云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云04民终995号上诉人（原审被告）：朱正宁，男，1969年9月8日生，汉族，居民，住玉溪市江川区。上诉人（原审被告）：胡红萍，女，1975年10月2日生，汉族，居民，住玉溪市江川区。上述二上诉人的委托诉讼代理人：马利学，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：朱正磊，男，1977年12月21日生，汉族，居民，住玉溪市红塔区。上诉人（原审被告）：朱艳英，女，1972年4月8日生，汉族，居民，住玉溪市红塔区。上诉人（原审被告）：朱艳丽，女，1975年6月1日生，汉族，居民，住玉溪市江川区。上述三上诉人的委托诉讼代理人：李俞姗，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：朱登云，男，1944年8月25日生，汉族，居民，住玉溪市江川区。委托诉讼代理人：金友富，云南川和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人朱正宁、胡红萍、朱正磊、朱艳英、朱艳丽因与被上诉人朱登云赠与合同纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2018）云0421民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱正宁、胡红萍、朱正磊、朱艳英、朱艳丽上诉请求：撤销原判，改判驳回朱登云的诉讼请求。事实及理由：1.原判认定朱登云因单位集资建房取得涉诉房屋的所有权违背客观事实。一审上诉人已向法庭陈述该房屋系朱正宁、胡红萍借名购买，但法庭未作核实，而是抛开上诉人提交的集资建房交款发票和朱正宁、胡红萍交房、装修、入住、产权过户的事实，错误认定房屋所有权归朱登云。事实是：1998年江川县食品公司集资建房，当时朱登云及朱艳英都是食品公司职工，可以参加集资建房，但二人均无建房意愿。此前一家人居住在大街镇新民房屋内，朱正宁、胡红萍在外租房居住，因朱登云19**年即被调到勐腊县工作，很少回江川，且在勐腊县与他人公开同居，与妻子和子女的关系产生隔阂，对集资建房根本不感兴趣。朱正宁已结婚，没有自己的房产，决定购置集资房，考虑朱登云工龄长，可以认购的楼层较好，故在征得朱登云同意的前提下，借用朱登云的名字参加了食品公司的集资建房，朱艳英的购房资格则放弃。朱正宁、胡红萍用自己的下岗费用，加上向亲朋筹借，全款支付了集资建房款72000元，以朱登云名义签订了协议书等文件，参加排名认房，接房、装修、入住、交水电等费用及入住房屋涉及的所有手续等等都是朱正宁、胡红萍负责，朱登云既未参与，更未出资。上述事实是食品公司众所周知的事情，无须朱正宁、胡红萍证明。按照房地产管理的相关规定，首次办证必然是朱登云和赵乔芬的名字，但其二人只是登记的房主，并非实际所有权人和使用人。2.原判认定“朱正宁、胡红萍私自制作《分家协议》到房产登记管理部门办理了房产变更登记”及“2018年5月朱登云到房管部门查询，才知朱正宁已将房屋产权进行了变更登记”错误。办理变更登记是事实，但《分家协议》是在事前咨询房管所之后，征得包括朱登云、赵乔芬等家庭成员一致同意，并且在所有人提供了身份证原件的前提之下，才以《分家协议》办理了产权变更登记。各家庭成员的意见是：“房子是你们的，要怎么办理么你们自己去办，要身份证么我们提供给你。”这就是法律上的口头委托。2009年朱正宁贷款支付朱登云山庄转让费时，朱登云还提出让朱正宁用房子抵押贷款以支付山庄转让费，这就是对房产变更登记时《分家协议》的追认。参加集资建房时朱登云完全知道其把名额让给朱正宁，由朱正宁参加集资建房，交房后是朱正宁装修入住，办理过户时朱登云同意并提供了身份证，授权朱正宁自行办理。完成过户后，在朱正宁受让山庄无钱付款时，朱登云提醒朱正宁可以用房子抵押借款，这代表朱登云认可朱正宁的过户行为。诉讼中朱登云否认知情、同意并授权，而法庭不顾事实，未作调查就片面、机械套用法律，所作判决违背客观事实。朱登云答辩称，被答辩人主张经过家里人同意才办理房产变更毫无依据，既然全部人同意，为何《分家协议》上的签名没有一个是本人的签字，而全部是由朱正宁和胡红萍所签。涉讼房屋办理完产权登记手续后，答辩人为了方便保管，就将交纳购房款的发票放在产权证中，借给朱正宁贷款时就一并交给了其。此外，被答辩人主张朱艳英也可以参加集资建房，那更是无稽之谈，当时朱艳英刚参加工作几年，而且是在罐头厂，根本没有资格参加集资建房。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿充分，请求驳回上诉，维持原判。朱登云向一审法院起诉请求:确认其与赵乔芬将位于玉溪市江川区大街街道环城南路东段（原江川县食品公司生活区职工集资房）1幢1单元3楼2号房产分给朱正宁的《分家协议》不成立。一审法院认定事实：朱登云与赵乔芬系夫妻关系，共生育朱正宁、朱正磊、朱艳英、朱艳丽四子女，2011年3月6日赵乔芬去世。朱登云原系江川县食品公司职工，因单位集资建房，取得位于江川区产的所有权，所有权人为朱登云和妻子赵乔芬［房产证号为江政字第**，共有权证号为2000002068号、2000002069号，土地使用权证号为江国用（2000）字第F01463号]。2005年6月朱正宁、胡红萍私自制作《分家协议》，到房地产登记管理部门办理了房产变更登记，变更后的房屋所有权证号为200500004849，共有权证号为0500008082号、0500008083号，土地使用权证号为江国用（2008）字第BG101号，所有权人为朱正宁，共有人为胡红萍。2014年9月2日，朱正宁与胡红萍因感情破裂协议离婚，约定将该房产所有权归朱正宁及婚生女朱萧逾所有。2018年5月朱登云需要出售该套房产，到房管部门查询，才知朱正宁已将房屋产权进行了变更登记。另查明，朱登云自1994年后一直在云南西双版纳州勐腊县生活，与家人的联系较少。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”根据该条规定，赠与合同为诺成合同非要式合同，当事人意思表示一致即成立，而无论其是以口头形式还是书面形式订立，也无论赠与的财产是否交付，并不以赠与的房产必须办理所有权转移登记为生效要件。合同成立是指当事人达成协议而建立的合同关系。合同成立要件为，一是当事人意思表示须一致；二是合意则须有两个或两个以上的当事人；三是当事人意思表示须以订立合同为目的。本案中，朱正宁、胡红萍私自制作分家协议，协议没有朱登云及其他家庭成员的签名确认，且事后没有得到朱登云追认，该协议的订立不符合合同成立的要件，不予认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”朱正宁主张双方诉争的房屋系其出资，于1998年以朱登云的名义进行集资购买及分家协议已征得各个家庭成员同意的事实不予认定，因朱正宁未能提供其他证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。综上，朱登云要求确认其与妻子赵乔芬将位于玉溪市江川区大街街道环城南路东段（原江川县食品公司生活区职工集资房）1幢1单元3楼2号房产分给朱正宁的《分家协议》不成立，有事实和法律依据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、《中华人民共和国合同法民法总则》第一百三十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“原告朱登云与赵乔芬将位于玉溪市江川区大街街道环城南路东段（原江川县食品公司生活区职工集资房）1幢1单元3楼2号房产分给被告朱正宁的《分家协议》不成立。”本院二审期间，朱正宁、胡红萍提交了三组证据：1.单位统一办理个人已购住房用地申请表附表一份，证明涉诉房屋的钥匙及房产证系胡红萍领取，本案系借名买房，房屋实际所有权人是朱正宁、胡红萍。2.水费缴纳表和电费缴纳登记表各三张、有限电视用户登记使用证一本，证明涉诉房屋自接房后都是由朱正宁、胡红萍缴纳水电费、有限电视费，其二人是房屋的所有权人和实际使用人。3.本小区住户秦七仙、张丽、张华秀出具的情况说明一份，证明本案涉诉房屋的房款是朱正宁、胡红萍缴纳，实际买房人是其二人，房屋建好后也是其二人居住使用。经质证，朱正磊、朱艳英、朱艳丽对三组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均无异议。朱登云对第1组证据无异议，但认为附表上的房主是朱登云，签字处也是朱登云的名字，与一审认定的案件事实是一致的，至于朱登云的名字是谁所签其不清楚。对第2组证据不予认可，因为水、电费缴纳登记表及有限电视登记使用本都看不出来源，没有加盖任何单位的印章，不具备证据效力，且该组证据与涉诉房屋的产权不具有关联性。对第3组证据不予认可，三名证人身份不明确，形式上不具备证据的效力，内容也是虚假的。为查明案件事实，本院向原江川县食品公司员工陈汝秀及涉诉房屋所在小区住户张丽进行了调查，并制作了两份调查笔录。陈汝秀陈述，集资建房时朱登云家的房款是谁来交其不清楚，其是负责填表及审核哪些人符合购房条件等。当时胡红萍来办理过相关手续，但是否经过朱登云授权其不清楚。房屋由谁出资装修其不清楚，但一直是朱正宁、胡红萍居住。张丽陈述，其与胡红萍系同事，集资建房时胡红萍家是用朱登云的户头购买房屋，其是用胡红萍介绍的朋友的户头购买，其还多出了10000元钱。买房的相关手续和交房款都是其和胡红萍一起去办理的，接房时房屋已进行过装修，只有三间卧室简单地贴了地砖，胡红萍家的也是一样。之后买家具也是两家一起约着去的，买的家具都是一样。该房屋一直是朱正宁、胡红萍居住，购房、装修和买家具的款项都是朱正宁、胡红萍出资，款项来源是其二人下岗退的钱和朱正宁开车赚的钱。经质证，朱正宁、胡红萍、朱正磊、朱艳英、朱艳丽对陈汝秀、张丽的陈述无异议。朱登云对陈汝秀的陈述无异议，对张丽的陈述不予认可，认为张丽都是听胡红萍讲的，张丽不可能了解朱登云与朱正宁、胡红萍之间关于涉讼房屋的关系，且张丽陈述的购房等款项来源与朱正宁、胡红萍陈述的不一致。本院认为，朱正宁、胡红萍提交的第1组证据，另外各方当事人均予以认可，予以采信。第2组证据与各方均认可的涉讼房屋一直由朱正宁、胡红萍居住的事实相印证，亦予采信。第3组证据即情况说明中“房屋一直是朱正宁家居住使用”的内容与其他证据相印证，予以认定，其余内容无其他证据相印证，不予认定。本院向陈汝秀所作调查笔录，各方均无异议，予以采信。对张丽所作调查笔录，采信与其他证据相印证的内容。经二审审理，各方当事人对本案是否存在“借名买房”的事实及《分家协议》是否得到朱登云、赵乔芬同意存在争议，对有争议的上述事实，在说理部分一并评析。对于原判认定的其余案件事实，予以确认。另查明，《分家协议》的主要内容为：座落于玉溪市江川县房屋原属父母夫妻共有，现因父母年事已高，为避免日后子女因房产发生争执，父母与子女协商将此房分给长子朱正宁所有。协议上朱登云、赵乔芬、朱正磊、朱艳英、朱艳丽的名字均是朱正宁、胡红萍所签，手印也是其二人所捺。本院认为，合同成立是指符合合同构成要素的客观情况，合同成立应当具备当事人、意思表示与标的（即合同内容）三项要件。在双方当事人就合同是否成立存在争议的情况下，应由主张合同成立的一方当事人承担举证责任。本案中，《分家协议》上朱登云、赵乔芬的名字是朱正宁、胡红萍所签，名字上的手印也是朱正宁、胡红萍所捺，现朱登云否认其知晓《分家协议》的内容，朱正云、胡红萍提交的证据亦不足以证明《分家协议》经过朱登云、赵乔芬同意，事后也未得到追认，可见，《分家协议》当事人“朱登云、赵乔芬”是虚构的，其意思表示并不存在，该协议欠缺当事人及意思表示这两项合同成立的基本要件，协议订立也不存在《中华人民共和国合同法》规定的“要约、承诺”过程，故原判认定《分家协议》不成立正确，应予维持。朱正宁、胡红萍主张涉讼房屋系其二人出资以朱登云的名义购买，无论是否存在该事实，《分家协议》均不成立，故本案中不予审查认定。综上所述，朱正宁、胡红萍、朱正磊、朱艳英、朱艳丽的上诉请求不能成立，应予驳回；原判处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由朱正宁、胡红萍、朱正磊、朱艳英、朱艳丽负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇一八年十一月二日书记员 白子益