甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)甘11民终1126号 上诉人（原审被告）：甘肃建投土木工程建设有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路**。 法定代表人：杨太孝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕锦伟，甘肃吕锦伟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张铎，男，生于1976年10月28日，汉族，甘肃省定西市人，个体户，住甘肃省定西市安定区。 委托诉讼代理人：杨建馗，甘肃德鑫律师事务所律师。 原审被告：左荣，男，生于1966年9月4日，汉族，甘肃省渭源县人，农民，住甘肃省。 委托诉讼代理人：张国泰，甘肃和谐律师事务所律师。 上诉人甘肃建投土木工程建设有限公司（以下简称“建投公司”）因与被上诉人张铎及原审被告左荣商品房预售合同纠纷一案，不服渭源县人民法院（2017）甘1123民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人建投公司上诉请求：依法撤销原判，并改判驳回被上诉人张铎的诉请或发回重审。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、上诉人与原审被告左荣签订的《项目承包合同》约定的工期为“2013年11月22日至2014年11月21日”，根据合同相对性原则，上诉人与甘肃富民房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》因原审被告不是施工主体故与其无关，原判依据《建设工程施工合同》认定上诉人对原审被告左荣私刻的假印章未尽管理义务实属错误。2、上诉人在诉讼中明确表示“甘肃建投土木工程建设有限公司漳县项目部”是假印章，原判认定“在印章使用过程中建投公司未提出异议”错误。3、原判认定“左荣以建投公司项目部名义与张铎签订了贵清润苑房屋认购书”有误。原判第一项判定“张铎与左荣签订的贵清润苑房屋认购书无效”，由此证明《贵清润苑房屋认购书》是原审被告左荣与被上诉人张铎签订的，且该认购书载明的甲方是甘肃富民房地产开发有限公司，根据左荣的笔录证明其是代表甘肃富民房地产开发有限公司签订该份合同的。4、在没有鉴定机构出具鉴定意见的情况下，原判认定《贵清润苑房屋认购书》上所盖“甘肃建投土木工程建设有限公司漳县项目部”与《工程材料设备报验单》、《分项工程检验质量报验单》等所盖印章相同，实属主观臆断，错误认定事实。二、原判认定上诉人承担连带责任实属法律事实认定错误。1、上诉人提交的证据及证人张某,4、刘某,4的证言充分证明《贵清润苑认购书》所盖项目部印章与上诉人项目部印章不一致，是虚假印章。2、上诉人在《基础验收报告》的盖章行为不能视为上诉人对虚假项目部印章的确认。3、即使是真实的项目部印章也只能对于建筑项目有关联性的行为具有相关法律效力，对与建筑项目无关联性的行为不具有相关法律效力。4、原审被告左荣是上诉人成立的贵清润苑住宅小区B区建设项目34#/35#住宅楼项目现场总负责，其没有代理权或代表权对外签订与该项目无关的协议，且认购书约定的认购房屋是原审被告左荣单独与甘肃富民房地产开发有限公司依据二者之间的合同拟开发的商业风情街项目，与上诉人承建的住宅楼项目无任何关联性。三、原判上诉人承担连带责任属适用法律错误。原判适用《中华人民共和国》建筑法第二十六条第二款的规定不当，该条法律明确规定“承揽工程”是其适用的范围，原判认定的买卖合同事实不应适用该条法律。四、上诉人与原审被告左荣是合伙关系，认购书是被上诉人张铎与原审被告左荣串通企图损害上诉人利益的合同，被上诉人不是善意第三人，认购书对上诉人不具有约束力。 张铎服判未答辩。 左荣未答辩。 张铎向一审法院起诉请求：1.解除我与左荣之间签订的房屋认购协议书；2.由左荣返还购房款2550000元，并按认购书约定承担违约金510000元、资金占用期间的利息400000元，以上共计3460000元；3.被告建投公司承担连带责任；4.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：甘肃富民房地产开发公司开发漳县贵清润苑住宅小区，贵清润苑住宅小区包括34、35号楼与商业风情街。2013年11月20日，甘肃富民房地产开发公司与建投公司签订合同，将该小区34、35号楼承包给建投公司，合同约定工期为365天，从2014年4月22日至2015年4月21日，并在合同第三部分专用条款中写明监理人为山东恒信建设监理有限公司。2013年12月31日，建投公司与左荣签订了项目承包合同，左荣挂靠在建投公司名下施工，建投公司下发甘建（土）字[2013]3号文件任命左荣为现场总指挥。施工过程中，左荣刻制“甘肃建投土木工程建设有限公司漳县项目部”的印章并在项目中多次使用，在印章使用过程中建投公司未提出异议，且该枚印章出现在案涉工程向漳县城建局备案的工程材料设备报验单、分项工程检验批质量报验单、砼浇筑报审表中，已被相关部门认可。2014年12月10日，左荣以建投公司漳县项目部的名义与张铎签订了贵清润苑房屋认购书，由张铎认购贵清润苑商业风情街D37-47商铺共11间，该商品房建筑面积（含公摊）951.06平方米，每平方米造价3500元，共计3328710元，并约定于2015年10月份办理房产证，如违约按照已付房款的20%支付违约金，退还本金。张铎以转账、现金等方式向左荣共支付2550000元购房款，左荣以建投公司漳县项目部的名义向张铎出具了5份共1800000元的收据，后因贵清润苑商业风情街未办理相关手续停工，至今未开工建设。另外，2018年4月25日，甘肃省漳县公安局作出漳公（刑）不立字（2018）4号不予立案通知书，认为我院于2018年1月16日移送的左荣私刻印章案，经审查没有犯罪事实，并决定不予立案。上述事实有贵清润苑房屋认购书、借条、转款凭证、收据、渭源县公安局对左荣、杨新平、王霞、曾云娃、刘世举、陈彦兵、张某,4的调查笔录、甘建（土）字[2013]3号文件、漳县公安局对左荣的调查笔录2份、张某,4的调查笔录1份、申请1份、建投公司新印章领用登记表1份、建投公司印章管理办法1份、承诺书1份、项目承包合同1份、工程保修协议书1份、项目部印章使用承诺书1份、地基、地基与基础工程验收报告1份材料设备报验单、分项工程检验批质量报验单、砼浇筑报审表共30份等证据证实。一审法院认为，张铎与左荣以认购书的形式签订合同，但经本院审查，该认购书具备合同的主要内容，且张铎已实际支付76.6%的款项，依据《最高人民法院》第五条的规定，“商品房的认购、订购、预订等方式等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，因此，张铎与左荣签订的认购协议虽然形式上是预约合同，但实质上是商品房买卖合同，应以商品房买卖纠纷确定案由，故本案案由应变更为商品房买卖合同纠纷。左荣挂靠在建投公司名下施工，建投公司为承包方，其既不是房地产开发企业，又未取得商品房销售许可证，不具备商品房销售的主体资格，故其与张铎之间签订的贵清润苑认购书为无效合同。合同无效，因合同取得的财产应予返还，造成的财产损失应按缔约过失责任处理，故张铎已付的购房款2550000元理应予以返还。关于张铎请求的资金占用期间的利息400000元，经本院核算，未超过年利率6%，本院予以支持。关于张铎请求的违约金510000元，因合同无效本院不予支持。关于张铎请求建投公司承担连带责任的诉讼请求，因左荣挂靠在建投公司名下施工，在施工过程中，有证据证实建投公司认可左荣使用“甘肃建投土木工程建设有限公司漳县项目部”的印章开展经营活动，虽建投公司未直接与张铎签订认购书，但左荣持建投公司认可的“甘肃建投土木工程建设有限公司漳县项目部”的印章与张铎签订认购书，且签订认购书在建投公司与甘肃富民房地产开发有限公司约定的2014年4月22日至2015年4月21日的工期之内，建投公司在施工过程中对该枚印章未尽管理义务，左荣使用该枚印章从事经营活动，使张铎对该枚印章形成了合理信赖，张铎的合理信赖利益应当受到保护。另，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，建投公司的行为存在过错，故建投公司应承担相应责任。综上所述，依照《最高人民法院》第一条、第二条、第五条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、张铎与左荣签订的贵清润苑房屋认购书无效；二、由左荣返还张铎购房款2550000元，资金占用期间的利息400000元，共计2950000元。三、甘肃建投土木工程建设有限公司对上述第二项给付义务承担连带责任。上述给付义务于判决发生法律效力后三个月内付清。如果当事人未按本判决指定的期间履行义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34480元，保全费5000元，由左荣负担。 二审查明，2013年12月31日，建投公司与左荣签订《项目承包合同》，约定承包工程为漳县贵清润苑住宅小区三期B区建设项目34#、35#住宅楼工程，不包括本案所涉贵清润苑商业风情街项目。 二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，张铎与左荣签订的《贵清润苑房屋认购书》实为商品房预售合同，原判认定案由为商品房买卖合同不当，本院予以纠正，因左荣并不具有商品房预售资格，故该认购书为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”左荣理应返还张铎支付的购房款2500000元及资金占用期间的利息400000元，共计2950000元。关于上诉人建投公司提出原判认定其承担连带责任属法律事实认定错误的理由，经审查，左荣挂靠建投公司施工漳县贵清润苑住宅小区三期B区建设项目34#、35#住宅楼工程，不包括本案所涉贵清润苑商业风情街项目，其无权在《贵清润苑房屋认购书》盖建投公司项目部印章，则建投公司对左荣返还张铎购房款及利息的行为不应承担连带责任，原判建投公司承担连带责任不当，本院予以纠正。 综上，甘肃建投土木工程建设有限公司的上诉理由成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下： 一、维持渭源县人民法院（2017）甘1123民初1810号民事判决第一、二项及案件受理费负担部分。 二、撤销渭源县人民法院（2017）甘1123民初1810号民事判决第三项。 三、甘肃建投土木工程建设有限公司不承担连带责任。 二审案件受理费34480元，由张铎负担。 本判决为终审判决。 审判长  李爱勤 审判员  张亚玲 审判员  南鹏飞 二〇一八年十一月二日 书记员  段 宁