四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)川13刑初22号 公诉机关四川省南充市人民检察院。 被告人马超，男，生于1989年7月26日，汉族，初中文化程度，四川省广元市昭化区人，货车驾驶员，住广元市昭化区。因涉嫌故意伤害罪，于2016年8月16日被抓获归案，同月17日被刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕。现羁押于阆中市看守所。 辩护人沈枫，四川同方正律师事务所广元分所律师。 辩护人张伟，四川同方正律师事务所广元分所律师。 被告人汪果，男，生于1994年8月18日，汉族，高中文化程度，四川省阆中市人，无业，住阆中市。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年8月16日被抓获归案，同月17日被刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕。现羁押于阆中市看守所。 辩护人张小云，四川源正律师事务所律师。 被告人刘晓波，男，生于1974年4月24日，汉族，小学文化程度，个体经商，四川省阆中市人，住阆中市。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年8月16日被抓获归案，同月17日被刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕。现羁押于阆中市看守所。 辩护人赵刚，四川伊丽达律师事务所律师。 被告人梁欣，男，生于1994年4月3日，汉族，高中文化程度，个体经商，四川省广元市昭化区人，住广元市昭化区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年8月16日被抓获归案，同月17日被刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕。现羁押于阆中市看守所。 辩护人高原，四川拓都律师事务所律师。 被告人李鑫，男，生于1996年3月5日，汉族，初中文化，四川省广元市昭化区人，无业，住广元市昭化区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年8月16日被抓获归案，同月17日被刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕。现羁押于阆中市看守所。 辩护人郑涛，四川源正律师事务所律师。 四川省南充市人民检察院以南检公诉刑诉[2017]18号起诉书指控被告人马超、汪果犯故意杀人罪、被告人刘晓波、梁欣、李鑫犯聚众斗殴罪，于2017年5月26日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人高某2、唐某、范某1、高某3、徐某、谭某1提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。四川省南充市人民检察院指派检察员刘蕙、罗盛茂出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人高某2、唐某、范某1及其委托代理人黄某3、附带民事诉讼原告人徐某、谭某1、被告人马超、汪果、刘晓波、梁欣、李鑫及其辩护人沈枫、张小云、赵刚、高原、郑涛、附带民事诉讼被告人李某1到庭参加诉讼。审理期间，被告人马超、汪果、刘晓波、梁欣、李鑫以及附带民事诉讼被告人李某1与附带民事诉讼原告人高某2、唐某、范某1、高某3、徐某、谭某1达成民事赔偿协议，附带民事诉讼原告人高某2、唐某、范某1、高某3、徐某、谭某1申请撤回附带民事诉讼，本院已裁定准许。本案因法定事由，依法延长了审理期限。现已审理终结。 四川省南充市人民检察院指控：2016年8月16日凌晨3时许，被告人马超、汪果、刘晓波、梁欣、李鑫、李某1（另案处理）等人一起在阆中市公园路清源菜馆吃宵夜，偶遇锦尚演艺吧女服务员黄某2、瞿某等人，李某1遂上前搭讪。黄某2等人将李某1搭讪一事告知随后赶来的被害人高某1和谭某1，高、谭某2认为李某1是在故意调戏黄某2，高某1遂打电话指示徐某携带砍刀赶至清源菜馆。在李某1准备离开时，高某1、谭某1、徐某将李某1拦住，并逼其下跪。被告人刘晓波见状，认为李某1要吃亏，便从自己的闽B·L2562小车后备厢内拿出东洋武士刀、斧头、铁质长电筒、橡胶棒等物分发给被告人马超、汪果、梁欣、李鑫等人，然后上前劝说谭某1、高某1等人，引起谭某1、高某1等人不快，高某1从桌子下钓鱼包内抽出砍刀驾在刘晓波颈部上对其进行威胁，被告人马超、汪果、梁欣、李鑫见状，手持武器冲进菜馆，马超手持东洋武士刀、汪果手持斧头、梁欣手持铁质长电筒、李鑫手持橡胶棒对高某1、谭某1、徐某进行砍杀，马超、汪果对被害人高某1进行砍刺，致高某1当场死亡，谭某1、徐某身体多处不同程度受伤。几人作案后逃离现场，后公安人员于8月16日晚8时许将刘晓波抓获，并在刘晓波的协助下，将马超、汪果、梁欣、李鑫抓获。经法医鉴定，高某1系被他人持刃面较宽的单刃锐器戳刺，致心脏破裂，急性失血性休克死亡；谭某1、徐某轻伤二级。被告人马超、汪果聚众斗殴，致人死亡，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，应以故意杀人罪追究其刑事责任。被告人刘晓波、梁欣、李鑫持械聚众斗殴，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人刘晓波协助抓获同案犯，有立功表现，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。 公诉机关为支持其指控成立，当庭出示如下主要证据： 1.110报警服务台接、处警情况登记表、受案登记表、立案决定书。证实2016年8月16日凌晨4时许，阆中市公安局刑事侦查大队接东城派出所移送警情称公园路发生打架，一人已死亡。阆中市公安局于当日立案侦查。 2.户籍证明。证实被告人马超、汪果、刘晓波、梁欣、李鑫的基本情况。 3.归案情况说明。证实2016年8月16日20时许，侦查人员在广元市将被告人刘晓波抓获后，在刘晓波的协助下，将被告人马超、汪果、梁欣、李鑫抓获。 4.搜查证、搜查笔录、扣押清单。证实侦查人员于2016年8月17日对被告人刘晓波所属车辆“闽B·L2562”进行搜查，在该车后备箱中发现东洋刀一把（长约105cｍ）、车方向锁一把（长约67cｍ）、黑色橡胶棍一支（长约60cｍ）、斧子一把（斧头为铁质、斧柄为不锈钢、长约30cｍ）、黑色金属类似棒球棍一支（有电筒功能，长约45cｍ）。刘晓波当场指认东洋刀就是当晚马超用来砍人的刀，斧头就是汪果当晚用来砍人的斧头。上述物品依法进行了扣押。 5.对涉案车辆现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表及照片。证实侦查人员于2016年8月16日22时23分至23时46分对涉案车辆“闽B·L2562”灰色现代小轿车进行现场勘验。在该车左后窗框、左、右后翼子板上、驾驶位座椅靠背右侧、前排扶手箱上、副驾驶位靠背左侧、左后座位脚垫上发现可疑血迹（已拍照固定并提取）。在该车后备箱发现红色十字方向盘锁一把、带血迹日本武士刀一把（刀刃呈弯曲状）、呈弯曲状黑色橡胶棍一根、铁锈斧头一把、黑色金属棍一根（以上物品已拍照固定并提取）。现场勘验制图1张、照相22张。 6.对案发现场的勘验笔录、现场图、照片、提取痕迹物证登记表。证实侦查人员于2016年8月16日4时46分至9时46分对案发现场进行了勘验。中心现场位于阆中市公园路350号清源菜馆内及公园路邮政银行至天天美发美容公园路路面。清源菜馆门口一蓝色塑料烂椅子左扶手有一处血迹、椅子座面上有一滴落血迹、菜馆南面地面有一处血迹；厨房门洞地面黄色纸上发现一处滴落血迹，厨房冰柜侧面有一滴落血迹，厨房到厕所的过道地面有成行血鞋印，厨房过道墙上有一滴落血迹，厕所门外侧内侧发现两处血迹。 清源菜馆门南面3米处路面一圆形木桌南侧地面有一带血卫生纸、桌子下方地面发现3个烟头、大量滴落血迹，靠近公路处台阶上发现2处血迹、台阶下方地面有一滴落血迹、公路上有一带血迹卫生纸团。清源菜馆西面优亿贝尔婴幼儿用品店南面地面有一连续滴落血迹延续至公园路报刊亭地面，优亿贝尔婴幼儿用品门口南面有两只棕色拖鞋、一灰色椅子，椅子腿上发现一处滴落血迹，靠近公园路公路处电力分接箱下方地面有一处血迹，优亿贝尔外公路中间有一连续成行血鞋印。 清源菜馆外桌子东面经张胖子餐馆、兴平药房外地面有一连续滴落血迹延续至天天美发西面小巷道内，该连续滴落血迹由小巷道至无名小区铁门处返回经小巷返回清源菜馆外桌子南面。清源菜馆外桌子南面地面有一连续血迹向西到达优亿贝尔南面电力分接器南面地面，然后向南延续至公路到达公园路南面蒋杂酱外地面向西经维纳斯婚庆、长虹电器外地面至公园路指示牌下方，公园路指示牌下方地面滴落血迹经公园路口向北沿人行横道连续至公园路报刊亭南面1.2米处一具男性尸体处，在该男尸两侧分别有大量血迹，男尸面部有一带血迹衣物。 现场勘验制图5张、照相72张，并对现场勘验中发现的血迹和物品依法进行了提取。 7.南充市公安局物证鉴定所（南）公（物）鉴（DNA）字[2016]296号法庭科学DNA鉴定书及情况说明。鉴定意见：（1）在所送检清源菜馆一侧台阶下公路血迹、清源菜馆外台阶上血迹、巷内铁门处地面血迹、巷内右侧血迹、巷内左侧血迹、巷子中带血迹编织袋、巷子入口血迹、巷口地面血迹、兴平药房外地面血迹、张胖子外地面血迹、优亿贝尔外电力分接箱地面血迹、优亿贝尔外路面血迹、桌子南侧地面卫生纸、维纳斯婚礼外路面血迹、桌子外侧地面血迹、桌子外侧地面血鞋印擦拭、清源菜馆外桌子下方地面血迹、清源菜馆外门口烂椅子左扶手上血迹擦拭、优亿贝尔外公路上血鞋印棉签转移、公园路路牌处公路上血迹、橡胶棍棍头疑似血迹棉签擦拭、巷子里黑色砍刀上血迹棉签转移、闽B·L2562黑色轿车右翼子板可疑血迹拭子、闽B·L2562灰色轿车左后翼子板可疑血迹拭子上检出人血；在所送检清源菜馆外桌面下烟头上检出人DNA-STR分型，在不考虑同卵双生或其他外源性干扰的前提下，均有15个STR基因座分型与徐某相同，其似然比率为1.76×1019；（2）在所送检尸体面部衣物、清源菜馆厨房门口台阶下纸上血迹、厕所过道墙面一角落血迹、厕所过道地面血鞋印棉签转移、厕所门玻璃表面（外侧）棉签拭子、厕所门玻璃表面（内侧）棉签拭子、厨房冰柜侧面滴落血迹、清源菜馆外公路上卫生纸团、优亿贝尔门口白色塑料椅子左侧前腿脚血迹上检出人血；在所送检桌面上第4个空杯杯口擦拭上检出人DNA-STR分型，在不考虑同卵双生或其他外源性干扰的前提下，均有15个STR基因座分型与谭某1相同，其似然比率为9.02×1021；（3）在所送检尸体左侧血迹、尸体右侧血迹、清源菜馆外2.1米处地面血迹、报刊亭地面血迹、武士刀刀背血迹擦拭、木柄砍刀刀把上血迹棉签转移、死者高某1上身所穿体恤、死者高某1身上所穿蓝色短裤上检出人血；死者高某1双手棉签擦拭拭子上检出人DNA-STR分型，在不考虑同卵双生或其他外源性干扰的前提下，均有15个STR基因座分型与高某1相同，其似然比率为5.43×1019；（4）在所送检闽B·L2562黑色轿车座椅靠背右侧可疑血迹拭子、闽B·L2562轿车在不考虑同卵双生或其他外源性干扰的前提下，有15个STR基因座分型与马超相同，其似然比率为9.07×1019；（5）在不考虑同卵双生、近亲或其他外源性干扰的情况下，高某2和唐某是高某1的生物学父母亲的相对亲权机会（RCP）为99.99%；（6）在所送检桌面上第3个空杯杯口擦拭、清源菜馆外桌面下烟头、清源菜馆外门口烂椅子上第一处血迹、桌子上怡宝矿泉水水瓶、斧头把手棉签擦拭、黑色金属棍把手棉签擦拭、桌面上第1个空杯杯口擦拭、桌子下矿泉水瓶、闽B·L2562灰色轿车左后脚垫下方可疑血迹拭子上未获得有效DNA-STR；（7）在所送检桌面上第2个空杯杯口擦拭、优亿贝尔外地面人字拖鞋、武士刀刀刃上血迹擦拭、橡胶棍把手擦拭拭子、红色方向盘锁黑色塑料把上棉签擦拭、巷子里黑色砍刀把手棉签擦拭、闽B·L2562灰色轿车副驾驶位靠背左侧可疑血迹拭子上检出两人或两人以上混合DNA-STR分型，无法明确判断分型。 阆中市公安局刑事侦查大队出具的情况说明证实，通过使用人血试纸对斧头进行预试验，未在斧头斧刃上发现人血痕迹。 8.法医学病理尸体检验记录。死者姓名高某1，性别男，出生日期1993年4月6日。死者左前额部发际区内有7cm长创口，哆开1.3cm，创角锐，创缘整齐，深达颅骨。胸部左锁骨下方第2、3肋间有3.4cm长斜行创口，哆开0.9cm，下缘内卷，深达胸腔。左腋窝后纹处有3cm长横斜行创口，创角锐，创缘整齐，创壁光滑，深达大圆肌。左肩胛骨下侧缘处有11cm长创口，哆开5.5cm，创角锐，创缘整齐，创腔呈纺锤形，中间较深，深达左肩胛骨下肋骨外侧，致肩胛骨下份完全性骨折，骨折断端整齐。背部右肩胛下方有6.5cm长斜形创口，哆开2.7cm，创角锐，创缘整齐，创腔呈纺锤形，中间较深，深达背阔肌下。四肢有多处表皮剥脱伴皮下出血，左手背有一斜行创口，左手食指背侧有两处皮肤创，右前臂背侧上份有一斜行创口，右中指背侧有两处相邻创口。检材提取：死者双手棉签拭子、DNA血样、白色短袖体恤、有可疑血迹蓝色短裤、胃内容物。 9.南充市公安局物证鉴定所（南）公（物）鉴（法病）字[2016]14号法医学尸体检验鉴定书。鉴定意见：被检验人高某1系被他人持刃面较宽较长的单刃锐器戳刺，致心脏破裂，急性失血性休克死亡。 10.南充市公安局物证鉴定所（南）公（物）检（理化）字[2016]563号理化检验报告。检验结果：从死者高某1的胃内容物中未检出常见毒物成分。 11.阆中市公安局物证鉴定室（阆）公（物）鉴（法临）字[2016]25、26号法医学人体损伤程度鉴定书。鉴定意见：被鉴定人徐某左上肢损伤程度、谭某1右手损伤程度均属于轻伤二级。 12.阆中市人民医院病情诊断证明书。证实谭某1于2016年8月16日到该院住院治疗，诊断：（1）右手外伤：右第三掌骨远端开放性骨折（Ⅱ），右中指背伸肌腱部分断裂，右手背软组织裂伤；（2）左手无名指软组织裂伤。 13.证明材料、成都三六三医院病情诊断证明。证实被告人汪果患有癫痫病。 14.调取证据通知书、调取证据清单、通话记录。证实死者高某1（电话号码185××××5335）于2016年8月16日03时26分和3时36分两次和徐某（电话号码181××××8200）通话。 15.人身检查笔录及照片。证实侦查人员于2016年8月17日分别对李鑫、马超、汪果、李某1、梁欣、刘晓波进行了人身检查，上述人员身上均有不同程度的表皮剥脱伴皮下出血、皮肤皮瓣形成伴出血。 16.血样提取笔录及照片。证实侦查人员于2016年8月16日分别采集了高某2、唐某的指尖血。 17.砍刀提取笔录及照片。证实侦查人员根据证人李某2的举报，于2016年8月16日9时许，在阆天城公交车站旁的绿化带内发现一把长约一米、木制刀柄的砍刀，经李某2确认，该把砍刀就是当日凌晨3时许两名参与该市公园路口打架的人员乘坐其所驾驶的出租车逃离现场时丢弃的砍刀。 18.证人李某1的证言及辨认笔录。证实2016年8月16日凌晨，他和刘晓波、汪果、马超、梁欣、李鑫、黄某1、何某等人在阆中市公园路清源饭馆吃宵夜时，他看见邻桌是三个在锦尚上班的女孩子，便过去敬酒，但其中一个女孩子叫他快点走，并说男朋友马上要过来，于是他回到自己那桌。他将刘晓波的车开了一转后停在饭馆对面的街边，和刘晓波、梁欣等人朝公园路红绿灯走。当他们走到公园路那个书报亭时，一个高高大大说普通话的男子从后面来拦住他，把他拉到了他们吃饭的桌子边并叫他坐下。对方叫“老大”的男子问他是不是调戏了其妹妹，他回答没有，那个男子就抓起桌上的筷子和啤酒杯砸过来。自称叫“山鸡”的男子也问他调戏其女朋友没有，他还是回答没有。刘晓波过来后，叫他给对方的人道歉，但对方的“老大”边叫刘晓波“滚”边拿啤酒瓶砸他，并叫他跪在地上道歉，他没跪下，说普通话的男子便将他踢跪在地上。刘晓波一直在旁边劝解，“山鸡”便将砍刀架在刘晓波脖子上。这时，他看见马超拿着一把东洋刀、汪果拿着一把斧头、梁欣拿着一根铁棒、李鑫拿着一根橡胶棒朝这边冲了过来，“山鸡”提起一个胶凳子朝马超他们砸过去，当时就把马超的眼镜砸掉了，马超和汪果砍对方的“老大”和“山鸡”，“老大”的两只手被砍伤后就跑了，马超叫他帮忙把眼镜捡起来，这时他看见汪果和“山鸡”在对砍。他把眼镜捡起来交给马超，马超戴上眼镜提着东洋刀朝“山鸡”追了过去。这时他被“山鸡”同桌的两个女子抓住理论，只看见说普通话的男子手拿砍刀和梁欣、李鑫在对打。之后他听见汪果叫他上车，他便上车离开了。事后，刘晓波给马超打电话问他们为什么把人砍死了，马超说是因为看见对方把刀架在了其脖子上。案发当时，他身穿红色T恤、黑色裤子、白色鞋子。 李某1通过七组混杂辨认，分别辨认出刘晓波、马超、梁欣、何某、李鑫、汪果以及马超作案时所使用刀具。 李某1辨认出高某1就是2016年8月16日凌晨被他们这方砍死的人。 19.证人何某的证言及辨认笔录。证实2016年8月16日凌晨，他和李某1、刘晓波等人在阆中市公园路口一稀饭馆子吃宵夜，李某1看见邻桌坐了三个女子，便到邻桌去了。李某1返回来后，邻桌来了五六个男子，对方看他们的眼神和神态不对，他意识到对方想找他们麻烦，便催李某1和刘晓波早点走。李某1将车开了一转后停在公园路口红绿灯附近，然后下车去接刘晓波等人。他和李某1、刘晓波等人走到公园路邮政银行旁时，一个很壮的男子跑到李某1身边，搂住李某1肩膀就往刚才那个稀饭馆子走去。刘晓波想把李某1救回来，他劝到先看情况再说。他们回到刘晓波车旁，有人问有没有东西，接着刘晓波打开了车后备厢，他们这方的人就去后备厢拿东西，有棒球棒、橡胶棒等，刘晓波还从后备箱拿出了一把长约1米的东洋刀交给他，他放在右侧副驾座位旁。他们上车后，刘晓波叫他们先不要动，他上去看看情况再说。刘晓波过去后，他就看见对面有人拿起啤酒瓶和酒杯朝李某1砸去，刘晓波给对方打烟，对方不接，还喊刘晓波滚，紧接着他看见“山鸡”拿着一个东西打在了刘晓波的肩膀上。这时坐在车后排的一个人就在说“上”，车上的人除他以外都下了车，有个人还从他手里夺过了东洋刀冲了过去。那个拿东洋刀的人双手握刀，正扬着刀在砍对方一个手拿凳子的人，他怕受牵连便下车往电力公司方向跑去，跑到公园路南街后才发现刘晓波也躲在那里。他打电话报警后，才发现“山鸡”被砍死在了路边。李某1当时穿的是一件红色短袖T恤、黑色休闲裤。 何某通过六组混杂辨认，分别辨认出李某1、刘晓波、马超（戴眼镜、身上有纹身）、梁欣（穿橙色裤子、黑色衣服）、徐某（对方很壮的男子）、谭某1（对方和“山鸡”在一起的人）。 何某辨认出死者高某1就是“山鸡”。 20.证人李某3的证言及辨认笔录。证实2016年8月16日凌晨3点左右，他和谭某1、“山鸡”等人到公园路清源菜馆吃饭，谭某1、“山鸡”坐的那桌有之前在帝都KTV里面唱歌的三个女子。喝酒过程中有人说“山鸡”的女朋友被人调戏，并看见“山鸡”的脚旁放着一个装钓具的黑色背包，里面装了几把砍刀。邻桌的人要走时，谭某1叫徐某把对方的人喊过来坐一下。几分钟后，徐某拉回一个红衣男子，谭某1问红衣男子是不是调戏了其妹妹，红衣男子说没有，谭某1叫红衣男子跪下道歉，红衣男子没动，徐某踢了红衣男子一脚，红衣男子便跪下去了。这时从街对面走过来一个戴眼镜的中年男子给他们发烟，并劝说谭某1这件事就算了，谭某1不同意，“山鸡”从脚旁的背包中抽出一把砍刀冲到那个中年男子跟前，准备去砍那个中年男子。紧接着街对面冲过来四五个人，每人手里都拿的有东西，他往后跑的过程中，看见对方有两三个男子在打“山鸡”。一个穿白T恤，身材中等，长得较胖的男子拿砍刀往“山鸡”身上砍，“山鸡”手中提着砍刀偏偏倒倒往书报亭方向退，倒在书报亭旁边的马路上。他捡起“山鸡”的砍刀防止对方有人来砍他，但对方的人上车走了。这时他才看见徐某和谭某1站在他们之前吃饭的地方，徐某手里也提着砍刀，左肩胛被人砍了一条伤口。他和科娃坐的士车到了阆天城后，把这把砍刀丢在了靠近江边的绿化带里面。 李某3通过两组混杂辨认，分别辨认出高某1（“山鸡”）、徐某。 21.证人王某1的证言及辨认笔录。证实2016年8月16日凌晨2时许，他和谭某1等人到公园路“清源菜馆”吃稀饭，之前和他们一起唱歌的三名女子也在那里，其中一名女子听说是“山鸡”的女朋友，在锦尚演艺吧上班。吃饭的时候他听见谭某1那桌在说有人调戏“山鸡”的女朋友。他吃完饭去买烟正好看见徐某把一个穿红衣服的男子拦了下来，挽着那人的肩膀往谭某1这边走来，他听见“山鸡”在骂人。对面街边停的车内下来了5、6个人，每人手里都拿着东西往“山鸡”那边冲去，并用手里的东西朝谭某1、“山鸡”砍打，十秒钟左右，他就看见一个人跌跌撞撞往书报亭方向跑来，栽倒在马路边。紧接着徐某提着一把短砍刀追砍一人，徐某追拢后，有人拿着一把长长的东西指着徐某说，你今晚是不是想死在这里。他担心事情闹大自己受牵连，遂离开现场回了家。第二天听说“山鸡”被人砍死，徐某手臂被人砍伤，谭某1双手被人砍伤。 王某1通过三组混杂辨认，分别辨认出谭某1、徐某、李某1（对方穿红衣服的男子）。 王某1辨认出死者高某1就是“山鸡”。 22.证人黄某1的证言及辨认笔录。证实2016年8月16日，他和何某、李某1、刘晓波以及几个不认识的男子喝酒唱歌后去公园路路口一个稀饭馆子吃稀饭。饭后他骑电动车先走，回头时看见刘晓波等人站在一辆汽车前。刘晓波叫他过去，并打开车后备箱拿了一把东洋刀给他，他借故没接刀，何某就把东洋刀拿了过去。接着他们几人就继续在那里拿东西，然后上了车，他借故没有上车。他步行到稀饭馆子附近，听见有啤酒瓶子摔坏的声音，然后看见一个男子趴在地上，他很害怕，遂骑车离开。 黄某1通过混杂辨认，辨认出刘晓波。 23.证人范某1的证言及辨认笔录。证实她系高某1的妻子。2016年8月16日凌晨2点和3点42分和高某1通过电话，高某1在电话中告诉她第二天去搭班车回绵阳。 范某1辨认出死者高某1就是其丈夫。 24.证人黄某2、瞿某、余某的证言及辨认笔录。证实她们三人均在锦尚演艺会所上班。2016年8月16日凌晨3点左右，她们在清源饭馆吃饭时，邻桌一红衣男子过来找她们喝酒，套近乎，她们借故支走该男子后，将此事告知了后面过来吃饭的谭某1、高某1等人。谭某1见对方的人要走，叫徐某把对方的人喊过来坐一下。徐某将红衣男子带过来后，谭某1质问他是不是调戏了其妹妹，红衣男子否认，谭某1先后用纸团、空酒瓶子砸红衣男子。对方一名男子过来发烟和劝和，谭某1叫红衣男子跪下道歉，红衣男子没动，徐某踢了红衣男子一脚，红衣男子才跪到地上。高某1手持一个长约1米的黑色条状物准备打那名红衣男子时，有多名手持砍刀的男子朝谭某1这边冲过来，黄某2、瞿某往餐馆里面跑，余某往电力公司方向跑。高某1被当场砍死，谭某1两只手被砍伤，徐某左手被砍伤。 黄某2通过两组混杂辨认，分别辨认出高某1、谭某1。 瞿某通过三组混杂辨认，分别辨认出谭某1、高某1、徐某。 余某通过三组混杂辨认，分别辨认出谭某1、徐某、高某1。 25.证人向明柯的证言及辨认笔录。证实案发当晚，他和谭某1、高某1等人在清源饭馆吃宵夜时，高某1在变电箱附近打电话，之后徐某提了一个黑色钓鱼包过来放在谭某1他们吃饭的桌下。徐某将一个红衣男子拉到谭某1桌子旁边，不知道在说什么，他见气氛不对，跑到了旁边的报亭。 向明柯通过三组混杂辨认，分别辨认出李某1（红衣男子）、谭某1、徐某。 向明柯辨认出死者高某1就是“山鸡”。 26.证人鲜某的证言及辨认笔录。证实2016年8月16日凌晨3点左右，他在公园路路口经营清源菜馆，凶手方来了七、八个人在他店里吃东西，过程中，有一个男子骑了一辆摩托车、载了一个黑色钓鱼包过来和死者方坐在一起吃东西。死者方有男子对凶手方说“看不惯男人欺负女人，看不惯的人，老子就要砍”。凶手方走了快两百米远的时候，死者方中的死者和后某120救护车带走的那个手被砍伤的男子，追上去把李某1带过来。李某1给他们打烟，并主动提出帮他们买单，但死者方不同意，其中一男子踹了李某1一脚，李某1跪在地上。刘眼镜过来对死者方说好话并递烟，死者方有个男子朝刘眼镜左肩部打了两拳，还从钓鱼包内拿出一把砍刀朝刘眼镜砍了一下。一两分钟后，从蒋炸酱方向冲过来几个男子，手中拿着砍刀，和死者方打起来，具体打架过程，他没有看清。那伙人走后，他看见店外桌子下面有一把砍刀。 鲜某通过多组混杂辨认，分别辨认出谭某1、徐某、高某1三人是2016年8月16日凌晨一起到其经营的清源菜馆吃饭并和他人发生打架的人，其中高某1是当场死亡的人，徐某是手受伤被救护车带走的人；鲜某还辨认出2016年8月16日凌晨，在清源菜馆吃饭并和他人发生打架的李某1。 27.证人蒲某的证言。证实2016年8月16日凌晨3点左右，她和丈夫鲜某在公园路路口经营清源菜馆。她听到店外有啤酒瓶碎的声音后，出店看见街对面有七八个年轻小伙子互相追打。打完以后，她看见死者方一个高个胖子握了一把长约50公分的砍刀在街面上四处找人。她在斜对面路沿电箱旁地面上看到一把长砍刀扔在地上，旁边还有刀袋。 28.证人顾某、陈某的证言。证实2016年8月16日凌晨3点左右，二人与朋友到公园路路口清源菜馆吃面，看见一个戴眼镜的男子给菜馆门口左侧的那桌客人散烟，并说大家都是兄弟，有什么事好好说之类的话，但对方不领情。之后听到有人喊“跪倒”，一个年轻人就跪下了，然后听见砸酒瓶子的声音。清源菜馆老板过来对他们说可能要打架，叫他们先走，他们便离开了。 29.证人李某2的证言。证实他是阆中的一名出租车司机。2016年8月16日凌晨四时许，一个穿白色T恤偏胖的男子和一个身高170厘米左右、偏瘦、上身穿黑色衣服的20多岁的年轻男子先后在百瑞宾馆、影都粉馆乘坐他的出租车，黑衣男子拿了一把自制大刀，二人在车上商量放刀的位置，最后黑衣男子将刀丢在了阆天城公交车站台旁边的绿化带中。之后他配合警方在黑衣男子丢刀的地方找到了该把自制大刀。 30.证人戚某均的证言。证实2016年8月16日早上，李某1打电话给他，叫他帮忙问一下他们在阆中宾馆附近打架的人死没死。 31.证人马某的证言。证实2016年8月16日下午17时左右，堂哥马超叫他拿几件衣服到恒丰宾馆404号房间，他到了之后，房间内有马超、梁欣、刘晓波、李某1、汪果。他接李鑫到宾馆的途中，李鑫说他们几个在阆中打架。到宾馆后，他们相互商量说这个事情已经出了，而且事情有点大，各自找点钱，两人一组分开逃跑，在外面躲一段时间。 32.被害人谭某1的陈述及辨认笔录。证实2016年8月16日凌晨2时许，他开车载着高某1、王某1等人到清源菜馆找高某1的女朋友黄某2。黄某2告诉高某1有个男子调戏她，并用手指了隔壁桌一个穿红衣服的男子。高某1打电话叫徐某过来，徐某骑摩托车过来时背上背着一个装钓具的黑色背包，里面装着几把砍刀。隔壁桌的人要离开时，高某1叫徐某把红衣男子喊回来道歉。徐某把红衣男子拦过来后，红衣男子不承认调戏的事，他很生气，用啤酒杯朝对方砸去，红衣男子见状，便承认调戏了黄某2，并向他们道歉。红衣男子和旁边一桌的人打招呼，高某1认为红衣男子态度不端正，叫红衣男子跪在地上。一个戴眼镜的中年男子过来给他们打烟，高某1从桌子下抽出一把砍刀用刀背架在中年男子脖子上。这时街对面有四五个人手持砍刀朝他们冲了过来，其中一个戴眼镜的胖子手持东洋刀、一个瘦高个手持斧头朝他和高某1乱砍，他用塑料凳子抵挡，高某1用手中的砍刀和对方对砍。他手指和手背被对方砍伤后，躲进了清源菜馆的厕所里面。一两分钟后，他从厕所出来，看见徐某站在清源菜馆门口，左手臂被砍伤，高某1趴在清源菜馆门口报刊亭外马路边。120来后，医生现场确认高某1已经死亡。 谭某1通过三组混杂辨认，分别辨认出马超就是2016年8月16日凌晨在阆中市公园路清源菜馆门口持东洋刀将其砍伤的人；刘晓波就是2016年8月16日凌晨在阆中市公园路清源菜馆门口给他们打烟的男子；谭某1还辨认出了徐某。 谭某1辨认出死者就是高某1。 33.被害人徐某的陈述及辨认笔录。证实2016年8月16日凌晨3点多钟，高某1给他打电话叫其把之前放在他租住处的刀拿过去。他把装有三把砍刀的钓鱼包带到清源菜馆后放在他们吃饭的桌子下面。喝酒的过程中，高某1和谭某1说有人调戏高某1的女朋友。邻桌的人起身离开时，高某1和谭某1叫他把红衣男子喊回来。他把红衣男子带到他之前坐的椅子上坐下来，谭某1问红衣男子有没有调戏其妹妹，红衣男子说没有。谭某1让红衣男子给高某1的女朋友道歉，红衣男子不愿意，谭某1用筷子还是酒杯砸向红衣男子。高某1叫红衣男子跪到地上时，从街对面过来一个中年男子，一边给他们发烟，一边劝他们算了。高某1很气愤，从桌子底下抽出一把砍刀架在中年男子脖子上。这时从对面跑过来四五个男子，手里提着砍刀一样的东西，冲过来就去追砍高某1。他见状便从钓鱼包内抽出一把砍刀冲过去和一个拿棒的人对打，对方的棒断了一截落在地上。对方其他人也来打他，打在他肩膀后面，他转身看到一个穿深色衣服的人，便提着砍刀去砍打这个人，那人转身往街对面跑，他用刀背朝对方背上砍了一刀。同时他的背上也被砍了几刀，他转身时看到对方有三个人朝他砍，他用左手去挡，左手手臂被对方砍了一刀。对方三人往对面车上走，他提着砍刀向他们走过去，想看对方的车牌，对方一人拿着东洋刀指着他说今天晚上是不是想死在这里，于是他又退回稀饭馆子这边的街边。对方开车离开后，他将钓鱼包内的另外一把砍刀拿出来放在“天天美容”旁边巷子里的一个桶旁边。他去放刀之前看到有个人趴在报刊亭旁边，后来知道这个人是高某1。急救车来后医生说高某1已经死了。 徐某通过四组混杂辨认，分别辨认出其于2016年8月16日凌晨带到案发现场的三把砍刀以及辨认出谭某1。 徐某辨认出死者就是高某1。 徐某对其持械斗殴的具体地点进行了辨认。 34.被告人马超的供述及辨认笔录。证实2016年8月16日凌晨1时许，他和刘晓波、李某1、汪果、梁欣、李鑫、何某等人到公园路清源菜馆吃宵夜，点餐时，李某1到旁边一桌和几个女子搭讪，几分钟之后李某1便回到他们这桌。李某1和何某、汪果、李鑫驾驶刘晓波的车去买烟回来后，他们一起往李某1之前停车的地方走去。途中他在一个变电箱处小便，看见一个男子把李某1拦回了清源菜馆。他到刘晓波车边之后，看见汪果手里拿着一把斧头、何某手里拿着一把东洋刀，梁欣和李鑫都拿着黑色的棒。刘晓波说，李某1被人喊过去了，有可能要出事，他刚刚看见对方那桌人桌子下面放着刀，他们赶快过去，不要让李某1遭了。说完，他们就上车将车开到了清源菜馆对面，刘晓波叫他们先呆在车上，他自己先去劝一下。刘晓波过去后，对面就传来摔啤酒瓶的声音，当他们看到对面有人用砍刀砍刘晓波时，他们下车向对面冲过去。他从何某处拿过东洋刀之后冲到对面，和对方一个提刀的人对砍，他砍对方的部位都是左肩膀、左手臂、左腰部。他被对方一个人用凳子砸掉眼镜后，在地上摸眼镜的过程中，对方有个人来砍他，他右手持东洋刀朝对方挥舞乱砍几下之后对方就退了。他戴上李某1帮他捡起的眼镜后，发现和他对砍的那个人不见了。这时对方有一个人提着一把弯刀朝他们冲过来，汪果用手中的斧头朝对方的后背砍了一斧头。他们分别乘坐刘晓波和他的车离开阆中，作案用的东洋刀、斧头等放在刘晓波的车上，当天晚上他们在元坝被警察抓获。 马超通过六组混杂辨认，分别辨认出李某1、梁欣、何某、李鑫、汪果以及其作案时所使用的刀具。 马超辨认出死者高某1就是2016年8月16日凌晨被他们这方砍死的人。 马超对其准备作案工具的地点、作案前车辆停放的地点以及持刀斗殴的地点进行了辨认。 35.被告人汪果的供述及辨认笔录。2016年8月16日凌晨2时许，他和李某1、马超、梁欣、李鑫、刘晓波、何某等人到公园路清源菜馆吃饭。期间，李某1到邻桌和三个女子说话。他们离开清源菜馆步行到书报亭时，邻桌的一个男子将李某1拦回了清源菜馆。他们走到刘晓波车边，刘晓波说情况不对，今天晚上要发生事，为了以防万一，你们把东西拿到车上来，东西就在后备箱。说完刘晓波把汽车后备厢打开，他去拿了一把斧头，何某拿了一把东洋武士刀，梁欣拿了一根铁棒。刘晓波将车开到清源菜馆对面马路边，并说其下车到对面看下情况，他们在车上等。当对方把刀架在刘晓波脖子上时，马超说对方动手了，我们上。马超提着从何某手中拿过来的东洋刀和他提着一把斧头冲在最前面，李鑫、梁欣冲在后面。他和马超最先冲上去砍对方一个手持砍刀的胖子，胖子被砍后往后退，他转身看见李某1将眼镜递给马超，马超戴上眼镜后追砍死者，马超朝死者砍了几刀后，他也朝死者砍了两三斧头，但由于当晚他喝了很多酒，不确定有没有砍到死者身上。胖子见他们砍死者，便持刀朝他们冲了过来，他转身往街对面跑，此时，马超还在继续砍那个死者。他和李鑫、梁欣跑到之前停车的位置后，马超从对面跑过来，之后他们上车逃到了广元，当天晚上在广元被抓获。 汪果通过六组混杂辨认，分别辨认出李鑫、梁欣、李某1、何某、刘晓波、马超是2016年8月16日凌晨在阆中市公园路路口清源菜馆与其吃饭并参与打架的男子。 汪果通过两组混杂辨认，分别辨认出马超作案时使用的东洋刀和他作案时使用的斧头。 汪果辨认出死者高某1就是案发当晚被他们这方砍死的人。 汪果对其准备作案工具的地点、作案前车辆停放的地点以及具体打架的地点进行了辨认。 36.被告人刘晓波的供述及辨认笔录。证实2016年8月16日凌晨2时许，他和李某1、马超、梁欣、李鑫、汪果等人到公园路一店子吃稀饭。期间，李某1到邻桌三个女子处敬酒。之后邻桌陆续来了五六个男子，最后来的一个男子提着一个黑色口袋，几把砍刀手柄露在口袋外面。当他们走到公园路转弯处时，一个说普通话的男子将李某1带回了稀饭馆子。汪果问他车上是不是有东西，他知道汪果的意思是去打架，救李某1回来，于是他说车后备箱有斧头、铁揪、塑胶棍等东西，并打开后备箱，从里面取出东洋刀、斧头等交给汪果等人。汪果等人拿到东西之后就准备去打架，他将他们拦住，并说等他过去看下情况再说。他独自走到了之前吃稀饭的地方，给对方的人打烟，并叫李某1给对方的人道歉，但对方的人不领情，还喊他滚。他继续打烟，死者拿出一把砍刀放在他脖子上，并说这不关他的事，他们只找穿红衣服的男子。说普通话的男子也拿出一把砍刀，作势准备砍他，他连忙转身逃跑。在他跑的过程中，他看见马超、汪果等人提着车上的东洋刀、斧头等冲了过来。事后，他和马超、汪果、李鑫、李某1、梁欣逃到了广元元坝。他追问汪果等人打架的过程，汪果说其只用斧头砍了说普通话男子的手杆和肩胛部，马超说其用东洋刀砍了人，但没有砍重要部位，也没有说砍的是谁。他被警察抓获以后，协助警方抓获了李某1、梁欣、汪果、马超等人。 刘晓波通过三组混杂辨认，分别辨认出马超作案时使用的东洋刀、汪果作案时使用的斧头、梁欣作案时使用的铁棒。 刘晓波通过五组混杂辨认，分别辨认出梁欣、李鑫、李某1、汪果、马超。 刘晓波对准备作案工具的地点、作案前车辆停放的地点、打架的具体地点进行了辨认。 刘晓波辨认出死者高某1就是案发当晚被他们这方砍死的人。 37.被告人梁欣的供述及辨认笔录。2016年8月16日凌晨1时许，他和刘晓波、李某1等人在公园路清源菜馆吃饭。饭后他们往公园路红绿灯方向走，一个穿灰色体恤的男子将李某1拉回了清源菜馆。他们继续往停车的位置走，当他走到刘晓波的车旁时，该车的后备箱已经打开，汪果在后备箱内拿了一把斧头，李鑫拿了一根棍子，他也在后备箱内找了一根类似于棒球棍的棍子。他们把东西拿上车后，刘晓波将车开到了清源菜馆对面，并让他们不要下车，他先过去看下情况。刘晓波过去后，对面传来啤酒瓶摔碎的声音，跟着车上有人说对方把刀拿出来都架在脖子上了，于是他们拿着工具下车往对面冲了过去。之前把李某1拦下来的那名男子拿着砍刀朝他冲过来，他用棒朝那名男子身上打，棒就断掉了，他捡棒后想从后面攻击那名男子，但那名男子转身持刀追他，马超砍了那名男子一刀，同时那名男子在追击过程中砍了马超右手臂一刀。马超呵斥那名男子今天是不是要死在这里之后，那名男子就没有再追他们了。事后，他们六人驾车逃到了广元元坝。 梁欣通过两组混杂辨认，分别辨认出其作案时使用的铁棒、马超作案时使用的东洋刀。 梁欣通过六组混杂辨认，分别辨认出刘晓波、李鑫、汪果、何某、李某1、马超。 梁欣对其准备作案工具的地点、作案前车辆停放的地点以及持械斗殴的具体地点进行了辨认。 38.被告人李鑫的供述及辨认笔录。证实2016年8月16日凌晨3时许，他和刘晓波、李某1、马超等人在公园路口一稀饭馆子吃完饭，他坐李某1驾驶的刘晓波的车去兜风，之后回到公园路红绿灯路口附近。他喝了酒在车上看车，李某1等人到稀饭馆子叫其他人上车。马超、梁欣、汪果等人过来后直接打开后备箱，何某从后备箱内拿了一把东洋武士刀，汪果拿了一把斧头，梁欣拿了一根像棒球棒的铁棒，他下车去拿了一根橡胶棒。之后将车开至稀饭馆子对面，车上有人说大家先别动，看看情况再说。不一会，他听见对面传来啤酒瓶砸碎的声音，接着车上有人说对方把刀架在波哥的脖子上，快下车，上。紧跟着，马超提着何某之前拿的那把东洋武士刀，汪果提着斧头，梁欣拿着棒球棒，他拿着橡胶棒冲了上去。对方一个长得较胖的人和一个长得瘦的人（死者）都提着一米长的砍刀，他和梁欣去打那个长得较胖的人，该男子被打后提着手里的砍刀来砍他，他往回跑，背上被该男子砍了一刀，他跑到之前停车的位置，马超、汪果、梁欣已经站在车边。他们见胖子追砍他，又都拿手里的东西朝胖子追砍过去，马超和汪果用刀和斧头对胖子一通乱砍，他和梁欣用棒朝胖子乱打，胖子用手里的砍刀左右挥舞，边打边退，他们见胖子跑远了便没有再追。事后，他们逃到了广元元坝，当天晚上被警方抓获。 李鑫通过六组混杂辨认，分别辨认出汪果、何某、刘晓波、马超、梁欣、李某1。 李鑫通过两组混杂辨认，分别辨认出其作案时使用的橡胶棒以及马超作案时使用的东洋刀。 李鑫辨认出死者高某1就是案发当晚被他们这方砍死的人。 李鑫对其准备作案工具的地点、作案前车辆停放的地点以及持械殴打对方的具体地点进行了辨认。 39.广元市昭化区司法局调查评估意见书。评估意见为：梁欣、李鑫不具备社区矫正监管条件，不适宜非监禁刑。 被告人马超对起诉书指控的基本事实不持异议，但辩解称案发当晚他与对方是第一次见面，此前没有仇怨，其行为不应当构成故意杀人罪。其辩护人的辩护意见是：1.马超虽参与聚众斗殴，但其行为不构成故意杀人罪，而是故意伤害罪；2.本案的被害人具有重大过错；3.马超无前科劣迹，主动认罪悔罪，可酌定从轻处罚；4.马超对被害人亲属进行了赔偿，且取得被害人亲属及同案其他被害人的谅解，可从轻处罚。辩护人为支持其辩护观点成立，当庭出示以下证据：赔偿协议、谅解书、收条，证实马超的亲属与被害人徐某、谭某1以及死者高某1的亲属达成民事赔偿协议，被害人徐某、谭某1以及死者高某1的亲属对被告人马超的行为表示谅解，并请求法院对其从轻处罚。 被告人汪果辩称其虽然参与了聚众斗殴，但没有与死者发生肢体冲突，其行为不应当构成故意杀人罪。其辩护人的辩护意见是：1.死者方对案件的引发具有严重过错；2.汪果的行为应当构成聚众斗殴罪，而不是故意杀人罪。辩护人为支持其辩护观点成立，当庭出示以下证据：赔偿协议、谅解书、收条，证实汪果的亲属与被害人徐某、谭某1以及死者高某1的亲属达成民事赔偿协议，被害人徐某、谭某1以及死者高某1的亲属对被告人汪果的行为表示谅解，并请求法院对其从轻处罚。 被告人刘晓波对起诉书指控的基本事实不持异议，希望法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。其辩护人的辩护意见是：1.刘晓波具有重大立功表现，依法应当减轻处罚；2.刘晓波逃离斗殴现场，应该成立犯罪中止；3.刘晓波没有犯罪前科，没有不良记录，有正当职业与合法收入来源，主观恶性不大；4.认罪态度好，有悔罪表现；5.刘晓波愿意承担自己应当承担的民事赔偿责任，表明其有悔过自新的诚意；6.被害人在本案中具有重大过错。综上，建议合议庭对刘晓波适用缓刑。辩护人为支持其辩护观点成立，当庭出示以下证据：1.莆田市川渝商会的证明一份，证实刘晓波在莆田一直从事餐馆行业，于2012年9月加入莆田市川渝商会，现任川渝商会副会长职务；2.莆田市城厢区霞林街道下黄村居委会的证明一份，证实刘晓波在下黄村居住期间，诚信经商，本份做人，没有违法乱纪的行为；3.阆中市人民医院病情诊断证明书，证实刘晓波的母亲患有癌症；4.赔偿协议、谅解书、收条，证实刘晓波的亲属与被害人徐某、谭某1以及死者高某1的亲属达成民事赔偿协议，被害人徐某、谭某1以及死者高某1的亲属对被告人刘晓波的行为表示谅解，并请求法院对其从轻处罚；5.阆中市金垭镇曹神观村村民委员会的证明一份，证实该村委会愿意对刘晓波进行帮教。 被告人梁欣辩解称案发当时，他虽然手持长电筒向对方冲过去，但没有对对方进行砍打，他认罪悔罪，希望法庭对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：1.梁欣的行为不构成聚众斗殴，而是持械斗殴；2.梁欣不是积极参与者，对死亡结果的发生不具有直接因果关系；3.梁欣这方的行为具有防卫性质；4.本案具有偶发性，梁欣的主观恶性小；5.梁欣认罪态度好，没有犯罪前科。综上，辩护人认为梁欣的行为不构成犯罪。辩护人为支持其辩护观点成立，当庭出示以下证据：赔偿协议、谅解书、收条，证实梁欣的亲属与被害人徐某、谭某1以及死者高某1的亲属达成民事赔偿协议，被害人徐某、谭某1以及死者高某1的亲属对被告人梁欣的行为表示谅解，并请求法院对其从轻处罚。 被告人李鑫对起诉书指控的基本事实不持异议，希望法庭对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：1.李鑫系从犯；2.被害方具有重大过错；3.李鑫系初犯、偶犯，认罪态度好，请求法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。辩护人为支持其辩护观点成立，当庭出示以下证据：赔偿协议、谅解书、收条，证实李鑫的亲属与被害人徐某、谭某1以及死者高某1的亲属达成民事赔偿协议，被害人徐某、谭某1以及死者高某1的亲属对被告人李鑫的行为表示谅解，并请求法院对其从轻处罚。 合议庭评议认为，公诉机关所举证据来源合法，内容客观真实，已形成完整的证据锁链，能证实案件的主要事实，对其能相互印证的部分予以确认。对于辩护人出示的赔偿协议、谅解书、收条、村社证明等证据，与本案的定罪量刑具有关联性，合议庭予以确认。 根据以上查证属实的证据，合议庭确认以下事实： 2016年8月16日凌晨2时许，被告人马超、汪果、刘晓波、梁欣、李鑫与朋友李某1等人一起在阆中市公园路清源菜馆吃宵夜，期间，李某1到邻桌与锦尚演艺吧的三名女服务员黄某2、瞿某等人搭讪，黄某2等人不认识李某1，便借故将其支走。之后，高某1（本案死者，男，殁年23岁）和谭某1等人到清源菜馆找黄某2等人，黄某2等人便将李某1搭讪一事告知高、谭某2，高、谭某2认为李某1是在故意调戏黄某2，高某1遂打电话指示徐某将砍刀带至清源菜馆。李某1等人吃完宵夜准备离开时，高某1、谭某1安排徐某将李某1拦住，并让李某1跪在地上道歉。刘晓波因担心李某1吃亏，便从自己的闽B·L2562小车后备厢内拿出东洋武士刀、斧头、铁质长电筒、橡胶棒等物分发给马超、汪果、梁欣、李鑫等人，然后刘晓波叫马超等人在车上等候，自己上前劝说谭某1、高某1等人。刘晓波的劝解行为引起谭某1、高某1等人不快，高某1从桌子下钓鱼包内抽出砍刀架在刘晓波颈部对其进行威胁。此时在对面车上等候的马超、汪果、梁欣、李鑫见状，手持凶器冲向清源菜馆，马超手持东洋武士刀、汪果手持斧头、梁欣手持铁质长电筒、李鑫手持橡胶棒对高某1、谭某1、徐某进行砍击，高某1、徐某手持砍刀与马超等人对砍。马超、汪果对高某1进行砍击的过程中致高某1当场死亡，其他人员在互砍过程中身体均不同程度受伤。作案后马超等人逃离现场，公安人员于8月16日晚8时许将刘晓波抓获，并在刘晓波的协助下，将马超、汪果、梁欣、李鑫抓获。经法医鉴定，高某1系被他人持刃面较宽的单刃锐器戳刺，致心脏破裂，急性失血性休克死亡；谭某1、徐某轻伤二级。 同时查明，被告人马超、汪果、刘晓波、梁欣、李鑫与被害人谭某1、徐某以及被害人高某1的亲属达成民事赔偿协议，被害人谭某1、徐某以及被害人高某1的亲属对马超、汪果、刘晓波、梁欣、李鑫的行为表示谅解，并申请撤回本案的附带民事诉讼，本院已于2018年1月25日作出 (2017)川13刑初22号刑事附带民事裁定书予以准许。 根据以上查明的事实和证据，本院评判如下： 被告人马超、汪果、刘晓波、梁欣、李鑫持械聚众斗殴，致一人死亡、二人轻伤，其中，汪果持斧头对被害人高某1实施砍击、马超持东洋刀直接将被害人高某1致死，二被告人的行为均已转化为故意伤害罪，刘晓波、梁欣、李鑫积极参与持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控刘晓波、梁欣、李鑫犯聚众斗殴罪罪名成立，但指控马超、汪果构成故意杀人罪的定性不当，本院予以纠正。在持械聚众斗殴的共同犯罪中，根据各被告人的行为、地位及作用，确定被告人刘晓波、马超、汪果系主犯，被告人梁欣、李鑫系从犯；在转化构成的故意伤害犯罪中，被告人马超系主犯，汪果系从犯。五被告人在庭审中自愿认罪，且积极赔偿，取得谅解，可酌定从轻处罚；刘晓波归案后协助抓获同案犯，具有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于本案被害人在本案的引发上存在明显过错，以及各被告人参与犯罪的程度和各自具有的量刑情节，本院决定对被告人马超、刘晓波予以从轻处罚，对被告人汪果、梁欣、李鑫分别予以不同程度的减轻处罚，且对被告人刘晓波适用缓刑不致再危害社会，可对刘晓波宣告缓刑。 被告人马超及其辩护人关于“马超的行为不应当构成故意杀人罪，而是故意伤害罪”的辩解、辩护意见，经查，被告人马超、汪果虽然对被害人高某1进行了砍击，且马超直接致死被害人，但二被告人在案发前并不认识被害人高某1等人，且本案的引发被害方存在明显过错，马超、汪果与被害人高某1对砍以后，没有再对高某1进行追撵，因此，从本案发生发展的整个过程来看，马超、汪果并没有将被害人致死的主观故意，故根据主客观相统一的原则，马超、汪果的行为应当转化为故意伤害罪，而不是故意杀人罪，马超及其辩护人的此项辩解、辩护意见依据充分，予以采纳；辩护人的其他辩护意见与审理查明的事实相符，予以支持。 汪果关于“其虽然参与了聚众斗殴，但没有与死者发生肢体冲突，其行为不应当构成故意杀人罪”的辩解意见，及其辩护人关于“汪果的行为应当构成聚众斗殴罪，而不是故意杀人罪”的辩护意见，经查，侦查人员在汪果持有的斧头上虽然没有提取到血迹，但证人李某1的证言、被害人谭某1的陈述以及汪果本人在侦查阶段的供述均证实其对死者实施了砍击行为，应当属于在聚众斗殴中致人死亡的共同加害者，因此应当转化为故意伤害罪。故汪果关于“其虽然参与了聚众斗殴，但没有与死者发生肢体冲突，不应当构成故意杀人罪”的辩解意见，以及辩护人关于“汪果的行为应当构成聚众斗殴罪，而不是故意杀人罪”的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予支持；辩护人的其他辩护意见与审理查明的事实相符，予以采纳。 刘晓波的辩护人关于“刘晓波逃离斗殴现场，应该成立犯罪中止”的辩护意见，经查，刘晓波在案发前提供了作案工具，虽然在斗殴过程中逃离了案发现场，但其并没有自动有效的阻止其他共同作案人与被害人发生斗殴，因此，其行为不成立犯罪中止；关于“刘晓波具有重大立功表现”的辩护意见，经查，刘晓波协助抓获的同案其他被告人不可能判处无期徒刑以上刑罚，故不构成重大立功，只构成一般立功；辩护人的其他辩护意见与审理查明的事实相符，予以采纳。 梁欣关于“他虽然手持长电筒向对方冲过去，但没有对对方进行砍打”的辩解意见，经查，梁欣在侦查阶段供述与对方一个手持砍刀的男子有对打行为，并且梁欣在侦查阶段的这段供述与被害人徐某的陈述能够相互印证，故梁欣当庭关于“没有对对方进行砍打”的辩解意见缺乏事实依据，不予采纳。其辩护人关于“梁欣的行为不构成聚众斗殴，而是持械斗殴，并且具有防卫性质，不构成犯罪”的辩护意见，经查，本案的引发被害方的确存在明显过错，但各被告人在同伴李某1被对方扣留以后，已经预见到当晚可能有情况发生，但他们在有条件报警的情况下没有选择报警，而是分发作案工具，做应战准备，并且刘晓波到对方处查探情况时，汪果、梁欣等人持作案工具在车上观察对方的情况，伺机而战，因此，高某1持刀威胁刘晓波的行为只是引发双方斗殴的一根导火线，并不是马超等人行使正当防卫的理由。同时，从刘晓波的供述可以看出，马超等人持作案工具往街对面冲的过程中，其已经逃离高某1的控制，但马超等人冲过来以后却仍然对高某1、徐某进行砍击，并且对没有持刀的谭某1也进行砍击，这也说明马超等人冲过来的目的并不仅仅是为了制止高某1的不法侵害，而是对对方无故扣留李某1、持刀威胁刘晓波的一种报复行为。因此，梁欣等人的行为应当构成聚众斗殴罪，故辩护人的此项辩护意见依据不充分，不能成立；关于“梁欣对死亡结果的发生不具有直接因果关系，以及本案具有偶发性，认罪态度好，没有犯罪前科”的辩护意见与审理查明的事实相符，予以采纳；辩护人的其他辩护意见依据不充分，不予支持。 李鑫的辩护人关于“李鑫认罪态度好，且系从犯和初犯、偶犯，被害方具有重大过错”的辩护意见与审理查明的事实相符，予以采纳。 据此，根据被告人马超、汪果、刘晓波、梁欣、李鑫的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十八条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条、第二百二十五条之规定，判决如下： 一、被告人马超犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月16日起至2026年8月15日止。） 二、被告人汪果犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月16日起至2020年8月15日止。） 三、被告人刘晓波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、被告人梁欣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月16日起至2018年8月15日止。） 五、被告人李鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月16日起至2018年8月15日止。） 六、对公安机关扣押在案并随案移送的作案工具东洋武士刀、斧头、铁质长电筒、橡胶棒、砍刀等予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判长  司莉 审判员  陈忱 审判员  王锐 二〇一八年三月十六日 书记员  李婷 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。 第二百二十五条法庭审理过程中，对与量刑有关的事实、证据，应当进行调查。 人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节： （一）案件起因； （二）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小； （三）被告人的近亲属是否协助抓获被告人； （四）被告人平时表现，有无悔罪态度； （五）退赃、退赔及赔偿情况； （六）被告人是否取得被害人或者其近亲属谅解； （七）影响量刑的其他情节。