江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)苏09刑终67号原公诉机关江苏省东台市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘存录，男，1974年12月17日出生于江苏省东台市，汉族，初中文化，水电工，住东台市。曾因赌博，于2011年6月12日被罚款五百元；因赌博，于2012年9月30日被罚款二百元；因为赌博提供条件，于2013年3月22日被罚款五百元；因赌博，于2014年10月27日被行政拘留三日；因为赌博提供条件，于2016年4月25日被罚款五百元。因本案，于2017年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审，经东台市人民法院决定，于2017年12月28日被逮捕，现羁押于东台市看守所。辩护人秦勇鉴，江苏陈爱平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘文华，男，1983年2月5日出生于江苏省东台市，汉族，初中文化，个体经营，住东台市。曾因赌博，于2011年12月17日被罚款二百元。因本案，于2017年3月14日被取保候审，经东台市人民法院决定，于2017年12月28日被逮捕，现羁押于东台市看守所。原审被告人李国平，男，1970年7月14日出生于江苏省东台市，汉族，小学文化，个体经营，住东台市。曾因犯抢劫罪，于1992年6月20日被本院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利二年。因本案，于2017年3月14日被取保候审，同年4月11日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，现羁押于东台市看守所。原审被告人汤录中，男，1981年7月28日出生于江苏省东台市，汉族，高中文化，氩弧焊工，住东台市。曾因窝藏赃物，于2000年6月23日被劳动教养一年。因本案，于2017年3月14日被取保候审，经东台市人民法院决定，于2017年12月28日被逮捕，现羁押于东台市看守所。辩护人沈粉梅，江苏智昇律师事务所律师。江苏省东台市人民法院审理东台市人民检察院指控原审被告人刘存录犯赌博罪、原审被告人李国平、刘文华、汤录中犯诈骗罪一案，于2017年12月28日作出（2017）苏0981刑初567号刑事判决。原审被告人刘存录、刘文华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、赌博部分2017年3月8日至10日，被告人刘存录将其位于东台市溱东镇周黄村六组的住房提供给他人以“炸金花”或“登堂”的方式进行赌博，赌资数额共计人民币162400元，被告人刘存录合计抽头人民币2500元。具体事实如下：1、2017年3月8日，被告人刘存录将其住房提供给被告人刘文华及徐某、费某1、费某2、费某3以“炸金花”等方式进行赌博，赌资数额达人民币35000元，被告人刘存录抽头人民币500元。2、2017年3月9日，被告人刘存录将其住房提供给被告人刘文华、李国平、汤录中及徐某、费某1、王某、费某3、费某4、李某以“登堂”等方式进行赌博，赌资数额达人民币46000元，被告人刘存录抽头人民币1000元。3、2017年3月10日，被告人刘存录将其住房提供给被告人刘文华、李国平、汤录中及徐某、费某1、王某、费某3、费某2、费某4、钱某、曹某1以“登堂”等方式进行赌博，赌资数额达人民币81400元，被告人刘存录抽头人民币1000元。上述事实，主要有下列证据予以证实：1、东台市公安局出具的人口基本信息，证实：被告人刘存录已达刑事责任年龄。2、东台市公安局提供的行政处罚决定书，证实：被告人刘存录曾因为赌博或为赌博提供条件多次被行政处罚。3、东台市公安局出具的发破案经过、抓获经过情况及受案登记表、立案决定书，证实：本案因费某1报案而案发，2017年3月13日民警到被告人刘存录家中将其传唤至东台市公安局溱东派出所。4、被告人刘存录的供述和辩解，证实：2017年3月8日，费某1等人在二楼打牌，具体输赢不清楚，其得了500元茶水费，这一天其打电话喊费某1来吃饭；3月9日，刘文华等人在二楼打“登堂”，二百元起点，其打了几牌，具体输赢不清楚，其未抽头，其拿出几包香烟，得三、四百元；3月10日，徐某等人在二楼打“登堂”，其未抽头，有人赢钱给其几百元红钱，被其压上去打漂输掉。5、被告人李国平的供述和辩解，证实：3月8日前一两天，刘存录打电话给其，让其去赌博，其于3月8日去了刘存录家，当时有刘文华、费某3、费某1、王某、徐某等人在“炸金花”，其看到输赢蛮大，都是几百元几百元地押；3月9日中午其带道具牌和透视眼镜到了刘存录家二楼参与赌博，其站在刘文华旁边暗示刘文华，当天其赢16000元，刘文华赢2万元；3月10日中午其去刘存录家二楼，后来用道具牌、透视眼镜参与赌博，当天其赢了两万多，刘文华赢了两万多，汤录中赢了七千多元，钱某赢了一千多元，费某1、费某3输了有十几万元；“登堂”赌博就是每家发三张牌比大小，但是谁都不许看牌，一直压钱结束才能看牌，大小最低200元一压，上不封顶，另外可以漂，不限额，正常是几百元到三千元，刘存录每场都会抽头不少钱。6、被告人刘文华的供述和辩解，证实：2017年3月8日其在刘存录家二楼与徐某、费某1、费某2、王某“炸金花”，其输了三千元钱；3月9日下午，其到刘存录家以“登堂”方式赌博，每把二百元起打，上不封顶，正常有人在一旁漂，其坐在桌子上赌，其赢13000万多元；3月10日其和李国平他们每次都是500元、1000元漂，其赢了8000多元，听说李国平共赢40000多元，汤录中赢7000多元；正常刘存录抽头，桌上钱多了就抽一百块，一场下来抽1000多元。7、被告人汤录中的供述和辩解，证实：2017年3月9日其喊钱某去刘存录家赌钱，二楼有费某1、费某3、徐某、王某、刘文华、费某4在打牌赌钱，采取是“登堂”方式，其在旁漂了几把，输了1600元；3月10日下午其去刘存录家，费某1、费某3、徐某、王某、费某4、李某在打“登堂”，其跟在李国平后面漂，之后刘文华到场，也在旁边漂，其当天赢7600元，李国平、刘文华各赢一两万元；在刘存录家打牌刘存录都会抽头，这两天抽头至少有1000元。8、证人费某1的证言，证实：2017年3月8日上午10点多，其接到刘存录电话喊其去打牌，其就喊费某2一起去，当天其赢20000多元，徐某赢30000多元，其他人输，这天抽头700元给刘存录；3月9日下午其带9000元去刘存录家，当时费某3、刘文华、李某、王某、刘存录五人在二楼打“登堂”，刘存录让给其打，其前后输掉45000元，包括别人还的钱和向别人借的钱；3月10日刘存录打其电话，其正好快到刘存录家，上午11点其打电话喊费某3、费某2到刘存录家赌博，其共输10.4万多元，包括其带的8000元现金、向别人借的钱和别人还的钱，费某3输10万元，刘存录抽头1000多元。9、证人费某3的证言，证实：2017年3月8日中午，其去刘存录家二楼和费某1、徐某、费某2打牌，后来刘文华过来，五个人“炸金花”，其输了30000多块钱。这天刘存录抽了500元左右；3月9日下午费某1喊其去刘存录家玩“登堂”，当天其没有输赢；3月10日费某1又喊其去刘存录家玩“登堂”，其输了9.9万元，自带1万元，其余都是借的，费某1输14万元，这天可能10多万输赢；3月9日、10日都是费某1喊其去的，赌博活动是刘存录组织的。10、证人徐某的证言，证实：2017年3月8日下午刘存录打电话让其去打牌，其没有输赢，这天刘存录抽头有700元；3月9日上午刘存录喊其去打牌，其和费某3、费某1等人先玩的“炸金花”，后打“登堂”，这天其赢1.7万元，其估计刘存录抽头2000元；3月10日中午其和费某4一起在外面吃饭，刘存录打电话给费某4，让其和费某4去赌博，后在刘存录家其和费某1等人打“登堂”，当时刘存录、刘文华、李国平、汤录中、钱某五人在旁边漂，漂是每把500或1000元，其赢了2.5万元，借给费某33万元，其听说费某1输14万元，费某3输10万元，刘存录抽头至少2000元。11、证人费某2的证言，证实：3月8日上午10点多，费某1喊其去刘存录家打牌，在刘存录家二楼“炸金花”，其输了二、三千元，刘存录抽头有五百元；3月10上午费某1喊其去刘存录家打牌，其带1.5万元去的，到下午两点后越打越大，其就没有继续打，其赢了1500元，刘存录抽头有1千元。12、证人李某的证言，证实：2017年3月9日其带了三千元钱去刘存录家准备赌钱的，其当天输1千多，正常一家通吃几家时，就抽100元放在旁边给刘存录，当天有千把块钱的样子。13、证人王某的证言，证实：2017年3月8日刘存录打电话喊其去赌博，9日饭后去了刘存录家，后在二楼以“登堂”方式赌博，当天其输了2.2万元，刘文华和李国平赢了至少2万；3月10日上午刘文华打电话喊其去刘存录家赌钱，饭后其去了刘存录家赌博，其赢1.3万元，费某3和费某1输十几万元；两天刘存录都抽头，一天一千多，两天有两千元钱。14、证人费某4证言，证实：3月9日其到刘存录家玩，在二楼费某1等人在赌博，其也坐下来打了几把，其输了有二、三百元；3月10日中午，刘存录电话喊其去赌博，其饭后去的，去时费某1等人在二楼赌博，其上去打的，玩的是“登堂”，这天其输了三、四百元，费某1、费某3输了十几万元。15、证人钱某证言，证实：2017年3月10日，其去刘存录家二楼，看到十来个人围着赌博，其也跟在后漂了几把，赢了1300元钱。16、证人曹某1证言，证实：2017年3月10日下午4点多，其开车经过刘存录家门口时，看见有人打牌，费某4让给其打了几把，是以“登堂”方式赌博的，其玩了不到半小时就走了，输了2000多元；听说刘存录抽头的，具体如何抽其不清楚。17、证人朱某1证言，证实：其和刘存录2014年离婚，但仍在一起生活，靠人家打牌抽点钱。3月8日、9日、10日到其家赌钱的有费某4、李国平、刘文华、徐某、费某1、费某3、王某、汤录中、钱某、李某、曹某1、费某2，这些人有些是自己来的，有的是刘存录打电话喊去的，他们在楼上打牌时门反锁，其进不去，不知道刘存录三天共抽头多少。二、诈骗部分2017年3月9日和10日，被告人李国平在东台市溱东镇周黄村六组被告人刘存录的家中通过使用透视扑克牌、佩戴透视眼镜控制赌博输赢的方式参与赌博，并通过上述方式为被告人刘文华、汤录中在赌博中提供帮助，骗取其他参赌人员钱财。其中，被告人李国平共单独赢得人民币41000元，被告人刘文华通过被告人李国平的帮助赢得人民币21000元，被告人汤录中通过被告人李国平的帮助赢得人民币7600元。被告人李国平、刘文华、汤录中的诈骗数额分别为人民币69600元、21000元和7600元。具体事实如下：1、2017年3月9日，被告人李国平在被告人刘存录家中通过使用透视扑克牌、佩戴透视眼镜的方式伙同被告人刘文华参与赌博，并通过该方式为被告人刘文华在赌博中提供帮助。被告人李国平单独赢得人民币16000元，被告人刘文华通过被告人李国平提供的帮助赢得人民币13000元。被告人李国平、刘文华的诈骗数额分别为人民币29000元和13000元。2、2017年3月10日，被告人李国平在被告人刘存录家中通过使用透视扑克牌、佩戴透视眼镜的方式分别伙同被告人刘文华、汤录中参与赌博，并通过该方式分别为被告人刘文华、汤录中在赌博中提供帮助。被告人李国平单独赢得人民币25000元，被告人刘文华通过被告人李国平提供的帮助赢得人民币8000元，被告人汤录中通过被告人李国平提供的帮助赢得人民币7600元。被告人李国平、刘文华、汤录中的诈骗数额为人民币40600元、8000元和7600元。案发后，被告人李国平主动投案，并如实供述了犯罪事实；被告人刘文华、汤录中主动投案，并如实供述了犯罪事实，后翻供，在庭审中又如实供述犯罪事实。公安机关分别扣押被告人李国平、刘文华、汤录中赃款人民币40000元、21000元和7600元。公安机关另扣押可透视扑克牌32张、眼镜盒1只。上述事实，被告人李国平、刘文华、汤录中在开庭审理过程中亦无异议，并有证人李某等人的证言，东台市公安局制作的辨认笔录，现场照片，扣押决定书、扣押物品清单，发破案经过及抓获经过说明等证据证实，证据经庭审质证，均具证明效力，足以认定。原审人民法院认为，被告人刘存录以营利为目的，组织三人以上赌博，并为赌博活动提供帮助，赌资数额累计达到人民币五万元，其行为已触犯我国刑法，构成赌博罪，应予刑罚处罚。被告人李国平、刘文华、汤录中以非法占有为目的，在赌博过程中使用工具控制输赢，骗取他人财物，其行为均已触犯我国刑法，均构成诈骗罪，其中被告人李国平诈骗数额巨大，被告人刘文华、汤录中诈骗数额较大，均应予刑罚处罚。被告人刘文华、汤录中分别通过被告人李国平实施犯罪行为，分别与被告人李国平在人民币21000元和7600元的数额范围内成立共同犯罪。被告人李国平自动投案，并如实供述了犯罪事实，被告人刘文华、汤录中自动投案，并如实供述了犯罪事实，后翻供，在庭审中又能如实供述犯罪事实，均系自首，依法均可从轻或减轻处罚。被告人李国平、刘文华、汤录中均退出大部分或全部赃款，均酌情从轻处罚；各被告人均有前科或劣迹，均酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款和第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘存录犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人李国平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人刘文华犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币七千元。四、被告人汤录中犯诈骗罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人李国平、刘文华、汤录中分别退出的赃款人民币40000元、21000元、7600元，合计人民币68600元，予以没收，由暂扣机关东台市公安局上缴国库。继续追缴被告人刘存录未退出的违法所得人民币2500元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人李国平未退出的赃款人民币1000元，予以没收，上缴国库。六、已扣押的作案工具可透视扑克牌、眼镜盒，予以没收，由扣押机关东台市公安局依法处理。上诉人刘存录提出的上诉理由是：没有组织行为，没有抽头行为；原审判决量刑过重。上诉人刘存录的辩护人提出的辩护意见是：上诉人刘存录没有组织行为；收取的是茶水费用，不是抽头；赌资是在诈骗中形成的，不是在赌博中形成的；原审判决量刑过重，其犯罪情节较轻，可免予刑事处罚。上诉人刘文华提出的上诉理由是：其是正常的赌博行为，不属于诈骗犯罪。有退钱给被害人的行为，应体现从轻处罚；原审判决量刑过重。经审理查明，上诉人刘存录将其住房提供给他人进行赌博并抽头的事实、上诉人刘文华与原审被告人李国平、汤录中在赌博过程实施诈骗的事实与原审判决认定事实相同，原审判决认定事实所列举的证据，均经原审人民法院在开庭时出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人刘存录及其辩护人提出上诉人刘存录没有组织和抽头行为的上诉理由和辩护意见，经查，证人费某1、徐某、王某、费某4证实是刘存录打电话喊他们去刘存录位于东台市溱东镇周黄村六组的住房内进行赌博，且抽头给刘存录；证人朱某1证实刘存录靠人家打牌抽点钱，来赌钱的人，有些是自己来的，有些是刘存录打电话喊来的；同案的李国平、刘文华、汤录中均证实在刘存录家赌博并给刘存录抽头，上述证据证明上诉人刘存录组织并提供场所供他人进行赌博，其以提供茶水的名义收费，实质是抽头渔利，该行为符合赌博罪的犯罪构成要件。原审被告人李国平等人在赌博中实施的诈骗犯罪，依法构成诈骗罪，但不影响对刘存录赌博犯罪中涉案赌资认定。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘文华提出其是正常的赌博行为，不构成诈骗犯罪的上诉理由，经查，上诉人刘文华明知原审被告人李国平使用工具控制输赢，仍在赌博过程中接受李国平的帮助，具有共同犯罪的故意，行为构成诈骗罪。本院认为，上诉人刘存录以营利为目的，组织三人以上赌博，并为赌博活动提供帮助，赌资数额累计达到人民币五万元，其行为已构成赌博罪。上诉人刘文华、原审被告人李国平、汤录中以非法占有为目的，在赌博过程中使用工具控制输赢，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中原审被告人李国平诈骗数额巨大，上诉人刘文华、原审被告人汤录中诈骗数额较大。上诉人刘文华、原审被告人汤录中分别通过原审被告人李国平实施犯罪行为，分别与原审被告人李国平在人民币21000元和7600元的数额范围内构成共同犯罪。上诉人刘文华、原审被告人汤录中具有自首情节，依法可以从轻处罚；原审被告人李国平具有自首情节，依法可以减轻处罚。上诉人刘文华、原审被告人李国平、汤录中退出大部分或全部赃款，可酌情从轻处罚；上诉人刘存录、刘文华、原审被告人李国平、汤录中有前科或劣迹，均酌情从重处罚。原审判决根据上诉人刘存录、刘文华的犯罪事实及量刑情节，所作判决符合法律规定，故上诉人刘存录、刘文华提出原审判决量刑过重的上诉理由本院不予采纳；上诉人刘存录的辩护人提出对刘存录免予刑事处罚的意见不符合法律规定，亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何申华审判员  潘颖颖审判员  孙 婕二〇一八年三月十四日书记员  张 邺