辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽07民终173号上诉人（原审原告）：刘铮，男，1990年1月26日出生，汉族，住凌海市金城镇东新街**栋*****号。委托诉讼代理人：张砚峰，锦州市阳光法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：可口可乐辽宁（南）饮料有限公司，住所地大连市沙河口区西北路235号。负责人：栾秀菊，该公司董事长。委托诉讼代理人：王灿芝、丁一，辽宁法大律师事务所律师。上诉人刘铮因与上诉人可口可乐辽宁（南）饮料有限公司（以下简称可口可乐公司）劳动争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2017）辽0702民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘铮及其委托诉讼代理人张砚峰，上诉人可口可乐辽宁（南）饮料有限公司委托诉讼代理人王灿芝、丁一到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘铮上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项；2、请求确认被上诉人单方对上诉人作出的解除劳动合同为违法解除；3、被上诉人给付上诉人30日工资4983元；4、被上诉人给付上诉人违法解除劳动合同赔偿金39864元；5、被上诉人给付上诉人加班费41223元；6、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人解除与上诉人劳动合同应当认定为违法解除。1、被上诉人销售的可口可乐饮料是一种碳酸饮料，消费者食品安全意识和自我保护能力的增强，是被上诉人的碳酸饮料销量减少的客观原因。2、上诉人2016年11月28日至2016年12月7日的销量为零并不代表上诉人没有工作。上诉人一直在努力工作，加大售点库存量，增加售点的SKU铺货，导致售点库存量大增，再加上天气寒冷，售点周转过慢，造成2016年11月28日至2016年12月7日的销量为零。3、被上诉人对上诉人2016年11月28日至2016年12月7日的销量为零的比较方法错误，上诉人是否完成当年工作应以全年的销量与之前的全年销量进行比较。4、被上诉人的员工手册第6页2.5.1规定的用人单位单方面解除权明显失当，显失公平，违反了《劳动合同法》第39条规定，该规章制度也没有约定销售量为零被上诉人就有单方解除权。人民法院应当依法审查该规章制度的合法性与合理性。《劳动合同法》第39条第2项规定的是严重违反用人单位的规章制度的规定，要求是必须达到“严重违反”程度。5、被上诉人解除上诉人的劳动合同违反法定程序，依据《劳动合同法》第40条第2项规定，上诉人如不能胜任工作，被上诉人应当对上诉人进行培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，被上诉人有权行使非过失解雇权。二、被上诉人没有提前30日通知上诉人，应当依据《劳动合同法》第40条规定，额外支付上诉人一个月工资。三、依据《劳动合同法》第47、87条规定，被上诉人违法解除劳动合同，应当给付上诉人劳动合同赔偿金。四、应当给付上诉人加班费用。上诉人是实行不定时工作制的劳动者，不执行加班费的规定，但被上诉人实行不定时工作制，未按审批的内容实际履行，依据《国务院关于职工工作时间的规定》应当采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权和生产工作任务的完成。可口可乐公司辩称，一、公司系合法解除，无需支付赔偿金。（一）实体方面，上诉人严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条规定，公司有权解除劳动合同。1、上诉人在仲裁及一审庭审期间对其岗位职责内容均认可，被上诉人亦反复告知上诉人最重要的工作职责是拜访客户并联系业务订单。2、上诉人在明确知晓其岗位职责的情况下，自2016年11月28日至12月7日期间，连续数日销量持续为零，根据上诉人历年销量对比表显示，明显属于未履行工作职责，被上诉人有权对上诉人的不履职行为给予第一次书面警告。3、上诉人在收到第一次书面警告后，被上诉人再次告知其岗位职责，并告知再不履行工作职责的，被上诉人将给予其第二次书面警告情况下，上诉人依然未恢复工作，甚至在办公室内悬挂横幅扰乱公司正常经营秩序，上诉人上述行为明显违反公司规章制度，被上诉人有权对其第二次书面警告。（二）程序方面，被上诉人对上诉人发出的两次书面警告和即时解除劳动合同通知，均经过工会等相关部门批准同意，且当面向上诉人送达了《即时解除劳动合同通知信》和《解除劳动合同证明书》，上诉人亦收到相关解除劳动合同材料。二、被上诉人提供的《员工手册》、《纪律行动标准政策》等规章制度已经民主讨论程序，且履行公示手续，完全适用于上诉人。1、根据《集体协商会议记录》、《员工手册》、《2015年版签收单》已经上诉人亲自签收确认，即已向其履行公示告知程序。规章制度完全符合先民主讨论，后向其公示的法定程序，并未侵犯上诉人任何权益。2、《员工手册》中已明确规定《纪律行动标准政策》属于员工手册一部分。3、2013年6月11日《集体协商会议记录》可以说明2013年《纪律行动标准政策》已经民主讨论程序。4、2013年6月17日，修订后的《纪律行动标准政策》已通过邮件方式向包括所有上诉人在内的所有员工公示告知。2015年7月13日，修订《员工手册》前，公司通过邮件形式再次向所有员工征集修订意见。5、上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》中已明确约定：上诉人已收到、阅读并理解《员工手册》及其他有关规章制度规定，自愿接受相关约束并严格遵守各项规定。三、上诉人无权主张加班费。1、上诉人系不定时工时制，被上诉人已提供2013年1月至2017年12月期间特殊工时制行政许可决定书。根据《工资支付暂行规定》第十三条及《辽宁省工资支付规定》第二十一条规定，不定时工作制员工无权主张加班工资。2、上诉人未提供证据证明其存在加班事实。3、上诉人明确知晓加班须经被上诉人书面审批，但上诉人未提供任何加班审批表。4、上诉人明确知晓对加班费有异议需在收到工资条七个工作日内提出，但其未在合理期间主张加班费，视为上诉人对已收到工资认可。可口可乐公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并改判驳回被上诉人请求给付2016年春节奖金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误及适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。一、上诉人对于春节奖金的发放制度有明确规定，被上诉人不符合春节奖金的发放标准。1、根据劳动法第47条规定，上诉人有权依法制定公司的工资分配方式；2、经被上诉人本人签收确认的《员工手册》第4.7.1条有明确规定；3、根据上述规定，春节奖金的发放对象是上一年度12月31日仍在册与公司存在劳动关系的员工，被上诉人并不符合上诉人公司关于支付春节奖金的相关规定。二、上诉人解除与被上诉人劳动合同系因其严重违纪，一审法院已认定上诉人作出的解除与被上诉人劳动合同的行为符合劳动合同法第39条第2款的规定，又要求上诉人支付其2016年度的春节奖金并属适用法律错误。三、即使上诉人应当支付春节奖金，一审法院对于春节奖金数额的认定亦存在错误。《员工手册》第4.7.1条规定计算方法，一审法院认定计算方法有误。刘铮辩称，给付13薪符合法律规定和被上诉人提供的员工手册的规定。依据劳动部关于执行劳动法若干问题的意见第26条的规定，劳动合同解除只对未履行部分发生法律效力，不涉及已履行的部分，被上诉人的员工手册4.7.1条规定给付13薪按照实际服务时间按照比例折算，上诉人在被上诉人处工作12个月，因此按照劳动部的解释应该给付12个月的13薪。刘铮向一审法院起诉请求：一、请求确认被告单方于2016年12月7日对原告作出的解除劳动合同为违法解除；二、被告给付原告30日的工资为4983元；三、被告给付原告2016年的春节奖金人民币3895元；四、被告给付原告违法解除劳动合同的赔偿金人民币39864元（4983×4年×2倍）；五、被告给付原告加班费人民币41223元；六、被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2013年起原告开始在被告处工作，被告全年实行不定时工作制，原告在没有得到休息的情况下仍然兢兢业业地工作。2016年被告以原告没有销售量认定原告严重违纪，单方解除了与原告的劳动合同。被告认定原告严重违纪与客观事实不符，也违反了劳动合同法的规定，属违法解除劳动合同，应当承担违法解除合同的法律责任，即法定赔偿责任，为此请求人民法院依法裁决，以保护原告的合法权益。一审法院认定事实：2013年6月5日，原告入职被告处工作。2013年10月1日起，原、被告之间签订固定期限劳动合同，原告担任被告单位销售代表职务。原被告签订的劳动合同甲方为被告可口可乐辽宁（南）饮料有限公司、乙方为原告刘铮。该劳动合同载明：三、甲乙双方应负的责任2、乙方责任（2）确认已经收到、阅读并理解《可口可乐商业行为规范》，《员工手册》及其他有关规章制度规定，自愿接受相关约束；（3）严格履行本合同，严格遵守甲方的各项规章制度（包括《员工手册，可口可乐商业行为规范》及其他规定）。六、工作地点和工作时间3、甲方根据国家规定和乙方的工作岗位性质，对乙方实行以下之一的工时制度：不定时工作制。七、劳动合同终止和解除的条件（2）严重违反劳动纪律或甲方的规章制度的（包括乙方违反甲方有关保密规定或擅自利用、公开、传播属于甲方非公开的资料，违反《员工手册》、《可口可乐商业行为规范》及公司和各部门的其他规章制度）。劳动合同中所载《员工手册》等相关文件，原告在《员工手册》签收单中予以签字确认。该签收单载明：本人刘铮，在此确认收到、认真阅读并同意公司2015年版《员工手册》及其附带全球政策的全部内容。上述文件中包含《纪律行动标准政策》。《员工手册》3.2.2规定：员工加班需事先提出加班申请，经公司事先批准后方可加班。经公司事先批准及事后确认的加班工作时间方为有效。4.7.1规定：公司于每年一月发放上一年度（自然年）春节奖金。发放对象为上一年度12月31日仍在册与公司存在劳动关系的员工。奖金金额相当于员工上一年度12月份的月总目标收入，包括月固定工资和月浮动基数。《纪律行动标准政策》第14条规定，违纪内容不履行或不完全履行工作职责、违反公司相关规定或者工作失职，纪律行动类别书面警告，即时解除劳动合同。另，2016年度原告实发工资扣除上年度年终奖后，月平均工资为3579.80元。另查，2016年11月下旬，因被告外方股东准备将股权转让给中粮集团所属外企性质公司一事，包括原告在内的多名被告锦州地区员工共同提起员工诉求书，以被告并购或重组为由，要求被告支付2N+4赔偿金，并要求保证薪资待遇不变等一系列诉求。被告收到诉求书后，给予答复，解释并说明公司股权、股东变更不影响员工履行劳动合同，因此不同意支付赔偿金，关于薪资发放事宜，被告会依据法律规定和与员工之间的劳动合同约定履行。对上述回复，包括原告在内的多名锦州地区员工并未就诉求内容与被告达成一致，并采取不下订单的方式继续表达诉求。同年12月5日，被告领导至锦州，召开锦州地区员工会议，明示要求员工履行正常职责，恢复工作，拜访客户达成销量。原告等多名锦州地区员工并未按照会议要求履行正常职责，恢复工作。原告2016年11月28日起销量统计为2件，而原告在2014年11月28日至2014年12月7日期间销量统计为713.826件，2015年11月28日至2015年12月7日期间销量统计为680件。2016年12月6日13时30分，被告以原告等人“在公司再次强调销售人员的工作职责下，仍未按照要求下订单”为由，并依照《纪律行动标准》第14条“不履行或不完全履行工作职责，违反公司相关规定或工作失职”，给予原告第一次书面警告，该书面警告下发后，原告未履行正常职责，恢复工作。2016年12月7日，被告以原告“在公司再次强调销售人员工作职责情况下，12月7日仍未履行工作职责，未下订单，且在12月6日采取不当行为在公司内部拉条幅”为由，并依照《纪律行动标准》第14条及20条（拒不服从上级合理及合法的指令）再次给予原告书面警告，并即时解除劳动合同。当日，被告向原告送达了《解除劳动合同通知书》及《解除劳动合同证明书》。因解除劳动合同一事，原告向辽宁省锦州市劳动争议仲裁院申请劳动仲裁，其申请内容为：要求被告给付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金、2016年春节奖金、违法解除劳动合同赔偿金、周六的加班工资等。后该院作出仲裁裁决书，对原告的上述申请事项不予支持。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点为被告解除与原告之间的劳动合同是否系违法解除。原告任被告销售代表期间，因员工诉求书事项未获满意答复，进而采取不下订单，不履行或不完全履行工作职责等行为，导致2016年11月28日至12月5日期间订单数量基本为零。在被告对原告上述行为作出第一次书面警告后，原告仍未恢复正常工作，被告再次作出书面警告，并即时解除劳动合同；被告作出的解除与原告劳动合同行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“（二）严重违反用人单位的规章制度的”之规定，不属于违法解除劳动合同，故对原告要求确认被告违法解除劳动合同一节，不予支持。因被告解除劳动合同的行为并非违法解除，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定的应给付赔偿金之情形，亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定的应支付代通知金的情形，故对原告要求被告给付赔偿金及支付代通知金之请求，均不予支持。关于原告要求被告支付春节奖金一节，春节奖金的金额系员工上一年度12月份的月总目标收入，包括月固定工资和月浮动基数。鉴于原告已经在被告处工作至2016年12月7日，已经完成全年绝大部分的销售工作任务，故春节奖金应当按照2016年度实发工资扣除上年度年终奖后的月平均工资予以计算。关于原告主张的加班费一节，原、被告双方在劳动合同中约定实行不定时工作制，被告单位的《员工手册》的规定，原告加班需事先审批及事后确认，该《员工手册》已经向原告公示，现原告并未提供证据证明其加班已经经过被告批准或确认，故对原告该项请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告可口可乐辽宁（南）饮料有限公司于本判决生效后7日内给付原告刘铮春节奖金3579.80元。二、驳回原告刘铮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），由被告可口可乐辽宁（南）饮料有限公司负担。二审中，可口可乐公司依法提交了新的证据，本院组织当事人对证据进行质证。可口可乐公司提交：1、2013年6月17日人力资源部向所有员工发邮件，该邮件将公司的相关规章制度告知员工，并将相关的网址附在邮件上，而且说明HR部门已经对所有的员工进行了相关的培训。2、2015年7月13日HR向所有人员发放的员工手册意见征集的邮件。3、网站链接的截图，是本案中提供的相关法律制度的网站，点进去可以看见公司的规章制度，但是需要是公司人员用自己的ID进行点击。以上证据证明可口可乐公司多次向员工公示并征求意见，不仅有员工签字的签收单、经过了民主讨论程序，而且也通过上述的程序向员工进行了公示。本院结合一审提交的签收单及双方签订的劳动合同，对上述3份证据予以采信。对于可口可乐公司提交的比照2016年11月工资计算的春节奖金数额表，该计算方法无相关的依据，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、可口可乐公司解除劳动合同是否违法，是否应给付赔偿金；二、可口可乐公司应否给付刘铮30日工资；三、可口可乐公司应否给付刘铮加班费；四、可口可乐公司应否给刘铮春节奖金及具体数额。关于焦点一、二，可口可乐公司规章制度内容未违反法律、行政法规及政策规定，不违反公序良俗，不存在明显不合理的情形，且经过民主议定程序并已向包括上诉人刘铮在内的劳动者公示告知，上诉人刘铮并未提出异议，故该规章制度应属有效，可以作为上诉人可口可乐公司用工管理的依据。根据可口可乐公司规章制度，累计二次书面警告，构成即时解除劳动合同的条件。可口可乐公司对刘铮发出的两次书面警告和即时解除劳动合同通知，均经过工会等相关部门批准同意，并依法履行了后续相关手续，原审认定可口可乐公司解除与刘铮劳动合同行为不属于违法解除劳动合同的情形，未支持刘铮要求可口可乐公司支付赔偿金及代通知金的诉求并无不当，本院予以维持。刘铮该项上诉请求，本院不予支持。关于焦点三，刘铮与可口可乐公司签订的劳动合同约定刘铮实行不定时工作制，我国现行法律、法规对实行不定时工作制员工加班工资并无规定。根据可口可乐公司的《员工手册》规定，员工加班需事先审批及事后确认，该《员工手册》已经向员工公示，因刘铮未就其存在加班的事实提供相关证据，故原审未支持刘铮主张的加班工资并无不当，本院应予维持。刘铮该项上诉请求，本院不予支持。关于焦点四，可口可乐公司的《员工手册》第4.7.1条规定：春节奖金的发放对象为上一年度12月31日仍在册与公司存在劳动关系的员工，计算公式应为上一年度第12月份的固定工资加月浮动基数，给付春节奖金按照实际服务时间按照比例折算。可口可乐公司于12月初与刘铮解除劳动关系，并不是刘铮申请离职，且刘铮已经完成了全年大部分工作，如果不给付春节奖金，明显不公。可口可乐公司提供的春节奖金计算方法无相关依据，本院不予采信。原审按照公平原则，就春节奖金给付标准按照2016年度实发工资扣除上年度年终奖后的月平均工资计算较为合理，本院予以维持。可口可乐公司该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，刘铮和可口可乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由刘铮、可口可乐公司负担。本判决为终审判决审 判 长 赵佳审 判 员 钟鸣审 判 员 李勇二〇一八年三月二十三日法官助理 潘妍书 记 员 刘微