江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终2344号上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘阳，江苏尊鼎力律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙辉，江苏尊鼎力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈梅，女，1971年11月27日生，汉族，个体工商户，住新沂市。上诉人夏靖因与被上诉人陈梅民间借贷纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2016)苏0381民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人夏靖的委托代理人孙辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人夏靖的上诉请求为：l、请求法院撤销一审判决，依法改判被上诉人偿还上诉人借款本金29179元及利息、罚息、违约金（2014年11月15日至2014年12月15日期间的利息为291.79元，2014年12月16日起至实际清偿之日止的利息、罚息、违约金，以29179元为本金，按照年利率24%计算）；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。其理由为：一审认定事实和适用法律错误。1、一审判决认定借款本金数额为50000元，而未将夏靖受陈梅委托支付的咨询费、审核费、服务费合计8358元计入本金范围，系认定事实错误。首先，夏靖与陈梅签订的《借款协议》中明确约定了借款本金为人民币58358元，经陈梅同意及授权，夏靖将借款本金数额在代替陈梅应交纳给信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称信和汇金公司）的咨询费、信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称信和汇诚公司）的审核费及信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称信和惠民公司）的服务费后的剩余款项支付到陈梅的专用账号中。其次，陈梅与信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司签订了《信用咨询及管理服务协议》真实合法有效，不违反法律、法规的禁止性规定。协议中陈梅向上述三家公司分别支付咨询费、审核费、服务费，并且同意由夏靖在提供借款时代为支付以上费用。夏靖在提供借款时通过银行转账50000元给陈梅，同时根据陈梅的指示及授权向上述三公司付款8358元（有信和三公司出具的收据为证）。因此，本案的借款本金应当为58358元，陈梅尚欠借款本金29179元。2、一审法院认定夏靖受陈梅委托付款的行为系夏靖预先在本金中扣除利息的行为，是以合法形式掩盖非法目的，属适用法律错误。首先，从形式上看，信和三家公司��出借人夏靖非同一主体，虽然夏靖为信和三家公司的股东，但股东与公司的法律地位不同。夏靖预扣利息而利益归属于信和三家公司，不符合公民之间借贷行为的常理。其次，从内容看，信和三家公司的经营业务范围中均包含有投资管理或咨询或信用评定的业务。信和三家公司与陈梅签订《信用咨询及管理服务协议》没有超出其业务经营范围，况且，陈梅通过信和三家公司提供的居间服务促成借款是客观存在的。因此，三家公司收取咨询费、审核费和服务费合法有据。这一情况也与民间借贷中单纯预先扣除利息的行为不同。一审法院认定夏靖以其实际控制的关联公司名义收取咨询费、服务费、审核费等中介费用，以达到预扣利息或超过年息24的法定保护利率标准的目的。该认定缺乏任何证据支持，不应作为判案依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈梅经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃抗辩权利。夏靖向一审法院起诉的请求为：1.判令陈梅向夏靖支付借款本金29717元及利息（2014年11月15日至2014年12月15日期间的利息为291.79元；2014年12月16日起至实际清偿之日止的利息、罚息、违约金，以29717元为本金，按年利率24%计算）；2.判令陈梅支付律师费2087元；3.诉讼费用由陈梅负担。一审法院认定事实：2014年5月16日，陈梅与信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司签订《信用咨询及管理服务协议》，约定：信和汇金公司为陈梅提供办理借款的信息咨询，并在陈梅申请借款过程中协助其办理各项手续；信和汇诚公司为陈梅实现成功借款出具审核意见；信和惠民公��为陈梅提供出借人举荐，促成交易，以及还款管理等服务；陈梅经信和惠民公司推荐，与特定的出借人签订借款协议，借款金额为人民币58358.00元；陈梅在获得借款的同时，向信和汇金公司支付咨询费4262.58元、向信和汇诚公司支付审核费668.64元、向信和惠民公司支付服务费3426.78元，三方合计收费8358.00元，该款项陈梅授权出借人在向陈梅提供借款本金的当日一次性在借款本金中扣除，并由出借人代为支付给信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司。同时，陈梅还与上述三家公司签订了信访咨询费收取告知书、还款管理服务说明确认书、委托扣款授权书、信和还款事项客户告知书等多份文件。同日，陈梅与夏靖签订《借款协议书》（合同编号0516010010），约定：借款用途为周转，借款本金为58358元，每月偿还5446.75元，还款期为12个月，还款日为每月15日，借期自2014年6月15日至2015年5月15日；夏靖在扣除代替陈梅应交纳给汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司的咨询费、审核费、服务费后，将剩余款项汇入陈梅指定的账户；逾期违约金按当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算；逾期每日按当月至借款期结束的应还本息的0.2%收取罚息，每月单独计算；如陈梅擅自改变协议约定的借款用途或严重违反还款义务（逾期达15天以上），夏靖有权提前终止协议，陈梅必须在夏靖提出终止协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、罚息和逾期违约金；因陈梅未还款而带来的调查及诉讼费用由陈梅负担。2014年5月19日，夏靖将5万元汇入陈梅指定的账户。同日，信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司分别向陈梅出具咨询费4262.58元、审核费668.64元、服务费3426.78元的收据。2016年2月26日，信和惠民公司出具关于陈梅还款数额及期数的证明，该证明载明信和惠民公司接受陈梅的委托，已经从其指定账户扣划了累计金额为32680.50元的款项。另查明，2016年2月18日，夏靖与江苏尊鼎力律师事务所签订《委托代理协议》，约定：夏靖委托江苏尊鼎力律师事务所的律师担任其与陈梅民间借贷纠纷案件的第一、二审代理人；江苏尊鼎力律师事务所指定该所的刘阳律师为夏靖委托事项的承办律师；代理费总额为2087元。2016年2月18日，江苏尊鼎力律师事务所向夏靖出具了价税合计为2087元的法律服务费发票。案件审理过程中，一审法院从中国裁判文书网调取了江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终3605、7004号民事判决书，上述两份判决书认定，夏靖是信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司的唯一自然人股东，也是信和汇金公司、信和惠民���司控股股东、监事，上述三公司均系信和系公司下属关联公司。一审法院认为，双方当事人之间的借贷关系有夏靖提交的借款协议书、银行转账凭证等证据予以证明，应予以确认。一、关于实际借款金额问题。夏靖主张借款金额为合同金额即58358元，包括夏靖向陈梅转账支付的50000元，夏靖根据合同约定代陈梅向信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司交纳的咨询费4262.58元、审核费668.64元、服务费3426.78元。一审法院认为，夏靖作为信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司的唯一自然人股东，也是信和汇金公司、信和惠民公司控股股东、监事，其以实际控股的关联公司名义收取咨询费、服务费和信访咨询费等中介费用，达到预扣利息或超过年利率24%的法定保护利率标准的目的，其行为属于以合法形式掩盖非法目的。民间借贷合同系��践性合同，应以陈梅实际收到的50000元款项作为本案民间借贷合同金额。虽然陈梅未到庭抗辩，但因夏靖的上述行为违反法律禁止性规定，一审法院依法有权主动进行审查。二、关于借款利息问题。双方当事人在借款协议中虽无明确约定，但根据借款协议，可以计算出涉案借款利率标准为月息1%〔借款期限为12个月，陈梅每月支付等额本息5446.75元，共计应支付本息合计65361元（5446.75×12个月），包含利息7003元（65361元-合同约定的本金58358元），从而计算出利率标准为月息1%（7003元÷58358元÷12个月）〕。经同比例换算，陈梅每月还款额应为4666.67元〔（50000元+50000元×1%×12个月）÷12个月〕，夏靖在庭审中陈述陈梅已归还还借款本息32680.50元，故陈梅从第八期开始未按约定还款，至今未归还剩余本息，其行为已构成违约，对夏靖要求陈梅立即偿还剩��本金、利息、罚息和逾期违约金的诉请，符合法律规定，应予以支持，但借款本金应以夏靖实际向陈梅支付的50000元减去陈梅已归还的前七期本金即20833.31元为准（50000元-29166.69元）。双方当事人在借款协议中明确约定了逾期违约金及罚息的计算方式，但该两种计算方式合计利率过高，现夏靖主动调整为按年利率24%计算，不违反国家关于限制利率的规定，应予以支持。故陈梅自2015年1月15日逾期还款至实际清偿之日的利率按年利率24%计算。三、关于夏靖主张的律师费用问题。双方当事人在借款协议中未明确约定律师费用的承担，律师代理费亦不是通过诉讼形式主张权利必然产生的费用，故对夏靖的该项诉讼请求不予支持。遂判决：陈梅向夏靖偿还借款本金20833.31元及利息（自2015年1月15日计算至实际给付之日止，按年利率24%计算）。驳回夏靖的其他诉讼请求。案件受理费801元，由陈梅负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：出借人夏靖是否预扣利息，涉案8358元应否认定为借款本金。本院认为，首先，从夏靖与信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司的关系上看，根据已查明事实，夏靖与涉案三公司人格和利益具有高度混同性。其次，夏靖未提供证据证明涉案三公司确已实际履行相应的咨询、服务等合同义务，以及三公司收取的相关费用具有必要性和合理性。因此，夏靖以其实际控制的关联公司名义收取咨询费、服务费和信访费等中介费用，以达到预扣利息或超过年利率24%的法定保护利率标准的目的，其行为构成以合法形式掩盖非法目的。再次，民间借贷合同系实践性合同，陈梅实际收到的借款金额为50000元，一审法院据此认定借款本金数额，并无不当。因此，涉案8358元不应认定为借款本金，夏靖的上诉主张，本院不予支持。综上所述，夏靖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费801元，由上诉人夏靖负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  赵淑霞审 判 员  黄传宝二〇一八年三月二十七日法官助理  沙 莎书 记 员  薛淑淑