河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫14民终2577号上诉人（原审被告）：刘洋，男，1978年3月16日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：祝永鹏，河南陆达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张立，男，1972年3月15日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人（原审被告）：陈彦君，女，1985年3月12日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审原告）：河南省广宇建设集团有限公司，住所地：河南省商丘市梁园区中州北路**。统一社会信用代码：914114001750413066。法定代表人：刘全友，该公司董事长。委托诉讼代理人：张永海，河南京港律师事务所律师。原审被告：张华，男，1969年8月3日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。原审被告：尚华，女，1984年8月5日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人刘洋、张立、陈彦君因与被上诉人河南省广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）及原审被告张华、尚华追偿权纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初4434号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘洋及其委托诉讼代理人祝永鹏，上诉人张立、陈彦君及被上诉人广宇公司的委托诉讼代理人张永海到庭参加诉讼。原审被告张华、尚华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘洋上诉请求：撤销一审判决，改判驳回广宇公司的诉讼请求。事实和理由：1.广宇公司驻马店分公司没有成立，刘洋借用广宇公司资质等证书进行经营活动并交纳管理费，违反法律禁止性规定，刘洋与广宇公司签订成立广宇公司驻马店分公司合同无效；2.依照法律规定，成立驻马店分公司相关手续应当由总公司广宇公司办理，而非刘洋。刘洋系王伟民与广宇公司的介绍人，由王伟民借用广宇公司的资质，开发“鹤壁市升融欧尚新城”项目工程，与刘洋没有关系，刘洋没有参与该工程的管理，也没有从中获利，虽然合同上有刘洋的签字，但其是按照广宇公司的要求，例行形式而已。上蔡复垦项目的保证金300000元退还到驻马店分公司账户，该账户由广宇公司掌控，理应由广宇公司退还给王双全；3.即使广宇公司与刘洋签订的合同有效，根据合同的约定广宇公司不应当向刘洋等人追偿。张立、陈彦君上诉请求：撤销一审判决，改判驳回广宇公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院没有穷尽其他送达方式，而是直接向二上诉人送达开庭传票等诉讼文书，程序违法；2.二上诉人于2013年3月16日与刘洋签订合作协议，于2013年9月1日解除该协议，上诉人不应承担鹤壁欧尚新城工程项目责任。刘洋于2016年10月8日欠王双全保证金156110元，系刘洋与二上诉人终止合作关系后的民事行为，与二上诉人无关。广宇公司辩称，被上诉人与刘洋签订的合同系承包经营权合同，刘洋系涉案项目的投资人和管理人，被上诉人根据合同向刘洋等人行使追偿权。请求驳回上诉，维持原判。原审被告张华、尚华未向本院提交书面陈述意见。广宇公司向一审法院起诉请求：1.判令对方当事人赔偿经济损失1456110元，利息自2017年6月12日按中国人民银行同期利率计算至实际履行之日（保留其他损失及费用的诉权）；2.诉讼费由对方承担。一审法院认定事实，2012年8月6日，广宇公司与刘洋签订成立广宇公司驻马店分公司合同书，张华作为合作股东在合同上签字。合同主要载明：“甲方广宇公司、乙方刘洋。根据乙方提议，甲方同意刘洋在驻马店组建设立广宇公司分公司，开展建筑经营活动。乙方在经营过程中的受益和风险均由乙方享有和承担。一、经营原则与方式。驻马店分公司应服从当地政府管理，遵纪守法，合法经营，严格执行相关法律法规。实行“自主经营、自负盈亏、独立核算、风险自负”的经营方式。二、经营区域。乙方在驻马店区域内进行经营活动，乙方在驻马店区域外开展投标经营活动要报甲方批准，乙方同意域外施工工程价款壹千万以下向广宇公司缴纳0.3%、超出壹千万以上工程价款缴纳0.2%服务管理费用。三、甲方权利与义务中第3条约定甲方提供印章、资质等证书进外省、市备案，由甲方派驻经理统一管理。严防丢失、被盗、杜绝出卖出借。第4条约定为确保工程施工，甲方为乙方建立银行账户，甲方有权监督乙方财务开支及工程款流向，乙方要做到专款专用，杜绝挪用、截留工程款，拖欠农民工工资和材料款等。第5条约定《建设工程施工合同》项目经理一栏要填写投标时中标的项目经理本人，合同委托人要填写项目经理的名字，在合同的开户银行一栏要注明“本工程款打入公司账户”和联系电话，并注明开户银行及账号。受控工程合同由集团签订，加盖集团合同印章，法人签字。四、乙方权利与义务。第1条、乙方要服从当地政府和建设主管部门领导，该协议签订后，积极到当地工商部门办理注册登记，到建设主管部门进驻备案相关手续，做到合法经营。严格执行国家和当地政府有关法律法规。第3条、乙方在经营活动中要严格执行国家《建筑法》、《施工规范》、《安全生产法》，要建立健全工程质量、安全生产管理机构，确保配备专业工程技术管理人员正常工作在岗。建立严格工程施工监督检查制度。因管理不善给甲方造成经济损失，甲方要追究乙方全体股东的经济和法律责任，并由乙方承担一切经济损失。第15条、乙方不得以甲方名义从事与本公司业务无关的经营活动。不得以任何借口利用甲方或分公司以及项目部的名义与任何单位和个人进行材料、设备赊欠。资金借贷、抵押担保等违法活动。否则因此发生的一切不利的法律后果均由乙方全部承担。五、服务管理费用收取。第1条、乙方向甲方缴纳服务管理费用，实行年包干递增制，第一年上交人民币叁拾万元。本合同签订当日即时缴清第一次应缴纳所有费用。（今后每年份次每上、下半年第一个月前10日内交清）第二年递增壹拾叁万元，第三年递增壹拾叁万元。该协议实施中参照升级增资费用相结合的办法增加服务管理费。第4条、此协议签订期限暂定为三年，从2012年8月6日至2015年8月6日，期满经双方协商后续签。如乙方提出解除合同，应提前三个月书面通知对方，并无条件移交相关资料及证书。”并与广宇公司签订工程质量管理协议书、工程安全生产管理协议书等相关协议。双方签订合同后，刘洋向广宇公司交纳风险金20万元，并称一个亿内的工程量一年给广宇公司交纳50万元的管理费。刘洋未按合同约定到工商部门、建设主管部门办理分公司的注册、登记、备案等手续。合同签订后不足一年，张华不再参与经营。张立、陈彦君在张华退伙后即投资入股“驻马店分公司”，刘洋、张立、陈彦君签订了投资入股协议书，主要约定：“甲方刘洋、乙方张立、丙方陈彦君。1.甲、乙、丙三方自愿合作经营广宇公司驻马店分公司，总投资150万元，甲方以人民币方式出资90万元及所有客户资源，乙方以人民币方式出资45万元及所有客户资源，丙方以人民币方式出资15万元及所有客户资源。2.本合作依法组成合伙分公司，在合作期间，合作人出资的为共有财产，不得随意分割。双方共同经营，合作人执行合作事物所产生的受益归全体合作人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人承担。3.分公司的固定资产和盈利（利用本公司所承揽工程项目做投、融资的盈利与风险），除去经营成本、日常开支等后的收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以合伙人出资为依据，按甲方60%，乙方30%，丙方10%的比例分配。如甲乙丙三方某人或共同做投、融资给本公司有关的保证金及工程款业务时，三方协商。4.债务承担：如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资为据，按照甲方60%，乙方30%，丙方10%的比例分配。7.未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动，如其业务获得利益应归全体合伙人。甲、乙、丙三方不得利用公司便利，谋取私利。如有发现，其承担法律责任及加倍的经济赔偿。”刘洋、张立、陈彦君依据其约定出资比例进行了出资，并出具了出资额收据。刘洋、张立、陈彦君就广宇公司驻马店分公司制定了公司章程。主要载明：“第一条、分公司名称：广宇公司驻马店分公司。第二条、分公司住所：驻马店市置地华庭******。第三条、分公司经营范围：房屋建筑工程、水利水电工程、公路工程、市政公用工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、桥梁工程、、地基与基础工程钢结构工程、凿井工程施工等。第四条、分公司注册资本：人民币150万元。第五条、股东名称张立、出资方式现金、出资金额45万、参股比例30%；股东名称陈彦君、出资方式现金、出资金额15万、参股比例10%。第十三条、分公司不设董事会，执行董事一人，由股东会选举刘洋为执行董事。执行董事任期三年，任期届满，可连选连任。第十六条、分公司不设监事会，设监事1人，由股东会选举江浩然为监事。监事任期每届三年，任期届满，可连选连任。第十八条、分公司经理由执行董事担任。分公司经理姓名为刘洋。副经理为张立。”刘洋、张立、陈彦君在公司章程中签字，但未在工商部门办理注册登记。2015年8月7日，广宇公司与刘洋再次签订组建驻马店分公司合同，仍未进行注册登记。2016年10月10日，广宇公司与刘洋签订了“撤销驻马店分公司的协议书”。2013年10月9日，刘洋以“驻马店分公司”的名义向广宇公司提交鹤壁市建（筑工程）公司家属院、鹤壁仪表厂国有工矿棚户区改造项目区域外投标报名申请表，该表中“分公司经理审批”一栏由刘洋签字。2014年5月31日，广宇公司与鹤壁升融置业有限公司签订协议书，承建鹤壁市建筑工程公司家属院、鹤壁仪表厂国有工矿棚户区改造项目（欧尚新城B1#-B12#楼）（以下简称欧尚新城）。该工程施工期间，刘洋以“驻马店分公司”经理名义于2014年7月9日在《广宇建设集团工程施工合同审查会签表》、2015年6月19日《证件/印章等领取申请表》、2014年7月15日《关于缓交鹤壁棚户区工程建造师费用和重大工程风险保证金的申请》、《承诺书》、2015年10月31日《砂石等辅材使用及付款情况》、2016年8月13日《鹤壁欧尚新城已付材料款票据清单》、2016年8月8日《通知》、2016年8月9日、2016年8月19日、2016年10月10日广宇公司公司《会议记录》中签字。鹤壁市建筑工程公司家属院、鹤壁仪表厂国有工矿棚户区改造项目负责人王伟民（实际施工人）承诺给刘洋总工程量的0.5%另加20万元作为管理费，后因农民工上访要工资事件，刘洋告知王伟民不再收取其管理费，只需交给总公司即可。至今王伟民未向广宇公司及刘洋交纳任何费用。欧尚新城工程施工期间，因拖欠货款等原因，广宇公司被债权人诉至法院。2016年12月31日，鹤壁市山城区人民法院作出（2016）豫0603民初1569号民事判决书，判令广宇公司支付鹤壁宝山商砼有限公司货款1221102.34元，违约金自2016年1月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至货款付清之日止。广宇公司不服判决，向河南省鹤壁市中级人民法院提起上诉。2017年3月30日河南省鹤壁市中级人民法院作出（2017）豫06民终279号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年6月6日，广宇公司与鹤壁宝山商砼有限公司达成和解协议书，同日，广宇公司向鹤壁宝山商砼有限公司支付货款130万元，鹤壁宝山商砼有限公司向广宇公司出具结清证明。刘洋承接上蔡县齐海乡等四个乡土地整治项目，该项目的负责人为王双全。王双全于2016年1月4日向上蔡县土地复垦中心交纳合同履约保证金30万元。2016年9月7日上蔡县土地复垦中心将此款退回到广宇公司在驻马店设立的账户中，刘洋于2016年10月8日支付给王双全143875元，下欠156125元。后王双全要求广宇公司承担连带责任，2017年4月12日，王双全为广宇公司出具了证明，并出具了收条，广宇公司于2017年4月13日通过银行将156110元支付给王双全。另查明，刘洋与尚华于2015年8月26日在驻马店市驿城区民政局登记离婚。一审法院认为，广宇公司与刘洋于2012年8月6日、2015年8月7日签订的合同书系双方真实意思表示，为有效合同。该合同对双方的权利义务进行了约定，虽然刘洋未按照合同约定办理分公司的注册登记手续，但是合同中的其他内容对双方仍有约束力。况且双方亦按照合同的约定履行了工程承接、交纳服务管理费用等权利义务。刘洋与张立、陈彦君签订了入股协议书，制定公司章程，并均已出资到位，亦进行了经营，但未到工商部门办理登记，刘洋、张立、陈彦君属合伙关系，对合伙期间的债务应共同承担。根据刘洋陈述，鹤壁欧尚新城项目的实际施工人王伟民向刘洋承诺支付管理费。刘洋参与欧尚新城项目竞标、参与欧尚新城项目风险保证金的申请，并在材料使用及付款情况的汇报、承诺书、已付材料款票据清单、广宇公司公司针对鹤壁欧尚新城项目的会议记录等证据中均以“驻马店分公司”落款，且刘洋签字确认，刘洋作为完全民事行为能力人、以及承揽多个工程项目的负责人，能够清楚其本人签字的重要性，广宇公司提交的证据能够证明刘洋以广宇公司名义参与鹤壁新城项目的投标及实际施工管理，故对刘洋辩称2012年8月6日广宇公司与刘洋签订的建立驻马店分公司合同为无效合同及广宇公司诉称的损失与刘洋无关的辩称意见，不予采信。上蔡县土地复垦中心土地整治项目的保证金30万元由王双全交纳，保证金退还时转入广宇公司在驻马店设立的银行账户，该账户是为组建驻马店分公司而设立的，由刘洋、张立、陈彦君使用，刘洋、张立、陈彦君已偿还王双全143875元，剩余156125元未退回，广宇公司与王双全达成协议代退还了其剩余保证金156110元。根据刘洋与广宇公司所签订的合同，广宇公司退还给王双全的保证金及因欧尚新城项目支付给鹤壁宝山商砼有限公司材料款130万元，均应由刘洋支付。刘洋与张立、陈彦君系合伙关系，合伙期间所付债务，应由合伙人共同承担。故广宇公司要求刘洋、张立、陈彦君偿还其支付的款项1456110元，予以支持。广宇公司与刘洋签订合同后，广宇公司没有监督刘洋办理工商登记，而仍然让刘洋以“驻马店分公司”的名义承接工程，在合同的履行过程中存在一定过错，广宇公司要求刘洋、张立、陈彦君支付利息，不予支持。刘洋辩称张立、陈彦君在2014年年底已经退伙，不再参与经营“驻马店分公司”，但未提交证据证明张立、陈彦君已实际退伙，故对刘洋的辩称，不予采信。张华虽然在2012年8月6日的合同中以合作股东的名义签字，但是刘洋称张华在合同签订后不足一年的时候已经退伙，且在之后张立、陈彦君入股，签订入股协议及“分公司章程”时，张华均未签署，也没有显示其所占份额，可以印证张华在2013年8月6日前已经退伙。广宇公司要求张华偿还1456110元，不予支持。刘洋所负债务是基于与广宇公司所签订的合同，刘洋与广宇公司签订合同时虽然与尚华是夫妻关系，但是尚华不是合同一方当事人，广宇公司也未举证证明刘洋所负债务用于夫妻共同生活，或共同生产经营。故对广宇公司要求尚华偿还1456110元，不予支持。一审法院判决：一、刘洋、张立、陈彦君偿还广宇公司1456110元。于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回广宇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17905元，财产保全费5000元，共计22905元，由刘洋、张立、陈彦君负担。二审期间，上诉人刘洋提供证据：1.2016年8月15日，王伟民出具的《鹤壁欧尚新城工程施工简介》一份；2.2015年10月16日，王伟民出具的情况说明一份；3.2015年5月11日，广宇公司副总经理冯春红出具的《关于鹤壁欧尚新城的资料存在的问题》一份；4.王伟民与广宇公司签订的《项目工程内部承包合同》、《保证农民工工资、材料款无拖欠协议书》、《项目工程质量管理协议书》、《项目工程安全生产管理协议书》各一份；5.2016年8月18日，王伟民出具的《鹤壁棚户区改造欧尚新城工程前期资料提交清单》一份；6.刘洋与王伟民的通话录音一份。各方当事人对上述证据进行了质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，虽然刘洋未按照其与广宇公司签订的成立广宇公司驻马店分公司合同的约定办理分公司的注册登记手续，但鹤壁欧尚新城项目在材料使用及付款情况的汇报、承诺书、已付材料款票据清单、会议记录等证据中均以“驻马店分公司”落款，刘洋签字确认，其实际以广宇公司名义参与鹤壁欧尚新城项目的投标及施工管理，双方实际在履行合同中约定的相关内容，鹤壁欧尚新城项目施工期间，因拖欠鹤壁宝山商砼有限公司材料款，广宇公司被诉至法院，判令广宇公司支付该公司材料款130万元，广宇公司支付上述款项后，可以向刘洋等人追偿。此外，刘洋在承接蔡县土地复垦中心土地整治项目过程中，王双全交纳的30万元保证金退还到广宇公司驻马店分公司的银行账户，该账户由刘洋等人使用，刘洋支付王双全143875元，余下156125元未退回，广宇公司与王双全达成协议，代刘洋等人退还了余下156110元保证金，该款亦应由刘洋承担。刘洋与张立、陈彦君签订了入股协议书，制定公司章程，均出资到位，亦进行了经营管理，故刘洋、张立、陈彦君属于合伙关系，三人对合伙期间的债务应共同承担责任，张立、陈彦君主张其已散伙，但未提交有效证据予以证明，本院不予支持。一审卷宗材料显示，一审法院将开庭传票等相关手续分别以直接和邮寄方式向张立、陈彦君送达，该院穷尽上述方式无法送达时，采取公告送达方式并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35810元，由上诉人刘洋负担17905元，上诉人张立、陈彦君负担17905元。本判决为终审判决。审判长 戴 蕙审判员 刘玉杰审判员 张月梅二〇一八年十一月二十七日书记员 张 帅