徐州市铜山区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0312民初3057号 原告：徐州市铜山区淮河机动车安全技术检测有限公司，住所地徐州市高新技术产业开发区珠江路南华夏路西。 法定代表人：范云涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：付东艳，江苏茂通律师事务所律师。 被告：李攀登，男，1980年11月出生，汉族，住徐州市经济开发区。 原告徐州市铜山区淮河机动车安全技术检测有限公司（以下简称淮河机动车检测公司）与被告李攀登劳动争议纠纷一案，本院于2017年3月30日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告淮河机动车检测公司的委托诉讼代理人付东艳、被告李攀登到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告淮河机动车检测公司向本院提出诉讼请求：1.判令双方形成的劳动关系不是2012年9月份；2.判令原告不支付被告解除劳动关系经济赔偿金51200元；3.判令原告不应为被告办理档案和社会保险关系转移手续；4.被告承担本案诉讼费。事实和理由：第一、原告系按照法定程序与被告解除劳动合同，不存在非法解除一说，被告自2014年12月8日担任原告公司经理，但此时被告并未与原有公司解除劳动关系，并不能及时完成公司的工作安排，其虽与原公司2015年12月31日正式解除合同，但是因为不能胜任工作，导致公司管理混乱，经常被投诉，后经上级研究决定对被告的工作岗位进行调整，工资中也相应的取消总经理的职务工资，但被告多次向各部门实名虚假举报原告，导致原告的正常工作秩序受到严重干扰，才不得已于2016年9月9日向被告下达辞退通知书，原告认为被告的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第三款、第四款的规定，原告作为用人单位，拥有依法解除与被告劳动关系的权利，以维护自己的合法权益不受侵害，同时原告保留依法追究被告造谣、诽谤原告的权利。第二、被告虽自2014年12月8日担任原告公司总经理，但是其和原公司于2015年12月31日才正式解除合同，关于原被告劳动关系应当从2016年1月1日计算至2016年9月9日。第三、退一步讲，即使原告因为种种原因，不能举证证明原告系合法解除，但原被告解除劳动合同的时间为2016年9月9日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，而劳动仲裁委关于月工资的计算方式明显错误。据此，原告依照《劳动法》等相关法律之规定特向贵院提起诉讼，望依法判决。 被告李攀登辩称，1、被告于2012年9月与锦程劳务有限公司签订劳动合同，2015年1月劳动关系由锦程劳务有限公司转到本案原告公司。2、原告非法解除劳动合同，应支付被告非法解除劳动合同经济赔偿金51200元。3、原告非法解除劳动合同有义务为被告办理档案和社会保险关系转移手续。4、被告不承担诉讼费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：2008年11月1日，被告与徐州锦程伟业劳务服务有限公司签订劳动合同，合同期限自2008年11月1日起至2010年12月31日止，其被派遣至公安局国保大队从事驾驶员工作。后被告与锦程劳务公司又分别签订了两份劳动合同，合同期限分别为2011年1月1日至2013年12月31日和2014年1月1日至2015年12月31日，其合同注明被派遣至交巡警大队从事辅警工作。被告工作期间经由交警大队委派至原告处工作，关于被告到原告处的工作时间双方陈述不一致，但双方均提交了原告员工蒋国锋的证明，后经本院依职权核实，蒋国锋陈述被告在2012年9月就已经在原告柳新分公司处工作。原告陈述其与徐州锦程伟业劳务服务有限公司无任何关联，被告并非徐州锦程伟业劳务服务有限公司的劳务派遣人员。2015年2月，被告的社会保险关系由徐州锦程伟业劳务服务有限公司转移至原告处，原告未与被告签订过书面劳动合同。 被告在原告柳新分公司工作期间曾担任分公司负责人，2015年8月7日被告不再担任法人并被调岗至签章岗位，后又调整至引车员岗位。2016年初，被告到原告位于铜山的办公地点工作。2016年6月，原告将被告调岗至地沟岗位，7月安排被告回家待岗，8月被告回原告处工作。2016年9月9日，原告向被告送达《辞退通知书》，原告以公司调整岗位，被告不能接受相应待遇的调整，经多次协调、调岗，仍未达成一致意见为由单方解除劳动关系。 被告离岗前2015年9月至2016年8月的十二个月工资为：3200元、3250元、3250元、3330元、3260元、3290元、3350元、3370元、3490元、1791元、1691元、1691元，除去原告给被告调岗后所发的三个月工资，被告正常工作月平均工资为3310元。 2017年，被告向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其仲裁请求为：1、确认被告与原告自2008年11月至2016年9月9日间建立劳动关系；2、原告支付2015年8月27日至2016年9月9日未签订书面劳动合同的二倍工资35200元；3、原告支付被告节假日加班工资2500元；4、原告支付被告违法解除劳动关系赔偿金51200元（3200元*8月*2倍）；5、原告在十五日内为被告办理档案和社会保险关系的转移手续。后该委作出铜劳人仲案字〔2017〕第73号仲裁裁决书，原告对该仲裁裁决不服，进而诉至本院。 另查明，原告在柳新设立有分公司，名称为徐州市铜山区淮河机动车安全技术检测有限公司柳新分公司，目前已经办理注销登记。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原被告双方劳动关系的起止日期如何认定；二、原告是否存在违法解除劳动关系情形；三、被告主张二倍工资、加班费有无事实依据；四、原告应否为被告办理档案及社保转移手续。 一、关于劳动关系的建立时间问题，被告虽然与徐州锦程公司自2008年11月1日签订了劳动合同并约定了实际的派遣工作地点，但派遣地点并非本案原告，原告也陈述其与徐州锦程公司并无联系，被告也非徐州锦程公司派遣而来，系交警大队委派至原告柳新分公司工作，而交警大队并不具有劳务派遣资格，因此应当认定被告与原告柳新分公司建立劳动关系，仅仅社会保险保险仍在徐州锦程公司处。关于劳动关系的建立时间，经本院依职权对蒋国锋询问，其明确被告确系2012年9月到原告在柳新的分公司工作，故可以认定被告自2012年9月至2016年9月9日先后与原告及其柳新分公司建立劳动关系。被告主张2008年11月开始建立劳动关系无证据证明，本院不予支持。 二、原告系违法解除劳动关系。根据本院查明事实，原告分两次调整被告的工作岗位，其中将其调整到签章岗位和引车员岗位时被告均正常工作，可以认定双方本次调岗达成一致意见。2016年初，原告将被告调整至地沟岗位，关于该次调整应视为双方未协商一致。从原告发放被告的工资金额看，被告的工资大幅度减少，调整工作岗位属于变更劳动合同内容，用人单位首先要保证劳动者的工作内容不发生重大调整，其次应保证劳动者的收入不能明显降低，原告调整工作显然减少了被告的收入，在原告出具的解除通知上亦明确对被告的工资进行调整，因此本院认定原告违法变更劳动合同内容，被告有权拒绝。原告后以被告不同意调岗为由单方解除劳动关系构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，因此，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金。 被告虽然2012年9月系到原告的柳新分公司工作，但原告并未举证证明曾支付被告经济补偿金，结合原告柳新分公司已经注销和2016年初被告到原告工作的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。被告的原用人单位系徐州锦程伟业公司，其也并非系从锦程伟业直接被安排至原告处工作，而系由用工单位安排至原告处工作，因此2012年9月之前的经济赔偿金本院不再予以支持。关于2012年9月之后，原告的柳新分公司已经注销，其责任应由原告承担，故原告应支付被告4个月工资的经济赔偿金。关于工资标准，被告仅主张按照3200元计算，原告提供的工资明细显示被告正常工作期间月工资标准为3310元，故本院支持被告经济赔偿金25600元。 三、关于二倍工资差额及加班费问题。因原告未与被告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，第十四条第三项规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同”。因双方2012年9月建立劳动关系，2015年8月27日应视为双方已订立无固定期限劳动合同，因此，被告主张的2015年8月27日至2016年9月9日期间未签订劳动合同的二倍工资，于法无据，本院不予支持。关于节假日加班费问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案被告未提供证据证明其加班事实的存在，因此对被告主张的节假日加班费本院不予支持。 四、关于档案和社会保险关系转移的问题，上述事项均系解除劳动关系后被告的法定义务，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下： 一、确认被告李攀登自2012年9月至2016年9月9日期间与徐州市铜山区淮河机动车安全技术检测有限公司柳新分公司（已注销）、徐州市铜山区淮河机动车安全技术检测有限公司先后存在劳动关系； 二、原告徐州市铜山区淮河机动车安全技术检测有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李攀登违法解除劳动合同赔偿金25600元； 三、原告徐州市铜山区淮河机动车安全技术检测有限公司于本判决生效之日起十日内为被告李攀登办理档案和社会保险关系转移手续； 四、驳回原告徐州市铜山区淮河机动车安全技术检测有限公司、被告李攀登其他请求。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告徐州市铜山区淮河机动车安全技术检测有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  陈 琪 人民陪审员  谢昌利 人民陪审员  刘建华 二〇一八年三月八日 书 记 员  郭轩驰