山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终2524号 上诉人（原审被告）：谢军，男，1977年12月23日出生，汉族，居民，住山东省泗水县。 委托诉讼代理人：孙建华，山东泗水滨律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：东平中联美景水泥有限公司，住所地山东省东平县梯门镇人民政府驻地。 法定代表人：魏振超，经理。 委托诉讼代理人：张源，该公司法务科长。 委托诉讼代理人：徐明莉，山东曲圣地律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李文林，男，1973年5月8日出生，汉族，农民，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：李强，山东东原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路**企图时代大厦**。 法定代表人：刘冠胜，董事长。 委托诉讼代理人：刘景春，该单位第二集团公司河南区域公司职工。 委托诉讼代理人：申新光，济宁任城四湖法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中材节能股份有限公司，住，住所地天津市北辰区京津公路与龙洲道交口西南侧北辰大厦**楼**/div> 法定代表人：张奇，董事长。 委托诉讼代理人：王玉宁，该公司员工。 上诉人谢军、东平中联美景水泥有限公司（以下简称美景公司）因与被上诉人李文林、中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、中材节能股份有限公司（以下简称中材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2017）鲁0923民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢军上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回李文林的诉讼请求或驳回起诉，或裁定发回重审。事实和理由：1.原审确定诉讼主体错误，李文林不是本案施工承包合同主体，亦非实际施工人，应驳回其原审起诉。李文林据以起诉的合同所载明的施工单位为江苏中顺建设集团有限公司济宁分公司（以下简称江苏中顺济宁分公司），承包主体并非其本人，其并不具备本案诉讼主体资格。李文林虽主张其为实际施工人，却没有提供相关挂靠合同、转包合同等证据，且其他案件当事人均不认可其为实际施工人，至于其提交的江苏中顺济宁分公司“证明”，因没有负责人签字，且该公司未参加诉讼，也无工作人员到庭证明，原审法院亦未对其调查核实，不能以该来源不明、不被其他各方当事人认可的“证明”作为定案依据。2.原审遗漏必须参加诉讼的当事人，程序违法。本案李文林系绕开江苏中顺济宁分公司，直接起诉其他承包方及发包人。根据山东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（2011年11月30日鲁高法[2011]297号）第三条“关于建设工程施工合同纠纷案件”中第（六）项“关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题”的规定：实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告。故从法律规定、法定程序上，上诉人以江苏中顺公司的合同主张权利，依法应追加该公司参加诉讼。从案件实体处理的角度看，李文林主张系挂靠转包工程，其主张是否属实，以及其与江苏中顺公司如何处理税费、管理费等事项，均需由该公司参加诉讼予以查明。本案直接判决向李文林清偿，既可能存在基本事实错误，判处结果也可能损害江苏中顺公司利益，亦应通知该公司参加诉讼。3.原审认定事实证据错误。首先，李文林所持承包合同系变造形成的虚假证据，原审予以认定不当。谢军提交的合同证明，该合同当事人为三方：发包单位（甲方）、承包单位（乙方）、施工单位（丙方）；合同最后签字盖章部分，未经甲方盖章签署。但李文林提交的合同变造为两方当事人，合同最后签字盖章部分的印章为复印件，明显是利用复印件变造合同，对此应当追究提供伪证的法律责任，而不是予以认定保护。其次，谢军从未认可李文林为涉案工程实际施工人，原审以谢军认可作为认定其实际施工的证据，明显不能成立。4.原审认定涉案工程单价违背事实及交易习惯，适用法律不当，不能成立。首先，从合同上看，涉案合同当事人为三方，发包单位（甲方）未盖章签署，合同本身尚未生效，合同中一切约定均不发生法律效力，不能作为定案依据。其次，无论本案合同是否生效，因中材公司向中十冶公司所发包的涉案工程对应项目，及中十冶公司向谢军分包的涉案工程对应项目，其桩基工程单位造价均为1600元/立方米以下，原审按2000元/立方米判决显然不能成立。本案所涉各方系同一工程项目的多次转包，根据等价有偿、公平合理原则和交易习惯，下一承包人的承包单价，只会低于、而不可能高于其发包人所取得的单价。中材公司向中十冶公司所发包的涉案桩基工程单价为1200元，加计最高400元的钢材款，其总价款不超出1600元。虽然江苏中顺济宁分公司声称业主（建设方美景公司）最终能够将桩基工程单价调整为2000元/立方米以上，并将业主作为合同一方订立合同。该合同列明三方签订的原因就是，需要甲方（发包单位）对桩基工程单价进行提高，但该调整提高单价最终未获成功，发包方（甲方）不予签字盖章确认，最终仍然依据其与总承包的合同、按照1600元/立方米进行实际结算。故涉案合同所预定的2000元/立方米与事实不符，超出了该合同转包方从其发包方处取得的价格，且未经合同甲方确认，违背日常生活经验和交易习惯，不能作为定价依据。5.原审未扣除因桩基工程施工方原因所发生的下列费用：（1）桩基工程检测费10万余元；（2）桩基施工占用场地费6000余元；（3）桩基工程所发生电费、罚款1万余元；（4）桩基工程施工费所对应的开具发票所发生的税金3.53%，中十冶公司所收取的管理费2%、企业所得税2%。 针对谢军的上诉请求，李文林辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回其上诉，维持原判。中十冶公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回其上诉，维持原判。中材公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。美景公司辩称，原审判决美景公司在谢军欠付李文林工程款范围内对李文林承担付款责任错误，应予撤销，并驳回李文林对美景公司的诉讼请求。 美景公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回李文林对美景公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：2009年6月1日，美景公司与中材公司就4000t／d熟料水泥窑纯低温余热发电工程签订《工程总承包合同》，总承包范围包括设计及技术服务、设备采购、建筑安装工程三大类项目，涉案桩基工程只是建筑安装工程中一小部分。2012年9月27日，中十冶公司与中材公司就4000t／d熟料水泥窑纯低温余热发电工程（9MW）签订《建筑安装工程施工合同书》。此后，谢军与中十冶公司签订内部承包协议；2012年9月，中十冶公司东平美景余热发电工程项目部与江苏中顺济宁分公司签订土建桩基工程合同书。上诉人对中十冶公司的内部转包给谢军、谢军又分包给李文林等情况无从得知、不知情，也无过错。谢军对外均是以中十冶公司名义履行《建筑安装工程施工合同书》施工、结算等约定。一审法院仅凭江苏中顺济宁分公司2017年3月2日书面陈述李文林是涉案桩基工程实际施工人的证明，忽略2012年9月中十冶公司东平美景余热发电工程项目部与江苏中顺济宁分公司签订土建桩基工程合同书、江苏中顺济宁分公司出具加盖公司印章收取工程款凭证，推定李文林是实际施工人；又以明显高于中十冶公司与中材公司签章确认《工程结算价值汇总确认书》工程造价认定涉案工程总造价，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款判令“被告东平中联美景水泥有限公司在被告谢军欠付原告李文林工程款268220元的范围内对原告李文林承担付款责任”，该判决所列诉讼主体错误，认定事实不清、适用法律错误、显失公平，应予撤销。1.李文林非美景公司发包余热发电工程的实际施工人，本案并不具备《解释》第二十六条第二款规定的适用条件，美景公司非本案适格被告诉讼主体。首先，江苏中顺济宁分公司（代表人李文林）提供的是专业桩基技术施工并非是普通劳务作业，被拖欠工程款并非劳务分包费用。涉案2012年9月中十冶公司东平美景余热发电工程项目部与江苏中顺济宁分公司签订土建桩基工程合同书，已完成的桩基工程仅是中材公司与中十冶公司分包合同中的部分施工内容，更是美景公司与中材公司之间总承包合同中的极小部分施工内容，李文林并非全面履行美景公司与中材公司之间的合同。其次，根据最高人民法院适用《解释》第二十六条案例裁判规则，实际施工人直接向发包人主张工程款，必须符合如不直接向发包人主张权利，则难以保障其权利实现的必要条件。合同相对性决定了合同一方只能基于合同向相对方提出请求，而不能向合同外第三方提出请求。对《解释》第二十六条第二款理解应结合第一款规定一并理解适用，第二十六条规定就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，只有在合同相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的特定情况下下，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。本案中，中材公司、中十冶公司均是国有大型集团公司，谢军举证证明其积极另案诉讼向其发包方催要工程款，李文林未举证证明本案存在不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。退一步说，即便一审认定谢军内部承包合同、桩基工程承包合同均无效，李文林系实际施工人，合同无效后法律后果亦只发生于无效合同当事人之间，故美景公司在目前状况下并非与本案有直接利害关系的适格被告。2.原审判令涉案桩基工程以2000元/立方米计算工程款，显失公平；李文林支付工程款诉求证据不足。李文林要求结算桩基工程单价明显高于其相对发包人中十冶公司与中材公司确认单价。一审中，谢军、中十冶公司提交其保存的与李文林不一致合同书，证明土建桩基工程合同书签订后没有生效，合同约定结算单价对签约方无约束力。另，谢军提交的《工程结算价值汇总确认书》，证明桩基实际结算单价为1200元/立方米。在李文林、谢军、中十冶公司就工程单价存有争议、土建桩基工程合同书约定单价明显虚高于实际结算单价情形下，原审判决无视虚高事实，违背公平原则。3.一审法院将“向被告中材公司付清本案桩基工程款的相关证据”举证责任分配给上诉人错误。中材公司是美景公司发包余热发电工程的总承包人，涉案桩基工程只是三大承包项目一个项目中的小部分土建桩基工程。按照建设公司施工行业付款常规，中材公司要求付款及美景公司付款时，均不可能就极小一部分桩基工程单独结算、付款。4.原审判令“被告东平中联美景水泥有限公司在被告谢军欠付原告李文林工程款268220元的范围内对原告李文林承担付款责任”，与《解释》第二十六条第二款规定不符，适用法律错误。 针对美景公司的上诉请求，李文林辩称，美景公司的上诉没有事实及法律依据，应当驳回上诉，维持原判。中十冶公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回其上诉，维持原判。中材公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。谢军辩称，其认可美景公司的上诉请求和理由，请依法采纳。 李文林向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告谢军、中十冶公司、中材公司支付工程款402293.91元及逾期利息；被告美景公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；2、本案一切诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将第1项诉讼请求中的工程款402293.91元的计算方式明确为：“总深度932.33米乘以3.14乘以半径0.4米乘以半径0.4米等于468.40立方米再乘以单价2000元等于936805.18元，已付50万元，下欠436805.18元，由于施工过程中桩基未达到桩顶标高扣除补桩费用30000余元，主张402293.91元”，将逾期利息明确为：“按照人民银行规定的同期贷款利率自2013年4月14日起计算至被告履行完毕止”，后又将逾期利息起算时间变更为自起诉之日计算至付清之日。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对美景公司将包括本案桩基工程在内的4000t／d熟料水泥窑纯低温余热发电工程发包给总承包人中材公司，中材公司又将包括本案桩基工程在内的相关工程分包给被告中十冶公司这一总包和分包的事实无异议，对涉案桩基工程已交付使用的事实无争议。当事人对被告中材公司提交的其与美景公司之间签订的《工程总承包合同》，与中十冶公司之间签订的分包合同即《建筑工程施工合同》真实性无异议。对上述没有争议的证据和事实，一审法院予以确认。对当事人有争议的证据和事实一审法院综合分析认定如下： 当事人对原告的诉讼主体资格有争议。原告主张其是涉案桩基工程的实际施工人，与江苏中顺建设集团有限公司济宁分公司是挂靠关系，我挂靠该公司，借用该公司资质。原告为证实其主张提交了2017年3月2日，由江苏中顺建设集团有限公司济宁分公司出具的书面证明，该证明内容为：“2012年9月20日，李文林以我公司的名义与以谢军为代表的中十冶集团有限公司东平美景余热发电工程项目部签订了一份桩基施工合同。该合同涉及的所有桩基工程均是李文林干的，所有投资均由李文林支付，李文林是该工程的实际施工人。该工程的所有工程款均由李文林主张权利，与我公司无关，特此证明”。四被告均认为，原告不是桩基工程合同的当事人，不具有原告的诉讼主体资格，并对原告提交的该书面内容提出异议，认为真实性无法确认，与合同所加盖的合同专用章无法进行有效对比，证据形式不合法，未经负责人或者经办人签字确认，来源不明，未附该公司营业执照，证明不完整，无该公司工作人员到庭确认。一审法院认为，原告主张与江苏中顺建设集团有限公司济宁分公司系挂靠关系，涉案工程借用了该公司资质，其提交的该公司出具的书面证明虽没有负责人或经办人签名，有一定的瑕疵，但该证明能够证实原告系涉案桩基工程的实际施工人，所有工程款均由原告主张权利，与该公司无关。庭审中，被告谢军认可涉案桩基工程的实际施工人是原告，同时结合被告谢军提交的两份由原告签名的收到条，被告谢军已支付的50万元桩基工程款，均系向原告直接交付的事实，对于原告主张的挂靠关系以及原告系涉案桩基工程实际施工人的事实，一审法院予以采信。因此，原告具有本案诉讼主体资格。 当事人对涉案桩基工程的单价、总工程量以及原告主张的工程款的计算有争议。原告主张涉案桩基工程的单价为2000元／每立方，原告为证实其主张提交了2012年9月20日其作为江苏中顺建设集团有限公司济宁分公司的代表与被告谢军作为中十冶集团有限公司东平美景余热发电工程项目部的代表签订的桩基工程《合同书》。该合同书内容约定，工程单位造价2000元／立方，总造价860000元。被告谢军、中十冶公司质证认为该份合同与被告谢军所持有的合同原件不符，是伪造和变造的，其将合同三方主体变造成两方，被告谢军提交了其持有的未填写具体签订日期的桩基工程《合同书》，主张该合同中的甲方即发包单位未签字盖章，合同尚未生效或者无效，双方没有形成生效的合同，不存在按合同履行的问题，认为该合同的甲方发包单位是被告美景公司，并主张最终合同是按照1600元／立方米实际结算，2000元／立方米的价格既没有生效也显失公平。同时被告谢军还提交了2017年9月2日谢军与原告之间的电话录音光盘，主张涉案桩基工程的单价是美景公司工作人员张志刚与原告商议，暂定价2000元／立方米，需要业主方签字盖章确认，这是形成三方合同的原因，后该单价未获业主确认，涉案桩基工程的单价应以实际结算价为准。另外，被告谢军还主张中十冶公司与中材公司是按照单价1200元／立方米、施工量399.11立方米进行结算的并提交了2016年4月15日签订的《工程结算价值汇总确认书》及其附表。被告中材公司对原告提交的桩基工程《合同书》质证认为，原告提交的该份合同与中材公司没有任何关系，中材公司对后续转包或者分包均不知情，中材公司与中十冶公司合同中也未约定转包或者分包情形。被告美景公司对原告提交的桩基工程《合同书》质证认为，美景公司不知情，无法对该证据的真实性、关联性及其证明观点发表质证意见。原告对被告谢军提交的桩基工程《合同书》质证认为，这份合同与原告方的合同仅仅是工期差10天，其余的比如工程量、单价均是一致的，而且原告已经对合同进行了履行，工程也已经交付，谢军也已向原告支付了50万元工程款，被告谢军在以其自己与中十冶公司、中材公司等合同的问题来否认当初确定的2000元的单价是没有任何事实及法律依据的，也不存在显失公平，应当属于其个人的经营风险，该份证据也不能证明被告方的主张。被告中十冶公司对被告谢军提交的桩基工程《合同书》真实性没有异议，同意被告谢军所证实的观点，能够证明原告的主张事实不清，主体不适格。被告中材公司对被告谢军提交的《桩基工程合同书》质证认为此份证据与我方无关，与原告诉请我方诉讼请求也无关，对真实性和关联性不予认可。被告美景公司对被告谢军提交的桩基工程《合同书》质证认为，对该份证据不知情，真实性不发表质证意见。对于谢军主张甲方单位是美景公司的证明观点有异议，该份合同甲方单位及其尾页签章处均无美景公司名称及其印章或者委托代理人的签字，谢军的主张与美景公司总体发包给中材公司的事实不相符，美景公司在总发包后不会将在总包范围内的小项再发包给原告。原告对被告谢军提交的录音光盘质证认为，是我和谢军的通话录音，内容真实，这主要是被告谢军的个人陈述，已经明确的证实了本案的施工人就是原告，证明原告具有诉讼主体资格，同时证明被告与原告所签订的桩基合同单价就是2000元每立方，在录音中被告也只是想否认该2000元的价格，但是没有其他的任何证据能够推翻已经在合同中明确约定的合同价格。被告中十冶公司对该份录音光盘的真实性没有异议。被告中材公司质证认为内容与我方无关，与原告的诉讼请求也无关，我方不对其真实性发表质证意见。录音并不能说明原告是以本人名义还是江苏中顺集团代表的名义，所以并非原告所称能证明原告主体资格。被告美景公司对该份证据的真实性和证明观点均有异议，认为当庭播放的录音仅是复制件，无法排除有删减等情况的存在，真实性不能保证，不具有证据的证明效力。录音仅是原告与谢军两人之间进行，再无其他客观证据证明录音内容真实存在的情况下，该录音并不能作为定案的单独依据也即谢军主张桩基工程是原告、谢军、东平中联三方商定的事实不成立，应以书面签订的承包合同为准。原告对被告谢军提交的《工程结算价值汇总确认书》及其附表质证认为，对于这份证据原告不清楚。被告中十冶公司认可这份证据的真实性没有异议。被告中材公司对该份证据第一张《工程结算价值汇总确认书》的真实性予以认可，因为有中材公司和中十冶公司双方盖章确认，但认为与原告诉请我方诉讼请求无关，对东平美景蓝图工程量价值汇总（9MW）真实性不予认可，认为是打印或者复印件，无任何方的盖章或者签字确认，无证明效力。被告谢军所提及的这份结算确认书及附件与本案原告的诉请无关联性。被告美景公司质证认为，美景公司不是确认书的双方当事人，对确认内容不知情，对真实性和证明观点不发表质证意见。对于原告主张的工程款的计算，被告谢军有异议，认为即使2000元一立方的约定有效合理，也是针对合同相对人中顺公司，原告不是该合同的相对人，实际施工人不等于承包人，因此原告不能按照该价格主张而应当按照实际成本价格主张。对于结算依据，原告的计算方式没有依据，谢军与中顺的合同第六条第2项明确约定结算依据按照定额计算，不存在单方计算的，合同的量价只是预估。被告中十冶公司有异议，认为原告主张的工程量是单方核算的结果，并非多方共同确认的结果，工程量的确认应当以中材公司与中十冶公司共同确认的《工程结算价值汇总确认书》所确认的399.11立方工程量来作为计算依据。被告中材公司认为，我方与中十冶公司签订的分包合同是对整个土建工程的约定，具体原告与被告谢军争议的工程量和价款与我方无关，我方不清楚。被告美景公司认为，因我方与中材公司签订的总包合同中是对整个项目的约定，具体原告与谢军争议的工程量和价款与我方无关，我方不清楚，不发表意见。一审法院认为，原告与被告谢军各自所持有的桩基工程《合同书》中除签订合同的主体是两方还是三方，施工总天数、总造价有所不同外，其余主要合同内容全部相同，且合同所约定的权利义务主体均为原告与被告谢军，两份合同书工程单位造价中均约定机械钻孔灌注桩2000元／立方米，被告谢军也认可涉案桩基工程的实际施工人是原告，由被告谢军所提供的其与原告之间的通话录音也能证实双方签订的合同是2000元／立方米，故对于原告与被告谢军之间约定涉案工程单位造价2000元／立方米的事实，一审法院予以确认，对于被告谢军主张与原告结算应按照工程单位造价以及合同尚未生效或者无效的意见，一审法院均不予采信。对于原告主张的施工量，被告谢军不予认可，原告亦未提供结算单、签证等影响结算或证明其实际施工量的相关证据，被告谢军主张原告实际施工量为399.11立方米并提交了被告中十冶公司与被告中材公司之间的《工程结算价值汇总确认书》及其附表，其中“东平美景蓝图工程量价值汇总（9MW）”序号3.1桩基工程汇总399.11米，被告中十冶公司亦认可其真实性，故对于原告的实际施工量，一审法院采信被告谢军及被告中十冶公司认可的399.11立方。对于原告主张的涉案桩基工程款的计算应为：单价2000元／立方米×工程量399.11立方米﹦798220元。 当事人对本案是否应中止审理有争议。被告谢军提交其与被告中十冶公司、被告中材公司建设工程施工合同纠纷一案的民事诉状和诉讼费票据，主张本案所涉及项目整体工程的结算及其支付责任已经由另一案件正在审理过程当中，本案系整体工程的一个环节或者项目，要求依法中止本案诉讼。原告认为被告谢军提交的上述证据与本案没有任何关联性，根据合同相对性的原则，本案无需中止审理。被告中十冶公司对上述证据的真实性没有异议。被告中材公司认为根据合同相对性原则，本案与被告谢军提供的（2017）鲁0923民初1237号案件没有合同上的相关性，不符合民诉法中止审理的规定。被告美景公司对上述证据不知情，不发表质证意见。一审法院认为，根据合同相对性原则，本案桩基工程的审理不需要以被告谢军所提起的（2017）鲁0923民初1237号案件的审理结果为依据，被告谢军要求中止本案审理的意见不符合法律规定，一审法院不予采信。 对于被告谢军与被告中十冶公司在本案中的法律关系。一审法院认为，被告谢军虽主张其与中十冶公司是内部承包关系，是中十冶公司东平项目部的经理，被告中十冶公司也认可被告谢军主张的内部承包关系，并且是自负盈亏式的内部承包关系。但被告谢军与被告中十冶公司之间不存在劳动合同关系，被告中十冶公司不为被告谢军缴纳养老、医疗保险，亦不向被告谢军发放工资，被告谢军自述与中十冶公司之间在公司扣除管理费、税金、企业所得税后开具发票，剩余的部分给我付款。因此，被告谢军与被告中十冶公司之间不符合内部承包的构成要件，在本案桩基工程中对二被告之间的法律关系应当认定为被告谢军挂靠被告十冶公司，借用被告中十冶公司资质，被告中十冶公司构成非法转包。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2009年6月1日，泰安美景建材有限公司（系被告美景公司前身）与被告中十冶公司就4000t／d熟料水泥窑纯低温余热发电工程签订《工程总承包合同》（含涉案桩基工程）。2012年9月27日，被告中十冶公司与被告中材公司就被告美景公司4000t／d熟料水泥窑纯低温余热发电工程（9MW）签订《建筑安装工程施工合同书》（含涉案桩基工程）。后被告谢军以中十冶集团有限公司东平美景余热发电工程项目部代表的名义与原告以江苏中顺建设集团有限公司济宁分公司代表的名义签订桩基工程《合同书》，原告与被告谢军均各自持有一份桩基工程《合同书》，原告持有的桩基工程《合同书》落款时间为2012年9月20日，被告谢军桩基工程《合同书》未填写落款时间，但被告谢军自述为2012年下半年，两份桩基工程《合同书》均约定工程单位造价：机械钻孔灌注桩2000元／立方米。2012年9月29日，被告谢军向原告支付涉案桩基工程款30万元，2012年12月20日，被告谢军向原告支付涉案桩基工程款20万元，原告向被告出具了收到条，并在收到条上签名。关于施工量，原告主张468.40立方米，被告谢军及中十冶公司仅认可399.11立方米，原告未提供其与谢军之间有关涉案桩基工程的结算凭证。在本案纠纷中，被告美景公司系发包人，被告中材公司是总承包人，被告中十冶公司与被告中材公司之间系分包关系。涉案桩基工程系被告谢军挂靠（借用）中十冶公司与原告挂靠（借用）江苏中顺建设集团有限公司济宁分公司形成的非法转包。被告中材公司与被告中十冶公司在总包和分包法律关系中均具有相应资质。涉案工程款，原告与被告谢军均认为应扣除因桩基未达到桩顶标高的补桩费3万余元。 一审法院认为，原告作为个人，承认挂靠（借用）江苏中顺建设集团有限公司济宁分公司资质，与被告谢军挂靠（借用）被告中十冶公司资质就涉案桩基工程签订《合同书》，并由原告作为实际施工人施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）的规定，双方所签订的桩基工程《合同书》为无效合同。合同虽然无效，但根据各方当事人陈述涉案桩基工程已经交付使用，被告谢军及中十冶公司虽主张涉案工程没有验收合格，但在已经交付使用的情况下，二被告均未提供证据证实其主张，故被告谢军应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，向原告支付工程款，因双方约定单价为2000元／立方米，故本案工程单价应按该约定价格计算，又因原告未提供其与被告谢军之间的结算凭证，亦未提供能够证明其主张的施工总量的有力证据，故应当按照被告谢军认可的施工量399.11立方米计算工程款即单价2000元／立方米×工程量399.11立方米﹦798220元，又因被告谢军已支付原告工程款500000元，原告与被告谢军亦均认为应扣除因桩基未达到桩顶标高的补桩费3万余元，故本案未付工程款应为798220元﹣500000元﹣30000元即268220元。关于原告主张的逾期利息，因双方未约定欠付工程款的利息计付标准及起算时间，原告主张自起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，符合法律规定，一审法院予以支持。本案桩基工程的合同当事人为原告与被告谢军，故被告谢军应对上述未付工程款及利息向原告承担付款责任，被告中十冶公司、中材公司不是本案桩基工程的合同当事人，原告突破合同相对性，向二被告主张付款责任没有法律依据，一审法院不予支持。被告美景公司在一审法院指定期限内拒不提供其向被告中材公司付清本案桩基工程款的相关证据，故被告美景公司应承担对自己不利的法律后果，其应在被告谢军欠付上述工程款的范围内承担对原告承担付款责任。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告谢军于本判决生效后十日内支付原告李文林桩基工程款268220元及利息（利息以268220元为基数，自2017年3月10日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告东平中联美景水泥有限公司在被告谢军欠付原告李文林工程款268220元的范围内对原告李文林承担付款责任；三、驳回原告李文林对被告中十冶集团有限公司的诉讼请求；四、驳回原告李文林对被告中材节能股份有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7334元，由原告李文林负担2444元，被告谢军负担4890元。 二审中，当事人没有提交新证据。原审判决查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、李文林是否具有诉讼主体资格。二、谢军应否承担付款责任，若承担责任，涉案工程单价、工程款数额应如何认定。三、美景公司应否在欠付工程价款的范围内承担付款责任。四、原审程序是否适当。 关于李文林是否具有诉讼主体资格的问题。本案中李文林主张与江苏中顺济宁分公司系挂靠关系，涉案桩基工程借用了该公司资质，其提交的江苏中顺济宁分公司的证明形式上虽有瑕疵，但是该证明的内容与涉案桩基工程施工内容全部由李文林承担、完成的事实及谢军向李文林直接支付50万元工程款的事实及谢军提交的与李文林录音材料记载的内容能够相互印证，足以证实李文林与江苏中顺济宁分公司系挂靠关系，李文林系涉案桩基工程的实际施工人，且一审中谢军亦认可李文林系涉案桩基工程的实际施工人，原审认定并无不当，李文林具有诉讼主体资格。 关于谢军应否承担付款责任，若承担责任，涉案工程单价、工程款数额应如何认定的问题。本案中，李文林挂靠（借用）江苏中顺济宁分公司资质，与谢军挂靠（借用）中十冶公司资质就涉案桩基工程签订合同书。关于谢军主张合同未经发包方美景公司签署不生效、一审法院认定事实证据错误的问题。美景公司对谢军的主张不予认可，认为其作为4000t／d熟料水泥窑纯低温余热发电工程的发包方，不会再将该工程中极小的桩基工程再单独向外发包，且依据谢军提交的中材公司与中十冶公司的《工程结算价值汇总确认书》亦能证明涉案桩基工程仍在中材公司施工范围之内，谢军陈述与事实不符。本院认为，李文林提交的合同书与谢军提交的合同书中虽然签订合同的主体是两方还是三方、施工总天数、总造价有所不同，但是其余主要合同内容全部相同，合同所约定的权利义务主体均为谢军与李文林，发包方美景公司并非桩基工程合同的一方主体，且李文林已经履行了合同的义务，谢军亦向李文林付款，双方存在建设工程施工合同关系，原审认定并无不当，谢军的上述主张不能成立。因涉案桩基工程合同违反了法律的强制性规定，应属无效。合同虽无效，但是涉案桩基工程已交付使用，谢军应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定向李文林支付工程款。关于涉案工程单价如何认定的问题。李文林提交的合同书与谢军提交的两份合同书中均约定单价为2000元/立方米，该单价亦能够与谢军提交的与李文林录音材料记载的内容相互印证。谢军虽主张单价应依据其与总承包的合同、按照1600元/立方米进行实际结算，但是未能举证证明其与李文林就涉案工程单价按照中材公司与中十冶公司的结算单价计算达成了合意，一审法院认定本案工程单价按照约定的2000元/立方米并无不当。关于原审认定的工程款数额是否正确的问题。谢军主张原审判决未扣除因桩基工程施工方原因所发生的下列费用：（1）桩基工程检测费10万余元；（2）桩基施工占用场地费6000余元；（3）桩基工程所发生电费、罚款1万余元；（4）桩基工程施工费所对应的开具发票所发生的税金3.53%，中十冶公司所收取的管理费2%、企业所得税2%。但是谢军未提供证据证实，且双方签订的合同中未就上述款项项目进行约定，谢军亦未提交证据证实双方就上述款项项目达成了补充协议，故对谢军的主张不予支持。原审认定谢军未付涉案工程款数额268220元正确，本院予以维持。 关于美景公司应否在欠付工程价款的范围内承担付款责任的问题。本案中，美景公司将4000t／d熟料水泥窑纯低温余热发电工程发包给中材公司，中材公司作为总承包人将其中的建筑工程施工项目发包给中十冶公司，中十冶公司非法转包给谢军，谢军挂靠（借用）中十冶公司与李文林挂靠（借用）江苏中顺济宁分公司就涉案桩基工程签订合同。根据本院查明的上述事实，李文林与美景公司之间不存在合同关系，且李文林并非全面履行美景公司与中材公司之间的合同，双方之间亦不存在事实上的权利义务关系。李文林向与其未建立合同关系的美景公司主张权利，要求美景公司在欠付工程价款的范围内承担付款责任没有事实和法律依据。一审法院判令美景公司在欠付工程价款的范围内对李文林承担责任系适用法律错误，本院予以纠正。 关于原审程序是否适当的问题。谢军主张本案遗漏必须参加诉讼的当事人，本案中李文林系挂靠（借用）江苏中顺济宁分公司资质，其以原告身份提起诉讼，江苏中顺济宁分公司非本案必要共同诉讼参加人，且谢军一审中未申请追加江苏中顺济宁分公司为本案当事人，一审法院未予追加并无不当，原审程序合法。 综上所述，谢军的上诉理由不能成立，应予驳回；美景公司的上诉请求成立，予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省东平县人民法院（2017）鲁0923民初1318号民事判决第一项，即“被告谢军于本判决生效后十日内支付原告李文林桩基工程款268220元及利息（利息以268220元为基数，自2017年3月10日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；第三项即“驳回原告李文林对被告中十冶集团有限公司的诉讼请求”；第四项即“驳回原告李文林对被告中材节能股份有限公司的诉讼请求”； 二、撤销山东省东平县人民法院（2017）鲁0923民初1318号民事判决第二项； 三、驳回李文林对东平中联美景水泥有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7334元，由李文林负担2444元，谢军负担4890元。二审案件受理费7334元，由谢军负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  李 莹 二〇一八年十一月二十七日 书记员  李丹丹