江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终87号上诉人（原审原告）：苏州市华源衣锦服装设计工作室,住所地江苏省苏州高新区永安路128号1号楼3135室（横塘科技工业园）。投资人：仝曜华。委托诉讼代理人：赵同双，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段正君，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张超,男,1989年1月20日出生,汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：张茜茜，江苏新苏律师事务所律师。上诉人苏州市华源衣锦服装设计工作室（以下简称华源衣锦工作室）因与被上诉人张超劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初6137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。华源衣锦工作室上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：其为证明与张超不存在劳动关系，向一审提供了张超向苏州人杰地灵贸易有限公司（以下简称人杰地灵公司）发送的解除劳动合同通知书、张超因道路交通事故纠纷向法院提交的收入证明、其经营范围、租赁办公室产权证等，能证实张超与其不存在劳动关系，张超与人杰地灵公司存在劳动关系。张超为证明与其存在劳动关系，向一审提供网页截屏、聊天记录、标签、证人证言、谈话笔录、录像、解除劳动合同通知书等证据，这些证据与证明其与张超存在劳动关系无关联性，真实性也待考证，即使真实，但谈话笔录中由于其和人杰地灵公司分别是仝曜华与父亲开办的公司，经营范围不一，但仝曜华及妻子均偶尔会帮助父亲打理，特别是妻子张娟，曾系人杰地灵公司股东，故录音无法证实张超与其存在劳动关系。其与张超根本不存在劳动关系，一审认定入职时间、离职时间、考勤情况举证责任在其是不成立的。张超在交通事故纠纷案件中提交证据，其为人杰地灵公司员工，而在本案中又认为其属于上诉人的员工,明显违反了禁止反言的原则。张超在准备提起诉讼之前，先是向人杰地灵公司寄发了解除劳动合同通知书,而不是本案的上诉人，说明张超与人杰地灵公司是存在劳动关系的。张超在交通事故纠纷案件中是把相关的劳动关系证明以及收入证明作为证据是递交给法院的，即使是调解结案的，也改变不了他在另外一个案件中的相关陈述。如果张超认为本案的上诉人与人杰地灵公司存在人格上的混同，一审应当依法将人杰地灵公司追加为共同被告或者是无独立请求权第三人。一审判决第一项认为张超与上诉人自2014年6月20日起至2017年7月20日止存在劳动关系。实质上，本案被上诉人给上诉人寄发的解除劳动关系通知书,上诉人在2017年7月21日才收到。张超辩称，认可一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。在处理交通事故纠纷案中，其为了证明自己的收入情况,故要求用人单位向其出具收入证明以及收入减少证明。但在其提供的谈话录音中，两位老板张娟以及仝曜华均以协商工伤赔偿为要挟，才能出具相关证明,否则不予配合。其在此之前向张超出具过加盖人杰地灵公章的收入证明，但其并没有向法院主张以该份证明来证明其收入水平，而是以3000元每月工资标准在交通事故案件中处理误工赔偿。其从未承认其是人杰地灵的员工,并且事实上其与老板张娟及仝曜华夫妻的多次谈话中,两位老板均不否认张超系上诉人的员工。仅仅是因为工伤赔偿不能达成一致,所以未能向张超出具相关的收入证明以及收入减少证明。张超向一审法院起诉请求：1、确认其与华源衣锦工作室自2014年6月20日起至2017年7月20日止存在劳动关系；2、华源衣锦工作室支付2017年6月1日至6月23日的工资5213元；3、华源衣锦工作室支付生活补贴1200元（每满一年支付1200元，2015年、2016年已发放）；4、华源衣锦工作室支付加班工资187826元；5、华源衣锦工作室支付未签订劳动合同双倍工资74800元。一审查明事实：1、2017年8月28日，张超向苏州市××区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2017年8月28日，苏州市××区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。张超不服，诉至一审。2、张超为证明与华源衣锦工作室存在劳动关系，提供了以下证据：（1）华源衣锦工作室天猫旗舰店网页截屏，与天猫客服聊天记录，搜狗地图查询华源衣锦结果，证明华源衣锦工作室实际经营地址（展厅和加工工厂在一起），是苏州市××区新塘工业园新星路，除该地址外，华源衣锦工作室无其他经营地，搜狗地图登记华源衣锦工作室的经营地址为苏州市××区新塘工业园新星路，电话号码为老板娘张娟（投资人配偶）。（2）搜狗搜索张娟手机的结果。证明华源衣锦工作室对外广告宣传的是张娟，电话为138××××9564，结合已提交的解除劳动合同的邮件面单、签收凭证、工资发放流水、谈话录音等证明，可以证明张娟也是华源衣锦工作室的负责人。负责对内管理及发放工资的事务，证明原华源衣锦工作室存在劳动关系。（3）华源衣锦婚纱产品的水洗标签，证明张超持有未经使用（没有针孔，如使用过就会有针孔）的水洗标签，可以证明张超曾系华源衣锦工作室的员工，否则无法接触到华源衣锦工作室生产加工的原材料。（4）童绥秀的证人证言，证明张超华源衣锦工作室存在劳动关系，华源衣锦工作室的实际经营地址位于苏州市××区新塘工业园，张娟是华源衣锦工作室的负责人。（5）中国农业银行卡交易明细清单，证明张娟代表华源衣锦工作室固定通过银行转账的方式向张超支付工资，证明原华源衣锦工作室存在劳动关系。银行明细中打钩的或者手写内容的，均为工资支付的记录。（6）谈话录音（2017.3.15张超与张娟、2017.6.2张超、张娟、仝曜华的录音，2017.6.25张超、张娟的录音，2017.7.7张超、张娟的录音），证明1、原华源衣锦工作室存在劳动关系，未签订劳动合同，未缴纳社保。2、张超上下班途中发生的交通事故，双方就赔偿方案进行协商。3、受伤前张超的工作内容为打版，制作样衣，高级定制。24页8分41秒张娟说的这段话可以证明张娟是以华源衣锦工作室负责人的身份，并非以其他名义。26页倒数第三行张娟的话证明如果向其主张权利，其会抗辩是个人打卡，而非公司，第37页第五行张娟的话，证明如果向华源衣锦工作室主张权利，公司态度是一赖到底，20分45秒这段话可以证明张超的工作内容包括做样衣。28页3分28秒华源衣锦工作室仝耀华的话证明张超是华源衣锦工作室员工。29页8分30秒及9分12秒，张娟、仝耀华的话证明公司是有考勤记录，通过指纹打卡。12分12秒仝耀华的话证明如果张超可以与华源衣锦工作室协商赔偿，则华源衣锦工作室愿意出具相关收入证明，提供相应考勤记录，来处理交通事故，否则不提供。30页的14分38秒、15分30秒，15分31秒可以证明公司将来会正规化缴纳社保，当时没有缴纳社保，如果打官司，将耗时耗力。31页25分6秒仝耀华明确承认张超是在下班路上发生交通事故，他控制不了风险。32页讨论工资发放不正规，有时会出现断断续续的情况。34页仝耀华自认为华源衣锦不能缴纳社保，但名下还有3家公司可以缴纳社保，这三家公司包括人杰地灵公司。（7）2017.7.1车间内录像，证明张超华源衣锦工作室存在劳动关系，张超的工作场所与同事沟通制作婚纱用的绑带在何处取等工作的细节。车间的地址就是在华源衣锦工作室的实际经营地新塘工业园新星路。（8）解除劳动合同通知、邮寄面单、签收记录，证明张超向华源衣锦工作室邮寄解除劳动合同通知，双方劳动关系解除，收件地址为新塘工业园新星路华源衣锦，单位名称也是华源衣锦工作室名称，收件人为仝耀华张娟，手机号是张娟的。华源衣锦工作室对上述证据发表意见如下：（1）华源衣锦工作室有开设天猫旗舰店，但华源衣锦工作室仅存在设计销售单的经营，开设天猫旗舰店是华源衣锦工作室的主要销售方式。华源衣锦工作室有销售客服，但聊天记录没有保存，故对于张超提交的聊天记录真实性无法确认。苏州新塘工业园新星路有几百家企业，但是张超所指的虎丘印花厂内就有近二十家，华源衣锦工作室同一层的就有四家。华源衣锦工作室成立以来，营业项目仅含设计销售，生产均委托第三方生产，2016年12月之前的经营地为银都商务广场，2016年12月起，搬迁至新星路虎丘印花厂内。（2）华源衣锦服饰有限公司是没有这家公司的，与华源衣锦工作室是无关的，这个网页不是我们华源衣锦工作室上传的，该手机号码是张娟本人的。（3）华源衣锦工作室并未生产水洗标，华源衣锦工作室的水洗标也是向第三方购买。在市场上，水洗标的制作和取得非常容易。（4）华源衣锦工作室方无童绥秀这个员工，里面的内容不予认可。而且华源衣锦工作室无生产性岗位，无证人证言所称的车缝岗位。（5）真实性无法认定，与华源衣锦工作室无关，账号是张娟本人的，但这个记录与华源衣锦工作室无关。张娟之所以向张超定期转账汇款是因为张娟为苏州人杰地灵贸易有限公司行政人员，转账为苏州人杰地灵贸易有限公司的事务。（6）真实性无法确认。但华源衣锦工作室并未在一审指定的期限内对录音中的声音是否是张娟和仝耀华提出司法鉴定申请。（7）视频中地址不是华源衣锦工作室的地址，视频中的生产车间为第三方代加工工厂所有，华源衣锦工作室只有销售办公室及体验店。（8）内容跟华源衣锦工作室无关，张娟是收到这个信了。3、华源衣锦工作室为证明张超华源衣锦工作室双方之间不存在劳动关系，提供以下证据：（1）张超向苏州人杰地灵贸易有限公司发送的解除劳动合同通知书复印件，证明张超与华源衣锦工作室不存在劳动关系。该份证据的复印件是苏州人杰地灵贸易有限公司行政张娟向华源衣锦工作室方提供的，张娟就是华源衣锦工作室投资人仝耀华的配偶。（2）张超因道路交通纠纷向姑苏区人民法院提交的收入证明复印件，证明收入证明出具人为苏州人杰地灵贸易有限公司，张超与华源衣锦工作室不存在劳动关系。华源衣锦工作室表示该份收入证明是张娟作为人杰地灵公司的行政出具。（3）华源衣锦工作室的营业执照复印件，证明华源衣锦工作室经营范围仅含设计销售，无生产加工经营范围，不存在张超所说的车缝岗位，原华源衣锦工作室不存在劳动关系。（4）华源衣锦工作室租赁办公室产权证复印件，证明华源衣锦工作室在2016.2.16之前的办公地为商业写字楼，不可能存在生产加工经营行为。张超对上述证据发表意见如下：（1）该份解除劳动合同通知书是寄过，2017年7月9日、7月11日各寄过一次，地址均为新塘工业园新星路，二封都备注了名称，7月9日备注了华源衣锦，7月11日备注了人杰地灵。之所以会邮寄两份解除通知书，是因为张超没有法律意识，华源衣锦工作室处理交通时给张超盖的章是人杰地灵的章，跟张超说三家公司都是他们的，没有关系。后来经过律师提醒张超于7月20日重新向华源衣锦工作室寄出解除通知。（2）真实性没有异议，是向法院提供过，之后向保险公司说明情况，也没有把原件交给保险公司，交通事故中，误工损失因没有收入证明故按照3000元每月获得，我们现在提供下原件。这份收入证明是张娟开给我的。（3）华源衣锦工作室实际上是突破了营业执照登记的经营范围，从事生产加工领域，投资人及配偶张娟也都承认了。故营业执照不能证明华源衣锦工作室无车缝岗位。（4）该证据仅证明了房屋的权属状况，与华源衣锦工作室要证明的内容无任何关联性，且张超向姑苏区新塘工业园新星路华源衣锦寄送邮件，也均已被签收，华源衣锦工作室的天猫店客服也承认其门店和工厂均在新星路，并无其他地址。4、一审审理中，华源衣锦工作室表示，苏州人杰地灵贸易有限公司的法定代表人仝西余是华源衣锦工作室投资人仝曜华的父亲，张娟为仝曜华的配偶。张娟曾系苏州人杰地灵贸易有限公司的股东和法定代表人，但是苏州人杰地灵贸易有限公司系独立经营。5、一审审理中，张超表示，入职是张娟本人招我进入的。入职时的工作时间、收入也是张娟和我谈的，张娟和我说工作时间从早上8:00—19:30，午休一个小时吃饭，每月就休息2天，我说时间太长了，她说做婚纱的工人都是这样时间长，所以刚开始张娟开的工资是6000，大概拿了6个月，再到6500，大概拿了5个月，之后就提高到6800。我认为这些钱都不包括加班工资。上述事实，由不予受理案件通知书、华源衣锦工作室天猫旗舰店网页截屏，与天猫客服聊天记录，搜狗地图查询华源衣锦结果、搜狗搜索张娟手机的结果、华源衣锦婚纱产品的水洗标签、童绥秀的证人证言、中国农业银行卡交易明细清单、谈话录音、2017.7.1车间内录像、解除劳动合同通知、邮寄面单、签收记录、张超向苏州人杰地灵贸易有限公司发送的解除劳动合同通知书复印件、收入证明、华源衣锦工作室租赁办公室产权证复印件及当事人在一审中的陈述等证据证实。一审法院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于张超华源衣锦工作室之间是否存在劳动关系。一审认为，劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，一般应通过书面劳动合同确立。但是在劳动关系的缔结及履行过程中，用人单位基于管理者的优势地位不与劳动者订立劳动合同，规避其应承担的劳动法上义务，故劳动者只需初步证明其在一定期限内向用人单位提供过劳动，受用人单位指派、管理和监督，与用人单位之间在人身上存在一定的隶属关系，即可在是否存在劳动关系问题上作出对劳动者有利的认定。根据张超现有提供的证据，可以认定张超已经提供了充分的初步证据证明与华源衣锦工作室之间存在劳动关系。华源衣锦工作室主张张超与苏州人杰地灵贸易有限公司存在劳动关系，但未提供充分证据来加以证明，故一审认为张超华源衣锦工作室之间存在劳动关系。关于入职时间，举证责任在华源衣锦工作室，现华源衣锦工作室未能举证证明，故一审采信张超的说法即2014年6月20日。关于离职时间，举证责任也在华源衣锦工作室，现华源衣锦工作室未能举证证明，故一审采信张超的说法，双方劳动关系终止的时间为2017年7月20日。综上，一审认定，张超与华源衣锦工作室自2014年6月20日起至2017年7月20日止存在劳动关系。关于拖欠工资。华源衣锦工作室未提供证据证明张超的工资情况以及2017年6月的考勤情况，故一审采信张超的说法，再结合张超自述其入职时与华源衣锦工作室有关工作时间和工资数额的商定内容，现张超主张华源衣锦工作室支付工资5213元，符合法律规定，一审予以支持。关于生活补贴。张超未提供直接证据证明双方之间存在生活补贴的约定，且华源衣锦工作室也予以否认，对此一审不予支持。关于加班工资。华源衣锦工作室作为用人单位有义务保留张超离职前2年的工资发放记录。故一审对于张超离职前2年是否需要支付加班工资予以考量。根据张超自述入职时与张娟有关工作时间和工资商定的内容为工作时间早上8:00—19:30，午休一个小时吃饭，每月就休息2天，开始开的工资是6000元每月，大概拿了6个月，再到6500元，大概拿了5个月，之后就提高到6800元。一审认为，根据张超自述的入职时的工作时间和工资的商定内容，可以确定张超每月的工资中实际已经包含了加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于本地最低工资标准的，加班工资应当予以补足。根据张超主张的每月工资收入情况和工作情况，经计算，华源衣锦工作室无需再支付张超加班工资差额。关于未签订劳动合同二倍工资差额。华源衣锦工作室作为用人单位在用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者张超订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法的规定向张超每月支付二倍的工资。关于张超每月工资，华源衣锦工作室未能提供证据证明，故一审采信张超的说法，华源衣锦工作室应支付张超未签订劳动合同二倍工资差额69300元。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，判决：一、原告张超与被告苏州市华源衣锦服装设计工作室自2014年6月20日起至2017年7月20日止存在劳动关系；二、被告苏州市华源衣锦服装设计工作室于判决生效之日起10日内支付原告张超2017年6月工资5213元、未订立书面劳动合同二倍工资差额69300元；三、驳回原告张超其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由苏州市华源衣锦服装设计工作室负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人华源衣锦工作室提供：1.华源衣锦工作室打卡记录,以证明张超不属于其员工,被上诉人不归其管理,不受其约束，双方不构成劳动关系;2.人杰地灵公司的打卡记录，以证明张超是人杰地灵公司员工,归人杰地灵公司管理，张超与人杰地灵公司建立了劳动关系；3.人杰地灵公司的三份劳动合同，是张超在一审提交的证人证言中涉及的三位员工，以证明证人以及张超均属于人杰地灵公司的员工;4.安全通告书，以证明张超的同事是接受人杰地灵公司的管理；5.邮件签收查询单,以证明张超向其寄出的解除劳动合同的通知书于2017年7月21日才收到，即使认定上诉人与张超之间存在劳动关系,劳动关系的截止日期也不是一审法院认定的2017年7月20日。华源衣锦工作室称，提供上述证据是为补强其一审提供的证据进一步证明其一审中的观点。被上诉人张超对上述证据质证意见为，上述证据均不符合法律关于新证据的规定，不属于新证据不应当采纳。1.关于华源衣锦工作室的考勤记录，真实性不认可，因为没有员工的签字，有可能被篡改。从上诉人提供的不完整的考勤记录中可以看出上诉人对员工的管理非常混乱，该份不完整的考勤记录无法反映出上诉人的员工考勤情况，也无法证明被上诉人不是上诉人的员工。2.关于人杰地灵公司的考勤记录，真实性不认可，因为在考勤机器或机器周围并没有标示出该考勤机器跟人杰地灵公司有任何关系的标识或字样，在被上诉人工作的场所并未出现过人杰地灵公司的任何标识或招牌。该考勤记录上加盖人杰地灵公司公章的行为完全是指鹿为马，是公司实际控制人的个人意思表示不具有真实性客观性。更重要的一点，被上诉人入职时间是2014年6月份，工资由张娟通过银行转账支付的，而人杰地灵公司的成立时间是2016年7月6日，难道仝曜华、张娟夫妻未卜先知，在公司成立的两年之前就预先招聘员工发放工资，从事两年后将要成立的新公司的业务？3.关于人杰地灵公司的劳动合同,即使签名是真实的，也是上诉人与三位员工串通或者胁迫员工所签订的，因为至今该3人仍是华源衣锦的员工，与华源衣锦工作室存在利害关系，故并无证明力，不能达到上诉人的证明目的。4.对上述第四组证据的质证意见同对第三组意见。5.对上述第五组证据的质证意见同一审查明情况。因被上诉人张超对上诉人提供的上述华源衣锦工作室、人杰地灵公司的考勤记录不认可，而上述考勤记录亦无员工签字，故本院对考勤记录真实性、关联性不予认定。人杰地灵公司的劳动合同、安全告知书虽有吕君君、李小敏等签字，但在吕君君、李小敏等人未到庭情况下，签字真实性无法核实，并且该证据并不能达到华源衣锦工作室举证欲达到的证明目的，本院对该组证据真实性、关联性不予认定。上述邮件签收查询单与张超向华源衣锦工作室发出解除劳动合同通知书的时间相吻合，本院对真实性予以确认。本院认为，本案张超提供的银行交易明细清单、谈话录音、网页截屏、聊天记录、婚纱产品水洗标签、证人证言等证据与其陈述的入职情况、工作情况等能够相印证，一审据此认定张超与华源衣锦工作室存在劳动关系符合法律规定。因华源衣锦工作室作为用人单位未能就张超入职时间进行举证，一审采信张超陈述的入职时间并无不妥。一审依据张超向华源衣锦工作室发出的解除劳动合同通知书中的意思表示认定双方解除劳动合同时间亦无不当。关于华源衣锦工作室提出的张超与其不存在劳动关系，张超与人杰地灵公司存在劳动关系的上诉理由，与华源衣锦工作室投资人仝曜华之妻张娟在人杰地灵公司成立之前相当一段时间内就向张超按月发放工资的事实相悖，本院不予采信。综上所述，华源衣锦工作室的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由苏州市华源衣锦服装设计工作室负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一八年三月十九日书记员 郭婷婷