辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽06民终14号上诉人（原审被告）：黄炳福，男，1953年4月21日出生，汉族，住辽宁省东港市前阳镇。委托诉讼代理人：矫春阳。委托诉讼代理人：王红宇。上诉人（原审被告）：东港市前阳建筑安装工程总公司。住所地：辽宁省东港市前阳镇。法定代表人：姜忠奎。委托诉讼代理人：矫春阳。委托诉讼代理人：王红宇。上诉人（原审被告）：丹东港集团有限公司。住所地：辽宁省丹东市临港产业园区。法定代表人：黄梅雨。委托诉讼代理人：张琦。被上诉人（原审原告）：杜京川，男，1990年8月15日出生，汉族，住辽宁省东港市前阳镇。委托诉讼代理人：牛志。原审被告:河南天隆输送装备有限公司。住所地：河南新乡市新长北线。法定代表人：程清丰。委托诉讼代理人：洪胜雁，男，1968年11月29日出生，汉族，住河南省卫辉市孙杏村镇。第三人：刘卫阳，男，1988年11月17日出生，汉族，住辽宁省东港市前阳镇。委托诉讼代理人：孙宝仁。委托诉讼代理人：韩丽华。上诉人黄炳福、上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司、上诉人丹东港集团有限公司因与被上诉人杜京川、原审被告河南天隆输送装备有限公司、第三人刘卫阳健康权纠纷一案，不服东港市人民法院（2017）辽0681民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人黄炳福及上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司共同的委托诉讼代理人矫春阳、王红宇，上诉人丹东港集团有限公司的委托诉讼代理人张琦，被上诉人杜京川的委托诉讼代理人牛志，原审被告河南天隆输送装备有限公司的委托诉讼代理人洪胜雁，第三人刘卫阳的委托诉讼代理人孙宝仁、韩丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄炳福上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人黄炳福不承担赔偿责任。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间并非雇佣关系，而系承揽关系。2、一审法院在雇主与侵权人之间划分责任，一并判决是错误的。退一步讲，即便如一审认定，上诉人与被上诉人杜京川之间系雇佣关系，上诉人也不应承担赔偿责任。上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司同意上诉人黄炳福的意见。上诉人丹东港集团有限公司辩称：不同意上诉人黄炳福的上诉理由及请求，我方不应在本案当中承担责任。被上诉人杜京川辩称：不同意上诉人黄炳福的上诉请求及理由，上诉人黄炳福与我方之间存在雇佣关系，一审认定事实及适用法律正确。原审被告河南天隆输送装备有限公司同意上诉人黄炳福的意见。第三人刘卫阳述称：杜京川与第三人共同承揽了涉案工程，同意一审判决。上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担连带赔偿责任。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。上诉人与黄炳福之间系挂靠关系，但挂靠不同于转包，挂靠是属于借名行为，即挂靠人以被挂靠人的名义进行活动。2、一审法院适用法律错误。在本案既无约定又无法律明确规定的情况下，上诉人无需承担连带责任。本案应为第三人侵权责任纠纷，一审法院已经认定上诉人丹东港集团有限公司的侵权事实，则应由实际侵权人丹东港集团有限公司承担赔偿责任。上诉人黄炳福同意上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司的意见。上诉人丹东港集团有限公司辩称：不同意上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司的意见。被上诉人杜京川辩称：不同意上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司的上诉请求及意见，同意维持原判。原审被告河南天隆输送装备有限公司同意上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司的意见。第三人刘卫阳述称：同意一审判决。上诉人丹东港集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人杜京川对上诉人丹东港集团有限公司的诉讼请求。事实和理由：1、在本案中，作为受害人的被上诉人杜京川与上诉人丹东港集团有限公司之间没有任何的法律关系。上诉人丹东港集团有限公司是与河南天隆输送装备有限公司建立的加工承揽法律关系，涉案的传送设备是河南天隆输送装备有限公司为上诉人丹东港集团有限公司定做安装并调试和改造的。2、一审法院以偷录的所谓证人证言来认定案件事实属于根本错误。3、本次安全事故，安装部门正在调查，尚未作出调查结论及事故认定，在这种情况下，一审法院直接作出责任划分不妥。4、一审判决认定被上诉人杜京川的合理损失为290007.37元与事实不符。其中包含了上诉人黄炳福支付的9万元，实际被上诉人杜京川的损失仅是200007.37元。上诉人黄炳福辩称：不意丹东港集团有限公司上诉状中的内容。1、河南天隆输送装备有限公司与丹东港集团有限公司是买卖合同关系，而非承揽合同关系。2、一审法院以于千松、姜佳良等人的录音作为证据认定案件事实是正确的，且符合法律规定。3、本案为侵权责任纠纷，综合本案事实、证据以及各方当事人的陈述，可以形成完整的证据链条，证明上诉人丹东港集团有限公司是本案的实际侵权人。因此，本案应由侵权人丹东港集团有限公司承担全部赔偿责任。上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司同意上诉人黄炳福的意见。被上诉人杜京川辩称：不同意上诉人丹东港集团有限公司的上诉请求及理由，一审判决正确。原审被告河南天隆输送装备有限公司辩称：同意被上诉人杜京川的意见。第三人刘卫阳述称：与我方无关。被上诉人杜京川向一审法院起诉请求：一、判令各被告赔偿原告各项损失305461.19元。二、诉讼费由各被告承担。被告河南天隆输送装备有限公司与被告丹东港集团有限公司签订了输送装备买卖合同，将一批输送装备销售给被告丹东港集团有限公司，并由河南天隆输送装备有限公司负责所出售设备的安装和维修。2016年6月30日，被告河南天隆输送装备有限公司与被告东港市前阳建筑安装工程总公司签订了维修改造协议，将被告丹东港集团有限公司购买的部分设备改造项目发包给了被告东港市前阳建筑安装工程总公司，被告东港市前阳建筑安装工程总公司承揽了改造项目后，由第三人刘卫阳通知原告等人从事具体的改造检修工作。2016年12月9日，第三人刘卫阳在带领原告等人从事检修工作时，被告丹东港集团有限公司的员工突然启动了正在检修的设备，致使原告被卷入了输送带中，原告身体多处被输送带绞伤。事故发生后，原告被送入东港市中心医院急救，后转入沈阳军区总院治疗，后又转回东港市中心医院治疗。截止至2017年2月6日前，原告因此次事故产生的损失如下：1、医疗费276003.15元；2、护理费5798.04元（101.72元×57天）；3、住院伙食补助费11400元（200元×57天）；4、交通费6000元；5、误工费8260元（140元×59天），以上合计307461.19元（暂计算至2017年2月6日以前，其他损失原告另行主张）。原告认为，被告丹东港集团有限公司的员工违反操作规程，擅自启动传输设备，致使原告受伤，应对原告的损失承担赔偿责任。被告黄炳福系原告的雇主，被告河南天隆输送装备有限公司、东港市前阳建筑安装工程总公司、刘卫阳未能保障原告工作安全，亦对原告受伤负有过错，也应当对原告所受损失承担赔偿责任。为维护原告自身的合法权益，原告提起诉讼，请求人民法院予以判决。上诉人黄炳福在一审辩称：其与原告之间并非雇佣关系。被告河南天隆输送装备有限公司将其出售给被告丹东港集团有限公司的传输设备的部分维修工程委托给我，因我不具备相关资质，所以以被告东港市前阳建筑公司安装工程总公司的名义与被告河南天隆输送装备有限公司签订了上调心改造协议，我向被告东港市前阳建筑安装工程总公司交纳管理费。因为当时我在外地，所以我通过被告河南天隆输送装备有限公司的经理洪胜雁又把上述工程转包给了第三人刘卫阳，我承包过来时每件240元，转包给第三人时每件220元。第三人也承认其与原告共同承揽了涉案工程，既然是承揽，我不是定作人，也不存在定作、指示上的错误，故无需承担赔偿责任。原告也非受我雇佣，故我也没有保障其工作安全的义务。我与被告河南天隆输送装备有限公司之间是委托合同关系，双方签订的《关于丹东港（1102项目）上调心改造协议》实际是维修协议，即被告河南天隆输送装备有限公司委托我代理维修并支付相应费用，故应由委托人承担相应的法律后果。本案的事故是由于被告丹东港集团有限公司的员工违反操作规程导致的，应由被告丹东港集团有限公司承担赔偿责任。对原告主张的各项损失以正规票据为准，由法院依法认定。上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司在一审辩称：原告受伤是因被告丹东港集团有限公司违反操作规程所致，因此本案属于第三人侵权责任纠纷，应由侵权人丹东港集团有限公司承担责任。原告与我公司之间不存在权利义务关系，第三人刘卫阳也并非我公司员工，其找原告干活与我公司无关。综上，我公司不应承担赔偿责任。原告以我公司没有保障其工作安全、对其受伤存在过错为由要求我公司承担赔偿责任无事实及法律依据。另外，我公司仅是出借资质给被告黄炳福，但该出借资质的行为无需承担连带赔偿责任。对原告主张的各项损失以正规票据为准，由法院依法认定。上诉人丹东港集团有限公司在一审辩称：我公司与原告无任何法律关系，我公司与被告河南天隆输送装备有限公司建立了加工承揽法律关系，涉案的传送设备系被告河南天隆输送装备有限公司为我公司定作安装并负责售后调试和改造。原告在起诉时认可其与被告东港市前阳建筑安装工程总公司之间系雇佣关系，而我公司与被告河南天隆输送装备有限公司间的加工承揽关系与原告与被告东港市前阳建筑安装工程总公司间的雇佣关系是不同的法律关系暨在本案中不应一并处理。根据相关规定，原告作为承揽人被告河南天隆输送装备有限公司的安装调试人员，在完成工作过程中造成人身损害的，我公司不应承担任何赔偿责任，原告的损失应当由雇主承担。我公司工作人员对原告受伤并不存在过错，事故发生时，我公司工作人员并未允许原告等人到输送带上作业，且在启动输送带前已经通过喇叭及打电铃的方式进行了提示，由于原告钻进皮带里，没有听到相关警示，现场相关巡视人员也未发现原告。根据民诉法的相关规定，证人作证必须明知自己证人的身份，相关取证人员应向其交待证人作证的权利，而被告黄炳福及第三人刘卫阳偷录的所谓的证人证言并没有明确告知证人及所讲的话是作为证据使用，这种谈话在证人明确不知情的情况下不属于当事人的陈述，故不能作为证据使用。对原告主张的各项损失以正规票据为准，由法院依法认定，护理费不同意按居民服务业标准计算。原审被告河南天隆输送装备有限公司在一审辩称：我公司与被告东港市前阳建筑安装工程总公司之间签订了项目改造协议，协议第七条约定出现设备损坏事故及人身伤害事故，由被告东港市前阳建筑安装工程总公司承担责任，原告受伤与我公司无关。对原告主张的各项损失以正规票据为准，由法院依法认定。第三人刘卫阳在一审述称：原告与第三人刘卫阳共同承揽了涉案的工程，原告确系在工作中受伤，但原告受伤是因被告丹东港集团有限公司违反操作规程所致，应由被告丹东港集团有限公司承担赔偿责任，第三人不承担责任。对原告主张的各项损失以正规票据为准，由法院依法认定。一审法院认定事实：被告丹东港集团有限公司与被告河南天隆输送装备有限公司签订买卖合同一份，购买被告河南天隆输送装备有限公司的托辊皮带输送机。2016年6月30日，被告河南天隆输送装备有限公司与被告东港市前阳建筑安装工程总公司签订了一份《关于丹东港（1102项目）上调心改造协议》，将上述出售给被告丹东港集团有限公司的托辊皮带输送机的上调心改造项目发包给被告东港市前阳建筑安装工程总公司。被告黄炳福与被告东港市前阳建筑安装总公司均认可，双方系挂靠关系，被告黄炳福以东港市前阳建筑安装工程总公司的名义承揽了上述上调心改造项目。后被告黄炳福安排第三人刘卫阳找人从事该维修工作，并由第三人刘卫阳现场负责，日常工作由被告河南天隆输送装备有限公司的经理洪胜雁直接安排。2016年12月9日，原告等人在被告丹东港集团有限公司维修输送带过程中，因被告丹东港集团有限公司操作人员在启动输送带时未通知正在维修输送带的原告等人，将正在输送带上作业的原告带入输送带中，导致原告受伤。事故发生后，原告先后在东港市中心医院及沈阳军区总医院共计住院治疗57天，支出医疗费271028.41元。事故发生后，被告黄炳福已给付原告赔偿款90000元。依据上述查明事实，一审法院对原告主张的损失合理部分依法核定如下：1、医疗费271028.41元；2、伙食补助费2850元（50元×57天）；3、护理费5798.04元（101.72元×57天）；4、误工费6130.92元（107.56元×57天，原告未就其主张的误工费提交充分的证据证明，故本院参照居民服务业标准将误工费标准调整为107.56元）；5、交通费4200元，以上合计290007.37元。另查，在丹东市安全生产监督管理局2016年12月19对被告黄炳福所作的询问笔录中记载“问：你认识杜京川和刘卫阳吗。答：认识，他们跟着我干活。问：杜京川是你叫去到丹东港干活的么。答：是刘卫阳找杜京川来干活的。问：你们是什么时候开始干丹东港维修支架的活的。答：我是6月30日与河南天隆签订的改造协议，约定由我派人维修丹东港内传送带支架，由于丹东港内的传送带在来船时还要正常使用，所以我们只能等传送带不用的时候才能维修。维修过程断断续续一直持续到现在。这次活比较小，我就安排刘卫阳找几个人来干活。问：刘卫阳他们干活由谁来安排。答：由于我在其他地方还有许多工程，这个工程我指派刘卫阳现场负责，他们日常的工作也是由河南天隆输送装备有限公司的洪经理直接安排。刘卫阳他们维修干活时用的电焊机、安全帽等由我来提供。问：你与刘卫阳他们是如何约定报酬的。答：平常有比较大的工程的时候我是按天给他们工钱。像这次比较小的工程，我们就按件计价，他们维修一个支架我给他们220元，他们四个人分。问：你们公司是否对刘卫阳他们进行过安全教育培训，并考核。答：以前都做过安全教育培训，有口头的，有书面的，也进行过考试，但今年没对他们进行安全培训，也没考试。”一审法院认为：本案的争议焦点为：1、原告与被告黄炳福、东港市前阳建筑安装工程总公司之间是何法律关系及被告黄炳福与东港市前阳建筑安装工程总公司应否承担赔偿责任；2、被告丹东港集团集团对原告受伤是否存在过错，并承担侵权责任。针对第一项争议焦点，依据事故发生后丹东市安全生产监督管理局对被告黄炳福所作的询问笔录，可以认定原告系受被告黄炳福的雇佣到被告丹东港集团有限公司从事输送带的维修工作。虽被告黄炳福与第三人刘卫阳均辩称被告黄炳福与原告之间并非雇佣关系，系原告与第三人刘卫阳共同承揽了涉案的工程。但该抗辩意见与事故发生后丹东市安全生产监督管理局对被告黄炳福所作的询问笔录中所陈述内容相矛盾，在无更充分有效的证据推翻丹东市安全生产监督管理局的询问内容的情况下，仅凭被告黄炳福与第三人刘卫阳的陈述而称原告与第三人刘卫阳等人共同承揽了涉案工程证据不足，不予支持，并认定被告黄炳福与原告之间系雇佣关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务造成自己损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告黄炳福作为原告的雇主未尽到合理的安全提示义务及相应的安全培训教育，应当承担相应的责任。被告东港市前阳建筑安装工程总公司承包涉案工程后将涉案工程发包给没有资质的被告黄炳福，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告东港市前阳建筑安装工程总公司应对被告黄炳福承担的责任承担连带给付责任。至于被告黄炳福辩称，其与被告河南天隆输送装备有限公司之间系委托合同关系，无事实及法律依据，不予采纳。针对第二项争议焦点，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，依据第三人刘卫阳提供的事故发生后其与被告丹东港集团有限公司的工作人员于千松及姜家良的录音资料及被告黄炳福提供的事故发生后其与被告丹东港集团工作人员姜家良及王忠鹏的录音资料，可以证实事故发生前第三人刘卫阳已与于千松约定好输送带启动时通知刘卫阳，但由于被告丹东港集团的中控部门在启动输送带时未通知于千松，故于千松也未能及时通知在输送带上作业的原告等人。而事故发生当天输送带上用于紧急制动的拉绳不好使，导致事故发生后刘卫阳等人未能通过拉动拉绳紧急停止输送带。上述录音资料虽然是在被告丹东港集团有限公司的工作人员不知情的情况下制作的，但该录音资料并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，故可以作为认定案件事实的依据。虽然在第二次庭审中，经被告丹东港集团有限公司申请于千松与姜家良作为证人出庭接受询问时否认了上述录音资料，且所证内容与录音资料所述内容相反，但因该二人均系被告丹东港集团有限公司的工作人员，与被告丹东港集团有限公司存在利害关系，故其在不知情的情况下与第三人刘卫阳及被告黄炳福谈话中所作陈述的真实性要高于其作为证人出庭作证时所作的陈述。在被告丹东港集团有限公司未提供其他证据证实，其所辩称的事发当天未允许原告等人到输送带上作业以及在启动输送带前已通过喇叭、响铃方式提醒作业人员并已检查线上是否有人员作业的情况下，对被告丹东港集团有限公司的上述抗辩意见不予采纳。综上，对被告黄炳福及第三人刘卫阳所提供的录音证据予以采纳，并认定被告丹东港集团有限公司的工作人员在工作过程中存在过错是导致原告受伤的主要原因，故丹东港集团有限公司应当承担侵权责任。至于被告河南天隆输送装备有限公司与第三人刘卫阳的赔偿责任，因被告河南天隆输送装备有限公司已将涉案的工程发包给具备相关资质的东港市前阳建筑安装工程总公司，故其对原告的受伤不存在过错，不承担赔偿责任。第三人刘卫阳与原告均系受雇于被告黄炳福，其对原告的受伤亦不存在过错，且原告亦未提供证据证明其存在过错，故其对原告的受伤亦不承担赔偿责任。综合本案事实，对于本次事故的发生，确定被告丹东港集团有限公司承担70%的赔偿责任，被告黄炳福承担20%的赔偿责任，东港市前阳建筑安装工程总公司对被告黄炳福承担的赔偿责任承担连带给付责任。因原告在事故发生时未佩戴安全帽，未尽到合理的注意义务，故原告应自行承担10%的责任。经计算，被告丹东港集团有限公司应赔偿原告医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费合计203005.16元（290007.37×70%），被告黄炳福应赔偿原告医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费合计58001.47元（290007.37×20%），因被告黄炳福已事先给付原告赔偿款90000元，故其在本案中勿须再承担给付责任。一审法院判决：一、被告丹东港集团有限公司于本判决生效后10日内给付原告杜京川医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费合计203005.16元；二、驳回原告杜京川的其他诉讼请求。如被告丹东港集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5880元，由被告丹东港集团有限公司承担4345元，原告自行承担1535元。二审中上诉人丹东港集团有限公司向本院提供证据如下：证据一、民事起诉状。证明：来源为河南天隆输送装备有限公司在另案提供的证据，证明涉案设备并不是买卖关系形成，是一个融资租赁合同，在没有交付之前，租赁设备归长城国兴金融租赁有限公司所有。上诉人黄炳福与上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司的质证意见：对该证据要证明的问题有异议。该证据与本案无关，不能推翻一审丹东港集团有限公司提供的其与河南天隆输送装备有限公司之间所签订的买卖合同及所存在的买卖合同关系。该证据与丹东港集团有限公司是本案的实际侵权人没有关系。被上诉人杜京川的质证意见是：单凭这份起诉状不能否认河南天隆输送装备有限公司与丹东港集团有限公司之间的买卖关系，不论河南天隆输送装备有限公司与丹东港集团有限公司之间是买卖关系还是租赁关系，丹东港集团有限公司均是设备的使用权人，是直接的侵权人，这份证据与本案没有关系。原审被告河南天隆输送装备有限公司的质证意见是：该证据与涉案合同没有关系，融资是另外一个合同，与本案无关。第三人刘卫阳的质证意见是：本案是侵权纠纷，该证据无论真实与否与本案无关联性。证据二、中华人民共和国最高人民法院（2014）民抗字第39号民事判决书。证明：最高法院在其判例当中明确对于录音的证人证言规定，没有经过录音者同意属于证据来源不合法，法院不应采信。上诉人黄炳福与上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司的质证意见：对判决书的真实性有异议。这是复印件，对其所证明的问题，是被录音人对自己的录音不予认可。本案当中两个被录音的当事人对自己所录内容均认可，只是前后不一致，该判决与本案无关。这个判决不能作为本案的新证据使用，只能作为案件一个参考，即便如该判决所述，该判决的录音是作为证人证言予以使用，与本案并不相同，本案于千松、姜佳良的录音属于当事人的自认，并不是证人证言，因此不能作为本案的证据使用。被上诉人杜京川的质证意见是：同意上诉人黄炳福与上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司的质证意见。原审被告河南天隆输送装备有限公司的质证意见是：同意上诉人黄炳福与上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司的质证意见。第三人刘卫阳的质证意见是：最高法院不会出这种判决原文的。正常的录音不属于非法取得的证据，可以作为定案依据，其证明的强弱能否左右判决结果是证明力排序的问题，涉案证据合法，不能以非法排除。本案对上述证据的认证意见是：上诉人丹东港集团有限公司提供的证据，与本案不具有关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人黄炳福、上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司、上诉人丹东港集团有限公司对被上诉人杜京川的损失是否应承担赔偿责任一节。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”，该法第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。根据上述法律规定，本案被上诉人杜京川与第三人刘卫阳系受雇于上诉人黄炳福，上诉人黄炳福挂靠的上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司承揽了原审被告河南天隆输送装备有限公司的涉案维修工程。在维修过程中，因上诉人丹东港集团有限公司工作人员启动输送带时违反操作规程，导致被上诉人杜京川受伤，上诉人丹东港集团有限公司作为实际侵权人应当承担赔偿责任。上诉人黄炳福作为雇主对被上诉人杜京川的受伤不存在过错，不承担赔偿责任。因上诉人黄炳福不承担赔偿责任，故作为其挂靠单位的上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司亦不应承担连带赔偿责任。对于本次事故的发生，因被上诉人杜京川在事故发生时未尽到合理的注意义务，一审法院认定其应自行承担10%的责任，并无不当，本院予以支持。上诉人丹东港集团有限公司作为实际侵权人应承担90%的责任，即上诉人丹东港集团有限公司应赔偿被上诉人杜京川医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费合计261006.63元（290007.37元×90%）。关于上诉人丹东港集团有限公司主张被上诉人杜京川与上诉人丹东港集团有限公司之间没有任何法律关系一节。被上诉人杜京川受伤的原因是因上诉人丹东港集团有限公司工作人员启动输送带时违反操作规程导致的，上诉人丹东港集团有限公司作为实际侵权人与被上诉人杜京川之间存在着侵权的法律关系。故对上诉人丹东港集团有限公司的该项主张，本院不予支持。关于上诉人丹东港集团有限公司主张一审法院以偷录的所谓证人证言来认定案件事实属于根本错误一节。录音资料虽然是在上诉人丹东港集团有限公司工作人员不知情的情况下录制的，但该录音资料并非以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得，且录音内容属于当事人自认，其真实性高于其作为证人出庭作证时所作的陈述，可以作为认定案件事实的证据使用。故对上诉人丹东港集团有限公司的该项主张，本院亦不予支持。关于上诉人丹东港集团有限公司主张本次安全事故，安监部门正在调查，尚未作出调查结论及事故认定，一审法院直接作出责任划分不妥一节。因上诉人丹东港集团有限公司工作人员启动输送带时违反操作规程，导致被上诉人杜京川受伤，上诉人丹东港集团有限公司作为实际侵权人应当承担赔偿责任。故对上诉人丹东港集团有限公司的该项主张，本院不予支持。关于上诉人丹东港集团有限公司主张一审判决认定被上诉人杜京川的合理损失为290007.37元与事实不符，其中包含了上诉人黄炳福支付的9万元，实际被上诉人杜京川的损失仅是200007.37元一节。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定对被上诉人杜京川遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，对损失合理部分作出的核定数额符合法律规定，其中并不包含上诉人黄炳福支付的9万元。故对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人黄炳福与上诉人东港市前阳建筑安装工程总公司的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人丹东港集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销东港市人民法院（2017）辽0681民初2489号民事判决第一项；维持东港市人民法院（2017）辽0681民初2489号民事判决第二项；三、上诉人丹东港集团有限公司于本判决生效后10日内赔偿被上诉人杜京川医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费合计261006.63元（290007.37元×90%）。一审案件受理费5880元，由上诉人丹东港集团有限公司承担4345元，被上诉人杜京川承担1535元。二审案件受理费4346元，由上诉人丹东港集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 张 潆审判员 姜淇瀚二〇一八年三月二十三日书记员 赵婷婷