广东省惠州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）粤13民终5668号 上诉人（原审原告）：博罗县化工建材公司，住所地：广东省惠州市博罗县罗阳镇博义路**。 法定代表人：陈跃，经理。 委托诉讼代理人：李云霞，广东宏兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温志刚，广东宏兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈妙发，男，汉族，1992年2月1日出生，住址：广东省惠州市惠城区。 委托诉讼代理人：邹银笑，广东凯扬律师事务所律师。 原审第三人：博罗县物资总公司，，住所地：广东省惠州市博罗县罗阳镇环城路** 法定代表人：黄学辉，总经理。 委托诉讼代理人：陈国洪，男，汉族，1962年10月15日出生，住广东省博罗县，系公司副总经理。 委托诉讼代理人：张军辉，男，汉族,1966年9月7日出生，住广东省博罗县，系公司办公室主任。 化工公司上诉请求：1、请求撤销（2018）粤1322民初2812号民事裁定；2、判决对上诉人名下的位于博罗县××镇××路××号的国有土地使用权（土地证号：博府国用1995号第&tim**;×号，面积为190平方米）、房屋（房产证号：粤房字第××号，建筑面积为427.52平方米）解除查封和撤销拍卖。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”是关于对执行标的异议的规定，上诉人一审的诉讼请求是对博罗县人民法院执行行为（措施）有异议，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条驳回上诉人的起诉，属于适用错误。请求撤销原审裁定。二、查封、拍卖上诉人名下的位于博罗县××镇××路××号的国有土地使用权（土地证号：博府国用1995号第&tim**;×号，面积为190平方米）、房屋（房产证号：粤房字第××号，建筑面积为427.52平方米）违反法律规定，应当予以解除和撤销，理由如下：（一）自涉案房屋1986年建成后，李瑞文、肖新强、张家堂开始居住在涉案房屋第三层至第五层，江伟龙于2000年居住在涉案房屋第二层。2002年6月，上诉人按房改政策将位于博罗县××镇××路××号二至五层房屋，分别出售给江伟龙、李瑞文、肖新强、张家堂，江伟龙、李瑞文、肖新强、张家堂付清了所有购房款，并居住至今。涉案房屋目前是他们唯一的居住住房。（二）拍卖程序违法。上诉人没有收到评估报告和拍卖日到场的通知，博罗县人民法院违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条：“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出”、第十四条“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场”的规定，损害上诉人的合法利益，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条第一款：“当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：……(五)其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形”的规定，请求撤销拍卖涉案整体房屋所有权和国有土地使用权。（三）2002年6月，江伟龙、李瑞文、肖新强、张家堂与上诉人分别签订《购房协议书》，分别购买涉案房屋第二层至第五层，并已经付清全部购房款，实际占有涉案房屋第二层至第五层，因上诉人后来一直处于停业状态，没有协助江伟龙、李瑞文、肖新强、张家堂办理过户登记手续，未办理过户登记手续不是江伟龙、李瑞文、肖新强、张家堂的过错，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理产权过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经交付部分或者全部价款并实际占有该房产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款，并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，江伟龙、李瑞文、肖新强、张家堂享有涉案第二层至第五层房屋所有权和应分摊的国有土地使用权，博罗县人民法院不得查封涉案第二层至第五层房屋所有权及应分摊的国有土地使用权。（四）综合上述第二点的事实与理由，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”，博罗县人民法院应当撤销涉案房屋产权及国有土地使用权的拍卖和解除查封措施。（五）上诉人是博罗县县属国有企业，其所属资产均是国有资产，受国资监管部门监管，按国有资产处理办法规定，评估、拍卖国有资产，必须经国资委监管同意，才能处理国有资产，贵院拍卖上诉人涉案房屋产权及国有土地使用权时，未通知国资部门和公司主管部门，不符合国有资产处理规定。（六）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(自2000年12月13日起施行)第四十九条：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”以及第五十九条：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”的规定，结合(2002)博法经初字第179号民事判决第二项“上诉人对位于本县××镇××路××号的抵押物享有优先受偿权，但不得对抗对抵押物已办理抵押登记或对该抵押物享有物权的第三人”，第三人江伟龙、李瑞文、肖新强、张家堂已经付清全部购房款，实际占有涉案房屋，且是其唯一住房，本案江伟龙、李瑞文、肖新强、张家堂属于上述法律规定和上述判决判项的第三人，可以对抗被上诉人的抵押物优先受偿权。综上，江伟龙、李瑞文、肖新强、张家堂已经付清全部购房款，实际占有涉案房屋至今，且是其唯一住房，且拍卖博罗县化工建材公司名下的位于博罗县××镇××路××号的首层房屋所有权、二层至五层房屋所分摊土地使用权以外的土地使用权，已足以偿还被上诉人的债权。现请求贵院解除查封、撤销拍卖博罗县化工建材公司名下的位于博罗县××镇××路××号的房屋所有权(房产证号：粤房字第××号，建筑面积为427.52平方米)及国有土地使用权(土地证号：博府国用1995第&tim**;×号，面积为190平方米)，并建议变更拍卖博罗县化工建材公司名下的位于博罗县××号的首层房屋所有权、二层至五层房屋所分摊土地使用权以外的土地使用权。综上所述，请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求。 陈妙发辩称，一、上诉人提起执行异议之诉属于适用法律程序错误，正如本案一审所查，上诉人在本案中以职工所购买的执行标的物为由提起执行异议之诉，这显然不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的由当事人即被执行人提起的执行异议之诉，上诉人因此理由提起执行异议之诉亦不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案”、第三百零六条“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：㈠依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；㈡有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；㈢自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案”的规定，因此，应当驳回其上诉请求。二、从实体方面，（一）上诉人以房屋已卖给职工为由对抗被上诉人的抵押优先权站不住脚，理由：被上诉人取得的抵押优先权是在1995年已经设立的，而且涉案房屋的权属证原件当时也是交由广发银行保管，也就是说，不管是职工还是上诉人，是明知道本案的执行标的存在抵押的情况下依然进行房屋买卖，这样的合同无疑不具有合法效力，抵押在先买卖在后，合同明显是无效的，而且上诉人和职工明知道涉案房屋存在抵押依然进行买卖交易，存在明显过错，这种情况根本不符合上诉人所说适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情况，因此其主张撤销拍卖没有事实依据。（二）上诉人认为其是国有企业，未经主管部门同意，不得处置财产，是错误的，理由：1、执行法院在拍卖涉案标的以前，依法向国资委告知要处置拍卖该房屋，国资委收到告知后并未提出异议；2、本案的执行标的并不是一般的普通的查封，是设置抵押权的查封，该抵押权设置时，按照当时的规定，已经征得同意，当时处置上诉人房屋也不存在需要经过主管部门同意的说法；3、执行法院的执行程序合法合规，并无不妥之处。在本案的执行过程中，上诉人早处于停业状态，执行法院不仅将履行债务的相关资料发给其主管部门物资公司，物资公司也对相关资料进行签收，之后，执行法院在依法拍卖处置执行标的时，在作出评估报告后，也是依法送达给物资公司，也在现场粘贴公告，此外，还向物资公司邮寄送达评估报告，在异议期限内，均没有任何主体提出执行异议的情况下才对涉案房屋进行执行拍卖，以上过程，均有法院送达回证、照片予以证实。可见，执行法院的执行过程依法依规，上诉人主张执行法院执行程序违法没有法律依据。 物资公司述称，一、上诉人是我方的下属公司，本案查封拍卖上诉人名下位于博罗县××镇××路××号的国有土地使用权、房屋，按照现在的房产价格，拍卖上诉人名下位于博罗县××镇××路××号的首层房屋使用权、二至五层房屋所分摊土地使用权以外的土地使用权，足以偿还银行的借贷和利息；二、涉案房屋始建于1986年，上诉人职工江伟龙、李瑞文、肖新强、张家堂已经购买房屋、付清所有购房款并居住至今，除了首层外，二至五层均卖给公司职工，如拍卖整栋房屋，将涉及到社会稳定问题，因此，应该对涉案房屋解除查封和撤销拍卖。 化工公司向一审法院起诉请求：请求解除查封、撤销拍卖原告名下的位于博罗县××镇××路××号的国有土地使用权(土地证号：博府国用1995第&tim**;×号，面积为190平方米)及房屋(房产证号：粤房字第××号，建筑面积为427.52平方米)。 一审法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。由此可知，提起执行异议之诉的前提是案外人对执行标的提出书面异议。且《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零六条分别规定了案外人提起执行异议之诉的条件和申请执行人提起执行异议之诉的条件，故被执行人无权提起执行异议之诉。原告博罗县化工建材公司作为被执行人认为（2002）博法经初字第179号民事判决书错误，应当依照审判监督程序办理。原告博罗县化工建材公司作为被执行人提起执行异议之诉不符合法律规定的起诉条件，应予驳回。裁定：驳回原告博罗县化工建材公司的起诉。 本院审理查明，1995年7月3日，广东发展银行惠州分行博罗办事处（以下简称“广发银行”）与化工公司签订《抵押借款合同》，以位于××镇××路××号的房屋（粤房地字第××号）作抵押（未办理抵押登记），向广发银行借款30万元。1998年4月16日，广发银行与化工公司、物资公司重新签订协议书，确认双方之间的借款本息、还款期限，并由物资公司承担不可撤销的连带保证责任等。因广发银行催收未果，向博罗县人民法院提起诉讼。并于2002年11月15日申请查封化工公司名下的位于罗阳镇××房屋××栋（粤房地字第××号）。2002年11月22日，博罗县人民法院作出（2002）博法经初字第179号民事判决书，判决物资公司在判决生效后10日内负责清理化工公司的财产清偿广发银行借款及利息，广发银行对罗阳镇××号的抵押物享有优先受偿权，但不得对抗抵押物已办理抵押登记或对该抵押物享有物权的第三人。2016年7月19日，陈妙发向广东省博罗县人民法院申请强制执行，要求被执行人化工公司、物资公司支付300000元及利息，并承担执行费5800元。 2017年5月11日，博罗县人民法院对该抵押物进行拍卖，2017年7月31日，经公开拍卖，由买受人何志明竞价取得。2018年1月8日，化工公司以涉案房产二至五层按房改政策分别出售给职工江伟龙、李瑞文、肖新强、张家堂及处置国有资产未经监管部门同意为由提出执行异议。2018年2月2日，博罗县人民法院作出（2018）粤1322执异7号执行裁定书，裁定驳回化工公司的异议。2018年5月30日，化工公司签收该裁定书后向博罗县人民法院提起本诉。 本院认为，本案一审时立案的案由为执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零六条以及第三百零九条的规定，提起执行异议之诉的原告限定为案外人或者申请执行人，被执行人无权提起执行异议之诉，本案中，化工公司作为被执行人无权对（2018）粤1322执异7号执行裁定提起执行异议之诉，原审裁定驳回化工公司的起诉正确，应予以维持。化工公司对（2018）粤1322执异7号执行裁定不服,可在收到本裁定后十日内依法申请执行复议。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨举添 审判员  龚 敏 审判员  胡毅妹 二〇一八年十一月十四日 法官助理黄燕 书记员黄东曦 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件： （一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回； （二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关； （三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。 第三百零六条申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件： （一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行； （二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关； （三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。 第三百零九条申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民法院告知其另行起诉。