福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2017)闽刑终251号 原公诉机关福州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）韩新官，男，1984年9月10日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，无业，住福建省连江县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年7月17日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人蓝永标，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈耀，男，1978年7月30日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月16日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人王江涛、唐伙明，福建国富律师事务所律师。 原审被告人林峰，男，1983年11月30日出生于福建省长乐市，汉族，小学文化，无业，住福建省长乐市。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月8日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人陈依帜，男，1977年6月6日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，务工，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年8月16日被刑事拘留，同年9月13日转取保候审，2017年2月24日被逮捕。现已取保候审。 福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人韩新官、陈耀、林峰、陈依帜犯故意伤害罪一案，于2017年9月11日作出（2017）闽01刑初7号刑事判决。宣判后，福州市人民检察院提出抗诉，被告人韩新官、陈耀提出上诉。本院受理后，福建省人民检察院于2018年1月22日作出闽检公一刑抗（2018）2号撤回抗诉决定书，决定撤回抗诉。本院于2018年2月2日作出(2017)闽刑终251号刑事裁定，准许福建省人民检察院撤回抗诉。本院依法组成合议庭审理本案，经阅卷，讯问上诉人韩新官、陈耀，审阅上诉状和辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年7月16日下午，被告人韩新官、林峰、陈耀、陈依帜在福州市仓山区盖山镇世纪金源会展大饭店2507房间内商议“六合彩”赌博事宜，由韩新官与下家“陈六”商量收购“六合彩”码单事宜。“陈六”安排被害人冉某1于同日晚8时许前往世纪金源会展大饭店2507房间与韩新官、林峰、陈耀、陈依帜碰面并充当人保。后因“陈六”不付钱，韩新官、林峰、陈耀、陈依帜对冉某1进行言语威胁，要求冉某1负责联系“陈六”并归还购买“六合彩”的钱款。韩新官、林峰、陈耀等人为泄愤，对冉某1的头部、腹部等处拳打脚踢。期间，陈依帜唆使韩新官对冉某1进行搜身，查看是否有其身份信息及上家“陈六”或其家属联系方式。冉某1被殴打后疼痛喊叫，陈依帜提出不让冉某1出声，林峰用枕头捂住冉某1的嘴不让其发出声音。被害人冉某1被韩新官、林峰、陈耀等人殴打致神志不清，后被送往福州市第二医院抢救。2016年7月19日，被害人冉某1经抢救无效死亡。经福州市公安局物证鉴定所鉴定，冉某1系腹部被钝性暴力打击致脾脏破裂、右肝挫裂伤、空肠系膜破裂引起大出血死亡。案发后，韩新官被福州市公安局仓山分局传唤并接受调查，林峰、陈耀、陈依帜分别到公安机关投案。韩新官、林峰、陈耀、陈依帜的亲属与被害人亲属达成赔偿协议，赔偿被害人亲属各项经济损失共计72万元人民币，被害人亲属对韩新官、林峰、陈耀、陈依帜表示谅解，建议法院从轻或者减轻处罚。 认定上述事实的证据有：证人高某、许某、刘某等人证言、现场勘验笔录、提取笔录、法医鉴定意见、DNA鉴定书等证据，被告人韩新官、林峰、陈耀、陈依帜亦供认在案。 原判认为，被告人韩新官、林峰、陈耀、陈依帜因赌博纠纷，故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。韩新官起意并纠集林峰、陈耀、陈依帜进行“六合彩”赌博，在未能收到所赢钱款后率先殴打被害人冉某1，并有打击其要害部位的行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，其作用大于其他被告人。林峰、陈耀在共同犯罪中直接动手殴打被害人，作用小于韩新官，但也起到主要作用，是主犯。陈依帜在共同犯罪中起次要作用，是从犯。韩新官、林峰、陈耀、陈依帜犯罪以后自动投案，韩新官、林峰、陈耀均供述了其殴打被害人冉某1的事实，陈依帜亦对自己的犯罪行为供认不讳，均可认定如实供述自己的罪行，是自首。案发后，韩新官、林峰、陈耀、陈依帜能够积极被害人家属经济损失共计72万元人民币，得到被害人家属的谅解。综合以上情节，对韩新官予以从轻处罚，对林峰、陈耀、陈依帜予以减轻处罚。另鉴于陈依帜在共同犯罪中犯罪情节较轻，有悔罪表现，符合帮教条件，予以适用缓刑。据此，原审依法作出判决：一、被告人韩新官犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年。二、被告人林峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。三、被告人陈耀犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。四、被告人陈依帜犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。 上诉人韩新官上诉理由：其并非本案的纠集者，导致被害人死亡的殴打者才应承担主要责任；案发后投案自首，在本案中主观恶性相对较小，原判量刑畸重，请求减轻处罚。其辩护人的辩护意见与上诉理由基本相同。 上诉人陈耀上诉理由：其仅打被害人一巴掌，案发时主动提出报案，对被害人积极抢救，被害人存在一定过错，原判量刑太重，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见与上诉理由基本相同。 经审理查明，2016年7月16日下午，上诉人韩新官、陈耀、原审被告人林峰、陈依帜福州市仓山区盖山镇世纪金源会展大饭店2507房间内商议“六合彩”赌博事宜，约定各人所占的股份，后由韩新官与下家“陈六”商量收购“六合彩”码单事宜，“陈六”安排被害人冉某1于同日晚8时许前往世纪金源会展大饭店2507房间充当人保。经韩新官、林峰、陈耀、陈依帜与“陈六”核对确认，“陈六”所购买的“六合彩”金额为66190元人民币（币种，下同）。当晚9时30分许，“六合彩”开奖，“陈六”所购买的“六合彩”没有中奖，双方则约定“陈六”要在当晚10时30分前将购买“六合彩”的66190元转账给韩新官。后“陈六”没有按照约定将上述钱款转帐给韩新官，并将韩新官微信拉黑，同时将手机关机。此时，冉某1提出要离开酒店，韩新官、林峰、陈耀、陈依帜不同意。韩新官叫冉某1找“陈六”，但冉某1称无法联系到，韩新官很生气就打了冉某1头部、胸部和腹部数下，林峰、陈耀也上前殴打冉某1数下，冉某1被打倒在床上一直喊痛。韩新官、林峰、陈耀、陈依帜对冉某1进行言语威胁，叫冉某1负责联系“陈六”并归还购买“六合彩”的钱款。期间，陈依帜叫韩新官对冉某1进行搜身，查看是否有其身份信息及上家“陈六”或其家属联系方式。冉某1被殴打后疼痛喊叫，陈依帜提出不让冉某1出声，林峰用枕头捂住冉某1的嘴不让其发出声音，冉某1被打后坐在床铺尾部的地上，后林峰接了一个电话要走时，还踢冉某1腹部数下，致冉某1倒地，并拿走冉某1的手机。当晚，冉某1被送往福州市第二医院抢救，2016年7月19日，冉某1经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人冉某1系腹部被钝性暴力打击致脾脏破裂、右肝挫裂伤、空肠系膜破裂引起大出血死亡。案发后，韩新官被福州市公安局仓山分局传唤并接受调查，林峰、陈耀、陈依帜分别到公安机关投案。韩新官、陈耀、林峰、陈依帜的亲属与被害人亲属达成赔偿协议，赔偿被害人亲属各项经济损失共计72万元，被害人亲属对韩新官、林峰、陈耀、陈依帜表示谅解，建议法院从轻或者减轻处罚。 认定上述事实的证据有： 证人卢某的证言，证实2016年7月16日晚11时45分，他在仓山区世纪金源会展中心饭店大堂当班时接到员工电话称2507房间的客人打电话到总台说客房进了一个小偷，偷东西的人还在房间内，要工作人员上楼看看情况。他联系酒店保安高某一起到2507房间，见冉某1面朝上，头朝房间内躺在地上，嘴里一直呻吟，另一名男子在客房的沙发上。他以为躺在地上的冉某1喝醉了，就拍冉某1的肩膀呼唤了两句，但冉某1没有理他，还是一直在叫唤，他问坐在沙发的男子发生了什么事，该男子说这是他朋友酒喝多了，叫他们把冉某1拖出去。坐在沙发上的男子和站在房间的男子一直要求他们把冉某1拖出去，他们说无法核实到底发生何事，不能把冉某1拖出去，需要报警，对方表示同意。后高某拨打120急救电话，120医护人员到场将冉某1送往医院。经辨认照片，确认韩新官、陈耀、陈依帜，辩认冉某1就是倒地的男子。 2、证人高某的证言，证实2016年7月16日晚11时50分左右，他和刘某先后世纪到金源会展中心饭店2507房间，见冉某1脸朝上倒在厕所拉门附近，韩新官坐在床上，陈耀和陈依帜站在床边。刘某问是否需要帮助，冉某1没有回答，韩新官说冉某1与他们有债务纠纷。他向盖山所报警，民警到现场后，他又打了120急救电话。经辨认照片，确认韩新官、陈耀、陈依帜，辩认冉某1就是倒地的男子。 3、证人刘某的证言，证实2016年7月16日晚11时许，他在仓山区世纪金源会展中心饭店值班时接到大堂副经理卢某的电话说2507房间内有小偷，要他上去看一下情况。他到2507房时见冉某1神志不清倒地不起，问冉某1有什么需要帮助，冉某1还是躺在地上不动。他问房间的另外三名男子发生了什么事，对方回复说这个人喝多了，是个骗子，让酒店工作人员把这个人抬出去，他见状就叫大堂副经理卢某向经理许某汇报，后许某赶到2507房间。许某问三名男子什么情况，那三名男子说冉某1欠他们六七万元，他们不认识冉某1，说冉某1是朋友的朋友。高某打电话报警，过了一会儿民警来到现场，将房间内的三名男子带出去，急救车到现场后，医生将冉某1送至医院抢救。经辨认照片，确认韩新官、陈耀、陈依帜，辩认冉某1就是倒地的男子。 4、证人许某的证言，证实2016年7月16日晚11时50分左右，他赶到2507房时见冉某1倒地不起，大小便失禁，嘴里说着救命。他问在场的那三个男子发生了什么事，那三个男子说冉某1欠他们六七万元，后由保安部的高某打电话报警。过了一会儿民警来到现场将三名男子带出问话，急救车到现场后，医生将冉某1送至医院抢救。经辨认照片，经辨认照片，确认韩新官、陈耀、陈依帜，辩认冉某1就是倒地的男子。 5、证人李某的证言，证实2016年7月16日晚11时许，她在仓山区世纪金源会展大饭店前台准备交接班时接到2507号房间客人打来电话，说叫保安上来有个小偷偷钱，她通知当晚的大堂副经理卢某，并将以上情况记录在草稿本子里。 6、证人念某的证言，证实2016年7月17日凌晨，120送来一名40多岁的男子，经急症科当班医生初诊该人腹内出血，就通知ICU。她在ICU值班，就去急症科同当班医生进行会诊，经会诊发现该人可能有内脏器官破裂，体内有失血，病情严重，需马上手术并通知家属。她询问该男子姓名，该男子不肯提供，也不肯提供亲属姓名及联系方式。她问该男子因何受伤，该男子称其是到福州向别人收赌债，结果被几名男子围殴打了一个多小时，后来该男子出现休克，被送去做手术。7月19日13时30分该名男子因失血性休克至多脏器衰竭死亡。经辨认照片，确认被害人冉某1。 7、证人毛某的证言，证实毛某与冉某1共同生活十七八年，未领结婚证，育有一子冉荐宇。经辨认照片，确认被害人系冉某1。 8、证人林某1的证言，证实2016日7月15日，他登记入住仓山区世纪金源大饭店2507房，7月16日凌晨，他将房间借给韩新官住，7月17日上午10时许韩新官发短信说把人给打了，被带到派出所。经辨认照片，确认韩新官。 9、证人张某的证言，证实2016年7月17日，他接到林某3的电话称韩新官因与人打架，现在盖山派出所，后又接到民警电话称被打的人在福州市第二医院，叫他去交钱用于先期治疗。他还接到韩新官的电话让他先交两万用于被害人治疗，他问韩新官还有没有其他人一起打架，韩新官发了137××××29988”电话号码，韩新官说这个号码是他的同伙，叫他一起去交钱。他先向医院交了18000元，然后137××××2****电话，但对方没有接。 10、证人林某2的证言，证实2016年7月17日凌晨2、3时许，他弟弟林峰打电话说和陈依帜、陈耀、韩新官在世纪金源酒店做六合彩，因对方欠钱不给，他们就把人给打了，现在人已经送到医院。7月17日上午，陈依帜也打电话说了这件事，并说人在医院，已经交了2万，但医院钱不够，他表示钱不够先去其店里拿，到时一共花了多少钱四个人分摊。7月19日林峰跑回老家，手机也关机了。7月20日陈依帜打电话说医院钱已经不够了，他叫“阿伟”和陈依帜联系，再帮他送5000元到医院。8月3日林峰跟他联系，他劝林峰去投案，并陪林峰到公安机关投案。经辨认照片，确认韩新官、林峰、陈依帜。 11、证人徐某的证言，证实2016年7月17日凌晨，林峰的哥哥林某2打电话说林峰和韩新官、陈依帜等人在世纪金源因为六合彩的事情将人打伤，现在人在医院抢救，叫他去医院看一下这个被打的人的情况。他到福州市第二医院了解情况，当时这名被打的男子还在抢救，就给林某2回了个电话。7月17日下午，陈依帜打电话给他，让他到医院帮忙交1万元钱，陈依帜将钱用微信转账给他，说韩新官的姐夫会和他联系，当天傍晚他就将这1万元交到医院。7月19日林某2打电话给他，让他到“华峰珠宝店”拿5000元。7月20日韩新官的姐夫让他将钱转到韩秀珠账户，他就将这5000元转给韩秀珠。 12、到案经过，证实2016年7月17日凌晨1时许，福州市公安局盖山派出所值班室接报警电话称在福州市仓山区世纪金源会展大饭店2507房内有一名男子倒地不起。民警接报警后到达现场处理，随后将韩新官带到盖山派出所进行调查。因被害人当时无外伤，且被害人提出要离开医院，不接受治疗，不接受派出所调查，故让韩新官暂时离开，并告知韩新官保持电话通畅随时接受调查。2016年7月17日下午4时许，福州市公安局盖山派出所接到福州市第二医院工作人员报警称，刚才送至医院治疗的病人经初步检查，该病人脾破裂，伤情严重，即拨打韩新官电话传唤其到案，韩新官于2016年7月17日5时许到福州市公安局盖山派出所接受调查。2016年8月8日林峰到福州市公安局仓山分局刑侦大队投案，同年8月16日陈耀、陈依帜到福州市公安局仓山分局刑侦大队投案。 13、福州市第二医院手术记录单、死亡记录，证实被害人冉某1因本案受伤后送福州市第二医院抢救，于2016年7月19日13时10分死亡，其在福州市第二医院登记的姓名为“无名氏3434”。 14、提取笔录、仓山公安分局扣押物品、文件清单，证实公安机关扣押韩新官号码为1860606007的黑色苹果6手机一部，并从韩新官的手机内提取到其与“陈六”之间的微信聊天记录，内容为2016年7月16日“陈六”派“陈国孝”即被害人冉某1到韩新官等人处充当保证人，当日21时29分“陈六”计算其与韩新官等人的赌博债务为66190元，并承诺当晚10时30分钱款到位。22时30分韩新官通过微信询问“陈六”是否将钱款汇出时，“陈六”微信显示已将韩新官拉黑，拒收韩新官发来的微信。 15、现场勘查笔录、现场照片、现场勘验检查提取痕迹、物证登记表，证实案发现场位于福州市仓山区世纪金源会展大饭店2507房。 16、福州市公安局物证鉴定所出具的榕公鉴〔2016〕2520号、2501号鉴定书，证实被害人冉某1系腹部被钝性暴力打击致脾脏破裂、右肝挫裂伤、空肠系膜破裂引起大出血死亡。在送检的冉某1肝脏、胃及内容物的检材中均未检出安定、对硫磷和敌敌畏成分。 17、上诉人韩新官供述，2016年7月15日，他和“陈六”的人联系，“陈六”称其可以收到“六合彩”的单子，问他要不要做，他叫“陈六”将“六合彩”的单子报过来，“陈六”称可以并称到时叫其堂哥来做担保，他就联系陈依帜，陈依帜又联系林峰、陈耀一起做“六合彩”庄家。7月16日下午，韩新官、林峰、陈耀和陈依帜在福州市仓山区世纪金源大酒店2507房内商量做“六合彩”的事情，约定陈依帜、林峰、陈耀三人各占三成，他占一成。当晚8时许，一个自称“陈六”堂哥的冉某1来到金源饭店做担保人。9时许“陈六”把“六合彩”单子发给他，他们算了一下这些单子是66190元，并和“陈六”对账无误。9时30分开奖，他们核对一下打电话告诉“陈六”没有中奖，“陈六”谎称钱款10点30分到位，后他打“陈六”手机，“陈六”的手机关机，并将他微信拉黑，他们意识到被骗，就问冉某1怎么办，冉某1称“陈六”是在网吧认识的，不是堂兄弟，也不知道“陈六”叫其到福州干嘛，“陈六”答应事情做成后给500元。他查看冉某1的手机，发现里面只存他和“陈六”的号码，方知被骗。他很生气上前摔了冉某1两巴掌，林峰冲上前将冉某1按在床上拳打脚踢，用枕头按住冉某1的头，用拳头对着冉某1的肚子打了好几下。冉某1坐在床铺上，他又用脚踹了冉某1腹部两脚，陈耀对着冉某1的胸口部位踹了冉某1两脚，有一脚踹的声音非常大，冉某1被踹倒在床上。他用手机录音，向冉某1问话，冉某1称没有家属电话，身份证是临时办的，到福州的车票是“陈六”买的。他和陈依帜、陈耀、林峰一直逼问冉某1，陈依帜叫他去搜身，看看冉某1是否有身份证、手机内是否有其他联系号码等。后他们商量先打冉某1，期间，一直逼问冉某1，殴打冉某1。11时许，林峰接到电话说准备走，这时冉某1坐在床铺尾部的地板上，背靠着床铺尾部，林峰用脚蹬了冉某1的肚子位置两三下，冉某1就倒在地上了，林峰将冉某1手机拿走，说要带下去扔掉。他叫冉某1起来，但冉某1倒在地上起不来，他打电话给前台叫保安上来，让保安将冉某1拖出去，保安不同意并问他要不要报警，他同意后保安就打电话报警并打了120，他们就在房间等警察过来。警察和医生来到现场，将冉某1送去医院抢救，他和陈依帜去派出所配合调查，后二人回家。7月17日凌晨4时许，民警又打电话让他到派出所接受调查。 18、上诉人陈耀供述，供称案发前因和事后赔偿事宜与韩新官供述一致。还供称韩新官摔了冉某1脸部两巴掌，用右拳头打冉某1胸口或腹部位置三四下，冉某1被打倒在床上，接着冉某1慢慢坐起来。这时，林峰上前用右拳头打了冉某1头部两三下，冉某1被打喊疼，又被林峰打倒在床，林峰见冉某1叫喊就用枕头捂住冉的头部不让其出声，接着，林峰用右拳头打了冉腹部四五下。林峰说冉某1与“陈六”合伙骗他们。他正好要去上厕所，经过床尾的时候，摔了冉某1脸部一下。过了一会儿，他从厕所出来对韩新官说用手机给冉某1录音，证明对方确实有欠他们钱，韩新官就拿手机给冉某1录音。韩新官很生气又用右手拍了冉某1头部两下并用右拳头打了冉某1腹部或胸部三四下，冉某1被打得坐在床尾的地毯上，背部斜靠着床尾。林峰佷生气用右脚踢了冉某1腹部约两三下，冉某1被踢后从平躺在地板上，林峰又用左腿踩跺冉某1腹部约四五下，又踩了头部两下。后林峰说要回家关店铺，就离开了。 19、原审被告人林峰供述，供称案发前因和事后赔偿事宜与韩新官供述一致。还供称韩新官很生气用手摔冉某1头部两下，用拳头打冉某1胸口或者腹部一拳，并对冉某1说叫其不要骗他，又过去打冉某1，用拳头打冉某1胸口或者腹部五六拳，用脚踢冉某1的腹部一下，冉某1的身子就往后仰了一下，起身弯着腰用手按着肚子说很痛，不能这样打他。韩新官威胁冉某1说如果不还这个钱就把他从窗户扔下去，或是断手断脚。冉某1称他与对方是在网吧认识的，他听到这句话很火就走到冉某1面前，用手摔冉某1脸部一下，然后就走到卫生间。韩新官又用拳头打冉某1的胸口、腹部位置六七下，冉某1被打倒在床，一直喊痛。陈依帜说冉某1很吵，把冉某1嘴巴堵住，他用枕头捂住冉某1的嘴，韩新官又上前用拳头打了冉某1腹部几下，用脚踢了一下，冉某1坐在地板上，手捂着肚子。当时冉某1坐在床铺尾部，陈耀打了冉某1肚子一拳，逼问冉某1是不是有同伙，问其同伙在哪儿。冉某1没有回答，陈耀用膝盖顶对方的肚子两三下，冉某1被陈耀打到床上去，休息了一会儿才起来。他见陈耀用脚踢冉某1，冉某1当时坐在地上被陈耀用脚踢了两下，其中一下比较重“砰”的一声，冉某1被踢得躺在地上，躺了约5分钟，冉某1才坐起来，坐在床铺尾部的地板上，背靠着床铺尾部。11时30分左右他准备离开房间，他走到冉某1面前时用手摔了冉某1脸部一下，用左脚踢了冉某1大腿部位一下，开门准备出去时看到韩新官抬脚踹冉某1的肚子，后他将冉某1的手机拿走，将手机扔进远洋附近的一条小河里 20、原审被告人陈依帜供述，供称案发前因和事后赔偿事宜与韩新官供述一致。还供称韩新官摔了冉某1两巴掌，用拳头打了冉某1背后腰部两三拳，林峰也过去将冉某1按在床上，用拳头打其头部、身上好几下，陈耀从椅子上坐起来走到冉某1旁，用手摔了冉某1一巴掌，后去上洗手间。韩新官又过去摔了冉某1两巴掌，用拳头打冉某1左边腰部两拳，冉某1被打后从床上坐到地上喊疼，说受不了。他让韩新官去冉某1身上搜一下，看看有无身份证等，韩新官在冉某1身上搜到一部手机，其他什么也没找到。他们一直逼问冉某1无果，陈耀提出用手机录音，让冉某1承认欠他们钱，韩新官就用手机录音。11时许，林峰接了个电话说要回去关店，在经过冉某1的时候，林峰抬起左脚踢冉某1胸前、腹部位置约七八下，还抬起左脚踩冉某1头部两下，冉某1被踢得躺在地上一直叫疼。林峰走后，韩新官叫酒店保安上来，保安就报警了。 上述证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人韩新官及其辩护人诉辩称，韩新官不是故意伤害的纠集者，导致被害人死亡的主要殴打者才应承担主要责任的理由。经查，韩新官纠集上诉人林峰及原审被告人陈耀、陈依帜进行“六合彩”赌博，在未收到所赢的钱款后率先殴打被害人，才引发其他人对被害人的围殴，致被害人死亡。韩新官是故意伤害的引发者和实施者，故该诉辩理由与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人陈耀及其辩护人诉辩称，被害人存在一定过错的理由。经查，被害人冉某1未参与赌博，在陈耀等人无法联系到“陈六”时，也打电话联系“陈六”，被害人并无过错。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈耀及其辩护人诉辩称，陈耀仅打了被害人一巴掌的理由。经查，上诉人韩新官供述称，陈耀对着坐在床边的被害人胸口踹两脚，有一脚踹的声音非常大，被害人被踹倒在床上；原审被告人林峰供述称，被害人坐在床上，陈耀过去打了被害人肚子一拳，并用膝盖顶被害人肚子二三下。从二人供述看，陈耀参与殴打被害胸、腹部，故该诉辩仅打被害人一巴掌的理由与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人韩新官、陈耀、原审被告人林峰、陈依帜因琐事故意殴打被害人，致被害人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，韩新官纠集林峰、陈耀、陈依帜与“陈六”进行赌博，在未收到赌博所赢的钱款时，率先殴打被害人，在犯罪中起主要作用，系主犯。林峰、陈耀也参与殴打被害人，在犯罪中行为积极，系主犯。陈依帜虽未直接动手殴打，但唆使他人对被害人进行搜身，阻止被害人喊叫，在犯罪中起辅助作用，系从犯。韩新官、林峰、陈耀、陈依帜犯罪后自动投案，并能如实供述自已的犯罪事实，系自首。案发后，韩新官、林峰、陈耀、陈依帜积极赔偿被害人亲属的经济损失共计72万元，得到被害人亲属的谅解。综上情节，对韩新官依法予以从轻处罚，对林峰、陈耀、陈依帜依法予以减轻处罚。鉴于陈依帜在共同犯罪中作用较轻，有悔罪表现，符合帮教条件，可适用缓刑。原判根据各被告人的犯罪事实、情节等量刑并无不当，故上诉人韩新官、陈耀及其辩护人要求再从轻处罚的理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赵家玲 审 判 员  江爱响 代理审判员  魏 曦 二〇一八年三月七日 书 记 员  郑 颖 附：案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。