江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终1994号上诉人（原审被告）：南京九华山汽车销售服务有限责任公司，住所地江苏省南京市秦淮区大明路27号。法定代表人：杨春，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈建平，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：席成彬，男，1989年11月9日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：童亮，江苏焯燃律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓英，江苏焯燃律师事务所律师。原审被告：南京九华山汽配有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区大明路29号。法定代表人：何婷婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：王齐飞，江苏国成律师事务所律师。上诉人南京九华山汽车销售服务有限责任公司（以下简称九华山销售公司）与被上诉人席成彬、原审被告南京九华山汽配有限公司（以下简称九华山汽配公司）劳动争议一案，九华山销售公司不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初6598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九华山销售公司上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判九华山销售公司无需支付席成彬违法解除劳动合同赔偿金73600元。事实与理由：一审判决适用法律错误。1.席成彬系自动离职，其自认双方于2017年4月30日解除劳动合同。此后，九华山销售公司要求席成彬到新厂址上班，但双方未能达成新的协议。九华山销售公司于2017年6月20日停缴社保，不影响席成彬自动离职的事实。故九华山销售公司于2017年4月30日后发送短信及停缴社保，不构成其单方解除劳动合同。2.即使九华山销售公司构成单方解除劳动合同，一审法院也不应当机械地适用通知工会程序。因为通知工会程序适用于用人单位违法解除劳动合同的情形，而本案争议是因席成彬自动离职引发，系劳动者在先单方解除劳动合同。一审法院不能因为用人单位程序上的瑕疵违背立法本意，损害用人单位的合法利益。3.九华山销售公司将席成彬自动离职的事实通知了全体员工，这与通知工会是同等作用。4.九华山销售公司曾到秦淮工会进行过申报。该工会认为这是用人单位的自主行为，无需申报。席成彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院应驳回上诉，维持原判。九华山汽配公司辩称，其与席成彬之间不存在劳动关系，且席成彬在一审中请求不再要求九华山汽配公司承担连带责任，请求二审法院依法判决。席成彬向一审法院起诉请求：1.九华山销售公司及九华山汽配公司连带支付拖欠席成彬的2017年4月工资4600元；2.九华山销售公司及九华山汽配公司连带支付席成彬违法解除劳动合同的赔偿金82800元（4600元×9×2）。后席成彬向一审法院请求撤回要求九华山汽配公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。一审法院认定各方无争议事实：席成彬在九华山销售公司处岗位为前台接待。2012年5月起至2017年4月，九华山销售公司为席成彬缴纳了2012年5月至2017年4月的社会保险。席成彬正常上班至2017年4月30日，其离职前12个月平均工资为4600元。席成彬于2017年5月2日前往原工作地点时，工厂已停业。2017年5月6日，九华山销售公司短信息通知席成彬：“九华山汽修厂各位员工，公司经筹建现已在秦淮区××号重新开业，请各位员工二日内到新厂址报到正常上班，之前在家休假期间的工资正常发放，三日内不到新厂区报到上班的，视为自动离职处理，特此通知”。2017年5月8日上午，席成彬与其他员工至南京市秦淮区××号与九华山销售公司进行洽谈，九华山销售公司由张大龙负责处理此事。一审中该公司亦陈述张大龙是其公司经营管理人，可以代表公司。谈话中，张大龙提及“我在这边，我主要是抓业务，管理这块是我们杨总在管…工资这块，是他跟你们谈，因为我现在跟他仅仅是业务上的合作…”“我们只是利用他（杨总）的场地在经营，工资由他付…但你们现在所有的都是属于九华山”“你们愿意干的，跟他谈；就行了；就这么简单；你们如果不愿意干的，这是人家的厂，你们在这边闹也没有意义”“九华山通知你上班，你们不上班，那就不是我们的事了”“如果愿意干的，留下来后马上杨总会跟你们聊一聊”“九华山并没有辞退你们”。“杨总”在录音中提及“所有这些人的工资，作为我们来管理的话，我们肯定就是说要重新考核……工资暂且不动…但是有一个月……在这一个月，就是应该讲是我们磨合……我认为你们值这个身价，工资我们照发……有出入……我们再聊”“在这一个月当中，如果大家就是说都能胜任，我们确认就是说你值这个身价，那你们就留下来”。劳动者询问九华山销售公司的工龄连续计算问题时，“杨总”说“我们只能确认从你跟我们开始干的，前面的我不清楚……你们跟着我们干的，你可以找我们；不跟着我们干，你找不到我们”。席成彬等劳动者则主要表示：公司改变经营地址，员工不愿意继续履行劳动合同的话，单位需给予补偿；2017年4月份工资要准时发放；工龄继续计算；工资待遇不变等。双方最终就以上问题未能达成一致意见，协商无果。2017年5月10日，九华山销售公司向席成彬发送短信息“因市政拆迁，原九华山汽车销售服务有限公司职工谢平、袁兵、郁光超、荣银磊、董远猛、计平、何正清、席成彬、刘晓伟等未能在筹建后公司限定的5月8日前到新厂址报到上班，按之前的通知说明，公司已视以上各位自动离职，请各位在5月18日前来厂里办理离职手续，以上各位的社会统筹保险交至5月31日为止，逾期不来厂办理离职手续的，后续的全部续交保费将在其个人的四月份工资里扣除，特此通知，南京九华山汽车销售服务有限责任公司”。2017年5月5日，席成彬向南京市秦淮劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求九华山销售公司支付2017年4月工资4600元及赔偿金82800元。该委于同年5月11日受理，后因九华山销售公司以本案在法定期限内尚未审结为由，书面申请要求不再继续审理。该委于2017年7月19日作出宁秦劳人仲案[2017]565号仲裁决定书，决定终结该案审理。之后，席成彬于法定期限内诉至一审法院，提出前述诉讼请求。一审法院认证各方有争议的事实：1.劳动合同解除原因、方式及解除时间。席成彬主张其于2017年4月30日被九华山销售公司以迁移新址口头解除合同，并提供2017年5月2日工厂关门照片、录音予以证明。九华山销售公司主张席成彬系自动离职，经催促后仍不提供劳动，故按严重违纪于同年5月10日以短信方式通知其办理离职手续，并提供短信截图一组予以证明。一审法院认证：因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，席成彬称被口头通知解除劳动合同，但其于2017年5月2日前往原工作地点上班时，发现工厂已关门。说明此时席成彬与九华山销售公司尚未就解除劳动关系达成一致意见，该九华山销售公司尚未正式通知席成彬解除劳动合同，席成彬称九华山销售公司口头解除劳动合同与事实不符。席成彬于同年5月5日向劳动仲裁部门提出申请后，该九华山销售公司于次日方通知席成彬继续工作，但席成彬收到该短信通知后于同年5月8日来到该九华山销售公司提供的另一地点时发现，该地点并不属于九华山销售公司所经营、相关负责人要求经一段时间考核后支付相应待遇、不连续计算工龄，也即九华山销售公司单方将劳动合同内容作了不仅仅限于其所称的地点变更。席成彬有权选择拒绝，在此情形下，双方劳动关系尚未解除，而此后，该九华山销售公司于同年5月10日以短信通知形式告知席成彬解除劳动合同，并于同年5月31日为席成彬办理社保停保手续，此时九华山销售公司行为构成单方解除劳动合同行为，解除时间为2017年5月31日。2.工龄是否连续计算问题及原告入职时间。席成彬主张其于2008年4月到九华山销售公司工作，直至2017年4月30日，并提供社保缴费记录、荣誉证书、劳动合同等证据予以证明；九华山销售公司认可席成彬于2012年5月入职，并提供承诺此前劳动关系自动失效的劳动合同予以证明。九华山汽配公司对席成彬的主张不予以认可，主张其签订劳动合同也系与九华山销售公司签订。一审法院认证：根据各方认可的事实及相应证据能够认定九华山汽配公司与九华山销售公司原系关联公司，九华山汽配公司与席成彬签订的劳动合同期限自2009年8月1日至2012年8月1日。而九华山汽配公司主张席成彬为九华山销售公司工作，其仅为席成彬签订劳动合同。且席成彬入职后工作地点、岗位均未发生变化，故席成彬主张其自入职之日一直在九华山销售公司处工作，与事实并不冲突，一审法院予以认定。但席成彬主张自2008年4月起即开始提供劳动，证据不足，一审法院认定席成彬为九华山销售公司提供劳动起始时间为2009年8月。九华山销售公司认为其于2016年因股东及管理层发生变化，双方已不存在关联关系，且席成彬承诺此前劳动关系自动失效，不应对席成彬此前的工龄连续计算，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院认为，本案争议焦点为：九华山销售公司是否系违法解除与席成彬的劳动关系以及席成彬工作年限。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容，妥善维护劳动者合法权益。本案中，首先，根据双方举证及陈述内容，席成彬与九华山销售公司在协商变更劳动合同履行内容时，双方未能就工龄连续计算等问题达成一致，在此情形下，席成彬未到新厂址上班的行为并不能当然认定为九华山销售公司所称的“旷工”或者“自动离职”，故九华山销售公司于2017年5月31日依据劳动合同法第三十九条第二款的规定为席成彬办理劳动关系终解备案手续不当。其次，关于解除程序，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，九华山销售公司并未举证在单方解除之前已经将解除理由通知了工会，故其解除与席成彬劳动关系的程序违法。故一审法院认定，九华山销售公司的解除行为构成违法解除劳动合同。关于席成彬的工作年限，前已述及，不再重复。综上，结合席成彬的工作年限及离职前平均工资，席成彬要求九华山销售公司支付违法解除劳动合同赔偿金具有法律依据，一审法院予以支持，但金额应为73600元（4600元/月×8个月×2）。一审庭审中，各方一致同意九华山销售公司支付拖欠席成彬的2017年4月工资按4600元计算，一审法院予以确认。关于九华山销售公司辩称的应在2017年4月份工资中扣除单位为劳动者缴纳的2017年5、6月份的社保费用，一审法院认为该请求属于人民法院审理劳动争议的范畴，应不予理涉。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、九华山销售公司于判决生效之日起十日内一次性支付席成彬2017年4月工资4600元。二、九华山销售公司于判决生效之日起十日内一次性支付席成彬违法解除劳动合同的赔偿金73600元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。本案审理期间，各方均未提供新证据。各方当事人对一审查明的各方无争议事实均不持异议，本院对一审法院查明的各方无争议事实予以确认。本院另查明，九华山汽配公司未支付过席成彬经济补偿。本院认为，本案二审争议焦点为：1.席成彬的工作年限；2.九华山销售公司是否应支付席成彬违法解除劳动合同赔偿金73600元。关于第一个争议焦点，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，关于工作年限的起始时间，九华山汽配公司与席成彬签订的劳动合同期限自2009年8月1日至2012年8月1日。九华山销售公司自2012年5月开始为席成彬缴纳社会保险。席成彬主张其工作地点、工作岗位自入职时起一直未有变化，且九华山汽配公司未向席成彬支付过经济补偿。故对于席成彬的工作年限应自2009年8月1日起计算。关于工作年限的终结时间，即劳动合同的解除时间。用人单位单方解除劳动合同的时间，应以解除通知到达劳动者的时间为准。本案中，九华山销售公司于2017年5月10日向席成彬发送短信，告知其因未在规定时间至新址上班，视为其自动离职。故双方解除劳动合同的时间应为2017年5月10日。一审法院对解除劳动合同的时间认定有误，本院予以纠正。综上，席成彬的工作年限应自2009年8月1日连续计算至2017年5月10日。关于第二个争议焦点，用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，因厂址被征用拆迁，九华山销售公司与席成彬等劳动者就劳动合同的变更进行协商，但因九华山销售公司未就劳动合同主体、工作地点、工作岗位、工作报酬等问题明确答复，导致劳动者无法继续履行劳动合同。席成彬未继续工作，不应视为自动离职或旷工。九华山销售公司以席成彬自动离职或旷工为由解除劳动合同，没有事实和法律依据，系违法解除。且用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，九华山销售公司并未举证证明在劳动合同解除之前已经将解除理由通知了工会，故其解除与席成彬劳动关系的程序亦违法。综上，九华山销售公司解除与席成彬劳动合同系违法解除，依法应向席成彬支付赔偿金73600元（4600元/月×8个月×2）。综上，九华山销售公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  吴 勇审 判 员  吴晓静二〇一八年三月二十九日法官助理  桂 艳书 记 员  黄汉杰