广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终558号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）戴某某，男。因本案，于2017年6月16日被羁押并被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。指定辩护人陈某某，广东XX律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄某某，男。因本案，于2017年6月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。指定辩护人潘某某，广东XX律师事务所律师。原审被告人刘某某，女。因本案，于2017年6月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现已被取保候审。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人刘某某、戴某某、黄某某犯开设赌场罪一案，于2017年12月25日作出（2017）粤0307刑初5022号刑事判决。宣判后，原审被告人戴某某、黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，听取其辩护人的辩护意见，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，被告人刘某某从2017年4月份开始，接受外围六合彩投注单，再发给其上家被告人戴某某，按特码抽水10%、生肖抽水3%进行获利。经统计，刘某某从4月8日至6月13日接受投注金额人民币55024元，从中抽水人民币4527元。被告人戴某某从2017年3月份开始，接受下家刘某某及他人外围六合彩投注单，再发给其上家被告人黄某某、李某（另案处理）在网站上进行投注，总投注额约人民币136000元，从中抽水约人民币11000元；其中戴某某转给黄某某的投注金额为人民币45966元；另外，黄某某接受姚某某（另案处理）投注，输赢总额共人民币90060元。原判认定上述事实的证据有：1.物证：手机三部；2.书证：抓获经过等；3.证人证言：证人陈某的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人刘某某、戴某某、黄某某的供述与辩解；5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录、现场勘验检查笔录。原判根据上述事实和证据认为，被告人刘某某、戴某某、黄某某的行为构成开设赌场罪，其均具有如实供述自己罪行的从轻情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人戴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。三、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。四、缴获的手机三部，予以没收。宣判后，原审被告人戴某某上诉提出，其对原判认定其投注额约人民币136000元有异议，其接受的投注额应是60000元，原判认定的抽水金额11000元并非其一人所得，其中还包含了刘某某的4527元；刘某某发给其的55024元投注单，其按她的要求转投在黄某某给其的网址，其只起到无偿帮忙的作用，并不是其本人接受刘某某的投注单，刘某某的55024元投注单所抽到的水钱4527元全部归她所有，所以其与刘某某的上下家关系不成立；其系初犯，偶犯，被抓后如实供述自己的罪行，认罪态度好。请求对其依法改判。其辩护人提出，同乐派出所出具的补充侦查情况说明显示，戴某某的投注总额136000元是根据戴某某的供述，其发给上家阿某和黄总六合彩期数及每期的平均额估算出来的投注总额。侦查机关根据所谓输赢的微信转账记录的简单相加及推算估计出投注总额的做法明显违反了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的相关规定，该数额不应作为定案依据；戴某某归案后如实供述犯罪事实，具有坦白的情节，依法可从轻处罚；戴某某无前科，认罪态度较好。请求发回重审，或重新核定犯罪数额对其作出从轻或减轻处罚。原审被告人黄某某上诉提出，原判判决量刑过重，其来深圳20多年从未违法犯罪，由于无知触犯法律，其是初犯；其在此案中并没有抽水渔利。恳请给予其从轻判决。其辩护人提出，黄某某是参与赌博的人，在此过程中为戴某某的网络赌博介绍赌博人员，其自己不存在开设赌场的行为，应以开设赌场罪的帮助犯对其定罪量刑；黄某某归案后如实供述其参与赌博的事实，可以从轻处罚；原判量刑偏重。经审理查明，原审被告人刘某某从2017年4月份开始，接受外围六合彩投注单，再发给其上家上诉人戴某某，按特码抽水10%、生肖抽水3%进行获利。经统计，刘某某从4月8日至6月13日接受投注金额人民币55024元，从中抽水人民币4527元。上诉人戴某某从2017年3月份开始，接受下家刘某某及他人外围六合彩投注单，再发给其上家上诉人黄某某、李某（另案处理）在网站上进行投注，总投注额约人民币136000元，从中抽水约人民币11000元（包括给刘某某的4527元抽水）；其中戴某某转给黄某某的投注金额为人民币45966元；另外，黄某某接受姚某某（另案处理）投注，输赢总额共人民币90060元。认定上述事实的证据与原审的证据一致。本院认为，上诉人戴某某、黄某某、原审被告人刘某某无视国家法律，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。对于上诉人戴某某对原判认定其总投注额约人民币136000元提出异议的相关上诉理由，及其辩护人提出该136000元不应作为定案依据的辩护意见，经查，上诉人戴某某在公安侦查阶段曾两次供述其接受的投注金额共向阿某转过42期，每期金额大概2千元，总共下注不到9万元；其接受的投注金额共向黄某某转过18期，每期金额是2千元，总共3万6千元。其接受的总的投注金额大概是13.6万元。此外，在案还有戴某某等人输赢的微信转账记录等客观证据。因此，原判认定以上数额并非没有依据，故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人戴某某提出原判认定的抽水金额11000元并非其一人所得，其中还包含了刘某某的4527元的上诉理由，经查，上诉人戴某某在公安侦查阶段曾多次稳定供述此节，原审被告人刘某某亦承认从戴某某处收到抽水钱4527元，结合二人的微信转账记录，本院认为对戴某某的该部分供述应予采信，故该上诉理由本院予以采纳。与此同时，鉴于原判根据上诉人戴某某的犯罪事实、性质、情节和认罪态度等对其决定刑罚适当，故本院并不会因为采纳该上诉理由而改变其量刑。对于上诉人黄某某提出其在此案中并没有抽水渔利的上诉理由，及其辩护人提出黄某某是参与赌博的人，在此过程中为戴某某的网络赌博介绍赌博人员，其自己不存在开设赌场的行为，应以开设赌场罪的帮助犯对其定罪量刑的辩护意见，经查，相关上诉理由及辩护意见与在案证据及查明事实不符，本院不予采纳。原判根据上诉人黄某某的犯罪事实、性质、情节和认罪态度等对其决定刑罚适当，本院予以确认，其提出恳请给予其从轻判决的上诉理由及其辩护人提出原判量刑偏重的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟    华审判员 杨  爱  云审判员 何  远  彬二〇一八年三月十九日书记员 李月娥（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。