江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏08民终439号上诉人（原审被告）：淮安恒隆房地产开发有限公司，住所地淮安经济技术开发区小康城5区16号。法定代表人：严明沅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韦长江，该公司员工。委托诉讼代理人：杨前明，江苏海联海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安市天宸建设有限公司，住所地淮安市洪泽区北京西路北侧、人民西侧。法定代表人：赵学忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：许美庆，江苏兴宇律师事务所律师。上诉人淮安恒隆房地产开发有限公司（以下简称恒隆公司）因与被上诉人淮安市天宸建设有限公司（以下简称天宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天宸公司的诉讼请求，并由天宸公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、天宸公司没有证据证明其主张，一审法院根据恒隆公司的抗辩证据即江苏泽豪工程咨询管理有限公司（以下简称泽豪公司）出具的《工程造价咨询初审报告》判决恒隆公司支付工程款，违反了谁主张谁举证原则。天宸公司一审申请进行工程造价鉴定，但却不交纳鉴定费用，导致鉴定无法进行，表明其无确凿证据证明其诉讼请求，故其诉讼请求应予驳回。恒隆公司提供初审报告，旨在证明本案工程价款初步审计情况，并非最终结论。审计过程中，泽豪公司并未向双方全面了解争议事项的细节，恒隆公司也未全面阐述施工合同的特别内容，故初审报告不能作为定案依据。二、徐杨派出所出具情况说明的时间为2015年3月24日，情况说明中有关事项发生的时间为2014年8月5日，徐杨派出所未提供出警处理相关事项的档案资料。情况说明已表明严明沅对未施工项目及未扣减工程款提出质疑，徐杨派出所无资料印证情况说明中内容的真实性。徐杨派出所为本案出具情况说明的证明行为，违反了法律规定。恒隆公司对情况说明的三性有异议，法院不应采信情况说明。恒隆公司一审申请对情况说明进行真伪鉴定，一审法院未予准许，继续要求二审法院鉴定其真伪。三、本案工程存在严重质量问题，根据双方合同约定的“e、竣工验收合格，累计支付该部分工程款的80%；f、余款在审计结束后一月内付清，扣除合同价5%的质保金除外”，应扣除工程质保金416854.81元。四、在天宸公司绝大部分诉讼请求未获支持的情况下，一审法院将案件受理费全部判由恒隆公司负担不合理。一审法院以恒隆公司提供的初审报告作为判决依据，却忽略了恒隆公司当时付费审计的事实，未判决天宸公司分担审计费��不合理。天宸公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天宸公司向一审法院起诉请求：判令恒隆公司支付工程款1366249.31元及利息（自应付款之日至判决之日，按银行基准利率计算）。一审审理中，天宸公司将诉讼请求变更为：判令恒隆公司支付欠款432106.35元及利息（从原审起诉之日计算至实际给付之日，按银行同期贷款利率计算），恒隆公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2010年9月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将徐杨农贸市场项目大卖场工程发包给原告施工，承包范围：土建、破桩头、水电安装施工及图纸（包含审图变更资料）上所有内容，但桩基、金属门窗、幕墙及消防工程除外，合同价款7922486.61元，合同价款采用固定总价确定。合同还约定了材料调整办法、工程量的确定、付款方法等条款。合同签订后，原告组织人员及材料进场施工。工程于2011年6月25日竣工验收合格。同年9月7日，原告向被告报送了上述工程决算书，工程造价为9355885.28元。因原、被告双方对涉案工程材料差价、工程变更价款及应支付价款产生分歧，原告于2014年12月31日向一审法院起诉。原一审中，原告提交了由被告工程师左露静出具的收条、建筑工程合同补充协议等证据，证明被告收到工程变更资料，对调差确定的相应价款为116万。对于上述证据，被告未予认可。原一审后认定以合同价加补充协议确定的变更价，作为双方应结算的价款。原二审认为，补充协议约定双方签字并加盖双方公章或合同专用章后生效，因该补充协议上无双方签字，故其依法不能产生法律效力。原二审法院后以该案认定基本事实不清发回重审。另查明，被告就原告承接上述工程的造价于2014年9月委托泽豪公司进行审核，送审金额与原告报送给被告的工程决算价一致，均为9355885.28元。2015年2月2日，泽豪公司作出初审报告，核减金额1018788.93元，审定金额为8337096.35元。该报告还说明审核的依据是：1、工程施工合同；2、竣工图纸、设计变更、中标通知书；3、现场签证及恒隆公司发出的通知单；4、现场勘察、测量、询问、调查；5、施工方报审竣工结算书；6、现行相关审计结算文件；7、现行相关法律、法规及政策规定。核减的原因是：送审工程量存在高算错算现象、部分材料价未按合同约定执行、人工调整计算不准确；部分施工内容未按投标文件及施工图纸完成，现按恒隆公司发放的通知单，编号20140806（大卖场），予以核减。本案一审审理中，因当事人对涉案工程量及价款存在分歧，原告向一审法院申请鉴定，后其未按要求预交鉴定费，鉴定机构退回鉴定委托。原告对此表示，因公司经济困难未能交纳鉴定费，其不再申请进行鉴定。对于应与被告结算的工程价款，可以按被告向一审法院提交的由泽豪公司作出的审核报告作为结算依据。一审审理中，就被告提交的涉案工程审核报告，一审法院依职权向泽豪公司进行了调查，该公司反映，恒隆公司于2014年9月委托其对大卖场工程进行审核，并提供了合同、图纸、签证、天宸公司编制的决算书等资料，泽豪公司对恒隆公司提供的资料进行了审核，并进行了现场勘验，最终形成初审报告。因审核中是根据恒隆公司提供的资料进行审核，没有与施工方进行核对和确认，作出的初审报告仅是供恒隆公司支付工程款作为参考。审核中，根据合同的约定，对于其中符合人工材料调整比例或达到调整条件的部分进行了调整，对于施工中发生的工程量的变更，根据签证进行了核定，从而形成变更的部分价款。一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》依法成立，当事人应依合同的约定行使权利并履行义务。对于原告就所主张涉案工程价款与被告形成的分歧，原告虽申请司法鉴定，因其经济困难，无力缴纳鉴定费后致委托鉴定被退回。原告应就其主张，承担举证不利的后果。但是，涉案工程完工后，被告委托泽豪公司对涉案工程进行了审核，原告自愿以该审核报告作为结算依据，并不违反法律禁止性规定，当事人也未约定不可以适用。泽豪公司作出的审核报告，充分说明了审核的依据、核减的原因，并对恒隆公司提供资料进行审核及现场勘验，根据合同的约定，对于其中符合人工材料调整比例或达到调整条件的部分以及施工中签证进行了核定，核减金额1018788.93元，最终形成初审报告。上述报告虽由被告单方委托委托，但其形成较为客观，原告自愿以其作为与被告结算的依据，其可无需再行举证，亦无再行鉴定的必要，原告对此主张，一审法院予以准许。被告应向原告支付工程欠款432106.35元并承担利息。被告辩称的理由不能成立，一审法院不予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条之规定，作出一审判决：被告恒隆公司于判决生效后十五日内向原告天宸公司给付欠款432106.35元及利息（自2014年12月31日计算至实际给付之日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7782元，由被告恒隆公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：天宸公司此前因工程价款与恒隆公司存在分歧而申请进行司法鉴定，后因无力预交鉴定费用致司法鉴定未果，其已承担了相应的举证不能的法律后果。在此情况下，天宸公司自愿以恒隆公司单方委托泽豪公司作出的初审报告作为结算依据进行主张，并不违反法律规定及合同约定。恒隆公司虽主张该初审报告仅为工程价款初步审计情况，并非最终结论，但并无证据证明该初审报告存在错误，故一审法院以该初审报告作为工程价款的定案依据，并无不当。2015年3月24日徐杨派出所出具的情况说明对本案的处理无实质性影响，恒隆公司一审提出的所谓鉴定其真伪的申请，无实际意义，一审法院未予准许，并无不当。涉案工程于2011年6月25日经竣工验收��格，至一审判决作出时已超过合同约定的五年质保期，一审法院未扣除合同价5%的质保金，并无不当。针对涉案工程质量相关问题，恒隆公司已另案向天宸公司提起诉讼，本案不予理涉。诉讼费用应由败诉方负担，因恒隆公司应承担天宸公司变更后的全部诉讼请求，一审法院判令其负担相对应的全部诉讼费用，并无不当。因泽豪公司系恒隆公司单方委托，恒隆公司与天宸公司之间亦无如何负担审计费的约定，故恒隆公司要求天宸公司分担审计费，无合同及法律依据，本院不予支持。综上所述，恒隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7782元，由淮安恒隆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决��审判长 徐 炜审判员 华 林审判员 许银朋二〇一八年三月二十三日书记员 周 亚