山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终7704号上诉人（原审原告）：于国臣，男，1966年8月13日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：陈增栋，章丘高扬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：章丘市东风煤矿，住所地章丘区明水街道赭山路中段（东风集团院内）。法定代表人：张永贡，矿长。委托诉讼代理人:刘涛，男，章丘市东风煤矿工作人员。委托诉讼代理人:滕红，山东清照律师事务所律师。上诉人于国臣因与被上诉人章丘市东风煤矿（以下简称东风煤矿）劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于国臣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.请求1995年2月算起至2004年3月计10年×3550.6元×2倍的赔偿金=总计71012元；3.请求本案诉讼费由东风煤矿承担。事实和理由：1.一审法院事实认定有错误。工作年限问题：于国臣主张按《职工登记表》1995年2月算起至2004年3月计10年，有章丘人社局的章，证明人社局已经通过审核。根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。2.根据《劳动合同法》第三十四条规定用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。”按最高人民法院的解释于国臣的用人单位是东风煤矿。（1）在（2016）鲁0181民初4154号判决书中章丘矿业有限公司辩称：“于国臣在原工作单位章丘矿业有限公司明水二号矿关停后，已于2015年5月30日由东风煤炭集团分流安置到东风煤矿工作，与章丘矿业有限公司不再存在劳动关系。2016年12月29日，在《山东法制报》刊登公告决定与于国臣等人于2016年1月8日解除劳动关系的是东风煤矿。章丘矿业有限公司请求：于国臣自2007年11月至2015年5月在章丘矿业有限公司所属的明水二号矿工作。2013年5月章丘矿业有限公司被章丘市东风集团有限公司兼并重组。2015年5月，明水二号矿遵照上级淘汰落后产能文件精神停产关闭，东风集团为实施该矿与二号矿的资源整合，将于国臣等二号矿部分人员集体转入集体所属章丘市东风二号矿工作。自2015年6月之后，于国臣与章丘市东风二号煤矿存在劳动关系。”根据（2017)鲁01民终1522号“调查笔入”证明：长：明水二号矿关停，主体不存在了，他的资源和东风二号井整合，用人单位变更为东风二号井，但于国臣的工作地点没有变化？公司代：对。长：章政发13号文实施之后，章丘矿业有限公司并入东风集团，但章丘矿业有限公司法人资格并未注销？公司代：是的，事实上是东风集团对章丘矿业有限公司进行管理和职工调配。详见“调查笔录”。以上事实符合《劳动合同法》第三十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定。于国臣是一名残疾人，根据山东省实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法单位违反第三十一条、第三十三条、第三十九条规定，根据《职业病防治法》三十六条规定离岗时未健康查体，属于违法解除劳动合同。于国臣认为，东风煤矿作为一个规模庞大，贡献突出的企业，当出现需要承担社会责任时表现的特别不合格，对于于国臣合理合法的请求，不断地推脱责任。而于国臣作为一个为东风煤矿作出重大贡献，且奉献了毕生精力的劳动者，现在又是一名残疾人，在出现本次劳动争议后，维权路之坎坷难以想象。望二审法院公平、公正的审理本案，还于国臣以公正。东风煤矿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.在1995年2月至2004年3月期间，东风煤矿对于国臣不存在用工事实，于国臣主张双方存在劳动关系并要求支付经济补偿金缺乏事实依据。第一，双方不存在确认劳动关系的法定情形。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：确认劳动关系，一是要双方达成用工合意，签订劳动合同；二是劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向其支付劳动薪酬。《劳动合同法》第七条、《山东省劳动合同条例》第十二条明确规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。而东风煤矿与于国臣从未订立劳动合同，在于国臣主张的1995年2月至2004年3月这10年期间更无用工事实，由此不具备上述确认劳动关系的法定情形，于国臣将东风煤矿列为本案被告，主体不适格。第二，曹范镇玉山煤矿在2004年煤炭资源整合时已经注销，农民工劳动关系终止，不存在工作年限合并计算事由。章丘市人民政府办公室印发的《关于乡镇煤矿整合重组实施方案》（章政办发【2004】第13号）规定，整合重组主要是取消乡镇以下办矿体制，全部煤炭企业收归市属管理，以此加强安全生产保障机制；整合形式是以货币化收购镇、村煤井的地下资源和在用矿山设备，资产收购后的债务由原办矿单位负责，分期偿还，并非全盘接收或企业更名，更不存在移交和接收原煤矿农民工。资源整合后曹范镇玉山煤矿于2004年9月2日到工商行政部门办理了注销登记。根据现行法律规定，企业主体注销灭失后的职工劳动关系法定终止，因此概不存在于国臣主张的乡镇煤井工作年限与重新就业的市属企业合并计算问题。再者，除了《招工登记表》中的自我登记，于国臣再没有提供其与曹范镇玉山煤矿（1995年2月至2004年3月）连续存在用工事实的有效证据。第三，生效法律文书认定于国臣与章丘矿业有限公司解除劳动关系。2015年5月8日，明水二号煤矿根据山东省人民政府办公厅《关于加快30万吨以下煤矿关闭退出工作的实施意见》（鲁政办字〔2015〕90号）的要求关井闭坑。闭坑后山东省煤炭工业局曾计划将该矿的地下资源与邻近的东风煤矿二号井的地下资源进行整合。为实施这项资源整合，曾将明水二号煤矿40余人的管理、技术骨干及个别如于国臣老弱病残者安排留守，但并未向东风煤矿提供劳动。对于这几个月期间的劳动关系，在济南市中级人民法院（2017）鲁01民终1522号二审案件中，于国臣主张该期间其工作岗位、工作地点未变化，其与章丘矿业有限公司签订的劳动合同未变更，双方仍存在劳动关系。对此济南市中级人民中院认定：章丘矿业有限公司不能证明双方劳动合同终止的事实及于国臣与东风煤矿建立劳动关系的事实，章丘矿业有限公司与于国臣双方的劳动关系于2016年1月8日解除。事实上，于国臣在明水二号煤矿关闭后5个月的待岗生活费5075元及济南市中级人民法院判决的解除劳动合同经济补偿金26059.44元均由东风煤矿支付。至此，济南市中级人民法院的上述终审判决早已生效并得以完全履行，于国臣再对此纠缠不休毫无理由和助益。除本案外，之前于国臣已提起4件劳动争议纠纷诉讼案，被告都是章丘矿业有限公司，人民法院及双方当事人对此均无任何异议。本案中于国臣又主张与东风煤矿存在劳动关系，显然是对同一事实向法庭作出完全不同的陈述，应予驳回。2.于国臣自2007年11月被章丘矿业有限公司招工之日起建立劳动关系，事实清楚。章丘矿业有限公司的《招用职工登记表》清楚记载，因符合招用条件，章丘矿业有限公司招于国臣为本单位工人的时间为2007年11月29日；根据招工审核的内容和范围，《招用职工登记表》中的“个人简历”肯定是指招工前的“个人简历”，并非是指在招用单位的工作简历，如其是这样，就不存在当时的招工了。针对这次招工，章丘市劳动和社会保障局盖章确认的仅是“该同志符合国家就业政策规定”；比《招用职工登记表》延后不足10天的《企业职工定级审批表》，明确记载于国臣参加工作时间为2007年12月，连续工龄1年，定级工资合计为661元/月；由于参加工作时间、连续工龄等信息对定级工资必不可少和至关重要，此处的记载应该准确无误，这不是于国臣的故意曲解可以改变的。《招用职工登记表》《企业职工定级审批表》两份原始书证相辅相成，构成了互为印证的证据链。3.在煤矿政策性关闭的特殊情形下，用人单位依照法律规定和劳动合同约定解除劳动关系于法有据，不存在违法解除和支付赔偿金问题。无论是明水二号煤矿在2015年5月根据鲁政办字〔2015〕90号文件精神关井闭坑，还是东风煤矿二号井、三号井及鑫岳一号煤矿在2015年末根据国务院国发〔2016〕7号文件要求和章丘市政府的部署安排全面关退，都是政策性关停。章丘市委、市政府《关于加快东风集团转型发展的实施意见》明确要求：有序实施煤矿关闭工作。计划从2015年11月份开始，全面启动东风二号、东风三号和鑫岳一号煤矿闭坑回撤工作，确保今年年底前完成回撤，2016年5月全面完成煤炭产业退出任务。煤矿政策性关停标志着用人单位主体灭失，在此情形下根据劳动合同法第四十四条第一款第（五）项之规定、双方《劳动合同》第三十二条第一款第（五）项的规定与职工解除劳动合同，不违反法律法规的强制性规定，与劳动合同法第四十二条第一款规定不相冲突。济南市中级人民法院（2017）鲁01民终1522号民事判决书终审判决：上述解除劳动合同行为符合法律规定，于国臣要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金，理由不成立。再者，于国臣的所谓残疾系一般患病后遗症，绝非确诊职业病及由此引发的残疾，与本案劳动关系的存在与否没有关联性；而且于国臣患病已经享受了职工医保待遇，且在医疗终结后恢复上班，没有构成劳动能力鉴定的伤残。综上，恳请二审法院依法支持东风煤矿的答辩请求。于国臣向一审法院起诉请求：1.判令东风煤矿支付于国臣经济补偿金35506元，违法解除劳动合同支付赔偿金35506元，总计71012元（庭审过程中变更为要求东风煤矿支付经济赔偿金71012元）；2.诉讼费用由东风煤矿承担。一审法院认定事实：1.东风煤矿成立于1991年5月24日，系全民所有制企业，经营范围为煤炭开采、销售分支机构生产的煤炭。章丘矿业有限公司成立于2004年3月3日，系章丘市公有资产经营有限公司控股的法人独资企业。2.2007年11月23日，章丘矿业有限公司在于国臣招用职工登记表招用单位意见栏盖章确认，同意录用其为该公司管理人员工人。2013年12月1日，章丘矿业有限公司（甲方）与于国臣（乙方）签订无固定期限劳动合同，约定于国臣在章丘矿业有限公司明水公司从事管理工作。劳动合同第三十二条第（五）项约定，章丘矿业有限公司被吊销营业执照、责令关闭或者提前解散的，合同终止。合同附件四中注明经双方协商一致，同意续订2010年12月1日签订的劳动合同，续订为无固定期限合同。章丘矿业有限公司在甲方处盖章，于国臣在乙方处予以签字捺印。3.2016年1月29日，东风煤矿在山东法制报刊登公告，通知于国臣等人：兹因你们未按《章丘东风煤炭集团有限公司退出煤炭产业职工安置方案》及“办理安置手续告知书”的有关要求，在2016年1月28日前办理解除劳动合同、领取经济补偿金。依据有关规定，公司现决定与你们公告解除劳动合同，解除劳动合同时间为2016年1月8日。4.2016年7月4日，于国臣向一审法院提起劳动争议之诉，要求1.判令章丘矿业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金84144元，并支付自违法解除劳动合同至今的工资。2.判令章丘矿业有限公司向于国臣支付2008年1月至2015年5月双休日加班费224876.8元。3.判令章丘矿业有限公司为于国臣申请劳动能力鉴定，依法支付9个月的医疗补助31554元。4.依法向社会保险费征缴部门发出司法建议，建议该部门依法办理向章丘矿业有限公司追缴所欠于国臣2004年至2007年的社会保险。5.判决章丘矿业有限公司支付于国臣担任跟班矿长期间的风险抵押金奖金9万元。一审法院经审理后作出（2016）鲁0181民初4154号民事判决书，判决一、章丘矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向于国臣支付赔偿金52118.88元；二、驳回于国臣的其他诉讼请求。章丘矿业有限公司、于国臣不服判决，均提出上诉。案经山东省济南市中级人民法院审理后于2017年6月1日作出（2017）鲁01民终1522号判决书，判决：一、维持章丘市人民法院（2016）鲁0181民初4154号民事判决第二项及诉讼费负担；二、撤销章丘市人民法院（2016）鲁0181民初4154号民事判决第一项；三、上诉人章丘矿业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人于国臣解除劳动合同经济补偿金26059.44元。上述判决发生法律效力后，章丘矿业有限公司未履行民事判决所确定的义务。后于国臣申请强制执行。2017年9月26日，因本案立案执行后，至2017年9月26日为止，被执行人履行全部义务，案件执结，一审法院作出（2017）鲁0181执1482号结案通知书，通知（2017）鲁01民终1522号民事判决书执行完毕。8.2018年5月21日，于国臣向济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被申请人东风煤矿支付1995年2月至2004年3月的赔偿金70120元。该仲裁委员会经审查后认为，于国臣系章丘矿业有限公司职工，该单位进入破产清算程序，申请人要求东风煤矿支付赔偿金主体不适，并于2018年5月24日作出章劳人仲不【2018】68号仲裁决定书，决定对于国臣的申请不予受理。于国臣对该决定不服，提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点在于于国臣与东风煤矿是否存在劳动关系以及于国臣请求的合理性问题。劳动关系是劳动者与用人单位基于实际劳动过程而发生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。本案中，于国臣原系章丘矿业有限公司职工，双方之间存在劳动关系，后因章丘矿业有限公司二号矿关闭双方终止劳动合同，事实清楚。于国臣现依据2016年1月29日《山东法制报》公告内容主张与其公告解除劳动关系的是东风煤矿，但未提供其他证据证实于国臣与东风煤矿之间存在事实劳动关系，应承担举证不能的法律后果。且其与章丘矿业有限公司的劳动关系已经法院生效判决所确认。综上所述，于国臣要求东风煤矿支付经济赔偿金的诉讼请求，应当建立在双方存在劳动关系且用人单位违法解除劳动合同的基础上，现于国臣无证据证实于国臣、东风煤矿之间存在劳动关系，便以东风煤矿为被告提出上述诉讼请求，东风煤矿主体不适格，一审法院不予支持。据此，一审法院依据上述法律规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回于国臣的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由于国臣负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，本院（2017）鲁01民终1522号民事判决载明，章丘矿业有限公司主张于国臣在章丘矿业有限公司明水二号煤矿关停后，已于2015年5月30日由章丘东风煤炭集团有限公司分流安置到东风煤矿工作，与章丘矿业有限公司不再存在劳动关系。于国臣主张在该期间于国臣工作岗位、工作地点未变化，于国臣与章丘矿业有限公司签订的劳动合同未变更，至公告解除劳动合同前双方仍存在劳动关系。双方均未提交新证据。对此，本院（2017）鲁01民终1522号民事判决认为，章丘矿业有限公司不能证明双方劳动合同终止的事实、于国臣与东风煤矿建立劳动关系的事实，本院对章丘矿业有限公司主张不予采信，于国臣与章丘矿业有限公司的劳动关系于2016年1月8日解除。本院认为，本院生效的（2017）鲁01民终1522号民事判决认定于国臣并未与东风煤矿建立劳动关系，于国臣与章丘矿业有限公司的劳动关系于2016年1月8日解除。一审判决驳回于国臣基于劳动关系向东风煤矿所提诉讼请求正确。于国臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于国臣负担。本判决为终审判决。审判长  许海涛审判员  何菊红审判员  唐鸣亮二〇一八年十一月六日法官助理曹飞虎书记员朱茜