河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀01民终10634号 上诉人（原审被告）：华北制药股份有限公司设备制造安装分公司，营业场所：石家庄市长安区和平东路388号。组织机构代码：80439777-9。 负责人：王旭钟，系该公司经理。 委托诉讼代理人：张东，男，满族，1976年3月20日生，系该公司员工，住河北省石家庄市。 委托诉讼代理人：姚学和，男，汉族，1964年4月5日生，系该公司员工，住河北省石家庄市长安区。 被上诉人（原审原告）：楚雁，男，汉族，1973年4月7日生，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：赵呈利，河北冀督律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张亚卫，河北融辰律师事务所律师。 原审第三人：河北石廉建设工程有限公司，住所地河北省石家庄市藁城区通安北街路段。 法定代表人：曹建霞，该公司董事长。 原审第三人：石家庄欧赫防腐保温工程有限公司，住所地石家庄市新华区中华北大街**。 法定代表人：王永昌，该公司经理。 上诉人华北制药股份有限公司设备制造安装分公司（以下简称：华药设备安装分公司）因与被上诉人楚雁、原审第三人河北石廉建设工程有限公司（以下简称：石廉公司）、石家庄欧赫防腐保温工程有限公司（以下简称：欧赫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院作出的（2015）长民二初字第1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 上诉人华北制药股份有限公司设备制造安装分公司上诉请求：1、依法撤销（2015）长民二初字第1071号判决，驳回被上诉人的起诉；2、对于一二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担，具体理由如下：一、原审判决适用法律错误，本案中，上诉人是工程承包人，而并非“转包人、违法分包人”，与被上诉人无任何合同法律关系，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第1款规定，理应驳回被上诉人的起诉。本案中上诉人与华药先泰公司，华药股份公司签署了合同，承揽华日回收区改造和北元工厂连廊工程。之后上诉人与石家庄欧赫防腐保温工程有限公司，藁城市三联建筑安装有限公司（以下简称：三联公司）约定了口头协议，由其负责施工的部分施工工作。同样上诉人也是与欧赫公司、三联公司进行财务的结算，被上诉人作为个人没有承揽工程的资质。如果欧赫公司、三联公司承认楚雁挂靠，则属于非法转包，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，应认定合同无效。二、被上诉人并非实际施工人，原审判决认定错误。被上诉人主张工程款没有事实和法律依据，遑论利息。除被上诉人与两第三人所谓挂靠协议书外，涉案工程资料中未记载被上诉人的任何信息。而挂靠协议书本身也存在着明显漏洞：上诉人2013年7月才承接到华日回收区改造工程，而被上诉人却早在2013年5月30日就同第三人欧赫公司签订了针对此工程的挂靠协议，实在是有违常理。上诉人从未将工程分包给被上诉人，也未同意两第三人将该工程转包给任何其他人。被上诉人主张工程款没有事实和法律依据，遑论利息。三、工程造价审计结果是上诉人承包这两项工程应得的费用，与被上诉人无关，要求上诉人承担鉴定费用，有失公平。鉴定的结果则非常清楚显示了与上诉人提交的审计结果相近，甚至还略低，远远低于被上诉人所提交的单方造价审计。涉案工程造价鉴定结果，是进行工程建设所花费的全部费用，是上诉人承包这两项工程应得的费用，分包人、施工人的所得只是其中一部分，还应包含承包人即上诉人自行施工部分以及对分包人的管理费用、税票费用及利润等相关费用。工程量明细表对此并未进行区分，工程造价鉴定是无法鉴定出各方实际工程量的。在事实如此清楚的情况下，原审判决仍然认定被上诉人为实际施工人，并直接将工程造价鉴定结果作为其应得的收入显然是错误的，甚至还要上诉人承担鉴定费用，实在有失公平。原审判决违反合同相对性，上诉人与被上诉人未存在于一个合同关系内，适用法律错误，理应驳回被上诉人的起诉。 被上诉人楚雁辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、答辩人楚雁是分别以欧赫公司、三联公司名义从华药设备安装分公司处承揽的华日车间工程、北元连廊工程。答辩人作为实际施工人已经完成了施工内容，且涉案工程已经由华药设备安装分公司投入使用，华药设备安装分公司作为付款主体，应当向答辩人支付工程款。首先，欧赫公司与三联公司在原审中均认可答辩人为涉案工程的实际施工人，且双方签订的协议也明确了施工过程中及施工结束后所有法律责任及民事责任全部由答辩人承担。由此可见，欧赫公司与三联公司均未参与施工，涉案工程均由答辩人独立完成，并交付给华药设备安装分公司，答辩人实际施工人的身份已经非常明确。第二，华药设备安装分公司就涉案工程价款，已向答辩人支付过43万元的工程款，答辩人在主张剩余工程款时，华药设备安装分公司工程参与人孙志辉也在通话过程中确认了欠款事实，也足以说明华药设备安装分公司是认可答辩人实际施工人身份的。从付款履行过程上分析，该笔工程款的履行主体相对方为华药设备安装分公司与答辩人楚雁和第三方无关。二、华药设备安装分公司将工程交由答辩人施工，华药设备安装分公司系工程的转包人，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第1款规定，予以受理是正确的。第一、涉案工程自始由答辩人承接并施工，答辩人仅是借用欧赫公司、三联公司的资质，欧赫公司、三联公司并未参与施工。华药设备安装分公司从华药先泰公司、华药股份公司承包工程后，将工程转包出去，其作为转包人应当支付给实际施工人工程款。答辩人是为华药设备安装分公司承揽的工程施工，且已经履行了施工义务，有权以华药设备安装分公司为被告提起诉讼，主张工程款。第二、欧赫公司、三联公司并不是实际承揽工程一方，不参与施工内容，并不产生将工程转包或分包给答辩人的事实关系，答辩人无权向该两公司主张工程款。而华药设备安装分公司相对于答辩人来说，才是涉案工程的转包人，华药设备安装分公司为适格被告主体。从另一方面来说，欧赫公司、三联公司均未参加施工，也不承担任何施工责任，该两公司无权向华药设备安装分公司主张任何工程款，故答辩人作为原告主体身份是适格的。综上，华药设备安装分公司的上诉理由没有事实和法律依据。三、涉案工程造价依据的是答辩人提交的工程量明细表，该明细表内容均是答辩人的施工内容，以此做出的造价鉴定结果为答辩人施工后应得的工程款。一审法院以造价结果认定华药设备安装分公司应付工程款数额是正确的。 第三人河北石廉建设工程有限公司、石家庄欧赫防腐保温工程有限公司均未到庭参加庭审，亦未进行答辩。 楚雁向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款1080295.42元整，并承担自应付此笔工程款之日起至付款之日止的利息；由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：欧赫公司、三联公司与被告口头约定分别承接了被告华日回收车间部分改造及设备安装工程、北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程，欧赫公司及三联公司均认可原告楚雁为以上两个工程的实际施工人。原告提交了日期为2013年9月9日华日回收车间改造工程量明细表及2013年10月11日北元连廊工程量明细表各一份，被告对上述两项工程的工程量进行了确认，被告对该两份工程量明细表真实性无异议。经我院现场勘验，华日回收车间部分改造及设备安装工程、北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程均已经实际使用。被告已给付原告华日回收车间部分改造及设备安装工程工程款18万元，给付原告北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程工程款25万元，共计43万元。 另查明，2013年5月30日，原告与欧赫公司签订《协议书》，约定欧赫公司同意原告使用其名义及资质承接华药设备安装分公司华日车间改造及设备安装工程，施工过程中及施工结束后所有法律责任及民事责任全部由原告承担，与欧赫公司无关，同时约定欧赫公司收取开发票金额1%的管理费，并配合原告出具相关票据及使用其资质及公章等。另查明，2013年8月3日，原告与三联公司签订《协议书》，约定三联公司同意原告使用其名义及资质承接华药设备安装分公司北元连廊工程，施工过程中及施工结束后所有法律责任及民事责任全部由原告承担，与三联公司无关，同时约定三联公司收取开发票金额1%的管理费，并配合原告出具相关票据及使用其资质及公章等。藁城市三联建筑安装有限公司于2015年7月15日名称变更为河北石廉建设工程有限公司。审理过程中，原告向本院提交委托鉴定申请书，申请对涉案工程造价进行鉴定。经石家庄龙基工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见为华北制药股份有限公司北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程、华北制药股份有限公司先泰药业华日回收车间改造工程鉴定总造价为793777元，其中：北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程为555175元，先泰药业华日回收车间改造工程为238602元。原告对鉴定报告的真实性无异议，原告作为实际施工人承接的工程，造价公司是依据原告实际施工的工作内容出具的鉴定报告，原告对工程造价款没有异议。被告质证称，原告不具有申请此次鉴定的资格，此前庭审当中原告未能提供有效证据证明与涉案两工程有任何关系。自欧赫公司、石廉公司被追加为本案第三人后，第三人均未对原告提供的借用资质协议进行质证，因此原告不具有申请鉴定的资格。工程结算结果应由发包方决定是否确认，承包方或施工方无此权利。 一审法院认为，根据欧赫公司及石廉公司的陈述及原告提交的证据可以认定原告为华日回收车间部分改造及设备安装工程及北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程实际施工人。被告对原告主体适格有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”之规定，对被告辩称的原告不适格之主张不予支持。关于原告主张的工程款数额，经石家庄龙基工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见为华北制药股份有限公司北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程、华北制药股份有限公司先泰药业华日回收车间改造工程鉴定总造价为793777元，其中：北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程为555175元，先泰药业华日回收车间改造工程为238602元。被告已经给付原告华日回收车间部分改造及设备安装工程工程款18万元，给付原告北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程工程款25万元，共计43万元，故被告尚欠原告华日回收车间改造工程工程款58602元，北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程工程款305175元，共计363777元。因被告已经实际使用涉案工程，故上述工程款被告应当给付原告。被告虽辩称涉案工程存在质量问题，然该工程已经使用，故对被告该项抗辩主张不予支持。原告主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，本院对此予以支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：被告华北制药股份有限公司设备制造安装分公司于本判决生效之日起十日内给付原告楚雁工程款363777元及利息（自2015年6月29日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14523元，由原告负担9633元，被告负担4890元；鉴定费20000元，由被告负担。 经本院审理查明的事实与原审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人是否为涉案工程的实际施工人，是否具有主体资格；2、上诉人是否应向被上诉人支付工程款及利息。关于第一个焦点问题，2013年5月30日，被上诉人与石家庄欧赫防腐保温工程有限公司签订协议书，约定欧赫公司同意被上诉人使用其名义及资质承接华药设备安装分公司华日车间改造及设备安装工程。2013年8月3日，被上诉人与藁城市三联建筑安装有限公司（后更名为河北石廉建设工程有限公司，以下简称：石廉公司）签订协议书，约定石廉公司同意被上诉人使用其名义及资质承接华药设备安装分公司北元连廊工程。上诉人诉称其将案涉工程转包给欧赫公司和石廉公司，欧赫公司与石廉公司未参与案涉工程的施工及实际结算工程款，均认可被上诉人为涉案工程的实际施工人并结算了工程款，以上两项工程上诉人已经支付工程款430000元，结合上诉人的诉讼代理人姚学和于2017年7月25日给被上诉人所发短信内容和被上诉人持有的上诉人认可且唯一的工程量明细表可以认定被上诉人为案涉工程的实际施工人，因此被上诉人作为实际施工人提起诉讼，具备主体资格；关于第二个焦点问题，被上诉人提交的上诉人认可且唯一的工程量明细表，显示被上诉人作为实际施工人所施工的内容，可以证明上诉人对被上诉人所施工的工程量是认可的，虽然工程未经竣工验收，但经原审法院实地勘察，涉案工程均已投入使用，且上诉人未提出书面质量异议。因此，上诉人应向被上诉人支付工程尾款及利息。原审法院以鉴定结论为依据认定上诉人应向被上诉人支付工程款363777元及利息并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求理据不足不能成立，本院不予支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14523元，由华北制药股份有限公司设备制造安装分公司负担。 此判决为终审判决。 审判长 刘清振审判员郝东霞 审判员 赵       林 二〇一八年三月十九日 书记员 李       苒