.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   甘肃省景泰县人民法院   民事判决书     （2017）甘0423民初2319号     原告（反诉被告）：甘肃陇业新能源专用汽车制造有限公司。   法定代表人：张某1，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘某，该公司总经理。   被告（反诉原告）：白银市平川区第二建筑工程公司。   法定代表人：张某2，该公司总经理。   委托诉讼代理人：苏某，该公司项目负责人。   委托诉讼代理人：谈某，景泰县法律援助中心律师。   原告（反诉被告）甘肃陇业新能源专用汽车制造有限公司（以下简称陇业公司）与被告（反诉原告）白银市平川区第二建筑工程公司（以下简称平川二建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月30日作出（2016）甘0423民初2259号民事判决，平川二建不服判决提起上诉。白银市中级人民法院于2017年5月19日作出（2017）甘04民终287号民事裁定书，撤销原审判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陇业公司委托诉讼代理人刘某，被告平川二建委托诉讼代理人苏某、谈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告（反诉被告）陇业公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决解除原、被告签订的建设工程施工合同；2. 判令平川二建撤离施工现场。事实和理由：2016年8月3日，原、被告签订了建设工程施工合同，约定被告承建原告年产15000台电动新能源专用汽车生产基地项目。双方对工程质量、工期和进度、开工、材料与设备、价格、竣工结算、违约等事项明确进行约定。同时，原告与二十一冶建筑设计院签订建设工程监理合同，约定由二十一冶对该项目实施监理。合同成立后，原告履行了前期场地平整义务，但被告一直不向监理单位上报前期有关资料和手续，甚至未提交资质证书，造成没有按照合同约定开工。2016年9月27日，原、被告口头达成解除合同合意，但因被告提出工地费用高达1098265元，双方无法达成一致。2016年10月9日，原告委托律师给被告致函，要求撤离工地，被告答复不能撤离。原告认为，原、被告签订的建设工程施工合同合法有效，应当受到法律保护。被告未向监理单位报审施工资质等资料和手续，导致工程不能按期施工，属于根本违约，原告享有解除权。被告应当及时履行撤离工地的合同附随义务。被告不能按时撤离工地，导致原告工程延误，所产生的损失应当由其承担。在协商无果后，特提起诉讼。   被告（反诉原告）答辩并反诉称，1.陇业公司以平川二建未向监理公司单位提交施工资质及项目负责人资质为由，认为平川二建存在实质性违约，要求解除合同无事实和法律依据。2.陇业公司存在违反合同专用和通用条款的以下问题：一是无建设施工相应的政府许可和批文；二是未按合同约定对场地进行平整；三是2016年8月5日，平川二建入场后， 10月24日，陇业公司才完成通电；四是陇业公司提供的施工图纸不完善，且未按约定支付担保方式提供银行保函，五是迟迟未按约定退还履约保证金。综上，平川二建认为，平川二建在签订合同后，8月5日即进入施工场地，并积极对前期工程进行准备，陇业公司违反合同约定致使平川二建无法正常施工，且在原、被告双方合同未解除时又另行组织他人进场施工，致使合同无法履行。现平川二建提出反诉请求：1.解除原告与被告签订的建设工程施工合同；2.返还反诉原告工程履约保证金20万元、合同转接费10万元、工程造价272806.16元、窝工损失200600元、鉴定费27000元，共计800406.16元3.要求返还办公设备及部分施工材料（详见明细单）；4.由反诉被告承担本案诉讼费用。   原告陇业公司辩称，1.原告同意被告反诉请求解除合同；2.被告请求返还20万元履约保证金，双方协议在被告入场正常施工一月后返还，但被告未能正常施工，所以不予认可；3.被告请求的损失均由其自己造成，故原告不承担任何责任。   当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。     1．原告陇业公司提交建设工程施工合同、监理合同，证明原被告双方签订了建设工程施工合同，对相关内容进行了约定；原告与二十一冶签订监理合同，被告没有向二十一冶提交相关的材料。被告质证认为,对该组证据的真实性、合法性无异议，工程监理合同与本案不具有关联性，对证明目的有异议，证明不了原告的观点，工程监理合同对被告方不具有约束力。   2. 原告陇业公司提交费用清单、撤离工地敦促函、律师函复函各1份，证明双方于2016年9月27日协商解除合同，因被告要求赔偿数额较大，双方没有达成一致，被告答复不能撤离。被告质证认为对该组证据的真实性无异议，律师函不能证明我方违约，根据建设法第三十三条的规定，该份证据没有证明力。对答复函无异议。   3．原告陇业公司提交情况说明1份，证明监理单位催施工单位上报资料，而施工单位没有上报的事实。被告质证认为，对该证据合法性、关联性有异议，该份证据不具有证明力。   4. 原告陇业公司提交入场保证金收据，证明被告在施工场地正常施工一个月后才能退还保证金。被告对证据真实性、合法性无异议，平川二建已经进入场地一个月，陇业公司违约导致无法履行合同。   5．被告平川二建提交建筑业企业资质证书、营业执照、安全生产许可证、建筑工程费用标准证书，证明平川二建为建筑工程施工总承包贰级，建筑装修装饰工程专业承包贰级，具有合法的建设资质和手续。原告质证认为，对该组证据真实性、合法性、关联性无异议。   6．被告平川二建提交工作联系单01号，证实合同签订后原告违反合同约定第二条第四款第一项及第二项的约定，没有将场地实现三通一平的施工条件。工作联系单02号，证实原告方没有按照合同约定向被告方交付银行保函，也没有在被告进入场地一个月后向被告退还保证金。原告质证认为，对该组证据真实性、合法性、关联性无异议。   7．被告平川二建提交施工日志2份及施工情况照片25张，证明平川二建不存在违约的行为以及施工中发生的材料费及人工费的原始明细文字记载及影像记载。原告质证认为对该组证据真实性、合法性、关联性无异议。   8．被告平川二建提交工程保证金打款凭证2张，证实原告收取平川二建履约保证金20万元；合同转接费票据2张，证实原告方收取平川二建合同转接费10万元。原告质证认为对该组证据真实性、合法性、关联性无异议。   9．被告平川二建提交工程造价鉴定意见书1份，证实完成工程的造价为272806.16元；窝工损失鉴定结论书1份，证实涉案工程造成被告方窝工损失200600元；上列两项鉴定费收据2张，收取鉴定费27000元。原告质证认为，对鉴定意见不认可，管理人员的工资是怎么产生的；2016年8月5日签订的合同，施工期间为25天，工程已经停工了，费用怎么产生的。对鉴定费用票据2张真实性、合法性、关联性均无异议。   10．被告平川二建提交办公材料及材料清单2份，证明平川二建为工程购买办公材料及其他工程所需电气材料、租赁设备。原告质证认为对该组证据真实性、合法性、关联性无异议。   经审查，本院认为，原告陇业公司提交的建设工程施工合同、费用清单、撤离工地敦促函、律师函复函、入场保证金收据，被告平川二建对证据真实性无异议，能够证明相关事实，本院予以确认。被告平川二建对监理合同、情况说明的质证意见理由成立，本院不予确认。对被告平川二建提交的建筑业企业资质证书、营业执照、安全生产许可证、建筑工程费用标准证书、工作联系单、施工日志、施工现场照片、保证金打款凭证、合同转接费证据、鉴定费收据、办公材料及物品清单，原告陇业公司质证均无异议，能够证明相关事实，本院予以确认。对工程造价鉴定书、窝工损失鉴定结论书，原告陇业公司不予认可，但没有足以反驳的相反证据和理由，本院予以确认。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月2日，平川二建因转接陇业公司与榆中建筑公司之间的建设工程施工合同，向榆中建筑公司支付合同转接费10万元。2016年8月3日，原告陇业公司与被告平川二建签订了建设工程施工合同。由平川二建承建陇业公司年产15000台电动新能源专用汽车生产基地项目。与本案有关的合同约定内容为：合同专用条款2.4.1.条约定，发包人移交施工现场的期限要求2016年8月6日；合同专用条款2.4.2条约定了三通一平的施工条件（水、电、路及场地平整）。合同通用条款4.2条约定，监理单位应以书面形式将授权的总监理工程师和工程师的姓名及授权范围提前通知承包人。合同专用条款7.3.1条约定，承包人提供开工报审表的期限为发包方开具进场施工通知书之日；2016年8月8日发包方完成临时水电开通。合同专用条款第1.6.1条约定，陇业公司向承包方提供施工图纸的期限为开工之日前5天，图纸数量为4套。合同专用条款2.5条约定陇业公司提供资金来源证明的期限在合同签订后10个工作日内，支付担保方式为银行保函。合同专用条款3.7条约定承包人提供履约担保，向发包方交纳20万元履约保证金，承包人进入工地1个月内退还。合同通用条款16.1.4条约定：因发包人违约解除合同后的付款，承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人造成的损失。合同签订后，当日，平川二建向陇业公司交纳履约保证金20万元。8月5日，平川二建便进入工地，购置办公用品支付价款25000元，购买工程建设所需的材料，租赁设备（架杆钢管1030米、扣件380个），并开始施工建设。平川二建进入施工现场时没有收到监理单位的任何资料及通知，也未收到陇业公司关于监理人的授权资料和合同以及开工报审表。2016年8月17日，平川二建通过监理单位的工作人员以工作联系单的形式告知了陇业公司，要求解决原场地高程图设计误差太大、宿舍楼、餐厅施工图没有到位、现场临时用电没有到位等问题。2016年9月14日，平川二建以工作联系单的形式告知陇业公司，要求提供银行保函、退还履约保证金。因陇业公司未能提供银行保函，加之陇业公司未按约定退还平川二建交纳的履约保证金，双方产生矛盾。2016年9月15日，平川二建停止施工。截至9月15日，平川二建完成了合同约定的部分工程，具体包括：搭建彩钢板办公室、平整场地、开挖基槽、开挖奠基坑、开挖塔吊基坑、挖埋给排水管道、砖砌检查井四座、修建临时厕所、修建彩钢围挡及大门、砌筑井桩圈、井桩开口挖土、文明施工花园换土、文明施工广告牌。2016年9月27日，陇业公司提出解除合同，因平川二建要求赔偿损失，双方未能协商一致。2016年10月9日，陇业公司通过律师函的形式要求平川二建撤离场地。10月12日，平川二建答复暂时不能撤离施工场地。2016年11月11日，平川二建除留1人看守设备、库房（库房内有平川二建购置的电气材料）外，其余施工人员撤离工地。2017年10月13日，平川二建申请对已完工程造价和窝工损失进行司法鉴定，本院依法委托相关部门作出鉴定结论：已完工程造价为272806.16元，窝工损失为200600元；平川二建支付鉴定费27000元。   本院认为，案涉工程为普通生产基地建设项目，不属于必须招投标项目。平川二建具有建筑工程施工总承包贰级资质。陇业公司与平川二建签订的建设工程施工合同是双方真实表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定有效。合同签订后，陇业公司不但不积极履行合同义务，而且以各种理由要求解除合同。平川二建未完成项目工程，其根本原因系陇业公司未能提供银行保函和未退还履约保证金所致，陇业公司存在违约行为。2016年9月27日，原告提出解除合同，平川二建也已停止施工，只是双方就赔偿损失问题未达成一致意见，应视为合同已解除。陇业公司起诉后，平川二建撤离了施工人员，陇业公司已接管施工现场，故陇业公司的诉讼请求已无必要。根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。陇业公司于案涉合同履行中，在未经双方协商一致情形下即单方中止合同的履行，要求平川二建撤离施工现场，最终导致合同解除，陇业公司应承担违约责任。双方虽对合同解除意思表示一致，但其并不影响违约责任之承担。陇业公司违约导致合同解除，造成案涉半拉子工程的结算问题，依据违约方不得从其违约行为中获利之原理，应按实结算；另平川二建必然因此发生合同签订时不可预见的窝工损失（包括人员和设备等），平川二建主张支付已完工程款和窝工损失的请求符合相关法律规定，应当予以支持。平川二建主张返还履约保证金因双方约定合同履行返还事项，故双方于2016年9月27日解除合同后，陇业公司继续占有履约保证金，无合同或法律依据，应立即予以返还；平川二建主张返还合同接转费，因合同解除，平川二建已不能实现订立合同之目的，陇业公司应当予以返还。平川二建购买的办公用品工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零八条、第一百零九条之规定，判决如下：     一、确认原告（反诉被告）甘肃陇业新能源专用汽车制造有限公司与被告（反诉原告）白银市平川区第二建筑工程公司签订的建设工程施工合同于2016年9月27日解除；     二、被告（反诉原告）白银市平川区第二建筑工程公司于判决生效后十日内撤离工地留守人员及其看管的电气材料、租赁设备（架杆钢管和扣件）；   三、原告（反诉被告）甘肃陇业新能源专用汽车制造有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）白银市平川区第二建筑工程公司履约保证金20万元，合同转接费10万元；   四、原告（反诉被告）甘肃陇业新能源专用汽车制造有限公司返还被告（反诉原告）白银市平川区第二建筑工程公司支付工程价款272806.16元、窝工损失200600元、鉴定费27000元，共计500406.16元，于本判决生效后十日内付清；   五、原告（反诉被告）甘肃陇业新能源专用汽车制造有限公司支付被告（反诉原告）白银市平川区第二建筑工程公司购买办公用品费用25000元。   如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。   本诉案件受理费100元，由原告甘肃陇业新能源专用汽车制造有限公司负担。反诉案件受理费11804元，保全费4520元，由反诉原告白银市平川区第二建筑工程公司负担4520元，由反诉被告甘肃陇业新能源专用汽车制造有限公司负担11804元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。         审判长 王维恒   代理审判员 孙得军   人民陪审员 张成轩                            二〇一八年三月五日                                                    书记员 罗崇玲