河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫01民终1623号上诉人（原审被告）：张会娟，女，1971年7月26日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：王丹峰、宋保阁（实习），河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛言言，男，1990年4月3日出生，汉族，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：武艳杰，河南国赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵武，男，1963年4月25日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托代理人：吴述松，河南若讷律师事务所律师。原审被告：谢红杰，男，1978年10月6日出生，汉族，住河南省郸城县。上诉人张会娟因与被上诉葛言言、赵武、谢红杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合试验区人民法院（2017）豫0192民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张会娟委托代理人王丹峰、宋保阁，被上诉人葛言言委托代理人武艳杰，被上诉人赵武委托代理人吴述松，原审被告谢红杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张会娟上诉请求及理由：1、撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误，证据不足，原审原告葛言言和上诉人之间不存在雇佣关系。赵武承包室内门安装工程，因为工期紧张，通过朋友介绍，就让张会娟帮他找人施工，在安装过程中葛言言不按照施工操作程序施工造成受伤。该案件中张会娟只是一个介绍人，赵武才是工程的负责人，赵武和葛言言之间才是雇主和雇员的关系，赵武和张会娟也是雇佣关系原审判决认定事实错误，且赵武从来没有和张会娟签订任何分包协议。根据《人身损害司法解释》的规定，上诉人与葛言言之间不存在雇佣关系。原审法院认定事实不清，证据不足。2、原审法院适用法律错误。张会娟、葛言言都是雇员，赵武是雇主，判决张会娟承担赔偿责任适用法律错误，原审法院没有把案件的法律关系认定清楚，导致判决错误。原审认定葛言言在受伤过程中没有过错是错误的，葛言言没有资格证，不具备施工资格，且受伤前一晚在歌厅喝酒到凌晨5点，没有充分休息，受伤时精神恍惚，自身存在过错。原审法院没有认定，实属适用法律错误。葛言言辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审依法维持原判。葛言言二次治疗费用一并主张。赵武辩称：一、赵武与葛言言之间不存在雇佣关系，原审认定张会娟与葛言言存在雇佣关系事实清楚。答辩人承包的河南建设集团有限公司承建郑州市公安局航空港分局公安业务用房室内门制作安装项目后，由于工期紧任务重，经人介绍了张会娟并把相关的价格都商量定了，由张会娟找工人施工，然后工程结算也是与张会娟结算，每个窗套的价格是80元一个。张会娟再和工人结算。我和葛言言并不认识，不存在所谓的雇佣关系。二、答辩人认为本案遗漏了共同被告，应当追加河南省建设集团有限公司为本案共同被告。答辩人是从河南省建设集团有限公司处承包的郑州市公安局航空港分局公安业务用房室内门制作安装项目，其在该项目的分包中存在过错，应依法追加其参与本案诉讼，查明案件事实，明辨责任。谢红杰辩称：无意间。葛言言一审诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、检查费等共计166089.61元；2.案件受理费由被告负担。一审法院查明事实：郑州市公安局航空港区分局公安业务用房项目系由河南省建设集团有限公司承建的工程项目。项目建设中，被告赵武分包得其中室内门窗制作、安装工程，并于2014年9月28日以向其提供原材料的中牟县裕达装饰材料厂的名义签订了合同书。由于时间紧、任务重，为加快工程进度，被告赵武请求裕达装饰材料厂的经营人任书会为其介绍窗套安装承包人，任书会联系其熟识的从事门窗安装职业的被告张红娟，征求其是否愿意参加施工。被告张会娟与被告赵武取得联系后表示同意接受窗套安装劳务承包。为召集工人参加施工，被告张会娟请被告谢红杰为介绍并召集工人组织施工。原告葛言言在接到被告谢红杰的通知后一行三人于2016年7月5日到被告张会娟承包的窗套安装工地参加施工。次日下午，原告葛言言在施工中使用电锯裁料时锯伤左手。原告葛言言受伤后被送往郑州市第一人民医院港区医院，经急诊科检查后以“左手外伤”为诊断入住外三科。完善必要辅助检查后于次日施肌腱修复＋扩创复位内固定术。手术顺利，术后患肢悬吊制动，对症药物治疗，保持创口敷料清洁干燥。在其要求下于2016年7月27日出院，期间共花费医疗费8075.24元。原告葛言言在住院期间，被告张会娟指派与原告葛言言同行的工友高东阁和郭光辉先后陪护13天。在原告葛言言住院期间，被告张会娟告知被告赵武原告葛言言受伤的情况后，被告赵武向被告张会娟支付4000元用于向原告葛言言垫付医疗费用，但被告张会娟收款并未为原告葛言言垫付相关费用。2016年9月12日，原告葛言言以“左手拇指、食指克氏针内固定术后2月”为主诉再次入院，于9月13日在臂丛麻醉下行左手拇指、食指骨折术后内置物取出术。术后卧床，患肢悬吊制动，止痛、抗炎、改善微循环等药物对症治疗。症状缓解后，自主要求出院，术区缝线尚未拆除，告知其出院事项及风险，于2016年9月18日办理出院手续，期间又花费医疗费3799.04元。此后，原告葛言言与被告张会娟和被告谢红杰就赔偿事宜协商未果，被告张会娟和被告谢红杰互相推诿，均称原告葛言言非自己的雇员拒绝赔偿，双方由此发生纠纷，原告诉至该院，请求判令三被告赔偿损失170000元。葛言言伤愈后为确定其伤情，由该院主持共同选定河南同一法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构于2017年2月28日作出豫同一司法鉴定所[2016]临鉴字第1256号司法鉴定意见书，认定葛言言左手开放性损伤后，拇指、食指开放性骨折术后构成Ⅸ（9）级伤残。葛言言为此花费检查费280元、鉴定费700元。并变更其诉讼请求，请求判令被告赔偿各项损失166089.61元。原审法院认为，被告张会娟在分包了窗套安装劳务工程后，为完成施工任务由本人和经被告谢红杰介绍召集包括原告葛言言等人在内的工人进行施工，原告葛言言在被告张会娟的指示下从事劳务作业，被告张会娟接受其劳动成果向其发包方结算劳务费用，并由被告张会娟向原告葛言言支付劳动报酬，双方之间属劳务合同关系。原告在从事雇佣活动裁切窗套材料过程中受伤，且并无故意或重大过失，其损失应由其雇主张会娟承担。被告赵武将其承包的工程中的窗套安装工程分包给没有施工资质和用工资格的被告张会娟，属于违法分包，应承担连带赔偿责任，但其在得知原告葛言言受伤后能够主动到院探望并向雇主被告张会娟支付4000元劳务费用于为原告葛言言垫付医疗费，可相应减轻其民事责任。被告谢红杰仅介绍了原告葛言言受雇于被告张会娟到工地施工，其对原告葛言言受伤遭损并无任何过错，不应承担民事责任，因此对于原告葛言言要求被告谢红杰承担赔偿责任的请求，该院不予支持。葛言言在从事雇佣活动中受伤，其相应的损失包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等。原告未向该院述明其负有扶养义务人员的情况，且未主张被扶养人生活费，该院不予核算对该项损失。该院依以下方式确定原告的各项具体损失数额：（一）、原告葛言言在郑州市第一人民医院港区医院先后两次进行治疗花费的医疗费用为11874.28元，其在鉴定伤情中花费的280元检查费和700元鉴定费用虽系为评残所支出，但该项检查有复查了解病情的必要，因此亦可计入医疗费损失；（二）、原告葛言言未提交护理人员的收入证明，可按上一年度居民服务业在岗职工33857元/年的平均工资，先后两次累计住院治疗27天，扣除被告张会娟指派他人进行护理的13日外，下余14天由原告葛言言亲属自行护理，确定护理费为1298.62元；（三）、住院伙食补助费按30元/天计算，可确定为810元；（四）、葛言言受伤骨折需加强营养，按20元/天计算，可确定为540元；（五）、原告葛言言因事故致左手开放性损伤后，拇指、食指开放性骨折，伤愈后不能立即恢复工作，结合其伤情合理确定第一次出院后70日为误工期。原告伤前从事建筑安装业，按照上一年度建筑业在岗职工平均工资41283元/年的标准计算，误工费可确定为10292.47元；（六）、原告葛言言在住院治疗期间，可根据打工处所至就诊医院的实际情况，酌定交通费为500元;（七）、原告葛言言为农村居民，虽然其向本院提交了相关的租住证明，但并不足证明其在城镇工作生活满一年以上，因此应当按照农村居民上一年度人均纯收入11696.74元/年计算，结合原告九级伤残的情形，可确定残疾赔偿金为46786.96元；（八）、原告葛言言因工受伤致残，给其造成了巨大的精神痛苦，精神损害抚慰金可确定为8000元。根据上述原则确定原告葛言言遭受的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计81082.33元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、被告张会娟赔偿原告葛言言医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失81082.33元；二、被告赵武对该判决第一项在77082.33元的范围内承担连带赔偿责任；三、驳回原告葛言言的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，减半收取1850元，由被告张会娟负担970元，原告葛言言负担880元。本案二审审理过程中上诉人围绕上诉请求提交了二审新证据，本院组织各方进行了证据交换和质证，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，认定雇佣关系需要三个方面的实质条件，一是一方由另一方选任；二是双方存在控制、指挥和监督的关系；三是一方提供劳务，另一方支付报酬。从证据效力分析，在葛言言起诉谢红杰提供劳务者受害责任纠纷一案中（案号2017豫10**民初1641号），赵武、张会娟出具证言，二人的证言与本案一审曹小中的证言及谢红杰的陈述一致，而本案赵武、葛言言的陈述与前案中的陈述不一致。根据证据的认定规则，另案中赵武、张会娟证言及本案中曹小中的证言应当作为认定本案基本事实的依据。根据这些证据可以认定，赵武承包工地，需要安装窗套。由于工期紧急，赵武通过门窗厂老板联系张会娟，商定安装报酬，并要求多找几个工人。张会娟又通过谢红杰找到葛言言，由张会娟、葛言言、曹小中等共同施工，由张会娟牵头，按每个窗套50元（高层窗套80元），统一向赵武结算报酬。概括以上事实，赵武联系人员，确定工期，以计件形式支付工人报酬，故赵武与葛言言、张会娟等人之间形成雇佣关系。张会娟代表葛言言等安装人员按件从赵武处领取报酬，并按各自完成件数及与赵商定的单价分发报酬，双方之间不构成雇佣、合作或者合伙关系。故张会娟上诉称，其与葛言言之间不存在雇佣关系。对张会娟的该项上诉主张成立，本院予以支持。另赵武在葛言言受伤后，向张会娟支付4000元，指示其垫付葛言言医疗费，但张会娟并未垫付医疗费。原审法院将该款项冲抵赵武应当承担的赔偿责任不当，应予纠正。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2017）豫0192民初2681号民事判决；二、被上诉人赵武于本判决生效后十日内赔偿被上诉人葛言言医疗费等损失81082.33元；三、驳回被上诉人葛言言的其他诉讼请求。一审案件受理费1850元，二审案件受理费3700元，二项共计5550元，由被上诉人葛言言负担4580元，由被上诉人赵武负担970元。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  李文兵审判员  马常有二〇一八年三月二十九日书记员  胡保亚