海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终197号 上诉人（原审原告）:杨江涛,男，1978年1月9日出生，汉族，住北京市市辖区。 委托诉讼代理人：王兵，海南瑞来律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):海南欧博房地产开发有限公司,住所地海南省琼海市嘉积镇教育路**。 法定代表人：马振刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张丽，海南天皓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜明燕，海南天皓律师事务所律师。 上诉人杨江涛因与被上诉人海南欧博房地产开发有限公司（以下简称欧博公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院(2017)琼9002民初1934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭,于2018年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人杨江涛的委托诉讼代理人王兵，被上诉人欧博公司的委托诉讼代理人张丽、颜明燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨江涛上诉请求:1.撤销一审判决第二项；2.改判被上诉人向上诉人支付逾期办证违金11385元（暂计从2016年9月24日计算至2017年8月24日，最终计算至被上诉人将上诉人房屋权属证书办理完毕之日止）。事实和理由：一审法院罔顾事实、适用法律错误。一、被上诉人在提供《琼海市商品房买卖合同》（以下简称合同)时，就已经对违约做好了准备，其为逃避违约责任无所不用其极，并自创霸王合同条款、即附件七第十五条。1.被上诉人并未按照海南省政府规定在销售现场摆放合同范本，上诉人交付定金后，曾多次要求看合同，均被其以各种理由拒绝，直至上诉人交付了大部分房款后才看到合同。在签订合同时，被上诉人并未提醒上诉人有附件七第十五条免责条款，也未在该条款下划横线重点标示，合同所有附件条款均没有房管局备案条形码。合同第六条、第十一条、第十五条、第十九条明确了双方从购房到交房及办理产权证的各项违约责任，并且合同中对可能涉及的重点违约条款均做了下横线提示，每页都有合同备案条形码。合同中对上诉人的违约惩罚是被上诉人的十倍，对上诉人已很苛刻，但如果双方能共同遵守也不会产生纠纷。上诉人按合同履约，而被上诉人则根本无诚意履行合同，在拟定合同时就己对几年后的违约埋下了陷阱，炮制出霸王合同条款。被上诉人明知道合同主页条款受到政府的相对监管，无法完全推卸自己的违约责任，却利用合同附加条款的形式，完全推翻了主合同条款其应承担的违约责任，免除了其绝大部分的违约责任，排除了上诉人的主要权利，违背了社会公德，严重损害了上诉人的权益。2.合同附件七第十五条约定：“出卖人承担违约金的最高额度不超过合同总价款的1％，买受人同意该项约定“。这样的条款若能成立，那么无论被上诉人是否按期交房、按期办理产权证或者是有严重的质量问题，上诉人按合同要求退房款时，被上诉人都可以置之不理，因为就算被上诉人违约10年、20年或者终身不交房、不办证给上诉人，上诉人也拿不回房款，而被上诉人充其量最高赔偿额度也就是上诉人所支付购房款的1％。二、合同附件七第十五条从签订之时就已违规、违法，是无效的合同条款，而无效的条款自签订时就已无效，根本不存在撒销权。海南省住房和城乡建设厅及海南省人民政府制定颁布的相关规范海南省房地产的文件中均明确规定商品房买卖合同的内容不得存在规避、减轻开发企业责任和侵害购房人权益的霸王条款。合同法第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。涉案合同违约条款明显违反上述文件和法律的规定，应认定无效；一审判决认定该违约条款有效属适用法律错误。三、按照一审判决，如果被上诉人在三十日内办不下产权证交付给上诉人，是无法再继续制裁其违约行为的；一审判决等于告诉被上诉人，其承担已付房款1％的违约金后就可以无限期的任意违约了，这样的判决显然不公，纵容了被上诉人继续恶意违约。 欧博公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。1.上诉人与被上诉人签订的《琼海市商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应严格遵守履行。2.被上诉人交房的时间为上诉人在《房屋验收表》及《物品签收单》上签署的收房时间，即双方实际办理交房手续的日期。上诉人在收房入住后却主张以合同约定的交房时间为实际收房时间，违背客观事实。3.双方签订的《商品房买卖合同》附件七第十五条合法有效。《商品房买卖合同》第十五条及附件七第十五条均是对逾期办证违约金的约定，附件七第十五条是对合同第十五条的补充，且双方明确约定“违约金最高额不超过合同总价款的1％，买受人同意该项约定”、附件第二十九条“本协议经双方签署后生效，本协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准”；并且合同文本第三十条也同时约定“本合同连同附件共28页，一式6份，具有同等法律效力”。因此，合同附件七是双方在签订合同后对合同所作进一步的完善和补充，并约定补充协议与合同有冲突的，以补充协议约定为准。无论是合同正本还是附件均有双方当事人签名或盖章确认，并报住建部门备案登记。上诉人认为该附件七第十五条显示公平，应当撤销，依据《中华人民共和国合同法》规定，也应当在合同签订后一年内提起，上诉人直到2017年6月13日才提起诉讼要求撤销该条款，其请求已超过一年的除斥期限，撤销权已消灭。一审法院认定其撤销权消灭，具有事实及法律依据。4.上诉人主张的逾期办证违约金金额计算不符合合同约定。合同第十五条是对逾期办证违约金的计算方式的约定，而合同附件七第十五条中是对违约金的最高额作出了约定。因此，本案逾期办证违约金的计算应当依据合同第十五条以及合同附件七第十五条的约定，违约金的最高限额不能超过合同总价款的1%。二、一审判决程序合法、证据确实充分、适用法律正确、判决结果客观、公正。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 杨江涛向一审法院起诉请求：1.判令被告为原告办理不动产权证书；2.判令被告向原告支付逾期办理不动产权证书违约金11385元（暂从2016年9月24日计算至2017年8月24日，最终计算至被告办理不动产权属证书完毕之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月22日，原、被告签订《房屋认购协议书》，原告认购被告开发的琼海市博鳌镇香槟郡1#幢3单元7层703号房，双方签订了《琼海市商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的上述房屋，建筑面积99.57平方米，套内面积77.26平方米，总价款690000元。合同第一条载明，出卖人以出让方式取得位于琼海市博鳌万泉河滨海旅游区地号为海国用（2009)第0753号地块的土地使用权，面积118400平方米，土地用途为旅游、商住用地，土地使用期限2009年8月26日至2064年4月5日；第八条约定，出卖人应当在2014年9月22日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人使用；第九条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，……签署交接单，买受人购买的商品房为商品住宅的，出卖人还应当向买受人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；第十五条约定，出卖人应当在房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属证书，在买受人取得该商品房权属证书后，出卖人应当在720日内向土地登记机关申请，为买受人办理土地使用权证。……如因出卖人的责任，买受人不能在约定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起每日按已付房款的万分之0.5向买受人支付违约金。逾期720日以上的，买受人有权单方解除合同。合同附件七即商品房合同补充协议第十五条约定：“根据合同第十一条、第十五条、第十九条约定出卖人需要承担违约金的，该违约金的最高额度不超过合同总价款的1%，买受人同意该项约定”；第二十九条约定：“本协议经双方签署后生效，本协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准”。合同签订后，原告向被告支付全部房款690000元。2014年8月22日，被告交付房屋给原告使用，双方签署了《房屋验收表》及《物品验收单》，原告向被告交付维修基金等各项办证费用。该合同已办理备案登记。被告至今没有为原告办理房屋权属证书。另查明，2010年9月19日，被告将博鳌?香槟郡项目的土地使用权连同地上建筑物一起抵押给中国工商银行股份有限公司海口国贸支行[海他项（2010）0070他项权证]，抵押至2013年9月5日。2013年9月5日，被告将该土地使用权连同地上建筑物一起抵押(不包含已售房产及相对应的土地）给中国长城资产管理股份有限公司海南省分公司，抵押至2016年8月18日，并办理了抵押登记[琼海他项（2013）第000012号]。再查明，2013年1月17日琼海市人民政府市长办公会议纪要第3期《研究解决假日海岸小区房产证办理等历史遗留问题》中记载，琼海市(特别是博鳌滨海片区)部分旅游地产开发项目，由于过去地类划分、土地变性等历史遗留问题，造成目前部分开发项目无法办理分户房产证……，我市存在类似房地产开发项目14个，被告开发的博鳌.香槟郡项目属于其中的1个项目。2014年9月25日琼海市人民政府市长会议纪要第114期《研究房地产项目改变土地用途有关问题》中记载，市国土资源局尽快完成行政处罚手续，并依据相关规定督促项目开发商欧博房地产开发有限公司尽快上缴所有违法用地罚款以完善处罚手续。2017年3月7日琼海市国土资源局出具关于对海南欧博房地产开发有限公司不予行政处罚的通知。通知记载，2014年10月15日，因你公司涉嫌未依法批准擅自改变土地用途，我局对你公司立案调查。2015年12月19日我局向你公司下达《土地行政处罚事先告知书》（海土环资监字[2015]500号），……2016年1月5日你公司向我局提交行政处罚听证申请书、延期听证申请书，认为公司不存在擅自改变土地用途行为，不应受到行政处罚，请求不予行政处罚，撤销下发的《土地行政处罚事先告知书》。我局举行听证会，经研究认为，你公司是经市政府批准通过善意取得海国用（2009)第0753号土地证，且土地用途为旅游、商住用地，你公司利用土地证记载的土地用途和按规建部门规划意见等审批文件建设博鳌.香槟郡项目不视为擅自改变土地用途行为；至于该土地证地籍档案内未有该证登记用途变更（由旅游变更为旅游、商住）及年限延长的审批手续，并非你公司责任，因此我局决定对你公司不予行政处罚，撤销并收回《土地行政处罚事先告知书》（海土环资监字[2015]500号），同时撤销案件立案。 一审法院认为：原、被告签订的《琼海市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应遵守履行。本案的争议焦点是：一、逾期办证责任是否在于被告；二、合同附件七第十五条是否显失公平，违约金比例应否调整，原告主张违约金的起止时间及数额是否符合合同约定。关于焦点问题一，合同第十五条约定，出卖人应当在房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属证书。被告已于2014年8月22日交付房屋，且收取原告办证的各项费用，被告有义务为原告办理房地产权属证书，但被告至今没有办理。被告抗辩导致不能在约定的期限内为原告办证是政府原因所致，不是被告的责任，被告没有违约，不应承担违约责任。一审法院认为，根据被告提供的证据显示，因博鳌海滨片区部分旅游地产开发建设项目土地变性等历史遗留问题，琼海市人民政府于2013年1月就召开市长会议研究如何处理。被告与原告签订商品房买卖合同时，这一情况依然存在，被告也知晓，被告应当充分考量交房后办证的时间，避免出现违约情况发生，且被告还将土地使用权作了抵押，因此，被告抗辩不能办证的原因是政府造成的，理由不成立，不予采纳。被告的行为已经违约，应当承担违约责任。关于争议问题二，合同附件七是双方在签订合同后对合同作进一步的完善及补充，并约定补充协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准，补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应遵守履行。被告已于2014年8月22日交房给原告，被告最迟应于2016年8月11日前为原告办理房屋权属证书，逾期后，应从2016年8月12日起以已付房款690000为基数，按日万分之0.5计算违约金至为原告办理不动产权证之日止，如果违约金超过合同总价款的1%，则应按照合同总价款的1%计付违约金。至本案庭审时，诉争房屋尚未完成初始登记，更无法为原告办理房屋权属证书，逾期超过445天，违约金超过了合同总价款的1%即超过了6900元，故被告应支付原告的违约金为6900元。原告主张合同附件七的约定显失公平，违约金比例应当调整，缺乏依据，不予支持。鉴于目前已实行不动产权统一登记，办理不动产权证，不再分别办理房屋所有权证和土地使用权证，因此，被告应为原告办理不动产权证。原告请求被告为其办理不动产权证，符合合同约定和法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、限被告海南欧博房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内，为原告杨江涛办理位于琼海市博鳌万泉河口海滨旅游区博鳌?香槟郡1#幢3单元7层703号房的不动产权证；二、限被告海南欧博房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内，一次性向原告杨江涛支付逾期办证违约金6900元；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42.5元，由被告海南欧博房地产开发有限公司负担。 二审中，双方均未提供新证据，对一审中提交的证据，双方均无新的质证意见。本院予以确认。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人双方提出的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.一审判决认定合同附件七即《商品房合同补充协议书》第十五条关于逾期办理商品房权属证书违约金数额封顶的约定属有效约定是否正确？2.上诉人主张按照迟延办理商品房权属证书的实际天数及主合同约定的逾期办理商品房权属证书违约责任按已付房款的万分之0.5连续计算违约金的请求能否支持？ 关于争议问题一。双方签订的《商品房合同补充协议书》作为主合同的附件，也是双方在平等协商的基础上签订的，是当事人的真实意思表示，且并未违反法律、行政法规规定；该补充协议是否办理备案登记，不影响其效力，一审法院认定该补充协议属于有效合同正确。该补充协议的第十五条关于“因出卖人的原因迟延办理商品房权属证书承担的违约责任不能超过已交购房款的1％”的约定，是双方对出卖人逾期办理商品房权属证书承担违约责任封顶数额的一个约定，是对主合同中逾期办证违约责任的调整。商品房买卖属于大宗的特殊商品交易，不是普通的商品买卖，上诉人作为买受人与出卖人系平等的民事主体，其对合同条款内容应当尽到审慎注意义务，其在该补充协议上签字的行为表明，其接受了该条款的约束，应按该约定履行，上诉人应当对自身在协议上签字的民事行为承担法律后果。故上诉人主张该补充条款属于无效约定的理由，没有事实和法律依据，不予采纳。 关于争议问题二。补充协议约定出卖人逾期办证承担违约金总额不能超过已付房款的1％，属于违约金承担数额封顶的约定。上诉人请求按照迟延办理商品房权属证书的实际天数及主合同约定的违约责任按已付房款的万分之0.5连续计算违约金，如按照上诉人的主张标准计算出卖人应当承担的违约金数额，出卖人承担的违约金数额将高于补充协议的约定，属于改变了双方在补充协议中的约定，应认定属于上诉人提出调整违约金请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。因此，当事人请求人民法院对违约金进行调整有法律依据，但当事人请求调高违约金的前提条件必须是约定的违约金低于造成的损失。本案中，涉案商品房已经交付，上诉人也已经入住正常使用房屋，且上诉人也并未举证证明因被上诉人迟延办证给其造成具体实际损失的事实,故上诉人请求调整违约金无事实依据，不予支持。 综上所述，杨江涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人杨江涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林芝静 审 判 员 吴罗南 审 判 员 王东史 二〇一八年三月二十二日 法官助理 周忠胜 书 记 员 陈小娜 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。