江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终825号上诉人（原审原告）：南京市高淳区周氏建材经营部，住所地在南京市高淳区砖墙镇三和村后和217号。经营者：周新玉，男，1976年12月9日出生，汉族，住所地在南京市高淳区。委托诉讼代理人：卢增宽，江苏增宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：于利娜，江苏增宽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李玉强，男，1973年4月9日出生，汉族，住所地在南京市高淳区。委托诉讼代理人：李梦亮，江苏苏博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京石羊建设有限公司，住所地在南京市江宁区东山镇章村。法定代表人：郭孝春，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴明睿，江苏万欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雨婷，江苏万欣律师事务所实习律师。上诉人南京市高淳区周氏建材经营部（以下简称周氏经营部）、李玉强因与被上诉人南京石羊建设有限公司（以下简称石羊公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2017）苏0118民初1948号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人周氏经营部的经营者周新玉及委托诉讼代理人卢增宽，上诉人李玉强的委托诉讼代理人李梦亮，被上诉人石羊公司的委托诉讼代理人吴明睿、黄雨婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周氏经营部上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判支持周氏经营部的一审全部诉讼请求；2.判令石羊公司、李玉强承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.《购销合同》上加盖的虽然是石羊公司项目资料专用章，但洽谈签约时，现场相关公示牌载明李玉强是该项目负责人，石羊公司法定代表人郭孝春是项目经理，且项目业主系央企，管理严格，操作规范，周氏经营部没有理由怀疑项目的真实性。2.石羊公司与李玉强签订的《工程项目承包书》约定，工程价款包括材料、设备等工程所需一切物品，且石羊公司根据业主给付工程款到账情况，扣除管理费、税费等款项后给付李玉强，并授权李玉强为现场施工负责人，负责工程所需人力、设备、物资等组织与落实等，足以认定石羊公司与李玉强是挂靠关系。3.（2016）苏0115民初12661号民事裁定书载明，李玉强在该案中自称是石羊公司员工，石羊公司亦承认李玉强是该公司法定代表人的助理，并确认案涉项目不存在分包、转包情形，故周氏经营部当然相信郭孝春、李玉强等人均代表石羊公司，这一认知和判断并无不当。4.《建设工程施工合同》载明石羊公司系案涉项目的承包人，该公司签字人为郭孝春，李玉强亦认可《购销合同》的履行事实，并在结算单上签字确认欠款金额，承诺支付相应延期付款利息。李玉强辩称，认可周氏经营部的上诉理由。石羊公司辩称，《购销合同》的相对方是李玉强，该合同加盖的是项目资料专用章，并明确载明签订合同无效，周氏经营部明知该情况仍签订合同，并非善意，且石羊公司未向李玉强出具任何书面委托书，故请求维持原判。李玉强上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回周氏经营部对李玉强的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由周氏经营部、石羊公司负担。事实和理由：1.石羊公司承建的案涉项目需要模板和方木，李玉强系石羊公司项目负责人，以石羊公司名义进行了购买，合同抬头处需方记载为石羊公司，货物亦交付到该公司的项目工地，并全部用于项目建设。在长达三个月的施工过程中，石羊公司未就案涉合同及货款提出任何异议，相反，授权通过李玉强支付了近一半货款，故李玉强系代理石羊公司购买案涉货物，合同主体应为石羊公司。2.周氏经营部在签订合同时及在履行合同过程中不存在过失，李玉强亦非无权代理，木材价格不违反法律规定更不损害石羊公司权益，故一审法院以周氏经营部存在缔约过失为由，判决由未使用案涉货物的李玉强承担全部责任，缺乏法律依据。3.一审法院送达不合法，李玉强预留的送达地址系案涉项目所在地，并非其实际居住地，李玉强离开该地后已通过代理人口头告知一审法院，一审法院在传票被退回后应及时电话联系李玉强，但仅在开庭当天联系李玉强代理人。李玉强在未能参加庭审后，于2017年10月17日向一审法院邮寄了书面答辩状和延期开庭申请书，但一审判决未载明李玉强的答辩意见，该意见与上诉意见一致。周氏经营部辩称，1.认可李玉强上诉所述基本事实。李玉强在做案涉工程的过程中，确以石羊公司名义向周氏经营部采购建筑材料，其当时向周氏经营部提供了业主与石羊公司签订的《建设工程施工合同》，故周氏经营部认为李玉强有权代表石羊公司签订案涉合同。2.不认可李玉强的上诉请求。李玉强与石羊公司系挂靠关系，根据建设工程相关法律规定，其应与石羊公司承担连带责任。石羊公司辩称，《建设工程施工合同》系石羊公司法定代表人与业主所签，并非李玉强签订，其他意见同针对周氏经营部上诉的答辩意见。周氏经营部向一审法院起诉请求：1.判令石羊公司、李玉强共同给付周氏经营部货款749620元及逾期付款利息损失13819.11元（暂计算至2017年4月25日，实际计算至付清之日）；2.判令石羊公司、李玉强共同给付周氏经营部律师费34825元。一审法院认定事实：石羊公司承建南瑞集团江宁基地成品库工程，工地公示牌公示李玉强为项目负责人。2016年5月28日，李玉强以石羊公司名义与周氏经营部签订《购销合同》1份。合同约定：周氏经营部向李玉强提供模板及方木，价款支付方式为：八月份支付总货款的25%，十月份支付总货款的20%，十一月份支付总货款的20%，余款春节前付清。材料数量、单价、金额按送货签收单为准，由李玉强指定邢顺安签收送货单。并约定诉讼费、保全费及其他费用由违约方负担。合同落款处加盖注明不得对外签约的石羊公司项目资料专用章。至2016年8月5日，周氏经营部共向李玉强供货计1349620元。2017年3月4日，李玉强书面确认尚欠周氏经营部749620元未付。一审法院认为：表见代理的成立，应当同时具备以下三个要件：一、行为人无代理权，但存在代理权表象；二、行为人以被代理人名义订立合同；三、相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，李玉强公示为项目负责人，具有代理权表象。李玉强以石羊公司名义与周氏经营部签订《购销合同》，但合同所加盖印章系资料专用章且注明不得对外签约，不能认定周氏经营部缔约时善意无过失，故李玉强的行为不构成表见代理。律师费的负担需在合同中明确约定，本案合同中没有明确约定。石羊公司辩称成立，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、李玉强给付南京市高淳区周氏建材经营部货款749620元及逾期付款利息损失13819.11元（逾期付款利息损失暂算至2017年4月25日，实际计算至付清之日），于判决生效后十日内付清；二、驳回南京市高淳区周氏建材经营部的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11783元，由周氏经营部负担514元，李玉强负担11269元；诉讼保全费4520元，由李玉强负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。周氏经营部提交以下证据：1.《建设工程施工合同》，拟证明石羊公司是案涉工程的承包方；2.《工程项目承包书》，拟证明案涉工程全部由李玉强施工，李玉强与石羊公司之间系挂靠关系，且该合同约定李玉强为施工现场负责人，工程现场的公示牌由李玉强设立；3.（2016）苏0115民初12661号民事裁定书，拟证明李玉强在该案中陈述其系石羊公司员工，石羊公司陈述李玉强系该公司法定代表人郭孝春的助理，表明双方之间系挂靠关系。李玉强、石羊公司均未提交证据，李玉强对周氏经营部提交的证据质证意见为：对证据1-3的真实性、合法性、关联性均认可，可以证明案涉货物的实际需求方和受益方是石羊公司，石羊公司将其承建的案涉项目整体转包给李玉强，李玉强是施工现场负责人，石羊公司应承担相应责任；证据3中石羊公司及李玉强的陈述表明石羊公司在前期授权李玉强对外以该公司名义采购项目所需的工程资料等。石羊公司对周氏经营部提交证据的质证意见为：对三份证据的真实性均无异议，但均不能达到周氏经营部的证明目的。石羊公司将案涉项目转包给李玉强，但本案系买卖合同纠纷，依据合同相对性，石羊公司并非合同相对方，根据江苏省高级人民法院[2013]3号审委会会议纪要，李玉强的行为不构成表见代理；在证据3中，石羊公司明确表示李玉强无权签订合同及对工程量进行结算，且当时之所以陈述李玉强是郭孝春的助理，系因业主并不知道石羊公司将案涉项目转包给了李玉强，而业主亦系该案被告，为避免被业主罚款，故作了该不实陈述。本院认证意见：对周氏经营部提交证据的真实性均予以确认，关联性在裁判理由部分综合分析认定。对于一审法院查明的事实，周氏经营部提出以下异议：案涉合同签订及履行主体均不应是李玉强。李玉强提出以下异议：一审判决遗漏周氏经营部供应材料的时间段、送货地点、货物接收程序、付款方式及货物实际使用人、受益人等事实。石羊公司提出以下异议：李玉强并非石羊公司项目负责人，其与石羊公司之间系工程转包关系。对一审法院查明事实中各方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。二审中，周氏经营部、李玉强均确认，案涉货物的已付款系由李玉强账户支付给周氏经营部。周氏经营部的代理人陈述李玉强在签订合同时向周新玉提供了《建设工程施工合同》，并出示了《工程项目承包书》，周新玉本人对该陈述先认可，后又陈述不记得签合同时有无看过《工程项目承包书》。李玉强陈述，其在签订合同是已告知周新玉其是案涉项目的实际承包人，并出示了《工程项目承包书》及石羊公司盖章授权李玉强作为代表人的安全责任书，故周新玉当时知道李玉强是案涉项目的实际施工人。二审另查明，一审法院于2017年6月5日开庭审理后，周氏经营部申请追加李玉强为被告，一审法院予以准许并通知各方于2017年8月8日开庭。李玉强于2017年8月2日提交顺延答辩期申请书，以其收到的材料中欠缺起诉状副本为由，申请重新确定开庭日期，一审法院遂将开庭时间定为2017年10月10日，并向李玉强2017年7月24日填写的送达地址确认书所载送达地址[南京市江宁区秣陵街道水阁路（中电器马路斜对面石羊建设工地项目部）]邮寄传票等材料，快递单中填写了李玉强预留的手机号码。后该邮件于2017年10月1日被退回，退回理由为“收件人不在指定地址”。一审法院于2017年10月10日开庭审理。李玉强未到庭，一审法院于10月12日作出一审判决。以上事实有送达地址确认书、顺延答辩期申请书、传票、快递单等为证。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.案涉交易的合同相对人是李玉强还是石羊公司；2.如认定石羊公司是合同相对人，李玉强是否应承担连带还款责任；3.案涉欠款金额及利息如何认定；4.周氏经营部主张的律师费应否支持。本院认为，判定案涉交易的合同相对人是李玉强还是石羊公司，应首先判断行为人李玉强的行为性质，即是否构成职务行为或表见代理。职务行为包括职务代表及职务代理。法定代表人、其他组织的负责人以法人或者其他组织的名义从事经营活动的行为构成职务代表；法人或者其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理，就其职权范围外的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的可构成表见代理。表见代理是基于被代理人的过失或其与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承受的制度。表见代理的构成要件为：1.行为人的无权代理行为在客观上具有代理权表象；2.行为人在设立民事法律关系时以被代理人的名义为民事行为；3.相对人善意无过失地相信行为人有代理权，即具有信赖合理性。本案中，在《购销合同》中需方处签字的为李玉强，现有证据不足以证明李玉强系石羊公司具有劳动关系的工作人员及石羊公司授权其对外订立合同，故李玉强的行为并非职务行为，属于无权代理。根据在案证据并对照上述表见代理构成要件，李玉强的行为不构成表见代理，主要理由是：1.虽然案涉工程现场公示牌显示李玉强为项目负责人，且《购销合同》抬头处的需方填写为石羊公司，但合同尾部加盖的为石羊公司项目资料专用章，且明确注明不得对外签约，故周氏经营部在签约时主观上存在过失。2.根据周氏经营部及李玉强的陈述，在签订合同时，周氏经营部即知晓李玉强系案涉项目的实际施工人，故其对于李玉强与石羊公司的关系应属明知，在此情形下，其既不要求李玉强提供代表石羊公司签约的授权委托手续，亦未向石羊公司进行核实或要求石羊公司追认，难谓具有信赖合理性。3.石羊公司并未直接向周氏经营部支付过货款，周氏经营部已收款均为李玉强个人支付；结算单中虽打印有石羊公司字样，但并未加盖该公司任何印章，而是由李玉强个人签字确认，故石羊公司对案涉交易并无任何追认之意思表示或行为。4.合同具有相对性，仅约束合同当事人，标的物的实际使用人、受益人与合同主体并不必然具有对应性，故李玉强上诉称案涉货物实际用于石羊公司承包的项目，与石羊公司是否为案涉合同的相对人，并无直接关联性。因此，一审法院认定案涉合同相对人为李玉强，并根据其签署的结算单判令其支付周氏经营部主张的货款余额及相应利息，具有事实根据和法律依据。关于周氏经营部主张的律师费34825元，《购销合同》约定违约方应承担诉讼费、保全费及其他费用，但对其他费用并未进行明确，故周氏经营部据此主张李玉强支付其律师费34825元，于法无据，本院不予支持。李玉强主张一审送达程序不合法，本院认为，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”本案中，一审法院已根据李玉强提供的送达地址向其送达开庭通知等材料，现并无证据证明李玉强送达地址发生变更或变更后及时告知了一审法院，导致一审法院送达的开庭传票被退回，根据上述规定，邮件退回之日视为送达之日，故一审法院已依法履行送达手续。综上所述，周氏经营部、李玉强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11783元，由周氏经营部负担6135元，李玉强负担5648元。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  刘阿珍审判员  徐岩岩二〇一八年三月二十二日书记员  唐姮鑫