广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2072民初3577号原告：廖耀顺，男，1968年1月10日出生，汉族，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁小玲，广东众坚律师事务所律师。被告：汪建忠，男，1975年12月26日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。被告：孙玉佳，男，1967年12月8日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：黄奕，广东百昌律师事务所律师。被告：江西省万通建设有限公司，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区火炬大街188号丰源商务办公楼B10（第1-3层）。法定代表人：王炳星。委托诉讼代理人：**国，男，1963年9月22日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区，系该公司员工。委托诉讼代理人：潘绍华，男，1963年4月27日出生，汉族，住江西省新余市渝水区，系该公司员工。被告：中山市晟曦房地产开发有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：孙通文。委托诉讼代理人：王翠琴，系该公司法务。原告廖耀顺与被告汪建忠、孙玉佳、江西省万通建设有限公司（以下简称万通公司）、中山市晟曦房地产开发有限公司（以下简称晟曦公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月29日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2017年5月19日、10月26日公开开庭进行了审理。原告廖耀顺委托诉讼代理人彭选兵，被告孙玉佳委托诉讼代理人黄奕，被告万通公司委托诉讼代理人**国、潘绍华，被告晟曦公司委托诉讼代理人王翠琴到庭参加诉讼，被告汪建忠经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告廖耀顺向本院提出诉讼请求：1、判令被告汪建忠、孙玉佳、万通公司连带支付原告廖耀顺工程款1548593.94元，并按年利率6%支付从2016年1月15日起至实际付清之日期间的利息（暂计至起诉之日止为110000元）；2、判令被告汪建忠、孙玉佳、万通公司连带支付原告人工款174044元，并按并按年利率6%支付从2017年3月2日起至实际付清之日期间的利息（暂计至起诉之日止为600元）；3、判令被告晟曦公司对原告前述第一、二项诉讼请求承担清偿责任；4、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原告廖耀顺与被告汪建忠就中山市三角镇高平“旭日晟荟”楼盘第10、11栋商品房的模板工程（含制作、安装、运输、清拆等）于2015年4月1日签订《工程承包合同》，双方约定计价方式为主体模板按建筑面积计算，单价142元/平方米，正负零以下单价为227元/平方米，门子架按建筑面积6元/平方米扣除材料，支撑钢管按建筑面积1.7元/平方米扣除材料。2016年1月14日，被告孙玉佳对廖耀顺施工模板工程确认总造价3850822.74元。廖耀顺多次向被告索要工程款，汪建忠于2017年1月6日就应扣除门子架和支撑钢管价款及已经支付工程款后向廖耀顺出具最终欠款金额为1548593.94元的书面确认单。施工过程中，汪建忠增加“旭日晟荟”楼盘第7栋的模板工程纯人工项目，汪建忠于2017年3月1日结算确认工程造价为704044元，汪建忠以借支方式支付530000元，尚欠174044元未付。汪建忠为“旭日晟荟”楼盘的人工总承包方，据了解孙玉佳为该楼盘包工包料的实际施工人，万通公司为工程项目总承包单位，被告晟曦公司为项目建设单位。因汪建忠、孙玉佳没有相应的资质，万通公司存在违法分包的情形，因此，万通公司应对廖耀顺的诉讼请求承担连带责任。晟曦公司为涉案工程的发包方，依照法律规定应对廖耀顺的诉讼请求承担清偿责任。现特诉至法院，请求判如所请。廖耀顺在第一次庭审中变更第一项诉讼请求为判令被告汪建忠、孙玉佳、万通公司连带支付原告廖耀顺工程款1348593.94元，并按年利率6%支付从2016年1月15日起至实际付清之日期间的利息（200000元款项利息自2016年1月15日计至2017年4月25日，其余仍计至付清之日为止），其余诉讼请求不变。事实及理由：孙玉佳于2017年4月25日以转账方式支付工程款200000元。被告汪建忠未到庭参加诉讼，亦未提交证据及书面答辩意见，但汪建忠在本院2017年7月26日询问笔录中答辩称，1、虽然廖耀顺与孙玉佳未签订工程承包合同，但涉案工程由廖耀顺与孙玉佳直接对接及结算，汪建忠仅开具收据履行有关手续，事实上汪建忠从孙玉佳处承包5、6、7幢工程，廖耀顺则从孙玉佳处承包10、11幢工程，为方便结算由汪建忠统一办理有关手续，涉案工程款廖耀顺应当直接向孙玉佳追讨；2、孙玉佳确实将5、6、7、10、11幢的模板工程发包给汪建忠施工，汪建忠再将涉案10、11幢模板工程分包给廖耀顺施工；3、2017年1月6日工程结算单由廖耀顺列出明细，再由汪建忠签名确定，并与孙玉佳结算；5、2017年3月1日结算单确认，但该工程与廖耀顺无关，该工程由汪建忠直接转包给黄远盛包工，黄远盛与廖耀顺共同承包10、11幢工程，工程款已全部支付给黄远盛。被告孙玉佳答辩称，1、孙玉佳将涉案工程发包给汪建忠，孙玉佳与廖耀顺之间没有合同关系；2、孙玉佳已按时支付所有工程款项给汪建忠，孙玉佳无须再向廖耀顺支付任何款项。被告万通公司第一次庭审时未到庭，第二次庭审答辩称，1、万通公司对廖耀顺与汪建忠之间是否于2015年4月1日签订工程承包合同不知情，也未经万通公司同意。万通公司对2017年3月14日变更协议亦不知情；2、万通公司对孙玉佳与汪建忠之间是否于2015年4月3日签订工程承包合同不知情，亦不认可；3、万通公司对汪建忠于2017年1月6日确定欠款1548593.94元及2017年3月1日确定欠款不知情；4、万通公司未对总承包工程进行违法分包，万通公司与廖耀顺不存在合同关系，因此万通公司不是本案的适格被告，不应当承担任何责任；5、孙玉佳与汪建忠签订工程承包合同反映，因案涉5、6、7、10、11栋工程制作、安装发生纠纷，应由当地仲裁委或工商行政管理机构予以仲裁。被告晟曦公司答辩称，1、晟曦公司系通大晟荟园项目开发商，与廖耀顺并无合同关系，依照合同相对性原则，廖耀顺无权向晟曦公司主张权利，其应向合同相对方主张权利；2、晟曦公司将涉案通大晟荟园5幢、6幢、10幢、11幢发包给万通公司，晟曦公司已与万通公司结清工程进度款，不存在欠付工程款的情形。综上，请求法庭依法驳回廖耀顺对其诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：通大晟荟园一、二期工程由晟曦公司开发，并由万通公司承建。中山市商品房施工许可证载明通大晟荟园一期工程建设规模73598.18平方米、工程造价8831万元、计划开工时间2014年4月15日、计划竣工时间2015年6月15日，通大晟荟园二期工程建设规模79367.16平方米、工程造价9524万元、计划开工时间2014年7月15日、计划竣工时间2015年9月15日。前述工程所涉7幢、10幢、11幢于2014年11月14日、2015年2月26日、2015年8月20日取得预售许可证。2014年4月10日，晟曦公司就其开发的通大晟荟园一期工程项目与万通公司签订《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》，晟曦公司将前述工程项目以88310000元发包给万通公司承建。但是，孙玉佳承认涉案基建工程实际上由其直接从晟曦公司处承建，并由其支付管理费给万通公司。万通公司亦承认涉案合同由其与晟曦公司签订，但工程项目由孙玉佳实际承建。2015年4月3日，孙玉佳与汪建忠签订《工程承包合同》，孙玉佳将通大晟荟园5、6、7、10、11栋模板制作安装工程分包给汪建忠施工，双方约定承包范围包括5、6、7、10、11栋工程制作、安装、运输、材料清场等，汪建忠负责自行组织人员进行具体施工，承建工程中所产生的工人报酬、模板、内门子架、木工用钢管、小型机具、施工管理等均由汪建忠负责。双方另约定如下：1、合同单价142元/平方米计算，包括二次结构的模板制作安装及拆除，地下室中间增加剪力墙工程量，地下室按建筑面积1.6倍计算，基础不另计工程量；2、付款方式：承包方按发包方的要求进行施工，达到发包方的质量、进度要求后，发包方按承包方的进度情况支付工程款：按实际完成预售结点工程量支付80%的工程款、结构封顶付到90%、二次结构完成付清余款10%。2015年4月1日，汪建忠与廖耀顺签订《工程承包合同》，汪建忠将其承建通大晟荟园10、11栋模板制作安装工程再次分包给廖耀顺，双方约定承包范围包括10、11栋工程制作、安装、运输、材料清场等，汪建忠负责自行组织人员进行具体施工，承建工程中所产生的工人报酬、模板、内门子架、木工用钢管、小型机具、施工管理等均由廖耀顺负责。双方另约定如下：1、主体模板单价142元/平方米计算，正负零以下（含正负零）包括地下室按建筑面积1.6倍计算即227元/平方米，门子架按建筑面积6元/平方扣减、支撑钢管按建筑面积1.7元/平方米扣减，分项工程包括工人报酬、模板、内门子架、木工用钢管、小型机具、施工管理等费用，按工程量实际结算；2、付款方式：承包方按发包方的要求进行施工，达到发包方的质量、进度要求后，发包方按承包方的进度情况支付工程款：按实际完成预售结点工程量支付80%的工程款、结构封顶付到90%、二次结构完成付清余款10%；3、在履行合同过程中发生纠纷，双方通过友好协商解决，若协商无效，双方同意交由当地仲裁委员会或工程行政机构予以仲裁。2017年3月14日，汪建忠与廖耀顺签订《变更协议》，双方约定将争议管辖机构调整为“若协商无效，双方同意交由工程所在地人民法院处理”。2016年1月7日、8日，汪建忠因通大晟荟园10、11栋模板安装工程向孙玉佳申请支付工程进度款，汪建忠以申请人名义、孙玉佳则以总经理审批名义在2份工程款支付审批单上签名。经查，前述审批单载明以下内容：11栋模板工程已完成至封顶（地下室2289平方米、地面建筑8279.97平方米），应付工程款合计1526234.88元（支付90%工程款），累计已付工程款1068091.06元；10栋模板工程已完成至封顶（地下室2655.9平方米、地面建筑11520.2平方米），应付工程款合计1939505.58元（支付90%工程款），累计已付工程款1433624.05元。2017年1月6日，廖耀顺与汪建忠对通大晟荟园10、11栋模板制作安装工程进行结算，汪建忠签名确认涉案工程总造价3850822.74元、汪建忠已付进度款2700000元、支票款500000元（未兑现），实欠工程款1548593.94元（含支票款）。因汪建忠另将涉案7栋模板安装劳务工程发包给廖耀顺施工，双方亦于2017年3月1日进行结算，并由汪建忠签名捺印出具结算清单予以确认。汪建忠确认7栋模板安装劳务工程总造价704044元、借支生活费530000元，尚欠174044元。廖耀顺后多次向汪建忠等追讨工程款未果，遂于2017年3月29日诉诸本院。孙玉佳后于2017年4月25日通过中山市三角镇恒佳园林绿化工程部向廖耀顺转账付款200000元。2017年5月8日，孙玉佳向晟曦公司出具《确认书》1份，孙玉佳确认前述工程进度及付款情形如下：5栋应付工程款8170000元、已付8170000元，6幢应付工程款7300000元、已付7300000元，7幢应付工程款8300000元、已付8300000元，10幢应付工程款10000000元、已付10000000元，11幢应付工程款5900000元、已付5900000元。2017年11月6日，孙玉佳指示其员工杨春南等与汪建忠签订《汪建忠晟荟10-11栋模板工程总量》，双方确认前述工程总造价3814044.17元，按90%结算金额为3432639.75元，汪建忠手书“按工程总价计算”。同日，孙玉佳指示其员工杨春南等与汪建忠签订《旭日晟荟5-7栋、10-11栋模板工程款已支付确认书》，双方确认前述工程已付工程款7556348元（5-7栋已付3766490元、10-11栋付3789858元）。孙玉佳另在庭审过程中就汪建忠完成工程量、工程总价款等向本院申请司法评估，但孙玉佳未在本院指定的期限内提交详尽司法评估申请以及相应资料，廖耀顺则以孙玉佳、汪建忠早已对涉案工程造价核实为由反对进行司法评估。孙玉佳于庭后向本院递交孙玉佳与汪建忠于2017年11月6日签订的《汪建忠晟荟10-11栋模板工程总量》及《旭日晟荟5-7栋、10-11栋模板工程款已支付确认书》，本院将前述资料送达双方当事人，并由各方发表书面质证意见。庭审中，晟曦公司称其已向孙玉佳或万通公司付清工程进度款，但除前述确认书外未提供其他证据。晟曦公司、万通公司及孙玉佳均确认涉案工程尚未验收，未进行最终工程款结算。廖耀顺承认黄远盛由其聘请任项目负责人，但涉案全部工程由其与汪建忠对账结算，汪建忠并未向黄远盛支付工程款。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告廖耀顺及被告孙玉佳、汪建忠等作为实际施工人未取得施工资质，孙玉佳另借用被告万通公司资质承建工程，故被告万通公司与孙玉佳之间、孙玉佳与汪建忠之间以及汪建忠与廖耀顺之间的建设工程施工合同均无效。汪建忠与廖耀顺之间建设工程施工合同虽无效，但涉案模板工程已完工并交付使用，汪建忠与廖耀顺亦已对工程造价进行结算，故实际施工人廖耀顺仍可请求参照合同有关条款进行结算。虽然汪建忠辩称10-11栋模板安装制作工程由孙玉佳直接发包给廖耀顺施工，但涉案工程由汪建忠与廖耀顺签订施工合同，现没有证据证明廖耀顺与孙玉佳之间另行达成施工合同，且所涉工程项目一直由汪建忠与孙玉佳对账、结算以及收付工程款等，孙玉佳、廖耀顺均否认汪建忠的说法，故本院对汪建忠前述抗辩意见不予采纳。汪建忠另辩称7栋模板安装制作劳务工程分包给黄远盛施工且已付清工程款，但汪建忠未提供任何证据证明，涉案工程现由汪建忠与廖耀顺结算，廖耀顺亦确认黄远盛由其聘请任项目负责人，故本院对汪建忠前述抗辩意见亦不予采纳。综上，汪建忠尚应向廖耀顺支付工程款合计1522637.94元（1548593.94元+174044元-200000元）。建设工程施工合同无效，双方关于违约金约定等条款当然无效，故汪建忠仅须向廖耀顺支付自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付的迟延付款利息损失。虽然孙玉佳借用万通公司名义承建涉案工程，并将模板安装制作工程违法分包给汪建忠施工，但孙玉佳以其自身名义分包工程，汪建忠亦以本人名义分包工程，孙玉佳、万通公司仅为涉案工程总承包人或分包人，汪建忠、孙玉佳以及万通公司之间不存在以被挂靠人名义签订分包或转包合同的情形，孙玉佳、万通公司并非廖耀顺作为实际施工人的合同相对方，孙玉佳、万通公司与廖耀顺之间不存在合同关系，故本案所涉债务应由汪建忠负担，万通公司、孙玉佳无须对该债务负担支付义务。涉案工程由晟曦公司发包，且一、二期工程造价8831万元、9524万元，虽然晟曦公司、孙玉佳、万通公司确认工程未进行结算，孙玉佳另确认晟曦公司已付5-7栋、10-11栋工程进度款合计39670000元（8170000元+7300000元+8300000元+10000000元+5900000元），但前述累计款项与合同工程造价类比后证实晟曦公司存在欠付工程款的情形，故晟曦公司应在欠付工程款范围内向廖耀顺承担付款义务。虽然汪建忠与孙玉佳确认10-11栋模板安装制作工程总造价3814044.17元（按90%结算金额3432639.75元），孙玉佳已付工程款3789858元，但晟曦公司在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任属法定义务，总承包人与分包人之间是否结清工程款并非对抗应向实际施工人付款的法定事由，发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任对其权益未造成损害，其他权利人亦可基于相关事实向实际责任人主张权利，故本院对晟曦公司、孙玉佳等抗辩意见不予采纳。至于孙玉佳申请司法评估，现因孙玉佳未在本院指定期限内补充相应资料，孙玉佳与汪建忠已在工程款支付审批单以及《汪建忠晟荟10-11栋模板工程总量》上确认相应工程量及总造价，廖耀顺亦明确反对进行司法评估，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，本院对孙玉佳的鉴定申请不予准许。汪建忠经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对本案质证及抗辩权，但不影响本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条的规定，判决如下：一、被告汪建忠于本判决生效之日立即向原告廖耀顺支付工程款1522637.94元及其迟延付款利息损失（从2017年3月29日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、被告中山市晟曦房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对原告廖耀顺前述款项承担付款责任；三、驳回原告廖耀顺的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21299元，由被告汪建忠、中山市晟曦房地产开发有限公司负担（该款原告已预付，本院不另收退，被告须在本判决生效之日起7日内迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  卢钊洪审判员  蒋伟成审判员  陈觉天二〇一八年三月七日书记员  陈泳欣黎素霞