广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤19刑终28号上诉人（原审被告人）蔡曹勇，男，1974年9月19日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为湖南省华容县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月30日被羁押并被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人田皓文，广东砝码律师事务所律师。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人蔡曹勇犯诈骗罪一案，于2017年12月11日作出（2017）粤1971刑初2176号刑事判决。原审被告人蔡曹勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年7月，被害人张某1的丈夫潘某因涉嫌开设赌场罪被关押在东莞市看守所，后张某1得知被告人蔡曹勇认识在东莞市看守所当副所长的陶某2，于是想通过蔡曹勇的关系让陶某2对潘某予以照顾。后张某1想帮潘某办理保外就医，蔡曹勇以能通过陶某2的关系帮忙办理保外就医手续为由要求张某1付5万元费用。2015年12月30日，陶某1为张某1借了3万元，来某通过陶某1的账号转款1万元给张某1。当晚张某1在看守所附近取款18000元并交给蔡曹勇，之后又转账9000元给蔡曹勇。但潘某并未保外就医，张某1也无法联系到蔡曹勇。张某1遂到东莞市看守所找到陶某2，陶某2也无法联系到蔡曹勇。后张某1到东莞市人民检察院对陶某2和蔡曹勇进行举报，东莞市人民检察院调查后发现蔡曹勇涉嫌诈骗罪，便将案件移送至东莞市公安局茶山分局。2016年12月30日，公安机关将蔡曹勇传唤至派出所审查。上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人蔡曹勇无视国法，诈骗公私财物人民币27000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蔡曹勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。二、责令被告人蔡曹勇自本判决生效之日起三日内向被害人张某1退赔人民币27000元。蔡曹勇上诉提出其没有犯罪。辩护人田皓文提出：本案证据间存在多处矛盾和疑点，被告人亦否认诈骗，根据现有证据不足以认定蔡曹勇构成诈骗罪。经审理查明，2015年7月，被害人张某1的丈夫潘某因涉嫌犯开设赌场罪被关押在东莞市看守所，后张某1得知上诉人蔡曹勇认识在东莞市看守所当副所长的陶某2，于是想通过蔡曹勇的关系让陶某2对潘某予以照顾。后张某1想帮潘某办理保外就医，蔡曹勇以能通过陶某2的关系帮忙办理保外就医手续为由要求张某1付5万元费用。2015年12月30日，陶某1为张某1借了3万元，来某通过陶某1的账号转款1万元给张某1。当晚张某1在看守所附近取款18000元并交给蔡曹勇，之后又转账9000元给蔡曹勇。但潘某并未保外就医，张某1也无法联系到蔡曹勇。张某1遂到东莞市看守所找到陶某2，陶某2也无法联系到蔡曹勇。后张某1到东莞市人民检察院对陶某2和蔡曹勇进行举报，东莞市人民检察院调查后发现蔡曹勇涉嫌诈骗罪，便将案件移送至东莞市公安局茶山分局。2016年12月30日，公安机关将蔡曹勇传唤至派出所审查。上述事实，有经一审庭审质证、认证的以下证据证实：（一）书证1、到案经过证实：公安机关于2016年10月31日接到东莞市人民检察院移送函后对蔡曹勇涉嫌诈骗一案立案侦查，于2016年12月30日确定蔡曹勇的身份后将其传唤至派出所审查。2、户籍证明及公安人口信息资料证实：蔡曹勇的身份情况。3、银行流水清单证实：2015年12月30日张某1的账户入账三笔款项，数额分别为人民币10000元、10000元和18701.97元；同日张某1的账户在东莞上桥的银行ATM机有7笔取款记录，每次3000元，其中一次取款失败被退回，取款成功共计6笔，合计取出人民币18000元；同日张某1的账户转账人民币9000元到蔡曹勇的银行账户。4、手机转账记录截图证实：来某转给陶某1人民币10000元，陶某1转给张某1人民币10000元。张某1收到郁某人民币30000元的转账。5、在押人员信息情况、监室信息证实：潘某因涉嫌开设赌场罪于2015年7月9日至2016年4月21日在东莞市看守所关押。2015年7月27日从36普通仓调整至35过渡仓，2015年7月30日从35过渡仓调整至44普通仓，2016年3月8日从44普通仓调整至60劳动仓。2016年4月21日出所投送入北江监狱。2016年9月7日刑满释放。6、情况说明:程某由于有病离开东莞市回到老家治疗至今未回，故无法对其制作相关材料。7、移送函证实：东莞市人民检察院因蔡曹勇涉嫌犯诈骗罪，将案件移送至东莞市公安局茶山分局。（二）证人证言1、证人潘某的证言：在检察院监所检察科对其询问时，其称其妻子对其说蔡曹勇说他叔是东莞市看守所的所长，如果给他钱就可以把其从看守所弄出去，其一开始被关在36仓，“蔡曹勇的叔”找其谈话问其认不认识蔡曹勇，其说认识，“蔡曹勇的叔”说会帮其安排轻松点的环境，过了几天其被调整至35过渡仓，一个星期后又把其调至44仓并安排其做较轻松的“打杂”工作，不用值班和搞卫生，没有劳动任务，后“蔡曹勇的叔”将其调至60仓，并告诉其可以帮其加菜。“蔡曹勇的叔”照顾其的情况44仓同仓人员吴某见、杨某、许某、钟某，60仓的同仓人员雷某、戴某等人应该都知道，其也告诉过妻子张某1。其称其和蔡曹勇没有经济往来，就是2014年其欠过蔡曹勇1万元，但当天就还给他了，其与“蔡曹勇的叔”也没有经济往来。在释放后茶山分局京山派出所对其询问时，其称其被关押在看守所听张某1说被蔡曹勇诈骗，蔡曹勇对张某1说出钱能把其搞出来，张某1相信了他就给了他钱，后来才发现被骗了5、6万元。其和蔡曹勇没有经济上的往来，也没有债务关系，张某1和蔡曹勇也没有债务关系。其在看守所期间没有得到特殊照顾，其从看守所出来是因为刑满释放的。辨认笔录：其辨认出蔡曹勇。2、证人陶某1的证言：其母亲张某1现任丈夫潘某被关押在看守所，“阿某1”（指蔡曹勇）称有亲戚在看守所做所长，可以帮张某1把潘某搞出来，让潘某见见他父亲，后张某1被“阿某1”骗了大约有6万多人民币。这6万多元里有3万元是其于2015年12月30日借来给张某1的，还有1万元是张某1借别人并通过其的账号转给她的，剩下的钱是张某1自己想办法找来的。其没有见到“阿某1”收钱，张某1是在2015年12月30日之后的二天内给“阿某1”钱的，具体在哪给的其不清楚。潘某最后是刑满出狱的。辨认笔录：其无法辨认出蔡曹勇。3、证人陈某的证言：2015年12月底一天的中午。张某1让其和同事程某到张某1家吃饭。张某1的弟弟张某2在做饭，后张某1带了一个叫蔡曹勇的朋友过去一起吃饭，当时张某1和蔡曹勇说了她老公的情况，问能否将她的丈夫从看守所搞出来，蔡曹勇说可以，但要5、6万人民币。张某1说考虑一下，之后就没有谈这事了，其也不好过问，吃饭后便离开了。其不认识蔡曹勇，只是在张某1家见过一面。2016年年前其和张某1闲聊时说过此事，张某1对其说，她已经给了蔡曹勇钱，其没有见到只是听张某1说的。其也不知道蔡曹勇有没有办事，但张某1的丈夫是服刑完才被释放的，蔡曹勇应该没有办成。辨认笔录：其无法辨认蔡曹勇。4、证人来某的证言：张某1在她的丈夫潘某因开设赌场被抓后向其借钱，称找到了人可以把潘某从看守所弄出来，但钱不够想向其借点，于是其通过手机银行转账一万元给张某1。其不知道张某1找了谁，具体什么情况其表示不清楚。事后其从陶某1处得知事情没有办成，潘某是刑满才释放的。其表示不认识蔡曹勇。5、证人张某2的证言：张某1老公潘某被抓，蔡曹勇说有办法在看守所把潘某搞出来。其知道的张某1给钱有两次，第一次不记得了，第二次是5万元。之所以对第二次比较清楚，是因为第二次的金额是其几个人一起吃饭时蔡曹勇说的，其在场所以记得比较清楚。具体为：2015年12月30日中午其到姐姐张某1家里吃饭，蔡曹勇、陈某和“阿某2”（指程某）在那里，吃饭时张某1和蔡曹勇说起潘某的事情，蔡曹勇就说那边有消息了，要5万元才能办，给了钱后20天内放人，超过20天不放人就退钱，张某1说搞到钱给蔡曹勇电话，蔡曹勇坐了一会儿就走了。后来陶某1回来，就一起商量筹钱的事。其中陶某1向其同学借了3万元钱（转账），其给了张某18000元现金，来某借款给张某11万元（不清楚是现金还是转账）。其几人把钱找齐后张某1就打电话给蔡曹勇。蔡曹勇于当晚来张某1家拿钱，其送张某1下楼，问张某1钱够了没有，张某1说够了都在银行卡里，其提出一起去送钱，张某1不让其去怕人多了影响不好，其就在张某1家等她。张某1坐上蔡曹勇的车去市看守所，约23时许回到家，说她把钱给了蔡曹勇，蔡送去看守所了，要等消息。几天后给蔡曹勇打电话他还有接，说去了泰国要等他回来，后来就联系不上蔡曹勇了。辨认笔录：其辨认出蔡曹勇。6、证人陶某2的证言：蔡曹勇是其老乡，曾经来找过其几次，每次都是打听关押人员想让其帮忙，但其没有理会。有一次蔡曹勇打电话让其照顾潘某，但其拒绝了。其称其见过潘某，因潘某的身体有问题，其按照正常程序将潘某调离了60劳动仓，调去普通仓。看在老乡蔡曹勇的面子上，平时潘某出来放风的时候，其偶尔也给他一两支烟抽，但没有对他进行过特殊的照顾。其称蔡曹勇有让其照顾潘某，但是其拒绝了，其没有收取蔡曹勇或潘某家属的财物。7、证人王某的证言：其和潘某是朋友，其二人一起开赌场，“阿某1”（指蔡曹勇）偶尔过去赌钱，潘某和“阿某1”不是很熟，两人没有经济纠纷。辨认笔录：其辨认出蔡曹勇和潘某。（三）被害人陈述被害人张某1的陈述：其丈夫潘某因开设赌场罪被刑事拘留后，由于近视因而串灯泡的时候手指受伤，其想起蔡曹勇提过有个舅舅在看守所当副所长，就找蔡曹勇帮忙让他找在看守所当副所长的陶姓舅舅（指陶某2）帮忙照顾其丈夫，给潘某调换工作。2015年7月中旬某日下午14时许，蔡曹勇让其带5000元和他一起去看守所，当时其在门卫室等，蔡曹勇进去看守所半个小时后出来称事情搞定，后律师会见潘某后告诉其她的丈夫在里面换了工作，没有再劳动。后因家公病危，其想让丈夫出来给家公送终，刚好蔡曹勇也来电话说要让陶所长在看守所照顾其老公要再送8000元，后谈成7000元，其拿现金5500元和向蔡曹勇的老婆借的1500共7000元给了蔡曹勇，并把其想让丈夫保外就医的想法告诉了蔡曹勇。蔡曹勇开车带其到看守所门口后，其在车里等待并看到蔡曹勇下车把现金交给了陶所长。回去途中蔡曹勇对其说他舅舅陶所长说如果潘某的刑期在一年半以下就可以帮忙弄保外就医，2015年12月其收到潘某的判决书后问起蔡曹勇，蔡说要和他舅舅商量。后蔡曹勇于12月30日上午打电话说要50000元才能搞保外就医手续，其和弟弟（张某2）、女儿（陶某1）还有两个同事一起商量，当天下午还把蔡曹勇约去一起吃饭，当时蔡曹勇说保证能成功，办不成就退钱。其向弟弟、女儿和两个同事借钱凑齐了50000元，然后与蔡曹勇一起到看守所附近的农商银行和建设银行取钱，取了27200元，加上身上的14000元凑齐了41000元（第二次笔录中称其有现金17000元，其在看守所附近的银行ATM机取了2万多元，具体多少记不清了，只记得在蔡曹勇的车上点过有现金41000元），并向蔡曹勇借了9000元，蔡曹勇开车带其到看守所，其把50000元交给蔡曹勇。蔡曹勇进去看守所宿舍约40分钟后出来说可以了，后在其家楼下用手机银行把借蔡曹勇的9000元钱转账还给了他。事后其到看守所申请丈夫外出时，工作人员说刑满才能出去，其意识到事情没有办成，就让工作人员告知陶所长联系她，陶所长打电话叫其去办公室。其说明了家公病危之事，并说蔡曹勇和陶所长收钱不办事，陶所长一开始不承认认识其，后来其说第二次收钱时其在现场看到他，陶所长才说想起来了，但陶所长打电话也联系不上蔡曹勇和蔡的老婆。其便到检察院告陶所长，检察院把陶所长和蔡曹勇带到检察院不久后就放了，说是债务纠纷。其称其家里与陶所长和蔡曹勇都没有债务问题。（四）上诉人的供述和辩解上诉人蔡曹勇的供述和辩解：其称没有诈骗。其和张某1是朋友关系，张某1知道其有个老乡陶某2在看守所当副所长，就让其帮忙照顾一下张某1被关押的丈夫潘某。后其和陶某2说了这个情况，陶某2叫其好好做事，不要管别人的闲事。其没有帮张某1找陶某2办理她老公保外就医的事，没有收过她的钱，也没有带其去见过陶某2。在张某1的丈夫被关押期间，张某1转了几千元给其（具体数额其称忘记了），是因为她老公之前欠其钱（其称2014年潘某和其赌钱时欠其赌债12600元，后来2014年年底还了1000），后来张某1叫其在她那里买保险，其让她先把她老公欠的钱还了其再买，她就转钱还给了其，其用完了钱，但没有在她那里买保险。本案争议的焦点在于现有证据是否足以证实上诉人蔡曹勇构成诈骗罪。经查：1.被害人张某1称其想通过蔡曹勇的关系为其丈夫潘某申请保外就医，蔡曹勇向其索要5万元，后来事情没有办成，蔡曹勇也下落不明。张某1该陈述与证人陶某1、陈某、张某2的证言可以相互印证，足以认定。2.虽然被害人张某1称其给了蔡曹勇5万元，证人陶某1、陈某、张某2也称听张某1说给了蔡曹勇5万元。但是现有银行流水清单显示张某1到市看守所附近的银行ATM机取款人民币18000元给蔡曹勇，另转账给蔡曹勇人民币9000元，在细节上与张某1的陈述不完全吻合。从有利于被告人的原则出发，可以认定蔡曹勇诈骗的数额合计为人民币27000元。本院认为，上诉人蔡曹勇无视国法，诈骗公私财物人民币27000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。蔡曹勇及其辩护人所提意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。为终审裁定。审审判长  黄运祎审判员  廖 政审判员  吕 萌二〇一八年三月二日书记员  陈子宁