广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终2446号上诉人（原审被告）：斗门区井岸镇源涛百货店。经营场所：珠海市斗门区井岸镇南潮村四巷**。经营者：温育波，男，汉族，1979年8月18日出生，身份证住址：广东省揭西县。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。住所地：上海市保定路**。法定代表人：张东方，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小文，广东金粤律师事务所律师。上诉人斗门区井岸镇源涛百货店（以下简称“源涛百货店”）与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称“上海家化公司”）侵害商标专用权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初11420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月17日进行了法庭调查。上诉人源涛百货店的经营者温育波、被上诉人上海家化公司的委托代理人王小文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。源涛百货店上诉请求：撤销一审判决，重新审理改判。事实和理由：一、根据《中华人民共和国商标法》第六十四第二款规定，“销售不知道是侵犯已注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”上诉人有进货单，并有批发部指定地点。二、被上诉人的委托代理人与公证人员到源涛百货店购买花露水一瓶，他们是知假买假，以打假名义谋取暴利，根据《消费者权益保护法》规定只能获得双倍赔偿，被上诉人出于敲诈目的不受法律保护。三、如果经工商部门确定该商品为假，根据新《消费者权益保护法》“退一赔三”的规定，上诉人只赔3倍的罚金27元。四、被上诉人知假买假应赔偿上诉人侵权费2000元及误工费2000元、交通费500元，共赔偿4500元给源涛百货店，以后的受理费由被上诉人负担。上海家化公司辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。上海家化公司向一审法院起诉请求：1.判令源涛百货店立即停止侵犯上海家化公司第1116603号“六神”注册商标专用权，停止销售侵权产品；2.判令源涛百货店赔偿上海家化公司经济损失及维权合理开支共计20000元；3.判令源涛百货店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：上海家化公司是第1116603号“六神”商标注册人，该注册商标核定使用商品为第3类，包括香皂、药皂、消毒皂、浴液、香波、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏等，有效期限自1997年10月7日起，经续展至2027年10月6日止。2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。2017年8月20日，江西省南昌市洪城公证处公证员徐某、公证人员陈某与上海家化公司委托代理人金莎、陈继华来到珠海市××区××坭××市场对面南潮村的“源涛超市”，金莎、陈继华以普通消费者的身份以9元价格购买了花露水1瓶（95ml），该店开具了收据，所购商品由公证人员封某、贴封并交予陈继华保存。公证员和公证人员对上述过程进行了拍照。2017年10月24日，江西省南昌市洪城公证处出具（2017）赣洪城证内字第19500号公证书，证明公证书所附的照片为现场所拍照片打印取得，内容与现场实际状况相符。一审庭审时，经当庭拆封江西省南昌市洪城公证处的密封袋，查实公证封存物品为花露水1瓶、收据1张。花露水正面瓶身标签中部有“六神”字样，经比对，该字样的读音、字形与上海家化公司第1116603号“六神”商标标识在视觉上基本无差别，为相同的商标标识。收据上写有“花露1瓶9元”字样。另查明，上海家化公司提交的2017年8月20日出具的《产品鉴别书》记载，上述公证购买的花露水气味、包装与其公司真品不符，属假冒产品。据此，上海家化公司在一审庭审中主张，源涛百货店销售假冒“六神”注册商标商品的行为侵犯了其注册商标专用权，依法应当赔偿上海家化公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理开支，合理开支如下：公证费800元、调查取证费3000元、差旅费300元、律师代理费6000元，产品购买费9元。经核，公证费800元、产品购买费9元有上海家化公司提供的发票、收据予以证实，其他费用上海家化公司未能提供相应证据。上海家化公司并主张，经济损失根据上海家化公司商标的知名度及市场占有率，由法院酌情认定。再查明，斗门区井岸镇源涛百货店系个体工商户，成立于2014年2月28日，其对外标示的店铺名称为“源涛超市”。为证明上海家化公司用于封存的花露水不是在源涛百货店处购买，源涛百货店提供了1瓶花露水作为证据。上海家化公司对该证据的关联性不予认可，认为源涛百货店提供的花露水和涉案商品没有联系。在法院就所售卖花露水的进货渠道进行询问时，源涛百货店答称，其是从井岸的三兴批发部进货，没有发票和盖章的单据。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。上海家化公司是第1116603号“六神”商标的注册人，且注册商标处于有效期内。因此，上海家化公司在第3类商品上享有该注册商标的专用权，其合法权益依法应受保护。关于源涛百货店是否销售了涉案商品的问题。一审法院认为，上海家化公司提供了江西省南昌市洪城公证处出具的（2017）赣洪城证内字第19500号公证书，该公证书详细记载了上海家化公司在公证员见证下在源涛百货店的经营场所购买涉案商品的全过程，并以附件的形式提供了照片。而源涛百货店对本案公证封存的花露水不是在其处购买的抗辩主张仅提供了1瓶花露水作为证据，该证据没有有效的进货单据、发票等其他证据佐证，不足以证明这瓶花露水此前正由源涛百货店销售，以及上海家化公司公证购买的花露水不是出自其处的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在本案源涛百货店未能提出足以推翻公证证明的相反证据的情况下，法院依法认定该公证书的证明效力。故此，一审法院认定源涛百货店销售了涉案商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权。同时，根据该条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯注册商标专用权。具体到本案而言，源涛百货店销售印有“六神”商标标识的花露水，该花露水与上海家化公司的第1116603号“六神”注册商标核定使用的花露水为同一种商品，且二者使用的商标标识相同。在源涛百货店无证据证明其获得商标权人的许可，亦未提供有效证据证明涉案商品有合法来源的情况下，其销售上述商品的行为，侵犯了上海家化公司的注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十条第一款规定：“有本法第57条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”上海家化公司基于其注册商标专用权被侵犯的事实向法院提起侵权之诉，是法律赋予的权利，工商行政管理部门是否先行处理并不影响上海家化公司行使这种权利。源涛百货店关于上海家化公司仅应寻求工商部门处理的答辩意见没有法律依据，法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。如上所述，源涛百货店销售侵犯上海家化公司“六神”注册商标专用权商品的行为已构成侵权，上海家化公司诉请主张源涛百货店立即停止销售侵权商品和赔偿损失，有事实和法律依据，法院予以支持。关于赔偿数额问题，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，上海家化公司未能举证证明因源涛百货店侵权行为而遭受的实际损失或者侵权人的违法所得，因此，法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，源涛百货店侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、商品利润等因素，以及本案为系列案件的特点，同时，将上海家化公司主张支出费用的合理部分纳入赔偿考虑范围，酌情确定源涛百货店应赔偿上海家化公司经济损失及制止侵权行为的合理开支共计4000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条规定，判决如下：一、斗门区井岸镇源涛百货店于判决生效之日起立即停止销售侵犯上海家化联合股份有限公司第1116603号注册商标专用权的商品；二、斗门区井岸镇源涛百货店于判决生效之日起十日内赔偿上海家化联合股份有限公司经济损失及合理开支共计4000元；三、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由上海家化联合股份有限公司负担150元，斗门区井岸镇源涛百货店负担150元。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标专用权纠纷。根据源涛百货店的上诉请求和上海家化公司的答辩意见，本院对本案二审争议焦点评述如下：源涛百货店上诉主张其提供有进货单，并有批发部指定地点，依法不应承担赔偿责任。对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该规定，侵权商品的销售者除了主观上不知道外，还应证明其所销售的商品是自己合法取得的并说明提供者，才能免除赔偿责任。经审查，本案中，根据一审法院查明的事实，源涛百货店虽然提交了相关的进货单抬关载明“三兴百货”，但该送货单没有任何签名或者盖章，不能证明该送货单记载内容的真实性。因源涛百货店未能提交合法有效的证据证明其销售的侵权产品有合法来源，一审法院判决其停止侵权行为并承担赔偿损失的民事责任，并无不当，应予维持。关于一审法院确定的赔偿数额是否合理。本案中，因上海家化公司未能提供相应的证据证明其实际损失或源涛百货店因其侵权行为而取得的收益，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、源涛百货店侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、商品利润等因素，同时将上海家化公司主张支出的费用的合理部分纳入赔偿考虑范围，酌情确定源涛百货店赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共4000元，处理并无不当，本院依法予以维持。至于源涛百货店上诉提出的根据新消费者权益保护法“退一赔三”的规定，其只应赔偿3倍的罚金。对此，本院认为，本案是上海家化公司基于商标侵权而进行的知识产权维权诉讼，适用的法律基础是《中华人民共和国商标法》，并不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，源涛百货店主张适用“假一赔三”的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。此外，源涛百货店还上诉主张上海家化公司委托代理人金莎、陈继华及上海家化公司知假买假，应赔偿源涛百货店4500元，因与本案审理的商标侵权事宜无关，本院不予审查处理。综上，源涛百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人斗门区井岸镇源涛百货店负担。本判决为终审判决。审判长  麦永明审判员  孙 志审判员  马 艳二〇一八年十一月二十七日书记员  杨文采书记员  黄晓旋