安徽省淮南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）皖04刑终39号原公诉机关安徽省寿县人民检察院。上诉人（原审被告人）陶荣坤，男，汉族，1988年3月10日出生于安徽省淮南市，大专文化，无业，住淮南市潘集区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2017年4月20日被寿县公安局刑事拘留，同年5月26日被寿县公安局监视居住，2017年7月10日经寿县人民检察院批准逮捕，同年7月13日由寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。辩护人朱守根，安徽郢都律师事务所律师。安徽省寿县人民法院审理寿县人民检察院指控原审被告人陶荣坤犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月11日作出(2017)皖0422刑初316号刑事判决。宣判后，原审被告人陶荣坤不服，向本院提出上诉。本院于2018年1月15日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：1、2017年3月31日，被告人陶荣坤在淮南市田家庵区香港街中国农业银行营业场所附近，以200元的价格向陈某1贩卖冰毒约0.3克。2、2017年4月5日，被告人陶荣坤在淮南市潘集区夹沟乡街道十字路口华联超市附近，以200元的价格向陈某1贩卖冰毒约0.3克，陈某1以一箱白酒作为毒资进行了支付。3、2017年4月11日，陈某1打电话给被告人陶荣坤，要求购买200元的冰毒，陶荣坤答应后，携带冰毒出发意欲进行交易，被民警抓获，当场查获陶荣坤随身携带的0.52克冰毒。原判认定上述事实，有下列经当庭举证、质证,原审法院予以确认的证据证实：1、书证（1）归案经过。证实：2017年4月11日下午16时许，寿县公安局民警在淮南市潘集区夹沟镇陶荣坤家附近将正在进行毒品交易的陶荣坤抓获。（2）户籍信息。证实被告人陶荣坤身份基本信息。2、鉴定意见（1）安徽思苑司法鉴定所[2017]司鉴字042号鉴定意见书。证实：被告人陶荣坤在案发时具有完全刑事责任能力。（2）淮南市公安司法鉴定中心（淮）公（理化）鉴字[2017]64号理化检验报告。证实：从被告人陶荣坤身上搜出的一包毒品疑似物中检测出甲基苯丙胺成分。3、辨认笔录。证实：陈某1、陈某2辨认被告人陶荣坤的经过。4、扣押笔录、扣押清单、毒品称量笔录。证实：寿县公安局民警对从被告人陶荣坤身上搜出的一包疑似冰毒物进行扣押和称量。5、证人证言（1）证人陈某1证言。证实：我从陶荣坤手中拿过两次冰毒，2017年3月31日一次，2017年4月5日一次。2017年4月11日那一次，我没买成功，陶荣坤被抓住了。2017年3月31日晚上，在田家庵香港街农业银行对面陈某2租的房子里，我和陈某2想吸冰毒，我就用陈某2的手机给陶荣坤打电话讲：可有东西（意思可有冰毒），陶荣坤讲：拿多少。我讲：200元钱的。过了几分钟，陶荣坤回电话讲：东西拿到了。我们见面后，陶荣坤拿出两包冰毒，我随便拿了一包，重量0.3克以上。拿到冰毒后，陶荣坤就问我要钱，我讲我现在没有，晚一点发红包给他，他生气讲：晚上必须要给他。2017年4月5日下午，在潘东矿门口附近，我用陈某2电话打给陶荣坤问有没有冰毒，陶荣坤问我要多少钱的，我说拿200元的。陶荣坤讲，上次欠的钱还没有给他。我讲我这有一箱酒，价值300元，先抵给你，等我有钱再给你钱。陶荣坤同意了。陶荣坤来了后把一包冰毒从车门里递给我，重量0.3克以上。2017年4月11日中午，我打陶荣坤电话问他有没有冰毒。他讲有。我讲要200元的。他讲上次欠的钱什么时候给。我讲等一时见面后连上次的作一下都给你。之后，他被你们公安局的人抓了。（2）证人陈某2证言。证实：2017年3月底的一天晚上，陈某1到我在田家庵香港街农业银行对面的租房里，陈某1讲他想吸毒了，问我从哪里能买到，我讲陶荣坤那有。陈某1就用我的手机给陶荣坤打电话，过了一个多小时，陶荣坤开车来了，我和陈某1下楼和陶荣坤见面，陈某1讲他没有钱，陶荣坤就不想给陈某1冰毒，我跟陶荣坤讲：陈某1不给钱，以后我来替他给这200元钱。陶荣坤同意了，把一小包冰毒交给陈某1。2017年4月5日左右的一天下午，我跟陈某1回夹沟乡，路上陈某1要去陶荣坤家找他买冰毒。车行驶到夹沟乡街道十字路口往西华联超市门口，我给陶荣坤打电话，他没接，后来陶荣坤回电话，陈某1接的电话，跟陶荣坤讲他有一箱300元钱的酒抵给陶荣坤，再拿200块钱冰毒，欠他几十块钱当天晚上给他。陶荣坤同意了。过了几分钟，他把一小包冰毒交给陈某1，陈某1把酒递给陶荣坤了。（3）证人陶某（陶荣坤父亲）证言。证实：陶某希望公安机关将被告人陶荣坤强制戒毒，依法处理。6、被告人陶荣坤的供述和辩解。证实：2017年3月31日晚上，陈某1用陈某2电话打我电话，问我可有东西，意思是可有冰毒，陈某1想从我这拿200元的冰毒，让我把冰毒送到陈某2的住处，然后再给我钱，我就答应了。我就联系了“小龙龙”，从“小龙龙”那拿了200元冰毒。我开车带了两小袋冰毒到田家庵香港街农业银行附近陈某2住的房子楼下，跟陈某2、陈某1见面以后，陈某1讲他没有钱，我讲晚上必须给我200块钱。谈钱之前，我给陈某1两包冰毒看，让他任选一包，他看了一下，选了一包，有0.3克。2017年4月5日左右的一天中午，陈某陈某2电话联系我，说他有好酒跟我换200元冰毒，我就答应了，我就从“小龙龙”那又拿了200元冰毒，在潘东矿南门的华联超市，和陈某2、陈某1见面。我看陈某1带的酒不值钱，就不愿意了，但陈某1说钱不会少的，以后会给我，连上次欠我的200元冰毒费一起给我，我就答应了，把一包冰毒给了陈某1，冰毒有0.3克。2017年4月11日下午，陈某1打电话问我：可有东西（意思是可有冰毒），这次付现金。后来我将我手里的一包冰毒准备卖给陈某1，刚到我车跟前就被公安机关的人逮住了。原审法院认为：被告人陶荣坤向他人贩卖毒品冰毒，其行为触犯了刑法，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。陶荣坤向他人多次贩卖毒品冰毒，属于“情节严重”，应在三年至七年刑档量刑。陶荣坤有一起贩卖毒品冰毒犯罪系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。陶荣坤归案后如实供述了犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决：一、被告人陶荣坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、对被扣押在案毒品冰毒0.52克，予以没收。陶荣坤上诉提出：其第三次给陈某1毒品冰毒是无偿的，目的是让陈某1尽快返还之前的借款，故该次行为不构成犯罪；其在戒毒期间主动承认贩毒事实，应当认定为自首。请求本院改判其有期徒刑一年六个月。其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见，经审理查明：原判认定的陶荣坤分别于2017年3月31日、4月5日、4月11日三次向吸毒人员陈某1贩卖毒品甲基苯丙胺（即冰毒），其中2017年4月11日，陶荣坤与陈某1经过手机联系，约定陈某1向陶荣坤购买200元的甲基苯丙胺，后陶荣坤在前往毒品交易的途中被民警抓获的事实，已有一审判决列举的各项证据予以证实，证据之间相互印证，本院予以确认。针对陶荣坤及其辩护人提出的2017年4月11日陶荣坤是无偿向陈某1提供毒品，不是贩毒的上诉理由和辩护意见，经查：陶荣坤在寿县看守所机关押期间，供述2017年4月11日中午陈某1通过手机联系其要求购买200元的冰毒，其表示同意，但在前去交易时被抓获。在供述中，陶荣坤并未讲到其是为了能够让陈某1及时返还借款从而无偿向陈某1提供毒品，同时，该份供述的内容与陈某1作出的电话联系陶荣坤向陶荣坤购买200元冰毒的证言内容相互吻合，足以认定陶荣坤在前往向陈某1贩卖毒品的途中被抓获的事实，应当认定为陶荣坤贩卖毒品，因其意志以外的原因未得逞，系未遂。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。针对陶荣坤及其辩护人提出的陶荣坤主动供述贩毒事实，应认定为自首的上诉理由和辩护意见，经查：2017年4月10日，陈某1因吸毒被公安机关传唤，并交代了其吸食的毒品甲基苯丙胺来源于向陶荣坤购买。公安机关遂对陶荣坤进行调查，于2017年4月11日将陶荣坤抓获。同时，证人陈某2亦证实了陶荣坤向陈某1贩卖甲基苯丙胺的事实，公安机关于2017年4月18日对陶荣坤贩卖毒品进行立案。可见，彼时公安机关已经掌握了陶荣坤贩卖毒品的事实并立案侦查，故陶荣坤既非主动到案，亦非在司法机关尚未掌握其犯罪事实时主动供述，依法不应认定为自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人陶荣坤违反国家对毒品的管制规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且属犯罪情节严重，依法应予惩处。陶荣坤第三起贩卖毒品犯罪因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 永审判员 李景田审判员 王 艳二〇一八年三月七日书记员 王 曌附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。