山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终4342号 上诉人（原审被告）：山东省天安矿业集团有限公司，住所地曲阜市玉兰路**。 法定代表人：刘佩成，董事长。 委托诉讼代理人：孔茹，山东众立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张明琪，男，1988年12月20日出生，汉族，住济宁市兖州区。 委托诉讼代理人：张洪来，男，汉族，1964年2月6日出生，住济宁市兖州区，系张明琪之父。 上诉人山东省天安矿业集团有限公司因与被上诉人张明琪劳动争议纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2018）鲁0881民初405号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东省天安矿业集团有限公司上诉请求：一、撤销原审判决第二、三、四、五项，改判上诉人不对被上诉人承担任何责任；二、一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院认定上诉人未按照劳动合同约定提供劳动条件、未依法缴纳社会保险费用，可以解除合同并要求上诉人支付给被上诉人经济补偿金是错误的。1、上诉人与被上诉人劳动合同终止是因为被上诉人单方违法解除劳动合同，该情形不应支付经济补偿金。2、上诉人为了促进公司发展、提高员工水平，进行了岗位调整，并采取竞聘上岗的方式。如果被上诉人参加竞聘，完全可能继续担任“见习技术员”这一职务。但是被上诉人接到通知后立即请假，假期过后也没有来公司工作，亦未竞聘岗位。原审法院认定上诉人没有给被上诉人提供约定的劳动条件，与事实不符。3、自双方签订劳动合同以来，我公司依法履行劳动合同，及时支付被上诉人工资报酬，为被上诉人缴纳养老保险、工伤险、医疗保险及住房公积金。虽然没有为被上诉人缴纳失业保险，但不缴纳失业保险并不会给被上诉人带来任何损失，不会造成劳动合同目的无法实现。上诉人放弃缴纳了一些基本没用、利益小的强制保险，为职工缴纳住房公积金等一些确实能够带来实惠的福利性保险，确实是从职工利益着想，不应当认定上诉人未依法缴纳社会保险费用。另外，被上诉人与上诉人产生纠纷的根本原因是被上诉人提出要求解除劳动合同、并要求补偿，且未再上班。未足额缴纳医疗保险和未缴纳失业保险并不是引发被上诉人提出解除劳动合同的原因，这不过是被上诉人为达到不合理目的寻找的法律上的借口罢了。（二）即使上诉人应当支付经济补偿金，但原审法院将春节福利500元和经济效益奖励300元计入劳动报酬总额，作为计算平均工资的基数是错误的。（三）原审法院判令上诉人支付给被上诉人带薪年休假工资2263.33元是错误的。从我国实际情况来看，职工带薪年休假制度尚未完全落实。被上诉人在上班期间，也没有按照《职工带薪年休假条例》的规定提出年休假申请，应视为对其权利的放弃。（四）原审法院认定上诉人退还扣罚被上诉人的1000元，是错误的。被上诉人自2017年8月11日，在未与上诉人解除劳动合同、未正式离职的情况下，未再来上诉人处上班。被上诉人拒不提供劳动，无正当理由无期限旷工，严重违反了公司的规章制度，上诉人扣罚其工资合情合理，不应返还。二、原审法院判令上诉人支付被上诉人失业保险金损失18540元，适用法律错误。被上诉人要求解除劳动合同，是本人自愿中断就业，不属于非因本人意愿中断就业的情形，不应享有失业保险金。 张明琪辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人应当支付被上诉人双方解除劳动合同的经济补偿金和失业保险金损失。被上诉人2012年7月到上诉人处工作，2015年4月签订无固定期限劳动合同，工作岗位为技术员。2017年8月4日，上诉人擅自将被上诉人免职，调整为工人岗位。同时，上诉人没有为被上诉人缴纳失业保险、生育险。被上诉人被免职后，多次找上诉人要求恢复岗位及工作，上诉人的相关负责人总是推脱。后被上诉人通过快递的方式向上诉人邮寄告知书，但上诉人并未给与答复。被上诉人并非主动辞职。2、原审法院判决上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的工资基数是正确的。中国银行交易流水明细清单能够证实，被上诉人的月平均工资为4922.74元。即使2017年1月19日发放的是奖金和福利，按照相关规定，奖金和福利也属于劳动者的应得工资。3、上诉人应向被上诉人支付带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》是国务院颁发的行政法规，上诉人应当认真执行。被上诉人从未放弃过带薪年休假的权利，只是上诉人从不安排被上诉人年休假。4、上诉人在2017年9月6日将被上诉人以旷工为由除名，事实是，被上诉人在2017年8月4日以后每天都是出勤的，每天都找上诉人的相关负责人要求恢复岗位。上诉人将被上诉人除名的作法本身就是违反劳动合同的。一方面，被上诉人从未主动提出辞职；另一方面，如按照上诉人所说，既然被上诉人在2017年8月17日就已经辞职、提出解除劳动合同，那么上诉人就不应该在2017年9月6日，又以旷工为由将被上诉人除名和罚款。因此，上诉人应当返还被上诉人1000元罚款。二、上诉人不为被上诉人缴纳失业、生育保险，过错在上诉人，上诉人应当赔偿被上诉人经济损失。 张明琪向一审法院起诉请求：1.请求依法判令原告与被告自2012年7月起至2017年10月30日存在劳动关系；2.依法判决被告与原告解除劳动合同关系，并向原告支付经济补偿金27075.07元，被告未给原告交失业保险，按规定赔偿原告失业保险经济损失20664元；3.依法判决2015年8月-2017年7月，被告未安排原告休年休假10天，被告支付原告年休假工资报酬6789.9元；4.依法判决2017年8月4日-2017年10月30日，被告未安排原告工作，被告支付原告8月份工资4922.74元，9、10月生活费共计2296元（每月1148元），并返还原告8月份旷工扣款1000元；5.依法判决被告补交原告2017年9、10月份养老保险、医疗保险、生育险，并为原告办理离职手续；6.依法判决撤销被告2017年9月6日作出的（2017）第八期劳动纪律处罚通报即原告的处分；7.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告于2012年7月28日建立了劳动关系，原告从事煤矿井下岗位，2013年11月7日，被告任命原告为掘进二队见习技术员。2014年1月24日，被告向原告颁发了2013年度“优秀团员”荣誉证书；2014年2月17日，包括原告在内的11名职工荣获2013年度“科技成果”五等奖，并向原告颁发了荣誉证书。2014年原告参加了被告组织的煤矿安全资格培训班第20期考试。2015年4月27日，原告与被告签订了无固定期限的劳动合同，双方约定劳动合同履行地为公司所属矿区，工作岗位为技术员。2017年8月4日，被告下发了关于星村煤矿采掘区队见习技术员岗位重新设置及竞聘的通知，该通知免去原告见习技术员岗位，调整为工人岗位；2017年8月5日至2017年8月10日，原告向被告请事假6天，事假期满后原告未再到被告处上班；2017年8月17日，原告向被告递交了“关于公司擅自调整工作岗位，本人依法要求相关补偿、待遇的告知书”，该告知书显示：原告要求与被告解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金、失业金损失。2017年9月6日，被告在集团公司各部门，各下属企业下发了“2017年第八期劳动纪律处罚通报”，内容为：原告因连续旷工16天，被告罚款原告1000元。后原告于2017年10月30日向曲阜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委于2017年12月29日作出曲劳人仲案字（2017）第216号仲裁裁决书，裁决：1、双方解除劳动关系（以申请人2017年8月17日向被申请人提出解除劳动合同的时间为准）。2、被申请人于本裁决生效后15日内向申请人支付经济补偿金4639.82元*5.5=25519.0元、带薪年休假工资4639.82/21.75*5*200%=2133.25元、退还扣罚申请人1000元，以上合计28652.26元。被申请人于本裁决生效后15日内给申请人办理档案及社会保险转移手续。3、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该仲裁不服，向法院起诉，请求法院判如所请。另查明，2017年1月6日，被告下发了关于发放春节福利的通知，内容为1-12月份出勤满235天的发放福利500元，原告领取了春节福利500元；2017年1月9日，被告下发了关于发放经济效益奖的通知，原告领取了经济效益奖励3000元。扣除个人所得税105元，原告实际领取3395元。原告向被告支付2016年8月至2017年7月份平均工资为4922.74元[（55677.83元+3395元）/12个月]。被告一直未为原告缴纳失业保险。 一审法院认为，原告与被告于2012年7月28日建立了劳动关系，2015年4月27日，原告与被告签订了无固定期限的劳动合同，原告为见习技术员，原、被告均无异议，一审法院确认原、被告自2012年7月28日起双方存在劳动关系。2017年8月4日，被告根据自身生产经营需要，对部分岗位重新设置及竞聘，原告由原来的见习技术员被调整为工人岗位，对于岗位的调整原告不予认可，双方就变更劳动合同相关内容没有达成一致意见，原告于2017年8月17日，原告向被告递交了“关于公司擅自调整工作岗位，本人依法要求相关补偿、待遇的告知书”，其要求与被告解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金、失业金损失。故本院认定原、被告存在劳动关系时间为2012年7月28日至2017年8月17日止。本案中，因被告调整原告工作岗位，调整原告为工人岗位，其行为违反了双方于2015年4月27日双方签订劳动合同的相关内容，违反了《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项及第（三）项的规定，被告应向原告支付经济补偿金。因被告分别于2017年1月6日及9日向原告发放1-12月份出勤满235天的发放春节福利金500元及经济效益奖励3000元，参照关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见相关规定，应属于劳动报酬，故上述费用3395（扣除个人所得税105元）应计算在原告解除劳动合同前正常工作时12个月的平均工资内，故原告本人解除劳动合同前正常工作时12个月的平均工资4922.74元。因被告违反了《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项及第（三）项的规定，劳动者可以提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的……”；依据《实施若干规定》第十三条之规定，其中非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除三》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。”对于失业人员损失应根据国务院《失业保险条例》第十七条、第十八条的规定予以计算。双方劳动关系存续满５年不足10年，被告没有为原告缴纳失业保险，原告应领取失业保险金的期限最长为18个月，数额为：18个月*1030元（济宁市失业保险金标准）=18540元。关于原告主张被告支付2015年8月至2017年7月年休假工资报酬问题，带薪年休假工资实际上是一种补偿性福利待遇，适用一年的仲裁时效，原告主张2015年8月至2016年7月期间的带薪年休假待遇已超过仲裁时效1年的规定，但被告应支付原告2016年8月至2017年7月期间的带薪年休假工资报酬，原告月平均工资为4922.74元，原告带薪年休假工资2263.33元（4922.74元/21.75天*5天*200%）。对于原告要求被告支付8月份工资4922.74元，9月、10月生活费2296元（每月1148元），并返还原告8月份旷工扣款1000元，一审法院认为，2017年8月5日至2017年8月17日期间，原告一直没有到被告处上班，属于双方变更劳动合同相关内容协商阶段，协商阶段应视为双方劳动合同暂停履行，符合劳动合同中止情形，根据《山东省劳动合同条例》相关规定，劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬。在审理中，被告单位支付原告8月工资共计1865元，扣除原告缴纳养老保险、住房公积金、医疗保险金，被告实际发给原告工资1263.95元（含被告扣除1000元罚款）。现原告主张被告支付8月份工资，不符合法律规定，一审法院不予支持。现原告主张补发2017年9月、10月生活费的请求，因双方的劳动关系于2017年8月17日解除，双方已不存在劳动关系，对原告的请求，一审法院不予支持。因被告对原告作出调整工作岗位问题，因原告对于岗位一直持有异议，并与被告进行了协商直至原告主动提出解除劳动合同，后被告再按旷工处理原告，理由不能成立，其处罚原告8月份1000元应当返还。对于原告要求被告补交原告2017年9、10月份养老保险、医疗保险、生育险，因双方不存在劳动关系，被告没有义务继续给原告缴纳社会保险，并且社会保险属于行政征缴，不属于仲裁受理范围，对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于原告要求被告为其办理离职手续，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”对原告的该诉讼请求，予以支持。对于原告要求判决撤销被告作出的2017第八期劳动纪律处罚通报，即将原告除名的决定，因原告此项诉讼请求，未经仲裁前置程序，法院不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，判决：一、原告张明琪与被告山东省天安矿业集团有限公司自2017年8月17日起终止劳动关系。二、被告山东省天安矿业集团有限公司一次性支付原告张明琪经济补偿金27075.07元（4922.74元*5.5个月），于本判决书生效后十日内付清。三、被告山东省天安矿业集团有限公司支付原告张明琪失业保险金损失18540元，于本判决书生效后十日内付清。四、被告山东省天安矿业集团有限公司支付原告张明琪带薪年休假工资2263.33元，于本判决书生效后十日内付清。五、被告山东省天安矿业集团有限公司退还扣罚原告张明琪1000元，于本判决书生效后十日内付清。六、被告山东省天安矿业集团有限公司于本判决书生效后十五内为原告张明琪办理档案和社会保险关系转移手续。七、驳回原告张明琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东省天安矿业集团有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人答辩意见，二审期间双方争议的焦点问题为：1.上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金；2.春节福利金及经济效益奖是否应计入计算被上诉人平均工资的基数之中；3.上诉人是否应支付被上诉人带薪年休假工资；4.上诉人是否应退还扣罚被上诉人的1000元；5.上诉人是否应支付被上诉人失业保险金损失。 对于焦点问题1，本院认为，2015年4月27日双方签订无固定期限劳动合同，约定被上诉人的工作岗位为技术员，同时也约定，根据生产经营发生变化或工作需要，经双方协商一致，可以变更被上诉人的工作岗位。2017年8月4日，上诉人对见习技术岗位重新设置及竞聘，免去被上诉人见习技术员岗位，调整为工人岗，但在岗位调整之前，双方未协商一致，且双方在存在劳动关系期间，上诉人未为被上诉人缴纳失业保险。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费用的；……”。根据上述规定，被上诉人可以解除劳动合同。该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。故被上诉人依据该法第三十八条解除劳动合同，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金。 对于焦点问题2，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及资金、津贴和补贴等货币性收入。……”上诉人向被上诉人发放的春节福利及经济效益奖属于资金等货币收入，一审法院将其计入到计算经济补偿月工资的基数之中并无不当。 对于焦点问题3，本院认为，《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”该条例第五条第一款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。根据以上规定，被上诉人享受带薪年休假是法定权利，上诉人为被上诉人安排带薪年休假是其法定义务，不因被上诉人未提出休假申请而免除上诉人的此项义务。在被上诉人确未休假的情况下，上诉人应依法向其支付带薪年休假工资。 对于焦点问题4，本院认为，双方因上诉人调整工作岗位产生争议，2017年8月5日至2017年8月10日被上诉人向上诉人请事假6天，期满后被上诉人未再到上诉人处上班，2017年8月17日被上诉人向上诉人递交了告知书，要求解除劳动合同，2017年9月6日上诉人以被上诉人连续旷工16天罚款1000元，理由不能成立，应当返还扣罚的1000元。 对于焦点问题5，上诉人主张本案系被上诉人要求解除劳动合同，属于本人自愿中断就业，不是非因本人意愿中断就业的情形，不应享有失业保险金，本院认为，人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条规定：“……其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”本案中被上诉人系根据劳动合同法第三十八条解除劳动合同，故应为非因本人意愿中断就业的情形，上诉人主张属于劳动者自愿中断就业的上诉理由没有依据。 综上所述，山东省天安矿业集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东省天安矿业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李连芳 审判员  扈 琳 审判员  张思平 二〇一八年十一月八日 书记员  史庆云