内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民初18号原告（反诉被告）：呼伦贝尔市国颐园餐饮服务有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人：司永胜，经理。委托诉讼代理人：李华，女，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：孙胜男，女，该公司法律顾问。被告（反诉原告）：包头西贝餐饮有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：董俊义，总经理。委托诉讼代理人：孙伟，该公司法务主管。委托诉讼代理人：付建，北京湛源律师事务所律师。原告呼伦贝尔市国颐园餐饮服务有限公司（以下简称国颐园公司）与被告包头西贝餐饮有限责任公司（以下简称西贝公司）特许经营合同纠纷一案。本院于2017年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告国颐园公司的委托诉讼代理人李华、孙胜男，被告西贝公司的委托诉讼代理人孙伟、付建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国颐园公司向本院提出诉讼请求：1.判令西贝公司返还国颐园公司超额交纳的品牌使用费696,417.58元，返还国颐园公司剩余的装修费用9,562,500元，共计10,258,917.60元（利息从诉讼之日至给付之日依据同期中国人民银行贷款利率计算）；2.判令西贝公司按照司法鉴定结果支付国颐园公司营业损失（自2017年6月8日至2025年6月7日止）；3.由西贝公司承担本案的全部费用。诉讼过程中，国颐园公司将第一项诉讼请求即判令西贝公司返还国颐园公司超额交纳的品牌使用费696,417.58元变更为判令西贝公司返还国颐园公司超额交纳的品牌管理费609,253.50元；并放弃第二项诉讼请求即要求西贝公司按照司法鉴定结果支付国颐园公司营业损失的请求。事实和理由：一、2013年11月20日，国颐园公司和西贝公司签订《特许（加盟）经营合同》和《餐厅经营委托管理合同》，约定国颐园公司加盟西贝公司的西贝餐饮品牌，国颐园公司可以享有"西贝海鲜特色餐饮"及"西贝餐饮"的知识产权、餐饮产品、服务及相关经营模式、经营技术等，国颐园公司为西贝公司的特许经营品牌连锁店，加盟期限为12年，自2013年6月8日起至2025年6月7日止。国颐园公司按年度向西贝公司支付品牌使用费，合同期首年支付50万元人民币，次年至合同结束，每年均按100万元人民币支付品牌使用费，国颐园公司每年的11月27日前支付年度的品牌使用费即可。国颐园公司向西贝公司提供1350万元装修、资产购置及餐厅筹备所需资金，由西贝公司按照《餐厅经营委托管理合同》第五条的约定完成餐厅装修等内容。合同若因任何原因不能履行，则上述两份合同同时终止、解除。二、双方合作期间，国颐园公司按照合同约定全面履行了自己的义务，足额交付装修、装饰款13,500,000元。品牌使用费已缴纳了4,196,417.58元，比约定的3,500,000元，超额支付了696,417.58元，因国颐园公司没有违反合同约定，所以西贝公司应返还国颐园公司超额支付部分。但2017年3月15日国颐园公司收到西贝公司于3月13日寄出的《关于〈餐厅经营委托管理合同〉解除的告知函》，行使约定解除权，国颐园公司不拖欠西贝公司品牌使用费，西贝公司无故终止合同，属于单方根本违约。根据双方合同约定的品牌代理期限为12年，双方的合同期限还有8.5年未履行完毕，西贝公司应返还剩余8.5年的装修、装饰费用为9,562,500元。另外西贝公司单方解除合同的行为导致国颐园公司未来8.5年的营业盈利收入，该损失数额由鉴定结论确定。西贝公司辨称，一、国颐园公司的第一项诉讼请求，其陈述的理由与事实和法律不符。首先，2013年11月20日，国颐园公司与西贝公司签订《餐厅经营委托管理合同》与《特许（加盟）经营合同》，约定国颐园公司将中成假日酒店餐厅委托西贝公司经营管理，国颐园公司向西贝公司交纳委托经营管理费（按月交纳）与品牌使用费（按年交纳）。截止2017年6月，国颐园公司欠品牌使用费已达2,090,000元，不存在多交696,417.58元品牌使用费的情况。其次，国颐园公司要求西贝公司返还8.5年的装修9,562,500元，没有依据。2013年1月27日，国颐园公司曾与原餐厅所有人呼伦贝尔鑫海置业有限责任公司（以下简称鑫海公司）签订《餐厅管理合作合同》一份，约定鑫海公司承担餐厅8,500,000元的装修设计费，且鑫海公司已按合同约定于2013年11月27日前完成了支付。国颐园公司与西贝公司签订《餐厅经营委托管理合同》与《特许（加盟）经营合同》后，国颐园自愿追加投入5,000,000元用于餐厅的资产购置及开办费等。前述投资形成的资产，已归国颐园公司所有。而且根据双方协议约定，在国颐园公司未及时、足额交纳委托经营管理费与品牌使用费超过30天时，西贝公司有权解除协议。由此可以看出，国颐园公司要求西贝公司返还剩余8.5年9,562,500元装修费无事实和法律依据。二、国颐园公司的第二项诉讼请求，其陈述的理由与事实和法律不符。国颐园公司除欠209万元品牌使用费外，2015年7月之后的委托经营管理费也没有支付，已构成根本违约，西贝公司有权解除合同。基于上述事实，国颐园公司未足额向西贝公司支付品牌使用费和委托经营管理费，西贝公司有理由解除合同并收回品牌，不存在西贝公司需要向国颐园公司赔偿营业损失的情况。西贝公司向本院提出反诉请求：1.请求判令解除《餐厅经营委托管理合同》、《特许（加盟）经营合同》；2.判令国颐园公司给付所欠的品牌使用费2,090,000元；3.判令国颐园公司给付委托经营管理费100,000元（具体数额根据国颐园公司2015年7月至2017年3月期间的营业收入确定）；4.判令国颐园公司给付违约金300,000元；5.判令国颐园公司承担全部诉讼费用。诉讼过程中，西贝公司将第三项诉讼请求即判令国颐园公司给付委托经营管理费100,000元变更为判令国颐园公司给付委托经营管理费786,000元（自2015年7月起至2016年8月止）。事实和理由：2013年11月20日，国颐园公司与西贝公司签订《餐厅经营委托管理合同》与《特许（加盟）经营合同》，约定国颐园公司将中成假日大酒店餐厅委托西贝公司经营管理，国颐园公司按照约定向西贝公司交纳委托管理费（按月交纳）与品牌使用费（按年交纳）。而国颐园公司并未按照合同约定向西贝公司支付上述费用，至2017年6月，国颐园公司欠品牌使用费已达2,090,000元，不存在多交696,417.58元品牌使用费的情况，且2015年7月至2017年3月期间的委托经营管理费也没有支付，已构成根本违约，西贝公司有权解除合同，根据《特许（加盟）经营合同》第7.3款第4项约定，国颐园公司还应向西贝公司支付违约金300,000元。综上，请求法院支持西贝公司的反诉请求，维护西贝公司的利益。国颐园公司辩称，对于西贝公司的反诉请求不认可，国颐园公司提供的证据能够证实其已按西贝公司的要求支付装修装饰等款项13,500,000元，品牌使用费3,500,000元，管理费690,000多元。国颐园没有违约，不应支付违约金。国颐园公司提出支付所欠品牌使用费和经营管理费无法律和事实根据。国颐园公司已超额支付了这两项费用，董俊义同意剩余的年限按每年300,000元缴纳，国颐园公司已经支付了品牌代理费1,200,000元，不存在拖欠品牌代理费的问题。西贝公司认可国颐园公司已支付了17,696,417.58元，国颐园公司没有违约，请求法院驳回西贝公司的反诉请求。本院审理期间，国颐园公司为了证明其主张提交了以下证据：证据一、《特许（加盟）经营合同》，证明2013年11月20日，国颐园公司与西贝公司签订本合同，并约定了品牌管理费为每年100万元人民币，首年支付50万元人民币，加盟的年限为12年，自2013年6月8日至2025年6月7日止，自合同签订180日内，按照西贝公司装修设计标准，采用西贝公司指定设计师，完成店面整体装修，国颐园公司店面所有设计方案需经西贝公司审核通过，签字确认后，方可进场施工。经质证，西贝公司对该证据真实性及证明目的无异议。本院对该证据予以采信。证据二、《餐厅经营委托管理合同》，证明国颐园公司承担餐厅装修、资产购置、筹备至开业所产生的全部投资，总体预计为人民币13,500,000元人民币，西贝公司应在餐厅开业后1个月内将实际投资使用清单即财务决算报表提供给国颐园公司。国颐园公司提供的装修、资产购置、筹备资金应按照之前西贝公司与鑫海公司签订的8,500,000元付款计划完成外，将追加5,000,000元。约定了双方签署的《特许（加盟）经营合同》或《餐厅经营委托管理合同》中任一合同若因任何原因终止，则该两份合同同时终止（解除）。经质证，国颐园公司对真实性无异议，但委托管理合同是按照营业收入每月3%提取管理费。本院对该证据予以采信。证据三、内蒙古银行网上银行电子回单12份，金额共计2,059,253.58元。其中：2014年5月26日支付管理费43,442.58元，2014年9月9日支付管理费87,755元，2014年9月16日支付管理费117,995元；2015年4月1日支付管理费83,788元，2015年5月6日支付管理费16,273元，2015年7月21日支付品牌费350,000元；2016年3月22日支付品牌费60,000元，2016年3月22日支付品牌费300,000元，2016年4月18日支付品牌费100,000元，2016年4月18日支付品牌费300,000元，2016年4月18日支付品牌费300,000元，2016年4月18日支付品牌费300,000元。证据四、2013年5月6日收据，证明鑫海公司在2013年1月29日向西贝公司支付的定金500,000元，但是记账是在2013年5月6日。经质证，西贝公司对该证据的真实性无异议，但是在2013年1月29日收到装修款。证据五、2013年5月15日账户交易明细，证明鑫海公司向西贝公司付款2,900,000元。证据六、2013年5月15日收据一份，证明西贝公司收到鑫海公司付款2,900,000元。证据七、2013年7月30日包商银行结算业务申请书，证明鑫海公司向西贝公司付款2,550,000元。证据八、2013年7月30日收据，证明西贝公司收到鑫海公司付款2,550,000元。证据九、2013年10月9日包商银行结算业务申请书，证明鑫海公司向西贝公司付款1,500,000元。证据十、2013年10月9日收据，证明西贝公司收到鑫海公司付款1,500,000元。证据十一、2013年11月18日包商银行结算业务申请书，证明鑫海公司向西贝公司付款1,050,000元。证据十二、2013年9月26日中国银行结算业务申请书，证明国颐园公司于2013年9月26日向西贝公司付款2,000,000元整。证据十三、2013年9月29日中国银行支付系统收付款通知单，证明国颐园公司于2013年9月29日向西贝公司付款500,000元整。证据十四、2013年11月25日上海浦东发展银行回单，证明国颐园公司于2013年11月25日向西贝公司付款700,000元。证据十五、2013年10月16日中国农业银行个人结算业务申请书，证明国颐园公司于2013年10月16日向西贝公司付款1,000,000元整。证据十六、2013年10月25日中国银行支付系统收付款通知单，证明国颐园公司于2013年10月25日向西贝公司付款500,000元整。证据十七、2013年10月31日上海浦东发展银行分行业务回单，证明国颐园公司于2013年10月31日向西贝公司付款1,500,000元整。2015年2月3日给西贝公司汇款300,000元。证据十八、2015年12月19日中国银行跨行人民币汇款凭证，证明国颐园公司于2015年12月19日向西贝公司付款350,000元。证据十九、内蒙古银行电汇凭证，证明国颐园公司于2016年3月21日向西贝公司付款200,000元。证据二十、记账凭证复印件14份，证明国颐园公司自2014年9月16日至2016年4月17日向西贝公司打款共计2,865,220.00元。第三组证据至第二十组证据可以证实国颐园公司自2014年5月26日至2016年4月18日共计向西贝公司支付17,996,417.58元。经质证，西贝公司对证据三的真实性没有异议，对于2015年7月21日支付的350,000元款项有异议，根据记账凭证摘要的记载，该笔款项不是品牌费，应该是管理费。对于2016年4月18日付给董俊义的4笔品牌费1,000,000元有异议。对于2013年5月6日鑫海公司向西贝公司付款定金人民币500,000元的日期有异议，西贝公司是在2013年1月29日收到的，对于装修款定金性质没有异议。对于2013年5月15账户交易明细、2013年5月15收据、2013年7月30日包商银行结算业务申请书、2013年7月30日收据、2013年10月9日包商银行结算业务申请书、2013年10月9日收据、2013年11月18日包商银行结算业务申请书的金额及性质没有异议，是履行鑫海公司装修合同的装修款，证据四至证据十一是8,500,000元的装修费没有异议。对于证据十二的真实性认可，资金性质属于筹备装修款、资产购置、筹备开业，是500,000元中的一部分，是从大庆公司转过来的；对证据十三、证据十五的证据真实性认可，资金性质属于筹备装修款、资产购置、筹备开业；对证据十四中的700,000元没有异议，200,000元属于筹备装修款、资产购置、筹备开业，500,000元是2013年6月8日到2014年6月7日是品牌使用费；对证据十六的真实性认可，不认可证明目的，是黄某向西贝公司转的500,000元股权转让价款。2013年10月14日签订的转让协议，转让方是西贝公司，受让方是黄某，转让价款500,000元。证据十七中的2013年10月31日1,500,000元属于筹备装修款、资产购置、筹备开业，300,000元属于委托董俊义付给第三方的工程承包商杨某工程款，不属于5,000,000元中追加款。本院经审查认为，对证据三至证据二十的真实性予以认可，上述证据合计金额应为17,696,417.58元，国颐园公司计算错误。鑫海公司通过银行转账支付西贝公司装修款等费用共计8,500,000元，国颐园公司通过银行转账支付西贝公司各项费用共计9,109,253.58元，其中装修、开业等费用5,000,000元。对于国颐园公司提交的牛肉款87,164元冲抵品牌管理费的记账凭证，是其单方制作，西贝公司不予认可，在无其他证据佐证的情况下，本院不予采信。对于4,109,253.58元款项性质将结合法庭调查综合予以认定。证据二十一、顺丰速运快递，证明西贝公司于2017年3月3日向国颐园公司邮寄一份关于《餐厅经营委托管理合同》解除的告知函。经质证，西贝公司对该证据真实性、证明目的没有异议。本院对该证据予以采信。证据二十二、《关于〈餐厅经营委托管理合同〉解除的告知函》，证明在2017年3月16日国颐园公司收到西贝公司于2017年3月13日邮寄出的《关于〈餐厅经营委托管理合同〉解除的告知函》，函称国颐园公司2014年至2015年品牌使用费差额700,000元，2016年6月8日至2017年度欠品牌使用费300,000元，共计1,000,000元，因此西贝公司函称两份合同自2017年3月1日起同时解除。经质证，西贝公司对该证据没有异议，但当时邮寄时拖欠品牌使用费和管理费共计1,000,000元，经后期核算实际拖欠品牌使用费2,090,000元。本院对该证据真实性予以采信，对其证明目的将结合其他证据及法庭调查情况作综合认定。证据二十三、《关于对解除〈餐厅经营委托管理合同〉告知函的回复函》，证明在2017年3月25日，国颐园公司针对西贝公司邮寄的《关于〈餐厅经营委托管理合同〉解除的告知函》作出了回复，鉴于国颐园公司未拖欠西贝公司的品牌使用费，西贝公司无故单方要求解除合同造成国颐园公司剩余8.5年的营业损失，鉴于此，国颐园公司要求西贝公司赔偿国颐园公司近2000万元的损失后，国颐园公司同意解除合同。经质证，西贝公司认可收到解除的告知函，但对国颐园公司的证明目的不认可，该证据是因为国颐园公司欠缴品牌使用费、管理费构成违约，西贝公司有权解除协议，国颐园公司无权索要损失。本院经审查认为，对该证据的真实性予以采信，对其证明目的将根据法庭调查情况作综合认定。证据二十四、EMS快递邮递单及查询系统页面截图，证明国颐园公司于2017年3月25日邮寄的回复函，西贝公司已于2017年3月27日签收。经质证，西贝公司对该证据没有异议。本院对该证据予以采信。证据二十五、企业机读档案登记材料，证明国颐园公司在2013年8月1日成立，法定代表人为王某，企业类型为法人独资，股东为西贝公司，王某为西贝公司指派的管理人员，国颐园公司在2013年10月31日变更至黄某名下。在此期间，国颐园公司的实际控制人为西贝公司。经质证，西贝公司对该证据真实性没有异议，对变更过程认可。本院对该证据予以采信。证据二十六、2015年7月21日西贝餐饮海鲜事业部内部业务便签，证明由西贝公司张某某给于某的交接书，确认人员、工程问题、挂账问题等事项交接，双方于2015年7月26日签字确认，自此国颐园公司才由现国颐园公司的管理团队实际控制，西贝公司的管理团队（包括财务人员）撤离西贝海拉尔店。经质证，西贝公司对该证据真实性认可，但认为只有店长张某某撤离了，厨师队伍仍在国颐园公司处工作，证明不了团队都撤离。本院经审查认为，该证据不能证实西贝公司的管理团队整体撤离，对其证据目的不予采信。证据二十七、2013年8月至2013年10月西贝公司管理团队的工资表，证明自2013年8月起，在国颐园公司现今管理团队未与西贝公司接洽签订合同时，西贝公司就已派驻王炜管理团队在经营西贝海拉尔店。且张某某也为西贝公司派驻的管理团队的一员，在王某任总经理期间，其任职总经理助理。王某全面负责店面经营管理，该期间由西贝公司管理。国颐园公司实际在2015年7月份开始接管，在此之前均由西贝公司经营管理及管控公司财务。经质证，西贝公司认为2013年10月份之前，国颐园公司所有的人员及后勤都是西贝公司管理，真正交接是在2016年9月。本院经审查认为，该证据可以证明在2016年9月之间国颐园公司都是由西贝公司在经营管理，但无法证实国颐园公司的财务由西贝公司控制，与双方签订的《委托管理合同》约定的内容亦不符合，故对国颐园公司的证明目的部分采信。证据二十八、2013年8月15日西贝公司致鑫海公司的函，证明西贝公司已知晓鑫海都市绿洲29栋出售给案外人黄某夫妇的事宜。黄某延续履行鑫海公司原有8,500,000元的合同。经质证，西贝公司对黄某与鑫海公司之间的交易合同不发表质证意见，该证据与本案无关。本院认为该证据与本案没有关联性，因此不予采信。证据二十九、2013年8月23日西贝公司便签，证明西贝公司以国颐园公司的名义向鑫海公司送达关于开业问题的函，说明国颐园公司是由西贝公司成立并受其支配控制的。经质证，西贝公司对该证据真实性无异议，股权转让前确实由西贝公司控制。本院对该证据予以采信。证据三十、2013年7月23日西贝呼伦贝尔市国颐园餐饮服务有限公司函，证明在国颐园公司未注册成立时，西贝公司就已经以国颐园公司名义向鑫海公司发函要求鑫海公司按合同约定支付工程款项，国颐园公司在2013年8月至2015年7月一直处于西贝公司的实际控制之下。经质证，西贝公司对该证据真实性无异议，黄某在2013年10月底成为国颐园公司股东，故签订了《委托管理合同》。本院对该证据予以采信。证据三十一、2013年11月起至2015年7月国颐园公司营业收入表，证明国颐园公司与西贝公司签订合同的时间为2013年11月20日，自2013年11月至2015年7月国颐园公司向西贝公司按3%支付品牌管理费的金额应为718,091.00元，实际已经交付990,000元品牌管理费。经质证，西贝公司对收入表不认可，营业额是推算的，不是实际收入，包含账外收入。对于缴费税票真实性无异议，纳税票据与收入表不一致院经审查认为，该证据系国颐园公司单方制作，在无其他证据佐证的情况下，无法证实国颐园公司的营业收入，因此不予采信。证据三十二、2013年11月至2015年7月国颐园公司税收缴款书22张，证明国颐园公司在国税局的监督下按照每月营业收入的5%依法纳税，由此可以推算出国颐园公司每个月的营业收入。经质证，西贝公司对真实性无异议，对证明目的不认可。认为国颐园公司有账外账，2014年西贝公司没有介入国颐园公司财务。本院经审理认为，我国实行的是纳税申报制，在无其他证据佐证的情况下，上述证据无法证实国颐园公司每月的营业收入与申报数是一致的，故本院仅对该组证据的真实性予以确认，对其证明目的不予采信。证据三十三、2017年3月18日由国颐园公司经理于某打给西贝公司董海龙电话录音及文字整理、2017年3月20日西贝公司董俊义打给国颐园公司于某的两次电话录音及文字整理，证明国颐园公司与西贝公司已经对管理费及品牌使用费在实际合作中做出了调整，自2015年起品牌使用费和管理费合二为一，每年30万元，西贝公司的法定代表人对此均予以认可，西贝公司也以实际行动承认这一口头约定，双方至今未对往来款进行对账，西贝公司根本不清楚国颐园公司的付款状况，就单方认定国颐园公司未支付足额的品牌使用费。经质证，西贝公司对三份录音真实性没有异议。国颐园公司需把拖欠费用结算清楚，并向总公司汇报。西贝公司一直在强调拖欠费用没有结清，合同无法履行。西贝公司是由北京西贝控制，董俊义没有决定权，双方约定之前的协议是由北京批准的。本院经审查认为，对该证据的真实性予以采信，对其证明目的将根据法庭调查情况作综合认定。证据三十四、情况说明一份，证明鑫海公司依据原合同约定出资的8,500,000元装修资金及依据原合同产生的权利义务均归属黄某夫妇旗下的国颐园公司。经质证，西贝公司对出资8,500,000元没有异议，与黄某合作之前西贝公司与鑫海公司一直在合作。本院对该证据予以采信。西贝公司为了支持其抗辩理由及反诉请求，提交了以下证据：证据一、《餐厅管理合作合同》一份，证明西贝公司在与鑫海公司合作时，鑫海公司即承担所涉餐厅8,500,000元装修设计费。经质证，国颐园公司对合同真实性无异议，餐厅管理合作合同中5.1.3中进行说明，追加装修款5,000,000元。本院对该证据予以采信。证据二、《餐厅经营委托管理合同》和《特许（加盟）经营合同》各一份。证明国颐园公司与西贝公司存在品牌授权及委托管理关系，国颐园公司有义务按约定交纳管理费与品牌使用费。经质证，国颐园公司对上述证据的真实性、证明目的均无异议。本院对该证据予以采信。证据三、商标使用证明一份，证明西贝公司有许可他人使用"西贝"品牌的权利。经质证，国颐园公司对该组证据没有异议。本院对该证据予以采信。证据四、《餐厅经营委托管理合同》和2014年1月6日西贝公司通过于某账户支付的550,000元属第二家餐厅合作开办费。证明2014年1月6日西贝公司通过于军账户支付的550,000元属第二家餐厅合作开办费，与本案所涉事项无关。经质证，国颐园公司对该组证据的证明目的不认可，双方没有成立第二家餐厅，餐厅经营委托管理合同没有原件，转款550,000元性质不确定。本院经审查认为，该证据与本案没有关联性，且国颐园公司在列举给付款项中亦未提到该笔支出，因此不予采信。证据五、2016年3月至4月，西贝公司的法定代表人董俊义受国颐园公司委托支付供货商欠款的银行流水收支凭证、西贝公司法定代表人董俊义代国颐园公司支付供货商欠款证明、公证书以及合作餐厅厨具、海鲜、店面装修、消防工程的供货商关于国颐园公司、西贝公司支付相关款项的证明书、银行流水凭证、发票、合同。证明国颐园公司于2016年3月21日至4月18日汇给董俊义的1,200,000元，系委托董俊义付给供应商的欠款，已实际支付1,109,188元，尚余90,812元待支付。经质证，国颐园公司对以上4份证据真实性及证明目的不认可，对转款事实认可，国颐园公司付给董俊义的款项除品牌代理费之外都是工程款，对工程款的真实性认可，但与本案无关。本院经审查认为，通过国颐园公司提供的2015年7月21日西贝公司张某某给中成实业的业务便签内容可以看出，段某等人在国颐园公司的装修工程中有质保金未退还，但西贝公司仅凭上述证据无法证实西贝公司的法定代表人董俊义是受国颐园公司委托代付供货商欠款的事实，因此本院仅对上述证据的真实性予以采信，对其证明目的不予确认。证据六、国颐园公司与西贝公司的财务人员QQ聊天记录公证书、2014年5月至2015年7月国颐园公司支付委托经营管理费的银行流水凭证。证明国颐园公司已支付2014年4月至12月期间的委托经营管理费349,253.58元；2014年1月至3月以及2015年1月至6月期间的委托经营管理费按350,000元支付，2015年7月以后的委托经营管理费至今未付，已构成根本违约。其中发票39张，银行流水6张。经质证，国颐园公司对上述证据的真实性认可，对证明目的不认可。西贝公司提供的票据仅是付款凭证中的一部分，不包括全部管理费。国颐园公司出示的证据三至证据二十中的4,190,000元都是品牌使用费。本院经审查认为，对该证据的真实性予以采信，对其证明目的将根据法庭调查情况作综合认定。证据七、2013年11月至2016年3月国颐园公司支付品牌使用费的银行流水凭证，证明国颐园公司未按照合同及时、足额支付品牌使用费，只支付了1,410,000元，最后一笔支付时间是2016年3月22日，至今未付金额已累计2,090,000元，国颐园公司已构成根本违约。经质证，国颐园公司对转账金额无异议，对真实性认可，对证明目的不认可，13,500,000元是装修款，3,500,000元是品牌管理费，990,000元是管理费。本院经审查认为，对该组证据的真实性予以采信，对其证明目的将结合其他证据及法庭调查情况作综合认定。证据八、2013年国颐园公司的财务在用友系统记录的科目明细账、三栏明细账。与第五组证据共同证明国颐园公司于2016年3月21日至4月18日汇给董俊义的1,200,000元系委托董俊义支付给厨房设备、消防、装修、海鲜供应商的欠款，其中200,000元是国颐园公司提供的第十九组证据。经质证，国颐园公司对该证据证明目的不认可，国颐园公司不拖欠装修款，海鲜供营销是国颐园公司自己支付，不存在欠款问题。本院经审查认为，该组证据无法直接证实国颐园公司曾委托董俊义代为支付厨房设备、消防、装修、海鲜供应商的欠款，因此不予采信。证据九、2013年餐厅筹备期间西贝公司给各供应商及管理组支付费用的借款申请单、电子转账凭证、西贝公司内部往来转账单以及国颐园公司开具的收据；2013年餐厅筹备期间西贝公司根据国颐园公司申请向国颐园公司支付货款等其他费用的借款申请单、电子转账凭证；2013年国颐园公司财务在用友系统记录的三栏明细账页。证明2013年因筹备合作餐厅由西贝公司向各供应商及管理组支付4,320,799.02元；根据国颐园公司的申请，西贝公司向国颐园公司支付9,379,200.98元，由国颐园公司向各供应商和管理组支付，以上两项的支付合计13,700,000元，西贝公司都取得了国颐园公司的确认。经质证，国颐园公司对于支出数额没有异议，是国颐园公司购买的材料、施工等费用。930多万元在国颐园公司的对公账户上，但不知道钱由谁支出。本院经审查认为，该组证据与国颐园公司和西贝公司的诉讼请求均无关联性，不予采信。证据十、曾在国颐园公司处工作的部分员工情况说明的公证书与工资卡银行流水凭证；合作餐厅菜单、店招照片。证明西贝公司履行协议义务的部分证据，2017年6月22日国颐园公司还在使用西贝公司招牌。经质证，国颐园公司认可工作人员在工作，但合同约定的是管理人员，其他工作人员不是合同中约定的管理人员，对公证书中的证人证言需要核实。菜单、照片与本案无关，双方还没有商定标准，所以还没有撤牌。本院经审查认为，对该证据的真实性予以采信，对其证明目的将根据法庭调查情况作综合认定。证据十一、国颐园公司股东变更的工商档案。证明2013年10月25日黄某支付给西贝公司的50万为股权转让价款。经质证，国颐园公司对该证据真实性认可，50万元价款数额没有异议，但国颐园公司给付的是现金不是转账。本院对该证据予以采信。证据十二、证人李某的证言，证明其在2015年12月15日受西贝公司委派到国颐园公司管理厨房，2016年9月撤出时与国颐园公司的经理沟通后，把从西贝公司带过来的人都陆续撤回去了。经质证，国颐园公司认为李某在签订公证书时还在西贝公司工作，与西贝公司之间有利害关系，李某也不知道公证书签订的时间及地点，证明效力低。李某是在2015年7月份之后才到国颐园公司的，受于军管理，与西贝公司无关，不能证明西贝公司一直在支持国颐园公司的经营，并可以收取管理费。本院对该证据的真实性予以采信，对其证据目的将结合法庭调查情况予以综合认定。证据十三、证人杨某的证言，证明海拉尔西贝店的室内装修是其施工的。证人陈某的证言，证明2013年10月份给中诚酒店提供海鲜，因不按时结账欠69万余元，2015年11月底不再合作，给于军和黄总打过电话，欠款是西贝公司董总给要回来的。证人段某的证言，证明其在2013年向海拉尔西贝公司供应厨房用品，一直没有结清账，找黄总和董总要过钱，从董总处要回一部分，至今还欠5万元。证人曲某的证言，证明西贝公司在海拉尔区店的消防工程是其施工的，现还差4万元工程款未付。经质证，国颐园公司对上述四位证人的证言均不认可，陈某与西贝公司有业务往来，出具的情况说明与庭审中的陈述前后矛盾，陈某也向中诚酒店提供过海鲜，数额无法确定，而且在2013年10月份时国颐园公司还是由西贝公司控制的。杨某是施工方，却提供不了施工合同，提供的是购买材料的票据，杨某不是本案的实际施工人。国颐园公司支付了1350万元的工程款，是因西贝公司的原因在2016年还未结清，杨某不应向国颐园公司主张权利。段某作为酒店厨具的供货商至今还在西贝公司工作，存在利害关系，供货合同是与西贝公司签订的，应向西贝公司主张权利，与国颐园公司无关。曲某的装修款也在1350万之内，与国颐园公司无关，西贝公司无法证明转款的120万元是代替国颐园公司支付的。本院经审查认为，四位证人证言无法证实国颐园公司曾委托西贝公司的法定代表人董俊义代为支付欠款120万元的事实，因此国颐园公司是否拖欠上述四位证人的费用，均与国颐园公司以及西贝公司的诉讼主张无关，本院不予采信。本院为了查清事实调取了国颐园公司的纳税基本信息，截止2017年6月30日国颐园公司长期待摊费用余额为3,380,915.80元，固定资产余额为592,205.31元。经质证，国颐园公司对该证据的真实性无异议，但不同意按照加速折旧法计算装修损失，该计算方式明显加大了国颐园公司的投入，增加了西贝公司的利润，应按合同期限对装修进行折价计算。西贝公司对该证据的真实性和合法性无异议。但从两份证据可以看出，国颐园公司承担的1350万元投资款形成了两部分资产，一部分为固定资产，另一部分为长期待摊费用。截止2017年6月30日，国颐园的固定资产余额为592,205.31元，每月折旧金额为59,758.11元，长期待摊费用余额为3,380,915.80元，每月摊销金额为451,712元。西贝公司提供的证据可以证实国颐园公司在2017年10月初还在经营，按上述固定资产折旧的月底标准及长期待摊费用摊销月度标准计算，截止2017年7月30日，国颐园公司固定资产的余额应为412,930.97元，长期待摊费用余额为2,025,779.80元，也就是说国颐园公司所主张的1350万元形成的固定资产余额及长期待摊费用余额合计仅有2,438,710.77元，而非其所称的金额。另外，国颐园公司仍在使用固定资产及长期待摊费用涉及的项目，不存损失，因此西贝公司不应承担赔偿责任。本院对该证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：北京西贝餐饮管理有限公司于2011年3月13日至2015年8月14日持有"西贝"商标（第43类餐饮服务，注册号第4482770号）期间，允许西贝公司根据相关协议，授权国颐园公司在其餐厅使用"西贝"品牌。内蒙古西贝餐饮连锁有限责任公司于2015年8月14日取得"西贝"商标的所有权，自取得日起允许西贝公司根据相关协议，授权国颐园公司在其餐厅使用"西贝"品牌。2013年1月27日，鑫海公司与西贝公司签订《餐厅管理作合同》，约定双方合作经营"西贝餐饮"，由鑫海公司提供8,500,000元的设计装修资金，由西贝公司实施设计与装修。国颐园公司于2013年8月1日成立，法定代表人为王炜，股东为西贝公司。2013年10月14日，西贝公司与案外人黄某签订《股权转让协议》，约定西贝公司将其持有的国颐园公司的100％股权，以人民币500,000元的价格转让给黄某，黄某于2013年10月14日前将股转让款以现金方式一次性支付给西贝公司。2013年12月31日，黄某与司永胜达成《股权转让协议》，约定黄某将其持有的国颐园公司的100％股权，以人民币500,000元的价格转让给案外人司永胜，司永胜于2013年12月31日前应将股权转让款以现金方式一次性直接交付给出让方。2013年11月20日，西贝公司（特许人）与国颐园公司（被特许人）签订了《特许（加盟）经营合同》，约定西贝公司将西贝海鲜特色餐饮的特许经营权直接授予国颐园公司，特许经营期限为十二年，自2013年6月8日起至2025年6月7日止；品牌使用费为首年50万／年，第二年至合同期结束止为100万／年。该品牌费用国颐园公司应在合同签订后7日内按每年度定期支付给西贝公司；国颐园公司未按合同及时、足额交纳品牌使用费，每延迟一天支付违约金额的千分之二，超期达30天以上（含30天），西贝公司有权提交终止本合同，国颐园公司应向西贝公司支付违约金30万元整，且国颐园公司无权要求西贝公司退还已缴特许品牌使用费，亦无权要求西贝公司承担赔偿或补偿责任；合同履行期间内，若有一方提出解除合同，或有双方原因导致合同不能继续履行，提出方应提前180天提出书面通知，双方协商解除。同日，国颐园公司（委托人）与西贝公司（被委托人）签订了《餐厅经营委托管理合同》，约定西贝公司代替国颐园公司全权行使与餐厅经营管理活动有关的权利，西贝公司在该餐厅经营过程中得到应得的管理报酬，由西贝公司派驻店总经理、厨师长、服务部经理等全套管理、服务团队经营管理该餐厅；国颐园公司按月向西贝公司支付餐厅经营委托管理费，经营委托管理费的额度为当月餐厅营业收入的3%。餐厅经营委托管理费的支付方式为每月10日前，由国颐园公司直接从所委托管理的餐厅营收中支付西贝公司上月应收的经营委托管理费。国颐园公司提供的装修、资产购置、筹备资金应按照之前西贝公司与鑫海公司签订850万元付款完成外，还追加500万元的投资用于餐厅装修和资产购置等。双方约定的经营管理期限为十二年，自西贝公司筹备餐厅日算起，即2013年6月8日至2025年6月7日。国颐园公司未按合同及时、足额交纳品牌使用费、委托管理费、利润分成激励等款项，每延迟一天，支付违约金为应付金额的2‰，超期达30天以上（含30天），西贝公司的权提前终止合同。鑫海公司在2013年1月29日给付西贝公司装修等费用500,000元，2013年5月15日给付西贝公司装修等费用2,900,000元，2013年7月30日给付西贝公司装修等费用2,550,000元，2013年10月9日给付西贝公司装修等费用1,500,000元，2013年11月18日给付西贝公司装修等费用1,050,000元，以上合计8,500,000元。大庆建筑公司在2013年9月26日支付西贝公司装修等费用2,000,000元，陈国华（陈国华与黄某系夫妻关系）在2013年9月29日支付西贝公司装修等费用500,000元，黄某（国颐园公司原股东）在2013年10月16日支付西贝公司装修等费用1,000,000元，于军（国颐园公司总经理）在2013年10月31日支付西贝公司1,500,000元，2013年11月25日陈国华通过银行转给西贝公司700,000元（其中200,000元是装修费，500,000元是品牌使用费），2013年10月25日黄某通过银行转给西贝公司500,000元2014年5月26日国颐园公司通过网上银行转给西贝公司43,442.58元，2014年9月9日国颐园公司通过网上银行转给西贝公司87,755元，2014年9月16日国颐园公司通过网上银行转给西贝公司117,995元，2015年2月3日陈国华通过银行转给董俊义（西贝公司法定代表人）300,000元，2015年4月1日国颐园公司通过网上银行转给西海岸公司（西贝公司的关联公司）83,788元，2015年5月6日国颐园公司通过网上银行转给西海岸公司16,273元，2015年7月21日国颐园公司通过网上银行转给西海岸公司350,000元，2015年12月29日黄某通过银行转给孟丽（西贝公司会计）350,000元，2016年3月21日李玉东（国颐园公司会计）通过银行转给董俊义200,000元，2016年3月22日中成假日（国颐园公司的关联公司）通过银行转给董俊义60,000元和300,000元，2016年4月18日国颐园公司通过银行转给董俊义四笔费用共计1,000,000元，以上合计9,109,253.58元。2017年3月6日，西贝公司给国颐园公司邮寄了《关于〈餐厅经营委托管理合同〉解除的告知函》，函称由于国颐园公司不能按双方约定的金额和时间支付2014年至2015年品牌使用费差额70万元，2016年6月8日至2017年度品牌使用费30万元，期间经多次催款无果，现依据委托合同第8.3条第2）款b项的约定，委托合同于2017年3月1日解除；根据委托合同第8.3条第4）款约定，加盟合同于2017年3月1日同时解除。2017年3月25日，国颐园公司通过邮寄函复西贝公司称，同意解除委托合同及加盟合同，但不是西贝公司所称的约定解除，而是基于西贝公司无法继续履行合作协议所以解除，并要求西贝公司赔偿国颐园公司的全部损失，返还已交纳品牌使用费及剩余8.5年营业损失。2016年9月以后，西贝公司的管理团体主要人员陆续撤离国颐园公司，西贝公司亦不再收取品牌管理费。2017年6月末，国颐园公司将带有"西贝"字样的店招及部分相关标识拆除，并停止营业。2017年6月20日，国颐园公司申请对西贝酒店的实际装修费用以及剩余8.5年的经营收入进行司法鉴定。2017年8月16日，国颐园公司以剩余8.5年装修费用可以按照双方约定的加盟期限和提交证据计算为由撤回鉴定申请。截至2017年6月30日国颐园公司的纳税申报登记中记载长期待摊费用余额为3,380,915.80元，固定资产余额为592,205.31元。本院认为，本案的争议焦点为：一是国颐园公司与西贝公司之间往来款数额及性质的认定问题；二是国颐园公司要求西贝公司承担违约责任赔偿其损失的主张是否成立；三是西贝公司要求解除其与国颐园公司签订的《特许（加盟）经营合同》和《餐厅经营委托管理合同》并赔偿损失的主张是否成立。关于争议焦点一，国颐园公司与西贝公司签订的《特许（加盟）经营合同》和《餐厅经营委托管理合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律、法规的强制规定，应为合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。国颐园公司认为其按照《特许（加盟）经营合同》和《餐厅经营委托管理合同》的约定，已向西贝公司累计支付了各项费用共计17,996,417.58元，其中包含装修款以及酒店设备款13,500,000元、品牌管理费3,500,000元和品牌使用费996,417.50元，不存在违约行为。西贝公司认为其只收到了国颐园公司给付的各种款项共计17,609,253.58元，其中包括装修费及筹备费1,370,000元，另外的3,909,253.58元减去，2013年10月25日黄某支付给西贝公司的股权转让费500,000元，2016年3月21日李玉东支付给董俊义200,000元委托其支付杨某等人的工程款，及2016年4月18日国颐园公司给付董俊义10,000,000元的代付装修费及海鲜款，剩余的2,209,253.58元为西贝公司支付的品牌使用费和管理费，国颐园公司尚拖欠西贝公司品牌使用费2,090,000元，品牌管理费786,000元。（一）关于国颐园公司装修及酒店设备款是13,500,000元还是1,370,000元的问题。本院认为，西贝公司与国颐园公司在签订的《餐厅经营委托管理合同》第五条5.1款和5.13款明确约定，国颐园公司提供的装修、资产购置以及筹备资金为13,500,000元。西贝公司认为2013年11月27日陈某某支付给其的700,000元中的200,000元是追加的装修费的主张，西贝公司对此只有单方陈述，无其他证据佐证，应承担举证不能的不利后果，本院对其认为装修及酒店设备款是13,700,000元的主张不予支持。（二）关于黄某于2013年10月25日给付西贝公司500,000元以及于军在2013年10月31日支付给西贝公司1,500,000元款项性质问题。国颐园公司认为黄某给付的500,000元是其在履行追加5,000,000元装修投资款，于某给付西贝公司的1,500,000元中800,000元是装修费，700,000元是预交2014年至2015年品牌使用费。而西贝公司认为黄某给付500,000元是履行双方于2013年10月14日签订的《股权转让协议》中的转让款，于某给付的1,500,000元是履行追加的5,000,000元装修投资款。本院结合双方于2013年11月20日签订的《特许（加盟）经营合同》和2013年11月25日陈国华支付西贝公司700,000元中包括首付的500,000品牌使用费事实，认定国颐园公司主张其在2013年10月31日给付的1,500,000元中包括预交2014年至2015年品牌使用费700,000元，与其在2013年11月25日给付2013年至2014年品牌使用费的事实自相矛盾，而且此时国颐园公司与西贝公司还未签订《特许（加盟）经营合同》，提前给付品牌使用费的行为有悖常理，因此于军于2013年10月31日给付西贝公司的1,500,000元应为追加的装修投资款。国颐园公司追加的5,000,000元装修投资款，是由2013年9月26日大庆建筑公司给付的2,000,000元、2013年9月29日陈某某给付的500,000元、2013年10月16日黄某给付的1,000,000元、2013年10月31日于某支付的1,500,000元以及2013年11月25日陈某某给付200,000元（包括700,000元中）组成的。2013年10月25日黄某给付西贝公司的500,000元是履行双方签订的《股权转让协议》中的股权转让款，国颐园公司的上述主张不能成立，本院不予支持。（三）关于西贝公司法定代表人董俊义代付工程款及海鲜款1,200,000元的问题。因西贝公司未能提供证据证实国颐园公司曾委托董俊义代付上述款项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款"在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果"的规定，西贝公司应当承担举证不能的不利后果，本院对其抗辩不予支持。2016年4月18日国颐园公司给付董俊义的1,200,000元应为品牌使用费，国颐园公司的该主张成立，本院予以支持。（四）关于国颐园公司为西贝公司代购牛肉87,164元冲抵品牌管理费的问题。国颐园公司以其单方制作的记账凭证不足以证实西贝公司要求其代购牛肉，并同意以此冲抵品牌管理费，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，国颐园公司应当承担举证不能的不利后果，本院对此该项主张不予支持。综上，国颐园公司累计给付西贝公司各项费用共计17,196,417.58元，其中装修及酒店设备款13,500,000元，品牌使用费3,000,000元，品牌管理费609,253.58元。关于争议焦点二，依照双方当事人签订的《特许（加盟）经营合同》和《餐厅经营委托管理合同》的约定，国颐园公司负有在每年11月27日前交纳下一年度的品牌使用费和每月10日前支付品牌管理费的义务，根据国颐园公司提供的银行汇款凭证可以看出，国颐园存在未按期足额支付上述费用的情形，存在违约行为。国颐园公司认为自2015年7月起国颐园公司与西贝公司就品牌使用费和管理费合二为一，每年共计300,000元达成合意，其不存在违约行为的主张。因其提供的三份录音材料只能证实双方就变更品牌使用费进行过协商，结合2015年7月之后的国颐园公司给付西贝公司品牌使用费和管理费的时间及金额，亦无法证实双方就品牌使用费和管理费合二为一达成合意并按此变更内容实际履行，故国颐园公司应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予支持。关于国颐园公司要求西贝公司返还超额交纳的品牌使用费609,253.50元的主张，根据本案查明的事实，自2013年11月27日至本案立案时，国颐园公司按照合同约定应当给付西贝公司品牌使用费共计3,500,000元，现国颐园公司只支付了3,000,000元，不存在超额支付品牌使用费的情形，因此对其该项主张不予支持。关于国颐园公司要求西贝公司承担违约责任赔偿其装修损失共计9,562,500元的主张，因国颐园公司在履行合同过程中违约在先，而且对于装修损失的数额亦未提供证据予以证实，因此本院对其该项主张不予支持。关于争议焦点三，西贝公司要求解除其与国颐园公司签订的《特许（加盟）经营合同》和《餐厅经营委托管理合同》的主张，因国颐园公司当庭明确表示其起诉是基于双方解除上述合同的基础上提出的赔偿主张，且在2017年6月国颐园公司已经停止经营并将带有"西贝"字样的店招等拆除，双方再无继续履行合同的可能，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款"当事人协商一致，可以解除合同"的规定，可以认定《特许（加盟）经营合同》和《餐厅经营委托管理合同》已经西贝公司和国颐园公司协商一致，达到了解除的一致意思表示。对于双方当事人协商一致解除上述合同的效力，依法予以确认。关于西贝公司要求国颐园公司给付拖欠的品牌使用费2,090,000元的主张。根据《特许（加盟）经营合同》的约定，国颐园公司应给付西贝公司品牌使用费3,500,000元，品牌使用期限截至2017年11月27日。国颐园公司实际给付了品牌使用费共计3,000,000元，拖欠2016年11月28日至2017年11月27日期间的品牌使用费差额500,000元，但因西贝公司自认在2016年9月就陆续将其管理团队撤离，存在导致国颐园公司无法享受西贝公司承诺的特许经营内容的情形，根据公平原则，本院对其该项主张不予支持。关于西贝公司要求国颐园公司给付2015年7月起至2016年8月拖欠的品牌管理费786,000元的主张。因西贝公司对于国颐园公司提供的营业收入表不予认可，又未提供其他证据予以证实国颐园公司在2015年7月起至2016年8月的营业收入，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，应当承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予支持。关于西贝公司要求国颐园公司按照合同约定给付其300,000元违约金的主张，鉴于双方当事人在履行合同过程中均存在违约行为，且该行为均发生在上述合同解除之前，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条"当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任"之规定，西贝公司亦应当承担相应违约责任，本院对其该项主张不予支持。综上所述，国颐园公司以及西贝公司的诉讼主张均不能成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、驳回呼伦贝尔市国颐园餐饮服务有限公司的诉讼请求；二、驳回包头西贝餐饮有限责任公司的反诉请求。案件受理费99,457.50元，由原告呼伦贝尔市国颐园餐饮服务有限公司负担83,353.5元，由反诉原告包头西贝餐饮有限责任公司负担16,104元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长 栾 雪审判员 傅玺发审判员 李 光二〇一八年三月十五日书记员 范晨阳附：本案所依据的法律、法规《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》