辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民终10317号   上诉人(原审被告、反诉原告）：大连捷良酒店管理有限公司，住所地大连高新技术产业园区高新街****。   法定代表人：敖国良，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王研，辽宁科贤律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海金壁建筑装璜有限责任公司，住所地上海市静安区，住所地上海市静安区胶州路****div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">  法定代表人：施建忠，该公司总经理。   委托诉讼代理人：储茂海，该公司职员。   委托诉讼代理人：孙曰谊，上海市新华律师事务所律师。   原审被告：敖国良。   上诉人大连捷良酒店管理有限公司（以下简称“捷良酒店”）因与被上诉人上海金壁建筑装璜有限责任公司（以下简称“金壁公司”）、原审被告敖国良装饰装修合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2018）辽0293民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   捷良酒店上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回金壁公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决机械适用法条,有违公平原则。本案的争议焦点为竣工验收的条件是否已经成就，即上诉人是否应依约支付第四笔进度款及保修金。金壁公司并未完成竣工验收,故付款条件不成就。1、依照双方合同,案涉项目至今未达到验收条件。双方在合同第5.6款中约定:“工程竣工后,乙方按如家总部验收有关规定,向甲方提供完整竣工材料,通知甲方验收,甲方自接到验收通知5日内组织验收,并办理验收、移交手续。”时至今日,金壁公司也未向捷良酒店正式提出验收,更未办理验收、移交手续。双方在合同第6.2款中明确约定了付款条件,第四笔进度款应在完成竣工验收时支付,维修金应在竣工验收后一年保修期到期后支付。而竣工验收的条件应是“乙方承包范围必备项和一般项通过”。时至今日,装修的“一般项”仍有多项未完成,金壁公司相关负责人亦多次在邮件中确认工程未完工、未达到验收条件。后来单方撤出,应认定金壁公司违约在先,捷良酒店无需继续支付合同款。2、本案有其特殊性,不宜机械适用与理解法条。一审法院依据建筑工程施工合同司法解释第十四条第(三)款认定因捷良酒店已实际营业,应视为竣工验收,故付款条件成就，但本案中机械适用此司法解释显然是不当的。首先,这一司法解释主要调整一般意义上的建筑工程施工合同,针对的是开发商拖欠工程队甚至是农民工工资的问题。本案只是一个一般意义上的装修合同,虽然房间众多、标的额不小,但其与住宅的装修合同并无本质区别，且本案中双方一直就工程的进度及质量问题保持协商直至金壁公司单方违约撤出,并不存在捷良酒店恶意拖欠工程款的问题。本案中更没有农民工的存在,机械适用法条显然违背了司法解释的初衷。其次,本案有其特殊性,不宜机械适用司法解释。夏秋两季是大连旅游的黄金季节,也是酒店生意的旺季。捷良酒店法定代表人敖国良投资了上千万并早早地办理了营业执照，就等装修完毕开业,而依照如家总部的规定及三方协议,完成“预验收”即“必备项”，即可进入“试营业”阶段,也就是一审法院误以为的正式营业。在此背景下,敖国良才以并不便宜的价格找到如家总公司御用的金壁公司。金壁公司常年与如家总公司合作,深知如何达到预验收标准,甚至“必备项”有瑕疵也可经与总公司沟通，简单整改就达到预验收合格标准,从而捷良酒店可以顺利开业,这也与敖国良着急开业的想法一拍即合，但“预验收”不等于验收,完成“必备项”不等于工程整体完毕,“试营业”不等于正式营业,开业了也不等于活干完了干好了。在此情形下，仅依据司法解释认定本案已完成“竣工验收”是不当的。案涉项目因金壁公司单方撤出致使合同无法继续履行,成为一个历史遗留问题，但近期捷良酒店收到如家总部的邮件,要求捷良酒店完成竣工验收。这也侧面佐证案涉项目一直没有竣工验收,很多账目没有算清,付款条件、双方违约情况及过错都有待确认。金壁公司无权要求依照合同获得尾款,更无请求支付质保金的道理。再次,司法解释中规定的验收条件以发包人“擅自”使用为前提,本案中捷良酒店开业是金壁公司及如家总部知晓的,开业后也一直在与金壁公司沟通项目整改问题,故此司法解释没有适用空间。最后,机械适用法条有违公平原则。合同法第5条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”依据法条法理,当适用法律规则显然有失公平时即应适用法律原则进行调整。案涉工程至今未完工,且存在多处质量问题及偷工减料的情况,捷良酒店多次自己修缮或另找装修公司返工,金壁公司却拒绝继续完成工程及对质量问题进行整改。在此情况下仍机械适用司法解释有违公平原则。综上,案涉工程并未完成竣工验收,金壁公司擅自撤出、拒绝整改的行为已先行构成违约,结合对司法解释的理解及本案的特殊性机械适用有违公平原则。二、无论案涉工程是否完成竣工验收,也不应认定利息。本案并不存在拖欠工程款的问题。金壁公司的先行违约,相应工程款付款条件始终未成就,且开业初期双方一直就整改问题友好协商,后期金壁公司擅自撤出并拒绝整改,捷良酒店不存在违约行为,不应支付利息。三、无论案涉工程是否完成竣工验收,一审法院对延误工期的期间及金额认定不当。案涉工程在捷良酒店多次自己修缮及另找其他施工单位最终于2016年1月20日完工,且时至今日仍有大量质量问题与细节工作未做。金壁公司法定代表人施建忠亦于2016年1月13日在与敖国良的邮件中确认案涉工程没有完工，故延误工期的期间应计算至2016年1月20日。酒店行业固定成本很高,因逾期完工造成的损失经严密计算确定为每日8169元,依据合同法及相关法理,违约造成的损失已达到显著高于合同约定的程度,故应按照每日8169元支付工程延期的违约金。四、无论案涉工程是否完成竣工验收,上诉人在一审反诉中主张的101,150元的损失应予支持。合同法第113条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”上诉人在一审反诉中主张金壁公司赔偿因金壁公司施工问题造成捷良公司的损失101,150元。此损失真实存在,且确由金壁公司违约造成,故一审法院认定此损失与本案无关是错误的。五、税款中不应包括企业所得税及个人所得税。双方签订装修合同,按照一般意义上的理解所有税费仅限于营业税、增值税等跟本次施工项目相关的税费,不应包括企业所得税及个人所得税;此合同是由金壁公司出具的制式文本,捷良酒店处于信息不对称的被动地位,故应认定为格式条款而认定无效。至少应退还通常意义上理解的企业所得税及个人所得税部分。   金壁公司辩称，不同意上诉人的上诉意见。认为一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。   敖国良一审辩称同意捷良酒店的诉讼请求及所依据的事实和理由，二审未参与诉讼。   金壁公司向一审法院起诉请求：1、判令第一被告向原告支付工程款人民币54.75万元，并自2015年9月1日起按银行同期同类贷款利率支付前述款项的延期付款利息至实际付款日止；2、判令第二被告承担上述工程款连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。   捷良酒店和敖国良向一审法院提起反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付逾期竣工违约金147,042元；2、判令反诉被告向反诉原告支付其向大连晟辉投资集团有限公司的赔偿金101,150元；3、判令反诉被告向反诉原告支付其垫付的个人所得税及企业所得税；4、判令反诉被告向反诉原告提供竣工图等竣工资料；5、诉讼费由反诉被告承担。   一审法院认定事实：2015年4月17日，原告与被告敖国良签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定：第1条工程概况1.1工程名称:如家精选酒店大连高新园区万达广场店。1.2承包范围:土建、装饰及安装(详见报价单附件)。1.3承包方式:包工包料及部分央采。1.4工程地址:大连市高新园区高新街9号展辉大厦。1.5工期:本工程自2015年4月20日开工,于2015年8月7日竣工,工期为110天。1.6工程质量:达到国家质量评定合格标准和如家精选酒店项目标准。1.7合同价款为人民币473万元,大写:肆佰柒拾叁万元整。合同价款为不含税价。双方约定项目竣工后乙方（原告）提供本项目全额发票(以相关税务凭证为准,提供大连税务发票),所产生的税费由甲方（被告敖国良）负责。如增加客房则按合同总价比例进行调整。2.2指派韩毛培为甲方驻工地代表,负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查,办理验收、变更、签证、登记手续和其他事宜。3.2指派姜跃进为乙方驻工地代表,负责合同履行。按要求组织施工,保质保量按期完成施工任务,配合施工场地内各交叉作业单位施工,解决由乙方负责的各项事宜。第5条关于工程质量及验收的约定5.1本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》(JGJ73-91)、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》(GBJ300-88)等国家制订的施工及验收规范和《如家精选酒店工程装饰标准》执行。5.2本工程质量应达到国家质量评定合格标准和如家精选酒店项目标准。5.3甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和竣工验收的检查与验收手续，验收标准以本项目加入的如家公司相关工程质量验收标准及规则执行，验收单位为如家质检部等相关部门。甲方不按时参加隐蔽工程和竣工验收，乙方可自行验收，甲方应予以承认。若甲方要求复验时，乙方应按要求同意复验。若复验合格，甲方应承担复验费用，由此造成停工，工期顺延；若复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担，工期不予顺延。第6条关于工程价款及结算的约定。6.1双方商定本合同价款采用第（1）种：(1)固定总价：本合同无论是土建、装饰，还是央采部分，双方都互不找差价，实际发生数量规格与价格的变化，本合同总价并不做调整。如果业主要求变更，凭业主签证单另行结算。(2)可调价格：按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算。6.2本合同生效后，甲方分五次，按下表约定支付工程款，尾款一年保修期满一次性结清。6.3工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。第9条奖励和违约责任。9.1由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方1000元。甲方不按合同约定拨付款，需承担违约责任，且每拖期一天，按付款额的0.03%支付滞纳金。9.2由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方5000元违约金。甲方要求提前竣工，每提前一天，甲方支付乙方5000元作为奖励。9.4未办理验收手续，甲方提前或擅自使用，造成损失由甲方负责。10.2当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成时，双方同意向工程所在地人民法院起诉。12.1乙方承诺工程质量保修期为一年。质保期内出现质量问题，乙方在接到通知时起24小时内修复。超过规定时间未能修复的。甲方有权自行修复。产生的费用从质保金中扣除。   二被告提交的2015年4月17日《特许加盟酒店装修管理服务协议书》三方协议：甲方（被告敖国良）与丙方（和美酒店管理上海有限公司）或其关联方签订协议，以特许加盟形式从事“如家酒店集团”旗下品牌经营，丙方作为“如家酒店集团”旗下品牌在中国境内特许经营授权、管理及服务系统的提供人，具有优秀的专业管理能力及品牌优势。甲乙双方经协商，由乙方（原告）承接甲方位于大连高新园区高新街9号晟辉大厦酒店装饰改造工程，丙方同意为双方提供咨询等服务，经三方协商一致，签署本协议。一、甲方在酒店筹建过程中须按照国家相关工程施工规范、验收规范及如家品牌装饰施工硬件标准手册和相关工艺手册的要求执行。二、乙方应当按国家相关工程施工规范、验收规范及如家品牌装饰施工硬件标准手册和相关工艺手册的要求进行施工。六、乙方应当严格按照甲乙双方签订的施工合同约定，使用相关施工材料，若以次充好，导致无法通过工程验收的，乙方需承担违约责任。丙方有权将其纳入违约施工企业名单，并告知其他长期合作直营施工单位和长期合作特许加盟业主。七、乙方需严格按照国家相关工程施工规范、验收规范及如家品牌装饰施工硬件标准手册和相关工艺手册的要求进行施工，若因为乙方未按照国家相关规范或如家相关企业规范标准、工艺施工，无法按期通过如家质检部竣工预验收的，乙方需在规定时间内无偿整改。若甲方相关专业证照已完备，乙方仍未整改完毕的，乙方除需承担工程损失外还需承担酒店经营损失。   2015年7月7日孙维向徐强发送电子邮件：根据质检部对案涉工程隐蔽工程验收和你对验收遗留问题已经整改完毕的回复，同意该项目通过隐蔽工程的验收。2015年8月27日通过邮件方式发布：根据质检部对案涉工程的竣工预验收和项目经理及店长对完成开业必备项的确认，该工程2015年8月27日直接通过竣工预验收，可以进入运营开业验收，特此报告。   2016年1月13日被告捷良酒店向原告施建忠发送邮件：由于贵方施工，对酒店所在大厦的七楼顶棚进行了拆除，按合同约定应由贵方完成恢复工程，但至今未恢复，已给房主造成了损失，为了避免更大的损失，经我方与房主协商达成如下协议：1、七楼顶棚的电器恢复包括消防工程由房主完成，你方需承担费用人民币16,000元。2、七楼顶棚所有矿棉板、龙骨的采购及安装恢复工程由你方完成。完工由房主验收后确认。跟你方在场项目经理姜跃进确认，七楼顶棚矿棉板的恢复工程包括材料及安装费用为人民币40,000元。以上两项费用合计人民币56,000元，我方可先行垫付(其中付房主16,000元，付姜跃进40,000元)。所发生的款项将从你方工程款中扣除，请你确认，并尽快完成后续工程，否则所产生一切损失你方承担，请知晓。同日原告回复邮件确认同意。   2015年4月24日原告向被告敖国良发送邮件：鉴于工程档案调整，恳请被告顺延工期两天。2015年4月26日被告敖国良回复邮件同意顺延2天，并不予增价。   2015年8月23日张巍向徐强发送电子邮件：2015年8月27日下午13时对案涉工程进行竣工预验收。2015年8月27日张巍向徐强发送电子邮件：对案涉工程竣工预验收一般项整改通知单，要求相关施工单位及时进行整改，在整改完成并经酒店总经理确认合格后将结果反馈质检部。   2015年12月9日《整改通知单》中，16个一般项整改中有三项没有整改：部分房间墙面平整度、塑钢门更换为防火门、1015、8915、8815房间卫生间淋浴门撞坐便。   2015年12月9日《如家精选-大连高新园区万达广场店工程检查问题》除整改通知单中16条内容以外，还存在很多问题没有整改。   2015年9月1日案涉工程如家酒店正式试营业，至今仍在经营状态。   二被告提交的案涉工程合同价款发票，工程项目名称为如家精选酒店大连高新园区万达广场店，付款单位为被告捷良酒店，收款方为原告公司，票面金额4,730,000元，开票日期为2016年4月20日。   对有争议的事实，一审法院作出如下认定：   一、二被告提交的邮件，2016年1月13日发送给被告法定代表人的邮件中记载：由于贵方施工，对酒店所在大厦七楼顶棚进行了拆除，按合同约定由贵方完成恢复工程，但至今未回复，已经给房主造成损失，为了避免更大的损失，经我方与房主协商达成如下协议：1、七楼棚顶的电器恢复包括消防工程由房主完成，你方承担费用人民币16,000元。2、七楼顶棚所有的矿棉板、龙骨的采购及安装恢复工程由你方完成。完工由房屋验收后确认。跟你方在场项目经理蒋跃进确认，七楼顶棚矿棉板恢复工程包括材料及安装费用人民币40,000元。以上两项费用合计人民币56,000元，我方可先行垫付。所发生费用将从你方工程款中扣除，请你确认。原告对该份证据的真实性无异议，但对该证据的内容不予认可。一审法院认为，该笔费用原告已经在诉讼请求中予以自认，并在诉讼请求中予以扣除，故对该证据予以采信。   二、二被告提交的2015年7月21日被告捷良酒店与案外人上海御尊家具有限公司签订的《购销合同》、家具报价清单、付款回单，其中合同中约定：合同总价58,800元整含安装费、运费，含票，交货时间为2015年7月30日，交货地点为大连市高新园区高新街9号。二被告提交的该组证据，其产生的时间均发生在案涉工程竣工预验收之前，该组证据中采购的家具为圈椅、脚凳、备餐台、卡座、餐桌、餐椅、餐厅收银台。经查，根据《建筑装饰工程施工合同》附件二的约定：2、乙方负责施工的项目及材料，按图纸设计要求客房的装饰工程（其中地下二层新增餐厅和厨房区域的装修并出图备案），且该笔款项发生在工程预验收之前，故对该组证据予以采信，但家具报价清单的数额与付款数额不一致，故对该组证据中的转账付款回单中的数额56,000元予以采信。二被告提交发票和费用报销单，证明其为原告支付了地下二层厨房配电箱的费用1100元，原告对该组证据不予认可，经查根据原、被告签订的合同附件二中第10条款的约定由原告承担楼层配电箱的购买，故对该组证据予以确认。二被告提交的地下二层厨房烟道机款5000元的收款收据及报销单，该笔款项根据合同约定应当由原告负担，故对该组证据予以确认。综上，二被告为原告垫付款项合计人民币62,100元。   一审法院认为，原告与被告敖国良签订的《建筑装饰工程施工合同》及附件是双方真实意思表示，系合法有效合同。   关于承担责任主体问题。经查被告敖国良系被告捷良酒店的法定代表人，案涉工程施工过程中，均以被告捷良酒店名义出具款项，并由被告捷良酒店出具案涉全额工程款额发票，故虽被告敖国良与原告之间签订的合同中并没有被告捷良酒店的签章，但足以认定被告敖国良的签约行为系代表被告捷良酒店的职务行为，应由被告捷良酒店承担相应的责任，故对原告诉请二被告承担连带责任无事实及法律依据，不予支持。   关于工程款数额问题。原告已经按照合同施工完毕，被告已经接收涉案工程并已开业使用，原告现向法院起诉索要工程欠款的诉讼请求应予支持，对于捷良酒店以工程仅通过了工程预验收，并没有通过竣工验收不能付款的抗辩观点，因为本案工程如家酒店已经于2015年9月1日正式投入运营使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定，对于二被告的抗辩观点不予支持，且庭审过程中，被告提交的案涉工程的全额工程款的发票，亦可证明被告公司应当按照合同约定给付原告工程欠款。原被告之间签订的合同中约定原告承诺工程质量保修期为一年，案涉工程距离工程交付使用已经超过一年，故对原告诉请被告返还质保金的诉讼请求予以支持。案涉合同价款为473万元，扣除原告未施工的暖气系统20.3万元及七楼吊顶修复扣款5.6万元；地下二层餐厅的家具、地下二层厨房配电箱的费；地下**餐厅的家具、地下**厨房配电箱的费用及地下**厨房烟道的费用合计人民币62元（包含质保金23.65元）。   关于工程交付时间问题，案涉工程如家酒店于2015年9月1日正式投入试运营，应当认定该工程已经交付。被告没有按照合同约定付款，原告请求按照银行同期贷款利率给付延期付款利息至实际付款之日止，予以支持。对于二被告请求对案涉工程质量不合格进行鉴定及对工程质量不合格重新装修或者修复所产生的费用进行鉴定的申请，经庭审调查，案涉工程已经投入使用至今将近三年，且二被告并未提交证据证明案涉工程存在质量问题，亦未在质保期内主张维修的权利，故对二被告提出鉴定申请不予支持，对二被告要求原告赔偿101,150元的反诉请求不予支持。   关于工程款利息的计算问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“如合同未约定利息标准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定“利息从应付工程款之日起计付，双方当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”，故对原告诉请被告承担延期付款的利息损失，予以支持。   关于反诉中逾期竣工违约金及个人所得税、企业所得税的承担问题。根据案涉合同约定：由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方5000元违约金。被告提交证据证明案涉工程逾期18天，但原告提交的证据足以证明其中隔墙拆除返工，工期因此顺延两天，因此，认定案涉工程工期逾期16天，原告提交的证据亦不足以证明工程延期并非其过错造成，故对被告反诉请求原告承担工程逾期竣工16天的违约金80,000元（16天*5000元/天=80,000元）予以支持。被告提交的证据不足以证明其实际损失明显高于合同约定的违约金，故对被告反诉要求原告承担逾期竣工的损失不予支持。根据原、被告签订的合同第1.7条,双方约定项目竣工后原告提供本项目全额发票(以相关税务凭证为准,提供大连税务发票),所产生的税费由被告负责，如增加客房则按合同总价比例进行调整，故被告反诉要求原告承担个人所得税及企业所得税56,760元的诉请无事实及法律依据，不予支持。   关于被告抗辩七楼棚顶修复费用应予扣除问题，经查，在2016年1月13日的往来邮件中，原被告已经确认七楼顶棚费用合计56,000元，由被告先行垫付，且在本案诉讼中，原告已经在诉讼请求中将该笔费用予以扣除，故被告以此抗辩拒付剩余工程款，于法无据，不予支持。   关于被告要求原告提交竣工图等竣工资料的问题，因案涉工程已经经过工程预验收，故被告仍诉请原告提交竣工资料，无事实及法律依据，故不予支持。   一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告（反诉原告）大连捷良酒店管理有限公司于判决生效之日起三十日内给付原告（反诉被告）上海金壁建筑装璜有限责任公司工程款485,400元及利息（利息从2015年9月1日起至实际付款之日，按照人民银行同期同类贷款利率计算）；二、原告（反诉被告）上海金壁建筑装璜有限责任公司于判决生效之日起三十日内给付被告（反诉原告）大连捷良酒店管理有限公司逾期竣工违约金80,000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告（反诉被告）上海金壁建筑装璜有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）大连捷良酒店管理有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费9275元，由原告（反诉被告）上海金壁建筑装璜有限责任公司负担1855元；由被告（反诉原告）大连捷良酒店管理有限公司负担7420元。反诉案件受理费5874元，由原告（反诉被告）上海金壁建筑装璜有限责任公司负担1764元，由被告（反诉原告）大连捷良酒店管理有限公司负担4110元。   本院二审期间，上诉人捷良酒店围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   捷良酒店提交的证据是：一、往来邮件一组，拟证明至今案涉装修项目也没有进行正式竣工验收，如家总部没有对竣工验收予以确认，被上诉人在未完成施工的情况下单方撤场违约在先。   被上诉人金壁公司认为，该组证据中的很多证据已在一审提交并经质证，不属于法律规定的二审中的新证据。   捷良酒店承认有些证据已在一审提交过了，但其主张二审继续提交的原因是想让证据具有完整性，能更好的还原事实。   2、如家精选-大连高新园区万达广场店建筑装饰工程款支付明细，拟证明案涉工程存在多处不合格以及未施工的情况，金壁公司存在违约，案涉工程款给付以及质保金返还条件未成就。   金壁公司认为，该组证据是上诉人单方制作的，往来明细已在一审中进行了质证，该组证据不是二审中的新证据。   本院认为，对于上诉人捷良酒店提交的证据一往来邮件，上诉人认可有些证据已在一审提交，故不属于二审中的新证据。另外，从这些邮件的内容来看，既包括2015年预验收阶段的往来函件，也包括形成于2018年11月、12月即金壁公司2018年3月提起诉讼后的往来函件，函件形成的原因及内容的真实性存疑，故对上诉人二审新提交的证据本院不予采信。   对于上诉人提交的证据二工程款支付明细等，该组证据是上诉人单方制作，被上诉人不予认可，不能作为证据予以采信，故对上诉人提交的证据二本院亦不予采信。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案双方当事人签订的是《建筑装饰工程施工合同》，合同内容包括土建、装饰及安装，故一审适用建设工程合同的相关法律规定和司法解释处理本案并无不当。上诉人捷良酒店主张排除对建设工程合同相关法律规定和司法解释的适用没有法律依据，对其主张本院不予支持。   本案工程于2015年8月通过预验收合格后，已于2015年9月1日开始营业，至今已三年多的时间，根据合同第5.7条“工程竣工经如家相关部门验收后，只要乙方（金壁公司）承包的施工范围项目必备项合格通过之日，就视为该项目竣工日。”的约定，工程最后一笔付款条件已成就，故一审判令捷良酒店向金壁公司支付工程款并无不当。   根据合同第6.2条约定的付款时间，除质保金外的工程款项应在竣工验收（承包范围必备项和一般项通过）后支付；质保金的返还时间是保修期满一年后一次性结清，而预验收的合格时间是2015年8月27日，则质保金23.65万元的返还时间应为2016年8月28日；除质保金外的工程款项248,900元(485,400-236,500)的给付时间应为2015年8月28日。捷良酒店存在逾期付款行为，一审判令其支付欠款利息并无不当，但一审确定的利息起算点有误，本院予以纠正。   关于捷良酒店提出的逾期竣工期间和违约金数额问题，合同中对违约金数额计算有明确约定，即每逾期一天，应承担的违约金数额为5000元。一审认定工程逾期16天，捷良酒店并无证据证明一审此节事实认定有误，也无证据证明其实际损失明显高于合同约定的违约金，故对捷良酒店的此项调整主张本院不予支持。   关于捷良酒店反诉的损失赔偿问题，首先，捷良酒店未提交损失实际发生的证据；其次，其也未提交该损失与金壁公司存在因果关系的证据，故一审对此不予保护并无不当。   关于税款问题，捷良酒店主张本案工程的个人所得税及企业所得税应由金壁公司承担，但双方签订的合同第1.7条明确约定“合同价款为不含税价”，“税费由甲方（捷良酒店）负责”，故捷良酒店要求金壁公司承担税费没有事实和法律依据，一审对此不予保护并无不当。   综上所述，捷良酒店的部分上诉理由成立，本院予以支持；部分上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：   一、维持大连高新技术产业园区人民法院（2018）辽0293民初664号民事判决第二项、第四项；   二、变更大连高新技术产业园区人民法院（2018）辽0293民初664号民事判决第一项为：大连捷良酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付上海金壁建筑装璜有限责任公司工程款485,400元及利息（其中248,900元从2015年8月28日起；23.65万元从2016年8月28日起至本院确定的工程款给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；   三、撤销大连高新技术产业园区人民法院（2018）辽0293民初664号民事判决第三项；   四、驳回上海金壁建筑装璜有限责任公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费9275元（上海金壁建筑装璜有限责任公司已预交），由上海金壁建筑装璜有限责任公司负担2319元；由大连捷良酒店管理有限公司负担6956元。反诉案件受理费5874元，按一审判决分担。二审案件受理费7381元（大连捷良酒店管理有限公司已预交），由大连捷良酒店管理有限公司负担6643元；上海金壁建筑装璜有限责任公司负担738元。   本判决为终审判决。   审判长 霍 宏   审判员 刘小南   审判员 王 亮     二○一九年三月五日   书记员 滕子美