河北省石家庄市长安区人民法院刑 事 判 决 书（2018）冀0102刑初29号公诉机关河北省石家庄市长安区人民检察院。被告人梁某某，男，1973年4月1日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地山东省临沂市费县，捕前住石家庄市。2017年5月20日因涉嫌犯非法经营罪被石家庄市公安局长安分局刑事拘留，6月23日经石家庄市长安区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。辩护人耿毅、于斌，北京大成（石家庄）律师事务所律师。被告人李某，男，1990年9月15日出生，汉族，小学文化，务工人员，户籍地山东省菏泽市成武县，捕前住石家庄市。2017年8月22日因涉嫌犯非法经营罪被石家庄市公安局长安分局刑事拘留，9月27日经石家庄市长安区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。辩护人邵磊，河北东方光明律师事务所律师。辩护人刘书国，河北天宏律师事务所律师。被告人李某1，男，1990年5月19日出生，汉族，大专文化，系浙江金华康恩贝有限公司驻石家庄办事处医药代表，户籍地石家庄市鹿泉区，捕前住石家庄市。2017年8月7日因涉嫌犯非法经营罪被石家庄市公安局长安分局刑事拘留，9月20日经石家庄市长安区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。辩护人陈根旺、王华，河北联想律师事务所律师。石家庄市长安区人民检察院以石长检诉刑诉[2017]342号起诉书指控被告人梁某某、李某、李某1犯非法经营罪，于2018年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市长安区人民检察院指派检察员马某出庭支持公诉，被告人梁某某及其辩护人耿毅、于斌，被告人李某及其辩护人邵磊、刘书国，被告人李某1及其辩护人陈根旺、王某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石家庄市长安区人民检察院指控，2016年4月至2017年5月，被告人梁某某在未取得药品经营许可证的情况下，先后在石家庄市华清街与跃进路交叉口、市三院南门、建华大街与和平路交口等处，从他人手中大量收购处方和非处方药品，并多次出售给同样未取得药品经营许可证的被告人李某、李某1、张某（另案处理）。其中，2016年10月至2017年5月，李某1从梁某某处收购药品的交易额为360393元，2017年4月至5月，李某从梁某某处收购药品的交易额为45180元，2016年4月至6月，张某从梁某某处收购药品的交易额为126012元。公安机关于2017年5月19日对梁某某的居住地石家庄市育青里2号6栋2单元201室进行检查，扣押价值人民币88337.07元的药品；于2017年8月7日对李某1的居住地石家庄市裕华区卓达书香园23栋1单元401号进行检查，扣押价值人民币27669元的药品；于2017年8月21日对李某的居住地石家庄市中华北大街工商银行宿舍2栋3单元103号进行检查，扣押价值人民币368859元的药品。公诉机关就起诉状书指控的上述事实向法庭出示了书证，物证，证人证言，被告人供述与辩解，鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人梁某某、李某、李某1违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，梁某某属情节特别严重，李某、李某1属情节严重，三人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任，提请本院依法判处。被告人梁某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，其主要辨称：我因收药资金不足，向李某1借了5万元钱。查扣的药品中有我给家人吃的。被告人梁某某的辩护人提出如下辩护意见：1、在被告人李某1及李某处查获的药品，不应计入被告人梁某某的非法经营数额。2、被告人李某1曾以转账方式向梁某某出借5万元，该笔借款应从梁某某的银行流水中去除。3、从梁某某住处查扣的价值8万余元药品，其中脾氨肽、波立维两种药共计4086.09元系其家庭自用药品，应从非法经营数额中扣除，剩余84000余元药品因尚未出售，应认定为犯罪未遂。4、被告人梁某某没有销售过假药、劣药，社会危害性不大，且其到案后，如实供述自己的罪行，无前科劣迹。综上，希望法庭对被告人梁某某从轻处罚。被告人李某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人李某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人李某还未将药品销售，就被及时查获，故李某行为系犯罪未遂，且被告人没能获取非法利益。2、被告人李某购买的药品系非法渠道所得，价格明显低于市场价格，而本案鉴定价格系市场价格，明显高于李某购买药品的价格，故认定李某的非法经营数额偏高，应当以实际购买价格作为李某的犯罪数额。3、被告人李某认罪态度较好，系初犯。综上，对被告人应从轻处罚。被告人李某1对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人李某1的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人李某1非法经营数额总共为360393元，其中27669元涉案药品属于犯罪未遂。2、李某1本身职业是浙江金华康某有限公司驻石家庄办事处医药代表，该公司具有合法的药品销售资格，李某1案发时所销售的药品，虽然属于超范围购买销售，但是属于合法销售之外的兼职销售。3、李某1销售的药品除给亲戚、朋友、同村村民代购外，另有药品捐赠，其余都销往了药店。综上，建议对被告人判处缓刑。经审理查明，2016年4月至2017年5月，被告人梁某某在未取得药品经营许可证的情况下，先后在石家庄市华清街与跃进路交叉口、市三院南门、建华大街与和平路交叉口等处，从他人手中大量收购处方和非处方药品，并多次出售给同样未取得药品经营许可证的被告人李某、李某1、张某（另案处理）。其中，2017年4月至5月，李某从梁某某处收购药品的交易额为45180元，2016年10月至2017年5月，李某1从梁某某处收购药品的交易额为360393元，2016年4月至6月，张某从梁某某处收购药品的交易额为126012元。公安机关于2017年5月19日对梁某某的居住地石家庄市育青里2号6栋2单元201室进行检查，扣押恩必普丁苯酞软胶囊等110种药品，价值人民币88337.07元；于2017年8月21日对李某的居住地石家庄市中华北大街工商银行宿舍2栋3单元103号进行检查，扣押整蛋白型肠内营养剂等30种药品，价值人民币368859元；于2017年8月7日对李某1的居住地石家庄市裕华区卓达书香园23栋1单元401号进行检查，扣押银翘解毒胶囊等16种药品，价值人民币27669元。上述事实，被告人梁某某、李某、李某1在开庭审理过程中亦无异议，且有证人张某、肖某、李某、王某2、曹某、彭某、王某3等人的证言，梁某某建设银行卡银行流水，李某1与梁某某转账记录，张某与梁某某转账记录，李某与梁某某转账记录，石家庄市涉案物品价格鉴证中心石价（长安区）刑认[2017]67号、96号、128号《价格认定结论书》，人身检查笔录，搜查笔录，辨认笔录，扣押清单、接受证据清单，抓获经过，户籍证明信等证据证实，足以认定。本院认为，被告人梁某某、李某、李某1违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，被告人梁某某非法经营药品，金额达619922.07元，属情节特别严重；被告人李某非法经营药品，金额达414039元，被告人李某1非法经营药品，金额达388062元，二被告人属情节严重，石家庄市长安区人民检察院指控被告人梁某某、李某、李某1犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李某、李某1的辩护人均提出侦查机关查扣被告人的药品应认定为犯罪未遂的辩护意见，本院认为，经营行为包括生产环节及流通环节的收购、存储、运输、包装、销售等一系列活动，行为人从事非法经营犯罪只要实施了上述环节的任一活动即构成犯罪既遂。本案证据相互印证证实公安机关在被告人梁某某、李某、李某1各自居住地房屋内查获了其购买、存储用于销售的药品，故该行为已属非法经营既遂。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。但鉴于被扣押的药品尚未销售，对三被告人依据各自扣押药品的金额可酌情从轻处罚。被告人梁某某及其辩护人提出李某1曾以转账方式向梁某某出借5万元，查扣的药品中有家人自用药品，以上金额应从被告人梁某某的犯罪数额中扣除的辩护意见，被告人及辩护人未能提供相关证据予以证实，本院不予支持。被告人李某的辩护人提出应当以实际购买价格作为李某的犯罪数额的辩护意见，本院认为被告人李某实际购买价格无法查实，故石家庄市涉案物品价格鉴证中心根据市场调查，采用市场法，确定涉案药品在查扣日的市场价格，此价格认定并无不当，故该辩护意见本院不予支持。被告人李某1的辩护人提出李某1所在公司具有合法的药品销售资格，其超范围购买销售的药品属于合法销售之外的兼职销售的辩护意见，本院认为，本案中被告人李某1非法经营的药品，系个人行为，其个人未取得药品经营许可证经营药品的行为与所在公司无关，故该辩护意见理据不足，本院不予采纳。其辩护人提出李某1销售的药品有代购和捐赠的辩护意见，无相关证据予以证实，本院不予支持。被告人梁某某、李某、李某1如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人梁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币7万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月20日起至2022年11月19日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月22日起至2020年8月21日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。三、被告人李某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月7日起至2020年8月6日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。四、公安机关扣押的药品依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  丁 虹审 判 员  苏渝涵人民陪审员  李 丽二〇一八年三月二十七日书 记 员  李丽丽