湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终635号上诉人（原审被告）：长江财产保险股份有限公司湖北分公司宜昌中心支公司，住所地宜昌市西陵区东山大道。代表人：张超林，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨笛，湖北彰卓律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵西林，男，汉族，1944年6月26日出生，户籍地湖北省宜昌市伍家岗区，现住湖北省宜昌市伍家岗区。被上诉人（原审被告）：信志平，男，汉族，1957年1月12日出生，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：何斌，湖北新世界律师事务所律师。一般授权代理。上诉人长江财产保险股份有限公司湖北分公司宜昌中心支公司（以下简称长江财险宜昌中心支公司）因与被上诉人赵西林、信志平机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长江财险宜昌中心支公司的委托诉讼代理人杨笛，被上诉人赵西林，被上诉人信志平及其委托诉讼代理人何斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长江财险宜昌中心支公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、第二项判决，依法改判。二、依法判决一审、二审诉讼费用由赵西林、信志平承担。事实和理由：一、一审法院对于赵西林护理费金额认定错误。1、宜昌仁和司法鉴定所出具的宜仁和司鉴所[2017]临鉴字第532号司法鉴定意见书对赵西林护理时间的鉴定结论为“全身多处损伤且需多次二次手术治疗的护理时间为300日”。也就是说，赵西林因为全身多处损伤以及需要多次二次手术的原因，共需要护理时间300日。因此，赵西林住院以及出院后的护理期限应该共计300日，而非出院后300日。2、根据赵西林提交的证据显示，其支付了护理人员双倍工资，且部分票据为收据和定额发票。双倍工资仅属于劳动法律关系中的法定义务，而不是非劳务法律关系必须支付的费用。因此，对于不是必然发生的费用以及无正规税务发票确定的金额，不应该属于保险责任范围。综上，一审法院对于赵西林护理费用的认定错误。二、一审法院对赵西林残疾赔偿金认定错误。赵西林1944年6月26日出生，本案定残之日为2017年6月26日，即赵西林已年满73周岁，故其伤残赔偿金只应计算7年，而非8年。三、一审法院对于赵西林营养费认定错误。营养费应参照医疗机构的意见确定。根据赵西林提交的证据，三峡大学仁和医院出院记录的出院医嘱中，并无“加强营养”的医嘱。因此，一审法院将其在该院住院的24天纳入营养期无事实和法律依据，一审法院对于赵西林营养费计算错误。综上，特向贵院提出上诉，请求依法判如所请。赵西林辩称，长江财险宜昌中心支公司上诉的请求和事实、理由没有道理，不能成立。1、关于护理费，我只是请的陪护人员，但是是信志平直接给的钱，没有经过我的手，中间有高压氧仓陪护的需要另外加钱，但是这也是医院规定的。过年、节假日应该给劳动者双倍的钱。后续治疗的护理时间是300天，伤筋动骨100天，一审法院的判决是公正的，是实事求是的。2、关于伤残赔偿金，我被撞的时间是2016年10月24日，我在医院住院是200多天，我满73周岁应该在2017年6月27日，定残当天我没有满73周岁，应该是按照我被撞的时间来计算伤残赔偿金。3、关于营养费，我是从三峡大学仁和医院转到宜昌市第一人民医院去的，所以在三峡大学仁和医院的营养费应予以支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。信志平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1、关于护理费。长江财险宜昌中心支公司对赵西林护理费的异议主要是护理天数，长江财险宜昌中心支公司认为鉴定的总时间应是300天，应包含住院的时间，这显然与鉴定结论第10页第6条第3项的表述相悖。赵西林一共有4个地方伤残，他伤的地方较多，有多处损伤，需要多次二次手术，赵西林第一次住院就有200多天，如果总时间是300天，还剩下80几天怎么可能？显然长江财险宜昌中心支公司对护理天数的理解是错误的。关于护理费节假日双倍工资的问题，现在陪护市场都形成了节假日支付双倍工资的惯例，且这部分费用已实际支出，还开具了合理的票据。关于高压氧仓陪护人员必须要和病人一起进去，而且对陪护人员身体有一定的损害，多30元/天也是医院规定的，这并不违反法律规定。护理费都提供了收条和发票，收条后来都转成发票，只是收条也作为证据一并提交，但金额并没有重复和累加。2、关于营养费。长江财险宜昌中心支公司主要是认为24天的营养费不予认可。赵西林抢救是在仁和医院，虽然在医嘱中没有“加强营养”的字样，但是后面都已确定了营养费，前面刚受伤时更应该有营养费。3、关于残疾赔偿金，赞同赵西林所陈述的观点，赵西林申请鉴定的时间是2017年6月21日，并没有满73岁，按72周岁计算残疾赔偿金符合法律规定。赵西林向一审法院起诉请求：1、判令信志平赔偿赵西林交通事故造成的各项损失503361.25元；2、判令长江财险宜昌中心支公司在保险责任人的范围内承担赔偿责任；3、由赵西林、长江财险宜昌中心支公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月24日20时7分，信志平驾驶鄂Ｅ×××××号海马牌小型客车沿城东大道由西向东行驶至安琪酵母集团前路段时，与沿人行横道自南向北横过道路的行人赵西林相撞，造成赵西林受伤的道路交通事故。本次事故经宜昌市公安局交警支队事故大队认定，信志平负全部责任，赵西林无责任。赵西林受伤后，于2016年10月24日至2016年11月17日在三峡大学仁和医院住院24天，于2016年11月17日至2017年6月13日在宜昌市第一人民医院住院208天，诊断为左胫骨平台骨折、腹腔积血、腓骨骨折、肺挫伤、骨盆骨折、肋骨骨折、颅底骨折、面骨骨折、腰椎骨折L4（棘突）、右肩胛骨骨折、左股骨髁骨折、左坐骨神经损伤等等，行左胫骨平台骨折切开复位内固定术＋植骨术，出院医嘱全休2月，加强营养，适时行内固定取出术。赵西林的医疗费共计226733.25元，其中，信志平垫付166733.25元，长江财险宜昌中心支公司垫付6万元。赵西林在住院期间，由信志平聘请护工对赵西林护理，信志平共计支付护理费31780元。2017年6月21日，赵西林委托宜昌仁和司法鉴定所对其伤残等级等进行鉴定，鉴定机构经鉴定于2017年6月26日作出鉴定意见，赵西林左腓总神经损伤致左足下垂畸形的伤残等级为Ⅸ级，左髋、左膝骨性损伤致左下肢功能部分丧失的伤残等级为Ⅹ级，外伤造成左膝内外侧半月板撕裂的伤残等级为Ⅹ级，外伤造成右侧多发性肋骨骨折的伤残等级为Ⅹ级；后续治疗费约为27000元；赵西林全身多处损伤需多次二次手术治疗的护理时间为300日，营养时间为150日。信志平为赵西林支付鉴定费2200元。信志平另向赵西林赔付现金1万元。信志平驾驶的鄂Ｅ×××××号小型客车在长江财险宜昌中心支公司投保交强险和商业三者险，其中，交强险的死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额1万元、财产损失赔偿限额2000元；商业三者险的责任限额为30万元，不计免赔；保险期间均为2016年3月29日至2017年3月28日。一审法院认为，信志平驾驶鄂Ｅ×××××号机动车与行人赵西林发生道路交通事故，造成赵西林受伤，本次事故经宜昌市交警支队事故大队认定，信志平负全部责任，赵西林无责任，双方当事人对责任认定均无异议，应予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”；不足的部分，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按责赔偿。关于赵西林的损失，根据当事人提交的证据及质证意见，经审核，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，确认如下：1、医疗费226733.25元；2、后续治疗费27000元；3、住院伙食补助费11600元（50元/天×232天）；4、营养费6960元（30元/天×232天）；5、护理费31780元；6、二次手术治疗的护理费26857.81元（32677元/年÷365天×300天）；7、残疾赔偿金61122.88元（29386元/年×8年×26％）；8、鉴定费2200元；9、交通费800元（酌定）；10、精神损害抚慰金，根据侵权行为人的过错程度、行为方式，造成的后果等因素，酌情确定支持3000元，合计398053.94元。赵西林主张的其配偶的护理费，不属本案损害赔偿范围。因本次交通事故信志平负全责，长江财险宜昌中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿赵西林医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计1万元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿赵西林护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金11万元，合计12万元。超出交强险赔偿限额之外的损失278053.94元（398053.94元－12万元），扣除鉴定费2200元，为275853.94元（278053.94元－2200元），由长江财险宜昌中心支公司在商业三者险范围内予以赔偿。鉴定费2200元由信志平赔偿。因信志平已垫付赵西林医疗费、护理费及赔付现金共计208513.25元（166733.25元＋31780元＋1万元），长江财险宜昌中心支公司从应赔款中将208513.25元直接支付给信志平。因长江财险宜昌中心支公司已垫付赵西林医疗费6万元，即长江财险宜昌中心支公司对赵西林实际赔付金额为127340.69元（12万元＋275853.94元－208513.25元－6万元）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决：一、长江财产保险股份有限公司湖北分公司宜昌中心支公司赔偿赵西林损失127340.69元，于判决生效之日起十日内付清。二、长江财产保险股份有限公司湖北分公司宜昌中心支公司向信志平支付垫付款208513.25元，于判决生效之日起十日内付清。三、信志平赔偿赵西林损失2200元（已支付）。四、驳回赵西林的其他诉讼请求。一审案件受理费756元，由信志平负担。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于护理费。1、关于护理时间确定。宜昌仁和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书（宜仁和司鉴所[2017]临鉴字第532号）的“分析说明”内容中明确表述：“同时考虑被鉴定人赵西林损伤部位多，年龄较大，后期还需进行多次二次手术，并结合其住院情况等因素……综合评定被鉴定人赵西林全身多处损伤且需多次二次手术治疗的护理时间为300日，营养时间为150日。”据此，长江财险宜昌中心支公司上诉所称的“该300日应包含赵西林住院期间的232天”的主张与上述文意不符，一审法院认定赵西林的二次手术护理时间为300天并无不当。2、关于护理人员的双倍工资。在二审庭审中，长江财险宜昌中心支公司明确其对护理人员双倍工资不服部分具体包括：护理人员过年期间双倍工资以及高压氧仓陪护工资。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定，由于赵西林住院期间确包含了2017年春节假期，且按照其当时病情必需进入高压氧仓进行治疗，而在上述期间内赵西林雇用陪护人员的费用并未超过本地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，因此对长江财险宜昌中心支公司的此项上诉理由，本院不予采纳。3、关于护理费凭证。赵西林对其支出的护理费数额提供了相应的收条和发票予以证明，长江财险宜昌中心支公司虽然对此提出异议，但并未提供相反证据予以证明，因此本院对长江财险宜昌中心支公司的此项上诉请求不予支持。二、关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”据此，一审法院认定的赵西林的残疾赔偿金的计算标准并无不当。三、关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”虽然赵西林在2016年11月17日三峡大学仁和医院的出院医嘱中并无“加强营养”的明确表述，但从2016年11月17日至2017年6月13日期间赵西林转入宜昌市第一人民医院继续住院治疗，并且在赵西林的2017年6月13日宜昌市第一人民医院出院记录“生活医嘱”中包含“加强营养”；而按照生活常识常理，与后续在宜昌市第一人民医院的住院期间相较，赵西林在刚发生案涉事故的2016年10月24日至2016年11月17日，即三峡大学仁和医院住院的24天中更应需要“加强营养”，因此一审法院根据赵西林的受伤情况参考医疗机构意见确定了赵西林的营养费标准，属合理合法。综上所述，长江财险宜昌中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1979元，由长江财产保险股份有限公司湖北分公司宜昌中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一八年三月十九日书记员  余 丹