贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终1272号上诉人（原审原告）：吴明祥，男，1963年1月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：陈晓俊，高新法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：胡波，高新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贵州好一佳大健ＸＸ态旅游有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新堡布依族乡王岗村。法定代表人：毛一，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢恒，男，1963年9月6日出生，汉族，该公司办公室主任，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人吴明祥因与被上诉人贵州好一佳大健ＸＸ态旅游有限公司（以下简称好一佳公司）劳动合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴明祥上诉请求：1、请求二审法院依法撤销贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初1715号民事判决；2、请求二审法院依法改判：判令被上诉人支付上诉人吴明祥2016年6月1日至2016年8月30日共三个月期间未签订劳动合同的双倍工资差额10500元（3500元/月×3个月）；3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院对于双倍工资赔偿金的事实认定错误，定性不准确。上诉人于2016年5月10日受聘于被上诉人处工作，职务为水电工。但被上诉人没有按法定程序与上诉人签订书面劳动合同。直到2016年8月22日，由于与工程部经理发生矛盾，上诉人反映到乌当区××监察大队后，经协调在9月3日才与上诉人补签劳动合同。但合同没有签上时间，上诉人申请仲裁时发现时间被写成应聘时的时间，与事实不符。故一审法院认为双方签订的《贵阳市劳动合同书》虽系2016年9月3日补签，但合同期已涵盖2016年6月1日至9月3日事实劳动关系期间，被上诉人不应该再承担双倍工资差额的法律责任，该认定明显错误。被上诉人辩称因公司刚成立事务繁杂而没有签订不是法定理由，补签合同的行为亦不是免责条件。因此，被上诉人应当依法承担两倍工资的法定义务。好一佳公司辩称，我们公司是季节性设施，游玩时间为每年的6-10月，其余为关闭期间；2017年告知所有员工公司实行淡旺季工资，全部人都知道，不可能就其一人不知。况且双方至今还未解除劳动合同，但上诉人之后就一直未上班，旷工至今，所以其要求支付双倍工资于法无据。公司成立于2016年5月，6月才正式开始营业，6月1日双方才建立劳动关系，之后9月3日补签劳动合同，但双方已经建立事实劳动关系，所以要求支付加班费也没有事实依据，由于公司的特殊性决定员工节假日要上班，但对于休息也作出了相应的补休规定。综上，双方的劳动关系至今没有解除，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。吴明祥向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付2016年11月份被扣减的1400元工资和2016年12月份22天工资2566元，合计人民币3966元；二、被告支付原告经济赔偿金人民币7000元；三、被告支付原告2016年6月1日至2016年8月30日共三个月期间未签订劳动合同的双倍工资差额人民币10500元（3500元/月×3个月）；四、被告向原告支付加班费共计人民币25760元。一审法院认定事实：2016年6月1日吴明祥进入好一佳公司从事水电维修工作，双方于2016年9月3日签订《贵阳市劳动合同书》，合同期限为：2016年6月1日至2017年6月30日。好一佳公司发放吴明祥2016年6月至10月每月工资3500元、2016年11月工资2100元，未发放吴明祥2016年12月工资，当月发上月工资。2016年12月22日之后吴明祥未向好一佳公司继续提供劳动。另查明：2016年11月1日好一佳公司作出的《备忘录》中明确规定公司执行淡旺季工资方案，从2016年11月开始的淡季全体员工工资为原有工资的60%。一审法院认为，原告吴明祥关于“好一佳公司支付我2016年11月份被扣减的1400元工资”的请求，由于好一佳公司经营项目为户外水上游乐园，考虑到该行业的特殊性，被告好一佳公司实行淡旺季工资方案具有合理性。被告从2016年11月后全体员工都按照淡季工资方案发放了工资，原告吴明祥对该方案不可能不知晓，且原告在被告发放其2016年11月淡季工资2100元（3500元/月×60%）时并没有提出异议，则视为原告同意了该方案。因此，对原告的该项请求不予支持。原告吴明祥关于“好一佳公司支付我未提前一个月通知我解除劳动关系的一个月经济补偿金人民币3500元”的请求，由于2016年12月22日之后原告吴明祥未向被告好一佳公司继续提供劳动，且原告没有提供证据证明其所诉的离开原因为被告好一佳公司单方面无故解除其劳动关系。在上述情况下，原告吴明祥属于自动离职。因此，该请求没有事实依据，不予支持。原告吴明祥要求被告支付2016年12月份22天工资2566元”的请求，根据被告好一佳公司《员工手册》中考勤制度“旷工一日扣除三天薪资，连续三天旷工及一个月累计三天旷工处以除名或视为自动离职”的规定，结合被告好一佳公司提供的2016年12月《考勤表》中原告吴明祥旷工情况、2017年1月《工资表》中原告的工资情况，予以支持被告支付原告2016年12月工资1285.32元﹛应得工资2561元-旷工工资（2561元÷22天×3天×3倍）-社会保险费228元﹜。原告要求被告支付2016年6月1日至2016年8月30日共三个月期间未签订劳动合同的双倍工资（3500元/月×3个月）合计人民币10500元的请求，双方当事人签订的《贵阳市劳动合同书》系双方真实意思的表示，该合同书虽系2016年9月3日补签，但合同期已涵盖2016年6月1日至2016年9月3日事实劳动关系期间，且原告在签订该合同书时已知晓并认可了劳动合同关系建立的时间为2016年6月1日，原告补签的行为表示其已同意将劳动合同的期间溯及于之前的事实劳动关系期间，被告不应再承担双倍工资差额的法律责任。因此，该请求缺乏事实依据，不予支持。原告主张其于2016年5月10日便入职被告好一佳公司，但被告于2016年5月22日才成立，且原告又未提交证据证明其2016年5月10日已入职，且当时用人单位未取得用工主体资格，故该主张不予采信。原告要求被告支付周末和国家法定节假日加班工资的请求，其不能提供证据予以证明加班的事实，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”的规定，一审法院要求被告好一佳公司在指定期限内提供《考勤表》，被告好一佳公司予以提供，原告吴明祥不认可该《考勤表》，但其又不能提供证据予以反驳，故对该《考勤表》予以采信，并按照该《考勤表》计算原告的休息日和法定休息日的加班工资。因此，原告要求被告补发2016年5月至2016年12月期间周末加班工资，其中5月份4天、6月份8天、7月份10天、8月份8天、9月份8天、10月份9天、11月份8天、12月份6天，共计61天。月工资3500元÷21.75天×61天×200%=19520元的请求，结合被告提供的《考勤表》中原告工作期间还有3天的休息日加班未调休的事实，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”的规定，予以支持965.52元（3500元÷21.75天×3天×200%）。原告要求被告补发2016年5月至2016年12月期间国家法定节假日工资，其中端午节3天、中秋节3天、国庆节7天，共计13天。月工资3500元÷21.75天×13天×300%=6240元的请求，根据《全国年节及纪念日放假办法》和《国务院办公厅关于2016年部分节假日安排的通知》的规定，并结合被告提供的《考勤表》，原告吴明祥确实存在2016年6月9日（端午节）、2016年9月15日（中秋节）、2016年10月1日至3日（国庆节）共计5天法定休息日加班的事实，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……；（三）法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，予以支持2413.80元（3500元÷21.75天×5天×300%）。以上休息日加班工资和法定休息日加班工资合计3379.32元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州好一佳大健ＸＸ态旅游有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告吴明祥2016年12月份工资人民币壹仟贰佰捌拾伍元叁角贰分（￥1285.32）；二、被告贵州好一佳大健ＸＸ态旅游有限公司在本判决后十日内一次性支付原告吴明祥在其工作期间休息日加班工资和法定休息日加班工资共计人民币叁仟叁佰柒拾玖元叁角贰分（￥3379.32）；三、驳回原告吴明祥其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告好一佳公司承担。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于好一佳公司是否应当向吴明祥支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。好一佳公司与吴明祥于2016年9月3日签订《贵阳市劳动合同书》，合同期限约定为2016年6月1日至2017年6月30日。双方签订劳动合同的日期晚于劳动合同约定的劳动合同期限起始日期，属于补签劳动合同。吴明祥明知其签署劳动合同的时间晚于劳动合同载明的劳动合同关系起始日期，但仍与好一佳公司补签了劳动合同，吴明祥补签劳动合同的行为属于将劳动合同的期间溯及于双方之前建立的事实劳动关系期间，实际是吴明祥放弃了向好一佳公司主张未签订书面劳动合同的双倍工资的权利，现吴明祥以劳动合同系补签为由要求好一佳公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资违反诚实信用原则，一审判决对其要求好一佳公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。吴明祥上诉称补签劳动合同时合同没有签上时间，其申请仲裁时发现时间被写成应聘时的时间，但其未提交证据证明其主张，故本院对其该项上诉理由不予采信。吴明祥对一审判决的其他判项不持异议，本院予以维持。综上所述，吴明祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴明祥负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  邓 艳审判员  谌致华二〇一八年三月九日书记员  陈 燕