湖南省汝城县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘1026民初705号原告：何孝德，男，1968年8月14日出生，汉族，农民，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：曹胜波，湖南为全律师事务所律师。被告：何梓军，男，1985年11月16日出生，汉族，农民，住湖南省汝城县。原告何孝德与被告何梓军、朱中华农村建房施工合同纠纷一案，本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。何孝德及其委托诉讼代理人曹胜波到庭参加诉讼，何梓军、朱中华经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。开庭后，何孝德于2018年3月19日向本院申请撤回对朱中华的起诉。同日，本院裁定准许何孝德撤回对朱中华的起诉。本案现已审理终结。何孝德向本院提出诉讼请求：1、判决何梓军给付何孝德工程款153444元；2、诉讼费由何梓军承担。事实和理由：朱中华在汝城县郭家组建筑房屋一栋，由何梓军整体承包。经朱中华同意，何梓军将部分工程转包给何孝德施工，双方于2015年10月25日签订协议书。按协议约定工程总款325200元，按进度付款，完成主体付60%，内装付15%，外装付15%，剩余7%待竣工验收合格后付清，3%保修金一年后付清。现何孝德所承包的工程已全部竣工，何梓军、朱中华共仅支付了16.2万元，何孝德向何梓军、朱中华要求支付剩余的工程款（按总工程款的97%付款），但两人一直相互推诿。何梓军未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩意见。何孝德围绕诉讼请求提交了如下证据：1、何孝德与何梓军签订的协议书一份；2、房屋照片一组；3、房屋施工图纸一份。以上证据经审查，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年，汝城县故家组的朱忠华在本组兴建房屋一栋（四层），由何梓军承包。何梓军承包后将部分工程转包给何孝德施工（何孝德无资质），双方于2015年10月25日签订协议书，何梓军作为甲方，何孝德作为乙方，双方在协议书中约定如下：经甲、乙双方协议同意廊木村郭家组（即故家组）一栋房子约1200平方米左右承包给乙方施工，具体事项如下：1、承包形式：包工不包料。2、乙方必须按图施工，保证质量。3、乙方负责模板、树料、红板、钉子、铁线、机械、人工工资，不包焊工。4、单价：271元/平方米，包内外装修（即内墙麻壁，不粉倒板，外墙麻壁，地板不找平，不包内外瓷砖，不包基础，不包回填，不包化粪池，不包四周檐沟，不包装车、卸车，包地圈梁）。5、付款方式：完成主体付60%，分四期付款，每浇一层顶板付一次。6、装修按进度付款：内装付15%，外装付15%，剩余7%待竣工验收合格后付清，3%保修金一年后付清。7、文明施工，安全由乙方负责。8、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，甲乙双方签字生效，具有法律效力。签订上述协议后，何孝德于2015年11月初开始组织施工。2016年7月，何孝德以何梓军、朱忠华未按进度付款为由，将工程停工。停工前，按上述协议，何孝德还有内墙麻壁未完成。何孝德停工两个月后，何孝德已经完成的房屋建设工程由他人进行了外墙瓷砖装修等。何梓军、朱忠华已支付给何孝德的工程价款为162000元（其中主体工程138000元，装修24000元）。根据施工图纸，房屋总建筑面积为1104.96平方米，其中一至三层的建筑面积为长19.2米×宽13.9米×3层=800.64平方米，大门（包出檐）长9.8米×宽2.4米=23.52平方米，第四层（包出檐，并且根据施工图纸加宽了出檐）面积为20.8米×宽13.5米=280.8平方米。内墙麻壁市场价为26元至28元每平方米（按地面建筑面积）。本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。何梓军将其从朱忠华处承包的农村房屋建设工程（四层）再部分转包给何孝德施工，何孝德作为没有资质的实际施工人，其与何梓军于2015年10月25日签订的合同属无效合同。何孝德于2015年11月初组织人员按图施工，之后何孝德在2016年7月以何梓军、朱忠华未按进度付款为由停工，停工后何孝德未完成内墙麻壁。何孝德停工两个月后，何孝德已经完成的房屋建设工程由他人进行了外墙瓷砖装修等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，应视为朱忠华、何梓军对何孝德已经完成的房屋建设工程质量符合约定。本案应参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定。因此，何孝德请求对已经完成的房屋建设工程，参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。何梓军、何孝德约定按建筑面积以271元/平方米计算工程价款。根据施工图纸，房屋四层总建筑面积为1104.96平方米，何孝德主张按1100平方米计算，此面积小于合同约定的面积1200平方米，本院予以照准。何孝德未完成内墙麻壁，内墙麻壁市场价为26元至28元每平方米（按地面面积），何孝德主张按30元每平方米进行核减工程价款，本院亦予以照准。因此，参照合同约定，何梓军应向何孝德支付的工程价款为1100平方米×271元/平方米×97%-1100平方米×30元/平方米=256157元，减去朱忠华、何孝德已向何孝德支付的162000元，何梓军还应向何孝德支付工程价款94157元。何梓军经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，本院对何孝德的诉请予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、何梓军于本判决生效后十日内向何孝德支付工程价款94157元。二、驳回何孝德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3369元，由何孝德负担1314元，何梓军负担2055元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  陈军英审 判 员  袁伟珍人民陪审员  朱亮忠二〇一八年三月二十三日书 记 员  朱银燕附:本案相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。