四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川民初37号 原告：惠生工程（中国）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区中科路699号。 法定代表人：曲颂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张婕，北京市天元（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈梦伶，北京市天元律师事务所律师。 被告：中国石油四川石化有限责任公司，住所地四川省成都市彭州市石化路1号-1-11层。 法定代表人：王彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘守民，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚跃武，北京大成（成都）律师事务所律师。 原告惠生工程（中国）有限公司（该公司是由上海惠生化工工程有限公司变更名称而来的，以下统一简称为惠生工程公司）与被告中国石油四川石化有限责任公司（以下简称为中石油四川石化）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告惠生工程公司的委托诉讼代理人张婕、陈梦伶、被告中石油四川石化的委托诉讼代理人刘守民、龚跃武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠生工程公司向本院提出诉讼请求：1．判令中石油四川石化支付惠生工程公司工程款116955248.4元；2．判令中石油四川石化支付惠生工程公司逾期付款违约金66711273.69元（自2013年5月7日起按照每日万分之四暂计至2017年4月1日）；3．判令中石油四川石化赔偿惠生工程公司律师费损失778881元；4．本案全部诉讼费由中石油四川石化负担。事实和理由：2009年2月19日，惠生工程公司与中石油四川石化签订《中国石油四川80万吨／年乙烯项目30万吨／年线性低密度聚乙烯装置采购施工（PC）工程合同》，约定惠生工程公司为案涉工程总承包商；承包范围为设备、材料采购和工程施工；合同价款采用总价方式确定，暂定为92694万元，经审计后的工程结算额为最终合同金额。合同签订后，惠生工程公司按照中石油四川石化的要求进行采购、施工，于2013年5月7日交工。此后，中石油四川石化及其委托的造价咨询机构四川佳华工程造价咨询事务所有限公司（以下简称佳华造价咨询公司）与惠生工程公司进行结算，确认案涉工程总价款为792288781.65元，而中石油四川石化实际支付惠生工程公司工程款675333533.25元，尚欠116955248.4元。因此，中石油四川石化应付清工程款本金，偿付迟延违约金，并赔偿律师费损失。惠生工程公司当庭陈述意见或庭后提交补充意见称，引进设备材料进行了招投标，双方就引进设备材料费、奖励基金金额、采购技术服务费的约定不违法，应属有效；即使该三项合同及补充协议内容无效，也应按合同及补充协议的计价条款计取工程款；中国石油天然气股份有限公司（以下简称中石油股份公司）审计部出具的审计监察意见属内部审计，不应采信。 中石油四川石化辩称，案涉工程属于依法必须招标的项目，引进设备材料的采购和暂列金节余奖励不在双方招投标范围内，双方于2009年2月19日签订《中国石油四川80万吨／年乙烯项目30万吨／年线性低密度聚乙烯装置采购施工（PC）工程合同》中关于暂列金节余奖励、引进设备材料费用条款，以及于2010年3月11日签订《补充协议（一）》关于重复计取采购技术服务费的约定，系通过向中石油四川石化时任总经理栗东生行贿违法订立的，没有经过招投标，应属无效，惠生工程公司无权主张该三部分工程价款。双方约定按国家及中石油股份公司有关规定办理工程结算及最终付款手续，经审计后的工程款结算额为最终合同金额，而惠生工程公司以涉及商业秘密为由不提供引进设备材料的询价、报价、投标文件及实际价款支付凭证等，导致双方无法就引进设备材料的结算达成一致意见，也无法进行审计认定，该部分工程价款支付条件尚未成就；根据中石油股份公司审计部的审计意见，采购技术服务费150万元属于重复计算、应予扣减，暂列金节余奖励14256051.37元的约定无效、不应支付，引进设备材料的采购未经招投标、下浮计价条款缺乏依据且不具备审计条件，多计取的工程款1018677.28元应予扣减，主要材料营业税405.96万元待惠生工程公司实际缴纳后据实结算，因此中石油四川石化没有义务支付剩余工程价款。中石油四川石化以审计结论为依据一直在办理价款结算，不存在违约行为，反而惠生工程公司否认其在审计中确认的审减的多计工程款，违反诚信原则。综上，请求驳回惠生工程公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1．关于中石油四川石化提交的证据7。该份证据是惠生工程公司投标文件，惠生工程公司质证认可证据的真实性，但认为未提交完整版，不应采信该份证据。该份证据是惠生工程公司投标时使用的，惠生工程公司认可证据的真实性，本院予以采信。2．关于中石油四川石化提交的证据14、15、19。证据14、15是中石油股份公司开展审计监察工作的通知，惠生工程公司质证时不认可真实性。惠生工程公司派员参与了审计监察工作，该两份证据的真实性应予确认，本院予以采信。证据19是多份《审计工作底稿》，惠生工程公司质证时只对有龚志雄签字的《审计工作底稿》的真实性予以认可，对其余《审计工作底稿》的真实性不予认可。龚志雄是惠生工程公司授权参与审计监察工作的代表，也参与了审计监察工作，龚志雄虽然未在暂列金节约奖、采购技术服务费、引进物资采购、主要材料营业税管理等事项《审计工作底稿》上签字，但是上述《审计工作底稿》上原始数据来源于惠生工程公司，其真实性应予确认，本院予以采信。3．关于中石油四川石化提交的证据21、22、23。该三份证据是中石油股份公司审计部出具的审计监察意见、报告及开列的问题清单，惠生工程公司质证认为是内部文件、真实性无法确认。该三份证据证明的内容与上述《审计工作底稿》一致，惠生工程公司派员参与审计监察工作，该三份证据的真实性应予确认，本院予以采信。4．关于中石油四川石化提交的《关于对审计认定金额进行说明的请示》和《关于审计认定金额的回函》。该两份证据虽然是中石油四川石化庭审结束后提交的，但是该公司述明因庭审结束后才收到中石油股份公司的回复函件，该理由具有相当合理性，且这两份证据显示内容与该公司庭审中的陈述意见一致，本院予以采信。5．惠生工程公司提交证据25（湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2014）鄂三峡刑初字第00056号刑事判决书）、证据26（历次奖励明细表）、证据27（资料交接清单及照片），中石油四川石化提交证据12（中石油天然气集团公司《关于对〈中石油天然气集团公司原法定代表人蒋洁敏经济责任审计报告〉有关问题进行整改的通知》）、证据13（中石油天然气集团公司《关于开展国家审计署经济责任审计发现问题后续跟踪审计的通知》）、证据24（关于四川石化结算审计暂列金等有关问题的请示）、证据25（关于加快审计问题整改的通知）、证据26（关于推进四川石化项目结算审计监察问题整改的函）、证据28（《工程预结算计价依据管理规定》）、证据29（关于印发《中石油天然气集团公司建设项目审计管理办法》的通知）、证据30（《中石油股份公司炼油化工建设项目竣工验收管理办法》）、证据31（《中石油股份公司内部审计管理办法》）、证据32所列2010-2014机电产品国际招标运行情况分析、证据35（湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中刑初字第00065号刑事判决书）、证据36（惠生工程技术服务有限公司公告）、证据37、38（惠生工程技术服务有限公司公告内幕信息），或者对方对证据的真实性不认可，或者不具关联性，或者于本案处理无意义，本院均不予采信。综合双方举证质证及陈述情况，本院确认以下事实： 中石油四川石化兴建的1000万吨／年炼油和80万吨／年乙烯工程两个项目是经国务院批准建设的。80万吨／年乙烯工程内容包含30万吨／年线性低密度聚乙烯在内的12套生产装置及公用工程等辅助配套设施，30万吨／年线性低密度聚乙烯装置属80万吨／年乙烯工程项下的一子项目。资金由中石油股份公司和成都石油化工有限公司（成都市人民政府专门为该项目设立的公司）按股比（股比结构为51︰49）投入。2007年12月22日，中石油四川石化制发的《30万吨／年线性低密度聚乙烯装置PC总承包招标文件》的主要内容有：1．工程名称为30万吨／年线性低密度聚乙烯装置；2．承包工程范围具体见技术附件1；3．招标方式为邀请招标；4．工程承包方式为PC总承包；5．合同计价方法为估算（概算）下浮比率；6．国内设备费用条款中明确引进设备、三剂费用不计入报价中；7．建筑安装工程费用条款中明确引进设备材料费用不计入投标总价中，投标人只计取安装工程费用。该招标文件附件1即《30万吨／年线性低密度聚乙烯装置项目范围》载明的主要工程量包括：该装置占地37520平方米，其中建筑面积约10000平方米；钢结构约3000吨；钢筋仝约12000平方米；工艺管线约50KM；工艺阀门约4500个；转动设备约189台（套）、静设备约78台，其中拟国外采购25台（套）、国内采购164台（套）；电气盘柜约130台、电气电缆约150KM；仪表盘柜约40台、仪表电缆约30KM。该招标文件附表2即《PC总承包报价表》载明费用名称包括国内设备费用、建筑工程费用（含主要材料费用）、安装工程费用（含主要材料费用）三项内容。该表的备注栏载明：1．工程费用投资估算金额92634万元，其中设备费用53787万元，安装工程费用24452万元，建筑工程费用14394万元；2．设备费用中包含引进设备费用和三剂费用，此部分费用从结算金额中扣除。2007年12月26日，惠生工程公司向中石油四川石化制发《对招标邀请函的回复》，承诺一旦中标，将全面履行招标文件的规定和要求。2007年12月29日，惠生工程公司致中石油四川石化的《投标函》明确报价详见附表2.3即PC总承包报价表。商务标附表2.3即《30万吨／年线性低密度聚乙烯装置PC总承包报价表》包括以下内容：1．国内设备费用下浮比率6%；2．建筑工程费用（含主要材料费用）下浮比率6%；3．安装工程费用（含主要材料费用）下浮比率6%。该表备注栏载明，惠生工程公司作为PC总承包商，在保证实现HSE、工程质量和工期目标的前提下，恳请业主考虑将一类工程费的3%作为PC总承包商的奖励（其中，HSE奖励1%、质量奖励1%、进度奖励1%）。2008年1月7日，中石油四川石化向惠生工程公司发出《中标通知书》，确定惠生工程公司为30万吨／年线性低密度聚乙烯装置PC（采购、施工）总承包的中标单位。《中标通知书》载明：1．中标范围详见本工程招标文件。2．批复的初步设计概算中的国内设备费用下浮比率6%；批复的初步设计概算中的建筑工程费用（含主要材料费用）下浮比率6%；批复的初步设计概算中的安装工程费用（含主要材料费用）下浮比率6%。3．其他事项在框架协议中约定，在本通知书送达后一个月内签订PC总承包框架协议。 2009年2月19日，中石油四川石化作为发包方（甲方）与惠生工程公司作为承包方（乙方）签订《30万吨／年线性低密度聚乙烯装置采购施工（PC）工程合同》，包括《协议书》《通用条款》《专用条款》三部分。《协议书》主要约定:1．工程名称为30万吨／年线性低密度聚乙烯装置；2．工程承包范围及内容为甲方委托乙方完成30万吨／年线性低密度聚乙烯装置工程设备和材料的采购、工程施工以及在工程最终验收前应由乙方完成的工作；3．承包方式为采购及施工（PC）总承包；4．合同工期自合同签订日起至最终验收日止，其中施工开工日期2009年4月20日、中间交接日期2011年11月30日、工程交接日期2012年2月30日、最终验收日期2014年2月30日；5．合同价款采用固定总价方式确定，暂定（含税）为92694万元。《通用条款》主要约定：1．暂列金额。暂列金额全部由甲方支配使用，付给乙方的金额只应包括与暂列金额有关的工作、奖励、供货或服务的应付款项等。2．合同价款的组成。合同价款包括了乙方完成合同约定的承包范围内的采购、施工等所有工作所需要的费用及暂列金额，其中暂列金额由甲方支配。3．工程结算及最终付款。乙方应在甲方要求的时间并按甲方的具体规定向甲方提交用于工程结算的各类文件，甲方应尽快审查此类文件，并按国家及中石油股份公司有关规定办理工程结算及最终付款手续。4．违约责任。一方未支付价款或合同涉及的其他款项的，对方可以要求其支付价款或者报酬，违约方应按违约部分金额的万分之四向非违约方支付逾期违约金；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求约定的争议解决机构予以增加。《专用条款》主要约定：1．合同价款的组成。合同价款暂定为92694万元，最终合同价款以批复的初步设计概算，按乙方投标时承诺的让利幅度降点等因素确定（国内设备费用下浮6%、建筑工程费用下浮6%、安装工程费用下浮6%）；批复的初步设计概算中本工程部分固定资产其他费用视合同双方各自的工作属性、责任和义务划分归属或分配比例。具体包括：（1）引进设备材料费用实行概算总承包方式下的引进物资，运抵甲方现场前的各项费用均在乙方承包范围内，按概算下浮3%包干使用。（2）国内设备费用以批复的初步设计概算，按乙方投标时承诺的让利幅度降点确定，包干使用。（3）建筑安装工程费用以批复的初步设计概算，按乙方投标时承诺的让利幅度降点确定，包干使用。（4）暂列金额用于其他费用，全部由甲方支配使用，为乙方投标报价时的让利费用与引进设备材料概算下浮3%费用之和，即暂定5132万元。其中，暂列金额节余金额的50%用于奖励基金。按照批复的初步设计概算，固定资产其他费用中有列项的费用，在固定资产其他费用中列支；固定资产其他费用中没有列项的费用，在暂列金额中支出。超出批复的初步设计概算部分列入暂列金额。2．合同价款中不包含三剂采购费用和甲供设备的接卸费用（距离安装地点70米范围内）。3．工程进度款支付。工程进度款按月支付。设备进度款按甲方备案的采购合同，根据乙方提交的付款计划，经甲方审核批准后支付。原则上预付款比例不超过30%；期中付款须向甲方提供该停检点任务已经完成的证明材料，委托第三方监造的设备，须提供监造方确认的进度证明；设备出厂前支付累计不超过80%，到达现场并检验合格后累计可支付95%；其余5%作为质量保证金。施工进度款采用月付款方式，付款金额为月份确认进度款金额的90%。4．工程结算及最终付款。（1）经审计后的工程结算额为最终合同金额，应包括批复的初步设计概算按乙方投标时承诺的让利幅度降点等因素确定的合同金额和经甲方确认的应支付给乙方的暂列金额；（2）工程交接后，乙方达到了甲方的付款要求，甲方予以办理最终付款。付款金额为工程结算金额扣除合同价款中建筑安装工程费5%的质量保证金和乙方采购的设备在采购合同内约定的质量保证金，并扣除已付款，其余金额一次性支付。其中，甲方对乙方的奖励基金不作为扣除质量保证金的基数。2010年3月11日，中石油四川石化作为发包方（甲方）与惠生工程公司作为承包方（乙方）签订《补充协议（一）》。该协议约定：1．在《专用条款》合同价款的组成中所列的“暂列金额包括费用中”项下增加“设备采购技术服务费用”。2．在《专用条款》工程进度款支付中所列的“设备进度款”项下增加“本合同的采购技术服务费用为1500000元，从暂列金额中列支，该费用为固定费用，不因概算调整等任何原因而调整。在乙方完成本工程所涉及的全部长周期设备采购合同签订并向甲方备案后30个工作日内，由甲方一次性支付给乙方”。3．采购技术服务费包含设计人配合乙方进行设备采购提供的技术服务，参加编写技术附件和采购技术谈判，配合招投标开展的评标等工作所发生的费用。 2011年6月1日，中石油股份公司向中石油四川石化下发《80万吨／年乙烯工程初步设计的批复》。该批复附件《80万吨／年乙烯工程初步设计概算总投资批准表》载明，线性低密度聚乙烯装置上报概算投资80118万元，批准概算投资80118万元。案涉工程项目计划开工时间2009年4月20日，中间交接时间2012年11月29日；惠生工程公司已按合同约定完成设备的采购（包括引进设备材料）和建筑、安装工程的施工，于2013年5月7日进行工程交接，中石油四川石化于2014年3月投产试车。编制于2015年10月26日的《PC总承包项目结算书》（第二册）封面上载有项目名称30万吨／年线性低密度聚乙烯装置、总承包单位惠生工程公司、监理单位北京兴油工程项目管理有限公司吉林分公司、建设单位中石油四川石化等内容。《PC总承包项目结算书目录》载明：1．概算降点包干费用上报值741240900元，审定值741240900元；2．峰会奖励上报值150000元，审定值150000元；3．营业税差价上报值414557元，审定值355397.25元；4．施工单位调遣费上报值1414184.6元，审定值1414184元；5．采购技术服务费上报值1500000元，审定值1500000元；6．消防电气检测费上报值90371.25元，审定值90371元；7．钢结构防火检测费上报值9054.4元，审定值9054元；8．质量监督检测费（一）上报值114223元，审定值114223元；9．质量监督检测费（二）上报值82063元，审定值82063元；10．10KV架空线路和400KVA配变电费用上报值307326元，审定值235047元；11．特殊设备安全监督检验费（压力管道）上报值252000元，审定值240000元；12．计量检定费用上报值40832元，审定值40832元；13．计量检定（新增分析小屋）费用上报值3736元，审定值3736元；14．设备监造费上报值335467.55元，审定值150553元；15．压力容器监督检验上报值117474元，审定值111880元；16．火炬凝液泵改造费用上报值59686元，审定值59686元；17．引进国内商检费上报值626921.52元，审定值617169.91元；18．防渗设备上报值420000元，审定值420000元；19．暂列金额结余金额的50%为奖励基金上报值14256051.37元，审定值14256051.37元，在支持文件情况栏特别注明“未确定”。合计，上报值761434847.69元，审定值761091147.53元。该目录上没有相关单位或人员的签字或盖章。《30万吨／年线性低密度聚乙烯装置概算降点包干费用》载明：1．引进设备材料费用概算金额29100.83万元，甲采概算金额1814.25万元，降点基数27286.58万元，降点比率3%，降点后金额26467.98万元；2．国内设备费用概算金额17584.91万元，甲采概算金额319.18万元，降点基数17265.73万元，降点比率6%，降点后金额16229.79万元；3．建筑工程费用概算金额4774.46万元，降点基数4774.46万元，降点比率6%，降点后金额4487.99万元；4．安装工程费用概算金额28657.80万元，降点基数28657.80万元，降点比率6%，降点后金额26938.33万元。综上，降点后金额合计74124.09万元。2015年10月8日，中石油四川石化与佳华造价咨询公司签订《四川石化炼化一体化项目工程造价咨询服务合同》，约定对概算降点包干费用之外第一部分工程费结算审核。2015年10月27日，佳华造价咨询公司出具《关于中石油四川石化蜡油加氢裂化装置等6个PC总承包商项目概算降点包干费用外工程费用结算审核的审核报告》，载明线性低密度聚乙烯装置经监理审核的送审金额为57538930.87元，审定金额31197634.12元，核减金额26341296.75元。在《30万吨／年线性低密度聚乙烯装置审核明细表》中列明了纳入审核的24项及对应的审核金额。值得说明的是，这24项与上述《PC总承包项目结算书目录》列明的项目没有重合部分。就案涉工程项目，双方确认中石油四川石化已支付惠生工程公司工程款675333533.32元。 2015年9月30日，中石油股份公司审计部向中石油四川石化发出《关于对四川石化1000万吨／年炼油项目部分标段进行工程结算审计监察的通知》，载明“根据股份公司2015年建设项目专项审计监察计划，我部与监察部委托中国石油审计服务中心联合中介机构大连宏发工程造价咨询事务所有限公司组成审计监察组，于2015年10月26日对你公司1000万吨／年炼油项目部分标段工程结算、工程建设及管理进行专项审计监察。”2015年12月2日，惠生工程公司出具《审计意见签署授权书》，授权该公司四川石化项目经理部经理龚志雄签署四川石化项目结算审计意见。形成于2015年12月8日的《中石油四川石化审计会议签到表》载明，会议内容为“集团公司审计监察组、设计单位、惠生公司关于审计问题协调会。”该表上有惠生工程公司派出的两名工作人员（包括龚志雄）的签名。该审计监察组审计后形成多份《审计（监察）工作底稿》，与案涉工程项目有关的部分《审计（监察）工作底稿》及其附表的具体内容如下：1．第一份《审计工作底稿》及附表《PC总承包项目结算书汇总表》载明，审计事项为惠生工程公司PC总包的《60万吨／年对二甲苯装置采购施工（PC）工程》等7项结算审核—暂列金节约奖；审计查证事实为中石油四川石化在对惠生工程公司承担的7项工程结算中，以暂列金节余的50%作为奖励，计列总包单位上报但尚未经中石油四川石化确定支付的奖励金1.149亿元，其中30万吨／年线性低密度聚乙烯装置暂列金额奖励基金14256051.37元；审计结论为招标人和中标人未完全执行招标文件要求，订立了背离合同实质性内容、增加奖励金的合同条款约定；审计处理意见及建议为依据《中华人民共和国招标投标法》，建议对惠生工程公司未按照招标文件订立合同条款予以改正，合同条款增加计取的奖励基金全额予以扣除。2．第二份《审计工作底稿》载明，审计事项为30万吨／年线性低密度聚乙烯装置PC工程合同工程结算；审计查证事实为本次部分审计上报金额7944926.27元，审减金额1018677.28元，审定金额6926248.99元（详见附表）；审计结论为多计工程成本；审计意见为建议将多结算的工程费1018677.28元从惠生工程公司工程结算款中予以扣回，并冲减工程成本。该《审计工作底稿》的附表《30万吨／年线性低密度聚乙烯装置PC总承包项目结算书汇总表》载明，对钢结构超薄型防火涂料补差价、消防电气检测费、钢结构防火检测费、计量检定费用、计量检定（新增分析小屋）费用、设备监造费、压力容器监督检验、引进国内商检费等8项内容上报合计金额7944926.27元，审定金额6926248.99元，审减金额1018677.28元。该汇总表上有惠生工程公司的授权代表龚志雄的签名，落款时间2015年12月8日。3．第三份《审计监察工作底稿》及附表《采购技术服务费》载明，审计事项为惠生工程公司PC总包的《60万吨／年对二甲苯装置采购施工（PC）工程》等7项结算审核—采购技术服务费；审计查证事实为惠生工程公司以“设计人配合乙方进行设备采购提供的技术服务，参加编写技术附件和采购技术谈判，配合招标投标开展的评标等工作所发生的费用”为由，与中石油四川石化补充签订合同条款，增加了在本项目批准的初步设计概算中未列的采购技术服务费合计1365.65万元，其中30万吨／年线性低密度聚乙烯装置150万元；审计认为：（1）批复概算外计取采购技术服务费，不符合招标文件中“风险费无论在总报价中有无体现均认为包含在报价中”的要求，以及合同中关于价款组成“计取最终合同价款以批复的初步设计概算，按乙方投标时承诺的让利幅度降点等因素确定；批复的初步设计概算中本工程部分固定资产其他费用视合同双方各自的工作属性、责任和义务划分归属或分配比例”的约定；（2）招标及合同条款约定了以批准的初步设计概算为基础进行下浮和进行其他费用（二类费用）分配，但中石油股份公司正式批复的初步设计概算中没有单列采购技术服务费，不应该违背招标及合同约定另外增加采购技术服务费的条款；（3）采购招标相关工作是PC承包商应该执行责任范围，发生费用在PC合同的设备材料采购费中已经综合包含，另外增加的采购技术服务费不应计取；审计结论为不应计取采购技术服务费；审计处理意见及建议为将多计1365.65万元从承包单位结算款中予以扣除。4．第四份《审计工作底稿》载明，审计事项为进口物资采购情况；审计查证事实为由惠生工程公司PC总承包的7个项目的工程进口物资，2011年6月概算批复共计15.56亿元，2008年6月-2011年1月中石油四川石化未经招标，以谈判方式确定按照概算批复下浮3%比率后计入总包合同价内，下浮后的工程进口物资15.09亿元，谈判过程及相关资料未能提供；审计结论为进口物资未经招标纳入总承包范围，直接下浮3%无谈判过程资料；审计处理意见及建议为中石油四川石化对达到招标条件的进口物资采购必须按照国家规定纳入招标范围进行招标，对未招标纳入惠生工程公司承包范围的问题，按照《中华人民共和国招标投标实施条例》《中石油天然气集团公司工程建设项目监察工作规定》进行责任认定和追究。5．第五份《审计工作底稿》载明，审计事项为工程主要材料营业税管理审计监察；审计查证事实为在材料采购进度款支付过程中，惠生工程公司向中石油四川石化开具了增值税发票，未开具营业税发票，工程建设主要材料若需缴纳营业税，经测算需缴纳营业税税金3644.9万元（暂定），其中30万吨／年线性低密度聚乙烯装置营业税税金405.05万元。2016年2月4日，中石油股份公司审计部出具的《关于四川石化1000万吨／年炼油项目部分标段工程结算审计监察的意见》及附件《关于四川石化1000万吨／年炼油项目及80万吨／年乙烯项目部分标段工程结算审计监察的报告》所载明审计监察意见：1．计取采购技术服务费属于重复计费，应予以扣减；2．中石油四川石化应对惠生工程公司上报的奖励金在结算中不予支付；3．由惠生工程公司PC总承包的7个项目装置中15.09亿元进口物资采购，未经过招标以直接下浮3%方式纳入PC发包，双方签订的合同条款存在明显不合理，建议集团公司物资采购部牵头有关业务管理部门针对这一问题专门研究处理措施，以界定管理责任，规避管理风险，维护权益；4．由于税务部门未明确按增值税计税的主要材料是否再计营业税，本次将工程主要材料营业税暂计入结算，待惠生工程公司依法实际缴纳营业税后据实结算（不含税务滞纳金及罚款）。2017年5月25日，中石油四川石化向中石油股份公司审计部报送《关于对审计认定金额进行说明的请示》，请求对惠生工程公司总包工程审计认定金额进行补充说明，明确每个项目的结算审计认定金额，对其中引进物资金额需进一步确定的事项予以释明，便于处置惠生工程公司总包项目结算问题。2017年6月5日，中石油股份公司审计部以中石油股份公司名义向中石油四川石化下发《关于审计认定金额的回函》。该函件载明，《关于四川石化1000万吨／年炼油项目部分标段工程结算审计监察的意见》中惠生工程公司总承包项目结算审计认定为暂定金额，包括了引进物资概算降点3%后金额。引进物资结算金额未予调减的原因为“审计现场实施时，审计组发现惠生工程公司总包项目工程引进物资未经招标（中心化验室除外），以谈判方式确定为按照概算下浮3%比例后纳入PC总包合同价内，且谈判过程不清晰，不符合国家规定和集团公司管理规定。审计组现场提出由惠生工程公司负责提供全部引进物资采购合同，用以核算引进物资概算降点后金额与实际采购金额之差，以便确认3%的降点幅度是否合理。惠生工程公司以涉及商业秘密为由，拒绝提供引进物资采购合同，最终造成现场核实无法进行。审计现场实施结束后，按照规定和职责分工，我部下达审计意见安排中石油集团公司物资采购部牵头专题研究惠生工程公司总包项目引进物资处理措施，要求中石油四川石化根据集团公司物资采购部批复处理意见进行处理。审计整改后的引进物资最终结算金额，将在今后我部组织的竣工决算审计投资认定中予以确定。” 另查明，2017年2月28日，惠生工程公司（甲方）与北京市天元（成都）律师事务所（乙方）签订《诉讼委托代理协议》，甲方委托乙方处理甲方与中石油四川石化30万吨／年线性低密度聚乙烯装置采购施工（PC）工程合同结算纠纷一案一审阶段的相关法律事务，乙方收取律师费778881元。惠生工程公司已支付北京市天元（成都）律师事务所778881元。2016年1月21日，商务部对外贸易司发布《2015年机电产品国际招标运行情况分析》，载明通过国际招标节资率16.3%。 本院认为，本案争议的焦点是：1．双方签订的合同和补充协议的效力；2．工程款总额、尚欠金额能否确定及其支付条件成就与否；3．中石油四川石化应否承担迟延履行的违约责任；4．中石油四川石化应否支付律师费。现分述如下： （一）关于双方签订合同和补充协议的效力问题。1000万吨／年炼油和80万吨／年乙烯工程是经国务院批准建设的重大项目，且资金有相当部分直接或间接来源于政府资金投入，依法必须进行招投标。隶属于80万吨／年乙烯工程的30万吨／年线性低密度聚乙烯装置项目，自然也必须进行招投标。双方对案涉工程项下国内设备采购费用、建筑工程费用、安装工程费用等三项进行了招投标的事实没有异议，本院予以确认，且该三部分合同内容体现双方自由意思，又不违反法律、行政法规的强制性规定，因此双方所签订合同中涉及该三部分工程内容的部分合法有效。就引进设备材料是否进行了招投标的问题。其一，虽然招标文件附件1即《30万吨／年线性低密度聚乙烯装置项目范围》载有“转动设备约189台（套）、静设备约78台，其中拟国外采购25台（套）、国内采购164台（套）”的内容，但是招标文件附件1的主要作用在于介绍工程概况，准备在国外采购25台（套）设备，不表明国外设备材料的采购纳入了招标范围；其二，引进设备材料是案涉工程项目的主要内容之一，批复的初步设计概算中将引进设备材料计入概算总投资额度内是理所当然的，但这不等于引进设备材料纳入了招标范围，也不能因此断定引进设备材料纳入了招标范围；其三，招标文件附表2即《PC总承包报价表》明确招标内容只有国内设备费用、建筑工程费用（含主要材料费用）、安装工程费用（含主要材料费用）三项，引进设备材料要从结算金额中扣除，而惠生工程公司投标时也未将引进设备材料纳入投标范围，《中标通知书》中更未列有引进设备材料这一项。因此，引进设备材料是没有进行招投标的，惠生工程公司主张进行了招投标缺乏事实依据，本院不予采纳。引进设备材料是依法必须进行招投标的，而双方未经招投标在签订合同时直接订定合同内容，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，该部分合同内容无效。招标文件并没有奖励基金的有关条款，虽然惠生工程公司投标时表达了请求将一类工程费的3%作为PC总承包商的奖励的意思，但是在《中标通知书》中并没有确定该内容，而双方签订合同中却增加了“合同暂列金节余金额的50%用于奖励基金”的条款；双方签订补充协议，增加了在批准的初步设计概算中未列的采购技术服务费，但采购技术服务在招标文件并未单列，而是综合包含在设备材料采购费中。此两项与招标文件实质性条款不符，违背了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人不得订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，且损害了国家利益，奖励基金条款和补充协议均无效。对惠生工程公司诉称引进设备材料费、奖励基金金额、采购技术服务费不违反法律规定、该三部分合同内容有效的主张，不予支持；对中石油四川石化辩称该三部分合同约定内容无效的主张，予以采纳。 （二）关于工程款总额、尚欠金额能否确定及其支付条件成就与否的问题。其一，虽然本院认定涉及引进设备材料费、奖励基金金额、采购技术服务费的合同部分无效，但是惠生工程公司事实上已完成案涉工程项目（包括未经招投标的引进设备材料的采购），且已交付中石油四川石化投产使用，能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”的规定，按照合同计价条款执行，是解决本案的关键。事实上，在审理建设施工合同纠纷案件中，即使建设施工合同无效，只要建设工程经竣工验收合格的，一般就要参照合同约定计价条款来处理，但是不能绝对化。具体到本案中，就引进设备材料费，双方约定的计价方式是在批复的概算基础下浮3%，而根据权威部门发布的资料显示，2015年机电产品通过国际招标节资率可达16.3%，双方利益已严重失衡；就奖励基金金额，双方约定的奖励基金来源于惠生工程公司在招投标中的让利，这部分让利本应归属于中石油四川石化，双方通过奖励基金节约奖的约款无端地将此利益分配给惠生工程公司；就采购技术服务费，采购招标相关工作是惠生工程公司的基本义务，发生费用在承包合同的设备材料采购费中已综合包含，双方通过另行订定补充协议的方式增加采购技术费，额外地给惠生工程公司增加工程款。案涉项目是国家重点建设项目，资金投入本质上来源于国家，上述三项合同内容的订定严重损害了国家利益。虽然关于惠生工程公司单位行贿和时任中石油四川石化总经理栗东生受贿的刑事判决未认定惠生工程公司专为签订上述三项合同内容向栗东生输送利益，但是确认了惠生工程公司为承接中石油四川石化项目向栗东生输送利益的事实，双方不经招投标签订引进设备材料协议内容、订立背离招投标实质内容的奖励基金节约奖条款及增加采购技术服务费补充协议，属惠生工程公司和栗东生概括犯意的体现，并致国家利益遭受严重损害。再则，惠生工程公司是案涉项目的PC总承包商，并非实际施工建造的主体，其权益的保护自应区别于实际施工建造的承包人。因此，本案中，针对引进设备材料费、奖励基金节约奖、采购技术服务费的计取，不能参照合同、补充协议计价条款来执行。对惠生工程公司诉称即使合同无效、也应按合同、补充协议计价条款计取相关价款的主张，不予支持。其二，双方在《通用条款》中约定应按国家及中石油股份公司有关规定办理工程结算及最终付款手续，在《专用条款》中又约定经审计后的工程结算额为最终合同金额，这说明案涉工程项目的各项工程款的最终确定必须通过审计，本案中最具争议的概算内的引进设备材料费、概算外的暂列金节约奖和采购技术服务费等应否计取及计取金额，无一例外地应通过审计来最终确定。《PC总承包项目结算书》（第二册）、《PC总承包项目结算书目录》、《30万吨／年线性低密度聚乙烯装置概算降点包干费用》及佳华造价咨询公司出具《关于中石油四川石化蜡油加氢裂化装置等6个PC总承包商项目概算降点包干费用外工程费用结算审核的审核报告》仅是上报进行审计的结算资料，不能作为判定案涉工程项目价款的确定性依据。依此，依据合同及补充协议的计价条款计得并体现在上述结算资料中的引进设备材料费26467.98万元、暂列金节约奖14256051.37元及采购技术服务费150万元，就不能迳行被确定为惠生工程公司应收工程价款。惠生工程公司提出依据上述结算资料计取工程款的诉讼理由，不能成立。其三，中石油股份公司组织审计监察组对1000万吨／年炼油项目部分标段工程结算、工程建设及管理进行专项审计监察，虽系综合性审计监察，但审计内容也包含了案涉工程的结算，且惠生工程公司授权代表参与了审计监察工作，并在部分《审计工作底稿》上签字确认，该审计监察组出具的意见可以作为判定案涉工程价款的依据。对惠生工程公司提及上述审计监察意见是内部审计、不应采信的意见，不予采纳。据此，本院确定工程款的具体方式如下：（1）双方对概算内国内设备费用16229.79万元、建筑工程费用4487.99万元、安装工程费用26938.33万元及已付工程款675333533.32元不持异议，审计又予以审定，本院予以确认；（2）第二份《审计工作底稿》是审减的概算外8项内容，审减金额1018677.28元，惠生工程公司的授权代表龚志雄签字确认，该部分属多计的工程款，应予扣除；（3）暂列金节约奖14256051.37元和采购技术服务费150万元，没有合法的计取依据，审计意见明确予以审减，应予扣除；（4）第五份《审计工作底稿》营业税税金405.05万元，审计意见明确“由于税务部门未明确按增值税计税的主要材料是否再计营业税，本次将工程主要材料营业税暂计入结算，待惠生工程公司依法实际缴纳营业税后据实结算”，该意见是合理的，本次诉讼中就不计入惠生工程公司应收工程款，可在实际发生后再行主张；（5）惠生工程公司上报引进设备材料费用26467.98万元，由于没有合法的计取依据，惠生工程公司又未提交审计资料，导致无法审计，且未能举示充分证据证明应计取的具体金额，应承担举证不能的后果，故在本次诉讼中不计入工程结算款，其要求给付该项工程款的条件尚未成就，可在条件成就后另行主张。综上，惠生工程公司在本次诉讼中就案涉工程项目应收取工程款总额为455735871.35元（国内设备费用16229.79万元＋建筑工程费用4487.99万元＋安装工程费用26938.33万元－审减金额1018677.28元－暂列金节约奖14256051.37元－采购技术服务费150万元－营业税税金405.05万元），而其已经收取工程款675333533.32元，故其要求中石油四川石化给付工程款的诉讼请求不应得到支持。 （三）关于中石油四川石化应否承担迟延履行违约责任的问题。从上述本院认定中石油四川石化履行合同义务的情况来看，该公司不存在迟延履行违约行为，故惠生工程公司诉称中石油四川石化存在迟延履行行为，应承担违约责任的诉讼理由不能成立，进而对其所提中石油四川石化支付逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。 （四）关于中石油四川石化应否支付律师费的问题。既然中石油四川石化不存在迟延履行行为，在本次诉讼中不应给付工程款，惠生工程公司因本案诉讼产生的律师费就应自行承担，对其所提中石油四川石化给付律师费的诉讼请求，不予支持。 综上所述，惠生工程公司未能提供充分证据证明其主张的事实，本院对其提出的诉讼请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回惠生工程（中国）有限公司的诉讼请求。 案件受理费964027元，由惠生工程（中国）有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审判长  刘长江 审判员刘云 审判员王惠 二〇一八年三月二十二日 书记员何龙 1