山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁13民终6279号上诉人（原审原告）：武兆宁，男，1974年4月7日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：王金厚，山东上和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东医学高等专科学校，住所地山东省临沂市兰山区聚才六路东段。法定代表人：舒德峰，校长。委托诉讼代理人：刘杰，山东今海瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：田青青，山东今海瑞律师事务所律师。上诉人武兆宁因与上诉人山东医学高等专科学校（以下简称山东医专）合作合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2016)鲁1302民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。武兆宁上诉请求：请求依法对一审判决的第三项判决予以改判，改判山东医专赔偿我停业损失853200元。本案的全部诉讼等费用由山东医专承担。事实和理由：一审法院部分事实认定不清、适用法律不当，对一审判决书中的第三项判决不当。说明如下：1.一审法院判决我在合作协议书履行中存在过错。我认为，一审法院的认定事实不清、证据不足，该认定不能成立。我在合作协议的履行中并无过错，山东医专在协议履行中存在过错。我对此具体说明如下：（1）我在合同履行中并无违约，一审法院认定我违约，并承担70％的违约责任，我认为一审认定不当，这体现在：①山东医专的电子阅览室系山东医专为方便教职工及学生的上网需要而开设的，但其并无资金投入，为此，山东医专与我签订了《山东医专电子阅览室合作协议书》(以下简称《合作协议书》)，由我投入资金，开办该阅览室，并由我经营。因我并非是社会公益性组织，并无无偿为山东医专开办阅览室的社会责任，因此，允许我对阅览室进行收益，是山东医专所许可的，所以，山东医专许可我收取上网人员的上网费用。故我对于投资收益是双方协议中所约定的我的合同权利。一审已认可我与山东医专所签订的《合作协议书》为有效协议。②基于一审法院所认定的《合作协议书》为有效协议，因此，双方应按协议书予以履行，我如约履行了协议中所约定的电脑的购置、电子阅览室服务器、软件、桌椅板凳等物品的添置，并如约经营。山东医专向我提供校园网及200台电脑的校园网接口，同时还应向我提供电子文献等软件，这是山东医专应尽的合同义务，但是山东医专并无校园网，未向我提供合作协议书中所约定的校园网接口，更未向我提供电子文献等软件。因此，为了减少我损失的扩大和电子阅览室不影响山东医专教职工及学生上网需要，我支付电信费用接入临沂电信网络，这不但不能视为我违约，而且还能证实山东医专在合同履行中的违约事实。而且，电信提供的网络也是经过国家监控、过滤后的网络信息。校园网络也是电信部门提供的信息。因此，一审法院以我接入电信网络为由，认定我履约不当。我认为，该认定违背事实。③根据一审法院委托的临沂顺和价格评估有限公司的评估认定(该评估报告是按每小时1元计算我的利润)，及我与山东医专签字确认的我的《交接班记录》，可以证实我对于有IC上网卡的上网人员是按照《合作协议书》中所约定的每小时1元收取的费用。对于无卡人员，我与双方在《合作协议书》中并无约定，该费用的收取由我确认。因此，一审法院认定我对有卡人员按每小时2元计费，并认定我违反协议约定，我认为一审如此认定，无任何事实依据，认定不当。④一审法院认定临沂电视台的报道内容，违反证据认定的基本原则。该报道严重与事实不符，我对于涉案的电子阅览室并未开成社会网吧。更未向山东医专的学校师生以外的人员开放。一审法院认定临沂电视台的报道对山东医专造成所谓的“严重影响”，无任何证据证实。而且，我根本不存在临沂电视台报道的所谓“将电子阅览室开成网吧”的情形。再者，山东医专给我所下达的所谓“通知”，仅是山东医专的单方意见，我并不认可，而且回函给予了答复。然而，一审法院将山东医专的单方意见作为认定本案事实的依据，也是不正确的。以上事实，足以证实我在《合作协议书》履行期间，并无任何过错。一审法院认定我承担70％的过错责任不当。（2）山东医专在《合作协议书》履行中严重违约，其单方终止协议的履行，应承担我一审诉求的全部责任。这体现在：①山东医专并未向我提供校园网及200台电脑的校园网接口，同时也未向我提供电子文献等软件，这是山东医专应尽的合同义务，但是山东医专并未履行，而致使我为了学生的上网所需，不得不采取外网接入的方式，对电子阅览室的电脑供山东医专的师生使用。因此，山东医专系违约方，对此问题我并无违约。②根据协议的约定，我对于电子阅览室有独家开办权，然而山东医专在综合服务楼二楼，仍存在其他家经营电子阅览室的情况。因此，山东医专应承担协议违约责任，并应赔偿我为此所造成的损失。③根据协议的约定，电子阅览室的开放时间为上午8时至晚上21时30分，然而，山东医专将开放时间擅自调整为上午9时至晚上19时。其对于造成我的损失也应承担违约和赔偿责任。④山东医专对于以上违约行为，在我书面向山东医专通知并请其改正上述违约行为后，山东医专不但不予改正，而是将我所正常经营的涉案电子阅览室予以停业，并关停涉案的电子阅览室，属于根本违约，因此，其应承担我的停业损失。2.对于我自2015年9月12日被山东医专关停，至合同到期(即2020年9月1日)期间的损失，山东医专应承担赔偿责任。一审法院已委托评估机构评估出我的经营损失，但未予认定。我认为一审法院的判决不当。这体现在：（1）对于我向山东医专的电子阅览室所投入的全部软硬件及经营电子阅览室的所需品(下称我的投入)，因山东医专提前终止并解除合作协议书，而且一审法院也判决双方的合作协议书解除。因此，因我仅经营了协议书中所约定的六年期限的一年，剩余五年并未经营，如果我的投入归我所有，山东医专应承担我的投入的折价。为此，一审法院委托评估机构评估我所投入的现价值为91万余元。所以，一审法院判决上述物品归属山东医专，并判决山东医专支付给我上述物品的现价款是正确的。但是，一审法院并未判决山东医专支付我经营损失不当。（2）一审法院在判决书中多次提及和司法提示(这是合法提示)，山东医专所主张的水电费用问题(暂时不论是否成立)，并给予山东医专另行主张权。一审法院对于该属于我支出的费用给予支持，但是对于我应得的利益而不予支持，显属不当。（3）如前所述，对于我经营电子阅览室收益，是山东医专在合作协议书中所认可的，该收益不但包括电子阅览室的经营收益，还包括电子阅览室经营期间商品的出售收益(包括饮料、矿泉水、零食等)。对于商品的收入为每天190元，按每年经营156天，剩余五年计算，我单此一项收益为148200元(190元×每年156天×5年)。同时，评估机构对于我经营的电子阅览室所作出的经营损失的结论，也是根据评估机构调查山东医专学校周围其他学校电子阅览室的收益所作出的，而非是经营网吧的收益所作出的。因此，一审法院也已认定我的上述收益，根据《合同法》中关于一方违约应向对方承担违约金及损失的规定，山东医专在协议履行中违约，并单方关停我的电子阅览室，一审法院也判决双方协议解除。所以，对于我未经营的五年收益，山东医专理应承担赔偿责任。该五年的收益为评估机构鉴定的我2014至2015年期间的收益，乘以五年，即为853200元(170640元×剩余的五年)。3.我在一审法院审理期间，对于山东医专对我所提交的临沂信源价格事务所的评估报告书，提请重新鉴定等问题。一审法院认定我存在过错，我认为一审的认定不当。本案在第一次开庭时(即2016年2月25日)，山东医专对我方提供的该《价格评估报告书》申请重新评估，法庭给山东医专最后的申请重新鉴定的期限为2016年3月15日。本案在2016年12月8日再次开庭期间，山东医专提出其代理人曾于2016年3月11日口头向法庭提出延期提供重新鉴定申请，并取得本案原合议庭的许可。我认为，山东医专的主张不能成立，并向一审法院提出不同意重新鉴定的意见。我认为这是我的合法权益的争取。并非是对一审审理期间的无故拖延。我在一审期间向一审法院进行权利的主张，不应视为存在过错。因此，一审法院对于该问题的评价不当。对于该问题，我在一审期间，已向一审法院进行了书面说明(一审案卷中附有)，再此不再赘述。综上，请二审法院查明事实，支持我的上诉请求。山东医专上诉请求：1.撤销一审判决第二项，维持一审判决第一项、第三项；2.本案一审、二审诉讼费用由武兆宁承担。事实和理由：武兆宁根本违约致使合同解除，所有的损失应自行承担，一审法院判令我校给付886280元对价款给武兆宁，属于事实认定错误和法律适用错误。我校之所以通过免收租金的方式与武兆宁合作，根本目的是为了提高教学质量和规范学生管理，而武兆宁的行为已构成根本违约，导致合同目的无法实现。具体违约行为如下：1.违反约定，擅自私拉网线，作为社会网吧经营，无法保证网络内容健康；2.违反约定，擅自提高收费，改变了运营的公益性质，损害了在校学生的利益；3.违反约定，改变运营时间，安装禁止的游戏软件，破坏了学校规章制度和学习环境；4.违反约定，拒绝缴纳水电费用；5.上述违约行为被12345曝光后，拒不按照我校通知进行整改。显然，因武兆宁根本违约，合同目的已无法实现，我校当然有权解除合同，并要求其在合理时间内将相关物品、设施搬离。另参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第(二)项的规定，因合同解除而造成的损失，理应由武兆宁自行承担。武兆宁根本违约致使合同解除，其应自行承担全部责任，但一审法院却判令我校给付相应物品、设施及装饰投入的对价款886280元，属于事实认定和法律适用错误。综上，武兆宁的损失由其自身违约行为造成，应由其自行承担。为维护我校的合法权益，特上诉至贵院，请贵院依法查明案件事实，作出公正处理。山东医专针对武兆宁的上诉请求辩称，武兆宁要求我校承担停业损失没有依据，一审法院认定事实正确。武兆宁在与我校合作协议的履行过程中，严重违反协议的约定，导致双方合作协议的目的无法实现，具体违约行为如下：1.违反约定，擅自接入宽带外网，私拉网线，作为社会网吧经营，无法保证网络内容健康；2.违反约定，擅自提高收费，改变了运营的公益性质，损害了在校学生的利益；3.违反约定，改变运营时间，安装禁止的游戏软件，破坏了学校规章制度和学习环境；4.违反约定，拒绝缴纳水电费用；5.上述违约行为被12345曝光后，拒不按照我校的通知进行整改。综上，武兆宁所主张的停业损失，系由其自身违约行为所致，另，停业损失应是武兆宁在签订合作协议之初就应当预见到的潜在的经营风险，应由其自行承担，与我校无关。武兆宁针对山东医专的上诉请求辩称，我方认为山东医专的上诉不能成立，请求法院对其上诉予以驳回，支持我方的上诉意见。武兆宁向一审法院起诉请求：1.解除武兆宁双方所签订的《山东医学高等专科学校电子阅览室合作协议书》；2.判令山东医专赔偿武兆宁所投入的设施设备及停业损失2004383元；3.本案的诉讼费等费用由山东医专承担。事实与理由：山东医专为了提高学校的教学质量和学生的管理，对学校的图书馆电子阅览室实行合作管理的方式。武兆宁山东医专之间为此签订了《山东医学高等专科学校电子阅览室合作协议书》。协议签订后，武兆宁如约履行了协议中所约定的电脑的购置、电子阅览室服务器、软件、桌椅板凳等物品的添置，并如约经营。然而，在武兆宁经营中，山东医专严重违约，未按协议所约定的相关规定履约。更甚者，山东医专于2015年9月份强行将武兆宁经营的电子阅览室予以关停。山东医专的行为经武兆宁多次催促、协调无果。山东医专的违约行为已致合同无法继续履行。武兆宁经营期间根据协议约定的投入及经营损失，经评估为2004383元。为维护我的合法权益，特提起诉讼。一审法院认定事实：1.武兆宁（乙方）与山东医专（甲方）在2014年签订《山东医专电子阅览室合作协议书》，双方约定：“为了更好地服务于读者，提高教学质量和便于学生的管理，图书馆电子阅览室实行合作管理的方式，甲方对出租后的电子阅览室实行原则性的宏观管理，乙方对电子阅览室进行投资，增加计算机台数，扩大规模，进行日常的开放管理，为了明确双方职责和权益，特制定本合同：（1）甲方在图书馆四楼北扇面出租两口大房间，共计约1500平方米，合同期内不收取房屋租赁费。但乙方需向甲方按时缴纳水电费，水电费的价格标准及时按甲方缴纳标准及财务制定执行。（2）乙方向电子阅览室投资购置的一切软、硬件及配套设备全部纳入学校固定资产，用于学校各项评估等工作，其中包括：电脑200台，管理电子阅览室服务器、软件、桌椅板凳各200张等。乙方购置的一切软、硬件及配套设备必须是新的，颜色、款式配置需经甲方认可。（3）电子阅览室的开放仅限于学校师生，不对社会开放，必须在校园网上运行，执行甲方图书馆的一切规章制度，电子文献由图书馆按计划购买，乙方不得将非图书馆购买的数据装入计算机服务器，内容要符合国家的法律法规，执行国家及教育部有关对高校图书馆的规定，不作社会网吧经营，以保证网络内容的健康。（4）甲方不承担电子阅览室在日常管理中所需的一切办公消耗用品。（5）电子阅览室的开放时间应遵守甲方的作息时间，在课余时间对学生开放，上午8时开放，晚上不得超过21时30分。（6）本合同有效时间为六年，合同期满后，乙方购置的一切软、硬件及配套设备归甲方所有。甲方协助乙方维持正常开放环境，保证乙方的独立开办权。如果甲方继续对外出租，乙方在同等条件下有优先承租权。（7）电子阅览室的装修、设备配套安装应符合消防安全要求。运营期间，严格遵守学校安全规定，如出现安全问题由乙方完全负责。（8）本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，自双方签订日生效，如有不完善之处由双方协商解决。甲方山东医专加盖公章并由其代表于涛签字，手书签字时间为2014年4月3日，乙方武兆宁签字，手书签字时间为2014年9月1日。2.合作协议书签订后，山东医专将其临沂校区图书馆四楼部分区域交付武兆宁使用。武兆宁进行装饰，并购入电脑、配套的服务器，桌椅等物品经营电子阅览室。在经营过程中，武兆宁接入宽带外网，并按照每小时2元、对无IC卡用户每小时3元的收费标准提高了上网费。3.由于武兆宁将涉案电子阅览室按照网吧模式经营，有人以学生家长名义于2015年9月9日向临沂12345市民服务热线投诉反映。2015年9月11日上午，直通12345记者进行暗访，拍摄了学生上网的相关视频，临沂电视台新闻综合频道予以播出。在社会上引起较大反响。2015年9月12日，山东医专向武兆宁发出停业整顿通知书，内容为：2015年9月11日上午11时左右，山东医专图书馆电子阅览室被临沂市直通12345暗访，相关视频及录音等在临沂市综合新闻频道播放，对山东医专的社会声誉造成了极大的负面影响。该电子阅览室为甲方（山东医专）及乙方（武兆宁）合作共建，经查阅相关合作协议书，发现以下问题：（1）乙方违反协议书第二条中“乙方向电子阅览室投资购置的一切软、硬件及配套设备全部纳入学校固定资产”及“乙方购置的一切软、硬件及配套设备必须是新的，颜色、款式配置需经甲方认可”的规定。（2）乙方违反协议书第三条“乙方不得将非图书馆购买的数据装入计算器服务器”的约定。3.乙方违反第六条中“每台计算机每小时收取1元上网费”的约定。擅自提高至每台计算机每小时收取2元上网费。鉴于以上问题，特令乙方停业整顿！2015年9月25日，山东医专向12345服务热线作出《关于对临沂12345来文反映问题的答复意见》，内容为：2015年9月11日上午11时左右，山东医专（临沂校区）图书馆电子阅览室被临沂12345记者暗访，相关视频及录音等在临沂市综合新闻频道播放，对山东医专的社会声誉造成了极大的负面影响。山东医专电子阅览室为甲方（山东医专）及乙方（武兆宁）合作共建，并于2014年签订了合作协议书。经调查，乙方在履行合同期间存在以下等问题：（1）乙方违反合同第一条中“需按时缴纳水电费”的约定，至今未缴纳过水电费。（2）乙方违反合同第三条中电子阅览室“必须在校园网上运行”的规定，私拉网线，独立运行。（3）乙方违反合同第三条中“乙方不得将非图书馆购买的数据装入计算器服务器”的约定。私自购买服务器，安装游戏软件。（4）乙方违反第五条中“在电子阅览室开放时间内，使用电子阅览室的读者需持IC卡上网，每台计算机每小时收取1元上网费，不得随意提高”的约定，擅自提高至每台计算机每小时收取2元上网费。对无IC卡的读者未经甲乙双方协商，擅自提高至每台计算机每小时收取3元上网费。根据以上等事实，按照上级相关规定及合同内容，经学校研究决定，提出如下整改意见：（1）乙方立即将私拉的网线进行断开，电子阅览室只在校园网上运行，不再发生类似现象。（2）乙方立即将私自装入的非图书馆购买的服务器拆除，不得再私装服务器、安装游戏软件等。（3）乙方必须严格按照国家有关规定和合同约定收取上网服务费，不得再提高上网服务费，更不能对无卡读者乱收及高价收费，不得以盈利牟利为目的，杜绝类似事件再次发生。（4）乙方自开始合作至今未按约定交纳水电费，应立即结清上述费用。（5）严格落实、履行合同其他条款。综上，责成乙方一周内整改完毕，待甲方验收。拒不整改或验收达不到合格标准，甲方有权解除合同。2015年9月29日，武兆宁向山东医专发出告知函。内容为：山东医学高等专科学校：贵我双方于2014年签订了《山东医专学校电子阅览室合作协议书》。协议签订后，作为协议的乙方武兆宁，如约履行了协议中所约定的电脑的购置、管理电子阅览室服务器、软件、桌椅板凳等物品的添置，并如约经营。然而，贵校存在如下未按协议履行的问题：（1）贵校未能提供电子阅览室中电脑上网所需的贵校校园网的网线接入，而促使武兆宁为了学生的上网所需，不得不采取外网接入的方式，对电子阅览室的电脑供学生使用。（2）根据协议的约定，武兆宁对于电子阅览室有独家开办权，然而贵校在综合服务楼二楼，仍存在其他家经营电子阅览室的情况。（3）根据协议的约定，电子阅览室的开放时间为上午8时至晚上21时30分，然而，贵校将开放时间擅自调整为上午9时至晚上19时。（4）对于电子阅览室所需的水电使用问题，贵校一直未安装水电表，而致使武兆宁无法与贵校结算水电费用。基于上述事实，为贵我双方友好和合作，为学生的电子阅览提供优质高效的服务，特函告贵校：（1）请贵校接本通知后，立即为贵我双方合作的电子阅览室提供204根校园网的网线接入，同时保证网络系统的流量使用标准达到正常的使用状态。（2）请贵校立即清理在贵校综合服务楼二楼的其他家经营电子阅览室。以便于达到贵我双方协议中所约定的由武兆宁独家经营的条件。（3）请贵校为贵我双方合作的电子阅览室安装水电表，以备武兆宁与贵校结算水电费用。（4）请贵校按协议的约定将电子阅览室的开放时间调整为协议约定的时间。以上意见，请贵校接本通知后七日内履行完毕，否则，武兆宁将视为贵校根本违约，并愿意承担合同根本违约的责任，同时，对于武兆宁不存在违约的情况，请贵校立即查验。4.在涉案电子阅览室于2015年9月12日被责令停业整顿后，武兆宁未进行整改，双方当事人亦未能达成解决方案，该电子阅览室关门停业至今。5.2015年12月12日，临沂信源价格事务所有限公司根据武兆宁的申请，作出临信价评（2015）第175号价格评估报告书，对武兆宁投入到涉案电子阅览室的设备设施及停业损失进行价格评估，认定武兆宁资产价值为1180760元，经营损失为823623元，确定武兆宁投入的设备设施价值和停业损失总计为2004383元。山东医专在一审庭审时对临信价评（2015）第175号价格评估报告书提出异议。庭审时，一审法院告知山东医专如申请重新评估需在2016年3月15日前提交书面意见。2016年3月11日，山东医专的委托诉讼代理人吕慕持未加盖印章的鉴定申请书到庭，解释因学校放假不能加盖公章。承办法官同意其延期提交加盖公章的鉴定申请书。2016年5月12日，山东医专将加盖印章的鉴定申请书交至一审法院。2016年5月19日，一审法院技术室通知武兆宁需配合重新鉴定。2016年6月7日，武兆宁向一审法院提交《关于驳回山东医专申请重新评估之请求》的申请书，认为山东医专的申请超过法院允许的期限，不同意重新评估。2016年9月8日，一审法院技术室以武兆宁的代理律师不同意评估，无法进行现场勘验为由，将鉴定委托书退回承办法庭。2016年12月11日，一审法院向武兆宁发出书面通知，告知：经合议庭复议认为，山东医专申请重新鉴定业在原指定期限内经原承办法官审查接受，山东医专延期提交加盖印章的申请书系经原承办法官准许，故不能视为山东医专放弃申请权利。为查明案情，确定你方合作期间投入的设备及其他资产，有必要进行鉴定。次日，武兆宁再次提交书面意见，坚持认为临沂信源价格事务所有限公司的价格评估报告书应作为定案根据，认为山东医专要求重新鉴定，既与庭审要求的时限不符，也与证据规则要求不符。6.合议庭审查认为，山东医专系经本院允许延期提交盖章的申请书，并未失去申请鉴定的权利，且不经双方当事人参与确认，对涉案财产及相关损失不能客观认定。2016年12月14日，一审法院决定另行委托具备资质的鉴定机构进行重新评估。鉴定事项为：（1）①查清本案诉争所涉及的山东医专临沂校区电子阅览室武兆宁配备的物品等有形资产，现有物品制作文字清单；②并估算上述有形资产的价值；（2）武兆宁经营前装饰了该电子阅览室，估算电子阅览室的装饰投入；上述（1）至（2）项，物品及设施包括装饰投入等，以2015年9月13日为截止日，评估出相应价格；（3）要求武兆宁提交账本、纳税凭证等反映其收益的证据，结合其他院校同等规模的电子阅览室、山东医专临沂校区的师生利用电子阅览室的记录，参考双方签订的《山东医专电子阅览室合作协议书》的内容（持IC卡上网1元/小时，无IC卡上网另行规定），测算出2014年9月1日至2015年9月13日该电子阅览室的纯收益情况（应剔除管理、运营成本）。要求鉴定机构客观中立，结论有根有据。勘查现场时，要求双方当事人派员到场，制作签字确认的物品清单。临沂顺和价格评估有限公司接受一审法院委托后，于2017年6月29日作出临顺价评字（2017）第062901号《山东医学高等专科学校电子阅览室的涉案物品、设施及装饰投入价值和2014年9月1日至2015年9月13日纯收益价值评估报告书》。认定：（1）标的物（物品、设施及装饰投入）在评估日2015年9月13日的价值为916880元；（2）2014年9月1日至2015年9月13日标的物在评估基准日的纯收益为170640元。庭审质证时，武兆宁认可临沂顺和价格评估有限公司的评估结论，山东医专提出异议：（1）报告书中对于涉案组装电脑主机只有笼统单价，而无各配件的型号和价格，对于电脑主机单价的真实性不予认可。（2）根据报告书中相关评估明细表的内容，下列物品根据合作协议并非为电子阅览室必需品，不应计算在内。明细如下：2.5米的铝合金梯子价值200元、三环牌锁200把价值600元、折叠床一张价值150元；不锈钢盆50个价值200元、货架2个价值900元、耳机200个价值6000元、摄像头200个价值10000元、窗帘360米价值18000元、生镀铬铁椅子2把价值200元、红色垃圾桶2个价值80元、垃圾桶20个价值1800元、冷柜一台价值1800元，合计38230元。网费18000元、设备线路安装调试费8000元、运输装卸费3000元。（3）营业收入部分：营业期间的流水账本图书馆没有见到，仅依据武兆宁自行制作的交接班记录来计算营业收入，对真实性不予认可，而且交接班记录中实交金额366106.5元，评估报告书认定数额错误，其中商品销售纯收入190元/天×156天=29640元，不应计算在内。一审法院2017年8月2日庭审时，武兆宁要求取回收费主机，在评估价中相应扣减3350元。山东医专要求武兆宁取走其异议明细中涉及的物品，并要求武兆宁补交水电费每日450元。一审法院认为，武兆宁与山东医专经平等协商，采取合作管理的方式，由山东医专提供图书馆场地，由武兆宁投资装饰、购置资产，共同开办电子阅览室，服务山东医专临沂校区师生，目的和初衷是好的，既帮助学校解决了投资方面的困难，又方便师生的教学和阅读。武兆宁与山东医专签订的合作协议书，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，武兆宁与山东医专均应受到合作协议书内容的约束，严格遵照执行。武兆宁违反合作约定接通宽带外网以网吧模式经营，追求经济利益回报的最大化，是造成合作协议在执行中走样变形的主要原因。山东医专在履行约定的宏观管理义务时，未尽监督管理职责，持放任甚至放纵的态度，造成电子阅览室不限于在校园网上运行，并被接入外网从事了与高校图书馆管理要求不符的行为，山东医专也存在过错。由于管理出现了问题，追求方向出现了偏差，被投诉举报、被要求整改是迟早要发生，也是必然要出现的结果。在媒体曝光出现负面影响后，双方当事人并未充分认识到各自的问题，深刻检讨自己给学校教学、给社会造成的不良影响。由于不按规范整改，造成涉案图书馆约1500平方米被锁门停用，资源被闲置浪费的后果。武兆宁提起民事诉讼后，双方当事人相互指责，意图完全推卸己方责任，并不是正确解决问题的负责任的态度和理性维权的正当方式。在配合资产评估时，武兆宁固执己见，怠于配合，是造成审理期限被拖延的主要原因。综合本案案情，需要解决的问题是：一、合作协议书是否符合解除条件；二、如合作协议书解除，涉案电子阅览室物品、装饰投入的归属及范围的认定；三、评估报告书的效力认定；四、停业损失的认定；五、武兆宁经营期间的水电费是否一并解决；六、案件受理费的负担。关于问题一，在涉案电子阅览室被媒体曝光后，山东医专采取的措施及时且适当，其作为合作协议书约定的宏观管理人，有权利要求武兆宁加以整改。武兆宁以实际行动表明，其既不整改，亦不愿继续在涉案场所经营，山东医专答辩时同意解除合同，应视为双方合意解除合作协议。尽管在其后的抗辩中，山东医专以学校无过错为由要求武兆宁继续履行合同，但双方已然失去合作的基础。武兆宁出于获益减少的考虑不愿继续合作，山东医专也应从遵守国家规定、规范管理的角度出发，选择解除合作，这对双方都是一种解脱，也是各自的本意表达。根据武兆宁与山东医专的倾向性意见和本案实际，一审法院认为武兆宁山东医专签订的《山东医学高等专科学校电子阅览室合作协议书》应予解除。关于问题二，双方合作开办电子阅览室，约定由武兆宁投资，其向电子阅览室投资购置的一切软、硬件及配套设备全部纳入学校固定资产，用于学校各项评估等工作，其中包括：电脑200台，管理电子阅览室服务器、软件、桌椅板凳各200张等。武兆宁购置的一切软、硬件及配套设备必须是新的，颜色、款式配置需经山东医专认可。武兆宁已经实际投入装饰涉案电子阅览室、购置了物品、设备，并运营较长一段时间，应视为购置物品投入使用时经过了山东医专的把关认可。在合作协议书被解除后，参考武兆宁投资纳入学校固定资产、在合作期满归山东医专的约定，本着物尽其用和公平原则，一审法院确定装饰投入及大部分物品、设备归山东医专所有，由山东医专向武兆宁支付合理的对价。关于问题三，临沂顺和价格评估有限公司接受一审法院委托后，在武兆宁与山东医专的参与下采取实地拍摄、勘查现场、清点物品、问询当事人、要求提供资料并接受质询、市场调查等方式，按照评估规则，作出了临顺价评字（2017）第062901号《山东医学高等专科学校电子阅览室的涉案物品、设施及装饰投入价值和2014年9月1日至2015年9月13日纯收益价值评估报告书》。经当事人质证和一审法院审查，该评估报告的中立性较强，可信度较高，予以采纳。山东医专主张按照合作协议约定接收电脑、服务器、软件、桌椅板凳等物品，其余一概不予接受。因与合作协议书约定不符且不符合一审法院确定的物尽其用的处理原则，故本院不予支持。根据电子阅览室的功能、配置物品的必要性、保障设备的安全性以及使用的前瞻性考虑，山东医专提及的铝合金梯子、三环牌锁、耳机、摄像头、窗帘、生镀铬铁椅子、垃圾桶属于可留存物品，继续使用不违反电子阅览室的管理规定，而不锈钢盆、货架、冷柜、折叠床则不属于必须留下的物品。接收物品及设备后，山东医专应向武兆宁支付对价予以补偿。武兆宁庭审时要求取走收费主机，山东医专未持异议，一审法院予以认可，并按照庭审武兆宁认可的3350元价款予以扣减。对于装饰物的投入，武兆宁退出合作后，由山东医专接收使用，故应由山东医专给付对价补偿。运输装卸费，是开办电子阅览室安装时的必要支出，一审法院确定由物品设备接收人山东医专承担。关于网费18000元、设备线路安装调试费8000元，属于武兆宁接入外网支出，违反合作协议书的约定，应由武兆宁自行负担。据此，山东医专应给付武兆宁的物品、设施及装饰投入为：总估价916880元-收费主机3350元-不锈钢盆200元-货架900元-冷柜1800元-折叠床150元-网费18000元-设备线路安装调试费8000元=886280元。关于问题四，临沂顺和价格评估有限公司在查阅武兆宁经营电子阅览室期间的交接班记录，做了大量社会调查的基础上，测算出武兆宁按照自行制定的收费标准每天所获网费收入约2300元，商品销售每天纯收入约190元。同时，该电子阅览室每月要支出收银、网管、保洁共计5人的工资11500元，要每年支出网费40000元，要每天支出水电费450元，要每天支出其他费用约100元。该公司测算出2014年9月1日至2015年9月13日的纯收入为170640元。考虑如下因素：1.按照合作协议书执行，电子阅览室仅在课余时间对学生开放，上午8时开放，晚上不超过21时30分，在开放的时间内，使用电子阅览室的读者需持IC上网，每台计算机每小时收取1元上网费，不得随意提高。并且该电子阅览室不对社会开放，仅面对本校师生，且只能在校园网上运行，不得将非图书馆购买的数据装入计算机服务器。这意味着收费将减少；2.在电子阅览室不能从事商品经营，也意味着收益的减少；3.高等学校每年放寒、暑假，并不能每天都能营业，收益亦会减少；4.按照合作协议书的约定，武兆宁需要交纳水电费。如果按照庭审时武兆宁不持异议的临沂顺和价格评估有限公司作出的关于同等规模电子阅览室每天平均水电费450元的结论，则武兆宁要每天支出水电费用，这意味着支出的增加。5.按照评估结论，武兆宁提高收费标准经营一年仅获利17万余元，照此计算，合作期满六年，其也只能收回投资。综上所述，严格执行合作协议书，武兆宁无利可图甚至亏损，这与其投资电子阅览室获取回报的初衷相悖，与其投入付出亦不成正比。本院委托评定营业期间的纯收益，是为获悉涉案电子阅览室正常经营时的收入情况，并据此测算按照合作协议书约定的标准是否还有盈余。参考评估结论，武兆宁在2014年9月至2015年9月经营电子阅览室时有收益，是在网吧性质的运作模式下获取，而严格执行合作协议书计算起来则无利可获。由于武兆宁违反了高校关于电子阅览室的管理规定及合作协议书的约定拒不整改，结合本判决前述内容，其要求停业后的损失，无法予以支持。这种局面的出现，属于武兆宁签订合作协议之初，未充分预见到潜在的经营风险。早日终止合作，对武兆宁而言，避免了损失的进一步扩大。关于问题五，尽管涉案合作协议书作出约定，并且武兆宁认可临沂顺和价格评估有限公司作出的关于同等规模电子阅览室每天平均水电费450元的结论，但山东医专未就水电费提出反诉，故本案不予一并处理。当事人可以另行协商依法主张。关于问题六，涉案电子阅览室违反高等院校管理规定进行经营，既有武兆宁追求经济利益的原因，也有山东医专未尽监督职责的原因，故对于电子阅览室合作协议书的解除，双方均存在过错。综合双方的过错程度，就案件受理费的负担，本院确定武兆宁山东医专的负担比例为7:3。综上所述，武兆宁的部分诉讼主张成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除武兆宁与山山东医专签订的《山东医专电子阅览室合作协议书》；二、武兆宁投资的山东医专临沂校区图书馆电子阅览室的物品、设施及装饰投入（归武兆宁的收费主机1台、不锈钢盆50个、货架2个、冷柜1台、折叠床1张除外）归山东医专所有（详细明目见临沂顺和价格评估有限公司临顺价评字（2017）第062901号价值评估报告书所载涉案物品、设施及装饰投入价值评估明细表）；山东医专给付武兆宁电子阅览室物品、设施及装饰投入的对价款886280元；三、驳回武兆宁的其他诉讼请求。上述给付内容及由山东医专配合武兆宁自行取走的本判决第二项所载物品，双方当事人应在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22835元，由武兆宁负担15985元，由山东医专负担6850元。临沂信源价格事务所的鉴定费由武兆宁负担，临沂顺和价格评估有限公司的鉴定费由山东医学高等专科学校负担。本院二审期间，武兆宁围绕上诉请求依法提交了下列证据：1.房屋租赁合同复印件一份；2.中国建设银行现金交款单据一份；3.证人洪某到庭作证。用以证明据山东医专在武兆宁开电子阅览室期间，仍开办了由王涛、王霞作为开办人的电子阅览室，山东医专严重违约。山东医专没有提交证据。本院组织当事人进行了证据和质证。山东医专对证据1的真实性不予认可，主张该证据与山东医专无关，对证据2的真实性没有异议，主张收取的是房屋管理费。对证据3中洪某提交的协议书真实性有异议，对洪某的证言有异议。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.武兆宁将电子阅览室接入广域网是否构成违约。武兆宁与山东医专签订的合同约定电子阅览室必须在校园网上运行，不做社会网吧经营。《山东医专电子阅览室合作协议书》签订的时间是2014年9月1日，武兆宁自承租山东医专图书馆的房屋开办电子阅览室后即接入了外部网络，市民拨打12345反映山东医专以电子阅览室的名义开设网吧的时间是2015年9月9日，至此武兆宁接入广域网已达一年之久，山东医专对武兆宁使用外部网络应当是明知的，但山东医专在长达一年的时间内并未提出异议，在市民拨打12345之前亦未制止武兆宁使用外部网络。山东医专未提交证据证实其已向武兆宁提供了校园网络接口及接线，故不能认定山东医专已向武兆宁提供了校园网络接口及接线，在此情况下，武兆宁为履行六年合同期满后将其购置的一切软硬件及配套设备归山东医专所有的约定，实施了将电子阅览室接入广域网的行为，该行为是为了防止损失的扩大所采取的必要措施，不应认定武兆宁构成违约。2.武兆宁是否实施了将非图书馆购买的游戏等数据装入计算机服务器的违约行为武兆宁与山东医专签订的合同约定武兆宁不得将非图书馆购买的数据装入计算机服务器。山东医专向原审法院提交的《关于我校与武兆宁合作〈电子阅览室合作协议书〉事项的处理意见》指出武兆宁存在“擅自将非图书馆购买的游戏等数据装入计算机服务器等”问题，山东医专提交的临沂综合频道的视频报道中显示有的读者正在进行游戏操作，由此能够推断武兆宁将非图书馆购买的数据装入了计算机服务器，武兆宁的行为构成违约。3.武兆宁是否实施了改变运营时间，擅自提高收费标准，损害在校学生利益，破坏学校规章制度和学习环境的行为。《山东医专电子阅览室合作协议书》第五条约定，电子阅览室的开放时间应遵守甲方的作息时间，在课余时间对学生开放，上午8时开放，晚上不得超过21时30分。在电子阅览室开放时间，使用电子阅览室的读者需持IC上网，每台计算机每小时收取1元上网费，不得随意提高。无IC上网卡的读者另行规定。山东医专没有证据证实武兆宁单方改变了运营时间，在临沂综合频道的视频报道中也仅有读者声称只要没有课都能来上网，因此，武兆宁并没有违反《山东医专电子阅览室合作协议书》约定的开放时间。对于无IC上网卡的读者收费问题，《山东医专电子阅览室合作协议书》第五条仅约定了无IC上网卡的读者另行规定，但双方并未就此达成协议，武兆宁对无IC上网卡的读者每小时按3元收费，山东医专并没有提交证据证实无IC上网卡的读者要求山东医专降低收费标准，且对无IC上网卡的读者按每小时3元向武兆宁交纳上网费应是无IC上网卡的读者的自愿行为，武兆宁并不违反《山东医专电子阅览室合作协议书》的约定。因此，本案不能认定武兆宁、山东医专实施了改变运营时间的行为，亦不能认定武兆宁擅自提高收费标准，从而损害在校学生利益，破坏学校规章制度和学习环境的行为。武兆宁主张山东医专将开放时间调整为上午9时至晚上19时，违反了《山东医专电子阅览室合作协议书》的约定，要求山东医专承担违约责任和赔偿损失。因武兆宁在原审法院审理期间并未主张山东医专调整时间的违约责任，武兆宁可另行主张，本院二审不予审理。3.山东医专是否违反了《山东医专电子阅览室合作协议书》第六条中关于“保证武兆宁的独家开办权的约定”。本院二审期间，武兆宁提交的《中国建设银行现金交款单》记载的交款人为打印字“洪某”，“洪某”的名字之后是手写的“王霞”，该交款单为客户回单，由洪某持有，武兆宁和山东医专对《中国建设银行现金交款单》的真实性没有异议，能够作为认定本案事实的依据。洪某在本院二审期间到庭作证，其证实交款单所记载的房屋管理费实际为房屋租金，即山东医专出租服务中心二楼房屋所收取的租金。结合《中国建设银行现金交款单》、洪某的证言以及洪某与陈杰签订的《协议书》，能够认定王霞之弟王涛将承租的山东医专服务中心二楼用于经营网吧及电子阅览室的房屋转租给陈杰后，陈杰又于2013年11月17日转租给洪某继续经营网吧及电子阅览室的事实，进而能够认定山东医专未能保证武兆宁在合同期内独家开办电子阅览室的事实，因此，山东医专违反了《山东医专电子阅览室合作协议书》第六条中关于“保证武兆宁的独家开办权的约定”，构成违约。4.武兆宁单方委托的评估机构作出的《价格评估报告书》是否能够作为认定武兆宁投入山东医专图书馆电子阅览室的各种设施、设备价款的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”武兆宁委托的评估机构是临沂信源价格事务所有限公司，该公司已在临沂市人民法院鉴定机构备案登记，其作出的《价格评估报告书》中所涉及的设施、设备与山东医专重新评估后由临沂顺和价格评估有限公司作出的《价值评估报告书》涉及的设施、设备基本相同。武兆宁曾主张山东医专如对临沂信源价格事务所有限公司的评估有异议“可申请重新评估”，原审法院告知山东医专于2016年3月15日前书面提交是否申请重新评估的意见，山东医专于2016年5月12日提交了鉴定申请书，原审法院委托临沂顺和价格评估有限公司进行了评估，武兆宁虽对临沂顺和价格评估有限公司的《价格评估报告书》不予认可，但其在上诉状中对原审法院依据临沂顺和价格评估有限公司作出的《价格评估报告书》所判决的对价款金额并未提出异议，且武兆宁主张停业损失的计算依据仍是临沂顺和价格评估有限公司的《价格评估报告书》，因此能够确认武兆宁不再要求将其单方委托的评估机构作出的《价格评估报告书》作为认定本案事实的依据。5.山东医专是否应当接收武兆宁购置的设施、设备原审判决认定不锈钢盆、货架、冷柜、折叠床不属于必须留下的物品；网费、设备线路安装调试费属于接入外网支出，由武兆宁自行负担；收费主机由武兆宁取走。《山东医专电子阅览室合作协议书》约定的有效期为六年，并约定合同期满后武兆宁购置的一切软、硬件及配套设备归山东医专所有。假如《山东医专电子阅览室合作协议书》继续履行至合同期满，武兆宁在后五年共获利853200元，但武兆宁须将886280元的设备、设施的所有权转让给山东医专，故继续履行合同会造成武兆宁损失的扩大。武兆宁将非图书馆购买的游戏等数据装入了计算机服务器，构成违约。山东医专未提供校园网络接口及接线，且未保证武兆宁的独家开办权，亦构成违约。市民拨打12345反映后，武兆宁开办的电子阅览室于2015年9月12日被责令停业整顿，此后未再继续经营，双方订立《山东医专电子阅览室合作协议书》的目的已经不能实现，本院对武兆宁解除《山东医专电子阅览室合作协议书》的诉讼请求予以支持。《山东医专电子阅览室合作协议书》解除后，由山东医专接收武兆宁投入的设施和设备，符合《山东医专电子阅览室合作协议书》第二条关于“武兆宁向电子阅览室投资购置的一切软、硬件及配套设备全部纳入学校固定资产”的约定，且避免了如继续履行合同对武兆宁造成的损失的扩大，原审法院判决由山东医专向武兆宁支付对价符合双方订立《山东医专电子阅览室合作协议书》的目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，武兆宁在履行《山东医专电子阅览室合作协议书》过程中将图书馆购买的游戏等数据装入计算机服务器，构成违约，山东医专在履行山东医专电子阅览室合作协议书》过程中未提供校园网络接口及接线，未保证武兆宁的独家开办权，亦构成违约，双方应各自承担相应的违约责任。武兆宁开办的电子阅览室被市民拨打12345反映后于2015年9月12日被责令停业整顿后未再继续经营，双方签订的《山东医专电子阅览室合作协议书》已不能继续履行，合同解除后，山东医专应将武兆宁投入的一切软、硬件及配套设备的评估价值886280元支付给武兆宁，原审法院判决武兆宁投入的一切软、硬件及配套设备归武兆宁所有并判决山东医专向武兆宁支付对价款886280元正确，本院予以维持。《山东医专电子阅览室合作协议书》解除且由山东医专赔偿武兆宁投入的设施、设备款的诉讼请求得到支持后，武兆宁的损失已经得到补偿，其同时请求赔偿停业损失与请求由山东医专赔偿其投入的设施、设备款与《山东医专电子阅览室合作协议书》的约定不符，本院对武兆宁请求赔偿停业损失的诉讼请求及上诉请求不予支持。山东医专的上诉请求及上诉理由在原审期间已作为答辩理由提出，山东医专未对水电费提出反诉，本案不予审理，其他上诉理由不能成立，不予支持。对于武兆宁主张的因山东医专单方调整开放时间所造成的损失，武兆宁在原审法院审理期间并未主张，武兆宁可另行主张，本院二审不予审理。综上所述，武兆宁和山东医专的上诉请求均不能成立，不予支持。一审判决认定部分事实虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22835元，由上诉人武兆宁、山东医学高等专科学校各负担11417.5元。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一八年三月二十六日书记员  孙 云