湖北省黄石市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)鄂02刑终23号原公诉机关湖北省阳新县人民检察院。上诉人（原审被告人）何秀炎，男，1962年1月29日出生于湖北省阳新县，汉族，大学文化，原阳新县财政局企业科科长，户籍所在地阳新县，住阳新县。因涉嫌犯滥用职权罪和受贿罪于2015年6月10日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2017年4月9日被取保候审。上诉人（原审被告人）曹莉娟，女，1965年9月4日出生于湖北省阳新县，汉族，大专文化，原阳新县财政局企业科副科长，户籍所在地阳新县，住阳新县。因涉嫌犯滥用职权罪和受贿罪于2015年7月21日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。2016年6月30日被取保候审。上诉人（原审被告人）陈绪松，男，1963年11月12日出生于湖北省阳新县，汉族，大专文化，原阳新县科学技术局副局长、党组成员，户籍所在地阳新县，住阳新县。因涉嫌犯滥用职权罪和受贿罪于2015年5月12日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。2016年7月11日被取保候审。湖北省阳新县人民法院审理湖北省阳新县人民检察院指控原审被告人何秀炎、曹莉娟、陈绪松犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2016年6月30日作出（2015）鄂阳新刑初字第00338号刑事判决，以被告人何秀炎犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十二万元；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十二万元；被告人曹莉娟犯滥用职权罪，免予刑事处罚；被告人陈绪松犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。宣判后，被告人何秀炎不服，提出上诉；湖北省阳新县人民检察院对被告人曹莉娟提出抗诉。本院审理后于2016年12月23日作出（2016）鄂02刑终173号刑事裁定书，以原判认定滥用职权罪和受贿罪的部分事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。湖北省阳新县人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，于2017年11月22日作出（2017）鄂0222刑初41号刑事判决。原审被告人何秀炎、曹莉娟、陈绪松均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）滥用职权事实2011年上半年，富川公司法人代表李某得知远东公司申报了2011年度特色资金，便隐瞒自己公司在2011年度未申报特色资金的事实，与远东公司副总经理杨某一起对远东公司法人代表张某谎称富川公司也申报了特色资金，提出不论谁申报到了该特色资金，审批下来的资金分一半给对方，张某表示同意。2011年10月18日，湖北省财政厅审批远东公司93万元特色资金。2011年12月7日，阳新县财政局拨付远东公司93万元，远东公司按照此前协议留下3万元费用后于2012年1月16日以虚假购买食用油的方式转给富川公司45万元。2012年3月9日，以被告人陈绪松、何秀炎、曹莉娟的丈夫吴某、李某、杨某为原始股东的富某公司成立。一日李某、杨某、陈绪松、吴某共同商议，李某最终同意将远东公司转给富川公司的45万元中的40万元转入富某公司，作为股金分给每人8万元。之后的一天，杨某来到何秀炎的办公室告诉何秀炎、曹莉娟二人关于远东公司和富川公司之前的协议，并告知45万元已转到富川公司账户，同时告知40万元的分配方式，何秀炎、曹莉娟二人对此行为未予制止。按照《湖北省财政厅地方特色产业中小企业发展资金管理实施细则》的规定:“特色资金必须专款专用，任何单位和个人不得以任何形式、任何理由截留、挤占、挪用、分成、提留特色资金。对违反规定的行为，一经查实，由同级财政部门负责收回已经安排的特色资金”。何秀炎、曹莉娟二人在明知远东公司未专款专用、与富川公司私分特色资金的事实后未收回已经安排的特色资金，二人的行为造成国家损失93万元。上述事实，有经原审庭审质证的到案经过、到案情况说明、户籍证明、个人简历、任职文件、财政部门相关文件、转账凭证等书证，证人张某、李某、杨某的证言，被告人何秀炎、曹莉娟、陈绪松的供述与辩解。（二）受贿事实1、2010年12月，富川公司通过阳新县财政局企业科申报批复了40万元特色资金，而后何秀炎在阳新县经信局院子内李某的车上收受了李某为感谢其帮助而送的3万元。2015年4月底，何秀炎因李某的公司被阳新县纪委调查，害怕自己的行为暴露，将3万元退还给了李某。2、2012年3月，李某注册成立富某公司，聘请阳新县地税局退休干部吴某任会计并负责公司筹备注册工作，让其入股，因陈绪松帮忙招商引进了海绵制品项目，李某邀请其入股，后何秀炎亦要求入股。6月17日，李某为了让何秀炎为富某公司多争取一些财政资金以及放弃对远东公司分给富川公司45万元特色资金的监管，为了让陈绪松为富某公司科技项目提供帮助，送给何秀炎、陈绪松各8万元股金。2014年何秀炎为富某公司争取到特色资金55万元，调度资金100万元。3、2012年和2013年，何秀炎为阳新家园建材有限公司每年安排了100万元的调度资金。2012年春节，何秀炎收受该公司法人代表余某为感谢其帮助而送的4000元，2013年收受余某所送的2000元。4、2012年至2015年期间，何秀炎为阳新富达矿粉粉末有限公司每年安排了100万元的调度资金，每年春节期间何秀炎收受了该公司法人代表程某为感谢其帮助而送的2000元(其中2012年送4000元)，共计1万元。5、2013年9月的一天，李某在何秀炎要求下安排陈某帮何秀炎装修了位于阳新县兴国镇财政所的房屋。当年11月装修完毕后，陈某要求支付装修款3万元，何秀炎因无钱而未与其结算。年底陈某找到李某，李某代何秀炎支付了3万元装修款并随后告知了何秀炎。2015年4月底，何秀炎因李某的公司被纪委调查，害怕自己的行为暴露，将3万元装修款付给陈某并要求其说是在当年收到装修款。上述事实，有经原审庭审质证的任职证明、财政部门相关文件、资金拨付单据、收据等相关书证，证人李某、杨某、吴某、余某、程某、陈某的证言，被告人何秀炎、曹莉娟、陈绪松的供述和辩解等证据予以证实。原判认为，被告人何秀炎、曹莉娟共同滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，二人的行为均已构成滥用职权罪；被告人何秀炎、陈绪松利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大(其中何秀炎受贿数额15.6万元，陈绪松受贿数额8万元)，二人的行为均已构成受贿罪。被告人何秀炎犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人何秀炎、陈绪松如实交代办案机关未掌握的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人曹莉娟在滥用职权犯罪中情节轻微，依法可以免予刑事处罚。被告人何秀炎在案发前已退出部分赃款,案发后被告人何秀炎、陈绪松已退出违法所得,可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十一条、第六十二条规定，以被告人何秀炎犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十二万元；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十二万元；被告人曹莉娟犯滥用职权罪，免予刑事处罚；被告人陈绪松犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。原审被告人何秀炎上诉提出不构成滥用职权罪及受贿罪，具体理由如下：（一）关于滥用职权，其事先对远东公司将45万特色资金分给富川公司，富川公司拿出40万转富某公司分给股东的事实不知情，且发放特色资金不属于其职责范围，其未主动收回资金的行为不属于滥用职权罪中的处分行为，40万元已收回国库，仅有5万元损失，未造成公共财产、国家和人民利益重大损失，不构成滥用职权罪。（二）关于受贿：1、2010年12月李某送的3万元用于企业科内部开支，不应认定为个人受贿；2、富某公司并未收到富川公司的40万元，富某公司对股东派发股金8万元，亦是公司内部对资产处置的事务行为，且其明确表示拒收欠款条据，不应认定为受贿；3、其与余某系同学，其收受6000元系礼尚往来，不应认定为受贿；4、其未要求李某为其支付装修费，李某亦从未向其表示代其支付装修费的意思，其对李某代其支付装修费的事不知情，该3万元亦不构成受贿。综上，其个人实际收受他人财物数额未达到立案标准，不构成受贿罪。原审被告人曹莉娟上诉提出其对专项资金的使用没有监管权，对该项专项资金主观既没有明知，客观也无收回资金的权责。不构成滥用职权罪。原审被告人陈绪松上诉提出：1、2012年11月16日至2012年12月31日止，富川公司仅分二笔向富某公司转账30万元，原判认定该节事实有误；2、其没有为他人谋利的职权，以富某公司名义申报的3.2万元科技项目资金全部用于科技局的科技费用报销，其妻子足额交纳股金40万元，未收受股金8万元，故其未利用职权为他人谋取利益，没有与他人有明确的请托事项，不符合受贿罪的构成要件，不构成受贿罪。经二审审理查明，原判认定原审被告人何秀炎犯滥用职权罪、受贿罪、原审被告人曹莉娟犯滥用职权罪、原审被告人陈绪松犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人何秀炎、曹莉娟提出不构成滥用职权罪的上诉理由。经查，根据阳新县财政局主要职责内设机构和人员编制规定及《湖北省财政厅地方特色产业中小企业发展资金管理实施细则》等书证及原审被告人何秀炎、曹莉娟的相关供述，证明阳新县财政局企业科是特色资金的监督管理部门，身为科长、副科长的何秀炎、曹莉娟均具有监督管理的职责，两人明知拨付的特色资金违反使用规定，而故意不履行监管职责，应当将资金收回而不收回，给国家造成重大损失。对于上诉人何秀炎提出被纪委双规后追回的40万元系立案前被追回损失，应予扣除，损失额不到立案标准，不构成滥用职权罪。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。原判认定原审被告人何秀炎、曹莉娟构成滥用职权罪并无不当。故对上述上诉理由，本院均不予支持。关于上诉人何秀炎提出不构成受贿罪的上诉理由。经查，1、何秀炎收受李某3万元的犯罪事实。证人李某的证言与原审被告人何秀炎的供述相互证实李某为感谢其帮助申报特色资金，在车上送其3万元现金，其提出3万元钱用于单位开支的辩解意见，无相关证据支持。故对该辩解意见，不予采信。2、关于收受8万元股金的犯罪事实。证人李某、吴某、杨某的证言及在案记账、转帐凭证均证实，2012年3月何秀炎作为富某公司股东在未实际出资的情况下，分得价值8万元的公司股份，富川公司亦向其开具了出资凭证。之后，何秀炎将股份转让给李某的儿子李彦卿时，李某向何秀炎出具了8万元欠条，其在得知陈绪松被双规后，遂将欠条烧毁。3、关于收受李某3万元装修款的犯罪事实。证人陈某、李某的证言均证实何秀炎的房屋装修款是李某因何秀炎表示资金困难，就帮何秀炎支付了3万元装修款，何秀炎也明知李某代其支付房屋装修款，在事隔一年半后，李某的公司被纪委调查，其因怕此事受到追究，遂将3万元支付给装修人员陈某，并与陈某约定是2013年支付的装修款。4、关于收受阳新家园建材公司法定代表人余某6000元的犯罪事实。证人余某证明为感谢何秀炎帮忙安排了100万调度资金，于2012年春节送给何秀炎4000元和2013年送给何秀炎2000元的证言，与何秀炎对收受余某6000元的供述相印证，足以认定。综上所述，原审被告人何秀炎利用职务上的便利，收受他人财物数额较大，其行为已构成受贿罪。故对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人陈绪松提出，其40万元股金已经足额出资到位，有转账10万元和30万元凭证证明，不存在收受8万元股金，不构成受贿罪的上诉理由。相关证据表明，1、2011年底李某和杨某、何秀炎、吴某约定出资100万元成立富某公司，由李某出资60万元，其和杨某、何秀炎、吴某各出资10万元。陈绪松之前和李某有生意往来，李某将陈绪松的10万元（2010年7月陈绪松转账给李某10万元）资金冲抵了陈绪松的股金，公司于2012年3月成立。2、因公司注册资金只有100万元，不属于规模以上企业，不能享受优惠政策，遂将公司增资到1000万元，根据当时的政策资金到位一半达500万元即可，公司决定将远东公司转付给富川公司中的特色资金45万元中的40万元，作为李某、杨某、陈绪松、何秀炎、吴某五个股东的增资股金（每股8万元），并分别向股东出具了入股8万元的收据。3、后因富某公司资金紧张，公司决定每个股东增资到28万元，其中何秀炎、陈绪松、吴某均未出资，分别由李某垫付，三人分别向李某出具了10万元的借条。同时增加的两个股东彭方某、邢某也完成了出资。4、2013年3月，李某出资垫付了余下的500万元注册资金，持股52%，其他6名股东各持股8%。5、同年3月份，李某因需要归还银行贷款，向陈绪松借款30万元，陈绪松妻子李迅遂通过银行向公司转账30万元。6、同年9月，公司决定每个股东出资增加到40万元，李某将陈绪松30万元借款折抵其增资款。此时，陈绪松（李迅）账面出资总额为58万元，扣除李某为其垫付的10万元后，多余的8万元退还给了陈绪松，该节退款事实有证人李某的证言和陈绪松的供述相印证。综上所述，陈绪松提供的转账10万元和30万元凭证与其收受价值8万元的股份属于两个不同的法律关系，二者之间不具有关联性，其作为富某公司股东实际分得价值8万元的公司股份，富某公司亦向其开具了出资凭证，足以认定其利用职务便利收受贿赂的犯罪事实。故对其提出不构成受贿罪的上诉理由，本院不予支持。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  范小群审判员  李立新审判员  吕 林二○二○一八年三月五日法官助理艾楠书记员李武