甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘01民终2876号上诉人（原审原告）熊晟，男，1978年11月4日出生，汉族，住湖北省武汉市汉江区。委托诉讼代理人：王强，甘肃泫渊律师事务所律师。上诉人（原审被告)：兰州皓源管业有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区装备制造园区。法定代表人：潘安龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨勇，甘肃圣方舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭琦，甘肃方域西涛律师事务所律师。上诉人熊晟因与上诉人兰州皓源管业有限公司（以下简称皓源管业）劳动争议纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2018）甘0191民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。熊晟上诉请求：一、依法判决撤销兰州新区人民法院(2018)甘0191民初l058号民事判决并依法改判支持上诉人熊晟的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由皓源管业承担。主要事实与理由：一、一审判决认定上诉人熊晟每月平均工资7381.11元系事实认定错误，依法应当予以纠正。二、一审判决程序违法，严重侵害了熊晟的合法权益，造成上诉人熊晟诉累。三、一审判决认定上诉人熊晟与皓源管业均认可停工、停产期间不发放工资系错误的。四、一审判决计算上诉人熊晟加班工资、法定节假日加班工资方式系错误的。综上所述，上诉人熊晟认为，从一审判决全文来看，不管在事实认定中还是法律适用方面，一审法院均选择对皓源管业有利的方式作出认定，一审判决在客观证据面前不以事实为依据，不以法律规定为准绳强行作出判决的行为，实难让上诉人熊晟息诉服判。恳请二审法院在核实证据的基础上，依法支持上诉人熊晟的全部诉讼请求。皓源管业针对熊晟的上诉进行辩称，一、一审法院对于熊晟的月平均工资认定准确。二、皓源管业已经如数、全额向熊晟发放了工资，其无权再向皓源管业要求支付加班工资。三、未签订劳动合同是因熊晟自身原因造成的，其无权要求皓源管业支付未签订劳动合同的双倍工资。四、皓源管业没有违法解除与熊晟劳动关系的事实，无需向熊晟支付经济赔偿金。综上所述，熊晟的上诉请求均无事实和法律依据，恳请二审法院在查明事实的基础上驳回熊晟的上诉请求。皓源管业上诉请求：一、请求依法判令支付熊晟500元押金驳回熊晟其它诉讼请求或发回一审法院重新审理；二、上诉费用由熊晟承担。主要事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误导致了错误的判决结果。一、一审法院判令上诉人皓源管业支付熊晟法定节假日、休息日、延时工作加班工资共计60221.64元缺乏事实依据而且数额计算错误。二、一审法院判令上诉人皓源管业支付熊晟违法解除劳动合同的经济补偿金11071.66元属认定事实和适用法律错误。三、一审法院以上诉人皓源管业与熊晟没有签订劳动合同为由判令上诉人皓源管业向熊晟支付双倍工资l03335．67元属认定事实错误，而且一审法院计算数额也错误。综上，请求贵院依据证据，综合认定事实，支持上诉人皓源管业的上诉请求，以维护其合法权益。熊晟针对皓源管业的上诉进行辩称，上诉人皓源管业的上诉请求无事实及法律依据应驳回。皓源管业认为加班缺乏事实依据，皓源管业不认可熊晟提交的考勤表和工资表以及考勤记录，但是其将我方提交的证据又作为自己的证据提交，应该是认可的，一审法院认定加班事实正确。关于一审法院认定的支付经济补偿金适用法律正确。月工资问题，一审法院对个人收入证明没有认可，只是工资标准有问题。熊晟没有经手公司的公章。关于皓源管业称双倍工资不符合事实，熊晟是员工，皓源管业并未要求熊晟及其他员工签订过合同，也没有购买社保。皓源管业认为熊晟工作能力有问题，解聘的原因是销售额未达标，并没有显示是熊晟的工作能力问题。熊晟向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告退还已收取的押金500元；2.判令被告向原告支付法定节假日加班工资33931.03元；3.判令被告向原告支付休息日加班工资220552.02元；4.判令被告向原告支付迟延工作时间加班工资58318.97元；5.判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金41000元；6.判令被告向原告支付因未签订劳动合同而应当支付的双倍工资297839.08元；7.判令被告向原告支付非因原告原因，被告停工、停产期间原告的生活费2234.49元；8.判令被告向原告支付社会保险金90251.25元；9.本案诉讼费用全部由被告承担。庭审中，原告变更第五项诉讼请求，请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金61500元；变更第七项诉讼请求，请求判决被告支付非因原告原因停工、停产期间的生活费2940元。一审法院认定的事实：2016年8月，熊晟经朋友介绍，进入皓源管业公司工作，任皓源管业总经理一职。双方之间因故并未签订书面的劳动合同。熊晟自2016年8月4日至2017年10月31日在皓源管业上班，上班期间，除2016年8月上班28天、2017年1月冬歇期停产未上班、2017年2月实际出勤17天外，其余月份均为满勤，熊晟在被告公司上班的实际天数共计412天；其中，熊晟在上班期间，2016年8月至2017年4月每天工作9小时，2017年5月至2017年10月每天工作8小时30分；周末休息日加班计103天；法定节假日加班计32天。2016年9月，在熊晟上班次月，皓源管业收取其押金500元。熊晟在上班期间，逐月实发工资分别为2016年8月7175元、2016年9月7155元（不含扣除押金）、2016年10月7823.34元、2016年11月6655元、2016年12月7868.34元、2017年1月0元、2017年2月4402.33元、2017年3月7818.34元、2017年4月7655元、2017年5月7868.33元、2017年6月7655元、2017年7月7868.33元、2017年8月7868.33元、2017年9月7655元、2017年10月7868.33元，故熊晟在职期间的月平均工资为7381.11元（103335.67元÷14月=7381.11元）、日平均工资为250.81元（103335.67元÷412天=250.81元）、2016年8月至2017年4月时平均工资为27.86元（250.81元÷9小时=27.86元）、2017年5月至2017年10月时平均工资为29.5元（250.81元÷8.5小时=29.5元）。2017年11月1日，皓源管业以熊晟“公司销售经营业绩未达预定目标”为由，决定免去熊晟总经理一职，并予以辞退。后熊晟向永登县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年4月20日，该仲裁委作出了永劳人仲裁字（2018）第09号裁决书，该裁决书送达后，熊晟不服，2018年5月21日，熊晟状诉一审法院，请求处理。一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。结合本案中熊晟的诉讼请求，逐一分析如下：一、熊晟主张退还已收取的押金500元，皓源管业认可该事实，并表示愿意退还，故予以支持；二、熊晟主张皓源管业支付其法定节假日加班工资33931.03元、休息日加班工资220552.02元、延时工作加班工资58318.97元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。本案中，熊晟上班期间，法定节假日加班32天，休息日加班103天，2016年8月4日至2017年4月30日每天工作9小时（2017年1月未上班，计239天），2017年5月1日至2017年10月31日每天工作8小时30分（计183天），故其法定节假日加班工资应为24077.76元（250.81元/天×32天×300%=24077.76元）；休息日加班工资应为51666.86元（250.81元/天×103天×200%=51666.86元）；延时工作加班工资应为18085.56元（27.86元/时×239天×150%=9987.81元+29.5元/时×183天×150%=8097.75元）；因熊晟为全勤上班，扣除已支付法定节假日、休息日发放的正常工资33608.54元（250.81元/天×134天=33608.54元），皓源管业再需支付熊晟法定节假日加班工资、休息日加班工资、延时工作加班工资总计为60221.64元（24077.76元+51666.86元+18085.56元-33608.54元=60221.64元）。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，在劳动者无过错情况下，用人单位单方解除劳动合同的，应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。本案中，皓源管业并未能提供熊晟在职期间存在过错的相关证据，也没有履行提前通知义务，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，皓源管业应支付熊晟违法解除劳动合同的经济补偿11071.66元（熊晟在职期间月平均工资7381.11元，补偿1个半月工资）。四、熊晟认为在职期间未与皓源管业签订劳动合同，主张支付双倍工资297839.08元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，熊晟自2016年8月进入皓源管业工作，截至2017年10月31日离职，在此期间，皓源管业并未与其签订书面劳动合同，违反了法律规定，故皓源管业应当向熊晟每月支付二倍的工资，其已向熊晟支付了一倍工资，还需支付103335.67元（每月工资之和）。五、熊晟主张非因其原因皓源管业停工期间的工资2940元。一审法院认为，双方在庭审中均认可冬歇停产期不发放工资，故熊晟的主张无事实依据，不予支持。六、熊晟主张皓源管业支付未为其缴纳社会保险的损失90251.25元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，熊晟尚未履行让社会保险机构为其补办的前置程序，遂对该部分进行诉讼主张，不符合法律规定，故对其此诉请不予支持。综上，熊晟主张退还押金、要求支付法定节假日加班工资、休息日加班工资、延时加班工资、解除劳动合同补偿金、未签订劳动合同补偿金的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。对于皓源管业辩称愿意退还熊晟押金500元之意见，予以采纳；对于其辩称熊晟主张法定节假日、休息日、正常工作日延长工作时间加班工资、解除劳动关系补偿金无事实和法律依据之意见，与案件查明事实不符，不予采纳；对于其辩称熊晟与其没有签订书面劳动合同的过错不在皓源管业，不应由皓源管业向熊晟支付双倍工资之意见，一审法院认为，其并未提供熊晟在此过程中存在过错的相关证据，故其抗辩意见，不予采纳；对其辩称熊晟主张停工、停产期间工资缺乏事实和法律依据，依法不应当得到支持之意见，与案件查明事实相符，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、兰州皓源管业有限公司于本判决生效之日起十日内：退还熊晟押金500元；支付法定节假日加班工资、休息日加班工资、延时工作加班工资60221.64元；支付解除劳动合同补偿金11071.66元；支付未签订劳动合同补偿金103335.67元，上述共计175128.97元；二、驳回熊晟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由兰州皓源管业有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，一、关于一审判决认定熊晟的月平均工资标准是否正确是二审中本案当事人争议的焦点问题之一。基于一审法院是按照熊晟名下的工资表予以计算得出应属合理正当。至于熊晟上诉主张其工资实质由三人组合构成的，这种将工资肢解并假借他人名义进行的组合行为本身不合法，不应受到法律的保护，对此一审判决对熊晟月工资标准的认定正确。二、关于一审判决就熊晟的加班事实及加班工资的认定是否正确是二审中本案当事人争议的焦点问题之二。民事诉讼证据规则要求当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或其证据不能证明其主张的，应承担相应的责任。基于皓源管业并未就冬歇期实际发放工资、将冬歇期分摊至员工的休息日、法定节假日以及在休息日、法定节假日、延时工作的特殊工作时制安排是双方合意的结果等几方面的事实主张均不能提交充分证据加以证实，其应承担举证不能的不利后果，对此熊晟主张加班的事实是客观存在的。针对具体认定加班工资而言，一审法院是按实际情况计算加班工资属合理范围，应予维持。三、关于一审判决就皓源管业承担违法解除劳动合同经济补偿金的认定是否正确是二审中本案当事人争议的焦点问题之三。鉴于皓源管业辞退熊晟的原因载明是销售业绩未达标而非其他原因，且不能举证证明熊晟应当完成和实际完成的业绩量，以及皓源管业亦无证据证明熊晟在职期间存在过错，也未履行提前通知义务，故应认定皓源管业存在违法解除劳动合同的事实，一审判决由其承担违法解除劳动合同的经济补偿金正确。四、关于一审判决就皓源管业承担未签订书面劳动合同的双倍工资的认定是否正确是二审中本案当事人争议的焦点问题之四。鉴于双方未签订书面劳动合同的事实客观存在，皓源管业应依法承担双倍工资的法律责任，并且双倍工资请求属于债权请求权，其适用诉讼时效期间的规定而不是适用仲裁时效一年之规定，二者不能混为一谈，故本院对皓源管业提出熊晟主张的双倍工资已超过诉讼时效的抗辩理由不予采纳，对此一审判决由皓源管业承担未签订书面劳动合同的双倍工资亦正确。五、最后需指出，皓源管业有权依据季节气候特殊性的要求合理自主安排冬歇期停产、停工，而熊晟在冬歇期并未实际上班，其未提供劳动，依据权利义务相一致的原则，其主张该期间的工资或生活费，于法无据，不予支持。综上所述，上诉人熊晟和上诉人皓源管业的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人熊晟预交的二审案件受理费10元，由其自行负担；上诉人皓源管业预交的二审案件受理费10元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  张建军审判员  白丽娟审判员  冯 诚二〇一八年十一月二十一日书记员  卢淑娟