海口市龙华区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）琼0106民初8331号 原告:三亚金基建筑工程有限公司，住所地海南省三亚市河东路。 法定代表人：张士凤。 委托诉讼代理人：李航燕，海南昌宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国祥，总经理。 被告：海南海伊特经济技术开发有限公司，住所地海南省海口市海秀路。 法定代表人：丁剑南，董事长。 委托诉讼代理人：郑晓强，海南京园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梦云，公司经理。 原告三亚金基建筑工程有限公司（以下简称金基公司）与被告海南海伊特经济技术开发有限公司（以下简称海伊特公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金基公司的委托诉讼代理人李航燕、王国祥、被告海伊特公司的委托诉讼代理人郑晓强、李梦云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金基公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付原告工程款90万元；2.请求法院依法判令被告支付迟延支付工程款的经济损失100.85万元（自2006年5月5日暂计至2016年8月5日，至被告支付之日止）；3.请求法院依法判令被告返还保证金43万元；4.请求依法判令被告支付迟延返还保证金利息32.94万元（自2006年5月5日暂计至2016年8月5日，至被告支付之日止，按同期贷款利率计算）；5.本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2006年1月8日，原告与被告签订了《工程装修合同》。合同第五部分约定：第1条：签订合同当天乙方支付人民币60万元履约保证金给甲方，工程竣工验收后甲方一次性返还。第3条：金峰大厦宿舍楼由乙方带料进场，其工程进度款按月支付：每月28日由乙方报进度报表给甲方，甲方在次月5日前将进度款的80%付给乙方。工程尾款在工程完工后30天付清。第4条约定：工程结算后甲方扣留工程总价的3%的工程质保金，竣工验收之日起六个月内全部返还给乙方。合同第六部分关于违约责任的约定；第3条：如到期未支付工程尾款，每拖延一天甲方按总造价万分之三赔偿乙方经济损失。协议签订后，海伊特公司收取了金筑公司缴纳的工程保证金60万元。2006年5月4日，原告按合同约定如期竣工。工程总造价为90万，但被告一直未付款。2009年7月28日，被告出具了90万元的欠据。被告于2009年7月31日，向原告支付17万元的保证金，工程款和剩余的保证金，被告至今未支付，被告的行为已构成违约。 《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。 被告海伊特公司辩称，原告在起诉时故意提供李世华的联系方式，导致送达不到，这是故意的行为。本案发生在一个特殊的时段，即李世华骗取我公司股权并担任法定代表人期间。经省检察院抗诉，2009年11月5日省高院再审判决撤销了中院的错误判决，恢复了我公司股权和丁剑南的法定代表人身份，此后，李世华多次进行了虚假诉讼均被驳回。原告的诉请没有事实依据，与事实不符，请求予以驳回其诉请。 没有证据证明被告欠原告的工程款。一、没有履行工程装修合同的证据，民诉法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，原告起诉要求我方支付工程款九十万元以及相应的经济损失，但是原告只提供了工程装修合同，没有提供任何履行该合同的证据，依法应当驳回。我方提交的装修合同中，第一、第二页与第三页明显不同，不能认定是同一份合同内容，同时，该合同没有其他证据证明已经实际履行，作为工程合同，是否履行应当有施工过程中的会议纪要，工程联系单，工程变更单，对账签证，工程验收，工程结算报告等相关材料，没有上述材料，无法证实合同已履行，原告在提交的证据中也没有提交证实其具有施工资质的相关材料，如果没有相关资质证书，就算签订了合同也应为无效合同。二、欠据及转账的材料不能作为认定合同已履行并结算的依据，按照民事证据的归责要求，工程款欠据必须有其他相关证据加以证明。在原告提交的证据材料中，没有如工程预算，工程验收签证等相关证据能够证实合同成立及合同实际履行的证据，仅有欠据，不能作为欠工程款的凭证。本案原告提交的欠据连工程名称都没有，也没有任何附件和相关证明材料，不能作为认定事实的依据，同时欠据落款人员不知何人，也无法证实我公司授权此人作出决算。欠据的落款时间是2009年7月28日这一时间正是高院对我公司与李世华股权纠纷案件再审期间。在这一敏感时间，双方不可能对款项进行结算。同时，原告要求返还其保证金及利息没有事实和法律依据，原告提交的收款单位并非我公司，也没有证据证实我公司同意将款转到其他公司的证据，如原告要主张该款项，应向第三方主张，与我方无关。三、本案已经超过诉讼时效，如前所述，原告没有证据证实合同已经履行及我方拖欠其款项就算原告有权主张，根据民法通则第一百三十五条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，原告本案提供的欠据的时间是2009年7月28日，到此次向法院提起诉讼，时间已经过去七年，在此期间原告从未向我方主张权利，其诉讼请求已超过诉讼时效，依法不予保护。四、原告已经在2016年7月22日被告吊销营业执照，即便向法院起诉，也应当以其清算主体提出。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据与事实，本院认定如下： 1.本院委托西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心[2017]文鉴字第2980号司法鉴定意见书，原告金基公司对该份鉴定意见书不予认可，但其未能提供充分的相反证据推翻该鉴定意见书的鉴定结论，本院对该份鉴定意见书予以确认。 2.原告金基公司提交的《工程装修合同》、《工程装修合同补充协议》、《欠据》，被告海伊特公司对其三性均有异议。经本院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，上述三份证据上落款的“海南海伊特经济技术开发有限公司”印章与海南海伊特经济技术开发有限公司在海口市公安局备案登记的公章并不是同一枚公章盖印，但是印章的鉴定公章为假并不一定能证明上述三分证据系伪造，而且《工程装修合同》及《工程装修合同补充协议》上有被告海伊特公司当时的法定代表人李世华签名，李世华的签名行为已经构成表见代理。 被告海伊特公司虽然对《抵押协议》、《关于解除抵押协议的协议书》三性不予认可，但其未提交相反证据予以推翻，本院经原件核对后，对这两份证据的文本真实性予以认可。 原告金基公司提交的《欠据》的被告海伊特公司法定代表人签名处的签名不是李世华，故本院对该份证据的真实性不予认可。 3.原告金基公司提供的《中国银行境内汇款申请书》，本院经审查后认为，该申请书只是原告金基公司向中国银行申请，并不能证明其记录的款项已经汇出，而且该申请书汇款对象并非本案被告海伊特公司，该证据不能证明原告金基公司向被告海伊特公司支付了600000元的工程保证金，因此本院对该证据的关联性不予认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年1月8日，原告金基公司（乙方）与被告海伊特公司（甲方）签订了《工程装修合同》，合同约定，乙方承包甲方新南洋大厦酒店的装修工程，自2006年5月1日至2006年10月15日止，港澳申亚办公室、金峰大厦宿舍楼装修，自2006年1月16日至2006年5月4日止；签订合同当日乙方支付人民币600000元履约保证金给甲方，工程竣工验收后甲方一次性返还；金峰大厦宿舍楼及港澳申亚大厦办公室由乙方带料进场，其工程金进度款按月支付：每月28日由乙方报进度报表给甲方，甲方在次月5日前将进度款的80%付给乙方。工程尾款在工程完工后30天内付清；工程结算后甲方扣留工程总价3%的工程质保金，竣工验收之日起六个月内全部返还给乙方。合同还约定如到期未付工程尾款，每拖延一天甲方按工程总造价万分之三赔偿乙方经济损失。合同签订后，原告金基公司进场装修，并如约竣工，工程总造价为900000元。2006年7月8日，原告金基公司、被告海伊特公司、案外人海南玉华投资有限公司（以下简称玉华公司）签订了《抵押协议》，协议约定，被告海伊特公司于2006年元月与原告金基公司签订《建筑施工合同》收取合同保证金60万元，装修金峰大厦工程预约90万元，甲乙双方协商确认被告海伊特公司欠原告金基公司人民币1500000元，玉华公司征得被告海伊特公司的认可，自愿以自有权属的玉华大厦项目抵押上述债务，抵押期限为15天（自2006年7月8日至7月23日至），如在15天内，被告海伊特公司不能清偿所欠甲方的全部债务1500000元，玉华公司同意以玉华大厦项目抵偿被告海伊特公司所欠原告金基公司的债务，原告金基公司接受该项目，不须向被告海伊特公司、案外人玉华公司支付任何费用。2009年7月28日，原告金基公司、被告海伊特公司、案外人玉华公司签订了《关于解除抵押协议的协议书》，约定解除2006年7月8日签订的《抵押协议》。被告海伊特公司于2009年7月31日向原告金基公司返还了170000元的工程保证金，但被告海伊特公司一直拖欠工程款至今未支付。 在庭审过程中，被告海伊特公司对《工程装修合同》、《工程装修合同补充协议》以及《欠据》上海伊特公司签章处的“海南海伊特经济技术开发有限公司”公章并非其使用的印章，向本院申请鉴定。本院遂向西南政法大学司法鉴定中心委托鉴定，该鉴定中心经鉴定后出具了《西政司法鉴定中心[2017]文鉴字第2980号》鉴定意见书，鉴定意见为：送检的《工程装修合同》、《工程装修合同补充协议》、《欠据》在海伊特公司签章处的“海南海伊特经济技术开发有限公司”的印章与在海口市公安局备案的印章不是同一枚印章盖印，不能确定印文、手写字迹及打印字迹的形成时间。 原告金基公司系有限责任公司，注册资本100万人民币，法定代表人为张士凤，于2015年8月26日被吊销，但未注销。 本院认为，一、关于本案原告金基公司应当由谁来代表公司诉讼的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条第二款“公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼”的规定，原告金基公司目前虽然处于吊销状态，但被告海伊特公司并未举证证明原告已经成立清算组进入清算程序，故原告法定代表人可以委托他人以原告金基公司名义进行诉讼，因此对于被告海伊特公司关于原告金基公司应由清算组来代表原告金基公司进行诉讼的抗辩意见本院不予采纳。 二、原、被告签订《工程装修合同》及《工程装修合同补充协议》，合同签订后，原告按合同约定进场对金峰大厦宿舍楼进行装修，工程总造价为900000元，被告海伊特公司应当按合同约定向原告金基公司支付工程款及返还工程保证金430000元。但是被告海伊特公司在庭审过程中向本院主张诉讼时效的抗辩，被告海伊特公司于2009年7月31日向原告金基公司返还了170000元的工程保证金，自此之后至本案诉讼提起时间2016年8月8日，时隔七年多，已经超过了3年诉讼时效，而原告金基公司并未向本院提交在这期间其主张过权利的证据，故本院对被告海伊特公司的时效抗辩意见予以采纳。原告金基公司未在诉讼时效内主张其权利，视为其已经放弃该权利，故本院对原告金基公司的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告三亚金基建筑工程有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费28143元、保全费5000元,由原告三亚金基建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审 判 长  蔡小龙 人民陪审员  林春妙 人民陪审员  林 录 二〇一八年三月二十九日 书 记 员  余红梅