安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖11民终383号上诉人（原审原告）：熊永久，男，1962年10月6日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市琅琊区，现住安徽省滁州市南谯区。委托诉讼代理人：王俊，安徽清流律师事务所律师。诉人（原审被告）：滁州市鲍氏实业有限公司，住所地安徽省滁州市。法定代表人：鲍学平，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦荣神，安徽环滁律师事务所律师。委托诉讼代理人：马继东，安徽环滁律师事务所律师。上诉人熊永久因与上诉人滁州市鲍氏实业有限公司（以下简称鲍氏公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院作出的（2017）皖1102民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人熊永久及其的委托诉讼代理人王俊，被上诉人鲍氏公司的法定代表人鲍学平及委托诉讼代理人马继东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊永久上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：鲍氏公司在履行合同中存在违约。熊永久为履行合同购买设备、租赁厂房、招聘工人。因鲍氏公司一直未按约提供原材料和图纸订单，导致熊永久一直无法生产。其损失达到数十万元，一审法院只判决支持3万元明显过低。鲍氏公司答辩称：熊永久当初以滁州市琅琊永久金属文件柜厂（以下简称永久文件柜厂）的名义与其签订合同，并声称具备加工案涉产品的能力。其实永久文件柜厂的执照早已被吊销，熊永久在合同履行中存在过错。熊永久不具有相应产品的生产能力，其没有相关经营场所，其所购设备不是用于镀锌板成型产品，其一直没有生产出产品小样。鲍氏公司按约定提供了设计图纸和原材料，但熊永久一直没有相应生产能力，熊永久系违约方。熊永久曾出具承诺书，对其违约行为予以自认。请求驳回熊永久的上诉。鲍氏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回熊永久的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定其违约，证据不足。熊永久答辩称：根据一审法院查明的事实，其为履行合同购买设备、租赁厂房、招聘工人，产品小样已生产，因鲍氏公司一直未按约提供原材料和图纸订单，导致熊永久一直无法生产。所以鲍氏公司系违约方，请求驳回鲍氏公司的上诉。熊永久向一审法院起诉请求：鲍氏公司在履行2012年1月18日《加工合同》中存在违约，判令鲍氏公司支付违约金60万元。一审法院认定事实：2012年1月18日，鲍氏公司（甲方）与永久文件柜厂（乙方）签订了一份《加工合同》，约定：甲方委托乙方批量加工镀锌板成型产品（以订单和实际图纸为准），每批加工数量、规格、订单图纸及原材料由甲方提供并确定，生产期限以甲方计划通知单并经双方协商签字确定。合同期限自2012年1月16日至2014年1月15日。价格为前六个月３.2元每平方米，之后为3元每平方米。第二条甲方责任1、甲方计划委托乙方批量加工镀锌板成型产品不低于18万平方米，不高于25万平方米。合同生效之日起年加工总量不得低于200万平方米（含200万平方米）。2、向乙方提供甲方生产授权委托手续，商标注册证、授权书以及对商业秘密的专有合法证明等相关法律文件；3、向乙方提供加工品的标准图纸、数量、技术要求、交货时间等（须法人签字并加盖公章）。4、负责向乙方提供甲方商标各种组合及其他标有商标等与乙方加工品有关的内容。5、甲方有权对乙方的生产标准、产品质量进行检查监督，并提出意见和建议，确认的样品验收货品。6、甲方按照甲乙双方确定的样板和标准进行验收货品。8、甲方必须及时提供原材料。第三条乙方的责任1、严格按照甲方的委托内容及要求从事代加工活动。2、甲方确定的款式、数量、质量及生产期限等标准进行生产，不得超过订单数量和品种。第五条双方在下订单之前确定生产品种样品，甲、乙双方在验收及生产过程中，以样品作为验收标准。第六条违约责任：1、甲方在合同期内，不得以任何理由终止合同，否则必须赔偿乙方所投入的各种机器、设备、模具、员工工资等一切经济损失。2、如甲方合同期内未达到合同规定的年加工量，甲方必须按合同年总量的加工费全额支付给乙方。《加工合同》签订后，熊永久购买了设备并租赁了厂房。永久文件柜厂系2003年9月28日注册成立的个体工商户，经营者为熊永久，该厂于2007年9月23日注销。一审法院认为：熊永久以永久文件柜厂的名义与鲍氏公司签订的《加工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定熊永久按鲍氏公司的委托内容及要求从事代加工活动，合同第二条对鲍氏公司的责任进行了明确的约定。合同签订后，熊永久为履行合同购置了设备、租赁了厂房。鲍氏公司未提供充分证据证明其按合同约定向熊永久提供了产品加工规格、订单图纸、原材料，亦不能证明其履行了合同第二条第2、3、8款约定的责任，不能确定熊永久购买的设备不具备生产条件，鲍氏公司应当承担举证不能的后果。熊永久要求鲍氏公司按年加工量的标准支付违约金60万元显属过高，其提供的证据不能证明其实际损失情况，本院依鲍氏公司的申请，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，将违约金数额调整为3万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百四十四条、第二百五十一条、第二百五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告滁州市鲍氏实业有限公司于判决生效后十日内支付原告熊永久违约金3万元；二、驳回原告熊永久的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由原告熊永久负担4900元，被告滁州市鲍氏实业有限公司负担4900元。本院二审期间，鲍氏公司为支持其上诉理由，举证以下证据：一、永久文件柜厂的营业执照一份，证明：签订合同时，熊永久提供了营业执照，采取欺骗方式与其签订合同，违背了诚实信用原则。二、永久文件柜厂的订货合同二份、电子寄存柜销售合同二份、成交确认书一份、文件柜发票存根一组，证明：熊永久自2012年3月起一直在生产文件柜，其所购设备也是用于文件柜的生产，与双方合同约定的镀锌板成型产品生产无关。三、外墙保温装饰一体板设备图片一份、桓台天丰机械有效公司证明（复印件、原件于关联案件卷宗）一份，证明：生产镀锌板成型产品所需设备，熊永久所购设备不具备相应功能。四、镀锌板实物两块（庭前为本案诉讼从厂家购买），证明：鲍氏公司要求熊永久制作的产品就是这种镀锌板。熊永久质证认为：对证据一，真实性无异议，证明目的不认可，执照载明有效期至2013年9月23日，签订合同时间在有效期内。对证据二，真实性无异议，证明目的不认可，永久文件柜厂正常生产与本案纠纷无关。对证据三，真实性不认可，公章的真实性无法查证，证明内容与本案无关。对证据四不认可，双方长期纠纷，鲍氏公司一直没有提供实物证据，该镀锌板实物与双方合同无关。根据鲍氏公司的举证和熊永久的质证，本院对鲍氏公司二审中提供的证据认证如下：对证据一、二的真实性予以确认。证据三、四中，设备图片及产品实物并无熊永久的签收确认，对其证明目的本院不予支持。桓台天丰机械有限公司证明将结合其他证据予以认证。双方当事人提交证据其他与一审相同，相对方质证意见同一审。本院二审查明：永久文件柜厂于2003年9月28日注册，性质为个体工商户，经营者为熊永久，该厂于2007年9月23日经营期限截止。后熊永久又申请设立永久文件柜厂，有效期2010年9月23日至2013年9月23日，性质为个体工商户，经营者为熊永久，经营范围及方式为（加工销售）金属柜、电表箱。2012年1月18日，鲍氏公司（甲方、委托方）与永久文件柜厂（被委托方、乙方）就加工镀锌板成型产品（以订单及实际图纸为准）签订了一份《加工合同》，主要约定：第一条代加工内容甲方委托乙方批量加工镀锌板成型产品，每批加工数量、规格、订单图纸及原材料由甲方提供并确定，生产期限以甲方计划通知单并经双方协商签字确定。价格前六个月3.2元／平方米，之后为3元／平方米。第二条甲方责任1、甲方计划委托乙方批量加工镀锌板成型产品不低于18万平方米，不高于25万平方米。合同生效之日起年加工总量不得低于贰佰万平方米（含200万平方米）。3、向乙方提供加工品的标准图纸、数量、技术要求、交货时间等（须法人签字并加盖公章）。4、负责向乙方提供甲方商标各种组合及其他标有商标等与乙方加工品有关的内容。5、甲方有权对乙方的生产标准、产品质量进行检查监督，并提出意见和建议，确认的样品验收货品。6、甲方按照甲乙双方确定的样板和标准进行验收货品。8、甲方必须及时提供原材料。负责原材料的采购、验收、供应，停工待料不得超过三天（含三天）。第三条乙方的责任1、严格按照甲方的委托内容及要求从事代加工活动。2、甲方确定的款式、数量、质量及生产期限等标准进行生产，不得超过订单数量和品种。第五条验收标准双方在下订单之前确定生产品种样品，甲、乙双方在验收及生产过程中，以样品作为验收标准。第六条违约责任1、甲方在合同期内，不得以任何理由终止合同，否则必须赔偿乙方所投入的各种机器、设备、模具、员工工资等一切经济损失。2、如甲方合同期内未达到合同规定的年加工量，甲方必须按合同年总量的加工费全额支付给乙方。第七条合同有效期限本委托加工合同期限为两年，自2012年1月16日至2014年1月15日。熊永久在乙方代表人处签名，并加盖永久文件柜厂印章；鲍学平在甲方代表人处签名，并加盖鲍氏公司合同专用章。2012年初，熊永久租赁滁州罗斯蒙特仪表线缆有限公司厂房用于生产经营。当年，永久文件柜厂与多家单位签订玻璃柜、文件柜、书柜的出售合同并出具发票。滁州罗斯蒙特仪表线缆有限公司曾于2012年9月7日、2013年3月17日两次向熊永久发出《房屋租金催缴通知书》，向其主张2012年9月1日至2013年8月31日的租金（合计122400元）。2017年6月6日，滁州罗斯蒙特仪表线缆有限公司出具证明一份，载明：因永久文件柜厂未按期交付租金，被我公司扣押的设备清单中部分设备已被我公司处理，用于偿还部分租金。设备清单中主要包括卷板开平线1套、折弯机（30T/1600）2台、剪板机（Q11-3×1500）1台、折弯机刀模2副、龙门吊1套等。2014年11月20日，鲍氏公司（甲方）与永久文件柜厂（乙方）签订了一份《厂房租赁及加工合同》，主要约定：1、甲方将厂区内厂房1500平方米及办公楼一楼的办公室一间出租给乙方为甲方加工保温装饰一体板生产使用，在没有影响加工保温装饰一体板的生产前提下，乙方可加工生产其他产品。甲方提供配套的水、电、等设施并单独设立水电表。本合同期限为四年整（自2014年12月30日起至2018年12月30日止）。2、乙方为甲方加工的保温装饰一体板产品的加工费按15元／平方米计算（甲方提供所有一切材料）。乙方负责的加工范围以甲方材料到乙方生产车间内，从剪料、冲压、折弯、保温板复合及外表面覆膜（表面处理及喷漆除外）成品经甲方验收合格后装车，其他一切与乙方无关。3、加工费的结算乙方给甲方加工保温装饰一体板的加工费，甲方每月的30日按当月加工的合计平方数总和结算（从乙方交货给甲方之日起60日内付给乙方），逾期不付，每一日递增全额的5%作为补偿，乙方有权拒绝以后的保温装饰一体板加工，一切责任和后果由甲方承担。4、甲方租赁给乙方的厂房以以下方式收取租金房屋租金为14万每年，如果甲方每年提供低于15万平方米保温装饰一体板给乙方加工，甲方承诺当年租金减半，即租金为7万元。水电费按月支付，每一年房屋租金从加工费中扣除。（如果乙方不能按照甲方制定的厂标标准生产出合格的产品，即房租不能减半）5、甲方提供的保温装饰一体板的订单，因乙方的加工质量及在双方约定的供货时间内不能供货给甲方，甲方可自行采购。如果因甲方的业务纠纷、材料不能及时提供、材料质量及不可抗拒的等因素所造成的损失及一切后果与乙方无关。6、在合同期内，甲、乙双方如有一方有特殊情况需解除协议的，必须提前六个月通知对方，协商一致后解除本协议。鲍学平在甲方处签名，并加盖鲍氏公司合同专用章；熊永久在乙方处签字，并加盖永久文件柜厂公章。因上述租赁合同的房租纠纷，鲍氏公司向一审法院提起诉讼，一审案号(2016)皖1102民初336号。该案宣判后熊永久不服提起上诉，本院二审予以维持。该一审法院生效判决认为：鲍氏公司主张其已向熊永久提供保温装饰一体板，但熊永久未按照约定加工，鲍氏公司未能提供证据加以佐证，该院不予采纳。滁州鲍氏公司未提供保温装饰一体板给熊永久加工，应当按照约定减半收取租金，即每年7万元。双方当事人都认可，2012年1月18日所签订的《加工合同》与2014年11月20日签订的《厂房租赁及加工合同》中，前合同所涉镀锌板为后合同所涉保温装饰一体板中的一个部件。本院另查明：熊永久曾以永久文件柜厂的名义向一审法院起诉鲍氏公司，案号（2015）琅民二初字第00610号，永久文件柜厂在该案中主张机械设备损失187780元、工人工资损失323600元、厂房租赁费损失250920元，共计762300元。永久文件柜厂后以原告主体错误为由申请撤诉，一审法院法院予以准许并制作裁定书。后，熊永久以同样理由向一审法院起诉鲍氏公司，案号（2016）皖1102民初443号。一审法院认定鲍氏公司存在违约，认定熊永久的有效损失为一台价值96000元的卷（平）板机，判令鲍氏公司赔偿熊永久损失96000元，熊永久将该卷（平）板机交付给鲍氏实业有限公司。熊永久、鲍氏公司均提起上诉，本院依法予以受理，二审案号(2017)皖11民终1278号。该案审理中，鲍氏公司以熊永久涉嫌合同诈骗为由向滁州市公安局经济技术开发区分局经济犯罪侦查大队报案。公安机关至桓台天丰机械有限公司、马鞍山市沪信机械有限公司、马鞍山市金龙机床厂进行调查，至今未有结论。本院将该案依法发回一审法院重审。该案重审中，熊永久撤回了起诉，一审法院予以裁定准许。本案二审中，熊永久对此解释为因其损失无法确定而撤诉，并放弃向鲍氏公司主张赔偿损失的权利。本院再查明：一审中，鲍氏公司举证一份《合作承诺书》，该承诺书为打印件，尾部有熊永久的签名及手写日期“2014年10月13日”，主要内容为：关于2012年1月18日，鲍氏公司与永久文件柜厂签订的《加工合同》，因我厂文件柜业务繁忙没有实际履行该合同是我方过错，如你方有损失由我方赔偿。我想把你公司厂房租一栋，把保温装饰一体板生产线安装到你厂里。只要你公司将产品全部生产过程交给我完成，价格在15元/平方米，我保证1个月内将生产线安装完毕，否则你公司所有损失由我熊永久承担。鲍氏公司称，该承诺系2017年9月16日，其在清理熊永久遗留在租用鲍氏公司厂房的文件柜中发现。熊永久认可签名、日期的真实性，但称其当时是在白纸上签名交给鲍学平帮其购买驾驶证。综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：鲍氏公司在《加工合同》中是否违约；如鲍氏公司存在违约，应向熊永久支付多少违约金。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。鲍氏公司与熊永久于2012年、2014年先后签订《加工合同》和《厂房租赁及加工合同》，分别约定由熊永久为鲍氏公司生产镀锌板和保温装饰一体板。熊永久以鲍氏公司未按《加工合同》约定提供原材料、产品图纸和订单为由主张鲍氏公司承担违约责任。鲍氏公司不予认可，并辩称熊永久所购设备不能用于约定产品的生产，该合同双方并未实际履行。本院审查认为，《加工合同》约定鲍氏公司向熊永久提供图纸、订单、商标和原材料。鲍氏公司不能提供相应证据证明其在合同履行期内履行了上述合同义务，应当承担履行不能的不利后果。即使考虑到熊永久为合同的准备情况，鲍氏公司作为定作方也应及时提供图纸和产品参数并做好交接记录。故，鲍氏公司在《加工合同》的履行中存在过错。鲍氏公司举证的《合作承诺书》即使真实，但并未送达鲍氏公司且熊永久不予认可，仅凭该《合作承诺书》不能免除鲍氏公司在本案中的违约责任。双方当事人对合同约定的镀锌板采用何种工艺生产并未约定，审理中对采用什么生产线亦未达成一致意见，以极薄热镀锌钢板的生产工艺而言，工艺流程主要为开卷、焊接、脱脂、退火、热镀锌、镀后冷却及带材的稳定、光整、拉矫、钝化、卷取，所用设备分为开卷段设备（包括开卷机、上料小车、开卷支撑、开头机、机头剪、送辊、焊机、张力辊等）、工艺段设备（包括脱脂段、退火炉、锌锅、镀后风冷设备、水淬装置、光整机、拉矫机、钝化装置等）、卷取段设备（包括纠偏装置、分切剪、卷取机、卸卷小车等）。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。熊永久作为镀锌板加工的承揽方，应当具备相应的生产设备和条件。根据熊永久提供的证据，其曾为履行《加工合同》采购的设备包括卷板开平线1套、折弯机（30T/1600）2台、剪板机（Q11-3×1500）1台、折弯机刀模2副、龙门吊1套等。不论上述物理功能的设备是否能够用于镀锌板的生产，至少仅凭上述设备难以生产出镀锌板产品。故，熊永久就《加工合同》不能履行亦存在过错。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《加工合同》就鲍氏公司在合同期内未达到约定年加工量的违约行为进行了约定，一审法院根据双方当事人履行合同时的过错程度就鲍氏公司应承担的违约金已进行酌定，本院不再调整。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9450元，由上诉人熊永久负担8900元，由上诉人滁州市鲍氏实业有限公司负担550元。本判决为终审判决。审判长  陶继航审判员  邓见阁审判员  王 铖二〇一八年三月二十二日书记员  潘 洁附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。