四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川01民终15719号 上诉人（原审原告）：童玲，女，汉族，1988年10月5日出生，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人：刘文，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘民英，女，汉族，1971年7月18日出生，住成都市金牛区。 被上诉人（原审被告）：成都富房不动产房屋经纪连锁有限公司，住所地：成都市暑袜北三街2号。 法定代表人：张熙宗，总经理。 委托诉讼代理人：王文娟，女，汉族，1983年2月26日出生，住成都市青羊区。系公司员工。 上诉人童玲因与被上诉人刘民英、成都富房不动产房屋经纪连锁有限公司（以下简称富房公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初6281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 童玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判刘民英返还定金5万元，一、二审诉讼费用由刘民英、富房公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实“童玲明知其不具备购房资格”错误。童玲在签订合同时并不知晓不具备购房资格，对案涉合同不能履行没有过错，不应承担过错责任。成都市限购政策于2017年3月23日签发，次日生效，童玲与刘民英于2017年3月25日签订《房屋买卖合同书》，当日限购通知仅发布两天，传播范围有限，童玲签订合同时并不知晓该限购通知。且案涉合同是在富房公司居间下签订，富房公司作为专业的房屋中介公司，收取了佣金，但未在合同签订之日对童玲尽到合理的提示义务，应对案涉合同不能履行承担主要责任。2.一审判决适用法律与判决内容冲突。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，认定合同违反法律、行政法规的强制性规定无效，但又判令解除刘民英、童玲于2017年3月25日签订的《房屋买卖合同书》。合同若无效则自始无效，解除是在合同有效的前提下进行的，因此一审判决适用法律与判决冲突。此外，案涉合同违反了《成都市人民政府办公厅关于完善我市住房限购政策的通知》，该通知系地方政府规章，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的合同无效情形。3.童玲对合同解除无过错，定金应予返还。童玲在签订合同时并不知晓其不具备购房资格，对合同解除无过错，定金应予返还。 刘民英辩称，童玲在二审中称案涉合同签订时各方都知道童玲不具备购房资格，刘民英对此不予认可，刘民英不知道童玲是否有购房资格。在中介人员在场的情况下，曾核实童玲是否有购房资格，童玲明确表示其有购房资格。案涉合同不违反法律规定，是有效的，既然合同无法履行就应解除。关于返还定金的问题，按合同约定处理，童玲没有认真履行合同，不应向刘民英要求返还定金。 富房公司辩称，成都市限购政策之后，富房公司曾要求员工询问客户是否有购房资格，王文娟在带领童玲看房子那天，问童玲是否有购房资格，童玲称其有购房资格。签订合同时王文娟不在现场，双方肯定是以为有购房资格才签订合同的。关于合同效力问题，富房公司认为有效，对合同的解除和退还服务费没有意见。关于定金退还与富房公司无关，不发表意见。 童玲向一审法院起诉请求：1.解除童玲与刘民英、富房公司于2017年3月25日签订的《房屋买卖合同书》；2.刘民英返还童玲定金5万元；3.富房公司返还童玲佣金12000元，贷款服务费2000元，评估费2400元，合计16400元；4.本案诉讼费由刘民英承担。 一审法院认定的事实：2017年3月25日，甲方（卖方）刘民英与乙方（买方）童玲、丙方富房公司（经纪机构）签订《房屋买卖合同书》，合同约定一、房屋现状：1、刘民英房屋座落位置金牛区（该房屋所属楼盘），产权证号：权3XXX6，用途住宅，建筑面积88.46平方米；3、房屋产权现状为该房屋已取得房屋所有权证，无抵押或者其他权利负担，刘民英对该房屋享有完整所有权，能完全支配及处理。二、刘民英、童玲双方商定该房屋的成交价为人民币¥800000元（大写捌拾万元整）。三、付款方式：1、定金交付：在本合同签订当日，童玲向刘民英交付定金人民币¥50000元；2、房款交付（除定金之外的购房款）：B、按揭贷款：签订买卖合同后在三方约定时间内到房管局办理过户递件，房管局受理后当日内，童玲将首付款¥240000元（大写贰拾肆万元整）支付给刘民英；剩余房款510000元（大写伍拾壹万元整）由放贷银行直接支付给刘民英，若银行实际贷款额不够支付房款，则由童玲在支付首付款时补足差额。四、为保证该房屋交易的顺利进行，刘民英在签订合同当日将该房屋办理产权过户所需产权证原件（或开发商购房合同、贷款抵押合同）交于富房公司，刘民英、童玲双方应于2017年3月3日之前向富房公司提供办理产权过户以及按揭贷款各自相关证件与证明资料。富房公司负责协助办理房屋交易网上备案和产权过户手续，刘民英、童玲应积极予以配合，如约定童玲通过按揭贷款购买上述房产，童玲应如实告知自己的资信程度，以满足银行放款需求。五、童玲不同意（刘民英不同意）全权委托富房公司代办过户及贷款手续并办理委托公证书。同意的一方（或双方）应在过户递件之前将相应的过户税费交给富房公司托管，该税费以相关机构出具的票据为准，在过户取件后结算，多退少补；不同意委托的一方（或双方）须在2017年4月15日之前，按富房公司通知亲临房屋所在地房管局办理过户手续，过户递件完成后7个工作日内须按富房公司通知再次亲临房屋所在地房管局办理过户取件手续，不得以各种理由拖延或推辞。十、违约责任：1、刘民英、童玲双方约定，除第十一条外其他致使合同无法履行或合同解除的，违约方应按照房屋成交价的5%作为违约金支付给守约方，同时违约方支付本合同第八条中刘民英、童玲双方应当支付给富房公司的佣金，并支付本次交易已发生的所有费用。若实际损失大于违约金时，违约方还应承担赔偿责任；2、刘民英、童玲、富房公司三方约定，因刘民英、童玲双方相互或私下与他人沟通，损害富房公司利益的，由责任方分别按照房屋成交价的5%作为违约金支付给刘民英、童玲、富房公司三方约定；3、刘民英、童玲、富房公司三方约定，若刘民英、童玲双方逾期支付佣金，每逾期一日，则按照未支付佣金的千分之五向富房公司支付违约金。十一、因不可抗力原因或者因法律法规和相关政策变动致使本合同不能正常履行的，刘民英、童玲、富房公司三方均不承担责任。2017年3月24日，富房公司收到童玲中介费10000元，2017年3月25日，富房公司收到童玲中介费2000元；童玲向担保公司支付贷款服务费2000元，评估费2400元。2017年3月25日，刘明英出具《收条》，收到童玲购买诉争之房定金50000元。后因童玲不具备购房资格且办理相应户籍入户未果，致涉案房屋买卖未实际履行。 一审法院另查明，2017年4月6日，童玲的档案从夹江县人力资源服务中心转入金牛区人才交流服务中心。2017年5月16日，成都市人才流动服务中心发布《关于学历、职称入户认证办理手续的公告》，公告从5月17日期，凡申办学历、职称入户认证，以及在我中心挂靠集体户、开具调档函的，需同时提交在我市最近3个月的社保缴费记录。 一审法院认为，成都市购房限购政策明确规定限购时间为2017年3月24日，童玲与刘民英于2017年3月25日签订房屋买卖合同时，应受该限购政策规定，童玲明知其不具备购房资格，但认为可以通过办理户籍入户等预期的、不确定的条件购买房屋，违反了法律法规的禁止性规定，其签订的《房屋买卖合同书》不受法律保护；故主张解除双方之间的房屋买卖合同，一审法院予以支持。童玲提供的证据不能证明其在签订合同时具备购房资格，故应承担相应责任，其主张刘民英退还定金的请求不予支持。由于富房公司在明知童玲不具备购房资格的情况下，让童玲与刘民英签订合同，存在瑕疵，结合童玲与刘民英不能实际履行合同，故应当返还童玲交纳的相关中介费。本案中，诉争房屋的贷款服务费及评估费系担保公司收取，故此费用不应由富房公司承担返还义务。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第四百二十七条之规定，判决：一、解除刘民英、童玲于2017年3月25日签订的《房屋买卖合同书》；二、富房公司于判决生效之日起十五日内向童玲退还佣金12000元；三、驳回童玲的其他诉讼请求。案件受理费1460元，减半收取730元，由童玲负担。 二审中，童玲向本院提交了如下证据： 1.证人张某的证言，主要内容为：自己是富房不动产公司员工，是案涉交易的经办人。2017年3月24日，自己与童玲电话沟通时告诉她属于限购对象，后来也告诉过刘民英。后来三方在场的情况下，自己和童玲都告诉刘民英，童玲可以通过学历入户购买房屋。拟证明童玲、刘民英及富房公司三方在签订合同前就知道童玲不具有购房资格，但是可以通过学历入户来解决这个问题。 2.成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初6527号生效民事判决书一份，主要内容为：在该判决书的法院认为部分，一审法院认定双方的购房行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，案涉合同不受法律保护，并支持刘民英关于解除合同的诉讼请求。拟证明案涉合同是无效的。 质证过程中，刘民英认为张某当时说过童玲有购房资格，童玲也对其说过有购房资格，故不认可张某的证言。富房公司认为张某的证言客观真实，应予采信。刘民英、富房公司对证据2的真实性、合法性及关联性不持异议，并认为该判决已经生效。 本院审查认为，本案无其他证据证明张某曾于签订合同过程中，曾告诉刘民英童玲属于限购对象，加之张某为本案可能承担退还服务佣金的富房不动产公司的员工，与该当事人存在利害关系，故该证言无法确认真实性，本院不予采信。证据2属于人民法院就刘民英另案起诉解除案涉合同的已生效法律文书，三方当事人对真实性、合法性、关联性不持异议，本院予以采信。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，金牛区人民法院在（2017）川0106民初6527号生效民事判决书中确认案涉购房行为违反了法律法规的禁止性规定，刘民英、童玲签订的案涉房屋买卖合同不受法律保护，并支持刘民英关于解除合同的诉讼请求。该判决已经生效。以上事实，由经过二审质证的金牛区人民法院在（2017）川0106民初6527号生效民事判决书予以证实。 本院认为，童玲、刘民英及富房公司于2017年3月25日签订的《房屋买卖合同书》系各方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性，应认定合法有效。成都市出台的房屋限购政策不是法律、也不是行政法规，不符合该政策的合同可能导致履行不能，但并不影响合同效力。一审判决认定该合同违反法律、行政法规，不受法律保护，属于法律适用错误，应当予以纠正。因此，童玲在办理户籍迁移过程中，因成都市关于通过学历、职称入户政策调整而未能取得成都市户籍及购房资格，属于案涉合同履行中非当事人原因造成的事实上不能履行的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”，故案涉房屋买卖合同应当解除。根据各方当事人的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是童玲在签订合同时是否知道自己不具有购房资格；二是刘民英是否应当向童玲返还定金。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于童玲签订合同时是否明知不具有购房资格的问题，本院认为，成都市人民政府关于限制购买房屋的政策于2017年3月23日作出后，即通过多种方式向社会公众发布，童玲、刘民英、富房公司作为案涉房屋买卖行为的参与者应当知晓，加之童玲在合同中明确注明本人为非成都市户籍，故三方均应预见到合同可能不能履行的后果。因此，童玲关于在签约时不知道自己无购房资格的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 二、关于刘民英是否应当向童玲返还定金的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”据此，案涉合同解除后，童玲就合同履行已支付的5万元定金，刘民英应当予以退还。所以，童玲关于刘民英应退还5万元定金的诉讼请求成立，应当予以支持。 综上所述，上诉人童玲的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但认定案涉合同无效，并判令刘民英不返还定金，存在法律适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初6281号民事判决第一、二项，即“解除刘民英、童玲于2017年3月25日签订的《房屋买卖合同书》”；“成都富房不动产房屋经纪连锁有限公司于本判决生效之日起十五日内向童玲退还佣金12000元”； 二、撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初6281号民事判决第三项，即“驳回童玲的其他诉讼请求”； 三、刘民英于本判决生效之日起十日内返还童玲定金5万元。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费730元，二审案件受理费1460元，共2190元，由上诉人童玲负担190元，由被上诉人刘民英负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  张卫敏 审判员  曹 洁 二〇一八年三月九日 书记员  方丽雯