云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）云01刑初127号公诉机关云南省昆明市人民检察院。被告人洪莺，女，1965年9月15日出生，白族，大学文化，原系昆明市商务局局长，现为中国人民政治协商会议昆明市五华区委员会工作人员，户籍所在地：云南省昆明市官渡区，住云南省昆明市官渡区，现住云南省昆明市盘龙区。因本案于2017年3月13日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。辩护人苏建明、闵刚，云南新洋务律师事务所律师。云南省昆明市人民检察院以昆检公三刑诉[2018]63号起诉书指控被告人洪莺犯贪污罪、受贿罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月15日依法公开开庭对本案进行了审理。昆明市人民检察院指派检察员张云秋出庭支持公诉，被告人洪莺及其辩护人苏建明、闵刚到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，现已审理终结。昆明市人民检察院指控：（一）2009年12月，被告人洪莺利用其担任昆明市商务局局长的职务便利，指使昆明源杰市场研究咨询有限公司法定代表人王某1，套取国家财政专项资金人民币49万元归个人所有，并用于资产投资获利。（二）2010年至2013年期间，被告人洪莺利用其担任昆明市商务局局长的职务便利，多次收受他人所送贿赂人民币共计35万元，为他人谋取利益。具体为：1、2010年，洪莺利用其担任昆明市商务局局长的职务便利，在肉菜可追溯体系项目上以及东软集团股份有限公司和北京新大陆联众数码科技有限责任公司的合作上提供帮助，非法收受福建新大陆电脑股份有限公司股东杜某所送现金人民币8万元;2、2010年，洪莺利用其担任昆明市商务局局长的职务便利，为昆明源杰市场研究咨询有限公司在获取昆明市商务局有关项目上提供帮助，先后非法收受昆明源杰市场研究咨询有限公司法定代表人王某1所送现金共计人民币9万元；3、2011年，洪莺利用其担任昆明市商务局局长的职务便利，在“第21届中国厨师节暨首届滇池泛亚国际美食节”上为云南省餐饮与美食协会谋取利益，非法收受云南省餐饮与美食协会会长杨某1所送现金人民币5万元；4、2013年2月，洪莺利用其担任昆明市商务局局长的职务便利，为昆明领创商贸有限公司、昆明旷度商贸有限公司和昆明安伦商贸有限公司在获得出口创汇补助资金上提供帮助，上述三家公司实际控制人段某通过公民邓某某转账10万元给洪莺的驾驶员钟某，钟某取现后将现金人民币10万元交给洪莺；5、2013年上半年，洪莺利用担任昆明市商务局局长的职务便利，为云南迪奥冶金有限公司在外贸补助资金的拨付上提供帮助，非法收受云南奥斯迪实业有限公司总经理沈长虹所送现金人民币3万元。公诉机关针对其指控事实，出示了相关书证、证人证言、被告人供述、视听资料等证据，认为被告人洪莺身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有国家财政专项资金，并且利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。根据自首的相关规定，虽被告人洪莺在接受有关部门调查谈话期间，主动交代了贪污49万元的犯罪事实，但其当庭不认罪，故不能成立自首。对于受贿罪，因其对指控事实予以否认，也不能成立坦白。庭审中，被告人洪莺当庭对公诉机关指控其构成贪污罪及受贿罪提出异议，认为其没有贪污涉案的人民币49万元。公诉机关指控的第二起受贿事实不能成立，其没有收受过王某1所送的钱财，其他几起受贿指控罪名不能成立。第一辩护人提出：一、公诉机关指控被告人洪莺犯贪污罪的事实不清，证据不足。理由如下：1、被告人洪莺和本案涉及到的源杰公司在申请信息化建设项目专项资金的过程中，不存在虚假骗取财政专项资金的事实；2、涉案的49万元资金，自昆明市商务局按规定拨付给源杰公司后，该资金就不再是专项资金，昆明市商务局就丧失了对该笔资金的所有权和支配权，后续使用该资金的行为是企业行为，并非洪莺的职务行为；3、指控洪莺使用该笔资金进行投资获利的事实不清。二、被告人洪莺在本案中收受他人资金（包括涉案的49万元资金在内）的行为仅构成受贿罪。三、若构成犯罪被告人洪莺具有自首情节，应当依法减轻处罚；其主动退赃，且全额退清，可以从轻处罚。第二辩护人当庭提出：公诉机关指控的第二起受贿事实不清，不能成立。其余几起指控不能证实具有权钱交易，也不能构成受贿罪。经审理查明：（一）、2009年12月，被告人洪莺利用其担任昆明市商务局局长的职务便利，指使昆明源杰市场研究咨询有限公司的法定代表人兼总经理王某1，套取国家财政专项资金人民币49万元归个人所有。上述事实有以下经法庭质证的证据予以证实：1.云南省商务厅、云南省财政厅关于做好2009年度外经贸区域协调发展促进资金（第二批）项目申报工作的通知、项目申请表、紧急通知，昆明市商务局关于请示申请拨付2009年度外经贸区域协调发展促进资金（公共项目）的请示，云南省商务厅关于2009年度商务信息化建设公共项目资金支持额度的通知，昆明市商务局、昆明市财政局关于申报2009年度中央外贸发展基金项目的报告等证据证实：省商务厅、财政厅为支持州市商务主管部门信息化建设，提高信息化水平，增强服务和管理能力，对州市商务部门实施的公共信息平台建设项目给予适当支持，但申报和审核的支持项目资金不得超过商务厅、财政厅共同下达的资金使用额度；昆明市商务局2009年9月24日经洪莺审批，根据云南省商务厅下发的公共项目支持的额度要求，以昆商务【2009】223号文件向商务厅申请拨付2009年度外经贸区域协调发展促进资金202万元，其中信息化建设公共项目资金49万元，国际市场开拓公共项目资金153万元。2009年11月9日昆明市商务局、昆明市财政局按照省商务厅、财政厅的申报工作要求，组织企业进行资金项目的网络和纸质申报，并将申报材料报省商务厅审定（其中包含昆明市商务局信息化建设公共项目，申请金额为人民币49万元）。2.昆明市城乡市场信息服务体系信息化建设工作合作协议证实：2009年5月12日，甲方昆明市商务局法定代表人洪莺与乙方昆明源杰市场研究咨询有限公司法定代表人王某1签订《合作协议》，协议规定乙方负责昆明市城乡市场信息服务体系信息化建设平台的开发、建设等基础性工作，双方合作期限自2009年10月1日至2010年9月30日，乙方承担上述工作的费用为人民币8万元。3.昆明市商务系统信息化建设公共项目合作协议及补充协议，关于申请商务局尽快下拨昆明市商务系统信息化建设公共项目资金的申请证实：2009年10月14日，甲方昆明市商务局法定代表人洪莺与乙方昆明源杰市场研究咨询有限公司法定代表人王某1签订《合作协议》，协议规定乙方根据商务系统信息化建设公共项目工作要求，负责整个公共项目工作的推进，沟通信息，核实培训组织等所有工作的具体实施，合作期限为2010年1月1日至2010年12月31日；2010年3月11日甲方昆明市商务局法定代表人洪莺与乙方昆明源杰市场研究咨询服务有限公司法定代表人王某1签订补充协议，协议规定乙方根据商务局对OA办公自动化信息系统工作的具体要求，负责相关工作，合作期限自2010年1月1日至2011年12月31日，乙方承担上述工作费用为49万元；昆明源杰市场研究咨询有限公司于2009年12月27日向昆明市商务局申请，尽快下拨昆明市商务系统信息化建设公共项目资金49万元。4.昆明市商务局费用报销清单、云南省其他服务统一发票、银行出票存根、支票申领单，昆明源杰市场研究咨询服务有限公司在中国工商银行股份有限公司昆明北京路支行的公司账户历史明细、中国工商银行转账支票、云南奥斯迪实业有限公司记账凭证的复印件等证实：2009年12月18日昆明市商务局申请支票49万元，用途是昆明市商务系统信息化建设项目资金。云南省商务厅商务信息化建设公共项目费用的报销时间为2009年12月21日，资金收取单位为昆明源杰市场研究咨询有限公司。2009年12月21日昆明源杰市场研究咨询有限公司尾号为1516的工商银行的账户转入昆明市商务局拨付的资金49万元。2010年3月11日，昆明源杰市场研究咨询有限公司账号尾号为1516的工商银行卡的账户转入云南奥斯迪实业有限公司账号尾号为0201的招商银行的账户标注为服装费用的资金为50万元。5.昆明市商务局记账凭证、费用报销清单、银行出票存根、云南省其他服务统一发票、支票申领单等证实：昆明市商务局于2009年12月31日对8万元的商务信息服务体系信息化建设费用进行了报销。收款人昆明源杰市场研究咨询有限公司王某1，收款时间为2009年12月14日。6.云南中豪置业有限责任公司出具的证明、退款申请单、农村信用社电汇凭证、云南中豪置业有限责任公司出具的情况说明、万宏国际项目申请审批单、万宏国际项目客户优惠、付款审核确认单、收款收据证实：云南中豪置业有限责任公司在2010年将二期市场8-12区一楼的1200多间商铺委托台州商会进行整体招租。其中12-1123号商位由台州商会分配给洪娟，该摊位实际支付了租金30万元，但因市场整体经营状况不佳，后对该区域的商户进行退铺退款，其中洪娟的商铺退款第一笔为8585元，第二笔为251782元；2010年3月11日云南奥斯迪实业有限公司收到洪莺购螺蛳湾商铺的支票，通过昆明源杰市场研究咨询有限公司转账50万元，并由云南奥斯迪实业有限公司统一支付。2013年云南奥斯迪实业有限公司拆迁昆明王旗营开发万宏国际小区，洪莺准备购买万宏国际回迁房一套，当时房屋价格为90万元，洪莺提出将原来转入公司的五十万元作为购房资金，并另补交40万元，但一直未签订购房合同。2014年10月洪莺提出将该房屋出售，后公司以110万元的退款将现金交给洪莺。7.证人证言⑴.沈长虹证言证实：我是云南奥斯迪实业有限公司总经理，该公司的法定代表人是我哥哥王某2。我通过王某2认识了洪莺。2010年底，洪莺想在我们台州商会从螺蛳湾二期拿到的1000多个商铺使用权中拿5个给她姐姐洪娟投资，这些铺面的使用权是五年，认购金从洪莺转到我们公司的50万元来支付，当时我们公司是向中豪置业支付了2500万元的商铺款，其中就包含洪莺的50万元。2012年洪莺抽了五个商铺，根据位置洪莺还需补交一部分款项及五年的租金，但当时商铺没有预期的增长，反而价格下降，洪莺就一直未将款项补齐，所以认购的资料上洪娟只显示认购了一个商铺。后来，洪莺想把商铺退掉，于是我们就将部分没有最终认购的商铺退回中豪置业，我们公司退还洪莺50万元，但洪莺没有拿走，又放在公司。2013年我们公司开发了万宏国际，洪莺想在万宏国际买一套房子，就向我哥王某2提出，我和我哥商量后，决定在回迁房中让洪莺认购一套，具体是万宏国际1栋1103室，面积138平方米，总价90万元。房款中的50万元是洪莺留在公司的50万元转过来的，并将该钱交给我的私人助理，剩下的40万元洪莺让她的一个亲戚来交的，该钱我也交给我的私人助理。因为该房洪莺一直未签合同，导致没有进行产权登记。2014年10月房价上涨后，洪莺提出急需钱，让将该房子卖掉，我们就根据当时市场价7900多元每平米，折价110万元，并让私人助理将准备好的110万元在我的办公室交给了洪莺，公司一个员工帮她把钱提到她的车上。⑵.王某2证言证实：我是云南奥斯迪实业有限公司的法定代表人。2000年我认识了洪莺，她当时是商务局的一个处长，后来担任了局长。2010年洪莺跟我说昆明源杰市场研究咨询有限公司有一笔资金要转到我们公司，我当时答应了。到了当年3月份，一笔50万元的资金从昆明源杰市场研究咨询有限公司转到我们公司，我把钱到账的事告诉了洪莺，洪莺让先把该笔钱放在我们公司。到了2010年底，螺蛳湾二期商铺开始认购，我建议洪莺拿在我们公司的50万元去投资认购商铺，当时商铺的回报率高，洪莺答应后。我就把洪莺的该50万元并入公司向中豪置业支付的2500万元商铺款中。2012年洪莺以她姐姐洪娟的名义认购了5个商铺，但是买了后商铺销售情况不好，价格下跌，洪莺就没有补交商铺的款项，所以在认购的资料上洪娟只显示认购了一个商铺，大概过了一、两年，洪莺让把商铺退了，当时退的50万元还是放在我们公司。2013年我们公司开发万宏国际，洪莺想在我们开发的楼盘买套房子，我就以回迁房的最低价格卖了一套给洪莺，当时洪莺又拿了几十万钱给我们公司，加上之前在公司的钱总共90多万，但该套房子没有签合同。过了一久，房屋价格上涨，洪莺就让把房子卖了，当时我们没有把房子卖掉，只是按市场价110万元处理，沈长虹把钱给了洪莺。⑶.洪娟证言证实：洪莺是我的妹妹。2010年我妹妹洪莺向我要了身份证，说想在螺蛳湾投资商铺。我没有签过关于这个商铺的任何协议，整个购买商铺的事我也不知道，也没有出过钱，也没有签过退款申请单，不知道商铺退款的事。⑷.李海明证言证实：2009年至2010年我担任昆明市商务局机关纪委书记，2010年至2015年任市商务局副局长，洪莺是我的领导。2009年12月的一天，洪莺局长找到我，说年底要关账了，要赶紧把信息化建设项目资金拨付给源杰公司，国际市场开拓项目资金拨付给速威公司，要我赶紧办这个事。于是我就拿着和源杰公司签订的信息化建设合同去填写了49万元的支票申领单。填好以后就找财务负责人邬某签字，之后找洪莺签字，再拿着签好字的申领单找财务领取支票，然后把支票交给源杰公司的人，源杰公司又把同等金额的发票交给我，我再拿着发票填写了费用报销清单，并逐级签字，之后把费用报销清单和发票交给财务。我不清楚该信息化建设项目，只是洪莺局长在最后付款环节安排我要求根据已经签好的合作协议履行付款协议。该项目也没有进行验收就直接付款，因为该项目是商务局办公室直接申报，没有处室跟进该项目，而且又要求一次性付款。⑸.王某1证言证实：2005年成立昆明源杰市场研究咨询有限公司，我是公司法定代表人。我们公司自成立以后，主要承接云南省商务厅、昆明市商务局的内贸市场运行监测工作的外包。2009年底，洪莺跟我说昆明市商务局有一笔49万元关于“信息化建设”的经费，她希望通过商务局与我们公司签订一份信息化建设合同，让我随便做一个信息化系统应付一下上级检查，将该笔资金套取出来给她个人使用。该笔资金到我公司账后暂时先放着。因为当时洪莺是昆明市商务局的局长，我们又做着商务局的业务，就答应了洪莺的要求。后来按洪莺的要求草拟了一份合作协议书，并拿给她签字。大概2009年底，洪莺让商务局的一名工作人员通知我，让我开具一张49万元金额的发票，到昆明市商务局找财务取转账支票。领取支票当天就把钱入了公司的账。2010年3月，洪莺打电话说她急需50万元，我说没有这么多现金，只能开转账支票，她说在当天15时以前拿给她。我当天叫员工李清艳拿给她，并与她电话确认，后来我回公司拿对账单，发现这50万元转到奥斯迪公司，我也没问洪莺。大概2010年4月左右，我公司因在商务局办公自动化系统项目的实施过程中缺资金，我就向洪莺提出让她拨付点经费，后来过了一个月，洪莺拿给我25万元的转账支票。⑹.钟伟的证言证实：洪莺是昆明市商务局局长，我是她的专职驾驶员，我爷爷病重住院，洪莺借过我10万元，后来还了。2013年洪莺告诉我，说有一个买房子的名额，每平米便宜几百元，让我找个人的身份证发给她，她好用来买房子，买哪里不清楚，我就拿了母亲杨某2的身份证，拍了发给她，后面的事情就不清楚了。8.被告人洪莺的供述证实：2009年上半年，我们商务局收到云南省商务厅、省财政厅下发的一个申报项目的文件，根据文件的要求，商务局要尽快申报两个项目，一个是信息化建设，一个是企业的国际市场开拓。这种商务局可以直接申报项目，并且省里直接把项目资金拨付到我们商务局，让我们商务局自己直接支配的机会非常少，我听到这个事情后，当时就有些私心。我找到源杰公司的法人王某1，把文件交给王某1，让源杰公司申报“信息化建设”项目来争取资金。这个项目之前就已经由源杰公司实施完毕，钱也是付清了。因为当时有些私心，我就跟王某1说，这个钱报下来之后，让她不要动。源杰公司把项目申报材料准备好了之后，就报到我们商务局。我们商务局按照程序把项目进行审批，这个项目最后经过我审批之后，由市商务局和财政局联合上报到省商务厅、财政厅，省商务厅对该项目进行审核，审核之后确定该项目的项目资金为49万元。2009年12月，上级部门依照发文向市财政局下达了49万元的项目资金，市财政局又把钱下达到我们商务局的账户。在年底结算前我就安排财务部门准备了49万元支票，让源杰公司的王某1来商务局领取。因为我想把这笔钱据为己有，我就和王某1说这笔钱先放她们公司账上，用途以后再说。2010年我对王某1不是十分信任，我怕49万元资金放在她那里不安全，我就联系了云南奥斯迪实业有限公司的董事长王某2，准备把源杰公司那笔49万元项目资金转到他们公司账上，然后再做打算，王某2也同意了，后来源杰公司就以发展信息化的名义转到奥斯迪公司去了。我让王某1转了50万人民币。之所以让王某1转50万元，是因为我之前支持王某1的源杰公司的业务经费已经不少了，所以让王某1在项目资金49万元的基础上加了1万元。多的1万元，是王某1对我这些年的帮助的答谢。钱转到奥斯迪公司后，2010年，螺蛳湾二期商铺开始销售使用权，王某2就是拿这个钱来投资，因为使用权处于供不应求的状态，我就同意认购。2012年开始办理认购手续，王某2说放在他们公司的钱可能不够，让我再拿出一些，所以后来我又拿了20多万，当时也没开收据，加上放在奥斯迪公司的50万元，总共70多万就一并用于认购螺蛳湾二期商铺的使用权，总共认购5个，认购商铺用的身份证是我姐姐的，她具体不知道，都是奥斯迪公司的人操办的。商铺认购后一直委托王某2代为管理。2013年二期商铺情况一直不好，我就让王某2将商铺退还给螺蛳湾，退了大概50多万。2013年奥斯迪公司开发了万宏国际的楼盘，我把在奥斯迪公司的50多万，我又凑了40多万元，总共90多万元购买了万宏国际的房子，这套房子是以杨某2（我驾驶员钟伟的母亲）的名义买的。当时买这套房子是以公司内部优惠价格购买的，买的时候没有签购房合同，也没有进行过产权登记，实际上就是认购了万宏国际的一套房子，整个购房过程都是交奥斯迪公司的王某2办理的。后来觉得房子品质不好，我决定把他退掉，过了一段时间，房价上涨，我就让奥斯迪公司把这套房子以110万元的价格卖掉。房子出售后，我到奥斯迪公司总经理沈长虹的办公室，沈长虹把110万元的房款拿给我，我将其中的30多万元用于儿子买房子的首付款，拿出其中的40万元给儿子买了辆奥迪车，其余用于儿子结婚。（二）、2010年至2013年期间，被告人洪莺利用其担任昆明市商务局局长的职务便利，为他人谋取利益，并多次收受他人所送贿赂共计人民币35万元。具体为：1.2010年，被告人洪莺利用其担任昆明市商务局局长的职务便利，在争取肉菜可追溯体系项目上以及东软集团股份有限公司和北京新大陆联众数码科技有限责任公司的合作上提供帮助，非法收受福建新大陆电脑股份有限公司股东杜某所送贿款人民币8万元。2.2010年，洪莺利用其担任昆明市商务局局长的职务便利，为昆明源杰市场研究咨询有限公司在获取昆明市商务局有关项目及项目资金上提供帮助，多次非法收受昆明源杰市场研究咨询有限公司法定代表人王某1的贿款共计人民币9万元；3.2011年，洪莺利用其担任昆明市商务局局长的职务便利，在“第21届中国厨师节暨首届滇池泛亚国际美食节”上为云南省餐饮与美食协会谋取利益，非法收受云南省餐饮与美食协会会长杨某1所送贿款人民币5万元；4.2013年2月，洪莺利用其担任昆明市商务局局长的职务便利，为昆明领创商贸有限公司、昆明旷度商贸有限公司和昆明安伦商贸有限公司在获得出口创汇补助资金上提供帮助，上述三家公司实际控制人段某为感谢洪莺，通过公民邓某某转账10万元给洪莺的驾驶员钟某，后钟某将贿款人民币10万元交给洪莺；5.2013年上半年，洪莺利用担任昆明市商务局局长的职务便利，为云南迪奥冶金有限公司在外贸补助资金的拨付上提供帮助，非法收受云南奥斯迪实业有限公司总经理沈长虹所送贿款人民币3万元。上述事实有以下经法庭质证的证据予以证实：1.东软集团股份有限公司与北京新大陆联众数码科技有限责任公司签订的购销合同、发货通知单、产品清点验收报告、营业执照（2010年洪莺与福建新大陆科技集团有限公司存在不正当经济往来情况的书证)在卷予以佐证。2.昆明源杰市场研究咨询有限公司的内资企业登记基本情况表、昆明市商务局与昆明源杰市场研究咨询有限公司合作项目统计材料及签订的合同、付款凭证等（2010年洪莺与昆明源杰市场研究咨询有限公司存在不正当经济往来情况的书证）证实：昆明源杰市场研究咨询有限公司于2005年8月12日成立，法人为王某1，经营范围是市场调查及经济信息咨询服务，于2005年9月开始与昆明市商务局在多个项目上开展合作，并签订合作协议，昆明市商务局支付相应款项。3.第21届中国厨师节暨首届滇池泛亚国际美食节的相关通知及总结报告、云南省餐饮与美食行业协会的社会团体法人登记证书、付款凭证等（2011年洪莺与云南省餐饮与美食协会存在不正当经济往来情况的书证）证实：2011年第二十一届中国厨师节暨首届首届滇池泛亚国际美食节在昆明举办，并委托云南省餐饮与美食行业协会独家协助昆明市人民政府策划、组织和实施本届节庆活动。云南省餐饮与美食协会系社会团体法人，法定代表人为杨某1。昆明市商务局向云南省餐饮与美食协会支付了活动经费及补助经费。4.户名为邓某、钟伟农业银行云南省分行历史数据查询报告、段某提供的2011年度收入贴息款表、昆明市商务局提供关于旷度、安伦、领创三家公司补贴情况统计表、昆明市财政局关于拨付2012年度省级外贸发展项目资金的通知、关于上报昆明市配套2011年省外落户企业物流补贴资金分配建议的紧急请示、云南省商务厅关于对昆明市配套2011年省外落户企业物流补贴资金分配方案的批复、云南省财政厅关于下达2013年外贸出口奖励资金第二批的通知、云南省财政厅关于拨付兑现2013年度外贸促进政策资金的通知、旷度、安伦、领创三家公司的内资企业的登记情况表（2013年2月洪莺与昆明领创商贸有限公司、昆明旷度商贸有限公司和昆明安伦商贸有限公司实际控制人段某存在不正当经济往来情况的书证）证实：根据省财政厅、省商务厅的文件精神要对落户我省的企业出口创汇进行补贴资金，2011至2013年连续三年昆明领创商贸有限公司、昆明旷度商贸有限公司和昆明安伦商贸有限公司获得了相应出口创汇补贴资金；2013年2月9日钟伟的银行账户内收到邓某的银行转账10万元。5.云南省商务厅关于企业出口扶持奖励金的拨付情况、昆明市五华区财政局专项资金使用责任书及收据、内资企业基本情况登记表等（2013年上半年洪莺与云南奥斯迪有限公司存在不正当经济往来情况的书证）证实：2012年云南迪奥冶金有限公司获得兑现的2012年出口奖励及补贴362.9万元；2013年1月5日收到昆明市五华区财政局拨付的出口扶持奖励92.9万元。云南迪奥冶金有限公司于2005年3月24日成立，成立时的法人代表为沈长虹（云南奥斯迪实业有限公司总经理），沈长虹于2012年5月22日作为自然人股东退出，选举蒋某为法定代表人。6.证人证言⑴.杜某的证言证实：2008年，我因为一些疾病到北京治疗，吃住都在我朋友王晓家里，他是福建新大陆科技集团有限公司的高管。在和王晓交谈的过程中，知道了商务部有一个肉菜可追溯体系的项目，我就跟王晓说我去跑跑昆明的这个项目。后来我联系了昆明市商务局的董锦元副局长，告诉他商务部有这个项目。在2010年，董锦元告诉我说，他现在不跑这个项目了，由他们局长洪莺负责了，并且在洪莺到北京跑项目的时候，董锦元还把我介绍给了洪莺。后来这个项目昆明市商务局跑下来以后，进行了公开招投标，是东软集团中标了这个项目，新大陆公司没有中标，在洪莺的引荐下，新大陆公司也参与了这个项目，具体就是向东软集团供应电子称，供应了100多万元的电子称。2010年下半年，洪莺来北京跑肉菜可追溯体系项目的时候，给我打电话，说是他们一群人在长安街内蒙古大厦吃饭，让我一起过去吃，我没答应。洪莺告诉我，她现在应酬挺多的，资金有些紧张，我明白洪莺的意思，就准备了现金人民币8万元装在一个档案袋里，到内蒙古大厦，把装有现金人民币8万元的档案袋放在她的房间的行李箱上，我就走了。我之所以送钱给洪莺，是因为洪莺当时是昆明市商务局的局长，希望如果昆明市商务局能够跑下来肉菜可追溯体系项目的话，洪莺能够把这个项目拿给新大陆公司来做。虽然后来新大陆公司没有中标，但是洪莺还是促成了新大陆公司和东软集团就这个项目的合作。⑵.王某1的证言证实：2005年8月成立了昆明源杰市场研究咨询有限公司，我任公司法定代表人兼总经理。我公司自成立以来主要承接云南省商务厅、昆明市商务局的内贸市场运行监测工作的外包。在此期间我与时任昆明市商务局的局长洪莺存在不正当的经济关系。我帮洪莺用信息化建设项目套取了49万元，后来洪莺找我要50万元，所以我从公司拿了1万元补足50万元给洪莺。2010年春节前，洪莺打电话给我，让我准备3万元人民币给她，之后我就用报纸包了3万元人民币装在一个塑料袋里来到洪莺办公室，然后聊了会天就把钱递给了她。隔了几天，我去洪莺办公室找她，见面后，洪莺跟我说，她需要钱，让我准备5万元人民币给她，后来我又将钱送到她的办公室，当时她在忙，我就让市商务局副局长李海明转交给洪莺。除了现金外还送给洪莺价值1万元左右的翡翠手镯、一副价值2万多元的风景油画，还有些小工艺品，累计充值3万元的美容卡一张。之所以送钱、物给洪莺，是因为我们公司承接着昆明市商务局的业务，当时洪莺又任局长。⑶.李海明的证言证实：2009年至2010年我担任昆明市商务局机关纪委书记，2010年至2015年任副局长，2016年5月至今在晋宁工业园区担任副主任。在昆明市商务局担任副局长期间，洪莺是局长，是我的上级领导。我认识王某1，她是昆明源杰市场研究咨询有限公司的法定代表人兼总经理，源杰公司从我参加工作起就一直在我们商务局做着项目。2010年初，洪莺到我办公室找到我，说是她现在要急着开会，王某1要拿5万元过来，让我先收着，然后再转给她。没过多一会，王某1来到我的办公室，递给我一个装有现金的纸袋，钱是用报纸包着的。王某1说是让我转交给局长洪莺，我就收下来。后来洪莺开完会，我就在洪莺的办公室找到洪莺，把王某1交给我的装有现金的纸袋交给洪莺。⑷.杨某1的证言证实：2000年至今在云南省旅游饭店行业协会和云南省餐饮与美食行业协会工作，先后担任秘书长、副会长、执行会长。2009年我在工作中认识了昆明市商务局局长洪莺。云南省餐饮与美食行业协会是一家非盈利性社会组织，法定代表人是我，协会主要是从事餐饮行业服务，收入来源于会员交的会费；厨师培训、行业营销等；各级政府承办活动，政府给我们协会的服务费；社会捐助。2011年10月份，我们协会和昆明商务局主办了第二十一届中国厨师节和首届泛亚国际美食节，这个活动政府给我们协会30万元的服务费。活动举办得比较成功，活动完成后洪莺到协会慰问，我就把事先准备好的用牛皮纸信封装着的现金人民币5万元送给洪莺。之所以送钱给洪莺，是因为洪莺是昆明市商务局局长，长期支持协会的工作。⑸.邓某证言证实：我的别名“老八”。我在昆明做钢铁生意，有个资源证归昆明市商务局管理，所以就认识时任昆明市商务局局长洪莺。我认识段某，他向我们公司供应废铜，后来我向洪莺介绍认识段某。2012年段某找我说帮他协调出口创汇补助，我就找了洪莺，跟她说了段某的情况，让她帮忙协调一下。2013年1月份，段某打电话给我说出口创汇的补助下来了一部分，他转了70万元钱给我，让我感谢洪莺，当时我把钱转到一张农业银行卡。2013年2月我就打电话给洪莺，让她发个卡号，我打10万元给她，感谢她对段某出口创汇补助上的帮助，然后洪莺发了卡号给我，我就从我的农行卡里转了10万元到洪莺发给我的卡里，当时不知道卡是不是他本人的。钟伟我认识，他是洪莺的驾驶员。⑹.段某的证言证实：2011年，按照国家政策，在昆明、大理、玉溪、西双版纳四个地方，做出品贸易可以申请出口创汇补助，我就找了个我的一个工人的身份证（具体名字记不清了）成立了三家公司做出品贸易，分别是昆明领创公司、昆明旷度公司、昆明安伦公司，虽然这几家公司都不是以我自己的名义成立的，但是我是实际控制人，一直经营到2012年底就不经营了。我认识邓某，在1993年至1997年期间，我卖废铜给邓某，2012年的时候，我在昆明做出口生意，按照国家政策，我可以申请出品创汇补助，我就跑云南省商务厅和昆明市商务局，在昆明跑了20多天一直都没有跑下来，我就跟邓某说了，他说认识商务部门的人，会帮助我给跑下关系。有一天，邓某约我到他的酒铺子里吃饭，吃饭的时候邓某给我介绍了当时昆明市商务局的局长洪莺。我主要是代理出口服装，机械设备等，总共出口了1亿美金左右，按照国家政策可以申请357万元的出口创汇补助。2012年9月18日，我申请下来了20多万元的补助。剩下的我一直没有申请下来。我就找邓某，邓某说他认识些人。后来经过邓某的活动后，我的三家公司在2013年1月15日又申请下来了230多万元的补助，我打电话给邓某说，现在又申请下来200多万元的出口创汇补助，还有100多万元，希望他再给我去跑跑关系，邓某说春节要到了，让我转70万元给他，一方面感谢一下帮忙的人，一方面他再去跑关系，要给洪莺等相关领导送送礼（意思就是送钱）。我当天就转了70万元给邓某。邓某送给谁，当时我不清楚，但是在2015年，当时洪莺打电话给我说是她几年前在瑞丽市买了一块玉，觉得有问题，让我找人给她看看，在昆明见到洪莺之后，我就跟洪莺说是我转了70万元给邓某，让他帮忙协调出口创汇补助的事，但是还有100多万元的出口创汇补助一直没有申请下来，洪莺告诉我，邓某只转了10万元给她，并且钱是转到他驾驶员钟伟的卡上。我当时还把我转70万元给邓某的票据拿给洪莺看，洪莺看了之后，让她的驾驶员钟伟照了张照片，然后就走了。邓某送给洪莺的10万元，其实是我给邓某的。我之所以转70万元给邓某，是想让邓某感谢一下洪莺等相关领导，同时希望邓某能给再协调一下，把剩下的100多万元的出口创汇补助申请下来。⑺.钟伟的证言证实：洪莺曾经是昆明市商务局的局长，我担任过她的专职驾驶员。我曾经跟洪莺借过钱。在2013年3月份左右，我爷爷重病住院，当时家里急需用钱，我找洪莺借2万元钱，洪莺说会帮我办。大概隔了一天，洪莺跟我说，钱已经准备好了，让我发个卡号给她，我通过短信把我的一张（卡号为62×××12）中国农业银行的卡号发给洪莺，卡号发给洪莺之后没多久，我的卡上就转入了10万元钱，我当时还问洪莺钱怎么这么多，洪莺告诉我，钱让我先用着回来再说，后来我爷爷去世了，洪莺给我的10万元钱我只用了几千块，其它的都没有动。办完爷爷的事后，我问洪莺是谁借钱给我的，洪莺说是“老八”（具体名字我不清楚）打的，让我不用管，把10万元钱给他就行。当时我就提出把钱拿给洪莺，但是洪莺说这笔钱她现在用不着，钱先放在我这，等用的时候再问我要。大概过了半年左右，我有一次送洪莺回家的路上，准备了10万元现金还给了洪莺。⑻.沈长虹的证言证实：2000年成立了云南奥斯迪实业有限公司，我就在公司任经理至今。洪莺是通过我哥哥王某2认识的。2013年上半年，我们奥斯迪公司在昆明的云南迪奥冶金有限公司有大量的外贸出口额，获得了云南省商务厅出口创汇外贸补助资金，但其中有一笔300万元左右的外贸补助资金没有拨给我们，这笔补助是先由省财政拨付到市财政，本来应该由市财政拨到五华财政局再拨到云南迪奥冶金有限公司，但市财政错拨至经开区财政局，这笔款过了半年多一直拿不到。我就找到洪莺，希望她给我帮帮忙，协调一下把错拨的这笔补助资金尽快拨付给云南迪奥冶金有限公司，后来在洪莺的协调帮助下，这笔资金从经开区退回了五华区财政，五华区财政将这笔300万元左右的补助资金拨到了云南迪奥冶金有限公司。为感谢洪莺的帮助，我在公司的办公室，把一个装有现金人民币3万元的牛皮纸信封送给了洪莺，洪莺当时就收下了。我之所以送钱给洪莺，主要是因为洪莺当时是昆明市商务局局长，她作为具体的业务部门领导可以进行协调工作，让我们云南迪奥冶金有限公司尽快得到了这笔应得的外贸出口的补助资金给我。7.被告人洪莺的供述：2010年新大陆公司的经理杜某告诉我，新大陆公司想把昆明作为肉菜可追溯体系项目的试点城市，这个项目是要由我们市商务局去向国家商务部申报。我到北京去申报肉菜可追溯体系项目的时候，在北京商务部对面的一个酒店，在我的房间里，新大陆公司的经理杜某送给我一个装有现金的纸袋，我当时就收下了，因为当时我喝的有点多，第二天一早我清点了一下，纸袋里装有现金人民币8万元。后来这个项目从商务部申报下来了，项目总金额是4000多万元，开展招投标工作，当时有四家公司参加招投标，有新大陆公司、东软集团、中信集团，另外一家我记不清了，最后东软集团中标了，为了补偿新大陆公司前期的付出，我引荐了承办企业东软集团公司与新大陆公司的合作，主要是设备采购上的合作，东软集团向新大陆公司采购电子称。送钱是因为杜某想在昆明做肉菜可追溯体系项目，他送钱给我主要是为我在商务部跑这个项目提供经费。他希望以后可以争取和昆明市商务局合作，做肉菜可追溯体系项目。我担任商务局领导以来，我们商务局每年都会给源杰公司一些项目来做，大概每年都有几十万的项目，这些年总共做了300万元左右项目，都是些市场价格的分析预测、昆明商务平台上的信息传送等，项目都很小，没有进行招投标，我还推荐了省商务厅的一些项目给源杰公司来做，源杰公司获得了省厅很多资金上的支持。2010年初的一天，王某1到我办公室，送给我3万元，过了几天，王某1到我办公室，我本人不在，她就把一个手提纸袋拿给我们商务局的副局长李海明，让他转交给我。后来李海明把手提纸袋拿给了我，我收下纸袋，打开纸袋之后发现里面有现金人民币5万元。送钱是因为我担任昆明市商务局副局长、局长期间就认识王某1了，每年都会给王某1的源杰公司一些项目来做，让她们公司获得了很好的效益，对他们公司拨付款也给予了支持。2011年在昆明市主导下，市商务局与省美食协会及相关部门共同打造了中国第二十一届厨师节和首届泛亚国际美食节，活动是由我们商务局和美食协会共同承办，活动经费一部分是省、市财政资金支持，一部分来自企业的赞助，另外还有一部分是来自于展览的收费。这个活动做的比较成功，后来在省美食协会会长杨艾军的办公室，杨某1送给我现金人民币5万元，当时就收下了。杨某1之所以送钱给我主要是因为：首先，我担任商务局局长，这次我们商务局和省美食协会一起成功举办了厨师节和美食节，活动中美食协会获得了一定的收益，这是他给我的感谢费。其次，他也希望通过我去感谢一下相关领导。2012年一位我认识多年的朋友，外号叫“老八”，具体名字记不清楚，向我推荐了一位德宏州来昆明做外贸的老总段某。后来“老八”找到我，想让我把他的朋友段某的企业纳入到出口创汇补助的企业中去，如果企业能够被纳入到出口创汇补助企业中，可以得到云南省商务厅、昆明市商务局的补助资金。我就把段某的企业纳入到了出口创汇的企业中，让他的公司获得了补助资金大概200多万元。为了感谢我的帮助，2013年2月份，“老八”把10万元钱转账到我驾驶员钟伟的卡上，钟伟把钱取出来之后，把10万元交给了我。2015年中，我已经不担任昆明市商务局局长了。段某找到我，跟我说起出口创汇的事情，我跟他简单的说了一下。段某拿出了一个他转给“老八”的70万元的转账凭证，我当时挺吃惊的，并且我告诉段某“老八”只转给我10万元。后来我找“老八”问过，他说他把剩下的60万元投资到一个娱乐项目上了。送钱给我是因为我当时担任昆明市商务局局长，有权力决定把哪家企业纳入到出口创汇的补助企业中，我把段某的企业纳入到了补助企业中去，让段某的企业获得了国家的补助资金，为了感谢我的帮助。2013年上半年，云南奥斯迪企业在东川区投资了一家企业有大量的外贸出口额，获得了云南省商务厅外贸补助资金，奥斯迪公司的经理沈长虹多次打电话给我，说是他们公司的补助资金一直拿不到，让我帮助他们公司协调一下，资金一般由省财政厅拨付到市里，再拨付到区里，最后再到公司。在这个过程中，我和相关部门领导打过招呼，让他们尽快把奥斯迪公司的补助资金拨付到位。在我的帮助下，奥斯迪公司很快拿到了补助资金，补助资金具体是多少我记不清楚了，为了感谢我的帮助，沈长虹送给我现金人民币3万元。之所以送钱，是因为我当时担任昆明市商务局局长，帮助奥斯迪公司尽快拿到了补助资金，为了感谢我的帮助，同时也是想通过送钱的方式和我搞好关系，以后多给他们公司一些项目来做。综合类指控证据：1.到案情况说明、立案决定书、拘留决定书、拘留证及逮捕决定书、逮捕证：2017年3月8日11时，昆明市纪委工作人员电话通知被告人洪莺接受调查。被告人洪莺自己到案后，昆明市纪委随即对洪莺开展调查，在调查期间，洪莺主动交代其涉嫌贪污49万元的事实。2017年3月11日昆明市纪委将洪莺及其涉嫌犯罪的问题移交昆明市人民检察院，到案后洪莺如实交代了涉嫌贪污49万元的事实和收受王某1所送钱财的事实，并主动交代了检察机关尚未掌握的其收受杨某1、段某、杜某、沈长虹所送钱款的犯罪事实。2017年3月12日昆明市人民检察院决定对洪莺涉嫌贪污罪一案立案侦查，同年3月13日依法对洪莺刑事拘留，同年3月30日云南省人民检察院批准同意对洪莺执行逮捕。2.身份情况相关证据⑴.户口证明证实：被告人洪莺的身份自然情况与起诉书所列一致。⑵.干部履历表及任职材料等文件证实：1987年到昆明市外贸处工作；1997年至2002年在昆明市外贸处任副处长；2002年至2004年在昆明市外贸处任处长；2005年在昆明市商务局对外经济技术合作处担任处长；2005年7月至2009年5月，在昆明市商务局任副局长；2009年5月至2015年2月在昆明市商务局任局长（时任局长期间主持昆明市商务局全面工作，以及贸促会、招商引资、总部楼宇经济方面的工作）；2015年4月，因受贿、接受礼金受行政撤职处分，调至昆明市五华区政协工作，未担任任何职务。⑶.中国民主建国会入会申请表证实：被告人洪莺于2005年经申请加入中国民主建国会。3.扣押物品清单、涉案款项扣押专用收据证实：被告人洪莺已退缴赃款人民币800000元。上述证据分别经法庭调查、质证，能相互印证，并相互吻合，且取证程序合法，均应予以认定。本院认为，被告人洪莺身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有国家财政专项资金人民币49万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人所送贿赂人民币35万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人洪莺一人犯有数罪，依法应对其数罪并罚。公诉机关指控被告人洪莺犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。根据侦查部门出具的情况说明，虽能证实被告人洪莺在接受纪委等部门调查谈话期间，主动交代了贪污49万元的犯罪事实，但其当庭翻供，且不认罪，故对贪污罪其不成立自首情节。对于受贿罪部分，被告人洪莺虽然在侦查机关能如实供述其受贿事实，但在庭审中同样予以否认，故对受贿罪部分不能成立坦白情节。公诉机关在庭审中所提被告人洪莺不构成自首情节及坦白情节的公诉意见，本院予以采纳。对于公诉机关指控的第二起受贿事实中被告人洪莺具有索贿人民币1万元的情节，仅有王某1的证言证实，但王某1与被告人洪莺之间客观存在利益关系及权钱交易行为，现有证据不能充分证实被告人洪莺向王某1索要了人民币1万元，因此，公诉机关指控被告人洪莺具有索贿情节不能成立。关于第一辩护人提出的“公诉机关指控的贪污事实不能成立，被告人洪莺不存在虚构骗取财政专项资金的事实”等意见，与本院查明事实不符。关于贪污人民币49万元的犯罪事实系被告人洪莺在侦查部门主动交待，其在侦查部门的多次供述及自书材料对于贪污的犯罪事实均供认不讳，与王某1、沈长虹、王某2等多名证人的证言及在卷的相关书证亦能相互印证证实：被告人洪莺在知道商务厅下发关于申报“信息化建设”项目及拨付相关项目专项资金的文件后，为非法获取该部分专项资金，多次与王某1协商，让王某1以“源杰公司”的名义重复申报实际已实施完成的“信息化建设”项目，同时利用其职务便利，帮助“源杰公司”申报和获得项目专项资金人民币49万元，并告知王某1项目资金放在“源杰公司”账上不能动，其另有用途。在专项资金拨付到“源杰公司”后，被告人洪莺指使王某1将该人民币49万元另加人民币1万元共计人民币50万元转入到“奥斯迪公司”账上，之后该笔资金被其实际占有，并用于其个人投资房地产等项目从中获利。在整个犯罪事实当中，被告人洪莺虚构项目，骗取国家专项资金的行为客观真实，骗取的资金经过其迂回操作后最终归其所有，其行为符合贪污罪的构成要件，公诉机关指控其犯贪污罪的罪名及事实成立，辩护人的辩护意见本院不予采纳。关于第二辩护人所提辩护意见及被告人洪莺对受贿事实所提异议，与本院查明事实不符，与在卷证据相悖，本院不予采纳。被告人洪莺到案后主动退缴赃款人民币80万元，依法可以酌情从轻处罚。对于被告人洪莺利用赃款投资所获得收益，根据《最高人民法院、最高人民检察院》及最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的规定，对赃款、赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。因此被告人洪莺使用贪污、受贿赃款人民币50万元加上自有资金投资房产所获得的利润，按赃款对应的份额所产生的收益为人民币11.11万元，依法应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条、第四十七条、第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人洪莺犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币400000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月13日起至2021年3月12日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）；二、退缴的赃款人民币800000元予以没收，剩余赃款人民币40000元及赃款投资收益人民币111100元继续追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张凌岚审 判 员  杨 强人民陪审员  丁启洪二〇一八年十一月七日书 记 员  李江敏