安徽省合肥市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖01刑终93号原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘徽，曾用名“钱辉”，男，l977年8月30日出生于安徽省阜阳市，汉族，中专文化，无业，户籍地新疆维吾尔自治区新源县，住安徽省阜阳市颍州区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年12月28日被巢湖市公安局刑事拘留，2018年1月11经巢湖市人民检察院批准逮捕，次日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。辩护人孙志，安徽润天律师事务所律师。辩护人杨阳，安徽润天律师事务所律师。原审被告人刘徽犯信用卡诈骗罪一案，安徽省巢湖市人民法院于2018年6月21日作出（2018）皖0181刑初110号刑事判决。原审被告人刘徽提起上诉。本院于2018年8月24日以（2018）皖01刑终545号刑事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省巢湖市人民法院于2018年11月26日作出（2018）皖0181刑初311号刑事判决：被告人刘徽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。宣判后，原审被告人刘徽提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年3月20日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员邢某出庭履行职务。安徽润天律师事务所律师孙志、杨阳受原审被告人刘徽近亲属的委托担任其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人刘徽经其弟弟刘某介绍认识李某（另案处理）等人，李某告知只要提供身份证和户口簿即可在巢湖市办理贷款，因被告人刘徽系双重户口人员，刘徽就将另一“钱辉”身份证及户口簿提供给李某。2017年4月17日，李某帮刘徽以55万元的价格购得巢湖市光明槐祥工贸集团有限公司拆迁安置小区4号楼4单元401室房屋，2017年5月2日以“钱辉”的名字用该房屋在中国建设银行巢湖市分行办理抵押住房贷款35万元。2017年5月8日，李某帮被告人刘徽以“钱辉”的名字在中国建设银行巢湖市分行申领了一张卡号为62×××63的信用卡，永久额度为1万元，同时以“钱辉”的名字在该信用卡上申请了信用卡分期通业务11.7万元（分期36期）及装修分期业务8万元（分期48期）。李某和刘徽分别于2017年5月15日和6月6日刷卡提现，被告人刘徽得款1.5万元。2017年5月16日至2017年6月28日，该信用卡刷卡消费8次，2017年6月26日、7月28日，该信用卡分别归还欠款7500元、5400元，2017年7月28日后一直没有归还欠款。后该信用卡产生逾期，截止2017年12月19日，该信用卡共欠本金人民币197437.82元。中国建设银行巢湖市分行利用电话、公告、短信等多种方式向被告人刘徽催讨，被告人刘徽超过三个月仍未归还，并更换联系方式，同时应公安机关通知到阜阳市公安局颍州路派出所办理了删除“钱辉”的户籍。被告人刘徽于2017年12月27日在阜阳市机动车驾驶人管理所被阜阳市公安局民警抓获归案。案发后，截止2018年1月23日，被告人刘徽结清其信用卡所欠本息共计232890元。2018年4月29日，被告人刘徽住房贷款35万元款项全部结清。原判认定上述事实的证据有：（一）书证1、受案登记表、立案决定书，证实2017年12月19日巢湖市建设银行团结路分行工作人员王某报案称客户钱辉办理了一张装修信用卡，套取了19.8万元，到期后，经银行多次催收，至今未归还本金及利息。巢湖市公安局于2017年12月19日决定立案侦查。2、查获经过，证实2017年12月27日，被告人刘徽在阜阳市公安局交通警察支队机动车驾驶人管理所办理业务过程中被公安民警抓获归案。3、人口信息查询单、重复户口信息删除审批表、询问笔录、调查报告、申请书、身份证复印件，证实⑴被告人刘徽出生于1977年8月30日，具有完全刑事责任能力；⑵刘徽曾是双重户籍人员，另一个户籍名叫“钱辉”，已于2017年9月20日经申请被阜阳市公安局颍泉分局删除。4、前科情况查询证明，证实被告人刘徽无违法犯罪前科。5、中国建设银行龙卡信用卡装修分期业务及分期通业务申请表、办卡面谈记录表等材料，证实⑴被告人刘徽于2017年5月16日以“钱辉”（电话182××******）的名字在建设银行巢湖市分行办理龙卡信用卡装修分期业务，额度为11万元、分期期数为48期、手续费率0.31%。⑵被告人刘徽于2017年5月4日以“钱辉”（电话182××******）的名字在建设银行巢湖市分行办理龙卡信用卡分期通业务，额度为11.7万元、分期期数为36期、手续费率0.4%。⑶被告人刘徽于2017年5月8日以“钱辉”（电话182××******）的名字在建设银行巢湖市分行申领一张永久额度为1万元的龙卡信用卡。6、信用卡该卡使用情况说明及报案说明，证实建设银行巢湖市分行说明截止2017年10月31日，被告人刘徽（钱辉）卡号为62×××63信用卡的欠款本金为198701.82元，费息等32069.56元。7、信用卡交易明细、情况说明，证实被告人刘徽（钱辉）卡号为62×××63信用卡在中国建设银行交易情况。⑴2017年5月15日刷卡消费11.7万元，分期36期，每期还款3250元；2017年6月6日刷卡消费8万元，分期48期，每期还款1666.67元。⑵2017年6月26日、7月28日，被告人刘徽分别归还信用卡欠款7500元、5400元。2017年7月28日后一直没有归还欠款。⑶2017年5月16日至2017年6月28日，被告人刘徽刷卡消费8次，计13417.82元。至2017年7月28日，刘徽信用卡透支使用余额为10191.73元（其中本金8684.49元、手续费和违约金1507.24元）。8、公告报纸一份，证实中国建设银行巢湖市分行于2017年12月1日在新安晚报上刊登催收公告对被告人刘徽（钱辉）信用卡所欠款项进行催收。9、建设银行巢湖市分行电话催收相关表格，证实建设银行巢湖市分行催收人员分别于2017年8月8日拨打被告人刘徽电话（182××******），本人接电话并称“今天支付宝转16000）、8月15日本人接电话称“下午4点之前”、8月22日该号码停用。2017年8月21日联系被告人刘徽留下的家人电话（189××******），称“兄弟，转告还款”。10、刘徽还款情况及结清证明，证实⑴刘徽于2017年6月26和7月28日分别还款7500元、5400元；于2018年1月2-23日分四次还款100000元、50000元、40000元、29990元，共计还款232890元。⑵被告人刘徽在中国建设银行巢湖市分行办理的个人住房贷款、信用卡透支金额，已于2018年4月29日全部结清。11、存量房买卖合同，证实⑴范某于2017年4月6日将位于巢湖市光明槐祥工贸集团有限公司拆迁安置小区4号楼4单元401室房屋以34万元价格转让给陈东平。⑵陈东平以代理人的身份于2017年4月17日将范某的该房屋以55万元转让给被告人刘徽（钱辉）。12、查档证明，证实2018年1元11日，被告人刘徽（钱辉）所有的巢湖市光明槐祥工贸集团有限公司拆迁安置小区4号楼4单元401室房屋处于抵押状态，抵押金额35万元。13、催收情况说明及催收相关照片，证实建设银行巢湖市分行对被告人刘徽信用卡欠款上门进行催收情况。14、证明，证实阜阳市公安局颍州路派出所证明民警在工作中发现刘徽与钱辉系重户人员，通知钱辉本人来派出所调查，刘徽主动申请删除钱辉户口。15、钱辉住房贷款相关材料、情况说明、钱辉个人贷款对账单，证实被告人刘徽于2017年5月2日以钱辉的名字在巢湖市中国建设银行巢湖市分行办理住房贷款35万元，所购巢湖市光明槐祥工贸集团有限公司拆迁安置小区4号楼4单元401室办理抵押登记，2018年4月29日款项全部结清，钱辉一直没有办理抵押解除手续，该房仍处于抵押状态。（二）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录辨认笔录，证实被告人刘徽辨认出李某系帮其购房贷款的人。（三）视听资料、电子数据手机信息截屏，证实2017年9月19日，建设银行巢湖市分行的工作人员通过手机短信的方式向被告人刘徽（钱辉）电话182××******发送短信催收信用卡透支款。（四）证人证言1、王某证言，证实：（1）其系建设银行巢湖市分行个人金融部经理，负责信用卡客户的催收。⑵客户钱辉（指被告人刘徽）于2017年4月用巢湖市光明槐祥工贸集团有限公司拆迁安置小区4号楼4单元401室在银行抵押贷款，该房已抵押给银行。2017年5月初，钱辉在银行办理了信用卡号为62×××63信用卡，用于装修分期业务。钱辉消费及利息已达二十三万多，建行工作人员于2017年9月19日电话短信向其催缴，其办卡时提供的电话号码已停机，无法联系。建行按照其办卡的提供的住址再次上门催收，但此处房产无人居住，后建行按照规定采取公告送达。建行还多次短信向其催缴。（3）2017年8月份前后，建行总部就发现钱辉信用卡资金逾期未还，随即总部客服便对其进行电话催讨，前几次都打通了，且是钱辉本人接听的电话。2、范某证言，证实其通过巢湖0565房产公司将位于巢湖市光明槐祥工贸集团有限公司拆迁安置小区4号楼4单元401室房屋以34万元转让给陈东平。他和陈东平、0565房产中介公司一个姓李的业务员三方签的字，也是他们三个人一起去房产局大厅办的手续。3、刘某的证言，证实其是刘徽的弟弟。其在阜阳是打工时认识李某的，后来李某到巢湖市搞贷款。2017年初，其哥哥刘徽从新疆回来想干点事，但没有钱，其想起李某在巢湖市搞贷款，其将刘徽介绍给李某认识，讲刘徽想贷款做生意，李某讲他可以帮忙，只要刘徽提供身份证和户口簿就行了。后来其听刘徽讲在李某处借了一万多元，贷款的事没有听说。其哥哥贷款前没有收入和职业，其听刘徽讲巢湖银行向他催过几次贷款。4、李某的证言，证实其原先在王静手下打工，主要是帮王静介绍想贷款的人，想贷款的人只提供身份证和户口簿，王静通过伪造相关材料在巢湖市购买房屋，然后在巢湖建设银行贷款，如果贷款不够首付款，再办理信用卡装修分期及分期通业务，将信用卡的额度全部进行透支，然后分期偿还。其介绍过钱辉在巢湖市进行过购房贷款的，刘徽提供身份证和户口簿，王静安排人带钱辉到银行办理了购房贷款，具体怎么贷款其不清楚，其不负责这块。贷款下来后，王静安排其拿了房产证和购房合同等材料带钱辉到银行办理了信用卡分期通和装潢贷，一共办理了20万元左右的信用卡分期通和装潢贷，后来其将信用卡交给王静，王静用POSS机将卡里的额度兑换成现金，王静支付其百分之三的好处费，通过其给了钱辉15000元，钱辉拿了钱后就走了。后来其帮信用卡还贷1-2次，后期银行向钱辉催缴欠款，钱辉的弟弟刘某打电话找过其。钱辉被抓起来后，刘某找其，其带刘某找王静，王静把钱辉欠银行的钱还了。（五）被告人的供述与辩解刘徽的供述与辩解，证实（1）2017年5月初，其通过弟弟刘某认识了李某，李某是搞房介二手贷款的，其就想通过房贷搞钱，于是向李某了解做房贷需要哪些手续，李对其说只需要带个身份证和户口本就行了。两三天之后其和刘某到巢湖找李某做房贷，李某带着其一起来到房产局办证大厅，其使用名为钱辉的身份证在房产局登记。后李某又将其带到巢湖市建设银行，找了个业务员帮他开了一张二十万元的支票，让其在支票上签了字，说是帮其垫付了购房付款。过了几天，李某告知其贷款批下来了，李某又带着其到建设银行，说要办装修信用卡，仍是使用钱辉的身份证去办卡的，办信用卡手续字都是其自己签的，电话号码也是留自己的。信用卡钱到账第一次是11.5万元，第二次8万元多元。李某说钱都被他取走了，因信用卡是其的，其就告诉李某信用卡里的钱就当是其还给李的购房首付款，另外他身上没有钱用，找李某要了一万五千元留着自己用。（2）其原先就有两张身份证，两个户口，一张是在新疆办的，名为刘徽，身份号码，另一张是在安徽阜阳办的，名为钱辉，身份号码。两张都是真实有效的。2017年9月初，其接到阜阳市公安局颍泉路派出所姓汤的民警电话要求其到公安局注销重复户籍，其去派出所申请将钱辉的户籍删除了。（3）信用卡里的钱被取走后，其没有还过款，银行在2017年8月份通过短信和打电话的方式向其电话号码为182××******的手机催收，因为当时没有钱还银行，其就把联系方式换了。原审法院认为：被告人刘徽伙同他人以非法占有为目的，超过规定期限恶意透支信用卡197437.82元，数额巨大，经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪，应予科刑。在共同犯罪中，被告人刘徽起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘徽归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。案发后，被告人刘徽已退赔了所有违法所得，可酌情从轻处罚。被告人的辩护人提出被告人刘徽未归还建设银行巢湖市分行的钱款不属于信用卡透支，而只是拖欠贷款；被告人刘徽不具有非法占有的主观故意；被告人刘徽与李某系共同犯罪，李某是主犯，被告人刘徽系从犯；被告人刘徽具有初犯、坦白、从犯、积极归还银行欠款，建议对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查：被告人刘徽具有初犯、坦白、从犯、积极归还银行欠款，建议对其减轻处罚符合事实法律规定，对建议减轻处罚的辩护意见予以采纳；案经原审法院审判委员会讨论决定,据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题〉的解释》第六条之规定，判决：被告人刘徽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。原审被告人刘徽上诉认为其无罪。主要理由如下：1、本案涉及信用卡装修分期业务和分期通业务，属于银行信用贷款，不是信用卡透支的对象。故本案没有信用卡“恶意透支”行为；2、本案没有证据证明装修分期业务和信用卡分期通业务属于信用卡透支使用范围；3、其不具有非法占有的目的，因此也不构成其它犯罪。辩护人提出与之相同的辩护意见，认为刘徽无罪。合肥市人民检察院出庭意见认为本案侦查、起诉及一审诉讼程序合法有效，原判认定的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。经审理查明：上诉人刘徽经介绍认识李某（另案处理）等人，李某告知只要提供身份证和户口簿即可在巢湖市办理贷款，因上诉人刘徽系双重户口人员，刘徽就将另一“钱辉”身份证及户口簿提供给李某。2017年4月17日，李某帮刘徽以55万元的价格购得巢湖市光明槐祥工贸集团有限公司拆迁安置小区4号楼4单元401室房屋，2017年5月2日以“钱辉”的名字用该房屋在中国建设银行巢湖市分行办理抵押住房贷款35万元。2017年5月8日，李某帮上诉人刘徽以“钱辉”的名字在中国建设银行巢湖市分行申领了一张卡号为62×××63的信用卡，永久额度为1万元，同时以“钱辉”的名字在该信用卡上申请了信用卡分期通业务11.7万元（分期36期）及装修分期业务8万元（分期48期）。该19.7万元被李某和刘徽分别于2017年5月15日和6月6日刷卡提现，上诉人刘徽得款1.5万元。该信用卡于2017年6月26日、7月28日分别还款7500元、5400元。上诉人刘徽于2017年12月27日在阜阳市机动车驾驶人管理所被阜阳市公安局民警抓获归案。案发后，截至2018年1月23日，上诉人刘徽结清其信用卡所欠本息共计232890元。2018年4月29日，上诉人刘徽住房贷款35万元款项全部结清。认定上述事实的证据与一审认定的证据一致,所列证据已经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的相关证据予以确认。关于刘徽办理建设银行信用卡，以信用卡分期通业务及装修分期业务取得银行资金19.7万元是否属于信用卡透支消费，其逾期未还的行为是否构成信用卡诈骗罪的问题。经查，刑法意义上的信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。其中“限额”的“额”是指信用额度，信用额度指发卡银行根据持卡人的资信情况等为其核定的、持卡人在卡片有效期内可循环使用的、因用卡而对发卡银行产生的欠款的最高限额。信用卡消费支付功能而透支的信用额度与借贷关系中借款人与银行在协议中约定借款的信贷额度的额度确定、取得方式、使用等方面的规定均不一样。信用卡持有人使用信用卡的信用贷款功能取得银行的资金行为是一种贷款行为，不能认定为信用卡持卡人因临时消费急需，经发卡银行授权批准后，在规定的最高透支限额和最长透支期限内透支的行为。因此，该两项额度不应当认定为恶意透支行为，不能认定上诉人刘徽构成信用卡诈骗罪。关于上诉人刘徽的行为是否构成其它犯罪的问题。经查，上诉人刘徽供述其想搞点贷款，遂通过其弟弟刘某，找到李某等人，刘徽本人无业，也没有固定收入，其通过李某等人提供了虚假的收入证明与建设银行签订了房屋贷款协议，在房屋贷款办理完成后，又办理了建设银行信用卡，并办理了信用卡分期通业务和装修分期业务签订家居装修分期付款业务。在该两项业务完成审批放款后，上诉人刘徽等人也没有按规定的用途使用贷款，而是对该款项进行非法套现，刘徽本人分得了一万五千元，上诉人刘徽具有非法占有的目的，伙同他人实施了骗取银行贷款的行为，其行为构成贷款诈骗罪。关于本案犯罪数额的问题。一审判决认定刘徽的犯罪数额为197437.82元，经查，中国建设银行巢湖市分行出具的明细表显示2017年5月15日，建设银行放款117000元，2017年6月6日放款80000元，除该两笔款项外，刘徽本人也使用该信用卡刷卡消费，期间还款二次，分别为7500元、5400元。因两项分期业务也以信用卡为载体，因此还款是归还分期贷款还是信用卡无法具体细分，因此，从有利于被告人的角度，对刘徽的犯罪数额认定为197000元减去还款数额，为184100元。本院认为：上诉人刘徽伙同他人以非法占有为目的，提供虚假证明文件，骗取银行分期通业务和装修分期业务两笔贷款共计184100元，属数额巨大，其行为构成贷款诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人刘徽起辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。上诉人刘徽归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。案发后，上诉人刘徽已退赔了所有违法所得，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十三条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181刑初311号刑事判决，即被告人刘徽犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。二、上诉人刘徽犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月28日起至2019年6月27日止。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审判长 杨 林审判员 汪 蕾审判员 高晓云二〇一八年三月二十八日书记员 王春雨附本案引用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百九十三条有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(三)使用虚假的证明文件的；第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；