河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）豫民终144号 上诉人（原审被告）:中国葛洲坝集团股份有限公司。住所地：湖北省武汉市解放大道**葛洲坝大酒店。 法定代表人：聂凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄建，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘亮，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：河南省光大路桥工程有限公司。住。住所地：河南省濮阳市开州南路**院内/div> 法定代表人：魏方谦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李庄全，河南广念律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵芳，河南广念律师事务所律师。 上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）因与被上诉人河南省光大路桥工程有限公司（以下简称光大公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫09民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人葛洲坝公司的委托诉讼代理人黄建，被上诉人光大公司的委托诉讼代理人李庄全、赵芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 葛洲坝公司上诉请求：一、撤销一审法院（2016）豫09民初91号民事判决，改判驳回光大公司的诉讼请求；二、本案的全部诉讼费用由光大公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案的劳务合同协议书不是葛洲坝公司签订，未加盖葛洲坝公司公章，也没有葛洲坝公司法定代表人或者委托代理人签字，该协议不对葛洲坝公司产生约束力。李建不是葛洲坝公司员工，也没有获得葛洲坝公司授权，其身份是案涉项目施工队负责人，光大公司对此亦知悉，因此，李建在劳务合同协议书的签字不构成表见代理，事后案涉劳务合同协议书也没有得到葛洲坝公司的追认，对葛洲坝公司不发生效力。葛洲坝公司依据双方关于聘用光大公司管理人员的协议履行支付义务并不构成对劳务合同协议书的实际履行。一审法院按照劳务合同协议书认定葛洲坝公司应支付光大公司的劳务费为8151528.49元，与事实不符。按照双方关于聘用光大公司管理人员的协议，葛洲坝公司已经支付542万元，多支付的20000元是办公费用。二、一审审理程序存在明显的错误。通过李建介绍，葛洲坝公司与光大公司接洽。因此，李建是本案关键的诉讼参加人，一审法院应依职权通知李建参加诉讼，以查明真相。 光大公司辩称：一、案涉劳务合同协议书是李建代表葛洲坝公司履行职务行为签订的，真实有效，葛洲坝公司已经按照劳务合同书约定支付部分费用。葛洲坝公司提供的关于聘用光大公司管理人员的协议上加盖的光大公司印章和法定代表人的签字都是虚假的，不能证明是光大公司的真实意思表示。本案双方履行的是劳务合同协议书，20000元不是办公费用，实际支付的都是劳务费用。二、一审审理程序正确。本案工程是葛洲坝公司承建的工程，不是李建承建的工程，因此李建不是诉讼必要当事人，一审不追加李建参加诉讼是正确的。一审期间，一审法院要求李建到场核实其身份真实性，但葛洲坝公司没有让李建到庭。 光大公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令葛洲坝公司支付光大公司款项3750469.55元及利息598522.85（按照中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日起计算至付清之日止，暂计算至2016年7月20日）；2、本案诉讼费用由葛洲坝公司负担。 一审法院认定事实：光大公司提交2011年4月16日葛洲坝公司洛栾高速公路嵩栾段土建四标项目经理部与光大公司签订的《劳务合同协议书》一份，内容为：第一条乙方（光大公司）派驻能满足本项目施工所需的劳务技术人员，配备满足本项目施工的测量、实验仪器设备和技术人员交通车辆，为甲方（葛洲坝公司洛栾高速公路嵩栾段土建四标项目经理部）提供项目部管理、施工组织安排、质量监督的劳务服务合同。合同期限为2年以内，如工期超过期限双方仍应继续合作，费用问题双方协商解决。第四条违约责任：本协议一经签订甲乙双方都必须遵守。任何一方不得以任何不正当理由终止此协议，否则将认定为违约。违约方将承担由此而造成的一切损失。第五条劳务费用及付款方式：（1）劳务费用甲方以葛洲坝公司洛栾高速公路嵩栾段土建四标项目工程投标（手动更改为“结算”字样）总价款（不含暂定金额）的2.4%支付给乙方作为劳务费用，作为乙方人员的工资和车辆、测量、实验仪器的使用费用，由乙方自主支配。（合同最后如果发生工程量变更增加工程量造价时，乙方将收取甲方技术变更费，费用标准甲乙双方另行协商）。（2）付款方式合同签订后甲方一次性支付60万元，动员预付款到位后共支付乙方20%的合同款（计一百五十万元）。剩余款项按业主拨款的2.4%支付，工程完成合同的85%时，甲方付清所有合同内的劳务费用。同时从2011年5月起每月5日前需支付给乙方劳务费不低于20万元。工程变更增加款支付时间在变更批准日期的一个月内支付。第六条合同期限及续约条件：本劳务合同期限两年以内（2011年11月12日至2012年11月11日），如合同到期后本工程没有完成，甲方需要乙方继续履行合同至工程结束。甲方需支付乙方的劳务费用双方另行协商。（支付方式：每月1日至5日内支付此费用。如在规定时间内甲方没有支付乙方劳务费用，乙方有权停止执行履约义务）。第七条甲、乙双方已于2010年11月12日按此协议履约。第八条本协议一式四份，每份三页。甲乙双方各持两份，经甲乙双方签字盖章后生效。合同还约定了双方的权利和义务。在该协议的末尾甲方代表李建与乙方代表魏方谦分别签字，李建在每一页骑缝盖章处均签署自己的名字。协议签订后，光大公司于2010年11月12日进场施工，按合同约定履行义务至2013年2月初离场。葛洲坝公司按照合同约定于2011年4月20日转账支付光大公司工程款600000元，于2011年5月18日转账支付光大公司工程款200000元、于2011年6月20日转账支付光大公司工程款200000元、于2011年7月20日转账支付光大公司工程款200000元、于2011年8月23日转账支付光大公司工程款200000元、于2011年9月8日转账支付光大公司工程款200000元、于2011年11月1日转账支付光大公司工程款200000元、于2011年12月5日转账支付光大公司工程款200000元、于2011年12月23日转账支付光大公司工程款200000元、于2012年1月18日转账支付原告工程款200000元、于2012年3月9日转账支付光大公司工程款200000元、于2012年4月1日转账支付光大公司工程款200000元、于2012年4月28日转账支付光大公司工程款200000元、于2012年6月8日转账支付光大公司工程款200000元、于2012年6月28日转账支付光大公司工程款200000元、于2012年8月10日转账支付光大公司工程款200000元、于2012年9月12日转账支付光大公司工程款200000元、于2012年9月29日转账支付光大公司工程款200000元、于2012年10月30日转账支付光大公司工程款200000元、于2012年11月29日转账支付光大公司工程款500000元、于2013年2月7日转账支付光大公司工程款720000元，共计支付5420000元。 另查明，葛洲坝公司提交2010年12月1日葛洲坝公司洛栾高速公路嵩栾段土建四标项目经理部为甲方与光大公司为乙方签订的一份《关于聘用乙方管理人员的协议》，内容为：一、项目基本情况1、项目名称洛栾高速嵩栾段土建SLTJ.4标段2、地址、地址河南洛阳市嵩县3SLTJ.4标段全线范围。该协议还约定了甲乙双方的权利义务，在甲方权利义务第1.5项载明，向乙方管理人员支付管理费用，按照每个月20万元支付，该管理费用包括管理人员工资、养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、公积金、个人所得税等各项费用，费用由乙方凭劳务发票向甲方领取。五、其他事项1、本协议未尽事宜，另行协商并签订补充协议，其补充协议与本协议具有同等效力。在协议的末尾甲乙双方分别签字并盖章。光大公司方出庭证人齐某在原一审中陈述该协议系其加盖光大公司公章后交给李建的，而齐某是光大公司在该项目中的负责人。葛洲坝公司主张其已按照协议的约定每月向光大公司支付200000元的劳务费，自2010年11月12日至2013年1月共支付了光大公司劳务费5420000元。 另查明，根据光大公司申请一审法院依法调取了葛洲坝公司（合同乙方）与河南嵩阳高速公路有限公司（以下简称嵩阳公司）签订的关于洛阳至栾川高速公路嵩县至栾川段土建工程项目SLTJ.4标段施工的《合同协议书》。该合同约定：1：第SLTJ.4标段由K85+400至K92+350，长约6.95Km，技术标准为高速公路。由路基土石方工程、路面基层、底基层、大中桥12坐、涵洞通道8道、以及其他购造物工程等。4、根据葛洲坝公司致函声明及工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写：叁亿叁仟玖佰陆拾肆万柒仟零贰拾元肆角柒分）（￥339647020.47）.10、本协议在葛洲坝公司提供履约担保后，由双方法定代理人或其委托代理人签署与加盖公章后生效。在该协议的末尾葛洲坝公司和嵩阳公司双方法定代理人签字并加盖公章。 另查明，关于案外人李建，葛洲坝公司认可李建是其项目承包商，是最大的施工队的负责人，葛洲坝公司是通过李建和光大公司取得了联系并签订了合同。由于双方均未提供李建的联系方式，目前李建未到庭。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。关于合同的效力问题，首先，葛洲坝公司提供的2010年12月1日的《关于聘用乙方管理人员的协议》，由于该合同上有光大公司和葛洲坝公司双方的签字盖章，且并无违反法律、法规强制性规定的内容，故该合同合法有效。虽然光大公司不认可该合同上的签章，但结合光大公司方证人齐某的证言及其职位，该合同应视为双方的真实意思表示，应为有效合同。其次，光大公司提供的2011年4月16日的《劳务合同协议书》，该合同虽是案外人李建代表葛洲坝公司洛栾高速公路嵩栾段土建四标项目经理部与光大公司所签，但在签完合同后，光大公司和葛洲坝公司双方均按合同约定如期履行了合同义务，包括2011年4月20日葛洲坝公司一次性向光大公司支付的60万元工程款及从2011年5月起向光大公司支付的每月不低于20万元的劳务费，而光大公司2010年11月12日进场施工的时间也与该合同第七条约定的履约时间一致，故根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，该合同成立。由于葛洲坝公司洛栾高速公路嵩栾段土建四标项目经理部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故因上述劳务合同关系产生的债权债务应由葛洲坝公司承担。至于案外人李建是否具有代理权，葛洲坝公司认可李建是其项目的最大承包商，其是通过李建与光大公司取得了联系，且双方签订《劳务合同协议书》后，葛洲坝公司按照合同履行了付款义务，故葛洲坝公司的行为使光大公司有理由相信李建具有代理权，李建的代理行为有效，故该《劳务合同协议书》亦为有效合同。由于《劳务合同协议书》签订在后，应视为双方达成了新的合意，双方应按照《劳务合同协议书》的约定享有权利履行义务。 关于工程款的问题，光大公司主张葛洲坝公司应按工程投标总价款（不含暂定金额）的2.4%支付劳务费，根据《劳务合同协议书》的约定，该主张并无不当，一审法院予以支持。至于该合同上更改的部分，由于光大公司不予认可，葛洲坝公司也未提供相应证据证明该手改的部分是双方的合意，故该手改的部分一审法院不予采纳，应按原合同的约定予以认定工程款。一审法院依法调取的葛洲坝公司与嵩阳公司签订的《合同协议书》中明确签约合同价为人民币339647020.47元，故合同期内的光大公司的劳务费应为8151528.49元（339647020.47元×2.4%）。超出合同期后即2012年11月11日至2013年2月初期间的劳务费用，由于双方没有达成补充协议，故光大公司主张按合同期内的劳务费用计费方式计算超合同期间的劳务费用具有合理性，本院予以支持，故超合同期间的劳务费用为1018941.06元（8151528.49元÷24个月×3个月），以上劳务费用共计9170469.55元（8151528.49元+1018941.06元），减去葛洲坝公司已支付光大公司劳务费5420000元，尚欠光大公司劳务费3750469.55元，光大公司主张的利息损失应自光大公司起诉之日起至葛洲坝公司付清所欠劳务费之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：中国葛洲坝集团股份有限公司支付河南省光大路桥工程有限公司劳务费3750469.55元及利息（利息自2013年10月16日起自欠款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），限判决生效后十日内履行完毕。如果负有义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费41592元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 本案二审审理中，葛洲坝公司提交嵩阳公司的《关于要求尽快上报洛栾高速公路质量缺陷工程（含不合格工程）和未完工程修复方案的通知》一份、洛栾高速嵩栾段SLTJ.4标路基变更设计方案审查意见一份、嵩阳公司会议纪要（3月24日公司召开缺陷工程、未完工程实施及修复专题会议纪要）一份、关于下发洛栾高速公路土石方工程清算办法的通知一份、嵩县砂石资源管理工作领导小组关于对伊河干流禁采区砂场采取断电措施的通知一份、高速公路洛阳管理处洛栾高速公路施工审批表一份、土建工程款批复单一份、嵩阳公司关于成立洛阳至栾川高速公路设计变更审核委员会的通知一份、嵩阳公司关于对项目后期工作人员进行调整的通知一份、嵩阳公司关于成立洛阳至栾川高速公路新增单价及材料调差审核委员会的通知一份、嵩阳公司关于加强洛嵩栾高速公路施工作业区安全的通知一份、豫西山区高速公路建设项目指挥部关于豫西洛阳至洛宁段等五个高速公路项目设计变更共性问题复核认定的通知一份，以证明竣工资料没有整理，经营结算没有完成，防护和防水工程没有做，光大公司没有完成整个工程就退场了，光大公司只完成了整个工程的80%。光大公司质证后认为本案证据除了关于下发洛栾高速公路土石方工程清算办法的通知、嵩县砂石资源管理工作领导小组关于对伊河干流禁采区砂场采取断电措施的通知和高速公路洛阳管理处洛栾高速公路施工审批表之外，都是复印件，而且以上全部证据不符合证据真实、合法和关联性要求。嵩阳公司的《关于要求尽快上报洛栾高速公路质量缺陷工程（含不合格工程）和未完工程修复方案的通知》并非专门针对土建四标段作出的，内容是要求上报修复方案，不能证明本案案涉工程未完工，而且该通知明确洛栾高速已经建成通车试运营两年；洛栾高速嵩栾段SLTJ.4标路基变更设计方案审查意见、嵩阳公司会议纪要（3月24日公司召开缺陷工程、未完工程实施及修复专题会议纪要）仅是内部审查意见，不能证明光大公司单方退场；关于下发洛栾高速公路土石方工程清算办法的通知是对洛栾整个项目的安排计划，不显示土建四标存在什么问题；嵩县砂石资源管理工作领导小组关于对伊河干流禁采区砂场采取断电措施的通知和高速公路洛阳管理处洛栾高速公路施工审批表中的内容与本案无关；土建工程款批复单反映的是葛洲坝公司与发包方之间的问题；嵩阳公司的关于成立洛阳至栾川高速公路设计变更审核委员会的通知、关于对项目后期工作人员进行调整的通知、关于成立洛阳至栾川高速公路新增单价及材料调差审核委员会的通知和关于加强洛嵩栾高速公路施工作业区安全的通知都是针对后期尾工、结算人员、材料调整等工作作出的通知，而劳务合同协议书约定的时间是两年；豫西山区高速公路建设项目指挥部关于豫西洛阳至洛宁段等五个高速公路项目设计变更共性问题复核认定的通知与本案无关。 本院经审理，除对一审判决认定的“协议签订后，光大公司于2010年11月12日进场施工，按合同约定履行义务至2013年2月初离场”事实外，对一审判决查明的其他事实，本院予以确认。另查明： 1、光大公司于2010年11月12日进场提供劳务，2013年2月初离场。 2、本案二审审理中，本院询问光大公司，完成了多少案涉工程？光大公司陈述：我方提供的是技术劳务，不能按照工程量计算。光大公司完成整个工程的95%以上，达到整个工程的98%。光大公司离场时，高速公路已经通车收费，光大公司已经履行完毕合同义务。 3、本案二审审理中，本院询问光大公司，提供劳务的具体工作有哪些。有多少人在现场施工？光大公司陈述：主要是五个方面的工作，有项目部管理工作、测量、计量、实验室和施工过程中形成的工程资料工作。人员不固定，在40人到50人之间。施工的最后两个月也是40多个人。葛洲坝公司对光大公司陈述的施工工作内容予以认可，对具体人数表示不清楚。 4、本案二审庭审中，葛洲坝公司陈述：李建负责路基、路面的施工，光大公司是李建给葛洲坝公司引荐来的。 5、本案二审庭审中，本院询问葛洲坝公司，葛洲坝公司是谁出面与光大公司接头的？葛洲坝公司陈述：我们公司是李勇军，项目部常务副经理，不是常驻，李勇军具体与光大何人对接我不清楚。 6、本案二审审理中，本院询问光大公司和葛洲坝公司，合同到期后，双方协商没有？光大公司陈述：协商了，一直是与对方的李建协商，没有协商成。葛洲坝公司陈述：我方项目经理是李勇军，具体与对方谁协商的不清楚。 本院认为：本案是劳务合同纠纷，主要问题是一审程序是否违法，本案是否应追加李建为第三人以及一审判决判令葛洲坝公司支付光大公司劳务费3750469.55元及利息是否正确。 关于一审程序是否违法，本案是否应追加李建为第三人的问题。案涉工程由葛洲坝公司承建。在承建过程中，葛洲坝公司与光大公司建立劳务合同关系，由光大公司提供部分劳务。葛洲坝公司对其与光大公司就案涉工程成立劳务合同关系并无异议。因李建不是本案劳务合同关系的一方，一审法院未追加李建为第三人，程序并无不当。葛洲坝公司上诉称应追加李建为本案第三人的理由不能成立，本院不予支持。 关于一审判决判令葛洲坝公司支付光大公司劳务费3750469.55元及利息是否正确的问题。 第一、案涉劳务合同协议书是否对葛洲坝公司具有法律约束力的问题。葛洲坝公司称李建不是葛洲坝公司员工，也没有获得葛洲坝公司授权，李建在劳务合同协议书上的签字不构成表见代理，事后案涉劳务合同协议书也没有得到葛洲坝公司的追认，该劳务合同协议书对葛洲坝公司不发生效力。经查，光大公司未提供证据证明在签订案涉劳务合同协议书时李建获得葛洲坝公司授权。因此，李建以葛洲坝公司名义与光大公司签订案涉劳务合同协议书，属于无权代理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”本案案涉劳务合同协议书约定合同签订后葛洲坝公司一次性支付60万元，动员预付款到位后共支付光大公司20%的合同款（计一百五十万元），从2011年5月起每月5日前需支付给乙方劳务费不低于20万元。在2011年4月16日签订案涉劳务合同协议书后，葛洲坝公司于2011年4月20日转账支付光大公司工程劳务款60万元。随后，葛洲坝公司多次向光大公司支付工程劳务款。因此，李建以葛洲坝公司的名义签订案涉劳务合同协议书虽然属于无权代理，但葛洲坝公司以实际行为履行合同义务，应视为对案涉劳务合同协议书的追认。案涉劳务合同协议书对葛洲坝公司具有法律约束力，葛洲坝公司应当依照劳务合同协议书全面履行自己的义务。 第二、按照案涉劳务合同协议书应该如何计算劳务款的问题。案涉劳务合同协议书约定葛洲坝公司以葛洲坝公司洛栾高速公路嵩栾段土建四标项目工程投标总价款（不含暂定金额）的2.4%支付给光大公司作为劳务费用。案涉劳务合同协议书就付款方式约定，工程完成合同的85%时，葛洲坝公司付清所有合同内的劳务费用。案涉劳务合同协议书还就合同期限及续约条件作出约定。分析案涉劳务合同协议书，双方并没有约定在合同期内即使不完成整个工程，葛洲坝公司也应按照整个工程投标价的2.4%支付劳务费用。因此，在合同两年期内，应以案涉工程完成量作为标准计算光大公司的劳务费用。双方在劳务合同协议书中约定超过两年合同期后光大公司继续履行合同至工程结束，劳务费用另行协商。双方均认可光大公司在2013年2月初离场，超出了两年合同期。但在本案中，双方均未提交协商解决劳务费用的具体内容。因此，超过两年合同期后光大公司继续为案涉工程施工提供的劳务仍应按照该期间实际工程完成量为标准计算劳务费用为宜。 第三、光大公司提供劳务的案涉工程量具体为多少及其劳务费用应为多少的问题。本案中，光大公司称其为案涉工程的98%以上提供劳务，但并未提供证据予以证明。葛洲坝公司称光大公司没有完成整个工程就退场了，并未为全部案涉工程提供劳务，只完成了整个工程的80%。光大公司称其为案涉工程的98%以上提供劳务，但没有提供证据证明，本院不予支持。葛洲坝公司自认光大公司已经完成案涉整个工程的80%，因此，光大公司提供劳务的案涉工程量可认定为整个工程的80%。葛洲坝公司与嵩阳公司签订的《合同协议书》中明确签约合同价为人民币339647020.47元，故光大公司的劳务费应为6521222.79元（339647020.47元×80%×2.4%）。葛洲坝公司已支付光大公司劳务费5420000元，还应支付光大公司劳务费1101222.79元（6521222.79元-5420000元），并支付相应利息。一审判决判令葛洲坝公司支付光大公司劳务费3750469.55元及利息不当，本院予以纠正。 综上所述，葛洲坝公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持，不能成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销河南省濮阳市中级人民法院（2016）豫09民初91号民事判决； 二、中国葛洲坝集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南省光大路桥工程有限公司劳务费1101222.79元及利息（利息应自2013年10月16日起，以1101222.79元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）； 三、驳回河南省光大路桥工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费41592元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担18000元，由河南省光大路桥工程有限公司负担23592元。二审案件受理费41592元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担18000元，由河南省光大路桥工程有限公司负担23592元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  王福蕾 审判员  李红芬 审判员  朱正宏 二〇一八年三月二十八日 书记员  王雨蒙