河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终452号上诉人(原审被告)：洛阳盛馨新能源设备科技有限公司。法定代表人：黄克政，该公司经理。委托诉讼代理人：张福春、罗梦磊，河南惠人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省安装集团有限责任公司。法定代表人：黄克政，该公司董事长。委托诉讼代理人:陈瑞斌，该公司员工。委托诉讼代理人：杨鸿超，河南九都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳鼎远建筑安装工程有限公司。法定代表人：魏娜，该公司经理。委托诉讼代理人:樊乾龙，该公司员工。委托诉讼代理人：闫转，河南惠人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘迎涛，男，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：刘迎波，男，汉族，住址。委托诉讼代理人：张跃华，洛阳市汝阳县“148”法律服务所。上诉人洛阳盛馨新能源设备科技有限公司（以下简称盛馨公司）、上诉人河南省安装集团有限责任公司（以下简称省安公司）、上诉人洛阳鼎远建筑安装工程有限公司（以下简称鼎远公司）与被上诉人刘迎涛物件损害责任纠纷一案，前由河南省汝阳县人民法院作出（2015）汝民初字第01250号民事判决，宣判后，盛馨公司不服提起上诉。本院以（2017）豫03民终784号民事裁定将本案发回原审法院重审。原审法院重审后，作出河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初字1360号民事判决，宣判后，上诉人盛馨公司、上诉人省安装公司、上诉人鼎远公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。盛馨公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，主要体现在以下几个方面：一、本案缺乏必要主体，即发生交通事故路段的业主单位应为汝阳盛馨热力有限公司（以下简称汝阳盛馨公司)，发生事故路段的工程业主单位应为汝阳盛馨公司，一审法院并没有依法追加该公司参与本次诉讼，属于程序违法。二、盛馨公司作为建设单位（即业主），履行了自己合法发包的责任和义务，不应承担赔偿责任。一审庭审过程中，盛馨公司提交的各项证据足以证实：本案中发生交通事故的工地，系盛馨公司在筹备设立汝阳盛馨公司期间，由盛馨公司作为发包人，将工程发包给省安公司，省安公司作为总承包人，其后将该工程主体劳务施工部分分包给鼎远公司，由鼎远公司劳务施工。根据该部分事实以及证据可以确定，盛馨公司作为涉案工程的建设单位，发包人，在工程尚未交工之前，建设工程属施工人管理的范围，盛馨公司不负任何管理责任，合法发包工程，期间并无违法行为，不存在任何过错，不应成为责任主体。盛馨公司在一审庭审中便对合同时间进行了说明，一审法院未对相关情况进行调查核实便因此判定盛馨公司应当承担赔偿责任，于法无据。三、本案一审判决适用法律错误。1.《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”此条对盛馨公司并不适用，在设立汝阳盛馨公司期间，盛馨公司作为涉案工程的业主单位，并无任何过错，没有相关法律可以推定盛馨公司在此案中具有过错，本案中并不存在举证倒置的情况，盛馨公司不应承担侵权责任。2.《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”盛馨公司并未实施危及他人的行为，具体侵权人可以确定，盛馨公司不是承担责任的主体，更不应当承担连带责任。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”一审法院未调查核实本案中刘迎涛的相关证据，对其提供的租房合同、工资表、误工证明等真实性未经调查，也未进行采纳和说明，就判定刘迎涛按城镇居民计算，未按照法律规定履行其职责，请二审法院予以纠正。四、一审判决书前后矛盾，对被上诉人刘迎涛提供的明显瑕疵的证据未经调查核实，未针对庭审中三位被告的质证意见对相关证据进行释义和说明，也未进行认定，粗暴不加解释的采纳了原告的所有诉讼请求。1.关于道路交通事故认定书。汝阳县公安局交通警察大队公交认字[2015]第00094号道路交通事故认定书认定盛馨公司属施工单位，与事实明显不符。2.关于租房合同。首先，被上诉人刘迎涛提交的租房合同，没有出租方张淑清收取房租的银行流水和相关证据，也未至小区社区和房管部门进行备案登记；其次，刘迎涛也未提交该小区社区和管辖派出所出具的居住证明，未提交居住证等合法有效的证明其确实在城镇居住满一年的相关证据进行印证；第三，在该租房合同显示刘迎涛2013年12月己经在此居住，那么2013年12月至2014年3月的工作证明刘迎涛并未提交；第四，原一审中盛馨公司作为唯一被告向法庭提交笔迹鉴定申请，但遭到无故拒绝，盛馨公司要求对其租房合同的真实性和笔迹书写时间进行鉴定。3.关于汝阳杜康古城酒业有限公司出具的证明和工资表。该证明显示刘迎涛家住汝阳县××组，与刘迎涛提供的租房合同明显违背，应当对其提交的租房合同的真实性不予认定；工资表未加盖该公司的财务章，其中2月和6月的工资表的工作天数分别显示为30天和31天，事实上2月和6月的实际工作天数不可能为30天和31天，工资表明显造假，对其真实性不应认可；刘迎涛未提交在该公司工作期间的劳动合同、工资发放流水、该公司为其缴纳的职工医保、社保等相关社会保险证据。4.关于汝阳县城王婆大虾火锅店的工资表等相关证据。工资表没有加盖公司财务章，对其真实性不予认可，刘迎涛未提交该公司工作期间的劳动合同、工资发放流水、该公司为其缴纳的职工医保、社保等相关社会保险证据，城镇职工应具备的必要要件全部缺乏。5.一审判决书中第一页记载刘迎涛为农民，在刘迎涛未提交任何能够足以印证其为城镇居民的相关证据的情况下，又对其伤残赔偿金的计算标准按照城镇居民计算，前后矛盾。五、一审法院判决认定的赔偿项目存在以下问题：第一，责任比例。汝阳县交警队未在发生事故时对刘迎涛进行血检和尿检，不能排除其发生事故时酒驾或服用违禁药物，一审法院依据交通事故认定书便判定本案刘迎涛承担60%的责任畸轻，刘迎涛应当承担80%的责任。第二，关于赔偿项目。1.残疾赔偿金：刘迎涛户籍在农村，其身份经法院认定为农民，提交的各项证据均不能证实其在城镇居住工作满一年，其残疾赔偿金应当按照农村标准进行计算。2.护理费：刘迎涛为一级伤残，其寿命可期待性与正常人明显有较大差异，请二审法院按照洛阳基层法院通例做法，按照2年为周期计算护理费，逾期后刘迎涛另案起诉。3.被赡养人生活费：刘迎涛的父亲今年65周岁，母亲63周岁，计算年限应为15年、17年，一审判决分别按照16年、18年进行计算，明显计算有误，请二审法院予以纠正。4.精神损害抚慰金：法院酌定过高，且该费用也应当进行责任划分，不应单独进行认定。5、关于医疗费：外购药物2885.40元，没有长期医嘱、临时医嘱或者外购证明，不应对其进行认定，一审法院仅凭数额不大且伤情重就进行认定，明显不符合法律规定。6.营养费：刘迎涛未进行营养期限鉴定，其营养费的计算天数应按照其住院天数进行计算。一审法院酌定并无依据。7.护理人员住宿费：不属于交通事故直接损失范畴，不应对此项进行认定。8.交通费：法院酌定过高，应按照住院期间每天10元计算。9.残疾辅助器具费：没有医嘱支持，也没有鉴定机构出具的鉴定意见，仅有购买单据，一审法院仅凭理由正当予以确认，明显不符合证据规则。刘迎涛答辩称,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,计算合理，请求二审驳回其上诉请求。省安公司答辩称，同意盛馨公司的上诉理由中涉及赔偿金额部分，本案遗漏当事人，请求二审查明。鼎远公司答辩称，同意盛馨公司的上诉理由。刘迎涛在事故中承担主要责任，一审判决我方承担40%责任偏重，赔偿金额计算错误。省安公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，驳回被上诉人对省安公司的诉讼请求或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审遗漏重要当事人汝阳盛馨公司，程序错误，应发回重审。汝阳盛馨公司是建设工程发包方，与省安公司签订《建设工程施工合同》，也是汝阳供热项目实际经营人、管理人和受益人，必须参加诉讼。二、省安公司与鼎远公司之间是合法分包关系，不是转包。一审法院对此基本事实没有查明，导致判决错误。省安装公司和鼎远公司均是有相应资质的企业，省安公司将部分工程分包给鼎远公司的行为符合《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，分包行为合法，不存在过错。一审判决认定省安公司转包工程给鼎远公司，没有任何证据，该事实认定完全错误。三、省安公司对被上诉人刘迎涛的损害结果没有任何过错。省安公司将汝阳县供热城区管网土建工程合法分包给鼎远公司，鼎远公司是供热管网土建项目的实际施工人，而刘迎涛坠入的供热管网施工沟的损害结果与省安公司之间没有因果关系，没有实施过任何侵害刘迎涛的行为，一审判决认定省安公司应承担相应责任无事实依据。至于一审判决认为省安公司“作为工程建设的承建方未查明发包方是否具有业主资格”，省安公司认为：首先，没有任何法律强制性规定,要求省安公司审查业主资格；其次，作为政府参与的项目，省安公司是通过招投标形式取得建设资格的，整个过程有政府监管。所以，一审法院要求省安公司对政府大型项目业主进行资格审查的要求不合法，不合理，省安公司没有任何过错，不应承担任何责任。四、一审判决认定省安公司承担赔偿责任没有法律依据。原审案由为机动车交通事故责任纠纷案件，现一审将本案案由改为物件损害纠纷，对应的《侵权责任法》第91条规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标注和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。一审判决已经确认施工管理人是鼎远公司，结合法律规定，鼎远公司应当对本次事件承担侵权责任。在物件损害纠纷案由下，施工发包方、业主方不应当承担任何赔偿责任。一审法院混淆侵权法律关系和建设工程施工合同法律关系，将建设工程施工合同法律关系中的发包方、建设方、业主方等均涉及到物件损害纠纷案件中，导致法律关系混乱，责任承担无法理顺，法律依据不足。一审判决认定上诉人应承担“相应责任”，上诉人到底是违反了哪部法律的哪条法规？一审判决上诉人承担责任，必须有法律依据，否则上诉人不应承担任何责任。五、一审判决有重大疏漏，责任承担方式不明。一审判决在无法律依据认定各被告承担连带责任的前提下，混淆责任主体，混淆责任承担方式，让各被告承担连带赔偿，该判决严重错误和不公平！六、就被上诉人刘迎涛损失和责任划分，一审判决错误。1.鼎远公司在施工现场安装防护网，有警示标志，采取了有效的安全措施，刘迎涛醉酒驾驶机动车冲破防护网坠入供热管网施工沟内，一审判决确认刘迎涛承担主要责任，鼎远公司承担次要责任，一审判决按照6:4划分责任比例不合理，应为9:1或8:2比例。2.刘迎涛不符合城市标准计算残疾赔偿金的条件，其残疾赔偿金应按农村标准计算。（1）在城市工作一年以上是认定农村人口按城市标准赔偿的条件之一，刘迎涛提交城市工作时间的证明只有九个月，不足一年；其提交的《工资表》系复印件，存在内容作假；更不能提交工作期间第三方银行支付工资证明。从工作时间上刘迎涛不符合法律规定；（2）刘迎涛不能提供所在社区和派出所出具的居住证明，不符合认定在城市居住的基本条件。（3）一审判决认定刘迎涛的身份为“农民”，却按照城市标准赔偿，前后矛盾。3.护理费10年过长。被上诉人年轻身体康复好转的可能性较大，不应直接判定10年之久的护理期限，应在5年以内认定。4.精神抚慰金5万元与主次责任比例不符，明显过高。刘迎涛答辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。2.省安公司提出刘迎涛系酒后驾车没有任何事实依据。3.省安公司提出责任划分不合理错误。刘迎涛虽是农民，但根据法律规定，在城市居住一年以上应按城镇标准计算。4.护理期限十年不长，现在事故已发生两年多，刘迎涛仍躺在床上，还需要专业护理。盛馨公司述称，同意省安公司的上诉请求。鼎远公司述称，同意省安公司的上诉请求。鼎远公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人刘迎涛的诉讼请求或将本案发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案的汝阳县城区集中供热工程的业主单位应为汝阳盛馨公司，一审法院未将该公司作为责任主体追加为本案共同被告，导致责任主体缺失。二、本案不应属于物件损害责任纠纷，而是属于适用过错责任的道路交通事故纠纷案件。鼎远公司在施工过程中，设置有防护栏等明显的安全防护措施，刘迎涛发生事故时系酒驾，发生事故后报警的为施工现场的工人，汝阳县交警队未依法对刘迎涛进行相关检测，鼎远公司在此次事故中并无过错，不应承担赔偿责任。根据被上诉人刘迎涛的起诉，本案应属于道路交通事故纠纷，《侵权责任法》第91条之规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。刘迎涛系酒驾单方发生事故，其随行人员并未在第一时间报警，第二天施工人员到达现场后报警，汝阳县交警队在第一时间未对刘迎涛进行相关检查以排除其是否处于酒驾或醉驾状态。而鼎远公司在施工现场设置的有防护网、防护栏等相关防护措施，足以对正常行车人员进行安全提醒，已经履行了自己作为施工人员的安全提醒和防范义务，不应承担赔偿责任。三、一审法院责任划分不明确，认定事实不清，特别是对刘迎涛的身份认定错误。1.一审判决第一页核实刘迎涛的身份系农民，并非城镇居民，一审法院按照城镇标准明显有误；2.刘迎涛一审提交的工资表，没有加盖公司财务章，其笔迹与签订租房合同的笔迹不一致，其中汝阳杜康古城酒业有限公司出具的工资表为复印件，无法与原件核实真实性，并出现与常识明显违背的错误。3.刘迎涛的租房合同未经租住小区社区和房管局备案，也未提交房东收缴房租的收据、银行流水或纳税等相关证明。4.根据刘迎涛提交的各项证据，未提交其在汝阳县社保局缴纳城镇职工医保、社保等相关证明，也未提交派出所出具的居住证或居住证明等。判决也未对三被告进行责任划分，关于责任比例一审法院依法确定原告刘迎涛承担60%的事故责任畸轻，应综合考量本案中刘迎涛的过错，应当认定刘迎涛至少承担80%的事故责任。四、一审法院认定和计算的数额有重大错误。1.残疾赔偿金：刘迎涛系农村户口，身份为农民，应当按照农村标准进行计算，应为233934.8元。2.被扶养人生活费：应当按照法院审理案件时被扶养人的年龄进行计算，刘迎涛的四位被扶养人的年限为15年、17年、11年和7年，一审法院错误计算为125936.65元，实际应为123074.46元。3.护理费：酌定10年338570元明显不符合洛阳基层法院通例做法，应当按照2年为一周期进行计算，逾期后刘迎涛可以另案起诉；计79216.24元。4.医疗费：一审法院认定的111673.05元，包含了2885.40元的外购药费用，由于这部分费用没有医嘱和医院出具的证明支持，无法证明与本案具有直接关系，一审法院仅凭数额不大便予以认定明显违背证据规则，其外购药费2885.40元不应得到支持，医药费应为108787.65元。5.营养费：出院后酌定2年计算8070元无证据支持，本案被上诉人刘迎涛未申请营养期限鉴定，其营养费应按照住院天数进行计算，住院78天，每天10元，计780元。6.护理人员住宿费：一审酌定600元，不属于交通事故直接经济损失，不应认定。7.交通费：一审法院酌定3000元过高，刘迎涛住院78天，按照每天10元计算，应为780元。8.残疾辅助器具费：一审法院认定的34550元无住院病历的医嘱及诊断证明、出院证等相关医嘱的支持，刘迎涛未提交辅助器具费用鉴定申请，提供的购买单据形式上不规范，不应进行认定。9.精神损害抚慰金：刘迎涛系事故主要责任，一审酌定5万元过高，应为2万元，且也应按照责任比例进行划分。以上费用再加鉴定费1300元、误工费20592.72元住院伙食补助费2340元，合计590805.87元。刘迎涛系事故主要责任，承担80%，实际赔偿金额应为590805.87×20%＝118161.174元。刘迎涛答辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。2.当时以上三公司在没有取得施工许可证的情况下提前施工，发生事故时汝阳盛馨公司还没有成立，不存在遗漏当事人。盛馨公司答辩称，同意鼎远公司的上诉请求。省安公司答辩称，我公司不应承担赔偿责任。同意其涉及金额部分的上诉观点。刘迎涛向一审法院提出诉讼请求：判令三被告在扣除已支付的5万元后再连带赔偿其各项损失88.847552万元，诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2015年10月20日0时58分，原告刘迎涛驾驶豫Ｃ×××××号普通两轮摩托车在汝阳县城杜鹃大道由东向西行驶至刘伶路交叉口时，由于车速快，致使车辆侧翻在被告盛馨公司发包的、省安装公司承建而转包的、鼎远公司具体施工的汝阳县城区集中供热项目管道安装工地的施工槽沟内，造成原告受伤。2015年11月28日汝阳县公安局交通警察大队经现场勘查后作出汝公交认字[2015]第00094号《道路交通事故认定书》，认定，原告刘迎涛驾驶未定期进行安全技术检验的机动车夜间在道路上行驶，遇施工路段未降低行驶速度发生事故，承担该事故的主要责任；被告盛馨公司未在施工作业地点来车方向安全距离处设置明显安全警示标志，应承担该事故的次要责任。盛馨公司不服而申请复核，洛阳市公安局交通警察大队在复核期间因原告向人民法院起诉而终止了复核。原告住院期间，被告盛馨公司已支付医疗费5万元。事故发生后，原告被送往汝阳县中医院，次日转入河南省洛阳正骨医院治疗，住院合计77天，诊断为：胸椎骨折并截瘫，住院77天，期间需2人陪护47天。原告之伤于2016年5月31日经洛阳景华法医临床司法鉴定所司法鉴定与医疗评估：刘迎涛胸2/3椎体骨折脱位并截瘫的伤情为Ⅰ（一）级伤残；出院后需1人护理，护理期限为长期。原告为此支付鉴定费1300元。对双方争议的其他事实，一审法院根据当事人陈述、举证、质证及证据规则确认如下：被告盛馨公司为承接汝阳县城区集中供热项目成立汝阳盛馨热力有限公司，2015年6月26日由汝阳盛馨热力有限公司与被告省安装公司签订《建设工程施工合同》，2015年6月30日被告盛馨公司与被告省安装公司签订《合作框架协议》，2015年7月11日省安装公司与被告鼎远公司签订《劳务承包协议》，2015年10月30日汝阳县城市管理办公室由汝阳县人民政府授权与被告盛馨公司签订《汝阳县城区集中供热项目PPP项目协议》。原告刘迎涛户籍地为汝阳县××组，自2013年12月起租房居住在汝阳县城，先后在汝阳杜康古城酒业有限公司及汝阳县城关镇王婆大虾火锅店务工。原告受伤时其抚养人均为农村户口，其父亲刘申1952年8月8日生，其母亲徐竹菊1954年3月12日生，其父母子女三个;原告长女刘灿灿2006年10月9日生，长子刘灿航2010年1月30日生。上年度河南省城镇人均可支配收入27232.92元/年、人均消费性支出18087.79元/年，农村居民人均生活消费支出8586.59元/年，其他服务业在岗职工年平均工资分别为33857元/年。原审法院认为，在公共场所或者道路上挖安装地下设施，施工人负有设置明显标志和采取安全措施的法定义务，管理人安全保障的基本内容有国家强制标准的应当符合强制标准的要求，没有国家强制标准的，应当符合行业标准或者达到该类设施所具备的最低安全标准。本案，被告鼎远公司作为事故发生路段的施工人，其对自己的施工工地虽设置标志和采取有安全措施，但没证明符合相关标准或达到该类设施所具备的最低安全标准。2015年11月28日的汝公交认字[2015]第00094号《道路交通事故认定书》对双方责任划分是经现场勘验后作出的客观判定，予以确认。故确认原告刘迎涛应承担主要责任，涉案的施工工程管理人应承担次要责任。依法应确定原告承担60％的事故责任，施工工程管理人承担40％的事故责任。原告主张的经济损失。1、医疗费，其住院结算合计10.878765万元，有医院结算票据为证，被告亦无异议，应予确认；住院期间外购药物2885.40元，虽未出示医院外购证明，但数额不大且其伤情较重，可给予确认。此项合计11.167305元。2、住院伙食补助费2340元，其计算未超出规定，予以确认。3、营养费：其日标准适用有误，依规定应按10元／天计算；其住院期间应予计算，但主张的定残后计算20年，缺乏依据。依规定“根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定”，对出院后酌定计算2年，即确认此项8070元（10元／天×807天）。4、住院期间的护理费及护理人员住宿费：其日标准适用有误，依规定应按其他服务业在岗职工年平均工资计算；其住院期间应予计算，医院证明住院期间前47天陪护二人，因此对住院期间确认1.150224万元[（47×2+30天）×92.76元／天]；对出院后，酌定计算10年，即33.8570万元（33857元／年×10年），逾期原告可另行起诉。5、其护理人员住宿费，酌定600元。6、误工费，其于2016年5月31日定残，依规定计算至评残日前一日，计算222天，即2.059272万元（222天×92.76元／天）。7、残疾赔偿金，其户籍虽在农村，但一直在城镇且靠城镇务工生活多年，可以城镇居民计算。其主张的54.46584万元（27232.92元/年×20年），计算符合规定，予以确认。8、被赡养人生活费，其两个子女分别计算8年和10年，父母分别计算16年和18年，但被扶养人有数人的年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，因此确认12.593665万元[10年×8586.59元/年＋（6＋8）÷3人×8586.59元/年）]。9、鉴定费1300元，其出示有正规票据，应予确认。10、交通费，其主张偏高，酌定3000元。11、残疾辅助器具费3.455万元，其提交有购买单据证明，且理由正当，予以确认。以上合计120.279306万元。关于原告主张的精神损害抚慰金数额的认定：考虑其双方过错程度及当地生活水平，酌定5万元。关于被告鼎远公司辩称原告是在王婆大虾汝阳店工作的下班途中受伤、应请求工伤待遇不应要求被告赔偿的认定：依法律规定雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。因此，被告鼎远公司的抗辩不能成立。本案案由应确定为物件损害纠纷。界定三被告应否承担责任和如何承担责任时，应适用施工管理人的归责规则确定。被告鼎远公司系事故发生路段的施工人，其应为涉案施工工地管理人并承担该施工工地管理人之责任。但被告盛鑫公司在未取得汝阳县人民政府授权时，而将《汝阳县城区集中供热建设工程》发包给被告省安装公司，省安装公司作为工程建设的承建方未查明发包方是否具有业主资格的前提下同被告鼎远公司签订《劳务承包协议》将该工程转包，故此被告盛鑫科技公司、省安装公司均应对实际施工人洛阳鼎远公司承担相应责任。原告刘迎涛请求三被告承担赔偿责任的主张，应予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、第二十六条、第四十八条、第九十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告洛阳盛馨新能源设备科技有限公司、河南省安装集团有限责任公司、洛阳鼎远建筑安装工程有限公司赔偿原告刘迎涛医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、伤残辅助器具费、住宿费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金等物质性损失计48.111722万元。二、被告洛阳盛馨新能源设备科技有限公司、河南省安装集团有限责任公司、洛阳鼎远建筑安装工程有限公司赔偿原告刘迎涛精神损害抚慰金5万元。三、驳回原告刘迎涛的其他诉讼请求。四、前项判决应付款项于判决生效后五日内履行完毕。诉前被告洛阳盛馨新能源设备科技有限公司已垫付的5万元，清结时予以扣除。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12600元，由原告刘迎涛负担2600元，被告洛阳盛馨新能源设备科技有限公司、河南省安装集团有限责任公司、洛阳鼎远建筑安装工程有限公司负担10000元。本院经审理查明的事实与原审一致。另查明：1.原审卷中所存事故现场照片显示:施工沟槽较深，管道已铺设；工地外隔离护栏部分采用金属挡板，部分为用钢管撑起的尼龙护网。刘迎涛系驾驶摩托车发生侧翻后撞破护网摔到沟中。2.2015年10月30日，汝阳县城市管理办公室（甲方）与盛馨公司（乙方）签订一份《汝阳县城区集中供热项目PPP项目协议》（以下简称《PPP项目协议》）。该协议约定，乙方应在本协议生效后三十日内在汝阳县注册成立项目公司，初始股东为汝阳县人民政府或授权机构和盛馨公司，乙方盛馨公司持股80%；项目公司是甲乙双方为实施设计、融资、建设、运营、管理、移交本项目而按照本协议约定设立的企业法人；项目公司应建立健全完善安全生产制度及安全运行保障体系；由项目公司依法选择承包商，包括但不限于建设承包商、建设监理人、设备供应商和运营维护承包商，不应解除乙方在本协议项下的任何义务；乙方应确保项目公司与承包商签订的合同符合本协议的规定，承包合同和设备供应合同应按照本协议约定提交甲方备案。乙方应自行承担项目建设的所有费用和风险，按要求完成所有建设工程，要求中包括：在开工日或之前建设工程，在施工过程中注意安全以保护生命、健康、财产和环境，避免安全事故，在施工期间采取合理措施减少对公众、居民和商业的干扰和不便等；开工时间不迟于2015年11月10日开工建设（实际开工时间以本项目监理工程师发出的开工令为准）；项目公司应严格按照本协议规定的时间进行施工，于每月5日前向甲方提交工程进度报告等。3.2015年6月30日，盛馨公司作为发包人、甲方与省安公司（承包人、乙方）签订《合作框架协议》，项目名称为汝阳县城区集中供热建设工程，工程内容为供热项目的热源站及城区管道敷设，工程预付款300万元，进度款按月进度支付，乙方交纳工程保证金300万元，工程进度至3000万时返还保证金的30%，进度至7000万时再返还30%，竣工验收后七日内返还剩余保证金。该合同中的合同工期未填写。2015年6月26日，汝阳盛馨公司与省安公司签订《建设工程施工合同》，将汝阳县城区集中供热建设工程建筑安装工程发包给省安公司，工程内容同《合作框架协议》，项目施工费由承包方垫资，垫资款达到1000万元时，发包方支付800万元，其后的进度款按月进度的80%支付。该合同中亦未填写合同工期。二审庭审中，盛馨公司称，盛馨公司在与汝阳县政府达成协议后，与另一家公司合资组建汝阳盛馨公司，该公司在2015年11月成立；汝阳盛馨公司与省安公司的《建设工程施工合同》是在汝阳盛馨公司组建过程中于2015年6月26日签订，汝阳盛馨公司的章是在2015年11月加盖。4.2015年7月11日,省安公司与鼎远公司签订《劳务承包协议》，协议约定，省安公司将汝阳县城区集中供热项目中“图纸施工范围内的基础道路、城区管网建筑工程等土建施工”分包给鼎远公司，提供劳务内容为“图纸施工范围内的基础道路、城区管网建筑工程劳务施工”，分包工作期限为2015年7月11日至2016年10月31日；甲方省安公司负责提供劳务作业开工条件的施工场地，负责编制施工计划，统一制定各项管理目标，组织编制年、季、月施工计划、物资用量计划，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、试验化验的控制、监督、检查和验收，统筹安排、协调解决非乙方独立使用的生产、生活临时设施、工作用水、安全设施保障等；乙方鼎远公司对合同劳务分包范围内的工程质量向甲方负责，根据施工组织设计总进度计划的要求，严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计组织施工，严格遵守安全制度，落实安全措施，确保施工安全，加强显示管理等；固定劳务费（含管理费）共计420万元，全部工作完成经甲方认可后，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照合同约定的计价方式，进行劳务费的最终支付。5.二审中，鼎远公司提交《分包工程结算书》及《汝阳县城区集中供热项目基础道路、城区管网工程结算单》各一页及2016年4月29日500万元工程款劳务费发票《河南省地方税务局通用机打发票联》一张。《分包工程结算书》印有工程名称、分包单位名称及申报总价520万元，“审定总价”后手工填写500万元，下方由分包单位、公司相关签章。《汝阳县城区集中供热项目基础道路、城区管网工程结算单》为表格式样，有序号、项目名称、单位、数量、合价、备注栏，项目名称下有三项分别为：基础道路、管网工程、变更部分，对应的合价处为250万元，200万元（划掉后书写180万元）、70万元及合价520万元。其他栏目均为空白。鼎远公司提交的《分包工程结算书》及《汝阳县城区集中供热项目基础道路、城区管网工程结算单》填写不完整，内容过于简单，不符合正常劳务工程结算的特征，又无其他证据相印证，本院不予确认；税务发票无付款凭证相印证，不能作为付款凭证；对于鼎远公司所称其与省安公司工程款已结清的事实，本院不予采纳。本院认为，交警部门出具的事故责任认定书与事故现场照片相互印证，说明有两方面的原因造成本案事故后果比较严重,一方面是刘迎涛自身发生的交通事故，另一方面是涉案工地隔离防护栏未发挥防护效果导致刘迎涛摔入施工沟槽。本案是刘迎涛就施工沟槽的建设单位、施工单位等相关责任人的过错提起的侵权责任纠纷，故原审确认本案案由为物件损害纠纷并无不当。因刘迎涛车速过快是发生事故的根本原因，故刘迎涛应对其自身损失承担主要责任，同时，因施工工地的安全措施不力，加重了事故的后果，相关责任人亦应承担相应赔偿责任，故一审法院酌定刘迎涛承担60%责任，工地方承担40%的责任适当。上诉人主张刘迎涛系酒后驾驶，但未提供证据证明，本院不予采纳。对于上诉人要求刘迎涛承担80%责任的主张，本院不予支持。关于损失的计算问题。原审中，刘迎涛提交了其在汝阳县县城的租房合同、工作单位证明、工资表等证据，三上诉人均未提供能够对抗或否定上述证据的反证，其理由并不足以否定租房合同、工作证明、工资表的真实性，故对上诉人认为上述证据为虚假证据的主张，本院不予采纳。对盛馨公司在上诉状中提出的对“租房合同的真实性合同书写时间进行鉴定”的要求，本院亦不予准许。刘迎涛的户口虽系农民，但在城镇务工生活多年，原审法院按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。事故发生后，刘迎涛被送往汝阳县中医院，次日转入洛阳市正骨医院治疗，伤情为胸椎骨折并截瘫，2016年5月31日经司法鉴定构成一级伤残，需长期护理，一审法院根据刘迎涛的伤情、治疗及评估情况，对住院期间护理人员住宿费、外购药费用、交通费、残疾辅助器具费用、出院后营养费、护理期限及精神抚慰金所作出的认定及酌定，符合情理，并不违反法律规定。此外，被扶养人生活费应按事故发生时被扶养人的年龄计算，另根据事故发生时刘迎涛的被扶养人的年龄，其子女分别应计算9年和12年，因刘迎涛并未提出上诉，本院对原审的计算不予调整。对于三上诉人对于原审确认的损失数额提出的上诉请求，本院均不予支持。关于责任主体问题。根据查明的事实，事故所涉工地在安全防护措施方面存在过错，故鼎远公司作为该工地的实际施工人应承担相应的赔偿责任。同时，因鼎远公司与省安公司签订的是《劳务承包协议书》，双方约定的是对劳务进行分包，省安公司对施工进行管理，对外而言，省安公司仍系该工程的施工单位。故原审判决省安公司与鼎远公司共同承担赔偿责任并无不当，双方之间的责任承担问题可另行处理。盛馨公司系涉案工程的建设单位，根据《项目协议》的约定，设立项目公司并开工建设均应在该协议签订之后，即从相关合同文件上看，事故发生时汝阳盛馨公司应未成立，工程亦未开工建设。即使是在协议最终签订之前工程已因故开工，本案所涉工程系政府工程，涉及民生及公共利益，施工时需对城区道路进行开挖，对居民生活影响较大，更应及时将项目情况及影响对市民进行充分的告知并做好安全防护措施。因盛馨公司作为建设单位，未提供证据证明其已充分尽到安全注意义务，为维护受害人的合法权益,本院认为，盛馨公司应对刘迎涛的损失承担补充赔偿责任,但可在承担责任后向省安公司、鼎远公司追偿。对于上诉人主张本案遗漏汝阳盛馨公司的上诉请求，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初字1360号民事判决第一项为：河南省安装集团有限责任公司、洛阳鼎远建筑安装工程有限公司赔偿刘迎涛医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、伤残辅助器具费、住宿费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金等物质性损失计48.111722万元。二、变更河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初字1360号民事判决第二项为：河南省安装集团有限责任公司、洛阳鼎远建筑安装工程有限公司赔偿刘迎涛精神损害抚慰金5万元。三、维持河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初字1360号民事判决第四项，撤销第三项；四、洛阳盛馨新能源设备科技有限公司对上述河南省安装集团有限责任公司、洛阳鼎远建筑安装工程有限公司的赔偿责任承担补充赔偿责任，并可在承担责任后直接向河南省安装集团有限责任公司、洛阳鼎远建筑安装工程有限公司追偿；五、驳回刘迎涛的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12600元，由刘迎涛负担2600元，由河南省安装集团有限责任公司、洛阳鼎远建筑安装工程有限公司负担10000元。二审案件受理费9468元，由河南省安装集团有限责任公司、洛阳鼎远建筑安装工程有限公司各半承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年三月六日书记员  高 源