江苏省灌云县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0723民初5793号原告:刘虎，男，汉族，1973年12月15日出生，住灌云县。委托诉讼代理人：金菊、陈超，江苏苍梧律师事务所律师。被告：刘成山，男，汉族，1977年5月15日出生，住灌云县。委托诉讼代理人：李祥华，男，汉族，1953年10月20日出生，住灌云县。被告：连云港市长九塑料厂，住所地，灌云县伊山镇彭洼村（伊山镇邓庄工业小区）。法定代表人：董飞，该厂经理。委托诉讼代理人：夏加成，江苏法哲律师事务所律师。第三人：侍龙，男，汉族，1977年10月20日出生，住灌云县。原告刘虎与被告刘成山、连云港市长九塑料厂（以下简称为长九塑料厂）、第三人侍龙提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月30日立案受理后，依法适用简易程序于2018年10月23日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人金菊、陈超，被告刘成山及其委托诉讼代理人李祥华，被告长九塑料厂委托诉讼代理人夏加成，第三人侍龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘虎向本院提出诉讼请求：1.两被告连带赔偿原告各项损失160394.67元；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告刘成山雇佣原告到被告长九塑料厂处建筑厂房。2017年10月6日下午4点半左右，因两被告在施工现场内未设置任何防护措施，导致原告在工作时从脚手架上摔下来，造成原告右脚跟部粉碎性骨折。摔伤后，被告刘成山用自己的面包车将原告带至灌云县仁慈医院进行治疗，并向医院预付医疗费10000元。2017年11月4日，原告经手术治疗出院，花费21813.34元，其中自费8034.65元，从被告刘成山预付款中扣除，结账时，医院将余款1965.35元退还给被告刘成山。后原告因需二次手术取出内固定，于2018年3月14日到灌云县人民医院检查，花费医疗费152元。2018年7月在灌云县人民医院住院进行二次手术，花费医疗费5298.67元。2018年8月7日经鉴定，原告右足跟骨粉碎性骨折畸形愈合，构成人体损伤致残程度分级十级残疾。原告为此支付鉴定费1760元，事情发生后，原告多次找被告协商赔偿未果。原告作为雇员在做工过程中受伤，雇主应当承担赔偿责任，被告长九塑料厂将厂房建设工程包给没有建筑资质的刘成山，且在施工现场未设置安全防护设施，应当承担连带赔偿责任。为此原告提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告刘成山辩称，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。依据法律规定，被告刘成山与原告刘虎个人之间没有形成劳务关系，并未指派原告提供劳务，不存在雇主与雇员关系，不承担侵权责任。依据事实，被告不承担原告赔偿责任，具体事实理由如下：一、被告刘成山承包长九塑料厂盖钢架结构标准厂房1080平方，该工程包清工，开工于2017年6月19日至2017年9月30日全部完工，发包方经验收合格已付工程承包款48000元，该款于2017年10月3日全部付清，当天被告刘成山付给原告刘虎及第三人侍龙等人工资全部结清，工程结束雇佣关系自然结束。2017年10月6日下午4时许，本案第三人侍龙在没有受被告刘成山指派受权情况下，自己私自作主叫原告刘虎到厂里做工（做扫尾工程），在实际操作中侍龙在操作，让没有经验、年龄较大刘虎上高处操作，自己手扶移动脚手架，操作不当加上原告刘虎在上边未佩戴安全带，并酒后做工，事后造成原告刘虎自身伤害。综上所述，被告刘成山无侵权责任，原、被告个人之间没有形成劳动关系，因此不承担民事赔偿责任。反之第三人侍龙私自做主做工与原告刘虎个人之间形成劳务关系，第三人在实际施工操作中存在严重过错行为。侍龙承担主要赔偿责任，原告刘虎承担相应的过错责任。为维护个人合法权益得到保障，请求人民法院驳回原告诉讼请求。被告长九塑料厂辩称，长九塑料厂与原告之间不存在着雇佣关系，该标准厂房承建是由刘成山所承建，该工程完工长九塑料厂已与刘成山结清工程款项，刘虎的行为是自己擅自行为，因此，对其伤害长九塑料厂不承担赔偿责任。第三人侍龙陈述，与我没有多大关系，我和刘成山刚开始不认识，后来他接了工程缺人，他家母亲和我母亲认识，我们就是这么认识的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告举证提交灌云仁慈医院诊断证明书、出院通知单、出院记录、住院费发票、费用明细清单；灌云县人民医院门诊收费票据、住院收费票据、门诊病历、出院记录、诊断报告单、诊断证明、出院证；司法鉴定意见书、鉴定费及诊查费票据、对侍龙的调查笔录、接处警工作登记表、通话录音，申请证人刘某到庭作证；被告刘成山举证提交长九塑料厂证明、中国农业银行银行卡交易明细清单、记账清单、通话录音、申请证人吴某到庭作证；本院组织当事人进行了质证，结合证据及当事人庭审陈述，本院认定事实如下：一、被告刘成山承包被告长九塑料厂钢架结构厂房建造工程，被告刘成山雇佣原告及第三人等人提供劳务进行施工。2017年10月6日下午，原告及第三人侍龙在被告长九塑料厂内进行厂房施工的扫尾工作，原告通过六组脚手架登至高处（约9米多）进行油漆作业，第三人侍龙在地面负责推动脚手架。第三人侍龙推动脚手架通过地面上的一根电缆线时，脚手架倾斜造成原告跌坠受伤。二、原告伤后即被送往灌云仁慈医院住院治疗至2017年11月4日出院，期间行右跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术，出院医嘱为注意休息，不适随访，术后6-8周跟骨骨折愈合情况予以拆除石膏外固定，术后1-2年根据骨愈合情况予以取出内固定。期间医疗费用扣除已由统筹基金支付13778.69元，需自费支出8034.65元，该款已由被告刘成山垫付。原告于2018年3月14日至灌云县人民医院门诊诊疗，花费医疗费用152元（10元+142元）。原告于2018年7月2日至灌云县人民医院住院治疗至2018年7月6日出院，行右跟骨骨折术后取内固定术，花费医疗费用5298.67元。三、原告于2018年7月30日委托连云港市灌云县人民医院司法鉴定所对伤情进行鉴定，鉴定意见为被鉴定人刘虎，因2017年10月6日做工时跌倒致：右跟骨粉碎性骨折，该损伤致右跟骨粉碎性骨折畸形愈合，构成人体损伤致残程度分级十级残疾。其本次伤后及取内固定物期间所需休息（误工）期限拟定为240日，护理期限拟定为90日，营养期限拟定为90日。原告为此支付鉴定费用（含诊查费）1760元（1750元+10元）。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告刘成山在庭审中陈述本来准备在农历八月十八和侍龙一起去做涉案钢架结构厂房的扫尾工程，并未通知过要求侍龙带原告一起去做。其与原告及第三人侍龙之间的雇佣关系已经解除，工资款已在事故发生前全部结清。被告刘成山申请证人吴某到庭作证，并举证证明、银行业务凭证等证据，但证人证言仅能证明证人已在事故发生前就自己施工工资进行了结算并领取，且证人并未参与后续的扫尾工作。因原告与第三人所做的工作与此前存在一贯性和连续性，且工作也是被告刘成山雇佣活动中的一部分，仍属于被告刘成山承包的钢架结构厂房中的施工内容，无论原告是由被告刘成山通知还是由第三人侍龙通知前去工作，均不影响事故发生时被告刘成山与原告之间雇佣关系的成立。被告刘成山证据不足以证明其辩称，本院对其辩称不予采信。关于责任承担，原告进行脚手架高处施工作业，其本身并不具备架子工及高处施工作业资质，且在作业当天中午饮酒，作业时亦未有任何安全保护措施，原告自身对事故发生存在过错，结合案情，本院确定由原告承担30%的责任。被告刘成山作为雇主，承担70%的责任。被告刘成山承包被告长九塑料厂的钢架结构厂房施工工程，被告长九塑料厂应当知道被告刘成山作为个人并不具备承包资质，被告长九塑料厂应与被告刘成山承担连带赔偿责任。第三人侍龙在推动脚手架时，已经发现地面上的电缆线，这对于脚手架的平衡性和在高处作业的原告而言，均存在巨大风险，但第三人侍龙并未尽到谨慎义务，过于自信对危险的处置能力，造成脚手架在通过电缆线时重心不稳，原告从脚手架上跌落受伤，第三人侍龙对于原告受伤存在重大过失，因本案中原告未主张要求第三人侍龙承担责任，被告刘成山赔偿后可向第三人侍龙追偿。关于原告因本案事故造成的损失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围、项目和标准，本院依法作出以下认定：医疗费13485.32元（8034.65元+152元+5298.67元）、残疾赔偿金87244元（43622元/年×2年）、住院伙食补助费660元（20元/天×33天）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1760元（1750元+10元）、营养费3418.27元（27726元/年÷365天×90天×50%）、护理费10756.11元（43622元/年÷365天×90天），关于交通费，本院考虑原告伤情及诊疗需要，酌定支持200元，关于误工费，原告主张按200元/天计算，但是原告举证证据不足以证明其固定收入或最近三年的平均收入，但是原告确系建筑业从业人员，本院参照上一年度建筑业职工平均工资计算原告误工费为38861.59元（59102元/年÷365天×240天），综上，本院确认原告因本案事故造成的各项损失合计161385.29元，由被告刘成山赔偿112969.70元，被告刘成山已垫付医疗费用8034.65元，扣减后仍应赔偿104935.05元。被告长九塑料厂与被告刘成山向原告承担连带赔偿责任。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告刘成山于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘虎104935.05元；二、被告连云港市长九塑料厂与被告刘成山向原告承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘虎其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元（已减半收取），由被告刘成山负担358元（原告已预交，由被告与判决主文一并向原告履行），由原告负担192元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判员 孙 静二〇一八年十一月十九日书记员 孙金磊法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。（二）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。附：履行账号账户名称：灌云县人民法院帐号：3207230011010000042540开户行：江苏灌云农村商业银行股份有限公司营业部