上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0110民初3305号原告：戴皎乐，男，1984年5月3日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：赵杰，上海源泰律师事务所律师。被告：上海世邦魏理仕物业顾问有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：施铭蓉，中国区战略副总裁。委托诉讼代理人：顾丽菲，上海江三角律师事务所律师。原告戴皎乐与被告上海世邦魏理仕物业顾问有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告戴皎乐及其委托诉讼代理人赵杰，被告上海世邦魏理仕物业顾问有限公司的委托诉讼代理人顾丽菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告戴皎乐不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.被告支付违法解除劳动合同赔偿金175,608元；2.被告支付2017年应休未休年休假工资9049.1元。事实和理由：被告以严重违纪为由辞退原告，一是称原告不配合调查，二是称原告旷工，但均非事实。2017年3月28日，被告在重庆举办绿色商业建筑发展趋势研讨会，会议地点设于与原告办公室同幢大厦的海逸酒店，会后17点30分左右安排于该酒店用餐。当晚同餐的共十人，原告、上司周某、同事黄某、李某、谭某、客户蒋慧仪，以及周某请来的客人。食至晚8点不到，原告与蒋慧仪一同提前离席，共同至位于同幢大厦的蒋慧仪工作单位办公室，商谈工作至晚9点，后原告回自己办公室，工作至次日凌晨1点多，在大厦门口打车，未至华新街XXX号家门口，中途下车吃宵夜，后步行回家。2017年4月28日，被告安排法务及法规部两位调查员至原告办公室，当时原告在外调研，因路途与堵车之故迟至下班时分终于赶到办公室。调查员要求原告配合调查，却不告知为何调查，又称调查之事后果很严重，不理会原告的反复要求始终不出示工作证或介绍信，还违宪要求原告出示手机、手提电脑供其查看，并要求原告签署笔录，这引起原告恐慌，认为没有工会或律师在场，无法保证自己权利，故予拒绝，对事后收到的关于此事的问卷调查亦以同样理由拒绝作答。事实上，原告不知道周某等人餐后去了何处，有无其他活动，就此亦已明确告知调查员，是其二人的态度、行为方式让原告生气，故才会说自己有心脏病等气话。原告现提供蒋慧仪出具的书面证词，证明原告提前离席及此后行迹，至于被告出示的周某等四人的笔录，该四人就当晚去红鼎KTV的时间、何人同去、如何用车、唱歌至何时等情节陈述不一，故无证明力，而被告以出租车发票为证所作论述亦无说服力。至于旷工，2017年5月2日至5日原告系事先在系统中点击年休申请后才休息未上班，此系一贯做法，系统内虽无人点击同意但亦无人点击不同意，原告也并不知道上司周某当时已离职，而原告系不定时工作制，可以根据实情自行安排工作。原告现提供2017年5月5日与新上司杜日生的通话录音，证明对方知道并同意原告休假。此外，被告虽未单独成立工会，但由关联公司北京世邦魏理公司成立的CBRE世邦魏理仕联合工会统一行使工会职责，被告解除原告的劳动合同事先未经该工会，其所谓的向杨浦区总工会去函，既无证据证明工会已收讫亦系解除之后，流于形式故无效力。综上，被告理应承担违法解除之责。原告亦不同意被告关于按重庆市平工资计算赔偿金月工资的意见，原、被告劳动合同签订地、被告住所地均在上海，应按上海的市平工资计。被告上海世邦魏理仕物业顾问有限公司辩称，同意诉请2，但被告以严重违纪为由辞退原告系合法解除，故诉请1没有理由。经人举报，原告上司周某在原告组织的2017年3月28日餐后活动中有不雅行为，为此被告派员调查，经与当事人周某、黄某、李某、谭某谈话，上述人员均承认事实并明确指称系原告安排活动并共同参与，并且，原告申请报销的出租车发票亦可证明其参加活动，发票显示上车时间是次日凌晨1点多，与原告自述的时间相符，自海逸酒店至原告位于华新路的家最短距离是7公里，而发票显示公里数是2.2公里，这与餐后活动场所红鼎KTV距离原告家的距离相符。然被告派员于2017年4月28日至重庆找原告调查时，却受到原告百般推诿、否认与不配合，还威胁调查员称自己有心脏病。当日一早，原告拒绝接听、回复调查员发出的数次电话与信息，直至下班时分才姗姗到达办公室，对于提问一再回复不知道，否认共同参加餐后活动，拒绝出示手机及工作电脑，拒绝在谈话笔录上签字，对事后被告就此事发出的调查问卷又拒绝作答，以上均系原告不尽员工应尽的配合调查义务之行为。原告现称与蒋慧仪一同提前离席，此前从未提及，故不予认可，周某等四人在细节上的陈述不一恰能证明没有串通，故笔录有可信度。2017年5月2日至5日，原告为回避被告就上述事件的调查，未经请假擅自不上班，故系旷工。原告现今提供的通话录音并无杜日生同意休假的内容，相反只是确认原告是否在休假，且即便原告申请请假时不知道上司周某已离职，按常规，休假亦应在系统回复同意之后。此外，被告未成立工会，原告所称的CBRE世邦魏理仕联合工会只是北京关联公司组建的工会，原、被告均非该工会会员，且一审前被告已向杨浦区总工会发函，补正了辞退员工须经工会的相关程序。综上，被告辞退原告系合法解除。至于赔偿金月工资标准，当以劳动合同实际履行地重庆的市平工资计。本院经审理认定事实如下：1、原告于2013年3月25日入职被告处，双方签有《劳动合同》，合同期至2019年3月31日，约定不定时工作制。原告实际担任副董事后升任董事，始终在重庆上班，具体负责物业出租销售及管理工作。2017年5月22日，被告出具《解除劳动合同通知》，以严重违反规章制度为由辞退原告。原告遂离职。2、2017年10月24日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理原告的仲裁申请，原告作违法解除劳动合同赔偿金、2017年应休未休年休假工资的请求。2017年12月8日，仲裁委出具杨劳人仲(2017)办字第820号裁决书，裁决被告支付原告2017年应休未休年休假工资8281.38元，不支持其余请求。原告不服具状来院，作本案诉请。3、原告关于2017年应休未休年休假工资9049.1元的诉请，被告不持异议，同意支付。双方并确认，原告离职前月工资是30,020元，如算违法解除赔偿金的，计算方式为市平工资*3*4.5*2。另，在职期间，被告为原告在上海市缴金。4、原、被告言明，被告关于严重违反规章制度的事由，一是认为原告不配合调查2017年3月28日之事，二是认为2017年5月2日至5日原告旷工。5、2017年3月28日，原告与在成都、上海工作的同事周某、黄某、李某、谭某等人，在重庆海逸酒店开会结束后至餐厅就餐。2017年4月28日，就上述3月28日餐后活动情况，被告委派法务及合规部两位员工至重庆约见原告调查询问，当日近下班时分原告到达办公室。谈话主要过程：两位调查员口头告知自己的身份，要求原告配合调查；原告就提问回复称，不知道晚餐后还有其他活动，也不知道其他人餐后去了哪里，不存在一起去夜总会之事，更没有看到同事有不当行为；两位调查员告知有人指认原告是当晚活动见证人，提醒原告应尽配合调查义务；原告回复称自己确实未参加；对于两位调查员出示的2017年3月27日原告与周某的往来微信记录，原告予以确认，即原告曾于当日通过微信询问周某次日晚饭后是否需安排其他活动，未见周某回复信息；两位调查员要求原告出示手机、手提电脑供其查看，原告拒绝。上述谈话过程历时一小时左右，期间原告情绪曾有起伏，并拒绝在谈话笔录上签字。嗣后，被告就上述调查事宜另行制作调查问卷，通过电子邮件要求原告书面答复，原告拒绝。6、审理中，被告提供就2017年3月28日餐后活动之事与周某、黄某、李某、谭某四人所作的谈话笔录，以及周某、黄某、李某于谈话后通过电子邮件发送被告的申诉意见，四人均称当晚系原告带领至红鼎KTV活动，整个活动由其安排与调度，黄某、李某还具体言明原告参与整个过程的状态，周某等三人通过书面申诉的方式言明此次活动系被原告故意陷害。另，周某、黄某因故已离职被告，另二人现仍在职，均未作为被告证人到庭。7、审理中，原告提供蒋慧仪的书面证词，证词言及2017年3月28日就餐时一同提前离席等内容，但未作为原告证人到庭作证。8、原告与其上司周某不在同处上班，原告在重庆，周某在成都，二人日常公务时常采用电子方式往来，被告处请休年休假的程序亦系通过电脑系统点击申请、点击批准的方式。2017年5月2日至5日，原告未上班，事先在电脑系统中点击申请年休，该申请信息遂进入周某系统权限内，但彼时周某因故离职，故无人审批。9、审理中，原告提供与新任上司杜日生的通话录音，称双方系于2017年5月5日通话，录音可见杜日生询问原告是否在休假、休假至何时，原告予以答复等内容。10、被告未成立工会。被告曾于2017年11月6日本案争议诉至本院前向上海市杨浦区总工会去函，称：原告严重违纪，被告单方辞退，特此告知。本院认为，依规定，因用人单位作出解除劳动合同决定引发劳动争议的，用人单位负举证之责。本案中，被告以严重违反规章制度为由辞退原告，则须就系争两个事由的成立列举证据证明。被告认为原告不尽配合调查义务。应当看到，被告现无确凿证据证明原告安排、参与2017年3月28日餐后活动，或同有不雅行为，虽有周某等四人的笔录及书面申诉，但没有其他证据补强的，均系单方证据，其关于出租车发票时间、地点、公里数的举证也只是推测。那么，在此前提下，原告在两位员工调查时系已作明确回复。应当看到，被告在收到举报并与周某等人谈话后，与作否认陈述的原告谈话，双方产生言语冲突是可以想见的后果。顺便一提，原告确如所述当晚未参加活动的，本不必情绪激动，在办公室正常谈话，却称产生“恐慌”亦令人费解，原告完全可以请同在同幢大楼上班的蒋慧仪当场作证以体现说服力。但是如上已述，在被告拿不出事实或证据的情况下，原告的表现够不上抵赖，不够平和配合、表现相对夸张，对此被告可以采取批评、教育、指正等处理方式，以此作为解除劳动合同的事由，不妥当。被告认为原告旷工。2017年5月2日至5日原告未上班，虽事先在系统内点击申请年休，但并未收到系统关于同意的指示，故未上班属无故，被告认定旷工，具备事实依据。虽然当时原告上司周某已离职，客观上无人应答，虽然彼时原告对周某的离职确不知情，但作为下属、员工，连续3天申请不上班，未收到系统答复的，不应视若无睹不打招呼就休假，相反，应与上司或与其他部门联系确认，否则被告以无视劳动纪律为由认定旷工，具备合理依据。原告提供的与杜日生的录音，其内容未见原告就年休事后请求确认亦得确认等意思表示，故不足为据，而原告关于不定时工作制的理由亦系对该制度的误解，不定时工作制只是工作时间的一种方式，决非理解为不定时员工可以自由安排自己的工作时间。法规明确，成立工会组织的用人单位解除劳动者劳动合同时应事先通知工会，但对未成立工会的用人单位未作出其他原则性规定。被告未成立工会，原告如认为隶属CBRE世邦魏理仕联合工会，须有证据证明被告系该工会会员，现原告没有证据，故相应主张本院不采纳。综上应予认定，被告认为原告2017年5月2日至5日旷工，事由成立，其以严重违纪为由解除劳动合同是合法解除，原告关于赔偿金的诉请，本院不予支持。年休假争议双方已成一致，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：一、被告上海世邦魏理仕物业顾问有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告戴皎乐2017年应休未休年休假工资9049.1元；二、原告戴皎乐要求被告上海世邦魏理仕物业顾问有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金175,608元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告戴皎乐负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  王芩菲二〇一八年三月二十三日书记员  吴佩雯附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。