福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)闽0823民初1270号 原告：陈盛旺男，1968年6月26日出生，汉族，居民，住上杭县。 委托诉讼代理人：卢子华，上杭县中心法律服务所法律工作者。 被告：上杭县石铭水电站，住所地上杭县。 法定代表人：张福英，站长。 委托诉讼代理人：张著学，福建龙航律师事务所律师。 被告：杨福林男，1957年8月10日出生，汉族，上杭县石铭水电站承包人，住上杭县。 原告陈盛旺与被告上杭县石铭水电站（下称石铭电站）劳动争议纠纷一案，本院于2017年10月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，本院依法追加杨福林为被告参加诉讼。原告陈盛旺及其委托诉讼代理人卢子华和被告石铭电站法定代表人张福英及委托诉讼代理人张著学到庭参加诉讼，被告杨福林经本院传票传唤拒不到庭。本案现已审理终结。 陈盛旺向本院提出诉讼请求，依法确认双方解除劳动关系，并判令石铭电站一次性支付经济补偿金153264元。事实和理由：陈盛旺于1986年经招工考试后被石铭电站招收为职工，从事机电维修、发电运行工作。后因电站承包经营，陈盛旺经电站承包人杨福林同意请长假至今，但双方之间的劳动关系从1986年1月开始至今存在，该事实有生效的福建省上杭县人民法院（2008）杭民初字第897号民事判决书为证。法律规定用人单位解除与劳动者的劳动关系应以书面形式，陈盛旺从未收到书面形式的解除劳动关系材料。前述判决生效后，陈盛旺向上杭县人民法院申请强制执行，石铭电站只象征性补偿了2008年12月31日之前的社会保险费，从2009年1月起应由石铭电站缴交的社会保险费至今分文未缴。依照《劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动关系，用人单位应当支付经济补偿金。石铭电站从2009年起至今一直未替陈盛旺缴交社会保险费，陈盛旺有权提出解除劳动关系，石铭电站应一次性支付经济补偿金153264元（4944元/年×31年）。陈盛旺于2017年9月18日向福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会（下称上杭县劳动仲裁委）申请仲裁，该仲裁委于2017年9月20日作出裁决不予受理，为此提起诉讼。 石铭电站辩称，一、陈盛旺与石铭电站的劳动关系早已终止，不存在现在需要解除劳动关系的情形。石铭电站从1995年开始承包经营，用工者是承包方，电站是发包方，陈盛旺在电站承包经营后就不再与电站存在劳动关系。陈盛旺的工资是由承包方发放，请假亦是向承包人请假，工资和人员管理实际上都是承包方在进行；二、陈盛旺请求支付经济补偿金无事实依据。电站1995年实行承包经营后，陈盛旺不再与电站成立劳动关系，实际是承包方在用工，石铭电站无需支付经济补偿金。经济补偿金最长不超过12年，陈盛旺主张补偿31年无法律依据，且所依据的标准是龙岩市上一年度在职职工月平均工资，不是职工上一年度月平均工资。陈盛旺上一年度没有工资，计算标准不符合法律规定，应驳回诉求；三、本案未经劳动仲裁，应驳回起诉。劳动关系必须先经过仲裁，对确认不服才能提起诉讼，本案未经该前置程序，法院依法不应受理。四、陈盛旺的诉求超过仲裁时效和诉讼时效，依法应驳回。劳动争议在劳动争议调解仲裁法和民法都规定了时效，从起诉状可知陈盛旺自2009年起未缴纳社会保险金，自此陈盛旺的权益已受侵害，至今已八年，陈盛旺的诉求已超过仲裁时效和诉讼时效，依法应驳回。 杨福林未作书面答辩。 陈盛旺为证明其主张向本院提供如下证据： 1．上杭县劳动仲裁委杭劳人仲不字（2017）16号不予受理通知书及仲裁文书送达证明各一份，证明本案诉前经过仲裁程序，但上杭县劳动仲裁委不予受理，理由并非超过仲裁时效； 2.上杭县人民法院（2008）杭民初字第897号民事判决书和龙岩市中级人民法院（2009）岩民终字第561号民事判决书各一份，证明陈盛旺与石铭电站之间存在劳动关系。 石铭电站质证认为：证据的真实性无异议。证据1只能证明陈盛旺有申请仲裁但不能证明经过仲裁，不予受理与经过仲裁是两回事；证据2的案件判决后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定这类案件不属法院受理范围。电站的其他职工在随后起诉中均被驳回起诉，不能根据这两份判决书来认定存在劳动关系。该判决书只确认2009年之前双方之间的劳动关系，并没有确认2009年至今为止双方之间还存在劳动关系。 石铭电站和杨福林未向本院提交证据。 为查明案件事实，本院依职权调取如下证据： 1.个人历年缴费明细表一份，证明陈盛旺自2012年1月起由上杭县相伴劳务派遣有限公司缴纳企业职工养老保险； 2.执行和解协议书一份，证明陈盛旺与石铭电站就（2008）杭民初字第897号民事判决达成执行和解，约定石铭电站补偿陈盛旺保险费用40000元，由陈盛旺自行缴纳； 3.石铭电站承包经营合同五份及营业执照二份，证明石铭电站的承包经营情况和企业基本情况。 陈盛旺质证认为：对证据的真实性均无异议。证据1可证明石铭电站在2009年之后未为其缴交社保；执行和解协议只是对2008年之前的社保费用的补偿，并未对2008年之后的社保费用进行补偿，亦未约定缴纳主体；证据3的石铭电站延包合同中明确原有电站的职工承包人必须接收，工种由承包人支配，证明陈盛旺与石铭电站存在劳动关系。营业执照说明石铭电站是独立法人，是本案的适格被告。 石铭电站质证认为：对证据的真实性均无异议。证据1说明其已经在2012年开始后已经与其他单位存在劳动关系；陈盛旺从2007年起未再上班。承包人将工人接收后，实际用工者为杨福林，营业执照是以前的。 本院经审查认为，上述证据真实合法，但证明内容应结合当事人的陈述及案件事实综合认定。 经审理查明，陈盛旺于1986年被石铭电站招收为职工，从事机电维修、发电运行工作。从1995年6月起，石铭电站由其上级主管部门对外进行招标承包经营。1995年6月至2002年12月31日由不同的承包人承包期间，陈盛旺在石铭电站从事机电维修、发电运行工作。2003年1月开始，石铭电站由廖绍坤、杨福林承包经营。2003年11月18日，杨福林与石铭电站签订延包合同，约定从2009年1月1日以后由杨福林承包经营，延包期限为15年，即自2009年1月1日起至2023年12月底止。廖绍坤、杨福林在承包经营时，与陈盛旺签订“石铭电站职工停薪留职协议书”，陈盛旺停薪留职，由承包人杨福林给付陈盛旺一定的生活补助费，直至2006年12月31日。陈盛旺在2007年1月至2008年12月向承包人杨福林请长假，自2009年1月起至今既未请假也未在石铭电站上班。2008年8月，陈盛旺与林伟东、陈盛旺向上杭县劳动仲裁委申请仲裁，请求石铭电站补办、补缴1986年至2008年的养老保险金、失业保险和医疗保险。上杭县劳动仲裁委于2008年8月12日作出裁决，陈盛旺与林伟东、陈盛旺不服仲裁裁决，于2008年9月诉至本院请求石铭电站补办、补缴1986年至2008年的养老保险金、失业保险和医疗保险金。2009年5月21日，本院作出（2008）杭民初字第897号民事判决，认定陈盛旺与林伟东、温文良是石铭电站的职工，与石铭电站之间存在劳动法律关系，并判决石铭电站依法为陈盛旺、林伟东、温文良办理并补缴从1995年1月1日至2008年12月31日止企业缴纳的养老保险费、失业保险费以及补缴从2001年1月1日起的医疗保险费。石铭电站对该判决不服，提起上诉。2009年11月30日，龙岩市中级人民法院作出（2009）岩民终字第561号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，陈盛旺向本院申请强制执行，在案件执行中，陈盛旺（乙方）与溪口乡人民政府（甲方）签订执行和解协议，约定“甲方代表石铭电站一次性支付乙方人民币肆万元整（¥40000），乙方今后不得再以任何理由要求上杭县石铭水电站或甲方支付乙方在2008年12月31日以前在上杭县石铭水电站上班的任何费用（含企业应缴的养老保险费、失业保险费、医疗保险费等），本协议履行后，乙方自行向社保、医保机构缴交判决书确定的相关保险费用，未交纳该费用造成的后果由乙方自愿承担。” 2017年9月18日，陈盛旺与林伟东、温文良向上杭县劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求确认与石铭电站之间的劳动关系。2017年9月20日，上杭县劳动仲裁委作出杭劳人仲不字[2017]16号《不予受理案件通知书》，以“其他”为由对仲裁申请不予受理，于2017年9月26日送达陈盛旺。陈盛旺不服，提起诉讼。 本案的争议焦点是：1.本案的受理是否违反仲裁前置程序？2.陈盛旺的诉请是否超过仲裁时效和诉讼时效？3.陈盛旺与石铭电站是否存在劳动关系？4.陈盛旺诉求的经济补偿金是否成立？对此，本院分析认定如下： 关于本案的受理是否违反仲裁前置程序。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”规定，对劳动争议仲裁委员会不予受理的劳动争议事项，申请人可向人民法院提起诉讼。本案中，陈盛旺就诉请事项已向上杭县劳动仲裁委申请仲裁，上杭县劳动仲裁委作出不予受理案件通知书并送达陈盛旺，应当认定双方之间的劳动争议有经过仲裁前置程序，符合法院受理条件。石铭电站主张对本案未经仲裁前置程序，与事实不符，不予采纳。 关于仲裁时效和诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第二项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”规定，本案中石铭电站未提供证据证明与陈盛旺解除了劳动关系并已书面通知，双方间的劳动关系仍在持续中。2017年9月18日，陈盛旺申请仲裁主张权利，视为劳动争议发生之日，劳动仲裁时效和诉讼时效均未超过的法律规定。石铭电站主张陈盛旺的诉请超过仲裁时效和诉讼时效，无事实和法律依据，不予采纳。 关于陈盛旺与石铭电站的劳动关系。陈盛旺于1986年被石铭电站招收为职工，从事电站的机电维修、发电运行工作，双方自此成立劳动关系。石铭电站从1995年起对外发包承包经营，但石铭电站所有权并未发生改变，承包经营仅是企业经营管理方式之一，不能改变职工的身份，也不能改变职工与用人单位的劳动关系，对外承包经营的企业即石铭电站仍是用人单位。陈盛旺从2007年起至今长期未在石铭电站上班，未再向用人单位提供劳动，但石铭电站未依法与陈盛旺解除劳动关系，可以认定双方的劳动关系处于中止履行状态，双方的劳动关系仍然存在。石铭电站以电站对外承包经营后承包人是用工方为由主张与陈盛旺不存在劳动关系，于法无据，不予采纳。陈盛旺长期未向石铭电站提供劳动，石铭电站也未支付陈盛旺工资福利待遇，双方互不履行劳动权利义务，双方之间劳动关系已经失去存在的基础，双方亦无继续维持劳动关系的意愿，现陈盛旺请求确认解除双方的劳动关系，应予支持。 关于经济补偿金。提供劳动是劳动关系建立的基础，陈盛旺作为劳动者应该向用人单位提供劳动，并有权按劳动获取报酬，但陈盛旺未经石铭电站许可的情况下从2009年起至今离岗，长期未上班，单位与职工完全脱离了管理与被管理的关系，劳动者的劳动不再是用人单位业务的组成部分，违背了劳动关系合作履行的原则，双方的劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，陈盛旺要求支付经济补偿金无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，本院认为，陈盛旺诉求解除与石铭电站的劳动关系，有事实和法律依据，予以支持，但诉求的经济补偿金，于法无据，不予支持。石铭电站的抗辩意见部分予以采纳。杨福林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）﹥》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 1确认陈盛旺与上杭县石铭水电站之间的劳动关系于2017年9月18日解除； 2驳回陈盛旺的其余诉讼请求。 案件受理费10元，由陈盛旺负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 审判长  王开榕 审判员  谢 彤 审判员  赖小华 二〇一八年三月六日 法官助理袁英 书记员周鑫（代） 附相关法条： 《中华人民共和国劳动法》 第二十四条经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）﹥》 第一条第二项因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 -2-