山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋01民终907号上诉人(原审被告、反诉原告)：太原安泰恒业房地产开发有限公司，住所地太原市小店区南内环街302号33幢。法定代表人：张凡，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：车宏伟，山西普度律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山西裕诚电梯销售安装有限责任公司，住所地太原市万柏林区义井街9号3栋1单元1301号。法定代表人：李军诚，总经理。委托诉讼代理人：任振华，女，1988年12月27日出生，汉族，该公司文秘，现住太原市万柏林区后王村三益东苑1号楼1单元1201室。上诉人太原安泰恒业房地产开发有限公司因与被上诉人山西裕诚电梯销售安装有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人太原安泰恒业房地产开发有限公司的委托诉讼代理人车宏伟，被上诉人山西裕诚电梯销售安装有限责任公司的法定代表人李军诚及其委托诉讼代理人任振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太原安泰恒业房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清”认定因《修井协议》未约定修建井道的施工期限，影响被上诉人的施工进度，对上诉人相关的违约请求不予支持，明显错误。第一,上诉人与被上诉人签订的《电梯购买及安装合同》第十七款第3项明确约定：买卖双方对合同条款作出任何修改，双方均须签署书面的合同书，之后上诉人与被上诉人先后签订了《补充变更协议》、《修井协议》，被上诉人于2014年5月9日向上诉人出具联络函，确定工程完工的期限，双方之后未再约定新的完工期限，根据双方合同的约定及《中华人民共和国合同法》第六十条的规定,被上诉人就应当按照联络函中的承诺时间完工，否则应承担违约责任。第二，上诉人与被上诉人签订的《修井协议》仅涉及2号楼5#、6#、7#及3号楼8#、9#五台电梯增加16#槽钢固定电梯导轨支架的工程，并不涉及联络函中”1#楼4台电梯于5月20日慢车能动并使用”，实际1#楼4台电梯6月6日才实际慢车运行，明显违反了合同约定，被上诉人应当承担相应的违约责任，一审法院将1#楼电梯计入《修井协议》的工程中，明显属于认定事实不清。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人山西裕诚电梯销售安装有限责任公司辩称，―、答辩人严格按照合同约定履行，没有违约行为。1、由于上诉人在合同执行期间变更技术要求，在工厂订制过程中更改数据加工需要两个月时间，另根据合同违约责任十五条款中，本合同任何一方未依本合同约定适当履行其合同义务的，即构成违约。就此我公司正常履行合同并未逾期供货，且上诉人提供”工作联络函”中如因我公司原因未在规定时间内完成愿承担相应处罚，原因在于上诉人未按图纸施工，被上诉人不应承担相应处罚；2、安装过程中，在上诉人提供合格且双方签订的图纸施工基础上，安装周期为安装进场50天完成。①、由于上诉人提供施工现场未按照合同双方约定土建要求不具备安装条件，故双方于2014年5月16日签订修井协议，以支付我公司资金完成井道修整工作；②、在施工过程中，现场停电时间有时在一周上，施工期限顺延，我公司完全按照合同签订履行完成电梯的安装调试及使用义务并未违约；③、在我公司安装完毕后因上诉人无正式电源不具备政府验收条件，故拖迟几日验收。我公司于2014年10月9日经山西省特种设备监督检验研究院验收合格并取得合格证书，2015年10月26日电梯质保期-年过后我公司将电梯及资料全部移交太原市嘉合盛物业管理有限公司，此时我公司合同己全部执行完毕，并且于2016年3月收到置换的房屋2套，上诉人并未提出任何异议。质保期过后我公司不断的催要剩余货款及质保金，并且于2016年11月和上诉人法人张凡电话催款，该上诉人一直承认其欠款金额并和我公司商讨以置换车位的方式冲顶，但因价格及我公司资金紧张被拒绝，该公司提出该上诉谬论，实属恶意赖账，无理辩解，并且此项上诉请求已从2014年10月施工完毕至2016年10月两年，已超过我国法律规定的普通诉讼时效两年的期限。二、按被答辩人的陈述和逻辑，在答辩人履行合同交工后，被答辩人就应当扣除违约金折抵房产，但事实上被答辩人己将房产交付答辩人，没有任何异议。从这一角度来讲，被答辩人的上诉事实与理由也不能成立。因此，为维护我公司合法权益，还请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。原审原告山西裕诚电梯销售安装有限责任公司向一审法院起诉请求：1、被告太原安泰恒业房地产开发有限公司支付原告剩余合同款项372980.2元及相应违约利息18649.1元；2、诉讼费用由被告承担。原审反诉原告太原安泰恒业房地产开发有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告山西裕诚电梯销售安装有限责任公司支付违约金950482元；2、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年11月，原告（反诉被告）（卖方）与被告（反诉原告）（买方）签订《电梯购买及安装合同》，合同约定被告（反诉原告）从原告（反诉被告）处购买日立电梯9台，共计2236000元，买方应在2013年11月10日前将所有土建等技术资料盖章确认后交给卖方。买卖双方就买方开发的位于太原市建设南路与南内环交叉口东300米路南”太原东城一品住宅小区”房屋3号楼1单元1601、1301与电梯置换事项协商一致，该房产总价1756300元，差额部分在电梯货物到达现场后买方支付差额部分的45％即200000元。电梯安装、调试、试运行完毕并经质监部门验收合格，取得电梯运行许可、正式移交买方后，买方支付扣除房款及质保金之外的货款，质保金为电梯货款的45％即200000元，待质保期满，卖方履行保修义务且买方无质量异议后由买方一次性付清剩余质保金79700元。买方对井道、机房的土建必须按卖方确认的电梯井道设计图纸及其图上技术说明设计施工，土建图纸由买卖双方代表签字确认，与卖方提供的电梯井道设计图作为本合同的附件。电梯的安装、调试和维修等工作由卖方负责，本合同质量标准执行《电梯安装验收规范（GB10060-93）》等有关电梯须达到的现行国家或部颁标准及山西省太原市电梯验收相关部门颁发的验收标准。买方提供井道日期为2014年2月15日前，逾期提供井道应提前一个月书面通知卖方，完工期限顺延。卖方在提供合格井道及货到现场（包括吊装完毕，脚手架完备）后，确定安装进场之日起50天完成安装调试（不含政府主管部门验收时间）。如遇停电连续超过24小时或买方原因造成停工的，完工期限顺延。买方在卖方进场施工前，应当负责井道的土建工程，负责安装、施工期间所需的水电，负责协助卖方电梯完工后的土建修补余尾工程。卖方负责自政府主管部门验收合格并取得电梯运行许可之日起保修一年。卖方逾期供货，应按合同总货款的0．5％支付买方违约金，逾期交货超过30日，买方有权单方面解除合同，卖方应支付货款的10％为违约金。如买方未能按合同规定支付货款，每延迟1天，买方应向卖方支付迟付金额的0.5％作为违约金，但最高不超过迟付金额的5％。2014年4月11日双方签订《补充变更协议》，对井道、服务楼层、电梯层站等进行变更，增加合同价款102000元。2014年5月9日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）出具工作联络函，内容为：”我公司定于5月23日前剩余5台电梯到货，请贵方现予以支付30万元作为提货款，甲方负责协调我公司与总包方的配合工作以便于电梯能顺利安装，在6月15日前电梯安装完毕并使用、1#楼4台电梯于5月20日慢车能动并使用（送入正式电源后，使用一台电梯）。如果因我公司原因未能在规定时间内完成以上保证事宜，愿承担相应处罚（晚一天一万元罚款）。”当天，被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）货款300000元。对该份联络函的真实性，原告（反诉被告）予以认可，但称是在被告（反诉原告）要求付货款前必须先签联络函的条件下才签字的，且在联络函中明确甲方须配合提供能顺利安装电梯的条件，才能在6月15日前安装完毕电梯。2014年5月16日双方签订《修井协议》，内容为：”由卖方负责关于2号楼的5#、6#、7#及3号楼的8#、9#五台电梯增加16#槽钢固定电梯导轨支架的修井工程，费用共计81280．2元由买方按协议支付卖方。增加合同价款81280．2元。”经本院询问原告（反诉被告），其陈述修理井道花费了两个月的时间，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）的说法不予认可。被告（反诉原告）提交东城一品住宅小区室内电梯施工进度情况一份，内容为：”施工单位承诺2#、3#楼5台电梯，于2014年5月23日到货。实际到货时间为2014年5月28日，5月29日开箱验货。并于6月6日开始安装。施工单位承诺于2014年6月15日前电梯安装完毕并使用，实际安装完毕使用日期为8月26日。施工单位承诺1#楼4台电梯于2014年5月20日慢车运行并使用，实际慢车运行时间为6月6日。”原告（反诉被告）对该份施工进度情况真实性予以认可，并陈述系因被告（反诉原告）未能提供符合施工设计图纸的井道，没有能按时清理井道以及未保障用电，导致施工进度迟延。2014年10月10日，原告（反诉被告）所供电梯全部验收合格投入使用。原告此次主372980．2元中包括未付货款362980．2元及电梯机房固定主机打水泥墩10000元，被告（反诉原告）对电梯机房固定主机打水泥墩10000元不予认可。原告（反诉被告）主张的违约金系依据合同约定按照迟付金额的0.5％计算。被告（反诉原告）的主张的违约金950482元包括2、3号楼五台电梯供货延迟5天，每日依据合同总价款2419280元的千分之五计算，2、3号楼安装电梯延迟72天，每日按照10000元计算，1号楼慢车运行延迟17天，每日按照10000元计算。一审法院认为，原被告签订的《电梯购买及安装合同》、《补充变更协议》、《修井协议》系双方当事人真实意思表示，未违反强制性法律规定，合法有效，双方应当依约履行。原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）尚余剩余款项372980．2元未付，被告（反诉原告）对于其中的10000元电梯机房固定主机打水泥墩费用不予认可，对于362980．2元合同价款予以认可。关于10000元电梯机房固定主机打水泥墩费用，原告（反诉被告）未提供相应证据，本院不予支持。依据合同约定，被告（反诉原告）应当给付原告（反诉被告）剩余款项362980．2元。原告（反诉被告）为被告（反诉原告）提供电梯并安装，并于2014年10月10日验收合格投入使用，被告（反诉原告）未能按时给付货款，构成违约，依据合同约定，原告主张按照未付货款的5％计算违约18149．01元的诉请，于法有据，本院予以支持。另外，根据原告（反诉被告）出具的《进度安排工作联络函》与被告（反诉原告）提供的《东城一品住宅小区室内电梯施工进度情况》，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）承诺2014年5月23日电梯能到货，但其实际到货日期为2014年5月28日，迟延供货5天，系原告（反诉被告）违约，依据合同约定，应按照合同总价款每日千分之五的标准计算违约金，合同总价款为2419280．2元，故原告（反诉被告）应支付被告（反诉被告）违约金2419280．2元×0.5％×5天=60482元。关于被告（反诉原告）主张的1、2、3号楼电梯安装延迟共计89天的意见，原告（反诉被告）提供的9台电梯分别于2014年6月6日、2014年8月26日安装完毕并投入使用，虽晚于承诺时间，但工作联络函系于2014年5月9日出具，之后双方又于2014年5月16日又签订《修井协议》，约定本应由被告（反诉原告）提供的井道双方协商由原告（反诉被告）进行修建，且《修井协议》中双方也未约定修建井道的施工期限。鉴于修建好符合合同约定的井道系电梯安装施工的前提，修建井道直接影响了原告（反诉被告）的施工进度。对于被告（反诉原告）主张违约金890000元的诉请，证据不足，本院不予支持。故判决如下：”一、被告太原安泰恒业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山西裕诚电梯销售安装有限责任公司合同剩余款项362980．2元、违约金18149．01元；二、原告山西裕诚电梯销售安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告太原安泰恒业房地产开发有限公司违约金60482元；三、驳回原告山西裕诚电梯销售安装有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告太原安泰恒业房地产开发有限公司的其他反诉请求。案件受理费6652元由被告负担6500元，由原告负担152元；反诉费7174元由原告负担430元，由被告负担6744元。”经二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，原审法院在询问被上诉人的法定代表人时，李军诚陈述：”如果井道都配备齐全，安装电梯半个月时间足够。修井道花了两个月，中间停电还耽误一周。”原审法院在询问上诉人的法定代表人时，张凡陈述：”修井道修了十几天。是由于对方先是缺小零件，后来干活断断续续，干活的人也不多，导致工期顺延，偶尔有停电，但只有两三天。上述事实有《电梯购买及安装合同》、《补充变更协议》、《修井协议》、电梯监督检验报告、工作联系函、电梯施工进度情况、询问笔录、庭审笔录等在案佐证。本院认为，上诉人双方签订的《电梯购买及安装合同》系双方当事人真实意思表示，未违反强制性法律规定，合法有效，双方应当依约履行。按照该协议第十五条第15.2项的约定：”卖方逾期供货的，卖方每日应当按合同总货款千分之五的标准支付给买方违约金”，被上诉人向上诉人承诺于2014年5月23日将剩余电梯能到货，但其实际到货日期为2014年5月28日，迟延供货5天，系被上诉人构成违约，依据该合同约定，应按照合同总价款每日千分之五的标准计算违约金，合同总价款为2419280．2元，故被上诉人应支付上诉人迟延供货违约金60482元。原审对该项上诉人的原审反诉请求的判决，并无不当，应予维持。被上诉人于2014年5月9日向上诉人出具了《工作联络函》，被上诉人对其真实性予以认可，该工作联络函系被上诉人的真实意思表示，未违反有关法律规定，被上诉人应按自己的承诺履行自己的义务。该承诺函中约定被上诉人将剩余5台电梯于6月15日安装完毕并投入使用，但实际于8月26日安装完毕使用，迟延72天；承诺将1#楼电梯于5月20日慢车能动并使用，但实际慢车运行时间为6月6日，迟延17天。而被上诉人辩称是由于上诉人提供施工现场未按照合同双方约定土建要求不具备安装条件，双方于2014年5月16日又签订修井协议重新修井，在施工过程中现场停电时间有一周以上，致使施工期限顺延。确实双方在出具工作联系函之后又签订了《修井协议》，该协议中未约定施工期限，但被上诉人在原审询问时陈述修井花费了两个月。虽上诉人只认可修井修了十几天，其中有停电和人员施工的问题，但签订修井协议是在联络函之后，修井自然会影响到2#和3#楼安装电梯的施工进度，按被上诉人所说修井时间导致工期顺延，但扣除两个月后被上诉人也未在约定的时间内完成保证事宜迟延安装完毕达12天，也应按照承诺承担相应责任，综合考虑按6天计算也应承担6万元。对于1#楼电梯于5月20日慢车能动并使用的承诺，因修井协议只涉及到2#和3#楼电梯的施工期限，被上诉人未提供证据证明是由于上诉人的原因导致延期，实际慢车运行时间为6月6日，实际迟延慢车运行了17天。均应按照工作联络函中晚一天愿罚一万元的约定承担责任。因此，被上诉人还应向上诉人承担安装和运行违约金为23万元。综上所述，上诉人针对原审反诉的部分上诉请求，理由充足，应予支持。原审对原审反诉的部分请求，认定事实不清，适用法律有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初1235号民事判决第一、三项（即：”一、被告太原安泰恒业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山西裕诚电梯销售安装有限责任公司合同剩余款项362980.2元、违约金18149.01元；三、驳回原告山西裕诚电梯销售安装有限责任公司的其他诉讼请求”）；二、撤销太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初1235号民事判决第四项（即：”四、驳回被告太原安泰恒业房地产开发有限公司的其他反诉请求”）；三、变更太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初1235号民事判决第二项为：”二、被上诉人山西裕诚电梯销售安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人太原安泰恒业房地产开发有限公司违约金290482元”；四、驳回上诉人太原安泰恒业房地产开发有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费6652元，由上诉人太原安泰恒业房地产开发有限公司负担6500元，由被上诉人山西裕诚电梯销售安装有限责任公司负担152元。一审反诉费和二审案件受理费共14348元，由上诉人太原安泰恒业房地产开发有限公司负担8000元，由被上诉人山西裕诚电梯销售安装有限责任公司负担6348元。本判决为终审判决。审判长  刘平则审判员  景铜柱审判员  李翠萍二〇一八年三月二十九日书记员  寇 凌