河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀02民终1522号 上诉人（原审被告）：沈阳天宇源品温室工程技术有限公司，住所地：沈阳市大东区津桥路7-1号。 法定代表人：赵风环，该公司经理。 委托诉讼代理人：李钊，河北华旗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵汉亭，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：谢树安，男，1963年7月15日出生，汉族，农民，现住山东省邹城市。 委托诉讼代理人：赵勇，磐石市法律援助中心律师。 原审被告：蔡德全，男，1964年7月14日出生，汉族，农民，现住吉林省磐石市。 上诉人沈阳天宇源品温室工程技术有限公司（以下简称天宇源品公司）因与被上诉人谢树安、原审被告蔡德全劳务合同纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2017）冀0281民初5452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天宇源品公司的委托诉讼代理人李钊、赵汉亭，被上诉人谢树安的委托诉讼代理人赵勇，原审被告蔡德全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天宇源品公司上诉请求：1、撤销遵化市人民法院（2017）冀0281民初5452号民事判决书，依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担本案一切相关费用。主要上诉理由：一、上诉人与被上诉人并不存在劳务关系，一审法院判决上诉人承担连带责任突破了合同相对性，是完全错误的。2017年7月4日，上诉人与唐山尚禾源农业开发有限公司签订承包合同，承包了尚禾源生态餐厅工程。2017年7月8日，上诉人与蔡德全签订《唐山尚禾源生态餐厅木工及土建部分施工承包合同》，将该工程的木工及土建部分分包给蔡德全施工队。上诉人与蔡德全的承包合同为清包工整体分包。合同金额为人民币88万元，合同约定上诉人向蔡德全分期支付工程款，蔡德全负责安排工人施工，工人工资全部都是由蔡德全负责发放，与上诉人无关。因此，被上诉人是与蔡德全建立的劳务合同关系。根据合同相对性原则，蔡德全未向被上诉人支付工资，被上诉人应当起诉与其具有劳务合同关系的蔡德全，上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系，被上诉人起诉上诉人突破了合同相对性原则，属于诉讼主体错误。在一审过程中，上诉人向一审法院明确提出了这一问题，但一审法院对该问题予以回避，在判决中没有任何体现，这是完全错误的。二、被上诉人主张的工资数额存在重大问题，一审法院没有查清实际情况就判决支持被上诉人诉请是完全错误的。在一审审理过程中，被上诉人提供了蔡德全提供的欠条和记工单、明细表等证据，因上诉人在支付蔡德全工程第二期工程款要求蔡德全用该款支付工人7、8月份工资，蔡德全提供了一份安玉杰书写的记工单、明细表，上诉人对记工单、明细表进行了拍照，该记工单和明细表有部分与被上诉人提供的不符，上诉人因此对被上诉人工资不予认可。三、上诉人已经按照蔡德全施工量支付了全部工程款，一审法院在此情况下仍判决上诉人承担连带责任，是适用法律错误，加大了上诉人的义务，这是明显偏袒一方。上诉人与蔡德全签订分包合同后，蔡德全带工人于2017年7月10日进场，7月12日开始正式施工。因双方合同约定分阶段支付工程款，上诉人于7月12日支付第一阶段工程款9万元。2017年8月15日，蔡德全在第一阶段没有完工的情况下找上诉人想让上诉人先支付第二阶段24万元工程款，上诉人当天没有同意，蔡德全就于2017年8月16日让工人罢工要挟上诉人，到了8月18日，因上诉人怕耽误工期，就与蔡德全协商，分两次支付了20万元第二阶段工程款（因第一阶段没有完成，上诉人当时扣下4万），蔡德全于2017年8月19日复工。此后蔡德全在第二阶段没有完工的情况下，一直要求上诉人提前支付工程款，并威胁上诉人停工，上诉人于2017年8月30日又支付了蔡德全4万元。到了2017年9月4日，蔡德全在第二阶段没有完成的情况下又要求上诉人提前支付第三阶段工程款，上诉人不同意，蔡德全就又停止施工结果导致发包方唐山尚禾源农业开发有限公司以上诉人私自撤场为由将工程另行发包，给上诉人造成了巨大的损失。因蔡德全单方违反双方合同，其行为已经构成合同根本违约，分包合同实际已经解除。此后，因蔡德全不支付工人工资，工人没有生活费来找上诉人闹事，上诉人为了平息事态，又给蔡德全支付了5000元工人生活费。至此蔡德全一共从上诉人处支领了335000元工程款，该数额高于其实际施工应得的工程款数额，上诉人并不存在拖欠蔡德全工程款的情况。蔡德全未将工程款中的工人工资支付给被上诉人，应由其承担全部责任，上诉人不应再承担任何责任。以上事实有上诉人在一审过程中提供了蔡德全的收款凭据，2017年9月9日施工现场情况录像光盘予以证实，但一审法院对这一事实视若无睹，在整个判决中没有任何体现，还草率依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定判决上诉人继续承担连带责任，这是明显偏袒一方，是完全错误的。此外，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》是社会劳动保障部、建设部的部门规章。其效力仅限于相关部门进行行政执法，并且与最高人民法院2004年的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条相抵触，一审法院适用该规章是适用法律错误，并且就算是适用该规章，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定由总承包人垫付工人工资款，“先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”。也就是说上诉人仅在拖欠蔡德全工程款的范围内承担连带责任，上诉人根本不拖欠蔡德全工程款，一审法院仍判决上诉人承担连带责任，这加大了上诉人的责任，对上诉人显失公平，上诉人对此不能认可。四、本案存在虚假诉讼的重大嫌疑。在本案及其他22名工人索要工资款的诉讼过程中，所有工人除带工的工头吴江外，没有任何一名工人出庭诉讼，都是委托吴江和律师代理。而在一审审理过程中，蔡德全明确说明所有的工人都是吴江找的，其根本没有工人，蔡德全和吴江在庭审过程中相互作证，并且沟通案件情况，上诉人认为这是蔡德全与吴江相互勾结，以农名工名义起诉，企图侵害上诉人合法权益，一审法院对此未予查实，请中级人民法院依法查实后依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定追究相关人员法律责任。综上，一审法院认定事实不清，所做判决明显错误，严重损害了上诉人的合法权益，对上诉人显失公平，上诉人对此不能接受，请中级人民法院纠正一审的错误判决。 谢树安答辩称，一、上诉人与答辩人存在劳务关系。理由如下：首先，答辩人是在上诉人的工地务工，日常听从上诉人员工赵经理看管、指挥，双方处于管理与被管理的地位。其次，依据上诉人与蔡德全签订的施工承包合同第七条第七项规定：“甲方（上诉人）见有不符合施工要求的施工人员，甲方有权开除。”依据规定可知，上诉人可以随意开除答辩人。根据民法权利义务的一致性原理，既然上诉人享有随意开除员工的权利，那么当然承担给付工资的义务。通过合同条款可知上诉人有与答辩人签订劳务合同的意思表示，答辩人在上诉人工地施工，接受管理，可知双方存在劳务法律关系。二、答辩人在一审提供了“工人工资结算清单”、“记账单”足以证实欠付的工资。上诉人称工资标准过高，天数不实，是对答辩人诉请的一种否定，上诉人需举证加以证实，否则应承担举证不能的不利后果。三、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》虽是规章，但按司法惯例，可以作为法院说理的依据。上诉人明知蔡德全无资质而转包工程，加重了答辩人按期得到工资风险，理应承担赔偿责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规范的是合法转包、分包行为。《最高院审理建设施工合同》司法解释第26条虽规范的是违法分包、转包行为，但案由是建设施工合同纠纷。以上可知《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条并不与上位法规冲突，且适用于本案。四、上诉人称本案存在虚假诉讼，需举证。否则，答辩人保留追究上诉人侵权权利。答辩人为农民工，居住在各地，没时间，也没有财力参加该诉讼。综上，请驳回上诉人诉请。 蔡德全答辩称，上诉人没有按期给付工程款。工人的工资没有发放。总共给我拨款335000元，我买设备、租房花费9万，剩下的钱不够给工人开支，我再让给我拨款就不给我拨了。摔伤了2个人花了3万多医药费、交通费花了4500元。还有一个女工肌肉拉伤花了3000多。 谢树安向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工资6356元；2、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告天宇源品公司于2009年5月26日成立，其经营范围包括温室安装、温室设计等。2017年7月4日，被告天宇源品公司与唐山尚禾源农业开发有限公司签订承包合同，承包了该公司的尚禾源生态餐厅工程。2017年7月8日，被告天宇源品公司作为发包方（甲方）与被告蔡德全作为承包方（乙方）签订《唐山尚禾源生态餐厅木工及土建部分施工承包合同》，约定被告天宇源品公司将该工程的木工及土建施工3536㎡以包清工安装（含所有工具）方式承包给被告蔡德全，合同价款为88万元，工期60天，甲方提供全部施工主要材料，乙方负责所有施工工具、劳保用品、必要的安装工具及辅助安装工具，乙方自行负责工人吃饭与路费，安全责任由乙方承担，出现安全事故由乙方自行承担，甲方对乙方不符合施工要求的施工人员有权开除。合同签订后，被告蔡德全即组织工人进场施工。被告天宇源品公司承包的该工程于2017年9月份停工，其后唐山尚禾源农业开发有限公司将工程另行发包。被告天宇源品公司已给付被告蔡德全工程款335000元。在被告蔡德全组织人员施工过程中，带工人员为吴江，记工人员为安玉杰，原告谢树安在上述工程中从事木工工作，每个工为280元，被告蔡德全拖欠原告22.7个工的劳务费6356元，并为原告出具了“欠工人工资结算单”一份。另查，被告蔡德全无相关施工及劳务承包资质。 一审法院认为，关于拖欠原告劳务费具体数额问题，就此原告提交了被告蔡德全出具的“欠工人工资结算单”予以证实，该结算单与吴江当庭提交的考勤表及记工单能够相互印证，且作为直接雇佣原告的承包方即被告蔡德全对原告的工种、工资及记工天数均无异议，本院予以确认。被告天宇源品公司对原告主张的记工天数和劳务费数额提出异议，向本院提交了其称系蔡德全提供的考勤表及记工单复印件予以证实，但被告蔡德全当庭予以否认，被告天宇源品公司亦无其他证据予以证实，本院对其抗辩主张不予采信。关于原告的劳务费应由谁承担支付责任，本院认为，首先原告作为被告蔡德全雇佣的民工，已经按照被告蔡德全的要求全面履行了自己提供劳务的义务，对所欠原告的劳务费被告蔡德全亦予认可，被告蔡德全应承担给付原告劳务费的责任；其次根据庭审查明的事实，被告天宇源品公司是涉案工程的适格承包人，但其将木工及土建部分分包给并无相关施工及劳务承包资质的被告蔡德全的行为为法律法规所禁止。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，该法第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，被告天宇源品公司虽辩称不清楚被告蔡德全是否有资质，但作为专业的温室安装施工企业，对承包人是否有施工资质应尽到严格的审查义务，因此对其抗辩主张本院不予采信。劳动和社会保障部、建设部制定的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，参照上述规定，被告天宇源品公司应当对拖欠原告的劳务费与被告蔡德全承担连带给付责任。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，判决如下：一、由被告蔡德全于本判决生效后10日内给付原告谢树安劳务费6356元；二、被告沈阳天宇源品温室工程技术有限公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元减半收取25元，保全费86元，合计111元，由被告蔡德全、被告沈阳天宇源品温室工程技术有限公司连带担负。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人争执的焦点在于上诉人对被上诉人在一审中主张的工资是否应承担连带给付责任。 被上诉人在一审提交的蔡德全出具的“欠工人工资结算单”与吴江提交的考勤表及记工单能够相互印证，且蔡德全对被上诉人的工种、工资、天数均无异议，能够证实拖欠被上诉人的工资数额，上诉人虽对被上诉人的工资标准、工作天数及工资数额均不认可，但其未能提交有效证据予以反驳，故本院对被上诉人在一审中主张的工资数额予以确认。上诉人主张本案为虚假诉讼理据不足，本院不予采信。 被上诉人作为蔡德全雇佣的民工，已经按照蔡德全的要求全面履行了提供劳务的义务，蔡德全对所欠劳务费的数额亦予以认可，故蔡德全应承担给付被上诉人劳务费的责任。上诉人在本案中将涉案工程木工及土建部分分包给无施工资质及劳务承包资质的自然人蔡德全，并导致拖欠工人工资，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”之规定，并参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，一审判决由上诉人承担连带责任并无不当。上诉人主张一审判决突破合同相对性，其不应承担连带责任依据不足，本院不予支持。并且蔡德全与上诉人就涉案工程未能提交工程结算的证据，双方对是否欠付工程款尚存争议，故上诉人主张其已经超出蔡德全实际施工的工程量支付工程款依据不足，双方如有争议，可另案处理。 综上所述，天宇源品公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人沈阳天宇源品温室工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周 文 审 判 员 赵 阳 代理审判员 李 健 二〇一八年三月二十六日 书 记 员 王启霞