广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终1709号上诉人(原审原告、原审反诉被告)：谢永能，男，1967年5月2日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。上诉人(原审被告、原审反诉原告)：谭才兴，男，1986年1月1日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：陈润民，广东诺臣律师事务所律师。上诉人谢永能、谭才兴因合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初4049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢永能向本院提起上诉，请求判令：1.变更一审判决第四项，支持谢永能向一审法院提出的第二项诉讼请求：谢永能收取谭才兴已支付的承包保证金10万元作为违约金不予退还。2.本案的诉讼费用由谭才兴承担。事实与理由：关于本案争议焦点二的处理问题。涉案承包保证金10万元如何处理。谢永能与谭才兴在涉案农庄餐厅停业后，双方就涉案农庄餐厅的后续处理多次进行协商。江左农庄作为增城万*旅舍首批示范点（编号F0001），餐厅停业对于江左农庄的住宿生意和整体市场形象影响巨大。根据《合同法》第一百一十九条之规定：“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”谢永能本着这条法律精神，的确曾多次主动承诺退回涉案承包保证金10万元给谭才兴，以求尽快解除承包合同，重新自己经营，尽量减少经济损失以及各种负面影响。这些举措包括协商无果后，不得已采取在涉案农庄采取自行经营餐厅的救济行为，谢永能认为自己措施得当，完全符合《合同法》的精神。直至谢永能善意用尽，谭才兴反而变本加厉，谢永能被迫最后诉诸法律。谢永能在一审诉讼请求二中提出：谢永能收取谭才兴已支付的承包保证金10万元作为违约金不予退还。这个诉求清楚表明，谢永能不予退还的10万元承包保证金，是作为谭才兴的违约金应该收取的，是根据双方签订的《餐饮承包协议书》第十四条“甲乙双方在本协议签订生效后，双方不得以任何理由终止协议履行。如有一方违反本协议的履行，须向另一方赔偿经济损失，并支付违约金人民币壹拾万元整（￥100000）”而提出来的。一审在这里疏忽了以上这一客观事实，只讲承包保证金，不讲违约金，应用《合同法》第六章“合同的权利义务终止”第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补偿措施，并有权要求赔偿损失”作为适用法律，这与案情事实不相适应，应予以纠正。本案谭才兴违约事实清楚，证据确凿。根据《合同法》第七章“违约责任”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，结合谢永能和谭才兴双方签订的《餐饮承包协议书》第十四条关于违约责任的约定，足以证明谢永能的第二项诉讼请求即谢永能收取谭才兴已支付的承包保证金10万元作为违约金不予退还符合《合同法》的规定，谢永能的合法权益应该予以维护。再者，根据《合同法》的有关规定，违约金具有惩罚性的特征，它不以非违约方遭受损失为前提，也无须非违约方举证因违约方违约行为导致的损失。针对谢永能的上诉，谭才兴辩称，不同意谢永能的上诉请求，坚持上诉请求：1.撤销一审判决第四项、第六项；2.请求二审法院查明案件事实，依法改判；3.判决谢永能承担本案的全部诉讼费用。事实与理由:1.一审判决认定谭才兴擅自将涉案农庄餐厅停业的行为违反了双方签订的《餐饮承包协议书》第十四条的约定属于违约行为显然是对事实错误的认定。《餐饮承包协议书》第十四条的约定为：甲乙双方在本协议签订生效后，双方不得以任何理由终止协议履行，如一方违反本协议的履行，须向另一方赔偿经济损失，并支付违约金人民币壹拾万元，但如突遇政府征地，属不可抗力事件，甲方不负违约责任。一切征地赔偿属于甲方，与乙方无关。本案中，谭才兴并没有存在违反《餐饮承包协议书》第十四条的约定，更加没有存在终止协议履行的情形，反而是在员工离职，无法恢复经营被迫停业的情况下，依然寻求与谢永能进行协商，并按照协议书的约定按时支付租金。2016年2月开始停业，但谭才兴在2月、3月、4月、5月份均按照协议的约定支付租金给谢永能，进一步说明谭才兴并没有终止履行协议的情形，更加没有存在违约的行为。一审法院认为停业就是属于违约行为错误，根据双方签订的《餐饮承包协议书》，双方未就是否停业作为违约条件的约定，按照约定谭才兴承包（名为承包，实际为租赁）涉案江左农庄，按约定支付租金属于谭才兴的义务，而谢永能交付涉案农庄给谭才兴经营属于谢永能的义务。但在谭才兴未能经营的情况依然支付租金，属于积极履行双方所签订协议的义务，而在双方协商处理未果的情况下，谭才兴在支付租金期间到涉案农庄处理过期酒水以及重新装修经营，遭受到谢永能种种的阻碍，谢永能不仅仅未将涉案农庄交予谭才兴经营，且通过报警等途径阻碍谭才兴重新装修经营，谢永能的行为违反了协议的约定，属于根本性违约的行为。2.一审关于腾退涉案农庄餐厅给谢永能的认定错误。2016年2月开始，整个江左农庄都在谢永能的控制之下，谭才兴仅仅承包谢永能整个山头中的江左农庄，谢永能在涉案农庄周围还有旅店等物业。从2016年2月至5月期间，双方进一步的协商处理涉案农庄事宜，谭才兴也一直按照协议的约定支付租金。在谭才兴重新召集团队重新装修进行经营时，谢永能不允许谭才兴进行装修。在这期间，谭才兴到江左农庄清退过期酒水以及开走自家的摩托车也遭受到谢永能报警阻碍。而谢永能阻碍谭才兴继续经营的原因是谢永能在涉案农庄的旁边开了一家餐饮饭店，谭才兴继续经营务必对其餐饮店的生意造成影响。6月份开始，双方矛盾恶化，谭才兴无法进行重新装修经营，而谢永能恶人先告状，在2016年7月起诉到一审法院。因此，6月份开始，双方签订的协议已经是属于无法履行的状态。2016年8月，谭才兴提出反诉，同意解除双方签订的协议。为此，谭才兴认为一审法院依然支持谢永能6至11月份的租金是无事实依据，也无法律依据。3.一审法院错误认定谭才兴违约的事实，适用法律存在错误。本案明显是谢永能为追求经济利益，通过恶劣手段干扰及阻碍谭才兴经营农庄，2016年5月开始未能交付农庄给谭才兴使用及经营。谢永能的行为构成的根本性违约，应承担违约的后果，谢永能应按照协议中14条的约定向谭才兴支付违约金，也因谢永能的违约行为导致了谭才兴的损失，理应由谢永能赔偿谭才兴的损失。针对谭才兴的上诉，谢永能辩称，谢永能并无阻止谭才兴经营。2016年5月16日谢永能发了通知给谭才兴，希望对方尽快恢复经营。谭才兴不报税不纳税，欠的税是谢永能交的。谭才兴是承包了谢永能的经营执照，谭才兴擅自停业会导致营业执照被吊销，已构成根本性违约。谭才兴希望改变合同条款并转让给其他人，但谢永能不同意。涉案农庄饮食与住宿是相互依存的。饮食部分承包给了谭才兴，其负责的住宿部分。谭才兴的停业造成很大的影响以及损失，这与双方签订承包协议的初衷相悖。“全身而退”的微信记录，是因为有案外人想承包农庄住宿部分，就提出整体承包，也把谭才兴经营的餐厅承包下来。谢永能主动和谭才兴商量，愿意退押金和补一点钱给谭才兴，解除承包协议。但谭才兴要求装修费等，双方没有达成一致意见。对方违约停业后，谢永能就主动和谭才兴提出退保证金解除承包协议，但协商不成。后为了减少损失，在对方停业半年后，谢永能在2016年4月左右开始在住宿部分建小厨房，给客人提供餐饮。谢永能向一审法院起诉，请求判令：一、解除《餐饮承包协议书》（协议标的总金额为120万元）；二、谢永能收取谭才兴已支付的承包保证金10万元作为违约金不予退还；三、谭才兴将农庄饮食部腾空、无损交还给谢永能，谭才兴在搬迁时，不得拆除内部的固定镶嵌物，装饰物、基本设备设施及其他固定物件等均归谢永能所有；四、谭才兴向谢永能支付承包金21000元（租金从2016年6月起算，暂计至2016年7月，并计至谭才兴实际交还农庄饮食部之日止）及逾期利息（逾期利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日计至谭才兴实际付清承包金之日止）；五、谭才兴向谢永能支付拖欠的通讯费用1094.56元及税费61.86元，合计1156.42元；六、谭才兴承担本案的诉讼费用。谭才兴向一审法院提起反诉，请求判令：一、谭才兴与谢永能解除签订的《餐饮承包协议书》；二、谢永能返还谭才兴的保证金10万元；三、谢永能向谭才兴支付违约金10万元；四、谢永能向谭才兴返还5月份的承包金10388元；五、谢永能赔偿谭才兴的损失108352元；六、本案的受理费由谢永能承担。一审法院认定事实：2013年11月24日，谢永能（发包方、甲方）与谭才兴（承包方、乙方）签订《餐饮承包协议书》，该《餐饮承包协议书》主要约定：第一条：甲方将江左农庄饮食部承包给乙方经营，承包期限为10年，从2014年1月1日至2023年12月31日止。第二条：年承包金分阶段为头五年，即从2014年1月1日至2019年1月1日止，起价为人民币12万元整，付款方式为逐月付款1万元整……。第五条：乙方经营范围不得超出营业执照规定的范围，不得转承包，若违反则视同违约。第七条：乙方承包期内农庄所有的相关经营费用由乙方承担，包括：税费、水电费、卫生环保费等……。第十三条：本协议签订之日，乙方必须向甲方支付人民币10万元承包保证金。合同到期返还给乙方。第十四条：甲乙双方在本协议签订生效后，双方不得以任何理由终止协议履行。如有一方违反本协议的履行，须向另一方赔偿经济损失，并支付违约金人民币10万元整，但如遇政府征地，属不可抗力事件，甲方不负违约责任。一切征地赔偿属于甲方，与乙方无关。在签订涉案《餐饮承包协议书》后，谭才兴于2013年11月27日向谢永能交付10万元承包保证金。谢永能依约将涉案农庄餐厅移交给谭才兴经营。从2016年2月开始，谭才兴将涉案农庄餐厅停业，之后，谢永能与谭才兴曾就涉案农庄餐厅后续处理进行协商，谢永能提交的双方于2016年3月30日至2016年6月28日期间的微信往来摘录如下：2016年3月30日下午16:46谢永能：“收到。但我觉得这绝非一个双赢的结果。你白花了钱，我的生意以及整体形象也受影响。你转让我绝对不同意，协议里写得非常清楚。另外我说几点，第一：我们签订的是餐饮承包经营协议，将来是要按使用状态还给我方的。你现在无限期停业，场地丢荒，有违协议精神。我方有权解除合同。第二：退一步说，你承包的第一阶段距离期满还有两年又九个月，就算你重新开业，为你创造利润的时间屈指可数。至于第二阶段，我想我们根本无法再达成协议。第三：我的小餐厅已基本打造完毕，如果短期内我们还无法达成共识，就算你重新开业，我的客人不可能再光顾你……故此，为大局计，为友谊计，我可以考虑收回餐厅自营，请你权衡利弊，谈谈你的条件，如何？”谭才兴：“谢总，决定不是我一个人能否定的，我们是经过商议过的。也不是你说了五年十年就你说了算，违不违规一直都是你自己一个人说了算，唯独这次不能按你如愿。我们现在不经营钱也不是白交的，之前也和你弟商议过一次。”2016年4月14日晚上23:57谢永能：“……希望你抽时间过来看看，我有两手准备，一是你继续经营，2月3月报税本来应该你去办结果我去了。二是你继续耗着，我准备将主楼已建好的一楼部分改做餐厅，不信你过来看看当前的状况布局……请你三思，要过了时候，只怕你手头的筹码越来越少，你的损失越来越大。我咨询过律师，希望你也咨询一下，20号之前，等候你答复。”2016年4月15日早上10:13谭才兴：“谢总，这是想解决的态度还是想要挟呢？”2016年4月15日早上11:59谢永能：“谭总，看来你对我成见颇深。大家实事求是，如果你不打算再经营下去，我退还你的押金，已经仁至义尽，或者你还有什么要求，你提出来，大家谈，求得共识，才是解决之道。你却频频算计，想逼我就范，答应改变合同条款让你转让，你说这是谁在要挟谁呢？……”谭才兴：“这是你之前答应给我转你录音”。2016年4月15日中午12:59谢永能：“去年的确有一次很好的机会你可以全身而退，是因为你提的要求不切实际而错失良机，那一次你已经用完了我的承诺，商场如战场，情况瞬息万变，你纠缠这些毫无意义。若非天气原因，我已动工装修，本来就很需要两间KTV，告诉你这些，别又误解我在压你……我们还是直接谈条件吧。”2016年4月15日下午13:06谭才兴：“机会还有的是，只要你点头，我补给你都行”。2016年4月15日下午13:10谢永能：“不可以了，谭总，回到现实中来吧。只能够我们之间解决。”2016年4月15日下午13:27谭才兴：“谢总，转让你开个合理价”。2016年4月15日下午13:46谢永能：“停业这么久，名声也做砸了，重开不仅要全面重新装修，还要下大气力宣传，把负资产转正，是一个巨大挑战。押金我退回给你，还有什么要求，你说吧。”2016年4月24日早上9:11谢永能：“谭总，还有一个星期，4月份又要翻篇了。本来事已至此，已无再说的必要，因为我怎么说你还是固执己见，而我也早已亮明底线。我不会强行和你解除合同，这就是我为什么愿意退你保证金的原因；我也不想将来我一个小小山庄居然两间餐厅龙争虎斗，所以希望大家可以妥善解决。月底之前我们如能达成共识，这个月承包金我可免除。”2016年4月30日早上9:24谢永能：“收到。尚欠我报税费用400元和税款支出66.11元……”。2016年6月28日晚上20:27谢永能：“谭才兴，大家相识一场，最后奉劝你不要搞黑社会那一套，害人终害己……”。谢永能与谭才兴协商未果，在2016年7月21日向一审法院提起诉讼。诉讼中，谢永能向一审法院提出财产保全申请，请求查封谭才兴的财产。一审法院依法采取了财产保全措施。一审庭审中，谢永能提交中国电信股份有限公司增城分公司中新营服中心于2016年7月4日出具的《证明》，证实谭才兴以其兄弟谭某活的邮政储蓄账号进行通讯费用的扣费，截至2016年7月4日，谭才兴已拖欠电讯费用1094.56元。该《证明》载明：固定电话号码828××××0303，移动号码181××××9121，户名为谢永能，实际使用者为谭某活，开通时候约定用谢永能户名开户，谭某活的邮政储蓄账号扣费，由于使用方欠费1094.56元，导致谢永能户名进入电信用户黑名单，无法办理电信业务，特此证明。谢永能还提交《定期定额纳税申报表》（3份）及《通用申报表（税及附征税费）》（2份），证明谭才兴自2016年2月停业后未定期定额到税务机关进行纳税申报，拖欠税费61.86元，谢永能陈述在2015年9月，其听到涉案农庄餐厅的员工说谭才兴在网上发布信息要转包涉案农庄餐厅，便向谭才兴提出不能转包涉案农庄餐厅，双方自此产生矛盾。2016年2月，谭才兴将涉案农庄餐厅停业，并于2016年5月19日派人到涉案农庄餐厅厨房搬东西，谢永能不同意其搬运，遂报警。此次之后，因谭才兴多次让人到涉案农庄餐厅搬运东西及砸毁物品等，谢永能及其妻子苏某珠遂分别于2016年5月19日、2016年5月30日、2016年6月15日、2016年6月18日、2016年6月23日和2016年6月28日报警处理，其中两次报警处理时谭才兴在场。谭才兴则称在2015年8月经与谢永能协商，谢永能同意其转包涉案农庄餐厅并退回保证金10万元。但在2015年9月，谢永能却告知谭才兴不能在网上发布转包涉案农庄餐厅信息。在2016年1月，谢永能同意谭才兴转包涉案农庄餐厅，谭才兴遂于2016年2月解散员工并将涉案农庄餐厅停业。在2016年4月，因谢永能要求谭才兴继续经营涉案农庄餐厅，谭才兴遂于2016年5月开始准备重新装修经营涉案农庄餐厅，并分别于2016年5月30日、2016年6月18日、2016年6月23日、2016年6月28日到涉案农庄餐厅清退快过期的酒水、整改涉案农庄餐厅等，但均遭到谢永能及其妻子苏某珠报警处理，该涉案农庄餐厅实际由谢永能控制。另外，谢永能后来不同意谭才兴转包涉案农庄餐厅，系因为其从2016年3月开始在涉案农庄自行经营新的餐厅。谭才兴并提交了《报警回执》（复印件）、《汇款凭证》（复印件）、《收据》（复印件）、《微信聊天记录》（复印件）、《视频》等拟证明其主张。谢永能则主张虽曾和谭才兴说过希望由其继续经营或找人继续经营，那是出于不希望谭才兴损失保证金10万元，并不是说可以转包给他人，而是同意谭才兴找合作伙伴一起经营涉案农庄餐厅。在2016年2月涉案农庄餐厅停业后，因涉案农庄周边没有餐厅，且涉案农庄属于万某旅舍，按规定必须要有餐厅，其为了不影响涉案农庄经营才自行经营服务旅舍客人的餐厅，该餐厅实际于2016年9月才开始运作。谢永能还称涉案农庄餐厅停业后，还产生了税费61.86元、通讯费用1094.56元，因缴纳税费的实际责任人系谭才兴，电话“828××××0303”、“181××××9121”的实际使用者亦为谭才兴，故上述税费及通讯费用应由谭才兴承担，但其已代谭才兴向税务部门缴纳税费61.86元，通讯费用1094.56元尚未缴纳。此外，谭才兴从2016年6月开始未向谢永能支付承包金，截至2016年11月共6个月共未支付承包金63000元（10500元×6个月）。谭才兴则表示涉案农庄餐厅停业后并未进行经营活动，故应由登记的名义缴纳人谢永能承担上述税费及通讯费用，且因谢永能在2016年5月实际控制涉案农庄餐厅导致谭才兴无法营业，应向谭才兴返还2016年5月的承包金10388元，并依照涉案《餐饮承包协议书》第十四条的约定支付违约金10万元及赔偿损失108352元。谭才兴并提交《工程协议》、《单据》拟证明其因未能继续经营涉案农庄餐厅导致的设备、装修及酒水的损失。此外，双方均确认谭才兴已付清2016年6月1日前的承包金，并确认谭才兴应于2016年12月2日前交还涉案农庄餐厅给谢永能，且双方均要求解除涉案《餐饮承包协议书》。谢永能变更第四项诉讼请求为：谭才兴向谢永能支付承包金42000元（租金从2016年6月起算，暂计至2016年9月，并计至谭才兴实际交还农庄饮食部之日止），及逾期利息250.3元（逾期利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日起暂计至2016年9月9日，以后另计直至谭才兴实际付清承包金之日止）。一审庭审中，谢永能将该项诉讼请求再次变更为要求谭才兴向其支付从2016年6月计算至2016年11月的承包金63000元。一审庭审后，谢永能向一审法院补充提交《账户历史交易明细清单》及《广州增城万*旅舍管理有限公司加盟合同》（2份），用于证明其已向税收部门缴纳税费61.86元及经营万*旅舍。此外，谢永能还向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，申请撤回第三项诉讼请求。以上事实，有谢永能、谭才兴的陈述，有谢永能提供的《餐饮承包协议书》、《餐饮服务许可证》、《定期定额纳税申报表》（3份）、《通用申报表（税及附征税费）》（2份）、报警回执、《营业执照》、《账户历史交易明细清单》等证据，以及谭才兴提供的《餐饮承包协议书》、《收据》、《汇款凭证》等证据证实。一审法院认为：本案是合同纠纷。谢永能与谭才兴签订的《餐饮承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因而是合法有效的，双方应当全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，谢永能与谭才兴均同意解除涉案《餐饮承包协议书》，符合上述法律规定，故一审法院予以支持。根据已查明的事实，针对本案当事人的本诉和反诉的诉讼请求，本案争议焦点如下：一、本案当事人哪一方存在违约行为；二、涉案承包保证金10万元如何处理；三、谭才兴是否需要支付2016年6月至2016年11月共6个月的承包金63000元给谢永能；四、谭才兴是否应当支付税费61.86元及通讯费用1094.56元给谢永能；五、谢永能是否应当支付违约金10万元并赔偿损失108352元给谭才兴；六、谢永能是否应当返还2016年5月份的承包金10388元给谭才兴。一、关于第一个争议焦点问题。本案中，谢永能与谭才兴均确认涉案农庄餐厅于2016年2月开始停业，根据涉案《餐饮承包协议书》第十四条的约定“甲乙双方在本协议签订生效后，双方不得以任何理由终止协议履行。如有一方违反本协议的履行，须向另一方赔偿经济损失，并支付违约金人民币壹拾万元整……”。谭才兴提交的证据并不能证明其系经过谢永能的同意后将涉案农庄餐厅停业，即便其曾与谢永能就涉案农庄餐厅转包进行过协商，但双方并未达成一致意见。退一步来说，即便谢永能在涉案农庄自行经营餐厅，亦系其在涉案农庄餐厅停业后而采取的救济行为，故谭才兴擅自将涉案农庄餐厅停业的行为显然违反了上述《餐饮承包协议书》第十四条的约定，因此，谭才兴在本案中存在违约行为。二、关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补偿措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，根据谢永能与谭才兴的微信往来记录，可以看出谢永能与谭才兴在涉案农庄餐厅停业后，双方就涉案农庄餐厅的后续处理多次进行协商，谢永能亦曾多次主动承诺退回涉案承包保证金10万元给谭才兴。此外，在涉案农庄餐厅停业后，谢永能在与谭才兴协商的过程中，已在涉案农庄采取自行经营餐厅的救济行为。谢永能与谭才兴在庭审中均同意解除涉案《餐饮承包协议书》。根据上述法律规定，因谢永能没有证据证明谭才兴的违约行为导致其造成损失，故谢永能应在解除涉案《餐饮承包协议书》后将涉案承包保证金10万元退还给谭才兴。因此，谢永能主张不予退还承包保证金10万元给谭才兴，依据不足，一审法院不予支持。三、关于第三个争议焦点问题。涉案《餐饮承包协议书》第八条及第十条分别约定“……乙方在承包期满后，按使用状态还给甲方。”“……乙方所有的装潢不动产乙方不得拆除、无偿保留。”根据上述约定，谭才兴应将涉案农庄餐厅按使用状态交还给谢永能。虽然涉案农庄餐厅于2016年2月开始停业，但是根据谢永能与谭才兴在2016年3月30日至2016年6月28日期间的微信往来内容，可以看出双方未就交还涉案农庄餐厅达成一致意见，且谭才兴亦支付承包金至2016年5月。因谢永能与谭才兴在庭审中均同意谭才兴在2016年12月2日前腾退涉案农庄餐厅给谢永能。故谭才兴在涉案农庄餐厅尚未腾退之前，仍应按涉案《餐饮承包协议书》的约定向谢永能支付涉案农庄餐厅2016年6月份至2016年11月份的承包金，承包金数额为63000元（10500元×6个月）。故谢永能请求谭才兴支付承包金63000元及逾期利息（从起诉之日即2016年7月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清款日止），于法有据，一审法院予以支持。四、关于第四个争议焦点问题。涉案《餐饮承包协议书》第七条约定：“乙方（即谭才兴）承包期内农庄所有的相关经营费用由乙方承担，包括：税费、水电费、卫生环保费等。”因涉案农庄餐厅由谭才兴实际经营，其应依约向税务部门缴纳税费。在涉案农庄餐厅停业后，谭才兴亦应依约向税务部门缴纳税费或办理相关手续。因谢永能已代谭才兴向税务部门缴纳上述费用，故谭才兴应返还税费61.86元给谢永能。对于通讯费用1094.56元的问题，虽然涉案农庄餐厅电话“828××××0303”、“181××××9121”的开户名为谢永能，但是实际使用者为谭才兴，谭才兴应依约向电信部门缴纳通讯费用。因谭才兴至今尚未向电信部门缴纳上述通讯费用，故谭才兴应向谢永能支付通讯费1094.56元。谭才兴抗辩称因涉案农庄餐厅停业后并未进行经营活动，其不应承担上述税费及通讯费用，一审法院不予采纳。五、关于第五个争议焦点问题。结合本案查明事实以及谢永能、谭才兴在庭审中的陈述，谭才兴于2016年2月自行将涉案农庄餐厅停业，其自行将涉案农庄餐厅停业的行为违反了涉案《餐饮承包协议书》中的约定，谭才兴作为违约方，应对其违约行为自行承担责任。因此，谭才兴请求谢永能支付违约金10万元并赔偿损失108352元，依据不足，一审法院不予支持。六、关于第六个争议焦点问题。因谢永能与谭才兴在庭审中均同意谭才兴在2016年12月2日前腾退涉案农庄餐厅给谢永能。故在涉案农庄餐厅尚未腾退之前，谭才兴仍应按涉案《餐饮承包协议书》的约定支付涉案农庄餐厅至2016年11月份的承包金给谢永能。故谭才兴请求谢永能返还2016年5月份的承包金10388元，理据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、解除谢永能与谭才兴签订的《餐饮承包协议书》；二、谭才兴于判决发生法律效力之日起十日内支付承包金63000元及逾期利息（从2016年7月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清款日止）给谢永能；三、谭才兴于判决发生法律效力之日起十日内支付税费61.86元及通讯费用1094.56元给谢永能；四、谢永能于判决发生法律效力之日起十日内返还保证金10万元给谭才兴；五、驳回谢永能的其他诉讼请求；六、驳回谭才兴的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费16460元，由谢永能负担258元，谭才兴负担16202元；诉讼保全费455元，由谭才兴负担。一审反诉案件受理费7805元，由谭才兴负担5505元，谢永能负担2300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：谭才兴提交了2016年6月28日的报警回执，拟证明谢永能将其锁在农庄里，其被禁锢而报警。谢永能质证认为，确认谭才兴的此次报警，但认为谭才兴是在其报警后觉得不妥才自行报警的。谢永能提交两份广州增城万*旅舍管理有限公司加盟合同，拟证明涉案农庄内住宿和餐饮是整体的。谭才兴质证认为，对三性均不予确认，谢永能主张加盟合同与承包协议是不可分割没有依据，两者是相互独立存在的。本院认为，谭才兴、谢永能提交的证据均为原件，对其真实性本院予以采信。其中，谭才兴提交的报警回执，不能证明所主张的事实，故该证据的关联性本院不予采信。谢永能提交的证据能证明加盟万*旅舍的时间为2016年9月，但对于其自认的开设小厨房的时间并不能据以作出认定。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：本案导致承包协议不能继续履行的违约方以及违约责任如何认定？案涉保证金、承包费如何处理？关于违约方认定的问题。涉案《餐饮承包协议书》第十四条的约定“甲乙双方在本协议签订生效后，双方不得以任何理由终止协议履行。如有一方违反本协议的履行，须向另一方赔偿经济损失，并支付违约金人民币壹拾万元整……”。经查，谭才兴于2016年2月份开始将涉案农庄餐厅停业。而后，从2016年6月开始谭才兴没有按约继续缴纳租金，终止了合同的履行。从终止协议履行的原因和主体来看，违约方均是谭才兴一方。对于谭才兴称谢永能同意转包涉案餐厅，其因此停业，且谢永能自行经营其他餐厅，阻止涉案餐厅重新开业，构成违约的意见。本院认为，首先，从双方的微信聊天记录来分析，谢永能与谭才兴对涉案餐厅转包事宜进行过协商，但双方无达成同意转包的一致意见。谭才兴主张是在谢永能同意转包涉案餐厅的情况下方才停业的，并无事实依据；其次，各方提交的报警回执上没有记录报警的具体原因或者情况描述，仅能反映双方发生过冲突，不能据此认定谢永能阻止谭才兴继续经营涉案农庄，从而谢永能构成违约。再者，虽谢永能自认经营其他餐厅，但本案中谭才兴没有提交其他证据证明是基于谢永能开设了其他餐厅而导致谭才兴无法继续履行合同。则根据谁主张谁举证的原则，谭才兴应承担举证不能的不利后果，其上述主张不能成立。关于违约责任的处理问题。基于以上分析，谭才兴单方停业且未依约缴纳承包费的行为构成违约。根据涉案《餐饮承包协议书》第十四条的约定，谭才兴作为违约方，应对其违约行为承担赔偿谢永能损失的责任。但本案中，谢永能并无提交证据证明谭才兴的违约行为导致的具体损失。因此，本院综合考虑合同的履行、违约的过错程度、违约导致的后果等因素，根据公平原则，酌定调整谭才兴应向谢永能支付违约金4万元。而谭才兴并无提交证据证明谢永能构成违约，因此谭才兴诉请谢永能向其支付违约金10万元以及赔偿损失108352元理据不足，本院不予支持。关于承包金以及保证金的问题。谭才兴于2016年2月停业，且于2016年6月开始拒付涉案承包费。在此期间，谭才兴与谢永能并未就协议的解除以及交还涉案餐厅的交还达成一致意见。直至一审庭审，谭才兴与谢永能方确认于2016年12月2日前谭才兴腾退涉案餐厅给谢永能。由于涉案协议此前尚未解除，谭才兴亦无提交证据证明涉案餐厅在此前已交还给谢永能,故在谭才兴腾退涉案餐厅给谢永能前，谭才兴仍应按涉案协议支付承包金，逾期的应支付利息。一审支持谢永能要求谭才兴应向谢永能支付2016年6月至2016年11月承包金63000元及相应利息的诉请并无不妥，本院予以维持。至于保证金的问题，经查，案涉协议第十三条约定：“本协议签订之日，乙方必须向甲方支付人民币10万元承包保证金。合同到期返还给乙方。”现谭才兴、谢永能对一审判令解除涉案承包协议并无提出异议。因此，涉案合同已经终止。根据上述协议的约定，谢永能应当向谭才兴返还保证金10万元。综上，一审判决认定事实基本清楚，审理程序正确，但案件处理欠妥，本院依法予以纠正。上诉人谢永能上诉请求部分成立，应予支持;上诉人谢永能的其他上诉请求、谭才兴的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初4049号民事判决第一、二、三、四、六项；二、撤销广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初4049号民事判决第五项；三、上诉人谭才兴自本判决生效之日起十日内向上诉人谢永能支付违约金40000元；四、驳回上诉人谢永能其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费17101元、诉讼保全费455元，共计17556元，由上诉人谢永能负担758元，上诉人谭才兴负担16798元；一审反诉案件受理费9234元，由上诉人谢永能负担7904元，上诉人谭才兴负担1330元。二审案件受理费7826元，由上诉人谢永能负担920元，上诉人谭才兴负担6906元。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  刘革花审判员  练长仁二〇一八年三月二十日书记员  罗永娟潘威陶智斌