安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖02民终2646号 上诉人(原审被告):马鞍山首建建设有限责任公司。 法定代表人：张马龙。 委托诉讼代理人：汪合生，安徽华冶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:甘昌卫,男,1969年5月6日出生,48岁,住安徽省芜湖经济开发区。 被上诉人（原审原告）:胡经广,男,1970年4月12日出生,47岁,住安徽省芜湖市鸠江区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：许志文，安徽宇润律师事务所律师。 上诉人马鞍山首建建设有限责任公司（以下简称首建公司）因与被上诉人甘昌卫、胡经广买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济开发区人民法院于2017年10月11日作出的(2017)皖0291民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 首建公司上诉请求：1.依法撤销芜湖市经济开发区人民法院作出的(2017)皖0291民初2273号民事判决，改判驳回甘昌卫、胡经广的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由甘昌卫、胡经广承担。事实和理由：陶玉保为案涉工程的实际施工人，具有独立的主体地位。首建公司从未聘用陶玉保为案涉工程的现场负责人，与陶玉保之间不存在劳动关系或者雇佣合同关系，首建公司从未支付过陶玉保工资或者其他劳务费，陶玉保借用首建公司资质承揽工程，是案涉工程的实际施工人；本案中重要证据《聘任书》的抬头文号“首建【2012】10号”，文件盖章处的时间却是2011年1月20日，存在自相矛盾，文件抬头样式与首建公司的文件样式不一致，且该文件落款处的公章系伪造，一审法院在首建公司强调该印章系伪造的情况下，未经释明径行认定，存在事实错误；陶玉保于2016年9月8日作出《情况说明》一份，2017年7月21日作为《承诺书》，均能证明陶玉保为案涉工程的实际施工人，案涉债务为陶玉保个人债务，与首建公司无关。陶玉保作为证人在一审庭审中所述也与其书面材料载明的事实相一致，一审法院对该事实认定不清；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中确立了实际施工人的独立法律地位。实际施工人有权以其自身的名义主张工程价款，也就应当承担因工程施工产生的债务。案涉工程所有工程款实际归陶玉保所有，该工程产生的债务也应当由其承担；陶玉保对外出具的债权凭证或承诺的行为法律效力应当由其自行承担相应的责任，其向甘昌卫、胡经广购买混凝土的行为不构成系首建公司的履职行为，也不构成表见代理。 甘昌卫、胡经广辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。 甘昌卫、胡经广向一审法院起诉请求：1.判令首建公司支付甘昌卫、胡经广所欠付的混凝土款合计1494841元，并支付利息538143元，合计人民币2032954元；2.本案诉讼费用、保全费用等由首建公司承担。 一审法院认定事实：甘昌卫、胡经广与案外人陶玉保商定，自2011年11月30日起原告甘昌卫、胡经广向首建公司承建的新杨港泵站供应混凝土。该混凝土分别由安徽新联商品混凝土有限公司及芜湖华诚商品混凝土有限公司提供，并出具了相应的结算单。 2013年1月4日,陶玉保向甘昌卫银行账户汇入300000元,2013年1月31日又汇入200000元,上述已支付的500000元款项未计入甘昌卫、胡经广的诉请。 2014年10月15日，案外人陶玉保出具《欠条》一张，《欠条》载明“兹有新杨港泵站截止到2013年11月底，除去已付款下欠胡经广混凝土款：壹佰肆拾玖万肆仟捌佰肆拾壹元柒角五分（1494841.75元）。”陶玉保在欠款人处签字确认并在收货单位处加盖了“马鞍山首建建设有限公司责任公司新杨港泵站项目章”（该项目章系陶玉保私自刻制）。 同日，陶玉保出具《承诺书》一份，载明“1.在2014年11月15日工程质量保证金退回后2日内付砼款壹拾伍万元到指定账户上；2.在2014年12月15日工程验收后一个月内付叁拾伍万到指定账户上；3.余款在2015年元旦之前分两次平均付清；4.若承诺方没有按照以上承诺时间付款，供应方立刻起诉该建设单位，建设单位还应支付工程主体结束时至起诉时工程所欠总款每月1.5%的月息，起诉费用由承诺方承担。”截至目前，《欠条》确认的1494841.75元混凝土欠款至今未付。 另查明：案外人陶玉保系首建公司新杨港泵站工程的项目负责人，该事实已为芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终540号终审判决所确认。新杨港泵站工程于2015年1月18日竣工验收。 一审法院认为：该案系买卖合同纠纷，甘昌卫、胡经广通过案涉工程的项目负责人陶玉保向首建公司承建的新杨港泵站供应混凝土。该案争议焦点是首建公司是否应承担付款义务。首建公司认为陶玉保挂靠首建公司承建案涉工程，结算欠条上首建公司新杨港泵站项目章的签章系伪造，故案涉欠款系陶玉保个人债务，不应由其承担付款义务。该院认为，首先，根据芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终540号终审判决查明的事实，案外人陶玉保系首建公司在新杨港泵站工程的项目负责人；其次，根据提交的首建公司聘用书，载明首建公司因新杨港工程施工需要聘用陶玉保为现场负责人，首建公司认为该聘用书上加盖的“马鞍山首建建设有限责任公司”公章系伪造，但在本案的一审、二审及发回重审期间内均未提出鉴定申请，且庭审时陶玉保陈述该聘用书系首建公司芜湖分公司向其出具，并由其在与甘昌卫、胡经广商定混凝土供应事宜时向甘昌卫、胡经广提供，故对于该聘用书的真实性应予采信；第三，陶玉保与首建公司的承包协议系工程结束后补签，首建公司未能证明甘昌卫、胡经广明知挂靠关系的存在，且在挂靠关系下如挂靠方的行为构成职务行为、授权代理或表见代理，则仍应由被挂靠方承担相应责任。虽然欠条上加盖的“马鞍山首建建设有限责任公司新杨港泵站”系陶玉保私自刻制，但并不能否认甘昌卫、胡经广向涉案项目供应混凝土的事实及陶玉保是该项目负责人的身份。综上，该院认定陶玉保的对外身份是案涉工程的项目负责人，其与甘昌卫、胡经广发生混凝土买卖合同关系，向甘昌卫、胡经广支付部分款项并与甘昌卫、胡经广进行结算的行为是职务行为，相关法律责任应由首建公司承担。该院对甘昌卫、胡经广请求首建公司支付混凝土欠款1494841元的诉请予以支持。 关于逾期付款利息，甘昌卫、胡经广认为陶玉保作为项目负责人承诺如未能按时付款则自该工程主体结束时到起诉之日所欠总款按每月1.5%计算利息。该院认为，工程项目负责人系对建设项目进行全面管理的项目管理人员，职责包括在受委托范围内签订合同，指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素，选择施工队伍等其他一些有权代理的行为。案外人陶玉保作为涉案新杨港泵站工程项目负责人，对甘昌卫、胡经广有关混凝土欠款的确认属于项目负责人的职责范围，属于履行职务的行为，但是对上述欠款的付款时间及允诺的逾期付款利息，除非项目负责人对此有享有明确的授权，否则超出了作为一般项目负责人的职责范围，其作出的相关承诺不应由承建单位即本案的首建公司承担。因此，甘昌卫、胡经广主张逾期付款利息按照案外人陶玉保出具的《承诺书》约定的每月1.5%计算，该院不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故该院酌定首建公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。案涉工程于竣工验收，自此首建公司应履行相应的付款义务，逾期未履行的，除应继续履行付款义务外，还应承担赔偿损失等违约责任，故被告应以欠款1494841元为基数，支付自2015年1月18日起至判决确认给付之日止的逾期利息，甘昌卫、胡经广的其他利息诉请该院不予支持。综上，一审判决：马鞍山首建建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向甘昌卫、胡经广支付混凝土欠款1494841元及逾期付款利息（以1494841元为基数，自2015年1月18日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定给付之日）；二、驳回甘昌卫、胡经广的其他诉讼请求。 本院二审期间，首建公司、甘昌卫、胡经广均未向本院提交新证据。首建公司向本院提交“支付委托书”三份，陶玉保出具的《承诺书》一份。“支付委托书”因无原件且没有任何签字盖章确认，《承诺书》经本院审查不属于二审中的新证据，本院对其证据效力不予认定。二审查明的事实同一审查明一致，本院对其予以确认。 本院认为，根据首建公司的上诉请求及理由，本案的争议焦点在于：案涉工程欠付甘昌卫、胡经广的混凝土款是否应由首建公司承担给付责任。 首建公司承担案涉工程款的给付责任来源于案外人陶玉保购买混凝土行为是否系职务行为或构成表见代理。 一、陶玉保行为是否构成职务行为。 在案证据未显示陶玉保与首建公司之间存在实质或者事实上的劳动关系、雇佣合同关系，陶玉保与首建公司存在挂靠或承包关系，其对外向甘昌卫、胡经广采购混凝土的行为不能当然视为其代表首建公司的职务行为，陶玉保出具的欠条也明确欠款人是其本人，仅在收货人处加盖了其私刻的“马鞍山首建建设有限公司责任公司新杨港泵站项目章”印章，从欠条上也不能反映出陶玉保出具欠条行为系职务行为。 二、陶玉保行为是否构成表见代理。根据法律规定，构成表见代理需相对人有理由相信行为人有代理权且相对善意无过失。本案中，甘昌卫、胡经广作为相对人，主张陶玉保出具了盖有首建公司印章的“聘任书”，认为陶玉保向其采购混凝土的行为代表首建公司。该“聘任书”格式上错误明显，文号为“首建【2012】10号”，时间落款为2011年。内容载明陶玉保为新杨港现场负责人，负责与业主等相关事情的协调，“现场负责人”与建设工程中一般意义上的“项目经理”、“项目负责人”有一定授权差距，且明确了陶玉保的职权是与业主协调相关事情，并未授予其对外签订合同等权力，该“聘任书”的形式和内容均存在明显瑕疵，甘昌卫、胡经广在进行较大金额的商事行为时既未签订书面合同，也未对“聘任书”认真审查，未尽到其应尽的审慎注意义务，具有过错，且该过错无论是故意还是过失，均不可适用表见代理，故首建公司主张陶玉保向甘昌卫、胡经广购买案涉混凝土的行为不构成职务行为或表见代理，本院予以支持。 综上所述，首建公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖经济开发区人民法院（2017）皖0291民初2273号民事判决； 二、驳回被上诉人甘昌卫、胡经广的一审诉讼请求。 本案一审案件受理费23064元，二审案件受理费23064元，合计46128元，由被上诉人甘昌卫、胡经广负担。 本判决为终审判决。 审判长 严 阵 审判员 杨 洋 审判员 徐胡龙 二〇一八年三月三十日 法官助理雷睿 书记员束梦婷 附：本案适用法律条款 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；