安徽省铜陵市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）皖07行终4号上诉人（原审原告）徐永祥。委托代理人吴旺清，安徽吴旺清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）铜陵市公安局。法定代表人邹河，该局局长。委托代理人胡峰景，该局法制支队副支队长。委托代理人江志鹏，该局法制支队民警。被上诉人（原审被告）铜陵市公安局铜官分局。法定代表人汪小琴，该局局长。委托代理人金华，安徽众佳律师事务所律师。委托代理人张燕，该局民警。上诉人徐永祥因与被上诉人铜陵市公安局、铜陵市公安局铜官分局行政处罚一案，不服铜陵市铜官区人民法院（2017）皖0705行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年2月6日公开开庭进行了审理。上诉人徐永祥及其委托代理人吴旺清，被上诉人铜陵市公安局委托代理人胡峰景、江志鹏，被上诉人铜陵市公安局铜官分局委托代理人金华、张燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2017年4月20日晚21时许，原告驾车途经凤凰城门口，遇交警例行酒驾检查，经吹气检测徐永祥体内酒精含量为20mg/100ml；另查，徐永祥于2014年10月22日因饮酒后驾驶机动车被处罚。铜陵市公安局交通警察支队二大队于2017年4月27日制作了告知笔录，告知了拟对徐永祥作出的处罚的事实、理由及依据；2017年5月3日，被告铜陵市公安局铜官分局对徐永祥作出了行政处罚决定书；2017年5月3日，徐永祥向被告铜陵市公安局提起行政复议，被告铜陵市公安局审查后，于2017年6月30日作出行政复议决定，维持铜官公（交）行罚决字（2017）489号行政处罚决定。徐永祥不服，向一审法院提起行政诉讼。原判认为，本案的争议焦点有三个。第一个争议焦点：因饮酒驾驶机动车被处罚，超过二年后又因饮酒驾驶机动车被查获，是否构成“再次饮酒驾驶机动车”。首先，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定了“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”该条规定的是一般违法行为在未被发现的情况下，不再给予行政处罚的追诉期限是二年；其次，《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第一款规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处1000元以上2000元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处1000元以上2000元以下罚款，吊销机动车驾驶证。”该条中并未规定“超过二年”不属于“再次饮酒”；再次，从关于行政处罚相关法律制定的层面上看，《中华人民共和国行政处罚法》是一般法规定，而《中华人民共和国道路交通安全法》中关于行政处罚的规定属于特别法规定，依据“特别法优于一般法”的适用原则，本条规定即是《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条中“法律规定的除外”情形，属于其他法律对行政处罚的特别规定。第四，《公安部对再次饮酒后驾驶机动车适用法律问题的批复》第一条规定：“因饮酒后驾驶机动车被处罚，以后又实施饮酒后驾驶机动车行为的，无论发生几次，均认定为再次饮酒后驾驶机动车，按照《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第一款规定予以处罚。”因此，原告于2014年10月22日因饮酒驾驶机动车被处罚，于2017年4月20日，再次饮酒驾驶机动车，该行为符合《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第一款规定的情形，应依法认定为“再次饮酒”驾驶机动车。第二个争议焦点：“呼气检测”结果能否作为处罚依据及处罚程序是否合法。首先，公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十三条规定：“车辆驾驶人有下列情形之一的，应当对其检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量：（一）对酒精呼气测试等方法测试结果有异议的……。”本案中，测试结果经原告当场阅看，其表示无异议并签名确认，在当场制作的询问笔录中其亦明确表示没有异议，故本案中“呼气检测”结果能作为处罚的依据。其次，原告诉称的“2017年4月20日晚，原告配合执勤交警酒精吹气检测的结果是20mg/100ml，对此将受到行政拘留的处罚，交警没有告知，也没有告知原告《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条的规定内容，以保障原告提出异议的权利。”因20mg/100ml的检测结果并不能处以行政拘留，而在违法行为发生的现场，因原告隐瞒了曾饮酒被处罚的事实，执勤交警依据检测结果和原告的陈述而作出“没有关系”的答复亦属正常，进而没有对原告“再次饮酒”可能受到的限制人身自由的处罚没有告知，其过错在原告。再次，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”该条中规定的告知时间是在行政处罚决定作出前，并没有要求必须在查处现场告知，且这里的告知内容是特指拟受到的具体行政处罚种类和具体期限，比如本案中“拘留五日”确定期限，而不是“处十日以下拘留”处罚幅度；同时，基于法律的公开性，该告知与否并不排斥原告对其违法行为应受到何种处罚后果的认识；也就是说，原告对在因饮酒被行政处罚后再次饮酒将被处以行政拘留的后果应是明知的或者是应当知道的，因此，原告称被告没有告知其将受到拘留处罚而影响“提出异议”权利的理由不能成立。交警部门在查明原告系“再次饮酒驾驶机动车”后，在2017年4月27日的行政处罚告知笔录中，依法告知了原告拟受到的处罚及享有的陈述和申辩的权利，原告明确回答“不陈述、不申辩”。因此被告对原告的处罚程序合法，原告称被告没有告知而影响其提出异议权利的理由不能成立。第三个争议焦点：原告是否具有法定从轻或减轻情节。《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第一款规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处1000元以上2000元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处1000元以上2000元以下罚款，吊销机动车驾驶证。”该条中并没有规定“从轻、减轻处罚”的情形，而是规定了处罚的幅度即“处十日以下拘留”，该规定即是赋予执法机关根据具体案情进行裁量的权利，本案中，被告对原告处以拘留五日的决定正是基于对原告违法的情节及后果的考虑。综上，被告铜陵市公安局铜官分局作出的被诉处罚决定，处罚主体适格，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量罚适当，处罚程序合法，依法应予维持；被告铜陵市公安局作出的行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，复议程序合法，依法应予维持。原告徐永祥的诉请没有法律依据，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告徐永祥的诉讼请求。一审判决后，徐永祥不服，向本院提起上诉。上诉理由：2017年4月20日晚21时许，上诉人晚餐后驾车途经凤凰城门口，遇交警例行酒驾检查。上诉人经吹气检测酒精含量为20mg/100ml。对这一饮酒临界值会否导致限制人身自由的处罚，当时上诉人就咨询执勤交警“可有什么事”？执勤交警回复上诉人“没关系，不就20嘛”。然后我就随执勤交警到二大队作了笔录。当时上诉人就要求处理，一名交警说：“不好处理，是二次酒驾”。上诉人进一步询问：“二次酒驾会怎么处理，会不会被抓”？交警说：“罚款，吊销执照，不会抓你”。当时与上诉人在一道的现场人有沙明、孙荣林可以作证，在场交警也有三人。执勤交警当晚查证了上诉人曾酒驾被行政处罚过，二次酒驾必定遭受《道路交通安全法》第九十一条的行政拘留处罚，作为执法交警是明知的。对这一明知的、上一台阶的行政处罚，在上诉人咨询后，执法交警仍不告知上诉人第九十一条的行政拘留处罚内容，使上诉人失去了及时异议的权利。查禁酒驾是交警的执法行为，即使上诉人不咨询违规的法律后果，执法交警也应当主动、全面、及时的告知。因此，一审判决书中“关于第二个争议集点”的分析、认定，对执法机关的“告知义务”没有准确把握。上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求，即：判决撤销铜陵市公安局铜公复决字（2017）第011号《行政复议决定书》维持铜官分局对原告作出的铜官公（交）行罚决字（2017）489号《行政处罚决定书》中“行政拘留5日”的处罚；2、本案诉讼费依法承担。被上诉人铜陵市公安局铜官分局答辩称，1、上诉人上诉状所述不是事实。在当晚上诉人在民警做询问笔录时隐瞒此前曾经因为酒驾被处罚的事实。2、二次酒驾会受到行政拘留的处罚是道路交通法的规定，基于法律的公开性推定上诉人明知。且本案民警已经将酒精呼气检测结果依法告知并送达给了上诉人，之后也对上诉人做了询问笔录，告知与否不影响上诉人行使自己提出异议的权利。3、在行政处罚中，告知必须依法进行，本案被上诉人对上诉人的告知完全符合法律规定。被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法。一审判决对本案事实的认定及法律的适用均是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人铜陵市公安局答辩称，其作出的铜公复决字（2017）第011号行政复议决定，认定的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。二审审理中，各方当事人未提供新的证据，发表的质证意见与原审时相同。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案上诉人徐永祥于2014年10月22日饮酒驾驶机动车受到行政处罚及2017年4月20日饮酒驾驶机动车交通违法行为的事实清楚，有铜公（交）决字（2014）第3407022800073813号行政处罚决定书、2017年4月20日现场呼气酒精检测单、视听资料光盘、询问笔录等证据证实。被上诉人铜陵市公安局铜官分局在作出行政处罚前，已以行政处罚告知笔录形式告知了上诉人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有的陈述申辩权利，上诉人亦在告知笔录上签名无异议，故被上诉人已履行了法律规定的告知义务。上诉人认为被上诉人没有主动及时告知，致使其失去提出异议的权利、以及一审判决对执法机关的“告知义务”没有准确把握的主张不能成立，本院不予采信。被上诉人铜陵市公安局铜官分局针对上诉人所实施的交通违法行为，依据相关法律规定，对上诉人作出行政拘留5日的处罚决定，并无不当。被上诉人铜陵市公安局作出的行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，复议程序合法，应予维持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。上诉人提出的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  程国际审判员  姚爱玉审判员  张庄女二〇一八年三月十二日书记员  洪 意附：本判决适用的法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；