广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终24214号上诉人（原审被告）：广东坤祥建筑装饰工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街大山祥和路16号501。法定代表人：李xx，职务：经理。委托诉讼代理人：原结铭，女，汉族，1981年1月4日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：李小龙，广东东方昆仑（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王福生，男，1969年9月7日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县。委托诉讼代理人：彭陆锋，广东定海针律师事务所律师。原审被告：广州南沙冠胜电子商务产业园有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市南公路663号（通用厂房6，7）103室。法定代表人：方旅，职务：总经理。委托诉讼代理人：黄志坚，广东百健律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志峰，广东百健律师事务所律师。原审第三人：何天宋，男，汉族，1981年3月8日出生，住广东省广州市海珠区。上诉人广东坤祥建筑装饰工程有限公司（以下简称坤祥公司）因与被上诉人王福生、原审被告广州南沙冠胜电子商务产业园有限公司（以下简称冠胜公司）、原审第三人何天宋建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人坤祥公司的委托诉讼代理人原结铭、李小龙，被上诉人王福生的委托诉讼代理人彭陆锋，原审被告冠胜公司的委托诉讼代理人陈志峰，原审第三人何天宋到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人坤祥公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回王福生的全部诉讼请求；2、王福生承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定“王福生作为实际施工人已对涉案的脚手架和满堂架工程进行了施工”并采信其与何天宋所作的结算数额，所依据的证据明显不足，缺乏说服力，属于事实认定不清。1、王福生并无直接、充分的证据证明其是案涉工程的实际施工人。2、王福生据以支持其主张的工程款数额的证据不足。二、一审判决要求冠胜公司在欠付坤祥公司工程款范围内向王福生承担清偿责任属于对法律的适用错误，且造成对坤祥公司不公的结果。1、一审判决将冠胜公司欠付坤祥公司工程款作为其向王福生承担责任的范围，属于对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的不当适用。2、坤祥公司对何天宋的已付款数额实际已高于坤祥公司从发包方处所获得的工程款，而何天宋收到工程款却拒不支付给实际施工人，一审判决实际造成了坤祥公司需要承担更多付款责任的不公平结果。三、王福生并非涉案工程款项的排他性权利人，一审判决认定其有权就工程款主张权利可能影响其他实际施工人的合法权益，显然欠妥。被上诉人王福生辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回坤祥公司的全部上诉请求。理由为：一、王福生属于涉案工程的实际施工人事实清楚，证据充分，坤祥公司对王福生的实际施工人身份是明知的。坤祥公司曾分别于2016年12月7日、2017年1月15日通过银行转账方式共计支付王福生10万元工程款。二、坤祥公司未能提供有效证据证明其已足额支付工程款给何天宋，应承担举证不能的不利后果。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是了保护实际施工人合法权益的特殊规定，坤祥公司曲解了该条规定的适用本意。原审被告冠胜公司述称：同意坤祥公司的上诉请求和事实理由，一审法院查明事实有误。原审第三人何天宋述称：不同意坤祥公司的上诉请求。王福生向一审法院起诉请求：一、冠胜公司和坤祥公司连带向王福生支付工程款330000元及利息（利息以330000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准，从2017年4月6日计算至上述工程款还清之日止）；二、冠胜公司和坤祥公司承担本案全部诉讼费用。王福生在诉讼中变更诉讼请求为：一、坤祥公司向王福生支付工程款330000元及利息（利息以330000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准，从2017年4月6日计算至上述工程款还清之日止）；二、冠胜公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、冠胜公司和坤祥公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月3日，冠胜公司（甲方、发包人）与坤祥公司（乙方、承包人）签订《广州（冠胜）保税商品展示交易中心室内装修工程施工合同》，约定乙方承包甲方发包的位于广州市的广州（冠胜）保税商品展示交易中心室内装修工程。合同签订日期为开工日期，2016年4月31日前竣工。合同采用暂定总价形式，合同最终结算价款按实际发生的工程量（即根据甲方确认的竣工图纸及现场签证单等竣工资料）及甲乙双方协商确定的综合单价计算，暂定含税总价为6527245.93元。合同另约定乙方不得以任何形式转包或分包本合同项下的工程，但对于专业分包经甲方书面同意的例外。免费保修期为自项目竣工验收合格之日起计二年。工程结算总造价的5%作为本合同的质量保修金。工程质量保修期满后，如乙方已按本协议书要求履行完全部保修责任，则自保修期满后30日内由甲方将质量保修金无息支付给乙方。2016年1月10日，坤祥公司（甲方）与xxx、何天宋（劳务承包人）签订《劳务承包合同总价》，确定由xxx、何天宋承包上述广州（冠胜）保税商品展示交易中心室内公共部位装修工程（一～四层标段），承接合同总价为5341674.18元。双方在2016年2月1日又签订了《施工劳务分包合同》，该合同除未约定合同含税暂定价外，其余内容与冠胜公司和坤祥公司签订的《广州（冠胜）保税商品展示交易中心室内装修工程施工合同》内容完全一致。2016年2月20日，何天宋（甲方）与王福生（乙方）签订《施工劳务分包协议》，何天宋将冠胜保税商品展示中心装修工程的木工、玻璃幕墙、铝单板等项目交由王福生承接，协议约定：甲方将内装清单中的木工、扇灰、天花、油漆部分以工程清单总价下浮15%承包给乙方，其中铝单板、铝通格栅、软膜、玻璃护栏、玻璃幕墙、楼梯扶手和铝单板包柱及其他细项按工程清单总价下浮10%承包给乙方。工程结算以现场发生数量为结算依据，乙方未经甲方书面许可不得分包给第三方。承包方式为包工包料、包质量、包工期（施工前甲乙双方确认完工时间为2016年4月25日前），乙方应做到安全、文明施工。项目总价经双方提取单项汇总暂定为3767626.52元。施工日期为2016年2月23日至2016年4月25日。材料设备供应及临时照明等工程所需资金乙方自行提供。协议签订生效后，乙方进场施工15日内，甲方应付协定工程总价10%给乙方，即376762.652元；工程做到总包方节点15日内，甲方再支付乙方协定工程总价的15%，即565143.978元；按合同支付节点，工程湿作业完成后15天内甲方支付乙方工程款20%，即753525.304元；乙方整体完工，报甲方审核，甲方再支付乙方工程总价的30%，甲方核定后于15天内支付，即1130287.96元；本工程经甲方验收合格，乙方向甲方提供完整的工程结算书，甲方在工程结算完毕后150天内支付至本工程结算总价的95%；工程保质金由甲乙双方共同承担，甲方承担工程总价的2%，乙方承担工程总价的3%；此结算方式应由双方协定，严格按照《施工劳务分包合同》执行。协议附件经双方代表签字之日起生效，在工程竣工验收合格，工程保质期过后结清工程尾款后此合同自动失效。王福生施工队于2016年2月20日进场施工。2017年6月12日，冠胜公司（甲方）与坤祥公司（乙方）签订《终止合同协议书》，约定双方同意于2017年6月5日清算完成，同时在冠胜公司付清工程款即日起终止双方于2015年12月3日签订的施工合同，并约定：甲方应在结算清单完成后，并在双方签字确认后的结算书签订后，于2017年6月15日前向乙方支付因履行施工合同而产生的尚未支付的工程款及结算款费用。乙方在收到前述结算款后，甲、乙双方因施工合同所产生的所有债权债务（包括但不限于工程款、价款、滞纳金、违约金、赔偿金等其他所有债权债务）已全部结清。2017年6月13日，冠胜公司与坤祥公司签订《装饰工程结算单（终止合同清算单）》，确定冠胜公司结算剩余金额为1411374.06元，扣除169009.28元工程质量保证金，结算应付金额为1242364.78元。同日，冠胜公司通过银行转账，向坤祥公司支付600000元。冠胜公司称，因坤祥公司存在拖欠工人工资的情形，东涌镇劳动和社会保障局、南沙区劳动监察部门要求冠胜公司暂停向坤祥公司支付余下工程款642364.78元。另外，冠胜公司认为上述169009.28元工程质量保证金因未到支付期限，不属于欠付工程款范围。冠胜公司与坤祥公司签订的《广州（冠胜）保税商品展示交易中心室内装修工程施工合同》终止履行后，坤祥公司终止了与何天宋、xxx签订的劳务承包合同，要求相应劳务人员退场。何天宋出具《保证书》，承诺：与坤祥公司签署的所有合同的结算工程总价为3700000元（不含税）。此工程总价包含但不限于原合同清单工程款、签证工程款、脚手架逾期费用、工人窝工费用、中庭雨棚水电安装费用、外立面雨蓬灯安装费用等一切本协议相关的两合同所有费用。不得就以广州（冠胜）保税商品展示交易中心内的所有工程问题向冠胜公司以及坤祥公司额外索取费用。坤祥公司陈述其已向何天宋支付工程款3638942.42元；何天宋仅确认收到工程款3477019.42元。王福生施工队被要求清场后，何天宋与王福生于2016年11月29日办理了结算，并签订《广东（冠胜）保税商品展示交易中心室内装修工程结算协议》，确认：经双方达成共识工程结算金额为103万元（另外王福生承担刘冬生工伤费用20000元由何天宋支付），该工程中何天宋已经给王福生预支工程款600000元。剩余430000元由协议签订后分二次支付，第一次在协议签订后一个月内支付人民币350000元，第二次支付时间为农历新年即2017年1月20日前支付80000元。协议签订后，协议签订之前王福生所有雇用的工人及材料费用与何天宋无关。双方另于2017年4月5日，在上述结算协议空白处手写确认：2016年12月7日，坤祥公司李xx账号62×××10付款给王福生50000元；2017年1月5日，坤祥公司颜xx账号62×××19付款给王福生50000元；截止2017年4月5日，何天宋剩下330000元没有支付给王福生。何天宋在签名处自书身份为“坤祥公司项目负责人”。冠胜公司对该结算协议不予确认，认为协议确定的工程量缺乏依据，不能仅凭王福生和何天宋的单方陈述进行结算；坤祥公司认为上述结算缺乏依据，对结算协议亦不予确认，且协议书上已明确欠款主体为何天宋；何天宋对结算协议没有异议，确认是其与王福生所签，并表示进行结算时的清单可以证实实际施工的工程量。王福生确认就涉案的木工、玻璃幕墙以及铝单板等工程已收到工程款700000元，并称上述工程款中有100000元是坤祥公司通过银行转账方式支付。坤祥公司回应称其均是在何天宋的要求下支付各笔工程款。坤祥公司提供编号为xxx的《收据》，该《收据》的开具时间为2017年1月6日，记载的款项内容为“坤祥公司代发工资100000元”，收款人为何天宋。何天宋在庭审中确认上述《收据》记载的款项即为王福生所述由坤祥公司支付的100000元工程款。王福生认为，因坤祥公司曾承诺会向其支付剩余工程款，故向坤祥公司主张权利。另查明，王福生没有相应的劳务作业法定资质。一审法院认为：因王福生不具有相应的劳务作业法定资质，故其与何天宋签订的《施工劳务分包协议》应为无效合同。现王福生作为实际施工人，已对涉案的木工、玻璃幕墙以及铝单板等工程进行了施工，何天宋对此予以确认并与其办理了结算，因此王福生有权就剩余工程款及利息主张相应的权利。何天宋于2017年4月5日确认尚欠王福生工程款330000元，现王福生要求从2017年4月6日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息并无不当。王福生没有提供证据证明其与坤祥公司就涉案工程建立了合同关系，坤祥公司应何天宋的要求向王福生支付部分工程款，不能视为坤祥公司就结清剩余工程款与王福生达成了协议，根据合同的相对性原则，王福生应向与其形成合同关系的何天宋主张权利，现王福生要求坤祥公司支付剩余工程款和利息，于法无据，不予支持。根据冠胜公司与坤祥公司签订的《装饰工程结算单》，冠胜公司确认广州（冠胜）保税商品展示交易中心室内公共部位装修工程剩余工程结算款为1411374.06元，扣减已支付的工程款600000元，发包人冠胜公司仍欠付承包人坤祥公司工程款811374.06元（含169009.28元工程质量保证金）。另根据何天宋与王福生签订的《广东（冠胜）保税商品展示交易中心室内装修工程结算协议》，何天宋尚欠王福生工程款330000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，冠胜公司仅在欠付坤祥公司工程款范围内对王福生主张的330000元工程款及利息承担连带清偿责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条第二款的规定，判决：一、冠胜公司在欠付坤祥公司工程款范围内对王福生主张的330000元工程款及利息（以330000元为基数，从2017年4月6日起，参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率标准计至支付上述款项之日止）承担连带清偿责任；二、驳回王福生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3125元，由冠胜公司负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审庭审中，经本院多次询问，王福生明确本案不要求何天宋承责。本院认为：王福生与何天宋签订的《施工劳务分包协议》约定何天宋将涉案装修工程的木工等项目发包给王福生施工，由于王福生不具有相应的劳务作业法定资质，一审法院认定该协议为无效并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”王福生作为实际施工人，根据合同相对性原则，其追索工程款应向与其形成合同关系的分包人何天宋主张权利。虽上述司法解释为保障实际施工人的权益，准许实际施工人在特定情况下可以突破合同相对性追加发包人为当事人并对欠付工程款承担责任，但王福生在坚持不要求与其有合同关系的分包人何天宋承责的情况下，其直接要求发包人冠胜公司承担责任理由不充分，本院不予支持。综上所述，坤祥公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初2991号民事判决；二、驳回王福生的全部诉讼请求。一审案件受理费3125元，由王福生负担。二审案件受理费6250元，由王福生负担。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 吴国庆审判员 姚伟华二〇一八年三月二十日书记员 邹凌青