福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0902民初2309号 原告：福建景发吊装有限公司，住所地福建省晋江市永和四石柱，统一社会信用代码91350582665097038J。 法定代表人：林天扶，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘荣辉、苏凯屏，福建天衡联合(泉州)律师事务所律师。 被告：德京集团股份有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区蕉城南路**泓源国际**，统一社会信用代码91350900676507354L。 法定代表人：周日弟，董事长。 委托诉讼代理人：林洪棋，福建晨信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林晓锋，福建晨信律师事务所实习律师。 原告福建景发吊装有限公司与被告德京集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年6月26日立案后，依法适用普通程序，于2017年10月17日、2018年3月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘荣辉、苏凯屏，被告委托诉讼代理人林洪琪、林晓锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告福建景发吊装有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠吊装款76万元；2.判令被告向原告支付拖欠二次进场费用50万元及待班费210万元；3.判令被告向原告支付逾期付款违约金（违约金以拖欠吊装款、二次进场费及待班费用总额336万元为基数，自2016年10月1日起至付清之日止，按日千分之一标准计算，暂计算至起诉之日为487200元）；4.本案受理费等诉讼费用由被告承担。（以上1-3项暂计3847200元）。事实和理由：被告因承建位于漳州市云霄县曾江风电场及升压站建安工程需要使用原告的吊车吊装服务，双方于2015年11月6日签订了《风力发电机组吊装专业分包合同》一份，合同中对吊装总额、二次进场费、待班费计算方法、付款及违约责任等作出明确约定。合同履行过程中，因被告项目需要发生了二次进场费用50万元，同时，因被告原因导致原告待班共计35天，按合同第4.4条约定，被告应按每日6万元的标准向原告支付待班费共计210万元。原告依约向被告提供吊装服务，但被告并未按约定向原告支付相关款项，截至起诉之日，被告尚欠原告吊装费、二次进场费及待班费共计336万元。鉴于被告拖欠原告款项严重损害了原告的合法权益，应承担向原告支付拖欠吊装费、二次进场费及待班费，并依照合同第10.2条约定按日千分之一的标准承担支付逾期付款违约金的责任。 被告德京集团股份有限公司辩称，一、原、被告之间签订的承包合同，因原告缺乏吊装承包资质和电力工程安装资质，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。根据住房和城乡建设部关于《建筑业企业资质标准》的通知建市[2014]159号第二章第六条规定了电力工程施工总承包资质标准分为：特级、一级、二级、三级，其中三级资质可承包工程范围是：单机容量10万千瓦以下发电工程，110千伏以下电线路和相同电压、登记变电站工程的施工。电力工程是指与电能的生产、输送及分配有关的工程，包括火力发电、水力发电、核能发电、风电、太阳能及其他能源发电、输配电等工程及其配套工程。第二章的第48条规定起重吊装的承包需要资质但不分等级。本案合同中约定的15台2.0mw风电吊装及安装，且系85米高度的高空高危作业，承包方即原告应当具备电力工程承包三级资质以上。涉案工程内容是属三级电力工程施工承包范围，原告既缺乏相应的施工承包资质，也缺乏吊装资质。本案双方合同约定的情况如下：原告负责承担本合同广东明阳15台2.0mw风电吊装及安装。安装的内容是风机安装、风机内部电缆线敷设、箱变安装。吊装的内容是广东明阳风机，塔筒高度85m，机舱重量90T。二、原告主张立即支付工程款76万元，因工程未最终确认合格，合同中第6条第二款约定的支付条件是经甲方、业主和监理单位验收确认合同的一个月支付余款，但至今未通过业主、甲方和监理单位的确认，也未通过福建省电力建设工程质量监督中心站验收确认合格，因此，余款支付条件未成就。原告主张立即支付，缺乏事实与法律依据。 三、因76万元工程款本金支付条件未成就，原告主张逾期付款违约金，缺乏前提事实依据。四、根本不存在原告诉状中所述：因被告项目需要发生了二次进场。原告主张二次进场费是没有客观事实支撑的。由于原、被告签订的吊装安装合同属总包干价合同，合同第4条4.4明确约定以包干方式计算，第一次的进场费已包括在承包单价内，即包括在每套风机吊装及安装服务费单价30万元内。在风机吊装及安装这两项工程施工过程中，未出现法定或约定的风机吊装及安装设备中途撤场或中途清场的情形，也未向被告或施工监理单位书面告知需要中途撤场或中途清场，更没有中途撤场或清场的签证。况且原告在施工期间违反合同约定，将设备价值高，安全稳定性强的履带吊550T的设备调到其他工地施工，擅自换用设备价值低，安全性能差的汽车吊进场施工，已违反合同第2条2.1约定。五、原告诉状中所述因被告原因导致待班35天，没有事实依据。由于待班现象直接影响到经济损失，现建设工程施工实际中一旦出现待班或窝工情形，施工班组应在14日内向监理单位及被告提交窝工或待班人员数、姓名、天数等，并经互相签证备案。本案原告在诉讼过程中，并未提供相应证据予以证实。况且原告主张的待工时间内包括下雨天15天，法定节假日6天，水利局进行城市基础设施建设4天。六、原告主张窝工与二次进场补偿是互相矛盾的诉讼请求。假设原告设备经许可或签证同意后中途撤场，人员也必将撤场，那又何来的窝工、待工损失。显然，原告的诉讼请求是不合理、不真实的。七、如上第一点所述，案涉合同系无效合同，原告主张违约金、待工损失、二次进场费缺乏合同依据。八、原、被告之间的合同总价款为450万元，原告却主张高达308.72万元的违约金（诉讼请求384.72万元—工程款余额76万元=308.72万元）显然过高，恳请人民法院依法判决。综上所述，原告在施工过程中不存在二次进场，不存在待班现象，工程余款76万元的支付条件未成就。原告据以主张的逾期付款违约金因合同无效而不存在基础事实依据及合同依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告出示：1.营业执照、法定代表人身份证、原告身份证，证明原告主体资格情况；2.被告企业登记信息，证明被告主体资格情况；3.《风力发电机组吊装分包合同》，证明(1)双方通过签订合同对吊装总额、二次进场、待班费计算方法、付款及违约金责任都做了明确的约定；4.《工程量签证单》2份、录音资料1份，证明(1)合同履行过程中，因被告项目需要发生了二次进场费用，根据合同4.4条约定，被告应向原告支付二次进场费用人民币50万元；(2)因被告原因导致原告待班共计35天，按合同第4.4条约定被告应按每日6万元的标准向原告支付待班费共计人民币210万元；5.《大额支付系统业务来往凭证》、《建筑业统一发票》，证明原告依约向被告开具了450万元的发票，被告仅支付合同价款人民币374万元，被告尚欠原告吊装款人民币76万元；6.《技术交底记录》，证明(1)本案的风力发电机组现场安装中，除了塔筒吊装、机舱安吊装、叶轮吊装、高强螺栓施工外，还有所有风电设备装卸、风电整机力矩校验、电控柜连接及排线、检查、吊装设备装卸转场等众多不会受风雨还天气影响的作业内容，并非出现刮风或下雨原告就得停工； 7.《微信朋友圈内容截图》（微信号：×××，昵称：一菜），证明(1)本项目升压站受电及首批4台风机（7号、10-12号）于2016年1月28日通过质量监督检查，并于2016年1月31日成功并网、送电；(2)本项目最后一台风机吊装于2016年6月5日完成，原告已经完成本合同项下的全部吊装工作；8.《MY2.0型云霄曾江风场1号机安装》、《风电机组现场安装验收报告》2份，证明(1)本项目最后一台风机吊装及电安工程已经通过风机制造商、业主、监理方等初步验收；(2)本项目3号、10号风机经风机制造商、业主、监理方等验收合格；(3)本项目15台风机的一般验收过程，以及实际上乙方本项目的全部工程都已经验收合格；9.被告副总经理叶宏军与原告工作人员林天棋的《手机短信聊天记录》、《接收单》，证明(1)被告副总经理叶宏军号码为1376389636916在与原告工作人员林天棋号码为139600000062的手机短信聊天记录中承认本项目发生了二次进场、窝工(即待班)的事实，且承认乙方全部工程已经竣工验收；(2)本项目15台风机的全部工程都已经验收合格，原告也已经将安装验收报告资料交给被告工作人员欧阳杰；10.中核云宵曾江风电场升压站电控室电脑风机监控系统《照片》以及视频，证明中核云宵曾江风电场项目15台风机全部工程都已经验收合格并且已经全部并网发电，本项目的付款条件已经成就。上述证据经被告质证认为，1.证据1-2，三性无异议；2.对《风力发电机组吊装专业分包合同》的合法性存疑。因原告至涉案工程竣工时未获得吊装起重资质证书及电力工程施工承包资质证书，该分包合同因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。因此，不得作为原告主张二次进场费，待班费等的法律依据；3.对《工程量签证单》的合法性、真实性、关联性存疑。(1）建设工程合同履行过程中并未实际发生二次进场费，也没有相应的证据证明，是被告项目需要二次进场。合法性问题：根据合同的相对性原则，本案存在德京公司与业主的总承包合同及德京与原告的分包合同，两份《工程量签证单》复印件内容只是德京公司与业主在结算前的申请资料。如果该《签证单》真实存在，也只对业主与德京公司发生法律效力，对被告与原告之间无法律效力。真实性问题：该签证单不能代替证明原告真实存在第一次进场后曾中途清场及第二次再进场的客观事实。关联性问题：该签证单是被告与业主之间的结算资料，不能代替证明原告的设备和工人存在窝工损失，与原告无关联性。(2)在原告主张的35天时间内，水利局市政工程建设4天，法定节假日6天，下雨天15天。因合同约定及现场安装手册规定雨雪天气不得施工。对录音资料的真实性存疑，录音内容无法证明原告客观实际发生了二次进场及窝工的事实。最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得资料能否作为证据使用问题的批复》规定：未经对方当事人同意私自录音取得资料不能作为证据使用，以违法证据排除规则排除使用。况且，原告提供的录音资料存在以下问题：(1）录音的对象不是公司法定代表人或经授权具有合法资格的人。德京公司拥有雄厚的管理队伍力量，且拥有员工280多人，录音资料中的叶某某是德京公司的工作人员之一，但其不具备代表公司处理涉案争议的合法资格。(2)录音资料未能完整反映债权债务的内容，录音中未能反映出原告主张的二次进场前后的时间、原因等事实情况及窝工的原因、天数、人数等情况。因此，该录音资料与原告的待证目的无关联性，不能证明原告的主张；4.对《大额支付系统业务来往凭证》、《建设业统一发票》的形式真实性无异议；5.对《技术交底记录》，(1）该证据真实性存疑,系原告单方制作的文书材料，均价考证制作时间、目的、过程等，更无被告或业主签署意见或签证。(2)该证据最后一页倒数第一行，且亦说明雨天不得施工。(3)该证据不能证明原告的待证目的；6.对被告副总经理叶宏军《微信朋友圈内容截图》，(1）无法与原件相核对一致，不得作为证据使用。(2）文中之义仅仅表明2016.1.28只有四台风机通过并网前的监督检查，依合同约定另外11台尚未安装或未验收。合同中约定：工程余款的支付条件是全部验收并确认合格后才可支付。(3）工程是否完成，以竣工报告为准，该证据实际上证明2016年6月4日是1号风机安装正在进行中，物品交接单可以证明，一直到2016年6月14日才对1号风机进行安全检查，而不是以微信聊天的记录作为认定依据。(4）微信聊天内容存在挑选、剪切、删除、有意选择摘录复制对自己有利的聊天记录，内容不完整。不宜作为认定当事人之间权利义务的唯一证据，理由如下：首先，原告提交的微信内容，主体不真实，微信聊天记录必须是真实之间的聊天记录，才能作为证明事实的证据。举证责任人需举证证明该昵称所代表的人物与本案的两个企业法人存在合法关系。同时，举证责任人为证明对方微信聊天的真实身份应提供聊天软件服务供应商处调取的微信号码注册者的身份信息进行证明。本案中，原告并未提供由腾讯公司出具的该微信号的注册使用人来证明主体真实。其次，原告提交的微信内容不真实。由于网络聊天记录以电子技术为支撑，具有易复制性和易破坏性的特点，在数据提取过程可以通过特定的技术进行复制、修改或删除。本案中原告通过一个来源不明的微信号选择复制对自己有利的微信聊天内容提交法院，不具备真实性。微信聊天记录要作为证据应通过具有专业资质的机构鉴定或者公证部门出具法律文书，才可以作为认定案件事实的证据使用。原告至今未通过上述方式证明自身提交的微信内容真实性；7.对《MY2.0型云霄曾江风场1号机安装》、《风电机组现场安装验收报告》，(1）控制文件仅证明涉案工程参与验收，不能证明验收合格。(2）交接单是施工过程中的内部受控文件之一，且吊装、安装过程中的物料交接时间在2016.6.4，吊装过程检查是发生在2016.6.14，正好证明原告在证据二所述内容不真实，即本项目最后一台风机吊装于2016.6.5完成，原告已经完成本合同项下全部吊装工作的说法是不真实的，是自相矛盾的。3.该证据证明10号风机的参与施工企业联合自查日期是2015年12月7日。3号风机的企业自查时间是在2016年5月30日是，况且该号风机的自查工作中建设单位尚未盖章，不予认可。更不能证明全部工程验收合格，原告上一组证据中显示2016.6.4尚处安装过程的材料交接中，6.14还在自检中。因此原告主张案涉工作已全部验收合格是没有事实依据的；8.对被告副总经理叶宏军与原告工作人员林天棋的《手机短信聊天记录》、《接收单》，(1）微信内容不完整，存在剪切、删除，且未证实微信运营商的真实信息。(2）内容多处显示叶宏军与原告方存在索取利益，拨付工程款与转款给叶宏军存在直接挂钩，且系私人利益共同体，同一条船上的人，为此，证明双方利益输送之间的对话，双方恶意串通，损坏第三人即被告利益属无效。(3）微信双方虽为了私人共同利益，意欲共同谋取二次进场费及窝工损失费，但该主张并无客观依据，微信内容中从未提及德京公司确认二次进场或窝工的存在。更未说明首次进场后，中途撤场的时间、原因、签证或其他证据，也未证明二次进场的机组、时间等等。对于窝工一节，微信中未描述具体的时间、原因、人数等。因此无法证明二次进场及窝工的事实的存在。案涉工程是否竣工，是否验收，是否确认合格应依法以竣工报告、验收报告、确认合格的报告为准，而不应由存在意识受污染的言词证据来证明。安装及验收报告至今未收到，欧阳杰系叶宏军原手下员工，带到被告单位上班，该证据的真实性存疑；9.对中核云宵曾江风电场升压站电控室电脑风机监控系统《照片》以及视频的质证意见如下：我们认为在第一次开庭明确举证期限，而原告没有在举证期间内提交证据，该证据不属于新证据，该证据的真实性存疑，系单方制作，且制作过程没有作详细说明。本院认为，原告出示的证据1-2，证明原、被告主体资格，被告对证据三性无异议，故予以采信；证据3，证明原、被告之间存在合同关系，对真实性予以采信；证据4，《工程量签证单》2份，被告对证据三性均持有异议，系单一证据，应结合全案进行综合判定。录音资料1份，其证据三性无法核实，不予采信；证据5，被告无异议，予以采信；证据6，原告待证本分包合同并非出现刮风或下雨原告就得停工，但该证据明显记载：“下雨、下雪能见度低时不能进行安装。”不能待证其目的，不予采信；证据7，证据的真实性、合法性、关联性均无法核实，不予采信；证据8，被告对证据真实性不持异议，该组证据可证明原告对合同项下15台风机吊装、安装完毕，与被告提供的相同，予以采信；证据9，证据三性亦无法核实，不予采信；证据10，为新证据，可证明合同项下15台风机吊装、安装完毕，已交付业主使用，予以采信。 被告提供以下证据支持其主张，出示：1.风水发电机组吊装专业分包合同第1条1.2、第4条4.1、4.2、4.3以及现场图，证明本案的工程施工内容是吊装及安装，且系85米高度的高空高危作业，必须具备电力工程施工承包资质及吊装资质；2.电力工程施工总承包资质标准，证明涉案工程是需要施工资质的,但原告不具备资质；3.特殊工程专业承包资质标准，证明起重吊装是需要专业承包资质的，但原告不具备资质；4.企业资质申报和审批信息公示公开栏的公布情况、《福建住房和城乡建设厅行政审批不予许可通知书》，证明时至2017年1月17日止，景发吊装公司一直未取得特殊设备起重吊装资质；5.2-2MY2.0MW电力发电机组现场安装手册第35页4.1.4及第9页规定，证明(1)天气、温度适宜吊装，即必须确保塔筒吊装过程中风速＜10m/s，机舱安吊装过程中风速＜10m/s，叶轮吊装过程中风速＜8m/s，且高强螺栓施工不得在雨雪低温天气下进行；(2)MY2.0WM风力发电机组是一套集机械、电气、液压、计算机控制及远程监控为一体的高科技产品。为确保发电机组安全运行及操作者的人身安全，在风场现场安装时须严格按照装配工艺执行，正确安装各部零件，遵守本手册内容；(3)为确保设施设备及操作者、现场施工者的人身安全，雨天不能施工。由此造成的窝工、停工损失由景发公司自负；6.福建省云霄县气象局于2016年1月份、4月份出具的《气象报告表》，证明(1)2016年1月2日、3日、4日、5日、6日、11日、12日、15日，计8天是下雨天气，景发吊装公司依约不能进行吊装及安装施工。(2)2016年4月10日、11日、12日、13日、14日、15日、16日、17日、18日，计9天是下雨天气，景发公司依约不能进行吊装及安装施工。2016年全国法定节假日放假时间安排表，证明2016年1月1日是元旦放假时间。2016年4月5日清明节是法定节假日，应予以扣除。(3)因水利局进行市政工程施工、城市基础设施建设，影响施工4天，应予扣除；7.《关于中核汇能福建云霄曾江风电场项目风电场及升压站建安工程相关问题的情况说明》复印件，证明(1)涉案工程至今未经确认合格，工程余款支付条件未成就。景发公司主张逾期付款违约金无法律依据和合同依据；(2)关于“20、32号”工程签证单的内容不真实。出具两份签证单的用途是向业主申请业主与德京公司总承包合同施工范围之外的零星工程价款；8.《关于曾江风电场升压站整改事宜的通知》复印件，证明曾江风电场的整体工程仍需整改；9.电力建设工程质量监督总站文件，质监【2014】56号、国家能源局关于加强电力工程质量监督工作的通知，国能安全【2014】206号，证明电力工程质量监督管理机构是国家总站，案涉工程的质量监督机构是福建省电力建设工程质量监督中心站，该工程的建设质量是否合格以质监报告为准；证据10，工程竣工报告，证明案涉工程于2016年8月10日竣工；证据11，劳务分包项目工程进度款支付审批表，证明由于原告未提供工程款结算，导致工程款无法决算，责任在于原告；证据12，1-15号风电机组现场安装验收报告(共十五份)，证明原告主张窝工损失不真实，现场工作还在进行，14号风机安装2016年1月9日，验收2016年1月16日，证明原告主张2016年1月1日至2016年1月15日窝工事实是虚假的。而15号风机的验收报告安装日期2016年4月6日，验收2016年4月12日，原告主张2016年4月3日-4月22日窝工事实亦是虚假的，因此，原告诉请不应得到支持。原告质证认为，1.对《分包合同书》，证据的真实性、合法性和关联性均无异议，但是该合同并不能证明被告的待证事实。（1）合同第6.2条款中明确约定“乙方完成全部工程内容并经甲方、甲方业主和监理单位验收确认合格后一个月内甲方应支付全额结算款”现乙方已经完成全部工程，且工程已于2016年6月份全部经验收合格，付款条件已经成就。（2）同时本合同4.4、4.5条款已经明确约定二次进场费用及非乙方原因产生的待班费用（即窝工费用）的承担方式及具体数额，不属于本合同7.5条款中所谓的不可抗力原因造成的经济损失。（3）原告已经将9.1条所述的全部复印件提供给被告，否则被告不可能让原告进场施工，且被告截止施工结束也未向原告要求任何材料。同时，退一步说，即使原告未提供该条款约定的材料复印件，也并不能因此否认原告已经履行完毕吊装服务。对现场图，证据的真实性、合法性和关联性均无异议，但是该证据并不能证明被告的待证事实；2.对《电力工程施工总承包资质标准》，证据的真实性、合法性均无异议，但是对该证据的关联性有异议，且该证据并不能证明被告的待证事实。（1）该标准与本案无关，实际上规范的是原告方作为总承包方需具有的相关资质要求。（2）原告仅只是作为被告承建曾江风电场项目风电场及升压站建安工程中的风力发电机组吊装专业的班组，签订《分包合同》时，并未要求原告需具有特种工程的承包资质。且无论是业主方还是监理方及风机厂家都未对原告提出这样的要求；3.对《特种工程专业承包承包资质标准》，证据的真实性、合法性均无异议，但是对该证据的关联性有异议，且该证据并不能证明被告的待证事实，其他质证意见同证据二；4.对《信息公开公示栏》及《不予许可通知书》，证据的真实性、合法性均无异议，但是对该证据的关联性有异议，且该证据并不能证明被告的待证事实，原告是否具有特种工程的承包资质与原告是否已经履行完毕吊装服务并无直接关系；5.对《现场安装手册》，证据的真实性、合法性均无异议，但是对该证据的关联性有异议，且该证据并不能证明被告的待证事实。被告未提供完整的安装手册，被告应提供完整的安装手册，事实上风力发电机组现场安装中，除了塔筒吊装、机舱安吊装、叶轮吊装、高强螺栓施工外，还有所有风电设备装卸、风电整机力矩校验、电控柜连接及排线、检查、吊装设备装卸转场等众多不会受风雨天气影响的作业内容，并非出现刮风或下雨原告就得停工，本案原告计算的停工，是因为被告应负责的吊装场地、道路等基础设施没及时做好、风机设备供应不及时导致的，并且得到了被告、监理单位、业主的一致确认；6.《天气预报》及《放假安排》，证据表明真实性、合法性均无异议，但是对该证据的关联性有异议，且该证据并不能证明被告的待证事实，国家规定放假并不等于不能施工，而工程为了赶工期，节假日仍施工再正常不过；7.对监理单位《情况说明》，证据真实性无异议，对证据的合法性、关联性有异议，且该证据并不能证明被告的待证事实。(1)原告负责的曾江风电场全部15台风电机组吊装及安装工作已于2016年6月经被告、业主单位、监理单位验收通过，而不是所谓初步验收，福建省电力建设工程质量监督中心所担负的职责是工程质量监督检查，而非验收审核确认。原告与被告签订的合同第6条第6.2项约定的条件也是“乙方完成全部工程内容并经甲方、甲方业主和监理验收确认合格后一个月内甲方支付全额结算款”，而非所谓福建省电力建设工程质量监督中心审核确认。我国《风力发电机组验收规范》也无任何关于风力发电机组安装调试后验收完还需电力建设工程质量监督部门审核确认的规定。(2)该份说明印证了“20、32号工程量签证单”的真实存在，但监理单位在该份说明中称是由于德京公司在履行总承包合同过程中超出合同约定的义务为业主做了诸多工作而增加了成本，因为零星事项未纳入施工总承包合同，无法纳入财务核算，因此，以窝工事由补偿德京公司支出，显然与事实不符。首先，该两份工程量签证单上面清楚体现变更签证内容是原告作为吊装班组的窝工具体情况，而监理单位在该两份工程量签证单上已明确签署“情况属实”并加盖印章，其次，如果德京公司真有在履行总承包合同过程中超出合同约定的义务为业主做了诸多工作，完全可以由业主确认并增加支付款项，而不是由监理单位声称的这种偷梁换柱的方式，监理单位明显有和德京公司串通一气、弄虚作假损害业主利益的嫌疑，违反了《工程建设监理规定》和《建设工程监理规范》中关于工程变更的处理规定，违背了作为监理单位最基本的义务和职业道德，原告不排除向业主单位及国有资产管理部门举报；8.对业主单位《通知》，证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，且该证据并不能证明被告的待证事实，(1)该通知中载明“曾江风电场于2017年7月23日至27日停电”，说明曾江风电场早已并网发电，即原告按合同约定的工作早已完成并验收合格。(2)该通知要求被告完成的是福建中核风电有限公司于2017年1月3日下发的通知单整改内容，并非原告按合同约定的工作，原告也未接到被告的任何通知。并且从该通知载明的“曾江风电场于2017年7月23日至27日停电，贵司可以处理带电区域墙体粉刷事宜、工作范围附属楼、综合楼、围墙”内容，也可体现与原告无关；9.对《电力建设工程质量监督总站文件》，证据真实性、合法性无异议，证据的关联性有异议，且该证据并不能证明被告的待证事实；证据10，证据三性无异议，该报告可以证实原告依约完成吊装工作且工程已验收合格；证据11，证据三性由法院认定，但该表格并不能证明被告未依约支付款项责任在于原告方，所谓原告未提交项目结算书不能得到支持；证据12，证据的真实性由法院审查，关联性予以认可，被告所说的14号、15号风电安装和验收时间，并不能证明该段时间原告有在进行吊装作业，因为风机安装包含很多部分，不止吊装部分，根据原告此前提供证据可以证明2016年1月1日至1月15日以及2016年4月3日至22日共计窝工时间35天。本院认为，被告出示的证据1，对证据真实性已予以采信；证据2-4，原告对证据的真实性、合法性均无异议，该组证据可待证原告作为被告承建曾江风电场项目风电场及升压站建安工程中的风力发电机组吊装、安装分包单位，应当具备相应的施工资质和电力工程安装资质，但原告一直未取得特殊设备起重吊装资质，予以采信；证据5，原告对证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据为涉案工程2-2MY2.0MW电力发电机组现场安装手册，手册中记载为确保设施设备及操作者、现场施工者的人身安全，雨天不能施工，因而，该证据与本案有关联，予以采信；证据6，原告对证据的真实性、合法性亦无异议，该证据可证明涉案工程施工在2016年1月1-15日期间有8天、2016年4月3日-22日期间有9天，合计17天是下雨天气，元旦、清明节是法定节假日，与本案具有关联，予以采信；证据7，原告对证据的真实性无异议，证据的关联性，无其它证据相印证，不足以证明其待证目的；证据8，原告对证据真实性、合法性无异议，证据的关联性有异议，该证据仅是证明涉案工程需进一步整改，不足以证明涉案工程是否验收合格；证据9，原告对证据真实性、合法性无异议，证据的关联性有异议，由于该证据欠缺证据的关联性，不予采信；证据10，原告对证据三性无异议，予以采信；证据11，该份证据系被告制作的，为被告单方陈述，无其它证据相印证，不足以证明其待证目的；证据12，该组证据证明涉案工程15台风电的安装和验收时间，能形成完整的证据链，且与证据10相吻合，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月，被告承建漳州市云霄县曾江风电场项目风电场及升压站建安工程，把该工程的风力发电机吊装及安装分包原告，并于同年11月6日签订了《风力发电机组吊装专业分包合同》一份，合同约定：被告把中核汇能福建云霄曾江风电场项目风电场及升压站建安工程中的15台2.0mw广东明阳风电吊装及安装分包原告；承包吊装风电机型：广东明阳风电，塔筒高度85m，机舱重量90T；承包安装范围：风机安装、风机内部电缆线敷设、箱变安装；以包干方式计算：即每套风电吊装及安装服务费单价为30万元，合同总价暂定450万元，在合同期间内或者完成核定范围，第一次的进场费已包括在承包单价内，第二次或需第三次进场，被告另支付每次进场费50万元；在开工第一台风电吊装时，若有发生周边民众阻工，被告在3天内调解复工，原告不计待班费，后续14台承包期间非原告原因、民众阻工、风机设备供应不及时、基础设施没做好及因被告过错原因等因素造成停工超过3天，被告则每日另支付待班费6万元，除此之外的停工、窝工责任由原告自行承担；服务费支付方式：本合同在双方签订后，被告在两日内预先支付原告承包工程预付款80万元，工程进度每完成两台工程量并经被告验收确认，原告提供合同全额的建安分包发票给被告后，被告当即支付工程款50万元，合同预付款在进度款中以每台540**元分期扣回，原告完成全部工程内容并经被告、被告业主和监理验收确认合格后一个月内被告支付全额结算款；如因不可抗力因素（包括因战争、地震、地震、空中飞行物体坠落、风、雨、雪、洪等自然灾害）造成的损失，双方各自承担其相应的经济损失；原告应向被告提供进场所需的有关证件的复印件且经原告签章确认，包含但不限于营业执照，施工资质，安全生产资质等；违约责任：被告未按合同约定支付服务费，应按欠款总额的1‰每天向原告承担违约责任。原告未按合同履行吊装服务约定，也应按欠款总额的1‰每天向被告承担违约责任。合同签订后，原告完成12、7、10、11、13、14、9、8、15、4、5、3、2、6、1号风机吊装安装及验收时间分别如下：2015年11月22日、11月24日；12月1日、2016年1月10日；2015年12月4日、12月7日；12月18日、12月24日；12月24日、12月27日；2016年1月9日、1月16日；3月6日、3月10日；3月27日、3月31日；4月6日、4月12日；5月21日、5月24日；5月23日、5月26日；5月27日、5月30日；5月30日、6月3日；6月2日、6月6日；6月5日、6月9日。被告于2015年11月11日向原告支付工程预付款80万元，于同年12月30日、2016年1月29日、4月28日、5月6日、5月9日、5月27日、6月6日、6月29日分别向原告支付工程进度款589150元、392000元、274000元、314000元、314000元、78000元、392000元、392000元，合计374万元，余款76万元至今未付。2016年8月10日，涉案工程通过竣工验收。又查明，2016年12月9日，原告向福建省住房和城乡建设厅申报特种工程（特殊设备起重吊装）资质未获许可，同时，也不具备电力工程施工承包资质。 综上所述，本院认为，本案为电力建设工程施工分包合同纠纷。原告不具备特殊设备起重吊装资质及电力工程安装资质，却以分包人身份与被告签订本案《风力发电机组吊装专业分包合同》，根据《中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”明显违反了上述法律禁止性规定。《中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)》第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”(?javascript:SLC(23702,0)?)原、被告签订的上述分包合同内容违反国家效力性的强制性规定，应属无效合同。《中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)》第五十八条(?javascript:SLC(21651,58)?)规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉工程经竣工验收合格，原告可参照合同约定要求被告支付工程价款，予以支持。原告主张欠付工程价款利息按合同约定的日千分之一标准计算，由于无效的合同自始没有法律约束力，故原告无权以该无效约定为据主张利息，但可按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计息，利息起始以案涉工程经竣工验收合格之日起算，本案原告仅主张从2016年10月1日起算，应予准许。原告主张被告支付拖欠二次进场费用50万元，未提供证据证明二次进场事实的存在，系举证不能，不予支持。原告主张被告支付待班费210万元，亦以无效约定的每日待班费6万元为据，所提供的《工程量签证单》被告不予认可，签证单记载的窝工情形是否真实存在，原告未提供现场记录加以证明，而签证单内容存在诸多存疑，根据采信的证据1-15号风电机组现场安装验收报告记载，15号风机吊装安装时间在2016年4月6日，验收日期为4月12日，而20号签证单记载2016年1月1日至1月15日期间15号风机机位停滞，明显与事实不符；14号风机吊装安装时间在2016年1月9日，验收日期为1月16日，而32号签证单记载2016年4月3日至4月22日期间14号风机吊装安装完毕后无作业内容，14号风机在2016年1月9日开始吊装安装，于1月16日验收，此后，9、8号风机吊装安装，4月6日亦有15号风机吊装安装，何来无作业内容，因而，签证单记载内容不真实，原告据以主张窝工损失，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第一项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、德京集团股份有限公司应于本判决生效之日支付福建景发吊装有限公司工程款76万元及相应利息（以本金76万元为基数，自2016年10月1日起至上述工程款实际付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）； 二、驳回福建景发吊装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37578元，由福建景发吊装有限公司负担25500元、德京集团股份有限公司负担12078元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  蒋俐兴 人民陪审员  陈仲斌 人民陪审员  林振功 二〇一八年三月二十九日 法官助理林芳苓 书记员陈巧梨 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效： （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。