湖南省桂阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘1021民初1782号 原告：谭彦，男，汉族。 原告：彭先俊，男，汉族。 原告：李德洲，男，汉族。 以上三原告委托诉讼代理人：刘涛，男，湖南银光律师事务所律师，特别授权。 被告：雷小鹏，男，汉族。 被告：马金凤，女，汉族。 被告：何章林，男，汉族。 被告：史秀良，女，汉族。 被告：曹正生，男，汉族。 被告：欧阳占福，男，汉族。 被告：肖亮，男，汉族。 被告（追加）：刘中伍，男，汉族。 被告（追加）：周亮，男，汉族。被告（追加）：郭红菊，女，汉族。被告（追加）：罗生邦，男，汉族。被告（追加）：谢新艳，女，汉族。被告（追加）：廖君姬，女，汉族。 被告（追加）：窦燕君，女，汉族。被告（追加）：欧阳洁敏，男，汉族。被告：周祥富，男，汉族。被告（追加）：陈正庆，男，汉族。被告（追加）：李国学，男，汉族。被告（追加）：骆文庆，男，汉族。被告（追加）：李熙模，男，汉族。被告（追加）：尹良环，男，汉族。被告（追加）：廖小彬，男，汉族。 被告（追加）：唐学生，男，汉族。 被告（追加）：雷二秀，女，汉族。 被告（追加）：周禄华，女，汉族。被告（追加）：李云飞，男，汉族。 被告（追加）：王光后，男，汉族。 被告（追加）：唐春华，男，汉族。 被告（追加）：周泽飞，男，汉族。 被告（追加）：曾凡平，男，汉族。被告（追加）：谭光，男，汉族。 被告（追加）：刘小平，男，汉族。被告（追加）：何玉芳，女，汉族。 被告（追加）：雷晓凤，女，汉族。 被告（追加）：李军，男，汉族。 被告（追加）：欧阳桐秀，女，汉族。 被告（追加）：李小辉，男，汉族。 被告（追加）：李玉芳，女，汉族。 被告（追加）：刘典凤，女，汉族。被告（追加）：江仁春，男，汉族。 被告（追加）：黄新军，男，汉族。 被告（追加）：黄思富，男，汉族。 被告（追加）：刘艳红，女，汉族。 被告（追加）：史习快，男，汉族。被告（追加）：彭小会，男，汉族。 被告（追加）：雷湘忠，男，汉族。 被告（追加）：朱山楷，男，汉族。 被告（追加）：廖义福，男，汉族。 被告（追加）：刘土金，男，汉族。 被告（追加）：李清花，女，汉族。 被告（追加）：陈建军，男，汉族。 被告（追加）：张燕，女，汉族。 被告（追加）：吴继清，男，汉族。 被告（追加）：蒋荣娟，女，汉族。 被告（追加）：吴蓉，女，汉族。 被告（追加）：刘莉，女，汉族。 被告（追加）：李本祝，男，汉族。 被告（追加）：张丁良，男，汉族。 被告（追加）：李资茂，男，汉族。 被告（追加）：黄建明，男，汉族。 被告（追加）：周湘煌，男，汉族。 被告（追加）：唐玮，女，汉族。 被告（追加）：廖斌，男，汉族。 被告（追加）：邹玉文，男，汉族。。 被告（追加）：邓彩红，女，汉族。。被告（追加）：刘水平，男，汉族。被告（追加）：周道禄，男，汉族。被告（追加）：周晖，女，汉族。被告（追加）：陈飞，男，汉族。被告（追加）：彭尧寿，男，汉族。被告（追加）：黄景云，女，汉族。被告（追加）：李水生，男，汉族。被告（追加）：黄水英，女，汉族。被告（追加）：卢兵，男，汉族。被告（追加）：刘光生，男，汉族。被告（追加）：尹朝晖，男，汉族。被告（追加）：朱福秀，女，汉族。被告（追加）：罗丙花，女，汉族。被告（追加）：张静，女，汉族。被告（追加）：欧阳小华，男，汉族。被告（追加）：杨慧，女，汉族。被告（追加）：史湘兰，女，汉族。被告（追加）：朱小明，男，汉族。 被告（追加）：刘峰，男，汉族。被告（追加）：李光武，男，汉族。被告（追加）：邱海清，男，汉族。 被告（追加）：成社胜，男，汉族。 被告（追加）：李波，男，汉族。被告（追加）：肖贤光，男，汉族。被告（追加）：史丽君，女，汉族。被告（追加）：黄峰，男，汉族。被告（追加）：刘城佳，男，汉族。被告（追加）：李振波，男，汉族。被告（追加）：颜文，男，汉族。被告（追加）：雷喜亮，男，汉族。被告：骆协斌，男，汉族。被告（追加）：李光友，男，汉族。被告（追加）：周锋，男，汉族。被告（追加）：彭斌，男，汉族。被告（追加）：曾玉华，女，汉族。被告（追加）：谢井山，男，汉族。 被告（追加）：欧阳灶花，女，汉族。。 被告（追加）：李永安，男，汉族。 被告（追加）：张异远，男，汉族。 被告（追加）：尹英杰，男，汉族。 被告（追加）：李文平，男，汉族。 被告（追加）：胡正茂，男，汉族。 被告（追加）：王香，女，汉族。 被告（追加）：李水凤，女，汉族。 被告（追加）：曹华胜，男，汉族。 以上110名被告共同委托诉讼代表人：雷小鹏、马金凤、何章林、欧阳占福、肖亮，系本案被告。 以上110名被告共同委托诉讼代理人：夏小忠，男，湖南志浩律师事务所律师，特别授权。 第三人：湖南广福建筑股份有限公司，住所地长沙经济开发区开元路**开元鑫城**。 法定代表人：邓文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁杰，男，1986年9月2日生，该公司法务部职员，住湖南省宁乡县青山桥镇太和村**。 第三人：桂阳神龙盛世房地产开发有限公司，住，住所地桂阳县鹿峰街道宝山路子龙公园世家/div> 法定代表人：黄柏金，该公司总经理。 委托诉讼代理人:李石文，男，湖南志浩律师事务所律师，特别授权。 原告谭彦、彭先俊、李德洲与被告刘中伍等110人及第三人湖南广福建筑股份有限公司（以下简称广福公司）、桂阳神龙盛世房地产开发有限公司（以下简称神龙公司）确认合同无效纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开二次开庭进行了审理。第一次开庭于2017年11月29日，原告谭彦、彭先俊、李德洲及其委托诉讼代理人刘涛，被告雷小鹏、马金凤、何章林、史秀良、欧阳占福及其委托诉讼代理人夏小忠，第三人广福公司委托诉讼代理人梁杰，第三人神龙公司委托诉讼代理人李石文到庭参加诉讼。第二次开庭时间为2018年1月23日，这次开庭追加了刘中伍等103人为被告参加诉讼，原告谭彦、彭先俊、李德洲及其委托诉讼代理人刘涛,被告雷小鹏、马金凤、何章林、史秀良、曹正生、欧阳占福、肖亮、曾凡平及被告110人的诉讼代表人和其委托诉讼代理人夏小忠，第三人神龙公司委托诉讼代理人李石文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谭彦、彭先俊、李德洲向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认第三人湖南广福建筑股份有限公司与刘中伍等110人以“桂阳县民政局合伙建房领导小组”名义于2015年6月2日签订的《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》为无效合同；2、请求依法判令被告雷小鹏向三原告支付合伙建房剩余工程款244626.48元，判令被告马金凤向原告支付合伙建房剩余工程款232245.03元，判令被告何章林向三原告支付合伙建房剩余工程款193404.53元，判令被告史秀良向三原告支付合伙建房剩余工程款238171.14元，判令被告曹正生向三原告支付合伙建房剩余工程款234704.95元，判令被告欧阳占福向三原告支付合伙建房剩余工程款199237.95元，判令被告肖亮向三原告支付合伙建房剩余工程款304272.84元；3、本案的诉讼费用由被告承担。 事实和理由：1、2015年6月2日签订的《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建没工程施工合同》应当认定为无效合同。2011年3月，刘中伍等110人通过参加桂阳县国土局对编号为2010D-106地块的公开出让程序，取得了该“普通商品房开发建设用地”国有土地使用权。2011年12月13日，雷小鹏等7名被告作为被告110人的代表人以“桂阳县民政局合伙建房领导小组”名义与翁源县宏东建筑工程有限公司签订了《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》，后由于因政策调整原因，双方于2015年5月20日签订《解除施工合同协议》，约定后续工程由三原告负责完成。由于三原告没有建筑资质，三原告与湖南广福建筑股份有限公司签订《挂靠协议》，并按照协议约定支付了管理费。原告取得建筑资质后，以湖南广福建筑股份有限公司的名义与“桂阳县民政局合伙建房领导小组”于2015年6月2日签订《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》，该工程的实际施工人是原告谭彦、彭先俊、李德洲，三人均作为广福公司的委托代表人在合同上签名。施工合同约定将该项目工程交原告实际施工人施工，共建设179套住房，合同总价（含土地成本、地、地勘费土费、规划设计费、容积率提高后土地出让金补偿费、图审费、监理费以及建设过程中所有的办证税费用在内）按房产局测绘面积为准计算，所有住房均按1288元/平方米计算工程总造价，每个停车位按3万元计算，刘中伍等110人享有110套及车位的优先购买权，剩余房产由原告自行处理。施工中如遇设计变更，工程量增减项目按2006年湖南省建设工程量标准及其配套的收费标准进行计算，刘中伍等110人获得土地的费用由原告实际施工人承担。2015年6月2日三原告以广福公司的名义与被告签订的《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》违反了我国法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。据此，请求法院依法确认原、被告双方签订的《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》无效。 2、雷小鹏等7名被告应当按照评估成本价格加上应缴税费支付其7套房屋剩余的工程款。2016年5月，原告实际施工人按照合同约定将房屋建成封顶后，由于刘中伍等110人不具有房地产开发资质，未为该项目办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等法定手续，致使该项目处于违法建设状态，并受到行政机关的处罚。后经政府审批，被告刘中伍等110人将其取得该项目的土地使用权部分转让给第三人桂阳神龙盛世房地产开发有限公司，取得了政府核发的土地使用权人为“桂阳神龙盛世房地产开发有限公司及刘中伍等110人”共同共有的《不动产权证》，此后又以“桂阳神龙盛世房地产开发有限公司及刘中伍等110人”为申请人办理了该项目的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等法定手续，使得该项目的房产开发主体资格合法，项目开发合法。此后，第三人桂阳神龙盛世房地产开有限公司成立“桂阳神龙盛世房地产开发有限公司芙蓉花园项目部”，并为该项目部办理《营业执照》。授权由该项目部负责芙蓉花园项目的房产开发、销售及物业服务。在该项目的建设过程中，原告实际施工为本项目增加了大量的工程量，同时三原告为了解决包括雷小鹏等7名被告在内“刘中伍等110人”没有房地产开发资质不得违法开发建设的违法问题，又为刘中伍等110人垫付了巨额的土地出让金及各项规费和罚款。2017年6月21日郴州天正造价事务所对桂阳县芙蓉花园住宅区工程进行概算，总金额为11475.6万元。包括应由雷小鹏等7名被告在内的刘中伍等110人缴纳而由原告垫付的其他工程费用：土地让金及规费30990896元，建设单位管理费1147560元，工程监理费573780元，工程设计费、预算费1147560元，施工图审查费573780，工程建安税7688653元，不动产销售环节税 14918281元等税费合计57040510元，两项共计171796525元，根据以上的总造价计算，芙蓉花园项目每平方米平均造价为2309元，根据楼层不同，每高一层加收10元，车位每个5万元，包括雷小鹏等7名被告在内的110人应当支付剩余工程款 25922855.57元。其中：被告雷小鹏应交合伙建房工程款424826.48元（含车位款），已支付合伙建房工程款18万元，还应当向三原告支付合伙建房剩余工程款244626.48元；被告马金风应交合伙建房工程款374245.03元（含车位款），已支付合伙建房工程款14.2万元，还应当向三原告支付合伙建房剩余工程款232245.03元；被告何章林应交合伙建房工程款372404.53元（含车位款），已支付合伙建房工程款17.9万元，还应当向三原告支付合伙建房剩余工程款193404.53元；被告史秀良应交合伙建房工程款384171.14元（含车位款），已支付合伙建房工程款14.6万元，还应当向三原支付合伙建房剩余工程款 238171.14元；被告曹正生应交合伙建房工程款394704.95元（含车位款），已支付合伙建房工程款16万元，还应当向三原告支付合伙建房剩余工程款234704.95元；被告欧阳占福应交合伙建房工程款375237.95元（含车位款），已支付合伙建房工程款17.6万元，还应当向三原告支付合伙建房剩余工程款 199237.95元；被告肖亮应交合伙建房工程款384272.84元（含车位款），已支付合伙建房工程款8万元，还应当向三原告支付合伙建房剩余工程款304272.84元。由于芙蓉花园项目建设成本大幅提高，原“施工合同”约定的所有住房均按1288元/平方米计算工程总造价，车位每个3万元已远远低于实际成本价。现原告所建房产已经全部竣工验收合格，雷小鹏等7名被告及其他共110人至今没有支付相应的工程款，对原告的合理合法的要求置之不理。并根据《合同法》确认的诚信、公平原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，请求法院判令7名被告应当按照评估成本价格加上应缴税费扣除已经支付的款项后，应当支付合伙建房剩余工程款给三原告实际施工人（详见附表）。原告保留对刘中伍等110人除雷小鹏等7名被告以外的其他人的另案起诉权。 综上所述，由于三原告挂靠第三人广福公司与被告签订的《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》违反了我国法律的强制性规定，应当认定为无效合同，同时由于被告项目建设的违法行为致使建设成本大幅提高，原“施工合同”中约定的所有住房均按1288元/平方米计算工程总造价，车位每个3万元已远远低于实际成本价，应重新计价，经双方多次协商未果，现根据《民事诉讼法》及相关法律规定，请求法院支持原告诉讼请求，原告特向法院提起诉讼。 被告刘中伍等110人辩称，1、原告主体不合法。根据原告确认合同无效的诉请，本案2015年6月2日签订的《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》签约主体是湖南广福建筑股份有限公司，原告只是作为项目代表签字，法律上的合同相对人不是原告，根据合同相对性原则，原告在法律上无诉权。2、本案建设工程施工合同合法有效，相应的建筑工程已竣工验收，已成不可逆转的事实。本案建设工程是被告110户联名竞地合伙集资建房，并非《招投标法》规定必须招投标项目，集资建房人有权以价低原则确定具有资质的建筑公司承建，广东翁源宏东建筑公司有资质，承接宏东建筑公司义务的湖南广福建筑公司也有资质。2015年6月2日，签订的《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》，内容祥尽可行也不违反法律规定，签约主体合法且已履行大部分义务，工程已经竣工验收，已成不可逆转的事实，法院应从保障最大利益角度依法认定合同合法有效。3、原告诉请增加房价缺乏事实和法律依据，更不符合意思自治契约遵守原则。2011年，广东翁源宏东建筑公司以1288元/平米、3万/车位的竞价签约“施工合同”，合同内容祥尽合法且部分履行，2015年6月2日签订的“施工合同”是湖南广福建筑公司对广东宏东建筑公司签订的施工合同的完全承受承接，且出具承诺书一再强调“不因政策价格原因影响业主利益，1288元/平米价格不变”。合同是双方的真实意思且不违反法律规定，签约双方必须遵守合同全面履行的原则，必须履行以1288元/平米进行结算、交房、办证、完成附属工程的义务。另外，楼梯房改电梯房多出几百套市场出售的住房，已经是对建房成本上的大弥补，即使不划算，签约方也应自担预测评估后果的风险。且再以现在的房价评估成本，显然会不对等。2011年签约，原告一拖再拖逾期交房，导致的房价损失应由原告自行承担，被告保留主张原告逾期交房、办证的违约责任。4、原告诉请纯属本位利己观念，是对法律事实的曲解，不应得到法院的支持。原告诉请主张合同无效的同时又主张增加1000元/平方米的工程款(房款），其诉请本身就相互矛盾。合同无效恢复原始状态，又凭什么依据增加工程款？其诉请增加工程款又是依据合同有效鉴定得出的报告结论。其所提供的证据又在证明有资质的公司签约的施工合同已履行至竣工验收阶段，已到了不可逆转的既成事实。事实上根据原告互相矛盾的诉请，法院应驳回其诉讼请求。综上，依法成立生效的合同受法律保护，双方真实意思的签约必须全面履行，敬请法院秉公办案公正判决，支持被告的诉讼主张。 第三人湖南广福建筑股份有限公司述称，第三人广福公司对桂阳县芙蓉花园项目不知情，未参与该项目纠纷处理，整个工程结算、支付、资金流转广福公司都未参与，因此，本案与广福公司无关。 第三人桂阳神龙盛世房地产开发有限公司述称： 1、关于“建设发包单位”与“施工承包单位”签订“建设工程施工合同”从事商品住房项目开发建设，存在的法律障碍问题。“刘中伍、肖亮等143人”以自然人联合摘牌方式，于2011年2月取得桂阳县2010D-106号国有出让建设用地，土地出让合同载明的出让宗地用途为“其他普通商品住房用地”。2012年12月28日该宗地分割成两个地块办理了土地登记，一块登记为桂阳县组织部职工摘牌取得的地块，一块登记为“刘中伍等110人”摘牌取得的地块。2011年12月13日，桂阳县民政局合伙建房领导小组以“建设发包单位”的名义与“施工承包单位”—一翁源县宏东建筑工程有限公司签订《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》，将“刘中伍等110人”摘牌地块发包给“施工承包单位”开发建设，共建设179套住住房，其中发包方需要110套住房并享有优先选购权，合同总价款（含土地成本等等及建设过程中所有办证税费在内）按房管部门实测为准，2栋、3栋电梯房每平方米均价为1288元，并约定工程验收合格移交后半年内，“施工承包单位”必须为“刘中伍等110人”每套住房办理好“三证”等手续，所有税费和办证手续费用全部由“施工承包单位”承担。2015年5月20日，“建设发包单位”与“施工承包单位”签订了《解除施工合同协议》。2015年6月2日，由湖南广福建筑股份有限公司作为“施工承包单位”与原“建设发包单位”签订了与2011年12月13日签订的施工合同内容相似的“建设工程施工合同”。由于“建设发包单位”—一桂阳县民政局合伙建房领导小组没有经营主体资格，取得开发地块土地使用权的“刘中伍等110人”也不具有房地产开发主体资格，“施工承包单位”也不具备房地产开发资质，以签订施工承包合同的方式进行房地产开发，不符合《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营条例》对房地产开发主体资格和实施条件的强制性规定。故此，“建设发包单位”一直无法办理该商品住房项目建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，并造成该项目成为《城乡规划法》第四十条第一款、《建筑法》第七条规定的建设单位未取得建设工程规划许可证、未取得建筑工程施工许可证擅自施工的违法项目，也成为了《城市房地产管理法》第六十五条规定的未取得营业执照擅自从事房地产开发的违法项目。在存在上述法律障碍和违反法律法规强制性规定的情形下，“建设发包单位”与“施工承包单位”签订建设工程施工合同擅自从事房地产开发活动，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同无效。 2、芙蓉花园项目的房地产开发主体问题，直到2016年11月才得以解决，并符合法律规定的实质条件。因“建设发包单位”与“施工承包单位”均不具有房地产开发资质，为解决项目的开发主体资格问题，“施工承包单位”的实际施工人（即本案原告三人）与第三人神龙公司，于2016年3月15日签订了芙蓉花园项目《房地产开发项目挂靠协议》，约定：该项目以第三人神龙公司属下的房地开发项目的名义进行开发，以解决项目开发资质事宜，被挂靠方不参与项目经营、管理，不承担项目盈亏风险，只负责为挂靠方提供开发资质和办理项目相关报批手续。开发项目挂靠协议签订后，被挂靠方内部印发了《关于设立桂阳县神龙盛世房地产开发有限公司芙蓉花园项目部的通知》，并聘任本项目建设工程实际施工人即本案原告彭先俊为项目部经理，由其负责工程建设施工的组织和管理工作。三原告是本项目的实际施工人，也是本项目的实际投资开发人。2016年5月20日，桂阳县民政局向桂阳县政府提交《关于请求对民政局“芙蓉花园项目”遗留问题进行处理的报告》中说：民政局芙蓉花园小区是县民政局职工合伙建房项目，该项目招标后由桂阳神龙盛世房地产开发有限公司进行开发，经业主大会研究同意后，同意报请有关部门将部分多层楼房更改为高层楼房，提高容积率，现建设单位在向有关部门申请办理手续的过程中按申请调高的容积率进行了施工，房屋建筑已基本封顶，造成了既成事实，特向县政府申请给该项目尽快按现状补办各种规划、建设手续，同意将该项目用地更改为民政局合伙建房业主110户人与“桂阳神龙盛世房地产开发有限公司”共同建房用地。因该报告内容及请求事项于法不符：①是把自然人联合摘牌取得的“其他普通商品住房建设用地”说成是“职工合伙建房项目”，与“刘中伍等110人”与桂阳县国土资源局签订的《国有建设用地土地使用权出让合同》约定的宗地用途不符；②是将建设工程直接发包给湖南广福建筑股份有限公司的实际施工人施工，把没有招标说成是进行了招标，与《湖南省实施（招标投标法）办法》第七条第（六）项“关系公共安全的商品住宅，包括经济适用住房等项目”必须招标的强制性规定不符；③是请求政府将“刘中伍等110人”以出让方式取得“普通商品住房建设用地”使用权的开发项目更改为民政局合伙建房业主与“桂阳神龙盛世房地产开发有限公司”共同建房用地，与《城市房地产管理法》第二十八条“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价人股，合资、合作开发经营房地产”之规定不符。这里的作价入股，按照公司法的规定，即是将已取得的土地使用权作价与其他股东共同设立房地产开发公司，使土地使用权人成为该房地产公司的股东，或者是将已取得的土地使用权作价注资到已有的房地产公司，该房地产公司以增资扩股的方式吸纳土地使用权人为股东。而“合资、合作开发”，则除以作价入股的方式外，还包括土地使用权人将已取得的土地使用权部分转让到某一房地产公司，从而与土地使用权人实现合资、合作开发。由于桂阳县民政局向县政府提交的上述报告中的请求事项，与法不符，也由于项目工程实际施工人借用第三人神龙公司的房地产开发主体资格，还没有将“刘中伍等110人”取得的土地使用权按“作价入股”施行，在民政局报告经县领导批示多月后，仍然无法办理该项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，项目仍然处于违法状态。2016年7月13日，桂阳县住房和城乡规划局就项目未取得建设工程规划许可证、未取得建筑工程施工许可证擅自建设的违法行为，对建设单位“刘中伍等110人”作出了罚款91.2万元的处罚。该罚款是由实际施工人和实际开发人即三原告缴纳的。处罚后，及至2016年11月，将“刘中伍等110人”取得的土地使用权的5%转让至神龙公司，成为自然人与房地产开发公司共有土地使用权，并与桂阳县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同变更协议》，交纳转让税款，办理共有土地使用权证后，才满足了《城市房地产管理法》第二十八条“作价入股，合资、合作开发经营房地产的实质条件，解决了芙蓉花园项目的房地产开发主体问题，此后以本神龙公司及“刘中伍等110人”作为“用地单位”、“建设单位”办理了《建设用地规划许可证》《建筑工程施工许可证》《预售许可证》，才使得该项目的房地产开发、建设、经营手续合法化。 3、法律法规对房地产项目的开发建设有体系性规定，任何房地产开发项目都必须遵守。芙蓉花园项目“建设发包单位”从2011年12月以签订“建设工程施工合同”方式从事房地产项目开发，因无房地产开发资格直至2016年11月才解决这一问题，历时5年，期间因项目处于违法状态还受到有关行政机关的处罚。项目经依法办理土地使用权变更、规划、建设等手续，由第三人神龙公司作为开发主体合法化后，该项目的开发、建设、经营和销售，仍必须遵守《中华人民共和国城市房地产管理法》《城市房地产开发经营条例》《城市商品房预售管理办法》《商品房销售管理办法》《商品房住宅价格管理暂行办法》等体系性规定：房地产项目由取得营业执照的房地产开发企业进行开发（《城市房地产管理法》第65条），房地产开发企业可以自行销售商品房，也可以委托房地产中介服务机构销售商品房（《城市房地产开发经营条例》第29条）；未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售（《城市商品房预售管理办法》第6条）；实行商品房现售的，开发企业必须具有营业执照和开发资质证书、取得土地使用权证书、持有工程规划许可证和施工许可证、已通过竣工验收（《商品房销售管理办法》第7条）；房地产开发企业不得采取返本销售或变相返本销售的方式销售商品房（《商品房销售管理办法》第11条）；商品住宅价格应以合理成本为基础，有适当利润，结合供求状况和国家政策要求制定，并根据楼层、朝向和所处地段等因素，实行价格差别（《商品房住宅价格管理暂行办法》第4条)；商品住宅价格由成本（含土地取得成本、勘察设计费、建筑安装工程费、基础设施配套建设费、管理费、贷款利息）、利润、税金等组成（《商品房住宅价格管理暂行办法》第5条）。桂阳县民政局职工“合伙建房”项目，本质上仍是商品住房开发项目。以出让方式取得土地使用权、土地出让合同载明宗地用途为“其他普通商品住房用地”、项目按房地产税费一体化征收、历时5年才解决项目开发主体问题等事实，都证明“芙蓉花园”项目属于房地产开发项目，依法须遵守上述法律、法规、规章对商品住房开发、建设、销售的规定，包括开发企业不能以低于成本价销售商品房或变相返本销售商品房的规定。 4、对包括雷小鹏等7被告在内的“刘中伍等110人”需支付的商品住房工程款，神龙公司虽是该项目的房地产开发企业但不承担此责任。无论是“建设发包单位”于2011年12月13日与“施工承包单位”签订的建设工程施工合同，还是该合同解除后“建设发包单位”于2015年6月2日与新的“施工承包单位”签订的建设工程施工合同，均约定：本项目共建179套住房，甲方（即“建设发包单位”，下同）需要110套住房并享有优先选购权，所有住房均按每平方米均价1288元计算工程总造价，总造价已含土地成本、地、地勘土、规划设计费用、调容补缴土地出让金、图审、监理及建设过程中所有办证税费在内，甲方获得土地的费用按实际成本交由乙方（即“施工承包单位”）负责，并承担甲方已缴纳土地款、契税及部分设计费，剩余工程款按承包进度支付，该等约定，说明甲方是将土地以原摘牌成本价交由乙方建设商品住房，并按固定价每平方米均价1288元向乙方支付商品住房价款（含土地成本），甲方不承担项目经营风险。但按照“刘中伍、肖亮等143人”于2011年3月22日签订的《国有建设用地使用权出让合同》载明的出让宗地总面积14057.60平方米、土地使用权出让总价款10650000元、建筑总面积32332平方米（容积率2.3）计算，仅单位建筑面积的楼面地价就达到329.4元/m2，若将1288元/m2的住房工程均价减去楼面地价后的工程款实际为958.6元m2，离建筑行业电梯房建安工程成本造价1400元/m2左右相差甚远，且还不包括项目各项报建费和土石方、桩基、道路、绿化等附属设施建设费及销售不动产税在内。即使后来通过调容增加了项目建筑面积，但所增加的建筑面积是要以补缴土地出让金和其他规费、税费为代价的，而本项目所有罚款和规费、税费都是由实际施工人和实际开发人即三原告承担的。考虑到原建设工程施工合同的情势变更，以及施工合同约定的住房工程合同价款明显低于商品房（电梯房）建造成本，第三人神龙公司为了避免承担经济损失，于2016年9月26日与项目工程实际施工人（即本案原告）签订了《协议书》，协议书约定：为了使项目摘牌地块土地使用权主体与房地产开发主体相一致，以便办理规划、建设手续，项目地块5%的土地使用权转让给神龙公司后，神龙公司并不实际享有该转让地块的土地使用权、开发收益权和处分权，也不承担该项目的任何风险，双方仍按2016年3月15日签订的《房地产开发项目挂靠协议》执行。同时，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”之规定，“刘中伍等110人”的土地使用权在“建设发包单位”将土地成本交由承包人承担，并从承包方获得固定价格的商品住房利益，而不承担项目建设风险，就属于司法解释的此类情形，应视为土地使用权转让。因此，不管是“建设发包单位”以施工合同形式转让土地使用权以获得固定利益，还是“刘中伍等110人”将5%的土地使用权转让给神龙公司以解决项目开发主体资格问题，土地使用权转让后，“建设发包单位”或者包括被告在内的“刘中伍等110人”应付给实际施工人和实际开发人的工程款应由发包方各自然人（即本案被告）承担，神龙公司不为此承担任何责任。 5、本案原告主张的商品住房工程款仍属于法律上的工程款性质。本案原告是芙蓉花园项目的实际施工人和实际开发人，其作为实际开发人，使用神龙公司的开发资质进行开发，尚未与“刘中伍等110人”签订商品房买卖合同，原告与被告之间的民事法律关系仍是工程发包人与承包人的关系，标的款是工程款。当实际开发人以开发企业的名义与被告签订商品房买卖合同后，被告已向实际施工人也即实际开发人交纳的工程款，就可转为商品房价款。因此，第三人神龙公司认为本案原告主张的价款仍为工程款性质，该工程款依合同法规定应当是被告取得商品住房工程的对价。综上，第三人神龙公司虽是芙蓉花园项目的房地产开发主体，但实际开发人是原告。原告既是实际施工人，也是实际开发人，本项目的房地产开发主体享有的权利和应履行的义务均由实际开发人承担，第三人神龙公司不对此承担任何责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，及证据的证明方向，案件事实，本院认定如下： 2010年10月20日，桂阳县民政局召开合伙建房全局职工大会，推选雷小鹏、马金凤、何章林、史秀良、曹正生、欧阳占福、肖亮、刘中伍、陈正庆等9人为合伙建房领导小组成员（刘中伍、陈正庆中途自行退出），并办理民政局职工集资建房授权委托书，授权领导小组成员代表集资户处理与集资建房相关的一切事务，包括协调、法律途径处理等，授权时间为：自开会确认授权之日始止于集资建房事宜全部完成。2011年2月桂阳县民政局职工刘中伍等人及桂阳县组织部职工等人共计143人以自然人联合摘方式，取得桂阳县2010D-106号国有建设用地，2012年6月4日与桂阳县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同上列明出让宗地坐落于桂阳县城关镇豆腐冲39号民政局后院，宗地面积14057.60平方米，宗地用途为其他普通商品住房用地。2012年12月28日该宗地分割成二个部分办理土地登记，一部分登记为桂阳县组织部职工摘牌地块，一部分登记为桂阳县民政局职工刘中伍等110人摘牌地块。2011年12月13日，桂阳县民政局合伙建房领导小组与广东翁源县宏东建筑工程有限公司签订《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》，桂阳县民政局合伙建房领导小组作为建设发包单位，翁源县宏东建筑工程有限公司作为施工单位，合同约定将民政局刘中伍等110人摘牌地块发包给施工单位开发建设，共建设179套住房，其中发包方（即本案被告方）对110套住房享有优先选购权，合同价款（含土地成本费等）1288元/m2，合同施工期为有效工期一年半，即从2011年12月13日起至2013年7月12日止，并约定工程验收合格移交后半年内，施工承包单位必须为刘中伍等110人办理每套住房“三证”手续，双方于2013年10月12日签订《补充协议》，指出由于工程基础大和物价上涨等多种原因，按原设计和原价格无法完成建房工程，为此双方同意将楼梯房改为电梯房建设，但售给职工的房屋价格按原合同的规定均价1288元/m2不变。建设工程进行一段后，又鉴于国家对施工企业跨省经营的政策调整，双方于2015年5月20日签订《解除施工合同协议》。至此，桂阳县民政局合伙建房领导小组与广东翁源县宏东建筑工程有限公司的建设工程施工合同关系终结。 2015年6月2日，三原告借用湖南广福建筑股份有限公司资质以广福公司名义与被告桂阳县民政局合伙建设领导小组签订《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》，在合同上原告方三人签了字，其他合伙人曹小红、黄连稠亦在合同上签字（该二人后退出合伙），广福公司郴州分公司负责人肖飞在合同上签了字。三原告及广福公司作为施工承包单位，承接原广东翁源县宏东建筑工程有限公司的工程项目继续进行工程施工建设，被告桂阳县民政局合伙建房领导小组刘中伍等110名成员仍处于建设发包方地位，该合同约定承包方式：实行包工、包料、包工期、包质量、包安全，工程共建设179套住房，被告方需要110套住房并享有优先选购权，合同总价1288元/m2（含土地成本、地、地勘费土费、规划设计费、容积率提高后土地出让金补偿费、图审费、监理费以及建设过程中所有的办证税费在内），每个车位3万元，合同施工期为有效工期一年半，即从2015年6月2日起至2016年12月2日止，工程验收合格移交后半年内，原告方须为每套住房办理好“三证”手续，及其它等等合同约定。原告方按约施工，由于作为建设发包单位的桂阳县民政局合伙建房领导小组没有经营主体资格，取得地块开发土地使用权的刘中伍等110名合伙建房人也不具有房地产开发主体资格，作为施工承包单位的原告方也不具备房地产开发资质，以签订施工承包合同的方式进行房地产开发，不符合《城市房地产管理法》对房地产开发“须房地产开发公司开发”主体资格和实施条件的强制性规定。因而，一直以来，作为建设发包方的被告一直无法办理该住房项目用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，致使芙蓉花园工程项目处于无证擅自施工，未取得营业执照擅自从事房地产项目开发，工程施工项目处于违法施工状态。2016年7月13日，桂阳县住房和城乡规划建设局，对被告刘中伍等百余人作出行政处罚决定书，处罚款91.2万元，并要求按程序按现状补办手续。 因为该项目工程施工过程中手续不合法，工程进展停停建建不达预期，各项费用开支增加，原、被告双方因此产生一些矛盾，被告方在原告方请求其解决项目手续不合法的问题并协助办理相关事务时，一再要求原告出具1288元/m2单价不变的承诺，原告方分别于2015年6月、2015年12月、2016年1月三次出具价格不变的承诺，庭审中原告方提出出具承诺系受被告胁迫而为，不承诺被告就不配合，但是，原、被告双方亦为项目合法化进行了多种努力。一方面，作为施工承包单位的原告方为取得芙蓉花园项目房地产开发资质，于2016年3月15日与神龙公司签订《房地产开发项目挂靠协议》，约定：芙蓉花园项目以神龙公司下属房地产开发项目的名义开发，被挂靠方不参与项目经营、管理，不承担项目盈亏风险，只负责为挂靠方提供开发资质和办理项目相关报批手续，神龙公司还下发《关于设立桂阳县神龙盛世房地产开发有限公司芙蓉花园项目部的通知》。本案原告作为实际施工人，也成为了芙蓉花园项目实际投资开发人，于2017年1月取得《商品房预售许可证》；另一方面，作为建设发包单位的被告方，为促使芙蓉花园住房工程顺利合法施工，积极向桂阳县政府及相关部门提交报告，2016年11月，被告刘中伍等110人以已取得的土地使用权的5%转让给第三人神龙公司，达成自然人与房地产开发公司共有土地使用权，合作开发芙蓉花园项目，并与桂阳县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同变更协议》，交纳转让税款，办理共有土地使用权证，解决芙蓉花园项目房地产开发主体问题。2017年1月，芙蓉花园住房项目取得了相关部门颁发的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。作为项目建设发包单位的被告方，和作为项目施工建设承包单位的原告方，为共同达到项目办理手续的条件，期间经历了行政处罚、调容调规、变更土地使用权等情况，也产生了各种应补缴的规费和罚款，该费用全部由三原告承担交纳。三原告除对芙蓉花园项目部179套住房进行施工建设外，另外通过合法方式取得周围部份土地使用权和调容调规提高容积率，进行了其他200余套房地产开发，工程于2016年底完工，于2017年6月11日竣工验收，并出具了《竣工验收报告》。2017年6月11日，郴州天正工程造价事务所出具《关于桂阳县芙蓉花园住宅小区工程概算的报告》，概算工程总额为11475.60万元，其中建筑工程概算9805.26万元，土石方工程概算561.97万元，桩基础概算446.37万元，室外附属及道路概算100万元，绿化概算130万元，电梯概算432万元。庭审过程中被告对该报告不认可，但又不同意重新进行司法鉴价核算。根据工程概算总额，加上原告承担的刘中伍等110人摘牌地块的土地出让金及规费30990886元，建设单位管理费1147560元，工程监理费573780元，工程设计费、预算费1147560元，施工图审查费573780元，工程建安税7688653元，不动产销售环节税 14918281元，合计57040510元，合计总额共计171796525元，按此造价计算，芙蓉花园项目每平方米平均造价为2309元。整个工程包括被告原支付给国土部门的摘地价款也包含在工程造价中。由于建设工程造价大幅提高，虽然芙蓉花园项目已基本建成，但一直未交房。庭审中，原告要求提高房价，认为原签订合同的1288元/m2房价，不符合《建筑法》第十八条建筑工程造价应当按照国家有关规定和建设部令第107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的有关规定，是无效的和不能接受的，因情势变更，应以公平原则，提高房价，被告认为，原合同有效，按合同价和价格不变的承诺执行。双方意见不同，未能协商达成调解协议。 另查明，被告已向原告交纳部分工程款（含土地价款），对房屋楼层房号进行了分配，其中：雷小鹏已向原告支付工程款18万元，楼层3栋1804号，面积151.2m2；马金凤已向原告支付工程款14.20万元，楼层5栋705号，面积136.87m2；何章林已向原告支付工程款17.9万元，楼层3栋603号，面积136.67m2；史秀良已向原告支付工程款14.6万元，楼层5栋703号，面积141.06m2；曹正生已向原告支付工程款16万元，楼层3栋1802号，面积139.05m2；欧阳占福已向原告支付工程款17.6万元，楼层3栋402号，面积139.05m2；肖亮已向原告支付工程款8万元,楼层3栋1101号，面积138.76m2。另据了解，桂阳县其他单位与被告相类似单位职工合伙建房及团购房情况，因建筑商及房产开发商成本增加，变更原合同定价，重新确定房价。经双方协商处理的有桂阳县国土资源局**人，原合同价1180元/m2,2016年交房价1735元/m2,桂,桂阳县农业局**人，同价为1706元/m2,2016年交房价2038元/m2，上述二个单位的土地摘牌价都低于民政局110户土地摘牌价。 本院认为，本案被告刘中伍等110人合伙建房，于2011年2月通过摘牌方式取得建设用地，但土地出让合同上具明宗地用途为“其他普通商品住房用地”。由于被告没有注意到该用地并非个人合伙建房用地，按照法律规定，该商品房用地需经房地产开发公司进行开发、销售。之后，被告方以桂阳县民政局合伙建房领导小组名义，分别于2011年12月13日、2015年6月2日与宏东建筑公司、及原告和广福公司签订《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》，由于建设发包单位的刘中伍等110人被告不具有房地产开发主体资格，施工承包单位的原告方虽借有广福公司建筑施工的资质，但也不具备房地产开发资质，双方以签订施工承包合同方式进行房地产开发，违反了《城市房地产管理法》规定的房地产开发由具备资质条件的房地产公司开发的强制性规定。因而原、被告双方在实施合同过程中，一直无法办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，项目工程实际一直处于违法状态。也就是说原、被告双方履行施工合同，违背了法律强制性规定，为此被告方还受到有关行政机关的行政罚款处罚，并责令停工整改。按照合同，因原告不具备房地产开发资质，整个合同签订不合法，工程建设是无法履行的，也无法按施工合同去办理“三证”，加之原告个人作为实际施工人没有建筑资质而借用广福公司的名义签订建设工程施工合同，依法应认定合同无效，因而原告诉请合同无效，本院予以支持。本案原、被告按照相关行政部门的整改要求，被告与神龙公司进行土地转让合作开发，原告亦以神龙公司组建的项目部进行房地产开发，符合了房地产开发的主体条件，具备了合法性，由于刘中伍等110人原在土地摘牌时支付的购地款约定计入整个工程款，以获得固定价格的商品住房，其他税费及工程建设的支出由原告承担，实际三原告取得和行使了原摘牌的土地使用权及开发权，第三人神龙公司实际不承担项目开发风险，因而项目开发收益和处分权实际归三原告所有。对芙蓉花园项目建设工程款支付及房屋买卖的价款问题，考虑到原来原、被告间的原合同关系，原、被告之间的关系仍然是工程承包人和发包人的法律关系，由于施工合同的无效，原订的1288元/m2合同价款因涉及无房地产开发资质的发包人和承包人对房地产开发经营环节的土地取得成本、勘察设计费、监理费和办理“三证”等费用进行约定，并统统纳入工程承包价款中，如若执行，必然造成违法从事房地产开发的事实。且该价款的约定，也不符合《建筑法》第十八条“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位和承包单位在合同中约定”以及国家财政部、建设部发布的【2004】369号《建设工程价款结算暂行办法》第六条“非招标工程的合同价款依据审定的工程预算书或概算书，由发包人和承包人在合同中约定”的规定，因而施工合同价款的约定也是无效的。虽然原告也几次承诺价格不变，但因合同无效，故对无效合同的承诺也就失去依附而无效。虽然合同无效，但房屋已实际竣工验收，本案原告即实际施工人亦或房地产实际开发人可以收取工程款或出售房屋收取购房款。对于如何确定工程款亦或购房款的问题，本院认为，应以民事诚信和公平原则，考虑以下几个方面：①国家对商品房销售价格的规定，不能变相返本销售，但本案应以民事纠纷处理为提前，结合考虑民政局职工摘牌购地建房的实际情况；②房屋建设工程成本，芙蓉花园经郴州天正工程造价事务所概算，结合税费等项目开支，认定2308元/m2；③原、被告签订建设工程施工合同各方的过错，本案导致合同无效，原、被告都有过错，考虑到项目建设的时间跨度及被告实际摘牌土地因素，结合原告的请求，应确定在成本价以下考虑；④参考同时期桂阳县国土局、桂阳县农业局干部职工出资摘牌土地合作开发团购房的价格标准，综合上述四个方面等因素，斟酌考虑。本案确定，工程价款为1960元/m2，车位每个4万元，待被告各人向原告（即实际施工人、开发人）交纳工程款后，由原告及第三人神龙公司与被告再签订商品房买卖合同，把交纳的工程款对价转为商品房购房款，实现被告取得商品房所有权，由原告方为各购房户办理房产“三证”。按照以上标准计算，每高一层加收10元，每个车位4万元，被告雷小鹏应付工程款361885.6元，扣除已付18万元，实际支付181885.60元，被告马金凤应付工程款 316477.40元，扣除已付14.2万元，实际支付174477.40元，被告史秀良应付工程款324941.20元，扣除支付14.6万元，实际支付178941.20元，被告何章林应付工程款314706.70元，扣除支付17.9万元，实际支付135706.70元，被告曹正生应付工程款336176.50元，扣除已付16万元，实际支付176176.50元，被告欧阳占福316709.50元，扣除已付17.6万元，实际支付140709.50元，实际肖亮应付工程款325845.60元，扣除已付8万元，实际支付245845.60元。对于被告提出的合同有效，原告主体不合法，无法律依据，其主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、原告谭彦、彭先俊、李德洲以湖南广福建筑股份有限公司名义与被告桂阳县民政局合伙建房领导小组于2015年6月2日签订的《桂阳县芙蓉花园住宅小区（除1栋外）建设工程施工合同》无效； 二、由被告雷小鹏、马金凤、何章林、史秀良、曹正生、欧阳占福、肖亮分别向原告谭彦、彭先俊、李德洲支付剩余工程款分别为181885.60元、174477.40元、135706.70元、178941.20元、176176.50元、140709.50元、245845.60元，限本判决生效后3日内履行完毕； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费19699元，由三原告承担4925元，由刘中伍等110人被告承担14774元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  何志生 人民陪审员  曹书平 人民陪审员  张小香 二〇一八年三月十五日 书 记 员  刘 伟 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。