江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终1419号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司南昌银星支行，住所地：南昌市西湖区站前西路81号，统一社会信用代码：91360100664791167F。负责人：程振勇，该支行行长。委托诉讼代理人：邓思佳、胡丽君，均系该支行员工。被上诉人（原审原告）：聂跃广，男，1959年4月15日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托代理人：俞伟，江西博太律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司南昌银星支行（以下简称农行银星支行）因与被上诉人聂跃广储蓄存款合同纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2015��西民初字第1128号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农行银星支行的委托诉讼代理人邓思佳、胡丽君，被上诉人聂跃广的委托诉讼代理人俞伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农行银星支行上诉请求：1、依法撤销南昌市西湖区人民法院（2015）西民初字第1128号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，本案中的交易是持银行卡且输入密码之后成功交易的，应当视为聂跃广本人或其合法授权的交易，一审判决仅凭被上诉人提供的立案书等材料就从一般生活经验出发认定涉案借记卡存在克隆卡，排除了被上诉人本人或授权他人凭真卡消费的可能不符合客观事实，在公安机关未侦破案件���前，不能排除，也不可能排除被上诉人本人或授权他人凭真实的账户和密码支取存款并转账；一审判决证据不足，截止开庭之日，没有任何证据能够证明本案涉嫌“克隆卡”，也不能排除被上诉人共同的犯罪的嫌疑，即便本案存在克隆卡，在不知道密码的情况下也无法使用克隆卡，一审判决在被上诉人对密码泄露有过错的情况下，判令上诉人承担全部赔偿责任显然证据不足；一审判决适用法律错误，在“本案是否存在盗刷”问题上没有要求被上诉人承担举证责任，而在“是否存在泄露密码等过错”问题上却要求上诉人承担举证责任并承担不利后果，显然不公平且适用法律错误。综上，被上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立，请求二审法院查明事实，判如所请。聂跃广辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。上诉人与被上诉人之间建立储蓄合同关系，被上诉人将资金转移到上诉人出后对该资金丧失了掌控权仅有提款请求权，案外人使用非法手段盗取了被上诉人保管的资金实际被盗者是上诉人，但上诉人却将此损失转嫁给被上诉人不当，双方建立储蓄合同后，上诉人有义务保障客户储蓄卡上的资金安全，其系统内安全风险应由银行方承担，技术风险应当由银行方来完善，一审法院据此认定上诉人承担被上诉人账户资金遗失的风险合法有据，应予支持。聂跃广向一审法院起诉请求：1、请求依法判令中国农业银行股份有限公司南昌银星支行赔偿其存款损失92265.70元；2、本案诉讼费由中国农业银行股份有��公司南昌银星支行承担。一审法院认定事实：聂跃广于2009年在农行银星支行办理借记卡一张，卡号为62×××19，双方随即建立了储蓄存款合同关系。聂跃广开通了上述银行卡的网上支付功能，该卡刷卡消费时需凭签名加密码。2014年5月28日23时55分许，聂跃广在农行银星支行处开办的借记卡被他人在农业银行广西陆川县支行良田营业所分24笔非法取款共计72340元，随后又被用于信用卡还款4笔共计19925.70元。聂跃广在当晚（指28日23点55分许后至29日清晨）总共被人盗取、盗刷存款金额92265.70元。直至第二天聂跃广醒来发现异常至农业银行网点将最后3337.48元余额取出3000元，并与农行南昌银星支行联系。随后聂跃广在南昌市公安局西湖分局刑事侦查大队报案，该分局做了立案登记并向聂跃广出具了受案回执。一审法院认为，本案的争议焦点如下：1、本案是否应中止，待刑事案件终结后再行审理；2、农行银星支行是否应对聂跃广的损失承担责任；3、聂跃广本人是否存在过错。对第一个争议，该院认为，本案系借记卡纠纷，聂跃广在农行银星支行处办理银行卡并使用，双方之间的储蓄存款合同关系即告成立，农行银星支行对作为储户的聂跃广的存款即依法负有安全保障义务。本案中聂跃广发现其账户被刷卡消费后即与农行银星支行联系并报警，且目前尚无任何证据表明聂跃广自身涉嫌经济犯罪，故本案可以作为民事纠纷案件继续审理，本案的审理不以刑事诉讼的终结为必要，对农行银星支行待刑事案件侦查终结再行审理的主张，该院不予采纳。对第二个争议，该院认为，农行银星支行对本案中聂跃广的损失是否应承担责任，首先得厘清涉案借记卡是否存在克隆卡的��题。从涉案刷卡消费与聂跃广持卡前往农行银星支行处交涉的地点差异、时间间隔来看，从一般生活经验出发，可以推断涉案借记卡存在克隆卡。农行银星支行辩称，根据中农行银星支行银行个人银行结算账户管理协议、农行银星支行银行借记卡章程的约定，对聂跃广银行卡挂失生效前发生的任何资金损失，农行银星支行不承担责任。该院认为，该条款系格式条款，在农行银星支行未有证据证明其向聂跃广履行了说明义务并经聂跃广同意的情况下，该格式条款无效。农行银星支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在向原告发放了借记卡之后，应当按照合同的约定保障原告的存款安全，确保涉案借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。在银行交易系统存在不能识别银行卡真伪的系统缺陷导致储户存款被盗用的情形下，银行应当对其服务瑕疵或履约瑕疵造成的储户损失承担赔偿责任。因此，农行银星支行依法应承担赔偿责任。对第三个争议，该院认为，聂跃广本人是否存在过错就在于其对密码的泄露是否应该承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，在发生伪卡交易的情况下，应认定银行系向真实债权人以外之他人清偿，不能发生使真实债权人的相应债权归于消灭的法律后果，此时聂跃广对农行银星支行原本享有的债权，不受第三人盗刷之影响，聂跃广仍有权要求农行银星支行清偿债务。但如果在第三人利用伪卡盗刷的过程中，聂跃广存在过错，应相应免除农行银星支行的赔偿责任。虽然银行卡密码只有持卡人知晓并由其保管，但在伪卡交易情形下，银行卡密码及卡内信息被犯罪嫌疑人窃取，可能是由于持卡人未尽到妥善保管义务造成，也可能是因为发卡行未尽到安全保障义务所致。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，由于只有存在及发生过的事情能被证明，故让持卡人来证明其没有泄露密码，显然如此分配举证责任对聂跃广不公平。因此，密码是否妥善保管应由银行举证持卡人是否具有过错，持卡人无需对其没有泄露密码承担举证责任。现农行银星支行并未提供证明聂跃广对密码泄露有过错的证据，故农行银星支行应承担全部的赔偿责任。综上，聂跃广的诉请，于法有据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款、第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，判决如下：中国农业银行股份有限公司南昌银星支行于本判决生效之日起十日内支付聂跃广92265.70元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2110元，由中国农业银行股份有限公司南昌银星支行负担。二审期间，双方当事人均未向法院提交新证据支持自己的主张。经审理查明：2014年5月29日上午10点01分，聂跃广在农行��昌银星支行取出涉案储蓄卡余额3000元。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，本案二审争议的焦点是聂跃广名下的借记卡资金被盗刷所造成的损失是否应当由农行银星支行赔偿问题。本案中，聂跃广在农行银星支行处办理了借记卡业务并使用，双方之间形成了储蓄存款合同关系。聂跃广作为借记卡客户，负有保管借记卡密码并在使用中谨慎注意的义务；而农行银星支行作为发卡银行，对持卡用户使用借记卡中资金依法负有安全保障义务，即负有保障其提供的银行卡终端设备能识别真伪卡义务。经查，聂跃广发现其账户被刷卡消费后即与上诉人联系并报警，且目前尚无任何证据表明聂跃广自身涉嫌经济犯罪，也无证据证实涉案借记卡资金盗刷因聂跃广保管密码不慎所致。从涉案刷卡消费发生时间、地点与聂��广持卡前往农行银星支行处交涉的时间、地点来看，足以认定当发生银行卡被盗刷情形时，聂跃广在合理时间范围内排除其本人使用和交由他人使用银行卡真卡的可能性，故一审判决推定为本案系伪卡取款并无不妥。而本案中借记卡刷卡需要使用密码和银行卡，农行银星支行作为发卡银行，显然没有尽到银行卡终端设备能识别真伪卡的义务，故一审判决认定其对聂跃广被盗刷的借记卡资金承担赔偿责任亦无不妥。综上，农行银星支行的上诉请求，没有事实和法律依据，不予支持；原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2110元，由上诉人中国农业银行股份有限公��南昌银星支行负担。本判决为终审判决。审判长  张美燕审判员  刘玉秋审判员  谢 芸二〇一八年三月二十七日书记员  杨 兰