安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0102民初1037号原告：张其银，男，1974年5月4日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：朱友生，安徽朱友生律师事务所律师。被告：安徽博锐商业管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区红旗产业园复兴路**厂房内，统一社会信用代码91340100580145715L。法定代表人：赵杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘丽，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪源，安徽华人律师事务所律师。被告：安徽圣大房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区裕溪路与采石路交口圣大国际商业广场****商402，统一社会信用代码91340100744896444T。法定代表人：陈萧耿，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘影，安徽华人律师事务所律师。原告张其银与被告安徽博锐商业管理有限责任公司（以下简称“博锐公司”）、安徽圣大房地产开发有限公司（以下简称“圣大公司”）合同纠纷一案，本院于立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张其银的委托诉讼代理人朱友生、被告博锐公司委托诉讼代理人刘丽、圣大公司委托诉讼代理人刘影均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张其银向本院提出诉讼请求：1.被告博锐公司立即支付原告2017年1月1日至2017年12月31日期间的经营收益38028元；2.被告博锐公司支付原告违约金4135元（违约金暂计算至2017年12月31日，之后违约金以38028元为基数，按日万分之五标准计算至经营收益实际付清之日止）；3.被告圣大公司对第1项、第2项诉讼请求承担连带保证责任；4.二被告承担本案所有费用。事实和理由：原告与被告圣大公司签订《商品房买卖合同》，购买被告圣大公司开发的位于合肥市瑶海区东二环路与裕溪路交口东侧的圣大商业广场商铺，并办理了房产证。后被告博锐公司与原告签订《圣大商业广场委托经营管理合同》，约定原告将商铺委托被告博锐公司代为经营，被告博锐公司每年递增并于季度前五日支付原告经营收益，逾期按日向原告支付未付经营收益总额万分之五的违约金。后原告与被告博锐公司、圣大公司共同签订《补充协议》，约定被告圣大公司自愿为被告博锐公司在委托经营管理合同中约定的义务承担连带保证责任。合同签订后，原告依约向被告博锐公司交付了商铺，但被告博锐公司未按照合同约定的期限支付原告经营收益，原告多次向两被告催讨无果，故诉至法院，请求判如所请。被告博锐公司辩称：对原告诉请截至2017年11月20日的经营收益予以认可，但其中代扣代缴10%个人所得税应从应付经营收益中扣除。2017年11月20日，被告已向原告发出解除合同通知，故2017年12月1日以后的经营收益不予认可。原告主张的违约金明显高于实际损失，请法院予以核减。被告圣大公司辩称：同意被告博锐公司的答辩意见。原告主张我公司对经营收益、违约金承担连带责任，没有事实和法律依据，我公司在本案承担的是一般保证责任，在原告与被告博锐公司之间的纠纷未经法院审判且申请强制执行前，我公司可以拒绝承担担保责任。经审理查明：2013年10月15日，张其银购买圣大公司开发的位于合肥市瑶海区裕溪路与柳荫塘路交口圣大商业广场B幢2144室商铺并办理了产权登记。张其银（甲方）又与博锐公司（乙方）签订《圣大商业广场委托经营管理合同》一份，约定甲方将购买的上述商铺委托乙方对外经营管理，面积为24.61平方米，合同价款为362200元，委托经营期限均自2013年10月1日起至2021年9月30日止，共8年；甲、乙双方约定委托经营期间，商铺经营收益均如下：第1年至第2年，共计24个月无收益，第3年至第4年，共计24个月，合同价的20%（每年收益10%），第5年至第6年，共计24个月，合同价的24%（每年收益12%），第7年至第8年，共计24个月，合同价的26%（每年收益13%）；乙方以季度付款的方式支付经营收益，在每季度前五日将经营收益支付至甲方帐户；乙方逾期支付甲方经营收益，除应补付所欠经营收益外，并按日向甲方支付应付而未付经营收益总额的万分之五的违约金等。另张其银（合同甲方）与博锐公司（合同乙方）、圣大公司（合同丙方）共同签订《补充协议》一份，约定丙方作为圣大商业广场委托经营合同中乙方的担保方，在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时全权代替乙方履行上述义务等。上述合同签订后，张其银依约向博锐公司交付涉案商铺，但博锐公司未支付张其银2017年1月1日至2017月12月31日期间经营收益。2017年11月20日，博锐公司向业主发出《解除合同通知书》，称“近年实体商业经济不景气，博锐公司收支严重失衡，亏损巨大，资不抵债，无力继续履行合同，2016年初博锐公司虽尽最大努力进行资金拆借期待行情回暖，但市场仍持续低迷，目前已拆借不到资金，致使不能实现合同目的，故自即日起解除双方签订的《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》”。本院认为：原告张其银与被告博锐公司、圣大公司签订的《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按约履行。原告张其银依约向被告博锐公司交付涉案商铺，被告博锐公司应按合同约定按时支付经营收益，现原告张其银要求被告博锐公司支付2017年1月1日至2017年12月31日期间的经营收益38028元，本院予以支持,被告博锐公司辩称其2017年11月20日已发出解除合同通知，2017年11月20日之后的经营收益不予认可，但其解除涉案《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》的理由属于其自身进行市场经营活动中产生的商业风险，不属于不可抗力因素，在原告张其银已实际交付涉案商铺且要求继续履行合同的情况下，被告博锐公司解除合同的条件不成立，其发出的解除合同通知不具有效力，故本院对其上述辩称意见，不予采纳。被告博锐公司另辩称经营收益中应扣除相应税款，但未举证证明其已实际缴纳税款，故被告博锐公司可待实际支付时凭税务机构的代扣代缴凭证扣除代缴款项。关于原告张其银主张的违约金问题，被告博锐公司未按期支付经营收益，依据合同约定，应支付违约金,本院依据本案实际情况，结合银行贷款利息及罚息的相关规定，酌定违约金的标准为日万分之二点五。根据合同约定，被告博锐公司应在季度前五日支付经营收益，故2017年1月1日至3月31日的违约金应于2017年1月6日起算，至2017年12月31日应为817元；2017年4月1日至6月30日的违约金应于2017年4月6日起算，至2017年12月31日应为609元；2017年7月1日至9月30日的违约金应于2017年7月6日起算，至2017年12月31日应为403元；2017年10月1日至12月31日的违约金应于2017年10月6日起算，至2017年12月31日应为234元；上述违约金合计2063元。此后的违约金应以38028元为基数，计算至款项付清之日止。关于被告圣大公司的保证责任问题，因原、被告约定被告圣大公司仅在被告博锐公司不能按照合同约定履行义务时承担责任，属一般保证，非连带责任保证。故被告圣大公司应对被告博锐公司的财产经强制执行后不足以履行本判决所确定债务部分，承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条之规定，判决如下：一、被告安徽博锐商业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张其银2017年1月1日至2017年12月31日期间的经营收益38028元及违约金2063元(违约金暂计算至2017年12月31日，此后违约金以38028元为基数，按照日万分之二点五标准计算至款项付清之日止。在支付经营收益时如已实际代缴税款，可凭据从应付经营收益中扣除）；二、若被告安徽博锐商业管理有限责任公司的财产经强制执行后不足以履行本判决第一项确定的债务，不足部分由被告安徽圣大房地产开发有限公司承担履行义务；三、驳回原告张其银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，减半收取425元，保全费440元，合计865元，由被告安徽博锐商业管理有限责任公司、安徽圣大房地产开发有限公司共同负担840元，由原告张其银负担20元。如不服本判决，应自收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员 方 芳二〇一八年三月十五日书记员 胡晓君附本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。