河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终15460号上诉人(原审被告)：张羽，男，1958年10月20日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：宋振强、杨志高，河南振山律师事务所律师。上诉人(原审被告)：肖永红，女，1970年5月30日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：宋振强、杨志高，河南振山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨艳玲，女，1960年4月4日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：常乐，北京市京悦律师事务所律师。上诉人张羽、肖永红因与被上诉人杨艳玲民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初21774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张羽、肖永红上诉请求：一、撤销（2016)豫0105民初21774号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、追加袁扬为本案第三人；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审及重审法官在办案程序及适用法律方面的错误具体表现在：1、上诉人有与被上诉人之间的微信录音等往来涉及到理财内容，也有其他证据相印证，上诉人多次要求被上诉人到庭说明案情，被上诉人没有庭说明情况。2、鉴于北京九鼎公司涉嫌犯罪被北京朝阳公检法机关处理中，上诉人依法申请原审及重审法官取证，但未准许，显然违背关于调查取证的相关法律，导致该事实未能查清。3、上诉人要求依法追加袁扬为本案第三人的情况下，未予追加，属于遗漏当事人，导致案件事实难以查清，属于程序瑕疵。4、原审及重审法官对客观证据缺乏合理性的分析与判断，以致出现本案违背常理的上诉人与被上诉人存在借贷关系的事实认定。二、原审在案件事实认定方面存在的错误。1、上诉人与被上诉人双方出现纠纷的原因未查清。2、关于上诉人与被上诉人杨艳玲理财的资金往来一共5笔计款54.3万元，分别是①2013年9月7日15万元；②2013年10月7日8万元；③2014年5月14日15万元；④2014年9月15日9.8万元；⑤2014年9月22日6.5万元。3、关于与本案第三人袁扬理财的资金往来共3笔计款31万元。4、关于杨艳玲归还借款的资金往来14.5万元。5、被上诉人起诉的11笔银行流水只能证明资金往来，不能证明借款性质，上诉人有充分证据证明涉案资金系理财资金的代理转账活动和归还上诉人借款的活动，一审法院没有依法传唤被上诉人到庭就借贷关系的成立承担举证证明责任。三、重审在案件中事实审理不清认定方面存在的错误。1、重审没有真正审理案件，基本都是复制一审的判决书，就连一审判决书中的错字都没改变。2、重审对上诉人提交的能证明被上诉人真实身份的微信录音证据和微信聊天委托理财的事实不予采信有误。杨艳玲辩称，杨艳玲本人腰部受伤，近期需要做二次手术，因伤不能到庭。双方当事人之间是借贷关系，上诉人借到款后对款项的使用情况只有上诉人最清楚，上诉人对款项的使用与被上诉人无关。袁扬与本案无关。被上诉人尾号1271的农行卡于2014年7月17日由上诉人使用，被上诉人于2015年将此卡挂失。上诉人在上诉状中称，双方都认可7600元、4000元是理财对应的利息，而被上诉人始终主张该款是借款的利息。请求驳回上诉，维持原判。杨艳玲向一审法院起诉请求：依法判决二被告偿还原告借款本金93.3万元，利息13.6万元（暂计至2015年4月23日，以后利息按月利率2%计算至本息全部返还之日止）。诉讼费由被告承担。一审法院查明如下事实：1、原告提交的银行流水明细显示：2013年9月7日原告向被告肖永红账户转款150×××00元，2013年10月7日转款80000元，2013年11月5日转款20000元，2014年4月21日原告分两次向被告张羽账户转款共计110000元，2014年5月14日转款150×××00元，2014年8月4日转款15000元，2014年9月15日转款98000元。2014年9月22日原告向被告转款65000元，同日张羽将6．5万元转至62284802568002＊＊＊＊9＊庆松名下。被告提交同日的微信记录显示将该6．5万元追加至杨艳玲yyl166账上，一共是5万美金。被告提交的2014年9月9日查询会员信息yyl166打印件显示交易账户为50×××00美金，活期账户4283．070美金。2014年10月2日提现1900美金，手续费85美金，银行账户62×××01，开户名杨艳玲，联系手机130××××0868，状态已转账。本院调取的原告卡号为62×××01交易明细未显示2014年10月2日有该笔提现记录。2014年9月26日原告向张羽转款50×××00元。2014年10月7日原告向被告张羽账户转款6.5万元。同日被告张羽将6.5万元转账张庆松账户，备注共4万美金。2014年10月7日转款19.5万元。同日张羽向张庆松账户转款19.5万元，同日的微信记录显示：张羽11点27分汇过去19.5万元，信息员yyl166，客户袁扬。加到上午的3万元美金里。一共四万美金。微信记录里附有转账照片及袁扬身份证复印件及中国工商银行卡号为62×××46的银行卡照片。被告提交的会员信息yyl166显示交易账户为50×××00美金，活期账户2671.900美金。被告提交2014年12月6日袁扬书写委托书复印件一份，显示：我叫袁扬，男，50岁，汉族，河南省开封市人，本人因病卧床，行动不便，现全权委托杨艳玲处理我与济南翱翔世纪旅游开发有限公司的借款合同问题。委托人袁扬2014.12.6。被告申请调取的袁扬中国工商银行卡号为62×××46的交易信息，被告称2014年12月31日袁扬收入4500元及50×××00元是郑州店连店利息与本金。2015年3月31日收入130元是北京九鼎的回款。2、2013年11月7日被告肖永红向原告账户转款7600元。2014年5月7日被告张羽向原告转款4000元。2014年7月16日被告张羽向原告转款3万元。2014年10月9日肖永红向原告转款3082元。2014年10月23日被告张羽向原告转款19.5万元。被告2014年9月10日分两次向原告转款7万元。2014年9月20日被告肖永红向原告转款33000元。2014年9月15日张羽向原告转款13086元，2014年10月15日张羽向原告转款13200，2014年12月3日肖永红向原告转款10560元。以上共计379528元。3、被告提交的2014年5月14日被告刷卡消费两笔10万元与3万元，被告称帮原告向北京外汇理财项目打款的小票。被告提交的资金委托管理与担保协议书显示投资金额为2万元，姓名为原告，ID号为：YYL1234。原、被告均认可该协议上原告名字不是原告所签。被告提交的2014年9月13日的银行卡业务回单显示被告张羽账户转入李志强中国农业银行62×××13账户296543元，被告称该款项是向山东外汇理财项目转款，包括原告的19.5万元。原告不予认可。被告提交的2014年9月15日的银行卡业务回单显示被告张羽账户转入李志强中国农业银行62×××13账户97500元，被告称该款项是向山东外汇理财项目转款，包括原告的6.5万元。原告不予认可。4、本案一审过程中调取的原告中国工商银行交易明细显示2014年1月7日现存4600元，2014年1月30日现存4600元，2014年3月7日现存4600元，2014年4月8日现存4000元，2014年6月13日现存5900元，2014年6月13日现存10000元，2014年7月10日现存5900元，2014年8月12日现存7400元。原告中国农业银行卡号显示2014年7月17日、8月14日杨艳玲分别收到龙春元转账9342元及9834元。2015年4月1日收到李扬转账120元。被告称该三笔款项为原告让被告张羽转到北京九鼎理财收到的利息及千分之一的回款。原告称该卡自2014年7月17日后由被告使用，并于2015年4月24日将该卡挂失。5、二被告为夫妻关系。山东金月亮投资发展有限公司非法吸收公众存款案涉及张庆松6228480256800290569、6217586000004490690；6217002340013125374；李志强6228480256772644165；6217002340009727886；6217856000022700799；赵格6228480258316057573；高珺楠62×××445等银行账户为山东金月亮投资发展有限公司非法吸收资金指定收款、打款银行账户”。一审法院认为，原告多次向被告转款，被告称该转款为原告理财资金的代理转账活动和归还被告借款的活动。当事人对自己提出的主张有责任提交证据。本案中原告向二被告转款情况如下：2013年9月7日转款150×××00元，10月7日转款80000元，11月5日转款20000元，2014年4月21日转款110000元，5月14日转款150×××00元，8月4日转款15000元，9月15日转款98000元，9月26日转款50×××00元，以上共计673000元。被告称上述款项系其代原告进行委托理财活动的款项，但其未提交原告委托被告代理转账进行理财活动的协议，亦未提交证据证明该转款活动经过原告的同意或追认。且依据被告调取的济南市公安局历城区分局经侦大队出具证明显示，被告并未按照原告向其转款的数额将上述款项转至证明中所确定的山东金月亮投资发展有限公司非法吸收资金指定收款、打款银行账户，故对被告的该辩称该院不予采信。被告另辩称该款项系原告归还借款，但未提交证据证明被告向原告出借该款项，原告收到该借款的款项，对被告的该辩称本院亦不予采信。上述673000元，被告应当归还。对于2014年9月22日原告向被告张羽转款65000元，当日被告张羽将6.5万元转至62284802568002＊＊＊＊9＊庆松名下的事实，原告主张该款项仍系原告对被告的借款，被告辩称该借款应系原告委托其办理理财的款项，被告未提交证据证明其转款行为曾经过原告委托或认可，被告提交的微信通信记录系其单方与案外人的联系，且被告提交的证据不足以证明该联系人的身份，被告提供的会员信息yyl166打印件与原告的银行流水交易明细不相符，且被告提交的署名杨艳玲的资金委托管理与担保协议书中ID为YYL1234，与该账户亦不相符，故该院不予采信，被告应将该款项偿还原告。对于2014年10月7日原告向被告张羽账户转款6.5万元及19.5万元。被告同日将款项转出，被告未提交证据证明被告将款项转至张庆松名下经过原告委托或认可，被告申请调取的银行流水交易明细与被告提交的袁扬的委托书复印件内容不相符，被告提交的微信记录显示追加的账号ID为yyl166，该账户与被告提交的署名杨艳玲的资金委托管理与担保协议书中ID为YYL1234亦不相符，该院不予采信，被告应将该款项偿还原告。以上款项共计998000元。根据原被告的银行流水交易明细，被告向原告共偿还379528元关于原告中国工商银行交易明细显示2014年1月7日现存4600元，2014年1月30日现存4600元，2014年3月7日现存4600元，2014年4月8日现存4000元，2014年6月13日现存5900元，2014年6月13日现存10000元，2014年7月10日现存5900元，2014年8月12日现存7400元。被告辩称上述存款系返还原告款项，但被告未提交证据证明上述存款是被告所存，对被告的该辩称该院不予采信。对原告中国农业银行卡号显示2014年7月17日、8月14日杨艳玲分别收到龙春元转账9342元及9834元。2015年4月1日收到李扬转账120元。对上述3笔款项，被告称该款项为原告在郑州的理财利息及千分之一的回款，但未能提交证据证明龙春元、李扬的身份及原告进行理财的相应证据，该院不予采信。对上述款项，原告亦未作出合理且充分说明，该三笔款项共计19296元应认定为被告的还款。原告称被告2013年11月7日转款7600元，2014年5月7日转款4000元，7月16日转款3万元，9月10日转款2万元，9月15日转款13086元，10月9日转款3082元，10月15日转款13200元，12月3日转款10560元为被告支付的利息，原、被告之间对支付利息没有约定，视为不支付利息。对原告的该诉称，该院不予采信。原告向被告转款998000元，被告共计偿还398824元，二被告为夫妻关系，被告张羽、肖永红应将剩余款项599176元偿还给原告。关于原告诉请的利息，被告应自原告起诉之日2015年4月24日按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息，过高部分该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决为：一、被告张羽、肖永红自本判决生效之日起十日内向原告杨艳玲偿还借款599176元及利息（按照本金599176元中国人民银行同期贷款利率自2015年4月24日计算至被告实际偿还之日止）；二、驳回原告杨艳玲的其他诉讼请求。案件受理费14421元，保全费3820元，由原告杨艳玲负担8017元，被告张羽、肖永红负担10224元。二审中，当事人没有提交新证据。二审法院查明的事实和一审法院查明的一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据本案查明的事实，被上诉人杨艳玲提供的证据能够充分证据，上诉人张羽、肖永红下欠杨艳玲借款599176元及利息。张羽、肖永红应承担偿还该借款及利息的民事法律责任。张羽、肖永红上诉称，其收到杨艳玲的10万元，是杨艳玲归还张羽出借50万元中还款。因张羽提供的证据不能充分证明杨艳玲向其借款50万元的事实。故本院对该上诉请求不予采信。张羽、肖永红还上诉称，其收到的杨艳玲的转款是杨艳玲委托理财的款项，其不应偿还。虽上诉人一审中提供相关证据，但是该证据不能充分证明杨艳玲委托上诉人理财的事实。故本院对此上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。张羽、肖永红的上诉请求，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14421元，由上诉人张羽、肖永红负担。本判决为终审判决。审?判长???贾建新审?判?员???黄智勇审?判?员???曹逢春二〇一八年三月二日书记员  胡枭