甘肃省山丹县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘0725民初2008号 原告：张某，汉族，山丹县居民。 委托诉讼代理人：花某，甘肃瑞雪律师事务所律师。 被告：王某，汉族，山丹县居民。 被告：马某，汉族，山丹县居民。 委托诉讼代理人：王某2，甘肃焉支律师事务所律师。 原告张某与被告王某、马某民间借贷纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张某的委托诉讼代理人花某，被告马某的委托诉讼代理人王某2均到庭参加诉讼，被告王某经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张某向本院提出诉讼请求，要求依法判令被告立即给付原告借款50000元、违约金10000元。事实及理由：2016年12月11日，被告王某向原告借款50000元，由被告马某提供担保，约定借款期限2个月，如不能按期还款，由借款承担借款额度20%的违约金及万分之五日息，为此，二被告给原告出具借条一张。现借款已逾期，二被告未予偿还，故原告提出如上诉请。 被告王某经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未在庭前提交书面答辩状及证据，视为放弃答辩权、举证权、质证权、辩论权和最后陈述权。 被告马某辩称，被告马某在本案中为一般保证人，已过保证期间，在本案中不承担责任。借款人王某在借款时，原告按照月息5%扣除了两个月的利息，实际支付45000元。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告张某为证明自己的主张提交如下证据： 1.2016年12月1日的借条1张，证明被告王某向原告借款50000元，借款期限自2016年12月1日至2017年2月1日，由被告马某提供担保，双方没有约定担保方式，故应视为连带责任担保，根据担保法解释第三十二条第二款第三项，担保期限应为两年的事实。另外，原告出借给被告的借款数额实际为45000元。 2.2018年6月13日，原告妻子与被告马某的通话录音光盘一张，证明原告向被告马某主张过权利。 被告马某对原告提交的上述证据，经质证发表质证意见如下： 1.对证据1借条的真实性无异议，但借条上第三条是违约条款，不是对保证期限的约定，该条款的约定不符合担保法解释第三十二条第二款的规定，根据担保法第十七条的规定，被告马某的担保方式应为一般保证责任。借条上第三条的约定与担保法十七条的规定一致，作为原告在担保期限内未向被告马某主张过权利，故被告马某不再承担担保责任。 2.原告提交的录音证据没有具体时间。2017年8月1日前，被告马某的担保责任已免除，在担保期满后向被告马某主张权利，不能认为担保责任没有免除。 被告马某没有提交证据。 本院经审理认定的事实如下：2016年12月1日，被告王某、马某给原告张某出具借条一张，内容为：“借条今王某（借款人），借到张某（出借人）人民币50000元（大写：伍万元整），担保人马某。借款期限自2016年12月1日至2017年2月1日止。到期归还。违约条款：一、如借款人不能按期归还借款，则自违约日起借款人应承担所借款额度20%的违约金及万分之五日息。二、若因借款人原因不能按期还款由出借人发起的法律诉讼费用均由借款人承担。三、若借款人由于其他原因（丧失还款能力、死亡、逃避）不能完成本借款所涉及事项，担保人应承担本借条所有还款事项及由此产生的一切法律责任。四、本借条自签字及捺手印之日起开始生效。借款人：王某身份证：×××电话：189XX****XX日期：2016年12月1日担保人：马某”。 本院认为，自然人之间合法的借贷关系受法律保护。对借款金额的认定，虽原告当庭提交的借条证明出借金额为50000元，但根据原告及被告马某的陈述，借款时按照月息5%扣除了两个月的利息5000元，原告实际出借的金额为45000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，原告出借金额应认定为45000元。故被告王某应当承担偿还原告借款45000元的责任。对原告要求被告马某承担担保责任的请求，因原、被告在借条中约定“若借款人由于其他原因（丧失还款能力、死亡、逃避）不能完成本借款所涉及事项，担保人应承担本借条所有还款事项及由此产生的一切法律责任”，且原告起诉时也明知被告王某下落不明，该约定与《中华人民共和国担保法》第十七第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定相符，被告马某在本案中的保证责任应为一般保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，故本案中被告马某承担担保责任的期间为2017年8月1日之前。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条的规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，保证期间属于除斥期间，故原告虽在2018年6月13日向被告马某主张了权利，但不能以此认定被告马某仍然承担担保责任，故被告马某的保证责任已免除。对原告主张的违约金10000元，因双方当事人在合同中约定了“如借款人不能按期归还借款，则自违约日起借款人应承担所借款额度20%的违约金及万分之五日息”。故原告主张的违约金应按照借款的实际金额45000元计算为宜。对原告不要求被告承担利息的请求，系其自愿放弃自己民事权利和诉讼权利的行为，本院予以支持。被告王某经本院公告送达开庭传票，未到庭应诉，未举证，未提交答辩状的行为，系其自愿放弃民事权利的行为，可视为对原告诉请的默认。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下： 一、被告王某偿还原告张某借款本金45000元，违约金9000元（45000元×20%），合计54000元，限于本判决生效后三十日内付清。 二、被告马某在本案中不承担担保责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1300元，公告费600元，由被告王某负担，限于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审 判 长  吴 彪 审 判 员  邵会琴 人民陪审员  张有韬 二〇一九年三月十四日 书 记 员  温永昕 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 《中华人民共和国担保法》 第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间 的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 申请执行事项告知 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。