广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终620号上诉人（原审被告）：黄文杰，男，1975年6月21日出生，汉族，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：钱曾亿，广东中元律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯莉媛，广东中元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市菲阁汽车维修服务有限公司古镇分公司，住所地广东省中山市古镇镇同益工业园恒隆路1号A区1楼。主要负责人：蔡云飞，经理。委托诉讼代理人：葛向荣，国信麦家荣（南沙）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘延烽，国信信扬律师事务所律师。上诉人黄文杰因与被上诉人中山市菲阁汽车维修服务有限公司古镇分公司（以下简称菲阁古镇分公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初4102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄文杰上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由:（一）一审法院未依法适用直接送达方式传唤上诉人到庭参与诉讼,程序违法。上诉人一直居住在户籍登记地址“长沙市雨花区中意一路977号”,且上诉人的联系电话一直保持畅通状态,但上诉人从未收到一审法院的任何通知或送达材料。民事诉讼法明确规定,法定送达方式有直接送达、委托送达、邮寄送达等,在用前述送达方式无法送达或受送达人下落不明时才适用公告送达。但一审法院在没有使用前述直接送达、邮寄送达等方式的情况下,直接适用公告送达,导致上诉人没有收到诉讼材料不能到庭参与诉讼,属于程序违法。上诉人在知悉房产被查封后联系法院、收到判决才知道本案诉讼，并非被上诉人所说的有意拖延诉讼。一审法院所寄出的EMS邮件虽被退件了，但是上诉人黄文杰的户籍地址是有人居住的，至于为何没有送达成功与上诉人无关。（二）一审法院认定事实部分错误,上诉人无需支付被上诉人任何费用。本案为质押合同纠纷,案涉质押车辆凯迪拉克SRX小汽车由被上诉人占有使用,据上诉人了解,质押车辆在被上诉人保管期间已经丢失。根据《中华人民共和国担保法》第六十九条“质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的,质权人应当承担民事责任”的规定,被上诉人未尽妥善保管义务导致质押物丢失,被上诉人应当承担赔偿责任。一审法院应当在案涉借款中扣除赔偿款,即上诉人无需支付被上诉人任何费用。但一审法院仅判决上诉人归还被上诉人借款，没有要求被上诉人返还案涉车辆,且没有查明案涉车辆是否丢失的事实,作出的判决结果明显错误。（三）一审法院无管辖权。一审法院未查管辖范围，违法受理该案还出具判决书，程序违法。根据双方签订的《汽车质押借款合同》第十条的约定，双方在履行合同发生争议的，由双方协商解决，协商不成的可以向乙方所在地即上诉人所在地人民法院管辖，上诉人所在地为湖南省长沙市雨花区，本案依法应由长沙市雨花区人民法院管辖，一审法院并无管辖权，但一审法院未进行审查且未送达上诉人，导致作出错误判决，本案应依法撤销一审判决，移送有管辖权的人民法院审理。（四）一审法院认定的借款金额有误。被上诉人实际借款本金金额为344750元，一审法院认定借款本金280000+64750=347500元，明显错误。（五）一审法院未依法查明质押车车辆的去处。如果被上诉人已将质押车辆丢失，则被上诉人应赔偿上诉人的款项直接抵扣相应债务，也存在另一种可能，即被上诉人已将质押车辆变卖，其债权已得到实现，即上诉人无需支付被上诉人任何款项。菲阁古镇分公司答辩称，（一）一审法院依法传唤黄文杰，黄文杰无正当理由拒不到庭，法院可以缺席判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”该法第一百四十四条还规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案中，黄文杰的户籍登记地址为“湖南省长沙市雨花区中意一路977号”，一审法院向该地址邮寄过相关诉讼文书，但该邮件未能成功送达。一审法院用其他方式无法送达，遂于2017年6月7日对黄文杰进行公告送达。一审法院委托长沙法院送达并非是公告送达的前置程序。在邮寄送达无法完成的情况下便可以直接采用公告送达的方式。一审法院上述送达程序符合法律规定，黄文杰无正当理由拒不到庭，法院可以缺席判决。（二）一审法院认定事实正确。质押车辆并非菲阁公司保管不善而丢失，而是黄文杰将车抵押给案外人，案外人将车辆占有。黄文杰将案涉车辆质押给菲阁公司借款后，为了通过车辆获得更多资金，黄文杰又将车辆抵押给案外人广东通产融资租赁有限公司（后名称变更为万惠融资租赁有限公司，以下简称“万惠公司”），双方签署相关《借款合同》及《汽车抵押合同》，黄文杰将其中一把车辆钥匙交给了万惠公司，万惠公司在车辆上按照GPS全球卫星定位系统。案涉车辆在菲阁公司合法占有期间，在菲阁公司不知情的情形下，被他人开走。菲阁公司获知车辆不见后立即报警，后警方查明系因万惠公司将车辆开走，万惠公司称黄文杰未能及时偿还抵押借款，因此将车辆开走并保管。因此，涉案车辆不在菲阁公司处保管，是因万惠公司在黄文杰的授权下开走，并非因菲阁公司保管不善而丢失所致。黄文杰将车辆设置抵押，并且将车辆钥匙交给万惠公司，授意万惠公司追踪车辆，并在一定条件下控制、占有车辆。本案根本不适用《中华人民共和国担保法》第六十九条规定，黄文杰要求在案涉借款中扣除赔偿款的请求毫无法律依据。（三）关于管辖的问题，上诉人在一审答辩期间未提出管辖权异议，经法院合法传唤后缺席不到庭，因此不能再提出管辖权异议。一审法院有权审理此案并作出判决。而且黄文杰在中山有相应的住处，被上诉人在起诉状都有注明黄文杰的经常居住地在中山市，一审法院有管辖权。（四）关于借款本金金额的计算问题，被上诉人认可上诉人所述的计算方式。当时是一审法院计算有误，借款本金应该是344750元。（五）关于质押物的问题，质押汽车已不是被上诉人在使用，被上诉人已经无法行使质权，按照法律的规定，质权人是有权将质押物进行拍卖，折价，但也有权不选择该方式，而是直接向债务人主张债权。综上所述，一审判决程序合法，事实认定清楚，上诉人黄文杰的上诉请求缺乏事实依据与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。菲阁古镇分公司向一审法院起诉请求：黄文杰归还350000元借款及30%违约金（自2016年11月10日起至清偿之日止）给菲阁古镇分公司。一审法院认定事实：2016年7月19日，黄文杰向菲阁公司购买凯迪拉克SRX小汽车一辆，总价款405000元。为支付购车款，黄文杰向菲阁古镇分公司借款，双方于2016年9月10日签订《汽车质押借款合同》，合同的主要内容：“贷款方（甲方、质押权人）菲阁古镇分公司，借款方（乙方、质押人）黄文杰；乙方黄文杰名下的汽车（车架号557418）甲方作质押，双方自愿共同认定该车价值40万元；乙方向甲方借款35万元，借款利息、综合费用5250元，借款期限自2016年9月10日起至同年10月9日止；乙方必须按照合同规定的期限偿还甲方的借款本金、利息、综合费用；乙方因隐瞒质押物存在共有、争议、被查封、被扣押或已设定质押权等情况而给甲方造成经济损失的，乙方除归还本金以及支付综合费用、利息等款项外，另应承担全部本金30%的违约金；乙方未经甲方同意擅自将质押物提走、转移，属于违约行为，乙方除依法归还本金以及支付综合费用、利息等款项外，另应承担全部本金30%的违约金。”合同签订后，菲阁古镇分公司于2016年9月10日向黄文杰转账支付借款64750元，另代黄文杰向菲阁公司支付购车款280000元，菲阁古镇分公司预先在本金中扣除利息、综合费用5250元，实际出借347500元（应为344750元）。借款到期后，黄文杰未还款，双方于2016年10月9日签订《汽车质押借款合同》，重新约定上述借款的期限自2016年10月9日起至同年11月9日止，合同的其他内容与前面签订的《汽车质押借款合同》一致。逾期至今，黄文杰未归还上述借款给菲阁古镇分公司。一审法院认为，黄文杰与菲阁古镇分公司的借贷关系成立，合法有效，受法律保护。双方的《汽车质押借款合同》约定借款本金350000元，利息、综合费用5250元，但菲阁古镇分公司预先在本金中扣除利息、综合费用5250元，实际出借347500元，依法应当认定实际出借金额347500元为本金。黄文杰应当向菲阁古镇分公司归还借款本金347500元及利息、综合费用5250元。菲阁古镇分公司主张黄文杰将车辆抵押给他人，主张黄文杰违反合同关于“黄文杰（乙方）因隐瞒质押物存在共有、争议、被查封、被扣押或已设定质押权等情况而给甲方造成经济损失的，乙方除归还本金以及支付综合费用、利息等款项外，另应承担全部本金30%的违约金”的约定，但未提供证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，其该项主张缺乏事实依据，一审法院不予认定。菲阁古镇分公司请求黄文杰支付借款金额的30%违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，黄文杰应当向菲阁古镇分公司归还借款本金347500元及利息、综合费用5250元。菲阁古镇分公司请求的其余部分借款及违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。黄文杰经传票传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼，也未应诉、答辩，应视为其放弃抗辩权利，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条规定，一审法院判决：一、黄文杰于判决发生法律效力之日起三日内归还借款347500元及利息、综合费用5250元给菲阁古镇分公司；二、驳回菲阁古镇分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，财产保全费2270元，合计8820元，由黄文杰负担（受理费菲阁古镇分公司已预交，不予退还，由黄文杰在履行上述还款义务时迳付菲阁古镇分公司）。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，菲阁古镇分公司提供如下证据：1.《国家企业信用信息公示系统查册页面》，拟证明万惠融资租赁有限公司（以下简称万惠公司）更名前的公司名称为广东通产融资租赁有限公司（以下简称通产公司）。2.《借款合同》1份，拟证明黄文杰以案涉车辆（车牌号粤Ｔ×××××，车辆识别号3GYFN9E5XGS557418）作为抵押物向通产公司借款。3.《汽车抵押合同》1份，拟证明合同第五条约定，在办理机动车抵押手续时，在车上安装GPS全球卫星定位系统，黄文杰同意通产公司有权随时对抵押机动车辆实施停车并代为开回，黄文杰不得自行更换车锁、钥匙。4.《案件受理回执》1份，拟证明案涉车辆被开走后，菲阁古镇分公司的员工范伟立即向洪湖市公安局沙口派出所报案，沙口派出所立案侦查。5.《情况说明函》1份，拟证明2017年1月25日案涉车辆被万惠公司从洪湖市开走。经质证，黄文杰确认上述证据4的真实性，不确认其他证据的真实性。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2017年5月31日，一审法院向黄文杰的户籍登记地“湖南省长沙市雨花区中意一路977号”邮寄送达应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，后该邮件未能成功送达而被退回。一审法院遂于2017年6月7日对黄文杰公告送达应诉通知书、开庭传票等诉讼文书。二审期间，双方均确认菲阁古镇分公司向黄文杰实际出借的借款本金金额为344750元，双方约定的综合费用为5250元。本院认为,本案系民间借贷纠纷，本案的争议焦点是：一、一审法院向黄文杰送达诉讼材料的程序是否合法；二、黄文杰的欠款金额问题。关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，一审法院向黄文杰的户籍登记地“湖南省长沙市雨花区中意一路977号”邮寄送达应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，后该邮件未能成功送达而被退回。在其他方式无法送达的情况下，一审法院于2017年6月7日对黄文杰公告送达应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，符合上引法律规定，因此一审法院的送达程序合法。至于一审法院是否享有管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”因黄文杰在一审答辩期间未提出管辖权异议，故一审法院对本案享有管辖权，一审法院对本案进行缺席审理并作出判决，符合法律规定。关于焦点二。双方均确认黄文杰拖欠菲阁古镇分公司借款本金344750元以及综合费用为5250元，本院予以确认。一审法院计算借款本金数额为347500元有误，本院予以纠正。至于黄文杰认为菲阁古镇分公司丢失其质押车辆应予赔偿的问题，本院认为，黄文杰的该项请求系针对本诉的一种独立的反请求，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第156条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，黄文杰应在一审法庭辩论结束前向一审法院提出反诉，但其并未在法律规定的期间内提出反诉，其相应诉求本院不作处理，黄文杰可另行向菲阁古镇分公司主张权利。综上所述，上诉人黄文杰的上诉，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百二十七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初4102号民事判决的第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初4102号民事判决的第一项为：上诉人黄文杰于本判决发生法律效力之日起三日内归还借款344750元及利息、综合费用5250元给被上诉人中山市菲阁汽车维修服务有限公司古镇分公司；三、驳回被上诉人中山市菲阁汽车维修服务有限公司古镇分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，财产保全费2270元，二审案件受理费6550元，合计15370元，由上诉人黄文杰负担（一审案件受理费菲阁古镇分公司已预交，不予退还，由黄文杰在履行上述还款义务时迳付菲阁古镇分公司）。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 张 荣二〇一八年三月二十日书记员 杨沛坤