浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）浙07行终311号 上诉人（原审原告）施高奶，男，1943年12月29日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 上诉人（原审原告）邢照仙，女，1944年10月28日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 两上诉人共同委托代理人施建平，男，1970年10月3日出生，身份证号码330721197010031213，汉族，住浙江省金华市金东区孝顺镇市基村142号，系两上诉人之子。 两上诉人共同委托代理人李有军，江西瀛赣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）金华市金东区源东乡人民政府，住所地浙江省金华市金东区源东乡。 法定代表人张遵强，该乡乡长。 上诉人施高奶、邢照仙与被上诉人金华市金东区源东乡人民政府（以下简称源东乡政府）行政强制拆除及行政赔偿一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过调阅一审案卷、询问当事人等方式审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定：原告施高奶、邢照仙于1960年在金华市××××村口建造土坯房屋一间，1991年12月30日原金华县土地管理局核发了金县08集建（1991）字第2794号集体土地建设用地使用证，使用面积23平方米。2003年原告对该房屋进行了拆建，将原土坯房屋改为混砖结构，但未加顶盖瓦，也未安装门窗。2016年10月2日，原告又将房屋加顶盖瓦安装门窗进行了续建。原告的拆建和续建行为没有呈报相关部门审批。上午10时许，被告金华市金东区源东乡人政府将原告刚续建完毕的房屋强制拆除。从照片和视频中可看见，被告在拆除房屋前屋内的桌椅凳等物已经搬出，堆放在门口的沙子、砖块及水泥在房屋拆除平整后已经不在现场。2017年3月，原告施高奶、邢照仙诉至原审法院，要求确认被告金华市金东区源东乡人民政府强制拆除其房屋的行政行为违法、赔偿损失并将拆除的房屋恢复原状、恢复名誉、消除影响、向原告赔礼道歉。 原审法院认为，《浙江省违法建筑处罚规定》第六条规定，乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。源东乡人民政府享有查处案涉建筑的法定职权。该《规定》第三条规定，本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。原告案涉建筑属于违法建筑。《金华市违法建筑处置暂行规定》第十五条第（二）项、《金东区违法建筑处置实施细则（试行）》第二款规定，对正在建设的违法建筑，城市管理行政执法部门或乡镇政府应当责令当事人立即停止建设，当事人不停止建设的，可以采取没收施工器具、查封施工现场等措施，并依法拆除继续建设部分。原告施高奶、邢照仙在案涉地块虽持有合法土地证，但地上原建筑物已经不存在，且该地块在乡村规划中为道路，已经无法通过审批获得重建、扩建。被告源东乡人民政府拆除原告重建的违法建筑并无不当；本案原告在建筑物前堆放的砖块、沙子、水泥等物因已经不能提供有效证据，其要求赔偿的请求不予支持；对桌椅凳等物因被告已经从建筑物内搬出，当时原告等人均在现场，且不能证明被告搬出这些物品有过错或已经造成损害，也不能证明被告在行使职权时侵犯了原告的人身权，致其精神受到了损害，故对原告要求赔偿桌椅凳等物、消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，赔偿精神损失费的诉请依法不予支持；关于原告要求将已经被拆除的23平方米的房屋恢复原状，鉴于该房屋已经被拆除，土地已经平整，恢复房屋原状将给国家利益、社会公共利益造成更大的损失，故对该项诉讼请求依法不予支持；对原告在庭审中撤销对《金东区违法建筑处置实施细则（试行）》进行合法性审查的请求本院依法予以准许。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告施高奶、邢照仙的诉讼请求。案件受理费50元，由原告施高奶、邢照仙负担。 上诉人施高奶、邢照仙上诉称：一、一审法院认定事实不清。l、一审法院认定“案涉建筑属于违法建筑”没有事实和法律依据。案涉被强拆建筑最早修建于2003年，《浙江省违法建筑处置规定》实施的时间是2013年10月1日。上诉人是在拥有合法土地建设用地使用证的土地上修建房屋，是在2003年修建基础上进行再修，虽然《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款对“违法建筑”进行了确定，但被上诉人未按该规定第二款向法院提供已经向社会公布并向上一级人民政府备案的认定违法建筑的具体认定标准，上诉人再修建的房屋不完全属于该规定的“违法建筑”，该规定,第一款内容对上诉人2013年之前的行为无溯及力。2、一审法院认定被上诉人强拆行为“并无不当”，是错误的。1)《浙江省违法建筑处置规定》规定乡人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作，但未赋予其具有强拆的法定职权。2)强拆程序严重违法。强拆前，被上诉人未向上诉人出示案涉地块属于乡村规划道路的有关文件或规划图；未向上诉人送达违法建筑认定书；未向上诉人送达责令限期改正或自行拆除决定书；未发布强拆时间、相关依据、案涉建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。强拆时，被上诉人未向上诉人出示强拆决定书；对案涉建筑内外的财产未进行依法登记造册、合理存放等。被上诉人的上述行为严重违反了《行政强制法》和《浙江省违法建筑处置规定》的规定，但一审法院却回避了被上诉人这些违法强拆程序，直接认定案涉道路为乡村规划道路以及被上诉人强拆行为并无不当，显然是错误的。3、举证责任分配错误。堆放房内和门口3000多块砖、门口4包水泥、一堆沙子和桌椅床凳等古董家具的去向应当由被上诉人举证。一审法院确认了上诉人堆放门口的部分砖块、水泥、沙子，又认为上诉人不能提供有效证据，不支持上诉人的赔偿请求，这显然是矛盾的。上诉人提供的执法视频和照片，可以清楚地再现砖块、水泥、沙子、家具的数量，但是应当由被上诉人提供证据证明这些财产被合理存放或已经由上诉人保管，因为根据视频反映的情况，上诉人当时已经被控制，上诉人儿子施建平已经被派出所带离强拆现场，案涉财物已经被被上诉人违法处理。二、一审法院适用法律不当。1、一审法院认定案涉被强拆建筑为违法建筑证据不足。2、一审法院对被上诉人违反法定强拆程序未进行认定。3、一审法院对案涉财物的去向举证责任分配错误。4、被上诉人不具有强拆资格，超越了职权范围。因此，一审法院适用《行政诉讼法》第69条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第56条“判决驳回诉讼请求”是不适当的。综上，上诉人认为，被上诉人不具备强拆资格，在对案涉被强拆建筑未作出违法建筑认定，未依法作出限期拆除的行政处理决定的情况下，违反法定程序，采取野蛮方式进行强拆，应确认违法。综上所述，请求撤销原判，依法改判。 二审期间，双方当事人均无新证据提交。 经审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人源东乡政府强制拆除涉案房屋的行政行为是否合法以及应否承担行政赔偿责任。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省城乡规划条例》第六十条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条等规定，乡镇人民政府有权对辖区范围内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为予以查处。本案中，根据在卷证据及当事人陈述，能够证实上诉人施高奶、邢照仙的建设行为未依法取得乡村建设规划许可证，故被上诉人源东乡政府依法享有查处本案所涉违法建设行为的法定职权。但从本案查明的事实来看，被上诉人在强制拆除涉案建筑物前，未对相关事实作充分的调查认定，亦未遵守告知、听取陈述申辩等法定程序，导致事实不清、程序违法，故应当确认被上诉人强制拆除涉案建筑物的行为违法。关于被上诉人是否应当承担赔偿责任的问题。依据《中华人民共和国国家赔偿法》等相关法律法规的规定，不合法的财产不受法律保护，涉案建筑物系上诉人未经许可擅自建设的违法建筑，该建筑物本身依法不属于赔偿范围。对于上诉人主张的其他合法财产损失，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”之规定，上诉人应对其主张的被上诉人的行为导致其家具、砖块、水泥、沙子等损失承担举证责任，而上诉人提供的证据并不足以证实其上述合法财产损失的事实，故对其该项主张不予支持。至于上诉人提出要求为其消除影响、恢复名誉、赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金的请求，其也未能提供上诉人的人身权因被诉行政行为遭受侵犯的事实证据，本院亦不予支持。综上，上诉人施高奶、邢照仙请求确认被上诉人强拆涉案房屋行为违法的主张，本院予以支持；对于其提出的相关赔偿请求，则缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、撤销金华市金东区人民法院（2017）浙0703行初12号行政判决； 二、确认被上诉人金华市金东区源东乡人民政府2016年10月2日强制拆除上诉人施高奶、邢照仙位于金华市金东区源东乡上京村房屋的行为违法； 三、驳回上诉人施高奶、邢照仙的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人金华市金东区源东乡人民政府承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张旭良 审 判 员 冯少华 审 判 员 单晓剑 二〇一八年三月十九日 代书记员 叶红莉