福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽民终27号上诉人（原审被告）：武夷山市小王水暖配件行，经营场所福建省武夷山市湘达小区*幢*****号。经营者:王碧英，女，1978年12月2日出生，汉族，住福建省武夷山市。委托诉讼代理人：巫振南，男，住福建省武夷山市，武夷山市武夷街道下梅村民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆市高新区迎宾大道28号杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。法定代表人：麦建忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘思涵，福建熹龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟鹏，福建熹龙律师事务所律师。上诉人武夷山市小王水暖配件行（以下简称小王水暖配件行）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称肇庆浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2017）闽07民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。小王水暖配件行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回肇庆浩宏公司要求小王水暖配件行支付商标侵权赔偿金的请求；2.由肇庆浩宏公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）原审法院应对肇庆浩宏公司是否有意放纵涉案商标原权利人佛山市南海区建华胶粘实业有限公司（以下简称建华公司）继续生产和批发使用涉案商标的产品做出判定。（二）原审法院认为小王水暖配件行提交的建华公司生产的“千里马”玻璃胶外包装箱与被控侵权产品的关联性难以认定是错误的。该外包装上写明建华公司是生产商，享有“千里马”品牌的知识产权以及打假信息等，说明建华公司转让涉案商标后仍然在使用，与本案具有关联性。（三）原审法院认为小王水暖配件行提交的证据不足以证明其取得涉案商品具有合法来源是错误的。送货单据上明确打印有批发商的银行账号和户名以及送货人签的“林”字，没有在每张单据盖公章是批发商城的一贯做法，且5张单据都源于同一批发商，均表明“正宗千里马，假一罚百”，足以证明涉案商品具有合法来源。小王水暖配件行补充提交了2012年11月1日、2013年3月18日、2014年11月15日（未写年份，但按包装纸箱的时间推算为2014年）、2015年8月23日的福州新南方装饰材料市场《同君发胶行（批发）送货单》各一张，证明此类货单时间跨度已包含了公证保全时间，涉案商品是从福州进货的。肇庆浩宏公司辩称，（一）一审法院采信公证书证据,认定小王水暖配件行侵害肇庆浩宏公司的注册商标专用权，并无不当。小王水暖配件行称“佛山市南海区建华胶粘实业有限公司继续大肆生产和批发原商标产品”仅仅是其对案外人的恶意诽谤，无实质性的证据予以支持，其在本案中也未提供相反的证据来推翻公证书证明的事实。涉案公证书详细记载了购买本案侵权玻璃胶商品的全过程，证据保全所取得的玻璃胶商品、收款收据、名片均为密封封存，公证程序合法有效。在一审庭审审理中，小王水暖配件行确认公证封存是完好的并当庭拆开比对，其主张公证封存的侵权玻璃胶商品具备合法来源，但并没有真实、合法、关联的证据支持其主张。相反的是，小王水暖配件行认为其销售的玻璃胶是案外人所生产批发的原商标产品，实际上已经自认了其大量销售了侵害涉案注册商标专用权的玻璃胶商品。（二）一审判决酌定的赔偿数额适当。小王水暖配件行销售侵犯肇庆浩宏公司涉案注册商标专用权的商品，且未提供合法来源的相关证据，故其应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。一审法院根据我国《商标法》第六十三条的规定确定赔偿数额为8000元并无不当。综上，小王水暖配件行的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。肇庆浩宏公司向一审法院起诉请求：1.判令小王水暖配件行立即停止销售侵犯肇庆浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；2.判令小王水暖配件行赔偿肇庆浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计2万元；3.本案诉讼费用由小王水暖配件行承担。一审法院认定事实：2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号图形商标，并经核准续展其中文字商标的有效期限至2019年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评驰字（2014）98号《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》认定“千里马”注册商标为驰名商标。2015年10月21日，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安在福建省南平市剑州公证处公证人员的监督下，来到位于武夷山市火车站红绿灯湘邵小区的“小王水暖”商店，以普通消费者的身份购买了玻璃胶一瓶（瓶身上标有“千里马”字样），取得单据一张以及名片一张。购买结束后，拍照人员苏昌梦对店铺外观及所购产品拍摄照片3张，公证员陈某、公证员助理赵涵诗将所购物品及商店工作人员提供的材料签封后交还由蔡志安保管。2015年11月5日，该公证处出具了(2015)闽南剑证内字第2320号公证书对上述过程进行了公证证明。肇庆浩宏公司为此支付公证费900元。庭审中，肇庆浩宏公司当庭提交由公证处封存的实物，经确认封条完整后，现场拆封该实物，内有玻璃胶一瓶、单据一张和名片一张。经比对，被控侵权产品上的“千里马”字样及标识分别与肇庆浩宏公司注册的第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号图形商标相同。肇庆浩宏公司确认该玻璃胶并非其生产的产品。小王水暖配件行组成形式为个人经营，经营者为王碧英，注册日期为2009年9月7日，经营范围为水暖、洁具、配件材料零售。一审法院认为，肇庆浩宏公司系第1252029号“千里马”和第3685458号注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。本案中，小王水暖配件行销售的玻璃胶上使用了与肇庆浩宏公司涉案注册商标相同的标识，且与肇庆浩宏公司商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同一种商品，故该商品系侵犯肇庆浩宏公司注册商标专用权的商品。因小王水暖配件行本案提交的证据不足以证明其取得涉诉商品具有合理来源，故其销售该商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于赔偿的数额，因肇庆浩宏公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或小王水暖配件行因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑小王水暖配件行侵权行为的性质、时间、销售价格、涉案注册商标的知名度以及肇庆浩宏公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定小王水暖配件行赔偿肇庆浩宏公司经济损失及合理费用共计8000元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、武夷山市小王水暖配件行自判决生效之日起立即停止销售侵害肇庆浩宏新材料有限公司第1252029号“千里马”和第3685458号注册商标专用权的商品；二、武夷山市小王水暖配件行在判决生效之日起十日内赔偿肇庆浩宏新材料有限公司经济损失及合理费用共计8000元；三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费300元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担200元，由武夷山市小王水暖配件行负担100元。本院二审期间，小王水暖配件行围绕上诉请求提交了如下证据：福州新南方市场7区《同君发胶行（批发）送货单》，证明小王水暖配件行从“福州假一罚百”的正规批发市场进货，不是假冒侵权产品；肇庆浩宏公司自2012年至2017年一直放任建华公司生产、销售“千里马”商标产品。建华公司生产的“千里马”商标玻璃胶外包装纸箱，证明小王水暖配件行销售的玻璃胶系涉案商标转让方建华公司生产，建华公司与肇庆浩宏公司勾结对小王水暖配件行等取证、起诉、敲诈钱财；《致用户联络信》表明建华公司才是真正的商标持有人，误导了基层经销商，小王水暖配件行无需担责；喷墨打码显示2013年、2014年、2015年12月、2016年12月建华公司在不断生产、外销“千里马”商标产品，有的与肇庆浩宏公司取证时间十分相近；包装纸箱上故意设打假举报电话，让消费者放松警惕；包装纸箱封口胶带也印有防伪广告，让人难以识别。建华公司“千里马”商标产品合格证，证明建华公司无需顾虑肇庆浩宏公司的“打假”“追责”“起诉”等，二者之间早已串通。对以上证据，肇庆浩宏公司质证认为：证据1，虽然有原件，但对其真实性、关联性、合法性、证明对象均有异议。送货单不是正式发票，也没有供货方的盖章或签字，小王水暖配件行没有提供证据证明送货单就是同君发胶行所出具的以及同君发胶行是真实有效存续的市场主体。同君发胶行也不是肇庆浩宏公司的代理商。退一步讲，假设送货单是真实的，小王水暖配件行也没有进一步证明涉案公证封存的玻璃胶来源于送货单载明的商品范围之内。由于可以清晰辨认日期的送货单只有3张，分别为2012年11月1日、2013年3月18日以及2017年2月13日，从涉案玻璃胶的生产日期、保质期来看，该3张送货单与涉案公证封存的玻璃胶显然无关。证据2，虽然有原件，但对其真实性、关联性、合法性、证明对象均有异议。纸箱的外包装不具备证据的形式、实质要件，无法证明小王水暖配件行所要证明的证明对象，其没有进一步证明涉案公证封存的玻璃胶来源于该外包装纸箱，也没有提供证据证明这些材料确实是来源于建华公司。证据3，虽然有原件，但对其真实性、关联性、合法性、证明对象均有异议。该证据不具备证据的形式、实质要件，无法证明小王水暖配件行所要证明的证明对象，其没有进一步证明涉案公证封存的玻璃胶与该材料之间的关联性，也没有提供证据证明该材料确实是来源于建华公司。本院分析认为，对小王水暖配件行二审提供证据的三性将综合全案进行分析认定。本院经审理查明，一审认定的事实属实。本院另查明：2016年5月，涉案第1252029号“千里马”文字商标、第3685458号图形商标被认定为“广东省著名商标”，有效期限自2016年5月6日至2019年5月5日止（第一次认定时间：2013年1月17日）。肇庆浩宏公司受让涉案两个商标后，委托建华公司使用该商标生产相关玻璃胶商品，建华公司生产的玻璃胶商品上未标注肇庆浩宏公司的企业信息。以上事实有《广东省著名商标证书》及二审询问笔录予以佐证。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”由此可见，构成合法来源抗辩应满足三个要件：一是主观上不知道是侵权商品；二是能提供合法进货凭证；三是说明具体提供者。本案中，小王水暖配件行提供的《同君发胶行（批发）送货单》均是手写的清单，并无供货单位的签章，在没有其他证据佐证情况下，真实性无法确认。而且，小王水暖配件行也没有提供证据证明该案外人“同君发胶行”是真实存在的经营主体。故小王水暖配件行在本案中提供的证据不足以证明其有合法进货凭证并说明了具体提供者。另外，涉案第1252029号“千里马”文字商标曾被认定为“广东省著名商标”和“驰名商标”，第3685458号图形商标曾被认定为“广东省著名商标”，两个商标在相关消费者中均具有较高的知名度，小王水暖配件行进货时在主观上显然也没有尽到足够合理的注意义务。综上，小王水暖配件行有关其销售的被控侵权产品有合法来源的抗辩不能成立。根据本案查明的事实，肇庆浩宏公司在受让涉案商标后即委托建华公司使用该商标生产相关玻璃胶商品，这些商品在市场流通后，商品及其外包装的信息就已公开。在小王水暖配件行没有提供其他证据予以佐证的情况下，其提供的商品外包装纸箱、《产品合格证》等标注建华公司的企业信息以及有打假声明等并不能当然证明其销售的“千里马”玻璃胶产品是正品。并且，小王水暖配件行也没有证据证明其提供的外包装纸箱等与被控侵权产品具有关联性。小王水暖配件行有关肇庆浩宏公司与建华公司串通等主张与本案没有关联且未提供证据予以证明，不能成立。综上所述，小王水暖配件行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由政和县小王水暖配件行负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈一龙审 判 员  蔡 伟代理审判员  张丹萍二〇一八年三月十九日书 记 员  陈 平附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。