四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民再630号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都市茏森绿化工程有限责任公司，住所地四川省成都市龙泉驿区龙泉街办书房村**。 法定代表人：骆开仕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周希斌，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：四川三叶生态科技有限公司，，住所地四川省成都市武侯区武侯横街** 法定代表人：杨波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭晓龙，四川法之识律师事务所律师。 再审申请人成都市茏森绿化工程有限责任公司（以下简称茏森公司）因与被申请人四川三叶生态科技有限公司（以下简称三叶公司）侵权责任纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终15134号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月27日作出（2018）川民申2179号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人茏森公司的委托诉讼代理人周希斌，被申请人三叶公司的委托诉讼代理人谭晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三叶公司于2017年7月31日向一审法院起诉请求：判令茏森公司赔偿861921.38元。 一审法院认定事实：2013年1月，龙泉驿区环城生态功能区建设领导小组召开会议，议定龙泉驿区环城生态区大面街办范围内的拆迁、生态建设等工作由鑫茂源公司为实施业主。后三叶公司作为施工单位，自2013年4月1日起对环城生态功能区（大面段）植绿工程进行了施工，次月30日，三叶公司负责的植绿工程进行了竣工验收。同年7月22日，成都市环城生态龙泉段“5.30”植绿工程召开竣工验收会议，会议对竣工验收评定为：“环城生态区龙泉段5.30植绿工程满足设计要求，会议同意局部整改（更换未成活苗木等）完成后通过竣工验收，接受区审计局竣工结算审计”。 2014年4月，成都市环城生态区建设领导小组办公室和成都市人民政府目标管理督查办公室共同下发通知，对2014年环城生态区工作目标任务进行分解限时。同年5月，龙泉驿区规划管理局和城乡建设局根据前述文件，就2014年环城生态区玉石和天鹅湖2个示范段生态建设工作向龙泉驿区人民政府进行请示，并附具体的实施方案，后该请示获得通过。根据前述实施方案，茏森公司作为业主，直接实施天鹅湖示范段生态建设。由于三叶公司、茏森公司各自负责的项目存在部分重叠，茏森公司在建设过程中，根据要求需在三叶公司部分植绿范围内建设入口及停车场、湿地、塘堰等，经鑫茂源公司、三叶公司、茏森公司等共同现场核实后，茏森公司对三叶公司植绿的部分苗木进行了就近移植，同时对长势不佳及死亡的部分苗木进行了清理清除。其中，清理清除的苗木共计2070株。 2015年11月，三叶公司与成都市龙泉现代农业投资有限公司就龙泉驿区环城生态区（大面段）“5.30”植绿项目签订《结算合同》，合同明确结算价以区审计局审计结果为准。2016年8月，四川同兴达诚兴建设工程项目管理有限公司对三叶公司负责的植绿项目作出审核报告，报告载明案涉工程送审金额3408720元，审定金额1371916元，审减金额2036804元，审减率59.75%，龙泉驿区审计局以此作出审计结果。三叶公司据此诉至一审法院，要求茏森公司承担2070株苗木被清理未能计入审计结果的侵权责任。 一审法院认定上述事实，采信了双方当事人身份信息、会议纪要、竣工验收报告、情况说明、补充说明、结算合同、审核报告、文件、现场核实单、现场照片、证人证言等证据，以及双方当事人一致陈述。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实，无证据或证据不足以证实当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案中，茏森公司对三叶公司种植的2070株长势不佳和死亡的苗木进行清理移除，是在双方当事人及案外人鑫茂源公司等共同现场核实后进行，并非茏森公司擅自为之。茏森公司的清理移除行为首先是基于环城生态区天鹅湖示范段生态建设的需要，其次该清理移除行为也得到了三叶公司的许可，茏森公司对三叶公司种植的2070株长势不佳和死亡的苗木进行清理移除的行为并无过错。该行为与三叶公司植绿工程审计金额被核减是否有因果关系，三叶公司也未举证证实。同时，三叶公司亦未举证证实本案应适用无过错责任。因此，三叶公司以自身许可之行为主张茏森公司侵权，证据不足，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回三叶公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6209.5元，由三叶公司负担。 三叶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判茏森公司赔偿861921.38元。事实和理由：一审判决认定移除2070株苗木经过了案外人四川鑫茂源投资有限公司（以下简称鑫茂源公司）的现场核实和三叶公司的认可错误，鑫茂源公司参与的是与本案无关的移植苗木的核量；三叶公司2013年5月30日完成龙泉驿区环城生态区（大面段）的植绿工程后交业主进行了竣工验收，业主方又交茏森公司维护和管理，因清除苗木时，植绿工程尚未进行审计结算，三叶公司与茏森公司约定如清除部分未进入审计范围，则由茏森公司按照所核数量进行赔偿，后因被清除苗木未进入审计范围，茏森公司理应赔偿三叶公司的损失。 茏森公司答辩称，茏森公司因为施工需要对三叶公司植绿部分的苗木进行清理清除，三叶公司对茏森公司的行为没有提出异议；2013年7月22日竣工验收会议时已经发现部分苗木死亡，三叶公司在质保期内没有对苗木进行有效的管护；双方当事人均认可清除的2070棵树木属于死亡或者长势不佳的苗木，不应计入工程费用；三叶公司没有证据证明审计核减金额203余万元与茏森公司清理苗木之间有必然的因果关系；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 茏森公司在二审中向二审法院提交了后述证据：1.四川同兴达建设咨询有限公司关于环城生态功能区（大面段）植绿工程的审计说明复印件；2.准予变更登记通知书复印件，拟证明根据绿化工程规划要求，长势不佳的香樟、银杏等不合格苗木，不能计入工程费用。针对茏森公司提交的前述证据，三叶公司质证认为，对于审计说明的真实性请法院依据证据规则依法判断，审计说明属于证人证言，应当由公司人员出庭作证才能说明“香樟、银杏”与案涉苗木的关联性；对准予变更登记通知书的真实性、合法性、关联性没有异议。二审法院经审查认为，本案二审的待证事实是茏森公司移除2070棵树木是否均为长势不佳及死亡的树木、以及三叶公司与茏森公司是否对前述树木的移除达成合意；而对于长势不佳及死亡的香樟、银杏等不合格苗木未能计入工程费用的事实本身，本案双方当事人均无异议，且该事实与本案二审待证事实并无关联，故对茏森公司在二审中提交的前述证据，二审法院不予认定。 三叶公司在二审中未提交证据。 除茏森公司清除三叶公司种植的树木为长势不佳及死亡树木的事实外，二审经审理查明的事实与一审一致，对一审判决认定的其它事实，本院予以确认。 二审法院认为，本案二审的争议焦点是：一、茏森公司移除三叶公司种植的2070棵树木的行为是否构成侵权？二、如构成侵权，损害后果如何确定？对前述争议焦点，本院分述如下： 一、关于茏森公司移除三叶公司种植的2070棵树木的行为是否构成侵权的问题。 茏森公司在本案一、二审诉讼中辩称，茏森公司作为业主实施天鹅湖工程有合法的依据，根据工程的需要对三叶公司种植的树木进行移除，没有侵权；茏森公司移除的均为长势不佳和死亡、且因此不会进入审计核量单的树木；茏森公司的移除行为经过了三叶公司的同意。对此二审法院认为，首先，茏森公司无论是依据成都市龙泉驿区人民政府常务会议的意见，抑或是依据龙泉驿区城乡建设局工作推进协调会议的议定事项作为业主实施环城生态区（龙泉驿区）示范段生态建设，均不能以此作为在具体实施建设过程中侵害相关组织和个人合法权益后，免除其应当承担的民事责任的理由；故对茏森公司关于作为业主实施工程有合法的依据，根据工程需移除树木没有侵权的辩称意见，二审法院不予采纳；其次，茏森公司在一审诉讼中提交的《现场核量单》上关于移除树木情况的载明内容为：“对天鹅湖从入口杜英路两侧至绕城内杜英路左侧移除树木进行现场核量”，前述内容中并无移除树木均为长势不佳和死亡树木的记载；且茏森公司、三叶公司工作人员在《现场核量单》上的签字和公司公章确认，在无相应证据佐证的情况下，只应理解为对移除树木种类、数量的一致确认，不能当然认定三叶公司同意茏森公司移除树木，以及所移除树木均为长势不佳和死亡树木的事实；故对茏森公司关于移除树木均为长势不佳和死亡树木、以及移除树木经过三叶公司同意的事实主张，二审法院不予采信。 故依据本案现有证据，能够认定：茏森公司于2016年1月21日对三叶公司种植的2070棵树木进行了移除，而该移除行为必然对主要按照栽植树木种类和数量进行审核的环城生态功能区（大面段）植绿工程审计结算金额造成消极影响，导致三叶公司依据与成都市龙泉现代农业投资有限公司签订的《龙泉驿区环城生态区（大面段）“5.30”植绿项目结算合同》取得的合同价款减少。因此，茏森公司的移除行为构成侵权，应当承担相应的侵权责任。 二、关于茏森公司的侵权行为导致的损害后果的问题。 因茏森公司的移除行为对三叶公司造成的损害系可预期的合同价款的损失，本院参照《龙泉驿区环城生态区（大面段）“5.30”植绿项目结算合同》约定的审计工程款的工程量计价方法，确定损害后果为792967.67元｛〔444.91元/棵（天竺葵8cm）×550棵+327.41元/棵（香樟8cm）×508棵+445.55元/棵（银杏8cm）×1012棵〕×92%｝。 综上，三叶公司的上诉理由部分成立，二审法院对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实和适用法律均错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初4678号民事判决； 二、成都市茏森绿化工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿四川三叶生态科技有限公司792967.67元； 三、驳回四川三叶生态科技有限公司的其它诉讼请求。 如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6209.5元，由四川三叶生态科技有限公司负担497元、成都市茏森绿化工程有限责任公司负担5712.5元；二审案件受理费4709.61元，由四川三叶生态科技有限公司负担377元、由成都市茏森绿化工程有限责任公司负担4332.61元（四川三叶生态科技有限公司多预交的一审案件受理费，由一审法院退还；四川三叶生态科技有限公司多预交的二审案件受理费12042元，本院予以退还；成都市茏森绿化工程有限责任公司应负担的一审案件受理费，于收到本判决书十日内向一审法院交纳；成都市茏森绿化工程有限责任公司应负担的二审案件受理费，于收到本判决书十日内向本院交纳）。 茏森公司申请再审称，（一）二审判决认定茏森公司清理、清除2070株“5．30”植绿苗木的行为对三叶公司构成侵权，缺乏证据证明。1.茏森公司实施天鹅湖示范段生态建设项目有合法的依据，有相应的政府文件和会议纪要。2.茏森公司对“5.30”植绿部分苗木进行移植和对已死亡及长势不佳的苗木进行了清理、清除得到了龙泉驿区农投公司和三叶公司的同意，茏森公司的行为并未对三叶公司构成侵权。3.三叶公司起诉主张茏森公司清理、清除2070株苗木构成侵权，应当赔偿损失，就应当证明茏森公司清理、清除的这2070株苗木是成活的并且是长势良好的，但无论是在一审还是在二审庭审中，三叶公司均未提交证据证明茏森公司清理、清除的这2070株苗木是成活的并且是长势良好的。4.一审中，三叶公司、茏森公司均将2016年3月14日茏森公司向龙泉驿区审计局出具的《关于环城生态区龙泉天鹅湖示范段530项目区域内移植树木的情况说明》(以下简称《情况说明》)作为证据向法庭提交，证明双方均认可这一证据。《情况说明》明确附件一涉及的乔木898株、灌木7600株，附件三涉及的乔木403株是长势良好的苗木，就近移植；而附件二涉及的2070株乔木是长势不佳及已死亡的香樟、银杏等，根据工程需要进行清理、清除。并且附件一、附件三均使用“移植”字样，而附件二使用“移除”字样。而三叶公司起诉茏森公司的2070株苗木就是附件二所涉及的2070株乔木。证明双方均认可茏森公司清理、清除的2070株乔木是长势不佳及已死亡的香樟、银杏等。长势不佳及已死亡的苗木不能计入工程费用，这是双方的共识。5.2013年5月30日，三叶公司实施的“5.30”植绿工程竣工验收后，并未移交给建设单位龙泉驿区农投公司，在质保期内未能实施有效的管护(一审证人证言及现场照片可以证明)，造成大量苗木死亡或长势不佳。6.三叶公司“5.30”植绿工程送审金额3408720元，审定金额1371916元，审减金额2036804元，审减率达59.75％。即使加上三叶公司起诉茏森公司的861921.38元，仍有1174882.62元的审减金额。三叶公司并未提供证据证明其审减的金额与茏森公司清理、清除2070株已死亡及长势不佳的苗木之间有必然的因果关系。（二）二审法院判决茏森公司赔偿三叶公司792967.67元没有事实和法律依据。茏森公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 被申请人三叶公司辩称，（一）茏森公司清理、清除2070株“5．30”植绿苗木的行为已经给三叶公司造成经济损失，构成侵权，应当承担赔偿责任。1.茏森公司是作为普通的企业法人，法律并没有赋予其清理、清除他人苗木的法定义务。茏森公司要进行上述行为就必须要有合法的授权或者合同依据，否则其行为就应当被认定为是侵犯他人财产权利。2.茏森公司在审理过程中提交了部分政府会议意见、协调会决议、纪要等文件作为其行为合法的证据，但是这些证据并不能直接证明茏森公司的清理、清除行为具有合法授权和法律依据。3.本案一审、二审的审理过程中茏森公司声称其清理、清除苗木的行为取得了三叶公司的同意，但是并没有举出相应的证据加以证明，对此应当承担举证不力的后果。三叶公司的工作人员在《现场核量单》上的签字和公司公章确认只是对移除树木种类、数量的确认，不能当然认定为三叶公司同意移除树木。三叶公司在得知树木被清理、清除以后也一直在向政府相关部门主张权利。（二）关于涉案2070株苗木的状况。1.三叶公司承包的“5.30”项目在2013年5月30日已通过竣工验收，认为工程符合国家标准、满足设计要求。这些内容足以证明案涉2070株苗木成活并且长势良好。2.三叶公司承包的“5.30”工程于2013年5月30日竣工，苗木管护期约定为一年。在管护期间，答辩人尽责尽力完成管护工作。茏森公司接手该工程以后，进场进行全面封闭施工，基本上全面覆盖原工程，此后的苗木的管护责任应当由茏森公司承担。3.三叶公司在工程竣工验收后一年内对案涉苗木进行了合理管护，2014年移交给茏森公司管护时也是成活且长势良好的。茏森公司在接手工程一年半以后也就是2016年1月才对案涉2070株苗木进行清理、清除，这部分苗木的长势状况已经由茏森公司负责一年半了。4.在本案一审、二审的审理过程中茏森公司只是举出了单方证据《关于环城生态区龙泉天鹅湖示范段530项目区域内移植树木的情况说明》证明案涉的2070株苗木是长势不佳和死亡的。三叶公司认为这一证据是茏森公司单方出具的，只能证明茏森公司移除了案涉2070株苗木的事实，而不能同时得出这部分苗木的状况。（三）关于龙泉驿区农投公司与本案的关系。1.茏森公司认为其清理、清除案涉苗木的行为得到了龙泉驿区农投公司的同意。但是在本案的审理过程中并没有举出相应的证据来证明这一主张。2.龙泉驿区农投公司并不是案涉绿化工程的业主。三叶公司与龙泉驿区农投公司并没有订立建设合同。龙泉驿区农投公司只是被龙泉区政府指定为本项目的结算单位，所以与三叶公司只签订了《结算合同》，三叶公司与龙泉驿区农投公司的关系应当是结算合同关系。3.本案案涉的法律关系为侵权责任，茏森公司直接实施了侵权行为。在没有证据证明茏森公司的行为得到授权的情况下，茏森公司应当就是本案的侵权责任人，与龙泉驿区农投公司没有发生直接的关系。（四）二审法院根据项目结算合同判决茏森公司向三叶公司赔偿792967.67元，事实清楚，适用法律正确。请求再审法院驳回龙泉驿区的再审请求。 本院再审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院再审认为，本案中，茏森公司在实施天鹅湖示范段生态建设工程时对三叶公司种植的2070株苗木进行了清理移除，该事实茏森公司和三叶公司均认可。三叶公司主张茏森公司赔偿该2070株苗木的损失861921.38元，茏森公司主张清除的苗木系长势不佳和死亡的，并且进行清理移除是在双方当事人及案外人鑫茂源公司等共同现场核实后进行，并非茏森公司擅自为之，茏森公司不应当承担赔偿责任。 茏森公司的清理移除行为是基于环城生态区天鹅湖示范段生态建设的需要，该清理移除行为三叶公司也明知。对于该2070株系长势不佳和死亡的苗木，茏森公司提供了证言和照片予以佐证。三叶公司主张该2070株的苗木生长良好，没有提供证据，三叶公司在2013年7月22日成都市环城生态龙泉段“5.30”植绿工程竣工验收会议纪要中亦被要求更换未成活苗木等完成后通过竣工验收，三叶公司在知道茏森公司的作业施工会移除其苗木，三叶公司并没有对苗木现状进行证据保全，故茏森公司主张该2070株系长势不佳和死亡的苗木，在证据上更具有优势性。茏森公司对三叶公司种植的2070株苗木进行了清理移除行为与三叶公司植绿工程审计金额被核减是否有因果关系，三叶公司也未举证证实。三叶公司亦未举证证实本案应适用无过错责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实，无证据或证据不足以证实当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，茏森公司对三叶公司种植的2070株长势不佳和死亡的苗木进行清理移除的行为并无过错。因此，三叶公司主张茏森公司侵权，证据不足，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，责任划分适当，审判程序合法，依法应予维持。二审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终15134号民事判决； 二、维持成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初4678号民事判决。 一审案件受理费6209.5元，由四川三叶生态科技有限公司负担；二审案件受理费4709.61元，由四川三叶生态科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 骏 审判员 邓 军 审判员 蔡莹莹 二〇一八年十一月二十七日 书记员 赵雪萍