呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2017）内01民终4764号上诉人（原审原告）：朱永梅，女，1968年12月5日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张哲榕，内蒙古百宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石涛，男，1989年8月21日出生，汉族，银行职员，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：石俭华，男，1963年10月20日出生，汉族，无固定职业，住址同上，系石涛之父。被上诉人（原审被告）：内蒙古国太房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市玉泉区公园南路218号。法定代表人：李学君，该公司经理。委托诉讼代理人：曹雪峰，内蒙古远舰律师事务所律师。上诉人朱永梅因与被上诉人石涛、内蒙古国太房地产开发有限公司（以下简称国太公司）第三人撤销之诉一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民撤4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱永梅上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持朱永梅的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用均由石涛、国太公司负担。事实和理由：一、涉案的《房屋订购协议》与《商品房买卖合同》效力相同。朱永梅与石涛都没有办理房屋所有权登记，国太公司没有取得商品房预售许可证，那么无论签订《商品房买卖合同》还是《商品房订购协议》法律效力相同，但时间上石永梅于2012年9月7日与国太公司签订《商品房订购协议》，该订购协议并未解除。石涛是2015年9月1日与国太公司签订的《商品房买卖合同》，此时石涛与国太公司均知道朱永梅与国太公司存在《商品房订购协议》一事，实属恶意。二、房屋不具备不动产登记条件，但已由朱永梅占有使用。国太公司已于2013年将房屋交给朱永梅，一直居住至今，华侨新村的物业公司登记房屋所有人为朱永梅，故不给石涛交房，才有了一审法院的执行行为。三、朱永梅已经交付购房款。本案中朱永梅、石涛均是抵顶工程款，根据《装修工程施工合同》约定工程按合同总价30%支付现金，其余70%工程抵顶华侨新村现房，由朱永梅自由选择房屋。工程价款总计420万元，后国太公司分文未付朱永梅公司装修款，用四套房屋抵顶装修款，双方虽然没有结算，但是合同约定的开工日期2012年5月26日，竣工日期为2012年9月28日，签订《房屋订购单》为2012年9月7日，事实上已经认可了朱永梅施工的工程量与工程总价款，在没有提出工期延误等任何问题的情况下共计抵顶四套房屋作为工程款支付。该涉案房屋之后未签订《商品房买卖合同》是由于另外三套在朱永梅出售时，买受方需要签订，故另行签订了《商品房买卖合同》，而涉案房屋朱永梅准备自己居住，又不具备签订网签合同的条件就没有找国太公司签订《商品房买卖合同》。且国太公司资不抵债，既不与朱永梅进行结算，也不想支付工程款。朱永梅对涉案房屋从签订合同、付款、交房均合法有据优先于石涛，一审以朱永梅与国太公司没有签订《商品房买卖合同》认定朱永梅对涉案房屋不享有民事权益，属于认定事实不清，适用法律错误。石涛辩称，石涛与国太公司以供货欠款抵顶房屋，于2015年9月1日签订《商品房买卖合同》，因为涉案房屋被人占有，不能交房，所以石涛向一审法院提起诉讼，并由一审法院作出民事调解书，随后朱永梅提起执行异议，一审法院驳回其异议，一审法院作出的调解书合法有效，不应当撤销。国太公司辩称，一、订购单与买卖合同效力不同，抵顶钱款应在债权债务关系清晰后抵顶，因为国太公司与装修方工程款没有结算，债务不清楚，故对该订购单没有签订买卖合同，也没有出具收据；二、交付购房款的问题，朱永梅只提供了王贵平签订的装修合同，不能证明与国太公司之间存在明确的债权债务关系，因为该装修合同没有履行完毕，国太公司与债务人之间就已经实际完成的工程量给债务人抵顶3套房屋，并签订了买卖合同，出具了收据，朱永梅主张国太公司没钱结算不成立，朱永梅主张国太公司欠付工程款，可以另行主张。国太公司与石涛就涉案房屋已经签订了房屋买卖合同，调解书已经生效，双方没有恶意；三、关于占有涉案房屋的问题，因为在2011年、2012年涉案项目小区其他住宅可以使用，出具订购单是为了解决装修工人居住的问题，朱永梅占有房屋不能成为所有房屋的依据。朱永梅向一审法院起诉请求：1.依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2016）年内0102民初1376号民事调解书；2.石涛、国太公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月7日，朱永梅与国太公司就抵顶华侨新村10号楼一层房屋装修款签订《华侨新村房屋定购单》，主要内容约定为：定购6号楼1901室，定购总价1028321元，付款方式顶10号楼一层装修款，买受人应按所签订时间付款，逾期不交款本公司对该房屋有权自行处理，此定单自动失效，买卖条款以《商品房买卖合同》为准，本定购单不作交款收据使用。庭审中，朱永梅向法庭提交了涉案房屋的部分物业费、采暖费等费用的交款凭证。2015年9月1日，石涛与国太公司签订《商品房买卖合同》，主要内容约定为：购买的商品房为华侨新村第6幢（座）1单元（层）1901号房，商品房总金额850000元整，付款方式为一次性付款，该房屋于合同签订后十五日内交房。同日，国太公司向石涛出具《收据》，载明：“今收到石涛交来购房款85万元整”。后因国太公司未按约定交付房屋，石涛为维护自身合法权益诉至一审法院，一审法院于2016年4月11日就国太公司、石涛之间的房屋买卖合同纠纷一案作出（2016）内0102民初1376号民事调解书，石涛、国太公司自愿达成协议，国太公司于2016年4月30日前向石涛交付位于呼和浩特市新城区成吉思汗大街华侨新村6号楼1单元1901号房屋。后因国太公司未按照民事调解书确认日期交付，石涛向一审法院申请强制执行。一审法院在执行石涛、国太公司房屋买卖合同一案中，朱永梅于2016年7月19日向一审法院提出书面执行异议，一审法院于2016年8月1日作出(2016)内0102执异38号执行裁定，裁定驳回朱永梅的异议请求。后朱永梅提起案外人执行异议之诉，一审法院做出（2016）内0102民初4162号民事判决，驳回了朱永梅的诉讼请求，朱永梅不服，向呼和浩特市中级人民法院提起上诉，呼和浩特市中级人民法院作出（2017）内01民终610号民事裁定书，以朱永梅的异议属认为原生效法律文书错误，故应当依照审判监督程序办理，裁定撤销原判，驳回了朱永梅的起诉。一审法院认为，本案争议焦点是朱永梅请求撤销呼和浩特市新城区人民法院(2016)内0102民初第1376号民事调解书有无事实及法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，即“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之曰起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。”本案中，朱永梅与国太公司签订《装修工程施工合同》，为了支付欠付工程款，国太公司分别通过签订三份商品房买卖合同并交付房产的方式向朱永梅抵顶了工程款，而朱永梅主张，涉案房产亦是通过上述方式抵付工程款获得，但国太房地产公司不予认可，经一审法院审查，2012年9月7日，朱永梅与国太公司签订的房屋订购单时，装修工程还未竣工结束，同时，该订购单并非商品房预售合同或商品房买卖合同，实为商品房认购合同，合同中明确载明，付款方式顶10号楼一层装修款，买受人应按照所签订时间付款，逾期不缴款本公司对房屋有权自行处理，此订单自动无效，买卖条款以商品房买卖合同为准，本订购单不作为缴款收据使用。综合上述查明事实，该订购单不能认定涉案房屋已抵顶给朱永梅，国太公司也未与朱永梅签订正式的商品房买卖合同，确认抵偿金额，也未办理合法的交接手续，双方也未提供明确的结算凭证。综上，朱永梅未能提交证据形成证据链条证明其对涉案房屋享有所有权。而石涛通过与国太公司签订书面的商品房买卖合同方式，抵顶了欠付的工程款，国太公司亦不持异议，并通过人民法院调解的方式予以确认。朱永梅无证据证明该调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益，故一审法院对其诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，判决：驳回朱永梅的全部诉讼请求。案件受理费100元，由朱永梅负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款规定：“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”据此，案外人提起执行异议之诉后，人民法院做出驳回执行异议的裁定，案外人应该申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。本案中，对于朱永梅提起的案外人执行异议之诉，呼和浩特市中级人民法院已经作出（2017）内01民终610号民事裁定，驳回了朱永梅的起诉，故朱永梅不能提起第三人撤销之诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民撤4号民事判决；二、驳回朱永梅的起诉。一审案件受理费100元，退还朱永梅；上诉人朱永梅预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴铁刚审 判 员 杨蔚堃代理审判员 韩东妹 二〇一八年三月二日书 记 员 齐兴宇