福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽05刑终218号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人(原审被告人)孙纯亮，男，1993年7月4日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，务工，住孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月16日投案，同月24日被刑事拘留，6月22日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人吴曙军、施萍萍，福建中德律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)厉武剑，男，1991年2月1日出生于湖北省，汉族，高中文化，务工，住孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月31日被抓获，4月10日被刑事拘留，5月18日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人孙纯亮、厉武剑犯诈骗罪一案，于2017年10月27日作出（2017）闽0582刑初2312号刑事判决。原审被告人孙纯亮、厉武剑不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年3月份，经事先预谋，被告人孙纯亮持有他人交付的银行卡，待他人诈骗行为实施得逞后，被告人孙纯亮根据电话通知，伙同被告人厉武剑前往银行自动取款机将银行卡内的诈骗钱款取现。其中： 1.2017年3月21日至25日，被害人吴某1在晋江市的家中，接到诈骗电话，被对方以“担保办理信用卡，激活信用卡片”的方式骗走7100元，并转入卡号为62×××00的银行卡。后该卡通过卡拉卡支付股份有限公司转账5000元到卡号为62×××70的银行卡、转账1801.97元到卡号为62×××79的银行卡。 2.2017年3月24日至25日，被害人黄某在四川省资中县球溪镇，接到诈骗电话，被对方以上述方式骗走3.84万元，并将其中3.04万元现金存入卡号为62×××87的银行卡，将8000元转入卡号为62×××00的银行卡。后该卡该卡通过卡拉卡支付股份有限公司转账1809元到卡号为62×××70的银行卡，转账2793.9元到卡号为62×××49的银行卡。 2017年3月25日17时30分许，被告人厉武剑持上述卡号尾数为1479、5300的银行卡在湖北省孝昌县农村信用合作社终端号53500987的自动取款机上取现2万元、4200元；同日17时50分许，被告人孙纯亮持上述卡号尾数为5370、5549的银行卡在同一自动取款机上取现1.99万元、4600元。 案发后，公安机关从上述卡号尾数为2687的银行卡中冻结1.3万元。 2017年3月31日，被告人厉武剑在湖北省孝昌县的家中被公安机关抓获，并扣押到赃款现金2.62万元及作案工具苹果iPhone5S手机一部；同年5月16日，被告人孙纯亮到湖北省孝昌县公安局投案。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人吴某1陈述，证实2017年3月21日至25日期间，其在家中被以担保办理信用卡需要交纳定金、手续费等费用来激活信用卡为由，分别转账或现金存款300元、1000元、5800元到对方提供的户名为彭某尾数是5300的银行账户。 2.被害人黄某陈述，证实2017年3月24日至25日期间，其被以激活申办信用卡需要汇款为由，分别现金汇款、转账11600元、5800元、1.3万元、8000元到户名为彭某的银行账户，其中8000元是转到尾数为5300的建设银行账户，其余的是转到尾数是2687的邮政储蓄银行账户。 3.调取证据清单、银行转账凭条及银行流水清单，证实被害人吴某1、黄某转账、现金存款到彭某尾号为5300、2687的银行账户及2017年5月25日该尾号为5300的账户分别转账2793.9元、1809元、1801.97元、5000元到卡拉卡支付有限股份有限公司；2017年5月25日，彭某尾号为5300的银行卡于17时37分取现4200元，张某号尾数为1479的银行卡于17时39分至41分取现2万元，李小龙卡号尾数为5370的银行卡于17时52分至54分取现1.99万元，马建辉卡号尾数为5549的银行卡于17时56分取现4600元。 4.卡拉卡支付股份有限公司出具的转账明细，证实2017年3月25日，卡号尾数为5300的银行卡分别转账2793.9元到马建辉卡号尾数为5549的银行账户、转账1809元和5000元到李小龙卡号尾数为5370的银行账户、转账1801.97到张某号尾数为1479的银行账户。 5.调取证据清单及监控录像截图，证实2017年3月25日17时许，一着灰绿相间衣帽上衣的男子在湖北省农商银行终端号53500987持卡号尾数为5300的银行卡取款4200元、持卡号尾数为1479的银行卡取款2万元（经被告人孙纯亮、厉武剑辨认该男子为厉武剑本人），另一男子在湖北省农商银行终端号53500987持卡号尾数为5370的银行卡取款1.99万元（经被告人孙纯亮、厉武剑辨认该男子为孙纯亮本人），该男子在上述终端号持卡号尾数为5549的银行卡取款4600元（经被告人孙纯亮辨认该男子为其本人）。 6.协助冻结财产通知书、公安部电信诈骗案件侦办平台网页截图、公安机关出具的工作说明，证实公安机关从彭某尾号为2687的邮政储蓄银行冻结1.3万元。 7.扣押笔录、扣押清单、扣押决定书及照片，证实公安机关从被告人厉武剑处扣押现金2.62万元、苹果iPhone5S手机一部、灰黑绿相见的运动上衣一件（衣帽特征为灰绿相间）、墨镜一个。 8.户籍证明，证实被告人孙纯亮、厉武剑的身份情况。 9.破案及抓获经过，证实本案的破获过程及二被告人的归案经过。 10.被告人孙纯亮的供述、辨认笔录、照片，2017年2月底，他和厉武剑回到老家，3月初碰到“张义”，“张义”见他没有工作，就告诉他张在搞网络诈骗，让他去帮忙到银行取诈骗来的钱，给他百分之五的提成，他就同意了。3月中旬，“张义”约他见面并交给他一部老式的诺基亚手机和四张写有密码的银行卡，称如果骗到钱了会打电话到诺基亚手机上告诉他其哪张卡有钱，然后让他去取款。几天后，他接到张义的电话，当时和厉武剑在一起，就叫厉武剑一起去取款，在路上他告诉厉武剑是在帮助别人取诈骗来的钱，允诺给厉百分之三的提成，厉武剑就同意了，后厉武剑从张给他的银行卡中拿了两张到ATM机上取款，他也到ATM机上取款，厉武剑取完后就把钱和银行卡拿给他，后来“张义”称钱太少下次再一起付提成，他就把取来的钱全部存放在厉武剑那里，过后在等“张义”电话的期间厉武剑就被抓了。 11.被告人厉武剑的供述、辨认笔录及照片，2017年2月中旬孙纯亮约他回老家一起工作，回去后孙纯亮带他玩了两天，后来有一天孙纯亮给了他一张背面写着密码的银行卡让他去取钱，孙在外面等，他取了1700元后其把卡和钱交给孙纯亮，孙付了100元给他，他当时心里就大概知道这些钱是违法犯罪来的钱；后来，孙纯亮每隔几天就会带他到孝昌县等地银行ATM机取款，到3月9日左右听孙纯亮说3.15严打就停了一段时间，到3月20日又接着取钱，直到26日左右因他跟孙纯亮说不想干了就没有再去取款。每次取款时，孙纯亮都将卡交给他然后自己在门口或附近等候，他进去后卡里有多少钱取多少钱，取完后再把卡和钱交给孙，取款用的银行卡有农行、邮政银行、工行、建设银行等，有十张左右，卡背面都有记密码，其中有四张银行卡是孙纯亮叫他到一小区去拿的，其他的都是孙纯亮直接给他去取款的。这些钱的具体来源其刚开始一个星期左右不清楚，后来孙纯亮告诉他说要给他取款金额的百分之三作为报酬，他就问这个钱是怎么来的，孙纯亮告诉他说是外面有人实施诈骗后的来的，让他帮忙取，会分得百分之八的报酬。孙纯亮交给他四万元现金，这些钱被他花了一万多元。 原判认为，被告人孙纯亮、厉武剑的行为均已构成诈骗罪，属犯罪数额巨大。被告人孙纯亮犯罪后自动投案，能如实供述主要罪行，是自首，予以减轻处罚；被告人厉武剑归案后如实供述其主要罪行，予以从轻处罚。本案被诈骗款项部分被冻结、部分被扣押，对二被告人予以酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人孙纯亮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人厉武剑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。四、户名为彭某、卡号为62×××87的银行卡内被冻结的款项人民币1.3万元，予以发还被害人黄某。五、从被告人厉武剑处扣押的赃款人民币2.62万元，其中人民币7100元予以发还被害人吴某1、人民币8000元予以发还被害人黄某，余人民币1.11万元及扣押的作案工具苹果iPhone5S手机一部均予以没收，上缴国库。六、责令被告人孙纯亮、厉武剑继续退赔被害人黄某的经济损失人民币1.74万元。七、继续追缴被告人孙纯亮、厉武剑的违法所得人民币2.25万元。 上诉人孙纯亮诉称，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，案发后自动投案，如实供述，是自首，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 上诉人厉武剑诉称，其系孙纯亮招集参与，并未实施诈骗行为，主观上没有共同故意，不构成诈骗罪。 经审理查明，原判认定上诉人孙纯亮、厉武剑犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人孙纯亮、厉武剑伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，通过电信网络骗取他人人民币4.87万元，其行为均已构成诈骗罪，属犯罪数额巨大，原判定罪准确。根据目前证据虽无法认定二被告人通过电信网络实施具体的诈骗行为，但是上诉人孙纯亮、厉武剑通过事先持有他人信用卡，在接获取款通知后，明知他人实施相应的诈骗行为或犯罪行为，仍帮助对诈骗犯罪所得进行取现、转移，可认定事先同谋，属共同犯罪，均应对二上诉人参与犯罪期间的全部诈骗行为承担刑事责任。故上诉人厉武剑诉称未实施诈骗行为，不构成犯罪的理由不能成立，不予采纳。上诉人孙纯亮及其辩护人提出其系从犯的意见，经查，目前实施共同犯罪的其他同案人尚未到案，根据在案证据查明的事实，上诉人厉武剑虽受上诉人孙纯亮召集参与本案诈骗犯罪，但其二人分工配合一同对诈骗款项取现，且事先预谋确认的抽成获利亦基本相同，故不宜区分作用大小，所诉意见不能成立，不予采纳。上诉人孙纯亮犯罪后自动投案，尚能如实供述主要罪行，是自首；上诉人厉武剑归案后如实供述其主要罪行；本案被诈骗款项部分被追回，原判综上情节，对上诉人孙纯亮予以减轻处罚，对上诉人厉武剑予以从轻处罚，量刑适当。故上诉人孙纯亮及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判审判程序合法。二上诉人持他人银行卡所取出的4.87万元中，对其中无法确认权属的款项，根据有关规定，应认定该部分款项属违法所得予以追缴，对于扣押的违法所得，根据规定应先退赔被害人的经济损失，若有剩余再予追缴没收，故原判对违法所得处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下： 一、驳回上诉人孙纯亮、厉武剑的上诉，维持福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初2312号刑事判决第一项对上诉人孙纯亮定罪量刑的判决。 二、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初2312号刑事判决第三、四、五、六、七项的判决。 三、上诉人厉武剑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。 四、户名为彭松、卡号为62×××87的银行卡内被冻结的款项人民币1.3万元，予以发还被害人黄某。 五、从上诉人厉武剑处扣押的赃款人民币2.62万元，其中人民币7100元予以发还被害人吴某1、人民币19100元予以发还被害人黄某；责令上诉人孙纯亮、厉武剑继续退赔被害人黄某的经济损失人民币6300元。 六、继续追缴上诉人孙纯亮、厉武剑的违法所得人民币3200元，扣押的作案工具苹果iPhone5S手机一部均予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 柯志同 审 判 员 曾泽龙 审 判 员 傅兴锴 二〇一八年三月十六日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 陈嘉怿 附：本案所适用的法律法规、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 －8－ －9－