贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终240号上诉人（原审被告）张成，男，1980年3月19日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托代理人何世伦，金沙县安底法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）邱殿画，男，1976年4月15日出生，汉族，浙江省平阳县人，住浙江省平阳县。委托代理人（特别授权）黄志波，贵州民康律师事务所律师。上诉人张成因与被上诉人邱殿画买卖合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告邱殿画提出诉讼请求：1、判决被告一次性支付原告欠款112275元。2、案件受理费由被告承担。事实和理由：原告来金沙县从事煤炭经营，2013年，原告通过朋友介绍认识了被告，因被告从事煤炭运输行业及煤矿买煤转运销售，于是原告就向被告购买煤炭，由于被告没有周转资金就向原告先借支款，然后运煤销售给原告进行冲抵。2014年3月8日双方通过结算，原告多借支112275元给被告，被告当天出具欠款单给原告收持。原告多次以信息的方式向被告追收此款，被告均表示同意支付并多次约定过还款时间，但被告都没有按约定还款。原审被告张成辩称：原告与被告不存在买卖关系，也不存在民间借贷关系，原告的诉讼请求与事实没有关联性，应不予支持。本案原告与被告实际是合伙纠纷，原告所提的欠款是从合伙账目借支出来用于煤炭运输经营活动。双方合伙是口头协议，张成占45%，邱殿画占55%，总利润90多万元，账本在原告手中，双方散伙后，被告要求原告把账本拿出来结算，只要是双方签字认可的账，被告都认可，因被告还应得到一部分钱，原告因此拒绝拿出账本进行结算。后来原告就凭被告打的借支款条子胁迫被告还款，被告要求原告拿出账本进行结算，原告拒绝结算，原告还找人威胁被告，为此被告还向城东派出所报案，城东派出所出警以后被告才得以脱身。综上，原告起诉的事实与客观事实不符，原告的诉讼请求不应得到支持。原审经审理查明:原告邱殿画从事煤炭经营，2013年经人介绍认识被告，因被告张成也从事煤炭运输经营，原告便向被告张成购买煤炭。原告邱殿画通过账号为：62×××82的账户向被告张成账号为：62×××14的账户从2013年9月17日至2014年1月29日期间先后分8次跨行汇款共计265500元。2014年3月8日，经双方结算，原告邱殿画多向被告张成支付煤款112275元。被告张成向原告出具《欠款单》，《欠款单》内容载明：“2014年3月8日。欠现金壹拾壹万贰仟贰佰柒拾伍元（￥112275元），3月8日前所有账目。欠款人：张成。”后经原告多次催收还款未果。原审认为，本案原、被告双方系因买卖合同而产生纠纷，被告张成对于收到原告邱殿画银行打款265500元的事实并无异议，予以确认。但在被告张成收到原告煤款后并未足额向原告交付价值等额的货物（煤炭），2014年3月8日经双方结算，原告邱殿画多向被告张成支付煤款112275元，被告张成向原告出具了《欠款单》。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此，被告张成多收取原告邱殿画货款未予返还的行为构成不当得利，应予返还原告。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告张成辩称案涉欠款系双方合伙产生的借支款，尚未进行结算，该《欠款单》系原告邱殿画胁迫被告出具的抗辩主张，未能提供充分的证据予以证明，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：由被告张成于判决生效后三十日内返还原告邱殿画欠款112275元。案件受理费2560元，公告费260元，合计2820元，由被告张成负担。宣判后，张成不服，向本院提起上诉称：一、一审于2017年1月17日受理本案，于2017年8月1日作出判决，未依法在6个月内结案，程序违法；二、本案应认定为合伙纠纷，不应认定为不当得利纠纷，即便是根据被上诉人的陈述及原审认定的事实，本案也应认定为买卖合同纠纷，原审认定为不当得利纠纷不当；三、原审认定上诉人欠被上诉人112275元严重错误。本案中，上诉人与被上诉人系合伙关系，解散后，被上诉人为敲诈上诉人纠集黑社全威胁强迫上诉人书写了欠条，该欠条不是上诉人真实意思表示，且无其他证据佐证，应认定为无效，原审未查清欠条产生的原因，以该欠条作为认定案件事实的依据错误。即使认定了欠条的真实性及合法性，被上诉人应在欠条出具之日起二年内主张权利，被上诉人于2017年1月才提起诉讼已超过诉讼时效，对其主张的权利应不予保护，原审未适用诉讼时效的规定错误。综上，原审程序违法，认定事实错误，适用法律错误。请求二审撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人邱殿画二审答辩称：一审系采用公告送达的方式向上诉人送达相关诉讼文书，公告期间不计入审限，一审并未违反法定程序。上诉人不能举证证明其与被上诉人之间存在合伙关系。《欠款单》系在双方买卖合同关系结束后，结算时上诉人向被上诉人出具，上诉人主张《欠款单》系受胁迫所写不属实。本案中，被上诉人提交的银行转让凭证及《欠款单》足证明上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系。《欠款单》未注明还款时间，提起诉讼前被上诉人也多次向上诉人主张过权利，且上诉人一审并未提出诉讼时效抗辩，上诉人二审主张本案超过诉讼时效的理由不成立。二审中，上诉人申请证人张某、郭某出庭作证并提交张成制作的记账资料一份，用以证明上诉人与被上诉人之间系合伙关系，不是买卖合同关系。证人张某证明：当时我与张成合伙一起发煤，后张成邀请邱殿画入伙，当时协商我与张成占50%的股份，邱殿画占50%的股份，后又称我只能占15%的股份，我就退出。我之前出了5万元，退伙后张成与邱殿画先退还我2万元，后张成又退我3万元，办公室设立在金沙县角花园宋家批发店处。我退伙后张成与邱殿画如何协商我不清楚。证人郭某证明：在2013年6月份左右，张成打电话给我叫我负责车辆运输调度工作，谈到工资按4000元/月，第一次见面是在当时的临时办公地点金沙县角花园，当时邱殿画提出车子需要安装GPS，我就去找人安装车辆的GPS，后来因与玉龙修理厂合作，邱殿画就安排我去负责合作事宜，当时工资都没有正常发放，2014年4月时，邱殿画支付了我3万元的工资。被上诉人质证称：对两位证人的证言有意见，证言不真实，证人郭某是凭张成对其工作的安排推断张成与邱殿画之间是合伙关系，并无证据证明张成与邱殿画之间是合伙关系，而且郭某称其是为遵义顺丰汽车运输有限公司做事，且称遵义顺丰汽车运输有限公司地点在金沙，其证明的事实不符合工商登记注册公司属地原则，两证人的证词是虚假的。记账资料是张成自己书写，书写时间不清楚，与本案无关。本院认为，证人证言无其他证据予以佐证，真实性不能认定，不予采信。记账资料系上诉人自行制作，且载明的内容也没有反映上诉人与被上诉人之间存在合伙关系的事实，不予采信。经审理查明：二审认定事实与原审认定无异。本案二审的争议焦点是：一、原审程序是否违法；二、上诉人与被上诉人之间是买卖合同关系还是合伙关系，原审判决判决上诉人支付112275元是否正确？本院认为：关于焦点一，本案原审于2017年1月17日立案受理后，系采取公告送达的方式向上诉人送达相关诉讼文书及开庭传票，原审于2017年8月1日对本案作出判决。因公告送达的两个月期间不计入审限，因此，原审并未超过6个月审限结案，上诉人以原审未在6个月内结案为由，主张原审程序违法与事实不符，不予采纳。关于焦点二，本案中，被上诉人主张其与上诉人之间存在买卖合同关系，并提交其向上诉人支付煤款265500元的银行转账凭证，以及双方于2014年3月8日结算后，上诉人向被上诉人出具的《欠款单》，用以证明双方存在买卖合同关系，上诉人需退还被上诉人煤款112275元的事实。上诉人对被上诉人向其支付265500元的事实无异议，只是主张双方系合伙关系，不是买卖合同关系，并因被上诉人拒不进行合伙结算，且《欠款单》系受协胁迫所写，不认可欠被上诉人112275元的事实。但上诉人未提供任何书面依据证明其与被上诉人之间存在合伙关系，未举证证明《欠款单》系受协胁迫所写，也未依法对《欠款单》提起撤销之诉，上诉人提供的证据不能证明其主张的上述事实成立，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的后果，故对上诉人关于其与被上诉人之间系合伙关系的主张，不予采纳。原审根据被上诉人提交的证据认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，上诉人需退还被上诉人112275元并无不当。但上诉人之所以应返还被上诉人112275元系基于上诉人未能依据双方之间的买卖合同关系向被上诉人交付相应的煤炭，原审依据不当得利的规定判决上诉人返还被上诉人112275元适用法律错误，本院予以纠正。上诉人认为原审认定本案为不当得利纠纷错误的理由成立，予以采纳。《欠款单》未约定还款日期，且上诉人一审中并未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”之规定，上诉人关于本案超过诉讼时效的主张，不予采纳。综上，上诉人关于本案系合伙纠纷，其不应返还被上诉人112275元，上诉理由不成立，原审认定事实清楚，判决结果正确,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2560元，由上诉人张成负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  王 云审判员  罗 珣二〇一八年三月一日书记员  高 进