云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终5959号上诉人（原审原告）：杭州品润园林工程有限公司,住所：浙江省杭州市下城区西文街****。法定代表人：王韻君，系公司董事长。委托诉讼代理人：任劲梅、赵倩，建纬（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆明申城房地产开发有限公司，住所，住所：云南省昆明市盘龙区园博路**办公楼div>法定代表人：王润川。上诉人杭州品润园林工程有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人昆明申城房地产开发有限公司（以下简称地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初4425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人园林公司的特别授权代理人任劲梅到庭参加诉讼，被上诉人地产公司经本院公告送达开庭传票，未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。上诉人园林公司的上诉请求:1、请求依法撤销盘龙区人民法院(2016)云0103民初4425号《民事判决书》判决内容，并判决支持上诉人的一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审相应的诉讼费用。事实和理由:一、一审法院对本案争议工程款总额的认定是错误的，不符合法律规定和客观事实，理由如下:(一)上诉人杭州品润园林工程有限公司(以下简称“品润公司”)一审提交的证据符合《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，足以证明上诉人和被上诉人昆明申城房地产开发有限公司(以下简称“申城公司”)之间的结算工程总额为8364028.82元。依照我国法律的规定，电子邮件和往来的函件均属于合法的证据类型，均具有证明力。一审法院不顾法律的规定和客观事实，判决认定双方的工程总价款为合同约定价款既没有证据支持，也不符合客观事实，请求二审法院依照本案的实际情况和证据重新认定。(二)上诉人品润公司根据双方的结算总价款向盘龙区税务局申请代开发票，并向被上诉人申城公司提交了相应的发票，但被上诉人申城公司至今未依照结算价格和发票金额向上诉人品润公司支付剩余工程款。因此，上诉人提交的和被上诉人之间的《白沙润园项目一期二标A、二标B别墅展示区景观工程施工合同》、往来邮件、《竣工结算造价协议清单》、《云南省税控收款机专用发票》、往来账款都能形成合法有效的证据链，充分证明被上诉人申城公司与上诉人品润公司的工程结算总价款为8364028.82元的事实。(三)一审法院在被上诉人(一审原告)申城公司经合法传唤拒不到庭的情况下，不顾一审原告提供的证据，违反《民事诉讼法》的规定，缺席审判的情况下，作出了对缺席开庭一方有利的裁判，不符合法律规定和客观事实。二、一审法院选择性的忽视被上诉人与其母公司万科企业股份有限公司的关系，一方面认可万科企业股份有限公司代其全资子公司付款的事实，另一方面否认其与本案的关系，对其付款的相关证据不予确认，从而对付款方应承担的贴现费用不予支持的判决是错误的，不符合法律的规定和客观事实。(一)经核查，被上诉人昆明申城房地产开发有限公司为陕西驰骋房地产开发有限公司的全资子公司，陕西驰骋房地产开发有限公司为西安万科企业有限公的全资子公司，西安万科企业有限公司为万科企业股份有限公司的全资子公司。（二）本案争议工程合同的全部款项的支付方万科企业股份公司虽然不是本案的直接当事方，根据《公司法》的规定，其也不具有履行支付子公司合同工程款的必然义务，但是作为被上诉人申城公司的代付款人，其支付给上诉人品润公司的工程价款部分为商业承兑汇票，导致收款人因贴现而需要支出相应的贴现费用共计199991.83元，根据《票据法》和相关法律的规定以及行业惯例，该费用理应由付款单位承担，作为工程款项的支付义务方，上诉人在本案工程施工合同纠纷中基于同一法律关系和合同关系要求被上诉人承担相应的贴现费用并在第三人万科企业股份公司代为支付的工程款中相应扣减是符合法律的规定的。一审法院认为本案全部付款行为涉及案外人万科企业股份有限公司而对相应的证据不予认可，其认定既不考虑本案的实际付款人的支付形式，也完全忽视了收款单位因此蒙受损失导致其实际收款低于承兑汇票票面金额的事实，因此，一审法院的认定是错误的，损害了上诉人品润公司的合法权益。综上所述，一审法院判决驳回上诉人的一审诉讼请求的决定没有事实依据和法律依据，损害了上诉人的合法权益。请求二审人民法院依法改判。被上诉人地产公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未提交书面答辩意见。原审原告园林公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付所欠工程款738457.76元及对应利息43544.39元，总计782002.15元；2、被告承担诉讼费及保全费；3、被告承担原告因本合同纠纷而支出的律师费在内的其他诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月5日，原告杭州品润园林工程有限公司与被告昆明申城房地产开发有限公司签订《白沙润园项目一期二标A、二标B别墅展示区景观工程施工合同》，约定“原告向被告承包昆明万科白沙润园项目一期二标A、二标B别墅展示区景观工程，于2012年11月15日开放，维修期为2年，合同暂定造价7286584元，清单中综合单价包干，结算不予调整，清单中工程量为暂定，工程量按实际结算。一期二标A展示区及别墅展示区开工时间为2012年9月6日，完工时间为2012年11月5日。合同价款的支付包括进度款、结算款、保修款。其中，进度款是，被告应根据工程形象进度，每月支付一次进度款。原告提供齐全的付款资料（包括但不限于原告的付款报告、等额工程款发票、交货验收合格证明、产品合格证书、产品技术资料、进度表申请预算书、项目部确认的工程进度等），并经被告审核通过后，按月形象进度的70%比例支付。竣工验收后，支付至合同价款的80%。结算款是，完成结算后，原告10天内提供齐全付款资料及全额发票给被告，被告付款至工程结算款的95%。保修款是，工程结算款的5%作为保修金，被告在保修期满后支付给原告，保修期从本景观工程验收合格之日起计算，本工程保修期为2年。”原告自认已经收到被告支付的工程款7625591.07元。一审法院认为：关于涉案工程最终的结算金额是多少？原告的诉讼请求是否应当得到支持？《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无法与原件、原物核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，原告提交《竣工结算造价协议清单》上虽然有被告公司的盖章，但该份证据却无原件进行核对，故一审法院对该清单上记载的“甲乙双方确认最终审定结算造价8364028.82元”、“结算应付余款1619749.28元”等内容不予确认。原告陈述提交的12张发票可证明工程总价款，一审法院认为以上发票并未反映原告所述内容，故不予采信。另，依据原、被告签订的《白沙润园项目一期二标A、二标B别墅展示区景观工程施工合同》中约定合同暂定造价7286584元及原告自述被告已支付工程款7625591.07元的内容，一审法院对原告的诉讼请求不予支持。关于原告主张的保全费因未实际产生，一审法院不予支持。关于原告主张的律师费，因原、被告之间并无约定，一审法院不予支持。据此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决：驳回原告杭州品润园林工程有限公司的全部诉讼请求。二审中，上诉人提交以下证据：1、被上诉人地产公司、深圳市九州房地产开发有限公司、深圳市万科房地产有限公司、深圳市万科财务顾问有限公司、陕西驰骋房地产开发有限公司、西安万科企业有限公司及昆明万科房地产开发有限公司的工商登记信息，一是证明被上诉人的全资股东是深圳市九州房地产开发有限公司，深圳市九州房地产开发有限公司的全资股东是深圳市万科房地产有限公司，深圳市万科房地产有限公司股东分别为万科企业股份有限公司和深圳市万科财务顾问有限公司，深圳市万科财务顾问有限公司的股东分别为深圳市万科房地产有限公司和万科企业股份有限公司；二是证明2017年1月4日，被上诉人的全资股东变为陕西驰骋房地产开发有限公司，陕西驰骋房地产开发有限公司的全资股东为西安万科企业有限公司，西安万科企业有限公司的全资股东为万科企业股份有限公司；三是证明万科股份有限公司是被上诉人、昆明万科房地产开发有限公司的母公司和实际控制人。2、公证书、电子邮件，一是证明被上诉人成本经办人安敏星在2015年2月5日与上诉人代表来往电子邮件显示：上诉人、被上诉人盖章，安敏星、高云龙以及总经理周为等人签字确认的《竣工结算造价协议清单》确认：合同造价7286584元，施工单位编制预结算造价9286169.86元，造价咨询机构审核预结算造价为8364028.82元；二是证明根据2015年1月，被上诉人工作人员确认的事实，被上诉人愿意承担万科股份公司代被上诉人支付的两张商业承兑汇票的贴息费用共计10.662444万元。同时对一审法院确认我方收到工程款7625591.07元有异议，我方收到的工程款是7625571.07元；另外一审法院遗漏了合同的履行情况。本院认为，上诉人提交的证据1，系相关公司的工商登记情况，本院对真实性予以确认；证据2，系电子邮件提取过程的公证，内容主要涉及上诉人与被上诉人间关于本案诉争工程的结算事宜，对此本院评判如下：首先，公证书载明的内容虽是以电子邮件形式存在，但根据上诉人与被上诉人签订的《白沙润园项目一期二标A、二标B别墅展示区景观工程施工合同》约定，双方认可的书面形式包含合同书、信件和数据文件（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式，故电子邮件的往来是双方认可的形式；其次，双方在前述合同中约定被上诉人的代表之一是现场景观工程师高云龙，电子邮件中有部分是高云龙与上诉人工作人员的邮件往来，其中还提到了安敏星，而安敏星与上诉人工作人员的邮件往来中的竣工结算造价协议清单、工作结算工作交接单等均有高云龙、安敏星等签字并加盖被上诉人的签章；再次，竣工结算造价协议清单中项目名称、合同名称、合同造价等合同内容能够与在卷的《白沙润园项目一期二标A、二标B别墅展示区景观工程施工合同》内容相印证，并且涉及安敏星的邮件中结算对账单载明的发票金额、商票付款的金额亦与上诉人一审提交的发票、电子商业承兑汇票的金额相印证，同时竣工结算造价协议清单、建安工程施工图预（结）算书、结算对账单等的内容也能相互印证；综上，上诉人提交的证据间能够形成锁链，证明工程结算的相关事宜，故本院对上诉人提交的证据2予以采信并补充确认以下法律事实：2015年1月15日，被上诉人的代表高云龙在工程结算工作交接单中确认了本案诉争工程的相关情况：1、按合同执行情况：工程已验收通过，实际工期是2012年9月18日至2014年3月30日；2、合同及图纸内容完成情况：已全部完成；3、变更内容及签证完成情况：有变更并已全部完成；4、结算资料齐备情况：施工方已报送结算、有竣工图纸及签证24份；5、无甲供材料设备；6、无三方材料设备采购；7、无工程进行中索赔与扣款情况。2015年2月，经上诉人与被上诉人进行结算并在竣工结算造价协议清单中确认：最终审定结算造价为8364028.82元，已付工程款为6005821.79元，其中应扣款项为738457.76元，包含水电费扣款为68764.23元，违约金扣款91675.22元，其他应扣款为165148.09元，保修款为412870.22元，结算应付余款为1619749.28元，根据2015年1月16日签署的约谈纪要规定：双方约定预留结算总价的2%作为签证责任扣款部分金额，待后期退回保修金时一并结算，如预留金额不足，则直接从保修款中扣除。至于上诉人所提事实异议，结合竣工结算造价协议清单确认的数额及上诉人一审时提交的被上诉人在结算后支付的凭证能够证明被上诉人已支付的工程款为7625571.07元，故上诉人所提事实异议，本院予以采纳。二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。归纳本案的争议焦点为：一、被上诉人是否应支付工程尾款738457.76元？二、被上诉人是否应支付利息？本院认为：一、工程尾款738457.76元是由水电费扣款68764.23元，违约金扣款91675.22元，其他应扣款165148.09元，保修款412870.22元构成，对此评判如下：首先，水电费扣款68764.23元，双方在合同中对水电费扣款部分并无约定，且在被上诉人的代表高云龙签字确认的工程结算工作交接单上并未载明有水电费扣款，被上诉人经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，放弃相关诉讼权利，故上诉人主张被上诉人支付水电费扣款68764.23元，本院予以支持。其次，违约金扣款91675.22元，因双方在合同中约定若上诉人结算的送审价高出被上诉人审定价5%，上诉人应承担违约金并在工程款项中以违约金形式扣除，故双方在结算时有违约金扣款符合合同约定，上诉人主张被上诉人支付违约金扣款91675.22元，本院不予支持。最后，其他应扣款165148.09元及保修款412870.22元，双方在合同中约定保修期为工程通过竣工验收合格之日起2年，本案所涉工程已过保修期，另外根据竣工结算造价协议清单中载明“2015年1月16日签署的约谈纪要规定：双方约定预留结算总价的2%作为签证责任扣款部分金额，待后期退回保修金时一并结算”，且工程结算工作交接单上并未载明有其他扣款情况，同时被上诉人经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，放弃相关诉讼权利，故上诉人主张被上诉人支付其他应扣款165148.09元及保修款412870.22元，本院予以支持。二、根据现有证据证明被上诉人在保修期满至今未支付相应工程尾款，给上诉人造成资金占用损失，故其应自保修期满后，即2016年4月1日起向上诉人支付利息，上诉人主张支付利息至2016年7月31日并不违反法律规定，本院予以确认。至于上诉人主张按中国人民银行同期银行贷款利率的4倍的标准支付，并无法律及合同依据，本院不予采纳。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，被上诉人应支付上诉人以646782.54元为基数自2016年4月1日起至2016年7月31日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。至于上诉人主张的被上诉人承担因本合同纠纷而支出的律师费在内的其他诉讼费用，一审法院对此处理并无不当，本院不再赘述。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条规定，判决如下：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初4425号民事判决；二、被上诉人昆明申城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人杭州品润园林工程有限公司工程款646782.54元，及以该款为基数自2016年4月1日起至2016年7月31日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。三、驳回上诉人杭州品润园林工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计人民币29560元，由上诉人杭州品润园林工程有限公司负担8835.18元，被上诉人昆明申城房地产开发有限公司负担20724.82元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇一八年三月二十日法官助理陈栋书记员袁源