河北省邯郸市复兴区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0404民初487号原告:陈亮，男。委托诉讼代理人：薛旭东，河北盛仑律师事务所律师。被告：金秋建设集团有限公司。法定代表人：段老哞，该公司董事长。委托诉讼代理人：王敬宝，河北硕琨律师事务所律师。被告：张海申，男。被告：单春河，男。原告陈亮与被告金秋建设集团有限公司（以下简称金秋公司）、张海申、单春河买卖合同纠纷一案，本院于2018年4月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈亮及其委托诉讼代理人薛旭东，被告金秋公司的委托诉讼代理人王敬宝，被告张海申、单春河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈亮向本院提出诉讼请求：1、判令被告张海申、单春河支付所欠钢材款2338165.51元及垫付资金费用（以欠款额2338165.51元为基数，自2014年8月12日起按月息2%计算至全部货款付清之日止），被告金秋公司就上述欠款本息承担连带偿付责任；2、判令被告金秋公司支付（2016）冀0404民初1530号民事诉讼案件受理费3万元；3、诉讼费、保全费、保函费、律师费由三被告共同承担。事实和理由：张海申、单春河借用金秋公司资质并以其名义承包在巨鹿县工业园区4号路西侧河北双泰牧业有限公司屠宰车间工程项目和临西丽景新城四期30#商住楼工程项目，张海申、单春河是上述工程项目的负责人。2014年4月27日，原告与其签订《钢材购销合同》，约定原告向上述二工地供应钢材，结算方式为：以签收单据日期、数量为准，从到货之日算起，每天每吨钢材付原告5元利润，期限二个月并以此计算，付清钢材款；超过二个月每天每吨钢材付原告7元垫资费。合同签订后，原告向上述两工地供应钢材879.958吨，总价款3238165.10元。被告仅于2014年8月11日支付钢材款90万元，剩余货款至今未支付。无奈，原告于2016年6月2日向邯郸市复兴区人民法院提起诉讼，金秋公司收到传票后，委派该项目指挥部负责人孟庆雨与原告协商并达成《双泰牧业有限公司屠宰车间工程项目还款协议》，要求原告撤诉，后陆续支付了部分工程欠款，原告于2017年3月15日办理了撤诉。原告撤诉后，金秋公司未按照约定继续履行付款义务，原告再次起诉到法院。金秋公司辩称，该公司仅与张海申存在工程分包关系，原告与单春河个人签订了《钢材买卖合同》，该公司不是该合同的相对方，张海申、单春河、孟庆雨均不是金秋公司的工作人员，该公司未委托上述三人与原告商谈钢材购销及还款事宜，也从未向原告支付过货款。故金秋公司与本案无关，不应承担付款责任。张海申辩称，其与单春河是合伙关系。原告诉称其与单春河欠原告钢材款200余万元不属实，欠款的具体数额记不清了，双方是先给钱后供货。临西的丽景新城30#项目的承包人是刘海东，刘海东使用了钢材，该货款与张海申无关；巨鹿项目货款190万余元，其与单春河已付货款90万元，再扣除孟庆雨支付的76.5万元，剩下的就是其二人拖欠原告的货款数。垫资款应为违约金，请求法院调整。诉讼费、保全费、律师费不同意承担。单春河辩称，同意张海申的意见，临西和巨鹿的钢材是同一天送货的，临西的钢材不到100万元，是刘海东收货并使用，应由刘海东偿还原告货款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈亮为证实其主张，提交如下证据：1、原告身份证复印件1份；2、金秋建设集团有限公司基本信息表打印件1份；3、《钢材购销合同》2份；4、送货单4份；5、欠条3份；6、《丽景新城四期30#商住楼施工合同》复印件、《建筑工程扩大劳务施工承包合同》复印件各1份；7、《屠宰车间施工协议》复印件、《工程施工合作协议》照片打印件各1份；8、馆陶县人民法院（2015）馆民初字第36号民事裁定书复印件1份、邯郸市复兴区人民法院（2016）冀0404民初1530号卷宗内询问笔录复印件2份；9、《关于钢材款协商意见书》、《同钢筋供应商陈亮对账清单及承诺》各1份；10、邯郸市复兴区人民法院（2016）冀0404民初1530号民事裁定书1份；11、《施工协议》复印件、律师函照片打印件各1份；12、馆陶县人民法院（2015）馆民初字第36号卷宗内证据材料复印件5份。金秋公司、张海申、单春河均未提交证据。本院经审理认定事实如下：2014年4月27日，单春河(甲方)与陈亮（乙方）就临西丽景新城四期30#商住楼项目和巨鹿双泰牧业屠宰车间项目所需钢材签订《钢材购销合同》2份，合同内容一致，均约定：合同签订后，甲方以书面形式或电话告知方式将所需钢材价格、数量报给乙方，乙方接到甲方所需钢材计划后，在送货前一天以书面方式或电话方式把所需钢材价格告知甲方；乙方结算依据以甲方或甲方指定的材料员、收料员签收的收料单据为准；结算方式：以甲方或甲方收料员的收料单据日期、数量为准，从到货之日算起，每天每吨钢材付原告5元利润，乙方给甲方垫款二个月，到期甲方一次性给乙方结清所供钢材款（含5元利润），到期不能付款时，垫款超过二个月以后，甲方按每天每吨钢材付7元垫款费用。合同签订后，陈亮依约向上述两工地供应钢材，其提交的4份送货单分别显示：2014年4月27日供应临西工地298.162吨，金额978738元，巨鹿工地191.34吨，金额625534元，两个工地共计489.502吨，金额1604272元，单春河在收货人处签字；2014年4月28日供应巨鹿工地205.692吨，金额670157.2元，张洪义在收货人处签字；2014年5月14日供应巨鹿工地184.764吨，金额610888元，张洪义在收货人处签字。以上合计879.958吨。张海申、单春河对陈亮供货的上述事实无异议。2014年4月28日，张海申、单春河共同向陈亮出具《收条》1份，内容为:今收到陈亮送来钢材，共计298.162吨，价值978738元，保证两个月内付清，如果违约，每月支付违约金5万元整，此钢材用于丽景新城30#楼。2014年8月11日，张海申、单春河支付陈亮货款90万元。2014年10月18日，张海申、单春河又向陈亮出具《欠款承诺书》1份，内容为：今欠陈亮钢筋款本息2908000元，在2014年11月20日前全部还清。2015年1月24日，张海申、单春河再次向陈亮出具《欠条》1份，内容为:今欠陈亮钢筋款1428738元，临西丽景新城30#楼。陈亮为主张货款，于2016年6月2日以金秋公司、张海申、单春河为被告起诉至本院。2016年12月27日，张兆虎、孟庆雨与陈亮就巨鹿双泰牧业加工车间项目拖欠货款的问题签订了《关于钢材款协商意见书》1份，约定：2016年12月27日先付陈亮40万元，剩余款项待2017年6月前分期付清，当收到该次付款后，陈亮需把因钢材欠款在法院的起诉书撤回，不再进行起诉。当日孟庆雨支付陈亮40万元，2017年1月26日支付5万元。2017年3月12日，张兆虎、孟庆雨又与陈亮签订了《同钢筋供应商陈亮对账清单及承诺》1份，约定：经双方共同如实核对认可，涉及拉至巨鹿肉鸡加工厂工程钢筋量为770.254吨，折人民币2509289元，已付1520000元，下欠款额989289元，按2016年12月27日双方签署《关于钢材款协商意见书》意见付款办法履行，甲方巨鹿肉鸡加工厂付款同时我方按情况付陈亮；此钢筋款相关事宜以此为准，陈亮放弃所有以法律途径解决该问题；最后因陈亮以诉讼该欠款事项，我方理想化承担三万元（陈亮同意撤诉）。2017年3月15日，陈亮向本院提出撤诉申请，本院作出（2016）冀0404民初1530号民事裁定，准许陈亮撤回起诉。该案案件受理费36768元，减半收取计18384元，由陈亮负担。2017年7月4日孟庆雨支付陈亮6万元，2017年9月29日孟庆雨支付陈亮5.5万元，2017年11月10日孟庆雨又支付20万元。综上，孟庆雨分五次陆续支付陈亮共计76.5万元。本次庭审中，张海申、单春河称张兆虎、孟庆雨均不是金秋公司的职工，孟庆雨是其二人雇佣的项目经理，代表其二人处理项目上的事情，对孟庆雨的上述行为表示认可。金秋公司称张兆虎、孟庆雨均不是该公司职工，两人的行为不能代表该公司。另查明，2013年9月25日，金秋公司与邢台市卓远恒房地产开发有限公司签订了《丽景新城四期30#商住楼施工合同》1份，约定：金秋公司承建邢台市卓远恒房地产开发有限公司的丽景新城四期30#商住楼的工程，…双方共同成立丽景新城四期工程指挥部，指挥部金秋公司的人员为何二贞、孟庆雨、李雷永，以上人员为本协议不可分割的相关责任人，…金秋公司派驻现场…民工队长（负责人）：刘海东。2013年10月3日，张海申将该工程基础垫层，阀板及主体工程，二次结构工程，室内装修工程，水、暖、电工程承包给刘海东，双方签订的《建筑工程扩大劳务施工承包合同》约定金秋公司负责供应施工所需钢筋…。该工地大门围挡上写有“金秋建设集团有限公司”字样。2014年1月1日，金秋公司与河北双泰牧业有限公司签订了《屠宰车间施工协议》，约定：金秋公司承建河北双泰牧业有限公司的双泰牧业屠宰车间工程，…承包方包工包料。庭审中，张海申、单春河均认可其二人系合伙关系，共同使用金秋公司的资质承包了上述临西丽景新城四期30#商住楼与巨鹿双泰牧业屠宰车间的两处工程。再查明，2018年8月21日，陈亮向本院申请诉讼保全，交纳申请费5000元，并提供中国平安财产保险股份有限公司保函作为担保，支付保费10539元。本院认为，根据当事人各方的诉辩主张，本案的争议的焦点为以下三点：一、张海申、单春河的行为是否职务行为或构成表见代理，金秋公司是否买卖合同的相对方。陈亮称张海申、单春河对金秋公司具有代理权，构成表见代理或职务行为，金秋公司应承担给付责任。金秋公司辩称，张海申、单春河不是该公司工作人员，该公司仅与张海申存在工程分包关系，该公司也未委托张海申、单春河、孟庆雨三人从陈亮处购销钢材并还款，不应承担付款责任。张海申、单春河辩称，其二人共同使用金秋公司的资质承包了上述工程，钢材购销与金秋公司无关。首先，在本案购销钢材的合同订立、履行、付款过程中产生的《钢材购销合同》、送货单、欠条上均未加盖金秋公司或项目部的印章，也无该公司法定代表人的签字，均是张海申、单春河以个人名义签订并出具；张海申、单春河认可孟庆雨系其二人雇佣的项目经理，代表其二人处理项目上的事情，认可在协商还款过程中，孟庆雨与陈亮签订的《关于钢材款协商意见书》、《同钢筋供应商陈亮对账清单及承诺》，上述材料中也无金秋公司印章，陈亮提交的证据亦不能证实上述人员系金秋公司的职工，且金秋公司不认可张海申、单春河、孟庆雨系其公司人员。综上，不能认定三人的行为系职务行为。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，行为人应以被代理人的名义订立合同，但本案的《钢材购销合同》并未以金秋公司名义签订，陈亮未举证证明金秋公司向该二人提供代理行为存在，诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，亦不能证明金秋公司对张海申、单春河的行为知情，故不能认定张海申、单春河在购买钢材时代表金秋公司，或陈亮有理由相信二人代表金秋公司从而构成表见代理。再次，陈亮在诉状中认可张海申、单春河借用金秋公司资质，张海申、单春河也认可系使用金秋公司资质承包的上述项目，金秋公司称其与张海申存在工程分包关系，该工程分包应为借用资质的一种形式。最后，陈亮称在签订《钢材购销合同》时，张海申、单春河向其出示了《丽景新城四期30#商住楼施工合同》、《屠宰车间施工协议》及工地现场显示“金秋建设集团有限公司”字样，不能以此就认定金秋公司是该项目的实际施工单位，该表象不唯一，从金秋公司在扣收税费、管理费后再将工程款转给张海申、单春河的行为上看，二人系借用金秋公司资质承包了上述工程，在借用资质施工过程中也会产生上述外在表象。综上，张海申、单春河作为项目承包人，系上述工程的产生利益的直接受益者，其行为不构成表见代理或职务行为，应认定与陈亮产生买卖合同关系的相对方为其二人。陈亮与金秋公司之间不存在买卖合同关系，陈亮要求被挂靠单位金秋公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。二、张海申、单春河拖欠陈亮的货款及垫付资金费用具体数额如何确定。因张海申、单春河为合伙关系，陈亮与单春河签订的2份《钢材购销合同》，应为陈亮与张海申、单春河的真实意思表示，该合同内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。合同签订后，陈亮依约向张海申、单春河履行了供货义务，张海申、单春河亦应依约向陈亮承担付款责任。《钢材购销合同》约定：“以甲方或甲方收料员的收料单据日期、数量为准，从到货之日算起，每天每吨钢材付原告5元利润，乙方给甲方垫款二个月，到期甲方一次性给乙方结清所供钢材款（含5元利润）”。该约定是双方对付款期限及货物价格如何确定进行的约定，即张海申、单春河的付款期限为到货后二个月内，按“每天每吨钢材付原告5元利润”的价格条款确定货物单价后进行结算。因陈亮向张海申、单春河承包的临西丽景新城四期30#商住楼和巨鹿双泰牧业屠宰车间两个项目供应了钢材，货款应分别按照到货价款与二个月的每天每吨5元利润相加予以计算：1、临西丽景新城四期30#商住楼项目：2014年4月27日供应298.162吨，金额978738元，临西的货款总额应为1068186.6元（978738元＋298.162吨×5元×60日）。2、巨鹿双泰牧业屠宰车间项目：2014年4月27日供应191.34吨，金额625534元；2014年4月28日供应巨鹿工地205.692吨，金额670157.2元；2014年5月14日供应巨鹿工地184.764吨，金额610888元，以上共计581.796吨，金额1906579.2元，再加上利润，巨鹿的货款总额应为2081118元（1906579.2元＋581.796吨×5元×60日）。合同约定：“到期不能付款时，垫款超过二个月以后，甲方按每天每吨钢材付7元垫款费用”，该约定系双方对超过付款期限后的垫款费用进行的约定，应为违约责任条款。张海申、单春河提出该计算标准过高，请求法院予以降低。结合钢材买卖行业的特殊性，张海申、单春河拖欠款项的行为导致陈亮的实际损失为融资成本及资金占用损失，现陈亮主张按月息2分即年息24%计算，不违反法律规定，本院予以支持。张海申、单春河于2015年1月24日向陈亮出具《欠条》，确认欠陈亮临西丽景新城30#楼款项1428738元。二人辩称只同意给付巨鹿货款，本院结合二人付款时的真实意思，其二人已付的90万元应作为巨鹿货款予以扣减，该欠条确认的1428738元应包含货款1068186.6元及违约金360551.4元（1428738元－1068186.6元）。张海申、单春河未按合同约定支付货款，已构成违约，其二人作为合伙人应连带支付陈亮临西项目的货款1068186.6元及违约金（自2014年6月27日起至2015年1月24日止的违约金为360551.4元，自2015年1月25日起至付清之日止的违约金应按1068186.6元的年利率24%计算）。张海申、单春河辩称，临西钢材是刘海东收货并使用，应由刘海东偿还原告货款。因《钢材购销合同》、送货单、欠条均系其二人签名，该辩解无事实及法律依据，本院不予支持。孟庆雨代表张海申、单春河与陈亮于2017年3月12日签订了《同钢筋供应商陈亮对账清单及承诺》，双方经对账后确认截至2017年3月12日巨鹿双泰牧业屠宰车间“下欠款额989289元”，上述确认的989289元应包含货款731118元（巨鹿总货款2081118元－已付90万元－已付的45万元）及违约金258171元（989289元－731118元）。该承诺签订后，孟庆雨又支付陈亮货款31.5万元，现张海申、单春河应连带支付陈亮巨鹿项目的货款416118元（731118元－315000元）及违约金（自2014年6月27日起至2017年3月12日止的违约金为258171元，自2017年3月13日起至付清之日止的违约金应按416118元的年利率24%计算）。对原告主张的货款及垫付资金费用的超出部分，本院不予支持。三、金秋公司应否支付本院（2016）冀0404民初1530号民事诉讼的案件受理费3万元，保函费、律师费应否由张海申、单春河负担。孟庆雨系代表张海申、单春河与陈亮签订的《同钢筋供应商陈亮对账清单及承诺》，约定：“最后因陈亮以诉讼该欠款事项，我方理想化承担三万元（陈亮同意撤诉）”，因孟庆雨并非金秋公司职工或代理人，对陈亮要求金秋公司支付该费用的诉讼请求，无法律及合同依据，本院不予支持。陈亮向本院申请诉讼保全过程中提供保函1份作为担保，支付保费10539元。因张海申、单春河违约引起本案诉讼，陈亮为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系陈亮的合理必要费用，属陈亮的损失部分，应由张海申、单春河承担。陈亮要求张海申、单春河共同承担律师费12万元，因陈亮未提交相关证据证实该费用的产生，且双方在合同中未对此进行明确约定，律师费也并非诉讼必须发生的费用，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告张海申、单春河连带支付原告陈亮临西丽景新城四期30#商住楼项目的货款1068186.6元及违约金（分两段计算：自2014年6月27日起至2015年1月24日止的违约金为360551.4元，之后的违约金为自2015年1月25日起至付清之日止，按1068186.6元的年利率24%计算）；二、被告张海申、单春河连带支付原告陈亮河北双泰牧业屠宰车间项目的货款416118元及违约金（分两段计算：自2014年6月27日起至2017年3月12日止的违约金为258171元，之后的违约金为自2017年3月13日起至付清之日止，按416118元的年利率24%计算）；三、被告张海申、单春河连带支付原告陈亮保费损失10539元；四、驳回原告陈亮的其他诉讼请求。以上一、二、三项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34350元，减半收取计17175元，由原告陈亮负担2193元，被告张海申、单春河负担14982元；诉讼保全申请费5000元，由被告张海申、单春河负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审判员  王韦二〇一八年十一月二十日书记员  胡悦