江苏省南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0117民初1001号原告：邢小红，男，1969年9月3日出生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：陈贵荣，江苏镜湖律师事务所律师。被告：江苏惠淳建设有限公司，统一社会信用证代码91320118558854902E,住所地南京市高淳区淳溪镇镇兴路208号605室。法定代表人：邢小兵，江苏惠淳建设有限公司董事长。委托诉讼代理人：谷勇敢，江苏奋发律师事务所律师。被告：润盛建设集团有限公司，统一社会信用代码91320115726097796H，住所地南京市江宁区淳化街道。法定代表人：陶洪才，润盛建设集团有限公司董事长。委托诉讼代理人：邢国新，江苏汇瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：查军燕，江苏三法律师事务所律师。第三人：南京汇金生物技术装备有限公司，统一社会信用代码91320117598020849K，住所地南京市溧水区机场路239号。诉讼代表人：南京汇金生物技术装备有限公司管理人江苏圣典律师事务所。委托诉讼代理人：陈言，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈酉建，江苏圣典律师事务所实习律师。原告邢小红与被告江苏惠淳建设有限公司（以下简称惠淳公司）、润盛建设集团有限公司（以下简称润盛公司）、第三人南京汇金生物技术装备有限公司（以下简称汇金公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月22日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告邢小红及其委托诉讼代理人陈贵荣，被告惠淳公司的法定代表人邢小兵及其委托诉讼代理人谷勇敢、被告润盛公司的委托诉讼代理人邢国新、查军燕，第三人汇金公司的委托诉讼代理人陈言、陈酉建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邢小红向本院提出诉讼请求：1.判令被告惠淳公司支付工程款10040690.70元；2.判令被告润盛公司对上述债务承担连带责任。事实与理由：2013年9月4日，被告润盛公司中标了汇金公司厂房二、厂房四工程，并转给了被告惠淳公司，惠淳公司将全部工程发包给了邢小红施工。惠淳公司与邢小红签订了项目施工内部承包合同，合同中就双方权利、义务作出约定。合同成立后，邢小红按照合同约定组织施工队伍进行了施工。2014年11月11日工程全部竣工，2015年4月15日通过竣工验收合格后交付。2016年5月9日经南京苏宁建设监理有限公司对工程造价进行审计，确认工程总造价为27555554.53元，但被告惠淳公司至今仍欠原告工程款10040690.70元未付。期间原告多次向被告惠淳公司催要未果。被告惠淳公司辩称，1.原告诉称工程承包的过程与事实不符，事实是原告与涉案工程的建设单位的法定代表人就工程承包事宜达成意向后，原告向惠淳公司提出以惠淳公司的名义承包涉案工程，因为惠淳公司不能满足该工程资质的要求，原告以润盛公司的名义承包了该工程，此后以润盛公司与惠淳公司签订分包合同，惠淳公司与邢小红签订项目内部施工合同的形式，由邢小红实际施工。即涉案工程不是惠淳公司中标以后交给邢小红施工的，是邢小红与建设方汇金公司谈好后借用润盛公司的资质。由于润盛公司与邢小红不认识，应润盛公司的要求，润盛公司与惠淳公司签订分包合同，再由惠淳公司与邢小红签订内部承包合同。惠淳公司与邢小红约定了建设单位支付的工程款除了扣除税金和管理费之外由惠淳公司及时转给邢小红，所有承接工程利润由邢小红享有，所有风险由邢小红承担。2.惠淳公司没有垫付工程款给邢小红的义务。惠淳公司与邢小红签订的承包合同第三条就工程款结算做了明确约定，第一款约定了仅在建设单位支付工程款到位后及时转给原告，除了扣除税费和管理费以外没有理由暂扣邢小红的工程款；第二款约定了该项目所有建设工程的资金必须要进入惠淳公司指定的账户；合同第八条、第九条约定邢小红承包因本工程所产生的一切债权、债务、各种经济纠纷以及由此所引发的各种经济和法律责任。从这些约定可以看出惠淳公司对邢小红只有将收到的建设单位的工程款及时转付给邢小红的义务，没有垫付工程款给邢小红的责任和约定。若建设单位不能及时支付工程款，由此形成的债权归邢小红，债权不能获得清偿的责任由邢小红承担。因建设单位汇金公司没有按照施工合同约定支付工程款，惠淳公司已经及时协调润盛公司对汇金公司及担保单位南京金口机械集团有限公司（以下简称金口公司）向南京市溧水区人民法院提起诉讼。经法院审理作出判决，判决汇金公司支付工程款14142072.9元及利息，这其中还不包含工程款总价款5%的质保金，该部分质保金到2017年5月15日期满，同时判令金口公司对其中的900万元及利息承担连带清偿责任。判决生效后，润盛公司已经向法院申请强制执行，现因汇金公司进入破产还债程序，上述判决书判定的工程款债权除了68万余元的水电安装工程款之外，均为邢小红的工程款债权。惠淳公司已经按照建设单位的工程款如数支付给了邢小红。2016年1月30日邢小红与惠淳公司就涉案工程决算表明建设单位支付土建工程款11365000元，邢小红已收工程款以及扣除税费、垫付款项后结余90120元。2016年2月6日，惠淳公司就邢小红借惠淳公司320万元的归还结算当中，将该90120元冲抵了借款。2016年2月6日邢小红与惠淳公司就建设单位支付的100万元进行了决算，扣减税费后，惠淳公司将904000元支付给了邢小红。建设单位支付到惠淳公司账户的所有土建工程款12365000元，惠淳公司及时如数支付给了邢小红。此外在润盛公司诉汇金公司的诉讼过程中惠淳公司了解到邢小红还自行直接收取建设单位支付的工程款447000元，该事实已经被（2016）苏0117民初3032号民事判决书所认定。上述表明建设单位支付给惠淳公司的工程款，惠淳公司全部支付给了邢小红，惠淳公司履行了合同约定的及时转付工程款的义务。3.邢小红对其工程款债权中的1000万元自认承担不能受偿的一切责任。2016年1月27日汇金公司向润盛公司出具承诺书，承诺2016年春节前分两次支付工程款共1000万元给润盛公司，金口公司担保，邢小红在承诺书中写明邢小红现承诺本项目1000万元工程款在2016年春节前负责要回，如因任何原因不能要回，本项目的所有民工工资和材料款由其本人自筹资金支付，跟润盛公司无关，并承担由此带来的一切责任。该承诺书的出具表明邢小红明知该工程款的债权实际上属于其所有，其自认该1000万元工程款不能受偿的一切责任由其承担，对其产生约束力。该承诺书出具后汇金公司支付了工程款100万元，另900万元工程款没有支付，该900万元工程款没有得以受偿的责任应当由邢小红自行承担。现在邢小红向惠淳公司主张工程款显然违背该承诺。4.惠淳公司出借给邢小红的500万元不属于工程款，邢小红于2016年2月6日向惠淳公司借款500万元，约定了借款利率，该款系惠淳公司出借给邢小红的款项，是惠淳公司的自有资金，不是收取的涉案工程建设单位的工程款，该事实已经在高淳法院（2016）苏0118民初3279号民事判决中作出认定。因此邢小红将该款项作为收到的工程款是错误的。5.原告实际收取的工程款是12812000元，这里面包含了扣除的管理费、税金以及以惠淳公司名义发包给原告的其他附属工程的工程款3488585.96元。6.因本案涉及合同无效造成的损失数额有待于汇金公司破产程序终结才能确定。综上，邢小红与惠淳公司签订的内部承包合同明确约定惠淳公司只有及时转付收到的涉案工程建设单位支付的工程款义务，没有垫付资金的义务。惠淳公司已经将收到的工程款全部转付给邢小红，并且邢小红对不能完全受偿工程款的风险明知，并自愿承担该风险和责任。邢小红在涉案工程建设单位不能付清工程款时转嫁工程不能受偿的风险和责任既违背合同约定，也违反其承诺，惠淳公司不同意邢小红的诉讼请求，其请求应予驳回。被告润盛公司辩称，原告邢小红要求润盛公司承担连带责任没有事实和法律依据，具体理由：1.案涉工程施工合同的双方当事人实际上是汇金公司与邢小红。据润盛公司了解本案的工程是邢小红本人与汇金公司联系后达成的施工意向，但由于邢小红为自然人，无法与汇金公司签订施工合同，所以才找到惠淳公司想借用惠淳公司的名义与汇金公司签订合同；但是由于当时惠淳公司的资质也达不到案涉工程的施工要求，所以惠淳公司又找到了润盛公司，才签订了与案涉工程有关的一系列合同，包括汇金公司与润盛公司的合同、润盛公司与惠淳公司的合同、惠淳公司与邢小红的内部承包合同。虽然有一系列的合同，但是案涉工程的实际合同当事人是邢小红与汇金公司，现在邢小红未能足额取得工程款，应当向汇金公司主张，与润盛公司没有任何关系。基于此点理由，应由汇金公司承担相应的法律责任。2.案涉工程2、4幢厂房的造价应当按照邢小红与惠淳公司签订的造价确认，他们两方签订的合同造价是2227.81万元，现在原告按照润盛公司与汇金公司之间所签订的合同以及审计所确定的造价2568.4723万元来主张没有依据。3.因为邢小红不能开具相应的工程款发票，其应当承担给相对方造成的税款损失，该损失应当从其应得的工程款中扣除。4.邢小红主张的附属工程348.8586万元工程款与润盛公司没有任何关系，该合同是汇金公司与惠淳公司签订后直接由邢小红施工的，邢小红现要求润盛公司承担连带责任没有依据。5.邢小红已经放弃了向润盛公司主张900万元工程款的权利。因为汇金公司于2016年1月25日向润盛公司出具承诺书，承诺于春节前支付1000万元工程款，邢小红在该承诺书上写明“邢小红承诺于2016年春节前要回1000万元工程款，如果因任何原因不能要回，项目的所有民工工资和材料款由本人自筹资金支付，与润盛公司无关，并承担由此所带来的一切责任”。润盛公司认为这足以说明如果汇金公司不能在2016年春节前支付该1000万元，邢小红应承担由此所造成的一切法律后果，包括因汇金公司不能支付该1000万元，而造成其不能取得相应工程款的法律后果。也就是说邢小红放弃了不论基于何种法律关系，而向润盛公司主张1000万元的权利。之后由于汇金公司支付了100万元，因此润盛公司认为邢小红实际放弃了900万元的相应权利。6.经计算，邢小红没有权利要求润盛公司承担任何连带责任。邢小红应取得2、4幢工程款是2227.812万元，减去惠淳公司应收取的4.8%的税费和管理费，再减去由他人施工完成的尚未取得的水电安装费68.275万元、汇金公司直接支付给邢小红的44.7万元，邢小红应得的工程款数额为2007.902万元，再减去按邢小红自述收到的工程款（第一次庭审写的是1133.273万元，不计算其向惠淳公司借的500万元）。第二次庭审中原告又陈述实际收到的工程款数额为1265.5396万元，暂且按照第一次庭审数额计算，其可以主张的工程款数额为874.629万元。由于邢小红已经放弃了向润盛公司主张900万元工程款的权利，因此邢小红无权再向润盛公司主张任何权利。第三人汇金公司述称，1.从邢小红与惠淳公司之间签订的内部承包合同的名称及合同内容来看，双方应该是内部承包关系，且该内部承包合同合法有效。由于邢小红与惠淳公司之间的承包合同有效，邢小红应当按照合同约定主张工程款，不能突破合同相对性向汇金公司主张工程款。2.汇金公司与润盛公司之间的工程款结算情况已经有生效的法律文书确认，且在汇金公司破产债权申报阶段认可了润盛公司的债权，并在债权人大会上经全体债权人审核通过了。如果本案的生效判决对汇金公司、润盛公司的支付内容有实质影响，管理人将重新对润盛公司的债权审核。3.对润盛公司追加被告申请中所述润盛公司的工程款认定为农民工工资的主张，没有事实和法律依据。当事人依法提交了建设工程承包通知书、项目施工内部承包合同、单位工程竣工验收证明书、工程造价咨询报告书、工程款结算单及支付结算单据、（2016）苏0117民初3032号民事判决书、2016年度惠淳公司管理费及相关费用上缴明细表、承诺书（2016年1月25日出具）、借款清单、建设工程承包协议、承诺书（2016年1月26日出具）、通知、发票、税收缴款书、（2016）苏0117民破申6号民事裁定书、（2016）苏0117民破2号决定书、（2016）苏0118民初3279号民事判决书等证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证，对当事人无异议的证据予以确认，并在卷佐证。本院经审理查明的事实如下：1.2013年7月30日，汇金公司（甲方，发包人）与润盛公司（乙方，承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：“工程内容为汇金公司年产300台套生化设备生产线厂房二、厂房四建设，建筑面积31842.70平方米；合同工期自2013年8月1日（以开工报告为准）至2014年4月30日（包括检测报告等），总日历天数270天；合同价款为24258900元；发包人派驻的工程师代表为何永成，乙方的项目经理为许立双；工程款（进度款）支付的方式和时间为，合同订立开工前按合同价款支付5%，在开工一个月内再支付5%，工程进度至年终（春节）付进度款10%，工程竣工验收合格付进度款30%（付至合同总价的50%），竣工验收合格三个月起按每季度末付10%，最后一个季度付5%（付至工程总价95%），剩余5%作为工程质保金，质保期自工程竣工验收合格之日起2年结束一个月内付清；发包人不按约定预付的，发包人从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；发包人不按约定支付工程款，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失”。2013年10月1日，工程开工；2014年11月11日，工程竣工；2015年4月15日，工程经验收合格。2015年10月20日，润盛公司将自制的决算书提交给汇金公司。2016年1月25日，作为承诺人的汇金公司向润盛公司出具承诺书一份，载明“汇金公司现承诺2016年春节前第一次付800万元，第二次付200万元，分两次支付南京润盛公司本项目工程款1000万元，如果工程款不能按期支付，工程款的延期按月息3%计息并承担由此带来的一切责任。”金口公司作为担保单位在承诺书上盖章。2016年1月26日润盛公司向溧水农商银行白马支行出具承诺书一份，载明“白马支行：本单位承建南京汇金生物技术装备有限公司位于溧水区的厂房，该厂房目前已竣工并验收合格，现该房产抵押给贵行，本单位无异议。本单位现承诺：在贵行实现抵押权时，自愿放弃法律上享有的所有优先权，特此承诺！2016年1月26日”。2016年1月27日邢小红在上述汇金公司向润盛公司出具的承诺书上以担保人身份作出承诺“邢小红现承诺本项目1000万工程款在2016年春节前负责要回，如因任何原因不能要回，本项目的所有民工工资和材料款由我本人自筹资金支付，跟南京润盛集团有限公司无关，并承担由此带来的一切责任担保人：邢小红2016.1.27”。2016年3月，汇金公司委托南京苏宁建设监理有限公司对涉案厂房二、厂房四工程造价进行鉴定，审定金额为25684723.09元。2.2013年9月，润盛公司（甲方）与惠淳公司（乙方）签订建设工程承包协议。润盛公司将其从汇金公司承包的上述工程，转包给惠淳公司。协议约定，由惠淳公司包工包料、风险抵押金，独立核算、自负盈亏；工程造价2425.89万元；乙方核算自愿同意按工程总造价的98%作为项目工程包工包料总造价兜底承包；工程合同总造价以最终的决算审定价为结算、调整依据；工程款依据业主来款按工程付款进度同比例支付，专款专项使用；本工程所有工程款的计算及流动资金，乙方必须按照《集团运营管理规定》和《运营管理补充规定》中关于统一财务的管理原则，确保工程资金在集团一级账户内流动，集团将确保所有资金的安全性，并保证资金到账后及时转入各单位二级账户，财务除按规定比例扣除税费、风险金、民工工资保障金等相关费用后，按实际情况支付乙方工程款。协议亦对其他事项作出约定。3.邢小红与惠淳公司之间没有劳动关系。2013年8月10日惠淳公司（甲方）与邢小红（乙方）签订项目施工内部承包合同，约定惠淳公司将业主汇金公司位于南京市溧水区台套生化设备生产线厂房二、厂房四建设工程分包给邢小红施工；合同价款2227.812万元；本工程所有工程款的结算及资金流动，乙方必须按照甲方的运营管理规定统一财务的管理原则，确保工程资金在甲方一级账户内流动，甲方将确保所有资金的安全性，并保证资金到账后及时转入乙方二级账户，财务除按规定比例扣除税费外不得以任何理由截留任何款项；乙方上缴管理费标准为该工程合同总价的4.8%；以工程总造价计算收取管理费，最后以决算审定价按实调整；税金及国家规定的本项目产生的相关规费由甲方代扣代缴或由乙方自行缴纳。合同亦对其他事项作出约定。惠淳公司将上述厂房二、厂房四建设工程的水电安装工程分包给案外人施工，水电安装工程的审定价为1617754.52元；邢小红对上述厂房二、厂房四土建工程进行了施工。土建工程的审定价为24066968.57元（即全部工程造价25684723.09元扣减掉水电安装工程造价1617754.52元）。除上述工程外，惠淳公司还将其从汇金公司承包的南京汇金生物技术装备有限公司年产300套生化设备生产线建设工程附属工程发包给邢小红施工。双方就该工程没有签订书面合同，邢小红和惠淳公司均认可参照上述厂房二、厂房四的内部承包合同履行。施工工程竣工后，汇金公司委托南京苏宁建设监理有限公司进行工程竣工结算审计，审定金额为3488585.96元。工程款支付情况。2016年6月7日，润盛公司起诉汇金公司和金口公司，请求判令汇金公司与金口公司支付工程款及相应利息。本院于2016年9月12日作出（2016）苏0117民初3032号民事判决，认定2013年9月6日至2016年2月4日，汇金公司向润盛公司支付工程款620万元，向惠淳公司支付工程款710万元，直接向邢小红支付工程款447000元[2015年5月29日，余朝玉向邢小红付款4万元（备注为工程款）；2015年6月18日，余朝玉（汇金公司法定代表人）向邢小红汇款57000元；2015年6月30日，余朝玉向邢小红汇款10万元（备注用途为工程款）；2015年8月28日，汇金公司向邢小红汇款5万元（备注为工程款）；2015年8月31日，汇金公司向邢小红汇款5万元（备注为工程款）；2015年9月17日，汇金公司向邢小红汇款10万元（备注为工程款）；2015年9月29日，汇金公司向邢小红汇款5万元（备注为工程款）]。该案判决后，惠淳公司向邢小红发送通知，并将判决书随寄至邢小红处，通知邢小红阅读判决书并提出异议，邢小红没有对判决书提出异议。本案审理中，润盛公司与惠淳公司均认可润盛公司收到的工程款已全额支付给惠淳公司;惠淳公司从汇金公司收取的工程款先用于支付惠淳公司在汇金公司处承包的附属工程的工程款3488585.96元，剩余部分用于支付厂房二、厂房四工程的工程款；润盛公司向惠淳公司按其与惠淳公司之间的承包合同价收取了2%的管理费计485178元。惠淳公司从润盛公司、汇金公司支付给其的工程款中，扣除税金、管理费及其他抵扣款后剩余款项支付给了邢小红。根据惠淳公司2016年1月30日的工程结算单，惠淳公司已分别按来款数额的4.8%扣减管理费545520元（即11365000元×4.8%）、税金545520元（即11365000元×4.8%），并扣减了代付款5110元及应付邢小红工程结算款90120元（记账方式），剩余款项10178730元支付给了邢小红。工程结算单由邢小红签字确认。2016年2月6日惠淳公司又将汇金公司支付的100万元分别按照4.8%的比例扣除税金48000元、管理费48000元后，剩余904000元支付给邢小红。润盛公司向汇金公司开具金额为490万元的工程款发票，并交纳了税款161700元，490万元工程款以外的工程款未开具工程款发票。惠淳公司称其已向邢小红实际支付款项11082730元（10178730元+904000元），邢小红称除惠淳公司认可的上述已付款项外，惠淳公司还于2017年1月27日向其支付工程款25万元。6.2016年10月15日南京市高淳区人民法院受理了惠淳公司与邢小红、余朝玉民间借贷纠纷一案。惠淳公司诉称，2016年2月6日，邢小红因承包建设工程年终分配所需，向惠淳公司借款500万元，并由邢小红出具借条一份给惠淳公司，约定借款月息3%，未约定借款期限，余朝玉作为担保人在借条上签名。当日，惠淳公司将出借款项500万元交付给邢小红。此后，邢小红一直未归还该款项，余朝玉亦未履行保证责任。邢小红辩称，其并非案涉款项的借款人，实际借款人为余朝玉。其挂靠惠淳公司承接了汇金公司溧水厂房建设工程，工程款一直没有拿到。年底因工人工资及材料款分配，其与汇金公司的法定代表人余朝玉一起找到惠淳公司的负责人邢小兵，经协商后，由惠淳公司借款500万元给余朝玉支付工程款。后为要求余朝玉承担月利率3%的利息，其配合惠淳公司出具了案涉借条，余朝玉作为保证人签字担保。综上，其与原告间未成立真实借款关系，不应承担还款责任。南京市高淳区人民法院认定邢小红与惠淳公司成立民间借贷关系，并于2017年7月20日作出（2016）苏0118民初3279号民事判决，判令邢小红支付借款本金5000000元及利息。判决后邢小红提起上诉，该案正在二审审理中。7.润盛公司已经就（2016）苏0117民初3032号民事判决申请强制执行，但未执行到任何款项。汇金公司现已经进入破产程序，润盛公司已依法申报了债权。本院认为，本案的争议焦点为：1.邢小红与惠淳公司、润盛公司之间存在挂靠关系还是转（分）包关系，以及相应的法律后果；2.邢小红实际施工的工程款总额以及应扣款项数额、已经支付工程款数额；3.邢小红在汇金公司出具的承诺书上作出承诺的效力及法律后果。关于邢小红与惠淳公司、润盛公司之间存在挂靠关系还是转（分）包关系，以及相应的法律后果。润盛公司和惠淳公司均辩称涉案工程的施工合同双方当事人实际上是汇金公司与邢小红，邢小红与汇金公司达成施工意向后，由于邢小红为自然人，故借用惠淳公司、润盛公司的名义承包涉案工程。邢小红、汇金公司对挂靠施工不予认可，且现有证据尚不足以证实邢小红在与润盛公司就厂房二、厂房四的施工达成承包意向后借用惠淳公司、润盛公司的资质承包工程，故邢小红与惠淳公司、润盛公司之间不应认定挂靠关系。本院认为，就厂房二、厂房四，润盛公司与惠淳公司之间存在工程转包关系，邢小红与惠淳公司之间存在工程分包关系；就附属工程，邢小红与惠淳公司之间存在工程转包关系。被告润盛公司与惠淳公司签订建设工程承包协议，润盛公司将承包汇金公司的厂房二、厂房四工程转包给惠淳公司，违反了法律的强制性规定，该承包协议为无效协议。原告邢小红与被告惠淳公司不存在劳动关系，双方签订的项目施工内部承包合同及达成的附属工程承包协议，因邢小红不具备施工资质且该承包关系不符合内部承包法律关系要件，亦违反法律的强制性规定，该内部承包合同及附属工程承包协议无效。原告邢小红已经按合同约定完成了施工，且涉案工程已经竣工验收合格，邢小红可以请求惠淳公司参照工程价款的约定支付工程款项。惠淳公司与邢小红签订的内部承包协议为无效转包协议，故惠淳公司以协议约定惠淳公司在工程款到账后转付给邢小红为由，而认为其仅有义务在来款范围内扣除税费后将剩余工程款转付给邢小红，不应承担支付工程款给邢小红的义务的抗辩理由，本院不予采信。关于邢小红实际施工的工程款总额以及应扣款项数额、已经支付工程款数额。（1）关于邢小红实际施工的工程款总额。润盛公司与惠淳公司之间的建设工程承包协议以及惠淳公司与邢小红之间的项目施工内部承包合同均约定工程价款以最终的决算审定价据实调整。经工程价款审定，邢小红实际施工的工程款总额为27555554.53元（即厂房二、厂房四审定价25684723.09元-水电安装工程款1617754.52元+附属工程审定价3488585.96元）。（2）关于应扣款项数额及已经支付工程款数额。根据邢小红与惠淳公司之间的约定及实际结算方式，已付款、管理费、税金、代付款应作为应扣款项从邢小红应得的工程款项中进行扣除。关于管理费。惠淳公司与邢小红之间承包合同约定按工程款的4.8%收取管理费，在与邢小红结算时已按应付工程款总额的4.8%扣除了管理费593520元（即545520元+48000元），且惠淳公司已经按照与润盛公司的合同约定支付给润盛公司管理费485178元。结合案件实际情况，本院酌定将已经由惠淳公司扣除的管理费593520元从邢小红实际施工的工程款总额中予以扣减。关于税金。惠淳公司与邢小红在合同中约定税金及国家规定的本项目产生的相关规费由甲方代扣代缴或由乙方自行缴纳。在工程款结算时惠淳公司已按实际付款总额的4.8%进行扣减，扣减总额为593520元（即545520元+48000元），邢小红进行了签字确认。邢小红辩称税收比例应为开票金额的4.23%，惠淳公司按4.8%收取税金属于超额收取。根据惠淳公司提交的工程款发票、税收缴款书及惠淳公司的陈述证实，润盛公司向汇金公司开具金额为490万元工程款发票，并缴纳161700元的税金，其余工程款未开具发票及缴纳税金。已经缴纳并且确定的税款金额为161700元，应按照惠淳公司与邢小红的约定，从邢小红实际施工的工程款总额中进行扣减；剩余工程款的税金尚未缴纳，税收金额尚不确定，本院暂不处理，待税收金额确定后，当事人可另行主张。关于代付款5110元、其他工程结算款90120元。有惠淳公司与邢小红之间的工程款结算单证实，邢小红欠付惠淳公司上述款项合计95230元，应予以确认。该95230元应从邢小红实际施工的工程款总额中进行扣减。关于邢小红实际收取的工程款项。惠淳公司认可其已经实际支付邢小红工程款11082730元，邢小红自认实际收到工程款除惠淳公司自认的11082730元外，2017年1月27日惠淳公司又向其支付工程款25万元，惠淳公司合计向其支付工程款11332730元。邢小红自认收到惠淳公司涉案工程款11332730元，不违反法律规定，本院予以确认。邢小红不认可其收到汇金公司及余朝玉44.7万元系汇金公司直接支付给他的涉案工程款，而是他与余朝玉及案外人之间的借贷关系。邢小红没有提交充分的证据予以证实，且结合本院（2016）苏0117民初3032号民事判决认定的事实及惠淳公司向邢小红发送的通知等情况，本院确认该44.7万元系邢小红因涉案工程从汇金公司处收取的涉案工程款。故邢小红实际收取涉案工程款总额为11779730元（含附属工程款3488585.96元），该款项应从邢小红实际施工的工程款总额中进行扣减。关于惠淳公司以邢小红借款名义向邢小红支付的500万元款项的问题。惠淳公司已经以民间借贷纠纷为由向南京市高淳区人民法院起诉，请求邢小红归还该500万元，邢小红辩称该500万元为惠淳公司向其支付的涉本案工程款。一审判决后邢小红提起上诉，该案正在二审审理中。故邢小红在本案中减少对该500万元的诉讼请求，待双方民间借贷纠纷一案判决确定后再另行主张。根据邢小红与惠淳公司之间的约定及实际结算方式，本院认为，将邢小红实际施工的工程款总额扣减掉抵扣款项、确定已支付的工程款、邢小红减少请求的工程款数额，本案中邢小红对涉案工程款仍有9925374.53元（即27555554.53元-593520元-161700元-95230元-11779730元-5000000元）债权没有实现。关于邢小红在汇金公司出具的承诺书上作出承诺的效力及法律后果。被告惠淳公司称，该承诺书的出具表明邢小红明知该工程款的债权实际上属于其所有，其自认该1000万元工程款不能受偿的一切责任由其承担，对其产生约束力。该承诺作出的背景是，邢小红与汇金公司的法定代表人余朝玉已经协商好后，到惠淳公司跟惠淳公司法定代表人邢小兵说明1000万元的付款情况后，惠淳公司让汇金公司出具了承诺，这份承诺的原意是汇金公司在2016年度春节前将贷款的1500万元必须支付涉案项目的1000万元工程款，其中在承诺书中承诺分两次付款，如果不能付款必须承担相应的责任。邢小红在这份承诺书中自己承诺，如果本次贷款1000万元余朝玉不能按时支付，则邢小红自己负责找余朝玉要回，跟润盛公司及惠淳公司无关，也就是该1000万元由邢小红负责要回以及对是否要到都是由邢小红负责，跟惠淳公司、润盛集团无关。邢小红在本承诺书中以担保人身份作出承诺时，邢小兵跟邢小红说明了该1000万元如果要不回的风险，邢小红说要不回是其自己的事情，其自己找余朝玉去要，跟惠淳公司无关，所以在这种情况下邢小兵让邢小红自己写下了这份承诺的内容。包括这1000万元在内如果不能要回，所有的民工工资以及材料款由邢小红本人自筹资金支付。因为在承诺中写明了所有民工工资和材料款由邢小红本人自筹资金支付，与润盛公司没有任何关系，并且如果要不回由邢小红承担由此带来的一切责任。邢小红本人也能非常清楚地意识到作出承诺所带来的后果。被告润盛公司称，汇金公司不能在2016年春节前支付该1000万元，邢小红应当承担由此造成的一切法律后果，包括因汇金公司不能支付该1000万元，而造成其不能取得相应工程款的法律后果。即邢小红放弃了不论基于何种法律关系而向润盛公司主张1000万元工程款的权利。之后由于汇金公司支付了100万元，因此邢小红实际放弃了900万元的相应权利。润盛公司又称，该承诺作出的背景是2016年1月26日惠淳公司拿了向溧水农商银行白马支行出具的空白承诺书以及汇金公司向润盛公司出具的承诺书到润盛公司，要求润盛公司在给银行出具的承诺书上盖章，润盛公司当场表示不同意。因为汇金公司的项目前面付款情况不好，而且即将过春节，如果工程款拿不到，民工工资、材料款无法解决，实际施工人邢小红也有可能会追索工程款，在这种情况下要求润盛公司放弃优先权是不可以的。后来惠淳公司就拿了上述两份承诺书回去了。1月28日惠淳公司又拿上述两份承诺找润盛公司领导。此时在汇金公司的承诺书下方已经由邢小红添加书写了承诺的内容。惠淳公司解释说跟实际施工人邢小红协商好了，邢小红同意配合汇金公司向银行申请贷款，也要求配合银行在承诺书上盖章。邢小红已经同意了，润盛公司没有理由不同意。并且邢小红承诺如果汇金公司的1000万元拿不到手，所有责任由其自己承担。在此情况下，润盛公司领导又跟惠淳公司的领导反复交代风险。最后在惠淳公司的要求下润盛公司在出具给溧水农商银行白马支行的空白承诺书上加盖了公章。原告邢小红称，从其承诺内容来看，2016年春节前邢小红处有民工工资和材料费急需支付，惠淳公司也知道，惠淳公司为了不让民工闹事和产生不必要的纠纷，在得知汇金公司可以取得1000万元贷款的情况下要求邢小红向其进行催要工程款，在汇金公司作出承诺后，惠淳公司同时要求邢小红承诺在2016年春节前负责要回1000万元工程款，如果不能要回，所欠的民工工资和材料款由邢小红自筹资金予以支付，与润盛公司无关。从字面意思看是为了解决民工工资和材料款，邢小红作出了上述承诺，要不回来的责任是民工工资和材料款无法解决所产生的纠纷。即便如惠淳公司所述，这种承诺也不符合法律规定，这种承诺具有担保性质，工程款是邢小红应当取得而没有取得的，自己为自己担保也不符合法律规定，且该承诺也是基于承包合同所作出的，主合同无效，该担保合同也是无效的。根据承诺书的内容，结合原、被告的陈述，本院认为，第一，邢小红与汇金公司、润盛公司之间没有直接的合同关系，其直接向汇金公司主张工程款，没有事实与法律依据，且邢小红的承诺不能视为润盛公司将对汇金公司的债权让与邢小红；第二，邢小红承诺内容也未包含放弃其工程款请求权的意思表示，故其承诺不具有放弃其对惠淳公司、润盛公司依法主张工程款的权利，邢小红仍有权依法向有关付款主体主张支付工程款；第三，在该承诺作出后，润盛公司起诉汇金公司，主张包括该1000万元在内的所有工程款，并经本院判决支持，也反映邢小红的承诺行为并非系润盛公司将对汇金公司的债权让与邢小红，根据合同相对性，润盛公司应作为汇金公司的直接债权人，而非邢小红；第四，润盛公司向白马支行作出承诺的行为，现无直接证据证实系邢小红要求所为，与邢小红承诺向汇金公司要回1000万元没有直接关系，并且邢小红也未实际获得1000万元的工程款。因此，邢小红的意见，本院予以采信，其作出的承诺不能视为邢小红放弃向惠淳公司及润盛公司主张工程款的权利。综上所述，虽然邢小红与惠淳公司、惠淳公司与润盛公司之间签订的建设工程施工合同为无效合同，但工程已经竣工验收，依照法律规定，邢小红有权参照合同约定的价款主张工程款。经计算，邢小红在本案中仍有9925374.53元的工程款债权没有实现，惠淳公司有义务将该款项支付给邢小红。润盛公司将涉案厂房二、厂房四工程转包给惠淳公司，该转包行为因违反法律强制性规定而无效，依照法律规定，润盛公司应当对惠淳公司欠付邢小红的工程款承担连带付款责任。故原告邢小红请求被告惠淳公司支付工程款9925374.53元，本院予以支持；超出部分，本院不予支持。邢小红请求被告润盛公司对惠淳公司的上述债务承担连带付款责任，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条规定，判决如下：被告江苏惠淳建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告邢小红支付工程款9925374.53元；被告润盛建设集团有限公司对被告江苏惠淳建设有限公司的上述债务承担连带责任；驳回原告邢小红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82044元，保全费5000元，合计87044元，由原告邢小红负担1000元，由被告江苏惠淳建设有限公司、被告润盛建设集团有限公司各负担43022元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判长  秦启辉审判员  徐金陆审判员  李 刚二〇一八年三月二十一日书记员  俞玉琴