广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0203民初1893号原告：邓建发，男，1971年12月19日出生，汉族，住韶关市武江区。委托诉讼代理人：陈小惠，广东永惠忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭育华，广东永惠忠律师事务所律师。被告：韶关市帝诚广告有限公司，住所地：韶关市武江区工业西路工具厂内4栋201房。法定代表人：谭蓉。委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。被告：邓文奇，男，1983年3月29日出生，汉族，住韶关市武江区。第三人：保利韶关房地产有限公司，住所地：韶关市武江南十一号西楼三楼。法定代表人：周康，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁耀锋，男,该公司职员。委托诉讼代理人：沈家昌，男,该公司职员。第三人：广州富利建筑安装工程有限公司，住所地：广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06。法定代表人：黄石腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈鹤，男,该公司职员。原告邓建发与被告韶关市帝诚广告有限公司（以下简称：帝诚公司）、邓文奇合伙协议纠纷一案，本院于2017年8月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。诉讼期间,本院依法追加了保利韶关房地产有限公司（以下简称：保利韶关公司）、广州富利建筑安装工程有限公司（以下简称：广州富利公司）为第三人参加诉讼。原告邓建发及其委托诉讼代理人陈小惠，被告帝诚公司的委托诉讼代理人林红福，被告邓文奇，第三人韶关保利公司的委托诉讼代理人梁耀锋、沈家昌，第三人广州富利公司的委托诉讼代理人陈鹤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告邓建发向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告帝诚公司支付原告垫付的工程款281567元及工程利润款294145.4元;2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年2月间，被告帝诚公司因缺乏资金承接保利韶关公司的工程项目，邀约原告及被告邓文奇一起合作承接工程。根据被告帝诚公司提出的合作条件，三方签订了《合作分红协议》，约定三方共同参与保利韶关芙蓉新城（除广告外）工程项目，被告帝诚公司负责提供工程项目信息并签订相关合同、协议，负责协调所参与项目的资金款项的收取和安全。原告及被告邓文奇负责工程项目的组织施工，并先行承担施工所发生的相关费用。三方合作项目的施工管理费用、人员工资、现场费用、差旅、应酬、通讯等费用共同承担，三方共同对工程项目进行成本核算及利润分配，自负盈亏，分配原则为净利润的40%：30%：30%。协议签订后，由被告帝诚公司承接了多项工程，由原告及被告邓文奇单独或共同投入工程成本费用，提供施工设施和设备，负责施工完成了工程项目。被告帝诚公司陆续获得结算工程款，但被告帝诚公司收取工程款后，仅于2015年7月24日付给原告工程款5万元，于2015年10月26日付工程款3万元，2015年12月则开出三张无法兑现的支票，三张支票合计金额为376720元。对被告帝诚公司拒不支付工程款及利润分配，原告不得已向工程建设方保利公司反映，保利公司于2016年2月2日划转工程款6万元给原告。至此，原告仅收到工程款共14万元，其中5万元转付给被告邓文奇，原告实际收到工程款9万元。为追讨工程款，2016年12月原告经朋友建议，先以其中一张空头支票的金额30万元提起诉讼，因证据不充分，后撤回了起诉。经与保利公司核实，除7号地商铺灯工程未结算外，其他合作工程已结算，工程结算价款2724397元。经核算，在合作工程项目中，原告与被告邓文奇七项工程共垫付工程款460241元，其中，原告垫付工程款281567元，被告邓文奇垫付工程款178674元，合作工程可得利润937484.3元，其中原告可得利润分配294145.4元，原告应收回投入垫付的工程款及获得利润款共575712.4元。减除原告已收工程款9万元，被告帝诚公司应支付原告工程款及利润款共485712.4元。鉴于被告拒不支付工程款及利润款，特提起诉讼，请求判如所请。被告帝诚公司辩称，一、原告提起的诉讼请求没有事实和法律依据。根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，原告应就其诉讼请求提供合法有效的证据来证明，而从其向法院提供的现有证据来看，并没有提供合法有效的经双方核对确认的工程量及工程款的书面材料，无法确认双方合作经营期间的盈亏情况。因此，原告应就此承担举证不能的法律后果。原告的诉讼请求无事实和法律依据。二、原告所诉与事实严重不符，本案中原告并没有对案涉工程项目进行实际出资，原告与答辩人之间不存在合伙关系。原告在其诉状中称答辩人于2015年2月份找其出资，但是原告并没有提供相应的证据予以证明其实际的出资情况，实际上原告并没有出资，原告与答辩人之间不存在合伙关系。三、答辩人已经将案涉的工程款全部支付给了原告，并不存在未支付工程款的情况。答辩人已于2015年7月24日、2015年10月26日通过银行转账的形式向原告支付了工程款267200元，并且原告在2016年1月也从韶关保利公司拿了6万元工程款，原告实际获得的工程款已超过其诉请的281567元。因此，答辩人并不存在未支付原告工程款的情况。综上所述，原告的诉请没有事实及法律依据。请求法院驳回原告的起诉或诉讼请求。被告邓文奇辩称，我也是受害者，我没有收钱反而还垫了钱，不知道为何原告要起诉我。第三人保利韶关公司辩称，我方不同意支付。帝诚公司与我方总共有6份合同，其中一份以广州富利公司名义签订，现已结算其中的四份合同，其中两份已支付全部工程款，六份合同均已支付工程款的95%，剩余工程款为质保金。还有四份合同的质保金5%没有给付。第三人广州富利公司辩称，2015年3月与我方签订的临时道路及排水沟工程合同实际施工人是深圳市环亚盛世工程有限公司，是我方分包给该公司的，双方有分包合同。保利支付了95%的工程款给我方，我方扣除其中2%的管理费后，将剩余的工程款给深圳市环亚盛世工程有限公司。原、被告及第三人围绕各自的诉讼请求和抗辩主张均向本院提交证据材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2015年5月25日，被告帝诚公司（作为甲方，甲方签名处显示为帝诚公司当时的法定代表人邝政玮，但未加盖帝诚公司的公章）与被告邓文奇（作为乙方）、原告邓建发（作为丙方）签订一份《合作分红协议》，就双方共同参与的保利韶关芙蓉新城（除广告外）工程项目达成协议条款，约定本协议为双方长期联合协议，协议的各项条款仅对共同参与的项目实施具有约束力。第二条工程项目的安排及费用，约定甲方承包的工程项目（除广告以外），由甲方所指定的工程项目由乙、丙方组织施工，并承担该项工程施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、试验费用、缺陷修补费用、保险费用、税金以及甲方与保利韶关房地产有限公司签订的工程施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务。甲乙丙三方共同管理工程项目，协调与保利韶关房地产有限公司及相关部门的关系。三方合作项目的施工管理费用及人员工资、现场费用、差旅、应酬、通讯等费用计入成本由双方共同承担。三方共同对其进行成本核算及利润分配，自负盈亏，分配原则为净利润40%：30%：30%。第三条甲方职责，约定甲方负责提供合作项目的信息并签订合作项目的相关合同、协议等，协调所参与项目的资金款项的收取和安全。第四条乙丙方职责，约定项目实施由乙丙方负责，工程施工进度、质量、安全及其他管理正常工作，负责项目的前期、中期、后期等相关工作。原告以上述《合作分红协议》为依据，认为其与被告帝诚公司、邓文奇三方存在合伙关系，但未成立合伙组织，合伙期间从2015年3月左右至2015年12月初，三方共同合伙完成了9项工程，分别如下：⑴《韶关保利芙蓉新城项目临时道路及排水沟工程施工合同》内“临时道路”中的“新增路段”的工程价款480447.17元。⑵《韶关保利中旭花园项目临时围墙工程施工合同》内“盆景山公园奠基场地施工”的工程价款109858.4元。⑶《韶关保利中悦花园项目临时围墙工程施工合同》内“盆景山展示区管道双排1米”的工程价款108882.88元。⑷《韶关保利芙蓉新城项目临时道路及排水沟工程施工合同》内“盆景山新增加涵管沟排水”的工程价款48975.94元。⑸增项工程，“保利大都会物料费用清单”中的“翻新百旺字”工程价款13500元，“4号地铁皮围墙加固维修”的工程价款6000元。⑹《韶关保利中旭花园项目临时围墙工程施工合同》内“盆景山公园地铁皮围墙（3m）”中的124米，工程价款50220元。⑺《韶关保利中旭花园项目临时围墙工程施工合同》内“芙蓉新城防洪抢险工作”的工程价款11401.89元；《韶关保利中悦花园项目临时围墙工程施工合同》内“芙蓉新城百旺路、芙蓉路周边清”的工程价款27792元，“4号地清表及场地平整”的工程价款8745元，“中景花园沿百旺路周边清”的工程价款10674元。⑻《韶关保利中旭花园项目临时围墙工程施工合同》内“2号地中旭花园铁皮围墙”的工程价款1085750元，《韶关保利中悦花园项目临时围墙工程施工合同》内“5号地中悦花园铁皮围墙（10m）”的工程价款762150元（原告陈述第8项工程起初由其施工，之后将工程转包给了他人施工，但已经由帝诚公司将转包工程款支付给了实际施工人）。⑼《韶关保利芙蓉新城中滨花园项目临时围墙工程施工合同》内“7号地商铺灯”其中的利润款1万元。原告还主张对于上述9项工程其垫资279519元，被告邓文奇垫资213674元（含税款3.5万元）。被告邓文奇表示上述第4、6、8、9项工程其未参与，其余工程均由原、被告三方合伙完成。但被告帝诚公司对此不予确认，双方由此发生争议，原告遂诉至本院要求解决。根据保利韶关公司提交的证据材料，其中涉及邝政玮的合同共计6份，分别为：⑴《韶关保利芙蓉新城项目临时道路及排水沟工程施工合同》，合同记载的甲方为保利韶关公司，乙方为广州富利公司（联系人：邝政玮）。⑵《韶关保利中旭花园项目临时围墙工程施工合同》，合同记载的甲方为保利韶关公司，乙方为帝诚公司（联系人：邝政玮）。⑶《韶关保利中悦花园项目临时围墙工程施工合同》，合同记载的甲方为保利韶关公司，乙方为帝诚公司（联系人：邝政玮）。⑷《韶关保利芙蓉新城二期项目临时围墙工程施工合同》，合同记载的甲方为保利韶关公司，乙方为帝诚公司（联系人：邝政玮）。⑸《韶关保利芙蓉新城中滨花园项目临时围墙工程施工合同》，合同记载的甲方为保利韶关公司，乙方为帝诚公司（联系人：邝政玮）。⑹《韶关保利芙蓉新城中宇广场项目临时围墙工程施工合同》，合同记载的甲方为保利韶关公司，乙方为帝诚公司（联系人：邝政玮）。保利韶关公司提交四份工程结算书，分别为：⑴工程名称：韶关保利芙蓉新城项目临时道路及排水沟工程，工程造价：1072165.61元，结算书中有广州富利公司的盖章。记载的工程项目包括：“临时道路”中的“新增路段”工程价款为480447.17元，“盆景山新增加涵管沟排水”工程价款为48975.94元。⑵工程名称：韶关保利中旭花园项目临时围墙工程，工程造价：1619073.28元，结算书中有帝诚公司的盖章。记载的工程项目包括：“盆景山公园奠基场地施工”工程价款为109858.41元，“盆景山公园地铁皮围墙（3m）”工程价款为216270元，“芙蓉新城防洪抢险工作”工程价款为11401.89元，“2号地中旭花园铁皮围墙”工程价款为1085750元。⑶工程名称：韶关保利芙蓉新城中宇广场项目临时围墙工程，工程造价：652143.62元，结算书中没有帝诚公司的盖章。⑷工程名称：韶关保利芙蓉新城中滨花园项目临时围墙工程，工程造价：290914.26元，结算书中没有帝诚公司的盖章。保利韶关公司还提交一份《保利中悦花园项目二期临时围墙工程进度款清单明细表》，施工单位处盖有帝诚公司的公章。记载的工程项目包括：“盆景山展示区管道双排1米”累计完成造价为108882.88元，“芙蓉新城百旺路、芙蓉路周边清”累计完成造价为27792元，“4号地清表及场地平整”累计完成造价为8745元，“中景花园沿百旺路周边清”累计完成造价为10674元，“5号地中悦花园铁皮围墙（10m）累计完成造价为762150元”本案庭审中，对于上述6份合同工程款，保利韶关公司陈述其支付工程款的情况为：⑴《韶关保利中旭花园项目临时围墙工程施工合同》，结算金额是1619073.28元，已付金额1619073.28元。⑵《韶关保利中悦花园项目临时围墙工程施工合同》，结算金额是1018835.31元，已付金额是1018835.31元。⑶《韶关保利芙蓉新城中滨花园项目临时围墙工程施工合同》，结算金额是290914.26元，已付金额是274750元；⑷《韶关保利芙蓉新城中宇广场项目临时围墙工程施工合同》，结算金额是652143.62元，已付金额是618243元。⑸《韶关保利芙蓉新城二期项目临时围墙工程施工合同》，结算金额是610999元，已付金额是580449元。⑹《韶关保利芙蓉新城项目临时道路及排水沟工程施工合同》，结算金额是1072165.61元，已付金额是1018557元。广州富利公司陈述，关于《韶关保利芙蓉新城项目临时道路及排水沟工程施工合同》，其公司已将该工程分包给深圳市环亚盛世工程有限公司，并提交一份《韶关保利芙蓉新城项目临时道路及排水沟工程施工分包合同》（甲方为广州富利公司，乙方为深圳市环亚盛世工程有限公司）予以证明。另查明，2017年1月邓建发起诉至本院要求帝诚公司结清并且给付工程款30万元，本院以（2017）粤0203民初18号案件立案受理，该案庭审中，帝诚公司的委托诉讼代理人表示涉案《合作分红协议》是由邝政玮所签名。之后邓建发撤回了该案起诉。本案诉讼期间，原告明确其第一项诉讼请求为：要求被告帝诚公司支付其垫付的工程款189515元及工程利润款284232.6元；如果被告帝诚公司没有将结算款支付给被告邓文奇，则要求被告帝诚公司承担付款责任，若被告帝诚公司已将结算款支付给被告邓文奇，则要求被告帝诚公司、邓文奇承担共同付款责任。并增加一项诉讼请求：要求第三人保利韶关公司、广州富利公司在欠付的工程款范围内对上述给付义务承担连带责任。本院认为：本案为合伙协议纠纷。现双方争议的焦点问题为：一、原、被告之间存在何种法律关系；二、若双方合伙关系成立，则合伙期间的收入、支出及利润问题。本院针对上述问题作如下分析认定：焦点一。关于涉案的《合作分红协议》，原告及被告邓文奇均认可是原、被告三方签订的，而（2017）粤0203民初18号庭审中帝诚公司的委托诉讼代理人已明确表示《合作分红协议》是由其当时的法定代表人邝政玮所签名，虽然本案中被告帝诚公司未确认邝政玮的签名，但在本案第一次庭审中其亦明确表示该协议是公司行为，后来也是由公司来履行合同。因此，《合作分红协议》应视为由原、被告三方签订，是三方的真实意思表示，对三方均具有法律约束力。根据该协议的内容，亦可印证原告与被告帝诚公司、邓文奇之间存在合伙关系。焦点二。本案中原告并未提交由原、被告三方确认的合伙清算材料，因此应结合双方提交的证据，根据举证责任分配原则对合伙期间的财务状况进行分析。首先，关于合伙期间收入。本案中涉及邝政玮的保利工程合同共计6份，原告陈述诉争的9项工程只是该6份合同中的部分项目。虽然原、被告签订有《合作分红协议》，但协议中对于共同参与的项目并未明确，原告主张诉争的9项工程是由原、被告三方合伙完成，应由原告负责举证。但本案中原告提交的证据不足以证明诉争的9项工程是由原、被告合伙完成，进而无法证明合伙期间的收入情况。其次，关于合伙期间支出。原告主张其在合伙期间垫资279519元，被告邓文奇垫资213674元，被告帝诚公司对此不予确认。而原告提交的工程成本清单只有其与被告邓文奇的签名，并未有被告帝诚公司盖章或邝政玮签名确认，其提交的相关收据亦无法证明与本案存在关联。因此，原告应承担举证不能的法律后果，本院对其主张的垫资情况不予采信。综上，从原告提供的证据材料无法反应合伙期间的收入、支出情况，本院无法对原、被告合伙期间的财务状况进行认定。基于此，本案亦无启动合伙财务审计的基础。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款的规定，原告应承担举证不能的不利后果，对原告要求被告及第三人支付其垫付的工程款及工程利润款的诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告邓建发的全部诉讼请求。案件受理费8406.21元，由原告邓建发负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  谭谦悦人民陪审员  梁洁华人民陪审员  龙丹东二〇一八年三月十六日书 记 员  曾祥杰