四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终13633号 上诉人（原审被告）：四川西部鞋都有限责任公司。住所地：成都市川藏路中国西部鞋都工业园南片区（武侯新城管委会内）。 法定代表人：黄富豪，总经理。 委托诉讼代理人：黄楠，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：任思龙，国浩律师（成都）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都源捷科技发展有限公司。住所地：成都市武侯区人民南路四段1号数码广场9楼B-8号。 法定代表人：杨明，总经理。 委托诉讼代理人：胡云峰，四川元海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈礼源，男，汉族，1983年9月26日出生，住河南省罗山县，系该公司员工。 上诉人四川西部鞋都有限责任公司（以下简称“鞋都公司”）因与被上诉人成都源捷科技发展有限公司（以下简称“源捷公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初6205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鞋都公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回源捷公司的全部诉讼请求，并判令源捷公司承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定鞋都公司违约的证据不足，且属于事实认定和法律适用错误。源捷公司并未提供充分的证据证明鞋都公司存在违约行为，应承担举证不能的法律后果。鞋都公司已按照《弱电工程承包合同书》（以下简称“合同书”）履行了支付入场费的义务，根据合同书第七条第二款第（1）项“乙方收到入场费时，安排施工人员及施工材料进场”之约定，源捷公司有“安排施工人员及施工材料进场”的义务，而一审判决错误地将源捷公司的义务认为是其的权利，进而认定鞋都公司违约，实属认定事实错误。同时，一审法院根据《合同法》第六十七条之规定，认为鞋都公司属于“先履行一方履行债务不符合约定”，但是根据合同书的约定，鞋都公司的义务是支付22.5万的入场费，鞋都公司已经按约履行义务，接下来应由源捷公司先履行“安排施工人员及施工材料进场”的义务，同时，源捷公司未提供工程款发票，故一审法院错误判定了先履行的义务与后履行的义务的顺序，完全忽视了鞋都公司已先履行支付入场费义务的事实；也完全忽视了源捷公司未按约向生产厂家采购，且在全过程中从未向鞋都公司披露该事项，直至鞋都公司要求其进场时，源捷公司方告知鞋都公司不能进场，源捷公司存在重大过错，这才是导致其不能同进场的主要原因。2.鞋都公司不应承担源捷公司所谓的“10万元定金”损失，因为源捷公司在一审举证期限内并未提供证明“10万元定金”真实性的证据，即第三方成都磬源科技有限公司出具的“税务发票”、“转账凭证”，源捷公司是否支付“10万元定金”处于真假不明的状态。3.一审判决同时适用违约金责任及损害赔偿责任，责令鞋都公司承担源捷公司所谓的“间接损失146598.81元”，系适用法律错误，且案涉工程尚未开工，源捷公司在工程上处于准备阶段，源捷公司的主张既无事实的依据，也超过了合同的约定。原审判决载明了源捷公司向法庭单方面制作了成本的统计明细表，因无真实性、合法性，不应予以采信，故一审法院该明细表计算源捷公司的预期可得利益存在错误。 源捷公司辩称，关于鞋都公司要求源捷公司支付开具增值发票的问题，源捷公司按照相关主合同第七条第四行已经向鞋都公司开具了对应金额的发票，因此不存在鞋都公司所说的源捷公司未开具发票。另外，鞋都公司在履行合同中先行违约，鞋都公司未在合同约定时间内支付入场费。鞋都公司入场后一直未履行通知源捷公司进场的义务，其没有积极履行合同，超过了工期都没有通知源捷公司。鞋都公司没有按照合同约定的时间向源捷公司提供施工图纸和施工场地、鞋都公司单方面解除合同，这些行为都造成了根本性违约。合同签订定金没有要求开具发票，定金是以现金支付的，并没有转账凭证，因此源捷公司不存在举证不利的责任。根据一审判决书确定的违约金系先行违约的违约金，并不是合同第九条中约定的违约金来判决。一审法院在审理过程中违约金进行了适当的减少，由于鞋都公司长期拖延工期、单方面解除合同、没有按合同约定的时间向源捷公司提供施工图纸和施工现场，这些是鞋都公司违约的直接证据，经济损失是以我方的实际损失为准。根据双方签订合同75万元为合同总价款相应的成本进行计算的，有据可查，鞋都公司对相应的成本利润并没有提出鉴定，视为放弃了自己的权利。 源捷公司向一审法院起诉请求：一、鞋都公司承担因不按时支付入场费应承担的违约责任，给付源捷公司违约金75000元；二、鞋都公司承担因无故拖延工期、单方面解除合同应承担的违约责任，依合同约定按合同总价款10%给付源捷科技发展有限公司违约金75000元；三、鞋都公司单方面解除合同应赔偿源捷科技公司税金32691.3元；四、鞋都公司因无故拖延工期、单方面解除合同赔偿源捷公司经济损失121810.85元（包括源捷公司购买设备违约被扣除的定金10万元、源捷公司购买设备产生的物流仓储、人员工资、现场勘察、方案设计、标书制作支出等费用21800.85元）；五、鞋都公司因单方面解除合同赔偿源捷公司预期可得的利益146598.81元。 一审法院认定事实：2016年3月15日，深圳市深信服电子科技有限公司向鞋都公司致以《制造厂家授权书》、《售后服务承诺函》，授权源捷公司为该公司制造的深信服品牌产品的合法销售商，参加鞋都公司新大楼基础网络设备及智能无线采购项目的投标，承诺本次招标提供的货物为原厂制造、合法渠道供应的全新产品，提供售后服务等。 2016年3月15日，杭州华三通信技术有限公司向鞋都公司致以《制造厂商出具的授权函》、《H3C公司售后服务承诺》，授权源捷公司办理鞋都公司新大楼基础网络设备及智能无线采购投标邀请要求提供由该方制造的货物的有关事宜，该方保证所供产品出厂是合格产品，并提供售后服务等。 2016年3月15日，深圳市信锐网科技术有限公司向鞋都公司致以《制造厂家授权书》、《售后服务承诺函》，授权源捷公司为该公司制造的信锐品牌产品的合法销售商，参加鞋都公司新大楼基础网络设备及智能无线采购项目的投标，提供售后服务等。 源捷公司以上述厂家授权书、售后服务承诺函为资料，向鞋都公司投标新大楼（风尚中心）基础网络设备及智能无线工程，并取得中标。源捷公司发生标书制作费1170元。2016年6月8日，鞋都公司（甲方）与源捷公司（乙方）签订《弱电系统工程承包合同书》，约定乙方承包甲方位于成都市武侯区鞋都路139号风尚中心的鞋都公司风尚中心收银系统网络建设及无线覆盖系统网络扩建工程。安装工期定为2016年6月18日至2016年8月17日。工程总价款为75万元，合同生效后5个工作日内，甲方支付乙方合同总价款30%作为乙方入场费，乙方收到款项时，安排施工人员及施工材料进场……甲方必须提供乙方安装工程的场地和水电供应。违约责任约定，一、甲方不按时足额支付乙方本工程价款，则视为甲方违约，乙方有权要求甲方按本合同约定时间及时支付价款，同时乙方有权要求甲方支付总价款10%的违约金；二、本工程竣工后，乙方书面通知甲方按本合同约定的时间进行验收时，甲方不按时进行检查验收并支付约定价款，则视为甲方违约，乙方有权要求甲方支付本合同总价款10%的违约金，并有权撤回所有设备；三、乙方按本合同约定未保质保量保工期完成本工程（人为不可抗拒的因素除外），并交付甲方检查验收，则视为乙方违约，甲方有权要求乙方及时完成本工程，同时作扣合同总价款10%作为违约金。 合同附件一为《鞋都公司风尚中心网络建设项目设备清单》，其中交换机主机、交换路由引擎、交换板卡、万兆交换板卡、交换机电源、万兆模块、光模块、POE接入交换机、核心交换机、接入交换机为H3C品牌，无线AP为信锐品牌，防火墙为深信服品牌。并约定，该批货物系乙方专门为甲方向生产厂家订购的，本合同签署后非质量问题甲方不得退换货物或终止合同。 合同附件二为《鞋都公司风尚中心网络建设项目施工材料类型》，亦约定该批货物系乙方专门为甲方向生产厂家订购的，本合同签署后非质量问题甲方不得退换货物或终止合同。 双方在签订上述《弱电系统工程承包合同书》的同时，还签订了《施工安全协议书》。 合同签订后，鞋都公司于2016年6月30日向源捷公司支付了入场费22.5万元，晚于合同约定的支付入场费时间（2016年6月15日）。此期间，源捷公司于2016年6月27日致函鞋都公司，指出对方在合同生效后十个工作日内未支付入场费，要求对方立即支付入场费。源捷公司收到入场费之前的2016年6月14日，即以鞋都公司向源捷公司购买无线AP50台的名义向鞋都公司出具了两份《四川增值税专用发票》，金额分别为112500元，合计225000元。 此后，截止2017年1月7日前，鞋都公司没有通知源捷公司进场施工。此期间，源捷公司分别于2016年7月11日、10月20日致函鞋都公司，称收到入场费以后，该公司已安排了施工人员和施工材料准备进场，但对方一直未按约定提供施工场地和施工图纸，该公司为本项目专门订购的网络设备及施工材料已由供货方在2016年7月26日送达指定仓库，要求对方尽快提供施工场地、施工图纸并确定具体入场时间，以便该公司及时入场、投入施工。 源捷公司为进场施工采取的具体准备措施如下：2016年6月24日，源捷公司与案外人成都磐源科技有限公司签订《产品购销合同》，源捷公司向该公司购买交换机主机、交换路由引擎、交换板卡、万兆交换板卡、交换机电源、万兆模块、光模块、POE接入交换机、无线AP、防火墙、核心交换机、接入交换机等产品，价款合计392477元，其中无线AP为信锐品牌、防火墙为深信服品牌，其余产品均为H3C品牌。该合同约定源捷公司在合同签订后3日内支付定金10万元，并在收货后45日内支付剩余货款292477元。该合同签订后，源捷公司向成都磐源科技有限公司支付了定金10万元，成都磐源科技有限公司在2016年7月23日将产品送往源捷公司指定仓库，但源捷公司未按合同约定时间支付剩余货款，经催收后仍然没有支付，2016年12月9日，成都磐源科技有限公司收回了所有货物并扣除源捷公司已经支付的定金10万元。 2017年1月7日，鞋都公司致函源捷公司，告知对方风尚中心房屋主体结构已验收合格、进入装修阶段，要求其在5日内进场施工。由于源捷公司收函后未入场，鞋都公司在2017年1月18日、19日再次发函要求源捷公司入场施工，并告知如对方未在2017年1月20日前入场施工，该公司将解除合同。 针对鞋都公司的进场通知，源捷公司于2017年1月12日、18日、20日三次回函，表示由于对方前期一直没有提供施工场地和施工图纸，该公司无法进场施工，导致已采购的网络设备和施工材料长期积压，该公司承担了网络设备供货方违约金10万元，施工材料已用于其他工程需重新采购，但价格已上涨，而且，对方所提供的施工场地内装修公司已经全面进入，导致施工难度和施工成本大幅增加，由于双方对工期延误导致该公司的经济损失尚未协商解决，在未达成一致结果前，该公司将不予进场施工。并告知鞋都公司，源捷公司于2017年1月14日至2月12日春节放假。 由于源捷公司始终未进场施工，鞋都公司于2017年2月13日致函源捷公司，通知对方解除《弱电系统工程承包合同书》，并要求对方退还入场费225000元。 2017年2月17日，源捷公司回函鞋都公司，指出鞋都公司违约在先，给该公司造成了经济损失，在解决争议前，该公司不予退还入场费。 鞋都公司收款无果，遂于2017年5月4日提起起诉，要求源捷公司返还入场费。该案一审庭审中，源捷公司指出鞋都公司已自行委托第三方实施了鞋都公司风尚中心的弱电系统工程，因此不同意继续履行合同，鞋都公司对此未予否认，一审法院已于2017年7月27日作出判决，确认源捷公司已于一审法院（2017）川0107民初4420号一案庭审中解除合同，且合法有效，并判决源捷公司返还鞋都公司全部入场费。 2017年6月21日，源捷公司向一审法院提起本案诉讼，要求鞋都公司支付逾期支付入场费的违约金、拖延工期并单方解除合同的违约金并赔偿各种经济损失。 关于合同履行后的预期可得利益，源捷公司向法庭出示了一份单方面制作的《鞋都公司风尚中心网络建设项目成本统计明细表》，将该弱电工程的成本列为设备部分392477元、材料部分69000元、施工费用63700元、工人意外保险费用265.28元、设备调试费用3600元、设备及材料运输费2000元、设备及材料搬运费3000元、税金60778.91元、投标制作费1480元、脚手架租赁费6300元、脚手架运送费800元共11项603401.19元。 一审法院认为，鞋都公司与源捷公司之间的《弱电系统工程承包合同书》系双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效。双方应根据合同约定享受权利、履行义务。该合同签订后，鞋都公司向源捷公司支付了入场费，但因鞋都公司长期未提供施工场地和施工图纸，致使源捷公司无法按期入场施工，鞋都公司已经违约，但源捷公司并未行使合同解除权，合同依然存续有效；后鞋都公司通知源捷公司入场施工，源捷公司以成本上涨需要协商为由拒绝入场，鞋都公司遂以源捷公司违约为由去函解除合同，对此，一审法院认为，鞋都公司长期不让源捷公司进场施工已经违约在先，《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”，鞋都公司的行为属于先履行一方履行债务不符合约定，因此源捷公司有权拒绝其入场施工要求，源捷公司拒绝入场并不构成违约，系行使其先履行抗辩权，鞋都公司以此为由解除合同没有法律依据，鞋都公司解除合同的行为是无效的。 一审法院另认为，虽然合同尚未解除，但因鞋都公司已委托他人对鞋都公司风尚中心弱电系统工程进行了施工，源捷公司在（2017）川0107民初4420号一案庭审中不同意继续履行合同，一审法院确认源捷公司已于原审法院（2017）川0107民初4420号一案庭审中解除合同，且合法有效，并应返还鞋都公司入场费，对此，原审法院（2017）川0107民初4420号《民事判决书》已作出判决，一审法院在本案中持同样观点。合同解除后，违约方应赔偿对方经济损失和承担违约金。本案中，关于鞋都公司逾期支付入场费，其事实是存在的，根据双方合同的约定，鞋都公司应按合同价款的10%支付源捷公司违约金，即75000元，而入场费只有225000元，鞋都公司要求减少违约金数额，根据违约金以补偿为主、惩罚为辅的原则，一审法院采纳鞋都公司的主张，酌情将违约金调整为22500元。 关于鞋都公司拖延工期、单方面解除合同，一审法院认为，鞋都公司没有按合同约定的时间向源捷公司提供施工图纸和施工场地，其事实亦是存在的，但双方在合同中未将此行为设定相应的违约金，所以源捷公司为此请求鞋都公司支付相应的违约金没有合同依据，一审法院不予支持。 关于鞋都公司违约行为给源捷公司造成的经济损失，一审法院分析认为：一、源捷公司主张的增值税损失，因源捷公司收取鞋都公司入场费后，并未如实以工程款开具增值税专用发票，而是以购买无线AP设备为由开具了增值税发票，一审法院对此行为不予支持，对源捷公司相应的增值税损失主张亦不予支持；二、源捷公司为履行合同，向案外人购买网络设备，从《产品购销合同》来看，这些网络设备的品牌均为源捷公司向鞋都公司投标时所承诺的品牌，符合《弱电系统工程承包合同书》附件中的约定，所以源捷公司购买网络设备的行为是与《弱电系统工程承包合同书》相关且符合合同约定的履行合同行为，而由于鞋都公司的原因，工程迟迟未能施工，使源捷公司未能使用这些网络设备以致未支付剩余货款（如支付剩余货款将导致损失扩大），源捷公司为此被收回全部货物并被扣取定金10万元，造成直接经济损失10万元，此损失根本系由鞋都公司逾期提供施工场地的违约行为造成，鞋都公司应当赔偿；三、关于源捷公司所发生的仓储物流费用，源捷公司未举证证明实际已经发生（所举办公场地租赁费不专属于该弱电系统工程）。而人员工资属于源捷公司开办经营的日常开支，不专属于某一具体工程。现场勘察、方案设计等，源捷公司未举证证明其数额并专属于本工程。因此，对源捷公司提出的上述经济损失，一审法院不予支持。四、标书制作费1170元及打印费310元，源捷公司已经予以举证，应视为直接经济损失，一审法院予以支持。五、全面履行《弱电系统工程承包合同书》的预期收益，因鞋都公司的违约行为，致使源捷公司未能完成该弱电系统工程而获得相应的纯利润，根据《合同法》的规定，此纯利润在损失赔偿范围以内，源捷公司计算的工程成本为603401.19元，基本合理，一审法院予以采纳，即纯利润为工程价款750000元减去成本603401.19元为146598.81元。 综上，鞋都公司共应赔偿源捷公司直接经济损失101480元、间接经济损失146598.81元，合计248078.81元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、鞋都公司于判决生效之日起十日内支付源捷公司违约金22500元；二、鞋都公司于判决生效之日起十日内赔偿源捷公司经济损失248078.81元；三、驳回源捷公司的其他诉讼请求。 二审中，鞋都公司向本院将提交一份（2017）川0107民初4420号生效判决，拟证明案涉合同在该案中已被确认解除，源捷公司以直接或间接的方式表明不愿意继续履行合同。源捷公司质证认为，对该判决书的真实性、合法性均无异议，但判决书不能证明鞋都公司的证明目的，源捷公司不是不愿意履行合同，鞋都公司发函要求解除合同，源捷公司没有同意解除合同，后在该案庭审中发现案涉工程别人已经做完了，因合同目的无法达到，源捷公司才表示解除合同的。 本院审查认为，上述（2017）川0107民初4420号民事判决系一审法院就案涉合同是否解除及入场费的返还问题作出的生效判决，具有真实性、合法性和关联性，应当予以采信。但该判决仅认定案涉合同因鞋都公司的违约而解除，未表明因源捷公司不愿意继续履行合同导致合同解除的事实，故不能达到鞋都公司的证明目的。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4420号民事判决查明，因源捷公司拒绝入场，鞋都公司已委托他人对鞋都公司风尚中心弱电系统工程进行了施工。同时，该判决认定案鞋都公司长期不让源捷公司进场施工的行为属于先履行一方履行债务不符合约定，其通过书面通知要求合同的行为无效。上述判决作出后，鞋都公司未提出上诉，现已生效。 本院认为，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是源捷公司是否违反了先履行义务，鞋都公司在合同履行中是否有违约行为；二是源捷公司是否为定购设备实际支付了10万元定金及其承担问题；三是本案在判令鞋都公司承担违约金的同时，是否应由鞋都公司预期利益损失。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于源捷公司是否违反了先履行义务，鞋都公司在合同履行中是否有违约行为的问题，本院认为，因一审法院就案涉合同相关纠纷另案作出的（2017）川0107民初4420号民事判决已认定鞋都公司违反了先履行义务，并导致合同解除，因该判决鞋都公司未上诉已经生效，鞋都公司该上诉请求涉及的争议已由该法律文书解决，故相关上诉请求不能成立，本院不予采纳。但双方约定的迟延支付进场费应支付的违约金，属于案涉合同得以履行情况下鞋都公司应承担的违约责任，现合同已经解除而无法继续履行，故源捷公司请求鞋都公司承担迟延支付进场费的违约金缺乏合同依据，依法不应予以支持。 二、关于源捷公司是否为定购设备实际支付了10万元定金及其责任承担的问题，本院认为，源捷公司为履行案涉合同，客观上需要向第三方订购相关产品，为此其一审中提供了向成都磐源科技有限公司等单位订购相关产品的合同书、交纳定金的收据以及相关定金被扣的通知书，且扣款通知确认的事实与相关购销合同明确的定金金额一致，可以认定源捷公司因未实际购买相关设备受到10万元定金损失的事实，故一审判决认定该事实已经发生，并由鞋都公司予以赔偿正确，本院予以维持。 三、关于鞋都公司在承担违约金的同时，是否应赔偿源捷公司预期利益损失的问题，本院认为，首先，如上所述，因本院已认定源捷公司请求鞋都公司承担迟延支付入场费的诉讼请求不能成立，故本案不存在由鞋都公司同时承担违约金和赔偿上述损失问题。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相关因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，源捷公司主张的146598.81元预期利润损失，属于源捷公司在合同得以履行后情况下的可得利益损失，鞋都公司理应给予必要和合理赔偿。但源捷公司计算完成案涉工程的成本603401.10元系单方面汇总统计而来，不具有认定相关成本的客观性，故相关统计数据不足以证明完成案涉工程应付出的成本，以及源捷公司因合同履行可能获得的预期利润损失。但考虑源捷公司客观上存在因合同不能履行造成的预期利益损失，综合考虑源捷公司最终未按合同履行投入全部的人力、物力等成本，在得悉合同基本不能履行情况有通过有效措施减少损失的义务，同行业类似工程施工中的利润水平以及案涉合同标的金额，本院酌情认定鞋都公司赔偿源捷公司预期利益损失5万元。结合一审判决认定而鞋都公司未提出上诉其应承担的投标制作费1480元，鞋都公司共应赔偿源捷公司各项损失的金额为：10万元+5万元+1480元=151480元。 综上所述，上诉人鞋都公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但认定鞋都公司应承担迟延支付入场费违约金，源捷公司因合同履行所受预期利益损失金额的认定存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初6205号民事判决第一、二、三项，即：“四川西部鞋都有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付成都源捷科技发展有限公司违约金22500元”，“四川西部鞋都有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿成都源捷科技发展有限公司经济损失248078.81元”，“驳回成都源捷科技发展有限公司的其他诉讼请求”； 二、四川西部鞋都有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿成都源捷科技发展有限公司经济损失151480元； 三、驳回成都源捷科技发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4033元，二审案件受理费8066元，共12099元，由上诉人四川西部鞋都有限责任公司负担4062元，被上诉人成都源捷科技发展有限公司负担8037元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员张卫敏 审判员曹洁 二〇一八年三月六日 书记员方丽雯