吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉03民终176号上诉人（原审原告）：于广和，男，1956年4月14日出生，汉族，现住吉林省双辽市。委托诉讼代理人：宋向会，男，1951年10月21日生，汉族，住吉林省双辽市。上诉人（原审原告）：双辽市顺新建筑安装工程有限公司。住所：吉林省双辽市辽北街北一环委*组。法定代表人：贾立新，经理。委托诉讼代理人：宋向会，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：于永平，男，1971年5月22日出生，汉族，现住吉林省双辽市。委托诉讼代理人：张广术，吉林华圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：双辽市城建房地产综合开发有限公司。住所：吉林省双辽市迎春街***号。法定代表人孙双生，经理。上诉人于广和、双辽市顺新建筑安装工程有限公司（以下简称顺新公司），上诉人于永平与被上诉人双辽市城建房地产综合开开发有限公司（以下简称城建公司）建筑施工合同纠纷一案，不服吉林省双辽市人民法院作出的（2016）吉0382民初939号民事判决上诉至本院，本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人于广和及其委托诉讼代理人宋向会，上诉人顺新公司委托诉讼代理人宋向会，上诉人于永平及其委托诉讼代理人张广术，被上诉人城建公司法定代表人孙双生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于广和、顺新公司上诉请求：1.其中70万元应当立即给付；2.质保金583987元应依法存入专用账户，待质保到期后给付。3.4283521元债务利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，自2015年1月1日起至债务清偿日止。事实与理由如下：按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本案工程已经被开发方向多人交付、入住、使用，此交付的事实已经由开发方在7月19日庭审笔录第14页中予以自认。70万元工程款应当立即给付。一审法院将质保金583987元留在开发方手中错误。依据《吉林省建设工程质量保证金管理办法》第五条第二项规定，保证金应当存入第三方金融机构托管。依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，欠付工程款利息给付有约定的按照约定，没有约定的按照中国人民银行同期贷款利率计息。实际交付占有之日为2014年底，为便于计算，我方主张从2015年1月1日起计算利息。综上，请求二审法院依法改判。于永平上诉请求：撤销一审判决第一项发回重审或者依法改判。事实与理由如下：一审法院判决给付于永平工程款4283251元错误。经我与于广和、魏某某结算工程款为1167974元，通过我手给付7396219元，垫付标书、文件、专家费9600元，给于广平提供材料价值507000元，通过魏某某给付工程款1493740元，扣除质保金及工程交付我不应当支付的70万元外，我也仅仅应当支付989194元。质保金是对工程质量的保证金，只有工程质保期结束，且不存在质量问题的条件下才能主张质保金，在不具备条件的情况下，一审法院先行判决给付质保金错误。另70万元只能在工程交付给我方使用后才能主张权利。一审法院判决我方一人支付全部工程款错误，应当由我与魏某某按照约定各自给付。诉讼费全部由我方承担错误，一审于广和起诉请求数额为5841636元，而一审只是判决工程款4283521元，诉讼费应当按照比例划分。于广和、顺新公司向一审法院起诉请求：要求二被告给付拖欠工程款4671896元，并给付违约金1167940元。一审法院认定事实：于广和与于永平均系挂靠，双方签订的合同被双辽市人民法院（2016）吉0382民初25号判决书确认为无效，该判决书判决城建公司与顺新公司签订的建设施工合同应继续履行。该判决生效后双辽市城建房地产综合开发有限公司已申请到双辽市人民法院执行，要求顺新公司继续履行合同。双辽市人民法院已经立案，并向顺新公司送达执行通知书，要求该公司按照双辽市工程监理公司整改要求完善剩余工程、向双辽市建设工程质量监督站交付全部施工内页、向双辽市建设工程质量监督站交付桩基检验报告、向双辽市城建房地产综合开发有限公司递交工程竣工验收报告。双方当事人已于2015年6月12日在工程结算单上签字，工程总价款为1167.974万元。庭审后双方当事人对各自付款收款的单据进一步核实，于永平分76次给付于广和工程款7396219元。依照中华人民共和国住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定：“工程符合下列要求方可进行竣工验收：（一）……（七）建设单位已按合同支付工程款”。于永平应该支付所欠于广和的工程款。于永平挂靠城建公司名下，该公司应与于永平承担连带责任。但于广和与于永平双方约定工程尾款70万元在工程交付后给付，另外工程保障金（工程总造价的5%），在工程竣工验收合格后（二年土建、五年防水）由于永平及时足额返还给于广和。该款项应依双方约定如期给付。一审法院认为，双方合同约定明确，于永平应依约给付所欠于广和工程款。城建公司系于永平挂靠单位，应承担连带责任。至于违约金问题，因于广和与于永平所签订的合同已被生效法律文书确定为无效，故于广和主张的违约金不予支持。遂判决：一、于永平给付于广和所欠工程款4283521元。其中70万元待工程交付使用后给付，其中583987元（1167.974万元×5%）待工程竣工验收合格后（二年土建、五年防水）给付。城建公司承担连带偿还责任；二、驳回二原告的其他诉讼请求。案件受理费52600元，由于永平负担。本院二审审理期间，于永平围绕上诉请求向本院提交八份书证及证人魏某某出庭作证：1.提交监理人员变更确认单两份，以证明监理人员存在变更情况。于广和及顺新公司质证认为，认定单中的盖戳是伪造的，且项目部是派出机构。2.监理工程师通知一份，证实工程尚未竣工验收。于广和及顺新公司质证认为，上面的公章是私自刻的，在另一案件中于永平已经自认，且乔某某的笔录已经证明完工了。3.竣工验收需要完善事宜一份，双辽市人民法院执行通知一份及执行裁定书一份，证实涉案的工程至今尚未完工。于广和及顺新公司质证认为，该份证据证明的是工程竣工验收问题，并不是是否完工。乔某某的证人证言已经自认完工，只是没有竣工验收。4.监理公司质量检查验收意见两份，证明工程质量不合格。于广和及顺新公司质证认为，证据是伪造的，一审法庭并没有提交，该份证据证明工程已经完工的事实，没有竣工验收我们承认，我们没有提供相应的内页资料。5.欠付工程款协议书一份。证明双方有约定，工程竣工验收后，未完成的部分全部完成后，于永平才能支付所欠工程款至95%的不足部分，现工程即未完工也未验收，于广和无权要求该部分工程款。于广和与顺新公司质证认为，该证据不属于新证据，该协议已经被双辽法院判决确认为无效了。6.收据一张。证实于永平为于广和及顺新公司垫付标书文件、专家费共计9600元。于广和及顺新公司质证认为，该份证据与本案无关，收据上应当是财务专用章，且标书和材料费不应当由我方承担。7.收据一张。证实于永平为于广和垫付材料价值507000元。于广和及顺新公司质证认为，该份证据的真实性没有意见，双方需要对账核实。8.商品房认购书一份。证实于永平已经通过房屋抵账给于广和价值134160元。于广和及顺新公司质证认为，该份协议书并没有实际履行，我们没有出具相对应的收据。魏某某出庭作证证实其并没有向于广和支付过工程款。于永平质证认为，在给付于广和工程款过程中于永平支付一部分，魏某某支付一部分，现在就等于魏某某没有投资。于广和及顺新公司质证认为，他们之间有没有票据我们不清楚，只要有票据我们就认可。城建公司对以上证据质证意见为，于永平与我是挂靠关系，我不清楚。对二审争议事实本院认定如下：2015年6月12日，甲方于永平、魏某某与乙方于广和就争议工程进行结算，总金额为1167.974万元。通过一审法院对账于永平已经给付于广和7396219元。二审时于永平提供相关证据证明给付于广和水暖上下水工料费等507000元，于广和予以认可，于永平垫付标书、文件、专家费等共计9600元，尽管于广和对此不予认可，但收据中加盖了于广和挂靠的顺新公司工程专用章，该费用应当由于广和方负担。本院所查明的其他事实与一审法院所查明的事实相一致。本院认为，2015年6月12日，于广平、魏某某与于广和就工程款总额进行了约定，于永平应当按照双方的约定给付工程款。双方约定总工程款为1167.974万元，扣除于永平给付的款项及质保金，余款于永平应当给付。于永平已经给付的款项一审双方无异议的金额为7396219元，二审双方无异议的金额为507000元，尽管于广和对于永平垫付的标书、专家费等共计9600元持有异议，但该收据上加盖了于广和挂靠公司的工程专用章，该款项应当由于广和支付，因此应予在总额中扣除，于永平应给付于广和的工程款数额为3182934元（1167.974万元-7396219元-507000元-9600元-583987元）。双辽市人民法院（2016）吉0382民初25号判决已经确认2014年11月15日于广和提交的竣工验收报告魏某某签收无效，无法认定该工程已经完成了交付义务。故其中70万元应待工程交付后，于永平履行给付义务。至于于永平称魏某某给付于广和的工程款予以扣除问题，因魏某某出庭证实其并未给付于广和工程款，于永平又未能提供其他证据予以证明，该项请求本院不予支持。于广和请求给付的质保金583987元，按照双方约定土建质保两年，防水质保五年。在工程质保期内，一审法院一并将质保金在本案中予以处理不妥，于广和可在质保到期后另行主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”依据上述规定，于广和主张利息损失应予支持。自2016年4月7日起，工程款2482934元（3182934元-70万元），于永平按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，给付至清偿完毕时止。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销双辽市人民法院（2016）吉0382民初939号民事判决；二、于永平给付于广和所欠工程款3182934元，其中70万元待工程交付后给付，其余2482934元于本判决生效后十五日内给付。其中2482934元的利息，自2016年4月7日起，于永平按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，于本判决生效后十五日内给付于广和，给付至清偿完毕时止。双辽市城建房地产综合开发有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回二原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52600元，由于永平负担33986元，由于广和负担18614元。二审案件受理费105200元，由于永平负担29722元，余款22878元退还给于永平；于广和负担11584元，余款41015元退回给于广和。本判决为终审判决。审判长  张厚国审判员  王国锋审判员  田永利二〇一八年三月十五日书记员  崔宏岩