四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终11124号 上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆华姿建筑工程有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区华宇广场1-33-1号。 法定代表人：蒋业宏，董事长。 委托诉讼代理人：杨小静，重庆辉腾律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆华姿建筑工程有限公司成都分公司。住所地：成都市金牛区银河北街198号306室。 负责人：蒋业强，总经理。 委托诉讼代理人：杨小静，重庆辉腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾垂铁，男，汉族，1964年8月27日出生，住四川省泸县，系公司员工。 上诉人（本诉被告、反诉原告）:成都学君建筑劳务有限公司。住所地：成都市武侯区武侯大道铁佛段1号1栋2单元6层601号。 法定代表人：刘文君。 委托诉讼代理人：仲文山，男，汉族，1981年11月1日出生，住成都市青羊区，系公司员工。 委托诉讼代理人：周韬，四川蓉信律师事务所律师。 上诉人重庆华姿建筑工程有限公司（以下简称华姿公司）、重庆华姿建筑工程有限公司成都分公司（以下简称华姿成都分公司）因与上诉人成都学君建筑劳务有限公司（以下简称学君公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第7133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华姿公司上诉请求：撤销成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第7133号民事判决，查清事实后依法改判，一、二审诉讼费由学君公司承担。事实与理由：1.双方对合同内工程量没有异议，合同外新增加工程款按合同约定应该以双方的签证确认单、设计变更通知单为准，但鉴定机构错误认定增加工程量，一审法院又此认定合同外新增工程价款存在错误。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定，对合同外工程的计价标准和方法应按约定执行，一审以司法鉴定结论认定违背法律规定和合同约定。2.合同明确约定了质保金的退还条件，并且工程在保修期内出现漏水、修补和大面积裂缝等，华姿公司也支付了维修费用，故工程质保金未达到退还条件，且学君公司一审未对质保金提出诉讼请求，一审法院判令华姿公司支付，违背不告不理原则。3.学君公司违反合同约定，将劳务工程进行违法分包，应承担违约金5万元。学君公司无原则闹事产生的违约金以及华姿公司因此对外赔偿的损失20.5万元，已经质证的证据足以证明，一审法院以华姿公司无证据证明相关事实为由予以驳回，有失公平公正。 学君公司辩称，一审法院对新增工程款的认定，依据的是鉴定机构的报告，而且其范围小于学君公司的申请范围，也未超出法院的委托范围，应当作为认定事实的依据。质保期在双方起诉时未到期，因案件复杂、时间较长，在一审法院作出一审判决时已经结束，其间未收到华姿分公司要求重做、维修的质保通知，且已交付使用，故不应扣除质保金。同时，学君公司虽然主张的是工程款，但质保金属于工程款的一部分，自己在起诉时的总金额是包括质保金的，故一审判令支付是正确的。华资公司未提交证明学君公司员工闹事的证据，学君公司也未教唆和组织，故不应当承担闹事违约金。 学君公司上诉请求：撤销一审判决，判令华姿公司除支付一审判决第一项1777620.27元外，再支付工程款4866803元；判令华姿公司支付鉴定费30000元，本案一、二审诉讼费由华姿公司承担。事实与理由：1.学君公司一审提交的14份工期延误联系函等证据证实，工期延误的原因属于华姿公司，且均有监理人员及华姿公司管理人员签字，合同虽然约定盖章确认，但未约定盖章是唯一确认方式。在专用条款规定，监理人的权利包括工期延误的处理、施工方案的认可、设计变更、施工技术变更、工程索赔事项的签认和处理，故有总监理师签字的上述资料可以证明因华姿公司的原因导致工期延误310天。学君公司因华姿成都分公司原因造成工期延误，产生实际损失3710161元。其中包括：6台施工电梯自2013年9月24日至2014年8月20日导致的租赁损失455300元，3台塔吊因工期延误受到的损失477248元（分别为1号166482元、2号165248.8元、3号145517.6元），相关架管扣件损失1446667元、相关字钢租赁成本165333元；8台干拌砂浆机增加的人工费用324480元，工期延误期间的工作人员额外费用841133元。2.针对华姿成都分公司在“华宇静苑”工程项目中临时用工、项目现场实际返工修复施工状态，造成增加的相关工程款项486642元，应支付给学君公司。其中，724根钢筋弯折费用5792元，学君公司已签字确认。A、B、D座商铺装饰柱上的消防箱安装及修复费用，为18个技工，共4680元；因华姿成都分公司原因南地块地下室顶板板面及梁开裂，产生的处理及修复费用共580个技工，共150800元；因华姿成都分公司原因造成的主体变形、空鼓等不良结果修复返工，共325370元。3.华姿成都分公司对签证单部分的签字并承诺，但未支付给学君公司工程款67万余元，请按华姿成都分公司提供的数据予以支持。4.因华姿成都分公司不认可学君公司实施了合同外的工程量，迫使学君公司提起司法鉴定，鉴定结论支持了学君公司的主张，该鉴定费30000元应由华姿成都分公司承担。5、部分合同以外的用工和临时用工的单价，应采用学君公司和华姿成都分公司一直使用的技工工资260元/天、小工工资160元/天，确定相关费用。6、学君公司已经收到工程款27863596.5元，因华姿公司存在多次申请延期举证，且未补充提交证据，应属恶意诉讼和拖延支付工程款，故应其对另需支付的工程款4896803元按银行同期贷款支付相应利息。 华姿公司辩称，关于误工损失，因交房时间是固定的，按期完工是学君公司的义务，按照双方约定如果因华姿公司原因导致误工，应由华姿公司书面并盖章确认，否则工期延误责任由学君公司每天1万元承担工期违约金。针对延误工期对方所受的损失，华姿成都分公司从未盖章确认，对方提交的工作联系函载明的工期延误的原因都不是华姿成都分公司造成的。学君公司提交的有关损失的材料是其单方制作的，未实际产生，不应由华姿公司承担。对于零星工程的签证单，反映的是合同外的工程，因本案是综合包干单价，合同外的工程量应以签证单为准，也包含在工程款内，不应另行主张。因学君公司不认可签证单载明的工程量，对于鉴定结论不予认可，一审判决认定的合同外的金额已经包含学君公司主张的鉴证单载明内容，其不应另行主张。对方零星用工是合同外的工程内容，应以签证单、收方单为准，与单个员工的工资价格无关。对于鉴定费，双方对合同内的工程量没有争议，对合同外部分应以签证单、收方单确认工程量，在不需要鉴定的情况下学君公司申请鉴定，且没有在合同范围内进行，因此鉴定费用应由学君公司承担。 华姿公司及华姿成都分公司向一审法院起诉请求：1.学君公司向华姿公司及华姿成都分公司退还多领取的工程款2570561.44元；2.学君公司向华姿公司及华姿成都分公司支付违约金5万元；3、判令学君公司赔偿华姿公司及华姿成都分公司损失205000元；4、本案全部诉讼费用由学君公司承担。 学君公司向一审法院反诉请求：1.对案涉工程项目按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GBT50353-2013）计算实际工程面积，及时办理结算；2.华姿公司及华姿成都分公司向学君公司支付剩余劳务费用及其他各项费用共计10063220元；3.华姿公司及华姿成都分公司向学君公司支付因迟延支付项目款所产生的利息（按银行同期贷款利率，从结算日2014年12月8日后120天计算即2015年4月8日起计算至付清之日止，暂计算至2015年12月14日为348704.27元）；4.本案的本、反诉诉讼费用由华姿公司及华姿成都分公司承担。 一审法院认定事实：华姿成都分公司和学君公司于2013年5月13日签订了《建筑工程劳务分包合同书》，约定华姿成都分公司将位于成都市武侯区地块）建筑工程中的劳务工作分包给学君公司，包括Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ座和地下室，工程建筑面积61795㎡；合同采用综合包干单价（含税金，开建安发票）为440元／㎡，该费用包括但不限于完成合同内容所需的全部费用（除甲供材料以外）、文明施工费、优质结构费等；工程日历工期为420天；人工费支付及结算办法中约定建筑面积计算办法，第一项载明合同中载明的面积均为建筑面积，计算规则按《建筑工程建筑面积计算规定》（ＧＢ／Ｔ50353-2005）为依据进行计算等；完工经竣工验收合格，乙方提供完整手续及资料后90个工作日内双方共同办理劳务费结算手续，结算后根据双方核定的劳务费总额扣除已付费用、应扣的各种款项、留足质保金，由乙方提供合法有效的建安发票、完善相关手续甲方在30个工作日内，向乙方付清尾款；质保金为3%的工程款，最低保修期限2年，质保金在质保期满后、乙方提供退还书面申请后退还（无息）。2013年5月16日，华姿成都分公司、学君公司及监理部门等开会形成了《华宇·静苑（南地块）土建劳务工程合同交底会议纪要》，对《建筑工程劳务分包合同书》部分条款进行了修改和说明，并将工期调整为390天。 合同签订后，学君公司于2013年3月18日向华姿成都分公司发出了《进场通知书》，通知学君公司于2013年3月19日组织进场施工。施工中，雪君公司在2013年5月17日至2014年8月8日之间多次向华姿成都分公司提交《工作联系函》，均载明因重新设计方案、临时情况要求、图纸设计因素、改变施工方案、质监站程序等各种原因，证明工期受影响，要求确认工期顺延以及顺延的时间，均有项目部代表签字确认情况属实。一审庭审中，华姿成都分公司、学君公司均认可，依照《单位工程开工报告》，开工时间为2013年4月3日；依照《竣工验收报告》，案涉工程于2014年12月8日竣工验收合格。2014年11月28日，案涉工程建设单位四川华语业昊房地产开发有限公司委托的成都辰园测绘有限公司作出《房屋建筑面积测绘成果报告》两份，载明案涉工程合同内部分的建筑面积为62155.37平方米，华姿成都分公司、学君公司双方均认可该建筑面积。一审庭审中，华姿成都分公司、学君公司均认可，华姿成都分公司累计已经向学君公司支付工程款共计27863595.53元。学君公司为了举证证明其施工完成了合同外工程内容等，向一审法院申请对合同以外增加的工程量及工程价款等进行司法鉴定。经鉴定，四川建业工程咨询有限公司于2016年12月19日出具了川建业咨询【2016】字第16-7-218号《司法鉴定书》，鉴定意见为：“经鉴定，对申请人施工的“华宇·静苑”南地块项目A、B、C、E座与图纸不一致，实际的工程量与图纸不一致的金额为2292853元。第3项申请内容（对申请人施工的“华宇·静苑”南地块项目A、B、C、E座外墙抹灰厚度平均增加后的人工费用增加造价，进行司法鉴定）和第5项申请内容（对申请人施工的“华宇·静苑”南地块项目A、B、C、E座砌体砖尺寸偏小图纸设计尺寸，导致内墙抹灰厚度增加，面增加的人工费单价进行鉴定）属于重复申请鉴定内容。因为此两项申请鉴定的内容资料不完善，所以我们认为此两项申请鉴定内容不具备鉴定条件。第4项申请内容（对申请人施工的“华宇·静苑”南地块项目A、B、C、E座的项目砌体砖尺寸，进行司法鉴定），因为此项申请鉴定内容不属于工程造价的鉴定范围，无法作出鉴定。”为进行司法鉴定，学君公司垫付了鉴定费3万元，鉴定机构向学君公司出具了发票。 一审法院认为，华姿成都分公司与学君公司签订的《建筑工程劳务分包合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规，合法有效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。由于华姿成都分公司系华姿公司合法设立的分支机构，依照《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，华姿成都分公司的民事责任由华姿公司承担。由于华姿成都分公司、学君公司双方在案涉工程竣工验收后，一直未办理完成结算，导致本案的本反诉请求。关于双方结算的方式，双方的合同书中明确约定，且合同书也是本案司法鉴定的基础，双方对于对案涉工程项目计算规则按《建筑工程建筑面积计算规定》（GB/T50353-2005）为依据进行计算的约定明白无误，学君公司反诉请求按照《建筑工程建筑面积计算规范》GBT50353-2013计算建筑面积的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照华姿成都分公司、学君公司双方合同中约定的440元/平方米的包干单价、在一审庭审中双方均认可的建筑面积62155.37平方米以及鉴定意见中确认实际的工程量与图纸不一致的金额为2292853元，学君公司所分包的案涉工程工程总价款为29641215.8元，扣除华姿成都分公司已经向学君公司支付的27863595.53元，华姿成都分公司还应当向学君公司支付工程款1777620.27元，该金额包含了3%的质保金，由于自2014年12月8日竣工验收合格之日起至今已经超过两年质保期，故该工程款华姿成都分公司应当向学君公司全额支付。因此，华姿成都分公司要求学君公司退还超付的工程款的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持；对于学君公司反诉主张的剩余劳务工程款部分予以支持。按照合同约定，合同结算费用后的工程尾款888383.8元（29641215.8元×97%-27863595.53元）应当在竣工验收合格之日起120个工作日即2015年6月8日前支付，质保金889236.47元（29641215.8元×3%）应当在2016年12月8日前支付，由于华姿成都分公司均逾期支付，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，华姿成都分公司应当向学君公司支付工程款利息，利息分两段，按照中国人民银行同期贷款利率计算：第一段以888383.8元为本金，从2015年5月9日起计算至付清之日止；第二段以889236.47元为本金，从2016年12月9日起计算至付清之日止；故对学君公司的反诉主张的利息部分予以支持。关于华姿成都分公司要求学君公司承担民工闹事的违约金5万元和赔偿损失205000元的主张，一审法院认为，华姿成都分公司没有举证证明上述违约金和损失实际发生，也没有举证证明违约金和损失发生归责于学君公司的理由，故对于该两项主张，没有事实依据，一审法院不予支持。关于学君公司的反诉请求的劳务费用及其他各项费用共计10063220元中，“其他费用”学君公司主张为工期延误造成的的耗材、人工、材料租赁费用的损失。虽然按照双方确认的进场和竣工时间，与合同约定的工期相比存在延期，且按照《工作联系函》的内容看，工期延期的原因部分在于华姿成都分公司，但是双方没有对工期实际延期的时间和延期责任进行严格划分，学君公司均以单方计算的各项金额予以主张，学君公司没有举证证明学君公司主张的“其他费用”均是华姿成都分公司的原因导致或者“其他费用”应当由华姿成都分公司承担的事实和法律依据，故一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、华姿公司向学君公司支付剩余工程款1777620.27元；二、华姿公司向学君公司支付工程款利息（利息分两段，按照中国人民银行同期贷款利率计算：第一段以888383.8元为本金，从2015年5月9日起计算至付清之日止；第二段以889236.47元为本金，从2016年12月9日起计算至付清之日止）；三、驳回华姿成都分公司的诉讼请求；四、驳回学君公司的其他反诉请求。案件受理费29405元，由华姿公司负担。反诉受理费41090元，鉴定费3万元，共计71090元，由华姿公司负担12558元，由学君公司负担58532元。 二审中，华姿公司提交了如下证据材料：成都市中级人民法院（2016）川01民终7056、7058、7235、9345、9343、9340、9337号民事判决书共7份，拟证明学君公司向其他个人违法分包案涉工程部分劳务的事实。中国邮政特快专递投递单及《关于及时进行维修整改的函》，载明：2015年3月10日胡国均以重庆华姿成都分公司名义，按成都学君建筑劳务公司营业执照载明的地址，向该公司的法定代表人刘文君邮寄《关于及时进行维修整改的函》，表示案涉工程已于2015年1月26日正式交付业主，按照合同约定，请学君公司及时安排维修人员对业主提出的质量问题进行整改。上述投递单在签收栏无人签字。拟证明华姿成都分公司已在质保期届满前通知学君公司履行整改义务，不应支付质保金。华姿成都分公司与成都市路速达劳务有限责任公司（以下简称路速达公司）、重庆豪恩建筑劳务有限公司（以下简称豪恩公司）签订的维修劳务承包合同，四川华宇业昊房地产开发有限公司（以下简称业昊公司）与业主赵治强、王开强签订的补偿协议书及支付审批凭证、收条等，载明：自2015年10月15日至2017年1月18日，路速达公司因三次维修案涉工程的住宅内外土建、安装、防水等工程，华姿成都分公司分别向其支付维修费用53443.32元、51736.8元、34796.43元；豪恩公司因维修案涉工程地下室车道等工程，华姿成都分公司支付维修费用383694.7元；华姿成都分公司因华宇业昊公司向业主赔偿，被扣除款项8966.24元。以上款项合计532637.49元。拟证明华姿成都分公司因学君公司未履行维修义务，另行委托维修产生的维修或赔偿费用共532637.49元，应当在应付款中扣除。购房业主与华姿成都分公司签订的装饰改造施工协议书、华姿成都分公司与亿隆建筑工程有限公司签订的隔墙工程分包合同及进场通知书、结算报告、付款凭证等资料，拟证明所有业主在购房时均委托华姿成都分公司对阳台3进行改造，后该公司委托亿隆建筑工程有限公司拆除了原有阳台墙壁，并将窗户安装到阳台上，构成了目前的封闭空间，并支付了工程款。 在本院组织的质证过程中，学君公司认可证据1的真实性、合法性、关联性，但认为是学君公司请有关班组完成相关工程，不属于违法分包，故不能证明华姿公司主张的事实。认可证据2邮政投递单的真实性，但不具有关联性。同时认为一审中未举示，不应作为新证据。邮寄的函未当场从邮件中打开，不能证明邮寄的应是该函。邮戳载明时间为2016年3月10日，函件内容为2015年3月10日，二者时间不同，不能达到华姿公司的证明目的。上述证据3系华姿公司在本案一审立案后与第三方发生的协议或支出，与学君公司无关。在诉讼过程中，华姿公司完全可以通知学君公司进行维修，但至今学君公司未收到相关通知，故与本案无关联性。证据4属于华姿成都分公司与亿隆公司签订的合同，与本案没有直接关系，且真实性、合法性、关联性无法核实，结算申请书、进场通知书、付款凭证与本案无关，请求不予采信。 本院审查认为，上述证据1由本院在本案当事人参加的相关案件中依法作出，且已发生法律效力，具有真实性、合法性和关联性。证据2中的特快专递投递单由邮政部门加盖邮戳，反映的又是华姿成都分公司向学君公司邮寄维修整改函的内容，学君公司对其真实性不持异议，本院对其真实性、合法性和关联性予以确认，但本案无证据证明该邮件是否送达学君公司，故不足以证明华姿成都分公司已通知学君公司进行整改的事实。关于证据3，如上所述，因无证据证明学君公司收到整改通知后未履行整改义务，进而导致相关维修事实发生，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。证据4与本院组织双方当事人现场查看的阳台改造情况基本相符，而且与一个时期以来部分建设单位与购房业主为增加房屋实用面积，擅自改造房屋结构的做法较为吻合，故对其真实性、合法性、关联性予以确认。 本院审理查明的事实与一审法院查明的主要事实一致，本院予以确认。另查明，双方签订的《建筑工程劳务分包合同书》第8.3条约定：“因甲方原因造成的工期一次性连续停工超过7天（不累计计算）以上的，经甲方书面盖章确认，双方对乙方租赁的周转材料（钢管、扣件）、塔吊、施工电梯在该期间的费用另行商议。” 学君公司和华姿成都分公司均认可，双方约定的竣工图纸标注为阳台3外侧墙壁的施工内容为施工到顶，原卧室与阳台的隔墙拆除及阳台现有窗户的安装由华姿成都公司完成。经本院现场组织双方察看，竣工图中标注为阳台1的阳台也在施工完成后由华姿成都分公司进行了与阳台3相同的改造，厨房外阳台无任何改造。学君公司对阳台的施工均是按施工图按图施工，没有合同外的其他施工内容；第二次鉴定意见附竣工图中红线标注区域为案涉工程地下室封闭空间，根据约定不算作建筑面积，现有的墙壁腻子工程、地面处理属于学君公司的合同外施工内容；现地下室封闭空间通向车位区域的华姿公司开挖门洞并安装出入门。学君公司确认对地下室无签证资料等证据证明额外施工工作量及价款。 2016年5月10日，华姿成都分公司在一审法院组织鉴定过程中认为，其提供的《静苑南地块劳务费结算汇总表》第五部分第2小项收方部分金额323253.94元，第3小项技术更改金额265684.76元，第4小项抢险和其他部分62574.4元，（合计651513.1元）就是自己主张的全部签证部分金额。本院查明，在该汇总表之后华姿成都分公司提供了工程量结算单、劳务费结算表，对上述金额进行了具体说明。 四川建业工程咨询有限公司川建业咨询（2016）字第16-7-218号司法鉴定书载明，比照案涉竣工图明确的工作内容，经现场查看，案涉工程实际工程量与图纸不一致的工程内容及金额分别为：阳台及地下室增加建筑人工费为1923939.6元，立面抹灰层拆除费用为140668.93元，一层外墙抹灰人工费127187.1元，安全文明施工费增加101057.79元，合计总额为2292853元。二审中，本院组织各方当事人、鉴定机构鉴定人员对上述鉴定意见进行了质询，后鉴定机构四川建业工程咨询有限公司于2018年1月16日出具再次出具修改后的鉴定意见，对原鉴定意见中的“华宇静苑阳台及地下室增加建筑人工费”拆分为地下室建筑人工费、阳台3增加建筑人工费、阳台3外其他阳台增加建筑人工费，并根据各项增加的建筑面积形成不同的“合价”，对原鉴定意见中的立面抹灰拆除价款140668.93元、一层外墙抹灰人工费127187.1元未作调整，安全文明施工费调整为17460.25元；最终认定案涉工程实际工程量与图纸不一致的金额为2284592元。鉴定人员在接受质询时表示，按照施工工艺要求，一层外墙抹灰施工中的抹灰和刮糙均需进行，故计算该部分工程价款时，按照双方合同约定考虑了该两部分施工内容的价格构成，认定每平方米按15元计收劳务费。 经过一审质证并作为上述鉴定意见附件的学君公司2014年5月22日《工作联系函》载明，因华姿公司对二层以下的面砖设计作出更改，在二层至线条以下全部改为60×200mm仿石材面砖，原纸皮砖与仿石材砖的厚度不同的情况下，学君公司对已做好的部分全部剔除后重做，并要求对因此造成的材料浪费及人工工资、工程差价作出补贴。案涉工程监理单位四川凯来工程监理有限责任公司监理工程师杨明建次日在该联系函上签署“请华姿建司核定部分面积”，并由监理单位加盖印章。 截止2015年2月16日一笔民工工资款3059563.83元的支付，华姿成都分公司共向学君公司支付工程款为27863595.53元。， 以上事实，有各方当事人、鉴定人员在二审中的陈述、经过一审、二审质证的鉴定意见、《工作联系函》、银行转账凭证等证据，予以证实。 本院认为，根据二审中各方当事人的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是鉴定机构的鉴定意见是否应作为确定新增工程量和价款的依据，以及应当如何认定该工程量及其价款，二是学君公司主张的窝工损失是否应予支持，三是学君公司交纳的质保金是否应当退还，四是学君公司是否存在违约分包的事实，是否应赔偿员工闹事的损失，五是相关工作联系函涉及的临时用工费用是否应由华姿公司承担，六是本案产生的鉴定费用、上诉费用应当如何负担。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于鉴定机构的鉴定意见能否作为认定新增工程量和价款的依据，以及应当如何认定新增工程量及其价款问题，本院认为，因鉴定机构确认案涉工程发生了阳台及地下室施工面积的增加、一层外墙砖剔除后重做三部分工程量，现分别阐述如下： （一）对于阳台及地下室改造涉及工程量的增加，本院认为，首先，因华姿成都分公司、学君公司均认可阳台及地下室在交工前的工作内容，均为合同约定的学君公司的施工内容，后期阳台部分发生的隔墙拆除、窗户变动，为地下室部分封闭空间开辟和安装出入门又由华姿成都分公司委托他人或自行安装，由此导致的面积增加不应计入学君公司的工作量。其次，案涉合同约定学君公司劳务费的计算依据为按建筑面积以综合包干单价计价，同时在合同第11.1.1条又明确以《建筑工程建筑面积计算规范》确定建筑面积的计算方法，而该计算规范规定建筑物的阳台应按其水平投影面积的1/2计算，而学君公司交工时的地下室封闭空间不属于建筑物，也不应计算建筑面积。由此表明，双方对阳台及地下室封闭空间的建筑面积计算方法已有约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”因此，一审法院依据鉴定意见，将由华姿成都分公司改造学君公司工作成果导致的实用面积增加认定为学君公司的工程量，改变了双方当事人关于计价方法的约定，应当予以纠正。同时，二审中鉴定机构认定的关于阳台和地下室增加面积涉及的工程价款共1923939.6元，因与双方约定的上述计价方式不符，同样不应计入华姿成都公司的应付款。华姿公司及其成都分公司所提鉴定意见不应作为确定新增工程款依据的上诉意见部分成立，本院予以采纳。 （二）关于一层外墙抹灰剔除及重做的工程价款，本院认为，因华姿成都分公司设计变更导致已有抹灰工作完成后又剔除重做的事实实际发生，监理单位作为华姿公司的现场代表和监督主体已确认这一事实并要求华姿公司核定部位及面积，华姿成都分公司应当对现有工作成果负责。其次，在双方未确认工程量及价款的情况下，鉴定机构在实地踏勘的基础上，根据施工工艺要求和合同约定计价方式，认定的该部分工程的工程量及价款，应当作为确定该部分工程款的依据。因此，鉴定机构认定的该部分工程价款267856.03元应当计入华姿公司的应付款。 （三）关于鉴定意见认定的安全文明施工费17460.25元，本院认为，该金额系鉴定机构基于上述所有新增加工程量，在修改的鉴定意见中明确的金额，因该鉴定意见未明确与本院认定的一层外墙抹灰重做工程相对应的安全文明施工费，故该金额作为华姿公司应付款的依据不足，不应计入华姿公司的应付款。 （四）关于华姿成都分公司认可的签证工程价款是否应计入工程款，本院认为，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”本案在学君公司明确要求华姿成都分公司支付剩余劳务费并申请认定新增工程量及其支付价款的情况下，华姿成都分公司在一审中依据其提供的《静苑南地块劳务费结算汇总表》及相关明细表，明确认可因工程量增加、技术更改、抢险及其他原因导致新增工程价款651513.1元，属于对另一方主张事实的部分承认，上述金额应当计入应支付的工程款。因此，学君公司关于该部分签证涉及工程款的上诉意见成立，本院予以采纳。 综上，案涉工程款的总金额为28267731.93元（62155.37×440+267856.03+651513.1），减去华姿公司的已付款27863595.53元，华姿公司的应付款为404136.4元。因华姿公司的已付款已在2015年2月18日超过97%的支付进度，多付443895.56元，故其不应为扣除3%质保金后的其他工程尾款支付利息。同时，根据合同约定，因上述工程尾款未在质保期届满之日2016年12月8日前支付，故华姿公司应当以该404136.4元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年12月9日起支付利息，至全部付清之日止。 二、关于学君公司主张的窝工损失是否应予支持的问题，本院认为，案涉劳务分包合同第8.3条约定：“因甲方原因造成的工期一次性连续停工超过7天（不累计计算）以上的，经甲方书面盖章确认，双方对乙方租赁的周转材料（钢管、扣件）、塔吊、施工电梯在该期间的费用另行商议。”因学君公司提交的证据中无华姿成都分公司盖章确认的连续停工超过7天以上的书面文件，另其以单方主张的相关损失计算方式确定赔偿金额，缺乏客观性和合理性，故学君公司提供的证据不足以证明华姿公司原因造成的停工损失及金额，本院对该上诉意见不予支持。针对华姿公司主张学君公司应承担的工期延误损失，因本院已认定案涉工程增加了部分工程量和相应价款，华姿公司根据签证资料也确认增加了工程量，该工程量对工期存在影响，故其主张学君公司应承担工期延误损失的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 三、关于学君公司的质保金是否应当支付的问题，本院认为，首先，学君公司一审中虽未单独提出质保金诉讼请求，但根据合同约定，案涉工程的质保金属于在质保期届满后应支付的一部分工程价款，在学君公司请求支付全部剩余工程款的情况下，一审判决在质保期满后认定质保金予以退还并无不当，故华姿公司关于一审判决对质保金的审理超过诉讼范围的上诉意见不能成立。其次，因华姿成都分公司提供的特快专递投递单缺乏收件人签收信息，本案也无其他证据证明其在质保期届满前，已将维修案涉工程质量问题的通知有效送达学君公司，故其主张不应支付质保金的上诉意见不能成立，本院亦不采纳。 四、关于学君公司应否承担违法分包违约金和员工闹事损失的问题，本院认为，第一，本院（2016）川01民终7058号等民事判决书已确认学君公司将部分劳务分包给徐其良、冯香、唐成、乔仁金、杨建文、饶世春、肖光贵、杨家义等人的事实，但华姿成都分公司一审未主张学君公司承担由此产生的违约金，根据民事诉讼二审终审的原则，为保护学君公司与此相关的诉讼权利，本院对华姿公司所提学君公司应支付违法分包违约金的上诉意见不予审查处理。第二，华姿成都分公司一审中仅提供华宇业昊公司的索赔函、闹事经过书面说明及照片、收取其20.5万元违约金的收据，拟证明学君公司员工前往案涉工程售楼部闹事的事实，但上述书面材料系华宇业昊公司单方面提供，尚不足以证明相关闹事行为由学君公司员工所为，故本院对华姿成都公司所提学君公司应赔偿上述损失的上诉意见也不采纳。 五、关于相关工作联系函涉及的临时用工费用的承担问题，本院认为，学君公司提交的2014年1月11日工作联系函涉及的负二楼抗浮锚杆钢筋弯折费用，因无该部分工程锚杆设计图，无法确认涉及的锚杆数量和学君公司的工作量，故对该联系函涉及的用工费用本院不予确认。对于其他工作联系函确认的消防箱体设计变更导致的后期修复、地下室顶板开裂修复、主体变形空鼓修复等临时用工，因有监理工程师签字确认，应确认相关事实及用工量。但对上述用工的单价应合理确定，学君公司一审未申请司法鉴定，仅以相近时间段案涉工程用工单价确定相关劳务费缺乏依据，故本院对学君公司要求华姿公司承担该部分临时用工费用的上诉意见不予采纳。 六、关于本案鉴定费用负担、学君公司上诉费的应缴金额问题，本院审查认为，第一，案件审理中产生的鉴定费用应根据当事人诉讼请求得到支持的情况合理确定，因本院二审中认定了新的应付款金额，本院对一审中鉴定费用的负担重新予以确定。第二，学君公司上诉时仅对其反诉部分提出上诉，其应缴纳的二审案件受理费也应根据上诉金额予以确定，故一审法院根据全案争议金额确定其缴纳的案件受理费金额存在错误，对此本院亦在判决时一并予以处理。 综上所述，上诉人华姿公司、华姿成都分公司关于案涉工程增加工程量及其价款的上诉请求成立，予以支持；上诉人学君公司关于华姿公司、华姿成都分公司自认增加部分工程价款的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定的主要事实清楚，但对案涉工程新增工程价款的认定存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第7133号民事判决； 二、重庆华姿建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向成都学君建筑劳务有限公司支付剩余工程款404136.4元； 三、重庆华姿建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向成都学君建筑劳务有限公司支付质保金利息（以404136.4元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2016年12月9日计算至全部付清之日止）。 四、驳回重庆华姿建筑工程有限公司、重庆华姿建筑工程有限公司成都分公司的诉讼请求； 五、驳回成都学君建筑劳务有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费共70495元，鉴定费3万元，二审案件受理费129015元，共计229510元，由上诉人重庆华姿建筑工程有限公司负担82820元，由上诉人成都学君建筑劳务有限公司负担146690元。成都学君建筑劳务有限公司多缴的二审案件受理费11975元予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员张卫敏 审判员曹洁 二〇一八年三月十四日 书记员刘奕君