广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终20519号上诉人（原审被告）：中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司，住所地广东省广州市天河区。负责人：吴颖桦，该司总经理。委托诉讼代理人：陈远强，男，该公司员工，联系地址。委托诉讼代理人：但秋寒，广东正大方略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马艳虹，女，1973年5月24日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：梁永平，广东四方三和律师事务所律师。原审被告：张道定，男，1974年3月14日出生，汉族，住广东省雷州市。上诉人中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称东方资产公司）因与被上诉人马艳虹及原审被告张道定确认合同无效纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人东方资产公司的委托诉讼代理人但秋寒、被上诉人马艳虹的委托诉讼代理人梁永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人东方资产公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.本案上诉费用及一审受理费用由马艳虹承担。事实与理由：（一）一审法院忽略马艳虹的过错责任，东方资产公司是善意第三人，理应得到法律的保护。1.本案是因金辉洋公司一房二卖导致的。涉案房屋购买时的价格低于市场价,且马艳虹购房时可以到房管部门进行查询涉案房屋是否存在一房二卖、抵押等情况，因此马艳虹与金辉阳公司是过错方。2.在银行与张道定签订按揭合同时，张道定是涉案房屋权属证书登记上的权利人，所以银行有理由相信房屋权属证书记载的权利人即为房屋所有权人。且银行与张道定办理了抵押登记，故该抵押权成立并有效。即��法院依法判决张道定与金辉洋公司签订的商品房买卖的行为无效，张道定实质上是在他人的财产上设定的抵押权，银行在成为抵押权人时是善意的，其作为善意第三人，权利应当受到法律保护。3.银行根据2001年实行的《广州市房地产抵押登记管理条例》、《担保法》及《担保法司法解释》的相关规定，为涉案房产办理了抵押登记，也已向张道定发放贷款，取得了《广州市房地产抵押登记证明书》，东方资产公司在此过程中无任何过错，也做到审慎的义务。因此根据涉案时的法律规定及法无溯及力原则，抵押行为有效，受法律保护。（二）即使认为马艳虹与金辉洋公司的买卖行为有效，张道定与金辉洋公司的买卖行为无效，直接导致行为无效的法律后果也是返还财产，退还购房款。马艳虹买卖行为有效的法律后果仅仅只是对涉案房屋享有物权期待权，但马艳虹不是善意第三人，且仅支付了30％的购房款，其物权期待权没有对外公示，所以不具备享有物权期待权的要件，不享有对涉案房产的物权期待权。(三)马艳虹对涉案房产只享有债权请求权，不是涉案房产的利害关系人，不仅具有提起本案的相对人的主体资格，应依法驳回起诉，马艳虹完全可以通过其他法律途径追究金辉洋公司签订商品房买卖合同的违约责任。（四）一审法院适用最高院民通意见（试行）第113条的规定，违反后法优先原则，与《物权法》的规定相违背，属于适用法律错误。虽该意见第113条未废止，但根据《担保法》、《担保法》的司法解释第四十七条以及《抵押登记管理条例》第二十条，张道定以涉案房产办理的抵押登记有效。退一步说法院暂时判决张道定与金辉洋的商品房买卖行为无效，但张道定仍是涉案房产预售合同的权利登记人，抵押备案登记及抵押房产证明也对外进行了公示，张道定仍是涉案房产的权利人，而马艳虹只是合同的权利人。法院不能仅凭马艳虹与金辉洋公司的买卖行为有效，而判决张道定的涉案房产抵押无效。另，根据《物权法》第二十条，东方资产公司对张道定的债权是合法有效的，且涉案房屋至今未完成消防验收，还不具备大确权的不动产登记条件。因此，一审法院判决东方资产公司对涉案房产无抵押优先受偿权是错误的。被上诉人马艳虹辩称：张道定等人与金辉洋公司就涉案房屋的买卖行为已经被法院判决无效，涉案房屋自始至终都不属于张道定的财产，张道定自始至终都不享有涉案房屋的所有权，因此张道定的抵押权无效。张道定办理的预告登记现已无效力，所以东方资产公司对涉案房屋是不享有优先权的，而马艳虹与金辉洋公司所签订的买卖合同有效，马艳虹与金辉洋公��就涉案房屋存在合法有效的买卖关系，因此马艳虹是善意的购买者。由于涉案房屋存在抵押情形，是马艳虹与金辉洋公司实现合同过程中存在的障碍，因此马艳虹有权提起本案的诉讼，要求消除该障碍。原审被告张道定经本院依法公告没有到庭发表意见。马艳虹向一审法院起诉请求：1.确认张道定以广州市XX房设定的抵押无效，东方资产公司不能对该房屋享有优先受偿权；2.张道定、东方资产公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2002年2月22日，马艳虹与金辉洋公司签订《XX房屋认购书》，约定三马艳虹向金辉洋公司认购广州市XX单位。之后，马艳虹与金辉洋公司签订了《商品房买卖合同》，约定向金辉洋公司购买XX号房屋（涉案房屋），建筑面积共93.71平方米，总房价款426570元。合同签订后，马艳虹向金辉洋公司支付房款186570元，并于2004年5月接收了上述房屋使用至今。一审另查：2001年7月，金辉洋公司与张道定签订了《商品房买卖合同》，将涉案房屋出售给张道定，并于2001年7月9日在房管部门办理了预售合同登记备案手续（合同号XXX）。2001年7月24日，中国建设银行广东省分行与张道定签订《楼宇按揭合同》，约定中国建设银行广东省分行的经办银行为东环支行，由张道定以其向开发商购买的本案的涉案房屋作抵押，作为贷款500000元的还款担保等。同年7月31日经批准已办理了抵押登记，抵押权人为中国建设银行广州市东环支行的。后中国建设银行广州市东环支行向张道定发放了贷款500000元。2001年10月26日，东环支行并入中国建设银行广州市白云支行（以下简称“白云支行”）。2004年6月28日，白云支行与中国信达资产管理有限公司广州办事处签订《债权转让协议》，约定白云支行将其对290户借款人（包括本案张道定）共计290笔借款合同项下的债权转让给中国信达资产管理有限公司广州办事处。2004年11月29日，中国东方资产管理公司广州办事处与中国信达资产管理有限公司广州办事处签订《债权转让协议》，由中国信达资产管理有限公司广州办事处将其对290户借款人（包括本案张道定）共计290笔借款合同项下的债权转让给中国东方资产管理公司广州办事处。2017年1月20日，中国东方资产管理公司广州办事处更名为中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司，即本案被告。2014年，马艳虹以金辉洋公司将涉案房屋预登记至张道定名下，并办理抵押登记为由向一审法院提起（2014）穗荔法民三初字第214号案的诉讼，请求确认金辉洋公司与张道定关于买卖涉案房屋的行为无效，并涂销该房��在房屋管理部门已办理的买卖合同登记备案手续。一审法院经审理后认为金辉洋公司与张道定签订买卖合同非出于真实的买卖本意，属以合法形式掩盖非法目的的行为，故判决双方签订《商品房买卖合同》买卖涉案房屋的行为无效。同年，一审法院以（2014）穗荔法民三初字第1903号民事判决书确认马艳虹与金辉洋公司针对涉案房屋存在合法有效的商品房买卖合同关系。一审法院认为：一审法院作出的（2014）穗荔法民三初字第214号及（2014）穗荔法民三初字第1903号民事判决书已确认金辉洋公司与张道定关于买卖涉案房屋的行为无效及马艳虹与金辉洋公司针对涉案房屋存在合法有效的商品房买卖合同关系，由此可见，张道定并非涉案房屋合法权利人。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第113条：“以自己��享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”的规定，马艳虹请求确认张道定以涉案房屋设定的抵押无效符合上述法律规定，一审法院予以支持。抵押无效，东方资产公司当然不能对抵押物享有优先受偿权，故马艳虹关于确认东方资产公司不能对涉案房屋享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院亦予以支持。东方资产公司抗辩于法无据，一审法院不予采纳。张道定经一审法院合法传唤无正当理由没有到庭，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2017年5月24日作出如下判决：确认张道定以广州市XX房设定的抵押无效，中国东���资产管理股份有限公司广东省分公司不能对广州市XX房享有优先受偿权。本案一审受理费100元，由张道定负担。本院二审期间，各方当事人均无提交新证据。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审另查明：涉案房屋的《广州市房地产抵押登记证明书》载明：“以预购商品房或者在建房屋抵押登记的，房屋竣工后抵押关系尚未终止的，抵押当事人应当在房屋竣工验收合格之日起三十日内，申请办理房地产证及他项权利证”。本院认为，涉案房屋的《广州市房地产抵押登记证明书》载明，“以预购商品房或者在建房屋抵押登记的，房屋竣工后抵押关系尚未终止的，抵押当事人应当在房屋竣工验收合格之日起三十日内，申请办理房地产证及他项权利证”，表明涉案房屋的登记应属于预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，故本案争议应适用《中华人民共和国物权法》。该法第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”即抵押权的设立必须依照法定程序进行，当事人不得自行约定或自认。该法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，表明预告登记是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记，并非物权本身的登记。该法第一百八十七条就设立抵押权进一步规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正���建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，表明不动产抵押权的取得必须办理抵押登记，其他登记不能产生设立抵押权的效果。综合上述分析，本院认定涉案房产的抵押预告登记不属于抵押权设立的登记范畴，该预告登记未转变为抵押权登记，因此中国建设银行广州市东环支行和受让债权的东方资产公司对涉案房产不享有抵押权和优先受偿权。一审判决认定东方资产公司对涉案房屋不享有优先受偿权正确。东方资产公司认为其享有优先受偿权的上诉理由不成立，本院不予支持。但如上所述，张道定就涉案房屋所设定的是抵押预告登记，而非抵押登记，不发生抵押的效力，因此马艳虹要求确认张道定设定的抵押无效的主张缺乏事实和法律基础，本院不予支持。一审法院对抵押无效的认定有误，本院予以更正。综上所述，一审处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第五条、第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初304号民事判决为：中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司不能对广州市XX房享有优先受偿权；二、驳回马艳虹其他的诉讼请求。本案二审案件受理费100元，由中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王会峰审判员  黄春成审判员  蔡培娟二〇一八年××月××日书记员  林漫榆彭诗敏