广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终10号 上诉人（一审被告）：梧州市佰利通商贸有限公司，住所地：梧州市龙圩区龙圩镇广信路381号。 法定代表人：吴春盛，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈建平，广西建梧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王荫国，广西建梧律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：柳州市东环大道167号。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高鑫，该公司员工。 委托诉讼代理人：柒伟杰，该公司员工。 上诉人梧州市佰利通商贸有限公司（以下简称佰利通公司）因与被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服梧州市中级人民法院（2017）桂04民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佰利通公司的委托诉讼代理人陈建平、王荫国，被上诉人五建公司的委托诉讼代理人高鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佰利通公司上诉请求：撤销一审判决第二项中利息:“从2015年10月1日起以5000000元为本金按0.07%/日计算利息至2017年5月22日，从2017年5月23日起以44525171.83元按0.07%/日计至付清日止”的部分。事实和理由：（一）一审判决认定五建公司与佰利通公司签订的施工合同有效错误。五建公司与佰利通公司签订合同时诉争工程项目未具备开工条件，在未取得施工许可证的情况下五建进场施工，违反法律强制性规定而无效，且五建公司将工程转包给岩土公司属于违法分包而无效。（二）一审判决认定佰利通公司违约的理由自相矛盾，真正违约的是五建公司。五建公司至今未足额支付保证金，导致工程无法如期推进，五建公司先后两次擅自停工，在佰利通公司领取施工许可证后仍拒绝开工，应承担违约责任。（三）佰利通公司不应就本案的工程支付巨额利息。1、一审判决根据《关于水岸名都项目下一步施工及付款相关问题的会谈纪要》判令佰利通公司支付利息是错误的。《会谈纪要》属会议纪要，不是协议，没有说明如何生效，违约责任如何，所涉及的500万元中的410万元是保证金，不是工程款。2、判决要求以44525171.83元按0.07%/日支付利息是错误的。首先，违约的是五建公司不是佰利通公司，不存在支付违约金的情况，不应支付合同约定的利息。其次，工程未经竣工验收，也没有经双方结算，五建公司应收工程款数额待定，利息应自判决生效时起计。3、每日0.07%的利息明显属于高利贷，不应该支付。综上，请求二审予以改判。 五建公司辩称，（一）《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，对合同双方都有约束力，故合同专用条款中关于违约金条款对佰利通公司和五建公司都有约束力。佰利通公司没有证据证明五建公司在涉案项目中存在违法分包情形。（二）佰利通公司没有依据双方约定支付工程进度款，已构成违约。涉案项目停工原因在于涉案项目未依法办理报建报监手续，行政部门责令停止施工，不能归因于五建公司。佰利通公司没有按会议纪要的约定支付500万元工程进度款，至今也未支付任何工程款，已构成根本违约。（三）佰利通公司在履行合同过程中不支付工程进度款已构成违约，应依据施工合同专用22.2.1条款按0.07%/日的约定支付违约金。五建公司于2015年11月3日全面停工后向佰利通公司交付了工地，佰利通公司对涉案工程实际占用并续建，应承担欠付工程款的违约金。五建公司主张的违约金不违反法律规定，佰利通公司主张参照民间借贷的利率为标准，应不予支持。综上，请求维持一审判决。 五建公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告支付尚欠原告的工程款44525171.83元；3.判令被告支付尚欠原告的工程款利息2142000（以5000000元为本金，自2015年9月18日按0.07%/天计至起诉之日，现暂计至2017年5月22日，以44525171.83元为本金，从起诉之日起按0.07%/天计至付清之日止）；4.判令被告退回履约保证金3340000元；5.判令被告支付拖欠支付履约保证金利息266010.41元（以3340000元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率自2015年9月18日计至付清之日止，现暂计至2017年5月22日）；6.判令被告支付停工损失合计6028894.51元；7.确认原告对该工程享有优先受偿权；8.判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：五建公司与佰利通公司于2013年12月20日签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：由五建公司承建佰利通公司开发的苍梧水岸名都商住小区项目；工程承包范围：苍梧水岸名都商住小区工程招标文件及施工图纸及工程量清单内容，不包含电梯工程，消防工程，弱电工程；承包方式为包工包料；工期为550日历天，实际开工日期以具备开工条件时双方签署的开工报告日期为准；合同价款为315000000元；由于发包人原因逾期30日以内（含30日）未按照约定的时间和金额支付垫资施工部分的工程款和其他款项给承包人的，每逾期一天发包人按逾期金额的0.07%付违约金给承包人，计息时间从约定支付之日起至支付清应付工程款之日为止。合同还约定：在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：（1）发包人未能按合同约定支付合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；（2）发包人原因造成停工的；（3）监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；（5）发包人不履行合同约定其他义务的；承包人暂停施工28天后，发包人仍不纠正违约行为的，承包人可向发包人发出解除合同通知；因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天向承包人支付下列金额，承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证：（1）合同解除日以前所完成工作的价款……（6）按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其他金额；发包人应按本项约定支付上述金额并退还质量保证金和履约担保，但有权要求承包人支付应偿还给发包人的各项金额。 合同签订后，2014年7月3日，佰利通公司通知五建公司开工，五建公司开始进场施工。2015年6月25日，五建公司与佰利通公司又签订了一份《关于水岸名都项目下一步施工及付款相关问题的会谈纪要》，该会议纪要中，五建公司提出在13#、14#、15#楼建设到八层时佰利通公司退还410万元保证金并在十一前后支付100—200万元的人工费，佰利通公司应当及时报建并支付报建相关款项，完成报建手续，以期获得预售证；佰利通公司承诺一定抓紧时间工作，乙方如在八月底施工进度达到八层，保证在八月底九月初办好预售证，并将工作尽量提前，确保到十月份能够支付乙方500万元左右，五建公司施工完成一期13#、14#、15#楼主体结构17层（即主体结构封顶），佰利通公司支付已完工程计价的80%给承包方工程进度款。 2015年9月18日五建公司将13#、14#、15#楼建设到八层，之后佰利通公司向五建公司退还履约保证金76万。2015年11月3日，因佰利通公司未完善报建报监等有关手续以及五建公司在施工过程中存在的六楼以上楼层临边防护不严密等问题，水岸名都商住小区被梧州市建设工程质量安全监督站责令停工，并下发《责令停工整改指令书》。五建公司在2015年11月3日停止施工，并对梧州市建设工程质量安全监督站检查中提出的施工问题进行整改，2015年11月20日五建公司完成整改，并把整改情况报梧州市建设工程质量安全监督站复查。停工6个月后，除材料、设备以及部分看守场地人员外，五建公司的施工班组撤离水岸名都商住小区施工现场。对于五建公司已完成的工程量，五建公司主张13#、14#楼完成了16层，15#楼已经完成17层，18#楼已完成地下室以及地上1层；佰利通公司承认13#楼已经完成16层，但认为14#、15#楼仅完成至15层，18#楼完成了地下室。2016年3月，五建公司对其施工的苍梧水岸名都小区工程进行结算，结算工程总造价为44525171.83元，并在2016年9月21日将《工程名称：苍梧水岸名都商住小区-主体已完工程结算书》通过邮政专递寄给佰利通公司，并在邮政快递单上注明工程结算书名称、已完工程造价的具体数额。佰利通公司在次日收到该结算书。2017年5月23日，五建公司向一审法院起诉，并提出上述诉讼请求。2017年10月10日，五建公司以工程尚处于停工状态，停工损失尚未最终确定为由申请撤回上述诉讼请求中第6点即“请求法院判令被告支付停工损失合计6028894.51元”的诉讼请求。 2014年1月19日，佰利通公司与叶继械、桂文胜签订《补充协议书》，约定自工程合同签订之日起七天内项目部汇入一期400万元履约保证金到佰利通公司与项目部开设的共管账户；桩基础开工之日起15天内项目部需汇入第二期400万元履约保证金到佰利通公司与项目部开设的共管账户；施工至±0.000（以一期为准），项目部汇入第三期200万元履约保证金到佰利通公司与项目部开设的共管账户。该《补充协议书》未加盖五建公司的印章。2016年9月佰利通公司取得水岸名都一期13#、14#、15#、18#楼的建筑工程施工许可证，该施工许可证注明五建公司设立的广西建工集团第五建筑工程有限责任公司苍梧水岸名都项目部负责人是王剑，技术负责人是叶继械。诉讼期间，佰利通公司主张其在2016年9月18日、2017年5月12日分别制作了《关于水岸名都项目复工的函》邮寄给五建公司，但未提供证据证明五建公司已经收到上述两份函件。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、在履行合同过程中谁违约，是否应该解除合同；二、佰利通公司是否应该支付工程款及利息给五建公司，工程款应该是多少；三、佰利通公司是否应该退回履约保证金及利息给五建公司；四、五建公司对本案工程款是否享有优先受偿权；五、佰利通公司是否应该支付停工损失给五建公司，金额应该是多少。 一、关于在履行合同过程中谁违约，是否应该解除合同的问题。五建公司与佰利通公司于2013年12月20日签订《建设工程施工合同》以及在履行合同过程中在2015年6月25日签订的《关于水岸名都项目下一步施工及付款相关问题的会谈纪要》，均是双方当事人真实意思表示，符合法律的规定，为有效合同，双方当事人均应依照合同来履行。根据会议纪要约定内容，在13#、14#、15#楼建设到八层时，佰利通公司应退还410万元保证金，并在2015年8月底9月初办好预售证，在10月支付五建公司500万元左右的工程款；在一期13#、14#、15#楼主体结构17层（即主体结构封顶）后佰利通公司支付已完工程计价的80%工程款给五建公司（工程进度款）。但是，五建公司将13#、14#、15#楼建设到八层后，佰利通公司仅在2015年9月18日向五建公司退还履约保证金76万，其余334万元保证金一直未退，也没有依约支付工程款给五建公司，佰利通公司已经构成违约。同时，依法办理《建筑工程施工许可证》等有关报建报监手续，不但是双方当事人合同约定由佰利通公司履行的义务，更是佰利通公司的法定义务，但水岸名都却因未进行完善报建报监手续等原因被梧州市建设工程质量安全监督站责令停工，在五建公司对梧州市建设工程质量安全监督站检查中提出的施工问题进行整改后，仍因佰利通公司未办理《建筑工程施工许可证》等有关报建报监手续而无法恢复施工。因此，上述佰利通公司的违约行为已经导致双方的合同无法继续履行，佰利通公司应承担相应的违约责任。现五建公司请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，佰利通公司也表示同意解除合同，符合法律规定以及双方合同的约定，予以准许。 对于佰利通公司主张五建公司未依据《补充协议书》支付履约保证金导致其无法办理报建手续，五建公司已构成违约的问题。一审法院认为，首先，双方当事人均认可广西建工集团第五建筑工程有限责任公司苍梧水岸名都项目部负责人是王剑，叶继械仅是项目的技术负责人，因此叶继械、桂文胜代表五建公司对外签订标的达1000万元的合同，应该取得五建公司授权，或者五建公司予以追认，但佰利通公司与叶继械、桂文胜在2014年1月19日签订的《补充协议书》，五建公司并未授权也没有在协议书上盖公章确认，事后五建公司也一直予以否认；其次，在2015年6月25日，五建公司与佰利通公司又签订了一份《关于水岸名都项目下一步施工及付款相关问题的会谈纪要》，约定在13#、14#、15#楼建到第八层后佰利通公司应退还履约保证金410万元给五建公司，即时间在后的会议纪要关于保证金的约定与《补充协议书》约定不一致，佰利通公司也在之后部分履行了该会议纪要，退还了76万元保证金给五建公司；第三，如上所述，依法办理《建筑工程施工许可证》等有关报建报监手续是佰利通公司的法定义务。因此，佰利通公司认为依据《补充协议书》五建公司已构成违约的主张，证据不足，不予采纳。 二、关于佰利通公司是否应该支付工程款及利息给五建公司，工程款应该是多少的问题。一审法院认为，因佰利通公司违约导致双方合同无法继续履行，故对五建公司已经完工的工程，佰利通公司应支付相应的工程款给五建公司。从五建公司提供的证据中可知，五建公司对已完工工程进行了结算，工程结算书并已送达给佰利通公司，按照双方签订的《建设工程施工合同》中关于发包人违约解除合同的约定，佰利通公司应支付五建公司已完工的工程款44525171.83元及利息，其中500万元工程款按照会议纪要从2015年10月1日起按0.07%/日计至2017年5月22日，44525171.83元从五建公司起诉之日即2017年5月23日起按照合同约定的0.07%/日支付利息给五建公司。对佰利通公司答辩认为已完成工程量未达到支付条件且工程未经验收合格和结算，不应支付工程款及利息的主张，亦予以驳回。 三、关于佰利通公司是否应该退回履约保证金及支付保证金利息给五建公司的问题。根据双方签订的会议纪要，在13#、14#、15#楼建到第八层后佰利通公司应退还履约保证金410万元给五建公司，但佰利通公司仅依约退还76万元，剩余334万元一直未予退还，因此，对五建公司请求佰利通公司退回履约保证金334万元的请求，予以支持。由于双方签订的合同中，并没有约定应支付履约保证金的利息，对于履约保证金的利息诉请，不予支持。 四、关于五建公司对本案工程款是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程款优先权是法律赋予建设工程施工人的一项法定优先权，其行使不以建设工程是否竣工为前提，是以发包人欠付工程款为前提，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律程序主张工程价款优先受偿权。而且本案是由于佰利通公司的原因导致工程停工，因此，对五建公司诉请的对本案工程款享有优先权的请求，予以支持。对佰利通公司认为工程未经竣工验收合格，五建公司无权享有优先权的主张，予以驳回。 五、关于佰利通公司是否应该支付停工损失给五建公司及金额应该是多少问题。因2017年10月10日五建公司以工程尚处于停工状态，停工损失尚未最终确定为由申请撤回上述诉讼请求中第6点即“请求法院判令被告支付停工损失合计6028894.51元”的诉讼请求。一审法院认为，这是五建公司对其自身权利的处分，予以准许，因此，对于停工损失本案不作处理。 综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决：一、解除广西建工集团第五建筑工程有限责任公司与梧州市佰利通商贸有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、梧州市佰利通商贸有限公司向广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付工程款44525171.83元及利息（其中从2015年10月1日起以5000000元为本金按0.07%/日计算利息至2017年5月22日，从2017年5月23日起以44525171.83元按0.07%/日计至付清日止）；三、梧州市佰利通商贸有限公司应退回广西建工集团第五建筑工程有限责任公司履约保证金3340000元；四、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司对本案工程价款享有优先受偿权。本案案件受理费323310元，财产保全费5000元，合计328310元（原告已预交），由五建公司负担36114元，佰利通公司负担292196元。 本院二审查明的事实和一审相同。 本案二审当事人争议的焦点为：一审判决佰利通公司向五建公司支付欠付的工程款利息是否正确？ 本院认为，五建公司与佰利通公司于2013年12月20日签订《建设工程施工合同》以及履行合同过程中在2015年6月25日签订的《关于水岸名都项目下一步施工及付款相关问题的会谈纪要》，均是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，一审认定为有效合同正确，本院予以确认。佰利通公司上诉主张双方在签订《建设工程施工合同》时未取得建设工程施工许可证，工程没有具备开工条件即进行施工，且五建公司将工程转包给第三人，违反法律强制性规定而无效。对此，本院认为，佰利通公司是否取得开工许可证以及工程在未具备开工条件下进场施工，均是合同履行问题，合同履行适当与否，不影响合同的法律效力。至于工程承包方五建公司是否将工程转包给第三人，仅会导致转包合同是否无效的法律后果，对本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》法律效力不产生影响。另外，佰利通公司上诉主张双方签订的《关于水岸名都项目下一步施工及付款相关问题的会谈纪要》只是双方磋商过程的记录，没有合同的法律效力。对此，本院认为，双方签订的《关于水岸名都项目下一步施工及付款相关问题的会谈纪要》内容明确具体，双方均在纪要上签字盖章确认，是双方履行《建设工程施工合同》协商达成新的合意，是有效的合同，双方应根据合同严格履行各自的义务。 根据会议纪要约定内容，在13#、14#、15#楼建设到八层时，佰利通公司应退还410万元保证金，在10月支付五建公司500万元左右的工程款；在一期13#、14#、15#楼主体结构17层（即主体结构封顶）后佰利通公司支付已完工程计价的80%工程款给五建公司（工程进度款）。但五建公司将13#、14#、15#楼建设到八层后，佰利通公司仅在2015年9月18日向五建公司退还履约保证金76万，其余334万元保证金一直未退，也没有依约支付工程款给五建公司，因此，一审认定佰利通公司构成违约正确。佰利通公司因未完善报建报监手续等原因被梧州市建设工程质量安全监督站责令停工，在五建公司对梧州市建设工程质量安全监督站检查中提出的施工问题进行整改后，仍因佰利通公司未办理《建筑工程施工许可证》等有关报建报监手续而无法恢复施工，导致本案合同无法继续履行。 因佰利通公司违约导致双方合同无法继续履行，故对五建公司已经完工的工程，佰利通公司应支付相应的工程款给五建公司。一审根据五建公司对已完工工程进行了结算，认定佰利通公司应支付五建公司已完工的工程款为44525171.83元，佰利通公司对该工程款数额的认定并未提出上诉，仅就利息问题上诉，因此，本院对一审认定五建公司已完成的工程款数额予以确认。根据双方《建设工程施工合同》的约定以及《会谈纪要》中佰利通公司确认，佰利通公司应向五建公司支付欠付工程款的利息，一审对利息计算认定为：500万元工程款利息从2015年10月1日起按0.07%/日计至2017年5月22日，44525171.83元从五建公司起诉之日即2017年5月23日起按照合同约定的0.07%/日支付利息给五建公司，在时段和利率的计算上均有合同依据，本院予以维持。佰利通公司在诉讼中主张不应计付利息，与合同约定不符，本院不予支持，其提出双方约定的利息高于民间借贷法律保护的范围，属于高利贷，不应支付。对此，本院认为，本案佰利通公司所拖欠的工程款并非民间借贷性质，利息的约定实质是对违约责任的约定，且佰利通公司没有证据证明该违约责任约定过高，本院不予调整。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人佰利通公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23669元，由梧州市佰利通商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 覃 龙 审判员 蔡向荣 审判员 林国华 二〇一八年三月二十七日 书记员 林晓华