山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋01民终89号上诉人（原审被告）：山西国际贸易中心有限公司，住所地山西省太原市府西街69号。法定代表人：董菊山，董事长。委托诉讼代理人：武婷霞，山西新国泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海太阳膜结构有限公司，住所地上海市松江工业区南乐路1336号。法定代表人：浦田諭，总经理。委托诉讼代理人：罗琼，北京市炜衡律师事务所律师。原审被告：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路2028号罗湖商务中心2604-05单元。法定代表人：古少波，董事长。委托诉讼代理人：刘俊清，山西晋一律师事务所律师。上诉人山西国际贸易中心有限公司因与被上诉人上海太阳膜结构有限公司、原审被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2017）晋0110民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，上诉人山西国际贸易中心有限公司的委托诉讼代理人武婷霞与被上诉人上海太阳膜结构有限公司的委托诉讼代理人罗琼、原审被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人刘俊清，到庭接受了询问。本案现已审理终结。山西国际贸易中心有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销太原市晋源区人民法院(2017)晋0110民初1132号民事判决书第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉及全部诉讼请求；2、请求二审法院判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间没有任何合同关系，一审法院判决上诉人在应付原审被告工程款的范围内承担连带责任，违反合同相对性原则；2、上诉人对本项工程进行了数次验收，但因存在质量问题没有通过最终验收，上诉人多次要求原审被告，对其质量缺陷进行修复，但原审被告置之不理，拖延至今，导致无法完成竣工验收及工程结算。工程没有验收合格，责任完全在被上诉人及原审被告，而一审法院对该事项不予理睬，反而认定”一直未进行验收，但该工程已投入使用，视为该工程已经验收合格”，完全是错误的。3、一审判决适用法律错误。一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款不适用于本案，一审判决判令上诉人承担连带责任，适用法律错误。上海太阳膜结构有限公司辩称，1、上诉人认为，其与答辩人没有合同关系。不应该承担责任，存在法律上的认识错误。2、涉案工程已经验收合格，且早已超过保修期，上诉人以工程质量不合格为由，拖欠工程款不应该受到法律保护。3、一审判决适用法律正确。《司法解释》二十六条第二款直接赋予了实际施工人起诉发包人和转包人的诉讼权利。上诉人所欠原审被告的款项远远超过本案诉讼标的，一审判决其在欠付工程款范围内承担责任，有事实和法律依据。请求维持原判。深圳市宝鹰建设集团股份有限公司述称，本案涉及的工程已实际投入使用，应视为验收合格。上海太阳膜结构有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付所欠工程款计1413478.5元；2、判决被告立即支付1413478.5元的逾期付款利息（其中1248993.08元工程款自2014年11月22日起至支付到原告账户之日止，164485.42元保修金自2016年12月20日起到支付到原告账户之日止），利息暂计为126472.54元，共计1539948.04元；3、被告二对被告一未支付的工程款及利息承担连带支付责任；4、诉讼费全部由两被告承担。一审法院认定事实，2013年3月18日，被告山西国际贸易中心有限公司与被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司签订了一份山西国际贸易中心长风·国贸第六馆装修工程施工合同，并于2014年6月10签订了一份施工合同--补充协议，约定被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司按照合同应进行被告山西国际贸易中心有限公司位于太原市滨河西路长风文化商务区山西大剧院东侧长风·国贸第六馆装饰工程（装饰、景观灯光专业）材料供应、施工及应完成的其它一切工作；工程暂估价为5623476.08元。2014年4月28日，被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司就山西国贸第六馆ETFE工程的安装与原告签订了一份建筑装饰工程劳务分包合同，并就该合同于2014年8月24日签订了一份建筑装饰工程劳务分包补充合同，约定承包范围为二次钢结构、ETFE膜材、导水槽、充气系统的安装调试；分包总费用为843716元；原告工程竣工后7日内提交工程验收申请单，被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司应在15日内完成工程验收工作，如果被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司不能在15日内完成工程验收工作，从16日起视同被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司已对工程进行了验收；工程完工后原告提供验收资料结算资料，被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司应在28天内提供结算结果，如果被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司不能在28日内提供结算结果，则视同同意原告所上报的工程量；工程完工，且验收合格后，被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司支付原告至结算金额的95%；结算金额的5%作为保修款，保修期为两年，至验收合格之日满两年后28日内，被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司将保修款支付原告；被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付按照银行短期贷款利率，偿付给原告逾期付款违约金。2014年4月28日，被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司就长风国贸第六馆ETFE膜结构工程与原告签订了一份购销合同，并就该合同于2014年8月24日签订了一份购销补充合同，约定原告向被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司提供价值110万元的货物。2014年8月24日，被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司就山西国贸第六馆ETFE工程的安装与原告签订了一份建筑装饰工程劳务分包合同，约定承包范围为照明工程设计、照明及控制设备安装调试；分包总额为45万元；合同签订后7日内被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司支付工程款的30%；原告人员到场且材料进场后，被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司支付工程款的30%；原告工程竣工后7日内提交工程验收申请单，被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司应在15日内完成工程验收工作，如被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司不能在15内完成工程验收工作，从16日起视同被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司已对工程进行了验收；工程完工且验收合格后被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司支付原告合同金额的35%；合同金额的5%作为保修款，保修期为两年，至验收合格之日满两年28日内被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司将保修款支付原告；被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付按照银行短期贷款利率，偿付给原告逾期付款违约金。2014年9月11日，被告就长风国贸第六馆ETFE膜结构灯光照明工程与原告签订了一份购销合同，并就该合同于2014年9月19日签订了一份购销合同补充合同，（1）约定货物暂定金额60万元。2014年10月5日和2014年10月23日，该工程的设计单位、建设单位、监理单位、施工单位共同出具了两份设计变更通知单。2014年10月30日，原告与被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司签署了山西之翼膜结构工程项目材料交接验收单、山西之翼膜结构工程项目（铝合金件）材料交接验收单、山西长风国贸第六馆膜结构工程项目（LED灯及配件）清单、山西长风国贸第六馆膜结构工程项目（钢结构）清单、山西国贸工程项目（风管机配件）清单。2014年11月21日，原告与被告山西国际贸易中心有限公司签署了膜结构机房设备及灯光控制终端移交书。2014年11月22日，原告与被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司分别就山西省长风国贸第六馆膜结构安装工程和山西省长风国贸第六馆LED灯安装工程签署了工程竣工验收单。2015年4月30日，原告向被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司交付了涉案工程图纸及结算明细，根据该结算，原告的工程量为3289708.5元，被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司在合同约定的收到结算资料28天内未能提供结果。被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司陆续支付了原告工程款1876230元。截至2016年12月20日，原告与被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司约定的保修期均已届满，被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司尚欠原告工程款1413478.5元未付，故原告诉来本院。另查明，被告山西国际贸易中心有限公司已支付被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司工程款3560000元。一审法院认为，2014年4月到9月期间，原告与被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司签订了两份《购销合同》及两份《购销补充合同》、两份《建筑装饰工程劳务分包合同》及一份《建筑装饰工程劳务分包补充合同》，上述七份合同是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，上述七份合同合法有效。上述七份合同对施工过程中的材料购买、施工期限、工程的验收、结算方式、工程款的给付方式等有明确的约定，原告与被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司应当依约履行。根据上述七份合同对工程价款、工程验收、工程结算及工程保修的约定，截至本案立案之日，被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司应付原告工程款3289708.5元，被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司陆续向原告支付工程款1876230元，剩余1413478.5元未付，该款项被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司应当向原告上海太阳膜结构有限公司支付。根据被告山西国际贸易中心有限公司与被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司签订的山西国际贸易中心长风·国贸第六馆装修工程施工合同及施工合同--补充协议，确定该工程暂估价为5623476.08元，现虽被告山西国际贸易中心有限公司与被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司一直未进行验收，但该工程已投入使用，视为该工程已验收合格，被告山西国际贸易中心有限公司在应付被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司工程款范围内对被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司所欠原告的工程款承担连带责任。原告所主张的逾期付款利息，符合合同约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决：一、被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司在本判决生效后十日内，支付原告上海太阳膜结构有限公司工程款1413478.5元，并按同期银行贷款利率支付原告上海太阳膜结构有限公司利息（其中以1248993.08元为基数，自2014年11月22日起计算至本判决确定的给付之日止；以164485.42元为基数，自2016年12月20日起计算至本判决确定的给付之日止）；二、被告山西国际贸易中心有限公司在应付被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司工程款的范围内，对本判决第（一）项确定的付款义务承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院予以确认。本院认为，深圳市宝鹰建设集团股份有限公司与山西国际贸易中心有限公司签订了《山西国际贸易中心长风·国贸第六馆装修工程施工合同》及《施工合同--补充协议》；深圳市宝鹰建设集团股份有限公司与上海太阳膜结构有限公司签订了两份《购销合同》、两份《购销补充合同》、两份《建筑装饰工程劳务分包合同》和一份《建筑装饰工程劳务分包补充合同》，上述合同合法有效。深圳市宝鹰建设集团股份有限公司与山西国际贸易中心有限公司形成合同关系，深圳市宝鹰建设集团股份有限公司与上海太阳膜结构有限公司形成合同关系。对上述事实，各方均无异议，本院予以确认。关于上海太阳膜结构有限公司是否属《施工合同解释》规定的实际施工人的问题。《施工合同解释》规定，实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程；或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。本案中，深圳市宝鹰建设集团股份有限公司与上海太阳膜结构有限公司之间的合同，不存在非法转包、违法分包；或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形，上海太阳膜结构有限公司不属于《施工合同解释》规定的实际施工人，故山西国际贸易中心有限公司对深圳市宝鹰建设集团股份有限公司所欠的工程款，不承担连带责任。综上所述，山西国际贸易中心有限公司的上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持太原市晋源区人民法院（2017）晋0110民初1132号民事判决第一项即”一、被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司在本判决生效后十日内，支付原告上海太阳膜结构有限公司工程款1413478.5元，并按同期银行贷款利率支付原告上海太阳膜结构有限公司利息（其中以1248993.08元为基数，自2014年11月22日起计算至本判决确定的给付之日止；以164485.42元为基数，自2016年12月20日起计算至本判决确定的给付之日止）”；二、撤销太原市晋源区人民法院（2017）晋0110民初1132号民事判决第二项即”二、被告山西国际贸易中心有限公司在应付被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司工程款的范围内，对本判决第（一）项确定的付款义务承担连带责任”；三、驳回上诉人山西国际贸易中心有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9330元，由原审被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担。二审案件受理费18660元，由被上诉人上海太阳膜结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  米青山审判员  张军红审判员  王丰毅二〇一八年三月二十二日书记员  骆 丹