辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽09民终333、335号上诉人（原审互为原被告）：肖健,男，1998年2月7日生，汉族。委托代理人：李剑锋，阜新市法律援助中心律师。委托代理人：王艳萍，女,1968年8月30日生，汉族，上诉人肖健母亲。上诉人（原审互为原被告）：沈阳润鼎建��器材租赁有限公司，住所地沈阳市康平县方家屯镇东村。法定代表人：陈瑞民，该公司经理。委托代理人：丁萍，辽宁安行律师事务所律师。原审第三人：彰武县汇海建筑工程有限公司，住所地辽宁省彰武县新兴路。法定代表人：陈宗强，该公司经理。委托代理人：李延文，男，1958年4月7日生，汉族，该公司员工。上诉人肖健与上诉人沈阳润鼎建筑器材租赁有限公司（以下简称润鼎公司）、原审第三人彰武县汇海建筑工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服辽宁省彰武县人民法院（2017）辽0922民初2812号、2795号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖健的委托代理人李剑锋、王艳萍，上诉人润鼎公司的委托代理人丁萍、原审第三人彰武县��海建筑工程有限公司的委托代理人李延文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人肖健上诉请求：1、请求二审法院依法改判或发回重审；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。理由：原审法院对于伤残津贴、一次性伤残补助金及停工留薪工资的计算基数存在错误。1、计算上诉人的伤残津贴、一次性伤残补助金及停工留薪工资的基数应为5000元。原审中上诉人没有自认工资为3000元，同时大量的证人证言能够证明当事人的工资为5000元，所以原审法院认定事实是错误的。2、一审法院驳回上诉人社会保险费用等请求缺乏依据，同时请求对上诉人一次性进行补偿。上诉人润鼎公司辩称：关于工资标准参照润鼎公司上诉意见，关于肖建上诉请求第二项没有法律依据，法律规定按月进行赔偿。上诉人润鼎公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一���判决，将本案依法改判或发回重审；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一审判决中所适用的赔偿标准错误，依法应予纠正。1、被上诉人在上诉人公司工作期间没有塔吊司机操作证，不具备塔吊司机操作资格，实际上处于学徒阶段，月工资为2500元，判决书认定的3000元/月的工资与实际不符，因此判决书中第1/3/4项认定并适用被上诉人工资3000元/月的标准没有事实依据，依法应予纠正。2、判决书主文第二项判决的护理费，鉴于被上诉人是农村居民，护理费应当按照农村标准进行给付。3、被上诉人住院期间护理等级分别为特级、1级、2级，判决书主文第五项按照每天2人标准支付护理费，适用法律不当，应予纠正。上诉人肖健辩称：我们认为原审法院1、3、4判项应以5000元每月工资标准计算，原判决的其他判项应予维持。原审第三人彰武县汇海���筑工程有限公司辩称：我们和润鼎公司签的塔吊租赁协议，谁出塔吊谁负责工资和管理，我们给付工资按塔吊给的，一个塔吊给5000元。关于认定责任按国家要求。我们对原审判决没有意见。肖健向一审法院诉讼请求：要求润鼎公司赔偿1、辅助用具费1813元，2、120急救车费3500元，3、沈阳一大转至中大骨科车费及担架费等810元，4、复印费993元，5、其他交通费9080元，6、医疗费595533.38元，7、住院期间护理费107.56元×908天×2人=195328.96元，8、住院伙食补助费50元×908天=45400元，9、营养费4803元（按购买能全素支付的金额计算），10、一次性伤残补助金5000元×23个月=115000元，11、停工留薪工资190000元（2014年8月23日至2017年10月共38个月×5000元），12、一次性支付伤残津贴5000元×80%×12个月×55年=2640000元，13、一次性支付生活护理费2778.25元×40%×12个月×55年=733458元��合计4535719.34元。事实和理由：肖健于2014年7月20日经其舅舅王国平介绍到汇海公司在彰武县工业园区的工地从事塔吊司机工作。7月31日，润鼎公司与汇海公司签订代发工资委托书。8月23日，肖健在塔吊上作业时，从高空坠落受伤。经中国医科大学第一附属医院（以下简称医大一院）诊断为骨盆骨折、腹膜后水肿、双肾及膀胱挫伤、腹腔出血、肋骨骨折、脑挫伤。经县劳动仲裁院确认润鼎公司与肖健存在劳动关系，经彰武县人力资源和社会保障局认定肖健为工伤，经阜新市劳动能力鉴定委员会鉴定肖健为工伤三级伤残，大部分护理依赖。2017年6月29日，肖健依法向县劳动仲裁院提出申请，县劳动仲裁院于2017年9月15日做出了仲裁决定。肖健做塔吊工作1个月，实际开工资5000元，工伤认定上亦认定为塔吊工，故相关赔偿均应按工资每月5000元计算。润鼎公司为私人企业，没有信誉，之前法院判决其支付拖欠医大一院的医疗费157590.77元，仍未执行，不可能按月支付伤残津贴和生活护理费，现肖健生活的极其艰难，故要求润鼎公司一次性支付伤残津贴和生活护理费至肖健75岁，共55年的。汇海公司确实垫付了36万元医疗费，润鼎公司经法院确认垫付36万元医疗费后，用借款冲抵5万元，仅剩31万元。这31万元中有2万元是肖健舅舅王国平给出具的证明折抵的，应该扣除，仅为29万元。我主张按照合法票据计算医疗费数额，扣除汇海公司和润鼎公司垫付的是我支付的医疗费数额。综上，肖健对县劳动仲裁院的仲裁决定不服，请人民法院改判。润鼎公司辩称并诉称，根据2015年1月29日县劳动仲裁院的庭审笔录上记载，肖健自认与汇海公司约定每月工资3000元，由汇海公司现金支付一个月工资3000元。那么肖健的工资上限为3000元，因肖健无塔吊工证，仅为学徒工，故我公司主张肖健工资按每月2500元计算。伤残津贴我公司同意按照月工资2500元的百分之八十支付，伤残补助金、停工留薪工资也按月工资2500元的标准计算。停工留薪天数按《工伤保险条例》规定，应按12个月计算。生活护理费同意按仲裁决定二项支付。原告一次性支付55年的请求没有法律依据，我公司只同意按月支付。我公司和汇海公司分别为肖健垫付医疗费31万元和36万元，已经由法院生效判决确认，同意仲裁决定第九项医疗费数额569974.37元。营养费无医院医嘱，不同意给付。对护理费天数及标准没有异议，但护理人数应为1人。汇海公司垫付的36万元不属于劳动争议纠纷，不是本案审理范畴。综上，同意原告的1、辅助用具费1813元，2、120急救车费3500元，3、沈阳一大转至中大骨科车费及担架费等810元，4、复印费993元，5、其他交通费9080元，8、��院伙食补助费50元×908天=45400元的诉讼请求及仲裁决定书中裁决主文的第二、九项，请求依法改判仲裁决定书中裁决主文第一、三、四、五、十一项，案件受理费由肖健承担。原审第三人汇海公司述称，肖健受伤后我公司垫付医疗费36万元，润鼎公司与肖健存在劳务关系，是赔偿义务人，要求润鼎公司返还36万元垫付的医疗费。一审法院确认事实如下：2014年7月20日，肖健开始为润鼎公司在汇海公司的彰武县工业园区工地上从事塔吊司机（无塔吊司机证）工作，与润鼎公司未订立书面劳动合同，润鼎公司未给肖健办理工伤保险。2014年8月23日，肖健在塔吊上作业时，从塔吊上坠落受伤。伤后立即送至彰武县人民医院救治，住院1天（一级护理），汇海公司支付医疗费47248元。于25日用救护车转至医大一院，被诊断为骨盆骨折、腹膜后水肿、双肾及膀胱��伤、腹腔出血、肋骨骨折、脑挫伤，住院治疗557天（重症监护59天、特级护理17天、一级护理3天、二级护理478天），住院支出医疗费937590.77元。于2016年3月4日出院后直接转入中医药医院，于2017年2月17日出院，住院350天，其中2016年11月1日至11月2日为一级护理，其他日期为二级护理，住院支出医疗费205760.01元。在治疗过程中，肖健另支付门诊医疗费等33569.6元、辅助用具费1813元、120急救车费3500元、沈阳一大转至中大骨科担架费等810元、复印费等993元、其他交通费9080元，发生住院伙食补助费50元×908天=45400元。2015年3月17日，县劳动仲裁院下发彰劳仲字（2015）第03号仲裁决定书，确认肖健与润鼎公司存在劳动关系。润鼎公司因此诉至本院，5月11日，一审法院以（2015）彰民二初字第203号民事判决确认了润鼎公司与肖健存在事实劳动关系，同时在查明的事实中认定润鼎公司和���海公司已分别先行支付肖健医疗费约360000元。8月21日，阜新市中级人民法院以（2015）阜民一终字第00463号民事判决维持了彰武法院（2015）彰民二初字第203号民事判决。润鼎公司向辽宁省高级人民法院提起再审申请。2016年5月23日，辽宁省高级人民法院以（2016）辽民申496号民事裁定驳回了润鼎公司的再审申请。因润鼎公司曾向肖健母亲王艳萍借款5万元按协议的比例预交肖健的医疗费，故润鼎公司为肖健垫付的医疗费数额减为310000元。6月12日，彰武法院以（2016）辽0922民初397号民事判决书判决，润鼎公司支付肖健拖欠医大一院医疗费157590.77元。2015年11月17日，彰武县人力资源和社会保障局认定肖健受到的事故伤害为工伤。2017年4月26日。经阜新市劳动能力鉴定委员会综合评定，肖健伤残程度为三级，无医疗依赖，大部分护理依赖。2017年9月15日，县劳动仲裁院以彰劳仲字���2017）34号仲裁决定书对肖健工伤保险待遇进行了裁决，肖健和润鼎公司均对此决定书不服。润鼎公司2016年10月19日经康平县工商行政主管部门核准将法定代表人董涛源变更为陈瑞民。阜新市2016年职工平均工资为2778.25元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、肖健提供安建亮、张洪飞当庭证言各1份及张洪飞、安建亮、许晓飞、李健、张桂兰的书面证明材料，证明肖健月工资为5000元；润鼎公司认为，出庭证人与肖健有厉害关系，且证人均未亲眼所见5000元工资实际发给肖健，仅能证明自己月工资5000元，书面证明材料的证人未出庭，形式不合法。而且在确认劳动关系的仲裁庭审笔录中肖健方已经自认工资为每月3000元，那么3000元为上限，因肖健是学徒工，我公司只同意2500元；一审法院调取了县劳动仲裁院的彰劳仲字（2015）第03号仲裁庭审笔录1份，载明，申请���（肖健）：“与汇海公司刘勇约定月工资3000元，由汇海公司现金给付，只发放一个月工资”。肖健方否认在仲裁庭审中有此陈述，但未能提供证据；一审法院认为，肖健提供张洪飞、安建亮、许晓飞、李健、张桂兰的证言，未达到证明案件事实的标准，综合肖健方的否认亦并不足以推翻肖健方在仲裁庭审时的自认。故对以上证言不予采信。润鼎公司主张肖健月工资2500元，未能提供证据证明，一审法院亦不予采纳。肖健月工资数额以在最初始的仲裁庭审中自认的3000元为准；2、肖健提供了王国平出具的“润鼎公司2万元垫付医疗费收据没找到”的证明复印件1份，主张后续该2万元收据有找到并在垫付款中重复计算的可能，应在润鼎公司垫付医疗费31万元中扣除；润鼎公司对此不认可，认为仍以垫付31万元为准；此份证据不能排除“重复计算”的其他可能，故不能仅以此就减少润鼎公司的垫付款金额。汇海公司和润鼎公司已经垫付的医疗费数额仍以本院生效判决确认的数额为准。因肖健的医疗费三方分别缴纳，互相有经济关联，肖健自己缴纳数额无法提供确切证据从中剥离确定，只能按票据计算的医疗费总额去掉汇海公司和润鼎公司垫付金额的余额确认。因肖健对润鼎公司垫付数额存疑，按上述方法确认的余额小于润鼎公司自认的569974.37元，故以其自认的数额为准，认定肖健总计支付医疗费569974.37元。3、肖健提供中医药医院出具的《陪护证明》2份，证明住院期间，肖健均有2人陪护；润鼎公司同意护理费标准和护理天数，但认为肖健2级护理时的护理人数应为1人；一审法院综合上述无异议的病历审查该证据、来源形式合法，所证内容与肖健伤情相符，客观真实，予以采信。同时综合肖健伤情和医治过程等因素及上述《陪护证明》，肖健治疗过程中，陪护人数均确定为2人，护理费确认为107.56元×908天×2人=195328.96元。4、肖健提供购买能全素发票2张（4803元），证明支付营养费4803元；润鼎认为没有医嘱证明，不同意给付；综合中医药医院“注意饮食、营养”的出院医嘱、肖健伤情及购买药品的种类、金额，一审法院认为肖健据此主张4803元营养费，予以支持，确认营养费为4803元。5、润鼎公司主张按12个月计算肖健的停工留薪天数，与肖健受伤治疗的实际情况不符，不予采纳。应以肖健实际治疗的908天计算为宜。一审法院认为：肖健在工作时因受伤被认定为工伤，并评定为三级伤残，大部分护理依赖，依法应当享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定���工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案润鼎公司未为肖健缴纳各项社会保险费，润鼎公司应当按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付肖健相关费用。故肖健依法请求润鼎公司支付辅助用具费、急救车费、担架费、复印费、其他交通费、医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、营养费、一次性伤残补助金、停工留薪工资、伤残津贴、生活护理费合理部分，本院予以支持，过高要求本院不予支持；肖健要求一次性支付55年的伤残津贴和生活护理费，于法无据，一审法院亦不予支持；汇海公司主张润鼎公司返还垫付医疗费360000元，不属于本案审理的范畴，汇海公司可与润鼎公司另行协商或诉讼。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第二条、第十四条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一款（一）项和最高人民法院法释[2015]5号《关于适用的解释》第九十条规定之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、被告（互为原告）沈阳润鼎建筑器材租赁有限公司从2017年4月26日起按月支付原告（互为被告）肖健伤残津贴3000元的80%，即2400元（每年的五月份一次性预付下一年度的28800元）。二、被告（互为原告）沈阳润鼎建筑器材租赁有限公司从2017年4月26日起按月支付原告（互为被告）肖健生活护理费2778.25元的40%，即1111.30元（每年的五月份一次性预付下一年度的13335.60元）。三、被告（互为原告）沈阳润鼎建筑器材租赁有限公司一次性支付原告（互为被告）肖健伤残补助金3000元×23月=69000元。四、被告（互为原告）沈阳润鼎建筑器材租赁有限公司支付原告（互为被告）肖健2014年8月23日至2017年4月26日期间的停工留薪工资100元×908天=90800元。五、被告（互为原告）沈阳润鼎建筑器材租赁有限公司支付原告（互为被告）肖健医疗费569974.37元-157590.77元=412383.60元、住院伙食补助费50元×908=45400元、护理费107.56元×908天×2人=195328.96元、营养费4803元、辅助用具费1813元、急救车费3500元、担架费等810元、复印费等993元、其他交通费9080元，合计674111.56元。六、驳回原告（互为被告）肖健、被告（互为原告）沈阳润鼎建筑器材租赁有限公司、第三人彰武汇海建筑工程有限公司其他诉讼请求。上述第一至五项合计876047.16元，于本判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，��当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，肖健负担10元，沈阳润鼎建筑器材租赁有限公司负担10元。本院二审期间，双方没有提交新的证据，本院认定如下：一审法院认定事实属实。本院认为，关于上诉人肖健称应认定工资为5000元/月及上诉人润鼎公司称肖健的工资应为2500/月的上诉请求，根据彰武县劳动仲裁委员会庭审笔录中记载：肖健“与汇海公司刘勇约定每月工资3000元，由汇海公司现金给付。只发给一个月工资”。且肖健只工作一个月，不具备塔吊司机的操作证且处于学徒阶段。故原审法院认定肖健的月工资为3000元正确，上诉人肖健及上诉人润鼎公司的上诉请求没有事实依据，对此上诉请求不予支持。关于上诉人肖健上诉称上诉人润鼎公司应对其一次性进行赔偿，因此项上诉请求没有相关法律依据，故对此项上诉请求不予支持。关于上诉人润鼎公司提出上诉人肖健是农村居民，护理费标准应按照农村标准进行给付的上诉请求。肖健的护理人员不是农村居民，故上诉人润鼎公司的此项上诉请求无法律依据，不予支持。上诉人润鼎公司称肖健住院期间的护理等级，一级护理应为1人，其上诉主张不符合法律规定，原审判决按照每天2人标准支付护理费正确，应予维持。综上所述，上诉人肖健与上诉人润鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计40元，由上诉人肖健与上诉人润鼎公司各负担20元。本判决为终��判决。审 判 长  李淑杰审 判 员  朱有明代理审判员  苑明珠二〇一八年三月二十二日书 记 员  于 跃