山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民初338号原告：吴晓龙，男，1967年10月13日出生，汉族，个体工商户，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：孙立伟，山东鲁信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭林，山东鲁信律师事务所律师。被告：烟台银行股份有限公司，住所地烟台市芝罘区海港路2××号。法定代表人：叶文君，董事长。委托诉讼代理人：杨文卿，山东同济律师事务所律师。被告：林铭洋，男，1964年6月29日出生，汉族，住烟台市莱山区。被告：林华，女，1968年10月12日生，汉族，住烟台市莱山区。原告吴晓龙与被告烟台银行股份有限公司（以下简称烟台银行）、被告林铭洋、被告林华案外人执行异议之诉一案，本院于2017年6月26日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告吴晓龙、被告烟台银行的委托诉讼代理人杨文卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴晓龙向本院提出诉讼请求：1.终止对座落于烟台市莱山区石沟屯新城北街54号内××号房产的执行；2.确认烟台市莱山区石沟屯新城北街54号内××号房产（房产证号：烟房权证莱私字第××号）归吴晓龙所有。事实和理由:2015年6月11日吴晓龙与林铭洋签订了借款担保合同，后因林铭洋无法还清借款，将座落于烟台市莱山区石沟屯新城北街54号内××号房屋抵顶给吴晓龙，当时签有《房屋抵顶借款协议》，但当时该房屋存在按揭贷款未还清，按揭银行不同意变更借款人，吴晓龙即以林铭洋的名义继续向按揭银行偿还按揭贷款，并于2015年10月8日与林铭洋办理了上述房产交接手续，并实际占有使用和管理了该房屋。2016年9月13日，烟台市中级人民法院以（2012）烟执字第42-7号执行裁定书查封了该房屋，吴晓龙随即以案外人名义提起执行异议。烟台市中级人民法院以吴晓龙与林铭洋房屋抵顶协议未经按揭银行同意为由，确认吴晓龙与林铭洋房屋抵顶转让行为无效，以(2017)鲁06执异19号民事裁定书驳回了吴晓龙的执行异议。按照建设部《城市房地产抵押管理办法》第32、33、34条以及《中华人民共和国物权法》相关规定，林铭洋与按揭银行的房屋抵押行为未经合法登记，导致其抵押无效，因而不存在林铭洋将房屋抵顶吴晓龙需要按揭银行同意的情形。被告烟台银行辩称，1.吴晓龙与林铭洋之间不存在债权、债务关系。从吴晓龙提供的证据看，借款人是烟台永恩绿色新材料有限公司，担保人是烟台欧邦化工原料有限公司，林铭洋虽是借款人的法定代表人，但并未以个人名义提供担保。因此，吴晓龙与林铭洋之间并不存在债权、债务关系。2.《房屋抵顶借款协议》无效，并已作废。涉案房产已抵押给了中国银行烟台莱山支行，抵押期限自2003年8月8日至2023年8月8日，抵押的事实吴晓龙也是明知的（见《房屋抵顶借款协议》第四条），根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，《房屋抵顶借款协议》无效；同时《房屋抵顶借款协议》是2015年10月2日签订，2015年10月8日双方又签订了《房屋租赁抵顶借款合同》，又约定吴晓龙以租赁涉案房产的方式抵顶借款，足以证实吴晓龙也认定涉案房产所有权仍属林铭洋，并以租赁关系更改了之前的抵顶关系，之前签订的抵顶协议当然也作废。3.《房屋抵顶借款协议》、《房屋租赁抵顶借款合同》及《交接清单》均是虚假的。2016年9月烟台市中级人民法院在查封涉案房产时曾落实过涉案房产的使用情况，当时房屋的使用人是烟台打捞局修船厂的一位职工，其称租赁的是林华（林铭洋的配偶）的房子且都是林华来收取房租。由此可见，吴晓龙提交的证据及异议书陈述的事实均是虚假的。综上，吴晓龙在法院查封涉案财产前，并未签订合法有效的书面合同，也未合法占有涉案房产，对涉案房产已抵押不能办理过户也是明知的，并不符合根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应依法驳回吴晓龙的异议请求。被告林铭洋、林华未到庭，亦未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据及事实，本院确认如下：2003年8月8日中国银行股份有限公司烟台莱山支行(以下简称中国银行莱山支行)向林铭洋发放人民币贷款28万元，用于其购买莱山区石沟屯新城北街54号内××号房产，并已办理房产抵押预登记手续,抵押期限为2003年8月8日至2023年8月31日。截止到2017年5月9日，林铭洋已拖欠本息共计137246.26元，于是中国银行莱山支行申请对该房产的拍卖、变卖价款主张优先受偿权。2016年9月13日本院在执行烟台银行与林铭洋、林华清算责任纠纷一案中，作出（2015）烟执字第42-7号执行裁定书，裁定查封了该涉案房产。吴晓龙对本院在执行过程中裁定查封的该涉案房产提出异议，主张涉案房屋实际所有权人为吴晓龙。2017年5月15日本院作出(2017)鲁06执异19号民事裁定书，认为：林铭洋与吴晓龙于2015年10月2日签订的《房屋抵顶借款协议》，约定由林铭洋以坐落于莱山区西沟屯新城北街54号内××号房屋一处抵顶所欠吴晓龙债务1027500.00元。之后，双方又于2015年10月8日签订的《房屋租赁抵顶借款合同》，约定：鉴于2015年6月11日，烟台永恩绿色新材料有限公司向吴晓龙借款本金人民币2000000元,林铭洋作为该公司股东对上述借款以个人名下资产提供连带担保，现因烟台永恩绿色新材料有限公司未能偿还借款，经双方协商一致，同意以吴晓龙租赁林铭洋名下房屋的以租金形式抵顶借款。可见，吴晓龙对于林铭洋所有的莱山区石沟屯新城北街54号内××号房产，先是以房抵债，后又变更为以租金抵债，前后矛盾，并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。并且该处房产因中国银行莱山支行于2003年8月8日向林铭洋发放人民币贷款28万元，用于其购买该处房产，并已办理抵押登记手续，抵押期限为2003年8月8日至2023年8月31日。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”和《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，即使双方之间存在以房抵债的协议，但是由于吴晓龙与林铭洋在既未经抵押权人同意，也未通知抵押权人的情形下，转让抵押财产也不能产生物权变动的效力。综上，吴晓龙的异议理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，裁定：驳回吴晓龙的异议请求。吴晓龙对上述裁定不服，提起本案诉讼。对有争议的证据和事实，本院认定如下：吴晓龙为证实其对涉案房产享有权利，提供如下证据：一、烟台永恩绿色新材料有限公司出具的借据。载明：该公司借款800万，但借据上出借人姓名或名称栏中为空白，落款日期处亦为空白。证明：烟台永恩绿色新材料有限公司向吴晓龙借款的事实。被告烟台银行对借据的真实性不予认可。二、吴晓龙于2015年6月10日、6月11日分别向烟台永恩绿色新材料有限公司转账汇款500万元、200万元的回单凭证。证明：吴晓龙向烟台永恩绿色新材料有限公司转款的事实及数额。烟台银行对银行回单真实性没有异议。三、甲方(林铭洋)与乙方(吴晓龙)于2015年10月2日签订的《房屋抵顶借款协议》。载明：甲乙双方依据《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规之相关规定，本着自愿、平等的原则，就甲方以房屋抵顶向乙方的借款事宜，为明确双方的义务、权利，经协商一致签订本合同，共同恪守：1、借款金额：甲方已于2015年6月11日，向乙方借款本金人民币大写：壹佰万元整（1000000.00元），乙方将款项贰佰万元整（2000000,00元）打到甲方指定账户：户名：烟台永恩绿色新材料有限公司，（注明：壹佰万元整为甲方借款，另外壹佰万元整为烟台永恩绿色新材料有限公司借款）开户行：烟台工商银行莱山支行，账号：16×××40。2、抵顶房屋情况：因双方约定2015年8月份以前还款，现甲方一直无现金偿还，双方愿以坐落于莱山区西沟屯新城北街54号内××号房屋（烟房权证莱私字第××号，面积共计102.75平方米)一处抵顶甲方欠下乙方的借款本金共计人民币大写壹佰万元整（注：该房屋属于在中国银行贷款按揭状态，合同签订后，一切相关责任及手续移交乙方负责。)3、房屋的抵顶价款：(1)抵顶的房屋建筑面积共计102.75平方米，详见该房屋所有权证。(2)房屋抵顶价款按10000元/平米房计算，折合人民币共计1027500.00元。4、本协议签订时，乙方应将所持有的甲方的所有借据、抵押担保或借款协议等手续原件全部移交给甲方（即使乙方不归还以上借据等相关手续，也视为作废，在此前所有往来款项视为结清，互不相欠）。同时，甲方应将上述房屋所有权证、房屋钥匙、水卡、电卡、天然气卡交付给乙方。5、房屋交付日期：经双方商定，甲乙双方共同于2015年10月8日前，双方办理好本协议抵顶房屋的交接事宜。6、本协议签订后，甲乙双方之前形成的（壹佰万元）债权、本息债务全部了结，乙方不得就上述借款再向甲方主张任何权利义务，甲方不再承担任何偿还责任。7、本协议签订后，如乙方需办理上述房屋公证及变更登记手续时，甲方应予以协助乙方及时办理相关手续。8、本协议签订前，因房屋产生的一切费用由甲方负责并承担，本协议签订后，因房屋产生的一切水、电、暖、物业管理费及过户登记等一切税、费全部由乙方负责并承担。9、甲方保证签约前按期偿还中行按揭贷款，签约后由乙方履行中行按揭贷款，对本协议抵顶的房屋享有真实有效的权利。如因本协议祗顶的房屋再出现权属纠纷，由甲方负责解决。10、本协议未尽事宜，甲乙双方可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。11、争议解决方式本协议在履行中如发生争议，双方应友好协商；协商不成时，任何一方可向所在地人民法院起诉。本协议壹式贰份，甲乙双方各执壹份，本协议自甲乙双方签字之日起生效。烟台银行对该《房屋抵顶借款协议》真实性不予认可，认为从借款协议的内容看，借款金额是100万，而吴晓龙却将200万元打到烟台永恩绿色新材料有限公司账户不合常理，另外该房屋系已经被办理抵押登记，因未征得抵押权人的许可，此抵顶内容无效。四、甲方(出租方)林铭洋与乙方(承租方)吴晓龙于2015年10月8日签订的《房屋租赁抵顶借款合同》。载明：鉴于2015年6月11日，烟台永恩绿色新材料有限公司向乙方借款本金人民币2000000.00元,乙方已将借款支付至烟台永恩绿色新材料有限公司在烟台工商银行莱山支行开立的1606047819100007314账户。甲方作为该公司股东对上述借款以个人名下资产提供连带担保。现因烟台永恩绿色新材料有限公司未能偿还借款，经双方协商一致，同意以乙方租赁甲方名下房屋的形式以租金抵顶借款，现就以上事宜签订本合同共同恪守：1、租赁物情况：房屋坐落于莱山区西沟屯新城北街54号内××号，房屋产权（烟房权证莱私字第××号）的房屋，面积共计102.75平方米。2、租赁租金及期限：租金每年抵顶三万元，租赁期限自甲方担保的借款还清为止。3、承租人的优先权：(1)如果甲方将房产所有权转移给第三方时，合同对新的房产所有者继续有效。(2)甲方如出卖房屋，须在6个月前通知乙方。在同等条件下，乙方有优先购买权。4、其它约定事项：本合同未尽事宜，可由双方共同协商作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。烟台银行对该《房屋租赁抵顶借款合同》的真实性未作评价，但认为此合同是对《房屋抵顶借款协议》的更正和改变。五、交接人林铭洋与接交人吴晓龙于2015年10月8日《交接清单》。载明：双方交接电卡一张、水卡一张、天然气卡一张、房产证复印件一张、钥匙三把(大门钥匙一把、进门钥匙两把)。证明：吴晓龙与林铭洋办理了涉案房屋的交接，且吴晓龙接收房屋后一直在实际占有、使用、管理该房屋。烟台银行对《交接清单》的真实性不予认可，主张2016年9月烟台市中级人民法院执行法官和银行工作人员在查封该涉案房产时，到过涉案房产屋内，当时的使用人是烟台打捞局的职工且称租赁的是林华的房子，租金都是由林华收取，因此可以认定涉案房屋并没有实际交付给吴晓龙。六、（2017）鲁06执异19号执行裁定书一份，证明：吴晓龙与林铭洋之间存在借款事实，房屋抵顶事实是存在的。烟台银行对该执行裁定书真实性没有异议，但认为根据该执行裁定书第六页证据五载明，林铭洋交给吴晓龙的房产证系复印件。七、根据吴晓龙申请调取了中国银行莱山支行与林铭洋、林华签订的抵押手续和抵押证据；调取了烟台市莱山区房产管理部门对涉案房屋的权属登记的相关证据。证明：中国银行莱山支行对涉案房屋仅进行了预告抵押登记，在林铭洋取得房产证之后，没有依法进行抵押登记，中国银行莱山支行的抵押权已经灭失。烟台银行对调取的证据真实性没有异议，但认为《中华人民共和国物权法》中的预告登记，是对不动产所有权的相关规定，并非担保物权的相关规定，因此虽然中国银行莱山支行在林铭洋取得房产证后没有办理正式抵押登记，但原抵押登记并没有注销。对吴晓龙提供的上述证据的真实性及证明内容，本院认为，因烟台银行对回单的真实性无异议，可以认定烟台永恩绿色新材料有限公司收款的事实，烟台银行虽然对借据真实性不予认可，但未提交相反的证据予以推翻，故本院对其真实性予以确认，可以认定烟台永恩绿色新材料有限公司与吴晓龙存在借款的事实。对《房屋抵顶借款协议》、《房屋租赁抵顶借款合同》、《交接清单》的真实性，烟台银行虽然不认可或者未作评价，亦未提交相反的证据予以推翻，故本院对其真实性亦予以确认。但是《房屋抵顶借款协议》签订在前,《房屋租赁抵顶借款合同》签订在后，吴晓龙虽然主张履行的是《房屋抵顶借款协议》且对涉案房产完成交接，但是仅凭《交接清单》无法证实双方在现实中存在抵顶且完成交付的事实。吴晓龙主张因烟台市莱山区房屋管理部门系统出现问题原因导致其不能及时对涉案房产进行过户，未提交证据予以证明，对此事实本院不予认定。烟台银行对调取的证据真实性没有异议，本院对中国银行莱山支行对涉案房屋仅进行了预告抵押登记，在林铭洋取得房产证之后没有依法进行抵押登记的事实予以确认。本院依据吴晓龙、烟台银行当庭陈述，吴晓龙提交的烟台永恩绿色新材料有限公司出具的借据、回单凭证、《房屋抵顶借款协议》、《房屋租赁抵顶借款合同》、《交接清单》、（2017）鲁06执异19号执行裁定书、涉案房产的抵押手续等证据认定上述事实。本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一是涉案房产是否归吴晓龙所有；二是应否终止对涉案房产的执行。对双方争议的焦点问题一、本院认为,根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生法律效力。该规定明确了我国不动产物权变动采取债权形式主义模式，即原因行为和登记是不动产物权变动生效要件。本案中，吴晓龙提交的证据无法证实《房屋抵顶借款协议》已经生效及其实际占有、使用、管理涉案房屋，且涉案房产现记载于林铭洋名下，故吴晓龙要求法院对涉案房产进行确权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对双方争议的焦点问题二、本院认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴晓龙主张实际履行的是《房屋抵顶借款协议》缺乏足够证据加以证明；吴晓龙主张因烟台市莱山区房产管理部门系统出现问题等原因导致其不能及时对涉案房产进行过户，但不能提出证据加以证明，因此吴晓龙所享有的民事权益，不足以排除对涉案房产的执行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决如下：驳回原告吴晓龙的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告吴晓龙负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提起上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  侯伟平审 判 员  于 慧人民陪审员  周祖荣二〇一八年三月十日书 记 员  孙子淋