广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终21号上诉人（原审被告）：阳江市阳东区第二建筑工程公司。住所地：广东省阳江市阳**东城镇恒达路**。法定代表人：何子新，该公司总经理。委托诉讼代理人：关国正，广东迅恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德彬，广东迅恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄永雄，男，1962年6月13日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：黄远航，广东粤宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫灼光，广东粤宏律师事务所实习律师。原审被告：冯章焕，男，1961年8月9日出生，汉族，住广东省阳江市阳**。原审第三人：阳江市锦绣名城房地产开发有限公司。。住所地：广东省阳江市漠江花园**楼**商铺法定代表人：陈明威。上诉人阳江市阳东区第二建筑工程公司（以下简称阳东二建公司）因与被上诉人黄永雄、原审被告冯章焕、原审第三人阳江市锦绣名城房地产开发有限公司（以下简称锦绣名城公司）买卖合同纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。阳东二建公司上诉请求：1、依法撤销原判决第二项，即“阳江市阳东区第二建筑工程公司对上述被告冯章焕所欠货款中的331680元及该款的逾期付款违约金承担连带清偿责任。”2、驳回黄永雄对阳东二建公司的诉讼请求。3、本案的诉讼费由黄永雄承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请予撤销。1、原判决第8页第12行至15行认定部分证据不足，《名城?伴湖豪庭工程进度支付申请》没有盖锦绣名城公司公章，不具有真实性，阳东二建公司不予确认其真实性、合法性、关联性。2、原审判决第8页15行至20行认定事实错误，黄永雄是没有诉请确认冯章焕是工程的实际施工人，根据不诉不理原则，判决认定冯章焕是实际施工人，没有事实和法律依据，程序不合法。同时，锦绣名城公司确认冯章焕是工程承包人，那么阳东二建公司中标而与锦绣名城公司在2014年1月29日签订书面合同，2015年1月17日签订了补充合同，承包方都是阳东二建公司，而非冯章焕。从而证明伴湖豪庭工程是阳东二建公司自己承建，而不是冯章焕承建。另外根据阳江市中级人民法院（2017）粤17民终1192号判决书，冯章焕在2013年11月1日是与广东天立方工程有限公司签订了内部承包合同协议书，承建阳东县惠民安居工程二期建设项目，合同约定包工包料包机械包工期等，签订合同后在2013年12月15日开始购买钢筋至2014年7月，说明冯章焕从2013年12月15日至2014年7月是对安居工程购材料，而阳东二建公司的伴湖豪庭工程在2014年2月10日申请开工，不可能由黄永雄提供对账单所记载的在2013年6月1日已经购买水泥，证明冯章焕向黄永雄购买的水泥不是用于阳东二建公司的伴湖豪庭工程，因此冯章焕不可能是阳东二建公司的实际施工人。3、原审判决书第9页第二自然段“关于被告……货款责任”，该认定是错误的，黄永雄销售水泥给冯章焕与阳东二建公司的伴湖豪庭工程无关。4、原审判决书第9页第三自然段“原告黄永雄”至第11页第一行，该认定是错误的，阳东二建公司与黄永雄签订的《房屋抵顶债务协议》的意向是向黄永雄赊购水泥，用房款抵顶阳东二建公司水泥款，而不是抵顶冯章焕欠黄永雄的水泥款，冯章焕欠黄永雄的水泥款与阳东二建公司无关。阳东二建公司签订协议前是没有欠黄永雄水泥款，如果黄永雄按合同供水泥给阳东二建公司，阳东二建公司是同意支付水泥款的，但是签订合同后黄永雄没有供水泥给阳东二建公司，因此阳东二建公司不可能支付水泥款给黄永雄，同时阳东二建公司也与黄永雄没有构成债权债务关系。5、其它的上诉理由与阳东二建公司一审答辩意见一致。6、如果按一审判决书认定冯章焕是阳东二建公司伴湖豪庭工程实际施工人，根据粤高法[2012]240号全省民事审判工作会议纪要第十六条规定，原判决适用法律错误，因为该规定借用资质的实际施工人以自己名义独立向第三人购买建筑材料，出借资质方不需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。黄永雄二审答辩称：1、对阳东二建公司陈述的上诉请求、事实和理由不予认可。2、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉。冯章焕二审答辩称：伴湖豪庭工程的实际施工人是冯章焕，阳东二建公司应对本案货款承担支付责任。原审第三人锦绣名城公司二审没有发表诉讼意见。2017年7月26日，黄永雄向一审法院提起诉讼，请求：1、判令冯章焕支付拖欠的水泥货款369722.50元及利息(按银行同期同类贷款利率，从2016年11月22日起计至清偿之日止）给黄永雄；2、判令阳东二建公司对上述欠款369722.50元及利息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由冯章焕、阳东二建公司负担。事实和理由：阳东二建公司承建了位于阳江市江城区华联路的“伴湖豪庭”房地产建设项目后，分包给没有资质的冯章焕个人承包施工，两者是挂靠关系。由于该项目施工需要，冯章焕找到经销水泥的黄永雄，约定由黄永雄负责供应水泥给“伴湖豪庭”建设施工工地。黄永雄于2013年6月1日起至2014年10月31日止，共向“伴湖豪庭”施工工地供应水泥351742.50元，而冯章焕只支付了150000元货款，尚欠水泥货款201742.5元。为此，黄永雄多次与冯章焕、阳东二建公司协商拖欠货款事宜，三方最终达成协议：冯章焕、阳东二建公司确认尚欠黄永雄的水泥货款，并以开发商锦绣名城公司抵顶冯章焕、阳东二建公司工程款的“伴湖豪庭”房屋抵顶拖欠黄永雄的货款，但黄永雄需继续供应水泥给冯章焕、阳东二建公司的施工工地，直至货值达到所抵顶债务房屋的价值，并于2016年5月10日签订了《房屋抵顶债务协议》，约定以伴湖豪庭二栋1单元1101房抵顶债务给黄永雄，房屋价值为331680元。因此，黄永雄于2016年7月至8月，又向冯章焕、阳东二建公司的施工工地供应水泥167980元。但冯章焕、阳东二建公司违反承诺，至今都没有履行上述协议的约定交付房屋给黄永雄。截至2016年11月22日，冯章焕、阳东二建公司共拖欠黄永雄水泥货款369722.50元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条、第52条的规定，冯章焕和阳东二建应作为本案的共同被告，且黄永雄作为善意相对方有理由相信挂靠人冯章焕是在履行与被挂靠人阳东二建公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。一审法院查明：锦绣名城公司是阳江市名城?伴湖豪庭的开发企业。曾昭鹏是阳东二建公司的工作人员，程坤娣、冯玉婷是冯章焕聘请的工作人员。黄永雄主张，冯章焕欠黄永雄货款369722.5元，冯章焕应支付货款及利息，阳东二建公司应承担连带清偿责任。为此黄永雄提供的主要证据有《对账单》两份，《房屋抵顶债务协议》一份。《对账单》是黄永雄与冯章焕对水泥货款的结算情况，2014年11月21日的《对账单》载明了2013年6月1日至2014年10月31日的货款为351742.50元，冯章焕分别于2013年9月7日、2014年3月26日、5月23日、8月8日、9月7日共付款150000元给黄永雄，冯章焕、程坤娣、黄永雄在《对账单》上签名确认。2016年11月22日的《对账单》载明，2016年7月份、8月份的货款共167980元，冯玉婷在《对账单》上签名确认。《房屋抵顶债务协议》的主要内容为：甲方（开发商方）：锦绣名城公司，乙方（承包施工方）：阳东二建公司，丙方（供应商方）：黄永雄。鉴于甲方欠乙方的工程款，乙方欠丙方的水泥货款，现经甲、乙、丙三方充分协调一致，达成本房屋抵顶债务协议，以共同遵守执行。一、甲、乙、丙三方共同确认：抵顶座落于阳江市江城区鸳鸯湖东华联路伴湖豪庭2栋1单元1101房，面积103.65平方米，以每平方米3200元，总价款为331680元。二、乙方现时尚欠丙方水泥货款/元，丙方继续向乙方供应/元水泥后，甲方将该房产顶给乙方抵顶所欠的工程款，乙方将该房产顶给丙方抵顶所欠的水泥款，最终该房产所有权属丙方所有。水泥款到房价后办理手续。七、违约责任：如该房产因甲方原因被查封、抵押、出售或无法按时办理房地产权证，丙方有权要求甲方提供其它房屋抵偿或有权要求乙方即时一次性给付所欠的全部水泥货款及赔偿一切损失。九、本协议自甲、乙丙三方签字（盖章）后立即生效。十、本协议一式三份，甲、乙、丙方各执一份，均具有同等的法律效力。该协议乙方一栏盖有阳东二建公司的公章及曾昭鹏、冯章焕的签名，丙方一栏有黄永雄的签名，甲方一栏没有锦绣名城公司的盖章或签名。协议签订时间为2016年5月10日。针对为何签订上述协议，黄永雄认为，因冯章焕尚欠水泥货款201742.50元未付，开发商锦绣名城公司又欠冯章焕、阳东二建公司工程款，黄永雄与冯章焕、阳东二建公司三方协商，最终达成以锦绣名城公司抵顶给冯章焕、阳东二建公司工程款的房屋用于抵顶拖欠黄永雄的货款，但黄永雄需继续供应水泥给冯章焕、阳东二建公司，货款直至达到所抵顶债务的房屋价值。因此于2016年5月10日签订了《房屋抵顶债务协议》，之后黄永雄于2016年7月至8月又向冯章焕、阳东二建公司的施工工地供应水泥167980元。后因锦绣名城公司反悔而没有实际履行。冯章焕确认尚欠黄永雄369722.5元水泥货款的事实，也确认黄永雄所主张的签订《房屋抵顶债务协议》原因及过程。同时主张自己挂靠阳东二建公司，是阳江市名城?伴湖豪庭工程项目的实际施工人，自己向黄永雄购买的水泥是用在工程的建设中，工程款是汇入阳东二建公司再支付给冯章焕的，阳东二建公司应承担连带责任。为此冯章焕提供的证据有《工程款支付证书》、《工程支付汇总表》、《工程进度支付申请》及11份2014年3月份至2014年12月份的《名城?伴湖豪庭工程进度支付申请》等。《名城?伴湖豪庭工程进度支付申请》是锦绣名城公司提供给冯章焕用于诉讼的复印件，“承包人”一栏载明是冯章焕，阳江市建设监理有限公司名城?伴湖豪庭工程项目监理部在《名城?伴湖豪庭工程进度支付申请》加盖公章，锦绣名城公司在《名城?伴湖豪庭工程进度支付申请》空白外注明：“与我公司保存的原件相符”的内容并加盖了公章。阳东二建公司则主张，自己承建阳江市名城?伴湖豪庭项目，自己组织施工，与冯章焕不存在挂靠关系，否认冯章焕提供的上述证据的真实性。同时认为，阳东二建公司曾经有意向赊购黄永雄的水泥，并于2016年5月10日签订《房屋抵顶债务协议》，后因锦绣名城公司不同意签订《房屋抵顶债务协议》而未生效。《房屋抵顶债务协议》的乙方“冯章焕”签名，是黄永雄擅自添加的。阳东二建公司为此提供的主要证据有《中标通知书》、《广东省建设工程标准施工合同》、《房屋抵顶债务协议》等。《房屋抵顶债务协议》的内容除乙方一栏中没有冯章焕的签名外，其它内容与黄永雄提供的《房屋抵顶债务协议》内容一致。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案系黄永雄在销售水泥过程中产生的纠纷，故为买卖合同纠纷。锦绣名城公司在《名城?伴湖豪庭工程进度支付申请》中盖章确认“与我公司保存的原件相符”，同时也有阳江市建设监理有限公司名城?伴湖豪庭工程项目监理部的盖章确认，该证据真实合法，具有证明力。作为名城?伴湖豪庭开发企业的锦绣名城公司已在多份《名城?伴湖豪庭工程进度支付申请》中确认冯章焕为建设工程的承包人，同时结合冯章焕对名城?伴湖豪庭建设工程实际进行了施工建设等客观事实，一审法院应认定冯章焕为该建设工程的实际施工人。阳东二建公司主张承包名城?伴湖豪庭建设工程后自己进行施工建，与实际情况不符，一审法院不予采信。冯章焕在组织施工过程中向黄永雄购买水泥，冯章焕、黄永雄均无异议，因此黄永雄与冯章焕之间形成了买卖合同关系，冯章焕应承担支付货款给黄永雄的义务。黄永雄、冯章焕对2014年11月21日结算的《对账单》所欠351742.50元货款及后共支付货款150000元的事实、2016年11月22日结算的《对账单》所欠167980元货款的事实，现尚欠货款369722.50元的事实没有异议，一审法院对此应予确认，现黄永雄请求冯章焕支付欠款，合法有理，一审法院应予支持。同时，因双方结算时在《对账单》中没有约定付款时间，冯章焕应在最后的结算日即2016年11月22日付清货款给黄永雄，逾期则构成违约，因此冯章焕应从2016年11月23日起支付逾期付款的违约金给黄永雄。由于双方也没有约定违约金的计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”规定，黄永雄请求按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，一审法院应予准许。关于阳东二建公司是否应承担付款责任问题。上述货款是因黄永雄出售水泥给冯章焕用于名城?伴湖豪庭工程的建设而产生的，并非直接销售给阳东二建公司，因此，根据合同相对性，阳东二建公司本不承担支付货款责任。黄永雄、阳东二建公司均提供了《房屋抵顶债务协议》，该《房屋抵顶债务协议》是阳东二建公司与黄永雄双方自愿签订，是双方的真实意思表示，签订《房屋抵顶债务协议》的意向是以第三人锦绣名城公司的房产抵顶冯章焕欠黄永雄的水泥货款用于，由黄永雄继续供应水泥给冯章焕用来名城?伴湖豪庭工程的建设。对于在用房产抵顶水泥货款过程中，黄永雄中与冯章焕、阳东二建公司所形成的法律关系问题，一审法院认为，一方面，《房屋抵顶债务协议》虽最终因锦绣名城公司不同意而不生效，未能实际履行，但从《房屋抵顶债务协议》约定的“鉴于甲方欠乙方的工程款，乙方欠丙方的水泥货款，现经甲、乙、丙三方充分协调一致，达成本房屋抵顶债务协议，……”内容分析，作为乙方的阳东二建自愿确认自己欠丙方黄永雄的水泥货款，也就是在签订该协议时，已存在拖欠黄永雄水泥货款的事实，这与黄永雄及冯章焕主张的当时签订《房屋抵顶债务协议》起因相符，而并非阳东二建公司主张的只是有意向黄永雄赊购水泥而签订《房屋抵顶债务协议》；另一方面，《房屋抵顶债务协议》中约定违约责任“如该房产因甲方原因被查封、抵押、出售或无法按时办理房地产权证，丙方有权要求甲方提供其它房屋抵偿或有权要求乙方即时一次性给付所欠的全部水泥货款及赔偿一切损失”的内容表明，在无法实行用房产抵顶水泥货款的情况下，黄永雄有权选择要求阳东二建公司直接支付所欠水泥货款，也表明在无法实行用房产抵顶水泥货款的情况下阳东二建公司对承担付款责任的承诺。综上两方面事实，在名城?伴湖豪庭工程的建设中，黄永雄只向冯章焕销售水泥，货款应由冯章焕负责清偿，而阳东二建公司确认自己欠黄永雄水泥货款并自愿承担付款责任，这是阳东二建公司对冯章焕欠黄永雄货款的债务加入行为，黄永雄、阳东二建公司之间因此形成的债权债务关系受法律保护，故阳东二建公司应承担相应的付款责任。阳东二建公司承担支付货款的责任，并不以冯章焕没有在阳东二建提供的《房屋抵顶债务协议》中乙方一栏签名而免除。至于阳东二建公司应承担付款限额问题，《房屋抵顶债务协议》约定，“甲方将该房产顶给乙方抵顶所欠的工程款，乙方将该房产顶给丙方抵顶所欠的水泥款”，而用于抵顶水泥货款的伴湖豪庭2栋1单元1101房的价款为331680元，据此认定水泥货款应与房屋价款相一致，即抵顶的水泥货款应为331680元，阳东二建公司应以331680元本息为限与冯章焕承担连带清偿责任。另外，阳东二建公司承担支付货款责任后，可与工程实际施工人冯章焕、工程建设企业锦绣名城公司另循途径解决所支付的货款本息问题。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，作出（2017）粤1704民初1281号民事判决：（一）冯章焕在该判决生效之日起七日内支付货款369722.50元及该款的逾期付款违约金（从2016年11月23日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给黄永雄；（二）阳江市阳东区第二建筑工程公司对上述冯章焕所欠货款中的331680元及该款的逾期付款违约金（从2016年11月23日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）承担连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3423元（已减半计收），由冯章焕、阳江市阳东区第二建筑工程公司负担3070元，由冯章焕承担353元。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：二审诉讼中，阳东二建公司向本院提交了（2017）粤17民终1192号民事判决书一份，拟证明在2013年11月至2014年7月间，冯章焕承建天立方公司的安居工程，没有承建阳东二建的伴湖豪庭工程。经组织质证，黄永雄发表以下意见：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该判决与本案所审理的事实和法律关系无关，不能证明阳东二建公司所主张的证明内容。冯章焕发表以下意见：对该证据的真实性、合法性没有异议，但该证据与本案无关。原审第三人锦绣名城公司经本院传唤，没有到庭参加诉讼，视为放弃其质证权利。本院认为，本案是黄永雄向冯章焕、阳东二建公司主张支付水泥货款过程中产生的纠纷，本案为买卖合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕阳东二建公司的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案争议焦点是阳东二建公司对本案货款应否承担支付责任问题。本案中，冯章焕因建设名城?伴湖豪庭项目工程需要向黄永雄购买水泥，尚欠黄永雄水泥款369722.50元未付，以上事实有《对帐单》、《名城?伴湖豪庭工程进度支付申请》、冯章焕和黄永雄的陈述予以证实，本院予以确认。冯章焕与黄永雄成立买卖合同法律关系，冯章焕应向黄永雄承担支付货款369722.50元的义务。阳东二建公司上诉主张冯章焕并非名城?伴湖豪庭项目工程的实际施工人，本案黄永雄所销售给冯章焕的水泥并非用于名城?伴湖豪庭项目工程，并提供了（2017）粤17民终1192号民事判决书加以证明。本院认为，阳东二建公司所提供的证据仅反映冯章焕曾承建阳东县惠民安居工程二期建设项目工程的事实，而未能否定冯章焕因建设名城?伴湖豪庭项目工程需要而向黄永雄购买水泥的事实，该证据未能推翻本案《对帐单》、《名城?伴湖豪庭工程进度支付申请》等证据，阳东二建公司应承担举证不能的不利后果，本院对阳东二建公司的该项主张不予采信。从黄永雄和阳东二建公司分别提供的《房屋抵顶债务协议》看，协议载明“鉴于甲方（锦绣名城公司）欠乙方（阳东二建公司）的工程款，乙方（阳东二建公司）欠丙方（黄永雄）的水泥货款，现经甲、乙、丙三方充分协商一致，达成本房屋的抵顶债务协议，……”，阳东二建公司是基于尚欠黄永雄水泥货款的情况下而与黄永雄协商以锦绣名城公司的房屋抵顶债务，但最终因锦绣名城公司未作签字（盖章），该协议未生效。《房屋抵顶债务协议》中第二条载明的乙方（阳东二建公司）现时尚欠丙方（黄永雄）水泥货款为空白，该协议对所欠货款的数额未予载明，对抵顶的水泥货款数额亦未予明确。黄永雄提供的《房屋抵顶债务协议》“乙方（签字）”栏虽有冯章焕的签名，但阳东二建公司提供的《房屋抵顶债务协议》“乙方（签字）”栏却没有冯章焕的签名确认。基于上述情况，虽然黄永雄与阳东二建公司对以房屋抵顶水泥款的事宜进行协商，但双方对所欠货款数额和抵顶的货款数额均未予明确，且冯章焕仅在黄永雄持有的《房屋抵顶债务协议》签名确认，而未在阳东二建公司持有的《房屋抵顶债务协议》签名确认，未能反映阳东二建公司承认和接受对冯章焕所欠黄永雄的本案水泥货款承担偿还责任的意思表示，黄永雄依据该未生效的《房屋抵顶债务协议》主张阳东二建公司承担货款支付责任，理据不足。一审法院认定阳东二建公司的行为是对冯章焕欠黄永雄的货款的债务加入行为，判决阳东二建公司对冯章焕所欠黄永雄的货款331680元及逾期付款违约金承担连带清偿责任，认定和处理不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实部分不清，处理不当，应予纠正。阳东二建公司的上诉理据充分，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704民初1281号民事判决第一项；二、撤销阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704民初1281号民事判决第二项；三、驳回黄永雄的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理3423元由冯章焕负担；二审案件受理费6275元由黄永雄负担。本判决为终审判决。审判长  张国雄审判员  梁宗军审判员  蔡旻霏二〇一八年三月十九日法官助理叶宝宁书记员谢鸿