江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终8837号上诉人（原审被告）：棕榈生态城镇发展股份有限公司，住所地广东省中山市小榄镇绩西祥丰中路21号。法定代表人：林丛孝，该公司总裁。委托诉讼代理人：陈兵，上海市建纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州小远土石方工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区焦山村四组52号。法定代表人：王乐斌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙刚，江苏运通律师事务所律师。原审被告：徐州市永博园林景观工程有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区城南大道西侧维天大厦203。法定代表人：王伟，该公司总经理。上诉人棕榈生态城镇发展股份有限公司（以下简称棕榈公司）因与被上诉人徐州小远土石方工程有限公司（以下简称小远公司）及原审被告徐州市永博园林景观工程有限公司（以下简称永博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初8180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。棕榈公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回小远公司全部诉讼请求，并由小远公司负担一审、二审诉讼费用，事实和理由：一审法院仅凭一份《工程量清单》就认定永博公司将工程部分分包给小远公司施工缺乏证据支持。如果永博公司与小远公司是合作关系，其二者之间的纠纷就与棕榈公司无关。小远公司主张棕榈公司在欠付工程款的范围内承担责任，但是一审法院并未查明棕榈公司是否欠付永博公司工程款，一审法院在此情况即判令棕榈公司承担责任也缺乏依据。审理合同案件应当坚持合同相对性原则。本案中小远公司与永博之间存在合同关系，而棕榈公司并非合同相对人，因此，不应当判令棕榈公司承担责任。小远公司辩称：小远公司将案涉工程转包给永博公司，永博��司将部分工程分包给小远公司进行施工，这一事实有结算协议、永博公司陈述以及永博公司支付工程款相关银行凭证的证据予以证实。小远公司是涉案工程的实际施工人，根据法律规定，棕榈公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。永博公司辩称：同小远公司的答辩意见。小远公司向一审法院起诉请求：一、判永博公司支付工程款1654161.55元及逾期付款利息（自2016年11月1日工程价款结算时起，按同期银行贷款利率计算至付清之日）；二、判令棕榈公司在欠付永博公司工程款范围内承担连带清偿责任；三、判令棕榈公司、永博公司负担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月20日，徐州市铜山区林业局（发包人）与棕榈园林股份有限公司（承包人）针对凤凰山生态文化景区建设工程签订协议��，由棕榈园林股份有限公司承包该景区的绿化、景观等工程，承包范围以工程量清单所含施工图项目的工程建设，承包方式为包工包料、包建设方验收、承包人按照要求自行筹措资金开展工程建设、项目竣工验收合格后，根据工程决算审定价，据实结算。开工日期为2013年12月30日，竣工日期为2014年8月31日，合同价款为90610400元。专用条款第26条约定工程款支付方式和时间为：工程竣工验收后3个月内支付合同价款的40%，养护期满一年后1个月内支付合同价款的30%，三年养护期满后1个月内按照决算审定价支付完余款。2014年6月27日，棕榈园林股份有限公司（甲方）与永博公司签订《园建、安装施工合同》，工程名称为凤凰山生态文化景区BT工程，工程暂定总价为12770257.17元，承包方式为由乙方按施工图内容实行包工、包机械、包税金、包质量安全、包工期、包通过业主单位竣工验收的大包干方式施工，园建、安装工程材料部分由甲方负责提供。合同工期为240天，2014年8月31日前完工。付款方式为：第一阶段，按进度付至已完成合格工程量的46.67%；第二阶段，工程完工、竣工验收合格后3个月内，且甲方在得到建设单位或者其一致行动人支付的工程款后7个工作日内，付至合格工程量的53.33%；第三阶段，养护期满1年后1个月内，且甲方在得到建设单位或者一致行动人支付的工程款后7个工作日内，付至合格工程量的93.33%；第四阶段，养护期满3年后1个月内，且甲方在得到建设单位或者一致行动人支付的工程款后7个工作日内（无质量问题），付至结算价的100%。结算方式为：按双方签订的施工合同为基础进行结算。有合同价的按合同价进行结算，无合同价的在业主和业主指定的审计机构审定的结算价格基础上下���25%作为最终结算价。工程量以业主和业主指定的审计机构审定的最终工程量为准。该合同第八条第十四款约定：“因乙方原因导致甲方向第三方承担任何形式的违约金、赔偿金或履行相应责任的，甲方在支付相应款项或履行相应责任后，可凭支付违约金、赔偿金或履行责任的证明直接向乙方追偿，乙方对此应予以认可。甲方有权直接要求乙方立即予以赔付或者从应支付给乙方的任何款项中予以扣除相应款项（而且不限于该合同项目）；乙方不予赔付或者无款可扣的，甲方还有权要求乙方支付该款项的逾期利息（按同期银行贷款利息计算）。”此外，该合同还对工程质量及保修期、双方的主要责任等内容进行了约定。永博公司将其承包的上述工程的部分工程又分包给小远公司施工，双方未签订书面合同，小远公司组织人员实际施工完成了西区环山路、���区卫生间、东区环山路、东区上山游步道等工程。2015年9月25日，凤凰山生态文化景区工程通过了建设单位徐州市铜山区林业局、施工单位棕榈园林股份有限公司、监理单位等单位的竣工验收，验收意见为按照设计要求完成了建设内容、景观效果良好、工程质量合格、同意竣工验收。随后，该工程在2015年9月份交付使用。2016年11月1日，小远公司与永博公司对施工的工程量及相应价款进行了结算，小远公司施工工程的价款为6212161.55元（该价款不包含西区卫生间土建、化粪池、装饰工程）。永博公司的法定代表人王伟在该清单上签字注明“工程量属实、以此单为准”。另查明，永博公司不具有涉案工程的相应施工资质。棕榈公司已经支付永博公司工程款706万元，双方就剩余工程款尚未进行结算。永博公司已经向小远公司支付工程款4558000元。诉讼过���中，小远公司撤回了对西区两座卫生间工程款的诉讼请求。再查明：棕榈园林股份有限公司在2016年4月13日将名称变更为棕榈公司。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”棕榈公司与永博公司签订的《园建、安装施工合同》，因永博公司不具有该工程的施工资质而无效。同样，小远公司亦不具有涉案工程的施工资质，永博公司与小远公司之间事实上的建设工程施工合同亦应无效。棕榈公司作为工程的总承包方，将部分工程违法分包给永博公司，永博公司又将工程违法分包给小远公司，由小远公司实际完成工程施工，小远公司应为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程在2015年9月25日已经通过了竣工验收，小远公司可以参照合同约定主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”棕榈园林股份有限公司现已变更为棕榈公司，其权利义务应当由棕榈公司承受。小远公司以永博公司、棕榈公司为被告提起诉讼，符合法律规定，应当受理并进行实体审理。关于工程款的数额及逾期利息，小远公司与永博公司对双方结算形成的清单均无异议，该结算清单已经确认小远公司施工工程的价款为6212161.55元，对此予以确认。永博公司已经支付其4558000元，尚欠工程款1654161.55元。因小远公司与永博公司并未签订书面的建设工程施工合同，双方对于付款的时间未有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日……。”涉案工程在2015年9月份交付使用，小远公司与永博公司在2016年11月1日对涉案工程完成结算，故小远公司主张逾期利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月1日计算至实际给付之日，未超出法律的规定，本院予以支持。棕榈公司作为涉案工程的总承包人，将工程违法分包给永博公司，其应对永博公司所欠付的涉案工程款承担连带责任，小远公司仅要求棕榈公司在欠付工程款范围承担责任，未超出法律规定，应予支持。关于棕榈公司提出的其已经按照合同约定向永博公司支付工程款且剩余工程款不具备支付条件的抗辩理由，因上述约定仅适用与棕榈公司与永博公司之间，并不能约束小远公司，小远公司是基于其与永博公司之间事实上的建设工程施工合同关系而主张工程价款的，且棕榈公司在承担责任后可以依据合同约定另行向永博公司主张权利，故对棕榈公司的该抗辩理由不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项之规定，判决如下：一、徐州市永博园林景观工程有限公司于判决发生法律效力之��起十日内支付徐州小远土石方工程有限公司工程款1654161.55元并支付逾期利息（计算方式为：以1654161.55元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年11月1日计算至实际付清之日）；二、棕榈生态城镇发展股份有限公司在欠付徐州市永博园林景观工程有限公司工程款范围内对上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21310元，减半收取10655元，由徐州市永博园林景观工程有限公司负担。二审中，棕榈公司、永博公司未提交新证据，小远公司提交如下新证据：银行流水、商品砼、沥青等结算单，拟证明小远公司系涉案工程的实际施工人。针对上述证据，棕榈公司质证如下：该证据不是二审新证据，不予质证。永博公司质证如下：对于证据的真实性不持异议，认可小远公司系涉案工程的实际施工人。本院认为：该证据客观真实，可以作为定案依据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：就永博公司欠付小远公司工程款，棕榈公司应否在其欠付永博公司工程款范围内承担连带责任。本院认为：就永博公司欠付小远公司工程款，棕榈公司是应在其欠付永博公司工程款范围承担连带责任，理由如下：棕榈公司作为涉案工程的总承包方，将部分工程分包给不具备施工资质的永博公司，双方签订的施工协议因违反法律强制性规定而为无效合同。永博公司又将工程分包给不具备施工资质的小远公司，虽然永博公司与小远公司未签订书面合同，但是根据小远公司提交的银行流水、其购买商品砼、沥青等材料��结算单、永博公司与小远公司的结算单，以及永博公司的陈述，一审法院认定永博公司将工程违法分包给小远公司，小远公司为涉案工程的实际施工人具有事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程在2015年9月25日已经通过了竣工验收，小远公司可以参照合同约定主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。……发包人是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”小远公司作为实际施工人依据上述规定可以向棕榈公司主张权利，其要求棕榈公司��欠付工程款范围内承担连带责任具有法律依据，一审法院予以支持并无不当。关于棕榈公司提出的一审法院未查明其支付永博公司工程款数额，依据双方合同约定，棕榈公司转包给永博公司工程暂定价约1277万余元。涉案工程已于2015年9月交付使用，而棕榈公司只向永博公司支付706万元，目前双方尚未结算完毕。一审法院认定棕榈公司尚欠永博公司工程实施存在，且远超永博公司欠小远公司工程款，一审法院判决棕榈公司在欠付永博公司工程款范围内承担连带责任并无不当。综上所述，棕榈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19688元��由棕榈生态城镇发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 汪佩建二〇一八年三月二十八日书记员 蒋慧娟