北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终10729号上诉人（原审被告）:北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路**。法定代表人：樊军，董事长。委托诉讼代理人：程多，女，1981年5月15日出生，汉族，北京建工集团有限责任公司职员。委托诉讼代理人：苏强，男，1976年4月7日出生，满族，北京建工集团有限责任公司职员。上诉人（原审被告）:北京长乐房地产开发有限公司，住所地北京市顺义区天竺镇。法定代表人：钟慎强，董事长。委托诉讼代理人：张雷，北京天达共和律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾丹琦，北京天达共和律师事务所律师。上诉人（原审被告）:北京宝苑房地产开发有限公司，住所地北京市顺义区天竺镇。法定代表人：钟慎强，董事长。委托诉讼代理人：张雷，北京天达共和律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾丹琦，北京天达共和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:覃祖坚，男，1960年3月1日出生，汉族，无业，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：张雪霞，北京扬轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:北京华商远大电力建设有限公司，住所地北京市西城区前门西大街****楼**。法定代表人：彭勇，执行董事。委托诉讼代理人：张艳红，北京市亿中律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙蕊，女，1982年11月8日出生，汉族，北京华商远大电力建设有限公司职员。上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）、北京长乐房地产开发有限公司（以下简称长乐公司）、北京宝苑房地产开发有限公司（以下简称宝苑公司）因与被上诉人覃祖坚、北京华商远大电力建设有限公司（以下简称华商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回覃祖坚对建工集团的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由覃祖坚、长乐公司、宝苑公司、华商公司负担。事实和理由：一、建工集团与华商公司签订的《长乐宝苑住宅小区第一期工程电力工程协议书》约定双方之间的争议提交北京仲裁委员会仲裁，一审法院无权审理建工集团和华商公司之间的争议。一审法院没有按照合同相对性原则进行审理，因此事实不清、鉴定依据错误；一审判决无视建工集团与覃祖坚之间没有合同关系的事实，把鉴定结果认定为建工集团与覃祖坚之间的结算依据，判决建工集团直接向覃祖坚支付工程款，没有法律和合同依据。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中对实际施工人进行了认定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经过数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。覃祖坚并未提交其投入资金、其与劳务供应主体签订的劳务分包合同及支付劳务人员款项的证据，也未提交其与华商公司之间挂靠、转包或者其他关系的协议，覃祖坚提交的证据不足以证明其是实际施工人。二、华商公司认为覃祖坚是其聘用的工程协调人员，涉案工程是由华商公司自行完成，覃祖坚不是转包人或挂靠人，在涉案工程中，是以华商公司名义支付给供方款项，供方的合同相对方是华商公司，而不是覃祖坚，供方是由华商公司选定的，且依据华商公司的陈述，华商公司在现场派驻了项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人，说明华商公司对涉案工程投入了资金、材料等，华商公司是涉案工程的施工主体。三、一审造价鉴定旨在认定建工集团项下分包工程的洽商变更结算价，但没有考虑分包合同超付、分包合同内的减项、分包合同中约定的应扣除的管理费、税金问题。建工集团与华商公司签署的分包合同明确约定，建工集团向华商公司收取结算价款的1.6%作为总包服务管理费，税金需扣取3.4%。其次，合同约定的派接柜部分合同价值122万元，华商公司未供应材料，故该部分应当予以扣除。一审判决直接要求建工集团向覃祖坚支付工程款，未考虑分包合同约定及履约情况，导致建工集团合法权益严重受损。四、华商公司与覃祖坚如是挂靠关系，华商公司与覃祖坚之间的合同应当无效，建工集团没有故意拖延结算，覃祖坚无权主张合同有效前提下应得的孽息收益。五、本案涉及三个法律关系，华商公司与覃祖坚之间的挂靠合同关系、建工集团与华商公司之间的分包合同关系、建工集团与长乐公司、宝苑公司之间的总包合同关系，而合同效力涉及结算款、利息的认定，一审法院未对合同效力进行认定存在错误。六、一审法院适用法律错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同司法解释）第二十六条的规定仅适用于违法分包、转包项下的实际施工人，若认定覃祖坚与华商公司是挂靠关系，则不适用该条款。即使认定覃祖坚是实际施工人，建工集团对此并不知情，在建工集团与华商公司之间分包合同合法有效的前提下，覃祖坚无权要求建工集团承担责任，建工合同司法解释第二十六条的规定保护的是实际在工地进行施工的农民工的利益，并非包工头的利益，而根据该司法解释，发包人在欠付工程款范围内承担责任，而并非是发包人直接对实际施工人承担责任。七、若认定覃祖坚是实际施工人，华商公司作为与覃祖坚的合同相对方，一审法院未阐明华商公司的任何法律责任，而与覃祖坚没有合同关系、无过错的建工集团直接承担责任，明显不当。八、覃祖坚作为自然人不具备用工的主体资格，覃祖坚与案外人廖仕根没有劳动关系，其无权委托廖仕根作为委托诉讼代理人，一审法院允许廖仕根作为覃祖坚的委托诉讼代理人存在程序错误。覃祖坚辩称，同意一审判决，不同意建工集团的上诉请求。覃祖坚和建工集团没有合同约定，覃祖坚是实际施工人，按照相关法律规定覃祖坚有权直接提起诉讼。从覃祖坚提交的相关证据看，建工集团和华商公司签订的合同中明确了覃祖坚是经办人，实际也是由覃祖坚进行施工，除了电缆款是由建工集团直接付给厂家外，其他款项都是覃祖坚作为工程价款的支配和使用方。长乐公司、宝苑公司辩称，长乐公司、宝苑公司作为发包方只和建工集团存在合同关系，发包方和建工集团的合同关系应当尊重。本案是变更工程量的纠纷，建工集团提交的2013年7月5日的《结算书》显示，当时建工集团申请结算的弱电工程洽商变更工程价款为5785970元，即便长乐公司、宝苑公司应当承担责任，也应在建工集团申报的范围内承担相应付款义务，并且长乐公司、宝苑公司已经支付的弱电工程洽商变更工程款142万多元也应当予以扣除。覃祖坚未提交任何证据证明其是实际施工人。此外，长乐公司、宝苑公司和建工集团的合同中约定的5%的管理费和税费，应该予以扣除。华商公司辩称，覃祖坚没有向华商公司主张付款，华商公司没有上诉，不同意建工集团的上诉意见。一审中华商公司强调覃祖坚不是本案实际施工人，工程的实际施工人是华商公司。涉案工程确实是覃祖坚和长乐公司联系的，华商公司和覃祖坚是合作关系，不是挂靠、分包等关系。华商公司和覃祖坚之间没有合同，具体施工是由华商公司组织进行，覃祖坚从事工程协调的工作，比如覃祖坚和建工集团的洽商等。3347万元是工程总价款，建工集团已经支付3455万元。长乐公司、宝苑公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回覃祖坚的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由覃祖坚、华商公司、建工集团承担。事实和理由：覃祖坚提供的证据证明涉案工程项目弱电工程的施工、结算主体均是华商公司，覃祖坚并无充分证据证明其与华商公司具有挂靠关系，且长乐公司、宝苑公司、华商公司、建工集团并不认可覃祖坚的实际施工人身份，一审法院认定覃祖坚为实际施工人缺乏依据；即使覃祖坚为实际施工人，也应当按照合同约定扣除华商公司5%的管理费及税金，再扣除覃祖坚自认的华商公司应收取的9%管理费；涉案总承包合同总价款为1009590868元，洽商变更价款72148132.3元，合计108173900元。涉案工程验收时间为2010年8月10日，建工集团提交的《结算书》显示，建工集团申请结算的弱电工程洽商变更工程价款为5785970元，即便长乐公司、宝苑公司承担责任，也应在建工集团申报的洽商变更工程价款范围内承担责任，并应当扣除长乐公司、宝苑公司已支付的洽商变更款1427184.78元；长乐公司、宝苑公司为涉案工程的建设单位，建工集团通过招投标与长乐公司、宝苑公司签订《总承包合同》，并办理了备案手续，属于合法发包，而实际施工人提起索要工程款的诉讼，覃祖坚并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务费，不应适用建工合同司法解释第二条的规定，不应突破合同的相对性。覃祖坚与长乐公司、宝苑公司、建工集团之间并无合同关系，长乐公司、宝苑公司、建工集团并无付款义务，长乐公司、宝苑公司已向建工集团支付涉案电力工程合同内的全部价款及洽商变更部分工程款，建工集团已支付华商公司3455万元，已足以支付所有劳动者的工资和劳务费用，不应随意扩大建工合同司法解释第二十六条第二款的适用范围；本案鉴定范围为施工图与招标图差异部分，在四方无法达成一致的情况下，根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第七条的规定，鉴定人员应进行现场勘验，而本案鉴定人员并未到现场勘查，核对工程量，并且本案鉴定报告中仅有一名鉴定人员具备资质，另外两名鉴定人员不具备注册造价工程师资质，也未签字盖章，鉴定报告不应作为判决依据；此外，《总承包合同》约定了仲裁条款，法院无权进行审理。覃祖坚辩称，覃祖坚是实际施工人，合同签订后即开始施工，一审中覃祖坚也让劳务人员出庭了，覃祖坚向廖世根支付了42万元，款项的支配权是覃祖坚来决定，核心资料是覃祖坚指定的人员和单位共同确认的。关于长乐公司、宝苑公司提出的580万元的问题，长乐公司、宝苑公司没有提供相应证据证明，一审中长乐公司、宝苑公司没有按照法院要求提交相应证据，其不能以580万元的相关情况对抗应该承担的连带责任。一审判决适用法律正确。华商公司和建工集团的合同约定的工程总价款是3347万元，其中电缆部分的款项是255万元，已经收到的3455万元工程款包括了5%的管理费及税金。建工集团辩称，关于长乐公司、宝苑公司提出的580万元的问题，该笔款项有可能是过程中的。2013年6、7月甲方和建工集团出过两次结算意向书，建工集团没有签字，没有关于580万元款项部分。一审时长乐公司、宝苑公司均没有提过580万元的增项问题及相关证据。华商公司的答辩意见同前述对建工集团上诉的答辩意见。覃祖坚向一审法院起诉请求：1.建工集团给付覃祖坚工程款9535532.3元，并以该款为基数，给付自2009年6月10日至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率四倍计息；长乐公司、宝苑公司承担连带给付责任；2.建工集团给付覃祖坚工程损失81万元；3.本案诉讼费、鉴定费由建工集团、长乐公司、宝苑公司负担。一审法院认定事实：2007年8月20日，甲方建工集团与乙方华明公司就北京长乐宝苑项目第一期工程电力工程（包含A区、B区）签订合同编号为CL-FB-03的《长乐宝苑住宅小区第一期工程电力工程协议书》。双方约定：三、工程造价：1.本合同工程承包造价33470000元。2.甲乙双方约定本工程总包服务管理费为结算价款的1.6％。税金3.4％，由甲方代扣代缴，双方结算后，由甲方为乙方出具完税证明。两项费用合计为结算造价的5％。5.最终结算造价以甲方审定为准。四、付款方式：1.本工程乙方应将每月所完成的工作量于每月22日前上报经甲方审核，甲方审核后计算应付工程款，扣除5％的管理费及税金、5％质保金后按80％支付乙方工程款。2.本工程竣工验收合格，甲方与乙方进行总结算。甲乙双方结算完毕，扣除甲乙双方结算金额的5％的管理费及税金、5％的质保金以及第四条第1款已支付的工程款，余款甲方于60日内一次性付给乙方。3.保修金自保修期满后60日内全额无息一次性支付。本工程保修期为二年。5.本工程所有付款均在业主支付甲方后，甲方才能支付乙方。2007年6月29日，发包人长乐公司、宝苑公司与承包人建工集团就北京长乐宝苑项目长乐第一期（A区）签订《长乐宝苑项目长乐第一期（A区）总承包工程合同》，双方约定合同价款为270522569.63元。2007年6月29日，发包人长乐公司、宝苑公司与承包人建工集团就北京长乐宝苑项目长乐第一期（B区）签订《长乐宝苑项目长乐第一期（B区）总承包工程合同》，双方约定合同价款为298522094.61元。2012年12月15日，覃祖坚向建工集团苏强送达《长乐宝苑一期电力工程表竣工结算总价》及附件六份，《长乐宝苑一期电力工程表竣工结算总价》内容包括：中标价33470000元，结算价53988294元。发包人：长乐公司、宝苑公司。承包人：华明公司覃祖坚。编制人：廖仕根。附件一为计价表及工程预算书。附件二为措施费项目清单。附件三为2010年7月13日，由建工集团总承包部第五工程经理部长乐宝苑项目经理部向长乐公司、宝苑公司项目总监出具的《配电室代维护工资及费用事宜》、2011年9月18日，由建工集团总承包部第五工程经理部长乐宝苑项目经理部向长乐公司、宝苑公司项目总监出具的《配电室代维护工资及费用事宜》以及《配电室代维护人员工资及一切费用》。附件四、五为分部分项工程量计价表。附件六为规费项目清单及分部分项工程量计价表。2011年5月9日，华明公司变更名称为华商公司。廖世根系覃祖坚雇佣工程管理人员。建工集团已付华商公司诉争工程款34550000元。建工集团确认上述工程款均由覃祖坚或覃祖坚雇佣人员以支票形式领取。华商公司与建工集团，建工集团与长乐公司、宝苑公司均未就诉争工程进行结算。长乐公司、宝苑公司就诉争工程与建工集团合同内约定的电力部分工程款为36429217.63元。长乐公司、宝苑公司已给付建工集团工程款37856402.41元。建工集团主张长乐公司、宝苑公司欠付建工集团增加变更项部分工程款1160万元。建工集团确认诉争工程于2009年6月10日发电，发电之后因长乐公司、宝苑公司不接受工程，故建工集团未接受工程，后代维15个月。建工集团与长乐公司、宝苑公司就涉诉工程A区于2010年5月4日竣工验收，B区于2010年8月30日竣工验收覃祖坚申请证人马某出庭，马某述称：“我证明覃祖坚和华商公司是挂靠关系，因为我从2007年11月24日开始供货至2008年4月16日。当时是覃祖坚找的我，商量价格跟供货地点，然后其中在2008年4月结过款，8月份也结过，共计60多万。还有20多万找覃祖坚借款，覃祖坚说款项还没有结回来。我当时找过华明公司的负责人谭文玲，他说跟我说不上，因为覃祖坚跟他是挂靠关系。谭文玲大概40多岁，是华明公司的经理，微胖，不是很胖。我找他是在2008年下半年左右，因为一些尾款没结。我每次结账都是覃祖坚通知我，就是这么一个关系。现在还有20多万尾款。供应的是玻璃钢管，当时是按根计价，一根6米，258元。当时有两个单位给覃祖坚供货，我是两个单位的负责人。2008年1月30日后，型号有3个，150厚度，在绿化带使用的薄一点儿，根据施工的情况。我每次领款都是从华明公司领取支票。覃祖坚在商谈价格的时候是以个人身份，在2007年6月，覃祖坚当时有一个合同没签，说是挂靠华明公司，每次结款都是通过覃祖坚。”建工集团对马某证言意见为：建工集团与马某没有接触，对其陈述的给长乐工程供货的事实无法认定，也无法认定其陈述的覃祖坚与华明公司之间的挂靠关系。华商公司对马某证言的意见为：不认可马某的证言内容，因为他与覃祖坚是经朋友介绍的，有利害关系。对于其证明的华明公司与覃祖坚的挂靠关系不认可。对谭文玲的陈述纯属主观，证人本人承认付款和发票往来以及供货使用均是与华明公司发生。在无合同的前提下，应当认定华明公司与其形成供货关系。而且证人只能证明顺红伟业公司。长乐公司、宝苑公司对马某证言的意见为：不认可证人证言。第一，供货的金额较高，但没有协议。第二、开票的单位是华明公司，付款单位也是华明公司，无法认可覃祖坚与证人之间的关系。覃祖坚申请证人张某出庭，张某述称：“我和覃祖坚是劳务分包关系，他把电器安装工程分包给我。我做的是配电室安装，2008年开始的事儿。工程和建工集团、华商公司没有关系。工程在国展的南面，是2008年干的，具体时间记不清了。当时谈活儿是和覃祖坚谈的，是劳务分包，我做的安装，是包干，一个配电室10万元。我出劳务，当时出了100多个工，是从2008年下半年开始干，具体完工时间记不清楚了。我做了整个小区的部分配电室，是陆陆续续干的，一共干了4个。工程款是现金给的，已经结清了，是按照施工进度给的工程款，双方没有书面合同。”建工集团不认可张某证人证言。华商公司不认可张某证人证言，根据覃祖坚提供的证据7，室内电气工程在2008年6月已经完成，证人陈述在2008年下半年和2009年年初完成，所以不认可其证言。长乐公司、宝苑公司不认可张某证人证言。覃祖坚提交2011年8月23日长乐公司、宝苑公司向建工集团发送的《回复JD-1031电力工程招标图纸与竣工图纸差异事宜》复印件，拟证明覃祖坚系诉争工程实际施工人，其应获得工程款及逾期付款利息，内容包括：“您好！收悉贵司2011年8月22日标题函件，本次承包的招标图与竣工图差异（见附件一）及竣工图（见附件二），经核查，确认存在，请贵司跟进后续工作。谢谢。陈悦明。附件一：建工总函（编号：JD-1031）A4×2；附件二：竣工图一套”。覃祖坚提交该证据拟证明覃祖坚系诉争工程实际施工人，涉诉的工程有变更和洽商的事实，其应获得工程款及逾期付款利息。建工集团对该证据真实性认可，证明目的不认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。华商公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。覃祖坚提交2011年8月22日建工集团向长乐公司、宝苑公司项目总监发送的《呈报电力工程招标图纸与竣工图纸差异事宜》复印件，拟证明覃祖坚系诉争工程实际施工人，其应获得工程款及逾期付款利息，内容包括：您好！就标题所述事宜，根据PY/PM100312文件指令，现将电力工程原招标图纸与竣工图纸之差异呈报贵司，请贵司审核确认。总承包单位项目经理：吴伟。附件：1.电力工程招标图纸与竣工图纸差异表A4*1。附件内容包括8份原标图与竣工图差异以及现场已确认的相关图纸（2#，3#，4#配电室增加电缆支架，增挡鼠板，入口盖板，爬梯，油漆，模拟盘，1#配电室增加防火线槽，各配电室增加π接柜支架。各配电室增加变压器保护罩及温控设施、各配电室增加接地升降车四部、各配电室增加办公桌、柜、椅及绝缘π具一套、各配电室开关增加插件编码）。覃祖坚提交该证据拟证明覃祖坚系诉争工程实际施工人，涉诉的工程有变更和洽商的事实，其应获得工程款及逾期付款利息。建工集团对该证据真实性认可，证明目的不认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。华商公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。覃祖坚提交2007年9月21日长乐公司、宝苑公司向建工集团发送的《恢复JD(SZ)-009G区开闭站北侧给水、中水、喷淋管线施工事宜》复印件，内容包括：“您好！收悉标题文件，现将长乐二、三期的竖向总示意图（详附件）发予贵司，凡进入二、三期的一期市政管线均需统筹考虑各期设计标高及自然标高后进行施工，其中管线应按二、三期设计标高及自然标高中的低者进行埋设，管井的完成高度按一期的设计高度（如葡萄园）及二、三期自然标高进行施工。进出开闭站的高压供电管线在统筹考虑沿红线设置的挡土墙结构影响后，按二、三期设计标高进行施工。请贵司配合总的施工进度计划尽快上报市政施工深化图，包括并不限于管线综合平面图等。”覃祖坚提交该证据拟证明覃祖坚系诉争工程实际施工人，涉诉的工程有变更和洽商的事实，其应获得工程款及逾期付款利息。建工集团对该证据真实性认可，证明目的不认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。华商公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。覃祖坚提交2008年2月1日，长乐公司、宝苑公司向建工集团发送的《回复电力工程答疑会议纪要事宜》复印件，内容包括：“您好！收悉贵司标题函件，我司意见如下：1.会议纪要第二条“各配电室引出的低压电缆进入各组团π接间的电缆预留套管…”由低位改为高位由侧墙进入而不是“…由车库顶板进入。”2.会议纪要第三条“由1#配电室引出的低压电缆进入DB3车库编号为π5的π接箱…”，这一段敷设在防火金属线槽内的电缆，需表示在D组团电气深化图纸上并呈审；3.补充洽商。附件：电力工程答疑会议纪要A4×1。《电力工程答疑会议纪要》内容包括：时间：2008年1月24日11:30-12:00，地点：，地点场会议室，参加人员：长乐房地产：樊玲、闫玉焱，广联惠设计院：王玉才，建工总机电：陈万强，华明远大供电：郑赛利、杨术贵，记录：陈万强。1.2#配电室室内地面标高为-4.2米，折算高程为24.95米。前期预留电缆进户套管位置为紧贴室内地坪（管顶高度为25.2米），不能满足电缆由电缆间进入电缆夹层时弯曲半径的要求，若将进户套管位置提高1米（管顶高程为26.2米），则室外井室顶板高程最低为26.6米。室外现状地面高程约26.2米，导致井室裸露，能否电缆直接由电缆夹层进入。设计院表示电缆可以直接由电缆夹层进入，入户电缆套管管顶需满足距夹层顶板0.3-0.5米。2.各配电室引出的低压电缆进入各组团π接间的电缆预留套管原设计为预留在车库50公分厚的垫层内，由于车库垫层由50公分降至30公分，导致原有预留套管上层裸露，影响美观，能否改由车库顶板进入。设计院表示电缆可由距车库顶板0.3-0.5米的高度进入，引入后沿安装在墙上的电缆梯架敷设进入π接箱。3.由1#配电室引出的低压电缆进入DB3车库编号为π5的π接箱的路由在穿过DB2车库时没有明确做法，请说明。设计院表示电缆在一般防火金属线槽内敷设即可。建议金属线槽可以沿弧形外墙架设。安装高度需满足电缆敷设和检修的空间。4.各配电室内的照明配电盘上一级电源由低压开关柜的联络柜引出，可参见开关柜系统图。”覃祖坚提交该证据拟证明覃祖坚系诉争工程实际施工人，涉诉的工程有变更和洽商的事实，其应获得工程款及逾期付款利息。建工集团对该证据真实性认可，证明目的不认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。华商公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。覃祖坚提交2008年5月20日，长乐公司、宝苑公司向建工集团发送的《恢复JD(DL)-35关于电力施工图审图意见事宜》复印件，内容包括：“您好！收悉标题函件，我司不反对建工总按供电局对施工图的审核意见进行完善，但必须按以下意见执行：1.应已复核系统的匹配性、管线及设备数量的匹配性、与所有相关专业联动、监控、管理的紧密配合及接点、接口的匹配性，周全考虑所有承包分界及工作范围，如因欠缺考虑上述内容无法安装，均属建工总责任；2.如在防水施工完成的部分开动时，需提交被破坏防水的补救方案和修复措施；3.如在已浇筑混凝土、后砌墙完成后再开洞、开槽、预埋套管、预埋件等必须按监理要求及工程质量标准做好加固、回填、防水等后续修复工作；4.保证工程顺利通过相关政府部门的验收并按计划发电。”覃祖坚提交该证据拟证明覃祖坚系诉争工程实际施工人，涉诉的工程有变更和洽商的事实，其应获得工程款及逾期付款利息。建工集团对该证据真实性认可，证明目的不认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。华商公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。覃祖坚提交《电缆审图意见》及图纸复印件，审图内容包括长乐小区主干路内采用不小于6mm壁厚的玻璃纤维增强塑料电缆保护管、除特别注明外其他道路均采用不小于3mm壁厚的玻璃纤维强强塑料电缆保护管，井室之间要求打通长垫层，垫层厚度不小于80mm。该意见审图单位处，盖有北京市电力公司顺义供电公司业扩工程科公章。覃祖坚提交该证据拟证明覃祖坚系诉争工程实际施工人，涉诉的工程有变更和洽商的事实，其应获得工程款及逾期付款利息。建工集团对该证据真实性认可，证明目的不认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。华商公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。覃祖坚提交2009年5月22日，长乐公司、宝苑公司向建工集团发送的《预留长乐三期电缆接驳管事宜》，内容包括：“您好！就标题所述事宜，因3#配电室未流出引至三期的电力管道，为避免将来三期接驳电源时，破坏小市政路面而影响一期住户的正常通行，现请贵司尽快按附图所示位置要求完成管道的预埋工作。”覃祖坚提交该证据拟证明覃祖坚系诉争工程实际施工人，涉诉的工程有变更和洽商的事实，其应获得工程款及逾期付款利息。建工集团对该证据真实性认可，证明目的不认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。覃祖坚提交《开闭站、配电室需整改项目》，内容包括：“站室名称：长乐配电室。站室地址：天竺。存在问题包括1.直流室、2.地下室、3.高压柜、4.变压器、5.土建、6.文明生产、7.提供资料、8.配电室。验收日期：2009年7月30日，检查人：胡建明。”覃祖坚提交该证据拟证明覃祖坚系诉争工程实际施工人，涉诉的工程有变更和洽商的事实，其应获得工程款及逾期付款利息。建工集团对该证据真实性认可，证明目的不认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。覃祖坚提交2010年11月15日长乐公司、宝苑公司向建工集团发送的《回复JD-940电力工程施工图纸及施工变更事宜》复印件，内容包括：“您好！收悉贵司标题函件，函件中所述变更内容，请负责按合约要求绘制施工设计变更或委托有资格的设计单位绘制。电力工程竣工在即，请贵司尽快完成竣工图的绘制并按合约要求的数量和质量提交我司。”覃祖坚提交该证据拟证明覃祖坚系诉争工程实际施工人，涉诉的工程有变更和洽商的事实，其应获得工程款及逾期付款利息。建工集团对该证据真实性认可，证明目的不认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。覃祖坚提交2010年12月10日长乐公司、宝苑公司向建工集团发送的《关于：北京长乐宝苑项目长乐一期供电工程设计变更及工程洽商事宜》复印件，内容包括：“您好！有关上述标题事宜，按贵我双方签订之总承包合同约定，我司确认长乐一期供电工程现场施工（工程合格及符合国际规范的）于招标图纸、合同技术规范之差异，视为工程设计变更或工程洽商。工程设计变更及工程洽商引致的工程造价变更按贵我双方签订的总承包合同约定处理。此致”覃祖坚提交该证据拟证明覃祖坚系诉争工程实际施工人，涉诉的工程有变更和洽商的事实，其应获得工程款及逾期付款利息。建工集团对该证据真实性认可，证明目的不认可，明确该文件是甲方向建工集团发送的文件。根据其上做了图纸，各方签字确认，图纸上有指令，两图图差代表增加变更项。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。覃祖坚提交《公函》，内容为：“至：宝苑公司、长乐公司、建工集团总承包部第五项目经理部长乐宝苑项目部。关于北京长乐宝苑项目长乐第一期电力工程应付款及洽商事宜。现外线及所有配电室验收合格，已于八月二十六号高压完成发电。发电前“开闭站、配电室需整改项目”配电室缺少和必配项目都已完成，此洽商甲方至今未有答复。为尽快完成低压派接柜部分，望甲方及总包结清合同内及工程洽商款项，以免耽误工程进度。未结清合同及洽商款项前，暂停后续工程施工。2009-9-2.该公函盖有华明远大公司及北京市电力公司顺义供电公司公章。”覃祖坚提交该证据拟证明覃祖坚已将该函向建工集团发送，覃祖坚是诉争工程的实际施工人。建工集团对该证据真实性不认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性不认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性认可，但认为该函是华商公司向建工集团发送的，不是覃祖坚发送的。覃祖坚提交2010年3月25日北京顺义供电公司出具的《证明》，内容为：“北京华明远大供电安装工程有限责任公司，在施工安装长乐宝苑项目中一期电力工程时，我司在检查中要求他们做到以下两点：一、安装在室内的变压器，必须安装外保护壳套，并配属风冷系统及温控系统。二、要求安装在各配电室的变压器，高低压柜，距50cm处涂刷警戒线，进入配电室人活动的往返指示线及电缆夹层中电力标志线和制作挡鼠板等项目。以上安装完成后，经我司检查验收合格并以发电，特此证明。”。覃祖坚提交该证据拟证明覃祖坚系诉争工程的实际施工人。建工集团对该证据真实性、证明目的不认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性不认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性认可。覃祖坚提交北京顺力成电力设备安装维修有限公司出具的《证明》，内容为：“北京华明远大供电安装工程有限责任公司，在安装长乐宝苑一期电力工程时，我司受其顺义供电公司口头委托，对其长乐宝苑一期电力工程设备进行检测检验。高低压电缆的打压及其实验和对各配电室的系统调试由我司完成，特此证明！”覃祖坚提交该证据拟证明覃祖坚系诉争工程的实际施工人。建工集团对该证据真实性、证明目的不认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性不认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性认可。覃祖坚提交长乐室外工程A区电力、长乐室外工程B区电力《分部分项工程量清单计价表》，拟证明该表是建工集团给付覃祖坚的计价表，也是长乐公司、宝苑公司与建工集团招投标时所确定的价格，现工程量增项的工程款应当据该价格进行综合计算。建工集团对该证据真实性、证明目的不认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性不认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性不认可。覃祖坚提交2012年11月28日，华商公司向建工集团发送的函，内容包括：“致：北京建工集团总承包部分：您好！请求支付我司长乐宝苑一期电力工程增量及其他结算总价款20518294.47元。工程价款分别如下：1.支付我司两图之差异工程款13514952.93元，文件编号为：PY/PM/EM-111151号文。2.支付我司代维护人工费及其他费用3043482.45元。3.支付我司由顺义电力公司指定的对设备，电力电缆，检测、检验、打压试验费900444.24元。4.支付我司在奥运会期间铜牌丢失及其它附件损坏的修复费用571256.12元。5.支付我司工程款拖欠应支付利息2488158.73元……”。覃祖坚提交该证据拟证明其为实际施工人，由其进行工程款催收。期间由于挂靠在华商公司的名下，所以才用华商公司的名义。建工集团对该证据真实性认可，确认苏强曾经于12月24日收到过该函，但对该函内容不认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。华商公司对该证据真实性认可。覃祖坚提交2013年6月17日，华商公司向建工集团总承包部发送的《北京华商远大电力建设有限公司文件关于催付长乐宝苑一期电力工程洽商结算欠款的函》，内容包括：“北京建工集团总承包部：我公司于2007年8月20日与贵公司签订长乐宝苑住宅小区一期工程中的电力工程协议书，根据协议约定，于2007年7月1日开工，2008年7月6日（A区电力）和2008年9月10日（B区电力）竣工，2009年9月22日正式送电运行，合同价款3347万元整，但增量工程洽商及其他结算总价款20518294.47元至今未支付。目前，公司资金紧张，难以支付厂家及其他债务款项，请贵公司尽快支付我公司长乐宝苑一期电力工程增量洽商及其它结算总价款共计20518294.47元。特致此函，盼复。”随函附件为设计变更增量洽商结算总价款明细。覃祖坚提交该证据拟证明其为实际施工人，由其进行工程款催收。期间由于挂靠在华商公司的名下，所以才用华商公司的名义。建工集团对该证据证明目的不认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。华商公司对该证据真实性认可。覃祖坚提交律师函，内容为华商公司向建工集团发送的催要工程款21027174元及利息4037332元律师函。覃祖坚提交该证据拟证明其为实际施工人，由其进行工程款催收。期间由于挂靠在华商公司的名下，所以才用华商公司的名义。建工集团表示不清楚该情况。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。华商公司对该证据真实性认可。覃祖坚提交华商公司向建工集团出具的承诺书，内容包括：至：北京建工集团有限责任公司：“长乐宝苑一期电力工程已竣工多年并交付使用，双方就合同外增量价款存在争议，一直未形成最终结算。由于我方资金压力，经与贵司几次沟通，在原支付工程款的基础上由贵公司再暂支付50万元工程款，经双方协商同意尽快完成结算工作。为此，我司承诺如下：我司在收到暂支工程款后，我司立即与贵司进行合同结算，结算工作本着客观实际，按合同约定的原则，双方力争在60日内完成最终结算。华商公司，2014年4月23日。”该内容下，另有覃祖坚手写的内容：“另外，我司在双方未达成最终结算前，一年内不再向贵司提出工程款支付。覃祖坚，2014.4.25.”。覃祖坚提交该证据拟证明其为实际施工人，由其进行工程款催收。期间由于挂靠在华商公司的名下，所以才用华商公司的名义。建工集团对该证据真实性认可，证明目的不认可，认为该承诺函上未写明谁是实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。华商公司对该证据真实性认可。覃祖坚提交户名为北京鸿达久益商贸有限公司的银行明细，该明细显示2014年7月24日该户贷方发生额455000元。覃祖坚提交该证据拟证明其为实际施工人，由其进行工程款催收。期间由于挂靠在华商公司的名下，所以才用华商公司的名义。最后一次给付的50万元，华商公司扣除了9%的管理费，覃祖坚实得455000元。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。建工集团对该证据的情况不清楚。华商公司对该证据关联性不认可。覃祖坚提交2009年3月31日，长乐公司、宝苑公司向建工集团总承包部长乐宝苑项目部发送的《关于：关于长乐一期总体供电时间计划和方案送审事宜》复印件，内容包括：“您好！就标题所述事宜，我司会同贵司机电专业相关负责人在2009年3月30日专题进行讨论；请贵司就会议上所议定的整体供电计划（包括高压部分供电计划，低压部分送电计划），以及配合计划完成所要进行的相关剩余工作量，和为保证计划完成须要采取的措施等，制定出完整的实施方案报送我司审核：谢谢！”。覃祖坚提交该证据拟证明其为诉争工程实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。建工集团对该证据真实性认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性不清楚，以建工集团的质证意见为准。覃祖坚提交2010年4月20日建工集团总承包部第五工程经理部长乐宝苑项目经理部向长乐公司、宝苑公司项目总监发送的《关于：配电室代维护工资及费用事宜》复印件，内容包括：“您好！我司对1#、2#、3#、4#配电室安装完毕后，于二〇〇九年九月二十二日经顺义供电公司检查验收合格，同意我司送电试运行，但通常试运行送电24小时无故障结束，而后办理该工程相关的所有手续完后＜即交接验竣工手续，洽商事宜等＞，才能进行正式发电运行使用，我司为了配合贵司售房及其它工作的需要，一直送电并代维护至今，而且运行正常，从未断过电。为此，我司提出，从二〇〇九年九月二十二日送电至今并进行代维护工作，所发生的一切费用进行申报，望贵司火速批复为荷！以免停电办理所有手续（特别是洽商事宜），特此致文。”覃祖坚提交该证据拟证明其为诉争工程实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。建工集团对该证据真实性认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性不清楚，以建工集团的质证意见为准。覃祖坚提交2010年7月13日建工集团总承包部第五工程经理部长乐宝苑项目经理部向长乐公司、宝苑公司项目总监发送的《关于：配电室代维护工资及费用事宜》复印件，内容包括：“您好！我司对1#、2#、3#、4#配电室安装完毕后，于二〇〇九年九月二十二日经顺义供电公司检查验收合格，同意我司送电试运行，但通常试运行送电24小时无故障结束，而后办理该工程相关的所有手续完后＜即交接验竣工手续，洽商事宜等＞，才能进行正式发电运行使用，我司为了配合贵司售房及其它工作的需要，一直送电并代维护至今，而且运行正常，从未断过电。为此，我司提出，从二〇〇九年九月二十二日送电至今并进行代维护工作，所发生的一切费用进行申报，从二〇〇九年十月一日起算至二〇一〇年六月三十日止为一段落，四个配电室每月工资及其所有费用为202898.83元整，共计九个月，总工资及费用为1826089.47元整，望贵司火速批复为荷！以免停电办理所有手续（特别是洽商事宜），特此致文。”覃祖坚提交该证据拟证明其为诉争工程实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。建工集团对该证据真实性认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性不清楚，以建工集团的质证意见为准。覃祖坚提交2011年9月18日建工集团总承包部第五工程经理部长乐宝苑项目经理部向长乐公司、宝苑公司项目总监发送的《关于：配电室代维护工资及费用事宜》复印件，内容包括：“您好！我司对1#、2#、3#、4#配电室安装完毕后，于二〇〇九年九月二十二日经顺义供电公司检查验收合格，同意我司送电试运行，但通常试运行送电24小时无故障结束，而后办理该工程相关的所有手续完后＜即交接验竣工手续，洽商事宜等＞，才能进行正式发电运行使用，我司为了配合贵司售房及其它工作的需要，一直送电并代维护至今，而且运行正常，从未断过电。为此，我司提出，从二〇〇九年九月二十二日送电至今并进行代维护工作，所发生的一切费用进行申报，从二〇〇九年十月一日起算至二〇一〇年六月三十日止为一段落，四个配电室每月工资及其所有费用为202898.83元整，共计15个月，总工资及费用为3043482.45元整，我司于二〇一〇年七月十三日报于贵司，未批复，为此我司在此申报给贵司，望贵司批复为荷！”覃祖坚提交该证据拟证明其为诉争工程实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。建工集团对该证据真实性认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性不清楚，以建工集团的质证意见为准。覃祖坚提交2011年9月21日建工集团总承包部第五工程经理部长乐宝苑项目经理部向长乐公司、宝苑公司项目总监发送的《关于：配电室代维护工资及费用事宜》复印件，内容包括：“您好！我司对1#、2#、3#、4#配电室安装完毕后，于二〇〇九年九月二十二日经顺义供电公司检查验收合格，同意我司送电试运行，但通常试运行送电24小时无故障结束，而后办理该工程相关的所有手续完后＜即交接验竣工手续，洽商事宜等＞，才能进行正式发电运行使用，我司为了配合贵司售房及其它工作的需要，一直送电并代维护至今，而且运行正常，从未断过电。为此，我司提出，从二〇〇九年九月二十二日送电至今并进行代维护工作，所发生的一切费用进行申报，从二〇〇九年十月一日起算至二〇一〇年六月三十日止为一段落，四个配电室每月工资及其所有费用为202898.83元整，共计15个月，总工资及费用为3043482.45元整，我司于二〇一〇年七月十三日报于贵司，未批复，为此我司再次申报给贵司，望贵司批复为荷！”覃祖坚提交该证据拟证明其为诉争工程实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。建工集团对该证据真实性认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性不清楚，以建工集团的质证意见为准。覃祖坚提交2011年9月21日建工集团总承包部第五工程经理部长乐宝苑项目经理部向长乐公司、宝苑公司项目总监发送的《关于：各配电室增加三相五线母线槽事宜》复印件，内容包括：“您好！就标题所述事宜，依据贵司PY/PM/EM100312号文件指令完成后，于2011年8月22日，文件编号为JD-1031号文发于贵司，贵司的文件编号为：PY/PM/EM-111151号文回复于我司，内容为：“本次呈报的招标图与竣工图差异及施工图经核查，确认存在。”由于我司在报具体分部及分项工程内容时，在打印过程中不慎丢失了各配电室增加的三相五线母线槽，为此，我司再呈报于贵司确认，批准为荷！”覃祖坚提交该证据拟证明其为诉争工程实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。建工集团对该证据真实性认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性不清楚，以建工集团的质证意见为准。覃祖坚提交2011年9月21日建工集团总承包部第五工程经理部长乐宝苑项目经理部向长乐公司、宝苑公司项目总监发送的《关于：各配电室变压器及高低压柜安装用槽钢事宜》复印件，内容包括：“您好！就标题所述事宜，我司再投标报价时，遗漏了各配电器、高低压柜用槽钢及安装槽钢需预埋件和土建事宜，并施工合格交付使用，为此，个别漏项属于细微偏差，我司提出补正，望贵司应予以确认为荷！”覃祖坚提交该证据拟证明其为诉争工程实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。建工集团对该证据真实性认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性不清楚，以建工集团的质证意见为准。覃祖坚提交2011年9月21日建工集团总承包部第五工程经理部长乐宝苑项目经理部向长乐公司、宝苑公司项目总监发送的《关于：铜牌被盗及索赔事宜》复印件，内容包括：“您好！就标题所述事宜……我司提出赔偿如下：1.由于奥运会放假休息，非承包单位原因，所以有此而造成的损失由业主承担赔偿责任；2.由于奥运会原因，对已完工程造成的损坏，应由业主承担修复费用。”覃祖坚提交该证据拟证明其为诉争工程实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。建工集团对该证据真实性认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性不清楚，以建工集团的质证意见为准。覃祖坚提交2009年6月1日华明公司向长乐宝苑物业管理处的函，内容为：“我公司（北京华明远大供电安装工程有限公司）施工安装的长乐宝苑项目一期工程配电室在奥运会停工期间，配电室铜牌被盗，后经贵处保安人员发现并截获。自此，一是向贵处领导及全体工作人员表示衷心的感谢，并致以崇高的敬意。二是：我公司丢失的铜牌一事向贵处致函，并派我公司工作人员接洽，领回我公司丢失的铜牌。持此致函；望予支持。”覃祖坚提交该证据拟证明其为诉争工程实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。建工集团对该证据真实性认可、证明目的不认可。华商公司对该证据真实性不清楚，以建工集团的质证意见为准。覃祖坚提交《北京长乐宝苑项目长乐第一期工程工序验收申请表》、图纸、照片、《土方开挖工程检验批质量验收记录表》、《地基验槽检查记录》、《模板安装工程检验批质量验收记录表》、《混凝土施工检验批质量验收记录表》、《砖砌体工程检验批质量验收记录》、《钢筋加工检验批质量验收记录表》、《隐蔽工程检查记录》等复印件，拟证明杨术贵、王永红、戴广运、钟文贵、唐宇、李树军是覃祖坚聘请的工程队的相关人员，覃祖坚是实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性及证明目的均不认可。建工集团对该证据真实性不认可。华商公司对该证据真实性不认可，不认可上述人员是覃祖坚聘请的，证明目的不认可。覃祖坚提交北京融音塑业有限公司证明，拟证明覃祖坚是实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可；建工集团对该证据真实性、证明目的均不认可。华商公司对该证据真实性、证明目的均不认可。覃祖坚提交《北京长乐宝苑项目第一期工程材料进场验收申请表》、《材料、构配件进场检验记录》、《工程物资进场报验表》、《送货单》、《北京长乐宝苑项目长乐第一期项目设备/材料呈审表》，拟证明覃祖坚是实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可；建工集团认可《北京长乐宝苑项目第一期工程材料进场验收申请表》真实性，对该组证据证明目的均不认可。华商公司对《送货单》、《北京长乐宝苑项目长乐第一期项目设备/材料呈审表》真实性不认可，对其他证据真实性认可，证明目的不认可。覃祖坚提交北京银建建设工程管理有限公司《致北京长乐宝苑房地产开发有限公司函》、《天津塑力线缆集团有限公司产品质量证明单》、《中国名牌产品证书》、《产品质量免检证书》、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、商标注册证、全国工业产品生产许可证、认证证书、《检验报告》等，拟证明覃祖坚系实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该组证据真实性及证明目的均不认可；建工集团对该组证据关联性不认可。华商公司对该组证据真实性不认可，证明目的不认可。覃祖坚提交《长乐一期机电工程质量问题整改消项通知单》共六页，其中施工单位自检合格处均有廖世根签字确认。覃祖坚提交该证据拟证明覃祖坚是实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性认可、证明目的不认可。建工集团对该证据真实性认可，证明目的不认可。华商公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。覃祖坚提交施工图、竣工图，拟证明覃祖坚为实际施工人及工程存在增量的情况。图中，均有苏强签字确认“该图与现场施工一致，请核实确认。”以及许炯、朱燕、孙超等人签字确认“现场施工与该图相符”。图中表明制图为廖世根，工程负责人为覃祖坚。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。建工集团对该证据真实性认可，确认存在工程增量，对证明目的不认可。华商公司对该证据真实性认可，确认存在工程增量，证明目的不认可。覃祖坚提交福建省泉州变压器制造有限责任公司出具的《证明》，内容为：“致：人民法院覃祖坚，与2008年3月10日在我公司（福建省泉州变压器制造有限责任公司）定制10台干式变压器，送货地址为：北京市顺义区天竺镇长乐宝苑工地。特此证明。”主要型号注册证书、试验合格证书等证据，拟证明覃祖坚是实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该组证据真实性认可，证明目的不认可。建工集团对该组证据关联性不认可。华商公司对该组证据真实性不认可，证明目的不认可。覃祖坚提交北京亮为商贸有限责任公司出具的《供货证明》，内容为：“致：北京市顺义区人民法院兹证明覃祖坚先生2008年4月15日在北京亮为商贸有限责任公司订购电缆一批，具体规格型号如下：ZRCYJY-8.7/15KV3*240;ZRCYJY-8.7/15KV3*150以上规格型号电缆均已按订货人要求送至北京市顺义区长乐宝苑项目工地现场，并经验收合格后收货。特此证明，北京亮为商贸有限责任公司对本证明材料承担相应的法律责任。”、北京亮为商贸有限责任公司营业执照，拟证明覃祖坚是实际施工人。长乐公司、宝苑公司对该组证据真实性认可，证明目的不认可。建工集团对该组证据关联性不认可。华商公司对该组证据真实性不认可，证明目的不认可。覃祖坚提交华商公司委托诉讼代理人张艳红向覃祖坚发送的电子邮件及随该电子邮件发送的《关于北京建工集团拖欠工程款纠纷需提供的相关材料清单》，内容包括：“致：北京华商远大电力建设有限公司（下称贵司）根据贵司要求，贵司拟对北京建工集团有限公司拖欠贵司顺义区天竺开发区工程款项目工程款纠纷发律师函或依法申请仲裁，鉴于本案的主要事实争议点为拖欠工程款依据及金额，结合《民事诉讼证据若干规定》、最高院和北京高院关于处理建设工程合同纠纷相关司法解释，为维护贵司权益，拟定如下证据材料，请提供为谢！一、需提交的证据材料名称如下：1.《长乐宝苑住宅小区第一期工程电力工程协议书》（已提供）及中标通知书复印件一份（如有）……2.长乐宝苑住宅小区第一期工程电力工程竣工验收资料，包括：（1）竣工验收鉴定书；（2）竣工验收图纸（已提供）……3.长乐宝苑住宅小区第一期工程电力工程关于工程量变更或工程合同价款变更的相关证据材料，包括：（1）工程洽商单；（2）工程量变更审批单或会议纪要（已提供10份，如有其他请一并提供）、（3）施工过程中前述的合法有效的协议（已提供关于代缴农民工工伤保险的协议，如有其他请补充提交）等工程签订资料。（4）工程索赔资料，如窝工损失，未逾期支付工程款的损失等。所有工程签订资料和工程索赔资料是本案的关键证据，直接佐证建工集团拖欠贵司工程款的金额，请全面提供较好。4.贵司或贵司委托第三方制作的竣工结算书，确定贵司主张的工程竣工结算价金额。5.贵司已收到的工程款及发票开具金额及相关汇款凭证和发票，与证据4结合，佐证建工集团拖欠贵司的工程款金额，特别是最后一次付款时间，便于抗辩诉讼时效……二、相关证据要求及风险说明。1.请贵司在2015年7月30日之前提供上述证据材料给本所承办律师，同时告知我所承办律师是发律师函还是向北京仲裁委员会申请仲裁。如申请仲裁，请贵司提供一至二名代理人，该代理人最好对本工程施工情况熟悉。同时请告知城建集团的具体联系人及联系电话。我所将在收到所有材料后一周内发出律师函或向仲裁委提交仲裁申请书……。覃祖坚提交2015年7月24日其向张艳红律师发送的短信，内容为：“您好！建工集团拖欠工程款案材料清单已发送您邮箱，请查收，谢谢！”。覃祖坚提交该组证据拟证明覃祖坚与华商公司的张律师因仲裁事项进行沟通及联系的情况。覃祖坚原先与华商公司协商以华商公司的名义仲裁建工集团。覃祖坚与华商公司的律师进行邮件及短信联系，并提供了相关资料给华商公司律师。后覃祖坚自己聘请律师，而华商公司要求只能聘请华商公司的张律师参加仲裁，导致仲裁搁置。长乐公司、宝苑公司、建工集团认为该组证据是覃祖坚与华商公司之间的往来情况，与建工集团无关。华商公司对该组证据真实性认可，其认为原来是想以华商公司的名义起诉建工集团，但是后来协商就没有起诉。给覃祖坚发送短信，是因为覃祖坚是华商公司的工作人员。长乐公司、宝苑公司对该组证据中的短信真实性认可，其他证据的真实性不认可，对该组证据证明目的均不认可。覃祖坚提交其与号码为138XXXX****手机的短信记录，内容为：“彭总：我是覃祖坚，因建工集团欠工程款之事找过您，过去了一个月。一直没音信，如果再不跟建工仲裁，老廖的律师说，去法院起诉，我是第一被告、华商第二被告，建工第三被告，这几天我一直在找您，你们的律师张女士中午已经把意见书发给你们，请各位老总尽快定夺，老廖明天就去大局和建委投诉，与其被告，不如咱们起诉建工。”该号码回短信：“知道了！”；覃祖坚提交其与号码为136XXXX****手机的短信记录，内容为：“范总：我是覃祖坚，因建工集团欠工程款之事找过您，过去了一个月。一直没音信，如果再不跟建工仲裁，老廖的律师说，去法院起诉，我是第一被告、华商第二被告，建工第三被告，这几天我一直在找您，你们的律师张女士中午已经把意见书发给你们，请各位老总尽快定夺，老廖明天就去大局和建委投诉，与其被告，不如咱们起诉建工。”覃祖坚提交该组证据拟证明覃祖坚是实际施工人，覃祖坚与华商公司的法定代表人彭勇、副总经理范永波协商以华商公司的名义仲裁建工集团的事实。建工集团对该组证据真实性认可，证明目的不认可。华商公司不认可与范永波短信的真实性。长乐公司、宝苑公司对该组证据真实性认可，证明目的不认可。覃祖坚提交电子邮件截屏、仲裁申请书、法定代表人身份证明、授权委托书、短信，拟证明覃祖坚是实际施工人，覃祖坚与华商公司原办公室主任，现预算部主任胡斌就以华商公司的名义仲裁建工集团的事实。起草的仲裁申请书发送给了胡斌，原先华商公司同意盖章，但之后华商公司要求只能聘请华商公司的张律师参加诉讼，因此导致仲裁搁置。长乐公司、宝苑公司对短信真实性认可，其他证据真实性不认可，对该组证据证明目的不认可。华商公司对该组证据真实性认可，并主张廖世根系华商公司员工。建工集团对授权委托书真实性不认可。对短信真实性认可，证明目的不认可。覃祖坚提交其与号码为139XXXX****的手机的短信，内容为：“律师刚发，再等等”“请接个电话，另外的事”。建工集团对该证据真实性认可，证明目的不认可。华商公司对该证据真实性认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性认可，证明目的不认可。覃祖坚提交谭文玲证明，内容为：“1.2007年6月覃祖坚承揽的长乐宝苑一期电力工程。2.由于覃祖坚的施工队伍无施工资质，挂靠原华明远大供电工程安装有限责任公司。3.长乐宝苑一期电力工程，是由覃祖坚全权负责与甲方联系沟通及工程造价、设备、材料采购、工程施工、结算。4.谭文玲是原华明远大供电工程安装有限责任公司副经理。（现已退休）”，拟证明覃祖坚挂靠华明公司进行施工长乐、宝苑一期工程的事实。建工集团对该证据真实性及证明目的均不认可。华商公司对该证据真实性不认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性、证明目的均不认可。覃祖坚提交诉争工程华商公司领取建工集团的支票号、金额及发票的清单，拟证明覃祖坚为实际施工人。建工集团对该清单真实性认可，确认清单内全部支票均由覃祖坚或覃祖坚雇佣人员领取。长乐公司、宝苑公司对该证据无异议。建工集团提交2010年12月10日长乐公司、宝苑公司向建工集团发送的《关于：北京长乐宝苑项目长乐一期供电工程设计变更及工程洽商事宜》复印件，内容包括：“您好！有关上述标题事宜，按贵我双方签订之总承包合同约定，我司确认长乐一期供电工程现场施工（工程合格及符合国际规范的）于招标图纸、合同技术规范之差异，视为工程设计变更或工程洽商。工程设计变更及工程洽商引致的工程造价变更按贵我双方签订的总承包合同约定处理。此致”，拟证明长乐公司、宝苑公司以文件形式确认了设计变更，并确定了与建工集团之间因变更洽商如何计算工程造价。覃祖坚对该证据真实性认可，并主张其收到建工集团交付的工程设计变更及洽商事宜，按照文件要求进行了施工。华商公司对该证据真实性认可。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性不认可。建工集团提交立面图、布置图、施工图、做法图、将竣工图等图纸共23张，拟证明长乐公司、宝苑公司已对图纸变更进行确认，工程量可根据图纸得出；该组证据与覃祖坚提交的图纸相同。覃祖坚对该证据真实性认可，认为该图纸有实际施工人覃祖坚的签字，有建工集团代表、长乐公司、宝苑公司、以及监理公司等五方进行签字确认，证明工程洽商部分实际的工程量，认可建工集团所述的两图之差即为实际工程增项部分。华商公司对该证据真实性认可，确认发生了变更增加项，增加的工程造价不认可建工集团主张的1160万元。长乐公司、宝苑公司对该证据真实性认可，证明目的不认可，签字人没有长乐公司、宝苑公司授权。签字人徐炯、朱燕、孙超是长乐公司、宝苑公司的工程部工作人员，图纸签字是对部分的确认，不是对全部的确认。建工集团提交2010年12月10日长乐公司、宝苑公司向建工集团发送的《关于：北京长乐宝苑项目长乐一期供电工程设计变更及工程洽商事宜》复印件，内容包括：“您好！有关上述标题事宜，按贵我双方签订之总承包合同约定，我司确认长乐一期供电工程现场施工（工程合格及符合国际规范的）于招标图纸、合同技术规范之差异，视为工程设计变更或工程洽商。工程设计变更及工程洽商引致的工程造价变更按贵我双方签订的总承包合同约定处理。此致”，拟证明长乐公司、宝苑公司以文件形式确认设计变更，并确定了与建工集团之间因变更洽商如何计算工程造价。覃祖坚认可该证据真实性，并主张其受到建工集团交付的工程设计变更及洽商事宜，按照文件要求进行了实际施工。华商公司认可该证据真实性。长乐公司、宝苑公司不认可该证据真实性。长乐公司、宝苑公司提交备案表，拟证明其系合法发包，总承包合同已进行备案。覃祖坚认可该证据真实性。建工集团认可该证据真实性及证明目的。华商公司认可该证据真实性。长乐公司、宝苑公司提交竣工验收备案表（A、B区），拟证明涉诉工程A区于2010年5月4日竣工验收，B区于2010年8月30日竣工验收。建工集团对该证据真实性认可，证明目的认可。覃祖坚、华商公司对该证据真实性认可。长乐公司、宝苑公司提交建工集团决算书，拟证明建工集团就诉争工程申报的增加变更项总金额为5875970.25元，但长乐公司、宝苑公司未准。长乐公司、宝苑公司确定的变更项金额为1427184.78元。建工集团、覃祖坚、华商公司认为该证据是过程版，不是最终版。华商公司提交财务凭证90份，拟证明自2008年1月1日至2010年11月30日，涉诉工程总支出为30965120.99元，涉案工程由建工集团合法分包给华商公司。该组证据中，发票背面有覃祖坚、谭文玲签字确认。覃祖坚认可该证据真实性，不认可证明目的。建工集团无法核实该证据情况及证明目的。长乐公司、宝苑公司认可该证据真实性及证明目的。华商公司提交长乐公司、宝苑公司向建工集团致函七份，拟证明涉诉工程在施工中发生了工程量的变更与洽商，针对工程量的变更与洽商部分，建工集团与华商公司未进行最终结算。覃祖坚认可该证据真实性，不认可证明目的。建工集团认可该证据真实性。长乐公司、宝苑公司认可该证据真实性，但对附件不认可，证明目的不认可。华商公司提交2009年9月2日华明公司、北京市电力公司顺义供电分公司向长乐公司、宝苑公司、建工集团出具的《公函》，内容为：“关于北京长乐宝苑项目第一期电力工程应付款及洽商事宜现外线及所有配电室已验收合格，已于八月二十六号高压发电。发电前，“开闭站、配电室需整改项目”配电室缺少和必配项目都已完成，此洽商甲方至今未有答复。为尽快完成低压派接柜部分，望甲方及总包结清合同及工程洽商款项，以免耽误工程进度。未结清合同及洽商款项前，暂停后续工程施工。”拟证明涉诉工程由华商公司实际建设施工。覃祖坚认可该证据真实性，不认可该证据证明目的。建工集团认可该证据真实性。长乐公司、宝苑公司不认可该证据真实性及证明目的。华商公司提交2010年3月25日北京顺义供电公司出具的《证明》及2010年4月20日，北京顺力成电力设备安装维修有限公司出具的《证明》，拟证明诉争工程由华商公司建设施工。覃祖坚认可该证据真实性，不认可证明目的。建工集团认可该证据真实性。长乐公司、宝苑公司认可该证据真实性及证明目的。建工集团认可覃祖坚主张的施工图、竣工图两图差异的事实，就图中差异工程量认可。但就覃祖坚主张的增加变更项工程造价部分不认可。华商公司确认存在增加变更项。覃祖坚申请就诉争工程造价进行评估。法院委托中建精诚工程咨询有限公司进行评估。2017年10月16日，该公司作出（2016）京0113民初275号工程造价鉴定报告，结论为：确定部分鉴定造价9366397.16元，争议部分造价169135.14元。该鉴定报告另明确：4.覃祖坚提出按照供电局要求采购6套配电室办公用品，建工集团提出6套配电室办公用品是供电局的要求，若覃祖坚能够拿出供电局的相关文件（需有供电局的章），则可以承认有6套家具的存在。若按覃祖坚要求计入造价，应在确定部分鉴定造价基础上调增57703.08元。此项费用在争议部分鉴定造价中列出，供法院参考使用。5.覃祖坚提出现场有配电室及夹层油漆，建工集团提出图纸中没有配电室及夹层油漆。若按覃祖坚要求计入造价，应在确定部分鉴定造价基础上调增12000元。此项费用在争议部分鉴定造价中列出，供法院参考使用。6.覃祖坚提出开闭站有封闭式母线槽，建工集团提出开闭站封闭式母线槽认可其工程量，但是没有型号，不认可其综合单价。若按覃祖坚要求计入造价，应在确定部分鉴定造价基础上调增99432.06元。此项费用在争议部分鉴定造价中列出，供法院参考使用。建工集团、长乐公司、宝苑公司于法院指定的异议期内，对鉴定报告提出异议申请。建工集团异议内容包括：1.对鉴定依据提出异议；2.对计算原则有异议；3.北京建工对基于该鉴定依据及计算原则所出具的鉴定造价存在异议；4.该工程业主不认可该工程存在洽商变更工程量，因此北京建工作为总承包方亦不认可该工程存在洽商变更工程量。5.北京建工对争议部分鉴定结果及代维护费用鉴定结果的意见：关于争议部分（第019页），这部分费用覃祖坚未能提供别经建工或者长乐宝苑公司下发的指令作为依据，因此北京建工不认可该费用。北京建工认可鉴定机构代维护费用的鉴定结果。长乐公司、宝苑公司的异议内容包括：1.鉴定范围不明确，以《报价清单》为鉴定范围错误；2.鉴定依据和鉴定原则有异议，事实认定不清；3.鉴定报告对项目代维护费参照2008年北京市地方标准计取没有依据；4.鉴定报告关于6套配电室、配电室及夹层油漆的鉴定没有依据；5.鉴定结果没有依据。中建精诚工程咨询有限公司于2017年11月27日就上述异议作出《（2016）京0113民初275号工程造价鉴定复审报告》，对上述异议，鉴定报告均不作调整。双方当事人均未在法院指定的期间内，申请中建精诚工程咨询有限公司出庭接受质询。覃祖坚垫付评估费90000元。一审法院认为，本案的争议焦点之一为覃祖坚是否为诉争工程的实际施工人。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院审查覃祖坚提交的证据，包括华明公司与建工集团签订的《长乐宝苑住宅小区第一期工程电力工程协议书》、覃祖坚向建工集团提交的《长乐宝苑一期电力工程表竣工结算总价》及附件、长乐公司、宝苑公司向建工集团发送的公函、建工集团向长乐公司、宝苑公司发送的公函、立面图、布置图、施工图、做法图、竣工图等，可以确认覃祖坚实际参与了进场施工、报请增加变更项、申报工程结算等工作。另，法院审查覃祖坚提交的支票号、金额及发票的清单，覃祖坚据该证据能够明确建工集团向华商公司给付的全部工程款中的每笔金额、给付时间及票据号。结合建工集团确认给付华商公司的工程款均由覃祖坚本人或其授权的人员进行领取。另，法院审查华商公司提交的财务单据，在单据背面有覃祖坚及谭文玲签字确认的内容。结合覃祖坚主张的其领取支票后直接用于工程的陈述。法院确认覃祖坚系最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体。即覃祖坚为诉争工程实际施工人。本案的争议焦点之二为建工集团欠付覃祖坚的工程款数额如何确定。就覃祖坚所主张的两图差异的工程量，建工集团予以确认，但就造价双方存在争议。据评估结论，确定部分鉴定造价9366397.16元，争议部分造价169135.14元。就争议部分中6套配电室办公用品，法院审查覃祖坚提交的2011年8月22日建工集团向长乐公司、宝苑公司项目总监发送的《呈报电力工程招标图纸与竣工图纸差异事宜》，其中包括“各配电室增加变压器保护罩及温控设施、各配电室增加接地升降车四部、各配电室增加办公桌、柜、椅及绝缘π具一套、各配电室开关增加插件编码”的内容。建工集团对该证据真实性予以确认。故法院认定存在覃祖坚主张的6套办公设备，就该争议部分57703.08元，法院认为应列入欠付工程款范围。就争议部分配电室及夹层油漆，法院审查覃祖坚提交的证据，难以确认该部分施工工艺内容，就该争议部分12000元，法院认为不列入欠付工程款范围。就争议部分开闭站有封闭式母线槽，建工集团提出开闭站封闭式母线槽认可其工程量，但是没有型号，不认可其综合单价。但建工集团未提交证据证明其反驳的事实。就该争议部分99432.06元，法院认为应列入欠付工程款范围。综上，法院确认建工集团欠付工程款数额为9523532.3元。本案的争议焦点之三为欠付利息的起算时间及计算标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。法院审查2010年4月20日建工集团总承包部第五工程经理部长乐宝苑项目经理部向长乐公司、宝苑公司项目总监发送的《关于：配电室代维护工资及费用事宜》、2010年7月13日建工集团总承包部第五工程经理部长乐宝苑项目经理部向长乐公司、宝苑公司项目总监发送的《关于：配电室代维护工资及费用事宜》、2011年9月18日建工集团总承包部第五工程经理部长乐宝苑项目经理部向长乐公司、宝苑公司项目总监发送的《关于：配电室代维护工资及费用事宜》、2011年9月21日建工集团总承包部第五工程经理部长乐宝苑项目经理部向长乐公司、宝苑公司项目总监发送的《关于：配电室代维护工资及费用事宜》等证据，建工集团于上述文件中均确认了自2009年9月22日诉争工程通电并代维护的事实。法院确认代维护开始时间，即2009年9月22日为覃祖坚向建工集团交付工程的时间。法院据该时间确认建工集团应向覃祖坚给付的利息起算点。就利息计付标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。法院据该法律规定确定给付标准。本案的争议焦点之四为长乐公司、宝苑公司就工程款及利息是否应承担连带给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即长乐公司、宝苑公司作为发包人应负担举证责任证明其不欠付建工集团工程款。长乐公司、宝苑公司与建工集团并未进行结算。且经法院审查长乐公司、宝苑公司提交的证据，难以认定长乐公司、宝苑公司并不欠付建工集团前述法院确认建工集团应付覃祖坚之工程款及利息。故法院认为长乐公司、宝苑公司应就法院确认的工程款金额及利息承担连带责任。就覃祖坚主张的工程损失81万元，因其未就相关工程进行施工，其该部分诉讼请求，于法无据，法院不予支持。据此，一审法院于2018年5月判决：一、建工集团于判决生效之日起七日内给付覃祖坚工程款九百五十二万三千五百三十二元三角及该款利息；长乐公司、宝苑公司就上述债务承担连带给付责任；二、驳回覃祖坚的其他诉讼请求。如果建工集团、长乐公司、宝苑公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、覃祖坚是否为诉争工程的实际施工人；二、覃祖坚主张的工程款数额的认定；三、长乐公司、宝苑公司是否应当承担连带给付责任；四、本案是否应当通过仲裁程序仲裁。一、关于覃祖坚是否为诉争工程的实际施工人的问题。按照目前审理建设工程施工合同纠纷案件的相关规定，“实际施工人”通常是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，覃祖坚作为自然人没有施工资质，虽然建工集团与华商公司签订的《长乐宝苑住宅小区第一期工程电力工程协议书》约定由华商公司进行施工，但依据本案查明的事实，覃祖坚提交了华商公司与建工集团签订的《长乐宝苑住宅小区第一期工程电力工程协议书》、覃祖坚向建工集团提交的《长乐宝苑一期电力工程表竣工结算总价》及附件、长乐公司、宝苑公司向建工集团发送的公函、建工集团向长乐公司、宝苑公司发送的公函、立面图、布置图、施工图、做法图、竣工图等证据，上述证据可以确认覃祖坚实际参与了进场施工、报请增加变更项、申报工程结算等工作；覃祖坚提交了支票号、金额及发票的清单，覃祖坚据此能够明确建工集团向华商公司给付的全部工程款中的每笔金额、给付时间及票据号，建工集团亦确认给付华商公司的工程款均由覃祖坚本人或其授权的人员进行领取，另华商公司提交的财务单据背面有覃祖坚及谭文玲签字确认的内容，再结合工程已经竣工验收的事实，可以确认覃祖坚领取了建工集团支付的诉争工程的工程款项，并实际投入了诉争工程。覃祖坚主张其与华商公司之间系挂靠关系，向华商公司支付8%的管理费，华商公司虽不认可，并主张其与覃祖坚之间系合作关系，但并未提供证据证明具体的合作方式及分成比例，同时又认可分成比例至少是8%。综合上述情况，从优势证据考虑，本院认为覃祖坚提供的证据能够证明其系实际施工人，覃祖坚主张的挂靠关系成立。华商公司与建工集团签订的《长乐宝苑住宅小区第一期工程电力工程协议书》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据本案查明的事实，涉诉工程A区于2010年5月4日竣工验收、B区于2010年8月竣工验收，建工集团应当支付相应工程款。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。一审法院根据建工集团和长乐公司、宝苑公司之间的往来文件中确认的建工集团于2009年9月22日将诉争工程通电并代维护的事实，认定2009年9月22日为工程款利息的起算时间，该认定正确，一审法院确认的利息标准合理，本院予以维持。二、关于建工集团欠付覃祖坚工程款数额的认定问题。覃祖坚主张的施工图和竣工图存在差异的工程量，建工集团表示认可，一审中经覃祖坚申请，一审法院就差异的工程量造价委托评估公司进行评估，评估结果为，确定部分造价9366397.16元，争议部分造价169135.14元。一审法院分别针对6套办公设施、配电室及夹层油漆、开闭站封闭式母线槽争议造价的三部分款项根据覃祖坚提交的证据及建工集团的陈述，确认其中12000元不应列入欠付工程款范围，该认定正确。建工集团、长乐公司、宝苑公司关于应从应付工程款中扣除管理费、税金的主张，本案不予处理，各方可另行解决。三、关于长乐公司、宝苑公司是否应当承担连带责任的问题。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据本案查明的事实，长乐公司、宝苑公司作为发包人与建工集团并未进行结算，且长乐公司、宝苑公司亦未举证证明不欠付建工集团工程款，故长乐公司、宝苑公司应当就本案确认的建工集团应当向覃祖坚支付的工程款及利息承担连带责任。四、关于本案是否应当通过仲裁程序仲裁的问题。建工集团、长乐公司、宝苑公司主张依据建工集团与华商公司签订的《长乐宝苑住宅小区第一期工程电力工程协议书》中约定的仲裁条款，一审法院无权审理本案。对此本院认为，建工集团与华商公司签订的合同中约定的仲裁条款就建工集团和华商公司之间的争议由北京仲裁委员会进行仲裁，而依据前述所论，本案系覃祖坚就诉争工程以实际施工人身份提起的诉讼，不受前述仲裁条款的约束。本院对建工集团、长乐公司、宝苑公司的该项上诉意见，不予采纳。综上所述，建工集团、长乐公司、宝苑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费156928元，由北京建工集团有限责任公司负担78464元（已交纳），由北京长乐房地产开发有限公司负担78464元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 鲁 南审判员 张玉娜审判员 石 煜二〇一八年十一月二十日法官助理孟磊书记员左爽书记员李峥