西安铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2018）陕71行终136号上诉人（原审原告）深圳沃尔玛百货零售有限公司西安骡马市分店，住所地西安市碑林区东大街骡马市1号兴正元广场南区地下一层。负责人王毅兵,任经理。委托代理人尹居全，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西安市碑林区食品药品监督管理局。住所地西安市碑林区开通西巷*号。法定代表人雷伯国，局长。委托代理人李伟，该局柏树林所所长。委托代理人王江涛，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人深圳沃尔玛百货零售有限公司西安骡马市分店（以下简称“沃尔玛骡马市店”）与被上诉人西安市碑林区食品药品监督管理局（以下简称“碑林食药局”）食品行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初1188号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人沃尔玛骡马市店委托代理人尹居全，被上诉人的委托代理人李伟、王江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。碑林食药局于2017年3月28日作出（西碑柏）食药监食罚[2016]13号《行政处罚决定书》,认定沃尔玛骡马市店经营超过保质期的食品，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项、第一百二十四条第一款第（五）项的规定，决定给予沃尔玛骡马市店以下行政处罚：1.没收违法所得3元；2.罚款人民币65000元。一审审理查明，2016年9月8日，碑林食药局接到群众举报称：投诉人在沃尔玛骡马市店处购买了4袋“荞麦面”，其中2袋是过期的。2016年9月8日，碑林食药局对沃尔玛骡马市店进行现场检查，现场检查时未发现举报人举报的过期荞麦面，同日碑林食药局作出（西碑柏）食药监食责改（2016）37号《责令改正通知书》，要求沃尔玛骡马市店7日内提供荞麦面的进货检查记录及其他相关资料。2017年3月28日，碑林食药局作出（西碑柏）食药监食罚[2016]13号《行政处罚决定书》,认定沃尔玛骡马市店经营超过保质期的食品，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项、第一百二十四条第一款第（五）项决定给予沃尔玛骡马市店以下行政处罚：1.没收没法所得3元；2.罚款人民币65000元。一审法院认为，碑林食药局具有对公民投诉、举报本辖区内违反《中华人民共和国食品安全法》行为进行调查处理并依调查结果作出处罚决定的法定职权。根据经庭审调查核实的证据证明，碑林食药局在立案后依照《食品药品投诉举报管理办法》、《食品药品行政处罚程序规定》、《中华人民共和国行政处罚法》等法律规定，履行了立案、调查、收集、调取证据、依法采取查封、扣押措施、举行听证、听取当事人陈述、申辩、行政处罚事先告知、送达等法定程序，程序合法。碑林食药局所作行政处罚事实清楚，未违反《食品药品投诉举报管理办法》、《食品药品行政处罚程序规定》、《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规规定的法定程序，并无明显不当，不具备《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的法定撤销事由。沃尔玛骡马市店的诉讼请求不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告深圳沃尔玛百货零售有限公司西安骡马市分店的诉讼请求。本案受理费50元，由原告深圳沃尔玛百货零售有限公司西安骡马市店负担。沃尔玛骡马市店不服，上诉称，一、被上诉人没有确凿的证据证明上诉人销售涉案商品，作出行政处罚的证据不足。2016年9月8日，被上诉人称收到“消费者”投诉上诉人售卖超过保质期的“黄桥面馆牌荞麦面”（条形码：694566901066），因此到上诉人处现场检查。被上诉人执法人员检查了“消费者”投诉的所谓过期荞麦面商品，发现其中两包商品生产日期为2016年6月17日，贮存条件和保质期：常温60天，冷藏（0-10℃）90天……”但实际上在现场检查时并未发现有涉案过期食品在售。上诉人已建立并严格实施商品保质期管理制度，上诉人提交的《商品保质期检查表》显示并未发现涉案批次过期商品在2016年9月8日继续上架销售的记录根据上诉人处制定的《商品保质期管理原则》，对保质期1年及以上的商品，要求每月检查一次，到期前60天转为临期商品，并将临期产品的相关信息记录在《转临期商品登记表》或《商品保质期检查表》上，到期一周前下架不再销售；保质期3个月至1年的商品，要求半个月检查一次，到期前30天确定为临期商品，并将临期产品的相关信息记录在《转临期商品登记表》或《商品保质期检查表》上，到期前1周不再销售；保质期3个月以下的商品，要求每周检查一次，到期15天前确定为临期商品，并将临期产品的相关信息记录在《转临期商品登记表》或《商品保质期检查表》上，当天下架。上诉人一直严格执行《商品保质期管理原则》，每组货架均安排专人负责保质期检查，对临近保质期的商品会登记在保质期检查表上并提前下架。上诉人向被上诉人提供的2016年7月至9月的《转临期商品登记表》显示，上诉人对荞麦面所在售卖的货架“面柜”于2016年8月5日登记了在售生产批次为20160517的荞麦面商品，保质期限至2016年8月17日，于2016年8月10日售完；于2016年8月20日和2016年9月3日登记了在售生产批次为20160607的荞麦面商品，保质期限至2016年9月7日，已于2016年9月3日售完。由此可见，上诉人处始终未售卖超过保质期的荞麦面商品。仅凭投诉人提供的小票无法证明上诉人存在任何销售过期食品的行为，且极有可能存在别有用心的“消费者”偷换超过保质期商品的情形。相关投诉人提供的过期食品可能并非在上诉人商场购买，或并非在所提供小票的销售日期购买。识别一个商品重要标志是UPC码（商品统一代码），亦即俗称的“条形码”，但根据国家强制性标准《商品条码零售商品编码与条码表示》（GB12904-2008）第4.2.1.1点，“相同的商品分配相同的商品代码，基本特征相同的商品视为相同的商品”。投诉人手上所持的商品，可能是在其他商家销售的但与上诉人销售的商品“基本特征相同的商品”，也可能是上诉人销售的商品。在真伪不明的情况下，被上诉人作出行政处罚时应当证明该商品的确是上诉人销售的商品，而不是“基本特征相同的商品”。亦因此，就算投诉人提供了所谓的购物小票，但该等小票根本无法证明投诉人投诉时持有的商品就是从上诉人处购买的商品。投诉人有可能在上诉人处购买商品后，偷换成过期商品而向被上诉人投诉，以争取《西安市食品药品违法行为举报奖励办法》中规定的奖励，其动机可疑。仅凭投诉人提供的小票，也不足以证明相关投诉人提供的食品系在过保质期后由上诉人销售的，不能排除投诉人偷换商品的合理怀疑。一言蔽之，被上诉人没有直接证据表明上诉人销售超过保质期的食品。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条“公民法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”在没有查明涉案产品是否由上诉人销售之前，被上诉人仅凭投诉人持有的声称从上诉人处购买的过期食品以及购物小票，便认定上诉人有经营超过保质期食品的行为，结论过于武断。对于适用听证程序的行政处罚一般涉及责令停产停业、吊销许可证或执照或处以较大数额的罚款等处罚，处罚越重，对当事人权益的影响就越大，适用的程序就应当越严格。对于被上诉人作出的罚款65000元的行政处罚，被上诉人应适用“排除合理怀疑”的证明标准来进行处罚，而非使用明显优势证明标准。上诉人已列举了前述种种不能排除合理怀疑的地方，既然所谓的过期食品投诉中存在如此之多的疑点，表明被上诉人在作出行政处罚前的调查阶段并未查明违法事实，作出行政处罚的主要依据不足。二、上诉人依法建立了进货查验制度并履行了进货查验义务，涉案同种商品亦已均经检验合格。根据《食品安全法》第五十三条第二款规定，食品经营企业承担的进货查验义务主要包括以下内容：（一）查验供货者的合格证明文件；（二）建立进货查验记录制度，如实记录上诉人所销售食品的名称、规格、数量、生产日期、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容。上诉人对供应商的管理有完善的制度和流程，建立并执行进货检查验收制度，验明供应商资质、食品合格证明和其他标识。对于所有合作的供应商，上诉人要求其提供《营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码证》，以确保其主体资格符合法律要求。上诉人已向被上诉人提供了涉案商品供应商的全套文件。除对供应商的主体资格进行检查以外，上诉人还会查验所进货食品的检测报告，在确保进货食品的安全性之后，方提供给顾客。上诉人已向被上诉人提供全部相关的检测报告。如前所述，上诉人已根据《食品安全法》第五十三条的规定查验了供应商的资质，并依法如实记录了所销售食品的相关信息，依法履行法定义务，保证售卖的商品均为合格产品。三、被上诉人在作出行政处罚决定时对事实的认定涉嫌双重标准。根据西安铁路运输法院作出的魏某与西安市碑林区食药局其他行为一案（案号为(2016)陕7102行初1203号）裁定书（以下称“1203号案”），被上诉人在该案中称其工作人员于2015年9月7日现场进行检查，上诉人现场出示了购物小票及实物，现场查处了1盒超过保质期的“立顿”牌比利时风情巧克力味奶茶绝品醇固体饮料。在2015年9月15日和2015年9月23日，被上诉人对上诉人做了询问调查，上诉人对投诉人投诉的食品和执法人员现场在货架上发现的超过保质期的食品表示质疑，之后上诉人提供了商品BZQ检查表（即商品保质期检查表）证明其于2015年7月29日对这个区域的商品陈列进行了调整，调整时对所有商品的保质期都进行了检查，并未发现有过期商品。同时，上诉人在日常例行工作中对该组货架进行了保质期检查，未发现有临期或过期商品。至此，被上诉人决定对上诉人不予行政处罚。西安铁路运输法院认定，被上诉人对上诉人作出不予行政处罚事实证据充足。由此可见被上诉人在以往的行政执法中，也认为仅凭所谓投诉人的购物小票和投诉人提供的极有可能被掉包的实物根本无法证明上诉人存在经营过期食品的行为。而在1203号案中，贵院也认可了被上诉人的这一行政执法标准。那么为何到了本案中，被上诉人就要奉行一套完全相反，且毫无法律依据、毫无逻辑的行政执法标准呢？四、对上诉人存在销售过期食品的证明责任应由被上诉人承担，省高院类似案件也支持此观点。陕西省高级人民法院（2017）陕民申1003号案认为：“原审查明申请人称在被申请人处购买的4袋香米有2袋过了保质期，向法院提供的证据为2个空米袋及购物小票和发票。原审认为，此种大米有多家销售，申请人持2个空米袋不能证明其购买的大米系从被申请人处购买，且其提供的证据不能证明被申请人销售该产品的唯一性，故不能认定此2袋大米是在被申请人处购买且购买时已过保质期。该分析认定正确，举证责任分配并无不当。”此案中，对投诉人的证明责任分配尚且如此，本案中被上诉人作为行政执法机关，更应承担对上诉人违法行为的证明责任。因此，被上诉人作为行政执法机关，根据投诉人的投诉对上诉人涉嫌销售过期食品的违法行为进行调查，被上诉人理应承担对上诉人存在违法行为的证明责任，在上诉人已配合调查并提交相关证据的情况下，上诉人是否存在销售过期食品的违法行为是真伪不明的，此时，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。基于上述理由，故上诉请求：1.判决撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102行初1188号行政判决书；撤销被上诉人作出的“（西碑柏）食药监食罚[2016]13号”《行政处罚决定书》；2.判决被上诉人承担本案全部的诉讼费用。被上诉人碑林食药局辩称，一、答辩人于2017年3月28日作出的（西碑柏）食药监食罚[2016]13号《行政处罚决定书》程序合法，于法有据，依法应予维持。1．事实经过。2016年9月8日，答辩人接到群众的投诉，反映2016年9月8日在被答辩人处购买的4袋“荞麦面”中2袋超过保质期，要求调查处理，投诉人现场出示了2张购物小票及产品实物，执法人员对此进行了核对。当日，答辩人执法人员对被答辩人进行现场检查，现场检查时未发现投诉人投诉的过期荞麦面，被答辩人当场不能提供荞麦面进货查验记录及其他相关资料，执法人员现场作出并送达了《责令改正通知书》，要求7日内提供荞麦面的进货查验记录及其他相关资料。2016年9月21日，被答辩人安排总经理田冰到答辩人柏树林所接受调查询问，对投诉人提供的销售小票及产品实物、涉案商品进销价格等情况作了说明。答辩人经依法调查终结，合议认定被答辩人存在经营超过保质期食品的违法行为，拟给予被答辩人没收违法所得：3元；罚款人民币65000元的行政处罚。于2017年1月18日、1月24日分别向被答辩人发出听证告知书。听证通知书并于2017年2月8日举行了听证会。听证会举行后，答辩人于2017年3月3日向被答辩人发出行政处罚事先告知书。被答辩人于2017年3月6日向答辩人递交了陈述申辩意见。答辩人于2017年3月16日作出陈述申辩复核意见。2017年3月28日作出（西碑柏）食药监食罚【2016】13号《行政处罚决定书》和（西碑柏）食药监食物凭【2016】13号《没收物品凭证》并于2017年3月29日送达被答辩人。2.依据（1）职权依据《食品药品投诉举报管理办法》第九条“各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求。”《食品药品行政处罚程序规定》第六条“行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖。”第七条“县（区）、市（地、州）食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。”第十七条“食品药品监督管理部门应当对下列事项及时调查处理：……（二）公民、法人或者其他组织投诉、举报的；”（2）处罚依据，《食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：…(十)标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；”第一百二十四条“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：…(五)生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；…”。自由裁量:《西安市食品药品监督管理行政处罚自由裁量权规定》第十二条第二款第三项“行政相对人有下列情形之一的，可以依法从轻处罚：（三）违法行为社会危害性较轻或者未产生社会危害后果”的规定，依法予以从轻处罚。答辩人2016年9月8日收到投诉举报，依法对被答辩人立案调查，依据《食品药品投诉举报管理办法》《食品药品行政处罚程序规定》《行政处罚法》《食品安全法》等法律规定，履行了立案、调查、收集、协查调取证据、举行听证、听取被答辩人陈述、申辩、行政处罚事先告知、依法作出行政处罚决定书并送达等法定程序，程序合法。二、被答辩人经营超过保质期食品违法事实清楚、证据确凿、处罚适当，应予维持。投诉人向答辩人提交了购物小票及实物，履行了其举证责任。答辩人执法中，被答辩人提供的进货记录未标明生产日期或批号，亦未依法履行食品安全法规定的进货查验义务。其自身所制作的临期商品查验记录，并不符合食品安全法第五十三条关于进货查验的相关要求，亦不能显示商品的批次信息，所经营的食品无法做到源头可追溯，故答辩人认定其销售过期食品的违法事实并无不当。被答辩人认为其提交自行制作的《商品保质期检查表》显示自检未发现涉案批次过期商品销售，质疑投诉人可能存在偷换商品的情形。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题》第六十三条（九）规定“数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据”的证据判断标准，被答辩人自行检查未发现过期商品销售并不能当然得出未曾销售过期商品的结论。商品条码是区别不同种类商品的技术手段，而并非对同种商品具体个体进行特定化的技术手段，对自身经营的商品的个体进行特定化识别是经营者经营管理的范畴，被答辩人对投诉人行为的质疑并无证据证明，对答辩人调查取证要求也超出了答辩人行政执法的权限和措施限度。答辩人依据调查收集的购物小票、视频资料、现场检查笔录、调查笔录等证据足以认定被答辩人存在销售涉案过期商品的违法事实，证据确凿。答辩人结合调查的事实和证据认定被答辩人销售过期荞麦面事实清楚、证据确凿、程序合法，处罚决定也充分考虑到被答辩人违法情节，依法酌情从轻处罚，处罚结果适当。三、被答辩人对答辩人在本案行政处罚决定中不存在双重标准，西安铁路运输法院（2016）陕7102行初1203号行政裁定书是法院对无利害关系人提起行政诉讼未实体审查的程序性裁判文书，该案与本案也无关联，被答辩人的该上诉理由是不成立的。四、被答辩人所称省高院民事再审的类似案件与本案无关联，且民事诉讼案件与行政诉讼案件在证据规则、证据认定标准方面是不同的，被答辩人该上诉理由不成立。综上，答辩人认为2017年3月28日作出的（西碑柏）食药监食罚[2016]13号《行政处罚决定书》具体行政行为事实清楚、证据确凿、程序合法、处罚适当，一审法院在审理中依法全面审查了具体行政行为的程序合法性，查明了案件事实，依法进行了证据认定，西安铁路运输法院（2017）陕7102行初1188号行政判决书事实认定清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，依法均应予以维持，应依法驳回被答辩人所有上诉请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明事实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理……有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作”，《食品药品投诉举报管理办法》第九条“各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求。”《食品药品行政处罚程序规定》第六条“行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖。”第七条“县（区）、市（地、州）食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。”第十七条“食品药品监督管理部门应当对下列事项及时调查处理：……（二）公民、法人或者其他组织投诉、举报的；”本案中，被上诉人碑林食药局具有对其辖区内食品安全进行监督管理的法定职权。《食品药品行政处罚程序规定》第十七条第二款规定：“符合立案条件的，应当在7个工作日内立案。”本案,被上诉人碑林食药局2016年9月7日收到投诉举报材料，2016年9月12日立案后，依照《食品药品投诉举报管理办法》、《食品药品行政处罚程序规定》、《中华人民共和国行政处罚法》等法律规定，履行了立案、调查、收集、调取证据、依法采取查封、扣押措施、举行听证、听取当事人陈述、申辩、行政处罚事先告知、送达等法定程序；对于上诉人销售过期食品的事实，被上诉人碑林食药局接到投诉后，依据投诉人提交的购物小票及实物，进行现场检查,现场检查时虽未发现举报人举报的过期荞麦面；但因沃尔玛骡马市店之后提交的食品进销存记录无该商品生产日期信息，有当日销售4袋荞麦面记录。碑林食药局在对沃尔玛骡马市店工作人员询问后，确认沃尔玛骡马市店存在销售超过保质期食品的事实，证据确凿、充分。沃尔玛骡马市店认为其提交自行制作的《商品保质期检查表》显示自检未发现涉案批次过期商品销售，缺乏客观性；质疑投诉人可能存在偷换商品的情形，并无证据向碑林食药局提供，其上诉理由不予支持。上诉人依据西安铁路运输法院（2016）陕7102行初1203号行政裁定书提出碑林食药局在作出行政处罚决定时对事实的认定涉嫌双重标准，该裁定系法院对无利害关系人提起行政诉讼的驳回裁定，并未进行实体审查，与本案并无关联，非本案审查范围。碑林食药局所作行政处罚事实清楚，符合《食品药品投诉举报管理办法》、《食品药品行政处罚程序规定》、《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规规定的法定程序，并无明显不当，不具备《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的法定撤销事由。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。沃尔玛骡马市分店上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人深圳沃尔玛百货零售有限公司西安骡马市分店承担。本判决为终审判决。审判长  程淑芹审判员  刘宇红审判员  陈靖音二〇一八年三月十五日书记员  徐 博