广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤19刑终87号上诉人（原审被告人）杨文柏，男，1986年6月14日出生，汉族，初中文化，江西省瑞金市人，住瑞金市。曾因犯盗窃罪于2014年5月23日被东莞市第二人民法院判处有期徒刑二年。现因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2016年12月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人赖靖康，广东君熙律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）杨文林，男，1988年3月28日出生，汉族，高中文化，江西省瑞金市人，住瑞金市。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月4日被羁押，后因吸毒被行政拘留15天（2016年12月5日至12月20日止），于同年12月20日被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人陈小明，广东桥达律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人陈建勇，男，1989年12月29日出生，汉族，江西省瑞金市人，初中文化，住瑞金市。因涉嫌犯窃取、收买、非法提供信用卡信息罪于2016年12月4日被羁押，后因吸毒被行政拘留15天（2016年12月5日至12月20日止），于同年12月20日被刑事拘留，12月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人李诚，男，1989年4月24日出生，汉族，初中文化，江西省瑞金市人，住瑞金市。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月4日被羁押，后因吸毒被行政拘留15天（2016年12月5日至12月20日止），于同年12月20日被刑事拘留，12月23日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人杨文柏、杨文林、陈建勇、李诚盗窃一案，于2017年11月30日作出（2017）粤1972刑初1227号刑事判决。原审被告人杨文柏、杨文林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人杨文柏自2015年9月开始租住在东莞市长安镇瑞银大厦602房，后于2016年3月搬至该镇汇银公寓506房继续租住。被告人陈建勇自2016年11月开始租住在东莞市长安镇德安旅馆409房。被告人陈建勇、杨文柏、杨文林、李诚多次在杨文柏位于长安镇的住处密谋盗窃后，由杨文林驾驶一辆红色雪佛兰克鲁兹小汽车（车牌号粤Ｂ×××××，车主系其妻子徐佩姗），搭载陈建勇三人去至广州市南沙区、中山市三角镇、港口镇的银行自助柜员机附近物色作案对象，以假装抢走银行卡的形式诱使被害人追赶嫌疑人，同案人则趁机利用被害人留在柜员机内的银行卡取款。得手后，陈建勇等人驾车返回长安镇并分赃。其中，被告人陈建勇共作案7宗，案涉金额47900元；被告人杨文柏共作案8宗，案涉金额49500元；被告人杨文林共作案7宗，案涉金额47900元；被告人李诚共作案4宗，案涉金额25200元。公安机关接被害人报案后，经侦查，于2016年12月4日10时许在长安镇英爵网吧内将杨文柏、杨文林抓获，于同日12时许在长安镇汇银公寓附近将李诚抓获，同日16时许在长安镇德安旅馆409房将陈建勇抓获。公安机关在陈建勇住处缴获5张银行卡（均系他人银行卡，包括被害人唐某、黄某1、张某1、邹某被盗取的银行卡），在杨文柏身上及住处缴获11张银行卡（其中6张系他人银行卡）。破案后，涉案赃款均未能起回。上述事实，有经一审庭审质证的现场勘查材料、书证、视听资料、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人陈建勇、杨文柏、杨文林、李诚结伙以非法占有为目的，冒用他人银行卡取款，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。另外，被告人杨文柏还非法持有他人信用卡，数量较大，行为又已构成妨害信用卡管理罪，依法应数罪并罚。被告人杨文柏曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且前罪亦是采用类似手法作案，其屡教不改，依法应当从重处罚。被告人杨文柏归案后供述同案人陈建勇的住处，属于其应当如实供述的范畴之内，且并非其带领公安人员抓获陈建勇，不构成立功。被告人陈建勇当庭认罪，认罪态度较好，酌情可以从轻处罚；被告人李诚归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：（一）被告人陈建勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5万元。（二）被告人杨文柏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元。总和刑期六年，并处罚金7万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金7万元。（三）被告人杨文林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金5万元。（四）被告人李诚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元。（五）责令被告人陈建勇、杨文柏、杨文林、李诚在判决生效后十天内共同退赔被害人唐某4200元、梁某7000元、黄某12000元、刘某112000元；责令被告人陈建勇、杨文柏、杨文林在判决生效后十天内共同退赔被害人张某16400元、邹某3400元；责令被告人陈建勇、杨文林在判决生效后十天内共同退赔被害人游某12900元；责令被告人杨文柏在判决生效后十天内退赔被害人管某7500元、张某47000元。（六）随案移送的手机5台予以没收，上缴国库；随案移送的银行卡23张、白色华为手机1台、电脑1台退回东莞市第二市区人民检察院查清权属后依法处理。上诉人杨文柏提出：1.其提供线索给公安机关，协助公安机关抓获被告人陈建勇，应认定为立功。2.其应当构成盗窃罪。3.其不构成妨害信用卡管理罪。4.一审判决量刑过重。上诉人杨文林提出：1.其构成盗窃罪而非信用卡诈骗罪。2.一审判决对其量刑过重。上诉人杨文柏的辩护人赖靖康提出：1.一审判决认定杨文柏构成信用卡诈骗罪不当，应构成盗窃罪。2.认定杨文柏构成妨害信用卡管理罪证据不足。3.杨文柏有立功表现，认罪态度好。上诉人杨文林的辩护人陈小明提出：1.一审判决认定杨文林作案次数及诈骗金额有误，杨文林没有参与2016年11月11日的作案。2.杨文林在共同犯罪中系从犯。3.杨文林系初犯，认罪态度好。经审理查明，上诉人杨文柏自2015年9月开始租住在东莞市长安镇瑞银大厦602房，后于2016年3月搬至该镇汇银公寓506房继续租住。原审被告人陈建勇自2016年11月开始租住在东莞市长安镇德安旅馆409房。陈建勇、杨文柏、杨文林、李诚多次在杨文柏位于长安镇的住处密谋盗窃后，由杨文林驾驶一辆红色雪佛兰克鲁兹小汽车（车牌号粤Ｂ×××××，车主系其妻子徐佩姗），搭载陈建勇三人去至广州市南沙区、中山市三角镇、港口镇的银行自助柜员机附近物色作案对象，以假装抢走银行卡的形式诱使被害人追赶嫌疑人，同案人则趁机利用被害人留在柜员机内的银行卡取款。得手后，陈建勇等人驾车返回长安镇并分赃。在广州市南沙区作案的具体犯罪事实如下：一、2016年10月31日，上诉人杨文柏与刘某2（另案处理）在长安镇密谋盗窃后，驾车去至广州市南沙区金洲进港大道明珠花园中国建设银行自助柜员机处作案。19时许，杨文柏二人见被害人管某在柜员机处操作，便由一人负责吸引管某注意力，另一人把一张银行卡放置在柜员机出卡口处，管某误以为其银行卡已经退出便取卡离开。杨文柏二人趁机继续操作管未退卡的柜员机，取走卡内存款7500元。二、2016年11月18日，原审被告人陈建勇、上诉人杨文柏、杨文林在长安镇密谋盗窃后，由杨文林驾车（悬挂套牌粤Ｓ×××××）搭载陈建勇二人去至广州市南沙区珠江中路23号中国建设银行柜员机处伺机作案。7时许，陈建勇等人见被害人张某1在柜员机处操作，便由杨文林驾车接应，陈建勇假装抢走张某1的银行卡后逃跑，张即追赶，杨文柏趁机继续操作张未退卡的柜员机，取走卡内存款6400元。三、2016年11月21日，原审被告人陈建勇、上诉人杨文柏、杨文林在长安镇密谋盗窃后，由杨文林驾车（悬挂套牌粤Ｓ×××××）搭载陈建勇二人去至广州市南沙区黄某2镇麒龙某路金融街中国工商银行柜员机处伺机作案。19时许，陈建勇等人见被害人邹某在柜员机处操作，便由杨文林驾车接应，陈建勇假装抢走银行卡，邹即追赶，杨文柏趁机继续操作邹未退卡的柜员机，取走卡内存款3400元。四、2016年11月26日，原审被告人陈建勇、李诚、上诉人杨文柏、杨文林在长安镇密谋盗窃后，由杨文林驾车（悬挂套牌粤Ｓ×××××）搭载陈建勇三人去至广州市南沙区板头中国工商银行柜员机处伺机作案。20时许，陈建勇等人见被害人唐某在柜员机处操作，便由杨文林驾车接应，陈建勇假装抢走唐的银行卡，杨文柏、李诚趁机继续操作唐未退卡的柜员机，取走卡内存款4200元。五、2016年11月30日，原审被告人陈建勇、李诚、上诉人杨文柏、杨文林在长安镇密谋盗窃后，由杨文林驾车（悬挂套牌粤Ｓ×××××）搭载陈建勇三人去至广州市南沙区金岭北路中国工商银行柜员机处伺机作案。7时许，陈建勇等人见被害人梁某在柜员机处操作，便由杨文林驾车接应，陈建勇假装抢走梁的银行卡，梁即追赶，杨文柏、李诚趁机继续操作梁未退卡的柜员机，取走卡内存款7000元。六、2016年12月4日，原审被告人陈建勇、李诚、上诉人杨文柏、杨文林在长安镇密谋盗窃后，由杨文林驾车（悬挂套牌粤Ｓ×××××），搭载陈建勇三人去至广州市南沙区大岗镇中国工商银行柜员机处伺机作案。6时许，陈建勇等人见被害人黄某1在柜员机处操作，便由杨文林驾车接应，陈建勇假装抢走黄的银行卡，黄即追赶，杨文柏、李诚趁机继续操作黄未退卡的柜员机，取走卡内存款2000元。在中山市三角镇、港口镇作案的具体犯罪事实如下：一、2016年9月3日19时许，在中山市三角镇金三大道中国建设银行自助柜员机处，上诉人杨文柏伙同刘某2（另案处理）及一名身穿蓝色短袖的男子（另案处理），见被害人张某4在操作柜员机，便由刘某2及身穿蓝色短袖的男子负责分散张某4的注意力，张某4误以为银行卡已经退出便离开，杨文柏趁机继续操作未退卡的柜员机，转账7000元至阮光明的中国建设银行账户（62×××96），同日赃款被取现。二、2016年11月11日，原审被告人陈建勇、上诉人杨文林与刘某2（另案起诉）及另两名男子（均另案处理）经密谋后，由杨文林驾驶其红色雪佛兰小汽车（悬挂套牌粤Ｂ×××××）搭载陈建勇等人去至中山市港口镇民昌路中国邮政银行港口支行自助柜员机处伺机作案。19时许，陈建勇等人见被害人游某在该处操作柜员机，便由杨文林驾车接应，陈建勇假装抢走银行卡，游追赶。一名肥胖男子趁机继续操作未退卡的柜员机，随后游某返回现场，发现肥胖男子在盗取其银行卡的钱，便与该男子发生争执，站在旁边的刘某2继续上前操作柜员机取走存款。得手后，陈建勇等人准备乘车逃跑时，游某拉住肥胖男子不准其离开，双方发生推扯，后肥胖男子争脱逃走，刘某2继续取款。经查，刘某2及肥胖男子共从游某的银行卡中取款12900元。三、2016年11月28日，原审被告人陈建勇、李诚、上诉人杨文柏、杨文林在长安镇密谋盗窃后，由杨文林驾驶一辆红色雪佛兰小汽车去至中山市三角镇聚贤北路中国邮政银行自助柜员机处。19时许，陈建勇等人见被害人刘某1在该处操作银行卡，便由杨文林在附近驾车接应，陈建勇负责吸引刘某1的注意力，刘某1误以为银行卡被抢便从后追赶，杨文柏、李诚先后上前操作未退卡的柜员机，共从刘某1的银行卡内取款12000元。公安机关接被害人报案后，经侦查，于2016年12月4日10时许在长安镇英爵网吧内将杨文柏、杨文林抓获，于同日12时许在长安镇汇银公寓附近将李诚抓获，同日16时许在长安镇德安旅馆409房将陈建勇抓获。公安机关在陈建勇住处缴获5张银行卡（均系他人银行卡，包括被害人唐某、黄某1、张某1、邹某被盗取的银行卡），在杨文柏身上及住处缴获11张银行卡（其中6张系他人银行卡）。破案后，涉案赃款均未能起回。综上，原审被告人陈建勇共作案7宗，案涉金额47900元；上诉人杨文柏共作案8宗，案涉金额49500元；上诉人杨文林共作案7宗，案涉金额47900元；原审被告人李诚共作案4宗，案涉金额25200元。上述事实，有经一审庭审质证、认证的各案被害人的陈述，证人罗某、张某2、张某3的证言及辨认笔录，物证银行卡23张、手机6部、电脑1台，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，调取证据通知书、银行卡开户资料、银行取款流水，租房单据，车辆信息查询、套用机动车号牌案件受案回执单，道路视频监控录像截图、说明、取款监控录像、图像鉴定意见书，电子证据检验报告，到案经过、常住人口基本信息、刑事判决书，勘验、检查笔录、现场图、现场照片，审讯录像，同案人刘某2及原审被告人陈建勇、李诚、上诉人杨文柏、杨文林的供述与辩解、辨认及指认笔录等证据予以证实。对于上诉人及辩护人提出的意见，综合评判如下：1.关于本案的定性问题。经查，四名上诉人（原审被告人）结伙以假装抢走银行卡的形式，利用被害人留在柜员机内的银行卡取款，实际上是冒用了被害人的名义使用银行卡并取走卡内的存款，数额较大，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。2.杨文柏非法持有他人信用卡，数量较大，行为又已构成妨害信用卡管理罪，依法应数罪并罚。3.杨文柏归案后供述陈建勇的住处，属于其应当如实供述的范畴之内，不构成立功。4.杨文柏、杨文林在一审庭审时对部分犯罪事实拒不供认，不能认定为认罪态度好。5.关于中山市作案的第二宗犯罪（2016年11月11日），有银行监控录像、图像鉴定意见书证实陈建勇、刘某2取走被害人游某的钱财，监控录像显示陈建勇等人乘坐红色雪佛兰小车（悬挂套牌粤Ｂ×××××）逃离，被害人游某陈述作案车辆为一红色小车，陈建勇、刘某2也指认作案红色小汽车为杨文林使用，上述证据互相印证，足以证实杨文林参与作案。6.公安机关搜查杨文柏位于长安镇新安二路汇银公寓506房的住处，在床头柜和电视柜上搜出6张银行卡（均为他人所有），从杨文柏身上扣押5张银行卡。杨文柏案发前长期居住在汇银公寓506房，并对506房享有完全的管理权，在汇银公寓506房搜出的6张他人银行卡足以证实是其持有，认定杨文柏犯妨害信用卡管理罪事实清楚，证据充分。本院认为，上诉人杨文柏、杨文林及原审被告人陈建勇、李诚结伙以非法占有为目的，冒用他人银行卡取款，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。杨文柏还非法持有他人信用卡，数量较大，行为又已构成妨害信用卡管理罪，依法应数罪并罚。杨文柏曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且前罪亦是采用类似手法作案，其屡教不改，依法应当从重处罚。陈建勇一审当庭认罪，认罪态度较好，酌情可以从轻处罚；李诚归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人所提要求本院对其再从轻处罚的意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  廖 政审判员  吕 萌二〇一八年三月二十日书记员  陈子宁