河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终818号上诉人（一审原告、反诉被告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司，住所地河南省郑州市金水区红旗路30号。法定代表人：邓玉坤，该公司总经理委托诉讼代理人：付志勇，河南方邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帆，河南方邦律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：河南省海燕置业有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商务内环路10号14层1406号。法定代表人：谷同阁，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪静涛，河南经东律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵子霞，河南经东律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：谷同海，男，1963年7月7日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：汪静涛，河南经东律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵子霞，河南经东律师事务所律师。上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称郑州二建公司）因与被上诉人河南省海燕置业有限公司（以下简称河南海燕公司）、谷同海建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）周民初字第00167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人郑州二建公司的委托诉讼代理人付志勇、张帆，被上诉人河南海燕公司和谷同海的委托诉讼代理人汪静涛、赵子霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州二建公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审法院（2015）周民初字第00167号民事判决第三项、第四项，改判支持郑州二建公司的一审诉讼请求并驳回河南海燕公司的反诉请求；一、二审案件诉讼费用和鉴定费用由河南海燕公司、谷同海负担。事实与理由：一、本案豫华威（2016）价鉴字第05号《工程造价司法鉴定意见书》不能作为定案依据。1.本案鉴定机构河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司（以下简称华威咨询公司）和鉴定人员李艳艳、周凌云、查军辉不具备鉴定资格，其鉴定意见无效。第一、华威咨询公司不具备甲级鉴定资质，不能从事5000万元以上工程造价咨询业务。第二、鉴定人员李艳艳、周凌云、查军辉没有取得建筑工程造价司法鉴定资格，其作出的价格鉴定意见无效。《工程造价司法鉴定意见书》的署名人王林鹏、丁丽并没有参与司法鉴定工作。2.《工程造价司法鉴定意见书》的鉴定依据不足。第一、本案应以双方认可的最终工程决算书作为计算依据，不存在确定的8500万元合同约定价款的情形。即便按合同价加变更、加签证来计算合同价款，也应按2015年5月15日签订的《补充协议》10250万元合同价的基础上来进行计算，而不是按照8500万元合同价来计算。第二、本案工程价款根本不存在任何优惠的问题，本案司法鉴定机构华威咨询公司在没有任何依据的情况下发明了一个优惠率，基于8500万的合同价，加上优惠后的部分变更、部分签证、部分材料调差，计算出的本案工程价款错误。即便合同中有同比优惠的约定，鉴定中优惠率的适用范围也是错误的。人工、材料、机械的差价调整不适用优惠率；实际没有施工部分的扣除，适用优惠率；变更、签证、技术核定单等，除合同有明确约定同比优惠时适用优惠率外，其他情况不适用优惠率；不包括在合同内的另外增加的工程，如：桩基、土方、护坡、降水、人防工程、消防工程等不适用优惠率；河南海燕公司单独发包的B座入户门、B座厨房门、卫生间的地板砖及瓷砖墙面工程价款的扣除适用优惠率。第三、郑州二建公司与河南海燕公司于2010年10月8日签订8500万元补充协议，郑州二建公司于2010年10月13日才收到A、B座消防工程施工图纸及B座人防工程施工图纸，显然，8500万元合同价中不包含A、B座消防工程及B座人防工程价款。A、B座消防工程及B座人防工程价款应按2010年10月22日河南海燕公司致郑州二建公司的通知中约定的计算方法单独计算再并入合同总价。第四、本案司法鉴定意见对人工费调整存在错误。华威咨询公司对人工费按照河南省建筑工程标准定额站文件“豫建标定（2011）46号”文件做出人工费调整，则郑州二建公司承担的风险幅度就大于河南省住房和城乡建设厅“豫建设标（2011）45号”文件规定的±10%。二、郑州二建公司实际已完成工程量价款的确定。1.本案8500万元合同价款不包括A、B座消防工程及B座人防工程价款。2.在施工合同范围之外，郑州二建公司提交的《设备买卖合同》、电梯款发票两张、电梯安装发票一张证实郑州二建公司垫付电梯款201.5万元、电梯安装费32.8万元。郑州二建公司提交的周口市恒固建设有限公司2010年12月2日收条一份，2011年2月1日、6月11日收条两份，证实郑州二建垫付打桩款62.3万元。郑州二建公司提交的2010年12月21日工作联系单证实郑州二建公司垫付匝外道路加固费3万元、维修费0.9万元，上述款项共计300.5万元，该款项未包含在司法鉴定意见中，河南海燕公司应给付郑州二建公司。2.一审法院认定河南海燕公司共向郑州二建公司支付工程款8274.8874万元是错误的，河南海燕公司共向郑州二建公司支付工程款的数额是7220.8678万元。3.周口国贸A座开工时间为2011年4月28日，B座开工时间为2010年11月17日。三、河南海燕公司违约责任认定。本案工程延期交付的原因在于河南海燕公司每个支付节点均拖欠郑州二建公司工程款，郑州二建公司没有违约行为，河南海燕公司应支付郑州二建公司工程进度违约金122万元。四、一审法院判令郑州二建公司交付施工资料并配合完成竣工验收备案是错误的。五、本案售楼款和施工款多次通过谷同海的个人账户支付，谷同海与河南海燕公司的财产存在混同，谷同海系河南海燕公司的法定代表人，其应对本案债务承担连带清偿责任。六、一审判决未对郑州二建公司支付的鉴定费用进行处理不当。河南海燕公司、谷同海共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，郑州二建公司上诉理由均没有事实根据，请求驳回上诉、维持原判。郑州二建公司向一审法院起诉请求：一、判令河南海燕公司向郑州二建公司支付工程款49219287元，付工程款利息10453167.9元（利息以47742708.39元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率四倍暂时从2014年9月14日计算至2015年8月15日，利息要求以49219287元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至海燕公司实际清偿之日），共计支付59672454.9元；二、判令河南海燕公司向郑州二建公司支付延期支付工程进度款违约金1220000元（工程进度款每延付一天1000元滞纳金，从2011年4月12日计算至2014年8月15日）；三、判令河南海燕公司向郑州二建公司支付延期返还履约保证金产生的利息88254.79元（利息以2000000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年8月15日计算至2015年4月30日）；四、谷同海对上述诉讼请求承担连带清偿责任；五、本案的诉讼费等费用由河南海燕公司、谷同海承担。河南海燕公司向一审法院反诉请求：1、判令郑州二建公司返还河南海燕公司多支付的工程款1000万元；2、判令郑州二建公司履行合同义务向河南海燕公司交付周口国贸项目A、B栋楼的竣工资料并协助河南海燕公司完成工程竣工验收备案；3、判令郑州二建公司向河南海燕公司支付延期完工违约金1440000元，并赔偿因工期延误给河南海燕公司造成的损失7743400元；4、判令郑州二建公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理认定：2010年10月8日，郑州二建公司与河南海燕公司经过招、投标程序就周口国贸项目工程(以下简称该项目)签订了《建设工程施工合同》，约定河南海燕公司将该项目发包给郑州二建公司施工。工程地点：周口市交通路大庆路西200米。工程内容：周口国贸A、B栋建筑安装工程。双方约定的合同价款为56063400元及风险范围外的合同价款调整方法。同时，双方签订了《质量保修书》以附件的形式作为该合同的一部分。后双方又签订了一份《补充协议书》和多份补充协议，《补充协议书》约定：全部工程按甲方（河南海燕公司）交给乙方（郑州二建公司）的施工图纸上地上地下所有工程及本协议要求包工包料，施工中间甲方（河南海燕公司）不增加且不承担任何费用，即按图施工承担一切投资费用。双方签订协议之前，乙方（郑州二建公司）已到现场查验，以现场交付条件为准，同时甲方（河南海燕公司）交给乙方（郑州二建公司）施工图纸一套，以设计施工图并结合本协议要求为准。地下建筑面积约4463平方米，地上建筑面积约55011平方米，共计约59474平方米，按照承包范围、承包方式确定工程造价：捌仟伍佰万元整。最后以实际竣工面积为准。同时，双方在该《补充协议书》约定了工程款支付方式及奖罚方式，河南海燕公司未按照协议约定延付工程款的，郑州二建公司可以按照延付款天数顺延工期，每延付一天，河南海燕公司付给郑州二建公司1000元的滞纳金。郑州二建公司在每个工程期限节点达不到约定，每延期一天罚款1000元。双方约定施工工期为19个月和工程进度节点，2012年4月10日之前全部工程验收合格交付使用。如郑州二建公司存在达不到协议约定的工程进度、资料与工程进度不同步等情形，河南海燕公司拒绝或延期拨付工程款。2013年1月22日，郑州二建公司与河南海燕公司签订了《补充协议》约定：根据实际施工情况并结合双方之合同约定，双方同意在备案合同报价的基础上追加工程款28936600元；2015年5月15日双方又签订了《补充协议》并约定：根据实际施工情况并结合双方之合同约定，双方同意在合同造价8500万元基础上追加工程款17500000元。但该份《补充协议》未实际履行。2014年8月15日，郑州二建公司与河南海燕公司签订了《工程移交协议》和《工程移交补充协议》，约定：双方同意将该项目A座、B座建筑安装工程全部移交给河南海燕公司，工程移交后郑州二建公司承担保修期内的相应责任。其他一切事宜均有甲方（河南海燕公司）全部负责，郑州二建公司配合河南海燕公司交工验收。郑州二建公司自《工程移交补充协议》生效之日起协助河南海燕公司负责办理。该工程保修时间自2014年8月16日至2015年8月15日止。自上述协议生效之日起20天内河南海燕公司为郑州二建公司办理完毕工程竣工结算，并将工程款（河南海燕公司扣除3%的质量保证金）全部结清。该工程A座开工时间为2010年11月8日，B座开工时间为2011年4月8日。河南海燕公司自2011年8月9日至2016年向郑州二建公司共支付工程款82748874元，2010年9月13日河南海燕公司收取郑州二建公司保证金200万元并于2015年4月30日退回保证金200万元。郑州二建公司于2014年8月15日向河南海燕公司建设工程移交后，多次催要工程欠款，河南海燕公司以其超额支付工程款及郑州二建公司对涉案工程未实际交付验收与完成竣工备案为由，拒绝再付工程款。本案一审审理期间，根据双方当事人申请，一审法院委托华威咨询公司对郑州二建公司在周口国贸A幢、B幢实际施工工程量做出造价。华威咨询公司于2017年1月3日作出豫华威[2016]价鉴字第05号《工程造价司法鉴定意见书》，得出二项方案，鉴定结论为郑州二建公司在周口国贸A座、B座实际施工的工程造价为：1、方案一：合同价8500万元（不含消防、人防工程），消防、人防工程造价单列，鉴定的工程造价为人民币（大写）玖仟零陆拾肆万捌仟壹佰肆拾壹元柒角伍分（￥90，648，141.75）；2、方案二：合同价8500万元（消防、人防工程），鉴定的工程造价为人民币（大写）捌仟肆佰玖拾陆万贰仟壹佰贰拾贰元伍角肆分（￥84，962，122.54）；3、因资料不完善未计入鉴定总造价的单列项金额人民币（大写）壹佰壹拾贰万捌仟贰佰叁拾贰元肆角柒分（￥1，128，232.47）。一审法院经审理认为，依法成立的合同受法律保护。郑州二建公司和河南海燕公司于2010年10月8日签订的《建设工程施工合同》和多份《补充协议书》系郑州二建公司、河南海燕公司真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，应当确认合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，是本案定案的重要依据。一、关于郑州二建公司实际已完成工程量价款的确定。华威咨询公司是经郑州二建公司和河南海燕公司共同申请的鉴定机构，鉴定机构在郑州二建公司和河南海燕公司提供的鉴材的基础上，其出具的豫华威[2016]价鉴字第05号鉴定报告，郑州二建公司在没有证据推翻该鉴定结论的前提下，应当作为该案的证据予以采信。依据郑州二建公司与河南海燕公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》的约定，郑州二建公司承包施工的范围应当包括人防和消防工程，因此，应当以豫华威[2016]价鉴字第05号鉴定报告方案二作为本案的定案依据，郑州二建公司在周口国贸A座、B座实际施工的工程造价为84962122.54元。华威咨询公司具备甲级资质，资质证号为001441002824，关于郑州二建公司辩称该鉴定机构不具甲级资质鉴定资格，该鉴定结论不能作为本案定案依据应重新鉴定的理由证据不足，不予支持。因资料不完善未计入鉴定工程造价的单列部分第一、二、三项工程造价1128232.47元，在不能认定郑州二建公司还是河南海燕公司具体由哪一方施工的情况下，不予支持。双方均可另行主张权利。单列部分第四项由郑州二建公司垫付费用9000元已实际发生，予以支持。关于质保金问题，2014年8月15日双方签订的《工程移交协议》和《工程移交补充协议》约定：“该工程保修时间自2014年8月16日至2015年8月15日止，协议生效之日起20天内河南海燕公司为郑州二建公司办理完毕工程竣工结算，并将工程款（河南海燕公司扣除3%的质量保证金）全部结清。”依据双方协议，质保期限已过，且河南海燕公司已使用该工程。据此，总工程款中不应扣除3%的质保金。鉴定报告是对郑州二建公司实际施工范围进行工程造价鉴定，河南海燕公司因郑州二建公司未完成约定的全部施工范围而委托第三方的施工的费用已经扣除，河南海燕公司主张扣除代建费的主张不予支持。河南海燕公司实际应支付郑州二建公司工程款为84962122.54元，河南海燕公司还应当支付郑州二建公司垫付的款项9000元，扣除河南海燕公司已支付的工程款82748874元，河南海燕公司还应向郑州二建公司支付工程欠款2222248.54元及利息。二、关于郑州二建公司和河南海燕公司是否违约及违约责任承担问题。庭审中，郑州二建公司认为河南海燕公司存在延期支付工程进度款的违约行为，河南海燕公司认为郑州二建公司未按照合同约定完成施工进度存在违约行为。依据双方在《补充协议书》中约定，郑州二建公司如达不到约定的工程进度、资料与工程进度不同步，河南海燕公司有权拒绝或者延期拨付工程款，郑州二建公司对涉案工程确实存在延期交付事实。因此，郑州二建公司要求河南海燕公司支付延期进度款违约金1220000元的主张证据不足，不予支持。郑州二建公司的进场开工时间应当为2010年11月17日，郑州二建公司于2014年8月15日移交该项目的工程时间为竣工时间。河南海燕公司以该工程尚未办理竣工验收备案为由主张该项目至今尚未完工的理由不成立。按照合同约定，郑州二建公司施工工期为19个月。依据双方签订的《工程移交书》和《工程移交补充协议》，郑州二建公司竣工时间为2014年8月15日，该工程施工时间远远超过了双方约定的工期，但河南海燕公司截止到2014年8月15日尚未付清郑州二建公司的工程款项。双方当事人互有违约行为，互不承担违约责任。关于郑州二建公司诉称河南海燕公司拖欠工程款的利息及延期支付履约保证金产生的利息，依照当事人有约定的按约定，未约定按法定计息，因双方当事人未对此事项具体约定，应当按照中国人民银行同期同种类贷款利率计算执行。河南海燕公司不能证明郑州二建公司逾期完工与其项目管理费支出及员工滞留项目所产生的工资支出之间的必然因果关系，其反诉主张项目管理费支出及工资支出的损失应有郑州二建公司承担的主张不予支持。河南海燕公司与郑州二建公司签订的《建设工程施工合同》施工工期是河南海燕公司与该项目买受人签订的购房合同约定的交房时间的前提条件，郑州二建公司逾期交工与河南海燕公司向买受人支付逾期交房违约金虽然存在因果关系，但河南海燕公司没有证据证明其向买受人逾期交房的责任完全在于郑州二建公司，因此，河南海燕公司主张其向买受人已经支付的逾期交房违约金394251元由郑州二建公司承担的理由不能成立，不予支持。河南海燕公司未按照合同约定的时间返还履约保证金，对郑州二建公司主张河南海燕公司延期返还履约保证金所产生的利息损失88254.79予以支持。配合建设单位竣工验收备案是施工单位法定和合同约定的义务，郑州二建公司有义务配合河南海燕公司完成竣工验收备案。河南海燕公司反诉请求郑州二建公司向其提供施工资料，配合完成竣工验收备案的主张予以支持。三、郑州二建公司没有充分证据证明河南海燕公司与谷同海之间财产混同，其请求谷同海与河南海燕公司对郑州二建公司承担连带赔偿责任的主张理由不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，一审判决：一、河南海燕公司于判决生效后十日内向郑州二建公司支付延期返还履约保证金的利息88254.79元；二、河南海燕公司于判决生效后十日内向郑州二建公司支付工程款2222248.54元及利息（利息以22222248.54元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2015年9月6日至履行完毕之日止）；三、郑州二建公司于判决生效后30日内向河南海燕公司交付施工资料并配合完成竣工验收备案；四、驳回郑州二建公司的其他诉讼请求和河南海燕公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费346703元、反诉案件受理费68450元、保全费5000元，共计420153元由郑州二建公司负担256703元，由河南海燕公司负担163450元。本院另查明：一、华威咨询公司于2014年12月8日取得中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询企业甲级资质证书，有效期自2014年12月8日至2017年12月7日。目前，该资质证书延续手续正在审批过程中。该事实有华威咨询公司持有的甲级资质证书、河南省住房和城乡建设厅出具的资质延续证明在案为凭。二、本案工程造价鉴定意见第三册周口国贸A座楼电气工程对5部电梯成本造价147.5万元，安装费用造价147.5万元；周口国贸B座楼电气工程对4部电梯成本造价115.2万元，安装费用造价115.2万元。该事实有工程造价鉴定意见第三册在案为凭。三、本案郑州二建公司和河南海燕公司各缴纳工程鉴定费23万元。该事实有二审庭审笔录在案为凭。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，一、关于本案司法鉴定程序是否合法的问题。本案司法鉴定机构华威咨询公司具有工程造价咨询企业甲级资质（证书编号为甲001441002824）和司法鉴定资格，可以对一审法院委托鉴定事项出具鉴定意见。华威咨询公司工作人员李艳艳、周凌云、查军辉虽不具有司法鉴定人资格，但其以司法鉴定辅助人的身份参与本案司法鉴定工作并无不当。华威咨询公司工作人员王林鹏、丁丽在本案司法鉴定意见上署名，其是本案司法鉴定意见的适格司法鉴定人，其应对本案司法鉴定意见承担法律责任。郑州二建公司上诉主张华威咨询公司不具备相应鉴定资质、鉴定人员不具有鉴定资格其作出的鉴定意见不能成为本案定案依据、工程造价应重新鉴定的理由，本院不予支持。二、关于郑州二建公司实际已完成工程量价款如何确定的问题。第一、合同施工范围及合同价款的确定。根据河南海燕公司2010年10月22日发给郑州二建公司的《通知》中记载的内容可以认定，河南海燕公司于2010年10月13日交付给郑州二建公司的施工图纸包含周口国贸A、B栋消防工程及B座人防工程，但工程总造价不包含周口国贸A、B栋消防工程及B座人防工程。通过该证据可以认定：郑州二建公司的施工范围包括周口国贸A、B栋消防工程及B座人防工程，但在此之前的合同总造价不包括消防、人防工程造价。郑州二建公司提交的合同价款为8500万元的《补充协议书》注明签约时间为2010年10月8日，河南海燕公司提交的同一内容《补充协议书》没有签约时间。在《补充协议书》形成时间存疑的情况下，如何判断8500万元合同价款是否包含消防、人防工程价款，可以从2013年1月22日，河南海燕公司与郑州二建公司就本案周口国贸A栋、B栋建筑安装工程签订的《补充协议》约定中判定，该协议约定：工程备案合同报价5606.34万元，根据实际施工情况并结合双方合同约定，双方同意在“备案合同”报价的基础上追加工程价款2893.66万元整。该补充协议记载的备案合同报价与追加工程价款之和为8500万元。该数额与河南海燕公司、郑州二建公司就本案工程签订《补充协议书》约定的工程造价8500万元相互印证。因此，本院认定约定8500万元合同价款《补充协议书》的形成时间应在郑州二建公司收到包含消防、人防施工图纸2010年10月13日之后至2013年1月期间，进而可以认定8500万元合同价款包含消防、人防工程价款。基于以上事实，一审判决采信司法鉴定意见方案二，8500万元合同价包含消防、人防工程价款的鉴定意见并无不当。郑州二建公司上诉主张双方未约定工程合同价款及8500万元不包含消防、人防工程价款的上诉请求，本院不予支持。第二、本案工程造价鉴定意见第三册周口国贸A座楼电气工程对5部电梯成本造价147.5万元，安装费用造价147.5万元；周口国贸B座楼电气工程对4部电梯成本造价115.2万元，安装费用造价115.2万元。因此，周口国贸A、B座9部电梯费用已包含在司法鉴定造价意见中，并且司法鉴定造价数额高于郑州二建公司上诉主张的数额。对郑州二建公司要求给付电梯款项的上诉理由，本院不予支持。根据双方2010年12月21日工作联系单记载的内容，郑州二建公司垫付的匝外道路加固费用3万元需在B座五层结顶随工程款一并支付，本案河南海燕公司共支付8000余万元工程款，因此，本院有理由相信3万元道路加固费用已随B栋工程款一并予以了支付。郑州二建公司上诉主张的0.9万维修费用，一审判决已予处理。郑州二建公司要求给付3万元道路加固加固费用和0.9万元维修费用的上诉请求，本院不予支持。本案施工合同签订于2010年10月，桩基工程系河南省建筑设计研究院有限公司负责施工，郑州二建公司主张垫付的打桩混凝土款发生时间在2009年，支付对象为周口市恒固建设有限公司，该项上诉请求与本案桩基工程施工时间、实际施工人均不符。郑州二建公司亦无相应的工作联系单、通知等证据证明垫付打桩混凝土款受河南海燕公司委托。对于郑州二建公司的该项上诉请求，本院不予支持。本案桩基工程系河南省建筑设计研究院有限公司负责施工，342万元打桩款应由河南海燕公司支付给河南省建筑设计研究院有限公司。本案鉴定意见按施工图纸内容对桩基工程造价进行了鉴定，河南海燕公司也将郑州二建公司出具的342万元收条数额作为了已支付款数额，因此，342万元打桩款应从鉴定造价和已付工程款中扣除。调整后本案鉴定工程造价应为8154.212254万元，河南海燕公司已支付工程款数额为7932.8874万元。郑州二建公司主张342万元打桩款应予扣除的上诉理由，本院予以支持。第三、本案司法鉴定意见依据豫建设标（2011）45号文、豫建标定（2011）46号文对本案工程人工费进行调整，符合双方当事人补充合同的约定并无不当。郑州二建公司主张鉴定意见人工费调整有误的上诉请求，本院不予支持。本案记载8500万元合同价款的《补充协议书》形成时间虽存在疑问，但双方当事人对该合同内容的真实性不持异议，该协议约定的包含消防、人防工程价款的8500万元合同价款是双方当事人真实意思表示。8500万元合同价款与司法鉴定意见方案二对应施工图预算造价10886.619961万元相比的差额应为郑州二建公司就施工工程作出的让利，该让利幅度即为司法鉴定意见方案二中的优惠率21.923%。因8500万元合同价款包含消防、人防工程，该优惠率就适用于全部工程造价。本案工程造价司法鉴定意见适用的优惠率反映了合同双方当事人就工程价款的真实意思，一审判决予以采信并无不当。郑州二建公司主张鉴定意见采用优惠率不当的上诉请求，本院不予支持。第四、本案认定河南海燕公司已支付工程价款7932.8874万元的主要证据形式是郑州二建公司工作人员何境显及其女儿何玥，李长先出具的收条，其中少部分收条附有银行转账凭证，大部分收条没有银行转账凭证。对于已支付工程价款，郑州二建公司在一审审理程序中和二审上诉状中均自认收到工程价款7220.8678万元，但在二审审理程序中郑州二建公司对于没有银行转账凭证的收条均作出否认的意思表示。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的规定，本院认为，对于认定已支付工程价款数额的证据形式未发生改变的情况下，郑州二建公司在二审审理程序中推翻其在第一审程序中的自认行为不当，本院不予支持。一审判决以郑州二建公司出具的收条认定河南海燕公司已支付工程款7932.8874万元并无不当。综上，本案鉴定工程造价8154.212254万元加上郑州二建公司垫付9000元维修款，减去河南海燕公司已支付工程款数额为7932.8874万元，河南海燕公司还应支付本案工程款222.224854万元，一审判决第二项应予维持。三、关于郑州二建公司上诉请求的其他事项认定问题。第一、本案一审判决认定郑州二建公司与河南海燕公司均存在违约行为，对双方主张的违约责任均未支持的认定适当。第二、郑州二建公司作为施工方，交付施工资料、配合竣工验收是其应负的合同义务，一审判决对该事项的认定适当。第三、谷同海作为河南海燕公司的原法定代表人，其签订合同、从个人账户支付工程款项均系职务行为。郑州二建公司主张谷同海与河南海燕公司存在财产混同，谷同海应承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。郑州二建公司申请调取本单位工作人员何境显、李长先个人银行账户资金流水，因该事项不属于当事人不能自行收取的证据，本院不予准许。第四、本案一审司法鉴定费用，一审判决未予处理不当，郑州二建公司缴纳鉴定费23万，本院一并予以处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，应予维持。郑州二建公司的上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费256703元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司负担；司法鉴定费用230000元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司负担200000元，由河南省海燕置业有限公司负担30000元。本判决为终审判决。审 判 长  史昶伟审 判 员  田伍龙代理审判员  吴延峰二〇一八年三月九日书 记 员  翟小芳