贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0325民初129号原告：韩克跃，男，1981年4月11日出生，仡佬族，务工，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：邱利强，道真自治县玉溪镇新城社区居民委员会推荐公民。原告：姚思俊，男，1981年7月15日出生，苗族，务工，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：刘易，道真自治县玉溪镇新城社区居民委员会推荐公民。被告：代飞，男，1970年4月1日出生，汉族，务工，住贵州省瓮安县。被告：周晶，男，1973年2月25日出生，汉族，务工，原住贵州省瓮安县草塘镇前进组,现住贵州省瓮安县。被告：贵州中信佰联建筑工程有限公司，住所地：贵州省凯里市苗侗风情园J-12幢。法定代表人：吴代平，该公司董事长。委托诉讼代理人：田景成，贵州维律律师事务所律师。第三人：中建四局第五建筑工程有限公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市剑江中路295号中建大厦9-11楼。法定代表人：颜承锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾若拉，该公司员工。原告韩克跃、姚思俊与被告代飞、周晶、贵州中信佰联建筑工程有限公司（以下简称中信佰联公司）、第三人中建四局第五建筑工程有限公司（以下简称中建四局第五建筑公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案受理后，依法由审判员张贵权适用简易程序于2018年2月26日公开开庭进行了审理。原告韩克跃及其委托诉讼代理人邱利强、姚思俊及其委托诉讼代理人刘易，被告中信佰联公司的委托诉讼代理人田景成，第三人中建四局第五建筑公司的委托诉讼代理人曾若拉到庭参加了诉讼，被告代飞、周晶经本院送达开庭传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原告韩克跃、姚思俊向本院提出诉讼请求：请求依法判令三被告给付劳务工程报酬3671405元，按所欠劳务工程报酬的20%承担违约金，并承担本案的诉讼费。事实与理由：2016年3月5日，原告韩克跃、姚思俊在征得被告中信佰联公司同意后，与被告代飞、周晶签订了《工程劳务承揽协议书》，约定被告代飞、周晶在被告中信佰联公司承包的瓮安县湿地公园建设工程100万方土石方劳务承包给二原告施工，该协议书对双方的权利义务进行了约定。协议签订后，被告代飞、周晶收取了二原告工程履约保证金100万元，二原告随即组织机具及工人进行施工，二原告所做工程竣工验收后，经结算，被告代飞、周晶应付二原告工程劳务报酬3671405元。被告代飞、周晶以发包方拨付给被告中信佰联公司的工程款不到位为由，要求延期支付所欠劳务工程报酬。2017年1月15日，二原告与上述三被告在被告中信佰联公司座谈，签订了《劳务工程款报酬支付协议书》，该协议书第五条约定：“丙方（原告方）缴纳给乙方（被告代飞、周晶）的保证金100万元，原则由乙方退还，由甲方（被告中信佰联公司）于2017年5月30日前从工程款中扣回支付给二原告”，同时对二原告直接做的劳务工程报酬支付也作了分期付款的约定。但退还保证金的时间到期后，三被告均未履行约定退还100万元保证金的义务，二原告就100万元保证金于2017年7月11日向贵州省道真自治县人民法院提起诉讼，该院于2017年9月14日作出（2017）黔0325民初1194号民事判决已发生法律效力，但三被告未按判决书确定的内容执行，现劳务工程报酬款3671405元约定的给付期限已逾期，三被告仍未按照《劳务工程报酬支付协议书》约定的期限履行付款义务，故提起诉讼，请求实现前述请求。原告为了证明自己的主张，向本院提交了如下证据：1、《建设工程施工合同》。拟证明翁安县草塘镇古邑区文化旅游开发有限公司将兴隆湖生态湿地公园建设项目发包给第三人中建四局第五建筑公司承建。2、《专业工程施工承包合同》。拟证明被告中信佰联公司将从第三人中建四局第五建筑公司分包的工程转包给没有资质的被告代飞、周晶个人承建。3、《翁安县兴隆湖生态湿地公园土石方开挖工程承揽劳务协议书》。拟证明二原告与被告代飞、周晶有实际做工的单价，有工程验收的约定。二原告实际履行了劳务协议。4、《劳务工程款报酬支付协议书》。拟证明该协议书系三方结算劳务工程报酬时签订，协议约定三被告承担连带支付劳务工程报酬责任。二原告与被告代飞、周晶签订劳务承揽合同，工程劳务完成后支付不起工程款，就由被告中信佰联公司担保。5、（2017）黔0325民初1194号民事判决书。拟证明本案涉及的宁磊是中信佰联公司的员工。6、《代付款证明》。拟证明实际承揽的劳务工程报酬是650万元，扣除前期支付的款项和材料费后，在结算时还欠二原告工程劳务报酬款3671405元。被告代飞、周晶未提交答辩状，也未提交证据。被告中信佰联公司辩称，本案实际是建设工程施工合同纠纷，根据民事诉讼法33条、34条、127条第二款以及民诉司法解释第28条、35条的规定，本案应属专属管辖，应由工程所在地人民法院审理；2、经原告与被告代飞、周晶结算，原告应得劳务工程报酬为3671405元，截止今日止，原告共计已经从我公司宁磊、周晶、代飞等处共计得到劳务工程报酬2285828元，目前未结劳务工程报酬只剩1385577元，原告起诉金额与事实不符；3、我公司没有向原告支付劳务工程报酬的义务，原、被告三方所签协议的前提是代飞、周晶在我公司处有剩余工程款，我公司才在欠付周晶、代飞的工程款范围内承担责任，目前代飞、周晶在我公司没有任何工程款，我公司在本案中不应该承担任何责任；4、因我公司没有付款义务，当然，不承担逾期付款的责任。综上，本案因属专属管辖，应由工程所在地人民法院审理，且原告诉请金额与事实不符合，我公司没有付款义务，不应该承担付款责任，请求法院驳回原告对我公司的诉求或者移送管辖法院。被告中信佰联建筑公司为了证明自己的主张，向本院提交了如下证据：1、《营业执照》、身份证、法定代表人身份证明。拟证明其诉讼主体资格。2、《转账凭证》。拟证明周晶、宁磊、代飞等三人自2016年6月至2017年7月共计向韩克跃转账70万元的事实。3、收条、转账凭证、燃油费总结算。拟证明中信佰联建筑工程有限公司于2017年1月15日签订三方协议之后，于2017年1月24日代代飞向韩克跃、吴应刚支付工程款75万元,韩克跃、吴应刚班组应扣柴油款785828元的事实。4、《劳务工程款报酬支付协议书》、翁安县人民法院（2017）黔2725民初273号民事调解书、协助执行书、翁安县人民法院（2017）黔2725执1166号民事裁定书、协助执行通知书、转账凭证。拟证明中信佰联建筑工程有限公司与韩克跃等三方签订《劳务工程报酬支付协议书》后，发生情势变更，因不可抗力的原因导致我公司不能将代飞班组剩余劳务工程报酬支付给原告的事实，贵州省瓮安县人民法院已经将代飞班组剩余工程款全部提走的事实。5、工程结算单汇总表及附件、代飞班组财务结算及附件、支付代飞班组工程款明细及转账记录、向贵州省瓮安县人民法院转账凭证。拟证明中信佰联公司与代飞班组已经进行工程款结算的事实；中信佰联公司已经将代飞班组的工程款全部支付完毕，不欠代飞班组任何工程款项的事实。6、道真自治县人民法院（2017）黔0325民初1194号民事判决书。拟证明在韩克跃之前就同一事由起诉中，法院判决中信佰联公司只在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的事实。第三人中建四局第五建筑公司述称，在本案中，二原告将我公司列为第三人，违背了合同相对性原则，属于诉讼主体不适格，承揽合同的主体是二原告与被告周晶、代飞，我公司只与被告中信佰联公司之间存在建设工程施工合同法律关系，且中信佰联工程公司是具有合格资质的公司，我公司与二原告不存在合同法律关系。至于原、被告之间是否非法转包，我公司并不知情，按我公司与中信佰联公司签订的合同约定，我公司已经足额支付了中信佰联公司的工程款，现已经不欠中信佰联公司的工程款，综上所诉，我公司对原告的主张不予认可。第三人中建四局第五建筑公司为了证明自己的主张，向本院提交了如下证据：1、《专业分包合同》，拟证明中建四局第五建筑公司与被告中信佰联公司存在合同关系，与二原告没有合同关系。2、《营业执照》、《安全生产许可证》、《建筑企业资质证书》。拟证明中信佰联公司具有承包工程的资质。3、《付款凭证》。拟证明中建四局第五建筑公司已经向中信佰联公司按照合同约定支付工程进度款，一共支付30339197元。现已不欠中信佰联公司工程款事实。庭审中，双方当事人各自对对方当事人提交的证据进行了质证，对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2015年，贵州省翁安县草塘镇古邑区文化旅游开发有限公司欲将兴隆湖生态湿地公园建设项目发包给第三人中建四局第五建筑公司承建。第三人中建四局第五建筑公司意向性将从翁安县草塘镇古邑区文化旅游开发有限公司承建的部分工程项目分包被告中信佰联公司施工，在未正式签订分包合同的情况下，被告中信佰联公司于2015年8月10日与被告代飞签订了《黔南州瓮安兴隆湖公园工程项目劳务施工内部协议书》，将兴隆湖区100万立方米的土石方工程承包给被告代飞完成，该内部协议书约定，被告中信佰联公司向代飞收取合同履约保证金100万元，安全文明施工保证金60万元。2015年12月17日，被告中信佰联公司在未正式签订分包合同的情况下，又将施工的项目工程劳务转包给自然人周晶承建。该合同签订后，被告周晶以与被告代飞系合伙关系为由，与被告代飞一起，将兴隆湖区100万立方米的土石方工程于2016年3月5日转包给原告韩克跃、姚思俊完成，并签订了《翁安县兴隆湖公园土石方开挖工程劳务承揽协议书》，被告代飞、周晶收取了该协议书约定的履约保证金100万元。随后原告韩克跃、姚思俊便组织工人进行施工。2016年4月8日，第三人中建四局第五建筑公司将承建的部分工程项目正式分包给被告中信佰联公司施工，签订了《翁安兴隆湖湿地公园项目（二标段）开山工程专业分包合同》。2016年6月18日，发包人翁安县草塘镇古邑区文化旅游开发有限公司才与第三人中建四局第五建筑公司正式签订了《建设工程施工合同》，将兴隆湖生态湿地公园建设项目发包给第三人中建四局第五建筑公司承建。原告韩克跃、姚思俊将工程劳务完成交付后，于2017年1月15日，以被告中信佰联公司为甲方，被告代飞、周晶为乙方，原告韩克跃、姚思俊为丙方签订了《劳务工程报酬款支付协议书》，该协议书第二条约定“三方一致确认丙方应得工程款3671405元和缴纳给乙方的保证金100万元，任何时候不得另算”、第三条约定“因乙方未按期支付丙方工程款和退还保证金100万元，系甲方未在发包方拨到工程款，现丙方应得劳务工程报酬款3671405元，由甲方按发包单位拨付给甲方多少比例，甲方按甲乙合同单价支付给乙方支付比例同发包方。其中乙方占35%，丙方占65%方式分别支付到乙丙各指定的账户上。具体金额按比例计算确定，与其他班组同等对待，直到丙方工程款支付完止”、第四条约定“因丙方急需支付人工工资，防止造成不良影响和不必要的损失，甲方（被告中信佰联公司）必须保证于2017年1月18日前，拨付部分工程款给乙方和丙方，具体数额以发包方拨付工程款为准。在2017年10月1日前支付乙、丙工程款拨付90%以上后，对剩余10%工程款项在该工程全部竣工验收审计结算后一年内支付完毕”、第五条约定“丙方缴纳给乙方的保证金100万元，原则由乙方退还，现三方协商甲方退换乙方的保证金时，三方须在场，征得乙丙方同意，甲方通过乙方支付100万元保证金给丙方。具体时间为2017年5月30日前付清，如不能付清，由甲方扣除乙方的工程款直接作保证金退还丙方”、第六条约定“为丙方实现劳务工程报酬兑现，甲乙双方对丙方应得的工程款项承担连带责任”、第七条约定“违约责任：本合同如甲、乙双方违约，应按丙方总劳务工程报酬承担20%的违约金并赔偿催讨债务造成的损失，如丙方不履行合同无故造成甲、乙双方损失，甲方有权按丙方应得报酬扣除20%作为违约金，并承担损失”。第八条约定“该合同如产生争议，为公平、公正起见，三方确认以人民法院诉讼解决争议，协议人民法院管辖为甲、乙、丙三方居住地人民法院均可诉讼解决争议”。该《劳务工程报酬款支付协议书》签订后，被告中信佰联公司通过其公司总工宁磊个人账户向二原告支付了工程款60万元。此后，保证金100万元退还期限到期后，原告韩克跃、姚思俊就100万元保证金于2017年7月11日提起讼讼，本院于2017年9月14日作出的（2017）黔0325民初1194号民事判决已发生法律效力。劳务工程报酬余款3071405元到期后，三被告未按协议履行义务，致原告韩克跃、姚思俊向本院提起诉讼，请求依法判令三被告支付劳务工程报酬款3671405元，按所欠劳务工程报酬款的20%承担违约责任，并承担本案的诉讼费。另查明：案外人蔡远礼以与本案被告周晶、代飞合伙承建中信佰联公司承接的贵州省翁安县兴隆湖公园土石方工程为由，于2017年1月11日向贵州省翁安县人民法院提起诉讼，请求本案被告周晶、代飞给付合伙分配款240万元，贵州省翁安县人民法院于2017年作出（2017）黔2725民初273号民事调解书，由本案被告周晶、代飞支付合伙分配款240万元。2017年9月29日，贵州省翁安县人民法院于2017年作出（2017）黔2725执1166号执行裁定书之一，从中信佰联公司提取了本案被告周晶、代飞的工程款2282867.88元。本院认为，第三人中建四局第五建筑公司将其承建的贵州省翁安县兴隆湖生态湿地公园建设项目分包给具有建筑资质的被告中信佰联公司施工，被告中信佰联公司又将土石方工程劳务项目分包给被告代飞、周晶个人完成。被告代飞、周晶再以合伙人的身份与原告韩克跃、姚思俊签订了《瓮安县兴隆湖公园土石方开挖承揽劳务协议书》，二原告签订协议后，按照该承揽协议书的内容全面完成了被告要求的工作，并交付工作成果，且于2017年1月15日，以被告中信佰联公司为甲方，被告代飞、周晶为乙方，原告韩克跃、姚思俊为丙方签订了三方《劳务工程报酬款支付协议书》，该协议并不违反法律和行政法规的强制性规定，应当合法有效，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”的规定，签订《劳务工程报酬款支付协议书》的各方当事人均应当按照该协议的约定履行，故原告韩克跃、姚思俊要求被告代飞、周晶、中信佰联公司支付劳务工程报酬款的诉讼请求，本院予以支持，但应减除该协议签订后被告中信佰联公司已支付的60万元。被告代飞、周晶、被告中信佰联公司未在约定的期限内支付劳务工程报酬款3071405元，已构成根本违约，庭审中，本院依法释明违约金的法律规定后，被告未作出调整违约金的意思表示，故应按照《劳务工程报酬款支付协议书》的约定承担违约责任。被告中信佰联公司在庭审中提出管辖权异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”之规定，被告中信佰联公司未在答辩期内提出管辖权异议，且本案系承揽合同纠纷，在完成工程劳务后，以被告中信佰联公司为甲方，被告代飞、周晶为乙方，原告韩克跃、姚思俊为丙方于2017年1月15日签订了三方《劳务工程报酬款支付协议书》，已经转化为债权债务关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”，由接收货币一方所在地的人民法院管辖的规定，其异议不成立，本院在庭审中已作出裁定驳回其提出的管辖权异议。被告中信佰联公司提出原告韩克跃、姚思俊应得工程款为3671405元，截止今日止，二原告共计已经从我公司宁磊、周晶、代飞等处共计得到工程报酬款2285828元，目前未结工程款只剩1385577元的抗辩理由，与本院查明的事实不符，不予采信。被告中信佰联公司提出没有向原告支付工程款的义务，原、被告三方所签协议的前提是代飞、周晶在我公司处有剩余工程款，只在欠付周晶、代飞的工程款范围内承担责任，目前代飞、周晶在我公司没有任何工程款，不应该承担任何责任的抗辩理由，因被告中信佰联公司是该工程具有资质的分包人，且是签订《劳务工程报酬款支付协议书》的责任方，按照该协议书的约定应当承担责任，其抗辩理由不成立，本院不予采纳。第三人中建四局第五建筑公司以与原告韩克跃、姚思俊不存在合同法律关系，对原、被告之间是否非法转包不知情，已按合同约定足额支付了被告中信佰联公司的工程款，现已经不欠被告中信佰联公司工程款，不应承担责任的抗辩理由，因其系贵州省翁安县兴隆湖生态湿地公园建设项目的承包方，将该工程项目分包给被告中信佰联公司施工后未能进行有效监管，二原告所做劳务工程系其承建工程项目的组成部分，且未提供审计报告证明其支付了全部工程款，故应在欠付的工程款范围内承担连带责任。被告代飞、周晶经本院送达开庭传票传唤未到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告代飞、周晶、贵州中信佰联建筑工程有限公司于本判决生效后5日内支付原告韩克跃、姚思俊劳务工程报酬款3071405元，并按所欠数额的20%承担违约责任，三被告负连带责任；第三人中建四局第五建筑工程有限公司在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36170元，减半收取18085元，由原告韩克跃、姚思俊负担2400元，被告代飞、周晶、贵州中信佰联建筑工程有限公司负担15685元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  张贵权二〇一八年三月二十日书记员  王 景