河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终14509号上诉人(原审被告)：河南风尚实业有限公司，住所地新密市曲梁镇坡刘村六组1号。法定代表人:李喜贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：程立鸣，河南正义彰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南汇金建筑有限公司，住所地安阳县瓦店汇鑫社区。法定代表人：杜红亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王红超，河南东耀律师事务所律师。原审第三人：河南中灿建设工程有限公司，住所地安阳县安楚路东段35公里处（北郭段）。法定代表人：李秀成，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘国栋，河南郑声律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕彬，男，汉族，1974年9月9日出生，住河南省安阳县，系该公司项目经理。上诉人河南风尚实业有限公司（以下简称风尚公司）因与被上诉人河南汇金建筑有限公司（以下简称汇金公司）、原审第三人河南中灿建设工程有限公司（以下简称中灿公司）合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2017）豫0183民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南风尚实业有限公司上诉请求：1、请求撤销本案一审判决第一项、第二项，驳回一审原告上述诉讼请求或发回重审。2、本案诉讼费用、鉴定费用由河南汇金建筑有限公司负担。事实和理由：风尚企业芯城5-12号楼、15、16号楼，是中灿公司工程承包并进行了施工企业备案。汇金公司虽与风尚公司签订施工框架协议及施工合同，并未实际履行。一审法院认定汇金公司履行《建设工程框架协议》与《风尚·企业芯城建设工程施工合同协议书》的合同义务是错误的。关于一审判决认定汇金公司向风尚公司支付60万元履约保证金，20万元由王燕彬支付，剩余40万元是汇金公司法定代表人杜红亮承接本案劳务大清包的保证金，不是汇金公司支付的履约保证金。风尚公司支付的480万元工程款是直接支付给王燕彬个人，王燕彬把其中的230万元作为劳务大清包的报酬支付给工人工资。汇金公司提交的工程节点证明无合法来源。汇金公司没有提交购买本案工程所需材料的证据，鉴定意见将不是汇金公司购买的工程材料计入工程造价中是错误的。本案工程由中灿公司王燕彬垫付资金购买全部所需材料，并进行了具体施工。河南汇金建筑有限公司辩称，1、汇金公司和风尚公司发生矛盾在2016年2月份，2016年2月份之前风尚公司给付的480万元工程款我们认可，之后没有给付过工程款，如果单方给付给王燕彬个人我们不予认可。2、关于施工部分，一审时双方是认可我方施工的，双方在申请鉴定时，对此也进行了核实。河南中灿建设工程有限公司辩称，风尚企业芯城5至12号楼和15至16号楼建筑工程的施工承包人是中灿公司。《风尚企业芯城建筑工程施工合同协议书》签订后，中灿公司组织劳务施工人员进场施工。2015年9月15日开工，至2016年2月初停工。风尚公司向施工承包人中灿公司支付工程款480万元，其中材料费由中灿公司的王燕彬个人垫资，劳务费230万元由中灿公司的王燕彬支付给劳务施工人汇金公司。2016年春节后汇金公司没有组织到劳务人员，迟迟不能开工。2015年7月5日汇金公司与风尚公司签订框架协议，2015年12月25日汇金公司与风尚公司签订了建设工程施工合同，2015年9月王燕彬以中灿公司名义与风尚公司签订框架合同。王燕彬是实际施工人，所有的工程投资所需要工程材料均是王燕彬购买。河南风尚实业有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令风尚公司支付工程款2699688元，并赔偿汇金公司损失700000元；2、依法判令风尚公司退还汇金公司履约保证金600000元；3、依法判令风尚公司承担本案诉讼费及鉴定费等费用。一审法院认定事实：2015年7月25日，汇金公司与风尚公司签订《建设工程框架协议》一份，后又于2015年12月25日签订《风尚·企业芯城建设工程施工合同协议书》一份。上述两份协议约定，汇金公司承包建设风尚公司开发的部分工程，同时需向风尚公司交纳履约保证金60万元。合同签订后，汇金公司向风尚公司缴纳了60万元履约保证金，合同签订后，汇金公司向风尚公司缴纳了60万元履约保证金，并进场施工，2016年3月24日，汇金公司完成一定工程量后，风尚公司向汇金公司出具了风尚企业芯城工程节点证明，但未足额向汇金公司支付工程款，同时终止了与汇金公司之间的合同。汇金公司所完成的工程量的造价为6950173．22元，风尚公司已经向汇金公司支付了工程款4800000元。一审法院认为，汇金公司与风尚公司签订《建设工程框架协议》、《风尚·企业芯城建设工程施工合同协议书》是双方真实的意思表示，不违反法律规定，双方应当全面履行。汇金公司履行合同义务后，风尚公司应当承担相应的支付工程款的义务，但是风尚公司不仅未履行合同义务，还单方终止了与汇金公司的合同关系。经鉴定，汇金公司所完成的工程量造价为6950173．22元，风尚公司已经向汇金公司支付了工程款4800000元，故风尚公司应当向汇金公司支付剩余未付的工程款2150173．22元，对于汇金公司多主张的部分该院不予支持。对于风尚公司辩称王燕彬作为汇金公司的项目负责人还在工地组织施工，且与汇金公司之间未进行决算，故应当驳回汇金公司的诉讼请求，该院认为，风尚公司与汇金公司签订建设施工合同后，又与中灿公司签订了建设施工合同，而王燕彬具有双重的身份，既是汇金公司的项目经理，又是中灿公司的项目经理，但在2016年汇金公司离场之前，王燕彬是代表汇金公司进行的施工，汇金公司离场后，王燕彬又作为中灿公司的项目经理，对项目进行施工建设，故对于汇金公司离场之前的工程量，在汇金公司离场时应当进行决算，王燕彬虽然仍在工地组织施工，但王燕彬现在代表的是中灿公司进行的施工，与本案无关，故对风尚公司的辩称不予支持。对于第三人中灿公司称，其与风尚公司存在合同关系，虽然汇金公司与风尚公司签订了合同，但是汇金公司与风尚公司之间的合同并未实际履行，故汇金公司的诉讼请求应当予以驳回。该院认为，汇金公司与风尚公司之间签订有相关的建设施工合同，且在风尚公司所开发的项目处实际进行施工，所施工完成的工程量造价为6950173．22元，该事实有风尚公司当庭的自认、汇金公司缴纳的履约保证金，工程节点证明，工程造价鉴定意见为证，事实清楚，证据充分。虽然中灿公司也与风尚公司签订了合同，也进行了实际施工，但其是在汇金公司离场后继续进行的施工建设，与本案汇金公司主张的工程款没有关系，故该院对第三人中灿公司的主张不予采信。对于汇金公司主张由风尚公司返还60万元的履行保证金，风尚公司认为其收到了60万元保证金，不知该保证金是谁缴纳的，需要核实后做出答复，但却在庭审后一直未作出答复。该院认为，汇金公司提供了相关汇款凭证证明其公司法定代表人杜红亮将60万元的保证金已经支付给风尚公司，已经完成了举证义务，风尚公司未在合理期限内作出答复，应当承担不利后果，同时双方已经终止合同关系，故风尚公司应当退还汇金公司该60万元履约保证金。对于汇金公司主张的由风尚公司赔偿其损失70万元，该院认为，汇金公司的该部分主张证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十六条之规定，判决：一、河南风尚实业有限公司于本判决生效后十日内向河南汇金建筑有限公司支付工程款2150173.22元；二、河南风尚实业有限公司于本判决生效后十日内向河南汇金建筑有限公司退还履约保证金600000元；三、驳回河南汇金建筑有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费为38798元，由风尚公司承担26677元，汇金公司承担12121元。本院二审期间，风尚公司提交以下新证据：一份银行转款票据。证明本案工程款于2016年6月23日和24日一共分两次支付转给中灿公司账号200万元，中灿公司转给王燕彬。汇金公司发表质证意见为，不同意质证，支付给中灿公司与我方无关。中灿公司发表质证意见为，同意，对转款予以认可，具体金额以票据为准。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，汇金公司与风尚公司签订《建设工程框架协议》、《风尚·企业芯城建设工程施工合同协议书》是双方真实的意思表示，不违反法律规定，双方应当全面履行。2016年3月24日，风尚公司向汇金公司出具的《风尚企业芯城工程节点》能够证明汇金公司已经完成的工程项目，且风尚公司在原审庭审中对于《风尚企业芯城工程节点》没有异议。经鉴定，汇金公司所完成的工程量造价为6950173.22元，风尚公司已经向汇金公司支付了工程款4800000元，故风尚公司应当向汇金公司支付剩余未付的工程款2150173．22元。对于风尚公司称涉案工程是与中灿公司签订并履行，汇金公司仅是工程劳务大清包，本院认为风尚公司与汇金公司签订建设施工合同后，又与中灿公司签订了建设施工合同，而王燕彬具有双重的身份，既是汇金公司的项目经理，又是中灿公司的项目经理，但在2016年汇金公司离场之前，王燕彬以汇金公司项目经理名义组织施工，原审法院判决风尚公司向汇金支付工程款并无不当，如汇金公司工程款中有王燕彬应得份额，王燕彬可另行起诉，王燕彬和汇金公司因挂靠关系或承包关系产生的纠纷和风尚公司无关，与本案无关，故对风尚公司关于该点上诉理由不予支持。对于汇金公司主张由风尚公司返还60万元的履行保证金，汇金公司提供了相关汇款凭证证明其公司法定代表人杜红亮将60万元的保证金已经支付给风尚公司，风尚公司的该项上诉理由不能成立，同时双方已经终止合同关系，故风尚公司应当退还汇金公司该60万元履约保证金。汇金公司离场后，王燕彬又作为中灿公司的项目经理，对项目进行施工建设，王燕彬虽然仍在工地组织施工，但王燕彬现在代表的是中灿公司进行的施工，风尚公司支付给中灿公司或王燕彬的工程款与汇金公司无关。综上所述，河南风尚实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26677元，由河南风尚实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  宋江涛二〇一八年三月一日书记员  尹少嫚