福建省漳州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)闽06刑终63号原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。上诉人(原审被告人)张瑞金，男，1977年12月28日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住云霄县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年9月7日被取保候审，2017年9月6日被监视居住，同年12月14日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。辩护人廖惠忠、郑瑛莺，福建闽隆律师事务所律师。漳浦县人民法院审理漳浦县人民检察院指控被告人张瑞金犯开设赌场罪一案，于2017年12月29日作出（2017）闽0623刑初558号刑事判决。宣判后，被告人张瑞金不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年5月至11月间，被告人张瑞金受“许某1”（真实身份不明，另案处理）雇佣，向汤某（已被判刑）发放名为“新濠锋”的“时时彩”股东级盘口，汤某据此发展总代理级的林某（已被判刑），由林某再发展代理级的田某1、田某2、蔡某1、黄某1、吴某1、方某（均已被判刑）及李某1(另案处理)、会员级的苏某等人参与“时时彩”网络赌博，再由各代理级的参赌人员发展会员级的参赌人员由下而上进行投注，上级接受下级投注并逐级进行结算，从中抽取“水费”营利。期间，被告人张瑞金负责将“许某1”提供的博彩网址、用户名、密码等盘口的变更信息及时转发给汤某，并帮助“许某1”和汤某支付结算博彩金额计人民币240万余元。2016年9月6日，被告人张瑞金主动到漳浦县公安局投案，并如实供述了犯罪事实。归案后，张瑞金向漳浦县公安局缴纳涉案赃款及违法所得人民币75万元。上述事实，被告人张瑞金在原审开庭审理过程中亦无异议，并有证人汤某、林某、蔡某2、田某1、田某2、蔡某1、吴某1、黄某1、方某、苏某、阚某、江某、吴某2、陈某1、许文和、洪某、康某、吴镇宗、吴某3、李某2、李某1、黄某2等人的证言，漳浦县公安局出具的关于被告人张瑞金到案经过的说明、证据保全清单、扣押决定书及收缴物品清单、相关行政处罚材料、“新濠锋”赌博网站部分网页情况截图、银行转账明细、户籍证明、情况说明、对同案犯汤某等人定罪判刑的（2015）浦刑初字第467号刑事判决书等证据证实，足以���定。原判认为，被告人张瑞金以营利为目的，为赌博网站招募下级代理，并由下级代理接受投注，还为赌博网站提供资金支付结算服务，其行为已构成开设赌场罪，情节严重，属共同犯罪。张瑞金具有自首情节，依法可以减轻处罚；能退缴部分涉案赃款及违法所得，可酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人张瑞金犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万五千元；二、扣押在案的涉案赃款及违法所得予以追缴。上诉人张瑞金及其辩护人提出：1.上诉人对“许某1”和汤某结算博彩金额是否为240万元不清楚；2.上诉人没有实际参与赌博的操作过程，只是受指挥、雇佣，每月领取6000元工资，没有就赌博的盈利进行抽水，在共同犯罪中没有起到重要作用，主观恶���、犯罪情节较轻；3.上诉人还具有自首情节，并积极缴纳75万元赃款。综上，恳请二审法院对上诉人从轻、减轻处罚，并适用缓刑。二审期间，张瑞金对原判认定的事实没有异议。经审理查明，原判认定上诉人张瑞金犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。另查明，在二审期间，上诉人张瑞金家属积极向本院缴交赌资20万元、罚金6.5万元。云霄县司法局也出具审前调查评估意见，认为张瑞金适合社区矫正。关于上诉人张瑞金及其辩护人提出，上诉人对“许某1”和汤某结算博彩金额是否为240万元不清楚的意见。经查，上诉人张瑞金的供述、证人汤某的证言均证实张瑞金与汤某结算的金额至少有240万元，其中汤某2次共转账40万元到张瑞金妻子罗艺君账户。该事实又能得到经张瑞金辨认确认的汤某转账给罗艺君的银行账单查询表印证，足以认定，且在一审庭审以及二审提审张瑞金时，张瑞金对该节事实也没有异议，因此现该意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张瑞金及其辩护人提出，上诉人没有实际参与赌博的操作过程，只是受指挥、雇佣，每月领取6000元工资，没有就赌博的盈利进行抽水，在共同犯罪中没有起到重要作用，主观恶性、犯罪情节较轻的意见。经查，证人汤某、上诉人张瑞金均证实二人结算的过程，其中张瑞金还供认其每周与许某1结算一次。综合上述事实，足以认定张瑞金在共同犯罪中行为积极，依法应认定为主犯，因此��解其系从犯的意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张瑞金及其辩护人提出，上诉人还具有自首，积极缴纳75万元赃款，请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑的意见。经查，该情况属实，且二审期间，其家属又再积极代为缴交赃款和罚金，综合其在共同犯罪所起的作用以及悔罪表现，请求宣告缓刑的意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人张瑞金以营利为目的，为赌博网站招募下级代理，并由下级代理接受投注，还为赌博网站提供资金支付结算服务，其行为已构成开设赌场罪，情节严重，属共同犯罪。案发后，张瑞金能自动投案，并如实供述主要罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；能积极退缴赃款、缴交罚金，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适���；审判程序合法，鉴于二审期间，陈某2家属又能积极代为缴交罚金及赃款，司法行政部门也出具审前社会调查评估报告，认为张瑞金符合社区矫正条件。综合上述事实、情节以及张瑞金的悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，因此可宣告张瑞金缓刑。陈某2及其辩护人要求宣告缓刑的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六第第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销福建省漳浦县人民法院（2017）闽0623刑初558号刑事判决第一项；二、上诉人张���金犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万五千元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审 判 长 罗德渊审 判 员 高振乾审 判 员 陈雅璇二〇一八年三月十九日法官助理 林志梅书 记 员 黄小娇附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，��三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的���首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。