浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终138号 上诉人（原审被告）：杭州长富金属制品有限公司。住所地：浙江省桐庐县富春江镇子陵路**。 法定代表人：陈兴茂，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙建平、徐乐安，浙江春江明珠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘余杰，男，1972年8月18日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人（特别授权）：周建平、沈传禹，浙江六律律师事务所律师。 原审被告：余可榕，男，1967年9月15日出生，汉族，住福建省长乐市。 原审被告：吴宏群，男，1976年6月2日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 上诉人杭州长富金属制品有限公司（以下简称长富公司）为与被上诉人潘余杰，原审被告余可榕、吴宏群民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 长富公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回潘余杰对长富公司的原审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定长富公司为共同借款人明显缺乏事实基础，借条上借款人处并无长富公司单位的任何公章，一审法院认定事实错误，裁判逻辑错误，从而最终判决错误。1.一审法院认定本案长富公司为共同借款人，需共同偿还债务，但根据潘余杰在一审中提供的证据显示，潘余杰提供的借条中借款人处并无长富公司的盖章。借条中长富公司的公章位置明显并非是在借款人处。对于共同借款人如此重大的责任，在没有盖章确认，也没有其他任何证据予以证明的情况下，一审法院的认定缺乏事实基础。2.根据潘余杰在一审中提供的证据显示，相关款项80万元是直接汇入余可榕的个人名下，长富公司从未收到过任何潘余杰汇入的款项或者余可榕代交的款项，且根据当时的工商资料显示，余可榕在2015年1月20日就已经不再是长富公司的股东及法定代表人了，一审法院认定长富公司为共同借款人缺乏事实依据和法律基础。3.一审法院的裁判逻辑错误。一审法院认为，长富公司就借条中为什么会有盖章的解释缺乏合理性，称长富公司的辩称不符合常理，即认定长富公司为共同借款人。该裁判逻辑明显错误。首先，长富公司辩解的只是说有这个可能性，整个案涉的借款过程长富公司毫不清楚，也不清楚为什么借条中在非借款人的其他位置上会有这个公章；其次，根据“谁主张谁举证”的基本举证原则，潘余杰作为提起诉讼的原告，应当由其就长富公司系共同借款人提供充分的证据予以证明，而并不是由长富公司提供证据证明不是共同借款人，更何况借条中长富公司的公章并非加盖在“借款人”处。如果潘余杰提供的证据不充分，一审法院就应当依法驳回其诉讼。二、一审法院认定余可榕在潘余杰的借条中加盖长富公司早已作废的公章的行为构成表见代理，属于适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。适用该法律条文的前提条件是，对外签订合同的主体必须是法人或其他组织的法定代表人、负责人。而本案中，余可榕在2015年1月20日就已经不再是长富公司的股东及法定代表人了，本案中借条的出具时间是在2016年3月25日。因此，余可榕对外实施的任何行为均无法再代表长富公司。三、一审法院的审理程序存在瑕疵。根据余可榕的书面承诺可见，其以长富公司早已作废的公章对外签订借款合同的行为己涉嫌构成诈骗罪，长富公司曾请求将案件移送公安机关侦查。一审法院应当依法中止审理，待公安机关查实后再做出相应裁决。长富公司在一审应诉答辩过程中，曾以余可榕的行为涉嫌构成诈骗罪为由，请求一审法院将案件移交桐庐县公安机关立案侦查，在公安查实后再做出相应的裁决。在一审法院没有主动移交的前提下，长富公司自行向桐庐县公安局报案。在桐庐县公安局受理报案并进行调查期间，一审法院却以表见代理为由先行做出一审判决，最终认定余可榕利用作废的公章对外提供借款担保的行为应当由长富公司承担连带担保责任。根据印章特制管理办法规定，刻制新公章，老公章作废是有程序性要求和规定的。根据该规定，应认定为他人已知晓，在本案中应认定为潘余杰已知晓。根据办法规定，公章刻制由公安部门备案审查。新公章刻制后，原公章可封存，也可销毁，并未规定一定要销毁。因此一审法院判决认为借条中盖有长富公司的公章，是长富公司未严格按照规定尽到公章使用规范的管理义务因而要承担责任的观点是错误的。综上所述，一审法院没有查明潘余杰向余可榕交付借款的客观事实真相，长富公司作为法院认定的共同借款人也从未收到任何本案的相关款项，一审法院错误的适用法律认定余可榕利用作废公章骗取借款的违法行为构成表见代理，且审理程序存在瑕疵，严重影响案件的公正性，最终作出错误的判决，依法应当予以撤销。请求二审法院支持长富公司的上诉请求。 潘余杰辩称，一、本案中长富公司系案涉借款的共同借款人，事实清楚，足以认定，长富公司的上诉理由依法不能成立。1.长富公司一审中辩称，长富公司在案涉借条上的盖章系对地址的确认，并非是借款人。但在案涉借款的借条上，长富公司通过盖章行为确认余可榕的地址既不符合客观常理，也不符合逻辑，更显突兀。若案涉借款与长富公司无关，则长富公司盖章进行余可榕的地址确认，无法解释盖章的动机与目的、作用。2.长富公司在借条上盖章区域仍属于借款人区域。通过案涉借条的布局排版可以看出，盖章所处的位置就在借款人签名的上方，形成案涉借条盖章位置的原因是当时盖章行为粗糙所致，但并不影响借款人的认定。结合借条内容及排版，盖章的该区域仍属于借款人身份所在的区域，而非与本案无关的区域。3.结合2016年4月20日借条中长富公司的身份，完全可印证本案中长富公司系共同借款人的身份。桐庐法院（2017）浙0122民初148号民事判决中，对2016年4月20日借条中长富公司的身份已经作了与本案一致的认定。结合该两笔借款发生的时间、对象、事由等因素，该两案具有关联性，属于类案，长富公司的身份均是共同借款人。二、案涉借条上所用公章与工商登记备案的印模一致，且长富公司在一审法院给予的期间未提出鉴定申请，足以认定所盖公章的真实性，能代表长富公司的意思表示。经与工商登记备案的公章印模进行对比发现，案涉借条上公章与工商所留印模一致。工商登记机关所留公章的印模具有对世性，足以对抗长富公司提供的其他印模，且对案涉借条的印模一审法院给予长富公司鉴定的机会，但长富公司自行放弃申请鉴定，这已经充分说明长富公司在公章真实性问题上的态度。因此，案涉借条上的公章足以能代表长富公司的意思表示。三、长富公司认为余可榕涉嫌诈骗，但公安机关并未立案，且与本案无关，长富公司以此抗辩显然不能成立。本案从一审立案至今已经1年多余，长富公司在一审时就辩称将向公安机关报案，但至今未立案，这本身已经说明长富公司辩称余可榕涉嫌诈骗难以成立。何况，即便余可榕构成诈骗，则本案公章真实的情况下，其涉嫌诈骗行为与案件也不具有关联性。综上，一审认定事实清楚，长富公司作为共同借款人的认定准确，判决结果合法。请求二审法院在查明事实的基础上依法维持原判。 余可榕、吴宏群未参与本案二审诉讼活动，亦未发表答辩意见。 潘余杰向一审法院起诉请求：一、余可榕、长富公司向潘余杰归还借款本金80万元；二、余可榕、长富公司支付自2016年3月25日起至清偿之日止按月利率2%计算的利息；三、余可榕、长富公司承担潘余杰因本案而发生的律师费38000元；四、吴宏群对上述一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；五、本案诉讼费、保全费由余可榕、长富公司、吴宏群承担。事实和理由：2016年3月25日，余可榕、长富公司向潘余杰出具借条一份，双方约定：余可榕、长富公司向潘余杰借款80万元，如不能一次性归还，须经出借人同意，支付利息后再延期，因借款逾期而产生诉讼，则由借款人、担保人承担出借人主张债权的费用。吴宏群作为担保人对该债务进行担保，担保范围为借款、利息、违约金及借款人主张债权的费用（包括律师费），担保期限为借款期限届满之日起二年。2016年3月25日，潘余杰通过银行汇款将款项交付给余可榕。后潘余杰因资金需要，要求余可榕、长富公司还款均无果，吴宏群亦未承担保证责任。故潘余杰起诉至法院，请求判如所请。 一审法院认定事实：2016年3月25日，余可榕向潘余杰出具借条一份，载明：借款金额80万元，如逾期，应由借款人承担该借款引起诉讼而产生的一切费用包括律师代理费等，未就借款期限和利息进行约定。长富公司在出借人和借款人上方的空白处落款，吴宏群在担保人处落款，保证期限为借款期限届满之日起二年。同日，潘余杰将80万元款项通过银行汇款方式汇入余可榕的账户中。借款后至今，余可榕、长富公司、吴宏群分文未付。潘余杰为实现本案债权支出律师代理费38000元、公告费560元。另查明：2003年6月30日以余可榕为法定代表人投资设立长富公司，股东为余可榕、陈川平、陈锦辉、陈兴茂等四人。2015年1月20日，长富公司的法定代表人由余可榕变更登记为陈兴茂，股东变更为余秀莺、陈川平、陈锦辉、陈兴茂等四人。2010年5月12日，长富公司申刻法定名称章一枚，印章编码3301220010218，2016年11月21日，长富公司换刻法定名称章一枚，印章编码3301220078203，另长富公司于2003年在工商另备案公章一枚。 一审法院认为，潘余杰与余可榕、吴宏群之间的借贷、担保关系有潘余杰提供的借条及汇款凭证为凭，事实清楚，应确认合法有效，余可榕借款后，即负有及时归还借款的义务，吴宏群应按约承担保证责任。本案的主要争议焦点为：长富公司是否要承担共同还款责任。长富公司辩称本案借条中的印章是在2010年5月12日之前就已经注销作废或余可榕私刻的印章，余可榕在借款时已不是该公司的法定代表人，也不是公司股东，不能代表长富公司的真实意思表示，且长富公司的印章不是盖在借款人处，长富公司不应承担责任。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。本案余可榕曾系长富公司的法定代表人，借条上借款人处盖有长富公司的公章，在客观上形成具有代理权的表象，并且长富公司未提供相应证据证明其对余可榕职权进行限制的规定为相对方潘余杰所知晓。故相对方潘余杰有理由相信余可榕具有代理权行使长富公司提供借款的真实意思表示。从公司印章的管理角度分析，公司印章是公司法定代表人表达意思的一种方式，长富公司换刻公章应将原有公章作废，并予以封存或销毁。而长富公司未严格按照规定抓好公章使用规范的管理义务，对余可榕私自用章造成的后果，也应承担相应的责任，且长富公司在一审给予的宽期限内未提交鉴定申请，视为放弃鉴定，应承担该不利后果。长富公司的印章虽不是落在借款人处，但长富公司辩称系对地址的确认，而该地址系余可榕的住址，该辩称显然不符合常理，应认定潘余杰与长富公司为案涉借款的共同借款人，潘余杰要求长富公司承担共同还款责任的诉讼请求，予以支持。根据法律规定：双方对利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息，本案中，潘余杰未能提供依据证明双方就利息进行了约定，对潘余杰的利息自起诉之日起至借款还清之日止按年利率6%计算的部分予以支持，其余部分不予支持。对潘余杰诉请的律师代理费，在借条中有明确约定，对潘余杰的诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、余可榕、长富公司于判决生效之日起十日内归还潘余杰借款80万元，并支付以80万元借款为基数从2017年1月6日起至借款付清之日止按年利率6%计算的利息；二、余可榕、长富公司于判决生效之日起十日内支付潘余杰为实现本案债权支出的律师代理费38000元、公告费560元；三、吴宏群对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向余可榕、长富公司追偿。四、驳回潘余杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12180元，财产保全费4770元，合计16950元，由余可榕、长富公司、吴宏群负担。 本院二审期间，长富公司向本院提交新的证据：证据一、《情况说明、承诺》一份，证明余可榕承认其在明知公章作废的情况下仍然在其上作为借款人加盖公章；二、《印章审批数据表》、《公章刻制查询证明》一组，证明案涉借条上所盖长富公司公章已于2010年5月12日办理换刻以及公安部门已向余可榕告知该公章作废的事实；三、长富公司工商信息一组，证明长富公司法定代表人于2015年1月20日由余可榕变更为陈兴茂的事实，余可榕在1月20日之后不再是公司法定代表人及股东。潘余杰质证称：对证据一，真实性有异议，因为该证据的形成时间是2016年11月16日，而本案一审发生时间是2017年1月份，在一审过程中，长富公司并没有提交该证据，在二审中提交该证据，认为真实性存疑。对证据二，不属于二审新证据，对该份证据的质证意见与一审发表的质证意见一致，该证据只能证明长富公司曾经刻制过该枚印章，并不能证明案涉借条上的公章存在不合法性。对证据三，真实性无异议，但与本案无关。余可榕、吴宏群未发表质证意见。上述证据本院经质证认为：对证据一，形式上系本案当事人余可榕出具，余可榕本人在二审中未参与诉讼，未对该证据的真实性作出表示，故对于该证据本院不予确认。对证据二，系一审已经提交的证据，且该证据的待证事实于一审判决书中已经认定，故对该证据不予确认。对证据三，待证事实已经于一审判决书中认定，潘余杰表示对真实性无异议，对该证据予以确认。 二审期间，潘余杰、余可榕、吴宏群未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案二审的争议焦点为，案涉借条上长富公司的盖章应认定为何种法律行为，应承担何种法律责任。首先，对于公章真实性问题，长富公司在一审中未提出对于公章真实性的鉴定申请，且案涉借条上的公章与长富公司于2003年工商备案的对世公章一致，虽长富公司提出证据证明该公司公章先后于2011年、2016年进行更换，但不足以推翻本案公章之法律效力。长富公司诉称其对案涉公章失去控制，鉴于该公章仍在长富公司工商登记备案中公示，长富公司未能尽到公章使用规范之管理义务，亦应自行承担相应的法律责任。案涉公章加盖于借条“出借人”与“借款人”字样上方，与浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初148号潘余杰与余可榕、长富公司民间借贷纠纷中同时期相同当事人的借条上长富公司的盖章位置近似，综合两案借条中的盖章位置、交易习惯与日常经验法则，可以认定潘余杰已经完成长富公司之盖章系共同借款意思表示的举证责任，举证责任转移至长富公司。对此，长富公司在一审中辩称盖章可能系对余可榕地址之确认，二审辩称系余可榕个人恶意使用旧有公章，均不足以推翻案涉公章系长富公司共同借款意思表示之外观。至于长富公司主张，本案借条签订时余可榕已非长富公司法定代表人，但未举证证明长富公司对余可榕职权进行限制的规定为相对方潘余杰所知晓，余可榕作为长富公司曾经的法定代表人，持有并使用长富公司尚在工商登记中备案的公章，相对方潘余杰有理由相信余可榕具有代理权行使长富公司提供借款的真实意思表示。综上，上诉人长富公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费12180元，由杭州长富金属制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 宁 审 判 员  袁正茂 审 判 员  夏明贵 二〇一八年三月二十九日 法官助理  陈 典 书 记 员  骆芳华