河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 裁 定 书（2017）豫1303民初5954号原告：朱平，女，生于1974年11月2日，汉族，住南阳市。原告：周大春，男，生于1975年4月6日，汉族，住址同上。被告：叶军，男，生于1967年9月7日，汉族，住南阳市。被告：李珍，女，生于1967年10月28日，汉族，住南阳市。委托诉讼代理人：于海洋，卧龙区梅溪法律服务所法律工作者。原告朱平、周大春与被告叶军、李珍物权保护纠纷一案，本院于2017年9月21日立案受理，于2017年11月14日依法组成合议庭公开进行了开庭审理，原告朱平、被告叶军、李珍及其委托诉讼代理人于海洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱平、周大春向本院提出请求：1.判决被告拆除建在原告房顶上的非法建筑和管道，恢复原状；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：原被告居住同单元，原告位于3楼，系顶层，被告居原告对门的上一层即4楼。2016年，被告私自在楼梯间开一门直接通向原告单元的楼顶，并在原告的楼顶建了一层房屋，并私自铺设管道，致使原告房屋楼顶裂缝、下坠、门窗变形。被告叶军、李珍辩称，（1）原告所居住的房屋是房地产开发商违章建造，卖给了原告，但原告购买后，又将西墙拆除，向西擅自扩建，至今原告对其所住房屋无所有权，无权起诉；（2）被告对原告的楼顶具有独立的使用权，且具有排他性的使用权，原因是被告系从原房主安家莲手中购买，并已过户，安家莲在从房地产开发商处购买时，开发商已同意让安家莲独立使用原告所在房屋的屋顶，并开有通向该屋顶的门，只有从被告家中才能通向原告屋顶，被告在从安家莲手中购房时已明确被告知；（3）被告在原告房屋上建房是征得原告同意的，目的是原告房屋漏水，让被告在上面建房，以解决漏水问题；（4）同时在建时，原告让被告解决其扩建部分的遮阳问题，多支出了5760.6元，另外支付原告礼金1400元；（5）屋面裂缝不是被告建房造成，二楼的其他房屋也存在这个问题；（6）被告所建的建筑不是固定建筑，而是临时的简易房。故应驳回原告请求，并提起反诉，要求原告恢复承重墙，拆除扩建的房屋，返还礼金1400元，赔偿多支出的5760.6元。对被告的反诉，原告辩称，我确将西墙拆除进行了扩建，但与被告无关；在我原房屋屋面上被告搭建，我始终不同意，后来我提出在我扩建的那一部分上面也一并进行建设，同时面积的一半归我们所有，我方同意；关于礼金问题，是他单方送的，且我们当时没在场，只有70多岁的老太太在场，我们没有答应他的条件，可以退回礼金。经审理查明，1996年10月，建行南阳分行房地产开发公司建设建银公寓1号楼，第七中学因遮阳问题不准建，开发商遂将接近七中处的北单元北户的建设由原来设计的5层减少至2层。1996年安家莲从开发商处订购未减少楼层设计的该单元南户的4层即1307户，通过安家莲与开发商共同做工作，七中准予开发商在该单元已减少楼层设计的北户建第3层即1306##户。开发商遂将1306##户建成，但仅有80平方米，该户西墙再向西仍为2层楼顶。鉴于安家莲的工作，开发商与安家莲达成协议，从安家莲的一卧室开一门通向1306##户楼顶，且只有通过该途径才能通向1306##户楼顶，不能从公共楼梯间通过，该楼顶作为安家莲的阳台，由安家莲使用，周边女儿墙工料费由安家莲自担，但不准搭建任何固定性设施。安家莲遂购买该单元。开发商出具一“关于安家莲使用1306##屋面的意见”，内容为：“1996年10月，我开发公司建设建银公寓1号楼，七中因遮阳问题不准建，后由卧龙区安家莲和开发公司多次找七中做工作，特别是安家莲通过关系多次找七中及有关单位，最后商定1号楼北单元北户予以建3层（原施工图纸为2层），其它楼层按原图纸（5层）施工的结果不变，公司与七中双方达成协议”。1999年8月，原告朱平、周大春从开发商手中购得其现在所居住的房屋1306##户，2002年11月18日，安家莲又将房屋卖给被告叶军、李珍。2009年原告经与其楼下的2楼住户协商，原告向该2楼住户支付1万元后，原告将西墙的窗户以下的部分打通，向西扩建至2楼房顶边缘，使其房屋与2楼一样成为100平方米。2011年，原告房屋楼顶漏雨、渗水，因只有通过叶军的房屋才能通向房顶维修，双方为此无法协调，维修无法进行。2016年，原告为解决房顶漏雨，被告为扩大使用面积，双方酝酿在原告楼顶建设问题。被告用轻钢搭骨架，泡沫板做墙，彩钢瓦做顶，又在楼梯道另开一门直接通向该搭建的房屋，地面铺砖。原告曾阻止，使被告停工，并要求将原告扩建的部分也遮盖，且要求整体一半的面积归原告所有，被告不同意，遂向原告家的老人送礼和现金1000元，共计1400元，以争取原告同意，原告无任何表示。被告随后完工（具体不详），同时也将原告扩建的部分搭上了遮阳棚。原告称是在原告不在家的情况下被告强行搭建的。因被告不同意将整体一半的面积让渡给原告所有，原告起诉至本院要求拆除。上述事实，有原被告陈述、开发商证明等印证，并经庭审质证记录在卷。本院认为，原告从开发商处购买的已建成的房屋，系继受取得，虽然尚未办理房产证进行公示，但原告对自己购买的房屋享有真实的物权。房地产开发商与安家莲所签订的关于安家莲对原告房顶的使用权的协议，系开发商在将房屋出售给原告之前所签，在出售给原告之前，房屋的所有权归开发商所有，双方签订的对房顶的使用权合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。原告系在明知该协议存在并在安家莲使用该房顶的情况下购买房屋，知晓该房屋的权利状态，从而购买，系接受其权利状态，故原告应受该协议约束。但原告的房顶不能成为安家莲的所有权部分，安家莲对原告的房顶不享有物权，安家莲对原告房顶的使用权限仅限于当时的协议约定，安家莲将自己的房屋出售给被告后，被告继受该权利状态。原告的房屋系单独建造在二层的房顶上，与整体楼房的其他房顶不相连，具有明显的独立性，该房顶单独属于原告房屋结构的一部分，原告享有物权，只是在购买时其使用状态受到购买时状况的限制。但被告对原告房顶的使用不得妨害原告对房顶维修的权利，被告对房顶的使用也不得损害原告房顶的结构，并增加原告房顶的负荷。双方为各自的利益曾协商在原告房顶上建设简易房屋，本是有利于双方的事宜，如不违反法律的强行性规定，则为合法行为，故被告搭建房屋属于合同行为。原告有条件的许可被告在原告房顶上搭建房屋，被告未明确表示接受，而直接完成了搭建，说明被告以自己的行动接受了原告提出的条件。现被告已将房屋搭建完毕，如被告的行为和搭建的房屋不违反法律规定，则原告有权主张一半的所有权。被告不予将一半的所有权交给原告，原告只能主张继续履行，由于已建成，且双方均有意愿，原告不能证明被告的建设行为对其房屋质量造成损害，原告因被告违约而要求被告拆除房屋，不符合经济原则，本院不宜以违约为由确定拆除。但被告在原告的房顶上搭建房屋的行为属于建设行为，受《中华人民共和国城乡规划法》的调整，该法第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应向城市、县人民政府城乡规划主管部门或镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法还规定了处罚措施。因此，原被告曾协商或未经协商由被告在原告房顶上所搭建的房屋是否符合规划、是否需拆除，是行政机关专属的职权，在行政机关对其合法性未进行确定的情况下，法院不能认定其合法性，也无法在行政管理方面对是否拆除或维持现状作出预判。被告系基于双方的意向搭建房屋，说明存在口头约定，口头约定同样是合同，合同有效的前提是标的物合法，在被告建设行为的合法性及作为双方争议的所搭建的房屋的合法性不明确的情况下，法院对合同的有效性不能作出评判。原告应先向行政机关请求处理，其向人民法院起诉，不符合起诉条件，应予驳回，基于此，被告的反诉亦予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条，并经专业委员会研究，裁定如下：一、驳回原告朱平、周大春的起诉；二、驳回被告叶军、李珍的反诉。朱平、周大春案件受理费100元，退回朱平、周大春；叶军、李珍反诉费25元，退回叶军、李珍。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审 判 长  李哲人民陪审员  李峰人民陪审员  余飞二〇一八年三月九日书 记 员  张菡