宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终31号 上诉人（一审原告）：宁夏鑫祥房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市嘉源路。 法定代表人：杨智祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：傅国旺，北京市中银（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐伟，北京市中银（银川）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：宁夏得发建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区盐池县城民族北街。 法定代表人：胡志成，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王鸿彬，宁夏综义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张一伟，盐池县法律援助中心律师。 上诉人宁夏鑫祥房地产开发有限公司（简称鑫祥公司）因与上诉人宁夏得发建设工程有限公司（简称得发公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2017）宁03民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫祥公司的委托诉讼代理人傅国旺，上诉人得发公司的委托诉讼代理人王鸿彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫祥公司上诉请求：撤销原判第二项，改判得发公司支付已发生尚未修复的修复费用4543753.99元，承担违约金1558882元；本案一、二审诉讼费用由得发公司承担。事实与理由：虽然涉案工程已经验收合格，但现有迹象表明，工程主体结构或基础部分仍可能存在质量问题。故鑫祥公司申请对涉案工程的基础工程、主体结构是否存在质量问题进行鉴定，但一审法院在未经专业鉴定机构全面鉴定的情况下，认为鑫祥公司提交的抽样鉴定报告未涉及基础工程、主体结构质量，亦未反映出涉案工程存在明显的质量问题，从而对鑫祥公司的鉴定申请不予准许，对违约金不予支持，属认定事实不清。 得发公司辩称，盐池县住房和城乡建设局委托鉴定机构出具的《工程鉴定报告》，对天舜佳兴园小区墙面裂缝、梁裂缝、楼板裂缝进行鉴定，结论为：应对裂缝采取处理措施。基础工程、主体结构不存在质量问题。得发公司根据鉴定意见，采取维修处理措施，履行了质量保修义务。鑫祥公司自行委托第三方修复产生的修复费，双方也进行了结算。 得发公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回鑫祥公司的该项诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由鑫祥公司承担。事实与理由：1.涉案工程四标段及18号楼尚有200余万元工程款尾款，鑫祥公司至今都没有给得发公司支付，修复款在支付剩余工程款时扣除即可，无需得发公司先行支付。2.涉案工程18号楼的维修费28032元，已在盐池县人民法院（2017）宁0323民初2455号案件中解决，得发公司不应再在本案中承担。 鑫祥公司辩称，一审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回得发公司的上诉，维持原判第一项。得发公司在质量保修期限内履行质量保修义务属于强制性规定，不能以工程价款未全部支付为由不履行质量保修义务。鑫祥公司提出的质量问题均属于工程主体、地基工程，对于工程主体部分，施工单位应当承担终身保修义务。 鑫祥公司向一审法院起诉请求：1.得发公司支付鑫祥公司已经支付的工程修复款697719.90元，承担鑫祥公司已经维修住户的误工费、食宿费、通风去污费21600元，合计719319.90元；2.得发公司支付已经发生尚未进行修复的修复费用4543753.99元，尚未修复部分鑫祥公司要求在得发公司支付修复款后自行委托修复；3、得发公司承担违约金1558882元；4、得发公司承担本案的全部诉讼费。 一审法院认定事实，2011年10月2日，鑫祥公司、得发公司签订三份《建设工程施工合同》，鑫祥公司将盐池县天舜佳兴苑项目第1标段、盐池县天舜佳兴苑项目第4标段第13#、14#、17#、F-6#、F-7#楼、盐池天舜佳兴苑项目第18号楼，施工图纸范围内的全部施工内容，发包给得发公司。包括土建、给排水、采暖（不包括室内地暖），电气安装（含弱电）、通风、消防等。不包括外墙保温、防水工程、门窗工程、电梯工程。双方在合同中对各自的权利义务进行了详尽约定。合同签订后，得发公司进行了施工建设。盐池县天舜佳兴苑项目第1标段工程于2013年5月20日经盐池县建设工程质量监督站竣工验收合格。盐池县天舜佳兴苑项目第4标段第13#、14#、17#、F-6#、F-7#楼、盐池天舜佳兴苑项目第18号楼，2013年5月28日竣工验收合格，工程交付使用。现鑫祥公司以得发公司工程质量存在问题为由向一审法院起诉请求：1.得发公司支付鑫祥公司已经支付的工程修复款697719.90元；承担鑫祥公司已经维修住户的误工费、食宿费、通风去污费21600元，合计719319.90元；2.得发公司支付已经发生尚未进行修复的修复费用4543753.99元；尚未修复部分鑫祥公司要求在得发公司支付修复款后自行委托修复；3、得发公司承担违约金1558882元；4、得发公司承担本案的全部诉讼费。另查明，鑫祥公司、得发公司在2014年11月7日、8日在××县已维修工程质量问题及产生费用汇总表（得发公司四标段13#、14#、17#、F6-7）签字盖章确认实际发生维修费用368009.60元；鑫祥公司、得发公司在2014年12月12日在××县已维修工程质量问题及产生费用汇总表（得发公司四标段18#、公厕及垃圾站）签字盖章确认实际发生维修费用28032.00元；鑫祥公司、得发公司在2014年12月17日在××县已维修工程质量问题及产生费用汇总表（得发公司一标段1#、6#、7#、12#、F2-5）签字盖章确认实际发生维修费用301678.3元。还查明，得发公司于2016年1月25日向一审法院提起诉讼，要求鑫祥公司支付拖欠一标段工程的工程款，并承担利息、违约金，鑫祥公司抗辩主张“由于涉案工程在工程质保期内存在诸多质量问题，经鑫祥公司多次催促得发公司履行保修义务，得发公司置之不理，鑫祥公司委托第三方进行维修，发生维修费301678元，尚未发生的维修费用686000元，共计987678元维修费”主张扣除维修费用。2016年4月11日鑫祥公司提起反诉称得发公司逾期竣工，要求得发公司承担违约金。一审法院经审理作出（2016）宁03民初13号民事判决书，后得发公司与鑫祥公司均提起上诉，宁夏回族自治区高级人民法院作出（2016）宁民终253号民事判决书确认：一标段工程经双方工程决算，工程总造价为19944115.36元，鑫祥公司已支付得发公司工程款总计为18356994.5元，另扣除维修费301678.3元，鑫祥公司欠付得发公司工程款1285442.56元。 一审法院认为，鑫祥公司、得发公司签订的三份《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规规定，合法有效，依法受到法律保护，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。本案鑫祥公司、得发公司签订合同后，得发公司按约定进行了施工，施工完毕后，经盐池县建设工程质量监督站竣工验收合格，鑫祥公司已经投入使用。对于涉案工程存在部分质量问题，鑫祥公司、得发公司在2014年12月17日在××县已维修工程质量问题及产生费用汇总表（得发公司一标段1#、6#、7#、12#、F2-5）签字盖章确认实际发生维修费用301678.3元。该301678.3元维修费用在得发公司诉鑫祥公司建设工程施工合同纠纷案件中已经扣除，鑫祥公司再行主张没有法律依据，不予支持。对于鑫祥公司、得发公司在2014年11月7日、8日在已维修工程质量问题及产生费用汇总表（得发公司四标段13#、14#、17#、F6-7）签字盖章确认实际发生维修费用368009.60元；鑫祥公司、得发公司在2014年12月12日在已维修工程质量问题及产生费用汇总表（得发公司四标段18#、公厕及垃圾站）签字盖章确认实际发生维修费用28032.00元；两项合计396041.6元，得发公司签字盖章，予以认可，得发公司应当向鑫祥公司支付。得发公司辩称该两项维修费用已经从工程质保金中扣除，但未提交证据予以证实，对该辩解不予采信。综上，得发公司应向鑫祥公司支付已经实际发生的维修费用396041.6元。对于鑫祥公司要求得发公司承担已经维修住户的误工费、食宿费、通风去污费21600元。得发公司不认可，因鑫祥公司提交的证据均系材料、代修费等，该证据中显示该部分维修费用鑫祥公司决定直接从四标段白银华的质保金中扣除，故对鑫祥公司的该项主张不予支持。关于鑫祥公司诉讼主张得发公司支付已经发生尚未进行修复的修复费用4543753.99元；尚未修复部分鑫祥公司要求在得发公司支付修复款后自行委托修复的问题。该部分诉讼请求系鑫祥公司预估数额，鑫祥公司主张通过工程质量鉴定对该部分诉请予以确定。在本案审理中鑫祥公司申请对天舜·佳兴苑项目的232套住宅房、50套营业房、所有地下室以及1个垃圾中转站、1个公厕有无质量问题；质量问题形成原因、质量问题责任承担主体、能否修复及修复费用进行鉴定，以确定可能发生的修复费用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合合同约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程施工完毕后，鑫祥公司组织竣工验收合格，进行了备案，并将涉案房屋予以出售，期间，双方因涉案工程质量问题，均组织采取了相应的修复措施，且鑫祥公司提交的经盐池县住房和城乡建设局委托鉴定机构对住宅小区墙面裂缝、梁裂缝、楼板裂缝所做鉴定报告，并未反应出涉案地基基础工程、主体结构存在质量问题。鑫祥公司主张的该部分费用尚未实际发生，且得发公司并不认可，鑫祥公司主张由得发公司承担理由不能成立，故鑫祥公司的该项诉讼主张不予支持。关于鑫祥公司要求得发公司承担违约金1558882元，其主张依据是双方签订的《建设工程施工合同》专用条款35.2条约定，根据双方提交的证据，结合本案实际，双方签订的《建设工程施工合同》约定工程质量标准为合格，如前所述，涉案工程已经竣工验收合格，现鑫祥公司提交的证据并不能证实涉案工程质量未达到合同约定的标准，故鑫祥公司该项诉讼主张不能成立，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十五条，判决：一、得发公司于判决生效后十日内一次性支付鑫祥公司工程修复款396041.6元；二、驳回鑫祥公司的其他诉讼请求；案件受理费59554元，由鑫祥公司负担56097元，得发公司负担3457元。 二审中，双方均表示坚持一审时的举证、质证意见。二审期间，得发公司围绕上诉请求依法提交了盐池县人民法院（2017）宁0323民初2455号《民事调解书》、《盐池县【天舜佳兴苑】小区已维修工程质量问题及产生费用汇总表（四标段）》、《基本建设预（决）算审计定案表》、《已维修工程质量问题及产生费用汇总表（18号楼）》各一份，证明：得发公司与鑫祥公司就18＃楼建设工程施工合同纠纷一案经盐池县人民法院进行了调解，双方对18＃楼维修费28032元已作出了处理，本案不应再计入。本院组织双方进行了质证。本院认证认为，鑫祥公司对得发公司提交的《民事调解书》及《已维修工程质量问题及产生费用汇总表（18号楼）》的真实性无异议，能够证明双方已对涉案18＃楼工程价款和费用在另案中进行了结算处理，本院对该证据予以采信。对一审查明的事实，双方均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.应否对涉案工程质量进行鉴定；2.得发公司应支付的维修费数额问题。 关于应否对涉案工程质量进行鉴定的问题。涉案工程竣工后，鑫祥公司组织相关部门进行了竣工验收，认定为合格工程，并进行了竣工备案。涉案工程已交付使用并已过质保期，因涉案工程质量问题，双方均组织采取了相应的修复措施。根据鑫祥公司提交的经盐池县住房和城乡建设局委托鉴定机构对住宅小区墙面裂缝、梁裂缝、楼板裂缝所出具的鉴定意见，涉案地基基础工程、主体结构不存在质量问题。鑫祥公司申请对天舜·佳兴苑项目的232套住宅房、50套营业房、所有地下室以及1个垃圾中转站、1个公厕有无质量问题；质量问题形成原因、质量问题责任承担主体、能否修复及修复费用进行鉴定，一审法院未予准许，并无不当。鑫祥公司主张应对涉案工程地基基础、主体结构是否存在质量问题进行鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于得发公司应支付的维修费数额问题。本案二审期间，得发公司提交了宁夏回族自治区盐池县人民法院（2017）宁0323民初2455号《民事调解书》，能够证明双方已对涉案18＃楼的工程价款和费用在另案中进行了结算处理，18＃楼的维修费28032元不应在本案中支付。得发公司应支付的工程修复款应为368009.6元（一审认定的工程修复款396041.6元-18＃楼的维修费28032元）。得发公司主张18＃楼的维修费28032元不应在本案中支付的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，上诉人得发公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，不成立的部分予以驳回；鑫祥公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。但由于得发公司在二审中提交了新的证据，本院对工程修复款数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2017）宁03民初61号民事判决第二项，即“驳回原告宁夏鑫祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2017）宁03民初61号民事判决第一项为：宁夏得发建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付宁夏鑫祥房地产开发有限公司工程修复款368009.6元。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费59554元，由宁夏鑫祥房地产开发有限公司负担56338元，宁夏得发建设工程有限公司负担3216元。二审案件受理费61759元（宁夏鑫祥房地产开发有限公司预交54518元、宁夏得发建设工程有限公司预交7241元），由宁夏鑫祥房地产开发有限公司负担55030元、宁夏得发建设工程有限公司负担6729元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 锋 代理审判员  卓光泽 代理审判员  马 豪 二〇一九年三月二十八日 书 记 员  张雯雯