山西省闻喜县人民法院民 事 判 决 书(2018)晋0823民初258号原告樊吉祥，男，1948年11月14日出生，汉族，现住闻闻喜县桐城镇。委托诉讼代理人：杨其温，闻喜县郭家庄镇法律服务所法律工作者。被告：山西盈升苑房地产开发有限公司住所地：闻喜县桐城镇。法定代表人：杜凤英，董事长。第三人：山西润僖诚房地产开发有限公司住所地：闻喜县桐城镇。法定代表人：崔国欣，董事长。委托诉讼代理人：高立欣，男，1966年8月1日生，汉族，该公司财务主管。原告樊吉祥与被告山西盈升苑房地产开发有限公司（以下简称盈升苑公司）、第三人山西润僖诚房地产开发有限公司（以下简称润僖诚公司）合同纠纷一案，本院于2018年1月18立案受理后，依法由审判员赵翔适用简易程序，将该案与原告荆俊杰、原告董青民分别与被告盈升苑公司、第三人润僖诚公司合同纠纷两案合并，公开开庭进行了审理，原告樊吉祥委托诉讼代理人杨其温、第三人润僖诚公司委托诉讼代理人高立欣到庭参加了诉讼，被告盈升苑公司经本院合法传唤未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告樊吉祥向本院提出诉讼请求：一、解除原被告2013年9月22日签订的盈升苑住宅内部认购协议。二、判令被告及第三人共同返还原告购房款120409元及利息(按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自交款之日起至款付清止)。三、判令被告及第三人共同向原告还定金20000元。四、案件受理费、财产保全费由被告及第三人共同承担。事实与理由：原被告于2013年9月22日签订盈升苑住宅内部认购协议一份,被告为甲方，原告为乙方。协议约定,乙方向甲方认购盈升苑项目住宅1楼1单元502室,房屋暂定面积97.3平米,单价3293元,房屋总价320409元,甲方交房时间为2015年8月1日前,乙方在签订协议时向甲方支付房屋定金10000元,协议还约定了其他事项。2013年10月8日,原告向被告缴纳30409元,2014年10月9日原告交房款90000元,被告出具了收据。由于被告建设工程的相关手续不齐全,工程开工不久便停工多年。2017年10月份被告将盈升苑工程及债权债务移交给第三人。因被告不能履行合同义务,致使合同目的不能实现,双方所签订的认购房屋协议应予解除。第三人接受了盈升苑工程及债权债务,故第三人应返还原告的购房款及利息。依据《合同法》、《民法总则》有关规定,现具状起诉,请求支持原告的诉讼请求。被告盈升苑公司在法定期限内未提交答辩状。第三人润僖诚公司述称，一、原告起诉解除认购协议错误,应驳回其起诉。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件的司法解释》第5条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》16条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定,本案原告与被告签订的认购协议具备商品房买卖合同的主要条款,并且实际收取购房款,而真正的认购协议属于预约合同,是为订立正式的商品房买卖合同而订立的合同,不应当约定购房款,更不应当收取购房款。所以,该认购协议是以认购协议为名而订立的正式商品房买卖合同。原告在诉状中也承认被告开发手续不全,开工不久就停工多年,其承认和知道被告一开始就不具备商品房预售资格。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件的司法解释》第2条“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”的规定,本案的商品房至今无预售资格,因此,买卖合同无效。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”的规定,合同无效而按有效起诉,属于起诉错误,法院“应当”告知原告变更诉讼请求;法院告知后原告有变更和不变更的权利,但坚持不变更的，法院应驳回其起诉。原告请求解除协议，即是按合同有效起诉，因此，不变更诉讼请求的，应驳回其起诉。二、原告将答辩人列为第三人错误，也应驳回其起诉。首先，答辩人与被告属于开发项目的转让关系，答辩人与被告的约定是将被告在建的开发项目以净资产的价值为标的进行转让，不是被告将其开发项目的全部债权债务转移给了答辩人，被告与原告及其他债权人之间的原有债务仍由被告处理，除答辩人明确接受的外，均与答辩人无关。所以，原告称被告将债权债务转移给了答辩人，与答辩人和被告的项目转让合同不符，无事实依据，不应当得到支持。其次，即使是被告将项目的全部债权债务转移给了答辩人，那么，在债权债务转移后，答辩人就替代了被告的债务人地位，原告与答辩人之间因债权债务转移建立了一个新的商品房买卖合同关系，此时，原告起诉解除认购协议(实为商品房买卖合同)应当将答辩人起诉为被告，而不是第三人。故原告起诉的主体错误，也应驳回其起诉。三、答辩人无向原告返还购房款的义务。答辩人与被告之间的开发项目转让是按净资产进行的转让，不包括被告与他人订立的房屋买卖合同之间的纠纷处理和债务承担问题，故被告在转让前与他人的纠纷应由被告与他人自行处理，与答辩人无关。综上，原告的起诉错误，实体权利也不存在，故请求法院驳回原告的起诉。本案争执的焦点问题是：1、原被告之间的认购协议是否应当解除？2、被告盈升苑公司是否应当返还原告缴纳的房款120409元及利息？3、被告盈升苑公司是否应当返还原告定金20000元？4、第三人润僖诚公司是否应当与被告盈升苑公司承担共同还款的责任？本院经审理认定事实如下：2013年9月22日，被告盈升苑公司为甲方，原告樊吉祥为乙方签订《盈升苑认购协议书》一份。协议约定,乙方向甲方认购盈升苑项目住宅1楼1单元502室,房屋暂定面积97.3平米,单价3293元,房屋总价320409元；甲方交房时间为2015年8月1日前；乙方在签订协议时向甲方支付房屋定金10000元,协议还约定了其他事项。签订协议当天,原告给被告缴纳定金10000元,同年10月8日原告交房款30409元,2014年10月9日原告交房款90000元,被告均为原告出具了相应的收据三份。2015年，盈升苑项目停工。2017年8月，被告盈升苑公司以净资产转让的方式将该项目转让给第三人润僖诚公司。双方约定，2017年8月1日以前该项目的债权债务由盈升苑公司负责，2017年8月1日以后该项目的债权债务由润僖诚公司负责。项目工程目前在建中。诉讼前，依据原告樊吉祥的申请，本院于2017年12月20日作出了（2017）晋0823财保33号民事裁定书，对被告盈升苑公司、第三人润僖诚公司的银行存款170000元予以冻结或对其相应价值的财产予以查封。原告缴纳保全申请费1370元。上述事实，有原告提供的：1、认购协议书一份。2、收据三张。3、（2017）晋0823财保33号民事裁定书一份及当事人庭审陈述予以证实。本院认为，关于焦点问题1、原被告之间的认购协议是否应当解除？依照《合同法》规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。本案原告樊吉祥与被告盈升苑公司签订的住宅认购协议，对房屋的具体位置、面积、价款、交房时间、定金等均作了详细约定，具备商品房买卖合同的主要内容，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，应当认定为商品房买卖合同。原告依照约定缴纳了定金及部分房款，合同约定被告盈升苑公司应于2015年8月1日向原告交付房屋，但直至今日，被告建设的盈升苑项目尚未完工，原告有权请求解除与被告签订的商品房买卖合同。关于被告是否应当返还原告缴纳的房款120409元及利息？《合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，当事人有权要求恢复原状，并有权要求赔偿损失。现原被告之间合同解除，原告要求返还其已经缴纳的房款120409元应当予以支持。原告要求被告支付利息，其性质应为赔偿违约损失，因双方在合同中已经约定了定金条款，对于二者原告只能择一适用，原告已主张了双倍返还定金，不应再主张利息损失。关于焦点问题3、被告是否应当双倍返还原告定金？《合同法》规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原被告为担保合同的履行，在合同中约定了定金条款，该定金性质为履约定金。原告依约向被告缴纳了10000元的定金，现因被告的违约行为导致合同解除，依照《合同法》第一百一十五条的规定，被告盈升苑公司应当双倍返还原告定金。关于焦点问题4、第三人润僖诚公司是否应当与被告盈升苑公司承担共同还款的责任？依照合同相对性原则，合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。原告所持的商品房买卖合同原告是与被告盈升苑公司签订的，该合同只对原告和被告产生约束力。第三人润僖诚公司只是接手了盈升苑工程项目，并未与盈升苑公司合并，其与盈升苑公司是两个各自独立的民事主体，各自独立承担民事责任。原告请求第三人承担共同还款责任依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：解除原告樊吉祥与被告山西盈升苑房地产开发有限公司于2013年9月22日签订的《盈升苑认购协议书》。被告山西盈升苑房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还原告樊吉祥房款120409元、定金20000元。驳回原告樊吉祥对第三人山西润僖诚房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3108元，减半收取计1554元；保全费1370元，共计2924元，由被告盈升苑公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审判员 赵 翔二〇一八年三月二十日书记员 薛倩蓉