贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终242号 上诉人（原审原告）：孔凡仲，男，1966年9月28日出生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县。 委托诉讼代理人（特别授权）：林利仁、刘腾（实习），贵州名城（金沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州省朗月房地产开发有限公司。住所地：贵州省毕节市金沙县鼓场街道黎明村。统一社会信用代码：9152052358065961XY。 法定代表人：陈泉，系该公司执行董事。 原审原告：潘忠秀，女，1935年1月1日出生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县。 原审被告：高启飞，男，1984年7月18日出生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县。 上诉人孔凡仲因与被上诉人贵州省朗月房地产开发有限公司、高启飞、原审原告潘忠秀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 孔凡仲上诉请求:1.撤销金沙县人民法院(2017)黔0523民初2146号民事判决，改判支持上诉人一审诉求；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人系被上诉人朗月被上诉人雇佣，且是在从事雇佣活动时遭受损害。1.上诉人系经高启飞介绍到被上诉人公司工作，高启飞也是被上诉人雇佣的。上诉人的工资也是被上诉人根据上诉人工作量核算后经高启飞转交上诉人。2.高启飞与被上诉人签订的《朗月广场零星工程协议》和《安全生产责任承诺书》是在违背真实意思的情况下签订，且系格式合同，加重了高启飞的责任，违反了公平原则，应认定无效。原审以此认定由高启飞承担责任书认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定，被上诉人是房地产开发企业，高启飞无相应建筑资质，而上诉人从事的工种是高空作业，是建筑工程的组成部分。应由被上诉人承担雇主责任，即使是发包给高启飞，也应承担连带责任。2.上诉人所做工程系被上诉人的工程，不是高启飞的工程，上诉人及所有工人和高启飞之间没有劳务合同关系，不是个人之间的劳务，不适用过错责任。 其余当事人未提交书面答辩意见。 原审原告孔凡仲、潘忠秀向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告赔偿原告因提供劳务受伤而造成的医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费等各项经济损失共计293276.73元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月5日，被告贵州省朗月房地产开发有限公司与被告高启飞签订《朗月广场零星工程施工协议》和《安全生产责任承诺书》，将朗月广场房屋内墙体及各施工部位以包工形式承包给高启飞组织施工，砌体140元每立方米，抹灰12元每平方米，拆除及垃圾清运费15元每平方，一次性包干，作业期间造成人身伤害、伤亡的由高启飞承担全部责任。2016年3月21日高启飞叫孔凡仲到工地做工，工种为拆除地砖和吊顶，工资由高启飞发放。2016年3月28日孔凡仲在拆除销售大厅吊顶时受伤，被送到遵义医学院住院治疗18天。2017年4月23日遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出鉴定意见，孔凡仲所受之伤为伤残九级，误工期评定为120-180日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日，内固定术后需后续治疗费约8000元。2017年3月10日原告孔凡仲申请确认与被申请人贵州朗月国际酒店有限公司存在事实劳动关系仲裁，2017年4月18日金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲案字（2017）80号仲裁裁决书，驳回申请人孔凡仲的仲裁申请请求。原告起诉时未起诉高启飞，贵州省朗月房地产开发有限公司申请追加高启飞为本案被告参加诉讼，本院依法追加高启飞为被告参加诉讼，原告孔凡仲不要求高启飞承担赔偿责任。 另查明：高启飞是孔凡仲之女婿，通常工作为装修房屋，潘忠秀系孔凡仲母亲。 一审法院认为：贵州省朗月房地产开发有限公司将房屋内墙体及各施工部位承包给高启飞施工，双方形成承揽合同关系。高启飞叫其岳父孔凡仲到工地做工，工资由高启飞发放，双方形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，孔凡仲在拆除销售大厅吊顶时受伤的事实原、被告双方均无异议，因此，对孔凡仲所遭受的损害应由雇主高启飞与雇员孔凡仲根据双方各自的过错承担相应的责任，但孔凡仲明确表示不要求高启飞承担赔偿责任。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”、第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”的规定，孔凡仲从事的工作是拆除销售大厅内的地砖和吊顶，该工作仅为一般劳务，并不需要必须具备相关资质，且贵州省朗月房地产开发有限公司与高启飞签订的协议中明确约定作业期间造成人身伤害、伤亡由高启飞承担全部责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，孔凡仲未提供证据证明其与贵州省朗月房地产开发有限公司存在劳务关系，也未提供证据证明其受伤系贵州省朗月房地产开发有限公司在本案工程发包过程中对定作、指示或者选任存在过失，且该拆除工作并不强制要求具备相应资质。因此，孔凡仲、潘忠秀要求贵州省朗月房地产开发有限公司赔偿其医疗费、残疾赔偿金等共计293276.73元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 本案中，孔凡仲不要求高启飞承担赔偿责任系其对自己合法权利的处分，一审予以确认。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告孔凡仲、潘忠秀的诉讼请求。案件受理费2850元（已减半收取），由原告孔凡仲、潘忠秀负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对当事人二审中争议的事实与一审认定一致。 本院认为，本案二审争议焦点为，上诉人与被上诉人之间是否存在劳务关系。经查，上诉人从事的工作内容为拆除地砖和吊顶，而被上诉人已与高启飞签订《朗月广场零星工程协议》，将相关拆除作业以发包的形式交原审被告高启飞完成，上诉人是由高启飞叫到作业场所作业，工资系由高启飞直接支付，因此，一审认定被上诉人与高启飞之间形成承揽关系，孔凡仲与高启飞之间形成劳务关系并无不当。上诉人辩称高启飞系介绍其到被上诉人处工作，工资是高启飞转交，未提供充分证据予以证明，本院不予采信。故对上诉人基于其与被上诉人存在劳务关系，认为应由被上诉人承担无过错责任，原审适用法律错误的主张，因缺乏事实依据，本院不予支持。此外，由于上诉人受伤系因在室内拆除吊顶不慎摔伤，没有证据证明拆除吊顶属于高空作业，故对上诉人以高启飞没有资质为由，主张被上诉人承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人对高启飞与被上诉人签订的《朗月广场零星工程协议》和《安全生产责任承诺书》的合同效力提出的异议，不属于本案审理的范围，本院不予审查。 综上，孔凡仲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5700元，由上诉人孔凡仲负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 艳 审判员 王明会 审判员 李中付 二〇一八年三月二十九日 法官助理郭友浪 书记员 主宏亮