上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初77668号原告：缪语，女，1989年8月5日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：肖道斌，上海市锦天城律师事务所律师。被告：杨成社，男，1956年1月21日，汉族，住所地上海市浦东新区银霄路XXX弄XXX号XXX室。被告：上海庆涌资产管理有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：刘旭兰，执行董事。上列两被告的共同委托诉讼代理人：朱玮丽，北京盈科(上海)律师事务所律师。上列两被告的共同委托诉讼代理人：洪凌，北京盈科(上海)律师事务所律师。第三人：上海涌川投资合伙企业(普通合伙)，住所地上海市崇明区堡镇堡镇南路XXX号XXX幢XXX楼XXX-XXX室(上海堡镇经济小区)。执行事务合伙人：上海庆涌资产管理有限公司(委派代表：常海松)。委托诉讼代理人：朱玮丽，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪凌，北京盈科(上海)律师事务所律师。原告缪语诉被告杨成社、上海庆涌资产管理有限公司(以下简称庆涌公司)、第三人上海涌川投资合伙企业(普通合伙)(以下简称涌川企业)合伙协议纠纷一案，本院于2017年11月1日受理后，依法适用简易程序，分别于2018年1月3日、2018年1月24日公开开庭进行了审理，两次开庭，原告的委托诉讼代理人肖道斌，两被告与第三人的共同委托诉讼代理人朱玮丽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告缪语提出诉讼请求：1、判令被告杨成社、庆涌公司及第三人涌川企业赔偿原告资金损失人民币1,111,500元(以270万元为基数，自2015年4月16日起算至2017年6月2日止)以及自2017年6月3日起计算至实际清偿日止的资金损失(以270万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)；2、判令被告庆涌公司退还原告的管理费、认购费81,000元及其相应的利息(以管理费、认购费81,000元为基数，自2015年11月25日起算，计算至实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)，被告杨成社，第三人涌川企业对本项中被告庆涌公司的还款义务承担连带责任；3、判令第三人涌川企业退还本金9万元，被告杨成社、庆涌公司对第三人涌川企业的还款义务承担连带责任；4、判令第三人涌川企业返还未代扣代缴的应税税金264,420元，被告杨成社、庆涌公司对第三人涌川企业应返还的税金承担连带责任；5、判令杨成社、庆涌公司承担律师费108,868元；6、案件受理费、财产保全费由两被告承担。事实和理由：原告与被告杨成社、庆涌公司签订《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》、《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议之补充协议》，约定成立有限合伙企业，就设立基金投资“中银绒业-盛大游戏并购基金”等相关事宜进行约定，约定：原告与两被告之间是合伙关系，原告为有限合伙人，被告杨成社、庆涌公司为普通合伙人，庆涌公司为执行事务合伙人。项目投资标的为：“宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)”和“宁夏中绒盛夏股权投资合伙企业(有限合伙)”进行的相关投资。原告于2015年3月20日、4月16日，先后将450万元合伙投资款本金汇入涌川企业的账户，并向执行事务合伙人被告庆涌公司汇入2%的管理费9万元和1%的认购费45,000元。被告庆涌公司对原告投入的40%资金即180万元进行了投资管理，收益率为73.45%，产生的投资收益应当为1,322,100元，该180万元被扣除5%后，于2017年6月16日归还原告。另外270万元的本金，被告庆涌公司没有进行投资，被投资的标的企业在2015年11月24日就将钱退还给了第三人涌川企业，第三人涌川企业一直未退还给原告，占用至2017年6月2日。两被告还将原告的1,322,100元收益扣减至871,002元，在2017年7月10日才归还原告。两被告未能按照合伙协议履行投资管理职责，未及时返还投资本金，还按照450万元出资额收取管理费、认购费和合伙费等各项费用，原告要求返还，故诉至法院。被告杨成社辩称：不同意原告的诉请，从合伙协议来看，原告没有向被告杨成社支付过管理费。被告杨成社不是管理和处分合伙企业资产的执行事务合伙人。原告签署的合伙协议和风险申明书中表明，投资风险由原告自担。被告杨成社在项目投资过程中没有损害原告利益的行为，被告杨成社对被告庆涌公司的履约行为也不承担连带责任，原告要求被告杨成社承担全部损失没有事实依据，请求法院驳回原告对被告杨成社的诉讼请求。被告上海庆涌资产管理有限公司辩称，对于诉请1，被告庆涌公司认为已经对原告的全部出资按照合伙协议的约定进行了投资管理，在2015年11月20日，第三人涌川公司在接到项目投资份额被调低后，被告杨成社即以第三人涌川公司的名义委托律师发函主张权利，并于2015年12月初提起维权诉讼，案件经一审、二审，直到2017年初作出二审判决。被告庆涌公司、第三人涌川企业咨询律师，判断成功维权的可能性不大后，及时与包括原告在内的有限合伙人进行投资收益的结算。在此期间，被告和第三人从未对原告隐瞒投资及诉讼情况，并多次向合伙人们发出项目进展的说明并征求意见。合伙协议第4.8条约定被告庆涌公司作为执行事务合伙人不应被要求返还有限合伙的出资本金，亦不对有限合伙的投资收益进行保底。被告庆涌公司并无故意及重大过失行为，也没有证据显示被告庆涌公司未尽到勤勉义务，被告庆涌公司不应当对原告的损失承担责任。原告不同于本案第三人涌川企业的其他有限合伙人，在发生投资及解决投资纠纷期间，原告与被告庆涌公司、第三人涌川企业实际在一处办公，原告是被告庆涌公司的关联公司的员工，原告也实际参与到项目中，对项目情况和纠纷情况是很清楚的，不存在被告庆涌公司隐瞒和占用资金之说。对于诉请2，被告庆涌公司及第三人涌川企业是根据合伙协议及补充协议的约定收取管理费和认购费，被告庆涌公司已将原告的全部出资额对外进行投资和管理，也实现了可观的盈利，原告的诉请无法律和事实依据。关于诉请3，被告庆涌公司同意退回其中一部分，是被告庆涌公司在与原告收益结算时就双方确认过这部分是暂扣的费用，是作为投资纠纷维权等的支出，根据合伙协议的约定，应当由原告承担。在原告起诉前，相关费用未结算完毕，被告庆涌公司、第三人涌川企业和原告均确认在具备结算条件后根据多退少补的原则进行处理。关于诉请4，被告庆涌公司同意通过第三人涌川企业退回暂扣的原告的所得税税金，但不同意目前原告所主张的金额，在此前结算时明确了是暂扣原告收益10%作为税金，合伙协议中对原告所得税的代扣代缴做了约定。经向相关主管部门询问和确认后，企业无法代缴个人企业所得税，税金可以退还原告，由原告自行缴纳所得税。关于诉请5，被告庆涌公司不同意该部分诉请，合伙协议约定由败诉方承担的费用是为诉讼而实际发生的费用，本案并无证据证明原告主张的律师费实际产生，原告提供的相关证据及委托代理合同是由原告和东方昆仑(上海)律师事务所签订，而原告现在出庭的律师为上海市锦天城律师事务所的律师，因此被告认为该项诉请无事实依据。关于诉请6，被告庆涌公司认为原告的诉请无事实法律依据，应由原告自行承担。第三人上海涌川投资合伙企业(普通合伙)陈述意见同被告杨成社、庆涌公司。经审理查明：2015年3月，原告与被告杨成社、庆涌公司签订《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》，协议约定本企业为有限合伙企业，是根据协议自愿组成的共同经营体。协议条款与法律、行政法规、规章不符的，以法律、行政法规、规章的规定为准。合伙企业名称为上海涌川投资合伙企业(有限合伙)。合伙企业的普通合伙人为被告杨成社、庆涌公司。合伙企业的利润分配，按出资比例方式分担。合伙企业的亏损分担，按出资比例方式分担。普通合伙企业由指定普通合伙人执行合伙事务。经全体合伙人决定，委托被告庆涌公司执行合伙事务，其他合伙人不再执行合伙事务。执行合伙事务的合伙人对外代表企业。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务情况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。合伙人对合伙企业有关事项作出决议，实行全体合伙人实缴出资总额三份之二以上通过的表决方法。改变合伙企业名称应当经全体合伙人实缴出资总额三分之二以上同意。经全体合伙人一致同意，普通合伙人可以转变为有限合伙人，或者有限合伙人可以转变为普通合伙人。因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，可以通过协商解决；协商不成，任何一方均可向本协议签署地有管辖权的人民法院起诉。除非生效判决另有规定，各方为诉讼而实际支付的费用(包括但不限于诉讼费和律师费)由败诉方承担。经全体合伙人协商一致，可以修改或者补充合伙协议。2015年3月，原告与被告杨成社、庆涌公司签订《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议之补充协议》。协议约定，有限合伙协议，至合伙人按照本协议的约定在有限合伙中享有的权益：对有限合伙人而言，是指其基于实缴出资额而在有限合伙中享有的财产份额，包括收回投资成本及取得收益分配的权利；对于普通合伙人而言，指其对合伙事务的执行及管理权以及基于本协议约定取得收益分成的权利。投资项目，指有限合伙对宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)和宁夏中绒盛夏股权投资合伙企业(有限合伙)进行的相关投资。有限合伙设立的依据为：各方同意根据《合伙企业法》和《合伙企业登记管理办法》的有关规定，经协商一致订立本协议；且依据本协议约定的条款和条件，共同设立一家有限合伙企业。有限合伙的经营期限为长期。协议生效是全体合伙人的总认缴出资额为180,110,000元。总认缴出资额中1亿元由全体有限合伙人认购；8,010万元由全体普通合伙人认购。当募集金额达到180,110,000元时，本协议项下的私募基金成立。执行事务合伙人拥有《合伙企业法》及本协议所规定的对于有限合伙事务的独占及排他的执行权，包括但不限于对外代表有限合伙，执行有限合伙的投资及其他业务；管理、维持和处分有限合伙的资产，包括但不限于投资性资产、非投资性资产、知识产权等；根据中国税务管理规定处理有限合伙企业的涉税事项……执行事务合伙人及其关联人不应被要求返还任何有限合伙人的出资本金，亦不对有限合伙人的投资收益保底；所有本金返还及投资回报均应源自有限合伙的可用资产。有限合伙人以其认缴的出资额为限对有限合伙债务承担责任。有限合伙应直接承担的费用包括与有限合伙之设立、运营、终止、解散、清算等相关的下列费用：……(6)管理费……(8)诉讼费和仲裁费……有限合伙费用由有限合伙支付，并在全体合伙人之间根据其认缴出资额按比例分摊。有限合伙按全体合伙人截止本协议签订之日起第五日实缴出资总额的百分之二向执行事务合伙人支付管理费。管理费按年支付，第一年的管理费由有限合伙于本协议签订之日起第五个工作日内向执行事务合伙人支付；其后于每年与第一年支付管理费日期相同之日向执行事务合伙人支付。有限合伙人在缴付出资同时，应额外向有限合伙支付相当于其出资额百分之一的认购费用，执行事务合伙人有权决定将该等费用给支付给为有限合伙提供财务顾问服务的第三方。有限合伙的投资目标为对宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)和宁夏中绒盛夏股权投资合伙企业(有限合伙)进行投资，所获投资收益即为有限合伙的投资回报。有限合伙总认缴出资额中百分之七十的资金投向于宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)，剩余百分之三十资金投向宁夏中绒盛夏股权投资合伙企业(有限合伙)；其中宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)于十八个月后清算退出，宁夏中绒盛夏股权投资合伙企业(有限合伙)于三十六个月后清算退出。有限合伙在总认缴出资额之内的亏损由所有有限合伙人根据认缴出资额按比例分担，超出有限合伙总认缴出资额的亏损由普通合伙人承担。有限合伙每次取得现金收入后，首先应缴付或清偿下列费用：(1)支付应缴的政府税费；(2)如执行事务合伙人的关联方为有限合伙垫付了应由有限合伙承担的合伙费用，则经垫付方要求，有限合伙应偿还上述垫付费用及本协议约定的资金占用成本；(3)向执行事务合伙人支付此前迟延支付的管理费及本协议约定的资金占用成本；(4)向执行事务合伙人支付当期应付的管理费；(5)支付到期应付的合伙费用。有限合伙每次取得项目投资收入后的可分配现金收入，缴付或清偿完毕本协议9.3.2条项下费用后剩余的可分配部分按下列原则和顺序进行分配：(1)归还全体有限合伙人实际出资。按全体有限合伙人实缴出资比例向全体有限合伙人分配，直至全体有限合伙人收回其截至分配时点在该投资项目中投入的实缴出资。(2)归还普通合伙人实际出资。向普通合伙人分配，直至普通合伙人收回其截至分配时点在该投资项目中投入的实缴出资。(3)经过上述分配后的余额：i.百分之八十按照全体有限合伙人的实缴出资额比例分配给全体有限合伙人；ii.百分之二十分配给执行事务合伙人。根据《合伙企业法》之规定，有限合伙并非所得税纳税主体，合伙人分派的资金中，在投资成本收回之后的收益部分，根据相关税收法律法规的规定，自然人合伙人的所得税由有限合伙代扣代缴。因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，可以通过协商解决；协商不成，任何一方均可向本协议签署地有管辖权的人民法院起诉。除非生效判决另有规定，各方为诉讼而实际支付的费用(包括但不限于诉讼费和律师费)由败诉方承担。在诉讼期间，本协议中不涉及争议的条款仍须履行，各方均不得以解决争议为由拒不履行其在本协议项下的任何义务。一方向另一方发出本协议中规定的任何通知或书面文件，包括但不限于任何以及一切本协议项下的信函或通知都应以中文书写，以传真、邮政专递立即传送或寄至另一方。如果以邮政专递的方式发送，那么在信函交给递送服务后五个工作日将视为通知或信函的送达日，如果以传真发送，则在传真报告为证时，发出传真后翌日视为送达日。所有通知或信函都应往附件一所列地址，除非地址已通过发给其他各方的书面通知予以变更。附件一中原告的合伙份额基本信息显示,预计存续期为18个月＋18个月。2015年3月20日，原告向上海涌川投资合伙企业(有限合伙)账户转账260万元。2015年4月16日，原告向上海涌川投资合伙企业(有限合伙)账户转账190万元。2015年3月20日，原告向被告庆涌公司账户转账28,000元和5万元，2015年4月16日，原告向被告庆涌公司账户转账57,000元，2015年4月8日，上海涌川投资合伙企业(有限合伙)向原告出具一份《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)成立公告暨有限合伙人投资确认书》，通知原告所认购的“中银绒业—盛大游戏并购基金”对应合伙企业上海涌川投资合伙企业(有限合伙)于2015年4月3日正式成立。确认原告的出资金额为250万元，存续期限为18个月＋18个月。同日，上海涌川投资合伙企业(有限合伙)向原告出具另一份《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)成立公告暨有限合伙人投资确认书》，通知原告所认购的“中银绒业—盛大游戏并购基金”对应合伙企业上海涌川投资合伙企业(有限合伙)于2015年4月3日正式成立。确认原告的出资金额为200万元，存续期限为18个月＋18个月。2015年4月8日，上海涌川投资合伙企业(有限合伙)的企业类型由有限合伙企业变更为普通合伙企业。合伙人为被告杨成社与被告庆涌公司。2017年6月2日，原告收到第三人涌川企业汇入的270万元，交易备注为：“归还盛大游戏合伙人出资额的百分之六十”，2017年6月16日，原告收到第三人涌川企业汇入的171万元，交易备注为：“盛大游戏本金百分之四十中的百分之九十五”，2017年7月10日，原告收到第三人涌川企业汇入的871,002元，交易备注为：“转款”。被告庆涌公司向原告发送了一份名为：“第三批打款：盛大游戏项目收益说明(利息)”的说明，载明：利息计算公式：【本金×40%×73.45%×(1-20%)-本金×2%】×(1-10%)。解释说明：1、本金：客户的投资本金，不包含首年管理费、一次交付的认购费。2、40%：盛大游戏诉讼后，法庭宣判保留40%的份额。3、73.45%：保留40%的投资收益。4、1-20%：按照合同约定项目管理方提取收益的20%作为超额收益。5、按照合同约定项目管理方第二年的管理方。6、1-10%：按照税务法规定，扣除相关税收。还载明：解释回答关于第四批本金2%部分何时退回？现未退回的本金2%为前期诉讼中银绒业的起诉费及相关保全费，法院至今仍未退回相关费用，所产生具体数额无法计算。所以先暂扣2%。等法院退回，所有具体数额计算得出后，将会采取多退少补的原则进行处理。2015年4月15日，被告杨成社向被告庆涌公司庆涌盛大私有化一号并购基金出具编号为WYDBCN-XXXXXXXX-1-CPKF号《担保承诺函》。承诺函载明：“庆涌盛大私有化一号并购基金”系被告庆涌公司设立并进行管理，总金额以实际募集金额为准，所募得资金全额用于对由被告杨成社发起设立的第三人涌川企业有现金份额的投资。被告杨成社承诺该笔投资到期后，由被告杨成社以自有资金出资或自有资产变现出资的方式担保“庆涌盛大私有化一号并购基金”及基金资产在基金合同中的本金及收益，并承诺承担不可撤销连带保证责任。被告杨成社自愿并确保担保基金委托人与被告庆涌公司签署的《庆涌盛大私有化一号并购基金合同》中约定的本金及收益，以及基金与合伙企业签署的《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》及《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议之补充协议》中约定的本金及收益在约定日期履行《担保协议》，并为基金与合伙企业签署的全部协议承担履约义务，并承担连带保证责任。本《担保承诺函》不可撤销，自签发之日生效，至基金与合伙企业履约全部完成之日终止。庆涌盛大私有化一号并购基金并未成立，庆涌盛大私有化一号并购基金也未与上海涌川投资合伙企业(有限合伙)或第三人涌川企业签订《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》及《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议之补充协议》。2015年10月21日，宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)出具出资缴付确认书，确认宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)成立日期为2014年11月3日，合伙企业出资总额为20亿元。截至2015年10月21日，有限合伙人第三人涌川企业已向本合伙企业缴纳货币出资26,700万元，认缴本合伙企业出资26,700万元。上述资金应根据《宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》的约定，全部用于通过合伙企业在境外控制的SPV收购ShandaGamesLimited股权，参与盛大游戏的私有化交易。2015年11月13日，第三人涌川企业与上海盛沃律师事务所签订《法律服务协议》，委托上海盛沃律师事务所向宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)和宁夏中绒盛夏股权投资合伙企业(有限合伙)发送律师函。律师费用标准为2,500元。2015年12月21日，第三人涌川企业、案外人宁夏晓光股权投资合伙企业(有限合伙)、被告杨成社、案外人杨某某、耿某1、耿某2作为甲方与上海申浩律师事务所(乙方)签订编号为SHSH-【H】-【MS】-【2015】-【3117】的《委托代理合同》，委托上海申浩律师事务所律师代理第三人涌川企业、案外人宁夏晓光股权投资合伙企业(有限合伙)、被告杨成社、案外人杨某某、耿某1、耿某2与宁夏中银绒业集团有限公司、宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)和宁夏中绒盛夏股权投资合伙企业(有限合伙)之间关于调低合伙企业出资份额的合同纠纷。甲方在协议签署之日起3日内向上海申浩律师事务所支付前期律师费57万元。若甲方与对方当事人达成和解或调解或判决的出资份额在目前3.78亿元基础上未增加的，则甲方无需向上海申浩律师事务所支付后期律师费，上海申浩律师事务所亦无需退费。合同生效后三日内甲方支付其他费用20万元，结案时不再据实结算。2016年7月18日，被告庆涌公司出具《关于盛大游戏项目进展的说明》，向合伙人说明公司高管层变动问题以及盛大游戏公司股权纠纷问题。2015年11月盛大游戏从美国纳斯达克退市后，股东之间就盛大游戏回归国内市场路径问题存在一些争议。“由于我方的投资份额无故被中绒集团调低，我公司也已经及时委托律师将相关争议提交至法院，同时我方也积极参与到上述双方的谈判中，要求上述双方股东将我方投资份额的确认问题作为最终方案的一部分予以考虑和解决。”2016年10月20日，被告庆涌公司出具《关于盛大游戏项目进展的说明》，向合伙人告知投资额被中银绒业调低后，第三人庆涌企业已经提起诉讼，并于2016年8月30日收到宁夏回族自治区高级人民法院的一审民事判决书，判决书驳回了第三人庆涌企业的诉讼请求。第三人已递交上诉状，尽全力保证投资者的最大利益。2016年11月25日，案外人耿某1、耿某2、被告杨成社、案外人杨某某、第三人涌川企业、案外人宁夏晓光股权投资合伙企业(有限合伙)作为甲方与乙方北京市天同律师事务所签订《委托代理协议》，委托北京市天同律师事务所律师参加案外人耿某1、耿某2、被告杨成社、案外人杨某某、第三人涌川企业、案外人宁夏晓光股权投资合伙企业(有限合伙)与宁夏中银绒业集团有限公司、宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)和宁夏中绒盛夏股权投资合伙企业(有限合伙)之间合同纠纷的二审及可能发生的发回重审、执行程序。自本协议签订之日起三日内，甲方须向北京市天同律师事务所支付前期基本工作费用60万元。2017年1月18日，被告庆涌公司出具《关于盛大游戏进展项目的说明》，告知合伙人关于份额被调低的诉讼已经在二审中，二审庭审已经结束，但尚未收到判决书等事项。2015年12月10日，宁夏回族自治区高级人民法院受理本案第三人涌川企业诉该案被告宁夏中银绒业国际集团有限公司、宁夏绒圣银股权投资合伙企业(有限合伙)、宁夏中银绒业集团新能源有限公司、该案第三人宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)、宁夏中绒盛夏股权投资企业(有限合伙)、宁夏丝路股权投资合伙企业(有限合伙)合同纠纷一案，本案第三人在该案中提出诉讼请求：“1.请求判决《投资合作协议》、《入伙协议》继续履行，确认原告通过中绒传奇所持有的盛大游戏资产价值为26700万元，中绒集团应返还给原告通过中绒传奇参与盛大游戏私有化投资的出资份额人民币16020万元。2.请求判决中绒集团、中绒新能源、中绒传奇立即为原告办理出资26700万元的工商登记手续。3.请求判决中绒集团、中绒新能源将宁夏丝路的出资份额199998万元转让给宁夏绒圣银的行为侵犯了原告的权益，宁夏绒圣银对中绒集团返还给原告通过中绒传奇参与盛大游戏私有化投资的出资份额16020万元承担连带责任。4.请求判决中绒新能源、宁夏丝路对中绒集团返还给原告通过中绒传奇参与盛大游戏私有化投资的出资额16020万元承担连带责任。5.本案全部诉讼费用由中绒集团、宁夏绒圣银、中绒新能源共同承担。”2016年8月20日，该院作出(2015)宁民商初字第28号民事判决书，判决驳回本案第三人涌川企业的诉讼请求。案件受理费842,800元，由本案第三人涌川企业负担。本案第三人涌川企业不服该判决，上诉至最高人民法院，最高人民法院于2016年12月31日作出(2016)最高法民终776号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费842,800元，由本案第三人涌川企业负担。另查明，第三人涌川企业未代原告缴纳过税费。2014年8月1日，原告与案外人上海伟亿投资管理有限公司签订《劳动合同书》，约定原告自2014年7月8日开始在上海伟亿投资管理有限公司工作。上海伟亿投资管理有限公司的经营地址为上海市浦东新区浦东南路XXX号华夏银行大厦2302室。还查明，2017年9月28日，原告与东方昆仑(上海)律师事务所签订编号为(2017)沪昆合同民字第041号《民事委托代理合同》，由东方昆仑(上海)律师事务所指派肖道斌律师作为原告与被告杨成社、庆涌公司、第三人涌川企业纠纷一案的一审、二审、执行中的承办律师。律师费总金额为108,868元，合同签订后30日之内支付5万元，一审判决书、调解书送达、和解协议生效后3日内支付余下律师费58,868元。后因肖道斌律师变更执业机构，上海市锦天城律师事务所、东方昆仑(上海)律师事务所、原告及肖道斌签订《律师变更执业机构代理案件转移协议(未结案转入)》，约定原告与东方昆仑(上海)律师事务所解除(2017)沪昆合同民字第041号《民事委托代理合同》，同意将原《民事委托代理合同》的签订主体变更为原告与上海市锦天城律师事务所，其他内容不变。肖道斌作为承办律师不变，继续承办该案。审理中，原告陈述已实际支付了5万元。庭后，上海市锦天城律师事务所于2018年1月30日开具两张上海增值税普通发票，金额分别为5万元与58,868元。审理中，原告与两被告、第三人均确认第三人涌川企业所投入的资金仅投入了宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)，并未投向宁夏中绒盛夏股权投资合伙企业(有限合伙)的项目。被告杨成社、庆涌公司及第三人涌川企业确认第三人涌川企业已经实际支付的另案律师费为230,833.33元。以上事实由原告提交的《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》、《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议之补充协议》、交通银行上海北蔡支行账户交易明细三张、招商银行户口历史交易明细表两张、《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)成立公告暨有限合伙人投资确认书》两份、《第三批打款：盛大游戏项目收益说明(利息)》、中华人民共和国税收完税证明、《担保承诺函》、《民事委托代理合同》、《律师变更执业机构代理案件转移协议(未结案转入)》、上海涌川投资合伙企业(普通合伙)企业公示信息查询页、上海增值税普通发票两张，两被告及第三人涌川企业提交的出资缴付确认书、《关于盛大游戏项目进展的说明》三份、《法律服务协议》、《委托代理合同》、《委托代理协议》、(2015)宁民商初字第28号民事判决书、(2016)最高法民终776号民事判决书、《劳动合同书》以及原告、两被告、第三人涌川企业的当庭陈述在案佐证。本院认为，原告与被告杨成社、庆涌公司签订的《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》与《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议之补充协议》，目的在于成立有限合伙进行对外投资。虽然第三人涌川企业最终的合伙类型与两份协议的约定不一致，在工商部门的登记也为普通合伙，合伙人也登记为两被告，但原告、两被告及第三人涌川企业均一致确认，实际是按照两份协议来履行，且在此后的对外投资中，也是以第三人涌川企业的名义筹集资金，故《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》与《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议之补充协议》中约定的权利和义务应约束原告与两被告。《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议之补充协议》中约定：有限合伙总认缴出资额中百分之七十的资金投向于宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)，剩余百分之三十资金投向宁夏中绒盛夏股权投资合伙企业(有限合伙)；其中宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)于十八个月后清算退出，宁夏中绒盛夏股权投资合伙企业(有限合伙)于三十六个月后清算退出。自2015年4月算起，至今已超过18个月，且原告与两被告签订合同的目的就是投资上述宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)和宁夏中绒盛夏股权投资合伙企业(有限合伙)这两个项目，现在宁夏中绒盛夏股权投资合伙企业(有限合伙)的投资项目实际并未投资，而宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)的投资项目已实际投资完毕，合伙期限也已超过18个月。且原告与两被告在庭审中也确认同意进行结算，故双方的合伙协议可以进行结算。原告共向第三人涌川企业交付了450万元本金，第三人涌川企业将原告交付的这450万元本金投入到宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)的投资项目中，由于第三人涌川企业的投资份额被调低，经过诉讼后，第三人涌川企业在宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)的投资项目中的份额被确定为40%。故原告投入第三人涌川企业用于投资宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)的投资项目的资金的60%即270万元随份额的调低而被退还，原告已收到第三人涌川企业退还的270万元。原告现要求支付以270万元为基数，自2015年4月16日起计算，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息，对此，本院认为，第三人涌川企业收取了原告的投资款后，将其投入到宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)的投资项目中，但该项目中第三人涌川企业的投资份额后被调低并非第三人涌川企业主动为之，第三人涌川企业曾通过诉讼方式向案外人主张权益，但最终诉请被驳回，第三人涌川企业的投资份额被确定为40%。在终审判决作出后，第三人涌川企业未提起再审或寻求其他法律途径进行救济，在第三人涌川企业与案外人宁夏中银绒业国际集团有限公司等的合同纠纷案件生效后，应当积极与原告等合伙人进行结算，但第三人涌川企业在2017年6月2日才向原告退还270万元，本院认为自(2016)最高法民终776号民事判决书作出之日(2016年12月31日)后计算一个月为结算的合理期限，因此第三人涌川企业应向原告支付自2017年2月1日起支付资金占用期间产生的利息。对于利息的计算标准，原告要求按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，但该标准在《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》与《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议之补充协议》均无约定，故本院认为按照中国人银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止更为合理。对于原告诉请退还代扣的税金，两被告及第三人涌川企业均认可由于个人所得税不能由企业代缴，也同意退还所代收的税金。对于税金的计算，《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议之补充协议》第9.4条的约定，第三人涌川企业暂扣的税金为原告收益部分的10%。根据《第三批打款：盛大游戏项目收益说明(利息)》的说明，原告收益的计算公式为：【本金×40%×73.45%×(1-20%)-本金×2%】×(1-10%)，原告通过第三人涌川企业向宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)的投资项目投资的金额为450万元，但调整份额后，投资金额为450万元×40%＝180万元。第三人涌川企业暂扣原告的税金为：【450万元×40%×73.45%×(1-20%)-450万元×2%】×10%=96,768元。该部分税金应当退还原告。对于原告诉请要求退还的管理费和认购费用81,000元。原告实际缴纳的管理费为9万元，认购费为45,000元。由于有本金的60%未进行投资而退还原告，故原告要求按照未投资的金额比例计算应退还的管理费和认购费。对此，本院认为，认购费用为第三人涌川企业向合伙人收取的，而执行事务合伙人有权决定将该等费用给支付给为有限合伙提供财务顾问服务的第三方。原告将本金450万元交付给第三人涌川企业，虽然之后由于案外人将第三人的投资份额调低而退还了部分本金，但认购费用是向为第三人涌川企业提供财务顾问服务的第三方支付的，资金在一定时间段内确实投入了第三人涌川企业要投资的项目，后因为其他原因导致了本金金额的变化，本金的变化并不影响第三人涌川企业曾认购过投资项目的事实，故认购费不应返还。管理费由被告庆涌公司依照《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议之补充协议》的约定收取，该补充协议约定了原告应当按照投资本金的2%缴纳管理费，原告在缴纳了一年的管理费后，第二年并未缴纳。在投资项目的第一年中，执行事务合伙人被告庆涌公司按照约定收取管理费，也实际对资金进行了管理，收取管理费有合同依据，故管理费不应返还。被告涌川企业也不必支付管理费、认购费产生的利息。对于原告诉请退还的9万元本金，系第三人涌川企业按2%计算暂扣的本金，450万元减去已退还的270万元本金和171万元本金后，剩余的即450万元×2%＝9万元。《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议之补充协议》中约定合伙人应当根据出资额比例承担第三人涌川企业支出的律师费、诉讼费等合伙费用。第三人涌川企业为合伙企业的投资比例被调低事宜聘请律师发送律师函和进行诉讼，目前已经实际支出的律师费为：2,500元(发律师函)＋(57万元＋20万元)×1/6＋60万元×1/6=230,833.33元。法院收取的案件受理费为两笔，均为842,800元，合计1,685,600元。律师费230,833.33元＋案件受理费1,685,600元=1,916,433.33元。原告的投资本金为450万元，占投资总额26,700万元的比例为450万元÷26,700万元×100%。原告应负担的部分为1,916,433.33元×450万元÷26,700万元×100%=32,299.44元。第三人涌川企业暂扣的金额9万元减去原告应当负担的部分32,299.44元后，第三人涌川企业应当返还的金额为57,700.56元。对于原告要求被告杨成社、庆涌公司承担连带清偿责任的诉请，原告提交的《担保承诺函》上虽有被告杨成社的签字，被告杨成社也认可该《担保承诺函》确实存在，但该函是向“上海庆涌资产管理有限公司庆涌盛大私有化一号并购基金”出具的，被告杨成社承诺为《“庆涌盛大私有化一号并购基金”合同》中约定的本金及收益，以及基金与合伙企业签署的《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》及《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议之补充协议》中约定的本金及收益在约定日期履行《担保协议》，但本案中所涉的《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》及《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议之补充协议》的签订主体与《担保承诺函》中提及的两份协议并不相同，与原告无关。在原告与两被告签订的合伙协议及其补充协议中，被告庆涌公司作为执行事务合伙人在正常履行职责的情况下，不承担本金或收益的赔偿责任。被告杨成社作为合伙企业的合伙人、庆涌公司作为合伙企业的执行事务合伙人，并不对合伙人原告的投资收益及本金承担连带清偿责任，故对原告要求被告杨成社、庆涌公司承担连带清偿责任的诉请，无合同及事实依据，本院不予支持。对于原告的律师费，原告虽然委托了律师到庭参加诉讼，也提交了律师费的发票，并实际支付了部分律师费，但在原告与两被告签订的《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》及《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议之补充协议》中均未对原告提起诉讼的律师费负担问题作出约定，故本院对于原告要求两被告及第三人涌川企业承担律师费的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、第三人上海涌川投资合伙企业(普通合伙)于本判决生效之日起十日内向原告缪语支付利息(以本金270万元为基数，自2017年2月1日计算至实际清偿之日止，按照中国人银行同期贷款利率计算)；二、第三人上海涌川投资合伙企业(普通合伙)于本判决生效之日起十日内向原告缪语返还投资本金57,700.56元；三、第三人上海涌川投资合伙企业(普通合伙)于本判决生效之日起十日内向原告缪语退还暂扣后未代缴的应税税金96,768元；四、驳回原告缪语的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,777元，减半收取计9,888.50元，财产保全费5,000元，两项共计14,888.50元，由原告缪语负担3,943.50元，由被告上海庆涌资产管理有限公司负担10,945元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  胡铁红二〇一八年三月三日书记员  徐 婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。