中华人民共和国 北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）京行终5452号 上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街**。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人龚丽娟，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 委托代理人柴玲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 被上诉人（原审原告）迈达科沃特斯软件公司，地址巴哈马国，拿骚，夏洛特街，夏洛特，N-341号信箱。 法定代表人雷纳特·法特克胡林，董事。 委托代理人高兰芳，北京市永新智财律师事务所律师。 委托代理人王红欣，北京市永新智财律师事务所律师。 原审第三人青岛司通软件有限公司，住所地中华人民共和国山东省青岛市市**伏龙路****。 法定代表人葛鑫，执行董事兼总经理。 上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初1518号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。2018年11月14日，商标评审委员会的委托代理人柴玲，迈达科沃特斯软件公司（简称科沃特斯公司）的委托代理人高兰芳、王红欣到本院接受了询问。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明：2004年1月28日，科沃特斯公司（甲方）与利克希尔有限责任公司（乙方）签订第34号图标设计合同，约定：“1．1甲方委托乙方进行标志的设计，并对甲方负责。1．2为能按照本合同规定执行，特此对合同事项作出解释：设计图标（商标）全部的所有权、财产权及著作权转交给甲方，属于甲方个人财产。”“4．1在双方按照本合同第3条的规定形成并签署完工交接单的同时，本合同中1．1和1．2条款规定中的工作成果的全部的所有权、财产权以及著作权转移给甲方，甲方对其有使用、处分和保护的权利。” 2014年2月17日，科沃特斯公司与利克希尔有限责任公司签署交接单，确认利克希尔有限责任公司已按照前述第34号图标设计合同全面完成了委托工作，已设计好MetaQuotesSoftware和MetaTrader商标模板并交付。该交接单附件为相应商标模板。 俄罗斯知识产权联邦管理局（俄罗斯专利局）出具的俄罗斯联邦第309674号商标证明书（服务标志）显示，2005年4月13日，科沃特斯公司在第9类电脑软件；电脑游戏软件等商品、第42类硬件、软件开发与改进等服务上申请注册了图形商标（色彩搭配为白色、绿色、黄色、蓝色及橙色），注册日期为2006年7月4日，经续展商标专用权期限至2025年4月13日。 2015年11月18日，利克希尔有限责任公司出具声明称，该公司2004年2月根据科沃特斯公司的订单为其设计了两套原创商标，科沃特斯公司享有上述图标的著作权，系合法持有者。 2016年3月30日，科沃特斯公司在中华人民共和国国家版权局（简称中国版权局）进行了美术作品著作权登记，并取得《作品登记证书》，该证书载明作品名称为MetaTrader（logotype），作者为LIXILLLC，创作完成时间为2004年2月，首次发表时间为2005年4月13日。 诉争商标（商标标志见判决书附图）由青岛司通软件有限公司（简称司通公司）于2014年3月21日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请注册号为14756604，核定使用商品为第9类：“计算机软件（已录制）；已录制的计算机操作程序；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；计算机；电子出版物（可下载）；笔记本电脑；磁性数据介质；数据处理设备；可下载的计算机应用软件（截止）”，专用权期限至2025年7月6日。 商标评审期间，科沃特斯公司向商标评审委员会提交以下主要证据（复印件）：1．公证认证的图标设计合同、交接单及翻译件；2．公证认证的利克希尔有限责任公司出具的声明及翻译件；3．公证认证的俄罗斯商标注册证、续展证及翻译件；4．科沃特斯公司官方网站页面打印件；5．百度百科对科沃特斯公司产品MetaTrader的简介页面；6．外汇通网站于2013年3月22日在线刊载的“迈达克（MetaQuotes）软件升级”的报道页面；7．中国媒体对科沃特斯公司产品的报道；8．2015沪东证经字第3540、3541号公证书；9．中华人民共和国北京市第一中级人民法院判决；10．中国版权局下发的美术作品著作权登记证书等。 司通公司在评审阶段未答辩，未提交证据材料。 2016年11月28日，商标评审委员会经审理作出商评字[2016]第101086号《关于第14756604号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：鉴于《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条诚实信用相关规定已在商标法中有所体现，故本案适用商标法其他相关条款予以审理，结合当事人陈述的事实和理由，本案的焦点问题可归结为：争议商标的注册申请是否违反商标法第十条第一款第（八）项、第三十二条、第四十四条第一款的规定。 第一，首先，科沃特斯公司称诉争商标的注册侵犯了其对图形享有的著作权。本案中，科沃特斯公司提交的图形作品登记证书的登记日期为2016年3月30日，该日期晚于争议商标的注册申请日，其提交的其他证据亦不能证明其享有图形的著作权，故难以认定诉争商标的注册损害其享有的在先著作权。综上，诉争商标的注册未违反商标法第三十二条所指的损害他人现有的在先权利的情形。其次，科沃特斯公司提交的证据不能证明其图形商标在诉争商标申请注册日之前已使用在计算机编程等类似服务上，更不能证明已具有一定影响。因此，本案在案证据难以认定诉争商标的申请注册构成了“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标”的情形。第二，商标法第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。本案科沃特斯公司所述理由不属于该条款所指情形，且本案诉争商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此诉争商标不属于商标法第十条第一款第（八）项所指情形。科沃特斯公司称司通公司是对其驰名商标的抄袭，恶意注册诉争商标。但科沃特斯公司提供的在案证据尚不足以证明司通公司申请诉争商标的行为出于恶意，且不能证明科沃特斯公司商标在诉争商标申请注册日之前，已构成驰名商标。因此，科沃特斯公司的该项主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。科沃特斯公司其他主张，亦缺乏事实与法律依据，商标评审委员会不予支持。依照商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定如下：诉争商标予以维持。 本案诉讼过程中，商标评审委员会提交了以下证据：1．诉争商标档案，证明诉争商标申请和注册日期、商标图样、指定使用商品等情况；2．科沃特斯公司提交的无效宣告申请书、证据等，用以证明被诉决定是针对其申请的事实、理由和请求作出的；3．答辩通知书，用以证明被诉决定的作出程序合法。 科沃特斯公司向原审法院提交了以下证据：1．公证认证的图标设计合同、交接单及翻译件；2．公证认证的利克希尔有限责任公司出具的声明及翻译件；3．公证认证的俄罗斯商标注册证、续展证及翻译件；4．中国版权局颁发的作品登记证书；5．e-FOREX杂志部分内容及翻译件；6．2017京中信经证字第10649号公证书；7．2015沪东证经字第2664、2665、3540、3541号公证书、2017京中信经证字第39203号公证书。其中，证据1-4用于证明科沃特斯公司享有涉案美术作品的在先著作权，且科沃特斯公司已将其作为商标注册；证据5-7证明科沃特斯公司在诉争商标申请前曾在国内外媒体对其标识进行广泛宣传，司通公司同为软件公司，在其网站提供带有科沃特斯公司涉案美术作品的软件下载，司通公司完全有可能接触该作品。科沃特斯公司将涉案美术作品作为商标注册且在中国进行广泛宣传使用，该商标具有一定影响力，司通公司在知晓科沃特斯公司产品和标识的情况下注册诉争商标系恶意抢注。 司通公司向原审法院提交了以下证据：1．著作权设计底稿，证明司通公司的法定代表人于2006年3月独创创作完成了诉争商标的图形设计，享有图形合法著作权；2．合同条款翻译件，该翻译件加盖有中译语通科技（青岛）有限公司翻译业务专用章，证明科沃特斯公司提交的图标设计合同4．1条款中仅约定科沃特斯公司享有管理权而无所有权。 北京知识产权法院认为：科沃特斯公司主张其享有在先著作权的美术作品系颜色分别为黄色、绿色、蓝色的三个小人的俯视图案，三个小人通过环环相扣的方式拉手并形成环抱，整体呈对称状。每个小人手臂和头部有颜色渐变，造型呈对称状，三个小人中心轴之间均为120度。上述设计体现了作者的艺术构思，具有一定的艺术美感和独创性，故该图形构成著作权法意义上的作品。关于上述作品的著作权归属，科沃特斯公司为证明其系著作权人，除提交了经公证认证的俄罗斯商标注册证、作品登记证书外，还提交了经公证认证的图标设计合同、交接单及声明等证据，作品登记证书显示的创作完成时间与首次发表时间与俄罗斯商标注册证、图标设计合同、交接单及声明之间相互印证，形成了较为完整的证据链条，可以证明科沃特斯公司系涉案美术作品的著作权人。司通公司虽对图标设计合同中部分翻译内容存在异议，但结合各项证据整体看，并不能推翻科沃特斯公司系涉案美术作品的著作权人这一结论，故在司通公司未提交充分反证的情形下，认定科沃特斯公司系涉案美术作品的著作权人。 将诉争商标标志与涉案作品进行比对，除涉案作品系彩色，诉争商标标志系黑白色外，两者基本相同，均为三个小人通过环环相扣的方式拉手并形成环抱，整体呈对称状。在部分细节，如拉手处的图形、头部与手臂的色彩渐变亦高度一致。因此，诉争商标标志与涉案作品构成实质性相同或近似。此外，根据证据显示，在诉争商标申请注册前，科沃特斯公司即将涉案美术作品作为商标标志在俄罗斯注册在第9类电脑软件、第42类硬件、软件开发与改进等服务上，并使用在“MetaTrader4”、“MetaTrader5”等金融交易软件产品界面上，我国国内网站亦提供上述软件的下载。司通公司在其网站上称其公司长期专注于金融软件的研发、MT4交易平台搭建，在MT4系统/组出租等方面拥有资深经验和良好口碑，提供MT4插件定制服务，目前全球超过90%的零售交易量通过MT4交易平台成交。司通公司还在网站上提供软件下载，该软件安装界面显示有“MetaTrader4”及涉案美术作品，安装过程中显示的许可证协议中标示有科沃特斯公司的名称。据此，有理由认定在诉争商标申请注册前，司通公司具有接触涉案美术作品的可能性。 司通公司主张诉争商标标志系由其法定代表人于2006年3月独创创作完成，但其提交的证据不足以证明其上述主张，不予采信。 综合上述分析可知，诉争商标标志与涉案美术作品构成实质性相似，且在诉争商标注册前，司通公司具有接触涉案美术作品的可能性，故诉争商标的申请注册损害了科沃特斯公司对涉案美术作品的在先著作权，依法应予以无效宣告。 如前所述，在诉争商标申请注册前，科沃特斯公司已将涉案美术作品作为商标标志在境外注册，并使用在“MetaTrader4”、“MetaTrader5”等金融交易软件产品界面上，我国国内网站亦提供上述软件的下载，可以认定该商标标识在第9类计算机程序（可下载软件）商品上进行了商标法意义上的使用并具有一定影响。司通公司在其运营的网站上称其公司提供MT4插件定制、MT4系统/组出租等服务，但未能提交其他证据证明“MT4”系指其他软件产品，亦未能合理解释其网站提供下载的软件安装界面为何出现“MetaTrader4”及科沃特斯公司的商标标志，许可证协议中标示有科沃特斯公司的名称，故据此推定司通公司在第9类计算机程序（可下载软件）商品上注册与科沃特斯公司的未注册商标近似的诉争商标，系属恶意，另结合“MetaTrader4”、“MetaTrader5”等软件产品在外汇交易领域具有一定知名度的事实，认定诉争商标在计算机程序（可下载软件）及同属于0901类似群的其他商品上申请注册，构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，诉争商标依法应予以无效宣告。 商标法第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”主要是指商标本身文字、图形或其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。本案诉争商标并无对社会公共利益、公共秩序造成负面影响的消极或贬损含义，科沃特斯公司以商标法第十条第一款第（八）项规定为依据请求宣告诉争商标无效，不能成立。 本案中，现有证据不能证明诉争商标的申请注册在损害特定民事权益外，还存在扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源等情形，故认定诉争商标的注册未违反商标法第四十四条第一款的规定。 综上，被诉裁定认定有误，应予撤销。科沃特斯公司的诉讼理由部分成立。但鉴于本案撤销被诉裁定部分系基于科沃特斯公司在诉讼中提交的新证据，故本案诉讼费仍应由科沃特斯公司负担。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。 商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其上诉理由为：首先，科沃特斯公司提交的图形作品登记证书的登记日期为2016年3月30日，晚于争议商标的注册申请日，其他证据亦未能形成有效的证据链，不能证明其享有涉案图形的著作权，故不能认定诉争商标的注册损害其享有的在先著作权，诉争商标的注册未违反商标法第三十二条所指的损害他人现有的在先权利的情形。其次，科沃特斯公司提交的证据不能证明其图形商标在诉争商标申请注册日之前已使用在笔记本电脑等类似商品上及已具有一定影响，依据在案证据难以认定诉争商标的申请注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标”的情形。 科沃特斯公司、司通公司服从原审判决。 经本院审理查明：科沃特斯公司与利克希尔有限责任公司签署交接单的日期为2004年2月17日，而非2014年2月17日。 原审法院查明的其他事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。 二审诉讼中，商标评审委员会对于科沃特斯公司本案主张著作权的图样及诉争商标与该图样构成实质性相似均不持异议。 本院认为：本案二审的争议焦点在于诉争商标的注册是否违反商标法第三十二条的规定，具体包括两方面：一是诉争商标的注册是否损害科沃特斯公司主张的在先著作权；二是诉争商标的注册是否违反商标法第三十二条关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。 商标法第三十二条规定的“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。判断诉争商标的申请注册是否损害他人在先著作权时，一般考虑以下四个要件：其一，当事人主张著作权的客体是否构成著作权法保护的作品；其二，当事人是否为涉案作品的权利人或利害关系人；其三，诉争商标与涉案作品是否构成实质性相似;其四，诉争商标是否构成对著作权的侵害。 本案中，科沃特斯公司主张著作权的涉案图形在元素设计、颜色运用以及整体造型设计等方面体现了设计者独特的选择、判断和构思，具有独创性和艺术美感，构成著作权法意义上的美术作品。将诉争商标标志与涉案作品相比对，二者除颜色存在差异外，在构成元素、元素间的相互搭配以及整体造型设计等方面均基本相同，二者构成实质性相似。二审诉讼中，商标评审委员会对于科沃特斯公司主张在先著作权的涉案图形属于著作权法意义上的作品以及诉争商标标志与该图形构成实质性相似不持异议，本院经审查亦予以确认。本案的核心问题在于科沃特斯公司对该图形是否享有在先的著作权以及司通公司申请注册的争议商标，是否构成对该图形著作权的侵害。 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定:“商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”本案中，科沃特斯公司为证明其享有涉案图形的在先著作权提交了经公证认证的俄罗斯商标注册证、作品登记证书外，还提交了经公证认证的图标设计合同、交接单及声明等证据。尽管作品登记证书的登记时间晚于诉争商标的申请注册时间，但作品登记证书显示的创作完成时间与图标设计合同、交接单、俄罗斯商标注册证及声明的形成时间可以相互印证，形成了较为完整的证据链条，在无相反证据的情况下，可以证明科沃特斯公司系涉案美术作品的著作权人。 根据科沃特斯公司提交的证据，科沃特斯公司享有在先著作权的涉案图形在先使用并公之于众，司通公司具有接触到该作品的可能性，同时考虑到诉争商标标志与科沃特斯公司主张的涉案图形除颜色存在差异外，在其他方面高度近似，司通公司对此未能合理说明理由或提供足以使本院确信诉争商标标志系其自行创作的证据。基于上述考量，原审法院认定诉争商标系使用科沃特斯公司的涉案图形进行申请注册，侵害科沃特斯公司在先著作权的认定，具有事实和法律依据，本院予以确认。 关于焦点二，诉争商标的注册是否违反商标法第三十二条关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。 商标法第三十二条关于“申请商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定是对在先使用的未注册商标的保护，该规定的适用应当以在先的未注册商标在诉争商标申请日之前已经在与诉争商标核定使用的同一种或类似商品或服务上使用并具有一定影响为前提。 本案中，根据科沃特斯公司提交的证据，科沃特斯公司于诉争商标申请注册前，已将涉案美术作品作为商标使用在“MetaTrader4”、“MetaTrader5”等金融交易软件产品界面上，且上述软件通过中国境内的网站可以访问和下载，考虑到互联网传播的特性，可以认定该商标在第9类计算机程序（可下载软件）商品上进行了商标法意义上的使用并具有一定影响。考虑到司通公司与科沃特斯公司均为软件行业经营者，原审法院依据现有事实推定司通公司在第9类计算机程序（可下载软件）商品上注册与科沃特斯公司的未注册商标近似的诉争商标，存在恶意，同时结合“MetaTrader4”、“MetaTrader5”等软件产品在外汇交易领域具有一定知名度的事实，认定诉争商标在计算机程序（可下载软件）及同属于0901类似群的其他商品上申请注册，构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。上述认定并无不当，本院予以确认。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。鉴于本案系结合科沃特斯公司在诉讼中补充提交证据导致被诉裁定被撤销，故本案诉讼费仍由科沃特斯公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费人民币一百元，由迈达科沃特斯软件公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由迈达科沃特斯软件公司负担（已交纳于本判决生效后七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 周 波 审判员 苏志甫 审判员 俞惠斌 二〇一八年十一月二十七日 书记员 李晓琳