河北省正定县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）冀0123行初2号 原告李荣秀，女，1957年2月1日出生，汉族，住正定县。 委托代理人刘雪晶，北京圣运（天津）律师事务所律师。 委托代理人王志涛，北京圣运（天津）律师事务所实习律师。 被告正定县城市管理综合执法局，住所地正定县正定镇燕赵北大街1号。 法定代表人王昌骅，该局局长。 委托代理人王国维。 被告正定县人民政府，住所地正定县正定镇常山西路1号。 法定代表人孙鹏云，县长。 委托代理人孙小强。 委托代理人李乐。 原告李荣秀因认为被告正定县城市管理综合执法局、正定县人民政府不履行查处违法建筑、并要求撤销《答复意见书》和《行政复议决定书》一案，于2018年1月3日向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月3日立案后，于2018年1月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月9日公开开庭审理了本案。原告李荣秀的委托代理人刘雪晶、王志涛，被告正定县城市管理综合执法局的委托代理人王国维，被告正定县人民政府的委托代理人孙小强、李乐均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2017年5月9日，原告李荣秀向被告正定县城市管理综合执法局提出申请，申请依法查处秦兰生、秦兰菊违法建设行为，被告正定县城市管理综合执法局于2017年9月20日作出《答复意见书》，认为原告与其申请查处的当事人对诉争土地权属存在民事争议，另石家庄市城乡规划局正定分局至今未出具诉争土地上建筑物性质认定，所以无法进行查处；2017年9月26日原告向被告正定县人民政府申请复议，被告正定县人民政府于2017年11月22日对原告王警欣作出正政行复[2017]第014号《行政复议决定书》，维持了被告正定县城市管理综合执法局的《答复意见书》。原告不服，引起诉争。 原告李荣秀诉称：1.请求撤销正定县城市管理综合执法局作出的《答复意见书》并责令正定县城市管理综合执法局立即履行行政查处职责；2.请求依法撤销正定县人民政府作出的正政行复［2017］014号《行政复议决定书》；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告李荣秀在河北省正定县拥有国有土地使用权的土地一处，面积有365.5平方米，但被秦兰生、秦兰菊占用该土地并建设房屋。为核实建设的合法性，原告于2017年3月22日向石家庄市城乡规划局正定分局申请政府信息公开涉案项目的建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及申报材料等政府信息，石家庄市城乡规划局正定分局于2017年4月7日作出《关于政府信息公开的答复》，原告得知，秦兰生、秦兰菊所建房屋未办理建设项目选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。 根据查阅正定县人民政府网站原告得知，被告正定县城市管理综合执法局具有对未取得建设工程规划许可证进行行政处罚的职责，现秦兰生、秦兰菊未取得建设工程规划许可证而进行违法建设的行为已然违法。于是原告向被告正定县城市管理综合执法局申请查处，依法查处上述违法行为。正定县城市管理综合执法局于2017年9月20日作出《答复意见书》，称其单位于5月19日向石家庄市城乡规划局正定分局提交《建设项目违法行政调查函》正城综函[2017]第1号，但因未收到认定结果而无法对该案件进行查处。 原告遂于2017年9月26日向被告正定县人民政府邮寄行政复议申请书，申请行政复议，2017年11月16日到正定县人民政府查阅对方提交证据、并邮寄书面补正意见，正定县人民政府于2017年11月22日作出行政复议决定书，维持被告作出的行政复议决定，原告于当日签收。 原告认为，被告正定县城市管理综合执法局作出的《答复意见书》认定事实不清，未能实际履行行政查处职责，被告正定县人民政府未尽到合理审查义务，二被告行为严重侵害了原告的合法权益，现原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条之规定向贵院提起行政诉讼，望贵院在全面审查案件事实的基础上依法支持原告的诉讼请求。 原告李荣秀向本院提交了以下证据：1、石家庄市规划局正定分局政府信息公开申请表及石家庄市规划局正定分局政府信息公开答复；2、权属证明及不动产地籍调查表；3、查处申请书及邮寄单；4、城市管理综合执法局答复意见书；5、权责清单；6、行政复议申请书及邮寄单；7、补正答复书及邮寄单；8、行政复议决定书。 被告正定县城市管理综合执法局辩称，一、答辩人作出的《答复意见书》认定事实清楚、程序合法，适用法律条款正确。 答辩人于2017年9月20日，向原告行政复议代理人梁末送达的《答复意见书》已经明确指出了原告及胜利街村民马平均、秦兰菊两户均未提供涉案建筑的所有权证书，难以确定行政处罚相对人。并告知原告在答辩人调查过程中发现涉案建筑物的土地存在争议，建议原告与秦兰生、秦兰菊尽快解决争议，便于答辩人进行相应的行政处罚程序。 答辩人已告知原告，答辩人已于2017年5月19日向石家庄市城乡规划局正定分局送达《建设项目违法性质调查函》正城综函[2017]第1号，要求确认涉案建筑的违法性质及处理意见。 二、答辩人根据《正定县人民政府办公室关于印发正定县住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》正政办[2015]57号(以下简称“三定方案”)及《河北省人民政府办公厅转发关于进一步强化城市规划执法责任意见的通知》办字[2009]5号(以下简称“责任划分通知”)已履行行政职责。 答辩人认为根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”，第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，赋予了相关行政部门办理《建设工程规划许可证》的审批权及对违法建设项目性质认定的决定权。 答辩人认为依据“责任划分通知”第三条第一项第二款“城乡规划主管部门依据城市规划，决定对违法建设是否可以采取改正措施，以及采取何种改正措施消除对规划实施的影响。具有规划处罚权的城市管理执法部门对未取得建设工程规划许可的违法建设，应按照本级政府规定的程序和时限，将有关材料送城乡规划主管部门。城乡规划主管部门在规定时限内依据城市规划和有关程序作出处理决定，并通报同级城市管理执法部门。”的规定，确定了相关行政部门“决定对违法建设性质认定以及是否可以采取改正措施，以及采取何种改正措施消除对规划实施的影响。”的决定权，明确指出具有规划处罚权的城市管理执法部门应当按照规定向相关行政部门送达相关材料。本案中答辩人于2017年5月19日向相关行政部门送达《建设项目违法性质调查函》，已经履行相应的行政职责。 答辩人认为依据“三定方案”第五条第一项第一款“对城乡规划管理方面未取得《建设工程规划许可证》或《临时建设工程规划许可证》进行建设、严重影响全县规划管理行为行使行政处罚权。”只是赋予了答辩人对未取得《建设工程规划许可证》或《临时建设工程规划许可证》行使行政处罚权，按照“法无规定不可为”的原则，答辩人没有对违法建设性质认定以及是否可以采取改正措施，以及采取何种改正措施消除对规划实施的影响的决定权。 三、答辩人按照“责任划分通知”规定，依法向相关行政部门送达《建设项目违法性质调查函》，征求涉案建筑物的处理意见。依据“责任划分通知”第三条第一项第二款“具有规划处罚权的城市管理执法部门对未取得建设工程规划许可的违法建设，应按照本级政府规定的程序和时限，将有关材料送城乡规划主管部门。城乡规划主管部门在规定时限内依据城市规划和有关程序作出处理决定，并通报同级城市管理执法部门。”的规定，答辩人于2017年5月19日向石家庄市城乡规划局正定分局送达《建设项目违法性质调查函》正城综函[2017]第1号，送达程序合法，送达内容明确，由于相关行政部门至今未对本案所涉及的建筑物进行定性，致使答辩人无法履行相应的行政处罚程序。 综上所述，答辩人作出的《答复意见书》认定事实清楚、送达程序合法，适用法律条款正确，并按照“三定方案”及“责任划分通知”的规定，答辩人正在履行行政查处职能，请贵院依法驳回原告诉讼请求，本案诉讼费应由原告自行承担。 被告正定县城市管理综合执法局向本院提交了以下证据：1、正定县城市管理综合执法局答复意见书及送达回证；2、现场检查笔录；3、正定县城市管理综合执法局建设项目违法性质调查函；4、河北省石家庄市中级人民法院民事裁定书；5、正定县住房和城乡建设局主要职责及内设机构和人员编制规定的通知；6、河北省政府办公厅转发关于进一步强化城市规划执法责任意见的通知；7、调查此案件的执法记录仪视频（光盘）。 正定县人民政府辩称，正定县人民政府作出的正政行复[2017]第014号行政复议决定，事实清楚，程序合法。原告因不服正定县综合执法局未依法履行法定职责，于2017年9月27日向答辩人提出行政复议申请，答辩人依法已予受理。经过调查，原告王警欣得知马平均、秦兰菊所建房屋未办理建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证后于2017年5月11日向综合执法局提交查处申请，要求依法查处上述违法行为。综合执法局收到申请后没有按时答复，原告向答辩人提出行政复议申请后，答辩人依法受理并按时作出正政行复[2017]第006号行政复议决定书，责令综合执法局作出答复。综合执法局于2017年9月20日作出《答复意见书》，告知原告根据《河北省人民政府办公厅转发关于进一步强化城市规划执法责任意见的通知》第三条第一项第二款“城乡规划主管部门依据城市规划，决定对违法建设是否可以采取改正措施，以及采取何种改正措施消除对规划实施的影响。具有规划处罚权的城市管理执法部门对未取得建设工程规划许可的违法建设，应按照本级政府规定的程序和时限，将有关材料送城乡规划主管部门。城乡规划主管部门在规定时限内依据城市规划和有关程序作出处理决定，并通报同级城市管理执法部门。城乡规划主管部门认为无法采取改正措施的，由城市管理执法部门责令限期拆除，当事人逾期不拆除的，由城市管理执法部门报市、县(市)政府，由市、县(市)政府责成有关部门依法强制拆除；城乡规划主管部门认为可以采取改正措施的，应同时提出改正意见，由城市管理执法部门监督改正，并依法实施行政处罚，此后由城乡规划主管部门补办相关手续。”的规定，正定县综合执法局按其职能于5月19日向石家庄市城乡规划局正定分局提交《建设项目违法行政调查函》（正城综函[2017]第1号)，由石家庄市城乡规划局正定分局作出对该建筑是否存在违法行为的认定及是否可以采取改正措施，采取何种改正措施消除对规划实施影响的处理决定后，综合执法局才能继续履行行政职能，在未收到认定结果之前无法对该案件进行查处。故答辩人认为县综合执法局的行政行为事实清楚，证据充分，适用依据正确、程序合法。因此，正定县人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，于2017年11月22日作出维持综合执法局作出《答复意见书》行政行为的正政行复[2017]第014号行政复议决定。 综上，正定县人民政府在查明事实的基础上，按照法定程序作出了维持综合执法局行政行为的行政复议决定。故请求贵院，依法驳回原告的诉讼请求。 被告正定县人民政府未向本院提交证据。 经庭审质证，原告对被告正定县城市管理综合执法局提供的7组证据质证意见:1、对证据1的真实性、关联性予以认可，合法性不予认可。是否存在民事纠纷，不影响被告作为行政机关对违章建筑进行查处的职责。2、对证据2的三性均不予认可。根据原告提交的证据行政查处邮寄单、网络查询截图可知被告收到原告提交的查处申请书时间为2017年5月11日，被告做出的现场检查笔录时间为2017年5月10日，明显系伪造，该检查笔录未载明时间、地点和事件等内容，检查人、记录人、见证人等信息处均未填写，无检查人员、见证人员等签字或盖章。3、对证据3真实性、合法性均不予认可。秦兰菊建房时间为2008年，秦兰生实际建房时间为2015年4月，且该时间有被告提交的视频为证，以上证据有谷歌地图为证。另，被告未提交邮寄凭证、送达回证等证据证实其已经向相关部门实际送达违法性质调查函故不能证实已经送达。对证据的证明目的不予认可，行政查处应当包括核查和处理两个程序，整个查处程序均应在法定期限内进行，而被告向石家庄市城乡规划局正定分局送达建设项目违法性质调查函，仅仅是在履行核查内容，该程序所消耗的时间应当计算在法律规定的履行期限内，而不能成为被告拒绝履行职责的借口。4、对证据4河北省石家庄中级人民法院民事裁定书关联性不予认可。本案诉争事项系被告是否履行行政查处职责，及案外人建造房屋的合法性，民事裁定书中证明事实与本案无关。5、对证据5的真实性不予认可，未加盖政府公章。对证明目的不予认可。原告提交的行政查处申请中，查处事项已经明确写明，对马平均等人未取得建设工程规划许可证而建设的行为进行查处，被告在该组证据中已经明确其具有行政处罚权，根据行政处罚法的规定，行政处罚包括行政处罚的管辖及认定，故被告具有认定的法定职责，另，该规定作出的时间为2015年6月17日，早于正定县城市管理综合执法局责任清单，应以后者为准。另，原告提交的正定县住房和城乡建设局关于对王警欣反映我局未依法履行法定查处职责的答复中已经明确，依照三定方案和正定县政府职能分工未取得建设工程许可证的违法建设行为属于综合执法局范畴，故被告具有行政查处职责。6、对证据6的证明目的不予认可。河北省人民政府作出的通知明确规定职能部门之间不能相互推卸责任，被告系据此推卸法定职责。7、证据7执法记录仪视频，原告要求核实原始载体。对于视频材料，原告认为，不符合行政诉讼法中关于视频证据的形式要求，且被告未在法定期限内向法院提交证据，对于该证据合法性不予认可，并且根据该光盘的内容，原告发现该视频中，所记叙的内容与被告所做的调查存在多处相互矛盾，被告的视频经过多次剪辑。8、对于证据5、6原告认为并不属于证据，而是法律依据。 被告正定县城市管理综合执法局对原告提供的1-5组证据质证意见：1、对证据1、2、3，与要求我局立即执行行政查处职责没有关联性。2、证据4与本案诉求没有关联性，原告提供的不动产登记表只是作为办理不动产登记证书的一个前提条件，没有行政许可的真实性与合法性。3、原告提交的证据5与本案诉求没有关联性。 被告正定县人民政府对原告提供的6-8组证据质证意见：有快递单证明行政复议申请书收到时间为2017年9月27日，以及行政复议决定书送达回证证明原告签收日期为2017年11月22日，在法定期限内作出了行政复议决定。 本院对上述证据认证如下：一、被告正定县城市管理综合执法局提供的7组证据，原告对第2-5组证据的真实性不予认可，但符合行政诉讼证据规定的真实性、合法性、关联性原则，可以作为本案定案依据。 二、对原告提供的8组证据，虽然被告提出异议，但是符合行政诉讼证据规定的真实性、合法性、关联性原则，可以作为本案定案依据。 经审理查明，2017年5月9日，原告向被告正定县城市管理综合执法局邮寄了《查处申请书》，要求依法对秦兰生、秦兰菊未取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证而进行违法建设的行为进行查处，并责令拆除违法建筑。2017年5月10日被告正定县城市管理综合执法局对秦兰生、秦兰菊的建筑物现场进行检查，对建筑物位置及现状制图记录，并制作了现场检查笔录，工作人员未在笔录上签字。2017年5月19日，被告正定县城市管理综合执法局向石家庄市城乡规划局正定分局提交了《建设项目违法行政调查函》（正城综函[2017]第1号），请求对违法行为是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响、是否需要拆除该建筑作出书面定性。2017年9月20日，被告正定县城市管理综合执法局向原告送达了《答复意见书》：“该块土地的所有权属存在争议，认定事实不清，无法确认行政处罚相对人，建议申请人尽快与秦兰生、秦兰菊解决土地争议，办理土地相应的行政许可手续；依据我局职能已向石家庄市城乡规划局正定分局提交《建设项目违法行政调查函》正城综函[2017]第1号，至今未收到秦兰生、秦兰菊所建设房屋是否存在违法，应当采取何种措施可消除的认定，因此也无法对该案件进行查处。”原告不服，于2017年9月26日、2017年11月16日分别向正定县人民政府邮寄了行政复议申请书、行政复议补正告知书，申请撤销正定县城市综合执法局作出的《答复意见书》，责令正定县城市综合执法局立即履行行政查处职责。2017年11月22日，被告正定县人民政府作出了正政行复[2017]第014号《行政复议决定书》：“维持被申请人作出的《答复意见书》的行政行为。” 另查明，河北省石家庄市中级人民法院作出的（2002）石法民二终字第00673号民事裁定书查明和认定，石家庄市郊区城乡建设开发有限公司在开发梅山路过程中，虽已征用，但在拆迁中遇阻，石家庄市郊区城乡建设开发有限公司与正定镇胜利街村委会就其所征国有土地与集体使用的土地进行调换，但未到土地管理部门办理置换手续。石市郊区开发公司就调换后的土地即梅山路南侧2.715亩土地及新胜路北侧0.75亩土地行使了占有、使用、处分权。石家庄市郊区城乡建设开发有限公司在转让给原告本案所涉及土地之前，秦兰生、秦兰菊就已使用多年。石家庄市郊区城乡建设开发有限公司并未将转让的土地交付给原告。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《河北省人民政府办公厅转发关于进一步强化城市规划执法责任意见》（办字[2009]5号）第三条严肃处理违法建设：第一项规范违法建设处理方式：第二款规定：“城乡规划主管部门依据城市规划，决定对违法建设是否可以采取改正措施，以及采取何种改正措施消除对规划实施的影响。具有规划处罚权的城市管理执法部门对未取得建设工程规划许可的违法建设，应按照本级政府规定的程序和时限，将有关材料送城乡规划主管部门。城乡规划主管部门在规定时限内依据城市规划和有关程序作出处理决定，并通报同级城市管理执法部门。城乡规划主管部门认为无法采取改正措施的，由城市管理执法部门责令限期拆除，当事人逾期不拆除的，由城市管理执法部门报市、县(市)政府，由市、县(市)政府责成有关部门依法强制拆除；城乡规划主管部门认为可以采取改正措施的，应同时提出改正意见，由城市管理执法部门监督改正，并依法实施行政处罚，此后由城乡规划主管部门补办相关手续。”根据上述法律规定，本案所涉及建筑的处罚形式需经城乡规划主管部门作出处理决定，但被告正定县城市管理综合执法局未收到处理决定，向原告作出的《答复意见书》符合法律规定。故对原告要求撤销该《答复意见书》及履行查处职责的请求，理据不足，本院不予支持。 原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2015]9号）第九条规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。”、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”被告正定县人民政府作为复议机关未提交其履行行政复议过程中的相关受理、送达等程序方面证据，应视为上述程序的缺失，应依法判决确认复议程序违法。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第五款的规定，判决如下： 一、驳回原告李荣秀要求撤销被告正定县城市管理综合执法局作出的《答复意见书》及履行查处职责的诉讼请求。 二、确认被告正定县人民政府的复议程序违法。 案件受理费50元，由原告李荣秀负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  韦会同 人民陪审员  刘婉鑫 人民陪审员  孙晓阳 二〇一八年三月二十七日 书 记 员  高 云