四川省德阳市旌阳区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0603民初830号原告：古有麟，男，汉族，生于1966年10月3日，住四川省泸县。委托诉讼代理人:黄豹,四川康伦律师事务所律师。委托诉讼代理人:何洪斌，四川朗照律师事务所律师。被告：四川豪绅房地产有限公司，住所地四川省广汉市南北大街北二段88号盛世蜀景14幢1单元2-1号。法定代表人：李本富，总经理。被告：四川豪绅房地产有限公司德阳分公司，住所地德阳市旌阳区北街习艺巷1幢3-1号。负责人：李杨军，经理。上列二被告共同委托诉讼代理人：肖万清，四川雒鹏律师事务所律师。上列二被告共同委托诉讼代理人：李廷军，四川雒鹏律师事务所律师。被告：陈先茂，男，汉族，生于1968年8月13日，住四川省广汉市。委托诉讼代理人：肖万清，四川雒鹏律师事务所律师。原告古有麟与被告四川豪绅房地产有限公司、四川豪绅房地产有限公司德阳分公司、陈先茂财产损害赔偿纠纷一案，本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告古有麟的委托诉讼代理人黄豹、何洪斌，被告四川豪绅房地产有限公司（以下简称豪绅公司）、四川豪绅房地产有限公司德阳分公司（以下简称豪绅德阳分公司）、陈先茂的共同委托诉讼代理人肖万清到庭。本案现已审理终结。原告古有麟向本院提出诉讼请求：一、三被告连带赔偿原告的财产损失91.5772万元（100万元本金-8.4228万元）；二、三被告连带承担本案的诉讼费、保全费。事实及理由为：2010年底，豪绅公司、陈先茂与邓世兴、李秀兰就开始运作开发武警德阳市消防支队干部住宅楼项目（即“天一境界”项目）。2011年5月17日，邓世兴、李秀兰、邓黎与豪绅公司签订《承包经营协议》，协议约定：为该项目，公司设立分公司并委派陈先茂负责监督、管理；该项目建设资金全部由邓黎自筹；公司向邓黎提供经营需要必备的各种资质和证照手续；协议有效期至“天一境界”开发项目结束。上述协议签订当天，公司设立了豪绅德阳分公司，邓黎任负责人。邓世兴、李秀兰、陈先茂、德阳市金恒房地产开发有限公司（以下简称金恒公司）为上述项目提供了承担连带责任的书面保证。2011年7月22日，豪绅德阳分公司拍得“天一境界”项目的土地。自2010年底至2012年，邓黎、邓世兴、李秀兰为“天一境界”项目筹措资金，以该项目负责人的名义向原告借款100万元，约定用于“天一境界”项目开发。2012年1月5日，原告通过四川斯博置地有限公司向邓黎、邓世兴、李秀兰指定的德阳市金恒房地产开发有限公司的账户转账。对于邓黎、邓世兴、李秀兰以“天一境界”项目对外借款一事，三被告知晓，但从未对外警示过任何风险，还就上述还款事宜专门与邓黎、邓世兴、李秀兰和消防支队的领导召开过多次会议。2012年8月13日，在邓黎、邓世兴、李秀兰以“天一境界”项目对外筹资出现不良后果时，被告豪绅公司才以公司内部《通知》的形式解除与邓黎、邓世兴、李秀兰的承包关系。在原告请求德阳市政府解决资金损失问题时，被告豪绅公司曾多次表示愿意出钱解决这一问题，但至今未能兑现。2014年9月15日，旌阳区人民法院以非法吸收公众存款罪对邓黎、邓世兴、李秀兰判处有期徒刑。原告认为，被告豪绅公司违法与邓世兴、李秀兰、邓黎签订《承包经营协议》，不尽监管义务，允许、认可、放任邓黎、邓世兴、李秀兰以项目负责人的名义对外筹措“天一境界”建设所需资金，未及时对外告知善意的债权人任何风险，在筹资出现问题后，三被告虽预见到问题的严重性，但未及时采取有效的补救措施防止不良后果的扩大，最终造成了严重恶果，三被告对此有过错，应对原告的财产损害承担民事赔偿责任。被告豪绅公司、豪绅德阳分公司、陈先茂共同辩称:1.原告与被告之间无任何法律关系，原告等人将钱借给邓世兴、李秀兰私人，本案被告作为法人并未参与，邓世兴三人已被法院判决为非法吸收公众存款罪，本案中原告的借款应当根据判决赃款追缴退赔，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第139条规定和相关案例，本案原告的起诉不属于人民法院受理的案件。2.本案原告以被告未监督、未告知借款的风险为由，证明本案被告存在过错，应承担赔偿责任的理由不成立。首先，豪绅德阳分公司从成立之初，就派专人监督、管理，并且对公司印鉴实施了管理。本案原告的借据上并未加盖分公司印鉴。原告在出借款项时也未告知被告，被告并不知情。在原告告知了被告其与邓世兴、李秀兰的借款情况后，被告已明确告知了原告邓黎在公司的真实投资情况，并建议他们尽快报案处理，因此对于原告的借款，被告不存在过错，对其损失不应承担责任。3.被告陈先茂是受豪绅公司的委派，其监督管理行为是公司行为，其担保责任是相对于公司，不是对外承担责任，因此，陈先茂对原告的损失不应承担责任。4.原告起诉已超过诉讼时效，其诉请不能成立。经原、被告双方举证、质证，本院查明如下事实：（一）豪绅德阳分公司设立及项目开发情况2011年4月1日，豪绅公司为陈先茂开具授权委托书，主要载明:为开发德阳消防支队宗地（德阳消防支队干部住宅楼项目，后为“天一境界”项目），豪绅公司决定设立德阳分公司，并由公司副总经理陈先茂认可的“组团”进行承包经营（自筹资金、独立核算、税费自负、自负盈亏），陈先茂作担保人,分公司进行项目开发的资金总投入、筹集必须划入分公司账户安排使用，分公司在德阳开设基本账户、单独建立账目，必须按时纳税和交纳各种税费，公司派员监管。同时，豪绅公司授权陈先茂对德阳分公司的经营、管理全权负责，但规定分公司不得从事德阳消防支队宗地以外的业务。2011年5月，豪绅公司（甲方）与邓黎（乙方）签订《承包经营协议》一份，约定：1.甲方在德阳设立了豪绅德阳分公司，分公司的经营范围：房地产开发、经营；分公司地址：德阳市区北街习艺巷；2.甲方聘请、任命乙方为德阳分公司负责人，甲方委派陈先茂副总经理具体负责对德阳分公司的监督、管理；3.德阳分公司就德阳市公安消防支队干部住宅楼项目开发、经营所需资金均由乙方负责筹集；4.德阳分公司就德阳市公安消防支队干部住宅楼项目进行房地产开发。甲方授权陈先茂与乙方就该项目管理及利润分配等事项另行达成协议，并由乙方直接向陈先茂履行义务；5.甲方同意乙方在德阳开立德阳分公司的基本账户，德阳分公司单独建立财务账目，实行内部独立核算一切税费自负。由乙方具体负责，甲方统一管理，分公司公章由乙方管理，一切盖章均需登记；6.德阳分公司的一切生产经营由乙方负责，并承担生产经营所产生的一切责任，包括承担安全生产的行政、经济、刑事责任以及双方的权利义务及担保人的责任进行了约定。金恒公司作为担保人在协议上盖章。该协议实际由邓世兴、李秀兰、邓黎具体负责实施。2011年5月17日，豪绅公司注册成立豪绅德阳分公司，负责人为邓黎。同日，邓世兴、李秀兰（金恒公司法定代表人）、陈先茂、金恒公司向豪绅公司出具保证书，表明自愿以个人及家庭财产、公司财产对豪绅德阳分公司德阳消防支队干部住宅楼项目的开发承担无限连带保证责任。2011年7月22日，豪绅德阳分公司通过拍卖方式竞得德阳消防支队干部住宅楼项目土地的国有建设用地使用权，拍卖成交总价为1118.4075万元（其中李秀兰支付511.84075万元）。后由豪绅德阳分公司对该宗土地进行开发，即“天一境界”项目。分公司成立后未开设专管账户，在此期间，总公司多次召集邓世兴、李秀兰、邓黎开会，就项目的运作、资金的筹集以及邓世兴、李秀兰、邓黎对外借款数额进行了解，但邓世兴、李秀兰、邓黎对豪绅公司并未明确告知对外借款具体数额。因邓世兴、李秀兰、邓黎等人无法筹集资金进行项目开发，豪绅公司于2012年8月13日通知三人解除“天一境界”项目内部承包协议，要求与项目相关的债权债务由邓黎、邓世兴、李秀兰自行处理，由此给公司造成的损失，应承担相应的赔偿责任。（二）本案原告借款情况2012年1月5日，李秀兰及案外人金恒公司（甲方）与原告古有麟（乙方）签订借款合同一份，约定由乙方出借甲方人民币100万元整，于2015年1月5日前交付给甲方。年息12%,借款期限为三个月，于2012年4月4日前一次性偿还本息。古有麟于2012年1月4日通过四川斯博置业有限公司向案外人金恒公司转账100万元。四川斯博置业有限公司、邓世兴、李秀兰均出具情况说明该100万元属于古有麟的个人借款。(三)邓黎、邓世兴、李秀兰非法吸收公众存款犯罪的处理情况2012年9月5日，邓黎、邓世兴、李秀兰因涉嫌犯非法集资罪被刑事拘留。后经德阳市旌阳区人民法院审理查明：邓世兴、李秀兰夫妇长期从事房地产开发工作，2010年12月至2012年7月期间，二人与其子邓黎以房地产开发项目（含“天一境界”项目）等名义向社会不特定公众50余人（含原告等人）吸收存款8267.59万元，其中邓世兴涉及金额8242.09万元，李秀兰涉及金额7799.05万元，邓黎涉及金额4543.5万元，三人已还款付息1603.264万元。2014年9月15日，德阳市旌阳区人民法院判决邓黎、邓世兴、李秀兰犯非法吸收公众存款罪，并继续追缴三被告人的违法所得。后经法院执行，对李秀兰支付的土地转让款511.84075万元可通过豪绅公司予以追缴，剩余部分尚无财产可供执行。2017年2月10日，旌阳区人民法院执行庭制定了分配方案，对于本案原告古有麟可获应退赃的款项为8.4228万元。因剩余款项尚未成功追缴，原告古有麟以财产损害赔偿责任纠纷提起本诉。审理中，原告的特别授权委托代理人黄豹于2017年8月23日向本院出具相关情况说明，主要载明：对于退赃的金额如还有其他当事人参与分配，则可能导致分配的金额减少、追赃不能的诉请金额可能增加的情形不再予以主张，以本案诉讼金额为准。2017年12月13日，旌阳区人民法院执行庭重新出具可获应退赃表格，载明因上次表格数据部分出现错误，原告古有麟可获退赃金额为7.9576万元。邓世兴、李秀兰在刑事案件侦查阶段陈述，借款有“天一境界”项目之前的借款。庭审中，原告向我院提交的邓世兴、李秀兰、邓黎出具的情况说明称，所有的借款均用于了“天一境界”项目。2013年1月6日，被告豪绅公司向德阳市群工局申请，由于分公司原负责人邓黎涉嫌非法集资犯罪，豪绅公司愿意出资1600万元为邓黎解决债务问题（该款项待工程开工并回款时逐步解决），并拟注销豪绅德阳分公司，将豪绅德阳分公司名下拍得土地纳入豪绅公司名下，“天一境界”项目以豪绅公司名义报建立项，要求将土地开发使用权更名为豪绅公司，为“天一境界”项目今后的开发和销售做好前期的准备工作，请德阳市群工局协调办理。对本案的争议焦点，本院分析、评判如下：一、关于本案是否属于民事案件受案范围及诉讼时效的问题原告认为，邓世兴等三人已被法院判刑，并且刑事案件的追缴赃款退赔已执行完毕，现针对本案三被告是否存在过错承担损害赔偿责任另行提起诉讼，本案可作为民事案件受理。被告豪绅公司、豪绅德阳分公司、陈先茂认为，邓世兴等三人已被法院判决为非法吸收公众存款罪，本案中原告借款应当根据判决赃款追缴退赔，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第139条规定和相关案例，本案原告的起诉不属于人民法院受理的案件范围。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条关于“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”，本案中，经生效刑事判决已认定邓世兴、邓黎、李秀兰构成非法吸收公众存款罪，通过执行程序追缴三被告人的部分违法所得，并已退赔原告等人，本案原告等人并未再次以民间借贷纠纷提起诉讼，而以三被告未尽到监管责任，对其因邓世兴、邓黎、李秀兰犯罪所造成的财产损失承担过错赔偿责任提起的民事诉讼，不属于上述不应受理的范畴，应当作为民事案件予以受理，三被告提出的抗辩意见不成立，本院不予采纳。关于原告起诉是否超过诉讼时效的问题。原告本案诉请主张的系刑事案件追赃退赔不能部分的损害赔偿，其起诉的诉讼时效应从刑事案件追赃退赔不能确定后起算，故原告起诉时未超过诉讼时效，被告该抗辩意见不能成立，本院不予采纳。二、关于被告豪绅公司、豪绅德阳分公司、陈先茂是否承担损害赔偿责任原告认为，1.邓黎、邓世兴、李秀兰以“天一境界”项目对外借款，使得原告有理由相信是豪绅德阳分公司借款。2.对于邓黎、邓世兴、李秀兰以“天一境界”项目对外借款一事，三被告知晓，但从未对外警示过任何风险，还就上述还款事宜专门与邓黎、邓世兴、李秀兰和消防支队的领导召开过多次会议。在邓黎、邓世兴、李秀兰以“天一境界”项目对外筹资出现不良后果时，被告豪绅公司才以公司内部《通知》的形式解除与邓黎、邓世兴、李秀兰的承包关系，并在邓世兴、李秀兰、邓黎被羁押前从财务管理人员处收走了“天一境界”项目工程中的财务凭证，且该项目工程财务管理混乱，致使本案诉争借款是否全部用于该项目工程，无法查清。3.在原告请求德阳市政府解决资金损失问题时，被告豪绅公司曾多次表示愿意出钱解决这一问题,被告豪绅公司对邓黎、邓世兴、李秀兰以“天一境界”项目对外借款未尽到监管义务，存在相应过错，应当对原告造成的损害承担相应的民事赔偿责任，陈先茂对该项目上的债务出具担保书，也应当承担相应的担保责任。被告豪绅公司、豪绅德阳分公司、陈先茂认为，本案原告以被告未监督、告知借款的风险为由，证明本案被告存在过错，应承担赔偿责任的理由不成立。1.豪绅德阳分公司从成立之初，就派专人监督、管理，并且对公司印鉴实施了管理。本案原告的借据上并未加盖分公司印鉴。原告在出借款项时也未告知被告，被告并不知情。2.在原告告知了被告与邓世兴、李秀兰的借款情况后，被告已明确告知原告邓黎在公司的真实投资情况，并建议他们尽快报案处理，因此对于原告的借款，被告并不存在过错，对其损失不应承担责任。3.被告陈先茂是受豪绅公司的委派，其监督管理行为是公司行为，其担保责任是相对于公司，不是对外承担责任，因此，陈先茂对原告的损失不应承担责任。（一）关于李秀兰对外向本案原告借款是否构成表见代理本院认为，首先，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条关于“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，李秀兰是以个人名义向本案原告借款，并未以被告豪绅分公司的名义对外进行借款，李秀兰的借款行为不是代理行为；其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理人或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》明确指出，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。第一，合同相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任，应当举证证明代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素；第二，应当证明其在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断，如缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。结合本案，李秀兰向原告借款时出具的借条上并未加盖豪绅分公司的印鉴，在款项交付上也是给李秀兰担任法定代表人的金恒公司，故不能认定李秀兰向原告借款构成表见代理。（二）关于陈先茂在本案中是否承担担保责任本院认为，首先，本案中陈先茂是向豪绅公司出具保证书，表明自愿以个人及家庭财产、公司财产对豪绅德阳分公司在德阳消防支队干部住宅楼项目的开发承担无限连带保证责任，而未对邓世兴对外借款承诺承担担保责任；其次，豪绅公司认可陈先茂系代表该公司履行对豪绅德阳分公司的监管义务，陈先茂代表豪绅公司履职行为，即使陈先茂未履行相应监管义务，也应由豪绅公司承担相应责任，故原告诉请要求陈先茂在本案中承担担保责任的理由不成立，本院不予支持。（三）关于豪绅德阳分公司、豪绅公司在本案中是否承担责任本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，豪绅德阳分公司不具有法人资格，其相应的民事责任应由豪绅公司承担。关于豪绅公司在本案中是否承担损害赔偿责任，原告以被告豪绅公司在借款前未履行警示风险义务，借款后未履行资金监管义务，借款无法清偿后收走涉案项目财务凭证致使借款去向无法查清，以及豪绅公司曾承诺出钱解决借款事宜为由，认为豪绅公司对其借款无法清偿存在过错，应承担赔偿责任。对此，本院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，首先，豪绅公司与邓黎签订的《承包经营协议》实际由邓世兴、邓黎、李秀兰三人履行，且从协议约定乙方“自筹资金、独立核算、负责一切生产经营、负责项目税费、承担一切责任”的内容看，豪绅公司实质上是将涉案房地产项目转让给邓世兴、邓黎、李秀兰三个个人，由该三人筹集资金进行开发，明显违反了房地产开发经营的相关法律规定。该转让行为为邓世兴、邓黎、李秀兰后期以涉案项目名义对外集资提供了条件。其次，“自筹资金”的约定表明，豪绅公司对邓世兴等人的集资行为应当能够预见，后期豪绅公司亦多次召集邓世兴、李秀兰、邓黎开会，就项目的运作、资金的筹集以及了解邓世兴、李秀兰、邓黎对外到底借款数额有多少，亦表明其对集资行为明知，但其并未采取相应措施对外警示风险。再次，协议约定豪绅德阳分公司应当单独设立分公司账户，豪绅公司委派陈先茂具体负责德阳分公司的监督、管理，但截至双方解除合同时，该分公司账户并未设立，豪绅公司对德阳分公司的监督管理也并不明确、具体，表明豪绅公司在协议后期履行中未尽到监督管理之职责，这也系导致案发后邓世兴、邓黎、李秀兰所集资金不知去向、退赃不能的原因之一。综上，豪绅公司对邓世兴、邓黎、李秀兰的集资行为及所集资金退赃不能均存在过错，应对由此给原告造成的财产损失承担一定的补充赔偿责任。结合《承包经营协议》履行之实际及其过错程度，本院认为，豪绅公司应承担邓世兴、邓黎、李秀兰在豪绅德阳分公司成立之日起至《承包经营协议》解除之日(即2011年5月17日至2012年8月13日)期间以开发“天一境界”项目名义所集资金退赃不能部分20%的赔偿责任较为适宜，超过部分不承担责任。即对原告诉请的借款本金损失，本院支持184084.8元[（100万元借款本金-可退赃金额7.9576万元）×20%]。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告四川豪绅房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向原告古有麟赔偿损失184084.8元；二、驳回原告古有麟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15710元，由原告古有麟负担11728元，被告四川豪绅房地产有限公司负担3982元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。审判长  杨春兰审判员  杨永胜审判员  张 英二〇一八年三月二日法官助理俞梦婕书记员宋佳