四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终125号 上诉人（原审原告）：邓昌全，男，1965年3月25日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：文利平，四川广都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓俊，四川广都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗德银，男，1973年5月29日出生，汉族，住四川省犍为县。 被上诉人（原审被告）：万强，男，1970年10月12日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：谭晓龙，四川法之识律师事务所律师。 上诉人邓昌全因与被上诉人罗德银、万强民间借贷纠纷一案，不服成都市双流区人民法院(2017)川0116民初4500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓昌全上诉请求：1.撤销(2017)川0116民初4500号民事判决并予以改判，确认罗德银已经还款金额为222000元，万强应对罗德银的借款在30万元范围内承担连带保证责任；2．二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审查明已经还款事实有误，多计算了10000元。二、万强应承担保证责任。 罗德银未到庭，也未提交书面答辩意见。 万强答辩称，邓昌全的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 邓昌全向一审法院起诉请求：1.判令罗德银归还借款本金900000元并支付利息（从2014年12月21日起，按月利率2%计算至付清之日止）。2.判令万强承担连带清偿责任。3.判令罗德银、万强承担实现债权的律师费141298元。 一审法院认定事实：一、2014年11月27日，罗德银出具《借条》，载明收到邓昌全借款现金陆拾万元，罗德银承诺出借人邓昌全需要资金时立即归还，并按工商银行同期贷款利率四倍支付利息，从借款时起算至全部借款归还完毕。如到了出借方约定的还款日期，逾期超过3个月起，还需从还款日期的第三个月起，每天按所欠金额的千分之二的违约金支付给出借方，直至此款全部还清为止，由此借款纠纷产生的律师代理费等由借款人承担。万强在《借条》尾部担保人处签名。《借条》出具后，邓昌全当日向罗德银转款580000元。 2014年12月20日，罗德银出具《借条》，载明收到邓昌全借款现金叁拾万元，罗德银承诺出借人邓昌全需要资金时立即归还，并按工商银行同期贷款利率四倍支付利息，从借款时起算至全部借款归还完毕。如到了出借方约定的还款日期，逾期超过3个月起，还需从还款日期的第三个月起，每天按所欠金额的千分之二的违约金支付给出借方，直至此款全部还清为止，由此借款纠纷产生的律师代理费等由借款人承担。万强在《借条》尾部担保人处签名。《借条》出具后，邓昌全当日向罗德银转款280000元。 一审审理中，邓昌全陈述与罗德银之间除案涉两笔借款外，无其他经济往来，在借款出借后两个月即要求罗德银归还借款。罗德银陈述在收到两笔借款后一个月，邓昌全即要求归还。 二、邓昌全与案外人王新艳系夫妻。2014年12月至2017年1月12日，罗德银共向邓昌全、王新艳及邓昌全指定收款人薛万平转账222000元（其中2014年12月27日转邓昌全42000元、2015年1月24日转王新艳10000元、2月17日转王新艳10000元、3月9日转王新艳5000元、3月20日转邓昌全10000元、3月24日转王新艳20000元、3月27日转王新艳30000元、4月7日转邓昌全3000元、4月22日转邓昌全20000元、5月1日转王新艳5000元、5月22日转王新艳20000元、8月24日转王新艳4000元、9月21日转王新艳5000元，2016年4月12日转薛万平6000元、4月18日转王新艳3000元、5月3日转薛万平3000元、5月6日转薛万平2000元、5月11日转薛万平6000元、6月22日转薛万平5000元、10月15日转王新艳2000元，2017年1月2日转王新艳1000元）并于2017年1月12日向邓昌全支付现金10000元，合计232000元。 针对上述转款，邓昌全仅认可向邓昌全本人转账及收取现金部分，且认为款项为支付利息，对向案外人王新艳及薛万平转款认为与本案无关。 三、邓昌全为提起本案诉讼，与四川泰仁律师事务所签订《委托代理合同》并约定律师代理费为141298元。 一审法院认为：一、关于借款本金之争议。邓昌全主张本案借款本金为900000元，其中转账交付860000元，现金交付40000元，罗德银辩称仅收转账交付的860000元，否认收到现金40000元。一审法院认为，本案属大额借款，绝大部分借款转账交付而少量采取现金交付缺乏合理性，罗德银对少量借款现金交付的事实予以否认，邓昌全未能进一步举证证明交付现金40000元的事实，一审法院对罗德银的抗辩主张予以采信，本案的借款本金依法认定为860000元。 二、关于罗德银向邓昌全、王新艳、薛万平转账及交付现金共计232000元之争议。首先，本案两笔借款出借后，罗德银从2014年12月至2017年1月12日共向邓昌全、王新艳、薛万平转账及交付现金共计232000元。根据审理查明的事实，王新艳系邓昌全之妻，审理中邓昌全陈述双方除案涉两笔借款外，无其他经济往来。基于王新艳与邓昌全的特定身份关系，同时罗德银向薛万平转账系基于邓昌全的短信指示，应当认定罗德银前述转账及交付现金232000元应视为清偿本案两笔借款债务，故对邓昌全否认王新艳、薛万平转账与本案无关，无事实依据的主张，一审法院不予采纳。其次，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。就本案而言，双方未对清偿债务的顺序进行约定，依照前述司法解释规定，对前述罗德银转账及交付现金232000元应当按照先息后本的方式确定抵充顺序。 三、关于罗德银应承担的民事责任之争议。 （一）关于还款时间。《中华人民共和国合同法》规定：“第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。本案中，两份《借条》均约定，邓昌全需要资金时，罗德银应立即归还，该约定内容未确定具体还款时间，而是以邓昌全要求归还的时间作为还款时间。根据罗德银陈述，邓昌全在借款出借后一个月后即要求归还借款，结合第一笔借款出借时间为2014年11月27日及罗德银首次向邓昌全支付款项的时间为2014年12月27日的事实，罗德银的陈述具有高度合理性，故一审法院将邓昌全要求罗德银归还借款时间确定为2014年12月27日。 （二）关于利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，两份《借条》均约定，邓昌全需要资金时，罗德银应立即归还，并从借款时起按工商银行同期贷款利率四倍支付利息至全部借款归还为止，如到了约定的还款日期，逾期超过3个月起，还需从还款日期的第三个月起，对所欠金额按日2‰支付违约金。根据前述约定，案涉两笔借款从出借之日至2015年3月27日，邓昌全主张按月利率2%计算利息在双方约定范围内，对在此期间利息64507元，一审法院依法予以确认。基于前述关于借款本金为860000元及罗德银已支付款项冲抵本息顺序的认定，经与罗德银在2014年12月27日至2015年3月27日所支付的137000元两相冲抵，冲抵利息64507元，冲抵本金72493元后，剩余本金787507元，利息归零。以787507元为基数，从2015年3月28日起至2017年1月12日，按年利率2%计算利息为338628元，此期间罗德银所支付的款项为95000元，尚不足以支付前述期间利息，尚欠息243628元。对前述欠息及从2017年1月13日起计算的利息以本金为787507元为基数，按照月利率2%继续计算至本金还清之日止的利息，一审法院依法予以确认。综上，邓昌全要求罗德银归还借款本金787507元并支付上述范围内利息的诉请，一审法院予以支持，超出部分不予支持。邓昌全要求罗德银支付实现债权的律师费，仅凭《委托代理合同》不能证明该费用已实际发生，故对该诉请一审法院不予支持。 四、关于万强是否承担保证责任之争议。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。本案中，万强在两份《借条》担保人处签名，未约定保证方式及保证期间，依法应认定为连带保证担保，担保期间从邓昌全首次要求罗德银归还借款之日起算，基于前述关于借款归还时间的认定，保证期间从2014年12月27日起算，保证期间早已经过，万强承担的保证责任依法予以免除。邓昌全主张，其对案涉两笔借款多次给予罗德银宽限期，保证期间应从宽限期届满之日计算，但未提供相应证据证明在保证期间届满前，邓昌全与罗德银就案涉借款债务宽限期进行了约定，故对该主张，一审法院不予采信。故邓昌全于本案中要求万强对案涉债务承担保证责任的诉请，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、罗德银于该判决生效后十五日内归还邓昌全本金787507元。二、罗德银于该判决生效后十五日内支付邓昌全截止2017年1月12日欠付利息243628元。三、罗德银于该判决生效后十五日内支付邓昌全逾期利息，逾期利息的计算方法为：以本金787507元为基数，从2017年1月13日起按月利率2%计算至付清之日止。四、驳回邓昌全的其他诉讼请求。案件受理费8758元，由邓昌全负担2600元，罗德银负担6158元；诉讼保全费5000元，由罗德银负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．邓昌全提交了其手机（139××××8947）与万强（139××××9763）在2017年4月24日的通话录音，拟证明万强在2017年4月24日作出了新的担保意思表示，对借款的30万元承担连带保证责任。经质证，万强的委托诉讼代理人确认139××××9763的手机号码为万强所有，但电话录音是否是万强本人无法确认，该证据不属于二审中的新证据，万强也没有明确承担连带保证责任的意思表示。万强在庭后向本院书面陈述称：对录音的真实性予以认可，但录音内容是在迫于无奈的情况下违心所说，不是其真实意思表示。被上诉人在之前多次威胁并称要找单位领导，所以才在违背真实意思的情况下陈述，并且是在不知情的情况下录音，该录音是非法证据，不应采纳。对此本院认为，万强对该通话录音的真实性予以认可，且从整个对话过程看并无胁迫的情形，该录音具有真实性及与本案事实的关联性，并非邓昌全采取非法手段获得，故本院对该录音证据予以采信，对其证明力，将结合全案证据予以确认。２．2014年12月至2017年1月12日，罗德银共向邓昌全、王新艳及邓昌全指定的收款人薛万平转账金额共计212000元，加上2017年1月12日向邓昌全支付现金10000元，合计222000元。一审判决计算错误，本院予以纠正。 本院认为，本案已经归还本息金额的认定以及万强是否应该承担连带清偿责任，是本案在二审中的争议焦点。 一、关于已经归还利息及尚欠本金数额的认定。因一审法院对罗德银已经归还的金额计算错误，导致对利息和本金的扣减金额有误，本院认定如下： 1．2014年12月27日还款42000元，其中58万元计息天数为30天（2014年11月27日至2014年12月27日），28万元计息天数为7天（2014年12月20日至2014年12月27日），按照工商银行同期贷款利率（年利率5.6%）四倍计息，应付利息为：580000×5.6%×4÷365×30+280000×5.6%×4÷365×7=11881.2元，剩余42000－11881.2=30118.8元扣减本金后，剩余本金为：860000－30118.8=829881.2元。 2．2015年1月24日还款10000元，计息天数为28天，应付利息为：829881.2×5.6%×4÷365×28=14260.3元，尚欠利息10000－14260.3=4260.3元。 3．2015年2月17日还款10000元，计息天数为24天，应付利息为：829881.2×5.6%×4÷365×24=12223.1元，余额12223.1－10000=2223.1元，累计欠息4260.3＋2223.1=6483.4元。 ４．2015年3月9日还款5000元，计息天数为20天，应付利息为：829881.2×5.6%×4÷365×20=10185.9元，尚欠利息10185.9－5000=5185.9元，累计欠息5185.9＋6483.4=11669.3元。 ５．2015年3月20日还款10000元，计息天数为11天，应付利息为：829881.2×5.6%×4÷365×11=5602.3元，余额10000－5602.3=4397.7元，抵扣欠息后，累计欠息11669.3－4397.7=7301.6元。 6．2015年3月24日还款20000元，计息天数为4天，应付利息为：829881.2×5.6%×4÷365×4=2037.2元，余额20000－2037.2=17962.8元，抵扣欠息后余额为17962.8－7301.6=10661.2元，余款抵扣本金后，本金余额为：829881.2－10661.2=819220元。 7．2015年3月27日还款30000元，计息天数为3天，应付利息为：819220×5.6%×4÷365×3=1508.3元，余额30000－1508.3=28491.7元，抵扣本金后，本金余额为：819220－28491.7=790728.3元。 8．2015年4月7日还款3000元，计息天数为11天，按照《借条》约定，从还款日期的第三个月起，每天按所欠金额的千分之二计违约金，因二审中各方对还款日期为2014年12月27日无异议，故自2015年3月27日起，利息和违约金的计算标准，按照法律规定不超过年利率24%，应付利息为：790728.3×24%÷365×11=5719.2元，尚欠利息为5719.2－3000=2719.2元。 9．2015年4月22日还款20000元，计息天数为15天，应付利息为：790728.3×24%÷365×15=7799元，余额20000－7799－2719.2=9481.8元，抵扣本金后，本金余额为：790728.3－9481.8=781246.5元。 10．2015年5月1日还款5000元，计息天数为9天，应付利息为：781246.5×24%÷365×9=4623.3元，余额5000－4623.3=376.7元，抵扣本金后，本金余额为781246.5－376.7=780869.8元。 11．2015年5月22日还款20000元，计息天数为21天，应付利息为：780869.8×24%÷365×21=10782.4元，余额20000－10782.4=9217.6元，抵扣本金后，本金余额为：780869.8－9217.6=771652.2元。 此后，从罗德银归还的款项都不足以支付当期利息，故自2015年5月23日至2017年1月12日罗德银共计支付47000元，可从应付利息中予以扣减。 综上，罗德银尚欠借款本金为771652.2元，自2015年5月23日起至本金还清之日止，按照年利率24%支付利息，并应扣减已经支付的47000元。 二、万强是否应该承担连带清偿责任。根据邓昌全二审中提交的通话录音，在2017年4月24日的通话中，万强说：“我今年卖血都要把你30万元还了，我私下打给你，条子我都不收。我还是这话，我给你承诺，邓哥，我不回避你，还是这句话。”且从整个通话录音过程看，万强多次陈述“我不会回避你”“我没有回避这个问题”“我们来共同解决这个问题”，表明在保证期限经过以后，万强作为保证人，对其中30万元重新作出还款承诺，应是其真实意思表示。对邓昌全上诉主张万强在2017年4月24日对30万元作出了新的担保意思表示，本院予以支持，万强承担保证责任后，有权向罗德银追偿。 综上所述，邓昌全的上诉理由部分成立，因二审中出现了新的证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市双流区人民法院(2017)川0116民初4500号民事判决； 二、罗德银于本判决生效后十日内归还邓昌全本金771652.2元并支付利息，利息计算方式为：以本金771652.2元为基数，从2015年5月23日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以月利率2%为标准进行计算，并应扣减已经支付的47000元，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止； 三、万强对罗德银的上述第二项支付义务在30万元范围内承担连带清偿责任，万强承担责任后，有权向罗德银追偿； 四、驳回邓昌全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8758元，由邓昌全负担2600元，罗德银、万强负担6158元；诉讼保全费5000元，由罗德银负担；二审案件受理费5950元，由万强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘冠男 审 判 员 任文磊 审 判 员 王晓川 二〇一八年三月二十八日 法官助理 刘一颖 书 记 员 梁莹莹