浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终7244号上诉人(原审原告)：梁鸿云，男，1969年4月14日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：邵鑫、朱腾飞，浙江金道律师事务所律师。上诉人(原审被告)：朱晨，男，1992年6月8日出生，汉族，住杭州市拱墅区。上诉人(原审被告)：俞海桃，女，1991年9月12日出生，汉族，住杭州市拱墅区。上诉人朱晨、俞海桃的共同委托诉讼代理人（特别授权代理）：商舟、何长明，浙江杭天信律师事务所律师。上诉人梁鸿云因与上诉人朱晨、俞海桃民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。梁鸿云上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持梁鸿云的诉讼请求；3、朱晨、俞海桃承担诉讼费用。事实与理由：梁鸿云与朱晨、俞海桃签订的《借款合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、法规的效力性强制性规定，真实有效。朱晨、俞海桃应当按照合同约定归还本息、支付逾期利息。具体理由如下：一、一审法院认定“《借款合同》并非真正意义上的民间借贷”无事实和法律基础。法律关系是以法律规范所调整的权利与义��关系。合同法第一百九十六条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第一条规定“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”。一审判决认为“朱晨、俞海桃系为了购买商品房，需垫付首付款。因此，朱晨、俞海桃与梁鸿云并非真正意义上的民间借贷”有失偏颇，其无法否定梁鸿云与朱晨、俞海桃之间存在民间借贷法律关系。首先，根据合同约定，梁鸿云并非代朱晨、俞海桃垫付商品房首付款，而是朱晨、俞海桃为购买商品房需要首付款的资金融通，故向梁鸿云借款临时周转，一审法院认定为垫付有误。根据上述法律规定，借款用途并不影响借贷双方成立民间借贷法律关系。因为只要双方的借贷意思表示真实，款项出借给借方，就应认定双方存在民间借贷法律关系。其次，根据上述法律规定，借贷双方的身份只要不是金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，亦不会影响借贷双方成立民间借贷法律关系。综上，朱晨、俞海桃因购买商品房需临时周转首付款，向梁鸿云借款391246进行资金融通系双方的真实意思表示与上述法律规范表述相符。因此，梁鸿云与朱晨、俞海桃系民间借贷法律关系，一审法院的认定错误，无事实和法律基础。二、一审法院认定“应以未支付部分从借款之日起计算利息和逾期利息”无事实和法律依据。首先，《借款合同》约定，朱晨、俞海桃因购买商品房需临时周转首付款向梁鸿云借款391246元，并未违反法律、法规���力性强制性规定，故合同有效。其次，一审法院认定“应以未支付部分从借款之日起计算利息和逾期利息”无事实和法律依据，理由如下：《借款合同》约定借款分四期返还，“借款利率条款”约定若朱晨、俞海桃有任一期还款时间发生迟延的，本合同即为有息借款合同，朱晨、俞海桃应按年利率24%向梁鸿云支付借款利息，利息自梁鸿云实际借出款项之日起计算；“迟延还款条款”约定朱晨、俞海桃应根据合同约定向梁鸿云归还借款本息，如果逾期归还本息，按照本合同第三条约定的24%年利率支付逾期期间的利息，梁鸿云有权随时要求朱晨、俞海桃归还全部的借款本息及其他款项。合同明确了各期还款时间，合同没有赋予梁鸿云催告归还借款的义务，法律亦没有规定梁鸿云应在朱晨、俞海桃逾期后催告，否则其就不用承担违约责任。相反，朱晨、俞海桃应���格按照合同约定履行归还借款的义务，如其未能按照合同约定履行还款义务，其应该承担相应的违约责任。根据合同约定，朱晨、俞海桃如有一期违约，合同即为有息合同，利息从借款出借之日开始计算。一审法院认为利息应以未支付部分为基础计算有失公允。合同关于朱晨、俞海桃违约后应承担的违约责任的约定是借贷双方的意思表示，且在法律允许的范围之内，且根据合同法司法解释（二）第二十一条的规定，对于任意一期还款给付不足以清偿当期本息的，借贷双方对此可以约定本息的清偿顺序，如果没有约定，则应先抵充利息，有剩余的再抵充本金。朱晨、俞海桃答辩称，一审法院已经认定案涉借款并非真正意义上的民间借贷，而是为朱晨、俞海桃购买商品房垫付的首付款。梁鸿云与朱晨、俞海桃所购商品房的开发公司浙江广鸿房地产开发有限公司（以下简称广鸿公司）之间有直接的利益关系。因此，一审法院认为“梁鸿云至起诉时要求朱晨、俞海桃已支付的本金和未支付的本金均从借款之日按双方合同约定支付利息，有失公平”，考虑了本案借款的特殊性和法律的公平公正精神。但朱晨、俞海桃认为，“应以未支付部分从借款之日起计算利息和逾期利息”仍然适用法律有误。具体理由如下：一、一审法院适用法律错误。认定合同条款的法律意义不能仅仅片面、孤立地依据名目的变化来确定，而应按照实质内容来确定。凡以违约方违约为条件成就的增加违约方负担的金钱责任，都属于违约金范畴的约定。违约金约定数额，或者根据约定计算方式计算出来的违约金数额，过分高于实际损失的，均可以进行调整。即使按照独立的民间借贷来审核案涉借款合同，第三条第2款也应当认定为违约责任条款，而非附条件成就的利息条款。案涉《借款合同》第三条第2款的约定并非附条件民事行为，而是违约责任约定。本案借款本身为无息借款，朱晨、俞海桃如按期还款，则无需支付“利息”。因梁鸿云追诉的逾期付款“利息”实际为朱晨、俞海桃不按期还款所需承担的违约责任。违约金是根据法律规定或当事人的约定为了保证合同方履行义务的具有预估补偿守约方损失性质的一定数额金钱或者其他财物。《合同法》第114条第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。朱晨、俞海桃已于2014年2月14日如期支付梁鸿云本金100000元。（一）朱晨、俞海桃如期归还了第一期10万元，其中并不存在违约行为。因此，该笔10万元自然不应当计算逾期违约金。一审法院基于公平因素认为按期付款的第一期款项不应当计算逾期利息，实际已经认可所谓利息条款为违约金条款。（二）朱晨、俞海桃虽然逾期支付后三期款项，但是作为逾期付款的违约金，违约金应当从逾期之日开始计算才是合理的，毕竟梁鸿云的损失也是从朱晨、俞海桃逾期之日开始产生的。二、梁鸿云近一年内在一审法院有数十起民间借贷案件，诉讼标的累计金额数百万元，属于职业放贷。一审法院支持梁鸿云诉请的本金和利息，有违国家打击非法民间借贷的司法精神。三、案涉《借款合同》不同于一般的民间借贷合同，是房屋买卖合同的从合同。2013年，朱晨、俞海桃参加广鸿公司的“首付10万，圆梦名校房”活动，2013年8月11日签订房屋买卖合同约定首付价款为473441元，当天根据广鸿公司口头告知要求，朱晨、俞海桃与梁鸿云签订一份《借款合同》，该《借款合同》将借款用途限定为支付特定房地产开发商的房屋首付款，该合同的存在以房屋买卖合同的存在为前提，《借款合同》所涉借款实际为广鸿公司以其董事、法定代表人梁鸿眉亲兄弟即梁鸿云名义为购房人提供的“首付贷”。《借款合同》实为从属于房屋买卖合同的“首付贷”合同。四、朱晨、俞海桃虽然存在逾期付款行为，但这是有客观原因的，梁鸿云是存在过错的。因此，朱晨、俞海桃迟延归还“首付贷”，顶多按照一般银行贷款利息即年利率6%来计算逾期期间的违约金，而不应当按照民间借贷最高四倍利率来计算本金和利息。（一）在分期支付首付的过程中，朱晨、俞海桃等购房人面临很多天鸿香榭里商品房的问题，包括万伏高压线从所购房屋临近高空穿过，学区与广告不符，联通发射站造在小区旁边，延迟交房且没有确切期限等各种问题。朱晨、俞海桃等购房人因此欲行使不安抗辩权而延迟支付后几期首付款。（二）朱晨、俞海桃签订房屋买卖合同和“首付贷”合同之后，天鸿香榭里小区商品房立即大幅降价6000元/㎡，朱晨、俞海桃损失逾50万。（三）朱晨、俞海桃被告知“首付贷”为无息，且从未被告知逾期会产生违约金。最重要的是，梁鸿云在款项逾期之后从未催讨，任由所谓“利息”变成巨额数字之后再予起诉。综上，逾期付款导致的违约金应当按每一期从逾期之日（10万从2014年8月16日起算；10万从2015年2月16日起算；91246元从2015年4月16日起算）按照年利率6%计算至实际支付本金之日。换言之，截至2017年2月28日，朱晨、俞海桃除了尚欠本金291246元以外，尚余逾期付款违约金37711.61元未支付，这是朱晨、俞海桃应当承担的违约责任。朱晨、俞海桃上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判朱晨、俞海桃支付梁鸿云借款本金291246元，逾期违约���37711.61元（按年利率6%从每一期款项逾期之日暂计算至2017年2月28日）；3、驳回梁鸿云的其他诉讼请求；4、梁鸿云承担一、二审诉讼费用。事实、理由与上述针对梁鸿云上诉理由发表的答辩意见一致。梁鸿云答辩称，一、梁鸿云与朱晨、俞海桃之间成立民间借贷关系，借款合同合法有效，梁鸿云已按照合同约定于2013年8月28日向朱晨、俞海桃支付了借款391246元，双方的借款合同已经正式生效。借款合同关于款项用途的约定并不改变双方之间的民间借贷关系。根据借款合同的约定，梁鸿云并非代朱晨、俞海桃垫付商品房首付款，而是朱晨、俞海桃为购买商品房需首付款融资向梁鸿云借款周转，因此，一审判决关于朱晨、俞海桃向梁鸿云借款事实清楚，但该借款合同并非真正意义上的民间借贷而是为朱晨、俞海桃购买商品房垫付的首付款的认定没有任何事��法律依据。并且，即使一审法院认为双方并非真正民间借贷而是形成垫付的法律关系，也应当根据法（2001）42号文件第三条第五点的规定，依法变更案由，而一审判决一方面认为双方并非真正意义民间借贷，另一方面仍将案由认定为民间借贷纠纷，自相矛盾。因此双方之间成立民间借贷关系，借款合同系双方真实意思表示，梁鸿云向朱晨、俞海桃出借款项用于其支付购买商品房的首付款，不违反法律法规强制性规定，不存在其他法定无效的情形，借款合同合法有效，双方均应全面履行。二、关于本金和利息计算认定问题，本案中梁鸿云已经履行了出借人的提供借款义务，但朱晨、俞海桃并未按约及时还款，应当按照合同约定向梁鸿云支付全部本息，合同第三条明确约定第一款，说明如果借款人按照双方约定的时间数额全部履行的情况下，属于附条件的无息或者利息为零的借款合同，而第二款，对于该种情形，实际上也就是在借款人出现延期还款或者未全面还款的情形下，属于附条件的按年利率24%的计息借款，并且还约定了借款的利息结算时间是从实际借出款项之日起算。本案中，也就是从2013年8月28日起算。而从2013年8月28日开始计算利息，实际上就意味着利息计算的基数必定是全部借款的金额也就是391246元。应当说明的是，并不能因为借款合同第二条约定的还款时间就认定借款人在该条款约定的期限内所归还的相关金额即作为本金，因为合同第三条第二款明确约定了一旦发生没有按时归还的情形合同就是计息的借款合同，双方实际上对于在这种情况下朱晨、俞海桃所支付的款项属于本金还是利息没有明确的约定，在当事人没有明确约定的情形下应当适用合同法司法解释（二）第21条的规定，因此，对于任意一期还款不足���清偿相关本息的，双方在没有约定的情况下应当适用先抵充费用即律师费、诉讼费等，其次抵充利息，剩余才作为本金继续抵充。三、朱晨、俞海桃因为借款实际上获得了较大的经济利益，按照借款合同约定支付本息并不会使双方权利义务显失公平。朱晨、俞海桃上诉称在其签订房屋买卖合同和首付贷合同之后，案涉房产立即大幅降价6000元/㎡，其损失约50万原，但目前案涉房产的房价较朱晨、俞海桃向梁鸿云借款时几乎接近翻倍，虽然双方之间成立的民间借贷关系应以双方签订并生效的借款合同约定为准，合同未约定的以相关法律规定为准，与房价涨跌没有法律意义上的关联，但一审判决认为梁鸿云至起诉时要求朱晨、俞海桃对已支付的本金和未支付的本金均从借款之日按双方约定支付利息计付有失公平的认定明显与双方约定不符、与事实不符、与合同法司法解���（二）第21条的规定不符。四、关于违约责任的问题。朱晨、俞海桃上诉认为案涉借款合同第三条第二款应当属于违约责任条款而非附条件成就的利息条款，与合同约定明显不符。借款合同第八条明确约定乙方应根据本合同的约定向甲方归还借款本息，如果乙方逾期归还本息的，乙方除按照本合同第3条约定的利率支付逾期期间的利息外，还应每日向甲方支付欠款金额的千分之0.5的逾期付款违约金。甲方有权随时要求乙方归还全部的借款本息及其他款项。把借款合同第三条和第八条放在一起来看，就可以清楚地看出第八条所约定的才是违约金条款，而第三条的第一款和第二款结合起来看，很清楚属于附条件的利息约定条款。而在本案当中，梁鸿云之所以没有根据借款合同第八条向朱晨、俞海桃主张延期还款的违约金，是因为根据最高人民法院关于审理民间借贷案件��用法律若干问题的规定第三十条，相关逾期利息、违约金和其他费用一并主张已经超过了24%，因此没有提出，并不代表朱晨、俞海桃不存在违约情形。如果法院认为相关还款并非按照相关司法解释先利息后本金的顺序进行抵扣，从而使逾期利息、违约金或者其他费用总计尚未超过年利率24%的，实际上梁鸿云仍可以向朱晨、俞海桃主张相关违约金。朱晨、俞海桃的上诉请求及事实和理由不能成立，请求二审法院予以驳回。梁鸿云向一审法院起诉请求：1、朱晨、俞海桃归还借款本金338324.15元；2、朱晨、俞海桃支付利息94322.92元及逾期利息152162.45元（暂计至2017年2月28日，此后逾期利息以338324.15元为基数，按年利率24%年计算至实际还清之日止）；3、朱晨、俞海桃支付律师代理费29700元；4、朱晨、俞海桃承担全部诉讼费。一审法院审理查明：2013年8月，朱晨、俞海桃因购买广鸿公司开发的天鸿香榭里商品房周转首付款的需求，向梁鸿云借款。梁鸿云于2013年8月15日与朱晨、俞海桃签订一份《借款合同》，约定，朱晨、俞海桃因购买住房向梁鸿云借款391246元。借款分四期返还：1、2014年2月15日前，归还10万元；2014年8月15日前，归还10万元；3、2015年2月15日前，归还10万元；余款在2015年4月15日前全部还清。借款利率约定：若乙方（朱晨、俞海桃）按照合同约定的时间和数额按期归还欠款，甲方（梁鸿云）同意本合同借款不计息；若朱晨、俞海桃任一期还款时间发生迟延的，本合同即为有息借款合同，朱晨、俞海桃应按年利率24%向梁鸿云承担借款利息，利息自梁鸿云实际借出款项之日起计算；逾期归还本息，需支付年利率24%的逾期利息及每日0.5‰的违约金，还应承担梁鸿云实现债权所支出的费用。合同签订后，梁鸿云依约于2013年8月28日向朱晨打款391246元。朱晨、俞海桃于2014年2月15日还款10万元，余款未再支付。一审法院审理认为：朱晨、俞海桃向梁鸿云借款事实清楚，但该《借款合同》并非真正意义上的民间借贷，而是为朱晨、俞海桃购买商品房垫付的首付款。在梁鸿云起诉至法院一批案件中，梁鸿云与朱晨、俞海桃购买的商品房的开发公司广鸿公司之间有直接的利益关系。《借款合同》第七条“特别约定”：作为按时归还借款本息的保障，乙方（朱晨、俞海桃）保证其将向所购商品房的开发商广鸿公司出具承诺书一份，承诺其在还清甲方（梁鸿云）全部借款本息之前，甲方有权通知开发商拒绝向其交付所购房屋，所引起的责任全部由乙方自行承担，也印证梁鸿云与开发商的联系。该借款朱晨、俞海桃第一期款项按照合同约定期限归还，其余款项均���能在约定的期限归还。朱晨、俞海桃虽辩称不是普通民间借贷，但借款是事实，朱晨、俞海桃没有按合同约定还款构成违约，应承担违约责任；至于梁鸿云是否涉嫌为朱晨、俞海桃骗贷，违反金融市场秩序，不是本案应解决的问题。梁鸿云至起诉时要求朱晨、俞海桃已支付的本金和未支付的本金均从借款之日按双方合同约定支付利息，有失公平，应以未支付部分从借款之日起计算利息和逾期利息。鉴于本案实际情况，律师费酌情确定为10000元。梁鸿云诉请符合法律规定部分，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、朱晨、俞海桃于判决生效之日起十日内偿还梁鸿云借款本金291246元，利息、逾期利息244646.64元（自2013年8月29日暂计算至2017年2月28日，此后按年利率24%支付逾期利息至清偿日止）；二、朱晨、俞海桃于判决生效之日起十日内支付梁鸿云律师费10000元；三、驳回梁鸿云其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4973元，保全费2912元，合计7885元，由朱晨、俞海桃负担7541元，梁鸿云负担344元。梁鸿云在二审期间未向本院提交证据材料。朱晨、俞海桃在二审期间向本院提交证据材料如下：1、案涉房产广告照片打印件；2、案涉房产网上宣传的截图打印件；证据1、2共同用以证明本案民间借贷是与房屋销售捆绑在一起的，并非真正意���上的民间借贷，故违约金过高应当调整为银行同期贷款利率；3、网上查询的案涉房产股权结构，用以证明梁鸿云与案涉房产公司之间有直接利益关系。对朱晨、俞海桃提交的证据材料，经质证，梁鸿云对于证据1的证据三性均不予认可，就证据形式要件而言，朱晨、俞海桃未提供相关证据的原始载体，且图片内容与本案没有直接关联。对证据2的证据三性均不予认可，相关图片的真实性和来源无法确认，且根据“截止时间为8月3日”的内容，该证据与本案没有直接关联。对证据3的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，根据相关股权结构，梁鸿云所持有的是广鸿公司小股东（杭州深怡信息科技有限公司）的股权，并非如朱晨、俞海桃所言梁鸿云与广鸿公司有直接关联，更不能证明梁鸿云因此而获利，无法达到对方的证明目的。��院认为朱晨、俞海桃提交的证据1、2不符合证据的形式要件，对其证据效力不予认定；对证据3的真实性予以认定。根据一审有效证据，一审法院对“合同签订后，梁鸿云依约于2013年8月28日向朱晨打款391246元”的查证有误，本院另查明：梁鸿云于2013年8月15日向朱晨打款391246元。本院认为，朱晨、俞海桃与梁鸿云签订的《借款合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应确认合法有效，双方均应依约履行。根据查明的事实，梁鸿云已依约将391246元出借给朱晨、俞海桃，然朱晨、俞海桃仅履行了《借款合同》约定的第一期还款义务，向梁鸿云归还了100000元。朱晨、俞海桃未依约履行还款义务构成违约，应承担违约责任。一审法院将朱晨、俞海桃依约归还的100000元抵充借款本金并无不当，但对利息的认定不符合《借款合同》的约定，本院予以调整。根据《借款合同》第三条第2款关于“若乙方有任一期还款时间发生迟延的，本合同即为有息合同，乙方应按年利率24%向甲方承担借款利息，利息自甲方实际借出款项之日起计算”的约定，朱晨、俞海桃应按年利率24%的标准向梁鸿云支付391246元自2013年8月15日起至2014年2月15日的利息（46950元）以及291246元自2014年2月16日起至款项实际付清之日止的利息（暂算至2017年2月28日为215328元）。梁鸿云的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。朱晨、俞海桃的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百��十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2201号民事判决第二项，即朱晨、俞海桃于本判决生效之日起十日内向梁鸿云支付律师代理费10000元；二、撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2201号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；三、朱晨、俞海桃于本判决生效之日起十日内向梁鸿云归还借款本金291246元并支付借款利息262278元（暂算至2017年2月28日），自2017年3月1日起至款项实际付清之日止的利息，以291246元为基数，按年利率24%的标准另行计算；四、驳回梁鸿云的其他诉讼请求。如果朱晨、俞海桃未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4973元，由梁鸿云负担255元，朱晨、俞海桃负担4718元；一审保全费2912元，由朱晨、俞海桃负担。二审案件受理费6069元，由梁鸿云负担1274元（已预交9946元），朱晨、俞海桃负担4795元（已预交4404元）。梁鸿云于本判决生效之日起十五日内来本院退费；朱晨、俞海桃于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。本判决为终审判决。审判长 张 敏审判员 袁正茂审判员 夏文杰二〇一八年三月二十日书记员 舒玮玮