黑龙江省肇源县人民法院民 事 判 决 书（2017）黑0622民初2706号原告：赫玲江，男，1965年8月10日出生，汉族，无业，现住黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人：赫成博，1989年1月10日出生，汉族，无业，系原告儿子，现住黑龙江省肇州县。被告：大庆市第三建筑工程有限责任公司，住所地大庆市萨尔图区东风新村纬九路。法定代表人：徐永权，职位。被告：杨瑞年，男，1964年3月6日出生，汉族，职业，现住江西省万年县。委托诉讼代理人刘潇璇，黑龙江鹤翔律师事务所律师。原告赫玲江与被告大庆市第三建筑工程有限责任公司（以下简称第三建筑公司）、杨瑞年提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年7月20日立案后，依法适用普通程序，于2018年1月12日公开开庭进行了审理。原告赫玲江及其委托诉讼代理人赫成博、被告杨瑞年委托诉讼代理人刘潇璇到庭参加诉讼，被告大庆市第三建筑工程有限责任公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赫玲江向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令二被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金等各项经济损失共计4万元；2.伤残赔偿金、误工费、护理费、二次手术费、营养费以鉴定为准；3.本案的全部损失费用、鉴定费用由被告承担。事实和理由：2016年9月10日第一被告承包的肇××县浩德乡石庄子村的莲花桥改造项目发包给第二被告，原告在由杨瑞年雇佣的周树学的带领下在该工地从事钢筋工工作，约定日工资200元。在9月23日周树学开车去接原告等人去工地干活，途中将原告从车上甩出受伤。原告受伤后被送往肇源县人民医院，因伤情严重，后原告到哈尔滨医大二院住院治疗，经诊断原告所受伤害为肋骨骨折、肩峰骨折、肩胛骨骨折等。在原告住院期间，第二被告支付部分药费，原告出院后，双方未能就赔偿事宜达成一致意见，故原告向法院提起诉讼。原告立案后申请司法鉴定，鉴定后原告变更诉讼请求，请求医疗费100400元、误工费120×200=24000元、护理费：住院期间25×151.81=7590.5元、出院期间35×151.81=5313.35元、住院伙食补助费25×100=2500元、营养费60×100=6000元、交通费3000元、后期再手术费用20000元、伤残赔偿金11832×20×23%=54427.2元、精神抚慰金15000元、鉴定费用3510元，合计241741元。庭审过程中变更诉讼请求，请求给付医疗费101600元。被告第三建筑公司未出庭应诉。被告杨瑞年辩称，一、要求原告提供医疗费票据和住院期间的住院清单，营养费要求提供法律依据，交通费提供票据，精神损失费要求过高，对住院期间的护理人数有异议，提供农村医保卡，原告是在双发乡××村有可能有报销，其他各项的计算方法我不做评价，依据法律规定就可以。二、原告提供的的判决书中明确记载杨瑞年曾经支付7.4万元的医药费。三、鉴定报告有异议，根据原告提供的病例得出的结论，要求原告提供所有住院期间的病例提交法庭，在报告的第三页，第五项司法鉴定机构认为原告的伤情是由于交通事故受伤所致，所以他的损害赔偿使用保险公司的车上人员险种来理赔，而且在第二项中，明确提到原告的关节活动功能部分丧失，经测量计算丧失25%以上，在报告中无法看到是如何计算的，要求鉴定人员出庭陈述计算方式，因为伤残的等级是根据25%确定的，同上，理由一样在此项中有一个左上肢丧失10%的功能，确定为10级伤残，请鉴定机构说明方法，在第三项中，二次手术的费用支持大庆油田总医院专家会诊意见，但是没有见到会诊意见的内容，请鉴定机构出示。4.第四项中肋骨骨折的肋骨名，与第一项提到的骨折处不符，在本项中说到是5/12/13肋骨骨折，请鉴定机构明示原告的骨折到底是哪几根，因此对判定的治疗终结时间4个月有异议，在第五项中，提到了护理时限为60日，请提供法律依据，所以对鉴定意见中确定的第一项2个九级伤残，1个十级伤残的鉴定结论有异议，住院期间的2人护理，在报告中没有看到法律依据，请鉴定机构出庭明示。四、原告对被告要求赔偿的法律依据是雇佣关系，但根据侵权法35条，个人之间的劳务关系适用的是过错责任，而不应该是侵权责任法中规定的雇主责任的无过错原则，本案的赔偿应按照提供的劳务一方，因劳务使自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任，本案损害是在上班途中，应适用交通事故的损害，不应适用雇佣关系的损害赔偿，在本次事故中，原告在乘车是存在重大过失，因为在车辆行驶时，原告违反了交通规则，他是站在车厢里，同站的人一共有三排，每排4人，第一排的4人是握住车辆前面的栏杆，第二排的4人也是用单手握住车辆的栏杆，原告与其他3人并列位于第三批，原告的双手只是抓住了前排2人的肩膀，在这种乡间小路上行驶的车辆上，这种乘坐方法，导致原告意外受伤，所以应由原告自己承担全部的损失，另根据民法通则第131条，受害人对同一损害的发生的扩大，有故意过失的可以减轻或免除赔偿义务人的责任，类似的案例在法院文书网中的案例有很多类似的案例。当天车辆是在正常行驶，车辆无故障，开车人无违章，所以，在雇佣关系中，上下班途中的损害是劳动关系中工伤保险的赔偿范围，雇佣关系的雇主责任是雇员应该从事雇主制定的生产经营活动，并不包括与生产经营活动无关的，自己使自己遭受损害的赔偿，所以请法庭驳回原告的诉讼请求，按照交通事故向保险公司求偿。本院经审理认定事实如下：2016年9月10日，第三建筑公司将位于肇××县浩德乡石庄子村的莲花桥危桥改造项目工程发包给杨瑞年。双方签订的合同约定工期自2016年9月10日至2016年10月30日。本案原告赫玲江系由其同屯的侯立喜介绍，于2016年8月22日开始到该工地干活，到工地后，在杨瑞年雇佣的周树学带领下从事钢筋工工作，双方口头约定：日工资200元，没有签订书面合同。同年9月23日早晨，周树学开车去接赫玲江等人到工地干活，在赶往工地途中，由于周树学操作不当，导致转弯时赫玲江从车上甩出受伤，甩出去原告站在货车车斗。后赫玲江由肇源县人民医院转诊至哈尔滨医大二院，并由肇源县人民医院120医生杨海斌出具转诊经过，证实转院花费救护车费用1500元。原告在哈尔滨住院17天，花费医疗费97523.97元，出院后于10月12日再次入住肇州县人民医院，住院治疗8天，花费医疗费4080.83元。原告两次住院期间均由其两个儿子护理。经庭审确认被告杨瑞年在原告住院期间支付医疗费78000元，且原告两次住院费用经肇州县新农合报销16007元。后原告经大庆医学高等专科学校司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：（一）、赫玲江多发肋骨骨折的损伤程度评定为九级伤残。赫玲江右肩部多发骨折致使右上肢工程部分丧失的损伤程度评定九级伤残。赫玲江左肩部骨折致使左上肢功能部分丧失的损失程度评定十级残。（二）、后期再手术费用一万五千元至两万元十级伤左右，或按实际合理支出的费用给付。（三）、医疗终结时间为伤害四个月。（四）、住院期间二人护理，出院后一人护理，共计六十日。（五）、伤后营养时限六十日。虽庭审时被告杨瑞年对鉴定意见存在异议，申请鉴定人员出庭接受当事人质证，但其后又以电话通知的形式撤回该申请。另查，赫玲江曾于2016年8月22日向肇源县劳动人事争议仲裁委员会申请，请求确认与大庆市第三建筑工程有限责任公司存在劳动关系，仲裁委员会于2016年12月19日作出源劳人仲字［2016］第22号仲裁裁决书，认定申请人赫玲江与被申请人大庆市第三建筑工程有限责任公司存在事实劳动关系。该公司不服，提起诉讼，最后经大庆市中级人民法院（2017）黑06民终1251号民事判决书确认，原告与被告第三建筑公司不存在劳动关系。再查，黑龙江省2016年黑龙江省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资标准，2016年黑龙江省服务、修理和其他服务业标准为年55411元，农村常住居民人均可支配收入11832元。本院认为，提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，原告赫玲江在被告杨瑞年的工地从事劳务，原告与其形成了事实劳务关系。现因杨瑞年雇佣的周树学开车去接原告等人到工地干活时操作不当，导致赫玲江从车上甩出受伤，被告应对原告所受到的伤害承担相应赔偿责任，但因原告在车辆行驶的过程中，站立于车斗内，自身未尽到安全义务，对其受伤有一定的过错，应减轻被告的赔偿责任，对原告的经济损失，被告应承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的赔偿责任。虽被告杨瑞年辩称，雇佣关系的雇主责任是雇员应该从事雇主制定的生产经营活动，并不包括与生产经营活动无关的，但本院认为，原告是在被告处从事劳务，由被告杨瑞年提供食宿，被告杨瑞年负责接送工人，在该接送途发生事故，应认定为从事与劳务有关的活动，故对被告杨瑞年的辩解意见，本院不予支持。原告的各项损失应依法计算，医疗费共计101604.8元，扣除已报销的16007元，剩余85597.8元；误工费，根据鉴定结论为4个月，每天200元，共计24000元；护理费，根据鉴定意见，住院期间2人护理，按居民服务业标准计算共计25日×151.81元×2人=7590.5元、出院期间35日×151.81元=5313.35元；住院伙食补助费2500元；营养费，按每日30元计算，共计1800元；交通费1968元；后期再手术费用20000元；伤残赔偿金，因评定为九级伤残，按照黑龙江省农村居民人均可支配收入11832元×20年×23%（实际赔偿金额=伤残赔偿总额×赔偿责任系数×(几个伤残等级中最高的伤残赔偿指数+残疾赔偿附加指数1+残疾赔偿附加指数2+……残疾赔偿附加指数n）=54427.2元；精神抚慰金4000元；鉴定费用3510元,合计210706.85元，原告应自行承担63212元，被告承担147494.85，因被告在原告住院期间已经给付78000元，现应给付69494.85元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告杨瑞年在本判决生效之日起三日内偿付原告赫玲江赔偿金69494.85元；二、驳回原告赫玲江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4944.0元，由原告赫玲江负担1483.2元，由被告杨瑞年负担3460.8元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  刘虹霞人民陪审员  滕 杰人民陪审员  王 瑞二〇一八年三月三十日书 记 员  屈 媛