山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终16号上诉人(原审原告)：周东光，男，1953年11月3日出生，汉族，农民，现住淄博市临淄区。委托诉讼代理人：周文峰（系上诉人周东光之子），男，1978年3月27日出生，汉族，临淄区公安分局民警，现住淄博市临淄区。被上诉人（原审被告）：淄博市临淄区齐都镇娄子村民委员会。住所地：淄博市临淄区齐都镇娄子村。法定代表人:国道文，主任。委托诉讼代理人：杨耀荣，淄博临淄中平法律服务所法律工作者。上诉人周东光因与被上诉人淄博市临淄区齐都镇娄子村民委员会土地承包经营权纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初4821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周东光的委托诉讼代理人周文峰,被上诉人淄博市临淄区齐都镇娄子村民委员会(以下简称娄子村委)的委托诉讼代理人杨耀荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周东光上诉请求：撤销原判,依法予以改判。一二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决错误，驳回上诉人诉求，无事实和法律依据。1984年上诉人依法承包本村土地4.48亩，承包期为15年。1999年国家出台新政策和法律，上诉人与被上诉人续签土地承包经营合同，承包面积仍为4.48亩，承包期为30年。2001年前上诉人按照国家和镇上的规定如数缴纳了4.48亩承包地的各种税费，上诉人的合法承包经营权应受到法律保护。被上诉人公开违反土地承包法相关规定，未征得上诉人同意，擅自将上诉人1.4亩承包地抽回，转包给了不具备增添土地条件的第三人周建滨经营，被上诉人擅自抽地调地的违法行为，严重侵犯了上诉人的合法经营权，应当受法律制约。一审两次开庭审理已查明，双方存在承包土地面积为4.48亩合同关系，被上诉人违法抽回上诉人1.4亩承包地的事实。本案发回重审开庭审理时，上诉人根据民诉法第二百五十一条、第二百五十二条第三、四项的规定，当庭提出要求变更增加诉讼请求，要求判令被上诉人立即停止侵权，如数返还被上诉人1.4亩承包地，遭到原审拒绝并表示必须按原审上诉请求审理。一审公开剥夺上诉人诉讼权利，也是导致错判的原因。上诉人与被上诉人签订的2.88亩土地承包合同是伪造的，擅自抽回上诉人1.4亩承包土地是违法的。二、一审法院鉴定程序违法，故意不履行调取证据的职责，将举证责任再次推给上诉人错误。上诉人为查清双方签订4.48亩土地承包合同的原始材料，书面申请一审法院依法调取国家机关保存的原始档案，但一审始终未调取，还让上诉人申请字迹鉴定。按法律规定，检材和样本齐全后，让双方当事人当面质证认可后，各自选择鉴定机构意见不一致时，由法院指定鉴定机构，一审在不具备鉴定条件下，让被上诉人一方选择鉴定机构后让上诉人签字，被上诉人提出异议后，一审以不愿意鉴定为由让上诉人签字放弃鉴定，明显违反鉴定程序。根据民诉法解释第九十三条第二、三项规定，上诉人无须承担举证责任。双方1999年签订的4.48亩土地承包合同的事实客观存在，有徐志良、国玉庆、周东友、徐志武、周建滨在公安机关所作询问笔录加以印证，即使该合同被销毁，也无须上诉人负举证责任。一审判决认为上诉人与被上诉人签订的2.88亩土地承包合同真实有效，但法律明确规定，村民与村委签订土地承包合同，必须有村委法定代表人的签名盖章。而该合同村委法定代表人一栏是一个普通村民国洪文的签名盖章，当时村委是周天亮，国洪文未当选为村委主任，无权行使法定代表人职权，所签合同无效，该合同纯属故意伪造，上诉人无须承担举证责任，一审判决上诉人举证不能错误。三、一审两次开庭审理作出的两份判决书认定的事实、理由前后矛盾，不能自圆其说，判决明显错误。（2015）临民初字第2639号判决书认定，上诉人与被上诉人签订的4.48亩土地承包合同事实存在，但上诉人并没有举出该合同，无法证明被上诉人擅自将其中的1.4亩地调给了他人的事实。因为签订合同时是单方垄断式合同，上诉人只有签名捺手印权力，没有保存合同的权力，一份留村委存档，另一份交镇上保管，上诉人无权调取该合同，也无法提供该合同证明，举证责任应归属法院。此案经二审开庭审理，已查清1.4亩承包地调给了本村村民周建滨，发回重审一审法院也查清了上诉人与被上诉人在1999年续签了4.48亩土地承包合同的基本事实。上诉人现承包土地亩数是3.08亩，正好与被上诉人抽回的1.4亩承包地相吻合，充分证实了被上诉人出具认可的2.88亩土地承包合同是伪造的。一审又认定了被上诉人将上诉人1.4亩承包地调给了他人的事实。一审未掩盖被上诉人违法抽地的行为，故意规避法律，判决认为“上诉人要求被上诉人继续履行1999年签订的4.48亩土地承包合同，已形成事实履行不能”，发回重审同时认定了上诉人承包的1.4亩土地2001年已调给了他人，上诉人已变更诉讼请求，要求被上诉人停止侵权，返还1.4亩承包地，并没有与要求继续履行1999年签订的土地承包合同。一审在无事实和法律依据的情况下判决驳回上诉人诉讼请求，明显错误。娄子村委辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。周东光向一审法院起诉请求：1.判令被告娄子村委继续履行1999年4月6日与原告签订的土地承包合同；2.判令被告娄子村委赔偿原告经济损失21168元。一审法院认定事实：1999年，原、被告签订土地承包合同，承包期为三十年，原告主张：承包土地面积应为4.48亩，2001年，因原告孩子上学，被告对原告所承包的土地进行了调整，将其承包的部分土地调整给了他人，由他人一直耕种至今。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告虽主张1999年4月6日原、被告双方签订的土地承包合同土地面积为4.48亩，但原告并没有提供该承包合同。且原告与徐志良、国玉庆、周东友、徐志武、周建滨在公安机关所作笔录证明原告承包的1.4亩土地已于2001年调整给了他人。原告要求被告娄子村委继续履行1999年4月6日土地承包合同已事实履行不能。故对原告的该部分诉讼请求，不予支持。原告要求被告赔偿其经济损失21168元，也未提交证据证明，对此，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告周东光的诉讼请求。案件受理费330元，由原告周东光负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交下列证据。证据一，承租合同两份，2001年村委会抽走周东光1.4亩承包地同地片人员提供，证实2014年6月5日同地片土地已由村委会转包。证据二，娄子村委返租土地粮款兑现单周东光2017年11月25日领款单一份。证实周东光现在实有承包地3.08亩。证据三,上诉人申请证人徐某、周某出庭作证证言。徐某证称：2001年，因为周东光的儿子考学抽走的承包地1.4亩，地调给了周建滨，后来周建滨耕种。我在周东光西边，我那边还有两亩地。我们都是邻居，亩数都知道。我看见周建滨去种了。我在村里承包的土地大队又转包出去了，1市亩土地是750斤粮食折成钱给我，1斤粮食大概8毛钱。周某证称：2001年我的地调整了，我的地在周东光的地东边，隔着两户，调了周东光1.4亩土地。周东光家三个半人，一个人4分，一共1.4亩。周东光家南坡地片有三个半人的承包地，一个人8分8。北坡总承包地是1.4亩。同地片调了几户。我与周东光是地邻关系，都在一个地片，离得很近。我的地和周东光的土地是同时调整的。我的地是我女儿出嫁调走的。证据四,2006年10月1日娄子村委与周东光签订的承租合同一份,证明周东光在南坡地有3.08亩的承包经营权。被上诉人质证称:对证据一真实性无异议，但该两份承租合同与本案无关，不能证明上诉人与被上诉人之间是否承包了多少土地。对证据二真实性有异议，该证据没有加盖公章也无村委会任何人员签字。对证据三质证称:上诉人发问过程中多次提醒引导证人发言，证言真实性有异议。不能凭两证人的证言确定被上诉人抽走上诉人1.4亩土地。对证据四真实性和证明力均无异议。上诉人提交的证据一系涉案土地同地片人员与娄子村委的承租合同，经被上诉人娄子村委质证对其真实性无异议，但与本案无直接关联性，对该组证据依法不予采信。证据二返租土地粮款兑现单，因被上诉人对其真实性有异议，且该兑现单上没有被上诉人单位公章或被上诉人工作人员签名，对该证据真实性无法确认，故对该证据本院不予采信。证据三徐某、周某的证人证言，被上诉人对其真实性有异议，但其证人证言结合2006年上诉人与被上诉人签订的3.08亩土地承租合同载明的亩数能够相互印证，证实上诉人所主张的承包土地面积，对该组证据依法予以采信。证据四系2006年上诉人与被上诉人签订的承租合同，上诉人曾于原审提交过复印件，二审期间提交了该证据原件，被上诉人对其真实性和证明内容均无异议，对该证据本院依法予以采信。本院二审经审理查明，2001年被上诉人将上诉人所承包的1.4亩土地调整给他人。2006年10月1日，上诉人作为出租业户（乙方）与作为承租单位的被上诉人（甲方）签订承租合同，合同约定：“一、乙方自愿将洪大道以北，村香菇棚以东土地3.08亩租给甲方统一规划，并在土地大调整前归甲方使用。二、甲方采取包产或现金补偿的方式，由乙方自愿选择补偿方式，按没目的每年补款1000元或小麦650市斤、玉米650市斤，定期不给乙方。甲方所租乙方土地，允许甲方对外承包或租赁。……”2017年11月25日娄子村返租赁土地粮款兑现单载明上诉人的地亩数为3.08亩。二审查明其他事实与一审查明事实一致，予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点有二：一是1999年4月6日上诉人与被上诉人签订的土地承包合同亩数应为多少，上诉人诉求被上诉人继续履行该合同有无事实及法律依据。二是上诉人诉求被上诉人赔偿其经济损失21168元有无事实和法律依据。关于焦点一，上诉人主张其与被上诉人于1999年4月6日签订了第二轮延包合同，承包土地面积为4.48亩。但被上诉人于2001年将其中的1.4亩土地调给了本组村民周建滨，要求被上诉人按照4.48亩继续履行该合同。被上诉人辩称双方所签订的土地承包合同面积为2.88亩，并非4.48亩，并否认曾经1.4亩土地调整给他人。虽然被上诉人一审提交的1999年与上诉人所签订的承包合同中载明承包亩数为2.88亩，但是根据上诉人所提交的徐志良、国玉庆、周建滨等人的公安机关询问笔录、徐某和周某的证人证言，能够证明2001年被上诉人曾将上诉人的承包地中1.4亩调整给他人。上诉人二审提交的2006年10月1日上诉人与被上诉人签订的承租合同，载明被上诉人租赁上诉人的土地面积为3.08亩，被上诉人对该合同真实性和证明内容均予以认可，但对己方所主张的承包面积为2.88亩与该承租合同载明的3.08亩之间存在亩数之差的矛盾陈述之处，无法做出合理解释，能够证明1999年4月6日上诉人与被上诉人所签订的承包合同亩数应为4.48亩。根据合同约定土地现尚处于承包期内，上诉人主张按照4.48亩承包土地面积继续履行该合同，于法有据，本院予以支持。被上诉人有关承包地面积为2.88亩的抗辩主张不能成立，本院不予采信。关于焦点二，上诉人诉求被上诉人赔偿其经济损失21168元有无事实和法律依据。上诉人主张自2001年被上诉人调走其1.4亩土地产生上述经济损失。被上诉人辩称双方履行的承包合同面积为2.88亩，不存在调走1.4亩土地的问题，基于对焦点一的分析认定，被上诉人的该抗辩意见本院不予采信。根据双方1999年签订的土地承包合同，承包年限为30年，现涉案土地尚处于承包期限内，被上诉人调走上诉人1.4亩土地产生相应损失应予赔偿。本院认为参照双方2006年10月1日所签订的3.08亩土地的承租合同第二条约定的现金补偿方式，即每亩地每年补款1000元标准予以赔偿，较为符合本案实际。据此计得自2001年至2017年损失为22400元，上诉人按照21168元主张系其对权利的自由处分，本院予以支持。上诉人虽主张发回重审过程中，变更诉讼请求为要求被上诉人停止侵权，返还1.4亩承包地，但经查阅原审卷宗未有上诉人要求变更诉讼请求的申请，庭审记录中也未有上诉人要求变更诉讼请求的记载，故二审依据上诉人要求被上诉人继续履行土地承包合同及要求被上诉人赔偿经济损失21168元的诉求进行审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初4821号民事判决。二、被上诉人淄博市临淄区齐都镇娄子村民委员会继续按照承包土地面积为4.48亩履行其与上诉人周东光签订的土地承包合同。三、被上诉人淄博市临淄区齐都镇娄子村民委员会于本判决生效后十日内支付上诉人周东光经济损失21168元。四、驳回上诉人周东光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费330元、二审案件受理费329元，均由被上诉人淄博市临淄区齐都镇娄子村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  王光龙审判员  李灵福审判员  刘 宁二〇一八年三月二日书记员  刘 敏