湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘08民终81号上诉人(原审原告)：杜超，男，1991年3月12日出生，土家族，户籍地湖南省桑植县，现住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：黄翼，湖南风云律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕英，湖南风云律师事务所律师。上诉人(原审被告)：胡林浩，男，1954年7月26日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：张家界晟昊置业有限公司，住所地张家界市永定区月亮湾花园B2-6。法定代表人：胡林浩，执行董事。委托诉讼代理人：向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。法定代表人：秦跃丰，董事长。委托诉讼代理人：余正午，湖南澧滨律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘大雷，男，1963年5月2日，土家族，住湖南省桑植县。杜超、胡林浩、张家界晟昊置业有限公司（以下简称晟昊公司）因与湖南省第三工程有限公司（以下简称省三公司）、刘大雷民间借贷纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，书面审理了本案。现已审理终结。杜超上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三项，并依法改判省三公司偿还本案本息并支付律师代理费300000元，同时判决晟昊公司承担连带责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法��认定事实错误。一审法院认定刘大雷承接了张家界国际旅游商业城建设工程后，挂靠于省三公司，并支付了170万元挂靠费。一审法院认定此事实与法院生效判决及本案事实严重不符；一审法院认定本案诉争借款为刘大雷个人借款，该认定明显与本案事实不符；2.一审法院适用法律错误。晟昊公司约定担保事项的效力虽未经登记，但物权法规定的抵押登记并非合同生效要件，未办理抵押登记不影响合同效力。故本案中晟昊公司约定担保事项合法有效。一审法院未适用物权法相关规定，判决晟昊公司仅承担刘大雷不能清偿本息二分之一责任，属适用法律错误。省三公司辩称，1.省三公司并非适格主体；2.刘大雷向杜超借钱，并非职务行为，借款也没有用于工程项目，且借款合同的公章系刘大雷私刻，与省三公司没有关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。晟昊公司、胡林浩辩称，1.省三公司项目部给晟昊公司提供了反担保；2.省三公司项目部给晟昊公司出具的承诺书，明确本案担保的款项视为给省三公司项目担保的款项，进一步明确晟昊公司提供的担保并不是给刘大雷个人提供的担保，而是给省三公司项目部提供的担保；3.在刘大雷犯伪造公司印章罪一案中，刑事判决书认定的印章与本案涉及的印章不一致，不能作为其他民事案件的事实认定。晟昊公司、胡林浩上诉请求：1.撤销原审判决第二、四项，并依法改判省三公司承担借款本息的支付责任，同时判决驳回杜超对胡林浩的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定刘大雷承接了张家界国际旅游商业城建设工程后，挂靠于���三公司，并支付了170万元挂靠费，与生效判决不符；2.一审认定借款系刘大雷个人借款，与本案事实不符。省三公司的答辩意见与对杜超的上诉请求答辩意见一致。杜超辩称，省三公司对刘大雷向杜超借款的情况是知情并认可的，省三公司应当承担还款责任。杜超向一审法院提出诉讼请求：1.判令省三公司、刘大雷共同偿还杜超借款本金500万元和2015年6月25日前欠付的利息114万元，并按月息2%的标准支付自2015年6月26日起至借款还清之日止的利息；2.判令省三公司、刘大雷共同承担杜超为主张债权应支付的律师费60万元；3、判令晟昊公司、胡林浩对上述1、2项请求承担连带保证责任；4、诉讼费由省三公司、刘大雷、晟昊公司、胡林浩共同承担。一审法院认定的事实：一、当事人无争议的事实：2011年，刘大雷承接了张家界国际旅游商业城建设工程后，挂靠于省三公司，并支付了170万元挂靠费。2011年12月15日，省三公司下发文件，决定成立张家界国际旅游商业城工程项目部。2012年2月20日，省三公司聘用被告刘大雷为该项目负责人。2012年5月28日，省三公司中标后与晟昊公司签订《张家界国际旅游商业城建设工程施工总承包合同文件》。刘大雷以其承接的张家界国际旅游商业城工程项目需要周转资金为由提出向杜超借款。2013年6月25日，杜超为出借人（甲方），刘大雷为借款人（乙方），晟昊公司为担保人（丙方），三方共同签订了《借款合同》，合同第一条约定借款内容为：1、借款总金额为500万元；2、本借款只能用于建安生产，不得挪作他用，不得使用借款进行违法活动；3、借款期限6��月，自2013年6月28日起至2013年12月28日止；4、借款利率为月利率2%，逾期加收50%逾期利息；5、借款的支付方式为转账；6、借款期限内，借款人应在每月28日向出借人支付当月借款利息，借款期满之日，借款人应还清借款本金及当月利息。合同第二条约定担保事项：1、担保物名称：张家界国际旅游商业城B4栋一楼门店109#、110#、115#、116#、123#、152#及D2栋一楼门店116#、117#共8间；2、担保方式：甲、丙双方通过市房产管理部门网上备案系统签订抵押到杜慎忠、唐偶香、梅晓杰名下8套房屋的正式《商品房买卖合同》，双方约定购房合同价款为人民币500万元，甲方暂不支付购房款，如乙方按期付清借款本息，则甲、丙双方的《商品房买卖合同》解除，如乙方不能按期付清借款本息，则本合同借款本金及利息自动转为甲方购房款且借款本金及利息为上述全部网签房屋的实际价值，甲方在不再按购房合同价格补差的条件下取得担保房屋的所有权；3、担保期限：自本借款合同生效之日起至乙方还清全部借款本息时止。合同第四条违约责任中约定：向人民法院提起诉讼，因诉讼所产生的起诉费、律师费、调查取证费和鉴定评估费等因实现债权产生的其他费用全部由借款人承担。2013年6月26日，被告刘大雷向原告杜超出具借据一份，内容为“今借到杜超人民币伍佰万元整（5000000.00元）”借款期和利息见借款合同。借款人：刘大雷”。2013年6月25日，晟昊公司的工作人员陈永红向杜超出具一份《个人担保承诺书》，代胡林浩（晟昊公司法定代表人）向杜超承诺为刘大雷向其借款500万元承担连带责任担保，并加盖了胡林浩的个人印章。《借款合同》签订的当天，即2013年6月25日，杜超应刘大雷之请从自己的银行账户以张家界国际旅游商业城名义缴纳了1657600元税款（33600元+1620000元），次日，杜超从自己的上述同一银行账户分别向刘大雷的银行账户转款1000000元和742400元，另外，刘志军应杜超的请求，也向刘大雷的上述银行账户转款1050000元。2013年6月27日，张乐时受杜超之托向刘大雷的银行账户转款30万元，同日，杜超向刘大雷指定的账户转款15万元，另取了15万元现金给刘大雷。2013年6月25日，晟昊公司与唐偶香签订五份《张家界市商品房预售合同》，将张家界国际旅游商业城B4栋一楼115#、116#、123#、152#和D2栋116#房屋出售给唐偶香，其中B4栋115#、116#、123#的合同价款分别为1326780元，152#的合同价款为1020600元，D2栋116号的合同价款为1019000元。同日，晟昊公司与梅晓杰签订一份《张家界市商品房预售合同》，将张家界国际旅游商业城B4栋一楼117#房屋出售给梅晓杰，合同价款为1326780元。2014年8月13日、10月27日，晟昊公司分别与陈纪銮和李彬签订二份《张家界市商品房预售合同》，将张家界国际旅游商业城B4栋一楼109#和110#房屋出售给陈纪銮和李彬，合同价款均为1326780元。以上合同均约定购房款于签订合同之日付清，但实际上均未支付。借款期限内，刘大雷按约定支付了借款利息。借款到期后，刘大雷无法偿还杜超借款本金请求延期六个月，经协商后与杜超及晟昊公司又签订《借款延期协议》，约定延期三个月，续约期月利率为2%，信息服务费15万元由刘大雷交付给张家界强联投资管理有限公司，续约期间抵押担保各项权属抵押关系不变，原合同约定的各方权利义务不变。2014年1月21日，刘大雷向晟昊公司出具承诺书，称“贵司为张家界国际旅游商业城项目部和项目部负责人刘大雷的债务提供担保（具体担保的债务为：1、���屈先勇、赵四一借款的300万元债务；2、向杜超借款的500万元债务；3、向张希兵借款的150万元债务；4、向刘建军借款的500万元债务；5、欠张家界大业创展建材有限公司材料款496万元），以上所有担保款项均视为给我项目部担保的款项，并在贵司支付我项目部工程款中抵扣相应的担保款项。”该承诺书由刘大雷加盖了“湖南省第三工程有限公司张家界国际旅游商业城项目部”字样的印章。2015年6月25日，因刘大雷无力偿还杜超的借款本息，杜超委托刘志军与刘大雷进行了债务结算，确认刘大雷尚欠付利息1140000元，由刘大雷出具一份借到刘志军114万元的借条给刘志军，约定此款在2015年10月20日前归还，不计利息。2017年1月4日，刘大雷因涉嫌犯伪造公司印章罪被湘潭市公安局岳塘区分局刑事拘留。2017年5月31日，湘潭市岳塘区人民法��作出（2017）湘0304刑初119号刑事判决，认定：刘大雷承接张家界国际旅游商业城项目，2011年10月与省三公司签订挂靠合同，以该公司名义对上述项目进行施工。在项目进行过程中，刘大雷私自刻制一枚字样为“湖南省第三工程有限公司张家界国际旅游商业城项目部”的印章，并利用该印章先后与张家界大业创展建材有限公司、长沙市芙蓉区玖玖捌建筑工程设备租赁行、张家界金信实业有限公司签订商业合同。遂判决刘大雷犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，刑期自2017年1月4日起至2018年1月3日止。二、当事人有争议的事实：1、省三公司与刘大雷是否为共同借款人。杜超认为：提出借款请求的是省三公司，刘大雷向其所借的款项已用于张家界国际旅游商业城项目工程上，张家界国际旅游商业城项目部是��三公司设立的，而刘大雷又是该项目部的负责人，因此省三公司是借款人之一，并且提供了一份盖有项目部印章《借款合同》的复印件予以证明。省三公司认为：借款合同是刘大雷与杜超签订的，借据也是刘大雷出具的，合同和借据上均未加盖省三公司的印章；省三公司对该借款行为不知情，未实际收到和使用该笔借款，亦未进入项目部的账户；杜超没有向省三公司有过任何形式的债务催收，省三公司未付过该笔借款的利息；刘大雷的借款行为不是职务行为，刘大雷只是省三公司张家界国际旅游商业城项目部的负责人，负责该项目工程的施工，不是公司的法定代表人或负责人，不具有代表公司对外借款的权限，即便是法定代表人或负责人借款，还需要证明款项用于公司生产或经营，公司才需与个人共同承担责任，所以该笔借款应定性为刘大雷的个人借款；该笔借款是否用于项目工程的举证责任在于杜超，其并未提供有效证据证实借款用于张家界国际旅游商业城项目工程，晟昊公司的担保不能证明借款就是用于项目工程上的；杜超提供的借款合同和借据原件均未加盖项目部的印章，在借款合同复印件上和承诺函上加盖的项目部印章均不是真实的，系刘大雷私刻的印章，现刘大雷因伪造项目部的印章而获刑就说明其借款行为与被告省三公司无关，不能仅凭刘大雷的自认就认定借款的用途。杜超借款给刘大雷的行为，应当认定为是刘大雷的个人借款行为。其理由是：首先，《借款合同》是刘大雷个人与杜超签订的，借据亦是刘大雷个人向杜超出具的，杜超未提供任何证据证明是省三公司向其提出借款请求的；其次，杜超提供的借款转账记录证明所借款项除了缴纳税款外，其余绝大部分均是刘大雷个人的账户，与省三公司及项目部���账户无关联；再次，杜超与刘大雷均未提供相关证据证明该笔借款大部或全部用于了张家界国际旅游商业城项目的工程建设；最后，杜超在庭审陈述中明确承认其只向刘大雷催讨借款本息，从未向省三公司主张过偿还借款本息的请求，利息也是刘大雷支付的，与杜超和晟昊公司签订延期还款协议的仍然是刘大雷个人，而非省三公司或其设立的张家界国际旅游商业城项目部，更未加盖项目部的印章。2、按借款合同是否履行了借款500万元的义务。省三公司认为杜超分四笔拼凑的借款数额达不到500万元，借款的时间不是借款合同和借据的签订时间，税款的交款人为张家界国际旅游商业城项目部而非杜超，刘志军和张乐时向刘大雷转账的105万元和30万元与杜超无关联。杜超认为自己已履行完了出借人的借款义务。杜超提供的《借款合同》中明确约定了借款的期限为2013年6月28日到2013年12月28日，合同签订时间为2013年6月25日，借据出具时间为2013年6月26日，杜超转账时间和委托刘志军、张乐时转账时间均在签订合同和借款期限开始的时间之内（2013年6月25日至28日三日以内），符合合同的时间约定，并无不妥。杜超提供的转款记录显示，税款是从杜超的银行账户支付给税务机关的，且刘大雷一方在庭审中予以当庭确认，应当认定为是受刘大雷的请求而支付的。至于刘志军和张乐时转款给刘大雷的行为，刘大雷一方亦认为是受杜超委托履行出借人合同义务的，刘大雷未另行出具借据给刘志军和张乐时，因此，应当认定为是杜超给刘大雷的借款，刘大雷本人在一审法院向调查时对杜超借款500万元亦予以认可。综上，杜超按照借款合同的约定履行了借款500万元的义务。3、支付借款利息的数额和偿还借款本金的情况。杜超认为借款本金未予偿还，利息只支付126万元，在委托刘志军于2015年6月25日与刘大雷结算时，尚欠付利息114万元。省三公司认为刘大雷已偿还借款本金150万，结算利息的标准为月率3%，超过了法律规定，应当予以抵扣本金。杜超陈述的按月率2%的标准计算利息及未偿还借款本金的情况符合客观事实，省三公司所述称的情形不成立。因为借款500万元按月率2%的标准计算整两年的利息共计为240万元，结算时刚好两年，已支付126万元利息，加上欠付的114万元利息，恰好为240万元，如果刘大雷偿还了150万元本金，则不可能欠付利息。而且省三公司未提供任何证据证明刘大雷偿还借款本金的事实，刘大雷也未提供任何相关证据予以证明。因此，刘大雷尚欠杜超借款本金500万元，截止到2015年6月25日，尚欠利息114万元。4、胡林浩是否为刘大雷向杜超借款500万元提供了个人担保？杜超认为，胡林浩���该笔借款向其出具了《个人担保承诺书》，约定了保证方式为不可撤销无限连带责任担保，保证范围为借款本息及因实现债权所产生的费用，并提供了《个人担保承诺书》原件予以证明。胡林浩认为，杜超提交的《个人担保承诺书》，在承诺人落款处加盖的是其私人印章，而非本人签名，该印章是胡林浩作为晟昊公司的法定代表人使用的，经办人陈永红加盖印章未经胡林浩授权，该担保不是胡林浩本人的意思表示。胡林浩并未否认《个人担保承诺书》上其私人印章的真实性，其将作为晟昊公司法定代表人的私人印章交由陈永红保管和使用，属于公司内部管理的范畴，在未提供相应证据证实是经办人陈永红擅自加盖印章的情形下，应当视为得到胡林浩的允许。因此，胡林浩为该笔借款提供了连带责任担保。5、关于杜超为实现债权支付的60万元律师代理费的情况。杜��认为符合借款合同的约定，并提交了与其代理律师签订的《委托代理合同》和律师事务所出具的六份收费发票证明。省三公司认为杜超应当向刘大雷主张。对此，本案的诉讼标的未超过900万元，根据《湖南省律师服务收费行业指导标准》第五条的规定，即便按最高标准计算，也不足50万元，故杜超主张的律师费60万元过高，酌情认定为30万元较为合理。一审法院认为，杜超借款500万元给刘大雷真实存在，双方约定月利率2%的借款利率不违背法律法规，借款到期后，刘大雷应当按约定偿还杜超借款本息，但刘大雷自2013年6月28日借款至今仅支付利息126万元，借款本金尚未偿还。因此，要求刘大雷偿还借款本金500万元及支付应付利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。省三公司未提出向杜超借款，也未实际收到和使用杜超的借款，不是借款人（债务人），不应向杜���承担偿还借款的义务，故杜超要求其与刘大雷共同偿还借本息及实现债权费用的诉讼请求，不符合客观事实，且于法无据，不予支持。省三公司辩称该借款与其无关、不应承担还款责任的意见，符合客观事实，予以采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求”的规定，唐偶香等人不能向晟昊公司主张履行商品房预售合同的义务。杜超与刘大雷、晟昊公司在签订的《借款合同》第二条担保事项中约定用晟昊公司的8间店面以签订房屋买卖合同的方式提供担保，虽然是三方真实意思的表示，但因明显规避不动产抵押担保应当进行登记的强制性规定和违反上述规定而导致该担保无效。在本案中，刘大雷、晟昊公司和杜超应当知道签订该种担保方式是不符合法律法规的，对导致担保合同无效的后果均存在着过错。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条更明确规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。因此，杜超要求晟昊公司承担连带保证责任的诉讼请求，不符合上述法律法规，不予支持。���昊公司承担连带偿还责任的范围为刘大雷不能清偿杜超借款本息的二分之一。中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。胡林浩为刘大雷向杜超借款出具《个人担保承诺书》，明确约定“本担保为不可撤销无限连带责任担保，自签字之日生效，至还清乙方全部本息和实现债权所产生的全部费用时自动失效”，即约定的保证期限为刘大雷还清杜超借款本息及实现债权而产生的费用时止，杜超在被告刘大雷未偿还借款本金的情形下提起诉讼，要求胡林浩承担连带保证责任，符合合同的约定。���此，杜超要求胡林浩对借款本息及实现债权而产生的律师费承担连带保证责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。胡林浩辩称保证期限约定不明及保证责任已经免除的意见，与客观事实不符，不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事担保法》第五条第二款、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告刘大雷在判决生效后15日内偿还原告杜超借款本金5000000元，支付2015年6月25日前欠付的利息1140000元，并自2015年6月26��起按月息2%的标准支付利息至还清借款本金之日止；二、被告张家界晟昊置业有限公司对被告刘大雷不能清偿原告杜超借款本息部分的二分之一向原告杜超承担连带责任；三、被告刘大雷在本判决生效后15日内支付原告杜超因实现债权而产生的律师代理费300000元；四、被告胡林浩对上述第一、三项承担连带保证责任；五、驳回原告杜超的其他诉讼请求。案件受理费58980元，刘大雷负担42000元，杜超负担16980元。在二审期间，晟昊公司提交了双方在签订借款合同之日，刘大雷以项目部的名义在借款合同右上角承诺本次借款在未还清之前，支付项目部最后工程款可以扣留的字据，提交了省三公司在诉晟昊公司施工合同纠纷案中提交的部分证据，证明“湖南省第三工程有限公司张家界国际旅游商业城项目部”印章与晟昊公司联系工作时加盖在工程联系单印章、在给张家界市房地产管理局、人力资源保障局、城乡建设局、张家界公安局等有关部门函件上均使用过“湖南省第三工程有限公司张家界国际旅游商业城项目部”印章，省三公司针对晟昊公司所提交的项目部印章提交了公司项目部雕刻的母章印鉴，证明承诺函上的印章是假的。上诉人针对省三公司提交的印鉴质证认为，印鉴真假系省三公司自述，不能达到证明目的。本院认为，晟昊公司提交的证据均系补强证据，真实客观，本院予以采信；省三公司提交的印鉴不能证明真假。原判认定的基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：一是省三公司应否承担本案的还款责任；二是上诉人杜超与晟昊公司签订的以物担保合同是否有效的问题；三、胡林浩的担保责任应否免除问题。一、省三公司应否承担本案的还款责任问题。刘大雷向杜超借款500万元，截止2015年6月25日前欠付利息114万元的事实各方当事人不持异议，对刘大雷的借款,省三公司应该承担还款责任。一是被上诉人刘大雷系省三公司在张家界国际旅游商业城任命的项目负责人，刘大雷即使是“挂靠”省三公司，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同无效”，“挂靠”行为属于规避法律的行为，系以合法的形式掩盖非法事实，根据最高人民法院在关于适用《中��人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定，“挂靠”人与其挂靠的企业为共同诉讼人，省三公司主张主体资格不适格的理由不能成立，本院不予支持；二是刘大雷以省三公司项目部的名义对外从事民事活动，其行为后果由省三公司承担，刘大雷虽以个人名义对外借款，但在签订借款合同时以项目部名义对晟昊公司提供了以扣留应付的工程款作为反担保，并以项目部的名义于2014年1月21日再次承诺，杜超、晟昊公司有理由相信刘大雷的行为代表省三公司项目部，也代表省三公司，省三公司抗辩认为加盖在借款合同及其承诺书上的印章系私刻事实没有提交证据证实，且与湘潭市岳塘区人民法院认定私刻“湖南省第三工程有限公司国际旅游商业城”不一致，该判决书未认定加盖在借款合同及承诺书中的印章系私���；三是在项目建设施工过程中资金均由刘大雷自筹，刘大雷陈述借款用于工程项目上，且有证据证实部分借款直接用于公司应缴纳的税款，省三公司在与晟昊公司建设施工合同中主张工程款及其损失时承认向张希兵、杜超、刘建军、赵四一借款并主张由此引起的利息损失，应属自认，省三公司在享受接受工程款权利的同时，理应承担相应的义务。综上，上诉人杜超、晟昊公司上诉主张省三公司理应承担还款责任的理由成立，本院予以支持。二、关于上诉人杜超与晟昊公司签订的以物担保合同是否有效的问题；《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当批准、登记等手续的，依照其规定”，《中华人民共和���担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理登记，抵押合同自登记时生效”，《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定的除外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。根据后法优于前法的适用规则，本案以物担保合同生效的时间应以物权法的规定为准，应认定上诉人杜超与晟昊公司签订的以物抵押担保的合同成立并生效。一审法院以未办理抵押登记，认定担保合同无效系适用法律错误。但对以网签的形式将抵押房屋登记到杜慎忠、唐偶香、梅晓杰名下，并约定未按期还款，自动取得房屋所有权的约定违反上《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第���十条和《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第五十七条的规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人在抵押合同中约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有，因此，杜超与晟昊公司签订的以物抵押担保的合同中关于不能按期还款，房屋归第三人杜慎忠、唐偶香、梅晓杰所有的约定违反了法律禁止性规定，该部分内容无效。三、关于胡林浩的担保责任应否免除问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。胡��浩为被告刘大雷向杜超借款出具《个人担保承诺书》，约定“本担保为不可撤销无限连带责任担保，自签字之日生效，至还清乙方全部本息和实现债权所产生的全部费用时自动失效”，即约定的保证期限为刘大雷还清杜超借款本息及实现债权而产生的费用时止，根据《中华人民共和国担保法》有关规定，债权人与保证人可以自行约定保证期限，《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第三十二条第二款规定的“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期限为主债务履行期届满之日起二年”，杜超给刘大雷借款发生在2013年6月25日，于2017年6月才主张胡林浩承担担保责任，已经过了二年期限，上诉人胡林浩上诉主张不再承担保证责任理由成立，本院予以���持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《中华人民共和国担保法》二十六条第一款、第四十条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初1705号民事判决第五项；二、变更湖南省张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初1705号民事判决第一项为被上诉人刘大雷、被上诉人湖南省第三工程有限公司在本判决生效后15日内偿还杜超借款本金5000000元，支付2015年6月25日前的利息1140000元，并自2015年6月26日起按月利率2%的标准支付利息至还清借款本金之日止，被上诉人湖南省第三工程有限公司对上述借款及利息承担连带清偿责任；三、变更湖南省张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初1705号民事判决第二项为上诉人张家界晟昊置业有限公司对被上诉人刘大雷及被上诉人湖南省第三工程有限公司不能清偿杜超的借款本息承担连带清偿责任；四、上诉人胡林浩对上述借款及利息不承担担保责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费元58980元，二审案件受理费58980元，共计117960元，由杜超负担17960元，张家界晟昊置业有限公司20000元，刘大雷和湖南省第三工程有限公司共同负担80000元。本判决为终审判决。审 判 长 贺金华审 判 员 钟以祥审 判 员 黄勇芳二〇一八年三月二十二日法官助理 全建明书 记 员 汤芳喆附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物��所有权转移为债权人所有。第四十一条【抵押物登记及其效力】当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。