黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑10民终1251号上诉人（原审被告）：金光道环境建设集团有限公司，住所地江西省吉安市吉州区。法定代表人：黄敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯禹，黑龙江元辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田海英，女，1964年11月14日出生，汉族，住黑龙江省穆棱市。原审被告：东宁市国土资源局，住所地东宁市东宁镇。负责人：贾海昌，该局局长。委托诉讼代理人：周克起，男，东宁市国土资源局土地收购储备中心副主任。委托诉讼代理人：薛久宏，黑龙江正义律师事务所律师。原审被告：梁秋玲，女，1965年2月28日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：李秀华，黑龙江大正律师事务所律师。上诉人金光道环境建设集团有限公司（以下简称金光道公司）因与被上诉人田海英、原审被告东宁市国土资源局（以下简称东宁国土局）、原审被告梁秋玲建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2018）黑1004民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金光道公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决证据不足且未能查明事实，依法应予改判。原审判决中据以认定施工款的证据仅有施工协议及欠条，而施工协议仅能证明梁秋玲与田海英间有施工的意向，不能证明施工的具体情况；最重要的是田海英没有提供具体施工的证据及验收的证据，没有提供人工、材料、机械设备使用等等与施工有关的证据，没有提供可以计算施工费用的证据，也没有提供任何的施工内页，更没有提供任何的监理记录，所以无法证明具体施工及施工费用的情况；同时，原审被告东宁县国土局也没有对田海英的施工情况进行证实。因此，田海英仅以欠条主张欠款76.8万元属于证据不足，应当承担举证不利的责任。原审法院依据不足的证据当然不能查清事实，无法查明田海英具体施工及施工款项的事实，因此希望二审法院在查清事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。田海英辩称，施工内页应该去国土资源局查，我干的活已经验收完了。梁秋玲拿下发的文件说刘伟宏没完成的工程让我干。一开始由国土资源局的领导去确认地方，没干的地方有照片，有几个监理的签字。施工的照片还有干什么活的监理签字我都交给刘长青了。我干的是道包边土、砂石路整修、上路边土等活。东宁国土局述称，我们只对标段，现在下的整改通知，我方通知已经给刘长青了。梁秋玲述称，刘长青与梁秋玲是夫妻关系，所有的对乡间路的施工都是由刘长青负责监督、管理。田海英与梁秋玲曾经有过施工关系。对于刘伟宏与梁秋玲签订的合同进行施工，因刘伟宏没有按约定完成施工，经梁秋玲多次找刘伟宏，刘伟宏表示不再进行施工，梁秋玲与田海英重新达成了关于刘伟宏没有完成施工及修复达成协议。该协议是田海英按协议履行了施工量，在施工过程中，作业单都提交给了刘长青，因为刘长青拿着相关材料到国土资源局进行结算、验收。所以本案中田海英施工的相关证据都在我们手中，我们都已经交给国土资源局了。被上诉人施工的工程已经竣工结束了。同时，被上诉人在施工之前刘伟宏已干完部分的工程款通过法院判决一、二审结束了，所以田海英完成了刘伟宏未完工的工程。田海英向一审法院起诉请求：1.要求三被告梁秋玲、东宁国土局、金光道公司共同给付工程垫资款76.9万元，承担经济损失2万元，合计78.9万元；2.三被告梁秋玲、东宁国土局、金光道公司承担本案诉讼费用。2018年9月17日，田海英变更第一项诉讼请求为57万元，对于机械款19.9万元及损失2万元的请求予以撤回。一审法院认定事实：2014年11月17日，金光道公司中标东宁县三岔口灌区土地整治项目的灌溉与排水工程和道路工程。三岔口灌区东宁县土地整治项目指挥部与金光道公司签订施工合同。金光道公司中标上述工程后，与梁秋玲签订联合经营协议，约定该工程具体由梁秋玲负责组织施工。2015年5月8日，梁秋玲将该工程10.648公里的路段工程的整修路基、基层、水泥混凝土路面、路肩工程任务分包给案外人刘伟宏施工建设，梁秋玲为刘伟宏结算了部分款项，其剩余工程路段又分包给田海英施工。2016年10月5日，梁秋玲将该工程3.2公里的水泥路分包给田海英施工建设，并签订三岔口三标建设协议，约定每公里费用35万元，共计112万元。2016年11月，田海英承包的3.2公里水泥路工程施工完毕且质量合格，但梁秋玲未给付田海英工程款。2017年6月29日，梁秋玲丈夫刘长青给田海英出具了一份欠据，内容为：“人民币112万元，东宁三岔口项目水泥路面工程款。”2017年8月11日，梁秋玲与田海英签订了“东宁市三岔口土地整治刘伟宏未完成工程量委托田海英施工协议”，内容为：“工程量结算一、生产路5797米宽度3.5米，田间路5327米宽度4米修护和施工，其中有三条路基本没修，正常修道验收合格。二、水泥路13030米，两侧各0.5米包边土刘伟宏未施工，有田海英进行收尾施工（以上工程量由三岔口土地整治项目部正式下文认定）。以上所有工程量经双方核算认可（其中，包括人工费、材料费、机械费、路面修整、路肩、边沟、造型、割路边草等费用）人民币，57万元工程打款按全部给付。三、2014-2015年施工期间还欠款19万元整。以上总计76.9万元。”同日，梁秋玲又给田海英出具了一张金额为76.9万元的欠条。2017年8月21日，刘伟宏依据梁秋玲出具的73万元欠条向东宁市人民法院起诉东宁国土局、金光道公司、梁秋玲，要求其给拖欠工程人工费73万元，田海英在本案为第三人，东宁市人民法院于2018年6月22日作出（2017）黑1024民初1614号民事判决，判决梁秋玲给付刘伟宏工程人工费73万元，金光道公司对上述款项承担连带给付责任，驳回刘伟宏的其他诉讼请求及梁秋玲的反诉请求。田海英于2017年10月30日向东宁市人民法院起诉金光道公司和梁秋玲及刘长青，要求给付工程款112万元。2017年12月22日，东宁市人民法院作出（2017）黑1024民初1922号民事判决，判决金光道公司给付田海英工程款112万元，梁秋玲承担连带责任。金光道公司不服提起上诉，牡丹江市中级人民法院于2018年6月5日作出（2018）黑10民终599号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查：本院在庭前向东宁国土局调查关于三岔口灌区东宁县土地整治项目拨付金光道公司工程款的情况，该局给本院回复金光道公司中标金额1207.0611万元，至2016年2月末止共分7次拨付工程款1010万元，占工程量的83.7%，按《关于印发黑龙江土地整治项目专项资金财务管理办法》第十五条规定，项目竣工前拟拨付项目资金不应超过合同金额的80%，验收合格后拨付预留资金的15%工程款，剩余5%作为质量保证金。该项目至今没有通过终验，原因是决算审计没有完成、内业没有达到验收标准。故项目区指挥部已按标段施工量足额将资金拨付到位。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案案由；二、三被告在本案中各自应承担的民事责任；三、原告诉请57万元工程款与东宁市人民法院（2017）黑1024民初1614号民事判决和（2017）黑1024民初1922号民事判决中涉及款项是否重合。（一）关于本案的案由问题。民间借贷纠纷是公民之间，公民与非金融机构企业之间的借款行为。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，东宁县三岔口灌区土地整治项目的灌溉与排水工程和道路工程，东宁国土局是发包方，金光道公司是承包方，实际施工人是梁秋玲，梁秋玲又将工程分包给田海英和案外人刘伟宏，田海英在本案主张的57万元是其受梁秋玲委托完成其分包给刘伟宏工程的施工款项，故本案案由是建设工程合同纠纷。（二）关于三被告在本案中各自应承担的民事责任的问题。被告东宁国土局将“三岔口灌区土地整治项目的灌溉与排水工程和道路工程”承包给金光道公司施工，双方签订的施工合同不违反法律、行政法规的规定，合法有效。梁秋玲借用金光道公司的名义具体施工，其未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，”建设工程施工合同认定无效。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”故梁秋玲又将工程分包给同样没有资质的刘伟宏及田海英施工，其施工合同均属无效。原告诉请中主张的57万元工程款涉及的工程项目已经验收合格，实际施工人梁秋玲也承认，其具有给付义务，因梁秋玲是以金光道公司的名义进行施工，故金光道公司应承担连带责任。被告东宁国土局作为发包人，与金光道公司就该工程尚未进行结算，原告要求其承担民事责任，于法无据，本院不予支持。（三）关于原告诉请57万元工程款与东宁市人民法院（2017）黑1024民初1614号民事判决和（2017）黑1024民初1922号民事判决中涉及款项是否重合的问题。（2017）黑1024民初1614号案件中，是刘伟宏依据梁秋玲给其出具的73万元欠据起诉，是梁秋玲与刘伟宏之间的法律关系，田海英只是作为第三人参加诉讼，证实自己承接了刘伟宏未完工程，并没有诉讼实体权利，不影响田海英向梁秋玲另行主张权利。（2017）黑1024民初1922号案件中，田海英主张的112万工程款是其承建的三岔口3.2公里水泥路项目，与本案无关。综上所述，被告梁秋玲应给付原告田海英工程款57万元，被告金光道公司对上述款项承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定，判决如下：一、被告梁秋玲于本判决生效后十日内给付原告田海英工程款57万元；二、被告金光道环境建设集团有限公司对被告梁秋玲的上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告田海英对被告东宁市国土资源局的诉讼请求。二审期间，当事人未提供新的证据。根据当事人的诉请主张、法庭陈述，结合一审对事实与证据的分析认定，二审认定事实与一审一致。本院认为，依据查明的事实，梁秋玲系借用金光道公司资质并以其名义对案涉工程进行施工，梁秋玲为本案的实际施工人。关于金光道公司主张原审法院仅以施工协议和梁秋玲出具的欠条为依据，认定本案事实不清的问题。本院认为，根据金光道公司与梁秋玲签订的联合经营协议，案涉工程具体由梁秋玲负责组织施工。田海英诉请主张的57万元工程款涉及的工程项目已经验收合格，实际施工人梁秋玲也认可其负有给付田海英诉争工程款的义务，此为本案基本事实。原审据此认定梁秋玲负有给付工程款义务，金光道公司对欠付工程款应承担连带清偿责任，事实清楚，证据充分。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，金光道公司在诉讼中未能提供证据证实其主张，其应承担举证不能的不利法律后果。综上，原审法院依据相关证据，判决梁秋玲给付田海英57万元工程款，由金光道公司对梁秋玲的上述工程欠款承担连带清偿责任，适用法律并无不当。综上所述，金光道公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9500元，由上诉人金光道环境建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 尧审判员 姜云虎审判员 钱大龙二〇一八年十一月二十七日书记员 沙向前