江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终4552号上诉人（原审原告）：青岛啤酒（连云港）销售有限公司，住所地连云港市海州区铁西路118号。法定代表人：蔡志伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾壹心、王浏，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玲，女，1972年9月17日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王波，连云港市海州区朐阳法律服务所法律工作者。上诉人青岛啤酒（连云港）销售有限公司（以下简称青岛啤酒连云港公司）因与被上诉人张玲劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2017)苏0706民初7316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛啤酒连云港公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法公正改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决理由不能成立。1、上诉人的工会从未组织过任何与本案有关的维权活动，上诉人也没有报销过任何与本案有关的维权费用，维权费用是从工会经费支出，工会行为不代表公司；上诉人2016年3月31日明确要求被上诉人回岗上班，截止上诉人送达解除劳动合同通知时，被上诉人仍未回岗上班，旷工已达34天；被上诉人的集会诉求不能成立，上诉人的母公司股权结构发生变化，并不导致上诉人法人地位的变化，从而不存在劳动合同的解除问题，被上诉人为索要解除劳动合同补偿金而集会，其诉求不能成立。2、上诉人的《员工手册》制定程序合法，并已公示，《员工手册》第65、66条等条款规定了员工构成严重过失和解约性过失的情形，被上诉人严重违反公司规章制度，公司可以解除劳动合同，且无支付经济赔偿金的义务。张玲答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决具有事实和法律依据；其未严重违反公司规章制度且《员工手册》制定程序违法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。青岛啤酒连云港公司向一审法院诉讼请求：请求确认青岛啤酒连云港公司单方解除劳动合同合法，无需支付解约赔偿金，并由张玲承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张玲于1995年10月1日被招聘到中国江苏三得利食品有限公司车间工作，2012年3月调销售管理科做内勤工作至2016年5月4日。2012年8月27日，中国江苏三得利食品有限公司成立三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司（以下简称三得利王子连云港公司），2012年10月20日，经中国江苏三得利食品有限公司与张玲协商一致，双方解除劳动合同，并签订了解除劳动合同协议和承诺书，同时张玲与新成立的三得利王子连云港公司重新签订劳动合同，并到岗工作，工龄新公司予以认可。2015年10月19日，三得利王子连云港公司向全体员工发布“通告”，将公司股权及三得利品牌转让于青岛啤酒连云港公司，同日，公司工会主席兼人力行政部负责人杨守梅以电子邮件等方式通知各销售区负责人到公司开会，宣布了上述决定。张玲等三十余名职工认为公司的股权转让行为侵害了其合法权益，在公司工会的组织下，于次日至公司会议室表达诉求，并制作条幅以明其意。2015年12月10日，由公司多名负责人在该公司“SPB发票审批单”上签名，同意对张玲等人“维权条幅费用”予以报销。自2015年10月20日起，至2016年5月10日止，张玲等人一直在公司会议室等待公司的答复。2016年3月10日，经海州区市场监督管理局核准，三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司变更登记为青岛啤酒（连云港）销售有限公司。同年5月4日，青岛啤酒连云港公司以张玲“在2015年10月19日公布了三得利（中国）投资有限公司股权转让的信息之后，即开始以维权为名，擅自离开原销售岗位，并占据了三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司二楼会议室。经过长时间的说服和劝解，你拒不听从离开会议室回到原销售岗位按照劳动合同完成工作的要求，公司于2016年3月31日再次做出要求你在2016年4月1日回到原销售岗位正常开展销售工作，否则视作旷工的限时通知之后，截止5月3日，你仍然实施《员工手册》第六十五条第七款、第八款、第六十六条第二款所禁止的行为，根据该条款的规定，解除张玲与公司的劳动合同”，并将解除理由通知了工会。嗣后，张玲向连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付违法解除劳动合同赔偿金134988元。连云港市海州区劳动争议仲裁委员会于2017年8月24日作出海劳人仲案字（2017）第194号仲裁裁决书，裁决青岛啤酒连云港公司一次性支付张玲违法解除劳动合同的赔偿金134988元。青岛啤酒连云港公司不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院还查明，张玲被解除劳动关系前12个月的平均工资为3214元。中国江苏三得利食品有限公司成立三得利王子连云港公司初期，没有成立工会，其员工、工会会员继续参加中国江苏三得利食品有限公司工会活动，行使权利和义务。2013年1月18日，经中国江苏三得利食品有限公司工会（三得利王子连云港公司的工会会员参加表决），一致通过三得利王子连云港公司《员工手册》，并自2013年1月1日起实施。该《员工手册》规定，违反该手册第六十五条应给予最后警告，违反六十六条规定给予解除劳动合同。六十六条第二款规定：一年内连续旷工时间达三天以上者，构成解约性过失。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同情形有：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。青岛啤酒连云港公司主张张玲严重违反了公司规章制度，而致其与张玲解除劳动合同，但其所举的证据不足以证明该事实存在。而张玲所提供的证据能够证实张玲等人是在公司工会的组织下，在公司会议室向公司领导表达诉求，且公司也报销了张玲等人的维权费用，并支付工资。张玲等人所采取的方式并不存在严重违反了公司规章制度的情形，青岛啤酒连云港公司解除与张玲间的劳动关系行为为违法解除劳动关系，故对青岛啤酒连云港公司提出其不是违法解除劳动合同，无需支付张玲经济赔偿金的诉求，因无事实和法律依据，不予支持。双方对仲裁裁决确认的赔偿金的计算标准及数额均无异议，青岛啤酒连云港公司依法应支付违法解除劳动合同赔偿金134988元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决青岛啤酒（连云港）销售有限公司于一审判决生效之日起十日内给付张玲违法解除劳动合同经济赔偿金134988元。驳回青岛啤酒（连云港）销售有限公司的诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费用10元，由青岛啤酒连云港公司负担。本院二审期间，当事人双方均未提出新证据。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，三得利王子连云港公司为中国江苏三得利食品有限公司的子公司，2012年8月成立时，因未同期成立工会组织，其工会成员参加母公司的工会活动，行使权利和承担义务。2013年1月，中国江苏三得利食品有限公司召开四届二次职工代表暨工会会员代表大会，一致通过了三得利王子连云港公司《员工手册》文本，三得利王子连云港公司工会会员参加表决，对手册内容及程序没有提出异议。2015年10月，三得利（中国）投资有限公司与青岛啤酒股份有限公司签署《关于三得利青岛啤酒（上海）有限公司和青岛啤酒三得利（上海）销售有限公司股权转让及商标技术使用许可框架协议》，将三得利王子连云港公司股权全部转让给青岛啤酒连云港公司，原公司员工，包括工会组织、会员在内亦全员转隶青岛啤酒连云港公司。该次股份转让，涉及公司品牌、名称及股东股权的变更，员工劳动关系及相应权利义务未予变更，上述《员工手册》在该阶段应对上诉人公司员工具有约束力。上诉人该节上诉理由有事实依据，本院予以采纳。但上诉人与被上诉人解除劳动合同不符合法定实质要件。首先，被上诉人的维权行动，系由该公司工会及人力行政部先行组织召开股权转让发布会议而引发，期间得到工会及公司领导审批报销维权费用而给予的实际支持，亦即，被上诉人等维权行为，得到了工会及公司的部分支持，并非上诉人引用的《员工手册》第65条所称的“未经许可”。上诉人的工会系根据工会法按民主集中制原则建立，是保障职工权益，和谐用人单位与劳动者劳动关系的社团法人组织，相关费用从工会经费支出，是工会遵守财务制度，正确履职行为，并不必然得出与上诉人无关之结论。其次，被上诉人的维权是基于对公司股权变更后的前景、自身利益如何保障等重大问题的关切，亦非上诉人引用的《员工手册》第65条所称的工作时间“无故”不在工作现场。再次，上诉人等虽在公司二楼会议室进行了较长时间的维权行动，但其上班正常签到，二审开庭期间，亦述称其办公室同在二楼，相关本职工作都在办理，上诉人未提供充分证据证明被上诉人在此期间未参加公司考勤、未提供原岗位劳动或其原岗位工作已分流他人。再次，上诉人对包括被上诉人等人作出的解除劳动合同决定的违法性，已被本院生效判决所认定。故上诉人关于上诉人的工会从未组织过任何与本案有关的维权活动，也没有报销过维权费用，工会行为不代表公司；被上诉人经明确要求仍未回岗上班，旷工已达34天；被上诉人的集会诉求不能成立，被上诉人严重违反公司规章制度，公司可以解除劳动合同，且无支付经济赔偿金的义务等上诉意见，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上，青岛啤酒连云港公司关于并非违法解除劳动合同、不应支付相应经济赔偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序适当，应予维持；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛啤酒连云港销售有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 谢善娟审 判 员 李翠玲审 判 员 李 季法官助理 黄文波二〇一八年三月十二日书 记 员 周 杰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。