新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终38号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆百润房地产开发有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市城关镇大墩村34号。 法定代表人：李斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李婷，新疆博达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:新疆九洲建设集团有限公司。住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市兰干路奇乐花园3幢。 法定代表人：李明奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马征，新疆元正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王斯琦，新疆元正律师事务所律师。 上诉人新疆百润房地产开发有限责任公司（以下简称百润公司）因与被上诉人新疆九洲建设集团有限公司（以下简称九洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百润公司的委托诉讼代理人李婷、被上诉人九洲公司的委托诉讼代理人马征、王斯琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百润公司向本院提起上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判由百润公司向九洲公司支付工程款14260524.21元；2.依法撤销一审判决第三项，改判由九洲公司向百润公司支付维修费3134999.28元；3.依法判令九洲公司承担一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由:一审判决认定事实不清，导致判决错误。一、一审判决认定双方《工程结算备忘录》中工程结算总金额96300000元是在充分考虑未完成部分工程后经双方磋商的结果与事实不符。双方在签订上述《工程结算备忘录》时，约定的非常清楚："双方同意本结算是上述工程范围及工程内容达到完成合格后的结算。本工程结算内容以双方核对后预（结）算中的项目为依据"。上述结算是双方基于预算中的项目为依据，也就是双方合同中约定的所有施工项目为依据所做，而双方认可的结算价格是上述所有施工项目达到完整并合格后的价格，但至今九洲公司在施工中存在未完工部分，那么该部分所相对应的工程价款应当从双方确定的结算价款中予以扣除。经鉴定，未完工部分工程款为906106.43元，该部分费用应当予以扣除。二、一审判决"因被告并未举证证实就保修义务向原告进行了通知，其所主张的维修费亦未得到原告事后追认，故对被告是否对涉案工程进行维修及维修产生的费用无法查清，被告应当对此承担举证不能的不利后果"认定有误。百润公司在保修事宜发生后，第一时间向九洲公司工程项目负责人发出了维修通知，九洲公司项目负责人至百润公司处阅读了书面维修通知并至工程现场查看了工程现状，但其拒绝在保修通知上签字，并拒绝维修。在此基础上，百润公司无奈为不影响房屋销售及使用，委托第三方孔涛、严云海对工程进行了维修，所有维修签证均有涉案工程监理的签字确认。且维修的项目与新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定结论中涉案工程存在质量问题须返工的部位及问题完全一致，该鉴定结论中存在质量问题的部位为：1.屋面：屋面檐口防水层有倒坡、积水现象，防水未挑出外墙保温立面，不符合规范要求；2.地下室：水管、弱电箱出墙洞口未密封，有渗漏现象，墙体有渗漏现象，外墙SBS防水局部有空鼓现象、未满粘，不符合规范要求；3.露台：防水泛水高度不符合设计要求，泛水翻边有翘起、粘边不牢、空鼓现象，不符合规范要求。而百润公司委托第三方严云海进行维修的项目均是对上述存在质量问题事项进行的维修，委托第三方孔涛进行维修的项目是对上述存在质量问题事项进行的维修以及维修后工程现场的建筑渣土清运、清理。由此可见，百润公司委托第三方维修的所有项目均是因九洲公司施工存在质量问题不符合规范要求且拒绝维修而导致的，九洲公司的质保责任不能因为百润公司维修通知形式的瑕疵而免除，上述费用不能因九洲公司拒绝认可而由百润公司自行承担，一审法院如此认定对百润公司一方明显不公，经鉴定机构鉴定维修费用为2622528.51元，该部分费用应当由九洲公司向百润公司支付。综上所述，一审判决认定事实不清。 九洲公司辩称，一、百润公司应向我方支付工程款数额为15166630.64元，一审认定正确。1.本案诉争工程存在双方认可确认的决算，数额96300000元。（见《工程结算备忘录》第1条"本项目结算总金额为9630000元整"）2.实际已经在双方从结算中扣除未完工部分。（见《工程结算备忘录》第四行"现经过双方反复的计算及磋商......"）一审查明合同中标价为10062余万元，而双方结算价为9630万元，432万差额可见，在明显工程量有增加的情况下，总价款大幅下调，从事实上印证了双方对于工程未完部分已经相应扣除。3.结算时，未完工部分及完工部分的现状存在已久，结算中必然考虑到现场状况，该结算的价格和已扣除未完工部分的情形不超出商人的可期待性。一审法院查明本案工程竣工验收移交日期为2014年11月21日，而双方形成决算日期为2015年11月22日。决算形成之日，工程早已移交，现场状况早已形成，会不会继续后续施工的状态明显，不可能在结算时不考虑未完工部分，事实上结算时也确认了未完工部分不再由我方负责的事实。因此，对于百润公司主张扣除未完工部分实际上是企图重复扣除，一审判决事实认定是正确的。二、百润公司主张扣除维修费用2622528.51元，无事实依据，也违背双方约定和法律规定。1.一审已经查明2014年11月21日，本案诉争工程竣工验收合格。自2014年11月22日起，工程质保期开始起算。2.2015年11月22日双方经过反复计算及磋商将决算金额确定为9630万，比合同中标价10062万元少了432万余元。因此，如在此结算之前发生的质量问题及修复费用，无论是否符合约定的程序，都已计算在双方的决算之中。3.方夏公司出具的《鉴定报告》依据错误，结果必然错误，不能成为认定案件的证据。百润公司一审申请了两份鉴定，一审法院支持"新疆司法鉴定中心"作出的《鉴定意见书》，原因在于该维修费用是依据现场勘查和数据计算（见第7页"依据现场勘查和数据计算"）而得，且在质保期内。一审判决未采信"新疆方夏公司"作出的维修费用，原因在于该维修部分的工程量是按照有监理签字确认的现场施工签证单内容进行计算。（见《工程造价鉴定意见书》第6页第2行所述）。以上两份鉴定意见差距巨大，但"司法鉴定中心"是依据现场勘查和数据计算，相对客观。"新疆方夏公司"的维修费用仅依据所谓监理现场签证单内容计算，并未实际勘查和验证。本案诉争工程2014年11月21日竣工移交，工程监理按照合同约定及建筑施工惯例，监理工作及监理合同也随同竣工而终结，工程现场不可能存在每天驻场监理的事实基础，且监理方在竣工后也无权利再对工程进行监理。百润公司提交的监理签证单是2016年补签，此时监理方已无权利继续监理亦无现场监理的事实基础，自然不能叫现场签证。且单据监理单位未加盖公章确认，不具有法律效力。因此，一审法院对两份鉴定的评判，尊重事实，没有"以鉴代审"是正确的。百润公司主张扣除所谓2622528.51元没有事实依据。4.百润公司诉称的质量问题，均未依照约定履行通知义务，导致无法查明需维修部分问题产生的原因，我方无法分清责任来源同时无法防止损失扩大，因此百润公司承担"举证不能"责任。按照合同约定，我方并不是对所有的质量问题具有维修义务的，所以合同同时约定百润公司具有通知义务，我方对因其原因产生的质量问题具有维修义务。百润公司怠于通知我方，导致的最大问题就是对于需维修问题的出现的原因无法查明。现场竣工后久久没有投入使用（起诉时已经投入使用）；现场将门窗、外墙保温、外墙装修、室外花园及散水、强弱电进户等部分已经分包他人，需维修部分是否属于分包他人项目，是否属于他人施工时导致出现问题等，因百润公司的不及时通知，现在已经无法查明，百润公司对此应当承担责任。综上，请求二审法院依法驳回百润公司的上诉请求，维持原判。 九洲公司向昌吉回族自治州中级人民法院提出诉讼请求：1.百润公司向我方支付工程款15241282.64元，并支付延期给付工程款自2015年12月29日起至判决生效时止的利息，利率标准年6％。（其中2015年12月29日至起诉之日止为457238.47元，即15241282.64×6%×0.5年）；2.百润公司承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2014年6月28日，我方通过招投标，中标百润公司招标的"准东溪园小区项目三标段"建设施工项目，2014年7月4日双方签订《建设工程施工合同》，约定由我方施工该项目"2-7#、2-8#、2-9#、2-10#、2-11#、2-12#、2-13#、2-15#、2-16#、2-17#、2-18#、2-19#、2-20#、2-23#、2-25#、2-26#、2-27#、2-28#、2-29#、2-30#、2-31#、2-32#、2-33#、2-35#、2-36#、2-37#、2-38#"楼土建工程、给排水、采暖、照明安装等内容，随后百润公司将上述合同予以备案。合同签订后我方组织建设队伍对上述楼栋进行施工，2014年11月21日我方施工的上述楼栋工程通过五方验收。2015年12月22日，双方形成"工程结算确认备忘录"，双方确定我方施工的项目结算总金额为96300000元。另至2015年12月29日，百润公司向我方支付工程款81058717.36元，尚欠15241282.64元工程款未支付。经我方多次催收，百润公司迟迟不履行付款义务，现诉至法院。 百润公司答辩并反诉称:在九洲公司施工过程中，我方实际支付工程款81701372元。我方给九洲公司出具的结算备忘录，是包含所涉工程所有完工的工程款，但九洲公司尚有部分工程未完工，该部分工程款应当予以扣减。九洲公司施工的工程存在质量问题，而且工程还在质保期内，合同约定的3%的质保金不够维修的费用，所以维修费还应当从工程款中扣除。关于九洲公司主张的工程款利息，因九洲公司施工工程存在缺陷，而拒绝维修，且维修费用已经超过质保金，所以不应当计算未付工程款利息。综上，我方提出反诉请求：1.判令九洲公司支付我方质保期内工程维修费用8196271.45元；2.九洲公司支付我方未完工程部分的工程费用1638090.18元；3.九洲公司向我方出具已付81701372元工程价款的完税发票。 九洲公司辩称：关于维修部分，合同约定百润公司有通知和催告义务，因施工人原因需要维修的，由施工方承担，因此需要认定产生维修费的原因。对未完工部分，双方之间在2015年12月22日有一份结算备忘录，经多次磋商，就现场情况进行备案及结算，结算时没有把未完工程计入结算备忘录。 昌吉回族自治州中级人民法院一审查明，2014年6月28日，九洲公司通过招投标程序中标百润公司招标的"准东溪园小区项目三标段"建设施工项目。2014年7月4日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：由九洲公司施工三标段"2-7#、2-8#、2-9#、2-10#、2-11#、2-12#、2-13#、2-15#、2-16#、2-17#、2-18#、2-19#、2-20#、2-23#、2-25#、2-26#、2-27#、2-28#、2-29#、2-30#、2-31#、2-32#、2-33#、2-35#、2-36#、2-37#、2-38#"楼，施工范围包括土建工程、给排水、采暖、照明安装等内容，合同还约定计划开工及竣工日期分别为2014年6月30日及2015年6月30日。签约合同价为100624518.65元，合同价格形式为可调价格合同。另，合同中《工程质量保修书》约定，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定的期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。还约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗保修期为5年。随后百润公司将该合同予以备案。合同签订后九洲公司即对上述工程进行施工。2014年11月21日九洲公司施工的上述工程主体进行五方验收为"符合勘查要求"。 2015年12月22日，双方经协商就案涉工程施工达成《工程结算备忘录》，载明：由承包人承建的本项目经双方反复的计算及磋商，对本项目的结算金额及以下内容达成了一致。1.本项目结算总金额为人民币96300000元；2.本结算所涉及的工程范围包括27栋楼及水磅房、增加工程量的签证、变更及临时设施建设；3.本结算工程内容为：本项目中承包人应发包人发出的《准东溪园2#地块相关工程结算事宜》要求所提供的图纸（已退还）、资料所示的工程内容；4.双方同意本结算是上述工程范围及工程内容达到完整合格后的结算。本工程结算内容以双方核对后预（结）算中的项目为依据。如果已完工程有质量缺陷，因乙方原因不能及时处理，甲方安排处理缺陷发生的费用，在质保金结算时从中扣除。 一审庭审中，百润公司申请对九洲公司未完工工程量及价款进行鉴定，经一审法院委托，新疆方夏建设工程项目管理有限公司（以下简称方夏公司）就委托事项出具鉴定字（2016）1207号工程造价鉴定意见书，结论为：（一）未完工部分工程造价为581374.08元；（二）对于维修部分经监理确认的现场施工签证单维修项目工程造价为2622528.51元。九洲公司提出异议，后鉴定部门出具异议答复，对其中第二项（2）答复："安装未完部分套价及主材"按照相应定额进行了调整并补充了主材，原鉴定字（2016）2017号鉴定意见书中第（一）部分由原581374.08元调整为906106.43元。百润公司申请对完工工程是否存在质量问题及修复的费用进行鉴定。经一审法院委托，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称新疆司法鉴定中心）出具新司鉴字（2017）第114号鉴定意见书，结论为阜康市百润溪园小区存在的质量问题，修复费用为512470.77元。 经双方核算，无争议的已付款为现金71000000元及抵扣款9045501.5元，共计80045501.5元。有争议部分为百润公司主张抵扣工程维修产生的材料费、人工费以及电费、罚款、扫雪费用共计205156.75元及水泥款、地暖管应抵扣的价款数额。 九洲公司于2016年8月16日向一审法院提出财产保全的申请，一审法院于2016年8月17日作出（2016）新23民初96号民事裁定，于2016年8月22日作出（2016）新23执保15号民事裁定，并采取了保全措施。 百润公司申请工程造价鉴定支出鉴定费50000元，申请工程质量鉴定支出鉴定费180000元。 昌吉回族自治州中级人民法院一审认为，本案的争议焦点为：1.工程总价款及百润公司欠付工程款数额如何认定；2.九洲公司主张欠付工程款利息有无事实及法律依据；3.百润公司关于未完工部分工程款的主张能否成立；4.案涉工程是否存在质量问题，以及质量责任如何承担。一、关于工程总造价及百润公司欠付工程款数额的认定问题。双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，对涉案工程进行了合法的招投标，九洲公司亦具备合法的施工资质，双方签订的合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。九洲公司履行了涉案工程施工主要义务，百润公司理应按照约定支付工程款。根据双方达成的《工程结算备忘录》可以有效证实，案涉工程结算总金额为人民币96300000元，因该结算价低于合同约定价款，并且在施工过程中存在签证变更、增加工程量的情形，故一审法院确信该工程结算价是在充分考虑未完成部分工程后经双方磋商后达成，百润公司主张该结算是完成所有工程项目，九洲公司尚有部分工程未完工，该部分工程款应当予以扣减的理由不能成立，一审法院不予支持。同理，百润公司要求九洲公司支付未完工部分工程款的主张亦不能成立，请求不予支持。对于已付工程款，经双方核算无争议的已付款为现金71000000元及抵扣款9045501.5元，共计80045501.5元。对有争议的部分，百润公司认为还应当扣减工程维修产生的材料费、人工费以及代缴电费、罚款、扫雪费用共计205156.75元及水泥款、地暖管应抵扣的价款数额，九洲公司只认可应当抵扣水泥款556500元，地暖管456721.86元，一审法院予以确认，并予以扣减。对百润公司主张代缴电费74646元，属客观发生的费用，予以确认并予以扣减，但百润公司要求扣减的其他费用因无证据证实，一审法院不予支持。故百润公司应当向九洲公司支付的工程款为15166630.64元（96300000元-80045501.5元-556500元-456721.86元-74646元）。 二、对于工程款利息的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定："当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。"该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，百润公司在双方结算后未向九洲公司支付工程款，理应向九洲公司支付逾期付款利息。双方于2015年12月22日结算，九洲公司主张从2015年12月29日起计算利息至判决确定的给付时间止，符合法律规定，应予以支持，因对逾期付款的利率双方未约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计息。 三、对百润公司要求九洲公司支付已经发生的维修费的主张，因双方合同约定"属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定的期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理"，因百润公司并未举证证实就保修义务向九洲公司进行了通知，其所主张的维修费亦未得到九洲公司事后追认。故对百润公司是否对案涉工程进行维修及维修产生的费用无法查清，百润公司应当对此承担举证不能的不利后果。同时因案涉工程已经交付发包方并办理入住，故对百润公司该项请求不予支持。方夏公司出具的鉴定意见确定的已经维修项目工程造价，其所依据的维修施工签证单均未经承包方即九洲公司签字确认，故对该鉴定结论一审法院不予采信，对百润公司主张的已支付的维修费款项不予支持。对其主张的因质量问题，后期需要维修的估算费用部分。一审法院认为，《工程结算确认备忘录》对承担质量责任已作出明确约定。经鉴定，九洲公司完工工程存在的质量问题主要是防水及渗水等，尚需维修费用为512470.77元，此部分质量问题在约定的质保范围和期限内，一审法院予以支持。另百润公司要求九洲公司出具已付工程款的完税发票，因开具工程款完税发票属工程承包方因建设工程施工合同所产生的法定附随义务，承包方领取工程款应当开具相应发票，因一审法院确认百润公司前期向九洲公司支付工程款为81133369.36元，故九洲公司应当向百润公司出具相应的工程款发票。因一审法院采信了新疆司法鉴定中心就案涉工程质量作出的鉴定意见，百润公司因该鉴定支出的鉴定费应当由九洲公司承担。方夏公司所做的鉴定意见一审法院并未采信，百润公司因此支出的鉴定费由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，昌吉回族自治州中级人民法院于2017年9月25日作出（2016）新23民初96号民事判决：一、新疆百润房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向新疆九洲建设集团有限公司支付工程款15166630.64元；二、新疆百润房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向新疆九洲建设集团有限公司支付工程款15166630.64元的利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计息，自2015年12月29日起计算至本判决确定的工程款给付之日止)；三、新疆九洲建设集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向新疆百润房地产开发有限责任公司支付维修费512470.77元；四、新疆九洲建设集团有限公司自本判决生效之日起十五日内向新疆百润房地产开发有限责任公司提供金额为81133369.36元的工程款发票；五、驳回新疆九洲建设集团有限公司其他诉讼请求；六、驳回新疆百润房地产开发有限责任公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费115991元，由新疆九洲建设集团有限公司负担3852元，由新疆百润房地产开发有限责任公司负担112059元。反诉案件受理费40320元，由新疆百润房地产开发有限责任公司负担38219元，由新疆九洲建设集团有限公司负担2101元。鉴定费共计230000元，由新疆九洲建设集团有限公司承担180000元，新疆百润房地产开发有限责任公司承担50000元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案二审期间的主要争议焦点集中于工程欠款数额认定问题和维修费用数额认定问题。百润公司与九州公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定为有效合同正确，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。百润公司上诉称，《工程结算备忘录》中约定："双方同意本结算是上述工程范围及工程内容达到完成合格后的结算，本工程结算内容以双方核对后预（结）算中的项目为依据"。上述结算是双方基于预算中的项目为依据，也就是双方合同中约定的所有施工项目为依据所做，而双方认可的结算价格是上述所有施工项目达到完整并合格后的价格，至今存在未完工部分，故应从结算总价款9630万元中扣除未完工部分906106.43元。一审法院依据双方当事人提交的证据，结合合同价、结算价、签证变更、增加工程量等情况，确信9630万元工程结算价款是充分考虑未完成部分后经双方磋商达成。上诉人百润公司未提交足以支持其上诉主张的相关证据，故该上诉理由于法无据，本院不予支持。一审法院核定工程结算价、已付工程款及欠付工程款正确，本院予以维持。关于百润公司上诉提出的维修费数额认定问题。因百润公司未举证证实其已按照双方签订的《建设工程施工合同》和工程质量保修书的约定，通知九州公司履行保修义务，故一审法院认为对百润公司是否对案涉工程进行维修及维修产生的费用无法查清，认定百润公司承担举证不能的不利后果正确，本院予以维持。一审法院查明方夏公司出具的鉴定意见确定的已经维修项目工程造价，所依据的维修施工签证单均未经承包方即九洲公司签字确认，故一审法院对该鉴定结论不予采信正确。综上，百润公司关于维修费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，百润公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40641.29元（新疆百润房地产开发有限责任公司已预交），由新疆百润房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 关  蓉 审 判 员 戴 昀 杞 代理审判员 古丽菲亚 二〇一八年三月十四日 法官 助理 马 忠 雄 书 记 员 李 玥 璇