浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6102号上诉人（原审被告）：杭州市上城区庆联生活美容店，住所地：浙江省杭州市上城区庆春路139号庆联大厦A区***室。经营者：肖祖仪，男，1974年10月21日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：张逸君，浙江智仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘敏，女，1990年1月29日出生，汉族，住浙江省安吉县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：徐涛，浙江君秦律师事务所律师。上诉人杭州市上城区庆联生活美容店（以下简称庆联美容店）为与被上诉人刘敏合同纠纷一案不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庆联美容店上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘敏的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院适用程序错误，刘敏补充证据超过举证期限，视为放弃举证，一审法院不应组织质证。二、一审法院认定事实不清，刘敏无签订合同资格、也未实际履行付款义务。刘敏和庆联美容店无劳动关系，不属于符合合同签订条件的单位优秀员工。此外，刘敏在其单位期间涉嫌职务侵占，信用卡套现等多项刑事犯罪，公安机关已经立案侦查。庆联美容店营业执照负责人肖祖仪仅仅是挂名，不知道美容店实际经营情况，他的说法只是说按道理如果收到了，那到期没有不归还的其他原因是应该退的，至于其他内容都是语气词。刘敏未举证证明达到证明目的。三、一审法院适用法律错误，双方是投资合作关系，不是民间借贷关系。本案合同名称及内容表述均为商业合作，第五条约定固定收益回报且不承担风险属于无效条款。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五条的规定，双方之间的基础法律关系为合作关系，保底条款无效。根据现有证据及庭审过程，双方之间从未有过协商一致的借贷意思表示，也未有证据证明刘敏履行了付款义务，不符合民间借贷的实质要件。所以双方之间是商业合作协议。在类似判例中并未因有保底条款的存在而认定不是合作关系。若认定民间借贷关系或固定回报条款有效，则等于鼓励当事人订立权利义务明显失衡的空头条款，助长双方的冒险行为。这样不利于规范市场风险，而且只能在当事人之间徒增讼事。综上，请求支持上诉请求。被上诉人刘敏辩称：1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.原审中，刘敏的补充证据并未超过举证期限，原审指定的举证期限为2017年6月15日，刘敏在2017年6月14日将补充证据通过EMS向法院提交。原审法院在次日的早上9：06分签收了该补充证据。3、本案事实清楚，相关证据有转帐凭证、加盟合同、与施美群的微信记录、与庆联美容店经营者肖祖仪的通话录音以及二审期限新取得的双方在2016年9月20日下午谈判的录音。上述证据已经足以证明刘敏的待证事实。4.双方名为加盟实为融资关系，款项的用途是用于开设美容院，该协议实际为约定了固定的出借期的借贷合同，在该合同中，也明确了固定的收益，因此，原审法院认定其为借贷合同事实认定正确的。综上，恳请法院依法维持原判，驳回上诉请求。刘敏向一审法院起诉请求：判令：1.庆联美容店返还刘敏200000元，并支付固定收益64000元；2.庆联美容店向刘敏支付利息损失人民币5333元（以200000元为基数，按年利率16%的标准自2017年2月21日起暂计至2017年4月20日，实际计算至还清日止）；3.本案诉讼费用由庆联美容店承担。一审法院认定事实：2015年2月13日，刘敏通过银行转账方式向案外人施美群支付200000元。2015年4月25日，刘敏与庆联美容店签订加盟合同一份，约定：为了给予表现突出的优秀员工更好的福利，双方以美容院的形式经营化妆品；合作期限自2015年2月14日起至2017年2月13日止；刘敏出资200000元，享受其出资金额16%的固定年收益，不承担美容院经营风险；合作期限届满后5个工作日内庆联美容店向刘敏退还出资金额并支付固定收益；双方还对其他事项进行了约定。2017年5月4日，刘敏以电话方式向庆联美容店经营者肖祖仪催讨涉案款项，刘敏在电话中陈述：“我上次在公司啊，不是投资了200000吗”、“就是那个投资款，不是打给施美群的吗，是吧”、“不是两年前的嘛，不是2月13号打的嘛”、“不是钱都统一打给公司财务的啊，都打给施美群的啊”，肖祖仪均回复“嗯”。现因庆联美容店未按约返还出资款及收益，故刘敏诉至本院，要求依法解决。一审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，刘敏、庆联美容店签订的加盟合同中约定，刘敏享受固定年收益、不承担经营风险，故涉案加盟合同不具有投资性质，实为借款合同。关于刘敏是否依约交付借款的问题，法院认为，涉案加盟合同中约定的出资金额与刘敏向施美群转账金额一致，该合同中约定的合作起始时间亦与转账时间相吻合，庆联美容店经营者肖祖仪在电话录音中对涉案款项已经交付给施美群不持异议，综上，法院认定刘敏已依约向庆联美容店交付了相应借款。庆联美容店虽抗辩认为未收到相应款项，但在双方签订加盟合同后，庆联美容店未向刘敏主张支付相应款项，亦未主张解除涉案合同，与常理不符，故法院对庆联美容店的相应抗辩意见不予采纳。刘敏已依约交付借款，庆联美容店应按约还本付息，刘敏要求庆联美容店归还借款本金，并按照年利率16%的标准支付利息的诉讼请求符合双方合同约定且不违反法律规定，法院均予以支持。但刘敏计算有误，法院依法予以调整。关于庆联美容店认为涉案合同根本条款无效，刘敏并非庆联美容店员工且给庆联美容店造成损失，不符合履行要件的抗辩意见，法院认为，庆联美容店的上述抗辩缺乏事实与法律依据，法院不予采纳。法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州市上城区庆联生活美容店于判决生效之日起10日内归还刘敏200000元、支付利息64000元；二、杭州市上城区庆联生活美容店于判决生效之日起10日内支付刘敏2017年2月21日至2017年4月20日期间的利息5244元，并自2017年4月21日起，以本金200000元为基数，按年利率16%的标准继续向刘敏支付利息至借款还清之日止；三、驳回刘敏的其他诉讼请求。若杭州市上城区庆联生活美容店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5340元，由杭州市上城区庆联生活美容店负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庆联美容店提交的证据有：1.（2017）浙0102民初1994号举证通知书，证据2：1007695194792EMS快件封面及物流信息，共同证明：刘敏未在举证期限内提交证据的事实。此外，庆联美容店申请调取刘敏和施美群名下银行卡往来流水，证明在本案之后，即2015年2月13日到2016年9月30日之间，双方仍有多笔款项往来，并不一定可以指向案涉款项的往来。刘敏发表质证意见称：不能证明刘敏未在举证期限内提交证据。刘敏二审期间提交的证据有：1.举证通知书、EMS面单和网络物流信息，证明：刘敏举证并没有超过举证期限。2.录音。证明：2016年9月20日下午，双方因美容店退股一事进行谈判。刘敏委托浙江楷立律师事务所丁健律师参加谈判并进行录音取证。在该录音中，从1小时31分02秒开始，丁健律师谈及本案所涉20万元款项，庆联美容店均承认并同意将款项及利息归还刘敏，和施美群的微信记录相印证。庆联美容店发表质证意见称：对证据1举证通知书三性没有异议，对面单和物流信息，真实性无法确认。证据2没有原件，对三性有异议。该录音中的几方当事人身份均无法确认。其证明内容也偷换概念，录音的5分55秒明确，目的为查帐，其中从5分55秒到1小时20分10秒，均是双方对投资款的交涉。金额仅仅是3万元多。1小时31分开始就是对应所谓的刘敏相关文字版，但是经核查，该文字是断章取义不完整不正确的。录音中没有说过是约定了利息，并且说即使要算的话也是按活期利息。从录音中反而可以看出，该款项应当是投资性质而不是借贷性质。所以无论是录音载体还是录音人员的身份都是有异议的。并且根据该录音时间，不属于二审新证据。微信记录是电子证据不认可。并且其一审已经提交过，经核对，其中有很多被删除编辑过了的。如：2017年2月12日16：41分的记录就被删除了，所以不认可。对二审争议的事实，本院认定如下：刘敏提交的寄件材料表明其按规定提交了证据，对庆联美容店的证据不予采信；关于刘敏的证据，对证据1的真实性予以认可，证据2与加盟合同内容、转账凭条、微信记录、刘敏和肖祖仪的录音相互关联印证，且也未有证据证明刘敏提交的微信存在擅自删除篡改的情况，故对刘敏的证据予以采信。针对庆联美容店调查取证的申请，根据合同、付款凭证以及录音内容，可以证明刘敏已按约付款，故刘敏与案外人施美群之间的其他款项往来不能推翻刘敏按约付款的事实，对该调查取证的申请不予准许。本院确认原审法院查明的事实。本院认为：本案争议焦点主要为：案涉合同的性质以及刘敏是否已经按约实际交付了款项。首先，《加盟合同》体现了当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。根据合同的内容，刘敏投入款项后不承担经营风险，只享受固定收益，故该合同符合借款合同的实质要件，应认定为借款合同；其次，电话录音中庆联美容店的经营者肖祖仪对刘敏的款项交付，交付对象及施美群的职务身份均未提出异议，应视为对刘敏陈述的认可。结合《加盟合同》、转账凭证、微信及其他录音反映内容，以及签订合同至今未见庆联美容店就未按约收取刘敏款项提出异议要求解除合同或主张违约责任，可以认定上述证据事实相互关联印证，刘敏已按约完成了款项交付义务。由上，应认定刘敏和庆联美容店就案涉20万元存在合法有效的借款合同关系，现庆联美容店未按约还本付息，应承担相应法律责任。综上，庆联美容店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5340元，由杭州市上城区庆联生活美容店负担。本判决为终审判决。审判长 瞿 静审判员 崔 丽审判员 赵 魁二〇一八年三月十五日书记员 沈冰洁