广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终2807号上诉人（原审被告）：广州市白云区黄石东昇百货商店，住所地广东省广州市白云区。经营者：吴楚锋，男，1980年7月26日出生，汉族，住广东省揭阳市空港经济区。委托诉讼代理人：邝小羽，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王勃，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州双鱼体育用品集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：傅勇国，该公司董事长。委托诉讼代理人：李倩雯，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州市白云区黄石东昇百货商店（以下称东昇百货店）因与被上诉人广州双鱼体育用品集团有限公司（以下称双鱼公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东昇百货店上诉请求：1.撤销原判决，或依法予以改判；2.一、二审诉讼费由双鱼公司负担。事实与理由：一、一审认定东昇百货店侵犯了双鱼公司的注册商标专用权系基本事实认定错误，双鱼公司主张的被诉侵权产品无法证实为东昇百货店所销售，其不应当承担任何赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外，本案的关键是看现有证据是否足以推翻该公证书所附的公证实物。1.公证书所附的收据商品名称、数量与公证保全实物不符。双鱼公司公证保全的兵乓球实物数量为“3粒装三星双鱼乒乓球4盒、3粒装二星双鱼乒乓球一盒”，而公证书所附购物收据、小票载明数量为“3粒装三星双鱼乒乓球5盒”，公证书所附票据对保全实物的描述与公证保全的乒乓球实物品名、数量不符，且保全实物的照片系回到公证处才拍摄，而非取证当场拍摄，公证书存在明显瑕疵；2.公证书所附收据、购物小票、签购单的主体与东昇百货店工商登记信息不符。公证书所附购物收据的盖章单位为“广州市白云区新市東昇购物中心”、所附小票名称为“东升购物中心”、所附签购单的名称为“广州嘉禾商行”，东昇百货店的工商登记名称为“广州市白云区黄石东昇百货店”，在购物过程中出现四个不同主体的情况下，无法认定被诉侵权商品购买自东昇百货店的事实；3.在前述瑕疵明显的情况下，公证处未出具工作记录对购物小票等载明的商品数量及名称与保全实物不符、主体问题进行相应说明，因此该公证书的公证内容存在与客观事实不相符的可能性，不能作为东昇百货店侵权的证据使用；4.双鱼公司单方出具的《鉴别证明》仅有鉴定结论，无鉴定过程，未说明涉案乒乓球与双鱼公司生产的正品乒乓球之间在具体可复验的量化指标之间的区别，该鉴定结论无法重复验证，东昇百货店也无法根据该鉴别证明对实物进行质证，且该鉴别证明由双鱼公司单方出具，缺乏公信力而不具有证明力；5.公证书的制作和出具程序不合法，不能作为本案的证据使用，对本案不具有证明力，公证书未显示有两名公证人员共同到场办理公证，且公证书内容没有林琳的签名，其制作过程不合法，不能作为本案的证据使用。二、认定案件事实存在的标准应为该待证事实具有高度可能性，综合本案全部证据，双鱼公司主张东昇百货店销售被诉侵权商品的事实未达到高度可能性标准，其诉讼请求不能成立。在收据所载品名、数量与被诉侵权实物无法对应，出现多个销售或收款主体的情况下，仅凭公证书对保全过程与实物的描述不能反映取证购物的客观情形。综上，双鱼公司主张东昇百货店销售被诉侵权商品的证据不足，请求判令撤销原判决，或依法予以改判。双鱼公司向一审法院起诉请求：1.东昇百货店立即停止销售侵犯第3473141号“双鱼及图”商标注册商标专用权的产品；2.东昇百货店赔偿双鱼公司经济损失20000元（含双鱼公司为制止侵权所支付的合理费用）；3.本案诉讼费由东昇百货店负担。一审法院认定事实：一、关于双鱼公司主张的商标的注册及知名度情况。第3473141号“双鱼及图”商标的注册人为双鱼公司，该商标在商品国际分类中为第28类：球网、乒乓球台、乒乓球拍、乒乓球。注册有效期限自2005年1月28日至2015年1月27日。续展注册有效期至2025年1月27日。2006年9月28日，该商标转让给广州轻工工贸集团有限公司。2006年9月28日，广州轻工工贸集团有限公司（甲方）与双鱼公司签订《商标使用许可合同》，约定甲方将已注册的第3473141号“双鱼及图”等39项，许可给乙方使用，使用方式为独占许可，甲方授予乙方独占的许可；该商标使用许可合同备案的许可期限自2006年9月28日至2010年12月31日。2011年3月1日，广州轻工工贸集团有限公司（甲方）与双鱼公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，将甲方注册的包括第3473141号“双鱼及图”注册商标在内的44项，许可给乙方使用，甲方授予乙方独占的许可，确认双鱼公司对上述商标使用权的性质为独占使用权。合同约定许可期限自2011年3月1日至2015年12月31日止。2011年6月21日，广州轻工工贸集团有限公司作出授权确认书，明确该司拥有第3473141号商标等五个商标。该司已于2006年9月28日与被授权方签订编号为20060902《商标使用许可合同》，合同期限为2006年9月28日—2011年12月31日，于2011年3月1日续签编号为201110《商标使用许可合同》，合同期限为2011年3月1日—2015年12月31日，将上述商标许可给被授权方广州双鱼体育用品集团有限公司独占使用。具体授权如下：授权区域：中华人民共和国境内（香港、澳门、台湾地区及境外其他区域另行授权）。授权性质及权限：授权方授予被授权方就上述商标的独占使用权；被授权方有权依法以自己的名义就涉嫌侵犯上述商标使用权的侵权行为采取调查取证、进行证据保全、行政投诉、提起诉讼、向侵权人提出索赔、申请执行、进行和解等措施。被授权方有权独立委托第三方进行上述维权行动。被授权方在维权过程中的所有维权成本由被授权方自行承担，获得的侵权赔偿由被授权方所有和支配。授权期限自2006年9月28日起至2015年12月31日止。2011年6月20日，广州轻工工贸集团有限公司作出授权确认书，明确该司拥有第103314号商标、第841537号商标、第3473141号商标。该司已于2006年9月28日与被授权方签订编号为20060902《商标使用许可合同》，于2011年3月1日续签编号为201110《商标使用许可合同》，将上述商标许可给被授权方广州双鱼体育用品集团有限公司独占使用。具体授权如下：授权区域：中华人民共和国境内（香港、澳门、台湾地区及境外其他区域另行授权）。授权性质及权限：被授权方有权依法以自己的名义就涉嫌侵犯上述商标使用权的侵权行为采取调查取证、进行证据保全、行政投诉、提起诉讼、向侵权人提出索赔、申请执行、进行和解等措施。被授权方有权独立委托第三方进行上述维权行动。被授权方或其委托的第三方在维权过程中可以与侵权人或其他任何第三人达成的和解、调解或签订的任何合同、协议，但和解、调解或签订的任何合同或协议不得超出授权方与被授权方签订的《商标使用许可合同》的授权使用范围。被授权方在维权过程中实施的任何行为由其自行承担法律责任和后果，所有维权成本由被授权方自行承担，获得的侵权赔偿由被授权方所有和支配，授权期限自2006年9月28日起至2015年12月31日止。2016年12月28日,广州轻工工贸集团有限公司再次出具《授权确认书》，明确该司拥有包括第3473141号商标在内的共七个商标。该司已于2006年9月28日起至2018年12月31日止，将上述商标授权给双鱼公司独占使用。具体授权如下：授权区域：中华人民共和国境内（香港、澳门、台湾地区及境外其他区域另行授权）。被授权方有权依法以自己的名义就涉嫌侵犯上述商标使用权的侵权行为采取调查取证、进行证据保全、行政投诉、提起诉讼、向侵权人提出索赔、申请执行、进行和解等措施。被授权方有权独立委托第三方进行上述维权行动。被授权方在维权过程中所有维权成本由被授权方自行承担，获得的侵权赔偿由被授权方所有和支配，授权期限自2006年9月28日起至2018年12月31日止。诉讼中，东昇百货店对于双鱼公司的上述商标注册证及相关授权资料的真实性有异议，但是举证期限内未提交相反证据证明涉案商标的权利人情况。二、关于双鱼公司主张的侵权行为情况。2017年1月10日，广东省广州市广州公证处的公证人员与双鱼公司的委托代理人张维来到广州市白云区嘉禾街望岗工业区一路新门楼综合市场的东昇购物中心。公证员对该商家相关的招牌、门牌、购买现场情况进行了拍照。在公证员的监督下，张维以普通消费者的身份在该店购买了乒乓球五盒（小票显示商品名称：3粒装三星双鱼乒乓）及胶带一个，现场支付人民币17.5元，并取得小票、签购单、收据各一张。申请人的委托人张维核对无误后，将其所购上述商品及其所获单据交由随行公证员亲自保管。当日公证员将所购商品及取得单据进行拍照后封存，交由申请人保管。2017年2月3日，广东省广州市广州公证处作出（2017）粤广广州第005556号《公证书》，证明与公证书相粘连的照片由公证员拍摄，均与实际情况及单据原件内容相符。经查验，封存实物、票据的保全证据专用袋完好，公证处封条及印鉴完整，当庭开拆，封存物包括：1.双鱼二星乒乓球一盒；双鱼三星乒乓球4盒，包装盒及盒内乒乓球上均使用有与第3473141号“双鱼及图”注册商标标识相同的标识；2.收款收据一张，日期为2017年1月10日，名称及规格显示：3粒装三星双鱼乒乓球，5和金额为17.5，加盖有“广州市白云区新市东昇购物中心”字样的印章；3.购物小票一张，抬头为“东升购物中心”品名显示为三星双鱼乒乓，金额及日期与上述收款收据一致；4.POS签购单一张，金额及日期与上述收款收据一致。公证封存物与公证书附件照片内容一致。2017年1月10日，双鱼公司出具《鉴别证明》一份，称：来源于广州市白云区嘉禾街望岗工业一路新门楼综合市场东昇购物中心的乒乓球五盒，产品特征：该产品外包装盒无生产日期代码，该产品材质差，做工粗糙，表面文字、图案印具模糊；双鱼公司产品外包装盒均有生产日期代码，产品材质优良，做工精致，表面文字、图案印具清晰，经鉴别，该产品非双鱼公司产品。经当庭质证，双鱼公司主张被诉侵权行为表现为销售被诉侵权产品，上述公证购买的五盒乒乓球在外包装盒上及内装的乒乓球上均印有“双鱼及图”的标识，与双鱼公司的第3473141号商标标识基本相同，构成商标侵权。东昇百货店确认公证购买的地址及商铺门牌及招牌情况与其经营情况一致，但是不确认封存产品是其销售的，不确认相关票据是其出具的，确认销售过类似商品，但主张公证书描述情况与封存实物情况不符，收款收据上盖章与其工商登记注册名称不一致，公证书出具的时间与公证取证日期间隔了23天，不符合《公证程序规则》规定的十五个工作日出具的规定，公证书不能作为证据使用；《鉴别证明》为双鱼公司单方出具，不具有证明力。东昇百货店同时主张其尽到了合理注意义务，销售的商品具有合法来源，并提交：1.送货单若干份，抬头为“盛记文具批发行”，产品名称包括“双鱼乒乓球”，未加盖相关单位印章；2.“广州市白云区黄石木盛文具商行”营业执照复印件（2015年6月10日注册）。双鱼公司质证：对于上述证据不予确认，主张送货单未加盖公章，且营业执照与本案不具有关联性。三、双鱼公司主张的经济损失情况及其他查明的事实。诉讼中，双鱼公司主张经济损失是结合双鱼公司及其涉案商标的市场知名度酌情提出的；合理费用包括公证费550元，购买侵权产品的费用17.5元。并提交公证费发票一张。另查，东昇百货店的企业类型为个体工商户，经营者为吴楚锋，注册日期2002年7月25日，经营范围包括：预包装食品零售，粮油零售，百货零售等。一审法院认定上述事实，有商标注册证、变更证明、续展证明、公证书及公证封存实物、商标使用许可合同、授权确认书、发票、销售单、鉴别证明及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：双鱼公司作为第3473141号“双鱼及图”商标的独占使用权人，该注册商标现仍处于有效保护期内，注册商标专用权应受到法律保护。双鱼公司经授权，有权以自己的名义对侵害涉案商标专用权的行为主张权利。一、关于被诉侵权商品是否构成侵权的认定问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，即商品包装上标识的使用行为，如果构成识别商品来源的作用，应认定为商标性的使用。本案中，根据《公证书》封存的被诉侵权产品可以辨别，被诉侵权商品所使用的“双鱼及图”商标标识应属于商标性使用，经比对，被诉侵权商品所使用的标识与双鱼公司的第3473141注册商标标识整体视觉上无差别。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，判断商标是否近似，不仅要考虑商标标识是否近似，还应考虑注册商标与被诉侵权的标识是否在同一类或类似商品上足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认。本案被诉侵权商品使用与涉案第3473141注册商标标识基本相同的标识，足以使消费者误认为被诉侵权的商品为双鱼公司或者双鱼公司许可制造的商品；且双鱼公司作为涉案商标商品的生产商，可以对相关产品进行鉴别。根据双鱼公司的《鉴别证明》，可以认定被诉侵权商品并非双鱼公司生产，系假冒双鱼公司注册商标的产品，足以使消费者误认为被诉侵权产品为双鱼公司或者双鱼公司许可制造的商品。综合上述因素，一审法院认定被诉侵权商品为侵害第3473141号“双鱼及图”注册商标专用权的商品。二、关于东昇百货店是否侵害了双鱼公司涉案商标专用权的认定问题。本案双鱼公司购买被诉侵权产品经过公证处人员的公证，且东昇百货店确认公证购买的涉案店铺的经营地址、招牌情况与其经营情况一致，同时公证购买的店铺招牌名称与收款收据公章一致，且与东昇百货店的工商登记字号一致，上述证据已经形成一个证据链。虽然东昇百货店对公证书不予确认，虽然公证书描述与公证封存实物不一致，但是公证封存的票据是涉案店铺出具的，且公证封存实物与公证书附件的照片内容一致，在无其他相反证据推翻公证书的情况下，可以认定东昇百货店销售被诉侵权产品的事实，一审法院对此予以确认。根据上述分析和认定，东昇百货店销售了侵害第3473141号“双鱼及图”注册商标专用权的商品，仅凭东昇百货店提交的未加盖相关送货单位印章的送货单不能证明涉案商品具有合法来源，举证期限内，东昇百货店未提交销售合同、销售发票等充分证据证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，也未提交证据证明该商品的商标使用经过该商标注册人的许可，东昇百货店销售被诉侵权产品的行为属于侵害第3473141号“双鱼及图”注册商标专用权的行为，应承担相应的侵权责任。现双鱼公司要求东昇百货店停止销售被诉侵权商品及赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。三、关于赔偿数额的认定问题。关于赔偿数额，双鱼公司主张其为制止侵权支付了侵权物品公证费及购买被诉侵权商品的费用，提交了公证费发票及购买收据，一审法院对此予以支持。关于双鱼公司主张的经济损失，基于双鱼公司未能举证证实其因涉案侵权行为所受损失或侵权人因侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉案商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定东昇百货店应赔偿双鱼公司经济损失16000元（含合理费用）。综上所述，一审法院依照第五十七条第（一）（二）（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、东昇百货店于判决生效之日起，立即停止销售侵害双鱼公司第3473141号“双鱼及图”注册商标专用权的商品；二、东昇百货店于判决生效之日起十五日内，赔偿双鱼公司经济损失16000元；三、驳回双鱼公司的其他诉讼请求。一审诉讼费300元，由双鱼公司负担100元，东昇百货店负担200元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，并结合双方当事人的诉辩情况，可确定本案二审的争议焦点如下：一、东昇百货店有无实施被诉侵权行为；二、东昇百货店的合法来源抗辩能否成立；三、一审判决赔偿的数额是否合理。关于东昇百货店有无实施被诉侵权行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，双鱼公司主张东昇百货店实施了销售侵犯其涉案商标专用权商品的行为，为此提供了被诉侵权商品、（2017）粤广广州第005556号《公证书》等证据予以证实。本院认为，双鱼公司提交的证据足以证实其主张，具体理由分析论述如下：首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”根据广东省广州市广州公证处出具的（2017）粤广广州第005556号《公证书》记载“公证人员林某1、林某2同申请人的委托代理人张维于2017年1月10日来到位于广州市白云区嘉禾街望岗工业一路新门楼综合市场的东昇购物中心……”，由此可见该公证事项是由公证处的两名公证人员进行办理，故东昇百货店主张广东省广州市广州公证处未指派两名公证人员参与公证的主张明显与事实不符，本院不予采信，前述《公证书》落款处加盖了广东省广州市广州公证处的公章以及公证员“林某1”的签名，该公证书的作出并无违反法定程序，故可作为认定本案事实的根据，东昇百货店虽然对上述公证书的合法性、真实性提出质疑，但未能举出相反证据推翻公证书所记载的事实，且其理由亦不成立，故本院对于其关于该公证书不能作为本案定案依据的主张不予采信。其次，东昇百货店在一审庭审确认（2017）粤广广州第005556号《公证书》公证取证的地点、门牌以及经营情况与其一致，即其确认了“东昇购物中心”是其经营的事实，根据（2017）粤广广州第005556号《公证书》记载的事实，双鱼公司的委托代理人在“东昇购物中心”购得被诉侵权商品，现场取得的购物小票以及收款收据上均有“东昇购物中心”的字样，且一审庭审当庭拆封的公证封存物品与公证书附件的物品照片一致，公证书的描述虽然与公证封存物存在不一致之处，但在东昇百货店未举出相反证据推翻公证书所记载事实的情况下，仍可认定被诉侵权商品由其销售的事实。最后，被诉侵权商品与第3473141号注册商标核定使用商品类别相同，该被诉侵权商品上使用与前述商标基本相同的标识，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用，上述标识与双鱼公司享有商标权的第3473141号注册商标在视觉上无差别，极易使消费者将该被诉侵权乒乓球误认为是双鱼公司的产品或者认为其来源与双鱼公司注册商标的商品有特定的联系，双鱼公司作为涉案商标商品的生产商，其有权对相关产品进行鉴别，东昇百货店提交的证据无法证实其所销售的被诉侵权商品有合法来源（具体见下文论述），未举证证明其商标的使用经过权利人的合法授权许可，且亦未能提交相反证据推翻双鱼公司出具的《鉴别证明》，一审法院据此认定被诉侵权产品并非双鱼公司生产，系假冒双鱼公司注册商标的产品并无不妥，本院予以维持。综上，一审法院认定其所销售的被诉侵权商品侵犯双鱼公司涉案商标专利权并无不当，本院予以维持。关于东昇百货店的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”东昇百货店据此提出合法来源抗辩，主张侵犯双鱼公司涉案商标的被诉侵权产品来源于第三方，但其所提交的《盛记文具批发行》送货单等证据均无加盖任何公章，其真实性无法确认，故其合法来源抗辩不成立，依法应就其行为承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。关于一审判决金额是否合理的问题根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，在双鱼公司因东昇百货店的侵权行为所遭受的实际损失和东昇百货店因侵权行为而获得利益的具体数额均无相应证据予以证实的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权商品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定赔偿数额，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，东昇百货店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由广州市白云区黄石东昇百货商店负担。本判决为终审判决。审判长  邓永军审判员  官 健审判员  丁 丽二〇一八年十一月二十九日法官助理杨博法官助理胡艳萍书记员余玟虹