黑龙江省黑河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）黑11刑终14号原公诉机关北安市人民检察院。上诉人(原审被告人)张宝国，男，1962年10月18日出生于黑龙江省北安市，汉族，大专文化，中共党员，原系北安市供销合作社职工，住黑龙江省北安市。2017年3月12日因涉嫌诈骗被北安市公安局刑事拘留。2017年3月24日经北安市人民检察院批准逮捕，同日由北安市公安局执行。现羁押于北安市看守所。辩护人赵洪旭，黑龙江至公律师事务所律师。北安市人民法院审理北安市人民检察院指控被告人张宝国犯合同诈骗罪一案，2017年12月30日作出（2017）黑1181刑初106号刑事判决,宣判后，被告人张宝国不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派检察员高振杨出庭履行职务，上诉人张宝国及其辩护人赵洪旭到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年5月13日，被告人张宝国与被害人徐某夫妇签订二手房买卖合同，将北安市电厂14号楼3单元202室的房屋以11万元的价格出售给徐某夫妇，徐某夫妇先付8万元预付款至张宝国账户，张宝国于当日和次日分别转出42671.20元、26303.20元用于投资黄金。次日，双方签订补充条款，约定房屋于6月中旬由张宝国协助办理过户手续，并告知其妻房屋出售情况。同时，张宝国出具一份保证房屋在2016年9月30日前交付徐某夫妇的保证书。期间张宝国一直以其妻子齐某2不在家，其在法院有执行案件，在偿还公积金贷款后，房屋将被法院查封为由，未偿还公积金贷款、办理房屋过户和交付房屋。2016年10月5日，徐某夫妇发现张宝国在卖该房屋，遂找到张宝国，双方协商由张宝国退还徐某夫妇8万元预付款以后，张宝国才可以出售房屋。但张宝国一直未退还8万元预付款。2016年11月8日，被告人张宝国提取住房公积金40600元用于偿还住房公积金贷款。2017年3月1日，张宝国通过中介公司，以13万元的价格将该房屋出售给许某1，许某1支付12.2万元房款，其中代张宝国偿还公积金贷款4.8万元，后办理了过户手续，剩余8000元于交付房屋后给付。张宝国又于收到购房款当日转出48490.40元用于投资金。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.书证二手房买卖合同、补充条款、房屋交付时间、协议书、房产证、黑龙江省非税收入票据、说明、中国邮政储蓄银行存款凭单、抓获及到案经过、户籍证明、说明、办案说明、房屋买卖协议、黑龙江省北安市人民法院民事调解书、协助查询财产通知书、活期历史明细清单、借款合同、申请执行书、绿卡通交易明细等；2.证人许某2、许某1、李某1、金某1、邹某1、孙某、杜某、齐某1、李某2等人的证言；3.被害人徐某、程某1的陈述；4.被告人张宝国的供述和辩解。北安市人民法院认为，被告人张宝国以非法占有为目的，在签订、履行合同中，收受被害人交付的购房预付款后，不按合同约定履行合同，而进行高风险投资，且在未退还被害人购房预付款的情况下，将已出售的房屋再次出售，骗取被害人的财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，建议适用法律的意见客观、适当，本院予以支持。辩护人认为张宝国在领峰贵金属交易平台投资黄金的行为，不是违法行为的辩护意见。因公诉机关对张宝国在领峰贵金属交易平台投资黄金的行为是否违法未提交证据予以证实，故对该辩护意见，本院予以采纳。辩护人认为张宝国没有非法占有的目的及本案应属民事纠纷的辩护意见。张宝国在收到被害人预付款后不积极筹措资金用以偿还贷款，而是用于投资黄金，且在收到许某1购房款后，亦在当日投资黄金，并未退还被害人；与被害人签订还款协议，是再次出售房屋被发现时出具的，而此时工资被冻结，尚有30余万元的债务无力清偿，且至庭审时亦未退还房款，其主观上具有非法占有目的，故对该辩护意见，本院不予采纳。辩护人认为张宝国无虚构事实、隐瞒真相的行为的辩护意见。张宝国隐瞒了约定办理过户手续期限时，无能力偿还公积金贷款，仍以其妻子不在家为由不履行合同，并对被害人隐瞒了房屋已经再次出售并过户的事实，故对该辩护意见，本院不予采纳。辩护人认为如果张宝国某成合同诈骗罪，其犯罪数额应为5.5万的辩护意见。因张宝国与担保人邹某1有经济纠纷，金某1并未将2.5万元的贷款给付被害人，被害人实际损失仍为8万元，故对该辩护意见，本院不予采纳。故依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条的规定，判决，被告人张宝国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；责令被告人张宝国退还给被害人徐某、程某1房屋预付款80000元。宣判后，被告人张宝国不服，提出上诉。张宝国上诉理由及辩护人的辩护意见如下：1、上诉人张宝国主观上没有非法占有的目的，客观上无虚构事实、隐瞒真相的行为，上诉人张宝国有固定的工资收入，不存在无偿还能力的情况，不能据此认定犯罪，应属民事纠纷；2、上诉人张宝国曾向被害人表示国要还其6万元购房款，是被害人自己不要。是被害人向张宝国主张16万元双倍返还定金，其才没有给付；3、张宝国提出给金某2打2、5万欠条，应视为金某2小额贷款公司偿还了2、5万元借款；4、原审法院论述辩护人的辩护意见犯罪数额应为5.5万的观点与事实不符，辩护人并未做过有罪辩护；5、原审判决适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项是对法律进行扩大解释，原审判决适用法律错误。综上，张宝国犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，张宝国不构成合同诈骗罪，应认定无罪。出庭检察员的意见，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，应依法维持原判。经审理查明，2016年5月13日，被告人张宝国与被害人徐某夫妇签订二手房买卖合同，将北安市电厂14号楼3单元202室的房屋以11万元的价格出售给徐某夫妇，徐某夫妇先付8万元预付款至张宝国账户，张宝国于当日和次日分别转出42671.20元、26303.20元用于投资黄金。次日，双方签订补充条款，约定房屋于6月中旬由张宝国协助办理过户手续，并告知其妻房屋出售情况。同时，张宝国出具一份保证房屋在2016年9月30日前交付徐某夫妇的保证书。期间张宝国一直以其妻子齐某2不在家，其在法院有执行案件，在偿还公积金贷款后，房屋将被法院查封为由，未偿还公积金贷款、办理房屋过户和交付房屋。2016年10月5日，徐某夫妇发现张宝国在卖该房屋，遂找到张宝国，双方协商由张宝国退还徐某夫妇8万元预付款以后，张宝国才可以出售房屋。但张宝国一直未退还8万元预付款。2016年11月8日，被告人张宝国提取住房公积金40600元用于偿还住房公积金贷款。2017年3月1日，张宝国通过中介公司，以13万元的价格将该房屋出售给许某1，许某1支付12.2万元房款，其中代张宝国偿还公积金贷款4.8万元，后办理了过户手续，剩余8000元于交付房屋后给付。张宝国又于收到购房款当日转出48490.40元用于投资黄金。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1．二手房屋买卖合同、补充条款、房屋交付时间保证书，证实2016年5月13日张宝国将涉案房屋以11万元的价格出售给徐某夫妇，徐某夫妇先付8万元预付款，约定6月中旬办理过户手续，9月30日交房，在交房后支付剩余3万元房款；2.还款协议书、说明，证实2016年10月5日，张宝国同意将8万元购房预付款退还给徐某夫妇，并支付利息。同时证实张宝国给金某1出具的8万元欠条实际上是购房预付款；3.房产证复印件，证实涉案房屋登记在张宝国名下，面积78.43平方米，登记时间为2014年5月27日；4.二手房买卖合同、黑龙江省非税收入票据，证实张宝国于2017年3月1日，将涉案房屋卖给了许某1，并于当日办理了过户手续；5.北安市公安局刑警大队出具的《说明》，证实张宝国供述的领峰贵金属交易平台，使用其提供的账号，无法登陆；6.中国邮政储蓄银行存款凭单，证实徐某夫妇于2016年5月13日将购房预付款8万元汇至张宝国账户内；7.抓获及到案经过，证实在徐某夫妇发现张宝国再次出售房屋后，将其扭送到公安机关；8.户籍证明，证实张宝国的身份信息；9.北安市人民法院民事调解书、申请执行书，证实2016年，张宝国作为被告在法院有两个民事案件，涉案标的30余万元，现已进入执行程序；10.协助查询财产通知书、活期历史明细清单，证实张宝国偿还住房公积金贷款的情况，及2017年3月1日收到购房款后，转出48490.40元用于投资黄金；11.绿卡通交易明细，证实张宝国于2016年5月13日收到徐某夫妇购房预付款8万元，后分别于当日和次日分别转出42671.20元和26303.20元用于投资黄金；12.证人许某2的证言，证实其父亲许某1在张宝国处购买了涉案房屋，价格13万元，并替张宝国偿还了5万元左右的住房公积金贷款。房屋于2017年3月1日过户到许某1名下。2017年3月12日许某1看房子时，发现有人居住，就联系张宝国，并报案；13.证人李某1的证言，证实2016年10月5日，其大姨徐某说购买的房屋一直无法过户，张宝国还在偷着贴贴卖房子，让其以买房子的名义联系张宝国，其和张宝国商议以13万元的价格购买房屋，并交纳800元的定金。后其和金某1、徐某夫妇找到张宝国，张宝国给徐某夫妇出具了一张于2016年10月8日偿还8万元的还款协议，但到期张宝国也未给钱。张宝国听说金某1是贷款公司的，就主动让金某1帮忙贷款用以偿还徐某夫妇的8万元购房预付款；14.证人金某1的证言，证实因张宝国没钱退给徐某夫妇8万元购房预付款，就找其帮忙贷款。张宝国在银行有不良记录，正好孙某也找其贷款，就以孙某的名义，由张宝国找到邹某1作为保证人，贷款5万元，答应给张宝国2.5万元。后期得知邹某1和张宝国之间有经济纠纷，钱就没给张宝国。张宝国也从未委托其将贷款2.5万元给徐某夫妇，其也从未同意张宝国出售房屋，也没有那个权力；15.证人邹某1的证言，证实张宝国在2013年的时候欠其3万元，一直未还。2016年底，张宝国找其担保贷款5万元，说其中4万元用于偿还其借款本金和利息，后期贷款下来以后，其也没收到钱；16.证人孙某的证言，证实2016年秋天，金某1找其帮忙给张宝国贷款5万元，用其位于北安市五道街的阳阳仓买作抵押，张宝国找到邹某1作担保，因张宝国征信有不良记录，钱就没给张宝国，钱都让其使用了；17.证人杜某的证言，证实2014年其以门希才的名义借给张宝国10万元，月利率3分。张宝国只还过1万元的利息。2016年其起诉张宝国了，双方进行了调解，由张宝国偿还借款本金10万元及利息3.6万元；18.证人齐某1的证言，证实2012年其借给张宝国10万元用于购房，月利率1.5分，2015年其起诉张宝国，双方之间进行了调解，由张宝国偿还借款本金和利息共计17万元，张宝国的工资已经被冻结了；19.证人李某2的证言，证实张宝国欠其借款10万元左右，一直未偿还；20.证人齐某2出庭作证，证实其同意张宝国将房屋出售给徐某夫妇，当时其在北京打工，工作繁忙就未回到北安协助办理过户手续。2017年2月中旬其和张宝国离婚了。家庭财产、债务都归张宝国；21.被害人徐某、程某1出庭陈述，证实2016年5月13日，其二人在张宝国处购买涉案房屋，先付8万元预付款，6月中旬办理过户手续，9月30日交房后付清余款。其二人知道张宝国欠住房公积金贷款，但不知道具体数额。期间张宝国一直以其妻子不在家推脱未办理过户手续，还偷着卖房子。2016年10月5日，双方签订还款协议，由张宝国退还购房预付款8万元，但是张宝国到期未还钱。就找到金某1帮忙贷款，张宝国给金某1出具一张欠8万元的欠条，程某1出具说明证实该8万元欠条实际是房款8万元。贷款没办下来，张宝国也一直未还钱。2017年3月11日，其二人发现张宝国在搬家，就进入屋内，把锁换了，当晚在该房屋内居住。次日早上有个人过来说，房屋已经卖给他了，已经办理了过户手续，其二人就报警了；22.被告人张宝国的供述和辩解，供述涉案房屋是其2013年购买的二手房，价格18万多，其用该房屋作抵押用公积金贷款11万元，该房屋2016年的市场价为15-16万元。2016年5月13日，因资金出现问题，将房屋以11万元的价格卖给徐某夫妇，先收8万元预付款，约定6月中旬过户，9月30日交房，售房当时尚欠公积金贷款8.7万元左右，其工资已被冻结，无其他收入来源。因到约定过户期限，未凑够7000元，无法偿还公积金贷款，就无法办理过户手续。徐某夫妇就提出退钱，但是不同意我卖房。2016年10月5日，双方达成了还款协议书，3日后由其退还徐某夫妇8万元。徐某夫妇又介绍其认识金某1，由金某1帮忙贷款来偿还徐某夫妇的购房预付款。因其在银行有不良记录，就以孙某的名义，由其找到邹某1作担保人，在银行贷款5万元，金某1同意给其2.5万元，但一直未给付。后期其又给金某1出具一张8万元，月利率2分的欠条，程某1出具说明证实该8万元实际上是程某1的购房款8万元，金某1说用该欠条去法院保全涉案房屋。2017年1月25日，其通过中介与许某1签订了购房协议，将涉案房屋以13万的价格卖给许某1，约定年后付款交房。2017年2月份由许某1偿还住房公积金贷款4.8万元，2017年3月1日在北安市房产去办理了过户手续，将房子过户到许某1名下。实际收到许某1房款6万元左右，因为徐某夫妇向其要双倍房款16万元，其就未同意。2017年3月11日，其搬家的时候，徐某夫妇去了，次日又到一起商量房子的事，就一起去的公安局。关于上诉人及其辩护人所提张宝国主观上没有非法占有的目的，客观上无虚构事实、隐瞒真相的行为，上诉人张宝国有固定的工资收入，不存在无偿还能力的情况，不能据此认定犯罪，应属民事纠纷的问题。经查：张宝国在收到被害人徐某夫妇8万元预付款后，不是用来偿还所欠的住房公积金贷款，而是将其中大部分立即用于领峰贵金属的高风险投资，怠于履行合同义务，在此期间，张宝国在明知其已与徐某夫妇签订买房合同后，仍再次张贴售房广告，与被害人签订的还款协议，是再次出售房屋被发现时出具的，且双方协商由张宝国退还徐某夫妇8万元预付款以后，张宝国才可以出售房屋。张宝国将已出售的房屋再次出售给许某1，但拿到许某1的12.2万房款后并没有积极返还徐某夫妇的8万元房款，而是将其中的部分钱款继续用于炒黄金高风险投资，张宝国案发时已有33.6万元借款怠于清偿，而此时张宝国工资被冻结，且至二审庭审时亦未能退还被害人房款，张宝国在合同签订和履行过程中以及对取得许某1所付房款处置情况的一系列行为，证实其主观上具有非法占有目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。故上诉人的上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。关于上诉人张宝国所提被害人向张宝国主张16万元双倍定金返还，其才没有给付被害人6万元购房款问题。但被害人对张宝国要还6万元和向张宝国要16万元双倍定金的说法并不认可，亦无其他证据证实。事实是收到许某1的房款后并没有积极返还徐某夫妇的8万元房款，而是将其中收到的部分钱当日款继续用于炒黄金高风险投资，且定金双倍返还是合同定立次日2016年5月14日在补充协议中签订，被害人向张宝国主张16万元双倍定金返还，并不是违法主张。故上诉人的上述上诉不能成立，不予采信。关于张宝国提出给金某2打2.5万元欠条，金某2小额贷款公司应视为偿还2.5万元借款的问题。经查：没有相关书证印证，金某2、孙某、邹某2等证人证言均否认这一事实，张宝国并不是借款合同的当事人，其无权利使用贷款也不承担还款义务，且被害人并未得到。故不应作为退款事实予以认定，故该点上诉人理由不予采信。关于辩护人所提原审判决适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项是对法律进行扩大解释的问题。因为合同诈骗发生的领域众多，行为表现多样，合同诈骗罪中的其他方式进行诈骗的规定属于注释性规定，而对于注释性规定，其本意就是通过行为类比来明确法律现象的内容，原审法院引用该法律条款与案件事实相符，并无不当。故该点辩护意见不能成立，不予采信。关于辩护人所提原审法院判决认为辩护意见有犯罪数额应为5.5万的观点与事实不符，且辩护人并未做过有罪辩护的问题。卷内现有证据没有辩护人作有罪辩护及犯罪数额应为5.5万的辩护意见，原审法院对该意见的论述没有依据，故该点辩护意见本院予以采纳，本院依法予以纠正，但该点辩护意见并不影响对本案张宝国某成合同诈骗犯罪的认定。本院认为，上诉人张宝国以非法占有为目的，在签订、履行合同中，收受被害人交付的购房预付款后，不按合同约定履行合同，而进行高风险投资，且在未退还被害人购房预付款的情况下，将已出售的房屋再次出售，骗取被害人的财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分、量刑适当，诉讼程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 岩审判员 孙立才审判员 朱传茂二〇一八年三月二十八日书记员 王庆超