四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川10民终12号上诉人（原审被告）：汪学军，男，1970年11月9日出生，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：吴宁（特别授权），威远县中心法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：四川省巨匠建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区一环路西一段13号2楼211号。法定代表人：李金钦，经理。委托诉讼代理人：余广军（特别授权），威远县严陵法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：廖连友，男，1977年8月25日出生，汉族，住四川省威远县。委托诉讼代理人：张绪林（特别授权），四川知行律师事务所律师。原审被告：威远县基建安装有限公司，住所地四川省威远县严陵镇西街147号。法定代表人：李道云，经理。委托诉讼代理人：余广军(特别授权)，威远县严陵法律服务所法律工作者。上诉人汪学军、四川省巨匠建筑劳务有限公司（以下简称巨匠劳务公司）因与被上诉人廖连友，原审被告威远县基建安装有限公司（以下简称基建安装公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2017）川1024民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪学军及其委托诉讼代理人吴宁，上诉人巨匠劳务公司委托诉讼代理人余广军，被上诉人廖连友委托诉讼代理人张绪林、原审被告基建安装公司委托诉讼代理人余广军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪学军、巨匠劳务公司上诉请求：请求撤销一审判决并改判上诉人汪学军不承担连带清偿责任；改判巨匠劳务公司不承担责任。事实及理由：一、一审法院适用法律错误。1.本案是承揽合同关系引发的诉讼，根据《侵权责任法》和相关司法解释的有关规定，涉案赔偿项目和标注应当按照《侵权责任法》的相关规定进行判决认定，不应适用《工伤保险条例》及其相关法律、法规、司法解释的有关规定进行判决认定。2.如果被上诉人提出与巨匠劳务公司存在事实上的劳动合同关系，那么一审法院无权对其进行审理。根据相关规定，对劳动者与用人单位之间是否存在劳动合同关系，劳动者应先向劳动争议仲裁委员会提出仲裁确认，而一审法院在未确定双方是否存在事实上的劳动合同关系的情况下，全部适用《工伤保险条例》，完全违背了最高人民法院关于审理《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款的规定。二、一审法院认定事实不清。1.巨匠劳务公司将其承包的劳务分包给汪学军后，汪学军将其中的土木分包给廖连友，虽汪学军与廖连友未签订书面的土木分包承揽合同，但是汪学军提供的与廖连友之间的结算单可证明二人之间实际是分包承揽合同关系，不是劳动合同关系。2.原、被告双方认可结算单及被上诉人在庭审中自认，该承揽的土木人员均是廖连友雇佣，廖连友与汪学军按每平方米20元或40元单价结算后，廖连友领取工程款后再支付给其雇佣的其他人员。3.一审法院根据人社部发（2013）34号《关于执行工伤保险的若干问题的意见》第七条规定，判决巨匠劳务公司承担工伤赔偿责任，明显存在错误。巨匠劳务公司与汪学军未违反法律、法规的强制性规定，将土木施工分包给承揽人廖连友，完全符合法律、法规和行业客观事实。廖连友辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决，驳回上诉，维持原判。1.本案应当参照《工伤保险条例》的规定计算廖连友的各项损失，且二上诉人应当承担连带责任。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质登记许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。而巨匠劳务公司违法分包给不具有用工主体资质的汪学军个人，汪学军又聘请廖连友，廖连友在工作中受到伤害，二上诉人就应承担连带责任。2.汪学军作为再分包人其拖欠的劳动报酬7700元应当由巨匠劳务公司承担连带责任。3.汪学军辩称其与被上诉人系承包关系不是事实。如果双方存在分包关系，也应当签订相应的分包协议，因此汪学军的辩称不能成立。基建安装公司辩称，我司本来就不承担责任，没有意见。廖连友向一审法院起诉请求：1.依法判令被告参照《工伤保险条例》的规定和标准连带赔偿原告损失127921.80元（含欠付工资7700元，诉讼中变更为128586元）；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院查明：1.基建安装公司经营范围为房屋建筑施工总承包贰级，建筑装饰装修工程专业承包贰级，钢结构工程专业承包贰级；巨匠劳务公司经营范围为建筑劳务分包，销售建筑材料。2015年3月20日，基建安装公司与巨匠劳务公司签订《建筑工程施工劳务合同》，合同约定，基建安装公司将其承建的雄飞国际新城3#4#楼所有劳务工程承包给巨匠劳务公司，双方还就工期、工程质量、权利义务、承包价格、结算办法及付款方式等内容进行约定。2015年5月5日，巨匠劳务公司与汪学军签订《模板班组劳务协议》，协议约定，双方就雄飞国际新城3#4#楼项目的模板的制作、安装、拆除全过程、与模板工程相关的全套机具、加工机械的输电线缆，辅助材料、维修保养材料及人工费等事项进行合作，协议还就其他合作事项、质量要求、工期要求、费用的结算和支付、安全生产事故处理等内容进行约定。2.2016年2月5日，汪学军向原告出具对欠付工资如何支付的承诺。2016年10月26日上午10时许，原告在汪学军模板班组的木工组架模中从约1.5米高处摔下受伤，被送往威远县中医院住院治疗，诊断为左跟骨粉碎性骨折，左足软组织损伤，经治疗于2016年11月10日好转出院，住院15天，出院医嘱院外继续口服促进骨折愈合药物，注意休息，加强营养，避免跌伤，定期1、2、3、4周2、3、6、9月复查DR片，院外继续固定4-5周酌情拆除石膏托，拆除石膏托后在医生指导下行功能锻炼。原告陈述住院期间的医疗费用由被告支付。出院后，原告支付门诊费用2949元。3.2017年1月17日，原告与汪学军就原告所在木工组的工资进行结算，汪学军还应支付32700元。2017年1月24日，汪学军支付25000元在原告银行卡中，之后未付，尚欠7700元。4.2017年5月26日，四川谨诚司法鉴定所对原告左跟骨粉碎性骨折影响足弓评定为工伤九级伤残。诉讼中，汪学军向一审法院申请对原告的伤残等级按《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，2017年9月27日，泸州科正司法鉴定中心对原告的伤残等级按《人体损伤致残程度分级》评定为十级伤残。汪学军支付鉴定费1000元，原告支付检查费480元。5.庭审中，被告对原告主张的一次性伤残补助金30463元、一次性工伤医疗补助金22500元、一次性伤残就业补助金37500元、停工留薪期待遇23694元、护理费1500元、住院伙食补助费450元、交通费300元、门诊检查费3429元、鉴定费1050元、欠付工资7700元无异议，但认为应按人身损害赔偿项目按十级计算，不应按工伤项目计算。原告对被告汪学军支付泸州科正司法鉴定中心鉴定费1000元无异议。一审法院认为：原告在被告基建安装公司承建的雄飞国际新城3#4#楼工地架模中摔下受伤的事实成立，原告理应就受伤致残的损失获得赔偿。依照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”、第五条“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。……本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。……”、第八条“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”、第九条“劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。……”，人社部发（2013）34号《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违返法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，被告基建安装公司就劳务工程承包给具有建筑劳务分包资质的被告巨匠劳务公司，双方签订的《建筑工程施工劳务合同》合法有效，故被告基建安装公司对原告的损失不应承担民事责任。但具备用工主体资格的分包单位即本案被告巨匠劳务公司违反法律、法规的规定将其分包业务的一部分再次分包给本案不具备用工主体资格的被告汪学军，而原告系被告汪学军招用且在工作中受伤，故被告巨匠劳务公司应对原告的损失及欠付工资承担主体责任，不具备用工主体资格的被告汪学军应承担连带责任。本案虽不属于劳动争议案件，但原告在工作中受伤，原告请求参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，该院予以支持。被告抗辩应适用一般侵权纠纷的理由不成立，该院不予支持；被告汪学军辩解与原告之间系承揽或者承包关系未举证证明，其理由不予采纳；本案系参照工伤标准赔偿，被告不能证明原告受伤致残存在过错，其辩解应减轻赔偿责任的理由亦不成立。各方对原告的损失及欠付工资金额即一次性伤残补助金30463元、一次性工伤医疗补助金22500元、一次性伤残就业补助金37500元、停工留薪期待遇23694元、护理费1500元、住院伙食补助费450元、交通费300元、门诊检查费3429元、鉴定费1050元、欠付工资7700元，合计128586元无异议，该院予以确定。对被告汪学军支付的鉴定费1000元应由其自行承担。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告四川省巨匠建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告廖连友一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、交通费、门诊检查费、鉴定费、欠付工资合计128586元；被告汪学军对该款承担连带清偿责任；二、被告威远县基建安装有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告廖连友的其他诉讼请求。案件受理费1429元，由被告四川省巨匠建筑劳务有限公司、汪学军连带负担。二审中，汪学军申请了证人李万斌、黄光有出庭作证，证言经过了各方质证。本院认证认为，两人证言不能达到汪学军主张于廖连友是承揽关系的证明目的，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另二审中，补充查明2018年春节前，汪学军已将廖连友工资7700元支付。本院认为，本案争议焦点是汪学军与廖连友是否存在承揽关系，对廖连友受伤的损失应否由巨匠劳务公司承担赔偿责任，汪学军承担连带清偿责任。廖连友是在建筑工地上从事木工架模劳务活动中受伤，汪学军系劳务工程承包人。故汪学军主张与廖连友存在承揽合同关系的上诉理由不能成立。巨匠劳务公司违反法律、法规的规定将其分包业务的一部分再次分包给不具备用工主体资格的汪学军，而廖连友系汪学军招用且在工作中受伤，故应由巨匠劳务公司承担用工主体责任，廖连友受伤虽不属于工伤，但其可请求参照《工伤保险条例》赔偿，一审法院参照《工伤保险条例》的有关规定判决巨匠劳务公司给予赔偿并无不当。汪学军作为违法分包人，也应当对廖连友受伤承担连带责任。另汪学军已经支付廖连友7700元工资，该款在应付的赔偿款、欠付工资中予以扣除。综上所述，汪学军、巨匠劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2858元由汪学军、四川省巨匠建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 骏审判员 裘南晶审判员 易小峰二〇一八年三月十四日书记员 钟 凯