湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终34号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北常青建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区金山大道**。法定代表人：龙玉荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨洁、杨义，北京市立方（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北长江路桥股份有限公司。住所地。住所地：湖北省武汉市江夏区纸坊街龚家铺**iv>法定代表人：李磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：高汉生、李碧波，湖北奇睿律师事务所律师。原审第三人：邱衍闳，男，1962年10月19日出生，汉族，湖北常青建筑工程有限公司项目部安全主任，户籍地湖北省黄冈市黄州区。现住湖北省武汉市（湖北常青建筑工程有限公司宿舍），上诉人湖北常青建筑工程有限公司（以下简称常青公司）与上诉人湖北长江路桥股份有限公司（以下简称路桥公司）、原审第三人邱衍闳因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民一初字第00077号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。常青公司的委托诉讼代理人杨洁、杨义，路桥公司的委托诉讼代理人高汉生、李碧波，到庭参加了诉讼。原审第三人邱衍闳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。常青公司上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项；2、改判被上诉人路桥公司向常青公司支付被保全财产的价值损失120.53万元、2007年12月10日至2016年1月15日的租金收益412.26万元及2016年1月16日起至实际返还或赔偿之日止的租金收益；3、本案一审、二审的诉讼费及鉴定费均由路桥公司承担。事实和理由：1、原判在确定常青公司被保全财产租金收益损失金额的问题上，抛开咨询报告已有的评估结论，对该项损失自行评估、随意定价，没有事实和法律依据。常青公司被保全财产在鉴定期间内的租金收益，应认定为412.26万元。2、原判对鉴定费用承担方式的判决没有依据，应由侵权人路桥公司承担全部鉴定费用8万元。3、一审判决遗漏了常青公司被保全财产从2016年1月16日起至路桥公司返还或者赔偿损失之日止出租该设备的租金收益，属于认定事实错误，二审应予纠正。路桥公司上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人常青公司的诉讼请求或者发回重审；2、上诉费用由常青公司承担。事实和理由：1。原判采信的两份鉴定报告，作为本案定案依据，没有事实和法律依据。原审中常青公司申请对被保全财产进行鉴定，路桥公司明确表示在鉴定对象不存在的情况下该鉴定应无法进行。同时，本案鉴定程序不合法，尤其是鉴定事项再三发生变更，并且路桥公司业已不知情。鉴定过程中，路桥公司明确表示不同意对其所为的损失和间接损失进行鉴定，然而原判采信了鉴定机构的主观臆断、凭空假设条件下得出的结果，没有任何实质数据作为上述两份鉴定报告结论的支撑，而作出了要求路桥公司赔偿全部损失为120余万元和酌情100万元的错误判决。2、关于本案诉讼时效的问题。路桥公司采取财产保全措施，系2007年12月16日查封对象为邱衍闳所有的财产设备，此时常青公司就应该知道其权益受到侵害，通过申请复议等法律途径予以解决。再者在常青公司与路桥公司建设工程施工合同纠纷一案中，宜远鉴字第005号鉴定报告中就出现了保全设备的损失为96971.7元。并且在诉讼中常青公司业已向路桥公司主张过因保全错误造成的损失等相关权益等。此时因常青公司变更了诉讼请求，撤回了关于保全错误的损失的请求。退一步即便路桥公司申请保全错误，通过上述两点可知该保证错误的损失，通过鉴定早已确定为96971.7元。该保全错误的诉讼时效应当从此时开始计算，已超过了法律规定的保护期。3、关于本案赔偿损失认定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价值或者其他方式计算”之规定，我国认定财产损失遵循填补原则，使用本条时还应注意财产损失的其他计算方式，尤其是其他法律法规是否侵害特定财产权损失计算问题作作出特别规定，本条中没有明确规定财产损失的范围。因此侵权行为造成使用利益的丧失属于赔偿范围，未对使用利益的丧失则不属于赔偿范围。我国侵权责任赔偿范围中，只赔偿实际损失，不赔偿可得利益，因此原判认定损失范围有误。4、关于本案损失过错问题。基于前述，关于本案诉讼保全错误的损失早在宜远鉴字第005号鉴定报告中就出现了保全设备的损失为96971.7元，并且在诉讼中常青公司业已向路桥公司主张过因保全错误造成损失的相关权益。此时因常青公司变更了诉讼请求，撤回了关于保存错误损失的请求，常青公司在此期间无任何行为和举措对该行为进行制止和救济，也就是常青公司造成今日的损失故意扩大。同理，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，常青公司应承担相应的责任。5、原审程序违法。常青公司在诉讼请求中要求路桥公司赔偿的是直接损失，而原审在认定13号咨询报告中作出认定的100万损失属于间接损失，原判超出了常青公司的诉讼请求范围违法。常青公司向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令路桥公司赔偿因申请财产保全错误造成毁损设备价值1901864.3元；2．依法判令路桥公司赔偿因申请财产保全错误产生的实际损失17229420元；3．诉讼费用及其他费用由路桥公司负担。路桥公司反诉请求：由常青公司支付设备的保管费用。一审法院认定事实如下：2007年11月16日，路桥公司具状要求常青公司、邱衍闳返还工程款975049.59元并承担违约责任。同年12月3日，路桥公司向湖北省潜江市人民法院（以下简称潜江市法院）申请诉前财产保全，要求将邱衍闳的银行存款105万元或者同等价值的其他财产予以冻结或者查封。潜江市法院于当日作出（2007）潜民保字第38号民事裁定，予以准许。同年12月5日，潜江市法院立案受理路桥公司诉常青公司、邱衍闳建设工程劳务合同纠纷即（2008）潜民初字第79号案。同年12月10日，路桥公司向潜江市法院申请对邱衍闳在沪蓉西高速公路第十合同段工地的各种施工设备予以查封。潜江市法院经审查予以准许，于当日作出（2007）潜民保字第41号民事裁定书，裁定将邱衍闳在沪蓉西高速公路第十合同段工地的各种设备予以查封，并责令路桥公司予以保管，保管期间不得变卖、毁损、灭失。同年12月16日，潜江市法院根据路桥公司提供的《设备租赁、劳务输入合同》、《三工区桥梁队财产清单》等财产线索，在路桥公司工作人员的带领下来到沪蓉西高速公路第十合同段工地，因邱衍闳并未在现场，经现场人员唐和平电话联系邱衍闳，被告知配合人民法院采取保全措施。潜江市法院工作人员在询问双方当事人基本情况后，遂向双方送达（2007）潜民保字第41号民事裁定书，并现场制作送达证据移交清单，路桥公司的工作人员王登明作为接受人，载明常青公司的唐和平作为移交人，分别在《财产移交保管清单》上签字、盖章。《财产移交保管清单》载明被保全财产有：1．三仓配料500型强制式搅拌机带水泥搅笼1套（枣阳机械厂生产）；2．常林ZLM30-3型装载机1台；3．75KW发电机组（山东淮柴）1台；4．150KW发电机组（上海柴油机股份有限公司生产）1台；5．200KVA变压器带配电柜、补偿器2套；6．30米预应力T梁模板（泰和机械厂生产）3套（中模1套、边模2套）；7．时风三轮车1辆；8．时风四轮车1辆；9．15KW小发电机1台。注明：第6项模板包括10米长中模16块，10米长边模8块，端模8块，边模加长加厚模板共6块，中端模6块。2007年12月10日，一审法院依法立案受理常青公司诉路桥公司、沪蓉西指挥部建设工程施工合同纠纷案。路桥公司于同年12月28日向一审法院提出管辖权异议。2008年1月7日，常青公司向潜江市法院就（2008）潜民初字第79号案提出管辖权异议。经一审法院和湖北省汉江中级人民法院请示，湖北省高级人民法院于2008年5月6日关于该两案指定管辖问题出具（2008）鄂民立他字第4号函，决定将上述两案指定由一审法院合并审理。一审法院于2008年7月9日立案受理路桥公司诉常青公司、邱衍闳建设工程施工合同纠纷案。在该案庭审后，路桥公司于2008年11月3日向一审法院申请撤回对常青公司的起诉及财产保全措施，一审法院予以准许，并于2009年3月17日作出（2008）宜中民二初字第00059号民事判决：驳回路桥公司对邱衍闳的诉讼请求。路桥公司不服该判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北省高级人民法院经审查于2009年9月8日作出（2009）鄂民一终字第90号民事裁定：撤销（2008）宜中民二初字第00059号民事判决，发回一审法院重审。该案重审中，路桥公司申请撤回对邱衍闳的起诉，一审法院于2011年8月18日作出（2009）宜中民二初字第00026号民事裁定，准许路桥公司撤回起诉。2015年1月29日，常青公司向湖北省武汉市中级人民法院起诉要求路桥公司赔偿因财产保全错误造成的设备价值损失1901864.3元以及产生的实际损失17229420元。武汉市中级人民法院于同年2月5日立案受理该案，并于3月3日将该案移送至一审法院。本案诉讼过程中，邱衍闳、常青公司均认可被保全财产系常青公司购置的机械设备。路桥公司提出反诉请求，要求常青公司支付财产设备的保管费310200元。2015年4月28日，常青公司申请对因路桥公司错误保全造成被保全财产的价值损失以及常青公司使用替代设备产生的实际损失进行鉴定。一审法院根据常青公司的申请，并经各方当事人共同选定鉴定机构，依法委托湖北华审资产评估土地房地产估价有限公司进行鉴定。2015年11月2日，湖北华审资产评估土地房地产估价有限公司作出12号评估报告，认定被保全财产造成的价值损失为120.53万元。因常青公司未提供使用替代设备进行生产的证据，鉴定机构认为对该公司第二项申请即使用替代设备产生的实际损失无法进行鉴定，并向一审法院出具书面说明。一审法院经送达双方当事人评估报告的《征求意见稿》以及询问双方当事人，于2015年12月30日向常青公司进一步释明如变更委托鉴定的范围则可能承担的诉讼风险等事宜，常青公司坚持认为“替代设备损失”即“被保全财产自被保全之日起至路桥公司返回或者赔偿之日止常青公司出租该设备的租金收益”。常青公司于2015年11月18日向一审法院书面申请变更委托鉴定范围。2016年1月4日，常青公司书面回函明确表示不接受实物返还，申请对被保全财产自被保全之日起至路桥公司返回或者赔偿之日止常青公司出租该设备的租金收益进行鉴定。2016年1月25日，湖北华审资产评估土地房地产估价有限公司作出13号咨询报告，使用收益法进行评估，认定被保全财产在鉴定期间即2007年12月10日至2016年1月15日的租金收益为412.26万元。常青公司为此支出鉴定费共计8万元。另查明，一审法院在审理常青公司诉路桥公司、沪蓉西指挥部建设工程施工合同纠纷案中，常青公司依据单方委托宜昌远大工程造价咨询事务有限公司作出宜远鉴字第005号《湖北沪蓉西告诉第十合同段（ZK74+211（YK74+215）-K/84+683.856段）桥梁工程工程造价咨询报告》（以下简称5号鉴定报告）1份，认定保全机械设备的损失为96971.7元，据此诉请路桥公司予以赔偿。一审法院经审查认为路桥公司诉常青公司、邱衍闳建设工程施工合同纠纷案（路桥公司在该案中申请财产保全措施）尚未生效，常青公司可待该案判决生效后另行主张，该案未作处理。一审法院遂于2009年3月17日作出（2007）宜中民二初字第00115号民事判决：由路桥公司公司支付常青公司工程款12918386.96元、误工损失123000元等共计13041386.9元，并从2007年11月4日起至支付之日止按人民银行同期贷款利率支付利息；沪蓉西指挥部在欠付路桥公司工程款范围内对第一项债务承担连带清偿责任；驳回常青公司的其他诉讼请求。常青公司、路桥公司均不服该判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北省高级人民法院于2009年9月8日作出（2009）鄂民一终字第89号民事裁定：撤销（2007）宜中民二初字第00115号民事判决，发回一审法院重审。该案重审过程中，一审法院依职权追加邱衍闳为该案第三人。常青公司在该案庭审时变更诉讼请求，撤回要求路桥公司因错误保全造成施工机械设备台班费损失916521.9元、并承担返还原物、恢复原状、折价补偿等民事责任的诉请。一审法院遂于2011年6月8日作出（2009）宜中民二初字第00025号民事判决：驳回常青公司的诉讼请求。常青公司不服该判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北省高级人民法院经审查认为，路桥公司与邱衍闳签订的《设备租赁、劳务输入合同》从对施工方义务约定以及清单单价包括材料、劳务、设备、运输等及为完成本施工作业所需的一切费用的计价约定来看，应为包工包料形式的建设工程施工合同；路桥公司与常青公司签订的《建设工程施工劳务合同》既未成立、也未生效；常青公司可以参照《设备租赁、劳务输入合同》约定的计价方法向路桥公司主张涉案工程的结算权利；邱衍闳及常青公司均确认邱衍闳为常青公司的工程项目经理，邱衍闳所实施的有关涉案工程的一切实际施工行为均是其为常青公司履行的职务代理行为，邱衍闳个人既无资质也无能力完成施工，常青公司可以行使邱衍闳对路桥公司结算的合同权利。湖北省高级人民法院遂于2014年8月7日作出（2012）鄂民二终字第00011号民事判决：撤销（2009）宜中民二初字第00025号民事判决；由路桥公司于判决生效十日内向常青公司支付建设施工工程尾款1772506.06元（含安全事故导致的停工损失123000元），并支付相应利息（以1772506.06元为基数，以中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率为标准，从2007年11月5日计算至判决确定的给付之日止）；驳回常青公司的其他诉讼请求。该判决现已生效。一审再查明，一审法院于2015年7月16日到路桥公司位于长阳土家族自治县榔坪镇长丰村318国道旁、临近高速公路处存放被保全财产地点现场勘查，经各方当事人确认存放有预应力T梁模板共24块，呈口字型摆放，上下两层，均表面锈蚀。同年7月30日，一审法院到路桥公司另一存放被保全财产地点即位于潜江市章××路××号的原公司办公大楼后院，经各方当事人确认该地点存放有150KW发电机组1台（后经鉴定机构现场勘查确认该发电机组不是上海柴油机股份有限公司生产，并非本案所涉被保全财产）、常林ZLM30-3型装载机1台。委托鉴定过程中，鉴定机构于2015年10月22日分别到潜江市××养殖场、××自治县××镇长丰村现场勘查被保全财产的基本情况。经各方当事人确认，常林ZLM30-3型装载机1台（仍能使用）、30米预应力T梁模板（3套共计44块，锈蚀严重，无法使用）尚存，其他被保全财产设备均已灭失。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全错误所遭受的损失。”对于保全错误应当从一般侵权行为的角度进行审查认定，一是保全是否存在错误，包括保全主体、对象是否错误以及申请人主、客观方面是否存在过错等；二是被申请人的损失范围；三是错误保全申请与被申请人的损失之间是否存在因果关系。关于本案本诉和反诉部分各方当事人的争议焦点主要有以下几个方面，一审法院逐一评述。（一）关于本诉中常青公司是否适格原告以及其诉请是否超过诉讼时效的问题。1．本案中，涉及路桥公司诉常青公司、邱衍闳建设工程施工合同纠纷和常青公司诉路桥公司、沪蓉西指挥部建设工程施工合同纠纷二案。潜江市法院于前案中根据申请人路桥公司提供的财产线索，在施工现场采取保全措施时送达双方当事人填写的财产移交清单上明确载明移交人系常青公司的工作人员唐和平。同时，根据后案现已生效的（2012）鄂民二初字第00011号民事判决中已经确认的事实即“邱衍闳所实施的有关涉案工程的一切实际施工行为均是其为常青公司旅行履行的职务代理行为”，结合常青公司与邱衍闳在本案中的陈述以及常青公司提供的相关证据，一审法院认为，足以认定沪蓉西高速公路第十合同段工地上的施工机械设备即被保全财产系常青公司所有，申请人路桥公司申请保全的财产应属常青公司所有，故路桥公司属申请保全对象错误，常青公司有权对因此造成的损失主张权利，其系本案本诉适格原告。2．路桥公司关于根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条、第三十条第一款的规定，查封到期后效力消灭，则常青公司应在2008年12月15日之前主张权利，现常青公司主张权利已经超过二年诉讼时效应予驳回的抗辩理由，一审法院认为，常青公司主张权利并未超过诉讼时效的法律规定。理由：一是即使根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》关于动产查封期限的规定，查封的效力消灭也不必然导致常青公司主张权利诉讼时效的起算，因合并审理的常青公司诉路桥公司、沪蓉西指挥部建设工程施工合同纠纷案中，常青公司一直诉请路桥公司赔偿因财产保全错误造成财产设备的价值损失即积极主张权利，一审法院认为常青公司的诉讼行为可以视为诉讼时效的中断。二是针对被保全财产的权属问题，各方当事人一直存有争议。直至（2012）鄂民二初字第00011号民事判决予以确认，对于常青公司、邱衍闳均认可被保全财产属常青公司所有的事实足以认定。综上，一审法院认为本案中常青公司起诉要求路桥公司赔偿因保全错误造成损失的主张未超过法定诉讼时效的规定，路桥公司以超过诉讼时效主张驳回常青公司诉请的理由不能成立，一审法院不予采信。（二）关于本诉被告路桥公司的诉前财产保全申请行为是否存在过错及承担责任的主体问题。一审法院认为，认定财产保全申请是否存在错误，关键要看财产保全申请人是否尽到了谨慎合理的注意义务。申请人在向人民法院提供被申请人有可被保全的财产线索时，负有对被保全财产权属真实性的谨慎调查和合理注意义务。本案中，路桥公司在诉前财产保全申请中提供的财产线索为沪蓉西高速公路第十合同段工地上的施工机械设备，指明该机械设备为邱衍闳所有，潜江市法院据此作出保全裁定查封上述设备。人民法院工作人员在对在场人进行询问、告知诉讼程序和保全主体，并经在场人电话核实后遂告知双方当事人财产保全的内容，现场制作财产移交保管清单送达双方当事人予以签收，表明人民法院在采取保全措施时已经尽到了对保全财产基本的形式审查义务。而路桥公司向人民法院提出的保全财产线索与保全财产的真实权属不符，未尽到合理注意义务，一审法院认为，路桥公司在财产保全申请中存在明显主观过错，且路桥公司在保管被保全财产期间多次辗转保管地点，未提供合理方式致使被保全财产部分毁损或者灭失，其主观与客观方面的过错行为亦与常青公司因错误保全遭受的损失之间存在法律上的因果关系，由此造成的风险和损害后果应由路桥公司承担。对本诉原告常青主张本诉被告路桥公司赔偿因诉前财产保全申请错误对其造成的经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。（三）关于本诉原告常青公司因财产保全所遭受的损失数额如何确定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。一审法院认为，本案系一般侵权类纠纷中的物之损害赔偿，认定财产损失应当遵循损失填补原则，但在涉及特殊标的物时可以考虑物的本身损害以及后续损害，即直接和间接损失范围。本案所涉被保全财产系工程机械设备，在被查封期间，常青公司不能对被查封的工程机械设备进行占有和使用，不能投入生产产生经济效益，客观上存在一定的经济损失，对于具体损失金额，应当包括直接价值损失以及可得利益的损失即常青公司因不能使用受损物而丧失的租金收益等。故路桥公司抗辩常青公司不存在损失的理由不能成立，一审法院不予采信。本案中，经委托鉴定作出的12号评估报告认定被保全财产造成的价值损失为120.53万元，一审法院认为该损失数额为被保全财产的直接价值损失，应当全部得到支持。虽然13号咨询报告认定被保全财产在鉴定期间即2007年12月10日至2016年1月15日的租金收益为412.26万元，但该结论是由鉴定机构作出宏观经济环境相对稳定、公开市场、持续使用等假设时得到的咨询结果。一审法院认为，结合本案所涉被保全财产在鉴定期间早已部分毁损或者灭失、常青公司未实际使用替代物等相关事实，该咨询报告的结论仅能作为认定常青公司可得利益损失即租金收益的参考依据之一，一审法院为了避免重复计算、合理支持可得利益的损失，参考13号咨询报告的结论酌情认定常青公司因不能使用受损物而丧失的租金收益为100万元。综上，本诉原告常青公司因保全错误造成的损失包括直接价值损失和因不能使用被保全财产而丧失的租金收益，共计220.53万元（120.53万元+100万元）。常青公司诉请路桥公司赔偿因申请财产保全错误造成毁损设备的原本价值1901864.3元以及因错误保全产生的实际损失17229420元，该数额计算没有事实和法律依据，一审法院依法不予采信。常青公司因鉴定支出的鉴定费共计8万元系当事人为计算损害而发生的合理费用，属于财产损害的赔偿范围，亦包括在常青公司诉请的其他费用之内，应由侵权人承担。一审法院认为，鉴于针对两份报告的采信程度，由路桥公司承担鉴定费3.5万元为宜，其他费用由常青公司自理。（四）关于反诉原告路桥公司主张反诉被告常青公司承担保管费用能否得到支持的问题。本案中，（2007）潜民保字第41号民事裁定书中查封的工程机械设备责令由路桥公司予以保管，保管期间不得变卖、毁损、灭失。一审法院认为，查封期间内路桥公司有义务确保被保全财产的完整性，不得变卖、毁损、灭失，否则应当由路桥公司承担相应的民事责任。但被保全财产自保全之日至今，12台/套工程机械设备中仅存有常林ZLM30-3型装载机1台（仍能使用）、30米预应力T梁模板（3套共计44块，锈蚀严重，无法使用），其他工程机械设备在查封和保管期间早已灭失。现路桥公司主张无因管理要求常青公司支付保管费用没有事实和法律依据，亦不符合无因管理的法定构成要件，一审法院不予支持。本案中，邱衍闳系为查明事实依法追加的无独立请求权第三人，其在本案中不承担民事责任。经一审法院组织调解，双方当事人无法达成一致意见。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百三十二条、《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》之规定，判决：1、路桥公司自本判决生效之日起十日内赔偿常青公司的经济损失224.03万元；2、驳回常青公司的其他诉讼请求；3、驳回路桥公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费136588元，由常青公司负担120198元，路桥公司负担16390元；反诉受理费5962元，由路桥公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题是：1、常青公司在本案中主张路桥公司财产损害赔偿是否具有事实和法律依据？2、原判是否存在程序违法的问题？本院认为，本案的主要争议焦点在于路桥公司是否应就申请保全常青公司财产造成的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”据此，因保全错误引起的赔偿责任的构成要件应包括错误保全行为、损失以及保全行为与损失之间存在因果关系。首先，关于路桥公司申请保全是否存在过错的问题。根据已发生法律效力的判决以及本案一审查明的事实，路桥公司在诉邱衍闳、常青公司一案中，申请查封了常青公司的设备，后在该案审理中，路桥公司先后撤回了对常青公司、邱衍闳的起诉，故因该诉讼所进行财产保全申请的行为，在没有得到法院判决支持的情况下，路桥公司针对常青公司财产作出的财产保全行为主观上存在过错，客观上导致常青公司在长达数年的时间内无法正常使用该设备，势必对其生产经营造成损失，应当属于查封财产错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于财产保全的相关规定，路桥公司对其错误申请保全常青公司财产的行为，理应承担过错赔偿责任。其次，关于损失数额的认定问题。因路桥公司的错误保全行为导常青公司对自有设备不能使用，势必造成其收益减少以及经营困难，故常青公司主张路桥公司赔偿因申请财产保全错误造成毁损设备价值和因申请财产保全错误产生的实际损失，合理合法，应予支持。一审法院依常青公司的申请，委托湖北华审资产评估土地房地产估价有限公司对相关事项进行鉴定，程序合法，可作为对本案事实认定的依据。该鉴定单位作出的12号评估报告，认定被保全财产造成的价值损失为120.53万元，为实际发生设备支出，具有事实依据，应作为设备赔偿的依据。路桥公司上诉称该部分的损失应以常青公司曾经起诉时主张的96971.7元为限，因常青公司对该主张已在前案中申请撤回，该案中对常青公司财产损失部分的事实并未认定，故路桥公司无证据证明该评估报告不当时，其该上诉理由因无事实和法律依据，不能成立。对于常青公司的经营损失，常青公司上诉认为应以湖北华审资产评估土地房地产估价有限公司作出的13号评估报告为据为412.26万元，并另加上鉴定报告出具后至赔偿完毕之前的经营损失。而路桥公司上诉称其不应承担损失，或应根据过错原则由双方共同分担损失。对此，本院认为，因常青公司为生产经营性企业，其购置设备的目的是为了利用设备创造价值获得收益，而本案中因路桥公司对常青公司设备的保全行为，客观上导致常青公司不能占有、控制、支配相关设备，影响其收益权、使用权的行使，且该损失的造成是由于路桥公司的不当保全行为所致，常青公司并无过错，故理应由路桥公司承担。因一审法院委托湖北华审资产评估土地房地产估价有限公司作出的13号评估报告的结论程序合法，路桥公司虽对一审法院委托评估的行为不认同，但其在一审期间并未对审计结论要求重新鉴定，二审期间亦未提出重新鉴定申请，故一审委托湖北华审资产评估土地房地产估价有限公司所作出的评估结论符合客观事实具有科学性，可作为本案认定常青公司损失的依据，应认定常青公司的损失为412.26万元。一审判决在认定路桥公司查封常青公司设备的行为不当确有导致经营损失存在的前提下，而作出酌定由路桥公司承担100万元的经营损失，无法律依据，本院予以纠正。常青公司的该上诉理由有事实依据，上诉理由成立。但常青公司称路桥公司还应承担鉴定结论出具后至实际赔偿完毕前的损失，该上诉理由无事实依据，本院不予采信，该部分上诉请求不予支持，依法予以驳回。对于路桥公司提出常青公司的起诉超过了诉讼时效的问题。因涉案各方当事人之间的诉讼，包括路桥公司起诉常青公司、邱衍闳和常青公司起诉路桥公司的案件，最终审理完毕案件的时间为本院于2014年8月7日作出的（2012）鄂民二终字第00011号民事判决，路桥公司虽在2008年11月3日向一审法院申请撤回对常青公司的起诉及财产保全措施，但其在撤回申请中仍坚持对邱衍闳的财产进行保全，而所保全的财产均为常青公司所有，在上述案件审理终结后路桥公司亦未将所保全的财产交还常青公司，路桥公司对常青公司财产进行保全的行为仍然在持续状态，故路桥公司认为本案的诉讼时效应从一审法院准许其撤回对常青公司的起诉和财产保全措施之日起算，与事实不符，亦与法律规定相悖，且上述诉讼期间亦属于法律规定的诉讼时效中断情形。路桥公司上诉认为常青公司的起诉超过了诉讼时效而不应支持，无事实和法律依据，本院不予采信。对于路桥公司称原判作出的损失赔偿属于间接损失，超出了常青公司的诉讼请求范围而程序违法的上诉理由，本院认为，因常青公司在一审中提出的主要诉讼请求是：判令路桥公司赔偿因申请财产保全错误造成毁损设备价值1901864.3元、赔偿因申请财产保全错误产生的实际损失17229420元，而对设备被保全无法正常使用的实际损失主要为设备的租金损失，故一审的认定并无违反法律之处，亦不存在超出诉讼请求进行判决的情形。而对于常青公司上诉称原判对鉴定费的处理不当之情节，因申请法院进行鉴定亦为当事人举证的情形，故原判定由常青公司承担部分鉴定费用，符合法律规定，但该部分费用的承担应以诉讼标的和实际认定的数额考虑为宜，由双方当事人分别承担50%。综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分不当。上诉人常青公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持；路桥公司的上诉理由，无事实和法律依据，其上诉请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民一初字第00077号民事判决第二项;二、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民一初字第00077号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分；三、湖北长江路桥股份有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿湖北常青建筑工程有限公司的设备损失120.53万元和经济损失412.26万元；三、驳回湖北常青建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费136588元，由湖北常青建筑工程有限公司负担81952元，湖北长江路桥股份有限公司负担54636元；反诉受理费5962元，由湖北长江路桥股份有限公司负担；鉴定费8万元，由湖北常青建筑工程有限公司、湖北长江路桥股份有限公司各负担4万元。二审诉讼费49095.3元，由湖北常青建筑工程有限公司负担9819元，湖北长江路桥股份有限公司负担39276.3元。本判决为终审判决。审判长 樊 锐审判员 郭振华审判员 余惠明二〇一八年三月二十一日法官助理胡锦明书记员严兆隆