贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔03民初634号 原告：贵州铭颢建设有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区麻园街道办环东路金帝豪庭****，组织机构代码915205023143254306。 法定代表人：谢明浩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹兴龙，贵州遵兴律师事务所律师。 被告：贵州新中恒置业有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市白云区龚家寨杨柳街谭金忠改造楼**机构代码91520113MA6DM9HP7Q。 法定代表人：杨福刚，该公司总经理。 被告：赤水市同盛置业有限公司，住所地赤，住所地赤水市万鲢路与南郊路交汇处代码3152038156503900330。 法定代表人：袁仕群，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈鹏，该公司员工。 第三人：赵其江，男，1989年4月20日出生，汉族，住贵州省赤水市。 原告贵州铭颢建设有限公司与被告贵州新中恒置业有限公司、赤水市同盛置业有限公司、第三人赵其江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，原告贵州铭颢建设有限公司的委托诉讼代理人邹兴龙、被告赤水市同盛置业有限公司委托诉讼代理人陈鹏、第三人赵其江等到庭参加了诉讼，被告贵州新中恒置业有限公司法经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贵州铭颢建设有限公司向本院提出诉讼请：1、请求依法判令解除原告与被告贵州新中恒置业有限公司于2016年8月1日签订的《建设工程施工合同》；2、请求依法判令二被告承担连带责任，立即支付原告工程款12932994.52元（其中2217029元直接判令二被告支付给第三人赵其江）；3、判令二被告返还原告履约金及垫付的设施费、地勘费等、地勘费等50万元二被告赔偿原告的违约损失200万元；5、判令由二被告承担本案的诉讼费及保全费用。在诉讼中，原告将请求支付的工程款变更为11035626.83元。事实和理由：2016年7月24日，被告赤水市同盛置业有限公司与被告贵州新中恒置业有限公司就位于赤水市××路的“同盛江南华府”项目签订《同盛江南华府销售代理合同》，该合同中明确约定了双方共同合作开发该项目，二被告签订了联合开发合同后，被告贵州新中恒置业有限公司于2016年8月1日与原告签订《建设工程施工合同》，后原告为了该项目的施工，随即组织了第三人赵其江等施工班组，将土石方平场工作交由赵其江班组完成，基础孔桩工作交由胡相德、雷华、张田军班组完成，还将工程正负零以上的建设工程的劳务工作进行了安排，由我分公司与贵州省习水县人和建设劳务有限公司签订了《劳务承包合同》。原告在积极安排组织施工时，将“同盛江南华府”项目的土石方平场及孔桩、挡土墙等工成施工完成后，被告方不按合同的约定支付工程款，因此发生纠纷，此时正值2017年的春节即将到来，在当地政府的组织下，被告赤水同盛置业有限公司支付部分农民工的工资后，让农民工回家过年期间，被告赤水市同盛置业有限公司再次将“同盛江南华府”项目建设工程发包给城建集团建设，春节放假结束后，原告公司组织准备施工时，被告赤水同盛置业有限公司告知原告，被告赤水同盛置业有限公司己经与被告新中恒置业有限公司解除了联合开发协议，并将原告赶出施工现场，因此再次发生纠纷。二被告借解除联合开发协议为名，恶意串通将原告完成的施工款项不按约支付，反而借解除联合开发协议为由，将原告赶出施工现场，造成了原告不能收取所施工的工程款，无法向第三人赵其江及其他施工班组及时支付工资，将造成原告与贵州省习水县人和建设劳务有限公司的违约，将对原告公司造成巨大的损失及其他违约责任。原告为了公司及第三人赵其江及其他施工班组的合法权利，特提出如前诉请，请求人民法院依法判决维护公司的合法权利、维护第三人赵其江班组及其他施工班组农民工兄弟的合法权利，作出公正判决。 被告赤水市同盛置业有限公司答辩称：一、涉案项目的各方关系。答辩人系涉案同盛江南华府项目的业主。由于答辩人暂时缺乏项目开发资金，于2016年7月24日同贵州新中恒置业有限公司签署《同盛江南华府销售代理合同》，约定由贵州新中恒置业有限公司对项目进行代建代销。贵州新中恒置业有限公司于2016年8月1日与贵州铭颢建设有限公司赤水分公司负责人李东经协商后与贵州铭颢建设有限公司签署《建设工程施工补充协议》，约定由贵州铭颢建设有限公司承担项目的开发工作。该项目由贵州铭颢建设有限公司赤水分公司负责建设，负责人为李东。贵州铭颢建设有限公司赤水分公司于2016年8月5日与赵其江签署了《土石方施工合同》。赵其江负责工程土石方平场及堡坎砌筑的工作。其中土石方平场为49元每立方米；堡坎砌筑为230元每立方米。赵其江于2016年8月11日与赵铭凯签订《土石方施工合同》，以每立方米27元的价格将土石方平场工作转包给赵铭凯。赵铭凯于2016年8月21日与简国伟签订《土石方施工合同》，以每立方米16元的价格再次将土石方平场工作转包给简国伟。简国伟为土石方平场工作的实际施工人。赵其江与张怀成签署《堡坎施工合同》，将堡坎砌筑工程以72元每立方米的价格转包给张怀成。张怀成系堡坎砌筑工程的实际施工人。赵其江与王奎于2016年8月11日签署《土石方施工合同》，将土石方运输工程以每立方米5元的价格转包给王奎。王奎为土石方运输的实际运输人。二、贵州铭颢建设有限公司由于资金不到位，未能按照与贵州新中恒置业有限公司签署的《建设工程施工补充协议》约定将工程垫资修建完毕，导致工程停工，按照合同约定，贵州新中恒置业有限公司并未达到付款的时间节点。导致工程停工的责任人应当为贵州铭颢建设有限公司，贵州铭颢建设有限公司应按照合同担违责任。三、由于工程停工，导致春节期间农民工索要工资维权的事件发生。在赤水市住建局及赤水市公安局的协调下，答辩人支付了孔桩工程实际施工人的工程款。就本案涉案的土石方平场及堡坎砌筑工程，答辩人与工程的实际施工人简国伟、王奎、张怀成（由赵其江代表）在赤水市住建局的指导下，由赤水市金宝测绘有限公司对实际施工量进行了验收，并与当事人签署《工程量核定单》，贵州铭颢建设有限公司法定代表人谢明浩及分公司负责人李东到场后由于惧怕承担责任未配合工程量的验收工作，但参与了赤水市住建局主持的协调工作。四、工程停工后，工程施工的孔桩班组首先采取法律手段维护自身合法权益，最终由贵院于2017年9月20日作出(2017)黔03民终4773号《民事判决书》，应当由贵州铭颢建设有限公司承担责任，与答辩人无关。五、答辩人认为，正是由于贵州铭颢建设有限公司的违约以及违法分包、层层转包导致工程停工。贵州铭颢建设有限公司的行为给答辩人带来了极大的经济损失。根据合同的相对性原则，贵州铭颢建设有限公司与答辩人并无直接的法律关系，其直接向答辩人主张权利于法无据。答辩人基于维护社会稳定和谐的角度考虑，先期代为结算农民工工资及与实际施工人进行工程量核算的做法也符合法律的规定。综上，答辩人认为，违约方贵州铭颢建设有限公司先行起诉的行为实际上是滥用其诉权逃避其违约责任的行为，贵院应当依法驳回其诉讼请求。 被告贵州新中恒置业有限公司书面答辩称：一、我公司与赤水市同盛置业有限公司是合作关系，我公司在取得赤水市同盛置业有限公司授权的情况下，在合作期间代表合作双方对外签署的建设工程施工合同是报合作方赤水市同盛置业有限公司审核、备案，并经该公司同意后组织实施的。二、由于施工单位贵州铭颢建设有限公司在施工过程中发生纠纷，导致工程暂停，赤水市同盛置业有限公司便以此为由单方面终止与我公司的合作关系，导致我公司与贵州铭颢建设有限公司工程量无法核实，工程款无法结算，造成了我公司和贵州铭颢建设有限公司及所属施工单位的巨大损失，更严重的是赤水市同盛置业有限公司己经单方重新启动该工程，且拒绝洽谈，工程结算和终止赔偿事宜。三、贵州铭颢建设有限公司提供的结算依据中的原始测绘图纸资料是由赤水市同盛置业有限公司、贵州新中恒置业有限公司共同提供，并由我公司现场管理人员开具开工通知后，该公司组织施工人员、设备进场施工，贵州铭颢建设有限公司在基础土方××后就被××同盛置业有限公司阻止施工。 第三人赵其江未提交书面陈述意见，其在庭审中陈述，赵其江做工是事实，不管是哪方违约，其均有权利得到其完成工程的工程款。并当庭表示不再本案中主张权利，对其劳务费用另案诉讼解决。 经审理查明：2016年7月24日，被告赤水市同盛置业有限公司（甲方）与被告贵州新中恒置业有限公司（乙方）就涉案“同盛江南华府”项目签订《同盛江南华府销售代理合同》，约定：“经甲乙双方友好协商，共同合作开发“同盛江南华府房地产项目”。合作方式：由甲方负责报建审批及拆迁安置补偿，土地征用及三通一平。乙方负责土建工程建设投资和销售全部广告策划投入。…”双方还就其他合作事项进行了约定。被告贵州新中恒置业有限公司分别于2016年8月1日、8月12日与原告签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》，约定被告贵州新中恒置业有限公司将涉案项目发包给原告承建。工程内容及性质为工程总承包（土石方开挖、挡墙、道路、游泳池、房屋基础、主体、水、电、消防、外墙漆、绿化及所有相关施工项目和一切附属设施）。承包方式为包工、包料、包安全、包文明施工、包质量合格。面积约12万平方米。工程造价约1500万元，工程结算总价款上浮7%结算工程款。结算原则为：工程结算套用定额2004《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省装饰装修定额》、《贵州省市政工程计价定额》、《贵州省园林绿化及仿古建筑工程计价定额》、材料价格执行最新文件及当期《贵州省造价信息（贵州省总编制）》，如造价信息没有标注的材料，执行市场价格及相关费用。按最新的相应配套文件取费，按实际工程量结算。双方还就工程其他有关事项进行了约定。合同签订后，原告即组织第三人赵其江等施工班组等施工班组进行施工，至2017年春节前夕，原告完成了土石方场平、孔桩开挖机挡土墙工程。后原告与被告贵州新中恒置业有限公司因工程款的支付问题产生纠纷，被告赤水市同盛置业有限公司解除了与被告贵州新中恒置业有限公司签订的《同盛江南华府销售代理合同》，并把工程发包给了另外的案外人公司承建，原告被清理出场。2017年4月25日，被告同盛置业有限公司向原告出具了《工程量核定单》，但未支付原告工程款，由于未能收取所施工工程款，故原告并诉至本院，要求二被告共同支付工程款。另查明，由于第三人赵其江等民工因未得到劳务报酬闹访，经有关单位协调，被告赤水市同盛置业有限公司共计向第三人赵其江等民工直接支付了工资3610159元及遣散费5000元。审理中，原告向本院提出《工程量审计申请书》，要求对其安排的施工班组就涉案工程所完成工程量的造价进行鉴定。本院依法委托贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所按照被告赤水市同盛置业有限公司提供的2017年4月25日的《工程量核定单》及涉案《建设施工合同》、《建设工程合同补充协议》的约定对原告申请鉴定工程的价款进行鉴定，贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所于2018年11月17日出具《工程造价鉴定意见书》，载明鉴定工程的工程造价为11035626.83元。 审理中，原告向本院提出财产保全申请，请求查封、冻结、扣押被告贵州新中恒置业有限公司、赤水市同盛置业有限公司价值1550万元的财产，并提供了《中国人民财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函》作为担保，本院审查后依法作出（2016）黔03民初634号之一民事裁定书，裁定查封、冻结、扣押被告贵州新中恒置业有限公司、赤水市同晟置业有限公司价值1550万元的财产。 另查明，第三人赵其江等人在原告起诉前，已向贵州省赤水市人民法院提起诉讼，诉请本案原告及被告支付其劳务费用，贵州省赤水市人民法院立案受理后将案件中止，待本案审结后再恢复审理。 上述事实，有各方当事人的诉辩意见及陈述意见，有《同盛江南华府销售代理合同》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》、《工程量核定单》、《工程造价鉴定意见书》、本院《（2016）黔03民初634号之一民事裁定书》等证据在卷佐证并经庭审质证，足以认定。 本院认为，综合原被告双方的诉辩理由及第三人的陈述，本案争执焦点为：一、涉案《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》效力如何认定，应否解除；二、涉案工程价款应如何认定，《鉴定报告》作出的鉴定意见能否作为定案依据；三、本案合同支付责任主体应如何认定，被告赤水市同盛置业有限公司应否承担支付责任；四、第三人赵其江的诉请应否在本案中并案判决，二被告是否应由承担支付责任。 关于焦点一，根据审理查明的事实认定，原告贵州铭颢建设有限公司与被告贵州新中恒置业有限公司双方签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》，原告具有相应的建筑施工企业资质，双方在签订合同时均具一定的缔约能力，且系合同当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效。但涉案合同在履行过程中，因双方未按合同的约定履行权利义务，至涉案工程不能如约施工完成。后涉案工程被第二被告赤水市同盛置业有限公司另行发包案外公司施工，涉案合同已无履行可能。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，本案因原被双方签订合同的目的不能实现，符合合同法定解除的条件，应依法予以解除。故原告贵州铭颢建设有限公司诉请解除涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》的请求成立，本院予以支持。 关于焦点二，就原告贵州铭颢建设有限公司已完成工程量及工程价款的问题，各方当事人对原告公司已完成的工程量无异议，但对工程价款争议较大，本院在诉讼中并委托贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定，贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所于2018年11月17日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见明确涉案工程的工程造价为11035626.83元。对该鉴定报告，经庭审质证，被告赤水市同盛置业有限公司认为涉案工程造价仅500万元左右，不能按原告贵州铭颢建设有限公司与被告贵州新中恒置业有限公司合同约定的价款结算，第三人未作陈述，被告贵州新中恒置业有限公司因未到庭未作辩解。本院认为，鉴定机构根据工程量结算单结合双方合同约定作出的涉案工程造价结论意见，未违反法律及相关鉴定要求的规定，结论意见具有客观性、合法性、关联性，本院予以确认，可作涉案工程价款的认定依据。至于被告赤水市同盛置业有限公司对鉴定结论作出的辩解意见，因无充分证据证明其主张，本院不予支持。 关于焦点三，对涉案工程款的支付责任主体认定，是本案双方当事人争议的焦点。对于被告贵州新中恒置业有限公司作为合同发包方（甲方）与承包方（乙方）原告铭颢建设有限公司签订涉案合同，系合同的相对方，理应承担合同责任。被告贵州新中恒置业有限公司辩解是在被告赤水市同盛置业有限公司授权下签订合同的理由不成立，本院不予支持。至于被告赤水市同盛置业有限公司应否承担涉案合同的支付责任问题，因赤水市同盛置业有限公司不同涉案合同的相对人，赤水市同盛置业有限公司与被告贵州新中恒置业有限公司签订是《同盛江南华府销售代理合同》，双方在合同中约定涉案工程的建设与销售均由被告贵州新中恒置业有限公司负责，赤水市同盛置业有限公司没有委托被告贵州新中恒置业有限公司代行签订涉案合同，亦非双方共同与原告铭颢建设有限公司签订，按照合同相对性原则，赤水市同盛置业有限公司不是合同的签订主体，不应承担相应的合同责任。故原告诉请赤水市同盛置业有限公司承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。 综上，原告已完成的涉案工程量及价款应认定为11035626.83元，而被告贵州新中恒置业有限公司未向本庭提供已付原告工程款的证据。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，被告贵州新中恒置业有限公司应支付原告工程款11035626.83元。故原告诉请被告支付部份工程款11035626.83元的理由成立，本院予以支持。 至于原告要求被告承担违约责任的问题，通过本案审理查明的事实，原被告双方签订合同后，双方在履约过程中均未按合同约定履行其义务，致履行不能。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案双方当事人对合同履行不能均应承担责任。故原告诉请被告承担200万元违约责任的理由不成立，本院不予支持。至于原告要求被告支付垫付的设施费和地勘费50万元的诉讼请求，因原告不能举证证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，原告的该项请求不成立，本院不予支持。 关于焦点四，在本案中原告诉请要求被告将欠付第三人劳务费用在本案中抵扣支付，但第三人赵其江明确表示不在本案中作为独立请求的第三人主张权利，另案作为原告起诉要求被告承担支付责任。为充分尊重当事人的意思自治，本案对第三人赵其江的劳务费不作评价。故对原告的该项诉请本院不予支持。至于赤水市同盛置业有限公司已支付赵其江等人的劳务款项，按合同相对性原理由，可另案分别结算抵扣。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百二十条，判决如下： 一、解除原告贵州铭颢建设有限公司与被告贵州新中恒置业有限公司双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》； 二、被告贵州新中恒置业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性向原告贵州铭颢建设有限公司支付工程款11035626.83元； 三、驳回原告贵州铭颢建设有限公司的其他诉讼请求； 案件受理费114398元，诉讼保全费5000元，鉴定费100000元，共计219398元，由原告贵州铭颢建设有限公司负担65819.4元，由被告贵州新中恒置业有限公司负担153578.6元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决书发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满后的二年内向本院或同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。 审判长  文小琼 审判员  张 鹏 审判员  袁晶晶 二〇一八年十一月十五日 法官助理张涛松 书记员杨涛