辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终10312号上诉人（原审被告）：沈阳地铁物业管理有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：张青辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘岩、王宁，辽宁弘立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛庆学，男，1962年6月19日出生，汉族，住沈阳市。原审被告：沈阳一鸣咨询服务有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：李向忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜娟，该公司员工。上诉人沈阳地铁物业管理有限公司因与被上诉人牛庆学、原审被告沈阳一鸣咨询服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2018)辽0103民初1588号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈阳地铁物业管理有限公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人在一审提供的2016年1月21日至2017年6月30日期间的指纹考勤记录，无主管领导、负责考勤工作人员签字，也无单位公章，不具有合法性、真实性，不应被作为证据采信。上诉人已经足额向被上诉人支付2016年1月至2017年6月期间的延时加班费、法定节假日加班费，不存在数额不足的情况。针对沈阳地铁物业管理有限公司的上诉请求，牛庆学辩称，同意一审法院判决。针对沈阳地铁物业管理有限公司的上诉请求，沈阳一鸣咨询服务有限公司辩称，被上诉人的日常管理考勤考核工资核算均由上诉人负责，我方仅代为发放工资及缴纳社会保险，本案纠纷与我方无关。牛庆学向一审法院起诉请求：要求沈阳地铁物业管理有限公司补发2011年9月至2017年6月间加班、超时费、单休工资费、法定假日不足三薪的费用，共计42000元，按劳动法的计算方式，补发应得费用，维护我的权益。庭审中，牛庆学明确诉讼请求：法定节假日加班费23天×73.56元×3倍=5075.64元，单休加班费326天×73.56元×2倍=47961.12元，超时加班费1840小时×13.8元=25363元。一审法院认定事实，2011年9月11日，牛庆学与沈阳一鸣咨询服务有限公司签署《劳务合同书》一份，合同期限自2011年9月11日至2013年9月11日，约定根据工作需要被派遣至沈阳地铁物业管理有限公司从事保洁工作，每月工资报酬按照用工单位标准执行。2013年1月1日，牛庆学与沈阳一鸣咨询服务有限公司签订《劳动合同书》（劳务派遣人员使用）一份，合同期限自2013年1月1日至2015年1月1日，用工单位为沈阳地铁物业管理有限公司，担任保洁工作。执行标准工时制度，每周休息2天，月工资为1100元。外派期间工资按用工单位标准执行。2015年1月2日，牛庆学与沈阳一鸣咨询服务有限公司再次签署《劳动合同书》（劳务派遣人员使用）一份，合同该期限自2015年1月2日至2017年1月1日。用工单位沈阳地铁物业管理有限公司，担任保洁工作。执行标准工时制度，每周休息时间按用工单位标准执行。月工资1300元，外派期间工资按用工单位标准执行。2017年1月1日，牛庆学与沈阳一鸣咨询服务有限公司又一次签署《劳动合同书》（劳务派遣人员使用）一份，合同期限自2017年1月1日至2018年12月31日。用工单位沈阳地铁物业管理有限公司，担任保洁工作。执行标准工时制度，每周休息日为按用工单位标准执行。月工资1530元，外派期间按用工单位标准执行。2011年7月1日至2018年6月30日期间，沈阳一鸣咨询服务有限公司与沈阳地铁物业管理有限公司之间签署《劳务派遣合作协议》共7份。沈阳地铁物业管理有限公司保洁岗位施行综合计算工时工作制度，计算周期为年，年工时不得超过2000小时。牛庆学在沈阳地铁物业管理有限公司处工作期间，早8:00上班，晚5：00下班，中午休息1个小时，每周工作六天，休息一天。2011年9月11日至2012年3月31日期间，岗位工资1100元。2012年4月1日至2013年3月31日期间岗位工资1300元。2013年4月1日至2017年6月30日期间，岗位工资1600元。沈阳地铁物业管理有限公司已向牛庆学支付2011年延时加班费303元，2012年延时加班费2067.31元、法定节假日加班费100元，2013年延时加班费3615元、法定节假日加班费325.55元，2014年延时加班费4995元、法定节假日加班费335.2元，2015年延时加班费5310元、法定节假日加班费1150元，2016年延时加班费4750元、法定节假日加班费1032.7元，2017年1月至6月延时加班费1340元、法定节假日加班费643.25元。2017年6月30日，牛庆学、沈阳一鸣咨询服务有限公司双方解除劳动合同。2018年1月24日，牛庆学向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同日作出沈河劳人仲不字[2018]111号不予受理通知书，以牛庆学的仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理，牛庆学不服该仲裁结果，起诉到法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。按照沈阳地铁物业管理有限公司特殊工时制度申请，其单位保洁工作施行综合计算工时工作制。牛庆学在沈阳地铁物业管理有限公司国展项目从事保洁工作，按照会展中心会议情况，工作时间、工作性质，牛庆学应适用综合计算工时工作制。关于2009年9月11日至2016年1月20日期间延时加班费及法定节假日加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。该期间牛庆学的考勤方式为手工记录，无法认定牛庆学的年工时超过法律规定，亦无法认定沈阳地铁物业管理有限公司支付的加班费不足额。因此，对牛庆学主张的2009年9月11日至2016年1月20日期间延时加班费及法定节假日加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2016年1月21日至2017年6月30日期间延时加班费问题。该期间考勤方式为打卡，该证据应由用人单位掌握，但一审法院要求沈阳地铁物业管理有限公司在限定时间内提交指纹考勤记录，沈阳地铁物业管理有限公司未提交，视为举证不能，一审法院采信牛庆学提供的指纹考勤记录。根据该考勤记录显示，2016年1月21日至2017年6月30日期间，牛庆学共计延时加班775.33小时。该期间沈阳地铁物业管理有限公司已支付延时加班费6090元，数额不足，应予补足。因此，沈阳地铁物业管理有限公司应向牛庆学支付剩余延时加班费5076.54元（1600元÷166.64小时×775.33小时×1.5倍-6090元）。关于2016年1月21日至2017年6月30日期间法定节假日加班费问题。根据考勤记录显示，该期间牛庆学共计法定节假日加班67.5小时。沈阳地铁物业管理有限公司已支付该期间法定节假日加班费1675.95元，应补足差额。因此，沈阳地铁物业管理有限公司应向牛庆学支付法定节假日加班费268.36元（1600元÷166.64小时×67.5小时×3倍-1675.95元）。关于沈阳一鸣咨询服务有限公司应否承担责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定，支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇是用工单位应当履行的义务。且沈阳地铁物业管理有限公司与沈阳一鸣咨询服务有限公司之间签署的《劳务派遣合作协议》约定，休息、休假按国家法律规定和用工单位有关规章支付执行。因此，沈阳一鸣咨询服务有限公司无需承担给付员工延时加班及法定节假日加班费的义务。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、沈阳地铁物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内给付牛庆学2016年1月21日至2017年6月30日延时加班费5076.54元；二、沈阳地铁物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内给付牛庆学2016年1月21日至2017年6月30日法定节假日加班费268.36元；三、驳回牛庆学的其他诉讼请求。如沈阳地铁物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳地铁物业管理有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，沈阳地铁物业管理有限公司一审提供的考勤汇总表与手记考勤表均显示牛庆学存在法定节假日工作及基本每周工作六天的事实，沈阳地铁物业管理有限公司二审庭审陈述“公司支付的法定节假日加班费=1600元/月÷21.75×法定节假日工作天数×200%”，可见，沈阳地铁物业管理有限公司支付的法定节假日加班费低于《中华人民共和国劳动法》第四十四条“（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”的法定标准，一审法院按照上述规定标准计算法定节假日加班费扣除沈阳地铁物业管理有限公司已支付部分，判决沈阳地铁物业管理有限公司补足法定节假日加班费差额并无不当。关于延时加班费，沈阳地铁物业管理有限公司提供的考勤汇总表与手记考勤表显示牛庆学存在一周工作六天的事实，但并无具体上下班时间的记载，沈阳地铁物业管理有限公司未能提供指纹打卡考勤记录，也未能提供证据否定牛庆学提供的打卡记录。根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。沈阳地铁物业管理有限公司应承担举证不能的不利后果，一审法院采信牛庆学提供的指纹考勤记录，核算延时加班费并扣除沈阳地铁物业管理有限公司已支付延时加班费，判决沈阳地铁物业管理有限公司不足差额部分，并无不当。对于沈阳地铁物业管理有限公司提出不支付延时加班费及法定节假日加班费的上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳地铁物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 智审判员 谢 宏审判员 孙晓芳二〇一八年十一月二十三日法官助理王斌书记员唐娜