济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁0112民初6786号 原告：许磊磊，男，生于1985年8月20日，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：卢成龙，泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：靳鑫，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被告：山东天拓建设有限公司，住所地济南市。 法定代表人：谢来芳，董事长。 委托诉讼代理人：张东站，山东泉舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王澎，济南历城君合法律服务所法律工作者。 第三人：姚元府，男，1967年5月20日出生，汉族，户籍所在地江苏省睢宁县。 原告许磊磊诉被告山东天拓建设有限公司（以下简称：天拓公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年10月28日立案后，原告许磊磊申请对其伤情进行鉴定，本院依法中止审理。鉴定意见作出后，本院依法适用普通程序于2017年5月5日公开开庭进行了审理。后天拓公司向本院申请对许磊磊的康复辅助器具配置费用及更换周期、赔偿期限进行重新鉴定，2017年9月25日本院技术室作出了不予受理通知书。本院依法组成合议庭于2017年8月24日公开开庭对本案进行了审理。因案情需要本院依法追加姚元府为第三人参加诉讼，因第三人姚元府无法直接送达，本院对其进行了公告送达，并于2018年2月7日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告许磊磊的委托诉讼代理人靳鑫、诸葛广福，被告天拓公司的委托诉讼代理人张东站、王澎到庭参加了诉讼。第三人姚元府经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 许磊磊向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费44077.67元、住院伙食补助费13700元、交通费3000元、误工费43200元、住院护理费12373元、长期护理费652800元、营养费18000元、后续治疗费15000元、伤残赔偿金680240元、辅助器具费694320元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费4400元、被扶养人生活费257940元等共计2539051元。2、诉讼费用及其他实现债权的费用由被告承担。事实和理由：2016年9月1日下午5点左右，许磊磊在天拓公司承建的“澄波湖1号”房地产建设项目施工过程中，被工地塔吊所载物品撞伤。事发后许磊磊由天拓公司工作人员及其他几名工友一并送至济阳县人民医院医治。后因医疗条件有限转至山东省立医院东院区医治至今。期间，天拓公司垫付部分医药费后，未再予以赔付解决。因许磊磊为提供劳务者一方，实际接收劳务者为天拓公司，且许磊磊在天拓公司处工作时，其以为姚元府为天拓公司员工或项目负责人，其实际是为天拓公司提供劳务，并由天拓公司支付报酬给姚元府，姚元府负责发放工资。即使许磊磊与姚元府之间存在雇佣关系，根据《中华人民共和国建筑法》及房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法等相关法律的规定，姚元府为个人，并不存在任何资质，天拓公司将木工工程分包给姚元府，属于违法分包，天拓公司应与姚元府承担连带责任。现因许磊磊治疗花费巨大，无力承担，特依据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定诉至贵院，请求依法判如所请，维护许磊磊的合法权益。 天拓公司辩称：许磊磊系天拓公司“澄波湖1号”项目部姚元府木工班组成员之一，系姚元府木工班提供劳务者，与天拓公司没有直接劳务关系，许磊磊自2016年8月开始进驻项目部，从事木工职业，其负责将工程所需的模壳捆扎后通过塔吊运载至所需楼层，经查实事故发生时许磊磊捆扎模壳的吊索没有按要求捆扎牢靠发生松解，以致于被吊起的模壳发生脱落，在脱落过程中将许磊磊撞伤，故许磊磊对事故的发生存在疏忽大意的重大过错，应当对本起事故承担主要责任；天拓公司作为接受劳务的一方，对姚元府班组进行了三级教育、班前交底等安全教育，并指令该班组负责人员在现场进行管理、指挥、监督，施工中天拓公司已提供了足够安全的劳动环境、符合安全标准的机器设备和劳动工具，以确保项目部工人的生命和财产安全，且在事故后的现场查验中，并未发现任何机器设备及劳动工具损坏或出现故障，事故发生仅仅是因为起吊模壳的吊索没有捆扎牢靠所致，故天拓公司不存在管理或提供劳动工具的过错；许磊磊受伤后，天拓公司以人为本积极进行救助，先后在济阳县人民医院、山东省立医院进行救治，并为许磊磊垫付了8万余元医疗费，同时还安排一名安全员对许磊磊进行照顾护理，已经尽到了最大的关怀义务；此外，许磊磊起诉主张的赔偿费用明显过高或证据不足，具体理由在质证阶段详细论述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年9月1日上午，在济阳县澄波湖一号的工地上，工程所需的模壳被捆扎后由工作人员通过塔吊运送至所需楼层，在运送过程中许磊磊被重物砸伤。许磊磊受伤后，天拓公司工作人员将其送往济阳县人民医院，并于当日转院至山东省立医院急诊治疗，同日办理了住院手续，经诊断为L1骨折并脱位、L1椎体水平脊髓损伤截瘫、L2横突骨折（右）、T12附件骨折（左）、T7棘突骨折、T5椎体骨折等，许磊磊在该院住院治疗58天，于2016年10月29日出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、轴向翻身，加强护理、适当理疗，预防深静脉栓形成、关节僵直等；3、可转当地医院行康复理疗治疗；4、加强会阴护理，定期更换导尿管、定期膀胱冲洗；5、术后1/2/3/6/12月门诊复查，李端峰主任医师每周二门诊；6、不适随时就诊。许磊磊自述其在山东省立医院出院后，于2016年11月1日前往宿州市第二人民医院住院治疗，共住院79天，支出医疗费27222.67元，天拓公司对此不予认可。本院认为，许磊磊2016年10月29日自山东省立医院出院，且出院医嘱记载可转当地医院行康复理疗治疗，结合其提交的宿州市第二人民医院住院收费票据上记载的住院时间2016年11月1日及收费项目（护理费、康复理疗费等），足以认定该部分费用系许磊磊因伤情转院进行康复理疗治疗所支出的费用，对该部分费用本院予以支持。许磊磊还自述2017年3月11日其在泗县大庄镇中心卫生院进行复查，支出CT拍片费用215元，天拓公司对此不予认可。本院认为，许磊磊提交的门诊发票无相关门诊病历及CT光片、诊断报告等予以佐证，无法证实系因此次受伤支出的合理费用，对其该部分主张本院不予支持。另许磊磊自山东省立医院出院后尚未办理结算，原被告持各自所有的山东省立医院预交费单据，其中许磊磊自行支出医疗费16640元，天拓公司垫付医疗费80530元。综上，本院确认许磊磊因本次伤情支出医疗费共计124392.67元，天拓公司垫付的80530元应在赔偿总额中予以扣除。 审理中本院依法委托山东银丰司法鉴定所对许磊磊的伤情进行鉴定。2017年3月3日山东银丰司法鉴定所出具鲁银司鉴[2017]临鉴字第93号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人许磊磊截瘫伴大小便失禁构成一级伤残，腰1椎体骨折并内固定术后构成九级伤残；2、被鉴定人许磊磊伤后持续误工；3、被鉴定人许磊磊目前状况需要大部分护理依赖，住院期间2人护理，出院后需1人长期护理；4、被鉴定人许磊磊伤后营养期限为180天；5、被鉴定人许磊磊后续治疗费用约需15000元；6、被鉴定人许磊磊残疾辅助器具配置情况祥见分析说明部分。其中分析说明部分载明：“根据被鉴定人目前查体情况及残疾辅助器具配置国产普通适用型原则，其残疾辅助器具配置情况如下：轮椅（参考费用300－500元/辆，正常使用寿命3－5年）、多功能护理床（1000－2000元/张，正常使用寿命8－10年）、胸腰支具（300－500元/个，正常使用寿命3－5年）、截瘫康复训练平衡杠（参考价格1500元/个，正常使用寿命5－8年）、成人纸尿裤（2.5元/片，3片/天）、成人纸尿片（1.5元/片，3片/天）、卫生纸（30－50/提，1提/周）、湿纸巾（1.5－2元/包，1包/2天）、男用接尿器（参考价格15元/个，正常使用寿命为半年）。”许磊磊为此支出鉴定费4400元。天拓公司对鉴定的辅助器具费用合法性有异议，认为山东银丰司法鉴定所鉴定范围仅限于法医临床鉴定，不具备从事残疾辅助器具的鉴定和配制资质，应当以民政部门认可的辅助器具配制机构意见为准，同时，纸尿布、纸尿裤、纸尿片、卫生纸、湿纸巾、接尿器不属于辅助器具，辅助器具应仅限于假肢、轮椅等具有辅助功能的人造肢体及用具。 针对上述异议，2017年7月26日许磊磊自行委托山东省正邦假肢赔偿鉴定中心对许磊磊康复辅助器具配置费用、更换周期、更换次数及维护费用进行鉴定。2017年8月15日，山东省正邦假肢赔偿鉴定中心作出了鲁正鉴字[2017]0134号鉴定报告，论证结论为：依据国家民政部颁布的《中国康复辅助器具目录》及参照《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》的相关规定。根据被鉴定人的伤残部位、具体伤残情况、身体状况、年龄、生活环境等综合因素进行论证。被鉴定人适合配置康复辅助器具（截瘫行走器）、双通道空气防褥疮床垫、一次性护理尿片和一次性纸尿裤。（一）配置类型RGO“普通适用型”成人康复辅助器（截瘫行走器），配置价格：32000元；2、截瘫行走器每年维护费为辅助器具价格的4%；3、康复辅助器（截瘫行走器）更换期限为每三年更换一次。（二）1、双通道空气防褥疮床垫，配置价格：3500元；2、双通道空气防褥疮床垫更换期限为每三年更换一次。（三）一次性护理尿片和一次性纸尿裤每年费用约2200元。（四）康复辅助器具截瘫行走器、防褥疮床垫、一次性护理尿片和一次性纸尿裤更换次数可参照山东省人均寿命计算。天拓公司对许磊磊单方委托的上述鉴定不予认可，认为其程序明显违反法律规定，且该假肢赔偿鉴定中心不具备出具假肢费用、更换周期等相关鉴定的资质，并向本院就上述事项申请重新鉴定。2017年9月25日，本院技术室经审查决定不予受理，并出具《不予受理通知书》，后附山东省司法厅《关于“法医类司法鉴定机构业务范围不包括假肢费用赔偿鉴定”的通知（鲁司[2013]37号）》文件一份，该通知具体内容如下：鉴于《中华人民共和国国家标准》之《假肢费用赔偿鉴定》标准（GB/T24432-2009）对从事假肢费用赔偿鉴定的机构及其资质、人员组成、鉴定程序等另有规定，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》和司法部《司法鉴定执业分类规定》关于法医类司法鉴定业务范围的规定均不包括“假肢费用赔偿鉴定”，目前我省经司法行政机关登记并载入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东）》中的法医类司法鉴定机构业务范围不包括“假肢费用赔偿鉴定”。依据该通知及相关规定，目前山东省没有能对假肢费用赔偿鉴定及相关残疾辅助器具进行鉴定的机构，故对于许磊磊自行委托的上述鉴定结论本院不予采纳，对于本院依法委托的山东银丰司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中关于残疾辅助器具的配置意见，因山东银丰司法鉴定所无相关鉴定资质且该费用尚未实际发生，对该部分鉴定意见本院不予采纳。庭审中天拓公司认可成人纸尿裤、成人纸尿片、卫生纸、湿纸巾、男用接尿器的部分，故对于该部分鉴定意见的效力本院予以确认。 关于许磊磊与天拓公司及姚元府的关系，许磊磊述称其系受姚元府雇佣并安排在天拓公司承建“澄波湖一号”工地的木工组施工，并自姚元府手中领取生活费1500元。天拓公司对此予以认可，提交《木工班组协议一份》证实其与姚元府之间系分包关系，综上本院认定许磊磊与姚元府之间存在雇佣关系。现原被告的争议焦点在于双方的过错程度及责任承担。许磊磊主张天拓公司自认涉案工地系其承包并负责施工，但天拓公司并未在工地配备安全员对施工进行安全管理，也没有组织施工人员对安全施工进行任何形式的培训和施工指导，且塔吊施工人员仅是根据地面人员无线电指挥即完成施工，但对于地面指挥人员的身份和是否具备塔吊指挥资格均没有任何要求，故天拓公司根本没有履行其安全生产的管理职责。此外，天拓公司将涉案部分工程分包给无任何资质的姚元府施工，属于违法分包，并由此导致发生安全生产责任事故，应由违法分包人天拓公司与违法承包人姚元府承担连带赔偿责任。天拓公司对此不予认可，辩称其公司在上班前都对工人进行安全警示培训，对于塔吊是否应当配备信号工法律并无强制性规定，且塔吊驾驶员的工作是按照许磊磊的指令进行的操作，天拓公司提供的相应工作器具均完好无损，木工组工作也不需要任何资质，天拓公司对于本次事故的发生没有任何过错，不应承担任何责任，且许磊磊受伤发生在模具尚未吊起的过程中，足以证实系许磊磊没有按照要求将模壳捆扎牢靠，以致发生事故，故许磊磊自身未尽到足够的安全注意义务。为进一步证实其辩称，天拓公司申请证人曹善波出庭作证，曹善波述称：“我在天拓公司开塔吊，2016年具体时间记不清楚了，姚元府的两个工人在楼北面吊模壳，用专用的帆布袋一摞大约捆十多个模壳，他们自己用对讲机沟通，喊起步的时侯就起吊，一共几秒钟的时间，塔吊一晃我就停了，不知道伤了几个人。起吊的时侯是下面他们自己指挥，我不知道下面两个人具体谁负责捆绑、谁负责指挥。受伤时，吊的模具还未到快起的时侯，正常流程起地时捆扎工人应扶着绳子慢慢起，没有问题后再放开绳子，离开，快起。发生事故后，我们继续干活，绳子没有问题，塔吊也没有问题。现在只有少数的工地有信号工，信号工是专门指挥塔吊操作的，事发工地没有信号工，都是工人自己指挥，谁拿着对讲机给我信号，谁就是信号工。”许磊磊主张根据证人所述，其对事故发生时的情况并不知情，且塔吊下面有两个人，并不确定由谁捆扎，由谁发出信号，且塔吊是在刚刚吊起时砸到原告，原告也不需要离场，因此，没有证据证实许磊磊存在任何过错。 本院认为，许磊磊在为姚元府提供劳务时受伤，姚元府作为接收劳务一方，应当承担侵权责任。天拓公司作为涉案工程的总承包单位，应保障其所承包的生产经营场所具备相应的安全生产条件，庭审中其虽辩称对工人进行过安全警示培训，但并未提交相关证据予以证实。且根据证人曹善波所述，涉案工地并无专门指挥塔吊操作的信号工，而是由工人自己指挥，结合行业惯例可知塔吊操作员和塔吊指挥员均属于特殊工种，其必须持证上岗，不能兼职其他工作，更不能将指挥旗、哨、对讲机等交给其他作业人员使用或指挥，故天拓公司并未依法履行其安全生产的管理职责，依据《中华人民共和国安全生产法》第一百条的规定，天拓公司与姚元府应当承担连带赔偿责任。许磊磊作为具有完全民事行为能力的成年人，其明知塔吊在起吊模壳的过程中存在一定的风险，但其仍在没有相应安全防护措施和设备的情况下，在模壳吊装过程中未尽到合理的安全注意义务，自身亦存在一定过错。综上，本院酌定许磊磊与姚元府的责任承担比例为2:8，即姚元府与天拓公司连带承担80%的赔偿责任。本院经审核许磊磊因此次事故共支出医疗费124392.67元，天拓公司垫付的80530元应当予以扣除。许磊磊主张住院伙食补助费13700元，按照每天100元标准计算137天（58天+79天），符合法律规定，本院予以支持。许磊磊主张营养费18000元（180天×100元/天），鉴定意见书虽已经载明其伤情确需加强营养，并确定了营养期限，但许磊磊主张的标准过高，本院酌情支持9000元（180天×50元/天）。许磊磊主张误工费43200元，事发时许磊磊正在从事模壳吊装工作，但其提交的证据无法证实其实际误工损失数额，故对其误工费本院参照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元/年计算180天，数额为16773.04元（34012元/年÷365天×180天）。许磊磊主张护理费665173元（58天×100元/天×1人+3400元/月÷30天×58天×1人+3400元/月×12个月×20年×80%），其受伤后由其妻子顾丹丹及其弟弟顾立进行护理，其妻子月工资3400元/月，对其弟弟护理费按照100元/天计算。本院认为许磊磊提交的证据无法证实其妻子的实际收入损失数额，对其护理费本院参照济南市同级护工标准100元/天计算，结合鉴定意见确定的护理期限，其第一次住院期间需2人护理，出院后需1人长期护理，许磊磊主张的护理费数额未超出法律规定，本院予以支持。许磊磊主张残疾赔偿金（含被扶养人生活费）938180元，其中残疾赔偿金为680240元（34012元/年×20年），依据鉴定意见书许磊磊构成一级伤残和九级伤残各一处，其要求以城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定，本院予以支持。许磊磊主张的被扶养人生活费为257940元，并提交许磊磊户口本一份，证实许磊磊与顾丹丹生育两子女许云龙、许云帆，其中许云龙的被扶养人生活费为107475元（21495元/年×10年÷2人），许云帆的被扶养人生活费为150465元（21495元/年×14年÷2人），其主张的标准未超出法律规定，本院予以支持。许磊磊主张残疾辅助器具费694320元，因其主张的功能床及截瘫行走器、轮椅等尚未实际购买，可待该费用实际发生后另行主张权利。根据前述认定，本院支持其残疾辅助器具费137214.29元（2.5元/片×3片/天×20年×365天+1.5元/片×3片/天×20年×365天+40提×1提/周×20年×365天÷7天+2元/包×0.5包/1天×20年×365天+15元/个/半年×2×20年）。许磊磊主张后续治疗费15000元，因相关鉴定意见中数额并不明确，且该项费用并未实际发生，许磊磊可待该项费用实际发生后另行主张。许磊磊主张交通费3000元，本院综合考虑许磊磊及其陪护人员因就医或者转院治疗等实际发生的费用，酌情支持交通费2000元。许磊磊主张精神损害抚慰金100000元，因许磊磊的伤情构成一级伤残，结合姚元府及天拓公司的过错程度、经济能力，本院酌情支持40000元。许磊磊支出的鉴定费4400元，属于诉讼费用，本院根据判决情况确定原被告予以分担。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决如下： 一、被告山东天拓建设有限公司与第三人姚元府连带赔偿原告许磊磊医疗费99514.14元[124392.67元×80%]。 二、被告山东天拓建设有限公司与第三人姚元府连带赔偿原告许磊磊住院伙食补助费10960元[13700元×80%]。 三、被告山东天拓建设有限公司与第三人姚元府连带赔偿原告许磊磊营养费7200元[9000元×80%]。 四、被告山东天拓建设有限公司与第三人姚元府连带赔偿原告许磊磊误工费13418.43元[16773.04元×80%]。 五、被告山东天拓建设有限公司与第三人姚元府连带赔偿原告许磊磊护理费532138.4元[665173元×80%]。 六、被告山东天拓建设有限公司与第三人姚元府连带赔偿原告许磊磊残疾赔偿金（含被扶养人生活费）750544元[938180元×80%]。 七、被告山东天拓建设有限公司与第三人姚元府连带赔偿原告许磊磊残疾辅助器具费109771.43元[137214.29元×80%]。 八、被告山东天拓建设有限公司与第三人姚元府连带赔偿原告许磊磊交通费1600元[2000元×80%]。 九、被告山东天拓建设有限公司与第三人姚元府连带赔偿原告许磊磊精神损害抚慰金40000元。 上述第一至第八项所判款项共计1565146.4，扣除被告山东天拓建设有限公司垫付的80530元，剩余1484616.4元限被告山东天拓建设有限公司、第三人姚元府于本判决生效之日起十日内支付原告许磊磊。 九、驳回原告许磊磊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27112元，由原告许磊磊负担11259元，被告山东天拓建设有限公司、第三人姚元府负担15853元。鉴定费4400元，由原告许磊磊负担880元，被告山东天拓建设有限公司、第三人姚元府负担3520元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  徐 肃 人民陪审员  邢仁全 人民陪审员  李 丽 二〇一八年三月二十日 书 记 员  范晓萍