新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2018）新40民终10号上诉人（原审原告、反诉被告）：张铁生，男，汉族，1960年10月10日出生，伊宁市交通公司退休职工，住新疆伊宁市上海城浦东新区。委托诉讼代理人：王冠华，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：徐俊，男，汉族，1971年5月10日生，无固定职业，住新疆伊宁市。委托诉讼代理人：秦启勇，伊犁州佳诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏帝都建设工程有限公司。住所地：江苏省连云港市东海县牛山镇花园路与富华路交叉处。法定代表人：唐金利，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾瑜，男，汉族，1958年11月20日生，江苏帝都建设工程有限公司伊犁分公司经理，住新疆伊宁市青年街**保德商住楼****左。被上诉人（原审被告）：江苏帝都建设工程有限公司伊犁分公司。住所地：新疆伊宁市阿合买提江街5巷**华东百盛******。负责人：曾瑜，该分公司经理。委托诉讼代理人：曾瑜，男，汉族，1958年11月20日生，江苏帝都建设工程有限公司伊犁分公司经理，，住伊宁市青年街**保德商住楼****左上诉人张铁生因与上诉人徐俊、被上诉人江苏帝都建设工程有限公司（以下简称江苏帝都）及江苏帝都建设工程有限公司伊犁分公司（以下简称伊犁分公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初6056号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张铁生及其委托诉讼代理人王冠华、上诉人徐俊及其委托诉讼代理人秦启勇、被上诉人江苏帝都及伊犁分公司委托诉讼代理人曾瑜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张铁生上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并驳回徐俊一审反诉请求；2.涉诉费用由徐俊、江苏帝都及伊犁分公司承担。事实与理由：1、徐俊、江苏帝都及伊犁分公司均为涉案合同相对方：第一，《补充协议》仅有甲乙两方，在甲方为张铁生的情形下，协议上盖章的其他人无法证明系合同保证人、证明人等身份的情形下，就必然为合同相对方。《补充协议》系对原合同的补充，伊犁分公司在补充协议上签章无疑是对该协议及原合同的确认。且根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司的民事责任由总公司承担，故江苏帝都及伊犁分公司系本案责任主体。第二，在（2013）伊民初字第311号案件审理中，徐俊、江苏帝都及伊犁分公司均认可徐俊于2012年11月24日所出具《保证书》的真实性，从该《保证书》内容来看，江苏帝都及伊犁分公司与徐俊均为工程材料的使用主体，故江苏帝都及伊犁分公司是合同相对方之一。第三，2012年11月13日曾瑜出具《收条》一份，该《收条》载明代徐俊收工程款为工资款，故江苏帝都及伊犁分公司系合同相对方。2、因合同相对方为徐俊、江苏帝都及伊犁分公司，江苏帝都具备工程承包一级资质，且本合同未违反法律法规强制性规定，应为有效合同。3、涉案工程已鉴定为危房，属不合格工程，根据法律规定，施工单位对不合格工程应负维修和质量最终责任，一审法院在认定危房无法按照国家规范做出工程造价鉴定的情形下，应释明徐俊、江苏帝都及伊犁分公司提出加固方案，并对涉案工程进行返修，在其明确拒绝后，一审法院应依职权启动补充鉴定或重新鉴定，或由徐俊、江苏帝都及伊犁分公司承担举证不能后果。一审中，徐俊自认收到张铁生570800元，伊犁分公司负责人曾瑜收到2万元，官庭洪收到1万元，徐俊收到修车费1000元，材料费8万元。在工程质量不合格且徐俊、江苏帝都及伊犁分公司承担工程质量责任情形下，理应将上述款项返还张铁生。另，《补充协议》明确约定违约条款，故徐俊、江苏帝都及伊犁分公司应承担违约责任。工程质量鉴定费及公证费系徐俊、江苏帝都及伊犁分公司因违约给张铁生带来的损失，应由徐俊、江苏帝都及伊犁分公司承担。4、本案最早成诉于2012年10月，涉案工程于2014年投入使用，该行为系张铁生根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，在合同相对方违约后采取适当措施，防止损失扩大的自救行为，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条。5、事实真伪难以查明，应根据举证责任分配原则进行裁判，徐俊、江苏帝都及伊犁分公司应提出加固方案并根据该方案进行返修，若不履行该责任，就应承担举证不能的法律后果。徐俊辩称：1、涉案工程由张铁生与其签订合同，伊犁分公司在《补充协议》上盖章仅是证明人身份。2、其无施工资质，故双方合同无效。3、张铁生起诉仅要求返还已付工程款，未请求加固维修，一审法院多次释明张铁生对加固维修费用进行鉴定，但张铁生均放弃该权利，故一审法院驳回张铁生要求返还已付工程款正确，且一审法院不存在拒绝裁判的情形。4、2013年1月31日，中远工程检测有限公司出具的司法鉴定，明确注明依据相关规定鉴定部门不能对工程质量做出是否合格的裁定。2015年4月15日，该公司未经现场勘验，向一审法院出具答复函，称涉案工程部分部位施工质量不能完全达到相关标准规范要求，认为该工程安全等级为C级。该答复函有违程序及事实，故张铁生认为涉案工程属于危房而要求返还已付工程款缺乏依据。江苏帝都及伊犁分公司辩称：与徐俊意见一致。徐俊上诉请求：1、撤销一审判决中对涉案房屋系危房的事实认定；2、涉诉费用由张铁生承担。事实与理由：2013年1月31日，中远工程检测有限公司出具的司法鉴定，明确注明依据相关规定鉴定部门不能对工程质量做出是否合格的裁定，鉴定人员远丽辉出庭陈述涉案工程存在瑕疵，但并未说明涉案工程存在质量问题，也未说明涉案工程需加固后方可使用。2015年4月15日，该公司未经现场勘验，向一审法院出具答复函，称涉案工程部分部位施工质量不能完全达到相关标准规范要求，认为该工程安全等级为C级。一个鉴定机构出现两种不同意见有违程序及事实。张铁生辩称：危房即结构已严重损坏或者承重构件已属危险构建，随时可能丧失结构稳定和承载能力不能保证居住和使用安全的房屋，系根本无法使用的房屋，徐俊、江苏帝都及伊犁分公司没有相反证据足以否认涉案工程质量鉴定意见为危房，而加固义务系施工单位的法定责任，故我方诉讼请求不包括加固维修，一审法院判决我方承担提供加固方案的义务错误。江苏帝都及伊犁分公司辩称：与徐俊意见一致。张铁生向一审法院起诉请求：1、确认工程及材料不合格，作不出做账的依据、决算造价报告，同样做不出真实的预算造价报告，法院委托造价师乔亚平按工程及材料合格作出人工材料费预算价为25万元是真实的；2、判令徐俊、江苏帝都及伊犁分公司返还其已付工程款681800元（其中现金601800元、材料款80000元，含伊犁分公司以付工程款为由收取的30000元）；3、判令徐俊、江苏帝都及伊犁分公司支付其工程款利息（以681800元为基数，自给付之日起至上述款项实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；4、判令徐俊、江苏帝都及伊犁分公司支付10%的违约金68000元；5、判令徐俊、江苏帝都及伊犁分公司承担质量鉴定费30000元、公证费1200元；6、涉诉费用由徐俊、江苏帝都及伊犁分公司承担。徐俊向一审法院反诉请求：1、判令张铁生支付工程款15万元（具体费用鉴定后确认）；2、涉诉费用由张铁生承担。一审法院认定事实：2012年9月15日，张铁生（甲方建设方）与徐俊（乙方承建方）签订一份《建房工程合同》，约定：甲方将其综合楼以包工包料方式承包给乙方承建，每平米1300元，决算时以实际建筑面积计算。承包范围为施工图纸范围内的地上三层建筑物，包括室内普通照明用电、暖及地下水，不包括二次装修范围如乳胶漆、瓷砖、灯具、洁具工程，楼梯扶手、室内门等。甲方需提供有效施工图纸，做好三通一平，市政关系、国家税收、开工报告许可证等相关工作。乙方须按国家建筑工程施工规范要求及施工图纸进行施工，保质保量完成工程，并按操作安全工作，发生安全事故由乙方负责。付款方式：开工之日预付10万元为启动资金，一层平口再付10万元，二层平口再付15万元，三层平口再付20万元，全部工程竣工付总造价的90%，交付使用后不出现问题全部付清。期间视情况付部分工程款（注甲方提供的材料可在总造价中扣除）。施工期限为2012年9月15日开工，至2012年11月15日主体外部竣工。2012年11月1日，张铁生与徐俊及案外人官廷洪签订《补充协议》，约定：在不可抗力因素或甲方在图纸以外增加工程量或变更工程量以外，乙方保证在2012年11月20日完成本工程外部工程，内部工程在年底之前完成，一楼在11月20日完工，上面在12月15日完工，违约处罚10%违约金。伊犁分公司在该《补充协议》上盖章。2012年11月13日，官廷洪出具收条称收到张铁生工程款1万元。2012年11月12日，伊犁分公司负责人曾瑜向张铁生出具借条，写明借到张铁生20000元。徐俊自认收到张铁生的工程款合计570800元。2013年1月31日一审法院委托新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远公司）对张铁生的房屋进行质量司法鉴定，该鉴定机构出具司法鉴定书，鉴定意见为：张铁生个人房屋工程质量检测结果如下：基础深度符合设计要求，主体：1、砼强度：梁、板、柱砼强度推定值符合规范要求。2、钢筋部分梁、柱箍筋个别规格、数量不符合设计要求、个别板筋间距不符合设计及规范要求。3、现浇砼外观质量：部分梁、柱有胀膜、马面、露石现象感观不符合规范要求。填充墙：砌筑砂浆强度：强度推定值不符合设计要求。轴线位置偏差较大不符合设计及规范要求，填充墙底部做法不符合规范要求。外墙保温部分保温层厚度不符合设计要求。特别说明：依据有关规定，鉴定部门不能对工程质量作出是否合格裁定，只能参照设计图纸及规范标准得出是否符合设计要求或规范要求。2015年4月15日,中远公司致函一审法院称：经过现场勘验、计算分析得出该房屋因部分部位施工质量不能完全达到相关标准规范要求，存在一定安全隐患。依据《危险房屋鉴定标准JG125-99》，该工程安全鉴定等级为：C级。对该工程不能满足规范标准要求的部分，予以加固处理，可由原设计单位参照鉴定意见书相关数据出具加固技术处理方案。鉴定人出庭接受质询时称张铁生房屋地基基础质量不清楚，该房屋属于危房，加固后方可使用，但该工程已于2014年投入使用。本案在一审过程中，当事人申请对徐俊完成工程量及工程价款进行鉴定，2015年8月25日，伊犁银城工程咨询有限公司（以下简称银城公司）出具工程造价鉴定报告意见书，鉴定意见为：张铁生商业楼价格为522499.9元，该鉴定书上鉴定人及项目负责人处仅盖有乔亚平工程师印章。银城公司工作人员沈为元在一审审理过程中出庭接受质询时，称其系该鉴定意见书的实际鉴定人，因无资质，故未在该鉴定书上签字。2016年3月14日，银城公司造价师乔亚平给张铁生出具证明，证明内容为：银城公司乔亚平从不允许无资质造价人员进行造价编制并出具咨询成果报告。乔亚平本人也未收到一审法院要求其出庭的有效文件，其也未委托无资质人员进行法庭现场质证。由于法院把相关主要证据未向银城公司提供齐全，导致已出具的咨询成果报告数据失真。2016年5月23日，乔亚平向张铁生重新出具关于张铁生私人房屋预算编制的说明，载明张铁生房屋建筑工程造价为413759.5元。经一审法院释明，徐俊明确表明，既不认可银城公司或乔亚平本人出具的鉴定报告意见书，也不申请对其完成的工程量及工程价款重新委托鉴定，对该房屋属于危房产生的加固维修费用徐俊也明确表明拒绝申请鉴定。张铁生经多次释明也仅申请对徐俊未完工的危房进行价格评估，且要求扣除徐俊偷工减料部分的工程款项，但对该危房维修加固费用不申请鉴定，张铁生表明危房加固维修产生的费用要求徐俊承担。一审法院认为，张铁生与徐俊签订的《建房合同》中并无江苏帝都或伊犁分公司盖章，《补充协议》上虽有伊犁分公司公章，但该公章并未盖在乙方徐俊签字处，张铁生不能证实其属于合同相对方，也未提供证据证实徐俊属于江苏帝都或伊犁分公司的项目经理，故与张铁生签订合同的相对方系徐俊，责任主体应为徐俊。对张铁生要求江苏帝都及伊犁分公司承担责任的诉讼请求不予支持。双方签订的《建房合同》因违反法律法规强制性规定而无效，合同约定的违约条款亦无效，故张铁生要求徐俊承担违约金无法律依据，不予支持。对于张铁生要求确认乔亚平出具的工程造价表的诉讼请求，经审查银城公司出具的工程造价鉴定报告上仅乔亚平一人盖章，根据该公司授权委托人沈为元接受质询时称其为工程造价的实际鉴定人，因无资质，在该鉴定书上未签名，故该鉴定结论因鉴定人无资质，对其鉴定结论不予采信。此后张铁生自行找乔亚平出具的工程造价表上系乔亚平个人出具，未盖鉴定机构公章，且系其给张铁生单方出具，违反法定程序，对其个人行为所完成的工程造价表亦不予采信。故对张铁生要求确认乔亚平出具的工程造价表的诉讼请求亦不予支持。根据法律规定，建设工程施工合同无效，工程需经竣工验收合格才具备支付工程款条件。涉案工程虽未竣工也未验收，但张铁生自认该房屋于2014年已投入使用。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但承包人应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。徐俊完成的工程张铁生已投入使用，故张铁生以质量存在问题为由，要求徐俊返还全部工程款无法律依据，根据中远公司出具的建筑工程质量司法鉴定书及该公司委派鉴定人员出庭接受质询内容，可认定涉案房屋主体结构存在质量问题，该房屋属于危房，应加固维修后方能投入使用，故张铁生可以要求徐俊承担关于地基基础和主体结构部分加固维修的相关费用。经释明张铁生既要求在徐俊应得工程款中扣除徐俊应承担的该房屋加固维修费用，但又明确表明仅申请对徐俊的工程款进行鉴定，不要求对房屋加固费用进行鉴定。徐俊也明确表明对工程量、工程价款及危房加固费用均不要求鉴定，故争议焦点为：涉案房屋进行工程造价的鉴定申请是否应予准许。因徐俊施工工程经鉴定属危房，存在安全隐患需加固维修方可使用。且张铁生在本案中也要求徐俊承担房屋加固维修费用，故徐俊应得工程款中应扣除该危房加固维修的费用，但张铁生与徐俊经多次释明均拒绝对房屋加固维修费用进行鉴定，故对徐俊的反诉请求不予支持。张铁生现仅申请对危房的工程造价鉴定，不申请房屋维修加固费用鉴定，致使无法确定应扣除的费用数额，张铁生的本诉数额及徐俊的反诉数额都无法确定，且工程量及工程价款的鉴定基础为该工程系合格工程，徐俊承建的房屋为危房，涉案房屋未加固维修，无法按照国家规范做出鉴定报告，故对张铁生申请危房工程造价的鉴定申请，不予准许。双方均未提供证据证实自己的诉讼主张，故在诉讼中产生的鉴定费由双方各自承担，对张铁生要求徐俊承担鉴定费及公证费的诉讼请求亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经一审法院审判委员会讨论后判决：一、驳回张铁生的诉讼请求；二、驳回徐俊的反诉请求；本诉案件受理费11720元由张铁生承担，反诉案件受理费3300元由徐俊承担。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、责任主体问题；二、双方合同效力及违约金问题；三、主体质量、已付工程款及利息问题；四、鉴定费及公证费问题。关于争议焦点一。认定涉案《建房工程合同》及《补充协议》的签约主体，首先需认定徐俊与江苏帝都及伊犁分公司之间的法律关系。张铁生主张徐俊为伊犁分公司项目经理，徐俊与其签订合同的行为系履职行为，江苏帝都及伊犁分公司对此不予认可，张铁生也未提供徐俊与伊犁分公司之间存在劳动关系或徐俊取得伊犁分公司授权签订涉案合同的相关证据。从合同签订过程看，《建房工程合同》系张铁生与徐俊个人签订，其上并未加盖伊犁分公司公章，且伊犁分公司负责人也未在合同上签字确认；《补充协议》上虽加盖伊犁分公司公章，但该公章未盖在徐俊签名处，依常理该公章并非对徐俊签名的确认，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十一条第二项之规定，张铁生仅凭伊犁分公司在《补充协议》空白处盖章这一事实，不足以证明该公司系合同相对方。从合同履行过程看，张铁生与徐俊签订《建房工程合同》后，双方针对涉案工程签订《补充协议》，其中工程款支付这一建设工程施工合同的重要内容，体现的是张铁生与徐俊之间的意思表示，江苏帝都及伊犁分公司并未实际介入。张铁生主张2012年11月13日案外人官廷洪出具的《收条》下方有伊犁分公司曾瑜签名，证实伊犁分公司参与工程款支付，该收条曾瑜签名处载明其身份系证明人，实际收款人系案外人官廷洪，且徐俊对该收条不予认可，故江苏帝都及伊犁分公司并未参与张铁生与徐俊之间的工程款支付。综上，依缔约时双方真实意思表示及合同实际履行情况，可以认定涉案《建房工程合同》及《补充协议》的签约主体系张铁生与徐俊，江苏帝都及伊犁分公司并非合同缔约方，一审判决认定与张铁生签订合同的相对方系徐俊，责任主体为徐俊并无不当。关于争议焦点二。张铁生将涉案工程发包给无施工资质的自然人徐俊施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，所签订的《建房工程合同》、《补充协议》应认定无效。因《补充协议》系无效合同，故该《补充协议》中的违约条款也无效，一审判决认定张铁生基于该违约条款主张违约金的诉讼请求不能成立亦无不当。关于争议焦点三。徐俊主张中远公司于2013年1月31日对涉案工程出具的质量鉴定报告与2015年4月15日出具的答复函系两种不同结论，但其未提供相关证据予以证实。根据《危险房屋鉴定标准JG125-99》，危险房屋鉴定报告内容应包括评定等级或评定结果，鉴定结论及建议，且该标准将房屋评定为A、B、C、D四个等级，其中C级系局部危险即部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房。故2015年4月15日中远公司出具的答复函系对其2013年1月31日涉案工程质量鉴定报告的补充说明，可以作为本案确认涉案房屋为C级局部危房的定案依据，一审判决据此认定涉案房屋系C级局部危房并无不当。双方均认可涉案工程于2014年已投入使用，张铁生主张其使用该C级危房系根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，故其使用该C级局部危房系基于对方违约后的一种自救行为。首先，张铁生明知涉案房屋系C级局部危房却投入使用的行为若认定为自救，有违常理。第二，前述已认定双方合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力，故其使用该C级局部危房不能认定为基于对方违约的一种自救行为。最后，中远公司出具的质量鉴定报告及答复函中明确载明涉案工程虽属C级局部危房，但经加固维修后方可使用，根据《建设工程质量管理条例》第三十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，涉案工程虽未经竣工验收便投入使用，但徐俊作为承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构承担民事责任，张铁生可以另案起诉要求徐俊承担涉案工程主体质量返修损失等责任，但其主张由徐俊返还已付工程款及利息无事实及法律依据，一审判决不予支持正确。涉案工程未经竣工验收，双方也未形成有效结算文件，且价格评估机构无法对属C级局部危房的涉案工程进行造价鉴定，故徐俊要求张铁生支付剩余工程款缺乏事实及法律依据，一审判决不予支持正确。关于争议焦点四。涉案鉴定费及公证费属张铁生证明诉争工程质量不符合国家标准所遭受的实际损失，前述已认定涉案工程为C级局部危房，故张铁生主张该费用由徐俊承担的上诉请求，本院予以支持。综上所述，张铁生的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下：一、维持伊宁市人民法院（2016）新4002民初6056号民事判决第二项；二、撤销伊宁市人民法院（2016）新4002民初6056号民事判决第一项；三、确认徐俊施工建造的位于伊宁市军垦路农四师妇幼保健中心对面巷内张铁生三层综合楼系C级局部危房；四、徐俊于本判决生效后十日内支付张铁生鉴定费及公证费损失合计31200元；五、驳回张铁生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15020元，二审案件受理费11000元，合计26020元，由张铁生负担22000元，徐俊负担4020元。本判决为终审判决。审 判 长  赵冬迪审 判 员  周丽萍代理审判员  王帷嘉二〇一八年三月二十日书 记 员  刘 洋