云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）云25刑终28号原公诉机关云南省石屏县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈旭超，男，1964年12月14日生，汉族，云南省石屏县人，大专文化，中共党员，石屏县残疾人联合会原理事长，住石屏县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕，现羁押于石屏县看守所。辩护人刘小林，云南兴津律师事务所律师。辩护人郑志宏，开远市法律援助中心律师。原审被告人杨明，男，1968年4月16日生，汉族，云南省石屏县人，大学文化，中共党员，石屏县残疾人联合会办公室主任兼出纳，现住石屏县。因涉嫌犯挪用公款罪于2017年6月22日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审。云南省石屏县人民法院审理云南省石屏县人民检察院指控原审被告人陈旭超犯贪污、受贿罪，杨明犯贪污罪一案，于二Ｏ一七年十二月十九日作出（2017）云2525刑初90号刑事判决。宣判后，陈旭超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人陈旭超、原审被告人杨明，听取了辩护人意见。现已审理终结。原判认定，石屏县民政局系机关法人单位，石屏县残疾人联合会系群众团体单位。陈旭超于2004年12月至2010年12月任石屏县民政局局长，于2010年12月至2016年3月任石屏县屏县残疾人联合会理事长；杨明于2001年3月29日调石屏县残疾人联合会工作至今，系该单位办公室主任兼出纳，其身份属于机关工勤人员。一、陈旭超在任石屏县民政局局长期间，有下列行为：（一）建筑商郑某于2008年8月承建陈旭超等石屏县民政局职工参与的石屏县“金牛小区”私人自建房，于2010年8月承建石屏县民政局组织实施的“石屏县农村综合敬老院”工程。郑某为了与时任石屏县民政局局长的陈旭超搞好关系，争取陈旭超对其承建工程的支持，以及希望陈旭超能关照其承接石屏县民政局其它建筑工程，于2009年先后分四次在石屏县异龙镇湖滨路送给陈旭超人民币230000元，陈旭超明知郑某送钱的目的而予以收受。郑某又于2010年免除陈旭超向其所借的人民币280000元的借款，陈旭超明知郑某免除其债务的目的而主动要回借条并销毁借条。（二）建筑商李某于2009年承建石屏县民政局组织实施的“石屏县异龙镇上普租村委会大小普所龙村搬迁房”相关工程。李某为感谢时任石屏县民政局局长的陈旭超对其承建工程的支持，以及希望陈旭超能够及时拨付工程款，于2010年的一天在石屏县异龙镇湖滨路送给陈旭超人民币20000元。陈旭超明知李某送钱的目的而予以收受。（三）医疗器械供应商杨某1于2011年、2012年、2013年、2015年、2016年连续五年向石屏县残疾人联合会供应轮椅。杨某1为维系与石屏县残疾人联合会的轮椅供应业务，并希望在验收、拨付货款方面得到时任石屏县残疾人联合会理事长陈旭超的支持，自2012年以来，先后三次送给陈旭超人民币34000元。陈旭超明知杨某1送钱的目的而予以收受。二、陈旭超、杨明在石屏县残疾人联合会工作期间，有下列行为：2011年至2016年，陈旭超指使杨明采取虚开发票报销套取单位资金、截留单位业务返款等方式设立小金库用于非正常开支，小金库资金存入杨明个人账户并一直由其保管，二人每年核对收支流水账后将账目销毁。2013年至2016年期间，陈旭指使杨明多次将上述小金库的资金共计人民币56000元用于部分职工私分，其中，陈旭超分得人民币共计18000元，杨明分得人民币共计18000元，王某分得人民币共计10000元，吕某分得人民币共计10000元。另查明：一、陈旭超、杨明在接受纪委询问时，以及侦查机关立案前的询问时，均主动供述了自己的上述事实。二、陈旭超家属代其向石屏县人民检察院退交涉案款人民币500000元，杨明家属代其向石屏县人民检察院退交涉案款人民币20000元，该院已将上述款项予以扣押。原审法院根据上述事实和采信证据，认为陈旭超身为国家工作人员，在担任石屏县民政局局长期间，明知他人送钱和免除债务的具体请托事项与其职务有关，而利用其职务便利，多次向他人非法收受他人现金和接受他人免除其债务共计人民币564000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款第（二）项的规定，构成受贿罪，属于受贿数额巨大。陈旭超、杨明身为国家工作人员，在石屏县残疾人联合会工作期间，利用职务上的便利，采取虚开发票报销套取单位资金、截留单位业务返款等方式设立小金库，以非法占有为目的，将小金库的人民币56000元用于私分，数额较大，二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪。在共同犯罪中，陈旭超起决策、指挥作用，系主犯；杨明起次要、辅助作用，系从犯。陈旭超犯贪污罪、受贿罪，应当以贪污罪、受贿罪对其实行数罪并罚。杨明在共同贪污犯罪中系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。二人在被采取强制措施前，接受侦查机关的询问时如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。二人案发后积极退缴涉案赃款，可酌情从轻处罚。根据二人的犯罪事实、犯罪情节、犯罪金额以及社会危害程度，并结合二人上述量刑情节，决定对陈旭超从轻处罚，对杨明免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十二条、第十三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、陈旭超犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币100000元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币200000元。总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年零六个月，罚金人民币300000元。二、杨明犯贪污罪，免予刑事处罚。三、石屏县人民检察院扣押保管的涉案款520000元：陈旭超退缴的赃款人民币500000元予以没收，上缴国库。杨明退缴的人民币20000元，赃款人民币18000元予以没收，上缴国库，余款人民币2000元发还杨明。继续追缴陈旭超的赃款人民币82000元。宣判后，陈旭超不服，以“收取郑某所送23万元以及接受郑某免除债务28万元，均不属于职务行为，不应以受贿罪论处；具有自首情节、积极主动退赃，且其有以往工作表现良好、认罪悔过态度好、主观恶性小等情况，现身体虚弱，不适宜长期羁押”为由提出上诉，请求二审法院做出较轻处罚并适用缓刑。辩护人刘小林、郑志宏为其辩护称，原判认定事实和适用法律错误，陈旭超收受郑某的钱财及接受其免除债务，未利用职务上的便利，未利用公权力为郑某谋取利益，所涉51万元不应当认定为受贿数额。2017年6月22日、23日，陈旭超在检察机关所作的两次供述均属于非法取证，应当以非法证据予以排除。陈旭超有自首情节，积极退赃，原判量刑过重。陈旭超具有适用缓刑条件，请求二审对其判处两年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人陈旭超在担任石屏县民政局局长及在石屏县残疾人联合会工作期间，明知他人送钱及免除债务有具体的请托事项，先后多次收受郑某、李某、杨某1所送现金及免除债务共计人民币564000元；2011年至2016年，上诉人陈旭超在石屏县残疾人联合会工作期间，指使原审被告人杨明采取虚开发票报销套取单位资金、截留单位业务返款等方式私设小金库，先后多次将小金库资金共计人民币56000元用于部分职工私分，陈旭超、杨明分别分得人民币18000元的犯罪事实清楚。认定上述事实的证据有石屏县纪委移送问题线索函、情况说明，石屏县人民检察院立案决定书，到案经过，扣押决定书、扣押清单，户口证明，石屏县人民政府关于陈旭超任免职务的文件、公务员年度考核表，石屏县残疾人联合会文件，石屏县退伍军人安置办公室退伍军人安置审批表，石屏县劳动局石屏县退伍军人安置办公室关于安置退伍军人杨明等同志工作的通知，石屏县劳动局关于杨明同志工作调动的通知，石屏县人力资源和社会保障局证明，中共石屏县残疾人联合会支部委员会党员关系证明，石屏县民政局统一社会信用代码证书，中国残疾人联合会（1997）残联组联字第136号文件，中共中央组织部人事部关于《中国残疾人联合会机关参照管理的实施方案》，石屏县残疾人联合会机构改革方案、统一社会信用代码证书等书证，以赵某名义开具的发票，以张某名义开具的发票，石屏县残联支付石屏县平安医院白内障筛查费，石屏县平安医院收款记账凭证，蒙自明珠职业培训学校，红某嘉晨职业培训学校与石屏县残联开展残疾人技能培训的相关材料和培训费用支付发票，残联列支上述费用的会计凭证，关于“石屏县金牛小区建设工程”的会议记录、施工合同、建房款收据，关于“石屏县农村综合敬老院工程”的会议记录、立项及批复文件、中标通知、建设工程施工合同、云南省建筑安装工程统一发票，关于“石屏县异龙镇上普租村委会大小普所龙村搬迁房相关工程”的会议记录、施工协议、施工合同、建筑安装工程统一发票、工程竣工结算说明书、审定工程结算书，关于“石屏县残联轮椅采购”的会议记录、项目申报材料、验收报告、发票以及营业执照、医疗器械经营许可证，杨某1的身份证复印件，证人郑某、李某、杨某1（又名杨某2）、张某、王某、吕某、赵某、徐某、白某、贺某、陈某的证言，陈旭超、杨明的供述和辩解等，上述证据在一审庭审已予以质证，并在一审判决中分项予以列述，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人陈旭超、原审被告人杨明身为国家工作人员，无视国家法律，陈旭超在担任石屏县民政局局长及在石屏县残疾人联合会工作期间，明知他人送钱和免除债务有具体请托事项且与其职务有关，仍然多次非法收受他人现金和接受他人免除其债务共计人民币564000元，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款第（二）项之规定，构成受贿罪，依法应当处罚。陈旭超、杨明在石屏县残疾人联合会工作期间，利用职务上的便利，采取虚开发票报销套取单位资金、截留单位业务返款等方式设立小金库，以非法占有为目的，将小金库的人民币56000元用于私分，数额较大，二人的行为已构成贪污罪，依法应当处罚。在共同犯罪中，陈旭超起决策、指挥作用，系主犯；杨明起次要、辅助作用，系从犯。二人在被采取强制措施前接受侦查机关的询问时如实供述自己的犯罪事实，系自首。案发后二人积极退缴涉案赃款。原判根据二人的犯罪事实、情节及社会危害程度，对陈旭超从轻处罚，对杨明免予刑事处罚，量刑并无不当。证人郑某的证言及上诉人陈旭超的供述相互印证，可以证实二人往来期间，上诉人陈旭超明知郑某送钱和免除债务是有具体请托事项且与其职务有关，依然收受其现金及接受其债务免除，其行为符合受贿罪的犯罪构成要件。上诉人陈旭超及其辩护人刘小林、郑志宏关于“郑某送钱和免除债务与其职务无关，未利用公权利为郑某谋取利益，不构成受贿罪”的上诉理由，与本案事实和法律规定不符，本院不予采纳。二辩护人关于“2017年6月22日、23日，陈旭超在检察机关所作的两次供述均属于非法取证，应当以非法证据予以排除”的辩护意见，经查，石屏县人民检察院在侦查阶段所作讯问笔录虽确有时间记录错误的情形，但随案移交的讯问同步录音录像能够证实讯问的具体时间和过程，期间，侦查员已保障了上诉人陈旭超的用餐、饮水及休息等权利，未出现刑讯逼供、疲劳审讯等情形，所形成的讯问笔录在上诉人陈旭超全部供述的基础上综合记录，并未出现记录内容与录音录像内容不一致的情形，故二辩护人的上述意见与本案事实及法律规定不符，本院不予采纳。上诉人陈旭超犯数罪，其中，受贿罪金额达56万余元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，属于受贿数额巨大，应判处“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，原判对其量刑适当，二辩护人关于“原判量刑过重，请求二审对陈旭超改判两年以下有期徒刑并适用缓刑”的请求，本院不予采纳。综上所述，原审认定主要事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何俊审判员  许兵审判员  原昕二〇一八年三月十三日书记员  邵敏