内蒙古鄂托克旗人民法院行 政 判 决 书（2018）内0624行初38号原告：泰美建设有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区建明中路36号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：王贺斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张树亮，系该公司职工。委托诉讼代理人：马建辉，河北晓阳合众律师律师事务所律师。被告：鄂托克旗人力资源和社会保障局（以下简称人社局），住所地内蒙古鄂托克旗乌兰镇。法定代表人：巴雅尔图，该局局长。委托诉讼代理人：杨波，该局劳动监察大队副大队长。第三人：陈文涛，男，汉族，1964年7月3日出生，现住甘肃省正宁县。委托诉讼代理人：陈建军，内蒙古棋盘律师事务所律师。原告泰美建设有限公司诉被告人社局,第三人陈文涛认定工伤一案，于2018年11月12日向本院提起诉讼，本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年1月10日公开开庭审理了本案。原告泰美建设有限公司的委托诉讼代理人张树亮、马建辉，被告人社局的委托诉讼代理人杨波，第三人陈文涛及其委托诉讼代理人陈建军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。被告人社局于2018年6月12日作出鄂（旗）人社认字（2018）75号认定工伤决定书。该决定书认定，2016年11月2日上午10时左右，泰美建设装饰工程有限公司腻子工陈文涛在刮腻子过程中从脚手架上掉下摔伤右股骨干近粉碎性骨折，胸椎骨折内固定术后。陈文涛与泰美建设装饰工程有限公司的劳动关系成立。根据《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，认定陈文涛为工伤。原告泰美建设有限公司诉称，被告于2018年6月12日作出的鄂(旗)人社认字(2018)75号认定工伤决定书,我公司已于2018年6月16日收到。我公司认为,该认定书认定事实错误,适用法律错误,程序违法,应予撤销,理由如下：一、我公司与第三人不存在劳动关系,该决定书认定“陈文涛与泰美建设有限公司的劳动关系成立”是错误的。1、我公司承建的棋盘井煤矿公寓楼装饰装修工程,由杨保兵等具体负责;杨保兵等又与李培收签订清包工协议,将涂料施工工程分包给李培收,李培收又将该工程转包给马云刚,马云刚个人再招募工人组织施工。本案第三人陈文涛即直接受雇于马云刚,其工资亦由马云刚发放。根据上述事实,我公司与第三人之间既未签订劳动合同,亦不负责为其发放工资,双方之间并不存在劳动关系。2、2011年全国民事审判工作会议纪要第59条规定:“建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持；2014年4月11日,最高人民法院针对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复(见最高人民法院网,官方站),明确指出:“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系,但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系,也不存在劳动关系。根据上述规定,结合本案具体情况,我公司与第三人之间不存在劳动关系。二、工伤认定程序违法。被告无权就第三人与我公司是否具有劳动关系作出认定。我公司已明确提出,第三人与我公司不具有劳动关系；第三人并无书面劳动合同、工资发放证明等足以证明劳动关系存在的证据,双方争议极大。按照《内蒙古实施工伤保险条例实施办法》第十八条规定,劳动关系存在争议无法确认的,工伤认定部门应当告知当事人向劳动仲裁委员会申请仲裁,劳动关系依法确认后再行恢复工伤认定程序。而被告在双方存在争议的情况下直接作出确认劳动关系的认定,逾越职权,无法律依据。三、该决定书适用法律错误《劳动合同法》第94条、人社部(2013)34号文件第三条以及工伤保险行政案件司法解释第三条,是在用工单位和劳动者并不存在劳动关系的情况下,针对劳动者所作出的特殊保护,但承担用工主体责任并不等同于确认双方存在劳动关系;而且,本案第三人也不属于上述规定中实际施工人所聘用的劳动者。综上所述,请求法院依法撤销被告作岀的认定工伤决定书。原告向本院提交如下证据：1、被告出具的工伤认定书及送达回证，证明被告于2018年6月12日作出工伤认定，原告于2018年6月16日收到工伤认定书，原告向法院提起诉讼不超过诉讼时效；2、杨保兵出具的关于陈文涛工伤情况说明一份，证明第三人陈文涛和马云刚之间形成用工关系，和原告之间没有劳动关系；3、马云刚出具的支取陈文涛等工人工资、医疗费收条、支取工程款的收条、欠付工人工资的收条、证明各一份，证明陈文涛受雇于马云刚，与原告不具有劳动关系；4、协议书一份，证明该工程分包给李培收。被告人社局辩称，被告作出的鄂(旗)人社认字(2018)75号认定决定书，是依据(2018)内0624行初3号行政判决书重新作出的,因第一次作出的“鄂(旗)人社认字【2017】32号《认定工伤决定书》”是送达程序不合法被撤销的，并不是因事实不清被撤销的。同时我局在重新作出该行政行为之前,我局以书面的形式告知了原告相关的权利义务后作出的、并依法向原告送达,所以我局认为该工伤认定程序合法、事实清楚。2、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持。该规定第三条第四项为:“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。”，另《国务院关于〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条之规定:具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任,同时原告在起诉状中的事实理由已明确了,将承包业务转包和分包给不具备用工主体资格的自然人施工,那么用工主体应当为原告,所以事实劳动关系是明确的,无需确认劳动关系,所以我局作出的该工伤认定程序合法、事实清楚、证据确凿且完整。请求法庭依法驳回原告的请求。被告人社局向本院提交了如下证据：证据1、因工负伤(亡)举证告知通知书、告知原告权利义务的函各一份,证明我局在重新作出该工伤认定决定之前,已经告知了原告相关权利义务,且原告已收悉。证据2、鄂托克旗人民法院(2018)内0624行初3号行政判决书一份,证明我局依照判决内容依法重新作出了“鄂(旗)人社认字【2018】75号认定工伤决定”且程序合法事实清楚。证据3、证人证言两份,证明申请人陈文涛因工负伤的事实,并有同事的作证。证据4、送达回执证明该工伤认定重新作出并依法向被原告送达。第三人陈文涛述称,2016年7月初,第三人陈文涛经马云刚引荐,到原告的工地上班,工种是腻子工。2016年11月2日上午10点左右,第三人陈文涛在刮腻子过程中,从脚手架上掉下来摔伤右股骨及胸椎部位。出院后第三人按照《工伤保险条例》的有关规定,向鄂托克旗人力资源和社会保障局(下称劳动局)申请因工负伤认定,在撤销第一次认定的情况下,劳动局又按照法定程序进行了工伤认定,并出具了鄂(旗)人社认字【2018】75号认定工伤决定书,原告辩称劳动部门无权直接确认双方的劳动关系,但根据最高人民法院2009年7月20日(2009)行他字第12号批复,劳动部门具有认定受到事故伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权,因此原告的辩称不能成立。原告与第三人之间存在劳动关系。认定书事实清楚、证据确凿,适用法律、法规正确、程序合法。原告的诉讼请求不能成立,请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人未向本院提供证据。本院依职权调取了第三人陈文涛的疾病诊断证明及住院病历。经庭审质证，原告认为，对被告提供的第一、二、四组证据无异议,对其提交的第三组证据的真实性、合法性有异议,该组证据不能证明第三人与原告之间有劳动关系。理由1、证人仅能证明第三人在原告工地上受伤,但第三人在原告工地上干活不等同于第三人与原告有劳动关系,认定劳动关系应当以劳动合同、考勤记录、工资发放证明原始书证、物证作为依据,仅有证人证言没有其他证明相印证不能作为认定事实的依据。2、证人王某、肖某并非我公司员工,对证人的情况我公司并不知情,被告提交的证人证言系复印件而且被告没有对证人进行询问,没有核实其身份,证人与我公司的关系以及与第三人是否有利害关系均未核实,所以其真实性不能予以认定。综上所述,被告仅以两份证人证言认定劳动关系,证据不足，其认定书应当予以撤销。对本院依职权调取的证据，1、对证据本身的真实性无异议，但因原告对第三人受伤的具体事实并不清楚，对证据本身记载的内容不发表意见，2、根据行政诉讼法第40条规定，该证据不属于人民法院依职权调取的范围，3、该证据仅能证明第三人在原告工地受伤的事实，并不能证明第三人与原告之间存在劳动关系。第三人质证认为，对被告的证据均予以认可。对原告提供的证据，被告质证认为，对证据1无异议;对证据2真实性无异议,对证明目的不予认可,与最高人民法院关于审理工伤保险若干问题的规定第三条规定的情况是一致的,只能证明原告将工程业务分包给不具备用工主体的个人和组织,应当由用工单位承得担工伤保险责任。对证据3的真实性无异议,证明目的不予认可，理由同上，对证据4的真实性无异议，证明目的不予认可，理由同上。第三人质证认为，对证据1真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2情况说明书,首先杨保兵与原告并没有合同,无法证明杨保兵承包了原告的工程,所以情况说明书不具有真实性,如原告将工程转包给自然人属于违法行为,因此该证据不具合法性,对情况说明书不予认可；对证据3收条,因为没有相关的银行转账记录,所以不予认可；对证据4协议书因为无法证明是神华蒙西煤化股份有限公司棋盘井煤矿工地,所以与本案无关联性,按照协议书反映属于违法转包,是无效的不具有合法性,同时没有其他证据可以证明协议书的真实性,对协议书不予认可。本院对上述证据认证如下：对被告提供的四组证据，因其能够证明所要证明的问题，故本院予以确认。对原告提供的证据1，真实、合法，与本案具有关联性，本院予以确认；对原告提供的证据2、3、4，不能证明原告与第三人不存在劳动关系的事实，故本院不予确认。对本院依职权调取的证据，能够证明第三人受伤的事实，本院予以确认。经审理查明，2016年11月2日上午10时左右，第三人陈文涛在原告泰美建设有限公司承包工程的工地上刮腻子时不慎从脚手架上掉下来摔伤右股骨及胸椎部位。经治疗出院后于2016年12月21日向鄂托克旗人社局提出工伤认定申请，人社局受理后，于2017年1月14日向原告邮寄送达了因公负伤举证告知通知书，回执上显示为同事签收。2017年4月7日，被告作出鄂（旗）人社认字（2017）32号认定工伤决定书，于2017年4月22日向原告邮寄送达了该决定书，回执上显示为韩婧伟签收。后原告在第三人向人社局申请劳动仲裁一案中，收到该认定工伤决定书，原告不服，向本院起诉。本院于2018年3月23日作出（2018）内0624行初3号行政判决书，判决撤销鄂托克旗人社局鄂（旗）人社认字（2017）32号认定工伤决定书，并要求鄂托克旗人社局重新作出行政行为，后鄂托克旗人社局于2018年6月12日重新作出鄂（旗）人社认字（2018）75号认定工伤决定书，原告不服，向本院提起诉讼。本院认为，原告将所承建的棋盘井煤矿公寓楼装饰装修工程转包给了不具备用工主体资格的杨保兵，杨保兵又进行了层层转包，最后由马云刚雇佣第三人陈文涛给工程刮腻子。庭审中原告也认可陈文涛是在其所承建工程项目工地上受伤。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”，第三人所受伤害应当由用工单位原告泰美建设有限公司承担工伤保险责任。关于原告诉称本案应适用全国民事审判工作会议纪要第59条的规定，该规定是指确认劳动者与发包人之间是否存在劳动关系的规定，而本案原告是承包人，并不是发包人。因此，不适用该规定。关于对59条作出进一步释明的答复，该答复只是一种学术观点，不能作为裁判依据；关于原告诉称被告鄂托克旗人社局对原告与第三人之间劳动关系的认定没有法律依据，是逾越职权作出的，根据最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请求的答复，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受伤害职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，本案中被告鄂托克旗人社局作为工伤认定的部门，有权对原告与第三人陈文涛之间是否存在劳动关系进行确认；综上，被告作出的工伤认定决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条,《工伤保险条例》第十四条,《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告泰美建设有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告泰美建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长  王志成审 判 员  郭宇强人民陪审员  李金祥二〇一九年三月十八日书 记 员  纳日娜法条链接《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条【驳回原告诉讼请求判决】行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。