辽宁省东港市人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0681民初3045号原告（反诉被告）:丹东天格置业有限公司。住所地:丹东大孤山经济区孤山镇。法定代表人:郭春刚，该公司董事长。委托代理人:许东，辽宁博阳律师事务所律师。委托代理人:汪希波，男，1956年出生，汉族，丹东天格置业有限公司副总经理，现住凤城市凤凰城市场。被告:大连新苑建筑工程有限公司。住所地:大连庄河市塔岭镇。法定代表人:杜海升，总经理。委托代理人:刘宏伟，辽宁鑫磊律师事务所律师。被告（反诉原告）:杨德军，男，1975年出生，汉族，农民，现住朝阳市朝阳县南双庙。委托代理人:张华、孙世清，均系辽宁方浩律师事务所律师。被告:田才发，男，1968年出生，汉族，深圳市天勤建筑劳务分包有限公司总经理，现住四川省宣汉县白马乡。被告（反诉原告）深圳市天勤建筑劳务分包有限公司。住所地深圳市龙华办事处湾湖社区平东路。法定代表人田才发，该公司总经理。被告共同委托代理人时阳，辽宁鼎高律师事务所律师。原告（反诉被告）丹东天格置业有限公司（以下简称天格公司）与被告大连新苑建筑工程有限公司（以下简称新苑公司）、杨德军（反诉原告）、田才发、深圳天勤建筑劳务分包有限公司（反诉原告,以下简称天勤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2015年11月9日作出（2015）东民初字第02539号民事判决。宣判后，被告新苑公司不服提起上诉。丹东市中级人民法院于2016年4月7日作出（2016）辽06民终503号民事裁定，将本案发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人许东、汪希波、被告新苑公司委托代理人刘宏伟、被告田才发即被告天勤公司法定代表人田才发到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告天格公司诉称：原告与被告新苑公司于2014年9月、10月分别签订建筑工程施工合同及补充协议，约定由被告新苑公司项目部经理即被告杨德军承建原告开发的大孤山经济区海洋红广场蓝湾A区15号、16号楼工程。双方约定如承包方违约，导致合同解除，需承担合同总价款的20%赔偿金，如承包方延误工期达30天以上或停工，发包方有权解除合同，承包方应承担合同价款10%的违约金。经原告计算，合同总价款为22961609.71元。合同签订后，被告违约不能按期达到施工节点。2015年4月3日，原告与被告新苑公司签订了《解除建筑施工合同协议书》，约定被告新苑公司于2015年4月10日撤离场地，逾期一日，承担违约金3000元。但被告杨德军、田才发拒不离开施工现场，并且阻挠被告新苑公司重新组建的施工队伍进场施工。请求确认原告与被告新苑公司签订的《解除建筑施工合同书》有效；被告新苑公司、杨德军、田才发连带支付违约金2296160元、逾期退场违约金90000元（从2015年4月11日计算至2015年5月11日）、解除合同赔偿金500000元；被告杨德军、田才发撤离施工现场。庭审时，因被告杨德军、田才发已撤离施工现场，故原告撤回请求被告杨德军、田才发撤离施工现场的请求。被告新苑公司辩称：被告新苑公司与原告天格公司于2014年9月1日签订《海洋红广场蓝湾A区工程施工合同》，在该施工合同签订时才指定被告杨德军为涉案工程（15号、16号楼）的项目负责人。2015年4月3日，原告天格公司与被告新苑公司签订《解除建筑施工合同协议书》属实，但涉案工程的实际施工人为被告杨德军，是被告杨德军的原因致使合同无法履行，故违约责任应由被告杨德军承担，与被告新苑公司无关。被告杨德军辩称：被告杨德军挂靠被告新苑公司承揽了涉案建设工程，而且被告新苑公司是原告天格公司指定的被挂靠单位。原告天格公司与被告新苑公司签订的施工合同、补充协议及解除建筑施工合同协议书均属无效合同。另外上述合同、协议的签署被告杨德军均未参与,也不知情，对被告杨德军无约束力。被告杨德军不存在拒不撤场、阻挠施工的行为，原告天格公司向被告杨德军索要违约金、合同赔偿金等无事实及法律依据。如果被告新苑公司认为被告杨德军是其项目经理，那被告杨德军的行为为履行职务行为，相应的行为后果应由被告新苑公司承担。原告天格公司对被告杨德军的诉讼请求不应得到支持。被告田才发及被告天勤公司辩称：原告天格公司与被告天勤公司无合同关系，故原告天格公司请求被告天勤公司承担违约责任不能成立。被告田才发是被告天勤公司法定代表人，不应作为本案被告。被告天勤公司在施工过程中，原告天格公司与被告新苑公司解除了施工合同，致使被告天勤公司受损。反诉原告杨德军诉称：2017年7月，反诉原告杨德军挂靠被告新苑公司，承建了反诉被告天格公司开发的丹东大孤山经济区海洋红广场蓝湾A区15号、16号楼工程。应反诉被告天格公司要求，反诉原告杨德军向其交纳了农民工工资保证金、社保金55万元。在施工过程中，反诉被告天格公司多次违约，造成反诉原告杨德军窝工。2015年4月3日，反诉被告天格公司终止合同。至今反诉被告天格公司拒不结算已完工的工程款。请求反诉被告天格公司立即给付反诉原告杨德军工程款、赔偿窝工损失（均暂定一万元，具体以评估结论为准），其中工程款在涉案工程折价或拍卖的价款中优先受偿，反诉被告天格公司返还农民工工资保证金及社保金55万元，并自2015年4月3日起按中国人民银行同期贷款利率的标准承担利息。庭审后,反诉原告杨德军撤回关于反诉被告天格公司给付工程款、赔偿窝工损失的诉讼请求。反诉被告天格公司辩称：反诉原告杨德军与反诉被告天格公司之间履行的是2014年9月1日签订的施工合同，双方明确约定，如因承包方原因无法履行合同，发包方有权扣留承包方违约前所发生的工程余款，故反诉原告杨德军请求给付工程款不能得到支持。解除施工合同的原因不在反诉被告天格公司，而是被告新苑公司、杨德军、田才发无法正常履行合同，反诉原告杨德军提出的窝工损失不应得到支持。2014年年末，被告天勤公司的农民工上访，经有关部门协调，反诉被告天格公司已替反诉原告杨德军支付了1700000元的农民工工资，这其中包括550000元农民工工资保证金、社保金，故反诉被告天格公司不应当再向反诉原告杨德军返还此款。反诉原告天勤公司诉称：2014年7月，反诉原告天勤公司与反诉被告杨德军签订《劳务承包合同协议书》，约定由反诉原告天勤公司承包建设大孤山经济区海洋红广场A区10、15、16、17号楼人工费工程。2014年7月29日，反诉原告天勤公司给付反诉被告杨德军定金30万元，并约定如果反诉被告杨德军不能履行合同，则应双倍返还定金60万元。2014年8月27日、10月8日，反诉原告天勤公司分两次给付反诉被告杨德军工程履约保证金共700000元，反诉被告杨德军承诺此款于反诉被告天格公司第一次拨付工程款时返还，否则双倍返还140万元。反诉原告天勤公司施工至2014年年末，因反诉被告杨德军未及时发放工资而停工，2015年复工，截止2015年5月26日，又发生农民工工资236000元、租赁费和撤场费190000元（反诉原告天勤公司庭审中主张该数额实际应为273790.8元）。涉案工程停工是由于发包方与承包方的纠纷，与反诉原告天勤公司无关，但反诉被告天格公司强行责令反诉原告天勤公司停工退场，使反诉原告天勤公司蒙受巨大损失。反诉原告天勤公司多次向反诉被告杨德军索要定金及工程履约保证金，被告杨德军于2015年5月23日出具《欠据》，承诺于2015年5月26日给付定金、工程履约保证金1000000元及农民工工资200000元(实际农工工资为236000元)，但未实际履行。反诉被告新苑公司系涉案工程的承包方、反诉被告天格公司于2014年11月19日承诺对涉案工程的工程款及所有款项予以结算，最终从应付被告杨德军的工程款中扣除，故反诉原告天勤公司请求反诉被告杨德军、新苑公司返还定金600000元、工程履约保证金1400000元、农民工工资236000元及租赁费、撤场费273790.8元，反诉被告天格公司承担连带责任。反诉被告新苑公司针对反诉原告天勤公司的诉讼请求辩称：反诉被告天格公司与反诉被告新苑公司于2014年9月1日签订建设工程施工合同，而反诉被告杨德军与反诉原告天勤公司于2014年7月19日就已签订劳务施工承包合同及劳务分包合同定金协议，即使反诉被告新苑公司与反诉被告杨德军存在挂靠关系，那挂靠关系形成的时间为2014年9月1日，而非2014年7月29日，故反诉被告杨德军收取反诉原告天勤公司定金、履约保证金与反诉被告新苑公司无关，而且反诉被告杨德军作为反诉被告新苑公司的海洋红项目负责人之一，其收取反诉原告天勤公司定金、保证金均未经反诉被告新苑公司同意或授权，也未交付反诉被告新苑公司，故返还责任只能由反诉被告杨德军个人承担。因反诉被告杨德军违反了反诉被告新苑公司和反诉原告天格公司的约定，从2015年3月23日应复工之日起没有再进行施工，故反诉被告新苑公司无奈与反诉原告天格公司解除15、16号楼的施工合同，但反诉被告杨德军拒不撤场。由于反诉被告杨德军将工程劳务分包给了反诉被告田才发，被告田才发也必然成为该工程的实际施工人之一，所以反诉被告杨德军的违约，事实上也是被告田才发的违约，由于其自身违约产生的租赁费和撤场费用等与反诉被告新苑公司无关，应当由反诉原告天勤公司自行承担。从2014年底被告杨德军、田才发停工至反诉被告天格公司起诉之日，15、16号楼再没有任何新的施工，哪来的农民工工资？故反诉原告天勤公司请求的复工工资236000元没有依据。综上，不同意反诉原告天勤公司的诉讼请求。反诉被告杨德军针对反诉原告天勤公司的诉讼请求辩称：反诉被告杨德军收取反诉原告天勤公司定金300000元和履约保证金700000元属实，同意返还，但不同意双倍返还，因为双方的劳务分包合同应属无效合同，定金及工程履约保证金作为劳务分包合同补充条款，也应属无效。反诉原告天勤公司请求的民工工资236000元无事实依据，而且被告杨德军实付的劳务费已经超过反诉原告天勤公司应得的数额，对超额支付部分，应当从定金及工程履约保证金中扣除。被告杨德军不应支付租赁费及撤场费，一是没有反诉原告天勤公司没有提供证据证明，二是劳务分包合同不能履行的原因在于反诉被告天格公司单方解约，而非反诉被告杨德军的过错。反诉被告天格公司针对反诉原告天勤公司的诉讼请求辩称：反诉被告天格公司系建设单位，将工程发包给反诉被告新苑公司，反诉被告杨德军作为实际施工人与反诉原告天勤公司签订的劳务分包合同系无效合同，故应由反诉被告杨德军向反诉原告天勤公司返还定金及工程履约保证金，与反诉被告天格公司无关。反诉被告杨德军于2014年9月3日进场施工，至2014年12月11日停工，因被告杨德军并未完成合同约定的6层主体完工，故反诉被告天格公司未支付工程款。2015年春节前，通过孤山劳动监察及公安部门协调，反诉被告天格公司替反诉被告杨德军向反诉原告天勤公司垫付1700000元农民工工资，已超出被告杨德军应支付的人工费。从2014年12月11日起，至新的施工队进场，被告杨德军、田才发没有进行复工，故反诉原告天勤公司主张的农民工工资236000元并未实际发生。反诉原告天勤公司主张的设备租赁费因其施工需要而产生，撤场费因其没有完全履行合同所致，均与反诉被告天格公司无关。应驳回反诉原告天勤公司对反诉被告天格公司的诉讼请求。经审理查明：原告天格公司于2014年取得丹东大孤山经济区疏港路东侧一宗国有土地的使用权，并于当年2014年9月1日取得建设用地规划许可证，用地项目名称为“海洋红广场蓝湾A区建设项目”。原告天格公司与被告新苑公司于2014年10月签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，原告天格公司将海洋红广场蓝湾A区项目发包给被告新苑公司承建。在此之前，双方曾于当年9月1日签订过一份《海洋红广场蓝湾A区工程施工合同》，合同约定，海洋红广场蓝湾A区15、16号楼由被告新苑公司承建，项目负责人为杨德军。关于工期，该合同约定，15、16号楼自2014年9月3日至2014年11月20日主体结构6层完工，2015年5月20日主体工程完工，2015年9月30日单体全部竣工。关于工程款拨付，该合同约定，“本工程无预付款”，“承包人在主体工程6层完工时发包人开始支付第一笔工程款，以后每月支付一次”。关于违约责任，该合同约定，“因承包人原因导致本合同解除的，应承担合同总价款20%的赔偿金；承包人承诺自行垫付施工至主体六层完工后发包人开始支付第一次工程款，如果承包人垫付能力不足而使工期延误达30天以上或停工达7天以上，发包人有权解除合同，承包人同时应承担合同总价款10%的违约金。”2014年7月29日，被告杨德军以大连新苑建筑公司海洋红广场（一期）A段项目部”（甲方）的名义与反诉原告天勤公司（乙方）签订了一份《劳务施工承包合同》，合同约定，被告杨德军将该项目中10号、15号、16号、17号楼及另两栋土建工程劳务施工部分发包给反诉原告天勤公司。合同约定的工期为2014年8月1日至2015年8月30日，其中15、16号楼2014年11月30日框架主体完工，2015年8月30日竣工。关于承包形式、价款，该合同约定，“包人工、包施工小型机械设备、包小材料及工具，甲方提供主要材料，承包单价为450元每平方米。”关于结算办法及付款方式，该合同约定，“甲方不预付乙方生活费用，劳务施工承包费用按工程进度（节点）支付，付款时间为业主按工程进度拨款后，主体工程完工至八成后支付乙方劳务工完成工程量的80%，以后按月完成工程量计算付完成工程量的80%（砌筑按月付完工程量的80%）。乙方承包工程完成主体验收合格后，支付到工程款总价95%，剩余5%工程款经验收合格30个工作日内一次性付清，如有逾期按总款1.5%按月付违约金”。当日，被告杨德军与被告天勤公司另签订了一份《定金协议》，协议约定，原告天勤公司向被告杨德军交纳定金300000元，如被告杨德军不能履行双方当日签订的《劳务施工承包合同》，则其向原告天勤公司双倍返还定金。2014年8月27日及10月8日，被告杨德军分别向原告天勤公司收取500000元、200000元“履约保证金”，并为反诉原告天勤公司出具了两份收条，均注明“此款定于合同内第一次拨款（工程进度款）时返还。如果第一次拨款不还，按双倍退还”。2014年8月22日，原告天格公司书面通知被告杨德军，根据有关规定，“承包方在开工前必缴纳农民工工资保证金及预缴社会保险”。被告杨德军根据上述通知，于当年8月、9月、10月分三次交给原告天格公司550000元。涉案项目15号、16号楼施工过程中(尚未达到6层主体完工)，因反诉原告天勤公司农民工工资在2014年年底未能得到及时发放，引起农民工集体信访。2015年1月11日，经有关部门协调，原告天格公司与被告杨德军、田才发签订了一份《发放农民工工资承诺协议》，协议约定，原告天格公司出资1700000元，付给被告杨德军500000元，付给被告田才发劳务队（反诉原告天勤公司）1200000元（均暂欠100000元），上述款项于2015年1月末支付完毕，被告杨德军及田才发收款后，应及时向工人发放。被告杨德军、天勤公司均认可已收到原告天格公司给付的工人工资1600000元。2015年4月3日，原告天格公司与被告新苑公司签订了一份《解除建筑施工合同协议书》，约定双方解除15号、16号楼施工合同及与本工程有关的一切合同、补充协议、承诺书等，被告新苑公司须在2015年4月10日前完成所有退场工作，每逾期一天，承担违约金3000元。2015年4月29日，被告新苑公司书面通知被告杨德军，因其承建15、16号楼过程中“延误工期，主体工程质量部分不合格且不整改，2015年3月23日收到复工令后迟迟未能复工，至今现场仍处于停工状态”，故被告新苑公司已与原告天格公司解除了15号、16号楼的施工合同，并要求被告杨德军于2015年5月2日前完成所有退场工作。2015年5月23日，被告杨德军为反诉原告天勤公司出具了一份欠据，欠据载明“林有贵供应工地的材料归杨德军所有，贷款由杨德军承担支付。尚欠施工海洋红蓝湾A区15号、16号楼工程的农民工工资保证金及民工工资合计壹佰贰拾万元，本人确认，于2015年5月26日支付完毕。款到位后，原收款收据作废，劳务合同作废”。庭审中，被告杨德军对该欠据的真实性没有异议，但提出，该欠据的出具有特殊背景，即原告天格公司在2015年5月曾承诺给付被告杨德军补偿一些怠工损失等，鉴于此被告杨德军也同意给付反诉原告天勤公司一定的补偿，当时核定应返还的保证金、定金及补偿的费用等合计为1200000元。由于原告天格公司当时承诺给被告杨德军的补偿款在2015年5月26日前到位，故被告杨德军也承诺在该期间给付反诉原告天勤公司。但由于原告天格公司最终拒不给付赔偿款，导致该欠据作废不能履行。本案审理期间，涉案工程已由其他施工方继续施工，被告杨德军及反诉原告天勤公司均已不再参与涉案工程施工。在诉讼过程中，经原告天格公司申请，本院于2015年6月10日作出（2015）东民初字第02539-1号民事裁定，对被告新苑公司、杨德军、田才发存放在大孤山经济区海洋红广场蓝弯A区15号、16号楼施工现场方材8000根、板材300张、钢材10吨予以查封。本院所确认的上述事实，有原、被告陈述、土地使用权证、建设用地规划许可证、商品房预售许可证、海洋红广场蓝湾A区工程施工合同、劳务施工承包合同、解除建筑施工合同协议书、发放农民工工资承诺协议、定金协议、欠据、通知、专用收款收据等证据材料在卷为凭。上述证据材料已经开庭质证及本院审查，可以确认。本院认为：关于原告天格公司本诉请求的认定。涉案建设工程施工合同虽系原告天格公司与被告新苑公司签订，但实质为被告新苑公司违法出借资质于被告杨德军，故该建设施工合同为无效合同。合同虽然无效，但被告杨德军作为实际施工人仍应按合同约定履行施工义务，未能按期完成主体6层施工，给原告天格公司造成损失应予赔偿。原告天格公司可在确定损失数额后主张权利。但原告天格公司于本案中基于无效建设工程施工合同向被告杨德军、新苑公司主张违约金及解除合同赔偿金无合同及法律依据，不予支持。被告田才发系被告天勤公司法定代表人，原告天格公司与被告天勤公司无合同关系，故原告天格公司请求被告天勤公司、田才发承担违约责任，无事实与法律依据，亦不予支持。在被告杨德军不能继续施工情况下，被告新苑公司作为被挂靠公司，于2015年4月3日与原告天格公司签订《解除建筑施工合同协议书》，保证于2015年4月10日前撤离场地，逾期一天承担违约金3000元，是其真实意思表示，不违反法律规定，该部分约定有效，应遵守执行。但因双方签订的建筑工程施工合同为无效合同，不存在解除情形，故原告天格公司请求确认双方在该协议中关于解除建筑工程施工合同的约定有效，不予支持。该协议系被告新苑公司与原告天格公司签订，非被告杨德军意思表示，故相应责任应由被告新苑公司承担。原告天格公司请求被告新苑公司承担未按期撤离场地违约金90000元合理，予以支持。原告天格公司请求被告杨德军承担责任缺乏依据，不予支持。关于反诉原告杨德军反诉请求的认定。反诉被告天格公司虽收取反诉原告杨德军550000元农民工工资保证金，但在反诉原告杨德军未及时支付农民工工资的情况下，原告天格公司已依与被告杨德军、田才发签订的《发放农民工工资承诺协议》替反诉原告杨德军支付的农民工工资已超过550000元，故原告天格公司辩称不应再向反诉原告杨德军返还农民工工资保证金合理，对反诉原告杨德军请求反诉被告天格公司返还550000元保证金的诉讼请求，不予支持。关于反诉原告天勤公司反诉请求的认定。反诉被告杨德军无施工资质，其与反诉原告天勤公司签订的劳务分包合同无效，并应向反诉原告天勤公司返还定金及履约保证金，但反诉原告天勤公司请求被告杨德军承担双倍返还责任无法律依据，不予支持。反诉被告新苑公司违反法律规定出借资质，允许反诉被告杨德军以公司名义承揽涉案工程，则其对被告杨德军因涉案工程产生的民事责任亦应承担连带责任。反诉原告天勤公司请求被告杨德军返还100万元定金、履约保证金、被告新苑公司连带责任合理，予以支持。反诉原告天勤公司主张涉案工程于2015年4月15日复工，截止2015年5月26日发生农民工工资236000元，被告杨德军虽不认可被告天勤公司主张的复工事实，但反诉被告杨德军在2015年5月23日为反诉原告天勤公司出具的《欠据》中已确认尚需给付农民工工资200000元以作补偿，并承诺于2015年5月26日支付完毕。反诉被告杨德军的该承诺意思表示真实，不违反法律规定，应按约履行。故反诉原告天勤公司请求反诉被告杨德军给付农民工工资200000元合理，予以支持。但该承诺仅系反诉被告杨德军的单方行为，不应由反诉被告新苑公司承担责任，反诉原告天勤公司就该20000元请求反诉被告新苑公司承担连带责任，不予支持。反诉原告天勤公司为支持其主张的租赁费、撤场费，提供了《撤场费用明细表》、《长风系列软件租金结算清单》、《货物运输协议》、《致人民政府的一封信》，但该组证据均系反诉原告天勤公司单方制作，反诉被告杨德军及反诉被告新苑公司均不予认可，故反诉原告天勤公司关于租赁费及撤场费的诉讼请求证据不足，不予支持。反诉被告天格公司于2015年1月11日与反诉被告杨德军、田才发签订的《发放的农民工工资承诺协议》，仅系替反诉被告杨德军向反诉原告天勤公司发放农民工工资，以保证2015年春节农民工能够顺利返乡，反诉原告天勤公司以此请求反诉被告天格公司在本案中连带返还定金、保证金、农民工工资、撤场费、租赁费无事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二第（三）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,判决如下：一、原告丹东天格置业有限公司与被告大连新苑建筑工程有限公司于2015年4月3日签订的《解除建筑施工合同协议书》关于撤离场地的约定有效；二、被告大连新苑建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告丹东天格置业有限公司支付逾期撤离场地违约金90000元；三、驳回原告丹东天格置业有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告杨德军的诉讼请求；五、反诉被告杨德军于本判决生效后十日内给付反诉原告深圳天勤建筑劳务分包有限公司1200000元；被告大连新苑建筑工程有限公司对上款中的1000000元承担连带责任；六、驳回反诉原告深圳天勤建筑劳务分包有限公司其他诉讼请求。如被告大连新苑建筑工程有限公司、杨德军未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告丹东天格置业有限公司预交案件受理费29890元、保全费2270元，由原告丹东天格置业有限公司承担30110元，由被告大连新苑建筑工程有限公司承担2050元，被告大连新苑建筑工程有限公司承担部分于执行时一并给付；反诉原告杨德军预交反诉费4750元，由被告杨德军自行承担；反诉原告深圳天勤建筑劳务分包有限公司预交反诉费26290元，由反诉深圳天勤建筑劳务分包有限公司承担10690元，反诉被告杨德军承担15600元，被告大连新苑建筑工程有限公司对其中的13800元承担连带给付责任，被告杨德军、大连新苑建筑工程有限公司于执行时一并给付反诉原告深圳天勤建筑劳务分包有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  石建君人民陪审员  王 栋人民陪审员  于常跃二〇一八年三月二十九日书 记 员  王翠娇