.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}赤峰市松山区人民法院民事判决书（2017）内0404民初8686号原告：魏希三，男，1964年9月23日出生，公民身份号码×××，汉族，个体工商户，现住赤峰市宁城县。委托诉讼代理人：李雪松，内蒙古大宁律师事务所律师。被告：赤峰亚殿建筑工程有限责任公司。法定代表人：杜宝发，董事长。住所地：赤峰市松山区木兰街中段。被告：石东旭，男，1965年11月25日出生，公民身份号码×××，汉族，个体工商户，现住赤峰市。二被告委托诉讼代理人：李永东，内蒙古红城律师事务所律师。第三人：孙凤德，男，1963年1月4日出生，公民身份号码×××，汉族，个体工商户，现住赤峰市。原告魏希三与被告石东旭、赤峰亚殿建筑工程有限责任公司、第三人孙凤德建筑工程合同纠纷一案，本院于2017年9月29日立案后，因案件疑难复杂转为普通程序公开开庭进行了审理。原告魏希三及其委托诉讼代理人李雪松，被告石东旭、被告石东旭和被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人李永东、第三人孙凤德到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告魏希三向本院提出诉讼请求：请求法院判令二被告共同给付原告工程款6670000元。事实和理由：2015年9月21日，原告及第三人与被告石东旭签订劳务大清包合同，承建赤峰市松山区福兴园小区1-5号楼，约定主体部分每平米暂定价430元。2015年10月14日，原告与第三人补签合作协议书，约定共同承包赤峰市松山区福兴园小区劳务大清包工程。原告实际施工面积约22000平方米，工程款总计9460000元，已经给付工程款约4000000元，尚欠5400000元。原告在施工过程中1、2、3号楼7层更改为阁楼，停工67天，导致原告多支出租赁费670000元，应该由二被告负担。地下室施工高度达7米，二被告应该再给付施工费100000元。被告石东旭收取原告保证金600000元应予返还。赤峰市松山区福兴园小区由被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司承建，被告石东旭为借用资质的实际施工人，应当承担共同给付责任。原告与第三人签订的合作协议书规定，如发现其中一人做出对另一方不利的行为，给对方造成名誉损失的，如对方不能谅解，视为违约，违约方无条件退出，所投入资金与产生的工程量和违约方没有任何关系。现在第三人违约，故原告提起诉讼并且诉讼结果与第三人没有任何关系。综上，原告认为工程主体部分已经施工完毕，装修部分因被告违约不能履行，故诉至法院，请求判如所请。庭审中，原告称虽然其单独提起诉讼，但是原告和第三人是合作关系，诉讼结果由原告和第三人共享，放弃要求二被告再给付施工费100000元的诉讼请求。被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司辩称，被告石东旭是我公司职员。原告主体不适格，原被告不存在劳动关系，原告与本案没有直接利害关系；涉案的建筑工程没有竣工及竣工验收，不具备请求支付工程款的条件。本案的劳务大清包承包合同因承包人即第三人未取得建筑施工资质，违反法律规定，合同无效，只有经过竣工验收合格后，承包人才有权利参照合同约定要求支付承包费。根据赤峰市松山区福兴园小区1-3号楼的建筑面积，参照劳务大清包承包合同的约定，承包费为6231345元。截止2017年10月29日，被告累计拨付人工费6562250元，已经超额拨付。第三人组织具体施工，不存在停工及增加费用的情况。质量保证金与原告无关，且只能在质保期后才能存在返还问题。综上，应该驳回原告的诉讼请求。原告提起的诉前财产保全错误，保全行为给被告造成的经济损失，被告保留另案主张赔偿的权利。被告石东旭辩称，我是被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司的职员，同意被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司的意见。第三人孙凤德述称，我希望原被告能够和解解决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交的劳务大清包承包合同书、合作协议、付款协议、借据、协议书客观真实，能够证明原告和第三人承包涉案工程的相关情况，与本案具有关联性；原告提交的单项人工费承包合同书、施工日志能够证明原告和第三人施工的相关情况，与本案具有关联性；二被告提交的劳务大清包承包合同书、建筑施工图、支据能够证明发包涉案工程、涉案工程的工程量、第三人支取人工费的相关情况，与本案具有关联性；本院依法调取的建筑施工图能够证明涉案工程的工程量，客观真实，原被告及第三人均无异议，与本案具有关联性，上述证据本院经审查予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：被告石东旭系被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司的职工。2015年9月21日，被告石东旭作为发包人，第三人孙凤德作为承包人，共同签订《劳务大清包承包合同书》，约定双方就承包赤峰市松山区福兴园小区工程1-5号楼劳务承包一事达成一致，具体内容如下：本工程为框架结构，地下**，地上**，总建筑面积约40000平方米，以实际发生计算；本工程质量要求按国家标准，合格工程；本工程采取劳务大清包，一次性包死价格方式承包；承包价格：1、本工程按一次性包死价格承包，按图纸建筑面积计算，每平方米530元，2、主体部分暂定价格每平方米430元计算，3、装修工程暂定价格每平方米100元计算；工程计算依据：1、施工图纸，2、设计变更（按原始图纸发生变更情况下增加工程量经双方协商一致后定价，减少工程量不予计算），3、经济签订（现场发生超出图纸范围工程量或发包方其它因素给承包方造成经济支出的由发包方指定负责人签证）；工程款拨付：1、按工程形象进度，第一次拨款主体工程砼浇注完成后2日内拨付已完工程量的80%，2、装修工程：双方协商作补充协议，3、具体详细拨款方式以发包方与开发商签订的正式施工合同为准，但必须保证主体砼浇注完成后2日内拨付第一次工程款。2015年10月14日，原告魏希三与第三人孙凤德签订《合作协议》，约定双方共同承包赤峰市松山区福兴家园小区一期工程的劳务大清包；共同投资、共同管理、风险共担、利益共享；保证金600000元由原告魏希三先期支付，如果发生不可预见情况（甲方违约不算），造成后果共同承担；第三人孙凤德负责木方、模板、架体租赁，其余由原告魏希三负责；双方遇到问题协商解决，如发生争议协商不成交由当地法院；如发现其中一人做出对另一方不利的行为，给对方造成名誉损失的，如对方不能谅解，视为违约，违约方无条件退出，所投入资金与产生的工程量和违约方没有任何关系（违约金除外）。后原告魏希三在第三人孙凤德持有的上述《劳务大清包承包合同书》中承包人处签字。2015年10月16日，原告魏希三作为付款人，被告石东旭作为收款人，共同签订《付款协议》，约定原告魏希三向甲方石东旭交付赤峰市松山区棚户区改建项目福兴园小区项目大清包工程保证金600000元，此款在本工程施工至正负零上三层封顶无息退还。同日，第三人孙凤德为原告魏希三出具借据一枚，载明："今借到魏希三现金30万元（叁拾万圆整），此款如果孙凤德与魏希三二人共同承包赤峰市松山区福兴家园一期清工合同所交违约保证金（共计60万元正）出现不可预见（甲方违约除外）造成经济责任由孙凤德负责一半即30万元整，此条生效，除此原因此条无效，借款人：孙凤德，2015年10月16日"。原告魏希三和第三人孙凤德共同对涉案工程进行施工，已经完成赤峰市松山区福兴家园小区A1、A2、A3住宅楼的主体工程。2017年7月至2017年10月，第三人孙凤德在被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司处支取了人工费6562250元。2017年9月27日，原告魏希三与第三人孙凤德签订《协议书》，约定双方作为合伙人共同履行与被告石东旭签订的《劳务大清包承包合同》，因为被告石东旭违约，可能造成损失，原告魏希三提起诉前保全，赤峰市松山区人民法院作出（2017）内0404财保586号民事裁定书，裁定扣留被告石东旭工程款6000000元，现在双方达成协议如下：1、原告魏希三同意诉讼利益按双方合作协议书进行平均分配；第三人孙凤德同意原告魏希三以自己的名义起诉，并配合诉讼；2、原告魏希三在诉讼过程中费用按合作协议书分担；3、任何一方违约，无条件赔偿履约方1000000元。另查明，赤峰市松山区福兴家园小区A1住宅楼总建筑面积5288.71㎡，地下**层高为6.6m，地上**层高均为3.0m，阁楼层层高为3.0m，后变更总建筑面积为4531.80㎡，地，地下**层高为6㎡，地，地上**层高均为3.0m2住宅楼总建筑面积5790.60㎡，地下一，地下**层高为6.6m，地上**层高均为3.0m层高为3.0m，后变更总建筑面积为4963.38㎡，地下一层层，地下**层高为6一至六，地上**层高均为3.0m总建筑面积5829.04㎡，地下一层层高为，地下**层高为6.6m，地上**层高均为3.0m.0m，后变更总建筑面积为4996.32㎡，地下一层层高为6.，地下**层高为6层高均，地上**层高均为3.0mp>本院认为，被告石东旭作为被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司的职工将涉案工程发包给第三人孙凤德，第三人孙凤德与原告魏希三共同承包涉案工程，并得到被告石东旭的认可，被告石东旭收取了原告魏希三给付的涉案工程保证金的事实清楚，证据充分，对此有原告魏希三、第三人孙凤德与被告石东旭签订的劳务大清包承包合同书、合作协议书、付款协议、协议书在卷佐证，足以认定。原告魏希三和第三人孙凤德作为承包涉案工程的合伙人已经完成赤峰市××区、A2、A3住宅楼主体工程，被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司应该按照劳务大清包承包合同书的约定给付原告魏希三和第三人孙凤德工程量80%的工程款，即（5288.71㎡+5790.60㎡+5829.04㎡）×430元＝7270590.50元，虽然建筑施工图进行了变更，总建筑面积减少，但是按照劳务大清包承包合同书的约定，因设计变更减少工程量不予计算，故被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司应付工程款7270590.50元。第三人孙凤德已经支取工程款6562250元，原告魏希三虽然不予认可，但第三人孙凤德作为承包工程的合伙人支取工程款的行为有效，故该款应该在应付工程款的总额内予以扣除。被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司应该承担继续给付工程款708340.50元的义务。被告石东旭作为被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司的职工收取了原告魏希三交付的保证金600000元，并约定在本工程施工至正负零上三层封顶无息退还，故该款不属于质量保证金性质，且已经符合返还条件，应该予以返还。原告魏希三称停工67天，导致其多支出租赁费670000元的主张，因其提交的施工日志是其单方记载，并未得到二被告的认可，且按照劳务大清包承包合同书的约定，发包方因其他因素给承包方造成经济支出的由发包方指定负责人签证，原告魏希三未能提交发包方负责人的签证，故对该主张不支持。被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司、石东旭的辩称主张部分成立，本院予以支持。综上所述，原告魏希三的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：一、被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告魏希三、第三人孙凤德工程款708340.50元、工程保证金600000元，合计1308340.50元；二、驳回原告魏希三的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58490元，财产保全费5000元，由原告魏希三、第三人孙凤德负担47017元，由被告赤峰亚殿建筑工程有限责任公司负担16473元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 王黎黎审 判 员 黄井艳人民陪审员 贾学成 二0一八年三月十六日书 记 员 任海洋