海南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）琼民初41号 原告（执行案外人）：赵良臣，男，1964年6月13日出生，汉族，住海南省海口市南航路面前坡喜来园别墅B4座。 委托诉讼代理人：吴淑敏，广东海埠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张东霞，广东海埠律师事务所实习律师。 被告（申请执行人）：沈敏，女，1976年6月27日出生，汉族，住江苏省无锡市。 委托诉讼代理人：陈吉波，海南昌宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张新华，海南昌宇律师事务所律师。 第三人（被执行人）：海南盛德环凯置业有限公司。住所地：海南省海口市南航路面前坡喜来园别墅B4座。 法定代表人：赵良臣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴淑敏，广东海埠律师事务所律师。 原告赵良臣诉被告沈敏及第三人海南盛德环凯置业有限公司（以下简称盛德公司）追加被执行人执行异议之诉一案，本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭。因被告沈中平去世，需要等侍继承人表明是否参加诉讼，本院于2017年10月31日裁定中止诉讼。2018年2月8日，沈中平的继承人沈敏递交书面协议，明确其继承沈中平于本案的全部权利，参加本案的诉讼活动。2018年3月29日，本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案，并当庭宣判。原告赵良臣的委托诉讼代理人吴淑敏，被告沈敏的委托诉讼代理人陈吉波，第三人盛德公司的委托诉讼代理人吴淑敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 赵良臣向本院提出诉讼请求：不得追加赵良臣为申请执行人沈中平、沈敏申请执行盛德公司合同纠纷一案的被执行人。事实和理由：盛德公司、赵良臣、汪晖与沈中平、沈敏及海南中平房地产开发有限公司（以下简称中平公司）合同纠纷一案，最高人民法院于2016年7月14日作出（2016）最高法民终300号民事判决，判令：解除沈中平、沈敏与盛德公司签订的《股权转让协议书》；赵良臣、汪晖将取得的中平公司的100%股权全部返还给沈中平和沈敏；盛德公司向沈中平和沈敏支付逾期付款利息（其中：第一笔未付款违约金以1000万元为基数，以中国人民银行公布的同期同类流动资金贷款利率，从2013年2月8日计算至付清之日止；第二笔未付款违约金以2000万元为基数，以中国人民银行公布的同期同类流动资金贷款利率，从2013年3月25日计算至付清之日止；第三笔未付款违约金以2000万元为基数，以中国人民银行公布的同期同类流动资金贷款利率，从2013年7月23日计算至付清之日止）。沈中平和沈敏据此向本院申请对盛德公司予以强制执行。2017年9月1日，本院向赵良臣发出（2017）琼执恢4号之一民事裁定，以赵良臣抽逃注册资金为由裁定追加赵良臣为被执行人。赵良臣认为，该裁定不符合法律规定。理由如下：1.赵良臣不存在抽逃注册资金问题。盛德公司注册登记时因股东资金紧张，经股东协商，决定由赵良臣以借款的方式筹措资金，以满足验资的要求。虽然该笔借款于完成验资后又由赵良臣还给出借人，但在之后的经营活动中，盛德公司经营所需资金均由赵良臣筹措支付。盛德公司自2012年10月成立至今，由于市场原因虽然没有盈利，但一直在运营中，每个月均产生经营费用，如办公场地租金、员工工资、社会保险、差旅费、办公费等，该费用一直由赵良臣垫付。现赵良臣已代盛德公司支付各项费用1200余万元，盛德公司尚有应付款300万元未支付，加之本案盛德公司应付执行款，盛德公司已资不抵债，符合向法院申请破产的条件，故本案应转入破产清算程序，而不是直接追加赵良臣为被执行人。2.沈中平向法院申请追加赵良臣为被执行人的主体资格不合法。据悉，沈中平已于今年6月份因病去世。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，申请执行人死亡的，法院应中止执行，待确认继承人后，由继承人向法院申请恢复执行。现法院以已经去世的人作为追加被执行人的申请人，显然不符合民事诉讼法的规定。综上，（2017）琼执恢4号之一民事裁定追加赵良臣为被执行人不符合法律规定，请求依法予以撤销。 沈敏辩称，赵良臣作为盛德公司成立时的股东，认缴出资780万元，存在虚假出资和抽逃注册780万元的情形，应在780万元范围内承担连带清偿责任。1.申请执行人沈中平、沈敏申请执行盛德公司、赵良臣、汪晖合同纠纷一案的债务高达1000多万元，被执行人盛德公司至今未履行。在执行过程中，经申请执行人申请，法院调查发现盛德公司注册资本金为人民币1000万元，股东赵良臣认缴出资780万元，占股78%并担任公司法定代表人，股东汪晖认缴出资220万元，占股22%，赵良臣、汪晖在2012年12月10日出资验资完毕后即将盛德公司注册资本金1000万元悉数转至赵良臣的账户，赵良臣根本没有实际出资780万元，且盛德公司在税务部门没有为员工缴纳社保和扣缴员工个人所得税的记录，名下也没有开展任何经营的记录，据此可以认定盛德公司的股东赵良臣存在虚假出资和抽逃注册资本的情形。现盛德公司名下和银行没有任何资产，不能履行法院生效判决。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条关于“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，赵良臣应在未缴纳出资780万元范围内对盛德公司的债务承担连带责任。2.沈中平去世后，执行案件中，2018年沈中平的继承人才依法将沈中平在案件中的权益确定由沈敏继承，在继承人未确定之前将沈中平列为主体合法合理。原申请执行人沈中平于2017年6月3日去世，沈中平去世前已于2014年7月10日与其妻糜抗英离婚，其父亲沈勇已于2014年12月17日死亡，其母亲周惠仙已于2006年7月20日死亡，本案申请执行人沈敏系其女儿，另有一子沈中正。沈敏、沈中正二人已明确约定，由沈敏继承沈中平在本院(2014)琼民二初字第13号民事判决和最高人民法院（2016）最高法民终300号民事判决享有的全部权利，由沈敏作为本案的申请执行人，依法继受沈中平在本案中的全部权利。在继承人未确定之前，将沈中平列为主体合法合理，现执行案件中，只有沈敏作为申请执行人。综上，本院作出裁定，依法强制被执行人赵良臣对盛德公司向申请执行人支付逾期利息的债务在780万元范围内承担连带清偿责任，有事实和法律依据。赵良臣的起诉没有事实和法律依据，依法应予以驳回。 盛德公司述称，盛德公司成立以来，是有一定的经营活动的，只是没有相关票据佐证，营业金额约1200万元，转给合作方的大约有950万元，其他以现金方式支付。故请求法院支持原告的诉讼请求。 原告赵良臣为支持其诉讼主张，提交了以下证据材料： 证据一、《海南省文化广电出版体育厅关于同意体育赛事中心与海南盛德环凯置业有限公司合作在澄迈县建设体育旅游休闲基地的批复》，拟证明海南省文体厅同意盛德公司在澄迈县建设体育旅游休闲基地； 证据二、海南卓达投资有限公司与海南盛德富瑞置业有限公司签订的《建设项目合作合同书》，拟证明盛德公司与海南卓达投资有限公司合作开发澄迈县体育旅游休闲基地； 证据三、海南卓达投资有限公司与海南盛德富瑞置业有限公司签订的《备忘录》和海南卓达投资有限公司给盛德公司的《转款通知》，拟证明盛德公司按照与海南卓达投资有限公司的约定支付澄迈县体育旅游休闲基地项目的前期开发资金； 证据四、赵良臣在银行的流水单，拟证明赵良臣为盛德公司支付澄迈县体育旅游休闲基地项目开发资金的情况； 证据五、中国工商银行个人联名账户开户申请书，拟证明赵良臣与海南卓达投资有限公司的收款人黎永斌开立项目开发资金共管账户的情况； 证据六、中国工商银行个人联名账户开户申请书，拟证明赵良臣与海南卓达投资有限公司的收款人陈喜亮开立项目开发资金共管账户的情况。 沈敏对赵良臣所举的上述证据进行了质证，对证据一的真实性、关联性及证明力均不予认可，认为如果有该项目，应当有相应的后续手续,但证据一未能反映后续情况；对证据二、三的真实性、合法性及关联性均不认可，认为证据二中签约方与盛德公司不是同一主体，证据三备忘录的时间与海南省文化广电出版体育厅的报告时间不一致，不符合常理；对证据四的真实性、合法性、关联性及证明力均有异议，认为该证据与盛德公司没有任何关系，流水单上连具体的收款人也没有；对证据五、六的真实性、合法性有异议，认为该证据有关联性，但共管账户表中的共管余额只有10元钱，故不能证明赵良臣收到欠款后对公司进行了再投资。 盛德公司质证认为，赵良臣证据中所指的项目就是盛德公司的项目，当时为了抢到项目，故以海南盛德富瑞置业有限公司的名义与海南卓达投资有限公司签订合作协议，约定项目公司成立后由海南卓达投资有限公司负责把项目办至盛德公司名下。 沈敏为支持其答辩理由，提交了三组证据材料： 第一组证据：证据一、本院（2014）琼民二初字第13号民事判决；证据二、最高人民法院（2016）最高法民终字第300号民事判决；证据三、本院（2017）琼执恢4号执行裁定。拟证明盛德公司应向沈敏支付的逾期付款利息达12595554元，法院依法立案进行强制执行，至今没有执行到财产。 第二组证据：证据四、盛德公司工商登记资料；证据五、本院（2017）琼执恢4号之一执行裁定。拟证明盛德公司注册资本金为人民币1000万元，股东赵良臣认缴出资780万元，占股78%并担任公司法定代表人，股东汪晖认缴出资220万元，占股22%。赵良臣、汪晖在2012年12月10日验资完毕即将盛德公司注册资本金1000万元悉数转至赵良臣的账户，赵良臣根本没有实际出资780万元，且盛德公司在税务部门没有为员工缴纳社保和扣缴员工个人所得税的记录，名下也没有开展任何经营的记录。 第三组证据：证据六、海南省海口市椰海公证处《公证书》；证据七、2018年2月8日沈敏、沈中正签订的《沈中平遗产继承协议书》。拟证明沈敏系沈中平的女儿，沈中正系沈中平的儿子，沈敏、沈中正二人系沈中平的法定继承人。2018年2月8日，沈敏、沈中正二人明确约定，由沈敏继承沈中平在本院(2014)琼民二初字第13号民事判决和最高人民法院（2016）最高法民终300号民事判决享有的全部权利，由沈敏作为本案的申请执行人，依法继受沈中平在本案中的全部权利。 赵良臣对沈敏所举的上述证据进行了质证，对第一组证据和第二组证据的真实性、合法性及关联性没有异议，对第三组证据有异议，认为《公证书》与本案没有关系；《沈中平遗产继承协议书》的真实性存疑，沈中平的儿子沈中正放弃继承没有声明书；追加被执行人申请书是在沈中平去世后签字的，真实性存疑。 盛德公司未提交证据材料。 结合各方当事人的质证意见，本院对当事人无异议的证据即沈敏所举的第一组证据及第二组证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院审查认为：1.沈敏对赵良臣所举的六份证据的真实性、合法性及关联性均不认可。该组证据旨在证明盛德公司设立后曾与合作方有合作项目，赵良臣可能为合作项目垫资，但未能证明赵良臣的垫资行为与其转出盛德公司的注册资金有何关联，也未能证明赵良臣对其转出盛德公司注册资金有何针对性补足的事实，仅仅说明赵良臣与盛德公司之间可能存在资金往来或经济交往。故该组证据与本案没有关联性，本院不予以采信。2.赵良臣对沈敏所举的第三组证据的真实性、合法性及关联性均不认可。该组证据旨在证明沈中正、沈敏系沈中平的子女，系沈中平的法定继承人，沈敏继承沈中平在本案的全部权利。结合沈敏、沈中正的身份证明、糜抗英的离婚证、派出所出具的《户籍信息证明》、街道办出具的《亲属关系证明》以及医院出具的《居民死亡医学证明（推断）书》等证据，足以认定《公证书》及《沈中平遗产继承协议书》的真实性。本院对该组证据予以采信。 根据当事人陈述及举证、质证情况，本院认定事实如下：盛德公司于2012年10月31日成立，公司注册资本为1000万元，原始股东为赵良臣、汪晖两人，其中赵良臣出资额为780万元，持股78%，汪晖出资额为220万元，持股22%。2012年11月19日，盛德公司在农业银行海口龙祥支行设立基本账户，账号为×××。2012年12月10日，赵良臣从其账号为×××的账户转入盛德公司基本账户780万元，作为向盛德公司的投资款，汪晖从其账号为×××账户转入盛德公司基本账户220万元，作为向盛德公司的投资款。2012年12月11日，即上述款项转入的次日，盛德公司基本账户上的1000万元分两笔各500万元转至赵良臣的账户。 沈中平、沈敏与盛德公司、赵良臣、汪晖、海南中平房地产开发有限公司合同纠纷一案，本院于2015年12月31作出（2014）琼民二初字第13号民事判决，判令：一、解除原告沈中平、沈敏与被告盛德公司于2012年12月18日签订的《合作合同书》，原告沈中平与被告赵良臣、原告沈中平与被告汪晖、原告沈敏与被告汪晖分别于2012年12月25日签订的三份《股权转让协议书》；二、被告赵良臣、汪晖将取得的第三人海南中平房地产开发有限公司100%股权全部返还给原告沈中平和沈敏，并配合原告沈中平和沈敏办理股东、董事、法定代表人等的工商变更手续；三、解除《合作合同书》的共管清单所列证照、印鉴、文件、合同、账册等的共管，由原告沈中平和沈敏收回共管清单所列的共管物；四、被告盛德公司向沈中平和沈敏支付逾期付款利息（其中：第一笔未付款违约金以1000万元为基数，以中国人民银行公布的同期同类流动资金贷款利率，从2013年2月8日计算至付清之日止；第二笔未付款违约金以2000万元为基数，以中国人民银行公布的同期同类流动资金贷款利率，从2013年3月25日计算至付清之日止；第三笔未付款违约金以2000万元为基数，以中国人民银行公布的同期同类流动资金贷款利率，从2013年7月23日计算至付清之日止）；五、第三人海南中平房地产开发有限公司对上述第二、第三个判项承担协助配合履行义务；六、驳回原告沈中平和沈敏的其他诉讼请求。盛德公司、赵良臣及汪晖不服，向最高人民法院提起上诉，该院于2016年7月14日作出（2016）最高法民终300号判决，驳回上诉，维持原判。 2017年3月21日，沈中平、沈敏向本院申请强制执行，请求强制被执行人盛德公司向其支付（2014）琼民二初字第13号民事判决第四项确定的逾期付款利息人民币12595554元（计至2017年3月20日）。本院立案后，盛德公司未主动履行，且未发现盛德公司有可供执行的财产，本院基于申请执行人的申请，于2017年9月1日作出（2017）琼执恢4号之一执行裁定，以赵良臣作为盛德公司股东具有抽逃出资的行为，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定为由，裁定赵良臣对本院（2014）琼民二初字第13号民事判决第四项确定的债务在780万元范围内承担连带清偿责任。赵良臣不服，遂于2017年9月15日向本院提起诉讼。 另查明，沈中平于2017年6月3日因肺癌去世。2018年2月8日，沈中平的法定继承人沈敏、沈中正签订《沈中平遗产继承协议书》，明确由沈敏继承沈中平于本案的全部权利。 本院认为，本案系追加被执行人执行异议之诉，本案的争议焦点为盛德公司成立后，股东赵良臣是否存在未经法定程序将其出资抽回的行为。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额；第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。所谓抽逃出资，是指在公司成立后，股东非经法定程序，从公司抽回已缴纳出资的行为。根据已查明的案件事实，盛德公司于2012年10月31日成立，注册资本1000万元。2012年11月19日，盛德公司在农业银行海口龙祥支行开设×××基本账户。2012年12月10日，作为该公司股东的赵良臣及汪晖分别向该账户转入780万元和220万元资金，作为股东的投资款即公司的注册资金。但转入注册资金的次日，该注册资金分两笔又全部转至赵良臣的账户。对注册资金转出行为，赵良臣不能提供证据证明系基于正常业务往来而形成的资金流转，也不能证明此资金转账行为是经过了公司法定程序。赵良臣在诉状中承认，盛德公司注册登记时因股东资金紧张，以借款的方式筹措资金，以满足验资要求，该笔借款完成验资后由其还给出借人。赵良臣的这种行为不仅严重影响了公司的正常运转，更损害了公司权益。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定，“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司利益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：......（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”第十四条第二款规定“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”盛德公司成立后，作为股东的赵良臣将出资款项780万元转人公司账户验资后，未经法定程序又转出，损害了公司权益，其行为已构成抽逃出资。至于赵良臣举证证明其在盛德公司营运过程中陆续为盛德公司的项目合作予以垫资的事实即便是真实的，也只能认定为其与盛德公司之间存在资金往来或经济交往，赵良臣在整个垫资过程中并无补足出资的意思表示，故赵良臣在盛德公司经营过程中垫付的资金不能认定为补足注册资本，其诉讼理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，赵良臣未经法定程序将其出资抽回，损害了公司权益，其以公司营运过程中曾向公司垫资不存在抽逃注册资金的诉讼理由不能成立。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项、第十四条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回赵良臣的诉讼请求。 案件受理费66400元，由赵良臣负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审判长  汪忠学 审判员  林秋婷 审判员  夏伟伟 二〇一八年三月二十九日 书记员  徐欣瑞 附：相关法律条文 《中华人民共和国公司法》 第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》 第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持： （一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配； （二）通过虚构债权债务关系将其出资转出； （三）利用关联交易将出资转出； （四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。 第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》 第十八条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。 第三十三条被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围； （二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。 诉讼期间，人民法院不得对被申请人争议范围内的财产进行处分。申请人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。