本溪市平山区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）辽0502行初65号 原告：王某，男，1963年6月13日出生，回族，住本溪市。 被告：本溪市人力资源和社会保障局，所在地：本溪市平山区水塔路**。 法定代表人：金某，该局局长。 委托诉讼代理人：蔡某，该局工作人员。 原告王某与被告本溪市人力资源和社会保障局社会保障行政确认一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年10月25日公开开庭审理了本案。原告王某、被告本溪市人力资源和社会保障局委托诉讼代理人蔡某到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 2018年6月份，原告找到被告要求办理退休，因原告1981年4月至1992年7月未认定为缴费年限，未能办理。被告经查阅王某档案，得知如下情况：王某，1963年6月出生，1981年10月被本溪矿务局招为全民固定工。2013年11月26日本煤善后办为其补办人事档案的《申请书》载明，因长期旷职于1996年3月被单位除名。同日，王某本人在补办人事档案《申请书》自述，1981年参加工作在彩屯煤矿，后因长期旷职于1996年3月自动离职。2013年12月2日，被告就王某申请补办个人档案一事出具了“其工龄从1992年7月重新开始计算”的证明材料。 原告王某诉称，原告于2018年6月已满55周岁，符合按特殊工种退休的条件，到被告处办理退休，我的工作是井下高温工作，必须连续工作满9年才能按照特殊工种的待遇办理退休，但因被告未将原告1981年4月至1992年6月认定为视同缴费年限，故原告无法达到特殊工种连续工作9年退休的条件，因此不能按照特殊工种办理退休，只能等到60周岁后办理退休手续。原告于1981年4月17日经合法用工手续，分配到彩屯矿从事井下工作是全民固定职工，一直工作到1996初。 本溪市人社局依据劳办发(1995)104号文件认定“视同缴费年限”归零，不许退休的行政行为，认定事实不清，适用法律错误，认定结果不符合客观实际，严重侵害了原告养老保险权益。现向贵院提起行政诉讼。理由如下：劳办险字(1992)15号文件规定：“职工在实行个人缴费前，按国家政策规定计算职工的连续工龄可以视同企业和职工缴费年限，与实际缴费年限并计发基本养老金”。 1995年国务院发布的《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发(1995)6号）文件规定，“实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费”,将缴费制度实施之前的连续工龄也纳入缴费年限，确保职工合理享受养老保险待遇。视同缴费年限可以与实际缴费年限合并计算发放基本养老保险金。 国家的法律均没有提出“视同缴费年限归零”的规定。“法无规定不可为”，那些以既不是国家法律，又不是国务院行政法规，而是以所谓部门规范性文件为依据，将被除名职工视同缴费年限全部归零，否定劳动者多年实实在在工作的行政行为，明显缺乏严谨性和合法性。本溪市人社局依据劳办发(1995)104号文件认定原告“视同缴费年限”归零是法律法规适用错误。开除是企业对被判刑，劳教职工作出的一种最严厉的行政处罚。“除名”是由用人单位提出与无正当理由旷工的职工终止劳动关系的一种行政处理。“除名”不是对职工的处分，除名更不是犯罪。辽政发(2001)24号文件明确规定：职工在服刑或劳动教养之前的“视同缴费年限”予以承认。也就是说那些因判刑，或因劳动教养被企业开除的职工，视同缴费年限予以认可。相对于被开除职工，那些并不算行政处分的被除名职工视同缴费年限，理所应当予以承认。大连市大劳法(2007)138号文件规定：被开除、被除名职工“视同缴费年限”予以认可。这也符合了辽宁省政府的规定。但被告却以劳办发(1995)104号文件为依据，制定并执行“一刀切”政策：凡是“被除名”职工，甚至于与单位“解除劳动合同的职工”，视同缴费年限一律归零，不予认可。这与辽宁省政府辽政发(2001)24号文件精神相悖。劳办发(1995)104号文件，是一个非常有争议的规范性文件。即不是国家法律，也不是国家行政法规，只是劳动部办公厅对广州市一个回复函，具有单一性，区域局限性，没有权威性。在法律的效力上，地方性行政法规高于部门规章及其他规范性文件。即辽政发(2001)24号法律效力高于劳办发(1995)104号 原告与单位解除劳动关系的时间是1996年3月，此时距1995年1月1月实施的《中华人民共和国劳动法》已经一年有余，国家已完成了社会主义计划经济向社会主义市场经济过渡，企业与职工的劳动关系发生变化，劳动用工制度发生重大改革，原告由全民固定职工转为合同制工人。虽然《条例》还没有宣布作废，但按照“法律的效力高于行政法规”的使用原则，企业不能依据《条例》的有关规定，必须依据《劳动法》有关规定与职工解除劳动关系。应该写为“解除劳动关系”。故诉讼至法院，请求法院判决被告对原告1981年4月至1992年7月期间认定为视同缴费年限，并批准原告退休。诉讼费由被告承担。 被告本溪市人力资源和社会保障局辩称，原告引用的文件与相关内容，与本案没有关联，被告对王某视同缴费年限清零的法律法规政策依据如下：《劳动部办公厅对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算钉关问题的请示”的复函》(劳办发〔1995〕104号)第2条、第3条对“自动离职”和“除名”等情况的处理提出了明确意见。具体内容是： 关于“自动离职”的职工是否亦可按《复函》意见处理的问题。劳动部办公厅在《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》(劳办发〔1994〕48号)中明确，“因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理”,因此，自动离职的职工工龄计算可按《复函》意见处理。 关于除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题。我们意见，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。 《劳动部办公厅对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函》，该复函至今没有废止，依然具有法律效力。该复函规定，关于除名职工连续计算工龄时效的溯及力问题，应从各地实行职工个人缴纳养老保险的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。根据上述规定，职工被除名之前的工龄清零，职工再就业需要重新计算工龄。除名之前的工龄清零，仅指的是实现养老保险社会统筹之前的工龄。也可理解为，在实现养老保险社会统筹之后，职工的工龄与职工的养老保险缴费年限相互一致。基于职工缴费事实的存在，其缴费期间的工作年限不因除名而清零。 2013年11月26日，王某本人及本煤善后办向市人力资原和社会保障局提交的为其补办个人档案的申请材料，均表明王某于1996年3月因旷工单位被除名(本人自述为自动离职)。基于这一事实，结合本溪市于1992年7月实行职工个人缴纳养老保险制度政策这一客观现实，被告于同年12月2日向其出具了编号为“NO.YS092”、内容为“其工龄从1992年7月重新开始计算”的补办人事档案证明材料。王某本人也以此为据，以自己的名义补缴了1992年7月至2014年6月的个人养老保险费。综上，我局依据《复函》有关规定，核定其参加工作的起始时间为其个人参加养老保险的时间，即1992年7月。事实清楚，证据确凿，适用法规政策正确，并无不当，应予支持。 经审理查明，原告于1981年10月被本溪矿务局招为全民固定工。2013年11月26日本煤善后办为其补办人事档案及缴纳养老保险的《申请书》载明，因长期旷职于1996年3月被单位除名。王某本人在补办人事档案《申请书》自述，1981年参加工作在彩屯煤矿，后因长期旷职于1996年3月自动离职。2013年12月2日，被告就王某申请补办个人档案一事出具了“其工龄从1992年7月重新开始计算”的证明材料。2018年6月原告到被告处办理退休，得知其工龄从1992年7月重新开始计算。 以上事实，有被告本溪市人力资源和社会保障局提供的本煤善后办为王某补办人事档案申请书、王某本人补办人事档案申请书、被告2013年出具的证明，以及原告王某提供的固定工人录取通知书，以及国发（1995）6号、国发（1979）104号、劳社部发[1999]8号、辽政发[2001]24号、辽劳社发（2000）58号、劳部发（1995）309号、国发办（2018）37号文件等证据佐证，以及各方当事人陈述笔录在卷为凭，经本院审查，可以采信。 本院认为，被告本溪市人力资源和社会保障局具有为企业职工进行退休审批（审核）的法定职权。本案的争议焦点是被告未将原告1981年4月至1992年6月认定为视同缴费年限是否合法。 一、关于除名与自动离职。 “除名”一词规定在1982年的《企业职工奖惩条例》中，是专门对无正当理由经常旷工，经批评教育无效，且旷工时间超过法定期限的职工的一种强行解除劳动关系的处理措施。根据《劳动部办公厅对的复函》（劳办发[1994]376号）中规定：“由于违反劳动纪律受到除名处理的职工，除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄。”以及《劳动部办公厅对〈关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示〉的复函》（劳办发[1995]104号）规定：“3、关于除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题。我们意见，应以各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。”即被除名职工计算连续工龄的起始时间为“各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间”。这两个文件应当结合起来分析，376号文和104号文的内容有所不同，前者是对被除名职工连续工龄如何计算的政策规定，后者则是对该项政策规定的溯及时效的规定，但两者是相互衔接的。按照劳办发[1995]104号文的规定：除名职工连续工龄计算时效的溯及力问题，应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间，亦即在各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间之前，对被除名职工不能执行计算连续工龄的政策规定。 自动离职实质是职工旷工的一种行为，按自动离职处理，实质是按旷工论处，因此劳动部办公厅在劳办力字[1992]45号文件中，将按自动离职处理与除名处理一致起来，即：用人单位对职工按自动离职处理的，应按照《奖惩条例》规定，履行除名处理的程序。《劳动部办公厅对的复函》（劳办发[1995]104号）规定：“2、关于“自动离职”的职工是否亦可按《复函》意见处理的问题。劳动部办公厅在《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（劳办发[1994]48号）中明确规定：“因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理”。因此，自动离职的职工工龄计算可按《复函》意见处理。” 综上，本煤善后办为其补办人事档案及缴纳养老保险的《申请书》载明，原告系因长期旷职于1996年3月被单位除名。而原告王某本人在补办人事档案《申请书》自述，1981年参加工作在彩屯煤矿，后因长期旷职于1996年3月自动离职。虽然双方表述不一样，但是可将二者一致起来，即按除名争议处理。 二、1996年根据《企业职工奖惩条例》对原告作出除名处理是否与1995年1月1日施行的《劳动法》相抵触。 1982年国务院颁布的《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名”。虽然1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》中有了解除劳动合同的相关规定，但是《企业职工奖惩条例》并没有废止，直至2008年《中华人民共和国劳动合同法》的实施，《企业职工奖惩条例》才宣告失效。新的合同制用工形式才逐步取代过去劳动者依附于某一单位不能自由流动的固定模式。因此，用人单位于1996年作出的除名决定并不与1995年的《中华人民共和国劳动法》的规定相矛盾。 综上所述，被告因原告王某被单位除名，从1992年7月实行职工个人缴纳养老保险费的时间开始计算连续工龄，对其1981年4月至1992年6月未予认定为视同缴费年限并无不当。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下： 驳回原告王某的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告王某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。 审 判 长  朱亚诺 人民陪审员  徐桂丽 人民陪审员  赵 宏 二〇一八年十一月五日 法官助理李飞 书记员何士新 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。