江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终4014号上诉人（原审被告）：江苏航科复合材料科技有限公司，住所地江苏省镇江新区青龙山路111号。法定代表人：李岩宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：李岳，该单位员工。委托诉讼代理人：刘继业，江苏江成（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江中控技术股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区六和路309号。法定代表人：金建祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，北京高朋（杭州）律师事务所律师。上诉人江苏航科复合材料科技有限公司（以下简称航科公司）与被上诉人浙江中控技术股份有限公司（以下简称中控公司）承揽合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2017）苏1191民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人航科公司的委托诉讼代理人刘继业、李岳，被上诉人中控公司的委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。航科公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审对双方法律关系认定不清，双方形成的是建设承包合同法律关系，并非被上诉人主张的买卖合同关系，也非一审法院认定的承揽合同关系。因被上诉人不具备承包资质，所以工程总承包合同无效，一审认定错误。2、被上诉人的义务包括设计采购安装，被上诉人未按照约定履行相关义务，构成延迟履行，被上诉人称设计方案设备不断变更与事实不符。即使存在变更被上诉人也应当出示变更证据。3、因双方之间法律关系是建设工程承包的关系，法律关系无效，上诉人是否应当向被上诉人支付金额等均应该经评估确定。一审认定上诉人承担违约金的事实认定事实不清，适用法律错误。被上诉人存在拖延工期的现象，上诉人明显有权拒绝支付工程款或延期支付工程款。一审在被上诉人没有提供损失证据的情况下，简单以15%计算违约金是错误的。中控公司辩称：1、上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系。被上诉人在2010-2014年期间提供的设备属于控制设备，就是连接类似锅炉和生产设备的控制系统，国家政府部门或相关规定从未对我方的资质有过要求，我方非建筑企业，没有建筑施工领域的资质，我方是数字生产系统的生产和供应商。2、一审判决认定事实应属无误，系列合同发生的事实上诉人也未在上诉状提出异议。双方一致同意承包给空间公司的部分并不包含土建，空间公司安装的只是线路铺设，我方是个负责任的企业，涉及到电路安装专门找了有资质的专业企业铺设，但并非上诉人认为的合同关系是建筑施工关系。3、我方的安装一直在根据上诉人的要求进行调整和变更，从上诉人发给我方的工程联系单看，同时施工的公司就有镇江港发公司、中核华誉工程公司、石家庄大洋环境有限公司、蓝星清洗公司。从2010-2014年我方一直积极主动配合上诉人进行设备安装，在此期间相互的协商上诉人也从未对我方的安装进程提出过异议。4、从2010-2014年系列合同看，所有合同基本都约定了我方发货前上诉人应当支付合同总价的70%，但上诉人从未有一份合同支付到这一比例，依照合同我们甚至可以不供货不生产，上诉人从未依照合同履行付款义务，如果依照先行履行抗辩权，我方要求严格按照合同实施的话，上诉人的工期到何时都是不确定的，这也充分说明我方是负责任的企业。5、每一份合同的违约金均有明确约定，在一审中我方同意违约金额的下调，也是为了双方能妥善合理的接受判决结果，也是对双方长期合作关系的尊重。中控公司向一审法院起诉请求：1、航科公司立即向中控公司支付货款1709025元；2、航科公司承担违约金1656230.48元（2014年10月20日15820元合同违约金为合同价格30%计4746元；2014年3月13日188200元合同违约金0元；剩余1508205元从2014年3月13日计算起至起诉日2017年3月13日为1095日×1‰×1508205元=1651484.48元，并计算至债务实际履行完毕之日）；3、航科公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年8月25日，双方签订项目合作框架协议，约定：航科公司委托中控公司协助进行碳纤维项目的仪表自控设计，以及协调航科公司、设计院一起提供相关的招标技术资料，达到航科公司自控总承包招标条件等。2010年9月1日，双方签订协议，约定:航科公司委托中控公司进行部分项目的控制系统、现场仪表、电器柜选型及购买，提供的产品及服务是合格的，航科公司同意中控公司委托有安装资质的江苏空间新盛建设工程有限公司进行施工安装（资质附后）；中控公司对所提供的控制系统、现场仪表、电器柜及安装的质量负全部责任。2010年10月9日，双方签订合同（合同号20101009-403），约定：航科公司向中控公司购买WebfieldJx-300XP(WebfieldEcs-100)集散控制系统；价款155万元；发货时间暂定2010年11月5日，11月20日安装调试完（现场满足设备单机调试前提下）；逾期付款应每日支付合同总价千分之一的违约金。2010年11月、12月7日、15日，双方就20101009-403号合同又签订3份补充合同，价款分别为5950元、124万元、173万元，约定聚合部分电器2010年12月30日完成设备联调、纺丝部分2011年1月20日完成设备联调。中控公司在2010年12月至2011年3月对上述合同约定的产品进行了交付。2011年4月2日，双方签订合同（合同号20101009-402），约定：航科公司向中控公司购买WebfieldEcs-100集散控制系统；价款153万元；Dcs控制系统30天内交货，其他部分25天内交货；逾期付款应每日支付合同总价千分之一的违约金。2011年6月2日、10月27日、2012年6月13日双方就20101009-402号合同又签订3份补充合同，价款分别为12万元、25250万元、6850元。2011年10月27日、2012年6月13日合同约定的违约金为合同总价的5%。中控公司在2011年6月至2012年6月对上述合同约定的产品进行了交付。2012年10月，中控公司提供的控制系统现场投运,其中丝纺车间双方签署现场投运验收合格报告。2013年3月，双方签订合同，由中控公司供给航科公司配电模块等2800元。2010年9月至2015年2月航科公司累计付款4705845元。2014年3、4月间，双方签订结算协议，约定在将中控公司少供产品和航科公司新增工作量冲抵后，差额部分中控公司提供等值配件。2014年2月28日双方签订DCS项目改造合同，约定：合同价款18.5万元；2014年3月20日前完成总体安装调试。2014年5月18日，双方签订合同，由中控公司供给航科公司PI卡件3200元。2014年11月4日，双方签订合同，约定：由中控公司供给航科公司信号输入卡等15820元；交货日期2014年11月10日前；验收合格后一周内付款；约定的违约金为合同总价的5%。合同签订后，中控公司依约交付货物。在合同履行过程中，就安装调试存在的相关问题双方签署多份纪要，中控公司也进行了整改。一审法院认为，中控公司根据航科公司的要求，对航科公司碳纤维项目仪表自控系统进行设计、提供产品并进行安装，双方之间的合同符合承揽合同的特征，应认定为承揽合同。双方一致同意将部分设备安装及土建分包给有资质的江苏空间新盛建设工程有限公司进行施工安装，属于专业分包，不能以此认定双方之间的合同是建设工程承包合同。双方签订的合同不违反法律强制性规定，应确认有效。航科公司关于双方合同为建设工程合同，中控公司不具资质，合同应确认无效的抗辩意见，不予采信。中控公司提供的控制系统的安装调试的前提是相关设备安装到位，具备调试条件，双方签订8份20101009-403、402系列合同也表明，相关的设计方案、设备也在不断的变更和调整中，航科公司也未提交在此期间对中控公司方的迟延履行进行催告的证据，因此不能以单个合同确定的交货和调试期间来确定中控公司是否迟延履行，同理也不能以此确定航科公司是否逾期付款，航科公司履行2010年至2013年合同的付款义务，应自2014年4月双方签订结算协议后，从同年5月1日起起算。航科公司欠中控公司1709025元双方均无异议，予以确认。航科公司逾期付款应承担违约责任，但双方约定的部分违约金过高，予以调整，确定航科公司按年利率15%承担逾期付款的违约金。航科公司认为中控公司迟延履行、产品存在质量问题，但未提交充分证据证明，对航科公司该抗辩意见，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、航科公司于判决生效后十日内支付中控公司价款1709025元。二、航科公司于判决生效后十日内支付中控公司违约金770763元（2017年9月19日至实际给付之日的违约金以1709025元为基数，按年利率15%计算）。案件受理费26638元，财产保全费5000元，合计31638元由航科公司负担。本院二审期间，上诉人提交工程建设交工资料部分内容的复印件共八份，证明双方之间是建设工程的法律关系。被上诉人质证后对真实性合法性关联性无异议，但是对其证明目的不予认可，认为其是数据控制设备的生产供应商，没有电气资质，所以将该部分交给空间公司施工，从材料看上诉人也是同意由空间公司施工的。本院认为，中控公司根据航科公司的要求，对航科公司碳纤维项目仪表自控系统进行设计、提供产品并进行安装，双方之间的合同符合承揽合同的特征，应认定为承揽合同。上诉人提交的该部分证据并不能改变双方之间法律关系的性质。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，中控公司与航科公司之间所签订的合同虽名为购销合同，但实质上是中控公司根据航科公司的要求，对航科公司碳纤维项目仪表自控系统进行设计、提供产品并进行安装，双方之间的合同符合承揽合同的特征，应认定为承揽合同。虽然合同履行过程中，双方一致同意将部分设备安装分包给有资质的江苏空间新盛建设工程有限公司进行施工安装，但不能以此改变双方之间的合同性质。涉案合同是双方真实意思的表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。鉴于中控公司提供的控制系统的安装调试的前提是相关设备安装到位，相关的设计方案、设备也在不断的变更和调整中，因此不能以单个合同确定的交货和调试期间来确定中控公司是否迟延履行，同理也不能以此确定航科公司是否逾期付款。但2014年4月中控公司与航科公司签订结算协议，航科公司尚欠中控公司价款1709025元，结算协议签订后航科公司应及时给付欠款，逾期付款应承担相应的违约责任，由于双方约定的部分违约金过高，一审法院调整航科公司按年利率15%承担逾期付款的违约金。因此，一审法院的判决并无不当，本院予以维持。航科公司认为本案系建设工程承包合同纠纷，中控公司迟延履行的上诉理由依据不足，其要求撤销一审判决的上诉请求本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26639元，由江苏航科复合材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  朱宝华审判员  沈 荷二〇一八年三月五日书记员  许宏远