河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)豫17民终5179号 上诉人（原审原告）：吴玉江，男，1956年5月23日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。 被上诉人（原审被告）：河南泽鑫置业有限公司。住所地：驻马店市经济技术产业集聚区综合服务中心办公楼609房间。 法定代表人：程玉龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人；王思合，河南驿城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）；河南省大成建设工程有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。 法定代表人：张献军，该公司总经理。 委托诉讼代理人，黑连河，河南文苑律师事务所律师。 上诉人吴玉江、河南泽鑫置业有限公司（以下简称泽鑫公司）、河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服驿城区人民法院(2016)豫1702民7035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴玉江，上诉人泽鑫公司的委托诉讼代理人王思合，上诉人大成公司的委托诉讼代理人黑连河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴玉江上诉请求：维持一审法院判决第一、第二项，撤销该判决第三项，改判泽鑫公司向其支付建设劳保费200.7120万元及利息。事实和理由：泽鑫公司的确拖欠建设劳保费，其要求泽鑫公司支付建设劳保费200.7120元具有事实基础和法律依据。 泽鑫公司辩称，1、上诉人吴玉江请求的200.7102元没有证据证明应属李政所有，其该上诉理由不能成立；2、涉案工程价款总计7947万元，其公司已实际支付8254万元；3、该劳保费已在另案诉讼中进行；4、本案系债权转让纠纷但各方当事人因该债权已经发生纠纷且正另案处理，应等待该案的审理结果才能确定债权是否存在。 大成公司辩称，上诉人吴玉江请求的200.7102元没有证据证明应属李政所有，其该上诉理由不能成立。 泽鑫公司上诉请求：撤销原审法院判决，改判驳回吴玉江的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审法院程序不当，本案需要以另一案件的审理结果为依据，现另案尚未审理终结，此案应中止审理；2、一审法院认定债权转让已通知泽鑫公司缺乏事实基础；3、其公司已实际支付工程款81976779.76元，比双方签字确认的核定工程款78954779.76元还多3022000元；4、一审法院认定泽鑫公司支付给大成公司300万元工程款应支付给李政缺乏事实依据。 吴玉江辩称，1、李政是涉案工程的实际施工方，现在涉案工程已经施工完毕并实际交付使用，泽鑫公司、大成公司并应偿付下欠工程款。2、关于泽鑫公司上诉称已超付工程款的问题，该公司在一审期间拒不提交证据，应当承担举证不能的法律后果，该公司在二审期间已经失去举证的权利，其公司的该上诉理由不成立；3、关于大成公司收取的300万元工程款，由于大成公司仅是挂靠单位，不是施工的实际权利义务人，其公司无权收取该300万元。综上，泽鑫公司的上诉理由不能成立，请求予以驳回。 大成公司辩称，泽鑫公司上诉称已超付工程款的理由不能成立。对于泽鑫公司提出其他上诉请求及事实理由予以认可。 大成公司上诉请求：依法撤销一审法院判决的第二项，并予改判或发回重审。事实和理由：涉案工程涉及大成公司与泽鑫按公司签订的施工合同，工程是由大成公司承建的，其公司在承建后将工程转交于李政施工，李政虽是实际施工方，但在施工过程中，其公司也一直在垫资建设，而且垫资款远远大于泽鑫公司向其支付300万元，泽鑫公司仍然拖欠其公司工程款。本案中，上诉人不欠李政的工程款，并不是李政的债务人，李政应向泽鑫公司主张债权。 吴玉江辩称，1、大成公司作为挂靠单位，不是实际施工方，无权收取工程款，大成公司收取泽鑫公司的300万元缺乏事实基础，应予返还；2、大成公司称其公司在施工过程中向李政垫付有工程款，没有事实基础。综上，大成的上诉理由不恩给你成立，请求予以驳回 泽鑫公司辩称，我公司支付的工程款已远远超过双方核定的工程款。 吴玉江向一审法院起诉请求：1、依法确认大成公司与泽鑫公司签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令泽鑫公司支付所拖欠的工程款130.8595万元（含履行保证金、质量保修金）及延期支付工程款所产生的全部利息；3、判令泽鑫公司赔偿其损失719万元；4、判令大成公司向其支付大成公司向泽鑫公司收取的工程款300万元及全部利息；5、泽鑫公司支付拖欠的社会保障费200.7120万元。庭审中，吴玉江自愿放弃第3项诉讼请求。 一审法院认定的事实：一、2011年2月18日，泽鑫公司（发包人）与A区施工图范围内承包人自行施工的工程范围：建筑装饰工程、水（水泵房以外的楼内工程)、电（小区配电房低压配电柜出线以下工程）、暖安装工程；发包人指定分包工程除外。②发包人指定分包工程：⑴桩基；（2)电梯采购及安装；（3)消防及通风工程；（4)小区智能化系统及弱电系统穿线及箱体安装；（5)单元对讲防盗门、入户防盗门安装；（6)外墙涂料。③以上内容中消防及通风工程、电梯安装、小区智能化系统及弱电系统穿线及箱体安装、单元对讲防盗门、入户防盗门安装工程的施工过程管理，由承包人负责，工程验收（包括竣工验收）按照《建筑工程质量验收统一标准》（GB50300—2001）和相关规范执行。④分包工程合同价款不计入总价，但资料汇总由承包人负责收集整理，归档备案。2、工期要求：3#、5#楼总工期518日历天,计划2011年2月18日开工，（以监理单位和发包人开工令日期为准），2012年8月18日竣工；地下车库A区工期100天(以监理单位和发包人开工令日期为准）。承包人须按合同工期（或现场监理工程师和发包人同意顺延的工期）竣工，否则，每拖延工期一天，承包人要支付发包人壹万元人民币的违约金。3、合同价款：合同价款暂定1000元/m2人民币，根据施工图、招标文件、本合同约定双方确定合同价款，合同价款以补充协议形式签订。4、合同生效。合同签订后两日内，乙方提供足额履约保证金后合同生效，两日内不能足额提供履约保证金时，第三日合同自行废止，由投标保证金转入的履约保证金不予退还。（本工程乙方需提供360万元(人民币）的履约保证金，其中：质量履约保证金141万元、工期履约保证金144万元、安全文明施工履约保证金72万元。履约保证金在±0.00完成后无息退还40%，主体结构封顶无息退还40%,工程竣工、验收合格交付使用后十日内无息退还剩余保证金等条款。二、2011年2月25日，大成公司与案外人李政签订《内部承包协议书》一份，约定由李政作为该项目的承包人，自主经营，自负盈亏。协议签订后，李政便开始进行施工。施工期间，李政陆续向被告泽鑫公司交纳保证金302.2万元。2014年1月份，李政将合同约定的工程施工完毕，并向泽鑫公司交付使用。现李政所施工的香水湾住宅小区一期第3#、5#楼及地下车库已投入使用。2015年2月5日，驻马店市正泰工程管理有限公司出具了建设工程审核定案单，审定香水湾住宅小区一期第3#、5#楼及地下车库的审定金额为78954779.76元。李政及泽鑫公司对该数额均无异议。庭审中，吴玉江称泽鑫公司已李政付款79472173元，下欠1308595元未付。泽鑫公司称已向李政付款82543478元，但未提交相关证据加以证明。本案诉争工程至今未经竣工验收。三、2016年3月22日，李政（乙方）与吴玉江（甲方）签订《债权转让协议书》一份，载明“因乙方向甲方借款本金贰佰贰拾捌万元整(小写：2280000.00元），利率月息2.5分，已有八个月没有偿还本金与利息，经乙方和甲方双方协商一致同意：1、将乙方起诉的河南泽鑫置业有限公司（香水湾项目）和河南省大成建设工程有限公司的债权转让给甲方。2、乙方撤回起诉由甲方重新起诉或以其他方式向河南泽鑫置业有限公司主张债权。3、诉讼费及律师费和实现债权的其他费用有乙方承担。4、乙方转甲方的债权实现后，除了保证诉讼费、律师费、甲方的本金及利息和甲方为乙方担保的借款本金150万元及利息外，如有剩余资金由甲方退还给乙方。5、如乙方转给甲方的债权不能兑现，甲方有权继续向乙方追偿”。2016年3月23日，李政向泽鑫公司、大成公司出具《债权转让通知书》一份，载明“我诉你们公司拖欠工程款一案的债权已经转让给吴玉江。请你们接到通知书后向吴玉江履行债务。通知人：李政”。债权转让后，吴玉江分别将该份《债权转让通知书》送达了泽鑫公司与大成公司。四、2016年11月7日，泽鑫公司以李政、大成公司为被告起诉至本院，要求李政、大成公司返还多支付的工程款。案号为（2016）豫1702民初7494号，现该案正在审理当中。泽鑫公司在本案的庭审中称，因其已另案起诉李政，也即（2016）豫1702民初7494号案件，故关于泽鑫公司已向李政付款的相关证据将在第7494号案件再进行举证，本案不再进行举证。另查明，关于本案诉争工程，大成公司于2015年8月4日以泽鑫公司为被告诉至一审法院，案号为（2015）驿民初字第4055号，诉讼期间，泽鑫公司向大成公司支付工程款300万元，后大成公司提出了撤诉申请。该案撤诉后，李政于2016年1月8日以泽鑫公司为被告诉至一审法院，案号为（2016）豫1702民初237号。诉讼中，李政与吴玉江签订《债权转让协议书》一份（也即本案中的债权转让协议），协议签订后，李政向一审法院提出撤诉申请。上述事实，有各方当事人提交的相关证据及相关陈述在卷为据。 一审法院认为，一、2011年2月18日，泽鑫公司与大成公司签订《建设工程施工合同》一份，约定泽鑫公司将驻马店市香水湾住宅小区一期第1标段3#、5#楼及地下车库工程承包给大成公司进行施工，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。吴玉江主张该份合同为无效合同，于法无据，不予支持。二、2011年2月25日，大成公司与案外人李政签订《内部承包协议书》一份，约定由李政作为该项目的承包人，自主经营，自负盈亏进行施工。所谓企业内部承包，是指建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。李政并非大成公司员工，又根据双方签订的《内部承包协议书》约定，李政的承包方式为包工包料，在施工过程中所引起的一切经济责任均由李政承担，从上述约定可以看出，李政是作为一个独立的而非隶属于大成公司的自然人与大成公司签订的该协议，协议中显示的条款均为平等主体之间的相关权利、义务的条款。故李政与大成公司双方之间并非企业内部承包关系。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定“禁止承包单位将其承建的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。本案中，大成公司与泽鑫公司签订建设工程施工合同后，即与李政签订《内部承包协议》一份，约定大成公司将建设工程施工合同中约定的应当由其承担的施工义务转包给李政进行施工，李政系是本案诉争工程实际施工人。大成公司与李政之间双方形成非法转包关系。李政与大成公司签订的协议，名为“内部承包协议”实为建设工程转包合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故2011年2月25日被告大成公司与案外人李政签订《内部承包协议书》应为无效合同。三、关于本案是否构成债权转让。债权转让又称债权让与，是指在不改变合同内容的合同转让，债权人通过债权转让第三人订立合同将债权的全部或部分转移于第三人。本案中，2016年3月22日，李政与吴玉江签订《债权转让协议书》一份，约定李政将其对泽鑫公司享有债权转让给吴玉江。该债权转让协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。根据有关法律规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，吴玉江已将《债权转让通知书》向泽鑫公司、大成公司进行了送达，也即履行了通知义务，故该债权转让对泽鑫公司、大成公司产生效力。债权转让生效后，吴玉江成为新的债权人，依法享有对泽鑫公司的债权请求权。泽鑫公司、大成公司抗辩称该债权转让不合法，对泽鑫公司、大成公司不产生效力，无事实依据，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。本案中，李政作为实际施工人，有权请求泽鑫公司向其支付工程款；后李政又将其对泽鑫公司的请求权转让给吴玉江，现吴玉江以原告的名义请求泽鑫公司支付工程款，吴玉江主体适格。四、关于下欠工程款数额及利息。1、根据有关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。庭审中，虽然各方均未提交本案诉争楼房的竣工验收报告，但本案诉争工程已实际交付使用。因泽鑫公司在该工程未竣工验收合格的情况下擅自使用；同时在审计过程中,泽鑫公司也未对李政所施工程的质量提出异议,根据上述相关法律规定，李政所施工的工程应视为已经竣工验收合格。吴玉江请求支付下欠工程款，于法有据，予以支持。2、李政施工完毕后,泽鑫公司委托驻马店市正泰工程管理有限公司对李政所施工程进行了审计,在审计过程中形成了双方盖章确认的审核定案单,审定香水湾住宅小区一期第3#、5#楼及地下车库的工程造价为78954779.76元。该定案单系李政与泽鑫公司双方对李政所施工工程总额的最终确认，李政及泽鑫公司对该数额均无异议，对此予以确认。3、庭审中，吴称泽鑫公司已向李政付款79472173元，下欠1308595元未付。泽鑫公司称已向李政付款82543478元。根据有关法律规定，当事人对自己所提出的主张有责任提供证据。本案中，泽鑫公司应对其向李政已支付的工程款数额负举证责任，而泽鑫公司未提交相关证据加以证明，故对已付工程款数额应以自认的数额为准，即79472173元。综上，李政所施工工程价款为78954779.76元，加上李政向泽鑫公司支付的履约保证金3022000元，以上共计81976779.76元，泽鑫公司已向李政付款79472173元，下欠2504606.76元。吴玉江请求泽鑫公司支付下欠工程款1308595元，有事实和法律依据，予以支持。4、关于利息损失，根据有关法律规定，利息应从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。本案中，泽鑫公司委托驻马店市正泰工程管理有限公司做出审核报告书的时间为2015年2月5日，故该款的利息应从2015年2月5日起计至工程款付清之日止。因双方均对利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。吴玉江请求利息数额为1670813元，无事实依据，不予采纳。五、关于吴玉江请求大成公司返还300万工程款。本案中，因李政系本案诉争工程的实际施工人，大成公司虽然与泽鑫公司签订有建设工程施工合同，但大成公司并未进行实际施工，工程款的结算也产生在泽鑫公司与李政之间，故大成公司应将收取泽鑫公司的300万元工程款返还给实际施工人李政；至于大成公司与李政是否还有其他经济纠纷，大成公司可另案主张权利。现李政请求大成公司返还该笔300万元的工程款，于法有据，予以支持。因吴玉江未向本院提交证据证明该工程款收取的具体时间，故该款的利息损失应从吴玉江起诉之日即2016年10月20日开始计算至工程款返还完毕之日，利率按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。关于吴玉江请求泽鑫公司支付拖欠的社会保障费2007120元，因双方均没有证据证明该工程是否计取建设劳保费，也没有证据证明是否向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用，故对该项请求不作处理。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、限河南泽鑫置业有限公司于本判决生效后十日内向吴玉江支付下欠工程款1308595元及利息（从2015年2月5日起计至工程款付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息）。二、限河南省大成建设工程有限公司于本判决生效后十日内向吴玉江返还工程款3000000元及利息（从2016年10月20日起计至工程款返还之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息）。三、驳回吴玉江的其他诉讼请求。河南泽鑫置业有限公司、河南省大成建设工程有限公司如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90790元，由吴玉江负担56770元，由河南泽鑫置业有限公司负担10332元，由河南省大成建设工程有限公司23688元。 本院二审期间当事人未在规定期间提交新证据。经审理查明，吴玉江称其自认泽鑫公司已向李政付款79472173元，包括泽鑫公司向大成公司支付的300万。上述事实有一审法院的询问笔录予以证实。本院对一审法院判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，在卷泽鑫公司与大成公司订立的建设工程施工合同、大成公司与李政签订的内部承包协议、建设工程结算审核定案单以及各方当事人的陈述，足以认定涉案工程的实际施工方为李政。而根据李政与吴玉江签订的所谓债权转让协议、债权转让通知等证据，则能够认定李政系将其在涉案建设施工合同中对泽鑫公司、大成公司请求支付工程款的权利让与了吴玉江，由吴玉江取代李政向泽鑫公司、大成公司主张权利。该协议系当事人对自身诉讼权利的处分，不违反法律、行政法规的禁止性规定，且订立协议后李政亦向泽鑫公司、大成公司送达了债权转让的通知，该转让协议应为有效。吴玉江基于涉案工程由李政施工的事实以及其与李政之间的债权转让协议，有权提起本案诉讼。泽鑫公司上诉称其公司并未收到该债权转让通知的理由与客观事实不符，不予支持。关于吴玉江要求泽鑫公司偿付下欠1308595元工程款是否具有事实和法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定实际施工人向发包方主张权利，发包方应在欠付工程款范围内承担给付责任。本案中，在卷建设工程结算审核定案单上显示的涉案工程的审定结算金额为78954779.76元，该结算单上有作为建设单位的泽鑫公司，作为施工单位的大成公司以及实际施工方李政签字、盖章，应视为泽鑫公司、大成公司以及李政对涉案工程的审定价款为78954779.76元均无异议，对此予以确认。加之李政向泽鑫公司支付的履约保证金3022000元，以上应得款项共计81976779.76元。对于已支付工程款，吴玉江称泽鑫公司已实际付款79472173元（包含泽鑫公司向大成公司给付的300万元），下欠1308595元未付。泽鑫公司称其已实际付款81976779.76元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该公司应对其已实际支付工程款的数额承担举证责任，而泽鑫公司一、二审期间均未提交相关证据予以证明，故对已付工程款数额应以吴玉江一方自认的数额为准，即79472173元，该79472173元包含泽鑫公司向李政支付的300万元。综上，泽鑫公司应支付工程款（包含李政交付的保证金）共计81976779.76元，扣除吴玉江自认已给付的79472173元，泽鑫公司尚欠工程款2504606.76元。吴玉江请求泽鑫公司支付下欠工程款1308595元并未超过泽鑫公司欠付工程款范围，予以支持。泽鑫公司上诉称其公司已超付工程款的理由缺乏证据支持，不能成立。关于吴玉将是否有权要求大成公司返还300万元工程款的问题。本案中，因李政系诉争工程的实际施工人，大成公司虽然与泽鑫公司签订有建设工程施工合同，但大成公司并未进行实际施工，工程款的结算也产生于泽鑫公司与李政之间，故大成公司应将收取泽鑫公司的300万元工程款返还给实际施工人李政。泽鑫公司、大成公司上诉要求不予返还该300万元的理由缺乏证据支持，不能成立。关于吴玉江上诉请求泽鑫公司支付拖欠的社会保障费2007120元的问题。由于各方当事人均未提供证据，证明该工程是否计取建设劳保费，以及是否向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用。原审法院据此对该请求不做处理并无不当。其该上诉理由缺乏事实基础，不予支持。至于泽鑫公司上诉称其公司已另案起诉要求大成公司、李政返还多付的工程款，该案以另案处理结果为依据，应中止审理的问题，本案中，吴玉江起诉要求泽鑫公司支付工程款，双方当事人对应付工程款不存在争议，而对有争议的已付工程款数额，泽鑫公司应承担相应的举证责任，其在本案中有义务提供相关证据予以证明。综上，本案虽与另案泽鑫公司的起诉具有关联性，但是本案不是必须以另案处理结果为依据。泽鑫公司上诉要求中止案件审理的理由缺乏事实基础和法律依据，不予支持。 综上所述，三上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70230元元，由上诉人吴玉江负担22860元，河南泽鑫置业有限公司负担16570元。 本判决为终审判决。 审判长  张雪奎 审判员  刘 涛 审判员  郑志宏 二〇一八年三月八日 书记员  董军军