贵州省贞丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2325民初1877号 原告：张庭毕，男，1970年3月3日生，汉族，贵州省兴义市人，初中文化，务农，住兴义市。 委托诉讼代理人：罗跃波，贵州四通律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告：何松，男，1984年10月15日生，汉族，贵州省贞丰县人，大专文化，务农，住贞丰县。 被告：贵州御龙腾建设工程有限公司，住所地：兴义市桔山瑞金大道B5路（澳城）****。 法定代表人：王金跃，系公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋远国，男，1983年1月25日生，布依族，贵州省兴义市人，住兴义市，系该公司副总经理。 被告：彭井珍，男，1979年3月11日生，汉族，山东省泗水县人，大专文化，技术工程师，住山东省泗水县。 第三人：王荣彬，男，1991年8月1日生，布依族，贵州省兴义市人，大专文化，个体业，住兴义市。 原告张庭毕与被告何松、贵州御龙腾建设工程有限公司、彭井珍及第三人王荣彬承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张庭毕及其委托代理人罗跃波、被告何松、被告贵州御龙腾建设工程有限公司（以下简称“御龙腾公司”）的委托代理人蒋远国、被告彭井珍、第三人王荣彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张庭毕向本院提出诉讼请求：1、判决被告连带支付原告工程欠款328600元；2、判决被告连带支付至起诉时（2018年8月27日）的利息118296元（以328600元为基数，按照月利率2%计算），后期利息继续追缴；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告御龙腾公司承建贞丰县2016年连环片区城市棚户区改造工程后，2016年10月6日，该工程项目技术总负责人彭井珍与原告签订书面《施工承包合同》，将其中综合整治三改（改厕、改厨、改电）工程分包给原告施工。合同约定，由原告负责做，主要材料由被告提供，按照实际完成户数以每户2700元结算工程价款，工期从2016年10月6日至2016年12月20日止。合同签订后，原告严格按照合同约定施工，共计完成299户的全部三改工程，并经彭井珍、王荣彬签字验收，再经何松认可，结算工程总价款为795910元。扣减去原告在做工期间向被告何松借支的467310元后，尚欠328600元，被告何松于2017年1月25日出具承诺书承诺尾款于2017年2月11日前全部结算，若违约，自愿承担欠款百分之十的利息。但到期后被告未给付，原告多次索要无果。原告自从与被告签订合同后，为了完成合同义务，雇请工人施工，由于赊欠工人工资不能及时给付，被贞丰县人民法院拘留八日，给原告造成巨大精神损害。由于被告不按照合同约定给付工程款，根据双方《施工承包合同》第八条违约责任第4款规定“如果甲方未能按照合同约定及时支付乙方工程款项，则甲方违约，甲方应在合同约定支付工程款项时起，按照工程总价当期支付款项的5%月利息给予乙方违约补偿”以及被告何松出具的承诺书，被告除应当全额支付欠款外还应承担相应的违约金，可是被告总是久拖不给。为维护原告自身合法权益，特诉至法院，提出上述诉求，请求法院支持。 被告何松辩称：1、本案案涉工程没有验收合格，由于原告施工出现问题，导致验收不合格，所以尾款没有结算清楚；2、根据双方合同约定，经双方验收合格后才支付95%的工程价款，5%作为质量保证金，如后期无质量问题，再将5%的保证金支付给原告。 被告彭井珍辩称，被告彭井珍只是何松请来的管理人员，只承担管理责任，不应该负连带责任。 被告御龙腾公司辩称，彭井珍跟张庭毕签订的《施工承包合同》没有被告公司签章，何松不是被告公司的员工，被告公司不认可该份合同，被告公司只承担管理责任。 第三人王荣彬称，第三人只是何松请来的现场施工管理人员，第三人不承担任何责任。 原告针对自己的主张提交如下证据： 1、原告身份证复印件各1份，拟证明原告的基本信息及具有诉讼主体资格。三被告及第三人无异议。 2、《施工承包合同》复印件1份，拟证明原告与被告签订施工合同，合同对施工内容、施工期限、工程款支付方式、违约责任等进行了约定的事实。三被告及第三人无异议。 3、结算清单1份、承诺书原件2份，拟证明原告施工工程结算情况，被告应支付原告工程款总额为795910元，扣除已借支467310元，尚欠328600元的事实。三被告及第三人无异议。 三被告及第三人未向法庭提交有证据。 原告提交的以上证据，经庭审质证，对方对证据的真实性均无异议。经审查，上述证据客观真实、来源合法，与本案具有关联性，本院采信作为本案的证据使用。 经审理查明，被告何松挂靠被告御龙腾公司承包贞丰县连环乡人民政府实施“贞丰县连环乡片区城市棚户区改造综合整治项目（五标段）工程”（改厨、改厕、改电）后，又将该工程的劳务部分转包给原告负责施工，并签订《施工承包合同》，合同约定，甲方将贞丰县2016年连环片区城市棚户区改造综合整治三改（改厕、改厨、改电）项目承包给乙方施工，施工内容为：根据国家相关三改标准内容进行施工（墙砖高度为1.5米，地砖，地砖按照实际平方施工、改厕，地砖，地砖甲供）、墙砖（材料甲供）、蹲便器及水箱（材料甲供）、给水、排水等。2、改厨，墙砖（材料甲供）、给水、排水、操作台及洗菜盆等。3、改电，根据标准要求进行农户内电表进户后线路的布线、更换损坏电缆等。工期为2016年10月6日至2016年12月20日（若遇不可力自然因素和国家政策等客观原因，工期相应顺延）。工程价款及支付方式：甲方按户（除甲方供材料外）采用大包形式2700元/户承包给乙方，拟改造340户，以实际完成户结算工程价款，双方结算并上报业主方验收合格并支付相应工程款项给被告后，被告在七日内付工程总款项的95%给原告，剩余5%作为工程质量保证金暂扣，一年保质期满后没有质量问题在二十个工作内支付给原告。同时对工程质量要求、双方权利义务、违约责任等进行了约定。原告张庭毕、被告何松的技术管理人员彭井珍在合同上签名。合同签订后，原告根据合同约定组织工人进行施工，施工过程中被告何松的技术管理人员彭井珍、施工班组管理人员王荣彬在现场负责指挥监督原告方施工，工程结束后，2017年1月13日，原告与被告彭井珍、第三人王荣彬进行结算，原告共计完成三改工程299户，合计807300元，加上原告为被告垫付的材料费33925元，再减去原告使用被告水泥、沙费用45315元，被告应给付原告795910元。工程结束后，被告何松支付部分工程款给原告，2017年1月25日，被告何松出具承诺书给原告，承诺涉案项目工程民工工资尾款大年15之前结清，之后何松于2017年4月又支付部分工程款给原告，两次共计支付工程款467310元。2018年2月14日，原告向被告何松索要剩余工程款，何松再次出具承诺书给原告，承诺本案案涉项目工程于2018年4月1日前与政府对接处理完毕，并将工程尾款于2018年4月4日支付给原告张庭毕。后因业主方提出工程质量问题，要求整改，未对本案案涉工程进行验收，亦未支付剩余工程款，被告何松未能按期将工程尾款支付原告，为此，原告向本院提起诉讼，请求解决。 另查明，业主方提出工程质量问题后，被告何松并未通知原告张庭毕进行整改，而是自行安排工人进行整改，至今未整改完毕，案涉项目工程至今未竣工验收。 本院认为，被告何松挂靠被告御龙腾公司承接贞丰县连环片区城市棚户区改造综合整治项目（五标段）工程后，将该工程的劳务部分承包给原告张庭毕，本案案涉工程是农村房屋三改（改厕、改卫、改电）工程，工程主要材料由被告何松提供，工程技术指导和现场施工管理均由被告何松负责，原告仅提供施工所需的水泥、砂石，并负责施工，原告与被告何松签订的《施工承包合同》具有承揽性质，本案应为承揽合同纠纷，应适用承揽法律关系。双方签订的《施工承包合同》合法有效，受法律保护。双方签订的《施工承包合同》上发包方虽系被告御龙腾公司，但合同上并无御龙腾公司签章，被告御龙腾公司亦不认可与原告有合同关系，因此，被告御龙腾公司不是本案合同的相对方，不承担本案《施工承包合同》的义务，在本案不中承担责任。被告彭井珍是被告何松聘请的技术管理人员，其在《施工承包合同》上发包方处签名，但其并不是本案案涉工程的实际承包人，被告彭井珍在合同上签字行为应系受何松委托作出的行为，双方未因合同终止或解除发生争议，被告彭井珍与原告签订合同的权利应由何松享有，义务应由何松承担。彭井珍与原告结算的行为应系履行职务行为，其履行职务行为所产生的义务由何松承担。第三人王荣彬是本案案涉工程实际承包人被告何松聘请的现场施工管理人员，其与原告进行结算的行为是履行职务行为，相应的义务由应被告何松承担。被告何松委托被告彭井珍与原告签订《施工承包合同》后，原告按照约定完成工程施工，被告何松的管理人员彭井珍、王荣彬与原告进行结算，工程价款共计：299户×2700元/户=807300元，被告何松分两次支付原告工程款467310元，根据双方结算清单，原告使用被告的水泥、砂石共计45315元，为被告垫付材料款33925元，扣减后被告已给付原告材料款11390元，被告实际支付原告工程款：467310元+11390元=478700元，现尚欠807300元-478700元=328600元。根据双方合同约定，被告应在业主方验收合格支付款项后7日内支付原告95%的工程款，现该工程虽未验收合格，但因该工程于2017年1月完工已有1年多时间，被告何松直到今年才与业主方进行验收，且在验收不合格后亦未要求原告进行整改，而是自行进行整改，并出具承诺书给原告，承诺工程尾款于2018年4月4日支付前给原告，考虑到原告因该工程材料费及部分民工工资未及时支付被拘留的事实，结合原告已全部完工和工程主要材料是由被告何松提供，被告何松未证明工程验收不合格的具体原因等实际，确定由被告何松给付原告全部工程款的95%，扣留5%待工程验收合格后双方再进行结算。因本案案涉工程并未验收合格，业主方已未完全将工程款支付给被告，且被告何松已经支付了原告部分工程款，对原告请求由被告支付利息的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条第一款、第二百五十五条、第二百五十六条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告何松给原告张庭毕工程款人民币288235元（即807300元的95%减去已支付478700元）。 二、驳回原告张庭毕的其他诉讼请求。 案件受理费8002元，减半收取4001元，由原告张庭毕承担1190元，被告何松承担2811元。 上列判决所确定的权利义务，义务人应在判决生效后三十日内履行，逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在指定履行期限届满后二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  陈家禄 二〇一八年十一月十一日 书记员  王朝梅