安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终7385号上诉人（原审被告）：合肥万润食品有限公司，住所地肥东县新城经济开发区燎原南路，统一社会信用代码91340122664204882G。法定代表人：孙铁新，该公司总裁。委托诉讼代理人：张庚林，系公司员工。委托诉讼代理人：姚佐信，系公司员工。被上诉人（原审原告）：中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路26号，统一社会信用代码91321283737840047C。法定代表人：倪道仁，董事长。委托诉讼代理人：葛婷婷，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：章小毛，安徽正申律师事务所律师。上诉人合肥万润食品有限公司（以下简称万润公司）因与被上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第02435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万润公司二审诉讼请求：变更原审判决第一项为“合肥万润食品有限公司支付中兴建设有限公司工程款290万元”；撤销原判第二、四项。二审期间，万润公司明确上诉请求为:原审判决中应付工程款应扣除人工费补差394666.41元、水电预埋盒避雷接地318305.34元。事实和理由：一、根据案涉合同约定，工程造价鉴定意见书确定的人工费补差违反合同约定，不应予以认定。二、主体部分水电预埋盒避雷接地部分的造价不应计入本案造价中。该部分工程并非中兴公司施工，系孔凡之施工，工程造价结算已由万润公司与孔凡之结算完成，应从工程造价中扣除。三、中兴公司没有提供请款单和开具发票，根据涉案合同约定中兴公司先提供付费请款单和发票，万润公司才有义务付款。中兴公司违约在先，无权主张违约责任的利息。四、原审法院认定万润公司不追究中兴公司任何违约责任，没有事实和法律依据。万润公司没有放弃中兴公司工期及质量方面的违约责任。中兴公司辩称:一、一审法院将人工费补差计入万润公司应付工程款，事实认定正确。中兴公司提交的42号《工程联系单》、《工作界面确认单》万润公司均盖章确认同意材料和人工费进行补差，并且明确补差的计算标准。对材料和人工费进行补差，符合客观公平原则，也遵循合同23.2条约定的合同价款调整的其他因素。二、一审法院将主体部分水电预埋和避雷接地部分计入万润公司应付工程款，事实认定正确。中兴公司提交的《施工界面说明》中，发包人盖章确认“主厂房中避雷接地及主体结构内所有安装预埋由江苏中兴建设有限公司施工（其中女儿墙避雷及卫生间和消毒池水预埋由孔凡之施工）”该份证据盖章时间为2014年3月26日，此时的施工早已全部完成，中兴公司与孔凡之的工作界面划分很清晰，不存在争议。被上诉人提交的《工程结算审定单》提及了该项工作内容由被上诉人施工。三、中兴公司2012年4月15日就向万润公司提交了结算送审资料，万润公司2014年1月15日才作出《工程结算审定单》，其中还未包含争议部分的价款，直至一审终结万润公司也不同意支付上述款项，甚至二审上诉继续对应付款金额表示异议。根据合同26.1条以及双方一直以来的交易习惯，均是在万润公司先确定本期付款金额后，中兴公司再开具等额发票。万润公司对金额的不确认，是导致中兴公司无法开具发票的原因。万润公司2008年接受工程，屠宰厂房投入生产使用至今，时隔近十年，早日收回工程款可用于其他生产建设，通货膨胀率也远超银行利率。十年间，中兴公司无数次从异地赶来协商，追讨工程款，万润公司毫无理由地恶意拖欠工程款，给中兴公司造成的经济损失岂是区区利息能弥补的。一审法院从法律层面进一步驳斥了万润公司的抗辩理由，是完全正确的。四、原审法院并没有认定上诉人不追究被上诉人的任何违约责任，仅仅是驳回了万润公司的反诉请求。双方在2010年2月6日的《工程联系单》中达成一致，万润公司不再追究中兴公司任何责任，该责任应包括工期、质量等。工期延误更多的是万润公司的责任，万润公司并未提供证据证明造成损失的事实。一审法院驳回上诉人反诉请求并无不当。中兴公司向一审法院起诉请求：一、万润公司向中兴公司支付拖欠的工程款6141204元人民币；二、万润公司向中兴公司支付工程款利息共计6588380元（①工程款进度款利息283840元，②工程验收合格及结算阶段利息6304540元，利息暂计算到2015年5月18日，应计算到实际给付之日。）一审法院认定事实：2007年4月10日，中兴公司与案外人瑞东公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：由中兴公司承建合肥肥东开发区生猪屠宰综合加工厂房，工程总造价25557332元。后瑞东公司因经营问题于2007年10月注销，工程由万润公司接盘，中兴公司继续负责施工，双方虽未签订新的建筑工程施工合同，但万润公司承诺施工合同中约定的所有内容和责任权利均由其负责履行及继受。2010年2月6日，双方在42号《工程联系单》上盖章确定终止合同，约定“我方（承包方即中兴公司）愿意将剩余工作量由发包方（万润公司）另行发包，将积极配合工程竣工资料的整理工作，对我方已经完成工作量按实结算，同时不再追究原告任何责任。”本工程已于2008年竣工交付，万润公司使用至今。2014年1月15日，万润公司出具了结算审定单，审定价为16491438元。但其对已结算审定部分的工程款一直拖延支付，中兴公司在2015年春节期间接受万润公司以房抵债方案，以房抵债折算款为5086303元，万润公司已支付的工程款为16063311元（含以房抵债折算款），已审定部分尚拖欠工程款为328127元，另有未审定的争议部分的工程款。双方审定价部分未包含26号、42号工程联系单中土方外购人工费补差及主体材料调差，主体部分水电预埋及避雷接地也未计入审定价中。由于双方对于未审定工程款部分有争议，该院委托安徽中润国元工程项目管理有限公司对于工程款争议部分进行工程造价鉴定，鉴定造价为2882329.65元，另外主体部分水电预埋盒避雷接地，工程造价为318305.34元，人工费调整为16456.91元。一审法院认为：本案争议焦点：1、中兴公司是否承担工期违约责任。2、未计入结算金额的争议部分工程款是多少以及是否应计入中兴公司工程结算总价中。3、中兴公司主张的逾期付款利息是否应得到支持。首先，中兴公司与案外人瑞东公司签订的《建设工程施工合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。约定合肥肥东开发区生猪屠宰综合加工厂房工程由其承建，工程总造价暂定为25557332元。由于瑞东公司后因经营问题于2007年10月注销，工程由万润公司接盘，虽然双方未签订新的建筑工程施工合同，但万润公司已表明瑞东公司在《建设工程施工合同》中的权利义务由瑞东公司继受。中兴公司无法按期完成施工的问题，双方在2010年2月6日的《工程联系单》中达成协议，万润公司不再追究中兴公司任何责任，因此中兴公司不承担工期违约责任。其次，双方在2014年《工程结算审定单》所载结算价为16491438元，已支付16063311元，尚欠428127元，另有未审定的争议部分的工程款，该部分工程由中兴公司负责施工，万润公司应当支付相应的工程款。结合鉴定意见，争议工程款应当包含土方外购工程造价337931.24元、人工费补差工程造价394666.41元、主材调差工程造价2149732元以及主题部分水电预埋盒避雷接地工程造价318305.34元及相应人工费调整16456.91元，共计3217091.9元应计入中兴公司的结算款中，万润公司尚欠涉案工程款3545218.9元；最后，万润公司辩称中兴公司未按合同约定先提供发票，因此，万润公司有权暂停支付工程款。该院认为，开具发票的义务仅为合同的附随义务，与支付工程款的义务不具有对等性，万润公司不享有顺序履行抗辩权，不得以中兴公司未交付发票为由拒绝履行支付工程款的义务。因此，中兴公司要求万润公司给付尚欠工程款并支付逾期付款利息，理由正当，予以支持。万润公司应当根据合同约定按照银行同期贷款利率自应付款之日支付逾期付款利息。关于中兴公司主张的进度款利息部分，因无法提供完成工程节点时间的充分证据，不予支持。关于中兴公司主张的结算款利息部分，分三部分：1、工程竣工验收合格后应付工程款项为工程量80%工程款13193150元，扣除已付款9377008元后尚欠3816142元。因结算送审单于2012年4月15日送达万润公司，加九十四天确认期，计息应从2012年7月19日起算，因此，自2012年7月19日开始计息，至2015年1月14日以房抵款止，根据中国人民银行同期贷款利率计算为595797.46元。2、工程量20%工程款3298288元部分，根据合同第33.2条及工程结算送审清单，该笔款项应付款之日为2012年7月18日。万润公司相继于2014年1月29日支付25万元，2014年4月28日支付30万元，2014年6月12日支付5万元。故以3298288元为基数，自2012年7月19日起至2014年1月29日计算利息，共计429555元；以3048288元为基数自2014年1月30日起至2014年4月28日止计算利息，共计24052元；以2748288元为基数，自2014年4月28日至2014年6月12日止计算利息，共计78548元；以2698288元为基数，自2014年6月12日起至2015年1月14日止计算利息，共计83460元。以房抵债部分的5086303元已抵消工程量80%的应付工程款部分全部欠款3816142元，其余1270161元用于抵消该部分工程欠款2698288元，该部分尚欠1428127元。故以1428127元为基数，自2015年1月15日起暂至2017年5月10日止计算利息，共计118744元。3、结算争议部分工程款3217092元，应自起诉之日即2015年6月9日计息，故以3217092元为基数，自2015年6月9日按照中国人民银行同期贷款利率计息。万润公司反诉请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥万润食品有限公司限于判决生效后十日内支付中兴建设有限公司工程款3645218.9元；二、合肥万润食品有限公司于判决生效后十日内支付中兴建设有限公司拖欠工程款项利息，按中国人民银行发布的同期同类中长期贷款利率计息，以3816142元为基数，自2012年7月19日起至2015年1月14日计算利息，共计595797.46元；以3298288元为基数，自2012年7月19日起至2014年1月29日止计算利息，共计429555元；以3048288元为基数，自2014年1月30日起至2014年4月28日止计算利息，共计24052元；以2748288元为基数，自2014年4月29日起至2014年6月12日止计算利息，共计78548元；以2698288元为基数，自2014年6月13日起至2015年1月14日止计息，共计83460元。以1428127元为基数，自2015年1月15日至本判决确定的付款日止；以3217092元为基数，自2015年6月9日起至本判决确定的付款日止。三、驳回中兴建设有限公司其他诉讼请求。四、驳回合肥万润食品有限公司反诉请求。本案一审本诉案件受理费98180元，由中兴建设有限公司承担42000元，由合肥万润食品有限公司承担56180元，鉴定费69130元，由合肥万润食品有限公司承担；反诉案件受理费6900元，由合肥万润食品有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。对于原审判决认定的事实，本院依法予以确认。本院认为，关于人工费补差及主体部分水电预埋盒避雷接地部分造价应否计入本案工程造价问题。首先，人工费补差问题，在2010年2月6日的《工程联系单》记载“……为了工程进展，经双方多次协商达成以下调整方式：按照合造价字（2007）004号文和合造价字（2008）001号文的各项条款。对于材料和人工费进行调整，但要按照各施工节点完成的工程量所含的材料和人工费按各月的市场信息进行加权平均数调整……”，中兴公司及万润公司在其上盖章确认，故双方对人工费用和材料费调差已达成合意，故司法鉴定意见书中将人工费按约定标准计算后计入工程造价合法有据，本院依法予以确认。万润公司上诉否认2010年2月6日的《工程联系单》的真实性，经审查，中兴公司在原审期间提供该份证据虽系复印件，但该联系单在此后的《合肥万润主厂房工作界面确认单》（万润公司认可真实性）中均有所提及，万润公司亦未提供证据予以否定其真实性，故本院依法予以采信。关于主体部分水电预埋和避雷接地部分问题，2014年3月26日《合肥万润食品有限公司屠宰厂厂房施工界面说明》中明确“主厂房中避雷接地及主体结构内所有安装预埋由江苏中兴建设有限公司施工（其中女儿墙避雷及卫生间和消毒池水预埋由孔凡之施工）”，中兴公司与孔凡之之间施工范围区分明确，鉴定机构按照图纸及该施工界面说明的施工范围计算不提部分水电预埋盒避雷接地工程款项合法有据。万润公司对其该部分工程款不计入应付工程款的主张，缺乏依据，本院不予支持。关于逾期付款利息问题，案涉工程2008年竣工交付至万润公司使用至今，然万润公司未按合同约定支付工程款项，应承担逾期付款违约责任。原审法院根据合同约定结合万润公司实际付款情况，判令万润公司支付拖欠工程款项利息并无不当，本院予以维持。关于万润公司主张的中兴公司支付违约金及损失100万元问题，根据2010年2月6日的《工程联系单》记载，双方约定“……对于我方已完成工程量按实结算，同时不追究我方任何责任……”，现万润公司主张中兴公司承担工期逾期责任违反双方约定，其关于工程质量与约定不符及产生损失的主张亦缺乏证据证实，故本院对其反诉主张不予支持。综上所述，万润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费29113元，由合肥万润食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 董江宁审判员 王 莉二〇一八年三月六日书记员 俞文静附本案相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。