河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终5214号上诉人（原审被告）：宁波惠康实业有限公司，住所地浙江省宁波余姚市泗门镇四海大道**。统一社会信用代码：91330281750351344R（1/4）。法定代表人：陈越增,该公司总经理。委托诉讼代理人：回新生，河南嘉同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟华，女，1970年7月12日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：薛崇，男，汉族，1970年7月10日出生，住鹿邑县。系翟华丈夫。委托诉讼代理人：褚凡俊，男，河南扬善律师事务所律师。原审被告：刘新征，男，1968年4月12日出生，住鹿邑县。上诉人宁波惠康实业有限公司（以下简称宁波惠康公司）因与被上诉人翟华及原审被告刘新征产品责任纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2018）豫1628民初3116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁波惠康公司的委托诉讼代理人回新生、被上诉人翟华的委托诉讼代理人薛崇、褚凡俊、原审被告刘新征均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁波惠康公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人翟华的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人翟华承担。事实和理由：一、一审判决认定翟华身份错误，应依法驳回其起诉。庭审查明，翟华经营的浴池办理有营业执照，字号全称是“鹿邑县银丰浴池”，河南省易德价格评估有限公司在报告书中也描述为“翟华经营的银丰浴池”，证明翟华是个体工商户，营业执照上登记的有字号，根据最高人民法院民事诉讼法司法解释第59条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。”的规定，本次诉讼，应以“鹿邑县银丰浴池”为当事人，翟华主体不适格，应依法驳回其起诉。一审判决以“翟华是个体工商户，又是买卖合同的签订者”为由无理搪塞，且将两个不同法律关系在一个诉讼中解决，将两个不同法律关系的当事人列入一个诉讼案件中，属于诉讼请求不具体，被告不明确，应依法驳回起诉。被上诉人翟华与刘新征是合同关系，是合同相对人，被上诉人请求解除合同，退还合同价款，属于基于合同关系的请求，上诉人不是合同当事人，该请求与上诉人无关，被上诉人翟华请求上诉人赔偿40万元，是基于缺陷产品的产品责任的索赔，属于侵权法律关系，是不同于合同关系的另一法律关系。根据相关法律的规定，发生请求权竞合时，被上诉人在起诉时应作出选择，要么选择按照合同法请求刘新征承担违约责任，要么根据侵权责任法请求上诉人承担侵权责任，而不能将两个不同的请求在一个诉中同时并列。原审错误适用法律。三、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定“该设备投入使用后，2017年8月21日产品编号为H10170024机组不能正常使用”是错误的。2．一审判决认定“2018年6月1日产品编号为H10170024机组再次不能正常使用，造成停业”是错误的。3、一审判决认定本案为“产品责任纠纷”是错误的。4、一审判决混淆“瑕疵”和“缺陷”的基本法律概念和规定，错误将可能存在的质量瑕疵，认定为产品缺陷，导致事实不清。四、一审判决适用法律错误1、一审判决认定本案因产品存在缺陷，属于产品责任纠纷，属于侵权性质，适用举证责任倒置，将举证责任分配给上诉人，是错误的。应适用《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定。2、一审判决适用《中华人民共和国消费者权益保护法》是错误的。本案不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》调整范围，不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。3、一审判决引用的法律条文错误混乱，对于经营性损失的赔偿，应适用合同法违约责任的规定。五、河南省易德价格评估有限公司的《报告书》程序违法，鉴定的基础资料不真实，不具备证据的有效要件。被上诉人翟华辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告刘新征述称，请求为二审法院依法判决。翟华向一审法院起诉请求：一、依法判令解除翟华与刘新征签订的合同；二、宁波惠康实业有限公司和刘新征返还翟华购买的机械设备及安装费180000万，后变更为一台900**元；三、宁波惠康实业有限公司、刘新征赔偿因设备存在质量问题给翟华造成停业的损失400000元；四、诉讼费由宁波惠康实业有限公司、刘新征承担。一审法院认定事实：翟华在鹿邑县××气大道西段银丰大厦经营鹿邑县银丰浴池。2017年7月6日翟华与刘新征签订《施工合同》，翟华购买由刘新征销售的宁波惠康公司生产的地温水源热泵机组两台（其中一台产品型号HWGTH-130QRT，产品编号H10170024）及其辅助设备。合同约定两台及其及辅助设备和施工总价款180000元，刘新征负责施工安装和调试，并约定两台机组正常情况下每小时供水10吨左右。在签订合同当天，翟华又依据合同约定支付给刘新征100000元。后翟华又支付给刘新征70000元。刘新征提供了机器和设备，并进行了安装施工。该设备投入使用后，2017年8月21日产品编号为H10170024机组不能正常使用，翟华和刘新征联系，宁波惠康公司维修后能正常工作；2018年3月21日产品编号为H10170025机组不能正常使用，翟华和刘新征联系，宁波惠康公司维修后能正常工作；2018年6月1日产品编号为H10170024机组再次不能正常使用，造成停业，翟华多次催促刘新征、宁波惠康公司解决，刘新征、宁波惠康公司一拖再拖，没有给出解决方案，因设备质量问题无法正常工作，翟华经营的浴池被迫停业，给翟华造成损失，经河南易德价格评估有限公司评估，翟华的停业损失为27943元，评估费4000元。刘新征销售的宁波惠康公司生产的设备存在质量问题，使翟华达不到签订合同目的，翟华、刘新征、宁波惠康公司协商达不成一致意见，酿成纠纷。另查明宁波惠康公司生产的产品编号为H10170024;产品型号为HWGTH-130QRT的地温水源热泵机组每台销售给刘新征的价格为70000元，刘新征给翟华每台的销售和安装及辅助设备的总价格为90000元，现翟华总共欠刘新征的销售及安装辅助设备款10000元。一审法院认为:《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条规定，消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身财产损害的，享有依法获得赔偿的权利；第三十五条规定消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿；属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿；第四十五条规定，对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定，生产者应当对其生产的产品质量负责；第二十七条第五项规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并有如下要求：使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明；第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。但因产品质量形成的诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。翟华购买由刘新征销售的宁波惠康公司生产的产品型号为HWGTH－130QRT，产品编号H10170024的“地温水源热泵机组”；宁波惠康公司以每台700**元的价格销售给经销商刘新征，刘新征添加辅助设备和安装费后以90000元的价格销售给翟华；该机组经过两次维修后，仍出问题，不能正常工作，造成停业，翟华多次催促刘新征、宁波惠康公司解决，刘新征、宁波惠康公司一拖再拖，没有给出解决方案的事实，翟华、刘新征、宁波惠康公司均予认可。机器故障的原因可能是产品瑕疵，该案件举证责任属于举证责任倒置，作为生产者的宁波惠康公司和销售者刘新征没有就法律规定的免责事由承担举证责任；产品为“三包”产品，一审法院推定为刘新征销售的宁波惠康公司生产的产品型号HWGTH－130QRT，产品编号H1017024的“地温水源热泵机组”存在质量瑕疵。故霍华请求退回产品型号为HWGTH－130QRT，产品编号H10170024“地温水源热泵机组”，返还该机组销售和安装款及赔偿停业损失的请求，予以支持。刘新征对翟华没有将该机器设备安装款全部付清，仍下欠10000元的辩解，翟华认可，予以采信，在返还款时，应予扣除。宁波惠康公司辩解：一、本案翟华身份不适格，在诉讼中，工商登记有字号的，应以字号银丰洗浴中心为当事人，请求驳回翟华起诉。二、翟华诉讼请求解除合同法律关系及产品质量赔偿法律关系，两者法律关系不同，不应再同一案件中进行审理。三、上诉人生产的机器是合格的，在运行半年后才第一次维修，该机器故障是因为翟华使用不当出现毛病，上诉人宁波惠康公司认为机器故障的举证责任应当由翟华举证。四、翟华发现机器存在质量间题而生产者没有维修情况下，翟华可以委托其他技术人员维修，保证正常运转，宁波惠康公司的供应两台设备，现损坏一合，运转一台，翟华没有采取补救措施，反而扩大损失，翟华的营业损失不应当由上诉人宁波惠康公司承担。五、鉴定报告不合法，不能作为证据使用。本案的翟华既是个体工商户的经营者，又是买卖合同的签订者，翟华作为原审原告起诉并无不当。本案是基于买卖合同而产生的产品责任纠纷，是两种法律关系的竞合，本案审理产品责任纠纷并无不当。机器故障可能是产品瑕疵的原因，该举证责任属于举证责任倒置，应有上诉人宁波惠康公司对自己的免责事由进行举证，翟华就机器故障原因，没有举证并无不当。至于停业损失，是上诉人宁波惠康公司提供的机器发生故障，造成停业，上诉人宁波惠康公司对停业损失承担责任并无不当评估报告系翟华申请，一审法院技术室组织委托，翟华、宁波惠康公司、刘新征均进行参与，程序并无不当。故上诉人宁波惠康公司的以上辩解，不予采信。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第十八条、第三十五条、第四十五条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第二十七条第五项、第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除翟华与刘新征2017年7月6日签订的关于宁波惠康公司生产的产品编号为H10170024，产品型号为HWGTH-130QRT“地温水源热泵机组”的施工合同。二、宁波惠康公司、刘新征于判决生效之日起十日内拆除安装在翟华经营的位于鹿邑县××气大道西段鹿邑县银丰浴池内的产品型号为HWGTH-130QRT，产品编号为H10170024的“地温水源热泵机组”系统。三、宁波惠康公司、刘新征于判决生效之日起十日内返还给翟华购买该机组70000元货款，赔偿给翟华停业损失27943元，评估费4000元，合计101943元。四、刘新征与判决生效之日内起十日内返还给翟华购买上述机组辅助设备费用和安装费共计10000元（翟华所欠的10000元以扣除）。五、驳回翟华的其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9600元，减半收取4800元，由翟华负担3560元，由宁波惠康公司负担1120元，刘新征负担120元。本院二审期间，被上诉人翟华提交证据1、一份催售后维修的聊天记录、不合格分析报告、催上诉人维修的电话录音U盘，证明目的：被上诉人所购买的机器不合格，被上诉人多次向上诉人宁波惠康公司和刘新征要求维修机器，但是上诉人宁波惠康公司和刘新征迟迟没有维修，造成被上诉人的停业损失。上诉人宁波惠康公司发表质证意见：1、对于分析报告真实性无异议，这是蒸发器供应厂家和上诉人之间关于由哪方承担维修费的信息往来，该报告是两个公司之间对于产品选材的协商内容，并不是国家有资质的鉴定机构对该产品的产品质量鉴定，从该报告的内容上可以看出翟华严重的使用机器不当。2、对聊天记录的真实性无法辨别。2018年5月16日维修人员给机器换过一个膨胀阀，换过之后机器正常使用。刘新征质证意见：对证据的真实性无异议。本院认为，被上诉人提交的证据真实，合法有效，本院予以采信。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点是1、被上诉人主体资格是否适格。2、本案案由定位产品责任纠纷是否适当。3、造成设备不能正常使用的原因是什么，责任应该如何划分。4、原审适用法律是否正确。5、原审评估报告能否作为本案的依据。关于焦点1、本案是基于买卖合同而产生的产品责任纠纷。该产品的购买者是翟华，不是鹿邑县银丰浴池，银丰浴池只是设备的使用者,故被上诉人翟华具有本案的诉讼主体资格，上诉人诉称的此项理由不能成立，本院不予支持。关于焦点2、本案虽是基于买卖合同而产生的产品责任纠纷，但引起该买卖合同纠纷的原因是因为产品质量。一审法院在审理买卖合同纠纷中，查明造成被上诉人合同目的不能实现的真正原因是因为该设备热水管泄露。所以，本案案由定为产品责任纠纷并无不当。关于焦点3、依据在原审和二审中被上诉人翟华提交的证据，足以证明在产品质量合理期限内被上诉人多次提出产品质量异议，多次催告刘新征和上诉人维修，但设备仍然不能正常使用，拒绝维修的事实。因为上诉人设备存在缺陷，使被上诉人不能正常使用，造成被上诉人被追停业，造成停业损失的后果。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问題的解释》（法释）（2012）8号第二十五条“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条（四）项的规定，予以支持。”、及本解释二十九条“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，根据合同法第一百一十三条、第一百一十九条和第三十条、第三十一条的规定进行认定”的规定，判决解除合同，上诉人宁波惠康公司、刘新征赔偿停业损失并无不当，且符合法律规定。关于焦点4、原审适用《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，经二审审查，原审适用法律正确。关于焦点5、原审依据《评估报告》是河南省易德价格评估有限公司出具，该公司及公司的评估人员均具有合法的鉴定资质，且经鹿邑县人民法院合法委托，通过协商抽签确定的评估机构，其作出的鉴定结论应当作为本案定案的依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2339元，由上诉人宁波惠康实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张群阳审 判 员  张 杰审 判 员  金 薇二〇一八年十一月二十日代理审判员  石 磊书 记 员  潘克宇