浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙01刑终859号原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。上诉人（原审被告人）李杭曦，男，1966年4月26日出生,汉族，黑龙江省齐齐哈尔市人，高中文化程度，原杭州森宝汽车贸易有限公司经理助理，户籍所在地杭州市上城区。1993年6月24日因犯受贿罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2015年8月19日被刑事拘留，同年9月25日变更为取保候审，2017年8月31日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。辩护人胡泽明，浙江京衡律师事务所律师。原审被告人冯平，男，1966年2月15日出生，汉族，浙江省杭州市人，中专文化程度，原杭州森宝汽车贸易有限公司总经理，户籍所在地杭州市下城区。2009年12月10日因犯妨害作证罪、虚开用于抵扣税款发票罪被判处有期徒刑三年九个月，2011年8月19日被假释。因本案于2015年8月26日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。原审被告人叶国联，男，1972年2月11日出生，汉族，浙江省杭州市人，大专文化程度，原杭州森宝汽车贸易有限公司财务部经理，户籍所在地杭州市下城区。2009年8月5日因犯虚开用于抵扣税款发票罪被判处拘役六个月，缓刑七个月。因本案于2016年2月24日被刑事拘留，同年3月25日变更为取保候审。杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人冯平、李杭曦、叶国联犯职务侵占罪一案，于2017年8月31日作出（2016）浙0109刑初1585号刑事判决。原审被告人李杭曦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员何某、金某出庭履行职务，原审被告人李杭曦及其辩护人胡泽明、原审被告人冯平、叶国联到庭参加诉讼。二审审理期间，杭州市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，本院决定延期审理一次。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。原判认定：（一）2004年上半年，杭州森宝汽车贸易有限公司（以下简称森宝公司）在杭州市萧山区店，之后该4S店的室内外装饰工程由李某以深圳市深装总装饰工程工业有限公司（以下简称深总公司）名义进行施工，双方签订了总价为250万元的装修合同，后某公司按照合同先后6次打款共计215万元到深总公司对公账户。2005年12月中旬，被告人冯平、李杭曦预谋，欲以虚假支付工程款的名义从森宝公司账户内套现30万元占为己有，被告人李杭曦与李某、张某1联系走账事宜，李某通过张某1联系了杭州宏都建筑装饰工程有限公司（以下简称宏都公司）进行虚假走账和开票，森宝公司与李某再次倒签了一份总价为275万元的装修合同。2005年12月15日，宏都公司开具了一张65万元的工程款发票至森宝公司，同日，被告人李杭曦填写了一张30万元的用款申请单，经被告人冯平签字同意后，2005年12月16日森宝公司以支付森宝公司萧山东风日产4S店装修工程款名义转账给宏都公司人民币30万元，宏都公司扣除6.5%的套现费用共计42250元，2005年12月21日宏都公司经邵某1账户以现金支票的形式支付给李杭曦人民币257750元，后冯平、李杭曦私分该笔款项，冯平分得赃款约15万元，李杭曦分得赃款约107750元。案发后，被告人李杭曦的家属代其退缴赃款107750元。（二）2004年，森宝公司欲租用杭州市萧山区宁围镇丰东村市心北路地块村级留用地筹建东风日产4S店，被告人冯平与时任丰东村村支书的郝某2（已判刑）预谋，以设立中间公司杭州萧山丰东经济信息咨询服务有限公司（以下简称丰东经济公司）的方式，骗取森宝公司土地租金的差价。后冯平出资30万元注册成立丰东经济公司，郝某2伪造了公司注册地的租房合同，公司经营项目为土地转租。2004年6月，丰某与森宝公司、丰东经济公司签订土地租赁合同，由丰某将土地租赁给森宝公司、丰东经济公司使用，价格为56万余元一年，丰东经济公司再与森宝公司签订土地租赁合同，由丰东经济公司将该土地租赁给森宝公司使用，价格为75万元一年，土地租金差价约18万元。2004年8月至2007年2月，森宝公司共转入丰东经济公司土地租金约2065979元，丰东经济公司转入丰某的土地租金约1477919元，差价约588060元被丰东经济公司截留。被告人冯平与郝某2套现后将该款非法占为己有。其中丰东经济公司购买了价值188540元的蒙迪欧轿车供郝某2及其儿子郝某1使用。（三）2006年5月，杭州市萧山区宁围镇丰东村出售给森宝公司两套新农村农宅，时任森宝公司总经理冯平和财务经理叶国联预谋由二人购买，被告人冯平的购房款全部由森宝公司公款支出，森宝公司补贴被告人叶国联部分购房款。2006年5月8日，森宝公司与丰东村签订协议由森宝公司向丰东村购买丰东新农村北小区农宅两套，总价为386980元，协议规定房屋产权今后属森宝公司指定员工所有。后某公司分别与被告人冯平、叶国联各签订一份补充协议，协议规定该两套房屋归冯平、叶国联二人个人所有。2006年5月9日，被告人叶国联经被告人冯平同意后，从森宝公司农商银行账户转账20万元至丰东村农商银行账户用于支付购房款，被告人冯平又补贴叶国联5万元用于支付叶国联购房款，余款136980元由被告人叶国联支付。后被告人冯平、叶国联为掩盖以森宝公司公款购买个人房产的事实，在用款申请及记账事项上均记录为支付给丰某的往来款。案发后，被告人冯平的家属代其退缴赃款982800元，被告人叶国联的家属代其退缴赃款113020元。被告人叶国联归案后如实供述了涉案的职务侵占事实，被告人冯平在庭审中自愿认罪。原审根据上述事实及相关法律规定，以职务侵占罪，分别判处被告人冯平有期徒刑五年，并处没收财产人民币5万元，判处被告人李杭曦有期徒刑一年三个月，判处被告人叶国联有期徒刑九个月，缓刑一年；判令扣押在公安机关的涉案财物发还给被害单位。上诉人李杭曦上诉称，其从宏都公司邵某1处拿了33万多，系李某不在杭州，让其领款后代为支付他下面包工头工程款的，其交给冯平13万多的地砖款，其余的其支付了张某4、叶某1、陈某2等人工程款，还有剩余4、5万元给了李某朋友，其个人没有从中拿钱；其被刑拘后的有罪供述系受公安机关诱供所致。综上，请求改判无罪。辩护人提出，上诉人李杭曦到案后从不认罪到认罪，其有罪供述不能排除公安侦查人员诱供的可能;证人李某的证言多次反复、前后矛盾，本案不能排除李杭曦将涉案款项支付了工程款的可能，本案认定有罪的证据不足；同案犯冯平的有罪供述多次强调发给李杭曦的是奖金、车贴，虽然款项系违规套现的，但冯平作为总经理有权发放，系李应得的，故李杭曦不构成职务侵占罪；原判对李杭曦的量刑相比较于叶国联明显不平衡。综上，请求改判无罪。杭州市人民检察院提出，原判认定上诉人李杭曦及冯平、叶国联职务侵占的犯罪事实清楚，证据确实充分。在案证据足以证实冯平、李杭曦合伙套现森宝公司30万元，实得25万余元，二人均曾供述通过套现的方法侵占公司30万元资金，供述内容和在案其他证据能够相互印证，上诉人李杭曦推翻其原有供述，其将款项用于代李某支付材料费、人工费，余款亦已返还李某的辩解，与在案证据矛盾，且与常识常理不符，不足采信。原判量刑适当。综上，建议维持原审判决。经审理查明，原判认定上诉人李杭曦、原审被告人冯平、叶国联职务侵占的事实，有证人李某、张某1、赵某、张某2、邵某1、张某3、张某4、叶某1、陈某1、蒋某1、郝某1、冯某、王某、俞某、蒋某2、叶某2、邵某2、傅某的证言，同案犯郝某2的供述，工程施工合同、合同汇总表，汇款凭证，用款申请单、转帐支票存根联，发票，资金流向说明、转账支票、现金支票、大额提现审批表、银行存款凭证、取款凭证、银行账户明细，扣押物品清单，记帐凭证、进帐单、支票存根、房屋租借合同，农业产品销售清单，意向书，杭州市萧山区发展计划局文件，公司基本情况，土地租赁合同，土地及设施租赁合同、补充协议，资金明细、记帐凭证、用款申请、转帐支票存根，通用发票，记帐凭证、进帐单、往来款收据，审计报告及丰东经济信息咨询有限公司公司帐目、记帐凭证、报销单，杭州萧山丰东经济信息咨询服务公司帐面资金收转情况、转帐支票、进帐单，记帐凭证、购车发票，房屋租赁合同、房屋租赁证，卓加汽车代理服务有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证，企业法人营业执照、公司基本情况，聘用证明，接受证据清单、股东会决议，协议、补充协议，个人借款申请书、借款合同、借款借据，购房协议、丰某明细帐、记帐凭证，记帐凭证、用款申请单，丰东经济信息公司帐目，前科材料，案发经过，身份证明等证据证实。被告人冯平、李杭曦、叶国联亦有供述在案，所供相互印证，并与上述证据反映的情况一致。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）被告人李杭曦、冯平的供述，证人李某、张某1、邵某1等人的证言及相关书证等证据证实冯平、李杭曦经商议将森宝公司资金进行套现，森宝公司转账30万元到宏都公司后，宏都公司扣除套现费用42250元，2005年12月31日李杭曦从邵某1处领取257750元的现金支票，同时李杭曦还另行从邵某1处领取了85181.5元的现金支票。（2）被告人李杭曦在侦查阶段多份有罪供述证实，其从邵某1处领取两张现金支票后，8万多元系李某的钱，冯平曾垫付地砖材料款，李某让其支付给冯平，其领出后现金交给冯平；25万余元系其和冯平商量要套现侵吞的钱，其将25万元整存入自己账户内，第二天取现5万元，第三天取现10万元，第四天其和妻子张某2一起取现10万元，其将15万余元交给冯平，还有10万元系冯平答应给其的奖金；被告人冯平供述则证实其和李杭曦商量后套现30万元，扣除费用后李杭曦领了25万余元，并给其15万元，还有10万元系给李杭曦的。（3）被告人李杭曦推翻原有罪供述后，其关于款项具体去向的供述反复，前后矛盾，无法作出合理解释，其上诉提出支付款项给张某4、叶某1、陈某2等施工人，缺少相关人员的证言印证，其也无法提供相应收条等书面凭证，均不足采信。（4）被告人李杭曦和证人李某、张某1还证实，公安机关曾经找张某1调查宏都公司给森宝公司套现的情况，后三人见面商量应对，李杭曦让李某说套现的30万元是替李某取出来的，是李某的工程款，李杭曦取出来后替李某支付材料费、人工费。综上，原判认定冯平、李杭曦经商议后以套现方式侵占森宝公司30万元的证据确凿。上诉人李杭曦及其辩护人针对本案事实、证据所提的诉、辩意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李杭曦、原审被告人冯平、叶国联相互结伙或伙同他人，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，其中冯平涉案数额巨大，李杭曦、叶国联涉案数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。且系共同犯罪。原判定罪及适用法律正确。冯平、李杭曦、叶国联归案后已退缴涉案赃款，均可酌情从轻处罚。根据本案犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度并结合各被告人归案后的认罪态度等，原判量刑适当。李杭曦及其辩护人提出要求改判无罪的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；杭州市人民检察院提出维持原判的意见，本院予以支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十九条、第六十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回上诉人（原审被告人）李杭曦之上诉。二、维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蒋祖峰审 判 员 马 骏审 判 员 蒋科宇二〇一八年三月十九日法官助理 郑 庚书 记 员 陆勋潮