山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋01民终863号上诉人（原审被告）：侯某，男，1960年11月20日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：程如光，山西如光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，女，1973年10月8日出生，汉族，无业，住太原市。被上诉人（原审原告）：张某，女，1929年10月13日出生，汉族，无业，住太原市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：成昌明，山西知达律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王佳伟，山西知达律师事务所律师。上诉人侯某因与被上诉人刘某、张某继承纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2017）晋0108民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯某及其委托诉讼代理人程如光，被上诉人刘某、张某委托诉讼代理人成昌明、王佳伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯某上诉请求：1、请求判令撤销一审判决，改判确认东围墙的所有权归上诉人所有。2、请求改判上诉人对位于太原市尖草坪区向阳镇向阳村真武庙巷13号院内宅基地享有使用权。3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实不淸，判决东墙所有权归二被上诉人所有，而该判决书对东围墙的四至未明确，如何确定东围墙的面积无法确定，而事实上一审二被上诉人认可东围墙是侯文华在原有的基础上加高了一部分，按其认可的陈述，也足以证明东围墙的所有权并不完全属于二被上诉人所有，足以说明一审认定事实错误；2013年上诉人在位于太原市尖草坪区向阳镇向阳村真武庙巷13号院内建有上下各七间的小二楼一座，建房是征得向阳村村民委员会刘有征和被上诉人张风英夫妻二人及所有家人同意所建，上诉人对该宅院的集休土地享有使用权。按物权法的规定，使用地跟屋走；遗嘱在明知新建房屋由上诉人所有，宅院的土地使用权己由上诉人使用的客观情况下，再立有该遗嘱，将不属于其使用的宅基地立存遗嘱处分，该处分行为违反法律规定。一审法院在查明上诉人所盖房屋，经村委会同意且二被上诉人对所盖房屋的事实认可的情况下，判令该宅院的土地使用权归二被上诉人亨有使用,属于事实不清，证据不足。刘某、张某辩称，涉案”东围墙”的所有权归答辩人刘某、张某所有。位于太原市尖草坪区向阳镇向阳村真武庙巷13号院落房屋的所有权的宅基地使用权始终由答辩人张某及其丈夫刘有征共有，院落内的东围墙是刘有征所建，与侯某没有任何关系；涉案院落的宅基地使用权归答辩人刘某、张某共同享有。张某和刘有征夫妇二人通过遗嘱的形式将涉案的宅基地及地上附属物指定由女儿刘某继承。刘某、张某共同享有位于太原市尖草坪区向阳镇向阳村真武庙巷13号的宅基地使用权；答辩人张某和刘有征夫妇订立的遗嘱合法有效，应受到法律的保护。刘某、张某向一审法院起诉请求：一、依法分得和继承位于尖草坪区向阳镇向阳村真武庙巷13号院落及院内房屋、围墙的所有权。二、该处院落的宅基地使用权由二原告享有。三、被告侯某不享有继承权。四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告张某与被继承人刘有征系夫妻关系，原告张某系再婚。被继承人刘有征于2016年12月10日去世。原告张某与前夫生育两子三女，长子侯文华、次子侯某、长女侯反仙、次女侯跃仙、三女刘某。其前夫去世后，1977年原告张某与刘有征再婚，婚后二人未共同生育子女。当时未成年的刘某与刘有征夫妻二人共同生活，刘某与刘有征形成继父女关系。被继承人刘有征的法定继承人有原告张某、刘某二人。位于太原市尖草坪区向阳镇向阳村真武庙巷13号院内房产原系刘有征父亲刘映武所有。二十世纪五十年代，作为共产房被向阳村集体收用。村集体占用期间的1966年，因院内原有的西窑倒塌，向阳村九队在院内新建了西房两间。1994年经落实政策，该院落退还于刘映武的继承人即长子刘友德、次子刘有征、三子刘友寿。1994年8月20日，刘有征出资2500元购买了两间西房的所有权。1995年5月10日，刘有征与刘友寿兄弟二人签写了《分家协议书》，约定：三兄弟继承所得向阳村真武庙巷13号院内房产。因长子刘友德已在西安安家落户，自愿将应得份额赠与刘有征、刘友寿二人各一半。刘有征、刘友寿经协商同意将该院房产南北各分一半，北半部分属刘有征所有，南半部分属刘友寿所有。2010年6月，刘有征出资35000元购买了属于刘友寿的房产及宅基地使用权。至此，向阳村真武庙巷13号院内西房两间及宅基地使用权全部归属于刘有征。2013年，被告侯某在该院内北面建有上下各七间，共十四间的小二楼一座。被告侯某一家在此居住。西房两间虽已破旧，但仍存在。另查明，原、被告均认可该院落四周围墙，只有东面围墙属刘有征所有。原告主张东围墙由刘有征所建，侯文华在原有的基础上加高了一部分，被告主张东围墙由侯文华所建，但未提供相关证据。2015年5月25日，刘有征、张某夫妇立有代书《遗嘱》一份，内容为：”一、自建二宿舍4-3-42房屋，向阳店真武庙十三号院子都给了我们的姑娘刘某一个人，其它子女都姓侯，都不给他们，他们平时不管我。上述两项财产与他们没关系。二、我跟我老汉刘有征百年之后要合葬在一起。三、我们都同意上面我们所说的。四、百年以后全由我姑娘刘某一个人处理。五、新城小区6号楼，就是我们现在住的房子，是刘某（老汉就这一个姑娘）买的，与我们俩无关。”立遗嘱人张某、刘有征在该《遗嘱》落款处签名按印，见证人牛晓全律师、杜丽峰律师，代书人牛晓全律师均签名。同日，刘有征、张某二人向杜丽峰、牛晓全律师出具《授权委托书》，并签写《委托代理合同》，委托二位律师办理遗嘱见证业务，为委托人依法出具律师遗嘱见证。2016年5月26日，杜丽峰、牛晓全律师所从业的山西锋卫律师事务所出具了[2015]锋律见字第150526-1号律师见证书，对上述遗嘱的真实合法性作出书面见证意见。确认以上事实的有1953年土地所有权证、向阳村第九分会的通知、刘有征归还房屋申请书两份、向阳村第九分会归还房屋处理决定书、分家协议书、收据、本院勘验笔录及原、被告当庭陈述等材料在案佐证。一审法院认为，尖草坪区向阳镇向阳村真武庙巷13号院落，经1994年落实政策返还于刘有征三兄弟后，刘有征从其两兄弟处取得了该处宅基地的全部使用权，并出资购买了院内两间西房，取得了该两间西房的所有权。因此可以认定，该处院落内的二间西房及东围墙属于张某和刘有征夫妇的夫妻共同财产。原告张某和其配偶刘有征对属于自己的合法财产具有处分权。刘有征生前和原告张某将该处房产以立遗嘱的形式指定由继承人刘某继承，二人所立的代书遗嘱从形式到内容均符合法律规定，为有效遗嘱。刘有征去世后，该遗嘱中涉及刘有征部分的财产可以作为遗产继承，原告刘某是该部分遗产唯一合法的继承人。该处院落内西房两间及东围墙，由二原告各半所有。同时，二原告享有该处宅基地的使用权。被告侯某与刘有征未形成继父子关系，且依据刘有征、张某所立遗嘱，被告侯某也不享有继承权。判决：一、原告刘某继承取得位于太原市尖草坪区向阳镇向阳村真武庙巷13号院内的西房一间、东围墙一半的所有权；位于太原市尖草坪区向阳镇向阳村真武庙巷13号宅基地院内的另一间西房及东围墙一半归原告张某所有。于本判决生效后履行；二、位于太原市尖草坪区向阳镇向阳村真武庙巷13号院内宅基地使用权由刘某和张某二人共同享有。于本判决生效后履行；三、驳回原告刘某、原告张某的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了新证据，证据一《指界通知书》，证明向阳村委会认可侯某对涉案宅基地有使用权。证据二向阳村委会《证明》，证明在侯某在涉案宅基地建房时发生纠纷后经村委会调解处理，由侯某继续建房，说明村委会认可侯某为宅基地使用权人。证据三太原市尖草坪区（2016）晋0108民初774号民事判决、太原市中级法院（2017）晋01民终831号民事裁定，证明本案的涉案宅基地当事人双方已经人民法院处理，处理结果为侯某的行为不存在侵权，刘有征、张某已将涉案宅基地的使用权交给侯某，让侯某建设房屋，说明侯某对本案宅基地有使用权、地上附着物有所有权。还说明在刘有征在世时就处理过此事，现在张某、刘某依据遗嘱起诉是错误的，法院不应受理并处理此事。证据四杜国远证言、张秀成证言，证明刘有征不具备行为能力，其所立遗嘱无效。证据五照片两张，证明原有房屋早已坍塌，已无任何价值，一审判决房屋的权属无事实依据。被上诉人张某、刘某质证，证据一的通知书盖章模糊不清，没有落款时间，更没有明确进行指界范围，不能证明上诉人所证明目的。证据二证据形式上不符合法定形式，根据民事诉讼法规定单位证据应有经办人签字，内容上这个证明仅证实侯某翻盖房屋，不涉及确权。证据三当时以侵权主张，事实证明同意盖房，驳回请求只是认为不构成侵权，但是并没有确认上诉人因此取得涉案土地使用权。证据四的证人证言，这两个证人没有出庭作证，书写内容无法确认是本人书写，不能采信。证据五的照片不能反映院落全部真实情况，不能反映全貌，不予认可证据的真实性。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，尖草坪区向阳镇向阳村真武庙巷13号院落，经1994年落实政策返还于刘有征三兄弟后，刘有征从其两兄弟处取得了该处宅基地的全部使用权，并出资购买了院内两间西房，取得了该两间西房的所有权，该处院落内的二间西房及东围墙属于张某和刘有征夫妇的夫妻共同财产。张某和其配偶刘有征对属于自己的合法财产具有处分权。刘有征生前和张某将该处房产以立遗嘱的形式指定由继承人刘某继承，二人所立的代书遗嘱从形式到内容均符合法律规定，为有效遗嘱。刘有征去世后，该遗嘱中涉及刘有征部分的财产可以作为遗产继承，刘某是该部分遗产唯一合法的继承人。该处院落内西房两间及东围墙，由二被上诉人各半所有，二被上诉人享有该处宅基地的使用权。上诉人侯某与刘有征未形成继父子关系，且依据刘有征、张某所立遗嘱，侯某也不享有继承权。上诉人主张东围墙的所有权及对13号院内宅基地享有使用权，证据不足，不予支持。综上所述，侯某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人侯某负担。本判决为终审判决。审判长  郝利亚审判员  王庆河审判员  温冠华二〇一八年三月六日书记员  冯 莉