海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2017）琼02民终1698号上诉人（原审原告）：三亚杰伴房地产经纪有限公司，住所地三亚市崖州区创意产业园。法定代表人：罗小娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗正兵，广东华文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三亚恒森实业投资有限公司，住所地三亚市天涯区三亚湾路金凤凰海景酒店顶层。法定代表人：何森光，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所律师。上诉人三亚杰伴房地产经纪有限公司（以下简称杰伴公司）因与被上诉人三亚恒森实业投资有限公司（以下简称恒森公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初5929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杰伴公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、由恒森公司承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院查明事实不清。（一）一审法院庭审调查疏于查明案件事实。本案在开庭审理过程中调查案件事实时，一审法院没有对案件事实询问双方当事人，而是要求杰伴公司代理人询问恒森公司代理人，甚至恒森公司否认邓涛、王保成等人为公司员工时，既不告知对方虚假陈述和做假证的法律责任，也不向杰伴公司释明补强证据予以辩驳对方虚假陈述的法律职责，整个庭审过程，恒森公司始终没有承认杰伴公司及其他中介有代理恒森公司销售案涉楼盘业务，更没有陈述恒森公司拒付中介佣金的理由和事实，但一审法院却清楚恒森公司拒付中介佣金的事实与理由。（二）一审法院对证据审核采纳存在错误。1.本案中，杰伴公司提交了恒森公司销售渠道经理邓涛代理恒森公司签字的《房产分销代理合同》及其他销售确认单等证据，恒森公司也提交了由其员工签字的书面证明，反驳说该案涉销售业绩不属于可支付佣金的业绩，即恒森公司已自认双方存在分销代理合同关系。但一审法院却违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条有关证据采信的审核规则，明显有误。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”本案中，一审法院在庭审中没有询问恒森公司任何问题，最终以杰伴公司证据不足予以驳回诉讼请求。综上，一审法院庭审程序违法，请求予以改判或发回重审。二、双方存在房产分销代理合同关系。本案中，杰伴公司提交了有恒森公司销售渠道经理邓涛代理恒森公司签字的《房产分销代理合同》、恒森公司销售渠道经理邓涛在洛克港湾分销代理公众群的微信记录，同时提交了由恒森公司销售总监王保成、渠道经理邓涛、现场出纳姜力元、置业顾问薛阿敏、置业顾问鹿超等员工签字的《分销客户成交确定单》和《带看确认单》。但恒森公司口头答辩否认杰伴公司、恒森公司双方之间存在房产分销代理合同关系，也否认了恒森公司渠道经理邓涛代理其签字的《房产分销代理合同》的真实性和合法有效性，并在庭审中还否认其与邓涛的劳动关系。鉴于恒森公司代理人在庭审时当庭否认恒森公司员工的员工身份的情况，杰伴公司前往三亚市社会保险事业局查询上述人员的社保记录。经查询，销售总监王保成、渠道经理邓涛、现场出纳姜力元、置业顾问薛阿敏均在恒森公司参加养老保险、医疗保险等社会保险。可见，恒森公司在本案中存在违反诚信原则、虚假陈述的严重违法行为。另，恒森公司当庭提交了“薛阿敏、陈爱伍”的《承诺书》，虽然恒森公司提交的“薛阿敏、陈爱伍”的《承诺书》并不能证明案涉分销代理业务属于“挂单”的违约情形，但“薛阿敏、陈爱伍”在《承诺书》陈述的“薛阿敏、陈爱伍在恒森公司担任置业顾问的职务”、“案涉1221号房屋1105号房屋由杰伴公司分销成功获取佣金”的两个前提基础事实，仍与杰伴公司提交的上述证据内容可以相互印证，故杰伴公司、恒森公司双方存在房产分销代理合同关系。对于渠道经理邓涛在案涉《房产分销代理合同》中以签约代表在恒森公司处签字，并组织“洛克港湾渠道.邓涛”微信群发布众多分销广告和招揽各分销代理机构，且邓涛确实是恒森公司员工并担任渠道经理高管的身份特征，应当认定邓涛履行了恒森公司赋予的职务授权行为，依法该行为后果应当由恒森公司承受。而事实上，包括杰伴公司等近几十家分销代理经纪机构参与洛克港湾项目的分销推售商业活动，均根据渠道经理邓涛签约的《房产分销代理合同》所约定的程序和规定，履行带客看房备案、带客到售楼部现场签约、签收《成交确认单》等分销代理工作，而恒森公司的销售团队员工也是根据《房产分销代理合同》约定的权利义务在履行恒森公司的职务工作，恒森公司最终也确实通过上述销售方式与众多购房客户签订《商品房买卖合同》，取得了不俗的销售业绩和成果。现恒森公司完成销售后，却违反合同约定拒付杰伴公司等众多分销代理经纪机构的佣金。综上，本案上述证据互相印证，形成有效证据锁链，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》中关于证据审核认定的规定，结合恒森公司在本案诉讼的虚假陈述行为，依法应当认定双方存在案涉的房产分销代理合同关系。三、关于本案是否存在“挂单”的违约行为问题。本案中，恒森公司拒付佣金的主要理由应是认为杰伴公司的销售业绩存在“挂单”的违约行为，杰伴公司对于案涉洛克港湾项目是否存在恒森公司声称的“挂单”恶意违约行为并不清楚，杰伴公司并无任何违反《房产分销代理合同》的约定，也未曾与恒森公司任何员工存在恶意串通，将合同约定的“不可计入业绩核算客户”计入杰伴公司的销售业绩骗取恒森公司的佣金，恒森公司提供的证据也无法证明杰伴公司主张的销售业绩属于“不计入业绩”的挂单违约行为。理由如下：1.恒森公司提交的薛阿敏、陈爱伍签字的《承诺书》，可认定恒森公司自认其与杰伴公司存在代理合同关系，但不能证明案涉销售业绩属于“不计入业绩”的挂单违约行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五十五条关于“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，本案恒森公司提交的《承诺书》，因承诺人作为证人没有出庭作证，接受法庭和当事人的质询，依法不具备合法的证据形式要件。恒森公司未提交承诺人的身份证复印件等身份信息，无法核实承诺人的签名真伪情况，该证据的真实性无法认定，该《承诺书》没有证明力。2.恒森公司主张杰伴公司诉请业绩属于“不计入业绩”的挂单违约行为，应当申请购房客户出庭作证，以查明该案件事实。因此，恒森公司抗辩亿百格公司的诉请业绩属于“不计入业绩”的挂单违约行为，没有证据可以支持，应不予采信。四、据了解，恒森公司已经结算了三亚皓祥鹏地产营销策划公司的部分佣金，可证实恒森公司确实认可与杰伴公司之间的分销协议，也认可邓涛的身份，并不是恒森公司陈述的双方不存在分销代理协议的事实；同时遇到恒森公司员工提出劳动争议仲裁，说明该公司员工工资与销售业绩挂钩。综上，请求二审法院查明事实真相，依法改判或发回重审。恒森公司辩称，一、一审中不存在杰伴公司提及的法庭调查问题。一审适用了简易程序，存在程序简化，符合法律规定。一审中，杰伴公司未提供房产分销合同、提供微信记录等证据，但双方是否存在代理关系，一审法院已经查明。恒森公司与杰伴公司没有签订委托代理合同，事先没有授权事后没有追认，没有代理关系，杰伴公司提出的佣金问题是不合理的，一审判决正确。二、双方是否存在代理问题。恒森公司没有授权邓涛进行签订委托代理合同，事后也没有追认，一审法院也询问了对方是否拿到佣金，对方回答说没有，可以进一步反证双方没有委托代理关系。请求法庭依法驳回上诉，维持原判。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。杰伴公司与恒森公司之间没有合法有效的委托代理关系，提供的代理合同没有恒森公司的公章，也没有委托书，杰伴公司对于邓涛不是公司法定代表人的事实是明知的，事先没有授权事后没有追认。三亚皓祥鹏地产营销策划公司与恒森公司间的案件与本案没有关系。撤销劳动合同的问题，是该销售人员辞职了，要求补偿金3000元，与销售提成没有关系，只是解除劳动合同的问题，综上，杰伴公司的上诉没有法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。杰伴公司向一审法院起诉请求：一、请求判令恒森公司向杰伴公司支付代理佣金71981元、成交奖1万元及逾期付款利息214元，共计82195元。（利息按应付代理佣金71981元为本金，按同期贷款银行利率，从2017年7月1日起计算至实际清偿之日止，暂计算至2017年7月25日，为71981元×4.35%×25日/365天=214元）；二、请求判令恒森公司赔偿杰伴公司的律师费损失2万元；三、判令恒森公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织双方进行了质证，双方对对方提交的全部证据均不认可，依法认定如下：1.杰伴公司提交的《房产分销代理合同》，恒森公司辩称合同无公司盖章，杰伴公司也没有提交恒森公司委托邓涛签订合同的委托书，从而不认可证据本性；经审查认为，《房产分销代理合同》仅有杰伴公司的签章，恒森公司只有邓涛的签名而无公司的印章，也没有法定代表人的签名，通过庭审陈述来看，杰伴公司对邓涛并非恒森公司法定代表人的事实是明知的，也未能向法庭提交恒森公司授权邓涛与其签订合同的委托书，不能构成杰伴公司主张的“表见代理”，因此，杰伴公司提交的该份合同不能约束恒森公司，与本案没有关联性，不予采纳；2.杰伴公司提交的带看确认单、分销商客户成交确认单恒森公司以记载信息不能证明为同一人为由不予认可，经审查认为，带看确认单上面记载的客户姓名为“张哥”，分销商客户成交确认单上记载的客户姓名为张志勇，因带看确认单并未记载客户的公民身份号码等其他信息，现有信息不足以确认两份单据上所指的客户是同一人，加之两份单据上面“鹿超”的签名目视即可辨别存在明显差异，“姜力元”的身份情况也不相一致，因此对被告的抗辩予以采信，对该两份证据不予采纳；3.杰伴公司提交的报备短信、认购信息确认单、商品房订购合同、收款收据等证据，恒森公司以杰伴公司未供原件为由不予认可，经审查认为，上述证据杰伴公司具备提供原件进行比对的条件而未提供，且恒森公司对复印件亦不认可，因此对上述证据不予采纳；4.杰伴公司提交的证明，恒森公司认为是由亿百格公司出具的，而证明内容为恒森公司的人事情况，因此不具有法律效力不予认可，经审查认为恒森公司的抗辩有理，亿百格公司确实不是能够证明恒森公司人事情况的合格主体，因此对该证据不予采纳；5.恒森公司提交的承诺书证明薛阿敏承认挂单行为是个人行为，与恒森公司没有关系，杰伴公司以该承诺应为证人证言且证人未出庭接受质证为由不予认可，经经审查认为，承诺书并非法定的证据形式，其应当属于证人证言，在薛阿敏本人未到庭接受质证的情况下，其证人证言不能作为证据使用，因此，对该证据，不予采纳。一审法院认为，杰伴公司提出诉讼请求应当提供相应的证据加以证明，但其提交法庭的证据均达不到《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释规定的证据条件，不能被采纳，杰伴公司的诉讼请求没有证据支持，应当依法承担举证不能的不利后果。恒森公司在本案审理过程中，以公司销售总监王保成涉嫌刑事犯罪正在侦查为由，请求中止对本案的审理。经审查认为，王保成涉嫌的罪名为“非国家机关工作人员受贿罪”，其调查处理结果与本案并无必然联系，故对恒森公司的中止申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项规定，判决：驳回杰伴公司的诉讼请求。案件受理费1171元（杰伴公司已预缴），已减半收取，由杰伴公司负担。经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为关于杰伴公司与恒森公司之间是否形成商品房委托代理销售合同关系的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本院将杰伴公司提供的证据的证明效力分析如下：1.《洛克港湾分销合同》。载明：甲方为恒森公司，乙方为杰伴公司，并有杰伴公司的印章及邓涛的个人签名。从该合同的内容来看，该合同的落款处仅有恒森公司员工邓涛的个人签名，并无恒森公司的印章，亦无恒森公司法定代表人的签名，且恒森公司也不追认该合同的有效效力，现杰伴公司未能提供恒森公司授权邓涛签订该分销合同的委托材料，故杰伴公司提供的该分销合同不具有证明效力。2.带看确认单、分销商客户成交确认单。该2份证据上载明客户姓名分别为“张哥”、“张志勇”，渠道专员、渠道经理分别为“邓涛”、“姜力元”等内容。从以上2份证据的内容来看，带看确认单载明的客户仅为“张哥”，无其他身份信息，而分销商客户成交确认单载明的客户为“张志勇”，亦无其他身份信息，故该证据不能证明“张哥”、“张志勇”为同一人；另以上2份证据虽分别有恒森公司职工邓涛、姜力元的签字，但均没有恒森公司盖章予以确认，杰伴公司亦未能提供证据证明恒森公司授权邓涛、姜力元，且恒森公司对以上2份证据也不予追认和认可，故以上2份证据不具有证明效力。3.报备短信、认购信息确认单、商品房订购合同、收款收据4份证据。从以上证据的内容及形式来看，杰伴公司提供的报备短信没有明确的收件人，且未能证明恒森公司知晓、认可该短信；杰伴公司提供的认购信息确认单、商品房订购合同、收款收据3份证据仅有复印件，未提交原件，恒森公司对杰伴公司提交的复印件不认可，故杰伴公司提供的以上3份证据不具有证明效力。综合对以上证据分析，在杰伴公司是否与恒森公司之间形成商品房委托代理销售合同关系的问题上，杰伴公司提供的证据不充分也不足以证明其与恒森公司形成商品房委托代理销售合同关系，应由杰伴公司承担举证不能的不利后果。因此，杰伴公司诉求恒森公司应向其支付商品房代销佣金，不能得到支持，予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2343元，由杰伴公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈太洪审 判 员 梁 朝审 判 员 尹合欢 二〇一八年三月二日法官助理 郭帅帅书 记 员 唐 毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……