四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终15343号 上诉人（原审被告）：深圳城市建筑装饰工程有限公司，住所地:深圳市福田区沙头街道翠湾社区福强路**沙尾工业区文化创意园****602。 法定代表人：叶志常，董事长。 委托诉讼代理人：周尚剑，四川法济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都大建装饰建材商贸有限公司，住所，住所地：成都市郫都区唐元镇福昌村****div> 法定代表人：李萌，总经理。 委托代理人：陈兴常，四川得邦律师事务所律师。 上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司（以下简称深圳城市公司）因与被上诉人成都大建装饰建材商贸有限公司（以下简称成都大建公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省金牛区人民法院（2018）川0106民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。 深圳城市公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回成都大建公司的诉讼请求，并由成都大建公司承担一审、二审诉讼费。主要事实和理由：1、案涉买卖合同约定深圳城市公司先支付定金以及成都大建公司需事先提供样品并经相关人员签字确认作为生效条件，但深圳城市公司并未支付定金、成都大建公司也未举证证实其提供样品确认情况，因此案涉买卖合同并未生效。2、提前开票是建筑行业的惯例，因此开票行为也不能证实交付货物，成都大建公司交付的10张防火板是属于样品而并非货物。3、在案涉买卖合同并未生效的情况下，成都大建公司擅自向案外人订购产品，其行为与深圳城市公司无关，应由成都大建公司自行承担相应损失。 成都大建公司答辩称：1、案涉买卖合同是双方的真实意思表示，是合法有效的合同，其上约定的支付定金仅是交货合同的时间而并非合同生效的时间。2、案外人富美家（中国）贸易有限公司出具的发货单和发票可以证实所发货物的型号、时间、收货单位均与案涉买卖合同一致，且签收人员也是深圳城市公司指定人员。3、成都大建公司交付的10张板材并非样品而是货物，因为样品是在签订合同前交付，且样品板材是小样而并不可能是10张整板，深圳城市公司指定签收人王杰的收条上也未标注是样板，因此深圳城市公司收到的是货物而并非样品。4、成都大建公司出具的发票、发货单等足已证实成都大建公司因履行合同而遭受的实际损失。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 成都大建公司向一审法院起诉请求：请求判令：1、解除成都大建公司与深圳城市公司签订的案涉《深圳城市防火板材料采购合同》；2、深圳城市公司支付及赔偿成都大建公司61600元。 一审法院认定事实：2016年8月12日，深圳城市公司（采购方，甲方）与成都大建公司（供货方，乙方）签订《深圳城市防火板材料采购合同》约定，因甲方承接了复地金融岛公共区域内装项目的施工，需采购本合同项下的材料用于施工，乙方已知悉并同意遵守甲方与工程发包方签署的施工合同中本合同采购材料的进度计划、技术要求、质量要求等，乙方也已经明确知晓如果供货延误和质量不合格等甲方可能受到的处罚；建设单位确定样品及型号为富美家防火板（7759A），采购产品名称为富美家防火板（7759A），单价为220元/张，数量为500张，总价为11万元，每张规格为1220mm*2440（1mm厚）；此合同单价原则上为固定单价，乙方在甲方采购期间内不得以任何理由提高单价；乙方提供增值税专用发票给甲方，表中单价包含材料费、税金、运输费、包装费等全部费用；合同签订前，乙方提供免费材料样板一式四份，由甲方、乙方、业主共同确认封样后，作为供货验收的依据；产品质量应满足国家及规范要求，符合甲方、监理及第三方等规定的要求，乙方提供的产品必须满足使用目的；乙方提供产品需要与甲方及建设单位确定的型号及样品一致，且乙方在签订合同前需要甲方采购部负责人及项目经理对产品小样品签订确认，如果乙方未找甲方项目经理及负责采购部负责人签字确认造成送货不能满足建设单位及要求，乙方无条件退货并承担每天1万元的违约金；交货时间为合同签订且支付定金之日起算25-30日内分二批交货（因不可抗拒的特殊天气及灾害除外，且交货期顺延）；交货方式为乙方送货至施工现场或甲方指定地点，卸货由甲方负责；甲方指定联系及验收人为王杰；乙方需按照甲方要求供货时间、供货数量，准时供货；采购合同签订后，甲方先向乙方支付总货款20%作为订金（乙方需先提供发票后，甲方才予以付款），乙方安排加工及生产，第一批货到工地甲方采购部负责人王杰及项目经理童玉洲签字确认并收到乙方材料发票5个工作日内再支付当批货款之70%；等等。 2016年8月28日，《深圳城市防火板材料采购合同》中约定的“甲方指定联系及验收人”、“甲方采购部负责人”王杰出具《收条》载明，收到富美家防火板7759A共计10张，收货人深圳城市公司。一审庭审中，深圳城市公司主张该收条载明的防火板即为《深圳城市防火板材料采购合同》中约定的免费样板，成都大建公司对此予以否认。 2016年8月31日，成都大建公司出具《四川增值税普通发票》两份（发票号分别为15817282、15817283），并以顺丰快递方式寄送给深圳城市公司。上述发票载明的购买方均为深圳城市公司，货物名称均为富美家防火板，规格型号均为7759A，数量均为52.72723张，价税合计分别为11600元、10400元（合计22000元）。 2016年8月29日、同月30日，富美家公司出具《上海增值税专用发票》两张（发票号分别为80696832、80696905），载明购买方均为成都大建公司，货物名称均为防火板，规格型号均为7759480A010，数量分别为228、10、42（共计280），价税合计分别为39269.99元、6930元（共计46199.99元）。 2016年8月26日、同月29日，富美家公司出具《发货通知单》三张，收货单位均为成都大建公司，产品代号均为7759-480A-010，送货数量分别对应为10、42、228。 一审法院认为，成都大建公司与深圳城市公司签订的《深圳城市防火板材料采购合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定严格履行各自义务。根据庭审中双方就各自主张提交的上述证据所确认的如上案件事实，一审法院对双方争议焦点评析如下：（一）关于成都大建公司要求解除《深圳城市防火板材料采购合同》的诉请。因案涉工程项目现完工，已无继续履行的可能性，成都大建公司的上述诉请，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，应予支持。（二）关于成都大建公司要求深圳城市公司支付及赔偿61600元（220元/张×280张）的诉请。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”深圳城市公司于2016年8月28日收到了成都大建公司交付的案涉板材共计10张，该收货人“王杰”为《深圳城市防火板材料采购合同》中深圳城市公司“指定联系及验收人”、“采购部负责人”。故对成都大建公司要求深圳城市公司支付货款2200元的诉讼请求，予以支持。深圳城市公司辩称上述板材系双方《深圳城市防火板材料采购合同》中约定的“免费材料样板”，不应支付货款。一审法院认为，双方在上述合同约定“免费材料样板”的提供时间、数量均不相符，且王杰亦未在《收条》上注明系收取的“免费材料样板”，故对深圳城市公司上述抗辩意见不予采纳。《深圳城市防火板材料采购合同》中明确约定建设单位确定样品及型号为富美家防火板（7759A），采购产品名称为富美家防火板（7759A），故对深圳城市公司提出的业主方变更了板材型号，而成都大建公司在案涉产品尚未确定前私自抢先订购板材，其损失应由其自行承担的抗辩意见不予采纳。关于成都大建公司的损失金额，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，酌情确定为29400元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、深圳城市建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起五日内向成都大建装饰建材商贸有限公司支付货款2200元；二、深圳城市建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起五日内赔偿成都大建装饰建材商贸有限公司损失29400元；三、驳回成都大建装饰建材商贸有限公司的其他诉讼请求。 在二审中，深圳城市公司未提交新的证据。成都大建公司提交了如下证据：转账凭证两份，拟证实其实际损失。经质证，深圳城市公司对该证据的真实性无异议，认为不属于二审新证据，也不能证实该采购的物品是用于案涉工程，且成都大建公司是深圳城市公司并未提出要求的情况下擅自进行采购，因此该采购行为也与深圳城市公司无关。经审查，因双方对该证据的真实性均无异议，本院予以采纳，将结合本案的其他证据以确认双方拟证明的事实。 在二审中，深圳城市公司、成都大建公司均对一审查明的事实无异议，对双方当事人认可的事实，本院予以确认。 本院认为，案涉买卖合同系深圳城市公司、成都大建公司的真实意思表示，属有效。深圳城市公司主张成都大建公司所交付的10张板材并非货物而是样品，成都大建公司对该主张不予认可。对此本院认为，深圳城市公司的前述主张不能成立的事实和理由除一审判决所阐述外，案涉买卖合同载明成都大建公司提交免费样板是一式四份，时间是在合同签订前。而诉争板材为10张，且案涉买卖合同签订时间为2016年8月12日，深圳城市公司在2016年8月28日收取诉争板材，在而后又收取了前述板材对应发票，因此深圳城市公司所提诉争10张板材为样品而并非货物的主张不能成立。 深圳城市公司主张成都大建公司所提供的发票不符合双方约定。深圳城市公司未先行支付定金，因此案涉买卖合同并未生效，故而成都大建公司的损失与其无关，深圳城市公司不应承担任何赔偿责任。本院认为，虽案涉买卖合同约定深圳城市公司应先支付定金，成都大建公司方供货，但深圳城市公司在2016年8月28日了收取诉争10张板材，而后又收到了诉争板材对应发票，深圳城市公司并未举证证实其收取前述物品至成都大建公司向法院提起本案诉讼主张权利一年多时间里，曾就货物并非其所需、发票不符合要求等与成都大建公司进行过联系，故应属成都大建公司、深圳城市公司在实际履行合同中对约定进行部分变更，且大建公司交付的货物等符合双方的约定。深圳城市公司收取了成都大建公司所供货物，因此理应支付相应货款。深圳城市公司与成都大建公司签订案涉买卖合同约定向成都大建公司购买防火板500张，但深圳城市公司未依照合同约定履行，已构成违约，因此应承担相应的违约责任。 综上所述，上诉人深圳城市公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1340元，由上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯文飞 审判员  仇 静 审判员  董荣昌 二〇一八年十一月三十日 书记员  甘万丹