河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终438号上诉人(原审原告):余国庆,男,1972年12月16日出生,汉族,住河南省洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告）：河南帝都律师事务所。住所地：河南省洛阳市洛龙区滨河南路东方金典水晶*号*号楼**层。法定代表人：李红波，该事务所主任。委托诉讼代理人：阴吉峰、倪迪,河南帝都律师事务所律师。上诉人余国庆因与被上诉人河南帝都律师事务所委托合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初4085号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。余国庆上诉请求：一、洛阳市涧西区人民法院作出的（2017)豫0305民初4085号民事判决第二项。二、判决被上诉人退还除一审判决第一项退还的代理费3000元以外的二审代理费5000元，并向上诉人赔偿违约损失124058.8元。三、一二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决避重就轻，欲言又止，没有做到真正的公平正义。①上诉人一审请求认定被上诉人违约，一审判决模糊地表述为：被上诉人“履行代理义务存在不足”，而不直接表述被上诉人代理行为存在过错，明显违约；首先，阴吉峰做为被上诉人的专业律师竟然狡辩称，上诉人委托的是律师事务所，不是某个律师！当事人打官司找的是自己信任的律师，委托合同主体虽然是律师事务所，但合同内容中指派哪个律师一定是明确约定且当事人认可的。根据律师执业行为规范第五十七条的规定受××、工作调动等紧急情况不能履行委托协议时，应当及时报告律师事务所，由律师事务所另行指定其他律师继续承办，并及时告知委托人。但是，上诉人委托的阴吉峰律师没有任何不能履行委托义务的紧急情况，也没有告知上诉人，其次，本案中的委托书也只写指派“阴吉峰”律师，在最重要的伤残鉴定问题上，“阴吉峰”律师没有告知上诉人也未经上诉人同意，就让刚拿到执业证的袁利辉律师代替出庭放弃伤残鉴定，而且袁利辉还代“阴吉峰”律师签了名。对此，“阴吉峰”律师又说不知道法院鉴定庭审笔录上怎么会有“袁利辉”的名字，说是法院伪造的，企图把责任推到法院。虽然法院当时没有让袁利辉律师在委托书上加上名字，但袁利辉律师是被上诉人的律师是事实，法院怎么可能伪造其签名。再说，“阴吉峰”律师主张法院伪造，应由“阴吉峰”律师举证，但至今没见到证明法院伪造的证据，“阴吉峰”律师举证不能，其让袁利辉律师代替出庭放弃伤残鉴定的过错，造成上诉人承担的责任应由其赔偿。再者，“阴吉峰”律师做为专业律师竟然说“法律、司法解释没有规定二审就不能提起鉴定”！根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。涉案当时的规定。《关于适用民事诉讼法解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。以上明确规定，申请鉴定在举证期限届满前提出。“阴吉峰”律师做为专业律师在一审法院询问是否鉴定时，竟然放弃鉴定，然而又在上诉时提出鉴定。其这样做，要么是一审没出庭，要么是为了骗取原告的5000元上诉代理费？明显存在严重过错。②一审法官既然认定被上诉人“履行代理义务存在不足”，就应当判决被上诉人承担违约责任，赔偿上诉人全部损失。《合同法》第107条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。按该规定，被告履行合同不当的，损害事实与违约行为之间存在相当的因果关系，被告应当承担违约责任。《合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损害的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”。根据以上规定，被上诉人应当承担，上诉人同意更换代理律师，并超越授权，行使“放弃”伤残鉴定导致涧西区人民法院判决确定上诉人赔偿王智武残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金合计：124058.8元的违约损失；同时;上诉人也主张被上诉人赔偿为履行合同所支付的律师代理费用。③被上诉人故意混淆视听，称洛阳市中级人民法院二审判决和河南省高院再审裁定均认可王智武的鉴定是正确的？其实，洛阳市中级人民法院二审判决和河南省高院再审裁定很明确，均是认为既然当事人放弃鉴定，一审法院采信王智武的司法鉴定就没有错误。二、一审法院既然发现王智武案件确有错误，应当启动审判监督程序进行再审，如果贵院不能判决被上诉人赔偿上诉人损失，也可指令一审法院再审！民事诉讼法第一百九十八条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。综上，恳请贵院支持上诉人的上诉请求。河南帝都律师事务所辩称，上诉人余国庆对一审、二审、再审的判决有意见，可以通过检察院抗诉程序来解决，不能迁就律师，让律师对他的诉讼风险来买单。上诉人如果当时认为伤残鉴定是错误的，那么他自己为什么不在一审期间提出鉴定申请？如果现在认为伤残鉴定不对，也可以向其主管部门投诉，走其他救济程序来解决，而不是通过诉讼把自己应当承担的赔偿责任转嫁给律师事务所来承担。本案不存在放弃鉴定申请的问题。一审法院没有划分伤残鉴定的举证责任，如果划分了举证责任，没有申请鉴定，那么叫放弃鉴定。原来的赔偿案件一审法院认可了私自委托做的鉴定，所以二审提出鉴定申请，二审的审判长王春峰以前就是资深的法医，该鉴定是否合法，是否准确，他能够做出准确的判断，并且他也表示如果鉴定确有错误，二审可以申请重新鉴定。上诉人余国庆一二审诉讼就是恶意的，一审诉状上手写的时间是2017年7月17日，而就在当天上午上诉人到答辩人的律师事务所找阴吉峰律师索要整个案件的全部卷宗，理由是找其他人看看、要复印、准备抗诉等等，一直等到中午，可见上诉人是想骗取卷宗而编造的谎言。答辩人对一审判决是有意见的，认为是错误的。只是考虑到上诉人对律师代理的案件有很大的意见和误解，所以综合考虑没有上诉。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。余国庆向一审法院起诉请求：1、判令被告承担违约责任，向原告赔偿违约损失124058.8元；2、判令被告退还原告支付的律师代理费8000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2014年8月11日，余国庆（甲方）、河南帝都律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》一份，余国庆因王智武提供给劳务者受害一案，委托河南帝都律师事务所代理，余国庆向河南帝都律师事务所支付代理费3000元，合同第六条约定：乙方应尽职尽责的完成工作，如因乙方无故不出庭、丢失重要证据等严重不负责任给委托人造成不利后果，乙方应承担赔偿责任，并退还相应的代理费。非因乙方过错导致甲方败诉或不利后果，乙方不承担责任，不退还代理费用。同日，余国庆给被告河南帝都律师事务所出具委托书一份，内容：委托人余国庆为与王智武纠纷一案，特委托河南帝都律师事务所代理诉讼，经委托人同意，该所指派律师阴吉峰为委托人的第一审诉讼代理人。2015年1月27日，一审法院对王智武诉余国庆为提供劳动者受害责任纠纷一案进行了审理，河南帝都律师事务所安排其律师阴吉峰作为余国庆的委托诉讼代理人出庭。法庭对余国庆是否申请对王智武的伤残等级进行鉴定时，阴吉峰回答：举证责任在王智武，余国庆不申请。2015年3月27日，一审法院对王智武诉余国庆为提供劳动者受害责任纠纷一案作出（2014）涧民三初字第351号民事判决书，判决：余国庆向王智武支付赔偿款139881.22元（含残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿金等）。余国庆不服一审判决提起上诉，二审仍委托河南帝都律师事务所作为诉讼代理人。二审诉讼中，余国庆递交了鉴定申请书，申请对王智武的伤残等级做鉴定。2015年10月8日，河南省洛阳市中级人民法院作出（2015）洛民终字第2534号民事判决书，判决：驳回上诉、维持原判。二审判决后，余国庆仍不服，并委托河南帝都律师事务所向河南省高级人民法院申诉，河南帝都律师事务所免费代理。2016年9月12日，河南省高级人民法院作出（2016）豫申1624号民事裁定书，裁定：驳回余国庆的再审申请。一审法院认为，原、被告2014年8月11日签订的《委托代理合同》意思表达真实、权利义务约定清楚、不违反法律规定，合法有效。河南帝都律师事务所接受余国庆的委托后，及时出庭参加开庭活动，并当庭阐述了自己的观点和意见，属于履行代理合同义务的行为。关于王智武是否构成伤残等级，系专业技术人员根据病历等资料运用专业知识才能作出结论，余国庆现未出示充足证据推翻王智武提交的司法鉴定意见书，且本案经过河南省高级人民法院再审审查，肯定了一审、二审判决，故余国庆“被告应当承担未经原告同意更换代理律师，并超越授权，行使放弃伤残鉴定的权利，导致涧西区人民法院判决确定原告赔偿王智武残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金合计124058.8元的违约损失”的主张，不予采信。但河南帝都律师事务所在一审法庭开庭前，在对是否申请司法鉴定事项处理上与余国庆沟通说明不充分，开庭时也没有安排余国庆本人出庭直接表达是否司法鉴定的意见，履行代理义务存在不足，故2014年8月11日收取余国庆的3000元代理费应退还余国庆。余国庆的其他诉讼请求，证据不足不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、河南帝都律师事务所于判决生效后十日内退还余国庆代理费3000元。二、驳回余国庆的其他诉讼请求。案件受理费2942元，由余国庆负担2642元，河南帝都律师事务所负担300元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为:河南帝都律师事务所、余国庆2014年8月11日签订的《委托代理合同》第六条约定有：“如因乙方无故不出庭、丢失重要证据等严重不负责任给委托人造成不利后果，乙方应承担赔偿责任，并退还相应的代理费”。河南帝都律师事务所接受余国庆的委托后，及时出庭参加开庭活动，并当庭阐述了自己的观点和意见，属于履行代理合同义务的行为。现余国庆未能举证证明河南帝都律师事务所存在“无故不出庭、丢失重要证据”等相应违约情形，故余国庆关于河南帝都律师事务所应当承担余国庆退还一审代理费3000元及二审代理费5000元，并向上诉人赔偿违约损失124058.8元的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。鉴于河南帝都律师事务所在一审法庭开庭前，在对是否申请司法鉴定事项处理上与余国庆沟通说明不充分，开庭时也没有安排余国庆本人出庭直接表达是否申请司法鉴定的意见，履行代理义务确实存在不足，一审判决河南帝都律师事务退还余国庆一审代理费3000元并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2880元，由上诉人余国庆承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一八年三月五日书记员  王丽锋