重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终3016号上诉人(原审原告)：寇广忠，男，1962年6月6日出生，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：赵建中，重庆渝万(城口)律师事务所律师。委托诉讼代理人：余成龙，重庆渝万(城口)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：成都泰瑞恒投资有限公司，住所地四川省成都市青白江区。法定代表人：朱仕祥，公司总经理。委托诉讼代理人：黄涛，北京大成(银川)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：朱仕祥，男，1967年10月7日出生，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：黄涛，北京大成(银川)律师事务所律师。上诉人寇广忠因与被上诉人朱仕祥、成都泰瑞恒投资有限公司(以下简称泰瑞恒公司)合同纠纷一案，不服重庆市城口县人民法院（2017）渝0229民初36号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。寇广忠上诉请求：1.依法撤销重庆市城口县人民法院(2017)渝0229民初36号民事判决，发回重审或判决支持寇广忠的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院以上诉人举证不能为由直接驳回寇广忠的诉讼请求错误。首先，上诉人举示的《栽植桂花树木合同书》足以证明涉案桂花树的单价。上诉人在成都种植桂花树前，为被上诉人朱仕祥在城口县明通镇种植桂花树，双方签订有《栽植桂花树木合同书》。上诉人到成都为被上诉人种植桂花树是在明通镇桂花树种植完毕后，上诉人寇广忠与被上诉人达成口头协议，成都种植桂花树的价格按照明通的价格执行，因此双方未再就成都种植桂花树订立书面合同。其次，按照合同法的相关规定，涉案桂花树的单价也可以通过鉴定进行确认。一审上诉人申请法院委托专业机构进行鉴定，但一审法院未进行鉴定。综上，请求二审法院查明事实后依法判决，支持寇广忠的诉讼请求朱仕祥、泰瑞恒公司辩称，1.上诉人寇广忠在(2016)渝0229民初129号案件中自认系与泰瑞恒公司之间形成的合同关系，所种植桂花树的权属属于泰瑞恒公司，支付部分树木款也是泰瑞恒公司支付，朱仕祥不是本案适格的被告，不应承担责任，请求驳回对朱仕祥的诉讼请求。2.关于泰瑞恒公司应当支付的树木款。寇广忠与泰瑞恒公司之间没有签订书面合同，因为履行合同的时间、地点、履行主体与明通镇均不同，因此涉案桂花树的价格不能根据明通镇种植桂花树的价格作为本案定案的依据。一审中因一审法院无法找到相关的鉴定机构，因此未作出鉴定。一审法院以上诉人不能举证为由，驳回上诉人的诉讼请求正确。3.关于劳务费和456棵树未验收的问题。未验收的原因是由于上诉人缺乏种植和管理经验，种植的树木大量死亡，不符合质量要求。上诉人没有提出任何证据证明其种植的树木成活并附有单价，一审法院以证据不足不予支持其诉讼请求完全正确。寇广忠向一审法院起诉请求：1.判令泰瑞恒公司、朱仕祥支付寇广忠树木种植款3826500元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年7月1日至清偿之日的资金占用费；2.判令泰瑞恒公司、朱仕祥支付寇广忠劳务费70000元；3.本案诉讼费由泰瑞恒公司、朱仕祥承担。一审法院认定事实：2011年2月12日，朱仕祥作为甲方，寇广忠作为乙方，签订了《栽植桂花树木合同书》，约定：2011年2月12日至2011年4月10日期间，乙方在城口县明通镇大塘口新农村建设花园区及修齐民福桥龙家地块内为甲方栽植一批桂花树和紫荆树，在2012年4月30日由甲方验收成活率后进行整体结算。合同还对10公分以上桂花树价格、树形等事项进行了约定。合同签订后，寇广忠在城口县明通镇大塘口为朱仕祥种植桂花树233棵。之后，朱仕祥称自己的公司在成都市青白江区清泉镇花园村需栽种大量桂花树，并告知寇广忠去该地种植。2011年12月之后，寇广忠在成都市青白江区清泉镇花园村泰瑞恒公司所受让的承包土地内栽种了部分桂花树，经2015年6月10日验收，寇广忠共种植成活八月桂和月桂37**棵。2012年11月至2014年7月期间，寇广忠陆续在泰瑞恒公司支取其在成都所种植桂花树的种植费4550000元。2016年1月27日，寇广忠将朱仕祥、泰瑞恒公司诉至一审法院，要求朱仕祥、泰瑞恒公司支付其在城口县明通镇和成都市青白江区清泉镇的桂花树种植下欠款4312900元。后经两级法院一审、二审，对寇广忠在城口县明通镇为朱仕祥个人种植桂花树之纠纷进行了审理和判决，对寇广忠在成都市为泰瑞恒公司种植桂花树之纠纷告知另行解决。2017年1月9日，寇广忠诉至一审法院，要求朱仕祥、泰瑞恒公司支付其在成都种植桂花树的下欠种植费3826500元。一审法院认为，寇广忠与泰瑞恒公司之间虽无书面合同，但寇广忠在成都市青白江区清泉镇花园村泰瑞恒公司所受让的承包地内种植桂花树，经泰瑞恒公司验收3799棵，并已支付种植款4550000元，且寇广忠在一审法院(2016)渝0229民初129号案的起诉状中自认“朱仕祥称自己的公司（泰瑞恒公司）在成都市青白江区需种植大量桂花树”。以上事实足以认定寇广忠系与泰瑞恒公司之间形成的树木种植合同关系，应由泰瑞恒公司承担向寇广忠支付树木种植款的合同义务。寇广忠要求朱仕祥与泰瑞恒公司共同承担付款责任缺乏事实和法律依据，其请求依法不能得到支持。寇广忠与泰瑞恒公司之间事前没有签订书面合同，事后又未能就涉案桂花树价格等事宜达成一致协议，审理过程中，双方对价格争议较大，且双方均未能提供确实充分的证据证明合同成立时约定的价格。经一审法院实地多方调查取证，亦未能核实到涉案桂花树合同成立时合同履行地的市场价格。据此，一审法院无法确认涉案桂花树的单价，因而无法确认总价款，亦就无法确认泰瑞恒公司是否下欠寇广忠树木种植款。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，应由寇广忠承担举证不能的法律后果。寇广忠请求以城口县明通镇大塘口种植桂花树的单价计算本案桂花树种植款，因本案所涉桂花树与该地种植的桂花树，在履行合同的时间、地点及履行主体等方面均有不同，寇广忠与朱仕祥个人之间就该地种植桂花树约定的价格对本案泰瑞恒公司不具有约束力。且城口县明通镇的桂花树种植合同书仅明确约定了规格10公分以上的桂花树单价，对成都种植的大量其他规格的桂花树仍无法确定价格。一审法院对寇广忠的该诉称意见不予采纳。寇广忠称有未验收桂花树456棵应支付相应价款以及朱仕祥和泰瑞恒公司故意拖延验收导致其额外支出劳务费70000元，未提供任何证据证实，该请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回寇广忠的诉讼请求。案件受理费38372元，由寇广忠负担。二审中，寇广忠明确表示对泰瑞恒公司未验收的456棵桂花树在本案中不主张权利，另案解决。同时申请对泰瑞恒公司验收成活的3799棵桂花树在2011年12月的成都市的市场价格进行评估。重庆谛威资产评估房地产土地估价有限公司于2018年9月25日作出谛威资产评报字[2018]第237号《资产评估报告》载明：经实施清查核实、实地查勘、市场调查、询证和评定估算等评估程序，寇广忠位于成都市青白江区清泉镇的3799棵桂花树在评估基准日2011年12月在成都市的市场价值为7363200元。寇广忠预缴鉴定费144900元。二审中查明的其他事实与一审查明的基本事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，寇广忠与泰瑞恒公司虽然无书面合同，但寇广忠在成都市青白江区清泉镇花园村泰瑞恒公司所受让的承包地内种植桂花树，经泰瑞恒公司验收3799棵，并已支付种植款4550000元，且寇广忠在重庆市城口县人民法院(2016)渝0229民初129号案起诉状中自认系朱仕祥的公司（泰瑞恒公司）在成都市青白江区需种植大量桂花树，以上事实足以认定寇广忠与泰瑞恒公司之间形成树木种植合同，泰瑞恒公司负有向寇广忠支付树木种植款的合同义务。寇广忠要求朱仕祥与泰瑞恒公司共同承担付款责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二审中经有评估资质的重庆谛威资产评估房地产土地估价有限公司对泰瑞恒公司验收的3799棵桂花树在2011年12月的成都市的市场价格进行评估，其评估的价值为7363200元，品除泰瑞恒公司已付的树木种植费4550000元，泰瑞恒公司尚欠2813200元树木种植费未支付，泰瑞恒公司应当支付该部分尚未支付的树木种植费。虽然泰瑞恒公司提出重新评估的申请，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”的规定，泰瑞恒公司未提供证据证明符合重新鉴定的情形，因此本院对泰瑞恒公司提出重新鉴定的申请不予采信。因在二审审理中才确认泰瑞恒公司应当支付的费用，因此，寇广忠主张从2014年7月1日至清偿之日按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占费的请求不予支持。对寇广忠主张的劳务费70000元因未提供任何证据证实，该请求本院不予支持。因双方形成种植合同关系时未固定价格，因此案涉桂花树价值确认产生的鉴定费由寇广忠和泰瑞恒公司共同承担。综上所述，基于二审中新的事实，上诉人寇广忠的上诉请求大部分成立；依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市城口县人民法院(2017)渝0229民初36号民事判决；二、成都泰瑞恒投资有限公司在本判决生效后十日内支付寇广忠树木种植款2813200元；三、鉴定费144900元，由成都泰瑞恒投资有限公司和寇广忠各负担72450元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38372元，二审案件受理费38372元一、二审合计76744元，由寇广忠负担23023元，成都泰瑞恒投资有限公司负担53721元。本判决为终审判决。审判长  龙江莉审判员  李洪武审判员  刘 健二〇一八年十一月二十三日书记员  朱 海