陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终2431号上诉人（原审被告）：陕西北方石化设备制造有限公司，住所地陕西省西安市高陵区泾渭工业园区北五号路。法定代表人：姜作玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱宏才，陕西维谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：程冬，陕西维谨律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张波，男，1977年12月27日出生，汉族，住陕西省西安市长安区。上诉人陕西北方石化设备制造有限公司（以下简称：北方公司）因与被上诉人张波建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北方公司委托诉讼代理人朱宏才、程冬，被上诉人张波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方公司上诉请求：撤销原判，驳回张波的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、涉案工程存在严重的质量问题，原审未予查明，却以北方公司擅自使用视为对工程质量的认可有误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，北方公司多次要求张波对涉案工程进行修复，张波均拒绝，且涉案工程未进行竣工验收，北方公司以此行使不安抗辩权拒付工程款于法有据。2、原审仅依据北方公司对墙体后填砖、墙体后填砖抹灰、楼梯等工程测量记录，认定该部分工程量及工程价款依据不足。双方认可每平方米单价180元，原判未按此约定计算，违反合同自治原则，应予撤销。张波辩称，一审对双方有争议的部分鉴定正确，其认可一审中鉴定单位给出的鉴定意见。关于质量问题，北方公司陈述的内容不在其施工范围内，其干的是主体，包工不包料，窗户不在其施工范围内，漏水也不是其施工原因，请求驳回北方公司的上诉请求。张波向一审法院起诉请求：1、北方公司支付工程欠款17万元及同期银行利息；2、本案诉讼费由北方公司承担。一审法院认定事实：2010年9月，张波、北方公司口头协议，张波承接北方公司位于西安市高陵区泾渭工业园区北五号路工厂内宿舍楼，约定该楼一层、二层框架结构，三层、四层砖混结构，西外墙和北外墙不贴瓷砖，张波负责所有人工模工、钢筋工、混凝土浇筑、砌体、粉刷、内外瓷砖、散水，不含施工材料、门窗、水电、防水等工程。2011年9月16日，张波与北方公司工作人员单锡利、何旭博对工程进行了测量、记录；2014年3月29日北方公司工作人员对该工程进行了复测。2017年9月1日，张波申请对争议工程量及价格进行了鉴定，鉴定结果为：主楼人工费（空调板、后墙瓷砖）41137.06元；公厕和门卫室人工费（厕所、门房）38445.24元；化粪池人工费6533元；污水井、屋顶蓄水池厂房内电缆沟粉台阶、探伤房四周墙壁内混凝土人工费18925.87元；双方争议的墙体后填砖、墙体后填砖抹灰、楼梯的金额为104624元；无法鉴定内容为：1、探伤房内挖电线沟、拉槽钢、钻地梁、探伤房拉土、探伤房拆模板、探伤房北边上楼板、厂房内搭架子、工人住宿，以上申请金额为8742元；双方无争议在质证笔录中对建设工程内容及价格达成一致金额为1155844.26元；以上形成金额总合计为1374251.43元。一审法院认为，双方口头约定由张波承揽建设北方公司位于西安市高陵区泾渭工业园区北五号路工厂内宿舍楼，因张波施工时未取得建筑施工企业资质，在建设工程竣工前也未取得相应的资质，故双方口头约定的建设工程施工合同应当认定为无效。因张波、北方公司只对工程项目进行了测量记录，双方均未进行竣工验收结算，但北方公司在张波施工完毕后，未进行验收，擅自使用，故应以转移占有建设工程之日为竣工日期，且北方公司擅自使用的行为应视为对张波建设工程质量的认可，张波有权参照双方口头约定要求北方公司支付剩余工程款。对于双方争议工程款金额，根据鉴定结论，双方对主楼（空调板、后墙瓷砖）、公厕和门卫室（厕所、门房）、化粪池人工费、污水井、屋顶蓄水池厂房内电缆沟粉台阶、探伤房四周墙壁内混凝土等工程双方予以认可，但是对价格有争议，经鉴定，该部分确定的鉴定金额为105041.17元，对于鉴定机构确定鉴定金额予以认可。对于双方争议的墙体后填砖、墙体后填砖抹灰、楼梯的鉴定金额为104624元，因北方公司对该部分工程已经测量记录，且北方公司人员在该测量记录上签字，故该部分应为双方约定的工程内容，对于该部分，北方公司理应支付相应工程款。对于探伤房内挖电线沟、拉槽钢、钻地梁、探伤房拉土、探伤房拆模板、探伤房北边上楼板、厂房内搭架子、工人住宿，因无北方公司签字确认，故该院对双方是否约定有此项工程内容无法确定，故对于该项鉴定中的申请金额不予认可。另，对于双方无争议在质证笔录中对建设工程内容及价格达成一致价格1155844.26元，应予以确认。现北方公司认为已支付张波工程款123万元，张波对此予以认可，故剩余的工程款应为总工程款减去已付工程款，即（1155844.26＋104624元＋105041.17）-1230000=135509.43元，故北方公司应支付张波剩余工程款合计为135509.43元。对张波主张的鉴定费14000元，张波已经先行垫付，故应由北方公司承担此费用。对于张波向北方公司主张的同期银行利息（自2012年9月16日起至北方公司实际付清欠付工程款之日止根据同期银行贷款利率计算），该利息应从应付工程款之日计付，而本案中，双方于2011年9月16日进行了测量记录，随后北方公司支付部分工程款后擅自使用了该工程，故应视为张波已将工程交付，交付之日2011年9月16日为应付工程款之日，即利息起算之日；但是，张波主张利息的起算之日为2012年9月16日，是在实际交付工程日之后，其主张利息时间符合法律规定，该院予以认可，故其利息应从2012年9月16日起，以135509.43元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算直至北方公司付清欠付工程款之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北方公司在本判决生效之日起十五日内支付张波工程款135509.43元、鉴定费14000元；二、北方公司应向张波支付以135509.43元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2012年9月16日起至其付清工程款之日的利息。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3700元，由北方公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，一、关于原判对双方争议的工程量及工程价款认定是否正确的问题。由于双方对墙体后填砖、墙体后填砖抹灰、楼梯的工程量及工程价款产生争议，原审法院委托鉴定，鉴定依据为北方公司对该部分工程的测量记录，该记录系北方公司与张波共同进行测量的结果，在北方公司无相反证据否定的情况下，应予认定，故原判依据鉴定结论认定双方争议的该部分工程款，依据充分，应予维持。另北方公司认为原判对主楼（空调板、后墙瓷砖）、公厕和门卫室（厕所、门房）等工程单价未按双方合同约定的每平方米单价180元计算有误，因以上工程系合同外增加的工程，与合同项目不同，单价亦不能按合同单价执行，原判按鉴定结论确定单价及工程价款，并无不当，北方公司的该项上诉请求，本院不予支持。二、关于涉案工程是否存在质量问题，北方公司是否有权拒付剩余工程款。北方公司称涉案工程存在质量问题，其多次要求张波对涉案工程进行修复，但北方公司在使用工程过程中无证据证明向张波提出过修复事项，北方公司要求以此作为拒付工程款的抗辩理由，缺乏合同依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，北方公司擅自使用涉案工程，原判以此认定北方公司视为对工程质量的认可符合该条规定，北方公司该项上诉理由，不能成立。综上所述，北方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人陕西北方石化设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  郑 蓉代理审判员  李沫雨二〇一八年三月二十三日书 记 员  王超帅