安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终8103号上诉人（原审被告）：温永贵，男，1968年2月29日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：唐勇，安徽卓泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莉莉，安徽卓泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：董朝正，男，1967年6月23日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：朱传芬，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。上诉人温永贵因与被上诉人董朝正建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初2549号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月25日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。现已审理终结。温永贵的上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回董朝正的诉讼请求。事实和理由：温永贵并非本案的发包人，《防水工程施工合同》明确约定案涉工程的建设方为广厦集团山水华庭二标段项目部，温永贵仅仅是案涉工程的负责人。因此，董朝正在签订该份合同是明确知晓本合同履行主体应当是广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司（以下简称广厦集团安徽公司）而非温永贵。《建设工程施工合同》中也明确案涉工程的施工主体为广厦集团安徽公司。与本案属于同一类型的巢湖市人民法院判决和调解的其它案件中，债权人也均认可本案的合同履行主体是广厦集团安徽公司。而广厦集团安徽公司对于债权人起诉的涉及山水华庭项目的工程款项也均予以认可。因此，从合同履行的实际主体双方也均认可本案的付款义务主体应当为广厦集团安徽公司而非温永贵。董朝正辩称，涉案工程是董朝正与温永贵本人洽谈后签订的，已给付的工程款也是温永贵以个人名义支付的。温永贵于2016年1月28日曾向董朝正出具借条，借条中载明：尚欠董朝正工程款共计154080元，且温永贵与董朝正是防水合同的相对方，故温永贵应当按照合同等相关约定向董朝正支付剩余工程款及违约金。温永贵所称的巢湖市人民法院判决和调解的其他案件，与本案无关，且案情不同。董朝正向一审法院提出的诉讼请求为：1、温永贵给付工程款154080元；2、温永贵给付违约金20000元；3、诉讼费用由温永贵承担。一审法院查明：广厦集团安徽公司承建巢湖市山水华庭小区二标段工程。2014年6月14日，温永贵以广厦集团山水华庭二标段项目部（甲方）名义与董朝正（乙方）签订《防水工程施工合同》，约定巢湖市山水华庭二标段3号、4号、6号、7号、16号、18号、19号楼及幼儿园的防水工程由董朝正施工，屋面防水采用1.5mmYTL-V自粘水卷材（力伟品牌），工期自2014年6月14日至2015年1月20日，有效工日为216天，承包方式为包工包料，以实际测量面积为准，合同价款约218400元，按工程量完成一大半，甲方付50%进度款，保修3年，预留保修金5%待1年内结清。如有一方违约应负责赔偿对方违约金2万元。后董朝正组织施工，2016年1月28日，温永贵出具欠条，载明欠到董朝正广厦集团巢湖山水华庭二标段防水工程款154080元。后董朝正催讨未果，成讼。本案争议的焦点系温永贵与董朝正签订合同及结算是否构成表见代理，温永贵签订合同的法律后果是否应由广厦集团安徽公司承担？一审法院认为，温永贵的行为不能构成表见代理。广厦集团安徽公司承建巢湖市山水华庭二标段工程，温永贵以该公司项目部名义与董朝正签订合同，将部分防水工程分包给董朝正施工，温永贵未提供证据证明其在签订合同时能够代表广厦集团安徽公司，庭审中董朝正陈述其2009年就从温永贵处承包工程，其知道温永贵不是广厦集团安徽公司员工，本案董朝正承包的工程系与温永贵本人洽谈签订合同，而温永贵的工程系方景星分包给温永贵承建的，已给付的工程款亦是温永贵个人给付，广厦集团安徽公司并未给付董朝正工程款，温永贵提供的一审法院民事裁定书及民事调解书并不能证明温永贵系广厦集团安徽公司员工，亦不能证明董朝正有理由相信温永贵在与董朝正签订合同时温永贵能够代表广厦集团安徽公司，故温永贵辩称其与董朝正签订合同构成表见代理一审法院不予采信。鉴于建设工程施工领域工程分包、转包现象普遍存在，在温永贵不能证明其构成表见代理或履行职务行为时，其应当对董朝正承担责任。广厦集团安徽公司不是本案合同相对方，故该公司并不是本案必须追加参加诉讼的当事人。双方构成建设工程分包合同关系，因两人均是自然人，故合同无效，鉴于工程已经完工并已结算，故董朝正主张余欠工程款一审法院予以支持，双方约定的保修金返还时间已超过，故被应当全额给付余欠工程款。虽然双方合同系无效合同，但董朝正按照合同约定完成工程后，温永贵也应当按照合同约定的时间给付工程款，现温永贵未能按约定时间给付工程款，依照公平原则，对董朝正主张违约金一审法院予以支持，董朝正主张20000元符合双方约定亦未超过法律规定的违约金标准，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款之规定，判决：温永贵于判决生效之日起五日内给付董朝正工程款154080元及违约金20000元，合计174080元。案件受理费3780元，减半收取1890元，由温永贵负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。温永贵提供的证据：《经济责任承包合同》及委托授权函复印件一份，证明：广厦集团安徽公司与方景星之间是内部承包关系，根据该合同第一条约定，广厦集团安徽公司及方景星应当对涉案工程的违法转包承担连带清偿责任，此外，鉴于该委托授权函中温永贵系项目的承包人方景星的受托人，因此，温永贵在项目中所实施的行为应当由委托人方景星在其授权范围内承担相应的清偿责任。董朝正质证认为：本案证据形成于2012年7月25日之前，该证据不属于新证据。该合同与本案当事人无关，董朝正并不知晓合同及委托书的存在，对其内容不知情，温永贵提交的该证据与支付工程款无关。合同的签订日期是2012年7月25日，但其授权委托书是2012年7月9日，与常理不符。本院认为，本案中，温永贵以广厦集团安徽公司项目部的名义与董朝正签订合同，将部分防水工程分包给董朝正施工，温永贵并未提供证据证明其在签订合同时能够代表广厦集团安徽公司，且已给付的工程款亦是由温永贵个人给付，故温永贵上诉称应由广厦集团安徽公司承担付款责任的上诉理由不予支持。因温永贵和董朝正均是不具有建筑施工资质的自然人，故双方签订的合同应属无效，但鉴于案涉工程已经完工并结算，故董朝正主张欠付的工程款应予支持，基于合同无效，一审法院依据合同约定判决温永贵向董朝正支付20000元违约金亦无事实和法律依据，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初2549号民事判决；二、温永贵于本判决生效之日起五日内给付董朝正工程款154080元；三、驳回董朝正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3780减半收取1980元，二审案件受理费3780元，均由温永贵负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一八年十一月二十七日书记员 胡梦云附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。