徐州市铜山区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0312民初8919号 原告：王玉泉，男，1962年11月出生，汉族，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。 被告：徐州东亚钢铁有限公司，住所地徐州市铜山县利国镇利国村。 法定代表人：陈代远，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于文哲，该公司职员。 委托诉讼代理人：胡波，该公司法律顾问。 原告王玉泉诉被告徐州东亚钢铁有限公司劳动争议一案，本院于2017年9月28日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王玉泉及其委托诉讼代理人于松林、被告徐州东亚钢铁有限公司委托诉讼代理人胡波、于文哲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告王玉泉向本院提出诉讼请求，判令被告：1、解除劳动合同经济补偿金28154元；2、支付加班工资29347.42元；3、赔付失业保险金损失25600元；4支付加付赔偿金29053.9元；5、诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告于2010年8到被告公司工作，被告按30天计算每月天数，每月没有休息日，节假日不放假，从未安排过年休假，也不发加班工资，请假还要从30天内扣减工资，被告没有给原告办理社会保险，2017年6月28日，原告依据相关规定向被告邮寄了解除劳动关系告知书，解除双方的劳动关系。 被告徐州东亚钢铁有限公司辩称，原告主张的经济补偿金，在其入职时向单位出具了放弃缴纳社会保险的承诺书，且系原告主动提出解除劳动关系，所以不应支付经济补偿金或相应的赔偿金及失业金损失；原告要求2015年至2017年的加班工资已超过1年的仲裁时效，其诉请没有依据，请依法驳回原告诉请。 本院经审理认定事实如下：2010年8月，原告入职被告公司工作，岗位为钳工，双方签订了书面劳动合同。原告入职时向被告递交承诺书一份，内容为：“本人在东亚钢铁有限公司钳工岗位，月工资900元，鉴于本人已经办理了社会保险的相关账户及相应手续，现放弃用人单位为本人办理相关社会保险的权利，现已收到用人单位每月支付本人300元为社会保险费用，将来不再向上述单位主张上述社会保险权利，否则，本人承诺返还上述费用”，后被告未为原告缴纳社会保险。2017年6月28日，原告以被告未给缴纳社会保险、没有休息日、节假日、不发加班费为由，向被告邮寄解除劳动关系告知书，被告认可2017年6月28日与原告解除劳动关系。原告解除劳动合同前12个月平均工资为4022元。 2017年9月19日，原告以上述诉请向铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付上述费用，同日，该委作出不予受理决定，原告不服诉至本院。 本院认为，原告要求被告支付2015年7月至2017年6月加班工资29347.42元，被告辩解没有事实法律依据，且已超过1年的仲裁时效，不应给付。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案中，原告于2017年6月28日与被告解除劳动合同，理由之一是被告没有发加班工资。原告主张自入职之日起休息日节假日均正常上班，被告从未支付加班工资，而原告未提供证据证明就加班工资问题向被告主张过权利，故原告要求加班工资的仲裁请求应适用一年仲裁时效的规定。原告主张2015年7月至2016年6月28日期间休息日及节假日的加班工资，已超过了法定的仲裁时效，本院不予支持；2016年6月29日至2017年6月28日期间的加班工资尚未超过时效。该期间原告是否存在加班事实，庭审中，原告陈述被告不按日历天数考勤，每月均按30天考勤，考勤表在被告处，其向法庭提供的从公司拍摄的2017年1至5月份的考勤表记载了原告1至5月份出勤天数分别为：29天、29天、30天、27天、28天（共143天），也记载了请假天数，考勤表中班组人员签名栏中均有原告的签名。被告对考勤表不予认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条的规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。考勤表由被告公司掌握，被告却未能提供，应承担不利后果。该组考勤表可以证明原告休息日节假日均加班的事实，据此认定原告2017年1至5月出勤143天；原告6月28日与被告解除合同，故认定6月份出勤28天；以每月30天计算，原告2016年6月29日至12月31日，出勤182天。原告2016年6月29日至2017年6月28日共出勤353天，其中休息日104天，法定节假日9天。因双方对加班工资并无约定，参照原告与被告解除劳动合同前12个月的月平均工资4022元计算加班工资。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，职工月计薪天数为21.75天。原告以月实际出勤天数28.8天计算日工资为139.65元，并要求被告按日工资1倍支付节假日休息日加班工资未超出法律规定，本院予以支持。被告应支付原告休息日节假日加班工资15780.45元（139.65元/天X113天），其超出部分本院不予支持。 原告要求被告赔付失业保险金损失25600元，被告辩解不应赔偿。本院认为，被告未依照法律规定为原告办理失业保险手续、缴纳失业保险费，导致原告不能领取失业保险金，对此被告应承担赔偿责任。原告2010年8月至2017年6月在被告公司工作，工龄不满7年，最长可以享受18个月的失业金损失。关于失业金的标准应按照原告失业前12个月缴费工资的40%确定，即4022元X40%=1608.8元，因该标准超过本地当年1400元的最低工资标准，应按1400元予以计算，原告要求被告赔偿16个月失业保险金，故被告应赔偿22400元（1400元X16个月），其超出部分本院不予支持。 原告要求被告支付经济补偿金28154元,被告辩解无法律依据不应给付。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条规定：“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费……，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿金的，不予支持”，本案中，被告未为原告缴纳社会保险，系原告自愿放弃，原告以被告未给缴纳社会保险与被告解除劳动关系并主张用人单位支付经济补偿金，不予支持；被告未及时足额支付劳动者加班工资本院已经认定，原告以此与被告解除劳动关系，被告应支付原告经济补偿金。原告2010年8月至2017年6月在被告公司工作，被告应支付原告7个月的经济补偿金28154元（4022元X7个月），被告辩解意见不予采纳。 原告要求被告支付加付赔偿金29053.9元，被告辩解无法律依据，不应给付。依据《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”，据此，原告直接起诉要求被告加付赔偿金29053.9元，不符合法律规定的情形，本院不予支持，被告辩解意见本院予以采纳。综上，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告徐州东亚钢铁有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王玉泉节假日休息日加班费15780.45元、失业金损失22400元、经济补偿金28154元，合计66334.45元； 二、驳回原告王玉泉其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告徐州东亚钢铁工业有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  徐金侠 人民陪审员  谢昌利 人民陪审员  吴继常 二〇一八年三月二十三日 书 记 员  潘韵如