.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省海口市中级人民法院民事判决书（2018）琼01民终1102号上诉人（原审原告）：许付珍，女，1969年3月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：周庄润，海南广哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南广安隆房地产开发有限公司，住所地：海口市龙昆北路中航大厦****。法定代表人：任琪武，总经理。被上诉人（原审被告）：任育新，男，1964年9月27日出生，壮族，住海南省海口市。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：冯大伟，海南天皓律师事务所律师。原审被告：王家伟，男，1972年7月1日出生，汉族，住四川省古蔺县。委托诉讼代理人：刁解放，男，住山东省东明县，由海南富华家伟工程劳务有限公司推荐。上诉人许付珍与被上诉人海南广安隆房地产开发有限公司（以下简称广安隆公司）、任育新，原审被告王家伟劳务合同纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初3083号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人许付珍上诉请求：一、撤销（2017）琼0106民初3083号民事判决书并发回重审；二、请求依法判决王家伟及两被上诉人支付劳务款28000元，赔偿损失14000元，两被上诉人承担连带责任。事实与理由：一、一审法院认定当事人之间是劳务关系错误。许付珍与广安隆公司、任育新没有签定任何的劳务合同，又是一直在工地上履行职务工作，有工资表，因此，双方之间是劳动关系。广安隆公司和任育新违法发包，王家伟在广安隆大厦范围内的承包分包行为根本没有用工资质。任育新是实际工程控制人，是要承担连带责任。二、一审审判程序有严重瑕疵。从"关于是否追加中十冶集团有限公司为案件的被告的询问笔录"中可看出，许付珍的代理人是一般代理权限，在没有取得许付珍是否同意追加的情况下，仍然根据代理人的一般权限"认定不追加中十冶集团有限公司为被告"，剥夺许付珍的诉权，使本案审判程序产生严重瑕疵。四、一审法院认定王家伟是实际施工人否认上诉人是实际施工人是严重的事实认定错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中首创了一个新概念"实际施工人"。"'施工人'概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人，承包人，专业工程分包人、劳务作业的分包人。"根据庭审记录，开庭当天到庭的有八位，分别是杨威（木工班组老板，和王家伟签的有木工专业分包合同，潘仲全就是其工人），2.袁永银（泥工班组老板，和王家伟也有分包合同），3.李安洪（泥工班袁永银的工人），4.王伟（另一个木工班组老板，和王家伟有分包合同），5.马振慧（水泥浇砼班组工头，和王家伟有分包合同），余下的陈义、胡新合、陈宗辉三人都是分包外架班组的施工工人。因此，包括许付珍在内的人员是"实际施工人"。综上，请求二审法院依法判决。被上诉人广安隆公司答辩：一、广安隆房公司分48次共向实际施工人张某、张如安及王家伟支付了工程款6312829.94元。王家伟撤场时，工程尚未完工，并存在严重质量问题。二、广安隆公司与许付珍从未订立过任何形式的劳务合同，双方不存在劳务合同法律关系。许付珍并非"实际施工人"，其要求广安隆公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，该诉请的法律依据错误。"实际施工人"指的是无效建设工程施工合同的承包人并非直接从事劳务的农民工或者其他建筑工人，实际施工人其诉求本质应当是"工程款"。本案中，许付珍是本案施工合同的承包人，其仅仅是一雇佣从事劳务的工人。二审法院就该系列案件的《民事裁定书》第二页第五行也明确载明"实际施工人包括张某、张如安及王家伟"，从该裁定书来看"实际施工人"并不包括本案的许付珍。三、任育新不是广安隆公司的实际控制人。任育新与广安隆公司的法定代表人任琪武是兄弟关系，任育新的以上行为只是替广安隆公司帮忙的行为，不能因此就认定任育新是实际控制人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人任育新辩称：任育新不是广安隆公司的实际控制人，在广安隆公司进行的一些活动当中是广安隆公司的法定代表人任其武委托任育新进行管理，任育新并不是实际控制人。原审被告王家伟陈述：一、任育新在本案中的法律关系问题，在广安隆大厦3至5年的施工期内，所有的工程签证单、所有的工程施工项目单、所有的工程涨价单都是任育新签字同意的，另外，王家伟个人银行帐户收到任育新个人帐户打过来的工程款就高达174万元，接近王家伟方收到广安隆项目4795000元工程款的一半，时间从2012年7月至2015年8月整整三年多，所以我们认为对任育新和本案的关系不能单单说是哥哥帮兄弟的忙。二、关于程序上的问题，本案发回重审后，一审法院认为中十冶集团有限公司具有被告资格，要求追加中十冶集团有限公司为被告，许付珍代理人认为不需要追加中十冶集团有限公司，该公司与许付珍之间不存在任何的劳务关系。该代理人的权限是一般代理，不能对决定是否追加十冶集团有限公司为案件当事人。上诉人许付珍向一审法院起诉请求：1、王家伟支付劳务费28000元；2、王家伟赔偿损失14000元；3、判令广安隆公司和任育新在尚欠被告王家伟的工程款的范围内承担连带偿还责任。一审法院查明，2008年10月28日，广安隆公司与案外人中十冶公司签订了《建设工程施工合同》，合同中载明，中十冶公司承包范围为广安隆大厦土建、水电安装，合同价款为8686213.53元。2012年8月19日，中十冶公司与案外人张某签订《劳务承包合同》，合同约定，将上述工程转包给张某，按工程进度应支付的施工工人的工资，由中十冶公司委托广安隆公司直接支付给相应的班组。合同订立后，实际施工人张某、张如安及王家伟进场施工。张某、张如安退出后，任育新代表广安隆公司找到王家伟，让王家伟接着做工程,王家伟作为实际施工人对广安隆公司的项目继续进行施工。王家伟雇佣许付珍到工地干活，许付珍的劳务费由王家伟支付，王家伟尚欠许付珍工资28000元，王家伟予以确认。本案在审理过程中，一审法院于2017年6月14日对许付珍做询问笔录，向许付珍释明中十冶公司在本案中存在违法转包的行为，是否需要中十冶公司承担责任，如需中十冶公司承担责任，则需许付珍追加中十治公司为当事人参与诉讼。许付珍明确表示不需要追加中十冶公司作为当事人参与诉讼。另查，王家伟与广安隆公司之间的建筑工程施工合同纠纷一案，正在审理中。一审法院认为，王家伟是广安隆公司开发建设的广安隆大厦的实际施工人，王家伟在承包了广安隆公司的该工程后雇佣了许付珍进行施工，许付珍为王家伟提供劳务，双方之间成立劳务合同关系。现许付珍起诉要求王家伟支付拖欠的劳务报酬，王家伟对许付珍起诉的劳务款予以认可，对许付珍该诉讼请求，予以支持。但在庭审中，许付珍表示其第二项诉讼请求即要求王家伟按照《劳动法》的相关规定应当依法支付50%的赔偿金，因本案属劳务报酬纠纷，该诉请的法律依据错误，不予以支持，对于许付珍损失的赔偿，可从王家伟出具的建筑工地拖欠工资表的次日开始按尚欠的劳务报酬按中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率计算至债务付清之日止。本案属于劳务合同纠纷，该劳务合同的主体是王家伟和许付珍，广安隆公司是工程项目的发包方，中十冶公司是承包方，许付珍不是涉案工程的实际施工人，王家伟与广安隆公司之间系成立另外的建筑工程施工合同的法律关系，已另案审理，本案只审理劳务合同的法律关系，因此，许付珍诉请广安隆公司在欠付工程价款范围内对王家伟的债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。许付珍诉请任育新对王家伟的债务承担连带清偿责任，亦没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决：一、限王家伟于本判决发生法律效力之日起五日内支付许付珍劳务报酬28000元和利息（利息计算方法：以28000元为本金，自2015年8月25日起，按照中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率计算至债务付清之日止）；二、驳回许付珍的其他诉讼请求。案件受理费850元（免予预缴），由广安隆公司负担。一审判决后，王家伟就本案提起上诉，申请免交诉讼费，本院于2018年2月7日作出《不同意免交诉讼费通知书》，限其7日内交纳，但王家伟至今未缴纳，依法按撤回上诉处理。二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：一、关于许付珍与广安隆公司、任育新之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。在本案中，许付珍与广安隆公司、任育新之间未签订书面或口头约定的劳动合同，许付珍既不接受广安隆公司、任育新的管理，从事其安排的工作，亦不从广安隆公司、任育新处领取劳动报酬，故许付珍与广安隆公司、任育新不存在劳动关系。而许付珍受雇于王家伟，在广安隆公司发包的项目工地从事劳动，与王家伟之间形成劳务关系。对此，许付珍的上诉理由无事实和法律依据，依法不予采纳。二、关于一审是否存在程序瑕疵的问题。一审中，2017年6月14日合议庭向许付珍释明，是否追加中十冶集团有限公司为本案的被告。因许付珍代理人为一般代理，要求许付珍如要追加必须在10日内向一审法院提交书面的意见，并附相应的新的诉状和诉讼请求，逾期则视为放弃追加中十冶集团有限公司为被告，并放弃向其主张相应的权利。而许付珍至2017年7月28日开庭，亦未提出追加中十冶集团有限公司为被告的请求。故一审不存在剥夺许付珍的诉讼权利情形，程序不存在瑕疵。三、关于广安隆公司、任育新对王家伟尚欠许付珍劳务费是否承担连带偿还责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。许付珍依据上述规定向广安隆公司、任育新主张权利，但上述规定中的实际施工人是指违法分包和转包的承包人，即相关合同的当事人。本案中，许付珍并非是分包或转包合同的当事人，而是实际施工人王家伟雇佣的人，故许付珍不是上述规定中的实际施工人。许付珍关于广安隆公司、任育新在尚欠王家伟的工程款的范围内承担连带偿还责任的请求，缺乏事实和合同及法律依据，依法不予支持。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，判决结案并无不当，依法予以维持。许付珍的上诉理由不成立，其上诉请求依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，免予缴纳。本判决为终审判决。审判长 傅 萍审判员 陈立夫审判员 袁 蓉 二〇一八年三月二十九日书记员 韩 莉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；