上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终2058号上诉人（原审原告）：周晓芳，女，1982年2月27日生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：ＸＸ，上海沃江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雅思达塑料软管（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区新场镇横新公路448号。法定代表人：黄尹呈，总经理。委托诉讼代理人：江娟，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人周晓芳因与被上诉人雅思达塑料软管（上海）有限公司（以下简称雅思达公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初57035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周晓芳的委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人雅思达公司的委托诉讼代理人江娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周晓芳请求：撤销原审判决第一、四项，改判被上诉人雅思达公司支付其2013年4月1日至2017年5月2日期间的加班工资差额人民币36,107.20元、解除劳动合同经济补偿金44,922.50元。周晓芳的主要理由为：（一）雅思达公司提供的双休日手工考勤严重背离事实，不能与任何一份证据相互印证。而其提供的组长魏某手工考勤表能与雅思达公司提供的考勤卡相互印证，且手工考勤表上还有众多其他同事，不可能是伪造的。魏某是雅思达公司中层管理人员，是站在雅思达公司的立场上，在魏某制作的考勤表对雅思达公司不利的情况下，该证据属于证明力较强的证据，应当被法院采信。仲裁庭审中，证人也已出庭作证证明雅思达公司实行组长手工考勤制度、手工考勤表上的字是魏某所写。原审法院对双方所提交的双休日加班时间相关证据之采信，存在不当。原审判决也没有写明加班工资的计算公式。（二）劳动法明确规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日、延长工作时间每月不得超过三十六小时、用人单位不得违反该法规定延长劳动者的工作时间，此规定必然有生理学上的依据。雅思达公司的违章指挥必然损害其休息权、生命健康权，继而危及其人身安全。从法律和法律规范上看，上述条款应当属于强制性条款。劳动合同法实施条例第十八条规定“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同……（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的”。劳动合同法第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。该条第二款还规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。原审法院认定其提出的解除理由不符合劳动合同法第三十八条规定，雅思达公司无需支付其经济补偿金，亦存在不当。故请求依法改判。被上诉人雅思达公司辩称，其公司员工确实存在加班，但其公司已经支付了加班费，上诉人周晓芳在工资发放时也已签字确认，从未反映加班工资存在差额。如果存在加班工资差额，也是因计算方式引起，不能成为周晓芳主张经济补偿金的理由。周晓芳系主动辞职，其公司没有违法行为，无需支付周晓芳经济补偿。故不同意周晓芳的上诉请求。原审法院认定事实如下：周晓芳于2009年进入雅思达公司工作，双方签订期限自2016年2月4日至2019年2月3日的劳动合同。2017年5月2日周晓芳向雅思达公司提出解除劳动合同，解除理由为“1、未依法签订无固定期限劳动合同；2、每月工作日延长工作时间均超过36小时；3、一星期工作7天；4、未及时足额支付加班工资。”2017年5月4日周晓芳向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求雅思达公司支付2016年2月4日至2017年5月2日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额73,990元、2013年4月1日至2017年3月31日期间延时及休息日加班工资差额共计36,107.20元、2017年4月1日至2017年5月2日期间工资4,900元、2017年1月1日至2017年5月2日期间应休未休年休假工资1,441元、解除劳动合同经济补偿金44,924元。该仲裁委员会裁决雅思达公司支付周晓芳2015年5月1日至2017年3月31日期间延时及休息日加班工资差额共计2,286.19元、2017年4月1日至2017年5月2日税前工资4,703.33元、2017年1月1日至2017年5月2日期间应休未休年休假工资612.87元，对周晓芳的其余请求不予支持。周晓芳不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令雅思达公司支付其2016年2月4日至2017年5月2日期间未签订无固定期限劳动合同工资差额73,990元、2013年4月1日至2017年5月2日期间的加班工资差额36,107.20元、解除劳动合同经济补偿金44,922.50元。原审法院另认定，2014年4月30日至2015年4月29日、2015年5月1日至2016年4月30日以及2016年5月1日至2017年4月30日期间雅思达公司一线操作工岗位实行以季为周期的综合工时工作制。原审法院再认定，2015年5月1日至2017年3月31日期间雅思达公司支付周晓芳加班工资共计31,449元。原审中，雅思达公司提供了2015年4月至2017年4月期间考勤卡及手工记录的考勤表，证明周晓芳实际出勤情况。其中考勤卡系周一至周五的考勤记录，手工考勤表系周六、周日的考勤记录。周晓芳对考勤卡的真实性无异议，但主张考勤卡上每天有四次打卡记录，其只在上班时打卡，后三次打卡均不是其所打，故考勤卡不能证明其的实际出勤情况。对手工考勤表真实性有异议，虽确认雅思达公司周六、周日的考勤系由班组长魏某手工记录，但并非雅思达公司提供的这份考勤表。经审核，因周晓芳对其质证意见未提供反驳证据予以佐证，故原审法院对雅思达公司提供的考勤卡及手工考勤表予以确认。周晓芳、雅思达公司一致确认，考勤卡显示周晓芳周一至周五的出勤天数为：2015年5月出勤20天、6月出勤22天、7月出勤23天、8月出勤21天、9月出勤19天、10月出勤18天、11月出勤21天、12月出勤23天、2016年1月出勤20天、2月出勤10天、3月出勤23天、4月出勤19天、5月出勤20天、6月出勤20天、7月出勤21天、8月出勤23天、9月出勤20天、10月出勤18天、11月出勤22天、12月出勤22天、2017年1月出勤12天、2月出勤17天、3月出勤23天，合计457天，每天工作时间11小时。手工考勤记录显示周晓芳周六、周日出勤时数为：2015年5月出勤54小时、6月出勤46小时、7月出勤48小时、8月出勤62小时、9月出勤26小时、10月出勤32小时、11月出勤16小时、12月出勤16小时、2016年1月出勤12小时、2月出勤8小时、3月出勤8小时、4月出勤9小时、5月出勤32小时、6月出勤16小时、7月出勤40小时、8月出勤29小时、9月出勤20小时、10月出勤12小时、11月出勤16小时、12月出勤37小时、2017年1月出勤20小时、2月出勤12小时、3月出勤16小时，合计587小时。原审法院认为，周晓芳以连续两次签订固定期限劳动合同后，第三次雅思达公司仍与其签订期限为2016年2月4日至2019年2月3日的固定期限劳动合同，未与其签订无固定期限劳动合同为由，要求雅思达公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额。对此，一则周晓芳并未提供证据证明双方在2016年2月4日前已经签订过两次劳动合同；二则即便双方已经签订两次固定期限劳动合同，第三次协商一致仍旧签订固定期限劳动合同，也未违反法律规定。故周晓芳该项诉请无法律依据，原审法院不予支持。周晓芳诉请要求雅思达公司支付2013年4月1日至2017年3月31日期间的加班工资差额。根据相关法律规定，用人单位应当书面记载支付劳动者工资的数额、项目、时间、本人签名等，并保存二年备查。周晓芳2017年5月申请劳动仲裁，故其应就2013年4月至2015年4月期间工资收入及出勤情况承担举证责任，现周晓芳未提供证据证明其于2013年4月至2015年4月期间加班的时间及雅思达公司支付加班工资的情况，故原审法院对其该期间加班工资的诉请不予支持。周晓芳以上海市同期最低工资标准作为加班费计算基数，原审法院对此予以确认。周晓芳所在岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制，根据原审中双方陈述的加班工资支付情况，结合雅思达公司提供并由原审法院确认的出勤记录，雅思达公司应支付周晓芳2015年5月1日至2017年3月31日期间加班工资差额。基于雅思达公司对仲裁裁决其公司支付周晓芳2015年5月1日至2017年3月31日期间延时、休息日加班工资差额2,286.19元未持异议，原审法院对该裁决主项予以确认。周晓芳以“1、未依法签订无固定期限劳动合同；2、每月工作日延长工作时间均超过36小时；3、一星期工作7天；4、未及时足额支付加班工资”为由提出解除劳动合同并要求雅思达公司支付解除劳动合同经济补偿金。其中理由1原审法院已作认定，故不再累述；理由2、3不符合劳动合同法第三十八条规定的用人单位支付经济补偿金的情形；理由4，虽然雅思达公司支付的加班工资存在差额，但该差额系对加班工资计算方式的认识不同，并非雅思达公司主观恶意拖欠加班工资。故周晓芳要求雅思达公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉请，缺乏依据，原审法院不予支持。雅思达公司对仲裁裁决其公司支付周晓芳2017年4月1日至2017年5月2日税前工资4,703.33元以及支付2017年1月1日至2017年5月2日期间应休未休年休假工资612.87元未提出异议，原审法院对该二裁决主项予以确认。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《上海市企业工资支付办法》第十三条第一款第（1）项、第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、雅思达塑料软管（上海）有限公司于判决生效之日起五日内支付周晓芳2015年至5月1日至2017年3月31日期间加班工资差额2,286.19元；二、雅思达塑料软管（上海）有限公司于判决生效之日起五日内支付周晓芳2017年4月1日至2017年5月2日税前工资4,703.33元；三、雅思达塑料软管（上海）有限公司于判决生效之日起五日内支付周晓芳2017年1月1日至2017年5月2日期间应休未休年休假工资612.87元；四、驳回周晓芳其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人没有提供新证据。经本院审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，上诉人周晓芳于原审庭审中陈述：工资明细单上的连班是指正常工作时间到了以后继续工作，是周一到周六的延时加班工资，加班是指周日加班工资。二审中，就工资条（工资明细单）上的连班、加班栏目对应的加班时间，周晓芳却称这是被上诉人雅思达公司单方制作的，无从判断。二审中，上诉人周晓芳确认：其对原审判决未支持其2017年4月1日至5月2日期间的加班工资差额主张没有异议；考勤卡上的四次打卡都是其本人所打；其在原审中提供的班组长魏某的手工考勤表只有复印件，没有原件，其在仲裁期间申请出庭作证的证人为2015年4月离职的李某。周晓芳并表示：其在职期间，被上诉人雅思达公司每月都向其发放工资条，发放的时候，其大致计算了一下就知道少发了加班工资，但是不敢提，怕提出来被开除，当时雅思达公司是根据本市同期最低工资、按照其实际工作时间来计算加班工资的。对于雅思达公司当时在计算加班工资时有无折算相应的倍数，周晓芳称，按照实际计算，1.5倍都没有达到，雅思达公司没有告诉其以什么标准计算加班工资。雅思达公司对此不予认可，称其公司每个月都要核实加班工资，有异议均可以提出，公司有200人，周晓芳不可能不知道加班工资标准。上述事实有原审在案证据及双方当事人二审陈述予以佐证。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，上诉人周晓芳对其在被上诉人雅思达公司工作期间周一至周五出勤日工作时间11小时/日不持异议，实系对原审法院采信雅思达公司提供的手工考勤记录并依照该手工考勤记录显示的其周六、周日出勤小时数统计其周末加班时间持有异议。对此，本院认为，周晓芳虽对雅思达公司提供的手工考勤记录持有异议，主张其周末工作时间超过该手工考勤记录显示时间，但就周晓芳所提供证据而言，周晓芳所称的魏某手工考勤表仅为复印件，所称的仲裁时出庭作证的证人亦已于2015年4月离职，此实不足以推翻雅思达公司所提供手工考勤记录的证明力。且，依据周晓芳自述，雅思达公司每月均向其发放工资条，当时雅思达公司亦是根据本市同期最低工资、按照其实际工作时间计算加班工资，雅思达公司长期少计算周晓芳周末工作时间，而周晓芳自行核对应得工资后亦长期不提出异议，亦有悖常理。再观周晓芳一、二审陈述，周晓芳对于考勤卡上四次打卡是否均为其本人所打这一亲身经历之事实，前后陈述截然相反；对于工资条上连班、加班栏目所对应的加班时间，周晓芳在一审中能对此作完整陈述，二审又全盘否认，实易引发对其陈述真实性的合理怀疑。故而，结合双方陈述及所提供证据综合考量，本院认为，原审法院采信雅思达公司主张，依据雅思达公司提供的手工考勤记录确定周晓芳周末工作小时数，并无不当，本院予以认同。以本市同期最低工资标准为计算基数，根据双方确认的2015年5月至2017年3月期间周晓芳各月出勤天数及出勤日工作小时数、雅思达公司手工考勤记录显示的周晓芳周末出勤工作小时数，再结合综合计算工时工作制下加班工资计算标准，经核算，原审法院判定雅思达公司须支付周晓芳的2015年5月1日至2017年3月31日期间的加班工资差额已高于周晓芳此期间应得加班工资差额。对于周晓芳2013年4月1日至2015年4月30日期间的加班工资差额主张，因周晓芳对此负有举证责任却未能提供充分证据予以证实，本院对此不予采纳。周晓芳对原审法院未支持其2017年4月1日至2017年5月2日期间加班工资主张不持异议，本院对此不再赘述。故而，对周晓芳要求雅思达公司支付其2013年4月1日至2017年5月2日期间的加班工资差额36,107.20元的上诉请求，本院不予支持。就系争解除劳动合同经济补偿金，结合本案实际情况，难以认定被上诉人雅思达公司存在主观恶意拖欠上诉人周晓芳加班工资之情形。周晓芳在职期间虽存在月加班超过36小时、周六及周日两天均加班之情况，但此亦不足以成为周晓芳解除劳动合同经济补偿金主张成立的充足依据。周晓芳要求雅思达公司支付其解除劳动合同经济补偿金44,922.50元，依据不足，本院亦难以支持。综上所述，上诉人周晓芳的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周晓芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 鸿审 判 员  孙少君代理审判员  王 骥二〇一八年三月二十八日书 记 员  胡 莹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……