辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽14民终387号上诉人（原审被告）：张健。委托诉讼代理人：李娜。被上诉人（原审原告）：马清权。委托诉讼代理人：马丹。委托诉讼代理人：马印良。原审被告：包刚。委托诉讼代理人：刘庆江。原审被告：郭阳。上诉人张健因与被上诉人马清权、原审被告包刚、郭阳劳务合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张健及其委托诉讼代理人李娜、被上诉人马清权及其委托诉讼代理人马丹、马印良，原审被告包刚及其委托诉讼代理人刘庆江、原审被告郭阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张健上诉请求：撤销一审判决发回重审或依法改判上诉人不承担任何赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，其实上诉人原承包的立业开发公司北岸金城小区排水管道工程主体工程活早已完毕，后续收尾活上诉人以5000元价格转包给第三人雷明忱，因此人是上诉人主体工程活时的带工，同时也有少部分小工程转包给他，由他再进行找人施工。但后来此人在为其他人干活时发生工亡，故上诉人在一审时只是口头进行了陈述，这个其实也有证人来证实。另外，被上诉人在上诉人工地干活对此上诉人根本不知情，此人也不是上诉人直接雇佣的，更别提在工地受伤的事情了，当时根本没有人向上诉人汇报此事，后来才知晓，也没有双方为此事进行协商过，更没有为其垫付医疗费。所以一审法院没有查清全部事实，而且前后叙述矛盾，即认可“被告张健与被告郭阳非直接雇佣关系，在本案中不承担赔偿责任”，后来在判决主文中又认定由张健赔偿马清权损失8万多，甚至连张健的姓名也写的前后不一致。二、原审法院审理程序不当，上诉人与其他原审各被告在一审开庭时对被上诉人的伤残等级以及因果关系等均有异议，但是原审法院并没有释明各方有提起重新鉴定的权利，尤其是被上诉人受伤及伤情是否由在工地被钩机碰伤所致这个重要环节，还有被上诉人的伤残等级过高，损失中不合理的部分等，这些都需要通过司法鉴定才能给鉴别。三、原审法院适用法律错误，因为该工程收尾活上诉人已转包第三人雷明忱，况且被上诉人是被原审被告包刚所有由郭阳驾驶的钩机致伤，应由直接侵权人承担赔偿责任，或是另案起诉雷明忱及其家属来解决，都不应由上诉人承担赔偿责任。马清权辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判；诉讼费均由上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人马清权与上诉人张健是雇佣关系，马清权在张健施工工地干活，被碰伤事实清楚。包刚与马清权女儿马丹的通话记录中说的很清楚，包刚说让马丹家治疗先垫付医疗费，包刚和雷明忱说咱们都是给张健干活，雷明忱承认马清权是在张健的工地干活被碰伤的。2017年4月10日，上诉人张健工地的代班陈某某说，他与雷明忱去医院看望马清权了解病情，陈代班还说，如果开钩机的人不管，我们老板张健全部兜着。2017年4月24日，马丹与陈代班又通话，说你放心我们老板说啥时候都得管，不能不管，咱们先从钩机那要赔偿钱。2017年6月15日，张健给马丹打电话，“我是张健，我在工地呢，让马丹把医院的病历和收据以及要求赔偿的材料拿去，他先找保险公司报，看能报多少，然后在和包刚谈怎样赔偿”。以上事实证明被上诉人与张健是雇佣关系，马清权是在张健工地干活时受伤的，应由雇佣者赔偿全部经济损失。张健上诉说已转包给雷明忱，这与马清权没有关系，雷明忱后来发生工亡，现在张健想把责任往雷明忱身上推，是没有依据的，另外一审判决认为张健与郭阳非直接雇佣关系，在本案中不承担赔偿责任。这是张健的一种误解，不是张健不承担责任，而是郭阳不承担责任。至于判决书张健前后名字不一致，是简单的笔误，不影响案件事实。二、原审法院程序合法。张健提出一审程序不当没有依据，一审中，马清权请求法院申请评残鉴定，法院依法向张健送达相关鉴定材料，都在合法的程序之内，上诉人并没有提出重新鉴定的请求。且一审计算各项经济损失都是按相关法律规定核定的，合理合法。三、原审法院使用法律正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。包刚辩称，当时我们钩机没有碰到他，他怎么受的伤我们不知道。当时没有发生这个事故。郭阳辩称，我没有碰到他，当时不知道这个事。马清权向一审法院起诉请求：要求三被告赔偿我伤后全部经济损失共计93299.31元。一审法院认定事实：被告张健与原告马清权系雇佣关系，被告张健雇佣了被告包刚，被告包刚系钩机车主，被告包刚雇佣了被告郭阳，被告郭阳系钩机司机。2017年4月6日原告在被告张健承包的连山区东城区立业公司施工现场干活，被告郭阳驾驶的钩机上的钢筋砸到原告的腰部，原告当天未住院，服用了止疼药物。原告于2017年4月10日住院治疗，2017年4月21日出院，实际住院11天，二级护理。经医院诊断为：“腰椎骨折L5，腰椎间盘突出”，二级护理。2017年9月13日经司法鉴定意见，马清权身体致残程度为九级。原告经济损失87251.41元（其中医疗费9162.81元、误工费18600元（120元×155天）、住院伙食补助费1100元、伤残补助费51524元、鉴定费650元、护理费572元（52元×11天）、精神抚慰金5000元、交通费500元、复印费32.6元、租用陪护床费用110元）。上述事实，有当事人陈述、住院病案、诊断书、医疗凭证、司法鉴定检验意见书、证人证言载卷为凭，经开庭质证，经一审法院审查，一审法院予以认定。一审法院认为，原告马清权与被告张健系雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此，原告马清权在雇佣活动中受伤，应由被告张健承担赔偿责任。被告包刚系钩机车车主，系被告张健雇佣，包刚又雇佣郭阳，郭阳在操作钩机时将原告砸伤，因此，被告张健与被告郭阳非直接雇佣关系，在本案中不承担赔偿责任。原告马清权经济损失合理部分，一审法院应予以支持。原告在被告处打工每天120元，故误工工资按每天120元计算至定残之日止，原告护理费用按实际工资计算。精神抚慰金原告要求过高，一审法院酌定5000元，另原告要求被告张健给付拖欠工资，与本案不属同一法律关系，应另行起诉。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决：被告张健赔偿原告马清权经济损失87251.41元，此款于本判决发生法律效力后10日内一次性付清。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费250元，由被告张健承担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人即原审原告马清权虽然把张健、包刚及郭阳一并起诉，但根据其诉讼主张、二审庭审释明及原审判决的法律适用，本案案由应确定为劳务合同（雇佣）纠纷。对于张健与马清权之间是否存在劳务合同关系的事实，原审庭审张健对此自认，并有证人田春文出庭证言、马丹与张健、包刚等人的电话录音等证据予以佐证。对于原审法院委托对马清权身体进行的伤残鉴定，原审卷宗传票、送达回证记载已依法告知张健参与，程序合法；医院病历及鉴定机构鉴定报告中均认定“腰椎骨折L5”,并没有“陈旧性”的字样；原审对马清权误工时间按规定计算至定残日前一天、工资按马清权被致伤时的工资标准认定均无不当。对于张健上诉提出应由雷鸣忱家属或直接侵权人包刚、郭阳承担赔偿责任的问题，一方面，张健二审庭审明确表示假如是雷鸣忱的事情，其愿意承担；另一方面，其二审上诉仅针对马清权，并未将包刚、郭阳列为被上诉人，而且按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，其此项异议不属本案处理范围。综上，张健的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费873元，由上诉人张健负担。本判决为终审判决。审判长  赵明航审判员  席 贺审判员  梁珏景二〇一八年三月十三日书记员  赵 欣本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。