吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终431号上诉人（原审被告）：吉林省三河矿业开发有限公司，住所地吉林省磐石市富太镇三河矿区。法定代表人：李简，经理。委托诉讼代理人：任国松，男，北京尚公（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春丰泽钢结构工程有限公司，住所地吉林省长春市二道区惠工路以北（中东生产资料市场7栋102号）。法定代表人：张祖英，经理。委托诉讼代理人：常忠山，男，吉林省磐石市经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人吉林省三河矿业开发有限公司（以下简称三河矿业公司）因与被上诉人长春丰泽钢结构工程有限公司（以下简称长春丰泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2017）吉0284民初2557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三河矿业公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判三河矿业公司不承担违约金或将本案发回重审；2.上诉费由长春丰泽公司承担。事实和理由：1.双方有关违约金的支付是有前提条件的，即必须要求是在工程验收合格后。本案长春丰泽公司施工的工程一直存在比较严重的质量问题，我公司多次要求其进行维修整改，但长春丰泽公司始终未能达到合格标准。2.涉案工程未进行验收，不符合付款条件，不存在延迟付款问题。根据双方合同约定，工程验收，应先由长春丰泽公司提出书面申请，然后由承包方、设计单位、监理单位共同组织进行验收，本案长春丰泽公司并没有提交过验收申请，因此，并不存在我公司延迟付款问题。3.原审判决按照合同约定的总造价日万分之五的标准计算违约金明显过高，超出法律规定的范围，应予以调整。长春丰泽公司辩称，三河矿业公司的上诉请求不能成立。本案所涉工程并非我公司没有申请进行验收，而是三河矿业公司拒绝我公司进行验收，并拒绝进行结算。双方对违约金问题有明确的合同约定，应按照合同约定计算违约金。综上，请求二审法院依法驳回三河矿业公司的上诉请求，维持原审判决。长春丰泽公司向一审法院起诉请求：1.判令三河矿业公司支付剩余工程款315005.02元，违约金279306.42元,合计594311.44元。此后支付违约金按日万分之五计算至实际给付之日止；2.三河矿业公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年2月1日，长春丰泽公司与三河矿业公司签订一份《建筑钢结构制作安装合同》，约定三河矿业公司将磐石市小红石砬子铅锌矿生产区、生产辅助区建安工程发包给长春丰泽公司进行施工。该合同第十五条第2项规定：工程验收合格后，发包方未按合同约定支付尾款的，按合同工程总造价的日万分之五偿付违约金，直至应付款结束。合同签订后，长春丰泽公司按三河矿业公司提供的图纸及要求，如期履行义务。施工结束后，三河矿业公司进行了验收，于2015年12月30日验收合格。因三河矿业公司对长春丰泽公司完成的工程量有异议，一审法院依法委托吉林正泰工程咨询有限公司对磐石市小红石砬子铅锌矿生产区、生产辅助区钢结构工程造价进行鉴定，吉林正泰工程咨询有限公司作出《磐石市小红石砬子铅锌矿生产区、生产辅助区钢结构工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.可确定的造价结论意见：钢结构工程：703582元。2.无法确定部分项目的造价结论意见：4-5轴图纸内钢平台：74**.10元；压滤间、石灰间补充材料：46642.55元；按甲方要求雨棚维修：11424元。长春丰泽公司与三河矿业公司对此鉴定意见书无异议。现三河矿业公司已给付长春丰泽公司工程款484151.15元。一审法院认为，依法成立的合同，受国家法律保护。本案中，长春丰泽公司与三河矿业公司签订了《建筑钢结构制作安装合同》，长春丰泽公司已按三河矿业公司的要求完成了工程，并经三河矿业公司验收合格，三河矿业公司就应按照合同的约定，给付工程款。虽然长春丰泽公司与三河矿业公司针对工程是否竣工且是否已经进行验收存在分歧，但通过庭审调查以及长春丰泽公司的举证足以证明，长春丰泽公司所承建工程已竣工并验收合格。另外，三河矿业公司对长春丰泽公司承建的工程量有异议，一审法院依法委托吉林正泰工程咨询有限公司对磐石市小红石砬子铅锌矿生产区、生产辅助区钢结构工程造价进行鉴定，鉴定结论为：1.可确定的造价结论意见：钢结构工程：703582元；2.无法确定部分项目的造价结论意见：4-5轴图纸内钢平台：74**.10元；压滤间、石灰间补充材料：46642.55元；按甲方要求雨棚维修：11424元，三河矿业公司与长春丰泽公司对此鉴定意见书均无异议，故一审法院认定可确定的钢结构工程造价为703582元；无法确定部分项目的造价结论意见：4-5轴图纸内钢平台：74**.10元；压滤间、石灰间补充材料：46642.55元；按甲方要求雨棚维修：11424元，因长春丰泽公司未提供其他证据进行佐证，一审法院依法未予确认，待取得充分证据后，可另行主张权利。故三河矿业公司应欠长春丰泽公司工程款219430.85元（703582元-484151.15元）。关于长春丰泽公司主张的迟延履行金问题，《建筑钢结构制作安装合同》第十五条第二项（发包人的违约责任）规定：1.工程验收合格后，未按合同约定支付工程尾款的，按合同工程总造价的日万分之五偿付违约金，直至应付款结束。根据此规定，三河矿业公司应按合同总造价703582元的日万分之五支付违约金。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、三河矿业公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付长春丰泽公司工程款219430.85元；二、三河矿业公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付长春丰泽公司工程款违约金201576.24元【703582元×万分之五×573天（自2016年1月1日至2017年7月27日止）】。此后利息按合同工程总造价的日万分之五偿付至还清之日止；三、驳回长春丰泽公司其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经过庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案所涉工程实际已交付三河矿业公司使用，根据长春丰泽公司原审提供的验收申请及钢结构整改通知、验收单，能够证明涉案工程双方实际已经进行了竣工验收。三河矿业公司在工程验收合格后未及时给付剩余工程款已构成违约，应当按照双方合同约定承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案长春丰泽公司的实际损失应为三河矿业公司未付工程款的利息损失，根据上述法律规定，双方约定按照工程总造价的日万分之五支付违约金明显过高，本院予以调整，三河矿业公司应按照未付工程款即219430.85元的日万分之五，给付自2016年1月1日起至实际给付之日止的违约金。综上所述，三河矿业公司的上诉请求部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条、《最高人民法院关于适用》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持吉林省磐石市人民法院（2017）吉0284民初2557号民事判决第一项；二、撤销吉林省磐石市人民法院（2017）吉0284民初2557号民事判决第二项、第三项；三、吉林省三河矿业开发有限公司于本判决生效后三日内给付长春丰泽钢结构工程有限公司自2016年1月1日起至实际给付之日止的违约金（以219430.85元为基数，按照日万分之五计算）；四、驳回长春丰泽钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费7691元，由吉林省三河矿业开发有限公司负担6214.78元，由长春丰泽钢结构工程有限公司负担476.22元。一、二审案件受理费共计14614元，由吉林省三河矿业开发有限公司负担7307元，由长春丰泽钢结构工程有限公司负担7307元。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  张利宏二〇一八年三月二十一日书 记 员  姜 超（此件共7页，印15份）