呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终4992号上诉人（原审被告）：内蒙古医科大学。法定代表人：杜茂林，该单位校长。委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅茜，内蒙古誉昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司。法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘雪梅，恒信长城律师事务所律师。上诉人内蒙古医科大学与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2017）内0121民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古医科大学的委托诉讼代理人锡林图雅、刘雅茜，被上诉人苏中公司的委托诉讼代理人刘雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古医科大学上诉请求，1、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判：内蒙古医科大学向苏中公司支付工程款83452.7元工程款，驳回苏中公司其他诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由苏中公司承担。事实与理由：一、《建设工程施工合同》中就案涉项目未取得自治区优质工程草原杯奖项而苏中公司应承担违约责任的约定合法有效,不违反相关法律法规的效力性规定，一审法院认定该约定无效，属认定事实不清、适用法律错误，依法应予以改判：（一）双方签订的《建设工程施工合同》即为中标合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性、效力性规定，应属合法有效，双方均应严格遵照履行，并承担相应的违约责任。（二）审理过程中，双方均未将项目招标文件作为证据向法庭出示，一审法院亦未要求提交此文件；在未经举证及质证的情况下，一审判决认定双方关于涉案工程质量应达到《草原杯》的约定是对中标合同实质性内容的变更，无任何对比及参照标准，该等认定没有任何依据。（三）即便上述约定属于对合同实质性内容的变更，亦不能因此认定该约定无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公幵招标后订立合同的要求，属于强制性管理性规定，而非强制性效力性规定，违反该规定并不能导致合同约定无效。（四）因双方就案涉项目工程质量违约责任的约定合法有效，同时一审已经认定"由于原告未按照合同约定取得自治区优质工程《草原杯》，原告应向被告支付合同总价款的1%（即1081682.3元）作为违约金的事实存在"。故，该部分违约金应自内蒙古医科大学应付工程款中予以核减，即内蒙古医科大学仅需向苏中公司支付剩余83452.7元工程款。二、一审法院判令内蒙古医科大学支付违约金"判非所诉"，违反了"不告不理"的法律原则。苏中公司一审起诉的诉讼请求为支付利息，而一审法院判决支付违约金，明显超越了苏中公司的请求范围，程序违法。三、劳保费系劳保费管理机构直接向建设单位收取的费用，而非建设单位应向施工企业支付的费用；另，苏中公司未曾代内蒙古医科大学垫付过劳保费。故，内蒙古医科大学无约定以及法定义务向苏中公司支付劳保费。（一）根据《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第二条："劳保费实行统一计取标准，统一向建设单位收取，统一向施工企业调剂拨付的管理办法"以及第十一条："劳保费管理机构对在本地区建设的工程项目，按照本地区的劳保费计取标准，在工程开工前，直接向建设位收取劳保费。施工企业不再向建设单位收取劳保费。"之规定，劳保费属于建设单位向劳保费管理机构缴纳的费用，而非建设单位应向施工企业支付的费用。（二）双方签订的《建设工程施工合同》，并无内蒙古医科大学应直接将劳保费支付苏中公司的约定；根据《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第二十一条："对跨地区施工的地方施工企业和中央部署施工企业，由当地劳保费管理机构从其承建的工程所收取的劳保费中扣除风险基金、上解调剂金和管理服务费后，并考虑其承建工程时的用工情况，拨付劳保费给施工企业......"之规定，苏中公司作为施工企业，要想使用劳保费，应向劳保管理机构申请拨付，而无权向内蒙古医科大学直接主张。（三）一审判决将"工程总造价"与"应付工程款"的概念进行了偷换，从而致使认定事实及适用法律错误，严重损害了内蒙古医科大学的合法权益，并将造成国有资金损失。根据《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第十六条："劳保费统一计取之后，劳保费仍列入工程总造价，但不参与竞标，即在工程招标和投标时，不列入标的和标价，并且建设单位不得将应缴纳的劳保费转嫁给施工企业。"之规定，劳保费虽作为规费计入工程总造价，但并不等同于应付施工企业的款项，而属于建设单位应向劳保费管理机构缴纳的费用。内蒙古医科大学新校区的建设资金属财政拨款，如一旦最终判决向苏中公司支付该笔劳保费，则将造成内蒙古医科大学重复支出该笔费用，这不仅严重损害了内蒙古医科大学的合法权益，更加会造成国有资产流失。（四）苏中公司仅在2010年内蒙古学苑工程造价咨询有限责任公司出具的审计报告上提出关于未计入劳保费的异议，而在最后一次2014年1月4日出具的审价报告中，并未提出异议，并对最终版本的审定金额盖章认可。该等认可，是苏中公司对自己权利的处分，应当视为其放弃另行主张要求支付劳保费的权利。对于已经处分的权利，不能借助司法行为予以恢复。（五）苏中公司明确表明未曾垫付过该笔费用。因此判令内蒙古医科大学直接向苏中公司支付劳保费没有任何事实及法律依据，依法应予以驳回。苏中公司辩称，一、一审判决认定事实清楚适用法律正确。一审中，内蒙古医科大学仅以《补充协议》证明苏中公司未取得"草原杯"，属质量不合格，应承担工程总造价1%的违约金。而该《补充协议》是双方在《建设工程施工合同》以外签署的，已构成了对中标合同实质性内容的改变。而且，导致涉案工程无法荣获"草原杯"的原因是涉案工程未取得相关建设审批手续。根据《内蒙古自治区"草原杯"工程质量奖及内蒙古自治区优秀样板工程评选办法》第七条的规定，参评"草原杯"的项目必须"符合国家和自治区基本建设项目法定程序"。当年苏中公司无法就涉案项目申报"草原杯"就是因为涉案项目未取得相关建设审批手续。根据双方签署的《建设工程施工合同》专用条款8.1（5）的规定，发包人即应于开工前办完《施工许可证》，并书面通知承包人。一审经过两次开庭审理，法庭多次询问内蒙古医科大学涉案工程相关手续情况，并要求其提供，但其始终未能提供涉案工程的合法手续。因此，即使涉案工程未能获得"草原杯"，其责任也应归咎于内蒙古医科大学未取得相关建设审批手续。而且，涉案工程已通过内蒙古医科大学、苏中公司、监理、地勘、设计等单位共同参与的验收，已确认工程质量合格，苏中公司已将涉案工程交付内蒙古医科大学实际使用十年之久，其并未对工程质量提出异议，应视为其对工程质量的认可。二、内蒙古医科大学逾期支付工程款，应承担违约责任。双方签署的《建设工程施工合同》专用条款35.1中明确约定，内蒙古医科大学逾期付款的，应按照应付款的贷款利息承担违约责任，因此，一审判决内蒙古医科大学以未付工程款为基数、按照银行同期贷款利率计算并支付逾期付款的违约金并无不当。三、内蒙古医科大学未缴纳劳保费，使得苏中公司无法获得该项费用的拨付，一审法院判决内蒙古医科大学弥补苏中公司该项费用并无不当。《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第二条规定，"劳保费实行统一计取标准，统一向建设单位收取，统一向施工企业调剂拨付的管理办法"。也就是说，只有当建设单位缴纳劳保费后，施工单位才能获取拨付的劳保费。而本案中，内蒙古医科大学未能举证其已缴纳涉案工程的劳保费，正是其未按规定缴纳劳保费的行为导致了苏中公司无法取得劳保费管理机构拨付的该项费用。现行的《建筑安装工程费用项目组成》均将劳保费列入建筑安装工程费用，即建设工程的建设单位应支付给施工企业的工程款中应包含相关劳保费。因此苏中公司有权向内蒙古医科大学追索作为工程价款一部分的劳保费。一审中，双方均认可，涉案工程造价是在内学苑基字（2010）107、108、109、110、111、112工程竣工结算一审报告基础上作出的工程造价审定结果，即108168230.00元。而上述一审报告明确记载该审定价未包含劳保费，那么在此基础上作出的最终工程造价108168230.00元自然也不包含劳保费。因此，一审法院以双方认可的工程造价为基数，根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》第五条的规定，以工程造价（税前）的3.5%计取劳保费具有事实和法律依据。苏中公司向一审法院起诉请求，1、内蒙古医科大学支付拖欠的内蒙古医科大学文体馆（含风雨操场）、国际交流中心项目工程款1655135.00元、劳保费3613015.38元及迟延支付利息（按照银行同期贷款利率支付迟延付款利息，该利息自2014年1月4日起算，计算至具状之日2017年7月10日分别为1009809元，同时请求判令内蒙古医科大学支付利息至实际支付之日）；2、内蒙古医科大学承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：双方于2005年5月22日签订了《建设工程施工合同》，约定苏中公司为内蒙古医科大学承建位于呼和浩特市金山开发区内蒙古医科大学文体馆（含风雨操场）、国际交流中心。该工程于2005年开工建设，于2006年11月9日竣工。该合同第一部分协议书中第四条约定"工程质量标准：符合《工程施工质量验收规范》GB50300-2001'合格'标准，全包自治区优质工程《草原杯》"；第二部分通用条款中第四条15.1约定"工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量验收评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。"；第十条35.1约定"关于发包人违约的具体责任如下：......本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担违约责任：竣工结算经发包人、监理单位、承包人和审计单位审定后，发包人应按合同专用条款第26条规定办法支付结算工程款，如发包人违约，应按本合同通用条款第33.3条规定支付应付款的贷款利息"；第35.2约定"承包人违约。当发生下列情况时：......（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；......承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额计算办法"；第三部分专用条款35.2"......本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人应承担按合同家里的1%违约金"。后双方签订的《补充协议》第三条第2款约定：工程竣工验收合格并出具审计报告后，发包人向承包人支付审定工程总造价的70%，剩余30%作为工程预留款。对于工程预留款，发包人分三年全部还付，按实际年限计算，每半年按审定工程总价的5%还付（零利息）。现该工程已全部完工，内蒙古医科大学已接收并实际使用上述建设项目。内蒙古医科大学于2013年3月6日、2014年1月4日分两次由内蒙古光明工程造价咨询有限责任公司出具的内光价字（2013）第10号、内光价字（2013）第11号、内光价字（2014）第001号分别对上述工程作出审计结算，审定金额为人民币108168230元，并经三方签字认可。内蒙古医科大学在苏中公司起诉前陆续支付工程款106513095元，在苏中公司起诉后，内蒙古医科大学于2017年7月31日支付苏中公司工程款49万元。另查明，苏中公司就该项工程未获得自治区优质工程《草原杯》的称号。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效。苏中公司依约按时完成该工程，内蒙古医科大学没有按照约定履行付款义务，应当给付剩余工程款并承担相应的违约责任。内蒙古医科大学辩称由于苏中公司未按照合同约定取得自治区优质工程《草原杯》，苏中公司应向内蒙古医科大学支付合同总价款的1%（即1081682.3元）作为违约金。经该院审查，该事实存在。但是该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更，应属无效。因此，内蒙古医科大学的辩称理由不成立，该院不予采纳。对苏中公司让内蒙古医科大学支付劳保费的请求，该院认为，根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》第五条规定"建设工程社会保障费依据国家和自治区建设工程费用计算规则，在自治区行政区域统一按照工程造价（税前）的3.5%计取。"，所以内蒙古医科大学应当支付苏中公司劳保费即建设工程社会保障费3613015.38元。故苏中公司的该项请求该院予以支持。但苏中公司请求的劳保费即建设工程社会保障费的利息损失没有法律依据，该院不予支持。根据双方签订的《补充协议》约定内蒙古医科大学在工程竣工验收合格并出具审计报告后，内蒙古医科大学分三年全部偿还剩余30%工程预留款，本案中审计报告是于2014年1月4日作出的，内蒙古医科大学应当于2017年1月4日全部偿还苏中公司工程款，而截止2017年1月4日内蒙古医科大学尚欠苏中公司工程款1655135元，因此内蒙古医科大学已违约，应当按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告内蒙古医科大学于本判决生效后十日内给付原告江苏省苏中建设集团股份有限公司工程款1165135元及违约金（违约金分为两部分，一部分为从2017年1月4日起至2017年7月31日止产生的利息按照中国人民银行同期同款贷款利率计算，基数为1655135元。另一部分为从2017年7月31日起直至实际给付之日按照中国人民银行同期同款贷款利率计算，基数为1165135元）；二、被告内蒙古医科大学于本判决生效后十日内给付原告江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程社会保障费3613015.38元；三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费55746元,减半收取23873元，由被告内蒙古医科大学负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、内蒙古医科大学欠付工程款的数额是否应当按照合同总价款1%（即1081682.3元）予以核减；2、内蒙古医科大学是否应向苏中公司支付建设工程社会保障费。针对第一个争议焦点，双方对涉案工程的审计结算金额108168230元及内蒙古医科大学陆续向苏中公司支付工程款107003095元的数额均无异议，仅就苏中公司是否应向内蒙古医科大学支付合同总价款1%的违约金存在争议。双方签订的《建设工程施工合同》第一部分第四条约定，工程质量标准：符合《工程施工质量验收规范》GB50300-2001"合格"标准，确保自治区优质工程《草原杯》。申报"草原杯"工程质量奖的工程必须符合国家和自治区规定的基本建设程序，各项手续齐全。内蒙古医科大学未向本院提交涉案工程的《建设工程施工许可证》。依据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分8.1（5）约定，由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前，应办完《施工许可证》，并书面通知承包人。且涉案工程已经交付内蒙古医科大学使用至今，内蒙古医科大学亦未能举证证明系因苏中公司原因导致涉案工程未能获得自治区优质工程"草原杯"。故内蒙古医科大学请求核减工程款的主张本院不予支持。关于一审法院判令支付违约金的问题，一审法院的计算方法为按照中国人民银行同期贷款利率计算，并不影响本案判决结果。针对第二个争议焦点，社会保障费是建筑安装工程造价的组成部分，属建筑安装工程费用中的规费项目之一，规费包含在建设工程费之中，是建筑工程款的组成部分。内蒙古医科大学未能提供证据证明其已缴纳社会保障费，故社会保障费应当计入工程款。综上所述，内蒙古医科大学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55746元，由内蒙古医科大学负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵俊平审 判 员 苏 毅代理审判员 于文硕二〇一八年三月二十六日书 记 员 蔡曦琛