河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终18033号上诉人(原审被告)：河南亚翔灏鹏建筑工程有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区第一大街与经北五路中原节能环保科技园101号。法定代表人：陈鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：常春生，河南沃原律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郭峰，男，1978年7月15日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：张灵全，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玲，河南文丰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑州闽豫实业有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区九大街89号3号楼3单元3层西户。法定代表人：陈茂纯，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔世录，河南博正律师事务所律师。上诉人河南亚翔灏鹏建筑工程有限公司（以下简称亚翔公司）因与被上诉人郭峰、郑州闽豫实业有限公司（以下简称闽豫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚翔公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人郭峰请求退还保证金及支付工程款不符合合同约定，也不符合相关法律的规定。且被上诉人郭峰所交的保证金是直接交给业主或徐正刚的，并没有交给上诉人。工程量是按业主方最终确定的施工长度据实结算，未经业主认可或司法鉴定的施工量上诉人不认可。被上诉人闽豫公司建设的涉案项目并未经政府部门批准，其应承担全部责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉请求。郭峰辩称，保证金在一审中上诉人已经承认收到，与上诉状称没有收到互相矛盾，事实上上诉人的确收到了保证金。工程量已经上诉人确认，上诉人对其确认的工程量应当支付工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。闽豫公司辩称：郭峰与亚翔公司签订《雨污管网工程内部分包合同》，对其双方产生约束力和法律效力，与闽豫公司无关。且亚翔公司与郭峰订立的工程分包合同本身就违法，双方均明知且均有过错，应各自承担相应法律责任。郭峰所拿到的20万工程款，系亚翔公司支付；郭峰所交50万元保证金，是直接交给亚翔公司或其负责人徐正刚的；亚翔公司一审答辩亦明确承认。综上，请求驳回上诉，维持原判。郭峰向一审法院起诉请求：1、判令被告亚翔公司返还原告保证金50万元；2、被告亚翔公司支付原告工程款及误工费967499．67元；3、被告闽豫公司就第二项诉讼请求所涉债务与被告亚翔公司承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月29日，被告亚翔公司（承包方）与闽豫公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人因建设位于单庄村“闽豫石材物流园”，确定亚翔公司为承包人；因闽豫公司相关施工手续不完善造成停工的，闽豫公司承担一切损失，同时按200元／人／天补偿工人；徐正刚在亚翔公司委托代理人处签字。2015年11月4日，原告与被告亚翔公司签订了该项目工程中《雨污管网工程内部分包合同》，约定原告负责上述工程施工图纸范围内（含变更）的一期管网工程；原告向被告亚翔公司缴纳保证金20万元，按亚翔公司与业主闽豫公司大合同规定的节点和比例退还；工期约为50日历天；合同价款按市政定额取全费价格下浮28％，工程量按最终业主方确定的施工长度据实结算；合同结算、决算资料为亚翔公司向原告提供的工程施工图或变更；合同价款的支付为：按施工节点支付工程进度款（以大合同为准），付款方式按每单项工程管网完工后付总造价的80％，验收后付工程总造价的95％，余5％质保金一年后付清。第一批拨款，保证金退回给原告；出现停工等纠纷，对工人损失、赔偿按大合同执行，双方共同追究业主方责任。该合同由徐正刚作为亚翔公司负责人签字并盖有被告亚翔公司的合同专用章。原告称根据合同约定，原告不负责进场时的场地平整工作、高压线杆防护围挡工程，被告亚翔公司要求其施工，并同意据实计算工程量。根据原告提供的被告亚翔公司的工作人员路虎生书写的闽豫石材物流园工程量清单、高压防护清单及分项工程预算表等证据：原告平整场地费用为77531．81元，机械挖土砂砾坚土费用为52268．26元，高压线杆防护围挡工程费用75061．83元。施工图决算书显示：闽豫石材物流园雨污排水工程造价1086996．90元。原告自认亚翔公司向其支付了20万元。另外，原告称在原告进场施工过程中，被告亚翔公司与其协商“闽豫石材物流园”所有道路施工工程由原告施工，要求其缴纳30万元保证金。2015年10月12日，徐正刚向原告出具收据一份，载明收到闽豫石材物流园道路保证金50万元整。庭审中，原告表示因被告闽豫公司与其他人的纠纷，其已施工工程已经拆除，现已不存在。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告亚翔公司将闽豫石材物流园建设项目雨污管网工程等工程违法分包给原告，原告施工后该工程未能竣工验收即被拆除，拆除原因不能归责于原告，被告亚翔公司应参照合同约定支付工程价款。对于原告主张的围挡费用75061．83元、平整场地费用为77531．81元、机械挖土砂砾坚土费用为52268．26元、雨污排水工程782637．77元（1086996．90×72％），参考双方约定及施工图决算书、路虎生签字确认的工程量、分项工程预算表和高压防护清单等证据，予以认定，以上共计987499．67元，扣除被告亚翔公司已付的20万元后，被告亚翔公司应向原告支付787499．67元。对于原告主张的误工费，证据不足，不予支持。对于原告要求被告闽豫公司对上述债务承担连带责任的请求，证据不足，不予支持。因原告已停止施工且停止施工不可归责于原告，故对于原告要求被告亚翔公司返还保证金50万元的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下一、被告河南亚翔灏鹏建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告郭峰支付工程款787499．67元并退还保证金50万元。二、驳回原告郭峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18008元，由原告郭峰负担1620元，被告河南亚翔灏鹏实业建筑工程有限公司负担16388元。本院二审期间，上诉人亚翔公司及被上诉人闽豫公司提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对亚翔公司提交的停工通知书及闽豫公司提交的借据，本院经审查认为，上述证据非新证据，且均系复印件，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人亚翔公司与被上诉人郭峰签订有《雨污管网工程内部分包合同》，亚翔公司将闽豫石材物流园建设项目雨污管网等工程违法分包给郭峰，且郭峰施工后该工程未能竣工验收即被拆除，拆除原因不能归责于被上诉人郭峰，故一审法院认定亚翔公司应参照合同约定支付工程价款，并退还郭峰缴纳的保证金，并无不当。综上，亚翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16388元，由上诉人河南亚翔灏鹏建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 斌审判员 张林利审判员 王明振二〇一八年三月十九日书记员 杨 光