浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终20号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司舟山市定海支公司，住所地舟山市定海区解放西路****。负责人：穆红燕，总经理。委托诉讼代理人：郑兵，男，1987年9月8日出生，汉族，住舟山市普陀区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：田家旭，男，1989年11月4日出生，汉族，住舟山市定海区。原审被告：谢孟泽，男，1993年2月25日出生，汉族，住舟山市定海区。原审被告：孙华，男，1987年11月4日出生，汉族，住舟山市普陀区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司舟山市定海支公司（以下简称“太平洋保险公司”）因与被上诉人田家旭以及原审被告谢孟泽、原审被告孙华机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初3498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。太平洋保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人承担被上诉人误工费36125.49元，案件受理费均由被上诉人负担。事实和理由：1.一审不考虑工伤事故的性质，认定被上诉人病休期间无收入，有失公允。2.应核实被上诉人发生事故前三年的平均收入，作为其固定收入依据，再扣除其发生事故后的实际收入，差额部分才能认定为误工损失。3.根据上诉人2015年12月发放的工资单，可以说明被上诉人已于2015年12月开始在原公司上班，考虑拆除内固定设施的住院时间，合计误工时间为218天，一审认定10个月，缺乏依据。田家旭辩称，1.一审认定其病休期间无收入的事实清楚。浙江嘉蓝海洋电子有限公司发放给其的款项系按月以工资名义给予的生活补助，在工伤保险误工费赔付时再一并结算，不能认定这笔款项的性质为工资。2.一审认定的误工标准是正确的。其在大学毕业后参加考研，参加工作时间较晚，后在浙江嘉蓝海洋电子有限公司工作二个月即发生交通事故，只能参照该二个月发放的工资计算误工费。3.一审认定的误工期限是正确的。其实际病休时间要长于10个月，浙江嘉蓝海洋电子有限公司于2015年12月发放的款项系上班二个月的年终奖和年度一次性补助，并非工资，故上诉人不能以公司发放该款项来反推其已提前上班的事实。综上，请求二审法院维持原判。谢孟泽辩称，其应承担的责任均应由太平洋保险公司负担，一审判决再判决其需要承担15575元是错误的。田家旭向一审法院起诉请求：判决太平洋保险公司在保险范围内赔偿其损失162186.40元，庭审中变更为166524.30元，其中精神抚慰金要求在交强险内先行赔付；判决谢孟泽、孙华对保险公司赔偿后不足部分承担赔偿责任。一审法院认定事实：2015年6月3日下午，在新城体育路与海纳路路口，谢孟泽驾驶浙Ｌ×××**号小型汽车与孙华驾驶的后座载着田家旭的电动自行车发生相撞，造成田家旭和孙华受伤的交通事故。交警部门作出的事故认定书认定谢孟泽与孙华对该事故负同等责任，田家旭无责。谢孟泽驾驶的事故车辆在太平洋保险公司投保了交强险和商业险。田家旭受伤后，在舟山广安骨伤医院进行治疗。经诊断，此事故造成田家旭左胫腓骨开放性粉碎性骨折，右股皮外侧神经炎。田家旭分别于2015年6月3日至8月20日、2017年3月13日至2017年3月20日住院治疗。因该事故发生于下班途中，舟山市人力资源和社会保障局认定田家旭同时构成工伤，并经鉴定为工伤九级伤残。关于无异议的费用：1.田家旭医疗费总金额为61924.96元，其中由谢孟泽垫付36000元，孙华垫付5000元，其余20924.96元由田家旭自行支付；2.非医保用药6233.23元未超出交强险限额；3.田家旭主张的部分赔偿项目：住院伙食补助费85天×50元/日＝4250元，护理费按78天×100元/日＝7800元，营养费按30天×50元/日＝1500元，交通费为400元。对于有争议的费用：1.误工费。田家旭主张误工费10个月×12200元/月＝122000元。其提供了与浙江嘉蓝海洋电子有限公司的《劳动合同书》和2015年6月至12月的工资单。其中《劳动合同书》载明劳动合同的期限为固定期限，自2015年3月24日起至2018年3月23日止，工作岗位为硬件和软件开发、数据采集。工资单显示：田家旭受伤前的2015年4月—5月税后工资分别为5682.51元、5363.91元，其中岗位工资2600元、绩效工资5000元、奖金3000元，加上餐补、住房补贴、加班补贴，再扣除养老保险、医疗保险、失业保险、公积金和绩效年终发放留存3200元、奖金年终发放留存3000元，实际到手工资应为5682.51＋绩效留存3200元＋奖金年终发放留存3000元，再加扣减的养老保险178.08元、失业保险11.13元、公积金312元，合计约12200元。自受伤后的2015年6月至12月所发的工资均为生活补助，其中，6月3146.06元、7至10月每月发放2224.88元、11月3324.88元、12月5112.22元，与田家旭提供的农行卡交易明细相一致，同时提供了个税完税证明。后，田家旭提供了浙江嘉蓝海洋电子有限公司关于《田家旭工资组成情况说明》，内容主要为：田家旭系该公司正式员工，岗位为研发工程师，主要负责无人探测艇的研发。2015年公司工资组成为岗位工资、绩效工资、奖金、餐补、住房补贴以及加班工资共6项。其中绩效工资和奖金由于研发项目的特殊性和阶段性，绩效先预发放1800元/月，剩余3200元/月和奖金3000元/月留至年底统一发放，其它正常发放。2016年由于身体原因无法进行原来的高强度研发工作及海上作业工作，故进行了调岗，从主要负责无人探测艇的研发转为助理研发岗位。田家旭发生工伤事故后，在10个月的医疗期内，按月以工资名义先发给其部分生活补助费，在工伤保险误工费按实际工资赔付时将扣除这10个月的生活补助。其中，2015年度生活补助费发放时间段为2015年6月3日至2015年12月31日约7个月，合计补助24199.18元。经田家旭申请，近年底生活费严重不足，从11月份开始提高生活补助，并于年终一次性生活补助29100元。综上，该公司2015年度共计支付生活补助费53299.18元。太平洋保险公司认为田家旭于2016年1月15日领取的2015年12月工资5112.22元，表明田家旭于2015年12月已回单位正常工作，故2016年1月起不存在因误工而减少工资的情况，根据银行明细能够证明田家旭工资减少15570.47元；对浙江嘉蓝海洋电子有限公司出具的工资明细和《田家旭工资组成情况说明》真实性有异议，认为田家旭每月年终发放留存6200元无法通过银行明细与个税单或往年工资发放来确定，认可误工费17868.80元。一审中，太平洋保险公司申请对田家旭的误工期限进行重新鉴定，经委托浙江法会司法鉴定所鉴定，该所于2017年8月11日评定田家旭误工期限为10个月。据此，一审认定，太平洋保险公司于2015年3月24日与浙江嘉蓝海洋电子有限公司建立劳动合同关系，其中试用期为1个月，即3月24日至4月23日，4-5月份起发放正常工资，6月份即发生交通事故，亦即田家旭6月份起的工资被停发，单位只是按月预发放生活补助费，而该生活补助费在享有工伤保险待遇时又将被扣除。鉴于浙江嘉蓝海洋电子有限公司系建立正规财务制度的有限公司，其出具的《田家旭工资组成情况说明》能与工资发放单及银行交易明细相吻合，故对田家旭提供的上述证据均予以确认。因田家旭系特殊岗位工资，其工资构成较为复杂，且在工作不久即发生交通事故，故只能参照事故发生前的二个月即4-5月份工资，而该2个月实发工资5682.51元＋5363.91元＝11046.42元÷2＝5523.21元＋绩效留存3200元＋奖金年终发放留存3000元＋养老保险178.08元＋失业保险11.13元＋公积金312元，合计12224.42元，与田家旭主张的12200元/月基本一致。故对田家旭该节主张予以采信，认定田家旭误工费122000元。对太平洋保险公司该节辩称理由不予采纳。2.精神抚慰金。田家旭主张精神抚慰金5000元。太平洋保险公司不同意赔偿。田家旭虽被评定为工伤九级伤残，可作为享有工伤保险待遇的依据，不能作为主张精神损害抚慰金的依据，不予支持。综上，认定田家旭医疗费61924.96元，住院伙食补助费4250元、营养费1500元，该二项均计入医疗费，合计认定医疗费67674.96元；误工费122000元、护理费7800元，交通费400元。合计损失197874.96元。一审法院认为，机动车发生道路交通事故造成第三人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在交强险范围内予以赔偿，不足部分由商业三者险根据过错责任原则进行赔偿，再不足的则由侵权人按责任赔偿。该案中，可由太平洋保险公司在交强险限额内赔偿田家旭医疗费10000元、误工费110000元，合计120000元。因谢孟泽与孙华负事故同等责任，故田家旭余下的医疗费57674.96元、剩余误工费12000元、护理费7800元，交通费400元，合计77874.96元应由太平洋保险公司在商业三者险限额内赔偿60%计46725元，由谢孟泽和孙华赔偿77874.96元的40%计31150元，即由谢孟泽和孙华分别赔偿15575元。因谢孟泽垫付给田家旭36000元，孙华垫付给田家旭5000元，故可在太平洋保险公司支付给田家旭赔偿款中将该款直接返还给谢孟泽20425元（36000元－15575元），孙华尚应赔偿田家旭10575元（15575元－5000元）。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、限中国太平洋财产保险股份有限公司舟山市定海支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故强制责任保险分项限额范围内赔偿田家旭医疗费、误工费120000元；在商业第三者责任保险限额范围内赔偿田家旭剩余医疗费、剩余误工费、护理费、交通费合计46725元，二项合计166725元，其中支付给田家旭146300元，支付给谢孟泽20425元；二、限孙华于判决生效之日起十日内支付给田家旭赔偿款10575元；三、驳回田家旭其他诉讼请求。一审案件受理费3544元，减半收取1772元，由田家旭负担72元，谢孟泽负担850元、孙华负担850元。二审另查明，田家旭于2014年7月1日本科毕业，后于2015年3月到浙江嘉蓝海洋电子有限公司报到，试用期一个月，试用期工资与转正工资一致。2015年3月田家旭在该公司上班时间5天，发放工资1509元。除以上事实外，二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：田家旭因交通事故产生的误工费认定是否准确问题。分析如下：1.根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”因此，侵权纠纷的受害人在停工留薪期间取得的工资，并非其提供劳动所获得的收入，而是属于工伤保险待遇。受害人享受停工留薪待遇的，不影响其依法要求侵权人赔偿误工费损失。具体到本案，田家旭病休期间由浙江嘉蓝海洋电子有限公司发放了部分生活补助（即使该补助性质为工资），也不影响田家旭要求太平洋保险公司赔偿误工费损失。故太平洋保险公司主张应当在误工费总额中扣除田家旭病休期间已经发放的部分工资，缺乏法律依据，不予支持。2.太平洋保险公司主张田家旭误工费标准以及实际误工时间计算错误问题。田家旭2014年7月毕业至2015年3月与浙江嘉蓝海洋电子有限公司建立劳动关系，工作时间较短，最近三年平均收入无法计算，况且田家旭特殊岗位的工资构成较为复杂，一审参照事故发生前的二个月工资为标准计算误工费，并无不当。况且，田家旭的误工期限系专业机构根据规定程序认定，一审据此认定误工期限为10个月，并无不当。太平洋保险公司仅凭田家旭2015年12月发放的补助金额与之前两个月的实发工资金额接近，进而推定田家旭提前上班，误工期限不足10个月，缺乏证据支撑，亦不予支持。至于谢孟泽提出其不需要承担赔偿15575元一节事实，确系一审认定有误。但对于该事实谢孟泽未在法定期限提出上诉，可视为其对原审判决予以认可，故本院不予审查。综上所述，太平洋保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1841.86元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司舟山市定海支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 佑审 判 员  张秀梅审 判 员  方 燕二〇一八年三月二十一日法官助理徐惠忠代书记员  毛 贇