吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)吉03刑终62号原公诉机关吉林省伊通满族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）于殿雷（小名于小辉），男，1984年5月10日生于吉林省磐石市，汉族，小学文化，农民，住磐石市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月16日临时羁押于延吉市看守所，同年3月20日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。2017年12月15日被原审法院取保候审，同日被伊通满族自治县看守所释放。2017年12月25日被原审法院解除取保候审。吉林省伊通满族自治县人民法院审理伊通满族自治县人民检察院指控原审被告人于殿雷犯诈骗罪一案,于2017年12月15日作出（2017）吉0323刑初208号刑事判决。宣判后，于殿雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人于殿雷，决定不开庭审理此案。现已审理终结。原审判决认定，因方某某挖山皮土需要用钩机，2016年7月17日，于殿雷电话联系方某某，于殿雷对方某某谎称自己有钩机，方某某要求面谈。2016年7月18日，于殿雷和范某某、刘某某与方某某见面，于殿雷提出2块钱一方土，油、车、司机的费用由于殿雷负责，方某某同意，随后于殿雷联系到有钩机的徐某某，徐某某要求看施工现场。2016年7月19日，于殿雷、范某某、刘某某、徐某某来到镇大榆树村王学坊屯东山，于殿雷趁方某某不在场之机，对徐某某谎称挖山皮土的活是自己的，双方约定钩机租金一个月100000元，油费和司机的吃住由于殿雷负责，钩机运费往返7000元由于殿雷负责。当晚，徐某某把大宇420型号的钩机运到。2017年7月20日，徐某某把两名钩机司机放到某某屯东山，开始干活。头两天于殿雷分两次向方某某要10000元钱，其中用于支付拖车费3500元，共干了六天左右活，方某某垫付钩机加油费七千余元，期间于殿雷赔付大车损失4500元及垫付钩机修理费1000元，于殿雷和方某某对账后，在明知赔钱并欠方某某钱的情形下，又向方某某要10000元后随即离开，拒接方某某电话，于殿雷骗取方某某11000元后逃跑。徐某某的钩机一共施工8天，呆了12天，于殿雷未付钩机费用。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.书证。（1）到案经过，证明被告人的归案情况。（2）户籍证明，证明被告人的自然情况。（3）违法犯罪经历查询单，证明未发现该人有违法犯罪经历记录。（4）临时羁押证明，被告人于殿雷于2017年3月16日临时羁押于延吉市看守所。（5）收款收据，证明方某某给钩机加油共7680元。（6）2017年11月17日伊通满族自治县公安局派出所出具情况说明，证明经过调查翻斗车的车主找到的曹某某。2.被害人方某某的陈述，2016年7月20多号在某屯，于殿雷以用钩机给我干活的名义，我给他20000元钱预付款和加了9000元柴油，他得给我干15000立方山皮土的活，钩机就干了约3000立方的活，按之前讲好的一立方米2元钱，应该给他约6000元钱，我被骗约19000元。后来我发现钩机不是于殿雷的，现在联系不上于殿雷，他也没给钩机老板徐某某钱。3.证人证言。（1）证人徐某某证言，我把我的钩机租给于殿雷，他答应来回拉钩机的费用都他出，我出两个司机，两班干活，司机吃住他负责，加油他负责，每个月给我10万元。7月19日晚他给我3500元拖车费，钩机干到第六天的时候，我司机贾某某打电话说让我过来一趟，于殿雷不太准当，好像不行。钩机干了八天活，给了司机1000元，第九天我来，知道钩机干的活不是于殿雷的是方某某的，直到现在一直找不到于殿雷。后来我就把钩机开走了。所有费用加一起我损失3万多元。如果知道活是方某某的，于殿雷没有其他活让我干我不能把钩机租给于殿雷。（2）证人杨某证言，2016年7月份，方某某挖山皮。当时钩机是方某某雇的。钩机干活的两个司机，还有一个30多岁男的说是老板叫“小辉”领着一个男的和一个女的，我都不认识。钩机大约干了五六天，中间还有几天下雨，也就挖了大约3000立方。钩机是加油车来给加油，方某某雇我给记账。我就知道钩机干了五六天活，自称钩机老板的“小辉”就跑了，钩机真的老板来了。（3）证人贾某某证言，我是徐某某雇的钩机司机，7月20日钩机开始干活，干了八天。于殿雷与我们老板徐某某达成协议，租我们钩机干活。租金一个月10万元，钩机油费、司机吃住都他管，干到第八天的时候，我们老板来了，于殿雷走了，一直也没给我们老板钱。之后也找不到于殿雷，后来电话也打不通。第十二天老板就把钩机拖回去了。老板损失30000多元，施工费、托运钩机的费用。（4）证人苏某证言，2016年7月21日，方某某给我打电话加油，我就和司机开加油车给钩机加油，当时我记账是2200元，7月22日我又去给同一辆钩机加1940元柴油，都是胡某某签的字，7月23日加了1940元是方某某签的字。7月27日加了1800元柴油是胡某某签字。一共加了7880元。现在加油的钱方某某没有给我。（5）证人胡某某证言，2016年7月下旬我和方某某合作挖山皮往出卖。当时要用钩机挖山皮土，娄某某就帮我联系到于殿雷，于殿雷和一女两男到挖山皮土的地方看，于殿雷和方某某讲好他的大宇420型钩机给我们挖山皮每立方我们给他2元钱，钩机的司机、加油、拖钩机等费用都于殿雷管。于殿雷让方某某把拖钩机的车钱帮忙给垫上之后再算账，让垫10000元，分两次给的，我当时在场。第三天中午于殿雷和方某某说没钱了还要10000元，方某某就在娄某某那借10000元给于殿雷了。第四天开始下雨钩机干不了活，晚上于殿雷和他一起的几个人就走了。方某某给于殿雷打电话也不接，后来钩机的老板姓徐的来了说钩机是他的，我们知道被骗。钩机干了一天半，挖了3000立方的山皮按约定应该是6000元。我和方某某共给于殿雷20000元现金，给钩机加了约9000元的柴油。一女两男第一天来到干活的地方都帮着谈价，还说于殿雷是大老板有车队干过大工程，干活的钩机是于殿雷的，于殿雷管我们要钱，他们三个还说钩机在这没事干完活一起算，那女的说自己的父亲是桦甸当官的。那几个人都管于殿雷叫“小辉”。后来徐老板说钩机是他的，钩机司机是他雇的，于殿雷在他手里10万元一个月租的。正常钩机挖山皮得3元或者3.5元一方。2元钱一方不赔挣得少，一般没人干。（6）证人曹某某证言，2016年7月份，在伊通县我的翻斗车给于殿雷拉山皮。我自己一辆翻斗车，还找两辆翻斗车。于殿雷领我们看的道，路程40多公里，和我们讲好一立山皮拉到地方42元，我们一车能拉二十五六立山皮，我们同意了。拉了两趟后，于殿雷说运费要掉价其去研究，让我们等着，我们就一直没干活，呆了三天到第四天于殿雷就把运费6000多元给我们结了，和我们说运费得降了，每立方得22元或24元。我们几个说合不上不干了，得把损失给我们，于殿雷就又给我们4500元，我们开车回桦甸。于殿雷给我们结运费和损失大约一万元钱。（7）证人范某某证言，2016年7月份，于殿雷跟我说上伊通县干活，我跟去做饭。第一次我跟于殿雷、刘某某一起去的。于殿雷、刘某某跟方老板上方老板抠山皮的地方，他们在山上谈什么我不清楚,晚上我们回桦甸了。几天后去于殿雷跟方老板谈怎么干活，跟钩机徐老板也谈事情了。第二天晚上，徐老板的钩机就来了，于殿雷管方老板要的钱给钩机拖车费。钩机来的第二天早晨就开始干活，晚上我俩就开车回桦甸了，在家待一段时间后我俩去珲春煤矿干活。于殿雷和我这段时间都是我花钱，他也没给我一分钱，用钱让我花。于殿雷说他干过很多大工程，把自己说的非常厉害，最后所有的钱都是我花的，我还帮着于殿雷还1万块钱债，于殿雷现在也没给我。他也把我骗了。（8）证人刘某某证言，2016年7月份，我开车拉着于殿雷还有他对象范某某同去，之后我们与方老板一起去拉山皮石的地方，于殿雷就跟方老板研究拉山皮石的价格方面的事，后我们就回桦甸了。过了3、4天，于殿雷、范某某还有三个桦甸的大车司机开两台车去的。于殿雷与徐老板商定租用徐老板钩机一个月10万元费用，于殿雷又跟方老板商定钩机钩一方山皮石两块钱，先两块钱一方干着，后来要是合不上再涨价，方老板同意了。一共干了能有五六天活，大约五六千立方。干活的时候钩机加油三四次，钱方老板拿的，应该在钩机钩山皮的费用里扣。于殿雷雇徐老板钩机一个月10万元钱，徐老板负责钩机司机工资和修理费，其他费用不管。我没管于殿雷要过钱，就是给车加油，范某某还给我买一双黑色皮鞋，能有100多元，给自己和于殿雷各买一双旅游鞋。于殿雷跟我说过在小白电站干过车拉料的活。我和于殿雷在没什么花销，就是买点菜，于殿雷没有买过手机。（9）证人王某某证言，于殿雷给我打电话说他拉山皮石，让我来看看这活能干不，24公里，每公里每立方42元，我同意。第二天我开车去后，方老板说24公里，每公里24元，我看干不了，晚上8点多跟刘某某开车回来了，第二天于殿雷联系我说他也回来了。我跟于殿雷说钩机那天欠人家徐老板钱，得跟徐老板说说。我就开车拉于殿雷去磐石，最后跟徐老板商量好，让徐老板去取钩机，之后我俩就回桦甸，后来他去珲春。于殿雷雇钩机10万块钱一个月。于殿雷跟我说方老板给他两万元。钩机应该干了六天，于殿雷跟我说应该是3000多立方山皮。于殿雷就说这钱拖板费、吃饭、租房子、给大车补运费啥的花了。于殿雷在干这活我一点没参与。上次我拉于殿雷去跟徐老板谈过钩机钱的事，好像是2万7千元，于殿雷说回来给徐老板张罗钱，最后好像也没给。于殿雷干过点小工程，现在也没啥钱了。他说话没准，忽悠人，说10句就有3句是真的。4.被告人于殿雷的供述，我还叫“小辉”，2016年7月，我通过电话和方某某联系说我有钩机可以给他干活，后我和我朋友刘某某还有我对象范某某开刘某某的黑色别克车到伊通县镇来看活，我提出两块钱一方，油车司机都是我的，方某某就给干活钱。我和方某某说我有自己的钩机，而且2015年在鹤大高速干过大工程。我趁方某某不在石矿的时候我领徐老板他们上石矿，我说这石矿是我和方某某两个人的股份，我骗徐老板说方某某让我挖山皮的地方是我干的，把徐老板的钩机骗到干活，后来我跑了没给徐老板钩机钱。我骗徐老板的钩机在方某某那挖山皮干了六天半。方某某找人给钩机加油。这些天我一共给方某某钩了八千多立方山皮土。我跟方某某第六天对账以后我欠方某某13000元钱，我还得给他钩六七千方的山皮。方某某之前给我两万元，还给钩机加了约8000元的油，我给他钩8000余方山皮，山皮一方按二元钱，最后算完我欠他一万二三千元。方某某之前给我两万元，赔给大车4500元，给钩机司机修车1000元，剩下的都自己花了。我给方某某干活第二天知道不挣钱的，知道赔钱还给方某某干为了骗点钱走，我又干了两天，管他要一万元钱。我跟方某某说大车赔了，你先给我拿一万元钱，方某某就给我拿了。当时我跟方某某说我有钩机，跟徐老板说我有活要用钩机，骗取他俩的信任从中骗点钱，当时我就这么想的，其实我什么实力都没有。因为发现干活赔了，要这一万元垫付费是为了骗钱走。方某某给我钱之后，我和范某某就回桦甸了，过了几天，我跟王某某去磐石找的徐老板，谈钩机干活钱的事，我跟徐老板说回去给他整钱去，回家整钱没整到，之后徐老板给我打几次电话我也没接，一直在躲着徐老板，后来春节之后在珲春火车站被公安机关抓获。我分三次在方某某那拿两万元，去了3000元钩机拖板费，1000元修钩机钱，给大车4500元，租房子吃饭1000元，在给小车加油2000元，剩下8500元左右，都让我自己花了。我没给范某某花钱。我没买过手机，之前撒谎了。原审法院认为，被告人于殿雷以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。对公诉机关指控的罪名予以支持。鉴于被告人庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。视本案犯罪事实、犯罪性质、社会危害性等具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条（诈骗罪）、第六十四条（犯罪物品的处理）、第五十二条（罚金数额）、第五十三条（罚金缴纳期限）之规定，判决：一、被告人于殿雷犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元（于判决生效后30日内缴纳）。二、责令退赔赃款11000元。上诉人于殿雷的上诉理由是，其未继续干活是因为被害人方某某的石场没有开采手续，再继续开采沙石违法。其没有诈骗的主观故意，还为此支付了一定费用，其在亏本的情况下未继续干活只是民事违约行为，不构成犯罪。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，并有原审法院经庭审举证、质证的证人证言、被害人的陈述、被告人的供述及其书证等证据予以证实，足资认定。关于上诉人于殿雷上诉提出其未继续干活是因为被害人方某某的石场没有开采手续，再继续开采沙石违法。其没有诈骗的主观故意，还为此支付了一定费用，其在亏本的情况下未继续干活只是民事违约行为，不构成犯罪的上诉理由，经查，于殿雷对被害人方某某谎称自己有钩机及在鹤大高速干过大工程，又趁方某某不在石矿的时候领徐某某等人到石矿，并对徐某某谎称石矿是其与方某某两个人的股份，以及挖山皮的地方是其干的要用钩机干活，骗取徐某某的信任后，开始干活。并在向方某某索要1万元支付部分费用且与方某某对账后，在明知自己赔钱并欠方某某钱的情形下，再次向方某某要1万元后逃回桦甸，并拒接方某某电话。于殿雷关于其什么实力都没有要这1万元就是为了骗钱走的供述，与被害人方某某的陈述及证人徐某某等人证言能相互印证，可见其主观上有非法占有为目的，客观上采取虚构事实的方式骗取他人财物的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成。上诉人于殿雷的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人于殿雷以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人于殿雷的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 金 声审判员 田永利审判员 钱红英二〇一八年三月二日书记员 张 辉