内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内25民终25号 上诉人（一审被告）：维信锡林郭勒盟牧场有限公司。 法定代表人：解某，职务：董事长。 委托诉讼代理人：李某，内蒙古经远律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：红某，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：吉某，内蒙古建中律师事务所律师。 上诉人维信锡林郭勒盟牧场有限公司因与被上诉人红某劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院2015年东乌民初字第00478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人维信锡林郭勒盟牧场有限公司的委托诉讼代理人李某、被上诉人红某及其委托诉讼代理人吉某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人维信锡林郭勒盟牧场有限公司上诉请求：一审诉讼主体认定错误，适用法律错误，被上诉人与上诉人不构成劳动关系，被上诉人红某2012年之前在上诉人处工作，于2012年主动辞职，而非上诉人辞退，之后到2014年在案外人内蒙古华牛牧业有限公司工作，故按照2012年离职计算，被上诉人红某提起劳动仲裁已超过一年的时效。一审法院应驳回被上诉人红某的起诉，同时，未缴纳社会保险是与全体职工沟通后的一致意见，职工自愿要求社保费用作为工资形式直接发放，故被上诉人红某要求赔偿未缴纳社会保险损失的诉讼请求不应得到支持，综上，请求撤销一审判决，公正判决。 被上诉人红某答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人红某向一审法院提起的诉讼请求为：1、确认原告与被告之间存在劳动关系；2、要求被告因不能为原告缴纳五险，赔偿原告损失76391.36元；3、自2008年2月1日起，按照每月双倍支付工人工资（扣减已发部分）225502.00元。4、支付双倍经济赔偿金81000.00元；5、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1996年7月原告红某到被告维信锡林郭勒牧场有限公司处工作，双方已经形成了劳动关系，直至2014年10月，被告口头通知将原告辞退。在被告处工作期间，被告没有与原告签订过书面劳动合同，也没有为原告缴纳过各项社会保险费用。原告红某于2015年7月30日向乌拉盖管理区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后被乌拉盖管理区劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月7日以申请人所列被申请人不明确为由，作出乌劳人仲字﹝2015﹞03号不予受理通知书。原告红某于2015年8月20日向该院提起诉讼。 一审法院认为：原告红某从1996年7月开始在被告处工作，虽然被告并未与其签订书面劳动合同，综合被告所做工资表里有原告姓名部分年份的工资及职工花名册等情况，能够证实双方在2014年10月份前存在劳动关系，该院予以认定。被告并未提供2013年及2014年工资表，其应当承担举证不能的不利后果。因原告红某在被告处工作到2014年10月份，被告作为用工单位一直未为原告缴纳社会保险，缴纳社会保险是企业的法定义务，因此对于原告主张的要求被告赔偿未缴纳社保的损失的主张予以支持。因该院咨询乌拉盖管理区社保局出具的乌拉盖地区从1996年开始至2015年的缴费比例中，其中1996年至2004年并不存在工伤保险缴费比例（其中1996年-1999年并不存在医疗保险），因此对于原告主张的要求赔偿社会保险损失的工伤保险应当从2005年开始计算，医疗保险从2000年开始计算。失业保险从2000年开始实施，因乌拉盖社保局及就业局提供的1996年－2004年的社保保险比例中，其中养老保险的比例是单位缴纳26%（1996、1997、1998、1999、2001、2002）、25%（2000）、23%（2003、2004），医疗保险的比例从2000年开始一直是6%，失业比例是2%，2005年－2014年的社保保险比例中，其中养老保险的比例是单位缴纳20%，医疗保险的比例是6%，工伤保险比例是1%（其中2012年-2014年的缴费比例是1.5%）失业比例是2%，原告也未提供自己2008年以前工资数额，该院认为，被告属于乌拉盖地区企业，本着公平合理原则应当按照乌拉盖地区社保缴费实际基数和比例及实际情况予以计算。因此对于原告主张的从1998年－2008年的最低缴费基数分别是247.2、289.8、327.6、355.2、455.4、517.8、561.6、661.2、780、880.2、1058.4。因此从1998年-2008年的养老保险为：16277.976元、医疗保险为：4030.128元、工伤保险为：405.576元、失业保险：1343.376元。以上合计22057.056。对于2008年以后的社会保险，因原告在诉状中主张按照锡盟最低缴费基数计算，但鉴于被告企业属于乌拉盖地区管辖故应当按照乌拉盖地区最低缴费标准计算。因此对于2009年直至2014年10月的保险基数分别按照乌拉盖地区最低缴费基数计算，因乌拉盖地区2009年至2014年的社保缴费最低基数分别是：1276.80元、1522.80元、1764.60元、2152.20元、2384.64元、2848.59元。因此从2009年至2014年10月的费用分别是：养老保险：27539.68元，医疗保险：8261.90元，工伤保险：1791.62元。失业保险：2753.97元。以上合计62404.23元。原告主张的要求被告自2008年2月1日支付双倍工资225502.00元，该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定：“企业应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。而《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，因此，从2008年2月1日起，视为原告知道其权利受到侵害，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效是一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起算。因此，对于原告主张要求双倍工资，该院不予支持。对于原告主张的经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，应当继续履行，劳动者不要求继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条支付赔偿金”。被告作为用人单位违法辞退原告，且未向法庭提交证据予以证明解除的合法性，因此对于原告主张的赔偿金应当予以支持，因原告于2014年10月被被告辞退，因被告不提供2014年工资表，且根据工资表显示原告2012年的部分月份工资已经达到3500.00元/月，因此对于原告主张的赔偿金81000.00元的主张予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定判决：一、确认原告红某与被告维信锡林郭勒牧场有限公司于1996年7月至2014年10月存在劳动关系。二、被告维信锡林郭勒牧场有限公司于本判决生效后立即给付原告红某未依法缴纳社会保险造成的损失62404.23元。三、被告维信锡林郭勒牧场有限公司于本判决生效后立即给付原告红某经济赔偿金81000.00元。四、驳回原告红某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告维信锡林郭勒牧场有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人维信锡林郭勒牧场有限公司提交了证据一、2013、2014年度的公司会计凭证，证明在2013、2014年度工资明细单中没有被上诉人红某的名字，其已经在2012年离开上诉人公司。证据二2013、2014年度的审计报告，证明上述提交的会计明细真实性。被上诉人红某对以上证据的质证意见为对证据一不认可，不能确定会计凭证的完整性。证据二与本案无关。本院认证意见：以上证据本院不予采信，理由为上诉人提交的会计凭证无法确定是否为上诉人公司的全部工作人员的工资明细，审计报告与本案不具有关联性。 本院认为，本案系劳动合同纠纷，上诉人维信锡林郭勒盟牧场有限公司认可被上诉人红某在其公司工作至2012年，但对于何时解除劳动关系，双方当事人各执一词，上诉人提供的证据不足以证明与被上诉人红某是在2012年解除劳动关系，应承担举证不能的责任，故本院认定劳动关系于2014年解除。对于上诉人上诉主张不应赔偿被上诉人红某未给其缴纳社会保险的损失的上诉请求，根据《社会保险法》、《劳动法》的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，缴纳社保是用人单位的法定义务。故上诉人应按照用人单位缴纳比例计算因未给被上诉人红某缴纳社会保险造成的损失，对此一审计算正确，本院予以认定。 综上，上诉人维信锡林郭勒盟牧场有限公司的上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人维信锡林郭勒盟牧场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 锡林塔娜 审判员 王 志 刚 二〇一八年三月二十六日 书记员 郭 淑 雯 附相关法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；