河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀02民终1988号 上诉人（原审被告）：国都建设（集团）有限公司，住所地:北京市大兴区瀛海镇同义村。 法定代表人：王文海，任经理。 委托诉讼代理人：李学奎，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：河南安信达防水保温有限公司，住所地:项城市特色商业区天安大道西段市民之家**。 法定代表人：秦贺威，任董事长。 委托诉讼代理人：李林全，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵洪银，迁安市新世纪法律服务所法律工作者。 上诉人国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）与被上诉人河南安信达防水保温有限公司（以下简称安信达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市迁安市人民法院（2016）冀0283民初2034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国都公司的委托诉讼代理人李学奎到庭参加了诉讼，被上诉人安信达公司经本院依法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国都公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人应给付工程款935610.39元及逾期利息属于事实认定和适用法律错误。（一）上诉人承建的唐山联旺房地产开发有限公司开发建设的苏各庄安置楼、凌庄安置楼承建工程以及燕钢房地产有限公司承建的燕钢丽景家园工程，其中的防水工程由被上诉人参与施工，双方未签订书面合同。根据我方项目人员所称双方已经结清所有款项，并不欠对方工程款。根据现场上诉人工作人员的反馈意见，上诉人已按被上诉人完成的工程量付清了全部工程款，上诉人已不再欠付被上诉人工程款，一审法院判决上诉人支付工程款无事实依据。（二）鉴定报告中的鉴定结论，无任何事实依据。该鉴定报告中的计价方式是按照08年河北省消耗量定额及相关费用标准进行计价，该计价方式既不是双方的口头约定，也不符合建筑市场防水工程承包的习惯，防水工程造价包括施工中的材料等通常都是按市场价计算，按08定额计价显然违背交易习惯和行业规律。另外，该鉴定报告里记取了税金和相关管理费用及定额项目措施等费用，依据不足。一审法院据此鉴定报告作出判决既无事实依据，法律适用也是错误的。而且对中惠提供的造价鉴定报告，关于上诉人与被上诉人之间的建设工程项目工程量及造价的鉴定报告有以下意见：该报告工程造价是按全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额（HEBGYD-A-2008）及相关费用作出的，没有法律依据。根据合同法规定，合同双方当事人对于价款没有约定的应按市场价确定合同价款；工程造价材料价所依据的是唐山市2011年造价信息所公布的作为计价依据，也是没有法律依据的，理由同上；鉴定报告采用图纸面积的计算是不客观的，施工面积应当由双方合同约定或双方现场确认的相关凭证作为依据，因此，被上诉人单方面向鉴定机构提供的面积是没有依据的；被上诉人计取得间接费，双方并没有合同约定，因此没有法律和事实依据；被上诉人在上诉人处所施工的几个项目上产生的由上诉人先行垫付，而应当由被上诉人承担的防水材料款、人工维修费及补偿共126240元，该费用应由被上诉人承担。 安信达公司未到庭参加诉讼，庭后向本院提交答辩意见认为，上诉人的上诉理由不成立。1.上诉人所称付清了全部工程款没有根据；2.鉴定报告是法院依法委托的有鉴定资质的鉴定单位作出的，该鉴定是根据涉案工程的图纸计算的工程量，并根据河北08定额计算的工程价款，是公正客观的，上诉人认为应当按市场价计算并按08定额结算违背交易习惯和行业惯例。鉴定报告记取的税金和相关的管理费是按照建筑行业的有关规定记取的，我方也是合法的企业，记取管理费和税金是合理的。3.做鉴定的图纸是法院从建设局档案馆调取的有备案章的图纸，特别是在一审庭审中，上诉人对我方完成的工程量和工程项都认可，就是对计价有争议，法院委托鉴定机构作出的鉴定应该作为计算工程款的意见。 安信达公司向一审法院起诉请求：1.判令国都公司给付工程款1518184.2元，并从2011年8月30日起至给付之日按银行同期贷款利率的1.5倍给付利息；2.判令国都公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：自2010年至2012年间，国都公司先后承建了唐山联旺房地产开发有限公司开发建设的凌庄安置楼苏各庄安置楼工程，以及燕钢房地产开发有限公司承建的燕钢丽景家园工程。施工过程中，国都公司先后将凌庄安置区17#、18#、22#、23#楼房的屋面、、地下室及地下室外墙防水工程苏各庄安置楼地下车库及地下室防水工程、燕钢丽景家园5#、7#、B-S2、B-S3楼房的卫生间及屋面防水工程分包给安信达公司，均使用山东宇虹牌防水材料，以上工程均已完工经整体验收合格，并已投入使用。自2011年1月至2012年4月，国都公司先后付给安信达公司工程款合计95万元。另查明，以上工程的承建当事人双方均未签订书面合同，对工程量及工程造价无书面约定。庭审中，当事人双方对工程量及工程造价各执一词，安信达公司申请对工程量及工程造价进行鉴定。唐山市中惠资产评估有限公司作出的鉴定结果为：本次鉴定工程造价为1885610.39元，施工工程总量为35809.21㎡。 一审法院认为，合同法规定建设工程合同应当采用书面形式，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中当事人双方虽未订立书面的建设工程合同，但国都公司认可安信达公司的分包行为，并对分包工程进行过付款，这足以说明双方存在事实上的合同关系，应受到法律的保护，受合同相对方权利义务的制约。因双方未就工程造价及工程量作出书面约定，致双方在庭审过程中对以上问题产生分歧，国都公司主张双方以固定价结算工程款并已全部给付安信达公司，因无证据证实，一审法院不予采信。鉴于双方对案件部分事实存在争议，安信达公司申请对工程量及工程造价进行鉴定，符合法律规定，经鉴定机构作出鉴定结果为工程造价1885610.39元，对该鉴定结果一审法院予以确认。因国都公司已陆续给付安信达公司工程款95万元，故国都公司应再给付安信达公司工程款935610.39元。关于安信达公司要求国都公司按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍支付尚欠工程款利息的请求，虽双方对逾期付款的利息未做约定，但本着诚实守信的商事交易规则及相关法律规定，一审法院酌定国都公司自2012年8月起至给付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算给付安信达公司逾期付款的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条之规定，判决如下：一、国都建设（集团）有限公司在判决生效后十日内给付河南安信达防水保温有限公司工程款935610.39元及逾期付款利息（自2012年8月起至给付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算）；二、驳回河南安信达防水保温有限公司其他的诉讼请求。案件受理费9232元，减半收取4616元，鉴定费22600元，计27216元，由国都建设（集团）有限公司负担。 二审中，上诉人国都公司向本院提交新证据。证据一，被上诉人施工的燕钢丽景家园项目所产生的应由被上诉人承担的维修费、物业费等共计102000元。证明目的：该部分费用应由被上诉人承担，上诉人已经先行垫付。证据二，迁安苏各庄项目部所产生的应由被上诉人承担的人工费、维修费、材料费等费用，共计7940元。证明目的：该部分费用应由被上诉人承担，上诉人已经先行垫付。证据三，凌庄项目所产生的应由被上诉人承担的材料费，人工费、赔偿费等费用，共计16300元。证明目的：该部分费用应由被上诉人承担，我们已经先行垫付。被上诉人未到庭，亦未发表质证意见。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据一审查明的事实，国都公司先后将凌庄安置区17#、18#、22#、23#楼房的屋面、、地下室及地下室外墙防水工程苏各庄安置楼地下车库及地下室防水工程、燕钢丽景家园5#、7#、B-S2、B-S3楼房的卫生间及屋面防水工程分包给安信达公司，以上工程均已完工经整体验收合格，并已投入使用，国都公司理应支付相应的工程款。一审法院根据安信达公司的申请，委托唐山市中惠资产评估有限公司对工程量及工程造价进行鉴定，并由鉴定机构出具了鉴定结论，该鉴定程序合法，一审法院依据对该鉴定结论予以采信并无不当。上诉人提出认为鉴定结论无任何事实依据的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，国都公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13156元，由上诉人国都建设（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  毕作宝 审判员  刘 岩 二〇一八年三月二十八日 书记员  田美慧