山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁13民终7006号上诉人（原审被告）：姜万才，男，1962年10月23日出生，汉族，个体工商户，住兰陵县。委托诉讼代理人：张继斌，山东兰友轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭长田，男，1963年1月29日出生，汉族，农民，住兰陵县。上诉人姜万才因与被上诉人谭长田劳动争议纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院(2017)鲁1324民初5676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜万才上诉请求：改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人系雇佣关系，双方不存在劳动关系，被上诉人在起诉书也明确陈述其于从事雇佣劳动时受伤，虽然被上诉人在上诉人处从事雇佣劳动，上诉人向其支付报酬，但双方并没有确定劳动关系的意思表示，被上诉人只是利用从事农业劳动的间隙受雇于上诉人，上诉人按天计付报酬，一天120元，半天60元，被上诉人想来干就有报酬，不想来干就不来，也没有报酬，受上诉人管理也仅限于其从事雇佣劳动的过程中，二人之间显然不是固定的劳动关系，一审判决认定事实明显错误。谭长田辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谭长田向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告之间存在劳动关系；2.诉讼费用由被告承担。对双方有争议的证据，一审法院认定如下：1、兰陵县劳动人事仲裁委员会仲裁裁决书，证明原告在仲裁时提交了被告2017年2、3月份的考勤表及与原告提供的2份证人证言及住院病历，该事实已被兰陵县仲裁委员会予以确认。被告对其真实性无异议，认为该裁决书已被临沂市中级人民法院（2017）鲁13民特82号民事裁定书撤销，不能作为证据使用。经查，该异议意见成立，予以采信。2、原告提交被告2017年2、3月份考勤表复印件，证明原告在被告处工作事实，（原件留在兰陵县仲裁委员会）。被告对考勤表的真实性没有异议，认为考勤表从内容来看记录了原告劳务报酬计算依据，这是被告为计算劳务报酬记录的原告提供劳务的情况，不是真正意义上的考勤表，该证据记录内容反映原告的劳务报酬是按天计算的，每天120元，不满一天按半天60元计算。并不是按月发放工资。证明双方系雇佣关系，即点工。经查，该证据证实了原告在被告处工作，被告对其参加劳动考勤的事实，对该证据，予以确认。3、原告提交证据四临沂市中级人民法院裁定书，证明临沂市中院已查明原告在被告处工作的事实，双方虽未签订劳动合同，但被告以现金的形式按月发放工资，因2017年3月15日受伤离开工作岗位。被告对证据四真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明原、被告系劳动关系。对该证据的真实性予以确认。一审法院认定事实：被告姜万才于2014年6月16日登记注册了个体工商户，没有起字号，经营者姜万才，组成形式个人经营，经营范围：彩钢瓦销售（需许可经营的，在许可证核定的范围内经营），经营场所兰陵县向城镇南村。原告于2017年2月8日到被告姜万才处从事被告姜万才安排的劳动，原告参加被告的劳动考勤，双方未签订劳动合同。工资按天计酬，按月发放，月工资额不固定。由被告现金形式发放，没有拖欠工资。被告没有为原告缴纳社会保障费，但为其投保了意外伤害保险。2017年3月15日16时许，原告在被告处工作时受伤，受伤后离开工作岗位，被告已为原告支付部分医疗费。原告向兰陵县劳动争议仲裁委员会提出申请：要求确认原、被告之间存在劳动关系。2017年6月16日，兰陵县劳动争议仲裁委员会做出兰劳人仲案字（2017）第31号《仲裁裁决书》，确认谭长田与姜万才自2017年2月8日至2017年3月15日期间存在事实劳动关系。2017年7月19日，兰陵县向城镇临向钢城对谭长田提起诉讼，请求依法撤销兰劳人仲案字（2017）第31号《仲裁裁决书》。2017年9月16日，临沂市中级人民法院做出（2017）鲁13民特82号民事裁定书，撤销兰陵县劳动争议仲裁委员会做出兰劳人仲案字（2017）第31号终局裁决。一审法院认为，原告劳动者主体和被告用人单位主体双方虽没有签定书面劳动合同，但自用工之日起，原告从事被告经营范围内的工作，接受被告的劳动考勤，被告向原告按月发放劳动报酬。原告与被告之间存在管理与被管理关系、原告为被告提供必要的劳动条件，并向被告支付劳动报酬，原、被告之间形成事实的劳动合同关系。原告在被告处劳动时受伤而离开工作岗位，被告为原告支付了部分医疗费，其劳动关系终止，系双方劳动合同的合意解除。被告主张原告在被告处劳动，是按天计酬，按月发放，即点工，原、被告之间系雇佣关系，不是劳动合同关系。经查，《中华人民共和国劳动法》规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。原告在被告处劳动，被告采用其按天计酬，按月发放的方式，系其自主确定本单位的工资分配方式，故对被告的抗辩不予采信。综上，原、被告之间存在法律意义上的劳动关系，对于原告的诉讼请求予以支持。一审法院判决：原告谭长田与被告姜万才自2017年2月8日至2017年3月15日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由被告姜万才负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人姜万才提交视频资料，拟证明被上诉人是自由的，来去自由，上诉人与被上诉人之间没有人身依附性关系，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，仅仅是被上诉人在上诉人处提供劳务。谭长田质证称，说的干活对，但不管理是错误的，上诉人早上六点点名，晚到一分钟扣10元钱，中午给5元钱吃饭，上诉人给签到考勤。本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对姜万才上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于当事人之间是否存在劳动关系的认定问题。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系，劳动关系的主体一方为用人单位，另一方是劳动者；而劳务关系中，提供的是具体的劳动成果，劳务提供方须使用自己的生产资料或工具为他人提供劳务。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”本案中，被上诉人到上诉人注册的个体工商户从事上诉人安排的劳动，参加上诉人的劳动考勤并领取劳动报酬，被上诉人提供的劳动是上诉人业务的组成部分，一审法院认定双方之间符合存在劳动关系的构成要件并确认双方存在劳动关系并无不当。上诉人提供的证据不足以抗辩其应承担的用人主体责任，本院不予采纳。综上所述，姜万才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人姜万才负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  马 骏审判员  李大军二〇一八年十一月二十三日书记员  李 敏