贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民初89号 原告:郑显璞，男，汉族，1955年6月9日出生，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人（特别授权）：桑洋洋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：张剑杰，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 被告：泸县第二建筑工程有限公司，住所地四川省泸县毗卢镇，统一社会信用代码91510521204868098Y。 法定代表人：刘昭阳，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：罗燕，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓成举，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。 被告：毕节市政通房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市南部新区**路与碧阳大道（西）交叉路口（贵阳银行15楼），统一社会信用代码91520500709552726W。 法定代表人：徐忠杰，执行董事兼总经理。 原告郑显璞诉被告泸县第二建筑工程有限公司（简称泸县二建）、熊开明、毕节市政通房地产开发有限责任公司（简称毕节政通房开）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月4日立案受理后，原告于2017年6月撤回对被告熊开明的起诉，本院裁定予以准许。诉讼前，应原告的申请，本院依法裁定对泸县二建、毕节政通房开、熊开明的财产采取财产保全；又应原告的申请，本院查封侯德琴购买的毕节政通房开开发的政通大厦1－1、1－2、1－3、1－4号商铺，同时解除对泸县二建及熊开明银行账户的保全。诉讼过程中，应原告的申请，本院裁定解除熊开明银行账户和房产的保全措施。各方当事人向本院申请庭外和解147天，扣除当事人庭外和解时间147天，本院审限至2018年4月2日。本院于2018年2月2日公开开庭审理本院，原告郑显璞及委托诉讼代理人桑洋洋、被告泸县二建委托诉讼代理人罗燕、邓成举、被告毕节政通房开的法人代表徐忠杰到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 原告郑显璞诉讼请求（原告在原起诉状的基础上经变更后最终确定的起诉状）：一、判令被告泸县二建和毕节政通房开立即向原告连带支付尚欠工程款人民币13938380.3元及尚欠工程款的资金占用损失3740397.7元（暂计算至2017年2月20日，损失以尚欠工程款为基数，从2015年10月23日起按日利率万分之五计算至实际给付完毕之日止）；二、判令被告毕节政通房开立即向原告支付工程保修金人民币1511221.96元及工程保修金的资金占用损失，损失以应付工程保修金为基数，从2017年11月18日起按日利率万分之五计算至实际给付完毕之日止；三、确认原告对“政通?财富大厦”项目工程享有建设工程价款优先受偿权，并有权就该项目工程折价、拍卖或者变卖的价款优先受偿；四、判令被告承担本案的律师费、保全费、保全担保费等为实现债权所支出的所有费用。事实和理由：2011年初，承包人泸县二建在毕节地区的负责人熊开明向原告介绍“政通?财富大厦”项目工程，承诺以泸县二建的名义承包该工程，但由于泸县二建的资金已经投入到其他项目中，因此要求原告投入资金进行施工，泸县二建负责全程协助原告进行施工、决算等，并收取7%作为税金和管理费。2011年7月5日，承包人泸县二建公司与发包人毕节政通房开签订《工程补充协议》，约定承包位于毕节城市南部新区××—××号地块“政通?财富大厦”项目工程，第2条约定承包范围包括施工设计图纸内的建筑工程、安装工程（户内）、装饰工程、道路工程、挡土墙、室外环境及附属工程（含场内雨污水管）等；第5条第2款约定工程进度款为次月10日前支付上月实际完成工作量的80%，主体完工后支付实际工程量的90%；第5条第3款和4款约定甲方（毕节政通房开，下同）收到结算资料后未在40日内审理完毕则视为对乙方（泸县二建，下同）报送结算金额的认可，甲方应在结算审理完毕后15日内扣除保修金2%支付完工程款；第6条约定给排水、电保修期为2年，屋面、厨房、厕所及外墙渗漏保修期为5年，且质保期满10日内支付保修金50%，否则违约金为日万分之五；第8条第3款约定工程款的违约金为日万分之五，且工期顺延。2011年5月30日，原告与承包人泸县二建签订《内部承包工程合同》，约定泸县二建将承包的“政通?财富大厦”项目工程交给原告，约定由原告全权处理并承担质量、进度、安全等技术及经济责任；第5条约定原告对该项目独立核算，自负盈亏，泸县二建不能私自动用工程款，泸县二建收取工程结算造价金额的7%作为税金、管理费；第7条约定原告按照泸县二建与建设单位签订的施工合同相关条款的计价和结算方式办理；第8条约定泸县二建应配合原告办理竣工验收各种施工手续，并协助办理工程决算工作。上述工程合同签订后，原告依约组织相关人员进场施工，严格履行合同约定的义务，并以承包人泸县二建的名义与发包人进行工程基础、主体、节能等分部工程质量验收及工程进度款核算，于2014年11月19日完成基础分布工程质量验收，于2015年10月23日完成主体分布工程质量验收，于2016年11月24日完成节能分布工程质量验收，同时原告于2015年11月8日就已经将该项目的住宅部分交由发包人，发包人也已经全部移交给购房者实际使用。2016年2月，应施工单位泸县二建的要求，经过建设单位毕节政通房开、监理单位的审核，及主管部门毕节市七星关区住房和城乡建设局的批准，政府平台公司（毕节市开源建设投资有限公司）向承包人泸县二建账户划拨850万元用于支付工程进度款，但是承包人泸县二建却与发包人毕节政通房开恶意串通，导致未能将850万元工程款全部支付给原告。此后，原告为了能够尽快得到工程进度款，继续对该项目的外墙干挂石材部分进行施工，并于2016年9月20日进行结算，结算金额为976100.5元。2016年9月，应施工单位泸县二建的要求，经过建设单位毕节政通房开、监理单位的审核，及主管部门毕节市七星关区住房和城乡建设局的批准，政府平台公司（毕节市开源建设投资有限公司）向承包人泸县二建的实际控制人熊开明个人账户划拨1280万元用于支付工程进度款，但是承包人泸县二建再次与发包人毕节政通房开恶意串通，泸县二建仅仅向原告支付工程进度款200万元。原告虽然在此期间多次要求承包人和发包人支付工程进度款，但是承包人泸县二建及发包人毕节政通房开却迟迟不支付工程进度款。在合同前期履行过程中，发包人毕节政通房开先将工程款直接拨付给承包人泸县二建，被告泸县二建收款后扣除管理费再转付原告，被告泸县二建也从中分享了工程款利润。考虑到承包人泸县二建已经从中受益，且连续两次与发包人毕节政通房开擅自挪用工程进度款850万元和1080万元，按照权利义务对等原则及共同损害他人权益的赔偿原则，承包人泸县二建和发包人毕节政通房开应承担连带支付工程欠款的法律责任。因此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第26条及《民法总则》第178条、《合同法》等规定，原告请求承包人泸县二建和毕节政通房开承担连带支付工程欠款的法律责任。此外，在本案诉讼过程中，原告与两被告于2017年6月以协商办理工程结算事宜为由向贵院申请庭外和解60日，并于2017年10月11日完成竣工结算，双方认可工程总造价为75761098.05元，在总造价的基础上下浮20万元，决算金额为75561098.05元。截止目前为止，被告泸县二建和毕节政通房开共计向原告支付工程进度款60111495.72元，因此尚欠工程款及保修金为：结算金额扣除保修金-已付金额，即75561098元*98%-60111495.72元=13938380.34元。由于两被告签订的《工程补充协议》第8条第3款约定工程款的违约金为日万分之五，即工程款资金占用损失为日万分之五，即便原被告签订的施工合同无效，根据相关法律的规定，原告认为为了保护实际施工人和农民工的合法权益，防止发包人和承包人故意拖延付款，建设施工无效合同中有关付款时间、付款方式、延期付款利息、折价补偿款中所含利润的约定均可以参照有效合同约定执行。因此，原告认为被告应当按照日万分之五的利率标准向原告支付尚欠工程款损失，且根据《工程补充协议》第5条第2款约定的“主体完工后支付实际工程量的90%”及第5条第3款和4款约定的“甲方收到结算资料后未在40日内审理完毕则视为对乙方报送结算金额的认可，甲方应在结算审理完毕后15日内扣除保修金2%支付完工程款”，该工程主体完工并经质量验收的时间为2015年10月23日，原告于2015年11月8日就已经向发包人政通公司实际交付了全部住宅部分，且原告于2015年12月29日将除了干挂石材单项工程之外的全部结算及相关资料移送给发包人代表罗荣艳签收，但是发包人并未在收到之日起40日内审理完毕。因此，原告有权自主体完工之日起及实际交付项目之日或者视为认可结算金额之日起要求被告支付欠付工程款的损失。截止2017年2月20日，尚欠工程款的损失为以尚欠工程款为基数，从2015年10月23日起按日利率万分之五计算至实际给付之日止，暂计算至2017年2月20日的利息为3740397.7元。此外，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第5条：“缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。”由于原告于2015年11月8日就已经将涉案工程住宅部分交由发包人政通公司实际使用，截止目前为止已逾2年保修期，按照《工程补充协议》第6条约定，发包人应当返还保修金，即结算金额75561098元*2%，同时应当依约支付保修金的资金占用损失。根据《合同法》第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，原告作为涉案工程的实际施工人，在涉案工程已经竣工验收合格的情况下，为了保护实际施工人的合法权益，原告有权对“政通?财富大厦”项目工程享有建设工程价款优先受偿权，并有权就该项目工程折价、拍卖或者变卖的价款优先受偿。根据《合同法》和《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见(法发〔2016〕21号)》的规定，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，在两被告长期拖延支付工程款的情况下，原告为实现工程款债权提起本案诉讼所花费的律师费等属于合理、必要的损失，应当予以支持。 被告泸县二建辩称：郑显璞诉请答辩人就毕节政通房开欠付的工程款和资金占用损失承担连带支付责任无事实和法律依据，请求法院依法驳回郑显璞对答辩人的全部诉讼请求。因郑显璞想承包毕节政通房开开发的政通·财富大厦建设项目。2011年5月30日，郑显璞与答辩人签订《内部承包工程合同》借用答辩人公司的资质，双方约定与工程有关的投资、人员的招聘管理、工程款的结算收取等全部由郑显璞自行负责并承担风险，答辩人仅收取一定比例的税金和管理费。随后与政通·财富大厦建设工程有关的谈判、交纳保证金等事宜全部由郑显璞自己操作，答辩人从未参与。2011年7月5日，郑显璞以答辩人公司名义与毕节政通房开签署了《工程补充协议》。保证金的交纳以及整个项目的施工、管理、工程款结算、争议的协商和解决全部由郑显璞自行和政通公司交涉，答辩人从未参与。实际上，毕节政通房开支付的工程款也根据郑显璞的指示直接支付给郑显璞，答辩人从未扣留郑显璞的工程款。相反郑显璞收取工程款后，却没有按照《内部承包工程合同》的约定扣除相应的税金，答辩人总共为郑显璞开具建安税出发票金额为43845000元，为郑显璞垫付了税金，郑显璞至今仍未将相应税金支付给答辩人。即使因政通·财富大厦建设项目未完工、与施工人发生纠纷等因素导致政通·财富大厦建设项目至今仍未竣工验收，毕节政通房开也从未向答辩人交涉或主张过任何建设工程施工合同的权益。因此，第一，《内部承包工程合同》名为内部承包，实为郑显璞借用答辩人名义/资质的借用合同，这与郑显璞在原诉状中陈述的事实一致。《工程补充协议》只是郑显璞为掩盖非法目的而借用的“合法面具”，实际上建立合同关系的双方是郑显璞和毕节政通房开。答辩人不是政通·财富大厦建设工程的承包人，郑显璞与答辩人之间不存在工程分包或转包合同关系。第二，《工程补充协议》无效，而且据悉政通·财富大厦工程尚未竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，郑显璞请求支付工程价款的也应当不予支持。第三，答辩人不仅没有挪用郑显璞的工程款，也没有在案涉工程中获得任何经济利益，相反还因郑显璞不诚信行为而负担的税金损失，郑显璞主张答辩人从中分享利润的主张明显违背事实。 被告毕节政通房开辩称：2011年原告郑显璞和我公司谈承包政通财富大厦项目。原告先与泸县第九建筑工程有限公司签合同，因双方未谈好，原告又改成挂靠泸县二建与我公司签订《工程补充协议》。施工过程中，原告多次停工、阻工，至今工程还有一部分未完工，导致工程迟迟未能竣工验收。而且原告的工程质量存在一定问题，强行进驻的业主多次向我公司报修，我公司通知原告处理质量问题，原告没有处理，所以该工程一直未通过竣工验收合格。我公司前后付给原告工程款60111495.72元，远远超过了已完工程进度款80%，不存在违约行为。我公司支付工程款后，原告只给我公司开具了4380万元的发票，尚有2000多万元没有开发票。如果原告不协调开具发票，将造成我公司巨大损失。我公司早已退还原告500万元的保证金，不存在保证金占用费问题。原告挂靠泸县二建承包工程是违法的，其未完成全部工程，导致工程不能竣工验收，我公司有权拒付剩余工程款。现工程未经竣工验收，我公司依法可以不支付工程款。根据合同约定，剩余款项中尚应扣除2%的质量保证金，待两年的保修期满，工程无质量问题才退。如果原告将剩余的工程继续做完，将现有的质量问题进行修复处理好后，配合我公司进行竣工验收合格，并按实际工程款开出发票给我公司，我公司同意支付剩余工程款。如果原告不满足这些条件，请求法院驳回原告的诉讼请求，待工程竣工验收合格后，我公司与原告结算和扣除保证金后，再付剩余工程款。 原告郑显璞为证明自己的主张，在本案审理过程中提供了如下证据： 第一组证据1、《工程补充协议》2011年7月5日，毕节政通房开将“政通?财富大厦”工程发包给泸县二建，第2条约定承包范围包括施工设计图纸内的建筑、安装、装饰等全部工程；第3条约定保证金为500万元；第5条第2款约定工程进度款为次月10日前支付上月实际完成工作量的80%，主体完工后支付实际工程量的90%；第5条第3款和4款约定甲方收到结算资料后未在40日内审理完毕则视为对乙方报送结算金额的认可，甲方应在结算审理完毕后15日内扣除保修金2%支付完工程款；第6条约定给排水、电保修期为2年，屋面、厨房、厕所及外墙渗漏保修期为5年，且质保期满10日内支付保修金50%，否则违约金为日万分之五；第8条第3款约定工程款的违约金为日万分之五，且工期顺延；第9条约定本项目工程的正式施工合同待“政通.财富”设计方案审批后另行签订。 2、《内部承包工程合同》2011年5月30日，泸县二建将承包的“政通?财富大厦”工程内部承包给原告，约定由原告全权处理并承担质量、进度、安全等技术及经济责任，第5条约定原告对该项目独立核算，自负盈亏，泸县二建不能私自动用工程款，泸县二建收取工程结算造价金额的7%作为税金、管理费；第7条约定原告按照泸县二建与建设单位签订的施工合同相关条款的计价和结算方式办理；第8条约定泸县二建应配合原告办理竣工验收各种施工手续，并协助办理工程决算工作； 3、《政通?财富大厦工程项目工程款拨付审批表》、《委托支付清单》及850万元银行流水（申请人民法院调取），2016年2月，应施工单位泸县二建的要求，经过建设单位政通公司、监理单位的审核，及主管部门毕节市七星关区住房和城乡建设局的批准，政府平台公司（毕节市开源建设投资有限公司）向承包人泸县二建账户划拨850万元用于支付工程进度款，但是承包人泸县二建却与发包人政通公司恶意串通，导致未能将850万元工程款全部支付给原告。 4、《政通?财富大厦工程项目工程款拨付审批表》、《委托支付清单》、《熊开明短信记录》、《情况说明》及1280万元的银行流水（申请人民法院调取），2016年9月，应施工单位泸县二建的要求，经过建设单位政通公司、监理单位的审核，及主管部门毕节市七星关区住房和城乡建设局的批准，政府平台公司（毕节市开源建设投资有限公司）向承包人泸县二建的实际控制人熊开明个人账户划拨1280万元用于支付工程进度款，但是承包人泸县二建再次与发包人政通公司恶意串通，泸县二建仅仅向原告支付工程进度款200万元。5、《工程款账本》、《工程款转款凭证》在施工过程中，发包人政通公司先将工程款直接拨付给承包人泸县二建，被告泸县二建收款后扣除管理费再转付原告，被告泸县二建也从中分享了工程款利润。 以上证据证明：承包人泸县二建将承包的“政通?财富大厦”工程交给原告进行施工，承包人全程协助原告进行施工、结算等，并收取管理费，但是承包人泸县二建在收取到该工程850万元工程款和1280万元工程款后与发包人毕节政通房开恶意串通擅自挪用本应支付给原告的工程款，应当依法承担连带付款责任。发包人毕节政通房开先将工程款直接拨付给承包人泸县二建，被告泸县二建也从涉案工程中分享了工程款利润。《活期明细查询普通明细》银行流水体现2016年2.6开源公司向泸县二建转款850万元，《个人客户交易明细》显示2016.9.14开源公司向熊开明账户转款1280万元。 被告泸县二建质证意见：事实上双方是先签订内部承包工程合同，后签订工程补充协议。该组证据不能达到原告“泸县二建承包工程后把工程交给原告施工的”证明目的。对工程补充协议：1、真实性无异议；2、因该合同系原告借用泸县二建名义/资质后与毕节政通房开签订的合同，违反了建筑法第二十六条的规定，不合法；3、对其证明目的有异议：该证据系原告借用泸县二建名义/资质后与毕节政通房开签订而形成的，签订和履行合同的实际主体应为原告和毕节政通房开，被告泸县二建与被告毕节政通房开之间不存在建设工程施工合同关系。对内部承包工程合同：1、真实性无异议；2、该合同违反了建筑法第二十六条的规定，是无效合同。3、对其证明目的有异议：从合同内容上看，该合同是借用资质的合同，而不是建设工程分包合同，不能以此证明原告与被告泸县二建之间系建设工程分包合同关系。对《政通?财富大厦工程项目工程款拨付审批表》因无原件对真实性不予认可，对《委托支付清单》真实性认可，但看不清楚，对证明内容不知悉，不具有关联性。对850万元银行流水，真实性予以认可，该明细载明的2016.2.6开源公司借款850万元因此该证据不能证明850万元是涉案工程款项。不能相互印证开源公司支付850万元工程款到泸县二建账户，不能达到原告证明目的。对《委托支付清单》的真实性予以认可。对《政通?财富大厦工程项目工程款拨付审批表》的真实性不认可，该证据是复印件。对《熊开明短信记录》真实性不予认可，该证据是复印件。对《情况说明》真实性不予认可，第一该证据是复印件。第二.熊开明不是泸县二建工作人员。其作出的说明不真实。第三没有其他证据予以作证。对1280万元的银行流水真实性无异议，对关联性有异议，该证据证明2016.9.14熊开明收到开源公司借款1280万元而非本案工程款。因此该证据不能达到原告的证明目的。对《工程款账本》的真实性不予认可，因是原告的个人账本，无其他证据相印证。对《工程款转款凭证》鉴于只提交部分复印件，提交的复印件与原件是否一致请法庭核实。根据原告提交的复印件统计，毕节政通房开共转款120万元给泸县二建，泸县二建支付给原告的金额已经超出了120万元，泸县二建不存在扣留原告工程款的问题。实际毕节政通房开有大部分工程款是直接支付给原告的，因此第五号证据不能达到原告证明目的。 被告毕节政通房开的质证意见：对原告所举的第一组证据的真实性予以认可。原告与九建签订的有合同后和泸县二建签订了合同。委托支付清单等证据真实性无异议，毕节政通房开确实委托开源公司支付1280万元和850万元的款项，但是该款项不仅仅是工程款。 原告所举第二组证据：1、《“政通?财富大厦”工程量汇总表、签证单、材料价格、验收资料等》原告作为实际施工人，以被告泸县二建的名义依约完成相关的工程量，并与发包人进行工程验收、价格核算。2、《基础分部工程质量验收报告》、《主体验收申请书》《主体分部工程质量验收报告》、《节能分部工程质量验收报告》2014年11月19日，“政通?财富大厦”项目工程的基础分布工程通过质量验收；2015年10月23日，“政通?财富大厦”项目工程的主体分布工程通过质量验收。3《会议纪要》、《政通财富项目附属工程结算审核说明》、《2017年4月10日向毕节市住建局的结算说明》在“政通?财富大厦”项目工程施工过程中，原告作为实际施工人一直在全权负责该项目，如以泸县二建名义与发包人协商支付工程进度款、单价确认、附属工程结算，与毕节市住建局沟通民工工资等。以上证据证明：原告作为实际施工人，依约完成工程进度及相关的工程量，并代表泸县二建与发包人及住建局协商工程款决算及支付。 被告泸县二建质证意见：（一）真实性上：1、政通?财富大厦工程量汇总表、签证单、材料价格、验收资料等：真实性以毕节政通房开核对为准。2、基础分部工程质量验收报告、主体验收申请书、主体分部工程质量验收报告的真实性以毕节政通房开核对为准；节能分部工程质量验收报告无监理、勘察、设计以及质量监督站等相关单位的签章，真实性不认可。3、会议纪要：会议纪要未经有权人签章确认，既不是建设工程施工合同的补充协议，也不发生补充合同的法律效力，与本案“泸县二建系承包人和具有付款责任”的待证事实无关联性；会议纪要注明开会时间为2013年4月17日晚和2013年4月18日上午，且该会议纪要中罗晓刚用手写字体注明的时间与该会议时间矛盾，因此，该会议纪要的形成时间和内容均不真实；该证据不能作为本案定案证据。政通财富项目附属工程结算审核说明：真实性以毕节政通房开核对为准。《2017年4月10日向毕节市住建局的结算说明》系原告的个人陈述，对其真实性不予认可。（二）关联性上，本组证据均不能达到原告的证明目的：1、仅有主体和基础的分部验收，而合同约定的节能工程未经分部验收合格，原告的施工内容未全部分部验收合格；2、本组验收报告为分部验收报告，验收报告中已注明相应分部验收后，工程完工后的下一步才是组织工程竣工验收。因此，该组证据恰好证明案涉工程仍未经竣工验收合格，不满足法定的付款前提条件。 被告毕节政通房开的质证意见：对真实性无异议，现在已验收部分是真实的，但还未进行综合验收。 原告郑显璞所举第三组证据：1、《关于政通.财富项目工程进度款2016年春节前分期支付的承诺》、《承诺书》2015年11月23日和2016年1月10日，被告毕节政通两次向承包单位承诺支付工程进度款650万元，但是并没有依约支付该笔工程款。2、《报告》、《通知》、《紧急通知》2016年3月17日，被告泸县二建向毕节政通房开发送报告要求支付工程欠款来安抚劳务公司、民工班组和材料商，并要求对2016年1月24日上交的已完成工程量进行结算；2016年3月23日、25日，被告毕节政通向原告发送两份通知，要求被告泸县二建对“政通?财富大厦”项目剩余部分工程及群楼外装饰、外围环境尽快施工。3、《会议纪要》，2016年9月8日，发包人与泸县二建的原告对“政通?财富大厦”项目后续事宜进行安排，约定“政通.财富”大厦附属工程泸县二建郑总放弃，由发包人自行找施工单位完成后续施工，之后再由泸县二建的原告全部工程竣工验收合格后决算。4、《协议书》2017年6月13日，发包人与承包人协商解决原告工程款事宜，并均承诺共计拿出750万元作为农民工工资，但是至今没有支付该笔款项。这些证据证明发包人毕节政通房开和承包人泸县二建迟迟不支付原告工程款。 被告泸县二建质证意见：1、关于政通.财富项目工程进度款2016年春节前分期支付的承诺：真实性以毕节政通房开意见为准，证实建立建设工程施工合同工的双方为原告和毕节政通房开。对承诺书：同关于政通.财富项目工程进度款2016年春节前分期支付的承诺的质证意见。2、报告、通知、紧急通知：不真实，泸县二建并未收到相应通知和报告。该组证据证实：毕节政通房开知道郑显璞借用泸县二建名义承揽工程的事实。3、会议纪要：真实性以毕节政通房开意见为准，证实建立建设工程施工合同工的双方为原告和毕节政通房开。4、协议书：对该协议书的真实性认可，但对关联性不认可。泸县二建在协议中，泸县二建仅作出同意垫资支付农民工工资的承诺，而非承诺直接支付给原告，不能以此认定泸县二建承诺“对毕节政通房开欠付工程承担连带责任”。 被告毕节政通房开的质证意见：对该组证据的真实性无异议，在此过程中被告毕节政通房开两次向承包单位承诺支付工程进度款650万元，与本案无关联性，所欠工程款已经支付了大部分。 原告所举第四组证据：1.政通?财富大厦工程进度结算支付明细审核表》、《工程款转款凭证》原告作为实际施工人，以泸县二建的名义与发包人进行工程进度款的结算事宜。结算后，发包人将工程进度款支付给承包人泸县二建，承包人收到工程进度款后扣除管理费后再支付给原告。2.《土建结算资料移交记录》2015年12月29日，原告将已完成全部工程的结算及相关资料移送给发包人，发包人代表罗荣艳签收。3.《庭外和解申请书》2017年6月，原告与承包人、发包人协商办理工程结算事宜，因此向法院申请庭外和解60日。4.《政通?财富大厦工程竣工结算书》2017年10月11日，发包人毕节政通与承包人泸县二建委托实际施工人原告对“政通?财富大厦”工程进行竣工结算，双方认可工程总造价为75761098.05元，在总造价的基础上下浮20万元，决算金额为75561098.05元。5.《支付工程款的账本》截止目前为止，发包人和承包人共计向原告支付工程款58501352元。补充一点：工程款的支付问题，经郑显璞会计申小艺与毕节政通房开会计吴道军对账，毕节政通房开实际支付60111495.72元。以上证据证明：原告以泸县二建名义与发包人办理工程竣工结算，发包人将工程款支付给泸县二建扣除管理费后再支付给原告。 被告泸县二建质证意见：1.政通?财富大厦工程进度结算支付明细审核表：真实性以毕节政通房开意见为准，关联性上证实郑显璞与泸县二建之间不存在事实合同关系。转账凭证：真实性无异议，根据原告的证据统计：毕节政通房开共计转款120万元到泸县二建，泸县二建支付给原告的金额则完全超出了120万元，泸县二建不存在扣留原告工程款的情形。2、土建结算资料移交记录：真实性以毕节政通房开核对为准，与本案无关。3、庭外和解申请书：与本案无关。4、政通?财富大厦工程竣工结算书：真实性以毕节政通房开意见为准，该证据证实了原告与毕节政通房开是直接的建设合同关系，泸县二建与原告和毕节政通房开之间无合同关系。原告与毕节政通房开之间的结算不能对抗泸县二建公司。该竣工结算书并无泸县二建签章。5、支付工程款的账本：系原告的个人账本，真实性不认可。 被告毕节政通房开质证意见：大部分证据的真实性应该是真实的，对土建结算资料移交记录不是太清楚。对工程竣工结算书因无泸县二建签章，真实性我公司是认可的，但合法性不认可。 原告所举第五组证据1.《人民法院诉讼费专用票据》（结算）、《现金缴款单》、《委托担保服务合同》原告为实现工程款债权，向毕节中院申请诉前保全花费5000元保全费及保全担保费30000元。2.《法律事务委托合同》原告为实现债权，必将产生律师费等实现债权的费用。这些证据证明原告为实现工程款债权所花费的律师费、保全费、差旅费等合理费用。 被告泸县二建质证意见：1.案件受理费和诉讼保全费票据的真实性无异议，本案系因原告与毕节政通房开之间建设工程施工合同发生的纠纷，与泸县二建无关，该两项费用应由原告和毕节政通房开负担。2.保全担保费和律师费合同：无合同约定，与本案无关，且原告未提供相关费用的支付凭证，费用未真实发生。 被告毕节政通房开质证意见：由法庭依法裁决。 原告郑显璞申请证人陈某出庭作证，陈某主要陈述：其是涉案工程项目的执行经理，涉案项目发包人是毕节政通房开，实际施工人是郑显璞。涉案工程已经进行了基础验收、主体验收、节能验收，后期工程与毕节政通房开协商以后，由毕节政通房开自行完成。涉案工程住房是2015年11月8日交付给毕节政通房开，将住房钥匙交给公司售楼部。涉案工程泸县二建知道郑显璞与毕节政通房开进行结算的，熊开明参与结算的，熊开明是泸县二建的工作人员，每次盖章均是找熊开明盖泸县二建公章。 原告认为证人陈某的证言真实，证明原告是实际施工人，节能部分质量已经验收，已经与毕节政通协商不再作后期工程，已完成双方约定的工程量。被告泸县二建认为陈某陈述案涉工程的承包人是郑显璞是事实，其陈述郑显璞是受泸县二建委托与毕节政通房开进行结算及认可结算依据是不真实的，证人证言不能证实郑显璞是从泸县二建转包工程做的。被告毕节政通房开对证人的陈述没有意见。 原告所补充的第一组证据：《政通财富大厦工程项目工程款拨付审批表》《委托支付清单》《专题会议纪要》，850万元转款凭证、1700万转款收据、委托支付清单、委托书。（来源于七星关区住建局和开源公司）用以证明：2016年2月，应施工单位泸县二建的要求，经过建设单位毕节政通房开、监理单位的审核，及主管部门毕节市七星关区住房和城乡建设局的批准，政府平台公司（毕节市开源建设投资有限公司）向承包人泸县二建账户划拨850万元用于支付政通财富大厦工程进度款，但是承包人泸县二建却与发包人毕节政通房开私自挪用，导致未能将850万元工程款全部支付给原告。 被告泸县二建质证意见：对原告第一组证据的有关850万元的支付情况真实性无异议，但对证明目的有异议，根据该组证据的专题会议纪要第三项第2页最后一段载明的同意开源公司按合同约定支付829.03万元款项，将其中329.23万元用于政通财富大厦项目建设，其中500万元用于毕节政通房开赎回民间借贷抵押房产以及住建局指出的受毕节政通房开委托支付到泸县二建政通财富大厦的工程款证实了该850万元系毕节政通房开出卖其资产应得的款项，而不是原告主张的其应得的工程款。开源公司出示的证明我公司根据区政府会议纪要精神借款给毕节政通房开并根据毕节政通房开委托支付给其指定的单位和个人，因此，该组证据证实了这850万元的款项性质为资产出售款，款项用途为项目建设和赎回民间抵押房产，而不是原告主张的原告应得的案涉工程工程款。 原告所补充的第二组证据：《政通财富大厦工程项目工程款拨付审批表》《委托支付清单》《熊开明短信记录》《情况说明》，1280万元转款凭证、19716838.24元转款收据、委托支付清单、常务会议纪要。用以证明：2016年9月，应施工单位泸县二建的要求，经过建设单位毕节政通房开、监理单位的审核，及主管部门毕节市七星关区住房和城乡建设局的批准，政府平台公司（毕节市开源建设投资有限公司）向承包人泸县二建的实际控制人熊开明个人账户划拨1280万元用于支付政通财富大厦工程进度款，但是承包人泸县二建再次与发包人毕节政通房开私自挪用该笔款项，泸县二建仅仅向原告支付工程进度款200万元。 被告泸县二建质证意见：第二组证据真实性无异议，但对熊开明的短信记录以及熊开明出具的情况说明，证实熊开明系泸县二建公司工作人员的证明事实是不真实的，且根据开源公司说明的该1280万元是根据区政府会议纪要精神借款给毕节政通房开，并根据毕节政通房开委托支付给其指定的单位和个人，结合第一组政府的会议纪要内容，可以证实该1280万元是毕节政通房开的借款且借款用途已经予以明确，不属于原告自身享有的工程款，本组证据也不能达到原告的证明目的。 被告毕节政通房开对原告补充的两组证据的真实性认可，但认为从证据来看，这两笔款项的来源都是来源于政府和开源公司，其中一部分款项是用于赎回资产，826万元的一笔，实际原告已经收到400多万元工程款。 被告泸县二建为证明其主张，举示以下证据： 第一组证据：法定代表人身份证明书、泸县二建营业执照复印件；证明被告泸县二建的诉讼主体资格。 第二组证据：工程补充协议、工程补充协议、内部承包工程合同；证明目的：一、郑显璞以四川省泸州市第九建筑工程有限公司名义与被告毕节政通房开签订工程补充协议与其以被告泸县二建名义与被告毕节政通房开签订工程补充协议的内容完全一致，证实了郑显璞先后借用公司资质和名义签订建设工程施工合同的事实。郑显璞才是案涉工程的承包人。郑显璞借用被告名义与毕节政通房开签订的工程补充协议依法应当认定为无效合同。二、郑显璞在与被告毕节政通房开签订工程补充协议前，就承揽案涉工程与被告泸县二建签订了内部承包工程合同。结合该合同签订的时间与承揽工程的先后顺序以及合同内容看，内部承包合同实为资质和名义的借用合同，违反了禁止挂靠的法律规定，应当认定内部承包工程合同无效。三、原告借用被告泸县二建名义承揽工程和签订建设工程施工合同，双方之间的关系依法既不属于转包，也不属于违法分包。被告泸县二建没有支付工程款的义务。 第三组证据：情况说明、建行交易凭证3张；证明目的：2016年2月6日由毕节市开源建设投资（集团）有限公司转账到泸县二建公司的850万元不是案涉工程款，且该款应被告毕节政通房开要求已返还毕节政通房开，泸县二建不存在扣留原告工程款的情形。 第四组证据：发票16张；证据目的：泸县二建公司为案涉工程开具发票，缴纳税金，泸县二建不存在从中获取利润的情形。 原告郑显璞的质证意见：对第一、二组证据的真实性无异议，但第二组无法达到其证明目的。1.被告毕节政通房开分别与九建和泸县二建签订工程补充协议，并不能证明郑显璞是借用二建签订合同，也不能证明其是合同的签署主体。2.内部承包合同的时间虽然是在补充合同签订之前，并不能证明郑显璞与泸县二建是挂靠关系，反而依据内部承包合同部分条款可知泸县二建将该工程交给原告，以此可以说明二建从毕节政通房开承包了工程，又将该工程交给原告施工，合同的二、三、四条均可以佐证。对情况说明因无法核实，对其真实性不予认可。对交易凭证的真实性予以认可，但达不到其证明目的，理由是，由原告举示的第一组证据可知，该850万为开源公司受毕节政通房开委托支付给泸县二建的涉案工程款，该工程款自转账到泸县二建账户之日起便不属于毕节政通房开款项，泸县二建应依据内部承包合同支付给原告，无权受毕节政通房开委托挪用该款项。2.泸县二建向政通转款826万元，该款用途为借款，是泸县二建与毕节政通房开的借款关系，与本案无关，其转款给夏勇的24万恰好证明该款是用于涉案工程项目。对四组证据的真实性予以认可，但达不到证明目的。 被告毕节政通房开质证意见：对泸县二建所举的四组证据的真实性无异议。 被告泸县二建补充的证据：《关于开源公司拨付泸县二建850万元，泸县二建转付给政通公司后的具体付款明细》，用以证明：泸县二建受开源公司委托收取的850万元，非案涉工程工程款。泸县二建已经根据毕节政通房开指示将该款转给夏勇（案涉工程保温工程工程款），其余款项转给了毕节政通房开后，其将相应款项拨付至案涉工程的其他工程款。其中，郑显璞收取了485万元。泸县二建不存在留存和私扣郑显璞850万元工程款中任何金额的行为。 原告对该补充证据的质证意见：1.针对第一份826万元的转款凭证，该826万元属于泸县二建与毕节政通房开之间的借款关系，与本案无关；除6、7、12号证据之外其他证据真实性无法核实。2.2016年2月6日之前的发票以及借款单均在850万元及1280万元之前，不属于850万元的款项范围，不足以达到被告泸县二建的证明目的，至于2016年2月6日郑显璞收到的325万元工程款是毕节政通房开直接支付给原告的工程款，与被告泸县二建私自挪用的该850万元没有关联性。 被告毕节政通房开对该补充证据的质证意见：这些资料都是从我公司财会复印的，都是真实的，至于850万元的使用该组证据已经明确展现了，我方的工程不只是郑显璞的工程，还有其他工程，包括支付了我方向案外人借的、郑显璞担保的270万元的借款，所以该850万元并不存在挪用的情况。 被告毕节政通房开为证明其主张，举示以下证据：1.报销清单37份；证明该涉案工程有部分不合格，已经进行整改，并支付了整改费用。2.照片4份；证明化粪池存在质量堵塞及严重泄漏问题。3.施工塔吊照片；证明涉案工程仍然没有完工。 原告郑显璞的质证意见：被告毕节政通房开从未通知原告该整改事宜，原告无法核实其真实性，即便真实，与本案无关，毕节政通房开可以另案起诉。证据2的质证意见与证据1的质证意见一致。证据3无法达到毕节政通房开证明目的，原被告结算时，口头商定不再对该塔吊进行施工，且该塔吊没有计算在工程款结算金额中。 被告泸县二建质证意见：对毕节政通房开证据证明内容的真实性以法庭查明的为准。原告和毕节政通房开存在事实上的建设工程施工关系，根据合同的相对性原则，案涉工程的质量责任应当由原告承担，与泸县二建无关。 在庭审辩论中，原告代理人明确承认原告郑显璞系挂靠泸县二建做涉案工程。 本院经审查认为，对原告所举第一组证据中的1号、2号证据，第二组证据中的1号、2号证据，3号证据中的《政通财富项目附属工程结算审核说明》，第三组证据中1号证据、2号证据的中的《报告》、《通知》、3号证据、4号证据，第四组证据中的1号、2号、4号证据，因各方当事人均对真实性无异议，本院予以采信，作为本案的定案依据。对被告泸县二建所举的第一组、第二组、第四组证据，因各方当事人均对真实性无异议，本院予以采信，作为本案的定案依据。对原告所举第一组证据中的第5号证据，第三组证据中的第2号证据中的《紧急通知》，因被告泸县二建提出异议，原告又未补强证据进一步作出说明，对这些证据，本院不予采信。对原告所举第四组证据中的3号证据，因与案件事实无关，本院不作为定案的依据。对原告所举第五组证据，案件受理费、财产保全费由本院依法作出裁决，无需当事人举证；对原告所举的《委托担保服务合同》，因担保内容第四条中约定是向贵州省贵阳市中级人民法院提供的担保依据，与本案无关，《法律事务委托合同》所约定的相关费用尚未发生，故这些证据，本院不予采信。对被告毕节政通房开所举的证据，因原告不予认可，毕节政通房开未进一步补强证据，本院不予采信。综合全案情况，对原告所举第一组证据中的3号、4号证据，第二组证据3号证据中《会议纪要》、《2017年4月10日向毕节市住建局的结算说明》及原告补充的第一组、第二组证据，对被告泸县二建所举的第三组证据及补充证据《关于开源公司拨付泸县二建850万元，泸县二建转付给政通公司后的具体付款明细》，因原告举出这些证据欲证明泸县二建与毕节政通房开恶意串通挪用原告工程款的事实，而被告举出这些证据欲证明泸县二建不存在挪用原告工程款的事实，双方的证据均不足以证明其主张，本院不予采信。对证人陈某的所述的原告是实际施工人，节能部分质量已经验收，已经与毕节政通协商不再作后期工程这些内容，各方均无异议，对这些陈述内容，本院予以采信。 凭借本院采信的定案证据，结合各方当事人的陈述，本院查明本案以下事实： 2011年，原告郑显璞与被告毕节政通房开商谈承包政通财富大厦项目，其先与泸县第九建筑工程有限公司商议签订合同事宜，因未谈妥，便又于2011年5月30日与被告泸县二建签订《内部承包工程合同》，挂靠泸县二建承接案涉政通财富大厦项目，双方约定与工程有关的投资、人员的招聘管理、工程款的结算收取等全部由郑显璞自行负责并承担风险，泸县二建收取一定比例的税金和管理费。2011年7月5日，郑显璞以泸县二建（乙方）的名义与毕节政通房开（甲方）签订《工程补充协议》，合同约定：一、工程概况：工程名称：政通?财富大厦工程地点：毕节城市南部新区BJD2010-09号地块。二、工程承包范围及施工内容：施工设计图纸内的建筑工程、安装工程（户内）、装饰工程、道路工程、挡土墙、室外环境及附属工程（含场内雨污水管）等。三、工程保证金：工程保证金为人民币500万元，双方签订施工合同及补充协议，甲方出具该工程国土证、规划许可证及立项批文，证明甲方拥有该工程合法手续，并出据保证金收据。四、甲方保证乙方实际承包工程施工建筑面积52000平方米以上。合同第五条约定了工程款计价及支付事宜：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，从+0.00以上第三层结构完成后开始支付第一次工程进度款；工程进度款从第一次支付起按月进度支付，次月10日前支付上月实际完成工作量的80%的工程进度款；从+0.00以下已完成的工程量进度款的支付：在第一层结构完成后支付实际完成工作量的65%的工程进度款，在结构转换层完成后支付实际完成工作量的15%的工程进度款；主体完工后，将已完成的实际工程量支付至90%的工程进度款；单项工程施工完毕乙方向甲方报送工程结算及相关资料，甲方收到结算资料后应在40天内审理完毕，否则视为对乙方报送结算金额认可；甲方应在结算审理完毕后十五日内扣除保修金2%支付完工程款。合同第六条约定工程保修期及保修金预留：工程质量保修期给排水、水二年，屋面、厨房、厕所及外墙渗漏为五年，保修金按本工程的各单位工程结算价2%预留，乙方在质量保修期内，按照有关法律、法规的规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。给排水、电质保期满无质量问题后10日内支付保修金50%保修金，否则每迟延一天承担日万分之五的违约金。合同第七条约定保证金退还：主体结构三层完工3日内退还履约担保金200万元，主体结构封顶3日内退还履约担保金200万元，装饰装修完毕3日内退还完毕3日内退还履约担保金100万元，否则每迟延一天承担日万分之五违约金。合同第八条约定违约责任：1、合同签订之日起，因甲方原因6个月内无法正常施工，6个月至8个月期间按保证金2%/月支付资金占用费；因甲方原因9个月至10个月期间无法正常施工，按保证金3%/月支付资金占用费；因甲方原因11个月至12个月无法正常施工，按保证金5%/月支付资金占用费；因甲方原因12个月后无法正常施工，甲方在三日内按所缴保证金双倍支付乙方所缴保证金及违约金，本工程合同自动失效。2、若因不确定因素导致工程承包方改变，甲方自愿按双倍保证金支付资金占用费、违约金、保证金。3、甲方未按本协议约定时间支付工程进度款、工程款则每迟延一天承担日万分之五的违约金，且工期顺延。 合同签订后，郑显璞按约组织施工，完成相关工程量，与毕节政通房开进行工程验收、价格核算，基础分部工程于2014年11月19日质量验收，主体分部工程于2015年10月23日质量验收，节能分部工程于2016年11月24日质量验收。2015年11月23日，毕节政通房开出具《关于政通.财富项目进度款2016年春节前分期支付的承诺》，承诺从即日起至2015年12月31日前支付工程进度款650万元。在2016年元月10日的《承诺书》中毕节政通房开承诺将政通财富大厦剩余未抵押商铺及负二层车位50个作价200万元抵押给承建方各劳务班组作为人工工资，毕节政通房开于2016年1月25日前支付承建方200万元，2016年1月25日前支付450万元，该款支付到位后所抵押的商铺及车库承建方无条件返还给公司，若公司逾期未支付以上款项，则承建方有权处置所抵押房产。2016年3月17日，郑显璞以泸县二建名义向毕节政通房开送交《报告》，要求毕节政通房开拨付启动资金，以尽快启动下步工作。毕节政通房开于当月23日向泸县二建发出《通知》，要求承建方务必于2016年3月28日完成涉案项目剩余部分工程及群楼外装饰、外围环境，逾期将自行安排其他人员进场施工。郑显璞与毕节政通房开经协商后于2016年9月8日形成《会议纪要》，明确政通?财富大厦附属工程郑显璞放弃，由毕节政通房开自行找施工单位完成后续施工。2017年6月13日，承、发包双方协商后达成《协议书》，约定待政府对涉案项目的第一期解救资金到位，毕节政通房开支付750万元给郑显璞工程队，作为农民工工资专款专用等事宜。涉案工程施工过程中，双方对工程量及工程进度款进行了审核结算，毕节政通房开向郑显璞拨付了部分工程款，承建方于2015年12月29日向建设方送交了《土建结算资料》，并作了移交记录。2017年10月11日，毕节政通房开与郑显璞对“政通?财富大厦”工程进行竣工结算，双方认可工程总造价为75761098.05元（合同以内土建部分为66191145.44元，合同以内水电部分为1754207.53元，合同以外部分8216647.01元等），在总造价的基础上下浮20万元，决算金额为75561098.05元。经双方对账，毕节政通房开实际支付工程款60111495.72元。因现毕节政通房开尚余工程款15449602.33元未支付，原告郑显璞便向本院提起诉讼。庭审辩论中，原告代理人明确表示郑显璞系挂靠泸县二建做涉案工程。 本案当事人争议焦点是：一、被告泸县二建对涉案工程款应否承担责任？如承担责任，承担何种责任？二、涉案工程是否达到工程款支付条件？如达到支付条件，如何支付工程款？三、被告毕节政通房开、泸县二建应否承担拖欠工程款的资金占用损失？如承担，应如何承担？四、被告毕节政通房开应否向原告支付保修金及支付数额问题？五、原告对政通财富大厦项目工程是否享有建设工程价款优先受偿权？ 本院认为：原告郑显璞挂靠被告泸县二建与被告毕节政通房开签订《工程补充协议》承包毕节政通房开开发的政通财富大厦项目，该合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，合同应属无效。 针对焦点一：本院认为，郑显璞挂靠泸县二建施工，毕节政通房开对此明知，案涉工程项目的建设工程施工合同关系双方实际为郑显璞与毕节政通房开，合同权利义务的享受和承担者为郑显璞和毕节政通房开，郑显璞基于建设工程施工合同关系主张工程款只能依法向毕节政通房开主张。在本案中，郑显璞同时请求泸县二建与毕节政通房开连带支付尚欠工程款，诉由是泸县二建与毕节政通房开恶意串通，导致部分工程款未能支付给郑显璞，因该诉讼属侵权之诉，与建设工程施工合同关系不属同一法律关系，且从双方举证的情况看，难以认定泸县二建与毕节政通房开存在恶意串通，故对原告诉请泸县二建承担支付工程款不宜在本案中予以处理，郑显璞可依法另行主张权利。 针对焦点二：本院认为，郑显璞按合同约定，已完成基础分部、主体分部、节能分部等分部工程，并经双方竣工验收。双方也对已完工工程予以竣工结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，案涉工程已达到工程款的支付条件，毕节政通房开应向郑显璞支付工程款。被告毕节政通房开以工程存在质量问题、郑显璞未足额开具发票等为由拒付工程款，于法无据，本院不予支持。根据双方的结算，毕节政通房开应支付郑显璞总工程款75561098.05元，已支付60111495.72元，尚欠工程款15449602.33元未付，按双方的合同约定，在合同保修期内，应暂扣总工程款的2%即1511221.96元（75561098.05元*2%）作为质量保修金，扣除保修金后，毕节政通房开应支付工程款13938380.3元给郑显璞。郑显璞请求毕节政通房开支付该工程款依据充分，本院予以支持。泸县二建因不承担工程款支付的责任，相应也不存在支付资金占用损失的问题。毕节政通房开拒付工程款的理由不充分，本院不予采信。 针对焦点三:本院认为，毕节政通房开扣除保修金后，尚拖欠郑显璞工程款13938380.3元。当事人双方虽在《工程补充协议》第八条第3项中约定支付工程款每迟延一天承担日万分之五的违约金，因协议被确认为无效，该约定也为无效，郑显璞请求按约定日万分之五承担工程款资金占用损失本院不予支持。本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定标准处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定，对郑显璞主张的工程款资金占用损失按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案双方未明确约定支付工程款的时间，郑显璞无充分证据证明工程已交付的时间，只能按郑显璞向毕节政通房开提交《土建结算资料》的时间2015年12月29日为资金占用损失的起算时间。毕节政通房开辩称驳回原告的该诉讼请求于法无据，本院不予采信。 针对焦点四：本院认为，根据当事人双方签订的《工程补充协议》第六条约定，涉案工程给排水、电的工程保修期为二年，而屋面、厨房、厕所及外墙渗漏的保修期为五年。因双方基础分部工程于2014年11月19日质量验收，主体分部工程于2015年10月23日质量验收，故屋面、厨房、厕所及外墙渗漏的保修期五年尚未届满；节能分部工程双方质量验收时间为2016年11月24日，给排水、电的工程保修期两年亦未届满，故郑显璞主张毕节政通房开退付保修金及资金占用损失的条件尚未成就，本院不予支持。 针对焦点五：本院认为，应结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定予以处理。本案中，案涉工程中分项工程先后于2014年11月19日至2016年11月24日分别完成工程竣工质量验收，最后的分项工程竣工时双方当事人仍未就工程价款进行结算，结合前述法律规定，宜确定本案建设工程价款优先受偿权期限从2016年11月24日最后一项工程竣工验收之日起算，至2017年5月4日原告提起诉讼，郑显璞主张建设工程优先受偿权未超过六个月期限，其主张对建设工程价款享有优先受偿权，本院予以支持。关于优先受偿的范围，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿范围以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”之规定，原告所诉优先受偿权的金额为尚余工程款15449602.33元。 另对原告诉请的律师费、保全担保费等费用，因无具体的请求金额，加之，无充分事实依据支撑，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告毕节市政通房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起30日内支付原告郑显璞工程款13938380.3元及其资金占用损失（以工程款13938380.3元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年12月29日起计算至本判决履行期限届满之日止）； 二、原告郑显璞对所完成的案涉毕节市政通房地产开发有限责任公司“政通?财富大厦”项目工程折价或拍卖的价款在工程价款15449602.33元范围内享有建设工程价款优先受偿权； 三、驳回原告郑显璞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费136940元、财产保全费5000元，共计141940元，由被告毕节市政通房地产开发有限责任公司负担110430元，原告郑显璞负担31510元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院，逾期不上诉则本判决发生法律效力。 审 判 长  张 雄 审 判 员  张 晶 审 判 员  徐 洪 二〇一八年三月三十日 法官助理  张园园 书 记 员  赵文标