云南省楚雄市人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）云2301刑初71号 公诉机关楚雄市人民检察院。 被告人杨斌，男，1973年3月19日生，汉族，初中文化，农民，云南省楚雄市人，住云南省楚雄市，2015年4月24日因涉嫌非法经营罪被楚雄州公安局刑事拘留，同年5月28日因楚雄州人民检察院不批准逮捕，同年5月29日被释放，同日被变更强制措施为取保候审。2018年2月27日本院依法决定逮捕，同年3月1日被执行逮捕。现羁押于楚雄市看守所。 辩护人郑志军，云南楚恒律师事务所律师。 楚雄市人民检察院以楚市检公诉刑诉（2017）81号起诉书指控被告人杨斌犯非法经营罪，于2017年3月10日向本院提起公诉，后于2017年4月27日以楚市检公诉刑变诉（2017）1号变更起诉决定书变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月15日公开开庭进行了审理。2017年6月9日，因本案案情复杂，经楚雄彝族自治州中级人民法院批准，本案依法延长审理期限三个月。同年9月7日，楚雄市人民检察院建议本案延期审理，本院决定延期审理后，楚雄市人民检察院于同年9月28日建议恢复审理，向本院提交了楚市检公诉刑变诉[2017]3号变更起诉决定书，本院于同年11月2日进行了开庭审理。2017年11月8日楚雄市人民检察院再次建议本案延期审理，本院决定延期审理后，楚雄市人民检察院于同年12月8日建议恢复审理，向本院提交了楚市检公诉刑变诉[2017]5号变更起诉决定书，本院于同年12月25日进行了开庭审理。楚雄市人民检察院指派检察员刘思言、张正茹出庭支持公诉，被告人杨斌及辩护人郑志军到庭参加诉讼。现已审理终结。 楚雄市人民检察院指控，2014年9月以来，被告人杨斌在未取得烟草专卖经营、运输许可证的情况下，以盈利为目的，在楚雄市等地从当地烟农手中大量收购囤积初烤烟叶，运输至楚雄市杨斌经营的金某种养殖合作社，利用其养牛的蓝色彩钢瓦厂房做仓库储存、囤积、打包，伺机外卖。2015年4月23日钱某、马某、徐某等人从呈贡县驾驶钱某的云Ａ×××××号微型车，到楚雄市杨斌经营的金某种养殖合作社内向杨斌购买烟叶，并雇佣了李某1的云Ｅ×××××号货车准备运输至昆明呈贡县。4月23日晚被告人杨斌安排罗某1贵驾驶其云Ｅ×××××号货车、罗某2驾驶其云Ｅ×××××号货车到子午镇法邑委会中村杨斌家装了123包烟叶运输到子午镇袁家村杨斌经营的养殖场内。罗某2将烟叶运输到袁家村附近时接到杨斌电话，说可能不安全，要求其将烟叶运回去等着；罗某1贵驾驶的云Ｅ×××××号车辆到达金某种养殖合作社正在往李某1云Ｅ×××××号货车上驳货装车时，被公安机关现场查获（其中罗某1贵云Ｅ×××××号车上装有烟叶54包，重2700公斤，罗某2云Ｅ×××××号车上装有烟叶69包，重3450公斤），并从被告人杨斌经营的金某种养殖合作社仓库缴获其囤积的烟叶343包，重16304公斤。查获的该批烟叶总量22454公斤，经鉴定价值人民币919300元。 公诉机关对所控事实提供以下证据证实：书证、物证、证人证言、被告人的供述及辩解、现场辨认笔录及照片、鉴定意见等证据。公诉机关认为被告人杨斌违反国家法律规定，未经许可经营专营、专卖的烟草，扰乱社会秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关提出被告人杨斌在审查、起诉阶段能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。建议对被告人杨斌在有期徒刑五至七年期间量刑，并处罚金。 被告人杨斌对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均不认可，辩解称其出售的烟叶价格是2元每公斤，和其他村民收购的烟叶价格也只是2元每公斤，起诉书及变更起诉决定书指控其非法经营的烟叶鉴定价格过高，根据其收购及出售的烟叶价格，其不构成非法经营罪。 辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均不认可，认为杨斌非法经营数额为24579元，杨斌不构成非法经营罪,并提出如下辩护意见：1、本案涉案烟叶包括罗某1贵云Ｅ×××××号及罗某2云Ｅ×××××号车上查获的烟叶、村民存放在金某种养殖合作社的烟叶、杨斌和村民购买的烟叶和杨斌自己种植的烟叶。罗某1贵、罗某2车上查获的6150公斤烟叶，应按交易价格12000元认定杨斌非法经营的数额；村民存放在金德宝种养殖合作社的烟叶系村民种植所得，不具有非法经营的性质，不应认定为杨斌非法经营的数额；杨斌和村民收购的烟叶8962公斤，根据在案证据证实收购价格在每公斤1.8元至2元之间，杨斌非法经营的数额应按照收购价格认定为12579元；杨斌自己种植的烟叶是其合法取得的烟叶，堆放在家中并无不当，不应认定为杨斌非法经营的数额。2、涉案烟叶的称量及鉴定取样未通知被告人杨斌，也未制作称量、取样笔录，据此作出的称量结果及鉴定意见不能作为有效证据采信。综上，杨斌不构成非法经营罪，不应对其判处刑罚。 经审理查明，2014年9月以来，被告人杨斌在未取得烟草专卖经营、运输许可证的情况下，以盈利为目的，在楚雄市等地从当地烟农手中大量收购囤积初烤烟叶，运输至楚雄市杨斌经营的金某种养殖合作社，利用其养牛的蓝色彩钢瓦厂房做仓库储存、囤积、打包，伺机外卖。2015年4月23日钱某、马某、徐某等人从呈贡县驾驶钱某的云Ａ×××××号微型车，到楚雄市杨斌经营的金某种养殖合作社内向杨斌购买烟叶，并雇佣了李某1的云Ｅ×××××号货车准备运输至昆明呈贡县。4月23日晚被告人杨斌安排罗某1贵驾驶其云Ｅ×××××号货车、罗某2驾驶其云Ｅ×××××号货车到子午镇法邑委会中村杨斌家装了123包烟叶运输到子午镇袁家村杨斌经营的养殖场内。罗某2将烟叶运输到袁家村附近时接到杨斌电话，说可能不安全，要求其将烟叶运回去等着；罗某1贵驾驶的云Ｅ×××××号车辆到达金某种养殖合作社正在往李某1云Ｅ×××××号货车上驳货装车时，被公安机关现场查获，其中罗某1贵云Ｅ×××××号车上装有烟叶54包，重2700公斤，罗某2云Ｅ×××××号车上装有烟叶69包，重3450公斤。钱某、徐某此次向杨斌购买的123包烟叶双方谈成的交易价格为人民币12000元。同时,公安机关从被告人杨斌经营的金某种养殖合作社仓库缴获其囤积伺机外卖的烟叶343包，重16304公斤，因未能查清交易价格,该批烟叶经鉴定价值人民币667500元。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实： 1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关接到群众匿名举报称，楚雄市一男子在袁家村附近的养牛场大量囤积初烤烟叶对外销售，公安机关对该案立案受理。 2、抓获经过，证实2015年4月23日，楚雄州公安局民警到达楚雄市杨斌经营的金某种养殖合作社，见院内停有尾部相对的两辆货车，其中车牌号为云Ｅ×××××号货车上装有烟叶，正准备往云Ｅ×××××号货车上驳货，车辆周围有几名装卸工人在装车，合作社东面有一幢平房，房内有三男一女四人，经询问四人为云Ｅ×××××号货车驾驶员李某1、云Ｅ×××××号货车驾驶员罗某1贵、种养殖合作社经营者杨斌及其妻子王某1，在公安民警控制罗某1贵、杨斌、李某1时，杨斌称来买烟叶的三个外地人不见了，经查找未找到其他人员，公安民警将杨斌、李某1、罗某1贵传唤到公安机关进行讯问。 3、户口证明及前科证明，证实杨斌已达刑事责任年龄，无前科。 4、被告人杨斌的供述，证实在杨斌被查获前三四天，一名姓马的外地男子和杨斌购买过烟叶，并和杨斌互留了电话。2015年4月23日，姓马的男子和杨斌联系要到杨斌的金某种养殖合作社买烟叶，并开着一辆微型车坐着三个人，领着一辆车牌号云Ｅ×××××号的白色货车到了杨斌的养殖场。因杨斌子午镇法邑委会中村一社家中还放着100多包烟叶，杨斌让姓马的男子把云Ｅ×××××号大货车开到其家中装货，姓马的男子称云Ｅ×××××号车发生故障需进行修理，让杨斌找车把烟叶拉到养殖场来装货。后姓马的男子开着微型车，杨斌开着自己的云Ｅ×××××号微型车，并联系了罗某2驾驶云Ｅ×××××号车、罗某1贵驾驶云Ｅ×××××号车一起到杨斌家中装烟叶，罗某1贵的云Ｅ×××××号车装了54包烟叶（每包50公斤），罗某2的云Ｅ×××××号车装了69包烟叶（每包50公斤）后回养殖场，刚准备把云Ｅ×××××号车上的烟叶装到云Ｅ×××××号车上就被公安机关查获了。杨斌和姓马的男子谈的价格是按包计价，每包100元，两辆车上共有123包，3包零头不收钱，送他们上收费站后付钱给杨斌，应付给杨斌12000元钱。杨斌在金某种养殖合作社和家中的烟叶存放的烟叶分为三部分，一部分是杨斌自己种植的，一部分是杨斌向附近村子里的人收购的，还有一部分是别人放在杨斌仓库的，这些烟叶的具体数量杨斌记不得了。金某种养殖合作社仓库内的343包烟叶都是在仓库中用磅秤称量后按每包50公斤打包压紧后用麻片包装，343包烟叶中有部分是杨某1、杨某2、李某2、王卫候、姚某、罗某3、胡某1的，他们将散烟叶拉到杨斌仓库中打包，每个人有多少烟叶杨斌记不清楚了。杨某1等人将烟叶放在金某种养殖合作社是因为这里仓库大可以用于存放，大家的烟叶放在一起便于统一销售，销售价格大家进行了商量，但是没有确定，杨斌销售烟叶没有办理过烟草经营许可证。 5、钱某的证言，证实因马某认识楚雄卖烟叶的人，2015年4月23日钱某约了马某、徐某一起驾驶钱某的云Ａ×××××号微型车从昆明到楚雄买烟叶，马某将车开到子午镇杨斌家的养殖场，钱某和杨斌谈好烟叶价格为2元每公斤，后杨斌开着他的微型车在前面领路，钱某开车拉着马某、徐某去杨斌家看烟叶。钱某和杨斌说要一万元钱左右的烟叶，并联系了一辆小货车来拉烟叶，但途中这辆小货车发生故障需要修理，杨斌便请了两辆小货车将他老家的烟叶拉到养殖场，并请了四个小工正准备将烟叶搬到马某请来的这辆车上时，就被公安民警查获了。 6、李某1的证言，证实2015年4月23日，昆明呈贡回回营村姓马的男子打电话给李某1让其帮忙拉烟叶，李某1驾驶其云Ｅ×××××号车到楚雄市路边后，姓马的男子开了一辆微型车在前面带路，途中因李某1的车辆发生故障，直到晚上才将车开到姓马的男子指定的仓库院内，在院内一辆小货车正在把烟包装到李某1车上时被公安民警抓获了。 7、徐某的证言，证实2015年4月23日，钱某驾驶云Ａ×××××号微型车拉着徐某和呈贡县回回营村一个姓马的男子到楚雄往双柏方向十多公里地方的一个养殖场看烟叶，和养殖厂主人谈好烟叶价格后约好晚上去拉烟叶。在去拉烟叶的路边有一辆白色的货车等着徐某他们，钱某开着微型车跟着货车到了养殖场，后货车驾驶员说车辆发生故障需要修车，养殖场的主人就让钱某跟他去拉烟叶。钱某开着车跟着养殖场主人的微型车来到一个村子里，养殖场主人的车上拉着四个装卸车的人，从一家私人住房中装了两车烟包到两辆货车上后就返回了养殖场。第一辆货车先返回养殖场准备和修好的货车驳货装烟叶时，第二辆货车还没到，徐某、钱某、姓马的男子三人站在养殖场大门里看他们驳货，听到门外有车子来，徐某三人就顺着包谷地跑了，后被公安机关在楚雄开发区盛达酒店抓获。 8、罗某2的证言，证实2015年4月23日，杨斌打电话联系罗某2让其帮忙驳货，当晚罗某2驾驶其云Ｅ×××××号车到法邑杨斌家帮其拉烟叶到袁家村养殖基地，罗某2车上共装了69包烟叶。当罗云富行驶到双××老路和××水泥路岔口处时，杨斌打电话给罗某2称不安全，让其不要将烟叶拉到养殖基地，罗某2将车开回了家。第二天杨斌打电话告诉罗某2他在公安局，让罗某2把烟叶拉到养殖基地。 9、罗某1贵的证言，证实2015年4月23日杨斌打电话给罗某1贵，让罗光贵去杨斌法邑委会家中帮他拉烟叶到袁家村养殖场，罗某1贵驾驶其云Ｅ×××××号车到杨斌家装烟包，罗某1贵车上共装了54包烟叶。当罗某1贵将车开到杨斌家养殖场的时候，又来了一辆小货车，杨斌安排三四个小工把罗某1贵拉的烟包装到这张小货车上，刚准备驳货时就被公安民警查获了。 10、胡某2、刘某1的证言，证实2015年2月左右，因胡某2自家栽的烟没有卖完，就拉了七八百公斤散烟到杨斌家的袁家村养殖场，用杨斌家的打包机打包了约20包烟包存放在杨斌家仓库。2015年4月23日凌晨，胡某2的表妹王某1打电话给胡某2称杨斌拉烟叶到袁家村种养殖合作社被公安民警带走了，让胡某2去将他的烟叶拉回去。胡某2和妻子刘某1开着自家的微型车去袁家村种养殖合作社拉烟叶运送到家中堆放，第二趟返回拉烟叶时被公安民警制止了。 11、王某1的证言，证实云Ｅ×××××号小货车上堆放的用麻片打包的初烤烟叶刚从杨斌家子午镇法邑委会中村一组拉到袁家村金某种养殖合作社，准备驳货到云Ｅ×××××小货车上。 12、杨某1、杨某2、王某2、李某2、姚某、罗某3的证言，证实杨某1、杨某2、王卫候、李某2、姚某、罗某3六人将自家的部分烟叶存放在杨斌的金某种养殖合作社，都是捆装包装好的烟叶，其中王某2、李某2、姚某家是拉散烟叶到杨斌养殖合作社内捆装包装，杨某2、罗某3家有部分散烟在自家捆装包装，有部分散烟在杨斌养殖合作社内捆装包装，六人将烟叶存放在杨斌种养殖合作社是想着尽量将烟叶卖出去。 13、王某3、梁某、王某4、王某5的证言，证实2015年4月23日，杨斌请王某3、梁某、王某4、王某5到法邑杨斌家帮忙上烟包，四人将烟包上到两辆白色的小货车上，一车上了54包，另一车上了69包。后杨斌开着微型车拉着四人到杨斌家养殖场，装烟的两辆车其中一辆跟着杨斌他们到了养殖场，另外一辆不知道去哪里了，四人正准备将刚才上好的烟包倒在另外一张白色小货车上时警察就来了。 14、刘光和、孔某、李某3、王某6的证言，四人系子午镇烤烟种植技术人员，证实农户种植的烤烟产量一般情况下会超过与烟草公司签订的烤烟收购合同量，烟叶产量要看田地的好坏、种植技术及烘烤技术，烤烟种植户每年将烟叶卖进烟叶站后，还会剩下一小部分烟叶，一般不会放到第二年。 15、2014年合同签订明细表，证实2014年子午镇农户和烟叶站签订烟叶合同的情况。 16、搜查笔录及照片、扣押决定书及清单，证实2015年4月23日，公安机关在楚雄市委会金某种养殖合作社现场查获杨斌非法经营的初烤烟叶的情况，及杨斌、罗某2指认运输烟叶的云Ｅ×××××号车，杨斌、罗某1贵指认运输烟叶的云Ｅ×××××号车，李某1指认运输烟叶的云Ｅ×××××号车，杨斌指认存放烟叶的金某种养殖合作社及仓库内的烟叶、打包机的过程。公安机关在仓库内查获初烤烟叶343包及打包机一台，在云Ｅ×××××号小货车内查获初烤烟叶54包，在云Ｅ×××××号车内查获初烤烟叶69包，并予以扣押。 17、云南省烟草质量监督检测站涉案烟叶委托检验书、质量检验协议书、原始记录、检测报告、进货磅码单、情况说明，证实经称量，公安机关从杨斌处查获的69包烟叶净重3450公斤，54包烟叶净重2700公斤，343包烟叶净重16304公斤。经检测，有等级的烟叶为百分之八十，有使用价值的级外烟叶为百分之二十。 18、价格鉴定意见书及鉴定意见通知书，证实经楚雄州发展和改革委员会价格认证中心认定，杨斌非法经营一案公安机关于2015年4月23日在楚雄市金某种养殖合作社查获的初烤烟叶16304公斤，鉴定金额计667500元。在云Ｅ×××××号车上查获的初烤烟叶3450公斤，鉴定金额计141300元。在云Ｅ×××××号车上查获的初烤烟叶2700公斤，鉴定金额计110500元。 19、楚雄州楚雄市烟草专卖局出具的证明，证实2014年、2015年杨斌与楚雄市烟草公司分公司子午烟叶站签订烤烟种植收购合同的情况。 20、楚雄州楚雄市烟草专卖局出具的证明，证实案发时杨斌在楚雄市辖区内未持有烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证，也不具备从事烟草专卖批发和零售业务资格。 21、资金往来结算票据，证实杨斌非法经营案扣押的涉案烟叶交售到烟草公司，烟叶变价款为68391.11元。 上述证据能够形成证据锁链，客观真实的证实本院审理查明的事实，本院予以采信。 本院认为，被告人杨斌违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，从事初烤烟叶买卖的行为，已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人杨斌的行为构成非法经营罪的罪名及定性理由成立，本院予以确认，但指控的被告人杨斌非法经营的数额不当，应予纠正。根据审理查明的事实及在案证据，被告人杨斌非法经营的烟叶分为两部分，一部分被告人杨斌向钱某出售的烟叶，即在云Ｅ×××××号车上查获的初烤烟叶54包和在云Ｅ×××××号车上查获的初烤烟叶69包，合计6150公斤，经审查被告人杨斌的供述及钱某的证言，证实该部分烟叶交易价格为12000元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。故该部分烟叶应按销售价格认定为12000元；另一部分被告人杨斌金某种养殖合作社内查获的初烤烟叶343包，合计16304公斤，因未能查清交易价格，应按鉴定意见认定为667500元。故杨斌非法经营数额为679500元，对公诉机关指控的被告人杨斌非法经营数额本院不予采纳。被告人杨斌辩解称起诉书及变更起诉决定书指控其非法经营的烟叶鉴定价格过高，根据其收购及出售的烟叶价格，其不构成非法经营罪，经审查，被告人杨斌非法经营数额为679500元，已构成非法经营罪，对该辩解本院不予采纳。对辩护人提出在罗某1贵及罗某2车上查获的烟叶，非法经营数额应按交易价格12000元认定的辩护意见，本院予以采纳；提出村民存放在杨斌种养殖合作社内的烟叶不应认定为杨斌非法经营数额的辩护意见，经审查，村民胡某2、王某2等人将烟叶拉运至杨斌的仓库捆装包装，囤积在一起是为了方便出售,杨斌明知胡某2、王某2等人无烟草经营资质而提供仓库代为保管、出售烟包，亦参与了烟叶的经营活动，应认定为杨斌非法经营的数额，对该辩护意见本院不予采纳；提出杨斌向当地村民收购的烟叶应按收购价格12579元认定的辩护意见，经审查该部分村民的证言，部分证人前后两次证言存在矛盾，不客观真实，且部分证人证实出售烟叶给杨斌的日期记不清了，故不能确定杨斌仓库中囤积的该部分烟叶系和当地村民收购所得，该部分烟叶未能查清交易价格，应按鉴定意见认定,对该辩护意见本院不予采纳；提出杨斌自己种植并堆放在种养殖合作社内的烟叶不应认定为杨斌非法经营数额的辩护意见，经审查该部分烟叶系杨斌捆装包装后准备用于出售，应认定为杨斌非法经营的数额,对该辩护意见本院不予采纳；提出涉案烟叶的称量结果及鉴定结果不能作为有效证据采用的辩护意见，经审查，被告人杨斌供述称打包的烟叶每包重50公斤左右，并对公诉机关指控的烟叶重量予以认可，涉案烟叶查获后已经被告人杨斌辨认，送检烟叶的取样及委托鉴定手续符合法律规定，对该辩护意见本院不予采纳。被告人杨斌非法经营数额679500元，情节特别严重，对辩护人提出杨斌非法经营数额24579元，不构成非法经营罪的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。综上，根据被告人杨斌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨斌犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即扣除二0一五年四月二十四日至二0一五年五月二十九日羁押的三十六天，刑期自二0一八年三月一日起至二0二四年一月二十三日止，并处的罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、随案移送的罚没烟叶变价款68391.11元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向楚雄彝族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  秦晓燕 人民陪审员  林明强 人民陪审员  何桂凤 二〇一八年三月五日 书 记 员  张 慧