河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终1748号上诉人(原审被告、反诉原告）：洛阳东大科技产业园有限公司。住所地河南省新安县洛新产业集聚区京津北路。法定代表人：蒋璟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨东升，河南君友律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭爱国，该公司办公室主任。被上诉人(原审原告、反诉被告）：道遂集团成都工程有限公司郑州分公司。住所地河南省郑州市金水区经三路北85号3号楼15层05号。负责人：刘存海，该公司经理。委托诉讼代理人：谢玉卿，该公司员工。上诉人洛阳东大科技产业园有限公司（东大科技公司）因与被上诉人道遂集团成都工程有限公司郑州分公司（道遂集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初5106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。东大科技公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判被上诉人支付违约金245836.52元；2、本案反诉费和上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院以证据不足为由驳回上诉人一审的反诉请求，属认定事实错误。2015年4月，双方签订东大科技园《园区道路管网工程施工合同》，被上诉人承接了上诉人园区的道路管网工程施工项目，但该合同签订后，被上诉人没有遵守合同的禁止性约定，将工程的人、机、料管理全部转包给了谢玉卿，并且谢玉卿以拖欠工程款为由，将上诉人和被上诉人起诉至法院，后该案法院驳回了谢玉卿的起诉。根据《园区道路管网工程施工合同》第十九条19.2项规定，若承包人转包或分包本合同工程，视为承包人违约，违约金为工程总造价的20%，依据一审认定的工程总价款1229182.6元，被上诉人应承担的违约金为245836.52元。望二审法院支持上诉人的上诉请求。道遂集团公司辩称，上诉人所说的转包事情不存在，因为施工合同是2015年5月份签订的，杨利卫的转包合同是在2015年3月份签订的，该施工合同签订后，发现合同约定工程不能转包，随即就与杨利卫解除了转包合同，实际施工期间杨利卫并没有参加，由项目经理谢玉卿进行管理，所以答辩人不存在转包的行为。一审法院认定谢玉卿的行为是答辩人公司的职务行为是正确的。答辩人不存在违约行为，应驳回上诉人的上诉。道遂集团公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令东大科技公司按照《洛阳东大科技产业园室外管网工程施工合同》约定，支付道遂集团公司工程款1381581.54元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付延期工程款利息；2、本案诉讼费、律师代理费由东大科技公司承担。东大科技公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令道遂集团公司支付违约金312500元；2、本案反诉费由道遂集团公司负担。一审法院认定事实：2015年4月东大科技公司代表甲方将该产业园工程园区道路管网工程承包给道遂集团公司（代表乙方）施工，2015年5月15日双方签订了《洛阳东大科技产业园室外管网工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》），该合同载明：“第二条、工程范围：根据发包方确认的洛阳东大科技产业园项目道路管网图（包括园区主干道、次干道、污水、污水管沟的开挖、管道铺设、回填、检查并安装、市政兑口等工程），材料采购、运输、保管、竣工资料的编辑、移交等工作内容；第三条、承包方式：本工程为按施工图纸和规范、标准为基础的包工包料的方式，包括但不限于包工、包料、包机械设备、包质量、包安全、包工期（含赶工费）、包文明施工、包保修（保养）、包税费、包验收合格；第四条、工期：2015年4月1日至2015年6月15日；第五条、质量标准：按照国家、河南省、洛阳市现行的本道路雨污水工程建设有关的标准和规范、《建筑安装质量检验评定统一标准》等相关规范和规程及施工图纸施工，并达到合格标准；第六条、合同价格及计价方式：本合同采用固定单价合同，单价以甲、乙双方确定单价为准，工程量结合施工图纸以发承包双方确认的实际完成的合格工程量为准，工程量乘以单价即为合价；第七条、工程款支付：本工程无预付款。每条道路及管网全部施工完毕，乙方提交竣工图后，7日内甲方组织施工方、监理方共同验收，经验收合格后支付已完工程造价的80%，每条道路及管网验收合格6个月后7日内支付已完工程造价的15%，剩余5%为质保金，质保期为一年；第九条、发包人：发包人委派王元波为发包人驻地代表，负责合同的履行；第十条、承包人：承包人委派谢玉卿为项目经理，负责合同履行。承包人不得转包、分包或肢解分包本工程；第十三条、质量与检验：承包人应认真按照施工图设计进行施工，发包人或监理工程师可随时对施工的工程检查验收，检查验收合格后，发现因承包人的原因引起的质量问题，由承包人承担责任和发生的费用，赔偿发包人的有关损失。因工程质量未达成合同约定的标准，承包人应按发包人或监理工程师的书面要求整改，直到符合约定标准；第十六条、工程结算：工程结算价按照本合同的第六条约定的计价方式据实结算；第十七条、竣工验收：承包的工程具备正式验收条件，由承包人按照国家和工程当地的竣工验收有关规定，向发包人递交完整竣工图2套。发包人收到承包人递交的竣工验收报告后十四天内不组织发包方、施工方、监理进行验收，或验收后十四天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；第十九条、违约责任：若承包人转包、分包，视为承包人违约，违约金为工程总造价的20%，且发包人有权解除合同。未经发包人同意，更换项目经理应视为转包；第二十条、争议、纠纷处理：因履行本合同发生纠纷，由双方当事人本着诚信，友好态度协商解决。协商不成发承包双方均可向项目所在地人民法院提起民事诉讼。第二十五条、合同份数及生效：本合同一式陆份，发包人执三份，承包人执三份，均具同等法律效力。发、承包双方盖章后合同生效，双方履行完毕后合同终止。发包人：东大科技公司（合同专用章）委托代理人：曹××承包人：道遂集团公司（合同专用章）委托代理人：杨××签约时间：2015年5月15日”。综合单价：附件一附合同后（略）。合同签订后，道遂集团公司项目经理谢玉卿组织施工人员继续施工，该工程于2015年7月彻底竣工，期间，东大科技公司已向道遂集团公司支付工程款181300元。道遂集团公司施工的工程量按照合同的约定由施工方项目经理谢玉卿、东大科技公司的监理公司代表徐建增、工地代表王元波、李树廷，在编号001-007的七份工程量确认单验收、签字认可，001号工程认价单的签字认可，该工程量价款为1198308.6元，道遂集团公司合同外施工的工程由以上三方在工程签证单003、005、006号的签字认可，该工程量的价款为30874元，东大科技公司对道遂集团公司提供的001、002、004号“工程签证单”不予认可，道遂集团公司已放弃诉讼。道遂集团公司提供的2014年12月6日现场签证审批单上的工程量分项合计为333398.94元，因该工程系本《工程施工合同》前所干的工程，项目经理为杨利卫，东大科技公司不予认可。一审法院认为：以上查明的事实，由道遂集团公司、东大科技公司的陈述、双方提供的《工程施工合同》、原告提供的“工程量确认单”、“工程量认价单”、“工程量签证单”、“现场签证审批单”，双方质证认证后并在卷佐证，该院予以确认。道遂集团公司、东大科技公司应严格按照《工程施工合同》约定及法律的规定，履行其权利义务，东大科技公司在工程竣工2年余时间未及时向道遂集团公司支付工程款，应承担相应的违约责任。道遂集团公司提供的编号001-007的“工程量确认单”、001号的“工程认价单”及合同外“工程签证单”的003、005、006号，工程款合计为1229182.6元，在庭审调解时双方经核实后均无异议，该院予以认定。本案主要争执焦点：一、道遂集团公司提供合同前经项目经理杨利卫所施工的工程量工程款333398.94元，东大科技公司不予认可。该院认为，因该工程款与本《建设工程施工合同》纠纷不一个合同的法律关系，道遂集团公司提交的“现场验证审批单”复印件，证明道遂集团公司所干工程量工程款为333398.94元，无法确认其真实性，且与本案没有直接的法律关系，为此，在本案中该院不予认定。二、关于东大科技公司反诉道遂集团公司在施工期间存在发包、转包及工程质量问题，该工程施工合同约定甲方工地代表是王元波，乙方工程项目经理是谢玉卿，谢玉卿前后组织工人施工建设、工程竣工验收签字及东大科技公司支付道遂集团公司的工程款181300元，都是经项目经理谢玉卿签字办理，东大科技公司仅提供谢玉卿原来的起诉状，不能证明该工程存在转包、发包的事实，东大科技公司根据《建设工程施工合同》第十九条19.2项的规定：“承包人转包或分包本合同工程，视为承包人违约”，向道遂集团公司追究违约金总工程造价的20%为31.25万元，该事实理由证据不足，且东大科技公司又没有提供其他相关证据予以证明，东大科技公司反诉请求该院予以驳回。三、关于东大科技公司辩称道遂集团公司施工的工程存在质量问题，道遂集团公司不予认可。该院认为涉案工程于2015年7月竣工，通水、排污使用已过2年余，按合同约定保质期已过，应视为对道遂集团公司的施工工程验收受益。道遂集团公司在竣工后，按合同的约定经三方对工程量及工程款已经确认，道遂集团公司一直向东大科技公司催要结清工程款，庭审中东大科技公司对工程的质量问题又未提供任何证据证明存在工程质量问题的事实，该辩称意见理由不能成立，该院不予支持。道遂集团公司请求的工程款应认定为1229182.6元，减去已付的181300元，东大科技公司应再向道遂集团公司支付1047882.6元，根据本案实际情况，道遂集团公司请求的利息可自立案之日（2017年11月14日）按照银行年利率6%计付至1047882.6元付清为止。道遂集团公司的其他请求该院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限东大科技公司于本判决生效后十五日内向道遂集团公司支付工程款1047882.6元；二、限东大科技公司于本判决生效后十五日内向道遂集团公司支付工程款利息（利息自立案之日2017年11月14日按照银行年利率6%计付至1047882.6元付清为止）；三、驳回道遂集团公司其他诉讼请求；四、驳回东大科技公司反诉的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17234元，由东大科技公司负担15000元，由道遂集团公司负担2234元。反诉费2993元，由东大科技公司负担。二审中，东大科技公司提交一份2015年3月13日签订的《东大科技厂区道路管网工程内部承包协议》，证明本案工程存在转包的事实。道遂集团公司的质证意见是，这就是道遂集团公司答辩时提到的已经解除的那份协议。本院认为，由于该份协议形成于道遂集团公司与东大科技公司所签订的正式施工合同之前，且东大科技公司也没有证据证明该份内部承包协议已经实际履行，因此本院不经该份证据作为本案有效证据使用。本院查明事实与原审查明事实一致。本院认为：道遂集团公司为了实施东大科技公司的道路管网项目，与该公司签订了正式的工程施工合同，在该合同上已经明确约定谢玉卿就是道遂集团公司的项目负责人，而且东大科技公司的该管网项目也是由谢玉卿代表道遂集团公司具体实施，因此道遂集团公司不存在将东大科技公司项目向外转包或者分包的情形。东大科技公司虽然提交部分证据，但均不能证明道遂集团公司存在违约行为，故，本院对东大科技公司的上诉理由不予采信。综上所述，东大科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5257元，由洛阳东大科技产业园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一八年三月二十三日书记员  蒋 超