贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终264号 上诉人（原审原告）汪继芳，男，1970年4月15日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托代理人（特别授权）罗飞，贵州锐驰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）毕节市天河城建开发投资有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区拥军路，注册号:522421000101306。 法定代表人王志坚，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）毕节金海湖新区土地房屋征收补偿局，住所地：贵州省毕节市金海湖新区归化大桥旁，组织机构代码05707329-4。 负责人冯祥，该局局长。 原审第三人阮正飞，女，1968年4月5日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人汪继芳因与被上诉人毕节市天河城建开发投资有限公司（以下简称：天河城投公司）、毕节金海湖新区土地房屋征收补偿局（以下简称：金海湖征收局）及原审第三人阮正飞房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初2872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告汪继芳提起诉讼，请求判决：1、被告向原告履行《房屋拆迁安置补偿协议》约定的安置44.74平方米门面的义务；2、被告赔偿因逾期安置给原告造成的2015年6月至2017年6月期间的损失8万元；3、本案案件受理费由被告承担。主要事实和理由：原告系梨树镇二堡村六组的村民，2010年因力帆骏马研发中心工程需要征用原告位于梨树镇××、建筑面积为118.59平方米的房屋，被告天河城投公司作为拆迁人，根据《毕节市力帆骏马研发中心工程项目房屋拆迁补偿安置方案》第六条第三项和毕节市拆许字201013号《通知》关于优先选择住房、门面或者摊位号的规定，征收原告的房屋。原告在征收过程中，最先与被告商谈拆迁事宜，原告享有住房、门面或者摊位号的优先选择权。被告向原告提供安置房的门面和房屋样板图时告知原告，门面总计12个，面向房屋右手第一个门面是1号，以此类推，最后一个为12号，原告根据被告提供的样板图，选择了样板图中带有“SONY”字母的门面，经被告工作人员确认该门面为12号，面积为44.47平方米。与此同时，原告要求将住房选择在门面为S-12号上方第一层住房，经被告工作人员确认房号为1栋c单元D2-102号。原告向被告表明就要门面号为S-12号，面积为44.74平方米，门面号为S-12上方第一层住房，房号为1栋c单元D2-102号，被告同意原告的要求后，双方于2010年12月1日签订《房屋拆迁安置补偿协议》，协议第九条明确“甲方安置给乙方的住宅：1栋C单元D2-102号，面积为84.07平方米；门面：S-12号，面积为44.74平方米”，合同签订后原告将房屋交付给被告拆除，并按照合同约定的面积领取超期过渡费。2015年6月10日，被告金海湖征收局向原告发出力帆骏马研发中心安置房回迁通知，但金海湖征收局拟安置给原告的不是当初协议中约定的门面，面积少了一半。后经原告了解，被告在修建过程中私自改变原规划，多加了一个门面，故由12个门面变为13个门面，但是原告当初要的带有“SONY”字母的门面的位置与面积都没有改变，故原告提出反对意见，要求金海湖征收局将带“SONY”字母的门面安置给原告，但被告对原告的合理要求不予理睬，并强行将原告当初要的带“SONY”字母的门面拟安置给不是与原告同一批拆迁的第三人阮正飞。由于金海湖征收局不是合同的一方当事人，其无权将属于原告的安置门面安置给第三人阮正飞。被告作为合同的一方当事人应当履行协议约定的义务。 原审被告天河城投公司辩称：城投公司不是本案的适格被告，城投公司与原告签订拆迁安置合同后，合同中的权利义务，已经由七星关区政府转让给金海湖征收局，故原告应向金海湖征收局主张权利；即使未转移权利义务，但原、被告已事实上协商解除合同，双方虽未对解除合同的法律后果进行清算，但不影响合同已解除的事实，既然合同已经解除，原告请求解除合同缺乏事实基础，应不予支持，双方只能依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定进行清算。即使合同未解除，但原告要求交付的门面在客观上已不存在，原告也无任何证据表明被告存在符合要求的门面，而拒绝交付的行为，本案中第三人已占有涉案门面，系善意取得，且该门面与原告要求交付的门面也不具有同一性，根据合同法第110条的规定，应属履行不能。就此，原、被告双方应就损失赔偿问题进行协商，协商不成后再由司法裁判，如原告方坚持要求交付门面，应驳回其诉请。涉案房屋交付原告时，是由于原告的原因未交付成功，故原告主张的损失应由其自行承担。 原审被告金海湖征收局辩称：涉案门面在事实上和法律上均已不能进行调整，原告的诉求无事实和法律依据。1、涉案房屋已经建成，面积户型已经固定，不能再作变动。安置回迁工作已经完成，对涉案商铺的调整必然对相邻商铺造成损害。2、该商铺安置的面积误差，依法可以货币化补偿，如果原告不同意补差价，就只能解除合同。3、原告补充的关于赔偿损失的诉讼请求，我方认为涉案房屋早已安置给原告，是由于原告的原因没有使用房屋，故我方不应承担损失赔偿责任。 原审第三人阮正飞述称：我的安置房就是按我的原合同安置的，其余的我什么都不知道。我的13号商铺与原告无关，案件将我牵涉进来没有依据。原告至今一直抢占我的铺面，侵害我的权益。 原审经审理查明：因力帆骏马研发中心工程需要征用原告位于梨树镇××组建筑面积为118.59平方米的房屋，被告天河城投公司作为拆迁人，与原告汪继芳于2010年12月1日签订《房屋拆迁安置补偿协议》，协议第九条明确约定“甲方安置给乙方的门面：S-12号，面积为44.74平方米”，合同签订后原告将房屋交付给被告拆除。在房屋安置过渡期间，2015年1月7日，经毕节市七星关区人民政府和原毕节双山（现金海湖）新区管理委员会召开联席会议，明确力帆骏马研发中心营盘安置房回迁由毕节双山新区管理委员会负责，毕节双山新区管理委员会（现变更为金海湖新区）于2016年6月2日召开办公会议，明确由被告金海湖征收局统筹安排和管理。被告金海湖征收局于2015年6月10日向原告发出力帆骏马研发中心安置房回迁通知，因回迁给原告S-12号门面只有31.25平方米，相比原合同约定的44.74平方米减少了13.25平方米，原告拒绝接受门面并提起诉讼，要求被告以变更户型、增加面积的形式按协议面积履行合同。 原审认为：原安置补偿合同约定安置给原告S-12号门面的面积为44.74平方米，涉案门面所在安置项目竣工后该S-12号门面实际面积只有31.25平方米，经现场勘验，与该门面左右相邻的S-11号、S-13号门面均已按照竣工规划的现状固定安置给他人，被告金海湖征收局已经客观上不能按照约定的面积44.74平方米向原告交付门面，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，本案中涉案门面44.74平方米面积的状态不可能恢复，原告要求采取措施拆除相应墙体，以变更涉案门面户型、扩大面积，从而达到面积补偿的目的。但因涉案门面规划已经固定，本案不可能以民事审判程序变更涉案门面规划，并且若按原告要求扩大面积，势必影响相邻门面业主的合法权益，故原告要求被告交付44.74平方米安置门面的诉讼请求不应得到支持。本案审理中，被告愿意将不足面积部分以货币化补偿原告，但原告不愿意，且经向原告充分释明的情况下，原告仍拒绝变更诉讼请求。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决:驳回原告汪继芳的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告汪继芳负担。 宣判后，汪继芳不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，改判被上诉人按照《房屋拆迁安置补偿协议》的约定，将力帆骏马研发中心安置房1#楼S-12号面积为44.74平方米的门面安置给上诉人；2.由被上诉人赔偿因延误安置给上诉人造成的2015年6月至2017年6月的损失8万元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：被上诉人金海湖征收局提供的1#商铺平面图，因无相关部门的规划文件和备案图纸相印证，不能证明案涉争议商铺的规划已经调整，原审认定“案涉门面规划已固定”无事实依据；房产面积及户型能否变更，应当根据有关行政部门的文件或资料进行确定，而不应由法院自行确定，因此，原审认定“案涉门面的面积、户型已经固定，客观上不能变更”无事实和法律依据；本案涉及的商铺为S-12和S-13，现均未办理产权登记，该两商铺的整体结构为框架结构，两商铺之间可以联通，墙体隔断可以打通且不损害框架承重墙，被上诉人可以履行合同约定的交付义务，且无任何巨大履行费用损失，故被上诉人可以履行。被上诉人在明知会损害上诉人利益的情况下擅自变更面积和户型属恶意变更，原审认定上诉人请求履行的标的不适用强制履行或履行费用过高的理由不能成立；上诉人主张由被上诉人交付合同约定面积的商铺与被上诉人赔偿延期交付商铺给上诉人造成的损失是两项不同的诉求，原审针对上诉人的前项诉请向上诉人释明可以变更诉讼请求，但该释明内容对上诉人的后项诉请并无关联，原审驳回上诉人主张延期交付损失的诉讼请求，无事实和法律依据；被上诉人是本案的违约方，诉讼费应由其承担，原审判决上诉人承担诉讼费不合理。 被上诉人天河城投公司、金海湖征收局以及原审第三人阮正飞均未作答辩。 经审查，二审认定事实与原审认定无异。 本院认为，根据上诉人与被上诉人天河城投公司所签《房屋拆迁安置补偿协议》的约定，天河城投公司负有将力帆骏马研发中心安置房1#楼S-12号面积为44.74平方米的门面安置给上诉人的义务，后因行政区划调整，该项目拆迁安置主体由被上诉人天河城投公司更换为被上诉人金海湖征收局,故金海湖征收局负有将上述门面安置给上诉人的义务。但在该力帆骏马研发中心安置项目竣工后，被上诉人金海湖征收局安置给上诉人的S-12号门面的户型和面积均发生了变化，其中实际面积只有31.25平方米，比原《房屋拆迁安置补偿协议》约定的44.74平方米减少了13.25平方米。对此，上诉人认为该S-12号门面是被上诉人私自变更规划增加的门面，而被上诉人安置给原审第三人阮正飞的S-13号门面才是其原选定的安置门面，因此上诉人拒绝接受门面，并要求被上诉人以变更户型、增加面积的方式继续履行合同，将力帆骏马研发中心安置房1#楼S-12号面积为44.74平方米的门面安置给上诉人。对此，被上诉人明确表示其客观上已不能向上诉人交付符合合同约定的门面，只能进行货币补偿，而被上诉人金海湖征收局安置给上诉人的S-12号门面也已经竣工验收，与该门面左右相邻的S-11号、S-13号门面亦均已按照竣工规划的现状安置给他人，目前能否再对S-12号门面的户型及面积进行变更，尚须相关房产建筑行业的专业论证，即便能够对S-12号门面的户型及面积进行调整，也势必会涉及整个房屋建筑的规划、设计、勘验、建设、消防等多方面指标的变更和调整，且会影响到已办理回迁手续的S-11和S-12号商铺业主的合法利益，甚至会对已完成的安置回迁工作造成不良影响，故上诉人主张的债务标的属于法律规定的不适于强制履行或者履行费用过高的类型。故对上诉人要求交付符合合同约定的门面的诉求，不予支持。因被上诉人履行合同义务严重不符合约定，上诉人可依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定主张解除合同并要求被上诉人赔偿损失或接受被上诉人交付的门面并要求被上诉人赔偿损失，但上诉人经原审充分释明后，拒绝变更诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”之规定，原审判决驳回上诉人要求被上诉人严格按照《房屋拆迁安置补偿协议》的约定交付44.74平方米安置门面的诉讼请求，于法有据。上诉人主张案涉标的可以继续履行，被上诉人继续履行《房屋拆迁安置补偿协议》无任何巨大费用损失，被上诉人应履行合同约定的交付义务的上诉理由不能成立。且商铺平面图明确载明了S-13号门面与案涉S-12号安置门面相邻，天河城投公司与原审第三人阮正飞签订的《房屋拆迁安置补偿协议》也约定了欲安置给原审第三人阮正飞的门面为S-13号门面，上诉人主张被上诉人向其提供安置房的门面和房屋样板图时告知上诉人，门面总计12个，面向房屋右手第一个门面是1号，以此类推，最后一个为12号，并据此主张被上诉人安置给原审第三人阮正飞的S-13号门面是被上诉人原本应该安置给上诉人的门面无事实依据，本院不予采纳。金海湖征收局已于2015年6月10日通知上诉人接收商铺，只是金海湖征收局欲交付的商铺不符合合同约定，即自2015年6月10日起，被上诉人便不存在逾期交付商铺的事实，上诉人可通过解除合同并要求被上诉人赔偿损失或接受被上诉人交付的门面并要求赔偿损失的方式向被上诉人主张权利，保障其权益，而非向被上诉人主张逾期交付的损失。因此，上诉人基于金海湖征收局于2015年6月10日通知其接收的商铺不符合合同约定，要求金海湖征收局交付符合合同约定的商铺，并据此主张赔偿自2015年6月起至2017年6月逾期交付商铺所遭受的损失无事实及法律依据，在经释明后，上诉人拒不变更诉讼请求的情况下，原审驳回上诉人的全部诉讼请求并无不当。因上诉人的诉讼请求应不予支持，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”之规定，一审判决诉讼费由上诉人承担并无不当。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人汪继芳承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 王 云 审 判 员 罗 珣 二〇一八年三月六日 法官助理 任云娇 书 记 员 高 进