吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终395号上诉人（原审被告）：吉林市丰焱新能源有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区宜山路66号伊利花园1号楼201A-7。法定代表人：孙元，执行董事。委托诉讼代理人：张磊，男，该公司经理。委托诉讼代理人：牛丹，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒兰市聚烽生物再生能源有限公司，住所地吉林省舒兰市平安镇房身村小更屯。法定代表人：丛培武，经理。委托诉讼代理人：桑德进，吉林帅正律师事务所律师。上诉人吉林市丰焱新能源有限公司（以下简称丰焱公司）因与被上诉人舒兰市聚烽生物再生能源有限公司（以下简称聚烽公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吉林市丰焱新能源有限公司上诉请求：撤销一审判决,驳回聚烽公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案事实清楚明了,但一审法院认定错误,只凭臆测不讲事实、证据,片面、臆测的否定双方当事人均认可并以此为履行依据的合同内容。1.聚烽公司与丰焱公司货款已全部结清。①聚烽公司与丰焱公司2015年10月22日签订的《生物质颗粒销售合同》中约定,产品数量以丰焱公司在合同有效期内向聚烽公司发出的订货单为准,以双方实际发生的交易货物数量结算；②本案中,丰焱公司供订货1633.15吨,货款共计800249元,经聚烽公司确认,已全部支付。③根据2015年10月22日《生物质颗粒销售合同》第二条2.3条、第5.1条,若聚烽公司认为丰炎公司尚需支付聚烽公司货款,应提供相应订货单、交接单,交接单上应有丰炎公司签字盖章。可是一审法院居然不以双方当事人均认可合同中约定的订货单、交接单为准,而是以聚烽公司凭空捏造的单据为依据确认交易数量。依据法律规定,当事人之间有约定的从约定,无约定的从法律。在双方当事人有明确的、双方均认可凭此履行的2015年10月22日签订的《生物质颗粒销售合同》，该合同中已明确约定了订货单、交接单的存在并以此作为货物交易的依据,那么一审法院凭臆测将该合同内容加以否决,在聚烽公司没有任何证据的情况下,片面认为2015年10月22日签订的《生物质颗粒销售合同》履行过程中不存在合同约定的订货单、交接单的行为,违背了法律的相关证据原则与意思自治原则。2.聚烽公司尚拖欠丰炎公司运费73005元未支付。①一审庭审过程中,聚烽公司一直认可双方所履行的合同为2015年10月22日签订的《生物质颗粒销售合同》,而2015年3月25日签订的《生物质颗粒销售合同》自始至终都没有履行过，与本案无关。②根据2015年10月22日《生物质颗粒销售合同》第3.1.1条，产品单价中包含运费，即运费应由聚烽公司支付。但是本案中,所有供货运费聚烽公司均未支付，而是丰炎公司垫付给司机。一审庭审过程中,运费由丰炎公司支付的事实得到了聚烽公司的认可。此笔运费共计人民币73005元,聚烽公司应该给付丰炎公司。③双方当事人关于运费有明确的合同约定,并且此合同一直是双方履行交易的凭据,而且在一年多的履行过程中,双方都没有任何更改或补充的情况下，2015年10月22日《生物质颗粒销售合同》中关于运费的约定理应得到遵从。④2015年10月22日签订的《生物质颗粒销售合同》上有勾涂的痕迹，表示双方当事人签订合同时,允许以勾涂的手段对签订的合同进行修改,可是即便在关于运费的第三条款中有勾涂的痕迹,双方也没有对运费作出任何改变,表示双方从签订合同至履行合同过程中,都认可了2015年10月22日《生物质颗粒销售合同》中关于运费的约定。⑤2015年3月25日签订的《生物质颗粒销售合同》签订后,从始至终都未履行,在此情况下,双方当事人当然可以否定此合同,签订新合同,并依据新合同履行交易,这是法律允许的情况。在此情况下,合同交易理应以新合即双方均认可凭此履行的合同为准。⑥可是一审法院,在没有任何证据的情况下,就凭空臆测双方已经履行一年多的合同内容是错误的,不应该作为依据,该臆测违背了法律的证据原则,滥用了法院的自由裁量权。二、一审法院认可事实错误。订货单,是由丰炎公司发给聚烽公司的订货单,而非聚烽公司发出的订货单。三、一审法院违反了公平正义原则、平等原则、证据原则、意思自治原则,滥用了自由裁量权。本案中,双方当事人有明确的合同约定,是双方的真实意思表示，遵循了法律认可的意思自治原则;而明确的合同是双方均认可的履行义务凭证,双方属于平等地位,均应按照合同约定履行相应的合同义务。可是一审法院在没有任何证据的情况下,漠视、否定双方均认可并履行的合同作为证据,滥用自由裁量权。综上,请求二审法院依法撤销一审判决,驳回聚烽公司的全部诉讼请求。聚烽公司辩称，请求驳回上诉、维持原判。聚烽公司向一审法院起诉请求：依法判令丰焱公司给付欠聚烽公司货款72981.2元，并支付自2016年1月1日起至全部货款给付为止，按照月利率2%的标准计算的利息。一审法院认定事实：2015年3月25日，聚烽公司与丰焱公司签订《生物质颗粒销售合同》一份，约定聚烽公司向丰焱公司供应稻壳颗粒，供货期间自2015年10月25日起至2016年4月15日止。产品订货数量经双方协商粗略定为12000吨，具体订货量以丰焱公司在合同有效期间向聚烽公司发出的订货单为准。交易货款以双方实际发生的交易货物数量结算。产品单价为600元/吨，以上价格包含但不限于17%专用增值税和运输所需运费发票金额。2015年4月14日、4月27日，聚烽公司为丰焱公司开具价税金额为271139元的吉林增值税专用发票3张。2015年10月22日，聚烽公司与丰焱公司签订《生物质颗粒销售合同》一份，约定聚烽公司向丰焱公司供应稻壳颗粒，供货期间自2015年10月22日起至2016年4月15日止。产品订货数量经双方协商粗略定为1万吨，具体订货量以丰焱公司在合同有效期间向聚烽公司发出的订货单为准。交易货款以双方实际发生的交易货物数量结算。产品单价为490元/吨包运输，以下价格包含17%专用增值税和运输所需运费发票金额。聚烽公司负责将货物运输至丰焱公司指定地点。丰焱公司在收到够100吨后给聚烽公司结算货款，聚烽公司在丰焱公司支付货款前，应将17%增值税专用发票全额开具给丰焱公司，以便丰焱公司办理入账付款。自2015年10月30日起至2016年12月6日止，丰焱公司向聚烽公司累计付款800249元。自2015年12月1日起至2016年1月22日止，聚烽公司累计向丰焱公司开具供货数量为1679.94吨、价税合计839820元的吉林增值税专用发票10张。自2015年10月22日起至2016年12月7日止，聚烽公司向丰焱公司总计供应稻壳颗粒1763.76吨。一审法院认为:第一，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中聚烽公司与丰焱公司之间签订书面买卖合同，且已实际履行。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本案中虽然双方约定具体订货量以丰焱公司向聚烽公司发出的订货单为准，但双方在合同的履行过程中，丰炎公司并未向聚烽公司发出订货单，双方在实际履行过程中是由丰焱公司或者聚烽公司为丰焱公司找司机到聚烽公司提货，然后送至丰焱公司的指定地点即吉林市青山滑雪场，且在实际履行过程中，运输费用也是由丰焱公司支付的。虽然丰焱公司抗辩称490元/吨包运输，但双方于2015年3月份签订的合同单价为600元/吨，以上价格包含但不限于17%专用增值税和运输所需运费发票金额，且在双方于2015年10月22日签订的合同实际履行过程中，双方以实际行为变更了10月22日合同的约定，由聚烽公司负责运费的支付。如果按照丰焱公司的抗辩490元包运输，那么聚烽公司应当在司机提货时向司机支付运费，即便由丰焱公司垫付，丰焱公司完全可以在给付货款时扣除已经垫付的运费,丰焱公司亦未举证证明其单位向聚烽公司主张过返还运费的权利。故对于丰焱公司的抗辩，不予支持。又因双方在2015年10月22日的合同中约定聚烽公司在丰焱公司支付货款前，应将17%增值税专用发票全额开具给丰焱公司，聚烽公司已向丰焱公司开具了数量为2172.92吨的增值税专用发票，聚烽公司又提供了由司机签字确认的出库单，聚烽公司与丰焱公司在合同的实际履行过程中通过交易习惯改变了双方合同的部分约定，故经计算，聚烽公司实际向丰焱公司供货42次实际供货量为1763.36吨，按照490元/吨计算，总货款为864242.4元，扣除聚烽公司已支付的货款800249元，故丰焱公司尚欠聚烽公司货款63993.4元未予给付，其应当承担给付剩余货款的义务。虽然聚烽公司主张2016年12月7日供货37.78吨应当按照550元/吨进行计算货款，但其并未提供证据加以证明，不予支持。第二，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”聚烽公司履行供货义务后，丰焱公司即应当及时履行给付货款的义务，丰焱公司长期不予给付聚烽公司剩余货款的行为损害了聚烽公司的合法权益，因此应当承担赔偿聚烽公司逾期付款利息的责任。因双方并未约定付款的期限，丰焱公司即应于聚烽公司供应货物后履行给付全部付款义务，即应自2016年12月8日起至货款全部付清之日止赔偿聚烽公司逾期付款损失。由于双方并未约定损失赔偿的计算标准，本院酌定丰焱公司应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮30%赔偿聚烽公司的利息损失。对于聚烽公司按照月利率2%的标准，并自2016年1月1日至全部货款给付为止进行计算利息损失的主张，本院不予支持。一审判决：一、吉林市丰焱新能源有限公司于本判决生效后五日内一次性给付舒兰市聚烽生物再生能源有限公司货款63993.4元，并自2016年12月8日起至货款全部付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮30%赔偿舒兰市聚烽生物再生能源有限公司逾期付款利息损失；二、驳回舒兰市聚烽生物再生能源有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉两份合同的效力问题。本案中，无论是2015年3月25日的《生物质颗粒销售合同》，还是2015年10月22日的《生物质颗粒销售合同》，均是双方当事人意思自治的结果，内容不违反法律法规的强制性规定，均是合法有效的合同。案涉争议款项因履行2015年10月22日的《生物质颗粒销售合同》而发生，双方当事人对此均无异议。本案双方当事人的争议焦点是：聚烽公司主张履行该合同过程中，双方当事人以实际履行行为改变了该合同主要条款的约定；而丰炎公司认为应当严格按照该合同履行，即双方当事人未以实际履行行为改变该合同主要条款的约定。依据查明的事实，结合双方当事人陈述、提交的证据、辩论意见，可以确认本案中双方当事人以实际履行行为改变了该合同主要条款的约定，一审法院据此支持聚烽公司的相应诉讼请求，并无不当。首先，丰炎公司主张双方当事人已严格按照该合同履行，订货量以丰焱公司向聚烽公司发出的订货单为准，但本案诉讼期间丰炎公司始终未能提交其发出的订货单，而仅抗辩称订货单只有一份且已发给聚烽公司，丰炎公司作为买卖合同的买方，不保留订货单作为结算依据，明显与常理不符。其次，丰炎公司主张聚烽公司实际供货1633.15吨并提供了统计表，其于本案诉讼期间亦自认收到货物时进行了检斤，但其始终未能提供检斤记录，此亦与常理不符。反观聚烽公司提供的出货单，有检斤员、司机签字，标注了皮重、毛重、车号、时间等项目，在丰炎公司持有检斤记录而始终未能提供的前提下，一审法院根据聚烽公司的出货单认定供货量，并无不妥。再次，丰炎公司主张双方当事人严格履行了合同，认为按照合同运费应由聚烽公司承担，但聚烽公司主张双方已实际变更了运费的支付方，结合本案运费均由丰炎公司实际支付的事实，再结合丰炎公司主张的其已向聚烽公司全额支付了80余万元货款却从未将其所称代付运费扣除的事实，可以确认双方当事人在履行合同过程中已实际变更了运费的支付方，一审法院据此判决，并无不当。综上所述，丰焱公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1507元，由吉林市丰焱新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 刚审 判 员  付 广审 判 员  郝 奇二〇一八年三月十五日代理书记员  徐俊茹