广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终8977号上诉人（原审原告）：余杰，男，1965年12月2日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：张路路，广东科韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北中民建筑工程有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：杨义元。被上诉人（原审被告）：湖北中民建筑工程有限公司，住所地湖北省潜江市。法定代表人：关鸿发。被上诉人（原审被告）：敖斌，男，1964年2月1日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区，上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡正国，广东高哲律师事务所律师。上诉人余杰因与被上诉人湖北中民建筑工程有限公司佛山分公司（以下简称中民佛山分公司）、湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民公司）、敖斌合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。余杰上诉请求：1.撤销一审判决，改判中民佛山分公司、中民公司、敖斌返还余杰垫付的合作项目前期费用支出2256806元、赔偿余杰工资损失240000元、利润损失760000元；2.本案一、二审诉讼费、发出《律师函》的费用和律师费均由中民佛山分公司、中民公司、敖斌承担。事实与理由：一、一审法院对涉案工程是否存在没有作出认定，事实认定不清。本案尼日利亚机场工程建设合同的签订是余杰与中民佛山分公司、中民公司、敖斌合伙事务的成果，也是合伙关系存在的最直接证明。一审法院采信了余杰与敖斌之间的微信聊天记录，微信聊天记录反映余杰与敖斌就承接涉案工程进行了长达一年的沟通协作，最终成功签约，也是敖斌将建设合同签订现场的情况用手机拍摄后发送给余杰，应属于敖斌的一种自认，一审法院应当根据敖斌的自认而免除余杰的举证责任，并将举证责任分配给举证更为容易的敖斌一方，要求敖斌对建设工程合同的不存在进行举证，但一审法院直接以余杰无法提供建设合同原件为由，否定建设合同已真实签订这一基础事实。二、一审法院认定余杰与与中民佛山分公司、中民公司、敖斌不存在合伙关系，属于事实认定错误。虽然余杰与中民佛山分公司、中民公司、敖斌没有书面的合伙协议，但合伙关系是否成立不能单纯以有无合伙协议来认定，应当结合双方之间是否存在共同出资、共同经营等事实来综合认定合伙关系是否存在。具体到本案中，为承建尼日利亚的机场项目，有项目来源的敖斌找到有项目操作经验的余杰，以及有建筑资质的中民佛山分公司、中民公司，各方在项目来源、技术、管理、经验、资质上各有优势和劣势，但各自均无法独自承建如此巨大的工程项目，故才有各方合伙共同完成的想法，其后为实现合伙目的，各方充分利用各自的优势逐步推进合伙事务，各自出资垫付了合伙事务中的各项支出，并最终共同与外方顺利签约拿到了工程项目（签约方是有建筑资质的中民公司）。微信聊天记录的内容既反映双方之间存在共同出资、共同经营的事实，也反映余杰为合伙事务投入了大量时间、金钱和精力，然而一审法院以余杰无法提供两个以上无利害关系人的证明为由，否定合伙关系的存在，是机械适用法律。三、一审法院对余杰费用支出及损失的认定也是错误的。工程造价咨询费虽然未实际产生，但该费用属于合理性、必然性的支出，因为签订任何一个大型工程项目，如何确定造价是最核心的问题，高了无法击败竞争对手，低了则会亏损，无利可图，故在签约之前的造价咨询服务是绝对无法省略的。本案的机场项目（包括飞机场候机楼、星级酒店）巨大，在签约前就要先支出动辄数百万元的造价咨询费，而是否能够拿下项目还是未知数，而这显然是余杰、中民佛山分公司、中民公司、敖斌无法承受的投资风险。按照建筑行业的习惯，是经常合作的各方合伙组成利益共同体，分摊风险。余杰长期从事大型建筑项目，有技术及操作经验，同时也有一系列前期工作的外协单位（如造价咨询、电梯、空调、电动登机桥公司）等资源，故才出现中民佛山分公司、中民公司、敖斌邀请余杰加入合伙。于是余杰利用自身资源，在没有预付费用的情况下，完成整个工程的评估工作，并承诺造价咨询单位会在项目完成获得收益后再支付咨询费或合作进行分包承包专项工程，具体的造价评估工作量之大从造价咨询报告就可以清楚反映，如此巨大的费用，余杰只能利用人脉关系尽量延后到工程有收益后再支付，但绝对不是可以不支付。余杰是根据物价部门公布的收费标准核算造价咨询费的，如有疑问，可以对该项费用进行司法评估，一审法院在没有司法评估的情况下直接否定工程造价报告的真实性和效力是错误的。四、一审法院认为余杰主张的工资、利润损失没有依据，也是事实认定错误。如前述，合伙费用和收益本应由各合伙人共担共享，但中民佛山分公司、中民公司、敖斌在合同签订了即将有回报的时候将余杰强制踢出局，余杰被强行退伙，故余杰要求中民佛山分公司、中民公司、敖斌承担全部合伙债务并适当赔偿收益损失合情合理，否则余杰辛辛苦苦、勤勤恳恳地为他人做嫁衣却没有得到哪怕一丁点的收益不说，反倒背了一身债。考虑到余杰合伙前的工资收入情况，余杰执行合伙事务一年时间里应得到的劳务报酬至少是240000元，利润方面，按照工程5%的利润率，余杰所得也远远超出760000元。中民佛山分公司、中民公司、敖斌共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉。余杰向一审法院起诉请求:1.中民佛山分公司、中民公司、敖斌向余杰返还垫付的合作项目前期费用支出2256806元，包括工程造价咨询费2232006元、小汽车使用费24800元;2.中民佛山分公司、中民公司、敖斌赔偿余杰工资24万元、利润损失76万元；3.中民佛山分公司、中民公司、敖斌承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月至11月期间，余杰与敖斌就承接尼日利亚某机场建设工程一事多次进行微信交流。诉讼期间，余杰提交了工程预算书等资料，预算书中反映承包单位为中民公司，但并无该公司盖章或人员签字确认。一审法院认为，余杰主张其与中民佛山分公司、中民公司、敖斌系合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定有合伙关系。本案应根据上述规定确认余杰与中民佛山分公司、中民公司、敖斌之间是否存在合伙关系。余杰与中民佛山分公司、中民公司、敖斌之间没有合伙协议，更无注册开办合伙企业。根据余杰提供的证据，仅能显示其与敖斌之间曾就承接尼日利亚某机场建设工程的前期准备工作进行过微信聊天及口头的交流，聊天的内容大致反映余杰为敖斌试图承接该工程提供咨询意见及从事一些翻译、传递资料、询价等协助工作，并不能反映二人之间的真实法律关系，更无关于共同投资、共同经营、共担风险、共享收益等方面的内容；同时，余杰也不能提供两个以上无利害关系的人以证明其与敖斌之间存在合伙关系。至于余杰提供的其与敖斌参加一个签约仪式的照片，除照片本身反映的内容外，签约的背景和具体情况均不得而知，亦无法印证余杰的主张。根据上述法律规定，不足以认定余杰与敖斌之间存在合伙关系。关于余杰有无实际支出费用及损失的问题。首先，对余杰请求的工程造价咨询费，余杰无法证明其提交的工程造价报告的真实性和有效性，也无证据证明中民佛山分公司、中民公司、敖斌委托其制作工程报价表并承诺向其支付报酬，故一审法院对此不予支持。其次，余杰主张的车辆使用情况并无依据，也无证据证明中民佛山分公司、中民公司、敖斌租用其车辆并承诺向其支付使用费。第三，余杰主张的工资及利润，实为其预期利益损失，余杰并无证据证明中民佛山分公司、中民公司、敖斌从该项目中获得了利益，且根据上文论述，余杰与中民佛山分公司、中民公司、敖斌之间不存在合伙关系，故余杰要求中民佛山分公司、中民公司、敖斌承担该损失并无依据。余杰没有证据证明中民公司、中民佛山分公司与本案有实质性的关系，更无与之合伙的事实依据，故余杰将该两公司列为本案被告并要求其承担本案的民事责任没有依据，一审法院不予支持。综上，余杰不能证实其与中民佛山分公司、中民公司、敖斌之间存在合伙关系，其请求的支出和损失亦无事实依据，一审法院均不予支持。依照上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回余杰的诉讼请求。案件受理费32854.44元，减半收取计16427.22元（余杰已预交），由余杰负担。二审期间，余杰提交了以下证据：1.余杰与敖斌的微信聊天记录若干页（一审时已提交部分，现二审提交的是全部），拟证明余杰与中民佛山分公司、中民公司、敖斌之间是合伙关系，后期中民佛山分公司、中民公司、敖斌强行逼迫余杰退伙，并承诺与余杰进行费用结算，但最后却一拖再拖，现余杰无法与其联系；2.余杰与中民佛山分公司的实际负责人吴明森的微信聊天记录若干页（一审时已提交部分，现二审提交的是全部），拟证明中民佛山分公司是机场工程的承包单位，其提供公章加盖在协议书上。敖斌逼迫余杰退伙后，中民佛山分公司表示可以从中进行协调。中民公司的杨总过来，是吴明森约余杰向杨总介绍与敖斌合伙的过程，杨总也表示愿意进行协调。另外，余杰向本院申请调取案外人福恒开国际有限公司与中民公司在2017年10月28日签订的《协议书》，以及调查微信聊天记录中照片上的公章是哪个单位公章、提供方为何人、是否涉及私刻公章。中民佛山分公司、中民公司、敖斌二审期间提交了巨匠公司工商登记资料一份，拟证明巨匠公司的注册登记地，余杰称其和敖斌以中民佛山分公司的名义与工程的外方单位在中民佛山分公司于佛山市南海区的登记地签约，但照片显示签约地点是在巨匠公司处，而巨匠公司登记的住所地是佛山市禅城区。本院组织双方对对方上述证据进行了质证。本院认为，余杰提交的证据中，一审已提交的那部分本院不再予以审查，是否采纳其他证据的证明内容，详见后文。巨匠公司工商登记资料与本案关联性不大，本院不予审查。余杰的调查取证申请指向的事项与本案争议的焦点没有直接关联，本院不予准许。经审理，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，余杰主张合伙关系存在的证据是微信聊天记录。即便聊天相对方是余杰主张的敖斌而且聊天内容属实，但聊天记录是在余杰与敖斌之间发生，不能证明余杰与中民佛山分公司、中民公司就本案所涉的机场项目形成合伙关系，而且据余杰二审期间的陈述，与其合伙的是敖斌，并非中民佛山分公司或中民公司，敖斌实质是挂靠中民佛山分公司的名义承接项目，因此，敖斌与中民佛山分公司、中民公司之间并未形成合伙关系。从微信聊天内容看，双方商谈的基本上是翻译、报价等前期辅助性的工作，并无谈及项目费用如何分担、利润如何分成这类合伙关系中最核心的问题。按余杰所称，以中民佛山分公司名义与外商签约的是敖斌。因此，从微信聊天记录不能反映余杰与敖斌建立了合伙关系，再结合余杰负责的事务和参与程度看，现有证据不足以证明余杰是以合伙人的身份参与本案所涉的工程。再者，即使余杰与敖斌是合伙关系，但余杰主张的合作项目前期费用2256806元尚未实际支出，具体数额不明，760000元的利润损失也没有相关证据证明，仅是余杰单方估计。工资损失方面，工资一般是员工向工作单位提出的诉求，而余杰主张其与敖斌是合伙关系，余杰亦无证据证明双方就工资补偿问题达成一致意见。综上分析，余杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40288元，由上诉人余杰负担。本判决为终审判决。审判长 刘 红审判员 舒 琴审判员 吴绮擎二〇一八年十一月二十七日书记员 张晓敏