山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终100号上诉人（原审原告）：济南澎澎商贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：蔡英宪，董事长。委托诉讼代理人：郑娜，女，该单位职工。被上诉人（原审被告）：郎家淇，女，1988年6月16日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：邢文斌，山东法杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于晓菲，山东法杰律师事务所律师。上诉人济南澎澎商贸有限公司（以下简称澎澎商贸公司）因与被上诉人郎家淇劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。澎澎商贸公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.判决澎澎商贸公司与郎家淇解除劳动合同合法；3.判决澎澎商贸公司不支付郎家淇赔偿金24000元；4.本案的一、二审诉讼费用由郎家淇全部承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。澎澎商贸公司认为，原审法院认定郎家淇与澎澎商贸公司青岛分公司成立劳动关系，不认定澎澎商贸公司可以郎家淇旷工为由解除劳动合同，那么澎澎商贸公司就应是无权将郎家淇从青岛调往济南，所谓的辞退决定不生效，也不会产生违法解除的法律事实了。澎澎商贸公司认为原审法院查明的上述事实自相矛盾。二、原审适用法律错误。澎澎商贸公司因错误理解“总公司”与“分公司”的法律关系，不适当以澎澎商贸公司的名义向郎家淇发出《调岗通知》和《解除合同通知》，上述两通知不应发生法律效力，即不产生所谓“解除”劳动合同的法律后果及法律责任。原审法院在庭审中也已释明了上述法律关系，至于是否应支付郎家淇劳动合同终止的经济补偿不属于本案的审理范围，应由另案处理。澎澎商贸公司发出的两份通知并未剥夺郎家淇获得合法经济补偿的权利。郎家淇辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回商贸公司的上诉，维持原判。澎澎商贸公司向一审法院起诉请求：1.判令澎澎商贸公司解除郎家淇劳动合同行为合法；2.判令澎澎商贸公司不需支付郎家淇赔偿金27000元。一审法院认定事实：郎家淇曾用名为郎嘉琦。澎澎商贸公司成立于2013年4月2日，郎家淇（以郎嘉琦之名）于2013年4月22日进入澎澎商贸公司工作，具体工作地点为青岛市。2014年12月18日，澎澎商贸公司设立的非法人分支机构青岛分公司成立。2015年2月1日，郎家淇（以郎嘉琦之名）与青岛分公司签订《劳动合同》，青岛分公司为合同甲方，郎家淇（以郎嘉琦之名）为合同乙方。该合同约定劳动合同期限为3年，从2015年2月1日起至2018年1月31日止，其中试用期为3个月，自2015年2月1日至2015年4月30日止；乙方在甲方的职务/岗位为企划专员；工作场所为山东及甲方经营管理、开展业务的其他地点，甲方可以要求乙方在下列上述地点或其客户的地点，或新的办公场所开展工作；乙方的劳动报酬为月工资3000元。合同中还约定了工作时间、劳动纪律、合同变更等内容。郎家淇此后一直在青岛分公司工作。本案诉讼中，澎澎商贸公司与郎家淇确认郎家淇每月工资为3000元。2016年11月10日，澎澎商贸公司向郎家淇发出《工作岗位调整通知》，内容为：因工作需要，依据《劳动合同》中关于工作地点的约定，现将您调任至济南澎澎商贸有限公司，调任后工作岗位为企划专员，薪资为3000元（工作岗位及薪资维持原有条件不变）。请您在2016年11月20日到济南澎澎商贸有限公司报到。逾期不至的，记为旷工，依照《济南澎澎商贸有限公司考勤管理》执行。郎家淇接到商贸公司该通知后提出异议，主张“在应聘时承诺工作地点为青岛，双方达成一致签订合同，与青岛分公司存在事实劳动关系，现因单位单方面原因更改工作地点，本人不予接受”。因郎家淇未于通知时间报到，澎澎商贸公司于2016年11月23日作出《关于郎家淇（曾用名郎嘉琦）连续旷工处理的通知》，内容为“致郎家淇（曾用名郎嘉琦）：因你未遵照《工作岗位调整通知》于2016年11月20日至济南澎澎商贸有限公司报到，同时2016年11月21日至23日未到济南澎澎商贸有限公司履职，且无请假，按照《工作岗位调整通知》约定及《济南澎澎商贸有限公司考勤管理制度》关于旷工的规定，2016年11月21日、22日、23日记为旷工，并予以辞退处理。旷工期间产生的一切法律责任由您个人承担”。郎家淇因对澎澎商贸公司以旷工为由与其解除劳动合同有异议，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称青岛仲裁委）提出申请，称其于2013年4月25日到青岛分公司工作，该分公司于2016年11月1日启动注销程序，将其调往澎澎商贸公司所在地济南工作，其拒绝后，商贸公司以旷工为由与其解除劳动合同，为维护其合法权益，其要求裁决确认被申请人商贸公司解除劳动合同的行为违法，并要求支付违法解除劳动合同赔偿金27000元。澎澎商贸公司在仲裁过程中辩称郎家淇于2013年4月22日到其公司工作，2016年11月23日因郎家淇连续三日旷工，予以辞退。因青岛分公司预计注销，其于2016年11月10日书面通知郎家淇调岗培训，工作岗位、薪酬待遇不变，并且提供食宿，但郎家淇拒绝，此后连续三日未到其处上班，其主张郎家淇的行为已经违反了相关法律法规及考勤管理制度，因此其与郎家淇解除劳动合同的行为符合法律规定，其不需要支付赔偿金。青岛仲裁委审理认为青岛分公司为澎澎商贸公司的分支机构，且澎澎商贸公司已决议注销青岛分公司，故澎澎商贸公司解除劳动合同的行为有效。澎澎商贸公司虽辩称，郎家淇与青岛分公司签订的劳动合同虽约定地点为山东，但将郎家淇由青岛调往济南，超出了申请人合理的工作地域范围，应视为对劳动合同内容的变更，澎澎商贸公司在未与郎家淇协商一致的情形下以旷工为由解除郎家淇与青岛分公司签订的劳动合同应属不当。该委作出青劳人仲案字（2017）第359号《裁决书》，裁决：一、确认澎澎商贸公司解除劳动合同行为违法，澎澎商贸公司自裁决生效之日起十五日内支付郎家淇违法解除劳动合同赔偿金24000元；二、驳回郎家淇的其他仲裁请求。澎澎商贸公司对该裁决不服，诉至一审法院。郎家淇接受该裁决。另在该案仲裁过程中，查明青岛分公司于2017年1月19日注销。澎澎商贸公司在本案诉讼中提交其公司《考勤管理制度》，其中有关于旷工认定及“当月旷工3日，全年累计5日者，予以辞退，且无任何经济补偿”等内容。一审法院认为，朗家淇在向青岛仲裁委提出仲裁申请时，称其于2013年4月25日到澎澎商贸公司青岛分公司工作，澎澎商贸公司在该仲裁中辩称郎家淇于2013年4月22日到其处工作。此处双方对郎家淇进入商贸公司的工作时间略有分歧，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第七条明确规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，鉴于双方在本案诉讼中均未提供能够证明郎家淇进入澎澎商贸公司工作准确时间的书面证据材料，用人单位即澎澎商贸公司没有提供相应的职工名册。一审法院从对劳动者有利的角度，确认采信澎澎商贸公司的自认时间，即以2013年4月22日作为郎家淇进入澎澎商贸公司工作的时间。但需指出的是，郎家淇在提出仲裁申请时称其于2013年4月25日到澎澎商贸公司青岛分公司工作，而实际上2014年12月18日该青岛分公司才成立，由此说明郎家淇所述于2013年4月直接进入青岛分公司工作不准确，应为进入澎澎商贸公司工作。澎澎商贸公司就此说明郎家淇于2013年4月22日入职其公司，因工作需要，工作地点安排在青岛市是准确的，一审法院对此亦采信澎澎商贸公司的自认主张。由此，一审法院确认郎家淇于2013年4月22日入职澎澎商贸公司，工作地点为青岛市。另依本案审理中查明青岛分公司成立的时间及郎家淇与青岛分公司于2015年2月1日签订《劳动合同》的事实，一审法院确认青岛分公司成立后，郎家淇与该青岛分公司签订了劳动合同。青岛分公司本身为澎澎商贸公司设立的非法人分支机构，不是独立的法人。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”，依该规定，青岛分公司作为取得营业执照的分支机构，是适格的劳动合同关系主体，因此自2015年2月1日双方订立劳动合同后，郎家淇是与青岛分公司而非澎澎商贸公司建立的劳动合同关系。但综观本案，包括此前郎家淇向青岛仲裁委提起的仲裁，矛盾产生的根源在于澎澎商贸公司于2016年11月10日向郎家淇作出的《工作岗位调整通知》及其后于11月23日作出的《关于郎家淇（曾用名郎嘉琦）连续旷工处理的通知》，澎澎商贸公司在作出以上通知时均是以用人单位自居，其实际没有认识到此时与郎家淇存在劳动合同关系的实际是青岛分公司而非其公司。如果从劳动合同的相对性来说，郎家淇应该就此提出异议，但郎家淇并未就此方面提出异议，而仅是就其工作地点变化导致不便提出了异议。一审法院审理还注意到，在澎澎商贸公司向郎家淇发出以上通知的过程中，青岛分公司此时实际仍然存在，但青岛分公司并未就商贸公司直接向郎家淇发出通知提出异议。鉴于郎家淇本人及青岛分公司均未对澎澎商贸公司以用人单位发出通知的行为提出异议，一审法院亦确认郎家淇实际上认可澎澎商贸公司为用人单位。郎家淇在澎澎商贸公司以旷工为由对其作出辞退决定后提出了仲裁申请，要求确认澎澎商贸公司解除劳动合同的行为违法，对此一审法院综合本案审理查明事实，确认其该主张成立，澎澎商贸公司单方以郎家淇旷工为由解除劳动合同的行为存在违法之处，理由为：劳动合同法中规定了劳动者有严重违反用人单位规章制度情形的，用人单位可以解除劳动合同，该规定也是澎澎商贸公司单方辞退郎家淇的法律依据。但就本案而言，郎家淇本人户籍为青岛，居住于青岛，其与青岛分公司签订劳动合同，在合同中虽然约定了郎家淇的工作地点为山东及甲方（青岛分公司）经营管理、开展业务的其他地点，也约定了甲方（青岛分公司）可以要求郎家淇在下列上述地点或其客户的地点，或新的办公场所开展工作。但澎澎商贸公司在通知郎家淇调整至济南工作时，正是青岛分公司准备注销的过程中，澎澎商贸公司在本案审理中也说明其于2016年11月1日形成股东决议，决定注销青岛分公司，青岛分公司的日常办公和经营即日停止。也就是说，此时调整郎家淇并非是在青岛分公司的正常工作状态中，而郎家淇在本案审理中提供的证据也显示其在澎澎商贸公司所称旷工的时间内仍然在青岛分公司正常打卡。由此表明商贸公司主张郎家淇旷工与实际情况并不相符。澎澎商贸公司作为用人单位或直接用人单位（青岛分公司）的法人，应当在青岛分公司即将注销时向青岛分公司的员工包括郎家淇在内说明实际情况。依照劳动合同法的规定，用人单位撤销或者决定提前解散的，劳动合同终止。也就是说，如果青岛分公司注销，作为与青岛分公司直接订立劳动合同的劳动者郎家淇而言，其是可以选择与青岛分公司终止劳动合同或者是与澎澎商贸公司进一步建立直接劳动关系，如果其选择终止劳动合同关系，则其依法可以获得经济补偿。而澎澎商贸公司直接以旷工为由将郎家淇辞退，解除了与郎家淇的劳动关系，意味着郎家淇依法能够获得的经济补偿实际无法获得。由此，一审法院确认商贸公司作出的解除劳动关系通知存在违法之处。依照劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。郎家淇在提出劳动仲裁申请时要求澎澎商贸公司支付赔偿金即是以该法律规定为依据。鉴于一审法院已经认定澎澎商贸公司存在违法解除劳动合同的行为，其应当向郎家淇支付赔偿金。按本案审理查明郎家淇进入澎澎商贸公司的工作时间（2013年4月）计算至2016年11月，并结合郎家淇月工资3000元的标准，澎澎商贸公司应向朗家淇支付赔偿金24000元。郎家淇在仲裁时提出的该项申请有理，澎澎商贸公司本案中要求不向郎家淇支付此赔偿金无理无据。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十九条第二项、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、济南澎澎商贸有限公司以旷工为由对郎家淇作出的辞退（解除劳动合同）通知违法；二、济南澎澎商贸有限公司于判决生效之日起10日内向郎家淇支付赔偿金24000元。二审中，当事人没有提交影响本案基本事实的新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十五条的规定，分公司是公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，分公司不具有企业法人资格。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。因此，澎澎商贸公司青岛分公司虽不具有企业法人资格，但其具有独立的劳动用工资格。一审认定2015年2月1日，澎澎商贸公司青岛分公司与郎家淇签订劳动合同，建立劳动关系正确。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，澎澎商贸公司在劳动仲裁中辩称因青岛分公司预计注销，澎澎商贸公司于2016年11月10日书面通知郎家淇调岗培训及一审中澎澎商贸公司陈述该公司于2016年11月1日形成股东决议注销青岛分公司，结合澎澎商贸公司青岛分公司于2017年1月19日注销的事实。本院认为，在澎澎商贸公司作出股东决议注销青岛分公司后，澎澎商贸公司作为其分公司的民事责任承担主体，对分公司的人员作出管理安排，是其职责所在。二审中，澎澎商贸公司主张其与郎家淇无劳动合同关系，无权对郎家淇进行管理安排。但该主张与澎澎商贸公司的第二项上诉请求认定澎澎商贸公司与郎家淇解除劳动合同关系合法相矛盾，故对澎澎商贸公司的上述主张，本院不予支持。关于澎澎商贸公司是否系与郎家淇违法解除劳动合同的问题。本院认为，企业作为以营利为目的的市场主体，拥有经营自主权，但劳动者的权利亦应得到相应保护。劳动者至异地工作往往会带来家庭生活的不便，在夫妻、子女、老人照顾等方面形成诸多困难，因此工作地点的异地变更一般应征得劳动者同意。且澎澎商贸公司已于2016年11月1日形成股东决议注销青岛分公司，注销程序已经启动，在此情形下，郎家淇有选择到异地工作或者终止劳动合同的权利。澎澎商贸公司在未与郎家淇协商异地调岗并征得郎家淇同意的情况下，便以郎家淇未按期报到，按旷工予以辞退，其行为于情不通、于理不达、于法不符，一审法院认定澎澎商贸公司应属违法解除劳动关系并判令澎澎商贸公司向郎家淇支付违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当，应予维持。综上所述，济南澎澎商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元10元，由济南澎澎商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  何菊红二〇一八年三月二十日书记员  徐珊珊