广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤13民终5136号 上诉人（原审被告）：陈东京，男，汉族，1963年5月18日出生，住广东省惠州市惠城区。 委托诉讼代理人：吴丹，广东卓凡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗家和，广东卓凡律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈海雄，男，汉族，1977年9月10日出生，住广东省惠州市惠城区。 被上诉人（原审原告）：梁风彩，女，汉族，1981年9月20日出生，住广东省和平县。 被上诉人共同委托诉讼代理人：刘国涛，广东邦翰律师事务所律师。 原审被告：惠州市家华置业发展有限公司，住所地：广东省惠州市科肚路**。 法定代表人：梁见水。 委托诉讼代理人：郭勇斌，广东鸿园律师事务所律师。 上诉人陈东京上诉请求：一、请求撤销（2018）粤1302民初1823号民事判决；二、请求依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未查明本案基本事实，认定事实不清，理由如下：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(下称《规定》)第二十九条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：“(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”：(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”（一）原审法院未对法院查封涉案房产之前被上诉人并未签订合法有效的书面买卖合同的事实予以查明。理由如下：本案涉案房产在2014年12月28日已被抵押给广发银行，被上诉人与原审被告家华公司签订《商品房买卖合同》的时间在家华公司与广发银行办理在建工程抵押权证时间之后，且被上诉人未提供证据证明抵押权人广发银行同意被告家华公司出售涉案房产，也没有证据证明被上诉人代为清偿被告家华公司拖欠抵押权人广发银行的债务已消灭抵押权。根据《物权法》第191条第2款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。”及《城市房地产抵押管理办法》第四十九条“抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或其他方式处分抵押房地产的，其行为无效”的规定，被上诉人与被告家华公司签订商品房买卖合同的行为无效。但原审法院对上述事实并未予以查明。 （二）原审法院对被上诉人支付涉案购房款是否真实及是否超过合同约定总价款50%的事实未予以查明。本案中，被上诉人购买的涉案房产合同总价为人民币706770元，但其提供的证据中四张收据，其中3张收据（金额分别为5000元、100000元及45000元，合计金额为150000元）家华公司加盖了财务章，另有一张金额为201770元的收据并未显示家华公司有加盖印章。而被上诉人提供的9张银行刷卡单仅有一张金额为45000元的刷卡单显示收款单位为家华公司，另外8张POS刷卡单（总金额为302140元）的收款方为惠州市惠城区聚峰金属结构加工厂，被上诉人未提供受原审被告家华公司指示付至该第三方账户及惠州市惠城区聚峰金属结构加工厂受家华公司委托收取购房款的相关证据，庭审中，原审被告家华公司亦未确认被上诉人付至惠州市惠城区聚峰金属结构加工厂的款项为受其指令支付。因此，被上诉人提供的证据中，收款收据收款单位及银行刷卡单收款单位均为家华公司的购房款金额仅为45000元，占合同约定购房款总额的6.4%，而原审法院对上述事实并未查清，认定被上诉人已付购房款金额为351770元，属认定事实错误。事实上，即便被上诉人实际付款金额达到351770元，占房款总额合同约定购房款总额49.77%，亦未超过《规定》所要求的“(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的标准。 （三）原审法院对涉案房产是否为被上诉人名下唯一房产未予以查明。根据上述之《规定》，被上诉人可对抗被强制执行的条件还应具备“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，本案中，被上诉人未提供证据证明涉案房产是否为其唯一房产，因调查权限限制，上诉人请求一审法院予以查明，但一审法院并未进行查明而径行作出停止执行的裁定显然是错误的。 （四）原审法院对涉案房产被查封前被上诉人是否已合法占有涉案房产的事实并未查明。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。上诉人经向惠州市住房和城乡规划建设局、惠州市城建档案馆查询，并未查询到涉案房产所在楼盘家华公司东信新苑已经竣工验收，因此涉诉房产并未达到合法的交付条件。且本案另一被告家华公司在庭审时对东信新苑目前仍未竣工验收的事实进行了确认。经上诉人现场查看，本案涉案房产至原审庭审时对东信新苑目前仍为毛坯状态，并未装修入住，庭审时上诉人提交了现场照片作为证据。但原审法院对上述事实并未予以查明。 二、原审法院以抵押权人对涉案房产的抵押优先权有确切的处理结果前，涉案房产能否解除抵押权具有不确定性为由，判决停止对涉案房产的执行属适用法律错误。《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”本案中，广发银行虽抵押在前，但上诉人为涉案房产的首先查封人，且上诉人已于2018年5月19日已向法院申请执行立案，要求强制执行涉案房产，而广发银行的优先债权判决至今尚未得到生效裁判文书确认。根据上述规定，首封法院负责处分查封上述房产。广发银行的抵押权不影响上诉人申请法院执行涉案房产的权利，而上诉人对涉案房产的执行行为亦不影响广发银行优先债权的权益。因此，原审法院以涉案房产设定抵押为由判决上诉人停止对涉案房产的执行是错误的。综上，上诉人认为，涉案房产登记在房地产开发企业家华公司名下，上诉人申请查封、执行涉案房产具有充分的事实及法律依据。被上述人并不具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所规定的排除执行的条件。一审法院认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼。 被上诉人陈海雄、梁风彩辩称，一、答辩人和被答辩人家华公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。《商品房买卖合同》由答辩人和被答辩人家华公司签订，合法有效并已经实际履行。在《商品房买卖合同》实际履行合同过程中，因为被答辩人家华公司商品房预收款专用账户被查封冻结，答辩人按照开发商指定的账户支付了合同约定的购房款。这是对答辩人和被答辩人家华公司签订《商品房买卖合同》第六条的变更。被答辩人家华公司予以承认并开具了收据，答辩人一直要求开发商开具发票，因为被答辩人家华公司欠税税局开票系统被关闭不能开具发票，现在被答辩人家华公司已经解决了税务问题承诺给予开具发票，但是因被答辩人家华公司资金运转问题无法开具。这些事实和证据足以证明《商品房买卖合同》的真实性。二、涉案房产已经由答辩人实际控制并已经装修入住。答辩人已经办理了收楼手续并实际装修入住完成对房屋的实际控制，不存在不合法占有房屋的问题。被答辩人家华公司处一共有300套左右房产，全部都是在验收合格之前交付使用。三、原审法院的判决结果应当予以维持。涉案房产不但有抵押权人的优先受偿权而且有吴小明建筑工程工程款优先受偿权，吴小明建筑工程工程款纠纷正在城区法院起诉中案号：（2018）粤1302民初9804号，故被答辩人陈东京无优先受偿权，优先被答辩人的强制执行不但会损害答辩人的合法权益而且会损害其他有优先受偿权的债权人的合法权益，故停止强制执行到抵押权人的在建抵押优先受偿权和答辩人的权益有确定结论时有期合理性。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持并驳回上诉人的诉讼请求。 原审被告家华公司辩称，一、我方与被上诉人签订的商品房买卖合同，已经依据合同双方实际履行了，该合同合法有效；二、涉案房屋已经实际交付给被上诉人居住使用；三、本案中，有抵押权人且该抵押权人享有优先受偿权，抵押权人的案件目前正在惠城区人民法院审理中，因此，一审法院判决停止强制执行合法合理，应当予以维持。 陈海雄、梁风彩向一审法院起诉请求：一、判决立即停止对被执行人惠州市家华置业发展有限公司名下，原告购买的位于惠州市××路××单元××号商品房的强制执行，撤销（2017）粤1302执异310号执行裁定书并解除对东信新苑××单元××号商品房的查封；二、判决确认原告与被告家华公司签订《商品房买卖合同》合法有效，被告家华公司应继续履行合同义务，为原告办理惠州市××东××单元××号商品房备案登记并将上述房屋的产权办理原告名下；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告陈海雄、梁风彩作为买受人与被告家华公司作为出卖人于2017年3月11日签订《商品房买卖合同》，约定原告购买位于惠州市××路××单元××号房产，总价款为：706770元，付款方式为：买受人于2016年11月20日前付清首期款351770元，余款35.5万元办理按揭。买受人应按以上约定的付款方式将商品房预售款直接存入该商品房项目预售款专用帐户，开户银行为：广发银行惠州分行营业部，专用帐户为：10×××02。原告提交四份《收款收据》以及POS机刷卡记录予以证明其已经按照约定付款。2017年1月18日，原告陈海雄、梁风彩与被告家华公司签订《收楼满意书》。2017年6月28日，被告陈东京向本院提出诉前财产保全，本院做出了（2017）粤1302财保505号民事裁定书，查封东信新苑1层26个商铺及东信新苑共41套住宅：其中有本案涉及的××单元××号（63.32平方米）。原告陈海雄、梁风彩向法院提起执行异议，本院于2017年12月12日作出(2017)粤1302执异310号执行裁定书驳回原告陈海雄、梁风彩的执行异议请求。原告陈海雄、梁风彩遂向本院提起执行异议之诉。 另查，被告家华公司已于2014年12月18日将惠州市花园水东路1号东信新苑作为在建工程抵押给广发银行股份有限公司惠州分行，债权数额为12000000元。其抵押的在建工程包括本案涉案房产××单元××号。 另查，本院于2018年1月18日受理案外人广发银行股份有限公司惠州分行诉家华公司金融借款合同纠纷一案，案号为：（2018）粤1302民初1183号，目前该案尚未审结。 另查，本院于2018年7月11日向原告委托代理人刘国涛、被告陈东京委托代理人吴丹、罗家和及被告家华公司的委托代理人林兰香作的《询问笔录》显示：“审：因庭审期间，被告陈东京向本院提出该系列案中的房产存在在建工程抵押，经核实，该批系列案的涉案房产在广发银行确实存在在建工程抵押的情况，广发银行在悉知情况下，向本院提出参加本案诉讼。你们的意见是什么?原代：我们不同意，我们先提起执行异议之诉，但银行没有提出执行异议之诉。被代一(吴)：不考虑程序问题，程序问题由法院核查。参不参与都无所谓，但实体审查一定要考虑在建工程抵押。被代二(林)：我没什么意见。”以上事实有《商品房买卖合同》、《收款收据》、《收楼满意书》、《（2017）粤1302财保505号民事裁定书》、《（2017）粤1302执异310号执行裁定书》、《询问笔录》等材料在卷为据。 一审法院认为，本案系案外人提出执行异议之诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案原告对执行异议裁定不服，提起本案诉讼，属于案外人执行异议之诉。 关于被告家华公司签订的《商品房买卖合同》买卖合同是否有效及被告家华是否应继续履行合同义务，为原告办理惠州市花园水东1号东信新苑××单元××号商品房备案登记并将上述房屋的产权证办理至原告名下的问题，由于被告家华公司在与原告签订《商品房买卖合同》前已将涉案房产抵押给广发银行股份有限公司惠州分行，广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产拥有抵押权，并且广发银行股份有限公司惠州分行以被告家华公司尚未向其偿清贷款本息为由已于2018年1月18日起诉被告家华公司，本院认为，在广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的抵押优先权问题尚未有处理结果前，广发银行股份有限公司惠州分行是否解除对涉案房产的抵押权具有不确定性，根据现阶段房地产交易的规则，故现阶段对于原告与被告家华公司所签订的《商品房买卖合同》是否有效的判定亦具有不确定性，因此，在不确定涉案房产是否能解除抵押权的情况下确认原告与被告家华公司签订的《商品房买卖合同》是否有效及被告家华公司是否应为原告办理房产证不利于维护各方当事人的合法权益。故对于原告诉请确认原告与被告家华公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，被告家华公司应继续履行合同义务，为原告办理惠州市××路××单元××号商品房备案登记并将上述房屋的产权证办理至原告名下的请求，应在厘清广发银行股份有限公司惠州分行所享有的在建工程抵押优先权与原告权益的基础上再行予以处理，故本案中本院对原告的该请求暂不予以处理，原告可在广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的抵押优先权有确切结论后另行起诉。关于是否停止对涉案房产的强制执行的问题，如上文所述，在广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的抵押优先权有确切的处理结果前，涉案房产是否能解除抵押权具有不确定性，将可能对原告的合法权益造成损害，为避免被告申请强制执行的行为对原告造成不必要之损害，本院决定在广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的抵押优先权有确切的处理结果及厘清广发银行股份有限公司惠州分行所享有的在建工程抵押优先权与原告权益关系之前停止对被告家华公司名下、原告购买的位于惠州市××路××单元××号商品房的强制执行。至于是否解除对涉案房产的查封的问题，即使解除被告陈东京申请对涉案房产的查封，仍不可排除广发银行股份有限公司惠州分行和其他债权人依程序对涉案房产进行后续的轮候的可能性，且本院已暂时停止对涉案房产的执行，即对涉案房产给予了必要的程序性保护，况且待涉案房产的抵押权有确切的处理结果后，原告亦可再行提起案外人执行异议之诉，因此，对于是否解除查封亦应在后续提起的诉讼中进行审查，本案中，为保障被告的查封权益，对于原告诉请撤销（2017）粤1302执异310号执行裁定书并解除对东信新苑××单元××号商品房的查封的请求，本院予以驳回。判决：一、停止第一被告陈东京对位于惠州市××路××单元××号商品房申请的强制执行（停止执行期限至广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的在建抵押优先受偿权和原告的权益有确定处理结论时）。二、驳回原告陈海雄、梁风彩的其它诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人陈海雄、梁风彩向本院提交了：一、装修押金收据，证明被上诉人已经办理装修手续；二、管理费缴费收据及电费发票，证明我方已经实际入住；三、惠城区人民政府龙丰街道办事处出具的《关于魏金源和苗秀珍信访事项的处理意见》【龙丰信访处字（2017）05号】、惠州市房产管理局出具的《关于罗振梅信访事项的处理意见》【惠市房函（2017）534号】，证明政府对涉案房产出具的意见是对逾期交房过久的业主可以拿钥匙装修入住。 本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 上诉人陈东京质证意见为，被上诉人的证据是在收到上诉状之后提交的，是在我方查封涉案房产后才装修的，因此，对其合法占有该房产的事实不予认可。被上诉人提交的装修合同、收款收据是与第三人所签订，我方对其真实性无法核查。对第三份证据两份信访件复函，其中提到龙丰街道办事处要设立监管账户及补足房款，从中可以看出，交钥匙给业主入住是有条件的。涉案工程到目前为止还没有竣工验收，且龙丰街道办的意见是建议通过法律途径解决，我方认为，本案应通过法律途径解决，请法院依法判决。 原审被告家华公司质证意见为，对被上诉人提交的新证据，我方对真实性、合法性、关联性没有异议，物业管理费收据恰恰证明了被上诉人已经实际入住装修的事实，对政府部门说的补足50%的购房款应当是指没有支付50%购房款的业主。 上诉人陈东京、原审被告家华公司均未提交新证据。 本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2016年10月31日，家华公司出具的编号为660810的《收款收据》显示购房诚意金为5000元，2016年11月2日，家华公司出具的编号为660811的《收款收据》显示购房款为100000元，2016年11月20日，家华公司出具的编号为660816的《收款收据》显示购房款为201770元，2017年9月23日，家华公司出具的编号为623408的《收款收据》显示购房款为45000元。陈海雄、梁风彩向法院提交的九份POS签购单，其中八份交易总金额为302140元，收款商户为惠州市惠城区聚锋金属结构加工厂，二审庭审时经本院询问梁风彩款项为何付至惠州市惠城区聚锋金属结构加工厂，陈海雄、梁风彩代理人回答说是家华公司指定付款的。另一份POS签购单交易金额为45000元，收款商户为家华公司，交易时间为2017年9月23日。陈海雄提供了四份其名下《账户明细查询》清单，证明款项已经实际划出，但对方账号或卡号栏均为空白，梁风彩提供了一份其名下《银行卡交易明细清单》，证明款项已经实际划出，但对方账号栏显示为83×××05，系惠州市惠城区聚锋金属结构加工厂的商户号。 另查明，2018年9月25日，惠州市安鸿物业管理有限公司向陈海雄出具一份编号为074925《收款收据》，所载内容为“今收到陈海雄交来2单元1903房交来2017年10月份至2018年8月份物业管理费1425.6元、分摊165元、水费63元，共1653.6元，退346元”，并在该收据空白处注明“装修押金贰仟圆已扣清（陈海雄）”。安鸿物业*东信新苑管理处出具的2017年10月28日至2018年8月28日《收费明细表》显示陈海雄从2017年10开始缴纳物业管理费。《广东增值税电子普通发票》显示2017年12月涉案房产开始计收2017年10月1日至2017年12月1日时段电费。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，综合本案各方当事人的上诉、答辩、庭审陈述等意见，本案二审争议焦点为：被上诉人陈海雄、梁风彩对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。 被上诉人陈海雄、梁风彩与原审被告家华公司于涉案房产查封前签订了《商品房买卖合同》，依据合同的约定，被上诉人应向家华公司一次性付清房款，并将相关房款存入商品房项目预售款专用账户，但陈海雄、梁风彩仅提供的《收款收据》、《POS签购单》、《账户明细查询清单》等不足以证明陈海雄、梁风彩已向家华公司支付了购房款，因此对陈海雄、梁风彩与家华公司之间的商品房买卖合同关系的真实性不予确认。陈海雄、梁风彩虽向法院提交了《收楼满意书》、管理费缴费收据及电费发票等用于证明其已合法占有涉案房产，但物业管理费及电费均是在涉案房产被查封后开始缴纳，不足以证明其已于查封前合法占有涉案房产。综上，陈海雄、梁风彩对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权利。原审法院认为涉案房产设定有在建工程抵押，是否能解除抵押权具有不确定性，涉案房产的执行将对陈海雄、梁风彩的合法权益造成损害为由判决停止执行涉案房产不当，应予以纠正。 综上所述，陈海雄、梁风彩主张其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，理由不充分，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初1823号民事判决； 二、驳回陈海雄、梁风彩的全部诉讼请求。 一审案件受理费100元、二审案件受理费10876.70元由陈海雄、梁风彩共同负担。陈东京预交的二审案件受理费10876.70元，由本院予以退回。陈海雄、梁风彩应当缴纳的二审诉讼费10876.70元，限在收到本判决之日起七日内向本院缴纳，逾期缴纳本院将予以强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 龚 敏 审判员 饶来新 审判员 胡毅妹 二〇一八年十一月二十六日 法官助理黄燕 书记员黄东曦 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。