河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终1625号上诉人（原审被告）：李红喜，男，1957年2月19日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：李院书、汪海涛，安阳市文峰区秉言法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：肖建华，男，1957年2月4日出生，汉族，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：王永青，河南奥博律师事务所律师。原审被告：徐献林，男，1963年7月21日出生，汉族，住安阳市北关区。上诉人李红喜因与被上诉人肖建华、原审被告徐献林合伙协议纠纷一案，一审法院于2017年4月20日作出（2016）豫0502民初2311号民事判决，李红喜不服上诉本院。本院于2017年9月5日作出（2017）豫05民终2829号民事裁定，裁定撤销（2016）豫0502民初2311号民事判决，发回文峰区人民法院重审。重审后，一审法院又于2017年12月26日作出（2017）豫0502民初3450号民事判决，李红喜不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李红喜上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人为把中共任家庄支部委员会、村民委员会报告及立项申请办好,为方便任家庄村及周边城区乡镇群众殡仪活动,因此上诉人从2014年3月5日至2016年8月从安阳市、河南省政府及中央有关审批单位在紧张而有序的工作。并且该工程正在进行之中,在此两年中支出费用160717.38元（房费4万元、电费2760.72元、气费782.55元、卫生费180元、饭费17694.11元、2014年3月5日至12月其它支出45300元，2015年元月至12月其它支出54000元），减去徐献林因病住院退股款10000元、肖建华入股款30000元、李红喜入股款30000元，剩余开支90717.38元，二人分摊45358.69元，是合情、合理、合法的，但一审法院认为如上诉人对合伙筹备殡仪服务站期间的花费支出有确切证据的可以另行起诉，上诉人认为不妥。一审法院判决严重违反了《中华人民共和国民法通则》第34条、第35条、《中华人民共和国合伙企业法》第51条、第52条以及《合伙企业法》第33条、第45条、第46条、第47条、第51条、第53条、第86条、《公司法》第71条等相关法律对股权投入和退出的法律规定。因此，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，从而导致判决严重错误。被上诉人肖建华辩称，2014年6月2日，上诉人李红喜与被上诉人肖建华、原审被告徐献林签订《股份合作协议书》后，肖建华分二次给李红喜三万元股款，后因合伙事宜未实际进行，后肖建华找李红喜要求退还股款三万元，李红喜同意。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。肖建华向一审法院起诉请求：1.判决二被告给原告退股款三万元及利息，利息从2015年5月11日起至给付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：1、2014年6月2日，原告肖建华与被告李红喜、徐献林签订股份合作协议书一份，主要内容为：股东李红喜、徐献林、肖建华出资各占三分之一比例计人民币6万元，建设任家庄80亩土地开发项目；各股东出资于2014年6月6日前交齐，由分管财务的股东之一管理，其余股东有监督权和核查权；股东具体分工如下：李红喜为合作负责人，全盘考虑殡仪服务站业务，对外业务，签订合同，对合作事业进行日常管理，拥有合作中重大事务的最终决定权，人事管理权，定期主持召开业务会议；徐献林协助参与事务管理，当好助手，监理管理必备的档案，处理好地方上的关系，共同决定重大事项。肖建华协助参与事务管理当好助手，管好负责的财务科，按期提供财务预算及资金使用报告，听取业务情况报告，共同决定重大事项。2014年7月22日，2014年6月7日，原告肖建华分两次共交纳股款3万元，被告李红喜向原告出具了收据。2、2015年5月11日，原告肖建华向被告李红喜邮寄退股声明1份。原告肖建华提交的通话录音材料显示，原告于2016年5月4日、5月16日、5月17日曾多次通过电话要求被告返还该3万元款项，被告李红喜均承诺尽快还款。3、被告李红喜提交费用支出票据276张，辩称被告为合伙事项支出共计160717.38元，原告对被告提交的证据不予认可，称按股份合作协议约定，应由原告负责财务，原告没有收到二被告给的钱款，上述费用未告知过原告，被告提交的证据不能证明与本案有关系，协议签订后原告没有记过一次帐，没有开过一次股东会。被告李红喜提交的关于建立文峰区任家庄殡葬礼仪服务站、骨灰寄存堂可行性分析报告，落款处为安阳市文峰区中华路街道办事处任家庄村民委员会印章；提交的中华路街道办事处中华办[2014]24号关于拟建任家庄殡仪服务站、骨灰寄存堂项目的立项申请，形成时间为2014年3月31日；提交的安阳市文峰区发展和改革委员会出具的关于任家庄殡仪服务站、骨灰寄存堂项目相关手续的函，落款时间为2014年8月11日。原告对被告提交的的上述证据真实性无异议，但称被告提交的上述证据均形成于原、被告签订股份合作协议之前，协议签订后没有进行任何活动。被告李红喜未向法庭提交证据证明上述函、立项申请、报告与原、被告三人合伙之间的关系。庭审时，被告李红喜称合伙其他人有××了，有的要求退股了，手续就停了，没有实际进行。4、被告李红喜提交徐献林退股申请、股份合作协议，称2014年11月27日，被告徐献林向其提交退股申请，2014年11月28日，其退给徐献林2万元现金。原告肖建华称原告是在原审第一次开庭审理时才知道被告徐献林退股的事情。一审法院认为，2014年6月2日，原告与二被告间签订的《股份合作协议书》系原、被告三人的真实意思表示，原、被告三人合伙关系成立。协议签订后，原告于2014年6月7日和2014年7月22日分两次共交给被告李红喜三万元股款，被告李红喜对原告提交的收据无异议，认可收到了原告的出资款。协议签订后，二被告未按协议约定将股金交由原告保管并由原告负责相关财务事项；被告李红喜辩称为合伙事务奔波支出费用，其提交的票据上无原告的签字，原告亦不予认可，且被告李红喜提交的函、立项申请等文件均是在合作协议签订之前产生，故被告辩称意见，不予采信；2014年11月28日被告徐献林申请退股时，二被告亦未告知原告该事项；庭审时，被告李红喜认可合伙事项未实际进行，且被告李红喜在与原告的通话录音中、在诉前调解时多次承诺还款，现原告要求被告李红喜返还出资款3万元及利息，符合法律规定，予以支持。关于利息，原、被告协议中未对合伙解除事项进行明确约定，原告主张利息自2015年5月11日计算，缺乏事实及法律依据，不予支持，确认被告李红喜应向原告支付按中国人民银行同期同类贷款利率自原告起诉之日，即2016年8月1日起计算至款项付清之日止的利息。被告李红喜认可徐献林已经退伙，且李红喜退还了徐献林的出资款，故徐献林不承担责任。被告徐献林经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告李红喜于本判决生效之日起十日内退还原告肖建华出资款3万元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月1日起计算至款项付清之日止；二、驳回原告肖建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由被告李红喜负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人李红喜与被上诉人肖建华、原审被告徐献林2014年6月2日签订了《股份合作协议书》，被上诉人分两次交给上诉人30000元股款之后，上诉人与原审被告徐献林未按协议约定将股金交由被上诉人保管并由肖建华负责相关财务事项，上诉人李红喜和原审被告也未按照协议约定履行各自的权利义务，该《股份合作协议书》成立但未实际履行，被上诉人对合伙事项未实际进行的事实予以认可。因被上诉人所交30000元股款一直由上诉人个人占有支配，被上诉人一审提交的其与上诉人的通话录音，该录音材料显示被上诉人多次通过电话要求上诉人返还该30000元款项，上诉人均承诺尽快还款，故一审法院判决上诉人返还被上诉人出资款3万元并无不妥。上诉人一审辩称为合伙事务奔波所支出的费用，二人应分摊，因上诉人提交的票据上无被上诉人的签字，被上诉人对上诉人的票据亦不予认可，一审未采信其辩称意见并无不当。综上所述，上诉人李红喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人李红喜负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  毛晓燕审判员  赵红艳二〇一八年三月二十七日书记员  王俊芳