贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终227号 上诉人（原审被告）：威宁县草海镇骏程陶瓷。住所地：威宁县，注册号：520526600207888。 经营者尤凯文，男，汉族，1980年11月9日生，初中文化，福建省晋江市人，现住贵州省威宁县。 被上诉人（原审原告）：吕海渠，男，1988年4月21日生，汉族，初中文化，农民，福建省南安市人，现住贵州省威宁县。 上诉人威宁县草海镇骏程陶瓷因与被上诉人吕海渠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（以下简称威宁县法院）（2017）黔0526民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 威宁草海镇骏程陶瓷上诉请求：1.撤销（2017）黔0526民初1894号民事判决；2.依法追加原告起诉状的第一、二、三被告参加诉讼，并判决所有被告参与承担侵权赔偿责任；3.一二审诉讼费用按责任比例承担。事实和理由：一审法院在审理查明部分存在一定瑕疵，法律适用存在一定不当。首先，虽然一审法院可以认定原告与上诉人存在劳务关系，但导致原告受伤的主要原因是因由威宁万佳房地产有限公司开发，由重庆市长坪建设集团有限公司承建的威宁中央步行街2栋一单元电梯口未安装电梯，也未将电梯口封闭，没有灯光和警示标志。故开发商、施工方以及已经进驻的居行美物业管理服务有限公司为尽到安全管护义务，是直接侵权人，应承担主要赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人在行走过程中，没有尽到安全注意义务，也应承担部分责任。虽然，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，赋予雇员两个独立的请求权，但也未禁止同时起诉雇主和有过错的第三人，所以一审法院在允许原告撤回对开发商、施工方及物业公司的诉讼时，应考虑到公平及诉累。因此，一审法院适用法律存在一定不当。 被上诉人吕海渠未提交书面答辩意见。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因伤住院期间的住院伙食补助费2100元、护理费17640元、误工费35280元、交通费4207元、伤残赔偿金112319元、后续治疗费33000元、被抚养人生活费53092.65元、精神抚慰金10000元、伤残鉴定费3210元，以上费用合计282848.65元；2.承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：原告吕海渠系被告威宁草海镇骏程陶瓷的员工，其工资按照盈利的30%给付。2016年11月24日下午，原告在为被告送材料到海边街道中央步行街2栋1单元过程中，行至电梯楼梯口处时，因该处尚未安装电梯，光线暗弱，原告不慎从电梯井口跌落至负2楼地面受伤。受伤后原告被送至威宁县人民医院救治，后因伤势严重，经威宁县人民医院建议转至水城矿业集团总医院住院治疗3天，后又转至昆明解放军四十三医院住院治疗18天。其间所用医疗费被告已经垫付。原告伤情经一审法院委托云南省第一人民医院司法鉴定中心进行鉴定，伤残程度达到九级伤残、十级伤残，后续治疗费33000元，误工期240日、护理期120日、营养期120日。原告以威宁草海镇骏程陶瓷、威宁万佳房地产开发有限公司、重庆长平建设集团有限公司、贵州居行美物业管理服务有限公司、威宁伊美佳装饰设计工程有限公司、余勇等为被告诉至一审法院，后原告于开庭前撤回对除本案被告之外的其他当事人的起诉。另查明，原告庭审中主张的被扶养人其子吕煌升现年6周岁，其母林小花现年58周岁。 一审争议焦点：1、原被告之间应认定为合伙关系还是雇佣关系；2、原被告之间的责任如何认定；3、原告主张的各项赔偿是否符合法律规定。 一审法院认为：对于焦点1原被告之间关系如何认定的问题。一审认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人之间应该对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。本案中被告威宁草海镇骏程陶瓷店的资金、实物等所有投入均系其经营人尤凯文，双方也未对债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行口头或书面约定，不具备法律规定的合伙要件。但原告在被告处工作，并从被告处领取报酬的事实双方均认可。故原被告之间应该认定为雇佣关系。被告仅以原告的工资按照盈利的30%计算为由主张双方系合伙关系的辩称，证据不足，一审法院不予采纳。关于焦点2原被告之间的责任如何认定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。本案原告在为被告送货的过程中不慎摔伤，接受劳务方应该承担赔偿责任，鉴于原告系完全民事行为能力人，在送货过程中应该尽到而没有完全尽到安全注意义务，亦对自己的损害承担一定的责任。一审法院认为就原告受到的损害责任，由被告承担60%，原告自行承担40%较为适宜。关于焦点3原告主张的各项赔偿是否符合法律规定的问题。一审法院认为，1.住院伙食补助费100元/天×21天=2100元；2.营养费100元/天×120天=12000元；3.护理费参照居民服务、修理和其他服务业标准计算97元/天×120天=11640元，超出部分不予支持；4、误工费参照农、林、牧、渔业工资标准计算为131.7元/天×240天=31608元，超出部分不予支持；5.交通费以实际产生为准，原告主张的4207元符合规定一审法院予以支持；6.伤残赔偿金参照城镇居民人均可支配收入计算为26742.62元/年×20年×21%=112319元；7、后续治疗费以鉴定意见33000元为准；8.被扶养人生活费，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，原告举证证明其母林小花现年58岁应视为无劳动能力人，但未举证证明其无其他生活来源，故一审法院只认定原告之子吕煌升1人为其被扶养人，扶养年限为12年，生活费参照城镇居民人均消费性支出计算为：19201.68元÷2×21%×12=24194元，超出部分一审法院不予支持；9、精神抚慰金10000元一审法院予以支持；10、伤残鉴定费以发票3210元为准。以上十项共计244278元。被告应赔偿原告所有人身损害赔偿费用共计为244278元×60%=146566元。对被告庭审中称，本案不应该只是自己一个被告的问题。一审法院认为，原告原诉其他当事人并非是必要共同诉讼人，原告撤回对其他当事人的起诉是其对自己权利的处分，不违反法律规定，故其对被告的该辩称不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十五、条二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条第一款之规定判决如下：一、由被告威宁草海镇骏程陶瓷赔偿原告吕海渠住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等共计146566元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5543元由被告承担3325元，原告承担2218元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为，一审准许原审原告撤回对威宁万佳房地产开发有限公司、重庆长平建设集团有限公司、贵州居行美物业管理服务有限公司、威宁伊美佳装饰设计工程有限公司的起诉是否正确。经查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，虽然，上诉人主张前述主体未尽安全管护义务是导致被上诉人受伤的主要原因，但是，原审原告享有处分自身诉讼权利的自由，前述主体并非本案必须参加诉讼的当事人，其在一审开庭之前撤回对前述主体的起诉符合法律规定，一审予以准许并无不当。而且，在原审原告撤回对前述主体的诉讼请求的情况下，即使本案追加其作为当事人参加诉讼，人民法院也不能超出原审原告的起诉请求迳行判决其他主体承担赔偿责任。故上诉人请求在本案中追加前述主体参加诉讼并判决其承担赔偿责任无法律依据，本院不予支持。 综上，威宁草海镇骏程陶瓷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3325元，由上诉人威宁草海镇骏程陶瓷承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 艳 审 判 员  王明会 审 判 员  李中付 二〇一八年三月二十九日 法官助理  郭友浪 书 记 员  主宏亮