湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）怀中民一初字第45号原告：重庆市佳信建设集团有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇巴王路**附**，组织机构代码20793572-7。法定代表人：任勇，该公司董事长。委托代理人：高定重（特别授权），重庆驰源律师事务所律师。被告：湖南东鹏房地产开发有限公司，，住所地湖南省洪江市黔城镇开元大道世纪广场组织机构代码77678236-1。法定代表人：谢寒冰，该公司总经理。委托代理人：谢华（特别授权），湖南正发律师事务所律师。委托代理人：彭际均，湖南宏峰律师事务所律师。原告重庆市佳信建设集团有限公司（以下简称佳信公司）与被告湖南东鹏房地产开发有限公司（以下简称东鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告佳信公司的委托代理人高定重，被告东鹏公司的法定代表人谢寒冰及其委托代理人谢华、彭际均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告佳信公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告双方之间签订的《建筑工程施工承包合同》；2、判决被告退还原告1000万元工程履约保证金及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利息计算，从停工之日起计算至全部款项支付完毕止）；3、判决被告支付原告工程款（工程款暂定1665万元，具体金额以工程造价鉴定为准）及违约金（工程款金额以工程造价鉴定为准，违约金按照每日千分之三计算，从2014年7月19日起计算至全部款项付清之日止）；4、判决被告赔偿原告停工损失5955520元；5、判决原告对被告开发的位于湖南省洪江市的黔城商业步行街二期工程项目建筑物及承载该项目建筑物的土地拍卖或者变卖后的价款在上述债权范围内具有优先受偿权；6、本案的鉴定费、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年6月23日，原、被告双方经初步磋商，就原告承建被告开发的位于湖南省洪江市的“黔城商业步行街二期工程”的有关事项达成了初步协议。2014年1月份，被告委托湖南省国鼎招标咨询有限公司对该项目的施工建设进行公开招标，原告在参与竞标过程中中标。双方遂签订正式的黔城商业步行街二期工程《施工合同》。合同的第一部分《协议书》约定由原告承建被告开发的“黔城商业步行街二期工程”，工程内容为地基与基础工程、主体工程、屋面工程、装饰装修工程等，该工程采用可调价的计价方式，计量的方法根据甲方（被告）提供的经审定的施工图及工程量变更通知单和现场签证进行计量，计价依据为2006年《湖南省工程消耗量标准》、《湖南省建设工程工程量清单计价办法》等有关规定，遇标准调整时，调高则据实调整，调低的则按合同签订时的标准执行，按照I类工程及施工企业一级资质进行取费计算。合同同时约定由原告向被告支付1000万元工程履约保证金，分4次退还；本工程不预付工程款，由原告垫资到1000万元工程量造价后，由被告10日内支付已完成垫资工程量造价的75%，之后按月进度付款，原告每月25日前向被告报送当月度完成的工程量，被告于次月10日前按审定工程进度款的75％支付给原告。单位工程项目完工经原、被告及监理公司三方初验合格后7日内，被告支付原告该单位工程的进度款至90%，全部工程综合验收合格后付至98%，留2％作为质保金，质保期满后15日内退还。合同还约定，如被告不能按时支付原告工程款或者工程款支付超过合同约定的支付时间，被告应按照应付金额的每日千分之三向原告支付违约金。合同还对保证金的缴纳及退还、工程履约保证、工期、质量标准、安全文明施工费的支付及纠纷解决等事宜进行了约定。合同签订后，原告如约向被告支付了1000万元工程履约保证金，并进场施工。截止2014年6月25日，原告为被告垫资的工程量已达1289.7369万元。于是原告向被告报送了工程量并发出了支付工程进度款通知。但是被告并未按照合同的约定支付进度款。2014年7月3日晚，被告公司代表舒刚到原告项目部口头表示，5日内支付原告2OO万元工程款，剩余工程款在该月18日如数支付，并要求原告继续施工。于是原告又继续施工。截止2014年7月17日，原告又完成工程量375.5869万元。因被告无力支付工程款，遂于2014年7月18日向原告下达了暂时停止施工壹个月的书面《通知》。《通知》同时要求原告做好施工场地、机械、材料的保管和安全保卫工作，何时恢复施工由被告另行通知。被告在下达通知的当日，又向原告作出了书面承诺，承诺如果被告未能在2014年8月17日支付原告工程款并复工的，原告向重庆江鹏劳务公司承诺的工人工资、误工工资及交通费全部由被告承担。时至今日，除2014年9月4日被告向原告支付了170万元工程款用于支付部分民工工资外，未再支付任何款项。因被告未支付工程进度款，原告每月的停工损失达1000164元，截止原告第一次起诉之日（2014年12月20日），损失已达5000820元。因被告一直要求与原告协调解决，故自第一次起诉之后，施工现场仍有部分机械设备和材料，并且导致了部分材料损失报废，损失约为954700元。原告认为，原、被告双方签订“黔城商业步行街二期工程”的施工合同主体合格，意思表示真实，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，依法受到保护。原告在依约完成自己的义务后，被告未能按照约定支付工程款，经原告多次催促后仍未能支付。根据法律的规定，原告有权解除合同，要求退还工程履约保证金、支付工程款并赔偿损失。因双方无法协议解决，特提起诉讼，请求依法予以判决。被告东鹏公司辩称，1、本案实为被告内部股东权益纠纷,原告起诉主张的给被告交付过保证金1000万元，与事实不符。原告是案外人舒刚、廖加明的挂靠企业，借用其资质。本案纠纷是因被告的法定代表人谢寒冰与案外人舒刚、廖加明于2013年4月23日就开发洪江市世纪广场商业步行街地块达成《股东会议决议》，主要内容为：被告东鹏公司董事长、法定代表人谢寒冰以开发用地22.3亩，作价3000万元，股东舒刚、廖加明以现金1530万元收购董事长兼法定代表人谢寒冰股份（含谢寒冰作价开发用地）51%。根据此协议，股东舒刚、廖加明已打入股本资金1100万元，同时变更了股权登记。2013年6月23日原、被告签订的协议中，只说签订协议后付保证金1000万元，并未说明什么时候支付到位，即至今没有支付1000万元保证金，实际上只有支付1100万元股本金，原告根本没有打过保证金给被告，只是对认缴的股本金只支付1100万元，尚欠430万元，支付的这1100万元款项时间是在2013年6月23日签订的协议之前，金额超过1000万元。2014年2月17日，股东舒刚、廖加明为了虚构原告已支付保证金的事实，自拟《工程合同履约保证金已收到函》和《工程合同履约保证金收取方式函》，该两份函件的时间分别提前到2013年5月8日、2013年5月1日，并加盖被告东鹏公司印章。当天，被告东鹏公司法定代表人谢寒冰对此提出异议，并召集舒刚、廖加明商定，舒刚、廖加明口头答应会尽快打足保证金，并形成备忘录约定:“履约保证金的退还由舒刚、廖加明负责”。事实上，股东舒刚、廖加明已按合同对建筑和经营全部包干，股东舒刚、廖加明自始至终只出过1100万元不足额的股本金，并由此变更了股权登记。2、原告起诉主张要求被告支付“工程款”及违约金，无法律依据。被告东鹏公司法定代表人谢寒冰与舒刚、廖加明是按协议合股经营，共享赢利，共担风险。根据2013年4月23日股东会议决议第二条第（二）项约定，该项目建设、开发资金由股东舒刚、廖加明投入，谢寒冰不再投入资金。因此，在舒刚、廖加明入股被告东鹏公司后，支付工程款、交纳保证金，均是股东舒刚、廖加明的责任。原告是舒刚、廖加明的挂靠企业,并无实际利害关系，无权提起本案的权益主张。3、应将舒刚、廖加明列为本案第三人参加诉讼。本案是由被告东鹏公司法定代表人谢寒冰与舒刚、廖加明于2013年4月23日就开发洪江市世纪广场商业步行街地块达成《股东会议决议》引发的纠纷，所谓的“保证金1000万元”实系与股东舒刚、廖加明认缴的股本金纠纷，而非保证金纠纷，舒刚、廖加明本身是被告的实际股东，对工程款的投入和保证金的交纳和退还问题均有约定。综上所述，本案应为被告内部股东权益纠纷,与原告没有实际利害关系,应驳回原告的诉讼请求或将舒刚、廖加明列为本案第三人共同参加诉讼。原告佳信公司为支持其诉讼主张提交了24份证据，即：证据一、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《安全生产许可证》。拟证明原告系合法的建筑企业，具有承包工程的主体资格；证据二、湖南省国鼎招标咨询有限公司《中标通知书》。拟证明：1、原告是通过公开招投标程序而与被告签订《建筑工程施工承包合同》的，原、被告之间签订合同的程序合法；2、原告的中标行为已向招投标监管机构进行了备案；3、其中安全文明施工费为2067607.36元；证据三、双方于2014年1月23日签订《湖南省建设工程施工合同》、2013年6月23日双方签订的合同编号为2013001号的《建筑工程施工承包合同》。拟证明：1、原、被告双方就原告承建被告开发的位于湖南省怀化市洪江市工程建设项目达成了合议；2、合同约定承包的范围为：基础工程、主体工程、层面工程、门窗及装饰工程、水电安装工程、防水保温及场坪工程；3、该工程采取可调价的计价方式，工程量的计价依据为经审定的施工图及工程量变更通知单和现场签证进行计量，计价按照2006年《湖南省工程消耗标准》、《湖南省建设工程工程量清单计价办法》等文件进行计算，遇政策性调整时，调高则据实调整，调低则按原文件执行；4、合同约定该工程按I类工程及施工企业一级资质记取费用；5、拟证明该工程由原告垫资到1000万元的工程量造价然后10日内由被告支付垫资工程量造价的75%，此后每月25日前原告报送当月完成的进度工程量，被告于次月10日前按审定工程进度款的75%支付给原告；6、合同约定由原告向被告支付1000万元工程履约保证金；7、如被告不能按时支付原告工程款或支付工程款超过合同约定的时间，则按每日千分之三计算违约金；8、对工程索赔进行了约定，被告及其工程师收到原告送交的索赔报告和有关资料后28天内未予以答复或未对原告作进一步要求，视为索赔已经认可；9、被告方未按约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议的，原告方有权停止施工。因此而停工超过56天，发包人仍不支付工程进度款的，原告方有权解除合同，并由被告方承担违约责任；证据四、被告方及其代理人舒刚出具的《工程履约保证金收取方式函》复印件、《保证金收条》复印件、《工程合同履约保证金已收到函》复印件，拟证明被告委托其代理人舒刚代为收取工程履约保证金，并且已确认收到了原告支付的1000万元工程履约保证金，从而证明原告已按照合同的约定支付了工程履约保证金；证据五、原告制定但经被告同意的《施工方案审批表》复印件、《洪江世纪广场商业中心步行街二期工程高层商住楼施工至主体二层施工进度计划方案》复印件，拟证明原告已经进场施工，制定了施工计划，并且被告也同意该施工方案和施工计划；证据六、原告制作经被告盖章认可的《结算表》复印件、《签证单汇总结算表》复印件、《工程量确认单》复印件，拟证明原告已经实际施工，并且已经完成了约1665万元工程造价的工程量，其中地下室土石方开挖、基础工程及零星工程签证汇总双方已经结算，为1142008.45元，并且签字认可；证据七、《东鹏办字（2014）第61号通知》复印件，拟证明2014年7月18日被告通知原告停止施工，何时复工另行通知，之后一直没有通知原告复工；证据八、被告于2014年7月18日作出的《承诺书》复印件，拟证明被告承诺自2014年7月18日停工后，如在2014年8月17日前不能正常复工的，则按照合同约定支付工程进度款，如不能按照合同约定支付工程进度款的，则民工工资、误工损失、交通费等由被告承担；证据九、原告方制作的《工作联系函》复印件，拟证明原告曾于2014年7月15日致函被告，要求按照合同约定支付工程进度款，但是被告没有支付；证据十、原告方制作的《停工损失补偿函及附表》复印件，拟证明自2014年7月18日后，原告每月停工损失为1000164.25元，截止第一次起诉之日损失共计5000821.25元；证据十一、原告方制作的《关于我司何时能恢复正常施工联系函》复印件，拟证明2014年8月18日原告曾致函被告，征询具体复工时间，并要求被告赔偿原告损失，被告未答复；证据十二、原告处的《施工组织设计（方案）报审表》复印件、《重庆市佳信建设集团有限公司洪江世纪广场商业步行街二期工程项目部文件登记明细表》复印件，拟证明：1、向志平系被告工作人员；2、原告送交被告的往来的大部分文件均由向志平签收；3、原告向被告送达的《停工损失补偿及附件》、《工作联系函》、《关于我公司何时能恢复正常施工联系函》被告方已收到。该组证据证明了向志平与被告之间的关系；证据十三、《施工合同等相关文件汇总》（第一册），拟证明双方对施工范围、技术标准、工程计量、计价等事宜进行了约定；证据十四、《工程进度申报资料》（第二册），拟证明2014年6月25日至2014年7月18日期间原告方施工的工程量；证据十五、《工程结算书》（第四册），拟证明原告为被告方施工的配电室的工程量；证据十六、《工程量签证单》（第六册），拟证明整个施工期间零星签证的工程量，被告已经盖章认可；证据十七、《施工验收记录》（第七、八册），拟证明人工桩、机械桩、单桩的施工工程量；证据十八、《施工图汇总》（第九册），拟证明原告是依据被告提供的施工图作为施工依据的，从而证明原告的施工方案、工程量等符合合同的约定；证据十九、《工程现场损失资料清单》（第十册），《机械钻劳务协议》及钻机发票，拟证明工程现场材料的损失情况，实际损失以鉴定机构的结论为准；证据二十、《工程结算书》（第五册：零星工程和基础工程部分签证单，第三册：：地下车库土石方开挖工程，拟证明双方对现场零星工程和基础工程、、地下车库土石方开挖工程已经进行了结算价格共计1142008.45元；证据二十一、洪江市黔城世纪广场商业步行街二期工程项目部的水电费明细及留守人员工资生活费明细。拟证明原告支付了水电费及留守人员工资以及留守人员的工资标准；证据二十二、施工组织设计。拟证明原告在为施工进行了施工组织设计，并且该设计已经得到了监理方的认可，原告是按照科学合理的方式在进行施工；证据二十三、安全施工组织设计。拟证明原告制定了严格的安全管理制度，符合建筑法关于建筑安全的要求；证据二十四、《中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司保险费专用发票》、《湖南省非税收入一般缴款书》、（2015）怀中民一初字第45-2号《民事裁定书》各一份，拟证明原告为保全被告财产支付了保险费25000元，支付诉讼保全费5000元，该费用是原告维护权利的合理支出，应当由被告承担；证据二十五、湖南大学《司法鉴定费发票》一份、《收据》一份，拟证明原告为鉴定工程造价支付了鉴定费125000元，鉴定人员的差旅费2000元；证据二十六、湖南大学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，拟证明：1、原告实施的除地下车库土石方开挖、基础零星工程外的全部工程造价为15217320.34元。2、因被告违约导致合同无法履行造成的现场机械设备、材料、工具等损失共计3105441.22元；证据二十七、（2014）洪发民二初字第309号、（2015）洪发民二初字第10号《民事判决书》各一份，拟证明因被告违约导致原告无力对外支付贷款，人民法院判决原告按照人民银行同期贷款利率的四倍承担违约金，给原告造成了巨大的经济损失。被告的质证意见为：证据一真实性无异议，对关联性、合法性有异议，被告的本质属挂靠，没有实际施工；证据二真实性无异议，对第三个证明目的有异议，原告已申请解除合同，安全文明费应该按已完成工程比例计算；证据三对合同的真实性无异议，对合同的合法性及关联性有异议。合同是挂靠性质，按照相关法律规定，没有资质的施工单位借用有施工资质的施工单位名义施工的应该认定为无效合同。另外，该组证据的证明内容不属实。关于第3点证明目的，实际约定是调低则按约定执行。关于第4点证明目的，虽然合同中约定了I类，但施工企业是2级资质，也应认定为合同无效。关于第七点证明目的，逾期支付工程款每日按3‰计算是违法的，本案工程款不支付或逾期支付尚无法确定，3‰明显违反法律规定即使逾期支付成立，逾期的损失也只能按银行利率计算，这一点法律是有规定的，没有约定利息的只能按银行同期利息计算，最高不能超过损失的30%。关于第八点的索赔约定，按照合同约定索赔申请和有关资料以及合同约定是要送给工程师，而不是给被告。本案没有证据证明原告已经将相关资料送给了工程师，主张视为索赔已经认可没有事实和合同依据。关于第9点证明目的，工程进度款是多少，是否支付了，双方尚未核算与结算，是否未按工程进度支付工程款尚未确定；证据四三性均有异议。《工程履约保证金收取方式函》上写的时间是5月1日，《工程合同履约保证金已收到函》写的是5月2日通过廖加明的账户转至舒刚的账户，虽是转账1000万，但系付给谢寒冰购买股权的股东款，转账1000万是4月29日舒刚转至谢寒冰的账户。两份函的时间有误，5月1日舒刚也未收到保证金，4月29日舒刚就把钱转至谢寒冰账户。按合同约定，保证金应该在合同签订以后支付，合同是2013年6月24日签订的，1000万的打款时间是2013年4月29日，不符合保证金的支付时间，交保证金的事实不存在，上次我们组织庭前会议时，原告方法定代表人说没有支付过这笔钱，到目前为止原告没有给被告支付过1000万，被告没有收到过任何人的1000万，签订合同之前支付的1000万是支付给谢寒冰个人用于购买股东款，被告也没有做过收到1000万的账目，1000万不只是购买谢寒冰的股东款，还有林权的股东款，股权变更登记都可以体现，缴纳保证金至今都无事实依据。三份函被告有证据证明是廖加明为了应付承包人以及股东一手操办的虚假文件，被告举证时会具体说明。虽然被告在这几份函件上盖章，但不能认定该1000万元作为保证金转入的依据，因为被告根本就没有收到1000万元。被告与谢寒冰是两个概念，不能将给谢寒冰的钱认定为是给被告的保证金；证据五的三性均不认可，被告没有看到过这些资料；证据六三性均有异议，对真实性无法认可，都是原告做的；证据七三性均有异议，谢寒冰从未看到过这些资料；证据八三性均有异议；证据九三性均有异议，不能证明向志平是东鹏公司的工作人员；证据十的三性均有异议，按合同约定，形式不合法，应该是送给工程师；证据十一的三性均有异议被告没有收到过函；证据十二的三性均有异议，该组证据是原告一手操办的；证据十三对《承包合同书》的真实性无异议，但是是无效合同。对该组证据中一系列联系函的三性均有异议，谢寒冰从来没有看到过，是原告自己一手操办的。对于后面的一系列文件的三性均有异议，这些人只是挂名，没有具体管理、施工，本案真正的承包人是廖加明和付志明等多个股东；证据十四的三性均有异议。前面的几份表谢寒冰未看过除了目录第1、2、3项，后面几项都是原告自己造的表，没有任何人签字审核，无证据效力。证据十五的三性均有异议。建设单位没有签字盖章；证据十六的三性均不认可。建设单位签字一栏的曹代孝是秀山的，后面有几份《工程量见证签证单》签字的是胡姓人士；证据十七三性均不认可，是原告自己一手操办的。第七册中的表没有被告的签字盖章，第八册中的记录表全部没有被告的签字盖章，且没有监理单位的签字；证据十八的三性均有异议，廖加明承包以后做的图，谢寒冰没有看到过，无法确认真实性；证据十九的三性均有异议，没有被告方的签字认可，是原告做的；证据二十的三性均有异议，工程结算没有董事长法人的签字盖章，建设单位签字的曹代孝是秀山的，不予认可；证据二十一水电费没有看到原件，无法核对真实性，生活用电没有那么多，生活费及工资根本不可能存在，且都是2015年4月份以后的费用，不应支付；证据二十二、证据二十三，本案的工程实际发包、承包人都是廖加明，被告对本案的争议工程没有参与实际管理，对于原告提交的施工组织设计、安全施工组织设计，被告都不知道；证据二十四真实性没有异议，关联性有异议，保全按照法律规定应该是由申请人提供同等价值的财产进行担保，这项费用不是必须要发生的，是原告选择的，因此应该由原告承担；证据二十五、证据二十六司法鉴定费的真实性、合法性没有异议，收条不是发票不符合诉讼证据要求，鉴定是不客观不公正无效的鉴定，鉴定费应该原告承担；证据二十七判决书的真实性合法性没有异议，但是关联性有异议，按照合同约定1000万以内属于原告的支付责任，在原告的支付责任内没有按时支付，应该由原告承担，与被告没有关系。被告提交了四份证据：证据一、被告东鹏公司股东会议决议、章程修正案、企业注册登记资料各一份，拟证明2013年5月廖加明、舒刚通过购买谢寒冰、林权的股权成为了分别以二人妻子曹芩、秦嗣娟名义持股的被告东鹏公司股东，2013年4月29日廖加明通过舒刚账户转给谢寒冰的1000万元为廖加明购买谢寒冰股权的款项；证据二、调查石素珍、舒刚笔录各一份，拟证明：1、洪江市黔城商业步行街项目施工承包人为廖加明、付志明等几个重庆秀山县的自然人，原告为其挂靠的公司；2、廖加明既为东鹏公司在项目上负责人又为施工承包方在项目上的负责人；3．原告从未向被告支付过保证金；4、舒刚出具的保证金《收条》、盖有东鹏公司公章的《工程合同履约保证金收取方式函》、《工程履约保证金已收到函》出具时间实际上为2014年7月10日左右，是应廖加明的要求，为帮助廖加明应付施工方股东所出具的虚假函件，事实上舒刚未收到廖加明转交的工程保证金，被告也未收到施工承包方缴纳的工程保证金；证据三、《关于工程合同履约保证金收取有关事宜备忘说明》一份，拟证明被告未收到施工承包方履约保证金，廖加明、舒刚承诺履约保证金退还由其两人负责；证据四、谢寒冰名下农行账户明细清单，拟证明舒刚转账1000万的时间为2013年4月29日，系转入谢寒冰的账户为廖加明购买谢寒冰、林权被告东鹏公司股权的股东款；证据五、邓跃辉的当庭陈述，拟证明黔城步行街二期项目施工的人与建设局签订的报建手续的五大员不符合；证据六、张艳丽的当庭陈述，拟证明黔城步行街二期项目施工单位的现场负责人是付志明；证据七、石素珍的当庭陈述，拟证明：1、被告公司的公章是谢寒冰派其管理，盖章出去的公司承担，没有盖章的不承认。2、廖加明既是施工方也是建设方；证据八、林权的当庭陈述，拟证明廖加明转给谢寒冰的1000万元是买股份的，其也转了200多万元的股份，谢寒冰还欠158万元股份转让款未支付。原告的质证意见为：证据一与本案无关，这是被告东鹏公司内部决议，原告无从得知。舒刚与廖加明是被告的股东并兼任了董事，该证据同时推翻了被告认为廖加明与原告是一方的观点；证据二的三性均不认可，舒刚、石素珍是被告的股东及员工，证言属于被告方的单方陈述，不符合证据规则，证人应该出庭作证接受法庭询问，且石素珍没有身份信息；证据三与本案无关，对其真实性不予评论，这是被告内部的备忘录，由此可以看出谢寒冰知道原告提交的关于保证金的函件内容，也收到了1000万保证金，与其说没有收到保证金的陈述自相矛盾，无法实现证明目的；证据四与本案无关，对真实性及合法性不予评论，舒刚转账的具体情况原告是不知道的；证据五、证据六证人是被告的员工，证言不真实客观；证据七石素珍的证言完全是被告的陈述，不应当采信；证据八林权的证言与本案没有关联性。经审查，原、被告提交的证据均具有真实性、合法性。对于关联性结合案件事实，均予以不同程度的采信。根据双方提交的上述证据，本院确认如下事实：2013年6月23日，被告作为发包方，原告作为承包方，签定合定编号为2013001《建筑工程施工承包合同》一份，约定原告承包被告开发的位于湖南省洪江市工程，结构类型为框架-剪力墙结构，工程规模：23F/-1F层商住楼及附属工程，总建筑面积约6.8万平方米。工程开工日期为2013年7月21日前，总工期暂定24个月。建筑安装工程施工总承包为：基础工程、主体工程、屋面工程、门窗及装饰工程、水电安装工程、防水保温工程及场坪工程。工程主体由施工方提供厂家品牌，业主确定品牌。工程合同总造价暂定金额为6600万元，工程结算总造价待实际竣工结算为准。该工程采用可调价格合同，工程量以甲方提供的经审定的施工图及工程量变更通知单和现场签证进行计量。该工程按I类工程及施工企业一级进行取费计取。该工程不支付工程预付款，但安全文明措施费原告进场后被告全额支付，工程进度款含附属工程总造价在内，由原告垫到1000万元工程量造价后，由被告10日内支付已完成1000万元工程量造价的75%，此后每月25日前原告报当月工程进度完成的工程量，被告于次月10日前按审定工程进度款的75%支付给原告。被告凭原告出具工程所在地税务机关开具的正式工程发票支付工程款。如原告延期出具或出具的发票有瑕疵，则被告可相应延期支付工程款。原、被告双方在合同中约定了工程履约保证金1000万元，在签订该合同后，原告一次性将工程履约保证金发拨到被告的专用账户上，但被告不能随意用此款支付给其他单位或个人。如被告不能按时支付原告工程款或工程款支付超过合同约定的支付时间，原告按实际发生工程款金额每天向被告收取0.3%的滞纳金。2014年1月29日，被告作为招标人，湖南省国鼎招标咨询有限公司作为招标代理机构，洪江市建设工程招标管理办公室作为招投标监管机构，共同向原告发出《中标通知书》一份，该通知书载明：洪江市黔城商业步行街广场（二期）建设项目经评标委员会评定，确定原告为中标人。2014年1月23日，被告作为发包方，原告作为承包方，签定《湖南省建设工程施工合同》，该合同也是约定原告承包被告开发的位于湖南省洪江市工程。2013年5月1日，被告委托舒刚向原告发出《工程合同履约保证金收取方式函》，主要内容为：要求原告将工程合同履约保证金1000万元转入舒刚在中国农业银行的个人帐户。2013年5月8日，被告向原告出具《工程合同履约保证金已收到函》，主要内容为：原告于2013年5月2日通过廖加明账户转入舒刚在中国农业银行账户1000万元工程合同履约保证金已收到。2014年2月17日，案外人廖加明、舒刚、被告的法定代表人谢寒冰共同签定《关于工程合同履约保证金收取有关事宜备忘说明》，主要内容为：2013年5月1日与2013年5月8日被告发出的《工程合同履约保证金收取方式函》及《工程合同履约保证金已收到函》系原告办理缴纳工程合同履约保证金根据，此资金未直接入公司帐，履约保证金的退还由舒刚、廖加明负责。2014年4月9日，原、被告双方及黔城商业步行街二期项目的监理单位怀化市建设工程监理有限公司黔城项目监理部对地下车库土石方开挖工程进行了结算，，地下车库土石方开挖工程的工程款为102862415元。2014年1月20日，原、被告双方对基础工程及零星工程进行了结算，并制作了《签证单汇总结算表》，基础工程及零星工程的工程款为113384.3元。2014年7月15日，重庆市佳信建设集团有限公司洪江世纪广场商业步行街二期项目部向被告送达了《工作联系函》，主要内容为2014年6月22日前原告完成1170余万元工程量报于被告，被告按合同应于2014年7月10日前按75%的比例拨付工程款887万余元。因被告未按时支付工程款，故函告被告:1、要求被告立即拨付200万元工程款；2、剩余687万元工程款何时能到位；3、该项目建设工程是停建还是缓建，还是放缓建设施工速度，由此形成的相关损失补偿如何办理。2014年7月18日，被告向原告发出东鹏办字（2014）第61号《关于洪江世纪广场商业中心步行街二期工程暂时停止施工壹个月的通知》，内容为：征原告董事会研究决定，《洪江世纪广场商业中心步行街二期工程》暂停工1个月，何时恢复施工另行通知。请原告做好施工场地、机械、材料的保管和安全保卫工作。2014年7月18日，原告向被告发出《停工损失补偿函》，主要内容为：被告于2014年7月18日发出的暂停施工1个月的通知已收到，原告已按被告的要求组织人员保管好施工现场的机械、材料及施工现场的安全。2014年7月18日，被告又向原告出具《承诺书》，主要内容为：1个月停工期满后如不能正常复工，将按双方签定的承包合同条款进行付款。如到期未能按约定期限付款，原告为重庆江鹏劳务公司承诺的工人工资及误工工资、交通费由被告承担。2014年9月4日被告向原告支付了170万元工程款用于支付部分民工工资，此后被告未再支付任何款项。在审理过程，应原告的申请，本院组织原、被告双方于2016年3月7日委托湖南大学司法鉴定中心对洪江市黔城商业步行街二期工程的项目除双方已结算认可的地下车库土石方开挖、基础工程及零星工程外的全部工程造价及施工现场的设备、材料、工具等损失进行造价鉴定。2017年1月6日湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心﹝2016﹞建鉴字第88号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、除双方已结算认可的地下车库土石方开挖、基础工程及零星工程外的全部工程造价为15217320.34元；2、截止起诉时间，施工现场的设备、材料、工具等损失为3105441.22元。通过图纸核对，部分进度申报工程量与图纸有差异，不符部分造价相对于申报的进度款少210856.96元。因被告的提出申请，2017年8月9日，湖南大学司法鉴定中心又作出湖大司鉴（2017）0638号《关于对〈洪江市世纪广场商业中心二期工程造价及施工现场的设备、材料、工具等损失的鉴定意见〉的回复及补正意见》，补正意见为：1、按照进度申报的工程量计算，除与被告双方已结算认可的地下车库土石方开挖、基础工程及零星工程外的工程造价及施工现场的设备、材料、工具等损失共计16404342.56元。其中，（1）除双方已结算认可的地下车库土石方开挖、基础工程及零星工程外的工程造价为13298901.34元；（2）截止起诉时间，施工现场的设备、材料、工具等损失为3105441.22元。2、按照核对后的工程量计算，通过图纸、验收记录等资料核对，部分进度申报工程量与审核工程量有差异，不符部分造价相对于原报工程量的造价少1939910.58元，即按照核对后的工程量计算，除与被告双方已结算认可的地下车库土石方开挖、基础工程及零星工程外的工程造价及施工现场的设备、材料、工具等损失共计14464431.98元。本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告双方之间签订的《建筑工程施工承包合同》是否为无效合同；2、1000万元工程履约保证金原告是否已经支付给被告；3、原告已完成工程量工程造价、停工损失的具体金额为多少；4、被告是否应按每日千分之三支付工程款违约金；5、原告是否对被告开发黔城商业步行街二期工程项目建筑物及承载该项目建筑物的土地拍卖或者变卖后所得价款具有优先受偿权。关于原、被告双方之间签订的《建筑工程施工承包合同》是否为无效合同。原告具有房屋建筑工程施工总承包二级资质，承建被告开发的洪江市黔城商业步行街二期工程，未超越资质等级。湖南省国鼎招标咨询有限公司对被告开发的洪江市黔城商业步行街二期工程进行公开招标，经评标委员会评定原告为中标单位。原、被告双方之间也签订了《建筑工程施工承包合同》。故对被告主张原、被告双方之间签订的《建筑工程施工承包合同》为无效合同，本院不予支持。因被告未能按照约定支付工程款，构成违约，故对原告要求解除原、被告双方之间签订的《建筑工程施工承包合同》，本院予以支持。关于1000万元工程履约保证金原告是否已经支付给被告。被告委托舒刚向原告发出《工程合同履约保证金收取方式函》，要求原告将工程合同履约保证金1000万元转入舒刚在中国农业银行的个人帐户。2013年5月8日，被告又向原告出具《工程合同履约保证金已收到函》，称原告于2013年5月2日通过廖加明账户转入舒刚在中国农业银行账户1000万元工程合同履约保证金已收到。被告虽与廖加明、舒刚签定《关于工程合同履约保证金收取有关事宜备忘说明》，约定履约保证金的退还由舒刚、廖加明负责，但该约定与原告无关。故对原告要求被告退还1000万元工程履约保证金，本院予以支持。对被告主张该1000万元属于股份转让款，本院不予支持。因原、被告双方对1000万元工程合同履约保证金未约定利息，故对原告要求被告从停工之日起按中国人民银行同期贷款利率支付1000万元工程合同履约保证金的利息，本院不予支持。但因被告的违约对原告造成了实际损失，故对1000万元工程合同履约保证金，被告应当从原告起诉之日（2015年11月26日）起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付原告利息。关于原告已完成工程量工程造价、停工损失的具体金额为多少。湖南大学司法鉴定中心湖大司鉴中心﹝2016﹞建鉴字第88号《司法鉴定意见书》、湖大司鉴（2017）0638号《关于对〈洪江市世纪广场商业中心二期工程造价及施工现场的设备、材料、工具等损失的鉴定意见〉的回复及补正意见》，意见为：1、按照进度申报的工程量计算，除双方已结算认可的地下车库土石方开挖、基础工程及零星工程外的工程造价为13298元901.34元，截止起诉时间，施工现场的设备、材料、工具等损失为3105441.22元；2、按照核对后的工程量计算，除与被告双方已结算认可的地下车库土石方开挖、基础工程及零星工程外的工程造价及施工现场的设备、材料、工具等损失共计14464431.98元。补正意见作出了两种不同的计算方式，因通过图纸、验收记录等资料核对，部分进度申报工程量与审核工程量有差异，故应按照核对后的工程量计算为妥，除双方已结算认可的地下车库土石方开挖、基础工程及零星工程外的工程造价为11358990.76元（14464431.98元-3105441.22元）。截止起诉时间，施工现场的设备、材料、工具等损失为3105441.22元。扣除被告已支付的170万元工程款。再加上原、被告双方已结算认可的地下车库土石方开挖、基础工程及零星工程的工程款1142008.45元（1028624.15元+113384.3元），被告还欠10800999.21元（11358990.76元+1142008.45元-1700000元）工程款未支付。故对原告要求被告支付工程款、停工损失的部分诉讼请求，本院予以支持。关于被告是否应按每日千分之三支付工程款违约金。原、被告双方之间签订的《建筑工程施工承包合同》约定被告迟延支付工程款，原告按每天0.3%收取滞纳金。本院认为，按每天0.3%收取滞纳金过高，故对欠付工程款的利息按人民银行同期同类贷款利率计算。故对原告请求按每日千分之三支付工程款违约金，本院不予支持。因原、被告双方在《建筑工程施工承包合同》已约定工程款的支付时间为原告垫付到1000万元工程量以后，10内由被告按工程进度款的75%支付给原告。2014年7月18日，原告已完成12500999.21元（11358990.76元+1142008.45元）工程量，故该12500999.21元工程款的75%，再扣除被告已支付的170万元工程款，剩下的7675749.41元（12500999.21元元×75%﹣1700000元），被告应从2014年7月28日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。对12500999.21元工程款的25%，即3125249.8元，从原告起诉之日（2015年11月26日）起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。关于原告是否对被告开发黔城商业步行街二期工程项目建筑物及承载该项目建筑物的土地拍卖或者变卖后所得价款具有优先受偿权。本案中，原告在2014年7月18日前已完成超过1000万元的工程量，按照约定被告应在10日内按工程进度款的75%支付工程款。同日，被告又要求原告暂停施工1个月，因被告未能按工程进度款的75%支付工程款，故一直未能恢复施工。因黔城商业步行街二期工程项目未能竣工，故建设工程价款优先受偿权无法从竣工之日起算。本院认为，本案的建设工程价款优先受偿权应从2014年7月18日停工之日起算，原告于2015年11月26日向本院提起诉讼，已超过6个月的行使优先权的期限。故对原告主张对被告开发黔城商业步行街二期工程项目建筑物及承载该项目建筑物的土地拍卖或者变卖后所得价款具有优先受偿权，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第九条第一款第（一）项、第十条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除原告重庆市佳信建设集团有限公司与被告湖南东鹏房地产开发有限公司签定的《建筑工程施工承包合同》；二、被告湖南东鹏房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内退还原告重庆市佳信建设集团有限公司工程履约保证金1000万元及利息（以1000万元为基数，自2015年11月26日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息）；三、被告湖南东鹏房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告重庆市佳信建设集团有限公司工程款10800999.21元及利息（以7675749.41元元为基数，自2014年7月28日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以3125249.8元为基数，自2015年11月26日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）；四、被告湖南东鹏房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告重庆市佳信建设集团有限公司各项停工损失3105441.22元；五、驳回原告重庆市佳信建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费204827元，诉讼保全费5000元，鉴定费127000元，共计336827元，由被告湖南东鹏房地产开发有限公司负担287622元，原告重庆市佳信建设集团有限公司负担49205元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  张义泰代理审判员  刘礼川代理审判员  黄渊发二〇一八年三月五日代理书记员  唐 菁