广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民初2167号原告：汕头交通银行房地产开发公司管理人，住所地汕头市金涛庄。诉讼代表人：赖冻，该公司管理人法定代表人。委托诉讼代理人：许利雄，广东明祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭东明，广东明祥律师事务所律师。被告：李丽娟，女，汉族，1969年3月16日出生，住汕头市金平区。委托诉讼代理人：詹学东，广东潮润律师事务所律师。被告：汕头经济特区化工石油气总公司，住所地汕头市龙湖区。法定代表人：陈欣壮。原告汕头交通银行房地产开发公司管理人与被告李丽娟、被告汕头经济特区化工石油气总公司（下称汕特化工公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郭东明、被告李丽娟的委托诉讼代理人詹学东到庭参加诉讼。被告汕特化工公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1、裁定对“位于汕头市天山路西侧与龙湖北路交界处综合楼首层裙楼起至四层裙楼及地下停车场房地产的相应份额”暂停执行；2、确认“位于汕头市天山路西侧与龙湖北路交界处综合楼首层裙楼起至四层裙楼及地下停车场房地产的相应份额”为原告所有；3、本案诉讼费用由李丽娟、汕特化工公司承担。事实与理由：一、汕特化工公司不是“汕头市天山路西侧与龙湖北路交界处综合楼首层裙楼起至四层裙楼及地下停车场房地产的相应份额”的所有人。1、1992年9月4日，汕特化工公司、香港德兴国际发展公司（下称香港德兴公司）、汕头交通银行房地产开发公司（下称交行房地产公司）三方共同签订了《汕头经济特区化工石油气总公司、香港德兴国际发展公司、汕头交通银行房地产开发公司合作经营“汕头经济特区德兴厂房开发有限公司”合同》，合作经营“汕头经济特区德兴厂房开发有限公司（下称汕头德兴公司）”，其中第13条第1项约定：“天山路与龙湖北路交界处4.3亩土地以建二十二层计（其中包括地下一层四层裙楼），计建面积为18181.94平方米，汕特化工公司得25%，计4400平方米和地下停车场200平方米”。2、1994年7月，汕头德兴公司与汕特化工公司签订《合同》，约定汕特化工公司将其所拥有的“德兴大厦”中的股份退让给汕头德兴公司，即以汕特化工公司应得建筑面积共4600平方米折为退股金人民币24370740元由汕头德兴公司按三期付清，汕头德兴公司受让了汕特化工公司在该项目中分得的房地产，即汕特化工公司不再享有该项目建筑面积共4600平方米。《合同》签订后，汕头德兴公司付还汕特化工公司100万元，2002年12月30日，汕特化工公司以《关于切实履行德兴大厦合作合同的若干意见》发函给汕头德兴公司、香港德兴公司和交行房地产公司，再次明确“将我司通过合作开发应得的‘德兴大厦’新楼面积4400平方米和地下车库200平方米（合计4600平方米）”以退股方式向汕头德兴公司“转让股权，收取现款人民币2437万元”，提出“其余应付我司的款项2337万元至今未付”。综上，汕特化工公司已将其“位于汕头市天山路西侧与龙湖北路交界处综合楼首层裙楼起至四层裙楼及地下停车场房地产的相应份额”（合计4600平方米），作价24370740元转让给汕头德兴公司。汕头德兴公司已经履行了部分付款义务，因此，汕特化工公司仅对汕头德兴公司享有债权，而不拥有“位于汕头市天山路西侧与龙湖北路交界处综合楼首层裙楼起至四层裙楼及地下停车场房地产的相应份额”（合计4600平方米）的房地产。二、“位于汕头市天山路西侧与龙湖北路交界处综合楼首层裙楼起至四层裙楼及地下停车场房地产的相应份额”为交行房地产公司所有。1、1993年1月6日，交行房地产公司与汕头德兴公司签订《协议书》，约定“在汕头经济特区天山路与龙湖北路（林百欣中学对面）的乙方用地作为双方合作开发用地”，“拟建壹幢综合配套楼”，由交行房地产公司“负责该综合配套楼（德兴大厦）的投资建设及经营”，按此协议，交行房地产公司拥有该综合配套楼（德兴大厦）建成面积的72%，汕头德兴公司拥有建成面积的28%。1993年5月3日，交行房地产公司与汕头德兴公司签订了《转让房屋协议书》，汕头德兴公司将其应得面积8260平方米中的3510平方米作价982.8万元转让给交行房地产公司。1994年8月2日，交行房地产公司与汕头德兴公司签订《协议书》，约定汕头德兴公司将其所拥有的“德兴大厦”中的股份退让给交行房地产公司，即以汕头德兴公司应得建筑面积8260平方米剩余4688.456平方米折为退股金人民币28839241元，由交行房地产公司按三期付清，交行房地产公司拥有该项目的全部土地及建筑物的所有权和使用权。上述《转让房屋协议书》和《协议书》签订后，交行房地产公司分别付还汕头德兴公司500万元和310万元，2002年9月18日，汕头德兴公司发函给交行房地产公司，承认交行房地产公司已付810万元，要求交行房地产公司“补偿多年来的费用”。综上所述，汕头德兴公司已将其所拥有的“德兴大厦”中的股份和取得的房地产全部转让给交行房地产公司，交行房地产公司拥有该项目的全部土地及建筑物的所有权和使用权。当然，“位于汕头市天山路西侧与龙湖北路交界处综合楼首层裙楼起至四层裙楼及地下停车场房地产的相应份额”（合共4600平方米）为交行房地产公司所有。三、交行房地产公司与汕头德兴公司均已进入破产清算程序，涉及二家公司的诉讼或执行均应依法中止，并移送受理强制清算的法院处理。1、汕头市中级人民法院（下称汕头中院）于2010年1月25日作出（2009）汕中法民三破字第1号《民事裁定书》，裁定“宣告被申请人汕头交通银行房地产开发公司破产”，指定汕头市汕特会计师事务所有限公司为交行房地产公司管理人。2、2010年1月4日，汕头中院出具的（2010）汕中法民清预字第1号《受理案件通知书》载明，已经立案受理了对“汕头经济特区德兴厂房开发有限公司”强制清算申请。3、汕特化工公司以土地使用权出资，但至今没有办理过户的义务，其作为汕头德兴公司股东的资格、应得的权益尚未明确，并且，涉案的“德兴大厦”至今尚未竣工验收，也未确权。综上所述，交行房地产公司和汕头德兴公司均已经进入破产清算程序，根据《破产法》第19条“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”的规定，涉及这二家破产清算公司的诉讼或执行均应依法中止，并移送受理强制清算的法院处理。关于协议书的效力问题，原告跟汕头德兴公司与汕特化工公司签订的协议虽然没有经过审批机关批准，但是根据合同法解释二第十四条的规定，中外合作经营企业法的规定仅是管理性规定不是强制性规定，所以汕头德兴公司和原告签订的转让协议合法有效。李丽娟在答辩期内没有书面答辩，开庭时口头答辩称，汕头中院裁定拍卖的房地产仍然属汕特化工公司所有，不属原告所有，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。事实与理由：一、汕特化工公司与汕头德兴公司签订的合同无效。第一、汕特化工公司与汕头德兴公司于1994年7月签订的《合同》因无原件核对，其真实性无法确认，不能作为本案认定事实的根据。第二、退一步说，即使双方签订了上述《合同》，但汕头德兴公司收购汕特化工公司股权，未报原审批机关批准同意，并办理工商变更登记手续，也属无效合同。我国法律规定设立中外合作企业，应报有关主管部门批准。同样，涉及对合作企业合同重大变更的，也应报有关主管部门批准同意，并办理相关变更登记手续，方为合法有效。我国《中外合作经营企业法》第七条规定，中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；变更内容涉及法定工商登记项目、税务登记项目的，应当向工商行政管理机关、税务机关办理变更登记手续。《中外合作经营企业法实施细则》第二十三条也规定，合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。本案中，汕头德兴公司收购汕特化工公司股权，明显属于对合作合同作出重大变更。根据上述法律规定，应当报原批准机关批准同意方为有效。否则，根据我国《合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。所以，汕头德兴公司与汕特化工公司于1994年7月签订的合同因违反法律的强制性规定而应认定为无效合同。第三、汕头德兴公司收购汕特化工公司股权未经股东会决议同意。汕头德兴公司收购汕特化工公司股权实质上是汕头德兴公司减少注册资本，根据《公司法》第三十七条的规定，股东会行使下列职权：(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议。减少注册资本必须经股东会决议同意方可实施。所以，未经股东会决议同意，汕头德兴公司擅自收购汕特化工公司的股权无效。第四、汕头德兴公司收购汕特化工公司股权，未向工商部门办理变更登记手续，汕特化工公司至今仍为汕头德兴公司股东。根据《公司登记管理条例》第三十一条的规定，公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。本案中，汕头德兴公司收购汕特化工公司股权就是汕头德兴公司减少注册资本，减少注册资本就是公司登记事项发生变更。根据上述规定，应当履行相应程序，并向原登记机关申请变更登记。但由于汕头德兴公司没有召开股东会，也没有报原审批机关批准，故汕头德兴公司减少注册资本的变更登记是无法获得批准的。经李丽娟向汕头市工商局调查取证，证实汕特化工公司目前仍为汕头德兴公司股东。第五、汕头德兴公司至今仍未履行合同约定的还款义务。据原告提交的证据，汕头德兴公司收购汕特化工公司股权的收购价为24370740元，汕头德兴公司应在协议签订之日起三个月内（协议于1994年7月签订）付还500万元，于1995年6月底前再付还500万元，于1996年10月前还清余款。但汕头德兴公司至目前为止，却无法提供还款凭证。根据原告提交的证据5，汕特化工公司也称汕头德兴公司仅支付100万元，尚欠23370740元一直未付。加上股权收购并没有报原审批机关批准并向登记机关申请变更登记，故双方并未履行所谓的股权收购合同。所以，汕头德兴公司收购汕特化工公司股权，未经股东会决议同意，未报原审批机关批准同意，未办理变更登记，属无效合同。汕头中院裁定拍卖的房地产仍然属于化工公司所有。二、交行房地产公司与汕头德兴公司于1993年1月6日、5月3日、1994年8月2日签订三份《协议书》均为无效合同。第一、签订的主体不适格。根据交行房地产公司与汕特化工公司、香港德兴公司于1992年9月4日签订的《合作经营汕头经济特区德兴厂房开发有限公司合同》，合同的主体是汕特化工公司、香港德兴公司、交行房地产公司。故不管交行房地产公司是受让房屋，还是收购股权，交行房地产公司应与香港德兴公司签订合同，而不是与汕头德兴公司签订。所以，汕头德兴公司是无权处置属于香港德兴公司所有的权益。相应的，汕头德兴公司与交行房地产公司签订的相关处置属于香港德兴公司所有权益的合同是无效的。第二、退一步说，即使汕头德兴公司有权处置，但因为收购化工公司的股权未经股东会决议同意，未报原审批机关批准同意，未办理变更登记，同样属无效合同。故不管是汕头德兴公司，还是香港德兴公司，均未合法拥有汕头中院裁定拍卖房地产的所有权，均无权处置仍属于汕特化工公司所有的房地产。第三、再退一步说，即使汕头德兴公司有权处置，但因其中25%的份额是属于汕特化工公司所有，且转让房屋未经竣工验收、未办理产权变更登记手续，转让行为是无效的。原告诉称汕头德兴公司受让汕特化工公司享有德兴大厦25%的份额，但因汕头德兴公司至今未占有汕头中院查封的房地产，未支付全部价款，未办理房产过户登记手续，故汕头德兴公司尚未取得所谓转让房产的所有权，汕头德兴公司无权将尚属汕特化工公司所有的房产转让给交行房地产公司所有。再则，交行房地产公司同样至今未占有汕头中院查封的房地产，未支付全部价款，未办理房产过户登记手续。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，即使汕头德兴公司已受让汕头中院查封房产，也无法认定该房产已属于交行房地产公司所有。另一方面，根据我国《城市房地产管理法》第三十七条的规定，下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的。第三十八条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。本案中，汕特化工公司与香港德兴公司合作开发“德兴大厦”，虽基本已建成，但并未办理竣工验收手续，更未办理房屋所有权证书，根据上述法律规定，不管是汕特化工公司，还是汕头德兴公司，均无权转让其拥有的房产份额。第四、汕头德兴公司与交行房地产公司于1993年1月6日签订的《协议书》，双方对“德兴大厦”进行了处置分配，全然不顾汕特化工公司占有的25%的份额。1993年5月3日签订的《转让房屋协议书》，汕头德兴公司将仍属汕特化工公司所有的房屋转让给交行房地产公司。因为根据原告提交的证据4，即使该份证据真实，时间也是发生于1994年7月。三、汕头中院裁定拍卖的房地产仍然属于汕特化工公司所有，与交行房地产公司和汕头德兴公司无关，无须移送受理破产清算法院处理。如前所述，因汕头德兴公司收购汕特化工公司的股权未经股东会决议同意，未报原审批机关批准同意，未办理变更登记，属无效合同。而从房屋转让角度来看，汕头德兴公司与交行房地产公司均未占有汕头中院查封的房地产，均未支付全部价款，均未办理房产过户登记手续。故根据我国法律规定，汕头中院裁定拍卖的房地产仍然属于汕特化工公司所有，与交行房地产公司与汕头德兴公司无关。交行房地产公司与汕头德兴公司破产清算与否，与本案无关。原告为证明其主张，提交了如下证据：证据1、（2009）汕中法民三破字第1号和之五《民事裁定书》，证明交行房地产公司已经进入破产程序，原告为适格的主体，涉及交行房地产公司的所有纠纷应按破产程序处理。证据2、（2017）粤05执异31、32号《执行裁定书》，证明该裁定与事实不符，明显错误，侵害了交行房地产公司的合法财产权利。证据3、（2017）粤05执恢60、61号之一《执行裁定书》，证明该拍卖裁定与事实不符，将交行房地产公司的房地产予以拍卖，明显错误，侵害了交行房地产公司的合法财产权利。证据4、1994年7月，汕头德兴公司与汕特化工公司签订的《合同》，证明汕特化工公司将其所拥有的“德兴大厦”中的股份退让给汕头德兴公司，即以汕特化工公司应得建筑面积共4600平方米折为退股金人民币24370740元由汕头德兴公司按三期付清。证据5、2002年12月30日，汕特化工公司的《关于切实履行德兴大厦合作合同的若干意见》，证明汕头德兴公司受让了汕特化工公司在该项目中分得的房地产。即汕特化工公司不再享有该项目建筑面积共4600平方米。证据6、1993年1月6日，交行房地产公司与汕头经济特区德兴厂房开发有限公司签订的《协议书》，证明交行房地产公司拥有该综合配套楼（德兴大厦）建成面积的72％，汕头德兴公司拥有建成面积的28％。证据7、1993年5月3日，交行房地产公司与汕头德兴公司签订的《转让房屋协议书》，证明汕头德兴公司将其按28%比例应得面积8260平方米中的3510平方米作价982.8万元转让给交行房地产公司。证据8、1994年8月2日，交行房地产公司与汕头德兴公司签订的《协议书》，证明汕头德兴公司将其所拥有的“德兴大厦”中的股份退让给交行房地产公司，即以汕头德兴公司应得建筑面积8260平方米剩余4688.456平方米折为退股金人民币28839241元，由交行房地产公司按三期付清，交行房地产公司拥有该项目的全部土地及建筑物的所有权和使用权。证据9、《关于要求付还欠款的函》、《确认书》等，证明交行房地产公司受让了汕头德兴公司在该项目中分得的房地产。交行房地产公司拥有该项目的全部土地及建筑物的所有权和使用权。证据10、（2010）汕中法民清预字第1号《受理案件通知书》，证明汕头德兴公司已经进入破产清算程序，涉及汕头德兴公司的所有纠纷应按破产程序处理。证据11、付款凭证，证明交行房地产公司已付还汕头德兴公司810万元。被告李丽娟为了证明其主张，提交了如下证据：证据1、香港德兴公司、交行房地产公司、汕特区化工公司合作经营“汕头经济特区德兴厂房开发有限公司”合同，证明汕特化工公司提供位于天山路与龙湖北路交界处4.3亩的土地，香港德兴公司提供1600万港元，交行房地产公司提供400万港元合作建设“德兴大厦”，汕特化工公司应得25%计4400平方米，地下停车场200平方米。证据2、汕头市国土局文件（汕国土地转（1992）004号）和证据3、汕头市国土局文件（汕国土地转（1992）004-1号），证明汕特化工公司与汕头德兴公司合作建设“德兴大厦”得到国土局的批准，汕特化工公司分得总建筑面积的25%，汕头德兴公司分得75%。证据4、土地使用权一览表、不动产产权情况表，证明位于天山路西侧2869.3平方米的土地使用权属于汕特化工公司所有。证据5龙湖房产交易所关于查询汕头市天山路与龙湖北路交界处房产情况的复函，证明“德兴大厦”尚未在龙湖房产交易所办理商品房合同交易备案手续。证据6、汕头德兴公司营业执照，证明汕头经济特区德兴厂房开发有限公司为中外合作经营企业。证据7、企业机读档案登记资料，证明汕头德兴公司截止2017年11月17日止，投资者名称仍为香港德兴国际发展公司、汕头交通银行房地产开发公司、汕头经济特区化工石油气总公司。证据8、广州海事法院民事裁定书、关于汕中执一恢字第15-1号、16-1号查封事宜的函，证明汕特化工公司已依三方合同的约定，分得“德兴大厦”总建筑面积25%的房产面积，其中5楼以上房产已被广州海事法院处置。对于原告与被告李丽娟提交的上述证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。被告李丽娟对原告提交的证据的质证意见如下：证据1、被告李丽娟与汕特化工公司的执行案件并没有涉及交行房地产公司。证据2、对该裁定真实性没有异议，该裁定认定事实清楚，适用法律正确。证据3、对该裁定真实性没有异议，该裁定根据汕特化工公司与汕头德兴公司的约定，以及汕头市国土局的文件，裁定拍卖属于汕特化工公司的份额是正确的。证据4、该证据没有原件核对，真实性无法确认，不同意质证。且签订的主体为汕头五洲（集团）公司，不是汕特化工公司，汕特化工公司作为一家具有独立法人资格的企业，汕头五洲（集团）公司处置属于汕特化工公司的财产。退一步说，即使双方有签订该份合同，但汕头德兴公司收购汕特化工公司股权，未经股东会决议同意，未报原审查批准机关批准同意，未办理变更登记，属无效合同。证据5、真实性待核实，该证据恰恰证明汕头德兴公司没有履行合同应尽的义务，合同无效。证据6、真实性待核实，但交行房地产公司与汕头德兴公司擅自处置属于汕特化工公司的房地产是无效的行为，侵犯了汕特化工公司的合法权益。证据7、真实性待核实，但交行房地产公司与汕头德兴公司擅自处置属于汕特化工公司的房地产是无效的行为，且未经竣工验收的房屋是不能转让的，转让房屋也应向有关部门办理产权变更登记手续。更何况证据6是发生在1993年1月6日，证据7发生在1993年5月3日，即使证据4是真实的，但时间是1994年7月。也就是说，交行房地产公司与汕头德兴公司签订两协议时，汕特化工公司仍未与汕头德兴公司签订股份退让协议。证据8、真实性待核实，但持有汕头德兴公司股权是香港德兴公司，交行房地产公司应与该司签订收购股权协议。交行房地产公司与汕头德兴公司签订收购股权协议属于主体不适格，即汕头德兴公司无权转让属于香港德兴公司所有的股权，且该收购行为未经股东会决议同意，未报原审查批准机关批准同意，未办理变更登记，同样属无效合同。证据9、真实性待核实，但汕头德兴公司无权处置属于汕特化工公司所有的房地产。证据10、汕头中院依法裁定拍卖属于汕特化工公司所有的房地产，本案并不涉及汕头德兴公司的任何纠纷，汕头德兴公司的破产与否，与本案无关。证据11、付款凭证只有310万元，依三方合作合同的约定，交行房地产公司应投入合作投资款400万港元。所以，该款不是交行房地产公司付还汕头德兴公司的购房款或退股金。原告对被告李丽娟提交证据的质证意见如下：证据1、有异议。没有原件，真实性无法确认；对证明内容有异议，根据《合作经营“汕头经济特区德兴厂房开发有限公司”合同》第6条的约定，结合证据4中的《不动产产权情况表》，汕特化工公司并没有将作为出资的土地使用权办理过户至“汕头经济特区德兴厂房开发有限公司”名下，汕特化工公司没有履行出资义务。原告已经通过协议，受让了其他二股东的股份和份额。取得了案涉项目全部土地和建筑物的所有权和使用权。“汕头经济特区德兴厂房开发有限公司”经营期限15年已经到期，并于2008年9月12日被吊销营业执照，汕头中院已经立案受理了该公司的破产清算申请，涉及汕头德兴公司的所有纠纷应按破产程序处理。证据2、质证意见同证据1。证据3、有异议。《关于补交土地增值费的通知》没有原件，真实性无法确认，不予质证。证据4、对《土地使用权一览表》有异议，没有原件，真实性无法确认，不予质证；对《不动产产权情况表》真实性无异议，对证明内容有异议，质证意见同证据1。证据5、真实性无异议，但案涉房地产尚未明确为汕特化工公司所有。质证意见同证据1。证据6、无异议。证据7、真实性无异议，证明内容有异议。质证意见同证据1。证据8、对广州海事法院《民事裁定书》有异议。没有原件，真实性无法确认，不予质证。对《关于汕中执一恢字第15-1号、16-1号查封事宜的函》真实性无法确认，对证明内容有异议。质证意见同证据1。本院开庭后，李丽娟补充提交了1、本院（2005）汕中法民二初字第30号、第32号民事判决书，证明汕特化工公司结欠原债权人中国光大银行汕头支行借款本息；2、本院（2014）汕中法执一恢字第50-1号、第55-1号执行裁定书，证明本案债权已转让给李丽娟。汕特化工公司经本院通知未到庭质证。交行房地产公司认为上述证据已超过举证期限，不予质证。本院经审理查明，涉案房地产系位于汕头市天山路西侧与龙湖北路交界处综合楼首层裙楼起至四层裙楼及地下停车场房地产的相应份额。1992年9月4日，汕特化工公司、香港德兴公司、交行房地产公司三方签订了《合作经营“汕头经济特区德兴厂房开发有限公司”合同》一份，三方在合同中对合作经营汕头德兴公司并在汕头经济特区天山路与龙湖北路交界处合作开发德兴大厦有关事宜进行了约定，并经主管部门汕头市投资委员会批复同意。根据企业机读档案登记资料显示，汕头德兴公司于1992年11月26日成立，投资者为汕特化工公司、香港德兴公司、交行房地产公司。该公司因逾期未年检于2008年9月12日被汕头市工商行政管理局吊销营业执照。1993年1月6日，交行房地产公司与汕头德兴公司签订《协议书》一份，双方约定：一、在汕头经济特区天山路与龙湖北路（林百欣中学对面）的汕头德兴公司用地3244平方米作为双方合作开发用地，拟建一幢综合配套楼。二、交行房地产公司负责该综合配套楼的投资建设及经营，规划、设计及协助汕头德兴公司办理有关申报手续，参与工程图纸会审、工程监管、投标、议标及竣工验收工作，负责将该大厦于图纸会审之日起三年内交付汕头德兴公司使用，负担该项目的土地变更用途、权属转移、勘察设计、审批报建的有关国家收费等费用。汕头德兴公司负责提供综合用地的特区国土局的用地批文及征地红线图、非农用地施工许可证、外销批文，办理项目报建、报批手续，项目用地的迁移、清退工作，项目完成后的卫生、保卫、电梯、水电、停车场管理等工作。三、双方商定，交行房地产公司与汕头德兴公司按7.2:2.8比例分成，交行房地产公司得7.2，汕头德兴公司得2.8，以可建总建筑面积按实物提成。四、双方所分配房产，由汕头德兴公司办理产权确权手续，其房产收费及有关税率内双方各自按比例负担。大厦的报建、报批及销售应以汕头德兴公司的名义办理，以享受有关优惠政策。1993年5月3日，交行房地产公司与汕头德兴公司签订《转让房屋协议书》一份，双方约定：一、德兴大厦项目总面积暂按29500平方米（最后按实建总面积比例分成结算），交行房地产公司与汕头德兴公司按7.2:2.8比例分成，交行房地产公司得21240平方米，汕头德兴公司得8260平方米。二、汕头德兴公司除保留建筑物4750平方米(其中地下停车场250平方米，余4500平方米按原协议位置从地面一层算起)外，剩余3510平方米，经双方协商同意一次性转让给交行房地产公司，每平方米按2800元人民币，总计金额9828000元，交行房地产公司分四期付清上述转让款项。1994年8月2日，交行房地产公司与汕头德兴公司签订《协议书》一份，双方约定：一、汕头德兴公司将其所拥有的德兴大厦中应得的股份退让给交行房地产公司。汕头德兴公司退股后，交行房地产公司拥有该项目的全部土地及上部建筑物的所有权和使用权。二、德兴大厦项目，交行房地产公司与汕头德兴公司按7.2:2.8比例分成，按照建筑图纸及汕头市定额管理站的面积计算标准，汕头德兴公司分得面积为8198.456平方米。依据1993年5月3日双方签订的协议书，汕头德兴公司已将其中3510平方米一次性退让给交行房地产公司。因此，汕头德兴公司剩余4688.456平方米应得股份的退股金，以不同层次及使用功能分别计算，汕头德兴公司应得退股金为28839241元人民币，由交行房地产公司分三期付清。2002年9月25日，汕头德兴公司向交行房地产公司发出《关于要求付还欠款的函》，要求交行房地产公司付还上述两次转让股份的欠款3056.6万元，并承担违约利息7526.6万元，减免欠息7000万元，余526.6万元应尽快付还汕头德兴公司。2005年1月6日，交行房地产公司清算小组向汕头德兴公司发出《确认书》，要求汕头德兴公司确认曾于1993年5月3日和1994年8月2日，汕头德兴公司与交行房地产公司签订《转让房屋协议书》、《协议书》，汕头德兴公司将拥有的德兴大厦项目28％面积一并转让给交行房地产公司的事实，以及交行房地产公司已付给汕头德兴公司上述转让款810万元的事实。2005年1月13日，汕头德兴公司在上述《确认书》中盖章确认。1994年7月，汕特化工公司与汕头德兴公司签订《合同》一份，约定汕特化工公司将该公司拥有的德兴大厦项目中应得的股份（房地产）全部退让给汕头德兴公司，退股金为243770740元，汕头德兴公司分三期付清。该份合同的甲方汕特化工公司落款盖章为汕头五洲（集团）公司。2002年12月30日，汕特化工公司以《关于切实履行德兴大厦合作合同的若干意见》发函给汕头德兴公司、香港德兴公司和交行房地产公司，确认以退股方式向汕头德兴公司转让股权，转让款为2437万元人民币，汕头德兴公司已支付转让款100万元，其余款项2337万元至今未付。2005年6月8日，本院作出（2005）汕中法民二初字第30号、第32号民事判决书，分别判决汕特化工公司应付还中国光大银行汕头支行借款本金1000万元及相应利息；中国光大银行汕头支行对汕特化工公司提供抵押的房地产及相关机器设备享有优先受偿权。2014年9月18日，本院作出（2014）汕中法执一恢字第50-1号、第55-1号执行裁定书，裁定变更李丽娟为上述两案的申请执行人。2017年6月26日作，本院作出（2017）粤05执恢60、61号之一裁定书，裁定拍卖汕特化工公司拥有的位于汕头市天山路西侧与龙湖北路交界处综合楼首层裙楼起至四层裙楼及地下停车场房地产的相应份额。原告作为案外人以其系涉案执行标的的所有权人，于2017年8月15日向本院提出执行异议，本院于2017年9月14日作出（2017）粤05执异31、32号《执行裁定书》，裁定驳回原告的的异议请求。原告不服上述裁定，于2017年10月17日向本院提起执行异议之诉。另查明，2009年6月11日，本院作出（2009）汕中法民三破字第1号民事裁定书，裁定受理交行房地产公司清算小组对交行房地产公司的破产清算申请，指定汕头市汕特会计师事务所有限公司为交行房地产公司管理人。2010年1月25日，本院作出（2009）汕中法民三破字第1号之五民事裁定书，裁定宣告交行房地产公司破产。2010年1月4日，本院作出（2010）汕中法民清（预）字第1号《受理案件通知书》，告知原告本院已受理原告对汕头德兴公司提出的强制清算申请。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案争议的焦点是交行房地产公司对涉案房地产是否享有足以排除执行的所有权。汕特化工公司、香港德兴公司、交行房地产公司三方签订的《合作经营“汕头经济特区德兴厂房开发有限公司”合同》对合作经营汕头德兴公司并在汕头经济特区天山路与龙湖北路交界处合作开发德兴大厦项目有关事宜进行了约定，并经主管部门汕头市投资委员会批复同意。按照上述合作经营合同约定的内容，汕特化工公司享有德兴大厦项目建筑面积25％权益。根据企业机读档案登记资料显示，汕头德兴公司的投资者仍为汕特化工公司、香港德兴公司、交行房地产公司三方，并未发生变更。原告起诉主张依据1994年7月汕特化工公司与汕头德兴公司签订的《合同》，汕特化工公司已将该公司拥有的德兴大厦项目中应得的股份全部退让给汕头德兴公司，并主张依据交行房地产公司与汕头德兴公司分别于1993年1月6日、5月3日、1994年8月2日签订的《协议书》、《转让房屋协议书》约定的内容，德兴大厦项目由交行房地产公司与汕头德兴公司合作开发，交行房地产公司与汕头德兴公司按7.2:2.8比例分成，汕头德兴公司将其所拥有的德兴大厦中的全部股份退让给交行房地产公司，交行房地产公司取得了该项目的全部土地及建筑物的所有权和使用权。上述1994年7月汕特化工公司与汕头德兴公司签订的《合同》中甲方落款盖章人并非汕特化工公司，而交行房地产公司与汕头德兴公司签订的三份转让协议约定的内容与汕特化工公司、香港德兴国际发展公司、交行房地产公司三方签订的《合作经营“汕头经济特区德兴厂房开发有限公司”合同》约定内容则相互冲突，也未经主管部门批准。此外，汕头德兴公司只支付了上述1994年7月汕特化工公司与汕头德兴公司签订的《合同》中约定的部分转让款100万元，其余款项2337万元至今未付；而交行房地产公司只支付了上述协议约定的部分转让款810万元，其余大部分转让款并未支付。也就是说，汕头德兴公司、交行房地产公司至今未全部支付上述合同、转让协议约定的房产转让价款，也未占有使用上述房产。综上，原告起诉主张汕特化工公司已将该公司拥有的德兴大厦项目中应得的股份全部退让给汕头德兴公司、汕头德兴公司已将其所拥有的德兴大厦的股份和取得的房地产全部转让给交行房地产公司，均缺乏事实依据，请求暂停对涉案房产的执行并确认涉案房产为原告所有的主张依据不足，依法应予以驳回。被告汕特化工公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决如下：驳回原告汕头交通银行房地产开发公司管理人的诉讼请求。本案受理费91400元，由原告汕头交通银行房地产开发公司管理人负担，原告汕头交通银行房地产开发公司管理人应于本判决书送达之日起十日内向本院缴交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  刘静文审判员  庄晓燕审判员  姚瑞标二〇一八年三月八日书记员  黄彦华