北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终1057号上诉人（原审被告）：沈志伟，男，1965年5月15日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王培亮，北京王培亮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郝文静，女，1972年11月5日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：王培亮，北京王培亮律师事务所律师。被上诉人：龚雄冠，男，1958年8月6日出生，汉族，住北京市丰台区。上诉人沈志伟、郝文静因与被上诉人龚雄冠合伙协议纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初17027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。沈志伟、郝文静上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回龚雄冠的一审诉讼请求；2.上诉费由龚雄冠承担。事实和理由：一、一审法院认定1280000元属于合伙投入仍支持返还的事实认定错误。1.合伙协议合法有效。双方存在合法有效的合伙协议，双方约定龚雄冠提供800000元供货投入，沈志伟、郝文静提供天津市场租赁摊位、库房、销售渠道，并按5;5比例进行利润分配和亏损分担，共担风险共负盈亏。该协议系真实意思表示，合法有效。2.一审认定《借款承诺书》为龚雄冠真实意思表示错误，改变出资属性的行为违法无效。一审法院认定沈志伟、郝文静曾经向龚雄冠认可向龚雄冠借款1600000元系其真实意思表示，实际上该意思表示并不真实，完全系在龚雄冠威胁断货及诱骗下签署的，亦与合伙协议的法律规定，共同出资、共担风险的经营的相违背，龚雄冠利用合作伙伴诚信、没有经验设置圈套，利用自己设定好的格式条款，多次让沈志伟、郝文静签署，其根本目的就是改变合伙共同出资、共担风险、利润和盈亏的属性。如果任由一方合伙人通过签署所谓的协议来改变合伙出资的性质，变相变成了借贷关系，那么，一方享有利润，而不必担任风险，而另一方则不但不享有利益，还要承担全部经营风险。因此，合伙协议出资就是出资，不能任意改变其属性，如果支持这种行为，自然人之间的合伙关系则形同虚设。即使双方约定改变出资的属性，也是非法无效，可撤销的，不应支持，因其违反了法律的强制性规定。3.合伙经营出资不能等同借款也不等同于垫资。龚雄冠提供资金的目的是为了合伙期间共同经营使用，是协议约定的出资义务，并且也是龚雄冠作为合伙人唯一的义务，且该资金用于日常经营活动好几年时间，任何经营活动都存在一定风险，合伙经营资金不是借款，不存在本金、利息的称谓，依据(2013)丰民初字第06047号判决已经认定。该笔资金不属于垫资，双方事先约定的很清楚，故该笔钱的性质既不属于垫资也不属于借款，而是合伙经营出资，不能任意改变。4.龚雄冠经营期间并未退伙。根据双方财务记录,沈志伟、郝文静按照约定将销售款定期汇给龚雄冠，资金来回循环、往复流动，龚雄冠在经营期间并未退伙，也按期收取被告销售汇款，其合伙人身份未有变化，根据法律规定，未退伙而向其他合伙人请求返还出资没有依据。4.合伙经营期间未清算、最终盈亏不明。双方未进行最终清算，在赢利与亏损均不明确的情况下，龚雄冠要求沈志伟、郝文静偿还出资的主张没有事实和法律依据。5.龚雄冠举证账目不完整，扣利未入账，混肴出资和借款。诉讼中龚雄冠举证的账目不完整，龚雄冠对合伙期间的销售收入自行扣利，扣利部分龚雄冠未核算进账目里，该证据系龚雄冠一方记录的发货情况，账册记录未全部记录双方合伙期间的所有合伙经营的收支情况，合伙经营盈亏不清。龚雄冠所记账目不清，混淆合伙出资与借款，将其合伙出资当借款记账(见2006年度帐6月11日记账)，部分已收款项未记账。6.一审法院对双方合伙过程中龚雄冠已经取得利润，其性质如何，相关事实审查不清。如果按照一审法院认定的事实逻辑推定，合伙双方通过签署承诺书的方式将出资款转成了借款(垫资)，那么龚雄冠在合伙协议中的地位与身份是什么，是否还是合伙人？如果龚雄冠是合伙人,那他出资还是出劳务，出资就不能算借款，就没有请求返还的事实基础和法律依据；如果龚雄冠不是合伙人，那么经营期间，根据其账面记载，其拿走了一大部分利润，对此如何定性？如果龚雄冠不是合伙人，其没有理由取得利润，应予以返还；如果龚雄冠是合伙人，龚雄冠任意要求返还利润，属于前后矛盾，不符合逻辑。二、一审法院认定出资算借款(供货投入)的行为违反了合伙经营盈亏共担的原则。根据协议，龚雄冠出资并从经营中获得一半的利润，但在经营过程中，又采取协议借款的手段混肴出资和借款的概念，意欲将其出资周转经营资金转为借款。虽然名为借款，实际为同一笔钱。根据双方账目记载，借款协议签署后，龚雄冠继续收取沈志伟、郝文静经流转回来的汇款，其也没有退伙，并未实际借款。相反，沈志伟、郝文静为了继续经营，即使龚雄冠提出签借款协议并提供抵押房屋等的不合理要求，还在设法多销售商品，龚雄冠在借款诉讼失败后，又以合伙协议起诉，这些行为充分说明，龚雄冠只想在经营中不承担任何风险而获得利益，违反了合伙经营盈亏共担的原则。三、一审法院对沈志伟、郝文静提供的证据审查不清，亦未组织账目鉴定清算。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“谁主张谁举证”的举证规则，结合本案事实,双方并未对合伙期间的盈亏及时进行清算，根据上述举证规则，龚雄冠亦未能向一审法院提供双方合伙期间相关清算的财务会计账目，理应承担举证不能的不利后果。另根据北京市高级人民法院《关于审理个人合伙纠纷案件中几个问题的意见(试行)》（高发[1993]3号）第五条第三款：“对合伙经营期间帐目的核实，应坚持‘谁主张，谁举证’的原则，由提出主张的一方当事人举证，在受理案件前尽可能要求当事人清算。”在诉讼中应核实合伙帐目，本案中龚雄冠提供的账目不能视为最终清算结果，且双方存在争议，一审法院亦未组织双方进行清算和委托鉴定机构鉴定进行清算，就支持了龚雄冠的诉讼请求，违反了事实和法律规定。龚雄冠辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、公平合理，有4笔款项共320000元不应该扣除，但其未上诉，服从一审判决。龚雄冠在一审中起诉请求：1.沈志伟、郝文静共同偿还龚雄冠在合伙经营期间所垫资购货本金1600000元及利息260000元；2.沈志伟、郝文静共同偿还占用龚雄冠的购货款249544元；3.追索2012年1月1日起至实际支付之日止的利息，按中国银行贷款利率计算（以2109544元为基数）；4.沈志伟、郝文静承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2006年1月1日，龚雄冠（甲方）与郝文静、沈志伟（乙方）签订《协议书》，约定：“一、甲方为经营开发天津冻猪产品市场，以购进产品方式出资800000元人民币；三、在经营活动中，甲方主要负责协助乙方购进所需产品，并保证产品的质量及数量，办理相关票据及证明；乙方主要负责产品的接收、保管、市场开拓及产品的销售工作并协调处理好本地各方面的关系；五、利益分配原则：在经营所得利润的基础上，减去正常合理的费用支出后，剩余利润甲、乙双方按5:5比例进行分配。利润结算周期为每一季度结算一次，并及时返还甲方；六、鉴于甲方所投资金全部在乙方经营之处，为此，乙方必须保证甲方的资金安全，以及资金使用的专一性，不得用于冻猪肉产品之外的任何其他用途，承担甲方资金安全保证责任，并提供动产及不动产作为保障，销售货款要及时返还甲方不得私自挪用，如遇特殊情况需用资金必须事先征得甲方同意后方可使用并告知使用数量及时间期限；九、协议执行期限：自2006年1月1日至2006年12月31日止。到期后如双方无异议协议可自然顺延至下一年度”。同日双方还签订了《补充协议书》，协议约定：“为了保障甲方资金的安全，乙方自愿提供如下动产及不动产作为甲方的资金安全保证：一、汽车两部，权属人郝文静，车牌号×××的汽车一辆；权属人沈志伟，车牌号为×××的汽车一辆；二、位于天津市河西区解放南路顺弛名都新园5号楼8单元202室房屋一处；三、乙方储存在天津陈塘庄冷库的其它冷冻产品；四、本保证在整个经营过程未解除前始终有效”。2007年1月1日，双方又再次签订《协议书》（协议执行期限自2007年1月1日至2007年12月31日止）及《补充协议书》，内容基本相同。本案一审审理过程中，龚雄冠主张截至2011年4月9日，沈志伟、郝文静共拖欠货款1049544元（包括上述800000元在内），因此，除上述垫资货款800000元外，沈志伟、郝文静还占用其购货款249544元。针对上述主张，龚雄冠向一审法院提交2010年1月1日至2011年3月17日期间账目确认单，该账目确认单第一页载明“上年结转存金额957641元”；最后一页载明“存金额1049544元”，并有龚雄冠、沈志伟、郝文静签字确认，日期为2011年4月9日。沈志伟、郝文静对签字真实性予以认可，但对账目内容不予认可。一审另查：2006年6月28日，郝文静、沈志伟（甲方）与龚雄冠（乙方）签订《借款协议书》，协议约定“因甲方开发天津市场急需资金周转，且自筹资金有限，故特向乙方借款800000元，借款期限自2006年5月1日至2007年4月30日止，借款利率按中国人民银行同期贷款利率6.03%计算”。2007年6月2日，双方针对上述800000元又续签《借款协议书》，协议约定“借款期限自2007年5月1日至2008年4月30日止，借款利率按中国人民银行同期贷款利率6.75%计算”。沈志伟、郝文静对上述协议的真实性予以认可，但主张当时签上述协议是为了让龚雄冠继续供货，但龚雄冠并未实际给付该笔借款。龚雄冠对沈志伟、郝文静上述主张不予认可，主张上述800000元是以从沈志伟、郝文静应向其支付的购货款中扣除的方式提供，并向一审法院提供2004年度至2009年度账目用以证明，其中2006年7月11日账目中载明有“转借款800000元”，“结存金额”由1933073元变更为1133073元。2010年6月14日，沈志伟、郝文静向龚雄冠出具《借款承诺书》一份，承诺书中载明“由于经营需要沈志伟、郝文静夫妇二人向龚雄冠借款人民币1600000元”，并承诺“按借款协议要求及时归还出资人的本金及利息，若由于经营不善造成无法及时偿还出资人全部资金时，承诺人自愿让出资人抵押、转让、变卖承诺人的所有动产及不动产以偿还出资人的所有资金”。本案一审审理过程中，经一审法院询问，龚雄冠主张该1600000元即其主张的上述垫资货款800000元和转借款800000元。一审另查：龚雄冠曾于2012年2月将沈志伟、郝文静起诉至本院，案由为合同纠纷，后申请撤诉；于2013年3月再次起诉，案由为民间借贷纠纷，一审法院经审理作出（2013）丰民初字第06047号民事裁定书，裁定驳回龚雄冠的起诉。龚雄冠不服该裁定提出上诉，北京市第二中级人民法院经审理作出(2016)京02民终4601号民事裁定书，认为“龚雄冠与郝文静、沈志伟以书面协议对双方有关共同经营的出资方式、利润分配以及债务分担均进行了明确约定，双方之间应属于合伙关系。此后双方虽然签订了相应的借款协议，但龚雄冠并未通过现金或转账等方式实际履行借款义务”，因此裁定“驳回上诉，维持原裁定”。此外，本案一审审理过程中，沈志伟、郝文静主张已将全部货款汇入龚雄冠账户，并向一审法院提交了部分银行业务回单用以证明，龚雄冠对该部分证据的真实性均予以认可。根据该部分回单，郝文静在2011年4月9日之后，分别于2011年5月6日支付70000元、2011年5月17日支付80000元、2011年5月18日支付105000元、2011年5月30日支付65000元，共计320000元。一审法院认为，龚雄冠与沈志伟、郝文静以书面协议对双方有关共同经营的出资方式、利润分配以及债务分担均进行了明确约定，双方之间属于个人合伙关系，该合伙关系系双方当事人真实意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，应属合法有效。根据一审庭审查明的事实，双方合伙方式为龚雄冠垫资购买冷冻猪肉类产品并提供给沈志伟、郝文静，由沈志伟、郝文静在天津市场进行销售，因此，龚雄冠提供给沈志伟、郝文静的产品所对应的货物价值即为龚雄冠在双方合伙中的投入。双方在2011年4月9日已对截至2011年3月17日的供货付款账目进行了签字确认，故可以认定截至该日期龚雄冠尚有供货投入1049544元。龚雄冠主张有800000元包含在该1049544元内，另有800000元已转借款，未包含在该1049544元内，对此一审法院认为，根据龚雄冠提供的2004年度至2009年度账目，其中2006年7月11日账目中载明有“转借款800000元”，“结存金额”由1933073元变更为1133073元，进行了扣减，而该部分账目最后记载的结存金额为957641元，与双方2010年1月1日至2011年3月17日期间账目确认单中首页记载的“上年结转957641元”一致，再结合龚雄冠提供的双方于2006年6月28日、2007年6月2日签订的两份《借款协议书》，可以认定龚雄冠除上述1049544元，另尚有800000元供货投入。关于龚雄冠要求沈志伟、郝文静共同返还上述款项的诉讼请求，一审法院认为：虽然龚雄冠并未直接向沈志伟、郝文静给付现金或转账，但双方针对其中800000元多次签订借款协议，沈志伟、郝文静又于2010年6月14日向龚雄冠出具《借款承诺书》，认可“由于经营需要沈志伟、郝文静夫妇二人向龚雄冠借款人民币1600000元”，并承诺“按借款协议要求及时归还出资人的本金及利息”，该承诺亦是沈志伟、郝文静的真实意思表示，因此，即使该1600000元款项的性质是龚雄冠的供货投入而并非借款，但沈志伟、郝文静已同意将该部分投入向龚雄冠返还，龚雄冠按照民间借贷纠纷起诉沈志伟、郝文静被裁定驳回起诉，系案由确定有误，沈志伟、郝文静并不能因此免除上述付款义务，龚雄冠要求沈志伟、郝文静返还上述1600000元理由正当；但对于剩余249544元，鉴于双方是合伙关系且并未对该部分款项的退还进行明确约定，龚雄冠要求沈志伟、郝文静返还上述249544元依据不足；此外，双方在2011年4月9日对账确认后，郝文静在2011年5月又陆续支付了320000元，该部分金额亦应从1600000元中扣除，故沈志伟、郝文静应向龚雄冠返还的金额为1280000元，龚雄冠该部分诉讼请求合理部分一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。而鉴于上述款项性质并非借款，龚雄冠要求沈志伟、郝文静支付利息的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，判决：一、沈志伟、郝文静于判决生效之日起十日内共同返还龚雄冠供货投入款128万元；二、驳回龚雄冠的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，龚雄冠与沈志伟、郝文静为共同经营开发冻猪肉类产品签订了协议，该协议对出资方式、利润分配以及债务分担进行了约定，双方之间属于个人合伙关系，该合伙关系系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方的合伙方式为龚雄冠垫资购买冷冻猪肉类产品并提供给沈志伟、郝文静进行销售。本案的争议焦点为龚雄冠是否有权要求沈志伟、郝文静返还双方在《借款协议书》及《借款承诺书》中约定转为借款的购货投入款。沈志伟、郝文静上诉称，该笔款项的性质为合伙经营出资，因双方未进行清算，故沈志伟、郝文静不应向龚雄冠返还该笔款项。本院认为，双方于2006年6月28日、2007年6月2日分别签订《借款协议书》，且沈志伟、郝文静于2010年6月14日向龚雄冠出具《借款承诺书》，认可“由于经营需要沈志伟、郝文静夫妇二人向龚雄冠借款人民币1600000元”，并承诺“按借款协议要求及时归还出资人的本金及利息”，以上《借款协议书》及《借款承诺书》是沈志伟、郝文静的真实意思表示。因此，龚雄冠要求沈志伟、郝文静返还购货投入款，有事实与法律依据，一审法院处理正确。综上所述，沈志伟、郝文静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16320元，由沈志伟、郝文静负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  石 东审 判 员  孙 盈二〇一八年三月二十九日法官助理  张笑文书 记 员  贾珊珊