湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终3222号上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团股份有限公司。住所地：湖北省武汉市解放大道**葛洲坝大酒店。法定代表人：聂凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈彦琳，湖北炽升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李清，男，1967年10月10日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：齐晨，湖北中和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾钢，湖北中和信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李进，男，1970年9月30日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：齐晨，湖北中和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾钢，湖北中和信律师事务所律师。原审被告：湖北省清江路桥建筑有限公司。住。住所地：湖北省宜昌市伍家岗区沿江大道特**万达广场****/div>法定代表人：马杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐勇，湖北普济律师事务所律师。原审被告：张必波，男，1972年3月19日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人:黎昌鹤，湖北七君律师事务所律师。上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）因与被上诉人李清、李进及原审被告湖北省清江路桥建筑有限公司（以下简称清江路桥公司）、原审被告张必波合同纠纷一案,不服湖北省武汉市中级人民法院(2015)鄂武汉中民商初字第00849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人葛洲坝公司的委托诉讼代理人陈彦琳，被上诉人李清、李进的委托诉讼代理人齐晨、曾刚，原审被告清江路桥公司的委托诉讼代理人唐勇以及原审被告张必波的委托诉讼代理人黎昌鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛洲坝公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李清、李进的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由李清、李进负担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、原审法院混淆违约之诉与侵权之诉的概念，适用侵权之诉的归责原则认定葛洲坝公司有过错，同时又突破合同相对性原则，将葛洲坝公司认定为责任主体，实属认定事实错误，适用法律不当。第一，依据合同相对性原则，李清、李进不是《施工劳务分包合同》的当事人，无权提起本案合同之诉。首先，李清、李进提起本案诉讼所依据的证据材料除了购车类证据外，其他的合同、申请均是葛洲坝公司与清江路桥公司之间发生的。依据合同相对性原则，合同的效力仅及于合同当事人，包括主体的相对性、内容的相对性与责任的相对性。李清、李进不是合同一方当事人，无权依据葛洲坝公司与清江路桥公司之间签订的合同，要求葛洲坝公司履行合同义务及承担责任。其次，李清、李进不属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中的实际施工人概念，本案不能适用该司法解释规定突破合同相对性。同时，依据该司法解释规定，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案所涉标的为设备经营损失，与工程款无关，原审判决认定李清、李进有权以《施工劳务分包合同》为依据要求葛洲坝公司履行合同既无合同依据也无法律依据。第二，对照《施工劳务分包合同》之约定，葛洲坝公司既没有违约也没有过错。根据该合同约定，对于清江路桥公司设备进退场，葛洲坝公司仅有协助报关的义务，而不是保证退回的义务。合同既未约定对于设备回国需提交的手续，葛洲坝公司负有通知清江路桥公司的合同义务，也未约定葛洲坝公司至少应该在什么时间节点协助办理设备回国。原审判决认定葛洲坝公司没有履行通知义务且没有在工程竣工后三个月内为李清、李进办理设备回国复运手续存在过错，没有合同依据。第三，涉案设备出关在蒙古国施工现场期间由清江路桥公司负责使用、维护、保管，不在葛洲坝公司的控制之下，自然也不存在返还的义务，且诉讼中李清、李进将设备转让他人对此亦可充分证明。案涉《施工劳务分包合同》明确约定，组织机械设备到场是清江路桥公司的合同义务，到场设备是该公司的履约担保。李清、李进起诉的27台设备，只是清江路桥公司为完成合同义务而组织入关设备中的一部分。李清、李进组织设备只可能基于其与清江路桥公司的约定，而不是与葛洲坝公司的约定。虽然设备当初是以葛洲坝公司名义出的关，但根据葛洲坝公司与清江路桥公司于2012年3月20日签订的《补充协议》的约定，设备在蒙古国施工现场期间由清江路桥公司负责使用、维护、保管等，根本不在葛洲坝公司的控制之下，葛洲坝公司自然没有返还的义务。第四，本案设备不能回国是因为李清、李进没能按照蒙古海关的要求提交必须的材料，其责任在李清、李进，葛洲坝公司没有过错。二、原审判决关于本案设备不能回国造成损失的评估方式及计算方法缺乏客观合理性，无事实和法律依据。首先，鉴定机构依据原审法院指示所作出的鉴定结论与李清、李进的诉讼请求不具关联性，该鉴定结论不能支持其诉讼请求。同时，因经营损失的计算涉及较强的专业性，不属人民法院自由裁量的范畴。本案中，李清、李进诉请的是一定时间段内的设备经营损失（租赁损失）。原审法院对此仅要求鉴定机构对每台设备每天的经营损失（租赁损失）进行司法鉴定并以鉴定结论中每天每台设备理论上可以收取的租赁费乘以滞留时间计算经营损失缺乏事实及法律依据。其次，案涉鉴定报告系依据李清、李进在诉讼中提交的设备相关发票、合格证作出，与蒙古工地实际滞留设备并不一致且原审法院、鉴定机构也未组织双方当事人进行现场查验，其鉴定结论不能采信。同时，李清、李进提交的海关报关单复印件作为单一证据，不能证实其对应的设备就是李清、李进的设备。再次，《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四条规定，涉及到举证时效、证据的质证与采信、评估基准日、拍卖保留价的确定，拍卖撤回、暂缓与中止等影响当事人相关权利义务的事项由审判、执行部门决定。案涉鉴定报告的评估基准日系鉴定机构自行选定，违反司法解释的规定，程序不当。第四，李清、李进将设备滞留蒙古长达二、三年，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，即便葛洲坝公司负有设备回国的义务，李清、李进也应自行承担损失扩大的部分。最后，2014年9月15日李清、李进曾经与张必波签订《退场清算及现场设备处置协议书》，将其投入在工程现场的“机械设备、车辆、材料等现场遗留所有财产”以700万元的价格转让给张必波。虽然李清、李进主张该协议签订后未能履行，但即便没有履行而产生损失也应该向张必波主张。而以葛洲坝公司无关。原审判决以该协议没有实际履行为由而对其不予采信，导致认定本案诉讼主体错误。李清、李进辩称：1、葛洲坝公司在履行施工劳务合同中未依据合同约定，在期限内将本案所涉25台机械设备复运回国并进行交还，该行为已构成违约。葛洲坝公司同意李清、李进退场后又拖延返还设备，导致设备一直滞留在蒙古境内，侵犯了李清、李进的收益权。原审判决定性案由正确，认定事实并无不当。2、李清、李进是本案工程项目的实际承包方。虽然合同双方当事人是葛洲坝公司和清江路桥公司，但李清、李进通过向张必波缴纳管理费，张必波又向清江路桥公司缴纳管理费，实际上是李清、李进借用了清江路桥公司的名义履行施工劳务合同。由于葛洲坝公司未按约定在期限内将案涉设备复运回国并返还给李清、李进，故李清、李进有权依据该合同向葛洲坝公司主张权利。3、李清、李进基于施工劳务合同组织了设备进场施工，按照合同约定完成了施工义务，葛洲坝公司应该按照合同约定履行支付工程款并将设备复运回国的义务。葛洲坝公司上诉主张其只应承担协助义务，根据一审查明的事实，李清、李进申请退场时，葛洲坝公司承诺在开通仪式后完成退场，但其后一直未履行该项义务。由于是葛洲坝公司将设备运出国，则设备复运回来也需葛洲坝公司报关，其他主体无法完成。4、关于设备不能回国造成的损失，评估鉴定报告已经充分考虑了设备的空置时间和折旧率以及租金的计算方式、标准，鉴定程序合法，鉴定结论合理有效。清江路桥公司辩称：根据一审判决查明的事实和李清、李进的答辩，可以证明李清、李进借用清江路桥公司的名义进行施工，是同一主体。张必波辩称：李清、李进系直接将案涉设备交给葛洲坝公司使用，一审判决没有认定张必波的责任正确。鉴定报告未经现场勘查设备作出，程序不当且缺乏真实性，其结论不能作为本案定案证据。李清、李进向一审法院起诉请求：1、判令葛洲坝公司、清江路桥公司、张必波共同赔偿李清、李进的经营损失即租赁损失（损失赔偿区间为：截止2017年5月29日，损失按照每天13376元计算，1293天总计损失17295168元（从2017年5月30日起至机械设备返还给原告之日止的损失继续计算）；2、本案的全部诉讼费用由葛洲坝公司、清江路桥公司、张必波承担。一审法院认定事实：葛洲坝公司承包对外工程——蒙古国蒙古西路公路Olgli-Khashaat60.0km段工程，张必波借用清江路桥公司的资质，以清江路桥公司的名义于2011年4月28日与葛洲坝公司签订了《施工劳务分包合同》，合同约定：工期为2011年4月30日至2012年6月30日；葛洲坝公司协助清江路桥公司办理人员、设备的进退场手续，为清江路桥公司设备交口岸押金。合同签订后，张必波又将该劳务分包中的路基工程项目转包给了李清、李进。李清、李进为了履行《施工劳务分包合同》，组织施工人员和本案所涉的25台机械设备为清江路桥公司提供劳务，参与路基工程的施工。为了顺利将本案所涉的机械设备运出关，李清、李进在新疆塔克什肯口岸将机械设备分批交付给被告葛洲坝公司，葛洲坝公司将本案所涉25台设备办理了报关手续并将机械设备办理出关手续到蒙古国工地。2013年9月上旬李清、李进施工结束。李清、李进于2013年9月11日、2013年10月11日两次向葛洲坝公司的代表田彬龙书面申请退场，田彬龙于2013年10月14日在李清、李进的申请上签字并说明“10月20日开通仪式后处理”。一审另查明，本案所涉机械设备未在相关海关所辖口岸办理延期和退运手续，而且本案所涉设备应该在合同规定的工程期限届满后3个月内复运进境，否则对超过规定期限复运进境的物资，海关按照一般贸易进口货物办理相关手续，并照章征税。本案所涉25台机械设备每天每台租赁费用共计为13376元。李清、李进已经于2017年5月8日将本案所涉设备与案外人签订《设备转让合同》转让给案外人。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、本案所涉设备未能回国的过错在哪方；2、本案所涉设备不能回国所造成的损失如何计算以及赔偿主体是谁。一、关于本案所涉设备未能回国的过错问题，一审法院认为，根据本案查明事实以及《施工劳务分包合同》所约定来看，本案所涉设备的出关和入关均应由葛洲坝公司协助办理，而实际上办理本案所涉设备的出关手续均是以葛洲坝公司名义办理。据此，在《施工劳务分包合同》所确定的项目完工后，本案所涉设备的入关手续仍然只能是以葛洲坝公司名义办理。而李清、李进在2013年10月11日前就多次以清江路桥公司的名义向葛洲坝公司申请设备退场，且葛洲坝公司的代表田彬龙也认可在2013年10月20日办理，按照阿勒泰海关的回复的3个月内办理复运手续，那么葛洲坝公司也最迟于2014年1月20日前办理复运手续，但葛洲坝公司直到本案诉讼之日并未向海关部门办理复运手续。其过错在于葛洲坝公司。二、关于本案所涉设备不能回国所造成的损失的计算以及承担责任主体问题，一审法院认为，本案损失的起算点应为李清、李进于2013年10月11日向葛洲坝公司申请办理设备退场而葛洲坝公司代表承诺的2013年10月20日之后的三个月开始计算，即2014年1月20日开始计算本案所涉设备损失起算点。根据评估意见，本案所涉25台设备每天租赁损失为13376元，从2014年1月20日计算到本案所涉设备转让前一日2017年5月7日共计为1203天，损失为16091328元。关于责任问题，一审法院认为，本案中发包方为葛洲坝公司，名义承包方为清江路桥公司，实际承包方为李清、李进。李清、李进通过向张必波缴纳管理费，张必波又向清江路桥公司缴纳管理费借用清江路桥公司的名义施工（对此清江路桥公司、张必波均予以承认）。故李清、李进借用了清江路桥公司的名义履行了葛洲坝公司与清江路桥公司的《施工劳务合同》，而且对外李清、李进也一直以清江路桥公司路基队名义与葛洲坝公司在项目上的代表田彬龙开展合同履行。且本案所涉25台设备均系李清、李进所组织、调配给葛洲坝公司。故李清、李进有权以《施工劳务合同》为依据要求葛洲坝公司将本案所涉25台设备办理回国手续，故本案的责任主体为葛洲坝公司。综上，一审判决：1、葛洲坝公司向李清、李进赔偿设备不能回国的经营（租赁）损失16091328元;2、驳回李清、李进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费125571.01元，鉴定费60000元，由葛洲坝公司承担176781.01元，由李清、李进承担8790元。二审规定的举证期间，李清、李进向本院提交2组证据：证据1，由3份证据组成，分别为2013年2月6日，葛洲坝公司资金结算中心对李清、李晓玲、李曼莉出具的转账支票、电汇委托书复印件各1份，均载明：葛洲坝公司资金结算中心于该日分别向李清、李晓玲转账或汇款20万元，其用途为代发工资。证据2，由3份证据组成，分别为2013年2月6日李清、李晓玲及李曼莉个人银行账户明细记录复印件各1份，均显示上述银行账户均于当日收到葛洲坝公司汇入资金20万元。李清、李进提交上述证据拟证明：在李清、李进履行合同时，均以自己的名义与葛洲坝公司直接发生联系，未通过清江路桥公司。葛洲坝公司质证认为，对证据的真实性不持异议，对证明目的有异议，认为葛洲坝公司上述所有的付款均系受清江路桥公司的委托进行。清江路桥公司质证认为，对证据的真实性不持异议，对是否属于葛洲坝公司与李清、李进发生的直接往来不清楚，证明目的指向的待证事实由人民法院依法审查。张必波质证认为，李清、李进收到葛洲坝公司支付的款项是真实发生的，支付的款项为清江路桥公司委托葛洲坝公司蒙古项目部支付的农民工工资等款项。款项支付不能证明李清、李进即与葛洲坝公司建立了直接的合同关系，葛洲坝公司与清江路桥公司为工程的发包方和承包方，且有合同证明。葛洲坝公司之所以直接向李清等人付款，是按照清江路桥公司向葛洲坝公司提出的劳务款委托支付申请办理。葛洲坝公司向本院提交2组证据：证据1，由8份证据组成。1、申请复印件1份，载明：2013年2月5日，清江路桥公司在蒙古西部60KM段工程施工中因资金周转困难向葛洲坝公司蒙古西部公路项目部申请借款。2、授权委托书复印件1份，载明：清江路桥公司委托该公司蒙古项目部路基队会计李晓玲代办借款事宜，同时申请将100万元借款分别汇至李清、李晓玲、李曼莉等5人银行卡上。3、借款单复印件1份，载明：2013年2月6日，清江路桥公司向葛洲坝公司出具了借款人为清江路桥公司、借款事由为预支工程款以及借款金额为100万元的借款单。4、转账支票、电汇委托书复印件5份，载明：2013年2月6日，葛洲坝公司按照清江路桥公司的申请将100万元借款分别汇至李清、李晓玲、李曼莉等5人银行卡上，金额为每人20万元。证据2，由6份证据组成。1、借款单复印件1份，载明：2013年4月19日，清江路桥公司授权张洪兵向葛洲坝公司出具了借款人为清江路桥公司、借款事由为劳务费以及借款金额为60万元的借款单。2、转账支票复印件3份，载明：2013年4月19日，葛洲坝公司按照清江路桥公司的申请将60万元借款分别支付给张洪兵、张必波、李清3人，每人20万元。3、竣工结算资料2份，载明：清江路桥公司授权张洪兵与葛洲坝公司进行工程结算。葛洲坝公司提交上述证据拟证明：葛洲坝公司所支付的相关款项均是由清江路桥公司办理借支手续并出具借据后支付的，该公司与李清、李进个人之间不存在直接发生联系的情形。李清、李进质证认为，对该证据的真实性不持异议，但对其证明目的有异议，认为葛洲坝公司对李清、李进借用清江路桥公司资质一事是明知的，所以才将款项直接支付给李清、李进。清江路桥公司、张必波对该证据不持异议。本院审查认为，李清、李进及葛洲坝公司二审中提交的证据，双方当事人对其真实性均无异议，本院予以采信。但该部分证据能否证明双方当事人各自主张的待证事实，需就对案涉工程项目是否存在借用资质事实进行审查后作出判断。二审期间，葛洲坝公司同时对一审判决认定事实部分提出异议：1、一审判决认定张必波借用资质与事实不符，认为葛洲坝公司直接和清江路桥公司签订分包合同，张必波只是项目负责人，没有借用资质。2、一审判决认定李清、李进将机械设备分批交给葛洲坝公司与事实不符，认为是清江路桥公司将设备交给葛洲坝公司。3、一审判决遗漏案涉工程项目竣工验收的事实。4、一审判决遗漏张必波与李清、李进签订《退场清算及现场设备处置协议书》的事实。5、一审判决遗漏蒙古国海关总局、蒙古国国家汽车运输中心应葛洲坝公司法律顾问单位的申请作出回函的事实。本院审查认为，一审判决已在证据质证、认证及判决理由部分对张必波与李清、李进签订《退场清算及现场设备处置协议书》以及涉案工程项目竣工验收事宜分别作出表述。同时，蒙古国海关总局、蒙古国国家汽车运输中心是否应葛洲坝公司的申请作出回函并不影响本案基本事实的认定。葛洲坝公司主张一审判决遗漏事实的异议不能成立。葛洲坝公司认为一审判决认定张必波借用清江路桥公司资质错误，但该公司除依据涉案《施工劳务分包合同》以合同相对方系清江路桥公司为由提出异议外，并未提供其他证据予以证明。并且，在清江路桥公司、张必波以及李清、李进三方当事人均对张必波借用资质一事一致认可的情况下，葛洲坝公司并无证据证实张必波或李清、李进与清江路桥公司存在劳动雇佣关系。且李清、李进亦同时提供证据证实其作为实际施工人为了履行合同，组织施工人员、机械设备就案涉工程项目提供劳务，一审判决认定该事实正确。葛洲坝公司主张一审判决认定该事实错误的异议不能成立。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据案涉《施工劳务分包合同》的约定，发包人为蒙古国交通建筑城建部，甲方（工程承包人）为葛洲坝公司，乙方（劳务分包人）为清江路桥公司。但根据一审查明事实，同时确认上述合同系张必波借用清江路桥公司的资质与葛洲坝公司签订又转包给了李清、李进实际施工。该工程项目因系葛洲坝公司将其承包的涉外工程——蒙古国蒙古西路公路Olgli-Khashaat60.0km段工程对外发包，故相对清江路桥公司而言，葛洲坝公司应为该段工程的发包人。据此，本案事实上存在两个合同关系，其一、张必波借用清江路桥公司资质与葛洲坝公司之间形成的劳务分包合同关系，其二、李清、李进作为实际施工人与张必波形成的劳务分包事实合同关系。原判认定李清、李进借用清江路桥公司名义履行合同，与其查明事实相悖，其该项认定意见无事实依据。依据合同相对性原则，合同当事人一方只能基于合同向另一方主张权利。李清、李进并非案涉《施工劳务分包合同》一方当事人，其对葛洲坝公司提起合同之诉缺乏事实和法律依据。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，李清、李进突破合同相对性以实际施工人身份对发包人葛洲坝公司主张权利，应仅限于实际施工人主张工程款且存在葛洲坝公司欠付清江路桥公司工程款的情形。且本案并非李清、李进主张建设工程施工合同工程款纠纷，而是李清、李进作为实际施工人在履行案涉清江路桥公司分包工程过程中，因所涉机械设备滞留国外不能回国而引起的请求返还设备赔偿租赁损失之诉，李清、李进以实际施工人身份对葛洲坝公司主张权利，缺乏事实和法律依据。一审判决认定本案所涉设备未能回国损失应由葛洲坝公司承担，系适用法律错误，应予纠正。关于张必波、清江路桥公司应否对李清、李进承担赔偿责任问题。依照涉案《施工劳务分包合同》的约定，乙方以到场设备作为本项目的履约担保，甲方协助乙方办理人员、设备的进退场手续。虽然清江路桥公司、张必波未提交其之间借用资质的合同，张必波、李清、李进也未提交其之间的分包合同，但因清江路桥公司、张必波一、二审均认可李清、李进实际上系按照上述合同的约定履行，故张必波作为李清、李进的合同相对方，清江路桥公司作为张必波的资质提供方，理应依照该合同的约定，对李清、李进负有协助办理涉案设备进退场手续的义务。根据一审判决查明的事实，李清、李进已实际按照案涉《施工劳务分包合同》的约定，组织施工人员和案涉机械设备提供劳务，参与路基工程的施工，依约履行了自己的合同义务。同时，由于本案所涉设备的出关、入关手续均只能以葛洲坝公司名义办理，李清、李进也在施工结束后，已经依照约定向葛洲坝公司申请设备退场而且该公司的现场代表亦予认可，故李清、李进对案涉设备未能及时复运回国所致损失没有过错。而张必波作为其合同相对方、清江路桥公司作为张必波的资质提供方，未及时、充分履行《施工劳务分包合同》约定义务，对造成案涉设备不能回国的损失存在过错，应对李清、李进损失承担赔偿责任。关于本案所涉设备不能回国所造成损失的计算依据及数额问题。根据案涉评估意见，本案所涉设备每天租赁损失为13376元。一审中，因当事人对该评估意见并未申请重新鉴定，一审判决对此予以采信并无不当，可以作为认定案涉设备不能回国所致损失的计算依据。本案中，李清、李进于2013年10月11日向葛洲坝公司申请办理设备退场且该公司代表承诺2013年10月20日开通仪式后处理，而根据海关的回复本案所涉设备应该在合同规定的工程期限届满后3个月内复运进境，否则对超过规定期限复运进境的物资，海关按照一般贸易进口货物办理相关手续并照章征税。据此，一审判决以2013年10月20日之后的三个月即2014年1月20日为计算案涉设备损失起算点，至该设备转让前一日2017年5月7日，共计损失期间为1203天，损失金额合计为16091328元具有事实依据。综上，葛洲坝公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00849号民事判决；二、湖北省清江路桥建筑有限公司、张必波在本判决生效之日起十五日内向李清、李进赔偿设备不能回国的经营（租赁）损失16091328元;三、驳回李清、李进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费125571.01元，鉴定费60000元，湖北省清江路桥建筑有限公司、张必波承担167013.9元，由李清、李进承担18557.1元。二审案件受理费125571.01元，湖北省清江路桥建筑有限公司、张必波承担113013.9元，李清、李进承担12557.1元。本判决为终审判决。审判长 樊 锐审判员 郭振华审判员 余惠明二〇一八年三月二十日书记员 严兆隆