山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终241号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东晟鸣新材料有限公司。住所地：山东省乐陵市循环经济示范园内。法定代表人：徐康辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洪军，山东唯贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娟，山东唯贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东菘葵节能科技有限公司。住所地：山东省济南市历下区经十东路*****号成城大厦*座*层1-201。法定代表人：王永红，该公司总经理。委托诉讼代理人:马卫东，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人山东晟鸣新材料有限公司（以下简称“晟鸣公司”）因与被上诉人山东菘葵节能科技有限公司（以下简称“菘葵公司”）买卖合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2017）鲁1481民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晟鸣公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，对被上诉人提出异议的发货单没有进行实质审查，即以证据无法确认为由不支持上诉人的主张，违反了民事诉讼证据规则。上诉人在诉讼中提供了44张发货单以证明履行了交货义务，上述发货单一式五联，被上诉人持有第二联，其也认可支付了65万元货款，我方工作人员多次要求与被上诉人对账，但其拒不提供发货单第二联，一审法院应推定我方主张成立，被上诉人已收到发货单上列明的货物，进而判决其支付剩余货款。菘葵公司辩称：1、根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人应举证证明其已按合同约定履行交货义务，其要求我方提供发货单第二联，以证实收到涉案货物数量，没有事实和法律依据；2、双方未结算的原因是上诉人内部管理混乱，以及不能提供合法有效的供货资料造成，其应承担不利的法律后果；3、上诉人提供的部分发货单有的无人签名，有的签名人不是我方人员，有的送货地点不在我方施工区域，一审法院不予认定符合民事诉讼证据规则。一审判决正确，应予维持。山东晟鸣新材料有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠货款312085.67元；2、判令被告向原告支付从2015年7月15日起至判决生效之日止逾期付款的损失（暂从2015年7月15日起，以剩余货款312085.67元为基数，按年利率9%计算至2017年4月20日金额为49557.49元）；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年4月15日，原、被告签订工业产品买卖合同，约定被告向原告订购岩棉条、岩棉板。合同约定：岩棉条每吨3000元，岩棉板每吨2800元；运费另行计算。9.6米以下的车发至济南，运费每立方加25元，9.6米以上的车发至济南，运费每立方加20元。合同签订后，需方可发短信或传真确定订单。付款方式：每月结算一次，或货款达到30万元结算一次，两个条件按先达到者执行。按照合同条款，由违约方承担违约责任；合同履行过程发生争议，由当事人协商解决，协商不成，由供方所在地人民法院解决。合同签订后，原告按被告通知加工岩棉条、岩棉板，自2015年4月15日起至2015年11月17日止，共加工岩棉条166.79吨（1562.79立方），加工岩棉板119.96吨（1215.7立方），应被告要求用6米左右的车发货至被告在济南市区和齐河的多处工地，总货款962085.67元，被告分5次支付货款650000元，尚欠312085.67元货款未付。经原告多次催要，被告均以种种理由拒绝付款。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请法院依法判决支持原告诉求。山东菘葵节能科技有限公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令原告向被告赔偿因未开具增值税专用发票造成经济损失95502.6元（未开具增值税专用发票数额为571780元X17%(税率)）；2.反诉费用由原告承担。事实与理由：2015年4月15日，原、被告之间签订工业产品买卖合同，合同约定，被告向原告订购岩棉条和岩棉板。其中，双方约定单价中已包含税金，原告应当按照合同约定向被告开具增值税专用发票。被告根据合同约定已向原告支付65万元货款，但原告仅向被告开具88220元的增值税发票，尚有561780元货款的发票未开具。被告多次与原告沟通，并向原告发出催告函，但原告至今未开具剩余增值税发票，也不与被告协商解决，其行为已给被告造成经济损失。为此，被告为维护自身的合法权益，向法院提起反诉，请依法支持被告的反诉请求。一审法院认定事实：原告晟鸣公司与被告菘葵公司签订工业产品买卖合同，合同约定从2015年4月15日起被告向原告订购岩棉条和岩棉板，岩棉条每吨3000元、岩棉板每吨2800元。此价款不含运费含税。合同签订后需方可发短信或传真确定订单，提前两天下订单。交货地点是需方指定地点。送货方用9.6米以下的车送至济南，运费每立方加25元，用9.6米以上的车送至济南，运费每立方加20元，此运费含税款。付款方式是每月结算一次或货款达到三十万元结算一次，两个条件按先达到者执行。原告主张自2015年4月15日至11月17日向被告送货45次，岩棉条166.79吨（1562.79立方米）、岩棉板119.96吨（1215.7立方米），货款总计962085.67元。被告分5次支付货款65万元，尚欠312085.67元未付。原告提供证据有：1.工业产品买卖合同；2.山东菘葵岩棉条、岩棉板货款及实收款明细；3.原告公司发货单44张。被告的主要质证意见：1.对工业产品买卖合同及已付货款65万元的事实无异议。2.原告提供山东菘葵岩棉条、岩棉板货款及实收款明细，是原告单方制作未经被告确认，不能作为欠货款的凭证。从该明细可以看出原告计算运费按27元、30元和32元每立方，超出合同约定，多收运费17994.32元；加工费47436.8元在合同中没有约定。3.原告提供的44张送货单中单据尾号为2661、2129、3538、3324、2462、2475、0913、0986、3583共九张单据是我公司工作人员刘建、祖强、韩国庆分别签收，无异议；尾号为3317的送货单由刘建签收，注明有退货，但价款中未扣除退货款；尾号为0952、2671、2675、2642、2484、2474共六张单据，货款金额为101965.23元，这六张单据的收货人不是我公司的工作人员，不能证明原告履行了交货义务；尾号为2141、3205、2467、2633、3496、2452、2497、2169、2181、3287、0563、3968、2208、2205、3233、3231、3221、3266、2340、3351共二十张单据收货人签名均为复写签名，原告未提供其他证据佐证，不能证明原告实际履行；尾号为2638、2672、2641、2632、2445、3470、2130、2164共八张单据，货款金额为155482.45元没有签收人，不能证明原告履行了交货义务。以上原告主张的欠款中，超出合同约定的运费、没有约定的加工费及送货单据有瑕疵的货款总计322878.8元，原告主张被告欠货款不应支持。被告反诉主张已支付货款65万元，原告仅给付被告金额为88220元增值税专用发票，原告应开具金额为561780元的增值税专用发票而未开。被告通过快递、邮件催促原告开具发票，税务机关对此作出处理，原告仍未向被告交付发票。因此，原告应承担损失95502.6元（应开具发票金额561780元乘以税率17%等于95502.6元）。原告对此不予认可，主张合同中未约定开具发票的时间，且被告未全部支付货款，待被告支付全部货款后开具发票不违反合同约定；其提交乐陵市国家税务局通知书一份，给山东菘葵经贸有限公司开具的增值税专用发票五份，票据金额511780元。山东崧葵经贸有限公司于2017年4月24日名称变更为山东菘葵节能科技有限公司，名称变更前与原告签订工业产品买卖合同，诉讼中原告申请将被告名称变更为山东菘葵节能科技有限公司。以上事实有工业产品买卖合同、发货单、催告函、增值税专用发票等证据及当事人陈述为证。一审法院认为：原告与山东崧葵经贸有限公司签订的工业产品买卖合同已经双方确认不违反法律规定，本院予以认定。山东崧葵经贸有限公司名称变更为山东菘葵节能科技有限公司，权利义务依法应由变更后的公司承担，且原、被告均认可，本院予以认定。被告已经支付货款65万元，双方陈述一致，本院予以认定。原告主张被告欠款312085.67元，提供的山东崧葵岩棉条、岩棉板货款及实收款明细，未经被告确认不是结算凭证，应属当事人陈述。原告主张的欠款中运费计算超出合同约定，加工费合同中未作约定，被告不予认可。有瑕疵的送货单据，被告不予认可。存在争议的货款总计32万余元，原告未进一步举证。原告主张被告欠货款，但其提供的证据无法确认，原告主张本院在本案中不予支持，原告可组织证据另行主张。原告主张被告反诉内容不属于反诉范围，发票的开具是税法调整的范围，不属于合同法调整的范围，法院不应受理。本院认为，被告反诉请求原告未交付发票造成的损失赔偿问题符合法律规定，原告主张不予支持。被告反诉原告赔偿损失，主张税款金额95502.6元为损失金额，要求原告赔偿，原告不予认可。本院认为被告主张税款金额作为损失要求原告赔偿不妥。因未及时开具发票，造成退税迟延、支取税款推迟有所损失的话，那么损失不应该是税款本身。因此，被告反诉主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告山东晟鸣新材料有限公司的诉讼请求；二、驳回被告山东菘葵节能科技有限公司的反诉请求。一审案件受理费6725元、诉讼保全费2330元，共计9055元由原告承担；反诉费1093.5元由被告承担。本院二审期间，上诉人晟鸣公司提供网上银行电子回单、银行承兑汇票及收据各一张复印件，以证明上诉人分批交货后被上诉人分批支付货款。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为：双方当事人签订的工业产品买卖合同系其真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同。双方对上诉人交付货物及被上诉人支付货款65万元的事实是认可的，本案双方争执的焦点问题是上诉人交付货物的数量问题。上诉人在诉讼中提交了其单方制作的被上诉人欠款明细及制式发货单，被上诉人对其中部分发货单的真实性或其签字人员的身份予以否认，上诉人作为产品供方负有交货义务，其应承担进一步的举证责任，以证明交货的品种、数量及按合同约定而产生的其他费用，在其举证不能的情况下，应承担不利的法律后果，一审法院对双方存在重大争议的部分货款在本案中暂不予认定，符合民事诉讼证据规则的规定，对此本院予以维护。综上所述，山东晟鸣新材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6725元，由上诉人山东晟鸣新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥波审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇一八年三月十六日书记员  王佳玲