广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤03民初2640号 原告：林玮，男，汉族，住所福建省厦门市。 委托诉讼代理人：丁春霞，广东广和律师事务所律师。 被告：青岛吉美康防护用品有限公司，住所地山东省青岛市李沧区十梅庵路19号B区448号。 法定代表人：牟健。 委托诉讼代理人：韩志杰，北京高沃律师事务所律师。 原告林玮诉被告青岛吉美康防护用品有限公司侵害外观设计专利权（专利号为ZL201530478572.6）纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人丁春霞到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告诉称，原告林玮于2015年11月25日向国家知识产权局申请了名称为“口罩”的外观设计专利，2016年5月25日被授予专利权，专利号为ZL201530478572.6。2016年10月，原告发现被告在其“天猫”网站（www.tmall.com）上的“迈盾家居旗舰店”销售与原告外观设计专利一样的口罩产品，经查询，“迈盾家居旗舰店”的工商主体即为被告青岛吉美康防护用品有限公司，原告委托人于2016年11月4日通过深圳市公证处在“迈盾家居旗舰店”进行了购买公证，并在2016年11月8日在深圳市公证处进行了实物收货公证。被告未经原告许可或授权制造、销售、许诺销售侵权产品。综上，原告请求法院判令：1、被告立即停止侵犯ZL201530478572.6专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵权的口罩产品；2、被告销毁现存侵权产品。3、被告赔偿原告的经济损失人民币50万元；4、被告赔偿原告为维权支出的费用共计人民币20000元；5、被告承担本案的诉讼费、保全费。 被告未到庭，书面答辩称：一、原告涉案专利的效力不稳定，被告已经在答辩期提出了无效宣告请求，本案应当等待无效宣告决定。二、被告并未侵犯原告的涉案专利权。“中国好设计”网站在线展览中2015年度优胜奖“头戴式口罩”图片在涉案专利的申请日之前已经被公开，成为现有设计。新华网和搜狐网上2015年11月10日也展示了现有设计图片，早于涉案专利申请日2015年11月25日。被告在本案中实施的设计属于上述现有设计，不构成侵权。三、原告请求赔偿的数额没有法律依据。被控侵权产品的销售价格为296元，但销售时有打折促销，价格低于296元。销量每月变动也很大。天猫库存显示的库存数量也是可以任意修改的，网页库存显示的有关数量不能作为计算被告所得利益的基础。 本院经审理查明，原告于2015年11月25日向国家知识产权局提出名称为“口罩”的外观设计专利申请，国家知识产权局于2016年5月25日授予其外观设计专利，专利号为ZL201530478572.6。目前该专利处于有效状态。 本案原告的专利产品为口罩，涉案专利由主视图、后视图、立体图表示。从主视图来看，整体形状由口罩本体和绑带两部分组成，口罩本体的形状为上小下大的水滴形，前部的壳体表面向外鼓出，口罩两边连有片状的绑带，绑带两侧的尾端渐渐收窄，绑带在接近尾端处有两个近似圆形的镂空。从后视图看，口罩本体背面形成内凹的空腔，内有呈网状的阀体，口罩两边连有片状的绑带，绑带两侧的尾端渐渐收窄，尾端附有粘扣。从立体图看，口罩本体外壳向外突出，绑带两侧由粘扣连接，绑带中间有两个近似圆形的镂空。 原告指控被告以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其涉案专利权，为此其提交了（2016）深证字第164427、164428、164429号公证书。上述公证书载明，2016年11月4日原告委托代理人黄浩在公证员李某宽监督下在清洁过的公证处电脑上登陆被告在www.1688.com上的销售网页,网页显示被告是一家防护用品、防护口罩、防护面具、防护耳塞等产品专业生产加工公司，经营模式为生产厂家，注册资本50万元。网页展示了被控侵权产品图片。2016年11月4日原告委托代理人黄浩在公证员李某宽监督下在清洁过的公证处电脑上登陆被告在阿里巴巴天猫商城的销售网页“迈盾家居旗舰店”。网页显示被告展示被控侵权产品“迈盾时尚智能电动电子口罩骑行活性炭防雾霾pm2.5移动肺保宝尘霾”图片，月销量199。黄浩以信用卡付款方式以592元在“迈盾家居旗舰店”购买了两个被控侵权产品。收货地址为深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦。2016年11月7日原告委托代理人黄浩在公证员见证下，收取标注有“圆通速递”的包裹，内有标有“迈盾”字样的包装盒两个，包装盒背面注明生产商“青岛吉美康防护用品有限公司”，盒内有被控侵权产品和使用指南，并附有发票一张。原告支出公证费用1800元，支付律师费用1万元。 被控侵权产品整体形状由口罩本体和绑带两部分组成。从正面看，口罩本体的形状为上小下大的水滴形，前部的壳体表面向外鼓出，口罩两边连有片状的绑带，绑带两侧的尾端渐渐收窄，绑带在接近尾端处有两个近似圆形的镂空。从背面看，口罩本体背面形成内凹的空腔，口罩两边连有片状的绑带，绑带两侧的尾端渐渐收窄，尾端附有粘扣。 通过对比，该被控侵权产品的外观设计与原告的涉案专利近似，落入原告涉案专利权的保护范围。 针对原告的侵权指控，被告抗辩称，被控侵权产品使用的是现有设计。被告称“中国好设计”网站已经公开了2015年度优胜奖“头戴式口罩”图片，好设计大奖参评资格规定设计产品必须是量产制造者，2015年中国好设计颁奖典礼日期为2015年10月31日，原告外观设计专利申请日是2015年11月25日，因此，中国好设计网站的“头戴式口罩”图片在原告外观设计专利申请日2015年11月25日前已经公开，成为现有设计。并且新华网和搜狐网上2015年11月10日也展示了现有设计图片。 被告作为现有设计提出的对比设计有三个：中国好设计网站上2015年度优胜奖“PureplusP1头戴式口罩”、新华网、搜狐网网页上的两张口罩图片。 关于中国好设计网站上的“PureplusP1头戴式口罩”设计。网页显示的获奖年份是2015年，没有具体的公布日期，可以推定网页上的公开时间为2015年12月31日。大奖赛制页面显示的参评资格是2016年的参评资格，即要求设计产品目前在量产制造（即产品必须于2016年颁奖典礼前投入量产）。没有证据证明2015年的参评资格与2016年的一致，因此，不能以2016年的参评资格的相关规定推定2015年获得优胜奖的参赛产品在2015年颁奖典礼即2015年10月31日前已经量产。从中国好设计网页中无法看出颁奖典礼上是否公开了原告涉案专利。因此，中国好设计网站上“PureplusP1头戴式口罩”的外观设计的公开时间推定为2015年12月31日，上述日期晚于涉案专利申请日2015年11月25日，因此不能作为现有设计与被控侵权产品比对。 其次，新华网、搜狐网的新闻报道发布时间2015年11月10日，早于涉案专利的申请日，其中的2幅图片均可以作为现有设计，分别与被控侵权产品进行比对。新华网、搜狐网的两张口罩图片简称为对比设计1和对比设计2。对比设计1展示了口罩在佩带状态下的侧面造型。口罩由本体和绑带两部分组成，口罩壳体表面向外鼓出，口罩本体两边连有片状的绑带，绑带与镂空型的挂耳绑带以铆钉连接，口罩表面有交叉的格状结构，绑带表面有发散的线条图案。与被控侵权产品相比主要相同点在于：口罩由口罩本体和绑带两部分组成，口罩壳体表面向外鼓出。两者的主要不同点在于：被控侵权产品口罩本体的形状为上小下大的水滴形，对比设计1的口罩本体形状及背面的形状未完全显示；被控侵权产品的绑带两侧的尾端渐渐收窄，尾端附有粘扣，在接近尾端处有两个圆形镂空作为挂耳，对比设计1口罩本体连接的绑带呈片状，绑带与镂空形的挂耳绑带以铆钉连接；被控侵权产品口罩表面有三角形和圆形叠加图案，绑带表面具有人形图案及装饰纹，对比设计1口罩表面有交叉的格状结构，绑带表面具有发散的线条图案。上述区别不属于一般消费者施以一般注意力不易察觉的局部细微差异，因此，被控侵权产品与对比设计1相比不属于相同或近似的外观设计。 对比设计2展示了口罩在佩戴状态下的大部分正面及侧面造型。口罩由口罩本体和绑带两部分组成，口罩本体近似上小下大的呈圆角的梯形。口罩壳体表面向外鼓出，口罩本体两边连有片状的绑带，绑带与挂耳绑带以铆钉连接，挂耳未完全显示，口罩表面有交叉的格状结构，绑带表面有发散的线条图案。与被控侵权产品相比主要相同点在于：口罩由口罩本体和绑带两部分组成，口罩壳体表面向外鼓出。两者的主要不同点在于：被控侵权产品口罩本体的形状为上小下大的水滴形，对比设计2的口罩本体近似上小下大的呈圆角的梯形；被控侵权产品的绑带两侧的尾端渐渐收窄，尾端附有粘扣，在接近尾端处有两个圆形镂空作为挂耳，对比设计2口罩本体连接的绑带呈片状，绑带与镂空形的挂耳绑带以铆钉连接，挂耳处的形状未完全显示；被控侵权产品口罩表面有三角形和圆形叠加图案，绑带表面具有人形图案及装饰纹，对比设计2口罩表面有交叉的格状结构，绑带表面有发散的线条图案。上述区别不属于一般消费者施以一般注意力不易察觉的局部细微差异，因此，被控侵权产品与对比设计2相比不属于相同或近似的外观设计。 上述事实有外观设计专利证书、原被告双方提供的公证书、专利复审委员会审查决定书、当事人陈述及庭审笔录等证据证实。 本院认为，本案为外观设计专利权纠纷。原告ZL201530478572.6号专利权依法获得，且处于授权状态，受法律保护。根据查明的事实，本案争议焦点为：一、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；二、原告指控被告许诺销售、销售、制造侵权是否成立；三、被告的现有设计抗辩是否成立；四、被告法律责任的承担问题。 关于焦点一，被控侵权产品为口罩，与原告的外观设计专利产品属于同一类别。通过对比，被控侵权产品的外观设计与原告的专利设计近似，落入原告专利权的保护范围。 关于焦点二，原告通过公证取证的方式证明被告在“天猫”上实施销售、许诺销售被控侵权产品的行为，公证购买的被控侵权产品包装盒背面注明生产商是被告“青岛吉美康防护用品有限公司”，本院依法认定被告实施了被控侵权产品的生产、销售和许诺销售行为。被告未经许可以生产经营为目的制造、销售、许诺销售涉案专利产品，侵犯了原告的涉案专利权。原告要求被告停止侵权及销毁库存侵权产品，本院予以支持。 关于焦点三，被告作为现有设计提出的对比设计有三个：中国好设计网站上2015年度优胜奖“PureplusP1头戴式口罩”、新华网、搜狐网网页上的两张口罩图片。其中中国好设计网站上“PureplusP1头戴式口罩”的外观设计的公开时间经推定为2015年12月31日，上述日期晚于原告专利申请日，不能作为现有设计。新华网、搜狐网的对比设计与被控侵权产品相比，在口罩本体形状、绑带设计、绑带与挂耳的连接方式、口罩本体及绑带的图案上都有显著不同。上述区别不属于一般消费者施以一般注意力不易察觉的局部细微差异，因此，被控侵权产品与新华网、搜狐网的对比设计相比不属于相同或者近似的外观设计。综上，被告的现有设计抗辩理由不成立，本院不予支持。 关于焦点四，由于原告及被告均未提供因被告侵权致原告受损或被告因侵权获利数额的确切证据，本院综合考虑涉案专利类别、被告实施的侵权行为的方式、主观过错、给原告专利权造成的损害后果、涉案侵权产品的价格、原告必要维权费用等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失和维权费用共计人民币40万元。原告的其他诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下: 一、被告青岛吉美康防护用品有限公司立即停止以制造、销售、许诺销售的方式侵犯原告ZL201530478572.6号外观设计专利权的行为，销毁库存侵权产品； 二、被告青岛吉美康防护用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失及合理的维权费用人民币40万元； 三、驳回原告林玮的其他诉讼请求。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8800元，诉讼保全费1270元，合计10070元，由被告青岛吉美康防护用品有限公司负担。 如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。 审 判 长 祝  建  军 审 判 员 杨  馥  维 代理审判员 李    原  二〇一八年三月二十七日 本件与原件核对无异 书 记 员 侯嘉敏（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国专利法》 第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。 第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。 第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。 第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。 第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。 下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。 被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。