湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终2208号上诉人（原审原告）：童欣贤，男，1974年8月29日出生，汉族，居民，户籍所在地湖南省冷水江市，现住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：刘超，湖南荆剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:晏祚长，男，1934年2月18日出生，汉族，居民，户籍所在地湖南省冷水江市，住湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：晏勇，男，1966年5月4日出生，汉族，居民，住湖南省冷水江市，系被上诉人晏祚长之子。委托诉讼代理人：晏育雄，女，1969年3月18日出生，汉族，居民，住湖南省冷水江市，系被上诉人晏祚长之女。原审第三人：童欣军，男，1968年3月8日出生，汉族，居民，住湖南省冷水江市。上诉人童欣贤因与被上诉人晏祚长、原审第三人童欣军案外人执行异议之诉一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2017）湘1381民初114号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人童欣贤上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：1、债务履行期届满后上诉人作为抵押权人未受清偿时，依法与债务人童欣军以协议方式约定以房抵债，将房屋过户从而以抵押物折价抵债取得抵押物优先受偿是法定权利，且没有侵害其他债权人包括被上诉人晏祚长的合法权益。一审法院将上诉人以合法协议实现担保物权的流程认定为没有担保物权的普通债权是错误的。2、法院冻结前上诉人已经办理了房屋交易所有手续，并交纳所有税费，实际占有房屋，一审判决认定对上诉人房屋没有物权期待权显失公平。被上诉人晏祚长辩称，1、原审第三人童欣军与上诉人童欣贤于2014年2月28日签订的《冷水江市房地产债权抵押合同》，双方约定以布溪佳泰家花园二期2-901房作为抵押，抵押期限为24个月，自2014年2月28日起至2016年2月28日止，现如今抵押期限届满，房屋抵押已失效，被上诉人有权申请法院冻结和处置该房产；2、上诉人童欣贤在2016年12月12日与原审第三人童欣军商议以房抵债，在当日办理过户手续，而本案起诉日期为2016年12月1日，系原审第三人童欣军恶意转移资产；3、针对上诉人童欣贤上诉状的第一点，上诉人的他项权证已经在2016年2月28日到期，已经失去对该套房产他项权证的权益，没有了优先受偿权，案涉房屋由被上诉人享有优先受偿权。综上，请求法院驳回上诉人童欣贤的上诉请求。原审第三人童欣军述称，上诉人童欣贤的上诉请求符合法律规定。上诉人童欣贤向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与第三人以抵押房屋折价抵债协议取得抵押房屋的行为合法有效；2、依法解除对第三人童欣军名下布溪佳泰家二期2-901号房屋（产权证号00××80）查封，中止执行。一审法院认定事实：晏祚长诉童欣军、李文平、潘佑珍、冷水江市鑫强贸易有限公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年12月2日立案受理。其后，根据晏祚长的财产保全申请,一审法院作出（2016）湘1381民初2412号民事裁定。2016年12月14日，一审法院根据前述保全裁定查封了登记在童欣军名下的住房两套﹙产权证号：冷房权证字第××号、第××号﹚。2017年3月2日，一审法院作出(2016)湘1381民初2412号民事判决书：“一、限被告童欣军在本判决生效之日起七日内偿还原告晏祚长借款本金108.5万元及利息（其中99.5万元借款本金的利息按月利率2%从2014年2月1日开始计算至借款本息偿清之日止，9万元借款本金的利息按月利率1.5%从2014年2月1日开始计算至借款本息偿清之日止；后续利息核减1万元）；二、被告李文平、冷水江市鑫强贸易有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告晏祚长对被告潘佑珍的诉讼请求”。判决生效后，晏祚长于2017年5月9日向一审法院申请强制执行。案外人童欣贤以其对登记在童欣军名下位于冷水江市布溪佳泰家花园2期2-901房屋（产权证号为00××80）享有实体权利为由，提出书面异议，2017年1月12日，一审法院作出（2017）湘1381执异35号执行裁定书，裁定驳回案外人童欣贤的异议申请。童欣贤遂提起案外人执行异议之诉。另查明：案外人童欣贤与被执行人童欣军是亲兄弟。2014年2月28日,童欣贤与童欣军在冷水江市房地产交易大厅签订了一份房地产抵押合同,抵押权人为童欣贤,抵押人和债务人为童欣军,童欣贤与童欣军在该房地产抵押合同中约定,童欣军自愿将其位于冷水江市佳泰家花园二期2-901的房屋抵押给童欣贤,作为童欣贤向童欣军提供50万元借款的担保,抵押期限为2014年2月28日至2016年2月28日。该房地产抵押合同签订后的当日,双方在冷水江市房产局申办了抵押登记,他项权证号为冷房他证字14000165号。2014年2月28日,童欣军向童欣贤出具了一张50万元的借条,借条上注明借款期限为两年,利息按2分计算。2016年12月12日,童欣贤与童欣军共同署名向冷水江市不动产登记中心出具了一份证明,该证明内容为“冷水江市不动产登记中心：兹有童欣军﹙身份证号432502196803087111﹚于2014年2月28日以位于布办布溪居委会佳泰家花园二期2-901房屋作为抵押在童欣贤（432502197408297113﹚处借款伍拾万元现无能力偿还,双方同意以该房屋抵债。”2016年12月12日,00××80号房屋上的抵押权注销。2016年12月13日,童欣贤与童欣军一同到冷水江市房产管理部门申办产权证号为00××80号房屋的产权过户手续,童欣贤缴纳了相关过户费用。2016年12月14日，一审法院查封时，产权证号为00××80号房屋的所有权人仍然是童欣军。上述事实，有（2017）湘1381执异35号执行裁定书、身份证、借据、冷水江市房地产债权抵押合同、他项权证、童欣贤与童欣军共同向冷水江市房产局出具的证明、冷水江市不动产登记联系表、交易评估收据、契税纳税申报表、产权过户单据及资料、冷水江市房屋转让备案告知单、协助执行通知书、执行裁定书原、被告及第三人陈述并经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为：1.原告童欣贤对执行标的是否享有实体权利。《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力”。本案中，一审法院因查封产权证号为0007618房屋时，不动产登记簿上的产权人仍是童欣军,且未出现法律规定的导致物权发生变更的情形,诉争房屋的所有权人仍是童欣军。同时，以不动产作抵押的,应当办理抵押登记,抵押权亦自登记时设立。2014年2月28日,童欣贤与童欣军通过签订抵押合同,办理他项权证，童欣贤成为产权证号为00××80房屋的抵押权人。2016年12月12日,00××80号房屋上的抵押权被注销,双方虽约定以房抵债，但变更房屋产权登记前，童欣贤仅对双方订立的以物抵债协议享有合同之债。2.原告童欣贤所享有的权利能否阻止执行。2016年12月14日，一审法院查封诉争房屋时，原告童欣贤系基于原金钱债权对诉争房屋享有以物抵债协议的债权人,并非诉争房屋产权人或抵押权人，而我国现行法律只对符合条件的不动产买受人和办理了物权预告登记的不动产受让人的物权期待权给予特殊保护,对以房抵债的债权人的物权期待权没有给予特殊保护,故童欣贤作为金钱债权人在以房抵债过程中对房屋只有普通的交付请求权与登记请求权,童欣贤对抵债房的物权期待权不能得到法律的特殊保护,即不能排除法院的强制执行。综上，童欣贤要求法院中止对童欣军名下的位于冷水江市佳泰家花园二期2-901的房屋﹙产权证号：00××80号﹚的执行,理由不能成立，一审法院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告童欣贤的诉讼请求。本案案件受理费80元，由原告童欣贤负担。本院二审期间，三方均未提交新证据。经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。本院认为，首先，关于上诉人童欣贤对案涉执行标的是否享有实体权利问题。《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力”。截止2016年12月14日，一审法院因被上诉人晏祚长与原审第三人童欣军借款纠纷一案查封产权证号为00××80房屋时，不动产登记簿上登记的产权人仍是原审第三人童欣军，且未出现法律规定的导致物权发生变更的情形,诉争房屋的所有权人仍是原审第三人童欣军。在2014年2月28日，原审第三人童欣军向上诉人童欣贤借款50万元，自愿将其所有的产权证号为00××80房屋抵押给上诉人童欣贤，并办理他项权证，上诉人童欣贤成为该房屋的抵押权人，依法享有对房屋优先受偿的权利。但抵押权人并不享有排除对抵押物的执行，强制执行程序可以保障抵押权人优先受偿权的实现。2016年12月12日,上诉人童欣贤申请对00××80号房屋上所享有的抵押权办理了注销登记，抵押权就此消灭。上诉人童欣贤与原审第三人童欣军在抵押权被注销当日约定以房抵债，根据物权法定原则，变更房屋产权登记前，上诉人童欣贤仅对双方订立的以物抵债协议享有合同之债，而非对案涉房屋享有法定物权。其次，关于上诉人童欣贤所享有的权利是否能排除法院的强制执行的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，上诉人童欣贤与原审第三人童欣军在人民法院查封之前只是共同向冷水江市不动产登记中心出具了证明一份，并未签订合法有效的书面买卖合同，也没有证据显示在一审法院查封之前上诉人童欣贤已合法占有该房屋，不具备排除法院强制执行之条件。基此，上诉人童欣贤要求中止对原审第三人童欣军名下的位于冷水江市佳泰家花园二期2-901的房屋（产权证号为00××80）的执行，于法无据，二审不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人童欣贤负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 威代理审判员 刘 聪代理审判员 彭祁琏二〇一八年三月二十二日书 记 员 黄 唯