福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终765号 上诉人（原审被告）：福清华威出租汽车有限公司，住所地福建省福州市福清市石竹街道龙塘村山仔尾**。 法定代表人：念宝兴，总经理。 委托诉讼代理人：嘉萃，福建宽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴爱祥，男，1954年10月15日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：黄颖华、陈瑞梅,福建辉扬律师事务所律师。 原审被告：李鸿斌，男，1969年1月1日出生，汉族，住湖北省石首市。 上诉人福清华威出租汽车有限公司（以下简称“华威出租车公司”）因与被上诉人吴爱祥，原审被告李鸿斌侵权责任纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2017）闽0181民初4369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人法定代表人念宝兴及委托诉讼代理人嘉萃，被上诉人吴爱祥及委托诉讼代理人黄颖华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人华威出租车公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判华威出租车公司不承担精神损害抚慰金；2、委托具有资质的鉴定机构对被上诉人吴爱祥的伤残等级予以重新鉴定并据此按照农村标准计算；3、本案的上诉费用由吴爱祥承担。事实与理由：1、华威出租车公司一审时已充分证明吴爱祥的伤残等级存在缺陷，但一审法院未予以审查，并直接按照城镇标准计算残疾赔偿金，是错误的。首先，关于吴爱祥的伤残等级，颧骨骨折仅可造成Ⅱ-Ⅲ度张口受限，不可能造成Ⅰ度受限。但福建八闽司法鉴定却作出张口受限Ⅰ度的鉴定意见，缺乏事实基础，不能作为本案证据使用。其次，关于残疾赔偿金的标准，吴爱祥未提交证据证明其居住在城镇，故残疾赔偿金应按照农村标准计算。2、本案为运输合同纠纷，根据合同法第一百二十二条的规定，吴爱祥只能依据合同主张违约责任，其主张精神损害抚慰金缺乏法律依据。 被上诉人吴爱祥辩称：首先，吴爱祥系颧骨粉碎性骨折，损害后果严重，并非不可能造成Ⅰ度受限。其次，吴爱祥是退休人员且一直居住在福清城镇，应按照城镇标准进行赔偿。再次，事故发生后，吴爱祥受到了精神和身体损害，华威出租车公司应当赔偿精神抚慰金。 原审被告李鸿斌未作答辩。 吴爱祥向一审法院起诉请求：判令华威出租车公司、李鸿斌连带赔偿吴爱祥各项未赔偿损失117,257.06元。 一审法院认定事实：2017年2月13日10时43分左右，吴爱祥乘坐李鸿斌驾驶的闽Ａ×××××号小型出租车在福清市玉屏街道城市陈东海驾驶的闽Ａ×××××号轻型货车发生碰撞，造成吴爱祥受伤及两车不同程度损坏的交通事故。福清市公安局交通警察大队作出编号为0006650的道路交通事故认定书（简易程序），认定李鸿斌负本起事故全部责任，陈东海、吴爱祥无责任。事故发生当天，吴爱祥即进入福清市医院门诊治疗，伤情经医生诊断为左颧骨粉碎性骨折。2017年2月14日，吴爱祥进入福州总医院门诊治疗，共计花费医疗费2271.66元。2017年5月23日，吴爱祥伤情经福建八闽司法鉴定所鉴定为十级伤残，吴爱祥支付了伤残鉴定费1000元。华威出租车公司是肇事车辆闽Ａ×××××号小型出租车的所有人和运输经营企业，李鸿斌是肇事车辆的承包经营者。 一审法院认为，李鸿斌在从事运输经营过程中发生交通事故，未将乘客安全送达目的地，造成乘客吴爱祥受伤的损害结果，已构成违约，应承担相应的民事赔偿责任，损失赔偿额可参照人身损害侵权责任纠纷予以确定。华威出租车公司作为肇事车辆的营运企业，对赔偿款的清偿应与李鸿斌承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照福建省统计局2016年相关统计数据并结合吴爱祥的主张，认定吴爱祥的损失为医疗费2271.66元，交通费酌定300元，营养费酌定500元，残疾赔偿金63,025元（按36,014.30元/年×17.5年×10%计算），精神损害抚慰金酌定8000元，伤残鉴定费1000元，共计75,096.66元。吴爱祥请求按福建八闽司法鉴定所的鉴定意见赔偿误工费、护理费、营养费，虽有鉴定意见为据，但根据吴爱祥的伤情，该鉴定意见显然不客观，不予采纳，且吴爱祥已年满60周岁，其关于仍在工作的证据也不足，误工费显然不能成立，故该部分诉求不予支持。吴爱祥请求赔偿三期鉴定费800元，因该鉴定意见不客观，不予采纳，且误工期、营养期鉴定缺乏必要性，故该部分诉求不予支持。华威出租车公司关于营养费不应赔偿的抗辩意见，因伤情的恢复需要加强必要的营养符合日常生活经验，故该抗辩意见不能成立，不予采纳。华威出租车公司关于应按农村居民计算残疾赔偿金的抗辩意见，因吴爱祥的住所地是新厝镇区街道，属于城镇居民，故该抗辩意见不能成立，不予采纳。华威出租车公司关于精神损害抚慰金不应赔偿的抗辩意见，因吴爱祥虽选择按运输合同纠纷起诉，但损失赔偿额的确定仍是按照侵权责任纠纷予以确定，吴爱祥请求赔偿精神损害抚慰金并无不当，故该抗辩意见不能成立，不予采纳。吴爱祥诉讼请求中合理的部分，予以支持；不合理的部分，不予采纳。判决：一、李鸿斌于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴爱祥各项损失75,096.66元，福清华威出租汽车有限公司对赔偿款的清偿与李鸿斌负连带责任。二、驳回吴爱祥的其他诉讼请求。 二审中，被上诉人吴爱祥提交以下证明资料：退休证。上诉人华威出租车公司质证认为：对该证明资料的真实性无异议。经审查，具备客观性、合法性及与本案具有关联性，可以作为定案依据。 根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，吴爱祥于2014年2月退休，退休时身份类别为公务员，退休时工作单位为福清市公安局，工作年限为四十一年十一个月，退休后居住地址为福清市新厝镇。 本院认为：本案中，吴爱祥系以乘坐李鸿斌驾驶的出租车遭遇交通事故，导致其受到身体及精神损害，构成侵权为由，并根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等的相关规定，诉请李鸿斌、华威出租车公司承担包括医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等在内的赔偿责任。故本案案由应为侵权责任纠纷。一审法院认定为运输合同纠纷，与吴爱祥提出的诉讼请求、事实及理由不符，本院予以纠正。 关于伤残等级鉴定问题。首先，吴爱祥提交司法鉴定意见书系具有资质的鉴定专业机构及专业人员所出具，华威出租车公司上诉称该意见书中的伤残等级鉴定缺乏事实基础，但该主张仅系其依据门诊病历记载进行的单方猜测判断，不足以否定意见书所作出的鉴定结论。其次，吴爱祥为证明其伤残情况向一审法院提交了司法鉴定意见书，已完成初步的举证责任。华威出租车公司否定该鉴定结论，应及时提交相应证据予以反驳。但该公司在一审法院已经指定举证期限的情况下，未及时进行反证，亦未申请重新鉴定。且在举证期限内，华威出租车公司向一审法院提出重新鉴定申请并不存在任何障碍。因华威出租车公司怠于行使诉讼权利，应承担相应的法律后果。故对于华威出租车公司关于案涉司法鉴定意见书缺乏事实基础，不能作为本案证据使用之上诉意见，本院不予采信。 关于残疾赔偿金的标准问题。吴爱祥的残疾赔偿金是否应按城镇居民标准计算，应综合其住所地或经常居住地、主要收入来源等因素确定。从吴爱祥提供的退休证来看，虽然事故发生时，吴爱祥已退休，但其退休前，在城镇有长期、稳定的劳动法律关系，主要收入亦来源于城镇。据此，吴爱祥已不具备农村居民的身份特征。故一审判决按照城镇居民标准计算吴爱祥的残疾赔偿金，并无不当。华威出租车公司的相关上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于精神损害抚慰金的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款关于“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”，及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款关于“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”的规定，案涉交通事故已导致吴爱祥伤残，造成严重的精神损害后果，故吴爱祥诉请赔偿精神损害抚慰金，有事实和法律依据，应予支持。一审法院以本案虽为运输合同纠纷，但损失赔偿额的确定仍是按照侵权责任纠纷予以确定作为支持吴爱祥的相关诉请的理由虽有不当，但结论正确，本院予以维持。 综上，一审判决结论正确，华威出租车公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2645元，由福清华威出租汽车有限公司负担。一审案件受理费负担，执行一审法院的决定。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 陈 辉 审判员 林星星 二〇一八年三月十三日 法官助理蔡思婷 书记员郑菡君