湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0111民初5088号原告湖南省中小企业信用担保有限责任公司。住所地在湖南省长沙市雨花区芙蓉中路三段**湖南商会大厦西塔**。法定代表人刘安，董事长。委托代理人罗小霜，湖南寻壹律师事务所律师。被告彭小午，男，1965年8月12日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。被告刘安宁，男，1965年5月25日出生，侗族，住湖南省芷江侗族自治县。被告唐桂珍，女，1963年1月28日出生，汉族，住湖南省芷江侗族自治县。被告张素芳，女，1972年12月17日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。被告尹秀军，男，1971年6月11日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。被告曾开玉，女，1970年10月3日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。被告曾祥英，女，1967年4月12日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。被告彭宏安，男，1969年9月26日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。被告怀化市鹤城区杨村乡鸿利页岩机砖厂，住所，住所地在湖南省怀化市鹤城区杨村乡水垅村大屋场组div>负责人彭小午。被告湘潭华凯机器制造有限公司，住所，住所地湖南省湘潭市昭山示范区易家湾镇新湖村道山组div>法定代表人张辉润。原告湖南省中小企业信用担保有限责任公司（以下简称原告）诉被告彭小午、刘安宁、唐桂珍、张素芳、尹秀军、曾开玉、曾祥英、彭宏安、怀化市鹤城区杨村乡鸿利页岩机砖厂（以下简称鸿利页岩机砖厂）、湘潭华凯机器制造有限公司（以下简称华凯公司）追偿权纠纷一案，本院于2017年8月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人罗小霜到庭参加了诉讼，被告彭小午、刘安宁、唐桂珍、张素芳、尹秀军、曾开玉、曾祥英、彭宏安、鸿利页岩机砖厂、华凯公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1.被告彭小午公司偿还原告代其向北京银行长沙分行清偿的借款本息3189344.17元，并按代偿款项的每日万分之六向原告支付代偿之日起至实际清偿之日止的垫款利息；2.被告彭小午支付原告违约金318934.42元；3.被告彭小午支付原告律师费200000元；4.被告刘安宁、唐桂珍、张素芳、尹秀军、曾开玉、曾祥英、彭宏安、鸿利页岩机砖厂、华凯公司对被告彭小午的上述债务承担连带清偿责任；5.原告对被告鸿利页岩机砖厂提供抵押的机器设备享有优先受偿权；6.本案全部诉讼费用由被告承担。事实及理由：2015年5月28日，原告与被告彭小午签订了《委托担保协议》，约定：原告为被告彭小午向授信银行申请最高额度本金4000000元及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等范围内的融资提供担保，担保期限自2015年5月28日至2018年5月28日；如果被告彭小午不能按期清偿债务，造成原告垫款代偿的，则被告彭小午除须向原告支付担保金额10%的违约金、按原告所垫款项的每日万分之六支付垫款利息外，被告彭小午和反担保方须另按相关合同的约定偿还原告代偿所垫款项，以及原告为实现债权所发生的其它费用；在担保有效期内，一旦授信银行按担保合同、保函或担保书条款向原告提出索赔，原告无需征得被告彭小午的同意即可以担保金额为限向授信银行履行担保义务。同日，原告依《委托担保协议》与北京银行股份有限公司长沙分行（以下简称北京银行长沙分行）签订了《保证合同》，原告为被告彭小午向北京银行长沙分行申请借款4000000元的债务承担连带保证担保责任。在原告提供足额担保的情况下，被告彭小午与北京银行长沙分行签订《个人经营性贷款借款合同》，北京银行长沙分行向被告彭小午发放了贷款4000000元，期限为三年。被告鸿利页岩机砖厂与原告签订《最高额抵押反担保合同》，以其价值5716000元的生产设备提供反担保，并办理了动产抵押登记；被告刘安宁、唐桂珍、张素芳、尹秀军、曾开玉、曾祥英、彭宏安、鸿利页岩机砖厂、华凯公司与原告签订了《保证反担保合同》，自愿为被告彭小午的全部债务向原告提供连带责任担保。因被告彭小午未按期偿还银行贷款本息，北京银行长沙分行要求原告承担担保责任。2016年8月17日，原告被迫代被告彭小午偿还了本息385810.14元；2016年11月17日，原告代被告彭小午偿还了367868.15元、12930.54元；2016年12月30日，原告代偿了360759.24元；2017年3月30日代偿了367853.48元；2017年6月23日代偿了1694122.62元；以上共计代偿了3189344.17元。原告要求被告彭小午归还代偿款，但被告彭小午不予理睬，其他被告也未履行反担保责任。原告诉至法院，请求判如所请。被告彭小午、刘安宁、唐桂珍、张素芳、尹秀军、曾开玉、曾祥英、彭宏安、鸿利页岩机砖厂、华凯公司未到庭，亦无书面答辩意见。经审理查明，2015年5月28日，原告（乙方、担保人）与被告彭小午（甲方、担保申请人）签订《委托担保协议》一份。协议约定：1.应甲方申请，乙方同意在最高额度本金4000000元及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等范围内为甲方提供担保。甲方在2015年5月28日至2018年5月28日期间与受益人签订的借款合同或其它融资授信合同均属于乙方担保的主合同，但受益人授信的具体期限不受上述期限的限制。甲方同意乙方有权在最高额度范围内决定具体的担保金额和担保期限。2.乙方担保甲方主债务的金额、期限以乙方与受益人签订的担保合同或乙方向受益人出具的保函或担保书为准，但最高额度不超过4000000元。3.在乙方与受益人签订担保合同或乙方向受益人出具保函或担保书前，甲方须提供令乙方满意且符合乙方安全边际要求的包括但不限于不动产与动产抵押、动产质押、权利质押、企业或个人保证等一项或多项合法有效的组合反担保。4.在乙方与受益人签订担保合同或乙方向受益人出具保函或担保书前，甲方须按乙方要求缴纳担保金额5%的违约诉讼准备金，该准备金不计利息。担保责任正常终止后，乙方结算无息退还甲方。若甲方未按主合同约定履行义务，乙方有权在不通知甲方的情况下扣划该准备金用于履行主合同义务或偿还乙方代偿款及费用，无需甲方另行授权。5.乙方为甲方提供担保的年担保费率为担保金额的2.5%。甲方在乙方与受益人签订担保合同或乙方向受益人出具保函或担保书前一次性支付担保费。6.一旦乙方担保的甲方债务出现逾期，甲方不能按期履行主合同义务，则甲方须向乙方支付担保金额5%的违约金；造成乙方垫款代偿的，则甲方除须向乙方支付担保金额10%的违约金、按乙方所垫款项的每日万分之六支付垫款利息外，甲方和/或反担保方另须按照相关合同的约定履行相应义务，偿还乙方代偿所垫款项，不足部分由甲方和/或反担保方另行偿还。7.乙方为实现担保追偿权所发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由甲方和/或反担保方承担。其中律师费为诉讼标的数额的30%以下（含），具体比例由乙方确定。《委托担保协议》还对其它事项进行了约定。为确保《委托担保协议》的履行，原告分别与被告刘安宁、唐桂珍、张素芳、尹秀军、曾开玉、曾祥英、彭宏安、鸿利页岩机砖厂、华凯公司签订了《保证反担保合同》，约定被告刘安宁、唐桂珍、张素芳、尹秀军、曾开玉、曾祥英、彭宏安、鸿利页岩机砖厂、华凯公司向原告提供反担保。保证方式为连带责任保证，保证期间为原告与受益人签订担保合同或原告向受益人出具保函或担保书之日起至担保合同、保函或担保书约定的原告担保的主债务履行期满后四年止。保证范围包括《委托担保协议》项下的主债务本金及利息、复利、罚息、垫款利息、担保费及原告为实现担保追偿权所发生的费用、违约金、损害赔偿金等。另外，原告还与被告鸿利页岩机砖厂签订了《最高额抵押反担保合同》一份。合同约定被告鸿利页岩机砖厂以其所有的189台设备（60/60真空主机1台、打包机1台、马坯机1台、强力搅拌机1台、双轴搅拌机2台、破碎机1台、滚筒筛1台、欧帕切坯切条系统1台、窑车180台）向原告提供抵押反担保；担保范围为《委托担保协议》项下的主债务本金、利息、透支利息、复利、罚息、担保费、垫款利息、原告为实现债权发生的费用、违约金、损害赔偿金等；被告鸿利页岩机砖厂提供抵押设备的评估价值为5716000元。2015年6月2日，原告与被告鸿利页岩机砖厂办理了上述设备的抵押登记手续，抵押权人为原告，担保范围为4000000元本金及利息。2015年5月28日，被告彭小午与北京银行长沙分行签订《个人经营性贷款借款合同》一份。被告彭小午向北京银行长沙分行借款4000000元用于生产经营周转，借期为36个月，自2015年5月28日至2018年5月28日。同日，原告与北京银行长沙分行签订了一份《保证合同》。合同约定原告为被告彭小午在北京银行长沙分行的融资4000000元提供连带责任保证，担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等，保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。之后，北京银行长沙分行向被告彭小午发放了贷款4000000元。借款到期后，被告彭小午未按约定向北京银行长沙分行履行还款义务。2016年6月30日，原告应北京银行长沙分行要求代被告彭小午偿还了借款本息385810.14元；2016年10月28日，原告代被告彭小午偿还了367868.15元；2016年10月29日，原告代被告彭小午偿还了12930.54元；2016年12月30日，原告代被告彭小午偿还了360759.24元；2017年3月30日，原告代被告彭小午偿还了367853.48元；2017年6月23日，原告代被告彭小午偿还了1694122.62元；以上共计代偿了3189344.17元。原告多次要求被告彭小午支付代偿款未果，遂于2017年8月2日诉至本院，要求判如所请。另查明，原告就同一事实于2016年9月1日将本案全部被告诉至法院，案号为（2016）湘0111民初5679号，该案经审理查明：2016年1月8日，原告应北京银行长沙分行要求代被告彭小午偿还了借款本息385659.74元；2016年4月28日，原告代被告彭小午偿还了本息394249.93元；2016年6月30日，原告代被告彭小午偿还了本息385810.14元；被告彭小午向其交付了保证金200000元。本院于2017年7月28日作出的（2016）湘0111民初5679号民事判决书判决，判决主文第一项为“被告彭小午应向原告支付代偿款965719.81元（385659.74+394249.93+385810.14-200000）及利息、违约金（利息、违约金合计以965719.81元为基数，按照年利率24%的标准，从2016年6月30日起计算至实际清偿之日止）”，第三项为“如被告彭小午未按期履行上述第一项条款中的债务，则原告湖南省中小企业信用担保有限责任公司有权对被告怀化市鹤城区杨村乡鸿利页岩机砖厂提供抵押的设备（60/60真空主机1台、打包机1台、马坯机1台、强力搅拌机1台、双轴搅拌机2台、破碎机1台、滚筒筛1台、欧帕切坯切条系统1台、窑车180台）采取折价或申请拍卖、变卖，所得价款由原告湖南省中小企业信用担保有限责任公司在4000000元本金及利息范围内优先受偿”。以上事实，有委托担保协议、保证反担保合同、最高额抵押反担保合同、动产抵押登记书、保证合同、个人经营性贷款借款合同，北京银行长沙分行出具的代偿证明以及当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，原告与被告彭小午签订的《委托担保协议》，原告与北京银行长沙分行签订的《保证合同》，被告彭小午与北京银行长沙分行签订的《个人经营性贷款借款合同》，原告与被告刘安宁、唐桂珍、张素芳、尹秀军、曾开玉、曾祥英、彭宏安、鸿利页岩机砖厂、华凯公司分别签订的《保证反担保合同》，原告与被告鸿利页岩机砖厂签订的《最高额抵押反担保合同》，均系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。一、关于代偿本息。被告彭小午未按约定偿还银行到期债务，原告作为担保人履行了担保义务，从2016年6月30日起至2017年6月23日止分六次代被告彭小午向北京银行长沙分行偿还了贷款本息共计3189344.17元（385810.14元+367868.15元+12930.54元+360759.24元+367853.48+1694122.62）。因此，原告依法取得了追偿权。被告彭小午未支付原告代偿款，已构成违约，应承担相应的违约责任。但2016年6月30日代偿的385810.14元，原告已经在（2016）湘0111民初5679号民事判决书获得支持，应在本案中予以扣除。故被告彭小午应向原告偿还代偿款2803534.03元。二、关于代偿款利息和违约金。违约金是合同双方事先在合同中约定，一方违反合同时向另一方支付的一定数额的金钱，具有惩罚性与补偿性。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的过分高于造成的损失。本案中，双方约定如被告彭小午未按照约及时还款，应按每日万分之六支付垫款利息，并按担保金额的10%支付违约金。因原告垫付款项造成的直接损失系资金占用期间的利息损失，故本院调整为垫付款利息和违约金合计按年利率24%计算。对于原告主张的超出部分，本院不予支持。三、关于律师费。原告与被告彭小午在《委托担保协议》中约定律师费为诉讼标的数额的30%以下，具体比例由原告确定。虽然原告在本案中委托了律师代理诉讼，但未提供律师费的支付凭证及正式发票，不能证明其实际支出了该项费用，且被告承担的利息及违约金已达月利率2%，故对原告主张律师费200000元，本院不予支持。四、关于被告刘安宁、唐桂珍、张素芳、尹秀军、曾开玉、曾祥英、彭宏安、鸿利页岩机砖厂、华凯公司的责任。被告刘安宁、唐桂珍、张素芳、尹秀军、曾开玉、曾祥英、彭宏安、鸿利页岩机砖厂、华凯公司作为担保人，分别与原告签订了《保证反担保合同》，自愿为被告彭小午向原告提供连带责任保证反担保，但未按合同约定履行反担保义务。原告起诉时间在反担保期间内，其依据《保证反担保合同》主张被告刘安宁、唐桂珍、张素芳、尹秀军、曾开玉、曾祥英、彭宏安、鸿利页岩机砖厂、华凯公司对上述款项承担连带清偿责任，本院予以支持。被告刘安宁、唐桂珍、张素芳、尹秀军、曾开玉、曾祥英、彭宏安、鸿利页岩机砖厂、华凯公司在履行保证义务后，有权向被告彭小午追偿。五、关于担保财产的优先受偿权。被告鸿利页岩机砖厂以其所有的189台设备向原告提供抵押反担保，上述设备办理了抵押登记。现原告主张对抵押的设备享有优先受偿权，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第五十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告彭小午应于本判决生效后7日内支付原告湖南省中小企业信用担保有限责任公司代偿款2803534.03元及利息、违约金（利息、违约金合计以2803534.03元为基数，按照年利率24%的标准，从2017年6月23日起计算至实际清偿之日止）；二、被告刘安宁、唐桂珍、张素芳、尹秀军、曾开玉、曾祥英、彭宏安、怀化市鹤城区杨村乡鸿利页岩机砖厂、湘潭华凯机器制造有限公司对被告彭小午应付的垫付款及利息、违约金承担连带清偿责任，被告刘安宁、唐桂珍、张素芳、尹秀军、曾开玉、曾祥英、彭宏安、怀化市鹤城区杨村乡鸿利页岩机砖厂、湘潭华凯机器制造有限公司承担担保责任后，有权向被告彭小午追偿；三、如被告彭小午未按期履行上述第一项条款中的债务，则原告湖南省中小企业信用担保有限责任公司有权对被告怀化市鹤城区杨村乡鸿利页岩机砖厂提供抵押的设备（60/60真空主机1台、打包机1台、马坯机1台、强力搅拌机1台、双轴搅拌机2台、破碎机1台、滚筒筛1台、欧帕切坯切条系统1台、窑车180台）采取折价或申请拍卖、变卖，所得价款由原告湖南省中小企业信用担保有限责任公司优先受偿；四、驳回原告湖南省中小企业信用担保有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延付款期间的债务利息。本案受理费36466元，保全费5000元，公告费560元，合计42026元，由被告彭小午、刘安宁、唐桂珍、张素芳、尹秀军、曾开玉、曾祥英、彭宏安、怀化市鹤城区杨村乡鸿利页岩机砖厂、湘潭华凯机器制造有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  袁文报人民陪审员  郭开华人民陪审员  戴 伟二〇一八年三月二十七日书 记 员  陈 慧附：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。