河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)冀02民终1910号 上诉人（原审被告）：刘志国， 上诉人（原审被告）： 上诉人（原审被告）：刘辉， 上诉人（原审被告）：王新琛， 上诉人（原审被告）：饶雪， 被上诉人（原审原告）：王二勇， 被上诉人（原审第三人）：唐山唐融投资咨询有限公司，住所地：唐山市高新技术开发区龙泽北路509号。 法定代表人：齐建林，总经理。 被上诉人（原审第三人）：么艳苹， 被上诉人（原审第三人）：刘宗雨， 被上诉人（原审第三人）：赵光伟， 上诉人刘志国、刘艳梅、王新琛、刘辉、饶雪与被上诉人王二勇、赵光伟、么艳苹、刘宗雨、唐山唐融投资咨询有限公司民间借贷纠纷一案，不服唐山市路北区人民法院（2017）冀0203民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘志国、刘艳梅、王新琛、刘辉、饶雪向本院提出诉讼请求：撤销一审判决、依法改判驳回王二勇的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院事实不清，借款协议没有实际履行。1.王二勇虽然与刘志国、刘艳梅签订了借款协议，并约定刘辉、王新琛、饶雪为担保人，但没有向刘志国、刘艳梅支付借款100万元。2.借款协议属于主合同，担保约定属于从合同，主合同不生效，从合同不发生法律效力。3.本案第三人和唐山唐融咨询有限公司与上诉人没有与王二勇起诉相关联的债权债务关系，却判决刘志国、刘艳梅向王二勇偿还借款778114元，没有事实和法律依据。4.借款协议约定借款数额是100万元，却判决刘志国、刘艳梅给付王二勇借款778114元，与借款协议对不上。尤其是将范志国、齐建林、么艳萍、刘宗雨等与上诉人刘志国、刘艳梅没有任何借贷关系的债权债务，强加在上诉人刘志国、刘艳梅身上，属于子债父还，公司会计饶雪的债务由刘志国、刘艳梅归还。二、一审法院适用法律不当。1.王二勇当庭的解释没有任何证据支持，无借款协议的内容佐证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》，当事人的主张没有证据支持，人民法院理应对王二勇的主张不予采信。2.刘辉、王新琛系刘志国、刘艳梅成年子女，并且王二勇当庭主张饶雪系刘辉所办公司会计。成年子女债务，父母没有偿还义务，公司债务、雇主债务，会计饶雪没有偿还义务。3.没有任何证据佐证王二勇与刘志国、刘艳梅所签订借款协议与本案第三人有关联，也不能证明本案第三人与刘志辉、王新琛、饶雪的借贷纠纷已变更为王二勇对刘志国、刘艳梅的借款100万，更不能证明与刘辉、王新琛担保责任有关。三、证据不支持王二勇的主张。1.一审中，齐建军当庭证明王二勇并没有向其归还28万，也不能证明这28万元与借款协议有关。2.既然王二勇当庭主张，本案第三人分别与刘辉、王新琛、饶雪、刘志国有借款合同，当庭没出示，且不能证明第三人借款与借款协议关联性，人民法院理应依据《民事诉讼法》规定各案各审。3.王二勇由于没有按照借款协议向刘志国、刘艳梅支付100万元借款，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干规定》第九条和《最高人民法院关于民事诉讼法证据若干规定》第五条，应当认定王二勇举证不能，借款协议合同不生效。 被上诉人王二勇答辩称，1.2014年6月28日，王二勇与刘志国、刘艳梅签订的借款协议是对原借款事实的确认，一审法院认定协议合法有效，既符合法律规定又符合实际。刘志国、刘艳梅所说的未生效，理据不足，不能成立。2013年10月，刘志国、刘艳梅因资金紧张向答辩人借款，答辩人分别通过原审第三人唐山唐融投资咨询有限公司、么艳萍、刘宗雨、赵光伟及案外人齐建军的账户转给刘志国指定的刘辉、饶雪及案外人史华南的账户，双方形成了口头借款协议。由于借款期限较短，又有转款的银行记录，没有与刘志国、刘艳梅签订书面借款合同。由于刘志国、刘艳梅逾期不能返款，为了明确前期借款本金及利息归还数额，2014年6月28日，经过双方对账核实，确认尚欠王二勇借款本金100万元（第三笔借款20万元+第四笔借款60万元+第五笔借款20万元=100万元）。为明确借款本金、借款期限及以后的借款利息，王二勇与刘志国、刘艳梅签订了借款协议并出具了收条，借款协议签订后，刘志国、刘艳梅还将自己所有的坐落在开平水机路西侧01-17房产的产权证、开平郑庄子乡李各庄村宅基地适用证交付给王二勇作为借款抵押物。从这一事实进一步说明刘志国、刘艳梅借款事实的真实性。2.刘志国、刘艳梅与原审第三人唐融公司、幺艳萍、刘宗雨、赵光伟、案外人齐建军之间没有形成民间借贷法律关系，不存在刘志国、刘艳梅在上诉状中所说的将上述当事人的债务强加于刘志国、刘艳梅的问题。3.本案的借款人是刘志国、刘艳梅，借款期限届满后王二勇向借款人主张归还借款符合法律规定，不存在刘志国、刘艳梅在上诉状中所说的子债父还及饶雪的债务由刘志国、刘艳梅偿还的问题。 被上诉人么艳苹答辩称，其不认识刘辉，王二勇跟么艳苹说刘辉向王二勇借钱，王二勇从么艳苹这借了10万，并从么艳苹卡上直接转给了刘辉。 被上诉人刘宗雨答辩称，其的卡是王二勇使的 被上诉人唐山唐融投资咨询有限公司答辩称，上诉人不认可借款不是事实。其提供了银行的流水。 被上诉人赵光伟未出庭亦未答辩。 王二勇向一审法院起诉请求：1.偿还借款100万元；2.支付拖欠的至起诉之日的利息9万元；3.自起诉之日起按月息2%计息至借款还清之日止；4、刘辉、王新琛、饶雪承担连带偿还责任。 一审法院认定事实，当事人无争议的事实如下，1、2014年6月28日，王二勇与刘志国、刘艳梅、刘辉、王新琛签订“借款协议”一份，王二勇系出借方，刘志国、刘艳梅系借款方，刘辉、王新琛系担保方。载明：……一、借款总额：人民币1000000.（壹佰万元）……三、借款期限：（壹）个月，自本协议签订之日起至止四、借款利率：月息2%；2、2014年6月28日，刘志国、刘艳梅出具收条一份，载明：今王二勇借给刘志国刘艳梅人民币壹佰万元整，即￥1000000万元（笔误，应为1000000元）。自至，期限壹个月，于一次偿还。借款人：刘志国刘艳梅；3、刘志国、刘艳梅曾是夫妻关系，后离婚，刘辉与王新琛系夫妻关系，刘辉系刘志国、刘艳梅的儿子。对于双方有争议的事实，一审法院认定如下：1、王二勇主张2013年10月至，刘志国、刘艳梅、王新琛、刘辉、饶雪多次向王二勇借款，具体如下：第一笔：刘辉向王二勇借款30万元，王二勇在按照月息4%扣除1.2万元后，通过证人齐建军向史华南打款28.8万元，史华南认可28.8万元是刘辉向其购买石油的预付款。王二勇认可刘辉于通过向赵光伟转账30万元付清本息；第二笔：王二勇通过第三人唐融公司向刘辉转账9.2万元。同日，通过第三人么艳苹向刘辉转账10万元，共计19.2万元，王二勇主张这是刘志国、刘艳梅、王新琛、刘辉、饶雪自王二勇处借款20万元，王二勇在按照月息4%预先扣除8000元利息。于还清20万元；第三笔，，王二勇通过赵光伟分别转入2万元和17.3万元，王二勇主张此笔借款数额为20万元，按照月息3.5%预先扣除7000元利息，后刘志国、刘艳梅、王新琛、刘辉、饶雪分别于、、通过刘辉、饶雪、赵光伟、刘宗雨向王二勇支付利息每次7000元，本金未曾偿还；第四笔，，王二勇通过赵光伟向刘辉转账60万元。同日，刘辉按照月息3.5%支付利息2.1万元，并分别于、通过刘辉、饶雪、刘宗雨、赵光伟向王二勇支付利息每次2.1万元，并于通过饶雪、刘宗雨偿还此笔60万元借款；第五笔，，王二勇通过刘宗雨向刘辉转账60万元，同日，饶雪向刘宗雨转账2.1万元，此笔借款刘志国、刘艳梅、王新琛、刘辉、饶雪未予偿还；第六笔，，刘宗雨向饶雪转账13.14万元，双方商定借款数额为20万元，王二勇在扣除第三笔19.3万元、第五笔60万元及第六笔的利息后，实际交付刘志国、刘艳梅、王新琛、刘辉、饶雪13.14万元。另第三笔（王二勇主张借款20万元）、第五笔（王二勇主张60万元）、第六笔（王二勇主张20万元）构成“借款协议”载明的100万元。王二勇、刘志国、刘艳梅、王新琛、刘辉、饶雪双方以前的数笔借款协议销毁后补签此100万元借款协议。2014年6月至2015年1月，刘志国、刘艳梅、王新琛、刘辉、饶雪按照月息3.5%给付王二勇利息九次，每次3.5万元，给付利息5万元，100万元本金未曾偿还。第三人唐融公司、么艳苹、刘宗雨、赵光伟对王二勇的上述借款本息主张均予以认可。刘志国、刘艳梅、王新琛、刘辉、饶雪对王二勇上述主张均不认可。结合王二勇提交的“借款协议”、银行转账记录、证人证言、第三人的陈述，一审法院认定刘志国、刘艳梅、王新琛、刘辉、饶雪自王二勇处借款事实，但借款数额应以实际交付的数额为准，利息超出相关规定部分亦应予以冲抵。2、王二勇主张饶雪是被告刘辉公司的会计，结合在本案原审时，刘志国、刘艳梅、王新琛、刘辉、饶雪的代理人及饶雪本人均予以承认，予以采信。 一审法院认为，合法的民间借贷应予以保护，原告提交的借款协议、收条、第三人陈述、银行转账凭证等证据，认定原告与被告刘志国、刘艳梅之间存在借款行为。对被告主张借款并未实际发生不予采信。但借款数额应为实际交付数额90.34万元（第三笔19.3万元+第五笔57.9（60-2.1）万元+第六笔13.14万元）。关于原告自认的被告自2014年6月至2015年1月按照月息3.5%支付的利息31.5万元（3.5万元×9），超出法律规定部分125286元（31.5万元-90.34万元×3%×7个月）应予以冲抵本金，故被告应偿还原告778114元。关于利息，原告主张被告支付自拖欠借款之日至起诉之日的利息9万元并自起诉之日至借款还清之日止，按照月息2%给付利息。根据借款协议约定的借款期限为，但被告的打款5万元应冲抵64天【5万元÷（778114元×0.03%÷30天）】利息，认定被告刘志国、刘艳梅应自（至共计64天）起以实际借款数额778114元为基数，按照月息2%支付利息至借款付清之日止。被告刘辉、王新琛为被告刘志国、刘艳梅向原告的借款提供了担保，原告主张二人承担连带责任已超保证责任期限。虽然部分借款、还款、支付利息是通过被告饶雪的账户，但借款合同上被告饶雪并未签字，且原告亦未提供证据证明饶雪为借款人、担保人，故饶雪不应承担借款本息的偿付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，遂判决：一、被告刘志国、刘艳梅于本判决生效后五日内偿还原告王二勇借款778114元并支付利息（利息以778114元为基数，自至借款付清之日止，按月利率2%计算）；二、驳回原告王二勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15780元，由原告王二勇负担1780元，被告刘志国、刘艳梅负担14000元，财产保全费5000元，由被告刘志国、刘艳梅负担。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11581元，由上诉人刘志国、刘艳梅、王新琛、刘辉、饶雪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  苗立柱 审 判 员  刘 岩 代理审判员  杨鹏章 二〇一八年三月二十九日 书 记 员  张艺馨