成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0107民初648号 原告（被告）：吴贤涛，男，1972年9月18日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：曹鹏，四川精伦律师事务所律师。 被告（原告）：成都大商投资有限公司，住所地：成都市武侯区晋阳路269号。 法定代表人：毛平。 委托诉讼代理人：索安多吉，四川全兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭丹，四川全兴律师事务所律师。 原告（被告）吴贤涛与被告（原告）成都大商投资有限公司（以下简称大商公司）劳动争议纠纷一案，双方不服成武劳人仲裁字（2017）第350号仲裁裁决，原告（被告）吴贤涛、被告（原告）大商公司分别向本院提起诉讼。本院先后立案后，依法适用简易程序公开开庭对 (2018)川0107民初648号、（2018）川0107民初2452号两案进行了合并审理。原告（被告）吴贤涛的其委托诉讼代理人曹鹏、被告（原告）大商公司委托代理人索安多吉、郭丹到庭参加诉讼，两案现已审理终结并一并判决。本案现已审理终结。 本案查明事实如下： 一、入职时间：2008年1月1日。 二、劳动者工作岗位：总工程师，2016年10月8日被告成都大商投资有限公司发文将原告吴贤涛的工作岗位降职为一般员工。 三、签订书面劳动合同时间：签订了三份劳动合同，2008年1月1日－2008年12月31日，2009年1月1日－2013年12月31日；2014年1月1日－2018年12月31日。 四、离职前十二个月吴贤涛平均工资： （648原告2452被告）：15869元/月。 （648被告2452原告）：14000元/月，原告在劳动仲裁中自认了其月工资为14000元。 法院认定及理由：根据原告提交的银行明细，原告正常工作期间即2015年9月至2016年8月期间的工资分别为14550元、14935元、14925元、14920元、28390元、14347元、14800元、14833元、14850元、14818元、14834元、14230元，该期间平均工资为15869元。 五、有无欠发或超付工资的情况： （648原告2452被告）：拖欠了2016年12月－2017年3月工资47607元。 （648被告2452原告）：未存在拖欠工资的情形，且2016年11、12月各多支付7000元，共计14000元。 法院认定及理由：根据吴贤涛陈述及其提供的银行转账明细，2016年9月大商公司以吴贤涛旷工、迟到、早退为由，仅支付吴贤涛工资5374元，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案或意见，与工会或职工代表平等协商确定”的规定，扣发工资属于直接影响劳动者切身利益的重大事项，庭审中，大商公司并未提交扣发工资的规章制度及其已经通过职工代表或全体职工进行讨论等符合法律规定的民主程序制定，故大商公司扣发工资依据不足。庭审中，原被告双方一致确认2016年10月9日至2017年3月3日期间，大商公司支付吴贤涛工资共计14000元。大商公司是否存在欠发或超付工资的情况，本院认为部分详细阐述。 六、有无购买社会保险：入职之后至2016年12月。 七、解除或终止劳动关系的时间和原因： （648原告2452被告）：2017年3月3日，吴贤涛以大商公司违法扣减其劳动报酬、不支付其工资报酬、违法调整工作岗位和职务为由，依据《劳动合同法》第三十八条向大商公司邮寄了书面的《解除劳动合同的通知函》，要求解除双方劳动关系。 （648被告2452原告）：2017年3月3日，吴贤涛单方面违法解除。 法院认定及理由：关于解除劳动关系的时间，原被告一致确认双方于2017年3月3日解除劳动合同，本院予以确认。 解除劳动关系的原因系吴贤涛依据《劳动合同法》第三十八条单方解除劳动合同。理由是虽然2014年9月2日大商公司对吴贤涛该日不能按时上班让同事代打考勤行为进行通报，且2015年5月13日对吴贤涛2015年5月12日吴贤涛不在岗情况进行通报，但大商公司仅提供考勤记录不足以证明吴贤涛存在“经常让同事代打卡行，具有迟到、早退及旷工行为”的事实，同时因降职调岗属于直接影响劳动者切身利益的重大事项，庭审中，大商公司并未提交降职调岗的规章制度及其已经通过职工代表或全体职工进行讨论等符合法律规定的民主程序制定，因此，大商公司以此为由对吴贤涛将职调岗的行为依据不足。虽然大商公司认为，其于2016年10月8日作出《关于邓向东等干部的任免决定》将吴贤涛工作岗位由工程物业部部长调整为一般员工仅仅是调岗建议并非实际调岗，但其未提供证据予以证明，因此，对该意见本院不予采纳。同时，2016年9月大商公司以吴贤涛旷工、迟到、早退为由，仅支付吴贤涛工资5374元，扣减工资依据不足，即存在违法扣减其工资的情形，吴贤涛有权依据《劳动合同法》第三十八条单方解除劳动合同。 八、申请仲裁的时间：吴贤涛于2017年4月12日申请仲裁，成都大商投资有限公司于2017年5月17日提起反仲裁申请。 九、仲裁请求：吴贤涛仲裁请求：1.确认原告与被告之间的劳动关系已于2017年3月3日解除；2.裁决大商公司向吴贤涛支付经济补偿金133000元（9个月×14000元+7000元）；3.裁决大商公司向吴贤涛支付未休年休假的工资报酬264684元；4.裁决大商公司向吴贤涛支付2016年12月至2017年3月的工资42000元。 大商公司反请求：吴贤涛退还大商公司多支付的工资14000元。 十、仲裁结果：1.大商公司支付吴贤涛解除劳动合同经济补偿金145658.66元、2016年未休年休假工资7296元、2016年12月1日至2017年3月期间的工资3255元，合计156209.66元；2.驳回吴贤涛的其他仲裁请求；3.驳回大商公司的反诉仲裁请求； 十一、需要说明的其他事项：吴贤涛2016年10月8日以后是否到大商公司上班： （648原代2452被代）：吴贤涛于2016年10月8日以后仍在上班。 （2452原代648被代）：吴贤涛于2016年10月9日开始就再未到岗工作，大商公司分别于2016年11、12月向吴贤涛各发放了7000元，之后就未再向吴贤涛发放工资。 法院认定及理由：吴贤涛于2016年10月9日起未再到大商公司工作。理由是大商公司提交的考勤记录，吴贤涛于2016年10月9日起未到大商公司打考勤，吴贤涛仅提供劳动合同及社保缴费记录，不足以证明其2016年10月9日及其以后为大商公司提供劳动，在大商公司上班的事实。 十二、吴贤涛2016年、2017年年休假情况： （648原代2452被代）：吴贤涛2016年、2017年应休各15天。 （648被代2452原代）：吴贤涛应休5天，实际情况2016年4月整整休了一个月，2017年全年其没有到被告处工作。 法院认定及理由：2016年大商公司未安排吴贤涛休年休假。2017年吴贤涛未向大商公司提供劳动而无休年休假的事实基础。因2016年10月9日至12月31日为待岗期，吴贤涛并未到大商公司上班，因此2016年应休年休假天数以其该年的实际工作天数进行折算。因2017年1月1日至2017年3月3日解除劳动关系期间均为待岗期，吴贤涛并未到大商公司上班，且年休假是为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性的目的，故，2017年吴贤涛未提供劳动而没有休年休假的事实基础。吴贤涛主张其2016年、2017年应休各15天，但其未提供证据予以证明，本院不予支持。大商公司认为吴贤涛2016年4月休了一个月，但其未提供证据证明该期间系单位安排吴贤涛休年休假的期间，因此，对该抗辩意见本院不予采信。 十三、诉讼请求：吴贤涛诉讼请求：1.确认原、被告之间劳动关系于2017年3月3日解除；2.大商公司支付吴贤涛解除劳动关系经济补偿金145658.66元；3.大商公司补发吴贤涛2016年12月至2017年3月期间工资47607元；4.大商公司支付吴贤涛未休年休假工资24820元。 大商公司诉讼请求：1.大商公司不支付吴贤涛解除劳动关系经济补偿金145658.66元；2.大商公司不支付吴贤涛未休年休假工资7296元；3.大商公司不支付吴贤涛2016年12月1日至2017年3月3日期间工资3255元；4.吴贤涛向大商公司退还多领取工资14000元；5、本案诉讼费用由被告承担。 以上事项中，双方有争议的为第四、五、七、十一、十二项，其他事项双方无争议。 本院认为，关于解除劳动关系及解除劳动关系经济补偿金。吴贤涛于2008年1月1进入大商公司工作，双方建立劳动关系。大商公司存在违法扣减吴贤涛2016年9月工资及违法调整其工作岗位和职务的情形，2017年3月3日，吴贤涛以此为由，请求解除双方劳动关系，大商公司亦认可双方于当日解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，本院确认双方于2017年3月3日解除劳动关系，大商公司应当支付吴贤涛解除劳关系经济补偿。关于解除劳关系经济补偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付……”的规定，因吴贤涛离职前一年正常发放工资月份的月平均工资为15869元，高于2016年度职工月平均工资三倍15330元（5110元/月×3），故，结合吴贤涛的工资标准及工作时间，吴贤涛可获得解除劳动关系经济补偿金145635元（5110元/月×3×9.5个月），但由于吴贤涛在仲裁申请中仅主张了133000元，视为其对自身民事权利的自愿处分，不违反法律规定，本院予以确认。因此，大商公司应当支付吴贤涛解除劳动关系经济补偿金133000元。 关于补发工资及退还多支付的工资。2016年10月9日起，吴贤涛未再到公司上班，但大商公司并未对吴贤涛作出任何处理，双方劳动关系仍然存续至2017年3月3日吴贤涛行使单方解除权。因大商公司提供的考勤记录表明2016年10月9日至2017年3月3日期间吴贤涛未到大商公司打考勤，吴贤涛未提供证据证明该期间其提供了正常劳动。该期间因大商公司违法对吴贤涛降职调岗导致吴贤涛未到公司上班，即因用人单位的原因导致劳动者无法向单位实际提供劳动，故，本院认定2016年10月9日至2017年3月3日期间为待岗期间。依据《工资支付暂行条例》第十二条之规定，大商公司应当支付吴贤涛待岗期间工资，按照原成都市劳动局《关于深化企业工资改革中若干具体问题的处理意见》（成劳发[1994]196号）的规定，参照2016年成都市武侯区失业金标准核算吴贤涛2016年10月9日至2017年3月3日期间待岗期间生活费。故，吴贤涛2016年10月9日至2017年3月3日期间待岗期间生活费为5117元[（1500元/月×70%×4个月+（1500元/月×70%÷21.75×（16天+3天）]。现大商公司主张吴贤涛返还其多支付的工资，虽然大商公司存在未足额支付吴贤涛2016年9月工资的情况，但吴贤涛并未主张，同时大商公司于2016年11月及12月每月支付吴贤涛工资7000元，共计14000元，因此，该14000元仅用于折抵2016年10月9日至2017年3月3日期间待岗期间生活费，故，扣除大商公司2016年10月9日至2017年3月3日期间应当支付的待岗期间生活费5117元，大商公司多支付吴贤涛元8883元（14000元-5117元）。 关于未休年休假工资。职工连续工作满12个月以上的，享受年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”及第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假……”的规定，用人单位应当为劳动者安排年休假。本案中，大商公司未提供证据证明其为吴贤涛安排了年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”及第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，结合吴贤涛2016年的实际工作天数（2016年1月1日至2016年10月8日），吴贤涛2016年未休年休假天数为3天[（282天÷365天）×5天]，因此，大商公司应当支付吴贤涛2016年未休年休假工资4378元（15869元÷21.75天×2倍×3天）。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十二条、《工资支付暂行条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告（被告）吴贤涛与被告（原告）成都大商投资有限公司劳动关系于2017年3月3日解除； 二、被告（原告）成都大商投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）吴贤涛解除劳动关系经济补偿金133000元、2016年未休年休假工资4378元； 三、原告（被告）吴贤涛于本判决生效之日起十日内退还被告（原告）成都大商投资有限公司多支付的工资8883元； 四、驳回原告（被告）吴贤涛的其他诉讼请求； 五、驳回被告（原告）成都大商投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，本院予以免收；（2018）川0107民初2452号案件受理费10元，减半收取5元，由被告（原告）成都大商投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  唐楠栋 二〇一八年三月二十三日 书记员  刘红梅