湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终1号上诉人（原审原告)：叶德彬，男，1968年1月14日出生，汉族，武汉市人，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：王振彪，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉新世界制冷工业有限公司，住所地：武汉市金银潭经济发展区银潭路16号。法定代表人：丁杰，董事长。委托诉讼代理人：刘浩，男，公司员工。委托诉讼代理人：张博，湖北松之盛律师事务所律师。上诉人叶德彬因与上诉人武汉新世界制冷工业有限公司（以下简称新世界制冷公司）追索劳动报酬一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶德彬上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人新世界制冷公司向上诉人支付拖欠的病假工资27,581.50元、社会保险待遇损失16,166.4元，本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实有误。1.被上诉人提交的《员工手册》并没有讨论通过，被上诉人在一审中提交的讨论通过的证据不具备真实性。2.被上诉人并未为上诉人全部缴纳社会保险。二、原判法律适用错误。原判认为上诉人以另行寻找工作的方式行使了劳动合同的解除权，无法律依据。即使上诉人另行寻找了工作，但是并没有提出解除劳动合同关系，故上诉人并没有行使劳动合同解除权。新世界制冷公司辩称：上诉人叶德彬的上诉请求，无事实依据。请求二审法院驳回上诉人叶德彬的上诉请求。新世界制冷公司上诉请求：撤销原判，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判认定事实错误。原判认定：“叶德彬于2015年4月23日后未办理请假手续，亦未回新世界制冷公司继续工作。在新世界制冷公司的催促下仍未作出回应，即其是以自己的行为怠于行使劳动义务。”由此可见，从2015年5月起至2015年7月，上诉人新世界制冷公司催促被上诉人叶德彬上班，被上诉人在一审庭审期间也承认自己在其他单位从事有报酬的劳动，故被上诉人是明显的无故旷工行为，原判认定被上诉人“怠于行使劳动义务”不当。2.原判适用法律不当。上诉人提供证据可以显示被上诉人旷工时间已长达3个月之久，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以依法解除劳动合同无经济补偿金。而一审法院判决上诉人支付被上诉人旷工期间的工资差额399.50元，不符合法律规定。叶德彬辩称：双方只是协商，并不是解除劳动关系。原判认定叶德彬知晓解除劳动关系不当。叶德彬向一审法院起诉请求：1、判令被告新世界制冷公司支付拖欠的病假工资27,581.50元；2、判令被告新世界制冷公司支付社会保险损失16,166.40元。一审法院认定事实：叶德彬于1987年开始在武汉冷冻机厂从事车工工作。后该厂通过改制新成立了新世界制冷公司，叶德彬遂至新世界制冷公司继续从事车工工作，其未与武汉冷冻机厂办理终止或解除劳动关系手续。叶德彬与新世界制冷公司签订无固定期限劳动合同，约定合同期限自2003年3月28日起。叶德彬在该劳动合同中写明的家庭住址为“张家上湾33号”。2015年3月至4月期间，叶德彬因腰椎疾病去医院就诊。病历上载明“休一月”或“休半月”。2015年3月9日至2015年4月22日期间，叶德彬办理了请病假手续，新世界制冷公司根据其提供的病休证明准予其病假。2015年4月23日后，叶德彬称其向新世界制冷公司提交了二年的病假申请，但未提交病休证明，未回新世界制冷公司继续工作。2015年6月9日，新世界制冷公司作出《通知》，载明2015年4月23日起至2015年6月9日医疗期终止期间（未提供后续医疗证明），叶德彬未提供续假手续，亦未联系该公司，在多次联系无果的情形下，要求叶德彬于2015年6月15日前至该公司说明原因。新世界制冷公司员工芦婷通过短信方式及彩信方式将该通知发送给叶德彬。同时通过EMS快递方式邮寄至叶德彬在劳动合同中写明的地址，即“张家上湾33号”，但该邮件因无人签收被退回。2015年7月2日，新世界制冷公司再次作出《通知》，载明叶德彬2015年4月23日至2015年7月2日期间未到岗工作，亦未提供任何休假证明，在多次联系无果的情形下，再次要求叶德彬于2015年7月17日前至该公司说明原因。2015年7月28日，新世界制冷公司作出《关于解除叶德彬劳动合同的处理决定》，以其长期不办理请假手续、与其联系置之不理，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及《员工手册》第5.4.9.16条为由，解除与叶德彬之间的劳动关系。但该《关于解除叶德彬劳动合同的处理决定》并未送达至叶德彬。2014年4月至2015年3月期间，叶德彬的实发工资总额为42,134.16元，叶德彬该期间社会保险个人应缴部分6,496.89元，即叶德彬该期间的平均工资为4,052.59元/月。新世界制冷公司于2015月8月起停发叶德彬的工资，于2015年10月起停缴叶德彬的社会保险。另，2013年9月1日至2015年8月31日期间，武汉市东西湖区最低工资标准为1,020元/月，2015年9月，武汉市东西湖区最低工资标准为1,320元/月。2015年3月至2015年7月期间，叶德彬的实发工资为410.20元、410.20元、290.20元、276元，叶德彬的社会保险个人应缴部分为533.13元、509.22元、509.22元、486.54元，即该期间叶德彬的工资总额分别为943.33元、919.42元、799.42元、762.54元。2015年8月至2015年9月期间，叶德彬的社会保险个人应缴部分均为486.54元。另查明，2012年8月、9月，新世界制冷公司工会讨论并通过了《员工手册》。该《员工手册》第5.4.9.16条规定，一个月内连续无故旷工三天以上（含三天），一年内累计旷工十天，经批评教育仍不改正的，可随时解除劳动合同，无经济补偿。2013年5月、2014年6月、2014年10月，新世界制冷公司多次组织包括叶德彬在内的公司员工对《员工手册》进行了学习培训。再查明，2015年9月9日，叶德彬配偶王燕珍通过电话方式（电话号码158××××1676）联系新世界制冷公司员工李纯。在该通话中，王燕珍告知李纯，叶德彬已在其亲属工地上的门房工作，该工作不用付出体力，每月工资3,000余元。新世界制冷公司对该通话进行录音，叶德彬与新世界制冷公司对录音双方的身份均无异议，但叶德彬申请对录音是否存在剪切、篡改的情形进行鉴定。2017年8月21日，叶德彬撤回该鉴定申请。2017年3月13日，叶德彬向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、新世界制冷公司在其治病期间单方解除劳动关系违法，要求予以纠正；2、新世界制冷公司补齐停缴的社会保险及公积金。该委于2017年3月16日作出东劳人仲不字[2017]第17号《不予受理案件通知书》，以叶德彬提出的仲裁请求超过一年的时效为由，不予受理该案。叶德彬不服上述仲裁裁决，诉至一审法院，要求如诉称。一审法院认为，关于新世界制冷公司是否已解除与叶德彬的劳动合同的问题。新世界制冷公司虽于2015年7月28日作出《关于解除叶德彬劳动合同的处理决定》，但该《关于解除叶德彬劳动合同的处理决定》并未送达至叶德彬，应视为对叶德彬不生效。而叶德彬于2015年4月23日后未再办理请假手续，亦未回新世界制冷公司继续工作。在新世界制冷公司的催促下仍未作出回应，即其是以自己的行为怠于行使劳动的义务。新世界制冷公司于2015月8月起停发叶德彬的工资，于2015年10月起停缴叶德彬的社会保险，叶德彬亦未提出异议。2015年9月9日，叶德彬配偶王燕珍通过电话方式告知新世界制冷公司员工李纯，叶德彬已在其亲属工地上的门房工作。叶德彬与新世界制冷公司对录音双方的身份均无异议，叶德彬申请对录音是否存在剪切、篡改的情形进行鉴定，但后来撤回该鉴定申请，故一审法院对该录音的真实性予以确认，同时对叶德彬在工地门房另寻工作的事实予以确认。即叶德彬是以自己的行为主动行使了劳动合同解除权。故一审法院认定，新世界制冷公司与叶德彬的劳动合同于2015年9月9日解除。叶德彬诉称，其已向新世界制冷公司提出二年病休的申请，但新世界制冷公司在未告知的情况下解除了双方之间的劳动合同。但即便叶德彬因腰椎疾病需要休息，根据其提交的病历，仅载明“休一月”或“休半月”，叶德彬一次性主张二年病假，无事实依据。且叶德彬未举证证明2015年4月23日后办理过续假手续，新世界制冷公司已批准，故其主张已请假二年的诉称意见，一审法院不予支持。新世界制冷公司未向叶德彬送达《关于解除叶德彬劳动合同的处理决定》，该《关于解除叶德彬劳动合同的处理决定》对叶德彬不生效，但叶德彬以另寻工作的方式主动行使了劳动合同解除权，故其现主张双方劳动合同未解除的诉称意见，一审法院不予支持。关于支付病假工资的诉讼请求。《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条规定“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”叶德彬自2015年3月9日起休病假，新世界制冷公司应支付叶德彬自2015年4月至2015年8月期间的病假工资816元/月（1,020元/月×80%），应支付叶德自2015年9月的病假工资339.86元（1,320元/月×80%÷21.75×7天，2015年9月1日至2015年9月9日期间的工作日为7天）。鉴于叶德彬2015年4月至2015年9月期间的工资（应含社会保险个人应缴部分）分别为943.33元、919.42元、799.42元、762.54元、486.54元、486.54元，故新世界制冷公司还应支付叶德彬2015年6月工资差额16.58元（816元－799.42元）、2015年7月工资差额53.46元（816元－762.54元）、2015年8月工资差额329.46元（816元－486.54元）。关于支付社会保险损失的诉讼请求。叶德彬于2015年9月9日与新世界制冷公司解除劳动合同，新世界制冷公司为其缴纳社会保险至2015年10月，叶德彬并无社会保险损失，故其主张社会保险损失的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条之规定，判决如下：一、被告武汉新世界制冷工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告叶德彬2015年6月工资差额16.58元、2015年7月工资差额53.46元、2015年8月工资差额329.46元，以上共计399.50元；二、驳回原告叶德彬的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”本案中，叶德彬因腰椎疾病于2015年3月9日至4月22日去医院就诊，新世界制冷公司根据叶德彬提供的病休证明准予其病假。叶德彬自称于2015年4月23日起已向公司提交了二年的病假申请，但未提交医院已出具了二年的病休证明和相关事实证据。对此，新世界制冷公司先后两次向叶德彬发送《通知》，以叶德彬未提供续假手续，亦未联系该公司，要求叶德彬于2015年6月15日、2015年7月17日前至该公司说明原因。但叶德彬既未到公司说明情况，也未回新世界制冷公司提供劳动。故新世界制冷公司于2015年7月28日作出《关于解除叶德彬劳动合同的处理决定》。虽然新世界制冷公司作出的上述处理决定在送达程序上存在瑕疵，但新世界制冷公司在多次电话联系叶德彬无果的情况下，其工作人员李纯于2015年9月9日与叶德彬配偶王燕珍进行了电话联系。在该通话中，王燕珍已明确了叶德彬已在其亲属工地上的门房工作，每月工资3,000余元，希望公司能够解决社保。根据新世界制冷公司工会讨论并通过了《员工手册》第5.4.9.16条的规定，一个月内连续无故旷工三天以上（含三天），一年内累计旷工十天，经批评教育仍不改正的，可随时解除劳动合同，无经济补偿。且新世界制冷公司曾多次组织包括叶德彬在内的公司员工对《员工手册》进行了学习培训。故叶德彬自2015年4月23日起至2017年3月13日申请劳动仲裁期间，既未提供医疗或者病休证明，也未在新世界制冷公司提供劳动，其行为严重违反了用人单位新世界制冷公司的规章制度，新世界制冷公司可以依照法律和劳动合同的约定，依法行使劳动合同解除权。故上诉人叶德彬要求新世界制冷公司向其支付拖欠的病假工资27,581.50元、社会保险待遇损失l6,166.4元的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持；一审法院判决新世界制冷公司支付叶德彬工资差额399.50元，缺乏事实根据，本院予以纠正。本院对上诉人新世界制冷公司认为不应支付叶德彬工资差额399.50元的上诉主张，予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。上诉人叶德彬的上诉请求不能成立，新世界制冷公司的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初1154号民事判决；二、驳回叶德彬的诉讼请求。二审案件受理费10元，由叶德彬负担，予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  张 静审 判 员  王 伟审 判 员  李 娜二〇一八年三月二十一日法官助理  邹思琪书 记 员  廖正国