江苏省无锡市新吴区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0214民初8370号原告：无锡小天鹅股份有限公司，统一社会信用代码91320200704046760T，住所地江苏省无锡市国家高新技术产业开发区长江南路**。法定代表人：方洪波，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩晓，女，该公司员工。委托诉讼代理人：冯建渡，北京市（无锡）律师事务所律师。被告：渠立浩，男，1988年9月6日生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：袁征，江苏梁溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐春群，江苏梁溪律师事务所律师。原告无锡小天鹅股份有限公司（以下简称小天鹅公司）与被告渠立浩劳动合同纠纷一案，本院于2017年12月29日受理后，依法由审判员程加干适用简易程序独任审判，于2018年2月7日公开开庭进行审理。原告小天鹅公司的委托诉讼代理人韩晓、冯建渡，被告渠立浩的委托诉讼代理人袁征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告小天鹅公司向本院提出诉讼请求：1、判令其无需支付解除劳动合同经济赔偿金172988.09元；2、由被告渠立浩承担诉讼费用。事实与理由：渠立浩原系小天鹅公司员工，2017年7月4日，渠立浩隐瞒停线事实选择性记录停线数据，变相作假，另外查明，渠立浩多次违反劳动纪律，迟到、早退以及旷工，因此公司于2017年7月9日与渠立浩解除劳动合同，并办理退工手续。渠立浩向无锡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委认定解除劳动合同违法，裁决小天鹅公司应向渠立浩支付赔偿金172988.09元。因不服仲裁裁决，小天鹅公司诉讼来院。被告渠立浩辩称：小天鹅公司解除劳动合同违法，应支付相应经济赔偿金。经审理查明:一、双方的劳动关系情况及争议经过渠立浩于2009年4月8日以劳务派遣方式进入小天鹅公司工作，2011年4月正式与小天鹅公司建立劳动关系。2017年7月8日，小天鹅公司以渠立浩隐瞒停线事实，选择性记录停线数据，变相作假为由，作出对渠立浩解除劳动合同的处罚。渠立浩不服小天鹅公司解除劳动合同的决定，向无锡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以小天鹅公司解除劳动合同缺乏足够依据为由，认定小天鹅公司解除劳动合同违法，裁决小天鹅公司向渠立浩支付解除劳动合同的赔偿金172988.09元。上述事实，有双方当事人陈述及小天鹅公司提供的锡劳人仲案字（2017）第158号仲裁裁决书、关于无锡工厂总一分厂退次违规的调查处理通报、关于解除渠立浩劳动合同的工会复函等证据在卷佐证。二、关于解除劳动合同合法性问题（一）小天鹅公司的规章制度小天鹅公司提供公证书1份、《员工行为规范》1份、关于《员工行为规范》的说明1份，证明公司《员工行为规范》制定经过工会组织讨论，与工会平等协商确定，且《员工行为规范》于2016年2月2日进行了小天鹅公司七处不同位置张贴公示。该《员工行为规范》第四.4条规定：“上班不得迟到、早退、旷工，请假员工需事先申请，并严格按照请假流程执行”，第四.4条第（2）项规定：“任意离开工作单位者”，一经发现，立即解除劳动关系。另小天鹅公司《制造体系人员十五大禁条》第三条规定：“严禁弄虚作假、欺上瞒下，严禁例外放行、损公肥私、以次充好，严禁不合格物料、模具、设备等入厂”，一经核实存在上述行为，将予以解除劳动合同关系处理。渠立浩在该禁条上签字确认。渠立浩对上述证据真实性予以认可，但称《员工行为规范》未在显著位置张贴，且规章制度的制定未经民主程序。（二）据以作出解除劳动合同处罚的违纪事实1、隐瞒停线事实小天鹅公司称渠立浩存在隐瞒停线事实，选择性记录停线数据的行为，并提供关于无锡工厂总一分厂退次违规的调查处理通报予以证明。渠立浩表示调查处理通报是小天鹅公司单方制作，小天鹅公司并无证据证明其存在相关违纪事实。经审查，小天鹅公司提供的调查处理通报系小天鹅公司单方制作，无相应证据证明通报中记载的违纪事实。2、违反考勤记录、迟到、早退小天鹅公司称渠立浩多次迟到、早退、无故外出，为此提供渠立浩指纹考勤记录及其名下苏BWMK2**号车辆进出厂记录、2017年2月、3月、5月考勤表等证据予以证明。渠立浩称指纹考勤记录及车辆进出厂记录系小天鹅公司单方制作，没有经过其的确认，故不予认可，另2017年2月、3月考勤表非由其签字，故不予认可，对5月份考勤表予以认可，但其认为非调查处理通报中载明的违纪情形。三、赔偿金的计算问题双方一致确认渠立浩于解除劳动合同前12个月的月平均工资为10175.77元。小天鹅公司认为2009年4月8日至2011年4月其与渠立浩之间不存在劳动关系，故相应的年限不应支付赔偿金。渠立浩则认为其2009年4月8日至2011年4月虽系劳务派遣形式在小天鹅公司工作，但正式建立劳动关系前后工作岗位、工作内容并无变化，故赔偿金的计算年限应当将派遣期间的年限计入。关于由劳务派遣身份转为正式员工的过程，渠立浩称系小天鹅公司提出签订，待遇是否有提高已记不清，但不签并不会因此辞退。小天鹅公司称公司对表现优秀的劳务工会与之协商，直接签订劳动合同，一般来讲待遇会提高，而且只有小天鹅公司正式员工才有可能晋升职务，后来渠立浩才能做班长，而班长是仅次于分厂厂长的一个职务。本院认为：用人单位以劳动者严重违反规章制度解除劳动合同，对劳动者的违纪行为负有举证责任。本案中，小天鹅公司《员工行为规范》的修订，经过与工会协商，并进行了张贴，应当认为小天鹅公司对《员工行为规范》履行了民主及公示程序，渠立浩对《员工行为规范》的规定应当知晓，故《员工行为规范》对渠立浩有效。因此小天鹅公司解除劳动合同是否合法的关键是小天鹅公司能否证明渠立浩存在违纪行为。本案中，小天鹅公司主张渠立浩存在隐瞒停线事实的行为，但未提供任何证据证明，本院对此不予采信。另小天鹅公司主张渠立浩存在迟到、早退、私自出厂的行为，小天鹅公司未就渠立浩所涉的该部分行为系解除劳动合同理由向渠立浩进行了告知，其也无证据证明作出解除劳动合同时，确实依据了该部分违纪行为，小天鹅公司的2017年7月8日调查处理通报中辞退的理由仅限隐瞒停线事实，未涉及迟到、早退、私自出厂的行为，故应认定小天鹅公司未以该部分事实作为解除劳动合同的事由，现小天鹅公司以此为由，作为补强其解除劳动合同合法的依据，本院不予理涉。综上，本院认定小天鹅公司解除劳动合同违法，应当支付赔偿金。关于赔偿金数额，因渠立浩于2011年4月与小天鹅公司建立劳动关系，此前系劳务派遣工，渠立浩并无证据证明小天鹅公司存在胁迫其签订的情况，而劳动合同的签订是双向选择、自愿而为，事实上，劳务派遣工并不能获得晋升，从而也有工资福利待遇等差别，与小天鹅公司建立劳动关系后，渠立浩的才可能获得职务晋升，从而提供工资福利待遇，因此应认为渠立浩在签订劳动合同时系经过理性考虑后的自愿行为，不属于非本人原因的劳动合同主体变更，其要求将劳务派遣工作年限计入赔偿金计算年限，于法无据，本院不予支持，因此渠立浩于小天鹅公司的工作年限为6.5年。另双方一致确认渠立浩于解除劳动合同前12个月的平均工资为10175.77元/月，故赔偿金按10175.77元*6.5月*2计算为132285.01元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回无锡小天鹅股份有限公司的诉讼请求。二、无锡小天鹅股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向渠立浩支付违法解除劳动合同赔偿金132285.01元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（已由小天鹅公司预交），由小天鹅公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员  程加干二〇一八年三月二十七日书记员  包檬丹本案援引的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。