广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）桂03行初77号 原告夏炳能，男，1962年4月13日出生，汉族，农民，住兴安县。 原告廖纯燕，女，1962年6月4日出生，农民，住址同上，系夏炳能的妻子。 原告夏炳能的委托代理人侯守庄，男，1964年4月19日出生，汉族，个体户，住兴安县。 原告廖纯燕的委托代理人温国光，广西昊旺律师事务所律师。 两原告的共同委托代理人陆庆增，广西九宇律师事务所律师。 被告兴安县人民政府，住所地：兴安县三台路**。 法定代表人黄钦，县长。 委托代理人唐承安，兴安县城乡规划管理监察中队副队长。 委托代理人龙兴友，广西磊诚律师事务所律师。 原告夏炳能、廖纯燕因不服被告兴安县人民政府行政强制拆除一案，于2017年8月2日向本院提起行政诉讼。本院于2017年8月7日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月28日公开开庭审理了本案。原告夏炳能、廖纯燕及其委托代理人侯守庄、温国光、陆庆增，被告兴安县人民政府的委托代理人龙兴友、唐承安到庭参加诉讼。2018年4月6日，经广西壮族自治区高级人民法院批准延长审理期限。本案现已审理终结。 2017年7月11日，被告兴安县人民政府（以下简称被告）依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国城乡规划法》以及《广西壮族自治区实施办法》的相关规定，责成有关部门对原告夏炳能、廖纯燕（以下简称原告）位于兴安县兴安镇福在村委福慈坊的两处违法建筑物进行了强制拆除。 原告诉称，被告将他们2001年修建在兴安镇福在村委××××村的合法建筑强制拆除没有事实和法律依据。同时，其已对被告2016年10月26日发布的拆除公告提起行政诉讼，该案还在审理中，拆除公告还未生效，被告也无权实施强制拆除。请求人民法院依法确认被告的强制拆除行为违法，本案诉讼费用由被告承担。 原告提交了以下证据：1.建设用地批准书，拟证明2001年10月22日经兴安县土地局批准，原告以廖纯燕名义依法取得了被拆除房屋的集体土地使用权。 2.（兴建）城规管建字第2001-3号临时建设工程规划审批单，拟证明2001年11月23日经兴安县建设局批准，原告以廖纯燕名义依法履行了被拆除房屋的建设审批手续。 3.营业执照，拟证明原告在被拆除房屋及建筑物所从事的生产经营活动履行了合法的审批手续。 4.（2013）桂市民一终字第359号民事判决书，拟证明原告对被拆除房屋及建筑物的集体土地拥有合法的承包经营权，并且相关建筑物在2001年已建成。 5.夏炳能养猪场搬迁安置协议，拟证明原告被拆除建筑物属于养猪场性质，被告拆除原告养猪场没有支付任何费用，被告也没有支付土地安置补偿费用给原告，被告认可原告有200㎡的合法建筑手续，原告都是被拆除建筑物的权利人。 6.拆除现场的照片（6张），拟证明被告强拆原告房屋及建筑物的现场情况。 7.城南区征收土地明细统计表、通知（2份）、信函（1份），拟证明原告被拆除房屋及建筑物的集体土地，在2012年时被列入兴安县三大水库建设的移民安置土地征收范围，被告组织进行过多次丈量，原告至今没有获得土地安置补偿款。 8.拆除通知，拟证明被告是先发拆除通知后立案，行政程序严重违法，而这一通知没有送达给原告。 9.强制拆除公告和受理通知，拟证明被告在人民法院诉讼期间拆除原告房屋，拆除程序违法。 10.报告（2份）、接收登记本（2份）及排号单，拟证明原告对收到的所有文件均向被告提出了报告，一直在主张权利。 11.（2017）桂03行初41号案庭审笔录及兴安镇福在村委会的证明，拟证明被告留置送达的见证人“毛福勇、汤杰明”不是原告村里的村委干部和村民。 12.强制拆除违法建（构造）筑行动方案，拟证明强制拆除原告房屋及建筑物是被告县政府作出。 同时，原告通过以上证据还拟综合证明被告作出相关行政行为存在遗漏主体，相关法律文书没有送达原告，被告强制拆除程序违法，而原告被拆除房两处建筑物手续合法，被告以违章建筑为由进行强制拆除违法。 经庭审质证，被告对原告提交的证据1、2、3、4、6、7、8、9、10、11、12的予以认可，但认为证据2同时证明原告的房屋是临时建筑，只有两年有效期，如不办延期，就作违章建筑处理。对原告提交的证明5不认可，因为双方没有达成协议，不能作为证据使用。 被告辩称，原告的房屋和养猪场都未经规划许可批准，属于违法建筑，被告在2013年6月26日和7月11日、2014年４月１４日和2016年10月26日分别依法作出了行政处罚决定书、履行行政处罚决定催告书、行政强制执行决定书和依法强拆公告等法律文书，且上述法律文书均已依法送达给原告，已发生法律效力。因此，原告在自动拆除期限内未履行义务，被告依法履行强制拆除的法定职责，符合法律规定，请求驳回原告的起诉。 被告向本院提交了以下证据:1.住房和城乡建设行政处罚决定书及送达回证，拟证明被告认定原告的房屋和建筑物是违法建筑，并作出处罚认定书送达原告，原告在收到该决定书后未提出行政复议和提起诉讼，该决定书己经发生法律效力，被告的强制拆除是合法的。 2.履行行政处罚决定催告书及送到回证，拟证明被告依法向原告进行义务催告，要求原告在收到本催告书之日起自行拆除违法建筑，并依法送达了催告书。 3.行政强制执行决定书及送达回证，拟证明被告依据行政处罚决定作出行政强制执行决定后，依法送达该行政强制执行决定书给原告，原告在收到该决定书后未提出行政复议和提起诉讼，该决定书己经发生法律效力，被告的强制拆除程序是合法的。 4.《兴安县人民政府关于对兴安镇双拥路水库移民安置区夏炳能两违建筑依法强制拆除的公告》及照片，拟证明被告要求原告在2016年11月2日前自行拆除涉案的违法建筑，否则将依法强拆。 经庭审质证，原告对被告提交的证据1、2、3的真实性和合法性提出异议，认为证据1和2没有送达给原告，是虚假的，证据3与送达给原告的不一致，由于前面两份文书是虚假的，这份证据也不具有合法性。对证据4予以认可，但认为该公告依据的《限期拆除通知书》，被告没有出示举证，进一步说明被告拆除程序的违法性。 本院对原告和被告提交的上述证据认证如下： 原告提交的证据除证据5外，客观真实，被告予以认可，能够证实原告被拆除的涉案两处建筑物及所占用土地的法律性质以及已被被告强制拆除的事实，本院确认上述证据的效力。原告提交的证据5，由于双方没有签字达成协议，且被告不认可，本院不确认该证据的效力，但其中所反映的情况，作为事实认定的参考。被告提交的证据1、2，经过庭审质证，由于被告留置送达的地点和在场见证人不符合民事诉讼法有关留置送达的法律规定，又没有采取拍照、录像等方式记录送达过程，而且原告否认收到相关法律文书，因此被告无法证明向原告送达了上述两份证据，本院不确认该两份证据的效力。被告提交的证据3，经过庭审质证，该证据虽与原告收到的文书仅略微不同，但不影响文书内容的整体一致性，且原告认可被告进行了送达，本院确认该份证据的效力。被告提交的证据4，原告予以认可，能够证明被告责成相关部门对原告涉案的两处建筑物进行强制拆除的事实，本院确认其证据效力。 经审理查明，2001年1月30日，原告经过土地承包经营权流转，在兴安镇福在村委福在村（又名福慈坊村）获得1.87亩土地承包经营权。2001年10月22日，原告以廖纯燕名义，经兴安县土地局批准在该块土地上取得200平方米的建设用地用于建房，同年11月23日兴安县建设局作出（兴建）城规管建字第2001-3号临时建设工程规划审批单，批准同意原告在上述建设用地上建设一层砖木结构的临时建筑175平方米，随后原告在该土地上修建了房屋及一些建筑物，从事与农业生产相关的经营活动。 2014年4月14日，兴安县住房与城乡建设局作出第2014（001）号《行政强制执行决定书》并向原告夏炳能进行依法送达。2016年10月26日，被告作出《兴安县人民政府关于对兴安县双拥路水库移民安置区夏炳能两违建筑依法强制拆除的公告》，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，决定对原告涉案的两处建筑物限期拆除，并根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，要求原告在2016年11月2日前自行拆除上述建筑。由于原告没有自行拆除，2017年7月11日，被告责成有关部门对原告的上述两处建筑物实施了强制拆除。 另查明，原告涉案的两处建筑物所占有的集体土地，在被强制拆除前，已被被告征收用于该县三大水库建设的移民安置。双方曾就被征收土地和被拆除建筑物的拆迁安置补偿问题进行过协商，但没有达成协议。 本院认为，本案争议焦点是被告强制拆除原告两处建筑物的行政行为是否符合法律规定。根据查明的事实和双方提交的证据，被告以违法建筑为由，强制拆除原告两处建筑物的行政行为，存在程序违法、认定事实不清、适用法律不当的问题。 首先，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条和《中华人民共和国行政强制法》第三十八条的规定，被告针对涉案建筑物作出的行政处罚决定书和催告书，应当依法送达给原告。经审查，由于送达地点和在场见证人不符合民事诉讼法有关留置送达的规定，又没有采取拍照、录像等方式记录送达过程，被告无法证明向原告送达了作为行政强制执行程序启动依据的行政处罚决定书，也无法证明履行了行政强制执行程序的催告义务。因此，被告作出行政强制执行决定书存在无执行依据和重要程序缺失的程序违法问题，进而可能对原告的拆迁安置补偿等实体权利和陈述、申辩等重要性程序权利造成实质损害。 其次，被告认定原告的涉案建筑物是擅自建设的违法建筑，并作出限期自行拆除的行政处罚决定，存在认定事实不清、适用法律不当的问题。经审查，原告涉案的两处建筑物，在2008年《中华人民共和国城乡规划法》实施以前均已建设完毕，并不属于准备建设或者正在进行建设中的建设工程，其中一处临时性房屋，在2001年建设时原告履行了相关建设审批手续；另一处养殖场，建在原告取得土地承包经营权的集体土地上，进行农业生产经营活动，并没有将农用地变为建设用地。同时，被告没有提交证据证明原告涉案的两处建筑物，在建设时是否位于兴安县城市规划区内，以及是否违反兴安县土地利用总体规划。因此，被告认定原告“未经城市规划主管部门批准，擅自在福慈坊村建设砖瓦厂棚及铁棚占地约1100平方米左右”的行为，违反《广西壮族自治区实施办法》第三十一条、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，并对原告作出限期自行拆除所建违法建筑的行政处罚，明显与查明事实和上述法律条款规定的处罚情形不相符，存在认定事实不清，适用法律不当的错误。 第三,被告就涉案集体土地征收及地上附着物的安置补偿问题，在未能与原告达成协议的情况下，通过认定该两处建筑物是违法建筑而予以强制拆除的实践作法，与我国现行有关集体土地征收及其地上附着物安置补偿的规定和程序要求不相符，这也不利于本案行政争议的实质化解。 综上，被告以违法建筑为由，对原告两处建筑物的强制拆除行为，存在违反法定程序，事实认定不清，适用法律错误不当的问题，并有可能严重损害原告的合法权益，同时鉴于被告的强制拆除行为不具有可撤销内容，本院依法确认该行为违法。因此，原告的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告兴安县人民政府于2017年7月11日强制拆除原告夏炳能、廖纯燕位于兴安县兴安镇福在村委福慈坊村两处建筑物的行政行为违法。 案件受理费50元，由被告兴安县人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，同时预交上诉案件受理费50元(户名：广西壮族自治区高级人民法院，开户行：中国农业银行南宁万象支行，帐号：20×××77)上诉至广西壮族自治区高级人民法院。上诉期届满后七日内未预交上诉费，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判长 安 涛 审判员 粟开俭 审判员 陶 明 Appoint 二〇一八年三月二十六日 书记员 万 强 附：本案判决适用的法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。