山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终53号上诉人（原审被告）：山东省莱州工艺品集团有限责任公司。住所地：山东省莱州市莱州南路**。法定代表人：钟明洲，董事长。委托诉讼代理人：刘鸿雁，北京市瑞晶朋辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱州市宏云矿业有限公司。住。住所地：山东省莱州市土山镇/div>法定代表人：孙学云，董事长。委托诉讼代理人：赵学伟，山东鼎然律师事务所律师。原审被告：莱州市张金杨王铁矿有限公司。住。住所地：山东省莱州市土山镇杨王村/div>法定代表人：李少江，董事长。原审被告：淄博张金矿业有限公司。住。住所地：山东省淄博市张店区中埠镇边辛村/div>法定代表人：张万国，董事长。上诉人山东省莱州工艺品集团有限责任公司（简称莱州工艺品公司）因与被上诉人莱州市宏云矿业有限公司、原审被告莱州市张金杨王铁矿有限公司（简称莱州张金公司）、淄博张金矿业有限公司（简称淄博张金公司）侵权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莱州工艺品公司上诉请求：撤销山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民重字第3号民事判决第一项，改判驳回莱州市宏云矿业有限公司对莱州工艺品公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由莱州市宏云矿业有限公司负担。事实和理由：莱州工艺品公司并非本案侵权责任主体，不应承担侵权赔偿责任。一、原审判决认定事实不清，证据不足。（一）莱州工艺品公司没有越界开采莱州市宏云矿业有限公司顾家矿区的行为。原审法院依据莱州市国土资源局作出的菜国土资罚（2008）23号《矿业违法案件行政处罚决定》以及山东省核工业二四八地质大队出具的《莱州张金公司非法采矿破坏矿产资源储量鉴定报告》（简称《鉴定报告》），认定莱州工艺品公司有越界开采莱州市宏云矿业有限公司顾家矿区的事实，是错误的。首先，处罚决定认定莱州工艺品公司“未取得采矿许可证擅自采矿”，并据此处罚，而非认定为“超越批准的矿区范围采矿”。其次，《鉴定报告》不能作为本案认定事实的依据。在原审被告对该《鉴定报告》提出异议后，原审法院并没有释明是否委托第三方进行重新鉴定，却直接作为定案依据。再次，该《鉴定报告》所鉴定的违法主体是莱州张金公司，而非莱州工艺品公司。除处罚决定认定莱州工艺品公司于“2008年4月6日至7日期间”违法开采铁矿石外，本案再无任何证据证明莱州工艺品公司有违法开采行为。该处罚决定同时证明，莱州工艺品公司是在“莱州市××镇××王村西开采铁矿石”，而非在莱州市宏云矿业有限公司采矿权证划定的“莱州市土山镇杨王村北”范围内开采。（二）原审法院认定莱州工艺品公司“在2008年4月1日至4月7日、2008年9月28日至2009年8月17日期间”从事越界盗采行为，与事实不符。2008年4月1日至4月5日，没有证据证明莱州工艺品公司从事了开采行为。莱州工艺品公司与淄博张金公司虽然于2008年4月1日签订股权转让合同，但转让的标的莱州张金公司的股权尚不存在。双方虽然于4月3日进行了部分交接，但莱州工艺品公司短时间内不可能从事开采活动。2008年9月28日至2009年5月20日，虽然莱州市政府同意复工、莱州市公安局治安警察大队准予供应爆破器材，但同意的对象均为莱州张金公司，而非莱州工艺品公司。莱州工艺品公司仅在2009年5月20日至7月1日，委托路金峰带领施工队在采矿证许可范围内进行探矿挖掘。从路金峰的证词中可以看出，其是在一100米、一150米向西南方向，西北方向沿脉外探矿。根本没有对莱州市宏云矿业有限公司的矿区进行采挖。2009年7月1日至8月17日，莱州工艺品公司没有从事开采行为。综上，原审法院以上述时间“划分各自应承担的侵权责任”，既无事实根据，又无法律依据。（三）莱州工艺品公司与莱州张金公司不构成共同侵权，不应共同承担侵权赔偿责任。莱州工艺品公司主观上没有共同侵权的故意，客观上也没有实施共同侵权行为。莱州工艺品公司并未实际控制莱州张金公司，原审认为该公司系莱州工艺品公司与淄博张金公司“为实现矿区买卖而成立的目标公司”，与事实不符。从莱州张金公司工商登记资料来看，该公司由淄博张金公司设立。莱州工艺品公司与淄博张金公司于2008年12月11日进行进一步财产交接手续，但未对公司证照、印章等重要资料进行交接，莱州张金公司的探矿许可证、营业执照、公章、财务章均未交由莱州工艺品公司掌控，同时，莱州张金公司股权尚未变更，对该公司的实际控制权仍由淄博张金公司掌控。莱州工艺品公司自始至终未掌控莱州张金公司。综上，原审法院判决莱州工艺品公司与菜州张金公司承担共同侵权民事责任没有事实和法律依据。二、原审认定莱州市宏云矿业有限公司的损失计算依据和方法错误。1、关于莱州市宏云矿业有限公司的实际损失，原审法院以不具备法定鉴定资质的中介机构所做出的《鉴定报告》结论为依据，且鉴定人员未到庭进行质证，违反有关法律规定，该《鉴定报告》不具有客观性和合法性，不应作为损失计算依据。2、关于莱州市宏云矿业有限公司的可得利益损失，原审法院没有以市场价格或评估价格为依据，而参照莱州市宏云矿业有限公司购买涉案矿区的支出成本计算，且莱州市宏云矿业有限公司购买顾家和薛村两个矿区共支出2075元，涉案矿区为顾家矿区，原审法院简单的以除法计算该矿区的支出作为莱州市宏云矿业有限公司的可得利益损失，没有法律依据。3、判决数额认定随意性太大没有科学依据。三、原审法院程序违法。原审法院追加莱州工艺品公司为被告后，并没有对原一审双方提供的证据进行重新举证、质证，剥夺了莱州工艺品公司的质证权。四、原审判决适用法律错误。本案侵权行为和侵权结果均发生在2010年7月1日前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》相关规定，本案应适用当时的法律规定。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定作出判决，显属适用法律错误。莱州市宏云矿业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回莱州工艺品公司的上诉请求，维持原判。莱州市宏云矿业有限公司向一审法院起诉请求：判令三被告莱州张金公司、淄博张金公司、莱州工艺品公司共同赔偿经济损失1000万元。一审法院认定事实：2007年5月26日，莱州市宏云矿业有限公司与莱州鲁中矿业有限公司签订采矿权转让协议，约定莱州鲁中矿业有限公司将其顾家矿区和薛家矿区铁矿采矿权转让给莱州市宏云矿业有限公司，其中顾家矿区采矿许可证号为3700000620007，薛家矿区采矿许可证号为3700000620009。莱州市宏云矿业有限公司为此向莱州鲁中矿业有限公司支付了转让款2075万元。2007年11月8日，山东省国土资源厅作出鲁国土资（2007）579号《关于对莱州张金公司申请划定矿区范围的批复》，对淄博张金公司拟设立的莱州张金公司的矿区范围进行了划定，并要求于2008年11月前办理采矿登记手续。山东国土资源厅核准的莱州张金公司的矿区与莱州市宏云矿业有限公司所有的顾家矿区相邻。2008年4月1日，莱州工艺品公司、赖积豪与淄博张金公司签订莱州张金公司股权转让协议。2008年4月3日，莱州工艺品公司与淄博张金公司就莱州张金公司的相关财产进行了交接，但探矿许可证、营业执照和公章、财务章未办理交接。2008年4月7日，莱州市公安局治安警察大队对沙河民爆站发出2008年03号停止供应爆炸品通知书，内容为：因淄博张金公司（土山杨王铁矿），单位所有权变更后未到公安机关办理相关手续，对该单位停止供应爆炸物品。2008年4月30日，莱州张金公司注册成立，系有限责任公司（法人独资），股东为淄博张金公司，注册资本300万元。2008年4月28日，莱州市国土资源局作出莱国土资罚（2008）22号《矿业违法案件行政处罚决定》，认定2008年3月5日至25日期间，淄博张金公司未取得采矿许可证，擅自在莱州市××镇××王村西开采铁矿石，销售收入250000元，该行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款规定，属矿业违法行为。并作出处罚：1、责令淄博张金公司立即停止违法采矿行为。2、没收淄博张金公司违法所得250000元，并处罚款125000元。2008年4月28日，莱州市国土资源局作出莱国土资罚（2008）23号《矿业违法案件行政处罚决定》，认定2008年4月6日至7日期间，莱州工艺品公司未取得采矿许可证，擅自在莱州市××镇××王村西开采铁矿石，没有销售收入，该行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款规定，属矿业违法行为，并作出处罚。2008年5月12日，莱州市人民政府成立由莱州市安监局、莱州市公安局、莱州市国土资源局专家5人组成的专家组对莱州市小浞河铁矿探矿恢复生产前进行全面诊断检查。检查组对检查出的20项问题要求整改，并要求“整改完毕，企业应向验收组提出验收申请，未验收合格，不准擅自复工”。对以上专家组提出的问题，责令该矿继续停产进行整改。庭审中，当事人均认可莱州市小浞河铁矿与涉案莱州张金公司矿区一致。2008年8月31日，莱州市公安局治安警察大队向沙河民爆站发出停止供应爆炸物品通知书，内容为：因莱州张金公司（土山杨王铁矿）申请停产，对该单位停止供应爆炸物品。2008年9月11日，莱州市专家组对小浞河探矿进行了复工验收，结论为：该矿山符合复工条件，同意复工。同年9月28日，莱州市人民政府同意复工。2008年10月14日，莱州市宏云矿业有限公司取得山东省国土资源厅颁发的顾家矿区采矿许可证，但莱州市宏云矿业有限公司一直未进行开采。2009年2月17日，莱州市公安局治安警察大队向沙河民爆站发出准予供应爆破器材通知书，同意莱州张金公司可以办理爆破器材购买手续，爆破员为唐文佃、路金峰、李少江、刘玉达。2009年5月20日，莱州工艺品公司与路金峰签订安全生产管理协议书，约定由路金峰带领施工队对矿井周围进行探矿挖掘。同年7月1日，双方协商终止了安全生产管理协议。2009年7月10日，莱州市国土资源局委托山东省核工业二四八地质大队（具备地质勘查资质证书）对莱州张金公司越界采矿工程破坏的矿产资源储量进行鉴定。2009年8月，山东省核工业二四八地质大队出具《鉴定报告》。该报告指出，莱州张金公司设-100米、-50米两个采矿中段，其中-100米中段主巷道长约1290米，沿脉548米；-50米中段主巷道长约1100米，沿脉213米。截止到2009年7月，莱州张金公司对莱州市宏云矿业有限公司的顾家矿区越界开采涉及顾家矿区Ⅰ矿体、Ⅱ矿体、Ⅳ矿体，《山东省莱州市土山-东宋铁矿区详查地质报告》中的Ⅰ矿体、Ⅱ矿体储量已经全部动用，Ⅳ矿体-100米标高以上铁矿石资源储量被动用，累计动用铁矿石储量（331）15.08万吨，矿石平均品位TFe27.96%，非法越界采矿工程最少用时1012天，即2.77年。2009年8月17日，李少江以莱州张金公司的名义向莱州市公安局土山镇派出所提出书面申请，内容为：我公司现因安全整改及经营需要，暂不再使用炸药，安全整改完毕后将向贵所提出新的领取炸药申请。另自即日起，我公司为确保安全生产，决定由公司法定代表人李少江带本人身份证及领取炸药申请表全权办理领取炸药事宜，其他公司人员不再代表我公司向贵所办理领取炸药事宜。2009年8月23日莱州市土山镇中杨村出现地面坍塌。同年8月27日，莱州市安全生产监督管理局发布莱安监字[2009]48号《关于对莱州张金公司暂停基建申请的批复》，内容为：莱州张金公司，根据你单位申请，经请示烟台市安监局，同意暂停基建工程，同时决定收回基建工程设计批复，在未获准恢复基建工程期间，严禁进行矿山基建，只允许进行矿山排水及矿山维护。2009年9月8日，莱州市宏云矿业有限公司邀请山东乾舜矿冶科技有限公司对顾家矿区地表塌陷情况进行了现场踏勘，发现在原设计主井工业场地内有约20×20×15米的地表塌陷，周围较大面积内拉上了铁丝网，且有进一步扩大的趋势。2009年10月12日，山东省青岛市中级人民法院就原告淄博张金公司诉被告莱州工艺品公司、被告赖积豪、第三人郑家训股权转让合同纠纷一案，作出（2009）青民二商初字第10号民事判决，确认2008年12月11日，淄博张金公司与莱州工艺品公司办理了交接，并出具交接清单，双方提交的交接清单均记载：探矿许可证、营业执照和公章、财务章未办理交接。且在该案诉讼中双方均确认上述证照和公章至今未办理交接。2010年4月2日，莱州市国土资源局对莱州市宏云矿业有限公司反映的资源破坏问题做出回复，内容为：在土山镇杨王村西存在非法采矿工程，与莱州张金公司采矿区、原淄博张金公司探矿区相贯通。该采矿工程已进入莱州市宏云矿业有限公司顾家矿区，造成了该矿区资源的破坏。2010年9月15日，莱州工艺品公司具状一审法院，请求判令：1、解除莱州工艺品公司与淄博张金公司于2008年4月1日签订的股权转让协议，淄博张金公司返还莱州工艺品公司购买款2850万元；2、张万国、边崇仙、李淑财、李少江、周佃峰、邹方良、周丕生承担连带责任。案经审理，该院作出（2010）烟商初字第118号民事判决：一、解除莱州工艺品公司与淄博张金公司于2008年4月1日签订的股权转让协议；二、淄博张金公司于本判决生效之日起十日内返还莱州工艺品公司股权转让款2850万元；三、驳回莱州工艺品公司对张万国、边崇仙、李淑财、李少江、周佃峰、邹方良、周丕生的诉讼请求；四、驳回淄博张金公司要求莱州工艺品公司支付违约金22.4万元的反诉请求。淄博张金公司不服提出上诉，山东省高级人民法院作出（2013）鲁商终字第238号民事判决，驳回上诉，维持原判。淄博张金公司仍不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2014）民申字第1266号民事裁定，指令山东省高级人民法院再审本案。山东省高级人民法院经再审，作出（2015）鲁民再字第12号民事判决，维持（2013）鲁商终字第238号民事判决。一审诉讼中，莱州市宏云矿业有限公司申请根据山东省核工业二四八地质大队鉴定的盗采矿石数量和品位，鉴定矿石的纯利润。因鉴定的标的物特殊，未找到相应的鉴定机构，于2013年5月终结鉴定。一审庭审中，莱州市宏云矿业有限公司提供自网络下载的盛大矿业铁精粉的价格走势图，该图显示2006年铁精粉每吨在六、七百元，至2007年12份价格涨到每吨1600元左右，2008年8月价格又跌至700元左右。莱州市宏云矿业有限公司以此证明被告盗采的铁矿石价格。淄博张金公司认为该证据与本案无关，其称品位20%的铁矿石，约4吨左右的铁矿石才能生产出1吨铁精粉，铁精粉在2008年大约1800元/吨。涉案矿区的开采成本要根据每个矿山的不同地质情况及人工成本、管理成本等来确定，涉案矿山的开采成本是多少不清楚。莱州工艺品公司则认为其公司未从事盗采行为，莱州市宏云矿业有限公司的主张与其公司无关。2010年6月29日，莱州市宏云矿业有限公司具状请求判令被告淄博张金公司赔偿经济损失1000万元。一审法院于2014年3月25日作出（2010）烟民一初字第41号民事判决：1、被告莱州市张金杨王铁矿有限公司于判决生效后十日内赔偿莱州市宏云矿业有限公司损失80.9万元；2、被告淄博张金矿业有限公司于判决生效后十日内赔偿莱州市宏云矿业有限公司损失99.1万元。莱州市宏云矿业有限公司不服，上诉至山东省高级人民法院，本院二审经审理认为，应追加被告莱州工艺品公司为案件当事人，故作出（2014）鲁民一终字第547号民事裁定，撤销（2010）烟民一初字第41号民事判决，发回重审。一审法院认为，本案的争议焦点：一、莱州张金公司、淄博张金公司、莱州工艺品公司是否存在盗采、盗挖的侵权行为及给莱州市宏云矿业有限公司造成的经济损失；二、莱州张金公司、淄博张金公司、莱州工艺品公司应如何承担侵权责任。关于焦点一：2008年4月28日，莱州市国土资源局作出的行政处罚决定、2009年7月10日山东省核工业二四八地质大队受莱州市国土资源局委托对莱州张金公司越界采矿工程所做出的《鉴定报告》，足以证明淄博张金公司、莱州张金公司及莱州工艺品公司均存在越界开采莱州市宏云矿业有限公司顾家矿区，且截止到2009年7月非法越界采矿工程最少用时1012天的事实，淄博张金公司、莱州工艺品公司均以己方未越界开采，系对方越界开采的辩解，没有事实依据，不予支持。因三被告的非法越界开采行为，莱州市宏云矿业有限公司顾家矿区原设计主井工业场地出现严重地表塌陷，已失去安全生产条件，部分采空区无法进入，采空区境界无法准确测定，导致莱州市宏云矿业有限公司顾家矿区被盗采、破坏的铁矿石储量无法准确计算，而三被告对自己所盗采、破坏的铁矿石储量也不能举证证明，故莱州市宏云矿业有限公司顾家矿区被盗采的铁矿石储量可以2009年7月10日山东省核工业二四八地质大队受莱州市国土资源局委托所作出的《鉴定报告》结论为依据，即莱州市宏云矿业有限公司顾家矿区因非法采矿累计被动用铁矿石储量（331）为15.08万吨，矿石平均品位TFe27.96%。本案庭审中，淄博张金公司称品位20%的铁矿石，约4吨左右的铁矿石才能生产出1吨铁精粉。结合莱州市宏云矿业有限公司提供的盛大矿业铁精粉价格走势图，即使按照铁精粉的最低价格计算，莱州市宏云矿业有限公司顾家矿区被盗采的铁矿石价值也已超过二千万元。因涉案矿石的开采成本、纯利润无法准确地界定，且因三被告的盗采行为，导致莱州市宏云矿业有限公司顾家矿区已失去开采价值，莱州市宏云矿业有限公司购买顾家矿区的预期可得利益已完全丧失。故莱州市宏云矿业有限公司因三被告的盗采行为所遭受的经济损失可参照莱州市宏云矿业有限公司为取得涉案矿区的支出成本计算。莱州市宏云矿业有限公司为取得顾家矿区、薛村矿区共向莱州鲁中矿业有限公司支付采矿权转让款2075元，莱州市宏云矿业有限公司为此主张经济损失1000万元，于法并无不符，予以采纳。关于焦点二：淄博张金公司、莱州张金公司、莱州工艺品公司对莱州市宏云矿业有限公司顾家矿区存在盗采行为，顾家矿区因三被告的盗采行为已丧失安全生产条件的事实清楚。因涉诉盗采行为系地下采掘，且盗采现场因失去安全生产条件已无法进行现场勘探，故三被告依法应对己方所盗采的铁矿石资源储量承担证明责任。本案诉讼中，淄博张金公司与莱州工艺品公司对盗采责任互相推诿、莱州张金公司拒不到庭应诉，该院对三被告的行为予以谴责。因三被告拒不陈述盗采铁矿石资源的储量，故三被告所应承担的赔偿责任比例可以山东省核工业二四八地质大队鉴定报告中确定的非法越界采矿工程最少用时1012天为基数、按照淄博张金公司与莱州工艺品公司交接矿区日期为划分点，区分其应承担侵权责任的比例。通过庭审质证及调查，2008年4月1日，莱州工艺品公司与淄博张金公司对莱州张金公司的资产进行了交接，此日前淄博张金公司进行了盗采行为。2008年4月7日莱州市公安局治安警察大队发出停止供应爆炸品通知书，同月28日莱州市国土资源局作出行政处罚决定，认定莱州工艺品公司在4月6日至7日期间进行了非法开采。2008年9月28日，莱州市人民政府同意涉案矿区复工。2009年8月17日莱州张金公司向莱州市公安局土山镇派出所申请停止领取炸药，当月23日，莱州市土山镇中杨村出现地面坍塌。据此，一审法院认定莱州工艺品公司在2008年4月1日至4月7日、2008年9月28日至2009年8月17日期间从事了开采行为。三被告可按以上开采时间划分各自应承担的侵权责任。莱州市宏云矿业有限公司要求三被告承担共同赔偿责任的主张，没有事实及法律依据，不予支持。莱州张金公司系淄博张金公司与莱州工艺品公司为实现矿区买卖而成立的目标公司，莱州张金公司虽具有独立法人资格，但公司资产自成立后一直由莱州工艺品公司实际控制的事实清楚。因此，莱州张金公司与莱州工艺品公司应共同承担侵权赔偿责任。淄博张金公司、莱州工艺品公司以本公司不存在盗采行为为由，认为不应由本公司承担赔偿责任的主张，没有事实及法律依据，不予支持。莱州工艺品公司以莱州张金公司成立后一直由李少江及淄博张金公司实际控制，应由李少江及淄博张金公司承担2008年4月30日之后盗采责任的主张，因莱州工艺品公司与淄博张金公司之间的资产转让关系与本案不属同一法律关系，本案不予合并审理。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第八条、第十二条规定，判决：一、限被告莱州市张金杨王铁矿有限公司、山东省莱州工艺品集团有限责任公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告莱州市宏云矿业有限公司经济损失3300000元；二、限被告淄博张金矿业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告莱州市宏云矿业有限公司经济损失6700000元；三、驳回原告莱州市宏云矿业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费81800元，由被告莱州市张金杨王铁矿有限公司、山东省莱州工艺品集团有限责任公司负担26994元，被告淄博张金矿业有限公司负担54806元。财产保全费5000元，由被告莱州市张金杨王铁矿有限公司、山东省莱州工艺品集团有限责任公司、淄博张金矿业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点问题：1、莱州工艺品公司是否存在越界开采顾家矿区的行为及越界开采时间；2、原审认定莱州市宏云矿业有限公司的损失数额是否正确。关于焦点一，根据查明的事实，莱州张金公司系由淄博张金公司出资设立的，并将股权转让给了莱州工艺品公司。原审认定莱州张金公司系淄博张金公司与莱州工艺品公司为实现矿区买卖而成立的目标公司，并无不当。莱州工艺品公司在其答辩意见中认可其于2008年4月3日“接手莱州张金公司的相关财产”，只是探矿许可证、营业执照和公章、财务章未办理交接。该“相关财产”，据莱州市宏云矿业有限公司在法庭调查时称，即是指矿井资源、设备、厂房等，莱州工艺品公司对此没有提出异议。莱州张金公司虽具有独立法人资格，但公司资产自成立后一直由莱州工艺品公司实际控制，事实清楚，证据充分。从莱州工艺品公司在重审一审的答辩意见中可以看出，2008年5月12日莱州市人民政府对莱州张金公司进行诊断检查，“莱州工艺品公司接到专家组意见后，立即组织人员进行整改”，亦可对上述事实予以佐证。莱州工艺品公司上诉称其自始至终未掌控莱州张金公司，与查明的事实不符。关于莱州工艺品公司是否存在盗采行为，从淄博市公安局对两个施工队的路金峰、唐文佃的询问笔录可以看出，莱州工艺品公司接手后，施工队是由莱州工艺品公司当时的法定代表人栾根所雇佣，并支付工程款，淄博张金公司原来的技术员亦更换为刘顺好。当被询问“栾根所接手后，你在那干了多长时间”时，路金峰回答“从2008年4月干到2009年8月，北井塌方了，我就不干了”。对上述两份询问笔录证据本身的真实性，莱州工艺品公司均无异议。由此可见，施工队的施工时间，即“从2008年4月到2009年8月”，与原审法院认定的莱州工艺品公司从事开采行为的时间一致。而塌方地点在莱州市宏云矿业有限公司的矿区范围内，所以，相关证据足以证明，莱州工艺品公司存在越界盗采行为，理应与莱州张金公司共同承担侵权赔偿责任。原审法院按照淄博张金公司与莱州工艺品公司交接矿区日期为划分点，区分其应承担的侵权责任比例，并无不当。关于焦点二，对于莱州市宏云矿业有限公司的损失数额，原审法院以2009年7月10日山东省核工业二四八地质大队受莱州市国土资源局委托所作出的《鉴定报告》结论为依据，认定莱州市宏云矿业有限公司顾家矿区被盗采的铁矿石储量，据此计算其最低价值已超过二千万元。同时，参照莱州市宏云矿业有限公司为取得涉案矿区的支出成本，即其为取得顾家矿区、薛村矿区共向莱州鲁中矿业有限公司支付采矿权转让款2075元，认定莱州市宏云矿业有限公司的经济损失为1000万元，本院认为并无不当。关于莱州工艺品公司上诉主张原审法院程序违法，未对原一审双方提供的证据进行重新举证、质证，剥夺了莱州工艺品公司的质证权问题，经审查，重审一审法院已经进行了开庭审理，各方当事人均可充分陈述意见，不存在剥夺莱州工艺品公司的质证权问题。关于莱州工艺品公司上诉主张原审判决适用法律错误问题，由于本案侵权行为和侵权结果均发生在2010年7月1日前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》规定，本案应适用当时的法律规定。原审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》相关规定不妥。但根据侵权行为和侵权结果发生时的法律即《民法通则》的有关规定，亦不影响莱州工艺品公司实体权利的实现。所以，原审判决引用法条虽存在瑕疵，但并不属于适用法律错误。综上所述，莱州工艺品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26994元，由上诉人山东省莱州工艺品集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  张 豪审判员  毕中兴二〇一八年三月五日书记员  李 倩