江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8886号上诉人（原审被告）：南京凯风建筑装饰工程有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区江东中路186-1号808室。法定代表人：周云，该公司董事长。委托诉讼代理人：王海，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡金宝，男，1960年3月6日生，汉族，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：叶林，江苏开昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：周越，江苏开昌律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王超颖，男，1984年3月29日生，汉族，住四川省成都市成华区。上诉人南京凯风建筑装饰工程有限公司（以下简称凯风公司）因与被上诉人胡金宝、王超颖建设工程合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初5219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凯风公司的委托诉讼代理人王海、被上诉人胡金宝及其委托诉讼代理人叶林到庭参加诉讼。被上诉人王超颖经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人凯风公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担连带责任，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1.本案非建设工程分包合同纠纷，系劳务合同纠纷。本案是南京军区总院医疗用房装饰装修，不是新建工程的装饰装修，因此不属于建设工程。同时，被上诉人王超颖是南京军区总院医疗用房装饰装修的实际施工人，胡金宝只是王超颖雇佣的劳务人员。工地的干活的组织安排和材料采购都是王超颖完成，因此原审认定建设工程分包合同纠纷错误。2.被上诉人王超颖拖欠胡金宝的是劳务工资款非工程款，且被上诉人无原件，无法核实具体金额。被上诉人王超颖雇佣胡金宝，其劳务工资均由王超颖支付，在2015年2月15日王超颖出具给胡金宝的协议中明确是工资款。并且被上诉人胡金宝对协议和金额负有举证义务，在无相应证据的情况下应当承担不利的后果。3.上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。本案是劳务合同纠纷非建设工程施工合同纠纷，王超颖是该装修项目的实际施工人，胡金宝是王超颖雇佣工人，接受王超颖的安排和管理，劳务工资也是由王超颖发放的，胡金宝不是实际施工人，因此胡金宝无法律依据突破合同相对性的原则向上诉人主张劳务工资款。综上，一审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人胡金宝辩称：上诉人的上诉理由不能成立，在2017年4月14日一审法院质证过程当中，被上诉人举证了水电施工图16页，增项手写清单3张及完整的施工记录以及申请了3位证人出庭作证，此次质证中上诉人未到庭，应视为放弃权利。通过该次质证，足以证明本案系建设工程分包关系纠纷。王超颖与上诉人之间系挂靠关系，王超颖与被上诉人胡金宝系水电分包关系，而且被上诉人胡金宝在水电分包施工过程中，先后陆续雇佣了4至8名工人，这一些工人的工资均由胡金宝进行结算。综上，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人王超颖未出庭亦未答辩。胡金宝向一审法院起诉请求：判令被告王超颖、凯风公司连带给付水电工程款72000元及按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日的逾期利息（其中30000元的逾期利息自2015年4月21日起计算，42000元的逾期利息自2015年7月1日起计算）。一审法院认定事实：2014年7月，被告王超颖挂靠被告凯风公司，以被告凯风公司名义自南京军区南京总医院承接该医院熊猫地块医疗用房改造工程，并与被告凯风公司签订工程项目承包责任书约定：由被告王超颖以包工包料的方式组织施工上述工程，施工范围为装饰、水电、隔墙等，工期自2014年7月至2014年11月，被告王超颖按竣工审计后工程造价的2%向被告凯风公司交纳管理费用。之后被告王超颖又将上述工程中水电安装的劳务工程分包给原告。上述合同签订后原告胡金宝带领曾某、常某等水电工人进场施工。2014年12月2日，案涉工程通过建设单位检查和验收。2015年2月15日，在被告凯风公司外联发展中心副经理孙丽、案涉工程施工人员郑某的见证下，原告胡金宝（收款人）与被告王超颖（欠款人）达成如下协议：“今收到王超颖水电工资肆万元，剩下余款柒万两千元分二期付清，第一期4月20日之前付叁万元（工资），第二期6月30日之前付全余款肆万贰千元整（工资）。”因被告王超颖未按上述协议向原告胡金宝付款，原告胡金宝遂诉至一审法院请求处理。审理中，原告为证明被告王超颖将案涉工程水电部分分包给原告胡金宝及被告王超颖欠款事实，提供原告书写的施工内容清单及室内装饰工程水电图，并申请证人郑某、曾某、常某出庭作证。证人郑某陈述，其为案涉工程木工负责人，胡金宝为水电负责人，证人郑某见证了原告胡金宝与被告王超颖2015年2月15日协议的签字。证人曾某陈述，案涉工程系被告王超颖以被告凯风公司名义让证人等人施工的，证人曾某的工资由原告胡金宝发放，被告王超颖与原告胡金宝之间的款项尚未结清。证人常某陈述，案涉工程系被告凯风公司让证人等人施工，工资由原告胡金宝发放，被告王超颖与原告胡金宝之间没有结清款项，证人常某的工资因此没有拿到。对施工内容清单及水电图，被告凯风公司质证认为：施工内容清单系原告自制，不认可该清单内容真实性；施工内容清单中没有记录单价，水电图无法反映水电工程由原告施工完成，不认可施工内容清单及水电图与本案的关联性。一审法院认为，《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。故装修工程属建设工程范围，适用建设工程的法律法规。原告举证的施工内容清单、施工图纸及证人证言等证据，与2015年2月15日原告与被告王超颖签订协议的复印件相互印证，证明案涉工程水电部分由原告组织工人施工，工人的劳务报酬应由原告发放，被告王超颖与原告结算工程款，故原告与被告王超颖之间是建设工程劳务分包合同关系，而非劳务或雇佣关系。原告不具备建设工程劳务作业资质，不应承接涉案装修工程，故原告与被告王超颖之间的建设工程劳务分包合同无效。合同虽然无效，但原告施工已完成，并验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告王超颖应参照合同约定支付原告劳务工程款。被告王超颖未按2015年2月15日与原告签订的协议约定期限支付工程款，对本案纠纷的产生负有责任，所欠工程款72000元应立即支付并承担逾期付款利息。被告王超颖挂靠被告凯风公司，借用被告凯风公司资质承接装修工程，其与被告凯风公司签订的工程项目承包责任书实为挂靠合同，因被告王超颖不具备建设工程施工资质，故挂靠合同无效。被告王超颖对外以挂靠人身份实施行为的民事责任，应由被告凯风公司承担连带责任。故原告要求被告王超颖与凯风公司连带支付工程款及利息，一审法院予以支持。综上所述，原告胡金宝的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。被告王超颖未应诉答辩，视为放弃抗辩权。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《建设工程质量管理条例》第二条第二款、第二十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告王超颖于判决生效之日起十日内向原告胡金宝支付工程款72000元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付至实际给付之日的逾期利息（其中30000元的逾期利息自2015年4月21日起计算，42000元的逾期利息自2015年7月1日起计算）。二、被告南京凯风建筑装饰工程有限公司对被告王超颖的上述付款义务承担连带责任。案件受理费1600元及公告费（按实付票据计算），由被告王超颖、南京凯风建筑装饰工程有限公司连带负担（上述费用原告已预交，两被告于判决生效之日起十日内支付给原告）。二审期间，双方均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，一审认定本案所涉装修工程属建设工程范围，适用建设工程的法律法规，并无不当。上诉人认为本案不属于建设工程，缺乏依据，本院不予采信，胡金宝一审时举证的施工内容清单、施工图纸及证人证言等证据，能够与2015年2月15日其与王超颖签订协议的复印件形成证据链，证明案涉工程水电部分由胡金宝组织工人施工，工人的劳务报酬由胡金宝发放，王超颖与胡金宝结算工程款，原审认定胡金宝与王超颖之间是建设工程劳务分包合同关系，并无不当。因胡金宝不具备建设工程劳务作业资质，故其与王超颖之间的建设工程劳务分包合同因违反法律法规的禁止性规定而无效。合同虽然无效，但胡金宝施工已完成，并验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，王超颖应参照双方约定支付胡金宝劳务工程款。因王超颖未按2015年2月15日与原告签订的协议约定期限支付工程款，原审认定王超颖应立即向胡金宝支付所欠工程款72000元并应承担逾期付款利息并无不当。王超颖挂靠凯风公司，借用凯风公司资质承接装修工程，其与凯风公司签订的工程项目承包责任书实为挂靠合同，因王超颖不具备建设工程施工资质，故挂靠合同无效。王超颖对外以挂靠人身份实施行为的民事责任，应由凯风公司承担连带责任。原审认定上诉人凯风公司应对王超颖应付工程款及利息承担连带责任亦并无不当。综上所述，凯风公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元、公告费600元，由上诉人南京凯风建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许云苏审判员  付 双审判员  马 帅二〇一八年三月二十三日书记员  朱亚芳