广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终24282号上诉人(原审原告)：何飞，住所地广州市荔湾区。被上诉人(原审被告)：中国电信股份有限公司广州分公司，住所地广州市天河区体育东路128号。负责人：李勇平，总经理。委托诉讼代理人：胡佳彬，广东广信君达律师事务所律师。上诉人何飞因与被上诉人中国电信股份有限公司广州分公司电信服务合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月25日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭审理了本案。上诉人何飞、被上诉人中国电信股份有限公司广州分公司诉讼代理人胡佳彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何飞上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判被上诉人不履行合同义务，未能提供正常的服务，应当折价退款给上诉人；3.改判被上诉人因缺乏技术能力履行合同义务，未能提供正常的电视服务，应在上诉人预付款的范围内折价补偿；4.按照消费者权益保护法、侵权责任法的规定，被上诉人应赔偿给上诉人造成的诉讼成本损失；5.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人违反交易惯例进行交易，格式合同亦并未反映交易惯例。上诉人在与珠江宽频超过6年交易的历史中形成了预付款、合同期限不多于1年、无自动续约、合同期满自动终止条款等基本交易惯例。被上诉人在介绍及订立“融合套餐”合同时严重误导上诉人，分割网络通讯及数字电视服务这两项平行服务，并将其各自服务称为套餐，销售根本不存在从服务的套餐。上诉人从未通知被上诉人其同意将套餐分割为两份合同及将套餐期间延展至2年的做法，故上诉人对其格式合同的承诺从未生效。被上诉人在格式合同与交易惯例存在巨大差异的情况下，未尽到提示及解释义务，应视为上诉人只需按照交易惯例履行合同。二、被上诉人存在刻意隐瞒重要事实或者提供虚假情况的行为。1.被上诉人任意加重上诉人超越合同约定的义务，选择性地肯定交易惯例中己方权利（预收款），而否定交易惯例中己方之义务（提供数字电视服务），直接违反《合同法》第四十条以及第五、六、七、八条的规定。2.被上诉人通过将电视服务作为附加合约补充网络服务套餐的行为，刻意隐瞒实质上合同期为2年的“融合套餐”，又通过在格式合同上加上赠送字眼，企图规避提供电视服务的重要合同义务，情节恶劣。3.被上诉人违反《电信条例》的规定。被上诉人先装网，再装电视，电视信号频繁中断，未能持续正常使用，视为未能在公布时限及时开通其数字电视服务，且未向上诉人支付违约金；被上诉人在接到上诉人申告之日起48小时内未能复通电视服务，没有及时通知上诉人，并免收障碍期间月租费用；被上诉人若因工程施工、网络建设等原因，影响或者可能影响正常电信服务的，必须按规定时限及时告知上诉人，减免中断期间相关费用，未及时告知上诉人的，应赔偿由此对上诉人造成的损失；被上诉人无正当理由中止对上诉人的数字电视服务，应向上诉人赔礼道歉，并赔偿上诉人损失。三、上诉人在重大误解的情况下签订合同并支付相应费用。上诉人前往被上诉人鹭江营业点办理融合套餐业务并询问相关套餐情况时，被上诉人未向其提醒格式条款与上诉人认为的交易惯例存在的重大差异之处。上诉人在重大误解下签订本案格式合同，并交纳预付款、购买相关设备及支付服务费用。因此，被上诉人的合同所载条款并不代表上诉人与被上诉人就网络套餐相关条款达成完全合意，仅就与交易惯例有相同做法的条款达成合意。1.被上诉人通过分割服务的方法，将电视服务作为附加服务，再以赠送的形式向上诉人提供服务，与上诉人要求的融合套餐，即网络服务与电视服务平行提供的初衷有明显差异，被上诉人负有向上诉人提醒其中巨大差别之义务。2.上诉人要求一年期的套餐，并没有自动续约条款，而被上诉人将分割的两种服务分别设立不同的合同期间（网络服务一年，电视服务超过1年半），并且加入自动续约条款，却不设具体的争议解除条款，仅设置争议解决途径，隐性提高上诉人使用条款及无端加大上诉人的合同义务，变相强制将融合套餐的合同期延展至超过一年，极大违背上诉人原意，故上诉人在自动续约条款及由此衍生的合同期间上并未与被上诉人达成合意。3.被上诉人拒绝提供上诉人所签相关电视服务附加合同的副本。4.被上诉人未能提供正规增值税销售发票。四、被上诉人缺乏技术能力履行合同义务，未能提供正常的电视服务。1.在购买融合套餐时，被上诉人声称其电视服务，能通过下载其开发的APP对电视服务进行点播及其他交互行为，但实际上此功能无法长期有效使用，仅在首次安装后不超过2星期能够使用。2.被上诉人提供的数字电视服务，在技术上支持不足，无法检测，追踪其所提供的电视讯号服务，亦无服务故障客户回访机制，无法有效地从管理上及技术上确认其电视服务是否达到实际可用性的要求。3.被上诉人在技术上无能力出具整个合同期的交易发票，财务系统简陋与其对外宣传之技术先进的形象不相称，有误导消费者之嫌。五、上诉人已提交证据证明被上诉人未向其正常提供数字电视服务，而被上诉人举证不能。1.被上诉人所提供的上网及数据通信证据中只载明通讯流量，而未对流量按照网络及数字电视分类，也未列明各子数据包的数目，无法证明被上诉人有向上诉人提供数字电视通讯服务。2.由于被上诉人的数字电视功能一直不能正常使用，上诉人无法取消原有珠江宽频套餐。从经济实用的角度来看，上诉人不可能无故长期同时保持两个重复套餐，故原有珠江宽频套餐的银行缴费记录成为被上诉人没有提供数字电视讯号而上诉人又容易获得的、最有利的第三方证据。3.上诉人在6年以来一直使用珠江宽频网络及电视服务的单据，有力证明交易历史及由此形成的交易惯例。六、由于被上诉人不能正常提供数字电视服务，属于不完全适当履行合同义务，已构成违约。1.被上诉人派员上门维修超过4次，才能使整个套餐正常使用不超过1个月。上诉人虽然在最后一次上门复通数字电视讯号时签字确认，但讯号在不超过1个星期之内再次中断，且上诉人多次致电对方客服，己无人接听电话，电话系统呈现故障状态。因此，上诉人所签确认单仅能证明在维修后短期内能够收看数字电视，不能证明被上诉人提供的数字电视讯号持续稳定提供。2.上诉人已多次成功履行通知义务，而被上诉人亦没有在服务故障处理后，对上诉人使用效果进行跟踪回访。被上诉人管理上的疏忽，导致上诉人的合同权利严重受损。3.上诉人未续费其网络服务，也是因为被上诉人违约在先。至于数字电视服务欠费的记录，更纯粹是被上诉人的系统出错。七、被上诉人应向上诉人赔偿损失4970.8元。1.依据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的3倍。欺诈是指经营者在提供的商品或服务中，以虚假陈述、隐瞒实情等不正当手段误导消费者，使消费者权益受到损害的行为。在本案中，被上诉人骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按约定提供商品或者服务，以及做出虚假或者引入误解的现场说明或演示等行为己构成欺诈。2.依据《侵权责任法》第七条的规定，行为人损害他人权益，不论行为人有无过错，法律规定应承担侵权责任。上诉人主张返还财产赔偿损失金额合计4970.8元，计算方式如下：949.8元（资料费）＋700元（案件受理费50元、法律咨询费100元、起诉状草拟费500元、邮递费50元、交通费50元）＋3568.5元（赔偿电视服务费用1980÷2=990元及相关接入设备金额为399÷2=199.5元的三倍，共3568.5元）－247.5元（扣除被上诉人单方面提供的网络服务而产生的“费用”）=4970.8元。被上诉人答辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人已经在一审中明确适用侵权责任，因此本案的核心应为被上诉人是否应当承担侵权责任，一审法院从侵权行为的四个构成要件对此进行了详细的论述。被上诉人不存在侵权行为，本案也不存在损害事实，故上诉人的诉讼请求缺乏依据，一审法院予以驳回正确。上诉人向一审法院起诉请求：依法判令被上诉人向上诉人赔偿4980.8元(具体包括以下项目：1.赔偿电视服务费用1980÷2=990元及相关接入设备金额为399÷2=199.5元的三倍，共3568.5元；2.扣减网络服务的费用247.5元；3.资料费949.8元；4.案件受理费50元、邮递费12元、交通费48元、律师费500元、律师咨询费100元)。一审法院认定事实：2015年5月15日，上诉人到被上诉人的营业厅申请办理电信业务服务。当日，被上诉人业务员向上诉人出具了《中国电信股份有限公司广州分公司业务登记单》（电子版，共3页，以下简称《业务登记单》），该《业务登记单》载明登记信息（又称涉案融合套餐）如下：一、[订购]互联网视听套餐(以竣工时间下帐期生效)。优惠内容：预存200元送280元，享受24个月广东IP**（南方传媒）基础包服务。1)有效期24个月；2）该优惠资费不包括机顶盒费用或一次性安装费用；……5）协议未到期时用户退订，则按违约收取剩余月份的基础包服务费作为违约金；6）协议到期后，套餐到期前进行续约判断，用户若不续约，转为20元/月。二、[订购]后付费（公众）单宽－100M/460元(以竣工时间下帐期生效)。套餐优惠：1.预存11个月送1个月－预存1980元降价到180元，其他说明：本优惠有效期一年，优惠到期后，如果客户不再参加预存优惠，宽带套餐自动恢复标准价格；2.光纤接入一次性费用优惠199元，其他说明：本优惠有效期1年，到期后无异议则自动顺延。三、[订购]广东IP**安装调测费促销优惠（0元）（以竣工时间立即生效）。交费方式为现金，装机地址为广州市海珠区下渡路112号电信宿舍7层707房，受理网点为新港西路营业厅；等。上诉人阅后在该《业务登记单》“申请人/经办人（签字）”处电子签名确认。2015年5月15－18日期间，上诉人向被上诉人交纳了涉案融合套餐相关的全部费用。2015年5月18日，被上诉人派员上门为上诉人进行了宽带、电视服务的安装调试，事后，被上诉人的施工员向上诉人出具了两份《中国电信股份有限公司广州分公司的业务施工单》（纸质版，各2页，以下简称《业务施工单》①、②），上诉人阅后分别在两份《业务施工单》的“用户签名（单位盖章）”处签名确认。《业务施工单》①载明信息如下：付费方式“现金”、业务类型“ADSL拨号新装”、施工类型“新装”、设备提供方式“其他”；等。《业务施工单》②载明信息如下：付费方式“现金”、业务类型“宽带互联网视听订购”、施工类型“新装”、设备提供方式“购买”；等。上述《业务登记单》、《业务施工单》均有附件《业务服务协议》一份，该《业务服务协议》内容如下：为维护双方权益，根据相关法律、法规的规定，在平等、自愿、公平、诚实信用的基础上，客户与中国电信股份有限公司广州分公司（以下简称电信公司）就电信业务服务的相关事宜达成如下协议：第一条服务范围；第二条业务登记；第三条客户资料；第四条业务使用；第五条费用标准和费用交纳；第六条服务质量与客户服务；第七条协议中止和解除；第八条不可抗力及免责；第九条争议解决；第十条附则；等。其中《业务施工单》的附件《业务服务协议》的第一条项下1.2，第三条项下3.1、3.2、3.3，第四条项下4.3、4.5，第五条项下5.6，第六条项下6.5，第七条项下7.2、7.3，第八条项下8.1，第十条项下10.2等条文的字体进行了加黑处理。涉案融合套餐的有效期内，上诉人没有到被上诉人的营业厅办理障碍申告或办理业务的退订、暂停、注销等手续；有效期届满后，上诉人也没有到被上诉人的营业厅办理续约手续。2017年2月，上诉人到被上诉人的营业厅申请办理安装固定电话国际长途服务，被通知因涉案融合套餐处于欠费阶段，故不能办理。随后，上诉人与被上诉人曾协商解决本纠纷，但未果。之后，上诉人着手准备通过司法程序解决本纠纷。上诉人到被上诉人的营业厅申请开具涉案融合套餐的发票，据上诉人提交的证据反映：被上诉人于2017年2月24日、2017年2月27日分别开具《广东增值税电子普通发票》和《收费凭证》各一份，其中该发票载明：上诉人支付了服务名称“光接入服务费”199元、“宽带新装调测费及工料费”200元，合计399元；该凭证载明：上诉人支付了项目“预存费用”1980元。上诉人还购买了一些书籍和法律服务，据上诉人提交的证据反映，上诉人支付了资料费949.8元，邮递费12元、交通费48元、律师费500元、律师咨询费100元等费用。2017年4月27日，上诉人向一审法院提起本次诉讼。据被上诉人提交的“客户关系管理系统”数据及《客户详单》(上网及数据通信)（查询时间均为2017年6月13日）记载的信息反映：（一）上诉人购买的涉案融合套餐之宽带服务从2015年5月18日起使用，至2016年8月6日被“CRM后台受理进程－批量停复机处理”，操作金额为1815元，总欠费额167.68元，处于停机状态；（二）上诉人购买的涉案融合套餐之数字电视服务从2015年5月18日起使用，处于正常服务状态。诉讼中，被上诉人开具了计费周期为201505至201604的《广东增值税电子普通发票》共12张，据发票记载的信息反映：购买方名称为上诉人，服务名称均为“通信服务费”，其中“计费周期201505”金额为“62.33元”，计费周期201506至201604的金额均为“173元”。庭审过程中，上诉人认为被上诉人开具的票据，并不能反映服务的真实名称，并非正式发票，其中1980元应为使用涉案融合套餐的费用，399元应为购买两件设备（光纤网络调节器和电视机顶盒）的费用。被上诉人对上诉人的前述意见不予确认，认为上诉人交纳的费用分为三部分：（一）预存数字电视服务200元，账号显示480元（赠送280元），每月按20元扣除，电视机顶盒为赠送的；（二）预存宽带使用费1815元，账号显示1980元（赠送1个月）每月按165元扣除；（三）宽带光纤接入费199元。被上诉人并认为，开具发票时未能将200元的服务名称填写为“数字电视服务”，原因是电信系统中没有涉案融合套餐之数字电视服务这个选项，以致业务员在打印发票时将“宽带新装调测费及工料费”钩选为服务名称。庭审过程中，上诉人主张被上诉人的行为侵犯其合法权益，根据法律规定被上诉人应承担刑事责任、行政责任、民事责任（包括违约责任和侵权责任）。经一审法院释明后，上诉人认为被上诉人的行为属欺诈行为，也未如约履行合同，被上诉人应承担赔偿消费者损失的责任，为此上诉人明确表示在本案中其选择主张被上诉人承担民事侵权责任。被上诉人表示已依约提供数字电视服务和开具正式发票，不存在欺诈行为，被上诉人并表示被上诉人在本次诉讼前已为上诉人免除了关于涉案融合套餐产生的欠费及滞纳金等费用。庭审过程中，上诉人、被上诉人就涉案融合套餐之数字电视服务使用期限的陈述不一致，一审法院审判人员要求上诉人、被上诉人对此进行解释，第一次庭审时上诉人称，上诉人、被上诉人有口头合同约定使用期为12个月，第二次庭审时上诉人称，上诉人申请办理业务时是希望办理1年期的服务，但被上诉人业务员表示涉案融合套餐是2年期的，且有上网服务和电视服务，因此上诉人选择了涉案融合套餐。被上诉人对上诉人第二次庭审时的陈述予以认可。一审法院曾主持上诉人、被上诉人调解，但双方未能达成一致意见。一审法院认为：上诉人、被上诉人签订了《业务登记单》、《业务施工单》及其附件《业务服务协议》，且上诉人已按《业务登记单》上确定的项目全额付费，从前述合同的内容反映，前述合同的性质属于电信服务合同，双方就被上诉人向上诉人提供涉案融合套餐电信服务达成了合意，故上诉人、被上诉人的电信服务合同关系成立。本案的争议焦点为：一、被上诉人的行为是否构成对上诉人的欺诈；二、被上诉人的行为是否构成对上诉人的侵权。结合庭审中双方的陈述和一审法院查明的事实，一审法院分析如下：关于第一个焦点问题。受欺诈行为必须具备以下要件：一、欺诈方须有欺诈行为；二、欺诈方须有欺诈故意；三、被欺诈方须因欺诈行为而陷于错误认知，并基于错误认知作出意思表示；四、被欺诈方的意思表示违背其真实意思。具体到本案中，第一，上诉人是自愿到被上诉人的营业厅申请办理电信业务服务的，上诉人有办理电信业务服务的请求。第二，被上诉人业务员知悉上诉人的请求后，向上诉人介绍了涉案融合套餐业务服务，并出具了反映涉案融合套餐业务服务的性能、费用、有效期限等信息的《业务登记单》及附件，供上诉人进一步了解和选择。第三，上诉人签署了《业务登记单》，并在随后3天内交纳了涉案融合套餐的全部费用。第四，被上诉人派员上门为上诉人进行了涉案融合套餐业务服务的安装调试，事后，上诉人在被上诉人出具的《业务施工单》上签名确认。第五，上诉人作为具备完全民事行为能力的理性人，且为人好学好钻研，认知水平较高，其应该知道被上诉人面向的是社会不特定的客户，其服务是预先制定的，客户有选择是否购买的权利。综上分析，被上诉人的行为并不存在故意告知上诉人虚假情况或故意隐瞒真实情况的行为，上诉人最终选择办理涉案融合套餐业务服务，显然是其权衡各种因素，并经谨慎思考后才作出的决定，上诉人的选择应是上诉人的真实意思表示。上诉人称与被上诉人另有口头合同及被上诉人的上述行为存在欺诈的解释，缺乏证据证实，理由也不充分，故一审法院不予采信。另外，关于上诉人提出的被上诉人并没有作出任何关于格式条款相关警示的问题，鉴于《业务施工单》的附件《业务服务协议》的部分条文已作了加黑字体的处理，故一审法院认为被上诉人已采用了合理的方式提请上诉人注意。关于发票的问题，发票是证明合同成立的证据之一，也是收款的凭证，发票内容是否正确表述服务名称，发票是否及时开具，均属行政机关调处的范围。退一步说，即便被上诉人存在开具发票不符合规定、未按合同约定提供数字电视服务等行为，这些行为也是发生于上诉人选择办理涉案融合套餐业务服务之后，这些行为并不会影响上诉人办理涉案融合套餐业务服务的决定。上诉人选择涉案融合套餐业务服务在前，上诉人指控被上诉人的上述行为发生在后，两者并不存在法律上的因果关系，故一审法院认定被上诉人签约的行为并不构成对上诉人的欺诈。另外，我国《合同法》赋予了“受欺诈方”以撤销权，签约后，即便上诉人认为属“受欺诈方”，亦可在签约后一定期限内以诉讼或仲裁的方式行使该权利，但上诉人未行使该权利，属上诉人对自己权利的处分。经审查，上诉人与被上诉人签订的《业务登记单》、《业务施工单》及其附件是双方真实的意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应依约全面履行自己的义务。关于第二个焦点问题。侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及其利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。一项行为是否构成侵权行为，应当从其是否符合侵权行为的构成要件上进行分析。侵权行为必须具备以下要件：一、违法行为；二、损害事实；三、违法行为与损害事实之间具有因果关系；四、侵权人的主观过错（法律有特别规定的情况除外）。上诉人指控被上诉人的侵权行为属一般的侵权行为，适用过错责任原则，上诉人应当按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证责任规则承担证明被上诉人的行为构成侵权责任四个要件的举证责任。第一，上诉人指控被上诉人存在未如约履行合同的行为，认为高清数字电视不能正常使用，此与被上诉人提供的“客户关系管理系统”数据及《客户详单》（上网及数据通信单）所反映的情况不符。第二，假如高清数字电视不能正常使用，上诉人在电话投诉未能解决的情况下，应通过合理方式通知被上诉人，如到被上诉人营业厅办理障碍申告或办理业务的退订、暂停、注销等手续，但被上诉人未采取上述合理方式，而是自我视为被上诉人毁约处理，此并不能证明被上诉人没有履行合同义务。第三，被上诉人已明确表示免除了上诉人关于涉案融合套餐产生的欠费及滞纳金等费用，因此，并未造成上诉人的损害事实。现上诉人没有提交证据证明被上诉人主观上存在故意或过失，被上诉人客观上实施了侵害上诉人合法权益的行为，且致上诉人遭受了实际的损失的事实存在，故一审法院认为被上诉人的履约行为不构成对上诉人的侵权。上诉人要求被上诉人赔偿电视服务费用及相关接入设备金额的三倍共3568.5元（另扣减网络服务的费用247.5元），缺乏事实和法律依据，故一审法院不予支持。上诉人还要求赔偿的资料费949.8元、邮递费12元、交通费48元、律师费500元、律师咨询费100元等费用损失，因前述损失并非被上诉人行为造成的直接损失，故一审法院也不予支持。关于本案受理费的负担问题，由一审法院按照《诉讼费用交纳办法》的规定确定。综上所述，被上诉人的行为不构成对上诉人的欺诈，也不构成对上诉人的侵权，上诉人主张增加支付价款三倍的赔偿金，并主张被上诉人赔偿其维权支出的相关费用的诉请，均因缺乏依据，理由不充分，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百一十三条、第一百二十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回何飞的全部诉讼请求。本案一审受理费50元由何飞负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，被上诉人对一审法院审理查明的事实无异议。上诉人对一审法院审理查明的事实有异议，认为被上诉人所陈述的事实与实际情况不相符，被上诉人侵权行为明显且证据薄弱，一审法院没有查清事实。经审查后，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。二审另查，上诉人主张因无法正常使用数字电视服务打过4次报障电话，被上诉人派员上门维修4次，并在一审提交缴费记录证明其一直重复使用珠江宽频的数字电视服务，以佐证被上诉人检修后依然存在不能持续正常提供数字电视服务的情况。被上诉人在二审中确认上诉人的确打过报障电话，被上诉人也确实有上门检修，虽不确定具体上门检修的次数，但维修后已经正常提供数字电视服务。被上诉人在一审中对上诉人提交的缴费记录的真实性、合法性予以确认，但认为与本案没有关联性。双方对数字电视服务报障维修后是否能正常使用，各持己见，但均未提交证据证明其主张。二审再查，被上诉人一审提交的《上网及数据通信》载明：上诉人2016年6月使用总时长358小时54分26秒，总流量2932MB380KB，其中6月12日使用时长1780:36，使用流量142613KB（约139MB）；2016年7月使用总时长476小时52分55秒，总流量8614MB187KB，其中7月5日使用时长2875:00，使用流量194732KB（约190MB）；2016年8月使用总时长86小时35分50秒，总流量1443MB390KB，其中8月6日使用时长1141:36，使用流量95504KB（约93MB）。本院认为，上诉人虽称被上诉人构成欺诈及侵权，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对上诉人主张三倍赔偿的上诉请求，不予支持。至于上诉人主张折价退款的上诉请求，双方确认数字电视服务曾出现故障，被上诉人虽不确定具体上门检修次数，但其作为报障记录的持有者未能提供相应证据，故本院采信上诉人关于4次报障维修的主张。结合上诉人打过4次报障电话及其一直在使用珠江宽频套餐等事实来看，被上诉人提供的数字电视服务确实存在不符合合同约定的情况。此外，从被上诉人所提供的《上网及数据通信》所载明的通讯流量来看，无法区分宽带上网和数字电视使用流量，且产生的流量数额较小，不符合常理，不能直接证明被上诉人已经向上诉人提供正常数字电视服务。因此，上诉人已经举证证明被上诉人所提供的数字电视服务存在瑕疵，而被上诉人未提供充分证据予以反驳，故依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条的规定“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，据此本院采纳上诉人关于折价退款的主张。由于上诉人仅主张退款（1980元+399元）÷2=1189.5元，属于上诉人对自身权利的处分，本院予以照准。由于退款费用已经折半，与上诉人同意扣除被上诉人单方面提供的网络服务而产生费用247.5元的意思表示相同，故不再抵扣该笔费用。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。一审法院关于被上诉人是否如约履行合同的事实认定错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初3447号民事判决；二、中国电信股份有限公司广州分公司于本判决送达之日起七日内向何飞退款1189.5元；三、驳回何飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各50元，由何飞各负担38元，由中国电信股份有限公司广州分公司各负担12元。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈 丹审判员  黄小迪二〇一八年三月二十三日书记员  张静霞陈嘉慧