福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽02民终5668号 上诉人（原审被告）：厦门昌荣建工有限公司，住所地福建省厦门市湖里区昌宾路****。 法定代表人：史荣坤，总经理。 上诉人（原审被告）：魏建平，男，1979年8月16日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人共同委托诉讼代理人：康志杰、林铭蔚，福建英合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘少岩，男，1971年3月16日出生，汉族，福建省厦门市湖里区。 原审被告：中交第三航务工程局有限公司厦门分公司，住所，住所地福建省厦门市湖里区华昌路**三航大厦**div> 负责人：黄新华。 委托诉讼代理人：庄瑞明，福建明嘉律师事务所律师。 上诉人厦门昌荣建工有限公司（以下简称昌荣公司）、魏建平因与被上诉人刘少岩、原审被告中交第三航务工程局有限公司厦门分公司（以下简称三航厦门公司）合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昌荣公司、魏建平上诉请求：撤销一审判决，发回重审，由刘少岩负担本案诉讼费。事实和理由：第一，一审法院将案涉TB2标段的莲花互通绿化项目认定为合同外新增项目属认定事实错误。讼争的《绿化工程承包协议书》中约定的工程名称为南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）TB2标段绿化部分，该合同约定魏建平（甲方）向刘少岩（乙方）提供施工图一份，各方当事人在一审诉讼中提交的《南安（金淘）至厦门高速公路厦门段（k1+800-K9+600）TB2合同段两阶段施工图设计》、《南安（金淘）至厦门高速公路厦门段（k1+800-K9+600）TB2合同段莲花互通变更设计图》均反映出主线和莲花互通均属TB2标段项下，因此TB2标段包括主线及莲花互通项目。第二，一审法院认定魏建平向刘少岩支付了150000元（人民币，下同）即认同刘少岩完成的项目已通过验收，也是认定事实错误。魏建平向刘少岩支付150000元系在主线部分做完后、在莲花互通部分尚未施工前，一审法院将主线部分和莲花互通部分区别开来是错误的。案涉工程是否通过竣工验收应以建设单位的验收为准，在建设单位尚未对工程进行竣工验收的情况下，刘少岩完成的工程应视为尚未通过验收是没有事实和法律依据的。第三，一审法院参照财政审核价确定莲花互通的单价为10元/㎡是错误的。财政审核价纯属刘少岩单方陈述，其未提交证据予以证明。第四，主线及莲花互通项目应按《绿化工程承包协议书》的综合单价3.6元/㎡计算工程价款，不应就莲花互通单独进行造价鉴定，一审法院对莲花互通进行鉴定是错误的。 刘少岩辩称，根据《绿化工程承包协议书》约定，刘少岩承包的范围为本标段的绿化工程，2012年底，该绿化工程基本已完工，但因为总体工程拖延问题，一直未能进行结算。2015年间，因为莲花互通收费站正式开通，需要增加关于莲花互通收费站路段的绿化工程。魏建平要求刘少岩补充对该路段进行绿化施工，具体面积以实测为准，单价则参考最终财政审核单价。刘少岩将上述全部绿化工程施工完毕后，与魏建平现场负责人邵宾然结算，2016年5月19日，邵宾然出具《莲花互通绿化工程数量》一份，确认莲花互通绿化工程量为34958.6㎡，2016年6月18日，出具《南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）K1+800—K9+600主线喷草籽数量表》，确认TB2主线绿化数量为72905.4㎡。依据2012年12月15日签订的《绿化工程承包协议书》，TB2主线绿化数量单价为3.6元/㎡，工程量实际完成72905.4㎡，总款项262459元。另外，莲花互通收费站路段实际完工量34958.6㎡，该部分系2016年间增加施工，单价按同期该工程财政审核确认单价为10元/㎡，故该部分造价为349586元。刘少岩应得绿化工程款为612045元，扣除已付的150000元，尚欠462045元。刘少岩请求驳回上诉，维持原判。 三航厦门分公司辩称，一审法院认定刘少岩主张三航厦门分公司承担共同还款责任缺乏事实和法律依据，驳回刘少岩对三航厦门分公司的诉讼请求是正确的，请求维持对三航厦门分公司的判决。 刘少岩向一审法院提出诉讼请求：1、判令昌荣公司、魏建平、三航厦门分公司共同向刘少岩支付工程款462045元；2、判令由昌荣公司、魏建平、三航厦门分公司承担本案诉讼费用。诉讼中，刘少岩变更诉讼请求为：一、请求昌荣公司、魏建平、三航厦门分公司支付TB2主线绿化工程价款209967.6元（计算公式58324.32㎡×3.6元/㎡）及利息（利息按同期同类人民银行贷款利率自起诉之日计至实际付款之日止），扣除已收到的150000元，为59967.6元；二、请求昌荣公司、魏建平、三航厦门分公司支付莲花互通绿化工程款405367.9元（计算公式：工程量28749.5㎡×14.1元/㎡）及利息（利息按同期同类人民银行贷款利率自起诉之日计至实际付款之日止）；三、昌荣公司、魏建平、三航厦门分公司承担本案鉴定费用6000元及诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年9月28日，厦门百城建设投资有限公司就南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）标段施工对外发布投标邀请书，中交第三航务工程局有限公司参与投标并中标。厦门百城金安高速公路有限公司与其签订南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）《建设工程施工合同》就签约合同价、工期等内容进行约定。三航厦门分公司组织TB2标段施工，其于2011年10月20日将该TB2标的路基、路面工程发包给案外人福建天翔建设工程有限公司，总工程造价暂定31457210元。2012年12月15日，魏建平以“TB2路基队”的名义与刘少岩签订《绿化工程承包协议书》，约定：刘少岩承包的范围为南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）工程TB2标-绿化部分；具体项目为喷播草籽+灌木籽，暂定工程量为65000㎡，以实际完成工程量为准；综合单价为（喷播草籽+灌木籽）单价每平方米3.6元，暂定总价234000元，具体工作量以刘少岩实际完成并经甲方现场及业主、监理审定的工作量为准；刘少岩以设计、变更图纸工程量承接本项目，达到主合同约定的全部合约要求；工程质量等级要求为合格，刘少岩必须严格按照技术规范、设计图纸及业主的招标文件等要求进行施工，如出现质量问题则按整改通知书无条件返工整改直至工程质量达到双方合同约定的验收标准，由此造成的损失和费用由其承担；在业主、监理对TB2标路基地的要求、指令、通知及合同上涉及到刘少岩的约定，除费用外都对刘少岩有同样拘束力，其应视为本合同条款等内容。2013年4月，施工方与厦门市同安区莲花镇人民政府等完成土地交接。刘少岩依约组织该路段的绿化作业。在此期间，魏建平通过其个人账户向刘少岩支付150000元。 2015年12月，昌荣公司与三航厦门分公司签订《工程施工合同》一份，约定：福建天翔建设工程有限公司与三航厦门分公司就合同未完成部分由昌荣公司施工完成，相关合同义务和权利由昌荣公司概况承受。2015年12月7日，昌荣公司向三航厦门分公司出具《授权书》一份，继续授权魏建平作为该公司合法代表，代表该公司在南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）工程TB2标段项目工程的分包工程施工、修复、结算等活动中签署报价文件、进行合同谈判等特别权利。此外，因莲花互通收费站正式开通，刘少岩增加关于莲花互通收费站路段的绿化工程的施工。此后，双方就工程量及价款产生争议，刘少岩遂诉至法院。 在本案审理过程中，刘少岩向一审法院提交鉴定申请书，申请对莲花互通路段绿化工程的单价按照2016年的市场价进行鉴定、对南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）TB2主线及莲花互通的绿化工程量进行鉴定，一审法院依法委托厦门天亚工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司出具《工程造价鉴定报告》一份，认为：莲花互通路段绿化工程（喷播草籽+灌木籽）2016年市场价推断性鉴定为14.1元/㎡；按照当时现行高速公路工程国家计量规范的有关规定及双方的承包协议书约定实际工程量应当以工程项目建设单位（业主）代表、现场监理及承包方三方现场签人数量为准，根据本工程所完成的工程量清单计量支付报表（第19期）载明的三方确认工程量，确定性鉴定：南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）TB2主线及莲花互通的绿化工程量（喷播草籽+灌木籽）工程量为87073.82㎡，其中TB2主线绿化（喷播草籽+灌木籽）工程量为58324.32㎡，莲花互通绿化工程（喷播草籽+灌木籽）工程量为28749.5㎡。为此，刘少岩支付鉴定费6000元。 一审庭审过程中，刘少岩陈述，因莲花互通收费站正式开通，魏建平要求其补充对该路段进行绿化施工，具体面积以实测为准，单价参考最终财政审核单价；刘少岩将上述绿化工程施工后，与邵宾然进行结算，2016年5月19日，邵宾然在《莲花互通绿化工程数量》上签字，确认莲花互通绿化工程量为34958.6㎡；2016年6月18日，邵宾然在《南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）K1+800—K9+600主线喷草籽数量表》上签字，确认TB2主线绿化数量为72905.4㎡；依据2012年12月15日签订的《绿化工程承包协议书》，TB2主线绿化数量单价为3.6元/㎡，工程量实际完成72905.4㎡，总款项262459元；莲花互通收费站路段实际完工量34958.6㎡，该部分系2016年间增加施工，单价按同期该工程财政审核确认单价为10元/㎡，故该部分造价为349586元；以上刘少岩全部应得绿化工程款为612045元，扣除魏建平已付的150000元，尚欠462045元。三航厦门分公司认为，其对鉴定报告的真实性无异议，对所做的工程量无异议，但对市场价的依据有异议，主线跟莲花互通都是属于TB2的组成部分，莲花互通就已经有在图纸上而非增加工程，签订合同时，设计图纸还没有出来，合同的是一个预估的量，后来其与昌荣签订合同也是沿用这个预估的工程量的，后来图纸设计出来了，莲花互通也是属于主线的一部分；与昌荣公司的合同的单价是固定单价，不因任何因素进行调整，所以工程款是以莲花互通和主线两部分的工程量相加乘与合同约定的单价来计算的。昌荣公司、魏建平则认为，主线及莲花互通项目均属于《绿化工程承包协议书》约定的项下项目，之所以在2015年让刘少岩入场施工的原因在于建设单位于该时间才向施工单位移交莲花互通的施工场地而非昌荣公司、魏建平与刘少岩履行完毕《绿化工程承包协议书》后双方另行商定的新增项目；其对鉴定报告的合法性、真实性、关联性均不予确认，刘少岩的诉求是按照财政审核价确定，而鉴定的却是以市场价来衡量的，该鉴定意见没有事实依据，鉴定的程序也违反了《民事诉讼法》、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合法性不予确认；从《绿化工程承包协议书》第五条第二点来看，魏建平是有把工程交付给刘少岩，刘少岩有图纸；三航厦门分公司在提供鉴定材料的清单中统计了第12期的计量，这个计量是在2010年10月30日，刘少岩与魏建平签订的协议书是2012年12月即刘少岩与魏建平签订合同之前，昌荣公司或魏建平已经向三航厦门分公司报送了5万多的工程量，第19期报送时间是2016年12月，与刘少岩在诉状中陈述的2015年12月的施工时间相差一年，可见第19期完成的1万多工程量不需要施工1年的，刘少岩根据这些材料进行鉴定没有依据；此外，所鉴定的市场价是推断性价格，在其列表中又提及除了人工费之外的费用，与刘少岩所称的单纯劳务费有出入。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、刘少岩是否有权主张讼争工程款、工程款的付款条件是否成就；2、刘少岩被欠付的工程款数额；3、三航厦门分公司、昌荣公司、魏建平是否均具有付款义务。 第一，刘少岩是否有权主张讼争工程款、工程款的付款条件是否成就。首先，依据交通运输部2015年发布及施行的《公路路基设计规范》要求，本案讼争绿化工程系绿色防护工程，属路基防护的一部分，按照《建筑业企业资质管理规定》（住房城乡建设部令第22号）、《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）之规定，施工方需要具备公路工程相应资质，应由相应资质的专业承包企业承包施工。刘少岩作为自然人并无相应的专业承包资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，讼争的《绿化工程承包协议书》依法应认定为无效，经释明后，各方当事人均无异议，刘少岩进而变更了其诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，刘少岩承包本案讼争工程后组织人员进行实际施工，其行为符合实际施工人的特征，应认定为实际施工人，享有就完成的工程主张工程款的权利。其次，讼争工程已经具备付款条件，刘少岩有权主张剩余工程款。理由有：讼争工程作为整体工程下分项的绿化项目，施工内容添附于南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）工程，刘少岩作为实际施工人基于收取工程款的目的有合理期待和理由在工程完成后提请验收，虽然其提交的有邵宾然签字确认的《莲花互通绿化工程数量》、《南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）K1+800—K9+600主线喷草籽数量表》的真实性、合法性和关联性未经昌荣公司、魏建平、三航厦门分公司认可，但结合魏建平支付了150000元作为工程款的事实，根据盖然性占优的证明标准，刘少岩提交的前述证据虽不能作为本案定案依据但可以佐证刘少岩就讼争工程曾试图提起验收、结算，而发包人依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定负有根据施工图纸、施工验收规范和质量检验标准等要求及时进行验收的义务，现被告昌荣公司、魏建平并无证据足以证实其已然进行了及时验收并发现工程存在质量问题，其提出的刘少岩所喷播的草籽和灌木籽存活率未达90%以上、付款条件未成就等抗辩意见，并无充分的证据加以证实，不予采信。 第二，讼争工程款的数额问题。现经厦门天亚工程项目管理有限公司鉴定并形成《工程造价鉴定报告》，鉴定过程符合法定程序，昌荣公司、魏建平对鉴定报告提出异议但并未能提交其他证据加以佐证，该主张缺乏事实及法律依据，不予采信，《工程造价鉴定报告》足以作为本案定案依据。依据《工程造价鉴定报告》的确定性鉴定结论，讼争工程南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）TB2主线及莲花互通绿化（喷播草籽+灌木籽）工程量分别为58324.32㎡、28749.5㎡。现刘少岩主张TB2主线绿化工程款为209967.6元（58324.32㎡×3.6元/㎡）符合双方约定，予以认可，就该项目魏建平已支付150000元，尚欠59967.6元。至于莲花互通绿化工程的工程款，因《工程造价鉴定报告》认为该项目2016年市场价推断性鉴定为14.1元/㎡，该价格并非确定性鉴定结论，而刘少岩在本案审理过程中自述称，因莲花互通收费站正式开通，魏建平要求其补充对该路段进行绿化施工，具体面积以实测为准，单价参考最终财政审核单价，其在向法院提起诉讼时亦以财政审核单价10元/㎡作为计算基础，该单价作为讼争工程结算价格具备事实依据，莲花互通绿化工程的工程款应为287495元（28749.5㎡×10元/㎡）。综上，刘少岩被欠付的工程款为347462.6元。昌荣公司、魏建平未及时支付工程款，既有悖诚信又构成违约，现刘少岩主张自起诉之日至实际付款之日止的利息于法有据，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，利息应自2017年1月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款之日止，刘少岩诉求超出部分，不予支持。至于刘少岩主张的鉴定费问题，因其有义务证实其已经就讼争工程进行施工并完成了一定的工程量，该费用系其为证实自身主张而支出，理应自行承担，其要求昌荣公司、魏建平、三航厦门分公司承担缺乏事实及法律依据，不予认可。 第三，三航厦门分公司、昌荣公司、魏建平是否均具有付款义务。三航厦门分公司提出的其并非合同相对人的抗辩意见具备事实及法律依据，予以采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案讼争工程系厦门百城金安高速公路有限公司发包的《南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）工程项目下的绿化分项，厦门百城金安高速公路有限公司应为发包人，刘少岩主张三航厦门分公司承担共同还款责任缺乏事实及法律依据，不予认可。至于昌荣公司、魏建平的还款责任问题。昌荣公司授权魏建平代表该公司在南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）工程TB2标段项目工程的分包工程施工、修复、结算等活动中签署报价文件、进行合同谈判等特别权利，讼争的《绿化工程承包协议书》系魏建平以“TB2路基队”的名义与刘少岩签订，昌荣公司、魏建平亦陈述其与刘少岩履行《绿化工程承包协议书》之合同义务，魏建平亦向刘少岩支付过工程款150000元，现刘少岩主张昌荣公司、魏建平共同承担还款责任，具备事实及法律依据，予以支持。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、昌荣公司、魏建平于判决生效之日起十日内向刘少岩支付工程款347462.6元及利息（利息以347462.6元为基数自2017年1月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的还款之日止）；二、驳回刘少岩的其他诉讼请求。 各方当事人均未向本院提交新的证据，对一审判决认定的事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。 二审中，各方当事人均确认：1.讼争的项目为南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）工程TB2标段主线和莲花互通的绿化项目；2.涉案工程包括讼争项目目前尚未进行财政审核；3.南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）工程TB2标段的主线工程于2012年通车、莲花互通于2015年通车，通车时绿化项目已经完成，主线部分与莲花互通的绿化项目相同，均系喷播草籽+灌木籽。昌荣公司、魏建平明确其对涉案绿化项目的面积无异议，仅对莲花互通绿化项目的单价有异议。 本院认为，刘少岩虽向本院提交了上诉状，但其未依法预交上诉费，依法应按撤回上诉处理，且在二审诉讼中，刘少岩亦要求驳回昌荣公司、魏建平的上诉，即刘少岩对一审判决的结果无异议。昌荣公司、魏建平明确其对刘少岩已完成的绿化项目的面积无异议，仅对莲花互通绿化项目的计算单价有异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院仅围绕昌荣公司、魏建平的上诉请求进行审理。根据讼争的《绿化工程承包协议书》的约定，各方当事人均对南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）工程TB2标段的主线部分的绿化款项按3.6元/㎡计算，无异议，本院予以确认。2015年刘少岩进行莲花互通绿化项目时，未与魏建平另行签订合同，刘少岩主张其于2015年完成的南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）工程TB2标段的莲花互通的绿化项目应按财政审核的单价10元/㎡计算。根据“谁主张，谁举证”的规则，刘少岩应对其主张承担相应的举证责任。诉讼中，各方当事人均确认涉案南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）工程TB2标段的工程，包括本案讼争的绿化项目，目前仍未进行财政审核，刘少岩亦未能举证证明财政审核中此类绿化项目的单价为10元/㎡，故刘少岩的上述主张缺乏相应的事实依据，本院不予采信。鉴于莲花互通项目与主线均系南安（金淘）至厦门高速公路（厦门段）的组成部分，刘少岩亦确认其完成的莲花互通的绿化项目与主线部分的绿化项目相同，昌荣公司、魏建平主张莲花互通的绿化项目应以3.6元/㎡计算，本院予以采纳。昌荣公司、魏建平尚欠刘少岩的款项应为：58324.32㎡×3.6元/㎡+28749.5㎡×3.6元/㎡-150000元=163465.75元。昌荣公司、魏建平的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定部分事实有误，以致判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，的规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初273号民事判决； 二、厦门昌荣建工有限公司、魏建平应于本判决生效之日起十日内向刘少岩支付尚欠的款项163465.75元及利息（利息163465.75元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年1月9日起计至本判决确定的还款之日止）； 三、驳回刘少岩其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费8370元，由刘少岩负担5467元，厦门昌荣建工有限公司、魏建平负担2903元；二审案件受理费8370元，由刘少岩负担5467元，厦门昌荣建工有限公司、魏建平负担2903元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑光辉 审 判 员 林 勤 审 判 员 师 光 二〇一八年十一月十五日 书记员（ 龚妍） 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……