海口市秀英区人民法院稿纸   民事判决书   （2016）琼0105民初2713号   原告：深圳市恒兴盛厨具有限公司。住所地：深圳市宝安区沙井街道蚝四林坡坑工业区**。   法定代表人：李壮元，董事长。   委托诉讼代理人：杜宇，海南嘉法律师事务所律师。   委托诉讼代理人：俞海，海南嘉法律师事务所律师助理。   被告：海口国宾馆开发有限公司。。住所地：海口市秀英区秀华路****楼**   法定代表人：蒋民，总经理。   委托诉讼代理人：李贞，海南经和纬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：符仕毅，该公司法律顾问。   原告深圳市恒兴盛厨具有限公司（简称恒兴盛公司）诉被告海口国宾馆开发有限公司（简称国宾馆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月11日立案后,依法组成合议庭，于2017年7月5日、2018年1月26日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杜宇、俞海到庭参加诉讼，被告委托诉讼代理人李贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告恒兴盛公司诉称：2012年2月1日，原告和被告就海口香格里拉国宾馆项目厨房设备供货及安装工程达成一致，并签订《海口香格里拉国宾馆厨房设备供货及安装施工合同》，合同对原告承包该工程的方式、承包范围和工作内容作出了明确约定，合同还就工程概况、质量标准、履约保证金、组成本合同的文件、图纸、甲乙双方工作、工程调试、安全施工、合同价款及工程款（进度款）支付、材料设备供应、工程变更、工程验收和结算、违约责任、争议解决、不可抗力、保险、合同解除、补充条款、其他等双方具体权利义务进行了较为详细的约定，合同经双方签字盖章后生效并履行。2012年8月10日，因新增施工内容，原告与被告签订《海口国宾馆厨房设备工程供货及安装施工合同补充协议》，合同内容包括：1、新增施工内容：甲方委托乙方进行新增厨房区域用电及水系统的施工，施工内容为所有厨房水电安装材料的供货、安装及调试。2、工期20天，开工日期以甲方书面进场通知为准。3、《补充协议》暂定合同总价为270万元。4、工程款（进度款）支付约定，竣工验收合格结算完成后十五日内支付至结算价款的95%，两年质保期满无质量问题后一次性付清余款。5、《补充协议》为原合同不可分割的组成部分，合同自双方签字盖章之日起生效。6、合同还就具体施工范围、计价原则及结算方式、质量标准、协议生效、其他等双方具体权利义务进行了约定。上述项目因工程现场施工面欠缺及相当部分外购设备中途变更品牌，被告书面确认补充协议竣工日期为2012年6月14日按期完成，主合同竣工日期延期2012年9月30日完成，2013年7月9日，经建设单位验收核验确认，主合同单项工程已按清单供货并安装完毕，安装质量合格。2013年12月27日，经建设单位验收核验确认，补充协议单项工程厨房水电专业安装已按图纸施工完毕，施工质量合格，符合要求。且原告已将项目施工成果移交给被告使用至今。工程竣工验收后，原告多次提交结算资料给被告审核，但被告总以种种理由拒收，拖延审核结算。被告拖欠原告工程款6050975.13元数年未付，业已产生违约金和利息损失。因此，原告特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告立即支付拖欠原告的工程款6050975.13元，并赔偿原告利息损失至实际清偿之日；2、被告支付原告违约金至实际付清之日；3、本案诉讼费由被告承担。   被告国宾馆公司辩称：一、原告诉请被告支付其拖欠工程款6050975.13元没有事实和法律根据，依法应驳回原告的该项诉讼请求。根据被告与原告签订的《海口香格里拉国宾馆厨房设备供货及安装施工合同》的约定，原告向被告供货按照的合同总价为1370万元；根据双方签订的《补充协议》的约定，原告供货安装的合同总价为270万元，该补充协议履行过程中，根据被告提交的结算资料及竣工图纸结算，该补充协议实际结算价为750373.42元，1370万元加750373.42元总额为14450373.42元，这是被告认可的结算价，而被告实际付款金额16165016.3元，远远超出了被告认可的结算总价以及根据合同约定应当支付给原告的进度款。根据主合同第十四条第2款的约定，竣工结算完成后15天内付至结算款的95%，5%作为质保金，付款前原告提供合法发票，这是双方约定的付款条件，而本案尚未满足第十四条约定的付款条件，由于原告的原因导致双方无法完成最终的结算，至今双方就结算款金额无法达成一致确认意见，在此情况下，原告无权要求被告按其主张的金额支付款项。因此，原告没有证据证明被告结欠其货款及安装费6050975.13元，理应驳回其该项请求。而且结算过程中还有原告应承担的维修费372893元及扣款罚款605780元应从货款中抵销。原告诉请被告赔偿其利息损失至实际清偿之日没有事实和法律根据，应驳回其该项诉讼请求。原告主张自2014年10月1日起以5029473.6为本金，按照年息4.35%计算利息至清偿之日；自2015年12月27日起以1021501.53为本金，按照年息4.35%计算利息至清偿之日没有事实与法律根据。没有证据证明被告结欠原告货款及安装费共6050975.13元，故原告的诉讼请求没有事实和法律根据。原告诉请被告支付其违约金至实际清偿之日同样没有事实和法律根据。原告主张自2014年10月1日起以5029473.6为本金，按照每日千分之二即年息72%计算违约金至清偿之日；自2015年12月27日起以1021501.53为本金，按照每日千分之二即年息72%计算违约金至清偿之日没有事实与法律根据。首先，没有证据证明被告结欠原告货款及安装费共6050975.13元；其次，原告主张的违约金的起始日期也没有事实和法律根据。第三，双方没有完成结算，并非被告的过错，是原告没有依法、依约提供真实、客观、完整、准确的结算资料及图纸，而是虛报结算款导致双方结算差异巨大造成的，是原告的过错，被告不应当承担责任；第四，退一万步讲，原告主张利息又主张违约金属于重复主张权利，如果支持原告关于利息的主张，就不应当再支持其违约金的主张，因为违约金本来就是对损失的一种补偿，原告没有提供证据证明其损失为多少，而逾期付款的损失最多也就相当于银行贷款利息损失。根据《合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法》司法解释二第二十七条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。法释(1999)8号《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。根据法释(2000)34号《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金、应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定《参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发【2003】251号）关于罚息利率问题的规定，违约金应按照中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率加收30%计算，而且，支持了违约金的诉讼请求就不应当再支持利息损失的请求。四、本案诉讼费由法院判决。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。   经审理查明：2012年2月1日，原告与被告双方就海口香格里拉国宾馆项目厨房设备供货及安装工程达成一致意见，并签订了《海口香格里拉国宾馆厨房设备工程供货及安装施工合同》，双方就承包范围、质量标准、合同工期、合同价款、工程验收及结算、违约责任等内容进行了约定，根据上述合同的约定，合同开工日期为2012年1月10日，竣工日期2012年3月25日，合同暂估价为1370万元，合同签订收到预付款同时原告向被告以银行转账的形式支付非厂制品总价10%的履约保证金，验收合格竣工结算后15日内一次性无息返还。原告派驻工地代表：王元利，项目经理。被告派驻工地代表：付文功，工程部经理。质量保修期为2年。工程竣工经被告、监理验收后三个月内，原告向被告递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方在5天内办理资料移交手续，被告在三个月内审核完毕。双方按照本合同约定的合同价款以及价款调整方式，进行工程竣工结算。工程结算审核完，按双方确认的结算总价付至原告95%，其余5%质量保修金。上述合同签订后，原告为被告的海口香格里拉宾馆项目提供了厨房设备并进行了安装，在施工过程中，原告应被告的要求，对部分设备品牌进行了调整和变更，并增加了一些材料和设备，双方并未就变更的品牌和增加的设备进行结算，上述合同于2012年9月30日竣工。2013年7月9日，经建设单位验收核验确认，上述合同项下的工程已按清单供货并安装完毕，安装质量合格。上述合同项下的工程完工后原告已将相关施工成果移交给被告。之后，原告向被告提交上述合同项下的结算资料，但双方一直未能结算成功。原告认为由于施工过程中品牌的变更和设备的增加，工程款由原合同约定的1370万元增加为17471710元，被告只认可原告提供的《合同结算审核表》中确认的预算部审核价16806603元，并认为16806603元工程款系未扣除水电分摊费的款项，上报被告集团公司审批，并扣除掉水电分摊等费用后的工程款为1662万元。根据《合同结算审核表》的记载，被告工程部经理付文功的意见为各项水电杂费分摊已扣除，同意结算。之后，双方未能就《海口香格里拉国宾馆厨房设备工程供货及安装施工合同》项下的工程款结算数额达成一致的意见。被告已向原告支付《海口香格里拉国宾馆厨房设备工程供货及安装施工合同》项下14513391.3元工程款，余下的工程款尚未支付，被告尚未将上述施工合同项下的1123298元履约保证金退还给原告。原告公司授权人王元利、洪坤、洪坤、李壮元分别于2013年5月28日、2014年7月31日、2015年1月22日、2015年2月14日在酒店购买消费卡或消费10万元、2万元、3万元、10万元，原告公司在被告处订购月饼11520元，上述款项共计261520元，原告公司同意将上述款项在工程结算款中予以扣除。   2012年8月10日，因新增厨房区域用电及水系统的施工，原告与被告签订《海口国宾馆厨房设备工程供货及安装施工合同补充协议》，施工范围包括所有厨房水电安装材料的供货、安装及调试，具体包括电气部分、给排水部分、排水地沟、海鲜池等，开工日期为2012年5月25日，竣工日期为2012年6月14日，该协议采用暂定合同总价为270万元，上述补充协议签订后，原告为被告进行了补充协议项下的水电系统部分工程的施工，于2012年6月14日完成，并于2013年12月27日验收，之后，原告向被告提交上述补充协议项下的结算资料，由于原告未向被告提供给水竣工图，导致双方一直未能结算成功。经原告申请鉴定，鉴定机构于2017年11月17日出具《工程造价鉴定意见书（勘误稿）》，鉴定结论为：海口国宾馆厨房设备工程供货及安装施工合同补充协议项下的工程费用为2109772.96元，上述勘误稿作出送达给原、被告后，原告未提出异议，被告对勘误稿提出了异议并向本院鉴定中心提供了证据，但鉴定中心在未通知双方质证的情况下即组织鉴定机构、原告、被告进行现场勘察，经过现场勘察后，鉴定机构于2017年12月27日出具《工程造价鉴定意见书》，最后确认补充协议项下的工程费用为1940017.23元，其中无争议工程造价为1788641.10元，争议工程造价为151376.13元，争议工程包括海口国宾馆格栅灯具系谁采购以及海口国宾馆2、3、4、5、7、8层服务间照明系统由谁施工。庭审中，被告针对格栅灯具系谁采购的问题提供了《送货单》、《民事判决书》等予以证明，被告针对照明系统由谁施工的问题提供了《委托北京兴丰鸿运公司进行厨房电器安装的通知》、《签收单》、《工程签证》、《平面图》等证据予以证明，针对上述争议问题原告未提供任何证据予以证明。被告向原告支付了《海口国宾馆厨房设备工程供货及安装施工合同补充协议》项下的工程款104万元。   另查明：庭审中，被告明确表示《海口香格里拉国宾馆厨房设备工程供货及安装施工合同》及《海口国宾馆厨房设备工程供货及安装施工合同补充协议》施工过程中的扣款、罚款及第三方维修扣款不要求在本案中予以扣除，其再另行起诉。   上述事实，有《海口香格里拉国宾馆厨房设备工程供货及安装施工合同》、《海口国宾馆厨房设备工程供应及安装施工合同补充协议》、《设备移交清单》、《工程竣工验收报告》、《工程竣工日期补充说明》、《主合同结算清单》、《补充协议结算清单》、《实际到账一览表》、《合同结算审核表》、《工程造价鉴定意见书（勘误稿）》、《工程造价鉴定意见书》、《中国工商银行资金汇划补充凭证》、《中国工商银行业务回单（付款）》、《借款单》、《4张确认函》、《月饼认购函》、《发票》、《关于深圳恒兴盛厨具有限公司结算款的扣款通知》、《送货单》、《（2016）琼0105民初623、624、625号民事判决书》、《委托北京兴丰鸿运进行厨房电气安装的通知》、《工程签证单》、《平面图》、当事人陈述等证据为凭，足资认定。   本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案属于建设工程施工合同纠纷，包括对工程进行建造的行为以及与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。本案中，原告与被告于2012年2月1日签订了《海口香格里拉国宾馆厨房设备工程供货及安装施工合同》，上述合同约定被告为原告的海口香格里拉国宾馆进行所有厨房设备的供货、安装、调试等，上述合同签订后，原告为被告的海口香格里拉宾馆项目提供了厨房设备并进行了安装，被告应当依照合同约定按时向原告支付工程价款，被告未依约向原告支付工程款，构成违约，原告现起诉要求被告支付工程款有事实和法律依据，本院予以支持。上述合同约定的工程价款为1370万元，在施工过程中，原告应被告的要求，对部分设备品牌进行了调整和变更，并增加了一些材料和设备，双方并未就变更的品牌和增加的设备进行结算和达成一致的意见，原告未申请对上述合同项下的工程款进行鉴定，根据原告向法院提供的《合同结算审核表》的记载，原告申报结算价为17471710元，被告预算部审核价为16806603元，被告派驻工地的代表即工程部经理付文功在工程部经理意见一栏注明:各项水电杂费分摊已扣除，同意结算。被告公司法定代表人蒋民在区域总裁意见一栏注明：同意并上报集团审批。由于施工过程中的扣款、罚款被告表示另行起诉、水电杂费扣款已扣除，酒店消费扣款共计261520元，因此，本院认定《海口香格里拉国宾馆厨房设备工程供货及安装施工合同》的工程款为16545083元（16806603元-261520元=16545083元），被告已向原告支付上述合同工程款14513391.3元，因此，被告仍应向原告支付工程款2031691.7元。原告起诉超过上述数额的部分，本院不予支持，被告辩称水电杂费扣款为18万元，扣除掉18万元水电杂费，上述合同的工程款为1662万元，由于被告的辩称与《合同结算审核表》的记载不符，且是否将工程结算款上报集团公司审批及集团公司是否审批同意系被告公司内部管理问题，本院对被告的抗辩不予采信。关于利息和违约金的计算问题，由于《海口香格里拉国宾馆厨房设备工程供货及安装施工合同》第十八条第6款约定了违约金的计算方式，而双方合同并未约定利息，且双方对违约金的约定已足以弥足原告的损失，因此，原告同时要求被告支付利息和违约金于法无据，本院不予支持，本院仅支持原告关于违约金的主张，由于双方合同第十八条第6款约定了违约金按日千分之二的标准计算违约金已过分高于实际损失，被告主张予以调整，于法有据，本院予以采纳，本院综合考虑被告实际逾期付款时间长短对原告未实际占用资金的收益影响，酌情确认由被告按照每日万分之三的标准向原告支付违约金。根据双方合同第十七条第2款第（1）项的约定，工程竣工经被告、监理验收后三个月内，原告向被告递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方在5天内办理资料移交手续，被告在三个月内审核完毕。双方按照本合同约定的合同价款以及价款调整方式，进行工程竣工结算。工程结算审核完，按双方确认的结算总价付至原告95%，其余5%质量保修金。以及合同第十四条第2款第2.3项的约定，结算款的5%作为质保金，质保期二年，逐年支付，质保期满第一年时，支付结算款的3%，满第二年时，支付结算款的2%。本案中，原告要求上述合同的工程尾款1930107.12元（2031691.7元×95%=1930107.12元）的违约金从2014年10月1日开始计算，质保金101584.59元（2031691.7元×5%=101584.59元）的违约金统一从2015年12月27日开始计算，符合双方合同的约定，因此，1930107.12元工程款的违约金为以1930107.12元为本金，按照每日万分之三的标准，自2014年10月1日计算至实际付清之日止；101584.59元质保金的违约金为以101584.59元为本金，按照每日万分之三的标准，自2015年12月27日计算至实际付清之日止。   本案中，原告与被告于2012年8月7日签订了《海口国宾馆厨房设备工程供应及安装施工合同补充协议》，原告为被告进行了补充协议项下的部分水电系统工程的施工，被告未依约向原告支付补充协议的工程款，构成违约。针对上述《补充协议》项下的工程款，原告申请了鉴定，鉴定机构于2017年11月17日出具《工程造价鉴定意见书（勘误稿）》，鉴定结论为：海口国宾馆厨房设备工程供货及安装施工合同补充协议项下的工程费用为2109772.96元，上述勘误稿作出送达给原、被告后，原告未提出异议，被告对勘误稿提出了异议并向本院鉴定中心提供了证据，鉴定中心在未通知双方进行质证的情况下即进行现场勘察并最终出具《工程造价鉴定意见书》，认定补充协议项下的工程款为1940017.23元，属鉴定程序有瑕疵，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款的规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。针对上述异议问题，本院已在2018年1月26日的开庭审理中补充质证，并通知鉴定机构出庭接受各方质询，且原告未申请重新鉴定，因此，本院对上述鉴定结论不予重新鉴定。本院采纳《工程造价鉴定意见书》作出的鉴定结论：补充协议项下的工程款为1940017.23元，其中无争议造价为1788641.1元，有争议的海口国宾馆格栅灯具造价为126158.94元，有争议的海口国宾馆2、3、4、5、7、8层服务间照明系统的造价为25217.19元，针对上述有争议的部分，原告未提供任何证据予以证明，被告均提供了相应的证据予以证明，根据民事案件优势证据的原则，本院认定海口国宾馆格栅灯具并非原告采购，海口国宾馆2、3、4、5、7、8层服务间照明系统并非原告施工，原告所施工的补充协议项下的工程款为1788641.1元。被告已向原告支付上述补充协议项下的工程款104万元，因此，被告仍应向原告支付工程款748641.1元。原告起诉超过上述数额的部分，本院不予支持。被告的辩称有事实和法律依据，本院予以采信。由于原告未向被告提供给水竣工图，导致双方未能结算成功，双方未能结算成功的过错在于原告，因此，原告要求被告支付上述补充协议项下逾期付款的违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。   另，被告尚未将1123298元履约保证金退还给原告，原告在本案中未起诉，因此，本院对履约保证金不做处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：   一、被告海口国宾馆开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市恒兴盛厨具有限公司支付《海口香格里拉国宾馆厨房设备工程供货及安装施工合同》项下的工程款1930107.12元、质保金101584.59元以及违约金（1930107.12元工程款的违约金为以1930107.12元为本金，按照每日万分之三的标准，自2014年10月1日计算至实际付清之日止；101584.59元质保金的违约金为以101584.59元为本金，按照每日万分之三的标准，自2015年12月27日计算至实际付清之日止）。   二、被告海口国宾馆开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市恒兴盛厨具有限公司支付《海口香格里拉国宾馆厨房设备工程供货及安装施工合同补充协议》项下的工程款748641.1元。   三、驳回原告深圳市恒兴盛厨具有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费107656元，保全费5000元，鉴定费80000元，由原告深圳市恒兴盛厨具有限公司承担77656元，由被告海口国宾馆开发有限公司承担115000元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审 判 长 黎 雪   人民陪审员 高燕劝   人民陪审员 陈华祯     二〇一八年三月七日       《中华人民共和国合同法》   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。