广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终7802号 上诉人（一审被告）：奚国父，男，1979年5月20日出生，壮族，住南宁市邕宁区。 委托诉讼代理人：彭洪，广西广来律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：广西地大建设工程有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市。 法定代表人：林伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：翟标，该公司职员。 委托诉讼代理人：朱孔涛，该公司职员。 被上诉人（一审原告）：张益群，男，1970年5月11日出生，汉族，住广东省普宁市。 委托诉讼代理人：甘长山，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 一审被告：广西交通职业技术学院，住所地：南宁市。 法定代表人：程轮，该学院院长。 委托诉讼代理人：温干祥，该学院职工。 上诉人奚国父、广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）与被上诉人张益群、广西交通职业技术学院（以下简称交通学院）买卖合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2017)桂0102民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人奚国父上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回张益群对奚国父的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由张益群、地大公司、交通学院承担。事实与理由：一、本案所涉及到的工程。发包方是交通学院，地大公司是总承包方。奚国父只是地大公司在涉案工程的一名工作人员。二、奚国父在相关文件上的签名只是职务行为。个人不该承担支付货款的责任，该责任应由总承包方负责。三、张益群供应的电线都是用在本案所涉及到的工程上。张益群是与地大公司总承包方发生合同关系。根据合同的相对性原则，张益群应找地大公司支付货款，与奚国父无关。因此，请求法院驳回张益群对奚国父的诉讼请求。 上诉人地大公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回张益群要求地大公司承担连带责任的诉讼请求；2、本案诉讼费用由张益群、奚国父、交通学院承担。事实和理由：一、蒋桂仲并非我方员工，也不是案涉项目的负责人。地大公司从未委托蒋桂仲到兴宁区进行协调，蒋桂仲出具的委托书上所盖地大公司的公章是虚假的，其无权代表地大公司在《农民工工资及材料款发放表》上签字，因此该发放表无效。一审法院未采纳地大公司申请公章鉴定，就径直判决，缺乏依据。二、交通学院已向地大公司付清工程款，地大公司已向程海裕付清全部工程款，因此程海裕与本案判决结果有直接关系，应追加程海裕为本案共同被告。 被上诉人张益群辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回奚国父、地大公司的上诉，维持一审判决。 一审被告交通学院辩称，交通学院已按照施工合同约定支付所有款项，本案债务与交通学院无关。 张益群向一审法院起诉请求：1．奚国父、地大公司共同向张益群支付货款128431元；2．奚国父、地大公司共同向张益群支付逾期付款违约金（以尚欠货款128431元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，自2015年11月17日起暂计至2017年3月10日的违约金为2644元，往后计至实际付清之日止）；3．交通学院就上述债务向张益群承担连带清偿责任；4．本案诉讼费用由奚国父、地大公司、交通学院负担。 一审法院认定事实：交通学院项目经公开招投标，确定地大公司为中标承建位；2014年5月18日，交通学院与地大公司就此项目签订了一份《建设工程施工合同》。2015年4月14日，建设单位交通学院代表朱山、温干祥等人，设计单位广西方泽建筑设计有限责任公司代表何马等人，勘察单位广西华南岩土工程有限公司代表李进挥等人，施工单位地大公司代表奚国父、陈坚成等人在交通学院项目的《建设工程施工验收报告单》上签字确认“验收为合格”。广西建设工程项目管理中心有限责任公司接受结算制核委托，于2016年10月26日审核完毕并与交通学院、地大公司共同盖章确认形成《基本建设工程造价咨询定案表》，工程结算总价为11784332.53元。截至2016年12月17日，交通学院已向地大公司支付货款11430802.55元，仅剩余质量保修金353529.98元尚未支付；而交通学院与地大公司在《建设工程施工合同》中的约定，“在工程保修期内，发包人可以根据国家有关规定和合同规定的金额，在支付承包人的货款内预留保修金。质量保修金为工程竣工结算总额的3%（无息）。发包人在竣工验收合格满两年之日起14天内将保修金的90%退还承包人，剩余保修金的10%在保修期满五年之日起14天内一次性返还承包人。”2015年9月16日，奚国父向张益群出具一张欠条，载明结欠电线（南星电线厂）共138431元。2015年11月17日，张益群与奚国父、地大公司在兴宁区的协调下制作并签认《农民工工资及材料款发放表》，其中载明尚欠张益群货款128431元，并有案外人刘丽连在“制表”处签字，奚国父在“审核”处签字，地大公司授权代表蒋桂仲在“审批”处签字，地大公司盖章确认。另查明，2015年9月1日，地大公司向案外人蒋桂仲出具一份《授权委托书》，载明：“现委托受委托人代表我单位前往南宁市兴宁区受调查处理（包括接受询问、提供必要资料、代表单位进行陈述申辩、接受相关法律文书等）。其所有言行均代表本单位立场，特此授权”；该授权委托书由地大公司盖章确认。2015年9月2日，案外人蒋桂仲接受兴宁区询问形成笔录载明：问“请你介绍自己的姓名和职务”，答“本人叫蒋桂仲……是广西地大建设工程有限公司六分公司的副经理，具体负责各个工地的安全，质量、技术等日常生产管理”；问“广西交通职业技术学院建筑系、路桥系实训车间工程项目的施工单位是哪个公司”，答“施工单位是广西地大建设工程有限公司，项目的具体管理是由广西地大建设工程有限公司六分公司具体负责”；问“广西交通职业技术学院建筑系、路桥系实训车间工程项目现场负责人是谁”，答“奚国父和苏登兴”；问“奚国父和苏登兴分别是什么职务”，答“奚国父是广西地大建设工程有限公司六分公司的项目执行经理，苏登兴是协助奚国父进行现场管理的人员。广西交通职业技术学院建筑系、路桥系实训车间工程项目的具体日常管理是由奚国父和苏登兴两个人共同负责的”。2016年1月27日，奚国父接受兴宁区询问形成笔录载明：问“请你介绍自己的姓名和职务”，答“我是承包广西交通职业技术学院建筑系、路桥系实训车间工程项目的总包工头”；问“你是哪家建筑公司的”，答“我是挂靠广西地大建设工程有限公司”；问“广西交通职业技术学院建筑系、路桥系实训车间有劳务分包公司吗”，答“没有，我是直接分包给其他小包工头的”；问“你都分包给谁了”，答“具体分包给谁我也不清楚。该工程原先是由我的合伙人苏登兴进行具体管理的，由于苏登兴于2015年8月被公安机关以合同诈骗抓了之后，我才来接手管理该工程项目的，所以该工程项目的一些具体情况我也不清楚”；问“你还有多少货款未支付给各小包工头”，答“农民工工资及材料款发放表中未支付的金额是ｌ801986元”。一审法院认为：一、买卖合同的合同相对方的问题。关于合同相对方的问题，张益群主张系奚国父系买卖合同中的买受方，而奚国父主张其与张益群约定施工事宜仅系代表地大公司的职务行为，地大公司则主张奚国父与地大公司无任何关系。第一，奚国父以其个人名义向张益群出具欠条，虽然该欠条抬头未载明债权人姓名，但该欠条原件由张益群持有，且奚国父亦未能举证证明存在其他债权人；故应认定该欠条系奚国父向张益群所出具，且书面确认了截至2015年9月16日奚国父尚欠张益群电线货款138431元的事实；第二，奚国父于2016年1月27日接受兴宁区询问时已承认其本人系交通学院项目的总包工头，并直接分包给其他包工头；且奚国父在上述询问笔录中已认可尚欠具体欠款以奚国父、地大公司签认的《农民工工资及材料款发放表》为准，可见奚国父亦认可该表格中载明的“张益群”系奚国父的合同相对方的事实；再者，奚国父未能提供证据证明其本人与地大公司存在劳动关系或雇佣关系；故奚国父系以其“总包工头”身份进行工程分包及购进建筑材料，而非代表地大公司的职务行为。第三，2015年9月2日，案外人蒋桂仲受地大公司委托接受兴宁区询问时称奚国父系交通学院项目的负责人之一，该陈述与奚国父诉讼前的陈述能够相互印证；2015年11月17日，地大公司又在《农民工工资及材料款发放表》上盖章确认尚欠张益群货款的事实；可见，地大公司对奚国父向张益群分包部分工程的事实系属明知。综上可知，地大公司承包交通学院项目并再行分包后，奚国父成为承包人之一；奚国父向张益群购进电线材料后以其个人名义出具欠条，且认可《农民工工资及材料款发放表>中载明的尚欠张益群货款数额；故应认定奚国父系本案诉争买卖合同的合同相对。因此，张益群有权向合同相对方奚国父主张货款。二、张益群能否突破合同相对性主张权利的问题。第一，地大公司虽未与张益群直接签订合同，但地大公司已于2015年11月17日在兴宁区的协调下制作签认《农民工工资及材料款发放表》，其中载明尚欠张益群货款128431元，案外人刘丽连在“制表”处签字，奚国父在“审核”处签字，案外人蒋桂仲在“审批”处签字，地大公司加盖公章确认。至于该表格中地大公司是否作为欠款方盖章的问题，由于案外人蒋桂仲在接受询问时已获得地大公司书面授权，蒋桂仲在该表格“审批”处签字，地大公司又加盖公章确认，且该表格已无其他欠款方签认，故应认定地大公司系作为欠款方，盖章确认尚欠张益群货款128431元的事实。此外，地大公司自愿作为欠款方确认欠款数额，系其对自身权利的处分；但张益群并未因此免除合同相对方奚国父的债务，故奚国父仍应向张益群支付尚欠货款，而由地大公司就该欠款承担连带清偿责任。第二，交通学院作为发包方，与张益群并无买卖合同关系，对张益群要求交通学院支付货款的主张，不予支持。第三，关于地大公司申请追加案外人程海裕为共同被告的主张，首先，张益群并未选择向程海裕主张权利，系其对自身权利的依法处分，并未违反法律强制性规定；其次，地大公司虽主张其将工程分包给程海裕，但并无证据证明张益群与程海裕之间存在合同关系；故地大公司申请追加案外人程海裕为共同被告的主张，于法无据，不予采纳。三、本案尚欠货款及违约金数额的认定问题。由于《农民工工资及材料款发放表》中已明确载明尚欠张益群货款数额为128431元，并经奚国父、地大公司签章确认，故奚国父、地大公司尚欠张益群货款数额应认定为128431元。至于违约金数额，由于张益群与奚国父、地大公司之间均未约定逾期付款违约金的计算利率，故应依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事入主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，以及《最高人民法院印发的通知》第六条关于“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金裁量原则，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”的规定，考虑到最高人民法院确立的“补偿性为主、惩罚性为辅”的违约金性质，及因奚国父、地大公司拖欠货款给张益群造成的损失，本案违约金计算标准应认定为：以尚欠货款128431元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算自欠款结算之日即2015年11月17日起，计至实际付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用《（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、奚国父向张益群支付货款128431元及逾期付款违约金（以尚欠货款128431元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算，自2015年11月17日起计至实际付清之日止）；二、地大公司就上述第一项判决确定的给付义务向张益群承担连带清偿责任；三、驳回张益群的其他诉讼请求。一审案件受理费2922元，由奚国父、地大公司负担。 各方当事人在二审期间未提交新证据。一审查明的事实属实，本院直接予以确认。本院另查明，2015年9月2日，蒋桂仲向兴宁区提交地大公司于同年9月1日发布的公告，主要内容为：地大公司要求尚未支清民工工资及各项建筑材料货款的债权人务必于2015年9月3日至2015年9月18日内到其公司办理相关结算手续。 本案当事人争议的焦点是：1、本案买卖合同的买受人是谁；2、张益群请求奚国父支付货款128431元及逾期付款违约金是否依法有据；3、地大公司应否对本案债务承担连带清偿责任。 本院认为，张益群向交通学院项目供应电线，而奚国父在接受兴宁区项目的总包工头并以其个人名义向张益群出具欠条，确认尚欠货款的事实，故据此可以认定奚国父系本案买卖合同的买受人。奚国父辨称其在相关文件上签名系职务行为，但其未能提供其与地大公司存在劳动雇佣关系的相关证据，且地大公司不予认可，故对奚国父的该项主张，本院不予支持。由于《农民工工资及材料款发放表》中已明确载明尚欠张益群货款数额为128431元，并经奚国父签章确认，而奚国父至今尚未支付该欠款，故一审判决奚国父向张益群支付货款128431元及逾期付款违约金并无不当。 关于地大公司应否承担连带责任的问题。地大公司于2015年9月1日发布公告，要求尚未支清民工工资及各项建筑材料货款的债权人限期到其公司办理相关结算手续。2015年11月17日，地大公司在兴宁区的协调下在载明尚欠张益群货款128431元的《农民工工资及材料款发放表》上盖章确认。以上事实表明，地大公司自愿作为债务人加入到奚国父所负的本案债务中，对奚国父欠张益群128431元货款承担清偿责任。关于地大公司提出其从未委托任何人去兴宁区进行协调，而蒋桂仲出具的委托书、《农民工工资及材料款发放表》、《公告》（2015年9月1日）上加盖的地大公司的公章是假公章的问题。本院认为，以上证据是一审法院从兴宁区调取的，在一并调取的地大公司的营业执照复印件上亦加盖了地大公司的公章，且由兴宁区盖章载明“此件与原件核对无异，原件由提供人保存提供人：蒋桂仲2015年9月2日”，可见兴宁区系核对了地大公司营业执照的原件，确认了蒋佳仲系地大公司委托代理人身份后才对其作出询问和调查的。即便上述证据中加盖的地大公司的公章与其在公安局登记备案的公章不一致，从以上分析亦可认定地大公司对此是知情的。因此，地大公司的该项主张，理由不能成立，本院不予支持。因连带责任的承担仅能基于合同约定或者法律规定，故一审判决地大公司承担连带责任是错误的，本院予以纠正。 综上所述，一审判决虽然事实清楚，但对地大公司的责任认定有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持南宁市兴宁区人民法院（2017)桂0102民初1758号民事判决主文第三项; 二、撤销南宁市兴宁区人民法院（2017)桂0102民初1758号民事判决主文第二项； 三、变更南宁市兴宁区人民法院（2017)桂0102民初1758号民事判决主文第一项为：上诉人奚国父、广西地大建设工程有限公司共同向被上诉人张益群支付货款128431元及逾期付款违约金（以尚欠货款128431元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算，自2015年11月17日起计至实际付清之日止）。 一审案件受理费2922元，由奚国父、广西地大建设工程有限公司共同负担。二审案件受理费2922元（奚国父已预交2922元、广西地大建设工程有限公司已预交2922元），由上诉人奚国父、广西地大建设工程有限公司共同负担。本院退回上诉人奚国父1461元，退回上诉人广西地大建设工程有限公司1461元。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可于本判决指定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  黄敏俊 审判员  邱伟英 审判员  陆 敏 二〇一八年三月十四日 书记员  李星达