江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0502民初1956号原告华青海，男，1977年9月9日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区，委托代理人李潜、简玲，江西弘道律师事务所律师。被告江西省新宇建设工程有限公司，住所地：江西省九江市都昌县都昌镇东风大道**。法定代表人陈齐敏。被告张伟，男，1982年1月17日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区，委托代理人廖小勇，江西山南律师事务所律师。被告丰城同创实业有限公司，住，住所地江西省丰城市剑南街道/div>法定代表人何春明。委托代理人曹新春，江西英华律师事务所律师。原告华青海（下称原告）与被告江西省新宇建设工程有限公司（下称第一被告）、被告张伟（下称第二被告）、被告丰城同创实业有限公司（下称第三被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月6日立案受理后，依法组成合议庭于2016年8月11日、2017年2月23日、2017年7月31日、2017年11月6日、2018年1月12日分五次公开开庭进行了审理，原告及委托代理人李潜、简玲到庭参加诉讼，第二被告、第一、二被告委托代理人廖小勇、第三被告委托代理人曹新春到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原告撤回对第三被告起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。原告诉称，2013年9月11日，第二被告在第一被告授权委托下，将第一被告承包的第三被告处的《施工承包总合同》中的8栋、9栋、12栋、13栋楼建设工程分包给原告，为此，第二被告代表第一被告与原告签订了《建设工程施工分包合同》，其中明确约定了合同双方的权利和义务。2014年6月1日原告与第一被告就工程结算签订补充协议书。合同签订后，原告按时按质按量完成了第一被告分包的工程，且经检验合格。2016年1月25日第一被告特委托原告对第一被告承建的丰城同创大商汇一期D区总承包工程中的8栋、9栋、12栋、13栋共计四栋商铺进行工程决算（不含水电工程）。为此，原告特委托江西省宏业造价咨询有限公司新余分公司对上述承建的商铺进行工程造价预算，每栋商铺总预算造价为2140167.82元。四栋商铺总造价为8560671.28元，除去已付的工程款6233530元，尚欠2327141.28元未支付。另外，原告承包的四栋商铺水电工程造价为36万元，以及每栋实际增盖二米，实际共增加工程造价1312858.72元。上述款项共计400万元，经原告多次催讨。至今未果。为此，原告诉至法院。请求判令第一、二被告支付原告工程款人民币400万元整及逾期付款利息100万元，共计500万元；及至全部欠款还清日止的利息；本案诉讼费用由被告承担。第一、二被告辩称，原告与第一被告不存在债权债务关系，不存在拖欠工程款的行为，如有，应该由原告向第三被告主张，因为原告与第三被告直接发生法律关系。原告主张工程款400万元于法无据，因为原告与三被告并没有对所做的工程实际结算，而且结算义务应由第三被告与原告进行，而不是第一、二被告。就算要主张，也要等原告与第三被告结算后再主张，原告主张工程款的逾期付款利息也于法无据，故请求法院驳回原告对第一、二被告的诉讼请求。第三被告辩称，第三被告与原告没有合同关系，且第三被告已基本付清第一、二被告的工程款，请求法院驳回原告对第三被告的诉讼请求。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：1、丰城同创施工总承包合同。证明第一被告与第三被告签订的总承包合同中应当包括框架协议、总承包合同、包括包干价补充协议，合同还约定双方其他的权利和义务。2、建设工程施工分包合同一份。证明第一被告将从第三被告处总包的D区工程，将其中的8、9、12、13号楼工程分包给了原告，第一被告应将工程款的98%在第二被告支付48小时内无理由的支付给原告，工程款的2%给付第一被告作为管理费。3、补充协议一份。证明原告系丰城同创国际项目部8、9、12、13号商铺的分包人和实际施工人，约定了如第一被告不得私自挪用原告的工程款或隐瞒工程款，多结工程款项。如违约，期间原告所产生的经济损失按年利息三分计算。4、授权委托书及附件一份。证明原告承包了第一被告分包的第8、9、12、13号商铺，原告根据领款明细，已经领到工程款623.353万元。5、工程结算书一份。证明由于第三被告不接受原告的结算身份，原告去询问工程价款的时候得到的价款非常低，原告自行委托鉴定单位作了结算。6、原告在第三被告处工程施工的图纸。证明原告系依图施工。7、鉴证申请单、收据一组。证明原告为施工所承包的工程，支付相关款项。8、施工日记四本。证明原告在施工诉争的工程具体的情况。9、原告施工工地装有基础设施的图片、收据。证明原告在该工程的基础所花费的费用，该费用应由被告向原告支付。10、图纸一组、竣工验收资料及监理资料14本。证明原告的工程量及计算工程量的依据，由此作为鉴定的依据，用于鉴定原告所施工的工程量。11、本院委托新余金山司法鉴定所对原告所施工工程鉴定报告及鉴定费发票。证明原告所施工的丰城大商汇一期项目D区8栋、9栋、12栋、13栋工程造价分二部分：可确定的造价意见和争议的部分造价意见。其中可确定的造价8243096.98元。争议的部分造价为286754.51元，花费鉴定费70000元。12、挖机的施工日记一本、以及土方施工部分的支出票据38张。证明有争议的70000多元的工程量系原告做的。13、付款清单证明一份、收据三份、收条一份。证明2014年6月28日20万元，该领条系虚假的，2015年4月1日张伟出具的证明予以证实2014年6月28日打收条为无效收条。2013年9月18日实际支付的工程款金额为28.1万元，610000元包含了其他费用，实际领款金额为28.1万元。14、工程竣工意见书一份。证明原告所施工的工程于2014年4月3日竣工。第一、二被告为反驳原告的诉讼请求，向本院提交如下证据：1、2015年2月10日调解协议一份。2015年2月10日第一、三被告签订了一份调解协议，在协议书中约定了应该以最终的结算工程款进行核算，然而第三被告迟迟不与原告、第一被告结算，中途造成了民工闹事，第二被告以借款的形式支付原告等实际施工人工程款400万元，原告也在调解协议书上签字，即原告也同意工程款结算后才进行支付，不存在被告逾期支付工程款的问题。2、2016年1月5日承诺书、2016年1月6日委托书。证明原告承诺其施工的工程按照总承包协议直接与第三被告进行最终结算，并以该最终结算金额为准，并承诺承担相关的法律责任与经济损失。3、原告领款清单及领条、收条、汇款单一组。证明第一、二被告付款情况，并证明原告应承担7.1的税金及2%的管理费。4、曾伟的证明一份、原告收条一份。证明原告因工程需要向第三被告借款50万元，后原告与第一、二被告一致同意由第一、二被告归还曾伟款项，并由第一、二被告在所欠原告的工程款中抵扣。5、原告声明一份、承诺书一份、收据六份。证明第一、二被告已将六套房子备案至原告名下，已抵付工程款240万元。6、2014年6月1日原告出具给被告的欠条二份、工程款结算明细表一份。证明经结算第一、二被告多付工程款，原告应付给第一、二被告违约金10.9万元及违约金189310元。7、施工合同一份、调解协议一份。证明所有土方回填工程都是由第一被告施工，与原告无关，且根据调解协议，第一被告已通过丰城市劳动局转付工程款120万元。第三被告为反驳对方的诉讼请求，向本院提交如下证据：1、丰城同创施工总承包合同。证明第三被告与第一被告于2013年6月27日签订施工承包合同，合同约定了双方的权利和义务。2、云南尚审造价有限公司出具的丰城市国际大商汇项目和土方及签订工程结算报告书。证明经审计机构对丰城国际大商汇项目及签证工程结算审核，以上项目工程的结算总金额为32492105.19元，第一被告对上述金额没有异议。3、已付工程款明细表及应付金额明细表。证明第三被告共支付工程款29701650.9元，扣除质保金974763.16元及扣减代缴税金1810194.39元，第三被告欠付工程款5496.74元。对于原、被告提供证据，结合庭审，本院作如下认证：第一、二被告对原告第1号证据提出异议，认为应以第三被告提供原件为准，第三被告如该合同与其提供的一致，予以认可。本院认为，原告提供的该合同与第三被告提供的合同一致，具有真实性。故本院对原告第1号证据，第三被告第1号证据予以认定。第一、二被告对原告提供的第2号证据认为要提供原件，第三被告对该证据提出异议，认为与第一被告意见一致。本院认为，庭审中原告提供了证据原件，且该证据具有真实性，本院予以认定。第一、二被告对原告第3、4号证据的真实性没有异议，第三被告认为与其无关，故本院对原告第3、4号证据予以认定。第一、二、三被告对原告第5号证据提出异议，认为该证据系原告单方作出的。本院认为，第一、二、三被告的异议成立，本院对原告第5号证据不予认定。第一、二被告对原告第6、7、8、9、10号证据提出异议，认为上述证据均不能作为本案定案的依据。本院认为，因原告申请对其所作的工程的工程量进行司法鉴定，上述证据作为工程鉴定的证据，具体确定鉴定机构在司法鉴定根据现场情况予以确定，故本院对原告第6、7、8、9、10号证据的真实性予以认定。第一、二被告对鉴定报告提出异议，认为该鉴定报告程序违法，且报告中的争议部分不应确定为原告所有。本院认为，该鉴定报告系由本院依法委托鉴定机构作出的，程序合法，该鉴定报告合法有效，依法应予以认定。对于争议部分造价。对基础土方及回填的79604.45元。从原告提供的第12号证据来看，该证据中有原告聘请人员开挖基础土方挖机费等费用，而从被告的提供的第7号证据来看，该合同只是证明第三被告将室内土方回填发包给第一被告，但第一被告是否系自做，还是发包给他人做，并不清楚，在第一、二被告没有明确的证据证明该基础土方及回填由他人所做情况下，应认定该基础土方及回填由原告所做，故本院认定该基础土方及回填79604.45元系原告所做。对于有争议的四幢商铺其它费用207150.06元。因第一被告所承建第三被告工程中8、9、12、13栋分包给原告，而在第三被告结算给第一被告的工程款中含其他费用897201.6元，而第一被告与原告分包合同约定第一被告只收取2%的管理费，故该897201.6元其他费用含原告施工的四栋的其他费用，故该207150.06元的其他费用应计算为原告的工程量。第一、二被告对于原告第13号证据未提出异议，本院予以认定。第一、二被告对于原告第14号证据提出异议，认为该证据系复印件，不予认定。本院认为，该证据与原告申请调取的诉争工程中验收表验收时间一致，具有真实性。本院予以认定。原告对于第一、二被告提供的第1、2号证据真实性没有异议，但原告认为该调解协议中确认支付400万元，但原告并没有实际收到，只收到120万元，而该承诺书中原告承诺按照总承包书与第三被告双方签字盖章的决算书金额为准，但第一被告庭审中并不认可第三被告结算，故该条款并不能约束原告，故原告对第一、二被告要证明内容不予认可。本院认为，从该调解书及承诺书内容来看，原告虽同意最终以第一被告与第三被告结算为准，但第一被告未与第三被告结算或结算后并未向原告披露，或第一被告与第三被告结算未能达成一致的情况，也未通过诉讼手段向第三被告主张权利，且通过第三被告的结算报告，第三被告已大部分付清第一被告工程款，而至2016年9月9日，被告尚拖欠原告200多万工程款，故本院认定第一被告在收到第三被告工程款后，未全部转付给原告，第一被告构成违约，故本院对第一、二被告第1、2号证据的真实性予以认定，对其证明内容不予认定。原告对于第一、二被告的第3、4、6、7号证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以认定。原告对第一、二被告的第5号证据的真实性没有异议，但认为原告虽出具抵六套房屋的240万元，但该六套房屋的实际备案价格为2285579元，应以实际备案价格为准。本院认为，因原告在出具240万元收条时，该房屋并未备案给原告，即该价格为预估的，现经备案，该六套房屋备案价为2285579元，故该抵债价格应以备案价格为准。原告、第一、二被告对于第三被告提供的第2号证据提出异议，认为第三被告的结算报告系其单方作出的，未经第一、二被告、原告认可。本院认为，原告、第一、二被告异议成立，故本院对第三被告第2号证据真实性予以认定，对其证明内容不予认定。原告对第三被告第3号证据认为不清楚，第一、二被告认为应问清财务后答复，但第一、二被告之后未予以答复，故本院对第三被告第3号证据予以认定。根据上述证据，结合庭审，本院认定如下案件事实：2013年6月27日，第一、二被告与第三被告签订丰城国际大商汇一期D区标段施工总承包合同，第三被告将丰城同创国际大商汇一期项目D区总包工程发包给第一被告，第二被告作为委托代理人在合同上签字。该工程建筑面积约40000平方米，工程总包价暂定为2800万元。2013年9月12日，第一、二被告将该总包工程中的第8、9、12、13栋分包给原告施工，该合同约定：原告与第一、二被告所有的经济活动都以第一、二被告与第三被告签订的合同相关条款为准。第一、二被告按实际总工程款2%作为管理费支付给第一被告。第三被告支付给第一被告工程款，工程款到帐后48小时内（法定节假日除外）第一被告必须无条件全部支付给原告，本分包合同范围内所产生的税金（7.1%）由原告承担。因第一被告原因拖欠工程款，所造成的经济损失必须双倍补偿给原告。双方还约定了其他权利和义务。合同签订后，原告依约履行合同，工程于2014年4月3日竣工。2014年6月1日，因原告与第一、二被告工程结算及支付工程款发生纠纷，双方签订补充协议书，该协议书约定：依据2013年原告与第一、二被告签订的分包协议，现因甲、乙双方结算产生纠纷，双方协商一致达成补充协议条款。第一被告在丰城同创发包商处所结D区工程款，如果出现未经原告同意，第一被告不得私自挪用原告的工程款或故意隐瞒工程量，多结工程款项。如违约，期间原告所生产的经济损失（借款年利息三分），按照金额赔偿原告所产生经济损失双倍给予赔偿直到工程款付清为止。……，双方还约定了其他权利和义务。2016年1月25日，第一被告委托原告向第三被告收取工程款，且确定至2016年1月25日，第一被告已向原告支付工程款623.353万元，且该款为不含税金额。第一被告出具委托书后，但第三被告未向原告支付工程款。为此，原告诉至法院，并申请法院对其所施工的工程量进行司法鉴定，经鉴定，原告施工总的工程款为8529851.49元（可确定的工程量为8243096.98元、争议的工程量为286754.51元），花费鉴定费70000元。另查明，在本案审理过程中，第一、二被告于2016年9月9日抵付了六套房屋给原告，原告出具240万元收条给第二被告，但实际备案的价格为2285579元。第一、二被告承建第三被告丰城国际大商汇一期D区标段工程，第三被告审计结算的工程量为32492105.19元，扣除质保金974763.13元，及未开税票金额1810194.39元，及第三被告已付工程款29701650.9元，依据第三被告审计结算，第三被告尚欠第一被告5496.74元。加上质保金尚欠980259.9元。本案在审理过程中，因第三被告协助第一、二被告将第三被告抵给第二被告六套房屋转抵给原告，原告撤回了对第三被告起诉，本院予以准许。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。原告作为自然人，不具有建设工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告与第一、二被告签订建筑安装工程施工合同属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本案中的实际施工人即原告所承建的工程已竣工验收并已交付给被告使用，故原告有权要求被告支付工程款。经鉴定，原告施工的工程总工程量为8529851.49元。至2015年4月7日，第一被告支付原告工程款6233530元，尚欠工程款2296321.49元，扣除原告应支付给第一被告2%的管理费170597元，尚欠工程款2125724.49元。根据第三被告提供结算报告及付款清单。至2015年4月28日，第三被告审计结算的工程量为32492105.19元，扣除质保金974763.13元，及未开税票金额1810194.39元，及第三被告已付工程款29701650.9元，依据第三被告审计结算，第三被告尚欠第一被告980259.9元，即第三被告支付第一被告工程款达到总工程量的97%，而第一被告认为第三被告结算报告工程量与其实际施工的工程量不符，但第一被告至今也为向第三被告通过诉讼方式主张工程款，且原告在提出本案诉讼后，第一被告抵付了六套房屋（价值2285579元）给原告，故本院认定第一被告在收到第三被告给付的工程款后，未全部转付给原告，构成违约。根据2014年6月1日协议书约定：第一被告在丰城同创发包商处所结D区工程款，如果出现未经原告同意，第一被告不得私自挪用原告的工程款或故意隐瞒工程量，多结工程款项。如违约，期间原告所生产的经济损失（借款年利息三分），按照金额赔偿原告所产生经济损失双倍给予赔偿直到工程款付清为止。但该协议约定按年息3分计算，该约定过高，应按年息24%计算。第一被告尚欠原告工程款2125724.49元，原告所施工的工程于2014年4月3日竣工，竣工后第一被告应及时将第三被告转付工程款支付给原告，现第一被告违约，依法应承担违约金1241423元（以所欠工程款2125724.49元，按年息24%，从2014年4月3日算至2016年9月9日），至2016年9月9日，第一被告共计拖欠原告工程款及违约金合计3367147.49元，2016年9月9日，第一、二被告以房抵款支付原告2285579元，且原告依合同应承担所施工工程款税金605619.45元。抵扣后第一被告尚欠原告工程款475949.04元。2017年9月9日之后，应以475949.04元，按年息24%，算至工程款归还日止，故对原告要求第一被告支付本息500万元的诉讼请求，本院予以部分支持。原告要求第二被告承担连带付款责任，因第二被告系第一被告的委托代理人，其行为系职务行为，第二被告的行为后果由第一被告承担，故对原告要求第二被告承担连带还款责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告江西省新宇建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告华青海支付工程款475949.04元，并以所欠工程款475949.04元，按年息24%，从2016年9月9日算至工程款还清日止；二、驳回原告华青海的其它诉讼请求；如被告江西省新宇建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46800元，诉讼保全费5000元，合计51800元，由原告华青海承担15800元，由被告江西省新宇建设工程有限公司承担36000元；鉴定费70000元，由被告江西省新宇建设工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长  李永刚人民陪审员  刘晓根人民陪审员  胡瑞华二〇一八年三月五日书 记 员  王彦馨