北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民初30号原告（执行案外人）：骆宁，男，1978年6月8日出生。委托诉讼代理人：李翠华，河北三和时代（唐山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶峰涛，河北三和时代（唐山）律师事务所律师。被告（申请执行人）：中合中小企业融资担保股份有限公司，住所地北京市西城区平安里西大街**楼中海国际中心**。法定代表人：周纪安，总经理。委托诉讼代理人：游张军，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨果，女，该公司工作人员。被告（被执行人）：中电华通通信有限公司，住，住所地北京市北京经济技术开发区西环南路******/div>法定代表人：邱平，董事长。委托诉讼代理人：耿智强，男，该公司法务部职员。第三人（被执行人）：唐山德和房地产开发有限公司，住所地河，住所地河北省唐山路**长宁道v>法定代表人：庞娜。原告骆宁与被告中合中小企业融资担保股份有限公司（以下简称中合担保公司）、被告中电华通通信有限公司（以下简称中电华通公司）、第三人唐山德和房地产开发有限公司（以下简称德和公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告骆宁之委托诉讼代理人李翠华，被告中合担保公司之委托诉讼代理人游张军、杨果到庭参加诉讼，被告中电华通公司以及第三人德和公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.撤销（2017）京02执异774号执行裁定书；2.立即停止对德和公司名下位于河北省唐山市友谊路西侧、龙华道南侧的土地（土地证号：冀唐国用【2014】第**，以下简称案涉土地）的强制执行。事实与理由：原告于2014年5月21日与德和公司及唐山德和德美房地产经纪有限公司（以下简称德和德美公司）签订《认购书》，约定原告认购德和公司开发的蓝色港湾项目106号楼2单元502号房屋（以下简称案涉房屋），总价款513756元。原告采取贷款方式付款，并已经先行支付预付房款263756元。《认购书》系双方真实意思表示，合法有效，原告对案涉土地及其上的案涉房屋拥有合法所有权，享有排除执行的合法权利。中合担保公司辩称，1.案涉土地没有取得施工许可证、预售许可证，且其上建筑物并未竣工验收、并未进行房产预售登记，因此不具有商品房的性质，事实上并不存在登记在德和公司名下的商品房，故本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，应适用第二十八条规定，但原告至今均未实际占有案涉土地及其在建工程，因此亦不符合第二十八条的规定，故原告的诉讼请求，不应得到支持。2.原告与德和德美公司的《认购书》不具有商品房买卖合同的主要内容，且明确具有将来订立本约以及将来形成商品房买卖关系的意思表示，并非正式商品房买卖合同，属于预约，故双方之间并未签署商品房买卖合同。3.即使《认购书》具备商品房买卖合同的性质，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，德和公司至今尚未取得案涉项目的商品房预售许可证，地上物虽，地上物虽已结构封顶工，尚未进行竣工验收，故《认购书》应无效，不论是适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条，原告均无权基于无效合同排除执行。4.德和公司已经于2014年5月29日、2015年9月30日将案涉土地一押、二押给我公司，并办理他项权登记，我公司享有抵押权和优先受偿权；根据物权法191条规定，德和公司的行为未经我公司同意，且其取得的房款亦未优先清偿我公司的债权，故其对外转让的行为无效。5.原告出具的证据仅能证明其在唐山市开平区无房产登记信息，但不能证明其在唐山市其他区县以及在其他城市，甚至在经常居住地或户籍所在地无用于居住的房屋，应承担举证不能的法律后果。6.案涉土地及在建工程已经司法拍卖成交，法院已出具执行裁定书并将裁定书送达买受人，根据物权法的相关规定以及法院生效的执行裁定，案涉土地及在建工程所有权已经属于买受人，针对案涉土地的强制执行已执行完毕，原告请求的事项所指向的执行行为已经终止，故原告的诉讼请求不应得到支持。综上，原告对案涉土地及地上房屋不享有排除执行的实体权利，且该执行行为已终止，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。中电华通公司未到庭答辩。德和公司未到庭陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明事实如下：2014年5月21日，德和德美公司（甲方）与原告（乙方）订立《认购书》，约定：原告认购案涉房屋，总价款513756元；乙方采用个人住房商业贷款、公积金贷款方式付款，乙方在签订本认购书同时，向甲方支付预付款263756元。原告在《认购书》乙方落款处签字，德和德美公司在甲方落款处盖章，德和公司也在该份合同中加盖公司公章及法定代表人庞娜印章。当日，德和德美公司为原告出具案涉房屋263756元房款的收据。后，德和公司和德和德美公司向包括原告在内的部分认购人出具《关于中电蓝色港湾A02地块按期交房承诺书》，在交房承诺书中，甲方为德和德美公司和德和公司，乙方为相应业主；德和公司和德和德美公司在交房承诺书中，就交房日期、交房标准、逾期交房责任等违约责任作出承诺。2016年1月18日，因中合担保公司与德和公司等合同纠纷一案北京市长安公证处作出（2016）京长安执字第22号《执行证书》。中合担保公司据此向本院申请强制执行。本院于2016年2月22日作出（2016）京02执144号执行裁定书，裁定冻结、划拨或查封、扣押、拍卖、变卖以上被执行人相应财产。执行中，本院于2016年3月8日查封被执行人德和公司名下位于河北省唐山市友谊路西侧、龙华道南侧的土地四块，土地证号为：冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、98**。2016年6月7日，本院向河北省沧州市运河区人民法院作出《商请移送执行函》，依据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，请河北省沧州市运河区人民法院将德和公司名下冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、9821号国有土地使用权的执行移送本院。2016年6月15日，河北省沧州市运河区人民法院作出《移送执行函》，将德和公司名下冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、9821号国有土地使用权的执行移送本院执行。2017年8月7日，本院作出（2016）京02执144号公告，拟对德和公司名下冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、9821号国有土地使用权采取拍卖措施。案涉土地在拍卖范围之内。2017年8月24日，本院作出（2016）京02执144号之一执行裁定书，裁定中止对德和公司名下包括案涉土地在内的四块土地的拍卖。2017年10月11日，中国平安财产保险股份有限公司为中合担保公司出具《中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产担保责任保险保单》，并向本院出具《中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产担保责任保险保函》，载明担保标的或保全标的为案涉土地。2017年11月13日，本院通过淘宝网司法拍卖网络平台对案涉土地进行拍卖，并于2017年11月21日作出《司法拍卖成交确认书》，载明买受人为唐山市福佑企业管理有限公司。2017年11月22日，本院作出（2016）京02执144号之二执行裁定书，裁定：一、解除对被执行人德和公司名下包括案涉土地在内的四块土地及案涉土地之在建工程的查封；二、包括案涉土地在内的四块土地及案涉土地之在建工程的所有权归买受人唐山市福佑企业管理有限公司所有，所有权自裁定送达买受人唐山市福佑企业管理有限公司时起转移；三、买受人唐山市福佑企业管理有限公司可持裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。案涉土地权属性质为国有土地使用权，地类（用，地类城镇住宅用地，使用权类型为出让，案涉项目已经取得国有建设用地使用权证等手续。目前，工程已经封顶，尚未竣工验收，项目未取得商品房预售许可证明。为证明案涉房屋系原告名下唯一住房，原告提交日期为2018年1月22日的《房屋登记信息查询结果》，载明：经核查，房屋登记信息查询人原告有零宗房屋所有权登记记录，加盖有唐山市开平区房产交易中心的合同监证专用章。中合担保公司对该证据的证明目的不予认可。经询，原告称该查询结果仅能反应原告在开平区的房屋所有权登记情况。以上事实，有《认购书》及收据、《关于中电蓝色港湾A02地块按期交房承诺书》、（2017）京02执异774号执行裁定书、《房屋登记信息查询结果》及当事人陈述等证据在案佐证。原告起诉状中，将执行案件的被执行人德和公司、中电华通公司、中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司、李德宏列为共同被告。本院经审查认为：第一，案外人执行异议之诉中的共同被告应当是与执行标的有直接利害关系的被执行人，原告提起执行异议系针对案涉土地，被执行人中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司、李德宏与执行标的并无直接利害关系，不符合作为案外人执行异议之诉共同被告的条件。第二，关于中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司、李德宏应否列为本案第三人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条规定，是否列为第三人，由人民法院审查决定；因上述被执行人与执行标的无直接利害关系，本院决定不列前述被执行人为本案第三人。第三，德和公司系执行标的的土地使用权人，原告在起诉时将其列为第三人，且德和公司并未到庭诉讼，视为其不反对原告诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定，本院决定列德和公司为本案第三人；中电华通公司系执行案件中的主债务人，执行标的系对其债务提供担保的财产，其与执行标的具有利害关系，且原告在起诉状中亦列其为被告，本院审查决定列其为被告。本院认为：综合当事人陈述和辩论情况，本院归纳当事人争议焦点如下：1.原告与德和公司之间是否成立房屋买卖关系；2.如原告与德和公司成立房屋买卖关系，其效力如何；3.原告对执行标的是否享有足以排除执行的权利。一、关于原告与德和公司之间是否已经成立房屋买卖关系。从双方约定的内容来看，双方约定了当事人基本情况、商品房基本状况、商品房价款、付款方式，在德和公司给原告出具的交房承诺书中对交房时间等也已经进行了明确故原告与德和公司已经就案涉房屋买卖的主要内容达成一致。从双方实际履行情况来看，原告已经支付部分房款并就房屋交付问题提出主张，德和公司已经就交房问题作出承诺，交房承诺书中亦有违约条款系针对房屋不能买卖交付等的责任约定，故双方已经开始了房屋买卖关系中义务的履行。综上，本院认定原告与德和公司之间已就成立房屋买卖关系达成一致意思表示。中合担保公司关于原告与德和公司仅成立房屋买卖预约关系的主张，本院不予采纳。二、关于原告与德和公司房屋买卖关系的效力。原告与德和公司之间的房屋买卖关系符合合同成立的一般要件，如不存在无效情形，应自成立时生效。案涉项目目前虽未取得商品房预售许可证明，但案涉项目已经取得国有建设用地使用权证等项目开发手续，工程已经封顶，前述条件亦是行政机关颁发商品房预售许可证明审查的必要条件，故案涉项目已经基本具备《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定的商品房预售条件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的立法目的在于否定不符合预售条件的房屋交易行为的效力，根据《合同法》和上述法律、司法解释规定精神，在案涉项目已经取得必要手续情况下，不宜仅以目前尚未取得商品房预售许可证否定原告与德和公司的买卖关系效力。此外，即使德和公司未经中合担保公司同意即对外销售案涉房屋，且购房款亦未优先清偿其公司债权，因德和公司与原告之间的房屋买卖合同，并未违反我国法律、行政法规的效力性强制性规范，故不因此无效。综上，中合担保公司有关德和公司与原告之间房屋买卖关系无效的意见，本院不予采纳。三、关于原告对执行标的是否享有足以排除执行的权利的问题。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，如申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，案外人基于一般的债权请求权提出异议之诉，请求排除执行的，人民法院不予支持。但如涉及以居住目的成立不动产买卖关系等例外情形的，在满足一定条件情况下，应当优先保护居住房屋购买人的权利。本案原告即属于前述情形，其对案涉房屋的权利能否排除执行，应审查其是否满足特定条件。对此，本院参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定予以判断，原告同时满足该条规定的条件即足以排除执行。参照该条规定，本院审查如下：1.本院查封案涉土地和房屋系在2016年3月，原告订立《认购书》系在本院查封之前，《认购书》亦系合同当事人真实意思表示，双方成立真实买卖关系。2.根据原告提供的收据等支付凭证确认的原告已付款数额以及《认购书》约定的总价款，原告已经支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。3.从案涉土地登记用途来看，案涉房屋所在土地用途为住宅用地，本院推定原告所购房屋系用于居住。4.关于原告名下有无其他用于居住的房屋，原告提供的证据仅能反应其在开平区的房屋所有权登记情况，故本院认定原告不满足该项条件。综上，原告不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件，其不享有足以排除人民法院继续执行的权利，其请求停止对案涉土地执行的诉讼请求，本院不予支持。原告关于撤销驳回其异议的执行裁定的诉讼请求，非案外人执行异议之诉的审理范围，本院依法予以驳回。被告中电华通公司以及第三人德和公司经本院依法传唤，未到庭诉讼，视为其放弃了举证质证的权利，本院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：驳回原告骆宁的诉讼请求。案件受理费70元，由骆宁负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审判长  肖大明审判员  蒋春燕审判员  王金龙审判员  赵文军审判员  王艳芳二〇一八年三月二十八日法官助理刘佳法官助理高磊法官助理曹华书记员程飞书记员张璐