山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁13民终5206号上诉人（原审被告）：臧建伟，男，1971年3月4日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：朱少华，临沂兰山众人法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周闻，男，1963年3月15日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：杜平生，山东上和律师事务所律师。上诉人臧建伟因与被上诉人周闻劳务合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2017)鲁1302民初3980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。臧建伟上诉请求：1.撤销兰山区人民法院（2017）鲁1302民初3980号民事判决，发回重审或依法重新作出判决；2.一、二审诉讼费用由周闻承担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。（1）“临沂恒达信建设项目管理有限公司”以及“临沂友德工程造价咨询有限公司”作出的涉案工程23#、24#、27#、28#、29#住宅楼外墙保温工程造价是整个涉案工程的总造价，周闻并没有完成全部的工程量，而是中途退出工地，剩余工程未完成，原审法院也已“审理查明”。（2）我与周闻签订的“清包协议书”明确约定以最后验收合格为准，周闻对涉案工程未完成退出工地之后，没有通过验收，足以证明周闻没有完成整个涉案工程。剩余工程量是由我另找第三人来完成的，我先后付给第三人172000元。原审法院采用“临沂恒达信建设项目管理有限公司”审计总工程价款667845.4元来认定是周闻完成的工程量的事实是错误的。2.我已经不欠周闻工程款。原审法院采用“临沂恒达信建设项目管理有限公司”审计总工程价款667845.4元，减去我已支付给周闻51.5万元，加上我支付给完成剩余工程量的第三人172000元工程款，我已经不欠周闻工程款。3.我不应承担“临沂恒达信建设项目管理有限公司”鉴定费用8200元。该鉴定我与周闻均不认可，原审法院也没采用，况且我并不欠周闻的工程款，我不应承担。综上所述，原审法院认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院查明事实，依法支持我的诉求。周闻辩称，1.法院委托的鉴定结果中扣除了我方未施工的提升料口的面积所涉的价款，是我方施工的全部面积价款，并非是全部楼的价款，原审判决对此认定是正确的，臧建伟认为鉴定结果中包含提升料口部分价款是错误认识；2.本案系法院委托鉴定，并且臧建伟拖欠我的劳务费，因此其鉴定费用由臧建伟承担是正确的；3.臧建伟主张的支付给第三人的172000元中，包含了一部分支付给我的劳务费，其余的不在本案争议范围，也与我方的诉讼主张无关。周闻向一审法院起诉请求：1.判令或调解臧建伟支付我劳务费152845元及代为垫付的吊篮租赁费12150元，两项合计164995元及利息。利息从2013年9月16日起算，即从工期期满第二天起算。2.诉讼费由臧建伟承担。事实和理由：2013年8月10日，我与臧建伟签订清包协议书，约定我包清工承揽臧建伟在临沂市兰山区西南坊社区5个17层楼房建筑外墙保温工程，承包方式：我包清工，30元每平方米，工期为35天；付款方式：工人进场付部分费用作为生活费，其余拨款为按形象进度拨款，即两层一付，最后验收合格后15日内一次性付清全部余款；违约责任：因一方施工质量或发放工资不及时，任何一方都有权要求停工，因此造成的所有费用由违约方承担。合同签订后，我依约履行了合同义务，臧建伟累计仅付劳务费515000元，因臧建伟违约没有及时支付劳务费导致工程施工接近尾声时部分停工，现我施工的工程已全部验收合格并早已投入使用，我多次向臧建伟索要劳务费未果。我施工的工程经审计部门审计劳务费用为劳务费667845.5元，扣除臧建伟已支付的数额，臧建伟至今尚欠我劳务费152845元。另外，在我为臧建伟施工期间，我只负责包清工，其余设施及费用均应由臧建伟承担，但在施工过程中我为臧建伟垫付了吊篮租赁费12150元，此项费用也应由臧建伟支付给我，综上为维护我的合法权益，我依法提起诉讼。一审法院认定事实：2013年8月10日，周闻与臧建伟签订清包协议书，由周闻以清包的承包方式承包西南坊社区五栋住宅楼的建筑外墙保温工程，清包协议书内容为“承包方式：清包（每平米30元，按展开面积计算，窗口部分网格布反包，平抹）。质量标准：合格（因甲方供材质量所造成的质量标准影响验收，乙方概不负责）。付款方式：工人进场，付部分费用作为生活费，其余拨款按形象进度拨款，即二层一付，最后验收合格，十五日内一次性付清，付清全部余款。（注：5个17层全部清包，不得转包）违约责任：因一方施工质量或工资发放不及时，任何一方都有权要求停工，因此造成的所有费用，由违约方承担。安全责任：乙方负责自身安全，按操作规范施工，否则造成的一切损失及费用由施工方负责。甲方：臧建伟乙方：周闻2013年8月10日”。协议签订后，周闻按照协议约定以包清工方式从事西南坊社区5栋17层楼的建筑外墙保温工程，后周闻撤出工地，剩余部分工程未完成。2014年5月6日，周闻自行委托的临沂恒达信建设项目管理有限公司出具审计报告一份，审计报告结算周闻完成工程的审定价为667845.4元。周闻主张臧建伟未向其支付剩余劳务费152845元及吊篮租赁费12150元，于2015年3月12日诉至法院主张权利。在本案重审过程中，周闻申请委托评估机构对其施工的工程量予以评估，2017年3月22日委托临沂友德工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行评估，该公司于2017年6月10日作出友德综审字（2017）第0610号司法鉴定报告，鉴定5栋楼的工程量合计为27377.35平方米，审核价格为821320.5元。周闻为此支出评估费8200元。周闻对该鉴定报告无异议并陈述不变更诉讼请求。臧建伟质证称对该鉴定报告有异议，认为该鉴定报告与周闻自行申请的审计报告的结果有出入，现周闻主张按照原来审计报告所审计的平方数以及工程款主张权利，法庭应按照原来的审计报告来计算平方数以及工程款。另查明，周闻陈述臧建伟已支付其劳务费共计515000元。一审法院认为，周闻、臧建伟双方存在劳务合同关系，臧建伟欠周闻劳务费的事实，有双方签订的清包协议书及双方在庭审中的陈述予以证实，予以确认。虽然臧建伟对临沂友德工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定报告提出异议，但未提供相反的证据予以推翻，故对周闻施工的工程量及劳务费予以认定。周闻主张劳务费总计667845.5元，低于临沂友德工程造价咨询有限公司鉴定的821320.5元，视为其对部分劳务费的放弃，予以确认。臧建伟未及时支付劳务费，给周闻造成了一定损失，臧建伟应按同期银行贷款基准利率支付利息。周闻主张利息自2013年9月16日起算，因双方协议约定全部款项自验收合格十五日内付清，且周闻未提供证据证实涉案工程验收合格日期，因此对周闻的该主张不予支持。周闻主张臧建伟支付周闻吊篮租赁费12150元，提交了临沂万通吊篮租赁有限公司于2014年11月17日出具的证明材料一份，臧建伟质证称该证明与其无关。周闻在庭审中陈述双方口头约定吊篮费用含在约定的每平方米30元内，且臧建伟对该租赁费不予认可，周闻亦未能提供其他证据予以证实其主张，因此，对周闻的该主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、臧建伟于本判决生效之日起十日内支付周闻劳务费152845元及利息（利息自2015年3月12日起按同期银行基准贷款利率计算至实际履行之日止）；二、驳回周闻的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，由周闻负担104元，由臧建伟负担3496元。鉴定费8200元，由臧建伟负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”对于周闻自行委托临沂恒达信建设项目管理有限公司出具的临恒建审字（2014）079号审计报告，臧建伟在一审法院原审期间提出异议，一审法院作出驳回周闻的诉讼请求后，周闻提出上诉。本案发回重审后，周闻申请一审法院委托委托临沂友德工程造价咨询有限公司进行评估鉴定，临沂友德工程造价咨询有限公司作出了友德综审字（2017）第0610号司法鉴定报告，该鉴定报告扣除了涉案工程中每栋楼提升料口的面积，并非臧建伟辩称以整个涉案工程为鉴定依据，臧建伟未提出有依据的鉴定标准予以反驳，亦未申请重新鉴定，应当作为认定本案事实的依据。友德综审字（2017）第0610号司法鉴定报告中的总劳务费数额扣除臧建伟已经支付给周闻的劳务费款项后的余额高于周闻主张的劳务费数额，周闻在一审法院重审时未变更诉讼请求，系自愿放弃部分权利，对臧建伟并无不利，一审法院判决由臧建伟向周闻支付劳务费152845元及利息正确，本院予以维持。臧建伟对周闻施工的工程量持有异议，对周闻自行委托评估鉴定机构所作的鉴定报告亦持有异议，周闻申请一审法院委托临沂友德工程造价咨询有限公司所作的评估报告证实了周闻的诉讼主张，臧建伟应当承担偿付义务，因此，一审法院判决由臧建伟承担因周闻委托临沂恒达信建设项目管理有限公司产生的鉴定费用8200元并无不当，本院予以维持。综上所述，臧建伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由上诉人臧建伟负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一八年三月一日书记员  孙 云