江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏02民终793号上诉人（一审被告）：应仙明（原北塘区盛客隆百货超市经营者），男，1970年1月2日生，汉族，住浙江省仙居县。委托诉讼代理人：金嫣，孙小东，江苏摩天律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：顾明文，男，1995年11月23日生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：吕炎、蔡晓莹，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。上诉人应仙明因与被上诉人顾明文工伤保险待遇纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0213民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。应仙明上诉请求：撤销一审判决，改判应仙明向顾明文给付赔偿的金额为305211.22元；本案上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、顾明文的月工资并非3000元，应为最低工资标准，顾明文的一次性伤残补助金应为4740元×60%×11=31284元，一次性工伤医疗补助金应为（81.91-19.5）×4740×0.8=236658.72元。2、顾明文在刑事附带民事诉讼中就误工费已经获得赔偿，应仙明不应再向其支付停工留薪期工资。顾明文答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。顾明文向一审法院起诉请求：1、判令应仙明支付一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金238554.72元、一次性伤残就业补助金85320元、停工留薪期工资18000元、住院伙食补助费480元、住院护理费1440元、鉴定费200元、医疗费98000元（扣除已付的5万元），合计424994.72元；2、本案诉讼费由应仙明承担。一审法院认定事实如下：顾明文原系盛客隆超市主管，双方未签订劳动合同，盛客隆超市亦未为顾明文参加工伤社会保险。2014年10月27日，顾明文在盛客隆超市工作时因拒绝杨瑞、程子豪酒后托请香烟、并要求对方不要闹事而被暴力伤害致伤，后被送至医院治疗，经诊断为背部刀刺伤、右侧创伤性血胸。顾明文住院治疗期间为2014年10月27日至2014年11月19日。无锡市第三人民医院于2014年12月1日为顾明文开具疾病证明单，建议病休2周。2014年12月12日，顾明文向无锡市人力资源和社会保障局申请工伤认定。因顾明文遭受暴力伤害案件正在公安机关侦查中，无锡市人力资源和社会保障局于2015年1月5日中止工伤认定程序。2015年7月10日，原无锡市北塘区人民法院作出（2015）北刑初字第0004号、（2015）北少刑初字第0057号刑事判决书，认定程子豪、杨瑞二人构成故意伤害共同犯罪，并分别处以刑罚。2016年4月19日，顾明文向无锡市人力资源和社会保障局提交了上述刑事判决书，无锡市人力资源和社会保障局于当日恢复工伤认定程序，并于2016年5月9日作出工伤认定决定书，认定顾明文受到的事故伤害为工伤。应仙明不服上述工伤认定决定，向法院提起行政诉讼。一审法院经审理于2017年4月6日作出（2016）苏0213行初40号行政判决书，判决：驳回原告应仙明的诉讼请求。后应仙明不服上述判决并提起上诉，江苏省无锡市中级人民法院经审理于2017年7月20日作出（2017）苏02行终129号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2016年6月15日，无锡市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，明确顾明文致残程度鉴定为八级。顾明文进行伤残等级鉴定时的鉴定费为200元。2016年6月29日，顾明文原无锡市北塘区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求盛客隆超市、应仙明支付一次性伤残补助金3万元、一次性工伤医疗补助金238554.72元、一次性伤残就业补助金85320元、停工留薪期工资18000元、住院伙食补助费480元、护理费1440元、鉴定费200元、医疗费98000元（扣除已付的5万元），合计421994.72元。因该案超过45天未作出仲裁裁决，经顾明文提出停止审理的书面申请，原无锡市北塘区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月29日作出仲裁决定书，决定该案于2016年8月29日起终止审理。后顾明文诉至法院。另查明：在（2015）北刑初字第0004号、（2015）北少刑初字第0057号刑事案件审理过程中，顾明文作为被害人提起刑事附带民事诉讼，要求：判令程子豪、杨瑞连带支付医疗费77000元、住院伙食补助费460元、交通费500元，护理费、营养费及误工费等待鉴定后另行计算确定，合计77960元。宜兴市中医医院司法鉴定所于2015年6月9日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：顾明文在本次外伤中所致的损伤，建议给予误工120日、护理60日（一人护理）、营养60日。庭审时，顾明文陈述：…做手术时盛客隆超市给顾明文5万元，该款是盛客隆超市垫付的，是否为赔偿款，尚未与盛客隆超市沟通过，该款与程子豪、杨瑞没有关系；…住院期间请了15天护工，支付护工费1800元，其余时间是顾明文母亲护理的。2015年7月7日，顾明文向法院出具撤诉申请，载明：现在因程子豪家属已把赔偿款61670元（医疗费77000元、住院伙食补助费460元、交通费500元、护理费4950元、营养费1080元、误工费14000元）交到法院，顾明文愿撤回起诉，并表示愿意谅解程子豪、杨瑞…。2015年7月10日，原无锡市北塘区人民法院作出（2015）北刑初字第0004号、（2015）北少刑初字第0057号刑事判决书，查明的案件事实：2014年10月27日18时许，程子豪伙同杨瑞在盛客隆超市因琐事与被害人顾明文发生矛盾，杨瑞表示想殴打顾明文，程子豪提议去买刀，杨瑞表示同意，二人购买水果刀2把分别持刀返回盛客隆超市入口烟酒柜台处，程子豪持水果刀向被害人顾明文后背捅刺，致其右肺裂伤，杨瑞持水果刀欲上前捅顾明文时被旁人拉住制止；经法医鉴定，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.6.2f的规定，被害人顾明文的伤势构成重伤二级；案发后，程子豪家属代为向被害人顾明文赔偿人民币38000元；审理过程中，被害人顾明文提起附带民事诉讼，经调解，由程子豪家属另向被害人顾明文赔偿61670元（已即时履行，不再另行制作法律文书）…诉讼中，程子豪家属代为赔偿被害人顾明文99670元（已即时履行，不再另行制作法律文书）。原无锡市北塘区人民法院认定程子豪、杨瑞二人构成故意伤害共同犯罪，并分别处以刑罚。后该院于2015年8月5日向顾明文发放了上述61670元。此外，经法院审查：（2015）北刑初字第0004号、（2015）北少刑初字第0057号刑事案卷中并无顾明文所称的其他建休单，案卷留存的住院费用明细单及住院收费票据显示住院医疗费用合计77097.48元；顾明文受伤后被送至医院治疗，住院前急诊时产生医疗费用以及出院后复查治疗产生医疗费用合计1748.5元。又查明：盛客隆超市系个体工商户，经营者为应仙明。2015年5月5日，盛客隆超市经核准注销。本案审理中，顾明文表示：顾明文于2014年10月12日入职盛客隆超市，职位是超市主管，工资为每月3000元，盛客隆超市未与顾明文签订劳动合同，亦未缴纳社保，单位包吃包住；2015年5月初治疗期满，顾明文至盛客隆超市上班，但盛客隆超市不再要顾明文了，同时，盛客隆超市于2015年5月5日注销，事实上双方的劳动关系已经解除了，故应当按照劳动关系解除时的工伤赔偿计算标准（即2015年6月1日前老的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》）计算相关赔偿项目；一次性伤残补助金为月工资3000元×11个月＝33000元，一次性工伤医疗补助金为（当地人口平均预期寿命81.91岁－解除劳动关系时顾明文的年龄19岁）×0.8个月×当地职工平均工资4740元/月＝238554.72元，一次性伤残就业补助金为当地职工平均工资4740元/月×18个月＝85320元，停工留薪期工资为月工资3000元×6个月＝18000元（停工留薪期即建休期以法院核实为准，根据出院小结及疾病证明单，住院治疗天数24天以及建休2周是可以确定的），住院伙食补助费为20元/天×24天＝480元，住院护理费为60元/天×24天＝1440元，劳动能力鉴定费为200元，医疗费具体由法院核实认定；顾明文受伤后，盛客隆超市以现金支付了3000元工资，当时是盛客隆超市的会计到医院给顾明文的，其中1500元是实际工作15天的工资，另外1500元是停工留薪期工资（该1500元可在顾明文主张的停工留薪期工资中扣除）；顾明文提起刑事附带民事诉讼主张医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、营养费、误工费及伤残赔偿金等，撤诉申请仅表明顾明文的撤诉意愿，因顾明文并非专业法律工作人员，所以写撤诉申请时列明了诉讼请求的部分项目，但撤诉申请所列项目的总金额明显高于程子豪赔偿的61670元，顾明文认为该61670元赔偿的项目不仅仅是医疗费，还包括伤残赔偿金，顾明文就剩余医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费向应仙明主张工伤赔偿是有法律依据的。应仙明表示：顾明文并非盛客隆超市的员工而是超市店长的朋友，当时是叫其过来帮忙的，无明确岗位，亦无固定工资，属于劳务关系；顾明文受伤后，盛客隆超市给了顾明文3000元，该3000元包括劳务费及顾明文住院期间的住院伙食补助费、护理费和营养费，即使如顾明文所述其于2014年10月12日入职，到2014年10月27日受伤也就工作了半个月，月工资也不可能是3000元；一次性伤残补助金为4740元/月×60%×11个月＝31284元，一次性伤残就业补助金为8万元（按新标准计算），一次性伤残就业补助金为35000元（按新标准计算），停工留薪期工资为无锡市最低工资1770元/月×实际停工留薪期，住院伙食补助费为20元/天×23天＝460元，住院护理费为60元/天×23天＝1380元，鉴定费200元无异议，医疗费由法院核实认定；顾明文已向侵权人主张过医疗费、住院伙食补助费、住院护理费，不应获得双赔，且在刑事附带民事诉讼中顾明文并未主张伤残赔偿金，其出具的撤诉申请已明确注明61670元包含的赔偿项目，即使其获赔金额低于按标准可获赔的金额，也是其自行放弃权利，不应再向应仙明主张。上述事实，有工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、鉴定费发票、出院小结、疾病证明单、医疗费票据、司法鉴定意见书、（2015）北刑初字第0004号刑事判决书、（2015）北少刑初字第0057号刑事判决书、（2016）苏0213行初40号行政判决书、（2017）苏02行终129号行政判决书等书证及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据现有证据，可认定顾明文与盛客隆超市于2014年10月建立劳动关系的事实。根据规定，因用人单位未为劳动者参加工伤社会保险，劳动者因工作遭受伤害，依法享有工伤保险待遇，用人单位应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。经查，盛客隆超市于2015年5月5日经核准注销，双方的劳动合同关系即终止，故应按《工伤保险条例》以及2005年4月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省人民政府令第29号）规定的标准计付相关费用。诉讼中，顾明文表示其月工资为3000元，双方对于盛客隆超市在顾明文受伤后支付顾明文3000元的事实亦予确认，应仙明认为该3000元包括劳务费及顾明文住院期间的住院伙食补助费、护理费和营养费，并无相关证据证明，且与事实不符，法院不予采信。由此，法院对于顾明文所述“其月工资为3000元，…1500元是实际工作15天的工资，另外1500元是停工留薪期工资”的意见，予以采纳。经审查，顾明文主张的一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金238554.72元及一次性伤残就业补助金85320元，符合相关规定标准，应予支持。关于鉴定费200元，根据2005年4月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省人民政府令第29号）第二十条的规定，在未参加工伤保险的情形下应由用人单位支付。关于停工留薪期工资，根据出院小结、疾病证明单、司法鉴定意见书等证据，并结合顾明文的伤势经鉴定构成重伤二级的情况，综合本案的实际情况，法院认定停工留薪期为4个月，停工留薪期工资认定为12000元，诉讼中，顾明文明确盛客隆超市已付3000元中的1500元在其主张的停工留薪期工资中扣除，系其真实意思表示，且不违反法律规定，予以准许。经查，顾明文在（2015）北刑初字第0004号、（2015）北少刑初字第0057号刑事案件审理中作为被害人提起刑事附带民事诉讼，主张住院医疗费用、住院伙食补助费、交通费、护理费、营养费及误工费，并未主张伤残赔偿金。根据上述刑事判决认定的事实并结合顾明文出具撤诉申请等情况，顾明文在本案中主张的住院医疗费、住院伙食补助费及住院护理费均已在刑事附带民事诉讼中获得侵权赔偿，其主张用人单位就此承担工伤保险责任，无事实和法律依据，法院不予支持。关于顾明文住院前急诊的医疗费用以及出院后复查治疗的医疗费用合计1748.5元，未获第三人民事侵权赔偿，可予认定。此外，顾明文在刑事附带民事诉讼中自认盛客隆超市给其5万元，并表示“该款是盛客隆超市垫付的，是否为赔偿款，尚未与盛客隆超市沟通过，该款与程子豪、杨瑞没有关系…”，故该5万元可在用人单位应承担的工伤保险责任中予以扣除。盛客隆超市现已注销，故相关法律责任应由其经营者应仙明承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，判决如下：一、应仙明支付顾明文一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金238554.72元、一次性伤残就业补助金85320元、停工留薪期工资10500元、医疗费1748.5元、鉴定费200元，合计369323.22元。扣除盛客隆超市已付的5万元，最终给付金额为319323.22元，此款由应仙明于判决生效后十日内支付顾明文。二、驳回顾明文的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，针对顾明文的月工资标准问题，双方在一审中已展开了充分的论述和辩论，一审法院采信顾明文的意见，认定顾明文的月工资标准为3000元，依据充分，本院予以确认。应仙明虽予以否认，但并未提供证据予以推翻，本院对应仙明关于顾明文的月工资标准的上诉意见不予采纳。用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除工伤医疗费用之外的工伤保险待遇。本案中，顾明文虽在刑事附带民事诉讼中就误工费获得了侵权赔偿，但并不影响顾明文在本案中要求应仙明支付停工留薪期工资的权利，应仙明认为其不应该支付该部分费用，缺乏依据，本院不予支持。综上，应仙明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人应仙明负担。本判决为终审判决。审判长  朱竞艳审判员  毛云彪审判员  李 飒二〇一八年三月十三日书记员  耿植峰