河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终1911号上诉人（原审被告）：洛阳承宇珠宝集团有限公司。住所地：河南省洛阳市伊川县先进制造产业园。法定代表人：杜承宇，该公司经理。上诉人（原审被告）：洛阳太和农业开发集团有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区古城路15号0幢101。法定代表人：杜晓刚，该公司总经理。上诉人（原审被告）：杜晓刚，男，汉族，1977年1月29日生，住河南省伊川县。三上诉人共同委托诉讼代理人：李国强，河南法桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康治锋，男，1976年6月21日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：张利利，河南首正律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：杨智卫，男，汉族，1974年11月3日生，住河南省伊川县。上诉人洛阳承宇珠宝集团有限公司（以下简称承宇公司）、洛阳太和农业开发集团有限公司（以下简称太和公司）、杜晓刚因与被上诉人康治锋、杨智卫民间借贷纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2017）豫0329民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人承宇公司、太和公司、杜晓刚的共同委托诉讼代理人李国强、被上诉人康治锋的委托诉讼代理人张利利、被上诉人杨智卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。承宇公司、太和公司、杜晓刚上诉请求：1、依法撤销河南省伊川县人民法院（2017）豫0329民初416号民事判决第二项或发回重审；依法驳回被上诉人康治锋对上诉人杜晓刚、承宇公司、太和公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人康治锋、杨智卫负担。事实与理由：原审法院认定被上诉人杨智卫承担还款责任;同时认定债务并没有转移给上诉人杜晓刚、承宇公司、太和公司是正确的也是符合案件事实的。但原审判决在认定保证责任方面存在以下错误，二审法院予以纠正：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院在未查清借款是否交付的前提下，即认定本案借款金额为118万元，明显缺乏事实根据。原审中，被上诉人康治锋举证的银行转账记录没有加盖银行的公章，且只有一笔40万元转账给了被上诉人杨智卫，转账记录中有30万元转账系被上诉人康治锋转给了案外人杨平卫，还有POS消费10万元也不能证明被上诉人康治锋借款给被上诉人杨智卫的事实，该40万元金额明显与本案不是同一法律关系，原审法院将被上诉人康治锋与案外人的转账金额以及P0S消费均计算到本案借款数额内，是根本错误的，原审认定的借款数额事实不清。2、根据《担保法》第十七条第一款规定，上诉人杜晓刚个人对被上诉人康治锋、杨智卫之间的借款承担的是一般保证。三方签订的保证合同明确约定了保证方式，完全符合担保法关于一般保证方式的约定，上诉人杜晓刚承担的是一般保证。从协议上下文足能看出，当事人约定的“不按协议履行”，其意思表示实质内容为：“不能履行”，即被上诉人杨智卫不履行还款义务时，上诉人杜晓刚承担保证责任。由此可见，上诉人杜晓刚承担的是一般保证。3、被上诉人康治锋无权起诉上诉人杜晓刚。根据《担保法》第十七条第二款规定，本案中，被上诉人康治锋和杨智卫之间的主合同并未经过法院审判或仲裁，被上诉人杨智卫的财产也没有被强制执行仍不能履行债务。上诉人杜晓刚作为一般保证人，不应该作为本案被告参与诉讼。4、上诉人承宇公司、太和公司在协议书左下角签章的行为，不构成对本案借款承担保证责任的法律后果。协议书签订的背景情况是，被上诉人杨智卫开办的担保公司资金链断裂，为解决众多投资人的讨账，找到上诉人杜晓刚要求上诉人杜晓刚个人为其提供担保。上诉人杜晓刚为解救杨智卫危难，同意以个人名义担保，起草了大量未填写甲乙丙三方名称以及借款金额待定的空白协议书，为使投资人了解担保人有还款实力，在协议书的左下角加盖了上诉人承宇公司和太和公司的印章，交给了被上诉人杨智卫并要求被上诉人杨智卫严格核实投资人是否具有真实出资，只有真实出资，上诉人杜晓刚才承担相应的保证责任。协议上也明确上诉人杜晓刚个人承担担保责任。由此可见，上诉人承宇公司、太和公司并没有对本案借款承担保证责任。原审认定上诉人承宇公司、大和公司对借款承担保证责任，并且承担连带保证责任，明显缺乏事实依据。二、原审判决适用法律不当。原审判决适用了《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”认为上诉人承担的是连带保证责任。而本案中上诉人杜晓刚与借款人明确约定了保证方式为般保证，并非对担保方式没有约定或者约定不明确，原审判决适用该条款明显系适用法律不当。康治锋辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1、被上诉人和上诉人之间形成新的债权债务关系明确。被上诉人和上诉人及第三人杨智卫之间签署的协议书从形式和实质上均已具备了我国合同法关于债务转移的规定。杨智卫将还款义务转移给了两个公司并经过债权人的同意，两个公司作为新的债务人应当承担原债务人杨智卫的全部合同，两个公司在协议中约定了还款期限且明确表示“还完本金及利息”，足以证实双方已经形成新的合同关系，由两个公司取代杨智卫成为新的债务人来履行债务。而杜晓刚作为两个公司的法人自愿为两个公司的债务履行承担担保责任，在担保责任没有明确约定的情况下，法律应当认定为连带担保。两个公司承接的是债务，债权人对于债务人转移债务的行为是认可的。两个公司对于债务总数是没有提出任何异议的，且该协议书是杜晓刚的法务提供的。2、一审判决适用法律恰当，判决正确。协议中如乙方不按协议履行，杜晓刚自愿偿还本金及利息，说明是连带担保而并非一般担保，一般担保的要求是债务人“不能”而不是本案中的“不按”。杨智卫辩称，借款属实，应该偿还。康治锋向一审法院起诉请求：1.依法判令被告承宇公司、太和公司、杜晓刚共同偿还原告借款118万元，并按照月利率1%偿还利息至本息偿付完毕止；2.判令被告杜晓刚对上述借款本息承担连带担保责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：原告康治锋与被告杨智卫系表兄弟关系。2013年8月至2014年10月间，第三人杨智卫多次向原告借款，并分别于2013年8月1日、2014年3月18日、2014年10月22日分别出具金额为70万元、30万元、30万元借据三张。2015年1月31日，第三人杨智卫向原告出具协议书一份，该协议书有原告康治锋及被告杜晓刚、第三人杨智卫签字并加盖原洛阳市承宇吉祥珠宝有限公司、被告太和公司公章，协议内容为：“协议书甲方：康治锋乙方：杨智卫丙方：杜晓刚洛阳承宇吉祥珠宝有限公司，洛阳太和农业开发集团有限公司。因公司发展乙方杨智卫借甲方现金壹佰叁拾万元该笔款项杨智卫已投入承宇珠宝、太和集团。现公司经营困难分批偿还。前半年按百分之一封息（每月底付利息），不退还本金。18个月还完本金及利息（还款时间致2015.2.1起）。丙方杜晓刚系承宇珠宝、太和集团董事长为其甲方提供担保。如乙方不按协议履行，丙方杜晓刚自愿偿还本金及利息。甲方：康治锋乙方：杨智卫丙方：杜晓刚2015年1月31日。”协议签订后，被告仍未还款，原告讨要未果遂诉至法院。另查明，洛阳承宇吉祥珠宝有限公司于2016年8月31日变更为洛阳承宇珠宝集团有限公司。一审法院认为：本案争议焦点有二：一是第三人杨智卫向原告康治锋借款数额如何认定，二是2015年1月31日还款协议书的性质，被告承宇公司、太和公司应否承担担保责任以及被告杜晓刚应该承担何种担保责任问题。关于第一个争议焦点，原告诉称通过银行转账等方式交付第三人借款本金130万元，被告辩称，因原告与第三人存在亲属关系，原告仅提供部分转账凭证，不能证明第三人向原告借款130万元。但被告并未有证据证明原告与第三人借款金额存在不实，且被告均在协议书中签字、盖章，说明被告认可协议书中“乙方杨智卫借甲方（康治锋）壹佰叁拾万元”的事实，故对原告诉称的借款本金130万元，法院予以认可。原、被告均认可被告通过一辆途锐轿车偿还借款本金12万元，故法院认可剩余借款本金为118万元。关于借款利息，虽五张借据上均未显示利息约定，但还款协议书中约定自2015年2月1日起前半年按月利率1%支付利息，被告杨智卫未支付利息亦未偿还本金，故应自2015年2月1日起按月利率1%支付利息至借款偿还完毕之日止。就第二个争议焦点，本案系民间借贷、担保合同纠纷，本案所涉及借贷关系的双方为原告康治锋和第三人杨智卫，根据原告提交的原告、被告、第三人共同签字、盖章确认的协议书，其内容不能证实原告与第三人之间的债权、债务转移给三被告。故根据合同的相对性原则，应由第三人杨智卫承担对原告康治锋的还款责任。但被告杜晓刚作为承宇公司、太和公司董事长，与原告、第三人签订协议，并加盖二公司印章，说明二公司认可该担保行为，三被告应当按照协议约定履行协议义务。就三被告应当承担何种担保责任问题，因协议中约定“如乙方（杨智卫）不按协议履行，丙方杜晓刚自愿偿还本金及利息”，协议约定“不按协议履行”即承担保证责任，而非“不能履行”，应为连带担保责任。故被告承宇公司、太和公司、杜晓刚应当对上述债务承担连带保证责任。被告承宇公司、太和公司、杜晓刚承担上述保证责任后有权向第三人杨智卫追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，判决：一、第三人杨智卫于本判决生效之日起十五日内偿还原告康治锋借款本金118万元及利息（利息自2015年2月1日起按月利率1%计算至借款偿还完毕之日止）；二、被告洛阳承宇珠宝集团有限公司、洛阳太和农业开发集团有限公司、杜晓刚对上述债务承担连带清偿责任；被告洛阳承宇珠宝集团有限公司、洛阳太和农业开发集团有限公司、杜晓刚承担上述保证责任后有权向被告杨智卫追偿；三、驳回原告康治锋的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15420元，由被告洛阳承宇珠宝集团有限公司、洛阳太和农业开发集团、杜晓刚有限公司及第三人杨智卫负担。本院经审理查明的事实与一审认定的相一致。本院认为，关于借款的数额，作为主债务人的被上诉人杨智卫予以认可，且被上诉人康宇锋提交2015年1月31日各方签订的协议书及转款凭证予以佐证，故上诉人承宇公司、太和公司、杜晓刚上诉称借款数额不清，依据不足，本院不予采纳。关于上诉人杜晓刚保证责任方式。从2015年1月31日的协议书看，涉案款项系分期偿还，且在各方不按协议履行的情况下，杜晓刚承担保证责任，而非不能履行还款义务时，杜晓刚才承担保证责任。故应认定本案的保证方式为连带责任保证。一审对此认定正确，本院予以维持。关于上诉人承宇公司、太和公司责任承担问题。从协议书的内容看，涉案款项是用于承宇公司、太和公司经营，且承宇公司、太和公司自愿承担还款责任；杜晓刚系承宇公司、太和公司董事长，协议书上除三方当事人外，并不存在其他身份的当事人，且公司亦不能作为见证人。故一审认定承宇公司、太和公司系保证人，并承担连带保证责任并无不当。至于承宇公司、太和公司关于协议书签订背景的陈述，系其内部管理问题，并不能以此免除其责任承担。综上所述，上诉人杜晓刚、承宇公司、太和公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人洛阳承宇珠宝集团有限公司、洛阳太和农业开发集团有限公司、杜晓刚负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  索如意审判员  邢玉玲二〇一八年三月二十日书记员  袁 蓉