湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终2147号上诉人（原审被告）：湖北天诚电力工程有限公司武汉沌口分公司，住所地武汉经济技术开发区沌阳街郭蔡路沌口粮贸公司12号门面。负责人：徐远春，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗玉汉，湖北大晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:湖北基玉置业发展有限公司，住所地武汉市盘龙城经济开发区许庙村土库塆18号。法定代表人：刘道江，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭银蛟，该公司工程部负责人。委托诉讼代理人：李安新，湖北卧龙律师事务所律师。原审被告:湖北天诚电力工程有限公司，住所地武汉市蔡甸区蔡姚路60号。法定代表人：朱福斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐远春，湖北天诚电力工程有限公司武汉沌口分公司总经理。上诉人湖北天诚电力工程有限公司武汉沌口分公司（以下简称天诚电力沌口分公司）因与被上诉人湖北基玉置业发展有限公司（以下简称基玉公司）、原审被告湖北天诚电力工程有限公司（以下简称天诚电力公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天诚电力沌口分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判基玉公司支付剩余工程款3万元给天诚电力沌口分公司；由天诚电力沌口分公司返还高压计量装置、负荷控制系统1套的费用3.93万元给基玉公司；2、本案诉讼费由基玉公司负担。事实和理由：1、一审认定事实不全面。天诚电力沌口分公司已完成除了高压计量装置、负荷控制系统1套施工外的全部合同任务，由于高压计量装置、负荷控制系统的安装由武汉市黄陂虹光电力有限责任公司专门安装，才导致天诚电力沌口分公司无法进行高压计量装置、负荷控制系统一套的安装，这是供电规定导致，基玉公司应依合同支付除高压计量装置、负荷控制系统一套的安装外的工程款。2、造价鉴定意见书中计价不正确，无判决参考依据。双方签订的是工程总价包干合同，该合同价是综合因素形成并在合同中附有预算价格，为微利合同。鉴定单位在鉴定过程中，曾经客观作出预评估，但后来却给出不同的造价鉴定结论。鉴定意见在合同中附有预算价格的情况下，应参考合同中附有的双方认可的预算价格来确定工程价款。3、基玉公司在合同履行中，延期付款对上诉人的施工造成影响。基玉公司辩称，一审法院未判决天诚电力沌口分公司承担责任，天诚电力沌口分公司上诉主体不适格，一审法院判决天诚电力公司返还基玉公司工程款83463.45元，该公司未上诉，其行为表明服从一审判决。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天诚电力公司未到庭应诉，亦未提交书面意见。基玉公司向一审法院起诉请求：1、判令天诚电力公司和天诚电力沌口分公司返还基玉公司电力工程款95807元，并从2016年11月19日起按贷款利率6%计息，直至返还完毕之日止；2、判令天诚电力公司和天诚电力沌口分公司赔偿基玉公司延迟完工损失费95807元；3、判令天诚电力公司和天诚电力沌口分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2015年10月10日，基玉公司与天诚电力沌口分公司签订了一份《电缆敷设及设备安装施工合同》，由天诚电力沌口分公司承建电缆敷设及设备安装工程，施工内容为：包工包料。包ZRYJV22-8.7/15KV-3*50电缆约263米；包户内冷缩电缆头6套；包新装户内电缆支架6套、电缆故障显示仪3套；包新装高压计量装置及负控系统共2套；包高压电缆、高压柜和变压器系统的检验测试；包安装、包质量、包安全、包资料及验收、含税等；包工程完工后经供电公司验收合格通过后并送电为止。合同价款：确定工程一次性总包干价19万元。付款方式：第一笔款在合同签订后3日内支付5万元定金；第二笔款在工程正式施工前3日内支付工程款7万元；剩余工程款待工程完工通过供电公司验收，拿到验收合格报告的15日内一次性付清。合同签订后，天诚电力沌口分公司进场施工，先后领取工程款16万元，完成部分工程后，双方发生争议，工程停工。本案在一审审理过程中，经基玉公司申请，一审法院委托北京中迪信众华工程造价咨询有限公司武汉分公司对讼争工程的工程造价进行鉴定，鉴定结论为：天诚电力沌口分公司实际完成的工作内容为，ZRYJV22-8.7/15KV-3*50电缆390.7米，户内冷缩式电缆头6套（其中4套为天诚电力沌口分公司自购材料，2套为基玉公司提供材料），天诚电力沌口分公司已完成的工程量及价款鉴定为89614.4元，可确定部分为76536.55元，单列部分参考价为13077.85元（因本次鉴定计取了“故障点测试”及“泄露测试”2项，天诚电力沌口分公司称已完成检测试验，但其未能提供纸质检测试验报告。）天诚电力沌口分公司系天诚电力公司开设的分公司。一审法院认为，基玉公司与天诚电力沌口分公司签订的《电缆敷设及设备安装施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应根据合同约定履行各自义务，天诚电力沌口分公司履行了部分合同义务，基玉公司应支付相应的工程款。经鉴定，天诚电力沌口分公司完成的工程价款为76536.55元，基玉公司已支付工程款16万元，故天诚电力沌口分公司应返还超额领取的工程款83463.45元，基玉公司主张自2016年11月19日起按贷款利率6%计息的诉讼请求，因起诉之前双方并未确定具体的返还工程款数额，因此利息的计算应自基玉公司起诉之日起计算即2017年3月15日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。天诚电力沌口分公司系天诚电力公司开设的分公司，因分公司不具备企业法人资格，其民事责任由公司承担，故天诚电力公司需承担本案的清偿责任。关于基玉公司要求赔偿延迟完工损失费95807元，因双方在合同中并未约定具体的违约责任，且基玉公司提出的延迟完工损失费95807元无相关证据证实，故对基玉公司的该项诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖北天诚电力工程有限公司返还湖北基玉置业发展有限公司工程款83463.45元；二、湖北天诚电力工程有限公司支付湖北基玉置业发展有限公司工程款利息（以83463.45元为基数，自2017年3月15日起至一审判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回湖北基玉置业发展有限公司其他诉讼请求。上述应付款项，自一审判决生效之日起十日内付清。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4132元、鉴定费3000元共计7132元，由湖北天诚电力工程有限公司负担4046元（1650元＋2396元）、湖北基玉置业发展有限公司负担3086元（2482元＋604元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人天诚电力沌口分公司向本院提交如下证据：证据一、工程总投资计算汇总表。证据二、单位工程设备表。证据一和证据二拟证明总预算价是26万余元，其中高压计量装置、负荷控制系统是一套，但基玉公司要的是两套，另一套系统基玉公司不支付工程款，导致工程无法完工。本案纠纷不是天诚电力沌口分公司造成，而是因为黄陂供电公司要求下属武汉市黄陂虹光电力有限责任公司进行施工，且基玉公司不支付工程款造成。证据三、网络电子邮件截图，拟证明一审中鉴定单位在2017年8月10日给天诚电力沌口分公司负责人徐远春发送了鉴定报告书，工程总造价为135040.35元，此鉴定结论才是合理的。经质证，基玉公司对天诚电力沌口分公司提交的证据的意见为：对证据一和证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议，合同包干价是19万元，合同中也约定了高压计量装置和负荷控制系统是两套；对证据三的真实性和证明目的均有异议。本院认为，天诚电力沌口分公司提交的证据一至证据三均不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，基玉公司与天诚电力沌口分公司签订的《电缆敷设及设备安装施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定享有权利和履行义务。天诚电力沌口分公司完成部分工程后，双方发生争议，工程停工。一审中经鉴定，天诚电力沌口分公司完成的工程价款为76536.55元，基玉公司已经支付了16万元工程款，天诚电力沌口分公司应向基玉公司返还83463.45元。因天诚电力沌口分公司不具备企业法人资格，其民事责任由天诚电力公司承担，一审法院判决天诚电力公司向基玉公司返还工程款并支付利息并无不当。一审判决后，天诚电力公司并未提起上诉，视为服从一审判决。关于天诚电力沌口分公司认为鉴定意见书计价不正确的上诉理由，因本案鉴定程序合法且天诚电力沌口分公司提交的证据并不足以反驳鉴定意见书的内容，对其该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，天诚电力沌口分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1605元，由湖北天诚电力工程有限公司武汉沌口分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 李 瑜审判员 胡丹丹二〇一八年三月二十三日书记员 肖宇晴