福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终291号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林木桂，男，1976年12月30日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因犯诈骗罪于2013年7月19日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，2014年7月26日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人苏宗新，福建泉中律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人林木桂犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2017年12月25日作出（2017）闽0582刑初3359号刑事判决。原审被告人林木桂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2017年5月25日，被害人黄某在晋江市永和镇马坪村九牧园东46号家中被人通过电信网络手段以“办理信用卡贷款需缴纳保证金”的方式骗走人民币1900元。被害人黄某将被骗的1900元现金转进户名为何林林、账户为62×××20的中国工商银行卡内，后被告人林木桂伙同林某1、陈某（另案处理）等人驾驶车牌号为闽Ｄ×××××的汽车到福建省永春县将诈骗来的钱款取出。 2、2017年5月25日以来，被害人赵某在天津市滨海新区被人通过网络手段以代发论文的方式骗走现金6000元。被害人赵某将被骗走的6000元现金转进户名为辛某、账号为62×××98的建设银行卡内，后又被转入卡号分别为62×××14、62×××07、62×××94、62×××95的银行卡中，后被告人林木桂伙同林某2、陈某等人驾驶车牌号为闽Ｄ×××××的汽车将以上银行卡内的钱款取出。 3、2017年5月12日，被害人张某1在江苏省镇江市京口区东城绿洲75幢202室被人通过网络手段以代发论文的方式骗走现金25500元。被害人张某1将被骗走的25500元现金转进户名为辛某、账号为62×××98的建设银行卡内，后被转入卡号分别为62×××14、62×××07、62×××94、62×××95的银行卡中，后被告人林木桂伙同林某2、陈某等人驾驶车牌号为闽Ｄ×××××的汽车将以上银行卡内的钱款取出。 4、2017年5月16日，被害人李某1在北京市昌平区被人通过网络手段以代发论文的方式骗走现金15400元。被害人李某1将被骗的15400元现金转进户名为辛某、账号为62×××98的建设银行卡内及户名为辛某、账号为ｘｉｎ×××＠163.ｃｏｍ(​mailto:账号为ｘｉｎ×××＠163.ｃｏｍ​)的支付宝账号内，后被转入卡号分别为62×××14、62×××07、62×××94、62×××95的银行卡中，后被告人林木桂伙同林某2、陈某等人驾驶车牌号为闽Ｄ×××××的汽车将以上银行卡内的钱款取出。 2017年6月5日，被告人林木桂在福建省德化县新华都停车场被抓获，现场查获21张他人银行卡，其中15张银行卡系被告人林木桂非法持有的他人银行卡，包括上述卡号分别为62×××14、62×××07、62×××94、62×××95的4张银行卡；公安机关并查获被告人林木桂作案工具“诺基亚”牌手机2部，扣押现金21000元。 原判认定上述事实的证据有：被害人黄某、赵某、张某1、李某1的陈述及聊天记录、转账记录、业某，证人李某2、张某2、翁某,4、林某1的证言、辨认笔录、说明及照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押、发还清单及照片，接受证据清单、驾驶证拍照截图、车牌号为闽Ｄ×××××的汽车登记证、电话营销机动车辆保险单、机动车交通事故责任强制保险单，银行账户开户信息及交易明细清单、支付宝转账记录，监控视频截图、车牌号为闽Ｄ×××××的汽车的行车轨迹，案件来源、抓获破案经过报告及工作说明，刑事判决书、罪犯档案、户籍证明材料，被告人林木桂的供述等。 原审法院认为，被告人林木桂伙同他人以非法占有为目的，多次将他人被以电信网络技术手段实施诈骗所骗取的钱款取出，数额巨大；又非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪。被告人林木桂曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚；被告人林木桂当庭自愿认罪，如实供述自己罪行，予以从轻处罚；被告人林木桂愿将被公安机关扣押的现金21000元用于退赃，酌情予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人林木桂犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月,并处罚金人民币三万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；二、暂扣押于晋江市公安局的现金人民币21000元，依法按比例发还各被害人，其中：黄某人民币818元，赵某人民币2582元，张某1人民币10973元，李某1人民币6627元。责令被告人林木桂继续退赔各被害人经济损失，其中：黄某人民币1082元，赵某人民币3418元，张某1人民币14527元，李某1人民币8773元；三、暂扣于晋江市公安局的银行卡15张及作案工具“诺基亚”牌手机2部，由扣押机关予以没收，上缴国库。 上诉人林木桂诉称：其所持有的银行卡均准备用于取款，原判认定其构成妨害信用卡管理罪有误；其没有参与事先共谋、也没有实施诈骗行为，仅是在诈骗既遂后将银行卡内钱款取出，原判认定其构成诈骗罪有误，请求二审依法改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见，并认为：即使上诉人构成诈骗罪，其也是受他人雇佣取款，依法应当认定为从犯。 经审理查明，原审法院认定2017年5月12日至5月25日间，上诉人林木桂伙同他人为诈骗分子领取诈骗款共计人民币48800元；2017年6月5日，上诉人林木桂在福建省德化县新华都停车场被抓获，现场查获用于领取诈骗款的他人银行卡4张及非法持有的他人银行卡11张、“诺基亚”牌手机2部，现金人民币21000元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 关于上诉人林木桂及其辩护人提出其不构成妨害信用卡管理罪的相关诉辩意见。经查，公安机关从上诉人林木桂处扣押到其非法持有的他人银行卡15张，根据在案证据，其中4张用于诈骗犯罪，其余11张均未用于诈骗犯罪，该部分事实依法构成妨害信用卡管理罪。故上诉人及其辩护人提出的该诉辩意见与事实、法律不符，不能成立。 关于上诉人林木桂及其辩护人提出其不构成诈骗罪的相关诉辩意见。经查，本案诈骗款均汇入上诉人林木桂持有的银行卡后随即被其取出，证人证言亦证实其在接到电话后即实施取款行为，本案诈骗、转账、取款等行为，相互配合、环环相扣、衔接紧密，形成一个有机整体，且原审庭审中其对该部分事实与罪名亦无异议，原判认定其构成诈骗罪并无不当。故上诉人及其辩护人提出的该诉辩意见与事实不符，不能成立。 关于上诉人林木桂的辩护人提出其为从犯的辩护意见。经查，上诉人实施的取款行为为诈骗分子能占有诈骗款提供重要帮助，系整个诈骗犯罪活动的一个关键环节，其与具体实施诈骗行为的人员分工配合、互相协作，且上诉人在取款环节中行为积极、主动，作用较大，不宜认定其为从犯。故上诉人的辩护人提出的该辩护意见与事实、法律不符，不能成立。 本院认为，上诉人林木桂伙同他人以非法占有为目的，为电信网络诈骗领取诈骗款项，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大；又非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。上诉人林木桂在判决宣告前犯数罪，依法应当数罪并罚。原判根据上诉人是累犯、在原审庭审中当庭自愿认罪且退出部分赃款等从重、从轻、酌定从轻处罚情节，综合评判并科刑是正确的。综上，原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈越新 审 判 员 王柳玲 审 判 员 姚顺坡 二〇一八年三月二十三日 法官助理 蔡凌轩 书 记 员 施雪灵 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的； （二）非法持有他人信用卡，数量较大的； （三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的； （四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百七十七条(​javascript:SLC(17010,177)​)之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百七十七条(​javascript:SLC(17010,177)​)之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。 有下列情形之一的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百七十七条(​javascript:SLC(17010,177)​)之一第一款规定的“数量巨大”： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的； （二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的； （三）非法持有他人信用卡50张以上的； （四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的； （五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。 违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百七十七条(​javascript:SLC(17010,177)​)之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。