甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘06民初8号 原告（执行案外人）：民勤县天翼生态专业合作社，住所地甘肃省民勤县苏武乡下东村。 法定代表人：连世文，该合作社理事长。 委托诉讼代理人：邱胜玉，甘肃方文律师事务所律师。 被告（申请执行人）：兰州银行股份有限公司武威分行，住所地甘肃省武威市凉州区北关西路**。 法定代表人：苏金华，该行行长。 委托诉讼代理人：李养红，甘肃时睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨小荣，该行客户经理。 第三人（被执行人）：民勤县金地实业有限公司，，住所地甘肃省民勤县城东开发小区 法定代表人：杨世光，该公司总经理。 第三人：张玉霞，女，1985年5月3日出生，住甘肃省民勤县。 委托诉讼代理人：李新荣，武威沙城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹宗仁，男，1963年10月16日出生，住甘肃省民勤县。 第三人：范永磊,男，1985年5月28日出生，住甘肃省民勤县。 委托诉讼代理人：张玉霞（系范永磊之妻），女，1985年5月3日出生，住甘肃省民勤县。 原告民勤县天翼生态专业合作社（以下简称天翼合作社）与被告兰州银行股份有限公司武威分行（以下简称兰州银行武威分行）、第三人民勤县金地实业有限公司（以下简称金地公司）、第三人张玉霞、范永磊案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天翼合作社法定代表人连世文及委托诉讼代理人邱胜玉，被告兰州银行武威分行委托诉讼代理人李养红、杨小荣，第三人金地公司法定代表人杨世光，第三人张玉霞及其委托诉讼代理人李新荣、曹宗仁，第三人范永磊委托诉讼代理人张玉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天翼合作社诉讼请求：1.依法确认武威市中级人民法院对第三人金地公司养殖场内查封保全的肉驴166头属于天翼合作社所有并要求解除对上述166头肉驴的查封保全。2.本案诉讼费由兰州银行武威分行承担。事实与理由:2015年11月1日，天翼合作社与金地公司签订了《黑驴购销协议书》，天翼合作社向金地公司购得166头黑驴，约定每头价格为8000元，又约定为了提高从山东所购进的黑驴在民勤县饲养的成活率和黑驴的配种工作，因天翼合作社养殖场还在完善过程中，另外因金地公司有专业的饲养场所和养护人员，天翼合作社所购买的黑驴暂由金地公司有偿代为饲养，代为饲养期限为协议签订后的两年至母驴受孕后由天翼合作社拉回自己饲养，每头驴每年的代养费用2000元。协议签订后，天翼合作社向兰州银行武威分行申请贷款200万元一次性向金地公司履行了给付义务。现天翼合作社所购买的黑驴代养期限已届满，天翼合作社要求拉回自己进行饲养时，却得知兰州银行武威分行已经申请武威市中级人民法院作出（2017）甘06民初第99号之一民事裁定书，对金地公司养殖场内的619头驴进行了查封保全，其中包括天翼合作社购买的166头驴。天翼合作社购买的金地公司养殖场内的驴权属明确，兰州银行武威分行不能申请保全属于天翼合作社的财产，法院保全有误，损害到了天翼合作社的合法权益，依法提起异议诉讼。 兰州银行武威分行辩称，天翼合作社主张金地公司饲养的驴为其所有的请求不能成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定"对案外人的异议，人民法院应按照下列标准判断其是否是权利人......未登记的特定动产和其他动产，按实际占有情况进行判断。"据此规定，在执行异议之诉中判断所有权是否变动时，排除了"占有改定"这一特殊交付情形的适用。黑驴购销协议签订之后，金地公司没有将驴交付给天翼合作社。《物权法》第二十三条规定"动产物权的设立转让，自交付时发生法律效力。"据此规定，交付是动产物权变动的必要要件，在驴交付给天翼合作社之前，驴的所有权仍归金地公司所有。驴为种类物，在经交付转化为特定物之前，无法确定法院裁定所查封的驴就是天翼合作社购买的驴。天翼合作社请求停止对保全标的（驴）的执行之请求也不能成立。根据《最高法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四、第二十五条之规定，提出执行异议，应当审查异议申请人是否是权利人，其权利是否合法，其权利能否排除执行。判断案外人是否是权利人的标准为动产的"实际占情况"。具体到本案，法院裁定查封时做为查封标的的驴由金地公司占有。因此，天翼合作社并非法院查封标的的权利人，其异议不足以排除法院的保全执行。 金地公司辩称，天翼合作社的诉请事实与理由属于事实，166头驴确实属于天翼合作社所有。 张玉霞、范永磊述称，天翼合作社与金地公司签订的黑驴购销协议标的物不确定，该协议未成立生效，金地公司也未向天翼合作社交付协议中约定的驴，因此，申请查封的驴所有权并未转移给天翼合作社所有。张玉霞、范永磊与杨世光、谢春霞之间的民间借贷关系合法有效，双方达成的以种驴抵债的还款协议合法有效并进行了公证，杨世光已将抵债的种驴700头向张玉霞交付，只是约定由杨世光代养。法院对属于张玉霞所有的种驴进行保全错误，所保全的种驴属于杨世光所有，不属于金地公司财产。 天翼合作社为证明其诉讼主张向法庭提交了黑驴购销协议书、兰州银行武威分行进账单和对公存款账户明细对账单、（2017）甘06民初99号之一民事裁定（保全）、（2017）甘06民初36执异裁定；兰州银行武威分行为证明其辩解理由成立，向法庭提交了金融借款合同、毛驴购销协议复印件，并依天翼合作社及金地公司要求，出示了2015年8月5日金地公司与嘉祥县三江牧业公司购驴合同复印件；张玉霞、范永磊为证明其辩解，向法庭提交（2017）甘06执异37号、传票、金地公司基础信息、民勤县公证处（2017）民公内字第07号公证书、（2017）民证执字第04公证书、还款协议、民勤县公安局刑警大队的询问笔录（卢占平、杨世光、焦多鹏）、座谈笔录。 对当事人提交的证据，本院认证如下： 对本院作出的（2017）甘06民初99号之一民事裁定书、（2017）甘06执异37号执行裁定书、（2017）甘06民初36执异裁定书、传票的真实性各方均无异议，本院予以确认；对天翼合作社与金地公司签订的《黑驴购销协议书》能够与兰州银行武威分行进账单和对公存款账户明细对账单相印证，对以上证据的真实性予以确认；对金地公司与嘉祥县三江牧业公司购驴合同因系复印件，且与本案无关联，不予认定；对兰州银行武威分行与金地公司签订的金融借款合同，因借贷双方对协议真实性无异议，对真实性予以确认；民勤县公证处（2017）民公内字第07号公证书、（2017）民证执字第04公证书、民勤县公安局刑警大队对卢占平、杨世光、焦多鹏的询问笔录、座谈笔录的真实性各方均无异议，本院予以确认；还款协议与公正文书能够相互印证，对其真实性予以确认；金地公司基础信息与金地公司营业执照载明的信息相符，对其真实性予以确认。 经审理查明，兰州银行武威分行与金地公司、杨世光金融借款合同纠纷一案，本院审理期间，兰州银行武威分行申请诉讼保全，本院作出（2017）甘06民初99号之一民事裁定，并据此于2017年9月29日查封了金地公司饲养的驴619头。天翼合作社以金地公司内被查封的驴中的166头属其所有，不属于金地公司的财产为由，以执行案外人向本院提出书面异议，请求法院解除查封措施。本院经审查作出（2017）甘06执异36号执行裁定书，驳回天翼合作社的异议请求，天翼合作社不服，提起诉讼。范永磊、张玉霞也作为案外人向本院提出书面异议，以法院查封的驴已抵顶给其所有为由，请求法院解除查封措施。本院经审查作出（2017）甘06执异37号执行裁定书，驳回张玉霞、范永磊的异议请求，张玉霞、范永磊不服，亦另行提起执行异议之诉。本案审理期间，张玉霞、范永磊申请作为第三人参加诉讼。 另查明，金地公司系独资公司，出资人及法定代表人为杨世光。2015年11月1日，天翼合作社与金地公司签订黑驴购销协议，天翼合作社向金地公司购得黑驴166头，以毛重400斤以上为标准，单价8000元。为提高成活率、便于黑驴配种，双方约定黑驴暂由金地公司饲养，代养期限为协议签订后的两年至母驴受孕后，每头黑驴代养费用每年2000元。2015年12月7日，天翼合作社将在兰州银行武威分行所贷款180万元转入金地公司账户，用于支付购买黑驴价款和饲养费。该批黑驴由金地公司饲养至今。 杨世光、谢春霞系夫妻关系，范永磊、张玉霞系夫妻关系。2017年1月12日，范永磊、张玉霞与杨世光、谢春霞签订借款协议，杨世光、谢春霞向范永磊、张玉霞借款人民币2300000元，并以养殖的2600头驴中的600头（500斤以上）种驴作为抵押担保。同日，民勤县公证处以（2017）民公内字第07号《具有强制执行效力的债权文书公证书》对该借款协议进行公证。2017年9月19日，民勤县公证处出具（2017）民证执字第04号《执行证书》，确定由杨世光、谢春霞向范永磊、张玉霞偿还借款本金人民币230万元。同日，杨世光与张玉霞达成还款协议，约定杨世光将700头种驴（包括2017年1月12日抵押的600头种驴和因约定500斤以上的种驴数量不够而追加的100头种驴）抵偿借款。 另查明，本院查封之前，2017年9月22日金地公司养殖场内的部分驴被他人以杨世光欠其债务为由拉走抵顶债务，杨世光已向公安机关报案请求处理。 本院认为，天翼合作社与金地公司签订166头黑驴买卖协议后，天翼合作社通过银行转账，将购驴款及饲养费支付给了金地公司。故天翼合作社与金地公司之间存在真实有效的买卖合同法律关系，并实际履行。范永磊、张玉霞与杨世光、谢春霞签订借款协议，由公证机关先后出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》《执行证书》，张玉霞与杨世光又达成以700头种驴抵顶借款的协议。故杨世光与张玉霞之间也存在真实有效的以种驴抵顶借款的抵顶协议。以上行为均发生在本院对金地公司的驴进行保全之前。买卖行为及抵顶行为发生后，各方对涉案标的物均未直接交付，均约定驴由金地公司代为饲养。依照《中华人民共和国物权法》第二十七条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定时效时发生效力。故天翼合作社及张玉霞虽未直接占有驴，但买卖协议及抵顶协议已经生效，各协议约定的驴的所有权已经发生转移，分别归天翼合作社及张玉霞所有。但本院实施进行保全时，金地公司养殖场内的驴已不足天翼合作社主张的166头及张玉霞主张的700头之和，且每头驴的重量等均在发生变化，天翼合作社及张玉霞对其购买、抵顶的驴仅做过重量的约定，但未做特定化处理，无法确定本院保全的驴属于天翼合作社还是张玉霞所有。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。故天翼合作社提出的执行异议成立，但对其提出的要求确认本院查封的驴中有166头驴属于其所有的诉讼请求不能成立，不予支持。 综上，天翼合作社的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国物权法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决如下： 一、对本院查封的民勤县金地实业有限公司养殖场内的驴不得执行； 二、驳回民勤县天翼生态专业合作社的其他诉讼请求。 案件受理费22800元，由兰州银行股份有限公司武威分行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长  赵永忠 代理审判员  蒋辉明 代理审判员  胡春芳 二〇一八年三月二十八日 书 记 员  王雅彤