四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川民终1138号 上诉人（原审被告）：攀枝花公路桥梁工程有限公司，住所地四川省攀枝花市东区攀枝花大道东段907号17栋969号。 法定代表人：宋晓达，董事长。 委托诉讼代理人：吴明全，男，公司员工。 委托诉讼代理人：伍臣君，四川宏肯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾祥吉，男，1959年1月17日出生，汉族，户籍及登记地址湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：曾军山（系曾祥吉长子），男，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：谢光永，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。 上诉人攀枝花公路桥梁工程有限公司(以下简称公路桥梁公司)与被上诉人曾祥吉建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（2015）攀民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人公路桥梁公司的委托诉讼代理人吴明全、伍臣君，被上诉人曾祥吉的委托诉讼代理人曾军山、谢光永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公路桥梁公司上诉请求：撤销（2015）攀民初字第115号民事判决，发回重审或改判为驳回公路桥梁公司给付曾祥吉工程款及利息、机械租金的诉讼请求；一、二审诉讼费用由曾祥吉承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1.在一审判决上署名的主审法官陈海峰于一审判决作出前已被批准辞职，陈海峰已无资格做出判决；2.陈海峰于2014年7月下旬到长沙调查取证的询问笔录未当庭出示，一审法院未将公路桥梁公司针对曾祥吉不认可的三类财务付款再次整理成册的证据进行质证，错将公路桥梁公司所举的证据如《计量支付文件》作为曾祥吉的证据举证；3.一审法院关于合同无效、工程量举证责任倒置由公路桥梁公司承担的认定未释明；4.曾祥吉在起诉状中没有给付机械租金的诉请，一审法院却径行判决，一审判决随意增补诉状事实，代行诉权；5.公路桥梁公司申请对诉状上曾祥吉是否是本人签名进行鉴定，一审法院不回复不评判；6.一审法院对曾祥吉恶意诉讼增加诉讼标的的诉讼费不加收、不判决；二、实体认定错误。1.曾祥吉完成多少工程量应当由其举证，一审将举证责任分配给公路桥梁公司且认定公路桥梁公司举证不足错误。而公路桥梁公司所举的《工程承包合同》、《工程结算单》、《工程量计量台账》、艾兴斌等27支施工队的劳务分包合同、结算单、对账单、监理证明等证据证明曾祥吉完成的工程量只有40848652.16元，1-34期艾兴斌等27个施工队所完成的工程量为55398177.76元，其中包括曾祥吉认可1-36期工程量中业主指令性分包湖南广兴环保科技有限公司等7支队伍接线工程量22848360.22元，何克明、何义兵等8支队伍，接改线、零星防护、排水工程量15379583.14元，其余13支施工队所完成的锚杆锚索、边坡及零星防护、排水工程量18423179.94元；2.公路桥梁公司实际支付曾祥吉工程款37181709.20元+执行款643500元=37825209.20元。通过双方核算，公路桥梁公司将曾祥吉有异议的共计143734822.17元按三类情形逐一整理成3册证据提交，而一审法院一概不认有失公允。曾祥吉在2013年5月的《民事起诉状》中自认已付工程款金额为31536658元，该自认的事实应当作为人民法院判决的依据。2013年2月5日长沙市望城区人民法院（2011）望民重字第644号《民事判决书》第14页认定曾祥吉已领工程款37062933.07元，接近公路桥梁公司的财务付款37181709.20元，该生效判决确认的事实应当采信；3.公路桥梁公司提交的财务补充证据证明公路桥梁公司为此项目所支出的项目部人工工资达到8510332.70元，证明公路桥梁公司项目部在切实履行管理职责。即便合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审法院在计算税金的基数（只扣除认定工程量中一部分3.41%税金）和曾祥吉应交18.59%的管理费不予以扣除存在错误。一审法院支持曾祥吉工程量为77621851.98元，税金按55018948.24元（77621851.98元-领取工程款21959403.74元-被执行款643500元）×3.41%计算，对领取工程款、执行款不扣税金错误。所以，公路桥梁公司应付曾祥吉工程款总额为40848652元，扣除包括税金22%的管理费外，应给付31861948元，已支付37825209.20元，超付5963261.20元，保留另案起诉的权利。 曾祥吉辩称，一、程序上：1.对陈海峰辞职后作出判决的问题不发表意见；2.诉状的签名经曾祥吉确认，曾军山是曾祥吉的特别授权委托代理人；3.曾祥吉在一审庭审中主张了租金；4.一审法院的询问笔录没质证；二、实体上。1.公路桥梁公司与业主之间签订的合同是不得分包、转包，公路桥梁公司将工程分包给曾祥吉违法，因曾祥吉独家承包，所以公路桥梁公司报业主审核后的工程量就是曾祥吉的工程量，从逻辑上，一审的认定是正确的；2.第八标段路基工程由曾祥吉全部完工，只有一匝口在修好后又垮了，匝口修复及垮后涉及的水沟、绿化等修复，重新做起来只需50万元左右；3.曾祥吉起诉时根据公路桥梁公司的财务账本认可收到3000多万元，但后来核算中发现许多诸如付给案外人的款、有领条未拨款的所涉金额、没有曾祥吉授权委托的人所领的钱等记在曾祥吉名下。认可长沙市望城区人民法院（2011）望民重字第644号民事判决关于曾祥吉施工的工程已完成，除了业主指令的，其他的都是曾祥吉做的，案涉工程是肢解了工程的非法转包，合同无效的认定，但不认可案涉工程的许多金额。一审判决关于扣3.41%的税金和公路桥梁公司不应收取18.59%管理费的认定正确。 曾祥吉向一审法院起诉请求：判令公路桥梁公司：1.按业主就案涉工程阶段审定核计结算的工程款金额，支付尚欠分包工程款55018948.24元及利息；2.按业主就案涉工程阶段审定核计结算的工程款金额中路基工程部分工程款金额占比，给付案涉工程合同计赏守约奖金、合同单价调整补差、合同预设应拨暂定金共计4148449.53元及利息；3.偿付机械设备租赁费用537398元及利息，上述利息从2012年12月6日案涉工程验收合格之日至判决生效之日，按人民银行同期同类贷款利率计取。 一审法院认定事实：2009年6月，湖南省长湘高速公路建设开发有限公司作为“长沙至湘潭高速公路（复线）”工程业主，通过标段招投标，与公路桥梁公司就含桥梁、路基两部分工程内容的“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”工程签订《建设工程施工合同》（参照“菲迪克标准”及行业惯例）。同年10月9日，曾祥吉与公路桥梁公司签订《工程承包合同》。合同约定：工程内容，“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”路基工程部分（含土石方、防护、排水、涵洞工程）；工程价款，按公路桥梁公司与业主合同路基工程部分结算价，公路桥梁公司扣收22%的管理费（包括业主代扣代缴税金3.41%，不包括合同工程质保金及曾祥吉一切税费）后，全包干；工程工期，按公路桥梁公司与业主合同执行；工程量计取，按公路桥梁公司与业主合同约定，公路桥梁公司名义上报业主、监理，获审计认可的路基工程部分工程量为据，等值计量；工程款支付，以业主每月审定核计的公路桥梁公司上报工程量套算拨付工程款为据，按其中路基工程款金额，公路桥梁公司扣收22%管理费后支付85%，工程验收合格后支付10%，5%作为工程质保金；工程价款调整，业主对路基工程部分价款调整、补差，公路桥梁公司计取扣收管理费后，归曾祥吉所有；工程管理，曾祥吉分包必须服从公路桥梁公司统一协调、调度，遵守分包管理办法，接受指令、通知。公路桥梁公司指令、通知均以书面签发送达，若有异议应于签收后24小时内提出书面报告。公路桥梁公司有权辞退曾祥吉不能胜任分包工作的任何成员。曾祥吉分包不能按质、按量完成分包进度及计划，且在限期内没有修正或弥补，除按违约条款执行外，公路桥梁公司有权采取另行选择队伍进场施工的措施，费用由曾祥吉承担；违约处理，公路桥梁公司不履行义务及发生合同无法履行的行为，工期顺延并承担违约责任。曾祥吉不履行义务及发生合同无法履行的行为承担违约责任、赔偿损失。一方违约，另一方解除合同应提前两天通知违约方；转包与分包，曾祥吉分包工程未经允许不得另行转包或分包；……。 事实上，曾祥吉基于与公路桥梁公司长期的工程合作关系，其施工队伍和机械设备早于2009年6月即进场投入“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”路基工程前期施工。2012年12月6日，“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”验收合格，同年年底通车投入使用。期间，2012年8月27日即“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”进入非公路桥梁公司中标签约合同范围的施工阶段（路面沥青铺筑阶段），曾祥吉向公路桥梁公司“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”工程项目部提出书面申请：“2009年6月进场，对长湘8标段路基工程进行施工，现因无资金垫付材料款及机械费，路基工程剩下的E匝道跨方和部分水沟、护坡、绿化工程等未完工程由项目部组织人员施工完成，结算时再根据实际完成工程量扣除，其余8标合同段的路基工程已由我施工队全部完工，现特向项目部申请我施工队的机械和人员退场。”对此，公路桥梁公司“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”工程项目部应允。届时，该项目部负责人熊宏签批：“同意长湘8标段路基队（曾祥吉）退场，其路基队施工过程中发生的债务纠纷由曾祥吉自己负责处理，并不得在业主和项目部处滋事取闹。”至此，曾祥吉退出“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”工程施工。期间，曾祥吉作为“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”工程路基工程部分的签约分包商，其分包合同工程量均由公路桥梁公司测算、计量并以自建名义独立上报业主及监理，曾祥吉最终凭业主及监理审定核计的工程量数值，接受业主与公路桥梁公司中标签约合同约定的价款，在扣交公路桥梁公司分包合同约定管理费后，完成与公路桥梁公司分包合同中间工程款的结算。 截止曾祥吉提起本案诉讼，“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”业主依据与公路桥梁公司中标签约合同的约定，已分36期阶段审定核计结算中标签约合同价款265763160.05元，并已实际支付公路桥梁公司225313594.24元。其中：桥梁工程部分工程款146114899.75元+路基工程部分工程款100470212.20元+中标签约合同计赏守约奖金1288992元+中标签约合同单价调整补差8772389.31元+中标签约合同预设应拨暂定金3116666.79元+业主预付设备款600万元。另，路基工程部分工程款100470212.20元包括“路基”工程款86462310.54元、“通道涵”工程款11879266.76元、“圆管涵”工程款2128634.90元。源于业主上述阶段审定核计结算的公路桥梁公司中标签约合同价款，所依据的均是公路桥梁公司以自建名义独立上报业主及监理的工程量计量数值。为此，该案诉讼中，曾祥吉与公路桥梁公司就应业主要求及非双方原因将“生态挡墙”、“生物隔离栅”、“蓝派冲压”、“液改强夯”、“接改线”、“通道（曾国生施工）”、“生态水沟”等交由其他公司及个人，即第三方完成的路基工程项目，按工程名目项下业主审定核计结算工程款金额，套算汇总自认确定为22848360.22元（包括合同预设暂定金中扣减“路基沉降观测暂定金”25万元）。 该案中，公路桥梁公司主张，“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”路基工程，除应业主要求及非公路桥梁公司与曾祥吉原因，部分交由第三方完成外（公路桥梁公司认为，第三方系8支施工队伍，其中包括业主合同预设暂定金中扣减“路基沉降观测暂定金”25万元为业主“施工”），剩余路基工程另有艾兴斌、邓赣南、何克明、何义兵、纪小双、李炎灿、李正阳、刘建国、谭立文、谭新民、严金彪、易志良、张先宇、张若良、刘志刚、李仕民、罗某、曾衡旭等18支施工队伍与其签约分包，并与曾祥吉共同完成。但与此同时，公路桥梁公司就其该主张的举证证据，却载明有：艾兴斌分包承揽“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”桥梁工程项目内容；“何克明、李正阳、刘建国、谭立文、严金彪、张若良”系曾祥吉施工队伍成员，均由公路桥梁公司代曾祥吉支付相关款项，并计入曾祥吉已收工程款；罗某作为与公路桥梁公司仅签约建立机械租赁关系的出租人，但领取路基工程工程款等内容，即曾祥吉该案质证主张“18支队伍分包项目曾祥吉为此领料扣款、支付工资，而18支队伍借此各自领取分包项目工程款”的情形均有反映。不仅如此，公路桥梁公司就其该主张的事实无证据证明，业已按双方《工程承包合同》通知了曾祥吉。 审理同时查明：湖南省长湘高速公路建设开发有限公司“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”工程业主，与公路桥梁公司签约订立的《建设工程施工合同》，明确约定不接受公路桥梁公司就合同工程进行任何形式的分包或转包。同时，双方就合同工程款拨付中现金方式的使用，也确定了审批条件和要求。由此，公路桥梁公司相对于曾祥吉路基工程分包工程款的支付，也就现金支付情形予以了限制，并明确形成了工程款支付需曾祥吉及其委托人先出具收据或委托，交予公路桥梁公司后再择期实现支付的结算办法及惯例安排。 在一审诉讼过程中，公路桥梁公司与曾祥吉就“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”路基工程曾祥吉已收取工程款进行财务清核，公路桥梁公司财务账册挂账记明支付曾祥吉工程款36332885.91元。但其中存在有领条或委托但没有已支付凭证（所涉未支付金额1114674元）、有领条或委托但仅有部分已支付凭证（所涉未支付金额6635099.50元）、无领条或委托但却计入其收入（所涉金额6623708.67元）三种情形，所涉金额共计14373482.17元。 一审法院认为，2009年6月，湖南省长湘高速公路建设开发有限公司作为“长沙至湘潭高速公路（复线）”工程业主，通过标段招投标，与公路桥梁公司就包括桥梁、路基两部分工程内容的“8标段”签订《建设工程施工合同》。届时，曾祥吉作为长期与公路桥梁公司存续有工程“发、承包关系”的个人，即先期组织施工队伍进场。同年10月9日，公路桥梁公司以收取中标签约合同价22%“管理费”作为合同对价，将“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”路基工程部分所有项目内容交由曾祥吉施工承建，双方为此签订案涉《工程承包合同》。公路桥梁公司将中标签约合同工程“分解”后“签约分包”不具备相应资质条件的曾祥吉施工承建，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》有关效力强制性规定，《工程承包合同》符合《中华人民共和国合同法》有关应认定为无效合同的情形，依法认定其无效。 该案中，曾祥吉基于“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”工程包括路基工程业已验收合格，业主已就合格工程依据中标签约合同约定与公路桥梁公司阶段审定核计结算合同工程价款265763160.05元，并已实际支付公路桥梁公司225313594.24元等事实，主张公路桥梁公司按无效《工程承包合同》中支付工程价款约定，以业主阶段审定核计结算合同工程价款265763160.05元中包括“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”路基工程款100470212.20元为据，支付扣减已支付工程款后的尚余工程款及利息。该主张符合“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的法律规定，予以支持。与此同时，曾祥吉施工承建路基工程期间，公路桥梁公司尚欠双方已结算确认的机械租金537398元，以及公路桥梁公司代偿了曾祥吉涉民事诉讼案件人民法院生效判决书的执行案款643500元。曾祥吉与公路桥梁公司均已自认，双方基于该事实的债权债务关系清晰合法。该案中，曾祥吉诉请，同时公路桥梁公司亦主张一并处理。与法不悖，亦予支持。 关于截止曾祥吉提起诉讼，公路桥梁公司就“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”路基工程已支付曾祥吉工程款金额问题。作为案件诉争的焦点，基于该诉争的性质，其举证证明责任依法应由公路桥梁公司承担。公路桥梁公司就此作为举证证据的财务账册，其挂账记明已支付曾祥吉工程款36332885.91元。但其中存在“有领条或委托但没有实际支付凭证（所涉未支付金额1114674元）、有领条或委托但仅有实际支付部分金额凭证（所涉未支付金额6635099.50元）、无领条或委托但却作支付并计入曾祥吉收入（所涉金额6623708.67元）”三种情形，所涉金额共计14373482.17元，曾祥吉对此不予认可。曾祥吉认为公路桥梁公司财务账册编制挂账记明其已实际领取工程款14373482.17元部分，有悖于财务会计的基本要求和常识。依据有关举证证明责任的法律规定，综合业已查明的事实，对曾祥吉主张截止提起该案诉讼仅实际收取公路桥梁公司案涉工程工程款21959403.74元（36332885.91元-14373482.17元），予以采信。 关于公路桥梁公司辩称主张，“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”路基工程除曾祥吉外，还有27支施工队伍参与完成。曾祥吉完成工程量价款仅限40848652.16元，另27支施工队伍（包括应业主要求及非公路桥梁公司与曾祥吉原因引入的第三方施工队伍，以及艾兴斌、邓赣南、何克明、何义兵、纪小双、李炎灿、李正阳、刘建国、谭立文、谭新民、严金彪、易志良、张先宇、张若良、刘志刚、李仕民、罗某、曾衡旭等18支施工队伍）完成工程量价款55398177.76元。同样作为该案诉争的焦点，基于“谁主张，谁举证”的原则，同时依据业已查明的事实，即公路桥梁公司为“守约”与业主订立的中标签约合同，与曾祥吉《工程承包合同》约定路基工程工程量由其以自建名义独立上报业主及监理进行审定核计。因此，公路桥梁公司该辩称主张的举证证明责任亦应由其承担。该案中，公路桥梁公司就其主张的举证证据明显存疑，较之该案业已查明的事实，其证明力不具备民事诉讼被告辩称反驳得到采信，其必须应有盖然证明标准。不予采信。 关于曾祥吉诉请主张按业主就案涉工程已分36期阶段审定核计结算的工程款金额中，路基工程工程款金额占比，即77621851.98元／246585111.95元＝31.48%，给付案涉工程合同计赏守约奖金1288992元×31.48%、合同单价调整补差8772389.31元×31.48%、合同预设应拨暂定金3116666.79元×31.48%。该诉请主张缺乏证据证明与该案基于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的联系。换言之，曾祥吉无证据证明，“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”业主基于公路桥梁公司中标签约合同的约定，给付公路桥梁公司的合同计赏守约奖金、合同单价调整补差、合同预设应拨暂定金，其效力及于该案所涉的《工程承包合同》。不予支持。 综上，曾祥吉与公路桥梁公司签订的《工程承包合同》无效，合同所涉“长沙至湘潭高速公路（复线）8标段”路基工程已经验收合格并也已投入使用，曾祥吉享有参照合同约定，即按业主就路基工程阶段审定核计结算工程价款，扣减其已收取工程款及公路桥梁公司代缴税金的尚余部分和利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、公路桥梁公司偿付曾祥吉工程款53142802.11元（100470212.20元-22848360.22元-21959403.74元-643500元-55018948.24元×3.41%）及利息（2015年3月16日该案立案之日至该判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计取）；二、公路桥梁公司偿付曾祥吉机械租金537398元；三、驳回曾祥吉的其他诉讼请求。 二审中，公路桥梁公司对以下一审查明事实有异议：1.公路桥梁公司就其该主张的举证证据却载明有“何克明、李正阳、刘建国、严金彪、张若良”系曾祥吉施工队伍成员，罗某作为与公路桥梁公司仅签约建立机械租赁关系的出租人；2.业主给公路桥梁公司现金限制，一审法院推定公路桥梁公司给曾祥吉现金也有限制；3.财务账册挂账记明支付曾祥吉36332885.91元工程款，一审法院对其中双方争议的14373482.17元存在三种表现情形表述错误，有曾祥吉儿子签名的情况。 双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。 针对有异议的事实，本院查阅一审卷宗，查明： 1.公路桥梁公司提交的工程款支付明细及其对应支付凭证中载明公路桥梁公司将何克明、李正阳、刘建国、严金彪、张若良的工程款列入路基队工程款支付范围并直接予以代付，加之曾祥吉对何克明、李正阳、刘建国、严金彪、张若良为其施工队伍成员无异议，一审法院对该事实的认定无误。一审法院将曾祥吉提供的证据即证明罗某仅为出租人的询问笔录列为公路桥梁公司所举证据不当。但该证据载明，2014年4月10日罗某在湖南省望城县公安局白箬铺派出所询问其与公路桥梁公司业务往来情况时回答，双方2009年至2012年有业务往来，即与公路桥梁公司签订租用合同，将一台挖机租用给公路桥梁公司项目部。一审法院对“罗某作为与公路桥梁公司仅签约建立机械租赁关系的出租人”的表述与证据一致； 2.从2015年10月29日庭审笔录第十二页中公路桥梁公司陈述“转卡上还有相应的监管协议，因此我们只有提现，作出相应的民工工资清单”的内容来看，公路桥梁公司对曾祥吉除农民工工资外的工程款给予了现金支付限制。一审法院查明“公路桥梁公司相对于曾祥吉路基工程分包工程款的支付，也就现金支付情形予以了限制，并明确形成了工程款支付需曾祥吉及其委托人先出具收据或委托，交予公路桥梁公司后再择期实现支付的结算办法及惯例安排。”的表述并无不当； 3.财务账册挂账对账情况经双方一致确认即公路桥梁公司财务账册挂账记明支付曾祥吉36332885.91元工程款，其中双方争议14373482.17元分为三类。一审法院将争议款项分别按双方确认的三种情形的表现形式、金额予以表述并无不当。 公路桥梁公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 第一组是工程量结算及财务支付证据、调查笔录、项目施工现场状况（包括工程效果总图、工程结构项目平面总图及匝道分图、照片、监理指令、通知、监理日志）、匝道竣工文件、财务支付凭证，公路桥梁公司拟证明艾兴斌等20支施工队伍业主计量路基工程实际完成工程量为45508036.30元，组成为实际结算并足额支付31302775.65元、业主代扣税金1551824.04元（45508036.30×3.41%）、公司项目管理成本12653436.61元。曾祥吉认为这组证据不能达到证明目的。本院经审查认为，该组证据中除调查笔录、照片外，其余均是一审已经提交的证据，不作为二审新证据审查。照片是高速路现状，真实但无法达到证实工程量的目的，不予采信。调查笔录是公路桥梁公司对艾兴斌等14个施工队伍的单方调查，属于证人证言，是公路桥梁公司针对另有18支工程队施工及工程量的补强证据，本院逐一结合其他证据综合认定。其中： 1.艾兴斌的证言。公路桥梁公司提供的艾兴斌工程结算单（终期）载明工程队艾兴斌（桥梁上部结构）的具体工作内容，而桥梁工程与案涉路基工程无关，即使如公路桥梁公司提出该结算中含有2011年2月21日《劳务分包协议》约定的艾兴斌承包长湘高速公路第八合同段NK2+535通道、NK2+286.995通道、N135+960-N136+105挡墙砼工程量，但结算单中的工程不能与合同约定工程一一对应，而公路桥梁公司又在对账单中认可艾兴斌承建工程已全部完工，证据之间存在矛盾； 2.罗某的证言。罗某就公路桥梁公司只向其租用一台挖机的陈述与2014年4月10日湖南省望城县白箬铺镇派出所对其《询问笔录》中的陈述一致，其陈述与公路桥梁公司签订2009年7月28日《劳务分包协议》、将租赁费换算成泥浆转运、场地平整、弃土清理费的内容进一步证明罗某与公路桥梁公司之间的协议、结算单、对账单与客观事实不符，加之公路桥梁公司至今未提供罗某认可与其签订的《租赁合同》及履约手续，无法证明罗某的挖机费用与案涉路基工程有关； 3.邓赣南的证言。邓赣南的证言与公路桥梁公司提交的《劳务合作协议书》、结算单及附件、对账单、支付明细内容一致，但从结算单中邓赣南锚杆队原设计计量数量表可以看出邓赣南原工程量金额为1235142元，与最终结算金额7095465元相比，工程量陡增，另外工程变更申请表（编号T0081109097、T0081109098）的桩号或位置不是案涉边坡垮塌E匝道所在，邓赣南工程是否是案涉路基工程，现有证据不足以证实； 4.范言刚的证言。虽然范言刚的证言与公路桥梁公司新提交的《接改线道路承包协议书》、结算单及附件、对账单、支付明细内容一致，但公路桥梁公司在一审举证中所列案涉路基施工队伍中无范言刚，范言刚仅是作为白箬铺镇古村村委会的代表签约，其证言存疑； 5.何克明的证言。何克明关于何克明、纪小双与公路桥梁公司合同签订最开始是纪小双签的事实陈述，与公路桥梁公司于2010年6月10日与何克明《红线外接改线工程承包协议书》、于2010年8月10日与纪小双《接改线道路承包协议书》的时间顺序不符，其陈述不认识曾祥吉，但其2012年1月31日领取涵洞清理费用却计入曾祥吉所领工程款范围，另外，公路桥梁公司在一审举证中主张何克明、纪小双为两支案涉路基施工队伍，二审中主张为一支，公路桥梁公司就该主张变更未陈述原因； 6.李炎灿的证言。李炎灿陈述自己签的合同是由卢波具体干、工程款转给卢波，2013年2月28日记账凭证载明接改线卢波工程款为15万元，并附2013年2月8日转款银行交易单，而公路桥梁公司提交的结算单载明李炎灿路基工程量为完成118731元，证据之间就李炎灿完成工程量前后不一； 7.刘建国的证言。刘建国陈述作为独立的路基施工队伍与曾祥吉无任何瓜葛，但从公路桥梁公司主张刘建国完成的182万余元工程量来看，在公路桥梁公司记账凭证中有125万元计算在曾祥吉名下，这与刘建国的陈述存在矛盾； 8.谭立文的证言。谭立文陈述没有跟曾祥吉干过任何工程，但公路桥梁公司与谭立文2012年8月12日均签字认可A匝道红线外弃土清理补偿金转路基队工程款，该工程款在谭立文结算单中却没有体现； 9.张若良的证言。张若良陈述2012年1月5日从项目部收到曾祥吉路基队15000元，在公路桥梁公司与张若良结算工程量时无体现，即使如张若良所述是曾祥吉应付其平整弃土场的工程款，也没有曾祥吉同意由项目部代付的证据予以印证； 10.李仕民的证言。《劳务合作协议书》约定碎石盲沟单价为150元/立方米，与路基碎石盲沟工程量按24元/米计算明显不一致，价格变化、计算单位换算成米亦不合理； 11.刘智刚的证言。刘智刚陈述不认识曾祥吉、不知道曾祥吉施工队伍在长湘八标施工，与2010年11月26日其收到曾祥吉的水泥款的事实矛盾； 12.何义兵、黄平、谭新明的证言。该三证人与上述其他证人相互证实各自是与曾祥吉无关的路基施工队伍，在其他证人证言存疑的情况下，何义兵、黄平、谭新明证言亦存疑； 综上，证人均未出庭接受质询，公路桥梁公司认为法院根据需要通知证人出庭不符合《中华人民共和国民事诉讼法》相关举证规则，另外，基于上述证人证言与公路桥梁公司的其他证据存在的种种相互矛盾情形，无法形成证据锁链，更无法达到公路桥梁公司主张证人与曾祥吉分别是与其签订合同、共同完成案涉路基工程的施工队伍的证明目的，故对上述证言均不予采信。 第二组长沙市望城区人民法院（2011）望民重字第644号民事判决书、湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民三终字第01971号民事判决书及送达回证及相关资料，拟证明生效判决已合法送达给曾祥吉，曾祥吉对判决确定的公路桥梁公司已累计向其支付工程款37062933.07元未提出异议，一审法院对该生效判决确认的事实应当采信而没有采信，明显错误。曾祥吉认可收到上述判决书，但提出长沙市望城区人民法院审理的案外人主张工程款不是曾祥吉工程款，且曾祥吉未出庭，不能将判决书认定金额作为定案依据。本院认为，该组证据除送达回证外系一审证据，送达回证作为补强证据能够证明判决书向曾祥吉送达之事实。虽然依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项规定已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实是其无需举证证明的事实，但针对公路桥梁公司支付工程款的情况，一审已查明案涉工程款支付是先领条后付款的状况，也就是说出具领条不等同已收款，那么，公路桥梁公司以领条所载工程款金额的机械累加得到的37062933.07元数据不能反映曾祥吉实际收到工程款金额，况且该数据与公路桥梁公司主张的已付款37181709.20元亦不一致，故该组证据不能达到公路桥梁公司的证明目的，不予采信。 另外，针对双方一审财务清核后已付工程款存有争议的14373482.17元。公路桥梁公司提出从一审曾祥吉提交的《记账凭证》中找到对应404万余元为曾祥吉已收款，从而进一步证明14373482.17元均是已付工程款，案涉工程总已付款金额为37181709.20元+执行费643500元=37825209.2元。曾祥吉提出自己在《记账凭证》中将争议的已付工程款记为已收款的是409万余元，但409万余元不是真正收到工程款，只是将向项目部申请拨款时的领条复印件作为记账凭证，方便双方对账。 本院结合一审查明双方工程款支付需曾祥吉及其委托人先出具收据或委托，交予公路桥梁公司后再择期实现支付的结算办法及惯例安排的事实，按照双方争议款项列举顺序逐一结合相关证据综合予以认定： 1.2010年5月28日曾耀祖出具领取工程款30万元领条，虽然公路桥梁公司提供的2010年5月31日共计30万元现金支票收款人是长湘八标，但长湘八标正是曾祥吉施工范围，且与曾祥吉《记账凭证》2010年5月30日记载收30万元能够形成证据锁链，故认定该30万元为已付工程款; 2.2010年11月6日曾耀祖出具领取工程款4万元领条，不仅曾祥吉《记账凭证》2010年11月12日记载收4万元，而且2010年12月16日公路桥梁公司通过银行向曾耀祖转款4万元，认定该4万元为已付工程款; 3.2010年7月26日、27日，曾耀祖分别出具领取材料款50万元、40万元共计90万元领条，与公路桥梁公司通过银行2010年7月26日向曾耀祖转款5万元、同月29日向望城县白若机械厂转材料款85万元，及曾祥吉《记账凭证》2010年7月31日记载收906000元(含另外支付6000元）能够形成证据锁链，认定该90万元为已付工程款; 4.2011年12月31日，公路桥梁公司记载分5次付曾盛工程款75455元（包括盛国生2011年12月10日出具1万元领条、收到转款1万元）。曾祥吉认可75455元中的65455元，提出盛国生领取的1万元无委托、无转账有异议。首先，争议的这1万元有公路桥梁公司通过银行转账向盛国生转账凭证证明公路桥梁公司转款行为，其次，公路桥梁公司财务凭证中有曾祥吉未提异议的公路桥梁公司2012年1月31日代路基队付盛国生工资31736元的手续，盛国生领取该31736元也只有曾盛出具的领取6526元的委托书，同时，从委托书亦得知盛国生是曾祥吉路基施工队人员，加之与曾祥吉《记账凭证》2012年1月30日收75455元的记载一致，所以，虽然盛国生没领取该争议的1万元工程款委托手续，存在手续办理瑕疵，但不影响对该款作为已付款的认定。故认定该75455元为已付工程款; 5.2009年12月，公路桥梁公司记账凭证72号记载支付曾祥吉款1029100元，2009年12月3日左云开出具100万元领条，除一审双方无异议的30万元曾耀祖转款外，曾祥吉不认可左云开领取工程款729000元。公路桥梁公司为证实729000元已支付提交向望城县高塘岭镇锦和超市转款20万元，向中国石油化工股份有限公司湖南长沙石油分公司转款10万元的转款凭据，以及2009年10月31日民工工资429100元长湘八标民工工资表、2009年10月5日曾祥吉向长湘八标项目部出具委托左云开与项目部办理工程款相关事宜的委托书。本院认为，由于公路桥梁公司没有说明向望城县高塘岭镇锦和超市、中国石油化工股份有限公司湖南长沙石油分公司转款与本案的关联，对转款的30万元不予认定。工资表有民工签名，这不同于双方之间存在的先打条后付款的习惯方式，加之曾祥吉《记账凭证》2009年12月6日记载收到429100元，故对争议的729000元认可其中429100元为已付工程款; 6.2010年6月24日，曾军山出具领取工地开支70万元的领条，公路桥梁公司证实支付的是2010年7月5日公路桥梁公司通过银行向曾盛转款5万元转款凭据，民工签名领取工资70万元的长湘八标民工工资表，虽然曾祥吉不认可70万元支付金额，因存在民工工资以现金支付的状况，加之同一天曾祥吉《记账凭证》记载收70万元，故确认70万元为已付工程款; 7.2010年10月28日曾耀祖出具领取劳务费827830元领条，公路桥梁公司针对曾祥吉不认可其中80万元提供的民工领取工资80万元的长湘八标民工工资表，及曾祥吉《记账凭证》2010年10月30日收80万元的记录，能够形成证据锁链，故确认该80万元为已付工程款; 8.2011年7月31日，公路桥梁公司记账凭证0282号记载曾耀祖领取工程款879133元，公路桥梁公司为证实已支付，提供曾耀祖2011年7月23日出具领取110万元领条、通过银行于2011年7月23日、26日、29日共计向曾耀祖转款30万元、25日共向谢乃衡转款3万元、曾慧转款6万元、向廖阳转款3万元、崔海转款1万元、共计向黄许良转款6万元、向宋文超转款23452元、26日向黄斌转款5万元、8月2日向宋伟转款15681元。曾祥吉认可曾耀祖的转款、不认可曾耀祖领取的工程款879133元，由于转款曾耀祖30万元与曾祥吉《记账凭证》2011年8月18日记载收项目部代还熊宏款20万元无法证实是同一笔，其余转款公路桥梁公司没有证据证实与本案的关联，故对曾祥吉认可为已收款的20万元认定为已付工程款; 9.2009年10月31日左云开出具领取民工工资60万元领条，虽然领条上“同意。请财务列扣曾祥吉工程款”不是曾祥吉所签，但曾祥吉委托其负责办理项目工程款相关事宜委托书、左云开在业务收费凭证上签“同意列曾祥吉帐”及曾祥吉《记账凭证》2009年11月4日记载收60万元，能够形成证据锁链，故对该60万元认定为已付工程款; 10.曾祥吉提出2010年7月24日公路桥梁公司记载代付路基队工程款1万元，仅有曾耀祖出具缺时间的领取1万元的领条、与本案无关的2010年7月14日转款陶青1万元的转款凭据。本院认为，公路桥梁公司虽然就此款未单独列举，但提供的证据与曾祥吉2011年8月18日记载收项目部拨款1万元的《记账凭证》能够形成证据锁链，故对该1万元认定为已付工程款。 综上，双方争议的14373482.17元在曾祥吉《记账凭证》列为已收款金额共计4054555元。曾祥吉为方便对账就将相关争议款项计入已收款项的行为违反财务制度，也不符合常理，曾祥吉《记账凭证》中所列已收款项中所涉金额远远大于争议的款项金额，所争议的已收款无法与其他已收款款项在证据上区分，同时，《记账凭证》作为书证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，证明力明显大于曾祥吉的陈述。故对曾祥吉的抗辩理由不予采信。但是，由于每次支付之间无关联，对14373482.17元除4054555元以外的款项，在公路桥梁公司没有证据证实符合双方的支付惯例且已支付的情况下，无法达到公路桥梁公司对14373482.17元均是已付工程款，案涉工程总已付款金额为37825209.2元的证明目的。 本院当庭出示一审法院于2013年7月23日、24日分别对何义兵、邓赣南、黄平、刘建国、谭新民、谭立文、刘智刚、严金彪《询问笔录》。公路桥梁公司认为反映了工程量的真实情况，曾祥吉对内容均不认可。本院认为，被询问人员对其与公路桥梁公司之间承包合同的具体情况即工程范围、工程量、工程款支付等履约情况回答模糊，无法证实案件客观事实，缺乏与案件的关联，不予采信。 另查明，在案涉工程计量支付文件中，代表公路桥梁公司在承包人处签字的均是公路桥梁公司工作人员，包括代表公路桥梁公司与曾祥吉签订《工程承包合同》的项目经理熊宏在内。案涉工程竣工文件监理文件反映，公路桥梁公司针对监理单位提出的路基施工问题逐项进行了组织安排、解决。 另查明，对公路桥梁公司申请对一审主审法官陈海峰离职时间进行调查，本院查实一审案件于2015年12月10日合议形成最终处理意见，四川省攀枝花市中级人民法院党组于2015年12月22日发文批准主审法官陈海峰辞职，一审判决书于2015年12月30日印发，四川省攀枝花市人民代表大会常务委员会于2016年4月27日免去陈海峰的四川省攀枝花市中级人民法院审判员资格。 本院认为，公路桥梁公司将中标与湖南省长湘高速公路建设开发有限公司签订的包括桥梁、路基两部分工程内容的“8标段”《建设工程施工合同》分解签约分包给不具备相应资质条件的曾祥吉施工承建路基部分，双方签订的《工程承包合同》符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，《工程承包合同》无效，一审法院认定正确。根据当事人的上诉和答辩意见，双方当事人在二审诉讼中的争议焦点为： 一、一审程序是否违法 1.一审法院于2015年12月10日对该案形成合议意见，而一审判决书落款时间落在一审主审法官被该院党组批准辞职后。但陈海峰的审判职务是在裁判文书印发之后被权力机关免去的，因此陈海峰在辞职申请获得批准后，在权力机关免去其审判职务前，在其承办案件法律文书上署名，属于对其此之前承办审判事务的交接收尾工作，未违反法律规定，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条严重影响当事人权利的情形。 2.一审法院对何义兵、邓赣南、黄平、刘建国、谭新民、谭立文、张若良、刘智刚、严金彪的询问笔录，作为人民法院依职权调取的证据，属于应当出示并质证的证据范畴，一审法院未当庭出示并组织质证不当。但一审法院未将询问笔录作为认定案件事实的依据，二审已当庭出示该组证据，并组织双方质证，加之公路桥梁公司没有证据证明该程序瑕疵严重损害公路桥梁公司的诉讼权利，况且该程序瑕疵不属于《中华人民共和国民事诉讼法》发回重审的情形。另外，公路桥梁公司对曾祥吉不认可的财务付款再次整理成册的证据不属于新证据，一审法院未再次组织举证、质证并无不当。 3.依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案争议焦点之一的工程量问题，基于公路桥梁公司与曾祥吉《工程承包合同》约定路基工程工程量由其以自建名义独立上报业主及监理进行审计核定，公路桥梁公司提出自己上报业主及监理的工程量不全是曾祥吉的工程量，一审法院要求公路桥梁公司对该抗辩主张承担举证责任完全符合法律规定，不存在举证责任倒置、释明的问题。 4.一审2015年7月17日庭审笔录第9页，曾祥吉对主张的工程款组成进行说明其中包括机械设备租赁费537398元并举证予以证实，公路桥梁公司对机械设备租赁费537398元予以认可，虽机械设备租赁费不属于工程款，但一审法院为减少诉累一并处理并无不当。 5.2015年11月6日湖南省衡阳县公证处以（2015）湘衡县证字第660号公证书对曾祥吉委托曾军山签名提起诉讼予以公证。公路桥梁公司没有提供证据推翻该公证，亦无证据证实案涉诉讼非曾祥吉真实意愿。公路桥梁公司申请对诉状曾祥吉签名真实性进行鉴定没有必要性，一审法院不予准许正确。 综上，对公路桥梁公司认为一审法院程序违法、要求发回重审的主张，本院不予支持。 二、一审是否实体认定错误 （一）曾祥吉完成工程量及已收工程款金额。 公路桥梁公司与曾祥吉《工程承包合同》约定工程量计取，按公路桥梁公司与业主合同约定，公路桥梁公司名义上报业主、监理，获审计认可的路基工程部分工程量为据，等值计量。虽然双方均认可曾祥吉完成主体工程，但由于曾祥吉2012年8月27日申请退场、项目部负责人签批同意后，双方未办理曾祥吉退场已完工程移交，主体工程量无法直接准确量化。双方对曾祥吉工程量计算方式采取公路桥梁公司上报工程量减去非曾祥吉承建工程量是目前唯一较合理的方式，而双方争议的关键在于非曾祥吉承建工程量的多少。通过一审核实，双方就应业主要求及非双方原因将“生态挡墙”、“生物隔离栅”、“蓝派冲压”、“液改强夯”、“接改线”、“通道（曾国生施工）”、“生态水沟”等交由其他公司及个人，即第三方完成的路基工程项目，按工程名目项下业主审定核计结算工程款金额，套算汇总自认确定为22848360.22元（包括合同预设暂定金中扣减“路基沉降观测暂定金”25万元）。扣除22848360.22元工程量外，公路桥梁公司主张还有18支队伍与曾祥吉一起完成其余工程量。对该主张，公路桥梁公司提供的承包合同、支付凭证、证人证言等无法形成证据锁链证实其主张，理由如下：第一，一审中已经就接改线在内由第三方完成的量已经包含在内达成一致意见，其中接改线工程量曾祥吉同意以公路桥梁公司主张的800余万元确认，而公路桥梁公司认为除去这800余万元接改线工程量外还有接改线工程量，前后矛盾；第二，公路桥梁公司证人罗某陈述公路桥梁公司将其挖机租赁费折算成其他工程费用，那么，公路桥梁公司折算的工程费用相应的工程量必然不真实，公路桥梁公司没有提供证据证明这折算的工程款相应的工程量在案涉工程量中未计算，这导致案涉工程量计量有不真实的部分；第三，何克明、李正阳、刘建国、谭立文、严金彪、张若良等人领取工程款计入路基队，公路桥梁公司认为何克明等人以路基队名义领取工程款与何克明等人与公路桥梁公司另行签订承包合同之间不矛盾，即使如其所述，公路桥梁公司必须有证据区分各施工队伍以路基队名义领取工程款相对应的工程量与签订合同承包工程量，其应承担进一步举证的责任；第四，双方均认可曾祥吉完成了路基主体工程，按公路桥梁公司的主张，仅承担零星工程的18支队伍承担了55398177.76元-22848360.22元=32549817.54元的工程量，通过18支队伍签订的合同可以看出18支队伍基本是接改线途经的村民、工程涉及的基本上是接改线部分，而18支队伍完成的工程量与完成主体工程曾祥吉40848652.16元的工程量差距不大，公路桥梁公司作为专业、长期从事公路桥梁建设的企业，对此并没有说明原因；第五，公路桥梁公司与18支施工队伍签订的合同中均有保质约定即不是一次性付款，而公路桥梁公司账目计算中出现多支施工队伍超付工程款的现象，不合理；第六，公路桥梁公司没有证据证实在曾祥吉全包期间，尽到向其通知还有其他施工队入场的事实。综上，由于公路桥梁公司主张工程量完成情况的证据无法达到高度盖然性，一审法院不予采信正确。公路桥梁公司提出还有18支施工队伍与曾祥吉共同完成路基工程量的主张，本院亦不予支持。 至于已付工程款的问题。公路桥梁公司作为工程款的支付方，理应对主张支付的金额承担举证责任。一审中，双方对公路桥梁公司财务账册记明已支付曾祥吉工程款36332885.91元中的14373482.17元有异议，一审法院对无异议的36332885.91元-14373482.17元=21959403.74元作为已付工程款予以认定正确。但对争议的14373482.17元，二审已补充查明其中4054555元属于已付工程款，所以，一审法院对14373482.17元均不认不当。至于公路桥梁公司提出的其他法院生效判决书已确定已收工程款金额问题，长沙市望城区人民法院（2011）望民重字第644号民事判决书载明案涉工程曾祥吉已收工程款37181709.20元，与公路桥梁公司一审主张财务记明已支付工程款金额36332885.91元不符，加之双方当事人之间对工程款支付情况是以公路桥梁公司财务核算，若以37181709.20元认定已收工程款金额明显与客观事实不符。至于曾祥吉是否自认的问题，由于双方对账时间跨度长、金额反复举证、质证，曾祥吉主张的金额亦随对账情况不断发生变更，公路桥梁公司以曾祥吉曾提出过的金额作为自认金额亦与客观事实不符。综上，故对已收工程款金额确定为26013958.74元（21959403.74元+4054555元）。 （二）合同无效，管理费是否应收取的问题 双方在《工程承包合同》中约定按甲方（公路桥梁公司）与业主签订的总包合同100章以外的工程量清单单价，乙方（曾祥吉）向公路桥梁公司交纳22%的管理费（包括业主代扣代缴的税收3.41%，项目部和公司的管理费，但不包括质保金和曾祥吉应承担的一切税费）。 对管理费中3.41%税金。双方对按约定扣除3.41%税金无异议，公路桥梁公司否认对已收工程款已扣除3.41%税金，曾祥吉又无证据证实已扣，一审法院仅对部分工程款扣除税金的处理不当，故对已付工程款做未扣除税金认定，曾祥吉的工程量77621851.98元（路基工程款100470212.2元-无异议非曾祥吉完成路基工程款22848360.22元），应扣除税金2646905.15元（77621851.98元×3.41%）。 对3.41%税金外的管理费。从案涉合同的计量支付文件可以看出，公路桥梁公司诸如项目经理的人员均在现场，对路基队的施工工作实际进行了施工管理，从案涉工程竣工文件监理文件亦能得出公路桥梁公司开展了相应的组织工作。同时，案涉合同还牵涉非因合同双方原因的第三方入场施工情况，为方便、明确施工，公路桥梁公司必然进行了协调安排，所以，根据等价有偿的原则，该管理费可以部分作为对公路桥梁公司实际进行施工管理和组织工作劳务的补偿。但双方对管理费的约定远高于通常建设工程合同纠纷案件中管理费约定，鉴于该约定反映各方当事人对支出、收益的考量及预期，同时，如前所述，案涉《工程承包合同》为转包的无效合同，曾祥吉、公路桥梁公司明知曾祥吉无建设资质、业主不接受转包还签订《工程承包合同》，对合同无效均有过错。如果曾祥吉完全免除支付管理费的责任，必然致使利益失衡，而因合同无效让合同相对方获得更高利益有悖法律公平的价值取向。故依照公平原则，酌定曾祥吉与公路桥梁公司各自分配7214951.14元（77621851.98元×18.59%÷2）。公路桥梁公司主张按照合同约定18.59%收取此款，依据不足，本院不予支持。曾祥吉认为不承担管理费的主张亦与客观事实不符，本院不予支持。 综上，对公路桥梁公司未付工程款确认为路基工程款100470212.20元-无异议非曾祥吉完成路基工程款22848360.22元-已付工程款26013958.74元-执行款643500元-税金2646905.15元-管理费7214951.14元=41102536.95元。 综上所述，公路桥梁公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市中级人民法院（2015）攀民初字第115号民事判决第二项，即“攀枝花公路桥梁工程有限公司偿付曾祥吉机械租金537398元”； 二、撤销四川省攀枝花市中级人民法院（2015）攀民初字第115号民事判决第一项、第三项，即“攀枝花公路桥梁工程有限公司偿付曾祥吉工程款53142802.11元（100470212.20元-22848360.22元-21959403.74元-643500元-55018948.24元×3.41%）及利息（2015年3月16日该案立案之日至该判决生效之日止，按人民银行同期同类贷款利率计取）”“驳回曾祥吉的其他诉讼请求”； 三、攀枝花公路桥梁工程有限公司于本判决生效之日十五日内支付曾祥吉工程款41102536.95元及利息，利息从2015年3月16日计至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计取； 四、驳回曾祥吉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费261603元，由曾祥吉负担76963元，攀枝花公路桥梁工程有限公司负担184640元。二审案件受理费310201元，由攀枝花公路桥梁工程有限公司负担240405元，曾祥吉负担69796元。 本判决为终审判决。 审判长  刘燕萍 审判员  杨鲁静 审判员  李海昕 二〇一八年三月二十日 书记员  蔡茂华