.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省忻州市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）晋09民终48号上诉人（原审原告）：单如根，男，1957年4月2日生，浙江省绍兴市人。委托诉讼代理人：刘文惠，北京市长济律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱寿全，北京市长济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：忻州市华洋房地产开发有限公司，住所地忻府区长征东街君华苑小区。法定代表人：周琎，经理。委托诉讼代理人：韩艾生，山西天秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西五建集团有限公司，住所地太原市杏花岭区建设北路346号。法定代表人：张志利，董事长。委托诉讼代理人：王利军，男，1975年2月13日出生。委托诉讼代理人：曹冬冬，男，1989年10月17日出生。上诉人单如根因与被上诉人忻州市华洋房地产开发有限公司（以下简称”华洋公司”）、山西五建集团有限公司（以下简称”五建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服忻州市忻府区人民法院（2016）晋0902民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人单如根及其委托诉讼代理人刘文惠，华洋公司的委托诉讼代理人韩艾生，五建公司的委托诉讼代理人王利军、曹冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人单如根上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人对君华苑小区G1#、G2#住宅楼工程进行结算，支付上诉人工程款957.81万元及相应利息，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：本案诉争的君华苑小区G1#、G2#住宅楼的施工合同到底是华洋公司与国基建设集团有限公司（以下简称”国基公司”）签订还是华洋公司与五建公司签订，上诉人单如根到底为谁施工是本案的焦点问题。依据一审查明的事实，同样一个住宅楼施工工程有两个施工合同，那么一定有一个是真实的合同，一个是假合同。招投标法相对于合同法是特别法，特别法优于普通法，那么华洋公司与五建公司签订的施工合同优于2007年5月9日华洋公司与国基公司签订的施工合同。单如根是君华苑小区G1#、G2#住宅楼工程的实际施工人，单如根没有与任何人签订合同，故单如根实际是为华洋公司进行施工，取得君华苑小区G1#、G2#住宅楼工程实际利益的也是华洋公司，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，华洋公司作为发包人应该就未付的工程款向单如根承担付款责任。单如根一审中提交了建设工程交易证明、监理工程师通知书、图纸会审等等证据以证明该工程是以五建公司名义施工和竣工的，一审判决只字未提，故一审判决查明认定的事实错误。一审判决对事实认定错误导致引用法律错误。单如根是工程的实际施工人，华洋公司应对单如根进行工程结算，而不是让单如根与国基公司结算。涉案工程存在违法乱纪现象，严重损害了单如根的合法权益，故一审判决适用法律不当。华洋公司辩称，一审判决认定事实清楚，结果正确，请求驳回上诉，维持原判。五建公司辩称，已经发生法律效力的（2012）忻商初字第59号和（2013）忻中商终字第46号民事判决，以及（2013）晋民申第446号民事裁定均认定华洋公司与国基公司签订的施工合同合法有效，实际施工人单如根应向国基公司主张权利并按照合同约定办理工程结算。将我公司列为本案被告及被上诉人主体不适格，请求驳回上诉人对我公司的上诉。单如根向一审法院起诉请求：一、判令华洋公司和五建公司对君华苑小区G1#、G2#住宅楼工程进行结算，支付工程款957.81万元及相应利息；二、诉讼费用由华洋公司和五建公司承担。一审法院认定事实：2007年5月9日，华洋公司作为发包方、国基公司作为承包方签订《君华苑小区高层住宅楼施工合同书》一份，约定工程承包范围为君华苑G1#、G2#两栋高层住宅楼，总建筑面积为21720.72平方米，承包范围以设计施工图纸为准的全部土建工程。2007年5月18日，国基公司出具授权委托书一份，授权杨峰为忻州君华苑小区G1#、G2#高层住宅楼工程项目经理，代表公司全面履行合同权利和义务，并负责施工现场的全面管理工作。上述工程经过招投标，2007年5月31日忻州市住房保障和城乡建设管理局作出忻建招字[2007]053号中标通知书，内容为”山西省第五建筑工程公司：忻州市华洋房地产开发公司Ⅱ标1#-7#住宅楼工程，于2007年5月21日由忻州市华洋房地产开发公司依法组成评标委员会开标评定，并报忻州市招投标管理办公室核准备案，确定你单位为中标人......工期365天，于2007年5月25日开工，2008年5月25日竣工......请你单位于2007年6月21日前持中标通知书与忻州市华洋房地产开发公司签订施工承包合同，并报忻州市招标办备案”。华洋公司（发包人）与五建公司（承包人）就上述中标工程签订《建设工程施工合同》一份，约定由承包人建设长征街北1#～7#高层住宅楼，开工日期2007年5月25日，竣工日期2008年5月25日，合同价款9449.29万元。单如根作为实际施工人承揽了君华苑小区G1#、G2#高层住宅楼工程，于2008年12月28日完工。2012年华洋公司以国基公司与单如根为被告诉至本院，要求判令被告在五日内向忻州市××站#、G2#两栋高层住宅楼的工程竣工验收资料，同时办理该工程的竣工手续和备案手续。本院经审理认为”原告华洋公司与被告国基公司签订的施工合同书是双方当事人真实意思表示，合法有效，合同签订后被告国基公司委托杨峰为工程项目经理，负责施工现场的全部管理，工程款也是支付给被告国基公司项目部；被告单如根实际承揽该工程进行施工，二被告作为施工人均有义务向原告提供君华苑小区G1#、G2#两栋高层住宅楼的工程竣工验收资料，协助原告办理竣工验收手续。关于被告单如根的反诉请求因证据不足，不予支持”，2012年12月16日本院作出（2012）忻商初字第59号民事判决书，判决”一、被告国基建设集团有限公司、单如根在本判决生效后十日内向忻州市工程质量监督站和原告华洋公司提供君华苑小区G1#、G2#两栋高层住宅楼的工程竣工验收资料，同时协助原告办理该工程的竣工验收手续和备案手续。二、驳回反诉原告单如根的反诉请求”，该判决送达后，国基公司、单如根向忻州市中级人民法院提起上诉，忻州市中级人民法院经审理认为”该涉案的位于忻州市××街#、G2#两栋高层住宅楼是由山西省第五建筑工程公司中标，由上诉人国基公司承包施工，上诉人单如根系实际施工人。建筑工程施工完工后，提供施工资料，办理竣工验收手续是建筑工程承包方的法定义务，这种义务并不受施工合同有效或无效的影响。上诉人国基公司、单如根以施工合同无效进行抗辩，本院不予支持。上诉人国基公司认为《施工合同书》没有实际履行与事实不符，本院亦不予支持。原审判决内容适当，应予维持”，于2013年5月17日作出（2013）忻中商终字第46号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。单如根不服该判决，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院经审查认为”本案为建设工程施工合同纠纷，单如根进行施工、结算的合同依据，是判断原审裁判正确与否的关键。住宅建设工程虽在实践中经常采用招标投标的方式确定施工单位，但不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定的必须进行招标投标的工程项目，故本案中国基公司与华洋公司2007年5月9日签订的《君华苑小区高层住宅楼施工合同书》不因未经过招投标程序而无效，单如根和国基公司关于该合同无效的主张缺乏法律依据，国基公司于2007年5月18日出具的授权委托既未明确有效期间，也未在事后予以撤销，故主张委托书失效缺乏事实和法律依据。单如根虽然在二审上诉时主张过国基公司与华洋公司2007年5月9日签订的《君华苑小区高层住宅楼施工合同书》为无效合同，但不能否定其所收取的部分工程款是由杨峰以中基公司（注：现更名为国基公司）忻州项目部的名义接收的事实，也与一审反诉时的合同依据、诉讼请求相矛盾；本案审查过程中，单如根仍然不能就此作出合理解释，又提供不出其与山西省第五建筑工程公司存在施工协议的充分的客观的证据，故其主张施工行为完全与国基公司无关的主张不能成立。原审中，华洋公司提供的山西省第五建筑工程公司第六分公司《情况说明》，证明了第五建筑公司因履行全部中标合同存在困难，同意将君华苑小区1#、2#高层住宅楼工程交给国基公司承建，并由该公司按照2007年5月9日《君华苑小区高层住宅楼施工合同书》进行施工、结算的事实；华洋公司另提供国基公司2009年12月8日给忻州市工程质量监督站的函，证明国基公司负责办理竣工验收手续的事实，所以，原审综合国基公司授权委托书、施工合同、工程收款收据、《情况说明》和函件等证据，认定华洋公司与国基公司施工合同合法有效，实际施工人单如根应和国基公司按照合同的约定办理工程结算等事实有证据支持”，于2013年11月5日作出（2013）晋民申字第446号民事裁定书，裁定驳回单如根的再审申请。2014年单如根以华洋公司、国基公司、五建公司为被告诉至忻州市中级人民法院，在该案审理中，单如根提出对工程造价进行鉴定的申请，中院告知不予准许，后单如根由于未在规定的期限内交纳案件受理费，中院于2014年11月17日作出（2014）忻中商初字第15号民事裁定书。后单如根自行委托临汾中平工程项目管理咨询有限公司对工程造价进行结算。此为本案事实。一审法院认为，在华洋公司作为原告起诉国基公司、单如根的案件中，已经发生法律效力的本院（2012）忻商初字第59号民事判决书以及忻州市中级人民法院（2013）忻中商终字第46号民事判决书、山西省高级人民法院（2013）晋民申字第446号民事裁定书，均认定华洋公司与国基公司施工合同合法有效，实际施工人单如根应和国基公司按照合同的约定办理工程结算。本案中单如根要求五建公司进行工程结算及支付工程款的请求，没有事实和法律的依据，本院不予支持。根据合同约定，华洋公司已经按照约定足额支付了单如根工程款，现单如根要求按照临汾中平工程项目管理咨询有限公司所做的工程结算书中的工程造价的数额进行支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，单如根自行委托鉴定的工程结算书，本院不予认可。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告单如根的诉讼请求。案件受理费78847元，由单如根负担。本院二审期间，单如根、五建公司均未提交新证据。华洋公司提交了如下证据：证据一，《君华苑小区高层住宅楼施工合同书》，拟证明2007年5月9日，华洋公司与国基公司签订了《施工合同书》，并约定君华苑小区G1#、G2#高层住宅楼工程由国基公司施工。证据二，授权委托书和身份证复印件，拟证明国基公司委托杨峰为君华苑小区G1#、G2#高层住宅楼工程项目经理，代表国基公司全面履行合同权利和义务，并负责施工现场的全面管理工作。证据三，收据，拟证明证据一《施工合同书》开始履行，”山西中基建设集团有限公司忻州项目部”收取了君华苑小区G1#、G2#高层住宅楼工程的工程款。证据四，《情况汇报》，拟证明国基公司向华洋公司写《情况汇报》，汇报施工过程中存在的问题及解决方案。证据五，责令解散重组君华苑小区G1#、G2#楼工程项目部管理人员的通知。拟证明工期严重滞后，项目部管理混乱。国基公司代表人杨林加注意见”同意甲方意见。”证据六，国基公司给忻州市工程质量监督站、五建公司办理竣工验收手续的通知，拟证明君华苑小区G1#、G2#高层住宅楼工程由国基公司建设完成。证据七，罗兴发、单如根写给国基公司的施工承诺书，拟证明罗兴发、单如根二人是以国基公司名义承包君华苑小区G1#、G2#高层住宅楼工程的。证据八，确认情况说明，拟证明经单如根确认，君华苑小区G1#、G2#高层住宅楼工程的发包、承包主体为华洋公司和国基公司。证据九，民事反诉状，拟证明单如根在反诉状中承认其施工是按照国基公司与华洋公司签订的《施工合同书》具体进行施工的。证据十，（2012）忻商初字第59号民事判决书、（2013）忻中商终字第46号民事判决书、（2013）晋民申第446号民事裁定书、（2014）忻中商初字第15号民事裁定书，拟证明华洋公司与国基公司签订的施工合同合法有效，单如根应向国基公司结算工程款。单如根认为，华洋公司提交的上述证据不属于新证据，且不是新证据，发表了声明不属于质证意见的如下意见：对证据一予以认可，但根据证据一第二页第一段的定额标准与第二段每平方米960元的造价二者之间差额巨大。该合同签订在招投标之前，而中标单位是五建公司，与国基公司无关，本案应当以华洋公司与五建公司签订的合同为结算依据。证据二的授权委托书也是在工程中标前，杨峰代表的是五建公司六分公司，不是国基公司。对证据三、四不作说明，不发表意见。关于证据五，在工程基本扫尾的情况下，华洋公司把上诉人赶出了施工工地并扣留了全部施工资料。证据七是我本人签字，但当时是在被胁迫的情况下签字的。证据八是我本人签字，但签字是在”截止2013年3月22日之前所提欠款项目一揽子解决”的前提下签的。对证据九无异议。对证据十的真实性无异议，但不应作为本案的定案依据。五建公司的质证意见是，对华洋公司提交的证据全部认可。这些证据与案件基本事实有关，依据《最高人民法院关于的解释》第一百零二条的规定，应当予以认定和采纳。另单如根当庭陈述，其经老乡杨林（杨兴木）介绍并根据杨林的指示进场垫资施工。至今，单如根未与华洋公司、五建公司和国基公司签订过书面施工合同，单如根已收工程款系杨峰直接向其支付，施工过程中”山西省第五建筑工程公司君华苑住宅小区项目部技术专用章”由单如根持有。单如根对涉案工程承建名义及办理相关手续是以五建公司的名义予以认可。本院认为，单如根认为本案工程的发包人和受益人均为华洋公司，故华洋公司应在未付工程款的范围内承担责任。单如根是以五建公司六分公司的名义进行的施工，故五建公司应向其支付工程款。一审判决驳回了单如根的诉讼请求，据此本案的争议焦点是，单如根提出的诉讼请求是否成立？一、单如根应向谁主张建设工程施工合同权利的问题。首先，（2012）忻商初字第59号民事判决书、（2013）忻中商终字第46号民事判决书和（2013）晋民申字第446号民事裁定书均已发生法律效力。这些法律文书中均认定华洋公司与国基公司签订的施工合同合法有效，实际施工人单如根应和国基公司按照合同的约定办理工程结算。单如根在诉讼过程未提交相反证据足以推翻此认定，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条”下列事实当事人无需举证证明：......（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，本院对前述生效法律文书认定的事实予以确认并采纳。其次，在（2012）忻商初字第59号案件中，单如根提交的反诉状中明确写明，”2007年3月，反诉原告（单如根）接受反诉被告2（国基公司）的副总经理杨林（真名杨兴木）的邀请承建反诉被告1（华洋公司）开发的忻州市××苑高层G1和G2号两栋住宅楼。并按照国基建设集团有限公司与反诉被告签订的《君华苑小区高层住宅楼施工合同书》具体施工......，反诉原告多次与二反诉被告进行工程量核对并具体结算，二反诉被告置之不理。”据此，单如根自认其施工依据为华洋公司与国基公司签订的施工合同，而非华洋公司与五建公司签订的施工合同；其向华洋公司和国基公司主张过工程结算。（2012）忻商初字第59号民事判决书、（2013）忻中商终字第46号民事判决书和（2013）晋民申字第446号民事裁定书中对国基公司委托杨峰为该公司君华苑小区G1#、G2#高层住宅楼工程的项目经理，国基公司在向忻州市工程质量监督站的书面函件中表明涉案工程系国基公司施工，单如根向国基公司作出的《工程施工收尾承诺书》中有单如根以国基公司名义承包的表述等事实均有认定，结合单如根接受国基公司副总经理杨林的邀请承建涉案工程，施工过程中单如根已收工程款系杨峰直接向其支付的陈述，华洋公司在（2012）忻商初字第59号民事案件中以国基公司和单如根为被告主张提交工程竣工验收资料和办理该工程的竣工手续和备案手续，而未选择五建公司为被告等事实，可以认定涉案工程的实际承包人为国基公司，单如根建设工程施工合同的相对方应为国基公司。综上，单如根施工过程中执行的是华洋公司与国基公司签订的施工合同，其所主张的建设工程施工合同的相对方应为国基公司，故单如根应向国基公司主张权利。单如根的委托诉讼代理人认为君华苑小区G1#、G2#住宅楼工程的承建人是五建公司的代理意见与前述生效法律文书确认的事实不一致，本院不予采信。二、关于单如根的举证责任问题。单如根在本案中主张建设工程施工合同关系，但其与华洋公司和五建公司均未签订过书面施工合同。单如根对其所主张的建设工程施工合同的相对方是谁不明确，对施工范围、建设工期、交工竣工时间、工程质量、工程价款的结算方法和标准、竣工验收等等建设工程施工合同的必备内容均未予以明确并举证证明，而这些内容恰是单如根主张权利的关键依据。在此情况下，单如根以华洋公司为受益人，其是以五建公司名义施工为由主张华洋公司和五建公司给付其工程款，缺乏法律依据和证据支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条”当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，单如根对此应承担举证不利的法律后果。三、单如根能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定越位直接向发包人华洋公司主张权利的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定适用于建设工程非法转包和违法分包的情况。而在本案诉讼中，没有当事人主张存在建设工程非法转包和违法分包的情况。单如根主张，其曾向五建公司交纳了二十余万元管理费，故其以五建公司六分公司的名义施工。假设其主张属实，则单如根与五建公司之间可能存在挂靠关系。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程施工法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。华洋公司对单如根为涉案工程的实际施工人虽不持异议，但单如根并未提供证据证明其与华洋公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，其无权突破合同相对性，直接向非合同相对方华洋公司主张建设工程合同权利。故单如根依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求华洋公司在未付工程款的范围内承担责任的诉讼请求不能成立。四、五建公司是否负有向单如根结算工程款义务的问题。首先，根据前述生效法律文书确认的事实和单如根的自认，涉案工程的实际承包人为国基公司，据此可能与单如根形成事实上的建设工程施工合同关系的是国基公司，而非五建公司。其次，单如根在本案中主张的是建设工程施工合同纠纷，单如根以其是以五建公司六分公司的名义进行施工的为由主张五建公司与其结算工程款，对其与五建公司之间是何种法律关系，单如根没有明确。对五建公司应向其结算工程款的事实依据，单如根亦未提交相应证据佐证。第三，单如根主张其曾向五建公司交纳了二十余万元管理费，但五建公司予以否认。单如根提交的施工资料中虽然加盖有”山西省第五建筑工程公司君华苑住宅小区项目部技术专用章”的印章，但该印章由单如根持有。再者本案所涉工程的中标单位为五建公司，因此无论是在施工过程中，还是在办理工程的备案、竣工验收等后期手续时，承建单位署名为五建公司是基于办理工程相关备案、竣工验收等手续为目的依据相关法律法规的必然选择，否则无法办理相关手续。单如根虽提交了建设工程交易证明、图纸会审等证据，但这些证据不能证明单如根与五建公司之间存在何种法律关系，亦不能证明五建公司负有向单如根结算工程款的义务。第四，即便单如根与五建公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系或者存在挂靠关系，因单如根未提交建设工程施工合同或挂靠协议，不能证明施工范围、结算依据和价格、付款条件等等关键内容。单如根仅提交了其自行委托临汾中平工程项目管理咨询有限公司作出的工程结算书，不能证明该委托鉴定的合法性，亦不能证明其实际施工完成的工程量，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，单如根亦应对此承担举证不利的法律后果，即不能证明五建公司负有向单如根结算工程款的义务。综上所述，单如根提出的诉讼请求无事实和法律依据，依法不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78840元，由上诉人单如根承担。本判决为终审判决。审判长冯慧波审判员刘海霞审判员李小荣二〇一八年三月十八日书记员张雅芬