安徽省阜阳市颍泉区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)皖1204民初3628号 原告:南京泰锋建筑工程有限公司阜阳分公司,住所地安徽省阜阳开发区京九办事处新安大道**阜阳国际汽配城****,统一社会信用代码91341200072395574B。 法定代表人：王茂军，该分公司经理。 委托诉讼代理人：马云龙，该公司职工。 委托诉讼代理人：杜施雷，安徽金睿律师事务所律师。 被告:安徽开天建设集团有限公司,住所地安徽省阜阳,住所地安徽省阜阳市颍州区一道河路大唐大厦6B91341200554596387P（1-3）。 法定代表人：黄恒，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王强，安徽皖北律师事务所律师。 被告:安徽省兴泰置业有限公司,住所地安徽省阜阳,住所地安徽省阜阳市颍泉区中市办颍河西路**91341200752960944E。 法定代表人：郑元协，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙超，该公司法律顾问。 原告南京泰锋建筑工程有限公司阜阳分公司（以下简称泰锋阜阳分公司）诉被告安徽开天建设集团有限公司（以下简称开天公司）、安徽省兴泰置业有限公司（以下简称兴泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年11月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月28日公开开庭进行了审理。原告泰锋阜阳分公司的委托诉讼代理人马云龙、杜施雷，被告开天公司委托诉讼代理人王强，被告兴泰公司的委托诉讼代理人孙超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告泰锋阜阳分公司向本院提出以下诉讼请求：一、判令二被告支付原告欠款4199950.8元[包括工程款4134747元（具体为合同内劳务费13350000+现场材料费436600元+合同外劳务费257282元-已付9682172元-已付126963元-100000元=4134747元）和逾期利息暂计65203.8元（第一阶段：2017年8月10日—2017年9月30日，以6917247元为基数，按年利率4.35%计算为42943.57元；第二阶段：2017年10月1日—2017年11月16日，以4134747元为基数，按年利率4.35%计算为23160.23元，共计65203.8元）后期利息计算至欠款全部还清为止，以上共计4199950.8元]二、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：被告二系东方第一城湖景苑工程的建设方，被告一作为东方第一城湖景苑工程的施工方。2015年10月28日原告与被告一就第一城湖景苑工程签订了建筑工程劳务分包合同，被告一将部分工程分包给原告，在签订该合同后，原告按照合同约定全面适当的履行了该合同的义务。在该劳务分包合同履行接近尾声时，被告于2017年4月1日强行终止合同，后经多次协调原告与二被告最终于2017年8月3日签订了协议书，该协议书中对原告具体施工的劳务费1350000元进行了确认，该协议并不包括合同外工程和现场机械材料费用。原告对于东方第一城（湖景苑）合同外工程核算价款为257282.04元，对东方第一城三期（湖景苑）现场机械材料核算价款为436600元，扣除已付款后，三方协议签订时，被告仍下欠款项为6917247元，后被告于2017年9月30付款2782500元，目前，二被告下欠原告4134747元未付，经原告多次催要，二被告相互推脱一直不付，万般无奈，原告只有付诸法律，请求人民法院根据有关法律规定，依法支持原告的诉讼请求，以保护原告的合法权益。 被告开天公司辩称：一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条之规定，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的；本案各方当事人对仲裁协议的内容进行了明确约定且仲裁协议不违反法律规定，应当认定为有效约定！关于仲裁条款中表述的“如丙方另有损失……则共同委托阜阳市仲裁委仲裁”，答辩人认为在协议中仅明确了1335万元的劳务费，对于原告诉求中的现场材料费和合同外劳务费根据协议约定，由兴泰公司和泰锋公司另行协商确定，并未进行最终的结算和确认，因此原告起诉该部分费用是在未协商确定数额的情况下而起，既然协商不成，就应适用仲裁条款，因此贵院根本对本案就不应受理，已经受理的，根据民诉法司法解释应当先审查确定仲裁条款的效力，若认定有效，则裁定驳回原告的起诉； 二、对于被答辩人起诉的数额：1.经三方协议确认，劳务费1335万是不容置疑的，该费用系图纸、合同、实际完成工程量的最终决算价，包括了胡金安、黄勉施工的部分，也就是说从最初胡、黄二人施工，截止到目前被答辩人的施工量，总计是1335万，不是被答辩人单独施工了1335万的工程量。结合转款凭据及被答辩人提交的证据以及起诉状中的陈述，其已经从答辩人处收到了9682172元的劳务费(该费用已经扣除税金),每次兴泰公司向答辩人转账后，答辩人即扣除稅金并及时支付给被答辩人，无任何克扣，因此本案中即便还应当支付劳务费，支付的主体也应当为兴泰公司而非答辩人!(有兴泰公司出具的承诺书)。2.被答辩人诉求的现场材料费436600元和合同外劳务费257282元，缺乏事实依据：根据“谁主张、谁举证的原则”，被答辩人应当对此项诉求负充分的举证义务，具体存在不存在上述两项费用，根据协议约定，应由兴泰公司和被答辩人协商确定，与答辩人无关；而工程所产生的未完成的修补费用，应由兴泰公司人员王荣祥核算后，从总劳务费中予以扣除。 三、因本案的工程涉及到胡金安和黄勉前期施工的部分，据了解其二人已经向被答辩人支付有205万元的劳务费，该费用包含在1335万之内，因此，答辩人认为应当依法追加胡、黄二人为本案的诉讼参与人，以查清本案事实；否则极有可能因为事实未查清而出现上诉情形，极大浪费司法资源，望贵院依法追加！ 四、本案并不涉及到所谓拖欠农民工工资问题，施工的各班组负责人均参与拍摄照片并向答辩人出具承诺书，该承诺书也均有马云龙签字，将农民工工资全部发放完毕，无任何拖欠行为。然而,竟然又有借拖欠农民工工资的理由而上访的事情出现，典型地虚假上访,给政府和相关部门恶意施加了压力。 被告兴泰公司辩称：一、原告起诉漏列胡金安、黄勉为本案的当事人。涉案工程的实际施工情况系胡金安、黄勉挂靠被告安徽开天建设集团有限公司，并将劳务工程分包给本案的原告。因此，只有将胡金安、黄勉列为本案的当事人，才能明确各方的权利义务关系。 二、原告诉请部分没有事实依据。由于原告劳务费用中包括由胡金安、黄勉施工期间的约485万元部分，该部分应由胡金安、黄勉在其工程款中予以支付。同时原告诉请的现场材料费、合同外劳务费等均未有任何事实和法律依据。 原告为证明其主张举证如下： 证一：原告企业法人营业执照、法定代表人身份证明书； 证二：2015年10月28日原告与被告安徽开天建设集团有限公司签订的建筑工程劳务分包合同； 证三：2017年8月3日原告与被告安徽开天建设集团有限公司、安徽省兴泰置业有限公司签订的协议书； 证四：东方第一城（湖景苑）合同外工程核算单、东方第一城三期现场机械材料清单； 证五：2017年10月10日原告出具的东方第一城（湖景苑）项目劳务费对账单； 证六：快递回执单； 证七：2017年8月12日与被告安徽省兴泰置业有限公司代理人的微信聊天记录； 证八:安徽安徽省兴泰置业有限公司委托张传海、孙超律师全权处理与原告南京泰锋建筑工程有限公司阜阳分公司劳动仲裁事宜的委托书和聊天记录，证明此二人对该对账单属于职务授权行为。 证九：证人唐某、吕某出庭证明，合同外的工程属实，工人的工资发放到位，现场的材料是泰锋阜阳分公司购买。 被告开天公司对原告证据质证意见如下：对证一无异议；对证二真实性无异议，但是该合同也明确对原告关于农民工工资发放进行了明确的限制，按照协议约定在开天公司向原告支付款项后其应当向我们提交工资单以保证其落实农民工工资的发放；对证三无异议，三方协议书仅仅确定1335万元的劳务费包括了胡金安和黄勉的劳务费，此协议书有明确的仲裁条款，原告按照该协议主张权利，应当按照条款约定申请仲裁；对证四三性均有异议，系原告单方书写出具，无被告方的确认，而且根据原告所举证据三的协议约定，即便存在相关费用，也应该有原告与被告兴泰公司协商确定；对证五部分无异议，除了载明开天公司已经支付9682172元，其他不知情，缺乏事实依据，原告需要补交证据证明；对证六无异议，收到以后就与被告兴泰公司沟通，及时对原告回函，纠正了关于工程款计算错误的问题；对证七我方不知情，由被告兴泰公司进行质证；对证八的真实性无异议，对于委托书的内容我方不知道。对证九有异议，证人证言部分不客观真实，无法达到原告的证明目的。 被告兴泰公司对原告证据质证意见如下：对证一、证二同开天公司的质证意见；对证三真实性无异议，该证据能证明原告1335万元劳务费用包括有胡金安黄勉的，修补费用应该由原告承担，其他同开天公司的质证意见；对证四有异议，系原告单方制作，根据现场情况，合同外工程、现场材料均不存在。结合证七、证八，我公司收到现场材料清单，由于不存在合同外工程和现场材料问题，我公司无法回复，同时在2017年10月收到另一份对账单后，明确给予原告予以回复，详见举证；对证五系原告的单方陈述，对于现场材料费和合同外劳务费不予认可；对证六无异议；对证九有异议，证人证言部分不客观真实，无法达到原告的证明目的。出庭两位证人与原告有利害关系，明显偏向原告，对合同外的工程均是不了解的。对现场遗留的材料部分不清楚，应当以现场为准，对此原告申请对现场勘查，以原告申请现场勘查的实物为准。现场材料是否属实要有其他相关证据。 被告开天公司举证如下： 证一：营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件； 证二：协议书； 证三：劳务费对账单及劳务款明细； 证四：转款凭据及承诺书、收条、照片共计44张； 证五：兴泰公司承诺书。 原告对被告开天公司的证据质证意见如下：对证一无异议；对证二真实性无异议，对证明目的有异议，三方协议已经明确了被告向原告支付1335万元劳务费，案涉工程劳务由原告提供和施工，至于胡与黄施工期间，原告在该期间施工劳务费用数额并不影响被告向原告支付1335万元的真实性，胡和黄是开天公司项目的负责人，被告主张该费用中存在案外人的费用不能成立，本案也没有必要将二人追加为诉讼参与人。对于合同外费用，尤其是现场材料费用是客观存在的，三方协议中明确界定了现场材料费用的存在，应当在本案中一并予以处理。三方协议所述的仲裁是合同权利义务之外，如果原告另有的其他损失，不再本案中处理，通过仲裁，另有损失是排除在本案起诉中的其他损失，本案所要求的诉讼数额是在主合同之内的，被告对于协议的理解是错误的；对证三的数额无异议，以我方接收认可的数额为准；对证四中的承诺书我方不知情，不予质证，其他无异议；对证五的真实性无异议，认可开天公司的主张。 被告兴泰公司对被告开天公司的证据一、二、三、四无异议；对证五的真实性无异议，具体的证明目的应以承诺书载明的内容为准。 被告兴泰公司举证如下： 证一：营业执照； 证二：建设工程施工合同、建设工程合同补充合同； 证三：2017年8月3日协议书； 证四：借条（2017年3月23日）； 证五：罚款单； 证六；安徽阜阳永城工程造价咨询公司永城决算【2016】795号“东方第一城湖景苑12#1、4#、15#、16#及地下室工程决算报告及由原告在此期间施工的劳务费用汇总表； 证七：回函及快递单。 原告对兴泰公司的证据一、三、四、五无异议；认为证据二、六与原告没有关系，不发表质证意见；对证七真实性无异议，对关联性证明目的有异议，回函所回复的内容不客观不真实，三方协议中，对现场材料费用的客观存在，三方共同认可，兴泰在回复中否认其存在不尊重事实，与三方协议存在直接矛盾，回函中所载明的修补费用，按照三方协议的约定要由原告与甲方现场人员对于是否存在修补及修补的项目进行核算确认来界定，显然在本案中没有任何证据证明涉案工程存在修补现象，也无法界定存在修补费用的支出。兴泰公司的回函针对回复的对象是原告在2017年8月，10月，两次向兴泰递交合同外工程核算单和现场机械材料清单，8月的单证兴泰公司明确认可已经收到且明确认可未给予任何回复，单证上记载兴泰公司8月15日之前应予回复，若不回复即对单证的认可，明确表示默认，对该单据认可。第二次递交的单证若有异议应在10月15日之前提出，否则视为认可，因此该回函超出了在递交单证时所回复的时间。被告方是认可的，该回函不能否定原接收的合同外工程核算单和现场机械材料清单的真实性。 被告开天公司对兴泰公司的证据均无异议。 经过庭审举证、质证，本院对当事人提供的证据认证如下： 原告证据一、二、三、六被告开天公司的证据一、三、四、五和被告兴泰公司的证据一、二、三、四、五、六属于双方无异议证据，且符合证据真实性、合法性及关联性特征，对其证明力予以认定。 原告证据四、五系原告单方制作，未有被告兴泰公司或开天公司的签字认可，与三方协议约定不符，对其证明力不予认定。原告证据七真实性予以认定，对其证明目的不予认定。证据八系原告申请，不属于证据。证据九证人到庭作证，证明存在合同外工程，现场机械材料未核算，该证明内容与三方协议内容相印证，对该证言的证明力予以认定。 被告开天公司的证据二与原告的证据三系同一证据，对其证明力予以认定。该协议中确认的1335万元劳务费包括胡金安与黄勉负责施工期间的劳务费用，系总劳务费用，没有必要将胡金安、黄勉追加为当事人参加诉讼。另外，原告主张的费用均在三方协议约定的范围内，不属于该协议中第四大项第五条约定的仲裁内容。故对开天公司该证据的证明目的不予认定。 被告兴泰公司的证据七回函真实性予以认定，回函中所载明的修补费用，无其他证据佐证，对其证明力不予认定。 本院经审理查明：被告兴泰公司将阜阳市慧湖路东方第一城湖景苑工程发包给被告开天公司施工。2015年10月28日，原告泰锋阜阳分公司与被告开天公司就第一城湖景苑工程签订了《建筑工程劳务分包合同》，被告开天公司将其承包施工工程中的东方第一城湖景苑小区13#、14#、15#、16#、18#楼及地下室、人防工程劳务部分分包给原告泰锋阜阳分公司。该合同签订后，原告按照合同约定进行了施工。工程接近尾声时，双方于2017年4月1日解除合同。2017年8月3日，被告兴泰公司作为甲方、被告开天公司作为乙方、原告泰锋阜阳分公司作为丙方三方签订《协议书》，主要内容是：一、三方一致确认，由丙方(马云龙)具体施工的劳务费（工程款）合计人民币1335万元（系图纸、合同、实际完成工程量的最终决算价，包括胡金安、黄勉施工的部分）。二、支付方式：上述费用在2017年8月10日前支付300万元到乙方账户，余款在2017年8月15日前一次性付清。三、丙方承诺，保证在2017年8月10日前撤离施工现场，并不得以任何理由阻挠甲方施工，否则，由此给甲方造成的损失由丙方负责赔偿。四、遗留问题的处理：1、未完成的修修补补工程，丙方委托甲方现场王荣祥具体核算后，从劳务费中予以扣除。2、丙方现场材料费用，由甲方和丙方另行协商确定。3、现场塔吊、施工电梯、脚手架自2017年4月1日起所产生的费用由甲方和相关当事人协商解决，与丙方无关。4、甲方零星安排点工所产生的相关费用，由甲方和丙方另行确定。5、如丙方另有损失，三方协商解决，如协商不成，则共同委托阜阳市仲裁委仲裁。五、违约责任：各方均应严格按照本协议的约定履行各自义务，任何有违本协议约定的行为均视为违约行为，违约方应赔偿守约方由此造成的一切损失。该协议签订后，截至至2017年10月10日，原告共收到工程款9809135元，余款被告至今未付。 另查明，从2016年10月7日至2017年3月28日，经兴泰公司工程部赵典旭、王荣祥签字盖章安排点工大工54个，每个工240元；小工66.5个，每个工120元；另有小工5个，每个工140元，加上补助金500元，点工费用共计22140元。 本院认为，原告泰锋阜阳分公司与被告开天公司、兴泰公司三方签订的协议书是合同主体真实意思表示，合法有效，各方均应按合同约定履行各自义务。原告施工工程总价款13350000元各方均无异议，根据三方协议约定，兴泰公司安排的点工费用22140元应计算在工程价款内，总工程价款为13372140元。扣减被告已支付的工程款9809135元，下欠工程款3563005元。根据三方协议约定，该工程款应当由被告兴泰公司给付。原告要求被告另行支付其他合同外工程款、现场机械材料费以及被告兴泰公司要求扣减工程修补费用等，因证据不力，加之三方协议约定对此另行协商，故该部分费用本院现不予处理，权利人可另行主张权利。被告兴泰公司未按合同约定在2017年8月15日前付清下欠工程款，应当自约定的给付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给付之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、安徽省兴泰置业有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告南京泰锋建筑工程有限公司阜阳分公司工程款3563005元及利息（自2017年8月15日起按按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给付之日止） 二、驳回原告南京泰锋建筑工程有限公司阜阳分公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费40400元，财产保全费5000元，合计45400元，由原告南京泰锋建筑工程有限公司阜阳分公司承担6400元，被告安徽省兴泰置业有限公司承担39000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。 审 判 长  于 冲 审 判 员  周卫红 人民陪审员  刘家友 二〇一八年三月二十日 书 记 员  袁 园 附：(2017)皖1204民初3628号民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日； (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。