文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终6156号上诉人（原审原告）：罗安华，男，1978年10月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：邹鹏，广东德纳（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鑫，广东德纳（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆建工住宅建设有限公司，住所地重庆市渝中区桂花园**，统一社会信用代码915000002028009114。法定代表人：张纯洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：谯勇军，重庆市九龙坡区西彭镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆元飞建设（集团）有限公司，，住所地重庆市巴**巴滨路**统一社会信用代码91500113622073378N。法定代表人：熊科詠，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍俊，重庆立元律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭轶，重庆立元律师事务所律师。原审被告：重庆全联兴副食店，，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇白欣路****第****统一社会信用代码91500107574817589Y。经营者：季心燕，女，1982年9月2日出生，汉族。原审被告：赵安全，男，1977年2月16日出生，汉族。原审被告：季心燕，女，1982年9月2日出生，汉族。上诉人罗安华因与被上诉人重庆建工住宅建设有限公司（以下简称建工住宅）、重庆元飞建设（集团）有限公司（以下简称元飞公司），原审被告重庆全联兴副食店、赵安全、季心燕健康权纠纷一案，不服重庆九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初10271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案受理后，依法组成了合议庭对本案进行了审理。上诉人罗安华的委托诉讼代理人邹鹏、张鑫，被上诉人建工住宅的委托诉讼代理人谯勇军，被上诉人元飞公司的委托诉讼代理人伍俊，原审被告季心燕、赵安全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗安华上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人向罗安华赔偿各项损失1384440.27元。主要事实和理由：一审认定事实错误，建工住宅承担责任比例偏低，请求二审依法予以纠正；建工住宅在罗安华受伤的过程中存在主要的过错责任，建工住宅准许罗安华进入的施工现场存在严重的安全隐患，建工住宅、元飞公司未对存在重大安全隐患的桩孔采取显著安全警示标示，其现场管理工作人员也未尽到安全告知和安全注意的提示责任，也未合理引导罗安华安全通过；一审主张的营养费、护理费、误工费金额明显过低，上诉人主张的2万元营养费应得到支持，护理费、误工费均应按照上一年度的平均工资标准5616元每月计算；被上诉人应当向罗安华支付精神损害抚慰金5万元；残疾赔偿金应当按照一审辩论终结前的时间，即2017年的城镇居民人均可支配收入标准32193元予以主张。因此，一审判决错误，请求二审依法予以改判。建工住宅辩称，罗安华的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。元飞公司辩称，元飞公司在本案中不应当承担责任，且罗安华在上诉状上也没有提出元飞公司应该承担赔偿责任。根据元飞公司在一审中提交的证据，一审认定罗安华承担主要责任是正确的，请求二审维持原判。重庆全联兴副食店、季心燕述称，重庆全联兴副食店、季心燕与罗安华无关，与本案也没有关系，不应当承担责任，一审判决重庆全联兴副食店、季心燕不承担责任是正确的。赵安全述称，一审判决建工住宅承担的责任比例偏低，一审的其他认定都是正确的。罗安华向一审法院起诉请求：1、依法判令建工住宅、重庆全联兴副食店、赵安全、季心燕、元飞公司共同向罗安华赔偿各项损失共计2821996.68元；2、本案诉讼费由建工住宅、重庆全联兴副食店、赵安全、季心燕、元飞公司承担。一审法院认定事实如下：2016年8月9日上午，罗安华与赵安全驾驶三轮车前往建工住宅位于九龙坡区白市驿镇太慈村安置房项目食堂运送食品、饮料等，罗安华与赵安全在上午约9点过第一次前往工地，因正值施工时间，二人被工地的人员劝退。上午11点过，二人再次驾驶三轮车来到工地，在征得建工住宅大门管理人员同意后，二人驾车驶入工地，由于大门前往食堂只有唯一一条通道，且该通道当时正由元飞公司的工人进行旋挖机施工，在元飞公司作业的旋挖机未完全移开位置让道时，二人驾驶的三轮车在前进的过程中陷入通道的泥土中无法继续前行，罗安华便下车查看并设法推动三轮车，在此过程中，罗安华掉入离三轮车两米远左右的桩孔中受伤。根据现场救援视频显示，该桩孔旁有一块新的防护板，该防护板系由建工住宅提供，由元飞公司在完成桩孔后采取的安全防护用具。罗安华受伤后，被送往重庆医科大学附属第二医院住院治疗114天，医院主要诊断为腰椎骨折（L1、L2爆裂性骨折），其他诊断为腰部脊髓损伤AsiaB级、尿路感染、脑脊液漏、软组织挫伤、肺部感染伴胸腔积液。2016年12月1日，罗安华办理出院手续，出院医嘱有院外加强营养。2016年12月6日，罗安华入住江津区中心医院进行康复治疗259天，于2017年8月22日办理出院，出院诊断为脊髓损伤、泌尿道感染，出院医嘱有坚持锻炼、每月更换尿管，不适随访。至此，罗安华在重庆医科大学附属第二医院产生了医疗费130754.99元，在江津区中心医院产生了医疗费37985.69元，合计168740.68元。其中建工住宅垫付72675.96元，罗安华自认赵安全在重庆医科大学附属第二医院垫付医疗费3万元，在江津区中心医院垫付医疗费44000元，合计垫付74000元，剩余22064.72元系罗安华自行垫付。罗安华购买胸腰部护具支付了2800元。根据罗安华申请，一审法院组织双方选择鉴定机构，最后由一审法院委托重庆市法医学会司法鉴定所对罗安华的伤残等级、后期医疗费、误工期限、护理时限、护理依赖程度、残疾辅助器具费进行评定。2017年9月25日，该鉴定所出具的鉴定意见为：1、罗安华截瘫肌力II级以下伴大小便失禁，属一级伤残。2、罗安华预防泌尿道感染、更换导尿管、大便清洁等每月约需人民币玖佰元，取出胸腰椎内固定钉约需人民币壹万伍仟元。3、罗安华的误工时限建议至本次定残前一日。4、罗安华需大部分护理依赖，需长期护理。5、罗安华需配置轮椅，约需人民币壹仟贰佰元，一般五年更换一次。罗安华自行垫付了鉴定检查费3710元。罗安华系城镇居民户口，其与邹艳原系夫妻关系，双方在婚姻存续期间于2008年4月21日生育一女罗欣雨，后双方因感情不合于2009年10月22日协议离婚。另其母亲廖世碧出生于1952年6月17日，其共生育两个儿子，即长子罗安华、二儿子罗安福，廖世碧未享受养老保险待遇。2017年7月12日，罗安华向一审法院起诉赵安全要求确认劳动关系。2017年11月29日，一审法院作出（2017）渝0107民初14687号民事判决书，判决内容为罗安华与赵安全个体工商户间在2016年7月20日至2016年8月25日期间存在劳动关系。后赵安全于2018年1月25日向重庆市第五中级人民法院提出上诉，2018年2月27日，重庆市第五中级人民法院作出（2018）渝05民终722号民事判决书，判决内容为驳回上诉，维持原判。在罗安华起诉赵安全确认劳动关系期间，本案中止审理。一审另查明：2016年5月，建工住宅与元飞公司签订《建设工程专业分包合同》及《分包工程安全管理协议》，由建工住宅将太慈村安置房工程约535根旋挖基础柱工程分包给元飞公司施工。一审法院认为，罗安华在向一审法院起诉时以其与重庆全联兴副食店、赵安全、季心燕存在雇佣关系为由，要求重庆全联兴副食店、赵安全、季心燕承担赔偿责任，但因罗安华同时又向一审法院起诉要求确认其与赵安全之间存在劳动关系，且经生效判决确认罗安华与赵安全之间存在劳动关系，本案赵安全的赔偿责任出现了竞合情形，故根据法律规定，赵安全不能基于雇主和劳动关系承担双重赔偿责任，既然已经确认了劳动关系，那么罗安华应该通过工伤赔偿的方式要求赵安全承担赔偿责任，而本案罗安华再要求重庆全联兴副食店、赵安全、季心燕承担侵权责任，于法无据，依法不予支持。罗安华与赵安全驾驶三轮车进入施工工地，在旋挖机未及时让出通道时便驾车继续前行，导致车辆陷入泥土中，而罗安华下车清理泥土过程中，从救援视频可以确认，罗安华掉入的桩孔是采取了安全防护措施的，作为施工工地，在施工完毕后用防护板及时盖住桩孔已经尽到了合理的安全防护措施，而救援视频中显示的防护板并未出现踩烂或断裂的情形，因此可以推定罗安华掉入桩孔的原因是由于罗安华自身造成，而赵安全在此次事故中也未尽到安全提示及协助的义务，因此罗安华和赵安全应当对罗安华受伤的后果承担主要责任。而作为工地的管理方建工住宅，其工作人员许可罗安华与赵安全进入工地本身并无过错，但其应当在二人进入工地后合理引导二人安全通过，因此建工住宅在罗安华受伤过程中是具有一定过错的，但应负次要责任。至于建工住宅提出该施工区域的安全是由施工方元飞公司负责，因此即使出现了安全事故也应当由元飞公司承担责任。该施工工地对外是以建工住宅的名义，因此所有在工地发生的事故对外均应当由建工住宅承担责任，至于其与元飞公司属于内部合同关系，应当根据双方合同约定进行处理，而本案系对外的侵权责任纠纷，因此如建工住宅认为元飞公司应当承担本案的赔偿责任，也属于其与元飞公司内部之间的法律关系，不应在本案中一并处理，故元飞公司在本案中不应当对外承担赔偿责任。综上，由于罗安华受伤的直接原因是自身未注意安全而造成，而建工住宅虽然具有一定过错，但其过错不是造成罗安华受伤的直接原因，故建工住宅应当在其过错范围内承担相应的赔偿责任，酌情判定由建工住宅承担15%的赔偿责任。针对罗安华请求的赔偿费用，一审法院分别做如下认定：1、医疗费。罗安华请求168740.68元，根据罗安华提交的医疗费发票，罗安华实际垫付的医疗费为22064.72元，对此予以确认。2、住院伙食补助费。罗安华请求17800元（50元/天×356天），应予以支持。罗安华两次住院共计373天，现罗安华自愿请求356天，法院予以尊重。3、营养费。罗安华请求20000元。因罗安华有需要加强营养的鉴定结论，考虑到罗安华的实际伤情，酌情主张2000元。4、后续医疗费。根据鉴定结论，对罗安华请求的15000元予以支持。另外罗安华预防泌尿道感染、更换导尿管、大便清洁等每月约需900元，即该项费用为216000元（900元/月×12月×20年），两项合计231000元。5、护理费。罗安华请求1347840元（5616元/月×20年×12元/年）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”一审法院认为，根据鉴定结论，罗安华目前的护理依赖程度为需大部分护理依赖，需长期护理。罗安华住院期间的护理费应当参照100元/天计算，住院期间护理费应主张为37300元（100元/天×373天）。因护理费最长期限不超过20年，即不超过7300天（365天/年×20年），扣除住院期间的373天，剩余6927天。考虑到罗安华目前为大部分护理依赖，但罗安华出院在家康复期间属于由亲属照顾的常规性护理，故酌情主张出院后参照60元/天计算护理费，即出院后罗安华的护理费应计算为415620元（6927天×60元/天），即罗安华的护理费应计算为452920元（37300元+415620元）。6、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。因罗安华受伤时尚未年满60周岁，故其残疾赔偿金应计算20年，应罗安华系城镇居民户口，故对罗安华要求建工住宅、重庆全联兴副食店、赵安全、季心燕、元飞公司赔偿592200元（29610元/年×20年），予以支持。另罗安华要求建工住宅、重庆全联兴副食店、赵安全、季心燕、元飞公司赔偿其女儿和母亲的被抚养人生活费。根据出生年龄，罗安华于2016年8月9日受伤，其女儿罗欣雨（2008年4月21日出生）已年满8岁，尚未年满9岁，故应当计算10年。根据2017年城镇居民消费性支出21031元/年的标准，罗欣雨的被抚养人生活费应计算为105155元（21031元/年×10年÷2）；其母亲廖世碧（1952年6月17日生），应计算16年，即应主张168248元（21031元/年×16年÷2），两项合计273403元（105155元+168248元）。综上，罗安华的残疾赔偿金总金额为865603元（592200元+273403元）7、残疾辅助器具费。罗安华购买胸腰部支具支付了2800元。另外根据鉴定结论，罗安华需要配置轮椅，约需1200元，每五年更换一次，即20年应更换4次，共计4800元（4次×1200元/次），两项合计7600元。8、交通费。罗安华请求2000元。根据罗安华就医实际情况，主张1000元。9、误工费。罗安华请求75816元（5616元/月×13.5月）。一审法院认为，根据鉴定结论，罗安华的误工时限可计算至定残日前一天，即从罗安华受伤之日2016年8月9日至定残日前一天2017年9月24日，共计411天。至于误工费标准，因罗安华未能提供证据证明其误工工资，故参照80元/天计算，即该项费用为32880元（411天×80元/天）10、鉴定费。根据罗安华提交的鉴定费发票，确认为3710元。11、精神损害抚慰金。罗安华请求5万元。因罗安华与赵安全在此次事故中承担主要责任，故对罗安华该项诉求，不予支持。上述1-11项费用共计1636577.72元，由建工住宅赔偿245486.66元（1636577.72元×15%）。因建工住宅已垫付医疗费72675.96元，该部分费用应由罗安华承担61774.57元（72675.96元×85%），故抵扣该部分费用后，建工住宅还需支付183712.09元（245486.66元-61774.57元）。罗安华的其余损失由罗安华及赵安全另案承担。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、被告重庆建工住宅建设有限公司于本判决生效后十日内在赔偿原告罗安华各项损失共计183712.09元；二、驳回原告罗安华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29376元，由原告罗安华承担24970元（因原告已预交1150元，剩余23280元限原告于本判决生效后五日内直接向本院补缴），由被告重庆建工住宅建设有限公司承担4406元（被告承担部分于本判决生效之后五日内向本院缴纳）。”二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人罗安华在与原审被告赵安全进入涉案工地时，就已明知该工地正在进行施工，故罗安华、赵安全理应尽到更为谨慎的安全注意义务，但罗安华、赵安全在明知涉案工地大门通往食堂仅有唯一一条通道且被上诉人元飞公司作业的旋挖机未完全移开位置让道时，就驾驶三轮车通行，明显存在过错；同时，一审中的救援视频资料等证据足以证实罗安华掉入的桩孔之前是用防护板盖住了的，故一审认定罗安华在已有防护板盖住桩孔，且防护板并未发生破损的情况下掉入桩孔，系自身原因造成，符合客观实际，本院亦予以认定。因此，一审认定罗安华、赵安全存在过错，应对罗安华受伤的后果承担主要责任，并无不当。虽然当时是被上诉人元飞公司在涉案工地作业，但涉案工地对外均是以被上诉人建工住宅的名义，故一审认定应由建工住宅对外承担责任，也无不当。一审根据本案查明的实际情况，酌情主张了营养费2000元，并按照住院期间每天100元、出院后每天60元的标准主张护理费及未主张精神损害抚慰金，均不违反相关法律规定，本院亦予以支持。罗安华未提供充分证据证明其受伤前的收入状况，故一审按照每天80元的标准主张其误工费，符合相关法律规定。罗安华在一审中明确主张残疾赔偿金的金额为592200元，故一审对此予以尊重并按其主张的金额予以支持，亦无不当。综上，罗安华的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16795元，由上诉人罗安华负担（本院予以免收）。本判决为终审判决。审判长  谢英姿审判员  周 舟审判员  夏兴芸二〇一八年十一月十六日书记员  陈 丽