江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣07民终303号 上诉人（原审被告）：廖旺，男，1983年9月26日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 上诉人（原审被告）：谢鹏东，男，1982年6月24日生，汉族，住江西省赣州市寻乌县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：丁学海，江西创兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐耀，男，1982年1月28日生，汉族，住江西省赣州市寻乌县。 委托诉讼代理人：李开茂，广东宝城律师事务所律师。 上诉人廖旺、谢鹏东因与被上诉人徐耀民间借贷纠纷一案，不服江西省寻乌县人民法院（2016）赣0734民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人廖旺、谢鹏东上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人已归还借款本金55万元（实际欠借款本金40万元)，上诉人不承担借款利息；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人认可该笔债务由廖旺承担，原借款人谢鹏东不是担保人。既然被上诉人选择了更换债务人，就与廖旺形成债权债务关系。一审判决认定谢鹏东是债务人、廖旺是担保人，两上诉人承担连带清偿责任，属事实认定错误，诉讼主体混乱。2、上诉人出具的借条没有约定支付利息，因为被上诉人的合伙人（股东）要承包上诉人医院的装修工程（装修工程利润可观)，借款直接用于支付装修工程款。上诉人出具100万元的借条后，被上诉人通过银行转账支付95万元，未支付的5万元并不是双方约定应当支付的利息。根据法律规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。一审判决认定双方约定的月利率5%,没有事实依据，适用法律不当。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院依法改判。二审中，上诉人廖旺、谢鹏东撤回其上诉理由第一项。 被上诉人徐耀答辩称：1、被上诉人借款给上诉人有口头约定利息，且上诉人一直也在实际支付利息；2、上诉人是30多岁的完全民事行为能力人，根本不可能因为是被上诉人要求而三次出具100万元的借条，原审法院根据事实和当地的交易方式、交易习惯、市场利率认定借款存在利息正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。 被上诉人徐耀向一审法院起诉请求：1、判决廖旺、谢鹏东连带偿还徐耀借款本金100万元及其从2015年4月26日起按月利率5‰计算至借款本金还清日止的利息；2、诉讼费用由廖旺、谢鹏东承担。 一审法院认定事实：谢鹏东、廖旺与徐耀均为朋友关系。2014年7月24日，谢鹏东因赣州口腔医院装修工程资金周转困难，经廖旺担保向徐耀提出借款100万元，约定借期一个月，月利率50‰。谢鹏东向徐耀出具了借条，廖旺为该借款作了担保。借条载明：“今借到徐耀人民币壹佰万元整（￥1000000.00），于2014年8月23日前还清本息。特立此据为凭借款人：谢鹏东身份证号码：3621361982××××××××联系电话：180××××2892担保人：廖旺身份证：3621361983××××××××电话：135××××2014年7月24日”。同年7月25日，徐耀向谢鹏东转账95万元，预扣了1个月的利息5万元。借款期限到后，谢鹏东未能偿还借款。2014年8月23日，经协商，谢鹏东又向徐耀出具了金额为100万元的借条，廖旺同样在借条上以担保人身份签字。借条载明：“今借到徐耀人民币壹佰万元整（￥1000000.00）还款时间2014年。特此证明借款人：谢鹏东身份证：3621361982××××××××电话180××××2892担保人廖旺身份证：3621361983××××××××电话：135××××6507借款日期：2014.8.23”。后因谢鹏东在2014年间仍未还清借款。2015年4月25日，徐耀要求谢鹏东、廖旺还款。经协商，廖旺于同年4月26日向徐耀出具了金额为100万元的借条。借条载明：“今借到徐耀人民币壹佰万元整（￥1000000.00）于2015年10月26日前还清本息。特立此据为凭借款人：廖旺身份证号码：3621361983××××××××联系电话：135××××6507借款日期：2015.4.26”。在谢鹏东借款期间，谢鹏东分别于2014年10月25日、11月23日、12月31日向徐耀付款5万元、5万元、3万元；分别于2015年1月1日、2月18日、3月30日、4月10日、5月18日向徐耀付款2万元、2万元、6万元、3万元、20万元；另在同年上半年，谢鹏东因不能偿还徐耀5万元，自己将面包车开到徐耀处质押。廖旺分别于2015年12月25日、2016年3月1日（通过赖长海）、5月1日向徐耀付款3万元、5万元、1万元。谢鹏东、廖旺因未能偿还借款本息，故成讼。 一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。关于借款本金，被告谢鹏东向原告徐耀借款100万元，原告徐耀实际交付被告谢鹏东95万元，借款金额应以实际交付金额95万元计算；关于借款利率，被告谢鹏东、廖旺在2014年7月24日的借条中载明的借款金额100万元，原告徐耀次日转账95万元，2014年8月23日，被告谢鹏东、廖旺向徐耀出具的借条中载明的借款金额仍为100万元，在被告谢鹏东多次支付原告徐耀款项后，被告廖旺仍于2015年4月26日向原告徐耀出具金额100万元的借条。在原告徐耀实际转账95万元的情况下，被告谢鹏东、廖旺仍向原告徐耀出具100万元金额的借条，是对原告徐耀预扣一个月利息5万元的认可，据此可认定双方约定的月利率为5％；被告谢鹏东分别于2014年10月25日、11月23日支付给原告徐耀各5万元，于同年12月31日向原告徐耀付款3万元并于2015年1月1日向原告徐耀付款2万元，合计付款5万元，另被告谢鹏东因无法支付5万元而将面包车给徐耀质押。被告谢鹏东以上的付款方式也符合利息给付的特征。基于以上事实，原告徐耀称双方约定的借款月利率为5％，一审法院予以采信，被告谢鹏东、廖旺称借款未约定利率，与事实不符，不予采信；关于被告谢鹏东、廖旺已还款额的性质，因约定不明，且原、被告双方未能对自己的主张提交证据佐证，应按法律规定先利息后本金的方式予以认定；关于结欠本金，被告谢鹏东、廖旺支付的款项应按月利率30‰计算利息后余额冲抵本金，借款金额95万元减除已冲抵本金的余额为结欠本金。经冲抵，结欠的借款本金余额为76.56万元。具体为：被告谢鹏东于2014年10月25日、11月23日、12月31日、2015年1月1日分别支付的5万元、5万元、3万元、2万元，合计15万元，支付95万元自2014年7月25日起至2015年1月1日止的利息14.82万元，冲抵本金0.18万元；2015年2月18日支付的2万元、3月30日支付的6万元、4月10日支付的3万元，合计11万元，支付借款余额94.82万元自2015年1月2日起至4月10日止的利息9.29万元，冲抵本金1.71万元；2015年5月18日支付的20万元，支付借款余额93.11万元自2015年4月11日起至5月18日止的利息3.45万元，冲抵本金16.55万元，结欠本金76.56万元；被告廖旺分别于2015年12月25日、2016年3月1日、2016年5月1日支付的3万元、5万元、1万元，合计9万元，支付借款余额76.56万元自2015年5月19日起至9月17日止的利息。至此，被告谢鹏东结欠原告徐耀借款本金76.56万元及其自2015年9月18日起的利息。原告徐耀诉请本金应以实际结欠的本金76.56万元计算，起息日应以实际欠息日2015年9月18日起计算。原告徐耀要求结欠的借款本金按月利率5‰计算是其自身权利的处分，符合法律规定，予以许可；被告谢鹏东辩称2015年2月17日刘永丽向潘俊丁转账10万元为向原告徐耀归还本案借款，因其未提交原告徐耀委托潘俊丁收款的证据，原告徐耀亦不予认可，该辩称不予采信；被告谢鹏东辩称其向原告徐耀质押汽车抵款5万元，因其未提交相应证据证实，原告徐耀亦不予认可，该辩称不予采信；被告廖旺原为被告谢鹏东借款保证人，又于2015年4月26日向原告徐耀出具与被告谢鹏东借款请求金额等额的借条，从而加入了原告徐耀与被告谢鹏东间的债权债务关系，被告廖旺据此负有与被告谢鹏东连带偿还原告徐耀借款本息的责任，事实上被告廖旺事后也向徐耀支付了9万元。 综上所述，原告徐耀要求被告谢鹏东、廖旺连带归还所欠借款本息，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告谢鹏东于本判决生效之日起十日内偿还原告徐耀借款本金76.56万元并支付利息（利息计算方法：以借款76.56万元为本金，自2015年9月18日起按月利率5‰计算至借款本金清偿日止）；二、被告廖旺对以上款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费13800元，由被告谢鹏东、廖旺共同负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审判决认定的一致。 本院认为，本案系民间借贷纠纷。各方当事人对于上诉人谢鹏东向被上诉人徐耀实际借款950000元的事实均未提出异议，本院予以确认。关于上诉人廖旺、谢鹏东归还的550000元应否直接折抵借款本金的问题。本案中，上诉人廖旺、谢鹏东向被上诉人先后出具的三张1000000元借据中虽未就利息做出书面约定，但根据上诉人谢鹏东的还款记录可以证明，上诉人谢鹏东于2014年10月25日、11月23日分别向被上诉人徐耀支付50000元，同年12月31日向被上诉人徐耀支付30000元、2015年1月1日向被上诉人徐耀支付20000元，合计50000元。同时，被上诉人徐耀向上诉人实际交付的借款金额为950000元，出借时已预扣50000元，上述金额均与1000000元借款本金按月利率5%计算的利息金额相吻合，符合民间借贷交易习惯。因此，上诉人廖旺、谢鹏东主张案涉借款未约定利息与查明的事实不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，原审法院结合业已查明的事实认定上诉人廖旺、谢鹏东归还的550000元应按照先息后本的原则计算结欠本金并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人廖旺、谢鹏东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7497元，由上诉人廖旺、谢鹏东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张春明 审 判 员  朱志梅 审 判 员  林欣茹 二〇一八年三月二十八日 代理书记员  李丽华 代理书记员  张 虹