湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终806号上诉人（原审被告）：湖北福星惠誉学府置业有限公司，住所地武汉市洪山区青菱乡红霞村。法定代表人:谭少群，该公司董事长。委托诉讼代理人:姜冬，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人:邢九彬，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘士文，男，1967年11月27日出生，汉族，湖北省潜江市人，住湖北省潜江市，被上诉人推选共同诉讼代表人：钟威，男，1984年12月21日出生，汉族，武汉市人，湖北诗戈律师事务所律师，住武汉市洪山区，公民身份号码4201151984********。被上诉人推选共同诉讼代表人：孙文泽，男，1974年8月19日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，武汉虹桥物流货运部员工，住武汉市洪山区青菱乡红霞村福星惠誉.东澜岸三期三区62栋2单元1303号房，公民身份号码4223221974********。上诉人湖北福星惠誉学府置业有限公司（以下简称福星惠誉公司）因与被上诉人刘士文商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山张民商初字第00112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人福星惠誉公司的委托诉讼代理人邢九彬，被上诉人刘士文的诉讼代表人钟威、孙文泽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福星惠誉公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或者裁定驳回被上诉人起诉，或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一、本案被上诉人无权就建筑物共有部分单独行使诉权，被上诉人系以业主个人身份对建筑物共有部分主张权利，其起诉不符合法定条件，一审法院应当依法裁定驳回其起诉。二、一审审理程序严重违法，对于鉴定意见采信错误，导致认定事实错误。一审应当依法开庭对鉴定结论及鉴定机构退案函进行质证。鉴定机构对于补充鉴定予以退案，不符合法律规定，一审法院对于退案的处理不当，并且剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。鉴定结论所依据的鉴定依据违反鉴定规程，且计价方式不合理，一审法院采信鉴定结论不当。三、一审法院判决上诉人向被上诉人支付因外墙装饰不符合合同约定的违约金，不符合法律规定。上诉人使用涂料是基于安全需要，并不构成违约。双方签订的《武汉市商品房买卖合同》中关于各类装饰标准的约定在附件四，附件四约定“外墙内保温，装饰面层为面砖及涂料”，上诉人以面砖及涂料装饰被上诉人所在大楼外墙，并不违反上述约定，而且涉案楼栋外墙涂料已验收合格，可正常使用，没有给业主造成任何损失，上诉人不构成违约。一审法院按业主所购房屋建筑面积占该栋总建筑面积的比例确定每户业主对外墙享有的份额，并根据该份额计算被上诉人应获得的赔偿金额没有事实与法律依据。一审认定的违约金过高，也不符合法律规定。上诉人已向一审法院提出适当调整违约金的请求，即使上诉人应当支付违约金，一审判决上诉人承担的违约金数额也过高。刘士文辩称：一、被上诉人符合诉讼主体资格，一审认定合法。本案属于商品房买卖合同纠纷，本质上是合同纠纷，被上诉人提起的是债权请求权而非物权请求权。上诉人在房屋销售过程中向被上诉人宣传，诉争房屋所在楼栋外墙也会采用与小区一、二期相同的高档面砖装饰，被上诉人是基于上诉人的宣传而购买诉争房屋。根据合同相对性原则，被上诉人有权主张合同相对方即上诉人履行合同约定贴砖义务，如不能履行该义务则应当承担相应违约责任。二、一审法院审理程序合法，认定事实正确。上诉人提供虚假合同，并要求鉴定机构按照该虚假合同载明的价款进行鉴定。上诉人提供的证据超出举证时限，所举证据真实性存疑，且不完整，缺乏招投标文件，无法排除其与外墙施工公司的关联交易。鉴定机构计价方式合理。三、一审判决上诉人向被上诉人支付因外墙装饰不符合合同约定的违约金，符合合同约定，也符合法律规定。上诉人称将面砖改为涂料是为了安全，不符合湖北省建筑规范，也不符合本小区施工事实。一审判决计算违约金方式合理合法，认定的违约金数额符合双方签订合同第十五条的约定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘士文向一审法院起诉请求：1、判令福星惠誉公司按双方签订的《武汉市商品房买卖合同》（合同编号：洪130151682）第15条之约定向刘士文赔偿外墙面砖与涂料双倍差价的违约金6079元；2、判令福星惠誉公司自2014年12月29日起至其履行第1条诉讼请求之日止，按照银行同期存款利率向刘士文支付第一条诉讼请求违约金之利息；3、本案鉴定费、案件受理费由福星惠誉公司承担。一审法院认定事实：刘士文、福星惠誉公司于2013年7月30日签订《武汉市商品房买卖合同》一份，约定刘士文购买福星惠誉公司开发的位于武汉市洪山区青菱乡红霞村的东澜岸三期三区62栋2单元22层4号房，建筑面积为82.14平方米，房款为502386元。合同第九条约定，出卖人应当在2014年12月28日前，将符合合同约定条件的商品房交付买受人使用；合同第十五条约定，出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（见附件四）的标准，达不到标准的，买受人有权要求出卖人按照下列第1种方式处理：1、出卖人赔偿双倍的装饰、设备差价。装饰、设备差价以工程造价管理部门核定为准。合同附件三约定，出卖人针对买受人所购商品房所作的广告、宣传资料、沙盘模型、三维动画、样板房等属要约邀请，仅供买受人购房时参考，双方最终以政府批准的规划方案及签订的《武汉市商品房买卖合同》为依据。合同附件四对装饰、设备标准进行了约定，其中关于外墙的约定如下：外墙内保温，装饰面层为面砖及涂料。合同签订后，刘士文依约支付了购房款，福星惠誉公司向刘士文交付了房屋。房屋交付后刘士文发现房屋三层以上外墙均为涂料，与原规划方案（主体部分为面砖，突出窗沿、阳台边缘部位应用涂料装饰）不符，刘士文要求福星惠誉公司履行贴砖义务，双方协商未果，刘士文提起本案诉讼。一审法院另查明，福星惠誉公司就东澜岸三期三区62栋开发建设报请国土资源和规划管理部门审批的外立面规划图纸显示，该楼栋外墙主体部分为面砖，突出窗沿、阳台边缘部位应用涂料装饰，但房屋交付时该栋房屋三层以下外墙为面砖，三层以上外墙均为涂料。一审法院再查明，东澜岸三期三区62栋占地面积756平方米，总建筑面积23615.73平方米，刘士文所购买的2单元22层4号房实测建筑面积为81.92平方米。一审法院认为，刘士文、福星惠誉公司签订的《武汉市商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律及行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应按合同约定履行义务、承担责任。根据双方合同附件三的约定，政府批准的规划方案是确定双方合同权利义务的依据，刘士文购买的房屋所在的楼栋为东澜岸三期三区62栋，该楼栋经规划部门审批的外立面规划图纸应作为确定刘士文、福星惠誉公司双方合同权利义务的依据。福星惠誉公司交付的房屋外墙装饰与政府批准的规划方案不符，构成违约，应依合同约定和法律规定承担违约责任。根据双方合同约定，外墙装饰属于合同附件四所约定的商品房装饰、设备标准的组成部分，福星惠誉公司方交付的房屋装饰、设备达不到标准的，刘士文有权要求福星惠誉公司赔偿双倍的装饰、设备差价，故一审法院对刘士文要求福星惠誉公司赔偿外墙面砖与涂料双倍差价的诉讼请求依法予以支持。关于赔偿金额的计算，因62栋外墙贴面砖与刷涂料工程造价之差为854333.54元，而建筑物外墙属于业主共有部分，无法明确区分每户业主对应外墙的面积，故一审法院按业主所购房屋建筑面积占该楼栋总建筑面积23615.73平方米的比例确定每户业主对外墙所享有的份额，并根据该份额计算刘士文应获得的赔偿金额，据此，刘士文应获赔偿金额为5927元【（81.92平方米/23615.73平方米×854333.54元）×2=5927元】。关于刘士文要求福星惠誉公司按同期银行贷款利率向刘士文支付违约金利息的诉讼请求，因该违约金的支付义务在法院经审理判定福星惠誉公司存在违约行为之前并不确定，刘士文要求福星惠誉公司支付利息无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。福星惠誉公司关于房屋外墙属于建筑物共有部分，刘士文以业主个人身份对共有部分主张权利不符合法律规定的辩称意见，本案属于合同纠纷，刘士文系根据双方合同约定要求福星惠誉公司承担违约责任，并不属于依据《中华人民共和国物权法》对建筑物共有部分主张权利，故一审法院对福星惠誉公司该辩称意见不予采信。福星惠誉公司关于鉴定机构在鉴定过程中违反鉴定规程且计价方式不合理的辩称意见，该鉴定是一审法院依法委托且由双方当事人共同选定鉴定机构，一审法院就鉴定报告已组织鉴定人出庭接受质询，鉴定意见依法应当作为本案认定事实的依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条、第一百四十二条的规定，判决：一、湖北福星惠誉学府置业有限公司于一审判决生效之日起十日内向刘士文支付因外墙装饰不符合合同约定的违约金5927元；二、驳回刘士文的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，武汉市洪山区青菱乡红霞村东澜岸三期三区62栋外墙差价鉴定费50000元，均由湖北福星惠誉学府置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，刘士文、福星惠誉公司签订的《武汉市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应全面履行合同义务。福星惠誉公司上诉认为刘士文无权就建筑物共有部分单独行使诉权，刘士文系以业主个人身份对建筑物共有部分主张权利，其起诉不符合法定条件，但刘士文系基于双方签订的合同约定主张福星惠誉公司承担违约责任，并非基于其对建筑物享有的共有权主张福星惠誉公司承担侵权责任，故福星惠誉公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。福星惠誉公司上诉认为一审审理程序严重违法，对于鉴定意见采信错误，但经过审查，该鉴定系一审法院依法委托，鉴定机构由双方当事人共同选定，一审就鉴定意见也组织鉴定人出庭接受质询。福星惠誉公司虽在一审申请补充鉴定，但在一审法院委托原鉴定机构补充鉴定时，该鉴定机构认为鉴定符合工程造价鉴定规程，符合合法、独立、公正、客观的原则，无需进行补充鉴定，遂对补充鉴定予以退案。故一审采信鉴定意见并无不当，福星惠誉公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。福星惠誉公司上诉认为其使用涂料是基于安全需要，并不构成违约，但对其主张并未提交充分的证据予以证明，其该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。福星惠誉公司上诉认为双方签订的合同中关于各类装饰标准的约定在附件四，附件四约定“外墙内保温，装饰面层为面砖及涂料”，福星惠誉公司以面砖及涂料装饰刘士文所在大楼外墙，并不违反该约定，涉案楼层外墙涂料已验收合格，可正常使用，没有给刘士文造成任何损失，福星惠誉公司不构成违约。而且即使福星惠誉公司应当支付违约金，一审判决其承担的违约金数额也过高，应予以适当调整。首先，因双方当事人签订的合同第十五条约定“出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（见附件四）的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下列第1种方式处理：1、出卖人赔偿双倍的装饰、设备差价。装饰、设备差价以工程造价管理部门核定为准。”而该合同附件四对装饰、设备标准的约定为“外墙：外墙内保温，装饰面层为面砖及涂料”，现交付的房屋楼栋三层以下外墙为面砖，三层以上外墙均为涂料，并未违反合同附件四中对于外墙的装饰、设备标准的约定，故也未违反合同第十五条的约定。其次，双方当事人签订的合同附件三约定“出卖人针对买受人所购商品房所作的广告、宣传资料、沙盘模型、三维动画、样板房等属要约邀请，仅供买受人购房时参考，双方最终以政府批准的规划方案及签订的《武汉市商品房买卖合同》为依据。”现福星惠誉公司就涉案楼栋开发建设报请国土资源和规划管理部门审批的外立面规划图纸显示，该楼栋外墙主体部分为面砖，突出窗沿、阳台边缘部位应用涂料装饰，但房屋交付时该栋房屋三层以下外墙为面砖，三层以上外墙均为涂料，违反了上述规划方案，故应认定福星惠誉公司违反了双方签订合同附件三的约定，应承担相应的违约责任。因双方当事人并未在签订的合同中对违反合同附件三的违约责任进行约定，根据本案的事实和双方当事人对合同的履行情况以及因福星惠誉公司违约给刘士文造成的实际损失，本院酌定按照涉案楼栋贴面砖与刷涂料工程造价的差价854333.54元和刘士文所购房屋建筑面积占该楼栋总建筑面积23615.73平方米的比例来认定福星惠誉公司应向刘士文支付的违约金，故福星惠誉公司应向刘士文支付违约金2964元（81.92平方米/23615.73平方米×854333.54元）。一审对刘士文关于福星惠誉公司向其赔偿外墙面砖与涂料双倍差价的诉讼请求予以支持不当，本院予以纠正。综上所述，福星惠誉公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山张民商初字第00112号民事判决；二、湖北福星惠誉学府置业有限公司于本判决生效之日起十日内向刘士文支付因外墙装饰不符合合同约定的违约金2964元；三、驳回刘士文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，由刘士文负担250元，湖北福星惠誉学府置业有限公司负担250元。武汉市洪山区青菱乡红霞村东澜岸三期三区62栋外墙差价鉴定费50000元，由湖北福星惠誉学府置业有限公司负担。二审案件受理费500元，由刘士文负担250元，湖北福星惠誉学府置业有限公司负担250元。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 李 瑜审判员 胡丹丹二〇一八年三月二十六日书记员 赖瑞文