上海市浦东新区人民法院行 政 判 决 书（2017）沪0115行初1232号原告张耀军，男，1974年10月12日生，汉族，住上海市浦东新区。被告上海市浦东新区曹路镇人民政府，住所地上海市浦东新区。法定代表人孙华明。委托代理人马宇中，男。委托代理人郑方优，上海华宏律师事务所律师。原告张耀军诉被告上海市浦东新区曹路镇人民政府(以下简称曹路镇政府)不服乡政府行政强制一案，原告于2017年11月24日向本院提起行政诉讼。本院经审查后于同年12月1日立案受理，于同年12月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月27日公开开庭审理了本案，原告张耀军，被告曹路镇政府的委托代理人马宇中、郑方优到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告曹路镇政府于2017年3月13日作出(浦-133)城管限拆字[2017]第0030号《限期拆除决定书》(以下简称被诉限拆决定)，主要内容为：原告张耀军于2001年6月在曹路镇曙光新村“自然村落”改造点B29号实施了未取得规划部门审批在集体土地上进行个人住房建设的行为，违反了《上海市城乡规划条例》(以下简称《城乡规划条例》)第三十六条第一款的规定，依据《城乡规划条例》第五十八条的规定，责令原告自收到决定书之日起7日内自行拆除曹路镇曙光新村“自然村落”改造点B29号建筑物。原告张耀军诉称，被告曹路镇政府作出的被诉限拆决定认定事实错误，适用法律法规错误，违反法定程序，超越职权范围，滥用职权，严重侵犯了原告的合法权益。曙光新村建设项目经原浦东新区农村发展局(以下简称原浦东农发局)批准，取得了规划许可，原告涉案房屋已在《上海市地籍图》上进行了注册登记，属合法建筑。被告要求原告在2001年建房时按照2011年开始施行的《城乡规划条例》的规定办理乡村建设规划许可证显属错误，无法律依据。被诉限拆决定认定原告未取得乡村建设规划许可证，但却按照未取得建设工程规划许可证的条文予以处罚，并在作出被诉限拆决定前就对原告房屋实施过强拆。被诉限拆决定的送达超出期限且不应以公告方式送达，被告亦没有告知原告享有听证的权利。原告占用土地建造房屋的行为已由土地管理部门对曙光村民委员会(以下简称曙光村委会)作过罚款处罚，被告无权再次作出处罚，更无权加重处罚。原告房屋所在地块已被划入征收范围，被告以拆违方式推进征收，不但超越其职权范围，而且使原告无法获得征收补偿，涉嫌滥用职权。综上，原告诉请法院撤销被诉限拆决定。原告张耀军提供了下列证据：1.被诉限拆决定送达公告，证明被诉限拆决定送达超出法定期限；2.曹路镇关于曙光村实施自然村改造的请示，证明曙光村自然村改造项目是由被告制定改造规划的集体建设项目；3.关于同意曙光村为2001年自然村改造试点的批复，证明经原浦东农发局批复同意，曙光村自然村改造项目取得了规划许可，项目土地指标由被告负责；4.原浦东农发局工作职责，证明原浦东农发局具有相关职责；5.曙光村“自然村改造”建房土地使用协议，证明原告涉案房屋取得了土地使用权；6.曙光村“自然村改造”规划建房施工协议，证明原告是按照获批规划的建房方案实施建房；7.浦房地土处第XXXXXXXXX号行政处罚决定书及代收罚没款收据，证明原告用地建房一事已被处罚，曙光村委会作为处罚当事人缴纳了罚款；8.上海市浦东新区规划和土地管理局(以下简称浦东规土局)告知书、上海市地籍图以及浦东规土局网站公布的地籍变更测量受理、立项需要提交的资料，证明原告涉案房屋已在地籍图上登记，属合法建筑；9.房屋拆迁许可证，证明被告涉嫌以拆违方式推进征收；10.原告所作情况说明、现场照片以及上海市公安局案件接报回执单，证明被告于2010年12月23日、2011年9月7日两次对原告涉案房屋实施非法强拆，严重侵犯原告合法权利。被告曹路镇政府辩称，其有权对辖区内的违法建筑查处并作出被诉限拆决定。经过调查核实，原告张耀军与曙光村委会签订了曙光村“自然村改造”建房土地使用协议后建造了涉案房屋，在没有取得任何建设工程规划许可证的情况下建造了现在门牌号为B29号一幢砖混结构建筑物。2015年被告对其立案后，进行现场检查和勘查，后委托上海市浦东新区房地产测绘中心对涉案房屋进行实地测绘。经调阅，涉案房屋并未取得农村个人住房建设工程许可证和乡村建设规划许可证。后被告询问了有关人员，确定了搭建人、搭建时间等情况，并发出《谈话通知书》，向浦东规土局发送协查函，核实了涉案房屋未取得建设工程规划许可证。被告遂作出《限期拆除事先告知书》，因上门送达、邮寄送达均未果，故公告送达，给予当事人陈述、申辩的机会。2017年3月13日被告作出被诉限拆决定，因无法以直接、留置、邮寄等方式送达，于2017年4月10日通过《上海法治报》公告送达。被告认为，被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告曹路镇政府向本院提供了以下证据及依据：1.《上海市城市管理行政执法条例》(以下简称《城管执法条例》)第四条第四款、第十一条第一款第(八)项，《上海市人民政府关于扩大〈浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定〉》第一条、第二条，证明被告作出被诉限拆决定职权依据充分；2.2015年8月3日现场检查笔录、现场勘查图、立案审批表，证明被告涉案行政行为经过初步检查、立案程序以及原告涉嫌违法行为；3.曙光村“自然村改造”建房土地使用协议，2015年12月4日现场检查笔录、现场勘查图、房屋分层平面图，询问笔录，谈话通知书及送达工作记录，曹路镇政府情况说明，曹路镇曙光村委会情况证明，曹路镇政府协查函以及浦东规土局关于协查函的复函，证明原告涉案房屋未取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、农村个人住房建设工程许可证，属于违法建筑；4.上海市浦东新区人民政府关于批准曹路镇配套商品房基地D地块土地前期开发项目供应土地的通知，证明原告涉案房屋所在地块是配套商品房基地，违法建筑必须拆除；5.案件调查终结审批表，证明案件调查终结后经审核作出被诉限拆决定；6.限期拆除事先告知书、送达回证工作记录、邮寄送达及信函收据、送达公告，证明作出被诉限拆决定前经过事先告知程序，给予原告申辩、说明机会；7.被诉限拆决定、送达工作记录，邮寄送达拒收凭证以及送达公告，证明被诉限拆决定的作出、送达程序，因被诉限拆决定无法直接送达、留置送达、邮寄送达，被告进行了公告送达；8.执法证，证明城管执法人员具有执法权；9.《城乡规划条例》第三十六条第一款、第五十八条以及《城管执法条例》、《上海市城市管理行政执法条例实施办法》、《上海市人民政府关于扩大〈浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定〉》，证明被告作出被诉限拆决定适用法律正确、程序合法。经庭审质证，原告对被告提供的证据认为，证据1，被告既未证明市政府对其的职责分工，也未证明原告涉案房屋处于何种规划区，故被告无权按照未取得建设工程规划许可证作出被诉限拆决定，且征收范围内违法建筑的处理有明确规定，被告作出被诉限拆决定已超越其职权范围。证据2，现场检查笔录未经原告签名、确认，在场人员身份不明，且原告并不在检查现场；现场勘查图仅能证明房屋的存在；立案审批表未写明交办机关，案件来源不清，被告法定代表人未签署审批意见，立案审批无效，被告之后进行的调查、作出的文书均属无效。证据3，曙光村“自然村改造”建房土地使用协议，证明原告取得了B23地块土地使用权，建房相关权证由曙光村委会负责办理；被告对现场检查笔录中无见证人未加注明，检查人员不是立案审批表中的承办人员，被告亦未提交该二人的执法证件；房屋分层平面图无法律效力，该图的制作单位及测绘员的资质不明，测绘过程也缺乏相应的委托书、委托合同和测绘报告；询问笔录无证明作用；谈话通知书及送达工作记录不合法，被告执法人员没有见到原告，原告不存在拒签情形，原告有稳定工作单位，被告可以向原告直接送达文书，其对原告适用留置送达违法；曹路镇政府情况说明只是证明被告在其档案室未查阅到涉案房屋乡村建设规划许可证，不能证明原告未取得乡村建设规划许可证；曹路镇曙光村委会情况证明表明获批门牌号时，原告涉案房屋是合法建筑的材料已提交；协查函及复函只是说原告涉案房屋未取得建设工程规划许可证，不能证明原告涉案房屋未取得乡村建设规划许可证，且建设工程规划许可证不适用于集体土地建房；证据4是浦东新区人民政府发给上海市住宅发展中心的文件，对原告无约束力，且该文件已过期失效。证据5，案件调查终结审批表无效，机关负责人审批意见栏中无被告法定代表人签名。证据6，原告没有收到限期拆除事先告知书，被剥夺了申辩的权利；被告送达限期拆除事先告知书超过法定期限且送达方式违法，被告采用邮寄送达，但送达地址并未经原告确认且送达地址有误，原告有工作单位并非无法联系，被告没有用尽法律规定的送达方式即对原告适用公告送达，明显违法。证据7、8、9，被告提供的执法证件不能证明被告的执法人员有执法权；被诉限拆决定的送达方式和送达期限均违法，原告无法确认被告至原告住处送达过文书，被告邮寄送达书写的送达地址是错误的，原告有工作单位，被告可以直接送达；被诉限拆决定认定原告建房时间、建房地点有误，原告建房时间应是被告将项目交村委会具体实施开始之时，建房地点应是曙光村自然村改造点B23；被诉限拆决定错误认定原告建房未取得规划部门许可，但曙光新村建设是由被告制定改造规划并得到了当时的主管机关浦东农发局的批准，原告涉案房屋已取得了规划部门审批，上海市地籍图对原告涉案房屋的登记也表明涉案房屋已取得了用地许可；被告未举证被诉限拆决定所列的当事人询问笔录，被诉限拆决定违法；法律适用方面，被告根据《城乡规划条例》第三十六条第一款和第五十八条认定原告没有取得建设工程规划许可证和乡村建设规划许可证两个证，并依据没有取得建设工程规划许可证加以处罚，属法律法规适用错误；原告是按照被告的规划建设建房，被告对原告建房并未责令限期改正，且原告的房屋属于征收范围，故被告直接限期原告拆除是违法的。对原告提供的证据，被告经质证认为，证据1、2、3，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；证据4，真实性、合法性、关联性均不予认可；证据5、6，真实性无异议，关联性不予认可；证据7，真实性予以认可，关联性不予认可，该证据不能证明原告所说的一事两罚；证据8，真实性予以认可，证明内容不予认可；证据9，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；证据10，与本案无关。经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告提供的职权依据及法律适用依据系规范性法律文件，合法有效；被告提供的其他证据符合证据“三性”，予以采纳。原告提供的证据9、10与本案没有关联性，其他证据的真实性予以确认，但不能证明被诉限拆决定违法。经审理查明，原告张耀军非浦东新区曹路镇曙光村村民。2001年4月原浦东农发局向被告曹路镇政府作出《关于同意曙光村为2001年自然村改造试点的批复》，并要求曹路镇政府接批复后另行申请建房土地指标。2001年原告与曹路镇曙光村委会签订了建房土地使用协议及规划建房施工协议，其中载明了由于政策限定，建房户暂时只享有使用的权限，所建房屋村委会暂时不能办理相关权证，一经政策许可，村委会负责办理所建房屋的有关权证。同年，原告按协议约定在曹路镇曙光村委会提供的B23号地块建造了涉案房屋，之后门牌号被编为曹路镇曙光新村XXX号。2015年8月3日，被告进行立案，对原告建造的曹路镇曙光新村XXX号建筑物作为违法建筑进行查处，2016年9月8日作出《限期拆除事先告知书》，因直接送达及邮寄送达均未果，2016年10月28日被告公告送达，将《限期拆除事先告知书》刊登于《上海法治报》。2017年3月13日被告作出被诉限拆决定，仍因直接送达及邮寄送达均未果，被告亦采用公告送达的方式，于2017年4月10日刊登于《上海法治报》。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。本院认为，第一，职权依据方面，根据《城管执法条例》第四条第四款、第十一条第一款第(八)项的规定，镇人民政府负责本辖区内城市管理行政执法工作，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为实施行政处罚；又根据《上海市人民政府关于扩大》(沪府发〔2016〕6号)第一条、第二条第一款第(九)项的规定，浦东新区各镇政府可以对违反城乡规划管理的违法行为行使行政处罚权，故被告曹路镇政府有权对浦东新区曹路镇行政区域范围内擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为进行查处，其具有作出被诉限拆决定的法定职权。第二，事实认定和法律适用方面，原告自述其于2001年建造涉案房屋，该时间节点规范农村个人住房建设管理的法律主要有《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《上海市城市建设规划管理条例》以及《上海市农村个人住房建设管理办法》(上海市人民政府第24号令)，其中《上海市农村个人住房建设管理办法》规定，农村个人建房用地经批准后，由批准用地机关发给农村个人住房建设用地批准文件；由乡(镇)人民政府发给农村个人住房建设工程许可证。现行的《城乡规划条例》第三十五条、第三十六条规定，在国有土地上进行建设的，建设单位或者个人应当向规划行政管理部门申请办理建设工程规划许可证；在集体土地上进行农村村民个人住房建设的，应当取得由乡、镇人民政府核发的乡村建设规划许可证。现行的《上海市农村村民住房建设管理办法》则规定由镇(乡)人民政府发给乡村建设规划许可证。被告曹路镇政府经现场检查、查阅档案资料，并向浦东新区规划土地管理部门查询，发现原告建造涉案房屋未取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、农村个人住房建设工程许可证中的任何一种，故依据《城乡规划条例》将其定性为属于未经规划部门审批在集体土地上进行个人住房建设，并适用相应的罚则条款决定限期拆除，并无明显不当。原告主张被告在曙光村委会已遭受过行政处罚的情况下不应再对原告作出被诉限拆决定的主张，本院不予采纳。原浦东农发局《关于同意曙光村为2001年自然村改造试点的批复》系针对曹路镇政府作出，且内容为总体规划方面的相关批复，并非针对村(居)民户实际建设个人住房的批文，且批复最后还明确要求“接此复后另行申请建房土地指标”，故原告将该批复等同于取得建房规划许可的主张，本院不予采纳。原告提出的涉案房屋所在地块以前或者是现在属于何种规划区域并非本案解决的争点。原告还提出涉案房屋的实际建造时间并非被诉限拆决定记载的日期，对此，本院认为，被告将2001年6月作为违法搭建的开始时间，虽不够严谨，但并不影响被诉限拆决定的合法性。关于原告所主张的被告在作出被诉限拆决定前即对涉案房屋非法实施强拆，不属于本案审理范围。第三，执法程序方面，被告曹路镇政府经立案、调查、事先告知程序，作出被诉限拆决定并送达原告。其间，虽然被诉限拆决定在列举认定原告实施违法行为的证据时，误列了实际上并不存在的“询问笔录(当事人)”，实属瑕疵，但执法程序并无明显不当，有关瑕疵尚不影响本案事实及原告行为性质的认定，也未对原告的权利造成实质性影响。原告所提被告剥夺原告申辩权利、送达程序违法以及被告应当告知原告享有听证权利的主张，本院不予采纳。关于原告所提被告的立案审批、案件调查终结审批均为无效的主张，本院认为，被告对相关审批流程作出了说明，其提交的证据能够印证立案审批、案件调查终结审批符合程序，合法有效，本院对此亦进行了核实，故对原告的主张，不予采纳。对于被告执法程序的瑕疵，本院希望被告曹路镇政府在今后的办案过程中加以注意，确保行政执法文书内容记载的准确性。最后，原告涉案房屋所在地块曾因“曹路镇配套商品房基地D地块土地前期开发”项目而被纳入征地拆迁范围，浦东新区人民政府也曾责成曙光村委会与未办理合法手续的业主协商解决补偿问题，给予一次性的经济补偿和补贴，对在规定时间内协商不成的，有关部门将实施相关程序予以拆除。被告曹路镇政府对曾被纳入征地拆迁范围内的违法建筑作出被诉限拆决定，本院认为并无不当，但被告出于行政管理需要，采用“尊重历史、分类处理、鼓励自拆、平稳解决”的工作方针，出台补偿方案的做法能一定程度上保护被拆除户的正当利益，本院仍希望被告能在实施被诉限拆决定的同时，继续以协商补偿方式合理弥补原告正当利益损失。综上，被诉限拆决定认定事实基本清楚，执法程序并无明显不当，适用法律正确，本案可判决驳回原告诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张耀军的诉讼请求。案件受理费人民币50元(原告已预缴)，由原告张耀军负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  赵忠元审 判 员  李 峰人民陪审员  虞勇强二〇一八年三月二十八日书 记 员  朱 芬附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。