广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1973民初2830号原告：张伍一，男，1971年5月1日出生，汉族，住湖南省耒阳市，委托诉讼代理人：张龙，男，1988年11月2日出生，汉族，住湖南省耒阳市，被告：东莞市凤岗怡安电子商行，经营场所：广东省东莞市凤岗镇雁田村怡安路第21号商铺。经营者：黄笃华，男，1971年8月30日出生，汉族，住广东省惠来县，委托诉讼代理人：肖昭伟，广东众慧律师事务所律师。原告张伍一与被告东莞市凤岗怡安电子商行（以下简称“怡安商行”）劳动争议一案，本院于2018年1月22日受理后，依法适用简易程序，于2018年3月12日公开开庭进行了审理。原告张伍一，被告的委托诉讼代理人肖昭伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、诉讼请求：1.被告赔偿原告失业保险待遇损失11376.61元；2.被告补缴或协助原告补缴2011年到2015年社会养老保险，被告未交部分被告承担、滞纳金被告承担；3.被告支付原告未休年休假工资2329.56元、劳动报酬拖欠赔偿金2329元；4.被告支付原告违法开除经济补偿金56000元；5.被告支付原告加班费3048元、加班费拖欠赔偿金3047元；6.被告支付原告病假工资55.54元；7.被告承担本案诉讼费。在仲裁阶段，原告明确带薪年休假工资是指2017年1月1日至2017年11月2日期间的带薪年休假，加班费是指工作期间8小时外每天提前到岗15分钟的加班费。二、入职时间：2011年4月3日。三、签订书面劳动合同时间：2017年3月31日签订无固定期限劳动合同。四、工作岗位：门卫。五、合同约定的工作时间、工资数额以及构成：每周工作5天，每天工作8小时；计时工资，正常工作时间工资按被告工资薪酬支出，初始工资额为9.7元/时。六、解除劳动关系时间及原因：被告于2017年11月3日，以原告打架违反规章制度为由，向其公告发出《员工违纪行政处分决定书》、《调查单》并提出解除劳动关系。解除劳动关系原因：原告于2017年10月25日与同事覃仕满发生打架，被告依据规章制度《工作守则》第19条第10款规定“各员工要团结友爱，互相协作，严禁拉帮结派，打架斗殴、盗窃公司或他人财物，如有午饭，公司将给予其检讨或严重警告处理，情节严重者将解除劳动合同并移交公安机关处理”等内容，对原告、覃仕满均作出开除决定。原告确认于2017年10月25日与同事覃仕满发生打架，但认为是出于正当防卫，并且认为打架行为未达到严重程度，被告因此解除劳动关系，属于违法解雇。原告承认被告的《工作守则》已张贴公告，因此，被告的《工作守则》可以作为用工管理的依据。本院认为，原、被告双方对原告与覃仕满打架的行为没有争议，双方的争议焦点是原告在工作时间因工作原因与被告员工覃仕满发生肢体冲突的行为，是否属于严重违反劳动纪律的行为，被告解除与原告的劳动关系应否支付经济补偿金。原告在工作时间因工作原因与覃仕满发生肢体冲突。关键在于对肢体冲突这一事件的判断，本身的严重程度是否构成严重违反用人单位的规章制度或者劳动法所规定的严重违反劳动纪律的必要条件。首先，根据原告于2017年10月26日陈述的《事情经过详情》显示，原告与覃仕满已经被其他人隔开，双方仍在互相对骂，后来再次互相殴打。原告在第一次被人隔开，在解除人身危险的情况下，双方再次互相殴打，情节较为恶劣，对公司造成不利影响。其次，根据生活常识，为维持正常的工作秩序，在工作期间不得打架是所有劳动者均应当遵守的最基本的劳动纪律，动手的轻重、顺序只是严重程度有所不同，但不影响对打架行为已经构成严重违反劳动纪律的定性。因此，被告对原告、覃仕满作出解雇处理并无不当。原告要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金依据不足，本院不予支持。七、欠发工资：原告主张被告向其支付2011年4月3日至2017年11月3日期间每天超过8小时外提前15分钟到岗的加班费，但原告没有提供证据佐证。本院认为，对于已经超过二年部分的加班工资，原则上由劳动者举证。原告无法举证2011年4月3日至2015年11月16期间加班的证据，本院对原告的主张不予支持。关于2015年11月17日至2017年11月3日期间的加班费，原告主张每天提前15分钟到岗加班，但没有提供证据证明，原告应承担举证不能的不利后果。对于提前15分钟到岗的行为，不能认定为延时加班，因此，对于原告的此项诉请，本院不予支持。八、带薪年休假工资：被告主张被告支付2017年1月1日至2017年11月2日期间未休年休假工资。原告2017年1月1日至2017年11月2日期间可以享受的带薪年休假天数应为4天（306天÷365天×5天＝4.19天）。原、被告均承认被告已安排原告于2017年8月休带薪年休假5天，因此，原告诉请被告支付应休未休年休假工资，没有依据。仲裁裁决被告应支付原告2017年1月1日至2017年11月2日期间应休未休年休假差额257.24元，被告未提起诉讼，视为被告服从仲裁裁决。因此，被告应向原告支付2017年1月1日至2017年11月2日期间未休年休假的工资差额257.24元。九、病假工资：原告诉请2017年10月25日至2017年10月28日期间的病假工资，但仅提供2017年10月25日的就诊记录。因此，本院仅对2017年10月25日的病假工资予以支持。根据法律规定，病假工资不能低于最低工资标准的80%，因此，被告应向原告支付2017年10月25日病假工资55.54元（1510元÷21.75天×80%＝55.54元）。十、失业保险待遇损失：原告自2011年4月3日入职至2017年11月3日，被告自2015年12月份起为原告购买社保，由于被告在2011年4月3日至2015年11月期间，没有为原告为其参加社会保险，导致原告无法领取2011年4月至2015年11月期间失业保险金。根据《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第二十条、第四十二条的规定，被告应赔偿原告无法从社会保险基金领取的失业保险金、求职补贴。其中失业保险金为9664元（1510元/月×80%×9个月-已支付的失业保险待遇1208元＝9664元）、求职补贴3337.84元（417.23×9个月-417.23元＝3337.84元），以上金额共计13001.84元。原告的项诉讼请求11376.61元未超过上述标准，本院予以支持。因此，被告应向原告支付失业保险待遇损失11376.61元。十一、补缴社保费：社保征缴工作属于社保部门的行政职权，被告未为原告缴纳社会保险，原告诉请的社保费用应向社保部门提请处理，并不属于法院审理范围，本院对此不予处理。十二、仲裁请求：原告的仲裁请求：1.被告向原告支付2011年4月3日至2017年11月3日期间提前上岗15分钟加班费10676元及拖欠加班费赔偿金21352元；2.被告支付原告在2017年10月及11月正常上班工资4446元；3.被告支付原告未购买社保保险费17500元；4.被告向原告补偿未购买失业保险损失6040元；5.被告支付原告非法辞退金额4900元；6.被告支付原告医疗费、检查费、后续治疗费21962.90元；7.被告支付原告2017年10月25日至10月28日病假工资346.66元；8.被告支付原告2017年1月1日至2017年11月2日期间带薪年休假工资1039.99元。十三、仲裁结果：1.确认原告与被告劳动关系已解除；2.被告向原告支付2017年1月1日至2017年11月2日期间带薪年休假工资差额257.24元；3.被告向原告支付2017年10月1日至2017年11月2日期间的工资3385元；4.被告向原告支付2017年10月25日病假工资55.54元；5.驳回原告的其他仲裁请求。原被告双方对仲裁结果的第3、5项没有异议，本院予以认定。以上事项中，双方有争议的为第六至十一项，其他事项双方无争议。依照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第二十条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告张伍一与被告东莞市凤岗怡安电子商行的劳动关系已解除；二、被告东莞市凤岗怡安电子商行于本判决发生法律效力之日起三日内向原告张伍一支付2017年1月1日至2017年11月2日期间带薪年休假工资差额257.24元；三、被告东莞市凤岗怡安电子商行于本判决发生法律效力之日起三日内向原告张伍一支付2017年10月1日至2017年11月2日期间的工资3385元；四、被告东莞市凤岗怡安电子商行于本判决发生法律效力之日起三日内向原告张伍一支付2017年10月25日病假工资55.54元；五、被告东莞市凤岗怡安电子商行于本判决发生法律效力之日起三日内向原告张伍一支付失业保险待遇损失11376.61元；六、驳回原告张伍一的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告张伍一负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  代小静二〇一八年三月十三日书记员  李素艳附相关法律法规条文（节选）：《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《广东省失业保险条例》第十七条失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长不超过二十四个月。第十九条失业保险金由当地社保经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。失业保险金标准不得低于当地诚实居民最低生活保障标准。第二十条第一款失业人员在领取失业保险金期间可以领取求职补贴，标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的百分之十五，不足十二个月的，按照实际约束的平均缴费工资计算，领取期限最长不超过六个月。求职补贴随失业保险金按月发放。第四十二条用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：（一）未参加失业保险的；（二）未如实出具终止或解除劳动关系证明的；（三）未如实申报职工缴费工资的；（四）未按时足额缴纳失业保险费的；（五）违反失业保险法律、法规的其他行为。对赔偿发生争议的，按照劳动争议处理程序处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。