广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终5029号上诉人（原审原告）：魏邦，男，汉族，1975年2月23日出生，身份证住址：深圳市宝安区，委托诉讼代理人：彭文达，广东淳锋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司深圳前进路支行，住所地：深圳市宝安区西乡街道前进路丽景城****商铺，统一社会信用代码：91440300724744355E。负责人：邱丽枚，系该行行长。委托诉讼代理人：许旭双，女，系该行员工。委托诉讼代理人：朱乙壬，男，系该行员工。上诉人中国农业银行股份有限公司深圳前进路支行（以下简称农行前进路支行）、魏邦借记卡纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初8874号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。农行前进路支行上诉请求撤销一审判决，依法驳回魏邦的诉讼请求。事实和理由：一、魏邦并未能举证证明其主张。（一）魏邦未能举证证明农行前进路支行“未履行存款安全保障义务”。魏邦声称农行前进路支行“未能履行存款安全保障的义务”，但魏邦未能提供证据证明其上述主张。（二）魏邦未能举证证明资金转取为“盗刷”的事实。魏邦声称其银行卡资金于2016年4月16日在韩国被盗刷，根据魏邦提交法院的证据显示，魏邦并未能证明其银行卡资金“被盗刷”时银行卡由其本人保管，魏邦应当承担举证不能的后果。二、一审法院对案件事实进行错误推定。（一）一审法院推定农行前进路支行存在过错错误。魏邦并未能举证证明农行前进路支行“未尽安全保障的义务”，而一审法院在魏邦负有举证责任而未能举证证明的情况下，错误推定农行前进路支行对魏邦的资金盗刷存在过错。本案的事实是农行前进路支行已履行了安全保障义务，农行前进路支行的营业场所及自动终端上，均安装有监控设备、防窥视的密码输入设备、语音提示保护密码等安全保障设施，农行前进路支行还在多处设置了妥善保管银行卡及密码的重要提示，如果在这种情况下储户资金还是被他人获取，那只能说明魏邦没有尽到合理的保管义务，导致其银行卡的信息被复制，资金被盗取，而不能将过错归责于农行前进路支行，也不应对此进行错误推定，认定农行前进路支行存在过错。（二）如上所述，魏邦并未能举证证明其资金“被盗刷”时，银行卡由其本人保管，而一审法院并未对该事实进行查明，而是以魏邦得知其资金“被盗刷”后即到公安机关报警的事实推定魏邦持有其本人的银行卡，该推定并没有相关的事实依据或法律依据。三、一审法院判决超出魏邦诉讼请求。魏邦在一审诉讼请求中，请求一审法院判令农行前进路支行赔偿存款损失及利息损失，该利息按中国人民银行同期活期存款利率计算，但一审法院判决农行前进路支行赔付魏邦银行存款及利息，利息以中国人民银行同类同期贷款利率计算，一审法院的判决超出农行前进路支行的诉讼请求。魏邦上诉请求：1.撤销原审判决；2.农行前进路支行赔偿魏邦存款202760.85元及利息（按中国人民银行同类同期贷款利率自2016年4月16日计付至付清之日止）；3.农行前进路支行承担魏邦支付的律师费15000元。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。其一，一审法院适用的公平原则，对魏邦并不公平，涉案银行卡系利用伪卡盗刷，可以证明银行对卡信息（包括密码在内）泄露存在过错，根据《商业银行法》规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯”，保障存款人的资金安全是银行的义务，银行卡是银行提供的交易工具，并不是降低银行安保义务的方式，其唯一性要求银行提升安防措施，完善技术漏洞，识别并避免伪卡的使用是银行应尽的义务。涉案款项被盗刷，系银行由于技术漏洞而未能保证银行卡的唯一性和不可复制性，由此造成损失，银行有义务向储户承担全部的赔偿责任，即应当赔偿魏邦全部损失（包括存款、利息及律师费）。其二，银行卡信息和密码保管不善的责任举证应该由银行承担。一方面，在消费者权益保护领域实行举证责任倒置，银行和储户之间是一种服务消费关系，应该适用举证责任倒置原则；另一方面，在民事诉讼中，“难以收集证据，难以举证的诉讼”一般适用举证责任倒置原则，在银行卡被盗刷案件中，鉴于储户本人难以收集证据，而从证据技术角度看，银行又处于绝对优势地位，所以不应适用“谁主张谁举证”的一般原则，而应适用举证责任倒置原则。事实上，银行卡被盗刷案频发，恰恰验证出银行卡安全性能有待提高，银行在不能举证储户存在过错的情况下，应对储户损失全赔。其三，银行卡信息内已经包含密码信息，银行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中占据优势地位，应承担伪卡的识别义务。犯罪分子持伪卡即可进行交易，说明银行卡及交易系统存在技术缺陷，银行未尽安全保障义务，应当承担赔偿责任。如银行未能证明持卡人存在泄露密码的故意或过失，则银行应承担全部赔偿责任。涉案的借记卡是磁条卡，不是芯片卡，银行应该有义务对使用安全性能不高的磁条卡进行提示更新换卡。其四，在被伪卡盗刷后，魏邦的一系列行为及情况表明，魏邦已尽到妥善注意义务，并且魏邦从未到过韩国，也从未在韩国消费，对银行卡和密码已尽妥善保管义务，不存在过错。魏邦向一审法院起诉请求：l.判令农行前进路支行赔偿魏邦存款损失202760.85元及利息损失59.14元(按中国人民银行同期活期存款利率自2016年4月16日暂计2016年5月16日止，实际金额计至完全履行付款义务时止)；2.判令农行前进路支行承担魏邦支付的律师费15000元；3.本案诉讼费用由农行前进路支行承担。一审法院认定事实：魏邦于2007年12月12日在农行前进路支行处办理了银行借记卡，卡号为62×××17，支取方式为凭密码。魏邦于2016年4月16日晚收到手机信息，提示其借记卡当晚9时55分在韩国刷卡消费金额170286元，9时57分刷卡消费金额22704.8元，9时58分取现5676.2元，9时58分扣除手续费68.76元，9时59分扣除手续费51.73元，9时59分取现3973.34元，总计扣款202760.83元。魏邦当天向深圳市公安局流塘派出所报案(报警回执号：J440306560000201604000717)，公安机关已立案。一审法院认为，魏邦主张他人利用伪造的银行卡进行消费或取现，要求农行前进路支行赔偿银行卡账户内资金损失，双方之间借记卡纠纷关系成立，其权利义务应受我国合同法及商业银行法等有关法律法规的调整。涉案借记卡账户内款项被盗取必须具备两个条件：一是真实的银行卡，二是正确的密码。魏邦在收到银行卡账户内金额被消费的信息后，即到公安机关报警处理，可以认定魏邦的银行卡账户内货币在韩国被刷消费时，魏邦持有其在银行开户的银行卡，一审法院根据上述查明的事实，可以认定魏邦的银行卡被伪造。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。农行前进路支行应按照法律规定及合同约定，履行保障魏邦在其处所开立的账户内资金安全的义务。本案中，犯罪嫌疑人使用伪造的银行卡进行交易成功，说明农行前进路支行终端（或与其存在代理关系的终端）的配套设备、设施对银行卡真伪的鉴别存在缺陷，对造成魏邦存款被盗取的损失存在过错，该行应承担相应的赔偿责任。同时，魏邦账户内的资金被盗取的另一必要条件是正确的密码。若犯罪嫌疑人输入的密码不正确，即便伪造银行卡能够通过终端的识别也无法实现交易目的。在现行金融业务中，密码由储户设定和掌握，具有唯一性和隐秘性，储户对密码负有妥善保管和保密的义务。本案并无证据证明农行前进路支行对涉案借记卡密码的泄露存在过错，故从公平角度出发，对于损失的发生，魏邦亦应承担一定的责任。综上，保护存款的安全是银行和储户共同的义务，农行前进路支行的交易终端未能识别银行卡的真伪，魏邦未能妥善保管自身账户信息和密码，均是造成账户内资金被盗取的原因。农行前进路支行作为专业的金融机构，技术、资金力量雄厚，应当通过完善相应的技术设备提高风险防范能力，保证储户的资金安全，因此一审法院认为该行应当就魏邦涉案借记卡账户内被盗取的资金损失承担60%的责任即121656.5元。关于魏邦要求农行前进路支行承担利息的诉求，魏邦在农行前进路支行处存款，农行前进路支行对银行存款的损失负有一定的责任，对银行存款产生的孳息损失也存在相应的责任，农行前进路支行应当从2016年4月17日起按中国人民银行同类同期贷款利率，支付魏邦相应的利息。关于魏邦主张的律师费。魏邦起诉要求农行前进路支行承担其聘请律师诉讼的代理费，因本案农行前进路支行承担责任的基础原因是违反约定，双方并未在魏邦开户时约定由违约方承担律师代理费，魏邦的该项诉求，无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、农行前进路支行应于判决生效之日起五日内赔付给魏邦银行存款121656.5元及利息（利息以中国人民银行同类同期贷款利率从2016年4月17日计付至付清之日止）；二、驳回魏邦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2284元，魏邦已预缴，由魏邦负担1008元，农行前进路支行负担1276元案经二审审理查明，原判认定的事实无误，本院予以确认。另查，深圳市公安局宝安分局于2016年4月25日发出《立案决定书》，决定对魏邦被诈骗案立案侦查。深圳市公安局流塘派出所《询问笔录》（时间2016年4月16日晚23时01分至23时54分）显示，魏邦因案涉农行借记卡被盗刷后前往该所请求协助调查。在被问及“你的银行卡是否有借给他人使用过或丢失过？”魏邦回答“没有”；在被问及“是否用过这张银行卡消费”时，魏邦回答“我没有用这张卡消费过，这张卡只用来交易”。一审庭审中魏邦在被问及“有无向公安机关出示被盗刷的银行卡”时回答“有出示”。魏邦明确案涉案借记卡在开卡之初有频繁用于消费，后亦用于其本人企业的往来款项交易。同时，魏邦陈述当晚带着卡去派出所报案后，又前往开户行农行前进路支行的ATM机上，故意输错密码，让ATM机将卡吞入，并第二天早上去该行要求工作人员帮他取卡，以证明前一天将卡给了银行。对此，农业银行前进路支行认为，经对相关情况进行核实，该行在2016年4月14日至2016年4月30日期间未有案涉银行卡的吞卡领卡登记记录，且经系统查询，魏邦有通过9****电话操作了卡密码的锁定，农业银行前进路支行据此认为魏邦所述不实，并不能证明银行卡的资金在被转取时该银行卡由其本人保管。本案二审调查中，魏邦提交一份深圳市公安局流塘派出所《情况说明》一份，日期为2018年2月10日，有如下内容：“兹有报案人魏邦于2016年4月16日22时许拨打110报警称收到短信显示其中国农业银行储蓄卡（卡号：62×××17）无故分六次共被盗刷走202760.83元人民币。经所内调查，报警人前来我所报警时，持有该卡号的银行卡片，我所民警已核对无异常。该案正在侦办中，未破案，未缴获涉案资金。特此说明”。农业银行前进路支行对《情况说明》的关联性予以认可，但对真实性与合法性不予认可，主张系魏邦单方提交证据，无法核实真伪。再查，一审中，农业银行前进路支行提交了《个人结算账户管理申请书及魏邦的身份证复印件》《中国农业银行金穗借记卡》，借记卡章程第四条有约定“持卡人应妥善保管，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录，为该项交易的有效凭证。因密码泄露造成的经济损失，持卡人自行负责”。农行前进路支行据此证明魏邦承诺按该行借记卡使用章程的规定使用借记卡。本院认为，魏邦在农行前进路支行办理了借记卡，本案双方当事人之间的借记卡领用合同依法成立并发生法律效力。农行前进路支行作为银行方具有保障储户存款安全的义务。关于本案是否系伪卡交易的问题。根据深圳市公安局流塘派出所《询问笔录》，魏邦在收到借记卡消费的手机短信一个小时后有前往该所报案并接受相关情况的询问，其称有出示案涉银行卡，并于二审提交了深圳市公安局流塘派出所出具的《情况说明》，结合魏邦在收到短信第一时间选择报警并进行锁卡操作，其本人在深圳，被消费及取现地点远在韩国等情形，虽然农行前进路支行对该境外交易系伪卡交易持合理性怀疑，但一方面公安机关经调查核实魏邦前往报警当日持有案涉银行卡片，另一方面公安部门在对魏邦被诈骗案进行立案侦查后也未认定魏邦存在故意或恶意报警行为，故本院认定2016年4月16日案涉借记卡在韩国发生的六笔交易均系伪卡交易。关于魏邦主张的银行卡损失问题，一方面，农行前进路支行的银行识别系统在鉴别银行卡的真伪方面存在缺陷，该行系统向持有伪造银行卡的取款人支付了存款未尽到严格审查义务，应承担相应的责任。另一方面，他人通过银行卡和密码取走卡内存款，必须要有真实的银行卡和正确的密码，而交易密码由储户自行设定，魏邦的借记卡既用于个人消费，又用于企业往来款项交易，其未能举证证明本案系由于银行的原因导致其交易密码泄露，应承担举证不能的法律后果，农行前进路支行对于借记卡密码的保管已经作了提示，即便银行终端不能识别伪卡，但没有正确密码也不可能获得通过，故魏邦应当自行承担密码泄露的风险和损失。综上分析，并结合本案双方当事人的举证情况，原判确定的由农行前进路支行承担案涉伪卡交易金额的60%、由魏邦自行承担40%并无不妥，本院予以维持。魏邦上诉主张银行卡信息和密码保管不善的责任举证均在农行前进路支行，农行前进路支行上诉主张其发放给魏邦的借记卡符合行业安全标准且在提供该卡过程中并无过错，无需对魏邦主张的损失承担责任，理由均不能成立。关于农行前进路支行提出的利息计算方式问题，一审中，魏邦诉请农行前进路支行赔偿损失及利息，利息按中国人民银行同期活期存款利率计，原判确定按中国人民银行同期贷款利率计显有不妥，超出魏邦的诉讼请求的范围，本院依法予以纠正。综上，上诉人魏邦的上诉请求依据不足，本院不予支持；上诉人农行前进路支行的上诉请求部分成立，本院予以支持；其余部分依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律有所不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初8874号民事判决第二项；二、变更深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初8874号民事判决第一项为：农行前进路支行应于本判决生效之日起五日内赔付给魏邦银行存款121656.5元及利息（以121656.5元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率，从2016年4月17日计付至款项付清之日止；三、驳回魏邦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2284元，由魏邦负担1008元，由农行前进路支行负担1276元；二审案件受理费，魏邦提起上诉的上诉费2203元，由魏邦负担；农行前进路支行提起上诉的上诉费4566元，由魏邦承担366元，由上诉人农行前进路支行负担4200元。本判决为终审判决。审判长 曹 启 选审判员 王   伟审判员 琚   虹二〇一八年三月十五日书记员 黄纯（兼）