内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院民 事 判 决 书（2016）内0823民再4号原审原告（反诉被告）郭某，男，汉族，1984年10月7日出生，现住磴口县。原审原告（反诉被告）田某，男，汉族，1960年10月1日出生，现住乌拉特前旗五原县。二原审原告委托代理人苏某，山西茂翔律师事务所律师。原告内蒙古公司。住所地乌拉特前旗乌拉山镇。法定代表人杨绿树。委托代理人苏某，事务所律师。原审被告（反诉原告）鄂尔多斯市公司。法定代表人李某，系董事长。委托代理人贺某，内蒙古俊逸律师事务所律师。原审被告李某，男，汉族，现住鄂尔多斯市。原审被告钟某，男，汉族，现住鄂尔多斯市。原审被告张某，男，汉族，现住鄂尔多斯市。三原审被告委托代理人贺某，律师事务所律师。原审原告郭某、田某、原告内蒙古有限责任公司诉原审被告鄂尔多斯市公司（以下兴公司）、李某、钟某、张某合同纠纷一案，于2014年5月17日作出（2014）乌前民初字第337号民事判决，房地产公司不服向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉。中院于2014年12月8日作出（2014）巴民终字第119号民事裁定，按自动撤回上诉处理。原审判决生效后，公司向中院申请再审，中院于2016年4月29日作出（2016）内08民再8号民事裁定书，撤销本院（2014）乌前民初字第337号民事判决，发回我院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原审原告郭某、田某，内蒙古工程有限责任公司委托代理人苏某，原审被告鄂尔多斯市亿和兴房地产公司的委托代理人，李某、钟某、张某的委托代理人贺某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审原告诉称，被告公司于2010年和乌拉特前旗政府签订了改造框架协议，取得了乌拉山镇东方银座住宅小区棚改项目的开发改造权。被告李某、钟某、张某以公司的名义于2011年9月26日和原告签订了建设工程施工合同，该合同主要条款约定：由原告垫支部分工程款的承包方式，建筑乌拉山镇项目中的4#、5#楼，工程承包价格为908/㎡；工程款按现金结付，按工程进度付款，竣工时间为2011年11月20日，质量要求为合格工程。原告在未签约前，于5月初即凭原、被告双方的口头协议进入工地开始施工。当年，因为被告严重违约未按合同支付工程款而导致未如约竣工。2012年双方就工程价款的增加、工程款支付、违约责任、竣工时间以及验收结算等事宜，曾以纪要、补充协议等多种形式多次达成一致意见，但每次均以被告严重违约拖欠巨额工程款而使新的约定不能按约履行而告终。因被告从开工到完工的连续性严重违约，拖欠原告的巨额工程款。引发了大量的社会矛盾，现在除去给原告抵工程款的房屋外，其他住宅房源、车库、底商已被被告大量的占有或销售。根据国家的相关法律规定，工程未经验收而发包人投入使用的，应当认定为工程合格，故起诉法院请求依法判令被告1、给付工程款本金2803482元（不包括80万元税款在内）；2、承担延期付款（截止起诉日）违约金1580000元；同时保留按约定应该追偿而未追偿违约金的诉权；3、从起诉之日起，按中国人民银行同类贷款利率给付欠款本金的利息；4、退还原告保证金100000元；5、退还银行贷款60000元；6、被告返还工程彩钢围板1500米、钢管1300米、扣件2500个；7、继续履行合同，办理已抵工程款住宅17套、车库13个的产权变更手续；8、承担保全费、诉讼费。原审被告公司辩称：原告不具备建筑施工资质，施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的应当为无效合同。工程至今未验收，故不应给付原告工程款。原审查明认定的事实：本案所涉东方银座住宅小区4号楼、5号楼工程实际是由原告田某、郭某借用内蒙古工程有限责任公司资质与被告公司通过签订建设工程施工合同及补充协议而承建的，田某、郭某作为无相应资质的施工人，借用有资质名义企业施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建筑工程施工合同认定无效”的规定，原告田某、郭某与被告公司签订的建设工程施工合同及补充协议应为无效合同。该工程虽未进行竣工验收但已实际交付使用，对于被告主张代付原告外欠第三人工程款因该债权债务的转让未经得原告的同意且对此被告未提供债权债务转让的证据证实自己主张的成立，故被告该项抗辩理由不能成立。原告主张依据合同约定“砖混结构钢筋为27-28Kg/㎡,大于等于28.5Kg/㎡含筋量，甲方每平米增加10元”但其未提供砖混结构钢筋含筋量大于等于28.5Kg/㎡的证据，故被告亿和兴公司依据合同价款下欠原告工程款3058669.38元，现原告主张2803482元及从起诉之日起按中国人民银行同类贷款利率计算利息的请求应予支持。关于原告请求被告退还保证金10万元的请求，依据2012年4月22日双方的协议，被告应当退还。关于原告请求被告李荣波、钟拥政、张斌承担责任的请求，因该三人系被告亿和兴公司在承建乌拉山镇东方银座住宅小区中的项目负责人，其行为系职务行为，故该三人不应承担责任。关于原告田某、郭某主张违约金的问题，因合同无效，故对该主张本院不予支持。关于原告的第5、6、7项诉讼请求，因其与本案不是同一法律关系，故本案不作调整，原告可以另行主张权利。再审过程中原审原告称：原审被告公司于2010年和乌拉特政府签订了乌拉特改造框架协议，取得了乌拉山镇项目的开发改造权。被告李某、钟某、张某以公司的名义于2011年9月26日和原告签订了建设工程施工合同，该合同主要条款约定：由原告垫支部分工程款的承包方式，建筑乌拉山镇改造项目中的4#、5#楼，工程承包价格为908/㎡；工程款按现金结付，按工程进度付款，竣工时间为2011年11月20日，质量要求为合格工程。原告在未签约前，于5月初即凭原、被告双方的口头协议进入工地开始施工。当年，因为被告严重违约未按合同支付工程款而导致未如约竣工。2012年双方就工程价款的增加、工程款支付、违约责任、竣工时间以及验收结算等事宜，曾以纪要、补充协议等多种形式多次达成一致意见，但每次均以被告严重违约拖欠巨额工程款而使新的约定不能按约履行而告终。因被告从开工到完工的连续性严重违约，拖欠原告的巨额工程款。引发了大量的社会矛盾，现在除去给原告抵工程款的房屋外，其他住宅房源、车库、底商已被原审被告全部占有或销售。根据国家的相关法律规定，工程未经验收而发包人投入使用的，应当认定为工程合格。故起诉法院请求依法判令被告1、给付工程款本金3603482元；2、承担延期付款（截止起诉日）违约金800000元，同时保留按约定应该追偿而未追偿违约金的诉权；3、从起诉之日起，按中国人民银行同类贷款利率给付欠款本金的利息；4、退还原告保证金100000元；5、退还银行贷款60000元；6、被告返还工程彩钢围板1500米、钢管1300米、扣件2500个；7、继续履行合同，办理已抵工程款住宅17套、车库13个的产权变更手续；8、承担保全费、诉讼费。中院再审发回重审后，内蒙古科汇建筑有限责任公司申请作为原告参加诉讼称：乌拉特前旗小区的施工单位是本公司，该项目的《建设工程施工许可证》的施工单位是本公司，与建设单位签订的《建设工程施工合同》（备案合同）是本公司；田某、郭某、郝某与甲方代表人李某等人重新签订该项目第四号楼、第五号楼、第六号楼、第七号楼施工合同并承建第四号楼、第五号楼、第六号楼、第七号楼是本公司的派出行为；本公司全程参与了第四号楼、第五号楼、第六号楼、第七号楼的工程管理和验收。对未竣工验收造成损失不认可。对保温工程直接承包给他人，只不过从田某账户给付。窗户也是承包给其他人，并不是承包给田某、郭某。如不合格需出示相应证据证明。未完工程需要等反诉原告拿出相应证据后答辩。防水工程不是田某、郭某的。原审被告产开发有限公司辩称及反诉称：2011年9月26日反诉原告与反诉被告签订了建设工程施工合同，合同约定反诉原告将开发建设的项目小区4、5号楼承包给反诉被告建设。双方在合同中约定了开工及竣工日期，工程价款及价款的给付方式，乙方负责所有税费。合同签订后，反诉被告未按合同约定完工。之后，双方分别在2012年6月29日、2012年9月21日、2012年7月25日签订补充协议及协议书，约定反诉被告必须在2013年8月10日前完工，申请初验，将工程的全部资料交付反诉原告。至今反诉被告所建工程仍有部分工程未完工，没有对所建工程进行竣工验收。由于反诉被告对所建工程没有按约定完工，导致反诉原告不能对以开发房产正常销售、使用，不能给购房户及回迁户按约定交付房产，给反诉原告造成的损失极大。现反诉被告承建的工程外墙不符合质量要求，需要整体摘除重新上保温，入住的住户窗户严重变形需要更换，防水工程全部需要维修。反诉被告仍有部分工程未完工。故双方所签订合同属无效合同，工程未完工且未经验收，故下剩工程款不应给付，驳回原审原告诉讼请求，支持反诉原告的诉讼请求，请求依法判令反诉被告赔偿因对所建工程未竣工验收给反诉原告造成的损失1080000元；判令反诉被告承担对所建保温需要重建及更换窗户的全部费用；由反诉被告承担未完工程款353144元；由反诉被告对全部防水工程进行维修；诉讼费用反诉被告承担。综上举证、质证、认证及双方当事人陈述，本院再审查明如下事实：2010年原审被告公司取得了乌拉山镇开发改造权。2011年9月26日原审原告田某（乙方）与原审被告公司（甲方）签订了建设工程施工合同，合同约定原审被告将工程中的4号、5号楼的基础、主体、地沟制作、室内地面垫层、外墙抹灰、外墙保温及涂料、屋面保温防水挂瓦、室外台阶及散水、塑钢中空玻璃窗、给排水（不包括卫生洁具）、暖气、电照（出楼梯间外其他均不包括灯具）、弱电（不包括管内穿线）、楼梯间（挂白、踏步、踢脚线、不锈钢扶手）、车库门、楼道门及入住门制作安装交由原审原告郭强、田湧鲒承建。同时合同约定了合同价款及结算：1、承包方式：本工程采取乙方垫资部分工程款，固定总价承包方式。2、承包价款：按建筑面积908元/㎡，最终以测绘面积计算的建筑面积为工程量计算工程造价。3、结算方式：工程款按现金结算，按工程进度付款，二层主体完工验收后付主体工程已完成工程量65%；四层主体完以此类推；装饰装修工程施工中甲方向乙方借支部分工程款；剩余工程款待工程竣工验收合格备案后扣除5%质保金后一个月内付清；质保金一年后返还。原审原告交纳保证金30万元。竣工时间为2011年11月20日。同时还约定工程所有税费由原审原告承担。合同签订后，原审原告如约进行施工，2012年4月22日对工程款的支付及违约责任的承担双方又签订一份补充协议，该协议约定：开工前甲方向乙方退还保证金并支付每栋楼开工工程款10万元。依据该协议原审被告退还了原审原告保证金20万元，下剩10万元保证金未退。2012年6月29日双方对工程款的支付再一次签订补充协议，协议约定：如到期不能付款甲方可用车库、住宅以及4号楼底商（未回迁、销售）抵付工程款。抵付房价为：住宅6楼2000元/平米，住宅5楼2350元/平米、车库3900元/平米、底商9500元/平米。所抵房屋产生所有税费由乙方承担。2012年9月21日双方协商对1#、4#、6#楼商混每平米补15元。按照建设工程发包审议纪要4#楼一、二层框架每平米增加620元，4号楼建筑面积为7108.86平米，一、二层建筑面积为2126.6平米，三-六层建筑面积为4982.26平米，5号楼建筑面积为7220.23平米。合同约定价款为908元/㎡，4号楼工程价款为7848070.78元，5号楼工程价款为6555941.6元。合计工程总价款为14404012.38元。原审被告给付原审原告工程款6773506元并以17套住宅楼及13个车库抵顶4571837元，合计给付工程款11345343元。下欠工程款3058669.38元。该工程未进行竣工验收，但原审被告亿公司于2013年8月已实际接受交付使用。另查明，原审原告田某与郭某共同承建住宅小区4号楼、5号楼工程，但其二人均没有建设工程施工资质，在施工中借用原告内蒙古责任公司名义施工，是小区工程的实际施工人。原审被告李某、钟某、张某系原审被告小区中的项目负责人。再查明，再审中原审被告公司提起反诉，并申请对4号楼、5号楼外墙保温工程及窗户质量进行鉴定，巴彦淖尔市中级人民法院委托巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司进行工程质量鉴定。鉴定结论为4号、5号楼的外墙保温工程评定为不合格工程，支出鉴定费42500元。鉴定中，原审被告亿和兴公司撤回了对4号、5号楼窗户质量的鉴定。庭审中，原审原告自认4号楼一二层底商外墙未做，大约300平方米造价18000元左右。本院再审认为，本案所涉东方银座住宅小区4号楼、5号楼工程实际是由原审原告田某、郭某借用原告内蒙古公司资质与原审被告公司通过签订建设工程施工合同及补充协议而承建的，田某、郭某作为无相应资质的施工人，借用有资质名义企业施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建筑工程施工合同认定无效”的规定，原审原告田某、郭某与原审被告公司签订的建设工程施工合同及补充协议应为无效合同。该工程虽未进行竣工验收，但原审被告已实际擅自接收并交付使用原审原告主张依据合同约定“砖混结构钢筋为27-28Kg/㎡,大于等于28.5Kg/㎡含筋量，甲方每平米增加10元”但其未提供砖混结构钢筋含筋量大于等于28.5Kg/㎡的证据，故原审被告亿和兴公司依据合同价款下欠原告工程款3058669.38元，原审原告主张下欠工程款超出的部分无证据证实不予认定。原审原告主张利息的请求因该工程未经竣工验收，但原审被告实际已于2013年8月份交付使用接收，原审被告应从2013年9月份给付下剩全部工程款，未给付应承担利息损失，但原审原告主张从起诉之日起按中国人民银行同类贷款利率计算利息的请求应予支持。关于原审原告请求原审被告退还保证金10万元的请求，依据2012年4月22日双方的协议，原审被告应当退还。关于原审原告请求原审被告李某、钟某、张某承担责任的请求，因该三人系原审被告公司在承建乌拉山镇小区中的项目负责人，其行为系职务行为，故该三原审被告不应承担责任。关于原审原告田某、郭某主张违约金的问题，因合同无效，双方均有过错，故对该主张于法无据本院不予支持。关于建筑税金由谁承担的问题，双方在建筑施工合同中明确约定应由原审原告负责。诉讼中双方均认可从给付原审原告工程款中核减原审原告应承担的税金783156元。关于原审原告的第5、6、7项诉讼请求，因其与本案不是同一法律关系，且无证据证实，故本案不作调整，原告可以另行主张权利。关于原告内蒙古公司主张给付工程款的诉讼请求，因实际施工人为原审原告郭某、田某，系二原审原告借用其资质的性质，故原告内蒙古公司的主张不予支持，应予驳回。关于原审被告辩称原审原告现占有部分房源的抗辩理由，因原审被告未经竣工验收擅自接收并交付使用，故该举证责任应由原审被告承担，诉讼中原审被告未提供原审原告实际占有房源的相关证据，应承担不利后果，故该辩称理由本院不予采信。关于原审被告反诉的诉讼请求，因原审原告借用原告内蒙古科汇建筑工程有限责任公司资质，故双方所签建筑施工合同属无效合同，合同无效双方均有过错，所造成的损失应各自承担，且在反诉中未提供造成实际损失的相关证据。故原审被告主张要求赔偿损失的诉讼请求本院不予支持。原审被告反诉保温工程及窗户质量不合格以及未完工损失的诉讼请求，经鉴定，外墙保温工程经质量鉴定不合格，但维修返工需要多少费用未进行价格鉴定，且该工程是原审被告未经竣工验收擅自接收交付使用，根据相关法律规定，发包方未经竣工验收擅自接收使用后，除对地基基础工程和主体结构质量外，主张质量不符合约定的不予支持，故原审被告反诉外墙保温工程及窗户质量不合格的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。原审被告反诉对未完工程赔偿损失的诉讼请求，在庭审中，原审原告自认4号、5号楼一二层底商外墙未做，需18000元左右，应从工程款中核减。其他原审被告未提供充分证据证实，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（二）项、第二条、第十三条、第十四条一款（三）项、第十六条一款、第十七条、第十八条第一款（一）项之规定，判决如下：一、原审被告房地产公司于本判决生效之日起十日内给付原审原告田某、郭某下欠工程款2275513.38元(已核减应承担的税金)及利息，利息从2014年1月21日起按中国人民银行同类贷款利率计算，至工程款给付之日止。二、原审被告兴房地产公司于本判决生效之日起十日内退还原审原告田某、郭某保证金10万元。三、原审原告田某、郭某赔偿原审被告未完工程价款18000元。四、原审被告李某、钟某、张某不承担责任。五、驳回原审原告田某、郭某的其他诉讼请求。六、驳回原告公司的诉讼请求。七、驳回原审被告公司的其他反诉诉讼请求。上述第一、二、三项核减，原审被告房地产公司应付原审原告郭某、田某2357513.38元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。人民法院本诉案件受理费43148元，保全费5000元，由原审原告田某、郭某负担13148元，由原审被告房地产公司负担35000元。反诉受理费17698元，鉴定费42500元，由原审被告房地产公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。审判长  张海清审判员  何志胜审判员  德领兄二O一八三月十六日书记员宋雪婷注：本法律文书生效后，申请人在二年内未申请执行的，视为放弃执行。附法律法规条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建筑工程施工合同认定无效。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合同使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条一款（三）项当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十六条一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条一款（一）项利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。