广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤06民终2351号 上诉人（原审被告）：佛山市顺德区新升宝购物有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：张月明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：焦锋锐，广东泽正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王峰，广东泽正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人：赵双连，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦事务所律师。 上诉人佛山市顺德区新升宝购物有限公司（以下简称新升宝公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初12970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新升宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中粮集团的诉讼请求，一、二审案件受理费由中粮集团负担。事实和理由：2016年8月24日，新升宝公司收到由佛山市南海区龙晴酒业商行（以下简称龙晴酒业商行）送来的6支烟台金色葡园公司生产的98金装赤霞珠干红葡萄酒，并提供给了营业执照和食品经营许可证，要求新升宝公司为其代销。龙晴酒业商行在一审时也出具了证明并加盖了公章，足以说明新升宝公司提供了涉案产品的合法来源，依法不构成侵权，依法也不应承担任何赔偿责任。 中粮集团辩称：新升宝公司销售侵权商品事实清楚，侵害了中粮集团的注册商标权，且其无法证明具有合法来源，应承担赔偿责任。 中粮集团向一审法院起诉请求：1.判令新升宝公司立即停止侵犯中粮集团第70855号、第12177356号、第8159826号商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；2.判令新升宝公司赔偿中粮集团经济损失及维权合理开支20000元；3.判令新升宝公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：第70855号“”商标于1974年7月20日核准注册，核定使用商品为第36类的白酒、露酒、葡萄酒等，续展注册有效期至2023年2月28日；第12177356号“”商标于2014年8月7日核准注册，核定使用商品为第33类的鸡尾酒、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）等，注册有效期自2014年8月7日至2024年8月6日；第8159826号“”商标于2011年4月7日核准注册，核定使用商品为第33类的鸡尾酒、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）等，注册有效期自2011年4月7日至2021年4月6日。上述注册商标专用权人均为中粮集团。 2016年11月25日，北京市国立公证处的公证员与中粮集团的委托代理人张进超一同前往位于佛山市顺德区银城路旁一门面标示有“新昇宝”等字样的商店，在该公证人员的监督下，张进超在该商场购买了一瓶葡萄酒，取得购物小票一张（小票号码：051600020727）。张进超将上述所购商品及所获单据交由公证人员保管，公证人员对上述商店外观、所购商品及单据拍摄照片后进行封存。2017年1月3日，北京市国立公证处作出（2017）京国立内证字第2976号公证书，对上述购买过程予以公证。中粮集团购买本案被控侵权商品支出了27元。 庭审中，当庭拆封公证封存实物，内有金装98金装葡园赤霞珠干红葡萄酒一瓶和购物小票一张,该商品瓶口位置标注的生产日期为2016年5月19日。新升宝公司确认该被控侵权商品是其向中粮集团销售的。经比对，中粮集团认为，被控侵权商品正标中间有长城、塔楼、山体图形，与中粮集团的第70855号、12177356号注册商标构成相似，正标标贴下方有“金色葡园”字样及花边彩带图形，与中粮集团的第8159826号商标构成相似。新升宝公司则认为被控侵权商品使用的上述图案、标识与中粮集团的注册商标不相同亦不近似。 另查明，新升宝公司为有限责任公司，成立于2016年7月21日，法定代表人是张月明，经营地址为广东省佛山市顺德区**街道**路**号之一，经营范围为日用百货等。 诉讼中，中粮集团称其主张的合理开支包括公证费2000元、律师费12000元、购买产品的费用27元，除购物小票外，其余费用没有票据；经济损失由法院酌定。 一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件，中粮集团依法取得第70855号、12177356号、8159826号商标专用权，均在注册有效期限内，核定使用商品均包括葡萄酒。因此，中粮集团在核定期限内，对核定使用商品享有注册商标专用权。一审法院对本案双方争议的焦点分析如下： 一、新升宝公司主张其向中粮集团出售被控侵权商品仅是代销，但其从代销行为中获取利润（其称每售出一瓶获得利润2元），其主张的代销行为与一般的销售行为比较仅是与供货商的结算方式不一致，性质仍应属销售，故本案新升宝公司被控侵权行为属销售行为。 二、关于新升宝公司销售被控侵权商品的行为是否侵犯中粮集团注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。 本案中，首先，被控侵权商品为葡萄酒，与中粮集团的第70855号、12177356号、8159826号注册商标核定使用的葡萄酒为同一种商品。 其次，关于商标比对。新升宝公司对中粮集团主张的被控侵权商品上使用的标识、图形与中粮集团涉案注册商标相同或近似有异议，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与中粮集团的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团注册商标的商品有特定的联系。”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。 根据上述司法解释的比对原则，将被控侵权商品上使用的商标标识、图形与中粮集团涉案注册商标在隔离状态下进行比对，可见：被控侵权商品正标使用的城墙、山体、楼阁图案与中粮集团的第12177356号“”注册商标的图案部分均由近似的山体、城墙、楼阁组成，且各要素的组合、构图亦近似，整体构成近似，易导致相关公众混淆、误认，可认定为商标近似；中粮集团认为该图案与其第70855号“”商标构成近似，但该图案的楼阁、城墙与中粮集团该商标中的烽火台、长城城墙区别较大，整体构图亦不近似，不容易导致混淆，故整体不构成近似，中粮集团该意见一审法院不予采纳。酒瓶正标突出使用“金装葡园及图”标识，该标识上的图案、字形等元素及其组合均与中粮集团的第8159826号“”注册商标视觉上基本相同，仅图案上部中的“葡园”及“华夏”二字不同，图案下部的丝带中多了细小、较难辨认的拼音、字母，整体构成近似，足以致使消费者混淆、误认，可认定为商标近似。 综上所述，被控侵权商品上使用的商标标识与中粮集团涉案的第12177356号及第8159826号注册商标构成近似，且被控侵权商品与中粮集团上述注册商标核定使用的商品相同，故被控侵权商品系侵犯中粮集团上述涉案注册商标专用权的商品，新升宝公司销售被控侵权商品的行为构成对中粮集团注册商标专用权的侵犯。 三、关于新升宝公司应承担的民事责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的注册商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失。中粮集团诉请新升宝公司停止销售侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。中粮集团诉请判令新升宝公司销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志，因中粮集团未能举证证明侵权商品外包装盒库存的存在，故对该请求一审法院不予支持。 关于损害赔偿责任。第一，依前所述，新升宝公司提交的《证明》缺乏相关交易单据及酒类流通凭证等证据佐证，不足以证明本案被控侵权商品即是从佛山市南海区龙晴酒业商行购进的，因此在新升宝公司未能提供有效证据证明被控侵权商品具有合法来源的情况下，新升宝公司应当向中粮集团承担的损害赔偿责任不能免除；第二，新升宝公司主张根据其提交的《和解协议书》，被控侵权商品的生产商已就包括被控侵权商品在内的产品与中粮集团达成和解协议并执行完毕，新升宝公司无需向中粮集团承担赔偿责任，一审法院认为，即使《和解协议书》的真实性可予确认，但签订时间为2014年4月11日的协议书处理的是（2013）朝民初字第2486号民事判决书项下的权利义务，签订时间为2016年7月8日的协议书针对的是烟台华夏葡萄酒有限公司、烟台金色葡园酒业有限公司于2015年5月31日前生产的商品，而本案被控侵权产品生产日期为2016年5月19日，故该两份《和解协议书》均与本案被控侵权商品无关，新升宝公司上述抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。 关于损失赔偿额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，因当事人对中粮集团因侵权所受到的实际损失、新升宝公司因侵权所获利益等均未举证证实，难以确定，故一审法院根据新升宝公司侵权行为的性质、期间、后果及中粮集团商标的知名度等因素，结合中粮集团为维权支出的合理费用，确定新升宝公司的赔偿额为6000元。中粮集团超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、新升宝公司于判决生效之日起立即停止侵犯中粮集团第12177356、8159826号注册商标专用权的行为，即停止销售侵权产品；二、新升宝公司于判决生效之日起十日内向中粮集团赔偿经济损失及合理开支合共6000元；三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。如果新升宝公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由中粮集团负担50元，新升宝公司负担250元。 本案双方当事人在二审期间未提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，新升宝公司在诉讼中为证明其销售的被控侵权商品具有合法来源主要提交的有关证据的具体情况是： 1.落款烟台嘉隆葡萄酒有限公司（以下简称烟台嘉隆公司）、烟台金色葡园酒业有限公司出具的《情况说明》，该证据无原件。 2.中粮集团与烟台嘉隆公司于2014年4月11日的《和解协议》1份，该协议主要内容为因烟台嘉隆公司未履行北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第2486号民事判决确定的义务，中粮集团已经申请强制执行，经友好协商，双方达成如下和解协议：“一.乙方（即烟台嘉隆公司）对判决书所确定的停止侵权及损失赔偿义务不持异议，乙方承诺不再侵犯甲方（中粮集团）注册商标专用权，乙方已经履行了变更原企业名称的义务，现有企业名称中不再含有“华夏”字样；二、双方同意，乙方在本和解协议签订之日起3日内一次性向甲方支付和解款人民币12万元……三、乙方如能一月支付和解款，甲方放弃本案其他数额的执行请求，并向朝阳区人民法院撤回对乙方的强制执行申请……。” 3.中粮集团与烟台嘉隆公司、烟台金色葡园酒业有限公司于2016年7月8日签订的《和解协议》1份，主要内容为“鉴于甲（即中粮集团）乙（烟台嘉隆公司、烟台金色葡园酒业有限公司）双方曾因商标侵权及不正当竞争纠纷发生诉讼并经友好协商于2014年达成了和解并签订了《和解协议书》。乙方已经全面履行了2014年《和解协议书》约定之义务，包括：1.已将原企业名称烟台华夏葡萄酒有限公司变更为烟台嘉隆公司；2.乙方已停止实施任何侵犯甲方“华夏”等注册商标专用权的侵权行为；3.乙方按照约定数额赔偿了甲方的经济损失。鉴于乙方仍有部分少量侵权产品遗存在市场上，经双方友好协商，特达成以下协议内容，以兹共同遵守。一、本《和解协议书》覆盖的产品范围为：生产厂商为烟台华夏葡萄酒有限公司（现名烟台嘉隆公司）、烟台金色葡园酒业有限公司于2015年5月31日前生产且目前仍在流通、遗留于市场上的产品（以下统称为“协议产品”）。二、本协议签订之日起，乙方应当尽力、及时回收市场上遗留的‘协议产品’，努力做到不再销售此部分‘协议产品’；甲方销售人员及维权人员应协助乙方回收‘协议产品’。三、本协议签订后，乙方销售人员及维权人员发现市场销售的葡萄酒产品属于本协议项下的‘协议产品’范围时，应当及时通知乙方及其工作人员；乙方以及其工作人员在接到通知之日起十日内应当将相关‘协议产品’进行下架处理，停止销售及其他方式的市场流通。……五、本协议签订前，甲方维权人员已就‘协议产品’起诉乙方或者其经销商的，根据个案情况进行解决。六、本协议签订之日起五日内，乙方就上述‘协议产品’赔偿甲方经济损失六万元人民币……”。 3.2014年4月11日和2016年7月15日兴业银行的转账记录3份，转账金额分别为120000元、30000元、30000元。 4.《证明》2份及龙晴酒业商行营业执照、食品经营许可证、烟台金色葡园酒业有限公司营业执照、烟台嘉隆公司营业执照、私营公司迁入登记情况、NO.0502068、0697665号中国商品条码系统成员证书、食品流通许可证；第1份《证明》的内容是龙晴酒业商行称新升宝公司所有的烟台华夏葡萄酒有限公司、烟台金色葡园酒业有限公司的产品都是由龙晴酒业商行提供的；第2份《证明》的内容是烟台嘉隆公司、烟台金色葡园酒业有限公司称龙晴酒业商行所有的烟台华夏葡萄酒有限公司、烟台金色葡园酒业有限公司的产品都是由烟台嘉隆公司、烟台金色葡园有限公司提供的。 中粮集团针对新升宝公司所举出的上述证据，在诉讼中提交了北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第2486号民事判决书以及该判决所涉及的公证购买该案被控侵权商品的（2012）京海诚内民证字第08244号公证书，公证书显示，（2013）朝民初字第2486号民事判决书中所涉及的被控侵权商品的品名与本案被控侵权商品的品名并不相同。 本院认为，本案为侵害商标权纠纷。双方当事人对于一审法院认定的新升宝公司销售被控侵权商品的行为、被控侵权商品与中粮集团注册商标核定使用的商品类别相同以及被控侵权商品上使用的商标标识与中粮集团涉案第12177356号及第8159826号注册商标标识构成近似无异议，本院对此予以确认。根据商标法第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；同时该条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案新升宝公司所销售的被控侵权商品与中粮集团第12177356号及第8159826号注册商标所使用的商标核定使用的商品相同，所使用的被控侵权商标标识与中粮集团的涉案注册商标相近似，容易导致市场混淆，根据上述法律的规定，新升宝公司销售被控侵权商品的行为侵犯了中粮集团第12177356号及第8159826号注册商标专用权。新升宝公司以其销售的被控侵权商品具有合法来源为由上诉主张其行为未构成侵权，但根据商标法第六十四条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，被控侵权商品是否具有合法来源仅是对销售者是否应承担赔偿责任产生影响，但并不影响对销售者侵权行为成立的认定，故新升宝公司的主张缺乏理据，本院不予支持。 关于新升宝公司所销售的被控侵权商品是否具有合法来源的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，判断新升宝公司是否应承担赔偿责任的关键，一是看其主观上是否知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品，即是否尽到合理注意义务；二是客观上能否证明其销售的商品是合法取得并说明提供者。新升宝公司对于其销售的被控侵权商品具有合法来源负有相应的举证和说明义务，但是从其所举出的证据看，并不能证明其所销售的被控侵权商品具有相应的合法来源：首先，龙晴商业酒行仅是出具了个《证明》，说明新升宝公司销售的所有的烟台华夏葡萄酒有限公司、烟台金色葡园酒业有限公司的商品都由龙晴商业酒行提供，但并未提交证据证明双方之间交易的具体情况，该《证明》关于被控侵权商品是否合法取得的客观情况不明，同时新升宝公司也未提交证据证明新升宝公司在交易中支付合理对价，未能证明新升宝公司已经善意地尽到合理注意义务，故该《证明》并不能证明新升宝公司销售的被控侵权商品具有合法来源。其次，新升宝公司提交的烟台嘉隆公司、烟台金色葡园酒业有限公司的《情况说明》并无原件，本院对此不予采信。同时，从新升宝公司为进一步说明烟台嘉隆公司、烟台金色葡园酒业有限公司所提供的被控侵权商品具有合法来源而提交的该两公司与中粮集团所签订《和解协议》以及为履行和解协议而支付款项的支付凭证来看，双方于2016年7月8日签订的《和解协议》中所涉及的是烟台嘉隆公司、烟台金色葡园酒业有限公司于2015年5月31日前生产的产品，而本案被控侵权商品上所标注的生产时间为2016年5月19日，并不在该《和解协议》中所涉及的产品范围之内；双方于2014年4月11日签订的《和解协议》是为了执行北京市朝阳区法院（2013）朝民初字第2486号民事判决，与本案无关，且中粮集团提交的该民事判决书中所涉及的公证书所公证购买的该案被控侵权商品的品名与本案被控侵权商品的品名也不一致；因此，该两份《和解协议》及其履行情况与本案被控侵权商品并无关系，无法证明新升宝公司销售的被控侵权产品具有合法来源。综上，新升宝公司所提交的证据并不能证明其销售的被控侵权商品具有合法来源，本院对其上诉主张不予支持。 综上所述，新升宝公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人佛山市顺德区新升宝购物有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 建 红 审判员 郑 正 坚 审判员 欧阳凤霞 二〇一八年三月二十七日 本件与原本核对无异 书记员 朱 雯 偲