浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终333号 上诉人（原审被告）：徐正好，男，1965年8月12日出生，汉族，现住台州市椒江区。 被上诉人（原审原告）：徐道斌，男，1968年8月7日出生，汉族，现住浙江省台州市椒江区。 被上诉人（原审被告）：徐永清，男，1969年2月4日出生，汉族，现住台州市椒江区。 上诉人徐正好因与被上诉人徐道斌、徐永清合伙协议纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初11417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐正好上诉请求：1、撤销台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初11417号民事判决书的第1条判决；2、判决被上诉人徐永清支付给被上诉人徐道斌140647.74元。3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人徐永清承担。事实与理由：原审法院要求上诉人承担责任的判决，明显认定事实不清，证据不足，判决错误。上诉人曾与二被上诉人合伙办厂，于2011年3月19日签订《合伙办厂协议书》，第4条：上诉人出资55万元，占1/3股权；被上诉人徐永清出资55万元，占1/3股权；被上诉人徐道斌出资55万元，占1/3股权；合伙承办“台州经济开发区强盛椰棕制品厂”（以下简称强盛厂）。该协议第12条：合伙人在合伙期间有下列情形之一时，必须禁止：1、禁止合伙人自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；4、禁止合伙人从事损害本合伙企业利益的活动。2013年2月，被上诉人徐永清早有预谋并殴打上诉人徐正好，迫使上诉人徐正好离开该厂，以达到其恶意侵占合伙企业的目的，但《合伙办厂协议书》至今没有解除。此后，被上诉人徐永清就违反《合伙办厂协议书》第12条的规定，以被上诉人徐永清妻子李翠荣名义于2013年8月7日在上述企业的地址重新注册“台州经济开发区荣斌椰棕纤维制品厂”的营业执照，地址与营业范围与台州经济开发区强盛厂一样，并使用原企业的财产一直经营至今。在法院对徐永清所做询问笔录中，徐永清本人承认“台州经济开发区荣斌椰棕纤维制品厂”系被告徐永清、李翠荣在原合伙的厂址上经营的事实。同时，被上诉人徐永清除私自申领个人执照外，还私自刻有假强盛厂的公章，对外经营。上诉人于2017年7月10日向台州市椒江区人民法院起诉被上诉人徐永清要求承担侵权责任，2017年11月10日经台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初6809号民事判决书，己经认定被上诉人徐永清恶意侵占合伙企业一直至今的事实。而原审法院对于上述事实没有进行认定。因此，基于被上诉人徐永清恶意侵占合伙企业的事实，本案应由被上诉人徐永清全部承担徐道斌款的偿还义务。 徐道斌、徐永清均未做答辩。 徐道斌向一审法院起诉请求：要求两被告共同偿付原告295000元。 一审法院认定事实：强盛厂于2013年3月18日经工商部门核准登记设立，其性质为个体工商户，经营者为被告徐正好。2011年3月19日，原告徐道斌、被告徐永清、被告徐正好签订合伙办厂协议，协议约定三人合伙经营强盛厂，出资各550000元，均占合伙资本的三分之一。2013年5月23日，该院对合作银行为原告，徐正好、王国春、徐道斌为被告的金融借款合同纠纷一案作出（2013）台椒商初字第798号民事判决书，该判决书认定，合作银行与徐正好、王国春、徐道斌于2012年3月16日签订一份《个人保证借款合同》，合同约定徐正好向合作银行借款500000元，王国春、徐道斌作为保证人对借款人的债务承担连带保证等，判决：徐正好于本判决发生法律效力之日起十日内返还合作银行借款本金322100元及利息（截止2013年4月11日的利息为19855.75元，自2013年4月12日起至本判决确定给付之日止的利息按月利率1.4985%计算），王国春、徐道斌对徐正好返还合作银行的上述款项承担连带责任，案件受理费3250元、保全费2350元，合计5600元，由徐正好负担，王国春、徐道斌承担连带责任。该判决生效后，合作银行申请该院强制执行，该院于2013年12月4日作出（2013）台椒执民字第1721-1号民事裁定书，裁定拍卖徐道斌所有的坐落在台州市太平洋大厦2幢3单元703室房屋。该房屋拍卖所得款项295000元，在扣除（2013）台椒商初字第798号案件受理费5600元、（2013）台椒执民字第1721案件执行费5113元、评估费1225元后，分配给合作银行199033.60元。2017年1月8日，该院对徐正好为原告，徐永清、徐道斌为被告的合伙协议纠纷一案作出（2016）浙1002民初6195号民事判决书，判决：徐正好于2012年3月16日向合作银行借款500000元系徐道斌与徐正好、徐永清三人合伙经营强盛厂期间的共同债务。 一审法院认为：强盛厂的工商登记信息虽反映为个体工商户，但该厂实际由原告徐道斌与两被告等额出资合伙经营，故该厂的对外债务应由全体合伙人共同承担。被告徐正好于2012年3月16日向合作银行借款500000元经法院确认属于三人在经营合伙体期间的共同债务，在法院执行过程中，原告徐道斌所有的房屋被强制拍卖，该拍卖款用于支付合作银行的借款199033.60元、受理费5600元、执行费5113元、评估费1225元，合计210971.60元，则其作为合伙人之一，对于偿还超过自己应当承担数额的部分，有权向其他合伙人即两被告追偿。原告徐道斌要求两被告共同偿295000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，两被告应分别按照总额210971.60元的三分之一即70323.87元支付原告徐道斌。对于被告徐正好要求被告徐永清代表合伙体先偿还，不足部分由对合伙体财产进行清算，清算的财产不足部分再由合伙人承担的抗辩，因本案所涉确定的原告徐道斌对合作银行已经承担的债务，该院确定由两被告按照合伙协议比例承担，也不影响原、被告以后对合伙体的清算，故对被告徐正好的该抗辩，该院不予采纳。综上，原告徐道斌诉讼请求的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。被告徐正好经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告徐正好在本判决发生法律效力后十日内支付原告徐道斌70323.87元；二、被告徐永清在本判决发生法律效力后十日内支付原告徐道斌70323.87元；三、驳回原告徐道斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2863元（已减半计算，原告徐道斌预付），由原告徐道斌负担1499元，被告徐正好、徐永清各负担682元。 本院二审期间，上诉人向本院提交了上诉人与被上诉人合伙协议纠纷一案2014年4月25日椒江区人民法院的开庭笔录。本院审查认为，该庭审笔录不能证明上诉人的证明主张，故对该证据不作认定。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认 本院认为，上诉人徐正好主张其不应承担70323.87元的付款责任，该70323.87元应由被上诉人徐永清支付给徐道斌。本院审查认为，本案上诉人与被上诉人徐永清、被上诉人徐道斌合伙经营强盛厂，被上诉人徐道斌已经对外履行了210971.60元的合伙债务，因三人为等额出资合伙经营，故210971.60元的合伙债务应由三人各承担三分之一。况且上诉人徐正好认为被上诉人徐永清存在侵权行为，已经在椒江区人民法院起诉，故对被上诉人徐道斌是否构成侵权并承担责任问题，本院在本案中不予审查。 综上所述，徐正好的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费710元，由上诉人徐正好负担。 本判决为终审判决。 审判长  李至坚 审判员  汤坚强 审判员  王文兴 二〇一八年三月二十九日 书记员  包菲菲