江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏08民终292号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市吴淞路400号。主要负责人：张渝，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张杰，上海恒量律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆和洲，男，1968年2月27日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）���胡建松，男，1981年9月21日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：张桂琴，江苏法嘉德律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下至本判决主文前简称保险公司）因与被上诉人陆和洲、胡建松机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2017）苏0831民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、陆和洲的伤情不可能构成三级伤残，鉴定机构对伤残等级的鉴定主观性太强，请求二审法院启动重新鉴定程序。2、陆和洲的户籍在农村，且其提供的证据均不能充分证明其应适用城镇居民标准赔偿误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费���损失。3、胡建松应承担医疗费10%的非医保用药费用。被上诉人陆和洲辩称：一审委托鉴定程序合法，鉴定结论应予采信。陆和洲长期从事木工劳务，其相关损失应适用城镇居民标准赔偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人胡建松辩称：保险公司没有证据证明陆和洲的医疗费中存在非医保用药及替代药品，胡建松不应承担10%的非医保用药费用。陆和洲向一审法院起诉要求：原审被告赔偿损失1090000元（已扣减胡建松垫付的30000元）。一审法院经审理查明：2017年1月26日9时40分许，胡建松驾驶车牌号为苏Ｈ×××××的小型客车，沿金湖县荷花大道由北向南行驶至7KM路段时，与前方陆和洲驾驶载着杨振兴的电动自行车相撞，致陆和洲和杨振兴受伤，两车不同程度损坏。该起事故��金湖县公安局交通警察大队认定胡建松负全部责任。胡建松驾驶的苏Ｈ×××××小型客车在保险公司投保了交强险及金额为100万元的商业三者险，并投保不计免赔，事故发生在保险期限内。2017年9月30日淮安市第二人民医院司法鉴定所作出淮二院司鉴所[2017]临鉴字第1709415号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.伤残程度鉴定：被鉴定人陆和洲此次交通事故致颅脑损伤并遗留左侧肢体偏瘫（左上肢肌力III级，左下肢肌力I级）、颅骨缺损已分别构成道路交通事故三级伤残、十级伤残。2、误工期、护理期、护理依赖及人数、营养期评定：被鉴定人陆和洲误工期从受伤之日起至定残前一日止计算为宜；属完全护理依赖，需长期（终生）护理，其中2017.01.26-2017.06.01住院期间应予2人护理，其余时间后1人护理即可；营养期按180日计算为宜。陆和洲支付鉴定费用3491元。陆和洲父亲陆义德，1943年6月13日出生，母亲黄玉萍，1946年6月27日出生，二人共生育三子，分别为陆和洲、陆和生（2017年3月18日死亡）、陆和林。一审法院对陆和洲主张的损失认定如下：1、医疗费297105.86元，有相应的医疗费发票予以证实。保险公司要求扣除10%非医保用药，但未提供证据证明，不予采纳。2、住院伙食补助费9150元（50元/天×183天），保险公司对该项费用标准认可30元/天，期限由法庭核实。经一审法院审查，陆和洲共住院182天，住院伙食补助费应为9100元（50元/天×182天）。3、营养费5400元（30元/天×180天），保险公司无异议，陆和洲该项主张符合规定，予以确认。4、护理费195100元（100元/天×126天+100元/天×5年×365天）。保险公司对该费用标准认可住院期间每天80元/人，出院后60元/天，期限由法庭核定。一审法院认为，因陆和洲需长期护理，根据其伤情及治疗情况，确定护理期限以受伤后五年为宜，经鉴定，陆和洲2017年1月26日至2017年6月1日共住院125天需2人护理，其余时间需1人护理，护理费应为195000元（100元/天×125天+100元/天×5年×365天）。5、误工费27171.35元（40152元/年÷365天×247天），保险公司对误工费标准有异议。一审法院认为，根据陆和洲提供的金湖县塔集镇陆河村村民委员会的证明及证人到庭证言，可以证明陆和洲受伤之前收入来源于非农业，陆和洲主张按照城镇居民标准计算该项损失并无不当。陆和洲误工期限为受伤之日至定残前一日共246天，误工费应为27061.35元（40152元/年÷365天×246天）。6、残疾赔偿金650462.4元（40152元/年×20年×81%），保险公司对伤残等级有异议，并认为赔偿标准应按照农村居民标准计算。一审法院认为，保险公司对鉴定报告有异议，但未提供相反证据证明。���和洲受伤前的收入来源于非农业，应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。陆和洲因交通事故构成三级伤残、十级伤残，且事故发生时未超过六十周岁。故对陆和洲该项主张予以支持。7、精神损害抚慰金45000元，保险公司认为根据伤残等级计算，精神损害抚慰金应为41000元。一审法院认为，根据陆和洲受伤程度及残疾等级，对保险公司该辩解意见，予以采纳。8、交通费2000元，保险公司认可1000元。一审法院认为，陆和洲因交通事故受伤住院治疗，且往返外地鉴定机构进行鉴定，必然产生一定的交通费用，酌定交通费2000元。9、被扶养人生活费107053.65元（26433元/年×6年÷3人×0.81+26433元/年×9年÷3人×0.81），保险公司认为应按照农村居民标准计算。一审法院认为陆和洲受伤前的收入来源于非农业，且该项主张符合法律规定，对该项费用予以认定。一审法院认为：陆和洲的合理损失共计1334183.26元，其主张1120000元，不违反法律规定。因本案是机动车与非机动车之间发生的交通事故，胡建松负全部责任，因胡建松驾驶的肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，故陆和洲的损失由保险公司首先在交强险限额内赔偿，超出交强险限额的部分由保险公司在商业三者险限额内赔偿。保险公司应在交强险限额内赔偿医疗费10000元、精神损害抚慰金41000元、护理费69000元，合计120000元；在商业三者险范围内赔偿损失1000000元。陆和洲在获得赔偿后应返还胡建松垫付的30000元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条��第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出一审判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险范围内赔偿陆和洲各项损失120000元；在商业三者险范围内赔偿陆和洲各项损失1000000元；二、驳回陆和洲的其他诉讼请求；三、陆和洲在获得上述赔偿款后立即返还胡建松30000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14610元，鉴定费3491元，合计18101元，由胡建松负担。本��二审确认一审查明的事实。本院认为：上诉人保险公司虽提出重新鉴定申请，但其没有提供证据证明鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。一审中，陆和洲提供了金湖县塔集镇陆河村村民委员会出具的证明并申请两名证人到庭作证，上述证据可以证明陆和洲收入来源于非农业，一审法院按照城镇居民标准计算其误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等损失并无不当。上诉人保险公司还主张陆和洲的医疗费用中应扣除医保范围外的用药费用，但对其中何种药品为医保范围外用药品种及与这些药品在医保范围内的同类药品的差价，均未提供证据证明，其应承担举证不能的法律后果，故对保险公司该上诉理由，本院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》���一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14880元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  宋慧林二〇一八年三月十九日书记员  陈锦蓉