广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1973民初11838号原告：汪德堂，男，汉族，1968年12月30日出生，住广东省阳西县，委托诉讼代理人：谢伟光，广东秀轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：成雅倩，广东秀轩律师事务所律师。被告：东莞市铧富锦电子科技有限公司，住所地为广东省东莞市清溪镇罗马工业区福源路**。法定代表人：谭金玲，经理。被告：谭金玲，女，汉族，1973年2月8日出生，住河南省驻马店市驿城区，以上两被告共同委托诉讼代理人：张春芳，广东君政律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：谢文泽，广东君政律师事务所律师。被告：茂名市信宜建筑工程公司，住所地为广东省茂名市信宜市人民北路**。法定代表人：陈曦，总经理。委托诉讼代理人：潘良，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏子涵，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴军亮，广东首誉律师事务所律师。被告：茂名市信宜建筑工程公司东莞分公司，住所地为广东省东莞市东城区桑园石井工业区伟盛**楼C301A。负责人：苏盛。第三人：黄必聪，男，汉族，1965年1月3日出生，住福建省惠安县，原告汪德堂诉被告东莞市铧富锦电子科技有限公司（以下简称：铧富锦公司）、谭金玲、茂名市信宜建筑工程公司（以下简称：信宜建筑）、茂名市信宜建筑工程公司东莞分公司（以下简称：信宜建筑东莞公司），第三人黄必聪建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告汪德堂及其委托诉讼代理人谢伟光，被告铧富锦公司及谭金玲的委托诉讼代理人张春芳、谢文泽，被告信宜建筑的委托诉讼代理人潘良、吴军亮，第三人黄必聪到庭参加诉讼，被告信宜建筑东莞公司经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告汪德堂向本院提出诉讼请求：一、判令被告铧富锦公司和被告信宜建筑东莞公司向原告支付工程款418597元及逾期付款利息（以拖欠款项为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年1月24日起计至款项付清之日止，暂计至2017年8月29日利息为10825.61元，本息暂合计429422.61元）；二、判令被告谭金玲和被告信宜建筑对前述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用全部由四被告承担。事实与理由：2016年期间，原告承接铧富锦公司和信宜建筑东莞公司的铧富锦项目工程进行实际施工，原告将工程建设完毕并经验收合格后，交付给铧富锦公司使用，铧富锦公司和信宜建筑东莞公司仅向原告支付了部分工程款，经原告多次催要，铧富锦公司和信宜建筑东莞公司均不予支付。谭金玲作为铧富锦公司唯一的自然人股东，与铧富锦公司存在人格混同情形，信宜建筑东莞公司是信宜建筑依法设立的分公司，因此铧富锦公司和信宜建筑应对本案债务承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，盼法院依法判决。被告铧富锦公司和谭金玲答辩称，1、铧富锦公司与汪德堂之间不存在合同关系，案涉工程的承包方为茂名市信宜建筑工程公司（以下简称“信宜公司”）。2015年1月20日，《广东省建设工程施工合同2009年版》（以下简称“备案合同”）中载明的承包人为信宜公司，《工程承包合同》（以下简称“实际履行合同”）上载明的承包方为信宜公司；2015年4月8日，在与铧富锦公司签订的《工程补充协议》上载明的乙方（承包方）为信宜公司；2015年10月5日，委托“东莞市清溪福安建材经销部”收取工程款而向铧富锦公司出具《证明》的是信宜公司；2015年12月22日，《关于罗马厂房逾期交付的告知书》上载明的乙方为信宜公司；工程款《收据》加盖信宜公司公章，或者茂名市信宜建筑工程公司东莞分公司财务专用章，且有信宜公司职员“潘南”的签名；2016年3月12日，《支出申请单》亦加盖茂名市信宜建筑工程公司东莞分公司财务专用章，且有信宜公司职员“潘南”的签名；2016年12月5日，《工程量确认单》中代表承包方签名的也是信宜公司职员“潘南”。综上可知，案涉工程的承包方是信宜公司，铧富锦公司与汪德堂之间并不存在合同关系，铧富锦公司为非本案的适格被告。2、汪德堂主张其系案涉工程的实际施工人的证据不足。首先，“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。“实际施工人”、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包，违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但汪德堂并未证明其与信宜公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用信宜公司资质承建案涉工程，故汪德堂认为其属于案涉工程的实际施工人没有依据。其次，《有关汪德堂班组工程量核算说明》系汪德堂单方制作，相关费用具体内容不明确，不能证明铧富锦公司与汪德堂所施工内容达成一致；《告知函》中载明工程承包方是信宜公司。上述证据不能证明其为案涉工程的实际施工人。再次，汪德堂负责的只是案涉工程泥水班组，但除此之外，还有木工、铁工、水电工等班组，汪德堂并不是全部工程的实际施工人。另外，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”。铧富锦公司与信宜公司已就案涉工程签订实际履行合同及补充协议，约定案涉工程包工包料总造价是7655000元；汪德堂主张案涉工程款418597元，且无书面的协议，显然不符合常理。最后，因信宜公司怠于向汪德堂所在班组支付工人工资，汪德堂等人信访，东莞市清溪镇人民政府居中协调，所以在2017年1月24日（农历十二月二十七日），铧富锦公司同意代替信宜公司垫付二十五万“工人工资”（非工程款）；且铧富锦公司已在另案【(2017)粤1973民初2603号】中诉请信宜公司赔偿该款项。综上，汪德堂主张其系案涉工程的实际施工人证据不足，其非适格原告。3、汪德堂主张案涉工程的工程价款证据亦不充分，不应得到支持。退一步而言，即便汪德堂有权对自己施工部分主张权利，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，汪德堂应当举证证明其实际施工部分。通常，施工人主张权利的凭证主要包括：合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料。汪德堂并未提交证据予以证明；即使存在以上证据，汪德堂也没有证据证明其与信宜公司关于施工范围、结算标准、结算方法等是如何约定，亦无法认定工程价款。因此，汪德堂应当承担举证不能的法律后果。4、本案应当中止审理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；但铧富锦公司与信宜公司对案涉工程价款是否付清存在争议，需在另案【(2017)粤1973民初2603号】中解决；本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条有下列情形之一的，中止诉讼：“（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，因此，铧富锦公司认为本案应当中止审理。被告信宜建筑答辩称，1、汪德堂是由黄必聪直接聘用的，在黄必聪失踪后，是由铧富锦公司、谭金玲实际聘用，因此对实际施工和费用应当由黄必聪和铧富锦公司、谭金玲来结算和支付，2、对于汪德堂的实际工程量，证据一中关于工程核算的说明，实际是信宜建筑与铧富锦公司核算得来的，不是汪德堂班组的实际施工的数据，因此不能作为结算的依据。另外，汪德堂在2015年11月下旬才开始进入到涉案项目进行泥水的工作，所以，实际施工量应该与其单方制作的证据一是有重大出入的，具体的工程量应当是黄必聪和汪德堂测量后予以确认，与我方没有任何关系。且我方没有和黄必聪签订合同，对逾期付款的相应的责任，合同并没有约定，汪德堂的诉求没有相应的依据。铧富锦公司直接与汪德堂结算工程款，所以工程款应当由铧富锦公司支付，工程变更中涉及到的17700元，也应当由铧富锦公司支付。因为涉案的建筑物已经交付使用，铧富锦公司公司应当尽快的进行工程款的结算和支付。被告信宜建筑东莞公司未到庭，也未向本院提交书面答辩状和证据材料。第三人黄必聪发表意见称，黄必聪认为只欠汪德堂20多万，因为黄必聪自己也没有收齐工程款，所以欠付的工程款应由铧富锦公司支付给汪德堂。经审理查明，铧富锦公司与信宜建筑于2015年1月20日签订一份《广东省建设工程施工合同》，并签订了一份《工程承包合同（内部双方合同）》，两份合同涉及工程一致，铧富锦公司是发包人，信宜建筑为承包人，承包工程范围为东莞市铧富锦电子科技有限公司厂房、宿舍、办公楼主体及装饰。上述工程，实际由黄必聪代表信宜建筑组织施工，后黄必聪因涉嫌犯罪被关押，信宜建筑和铧富锦公司未就工程款结算达成一致，铧富锦公司向本院起诉要求信宜建筑支付多付的工程款和代垫付的费用，而信宜建筑则反诉铧富锦公司要求支付未足额支付的工程款，该案案号为（2017）粤1973民初2603号，该案尚在审理当中。关于汪德堂在铧富锦公司厂房建设工程中所处角色，各方主张不一致。汪德堂主张，其是受铧富锦公司和信宜建筑东莞公司所委托，参与工程中的水泥部分工程，但没有签订任何书面合同。黄必聪主张，汪德堂是黄必聪叫来做事的，汪德堂的工程款均由黄必聪与其结算支付。铧富锦公司主张其与汪德堂不存在合同关系，汪德堂是接受信宜建筑和黄必聪的发包，参与工程施工。信宜建筑主张，汪德堂是黄必聪聘请的人员。关于工程款的欠付情况。汪德堂主张其承包部分的总工程款为920897元+17700元=938597元，已支付520000元，未支付418597元。为证明上述欠款情况，汪德堂提供的证据包括：1、《有关汪德堂班组工程量核算说明》，该说明写有：“根据现场测算，情况属实，按原有商议的单价进行确认如下：……合计920897元，已支付520000元，实际余款除让利后余380000元。施工队：汪德堂特此证明：姚倾”。信宜建筑承认姚倾是其员工，但同时主张姚倾并不清楚实际工程量，并无权确认工程量，姚倾是由于汪德堂带一家大小来公司坐了很久，迫于无奈签字证明的。2、《工程变更》，该《工程变更》写有卫生间改管和厨房贴瓷片两个变更项目，经手人为“谭义山”，《工程变更》为复印件，汪德堂在复印件上手写上增加工程的费用明细，计得总价为17700元。铧富锦公司承认“谭义山”是其员工，也确认《工程变更》上谭义山所写的内容，但主张《工程变更》下半部分是由汪德堂自行添加，对该费用不予确认。对于已经支付的工程款520000元，汪德堂确认有250000元是由铧富锦公司支付，其余部分是黄必聪支付。对于铧富锦公司支付的250000元，铧富锦公司主张只是垫付工人工资，而非结算工程款，并提交了一份由汪德堂出具的《承诺书》为证。《承诺书》载明：“本人自2015年11月开始接受信宜公司黄必聪发包，承建东莞市铧富锦电子科技有限公司的水泥、装修工程，截止至2017年1月，因黄必聪失踪，信宜公司未能解决本人工程款及本人带班的工人工资，为此东莞市铧富锦电子科技有限公司愿意代为垫付贰拾伍万元工人工资。……保证人：汪德堂2017年1月24日见证方：铧富锦谭金玲东莞市清溪镇人民政府规划建设办公室（盖章）：张俊威”。以上事实有有关汪德堂班组工程量核算说明、工程变更、告知函、中国农业银行个人明细对账单、照片、企业内档资料、（2017）粤1973民初13461号民事判决书、广东省建设工程施工合同、工程承包合同、承诺书、银行转账回单、收据、原告扰乱铧富锦公司经营的视频以及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。汪德堂作为个人，并无建设工程施工资质，无论其承包的工程的发包方是谁，该承包合同均无效。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，即使合同无效，汪德堂作为实际施工人，也可以向发包人、转包人主张权利。汪德堂于2017年10月17日向本院申请工程造价鉴定，在庭审中，又自愿撤回该鉴定申请，本院予以准许。汪德堂主张的工程款依据有《有关汪德堂班组工程量核算说明》和《工程变更》。本院对该两组证据分析如下：一、对于《有关汪德堂班组工程量核算说明》，该说明中有信宜建筑员工姚倾写上“特此证明”，但这并不足以作为工程款结算依据，理由如下：1、姚倾写的只是“特此证明”，其意思表示并不明确，不能看出是对工程结算金额的确认。2、从铧富锦公司提交的证据《承诺书》可以看出，汪德堂是受黄必聪发包，参与到案涉工程中的。而且，汪德堂已收到的工程款，除铧富锦公司垫付的工人工资250000元外，全部为黄必聪个人支付。结合各方在庭审中的陈述，本院认为，黄必聪被关押前，与汪德堂建立承包合同关系并支付工程款的应为黄必聪，黄必聪对工程量是比较清楚的。但黄必聪在庭审中称其只欠汪德堂约20万元，该金额与汪德堂起诉金额差距巨大。3、《有关汪德堂班组工程量核算说明》上的工程量和单价，均由汪德堂单方主张，并无其他合同等资料可以佐证。综上，单从《有关汪德堂班组工程量核算说明》，不足以证明汪德堂主张的工程款。二、《工程变更》，该《工程变更》中谭义山所写部分并不涉及金额，汪德堂只是在谭义山所写材料的复印件上自行计算相关费用，这不能视为谭义山对该费用的确认。本院对汪德堂该部分增加工程款的主张不予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，本院缺席判决如下：驳回原告汪德堂全部诉讼请求。本案受理费7741.33元，均由原告汪德堂承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  曾庆枢人民陪审员  邱 霞人民陪审员  林金莲二〇一八年三月二十八日书 记 员  龙诗雨附本案适用法律法规：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。