山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋07民终235号上诉人（原审被告）：曹俊耀，男，汉族，1966年6月7日出生，灵石县人，现住本村。委托诉讼代理人:裴福旺，山西天石律师事务所律师。委托诉讼代理人:马美芹，山西天石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹俊海，男，汉族，1980年12月13日出生，灵石县人，现住本村。委托诉讼代理人：赵志勇，山西辉云律师事务所律师。上诉人曹俊耀因与被上诉人曹俊海不当得利纠纷一案，不服灵石县人民法院(2017)晋0729民初771号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹俊耀及其委托诉讼代理人裴福旺、马美芹与被上诉人曹俊海及其委托诉讼代理人赵志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹俊耀上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人和被上诉人系工友关系。2015年11月7日，上诉人在工作中受伤，被上诉人协助其他工友将上诉人送往灵石县人民医院就医治疗。被上诉人把上诉人送往医院后就自行离开，在上诉人住院治疗期间未曾陪侍、也未指派他人陪侍。上诉人住院期间一直由宋某全程陪护、照顾生活起居。上诉人住院费和门诊费共支出14000余元，该费用全部来源于上诉人本人，而非被上诉人垫付，上诉人有灵石县人民医院住院费票据和门诊费票据予以证实，同时又有宋某本人出庭作证。一审法院对上述事实予以认定，上诉人无异议。二、上诉人未收取过被上诉人任何钱财，一审法院认定被上诉人交付上诉人40000元，属于认定事实不清，证据不足。被上诉人主张其在上诉人出院后（2016年1月24日），在灵石县政府对面的工行给付上诉人现金40000元，纯属捏造事实、并非客观真实。首先，上诉人不曾收到过被上诉人给付的钱。被上诉人主张给付上诉人现金40000元，仅有证人陈述，并没有其他债权凭证予以佐证，并且上诉人在一审开庭时就被上诉人主张交付40000元的具体时间、款项来源等细节性问题对证人进行发问，证人均不能自圆其说。其次，根据生活常识、一般认知、及相关法律规定，经济往来应当有银行款项交易凭证或者当事人之间的其他书面凭证、视频资料等相关证据相互印证，上述证据属于不变证据。本案中被上诉人没有提供上述证据中的任何一种证据，一审法院仅仅凭被上诉人的一份可变证据（证人证言）认定款项已交付，明显违反了民事诉讼证据规则。再次，根据民事诉讼证据规则，谁主张谁举证，被上诉人主张交付上诉人40000元，理应由被上诉人负举证义务，其举证不能，应当承担败诉责任。而一审法院不应当将这个举证义务转移分配给上诉人，不应当因上诉人对否认收到40000元款项不能提供相应证据，而就此认定40000元已交付给上诉人。上诉人认为一审法院应当查明40000元现金来源、被上诉人经济能力，并结合本地交易方式、交易习惯综合认定40000元没有交付的事实。综合以上事实和理由，一审法院仅仅凭证人证言这种可变证据来认定40000元已交付，并没有达到民事证据高度盖然性的证明标准，一审法院认定事实证据不足。三、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，构成不当得利必须符合四个要件：一方获得利益；他方利益受损；获利和受损之间有因果关系；获利和受损均无法律根据。本案中，上诉人并未收到被上诉人交付的现金，上诉人并未获得利益，被上诉人也没有利益损失，所以上诉人和被上诉人之间不存在不当得利之债。一审法院判决上诉人返还被上诉人40000元系适用法律错误。综上，上诉人为维护合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉。请贵院依法支持上诉人的上诉请求。曹俊海辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉。二、上诉人与被上诉人之间既是工友关系，又是亲属伯堂兄弟关系，且被上诉人是上诉人的老板，在上诉人发生工伤事故后，被上诉人第一时间将上诉人送往医院治疗，并为上诉人垫付相关的所有医院的各项费用。三、上诉人在伤愈出院后，被上诉人于2016年1月23日下午搭的朋友和同事在灵石县政府工行取款给上诉人的40000元作为上诉人今后的治疗和处理工伤事宜的相关费用，被上诉人之所以这么做是因为上诉人家庭经济条件差，没有任何的经济来源，上诉人离婚后没有正式的工作找到被上诉人，要求被上诉人帮助解决工作生活问题，因为上诉人被被上诉人所雇佣，而且在其工作期间发生了受伤事故，鉴于亲戚关系老板下属关系等原因，被上诉人毫无怨言为上诉人提供尽可能的各种帮助，而且当时上诉人在接收40000元后，曾口头与被上诉人承诺待其工伤事故赔偿款解决后，一次性归还被上诉人为其垫付的所有费用，然而在被上诉人协助上诉人获取赔偿款后，上诉人背信弃义，不念旧情与亲情，丧失了做人的底线。一审法院认定事实：原、被告均是山西灵石华瀛孙义煤业有限公司的职工，且二人系叔伯兄弟关系。2015年11月7日被告曹俊耀在井下运料时受伤，原告曹俊海将其送入灵石县人民医院进行治疗。2016年1月4日被告出院回家养伤。原告曹俊海主张其为被告曹俊耀垫付医药费共计14559.63元，被告对此予以否认，原告未提供相应票据，也无其他证据予以证明。原告曹俊海还主张其让华瀛孙义煤业有限公司的职工王某陪护被告，并支付给王某陪护费每天120元和王某与被告曹俊耀两人的生活费每天50元，护理期间为两个月。经原告申请，让证人王某出庭作证，王某陈述是原告曹俊海让其陪护被告曹俊耀，陪护期间不用上班，陪护费按其在原单位的工资计算，每天120元，另外支付每天50元的生活费，之后曹俊海共支付其7300元，被告对此不予认可。原告主张被告应返还其10200元（即原告支付给王某陪护费120元／天和生活费50元／天，共计60天），证人王某当庭陈述与原告所主张的数额不一致。原告还主张2016年1月24日下午其与张某1在政府对面的工行付给被告曹俊耀现金40000元，经原告申请，本院让人张某1出庭作证，其当庭证实原告确实在2016年1月24日由其支付给被告40000元现金用来处理工伤事宜。一审法院认为，被告曹俊耀工伤之后，原告诉称为被告垫付了住院医疗费用14559.63元，被告对此予以否认，且当庭提供了医疗费票据，而原告对自己的主张并无证据证实，故对原告此项诉请，本院不予支持。关于原告所主张的，由其向王某每日支付120元工资和50元生活费，用于被告在住院期间的陪侍费用，对此被告不予认可。经证人王某出庭作证，也未能证明是单位指派还是原告个人指派其在医院陪侍被告的，对原告请求被告返还其每天120元陪侍人工资和50元生活费一事证人宋某当庭证实，在被告住院期间，大部分时间是由其陪护，且原告主张的数额与其证人当庭陈述的不一致，原告对此请求举证不力，故本院不予支持。关于原告支付给被告40000元一事，原告要求被告返还，被告否认收到此款，证人张某1（系华瀛孙义煤业公司财务科科长）当庭作证称是其在灵石工行提出现金后直接支付给了被告，被告对此予以否认，但未能提供相应证据，本院对原告经张某1支付给被告40000元的事实予以确认，即被告应当返还原告此款。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：被告曹俊耀于本判决生效后五日内向原告曹俊海返还人民币40000元整。本院二审查明，2016年1月23日下午张某1从灵石工商银行取款148000元。其余查明的事实与一审一致。本院认为,本案的争议焦点是，上诉人曹俊耀是否收到被上诉人曹俊海给付现金40000元。对此，上诉人曹俊耀否认收到过被上诉人曹俊海的40000元现金，被上诉人的三位证人张某1、张某2和余俊二审中出庭作证，证明2016年1月23日下午5点左右张某1取出款后给曹俊海，曹俊海取出4万元给上诉人曹俊耀。证人证言相互佐证该款支付的时间、地点等当时具体情形，经庭审调查和法庭质证以及现场验证，上诉人的主张未能提供证据加以证明，应承担对已不利的后果。关于本案属于不当得利还是民间借贷纠纷的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，一审法院定性本案为不当得利纠纷，并无不当。综上所述，曹俊耀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人曹俊耀负担。本判决为终审判决。审判长 王 官审判员 杨姣瑞审判员 申子西二〇一八年三月七日书记员 张 尧