广西壮族自治区高级人民法院执 行 裁 定 书(2018)桂执复15号复议申请人（异议人、利害关系人）：吴文莲，女，1968年9月13日出生，汉族，住北海市海城区。委托诉讼代理人：张殿民，广西群智律师事务所律师。申请执行人：广西恒冠建设集团有限公司，住所地北海市北部湾东路102号东安小区第一幢二层。法定代表人：罗家辉，董事长。被执行人：北海尚源居房地产开发有限公司，住所地北海市公园路体育宾馆副楼三楼。法定代表人：王合娟，执行董事。北海市中级人民法院（下称北海中院）在执行申请执行人广西恒冠建设集团有限公司（以下简称恒冠公司）与被执行人北海尚源居房地产开发有限公司（以下简称尚源居公司）建设工程施工合同纠纷一案中，利害关系人吴文莲于2017年11月14日对该院拍卖被执行人尚源居公司名下的国华尚源东城“和谐苑”小区6-3-0303号商铺房产提出异议。北海中院作出（2017）桂05执异350号执行裁定，吴文莲不服向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审理。现已审查终结。北海中院查明，2013年6月28日、8月18日、8月19日，恒冠公司与尚源居公司签订《施工合同》，约定尚源居公司将总建筑面积221595.55平方米的“国华尚源东城”（又名国华尚源东城和谐苑）一、二、三期新建工程发包给恒冠公司承建，双方若发生争议由北海仲裁委员会仲裁。北海仲裁委员会受理恒冠公司与尚源居公司建设工程施工合同纠纷一案后，于2015年11月27日委托北海市海城区人民法院（以下简称海城区法院）对被执行人尚源居公司价值174861860元的财产进行保全。海城区法院于2015年11月27日作出（2015）海执保字第7号民事裁定书和协助执行通知书，查封了被执行人尚源居公司名下位于北海市南珠大道以西、××大道以北、××以南，国华尚源东城（和谐苑）商铺房地产、土地使用权及地下停车位，其中包括案外人吴文莲主张的6-3-0303号商铺。2016年11月2日，北海仲裁委员会作出北仲裁字[2015]第218号裁决书，裁决：尚源居公司向恒冠公司支付工程进度款、利息共计13745.366万元（利息暂计至2015年10月30日，之后以欠款10181.346万元为本金，按照月利率1.5%计算至付清全部款项之日止）；恒冠公司在尚源居公司应付的10181.346万元对国华尚源东城项目工程款享有优先受偿权。上述裁决书生效后，恒冠公司向北海中院申请执行，本院先后以（2016）桂05执217号、（2017）桂05执恢90号案立案执行。执行中，经依法委托广西鑫正房地产评估有限责任公司对被执行人尚源居公司上述查封的59间商铺、3间仓储房地产进行价格评估，评估价值为90308772元。2017年11月3日北海中院作出（2017）桂05执恢90号执行裁定：拍卖登记在被执行人尚源居公司名下坐落于北海市南珠大道以西、××大道以北的国华尚源东城（和谐苑）13套商铺的房地产（具体为：2-3-0310号、6-1-0103号、6-1-0105号、6-1-0106号、6-1-0107号、6-3-0301号、6-3-0302号、6-3-0303号、6-3-0304号、6-3-0305号、6-3-0306号、6-3-0307号、6-3-0308号）。同年11月7日北海中院在阿里巴巴司法拍卖网络平台上对上述拍卖进行公告，定于2017年12月12日10：00至2017年12月13日10：00进行第一次拍卖竞价，并通知了恒冠公司、尚源居公司和已知的优先购买权人。案外人吴文莲就该院执行的6-3-0303号商铺的房地产提出异议，请求中止对该标的的执行。另查明，被执行人尚源居公司向吴文莲借款人民币200万元，并以其开发的南珠大道以西、北海大道以北“和谐苑”6幢0101、0303号在建工程作为抵押，2015年5月20日，双方在北海市房地产交易中心办理了上述房产的抵押登记。因尚源居公司未能按约定偿还本金，吴文莲遂将其诉至海城区法院，该院于2016年3月29日作出（2016）桂0502民初189号民事判决：一、尚源居公司须偿还借款本金200万元及利息（利息以200万元为基数，按月利率2%从2015年7月22日计至还清借款之日止）给吴文莲；二、尚源居公司须支付律师代理费9.6万元给吴文莲；三、吴文莲对尚源居公司名下作为抵押物的位于北海市南珠大道以西、××大道以北和谐苑6幢0101号、0303号房产的折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。北海中院认为，（2017）桂05执恢90号执行裁定拍卖的13间商铺房地产中的6-3-0303号房屋既属于生效法律文书确认的恒冠公司享有工程款优先受偿权的范围（查封在先），又属于异议人吴文莲依据抵押权享有优先受偿权的抵押物，对于执行中涉及的不动产上存在优先权受偿顺位问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权”，该院作为优先债权执行法院及首先查封法院，有权对涉案财产采取拍卖的执行措施。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第一款“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得的价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外”的规定，无论是承包人的优先受偿权还是抵押权等担保物权人的优先受偿权均需在标的物拍卖或者变卖的价款中得以体现。优先权人可以对拍卖、变卖所得价款申请优先受偿，但优先受偿权并不能够阻却拍卖等执行行为的实体权利，不能以此为由要求人民法院中止对该财产的执行措施。拍卖行为本身亦不影响优先受偿权相关权利人和利害关系人依据生效法律文书、依法定程序获得受偿的权利，反而是权利实现的必要条件。关于异议人吴文莲主张恒冠公司只享有工程整体拍卖价款的优先受偿权的问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”的规定，法律并未禁止对工程进行部分处置实现工程款优先权。本案中，恒冠公司通过建设工程施工合同，将国华尚源东城和谐苑作为整体工程发包给尚源居公司，根据上述法律规定，只要是在该工程建设中所形成的工程欠款，恒冠公司均对该整体工程及其任一部分的拍卖价款享有优先受偿的权利，本院亦有权根据案件的执行情况，确定拍卖处置的具体财产范围。异议人吴文莲还主张本院没有充分保障相关权利人的权利即擅自拍卖，该院认为，本院在查封、评估及拍卖等执行阶段均按法定程序进行了公告，应视为已通知各权利人包括抵押权人，案外人、利害关系人均可按法定程序主张其权利。本案拍卖成交后，才能确定拍卖价款是否能满足债权，及抵押权、普通债权能否得到受偿，并按照相关法律、司法解释规定的程序对拍卖价款进行处置。综上，吴文莲主张北海中院拍卖涉案商铺侵害其优先受偿权没有事实及法律依据，其请求中止对尚源居公司名下6-3-0303号房产拍卖并不予执行的请求不能成立。北海中院于2017年12月27日作出（2017）桂05执异350号执行裁定，驳回吴文莲的异议申请。吴文莲不服向本院申请复议，请求撤销北海中院（2017）桂05执异350号执行裁定，准许对拍卖尚源居公司名下涉案房地产中的6-3-0303号商铺房产不予执行。理由：1、北海中院拍卖尚源居公司名下涉案6-3-0303号商铺房产是被执行人尚源居公司抵押给申请人复议人的抵押物，北海中院将复议申请人作为利害关系人、适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条审查程序违法。复议申请人并非基于程序权利而是基于实体权利即申请复议人享有对拍卖的部分涉案房产享有抵押权而提出异议，因而应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条进行审查。2、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人的工程价款受偿优先权是对整个工程拍卖后的价款享有优先权，而非对某单一房产的拍卖价款享有优先权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》，工程价款优先于抵押权，但不得对抗已支付大部分房款的消费者的居住权。因此消费者的居住权、抵押权与工程价款优先受偿权发生冲突时，应当剔除属于消费者的房产后才能对剩余的房产进行评估，确定工程价款受偿优先权的比例，最后对全部房产进行拍卖，确定每一单每一房产拍卖价款按工程有限收场比例份额、抵押权、无抵押权的顺序进行分配。北海中院未对尚源居公司涉案房产进行调查区分房产性质即整体拍卖处置，侵犯了复议申请人的抵押权。3、北海中院（2017）桂05执异350号执行裁定未阐述申请执行人仅对工程整体拍卖后的价款享有优先受偿权利，以及工程款优先受偿权的例外，未查明有多少属于消费者住房并剔除该部分的涉案房产后才可对剩余房产进行评估。4、北海中院在拍卖被执行人房产过程中，既未明确涉案当事人享有的权利性质，也未明确独立单元房拍卖后的价款能否即时分配，更没有明确当事人的受偿顺位、受偿份额、受偿比例，未明确申请执行人工程款优先权的性质、受偿顺序。5、未查清抵押担保的债权数额、普通债权数额的事实，所以在没有对被执行人全部独立单元房产进行评估的情形下，未通知复议申请人就擅自拍卖复议申请人享有的涉案抵押房产侵害了复议申请人的抵押权。综上，北海中院对工程价款受偿优先权错误理解和执行，损害复议申请人享有6-3-0303号商铺房产的抵押权，是可诉行为，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条进行审查。本院确认北海中院查明的事实。综合当事人意见，归纳本案焦点为：1、北海中院执行被执行人涉案商铺房产是否侵害了申请复议人的抵押权？2、本案能否适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条进行审查？本院认为，关于北海中院拍卖涉案商铺是否侵害了申请复议人的抵押权问题。2016年11月2日，北海仲裁委员会北仲裁字〔2015〕第218号裁决书，确认恒冠公司对尚源居公司应付工程款10181.346万元并享有国华尚源东城项目工程款优先受偿权，上述裁决作出前，北海仲裁委员会于2015年11月27日就委托海城区法院对尚源居公司名下国华尚源东城商铺、房地产以及地下停车场车位整体查封，北海中院立案执行后，拍卖的涉案商铺中虽然有1间商铺是被执行人尚源居公司抵押给复议申请人的抵押物，但依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第40条“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”的规定，依法对查封标的物评估拍卖依法有据。同时，北海中院依据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十六条“网络司法拍卖的事项应当在拍卖公告发布三日前以书面或者其他能够确认收悉的合理方式，通知当事人、已知优先购买权人。权利人书面明确放弃权利的，可以不通知。无法通知的，应当在网络司法拍卖平台公示并说明无法通知的理由，公示满五日视为已经通知。优先购买权人经通知未参与竞买的，视为放弃优先购买权”的规定，可见拍卖通知只应在标的物拍卖前三日通知当事人及已知优先购买权人。而复议申请人并非本案当事人或优先购买权人，北海中院拍卖涉案商铺未通知复议申请人，并未违反法律规定。至于复议申请人享有1间涉案商铺的抵押权，已经北海市房地产交易中心登记备案，其效力不因北海中院执行拍卖而消灭，复议申请人对该抵押物享有的优先受偿权，可在涉案商铺拍卖后对拍卖款申请参与分配，该分配程序不属于本案执行异议审查范围，故北海中院（2017）桂05执异343号执行裁定未阐述当事人或利害关系人债权的受偿顺位、受偿顺序正确，复议申请人该项理由不能成立，不予支持。关于本案能否适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条进行审查问题。复议申请人作为尚源居公司另案的申请执行人，对涉案商铺部分享有抵押权，复议申请人主张其享有的抵押权为实体权利，应当适用《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定以案外人异议进行审查。对于案外人就执行标的提出的异议审查，＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国共和国民事诉讼法》的解释＞第四百六十五条“案外人对执行标的提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理：案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议；案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行”，明确了案外人对执行标的享有排除强制执行的权益的处理，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十五条“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议”，则进一步明确了案外人对执行标的提出的异议须具有阻止该标的转让、交付的实体权利，亦即对执行标的权属主张异议。虽然本案复议申请人对执行标的享有的抵押权属于实体权利，但该权利仅是基于标的物拍卖、变卖价款享有优先受偿权，却不能阻止标的物的转让或向受让人交付，故不属于阻止或排除强制执行的异议，不应适用《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。复议申请人该项理由亦不能成立，本院不予支持。综上，北海中院（2017）桂05执异350号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回吴文莲的复议申请，维持北海市中级人民法院（2017）桂05执异350号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张秀萍审判员  杨家杰审判员  阮传华二〇一八年三月××日书记员  冯飞燕