安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖民终642号 上诉人（原审原告）：浙江相亿房产营销策划有限公司，住所地浙江省嘉兴市文昌西路月星家居****。 法定代表人：陶文相，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方岚，该公司员工。 委托诉讼代理人：包建荣，浙江人民联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山市亿丰投资发展有限公司，，住所地安徽省马鞍山市雨山区朱然路**中王奥莱商业中心西门 法定代表人：王尤赛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐国雄，该公司员工。 上诉人浙江相亿房产营销策划有限公司（以下简称相亿营销公司）因与被上诉人马鞍山市亿丰投资发展有限公司（以下简称亿丰投资公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山中级人民法院（2017）皖05民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人相亿营销公司的委托诉讼代理人方岚、包建荣，被上诉人亿丰投资公司的委托诉讼代理人徐国雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 相亿营销公司上诉请求：1、撤销原判，改判亿丰投资公司向相亿营销公司支付佣金11405268元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以11405268元为基数按照年利率24%为标准计算自2015年5月1日起至判决确定支付之日止）；2、判令亿丰投资公司将上述款项直接代扣7%税费后支付给相亿营销公司；3、本案一、二审诉讼费用由亿丰投资公司承担。事实与理由：1、本案系相亿营销公司与亿丰投资公司之间就佣金问题进行的第二场诉讼，（2015）马民三初字第00115号民事判决书及（2016）皖民终586号民事判决书（以下简称前案）已查明亿丰投资公司违约拖欠首付款佣金的事实，并判决亿丰投资公司支付佣金及违约金。本案与前案基于同样事实，本案307户首付款佣金是按揭部分，这部分佣金，自2014年11月17日，相亿营销公司与亿丰投资公司最后一次结算（亿丰投资公司出具首付部分《佣金结欠确认单》）至今两年多未支付。2、亿丰投资公司应当支付按揭部分佣金11405268元。涉案《销售代理合同》中约定：“按揭部分：银行认可并收齐按揭客户的资料，满五个月的，仍未放款，视为按揭贷款实际到账，甲方应按合同约定向乙方结算该部分的销售佣金”。客户资料早已收齐并于相亿营销公司代理合同届满时移交给亿丰投资公司，移交时间应认定为2014年11月30日前。（1）相亿营销公司与亿丰投资公司每次结算佣金都要先移交客户资料，按揭客户资料收齐方可结算。否则，亿丰投资公司不予结算。本次诉讼的307户按揭客户，已经结算，亿丰投资公司已出具《佣金结算确认单》。（2）相亿营销公司与亿丰投资公司约定代理期限自2013年3月1日起至2014年6月30日止，口头约定延期至2014年11月17日双方最后一次结算止。结算后相亿营销公司依约在两个星期内清场并向亿丰投资公司移交全部资料。故最后移交资料时间应认定为2014年11月30日前。如相亿营销公司未向亿丰投资公司移交全部资料，亿丰投资公司肯定向相亿营销公司催要。（3）涉案《商品房销售合同补充协议》约定：“乙方（客户）在签订本合同15日内签署贷款条件、提供贷款所需各类资料。如因乙方原因造成银行未放贷，视为乙方未按约定付款”。庭审中，亿丰投资公司承认未向乙方（客户）发过通知（书面），这也反证客户资料已齐全。3、亿丰投资公司应依约支付违约金。涉案《销售代理合同》约定：“若甲方不按时支付到期应支付给乙方的代理销售佣金又无合理原因得到乙方同意的，则从应付款日开始甲方须支付应付未付费用的每日千分之三作为滞纳金给乙方”。如亿丰投资公司要求减少，相亿营销公司也同意最低按应付金额24%计付违约金。4、亿丰投资公司307套均未能贷款原因，显然不可能是客户资料未齐全，即使按亿丰投资公司陈述由60套资料齐全，那为什么也没有办理贷款？不能按揭贷款的根本原因是在亿丰投资公司土地抵押未解除、烂尾楼、不能开业等纯属亿丰投资公司资金链原因。 亿丰投资公司辩称，1、相亿营销公司一直未提供证据证明其已将307套客户按揭资料收齐并移交给亿丰投资公司，亿丰投资公司在一审中系主动认可60套资料收集齐全。2、相亿营销公司未提供证据证明其已按约先履行义务。贷款能否发放与相亿营销公司资料是否齐全及银行是否认可之间具有因果关系，与亿丰投资公司没有关联。贷款能否放下来的原因与双方签订的合同约定的资料收集义务没有任何关联。 相亿营销公司一审诉讼请求：1、判令亿丰投资公司支付佣金11405268元及逾期付款违约金1000万元（逾期违约金以11405268元为基数按照每日3‰为标准计算自2015年5月1日起至判决确定支付之日止，暂时计算至2016年10月30日为18750260元，相亿营销公司仅要求亿丰投资公司承担1000万元的违约金）；2、判令亿丰投资公司将上述款项直接代扣7%税费后支付给相亿营销公司；3、本案诉讼费由亿丰投资公司负担。在诉讼过程中，相亿营销公司变更第一项诉讼请求为请求判令亿丰投资公司支付其佣金11405268元及逾期付款违约金（逾期违约金以11405268元为基数按照年利率24%为标准计算自2015年5月1日起至判决确定支付之日止）。 一审法院认定事实：亿丰投资公司（甲方）与相亿营销公司（乙方）于2013年1月8日签订一份《销售代理合同》，主要约定：亿丰投资公司将“马鞍山亿丰环球商业中心”项目委托给相亿营销公司销售；合同约定甲方工作职责范围：1、向乙方提供权属明确的实际可售房源。2、负责按揭银行的落实，购房合同的备案、鉴证等销售辅助工作，协助客户办理产权证、土地证。3、负责客户定金、首付款及其他款项的收取。4、负责楼盘工程竣工日期、结构形式等楼盘基础信息的确定。乙方工作责任范围：1、项目的销售及推广工作。2、销售团队的组织、培训、管理、考核。3、商业部分的市场定位、功能定位、业态定位规划。4、商业部分的商业规划、配套设施建议及咨询。5、商业部分的垂直功能布局规划的建议、咨询。乙方工作目标：充分论证分析项目的整体营销策略、推广策略、销售策略、销控策略并适时调整以确保销售任务的实现。2、系统并持续的培训销售人员及时对销售现场给予销售指标考核。3、充分挖掘项目所有卖点及优势，规避项目劣势，达到快速去化之目的。4、协助甲方办理相关证件，并出具相应的项目建议书等。合同签订后，相亿营销公司按约于2013年1月8日组织销售团队进场进行销售，至2014年11月30日退场，相亿营销公司共销售（网签）915套房屋。期间，双方对已到账部分的房款佣金进行结算，并支付了部分佣金。（2016）皖民终586号民事判决书确认亿丰投资公司应支付相亿营销公司2014年3月、4月、8月、9月、10月的销售佣金合计为11425093元，且已支付的佣金结算方式是亿丰投资公司直接代扣开发票税金7%后将剩余佣金支付给相亿营销公司。对于相亿营销公司诉请的未放款按揭部分307套商铺的客户资料，涉及未结佣金10685161元，亿丰投资公司自认未放款按揭部分仅有295套商铺的客户资料，涉及未结佣金9717956元，客户资料齐全的仅有60套，其中10套系相亿营销公司销售，另50套系案外分销代理商销售。对于相亿营销公司诉请的9套分期尾款部分及4套首付款未结部分应得佣金，亿丰投资公司自认应支付佣金230279元。相亿营销公司于2014年11月30日退场时，双方未进行交接，房款亦未付清。 一审法院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、相亿营销公司诉请亿丰投资公司支付佣金11405268元有无事实及法律依据；2、相亿营销公司要求亿丰投资公司就未支付佣金承担违约责任依据是否充分。 本案307套按揭、9套未付分期尾款及4套首付未付的商铺，确实是相亿营销公司及第三方分销代理商销售（网签），对于已到账的首付款部分，相亿营销公司与亿丰投资公司已结算，经（2016）皖民终586号民事判决书确认。关于相应的按揭未放款部分及未到账部分的佣金是否达到支付条件，从涉案《销售代理合同》关于结算及支付方式中约定来看，按揭部分银行认可并收齐按揭客户的资料满5个月后仍未放款，视为按揭贷款实际到账，亿丰投资公司应按约结算该部分的销售佣金。销售佣金包括代理费和溢价佣金，代理费和溢价佣金的结算以实际到账房款为准结算：一次性付款的，全部款项到账后，甲方向乙方结算并支付代理费和溢价佣金；首付款达到50%的分期付款和按揭付款的，先行结算已到账部分的代理费和溢价佣金；剩余款项待到账后再行结算该部分的代理费和溢价佣金。由此可知，无论是一次性付款、分期付款还是按揭贷款的方式销售，双方进行结算的基础均为款项到账，按揭客户的资料齐全及得到银行认可仅仅是达到结算的标准，而不是必须支付的条件。除亿丰投资公司自认按揭付款客户资料齐全的60套，相亿营销公司诉请的307套按揭客户资料是否齐全，相亿营销公司未举证证明其完成该项工作，且相亿营销公司退场时也未办理相应的交接手续。故其要求支付307套中247套未下款按揭部分的佣金，依据不足。对于亿丰投资公司自认按揭付款客户资料齐全的60套商铺，相亿营销公司已经按要求收齐客户资料，至于银行能否认可不能归责于相亿营销公司，且让相亿营销公司举证银行是否认可，明显加重了相亿营销公司的举证责任，故对于该60套的按揭未放款部分佣金，亿丰投资公司应当按照合同约定，视为按揭贷款实际到账，与相亿营销公司结算该部分的佣金。依据双方合同中关于佣金的计算标准和案外分销代理商应从相亿营销公司所得佣金中予以减扣的约定，依据双方提交的明细表计算出相亿营销公司该部分应得佣金为1845188元。 涉案9套未付分期尾款及4套未付首付的佣金，除亿丰投资公司自认上述13套商铺中有9套房款已到账，应当结算给相亿营销公司佣金230279元。2014年11月30日，相亿营销公司退场时该部分房款未付清，双方也未进行交接。依据双方销售计划及考核的约定，乙方进场一个半月后开始业绩考核，每三个月乙方需完成450套商铺签约的季度保底指标；如乙方未完成每季度保底指标的，甲方可全额扣除500万的销售保证金，同时甲方可无责解除本合同，甲方应在五个工作日内将实际到账资金部分的佣金结算给乙方，未到款部分的佣金在到账后的五个工作日内，甲方将佣金支付给乙方。及时回款应是相亿营销公司获得佣金的前提。一审庭审中，相亿营销公司未举证证明剩余的4套商铺未付清的款项已到账，没有达到合同约定的结算和支付条件，故相亿营销公司诉请该部分的佣金不予支持。相亿营销公司诉请亿丰投资公司直接代扣开发票税金7%后将剩余佣金支付给相亿营销公司，该诉请与（2016）皖民终586号民事判决书查明的事实相一致，予以支持。故亿丰投资公司应付相亿营销公司结算佣金共计1930184元（230279元×93%+1845188元×93%）。 关于违约金问题，涉案《销售代理合同》第十三条第一款约定，若亿丰投资公司不按时支付到期销售佣金，又无合理原因得到相亿营销公司同意的，则从应付款日开始按照应付未付费用每日千分之三的标准支付滞纳金。鉴于相亿营销公司未举证证明因亿丰投资公司逾期付款对其造成的损失，其损失可认定为资金占用损失，相亿营销公司诉请按照年利率24%为标准计算违约金，并未超过资金占有损失法律保护的上限，予以支持。由于相亿营销公司未举证证明其在本次起诉之前向亿丰投资公司主张过对涉案佣金进行结算，相亿营销公司诉请自2015年4月30日之日起计算违约金，依据不足，综合亿丰投资公司自认房款到账事实，应自相亿营销公司起诉之日（2017年1月1日）计算违约金较为适宜。关于亿丰投资公司抗辩的12套退房佣金予以减扣问题，亿丰投资公司并未提起反诉，因此产生争议，亿丰投资公司可另行起诉。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、亿丰投资公司于判决生效之日起十日内支付相亿营销公司佣金1930184元，并以1930184元为基数按照每年24%的标准支付自起至佣金付清之日止的逾期违约金。二、驳回相亿营销公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费148826元，由亿丰投资公司负担59530元，相亿营销公司负担89296元。 二审期间，双方均未提交新证据，双方所举证据及证明目的同一审，相对方质证意见亦与一审一致。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：相亿营销公司上诉要求亿丰投资公司支付佣金11405268元及逾期付款违约金是否有事实和法律依据。 关于相亿营销公司诉请亿丰投资公司支付佣金11405268元问题。经审查，相亿营销公司虽主张其已收齐并提交307套按揭客户资料，但未提供充分有效的证据予以佐证，且亿丰投资公司不予认可，因此，依据不足。另据本院走访核实，安徽省马鞍山市农村商业银行股份有限公司市政公园支行为防范贷款风险，早已于2014年11月暂停与亿丰投资公司的合作关系，不存在合同约定的按揭银行认可并收齐按揭客户资料的事实。因此，相亿营销公司上诉要求亿丰投资公司支付佣金11405268元，依据不足，本院不予支持。 关于逾期付款违约金问题。经审查，相亿营销公司上诉要求亿丰投资公司自应付款之日起即2015年5月1日起承担逾期付款违约金。但相亿营销公司提供的证据，不足以证明双方曾就涉案营销佣金进行结算。因此，一审法院确定自起诉之日即2017年1月1日作为计算逾期付款违约金时间节点并无不当，本院予以维持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，相亿营销公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费148826元，由浙江相亿房产营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 严 慧 勇 审判员 张 跃 芳 审判员 王 依 胜 二〇一八年三月二十六日 书记员 陈茜（代）