浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终186号上诉人（原审被告）：海盐利时实业有限公司，住所地：海盐县武原街道勤俭北路333号，统一社会信用代码：9133042466831654XQ。法定代表人：许金波，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾丽静，浙江灵桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱善，男，1959年4月27日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：曲川江，浙江三利律师事务所律师。委托诉讼代理人：王月琴，浙江三利律师事务所律师。上诉人海盐利时实业有限公司（以下简称利时公司）因与被上诉人朱善房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2017）浙0424民初4936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。利时公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决利时公司赔偿损失48000元无事实和法律依据。一、利时公司认为该案系朱善自身的原因导致合同至今无法履行，是朱善违约，根据约定，合同因朱善违约提前终止的，利时公司有权没收保证金。朱善的违约行为不仅仅是营业执照手续办理问题，还有至今不履行合同的问题。利时公司未追究朱善违约责任，还是按照《补充协议》约定在一个月内未完成营业执照等手续的办理，利时公司同意退还保证金，合同终止。二、朱善未举证证明利时公司存在违约行为及违约行为造成其损失的事实。首先，利时公司与案外人海盐万璟百货有限公司（以下简称万璟公司）的房屋租赁合同纠纷案在2016年2月25日才判决，利时公司在2015年6月17日也就是说起诉前就收到万璟公司解除合同的函，且利时公司收到该函即回复将按合同约定追究对方违约责任。照一审推测，利时公司早就已经不想履行涉案合同了，那么利时公司就不该在2015年7月朱善提交的设计图上签字同意乙方（即朱善）按消防部门审核通过后图纸装修。事实上，利时公司在朱善提交的设计图上签署相关意见也说明是愿意继续履行合同的。所以万璟公司承租涉案房屋一至三层的合同于2015年7月31日解除与本案并无关联。其次，2015年9月2日的收条明确写明今收到朱善借利时公司钥匙2把，并非一审认定的收回，该钥匙并不是涉案租赁物的钥匙，而是其他房间的钥匙，朱善借去后又归还，该份证据也证明是朱善不愿履行合同。最后，利时公司2017年的招商行为与本案无关联，这是2017年的招商，招商并不意味着原来签订的合同都要解除，一审以此认定利时公司存在违约行为导致合同履行不能没有事实和法律依据。在本案中，朱善提供的证据不能证明利时公司违约导致合同履行不能，恰恰证明利时公司按约履行，且根据双方《补充协议》约定，若朱善完成执照手续办理，利时公司在接到朱善通知后应完成排水系统施工并及时交付。至今，朱善没有完成执照手续办理，利时公司也未接到朱善的通知。同时，一审仅凭一份2015年11月23日海盐县建筑设计研究院有限公司的催款通知就认定损失是48000元无事实依据。朱善辩称，一、朱善无法在一个月内完成营业执照办理系违约行为，利时公司有权终止合同且仅需退还保证金即可。实际上并非如此，朱善未能及时办理营业执照的原因并非朱善本人所致，而因归咎于利时公司的消防安全未能达到消防部门要求。双方签订《补充协议》约定一个月办妥营业执照的原因是利时公司所提供的商业消防设施已经完全符合经营茶馆服务行业。事实上，2015年6月3日，朱善即向海盐县工商行政管理局申请了个体工商户名称为“海盐县丽华五楼音乐茶行”预先核准登记。后因利时公司原因消防设施未能通过审批，朱善聘请海盐县建筑设计研究院有限公司对涉案租赁房屋装饰及消防进行设计。该公司于2015年6月26日出具了项目名称为丽华五楼音乐茶行的消防设计文件。2015年7月朱善将上述设计图纸交给利时公司，利时公司在设计图纸上阐明“同意乙方按消防部门审核通过后图纸装修”。截至当时，利时公司从未要求按照《补充协议》第六条之规定解除与朱善的租赁合同关系。利时公司也知晓朱善未能及时办理工商营业执照应当归咎于利时公司。二、利时公司于2015年8月26日向一审法院提起与万璟公司的房屋租赁合同纠纷，双方一审中一致确认利时公司与万璟公司的租赁合同于2015年7月31日解除。当时，利时公司告知朱善利时广场需停业整顿，并于2015年9月2日收回了涉案场所两把钥匙。朱善无奈只能停止装修，等待重新开业。时至利时公司重新招商，朱善也未接获利时公司的任何通知。朱善要求继续履行合同，利时公司却以人事发生变动为由拒绝。利时公司是违约方，应承担违约责任。三、朱善为切实履行合同聘请海盐县建筑设计研究院有限公司进行装饰设计及消防设计支出款项48000元。利时公司作为违约方理应承担履约方的合理损失。且涉案合同第二十二条第三款约定，利时公司承诺若因其违约而提前终止合同的，利时公司应当无息双倍返还合同项下的履约保证金。虽然保证金不同于定金，但该条款实际说明的就是利时公司愿意因其违约行为向朱善承担相应的赔偿责任。四、一审中朱善既提出利时公司承担5万元的违约金，又提出赔偿朱善48000元。一审法院择一而断，选择利时公司向朱善承担因违约造成的经济损失48000元是恰当的。综上，请求二审维持原判，驳回上诉。朱善向一审法院起诉请求：1.利时公司退还朱善履约保证金50000元；2.利时公司赔偿朱善损失50000元；3.利时公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月1日，朱善（作为乙方）与利时公司（作为甲方）签订《利时广场租赁合同》一份，约定甲方是海盐利时广场内购物中心的建设单位，同意在商业广场建设完成后将其中室内步行街五层5-1号商铺出租给乙方使用。乙方作为娱乐业态的专业经营商，同意承租该房屋。双方约定租约年指计租日至次年当月当日的前一日为第一个租约年，其他租约年均依此类推；计租日为免租装修期届满次日；免租装修期指自进场日起至开业日前一日的期间等。该房屋的套内建筑面积1156平方米。租赁期限六个租约年，自计租日开始计算。合同第六条约定本合同签署当日，乙方应当向甲方支付50000元作为履约保证金。双方约定本合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下之履约保证金；因甲方违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还本合同项下的履约保证金。合同还对其他权利义务作了约定。同日，双方还签订《补充协议》一份，约定乙方在一个月内办理营业执照等手续，若无法完成手续办理，甲方应退还全额合同保证金，合同终止；若完成执照手续办理，甲方在接到乙方通知后应完成排水系统施工并及时交付。朱善向利时公司支付了履约保证金50000元。2015年6月3日，朱善取得个体工商户名称预先核准通知书，预先核准个体工商户名称为海盐县丽华五楼音乐茶行。朱善委托海盐县建筑设计研究院有限公司进行装饰和消防设计，该设计研究院于2015年6月29日完成且交付设计，为此朱善需支付该设计研究院48000元的设计费。朱善将设计图纸给了利时公司，利时公司在每页设计图纸上予以了盖章，同时在部分图纸上签署了“同意乙方按消防部门审核通过后图纸装修”的字样。2015年7月20日，海盐县公安消防大队出具了建设工程消防设计审核意见书。2015年9月2日，利时公司的工作人员出具收条一份，载明收到朱善借利时公司钥匙2把。2014年6月18日，利时公司与桐庐景文百货有限公司签订《海盐利时广场租赁合同》一份，利时公司将海盐利时广场1-5楼内1-3层商场（计租面积14250平方米）及所有完整、合格的设备、设施出租给桐庐景文百货有限公司，后双方之间的房屋租赁合同纠纷经一审法院（2015）嘉盐民初字第1606号进行裁判，该案判决认定该份合同于2015年7月31日解除。2017年利时公司针对涉案的海盐利时广场进行招商，从其招商手册上反映，其对五楼（包括涉案承租的范围）的招商业态为美容SPA、私人影院、足浴、棋牌室。一审法院认为，朱善与利时公司签订的租赁合同和补充协议合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。庭审中利时公司同意返还履约保证金50000元。朱善认为利时公司的违约行为导致合同履行不能请求解除合同同时要求利时公司赔偿损失50000元，利时公司认为朱善未能在一个月内办妥营业执照手续故合同已经终止只需返还保证金。由此可见，双方对于合同已解除的事实无争议，争议焦点是利时公司是否存在违约行为以及如果利时公司存在违约行为则应承担怎样的后果问题。关于营业执照手续办理的问题。双方在补充协议中约定“乙方在一个月内办理营业执照等手续，若无法完成手续办理，甲方应退还全额合同保证金，合同终止”，朱善在签订合同的第三日即办妥了个体工商户名称的预先核准手续，并委托设计院进行室内装修设计，设计院于2015年6月29日交付设计成果，朱善后将该设计图纸交由利时公司，利时公司在图纸上加盖公章并签署“同意乙方按消防部门审核通过后图纸装修”的意见。2015年7月20日消防大队出具建设工程消防设计审核意见书。从整个脉络来看，虽然补充协议约定了朱善需在一个月内办理营业执照，否则甲方需退还保证金，条款本身的内容也是对朱善权利的一种保障，但在一个月后，利时公司仍在朱善提交的设计图上签署相关意见的行为可见，利时公司对于朱善未能在一个月内办妥营业执照后仍是采取继续履行合同的做法，故利时公司现以此进行抗辩的观点无法采信。其次关于违约方的问题。朱善认为因为利时公司与案外人之间的租赁合同关系解除，从而提出要对整个商场进行整改，进而把相应的钥匙收回导致其合同履行不能，系利时公司违约。从案外人承租涉案房屋的一至三层的合同至2015年7月31日解除，到2015年9月份利时公司员工收回在朱善处的二把钥匙，再到2017年利时公司的招商行为，朱善为此提供的证据也能形成一个证据链，根据证据优势规则，对朱善的该主张予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，朱善为履行合同委托设计院进行室内装修设计并因此需支出设计费48000元，故利时公司需承担朱善该部分损失。朱善其余的诉讼请求，因其没有提供相应的证据，无法支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、利时公司于判决生效之日起十日内返还朱善履约保证金50000元；二、利时公司于判决生效之日起十日内赔偿朱善损失48000元；三、驳回朱善的其他诉讼请求。如果利时公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由朱善负担23元，利时公司负担1127元。二审中双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人对合同已解除及利时公司返还朱善履约保证金50000元均无异议，本案争议焦点为是否因利时公司违约导致合同解除及利时公司是否需承担违约赔偿责任。一方当事人主张对方承担违约赔偿责任，应举证证明对方存在违约行为并给其造成了损失。因债务人的违约行为造成的损失，包括积极损失和消极损失。消极损失又称可得利益损失，指违约行为导致受害人丧失了合同履行后可以获得的利益；积极损失指现有财产的灭失、损坏或费用的支出，是一种现实的财产损失。本案中朱善主张的48000元设计费用显然属积极损失，但朱善仅提供了海盐县建筑设计研究院有限公司于2015年11月23日的催款通知，并自认其尚未支付相应款项。由于朱善尚未支付该笔费用，故其要求利时公司承担赔偿责任无事实依据，本院不予支持。退一步讲，即使朱善提供付款发票等证据证明其存在实际损失，其若主张利时公司予以赔偿，仍需提供充分证据证明利时公司存在违约行为。朱善称，利时公司与万璟公司于2015年7月31日解除合同后，对整幢大楼进行整改，于2015年9月2日收回通向租赁房屋的两把钥匙，导致朱善无法装修。同时朱善称，利时公司的工作人员要求朱善给予三个月的整改时间，朱善表示三个月来不及，愿给予半年的时间。由此可见，即使朱善所述属实，利时公司收回钥匙的行为亦经过了朱善的同意，利时公司与万璟公司租赁关系解除及收到钥匙的收条两份证据无法证明利时公司存在违约行为。至于招商手册，利时公司于2017年对外招商时，将1至5层楼的平面布局图印刷在招商宣传册上，属对整幢大楼的宣传行为，不必然代表利时公司欲解除双方的租赁合同。现双方对解除合同无异议，但均主张因对方原因导致合同解除，且均未提供充分的证据证明各自的主张。由于本案系朱善提起诉讼要求利时公司承担违约赔偿责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，朱善对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。现朱善未提供充分证据证明因利时公司违约导致合同解除，其要求利时公司赔偿因合同解除造成的损失，本院不予支持。综上所述，利时公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省海盐县人民法院（2017）浙0424民初4936号民事判决第一项，即海盐利时实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还朱善履约保证金50000元；二、撤销浙江省海盐县人民法院（2017）浙0424民初4936号民事判决第二、三项；三、驳回朱善的其他诉讼请求。如果利时公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1150元，由朱善负担575元，海盐利时实业有限公司负担575元；二审案件受理费1000元，由朱善负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  顾进良审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年三月三十日法官助理周倩书记员张叶娟