江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏08民终360号上诉人（原审被告）：王登高，男，1973年9月22日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：杜育恒，江苏益新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：左平，男，1966年3月4日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上诉人王登高因与被上诉人左平追偿权纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王登高上诉人请求：1、撤销一审法院判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定借款约定了利息依据不足。上诉人与被上诉人之间在借条上没有约定借款存在利息，所谓的口头约定5分利息只是被上诉人单方陈述，并未取得上诉人的认可。对于被上诉人提供的短信内容，也只是被上诉人单方向上诉人主张利息，上诉人一直没有明确认可，一审法院以上诉人没有对短信内容提出异议为由，认定上诉人默认借款存在利息的事实也没有法律依据。因此，根据谁主张谁举证的原则，在被上诉人没有充分证据证明双方借款存在利息的情况下，一审法院应当驳回被上诉人对借款利息的主张。被上诉人左平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原告左平向一审法院起诉请求：1、被告返还原告代其偿还的借款465000元及从起诉之日起按照银行同期贷款利率的四倍支付利息至实际还清款项之日；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月10日，被告王登高出具借条一张，内容为“借到张同华人民币现金壹拾万元正（￥100000）用于工程资金周转，借期壹个月”。2012年10月11日，原告左平作为担保人在该借条中签字，并注明“如借款人不还，由本人负责偿还”。2012年10月22日，被告王登高出具借条一张，内容为“今借到张同华人民币壹拾万元正（￥100000）用于本人工程资金周转，借期壹个月”。当日，原告左平作为担保人在该借条中签字，并注明“如借款人不还，由本人负责偿还”。2012年10月31日，被告王登高出具借条一张，内容为“今借到张同华人民币壹拾万元正（￥100000）”。当日，原告左平作为担保人在该借条中签字。原告左平称上述三笔借款，双方均口头约定月息5分，最后一笔10万元虽然没有写还款时间，但当时说好也是一个月还。借款时实际上张同华每笔都预扣了5000元的利息，实际每笔借款只给了9.5万元。被告王登高称借到款项就是30万元，并没有约定利息，也没有预扣利息，最后一笔10万元借款借条中没有写借期也就是没有约定还款期限。后被告王登高陆续向张同华还款共计237000元，具体时间、金额为：2012年11月28日还款50000元；2012年12月5日还款5000元；2013年2月3日还款20000元；2013年4月22日还款10000元；2013年5月10日还款5000元；2013年6月8日还款10000元；2013年6月19日还款20000元；2013年7月5日还款20000元；2013年7月25日还款10000元；2013年7月27日还款20000元；2013年9月14日还款6000元；2013年9月19日还款15000元；2014年1月7日还款7000元；2014年3月7日还款5000元；2014年4月18日还款4000元；还有30000元还款的具体时间原、被告均无法明确。就此30000元的还款时间，原告称这30000元还款应该是王登高本人多次通过银行转账给张同华的钱加起来的，因王登高老在外地，多次转账都是通过银行卡，从张同华与王登高的短信往来内容中可以看出王登高在外地转钱；被告称时间长了，还是在2012、2013年左右付的，具体还款时间记不得了。至于上述每笔还款具体针对的是三笔借款中的哪笔，被告王登高的委托诉讼代理人称不存在针对具体哪一笔借款的还款，而是针对整个30万元的还款。庭审中原告左平提供了张同华与王登高的手机短信往来内容，张同华在2014年6月15日至2015年4月2日期间，多次发短信向王登高索要借款本息。其中2014年7月24日张同华发给王登高的短信内容为“世上有你这样借钱做生意的吗？利息都不付了你是借钱还是骗钱”、“明天不是你付就是左平付我明天拿不到钱肯定不行”，王登高于2014年7月27日回复“后天打给你”；2014年8月1日张同华发给王登高的短信内容为：“你困难时我借钱给你算是帮你吧！我做的这个生意赚钱是应该的吧！”、“我的钱也是借来的兄弟！”，王登高回复“兄弟再帮帮忙”，张同华发“我也要付人家利息！”、“你说句痛快点的。到底什么时候能打钱过来！”。王登高回复“我知道，这次特殊”；2014年9月7日王登高发给张同华短信内容为“兄弟发完工资，就剩这么多，节后十二号再付给你”；2014年9月19日张同华发给王登高短信内容为“本金不还利息不付你心里过意得去吗？”、王登高回复“酒多”。后张同华向被告王登高索要尚欠款项未果，故书写王登高借款情况的账单并向作为借款担保人的原告左平索要款项。王登高借款情况”的账单具体内容为：①2012.10.22借10万元，2012.12.28还款5万元，还欠5万元，月息2500元。2012.12.28—2015.6.28共计75000元。合计：本金50000＋利息75000=125000元。②2012.10.10借10万元，月息5000元。2012.10.10—2013.10.10=12×5000=60000元，2013.10.10—2014.10.10=12×5000=60000元，2014.10.10—2015.6.10=8×5000=40000元。合计：本金100000+利息160000=260000元。③2012.10.30借10万元，月息5000元。2012.10.30—2013.10.30=12×5000=60000元，2013.10.30—2014.10.30=12×5000=60000元，2014.10.30—2015.6.30=8×5000=40000元。合计：本金100000+160000元=260000元。共计645000元，王登高付息180000元，剩余465000元。张同华将上述清单发给左平，2015年7月19日，左平将上述账单拍照通过手机彩信发给王登高。王登高收到该账单后回复“过一下”，左平回复“你看到了吗，现在要我还这么多钱”，当日王登高再未回复信息。2015年7月23日，左平再次发信息给王登高称“我实在顶不住了，今天我要还钱了”、“你没有协调好你说虫来，你不说我开始还款，后果自负”，王登高回复称“正在协调”。2015年8月11日，左平向张同华银行卡转账支付了465000元。庭审中，原、被告一致认可上述账单中提到的2012.12.28还款5万元就是指的被告王登高提供的还款证据中的2012年11月28日还款5万元这笔。另查明，在本案原二审期间，案外人张同华曾于2017年2月13日至淮安市中级人民法院谈话，在该份谈话笔录中张同华称借给王登高的借款口头约定了利息，当时张同华和王登高不认识，张同华和左平是朋友，左平找到张同华说朋友做工程需要融资，给五分利，张同华说只要左平担保就借，左平不担保就不借。借款后每个月都要利息的。第一次王登高给的5万元是本金，然后说剩余的给的是利息，张同华要利息的时候有短信催要，刚开始要利息的时候是打电话给王登高，王登高说给利息，后来就不给了。张同华发给左平的账单，张同华没有发给王登高，因为王登高已经不接张同华电话了。至于发短信给王登高有无明确表示要五分利息张同华记不清了。之所以在条据上没有写明利息是因为不知道需要写明利息，认为三方都在场已经说好的。张同华与左平之间没有经济往来，左平是纯帮忙的让张同华吃利息，两人是一个单位的同事。一审法院认为：本案争议焦点为：一、借款本金是多少？二、有无约定借款利息，如果有约定具体的利息标准是多少？三、原告有权要求被告支付的代偿款数额是多少？一、关于借款本金，被告王登高虽认可借到30万元，但考虑到原告左平自认借款时实际上张同华每笔都预扣了5000元的利息，实际每笔借款只给了9.5万元。故依法应当以实际出借的金额认定本金，也就是本金应认定为28.5万元。二、关于借款利息，根据左平提供的张同华与王登高的短信往来记录内容看，张同华与王登高之间确实约定了借款利息。张同华在向借款担保人左平索要款项时，出具了王登高借款情况的账单，账单中详细列明了月息5分以及具体的利息计算方法，根据左平提供的其与王登高之间的短信往来记录内容看，王登高对此并未提出异议，只是表示协商还钱。故应认定约定了借款月利息为5分，即年利率为60%。三、被告左平作为担保人根据债权人张同华所列账单承担了还款义务，其有权向债务人王登高追偿，但追偿的金额应符合法律规定。首先，左平认可借款本金数额为28.5万元，其向被告王登高追偿的本金数额也应按28.5万元计算；其次，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。故左平在向张同华代偿时依法应按年利率36%计算。第三，从张同华提供的账单看，其认可2012年12月28日王登高偿还过2012年10月22日10万元借款本金中的5万元本金，结合庭审中原、被告一致认可该账单中所写的2012年12月28日偿还5万元本金，实质是2012年11月28日偿还5万元。一审法院认定被告王登高于2012年11月28日偿还2012年10月22日10万元借款中的本金5万元。第四，被告王登高已经偿还的其余187000元，被告王登高并不能明确每笔还款具体针对的是哪笔借款，而且对其中的没有条据的3万元也未能举证证明还款时间，对此被告王登高应承担不利后果。考虑到张同华与王登高短信往来中提到“兄弟发完工资，就剩这么多，节后十二号再付给你”，结合前后内容，能够认定在当天王登高偿还过张同华款项，此后王登高再无还款。但王登高提供的还款证据中并无当天的还款记录，故将3万元还款时间认定为2014年9月7日。第五，本案所涉三笔借款，其中两笔约定了借款期限，一笔没有约定，当被告的给付不足以清偿其对原告所负的数笔相同种类的全部债务时，依法应当优先抵充已到期的债务。第六，被告王登高的给付不足以清偿全部债务并且双方没有约定清偿顺序的情况下，依法应当先抵充利息，超出部分再抵充本金。综上，根据上述对借款金额、利息标准、还款时间、还款金额、还款顺序的认定，结合账单所写的结算时间，一审法院经计算确认原告左平有权要求被告王登高支付代偿款234399元。因原、被告之间并未约定原告代偿后被告未及时支付所产生的利息损失计算标准，结合原告的诉讼主张，一审法院酌情认定被告应支付原告从起诉之日起即2015年8月25日起按年利率6%标准计算至被告实际还清之日止的资金占用期间利息。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告王登高应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告左平返还代偿款234399元，并支付利息（按年利率6%，从2015年8月25日起计算至实际还清之日止）；二、驳回原告左平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8275元，由原告左平负担3459元，被告王登高负担4816元。二审期间，当事人没有提供新证据。本院经查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。本案二审争议焦点为：本案借款有无约定利息。本院认为，一、本案三笔借款均涉及债权人（案外人）张同华、债务人（上诉人）王登高、担保人（被上诉人）左平三方当事人，而债权人张同华与担保人左平均陈述该三笔借款当时口头约定了月息5分，在张同华向担保人左平主张担保责任时也是按照月息5分的标准计算利息，左平也按其要求实际履行了债务。如当初未约定利息5分，作为担保人的左平却主动支付高额利息，不合情理；二、债权人张同华与债务人王登高在发生借贷关系前双方并不相识，是基于担保人左平的牵线而发生了借贷关系。根据双方陈述，本案借款的发生系因为王登高做工程需要融资，在左平的担保下，本为陌生的两个人之间在短短二十天内连续发生三笔大额借款，如借款无利息约定，不符合各当事人之间的利益诉求。三、根据左平提供的短信记录，可以看出张同华向王登高索要欠款时，多次提及利息，王登高对利息并未予以否认。在左平将张同华按照5分利息计算的本息总额的账单发给王登高时，王登高也只是表示正在协调，而对本息总额并未提出异议。综合上述分析，本院认为本案三笔借款发生时，三方约定了利息，一审法院据此对被上诉人左平主张的本息总额重新计算后仅支持了234399元及相应的资金占用期间的利息，符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；王登高的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4816元，由王登高负担。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎审 判 员  孙 洁代理审判员  朱 云二〇一八年三月十二日法官 助理  黄春丽书 记 员  潘春节