广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终12668号上诉人（原审原告）：胡醒标，男，汉族，1985年12月15日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：黄健仪，女，汉族，1984年10月16日出生，住广东省佛山市顺德区，系胡醒标配偶。上诉人（原审被告）：佛山市升耀机电有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：周建平，总经理。委托诉讼代理人：梁桂平，广东天道勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢东虎，广东天道勤律师事务所律师。上诉人胡醒标与上诉人佛山市升耀机电有限公司（以下简称升耀公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告佛山市升耀机电有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告胡醒标支付2016年8月至2017年3月工资差额共17259.77元；二、被告佛山市升耀机电有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告胡醒标支付2016年5月5日至2017年3月29日的未签订书面劳动合同二倍工资差额73483.87元；三、被告佛山市升耀机电有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告胡醒标支付解除劳动关系经济补偿金6800元；四、驳回原告胡醒标的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人胡醒标不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：因胡醒标在一审阶段忘记主张年终双薪，故请求：一、升耀公司向胡醒标支付年终双薪；二、本案诉讼费由升耀公司承担。针对胡醒标的上诉，升耀公司答辩称：胡醒标一审时并未主张年终双薪，二审法院应视为胡醒标对该项主张服裁，故对此无需处理。胡醒标在升耀公司并没有年终双薪，请求法院驳回胡醒标的上诉请求。其他答辩意见与升耀公司的上诉状意见一致。上诉人升耀公司亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定胡醒标的入职时间为2016年4月5日是错误的，胡醒标明确承认其入职时间为2016年5月4日，对此双方在仲裁阶段并没有异议。胡醒标在诉讼中以记错时间为由陈述其入职时间为2016年4月5日。升耀公司认为胡醒标在仲裁阶段有足够时间回忆，其陈述前后矛盾，不符合常理。二、一审法院判决升耀公司向胡醒标支付2016年8月至2017年3月的工资差额共计17529.77元是错误的。首先，胡醒标工资构成为基本工资加业务提成，升耀公司提供胡醒标2016年5月至2017年3月的工资表及公司多名员工2016年5月至2017年3月工资表与电子交易回单以证明胡醒标的工资收入情况、工资构成及工资发放的规律。但一审法院以升耀公司提交的工资表没有胡醒标的签名确认及未提交工资计算凭证的相关证据为由不予采信，以对其他员工的电子交易回单与本案无关为由，亦不予采信。升耀公司认为一审法院认定证据有误。其次，一审法院认定胡醒标的每月固定工资为6800元是错误的，与事实不符。双方并未约定胡醒标每月工资为6800元。升耀公司已足额支付胡醒标的工资，不存在克扣工资的情况，而且胡醒标在申请仲裁前从未主张过扣薪的情况。另在胡醒标与升耀公司法定代表人的微信聊天中也能证明，升耀公司不存在克扣工资的情况，双方的谈话内容仍是谈到借款，钱不够花。如有克扣工资，按常理胡醒标会要求升耀公司发放工资，而且不是借款，故胡醒标的陈述是虚假的。一审法院采纳胡醒标的意见是错误的。三、胡醒标诉请的加工货款3000元实际上是胡醒标向升耀公司的借款，并非胡醒标所称的加工货款，该3000元应予抵扣升耀公司向胡醒标支付的款项。四、升耀公司向胡醒标支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，应从2016年6月开始计算，并以每月工资5115.82元为计算标准。五、升耀公司向胡醒标支付的解除劳动关系的经济补偿金，应以胡醒标每月工资5115.82元为计算标准。综上，请求：一、撤销原审判决第一、二、三项；二、改判升耀公司无需向胡醒标支付2016年8月至2017年3月工资差额17259.77元；三、改判升耀公司向胡醒标支付未签订劳动合同二倍工资差额49701元，解除劳动关系经济补偿金5115.82元；四、改判胡醒标诉请的加工货款3000元为借款，予以抵扣升耀公司应向胡醒标支付的款项；五、本案的诉讼费用由胡醒标承担。针对升耀公司的上诉，胡醒标答辩称：入职表注明年终双薪，并记载了工资等约定。胡醒标在本案仲裁、一审阶段均有主张年终双薪。双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。针对双方当事人二审期间的诉辩，本院分析如下：关于年终双薪的问题。胡醒标在仲裁期间就年终双薪提出仲裁请求，仲裁裁决未支持。胡醒标收到仲裁裁决后，仅就二倍工资差额、经济补偿金、2016年8月至2017年3月工资差额、3000元款项的性质提出起诉，并未对年终双薪提出起诉，故对年终双薪的问题，应视为胡醒标服裁，现胡醒标二审期间增加年终双薪的请求，本院不予审查。关于微信转账的3000元是否为借款的问题。首先，微信聊天记录并未显示该3000元款项的性质。其次，胡醒标于2017年3月8日向法定代表人提出“请转4000元来用、不够开支”，法定代表人明确答复“你写好借条”，胡醒标根据要求于第二天填写借支单确认借款。也就是说公司对于借款有要求出具借条的交易习惯，但本案讼争的3000元无借条相印证。再次，胡醒标主张其任职开发工程师，需要开发产品及外出采购产品零件，所收取3000元是用于代公司支付加工货款，该陈述符合日常交易行为惯例。第四，法定代表人与胡醒标的微信聊天记录对借款4000元有提及，但是并未提及该讼争3000元，亦未进行过任何催要。综上，升耀公司主张该3000元是借款理据不足，本院不予采信。关于升耀公司是否应向胡醒标支付2016年8月至2017年2月工资差额的问题。胡醒标主张其入职表明确注明固定工资6800元/月，但升耀公司搬厂后，从发放胡醒标2016年8月工资起，单方面扣下一部分工资，说每一季度进行返还。一季度后，胡醒标索要时，升耀公司又说两个季度一起支付，但两个季度后仍要拖欠，故请求升耀公司向其支付2016年8月至2017年2月工资差额。本院认为，首先，胡醒标在诉讼期间未能提交入职表，也未能提交其他确实、充分的证据证明其工资为固定工资6800元。其次，根据胡醒标与升耀公司法定代表人的微信对话可知，胡醒标一直在找升耀公司法定代表人借钱，但微信聊天内容并无显示公司扣发胡醒标的工资，而且，有一段对话的内容为：“你刚借了4千啦！公司月底资金也紧张得不得了，你自己先想想办法吧!”胡醒标回答是“4千上月借的，这两个月每月才2千多，真不知怎开支呢！借着3千吧，谢谢了”。升耀公司法定代表人说“你觉得多少才够开支呀？如果想多挣钱就要自己努力，自己去克服困难，阿标，机会靠自己争取的，我上次同你聊了那么多，希望你真的能让我看到你在公司的改变，真正投入进来……”如果升耀公司确实长期拖欠胡醒标工资，升耀公司法定代表人在与胡醒标谈话时用这种语气和口吻，胡醒标应该会反驳或解释借钱的原因是公司拖欠工资所导致，但胡醒标无任何反应，这与常理不符。再次，胡醒标亦未合理解释升耀公司为何扣发工资季度返还，及该扣发行为系针对所有劳动者或系仅针对胡醒标本人。根据上述分析，本院认定升耀公司已经足额发放2016年8月至2017年2月工资，原审判决认定升耀公司未足额发放2016年8月至2017年2月工资错误，本院予以纠正。关于升耀公司是否已经足额发放2017年3月份工资的问题。胡醒标入职后，升耀公司共支付11笔工资，因升耀公司支付工资的时间并无固定周期，有时在月初，有时在月中，有时在月底，最后一笔的支付时间为2017年3月27日，按照常理，用人单位不可能在当月未结束、未确定劳动者的劳动时间和工作量的情况下计发工资，升耀公司也未对此进行合理解释，原审法院采信胡醒标的主张，认定最后一笔工资系升耀公司发放2017年2月份工资正确，本院予以维持。升耀公司未能举证证明已经发放了2017年3月的工资，胡醒标2017年3月实际工作29天，故本院根据胡醒标的平均工资核算2017年3月的工资。关于胡醒标离职前的平均工资问题，因胡醒标离职前的工资为6573元、6250元、6077元、6682元、5699元、3273元、4419元、5579元、5708元、3371元、2643元，上述月份个人承担社保费用共计为2448.23元，故其离职前的月平均工资应由实收工资加上社保费用个人应承担部分除以工作月数，经核算，胡醒标离职前月平均工资为5338.38元/月[（6573元＋6250元＋6077元＋6682元＋5699元＋3273元＋4419元＋5579元＋5708元＋3371元＋2643元＋2448.23元）÷11个月]。升耀公司应向胡醒标支付2017年3月份工资=4993.97元（5338.38元/月÷31天×29天）。关于升耀公司向胡醒标支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。首先需要确定胡醒标的入职时间，根据前述分析，因升耀公司共向胡醒标支付了11个月的工资，其中最后一笔发放的是2017年2月的工资，由此反推，第一笔工资系对应发放2016年4月的工资，虽然胡醒标在仲裁期间主张其入职时间为2016年5月4日，但在一审诉讼期间其将入职时间变更为2016年4月5日。且升耀公司作为用人单位应对劳动者的工作年限承担举证责任，但其在诉讼中并未提交确实、充分的证据予以证明，故本院采信胡醒标的主张，认定胡醒标的入职时间为2016年4月5日。升耀公司应向胡醒标支付2016年5月5日至2017年3月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额56336.75元（6250÷31×27＋6077＋6682＋5699＋3273＋4419＋5579＋5708＋3371＋2643＋4993.97+278.08×2+317.92×3+312.77×3）。因胡醒标向升耀公司借款4000元，仲裁裁决该款项在升耀公司应支付款项中扣减，胡醒标未提出诉讼，视为服裁，故本院在升耀公司应支付的二倍工资差额中扣减，经扣减，升耀公司尚需向胡醒标支付二倍工资差额为52336.75元。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。因升耀公司与胡醒标对升耀公司应向胡醒标支付经济补偿金均没有异议，仅对经济补偿金的数额提出异议。结合前述胡醒标离职前的平均工资为5338.38元，胡醒标在升耀公司工作未满一年，故升耀公司应向胡醒标支付解除劳动关系的经济补偿金为一个月的平均工资，即5338.38元。综上，上诉人升耀公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10142号民事判决第四项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10142号民事判决第一项为上诉人佛山市升耀机电有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人胡醒标支付2017年3月份工资4993.97元；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10142号民事判决第二项为：上诉人佛山市升耀机电有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人胡醒标支付2016年5月5日至2017年3月29日的未签订书面劳动合同二倍工资差额52336.75元；四、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10142号民事判决第三项为：上诉人佛山市升耀机电有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人胡醒标支付解除劳动关系经济补偿金5338.38元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由佛山市升耀机电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔景诚审 判 员 林义学审 判 员 周 芹二〇一八年三月十五日法官助理 李敏娜书 记 员 郭倩怡