鹤壁市淇滨区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0611民初1434号原告(互为被告）：郝银周，男，1960年11月21日出生，汉族，现住鹤壁市淇滨区。原告（互为被告）:郝国强，男，1987年3月22日出生，汉族，现住鹤壁市淇滨区黎阳花园A8号楼西1单元3楼西户。以上二原告（互为被告）共同委托诉讼代理人：郭峰，河南林虑律师事务所律师。代理权限为代为开庭、调解，代收法律文书，提起上诉。被告（互为原告）：李建平，女，1960年2月7日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。委托诉讼代理人：杜来山，河南金通源律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：周口市纵横公路工程有限公司，住所地周口市交通路西段12号。法定代表人：常书英，该公司经理。委托诉讼代理人：李久峰，北京市杨剑律师事务所律师。代理权限为代为承认、反驳诉讼请求，进行和解，代领法律文书。委托诉讼代理人：胡波，北京市杨剑律师事务所实习律师。代理权限为代为承认、反驳诉讼请求，进行和解，代领法律文书。被告：鹤壁市淇滨区交通运输局，住所地鹤壁市淇滨区湘江路3号九州办事处5楼。负责人：康连成，该运输局局长。委托诉讼代理人：成爱武，河南道平律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告（互为被告）郝银周、郝国强与被告（反诉原告）李建平及被告周口市纵横公路工程有限公司（以下简称周口纵横公司）、鹤壁市淇滨区交通运输局（以下简称淇滨区交通局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月26日、2016年11月9日立案受理，于2016年12月12日作出（2016）豫0611民初3404、3826号民事判决。郝银周、郝国强、李建平及案外人王庄伏不服该判决，提起上诉。2017年2月17日，河南省鹤壁市中级人民法院作出（2017）豫06民终59、60号民事裁定，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2017年3月7日受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（互为被告）郝银周、郝国强及其委托诉讼代理人郭峰，被告李建平及其委托诉讼代理人杜来山，被告周口纵横公司委托诉讼代理人李久峰、胡波，被告淇滨区交通局委托诉讼代理人成爱武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝银周、郝国强向本院提出诉讼请求：1、要求李建平、周口纵横公司、淇滨区交通局给付工程款249735.2元并支付利息10197.5元；2、要去李建平返还保证金50000元。事实和理由：被告周口纵横公司承建淇滨区交通局道路建设工程，路两边排水沟由李建平具体负责，李建平将排水沟工程承包给其二人施工，并签订排水沟承包合同，合同约定二原告承包施工S221东大线第八合同段排水沟工程约10000米，每米单价410元，竣工结算以实际施工米数为准。其二人实际施工901.07米，李建平即叫停工，其二人完成的工程合款369705.2元；此外李建平应还支付其支模板费用1200元（30元/米×40米）、排水沟费用3600元（36元/米×100米）、采取保温措施费用8000元及其二人在六标段清理沟槽人工费、配车司机人工费9800元，扣除被告已支付的142570元，下欠249735.2元未付。李建平收取其二人保证金50000元至今未退还，为此诉至法院。李建平辩称：郝银周、郝国强要求其给付工程款及利息无事实和法律依据，其与郝银周、郝国强签订的排水沟承包合同约定，郝银周、郝国强每完成成品1000米后，经其、监理初验合格后付至合同价款的70%，因郝银周、郝国强施工的工程并未贯通，且使用的水泥、钢筋也不符合排水沟承包合同的约定，故其不应给付郝银周、郝国强工程款、利息及保证金。被告周口纵横公司辩称：1、李建平提交的2015年10月15日与其公司签订的排水沟承包合同系案外人刘某冒充其公司项目负责人、私刻其公司项目部印章所为，案外人刘某并非其公司职员，其公司也未授权，对案外人刘某的上述行为不应承担民事责任；2、其公司并非诉争合同的当事人，并非本案适格被告，郝银周、郝国强要求其公司给付工程款无事实和法律依据；3、郝银周、郝国强分包的工程未完成施工，也未通过验收达到合格标准，不具备突破合同相对性要求发包人、承包人支付工程款的法定条件；4、其公司对郝银周、郝国强主张的第八标段的工程款不予认可，郝银周、郝国强主张的工程实体以外的费用没有事实和法律依据。被告淇滨区交通局辩称：1、其单位将涉案工程发包给被告周口纵横公司，郝银周、郝国强与其单位并无合同关系；2、涉案工程尚未竣工验收，郝银周、郝国强要求其单位承担给付责任无事实和法律依据；3、依据郝银周、郝国强向其单位出具的承诺书，郝银周、郝国强已领取涉案工程的全部工程款。李建平向本院提出反诉，诉讼请求为：1、请求依法判决郝银周、郝国强返还其垫付的S221东大线第八合同段工人工资、机械费、买土、装运费、打眼费、材料费、抽水费四次等费用合计43306元；2、请求依法判令郝银周、郝国强赔偿其代为垫付的错误开挖第S221东大线第六段机械费用35028元和工人工资、买土、装运费、抽水费等费用66558.9元，合计101586.9元，以上共计144887.2元。事实和理由：2015年10月15日，原、被告签订排水沟承包合同。2015年12月原告为二被告垫付S221东大线第八合同段工人工资、机械费、买土、装运费、打眼费、材料费、抽水费四次等费用合计43306元。2016年2月5日，二被告已从周口市纵横公路工程有限公司结算工程款12万元，其应返还我为二被告垫付的43306元。原、被告双方签订的排水沟承包合同是在S221东大线第八合同段施工，二被告错误到第六段进行开挖1167.6米，因当时处于多雨季节，为了道路上人车安全，并防止公路被压坏，原告多次要求被告恢复原状，但二被告以种种理由推脱，无奈自己恢复公路原状，造成机械费用、工人工资、买土、装运费和抽水等费用达101586.9元，为此诉至法院。被告郝银周、郝国强辩称：1、其二人按照合同约定对S221东大线第八标段的工程进行施工，并支付施工人员及使用机械等相关费用，不存在李建平垫付的情形；2、原告起诉所谓被告错误开挖S221东大线第六段没有事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院认定如下：郝银周、郝国强提交的2份排水沟承包合同与被告李建平提交的两份排水沟承包合同中部分内容有涂改情况，对内容不一致的部分，本院不予采信；郝银周、郝国强提交的边沟技术交底2份（合同号S221BTSG-08、S221BTSG-06)系其单方出具，且李建平、淇滨区交通局不予认可，本院不予采信；郝银周、郝国强提交的报警记录2页与本案无关，本院不予采信；郝银周、郝国强提交的2015年11月17日协议书，有郝银周、郝国强及李建平双方当事人及证明人的签字，内容无涂改现象，对其真实性本院予以确认，关于李建平在庭审中称郝银周将其名字划掉，但经本院审查，郝银周在开庭笔录中的签名与其在协议上的签字笔划习惯是一致的，不是涂改，故对该协议予以采信；郝银周、郝国强提交的视听资料不足以证明其主张，且李建平、淇滨区交通局不予认可，对该证据的证明效力本院不予采信；郝银周、郝国强提交的李偃2016年9月7日出具的信访记录与2015年12月25日李建平签字的工程量清单相互印证，可以证明郝国强施工的大白线S221第8标段工程量为714.8米；郝银周、郝国强提交收款收据及收到条，并非正规票据，与本案无关，且李建平、淇滨区交通局不予认可，对该证据的证明效力本院不予采信；郝银周、郝国强提交的2015年11月15日李建平认可的证明来源形式合法，内容客观真实，可以证明郝银周、郝国强在大白线蔡庄至谷多铁道从事挖掘排水沟工程，工程量为1167.6米，每米30元，且庭审中，李建平认可郝银周、郝国强在大白线蔡庄至谷多铁道从事挖掘排水沟工程并非S221第8标段工程，本院予以采信；郝银周、郝国强提交的李建平2015年10月15日出具的收到条可以证明李建平收取郝国强缴纳的保证金50000元，且李建平对该证据的真实性无异议，本院予以采信；证人侯某的证言不足以证明郝银周、郝国强施工的工程量为901.72米，且李建平不予认可，本院不予采信。李建平提交的2015年10月5日周口纵横公司出具的委托书系复印件，且庭审中案外人刘某认可其私刻了项目部的印章，故对该证据的证明效力本院不予采信；2015年10月15日李建平与郝银周、郝国强签订的排水沟承包合同，可以证明李建平承包了S221东大线第八合同段工程，郝银周、郝国强分包了部分李建平施工合同的事实，本院予以采信，但对双方合同中擅自涂改的内容不一致的部分，不予采信；证人冯某、李某、刘某的证人证言，因其三人到庭作证，并接受了双方当事人的质询，能够证明涉案工程的施工情况，本院予以采信；李建平提交的22570元的工资单，该工资单显示系周口市纵横公路工程有限公司发放的工资单，不能证明系李建平个人垫付，故对该证据的证明效力本院不予采信；张小孬的证言证明、证明条各1份及郭文宝、孙国丑出具的证明条各1份、发票1张不足以证明李建平的主张，且郝银周、郝国强不予认可，本院不予采信；李建平提交的杨伏根的证言证言及照片10张相互印证，且郝银周、郝国强对上述证据的真实性无异议，能够证明施工的现场情况，本院予以采信；李建平提交的郝银周、郝国强2016年2月5日出具的承诺书1份及2016年2月6日郝银周、郝国强出具的收据1份来源形式合法，内容客观真实，能够证明郝银周、郝国强已领取工程款12万元，并保证以后不再出现拖欠工人工资问题的上访事件，本院予采信；李建平提交的2015年11月15日郝国强出具的证明条1份及案外人郝斌出具的收到条1份来源形式合法，内容客观真实，且郝银周、郝国强对该证据的真实性无异议，本院予以采信；李建平提交的2015年10月19日郝银周与孟某、程自彪签订的排水沟大清包施工协议书及证人孟某的证言不足以证明郝银周、郝国强从李建平分包的工程施工期限为35天，故对上述证据的证明效力本院不予采信；李建平提交的照片2张不足以证明郝银周、郝国强施工的工程不符合排水沟承包合同的约定，且郝银周、郝国强不予认可，本院亦不予采信。被告周口纵横公司提交的BT投资建设合同协议书、2016年1月20日刘某出具的情况说明、（2017）豫0611民初2889号民事调解书、鹤壁市淇滨区人民法院2017年12月4日出具的证明、鹤壁市大白线（刘某系列）案件表各1份来源形式合法，内容客观真实，且郝银周、郝国强、李建平及被告淇滨区交通局对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。被告淇滨区交通局提交的BT投资建设合同协议书来源形式合法，内容客观真实，且郝银周、郝国强、李建平及被告周口纵横公司对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。根据原、被告的诉辩意见及上述有效证据，本院确认本案事实如下：2014年10月25日，被告淇滨区交通局与被告周口纵横公司签订BT投资建设合同协议书，主要内容为位于鹤壁市大白线淇滨区段改建工程BT施工工程由被告周口纵横公司负责融资、建设，被告淇滨区交通局按约定期限回购（回购期三年）。该BT投资建设合同协议书签订后，被告周口纵横公司将S221东大线第八合同段的部分排水沟工程分包给案外人刘某。案外人刘某在施工过程中又于2015年10月5日委托李建平及案外人王庄伏对涉案工程S221东大线第八合同段的边沟进行施工。后李建平又与郝银周、郝国强分别签订排水沟承包合同各1份，主要内容为：李建平将S221东大线第八合同段的边沟工程（约10000米）分包给郝银周、郝国强，竣工结算以实际施工米数为准，承包方式为整体承包（包挖沟、包外运土方、包工、包料、包机械、包验收），固定单价为410元/米（包括挖土方、外运土方、工程制作260元/米，盖板150元/米），合同价款约410万元，郝银周、郝国强每完成成品1000米后，经李建平、监理初验合格后，付至已完成工程量合同价款的70%，业主、监理等相关单位验收合格后再付25%，剩余5%留作质保金，整体交工后三个月内支付给郝银周、郝国强；李建平每米抽5元（含协调四邻、发电机、拉水车）。涉案排水沟承包合同签订后，郝银周、郝国强对涉案工程进行施工，2015年11月17日，郝银周、郝国强与李家平另行签订协议1份，该协议约定“郝银周、郝国强将S221东大线第八合同段排水沟工程已支好模具的部分干成成品就终止合同，其他排水沟不再干了。已干完的部分按原合同支付，此协议经双方签字后生效”。后经李建平验收，郝国强施工的工程量为714.8米。另查明：郝银周、郝国强系父子关系；庭审中，案外人王庄伏撤回起诉，李建平认可收取郝银周、郝国强涉案工程保证金50000元；郝银周、郝国强认可李建平已支付工程款142570元。因李建平与郝银周、郝国强基于同一事实发生的纠纷分别向本院起诉，且经本院征询双方意见，原、被告双方同意本案与（2017）豫0611民初1434号案件合并审理。2017年7月5日，本院做出(2017)豫0611民初2889号民事调解书，主要内容为“1、刘某于2017年7月5日支付李建平、王庄伏边沟工程款、农民工工资和保证金1209000元，此款转入李建平提供的账号；2、李建平、王庄伏均保证不追究周口纵横公司和河南豫通盛鼎工程建设有限公司的责任，均保证不因工资问题上访；3、李建平、王庄伏二人合建的大白线白沟工程所有的经济纠纷，李建平自愿承担；4、李建平、王庄伏放弃其他诉讼请求”。本院认为，本案的争议焦点为：被告周口纵横公司、淇滨区交通局作为本案被告主体是否适格及郝银周、郝国强要求李建平、周口纵横公司、淇滨区交通局给付工程款249735.2元并支付利息10197.5元有无事实和法律依据；2、郝银周、郝国强要求李建平返还保证金50000元有无事实和法律；3、李建平要求郝银周、郝国强返还其垫付的S221东大线第八合同段工人工资、机械费、买土、装运费、打眼费、材料费、抽水费四次等费用合计43306元并赔偿其代为垫付的错误开挖第S221东大线第六段机械费用35028元和工人工资、买土、装运费、抽水费等费用66558.9元有无事实和法律依据。关于被告周口纵横公司、淇滨区交通局作为本案被告主体是否适格问题，本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，被告淇滨区交通局与被告周口纵横公司签订BT投资建设合同协议书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，本院予以确认。被告周口纵横公司为鹤壁市大白线淇滨区段改建工程BT施工工程的建设方，淇滨区交通局为鹤壁市大白线淇滨区段改建工程BT施工工程的回购方。鉴于被告周口纵横公司将S221东大线第八合同段的部分排水沟工程分包给案外人刘某，案外人刘某在施工过程中又委托李建平及案外人王庄伏对涉案工程S221东大线第八合同段的边沟进行施工，后李建平又将S221东大线第八合同段的边沟工程分包给郝银周、郝国强，郝银周、郝国强作为实际施工人对S221东大线第八合同段的边沟工程部分进行了施工，郝银周、郝国强因工程款问题诉至本院并要求与涉案工程具有利害关系的周口纵横公司、淇滨区交通局作为本案被告参加诉讼并无不当。承担公路建设项目的施工单位必须持有国家规定的资质证书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，郝银周、郝国强不具有相应的施工资质，故郝银周、郝国强与李建平签订的排水沟承包合同属无效合同。虽涉案排水沟承包合同系无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”；涉案工程已投入使用，故郝银周、郝国强作为实际施工人要求李建平按照合同约定支付工程款的请求，本院予以支持；关于李建平辩称郝银周、郝国强施工的道路工程质量不合格，不应支付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故对李建平的上述辩解理由，本院不予采信。关于郝银周、郝国强要求李建平给付S221东大线第八合同段工程款的诉讼请求，虽然郝银周、郝国强主张其二人施工的工程量为901.72米，但提交的证据不足以证明其主张，且李建平不予认可，故对郝银周、郝国强主张的工程量为901.72米，本院不予支持；根据郝银周、郝国强提交的李建平出具的工程量丈量清单显示，李建平认可郝国强所施工的工程量为714.8米，故李建平应按合同约定支付郝银周、郝国强工程款293068元（410元/米×714.8米），扣除李建平已给付的142570元外，李建平还应支付郝银周、郝国强工程款150498元（293068元-142570元），超出部分不予支持；关于郝银周、郝国强主张模板费用1200元、排水沟费用3600元、采取保暖费用8000元，因提交证据不足以证明其主张，李建平不予认可，且庭审中郝银周、郝国强认可其以包工包料的方式分包涉案工程，故原、被告约定的单价410元/米已包含上述费用，故对郝银周、郝国强的该项诉请，本院不予支持；关于郝银周、郝国强诉请的S221东大线第六合同段清理沟槽、配车司机人人工费共计9800元，因提交的证据不足以证明其二人在S221东大线第六合同段进行清理沟槽，且庭审中郝银周、郝国强及李建平认可S221东大线第六合同段的工程系案外人郝斌进行施工，故对郝银周、郝国强的该项诉请，本院亦不予支持。关于郝银周、郝国强要求李建平支付利息10197.5元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间；……（三）建建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，李建平依法应当自郝银周、郝国强起诉之日起即2016年11月9日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款利息，对合理部分【以150498元为基数，自2016年11月9日起至李建平履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息】予以支持，超出部分不予支持；庭审中，李建平认可其收到上述保证金，鉴于郝银周、郝国强施工的工程已投入使用，郝银周、郝国强要求李建平返还保证金50000元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，因郝银周、郝国强未提交证据证明被告周口纵横公司、淇滨区交通局存在欠付工程款的情形，且根据被告周口纵横公司提交的(2017)豫0611民初2889号民事调解书显示，李建平在涉案工程S221东大线第八合同段的边沟工程所得工程款已由案外人刘某进行支付，故本院认为被告周口纵横公司、淇滨区交通局在涉案工程S221东大线第八合同段不存在拖欠工程款的情形，故对郝银周、郝国强要求被告周口纵横公司、淇滨区交通局承担给付责任不符合法律规定，本院不予支持。关于李建平请求郝银周、郝国强返还其垫付的S221东大线第八合同段工人工资等相关费用43306元的诉讼请求，因郝银周、郝国强施工的第八合同段的工程量仅为714.8米，并非S221东大线第八合同段排水沟的全部工程，李建平提交的证据不足以证明其支付的上述费用系为郝银周、郝国强垫付，且郝银周、郝国强不予认可，故对李建平的上述诉讼请求本院不予支持；关于李建平要求郝银周、郝国强赔偿其代为垫付郝银周、郝国强错误开挖东大线第六合同段机械费用35028元及工人工资等相关费用66558.9元的诉讼请求，因庭审中郝银周、郝国强及李建平均认可S221东大线大白线蔡庄至谷多铁道的工程系案外人郝斌进行施工，并由2015年11月15日李建平、郝国强出具的证明及案外人郝斌2015年11月15日出具的收到条予以印证，且该证据同时印证李建平同意案外人郝斌对S221东大线大白线蔡庄至谷多铁道的排水沟进行施工，故李建平要求郝银周、郝国强赔偿其代为垫付郝银周、郝国强错误开挖东大线第六合同段机械费用35028元及工人工资等相关费用66558.9元于法无据，本院亦不予支持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：被告(反诉原告)李建平于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）郝银周、郝国强工程款150498元并支付利息（以150498元为基数，自2016年11月9日起至被告履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、被告(反诉原告)李建平于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）郝银周、郝国强保证金50000元；三、驳回原告（反诉被告）郝银周、郝国强除本判决第一、二项确定的给付责任以外的诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)李建平的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5949元，由原告（反诉被告）郝银周、郝国强负担元，由被告（反诉原告）李建平负担元；反诉费3197元，由被告（反诉原告）李建平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  李志兴审 判 员  杨焕敬人民陪审员  崔 凯二〇一八年三月十二日书 记 员  李 超