宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁05民终38号上诉人（原审被告）：郑雄，男，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。委托诉讼代理人：王应权，宁夏大远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄晓娟，女，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。被上诉人（原审原告）：马学锋，男，住宁夏回族自治区中宁县。委托诉讼代理人：毛学锋，宁夏中宝律师事务所律师。原审被告：张小宁，男，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。原审被告：李侍玲，女，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。原审被告：黄琴，女，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。原审被告：张文远，男，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。上诉人郑雄、黄晓娟因与被上诉人马学锋、原审被告张小宁、李侍玲、黄琴、张文远民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2017）宁0521民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人郑雄及其委托诉讼代理人王应权，上诉人黄晓娟，被上诉人马学锋及其委托诉讼代理人毛学锋到庭参加诉讼。原审被告张小宁、李侍玲、黄琴、张文远经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人郑雄、黄晓娟上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回马学锋的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由马学锋承担。事实及理由：一审程序错误，应当发回重审，一审开庭审理过程中，郑雄、黄晓娟向法庭提供了郑雄与马学锋的通话录音光盘，一审法院承办法官以光盘不能播放、手机录音不能做为证据对该证据不予理睬且不组织质证，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关证据提交与采信的规定，审判程序违法。一审案件事实认定错误，郑雄与张小宁、李侍玲、黄琴向马学锋借款15万元后，郑雄、张小宁20**年10月与马学锋协商，将张小宁3辆成功牌货车由郑雄交付马学锋折抵借款9万元，剩余6万元通过张小宁的会计王仁恺向马学锋偿还4万元，郑雄实欠马学锋借款2万元。一审法院对折抵9万元的证据未质证，对偿还的4万元不予认定，作出错误判决。被上诉人马学锋以服从一审判决为由进行了答辩。原审被告张小宁、李侍玲、黄琴、张文远经传票传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。被上诉人马学锋向一审法院起诉请求：1.判令张小宁、李侍玲、郑雄、黄琴偿还马学锋借款本金15万元，利息9000元（2016年11月11日起至2017年1月11日，按月息3分计算），共计159000元，并利随本清；2.张文远、黄晓娟对上述借款本息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由张小宁、李侍玲、郑雄、黄琴、张文远、黄晓娟承担。一审法院查明事实：张小宁、李侍玲系夫妻，郑雄、黄琴系夫妻，张文远、黄晓娟系夫妻。2016年5月13日，张小宁、李侍玲、郑雄、黄琴因资金周转向马学锋借款15万元，双方签订《借款合同》一份，约定借款期限自2016年5月13日起至2016年8月12日，月利率为30‰，如未能按期归还借款，自逾期之日起按日2.5‰支付违约金等内容。张文远、黄晓娟在《借款合同》中以担保人身份签字，为该笔借款提供担保，约定保证方式为连带责任保证。同日，张小宁、郑雄向马学锋出具借据一张，张文远、黄晓娟以担保人身份在借据中签字。张文远、黄晓娟向马学锋出具担保承诺书一份，约定保证期间自借款到期日起两年。后马学锋向郑雄账户转账15万元，张小宁、郑雄收到借款后向马学锋再次出具借款借据一张。借款到期后，张小宁、李侍玲、郑雄、黄琴并未返还马学锋借款本金，只将利息清偿至2016年11月11日，清偿了27000元利息。后经马学锋催要借款本金及下剩利息，张小宁、李侍玲、郑雄、黄琴至今未还，张文远、黄晓娟亦未履行保证责任。一审法院认为，张小宁、李侍玲、郑雄、黄琴与马学锋签订的《借款合同》合法有效，应受法律保护。张小宁、李侍玲、郑雄、黄琴向马学锋借款15万元的事实清楚，证据确实、充分，依法予以认定。该借款经马学锋催要后，张小宁、李侍玲、郑雄、黄琴未予返还，已经构成违约，应承担相应的民事责任。对马学锋要求张小宁、李侍玲、郑雄、黄琴返还借款本金15万元的诉讼请求予以支持。双方约定的利率已超过年利率24%，马学锋主张的利息自2016年11月12日起至2017年1月11日，按照年利率24%计算为5917.80元（15万元×24%÷365天×60天），故对马学锋要求张小宁、李侍玲、郑雄、黄琴支付利息9000元的诉讼请求，予以支持5917.80元。2017年1月11日以后的利息按照月利率2%计算至判决生效之日或张小宁、李侍玲、郑雄、黄琴在判决生效前自觉履行义务之日。张文远、黄晓娟作为担保人，为该笔借款提供担保，应对上述借款本息承担连带清偿责任。张小宁、李侍玲、黄琴、张文远经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。郑雄关于该笔借款由张小宁使用、张小宁给其说该笔借款本金已向马学锋偿还、不同意偿还马学锋借款，以及黄晓娟关于张小宁、李侍玲、郑雄、黄琴向马学锋借款提供了抵押物，其不同意承担担保责任的辩解意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、张小宁、李侍玲、郑雄、黄琴于判决生效之日返还马学锋借款本金15万元，利息5917.80元（计算至2017年1月11日），共计155917.80元；张小宁、李侍玲、郑雄、黄琴按月利率2%支付马学锋自2017年1月12日起至判决生效之日或张小宁、李侍玲、郑雄、黄琴在判决生效前自觉履行义务之日期间的利息；二、张文远、黄晓娟对上述借款本息承担连带清偿责任。案件受理费3480元，公告费480元，共计3960元，马学锋负担62元，张小宁、李侍玲、郑雄、黄琴、张文远、黄晓娟连带负担3898元。二审期间，上诉人郑雄向本院提交郑雄与马学锋及马学锋公司姓王的员工通话录音光盘1张（附录音文字打印件5页），证明：经协商就涉案的三辆小货车折抵8万多元用于偿还马学锋的借款；该证据在一审法院庭审过程中予以出示，可以从庭审影像资料中查阅，一审法院未对该证据组织质证，程序违法。上诉人黄晓娟对郑雄提交的证据无异议。对上诉人郑雄提交的证据，被上诉人马学锋的质证意见为：该证据取证程序不合法，是郑雄在对方不知晓的情况下进行的录音，违反关于录音证据的规定；双方说的车辆顶账并没有其他证据辅证，张小宁在借款后是否有车辆顶账的事实或协议，在该录音证据中并不能证实，且张小宁的车辆多少钱需马学锋同意才能确定，不是担保人和出借人所能决定的。因此，对该证据三性及证明目的均不认可，不能证实该车辆顶账的问题。对上诉人郑雄提交的证据，本院认证如下：录音能够反映郑雄就车辆抵顶借款事宜与马学锋及其工作人员进行过沟通、磋商，但因双方对抵顶车辆的数量、价格等问题产生分歧，并未达成最终的抵顶协议；郑雄并非该3辆成功牌汽车的车主，即使要达成以车抵账协议，也应由车主张小宁与马学锋达成。故该证据不能达到郑雄的证明目的，对其证明效力不予确认。上诉人黄晓娟、被上诉人马学锋、原审被告张小宁、李侍玲、黄琴、张文远均未向本院提交证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一审未对郑雄提交的录音光盘组织举证、质证，是由于光盘播放格式与法院庭审系统不兼容，导致光盘无法播放，系硬件技术原因所致。因录音光盘证据的实质内容是”录音”，并非”光盘”，”光盘”只是存储”录音”的媒介，在光盘无法播放时，法院无法对录音内容组织举证、质证。故郑雄、黄晓娟认为一审程序违法的上诉理由不能成立。二审中，本院对该证据当庭进行了播放，组织双方当事人发表了举证、质证意见。但郑雄提交的该证据只能证实就3辆成功牌汽车抵顶本案借款其与马学锋及其工作人员进行过沟通、磋商，但双方并未达成最终的车辆抵顶借款协议，且郑雄并非该3辆车的车主，即使要以车抵账，也应由车主张小宁与马学锋协商。故上诉人郑雄、黄晓娟认为本案15万元借款已用3辆成功牌汽车抵顶掉9万元以及通过张小宁的会计王仁恺向马学锋偿还4万元的上诉意见证据不足，不予采纳。综上，上诉人郑雄、黄晓娟的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3418.36元，由上诉人郑雄、黄晓娟负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈文普审 判 员  张国宏代理审判员  谈 雪二〇一八年三月二十八日书 记 员  李佰平本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。