江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终133号上诉人(原审原告)：南京诚业汽车服务有限公司,住所地在南京市玄武区营苑西村16幢1层。法定代表人：马宁，该公司总经理。上诉人(原审被告)：江苏淘车乐二手车服务有限公司,住所地在无锡市锡山区安镇街道丹山路78号锡东创融大厦A座9F。法定代表人：陈林，该公司总经理。委托诉讼代理人：申悦，男，该公司法务。委托诉讼代理人：王诗言，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人南京诚业汽车服务有限公司（以下简称诚业公司）与上诉人江苏淘车乐二手车服务有限公司（以下简称淘车乐公司）合同纠纷一案，均不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初7105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人诚业公司的法定代表人马宁，上诉人淘车乐公司的委托诉讼代理人申悦、王诗言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判淘车乐公司赔偿诚业公司工程施工款38500元；2.淘车乐公司支付违约金26250元；3.二审诉讼费用由淘车乐公司负担。事实和理由：1.就淘车乐公司应付工程施工款，一审庭审中证人张某当庭明确为4万元左右，且施工单位日后仍会追偿该笔费用，一审判决认定35000元不当；2.淘车乐公司在未通知诚业公司情况下将案涉场地转租他用，构成事实违约，应依约承担违约责任。淘车乐公司辩称：1.诚业公司就案涉工程实际支付35000元，其称38500元缺乏证据支持；2.案涉《承包经营协议书》第十一条明确约定在单方解除合同时才适用该违约金条款，双方系在一审庭审中协商一致解除合同，故无需支付违约金。淘车乐公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回诚业公司要求淘车乐公司赔偿工程施工款35000元的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由诚业公司负担。事实和理由：1.一审判决认定淘车乐公司未要求诚业公司协助办理相关手续属认定事实不清。2016年7月，淘车乐公司取得在案涉场地建造简易车棚许可，但未取得经营汽车修理厂许可，诚业公司对此明知，并表示其可以办理汽车修理厂相关资质手续。淘车乐公司施工过程中遭到城管部门制止并被下达停止违法行为通知书及限期整改通知书，淘车乐公司为减少诚业公司损失告知其停止施工，并非拒绝继续履行合同。2.淘车乐公司在诚业公司承诺办理相关资质手续的情况下追加了部分建设资金，双方合同解除后，诚业公司应自行对其安装完毕的设备进行拆除并将地面恢复原状，相关费用由其自行承担，一审判决淘车乐公司返还诚业公司35000元建设费用有失公平。诚业公司辩称，淘车乐公司存在违约行为，双方合同签订后诚业公司施工进程过半即被叫停，之后案涉场所被用作他用，相关设备无法安装，自然无法办理相关资质手续。诚业公司向一审法院起诉请求：1.淘车乐公司支付违约金26250元；2.淘车乐公司赔偿诚业公司对汽修维修场地的改造费、设备基础建设费、设备电力改造费、设备安装场地平整费38500元；3.淘车乐公司赔偿设备采购合同定金5万元；4.淘车乐公司退回诚业公司支付的合约诚信金2万元；5.淘车乐公司承担诉讼费。一审法院认定事实：淘车乐公司于2014年9月1日起至2019年8月30日期间承租长锋（南京）硬质合金有限公司所有的位于南京市××××号部分厂房及土地。2016年11月4日，诚业公司（乙方）与淘车乐公司（甲方）签订《经营承包协议书》一份，就双方共同投资建设修理厂后由诚业公司承包经营的相关事项进行约定：第一条、承包内容：1.甲方将位于南京市××××号的修理场所，承包给乙方作为汽车快修店使用……；第二条、承包期限为3年，自2016年12月30日起至2019年8月30日止；第三条、承包费用收费方法：场地承包款拾万伍仟元（105000元）/年，每半年支付一次，第三年以实际月份计算。承包金采取“先交后用”原则，承包方在每半年开始的第一个月内支付该半年的承包金。双方协议签订后，乙方即日一次性支付2万元诚信金给甲方，到实际租用期转为承包金，之后乙方将投资在甲方场所的设备转为诚信金，以约束乙方诚信、规范经营，否则甲方有权对乙方设备进行处置；第十一条：……2.本协议期内，双方均不得擅自解除协议，否则视为违约，守约方有权要求对方继续履行协议，或要求解除方向守约方支付违约金（违约金按年承包金的25%计算），并赔偿经济损失；第十二条：在协议期内，如遇到政府征用或甲方不可抗力因素造成经营场地停业的，双方协议自动终止。甲方按乙方实际承包天数计算租金，多支付的款额甲方如数退还乙方。承包期内修理厂所有债权债务由乙方承担法律责任，如因此给机房造成损失，均由乙方赔偿；第十五条：附加条款：快修店的营业执照及行业资质等相关政府所需手续办理，乙方有义务协助甲方办理。2016年11月7日，诚业公司向淘车乐公司支付诚信金2万元。2016年11月10日，诚业公司法定代表人马宁（甲方）与张某（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方将江宁秦淮路63号淘车无忧内部汽修厂土建工程及装修承包给乙方，具体项目包括设备基础建造、混凝土回填、粉刷、电力管、气管预埋、渣土清运、漆房场地平整、树木迁移等，合计132000元。2016年11月11日，张某出具收条一张，载明“今收到马宁江宁汽车修理厂工程款叁万伍仟元整（￥35000）”。淘车乐公司亦与南京蓝景装饰工程有限公司签订《装饰装修合同》，对案涉场地进行施工。一审庭审中，诚业公司称其于2016年11月份知道淘车乐公司已经拿到临时规划，但2017年春节淘车乐公司要求诚业公司停工，称城管不让做，需要与城管沟通。淘车乐公司称，当时场地临时规划为停车棚，不是做维修场地，协议约定需要诚业公司配合办理相关审批，但诚业公司没有获得，所以现在只能停工，其他的做不了，并称2016年11月份城管口头告知停止施工，淘车乐公司也口头通知了诚业公司。双方均同意当庭解除《经营承包协议书》。本案诉讼过程中，一审法院组织各方至案涉场地进行勘验，诚业公司、淘车乐公司、张某、淘车乐公司的建设方南京蓝景装饰工程有限公司负责人均到场。张某现场指认其主要做了三方面的工作：一是为在厂房内安置维修设备，挖了六个深坑并回填混凝土；二是将厂房后的树木移走，并对树坑进行回填平整；三是渣土清运。南京蓝景装饰工程有限公司负责人称，其当时做的工作详见其与淘车乐公司签订的《装饰装修合同》后附的装修明细单，实际施工中调整过但总价没变，对于张某陈述的情况：1.厂房内部地砖是南京蓝景装饰工程有限公司铺设，但铺设前没有看到有混凝土回填的坑；2.厂房后的树是否为诚业公司移走不清楚，因为其不经常到现场；3.对于渣土清运情况不清楚。但因案涉现场已铺设地砖，无法对地基情况进行勘验。一审法院认为，诚业公司与淘车乐公司签订的《经营承包协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。现因案涉场地无法经营车辆维修业务，双方已于本案诉讼过程中同意解除《经营承包协议》，故对此予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据双方陈述，不能经营车辆维修业务的原因系城管叫停案涉场地施工，但案涉场地并未拆迁，故不属于合同约定的政府拆迁或不可抗力因素；淘车乐公司虽称诚业公司未履行协助办理相关政府所需手续的义务，但根据合同约定，诚业公司仅为协助义务，淘车乐公司仍为办理相关手续的主体，但淘车乐公司未提供证据证明其曾要求诚业公司协助办理相关手续，故对淘车乐公司的抗辩意见不予采信。因淘车乐公司未办理相关手续，导致《经营承包协议书》无法继续履行，其已构成违约，应向诚业公司承担违约责任。关于诚业公司的各项诉请：1.对于诚信金2万元，因合同已解除，且淘车乐公司亦同意返还，故对此予以支持；2.对于场地改造等费用38500元，根据诚业公司提供的书证、证人证言，结合现场勘验情况，故认定诚业公司已实施部分场地改造，并实际支出35000元，淘车乐公司应向诚业公司赔偿该款；3.对于设备采购定金5万元，因诚业公司未能提供证据证明其已实际支付该定金且该定金被没收，故对此不予支持；4.对于违约金26250元，诚业公司系依据《经营承包协议书》第十一条第2款主张，但该款为针对单方解除合同行为而约定的解约违约金，但淘车乐公司在合同履行中并未单方解除合同，双方系在本案诉讼过程中合意解除，不符合该款条件，故对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定,判决:一、江苏淘车乐二手车服务有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向南京诚业汽车服务有限公司赔偿35000元；二、江苏淘车乐二手车服务有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向南京诚业汽车服务有限公司退还诚信金2万元；三、驳回南京诚业汽车服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计为1497.5元，由诚业公司负担910元，淘车乐公司负担587.5元。对一审法院查明的事实，双方无异议，本院依法予以确认。本院二审另查明，一审庭审中，诚业公司与淘车乐公司均称双方所签经营承包协议已经无法履行，并当庭同意解除案涉《经营承包协议书》。当事人均确认，城管部门曾出具限期整改通知书，对相应违建施工叫停，现对于快修业务未能取得许可。又查明，一审庭审中，张某作为证人出庭，就其所承建案涉工程进度情况，张某称：“工程量大概四万余元，原告只支付了35000元。我大概是12月初进场做的，做了一个星期。”诚业公司称：“没有完工，仅完成了一部分，所以只支付了张某35000元。”以上事实，有一审庭审笔录在卷为凭。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.本案违约行为如何认定；2.双方争议的费用是否有事实和法律根据，包括淘车乐公司是否应当支付违约金，建设损失费用应当认定为38500元还是35000元。本院认为，就案涉《经营承包协议书》，诚业公司与淘车乐公司在一审庭审中均认为已经无法履行，并当庭同意协议解除该协议书。支付违约金依约应在发生单方擅自解约情况下适用，且应与实际损失相结合，故诚业公司要求淘车乐公司支付26250元违约金的主张缺乏合同依据，本院不予支持。关于建设费用损失问题。因淘车乐公司依约为办理案涉审批手续主体，诚业公司仅负协助义务。案涉项目因缺乏审批手续被城管部门叫停，淘车乐公司应对诚业公司造成的损失予以赔偿。淘车乐公司庭审陈述诚业公司自称有办法自行解决，但未提交证据证明。故淘车乐公司认为其不应承担赔偿责任缺乏根据。关于赔偿数额问题，诚业公司与施工方张某在一审庭审中均确认案涉工程并未施工完毕，诚业公司向张某实际支付工程款35000元。诚业公司主张建设损失费用为38500元，无证据证明实际支付，作为损失主张赔偿依据不足，本院亦不予支持。综上所述，诚业公司、淘车乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2995元，由南京诚业汽车服务有限公司负担1820元，江苏淘车乐二手车服务有限公司负担1175元。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 卞国栋审判员 陈宏军二〇一八年三月六日书记员 胡 戎