湖南省常宁市人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）湘0482刑初259号 公诉机关湖南省常宁市人民检察院。 被告人吴某1，男，因本案于2016年11月22日被常宁市公安局刑事拘留，因常宁市人民检察院不批准逮捕，同年12月29日被常宁市公安局取保候审。 委托辩护人滕淑芝，湖南溥天律师事务所律师。 被告人厉某1，男，因本案于2016年12月16日被常宁市公安局取保候审。 委托辩护人甘露，湖南居安律师事务所律师。 被告人欧某1，男，因本案于2016年11月18日被常宁市公安局刑事拘留，次月13日被该局取保候审。 委托辩护人倪兰花，湖南楚章律师事务所律师。 被告人夏某1，男，因本案于2016年11月18日被常宁市公安局刑事拘留，次月13日被该局取保候审。 被告人陈某1，男，因本案于2016年12月13日被常宁市公安局取保候审。 委托辩护人罗康，湖南溥天律师事务所律师。 常宁市人民检察院以常检公诉刑诉[2017]249号起诉书指控被告人吴某1、厉某1、欧某1、夏某1、陈某1犯盗窃罪，于2017年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。常宁市人民检察院检察员唐义仨出庭支持公诉，被告人吴某1及其辩护人滕淑芝、被告人厉某1及其辩护人甘露、被告人欧某1及其辩护人倪兰花、被告人夏某1、被告人陈某1及其辩护人罗康到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。 常宁市人民检察院指控：2016年4、5月份以来，被告人厉某1受湖南恒晟环保科技有限公司（以下简称“恒晟公司”）委托在水口山有色金属集团公司采购铅泥等产品，恒晟公司按吨支付厉某1业务费（标准为：铅含量高于20度的每吨60元每吨，高于25度的80元每吨），为了续签合同，牟取更多业务费，厉某1产生利诱供货方主管吴某1及经管人员混装高金属含量的铅烟灰（非卖品）出厂，以提高金属含量的想法。2016年10月20日的一、两天，厉某1在松柏镇大塘角街“水澜湾酒业”内请吴某1在发放铅泥时帮忙，吴某1当场答应并收下厉某1送给的现金10000元。10月20日，恒晟公司派来16台货车来八厂装运铅泥，厉某1及被告人陈某1当天又找到留在现场的被告人欧某1（发货员）、夏某1（铲车司机）帮忙混装铅烟灰，并承诺事成之后给二人好处费，并拨通吴某1电话让欧某1接听，欧某1确认已取得吴某1的同意后便答应陈某1，之后夏某1用50型号铲车铲了25铲铅烟灰装车，当晚6点多钟出厂时，遭到门卫阻拦不予放行，陈某1又通过吴某1的电话让门卫放行。事后厉某1给欧某13000元好处费，陈某1给夏某1好处费2600元。 2016年11月17日，常宁市公安局立案侦查后，吴某1于11月19日将10000元现金退还给厉某1。经侦查实验得出50型号铲车铅烟灰均重为2.64吨，25铲共计66吨，经鉴定此批铅烟灰每吨价值429000元。常宁市价格认定中心鉴定认定水口山有色金属集团公司损失33万元。案发后，欧某1、夏某1、厉某1分别退缴3000元、2600元、33万元。 公诉机关认为，被告人吴某1、厉某1、欧某1、夏某1、陈某1窃取公私财物数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，证据确实、充分，应以盗窃罪追究其刑事责任。 被告人吴某1的辩护人辩护称，一、本案定盗窃罪罪名错误，应该定受贿罪。二、鉴定意见不能作为该案的定案依据。1、鉴定程序违法；2、取样方式、计量方法不正确；3、计价不准。三、被告人有投案自首的情节，可对其从轻或减轻处罚。 被告人厉某1的辩护人辩护称，一、被告人厉某1的行为不构成盗窃罪。二、被告人厉某1有自首、赔偿损失、初犯、偶犯等从轻、减轻情节。 被告人欧某1的辩护人辩护称，一、被告人欧某1的行为不构成盗窃罪，而构成贿赂罪名，受贿金额又没有构罪标准，被告人欧某1的行为应该是构成滥用职权罪。二、涉案烟灰的经济损失不应以33万元论处，该损失鉴定程序上不合法，鉴定依据的材料不合法、不真实。三、被告人欧某1系从犯，有自首等法定减轻情节；还系初犯、偶犯，当庭认罪等法定从轻情节。 被告人陈某1的辩护人辩护称，一、被告人陈某1的行为不符合盗窃罪的构成要件。本案的被告人除厉某1外均系水口山有色金属有限责任公司第八冶炼厂职工都有固定的工作职位或岗位，都属于有特殊身份的主体，没有他们的身份条件本案行为不能得以实施，本案中非身份的行为实际上是依附于身份行为之上，无论从本案中具有公司身份人员的主观上还是客观上来看，显然不构成盗窃罪，被告人的行为应涉嫌国有公司人员滥用职权行为的共同犯罪。二、涉案铅烟灰具体重量以及涉案铅烟灰与铅泥的具体差价均无法确定。涉案铅烟灰的铲数及每铲铅烟灰的重量不能确定。因为铲车司机夏某1供述，当时是采取铲几铲烟灰搭几铲铅泥的手段铲货，且铲铅烟灰的过程并不连续和临近天黑光线不好，铅烟灰具体铲数不能确定。公安机关侦查实验中四铲铅烟灰是满满的，比平时铲的每铲的重量要重，从而每铲铅烟灰的重量不能确定。故鉴定意见程序违法。三、被告人陈某1的犯罪行为属情节轻微，还有自首情节。 经审理查明：2016年4、5月份以来，被告人厉某1受湖南恒晟环保科技有限公司（以下简称“恒晟公司”）委托在水口山有色金属集团公司采购铅泥等产品，恒晟公司按吨支付厉某1业务费（标准为：铅含量高于20度的每吨60元每吨，高于25度的80元每吨），为了续签合同，牟取更多业务费，厉某1产生利诱供货方主管吴某1及经管人员混装高金属含量的铅烟灰（非卖品）出厂，以提高金属含量的想法。2016年10月20日左右的一天，厉某1在松柏镇大塘角街“水澜湾酒业”内请吴某1在发放铅泥时帮忙，吴某1当场答应并收下厉某1送给的现金10000元。10月20日，恒晟公司派来16台货车来八厂装运铅泥，厉某1及被告人陈某1当天又找到留在现场的被告人欧某1（发货员）、夏某1（铲车司机）帮忙混装铅烟灰，并承诺事成之后给二人好处费，并拨通吴某1电话让欧某1接听，欧某1确认已取得吴某1的同意后便答应陈某1，之后夏某1用50型号铲车铲了25铲铅烟灰装车，当晚6点多钟出厂时，遭到门卫阻拦不予放行，陈某1又通过吴某1的电话让门卫放行。事后厉某1给欧某13000元好处费，陈某1给夏某1好处费2600元。 2016年11月17日，常宁市公安局立案侦查后，吴某1于11月19日将10000元现金退还给厉某1。经侦查实验得出50型号铲车铅烟灰均重为2.64吨，25铲共计66吨，经鉴定此批铅烟灰每吨价值429000元。常宁市价格认定中心鉴定认定水口山有色金属集团公司损失33万元（已核减66吨铅泥的价值）。案发后，欧某1、夏某1、厉某1分别退缴3000元、2600元、33万元。 另查明，2016年12月1日被告人厉某1到常宁市公安局投案自首；2016年11月21日被告人陈某1到常宁市公安局投案自首。 上述事实，检察机关提举的下列证据：1、被告人吴某1、厉某1、欧某1、夏某1、陈某1的户籍资料及人事档案材料表、到案经过、收条等相关书证；2、证人易某1、郭某1、雷某1、董某1、刘某1、李某1、周某1等人的证言；3、被告人吴某1、厉某1、欧某1、夏某1、陈某1的供述及辩解；4、鉴定意见；5、勘验笔录及照片；6、监控视频光盘壹张等证据予以证明，经庭审质证，足以认定。 本院认为，被告人吴某1、欧某1、夏某1作为国有企业的工作人员，在工作中，不正当地使用职权，造成该企业损失33万元，其行为已触犯刑律，构成国有企业单位人员滥用职权罪。被告人厉某1、陈某1（虽然是国有企业工作人员，但是他是帮厉某1联系装货，不是履行工作职责）是被告人吴某1、欧某1、夏某1犯国有企业单位人员滥用职权罪的共犯。因被告人吴某1、欧某1、夏某1是在工作时不正当履行工作职责将铅烟灰作为铅泥装车运出的行为不是秘密窃取的行为，同时也没有非法占有的目的，不符合盗窃罪构成要件，常宁市人民检察院指控被告人吴某1、厉某1、欧某1、夏某1、陈某1犯盗窃罪的罪名不成立。被告人吴某1、欧某1、夏某1在该案中有受贿的事实，如果符合追诉条件，应以受贿罪追究其刑事责任，但受贿的金额没有达到构罪标准，故不能以受贿罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人吴某1、厉某1起主要作用系主犯，被告人欧某1、夏某1、陈某1起次要作用，系从犯，依法应该从轻或减轻处罚。被告人吴某1、欧某1的辩护人辩护称，被告人吴某1、欧某1均具有自首情节。经查，被告人吴某1、欧某1均系公安机关传唤到案，不是自动投案，不符自首的构成要件，故被告人吴某1、欧某1的自首不能认定，其辩护人关于自首的辩护意见及理由，本院不予采纳。被告人吴某1、欧某1、陈某1的辩护人辩护称，涉案铅烟灰价值鉴定不合法。经查，该鉴定是通过侦查实验的方式得出，符合法律规定，辩护人该辩护意见及理由，本院不予采纳。被告人厉某1、陈某1具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人厉某1赔偿了企业的损失，依法可以从轻处罚。被告人吴某1、欧某1、夏某1归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，并退缴违法所得，依法可从轻处罚。鉴于衡阳市蒸湘区司法局已对被告人厉某1出具《实行社区矫正社会调查评估报告》，证明被告人厉某1社区矫正环境较好，再犯罪的风险较小，建议实行社区矫正。根椐被告人厉某1的犯罪性质及其悔罪表现，对被告人适用缓刑符合法律规定，故可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条；被告人吴某1还适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第六十七条第三款；被告人厉某1还适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第六十七条第一款；被告人欧某1还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款、第六十七条第三款；被告人夏某1还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款、第六十七条第三款；被告人陈某1还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款、第六十七条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人吴某1犯国有企业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。 二、被告人厉某1犯国有企业单位人员滥用职权罪，判处 有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 三、被告人欧某1犯国有企业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。 （上述三被告人缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算；）。 四、被告人夏某1犯国有企业单位人员滥用职权罪，免予刑事处罚。 五、被告人陈某1犯国有企业单位人员滥用职权罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  吕云胜 审 判 员  何 娟 人民陪审员  张成林 二〇一八年三月五日 代理书记员  贺 健                            校对责任人：吕云胜 打印责任人：贺健                相关法律条文 第一百六十八条【国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪】国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。 国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。