海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）琼96刑终79号 原公诉机关海南省琼海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁昌卫，男，1966年9月8日出生于海南省琼海市，汉族，研究生文化程度，原琼海市第十四届人大代表，时任琼海市水务局局长，案发时任琼海市彬村山华侨经济区管委会主任兼琼海市彬村山华侨农场场长，副处级，住琼海市。因涉嫌犯受贿罪，于2016年6月15日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，现羁押于琼海市看守所。 辩护人孙薇，北京求实律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈芳若，男，1963年7月22日出生于海南省琼海市，汉族，中专文化程度，时任琼海市水务局建设与管理组组长，住琼海市。因涉嫌犯受贿罪，于2016年5月29日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，现羁押于琼海市看守所。 琼海市人民法院审理琼海市人民检察院指控原审被告人梁昌卫、陈芳若犯受贿罪一案，于2017年11月8日作出（2017）琼9002刑初71号刑事判决。原审被告人梁昌卫、陈芳若不服，提出上诉。本院于2018年1月22日受理本案并依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：被告人梁昌卫在担任琼海市水务局局长期间，利用职务便利，收受雷某等13名工程承包人合计183万元，索要王前扬等3名工程承包人合计18万元，以管理费名义，指派被告人陈芳若索要何某等3名工程承包人合计69.5万元；被告人陈芳若在担任琼海市水务局建设与管理组组长期间，利用职务便利，收受黄某等8名工程承包人合计9.4万元。 一、被告人梁昌卫收受13名工程承包人183万元的事实 被告人梁昌卫在担任琼海市水务局局长期间，利用职务便利，于2007年至2012年间，因工程建设项目的事宜，多次收受13名工程承包人的的贿款共计183万元，具体为：（一）6次收受雷某好处费30万元，因怕被查处，于2015年6月的一天，其在琼海市××镇退还30万元给雷某。（二）5次收受梁某1好处费25万元。（三）5次收受王前扬好处费25万元。（四）5次收受邓某好处费15万元。（五）3次收受黄某好处费15万元。（六）多次收受何某好处费15万元。2014年9月份的一天，因当时省里加大反腐力度，省水务厅也准备开始对水库建设进行摸底调查，且琼海市也查办了几宗职务犯罪大要案件，梁昌卫害怕受到牵连，将其收受何某的15万元退还给了何某。（七）2次收受林某1好处费15万元。2014年10月份，因当时省水务厅对各市县水务工程进行稽查，且当时琼海市水务系统也曝出职务犯罪案件，梁昌卫害怕受到牵连，遂将其收受林某1的15万元退还给林某1。（八）3次收受李某1好处费10万元。2015年初，因全省开始对水库除险加固工程进行审计，被告人梁昌卫担心审计过程中自己出问题，便将其收受李某1的10万元退还给李某1。（九）2次收受吴某好处费10万元。（十）2次收受洪某好处费10万元。（十一）2次收受王某1好处费6万元。（十二）5次收受李某2好处费5万元。（十三）1次收受王某2好处费2万元。2016年5月份，因为检察机关开始查办水务系统的犯罪案件，梁昌卫便将其收受的2万元退还给王某2。 二、被告人梁昌卫索取3名工程承包人18万元贿赂的事实 （一）2007年至2012年，梁昌卫在担任琼海市水务局局长期间，多次在琼海市昌隆酒店吃饭，其中被告人梁昌卫让雷某结账约15次，费用合计约6万元。 （二）2007年至2012年，梁昌卫在担任琼海市水务局局长期间，多次在琼海市××镇一家野味店吃饭，其中被告人梁昌卫让王前扬结账约10次，费用合计约6万元。 （三）2009年春节前的一天，被告人梁昌卫在琼海市××镇一家野味店吃饭后，打电话让邓某结账，费用约1.4万元；2010年端午节前的一天，被告人梁昌卫在琼海市金隆酒店吃饭后，被告人梁昌卫打电话让邓某结账，费用约1万元；2010年中秋节前的一天，被告人梁昌卫在琼海市金太阳酒店聚餐后，打电话让邓某结账，聚餐费用约3.6万元。 三、被告人梁昌卫、陈芳若共同索要3名工程承包人69.5万元的事实 （一）索要陈某40万元的事实 2009年时，被告人梁昌卫安排原琼海市水务局建设与管理组组长陈芳若向陈某索要管理费40万元。陈芳若找到陈某，先收取了20万元，然后在琼海市××镇金宝莱3号馆附近将这20万元交给了梁昌卫。不久后，陈某又交给陈芳若20万元，陈芳若在琼海市××镇金宝莱3号馆宾馆门前将这20万元交给梁昌卫，梁昌卫收下后从中取出10万元交给陈芳若，陈芳若收下后便离开了。 （二）索要何某19.5万元的事实 1、2008年至2010年期间，被告人梁昌卫安排陈芳若向何某索要管理费3次，每次1.5万元，共计4.5万元； 2、2010年12月底的一天，被告人梁昌卫安排陈芳若向何某索要管理费15万元，随后陈芳若找到何某向其索要了15万元。 （三）索要黄某10万元的事实 2011年的一天，梁昌卫安排陈芳若向黄某索要20万元管理费。陈芳若找到黄某，向其索要了10万元，然后在琼海市嘉积镇政府附近将这10万元交给了梁昌卫。 四、被告人陈芳若收受8名工程承包人9.4万元的事实 被告人陈芳若担琼海市水务局建设与管理组组长期间，利用职务便利，于2010年至2014年间，因工程建设项目的事宜，多次收受8名工程承包人的的贿款共计9.4万元，具体为：（一）5次收受黄某2.5万元。（二）8次收受董某1.2万元。（三）10次收受邓某1万元。（四）7次收受王前扬1万元。（五）1次收受梁某11万元。（六）6次收受梁某29000元。（七）6次收受林某29000元。（八）6次收受颜某9000元。 另查明，被告人梁昌卫收取贿赂183万元，索要雷某、王前扬、邓某18万元，在伙同陈芳若索要他人财物69.5万元中，其取得40万元，被告人梁昌卫所得金额合计241万元；被告人陈芳若收取贿赂9.4万元，在伙同梁昌卫索取他人财物69.5万元中，其取得29.5万元，被告人陈芳若所得金额合计38.9万元。案发前，被告人梁昌卫退还雷某30万元，退还何某15万元，退还林某115万元，退还王某22万元。案发后，被告人梁昌卫的家属代其退还赃款共计20万元，被告人陈芳若的家属代其退还赃款共计25万元，现存放于海南省财政厅财政性资金账户。 再查明，被告人梁昌卫、陈芳若分别于2016年6月13日、2016年5月27日被检察院工作人员传唤到案。 上述事实，有经一审庭审质证的被告人工作经历证明材料、任免通知、公务员考核登记表、常住人口信息表、工程承包合同、汇款凭证、工程项目相关审批材料、退赃凭证、办案说明等书证，证人雷某、梁某1、王某3、邓某、黄某、何某、林某1、李某1、吴某、洪某、王某1、李某2、王某2、陈某、董某、梁某2、林某2、颜某的证言，被告人梁昌卫、陈芳若的供述与辩解等证据加以证实，足以认定。 原判认为：被告人梁昌卫身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，收受他人的好处费合计183万元、多次索要他人财物87.5万元，情节特别严重；被告人陈芳若收受他人好处费9.4万元，伙同被告人梁昌卫索要他人财物69.5万元，数额巨大。被告人梁昌卫、陈芳若的行为均已构成受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予以支持。被告人梁昌卫、陈芳若犯罪后能如实供述，依法可以从轻处罚；被告人梁昌卫、陈芳若已退缴部分收受的赃款，可酌情从轻处罚。现已存放于海南省财政厅财政性资金账户内的被告人梁昌卫退缴的赃款20万元、被告人陈芳若退缴的赃款25万元，应予以没收，上缴国库；被告人梁昌卫尚未退缴的赃款149万元和被告人陈芳若尚未退缴的赃款13.9万元应继续追缴；被告人梁昌卫已退还雷某的30万元、退还何某的15万元，退还林某1的15万元，退还王某2的2万元应由本院继续向雷某、何某、林某1、王某2追缴。被告人梁昌卫的辩护人杨路生关于被告人梁昌卫在办案机关未正式立案之前到案并如实供述，应认定为自首的辩护意见，以及公诉机关将用于单位聚餐的费用18万元以及收取的管理费69.5万元认定为个人索贿没有法律依据的辩护意见，与本案查明的事实不符：被告人梁昌卫是在家里被检察院工作人员传唤到案的，其人身自由当时已经受限制，其没有自动投案的意思表示，依最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，被告人梁昌卫是在调查谈话、讯问、采取调查措施或有强制措施期间如实交待掌握的线索所针对的事实的，因此不能认定为自首；此外，被告人梁昌卫虽然以单位的名义来收取管理费，但收取这些管理费并没有经过局务会议或局党组讨论决定，收取后并未入账或交由局里小金库进行开支，而是利用其职位上的便利，谁收钱由谁负责管理使用，并且这些管理费不是行贿人自愿缴交而是由时任局长的被告人梁昌卫安排被告人陈芳若去索要，因此，应认定上述索要管理费的行为为个人受贿行为。据此，辩护人杨路生的上述辩护意见本院不予采纳。辩护人杨路生关于被告人如实供述、部分退赃，请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人陈芳若的辩护人林学关于被告人陈芳若在被讯问及采取强制措施前，主动退赃并交代了全部犯罪事实，请求从轻处罚的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳；但对于被告人陈芳若在涉嫌共同受贿犯罪中，属于从犯以及没有索贿情节的辩护意见，因与本案查明事实不符，本院不予采纳：被告人陈芳若虽然是被告人梁昌卫安排其去收取管理费，但其身为国家工作人员，明知违反规定而行之，并且在实际索要的三笔索贿款中分得了29.5万元，数额巨大，其犯罪故意明确，犯罪事实存在，应予惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项和第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款、第二条和一款和第三条和第十九条第一款之规定，判决：一、被告人梁昌卫犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金120万元。二、被告人陈芳若犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金20万元。三、被告人梁昌卫退缴的赃款20万元、被告人陈芳若退缴的赃款25万元，予以没收，上缴国库。四、被告人梁昌卫尚未退缴的赃款149万元和被告人陈芳若尚未退缴的赃款13.9万元继续追缴，并予以没收，上缴国库。五、被告人梁昌卫已退还雷某的赃款30万元、退还何某的赃款15万元、退还林某1的赃款15万元、退还王某2的赃款2万元由本院向雷某、何某、林某1、王某2追缴，并予以没收，上缴国库。 宣判后，被告人梁昌卫上诉称：1、其构成自首，不仅仅是坦白。2、本案证据全部是主观证据，缺乏客观证据予以印证，梁昌卫收受贿赂，全部是一证一供，没有任何客观证据予以佐证，因此不能认定有罪，如果任何一方翻供或提供客观证据，立即导致错案。因此，建议二审法庭考虑证据问题，以疑罪从无的路径实现司法公正。3、梁昌卫收受雷某等三人18万元的事实不成立。包括《起诉意见书》在内的所有证据，都证明了该18万元是琼海市水务局接待或者聚餐产生的消费债务，不是梁昌卫个人请客产生的债务，在十八大的八项规定之前，属于可公款报销的范围，由私人出资属于违反财经纪律，依法应当由单位退还，算在梁昌卫头上，与事实不符，于法无据，且尚未发现十八大以前的单位消费作为个人受贿的判例。4、梁昌卫与陈芳若共同受贿的69.5万元应成立单位受贿犯罪，是单位行为。5、梁昌卫案发前退还赃款后积极退赃未能在判决中反映出来。另外，梁昌卫客观上并未损公肥私或者造成实际损失，且没有再犯的可能性，可以从宽处罚，这些重要情节，均未在判决中体现出来，导致量刑与受贿千万的量刑相同，显然不公，应当予以改判。 梁昌卫的辩护人提出：1、梁昌卫被传唤到案后立即主动交代全部事实，且有72万元已于案发前主动退还当事人，应对其从宽处罚。2、梁昌卫分别让雷某、王前扬、邓某为其单位聚餐结账18万元，认定索贿有误。3、原判认定梁昌卫与陈芳若共同向何某等人索贿69.5万元，其中40万元由梁昌卫管理使用的行为是索贿，有误。4、梁昌卫认罪悔罪，始终如一的供认犯罪事实，积极退赃，节省了诉讼资源，依法具备从宽处罚条件。请求对梁昌卫减轻处罚。 被告人陈芳若提出上诉称：公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，但认为觉得量刑过重，理由是：1、其在被讯问及采取强制措施前，主动退赃25万元，并如实交代了全部犯罪事实，请求从轻处罚也获得一审法院的采纳；2、其是被梁昌卫安排去收取赞助费，知道是违规，但出于国家工作需要和服从领导而违之，不是本人主观意愿，不是故意；3、收取管理费都是自愿赞助的，没有强制追要的成分，何某说是政治任务，一定支持，故定索要不合理。因此。请求二审重新审理量刑，减轻刑罚，以便早日回家服务社会。 经二审审理查明：原判认定原审被告人梁昌卫、陈芳若单独或合伙受贿的事实清楚，经原审庭审举证、质证并经原判认定的证据来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，足以认定犯罪事实的存在，本院予以确认。 对于上诉人的上诉意见，综合分析如下： 1、关于上诉人梁昌卫的意见 梁昌卫提出其构成自首，不仅是坦白；全案缺乏客观证据予以印证，梁昌卫收受贿赂，全部是一证一供，没有任何客观证据予以佐证，因此不能认定有罪的意见。上述两点意见存在逻辑上的根本矛盾，无罪则不存在自首与否的问题，而受贿案件的隐蔽性质决定了此类案件不可能存在多名目击证人。本案梁昌卫系被动到案，并非主动到案，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，梁昌卫不能成立自首。故，该两点上诉意见不能成立。 所谓梁昌卫收受雷某等三人18万元的事实不成立、梁昌卫与陈芳若共同受贿的69.5万元应成立单位受贿犯罪的意见，经查，被告人梁昌卫利用其职务地位，以非法占有为目的，单独或者指使陈芳若，以各种名义向雷某、王前扬、陈某等人索取费用共计87.5万元（单独索取18万元，共同索取69.5万元）的事实清楚，至于梁昌卫、陈芳若将索取的贿款用于单位接待消费还是个人挥霍，只是索贿既遂后对于赃款的占有使用问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定”，因此，梁昌卫提出18万元单位的消费债务、在十八大的八项规定之前、属于可公款报销的范围、属于违反财经纪律，依法应当由单位退还等，毫无事实及法律依据，本院不予采纳。 原判对梁昌卫仅部分、少量退赃、多次索贿的情节均予以了充分考虑，不存在量刑畸重的问题，所谓原判未反映其退赃情节等理由不能成立。至于上诉人提出因无再犯的可能性，故可以从宽处罚的理由，则存在逻辑问题，只有严惩受贿、索贿的行为，且剥夺此类人员的公共事务管理资格，才存在无再犯的可能性，可见再犯的可能性与刑罚处罚的后果相关，而从宽处罚则与量刑前的事实认定相关，因此，是否从宽从罚与能否再犯并无因果联系，该上诉理由不能成立。 梁昌卫的受贿及索贿行为的危害性体现在严重损害了公务制度的廉洁性，影响了人民群众对于基层公共管理组织的信任，而个人行为造成的公信力损害却需要整个公共管理体制及全体公共管理工作人员的长期努力才有可能修复，此种无形损害比起可用有形物质衡量的损害要严重得多，因此，所谓梁昌卫客观上并未损公肥私或者造成实际损失的理由，纯属混淆视听，偷换概念，不予采纳。 梁昌卫于案发前将72万元退还行贿人的事实存在，无论其是基于罪行败露的恐惧还是对于受贿、索贿的悔过心理，均不影响对其受贿既遂的认定，由于行贿、受贿均是可追究刑事责任的行为，因此将赃款退还行贿人的行为是否属于积极退赃存在相当的疑问，故梁昌卫的辩护人提出因为案发前退还72万元给行贿人系积极退赃，要求从宽处罚的意见，因无明确的法律依据，本院无法采纳。 梁昌卫的辩护人还提出认定梁昌卫索贿的事实有误的意见。经查，梁昌卫向雷某、王前扬、邓某等索取费用并且指使陈芳若共同向何某等人索贿69.5万元例的事实清楚，并非上述行贿人员主动向其行贿，不存在认定索贿有误。至于梁昌卫认罪悔罪，始终如一的供认犯罪事实，积极退赃，节省了诉讼资源，依法具备从宽处罚条件等理由，原判决中已充分予以了考虑，但请求对梁昌卫减轻处罚的理由不足，不予采纳。 2、关于上诉人陈芳若的意见 陈芳若提出收取管理费都是自愿赞助，无强制追要的成分等，经查，如系他人自愿赞助所谓的管理费，则无需其当面索取，该上诉理由纯属荒谬。陈芳若还提出其被梁昌卫安排去收取赞助费，知道是违规，但出于国家工作需要和服从领导而违之，不是本人主观意愿，非故意等意见。鉴于，陈芳若系成年人，且系公共管理组织的内部人员，理应知道公务管理制度的廉洁为何物，理应知道吃拿卡要、索贿、受贿的行为系违规甚至违法，陈芳若在明知违规甚至违法的情况下，仍旧积极主动地向管理相对人索取款项并占有部分赃款，其以领导意志为标准，罔顾公共事务管理的职责，罔顾国法中饱私嚢的行为绝不能以工作需要和领导安排进行掩盖，且纵观全案的事实及证据，实无法得出其行为系非故意的结论，故该上诉意见纯属毫无逻辑的狡辩，不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人梁昌卫、陈芳若犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。原审已充分考虑了上诉人如实供述、部分退赃等酌情从轻情节，并在量刑结果上予以体现，量刑结果并无不当，上诉人梁昌卫、陈芳若的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张奇志 审判员  韩香畴 审判员  邱 甜 二〇一八年三月十二日 法官助理 卢骥征 书记员  秦 汉 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。