广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终1116号上诉人（原审被告）：凌飞鸣，男，1972年12月5日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告）：广州市天誉物业管理有限公司，住所地广东省广州市天河区林和中路146号6楼东南角A室���法定代表人：王琦，职务：办公室主任。委托诉讼代理人：李志文，该司职员。上诉人凌飞鸣因与被上诉人广州市天誉物业管理有限公司（以下简称天誉物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初13848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人凌飞鸣上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回天誉物业公司的诉讼请求；3.一、二审案件诉讼费用由天誉物业公司承担。事实和理由：（一）天誉物业公司提供的《前期物业管理服务合同》属于欺骗凌飞鸣签订的证据。《前期物业管理服务合同》是村委、街道、开发商、天誉物业公司等共同串谋，强迫凌飞鸣签收并作为宅基地回迁安置房屋的办理手续，如果拒绝签收是不可能回迁临时安置房屋居住的。��时，在拆迁过程中，上述有关单位强行逼拆、暴力围殴凌飞鸿致残。由于天誉物业公司对凌飞鸣提供的物业服务，一直以来都违反了《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《物业管理条例》、《广东省物业管理条例》、《广州城中村改造政策条例》的相关规定，也无提供回迁安置房关于免费安装防盗门的财务账单或相关证明，因此，凌飞鸣有理由不向其交付物业管理费。（二）一审认定事实不清。《前期物业管理服务合同》前面部分载明在乙方签订《房屋买卖（预售）合同》时，甲乙双方就前期物业管理服务达成如下协议。而根据广州市国土资源和房屋管理局于2010年7月19日向一审法院出具的穗国房协查复字[2010]第171号函件显示，林和村回迁安置房现只有“大确权”，未进行“小确权”就没有合法房地产权证，该房屋不存在预售、销售特性��不能销售或者预售。没有房产证的房屋属于不合法的违章建筑回迁房，其所涉拆迁、回迁、安置、预售、销售、经营、服务、物业管理等都是属于违法的行为，凌飞鸣至今未与村委签订《建设用地拆迁房屋安置协议书》，《前期物业管理服务合同》也未约定管理期限，因此，《前期物业管理服务合同》和《房屋买卖（预售）合同》的签订属于不合法，且已被房管部门的函件所否定，不能作为本案有效地法律依据。（三）一审程序违法。一审未按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定审理本案，在庭审期间突然宣布退庭，剥夺了凌飞鸣应有的合法答辩权利，一审判决中不存在天誉物业公司起诉内容和凌飞鸣答辩意见，因此，一审未依据双方陈述及答辩理据作出的判决，缺乏事实和法律依据。被上诉人天誉物业公司辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律���确，同意一审判决，不同意凌飞鸣的上诉请求、事实和理由，请求维持一审判决。天誉物业公司向一审法院起诉请求：1.凌飞鸣向天誉物业公司支付2009年12月至2017年4月的物业管理费14355.7元及违约金（以每月所欠物管费为本金，按每日0.1%的标准计算，分别自当月11日起计至全部清偿之日止，以本金为限）；2.案件诉讼费用由凌飞鸣承担。一审法院认定事实：一、凌飞鸣房产位置：林和中路136-146号天誉花园（二期）B2508房（以下简称涉案房屋）。二、房屋建筑面积：75.9098平方米。三、天誉物业公司、凌飞鸣签订《前期物业管理服务合同》的时间：2003年11月28日。四、约定的管理期限：未约定。五、约定的物业服务费标准：按建筑面积，每月每平方米2.5元。天誉物业公司主张物业服务费的标准为每月每平方米2.3元，一审法院予以照准。六、约定���物业服务费的缴纳日期：每月10日前支付当月物业服务费。七、约定的拖欠物业服务费的违约金标准：自逾期之日起按每日千分之一交纳。八、凌飞鸣每月应缴纳物业服务费金额：174.59元（75.9098×2.3）。天誉物业公司主张每月的物业服务费为161.3元，一审法院予以照准。九、凌飞鸣拖欠物业服务费的期间：2009年12月至2017年4月。十、凌飞鸣拖欠物业服务费的金额：161.3元/月×89月=14355.7元。十一、其他：凌飞鸣确认在2003年11月28日接收房屋后一直占有使用房屋。一审法院认为，从案件查明事实，天誉物业公司、凌飞鸣之间就涉案房屋存在物业服务合同关系，凌飞鸣迟延支付物业管理服务费用，构成违约，天誉物业公司诉请要求凌飞鸣支付2009年12月至2017年4月的物业管理费14355.7元，一审法院予以支持。至于违约金问题，结合案情，根据公平原则，一审法院酌情认定凌飞鸣逾期支付物业管理费应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%的标准向天誉物业公司支付违约金，该违约金以每月物业管理费161.3元为本金分期计算，自欠费当月11日起计至实际付清之日止，各期违约金均以本金为限。对于天誉物业公司诉请的超出部分，一审法院不予支持，予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年11月30日作出如下判决：一、凌飞鸣于判决发生法律效力之日起15日内，向天誉物业公司支付拖欠2009年12月至2017年4月期间的物业服务费14355.7元；二、凌飞鸣于判决发生法律效力之日起15日内，向天誉物业公司支付拖欠上述物业服务费的违约金（按月分期计算，以每月拖欠的物业服务费161.3元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%的标准，自欠费当月11日起计至实际付清之日止，各期违约金均以本金为限）；三、驳回天誉物业公司其他诉讼请求。案件受理费610元，由天誉物业公司负担230元，由凌飞鸣负担380元。经查,一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审庭审中，凌飞鸣提交网上打印电表归属证明复印件，拟证明房屋的属性以及显示电表的用户是广州市创誉房地产有限公司，该房屋和电表都是广州市创誉房地产有限公司。天誉物业公司质证表示无法确定上述证据的真实性、合法性和关联性。二审诉讼中，凌飞鸣认为《前期物业管理服务合同》不能作为本案判决依据，该合同的签收与本案宅基地回迁临时安置房，包括很多重要资料、证明、证明等存在关联，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款��规定，申请本院协助调取如下材料：1.业主委员会和天誉物业公司签订的与本案有关的资料；2.天誉物业公司在2010年至2011年期间关于免费安装防盗门的财务账单或相关证明；3.本案宅基地拆迁回迁的所有相关资料；4.凌飞鸣《村镇在基地使用证》的全部相关资料等。本院认为，二审双方当事人争议的焦点是：凌飞鸣抗辩无需向天誉物业公司支付2009年12月至2017年4月的物业管理费以及违约金理由能否成立问题。首先，凌飞鸣与天誉物业公司于2003年11月28日签订的《前期物业管理服务合同》出自双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同，双方当事人均应恪守履行。凌飞鸣上诉认为上述合同是被逼签订，以及天誉物业公司提供的物业服务管理违法，对此未提交相应证据予以佐证，且未申请依法撤销，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由凌飞鸣承担举证不能的法律后果。因此，凌飞鸣上诉以《前期物业管理服务合同》不合法为由，主张无需支付物业管理费，缺乏理据，本院不予支持。其次，凌飞鸣认为涉案房屋未取得房产证，该房屋不具备预售、出售特性，是违章建筑，天誉物业公司不能以该房屋而签订的《前期物业管理服务合同》向凌飞鸣主张物业管理费。但本案是物业服务合同纠纷，凌飞鸣于2003年11月28日接收涉案房屋的同时就与天誉物业公司签订上述合同，天誉物业公司已为凌飞鸣提供了物业管理服务，因此，凌飞鸣在接受天誉物业公司提供的物业服务后，理应向天誉物业公司支付相应对价。凌飞鸣提及涉案房屋未核发权属证书、拆迁安置以及有关免费安装防盗门等问题，与本案不属同一法律关系，凌飞鸣应另循其他合法途径解决，该问题不能作为凌飞鸣有权抗辩拒付物业管理费的理由。因此，凌飞鸣上诉主张驳回天誉物业公司诉请，缺乏充分依据，本院不予支持。再次，关于凌飞鸣上诉认为一审庭审剥夺其答辩权利问题。经核实，本案双方当事人已参加了一审法院主持的证据交换和开庭审理，并针对对方提供证据的真实性、合法性和关联性进行了质证，且在一审法庭调查阶段和辩论阶段均发表了意见，上述庭审过程并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》有关审理程序规定的情形。此外，一审法院适用简化版形式制作裁判文书，也不违反法法律规定。凌飞鸣对此提出异议，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。至于凌飞鸣二审提供的证据因不影响本案实体处理，且不能支持其上诉请求，本院不予采纳。其申请调查的事项与本案实体处理无关，本院不予准许。综上所述，凌飞鸣的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费380元，由凌飞鸣负担。本判决为终审判决。审判长 余 盾审判员 张 怡审判员 李 静二〇一八年三月二十一日书记员 李志康游瑞娜