安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）皖01刑终96号原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡顺升，男。2016年11月因犯诈骗罪被安徽省黄山市中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。涉嫌犯非法吸收公众存款罪（系漏罪）于2017年7月5日被合肥市公安局瑶海分局从安庆市望江县九城监狱押解至合肥市看守所。现羁押于合肥市看守所。指定辩护人徐明锋，安徽弘启律师事务所律师。指定辩护人郑钰子，安徽弘启律师事务所实习律师。合肥市瑶海区人民法院审理瑶海区人民检察院指控原审被告人胡顺升犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月28日作出（2017）皖0102刑初973号刑事判决。宣判后，原审被告人胡顺升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2014年3月，被告人胡顺升先后在合肥市工商行政管理局注册成立了合肥天生缘生物科技有限公司（后变更登记为合肥天生缘生物技术股份有限公司，以下简称天生缘公司）和安徽省华某家族投资管理有限公司（同年7月，被告人胡顺升又在合肥市工商行政管理局登记了安徽省华某家族投资管理集团，同年8月变更登记为安徽省华某家族投资管理集团有限公司，以下简称华某公司）。被告人胡顺升分别系两家公司的法定代表人和实际控制人，公司地址分别为合肥市瑶海区胜利路中环国际广场301室和304室（该房屋系从郑业林处租赁，每月租金分别为1000元、1500元）。天生缘公司注册资本为3.6亿元，实收资本为零；华某公司注册资本开始为100万元，后注册资本变更为9000万元，实收资本为零。后被告人胡顺升招聘员工同时经营管理上述两家公司。被告人胡顺升在未经批准的情况下，通过朋友介绍、口口相传的方式对外宣传天生缘公司在上海股权交易中心上市，以投资认购股权可获得15%的年度分红为名，鼓动群众签订股权认购协议书，参与非法集资入股。同时利用华某公司的名义对外宣传，承诺给予月息5%的高额利息为名，向他人借款，鼓动群众签订借款合同，非法吸收公众存款。天生缘公司、华某公司没有会计和规范记账，非法集资的款项全部汇入被告人胡顺升个人账户，由被告人胡顺升个人占有支配。至2015年10月案发，被告人胡顺升以天生缘公司、华某公司的名义，先后与董某、殷某1、李某1等22人，以签订股权认购协议书、借款合同的形式，向社会不特定对象吸收资金，先后吸收董某、殷某1、李某1等22人资金共计人民币284.5万元，以利息名义返还董某等人共计人民币6.32万元，实际造成22人经济损失共计人民币278.18万元。具体犯罪事实如下：1、2014年8月7日，被告人胡顺升以华某公司的名义，与董某签订借款合同，向董某非法吸收资金人民币10万元，后返还董某利息人民币0.5万元。2、2015年9月16日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与殷某1签订股权认购协议书，向某1晓菊非法吸收资金人民币3万元。3、2014年4月16日至2014年6月1日期间，被告人胡顺升以华某公司的名义，与李某1签订7份借款合同，向李某1非法吸收资金共计人民币77万元。4、2015年6月14日至2015年9月5日期间，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与周袖珍签订4份股权认购协议书，向周袖珍非法吸收资金共计人民币22万元。5、2015年8月16日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与汤大寨签订股权认购协议书，向汤大寨非法吸收资金人民币3万元。6、2014年5月14日至2014年6月3日期间，被告人胡顺升以华某公司的名义，与谢某签订4份借款合同，向谢某非法吸收资金共计人民币36万元，后返还谢某利息人民币3.6万元。7、2014年7月，被告人胡顺升以华某公司的名义，向季某非法吸收资金人民币1万元。8、2014年8月7日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与贾某签订股权认购协议书，向贾某非法吸收资金共计人民币35万元，后返还贾某利息人民币0.5万元。9、2015年5月6日至2015年10月10日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义及个人名义，与刘某签订8份股权认购协议书和1份借条，向刘某非法吸收资金共计人民币19.5万元。10、2014年6月18日，被告人胡顺升以华某公司的名义，与汤某签订借款合同，向汤某非法吸收资金人民币4.4万元，后返还汤某利息人民币0.4万元。11、2015年9月16日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与龚某签订股权认购协议书，向龚某非法吸收资金人民币3万元。12、2014年9月8日，被告人胡顺升以华某公司的名义，与夏某借款合同，向夏某非法吸收资金人民币10万元。13、2014年8月20日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与王某1签订股权认购协议书，向王某1非法吸收资金人民币5万元。14、2015年9月22日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与王某2签订股权认购协议书，向王某2非法吸收资金共计人民币2.3万元，后返还王某2利息人民币0.12万元。15、2014年8月7日，被告人胡顺升以华某公司的名义，与金某签订借款合同，向金某非法吸收资金共计人民币6万元，后返还金某利息人民币0.6万元。16、2014年8月30日，被告人胡顺升以华某公司的名义，与李某2凤签订借款合同，向李某2凤非法吸收资金人民币10万元，后返还李某2凤利息人民币0.6万元。17、2015年9月14日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与殷某2签订股权认购协议书，向某1本媛非法吸收资金人民币3万元。18、2015年9月14日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与许某签订股权认购协议书，向许某非法吸收资金人民币3万元。19、2014年8月28日，被告人胡顺升以华某公司的名义，与吴某签订借款合同，向吴某非法吸收资金人民币20万元。20、2015年6月6日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与孙某签订股权认购协议书，向孙某非法吸收资金人民币3.3万元。21、2015年6月19日至2015年7月3日，被告人胡顺升以天生缘公司的名义，与张某签订2份股权认购协议书，向张某非法吸收资金共计人民币3万元。22、2014年8月5日，被告人胡顺升以华某公司的名义，与谭（谈）敏签订借款合同，向某2（谈）敏非法吸收资金人民币5万元。以上被告人胡顺升非法吸收存款人董某等22人资金共计人民币284.5万元，均由被告人胡顺升个人占有使用。被告人胡顺升除返还董某等人部分利息等款项共计人民币6.32万元外，其他款项被其用于购买产品、缴纳房租费、支付员工工资及个人生活等使用，实际造成存款人董某等22人的经济损失共计人民币278.18万元。被告人胡顺升归案后没有退赔董某等22人的经济损失。另查，案发后，被告人胡顺升关闭天生缘公司和华某公司，并逃离合肥。2016年，被告人胡顺升因涉嫌犯诈骗罪被黄山市中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，后送至安庆市望江县九城监狱服刑。2017年7月5日，被告人胡顺升因存在漏罪被合肥市公安局瑶海分局经侦大队办案人员从望江县九城监狱押解至合肥市看守所羁押。上述事实，被告人胡顺升无异议，且有企业基本注册信息查询单、股东决议、公司设立登记审核表、营业执照，调取工商材料、房屋租赁合同、登记证、商品房买卖合同、授权委托书、变更登记材料、书证股权认购协议、借款合同、借条、转账凭证、银行明细，省厅、市局文件，刑事判决书、情况说明（归案经过）、户籍信息，被吸收存款人董某、殷某1、李某1、周袖珍、谢某、季某、贾某、刘某、汤某、龚某、夏某、王某1、王某2、金某、李某2凤、吴某、张某的陈述，被吸收存款人汤大寨、殷某2、许某、谭（谈）敏、孙某的报案材料等证据证实。关于辩护人提出起诉书指控被告人胡顺升通过朋友介绍、口口相传的方式进行宣传，与司法解释规定的应该通过媒体、推介会、传单、手机等途径向社会公开宣传不相符的辩护意见。经查，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，这里的“等途径”是包括“口口相传”的途径向社会公开宣传的；根据《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，“口口相传”一般是指行为人通过亲朋好友或者相关集资户，将集资信息传播给社会上不特定人员，以扩大集资范围。本案被告人胡顺升以吸收资金为目的，在未经有关部门批准等合法经营的情况下，利用口口相传的方式，将承诺给予高额收益或者利息吸收资金的信息公开传播给社会上不特定人员，以扩大吸收资金的范围，属于以“口口相传”的方式向社会公开宣传。故被告人胡顺升的辩护人提出的上述辩护意见，缺乏事实与法律依据，不予采信。关于辩护人提出本案缺失关键证人及房某证言，本案资金流向不太清楚，如主要用于正常生产活动，量刑应予以考虑的辩护意见。经查，被告人胡顺升当庭供述称，所吸收的全部资金，被其用于购买产品、缴纳房租费、支付员工工资等使用，但被告人胡顺升的供述与房屋租赁合同（两家公司每月房租费共计2500元）等相关证据不符，且被告人胡顺丰经营的天生缘公司、华某公司没有会计和规范记账，非法集资的款项全部汇入被告人胡顺升个人账户，由被告人胡顺升个人占有支配。被告人胡顺升供述的购买大量产品，查无证据证实。现有证据不能证明被告人胡顺升将吸收的资金主要用于正常生产经营活动。公诉机关对被告人胡顺升非法吸收的资金流向没有提供确实充分的证据，如查清被告人胡顺升肆意挥霍集资款，或者携带集资款逃匿，或者将集资款用于违法犯罪活动等，则本案可认定被告人胡顺升具有非法占有目的，从而认定被告人胡顺升构成集资诈骗罪。公诉机关考虑到本案资金流向难以查清，根据有利于被告人的原则，认定本案为非法吸收公众存款罪。故辩护人提出的上述辩护意见，理由不成立，不予采信。关于被告人胡顺升的行为是属于个人犯罪还是单位犯罪的问题。经查，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。根据《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，对于实际上的一人公司，如果公司财物与股东财物独立，彼此间并无资金往来，或者虽有往来但财务记账规范，非法集资构成犯罪的，应视为单位犯罪。但对于那些个人资产与公司资产混同，财务制度不规范，即使非法集资行为以单位名义实施，一般视为自然人犯罪。本案被告人胡顺升虽然对外以天生缘公司、华某公司名义实施非法集资行为，但被告人胡顺升注册成立的天生缘公司和华某公司，是两家公司一套管理人员，均由被告人胡顺升一人控制，两家公司没有会计和规范记账，非法集资款项全部汇入被告人胡顺升个人账户，由被告人胡顺升个人占有支配。且两家公司注册成立后以实施非法集资为主要活动，被告人胡顺升在注册成立两家公司时，实收资本为零。被告人胡顺升的非法集资行为应当按照自然人犯罪的规定定罪处罚，而不以单位犯罪论处。故公诉机关以自然人犯罪指控被告人胡顺升犯非法吸收公众存款罪，事实清楚、证据确实充分，定性准确，应予采信。原判认为，被告人胡顺升违反国家金融管理法规，未经有关部门批准，以天生缘公司、华某公司名义，采取口口相传的方式向社会不特定对象吸收资金，承诺认购股权或者出借资金，能够在一定期限内获得高额收益或者利息，向社会公众变相吸收存款，共计人民币284.5万元，返还利息等款项共计人民币6.32万元，造成直接经济损失共计人民币278.18万元，数额巨大，严重扰乱金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人胡顺升曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人胡顺升在判决宣告以前还有本次犯罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人胡顺升已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。被告人胡顺升归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人胡顺升非法吸收公众存款数额巨大，造成22人直接经济损失共计278.18万元，且对老年人实施犯罪行为，均可酌情从严惩处。被告人胡顺升案发前已归还6.32万元，可酌情从轻处罚。被告人胡顺升的辩护人提出被告人胡顺升具有以上法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见，理由成立，应予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十条、以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）、（三）项、第三款之规定，判决：一、被告人胡顺升犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；与安徽省黄山市中级人民法院以诈骗罪判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十六万元。二、责令被告人胡顺升分别退赔存款人董某等22人经济损失共计人民币278.18万元（各人应得金额：董某9.5万元、殷某13万元、李某177万元、周袖珍22万元、汤大寨3万元、谢某32.4万元、季某1万元、贾某签34.5万元、刘某19.5万元、汤某4万元、龚某3万元、夏某10万元、王某15万元、王某22.18万元、金某5.4万元、李某2凤9.4万元、殷某23万元、许某3万元、吴某20万元、孙某3.3万元、张某3万元、谭（谈）敏5万元），于判决生效后十日内履行。原审被告人胡顺升上诉提出：1、本案被吸收存款人不是不特定人员；2、其对原判认定的部分涉案数额有异议。胡顺升的辩护人还提出本案属单位犯罪。经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。关于上诉人胡顺升提出本案被吸收存款人不是不特定人员的意见。经查，现查明的证据能证实胡顺升未经有关部门批准，以天生缘公司、华某公司名义，承诺认购股权或者出借资金，能够在一定期限内获得高额收益或者利息，向社会公众变相吸收存款，属于以“口口相传”的方式向社会不特定对象吸收资金。故胡顺升及其辩护人此意见不能成立，不予采信。关于上诉人胡顺升对原判认定的部分涉案数额有异议。经查，在案证据足以认定原判认定的涉案数额，且有胡顺升的在卷供述予以印证。故胡顺升及其辩护人此意见不能成立，不予采信。关于本案是否为单位犯罪。经查，胡顺升注册成立天生缘公司和华某公司后，一人控制两家公司，并将非法吸收的资金全部汇入其个人账户，被其占有支配，应当按照自然人犯罪的规定定罪处罚，而不以单位犯罪论处。故胡顺升的辩护人此意见不能成立。本院认为：上诉人胡顺升的行为构成非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据充分。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡宏林审判员  杨 林审判员  汪 蕾二〇一八年三月二十日书记员  汤中杰附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；