河南省永城市人民法院刑 事 判 决 书(2017)豫1481刑初983号公诉机关永城市人民检察院。被告人黄某某，男，1979年11月15日出生，汉族，河南省桐柏县人，大学文化，住桐柏县。因涉嫌犯非法经营罪2016年10月20日被永城市公安局刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。辩护人郑淮松、周明军，河南朝野律师事务所律师。永城市人民检察院以永检刑诉（2017）501号起诉书指控被告人黄某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永城市人民检察院指派检察员杨青出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人郑淮松、周明军到庭参加了诉讼。期间补充侦查一次。现已审理终结。公诉机关指控，2015年11月至2016年10月间，被告人黄某某以在微信朋友圈发布卷烟广告，通过微信转账、支付宝支付等交易方式，销售卷烟216350元。公安机关在黄某某家中扣押尚未销售的卷烟，按照黄某某交待的卷烟销售价格，经核实扣押的卷烟价值约25424元。经烟草部门核价扣押的卷烟价值56754.42元。公安机关在黄某某家中扣押的卷烟，经河南省烟草质量监督检测站检验黄鹤楼（软蓝）、苏烟、云烟等9种国产烟是假烟，国产牡丹烟是真烟，鸭绿江等10种外烟是真烟。指控上述犯罪事实，公诉机关向本院移送的证据材料有：1、被告人黄某某的供述与辩解；2、证人王某2、刘某、王某1、丁某等人的证言；3、被告人户籍信息表、扣押清单、照片、卷烟产品鉴别检验报告、计算机司法鉴定检验报告书等书证。公诉机关认为，被告人黄某某违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请依法判处。被告人黄某某对起诉书指控的罪名无异议，辩称其销售的卷烟数额是10万元左右。辩护人郑淮松辩护认为，对被告人黄某某构成非法经营罪不持异议，但其非法经营的数额应为116861元。被告人黄某某归案后能够如实供述其罪行，当庭自愿认罪，建议对被告人黄某某判处有期徒刑一年并宣告缓刑。经审理查明，2015年11月至2016年10月间，被告人黄某某以在微信朋友圈发布卷烟广告，通过微信转账、支付宝支付等交易方式，销售卷烟价值179727元。侦查机关在黄某某家中扣押尚未销售的卷烟，按照黄某某交待的卷烟销售价格，经核实扣押的卷烟价值约25424元，经烟草部门核价扣押的卷烟价值56754.42元；上述扣押的卷烟经河南省烟草质量监督检测站检验，黄鹤楼（软蓝）、苏烟、云烟等9种国产烟是假烟，国产牡丹烟是真烟，鸭绿江等10种外烟是真烟。以上黄某某销售和被查扣的卷烟数额合计人民币205151元。经庭审举证、质证，证明以上案件事实的证据如下：1、被告人黄某某的供述和辩解，主要内容是：2015年4月，我通过微信号159××××1554及156××××7949在微信和99×××64的QQ号上购买并销售假烟，我在微信朋友圈发布香烟广告并配上香烟的图片，如有人要购买香烟就跟我私聊，我告诉他我对外卖的都是假烟，我们在网上谈好价格，购买假烟的通过微信或者支付宝账户转账给我，我把钱转给“上家”，让“上家”直接把假烟通过快递交给购买者；桐柏县城内的购买者，他们直接把钱转给我，我骑着摩托车去给他们送货。我进货的上家分别是：1、微信名“萱萱接单号”，微信号×××，我从其手中购入黄鹤楼、软盒云烟、大小苏烟、芙蓉王，进价均为75元/条。我对外售价除黄鹤楼90元/条外，其他均为100元/条。我从2016年6月开始从她手中进了100多条假烟，赚取了2000元利润。2、微信名“格格接单号”，微信号×××，我以170元/条从其处购入两条韩国铁塔，售价190元/条，以50元/条购入两条中国龙，售价60元/条。我从其处购买假烟共10多条，赚取利润100元左右。3、微信名“潮南女战神”，微信号×××，我从其处购买潮南中华，软硬中华进价120元/条，售价160元/条。从其处购入假烟10多条，盈利400多元。4、微信名“朝鲜一个”，昵称“新贵族”我从其处购入20条鸭绿江牌烟，进价55元/条，售价70元/条；购入黄明心牌烟5条，进价38元/条，售价50元/条；购入紫明心牌烟7、8条，进价60元/条，售价80元/条。我的QQ名“你是我心爱的姑娘”，我的QQ好友“越南猫”，QQ号12×××37，2015年7月我开始从其处购入猫头鹰牌烟共25条，进价32元/条，售价45元/条；黑皇冠牌烟共5条，进价30元/条，售价40-50元/条；花花公子牌烟共5条，进价30元/条，售价40-50元/条。我总共进了1500余条假烟，价值5万多元，能卖7、8万元，盈利2、3万元。我的下家有7、8个：1、永城的朱某，他最近购买了两条南京天叶牌子的烟（免税），两条南京九五至尊的烟（细支），之前从我这里购入10多条软盒中华烟（200元/条）、10多条天叶牌烟（240元/条），朱某通过支付宝转给我五、六千元；2、信阳的微信昵称“尛带咯”，他从我这里购买了10条鸭绿江牌烟（90元/条）；3、上海的微信备注“上海代理”，微信号×××LHLYXR，他从我这里购买大概有20条鸭绿江牌烟（65元/条）；4、邓州的微信名“城市猎人”，微信号×××，从我这里购入4条芙蓉王牌烟（90元/条）；5、信阳的微信名“zhaoy7166”，从我这里购入4条硬盒中华烟（150元/条）；6、桐柏的王菱姗，手机号17698393813，微信名“吸血鬼”，微信号×××，我卖给她软盒云烟10条（100元/条）、软盒黄鹤楼10条（90元/条）、鸭绿江烟5条（80元/条）；7、桐柏的丁园，微信名“沛雪”，手机号183××××3040，微信号×××，从我这里购买2条黄鹤楼牌烟（90元/条）、2条小苏（90元/条）、2条铁塔牌韩国烟（190元/条）；8、桐柏的艳艳，她从我处购买10条小苏（90元/条）、10条鸭绿江烟（65元/条）；9、桐柏的攀哥，微信号×××，我售给他4条软盒中华（150元/条）。在我家提取时我和我母亲王桂兰在场，提取的烟如下：1、由宣处购买的：红牡丹14条，进货价55元/条；中华软盒11条、进货价120元/条；软云烟36条、进货价75元/条；黄鹤楼32条、进货价75元/条；小苏30条、进货价75元/条；玉溪3条、大苏18条、进货价都是75元/条；熊猫铁盒14盒、大重九7盒。2、由潮南女战神处购买的：4条软中华、进货价120元/条。3、由越南猫处购买：MEN'4条、进货价30元/条；JOBLACK3条、进货价30元/条；WIN9条、进货价30元/条、Blackowl、进货价30元/条。4、微信常实处购买：硬盒中华2条、150元/条。5、由朝鲜一个处购买：紫明心14条、黄明心4条、都是38元/条。6、从微信名“暂停使用”、微信号×××手中购买100多条烟，其中的8条黄鹤楼硬盒珍品要退还给她。7、从我的上家马总，QQ号12×××55处购买了20多条假烟。我们大部分通过微信转账，还有一部分通过支付宝转账，下家把钱转给我，我再把钱汇给上家，我的微信绑定我的银行卡，通过微信买卖假烟有10万多元的资金往来。从我做假烟截止目前，纯利润赚取约3万多元。我没有烟草生产、销售的许可证。我对外销售的烟都是假烟。我对QQ聊天记录中与随风飘交易125条烟，价值5258元认可。我和微信名字为赌徒、广益名烟的交易明细，和提取的我的微信“楚楚动人”的交易明细，我认可。我使用微信、支付宝进行假烟的金钱交易，通过支付宝我能推算出我的交易金额及购买的假烟数量，具体明细我写在了侦查人员提供的支付宝交易明细上面了。侦查人员提供的我与赌徒、广益名烟的交易记录，2015年12月28日购进的12000元卷烟和同年12月29日购进的6125元卷烟是我向赌徒提交的订货单，2016年1月1日购进6000元卷烟也是我购进的，这些卷烟都让我过年走亲戚送给亲友了，没有对外销售。我的外烟上家有微信名“烟客”和“骑行者”，我主要买的几十条鸭绿江，进价60元/条，销售价70多元/条。2、证人朱某的证言，主要内容是：2016年4月，我在微信上认识了微信号×××，微信名“飘渺”的黄某某，他告诉我卖的烟都是高仿烟。2016年4月7日，我向其购买了13条软中华，通过155××××1698的支付宝向黄某某昵称“千丝万缕”、账号ｈｕａ×××＠126.ｃｏｍ的支付宝转账2800元；2016年4月12日，我通过黄某某昵称“存在”、×××的微信号购买11条黄金叶天叶、240元/条，3条软中华，通过支付宝向其支付宝转账3120元；2016年5月10日，我通过黄某某×××的微信号购买了5条软中华、220元/条，通过支付宝转账给黄某某1000元，欠他100元；2016年9月22日，我通过黄某某的新微信“晨晨”、昵称“楚楚动人”购买2条黄金叶天叶，抹去10元零头，我通过支付宝转账给黄某某350元；2016年10月11日，我通过黄某某微信“晨晨”购买2条黄金叶天叶细支，向其转账280元。我通过黄某某共买了5次烟，向其转账7550元。3、证人王某1（王菱姗）的证言，主要内容是：2016年8月，我开始转发黄某某微信朋友圈内的卷烟图片，我朋友根据微信内容向我下订单，我把订单交给黄某某，使用微信转账付款给黄某某。我共从黄某某处买30-40条卷烟，软硬中华7、8条，120元/条；软云25条、70元/条；鸭绿江15条、60元/条；大概有3、4千元，我使用微信和17998393813的支付宝转账给黄某某。4、证人丁某的证言，主要内容是：2016年3、4月份，我在网上认识黄某某后从黄某某处购买软云烟2条，黄鹤楼4条，小苏3条，软中华2条，猫头鹰5、6条，进价软硬中华320元/条，黄鹤楼和小苏都是100元/条，猫头鹰80元/条。外地的让黄某某通过快递给客户，本地的黄某某给我后我再给客户。我的微信名是×××、Dpeixue，黄某某使用微信“楚楚动人”、“存在”、“×××”跟我联系。5、证人王某2的证言，主要内容是：我的下家有个叫“存在”的微信好友，他的微信号×××，收货地址是河南省桐柏县大王庄村，收货电话156××××7949，我总共销售给他鸭绿江烟300条左右。6、证人刘某的证言，主要内容是：我的微信昵称是“潮南女战神”，微信号×××，我销售的有软硬中华、芙蓉王、玉溪、软云等假烟，下家有个微信昵称叫“楚楚动人”的。7、证据先行登记保存批准书及照片、烟草专卖品核价表，证实经永城市烟草局对2016年4月18日烟草执法人员扣押的赵翠平软中华2条，朱某的软中华14条、黄金叶（天叶）11条进行核价，软中华每条700元，16条共计11200元。黄金叶（天叶）每条1000元，11条共计11000元的。8、永城市烟草局于2016年4月18日对本案立案并于同日移交永城市公安局的立案报告表及案件移送函。9、河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，证明对扣押的朱某涉案的14条软中华、11条黄金叶进行检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。10、提取清单，证明2016年10月20日永城市公安局在黄某某处提取电脑、手机、卷烟、银行卡等物品的情况。11、河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告及扣押卷烟照片，证实经对在黄某某处查扣的卷烟进行鉴定，黄鹤楼（软蓝）32条、苏烟（红杉树五星）30条、云烟（软珍品）36条、玉溪（软）3.2条、中华（硬出口）2条、中华（软）11.1条、芙蓉王（硬）13条、南京（九五之尊）1.6条、苏烟（软金砂）18.9条，均为假冒注册商标且伪劣卷烟；牡丹（软）14条、BLACKOWL9.4条、WIN4条、CRAVEN“A”1.2条、鸭绿江8条、四种不明品牌境外卷烟13条、MEN4条、JOBLACK3条，均为真品卷烟。12、永城市公安局网安大队移交经侦大队流水情况；公安机关从盘石公司提取的数据；黄某某用QQ99×××64与随风飘12×××37交易流水单，合计5258元。公安机关根据阿里巴巴提供的数据，整理黄某某支付宝账户交易数据149683元，并经黄某某签字属实的黄某某销售金额统计表、流水情况、QQ和支付宝交易记录。13、盘石软件计算机司法鉴定检测报告书及光盘，证实对扣押的黄某某涉案的3部手机进行鉴定的情况。14、支付宝（中国）网络技术有限公司光盘，证实黄某某名下支付宝账号交易明细等基本情况。15、永城市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实对2016年10月19日查获的黄某某处扣押的20种香烟进行核价，共计204.5条，价值56754.42元。16、永城市烟草局情况说明，证实侦查机关在办理黄某某一案时，实际提取时由于对卷烟品名和规格掌握不准，将涉案的国外品牌卷烟登记为综合；烟草局在抽检时对实物进行了抽检，零盒不予抽检，品名不一致但价格相同，总数一致；核价时对品种和数量重新进行了核对。17、永城市公安局关于黄某某非法经营一案中没有显示全部快递单号原因的情况说明。18、黄某某出生于1979年11月15日，居民身份证号码的人口信息。本院认为，被告人黄某某违反国家规定，未经许可经营法律规定专营、专卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。永城市人民检察院指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人黄某某及其辩护人对黄某某构成非法经营罪不持异议，辩称其非法经营的数额为116861元。本院认为，关于被告人黄某某的犯罪数额，有被告人黄某某对侦查机关调取整理的微信、支付宝记录进行辨认并签字确认的记录和盘石公司鉴定在卷佐证；关于部分订单没有快递号的问题，经与公诉人、辩护人、被告人共同核查盘石软件有限公司计算机司法鉴定所制作的光盘，没有快递号的订单其它要件均具备，但盘石公司因技术原因无法恢复微信聊天内的图片和语音内容，致使被告人黄某某与他人以图片形式发送的快递信息没有提取到，故存在部分订单没有快递号的问题，并非该笔交易不成立。综上，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人认为，被告人黄某某归案后能够如实供述其罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚，辩护意见成立，予以采纳。根据被告人黄某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及其社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月20日起至2019年10月19日止。所判罚金自判决生效后十日内缴纳。）二、对被告人黄某某犯罪所得予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向商丘市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份、副本六份。审判长  李建华审判员  常 珉审判员  张 磊二〇一八年三月二十九日书记员  梁亚茹