辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽12民终1867号上诉人（原审被告）：铁岭市衡旺机动车检测有限公司，住所地辽宁省铁岭市开发区专用车生产基地区外。（以下简称衡旺检测公司）法定代表人：吴昊广，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王倩，系辽宁守衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张来勇，男，1979年8月4日生，汉族，住辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人：许宏英，系铁岭市工会职工维权法律服务所律师。被上诉人（原审被告）：杨振东，男，1964年5月3日生，满族，住沈阳市东陵区。上诉人铁岭市衡旺机动车检测有限公司与被上诉人张来勇、杨振东因劳务合同纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2017）辽1221民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人铁岭市衡旺机动车检测有限公司委托诉讼代理人王倩、被上诉人张来勇及其委托诉讼代理人许宏英，被上诉人杨振东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人铁岭市衡旺机动车检测有限公司上诉请求，原审判决认定双方当事人之间是劳务关系存在错误。原审判决的赔偿比例错误。适用法律错误。请求撤销原判，依法改判或者发回重审。被上诉人张来勇答辩称，服从原审判决。被上诉人杨振东答辩称，上诉人上诉理由成立。原告张来勇向本院提出诉讼请求：1.请求被告赔偿原告医疗费33830.15元、护理费107.56元×195天=20974元、住院伙食补助费50元×195天=9750元、误工费107.56元×262天=28180.72元、残疾赔偿金32876元×20年×10%=65752元、精神抚慰金5000元、二次手术费7355元、二次手术住院期间的费用5502.4元（其中包括误工费107.56元×20天=2151.2元、护理费107.56元×20天=2151.2元、住院期间伙食补助费50元×20天=1000元、交通费200元）、交通费2000元、抚养费43743元（其中包括子女24996元×5年×10%÷2=6249元、母亲24996元×15年×10%=37494元），总计223337.07元；2.判令二被告承担连带责任；3.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2017年3月16日12时40分左右，杨振东找原告给铁岭市衡旺机动车检测公司干水暖活，原告于2017年3月18日中午到检测站，经检查发现在检车线门的上方有一根自来水管被冻坏，需要维修。当时约定每天300元，原告和杨振东一同去买的维修用料，共支出210元。在干活时杨振东和原告一起找了一个1.8米长的梯子，被告在下面扶梯子，原告上梯子干活，在干活期间，杨振冬去干别的事，没有扶梯子，致使梯子滑倒，原告从梯子上摔下来，受伤住院。经诊断为跟骨骨折，经鉴定为十级伤残，原告是在从事雇佣活动过程中受伤，二被告应承担赔偿责任。被告杨振东及衡旺检测公司共同辩称，请求法院驳回原告诉讼请求。二被告之间不存在法律规定的承担连带责任的相应情形。诉讼费、鉴定费由原告自行承担。理由：1.杨振东系检测公司雇佣人员，与原告接洽时是执行职务行为；2.二被告与原告不存在劳务合同，本案是承揽加工合同；3.原告所述事实与客观情况不符，原告受伤当天与杨振东进行水暖作业，原告坐在风机架上对水暖管线维修，杨振东为原告提供上风机架用的梯子，原告上了风机架梯子就失去承载原告的价值。原告在作业中，检测站停电，杨振东被叫去查看，杨振东离开作业地点时明确告诉原告不要自行下梯，在现场作业的刘世家发现原告下到梯子第3、4节时，由于无人扶梯，梯子自己从高处往下滑，导致原告身体紧贴梯子滑到地面导致跟骨骨折。因此，原告在工作中受伤存在重大过错，自己承担全部责任；4.被告衡旺检测公司请求对原告的合理住院期间、用药合理性、合理误工期间提出鉴定申请。对二次手术费用无异议，但认为二次手术所花费用是由于原告的重大过失导致，对原告该项请求不同意赔偿。二次手术期间的住院护理费、误工费及伙食补助费尚未发生，不在本案审理范围内。交通费，请求法院酌定，被抚养人生活费请求法院审查。原审法院经审理查明：被告杨振东系衡旺检测公司聘用的工作人员。2017年3月16日，杨振东找原告张来勇对检测公司的水暖管线进行维修，约定每天300元报酬。2017年3月18日，原告到被告衡旺检测公司的水暖管线维修作业地点，由被告杨振东扶梯，原告张来勇上梯维修，维修中，由于杨振东离开张来勇的作业地点，由于无人扶梯，张来勇摔落在地致跟骨骨折。原告受伤后被送至铁岭市中心医院进行救治，住院治疗195天，住院期间Ⅱ级护理，支付医疗费33530.17元。后经鉴定原告所受损伤为十级伤残，需二次手术治疗费用7355元。原告张来勇出生于1979年8月4日，其与妻子育有一子赵乾安，出生于2004年3月1日。其母亲于桂芝（出生于1952年8月7日）与其共同生活居住在铁岭市凡河新区。原审法院认为，原告与被告是劳务关系还是承揽关系是本案的争议焦点。被告衡旺检测公司职工杨振东找原告为其单位维修水暖，原告以自身的技术为被告提供劳务，被告指定原告的工作场所，且被告提供相应的劳动条件和工具，约定每天300元报酬，足以认定为劳务关系，故对二被告主张为承揽关系的答辩意见不予采纳。提供劳务者在从事劳务活动中遭受人身损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告杨振东多次离开原告作业地点，原告在高处维修作业无人照管导致落地摔伤，应承担主要责任。在提供劳务过程中提供劳务者对自身人身安全负亦有注意义务，本案中，原告上梯在高处维修水暖，忽视了其具有一定的危险性，未尽安全注意义务也是本次事故发生的原因，原告对损害的发生也有过错，应承担相应的责任，为此本院酌情认定原告承担10%的责任，被告杨振东承担90%的责任。被告杨振东系衡旺检测公司工作人员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人经及工作人员，在执行职务中致人损害的，依据《民法通则》第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，被告杨振东因职务行为对原告造成损害，应由被告衡旺检测公司承担责任。故原告请求二被告承担连带责任于法无据，本院不予采纳。关于原告主张的各项损失，经审核原告提交的证据，结合被告的质证意见，本院作出如下认定：关于医疗费，原告提供了治疗机构出具的住院病历、住院收费票据和用药明细等证据，二被告对门诊收据中农合补偿300元提出异议，认为不属原告直接损失，应予扣除，本院予以支持；护理费按居民服务业标准计算，Ⅱ级护理195天，其护理费用为20974.2元（107.56元／天×195天=20974.2元）；关于误工费，原告请求参照居民服务、修理和其他服务业年平均工资39259元的标准，应予以支持，即28180.72元（107.56元×262天=28180.72元），伙食补助费9750元（195天×50元=9750元）。原告因此起事故受伤被评定为十级伤残，原告张来勇居住在凡河新区，应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算原告的残疾赔偿金，即32876元×20年×10%=65752元。被抚养人生活费，其母于桂芝的生活费为37494元（即24996元／年×15年×10%=37494元）、其子赵乾安的生活费为6249元（24996元／年×5年×10%）／2人=6249元；关于精神损害抚慰金，结合受害人在事故中的过错程度，本院认定精神损害抚慰金2000元。关于二次手术费用根据司法鉴定意见确定数额为7355元，本院予以支持；关于交通费，本院结合原告的就医地点、住院时间、陪护人数，酌定交通费为500元；关于鉴定费1800元、复印费140元，因属原告因此事故支出费用，应予以支持。关于原告请求二次手术期间的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费，因尚未发生，本院不予支持。综上，原告因本案造成的合理损失共计213725.09元，被告衡旺检测公司按90%承担，即213725.09元×90%=192352.58元。二被告虽要求对原告合理住院期间、用药合理性、合理误工时长进行司法鉴定，但并未对此异议提供充分证据，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告铁岭市衡旺机动车检测有限公司于本判决生效之日十日内赔偿原告张来勇的各项经济损失192352.58元；二、被告杨振东不承担责任；三、驳回原告张来勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4651元，减半收取计2325.5元，由原告张来勇承担323.5元，被告铁岭市衡旺机动车检测有限公司负担2002元。经审理查明：二审中上诉人向本院递交证据1、照片4张其中两张照片复印件，证明张来勇在我公司当天维修水管时的现场照片以及证明维修地点的高度以及实际维修的位置。被上诉人质证认为，不是新证据，在一审没有举证，真实性有异议，坏的地方不是红线的地方。本院认为，上诉人递交照片不能证明上诉人证明目的，本院不予采信。上诉人递交证据2，录像光盘，证明张来勇与案子的情况。被上诉人质证认为，该证据不是新证据。杨振东与本案有利害关系。是上诉人员工。本院认为该证据不能证实上诉人证明目的，本院不予采信。3、上诉人方证人张强证言，证明被上诉人张来勇当时脱离梯子，在热风机上干活。被上诉人质证认为，该证据不属实，张强与上诉人有利害关系。本院认为该证据不能证实上诉人证明目的本院不予采信。4、证人刘世家证言，证明张来勇在热风机上干活。被上诉人质证认为，该证人一审可以出庭。二审不是新证据。与实际不符。本院认为该证据不能证实上诉人证明目的本院不予采信。经审理查明，本院对原审法院审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人衡旺检测公司职工杨振东找被上诉人张来勇为其单位维修水管。被上诉人张来勇以自身的技术为上诉人提供劳务。上诉人提供相应的劳动条件和工具，约定每天300元报酬，原审判决认定双方当事人之间为劳务关系并无不当。关于上诉人提出原审判决认定双方当事人之间是劳务关系存在错误的理由，不能成立。关于上诉人提出原审判决的赔偿比例错误的理由经查不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元4651.00元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 姜军审判员孙伟审判员刘飞二〇一八年十一月十九日书记员 于            浩