四川省泸州市江阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0502民初2963号 原告：泸州长起物业管理有限责任公司，住所地：泸州市茜草镇长起生活区。 法定代表人：李长海，董事长。 委托诉讼代理人：林坚，男，泸州长起物业管理有限责任公司员工。 委托诉讼代理人：吴春，四川泸杰律师事务所律师。 被告：郝明举，男，1954年3月31日出生，汉族，住泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：李万林，四川恒智达律师事务所律师。 被告：郝卫波，男，1983年2月15日出生，汉族，住泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：李万林，四川恒智达律师事务所律师。 原告泸州长起物业管理有限责任公司（以下简称长起物管公司）与被告郝明举、郝卫波企业承包经营合同纠纷一案，本院于2017年6月26日立案受理。依法适用简易程序，于2017年8月8日、8月18日、12月18日公开开庭进行了审理。审理中，经原告长起物管公司申请，本院依法委托四川长信会计师事务所进行审计。因案情复杂，本案依法组成合议庭，于2018年1月18日公开开庭进行审理。原告长起物管公司委托诉讼代理人林坚、吴春，被告郝明举、郝卫波及其委托诉讼代理人李万林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告长起物管公司向本院提出诉讼请求：1、判决二被告向原告支付363,787.95元；2、判决二被告返还水桶30475只；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：二被告系父子关系。原告与被告郝明举分别于2006年6月6日、2009年6月16日签订了《老水井桶装水厂承包协议》，由原告将下属的泸州长起物业管理有限责任公司老水井桶装水厂承包给被告郝明举生产、销售桶装水，承包期限从2006年6月21日到2012年5月20日，被告郝明举自负盈亏，由原告代被告郝明举代扣代缴各项费用。合同到期后，由被告郝卫波与原告于2012年6月28日签订《老水井桶装水厂内部承包协议》继续承包经营。因城镇规划征地，原告的老水井桶装水厂被列入拆迁范围，老水井桶装水厂于2016年11月15日依法注销。被告郝卫波委托被告郝明举于2016年11月16日与原告对被告经营期间的账目进行了核算。因二被告一直未向原告付款和返还水桶，原告为维护自身合法权益，提起诉讼，望准予所诉。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为630,273.19元，包括：为被告郝卫波承包期间垫付款537,273.19元，被告向原告借款63,000元、审计费30,000元。 被告郝明举、郝卫波辩称：被告郝卫波与原告签订承包协议的真实时间是2014年，协议上所载明的时间2012年6月28日是倒签的。在承包经营期间所有新购水桶均是由被告郝明举、郝卫波出资购买，原告无权要求郝卫波或郝明举返还水桶。2017年8月1日经与原告核对财务账册，水厂承包结算明细中“费用”部分存在重大差错，应予扣除。原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，不应得到法院的支持。原告诉讼请求中涉及被告郝明举的借款58,000元及“亏损54569.47”由于主体资格不适格和法律关系不同，不应在本案中处理。因劳动争议纠纷法院判决由原告支付被告郝卫波的工资38,920元，依法应由原告负担且未实际支付。被告郝卫波向郝明举出具的《委托书》，委托事项为处理“拆迁工作”，而非与原告进行“结算”。清算会议纪要仅仅是原告单方自认，不是原告与被告郝卫波之间最终的清算结果。原告在拆迁前已经将老水井桶装水厂相关物资进行了处理。原告采取多列支、虚列支出，是导致被告郝明举、郝卫波承包期间“亏损”的重要原因。根据《司法鉴定审计报告》对被告郝卫波承包期间支出的审计结果，亏损537,273.19元，仅仅反映被告郝卫波承包经营期间的“账面亏损”，账面亏损不等于经营期间的实际亏损，更不等于原告的垫付金额。从账实相符性衡量，原告的涉案账册记载内容与客观实际不相符，原告不具有为承包人垫付高达600,273.19元款项的可能性。《司法鉴定审计报告》是依据不真实、不合法的财务账册做出的，不应作为本案定案的依据。请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：泸州长起物业管理有限责任公司老水井桶装水厂（以下简称老水井桶装水厂）系原告长起物管公司设立的分公司，2016年11月15日依法注销。 原告长起物管公司与被告郝明举于2009年6月16日签订了《老水井桶装水厂承包协议》，由原告长起物管公司将老水井桶装水厂承包给被告生产、销售桶装水，承包期限从2009年6月21日到2012年5月20日，被告郝明举缴纳风险抵押金5万元，三年共计上缴承包费25.50万元。《老水井桶装水厂承包协议》签订后，被告郝明举向原告缴纳风险抵押金5万元，原告向被告郝明举移交承包企业的资产并制作移交清单双方签字认可。合同到期后，原告未退还被告郝明举风险抵押金5万元，也未对承包企业资产进行移交清点。 2012年6月28日，原告长起物管公司与被告郝卫波签订《老水井桶装水厂内部承包协议》，合同约定以下内容：“一、承包期限：2012年6月1日至水厂现有生产基地停用或迁建。二、承包内容：老水井桶装水厂（含原老水厂）产品生产、销售以及“老水井”产品品牌维护；三、承包经济指标：承包人第一承包年向公司缴纳承包费7,100元，以后逐年按年随当年国家物价指数同比调整承包费指标。四、承包人交纳风险抵押金5万元。五、承包人每月21日至25日按时向公司财务交纳承包费，逾期每天按应交额的3‰加收滞纳金，连续超过3个月未足额交纳承包费，或亏损总额超过风险抵押金及老水井品牌声誉遭受重大损害时，公司有权终止本协议。六、承包人按时缴纳承包费后，全权经营老水井桶装水厂（含原老水厂），自负盈亏，责任自担，分配自主，公司不予干预；承包人新建和修订水厂内部管理制度、经营制度，经公司主管领导审核，报公司办公室备案。七、承包人的各种经营费用，税收、保险及员工工资等可通过公司财务代收代付（先收后付），如承包人未按时上交代付费用所产生的后果由承包人自担。……九、承包人因经营需要添置的设备、水桶、饮水机，按要求索证并建立台账，在承包期满移交时，可按正常折旧后由公司协商收回。十、承包人有权自主招聘人员，自主制定工资标准，自主分配所得利润，但需上报公司备案。十一、承包人应遵守公司其他管理制度，严格按财务管理办法执行，配合公司资产管理。除设备折旧费外，承包人承担其他全部经营费用。……。”协议签订后，原告没有与被告郝卫波移交清点承包企业财产，也没有收取被告郝卫波风险抵押金。被告郝明举庭审中认可其向原告缴纳的风险抵押金已经转为被告郝卫波的风险抵押金，原告对此无异议。 被告郝明举与郝卫波承包经营期间，原告长起物管公司都向被告郝明举、郝卫波出具每月结算明细表。《2012年5月纯净水厂承包结算明细》载明：收入合计77,253元，支出合计69,426.91元；本月利润7,826.09元，本年利润14,695.28元，累计利润-54,659.47元。承包人郝明举在复核一栏签名确认。 被告郝卫波承包后，按照承包协议的约定，配合原告对承包企业进行财务管理，将承包期间产生的票据交原告。原告按照财务管理制度及承包协议对被告郝卫波承包的企业经营情况进行核算。原告长起物管公司在2012年6月至2016年6月期间出具的每月承包结算明细支出项目中，均列支每月承包费7,100元。根据每月承包结算明细计算，2012年6月至2013年5月，原告垫付各项支出金额为140,854.91元；2013年6月至2016年7月，原告垫付各项支出金额为72,030.88元，合计212,885.79元。其中2014年6月—2016年7月原告垫付各项支出金额为52,869.55元。 2016年因城镇规划征地，原告长起物管公司的老水井桶装水厂被列入拆迁范围。被告郝卫波于2016年7月9日向原告提交《报告》和《委托书》，《报告》放弃老水井桶装水厂经营项目，原告负责人在《报告》上批注：“同意本人申请，请按承包合同处理好对内对外业务终止工作。”《委托书》委托郝明举处理老水井桶装水厂搬迁工作全部事宜。原告负责人在《委托书》上批注：“同意本人申请，由郝明举负责处理所有善后事宜”。其后，被告郝卫波将所承包企业资产交还原告，双方没有形成书面的财产移交清单。 2016年1月7日，被告郝卫波以“桶装水厂资金周转困难”为由向原告借款10,000元；2016年7月9日，被告郝明举以“搬迁解散临工”为由，向原告借款50,000元，承诺“待后总账结算”；2016年7月25日被告郝明举以“处理二万九门市搬迁和水厂余后电款”为由，向原告借款3,000元。以上借款共计63,000元被告郝明举、郝卫波未偿还。 2016年8月4日原告以“叶定奎解除劳动合同一次性补偿金（公司搬迁）”支付叶定奎11,000元，原告负责人在支出凭证上签署意见：“同意支付此款，应按承包合同约定支付”。叶定奎系原告老水井桶装水厂在被告郝卫波承包前就已经聘用的员工，在被告郝卫波承包期间的工资由承包人负责发放。 2016年11月16日原告长起物管公司召开清算会议并形成《老水井清算会议纪要》，《老水井清算会议纪要》载明：1、承包期间郝明举向公司借款58,000元，郝卫波向公司借款10,000元。2、郝卫波交保证金50,000元，应付郝明举分红11,411.92元未付。3、承包期间财务按承包协议核算老水井共计亏损234,217.41元。4、物业公司垫付叶定奎补偿金11,000元。5、物业公司共购桶531,952.50元，所有水桶均由老水井占用一直未返回公司（郝明举承认有此项目，但购桶的金额他还需要进一步核实）。6、郝明举提出由承包人投资的东西要求公司清算。原告公司的财务人员方霞、林坚、被告郝明举等在《老水井清算会议纪要》上签名。 2016年11月17日原告出具《郝卫波通知解除劳动合同证明书》，证明原告自2016年10月31日终止与被告郝卫波劳动关系并按规定解除劳动合同。因原告未支付被告郝卫波2015年7月至2016年10月的工资及解除劳动合同关系的经济补偿金，被告郝卫波申请劳动争议仲裁。原告对劳动争议仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。经审理，本院（2017）川0502民初2188号《民事判决书》判决原告支付被告郝卫波2015年7月至2016年10月的工资共计38,920元，经济补偿金26,600元。原告不服提起上诉，泸州市中级人民法院经审理做出（2017）川05民终735号《民事判决书》判决：驳回上诉，维持原判。 原被告双方对被告郝卫波承包期间承包结算明细单记账收入1,302,803.20元无异议，但对支出账目存在异议。经原告申请，本院依法委托四川长信会计师事务所进行审计。四川长信会计师事务所做出《会计司法鉴定审计报告》（川长信【2017】鉴第002号），鉴定结论为：（一）审计期间项目支出汇总：老水井费用1,072,267.52元，老水厂费用154,722.11元，账外费用688,301.06元，合计1,915,290.69元。原告支付审计费30,000元。 被告郝明举与郝卫波系父子关系，分别与原告长起物管公司签订承包协议时，均是原告职工。 以上事实，有原被告身份信息、营业执照、原被告的当庭陈述、《老水井桶装水厂内部承包协议》、《承包结算明细》、《会计司法鉴定审计报告》证据等予以印证。上述证据经过庭审质证，能够印证本案基本事实，本院予以采信。 本院认为：原告长起物管公司分别与被告郝明举、郝卫波的签订承包协议，系独立的两个合同关系。经向原告长起物管公司释明，原告长起物管公司选择本案审理被告郝卫波承包经营期间的纠纷。故对被告郝明举承包经营期间的纠纷，另案解决。 原告长起物管公司与被告郝卫波系在平等自愿的基础上签订的承包协议，不违反法律法规的规定，合法有效，双方均应自觉履行。 关于原告长起物管公司的垫付款数额问题。被告郝卫波在承包经营期间，原告按月出具被告郝卫波承包结算明细单，审理中双方均以此作为证据进行举证，以证明自己的主张。由于承包结算明细单系原告长起物管公司财务人员每月制作并向被告郝卫波提供，结合四川长信会计师事务所做出《会计司法鉴定审计报告》（川长信【2017】鉴第002号），该承包结算明细单较为客观地反映了当时被告郝卫波承包经营期间的收支实际情况，依法应予采信。《会计司法鉴定审计报告》反映了原告虽然依据单位财务管理制度和相关会计规范形成的老水井桶装水厂财务账册，但还存在账外账等不符合财务制度的问题，因此《会计司法鉴定审计报告》的结论不能单独使用，应结合承包协议、承包结算明细单等证据来认定原告垫付款等问题。被告郝卫波经营期间，原告垫付款项2012年6月—2016年7月合计为212,885.79元。其中2014年6月—2016年7月为52,869.55元。 关于本案诉讼时效的问题。被告郝卫波提出原告的诉讼请求超过诉讼时效，依法不予保护。由于双方在合同中约定承包人的各种经营费用，税收、保险及员工工资等可通过公司财务代收代付（先收后付），所以原告在代收代付这些费用没有完全做到先收后付，因此而产生垫付款，形成对被告郝卫波的债权。因为原告每月都对被告郝卫波承包经营进行核算并出具盈亏明细表，庭审中原告没有举出相关证据证明依法向被告郝卫波催收垫付款，存在诉讼时效中止、中断的情形，原告提起诉讼的时间为2017年6月，故适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”的规定，对2014年6月起至2016年7月的垫付款52,869.55元依法予以保护，被告郝卫波应予以偿还。 关于借款63,000元的偿还问题。借款系因内部承包关系而产生的，为减少讼累，在本案中一并处理借款问题并无不妥。借款共有3笔，其中1笔借款10,000元系被告郝卫波借款，被告郝卫波应偿还。被告郝明举2次借款共计53,000元，发生借款时间为被告郝卫波委托郝明举处理老水井桶装水厂搬迁工作全部事宜期间，借款事由也与委托事项有关，因此原告要求被告郝卫波偿还被告郝明举2笔借款53,000元，符合法律规定，应予支持，被告郝卫波应偿还原告借款63,000元。 关于叶定奎解除劳动合同经济补偿金11,000元由谁承担的问题。叶定奎系原告老水井桶装水厂聘用的职工，不是被告郝卫波在承包经营期间自行聘用的人员，叶定奎因老水井桶装水厂拆迁而与原告解除劳动关系，进而产生经济补偿金。被告郝卫波虽然承包经营企业，但在双方的内部承包协议中对于此类问题没有专门约定，且叶定奎不是被告郝卫波自行聘用的，因此原告作为用人单位，依法应承担叶定奎解除劳动合同经济补偿金11,000元。 关于返还水桶30475只的问题。原告与被告郝卫波在签订内部承包协议时，虽然书面约定“协议附老水井桶装水厂资产明细，资产明细经双方签字认可。”，但实际上双方没有进行资产清点。原告同意被告提出不再承包经营申请后，被告郝卫波已经将承包企业资产进行移交，但双方没有形成书面移交清单。原告作为发包方，在移交和接收资产时，理应按照合同的约定做好移交财产的登记，以保证自己的财产权益不受损失。因此，原告要求被告郝卫波返还水桶的请求，证据不充分，本院不予支持。 关于风险抵押金的处理问题。在被告郝卫波承包期间，原告虽没有收取被告郝卫波的风险抵押金50,000元，但也没有退还被告郝明举承包期间缴纳的风险抵押金50,000元，由于被告郝明举认可其缴纳的风险抵押金已转为被告郝卫波的风险抵押金，被告郝明举与郝卫波系又父子关系，为前后两个承包人，因此，本案可以认定被告郝卫波缴纳风险抵押金50,000元。原告在被告郝卫波不再继续承包企业后，应予返还风险抵押金50,000元。 关于被告郝卫波2015年7月至2016年10月的工资38,920元由谁实际承担的问题。虽然被告郝卫波于2012年6月28日与原告签订了《老水井桶装水厂内部承包协议》并开始经营老水井桶装水厂，但该承包协议只是一份内部承包协议，只是被告郝卫波向原告提供劳动的形式发生了变化，但并不能改变被告郝卫波承包经营期间与原告的劳动关系一直维持的事实。即说明被告郝卫波与原告之间仍具有劳动合同关系，且事实上双方也继续签订了劳动合同，原告也为被告郝卫波交纳了相应的社会保险并支付工资，虽然工资的来源系从被告郝卫波承包的老水井桶装水厂经营收入，但并不能改变被上诉人承包经营期间与上诉人的劳动合同关系一直持续的事实。此外，《老水井桶装水厂内部承包协议》对被告郝卫波在承包经营期间的工资由谁承担、如何承担没有做出专门的约定，所以，原告关于由被告郝卫波实际承担38,920元的请求，缺乏依据，本院不予支持。 关于审计费用承担的问题。本案由于双方对承包经营期间的财务情况有异议，进行审计是必要的，有助于查明案件事实。审计费30,000元由原告与被告郝卫波各承担15,000元。 综上，为维护各方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告郝卫波于本判决生效之日起30日内，向原告泸州长起物业管理有限责任公司偿付承包期间垫付款52,869.55元、借款63,000元，共计115,869.55元； 二、原告泸州长起物业管理有限责任公司于本判决生效之日起30日内，退还被告郝卫波风险抵押金50,000元； 三、被告郝卫波于本判决生效之日起30日内，向原告泸州长起物业管理有限责任公司支付审计费15,000元; 四、驳回原告泸州长起物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10,103元，由原告泸州长起物业管理有限责任公司负担7,578元，被告郝卫波负担2,525元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  刘 斌 审 判 员  陈 刚 人民陪审员  周守金 二〇一八年三月十二日 书 记 员  刘俊麟