北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终2634号上诉人（原审被告）：大连新华美天医疗美容医院有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区中山路407号1-5层公建。法定代表人：秦金平，董事长。委托诉讼代理人：关欣，黑龙江建文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：景甜，女，1988年7月21日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：范洁，北京启达律师事务所律师。上诉人大连新华美天医疗美容医院有限公司（以下简称新华美天公司）因与被上诉人景甜肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初51425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官周易、徐晨参加的合议庭，于2018年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人新华美天公司的诉讼代理人关欣、被上诉人景甜的诉讼代理人范洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新华美天公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回景甜的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由景甜承担。事实及理由：一、一审判决认定新华美天公司侵犯景甜肖像权与事实不符。一审法院通过搜索景甜姓名得到网络图片，网络服务提供者未对图片进行核实，图片真实性存疑。更不能通过网络图片比对来确定涉案图片与景甜肖像具有同一性。二、一审判决与法律规定不符。即使具有同一性，涉案图片所在网站浏览量不大，不会导致公众对景甜产生误解，也不影响其商业形象及利益。景甜未提出赔偿数额的事实及法律依据。新华美天公司亦未因此直接获利。一审判决的数额畸高。景甜辩称：同意一审判决，不同意新华美天公司的上诉请求和理由。1.景甜提交的景甜照片和新华美天公司使用的图片完全一致；2.新华美天公司网站由新华美天公司经营，上面有很多以营利为目的的广告宣传，其使用照片未经景甜同意，侵犯了景甜肖像权。景甜在一审中起诉称：1.判令新华美天公司在《法制日报》等全国公开发行的报纸及其网站www.xinhuaprs.com中均连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信向景甜公开道歉；2.判令新华美天公司向景甜赔偿经济损失550000元和精神损害抚慰金50000元；3.新华美天公司承担合理办案费用2000元。事实及理由：景甜发现新华美天公司未经其许可在宣传网站www.xinhuaprs.com内11个链接中使用景甜12张照片作为插图，且在涉嫌侵权页面中设有多处在线咨询窗口，充斥新华美天公司的医疗美容整形宣传及商业广告。景甜系国内著名女演员，毕业于北京电影学院，出演了《一个女人的史诗》、《战国》、《特殊身份》、《警察故事2013》、《澳门风云》、《班淑传奇》、《长城》、《金刚：骷髅岛》、《大唐荣耀》等多部知名电影及电视剧。景甜还推出过个人音乐EP、音乐作品等，并积极参与公益事业。景甜还曾荣获多种奖项。一直以来，景甜都将维护个人健康形象作为工作的重点之一。新华美天公司未经授权擅自使用景甜的照片用作文章插图，实现新华美天公司的商业利益，严重侵犯景甜的肖像权，且将景甜照片用于美容整形项目的商业宣传中，会使网页浏览者对景甜产生误解，对景甜的商业形象和个人声誉造成了极大的负面影响，降低了景甜的社会评价，侵犯了景甜的名誉权，给景甜造成了经济损失和精神伤害。新华美天公司在一审中答辩称，新华美天公司系涉诉网站的备案单位，该网站现仍在运营。新华美天公司不同意景甜的诉讼请求，理由为：1.涉诉网站中的涉诉照片很小，看不清。2.涉诉照片与景甜不像，360网站搜索结果不具有公信力，景甜仅以网络搜索照片证明照片系景甜，该证据证明力不足，景甜本人应当到庭。一审法院认定事实如下：景甜系演员。新华美天公司系以外科（整形外科）、医疗美容科（美容外科、美容皮肤科、美容口腔科）、麻醉科、医学检验科、医学影像科（X线、超声）；一类医疗器械生产为经营范围的有限责任公司。经景甜申请，北京市方正公证处于2016年3月14日作出（2016）京方正内民证字第93682号《公证书》。经公证：1.在网址http://www.xinhuaprs.com中载有题为《眼睛内双适合做双眼皮手术吗？》、《专家解答开眼角会不会影响视力》、《小腿变粗的原因有哪些？》、《专家解读阴道紧缩术》、《改脸型手术疼吗？》、《有哪些方法可以去除青春痘？》、《玻尿酸填泪沟注意事项》、《自体脂肪填泪沟的利与弊》、《注射美白针效果到底好不好？》、《注射美白针会不会太痛？》、《打美白针一个疗程大概多少钱》的十一个文章标题（含链接）以及题为《注射隆下巴有副作用吗》的文章一篇，上述文章标题左侧均配有一名女性照片作为配图，文章内配有同一女性照片作为文章插图，共使用了八张不同的照片。文章所在网页标题为“新华美天整形医院”，下设有“关于新华美天”、“整形美容”、“激光美容”、“注射美容”等栏目，网页右侧配有含“在线咨询”、“QQ咨询”、“专家答疑”的图标链接及“美容热线”、微信二维码等内容的悬浮窗口，网页底部标注有“版权：大连新华美天整形医院”及地址、咨询电话等。2.通过工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询，域名为xinhuaprs.com网站的主办单位及网站名称均系新华美天公司。对此，新华美天公司认可公证书的真实性，但不认可证明目的，称不能证明涉诉照片的肖像为景甜。景甜提交了公证费票据，用以证明其为公证支付了2000元。新华美天公司称票据真实性无法判断，且与出具公证书的时间不一致，不能证明系本案公证书的票据。一审庭审中，景甜提交了以“景甜”作为搜索词条的网络搜索图片及百度百科，用以证明涉诉照片中的人物即为景甜本人及景甜的艺人身份。新华美天公司认可上述证据的真实性，但称网络搜索内容不具有公信力，不能证明涉诉照片中的肖像为景甜。一审法院认为，公民的肖像权、名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，根据网络图片及景甜身份材料显示的内容，可以印证涉诉照片与景甜肖像的同一性。新华美天公司系涉诉网站的主办单位，且结合新华美天公司的经营范围、涉诉网站内容及页面设置等可以认定，涉案网站系用于宣传新华美天公司及其经营的整形美容服务项目，故新华美天公司在涉诉网站内的十一个文章标题及一篇文章中多次使用景甜八张照片作为配图的行为明显具有营利目的，现无证据证明新华美天公司使用景甜照片经过景甜同意或有其他合法依据，故新华美天公司的行为侵害了景甜的肖像权。涉诉网站中虽使用了景甜的照片作为文章配图，但文章中并未提及景甜姓名，亦未出现对景甜进行侮辱、诋毁等内容，使用方式亦不足以导致社会公众对景甜的评价降低，故新华美天公司的行为不构成对景甜名誉权的侵害，景甜就此要求新华美天公司承担相应侵权责任的请求，一审法院不予支持。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现景甜要求新华美天公司赔礼道歉于法有据，但新华美天公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，一审法院将综合考虑新华美天公司使用景甜照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，景甜作为演员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，新华美天公司对景甜肖像权的侵害，必然导致景甜的经济性利益受损。一审法院综合考虑景甜的职业身份、新华美天公司经营性质及使用景甜照片的具体情况等对景甜的该项请求酌情予以判处。关于精神损害抚慰金，新华美天公司的行为不足以导致景甜遭受严重精神损害，故对景甜的该项请求一审法院不予支持。关于合理办案费用，因侵权行为发生在互联网中，景甜采取必要措施进行证据保全亦属合理与必要，且其提交了2000元的公证费发票予以佐证，故一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条之规定，判决：一、新华美天公司于判决生效后七日内，向景甜书面赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核，如逾期不执行上述内容，则由一审法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由新华美天公司负担；二、新华美天公司于判决生效后七日内赔偿景甜经济损失80000元、公证费2000元；三、驳回景甜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：北京市方正公证处（2016）京方正内民证字第93682号《公证书》及网络图片、景甜身份材料，已形成完整的证据链，可以印证新华美天公司在用于宣传其经营整形美容服务项目的xinhuaprs.com网站上，在涉及十一个文章标题及一篇文章中多次使用景甜照片作为配图，新华美天公司的行为明显具有营利目的，现无证据证明新华美天公司使用景甜照片经过景甜同意或有其他合法依据，故新华美天公司的行为侵害了景甜的肖像权，但尚不构成对景甜名誉权的侵害，一审法院判决新华美天公司向景甜赔礼道歉，并酌情判处支付经济损失及2000元的公证费费用，具有事实及法律依据，亦较为公允，本院予以维持。综上，新华美天公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3316元，由大连新华美天医疗美容医院有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 巍审 判 员 周 易代理审判员 徐 晨二〇一八年三月七日法官 助理 吴可加书 记 员 张 鑫