广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤15刑终133号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢仕堤，男，1990年11月8日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，无业，户籍地广东省陆丰市，现住陆丰市。2011年12月15日因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被处有期徒刑三年，2014年6月3日刑满释放。因本案于2017年1月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现押于陆丰市看守所。指定辩护人杨雪标，汕尾市法律援助处律师。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人谢仕堤犯妨害公务、非法持有枪支罪一案，于2017年7月24日作出（2017）粤1581刑初182号刑事判决。宣判后，原审被告人谢仕堤不服，提出上诉。本院经审理，于2017年10月27日作出(2017)粤15刑终226号刑事裁定，撤销原判，发回重审。陆丰市人民法院依法另行组成合议庭，经审理于2018年2月5日作出(2017)粤1581刑初443号刑事判决。原审被告人谢仕堤仍不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，核实有关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）妨害公务的事实2014年10月12日晚21时30分许，陆丰市东海镇南堤派出所接110指令，前往东海镇女人世界商铺处置警情，在处置过程中，因要对涉案的大众牌小轿车进行扣押调查，而遭到车主同案罪犯谢永波、被告人谢仕堤等人阻挠、威胁，二人并对执勤中的南堤所值班副所长被害人卢某进行辱骂、扯打致其受伤。经汕尾市海丰县公安司法鉴定中心鉴定，被害人卢某所受损伤程度属轻微伤范围。后经调解，双方达成赔偿协议，被害人卢某对被告人谢仕堤行为表示谅解，请求给予减轻或免予刑事处罚。被告人谢仕堤于2016年1月18日被抓获归案。（二）非法持有枪支的事实2014年年末，被告人谢仕堤擅自持有一支仿“六四”式手枪。2016年9月8日晚上20时许，被告人谢仕堤因陆丰市东海镇人民路千里马便利店帮其购买食物时，漏送部分物品，在通电话过程中双方发生口角、对骂，随后千里马便利店老板钱某1开一辆面包车带多人到被告人谢仕堤住所楼下叫骂，后离开了现场，被告人谢仕堤心生不服，于次日凌晨3时许，携带其私藏的仿“六四”式手枪，驾驶一辆奥迪小车到人民路千里马门口开枪示威，后驾车逃离现场。公安机关随后在该便利店的路面提取“六四”式子弹壳一枚。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的物证、书证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证实。原判认为，被告人谢仕堤伙同同案人采用暴力手段，阻碍、殴打依法执行职务的公安人员并致一人轻微伤，其行为已构成妨害公务罪；又违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪，依法应当数罪并罚。对妨害公务部分，鉴于被告人谢仕堤一方能积极赔偿被害人的医药费等各项经济损失并取得了被害人的谅解，酌情给予从轻处罚。被告人谢仕堤曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又重新故意犯罪，属累犯，依法应当从重处罚。根据被告人的犯罪事实、情节和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第一百二十八条、第六十五条、第六十九条之规定，判决：被告人谢仕堤犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年九个月。总和刑期有期徒刑二年九个月，决定执行有期徒刑二年三个月。上诉人谢仕堤上诉提出，其没有非法持有枪支，原审认定事实不清，证据不足，请求二审改判。其辩护人辩护提出，原审认定上诉人谢仕堤非法持有枪支的事实无法形成完整证据链，认定上诉人构成非法持有枪支罪事实不清，证据不足，请求二审改判。经审理查明：（一）妨害公务的事实2014年10月12日晚21时30分许，陆丰市东海镇南堤派出所接110指令，前往东海镇女人世界商铺处置警情，在处置过程中，因要对涉案的大众牌小轿车进行扣押调查，而遭到车主同案人谢永波（另案处理）、上诉人谢仕堤等人阻挠、威胁，二人并对执勤中的南堤所值班副所长被害人卢某进行辱骂、扯打致其受伤。经汕尾市海丰县公安司法鉴定中心鉴定，被害人卢某所受损伤程度属轻微伤范围。后经调解，双方达成赔偿协议，被害人卢某对上诉人谢仕堤行为表示谅解，请求给予减轻或免予刑事处罚。上诉人谢仕堤于2016年1月18日被抓获归案。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.陆丰市公安局治安管理大队三中队陆公受案字[2014]331号受案登记表、陆公立字[2014]737号立案决定书，证实公安机关决定对“10.12”妨害公务案立案侦查情况。2.陆丰市公安局现场勘验笔录、视频截图14张，证实2014年10月20日下午15时许，陆丰市公安局治安大队民警到陆丰市东海镇女人世界进行勘察，并向女人世界调取2014年10月12日晚20时至2014年10月13日零时的视频监控。经查看光盘，证实当晚在女人世界内发生打架的事情，随后卢某等4名穿警服的人员到现场处警。之后在女人世界外面，同案罪犯谢永波、被告人谢仕堤等人找卢某谈话，随后发生多人围住一人推搡、扯打的事情，经人劝阻，对方一伙人离开现场，卢某被警车载走的事实。3.广东省海丰县公安司法鉴定中心（海）公（司）鉴（法）字2014[987]号法医学人体损伤程度鉴定意见书、相片8张，证实伤者卢某身体软组织挫伤，符合钝力作用的特征，其身体软组织挫伤面积达44平方厘米，依照《人体损伤程度鉴定标准》，卢某的损伤程度为轻微伤。4.刑事谅解书，证实上诉人谢仕堤家属多次要求被害人卢某给予谅解，同意一次性赔偿医疗费、护理费、误工费、住院生活补助费、交通费、住宿费、营养费等一切费用，该赔偿款项已一次性全额支付给被害人本人收讫。被害人对同案人谢永波及其儿子谢仕堤的行为给予谅解，并要求给予谢仕堤减轻或免除刑事处罚。5.陆丰市公安局北堤派出所抓获经过，证实上诉人谢仕堤于2017年1月18日被抓获归案。6.陆丰市公安局南堤派出所户籍证明，证实上诉人谢仕堤的出生日期等身份的基本情况。7.广东省揭阳监狱（2014）揭监放字第909号释放证明书、汕尾市中级人民法院（2011）汕尾中法少刑终字第2号刑事判决书，证实上诉人谢仕堤于2011年12月15日因贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，被执行有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元，于2014年6月3日刑满释放。8.陆丰市人民法院（2016）粤刑初179号刑事判决书，证实同案人谢永波于2016年5月30日因妨害公务罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。9.被害人卢某陈述：2014年10月12日晚上大约9时30分，我南堤派出所接“110”指示，在陆丰市东海镇女人世界商场内有人打架，于是我带领民警张某1、协警郭某、欧某等四人前往现场处置警情，到现场后根据我派出所了解掌握详细案情，判断出一辆停在女人世界商场门口的“大众”牌小轿车就是载人来女人世界打架的运输工具，我即时打电话给南堤派出所所长郭乃森汇报处警的情况，并告诉郭乃森所长说该“大众”牌小轿车就是载人来女人世界打架的运输工具，需要扣回派出所调查处理，当时郭乃森所长已同意扣回该车辆，并称会打电话给交通拯救大队来拖车。至大约10时30分，郭乃森所长打电话给我，说接到新警情，要我们去处理，随后我和张某1、郭某三人前往处理另一警情，欧某留在现场看着载人来女人世界打架的大众车辆。该警情处理了大约40分钟左右，处理完后我们三人再次回到女人世界的现场，在回来的过程中，郭乃森给我打来电话说：“谢永波打电话给我，问我这车辆能不能先不要扣，这个大众车是他儿子的。”我听后就和郭乃森所长说：“根据案情显示，这车辆就是载人来女人世界打架的运输工具，如果让受害人知道的话，我们是负不起这个责任的。”之后郭所长说他过来现场。到当晚11时10分左右，我们回到了女人世界的现场，过了一会郭所长也到来了，之后一个叫谢永波的男子也来到现场。谢永波来到现场后就很大声的说：“东海镇打架有什么了不起的，最多赔点药费就行了，我的女儿先在女人世界被人打，我儿子才来的，这车是我儿子开的，是无关的。”郭乃森所长听后就叫谢永波找我，因为我是当天的值班所长，谢永波就来到我面前大声地问我：“这车辆怎么处理？”我就告诉他：“根据案情显示，这部车就是你儿子载人来女人世界打架的车辆，我们需要扣回去调查处理。”谢永波就一直说这部车是无关的，我又再次告知他：“我们只是暂时扣押回去调查，调查后这部车也会还给你的，我也不可能吃掉你的车。”谢永波听后就用双手来推我，并打到我下巴处，我便抓住他的手问他这么凶干什么？之后就有三四个人围上来打我，因为当时情形比较危急，我便拔枪出来自卫，我刚把枪拿出来就有人来抢我的枪，为了保护枪支，我便把枪支抱在怀里并蹲下，谢永波那几个人就一起在打我，后面一个叫陈雅金的男子把他们拉开，我才起来的。当时阻挠、威胁、殴打我的人我知道一个叫谢永波的男子，汉族，东海镇人，另一个是我后面才知道的，叫谢仕堤，男，大约25岁左右，他是谢永波的儿子，也是来抢我枪的人。因为谢永波儿子的车涉嫌载人到女人世界打架，我派出所需要将该车扣回派出所调查，谢永波、谢仕堤等人不愿意，所以殴打我。执行公务时我有穿警察制服。现场有郭乃森、张某1、陈雅金在现场，现场旁边有开一间小卖部，那老板应该有看到。经过对混合相片进行辨认，被害人卢某辨认出2号相片中的男子就是上诉人谢仕堤、12号相片中的男子就是同案人谢永波。10.证人张某1证言：2014年10月12日21时30分许，南堤派出所接“110”指令后，我与值班副所长卢某等民警到达陆丰市东海镇“女人世界”商场出警。到达现场时，发现殴打双方已经结束，有一女二男受伤躺在“女人世界”门口旁，这时卢副所长发现有一辆无挂车牌的“大众”白色小汽车比较可疑，有可能系载人来参与斗殴的。于是将这个情况报告南堤派出所所长郭乃森，之后，郭乃森所长也赶到了现场，之后决定将该车暂时扣押到我所进行调查。正在这个时候以谢永波（男，40多岁，东海镇大菜园人）为首的七八个男子上前阻止卢某副所长及我扣押这辆车，谢永波在现场大声呼喝：“不能扣押我的车，伤者的医药费可以由我负责！”气势汹汹的上去扯开卢某，并把卢某扭摔到地上，我与郭乃森所长见状连忙上去劝阻，但是他们有七八人，一时之间也阻止不了，以至卢某所长被打受伤而住院。当时南堤所在场的有我和卢某副所长、郭乃森所长。围观的人很多，但我没有去注意到具体是什么人。我看见谢永波有上去殴打卢某副所长，他们一共约七八个人，其他的人我不认识。我看清楚的只有谢永波一人动手，其他人是否动手我没有看清。我与郭乃森所长在拦阻的过程中手脚都有受了一点皮外伤，我伤势并不严重不需要法医鉴定。我没有看见谢永波一伙人持有器械。出警时我们都有穿警服。11.证人欧某、郭某证言：2014年10月12日晚上9时30分左右，接110指令其南堤派出所副所长卢某带领张某1、协警郭某、欧某一共四人到陆丰市东海镇“女人世界”出警，在现场看到有三个人因斗殴受伤，卢某带领他们在现场进行调查、走访，调取了“女人世界”的录像并对录像的内容进行分析，经分析卢某副所长发现“女人世界”门口的一辆白色大众牌的没车牌的小汽车涉嫌载人参加打架，经请示该所的郭乃森所长决定暂时扣押该小汽车用于调查。这时由于接到新警情，欧某、郭某及陈景占三人去另一个地方处置，当三人处置完毕之后才知道卢某副所长因执行公务被人殴打致伤的事情。卢某副所长被殴打时候其两人没有在场，现场有郭乃森所长、卢某副所长及民警张某1。12.同案人谢永波供述：2014年10月12日，我开自己的奥迪小轿车于晚上10时许到女人世界商场门口，现场有卢某副所长还有一个民警，在看着我儿子谢仕堤开的那部大众小轿车，我到现场后就去找卢某说这辆车是我的私人财产，应该还给我，卢某回答我说这部车是涉案工具不能归还，我要车去找郭所长放，我接着问卢某你要扣我的私人财产是吗，卢所说你要放车拿60万押金来，我问卢某你为何要我60万押金，我要有什么错愿意接受公安的处理，你扣我的车没有道理，卢某听到我这话就转身走开，我跟过去继续跟卢某说，今天是你值班是否可以要求女人世界开门让我进去找大众车的钥匙，卢某同意开门让我去找钥匙，但是门打不开，我又回到小摊旁找卢某，当时卢某副所长坐在小摊旁的凳子上，我继续问卢某副所长要车，卢某说今晚一定要扣我的车，如果想要回车就拿60万押金来，或者你就去告我这个所长下台。我就冷笑说，我无法告你下台，我告你下台做什么。接着卢某说，那你有本事所长给你来当，我说我没本事，有本事我肯定要做。我这样一回答激怒了卢某，他弯腰从脚上掏出手枪，用枪指向我脸部同时说你有多“大侠”。我头部一闪，鼻子旁被擦破流血，接着卢某又用枪插过来，我用右手去拨开他的枪，右手的虎口也流血。这时，郭乃森所长来拍我的肩膀劝我，卢某还是继续用枪指向我，这时我儿子谢仕堤坐三轮车赶到，他走过来拉开我，叫我走，又去推卢某，因为那里的路是梯级的，推着推着我和卢某两个人都跌倒地上，接着郭乃森所长责令我离开现场，这样我和儿子谢仕堤离开了现场。我向卢某要车时，他是坐在小摊旁的凳子上。当时我儿子谢仕堤到场，推我走后，又去推卢某走，这时不知什么原因，我和卢某一起摔在地上。我没有叫其他人，现场就我和我儿子谢仕堤。我没有抢夺他的枪，我不知道谢仕堤是否有殴打卢某，因为当时现场比较乱。我承认，我在现场有大声辱骂卢某副所长。13.上诉人谢仕堤供述：2104年10月12日晚上21时许，我在东海镇女人世界商场与人发生纠纷，对方报警后，南堤派出所卢某副所长带队到场处置，因卢某要扣押我所驾驶的大众牌小车，我父亲谢永波不让其扣押，双方发生口角拉扯起来，卢某副所长就掏出手枪，当时我就上去拦阻卢某，看到卢某与我父亲拉扯推来推去，我也推了他一下，不知怎么的，卢某摔倒在地上。旁边就有人劝我们离开，然后我与我父亲就离开现场了。(二）寻衅滋事的事实2016年9月8日20时许，上诉人谢仕堤因陆丰市东海镇人民路千里马便利店帮其购买食物时，漏送部分物品，在通电话过程中双方发生口角、对骂，随后千里马便利店老板钱某1开一辆面包车带多人到上诉人谢仕堤住所楼下叫骂，后离开了现场，上诉人谢仕堤心生不服，于次日凌晨3时许，伙同多人分别驾乘一辆日产粤Ｌ×××××轿车和一辆黑色奥迪小车到人民路千里马便利店门口，由同伙开枪示威后驾车逃离现场。公安机关随后在该便利店门口的路面提取“六四”式子弹壳一枚。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.陆丰市公安局北堤派出所陆公（北堤）受案字[2016]142号受案登记表、陆公立字[2014]713号立案决定书，证实公安机关决定对钱某1被寻衅滋事案立案侦查。2.陆丰市公安局现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图、现场方位图、现场照片4张、现场监控录像截图9张、光盘一张，证实2016年9月9日3时16分，现场位于陆丰市东海镇人民路千里马便利店门口路段，经仔细勘查，在千里马便利店对面靠近西侧老人民路旁发现“六四”式子弹壳一枚，未发现其他痕迹和物证遗留，现场予以拍照。3.手机通话清单，证实钱某1157××××5655手机于2016年9月9日1时34分33秒至2时59分38秒之间与手机号码183××××3777之间有7次通话记录。4.证人钱某1证言：2016年9月9日，有人打电话到我店代送宵夜，过了一会儿，我的员工“阿生”就给他送过去，过了一会，这个客户打电话到我店座机（888×××2、8881833），我的大儿子钱某2接了电话，说少送了饮料，并对我儿子破口大骂，扬言要砸我的店铺，我的儿子就和他对骂，挂完电话后，我就叫“啊生”将这位客户说的少送的饮料给他补过去。到了凌晨1时许，我自己步行到该客户家（河图新村南华旅社隔壁一茶庄的楼上502）找他理论，他用大门自带的对讲机跟我说话，我问他为什么要砸我店，他说，我们送少了东西，一定要砸我的店，我说你要砸就砸吧，然后我就回到店里。到了店里，他打我手机（157××××5655）叫我到海关门口打架，我没有理他，过了一会他又打我手机，说要找我打架之类，我跟他对骂几句就挂掉了，之后他一直打我手机我没有接。到了凌晨3时许，一辆黑色东风日产越野车(车牌号码：粤Ｌ×××××)在我的店门口来来回回的开，我店员工发现驾驶东风日产车的人就是那个扬言要砸店的客户，就上去开他的驾驶门。突然，该车加速朝枫叶网吧的方向飞快开去，不久，该日产车又从枫叶网吧方向和一辆黑色A6奥迪轿车（遮牌）向我的士多店的方向开过来，我站在士多店对面的翠德理发店旁观望，这时。奥迪车的右边后驾驶位有个人朝我开了一枪，没打中我，我就拿起准备好的铁棍朝他的车砸去，但没有砸中，接着奥迪车里面的人又向我开了一枪，也没打中。我因害怕马上跑回店里报警，这时该奥迪车又在旺角数码手机店门口掉头朝我店方向开过来，我大声说报警，该车就往枫叶网吧方向开右转至广汕公路往启恩中学方向离开了。他们当时驾驶两辆车，朝我开枪的是黑色奥迪车里的人，总共朝我开了两枪。他们在车上没下车，我不清楚多少人持枪，我只能确定有一把枪。对方应该是手枪，当时现场留有弹壳，根据弹壳判断应该是手枪。我没有受伤。听我店的员工“国基”（当时去开日产车驾驶位车门的）说驾驶日产车的司机就是扬言要砸我店的客户本人。就因昨晚他叫店里代买代送说少送了饮料一事跟他对口了几句。当时我的儿子钱其湃和钱某2及他们的朋友，我的女婿陈凯彬、店员“国基”、“阿生”在场。我们没有发生肢体冲突，他们没有下车就从车上的车窗朝我开枪。我的士多店位于东海镇老人民路中间（翠德理发店对面）。扬言要砸我店的男子的姓名我不清楚，他的手机号码是183××××3777，住在河图新村南华旅社旁的茶庄楼上5楼502。开完枪后该客户还用微信号发信息和语音对我和我的员工进行恐吓，扬言以后看到我店的员工送货就见一次打一次。5.证人钱某2证言：2016年9月8日晚我在我父亲经营的“千里马便利店”柜台看店，大约当晚20时左右，有一名顾客叫送一份湿炒牛河、一份乌鸡汤及几瓶饮料到河图新村福源茶庄5楼，我接了叫送电话后，我就叫店里的彭某负责给顾客送过去，当晚22时15分左右，叫外送服务的男子打电话到店里跟我说：“钱给你们收了，但少了几瓶饮料。”我听了后就跟对方说，我问下刚才送东西的员工。彭某跟我说可能送货路上掉了，我就叫彭某跟顾客联系，把饮料补送回去。这名顾客又打电话来，我跟对方解释说让店里的员工补送回去，但对方用粗口骂我，当时我就与对方对骂了几句就挂了电话。我跟我父亲钱某1说了这事情后，他就来店里拨打对方电话准备同对方解释，但对方在电话中口气非常不好，粗口骂人且威胁要来砸店，当时我父亲就问对方在哪里，说要过去跟他理论，随后我父亲于当晚23时许就开着一辆面包车和几名员工出去找对方男子理论。当时我在看店没有一起去，大约20多分钟后，我父亲等人就返回店里，次日凌晨3时许，有一辆黑色日产面包车从人民路、建设路交叉路口方向开来，经过我们店时，该面包车摇下车窗，当时我看到里面有五名男子，还用粗口骂我们店里的人，这时我朋友郑小聪拿起一支关刀向那车掷去但是未掷中，该面包车离开我店约100米远至现代公寓门口路段时停车与对向开来的一辆黑色奥迪牌小车上不知道说了什么话，没一会，那辆遮掩车牌的黑色奥迪牌小车就向我们店开来，当时我父亲钱某1站在我们店对面路边，当那辆奥迪小车开至店门口时，车上右边后排窗户的人摇下车窗朝我们方向开了一枪并往人民路交叉路口方向开去，当时我父亲钱某1拿起一支铁棍向那辆奥迪小车掷去，未掷中，随后我又听到一声枪声，是车上的人往车后方向开的枪，没一会那辆奥迪小车掉头返回来从我们店里经过广汕公路方向开去。现场共开了二枪，没有人受伤，我看不清楚开枪的男子及车上的人，因在开枪过程中，那辆奥迪小车没有停下。没看清是什么枪，但现场遗留有一枚“六四”式子弹壳。6.证人彭某证言：在昨晚约8时许，我所在的士多店的老板钱某1的儿子钱某2接到电话，叫我们代送东西，钱某2叫我把其所叫的东西买齐后送到指定地点。我当时把东西送到指定地点后，他下来拿东西，称钱等以后再结，因为是老熟客，我当时没向他收钱，然后先离开继续我其他工作。当晚10时许，我在店里时，钱某2接对方电话称，刚才的零食没送到，但钱却收了。钱某2在电话向他解释说可能是拿漏了，再补过去，但对方不同意，接着在电话里辱骂我们，在今天早上8时26分，对方发信息给我说见到我们一个就弄一个等，我将这个情况跟老板钱某1说了，他说知道了，后来我才知道今天凌晨3时许，对方与我老板等人发生矛盾。经过对混合相片进行辨认，证人彭某辨认出8号相片中的男子就是上诉人谢仕堤。7.证人陈某证言：2016年9月9日3时许，我当时正在东海镇老人民路千里马上班，这时有一辆宝石蓝的小车车牌粤Ｌ×××××，在千里马店门口行驶了几次，当时我就拦住该辆小车，打开驾驶座车门，看见驾驶车的人是我之前送过货给他的人，副驾驶的人我就没有看清楚，之后大约过了一分钟，又开来一辆奥迪小车（不知颜色）对我千里马老板开枪，迅速掉头回来又开了一枪，然后就往人民路的方向逃走了。经过对混合相片进行辨认，证人陈某辨认出6号相片中的男子就是当夜驾驶第一辆车的人（谢仕堤）。8.证人张某2证言：2016年9月8日晚上23时左右，我到谢仕堤租住的福源茶庄5楼501还谢仕堤300元欠款。我看到谢仕堤拿着手机在与对方千里马便利店的人对骂：“我今晚若没有去砸你的店，我是‘扑母仔’。”谢仕堤跟我说：“今晚我叫千里马送饮料和零食，千里马的人送少了东西，我打电话跟千里马的人理会，但千里马的人态度很不好。”隔了一个钟，有一辆面包车来到福源茶庄楼下门口，从面包车上下来一名男子按一楼门铃并叫嚷：“我是千里马的，下来开门。”当时谢仕堤没有下去开门，下面按门铃的人就一边踢门一边叫骂着，大约一分钟后，踢门叫骂的男子就坐上面包车离开了。楼下踢门的人走后，谢仕堤就拿着手机走到房门外公共厕所打电话说：“老肥，你过来商量事情。”老肥来到了谢仕堤的出租房，然后谢仕堤打电话叫“海边”过来载他，大约凌晨2时许，谢仕堤接了“海边”的电话说：“我下去。”然后就叫“老肥”下去，半个小时后，我就离开谢仕堤的出租房回家。2016年9月9日下午三、四点钟，谢仕堤打电话问我在哪里，我随口就问谢仕堤说凌晨做了什么事情，他说：“没什么事情，去开枪了咯。”谢仕堤在千里马开枪后第三天中午跟我吃饭时说起9月9日凌晨二、三点钟与“老肥”、“海边”、“镇景”、“老少”开两辆小车去千里马门口开枪的事情。谢仕堤说是他开的枪。经过对混合相片进行辨认，证人张某2辨认出6号相片中的男子就是上诉人谢仕堤，15号相片中的男子是郑镇镜。9.上诉人谢仕堤供述：2016年9月18日晚上20时许，我在我租住的出租屋用我手机拨打千里马便利店电话叫该店给我送饮料和一条硬盒双喜牌香烟、一个湿炒牛河乌鸡汤，大约20分钟左右，一名20多岁的千里马员工给我送了过来，当时我没有跟他清点所叫东西就把钱算给他，过后我发现千里马送少了一条香烟，于是我拨打千里马电话对接电话的人说：“上次送欠一件东西，这次又送欠东西什么意思？”对方说：“送欠就补送过去还你”。随后我们双方就相互骂了起来，我们双方骂了一会儿就挂了电话。随后千里马员工把送少了的一条双喜牌香烟给我送回来。送货员走后十多分钟，我听到楼下门铃响了，同时我手机也响了，我就问对方是谁，对方说是千里马的人，他说你下来，我要打你。我说我不认识你，你会不会找错人。阿坛听后就骂我。我走至阳台往楼下看，看到阿坛手里拿着一支枪状物，门口停放着一辆面包车，车上有十多人，手里拿着刀和棍棒，当时千里马阿坛踢了楼下的门后就和那些人走了。过后千里马阿坛又打电话叫我出来，说到哪里打架都可以。当时我就从出租屋出来，随身携带了一支仿制“六四”式手枪带在身上，然后我就驾驶一辆奥迪A4轿车出来到人民路千里马看对方究竟为何与我打架，当时千里马老板阿坛看到我后，将手里持着的一把关刀向我小车掷了过来，当时我拿起枪向天开了一枪，然后加大油门驶离现场。当时车上没有其他人，只有我一个人，我在现场只开了一枪。枪是陈雅金的。2014年年末，我与上陈村的陈雅金在盛世皇朝KTV喝完酒回家路上，陈雅金喝醉了，叫我帮他保管这支枪，说第二天还给他，想不到他第二天出车祸死了，所以枪就在我身上了。另，谢仕堤在上诉阶段供述：我当晚有驾驶一辆日产粤Ｌ×××××轿车经过现场，我没有持枪也没有开枪，但有听到一声枪响。对于原判认定的上诉人谢仕堤犯非法持有枪支罪的事实，上诉人谢仕堤及其辩护人提出事实不清，证据不足的意见，评析如下：原判认定上诉人谢仕堤构成非法持有枪支罪仅凭现场勘查提取的“六四”式子弹壳一枚及上诉人谢仕堤原在侦查机关所作供述，但其所供与现场证人证言存在诸多矛盾。据证人陈某称当时先有一辆粤Ｌ×××××小车到千里马店门口行驶了几次，其打开驾驶座车门看见的驾驶人经其辨认就是谢仕堤，约1分钟之后又开来一辆奥迪车，开枪的人在该奥迪车上，开了两枪；证人钱某2称2016年9月9日3时许有一辆日产车先到千里马店门口，车上的五名男子骂其店里的人，其朋友郑小聪向该日产车投掷一支关刀未中，随后一辆黑色奥迪车开来，该车右后座位的人向他们开了一枪，钱某1便向该奥迪车投掷一支铁棍亦未中，随后又听到一声枪声；证人钱某1称当时一辆粤Ｌ×××××东风日产越野车开来千里马店门后不久又有一辆黑色奥迪车开来，该奥迪车右后座位的人向其开了一枪未中，其向该奥迪车投掷一支铁棍未中，接着该奥迪车上的人又向其开了一枪亦未中；上诉人谢仕堤原在侦查机关供述，当时其携带一支仿制“六四”式手枪驾驶一辆奥迪A4轿车到千里马，千里马老板阿坛向其小车掷一把关刀，当时车上仅有其一人，其在现场只向天开了一枪，然后加大油门驶离现场。依据证人钱某1、钱某2、陈某证言，可以印证当时有日产粤Ｌ×××××轿车和奥迪车2辆轿车先后到达千里马店门口，谢仕堤驾驶日产粤Ｌ×××××轿车，而开枪的人在奥迪车上。日产轿车先被投掷关刀，奥迪车上的人向钱某1开第一枪之后，钱某1向该奥迪车投掷铁棍，后该奥迪车上的人又开一枪；与谢仕堤供述其携带1支仿制“六四”式手枪驾驶一辆奥迪车到现场向天开了一枪相互矛盾，且谢仕堤在原一审判决后第一次上诉阶段已经翻供，称其开日产粤Ｌ×××××轿车经过现场，没有开枪。因本案没有缴获枪支，谢仕堤的供述又前后不一致，且其关于本人持一支仿制“六四”式手枪在现场开枪的供述亦与现场证人证言存在矛盾，现有证据不足以证实谢仕堤持一支仿“六四”式手枪在现场开枪，故认定上诉人谢仕堤非法持有枪支的证据不足。但其因购物与千里马便利店老板钱某1等人发生纠纷，随后伙同同伙分别驾乘两辆小轿车到千里马便利店门口，由同伙开枪恐吓钱某1等人的事实清楚，有证人证言、辨认笔录、通话记录、上诉人供述及现场勘查等证据证实，证据确实、充分，其行为应当构成寻衅滋事罪。本院认为，上诉人谢仕堤伙同同案人采用暴力手段，阻碍、殴打依法执行职务的公安人员并致一人轻微伤，其行为已构成妨害公务罪，鉴于上诉人谢仕堤一方能积极赔偿被害人的医药费等各项经济损失并取得了被害人的谅解，酌情给予从轻处罚。上诉人谢仕堤因琐事与他人产生纠纷后，与同伙携带枪支开枪恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人谢仕堤曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定上诉人谢仕堤犯妨害公务罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；认定上诉人谢仕堤犯非法持有枪支罪事实不清，证据不足，其行为性质应以寻衅滋事罪论处。上诉人谢仕堤及其辩护人提出不构成非法持有枪支罪的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第五款、第二百九十三条第一款第（二）项、第六十五条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省陆丰市人民法院(2017)粤1581刑初443号刑事判决中对上诉人谢仕堤犯妨害公务罪的定罪、量刑；二、撤销广东省陆丰市人民法院(2017)粤1581刑初443号刑事判决中对上诉人谢仕堤犯非法持有枪支罪的定罪、量刑；三、上诉人谢仕堤犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；总和刑期有期徒刑一年七个月，决定执行有期徒刑一年三个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月18日起至2018年4月17日止。)审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一八年三月三十日法官助理周增辉书记员许少佩附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十七条以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。