贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔民终1045号 上诉人（原审原告）：盘县大为煤业有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘县柏果镇，统一社会信用代码：91520222551904815Y。 法定代表人：张忠健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宏斌，北京大成（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟玲，北京大成（昆明）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州鑫瑞环境工程科技有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路56号207室。 法定代表人：康保民，该公司总经理。 上诉人盘县大为煤业有限公司（以下简称大为煤业）因与贵州鑫瑞环境工程科技有限公司（以下简称鑫瑞公司）建设工程施工纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（以下简称六盘水中院）（2017）黔02民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 大为煤业向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2010年4月7日签订的《盘县大为煤业有限公司120万吨/年选煤项目煤泥烘干装置建设工程设计合同》（合同编号：DWMY-JA-005）及2010年5月7日签订的《盘县大为煤业有限公司60万吨/年煤泥烘干装置EPC总承包合同书》（合同编号为：DWMY-JA-009）;2.判令鑫瑞公司返还大为煤业已支付的合同款项人民币19342600元，该部分款项对应的资金占用费人民币6076756.36元，大为煤业遭受的损失人民币10697200元，鑫瑞公司工期延误对应的误期赔偿费人民币525000元，合计为36641556.36元；三、本案诉讼费用由鑫瑞公司承担。 一审法院认定事实，大为煤业与鑫瑞公司分别于2010年4月7日、2010年5月7日签订《盘县大为煤业有限公司120万吨/年选煤项目煤泥烘干装置建设工程设计合同》、《盘县大为煤业有限公司60万吨/年煤泥烘干装置EPC总承包合同书》，约定由鑫瑞公司完成大为煤业在贵州六盘水市盘县柏果镇包家村的年产60万吨/年煤泥烘干装置项目的设计、供货范围内规定的设备和材料的采购、施工安装及试车，以及项目工期、工程质量和工期延误、工程质量及违约责任等事项，合同总金额为20248880元。《盘县大为煤业有限公司60万吨/年煤泥烘干装置EPC总承包合同书》第一部分第五条第（二）项约定，合同所涉年产60万吨/年煤泥烘干装置生产出合格产品的日期为2010年11月30日；第二部分第三十条第一款约定，合同项目自调试之日起至完成调试，当装置正常、满负荷、稳定运行30天或机械竣工60天后，应进行装置性能考核；若由于业主原因，延期二个月仍不进行性能考核时，应视为业主已自动接受装置。第二部分34.1.2.3条约定，承包商应按合同规定的工期及质量要求交付工程。由于承包商原因延期交付的，应向业主承担逾期违约金，业主有权解除合同，并要求赔偿损失；如果工程不符合双方约定的质量标准，业主有权要求返工，返工的一切费用由承包商承担并承担一切违约责任。合同签订后，大为煤业自2010年5月11日至2012年9月25日共向鑫瑞公司支付工程款19342600元。工程于2011年3月15日完工。工程完工后，双方即对工程组织试车，试车未能完成，之后，直到2013年10月，双方一直未对试车及工程验收进行协商，试车工作一直未完成，大为煤业也未通知鑫瑞公司试车。在此期间，大为煤业对本案工程设备进行了运行操作，鑫瑞公司提供的证据显示，自2011年4月至2013年10月，大为煤业生产部门统计烘干用电金额478949.6元，2011年4月至2013年11月大为煤业共发放烘干装置员工工资359224.02元，自2011年7月至2013年10月，大为煤业煤泥烘干岗位共消耗燃煤4549087.2元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.双方当事人所签订的设计合同和总承包合同应否解除；2.大为煤业要求鑫瑞公司返还已付工程款并支付资金占用利息、损失及工期延误的赔偿的主张应否支持。 关于双方所签订的合同应否解除的问题。大为煤业与鑫瑞公司所签订的设计合同、总承包合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，系有效合同。各方应诚实履行各自义务。从双方签订的合同内容看，不仅仅是施工，还包括了设计、设备的购买和安装等工作，故本案案由应是建设工程合同纠纷。通过审理查明，合同签订后，鑫瑞公司对工程进行了设计、设备的购买、安装等工作，工程于2011年3月15日完工。大为煤业在合同的履行过程中向鑫瑞公司支付了绝大部分工程款，并且双方在工程完工后即对工程进行试车，鑫瑞公司所完成的工程虽晚于合同约定的完工时间，但从大为煤业所提交的证据可以看出，在鑫瑞公司施工期间确实存在下雨停工的客观情形，且双方于工程完工后继续履行合同组织试车，且大为煤业在试车未完成的情况下对工程进行了运行的操作，因此逾期完工不能成为解除合同的依据。关于大为煤业提出鑫瑞公司已自认其工程质量不合格，其合同目的不能实现的问题，首先，鑫瑞公司在大为煤业总经理办公会议纪要中陈述，导致装置未达标的一个原因是设计时盘县大为煤业有限公司提供的煤泥粒度（0—0.5毫米）和实际生产时的入料煤泥粒度（0—0.35毫米）发生变化，导致煤泥换热面积增加、燃煤消耗升高、炉子热容达不到要求这一客观因素影响到不能达标生产达产。从鑫瑞公司的这一陈述看，鑫瑞公司并未认可其工程质量不达标。其次，在工程试车、竣工验收未完成的情况下，大为煤业对工程进行了运行操作，大为煤业虽自称该操作行为为试运行行为，但根据大为煤业的陈述及其所提交的证据反映，自2011年4月至2013年10月，大为煤业生产部门统计烘干用电金额478949.6元，2011年4月至2013年11月共发放烘干装置员工工资359224.02元，自2011年7月至2013年10月，煤泥烘干岗位共消耗燃煤4549087.2元，这些运行操作时间跨度长、频次密集，综合以上这些情况，应认定大为煤业的这些行为是生产行为。其三，根据合同约定，试车应由大为煤业组织，鑫瑞公司配合，大为煤业认可试生产时必有鑫瑞公司工作人员在场，但大为煤业并无证据表明在进行这些操作的过程中通知了鑫瑞公司到场参加，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，大为煤业并未提供证据证明符合存在上述法律规定的合同解除的情形。综上，大为煤业以鑫瑞公司的建设工程质量不合格，要求解除双方签订的设计合同和总承包合同的理由不能成立，对该诉讼主张不予支持。关于第二个争议焦点，大为煤业该诉讼主张是建立在合同解除的情形下提出的，因大为煤业解除合同的主张不能得到支持，因此其要求返还已付工程款及赔偿损失的其他诉讼请求亦不能得到支持。一审依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，据此判决驳回盘县大为煤业有限公司的诉讼请求。案件受理费225008元判决由盘县大为煤业有限公司负担。 大为煤业上诉请求：1.撤销原判；2.判决解除上诉人与被上诉人于2010年4月7日签订的《盘县大为煤业有限公司120万吨/年选煤项目煤泥烘干装置建设工程设计合同》（合同编号：MWMY-JA-005）及2010年5月7日签订的《盘县大为煤业有限公司60万吨/年煤泥烘干装置EPC总承包合同书》（合同编号为：MWMY-JA-009）；3.判决被上诉人返还上诉人已支付的合同款项人民币19342600元，该部分款项对应的资金占用费人民币6076765.36元，上诉人遭受的损失人民币10697200元，被上诉人工期延误对应的误期赔偿费人民币525000元，合计36641556.36元；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清以及认定事实错误：一是一审判决对被上诉人已确认真实性的证据进行曲解认定，丧失客观公正。具体包括上诉人一审提交的《盘县大为煤业有限公司总经理办公会会议纪要》《关于盘县大为煤业有限公司60万吨/a煤泥烘干装置建设、调试及试生产情况说明》《关于盘县大为煤业有限公司烘干装置链条炉的修复方案》《烘干系统72小时生产运行测试报告》，一审法院未对证据证明的事实予以采信。二是一审判决认定事实错误，被上诉人存在工期延误。上诉人提交的证据证明被上诉人完工时间为2011年3月15日，而总承包合同书约定的年产60万吨/年煤泥烘干装置生产出合格产品的日期为2011年11月30日，况完工后至今未能生产出合格产品。一审判决以“双方以继续履行合同，工期是否延误并不导致合同是否解除，故达不到证明工期延误的证明目的”，一审判决属于由法律适用推导事实认定，违背了民事诉讼以事实认定为基础来决定法律适用。三是一审判决认定事实不清，案涉项目主体结构存在质量问题，同时，一审对案涉工程经过被上诉人多次组织整改、修复均未合格的事实也未与认定，存在认定事实错误。四是一审法院认定上诉人擅自使用案涉工程属于认定事实错误。上诉人提交的证据已经证明试生产是在被上诉人工作人员在场的情况下进行的。 二、一审法院适用法律错误：一是一审判决关于举证责任分配及证据认定存在适用法律错误。二是视为自动接收装置（或者视为擅自使用装置）的认定完全不符合合同约定。三是根据合同约定，存在工期延误情形下上诉人享有合同解除权，该约定应当产生法律效力。被上诉人延误工期是事实，且没有提交证据证明属于可以允许延误工期情形的证据，而一审判决以“延误工期不明”“双方继续履行合同”为由认为可视为不延误，或者不属于合同解除的情形，属于法律适用错误。四是上诉人提交的证据已经足够证明被上诉人交付的工程存在严重的质量问题，至今未竣工验收，且经过多次整改未能合格，导致项目一直闲置，上诉人签订合同的目的无法实现，已明显符合《建设工程司法解释》第八条和《合同法》第九十四条规定，一审判决认定上诉人并未提供证据证明符合上述法律规定的合同解除的情形，属于适用法律错误。综上，请求二审改判支持其上诉请求。 鑫瑞公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审重审判决事实清楚，采信证据确实充分，程序合法，适用法律正确，理应维持，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。 本院对一审查明案件事实予以确认。 二审另查明，根据设计合同9.2.1条约定，设计人应按国家规定和合同约定的技术规范、标准进行设计，按本合同第六条的内容、时间及份数向发包人交付设计文件。 根据2015年12月21日双方召开会议形成的《盘县大为煤业有限公司总经理办公会会议纪要》记载内容，鑫瑞公司认可案涉项目在设计过程中存在设计缺陷。同时，鑫瑞公司在该会议纪要中向大为煤业提出了短期收回成本的建议。大为公司杨光志总结并提出在汇报公司股东后确定是否采纳鑫瑞公司意见，如不同意将及时联系对善后处置作商讨。 根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：大为煤业公司与鑫瑞公司于2010年4月7日签订的《盘县大为煤业有限公司120万吨/年选煤项目煤泥烘干装置建设工程设计合同》（合同编号：MWMY-JA-005）及2010年5月7日签订的《盘县大为煤业有限公司60万吨/年煤泥烘干装置EPC总承包合同书》（合同编号为：MWMY-JA-009）是否应当解除以及是否应当返还大为煤业已支付的合同款项及该部分款项对应的资金占用费，是否应当支付大为煤业遭受的损失及工期延误对应的误期赔偿费等费用。 关于大为煤业公司与鑫瑞公司于2010年4月7日签订的《盘县大为煤业有限公司120万吨/年选煤项目煤泥烘干装置建设工程设计合同》（合同编号：MWMY-JA-005）（以下简称“设计合同”）及2010年5月7日签订的《盘县大为煤业有限公司60万吨/年煤泥烘干装置EPC总承包合同书》（合同编号为：MWMY-JA-009）（以下简称“总承包合同”）是否应当解除。 本院认为，根据大为煤业公司的诉讼主张，该焦点实际包含了大为煤业与鑫瑞公司之间签订的设计合同和总承包合同是否解除两项内容，本院逐一分析如下： 首先，大为煤业公司与鑫瑞公司于2010年4月7日签订的设计合同是否应当解除问题。根据大为煤业在二审诉讼过程中明确，其主张设计合同解除系依照《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）九十四条第四项之规定，即鑫瑞公司没有按照合同约定交付符合合同约定和国家规定的设计文件，致使合同目的无法实现，存在法定解除合同的情形，故该合同应当解除。上诉人大为煤业公司认为，根据2015年12月21日《盘县大为煤业有限公司总经理办公会会议纪要》记载内容，可以看出鑫瑞公司的设计文件存在缺陷，而设计环节是项目开展的基础，设计缺陷是导致项目无法开展的原因之一，上诉人未能履行设计文件合同主合同义务，构成根本违约。 根据大为煤业关于解除设计合同的诉讼主张及其所依据的事实与理由，设计合同是否应当解除的关键在于鑫瑞公司是否按照合同约定交付了符合合同约定和国家标准的设计文件。虽在2015年12月21日《盘县大为煤业有限公司总经理办公会会议纪要》中鑫瑞公司认可设计方案存在缺陷，但设计文件存在的缺陷问题是否属于不符合合同约定或国家规定的技术规范、标准的情形大为煤业并未举证证明，对于设计存在的缺陷问题是否导致合同目的不能实现也未举证证明，故对其请求解除设计合同的诉讼请求本院亦不予支持，本院对一审法院判决驳回其该项诉请的判决结果予以维持。 其次，关于大为煤业与鑫瑞公司之间签订的总承包合同是否解除问题。根据大为煤业在二审诉讼过程中明确，其主张总承包合同解除的事实依据和法律依据主要包括以下两方面：一是鑫瑞公司延误工期，根据总承包合同34.1.2.3条约定及建工合同司法解释第八条规定，符合约定和法定的解除合同条件；二是案涉工程存在质量缺陷，达不到合同约定的要求，导致合同目的不能实现，根据合同法九十四条第四项规定，属于法定解除合同的情形。 本院认为，大为煤业主张解除总承包合同的诉讼主张不应当支持，理由如下：第一，关于工期延误是否构成约定解除合同的情形问题。根据合同法九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，可以解除合同。通过该项规定来看，合同约定解除权应当在合同履行过程中行使，即在合同履行过程中如出现合同约定的解除情形，享有解除权的一方当事人可通过一定方式行使合同解除权。本案中，双方均认可案涉项目于2011年3月15日完工，即双方签订的合同所约定的关于鑫瑞公司应当履行的主要合同义务已经履行完毕，对于鑫瑞公司而言，除了调试维修等义务外，其合同义务已经履行完毕。对于已经履行完毕或基本履行完毕的合同而言，不论鑫瑞公司是否工期延误，大为煤业公司已经丧失根据合同约定请求解除合同的权利。 第二，关于大为公司是否享有法定解除权的问题。一是是否存在鑫瑞公司延误工期进而符合《最高人民法院关于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定法定解除合同的情形。根据该条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。本案中，鑫瑞公司已经履行了主要合同义务，不符合第一项规定。虽然鑫瑞公司未在合同约定期限内完工，但大为煤业并未提交证据证明其对鑫瑞公司进行催告，且鑫瑞公司在催告期限内仍未完工，故不符合第二项规定。关于工程质量问题，即使案涉工程存在质量问题，大为煤业也未举证证明案涉工程鑫瑞公司拒绝修复。对于第四项规定，大为煤业未依照该项提出主张。因此，大为煤业关于鑫瑞公司逾期完工的行为符合《最高人民法院关于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》解释第八条规定情形，案涉总承包合同应当解除的诉讼主张不成立，本院不予支持。 二是案涉项目是否因存在质量缺陷达不到合同约定的使用目的，依照合同法九十四条第四项规定应当解除的情形。本院认为，双方签订总承包合同的目的是鑫瑞公司为大为煤业提供年产量60万吨煤泥烘干装置设计和供货范围规定的设备和材料，并完成施工建设和开车服务，大为煤业公司依照鑫瑞公司提供的设备进行煤泥烘干。就本案合同的履行情况而言，鑫瑞公司已经完成了合同的主要义务，仅存在试车服务尚未通过问题。关于试车未通过的原因，双方于2015年12月21日召开会议，形成了《盘县大为煤业有限公司总经理办公会会议纪要》，会议纪要中，鑫瑞公司认可案涉项目在设计过程中存在设计缺陷。同时，鑫瑞公司向大为煤业提出了短期收回成本的建议，大为公司杨光志总结并提出在汇报公司股东后确定是否采纳鑫瑞公司意见，如不同意将及时联系对善后处置作商讨。因此，双方形成的会议纪要中，并未提出或认定案涉项目因存在质量缺陷而不能达到合同目的。本案诉讼过程中，大为煤业没有提供其要求鑫瑞公司对案涉项目进行修复整改的证据，也没有提供鑫瑞公司拒不修复整改或经修复整改仍不能投入使用的证据，更没有提供经第三方机构鉴定案涉项目存在缺陷无法经修复整改而达到使用目的的证据，因此，大为公司提出的案涉项目因存在质量缺陷，不能实现合同目的的主张缺乏事实依据，其认为符合合同法第九十四条第四项关于法定解除权情形的主张本院不予支持。 由于大为煤业请求解除合同的诉讼主张不能成立，故对其请求返已支付给鑫瑞公司的合同款项及该部分款项对应的资金占用费、遭受的损失及工期延误对应的误期赔偿费等费用均不应支持。 综上所述，大为煤业的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费225008.00元，由盘县大为煤业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 何陆坤 审判员 贾鸿雁 二〇一八年三月一日 法官助理王奇 书记员饶灿