山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁13民终6239号上诉人（原审被告）：王爱华,女,1960年9月29日出生,汉族,居民,住沂南县。委托诉讼代理人：高怀胜，系王爱华之夫，1961年9月8日出生，汉族，居民，住沂南县。委托诉讼代理人：李红川，山东颐平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：房兴武，男，1967年３月６日出生，汉族，居民，住沂南县。委托诉讼代理人：公丕国，山东界湖律师事务所律师。上诉人王爱华因与被上诉人房兴武加工合同纠纷一案，不服沂南县人民法院（2016）鲁1321民初4749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王爱华及其委托诉讼代理人高怀胜、李红川，被上诉人房兴武的委托诉讼代理人公丕国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王爱华上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。l、被上诉人向上诉人提出质量责任诉求，已明显超过提出质量异议合理期限。被上诉人经营鞋厂，自己生产鞋，由于自己生产的量不够，就找到上诉人，被上诉人与上诉人双方约定，被上诉人提供材料，上诉人以自己的加工设备、人力等条件，依据被上诉人提供的样式加工制作鞋帮。所以双方之间是加工承揽合同关系，上诉人自2015年6月至8月期间，多次按照被上诉人的要求制作鞋帮，完成后交付被上诉人，每一批交货被上诉人在当场验收合格后收货，按照交货数量并出具收条。由于上诉人为被上诉人制作鞋帮的材料由被上诉人提供，其质量是否达到被上诉人要求，从直观上就可以看出。符合被上诉人的质量要求的，被上诉人才接收，否则退回上诉人。即制作鞋帮技术含量较低，而验收再忙也可以直观看出制作的鞋帮是否合格，这不是难事，如果有质量问题，当场就提出，这符合当地的做鞋市场和交易习惯。依据《合同法》第二百六十一条的规定，制作人交付工作成果，定作人应验收该工作成果，即验收是被上诉人的权利，也是义务。如不合格，即提出质量异议。而事实上，上诉人是2015年6月至8月期间为被上诉人制作鞋帮，期间形成加工费37471元，被上诉人于2015年8月、9月各付1万，于2015年10月4日双方结算下欠17471元，被上诉人于当日写欠条l份，又于2016年1月9日支付5000元，在此期间，被上诉人从未提出现质量异议。相反，收到的鞋帮在被上诉人确认合格后才组织生产鞋子。如果被上诉人明知鞋帮不合格，不退回上诉人，自己用于生产，产生的责任被上诉人应自负。所以说，被上诉人在本案中质量责任诉求，已明显超过提出质量异议合理期限。而一审法院对于该事实不予认可，是错误的。2、上诉人为被上诉人所制作的鞋帮不存在质量问题。上诉人自2015年6月开始为被上诉人制作鞋帮，均是根据被上诉人提供材料、样式和模型加工制作，严格质量要求，每一批加工完成后，在被上诉人通过查验数量和质量没有问题后为上诉人出具收货条，经过多次交货、验货、付款和2015年10月4日双方结算，由被上诉人向上诉人书写欠条17471元等行为，足以证明上诉人所加工鞋帮质量是没有问题并经被上诉人从可的。一审法院认定鞋帮质量不合格是错误的。3、被上诉人没有证据证明上诉人所加工的鞋帮存在质量问题。(l)被上诉人于一审中所提交的证据中所谓的西安客户高北京退回成品鞋20件，并非是存在鞋帮有质量问题，而是该批鞋的鞋底存在断裂的质量不合格，与鞋帮无关。该事实在一审第二次庭审时经电话联系客户当庭已经确认。另外，被上诉人用上诉人制作的鞋帮制作鞋子出售，说明其认可上诉人制作的鞋帮符合质量要求，被上诉人与客户之间的退货，是他们之间的纠纷，与上诉人无关。(2)被上诉人所提交的沂南县检验检测中心的检验报告，不具有合法性、关联性和真实性。首先，送检人系被上诉人，主体不合法。其次，所送检样品不能证明是上诉人所制作，此前双方并无争议且并没有共同封存样品，被上诉人单方的检验结果上诉人均不认可。(3)一审法院工作人员到被上诉人处清点鞋帮数量的行为与本案没关联性。清点当日上诉人一同到场，当即发现所堆放的鞋帮非上诉人所加工，上诉人并当场向法院表明该鞋帮非上诉人所制作、并不认可后遂离开现场。一审法院工作人员对此仍进行清点，并作出评估的依据是错误的。（4)一审法院委托评估损失是建立在所评估标的物与本案没有关联性基础上的错误行为，不能作为定案判决依据。4、被上诉人是鞋的生产商，其自己也生产鞋帮，有鞋帮生产车间及设备，在上诉人为其制作鞋帮之前、之中、之后，都一直在生产，绝大部分的鞋帮都是自己生产，而一审法院认定被上诉人从没有加工涉案鞋帮既无依据，更是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院在未查清事实的基础上，错误认定事实、错误适用法律，做出错误判决。综上，恳请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。房兴武答辩称：一、一审判决认定事实清楚。1、双方素有业务往来，上诉人从2015年6月就为被上诉人加工鞋帮，被上诉人因生产设备和技术的限制一直委托上诉人加工“舒云”牌鞋帮，自己从未加工过舒云牌鞋帮。上诉人所称的被上诉人系现场验收不属实，因为加工数量较大，鞋帮加工完后二十双用绳子串在一起，上诉人加工完成后运到被上诉人处卸车、清点数目后就走，根本没有验收，在双方合作期间也未出现质量问题。2016年1月，600多双鞋因鞋帮质量问题被商家退货，被上诉人才发现鞋帮存在质量问题。剩余3000多双鞋帮无法加工使用，被上诉人才委托质量部门鉴定，鉴定结果确实存在鞋帮质量不合格。之后被上诉人向上诉人提出质量问题，双方一直未能协商解决。2016年4月上诉人起诉被上诉人索要加工费时，被上诉人也提出质量问题，只是当时未提供证据，没有得到法院支持。所以，被上诉人未超过质量异议期限。2、上诉人加工的鞋帮存在后帮包线不对称、缝线、跑线不均匀、脱线、后跟不正等问题，明显是加工问题。双方之所以于2015年10月4日结算出具欠条，是因为当时没有发现质量问题，商家也未退货，更未鉴定，但不能证明上诉人加工的鞋帮合格。上诉人生产的不合格鞋帮现在还有，一审法院也现场做了勘验。3、被上诉人已经提供了沂南县检验检测中心的检验报告，上诉人送货的单据以及证人代某、钱某出庭作证，证实被上诉人没有加工过“舒云”鞋帮，厂家是因鞋帮质量问题退货，退货人高北京也出具了证明。上述证据可以证实被上诉人的主张。4、上诉人并未提供证据证实鞋帮系被上诉人自己加工或委托他人加工，对质量问题也未要求重新鉴定。5、一审法院组织现场勘验，上诉人以不是自己加工为由匆匆离开，是心虚的表现。二、一审法院适用法律正确。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。房兴武向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告经济损失39720元，后变更数额为49620元。2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：原告房兴武与被告王爱华素有业务来往。被告王爱华自2015年6月为原告开办的鞋厂加工鞋帮，原告欠被告加工费一宗。原告因被告加工的鞋帮质量不合格，导致原告制作的鞋被客户退货，也给原告造成损失为由，迟迟没有和被告结算加工费，于是，被告为要求原告偿还加工费提起诉讼，沂南县法院已经作出（2016）鲁1321民初4749号民事判决书。2015年年底，因鞋帮质量问题，导致西安的客户高北京退回成品鞋20件，每件30双。后经沂南县检验检测中心检验“后帮包缝不对称”、“缝线”等几处不合格。库存鞋帮经一审法院工作人员到原告处清点为3095双。上述经一审法院委托临沂泰瑞资产评估事务所评估其损失为24070.50元，原告缴纳评估费970元。被告对上述退回的成品鞋及库存鞋帮不认可，不承认系自己加工，原告（或被告）提供的“加工清单”及证人代某、钱某出庭证实，上述成品鞋及库存鞋帮都是河阳加工点（被告加工点）给加工的，原告鞋厂从没有加工涉案鞋帮。一审法院认为，被告为原告加工鞋帮，因质量不合格，导致原告制作的成品鞋退货及鞋帮因不能使用出现库存，被告给原告造成的损失理应给予赔偿。按照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（一）项、第一百零六条、第一百一十二条、第一百三十四条第一款第（项）的规定，判决：一、被告王爱华赔偿原告房兴武经济损失25040.50元。二、驳回原告房兴武的其它诉讼请求。上述款额，限判决书生效后十日内偿付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费793元，由被告王爱华负担。二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人房兴武提交证据如下：证据一，营业执照复印件、商标证、组织机构代码证及检验报告，证实舒云商标权属于北京舒云鑫和鞋服有限公司，法定代表人鲍朝东；证据二，北京舒云鑫和有限公司出具的证明一份，证明在2014年12月8日至2017年12月8日授权给被上诉人加工、使用和销售。上诉人王爱华质证认为：对证据一有异议，与本案无任何关联，该证据属于单位证据，应由单位工作人员出庭接受质证，否则该证据不予采信。对证据二的真实性、关联性均有异议，该证据也属于单位证据，应由单位工作人员出庭接受质证，否则该证据不予采信。两份证据都不能证明上诉人的产品质量存在问题。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、对上诉人提交的两份证据真实性本院予以确认。依据该商标注册证，第7769942号注册商标为楷体的“舒雲”+“SHUYUN”文字字母组合商标，注册申请受理通知书中的商标为“舒云”+“SHUYUN”+云朵状图形的图文组合商标；2、被上诉人房兴武一审提交的照片证据中拍摄的鞋帮及成品鞋，在后跟处缝制的黑色布条上用白色字符标注“SPORTFASHION”,鞋帮两侧标注白色对勾状图案，亦未标注“舒云”、“舒雲”或字母字符，与舒云商标文字及字符均不相同；3、被上诉人在一审中提交的证据4（退货单）中载明的西安客户退货为45件，并主张其中的20件鞋帮为上诉人加工，但对该45件均为“舒云”牌布鞋还是包括其他品牌布鞋，其余25件是否被上诉人自己加工均未做说明；4、被上诉人一审提交的上诉人向其出具的送货明细中载明的鞋帮颜色为“红、黑”，样式为“女、男”，“打眼、一脚蹬”，未载明鞋帮品牌及类型，一审法院现场勘验的被上诉人库存鞋帮及成品鞋中包括蓝色鞋帮，上诉人不认可其为被上诉人加工过蓝色鞋帮；5、王爱华诉房兴武、路瑞香加工合同纠纷一案，沂南县法院于2016年5月17日作出（2016）鲁1321民初1860号民事判决书，判令房兴武、路瑞香支付王爱华加工费12471元。该判决已生效。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案中，被上诉人房兴武提供鞋帮原材料，由上诉人根据被上诉人的要求进行加工，鞋帮加工完成后由被上诉人在收货时负责验收，双方之间应为加工合同关系。本案双方争议的焦点为：上诉人王爱华为被上诉人房兴武加工的鞋帮是否存在质量问题，是否应赔偿被上诉人损失25040.50元。本案中，被上诉人主张上诉人为其加工的鞋帮存在质量问题，为此提交了如下证据：1、上诉人出具的送货单一宗；2、客户出具的传真件二份及现客户高北京出具的说明传真件一份；3、退货单一份；4、照片五张；5、沂南县检验检测中心出具的检验报告一份；6、被上诉人职工代某、钱某出庭作证；7、商标权人北京舒云鑫和鞋服有限公司出具的证明一份及相关商标、企业登记资料。对被上诉人提交的上述证据，上诉人认可其出具的送货单，但主张其为被上诉人加工的鞋帮均为红、黑两色，且没有商标，是根据被上诉人提供的样式要求加工，从未加工过蓝色鞋帮；对被上诉人提交的其他证据均不认可。一审法院通知双方当事人到被上诉人公司对其库存的鞋帮及成品鞋进行了清点，并根据清点结果，应被上诉人申请对勘验的鞋帮及成品鞋损失价值进行了评估。上诉人认为勘验现场的鞋帮及成品鞋均不是其生产，遂拒绝在勘验笔录中签字。上诉人不认可其为被上诉人加工的鞋帮存在质量问题，为此提交了如下证据：1、上诉人与被上诉人催款微信截图，在双方微信聊天记录中，被上诉人未提出过质量异议；2、上诉人与刘光辉的微信截图一宗，证实退货的原因是鞋底断裂，并非鞋帮质量问题。被上诉人认为其在（2016）鲁1321民初1860号案中已提出质量异议；被上诉人无证据证实刘光辉的身份，也无证据证实刘光辉与被上诉人有业务往来。本院认为，依据现有证据及双方庭审质证及自认事实，可以认定：1、上诉人为被上诉人加工鞋帮颜色为“红、黑”，样式为“女、男”，“打眼、一脚蹬”；2、被上诉人的客户向被上诉人退货45件，其中25件不是上诉人加工；3、被上诉人仓库库存成品鞋600双，鞋帮3095双；4、被上诉人自认其公司也加工部分鞋帮，仅主张不是“舒云”鞋帮。依据现有证据，不能确定一审法院现场勘验的成品鞋及鞋帮均系上诉人加工，亦不能确定被上诉人送检的存在质量问题的鞋系上诉人加工。理由如下：（一）双方未签订书面合同，亦未口头约定质量标准，亦未约定质量检验期间，依据双方的交易流程，上诉人在收货时应对产品质量、数量进行验收。因上诉人收货时并未对质量问题提出异议,在将鞋帮与鞋底缝制为成品鞋过程中亦未对鞋帮存在质量问题向上诉人提出过异议，应认定双方的检验期间为收货时即时验收。因双方最后一次结算时间为2015年10月，如被上诉人认为鞋帮有质量问题，应在最后一次结算时一并提出，但被上诉人直至上诉人起诉其拖欠加工费时才在诉讼中提出，已明显超出检验期间及质量异议期间。（二）被上诉人客户退货单中未载明鞋的品名，也未载明退货原因；被上诉人提交的高北京的证明系传真件，且高北京未出庭作证，上诉人对其证明不予认可；故被上诉人提交的证据不能证实退货原因系上诉人加工的鞋帮不合格。（三）对被上诉人提交的检验检测报告所检测的成品鞋以及一审法院现场勘验的成品鞋、鞋帮，上诉人均不认可系其加工；在上诉人认可自己亦加工部分鞋帮且未能举证证实其加工的鞋帮与上诉人加工的鞋帮存在明显差别的情况下，且现场勘验及被上诉人主张的不合格鞋帮均未标注“舒云”标志，不能认定送检的鞋及一审法院现场勘验的鞋所用鞋帮系上诉人加工。综上，因被上诉人提交的证据不足以认定上诉人为其加工的鞋帮存在质量问题，对被上诉人主张上诉人加工的鞋帮存在质量问题、造成客户退货为由要求上诉人赔偿损失的诉讼请求本院不予支持。综上，上诉人王爱华的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销沂南县人民法院（2016）鲁1321民初4749号民事判决；二、驳回房兴武的诉讼请求。一、二审案件受理费各793元，均由被上诉人房兴武负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一八年三月九日书记员  刘晓雪