北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终2289号上诉人（原审原告、被告）：吴立军，男，1975年10月5日出生，汉族，无业，住北京市西城区。上诉人（原审被告、原告）：北京湘鄂情餐饮管理有限公司，住所地北京市海淀区定慧寺甲2号2号楼101。法定代表人：郭军，总裁助理。委托诉讼代理人：单文豪，北京市瑞得律师事务所律师。上诉人吴立军、上诉人北京湘鄂情餐饮管理有限公司（以下简称湘鄂情公司）因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴立军上诉请求：请求撤销一审判决第四项，改判湘鄂情公司按照100%标准加倍支付2016年9月1日至2016年10月21日期间工资赔偿金9745.59元。事实和理由：湘鄂情公司违反劳动合同法规定，未在劳动行政部门责令期限内支付劳动报酬，应按照100%标准加倍支付2016年9月1日至2016年10月21日期间工资赔偿金9745.59元。湘鄂情公司辩称，吴立军的请求未经过劳动行政部门处理，不同意吴立军的上诉请求。湘鄂情公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判湘鄂情公司无需支付吴立军违法解除劳动合同赔偿金95336元。事实和理由：吴立军在2016年5月被调入泰康项目，但从未履行过项目的岗位职责，不服从项目的排班安排，严重违反规章制度，湘鄂情公司与吴立军解除劳动合同合法。吴立军辩称，不同意湘鄂情公司的上诉理由，要求驳回湘鄂情公司的上诉请求。吴立军向一审法院起诉请求：1、湘鄂情公司支付吴立军2016年1月1日至2016年10月19日期间未休年假工资2062.71元；2、湘鄂情公司支付吴立军2016年9月1日至2016年10月19日期间工资9745.59元；3、湘鄂情公司支付吴立军违法解除劳动合同赔偿金95336元；4、湘鄂情公司按照100%标准加倍支付吴立军未休年假工资赔偿金2062.71元、按照100%标准加倍支付2016年9月至2016年10月期间工资赔偿金9745.59元、按照100%标准加倍支付吴立军违法解除劳动合同赔偿金95336元；5、湘鄂情公司支付吴立军2016年10月22日至2016年12月13日期间违法解除劳动合同诉讼期间工资9475.58元及25%赔偿金；6、湘鄂情公司支付吴立军2016年5月1日至2016年8月31日期间工资差额4000元。湘鄂情公司向一审法院起诉请求：判令湘鄂情公司无需支付吴立军：1、2016年1月至2016年10月19日期间未休年假工资2062.71元；2、违法解除劳动合同赔偿金95336元。一审法院认定事实：湘鄂情公司原名称为北京龙德华餐饮管理有限公司（以下简称龙德华公司），2014年7月变更为现名称。吴立军于2008年5月4日入职湘鄂情公司，于2016年10月20日离职。2010年7月1日，吴立军与湘鄂情公司签署了期限自当日起的无固定期限劳动合同书，其中约定甲方（湘鄂情公司）每月10日前以货币形式支付乙方（吴立军）工资，月工资为基本工资1000元，岗位工资781.82元，加班费1018.18元或根据乙方岗位调整情况和公司调整的工资标准执行。2016年4月1日，吴立军所在的农行公主坟项目合同终止，湘鄂情公司将其调入泰康项目。劳动合同书中记载吴立军的家庭住址为北京市朝阳区小红门乡龙爪树街266号。吴立军主张其月工资标准为7015元，2016年5月1日至2016年8月31日期间湘鄂情公司按照6015元的标准向其支付工资，要求湘鄂情公司支付上述期间的工资差额4000元。湘鄂情公司主张吴立军于2014年2月1日调入新项目，双方协商工资标准由7015元降到6015元，吴立军从未对工资提出异议。2016年10月19日湘鄂情公司出具解除劳动合同通知书（以下简称解除通知）一份，载明：“吴立军：您于2016年5月10日调入泰康项目任储备项目经理兼副食主管。但自调入该项目以来，从未履行相关职责，拒不执行项目的排班表，而且经公司提出，拒不改正，严重违反公司的规章制度，现依据《劳动合同法》的相关规定及《劳动合同》的相关约定，依法解除此前与您订立的劳动合同。特此通知。2016年10月19日”。吴立军认可于2016年10月21日收到解除通知。湘鄂情公司主张吴立军存在的违纪行为包括：一、未按照排班表上班；二、上班期间未履行副食主管和储备项目经理的职责，只打卡到岗，但未提供劳动。对此，吴立军予以否认，并主张调动时已提出异议，不接受副食主管的岗位。其正常打卡工作。湘鄂情公司为证明其公司的上述主张，并提交通知、排班表、培训记录表予以佐证。2016年6月17日，湘鄂情公司出具通知一份，载明：“泰康项目吴立军：根据公司《关于项目管理岗考勤管理的补充规定》之规定，项目经理、厨师长每周应根据项目的具体情况定制排班表并应严格执行，每周排班表应发至公司总部存档备查，每月须在考勤表上签字。经公司总部统计，吴立军自2016年5月10日调入泰康项目以来，一直未按照排班表的时间上班，严重违反了公司的劳动纪律，严重影响了项目的正常管理。对此公司对吴立军给予严重警告处分，望吴立军自接到通知后，配合项目工作，服从项目排班安排”。吴立军于当日在通知上回复：“本人拒绝接受公司给予严重警告处分的通知，本人自5月10日调入泰康项目以来，严格按照9:00-17:30班次上下班，不存在违反劳动纪律。公司在未经本人同意情况下调整班次，以未按照排班表的时间上班为由给本人严重警告处分；存在公司变相裁员，此行为决定严重违反劳动合同法规定。本人现申请员工工会对公司以上行为进行协调解决，撤销公司对本人严重警告处分规定”。2016年6月20日，湘鄂情公司再次出具通知一份，载明：“泰康项目吴立军：您于2016年6月17日申请工会对于您的严重警告处分进行调解，请于今天（2016年6月20日）下午三点至公司总部，工会将对相关情况进行了解并进行调解工作，请务必准时”。吴立军认可其所回复的通知，对于另一份通知不予认可。排班表显示泰康项目每天有9个班次，分别为7：00-16：00、7:30-16:30、8:00-17:00、9:30-18:30、7:30-12:30.8:00-12:00、8:00-14:00、15:30-18:30、9:00-17:30。2016年5月23日至5月27日期间，湘鄂情公司安排吴立军的上班时间为7：00-16：00；2016年5月30日至6月24日期间，湘鄂情公司安排吴立军的上班时间为7:30-16:30。吴立军在排班表中写明：“本人不同意副食主管班次”。吴立军主张泰康项目在昌平，其住在南四环小红门，相距40多公里，公司安排早7点上班去昌平工作，其无法到岗。湘鄂情公司认可泰康项目在昌平区。培训记录表显示培训时间为2016年6月12日，培训主题为1、考勤制度。2、岗位职责。培训内容为1、2014年公司规定的有关考勤制度相关事宜。2、员工各岗位职责。参加培训人员一栏载有“吴立军”字样签名。吴立军对培训记录中签名的真实性予以认可，对培训内容不认可，但未提交相应证据。吴立军主张湘鄂情公司违法与其解除劳动合同，要求湘鄂情公司支付2016年10月22日至2016年12月13日期间违法解除劳动合同诉讼期间工资9475.58元及25%赔偿金。吴立军要求湘鄂情公司按照100%标准加倍支付未休年假工资赔偿金2062.71元、2016年9月至2016年10月期间工资赔偿金9745.59元、违法解除劳动合同赔偿金95336元。上述主张未经劳动行政部门处理。庭审中，湘鄂情公司表示同意支付吴立军2016年1月1日至2016年10月19日期间未休年假工资2062.71元及2016年9月1日至2016年10月20日期间工资9745.59元。吴立军以要求湘鄂情公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、未休年假工资、工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委裁决如下：一、湘鄂情公司支付吴立军2016年1月至2016年10月19日期间未休年假工资2062.71元；二、湘鄂情公司支付吴立军2016年9月至2016年10月21日期间工资9745.59元；三、湘鄂情公司支付吴立军违法解除劳动合同赔偿金95336元；四、驳回吴立军其他仲裁请求。湘鄂情公司与吴立军均不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼，吴立军起诉在先。一审法院认为：湘鄂情公司同意支付吴立军2016年1月1日至2016年10月19日期间未休年假工资2062.71元及2016年9月1日至2016年10月20日期间工资9745.59元，对此法院不持异议，予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，2016年5月1日至2016年8月31日期间，吴立军的月工资标准由7015元变更为6015元，而吴立军从未对工资提出异议，故其要求湘鄂情公司支付2016年5月1日至2016年8月31日期间工资差额之请求，法院不予支持。就劳动合同解除一节，法院认为，其一、从湘鄂情公司所提交的排班表来看，2016年5月30日至2016年6月24日期间，湘鄂情公司安排吴立军的上班时间均为7:30-16:30。而从吴立军的居住地到工作地点的现实距离来看，早上7点30分的上班时间确有一定的不合理性，且吴立军在通知中亦提出了异议；其二、吴立军调入新项目之后，双方对于工作岗位及工作职责存在争议，湘鄂情公司虽主张吴立军只打卡到岗，未提供劳动，但未提交相应证据予以证明，故该主张法院不予采信。综合上述两点，在吴立军调入新项目工作之后，湘鄂情公司在未与吴立军充分协商的情况下，径行确定了吴立军工作时间、工作岗位及职责，导致双方产生争议。而湘鄂情公司的工作安排确有一定的不合理性，故其公司在此情况下，以违反公司的规章制度为由解除劳动合同显属不当，应当支付吴立军违法解除劳动合同赔偿金，仲裁裁决的数额未高于法定标准，法院予以确认。吴立军所主张的未休年假工资、2016年9月至2016年10月期间工资、违法解除劳动合同赔偿金之请求未经劳动行政部门处理，其要求湘鄂情公司按照100%标准加倍支付赔偿金之请求，法院不予支持。吴立军认可于2016年10月21日收到解除通知，并在本案中主张了违法解除劳动合同赔偿金，故其要求湘鄂情公司支付2016年10月22日至2016年12月13日期间违法解除劳动合同诉讼期间工资及25%赔偿金之请求，于法无据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、北京湘鄂情餐饮管理有限公司于判决生效后七日内支付吴立军二○一六年一月一日至二○一六年十月十九日期间未休年假工资二千零六十二元七角一分；二、北京湘鄂情餐饮管理有限公司于判决生效后七日内支付吴立军二○一六年九月一日至二○一六年十月二十一日期间工资九千七百四十五元五角九分；三、北京湘鄂情餐饮管理有限公司于判决生效后七日内支付吴立军违法解除劳动合同赔偿金九万五千三百三十六元；四、驳回吴立军的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于吴立军要求湘鄂情公司按照100%标准加倍支付2016年9月1日至2016年10月21日期间工资赔偿金9745.59元一节，因未经劳动行政部门处理，本院对吴立军该项上诉请求不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，首先，根据查明的事实，在吴立军调入泰康项目后，2016年5月23日至5月27日期间，湘鄂情公司安排吴立军的上班时间为7：00-16：00，2016年5月30日至6月24日期间，湘鄂情公司安排吴立军的上班时间为7:30-16:30，吴立军明确提出异议，结合排班表显示泰康项目每天有9个班次及本案吴立军居住地到工作地点的现实距离看，湘鄂情公司在吴立军调整工作地点后的排班时间确有一定的不合理性；其次，在吴立军调入泰康项目后，湘鄂情公司虽主张吴立军只打卡到岗，未提供劳动，但未提供充分证据予以证明，综合上述两点，湘鄂情公司以吴立军不服从排班安排、未履行岗位职责、严重违反规章制度为由解除劳动合同，依据不足，对湘鄂情公司不同意支付吴立军违法解除劳动合同赔偿金95336元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，吴立军、湘鄂情公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由吴立军与北京湘鄂情餐饮管理有限公司各负担五元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 何 锐审判员 张 瑞审判员 朱 华二〇一八年三月二十六日书记员 张江南