河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终144号上诉人（原审被告）：鹤壁市金源建筑安装工程有限公司，住所地鹤壁市山城区东环城路南段。法定代表人：唐永清，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宏亮，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代领法律文书。委托诉讼代理人：秦建宾，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代领法律文书。上诉人（原审被告）：鹤壁市鹿楼乡故县村民委员会，住所地鹤壁市山城区大白线中段故县村。法定代表人：唐巨林，该村委会主任。委托诉讼代理人：王爱荣，河南鹤山律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代领法律文书。被上诉人（原审原告）：罗东连，男，1961年7月1日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：丁树林（系罗东连妻弟），男，1964年3月25日出生，汉族，住河南省浚县。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：张志新，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人鹤壁市金源建筑安装工程有限公司（以下简称金源公司）、鹤壁市鹿楼乡故县村民委员会（以下简称故县村委会）因与被上诉人罗东连建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人金源公司的委托诉讼代理人李宏亮、秦建宾，上诉人故县村委会的委托诉讼代理人王爱荣，被上诉人罗东连及其委托诉讼代理人丁树林、张志新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金源公司、故县村委会上诉请求：撤销原判，依法改判驳回罗东连诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定故县村廉租房1号、2号楼工程款价为4672799元没有事实根据。罗东连没有提供增加工程量的具体项目和工程价款的依据。金源公司未对《丁树林干故县工程明细》进行确认，唐某也没有确认。本案双方没有进行最终结算，依据罗东连单方制作的明细明确工程价款错误。一审判决认定罗东连收取工程款985500元错误。罗东连已经在金源公司领取工程价款1027792元，并非一审判决认定985500元。二、一审判决应扣除涉案工程款总价10%的让利未扣除。三、第二项判决内容超出了罗东连的诉讼请求。故县村委会应在欠付工程款范围内承担付款责任，一审判决错误。四、一审判决程序遗漏必须参加诉讼的丁树林，程序违法。综上，一审判决认定案件事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，依法支持金源公司、故县村委会的上诉请求。罗东连辩称，故县村委会廉租房1号、2号住宅楼的工程总价款应为4672799元，并非金源公司、故县村委会主张的4469894元，其中罗东连施工的工程价款应为1667220元。目前金源公司、故县村委会欠罗东连工程款558329.12元。罗东连与故县村委会签订的《内部工程承包合同》约定的工程让利是图纸以外隐蔽工程价款让利10%，不是全部工程价款让利10%，图纸范围内的工程造价结算约定的是执行中标价格4469894元。金源公司、故县村委会的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。罗东连向一审法院起诉请求：依法判决金源公司、故县村委会连带支付工程款539720.16元及利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月3日，金源公司与丁树林签订了《内部工程承包合同书》，金源公司将其承包的故县村委会廉租房1号、2号住宅楼工程转包给丁树林施工，约定：建筑面积为5224.22平方米；预算总价为4469894.87元，平方米造价855.61元/平方米；工程造价结算执行中标价格，图纸之外、隐蔽工程按双方签证，依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）结算，并让利10%；交纳5%的管理费，从每次付款中扣除；税收和个人所得税由丁树林支付，按照国家规定的税率由金源公司代扣并从每次付款中扣除。2012年9月15日，因丁树林资金周转困难，丁树林提出并解除了2011年3月3日与金源公司签订的《内部工程承包合同》，双方确认了未完工程量和丁树林已经领取工程款3005579元的事实，在履行合同中丁树林交纳管理费及税金共计139483.26元。2012年12月3日金源公司与罗东连签订《内部工程承包合同》一份，金源公司将故县村委会廉租房1号、2号住宅楼未完工程转包给罗东连实际施工。2015年4月6日对该工程增加的工程量，故县村委会与金源公司制作了施工工程量签证单5份。工程完工后，在丁树林干故县工程明细上，金源公司的实际负责人唐某签字确认，其中故县村委会廉租房1号、2号住宅楼工程价款为4672799元，截止罗东连起诉之日，罗东连共收取工程款985500元。一审法院认为，金源公司将承建的建设工程转包给无施工资质的罗东连施工，违反法律强制性规定，双方签订的合同无效。因金源公司所转包给罗东连的涉案工程已实际交付使用，故罗东连享有按合同约定获得工程款的权利。一、关于工程总价款，涉案工程实际上由丁树林与罗东连分别先后施工完成，根据合同约定工程造价结算执行中标价格，合同约定的工程预算总价款为4469894.87元，对此双方均无异议；同时约定图纸之外、隐蔽工程按双方签证，依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）结算，并让利10%，罗东连提交了经故县村委会及金源公司签字认可的工程量签证单5份，该签证单未标明价款，故对增加的工程价款，应经结算并双方认可，该事实罗东连提交了经金源公司的实际负责人唐某确认的工程明细，证明该工程经双方确认认可实际故县村委会廉租房1号、2号住宅楼工程总价款价格为4672799元，如金源公司有异议，应当提出反证予以证明，而金源公司未在指定的期限内对唐某签字的真实性提出否认的明确表示，且在庭审中明确承认唐某系公司的实际负责人，结合金源公司提交的支付罗东连工程款凭证上均有唐某的签字认可，认定该工程总价款价格为4672799元得到了金源公司认可，无需通过司法鉴定确认；金源公司主张的工程总价款为4469894.87元并让利10%与合同约定的内容不符，且与该工程确实有图纸之外施工并有签证的事实相违背，故该主张不予采纳。二、关于欠付工程款数额，由于该工程由丁树林与罗东连先后施工完成，前期丁树林收到的工程款与罗东连应收取的工程款总额应当与双方确定的工程款总额一致。前期金源公司已向丁树林支付工程款3005579元，尚应向罗东连支付工程款为1667220元，实际上金源公司共向罗东连支付工程款985500元，剩余681720元未付工程款，扣除按照合同约定罗东连应付的管理费为83361元（1667220元×5%）、应交纳的税金为90029.88元（1667220元×5.4%），金源公司尚欠罗东连工程款508329.12元未付，罗东连起诉要求539720.16元符合法律规定，予以支持。因金源公司长期占有罗东连的工程款，已给罗东连造成利息损失，利息应自罗东连起诉之日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算，故对罗东连要求金源公司返还工程款及利息的诉请中的合理部分，予以支持。三、关于故县村委会的责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故县村委会作为工程发包人，主张已将全部工程价款支付给金源公司，但未提供证据证明，仍应当在未付工程款的范围内承担付款责任。一审法院判决：一、金源公司于判决生效之日起十日内支付罗东连工程款539720.16元及利息（自起诉之日起计算至判决确定的履行期限届满之日止，按照银行同期贷款利率）；二、故县村委会在欠付工程款的范围内对上述第一项承担付款责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回罗东连的其他诉讼请求。一审案件受理费9198元，由金源公司负担。本院二审期间，上诉人金源公司申请证人唐某出庭作证，证明其在《故县工程明细》中的签字是指“唐氏家庙、关帝庙不应当按照古建筑金额结算，而应按照08定额结算”，并非对故县村廉租房1号、2号楼总工程款价及欠付工程款数额进行的确认。故县村委会对证人证言无异议。罗东连质证认为唐某是故县村委会支书又是金源公司的实际负责人，与本案有直接的利害关系，对证言的真实性有异议。综合金源公司、罗东连签订《内部工程承包合同》的内容，金源公司、故县村委会制作的《建筑工程预算书》、《施工工程量签证单》的内容及庭审查明情况，本院认为证人唐某证言不能证明上诉人的诉讼主张，对该证言的证明力不予确认。本院经公开开庭审理，充分听取双方当事人的诉辩意见，认真审查双方当事人所举证据，确认一审法院认定事实成立。另查明，二审诉讼期间，经本院主持各方当事人核对已付工程价款，确认罗东连收到本案工程价款的数额为1027792元。一审判决对双方争议的工程价款让利10%未予扣除。本院认为，金源公司、故县村委会关于“一审判决认定工程款价为4672799元没有事实根据、应扣除涉案工程款总价10%的让利未扣除”的上诉主张，本案中，2012年12月3日，金源公司与罗东连签订《内部工程承包合同》约定工程造价结算执行中标价格，该工程并未进行实际的招投标。《内部工程承包合同》约定的工程预算总价款为4469894.87元，根据庭审查明《施工工程量签证单》中增加工程量的工程价款，并结合《故县工程明细》的内容，涉案工程总造价应认定为4672799元。涉案工程实际由丁树林、罗东连先后施工完成。前期丁树林收到的工程款与罗东连应收取的工程款总额应当与双方确定的工程款总额一致。前期，金源公司已与丁树林清结工程款3005579元，罗东连完成工程价款应为1667220元。根据各方当事人核对确认罗东连收到本案工程价款的数额为1027792元，欠付工程价款应为639428元。金源公司与罗东连签订《内部工程承包合同》约定“本工程造价结算执行中标价格，图纸之外、隐蔽工程按双方签证，依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）结算，并让利10%”，本院综合合同条文整体逻辑理解及文义解释，合同约定让利10%是指“本工程造价”的让利。扣除合同约定罗东连应付的管理费为83361元（1667220元×5%）、应交纳的税金为90029.88元（1667220元×5.4%），工程造价让利166722元（1667220元×10%），金源公司尚欠罗东连工程款299315.12元未付。金源公司自罗东连起诉之日起按中国人民银行同期银行贷款利率计付利息较妥，罗东连要求金源公司给付工程款及利息请求的合理部分予以支持，一审判决不当部分予以改判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故县村委会作为工程建设方，主张已将全部工程价款支付给金源公司，但未提供证据证明。罗东连主张故县村委会在欠付工程款的范围内承担付款责任，本院予以支持。故县村委会的该上诉主张理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人金源公司、故县村委会的部分上诉请求成立，予以支持。经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603民初1570号民事判决;二、鹤壁市金源建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付罗东连工程款299315.12元及利息（自起诉之日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，按照银行同期贷款利率）；三、鹤壁市鹿楼乡故县村民委员会对本判决第二项中鹤壁市金源建筑安装工程有限公司未能支付部分承担付款责任；四、驳回罗东连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9198元，由鹤壁市金源建筑安装工程有限公司、鹤壁市鹿楼乡故县村民委员会负担6041元，罗东连负担3157元。二审案件受理费9197元，由鹤壁市金源建筑安装工程有限公司、鹤壁市鹿楼乡故县村民委员会负担6041元，罗东连负担3156元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  苗国庆审判员  王建霞二〇一八年三月十日书记员  张立平