云南省昆明市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2018）云01行终218号上诉人（一审原告）郑开宪，男，1948年10月2日生，汉族，住昆明市西山区。被上诉人（一审被告）昆明市西山区城市综合管理行政执法局。住所：昆明市西山区秀苑路**。统一社会信用代码：1253010068129375XX。负责人陈政，局长。委托诉讼代理人罗毅，云南九州方圆律师事务所律师。特别授权代理。上诉人郑开宪因与被上诉人昆明市西山区城市管理综合行政执法局（以下简称“西山区综执局”）行政赔偿纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112行初172号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。案件现已审理终结。一审确认以下案件事实：郑开宪是时代年华小区锦华苑******房屋产权人。2016年11月30日，西山区综执局西山区综执局经审查后认为，郑开宪在房屋楼顶擅自搭建一层面积约60平方米轻钢简易结构建筑，无《建设工程规划许可证》，未取得相关行政审批手续，该搭建行为违反了相关法律法规的规定，决定对郑开宪搭建简易房的行为立案查处。2016年12月7日，西山综执局向郑开宪送达《接受询问（调查）通知书》，并告知郑开宪于2016年12月13日上午9点到前卫执法中队接受调查及听取听证处理意见，并注明需携带1、产权证、土地证相关材料；2、产权人身份证明；3、规划部门审批相关手续；4、搭建物相关资料、图片。执法人员王伟、杨永顺在《接受询问（调查）通知书》上签字，注明留置送达。同日，西山区综执局到郑开宪处进行现场勘验，并制作《现场勘验（检查）记录》，勘察情况为现场已搭建完成，属历史性早期搭建，无动工迹象，楼顶搭建一层轻钢简易结构面积为60平方米，并附现场平面示意图。2016年12月16日，西山区综执局向郑开宪送达《责令限期整改通知书》，责令郑开宪于2016年12月24日17点前自行拆除所搭建全部违法设施，执法人员在《责令限期整改通知书》上签字，注明送达方式为留置送达。西山区综执局于2016年12月29日向郑开宪送达《拆除告知书》，告知郑开宪搭建的简易结构应依法拟予拆除，在作出拆除决定之前，郑开宪享有陈述、申辩、听证的权利。郑开宪要求听证的，在3日内提出举行听证的书面申请，逾期视为放弃上述权利，执法人员王伟、杨永顺在《拆除告知书》上签字，并注明送达方式为留置送达。2017年1月17日，昆明市规划局西山分局（以下简称西山规划局）出具《关于南华（时代年华小区）二、三、四组团368宗建构筑物的现场核查意见》，载明：经核实南华（时代年华小区）二、三、四组团《建设工程规划许可证》（昆规建证（2002）0235号）及附图，该小区内存在的368宗疑似违法建设的建构筑物，均未审批。西山区综执局于2017年1月11日向郑开宪送达《责令限期拆除决定书》，载明：根据《城市规划法》第三十二条、三十三条第一款、《城乡规划法》第四十条第一款之规定，责令郑开宪于2017年1月20日前自行拆除完全不违法建（构）筑物。逾期不拆除，将报请西山区人民政府依法强制拆除，所需费用及损失由郑开宪承担。如不服本决定，可在收到本决定书之日起60日内向西山区综执局或者西山区人民政府申请行政复议，或者在收到本决定书之日起6个月内向西山区人民法院提起行政诉讼，执法人员王伟、杨永顺在《责令限期拆除决定书》上签字，注明送达方式为留置送达。西山区综执局于2017年5月郑开宪楼顶建（构）筑物进行了强制拆除。为此,郑开宪诉至法院,请求西山区综执局赔偿因非法强拆给郑开宪造成的财产损失20万元。一审法院认为，案件系公民不服行政机关拆除其楼顶简易搭建（构）筑物提起的行政诉讼，依法属于人民法院行政诉讼受案范围及一审法院管辖。西山区综执局实施了拆除郑开宪楼顶简易搭建（构）筑物，故郑开宪系该行政行为的相对人，具有原告诉讼的主体资格。根据《昆明市城市管理综合行政执法条例》第二条：“本市行政区域内的城市管理综合行政执法活动适用本条例。本条例所称城市管理综合行政执法，是指市、县（市、区）人民政府和开发（度假）区管委会依法设立的城市管理综合行政执法部门，相对集中行使行政处罚权和行政强制权的行为。”及第七条：“城市管理综合行政执法部门实施行政执法的范围包括：（一）依据市容环境卫生管理方面法律、法规和规章的规定，对违反市容环境卫生管理的行为实施行政处罚；（二）依据绿化管理方面法律、法规和规章的规定，对违反绿化管理的行为实施行政处罚；（三）依据工商管理方面法律、法规和规章的规定，对占用城市道路无证（照）经营的行为实施行政处罚；（四）依据道路交通管理方面法律、法规和规章的规定，对侵占城市道路的行为实施行政处罚；（五）依据城乡规划方面的法律、法规和规章的规定，对违反城乡规划管理的行为实施行政处罚；（六）依据住房和城乡建设管理方面法律、法规和规章的规定，对违反住房和城乡建设管理的行为实施行政处罚；（七）本市地方性法规和市政府规章规定由城市管理综合行政执法部门实施的其他行政处罚。城市管理综合行政执法部门行使法律、法规规定的与前款规定的行政处罚有关的行政强制措施。涉及降低资质等级或者吊销行政许可证件的行政处罚，由有关行政管理部门依法实施。”第一款第（五）项的规定，西山区综执局具有对城乡规划建设管理的行为实施行政强制措施的行政职责，是本案适格的主体，具有被告主体资格。针对郑开宪提出要求西山区综执局赔偿的诉讼请求，西山区综执局在作出《责令限期拆除决定书》向郑开宪送达后，在郑开宪尚未作出对其具体行政行为是否申请复议或提出诉讼期间，即强行拆除了郑开宪的建构筑物，其行为显然违反《中华人民共和国行政强制法》关于作出行政强制措施应遵循程序的要求，程序违法。在行政赔偿案件中，若西山区综执局实施的行政行为被确认违法，则西山区综执局行政机关即应根据国家赔偿法的相关规定进行赔偿。对于赔偿的范围及要求应是当事人合法的财产及损失，郑开宪于2004年搭建楼顶建筑物，根据当时的法律《中华人民共和国城市规划法》第三十二条:“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”规定，郑开宪欲新建、扩建和改建建筑物，必需取得建设工程规划许可证。上述法律于2007年12月31日起被废止。根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”郑开宪在城市规划区内进行建设，也同样需取得建设工程规划许可证。郑开宪房屋于2006年2月7日取得《房屋所有权证》，在西山区综执局提交的《现场勘验（检查）记录》中记载郑开宪的屋顶简易搭建属历史性早期搭建，但房屋产权证上标注房屋面积并不包含顶楼搭建简易结构。现郑开宪未提交证据证明在建设楼顶简易结构前向有关部门申请并办理相关建设审批手续，取得建设工程规划许可证，根据西山规划局出具的《关于南华（时代年华小区）二、三、四组团368宗建构筑物的现场核查意见》来看，时代年华小区存在的疑似违法建设的建构筑物，均未审批。那么西山区综执局无论是适用《城市规划法》，还是适用《城乡规划法》，郑开宪在未取得建设部门的相关许可的前提下在屋顶建设简易结构，依法应当认定为违法建筑。且该违法建构筑物的违法状态一直持续至今，西山区综执局依职权对违法建构筑立案审查后可依法作出拆除的行政强制决定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”第三十六条：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，西山区综执局对郑开宪违法建筑进行拆除不属于行政赔偿范围，不应进行赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。”第一款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条：“郑开宪在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。西山区综执局有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”之规定，西山区综执局拆除行为违法，西山综执局应对郑开宪的合法财产损失承担赔偿责任。对于郑开宪主张的财产损失，无证据证明财产损失范围，而西山区综执局无证据证实其在拆除违法建构筑物时对被拆迁人所有的物品进行妥善安置或交接，因西山区综执局的违法行为造成郑开宪合法财产损失是客观存在的，故一审法院酌情判令西山区综执局对郑开宪所造成的此部分财产损失赔偿20000元。据此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条第一款、第三十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条，国务院《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（四）项的规定，遂判决：西山区综执局于本判决生效之日起十五日内赔偿郑开宪20000元。宣判后，上诉人郑开宪不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法确认时代年华小区屋顶的搭建是合法建筑,不是违法建筑;2、改判程序违法为非法强拆和程序都违法，改判具体行政行为违法为被上诉人行政行为违法;3、判令被上诉人恢复上诉人屋顶的建筑物;4、追究被上诉人有关人员非法强拆的责任;5、判令被上诉人向被打伤、被侮辱人格的上诉人赔礼道歉，支付医药费、住院费、护理费;6、改判被上诉人赔偿上诉人20000元为赔偿20万元。理由如下：一、西山区法院判决赔偿上诉人20000元不合理。(1)上诉人的合法建筑物，仅工钱材料钱都不止20000元。(2)上诉人十多年来的私有合法财产，更是不止20000元。(3)拆了屋顶搭件影响房子的售价，岂止是20000元能够弥补的。(4)拆了屋顶的搭件，屋顶今后的维修费都不止20000元。(5)一年多来被上诉人对上诉人造成严重精神损害。二、西山区法院已经判决上诉人屋顶的搭件是违法建筑，不应给予经济赔偿。(1)被上诉人已经给同意拆迁的部份人奖励了20000元。(2)判决书上已经写赔偿上诉人20000元。(3)昆明市人民政府2010年61号通告已经指出:违法违章建筑一律不予补偿。在行政赔偿判决书第6页16行也写了:“被上诉人对上诉人违法建筑进行拆除不属于行政赔偿范围,不应进行赔偿”用我国有关的法律法规对照,原告屋顶的搭建不属于违法建筑,而是合法建筑。根据《宪法》第41条第3款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”为此上诉人有权依法向被上诉人提出赔偿。被上诉人西山区综执局答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。二审确认事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。本院认为：本案系上诉人要求被上诉人赔偿因其强制拆除行为对上诉人造成的经济损失，故本案亦在行政赔偿的法律项下进行审理。本案因被上诉人在对上诉人的涉案构筑物进行拆除时系在上诉人申请复议期间，一审法院认为被上诉人的拆除行为违反了程序正当原则而确认违法。由于被上诉人在拆除过程中未对被拆除违法建筑物内的物品进行妥善管理，给上诉人的合法财产造成一定的损失的事实是客观存在的，一审法院酌情确定上诉人的财产损失20000元，并无不当，本院予以维持。至于上诉人在本案中上诉主张的与起诉诉求无关事宜，因不属于本案审理范畴，本院不作评判。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案免交诉讼费。本判决为终审判决。审判长 洪 琳审判员 曾蕙菁审判员 黄 红二〇一八年十一月二十九日书记员 唐 林