.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书     （2018）内02民终304号     上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司包头白云鄂博支行。   负责人：李侠，该支行行长。   委托诉讼代理人：李永鸿，该支行员工。   委托诉讼代理人：王大中，中国工商银行股份有限公司包头分行员工。   被上诉人（原审原告）：洪振博，男，1971年5月29日出生，汉族，包钢（集团）白云鄂博铁矿设备检修公司工人，现住内蒙古自治区白云鄂博矿区。   委托诉讼代理人：张志兵，包头市白云鄂博矿区法律援助中心法律援助律师。   上诉人中国工商银行股份有限公司包头包头白云鄂博支行（以下简称工行白云鄂博支行）因与被上诉人洪振博借记卡纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市白云鄂博矿区人民法院（2017）内0206民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人工行白云鄂博支行的委托诉讼代理人李永鸿、王大中，被上诉人洪振博的委托诉讼代理人张志兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   工行白云鄂博支行上诉请求：撤销原审判决，查清事实后发回重审或改判驳回洪振博的诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由洪振博承担。事实和理由：（一）遵守工行白云鄂博支行的章程和《领用合约》是洪振博的法定义务。原审法院认定章程和《领用合约》等证据属于格式条款而判决不予采信的做法错误。首先，中国人民银行颁发的《银行卡业务管理办法》第54条规定，持卡人应当遵守发卡银行的章程及《领用合约》的有关条款。该项义务既是双方合同的约定，更是法律的规定。原审法院认为只要是格式条款就不予认可和采信，只考虑了当事人的约定要不要履行，忽视了洪振博应当遵守法律规定的持卡人义务。其次，鉴于银行卡的使用方式是“认卡认密码不认人”，因此洪振博在工行白云鄂博支行办理银行卡时，该行给持卡人以安全提示，要求妥善保管银行卡片及密码。这正是对持卡人资金安全的重视，并未加重被上诉人洪振博的责任，也没有排除其主要权利，且该约定并非银行方的免责条款。也正是因为前述的使用方式，必然有银行卡加密码的消费方式就“视为持卡人本人所为”的结果，这与原审法院认定的“格式条款免除一方责任、加重对方责任”无关。原审判决鼓励了持卡人不妥善保管银行卡和密码的违约行为，判令无过错的银行担责，机械适用法律，判决结果错误。因洪振博在一审程序中并未就格式合同条款提出反驳意见，工行白云鄂博支行也未针对此发表意见，原审法院却以格式条款之权利等理由判决，剥夺了工行白云鄂博支行就该问题的辩论权利，程序违法。（二）原审判决认为持卡人并未“人卡分离”，未查清和认定洪振博对银行卡和密码保管不善的事实。“人卡分离”与否并非本案关键，本案的关键和焦点是银行卡片和密码是否保管妥当、是否被他人窃取或使用。洪振博的报案及诉讼显然已经证明其未妥善保管银行卡片和密码，导致被他人窃取和使用。双方当事人签订的章程及协议中对于银行卡和密码的保管责任均有约定，人民法院应当按照双方的约定判决。（三）工行白云鄂博支行开办银行卡业务、制作的银行卡符合人民银行的规定，一审法院强行要求工行白云鄂博支行提高制卡标准没有法律依据。工行白云鄂博支行开办银行业务是依据《银行卡业务管理办法》申请，经过审批后取得，系依法营业。如果存在原审法院认定的制发的借记卡存在被复制的安全隐患以及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷问题，也应当由中国人民银行调查后依法处理，而非法院在无证据的情况下推断出存在所谓的隐患和缺陷。   洪振博辩称，同意一审判决。   洪振博向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告因存款被盗取所产生的存款损失20000元；2.被告承担本案诉讼费用。   一审法院认定：2013年11月24日，洪振博向工行白云鄂博支行申领卡号为×××的借记卡一张。2017年7月25日22时55分23秒至23时02分03秒，洪振博的该借记卡内存款，在境外通过自动柜员机被他人进行五笔取款交易，共提取20000余元（实际20035.2元，本案中以原告主张的整数20000元为准）；随后，23点57分50秒和23点58分29秒，洪振博持有上述借记卡，在本地即位于白云鄂博矿区的中国工商银行自动柜员机进行两笔取款交易，共提取200元。2017年7月26日上午，洪振博向包头市公安局白云鄂博矿区分局报案，该公安局受理案件，并于2017年8月2日决定对此案立案侦查。洪振博提供×××号银行卡、中国工商银行查询信息、自动柜员机客户凭条、包头市公安局白云鄂博矿区分局关于洪振博银行卡被盗刷一案相关材料，证明其本人持有涉案银行卡时却在境外被盗刷取款的事实；工行白云鄂博支行认可原洪振博证据的真实性，但对证明目的提出异议，认为该证据不能证明涉案卡一直由洪振博本人持有；因工行白云鄂博支行没有提供足以反驳洪振博的相反证据，故工行白云鄂博支行的异议不成立，对洪振博提供的上述证据的证明力，该院予以确认。   一审法院认为，本案争议焦点是洪振博的银行卡存款是否存在被盗刷的情况，如属被盗刷则工行白云鄂博支行应否承担赔偿责任。洪振博在工行白云鄂博支行开户办理借记卡并将资金存入该卡，双方之间形成储蓄存款合同关系，该合同合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。洪振博应按照约定妥善保管和使用其银行卡及密码，工行白云鄂博支行则应保障储户信息和存款安全，并按照约定给付存款，任何一方违反义务，均应承担相应的责任。现作为双方当事人之间储蓄合同凭证的银行卡以及持卡人均在本地，而取款行为则发生在境外，根据经验法则，结合持卡人的证据，推断持卡人未在该时该地进行交易。在无相反证据的情况下，该院确认在境外发生交易使用的是伪造卡。本案工行白云鄂博支行作为掌握银行卡的制作技术和加密保护技术的一方，未能提供具有可识别性和唯一性的银行卡，导致他人有机可乘，用伪卡盗取洪振博的存款20000元，属于未能保障储户存款安全、不当履行合同义务，应承担违约责任，赔偿洪振博的存款损失。工行白云鄂博支行抗辩，根据银行卡章程规定和领用合约的相关条款，凡使用密码交易均视为本人所为，且洪振博的交易信息显示，其不分场所、不分交易对象地使用银行卡进行交易，属于未能妥善保管银行卡及密码。该院认为，银行卡合同是由发卡行单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性等特征的格式合同，发卡行作为格式条款的拟定方，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并对免责和限责条款尽到合理的提示和说明义务。如按照工行白云鄂博支行的解释，即便伪卡交易也应视为洪振博其本人所为，则该条款属于银行免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，且工行白云鄂博支行未提供证据证明其已履行对免责和限则条款合理提示和说明的义务。因此，约定凡使用密码交易均视为本人所为的条款属于无效条款，不应适用；且工行白云鄂博支行亦无证据证明泄露银行卡信息和密码导致他人盗取存款系洪振博本人过错所致，故工行白云鄂博支行的抗辩理由不成立，该院不予采信，对洪振博要求工行白云鄂博支行赔偿存款损失20000元的诉讼请求，该院予以支持。判决：被告中国工商银行股份有限公司包头白云鄂博支行于本判决生效之日起三日内向原告洪振博赔偿损失20000元。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，二审中双方当事人对于洪振博与工行白云鄂博支行建立了储蓄存款合同法律关系的事实、涉案交易是持卡及伪卡交易的事实均无异议，本院对该事实依法予以确认。本案二审的争议焦点是洪振博要求白云鄂博支行支行赔偿存款损失20000元有无事实及法律依据。本院认为，工行白云鄂博支行作为发卡行应履行保障客户信息安全之义务，即要对所制发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗取使用，从被上诉人洪振博的银行卡被复制伪造并使用的客观事实来看，工行白云鄂博支行并未尽到该义务，故应当对伪卡交易给洪振博造成的存款损失承担赔偿责任。工行白云鄂博支行主张凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为，本院认为，其基本前提应为使用银行制发的银行卡，而非伪卡；工行白云鄂博支行主张洪振博未妥善保管银行卡片和密码，本院认为，洪振博的涉案银行卡未丢失挂失、未出租出借，且工行白云鄂博支行未能提供充分证据证明其该项主张，故工行白云鄂博支行的该项上诉主张证据不足；工行白云鄂博支行主张其开办银行卡业务、制作银行卡符合人民银行的规定，一审法院强行要求其提高制卡标准没有法律依据，本院认为，首先一审法院并未审查白云鄂博制作银行卡及开办相关业务是否符合人民银行相关标准，其次即便符合相关标准，但不能否定洪振博的银行被复制使用近而造成洪振博存款损失的客观事实，故其该项主张不能成立。工行白云鄂博支行在二审庭审中主张本案应当适用先刑后民原则，本院认为，洪振博与工行白云鄂博支行之间是合同法律关系，与洪振博所报刑事案件并非同一法律关系，且本案依法认定的是工行白云鄂博支行的违约责任，并不以刑事案件的处理结果为依据，故本案不应适用先刑后民原则。   综上所述，上诉人工行白云鄂博支行的上诉请求不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费300元，由上诉人工行银行股份有限公司包头白云鄂博支行负担。   本判决为终审判决。       审判长   刘兴平   审判员   王志刚   审判员   赵艳敏       二〇一八年三月二十三日                                                    书记员  李美慧       附：本判决所引用的法律条文    《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判决、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判决；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。