河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终1003号上诉人（原审原告）：杜新武，男，汉族，1962年11月25日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：张全武，南阳新区中心法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：冉成军，男，汉族，1977年2月11日出生，户籍地河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：信红星，河南鼎新律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦豪，河南鼎新律师事务所律师。上诉人杜新武与上诉人冉成军提供劳务者受害责任纠纷一案，二人均不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1302民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。杜新武及其委托诉讼代理人张全武，冉成军及其委托诉讼代理人信红星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜新武上诉请求：依法改判，由冉成军承担全部赔偿责任。事实和理由：一审认定事实错误，杜新武并未乘坐吊盘，而是从楼梯上到三楼后等吊盘升到三楼后往下抬烟囱时因吊盘底部脱焊而摔下来的。一审法院强求杜新武追加第三方即施工方。杜新武的二次手术费经鉴定为12000元，可开庭时误说是8000元，请求予以纠正。开庭赔偿清单中，杜新武已将冉成军已支付的10000元治疗费扣除，不在起诉标的之内，可一审判决再扣除10000元，让杜新武多承担诉讼费，应予纠正。冉成军辩称，杜新武与冉成军之间不存在雇佣关系，冉成军与杜新武不认识，杜新武本次受伤是因为在工作中吊盘脱落造成的，这个吊盘不是冉成军提供的，冉成军不应承担赔偿责任。冉成军上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判冉成军不承担赔偿责任。2.杜新武返还冉成军垫付的10000元。3.一、二审诉讼费由杜新武承担。事实和理由：1.冉成军把安装排烟道的工程交付给杜新生，二人之间形成承揽的合同关系，杜新生找到杜新武干活，两人之间系合伙关系，在合伙过程中出现事故导致杜新武受伤，其他合伙人应承担赔偿责任。定作人不承担赔偿责任。2.该事故的发生是杜新武自身重大过错造成的，并非冉成军侵权所致，冉成军不应承担精神抚慰金。3.该事故的发生首先是杜新武自身重大过错造成的，其次是施工工地提供的吊盘存在安全隐患，对于该事故，吊盘的提供者以及杜新武的合伙人是否也应承担赔偿责任，一审法院均未查证问清。若他人也应承担赔偿责任，而杜新武放弃向他人赔偿请求的，对放弃部分冉成军不承担责任。4.一审法院连冉成军的基本情况都没有查清。该案的管辖权应当是南召县人民法院或南阳市卧龙区人民法院。杜新武辩称，杜新武与冉成军之间是雇佣关系，以15元一件装烟囱记工资，杜新武不存在过错。杜新武起诉冉成军不代表放弃了对其他人主张权利。冉成军二审中提出管辖权问题不应予以支持。杜新武向一审法院起诉请求：1.冉成军赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计99765元；1.诉讼费由冉成军承担。一审法院认定事实：冉成军将位于南召县皇路店工地烟道安装交给杜新生安装，双方约定每安装一根烟道15元。2015年6月22日下午5时左右，杜新生叫上杜新武，到该工地施工，杜新武与杜新生一起将烟道抬到施工工地的吊盘上，并将烟道分到每一层楼，当吊盘升到第三层楼，杜新武在吊盘外侧，杜新生在吊盘内侧，一起将三楼需安装的烟道往三楼抬时，由于吊盘外侧钢管脱落，杜新武坠楼受伤。杜新武受伤后，冉成军与杜新生一起将杜新武送往南阳市宛城区中医院住院治疗，入院诊断为：1、右锁骨骨折；2、T12椎体压缩骨折。杜新武于2015年7月9日出院，杜新武在南阳市宛城区中医院支出医疗费9744.31元，冉成军垫付杜新武10000元。2016年6月16日，南阳新区中心法律服务所委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对杜新武的伤残等级、二次手术费及三期进行鉴定，南阳溯源法医临床司法鉴定所于2014年6月24日作出鉴定意见：1、杜新武的伤残等级为九级伤残；2、杜新武二次手术费约需10000元；3、杜新武的误工期为150日、护理期为60日、营养期为90日左右。杜新武支出检查费及鉴定费2040元。杜新武有一子杜金良，出生于2010年1月9日。一审法院认为，一、冉成军将施工工地烟道安装交付杜新生施工，并约定每安装一根烟道15元，双方形成雇佣关系；杜新生叫上杜新武一起施工，杜新武与冉成军亦形成雇佣关系。杜新武在施工过程中未按操作规范安全、文明施工，乘坐不允许上人的吊盘，在施工过程中，未尽到安全注意义务，踏踩到脱焊的吊盘外侧钢管，最终导致事故的发生。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，雇员在施工过程中身体受到伤害的，应根据双方各自的过错予以承担。在该事故中，杜新武存在重大过失，应减轻雇主的责任；该施工吊盘系施工工地提供的，杜新武申请追加被告，后因未向法院提供准确的送达地址，向一审法院撤回追加被告申请，视为放弃了对施工工地的请求。杜新武、冉成军根据过错程度，双方的责任比例应以5：5为宜。二、杜新武的各项损失如下：1、医疗费，杜新武住院所支出医疗费9744.31元及二次手术费经鉴定为10000元，当杜新武要求按8000元计算，共计17744.31元，属实际损失，一审法院予以支持；2、误工费，杜新武打的是零工，杜新武误工期经鉴定为150日；杜新武打的是零工，未提供工资证明，杜新武从事安装工作，按建筑行业年收入标准计算误工费，杜新武要求每日按80元计算，一审法院予以支持，计12000元；3、护理费，杜新武未提供护理人员误工证明，应按护工一人标准支持，每日79元计算，杜新武护理期经鉴定为60日，计4740元；4、住院伙食补助费，杜新武住院18日，按每日30元，计540元；5、营养费，杜新武经鉴定，营养期为90日，每日30元，计2700元；6、残疾赔偿金，杜新武系农业户口，伤残等级为九级伤残，伤残系数为20%，上一年度河南省农业居民纯收入为11696.74元，残疾赔偿金为11696.74元/年×20年×20%=46786.96元；杜新武出事故时，其子杜金良已年满5周岁，还需抚养13年，杜新武请求按11年计算，被抚养人生活费为：8586.59元/年×11年×20%×50%=9445.25元，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，合计56232.21元。7、精神抚慰金，杜新武伤残等级为九级，根据杜新武的过错程度，精神抚慰金应以5000元为宜；8、鉴定费，杜新武支出检查、鉴定费为2040元，属实际损失，一审法院予以支持；9、交通费，杜新武因本次事故支出交通费620元，属实际损失，一审法院予以支持。以上各项除精神抚慰金后共计96616.52元。冉成军应承担50%的责任，为48308.26元，加上5000元的精神抚慰金，计53308.26元，扣除冉成军垫付的10000元，冉成军还应支付杜新武各项损失为43308.26元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、冉成军于本判决生效之日起十日内赔偿杜新武医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费及交通费等各项费用共计43308.26元。二、驳回其他诉讼请求。如果冉成军未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2294元，杜新武承担1400元，冉成军承担894元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，冉成军将施工工地烟道安装交付给杜新生施工，杜新生叫上杜新武一起施工，共同为冉成军提供劳务，冉成军按照一根烟道15元为杜新武计付报酬，冉成军与杜新武之间形成劳务关系。杜新武在施工过程中因吊盘外侧钢管脱焊而从高处摔下受伤，虽冉成军主张吊盘系施工工地的吊盘，不是冉成军所提供，但从本案劳务关系的形成过程来看，是冉成军指派杜新生到该工地施工，杜新生亦直接与冉成军进行结算，杜新生与杜新武均未与工地产生直接联系，冉成军应对其指派的施工场所内工具的安全性负责，结合本案事故发生的原因以及冉成军的过错程度，一审认定冉成军对杜新武的损失承担50%的责任并赔偿精神抚慰金处理适当，本院予以维持。杜新武一审诉求的二次手术费为8000元，一审支持8000元并无不当，一审是在对杜新武的各项损失进行计算的基础上扣除冉成军已支付的10000元，计算方法正确，对杜新武关于赔偿数额计算问题的上诉理由本院不予支持。冉成军二审中提出管辖权问题，本院依法不予审查。综上，杜新武、冉成军的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。杜新武上诉二审案件受理费1400元，由杜新武负担。冉成军上诉二审案件受理费894元，由冉成军负担。本判决为终审判决。审判长  陈德林审判员  孙 娟审判员  王 彬二〇一八年三月九日书记员  钱薪谕