北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终1747号王家伦（原审互为原、被告）：王家伦，男，1977年10月28日出生，汉族，住北京市昌平区东小口镇流星花园三区**号楼*单元***号。委托诉讼代理人：郑晓，北京市盈科律师事务所律师。中体健身公司（原审互为原、被告）：北京中体健身投资管理有限公司，住所地北京市东城区天坛东里50号一层。法定代表人：刘军，董事长。委托诉讼代理人：魏增春，男，汉族北京中体健身投资管理有限公司法务。委托诉讼代理人：李莎，女，北京中体健身投资管理有限公司人力资源部经理。王家伦王家伦因与中体健身公司北京中体健身投资管理有限公司（以下简称中体健身公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初18653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王家伦上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项、第四项；2.撤销一审判决第三项，改判北京中体健身投资管理有限公司向王家伦支付违法解除劳动合同赔偿金282287.52元，并支付2016年提成21943元及拖欠2011年1月1日至2017年2月25日期间工资的经济补偿金27139.5元。事实和理由：一审审理中，中体健身公司提供了《北京中体健身投资管理有限公司考勤管理制度（2016年8月1日）》，作为其与王家伦解除劳动合同的制度依据，这份文件只有最后一页（空白页）有王家伦的签字，其余记载各项规定内容的页面均无王家伦签字；上述管理制度第四条第1款规定中体健身公司人力资源部每月对员工考勤进行统计，形成考勤记录，作为公司向员工发放工资的依据。中体健身公司向王家伦发送的2016年9月工资明细表中明确记载“缺勤天数0”，并向王家伦全额发放了该月工资12571.92元；王家伦提供了微信聊天记录、《北京中体健身投资管理有限公司奖惩表》、邮件等证据证明2016年9月6日下午至2016年9月9日期间正常工作，只是因时间久远，王家伦无法回忆起当初未打卡的原因；王家伦并不存在任何违纪行为的前提下，中体健身公司与王家伦解除了劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。中体健身公司与王家伦约定按照王家伦收款比例的3%由向王家伦支付提成工资，尽管王家伦未能提供双方关于存在此提成工资的书面约定，但是通过王家伦提供的证据足以证明双方存在提成工资的约定且双方已经事实上履行了该约定；2015年，王家伦为中体健身公司收款30万元，按照约定，中体健身公司应向王家伦支付3%提成款，即9000元，加上2015年绩效年薪41400元和2015年3%提成款9000元，共计50400元，中体健身公司在扣除该款项的税费后于2016年2月4日，通过银行转账的方式向王家伦支付了45710.25元，中体健身公司不认可该45710.25元中包含提成款，又无法说明该笔款项的构成，同时拒绝出示该笔付款相应的记账凭证，其应当承担举证不利的后果，即认定双方具有关于提成工资的约定。中体健身公司辩称，中体健身公司与王家伦的劳动关系合法有效。王家伦向中体健身公司申请2016年9月6日至9月9日到海口出差收房，但实际并未到海口出差，去向不明；中体健身公司年底审计时，未发现王家伦到海口出差的机票、住宿等报销凭证，立即找王家伦询问，公司与王家伦就此事进行了四次谈话，王家伦上午解释前后不一致；王家伦申请出差后不知去向，未打卡又不能说明去向，实际上未出差也未到公司上班，旷工3.5个工作日，依据双方《劳动合同书》及公司《考勤管理制度》规定，中体健身公司解除与王家伦的劳动关系是合法有效的；中体健身公司在2016年9月底核算考勤��，正因为受到了王家伦的欺骗，以为王家伦该期间因公出差，所以按照全勤核算并发放工资；王家伦以此证明不存在旷工事实，是逻辑错误的，不应得到支持；不存在王家伦所主张的2016年提成，王家伦收款是履行应尽的工作职责，中体健身公司并未与王家伦有关于该提成的约定，王家伦也没有证据能够证明有该提成的存在，也就不存在25%补偿金。王家伦向一审法院提出诉讼请求：要求中体健身公司支付：1.2016年提成21943元；2.拖欠2011年1月1日至2017年2月25日期间工资的经济补偿金27139.5元；3.违法解除劳动合同赔偿金282287.52元。中体健身公司向一审法院起诉请求：1.不同意支付2011年、2012年、2013年、2016年绩效年薪共计56600元；2、不同意支付2011年1月1日至2017年2月25日期间拖欠工资经济补偿金14150元。一审法院认定事实：2008年7月1日，王���伦（乙方）与中体健身公司中体倍力亚运村店（甲方）签订1年期劳动合同，约定王家伦担任总经理岗位工作，工作区域或地点为甲方经营地址，月工资为6708元；2009年7月1日，双方续订劳动合同至2012年7月1日。其中第三十一条约定“甲方克扣或者无故拖欠乙方工资的，以及拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金”。2012年6月1日，王家伦与中体健身公司签订无固定期限劳动合同，约定王家伦担任下属俱乐部总经理岗位工作，工作地点为北京，工资标准详见《年度经营协议书》，其中第三十一条约定：“甲方克扣或者无故拖欠乙方工资的，以及拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金”，��三十九条约定“本合同附件如下乙方（王家伦）年薪标准确定为13.8万元，其中基薪70%，绩效年薪30%，基薪按月平均水平发放，为9.66万元÷12月=8050元/月，从2012年7月起执行；年度绩效年薪与年度财务指标挂钩考核，完成财务指标的，提取金额绩效年薪。如未能完成财务指标，按每低于财务指标1%核减绩效年薪4%，直至扣除全部的绩效年薪，提取的绩效年薪当年兑现。具体约定以双方签订的《年度经营协议书》为准。”2016年5月1日，王家伦岗位调整为中体健身公司业务发展部总监职务，调整后岗位工资标准为16000元/月，综合补助2000元/月（提供发票报销），绩效工资根据考核结果发放。2011年4月7日，中体健身管理集团（甲方）与中体倍力健身俱乐部有限公司亚运村店第一经营责任人王家伦（乙方）签订《2011年年度经营目标责任制协议书》，约��：“经营目标考核期限自2011年1月1日起，至2011年12月31日。2011年年度经营指标为税后净利润20万元，考核兑现的税后净利润值以甲方财务部门按公司规定调整后的数据为准，并由甲方确认；乙方年薪标准确定为12万元，其中基薪70%，绩效年薪30%，基薪按月平均水平发放，为8.04万元÷12月=7000元/月，从2011年1月起执行；年度绩效年薪与年度财务指标挂钩考核，完成财务指标的，提取全额绩效年薪。如未能完成财务指标，按每低于财务指标1%核减绩效年薪4%，直至扣除全部的绩效年薪，提取的绩效年薪当年兑现。乙方和经营班子其他成员的绩效年薪和奖励，依据年终结算结果，经审计及甲方确认批准后考核兑现。乙方年薪在本企业工资总额中列支，基薪按月平均水平支付，与本企业职工工资同时发放；乙方的绩效年薪，经年终考核后书面通知企业发放。”2012年6月16日，中体健身公司（甲方）与中体健身公司运营支持部兼中体倍力亚运村店第一经营责任人王家伦（乙方）签订《2012年经营目标责任协议书》，约定：“经营目标考核期限自2012年1月1日起，至2012年12月31日。本年度公司运营支持部暂不设定具体经济指标；中体倍力亚运村店的经营考核指标分为基础指标和辅助指标，指标体系和评分标准见附件；乙方年薪标准确定为13.8万元，其中基薪70%，绩效年薪30%，基薪按月平均水平发放，为9.66万元÷12月=8050元/月，从2012年6月起执行；绩效年薪与中体倍力亚运村店年度考核结果挂钩，其中绩效年薪的80%与基础指标考核挂钩、其余20%与辅助指标考核挂钩。完成或超额完成基本指标且辅助指标得分90分（含）以上的，可全额提取绩效年薪；未完成基本指标的，按每低于基本指标目标值的1%核减绩效年薪的4%��直至扣除完绩效年薪的80%部分；辅助指标考核得分90分（含）以上，全额提取20%的绩效年薪，70分（含）至90分，低于90分一分核减绩效年薪的1%，直至扣除完绩效年薪的20%部分；乙方的绩效年薪和奖励，经过由甲方成立考核小组进行年终考评，依据考评结果，经审计及甲方确认批准后予以兑现；乙方年薪在本俱乐部工资总额中列支，基薪按月平均水平支付，与本企业职工工资同时发放；乙方的绩效年薪，经年终考核后由公司书面通知俱乐部发放。”附件显示：基本指标、年度经营利润指标为“俱乐部各项现金流收入扣除俱乐部各项成本费用的经营利润为零（现金收入盈亏平衡）”，辅助指标包括“年度工作计划制定、实施；财务预算的执行情况；资金收入按制度的执行情况；经营管理规范制度的执行情况；劳动合同、员工关系管理情况；公司薪酬制度执行情况；工伤、交通安全事故、违法犯罪、治安事件的预防、处置；发生重大事件、突发事件、安全事故等的迟报、漏报、瞒报情况；发生扰乱公司正常经营秩序，或影响和损害公司声誉的重大事件；发生其他违反法律法规及公司规定的事件”。2013年1月18日，中体健身公司（甲方）与中体健身公司运营支持部兼中体倍力建国门店第一经营责任人王家伦（乙方）签订《2013年经营目标责任协议书》，约定：“经营目标考核期限自2013年1月1日起，至2013年12月31日；本年度公司运营支持部不设定具体经济指标，以部门职能任务（见附件一）作为考核依据；中体倍力建国门店经营考核指标分为基础指标和辅助指标，指标体系和评分标准见附件二；乙方在公司运营支持部年薪标准确定为13.8万元，其中基薪70%，绩效年薪30%，基薪按月平均水平发放，为9.66万元÷12月=8050元/月，从2013年1月起执行。绩效年薪与年度考核结果挂钩，年底由公司考核小组对乙方工作情况进行考核，考核分数为90分（含）以上的可全额发放绩效年薪，低于90分的每1分核减绩效年薪的4%，直至扣除完全部绩效年薪；乙方在中体倍力建国门店不发放薪金，经年底考核，完成经营任务指标的，可一次性奖励5万元奖金，超额完成经营任务指标的，可再领取超额奖励。乙方年度经营指标按计划分解至12个月（见本协议附件），公司每季度末进行一次考核；乙方的绩效年薪、风险年薪和奖励，经过由甲方成立考核小组进行年终考评，依据考评结果，经审计及甲方确认批准后予以兑现。乙方基薪按月平均水平支付，与本企业职工工资同时发放；乙方的绩效年薪、风险年薪，经年终考核后由公司书面通知发放。”附件《中体倍力建国门店2013年度经营绩效考核指标和评分标准表》显示：基本指标、年度经营利润指标为“俱乐部各项现金流收入扣除俱乐部各项成本费用的经营利润为零（现金收入盈亏平衡）”，辅助指标包括“年度工作计划制定、实施；财务预算的执行情况；资金收入按制度的执行情况；经营管理规范制度的执行情况；劳动合同、员工关系管理情况；公司薪酬制度执行情况；工伤、交通安全事故、违法犯罪、治安事件的预防、处置；发生重大事件、突发事件、安全事故等的迟报、漏报、瞒报情况；发生扰乱公司正常经营秩序，或影响和损害公司声誉的重大事件；发生其他违反法律法规及公司规定的事件”。附件《中体倍力建国门店经营指标分解计划表》显示各季度完成利润计划数分别为：-26、12、0、14（万元），总计0万元。一审庭审中，双方认可王家伦2011年应发绩效年薪36000元，实发26000元；2012年应发绩效��薪41400元，实发20000元；2013年应发绩效年薪41400元，实发30000元。2016年双方未签订经营目标责任协议书。2017年2月22日，中体健身公司向王家伦发出《解除劳动关系告知书》，载明“岗位：标准化工作总监。根据中体产业集团2016年度内控审计发现你于2016年9月6日下午至9月9日未有出勤打卡记录，也无其他请假或出差申请。后经了解得知你口头与上级领导请假去海口出差，但在后续情况核实过程中，你申请的海口出差并无任何报销凭证。就此情况我公司于2017年2月与你进行了四次谈话，但谈话内容前后解释均不一致。据此，事实证明你未出差也未到岗上班，欺骗公司，连续旷工达3日以上，属于严重违反公司制度。根据双方签订的《劳动合同书》第二十四条（二）严重违反甲方规章制度，连续旷工3天以上（含）或1个月以内累计旷工5天以上（含）的和《北京中��健身投资管理有限公司考勤管理制度》第五条，第5款全年累计旷工3天，公司有权将其辞退，并不支付任何经济补偿金。故公司于2017年2月22日作出决定，正式与你解除劳动合同，双方劳动关系终止、公司提供的薪酬及一切福利待遇到2017年2月25日止、公司为你缴纳的社会保险及公积金截止到2017年2月。”中体健身公司提交了考勤管理制度，证明其解除劳动关系合法。该规章制度在考勤管理中规定：1、员工上下班及中午休息时间，均须指纹打卡；员工上班打卡后，于上班时间内不得因私事外出，因公外出办事在前台处填写外出事由；5、全年累计旷工三天，公司有权将其辞退，并不支付任何补偿金；6、未请假或请假未批准自行脱岗者，视为旷工，超过2次，公司有权将其辞退。王家伦认可该规章制度后员工签字确认页系其本人签署。一审法院对考勤管理制度的真实性予以确认。2017年3月15日，王家伦向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中体健身公司支付：1.2011年绩效年薪10000元、2012年绩效年薪21400元、2013年绩效年薪11400元、2014年绩效年薪30015元、2016年绩效年薪13800元和2016年提成21943元；2.拖欠2011年1月1日至2017年2月25日期间工资的经济补偿金27139.5元；3.违法解除劳动合同赔偿金282287.52元。2017年9月11日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出京东劳人仲字[2017]第1619号仲裁裁决：1.中体健身公司支付王家伦2011年绩效年薪10000元、2012年绩效年薪21400元、2013年绩效年薪11400元、2016年绩效年薪13800元；2.中体健身公司支付王家伦拖欠2011年1月1日至2017年2月25日期间工资的经济补偿金14150元；3.驳回王家伦的其他申请请求。王家伦不服仲裁裁决第三项、中体健身公司不服仲裁裁决，双方均起诉至法院。一审庭审中，中体健身公司提交了打卡记录、视听资料及文字整理材料、微信聊天记录截屏等一组证据，证明王家伦2016年9月6日-9日未到公司上班，在公司与其几次谈话中，王家伦均不能说明上述日期的去向，系旷工。王家伦认可该组证据的真实性，不认可证明目的，主张考勤记录并非出勤的唯一证据；谈话时距离争议日期时间较远，记不清当时情况；在微信中也未明确说是其本人在海口拍的照片。打卡记录显示，王家伦在2016年9月6日上午有签到记录，没有下午签退记录及9月7日-9日的打卡记录。王家伦同时提供了微信聊天记录截屏及电子邮件记录截屏，证明2016年9月6日-8日正常工作。中体健身公司认可真实性，不认可证明目的，主张无法证明在公司上班。关于绩效年薪，中体健身公司提供了2011年-2013年利润及利润分配表，证明王家伦所��店面未完成当年度经营目标，不应向其发放绩效年薪。王家伦对该表不予认可，主张系中体健身公司单方制作。中体健身公司未就其主张的王家伦未完成2011年-2013年度经营目标及年度绩效考核结果等事实提供其他证据加以证明，且未就其主张的与王家伦协商一致发放2011年-2013年部分绩效年薪提供证据加以证明或作出合理解释。王家伦未提供证据证明双方之间存在关于2016年加盟费提成的约定。一审法院认为，中体健身公司主张王家伦存在旷工，提供了打卡记录、视听资料及文字整理材料、微信聊天记录截屏等一组证据。中体健身公司提供的视听资料和文字整理资料不能相互对应，从视听资料中无法得出《解除劳动关系告知书》中“谈话内容前后解释均不一致”的结论。王家伦主张指纹打卡记录并非出勤的唯一证明，其上述期间正常出勤，提供了���信聊天记录截屏及电子邮件记录截屏加以证明。然而，其签字认可的中体健身公司考勤管理制度规定“员工上下班及中午休息时间，均须指纹打卡”、“因公外出办事在前台处填写外出事由”、“未请假或请假未批准自行脱岗者，视为旷工”、“全年累计旷工三天，公司有权将其辞退，并不支付任何补偿金”，王家伦未能提供充分证据就其在2016年9月6日下午至9月9日期间未打卡但正常出勤情况加以证明，故对王家伦的主张，本院不予采信。因王家伦工作期间存在累计旷工三天，中体健身公司据此作出解除劳动合同处理，符合法律规定，王家伦要求中体健身公司支付违法解除赔偿金，于法无据，法院不予支持。王家伦与中体健身公司及其关联公司订立的2011年至2013年度经营目标责任协议书详细约定了绩效年薪的组成、发放办法及考核方案。现双方认可2011年至2013年中��健身公司已分别发放王家伦绩效年薪26000元、20000元、30000元，中体健身公司主张王家伦未完成当年度经营目标责任，不应发放绩效年薪，在与王家伦协商一致后发放了部分绩效年薪，但其提供的证据不足以证明该项主张，故中体健身公司应按照协议书约定补齐王家伦2011年绩效年薪差额10000元、2012年绩效年薪差额21400元、2013年绩效年薪差额11400元。双方2016年虽未签订经营目标责任协议书，但双方于2012年签订的无固定期限劳动合同第三十九条约定王家伦的年薪标准为13.8万元（基薪70%、绩效年薪30%），且双方认可2016年5月1日，王家伦岗位调整为中体健身公司业务发展部总监职务，调整后岗位工资标准为16000元/月，综合补助2000元/月（提供发票报销），绩效工资根据考核结果发放。但中体健身公司未提供关于王家伦2016年绩效考核的相关证据，故其主张未签订经营目标责任协议书即不存在绩效年薪，不符合双方劳动合同的约定，法院不予采信。故中体健身公司仍应按照合同约定支付王家伦2016年度1-4月绩效年薪。王家伦未就其主张的2016年提成款提供证据加以证明，本院对其该项诉讼请求，不予支持。王家伦要求支付2016年提成款25%经济补偿金的诉讼请求，法院亦不予支持。王家伦与中体健身公司2009年、2012年签订的劳动合同均约定，克扣或者无故拖欠工资的，以及拒不支付延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。虽2011年王家伦劳动合同主体为中体健身公司中体倍力亚运村店，但该年经营目标责任制协议书系王家伦与中体健身管理集团签订，中体健身公司亦未就其集团公司、下属各俱乐部、分公司等关联情况提出异议，故中体健身公司应就其欠发王家伦2011年-2013年、2016年绩效年薪支付相应经济补偿金共计14150元。判决：一、自判决生效之日起7日内，北京中体健身投资管理有限公司支付王家伦2011年绩效年薪差额10000元、2012年绩效年薪差额21,400元、2013年绩效年薪差额11400元、2016年绩效年薪13800元；二、自判决生效之日起七日内，中体健身投资管理有限公司支付王家伦欠发2011年至2013年绩效年薪差额及2016年绩效年薪的经济补偿金共计14150元；三、驳回王家伦的其他诉讼请求；四、驳回中体健身投资管理有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新证据。中体健身公司主张，其和王家伦之间没有约定2016年有提成工资，即使2016年2月给其发放的45710.25元中包括提成工资，也只代表2015年约定了提成工资，不代表2016年也存在提成工资的约定。另，本院对一审查明的相关事实予以确���。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由独有举证责任的当时人承担不利后果。本案中，王家伦主张其不存在旷工行为，但在其签字认可的中体健身公司考勤管理制度中已有打卡、请假、外出填单等规定，王家伦主张其在2016年9月6日下午至2016年9月9日正常出勤，但其提交证据不足以证明其上述主张，且中体健身公司与王家伦进行谈话核实时王家伦并不能作出合理解释，中体健身公司依据王家伦连续矿工3.5日与其解除劳动合同，符合法律规定。故，一审法院对王家伦要求中体健身公司支付违法解除赔偿金的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。王家伦要求支付2016年提成工资21943元，但其提交证据不能证明其与中体健身公司之间存在关于2016年按收款3%��其支付提成工资的约定，且中体健身公司不认可上述约定，故一审法院对其该项主张不予支持，并无不当，本院予以维持。关于王家伦要求中体健身公司支付拖欠的2011年1月1日至2017年2月25日期间工资的经济补偿金27139.5元，在一审法院判决的第二项中，已经以中体健身公司拖欠2011年至2013年的绩效年薪差额及2016年的绩效年薪共计56600元为基数，依照双方签订劳动合同中第三十一条的约定，判决中体健身公司支付王家伦经济补偿金14150元，故对王家伦该上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，王家伦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王家伦负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 王晓云审 判 员 卜晓飞二〇一八年三月二十八日法官助理 张 倩书 记 员 陈 津