山西省太原市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）晋01刑终159号抗诉机关太原市尖草坪区人民检察院。上诉人（原审被告人）段跃清，男，1977年2月19日出生于山西省娄烦县，汉族，小学肄业，厨师，住山西省娄烦县。2012年因犯盗窃罪被娄烦县人民法院判处有期徒刑六个月；2013年因犯盗窃罪被娄烦县人民法院判处有期徒刑一年；2013年因吸毒被娄烦县公安局行政拘留十五日；2015年因犯盗窃罪被静乐县人民法院判处有期徒刑一年四个月；2017年6月7日因涉嫌盗窃罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年6月17日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。原审被告人段有怀，男，1968年9月7日出生于山西省忻州市，汉族，初中文化，出租车司机，现住山西省忻州市静乐县。2011年因吸毒被静乐县公安局娘子神派出所行政拘留一天；2017年6月23日因涉嫌容留他人吸毒罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年7月5日被依法逮捕。2018年1月22日被取保候审。太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院指控原审被告人段跃清犯盗窃罪、原审被告人段有怀犯容留他人吸毒罪一案。于2017年12月11日作出（2017）晋0108刑初270号刑事判决。原审被告人段跃清不服，提出上诉。太原市尖草坪区人民检察院认为原审对被告人段跃清量刑畸重，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员代国民、邱立占出庭履行职务，上诉人段跃清、原审被告人段有怀到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年3月17日凌晨2时许，被告人段跃清至尖草坪区柴村昌盛东街老四粮油店，使用钳子撬坏卷闸门，盗窃商店内现金700余元及香烟（6条芙蓉王、5盒软中华），经尖草坪区价格认证中心鉴定，6条芙蓉王评估价值1440元、5盒软中华评估价值325元，合计1765元，共盗窃2465元。之后将盗窃所得香烟以1170元的价格出售给被告人段有怀。2017年4月11日凌晨2时许，被告人段跃清来到小东流村口附近，撬开商店卷闸门进入店内，盗窃香烟80盒，经尖草坪区价格认证中心鉴定，被盗香烟合计1545元。之后将盗窃所得香烟以900元的价格出售给被告人段有怀。2017年5月4日凌晨，被告人段跃清伙同吕永忠（公诉机关指控另案处理），在娄烦县污水处理厂附近盗窃张某1驾驶的半挂车上两块电瓶，经娄公鉴通字（2017）000013号文书鉴定价值为1235元。2017年5月5日凌晨，被告人段跃清伙同吕永忠，在娄烦县污水厂附近盗窃张某2驾驶的半挂车上两块电瓶，经娄公鉴通字（2017）000012号文书鉴定价值为1056元。2017年3月17日，被告人段有怀容留被告人段跃清在自己车牌号为×××的出租车上吸食土制海洛因毒品。2017年4月11日，被告人段有怀容留被告人段跃清在自己车牌号为×××的出租车上吸食土制海洛因毒品。2017年4月下旬的一天，被告人段有怀容留被告人段跃清在自己车牌号为×××的出租车上吸食土制海洛因毒品。被告人段跃清于2017年5月27日被公安机关抓获归案；被告人段有怀于2017年6月14日被公安机关抓获归案。原审认定上述事实的证据有：1、侦查终结报告，证实段跃清涉嫌盗窃罪、段有怀涉嫌容留他人吸毒罪一案，经反复讯问和调查，犯罪事实情节清楚，证据确实充分，法律手续完备。拟将此案移送太原市尖草坪区人民检察院审查起诉，追究犯罪嫌疑人段跃清、段有怀的刑事责任的事实。2、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、前科劣迹材料，证实被告人段跃清于2012年因犯盗窃罪被娄烦县人民法院判处有期徒刑六个月；2013年因犯盗窃罪被娄烦县人民法院判处有期徒刑一年；2013年因吸毒被娄烦县公安局行政拘留十五日；2015年因犯盗窃罪被静乐县人民法院判处有期徒刑一年四个月；被告人段有怀于2011年因吸毒被静乐县公安局娘子神派出所行政拘留一天的事实。3、抓获经过，证实被告人段跃清于2017年5月27日被公安机关抓获归案；被告人段有怀于2017年6月14日被公安机关抓获归案的事实。4、被告人段跃清的供述，证实2017年3月中旬的一天凌晨许，其在柴村一商店内，使用钳子撬坏卷闸门，盗窃商店内现金700余元及香烟，之后将香烟卖给被告人段有怀；又过了二十天左右，其来到小东流村口附近的一个商店，撬开商店卷闸门进入店内，盗窃香烟十七、八条，之后将香烟卖给被告人段有怀。2017年5月，其伙同吕永忠两次在娄烦县污水处理厂附近盗窃两辆半挂车上的电瓶。在2017年3月，其在被告人段有怀的车上吸过毒，隔了二十多天后，在段有怀的车上吸过一次毒，2017年4月份在段有怀的车上吸过毒的事实。5、同案吕永忠的供述，证实2017年5月，其伙同被告人段跃清两次在娄烦县污水处理厂附近盗窃两辆半挂车上的电瓶的事实。6、辨认笔录，证实被告人段跃清及同案吕永忠对其实施盗窃的作案现场进行了指认，并辨认出买走其盗窃所得香烟的被告人段有怀；经同案吕永忠对不同照片辨认，辨认出了一起偷盗电瓶的被告人段跃清；经证人李某1对不同照片辨认，辨认出了乘坐其车的被告人段跃清；经证人李某2对不同照片辨认，辨认出了卖给其电瓶的被告人段跃清及同案吕永忠的事实。7、被害人武某的报案材料及陈述，证实在2017年3月17日早晨7时许，其经营的商店的对门给其打电话说，其商店卷闸门被撬。其去了商店发现店内被盗现金及香烟的事实。8、被害人刘某的报案材料、陈述及香烟配送单，证实在2017年4月11日6时许，其发现自己经营的商店卷闸被撬坏，店内香烟及现金被盗的事实。9、被害人张某2的报案材料及陈述，证实在2017年5月5日，其发现自己停放在娄烦污水处理厂的半挂车上的两块电瓶被盗的事实。10、被害人张某1的报案材料及陈述，证实在2017年5月5日，其发现自己停放在娄烦污水处理厂的半挂车上的两块电瓶被盗提事实。11、证人李某1的证言，证实其是跑私运车的。在2017年3月份的一天凌晨三、四点，其在柴村广场拉过一个娄烦人，当时该男子手上提着两个白色的编织袋，后其将该男子送回了娄烦。过了一个月的一天凌晨三点钟，该男子又给其打电话要乘坐其的车。其从下元商贸城拉上该男子将其送到静乐县，当时该男子还是提着两个白色的编织袋的事实。12、证人李某2的证言，证实在2017年农历四月二十五日前的一天早上，在其经营的收购站来了两名骑自行车的男子（娄烦口音），要卖半挂车上的电瓶，当时其问二人电瓶哪来的，二人说是自己大车上替换下来的，其看着电瓶是旧的，就以每斤3元的价格收购了，并给了二人300元。第二天早晨还是那两名男子又来其收购站卖了两块电瓶，其给了300元的事实。13、现场检测报告书，证实经现场检测，被告人段跃清、段有怀的吗啡、甲基苯丙胺结果均呈阴性的事实。14、户籍证明，证实被告人段跃清、段有怀作案时为完全刑事责任能力人的事实。15、被告人段有怀的供述，证实在2017年2、3月份，段跃清曾给其打电话说他闹点烟让其处理卖了。有一天凌晨两点多，段跃清给其打电话说烟偷回来了，到了四五点，其乘坐一辆黑色轿车到了静乐县天和小区，让其出去，其出去后段跃清问其要了350元，段跃清给了其两条硬盒芙蓉王和七八盒散的硬盒芙蓉王、两条软玉溪和七八盒散的软玉溪，七八盒扁盒细黄鹤楼，还有几盒其他烟。其一共给段跃清算了1170元，后其带着段跃清去”克李”那花300元买了一包海洛因，又给了其400元现金。过了20天左右的一天凌晨3、4点左右，还是在静乐县天和小区，段跃清给了其红旗渠、红河、红双喜等烟共十二、三条，其给了段跃清900元现金，其又带着段跃清买了350元的海洛因。其容留被告人段跃清在其车上吸毒三次的事实。16、迎新街责任区刑警队出具的情况说明，证实被告人段有怀交待其两次帮被告人段跃清购买毒品，其交待购买毒品的人未能提供具体真实身份信息和其他情况，因此对贩卖毒品的人暂时未能落实，需进一步侦查的事实。17、迎新街责任区刑警队出具的调查报告、香烟照片，证实被告人段有怀两次收购被告人段跃清盗窃的香烟的事实。18、扣押决定书、扣押、发还清单，证实公安机关从被告人段有怀手中扣押被盗香烟，并发还被害人的事实。19、价格认定结论书，证实被盗香烟评估价格为3310元；被盗电瓶价格为2291元的事实。20、指定管辖决定书，证实被告人段有怀涉嫌容留他人吸毒罪一案由山西省公安厅指定太原市公安局管辖，太原市公安局指定太原市公安局尖草坪分局管辖的事实。上述证据，经原审庭审举证、质证，能相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人段跃清以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且是共同犯罪。被告人段有怀多次容留被告人段跃清在其汽车内吸食毒品的行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，予以支持。被告人段跃清的违法所得应予没收。被告人段跃清、段有怀庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人段跃清被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。根据现有证据证明二被告人的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及二被告人的认罪态度、累犯、前科劣迹等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百五十四条、第二十五条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人段跃清犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元；被告人段有怀犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；追缴被告人段跃清的违法所得予以没收。宣判后，原审被告人段跃清以”其如实交待犯罪事实，认罪悔罪，原审量刑过重，请依法改判”等为由，提出上诉。检察机关认为，根据《量刑指导意见》实施细则的规定，对被告人段跃清基准刑幅度应当在十个月以下，结合其系累犯，对被告人段跃清判处有期徒刑不应当超过一年二个月。原审对段跃清的量刑畸重，请依法改判。原审被告人段有怀对原审认定的犯罪事实，判处的刑罚予以认可。经二审审理查明的事实、证据与一审认定的相同，本院予以确认。本院认为，上诉人段跃清单独或伙同他人以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；原审被告人段有怀多次容留被告人段跃清在其汽车内吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人段跃清、原审被告人段有怀认罪态度较好，可酌情从轻处罚。上诉人段跃清被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人段跃清关于”其如实交待犯罪事实，认罪悔罪，原审量刑过重，请依法改判”的上诉理由及检察机关认为，原审对段跃清的量刑畸重，请依法改判的抗诉意见。经查，原审根据上诉人段跃清的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度，已予以从轻处罚，符合《量刑指导意见》实施细则的相关规定，量刑并无不当。故上诉人段跃清的上诉理由及检察机关的抗诉意见不能成立，本院不采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉、抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁宝成审 判 员 陆智维审 判 员 李 杰二〇一八年三月一日法官助理 任 华书 记 员 张觐薇书 记 员 张觐薇