陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕01民终425号上诉人（原审被告）西安康桥物业管理有限公司，住所地西安市碑林区友谊东路75号陕西新红锋投资（集团）有限公司4层402室。法定代表人杨朝军。委托代理人刘茹，女，该公司总经理助理。委托代理人毕蓉，女，该公司人事专员。被上诉人（原审原告）罗秀侠，女，1964年5月5日出生，汉族，住陕西省岐山县。委托代理人赵彦松，陕西正义法律咨询服务所法律工作者。上诉人西安康桥物业管理有限公司因与被上诉人罗秀侠劳动争议一案，不服西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初8102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年1月1日原告罗秀侠入职被告，在被告承接的物业管理项目西安交通大学雁塔校区多媒体教室任保洁员。寒暑假期间，被告安排包括原告在内的员工轮流值班，值班期10天至20天不等，值班人员按值班天数取得报酬，未值班人员无报酬。2011年1月6日双方签订非全日制用工劳动合同一份。约定原告负责财经主楼教室卫生，被告按照国家规定的非全日制用工政策支付劳务费，未约定期限。2017年3月，被告未能中标西安交通大学雁塔校区物业管理项目，遂通知原告去被告公司其他项目工作，或离职自谋职业，并给予一个月带薪求职期，双方未能达成一致。2017年7月19日原告申请劳动争议仲裁。2017年7月26日西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会作出碑劳仲案字（2017）第532号不予受理案件通知书。原告不服，提起诉讼。同时查明，原告在职期间，被告按照次月发放上月工资的形式每月发放一次工资。庭审中，双方均认可原告2017年4月工资应为1370元。另查，原告于2017年5月起即入职新中标的物业管理公司继续从事原工作。案件审理过程中，本院组织双方当事人进行调解，未果。原审法院认为，合同性质不能仅凭合同名称而定，而应根据合同实际履行内容所涉法律关系作出认定。本案中，原、被告双方主体资格适格，被告的各项劳动规章制度适用于原告，原告受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，每日工作时间早已超过四小时，每周工作时间累计也已超过二十四小时，劳动报酬每月结算支付一次，双方之间应为全日制劳动合同关系。被告以双方签订的非全日制用工劳动合同为据，提出双方之间为劳务关系的辩解意见，依法不予采纳。在合同履行过程中，因被告未能中标西安交通大学雁塔校区物业管理项目，致使双方订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成一致，被告可以解除劳动合同，但应当额外支付原告一个月工资，并应当支付经济补偿。因原告在劳动合同解除前12个月的平均工资低于西安市最低工资标准，原审法院依法按照西安市最低工资每月1480元的标准计算被告应当额外支付的一个月工资及经济补偿，即被告应支付原告2017年4月工资1480元，解除劳动合同经济补偿金14060元。原告主张的经济补偿金数额有误，应予纠正。原告要求被告补齐2015年3月至2017年3月最低工资差额，符合法律规定，应予支持，但因寒暑假期间原告值班时有报酬，不值班则无报酬，双方已按此履行多年，均未提出异议，故在计算被告应支付原告的最低工资差额时应当扣除寒暑假期间，即2015年3月26日发放的工资100元、2015年10月16日发放的工资45.70元、2016年3月15日发放的工资429.7元、2016年8月18日发放的工资972.3元、2017年2月17日发放的工资972.3元，均不在应当补齐差额之列。因2015年3月1日至2015年4月30日期间，西安市最低工资标准为1280元，2015年5月1日至2017年3月31日期间，西安市最低工资标准为1480元，依据原告提供的工资卡银行交易明细，被告应当向原告支付最低工资差额2669.6元〔（1280元×2个月＋1480元×15个月）－（1145元＋1053.7元＋1370元＋1370元＋1060.6元＋1370元＋1370元＋1175.8元＋1370元＋1370元＋1370元＋1370元＋1370元＋1370元＋1415.7元＋1414.2元＋1125.4元）＝2669.6元〕。原告主张的数额有误，应予纠正。庭审中，被告辩称原告实发工资已扣除房租225元，如将房租加入则工资达到最低标准。因被告未提供证据证明原告在其公司提供的宿舍居住，亦无证据证明与原告达成有偿使用宿舍的协议，原审法院对被告上述辩解意见不予采纳。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告要求被告支付2008年1月至2017年4月期间休息日加班工资，因未提供相应证据，不予支持。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位未能安排职工休年假的，对职工应休未休天数，应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。年休假一般不跨年度安排，因而受一年仲裁时效的限制。本案中，原告并未享受带薪寒暑假，被告应向原告支付2016年至2017年一个年度应休未休的5天带薪年休假工资1021元（1480元÷21.75×5×300%＝1021元）。原告主张的期限和数额有误，应予纠正。原告主张的欠付工资赔偿金及最低工资差额赔偿金，因未经劳动行政部门处理，不符合法律规定应当支付的情形，不予支持。关于取暖费和降温费的支付，对企业来说并非强制性规定，而是可以参照执行的福利待遇，原告并未提交证据证明被告公司已将此项福利列入企业生产成本，并已向其他员工发放，故其该项请求不予支持。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，被告未为原告办理社会保险手续属实，但原告并未提供社会保险经办机构不能补办致其无法享受社会保险待遇的证据，其主张的社保待遇赔偿金，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）项、第四十六条（三）项、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，作出判决如下：一、西安康桥物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付罗秀侠解除劳动合同经济补偿金14060元。二、西安康桥物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付罗秀侠2017年4月工资1480元。三、西安康桥物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付罗秀侠2015年3月至2017年3月期间最低工资差额2669.6元。四、西安康桥物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付罗秀侠2016年至2017年度带薪年休假工资1021元。五、驳回罗秀侠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由西安康桥物业管理有限公司负担（此款原告已预付，被告应当在支付上述款项时一并支付原告）。宣判后，西安康桥物业管理有限公司不服提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间仅是劳务关系并非是正式的劳动关系。首先，被上诉人与上诉人2011年1月6日签订没有终止期限的《非全日制用工劳动合同书》，合同中明确“本协议的类型为非全日制劳务协议，以完成一定工作任务为期限的合同。”内容，确定为劳务关系，并得到被上诉人的签字认可，其次，在被上诉人提供的银行工资流水中，工资是按小时计发并不均等；再次，被上诉人从未提供并非为劳务关系的任何证据。所以，双方的劳务协议和报酬表相互印证进一步说明双方为劳务关系事实存在。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济赔偿。”2、被上诉人工资是以小时计发，并未低于最低小时工资标准，并且，曾与被上诉人口头达成一致为其提供了住宿，每月住宿费用225元从其劳务报酬扣除。3、因被上诉人为劳务人员，且工作地点为学校的特性，工作按照学校放假进行安排，与学生同步拥有寒暑假，休假时间远远超过国家规定的年假时间。对于劳务人员法律法规并没有规定拥有带薪年休假，并且根据行政法规中《职工带薪年休假条例》第四条第(一)项内容寒暑假休假天数多于年休假的，不享受当年的年休假。所以，一审判决认定事实不清，应依法改判。二、一审判决适用法律错误。原审法院存在对本案有关劳动关系的认定、事实认定不清、在被上诉人举证不充分及本案的处理依据等方面的法律适用上出现错误。原审法院在对本案的审理中重要事实没有查清。在证据不足的情况下错误的认定双方为全日制劳动关系，属于对双方劳务关系的事实认定不清，故请求：一、撤销西安市碑林区人民法院(2017)陕0103民初8102号民事判决书中的：1、上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金14060元；2、上诉人支付被上诉人2015年3月至2019年3月期间最低工资差额26696元；3、上诉人支付被上诉人2016年至2017年带薪年休假工资1021元。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人罗秀侠辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确。1、双方虽在2011年签订过非全日制用工合同书，但事实上合同书并未成立，被上诉人按月领取工资且每日工作长达8小时，周六存在加班情况，以上事实充分印证了双方存在管理与被管理的关系，是事实上的劳动关系，且签订的非全日制合同书仅签订过一次，没有约定合同期限也未约定工资标准；2、虽学校执行的是寒暑假，但仅是对老师和学生，保洁员在寒暑假期限是正常工作且值班的，这个并不能等同于已经休了年休假，所以应该依法支付带薪年休假工资；3、上诉人称为被上诉人提供住宿，扣除每月225元劳动费用与事实不符，所谓的225元不能成立，所以工资仍低于西安市最低工资标准；4、我方虽未上诉，但一审没有支持未能补办社保导致的保险待遇赔偿，我们是有事实支持的；综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条规定非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，上诉人西安康桥物业管理有限公司虽与罗秀侠签订了《非全日制用工劳动合同书》，但该合同书并未依法对平均每日工作时间、以及每周工累计作时间进行约定。其工资发放周期也并未执行上述最长不得超过十五日规定。西安康桥物业管理有限公司称罗秀侠每天工作基本规定为4个小时，罗秀侠称其每天早上8点打卡，下午2点打卡，5点打卡，一天3次。可见罗秀侠每天工作时间并非仅4个小时。结合工资发放周期也并未执行上述最长不得超过十五日规定。原审判决认定双方之间应为全日制劳动合同关系并无不当。西安康桥物业管理有限公司理应按照法定最低工资标准向罗秀侠支付工资及差额。关于带薪年休假工资一节，西安康桥物业管理有限公司称罗秀侠与学生同步拥有寒暑假，休假时间远远超过国家规定的年假时间，不享受当年的年休假。由于其为罗秀侠安排了假期轮流值班，非值班期间也未享受正常工资待遇，故原审法院判决其向罗秀侠支付2016年至2017年度带薪年休假工资合理合法。综上，上诉人西安康桥物业管理有限公司的上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人西安康桥物业管理有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘志愿审 判 员  张 静代理审判员  冯旭鹏二〇一八年三月六日书 记 员  梁 丹