文书内容广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤19刑终252号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘国平，男，1970年6月12日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为重庆市。因涉嫌犯抢劫罪于2016年11月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，因涉嫌抢劫罪、诈骗罪于2016年12月14日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人彭绪德，广东知荣律师事务所律师。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人刘国平犯抢劫罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年4月14日作出（2017）粤1973刑初340号刑事判决。原审被告人刘国平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月23日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院检察员宋颖出庭履行职务，原审被告人刘国平及辩护人彭绪德到庭参加诉讼。东莞市人民检察院查阅案卷的期限不计入本案的审理期限。本院根据广东省东莞市人民检察院的建议决定对本案延期和恢复审理，并重新计算本案的审理期限。本案曾向广东省高级人民法院申请延长审理期限。现已审理终结。原审判决认定，（一）2016年6月26日5时30分许，被告人刘国平伙同两名男子密谋以捡钱分钱的方式诈骗他人财物后驾驶一辆白色小轿车到东莞市常平镇田尾村东平大道路段伺机作案。当被害人石某经过该路段时，其中一名男子下车故意与石某搭讪并尾随石某，刘国平走在石某面前并故意将一个黑色小包掉在地上，尾随石某的男子即上前捡起黑色小包藏在身上，与此同时另一男子驾驶白色小轿车来到其二人身旁，捡包男子上车后叫石某上到后排座位上。后刘国平拦停小轿车坐到小轿车副驾座位上并问石某等人有无捡到其黑色的小包，并以检查为名拿走石某现金1600元、一台华为牌手机（价值1000元）、一张农村商业银行储蓄卡，刘国平等人以核实信用卡为由骗得石某的密码，后将石某骗下车。随后刘国平等三人来到常平镇沙湖口村农村商业银行仁和支行柜员机处取走石某银行卡中20000元。破案后，被抢财物未能起回。（二）2016年10月5日19时许，被告人刘国平伙同一名男子密谋以捡钱分钱的方式诈骗他人财物后来到东莞市常平镇田尾村农村商业银行伺机作案。当被害人刘某在该银行柜员机处排队取钱时，负责捡钱男子叫刘某一起走并声称要分钱，后刘国平以刘某等二人捡到刘国平的钱为由要求对刘某等二人搜身检查，刘某和捡钱男子将身上财物拿出后刘国平又要求查验刘某等二人的银行卡，刘某将两张银行卡和密码交给刘国平，后刘国平与捡钱男子逃离现场。刘国平到东莞市桥头镇大洲村农村商业银行柜员机处取走刘某两张银行卡中30200元。破案后，被骗财物未能起回。上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实：现场勘查笔录、现场图及现场照片,常住人口基本信息等书证，取款录像等视听资料,被害人石某等的陈述及辨认笔录，被告人刘国平的供述。原审法院认为，被告人刘国平以非法占有为目的，骗取他人信用卡并使用，数额巨大，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。根据被告人刘国平的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘国平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元。二、责令被告人刘国平在本判决生效之日起三十日内退赔被害人石某人民币22600元，退赔被害人刘某人民币30200元。上诉人刘国平上诉时提出：1、其没有对刘某进行信用卡诈骗，取款录像中的人并非其，原审认定事实错误；2、上诉人对石某实施的犯罪行为构成诈骗罪。二审庭审时，上诉人刘国平除提出其没有对刘某进行信用卡诈骗外，还提出其也没有对石某实施犯罪。辩护人提出：本案应认定为诈骗罪，原审定性有误，同时原审对上诉人刘国平的量刑过重。东莞市人民检察院出庭意见：1、原审判决认定上诉人刘国平构成信用卡诈骗罪，定性准确；2、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人刘国平所提第二宗取款视频中的男子并非其本人，现已作鉴定，经鉴定，视频中取款的男子就是刘国平本人；3、原审判决量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，（一）2016年6月26日5时许，上诉人刘国平伙同两名男子（另案处理）密谋以捡钱分钱的方式诈骗他人财物后驾驶一辆白色小轿车到东莞市常平镇田尾村东平大道路段伺机作案。当被害人石某经过该路段时，其中一名男子下车故意与石某搭讪并尾随石某，刘国平走在石某面前并故意将一个黑色小包掉在地上，尾随石某的男子即上前捡起黑色小包藏在身上，与此同时另一男子驾驶白色小轿车来到其二人身旁，捡包男子上车后叫石某上到后排座位上。后刘国平拦停小轿车坐到小轿车副驾座位上并问石某等人有无捡到其黑色的小包，并以检查为名拿走石某现金1600元、一台华为牌手机（价值1000元）、一张农村商业银行储蓄卡，刘国平等人以核实信用卡为由骗得石某的密码，后将石某骗下车。随后刘国平等三人来到常平镇沙湖口村农村商业银行仁和支行柜员机处取走石某银行卡中20000元。破案后，被抢财物未能起回。（二）2016年10月5日19时许，上诉人刘国平伙同一名男子（另案处理）密谋以捡钱分钱的方式诈骗他人财物后来到东莞市常平镇田尾村农村商业银行伺机作案。当被害人刘某在该银行柜员机处排队取钱时，负责捡钱男子叫刘某一起走并声称要分钱，后刘国平以刘某等二人捡到刘国平的钱为由要求对刘某等二人搜身检查，刘某和捡钱男子将身上财物拿出后刘国平又要求查验刘某等二人的银行卡，刘某将两张银行卡和密码交给刘国平，后刘国平与捡钱男子逃离现场。刘国平到东莞市桥头镇大洲村农村商业银行柜员机处取走刘某两张银行卡中30200元。破案后，被骗财物未能起回。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1．现场勘查笔录、现场图及现场照片：证实抢劫作案现场（东莞市常平镇田尾村东平大道路段）、诈骗作案现场（东莞市常平镇田尾村农村商业银行柜员机处）。2．常住人口基本信息：证实上诉人刘国平的个人基本情况。3.取款录像截图：证实上诉人刘国平于2016年6月26日5时57分持被害人石某银行卡取款、2016年10月5日19时16分持被害人刘某两张银行卡取款情况。4.银行流水清单：证实被害人石某卡号为9206133000465820XXXX的农村商业银行储蓄卡于2016年6月26日分别取款3032元、3032元、3032元、3032元、3032元、3032元、2022元；被害人刘某卡号39507012620670XXXX的银行卡于2016年10月5日分别取款3000元、3000元、3000元、3000元、2800元；李学珍卡号为62290839132528XXXX的银行卡于2016年10月5日分别取款3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、400元。5.审讯录像:证实民警依法对上诉人刘国平进行讯问，与笔录基本一致。6.取款录像:证实上诉人刘国平于2016年6月26日5时57分持被害人石某银行卡取款取款、2016年10月5日19时16分持被害人刘某两张银行卡取款情况。7.被害人石某的陈述：证实2016年6月26日其拿着行李经过常平镇东平大道时，一名穿红色短袖衬衫的男子和其搭讪问路，过了一会前面有一名穿绿色短袖衬衫的男子从路口过来并有一个黑色小包掉在了地上，穿红色衣服的男子就把黑色小包捡了起来，这时一辆白色小车经过，红衣男子就拦停该车并叫其一起坐车，该车开了约20米之前掉包的绿衣男子就将车拦停，绿衣男子上车并问其与红衣男子是否捡到黑色小包，两人均说没有，绿衣男子就要求搜查随身物品，先搜了红衣男子的包没有搜到，接着就搜自己的行李袋及自己身上，从其身上搜出一个钱包，并将钱包内的现金1600元、一部华为手机（价值约1000元）及一张农村商业银行的储蓄卡拿走，接着掉包男子就从衣服内拿出一条长约45厘米的木棍威胁其说出银行卡密码，另外两名男子也说如果其不说的话就弄死其，其很害怕就将密码告诉对方了，之后红衣男子就将其推下车并开车逃跑了。之后其去银行挂失才发现银行卡内的20000元被取走了。辨认笔录：辨认出负责掉包的绿衣男子（刘国平）。8.被害人刘某的陈述：证实2016年10月5日其在常平田尾村农村商业银行柜台取钱时，突然有一名白衣男子过来拍其的肩膀说捡到钱了要分给其一点，其见他手里拿着一个黑色塑料袋，袋里装着大约3000元，其说不要，这时就有一名黑衣男子过来问其和白衣男子有没有捡到钱，两人说没有，于是黑衣男子离开了，这时白衣男子叫其和他一起走，两人走到一个小巷里，黑衣男子又过来说两人捡到他的钱了，要搜身，其把身上的手机（价值约300元）和两张银行卡都拿了出来，之后黑衣男子说其与白衣男子可能把钱存在银行卡上了，要其给密码他查询，白衣男子就把银行卡密码给黑衣男子了，黑衣男子打了一个电话之后说银行卡没问题，之后其也把密码告诉黑衣男子了，之后黑衣男子说要验证一下然后就离开了，这时白衣男子把一个袋子放在自己口袋里然后说他要跟着黑衣男子去看一下，让其在旁边等着他回来分钱，黑衣男子离开后其打开那袋东西看里面全是报纸，于是就报警了。之后其查询发现两张被骗的银行卡各被取走了14800元、15400元。辨认笔录：刘某辨认出穿黑色长袖的男子（刘国平）。9.上诉人刘国平的供述：在公安机关讯问时否认有犯罪行为。在检察机关讯问时承认于2016年6月26日5时许，其与“赵欣”、“肖日白”一起驾驶一辆灰色小轿车来到常平镇田屋村一路段以捡钱分钱方式进行诈骗。其负责掉钱，“肖日白”负责分钱，他们将那名男子骗到车上，在车上其假装说他们捡到的钱是其掉的，要对他们进行搜身，拿走那名男子身上一个钱包，从钱包内拿走现金1000多元、一部华为手机和一张银行卡。其骗他说要证明银行卡是他的就一口气说出银行卡号和密码，该男子就被骗说出银行卡密码，后其骗该男子先下车，“肖日白”跟他们回去对质，以此将该男子骗下车。后“肖日白”他们拿银行卡去取了2万元。过程中他们没有使用暴力或者威胁手段。2016年10月5日其在重庆老家。10.到案经过：证实于2016年4月18日，上诉人刘国平被公安机关抓获，即其为被动归案，无自首、立功情节。二审庭审期间，质证、认证的证据：广东杰思特声像资料司法鉴定所出具的粤杰思像鉴字【2017】第GA0791-2号图像鉴定意见书：送检的涉案监控录像记录（出现于被监控区域的嫌疑男子），与被鉴定人刘国平是同一人的人像。针对上诉人及辩护人所提意见，本院综合评判如下：一、关于是否认定上诉人刘国平参与实施原审判决认定的第一宗、第二宗犯罪的问题。经查，1、关于第一宗犯罪，被害人石某辨认出刘国平是负责掉包的男子，刘国平供述的作案方式，取得财物的细节均与被害人石某陈述的能够相互印证。其在二审庭审期间，改变以往关于第一宗的供述，不能提出合理理由。2、关于第二宗犯罪。被害人刘某辨认出刘国平是作案男子，同时广东杰思特声像资料司法鉴定所出具的粤杰思像鉴字【2017】第GA0791-2号图像鉴定意见书证实刘国平与该宗监控视频上的取钱男子为同一人。综上，现有证据足以认定上诉人刘国平参与该两宗犯罪。二、关于本案是构成信用卡诈骗罪还是诈骗罪的问题。经查，两宗案件被害人的财物损失主要集中在被上诉人刘国平等人冒用信用卡取款上。原审法院结合相应法律规定，认定上诉人构成信用卡诈骗罪正确。关于上诉人刘国平的量刑，原审法院根据刘国平的犯罪事实、数额及认罪态度进行量刑，量刑适当。本院认为，上诉人刘国平以非法占有为目的，骗取他人信用卡并使用，数额巨大，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 黎梓材审判员 陈婉筠二〇一八年三月二十六日本件与原本核对无异书记员 周国良