江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终3806号上诉人（原审被告）：刘文忠，男，1962年1月8日出生，户籍地江苏省泗洪县，现住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：张家友，系刘文忠表弟，男，1965年11月8日出生，户籍地江苏省泗洪县，现住江苏省泗洪县。被上诉人（原审原告）:付小波,男,1961年8月1日出生,住江苏省泗洪县。上诉人刘文忠因与被上诉人付小波民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘文忠及其委托诉讼代理人张家友到庭参加诉讼。被上诉人付小波经本院通知，未有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回付小波对刘文忠的诉讼请求，或者发回重审；一、二审诉讼费用由付小波负担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决没有查清借条是否已经实际履行、借贷关系是否生效即认定刘文忠尚欠付小波借款，与事实不符。2017年8月17日，刘文忠与付小波签订20000元借条后，付小波一直没有履行付款义务，双方的借贷关系根本没有生效。2.付小波一审提供的证据不能作为定案的依据。3.2016年10月份，因付小波想做临淮渔村的铝合金窗户工程，需要交20000元定金，其拿不出该笔钱，经陈某,4介绍，付小波办了浦发银行信用卡，经办人扣除点数2000元，又买了三件套，卡内仅剩下13000元，与定金差距太大。经协商，付小波将卡内钱打给刘文忠，财物也归刘文忠所有。2017年8月17日，刘文忠向付小波出具了20000元的借条，付小波答应刘文忠月底将财物一并拿过来，但是后来一直没拿。刘文忠虽然出具了借条，但付小波未交付财物，这是一个骗局。4.一审法院未有在开庭前将付小波提供的证据送达给刘文忠，随意更改付小波的诉讼事实及理由，无证据证实刘文忠刷付小波信用卡内现金。在刘文忠提供的录音中，刘文忠多次提到一万二、三元钱款，一审判决对此没有查清。刘文忠要求调取付小波浦发银行信用卡明细，但一审判决中未有载明。付小波庭后答辩称，刘文忠向我借钱，我没有现金，就用身份证从浦发银行办了一张20000元的信用卡，把卡和密码都给了刘文忠。后来我向刘文忠要钱，他不想给，我就让其向我出具了借条。信用卡现在还在刘文忠手里。付小波向一审法院提其诉讼请求：1.判令刘文忠偿还付小波借款本金20000元及利息（自2017年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2.刘文忠承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2016年11月21日，付小波办理了一张额度为20000元的浦发银行信用卡，随后其将该信用卡交由刘文忠进行使用。2017年8月17日，双方针对信用卡刷卡消费情况进行结算，由刘文忠向付小波出具借条一张，载明金额为20000元，同时注明“浦发银行信用卡钱”、“信用卡有付小波本人还卡”。双方未约定还款期限和利息。现双方因涉案借款发生争议，因而成讼。2018年1月9日，中国人民银行同期同类贷款基准年利率为4.35%（一年期以下）。一审法院认为，付小波与刘文忠之间的借贷关系合法有效。双方未约定还款期限，付小波可随时主张还款。经付小波催要，刘文忠在合理期限内未履行还款义务，属违约行为，应当承担继续履行、赔偿损失的民事责任。双方未约定还款期限和利息，故付小波可自起诉之日起至实际给付之日要求刘文忠支付逾期利息。付小波现主张按中国人民银行同期同类贷款基准年利率，即年利率4.35%计算逾期利息，不违反法律规定，应予支持。刘文忠虽抗辩称其虽向付小波出具借条，但付小波未实际交付借款，且其所办信用卡也不能证实由刘文忠实际使用，录音中反映的20000元结算是其他工程款债务纠纷，对此其未能提供证据予以证明。相反，付小波所提供的借条、信用卡账单明细、自制还款明细及与刘文忠之间的录音形成证据锁链，证实了双方之间以信用卡交付借款，经结算后由刘文忠向付小波出具借条的事实，故对刘文忠的上述辩解意见依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、刘文忠于判决发生法律效力之日起十日内向付小波支付借款本金20000元及利息（自2018年1月9日起至实际给付之日止，按年利率4.35%计算）；二、驳回付小波的其他诉讼请求。如果未在判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费420元，由刘文忠负担。二审中，刘文忠提供证据如下：1.刘文忠在江苏泗洪农村商业银行尾号为3237的银行卡明细，载明2016年12月7日案外人吴恩清分二次一共向刘文忠转账13000元，证明付小波主张的借款不成立。2.申请证人陈某,郭某,4出庭作证，证明付小波主张的借款不成立。陈某,4陈述：付小波和刘文忠到我那里玩，我在浦发银行办了一张额度为15000元的信用卡，他们就问我是怎么办的，我说如果要办额度为20000元的信用卡就要在浦发银行买4000-5000元的产品（比如电饭煲、热水器等）。我就给了他们一个王老师的电话号码，这个人可以为他们办卡，他们就自己就找这个王老师去办卡了。后来我知道付小波的卡办下来了，我听他们两个人讲拿了10%的提成，被扣了4000-5000元的产品钱，之后的事情我就不知道了。我办的这张额度15000元的浦发银行信用卡被扣了10%的手续费，卡给我的时候手续费已经被扣过了，我还买了一个小空调扇1800元。我听他们两个人讲是想投资工程的。郭某,4陈述：朱建鸿是丹阳来泗洪开发的老板，我是通过刘文忠认识的，开发的是临淮工程，后来没搞成。我交10000元押金给朱建鸿，想做“大白”工程，后来没搞，钱也没给我，被朱建红自己挪用了。付小波本来是想做铝合金工程的，但需要交20000元押金，后来因为钱不够没有交成。是陈某,4介绍付小波去办卡的，卡办下来之后又扣了10%的手续费，又买了5000元的产品，结果钱就不够了，所以钱就没有交成。后来的事我就不知道了。打借条的事情是刘文忠回来告诉我们的，我们都报怨他说他被付小波和其老婆套住了，应该先把东西拿来再打条子，结果他没拿到东西就打了条子。因为付小波老婆说先打条子没事，东西第二天就拿给他，结果一直都没有拿给他。付小波庭后质证意见：对证据1，情况不清楚，我不认识吴恩清；证人证言均不属实，没有这回事。本院认证意见：对证据1的真实性予以认定，但该明细载明的汇款人并非付小波，款项数额及汇款时间与涉案借条均不一致，故该证据的关联性难以得到认定；对陈某,郭某,4的证言，因付小波不予认可，且均无其他证据加以印证，“三性”均难以认定。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以认定。本案二审的争议焦点为：刘文忠与付小波之间是否存在20000元的借贷关系。本院认为，付小波主张其与刘文忠之间存在20000元的借贷关系，并提供刘文忠出具的借条加以证实。刘文忠对借条系其出具并无异议，应予认定。刘文忠辩称其并未实际收到20000元，但其又认可付小波向其交付了信用卡，且该信用卡的额度为20000元，数额与借条载明的数额吻合，结合一审中刘文忠提供的录音，可以证实刘文忠以消费付小波信用卡的方式与付小波之间形成20000元的借贷关系。刘文忠主张付小波的信用卡在扣除手续费及购买产品费用后仅余13000元额度，因付小波对此并不认可，刘文忠提供其银行卡交易明细与本案的关联性难以认定，证人证言也不足以证实其主张，对此刘文忠应当承担举证不能的法律后果。综上所述，刘文忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费420元，由上诉人刘文忠负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  严广亮审判员  王晓玲二〇一八年十一月十六日书记员  廉 洁