湖北省十堰市茅箭区人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂0302刑初37号公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。被告人谢顺林，男，1990年8月7日出生于广西壮族自治区南宁市宾阳县，汉族，初中文化，住南宁市宾阳县。因涉嫌诈骗罪，于2017年2月21日被临时羁押于南宁市宾阳县看守所，同年3月18日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，于同年4月26日被执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人王娜，十堰市法律援助中心律师。被告人谢文林，男，1990年10月4日出生于广西壮族自治区南宁市宾阳县，汉族，初中文化，住南宁市宾阳县。因涉嫌诈骗罪，于2017年2月21日被临时羁押于南宁市宾阳县看守所，同年3月18日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，于同年4月26日被执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人凌彪深，广西元胜律师事务所律师。被告人蒙建云，女，1997年4月6日出生于广西壮族自治区南宁市宾阳县，汉族，初中文化，住南宁市宾阳县。因涉嫌诈骗罪，于2017年3月2日被临时羁押于南宁市第一看守所，同年3月18日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，于同年4月26日被执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人余飞，湖北郎润律师事务所律师。十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉[2017]911号起诉书指控被告人谢顺林、谢文林、蒙建云犯诈骗罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月17日公开开庭进行了审理。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员刘开永出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。十堰市茅箭区人民检察院指控：2016年4月至11月，被告人谢顺林、谢文林经预谋后，共同出资购买笔记本电脑、作案QQ号码、作案时发送短信的手机、发送短信的手机号码、公民个人信息、银行卡、U盾等工具，使用发送附带木马病毒的【校讯通】短信实施诈骗。2016年9月28日下午18时许被害人尚某在十堰市茅箭区邮电街真快活广场收到被告人谢文林、谢顺林发送的内容为“尚某家长您好，这是贵子女开学来的课程安排表及学习表现hpbgx.com/we关爱孩子【校讯通】”后，点击短信中附带病毒的链接，并按照网页提示输入手机号及验证码后，导致其工商银行储蓄卡中的30000元通过苹果支付被转走，建设银行储蓄卡中的76000元共分75笔被转账到卡号为62×××53卡中，共计被诈骗106000元钱。9月29日被告人蒙建云受其上家（另案处理）委托持此卡到宾阳县罗某经营的“吉兴水电”店内，使用P0S机进行刷卡套现，罗将套现后的74250元钱现金交由蒙建云返还给其上家，上家安排他人于9月29日分两次将30000元钱交给了谢顺林、谢文林。2016年9月28日10时许，被害人胡某1在十堰市张湾区汉江某特底公司收到被告人谢文林、谢顺林发送附带病毒链接的“老同学名录”内容的短信，并按照网页提示安装病毒软件后，导致其工商银行储蓄卡中10758元钱被人转走，谢文林、谢顺林从中非法获利4000余元钱。2016年11月8日10时许，被害人李某1在天津市河东区收到被告人谢文林、谢顺林发送的附带病毒链接内容的短信，点击链接安装病毒软件后，导致其工商银行储蓄卡中27277.85元钱被通过手机充值套现的方式转走，谢文林、谢顺林从中获利8000余元钱。公诉机关宣读、出示了下列证据：1.银行卡交易、户籍证明、公司登记表等书证；2.证人韦卫、阮某、林某等人的证言；3.被害人尚某、胡某1、李某1的陈述；4.被告人谢顺林、谢文林、蒙建云的供述与辩解；5.辨认笔录；6.视听资料。认为被告人谢顺林、谢文林、蒙建云以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人谢顺林、谢文林对指控的事实和罪名均无异议；被告人蒙建云对指控的事实无异议，但辩称自己的行为应当是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人谢顺林的辩护人王娜提出的辩护意见是：1.公诉机关指控的第二、三笔诈骗事实不清、证据不足，第二笔没有提供被告人发送微信的直接证据，第三笔没有提供被害人李某1款项是被告人骗取的直接证据，此两笔款项并不是被告人所骗；2.谢顺林有自首情节；3.谢顺林是从犯。被告人谢文林的辩护人凌彪深提出的辩护意见是：谢文林是从犯，有自首情节；被告人蒙建云的辩护人余飞提出的辩护意见是：1.没有证据证明蒙建云有诈骗故意，其不认识其他被告人，更没有共同犯罪意思联络，所受到的指控罪名有误，应当定掩饰、隐瞒犯罪所得更为恰当；2.即使认定为诈骗罪，其也是从犯，应当从轻或减轻处罚；3.有自首情节。经审理查明：2016年4月至11月，被告人谢顺林、谢文林经预谋后，共同出资购买笔记本电脑、作案QQ号码、作案时发送短信的手机、发送短信的手机号码、公民个人信息、银行卡、U盾等工具，使用发送附带木马病毒的【校讯通】短信实施诈骗。2016年9月28日下午18时许，被害人尚某在十堰市茅箭区邮电街真快活广场收到被告人谢顺林、谢文林发送的内容为“尚某家长您好，这是贵子女开学来的课程安排表及学习表现hpbgx.com/we关爱孩子【校讯通】”后，点击短信中附带病毒的链接，并按照网页提示输入手机号及验证码后，导致其工商银行储蓄卡中的人民币30000元通过苹果支付被转走，建设银行储蓄卡中的人民币76000元共分75笔被转账到卡号为62×××53卡中，共计被诈骗人民币106000元。2016年9月29日，被告人蒙建云受其上家（身份不明）委托持此卡到广西壮族自治区南宁市宾阳县罗某经营的“吉兴水电”店内，使用该店P0S机刷卡套现人民币75000元，罗扣除1%的手续费人民币750元，将人民币74250元现金交给蒙建云返还给其上家，上家安排他人于9月29日分两次将人民币30000元交给谢顺林、谢文林。2016年9月28日10时许，被害人胡某1在十堰市张湾区汉江某特底公司收到被告人谢顺林、谢文林发送附带病毒链接的“老同学名录”内容的短信，并按照网页提示安装病毒软件后，导致其工商银行储蓄卡中人民币10758元被人转走，谢顺林、谢文林从中非法获利人民币4000余元。2016年11月8日10时许，被害人李某1在天津市河东区收到被告人谢顺林、谢文林发送的附带病毒链接内容的短信，点击链接安装病毒软件后，导致其工商银行储蓄卡中人民币27277.85元钱被通过手机充值套现的方式转走，谢顺林、谢文林从中获利人民币8000余元。2017年2月21日，被告人谢顺林、谢文林到宾阳县公安局芦圩派出所投案；2017年3月2日，被告人蒙建云到宾阳县公安局城南派出所投案。上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证，本院予以采信的下列证据证实：1.十堰市公安局茅箭区分局出具的受案登记表，载明尚某、胡某1报案情况。2.天津市公安局河东分局春华派出所受案登记表，载明李某1报案情况。3.被害人尚某、胡某1、李某1的陈述，证明被骗情况。4.书证尚某手机接收诈骗短信的照片。5.书证尚某、胡某1、李某1银行卡交易明细。6.书证杨群等人的银行卡交易、公司登记表等书证。7.视听资料、蒙建云银行取款监控视频截图。8.证人罗某证言及辨认笔录，证明被告人蒙建云到自己经营的“吉兴水电”店内刷卡套现75000元，自己扣除1%的手续费750元，将74250元现金交给蒙建云情况。9.证人韦卫、阮某、林某等人的证言，证明套现情况。10.宾阳县公安局芦圩派出所出具的抓获经过，载明2017年2月21日，谢顺林、谢文林投案情况；宾阳县公安局城南派出所出具的抓获经过，载明2017年3月2日，蒙建云投案情况。11.被告人谢顺林、谢文林、蒙建云的供述与辩解，均对上述事实供认不讳。另，被告人谢文林亲属在本院审理期间退缴赃款人民币20000元，预缴罚金人民币5000元。对被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见的评判：1.公诉机关指控的第二、三笔诈骗事实是否事实不清、证据不足。被告人谢顺林的辩护人王娜提出：公诉机关指控的第二、三笔诈骗事实不清、证据不足，第二笔没有提供被告人发送微信的直接证据，第三笔没有提供被害人李某1款项是被告人骗取的直接证据，此两笔款项并不是被告人所骗。经查：公诉机关指控的上述两笔事实，有被害人陈述，书证银行交易记录等证据证实，被告人谢顺林、谢文林对上述事实亦供认不讳，足以认定，辩护人此辩护意见不成立。2.被告人谢顺林、谢文林、蒙建云是否有自首情节。被告人谢顺林、谢文林、蒙建云的辩护人均提出三被告人有自首情节。经查：2017年2月21日，被告人谢顺林、谢文林到宾阳县公安局芦圩派出所投案；2017年3月2日，被告人蒙建云到宾阳县公安局城南派出所投案。刑法规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。被告人谢文林、蒙建云自动投案，对自己的犯罪事实均能如实供述，属于自首；被告人谢顺林虽自动投案，但在公安机关第一次讯问时，不如实供述自己的犯罪事实，不能认定自首。3.三被告人是否是从犯。三被告人的辩护人分别提出被告人是从犯的辩护意见。本院认为：由于本案电信网络诈骗的上游罪犯尚未抓获，上游犯罪事实尚未查证属实，从本案证据能够的证明的事实分析，被告人谢顺林、谢文林分得赃款相对较少，本院根据二被告人在所参与的犯罪环节中所起作用及分赃等情节对二被告人酌情从轻处罚，但二被告人预谋实施电信诈骗犯罪，共同出资购买作案工具，发送诈骗信息，在其所参与的犯罪环节中并非明显起次要、辅助作用，不能认定为从犯，二被告人辩护人提出的上述辩护意见不成立。被告人蒙建云在其所参与的犯罪环节中起次要、辅助作用，是从犯，其辩护人提出的此辩护意见成立。4.被告人蒙建云的行为定性。被告人蒙建云辩称自己的行为应当是掩饰、隐瞒犯罪所得罪；其辩护人余飞提出：没有证据证明被告人蒙建云有诈骗故意，其不认识其他被告人，更没有共同犯罪意思联络，所受到的指控罪名有误，应当定掩饰、隐瞒犯罪所得更为恰当。本院认为：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项第8目规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的”。结合被告人蒙建云的认知能力，既往经历，行为次数和手段等主客观因素进行综合分析认定，可以认定其明知他人实施电信网络诈骗犯罪而帮助诈骗犯罪套现，属于诈骗犯罪共犯，被告人蒙建云及其辩护人的辩解不成立。本院认为，被告人谢顺林、谢文林以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗数额为人民币144035.85元；被告人蒙建云明知他人实施电信网络诈骗犯罪而帮助诈骗犯罪套现人民币75000元，属于诈骗犯罪共犯，应当对其参与套现的数额承担责任。三被告人参与诈骗数额均属巨大，均已构成诈骗罪。公诉机关指控事实成立。被告人蒙建云在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人谢文林、蒙建云犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人谢顺林、谢文林、蒙建云能当庭认罪，均可以从轻处罚；被告人谢文林的亲属能代为退赔部分赃款，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项第8目之规定，判决如下：一、被告人谢顺林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月21日起至2020年8月20日止)。二、被告人谢文林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月21日起至2020年2月20日止)。三、被告人蒙建云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月2日起至2018年9月1日止)。四、继续追缴被告人谢顺林、谢文林、蒙建云的违法所得，返还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 雄审 判 员  陈亚明人民陪审员  付 娥二〇一八年三月十三日书 记 员  李 恒附：本判决所适用的法律条文（司法解释）《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》……四、准确认定共同犯罪与主观故意……（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：……8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。