浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终257号 上诉人（原审原告）：胡伟清，男，汉族，1957年10月31日出生，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：邵万高，浙江春江明珠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：申屠飞翔，男，汉族，1988年9月17日出生，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：董宇律，浙江凯运律师事务所律师。 原审第三人：胡振兴，男，汉族，1987年4月21日出生，住浙江省桐庐县。 上诉人胡伟清因与被上诉人申屠飞翔、原审第三人胡振兴案外人执行异议之诉一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2015）杭桐执异初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 胡伟清上诉请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院审判本案的程序严重违法。1.上诉人于2015年5月28日向原审法院提起本案诉讼，但原审法院对本案的审理时间延续了二年五个月零二十二天之久，违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定的审理期限。2.被上诉人申屠飞翔将37万元货币资金汇入上诉人名下的邮政储蓄银行帐户后，该货币的资金的所有权就发生转移了，该货币资金的所有权应属上诉人享有。退一万步讲，即使被上诉人申屠飞翔认为该资金属于原审第三人胡振兴所有，也应该向法院提起确权之诉，通过审判程序来解决帐户内资金的权利归属问题。在案件未经审判即推定上诉人胡伟清银行帐户内的资金系代胡振兴保管的存款是完全错误的。3.（2014）杭桐商初字第1583号案和（2014）杭桐商初字第1584号案均判决驳回被上诉人申屠飞翔要求上诉人胡伟清承担付款义务的诉讼请求后，却又拒绝解除对上诉人胡伟清的邮政储蓄银行存款的冻结措施，诉讼程序严重违法，损害了上诉人的合法权益。二、桐庐县人民检察院向原审法院发出的杭桐检民（行）违监[2015]33012200001号、33012200002号检察建议，要求原审法院撤销对上诉人采取财产保全措施的错误裁定。原审判决对该证据既不表示确认，也不表示不予确认，也不说明具体理由，明显不符合民事诉讼法的规定。三、原审判决认定事实错误，适用法律不当。1.被上诉人存在恶意隐瞒案件事实的情形。上诉人在桐庐县人民法院（2014）杭桐商初字第355号案中作为担保人为胡振兴垫付了其应支付案外人何廷洪的案款及诉讼费526000元，胡振兴曾向上诉人胡伟清出具了欠条，该欠条上胡振兴承诺将以申屠飞翔、李晟支付的案款来归还胡伟清。原审法院在执行（2014）杭桐执民字第935号胡振兴诉申屠飞翔、李晟合伙协议纠纷案时，被上诉人申屠飞翔作为被执行人的应付执行债务标的为467052.96元及迟延履行金、案件受理费6662.5元、执行费6906元。在该执行案件的协商过程中，上诉人向被上诉人出示了胡振兴出具的这份欠条。同时，该案执行申请人胡振兴作出同意减免被上诉人申屠飞翔9万余元执行案款的重大让步作为交换条件，在这样的情况下，被上诉人同意将执行款项37万元在2014年9月20日前汇入上诉人胡伟清在中国邮政储蓄银行的案涉储蓄帐户，作为胡振兴归还给上诉人的欠款。显然，若非被上诉人同意将案款直接汇给上诉人邮政银行帐户，用于归还胡振兴欠上诉人的欠款的话，胡振兴是不可能同意减免被上诉人申屠飞翔90000余元的执行债务的，这也是被上诉人申屠飞翔愿意将执行案款汇入上诉人银行帐户的根本原因。2.被上诉人申屠飞翔在2014年9月18日以胡振兴、胡伟清为共同被告向原审法院提起民间借贷纠纷诉讼，案号分别为（2014）杭桐商初字第1583号、（2014）杭桐商初字第1584号，并申请对上诉人胡伟清在中国邮政储蓄银行的案涉储蓄帐户存款在32万元的限额内采取冻结保全措施。鉴于上诉人胡伟清在该二案中既不是借款人也不是担保人，原审法院于2014年12月9日对上述案件的判决中均驳回了被上诉人申屠飞翔要求胡伟清承担付款义务的诉讼请求。但原审判决对该节事实却予以回避。3.原审判决认定上诉人胡伟清邮政银行帐户内被冻结的32万元资金所有权属于第三人胡振兴没有法律依据。4.原审判决引用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定是完全错误的，根本不符合该法条所应对应适用的情形。另，桐庐法院（2014）杭桐商初字第1583号民间借贷纠纷案件，上诉人认为此案件为虚假诉讼。因为该案件中列举的涉案借款时间节点刚好在申屠飞翔和胡振兴发生合伙纠纷案的前后。上诉人认为，在（2013）杭桐商初字第1041号合伙纠纷案审理和执行期间，胡振兴是不可能向申屠飞翔借款的。事实上申屠飞翔起诉胡振兴民间借贷纠纷所依据的借条是胡振兴向其他人借款出具的借条，后申屠飞翔拿来以其名义起诉胡振兴。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人申屠飞翔答辩称：1、根据民诉法规定只有遗漏当事人和违法缺席判决才属于程序违法。原审法院没有严重的程序违法。2、检察院的建议书和本案无关，此情况在之前的庭审中都已经审理过，法院已经作出判断。3、法院认定的事实是正确的，不存在适用法律不当的情况。4、涉案借款时间节点是否合情合理不影响借款事实的发生，胡振兴从未出过庭，而胡振兴和申屠飞翔关系很好,因此合伙产生纠纷并不影响他们之间私下有借款。故被上诉人认为一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人胡振兴未作答辩。 胡伟清向一审法院起诉请求：在执行[（2014）杭桐商初字第1583号案]民间借贷纠纷案和[（2014）杭桐商初字第1584号案]债权转让纠纷案中，停止对胡伟清在中国邮政储蓄银行的6033011001203190909储蓄账户内32万元存款的执行，解除对胡伟清在中国邮政储蓄银行的该储蓄账户的冻结保全措施。 一审法院认定事实：第三人胡振兴诉申屠飞翔、案外人李晟合伙协议纠纷一案，该院于2014年1月13日作出（2013）杭桐商初字第1041号民事判决书，并已发生法律效力。因申屠飞翔未按判决履行义务，胡振兴于2014年3月7日向该院申请执行，该院于当日立案执行［执行案号为（2014）杭桐执民字第935号］。该案执行标的为467052.96元及迟延履行利息、案件受理费6662.5元、执行费6906元。该案执行过程中，2014年7月21日，胡振兴的委托代理人胡伟清（系胡振兴父亲）与申屠飞翔达成执行和解协议书：由申屠飞翔于2014年7月21日交付案款5000元和案件受理费及执行费（已交付），于2014年9月20日前支付37万元至申请人账号6033××××0909（桐庐邮政储蓄银行），利息50元定于2015年7月21日前付清；如果申屠飞翔在2014年9月20日前付清案款37.5万元，对于本案的剩余案款和利息申请人胡振兴自愿放弃；如果申屠飞翔逾期未履行，则按原判决确定的内容强制执行。2014年9月18日，申屠飞翔诉胡振兴、胡伟清民间借贷纠纷［（2014）杭桐商初字第1583号］及债权转让合同纠纷［（2014）杭桐商初字第1584号］由该院立案受理。依申屠飞翔的诉讼财产保全申请，该院于2014年9月19日分别作出（2014）杭桐商初字第1583-1号和第2584-1号民事裁定书，并于当日依法将胡伟清开户在中国邮政储蓄银行桐庐县支行账号为6033××××0909的账户存款限额在32万元内予以冻结。2014年9月19日，申屠飞翔依据（2014）杭桐执民字第935号执行和解协议将其应支付胡振兴的案款37万元汇入协议指定的邮政储蓄银行桐庐县支行账户6033××××0909（即上述冻结存款账户）内。2014年12月9日，该院分别作出（2014）杭桐商初字第1583号和第1584号民事判决书。2014年12月22日，胡伟清以上述二案均未判决其承担付款责任为由，认为继续冻结其在邮政储蓄银行桐庐县支行的6033××××0909账户内存款没有事实和法律依据，请求该院依法立即解除该冻结保全措施。2015年1月6日，本院依法作出（2014）杭桐商初字第1583号和第1584号通知书，通知驳回胡伟清要求该院解除其开户在中国邮政储蓄银行桐庐县支行6033××××0909账户冻结的申请。2015年1月7日，申屠飞翔依该院生效的（2014）杭桐商初字第1583号和第1584号二份民事判决书，向该院申请执行，该院于当日立案执行［执行案号为（2015）杭桐执民字第401号和第402号］。两案执行标的分别为：176631元及违约金、案件受理费1852元、财产保全费1470元、执行费2549元；103760元及违约金、诉讼费用（含财产保全费）2355元、执行费1456元。2015年2月6日，桐庐县人民检察院向本院发出杭桐检民（行）违监［2015］33012200001号、33012200002号检察建议书各一份，认为该院作出的（2014）杭桐商初字第1583-1号和1584-1号民事财产保全裁定未通知被保全财产的当事人（无送达材料）、起诉状副本及出庭通知书未送达至被告胡振兴（仅送给同为被告的其父亲胡伟清）、在法院判决胡伟清不承担对申屠飞翔的还款责任后继续冻结胡振兴归还胡伟清欠款而汇入胡伟清名下的32万元存款的错误。进而以该院（2014）杭桐商初字第1583号和第1584号财产保全措施不当、程序错误为由，建议该院撤销（2014）杭桐商初字第1583-1号和第1584-1号民事裁定书。2015年3月23日，胡伟清根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定向该院提出执行行为异议，要求解除其开户在中国邮政储蓄银行桐庐县支行6033××××0909账户存款的冻结措施。该院于2015年5月4日作出（2015）杭桐执异字第5号和第6号执行裁定书，驳回了胡伟清的异议。另查明，何廷洪诉胡振兴、胡伟清、申屠飞翔、李晟买卖合同纠纷一案，该院于2013年6月13日作出（2013）杭桐商初字第355号民事判决，判决：1.胡振兴支付何廷洪转让款50万元及利息，并负担诉讼费用4308元，由胡伟清承担连带清偿责任。2.驳回何廷洪其他诉讼请求。2013年7月12日，胡伟清向银行贷款50万元，并于2013年7月15日通过其经营并担任法定代表人的杭州桐庐卢氏茶苑有限公司账户转账给何廷洪。何廷洪于2013年7月10日出具《收条》一份，内容为“今收到胡振兴转让款50万元及产生的利息26000元”。为此，胡振兴于2013年7月10日出具给胡伟清《欠条》一份，内容为“今欠胡伟清人民币52.6万元，因急支付（2013）杭桐商初第355号民事判决书何廷洪转让费52.6万元。还款期为申屠飞翔、李晟归还我时一次性还清。” 一审法院认为，本案的争议焦点是胡伟清开户在中国邮政储蓄银行桐庐县支行6033××××0909账户内由申屠飞翔汇入的37万元存款的所有权归属问题。一、2014年9月19日，该院依（2014）杭桐商初字第1583号和1584号二案原告申屠飞翔申请，对二案被告胡伟清开户在中国邮政储蓄银行桐庐县支行6033××××0909账户内存款限额在32万元内予以冻结，此是依法进行的诉讼保全冻结行为。同日，申屠飞翔按（2014）杭桐执民字第935号案的《执行和解协议》将执行款37万元汇入胡伟清的前述账户。在案涉账户被该院依法予以冻结及申屠飞翔提供的证据中案涉账户的支出、收入、余额情况，足以说明账户内的37万元存款就是申屠飞翔支付给胡振兴的执行款。因此，该院依法执行的金额与对象是特定、明确的，并无不当。二、胡伟清与胡振兴之间的《欠条》约定“还款期为申屠飞翔、李晟归还我（胡振兴）时一次性还清”，应当属于附还款条件的约定，而该院冻结胡伟清账户在先，申屠飞翔汇入37万元执行款在后，就是说胡伟清账户中的32万元存款处于被该院冻结状态，胡伟清与胡振兴之间的约定已然无法实现，胡伟清主张案涉冻结款是胡振兴归还其的欠款的理由不能成立。综上所述，胡伟清名下开户在中国邮政储蓄银行桐庐县支行6033××××0909账户内由申屠飞翔汇入的37万元的所有权人是胡振兴，但已被该院在限额32万元内予以冻结。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。胡伟清主张案涉账户中被冻结的资金为胡振兴归还其欠款的理由不成立，其诉讼请求，不予支持。第三人胡振兴未到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩权利并承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回胡伟清的诉讼请求。案件受理费80元，由胡伟清负担。于判决生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费。 上诉人胡伟清在二审中提交（2014）杭桐商初字第1583号、（2013）杭桐商初字第1041号民事判决书各一份，欲证明：2013年8月12日胡振兴向法院起诉申屠飞翔合伙纠纷，开庭是2013年9月3日及2013年11月26日，宣判是2014年1月13日，申请执行时间是2014年3月7日，从时间节点可以看出胡振兴不可能于2013年6月26日、10月9日，2014年3月1日分别向申屠飞翔借款，且1041号合伙纠纷一案审理期间，被上诉人申屠飞翔从未提及有关胡振兴向其借款的事实。 对上诉人胡伟清在二审中提交的证据，被上诉人申屠飞翔发表如下质证意见：1、该组证据不属于新证据。2、借款是真实发生的，被上诉人申屠飞翔和胡振兴是关系很好的朋友，胡振兴与申屠飞翔在合伙纠纷一案中均未参与案件其中，均由两人家长在处理。而胡振兴在有困难时向申屠飞翔借款，且有借条，是合理的。 本院对上诉人胡伟清在二审中提交的两份判决书的真实性、合法性予以认定，但根据上述两份判决书的内容并不能得出胡振兴未向申屠飞翔借款的事实，故对上诉人胡伟清的证明目的不予认定。 被上诉人申屠飞翔、原审第三人胡振兴在二审中未提交新证据。 本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，依法予以确认。 本案二审争议的焦点为被上诉人申屠飞翔于2014年9月19日汇入中国邮政储蓄银行桐庐县支行6033××××0909账户内的37万元款项是否应属于上诉人胡伟清所有。 本院认为，胡振兴诉申屠飞翔、案外人李晟合伙协议纠纷一案，一审法院于2014年1月13日作出（2013）杭桐商初字第1041号民事判决书，并已发生法律效力。因申屠飞翔未按判决履行义务，胡振兴于2014年3月7日向一审法院申请强制执行，在该案执行过程中，胡振兴作为申请人委托其父亲，即本案上诉人胡伟清与申屠飞翔达成执行和解协议书，协议明确约定：“由申屠飞翔于2014年7月21日交付案款5000元和案件受理费及执行费（已交付），于2014年9月20日前支付37万元至申请人账号6033××××0909（桐庐邮政储蓄银行），利息50元定于2015年7月21日前付清；如果申屠飞翔在2014年9月20日前付清案款37.5万元，对于本案的剩余案款和利息申请人胡振兴自愿放弃；如果申屠飞翔逾期未履行，则按原判决确定的内容强制执行”。后申屠飞翔即依据该执行和解协议将其应支付胡振兴的案款37万元汇入协议指定的邮政储蓄银行桐庐县支行账户6033××××0909的事实清楚，虽然该帐户的开户人为胡伟清，但根据现有证据，不能否认案涉37万元的款项是申屠飞翔支付给胡振兴的执行款。一审法院基于（2014）杭桐商初字第1583号和第1584号二案判决业已生效，而胡振兴又是被执行人，因此对已特定及明确化的案涉款项采取相应的执行措施并无不当。胡伟清上诉称“胡伟清向申屠飞翔出示了胡振兴出具的欠条。同时，该案执行申请人胡振兴作出同意减免被上诉人申屠飞翔9万余元执行案款的重大让步作为交换条件，在这样的情况下，被上诉人申屠飞翔同意将执行款项37万元在2014年9月20日前汇入上诉人胡伟清在中国邮政储蓄银行的案涉储蓄帐户，作为胡振兴归还给上诉人的欠款”，但并未提供有效证据证明该节事实存在。对胡伟清在一审中作为证据提交的桐庐县人民检察院杭桐检民（行）违监［2015］33012200001号、33012200002号检察建议书，一审法院在判决书中已明确作出认证，亦不存在胡伟清上诉称“原审判决对该证据既不表示确认，也不表示不予确认，也不说明具体理由”之情形。至于胡伟清其他上诉理由也缺乏事实和法律依据，本院不予采信。因此，胡伟清的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但案件受理费收取不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审受理费人民币6100元，由上诉人胡伟清负担，于判决生效之日起七日内，向一审法院交纳应负担的诉讼费。二审案件受理费人民币6100元，由上诉人胡伟清负担。 本判决为终审判决。 审判长 钱 晴 审判员 朱 梅 审判员 寿俊峰 二〇一八年三月十二日 书记员 俞 戈 章烨