福建省厦门市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽02刑终620号 原公诉机关厦门市思明区人民检察院。 上诉人（原审被告人）洪和共，男，1947年7月26日出生，汉族，初中文化，厦门市思明区晨星幼儿园保安，户籍地福建省漳浦县，暂住地厦门市湖里区。因涉嫌犯猥亵儿童罪于2017年5月31日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人郭丰、陈浩元，福建重宇合众律师事务所律师。 厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院指控被告人洪和共犯猥亵儿童罪一案，于2018年7月17日作出（2018）闽0203刑初144号刑事判决。原审被告人洪和共不服，提出上诉。本院经审查立案受理，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于2018年10月30日不公开开庭进行审理，厦门市人民检察院指派检察员李津津出庭履行职务，上诉人洪和共及其辩护人郭丰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年5月间，被告人洪和共利用在本市思明区岳阳小区晨星幼儿园内当保安的工作便利，多次对园内幼儿陈某1（女，时年3周岁）以亲嘴、触摸阴部的方式进行猥亵，并对园内幼儿陈某1某（女，时年3周岁）及孙某（女，时年4周岁）实施脱裤子触摸阴部的行为，并以针头扎孩子腿部等威胁恐吓二名幼儿。 2017年5月31日，被告人洪和共在本市思明区岳阳小区晨星幼儿园被公安机关抓获。 原判认定上述事实的证据有：被告人洪和共的供述与辩解，被害人陈某1、陈某1某、孙某的陈述，证人陈某1兰、刘某、史某、游某、李某、朱某、洪某、陈某2的证言，提取笔录、接受证据清单、诊断证明书、门诊病历材料、手机通联记录截图、同步录音录像，公安机关出具的到案经过、户籍证明及强制措施法律文书等证据等。 原判认为，被告人洪和共猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。洪和共作为幼儿园保安，本应对园内幼儿负有保护职责和义务，却利用职务便利猥亵多名幼儿，主观恶性和社会危害性较大，应当从重处罚；洪和共的家属代其向部分被害人进行赔偿，取得被害人监护人的谅解，对该部分事实可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款的规定，判决被告人洪和共犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年。 上诉人洪和共及其辩护人的上诉、辩护意见是，其仅是亲了陈某1的脸，没有对陈某1、陈某1某、孙某实施原判认定的其它猥亵行为，原判认定洪和共对上述三人实施猥亵的事实不清、证据不足。请求本院依法改判。 出庭检察员意见是，现有证据能够证实洪和共猥亵三名被害人的事实，原判定罪正确，量刑适当，建议本院驳回上诉、维持原判。并向法庭提交了现场照片及平面图，上述证据经当庭举证、质证，本院予以确认。 经审理查明，2017年5月间，上诉人洪和共利用在厦门市思明区岳阳小区晨星幼儿园内当保安的工作便利，以亲嘴、抠摸阴部等方式对园内幼女陈某1、陈某1某（均时年3周岁）进行猥亵。 2017年5月31日，上诉人洪和共在岳阳小区晨星幼儿园被公安机关抓获。 上述事实，有经原审、二审举证、质证并列明在案的以下证据证实，足以认定，本院予以确认。 1.安机关出具的到案经过、法律强制措施手续，证实上诉人洪和共的到案及被采取强制措施的情况。 2.诊断证明书、门诊病历材料，证实2017年5月29日，被害人陈某1经厦门大学附属中山医院检查见处女膜充血，未见新鲜裂伤；同年6月3日，被害人陈某1某经厦门大学附属中山医院检查见处女膜3点处外侧缘粘膜略红。 3.手机通联记录截图证实：2017年5月28日21时45分，陈某1兰的手机号码与朱老师的手机号码通话12分13秒。 4.刑事谅解书，证实2017年6月1日，被告人洪和共的家属代其向被害人陈某1赔偿人民币3万元，被害人陈某1的监护人对其表示谅解。 5.现场照片及平面图，证实幼儿园的分布格局。 6.户籍证明、常住人口信息、查询违法犯罪记录情况说明，证实上诉人洪和共、被害人的自然身份情况。 7.被害人陈某1的陈述，述称幼儿园的保安爷爷曾经脱了其的裤子，用手直接摸其小妹妹，手指还放进小妹妹里面一点，还用嘴巴亲其嘴巴、耳朵和胳膊，就是嘴巴一动一动的亲。保安爷爷也脱裤子，其看到他的屁股和小妹妹。保安爷爷有打、吓唬其。 8.被害人陈某1某的陈述，述称其在幼儿园午休期间，自己出来尿尿遇到幼儿园门口的爷爷，他把其抱过去坐在他身上，脱掉其裤子，自己也脱掉裤子，用手摸其屁股和尿尿的地方，还有抠其尿尿的地方，把其弄得很疼。他还拿针扎其，吓唬其不让其哭，不让其把事情告诉别人。 9.证人陈某1兰（陈某1的母亲）的证言，证称2017年5月28日晚，其给陈某1洗澡时，陈某1一直用手摸自己的下体私处，其就让她不要用手摸，她突然说幼儿园的爷爷也是这么摸的。其一想就知道是晨星幼儿园的保安，因为平时其女儿经常比较早过去幼儿园，老师都还没来，就是保安大爷牵着进去。之后其问她怎么摸的，她就用手比划。看她的样子，就是那个老头用手指摸她的阴部，还有把手指头伸进阴部的行为。其又问她爷爷是否将手伸进她内裤，她说那个爷爷还把她裤子脱了，把手伸进她裙子里，直接触摸她的阴部。当时因为太晚，其没有及时报警，但打电话给幼儿园的朱老师反映此事，除此以外，其没有向其他老师反映，也没有在幼儿园的微信群或其他联系群反映。次日中午，其女儿又突然说爷爷还用嘴亲她的嘴，其觉得事情很严重，就立即报警，并带她去医院检查，检查结果显示她处女膜有充血，未见新鲜裂伤。 10.证人刘某（陈某1某的母亲）的证言，证称2017年6月1日，其听孩子同班学生的家长说学校发生了小孩被幼儿园保安爷爷侵害的事情，问朱老师发生什么事情，朱老师说是家长乱传。其立马把孩子从幼儿园接回来，路上问孩子爷爷有没有脱她的裤子，有没有摸她。她回答说爷爷脱她的裤子并用手抠她的阴部，还强调爷爷的指甲很长。其问她为什么爷爷摸她，而她没有保护自己，她说那个爷爷用针扎她、吓唬她。次日上午，其就带孩子去医院检查。之前有一次，其发现孩子的阴部长一粒痘痘，但过了几天就消了，之后也有过一两次孩子的阴部红，给她洗澡的时候她说痛，但当时都没有在意，以为是上火导致。 11.证人李某（晨星幼儿园老师）的证言，证称晨星幼儿园只有洪和共一个男性工作人员，他平时负责给幼儿园开门、看门，以及幼儿园伙食的采购，大部分时间都在幼儿园铁门外的凳子坐着。有一次，洪和共说陈某1腿上长了湿疹。其没见过洪和共帮陈某1涂药或者挠痒。陈某1在上课期间有过一两次自己去上厕所后自己回来。幼儿园的孩子上课或者午休期间，偶尔会单独去洗手间。 12.证人游某（晨某）的证言，证称其没见过洪和共帮陈某1涂过药或者帮她挠痒。有时其在忙的时候，陈某1会自己去洗手间然后很快回来。 13.证人朱某（晨星幼儿园副园长）的证言，证称幼儿园只有洪和共一个男性工作人员，他负责采购食材，在星辰幼儿园的主要活动区域是幼儿园铁门门口、二楼厨房、一楼仓库等地方。其没发现他日常生活中有什么奇怪行为，只是经常看到他没拉拉链。2017年5月28日21时40分许，陈某1的妈妈给其打电话说陈某1在洗澡时说阴部很痛，是幼儿园的洪大爷摸的。 14.证人陈某2（晨某）的证言，证称园里的孩子有时候会自己跑去厕所，洪和共害怕孩子摔倒会跟过去，孩子上完厕所没事他就会离开。 15.上诉人洪和共的供述与辩解，供称其在晨星幼儿园负责看门和买菜。2017年5月间，其总共摸了陈某13次。其中，端午节的前几天，陈某1大腿长荨麻疹，用手一直抓痒，其帮她的大腿内侧抹药膏的时候摸了一下阴部；次日早上7时20分许，陈某1的母亲将陈某1送至幼儿园，将陈某1交给其。其把陈某1带到小二班教室，看见陈某1一直在用手抓两边大腿，就蹲下来把她的裙子撩起来，帮她抓痒，接着看见她穿着一条不知道什么颜色的三角裤，感觉很可爱，为了满足取乐的心理，就顺手摸了一下她的阴部，摸完后就用嘴亲她的嘴；过了一两天，其看到陈某1一个人从教室出来跑进卫生间，就也跟进去，帮她把裙摆卷起来，碰到了她尿尿的地方。 关于上诉人洪和共及其辩护人提出原判认定洪和共对陈某1、陈某1某、孙某三人实施猥亵的事实不清、证据不足的上诉、辩护意见。经查，1.第一，被害人陈某1陈述其被洪和共亲嘴，手指抠摸阴部，被害人陈某1某陈述其被洪和共抠摸阴部，二人的母亲分别证实被陈某1、陈某1某告知被洪和共抠摸阴部，洪和共庭前对出于取乐目的触摸陈某1阴部、亲嘴的事实亦予以供认。二被害人的母亲还反映被害人陈某1、陈某1某在案发前存在摸私处、阴部长痘、红肿、疼痛等异常情形，且厦门大学附属中山医院出具的病历材料亦显示陈某1存在处女膜充血，陈某1某存在处女膜3点处外侧缘粘膜略红，进一步印证二被害人关于阴部被抠摸的陈述。第二，本案案发过程自然，没有证据显示被害人及家人存在诬陷的动机。二被害人陈述被侵害的过程，符合该年龄断儿童的表达水平及认知范围，且有在案的同步录音录像反映询问的整个过程，具有客观真实性和可信度，可以采信为定案的依据。反观洪和共供述多有反复，相关辩解不足采信。综上，在案证据能够证实洪和共以亲嘴、抠摸阴部的方式猥亵陈某1、陈某1某的事实。2.针对孙某被猥亵的部分，在案只有被害人孙某关于其被洪和共摸屁股的陈述，得不到其它证据充分印证，且亦缺乏孙某臀部被触摸时的具体情境，故在案证据尚不足以认定洪和共猥亵孙某的事实。该节上诉、辩护意见部分有理，予以采纳。 本院认为，上诉人洪和共猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。洪和共作为幼儿园保安，本应对园内幼儿负有保护职责和义务，却利用职务便利猥亵幼儿，主观恶性和社会危害性较大，应予以从严惩处；洪和共的家属代其向部分被害人进行赔偿，取得被害人监护人的谅解，对该部分事实可以酌情从轻处罚。综合考虑洪和共猥亵儿童的具体犯罪事实、情节，以及认罪悔罪态度，决定对洪和共依法从重惩处。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但部分事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下： 一、维持厦门市思明区人民法院（2018）闽0203刑初144号刑事判决对上诉人洪和共的定罪判决； 二、撤销厦门市思明区人民法院（2018）闽0203刑初144号刑事判决对上诉人洪和共的量刑判决； 三、上诉人洪和共犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年八个月。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月31日起至2021年1月30日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 （王 绮） 审 判 员 （刘荣秀） 审 判 员 （杨陆平） 二〇一八年十一月十九日 法官助理（饶珊） 代书记员（ 张 洋 ） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。 聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以下有期徒刑。 猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。