新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2018）新40民终22号上诉人（原审被告，反诉原告）：新疆德利园食品有限责任公司。住所地：霍尔果斯经济开发区伊宁园区管委会广东路**。法定代表人：黄稳良，该公司董事长。委托诉讼代理人：马继中，新疆任远律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：伊犁合福钢结构有限公司。住所。住所地：伊宁市边境经济合作区管委会附楼**div>法定代表人：刘永勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢东雷,该公司经理。委托诉讼代理人：王高远，新疆长信合律师事务所律师。上诉人新疆德利园食品有限责任公司（以下简称德利园公司）因与被上诉人伊犁合福钢结构有限公司（以下简称合福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初6877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人德利园公司及其委托诉讼代理人马继中、被上诉人合福公司的委托诉讼代理人卢东雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。德利园公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、四项，改判驳回合福公司向其主张工程款的诉讼请求；2、合福公司赔偿其违约金649236元；3、改判原审判决第二项即明确判决内容；4、涉诉费由合福公司承担。事实和理由：1、其已按合同约定支付了90%工程款，因合福公司未依约提交施工资料及竣工资料，也未完成合同约定义务，构成违约，其不应支付剩余10%的工程款；2、合福公司未对阴角线条、窗户缝条项目完成施工，经法院委托鉴定，该部分的施工造价为20050.36元，且一审法院也判决将该部分工程款从剩余的10%工程款中扣除，故合福公司违约事实存在，应按照合同约定承担合同总价款20%的违约金；3、一审判决第二项虽判决合福公司向其交付竣工资料，但未明确竣工资料的具体内容，致使在实际履行中无法具体量化确定。合福公司辩称，1、根据工程验收的程序，竣工验收由德利园公司组织，相关竣工资料是在竣工验收程序中形成，德利园公司未组织验收就使用，导致工程未竣工验收。其自身只能提供竣工报告，其余资料均不在其提供范围内。2、阴角线条因德利园公司的使用，安装了消防管道遮挡了阴角线条的安装部位，导致无法安装，一审判决扣减了相对应的工程款20050.36元。3、门窗属于甩项工程，窗户封条属于窗户安装的辅助材料不在其施工范围内。请求驳回上诉，维持原判。合福公司向一审法院起诉请求：1、德利园公司支付工程款324618元；2、德利园公司支付拖欠工程款利息19477元；3、本案诉讼费由德利园公司承担。德利园公司向一审法院反诉请求：1、合福公司履行合同，向其交付竣工验收技术资料，并办理竣工结算，参加竣工验收；2、判令合福公司承担违约金649236元及工程款54384元，合计703620元；3、合福公司承担涉诉费用。一审法院查明事实，2014年4月23日，合福公司作为乙方与作为甲方的德利园公司签订《新疆德利园食品有限责任公司包装生产车间钢结构工程承包合同书》，约定：1、由合福公司承包该车间的钢结构分部，承包方式为包工包料，约定合同固定总价3246180元，乙方为甲方提供17%的增值税材料发票，保质期一年。2、工程所需预制钢构件加工工期为20天，待土建满足钢结构的施工条件后进场施工并于55日内完工。3、合同签订5日内，甲方支付乙方占工程款总造价20%的预付款，所有加工钢构用原材料全部进乙方加工厂，并由甲方检验后，甲方在支付乙方占工程总造价10%的进度款；主次钢构进场，安装完毕后甲方再支付乙方占工程总造价30%的进度款；门窗等材料全部进场，开始安装，甲方再支付乙方占工程总造价10%的进度款；工程安装完毕，甲方验收合格后，甲方再支付乙方占工程总造价5%的进度款；本工程留总造价的5%作为工程质量保证金，工程质保期壹年期满后工程质量无问题，此部分余款一次性付清；工程验收完工后，乙方向甲方按照规定提供竣工资料。合同签订后，合福公司按合同约定履行制作安装义务，德利园公司按合同约定支付了合同约定工程款3246180元的90%，现双方就剩余10%的工程款324618元的给付有争议，合福公司诉至该院。德利园公司认为合福公司未按合同履行交付资料和完工义务造成违约，故提起反诉。2014年11月1日，双方签订了《工程经济签证》，内容为：建设单位要求，施工合同内分项工程门工程、窗工程，不再由施工单位进行采购施工，全部由甲方自理。根据施工合同附件-项目报价单，施工款项减少如下：（1）分项工程门69120.00元。（2）分项工程窗211968.00元。以上合计：281088.00元（贰拾捌万壹仟零捌拾捌元整），在工程总价中减少，因为门窗工程取消，承包合同中门窗进场的进度款项10%的部分剩余部分，更改为在山墙面彩板安装前支付：（3246180.00×10%-281088.00）=43530.00元（肆万叁仟伍佰叁拾元整）。2014年11月2日，双方就涉案工程复工相关事宜，协商如下：1、甲方自行增加施工的保温材料尚未安装完毕，甲方需承诺在乙方进场开始施工时，及时安装到位。否则，乙方无法进行下道工序的施工。2、彩板进场进度款20%的剩余部分在乙方彩涂钢板进场，人员开始墙面施工当日支付给乙方（如遇节假日，顺延至下一工作日）。此剩余部分款项为149236.00元。合同中，10%进度款减去门窗款项，在山墙面板开始施工前支付，此部分款项计43530.00元。如果因为甲方不能及时支付以上款项，造成无法施工，一切责任由甲方承担。3、甲方承诺在乙方进场施工后，不得再因各种原因造成乙方再次停工，否则赔偿乙方停窝工的损失。4、内屋面吊顶板乙方已经施工完毕，如果屋面外板不在冬季停工前施工完毕，会发生大雪压塌内板，从而造成厂房损坏的事故。乙方承诺在气温变低工地停工前，将屋面外板施工完毕。因为气候原因属于不可抗力，如果其他零星收尾工程因冬季气温降低无法施工完毕，乙方承诺2015年春季气温回升后，继续进场完成本项目施工。2015年8月10日，合福公司给德利园公司出具"关于德利源一号厂房完工情况的书面说明"，对德利源公司就1＃车间钢结构工程，提出的屋面内顶板与墙面内侧板交接处的阴角线条、窗户上封边线条和下封边线条、部分线条处理要用结构胶密封处理的问题，进行答复。2015年10月5日，德利园公司与王明强签订《彩钢扣件协议》，约定，德利园公司将1号车间窗户扣件交由王明强负责安装，工程总价款为45360元。2015年11月12日，该安装工程完工验收合格后，德利园公司支付了全部安装款及扣件配件款。因双方对合福公司未完成部分包装车间屋面内顶板与内墙板交接处的阴角线条，阴角线条施工费的价格争议较大，经合福公司申请，该院委托新疆丰源建设工程项目管理有限咨询公司进行了鉴定评估。2017年5月18日，该公司出具了（2017）新4002委评27号鉴定报告，报告认定阴角线条及阴角线条施工费的价格为20050.36元。一审法院认为，双方经自愿协商签订了德利园食品公司包装生产车间钢结构工程合同书，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政强制性规定，合同依法有效。合福公司以其完成了合同义务，而德利园公司也已使用了该车间而要求支付剩余工程款324618元。德利园公司对尚欠工程款的数额并没有异议，但认为由于该工程没有验收且合福公司不按合同约定提供竣工资料，致使德利园公司不能办理相关的验收等许可，无法进行生产，而且合福公司未能按照合同约定完成约定的施工项目。故不同意支付剩余工程款并提起反诉，要求合福公司承担违约金649236元及工程款54384元，合计703620元。据查明的事实，合福公司未安装的部分为屋面内顶板与墙面内侧板交接处的阴角线条，而且根据鉴定报告该费用为20050.36元。据双方所签订的复工协议、书面说明及双方经济签证的内容，德利园公司将该车间的门窗甩项另外安排他人安装制作，该门窗工程不再由合福公司进行采购施工，现德利园公司主张该车间门窗彩钢扣件未安装，但当庭未提供该门窗彩钢扣件不包括在门窗甩项工程内，且合福公司也不认可该彩钢扣件属于甩项工程之外应由合福公司负责的部分，故对德利园公司主张该车间门窗彩钢扣件应由合福公司负担的意见，该院不予采信。另因合福公司现主张的工程款是工程全部完工后的欠款，而合福公司现尚有部分未完工理应予以扣减，且该工程现已过质保期，因此德利园公司现实际应给付合福公司304567.64元（324618元－20050.36元）。故对合福公司主张支付剩余工程款的请求，该院予以支持。对于合福公司主张迟延付款的利息，因双方对已完工的工程量和价款均有异议，不能确定实际欠款数额导致被告无法付款，对此合福公司有一定的过错，故对合福公司主张承担迟延付款利息的请求，该院不予支持。对于德利园公司反诉合福公司迟延交工及未交付竣工技术资料，造成德利园公司无法办理相关证照给其造成严重损失而要求合福公司给予赔偿。据查明的事实，迟延交工并非合福公司一方造成，而且事后双方又对此事达成了复工协议，因此对德利园公司的此项意见，该院不予采信。对于合福公司未交付工程竣工资料，其主要原因是由于双方对工程款项的支付有争议，而双方又不能正确的予以解决，对此双方均有过错，现德利园公司以此为由主张合福公司赔偿其损失，于法无据，该院不予支持。因现工程已完工，对拖欠的工程款也已确定，因此合福公司在德利园公司给付工程款后将工程竣工资料交付给德利园公司。故对德利园公司反诉主张交付竣工验收技术资料并办理竣工结算的请求，于法有据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款之规定，判决：一、新疆德利园食品有限责任公司于判决生效之日起十日内支付伊犁合福钢结构有限公司工程款304567.64元；二、伊犁合福钢结构有限公司在新疆德利园食品有限责任公司给付剩余工程款当日将该钢构工程竣工资料给付新疆德利园食品有限责任公司；三、驳回伊犁合福钢结构有限公司其他诉讼请求；四、驳回新疆德利园食品有限责任公司其他反诉请求。案件受理费6461元，反诉费10836元，合计17297元由原告（反诉被告）伊犁合福钢结构有限公司负担643元，被告（反诉原告）新疆德利园食品有限责任公司负担16654元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：双方对欠付工程款304567.64元无异议。德利园公司主张由合福公司提供的施工资料为竣工资料。合福公司施工过程中，德利园公司在合福公司还未施工的阴角下安装了消防设施。合福公司于2015年8月10日向德利园公司出具书面说明，内容为"屋面内顶板与墙面内侧板交接处的阴角线条，属于施工合同内容，未安装原因为，业主在下部已经安装消防水管线，致无法搭设脚手架上人施工，我们尽量研究措施解决"。对此，德利园公司未答复。本院认为，本案的争议焦点为：一、诉争欠付工程款304567.64元支付条件是否成就问题。二、违约事实认定及竣工资料问题。关于争议焦点一。本案系建设工程施工合同纠纷，发包方的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定施工并交付合格工程。交付竣工验收资料是承包方的附随义务，支付工程款是合同主要义务，德利园公司不能以附随义务抗辩其履行合同的主要义务，因附随义务不履行不能导致合同目的无法实现。德利园公司以合福公司未交付竣工验收资料为由拒绝支付剩余工程款的理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二。德利园公司以合福公司未按合同约定完成对阴角线条、窗户封条项目下的施工及合福公司未提供竣工资料为由，主张违约金不能成立。首先，窗户封条的施工包含在甩项工程中，已由德利园公司发包案外人施工完毕，与合福公司无关。其次，合福公司虽未完成阴角线条的施工，但责任不在其。其已向德利园公司说明未施工原因，德利园公司并未明确反对。第三，根据双方合同约定，合福公司应当向德利园公司提供竣工资料，该竣工资料即为施工资料。在庭审中，合福公司明确表示愿意提交，本院予以认定。原审法院对此判决正确。德利园公司提出竣工资料内容不明确以及合福公司违约的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，德利园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13338元，由新疆德利园食品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王英奇审 判 员  汤宜娟代理审判员  尹玉婷二〇一八年三月二十五日书 记 员  魏嘉敏