徐州市铜山区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)苏0312民初3773号 原告：陈自俊，男，1977年6月出生，汉族，住徐州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：张厚刚，江苏同瑞律师事务所律师。 被告：江苏省徐州锻压机床厂集团有限公司，住所地徐州市高新技术产业开发区第二工业园昆仑路3号。 法定代表人：王娟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李苏民，江苏光亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪海涛，江苏光亚律师事务所律师。 原告陈自俊与被告江苏省徐州锻压机床厂集团有限公司（以下简称徐锻公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年4月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈自俊的委托诉讼代理人张厚刚、被告徐锻公司的委托诉讼代理人倪海涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告陈自俊向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金254537.4元；2.被告赔偿原告2016年1月1日至2016年4月期间的工资收入损失52610元；3.被告返还原告风险准备金50604.86元（从2006年1月至2012年从提成工资中提取的，按照1.6倍的比例配套计算）；4.被告返还原告2013年度提成工资中被扣罚的承兑罚息12笔188680.82元、外调罚息（或称外购罚息）9笔55262.4元、应收款罚息（或称整机罚息）10笔28511.25元、产成品罚息2笔4000元、扣发的咨询费1笔100000元；5.要求被告返还原告2014年度提成工资中被扣罚的承兑罚息8笔84743.51元、外调罚息6笔13693.2元、应收款罚息7笔7368.88元；6.要求被告赔偿失业金损失36000元（1500元*24月）；7.办理原告的劳动档案转移手续；8.被告给付原告年休假工资21000元。事实和理由：原告于2001年8月被招聘至徐州锻压机床厂工作，从事技术工作，徐州锻压机床厂2006年改制成江苏省徐州锻压机床厂集团有限公司。被告安排原告2006年1月起至营销部门从事营销工作，负责山东青岛办事处片区。2013年1月起负责山东潍坊办事处片区从事营销工作至今。2014年7月，江苏省徐州锻压机床厂集团有限公司被江苏富仁集团收购。 2016年1月，被告安排原告停止工作等待安排新岗位，口头通知原告回家等通知。因被告2016年1月起停发了原告的工资，原告多次要求被告支付工资、安排工作未果。 原告等候未果，于2016年4月14日在徐州市人力资源劳动保障中心查询，得知被告已于2016年2月26日在原告不知情的情况下，向劳动管理部门提供虚假的“协商解除”劳动合同文件，违法与原告解除劳动合同，并强行停止了原告的社会保险缴纳。由于被告属于违法解除劳动合同，原告要求被告支付赔偿金符合劳动合同法的法律规定。 因被告自2016年1月起安排原告待岗，至今未依法支付工资，造成原告工资损失52610元（该数据参照原告2015年1月至4月份的实际工资计算）。 2006年至2012年被告违法要求原告上交业务风险准备金，个人累计总额107824.32元（该款系从原告应得提成工资中扣留），按照被告制定的配套方案，根据原告的工作年限，返还时原告应当享受1.6倍比例计算，总计风险准备金应返还172518.91元，2012年返还给原告30100元，2015年返还给原告91814.05元，剩余应当返还的50604.86元至今未返还还继续违法扣押，原告认为被告行为违法，应当按照配套比例足额返还。 在原告从事销售工作期间，被告以承兑罚息、外调扣罚、应收款罚息、产成品罚息、咨询费等名义非法扣罚原告应得提成工资如诉讼。 被告非法与原告解除劳动合同，但未依法履行劳动合同法规定的义务，没有依法为原告办理失业金领取手续，没有依法转移档案和社保转移手续。导致原告无法领取失业金、无法享受社会保险等，严重侵害原告的合法权益。 原告已累计工作14余年，按照国务院《职工带薪年休假条例》的规定，应当享受10天的年休假假期，但被告直至违法作出终止劳动合同的决定前，都没有安排过原告休年休假，原告因此要求被告给付年休假工资报酬21000元。为维护自己的合法权益，原告依法诉至法院，请求法院依法支持原告诉请。 被告徐锻公司辩称，1、关于第一项诉请，原、被告是2001年10月21日签订劳动合同建立劳动关系，2016年2月，原被告经过协商，双方自愿解除劳动合同，因此不存在违法解除劳动合同，不应支付赔偿金，且原告损失计算基数没有事实以及法律依据。2、关于第二项诉请，原告要求赔偿2016年1月至4月的工资损失没有事实依据，被告支付工资和社会保险至双方协商解除劳动合同之日，原告要求被告支付2月份之后的工资以及损失没有法律依据以及事实依据。3、关于第三项诉请，对于风险准备金的返还问题，原告要求被告返还没有事实依据，被告处没有原告的风险准备金。4、关于第四项和第五项诉请，被告支付原告的工资中，包含基础工资加提成，提成工资中包含提成比例，也包含考核项目，只有对提成比例和考核项目综合考核之后才是工资，因此被告不存在扣罚工资，工资发放与公司的制度相符。其次如果存在原告陈述的事实，其在当时未提出任何异议，那么其现在主张也超出法律规定的诉讼时效。5、关于第六、七项诉请，原被告解除合同后，被告愿意提供相关的手续办理转移手续。6、关于第八项诉请，根据法律规定不属于劳动争议的受案范围，法院不予以受理。综上，请求法院驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：原告陈自俊原系被告徐锻公司员工。2001年10月，原告与江苏省徐州锻压机床厂签订第一份书面劳动合同，合同起止日期为2001年10月21日至2004年10月20日。2004年10月，原告与江苏省徐州锻压机床厂签订第二份书面劳动合同，合同起止日期为2004年10月1日至2007年12月31日。2008年，原被告签订无固定期限书面劳动合同一份，合同自2008年1月1日开始履行。双方约定原告的工作岗位为销售工作，被告承诺每月10日为发薪日，原告在法定工作期间提供了正常劳动，被告向原告支付的工资标准不低于当地最低工资标准。原告工作过程中月基本工资为1460元，除此之外，被告根据原告的销售业绩支付原告销售提成。 被告徐锻公司下设营销公司（没有工商登记），为了加强赊销管理控制，降低公司和营销人员经营风险，2008年2月10日，被告修订发布了《徐锻集团有限公司营销风险准备金管理办法》，该办法自2008年2月20日实施。该《管理办法》规定，营销风险准备金，是指为抵御销售人员在日常营销活动中所出现的职业风险而设置的职业责任保险费，营销风险实行公司和个人共担的原则，准备金由个人累计和公司等额配套组成，由财务部控制总额，建立个人台账，实行单独管理与核算。公司在与销售人员结算销售提成时应按标准提取个人部分的营销风险准备金，个人累计部分的计提基数为销售提成额的70%，提取标准为15%，同时公司按照1：1的比例配套。营销风险准备金个人账户积累余额下限为年末个人应收账款余额的10%，上限为个人发生应收账款年末余额的20%。对于营销风险准备金的返还与处罚，第十八条规定，销售人员离开销售岗位时，其营销风险准备金按下列情况分别进行返还：(一）离岗时，经办销售业务债权完全清结的，营销风险准备金个人提成累积部分全额返还；公司配套累积部分按从事销售工作年限实行按比例累进返还，满3年的为20%，满6年的为40%，满9年的为60%，满12年的为80%，满15年及其以上的100%返还。(二）离岗时，经办销售业务留有应收债权的，营销风险准备金余额大于等于应收债权的，差额部分按上款规定返还，结留余额待应收债权清理结束后返还；营销风险准备金余额小于应收账款余额的，待清理结束后再行结算。债权清理期限最长为一年(债权最长不超过2年)，超过期限未收回的，公司可直接以风险准备金抵偿应收账款，不足抵偿的部分，责任人应按照本办法第十四条的规定赔偿。上述规定在被告单位网站首页上进行公示。2015年3月2日，被告公司工作人员宫婷向原告发送电子邮件一份，注明自2006年1月1日被告开始扣留原告风险准备金，截止2012年6月，原告风险准备金扣留时间超过6年。2015年9月21日，被告通过营销公司邮箱向原告发送邮件一份，显示2012年7月之前原告风险准备金本金77724.32元，配套金为31089.73元（77724.32元*40%），应收账款为17000元，扣除应收账款最终应返还91814.05元。2015年9月28日，被告将上述款项支付给原告。原告庭审中认可被告在2012年11月曾向其返还风险准备金30100元，自2012年之后被告不再收取风险准备金。 原告工作过程中，被告对原告的提成工资存在承兑扣罚、外调扣罚等情形。针对被告抗辩的罚息时效抗辩，原告申请三位证人分别出庭，证明原告在劳动关系存续期间在每年假期会议期间均向被告主张。原告主张自2012年每次销售会议均提出返还扣罚罚息问题，其中2012年五一期间会议系郑建伟主持，向被告公司康磊提出返还请求，2014年十一期间会议系刘自力主持，向被告公司康磊提出返还请求，原告明确除了向康磊提出外，未向其他人提出返还请求，康磊明确许诺返还罚息但一直未返还。证人霍某对于2012年五一期间会议主持情况想不起来，康磊并未许诺将罚息进行返还，对罚息问题还向财务人员反映过，2014年十一期间会议康磊已经离职，其明确最后一次提出罚息问题系2015年春节初所开营销会议；证人权某证明2012年五一会议系由康磊和刘自力主持，并未向财务人员主张过罚息返还问题，被告公司同意将罚息返还。2014年十一期间会议康磊仍在单位，其与原告在2013年最后一次向被告主张返还罚息问题；证人刘某证明其最后一次和原告向被告主张返还罚息系2015年春节后会议期间，刘某曾以劳动争议纠纷将被告诉至法院。 2016年1月，被告安排原告待岗。2月29日，被告向社保部门提交一份解除劳动合同证明书，以被告提出并与原告协商一致解除劳动合同为由将原告的社保关系转为灵活就业者。原告对于协商解除劳动关系的事实并不认可，被告庭审中提供的解除劳动合同协议书仅有被告签章，原告并未签字。2016年6月17日，被告向原告邮寄送达《上班通知函》一份，内容为：“由于公司人力资源部得工作失误，在未核实清楚的情况下误认为您与公司解除了劳动关系（因为当时有部分营销公司的人员与公司协商解除了劳动关系），故将您的社保给停掉了。现公司已核实清楚，您与公司的劳动关系一直存在，公司将为您补缴社保。您自2016年2月28日至今的未上班行为公司也将不予追究责任。请您自收到本通知函之日起三个工作日内到公司上班，否则公司将按规定：连续旷工三天（含）以上的，公司有权解除劳动关系，并按相关规定处理。望您接到本通知函后按期来公司上班。”后原告收到该通知函，但原告未去上班。自2016年1月起，被告未支付原告工资，2015年2月至2016年1月，原告的社保缴费基数为：5893.7元、2330元、2330元、3000元、3004.23元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元。 2016年4月21日，原告以诉请事由将被告诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，后该委以原告材料不齐备，经向原告释明并下达书面通知后原告书面表示无法按期举证为由作出不予受理通知书。原告进而诉至本院。 另查明，2013年6月7日，原告向被告提交报告一份，因被告中标山东贝特尔车轮有限公司冲床招标，按照双方达成的承诺，被告应支付贝特尔公司相关负责人合同总价值2%的咨询费，先申请预付100000元。6月13日，公司批复意见为同意原告先从公司以个人借款名义预借100000元。2013年底公司在兑现原告提成工资时将该100000元扣减。2014年2月25日，被告给原告开具收据一份，注明收到原告还款100000元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否存在违法解除劳动合同情形；二、被告是否拖欠原告2016年工资及金额如何认定；三、原告主张的风险准备金有无计算依据；四、原告主张的罚息及咨询费是否超过仲裁时效；五、被告应否赔偿原告失业金损失；六、原告主张的年休假工资是否属于人民法院劳动争议案件受案范围。 第一、关于双方劳动合同解除方式，被告庭审中主张其与原告协商解除，但被告提供的协议上仅有被告单位的签章，并无原告的签字，对被告主张的协商解除本院不予认定。被告在2016年2月即已经在社保部门给原告办理了保险关系的转移手续，且提供的解除劳动关系证明亦为协商解除，可以认定被告单方作出了所谓的“协商解除”，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付经济赔偿金。 原告2001年10月与被告建立劳动关系，2016年2月被告单方解除劳动合同关系，故被告应支付原告14.5个月工资的经济赔偿金。原告主张2001年8月到被告处工作无相应证据证明。关于原告解除合同前十二个月的平均工资标准，因原告的工资为基本工资加销售提成的方式组成，原告陈自俊的销售提成主要体现在销售数量上，具有一定计件工资的属性，考虑到销售岗位的特殊性，销售额通常受到市场行情、产品质量及价格走势等多方面影响，销售提成也会相应出现上下浮动的情况，且原告某一个月工资收入并非依赖当月的劳动付出，而系与前期合同订立、履约、回款息息相关，因此在计算原告解除合同前十二个月平均工资时，本院按照2015年2月至2016年1月期间在岗职工平均工资标准计算，上述期间在岗职工工资为54555元（4526元*11月+4769元），月平均工资为4546.25元，被告应支付原告经济赔偿金131841.3元（4546.25元*14.5月*2倍）。 第二、关于原告主张的2016年1-4月工资收入损失，原告主张参照2015年同时期工资收入标准确定，如上文所述，原告工资包含提成工资，同时期回款情况均不相同，故不具有可参照性。本院按照在岗职工平均工资标准确定。2016年2月被告即已经在劳动部门出具解除劳动合同证明材料，可以认定被告2月已经存在违法解除合同的事实，因此本院支持原告1-2月工资损失9538元（4769元*2），对于3、4月份工资本院不予支持。 第三、关于风险准备金，根据双方一致认可的风险准备金管理办法，风险准备金的返还前提是销售人员离岗，但原告庭审中自认2012年被告已经返还了30100元风险准备金且之后被告未再收取风险保证金，加之原告2012年并未离开销售岗位，可以认定2012年双方对风险准备金进行了结算。被告依据2012年原告的销售工作年限按照满6年的标准进行相应的配套并无不当。对于剩余的风险准备金被告虽然当时并未返还，仅系被告迟延支付行为。被告于2015年被告将剩余的风险准备金91814.05元已经返还，故本院认定被告已经足额支付原告风险准备金。原告主张以2015年为基准计算原告的工作年限并主张相应的配套金本院不予支持。 第四、关于2013年及2014年罚息及咨询费时效问题，被告庭审中对原告主张的上述款项的时效提出抗辩，本院认为上述罚息系被告按月在原告工资中扣除的，应属于克扣工资，因此其仲裁时效应当为一年。原告庭审中申请了三位证人证明在每年的法定节假日开会期间均向被告主张，本院在询问2012年五一期间、2014年十一期间会议的具体细节原告陈述与证人陈述存在矛盾之处，三位证人庭审中仅证明最后一次主张罚息问题系2015年春节会议期间。2015年春节为2月19日，即使节后上班开会也为2月底，原告直至2016年4月21日才向仲裁委申请仲裁，因此原告所主张的2013年、2014年罚息问题已经超过仲裁时效，本院不作实体审查。 关于咨询费，根据原告提供的证据，被告扣除原告100000元咨询费无疑，被告认为原告该诉请超过仲裁时效，且原告提交的报告被告批示的意见为原告自行承担该费用且在2013年底发放提成时被告给原告开具了100000元的收据，视为原告认可了自行承担该咨询费，原告对此予以否认。本院认为，该咨询费报告系原告主动向被告提出，被告的批示意见原告应当知晓。在2013年底被告发放提成工资时已经明确扣除了该款项，被告在2014年2月25日向原告出具收据，说明原告最迟在2014年2月已经知道提成工资被克扣，其直至2016年4月申请仲裁亦超过仲裁时效。因此，对于该笔费用的负担主体问题本院亦不实体审查。 第五、关于原告主张的失业金损失，被告虽然给原告缴纳了失业保险，但被告给原告办理停工退保的手续材料注明是协商解除，因此原告不能领取失业金的损失应当由被告承担。根据《江苏省失业保险规定》第二十二条规定，被告应该为原告缴纳失业保险在十年以上，因此被告应当赔偿原告24个月的失业保险金。关于失业保险金的标准，本院按照解除劳动合同前十二个月缴费基数的45%确定。原告2016年2月被解除劳动合同，其2015年2月至2016年1月的社保缴费基数为37558元，月平均缴费基数为3130元，月失业金为1408.5元。因铜山区2016年最低工资标准为1400元，故本院支持原告失业金损失33600元。 第六、关于年休假工资，参照2009年江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十八条的规定，劳动者以其应休年休假而未休，请求用人单位按照日工资标准的300%支付年休假工资报酬的，不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。因此原告该诉请不属于人民法院劳动争议案件受案范围。 关于档案转移手续诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位在解除或终止劳动合同十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续，因此原告该诉请本院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏省徐州锻压机床厂集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈自俊经济赔偿金131841.3元、2016年1、2月工资损失9538元、失业金损失33600元，合计174979.3元； 二、被告江苏省徐州锻压机床厂集团有限公司于本判决生效之日起十日内为原告陈自俊办理档案转移手续； 三、驳回原告陈自俊其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 案件受理费10元，由被告江苏省徐州锻压机床厂集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  陈 琪 人民陪审员  谢昌利 人民陪审员  王 玲 二〇一八年三月二十九日 书 记 员  郭轩驰