上海市奉贤区人民法院行 政 判 决 书（2018）沪0120行初9号原告陈康明，男，1938年5月4日生，汉族，户籍地上海市奉贤区。委托代理人陈刚(系原告之子)，男，1972年2月25日生，汉族，户籍地上海市奉贤区。委托代理人谷洪波，上海知守律师事务所律师。被告上海市奉贤区奉城镇人民政府，住所地上海市奉贤区。法定代表人陈纪忠。委托代理人汪鑫。委托代理人徐洁，上海理帅律师事务所律师。原告陈康明诉被告上海市奉贤区奉城镇人民政府要求确认强制拆除房屋行为违法一案，于2017年12月15日向本院提起诉讼。经补正材料后，本院于2018年1月3日立案受理，并于次日向被告发送了起诉状副本、应诉通知、举证通知及原告起诉证据等材料。本院依法组成合议庭，将本案与(2018)沪0120行赔初1号案件合并，并于2018年2月1日、8日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈刚、谷洪波、被告委托代理人汪鑫、徐洁到庭参加了两次诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，其在上海市奉贤区奉城镇市河路XXX弄XXX号拥有宅基地房屋，该房屋经审批后于1992年开始建造，合法有效，但被告却于2016年11月28日将上述地址的平房(面积34.60平方米)予以拆除。房屋被拆除后，原告方发现其宅基地使用权证附图上未包括前述被拆除房屋。原告认为，其合法财产应当得到保护，被告拆除其房屋时未遵循合法程序，未进行催告和公告，未告知原告起诉权利，该行为侵害了原告合法权益。被告所适用法律在原告建造前述被拆除房屋时尚未实施。原告于房屋被拆除当日即已知晓，但并不了解如何处理，故原告提起本案诉讼未超过法律规定期限。为维护自身合法权益，原告起诉至法院，请求判决确认被告于2016年11月28日拆除原告位于上海市奉贤区奉城镇市河路XXX弄XXX号房屋(平房，面积34.60平方米，以下简称：涉诉房屋)的行政行为(以下简称：涉诉拆除行为)违法。为证明其主张，原告提供了如下证据：1、落款日期为1992年9月3日的《上海市村镇农(居)民建房准建证》1份，证明其经过批准建造涉诉房屋，但此后相关部门未交接清楚，导致涉诉房屋被认定为违法建筑的事实；2、《上海市村镇规划建设管理费统一收据》以及《农村建房综合保险单》各1份，证明原告建造涉诉房屋后，被告工作人员进行现场验收，且违法建筑不能进行投保的事实；3、《责令改正通知书》1份，证明被告拆除涉诉房屋的行为系行政行为的事实。经质证，证据1，被告对其真实性认可，但认为被告查询的内部档案中无该份准建证，且该准建证仅为准备建造房屋所用，房屋是否合法应以宅基地使用权证核准为准，原告在建房申请表中标注的房屋建造面积与宅基地使用证上所附房屋面积一致，且与涉诉房屋并非同一标的物。证据2，被告认为该保险单上缺少保险公司盖章，并且保险内容涉及人员安全等，与本案无关联性，收据并非验收报告，不能证明涉诉房屋经过验收，涉诉房屋建造于1992年，如果系合法建筑，应包括在1993年颁发的宅基地使用权证内。证据3，被告对其真实性认可，认为能够证明被告向原告告知涉诉房屋系违法建筑的事实。被告辩称，原告申请建造宅基地房屋总占地176平方米，因需要还耕33平方米，故批准占地143平方米。原告宅基地上房屋共有两幢，其中一幢两层楼房包含于宅基地使用权证附图内，系合法建筑，另一幢即为涉诉房屋，未包含于宅基地使用权证附图内，系违法建筑。被告基于原告的承诺实施了涉诉拆除行为，系依原告授权而为，该拆除行为并非行政行为。被告实施涉诉拆除行为前，原告已将涉诉房屋腾空。原告提起本案诉讼时间超过《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)规定的6个月起诉期限和《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称《解释》)规定的1年起诉期限。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告于2018年1月19日向本院提交了如下依据、证据：1、《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第(八)项、《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第六十五条，作为被告实施涉诉拆除行为的职权依据；2、《城乡规划法》第六十五条，作为被告实施涉诉拆除行为的程序依据；3、《城乡规划法》)第六十五条、《上海市城乡规划条例》第三十四条，作为被告实施涉诉拆除行为所适用法律；原告表示对法律条文本身及被告职权无异议，但认为被告未依照法定程序实施涉诉拆除行为。4、《村民建房申请表》、《村民建房用地汇总表》、《村民建房勘测定界登记表》、《宅基地使用权证登记表》、《土地使用证附图》各1份，证明原告提交建房申请后，经勘测定界，相关部门准予其在宅基地上建造二层楼房，涉诉房屋未包含于土地使用证附图内的事实；5、《违法建(构)筑物确认书》及《违法建筑物示意图》各1份，证明经被告调查，涉诉房屋缺少相关合法审批手续，系违法建筑物的事实;经质证，原告对《违法建(构)筑物确认书》及《违法建筑物示意图》不认可，认为其并未签字，对其他证据真实性认可。6、由原告出具的落款日期为2016年11月10日《承诺书》1份，证明原告认可涉诉房屋系违法建筑，并承诺于2016年11月20日前自行拆除涉诉房屋，如逾期未拆除，将委托被告强制拆除的事实；7、2016年11月28日拆除涉诉房屋现场照片3张，证明被告拆除涉诉房屋现场状况的事实。经质证，原告对在《承诺书》上签字表示认可，对被告证明内容不认可，认为其在签字时对《承诺书》内容并不清楚，且签字并不代表涉诉房屋系违法建筑，对照片无异议。本院认为，对原告及被告提交的证据，本院综合双方的庭审举证、质证意见，根据《行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中相关证据认定规则，作出如下认定：被告对原告提供的《上海市村镇农(居)民建房准建证》真实性予以确认，该证据与本案具有关联性，且合法有效，本院予以采纳。《农村建房综合保险单》的真实性无法确认，且被告亦不予认可，故本院不予采纳。《违法建(构)筑物确认书》及《违法建筑物示意图》系被告依职权制作，具有较高的证明力，并不因原告未签字即失去证明力。被告及原告提供的其余证据均与本案有关联性，且真实、合法，本院均予以采纳。根据上述有效证据，结合原告、被告在庭审中的陈述，本院确认以下法律事实：1992年，原告申请建造宅基地房屋，申请表中注明总用地143平方米，新建房屋占地70平方米，原有2间平房拆除。相关部门颁发的《上海市村镇农(居)民建房准建证》中注明批准建造平房40平方米，楼房120平方米，《村民建房勘测定界登记表》中注明批准建房幢数为2，总占地面积143平方米，建筑占地70平方米。期间，原告缴纳了160平方米房屋的建设管理费。后原告在上海市奉贤区奉城镇市河路XXX弄XXX号建造宅基地房屋，并取得编号为奉宅509-07-709宅基地使用权证，该使用权证上注明占地面积为131平方米，土地使用证附图上标注1幢2层楼房，涉诉房屋并未包含于土地使用证附图内。后被告作出《违法建(构)筑物确认书》及《违法建筑物示意图》，认定原告在上海市奉贤区奉城镇市河路XXX弄XXX号未经合法审批搭建涉诉房屋。2016年11月7日，被告向原告作出《责令改正通知书》，认定原告擅自搭建涉诉房屋，要求原告于2016年11月10日前拆除。2016年11月10日，原告出具《承诺书》1份，承诺在上海市奉贤区奉城镇市河路XXX弄XXX号建造的违法建筑物约34.60平方米，由原告于2016年11月20日前自行拆除，如在承诺时间内未拆除后复耕，同意委托被告强制拆除并复耕，所产生的一切损失和法律后果由原告承担。2016年11月28日，被告实施了涉诉拆除行为。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。本案中，原告和被告存在以下争议焦点：1、被告实施的涉诉拆除行为是否为可诉行政行为？2、原告提起本案诉讼是否超过法律规定起诉期限？3、涉诉房屋是否为违法建筑？针对争议焦点1，被告主张其实施涉诉拆除行为系基于原告授权而为，故不属于行政案件受案范围。本院认为，原告出具承诺书，承诺若未按期自行拆除违法建筑，将同意委托被告强制拆除，该承诺并非授权被告实施涉诉拆除行为。根据被告作出的《责令改正通知书》，能够证明实施涉诉拆除行为系被告依法履行其法定职责，该履行法定职责履行并不需要原告作出承诺赋予，亦不因原告作出承诺而改变其行政行为本质，故本院对被告的主张不予采信，被告实施的涉诉拆除行为属可诉行政行为。对争议焦点2，本案中，被告于2016年11月28日实施涉诉拆除行为后，并未向原告告知起诉权利及期限，依据于2018年2月8日废止的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，对该种情形的起诉期限为从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年，但依据2018年2月8日实施的《解释》第六十四条第一款规定，对该种情形的起诉期限为从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。原告于2016年11月28日即知晓涉诉拆除行为，于2017年12月15日提起本案诉讼，符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定，但不符合《解释》的规定。原告于《解释》实施前即已提起本案诉讼，但因为案件审理进程而导致不符合《解释》关于起诉期限规定，对此如仅因司法解释相关规定的变更而认定原告起诉超过规定期限，不符合《行政诉讼法》关于保护当事人诉权的立法宗旨，故本院认定原告提起本案诉讼并未超过规定起诉期限。针对争议焦点3，本院认为，《上海市村镇农(居)民建房准建证》、《村民建房勘测定界登记表》与《村民建房申请表》、《宅基地使用权证登记表》、《土地使用证附图》针对原告建造宅基地房屋这一事实确有不相一致之处，但基于《宅基地使用权证登记表》、《土地使用证附图》系农村宅基地房屋合法与否的关键证据，而该证据内并未包含涉诉房屋，且结合《村民建房申请表》亦明确在原告建造宅基地房屋时，对原有的平房予以拆除这一事实，被告认定原告建造涉诉房屋未取得合法审批手续，系违法建筑并无不当，本院予以确认。本院认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条、《城乡规划法》第六十五条的规定，被告具有对其管辖范围内擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为进行查处，且在当事人逾期未自行改正情形下予以拆除的职权。本案中，涉诉房屋系违法建筑属实，但被告对其实施涉诉拆除行为必须依法而为。根据《中华人民共和国行政强制法》及拆除违法建筑相关法规的规定，对存在违法行为的，行政机关应当作出行政决定，要求当事人履行法定义务。当事人未按期履行义务的，行政机关应当作出强制执行决定，在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。被告在未作出强制执行决定，亦未进行催告和公告的情况下即实施涉诉拆除行为，违反上述法律规定，应属违法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：确认被告上海市奉贤区奉城镇人民政府于2016年11月28日对原告陈康明位于上海市奉贤区奉城镇市河路XXX弄XXX号的房屋(平房，面积34.60平方米)强制拆除的行政行为违法。案件受理费人民币50元，由被告上海市奉贤区奉城镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  徐玉良审 判 员  徐成文人民陪审员  郑建宁二〇一八年三月三十日书 记 员  周 欣附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。