河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终16795号上诉人（原审原告）余道增。委托诉讼代理人王永浩，河南雷雨律师事务所律师。上诉人（原审第三人）南阳市宛城区星康苑老年活动中心。执行事务合伙人李涛，该公司总经理。委托诉讼代理人赵宝剑，该公司员工。上诉人（原审第三人）南阳市紫郡房地产开发有限公司。法定代表人李涛，该公司总经理。委托诉讼代理人赵宝剑，该公司员工。委托诉讼代理人朱基，河南浩星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郑州市市区农村信用合作联社金水信用社。负责人范广凯，该社主任。委托诉讼代理人王世科，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人张琪琳，该社员工。原审第三人南阳市公路管理局。法定代表人孙云飞，该局局长。委托诉讼代理人邱宇涛，该局员工。原审第三人郑州市予宛房地产开发有限公司。法定代表人胡广善，该公司总经理。委托诉讼代理人乔石、乔金群，该公司员工。原审第三人郑州市金玉丰娱乐实业有限公司。法定代表人牛忠玉。上诉人余道增、南阳市宛城区星康苑老年活动中心（以下简称星康苑）、南阳市紫郡房地产开发有限公司（以下简称紫郡公司）因与被上诉人郑州市市区农村信用合作联社金水信用社（以下简称金水信用社）、原审第三人南阳市公路管理局（以下简称公路局）、郑州市予宛房地产开发有限公司（以下简称予宛公司）、郑州市金玉丰娱乐实业有限公司（以下简称金玉丰公司）执行异议之诉一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初18639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人余道增的委托诉讼代理人王永浩，上诉人紫郡公司的委托诉讼代理人朱基，被上诉人金水信用社的委托诉讼代理人王世科、张琳琪，原审第三人公路局的委托诉讼代理人邱宇涛，以及原审第三人予宛公司的委托诉讼代理人乔石、乔金群到庭接受了询问，上诉人星康苑，原审第三人金玉丰公司经本院合法传唤未到庭接受询问，本案现已审理终结。余道增上诉请求：撤销原审判决，依法改判撤销原审法院（2005）金法执字第2093-8号执行裁定书和（2005）金法执字第2093号公告，停止对案涉房产的司法执行；本案上诉费用由金水信用社承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，违背了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。在原审法院查封涉案房屋前，已经签订合法有效的书面买卖合同，且已经支付79%的购房款，现已支付全部购房款。所购商品房是用于居住且上诉人名下无其他用于居住的房产，因此，法院应当立即停止对案涉房产的执行行为。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，原审法院查封案涉房产违法。二、一审法院对上诉人依据人民法院生效裁判文书取得所有权的房产进行司法执行没有法律依据。南阳市卧龙区人民法院（以下简称卧龙区法院）（2010）宛龙民商二初字第17号民事调解书（以下简称17号调解书）和（2010）宛龙民商二初字第17号民事裁定书认定房屋所有权归上诉人所有，在该两份生效裁判文书未经法定程序被撤销和被确认无效之前，原审法院强制执行上诉人的房产明显错误。金水信用社答辩称：一、2007年11月30日所签订的团购商住房合同，约定房屋位置为1号楼、5号楼，并非本案的7号楼。2009年9月20日，原审法院根据南阳市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称南阳碧桂园，注销后由紫郡公司承接）的执行担保查封案涉房屋，与上诉人的购房合同没有任何影响和冲突，因此购房合同标的不是案涉房产，当然不能认定上诉人就案涉房屋在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同。二、上诉人所有有关案涉房产的事实均发生于本案查封之后，卧龙区法院的民事调解书、民事裁定书均不能对抗原审法院在先的查封裁定。在南阳碧桂园违约将1号楼、5号楼一房二卖的情况下，上诉人才申请卧龙区法院于2009年12月3日将案涉房屋轮候查封，2010年6月30日才调解将团购房调整为6号楼、7号楼，原审法院知道后于2011年1月5日就发函公路局，明确指出案涉房屋已被查封，擅自处分无效。2012年6月28日上诉人接收、居住案涉房屋亦在原审法院查封之后，显然妨害了原审法院的查封裁定，原审法院依法可以对案涉房产进行强制执行。因此，应驳回上诉，维持原判。紫郡公司述称：同意余道增的上诉意见。公路局述称：同意余道增的上诉意见。予宛公司述称：同金水信用社答辩意见外补充：就是否应当执行本案房产问题，南阳碧桂园已经向法院提起诉讼，法院以其诉讼主体不适格为由驳回起诉。紫郡公司李涛又以同一事实和理由向南阳市宛城区人民法院起诉，南阳市宛城区人民法院支持其诉讼请求，后经予宛公司申请再审，紫郡公司李涛撤诉。星康苑、紫郡公司上诉请求：请求撤销原审判决，并撤销执行裁定和公告，停止对涉案房产的执行。事实与理由：根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》关于执行担保和执行和解第84条，担保法第42条规定，被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据担保法的有关规定办理登记手续。土地使用权或房地产抵押担保自登记之日起生效。2006年11月3日胡广善以星康苑土地提供担保，2009年9月28日星康苑、紫郡公司被迫以房地产提供担保，但未办理土地使用权、房地产抵押登记，担保尚未生效。原审法院以未生效的担保为依据采取查封、执行措施显然是错误的。金水信用社答辩称：一、执行担保没有进行登记，不影响法院对担保物进行查封和执行。依据法律规定，担保未登记只是不具有对抗第三人的效力，但抵押是合法有效的。执行担保过程分司法行为和公法行为，司法行为是当事人之间签订担保协议，办理抵押登记，公法行为是人民法院对担保物进行查封和拍卖。此公法行为的依据是私法行为，只要担保行为不违反法律禁止性规定，人民法院就可以执行担保物。南阳碧桂园和星康苑作为抵押登记义务人，在执行担保物时反而提出没有办理抵押登记，主张担保未生效而拒绝履行担保义务，显然违背诚实信用原则。二、2018年3月1日生效的《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第七条：被执行人或其他人提供财产担保，可以依照物权法、担保法规定办理登记等担保物权公示手续；已经办理公示手续的，申请执行人可以依法主张优先受偿权”，显然，没有办理登记，致使不享受优先受偿权而已，不影响执行担保的效力。三、该保证是南阳碧桂园和星康苑为了自己利益，为了置换查封的宛市土国用（2007）第03119号土地及房产，单方自愿向人民法院提供的担保，以案涉房产担保而解除原查封的土地及房产，没有通知金水信用社，没有征得金水信用社同意，没有签订执行担保协议，也没有通知金水信用社进行登记，后将查封的抵押房产出售给本案另一上诉人，现又以抵押登记不生效为由阻挠法院执行，这明显是非法处置查封的财产和拒不执行裁定的行为，依法应当受到处罚。余道增述称：同意星康苑和紫郡公司的上诉意见。公路局述称：同意星康苑和紫郡公司的上诉意见。予宛公司述称：同信用社答辩意见。余道增向一审法院起诉请求：依法撤销原审法院(2005)金法执字第2093-8号执行裁定书和(2005)金法执字第2093号公告。一审法院认定事实：一、金水信用社诉予宛公司、金玉丰公司借款合同纠纷一案，法院作出（2003）金经初字第56号民事判决书，金水信用社提起上诉。2003年12月2日，本院做出的（2003）郑民四终字第296号终审判决，判决：1、撤销原审法院（2003）金经初字第56号民事判决书。2、予宛公司于本判决生效后十日内支付金水信用社借款本金200万元，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定。3、金玉丰公司对上述债务承担连带责任，在承担连带责任后，其有权向予宛公司追偿。2005年9月20日，该案进入执行程序。二、2009年9月27日，原审法院作出（2005）金法执字第2093-3号民事裁定书显示：南阳碧桂园、星康苑到院，申请以其位于同一小区的其他已建成房产在法院执行标的范围内置换法院已查封的房产和土地，其同时出具了付款保证书。裁定如下，合计7320.6平方米，该48套房屋分摊土地使用权面积一并查封。2009年9月28日，南阳碧桂园、星康苑向法院递交保证书，保证查封的南阳市张衡东路紫苑小区7号楼，无任何纠纷，手续完整，没有售出，法院可以在今后依法处分上述房产。2009年9月29日，法院向南阳市房管局送达了裁定书及协助执行通知书。2014年9月24日，法院作出（2005）金法执字第2093-8号执行裁定，对上述房产（房管局信息显示登记在南阳碧桂园名下）进行续查封。2018年3月29日，法院对上述房屋发出（2005）金法执字第2093号腾房公告。三、南阳市卧龙区人民法院（2010）宛龙民商二初字第17号民事调解书，将南阳碧桂园公司和星康苑向公路局提供的商住房，由1号楼、5号楼、不足部分从4号楼调整，调整为6号楼、7号楼、不足部分调整为5号楼，调解书作出时间是2010年6月30日。四、公路局称于2012年6月28日将7号楼涉案房屋交付余道增。五、余道增提交2009年12月3日卧龙区法院下发的（2010）宛龙民商二初字第17号民事裁定书，裁定如下：。土地使用权。。一审法院认为:《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”余道增并未提交证据证明其在法院查封之前已就涉案房屋与南阳碧桂园签订书面房屋买卖合同，不符合上述规定，因此，余道增提供的证据不能证明其享有足以排除强制执行的民事权益，故余道增请求撤销原审法院(2005)金法执字第2093-8号执行裁定书和(2005)金法执字第2093号公告，证据不力，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回余道增的诉讼请求。案件受理费100元，由余道增负担。本院二审期间，紫郡公司围绕上诉请求依法提交了证据。予宛公司亦提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”第三十一条规定“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”本案中，卧龙区法院17号调解书载明案涉房产提供给公路局，但涉案房屋至今未予办理登记于余道增名下，依据前述法律规定，余道增对案涉房产并不享有物权。因此余道增认为其依据17号调解书已获得案涉房屋所有权的上诉理由不成立。卧龙区法院查封涉案房产的17号裁定书于2009年12月3日制作，卧龙区法院载明案涉房产提供给公路局的17号调解书于2010年6月30日制作，而原审法院在2009年9月29日已向南阳市房管局送达了查封案涉房产的（2005）金法执字第2093-3号裁定书及协助执行通知书，亦就是说出具17号调解书和17号裁定书时，案涉房产已经被原审法院查封。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后做出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”因此，余道增依据该17号调解书和17号裁定书排除执行异议不能成立。余道增提交的2007年11月30日签订的《南阳市公路局团购南阳市星康苑居住小区商住房合同》，该合同约定的团购房屋并不包括案涉房屋，17号调解书将该合同约定的团购房变更为包括案涉房屋的时间发生在原审法院2093-3号裁定书查封案涉房屋之后，（2005）金法执字第2093-8号裁定书是在（2005）金法执字第2093-3号裁定书的基础上对案涉房屋的续查封。因此余道增认为其在原审法院查封之前已签订书面买卖合同的上诉理由亦不成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第七条规定“被执行人或者他人提供财产担保，可以依照物权法、担保法规定办理登记等担保物权公示手续；已经办理公示手续的，申请执行人可以依法主张优先受偿权。”据前述规定，被执行人或者他人在执行程序中提供财产担保，是否办理登记等担保物权公示手续，对申请执行人是否可以主张优先受偿权产生影响，法院作为公权力机构执行被执行人的担保财产或者担保人的财产，并不以办理登记手续作为担保生效的要件，紫郡公司认为案涉房屋未办理抵押担保登记，原审法院以未生效的担保为依据采取查封、执行措施违法的上诉理由不成立。星康苑的上诉理由同紫郡公司，同理亦不成立。综上所述，余道增、紫郡公司、星康苑的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人余道增负担100元，上诉人南阳市宛城区星康苑老年活动中心、南阳市紫郡房地产开发有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 李运动审判员 鲁金焕二〇一八年十一月二十七日书记员 王一斌