四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川01民终16862号 上诉人（原审原告）：黎环，男，1980年1月11日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。 委托诉讼代理人：李颖，四川顺泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都马普电动汽车服务有限公司，住所地四川省成都市新津县花桥镇政通街******。 法定代表人：董乐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴勇，男，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：李静，女，系该公司工作人员。 上诉人黎环因与上诉人成都马普电动汽车服务有限公司（以下简称“成都马普公司”）劳动争议纠纷一案，双方均不服成都市新津县人民法院（2017）川0132民初1669号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黎环上诉请求：改判一审判决中的第二项。事实和理由：一审法院所认定的工资是依据劳动合同上的数据，而不是录用通知书上的基本工资。成都马普公司随意单方面对员工解除劳动合同，虚假考勤。 成都马普公司辩称，应该按劳动合同确定基本工资，对查明的加班天数有异议。 成都马普公司上诉请求：撤销一审法院民事判决书，依法予以改判或者重审。事实和理由：一审法院判决成都马普公司支付黎环2017年3月、4月工资7470.11元、加班工资2850.58元、赔偿金9628.14元认定事实不清，适用法律错误。 黎环辩称：成都马普公司拖欠工资是事实。以基本工资4500计算的加班工资应为7034.48元。黎环没有收到警告通知，不知道被书面警告,对方系违法解除，理应支付赔偿金。 黎环向一审法院起诉请求：1.请求判令成都马普公司支付黎环拖欠工资8238.6元；2.请求判令成都马普公司支付黎环加班工资8987.6元；3.请求判令成都马普公司支付原告经济赔偿金10984.8元。 一审法院认定事实：2016年8月2日，黎环入职成都马普公司处，从事车务部代主管，次月发放上月工资，每月黎环有两个周六上班。黎环、成都马普公司双方签订劳动合同，合同约定：基本工资2000元，期限自2016年8月2日至2019年8月1日止；成都马普公司可以依据经营管理的需要，结合黎环实际情况，不变更合同约定的工作内容，调整黎环的工作岗位；成都马普公司调整黎环工作岗位，如果工作内容发生变化的，黎环到岗五个工作日内，未向成都马普公司提出书面异议的，视为同意。2017年3月23日，成都马普公司调整黎环的工位岗位由车务管理部车务管理（代主管）岗位调整至车务管理部业务支持岗，薪酬调整为2000元/月，工资总体收入较调整前有所减少。2017年4月14日，成都马普公司依据《员工手册》第3.3.5条规定解除与黎环之间的劳动合同关系。2016年9月至2017年2月黎环应发工资分别为4667.06元、4295.20元、5116.62元、5698.53元、4869.30元、4965.10元，2016年9月包含加班工资275.86元，每月个人交纳社保230.34元。2016年8月，黎环实发工资3856.34元。成都马普公司未支付黎环2017年3月1日至4月14日的工资，黎环4月出勤天数12天。就本案所涉纠纷，黎环作为申请人，于2017年5月3日向新津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，新津县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲委裁字（2017）第160号仲裁裁决书，裁决：被申请人（成都马普公司）支付申请人（黎环）：1、2017年3月1日至4月14日的工资5800元；2、经济赔偿金9400元。两项合计15200元该款在仲裁裁决书生效后，6日内履行完毕。黎环不服该仲裁裁决书，遂诉至新津县人民法院，其诉请如前。成都马普公司亦不服该仲裁裁决书，向成都市中级人民法院提起撤销之诉，成都市中级人民法院驳回成都马普公司的申请。 一审法院认定上述事实，采信了提交的仲裁裁决书、送达回证、劳动合同、成都马普公司的上班打卡记录、银行账号流水以及双方的当庭陈述等在案为证。 一审法院认为，关于2017年3月1日至4月14日期间的工资。2017年3月23日，成都马普公司单方面对黎环进行工作岗位调动，将黎环的工资调整为2000元/月，相比调整岗位前酬薪有所减少，黎环对该调整调岗不服，庭审中，成都马普公司提交的证据不足以证明其调岗的合理性，故对黎环2017年3月1日至4月14日期间的工资以黎环调岗前的平均工资4814.07元【（4667.06元+4295.20元+5116.62元+5698.53元+4869.30元+4965.10元+3856.34元+230.34元）÷7】计算，为7470.11元【4814.07元+4814.07元÷21.75天×12天】。关于加班工资。双方均认可每月有两个周六上班，成都马普公司以支付其值班工资为由主张不应支付加班工资，但其提供的证据不足以证明其已足额支付该工资，故本院不予支持。黎环被解聘时间为2017年4月14日，黎环在成都马普公司处工作8.5月，其加班天数为17天（8.5×2），计加班工资为2850.58元【（17天×2000元/÷21.75天）×200%－275.86元】，成都马普公司应当向黎环支付加班工资2850.58元。关于赔偿金。成都马普公司依据《员工手册》第3.3.5条第（2）“员工在12个月内收到3次书面警告通知单的”规定解除双方之间的劳动合同关系，但其提供的证据不足以证明其向黎环发放警告通知单，且其提供的证据不足以证明向黎环告知该《员工手册》，故成都马普公司应当依照《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除劳动合同或者终止劳动关系的，应当依照本法四十七条规定的经济补偿的标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定向黎环支付赔偿金，黎环离职前平均工资为4814.07元，故成都马普公司应向黎环支付赔偿金9628.14元（4814.07元/月×2）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工资支付暂行规定》第十三条第（二）款之规定，判决：一、成都马普公司在判决生效后十日内向黎环支付2017年3月、4月工资7470.11元；二、成都马普公司在判决生效后十日内向黎环支付加班工资2850.58元；三、成都马普公司在判决生效后十日内向黎环支付赔偿金9628.14元；四、驳回黎环的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由成都马普公司承担。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，劳动合同中约定成都马普公司实行的是“标准工时制或经过劳动部门审批的不定时工作制”。 本院认为，本案争议焦点为：1.黎环是否加班，应支付多少加班工资。2.成都马普公司是否应支付黎环工资。3.劳动合同是否违法解除。 （一）黎环是否加班，应支付多少加班工资。第一，是否加班。黎环每周一至周五上班时间为9:00至17:30，中间午餐休息时间1个小时，工作时长为每天8.5小时，每两周有一个周六上班，工作时间为9:00至17:30。成都马普公司认为虽然每日总工作时长为8.5小时，但中午餐休息时间1个小时应予扣除，每天的工作时长仅为7.5小时，由于是每两周上一个周六，每周平摊周六上班时间为3.75（7.5÷2）小时，因此每周工作时间为41.25（7.5×5+3.75）小时，没有超过劳动法规定的“平均每周工作时间不超过44小时”，因此周六上班不能算作加班。黎环认为每两周上一个周六的班，即每月上两个周六的班，应算作每月加班2天。本院认为成都马普公司没有提交证据证明黎环的岗位是经过劳动部门审批的不定时工作制，结合劳动合同的约定，本院认定黎环的岗位实行的标准工时制。周六、周日是国家规定的法定休息日，周六、周日休息是黎环作为劳动者应有的权利。劳动法“每周工作时间不超过44小时”的规定是对劳动者每周劳动强度的总体限制，不能认为周一至周五的工作总时长没有达到44小时，用人单位就可以让劳动者在周六上班补足而不用支付加班费。因此本院认定黎环周六上班属于加班，加班时间为17天（8.5个月×2）。第二，应支付多少加班工资。劳动合同约定基本工资2000元，黎环虽主张其基本工资为4500元，但没有足够证据证明，本院不予采信，一审法院认定基本工资为2000元，本院予以确认。综上，本院认定黎环计加班工资为2850.58元【（17天×2000元/÷21.75天）×200%－275.86元】。 （二）成都马普公司是否应支付黎环3月1日至4月14日工资。成都马普公司认为黎环任职车务部代主管期间，管理混乱，造成其财产流失，不应支付工资。本院认为成都马普公司陈述没有相应证据支持，不予采信。成都马普公司应支付拖欠黎环的3月1日至4月14日工资。黎环2017年3月1日至4月14日期间的工资以黎环调岗前的平均工资4814.07元【（4667.06元+4295.20元+5116.62元+5698.53元+4869.30元+4965.10元+3856.34元+230.34元）÷7】计算，为7470.11元【4814.07元+4814.07元÷21.75天×12天】。 （三）劳动合同是否违法解除。成都马普公司依据《员工手册》第3.3.5条第（2）“员工在12个月内收到3次书面警告通知单的”规定解除原、被告之间的劳动合同关系，但其提供的证据不足以证明其向黎环发放书面警告通知单，其解除行为属于违法解除，应按法律相应规定向黎环支付赔偿金。黎环离职前平均工资为4814.07元，故成都马普公司应向黎环支付赔偿金9628.14元（4814.07元/月×2）。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由成都马普电动汽车服务有限公司负担10元，黎环负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  马丽莎 审判员  罗健文 审判员  冯 燕 二〇一八年三月二十三日 书记员  钟雨娟