达尔罕茂明安联合旗人民法院   民事判决书   (2018)内0223民初151号  原告：延玥明，男，1976年1月18日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区包头市。   被告：包头市达茂联合旗恒生达工贸有限责任公司，统一社会信用代码×××。   法定代表人：柴君和，该公司总经理。   委托诉讼代理人周凯北，内蒙古北琛律师事务所律师。   原告延玥明与被告包头市达茂联合旗恒生达工贸有限责任公司（以下简称恒生达公司）确认合同无效纠纷一案，本院于2018年1月26日受理后，依法适用简易程序于2018年3月26日公开开庭进行了审理。原告及被告恒生达公司委托诉讼代理人周凯北到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告与被告恒生达公司签订的《认购协议书》无效； 2、请求依法判决被告恒生达公司退还原告购房款220015元;3、请求依法判决本案诉讼费由被告承担。事实理由：2013年2月8日，原告与被告恒生达公司签订《认购协议书》，约定被告恒生达公司将商业大楼二期工程201、202号商席出售给原告，建筑面积20.62平方米，销售价格10670元／平方米，约定2013年10月1日交付商席。原告按约定支付220015元购房款，但是该工程至今未竣工验收并交付原告，该房地产开发项目无房屋预售许可证及相关的建设规划手续，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定向法院起诉，请求依法判决。   原告向本院提供的证据有：   认购协议复印件1份、付款收据复印件1份、达茂商业城商席委托经营协议复印件1份、卖房女孩给我出具的单据1份（与原件核对无异），欲证明我与被告恒生达工贸公司签订认购协议的时间、认购价款及给付方式、商席交付的时间、逾期交付商席的处理、逾期付款的处理等事实。收据说明原告交付220015元给被告恒生达公司。单据加收据证明我一共交了购房款220015元。被告恒生达公司质证称，认可协议书，认可收据，实际收款人都是恒生达公司。本院对于该组证据予以采信。   被告恒生达公司辩称，一、恒生达公司与原告买卖商场摊位的事实存在，不仅已经交付商场摊位，原告还出租了摊位并收取了租金。所以，至今未向原告交房的说法是不符合事实的；二、包头市中院对于本案纠纷还没有受理，更没有判决，其他购买人起诉的合同虽然被确认为无效，但与原告所述事实是有本质区别的。根本的不同在于原告提起诉讼之前恒生达公司已经办理了《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。” 之规定，并参照包头市中院的判决书内容，本案所涉及的房屋在起诉前不仅已成现房，而且补全了开发的全部手续。所以不存在预售的问题，也无需再办理商品房预售许可证。目前的手续完全可以办理产权证。综上，应驳回原告的诉讼请求。   被告恒生达公司向本院提供的证据有：   建设工程规划许可证，国有土地使用证，建设用地规划许可证复印件各1份（与原件核对无异议），欲证明在原告起诉前这些证已经办下来，现在就可以办理产权证了，因此原告与被告的认购协议是有效的。原告质证称，土地使用证2013年就已经有了，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证是去年办的，与原告签订认购协议时没有这两个证。他还缺预售许可证、建设工程竣工验收备案、建设工程施工许可证、建设工程消防备案验收、网签合同、不动产销售发票。所以原告与被告签订的认购协议无效的。本院对于该组证据的真实性予以确认，但该组证据无法证明原告与恒生达公司签订的合同有效。   法庭出示了（2017）内02民终569号民事判决书及（2017）内02民终803号民事判决书。原告质证称，认可。被告恒生达公司质证称，认可。本院认为依据法律规定，已为人民法院发生法律效力的判决书所确认的事实可以作为定案依据。   根据原、被告陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年2月8日，延玥明与恒生达公司签订一份认购协议书，协议约定：1、恒生达公司将达茂旗商业大楼二期工程二层201、202号商席卖给延玥明，建筑面积为20.62平方米；2、商席价款共计220015元；3、商席交付日期为2013年10月1日前，如遇不可抗力，可以变更协议或者解除协议。协议对于逾期交付商席及购房款，争议处理等内容作了约定。延玥明于2013年2月8日给付恒生达公司购房款220015元。   又查明，商业大楼二期工程是恒生达公司以包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司的名义开发立项，但实际投资人是恒生达公司。   另查明，恒生达公司向原告销售本案所涉商业大楼时，该大楼尚未竣工；至本案起诉前，恒生达公司及其委托的包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司均未取得该大楼施工许可证，也未取得商品房预售许可证明。2017年12月12日，达茂旗商业大楼有限责任公司取得该大楼建设工程规划许可证和建设用地规划许可证。   本院认为，双方争议的焦点问题为：延玥明与恒生达公司签订的《认购协议书》的效力问题。   关于延玥明与恒生达公司签订的《认购协议书》的效力问题。首先，恒生达公司给延玥明销售的虽然是商业大楼中的非独立封闭式的建筑物或构筑物，但从其与延玥明签的《认购协议书》中约定的内容来看，对房屋情况、房屋坐落、建筑面积产权登记等事项均进行了约定；从其销售标的物及销售方式来看，其销售的标的物是其投资开发的商业大楼中的商席，对外销售是针对不特定的买受人。综合上述情形分析，恒生达公司销售本案所涉商业大楼商席的行为符合商品房销售的特征，可以认定其销售商席的行为系商品房买卖行为。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案双方签订的《认购协议书》中约定的事项已经具备了上述规定的主要内容，故双方签订的《认购协议书》应认定为商品房买卖合同。第三，本案所涉商业大楼对外销售时，恒生达公司及其委托的包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司均未持有该大楼的建设工程规划许可证和施工许可证，也未通过竣工验收，其销售行为不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件，对其销售行为应认定为商品房预售，其与延玥明签订的《认购协议书》应为商品房预售合同。第四，至本案起诉前，恒生达公司及其委托的包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司均未取得该大楼商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷纠案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”综上，恒生达公司及其委托的包头市达茂旗力源房地产开发有限责任公司在均未取得商品房预售许可证明的情形下，与买受人延玥明签订商品房预售合同，且在一审起诉前仍未取得商品房预售许可证明，应当认定恒生达公司与延玥明签订的《认购协议书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，恒生达公司作为出卖人，未取得商品房预售许可证明即对外签订商品房预售合同，并收取了买受人延玥明购房款220015元，其存在过错，应将该购房款返还给延玥明。延玥明提出的双方签订的《认购协议书》无效及恒生达公司应返还其购房款的主张成立。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、确认延玥明与被告包头市达茂旗恒生达工贸有限责任公司签订的《认购协议书》无效；   二、被告包头市达茂联合旗恒生达工贸有限责任公司于本判决生效后十五日内返还延玥明购房款220015元；   三、驳回原告延玥明的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费4600元，减半收取2300元（原告已预交)，由被告包头市达茂联合旗恒生达工贸有限责任公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费4600元，上诉于包头市中级人民法院，上诉期满七日内仍未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。   本判决申请执行的期间为二年，逾期不提出申请，则视为自动放弃申请执行的权利。     审判员  赵    辉   二〇一八年三月二十八日   书记  员 敖 登 高 娃   附：本判决所适用的法律条文   《中华人民共和国合同法》   第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：    （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；    （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；    （三）以合法形式掩盖非法目的；    （四）损害社会公共利益；    （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷纠纷案件适用法律若干问题的解释》   第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。   第五条 商品房认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。