安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖10民终30号上诉人（原审原告）:汪路生，男，1951年1月27日出生，汉族，住安徽省歙县，委托诉讼代理人：洪昭定，安徽利达律师事务所律师。上诉人（原审被告）:黄山市歙县阮氏徽派古建材料厂，住所地安徽省歙县郑村镇向杲村山坑，统一社会信用代码92341021MA2NBTAQ7F。经营者：阮清华，男，1963年6月15日出生，汉族，个体工商户，住安徽省歙县，委托诉讼代理人：吴建筑，安徽久安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁小元，男，1963年10月5日出生，汉族，住浙江省长兴县，被上诉人（原审被告）：方茂青，男，1953年1月15日出生，汉族，住安徽省黄山市徽州区，上诉人汪路生、黄山市歙县阮氏徽派古建材料厂（以下简称歙县阮氏古建厂）因与被上诉人丁小元、方茂青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院（2017）皖1021民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汪路生及其委托诉讼代理人洪昭定、歙县阮氏古建厂的经营者阮清华及其委托诉讼代理人吴建筑，被上诉人方茂青到庭参加诉讼，被上诉人丁小元经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪路生上诉请求：1.撤销一审判决，改判歙县阮氏古建厂承担90%的赔偿责任；2.歙县阮氏古建厂承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.案涉事故中，汪路生没有明显过错，一审判决汪路生承担40%的责任错误，汪路生承担的责任不应超过10%；2.歙县阮氏古建厂没有提供任何劳动安全用品及安全防护设施（比如围栏、防护网），歙县阮氏古建厂应承担全部责任。歙县阮氏古建厂针对汪路生的上诉发表答辩意见称，汪路生工作不够谨慎滑到是受伤原因之一，施工的架子、水泥、黄沙等都是丁小元提供，且由于丁小元提供施工的竹制架子易滑是造成汪路生受伤的原因，歙县阮氏古建厂没有过错，不应承担责任，应由丁小元和汪路生共同承担。方茂青针对汪路生的上诉发表答辩意见称，阮清华让方茂青叫两个师傅干活，同时支付了三人的伙食费。汪路生摔下来时，方茂青不在现场，只是与丁小元一起将汪路生送到医院，后续就医的事宜均是由丁小元安排。方茂青只是介绍汪路生、方某干活，并不帮他们领工资。歙县阮氏古建厂上诉请求：1.一审判决事实错误，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由丁小元、方茂青和汪路生承担。事实与理由：1.一审法院认定丁小元通过微信聊天方式将工程承包给歙县阮氏古建厂不符合事实，歙县阮氏古建厂只是将徽派古建筑风格的材料卖给丁小元，双方是买卖合同关系。具体墙院围墙的施工、现场人员的调派、工作内容及施工安全均是由丁小元负责，丁小元应承担全部责任。丁小元提供的脚手架是木竹，不符合施工规范，容易打滑，亦是造成案涉事故的原因之一。2.汪路生的工作由丁小元指挥安排，丁小元实际支付部分工资给汪路生，故汪路生的雇主应是丁小元。3.方茂青有赚取工资差价的行为，也应承担部分赔偿责任。汪路生与阮清华之前不认识，汪路生从来没有向阮清华讨要过工资，汪路生曾经向方茂青讨要过工资。汪路生针对歙县阮氏古建厂的上诉发表答辩意见称，汪路生是方茂青介绍的，工资一天200元，方茂青和汪路生同时受雇于歙县阮氏古建厂，歙县阮氏古建厂老板阮清华还支付了3000元生活费。施工现场的脚手架是丁小元提供的，阮清华没有提供，故应由歙县阮氏古建厂和业主丁小元承担责任，汪路生和方茂青没有过错，不应承担责任。方茂青针对歙县阮氏古建厂的上诉发表答辩意见称，阮清华不认识汪路生是假的，是阮清华亲自带我们去的，到工地后，是阮清华在施工现场安排工作，施工现场的架子是活动架。丁小元向本院提交书面答辩意见称，1.丁小元与歙县阮氏古建厂达成承揽合同法律关系，歙县阮氏古建厂负责施工、材料供应。汪路生受雇于歙县阮氏古建厂，在施工过程中汪路生的具体施工事宜也是由歙县阮氏古建厂直接指示、安排，与丁小元没有关系。2.丁小元与歙县阮氏古建厂之间系承揽关系，歙县阮氏古建厂具有从事案涉工程施工的资质，丁小元没有选任过失，无需对汪路生的损失承担责任。3.汪路生受雇于歙县阮氏古建厂，与丁小元没有关系，丁小元是受阮清华的指示，预支给方茂青、汪路生生活费，并非支付工资。汪路生向一审法院起诉请求：1.判令歙县阮氏古建厂、丁小元连带赔偿汪路生经济损失109507.70元[营养费3150元(105天×30元/天)，住院伙食补助费570元(19天×30元/天)，护理费10381.7元(19天×121.52元/天+86天×93.87元/天)，误工费42000元（210天×200元/天），残疾赔偿金32816元（11720元/年×14年×20%），精神抚慰金10000元，后续医疗费8000元，鉴定费2090元，交通费500元]；2.由歙县阮氏古建厂、丁小元承担诉讼费用。一审法院认定事实：丁小元因需建筑徽派风格的墙院围墙、门楼，于2017年2月，通过微信聊天方式将工程承包给歙县阮氏古建厂，由歙县阮氏古建厂设计、施工、提供建筑材料，负责围墙、门楼徽派建筑材料的安装，并约定了工程的价款。后歙县阮氏古建厂安排了方茂青及方某，并由方茂青叫了汪路生，共三人去丁小元处施工。汪路生等三人于2017年3月1日开始施工，同年3月31日上午，汪路生在安装围墙徽派建筑材料的过程中因脚底打滑从丁小元提供的脚手架上跌落受伤。当天，汪路生即被送往浙江省长兴县人民医院住院治疗，诊断为：1、腰2椎体骨折；2、胸楔形改变，住院18天，花去医药费50355.66元，均由丁小元垫付，另丁小元还支付了护理费1690元、生活费500元。2017年8月16日，汪路生的伤情经安徽清风司法鉴定所评定为：腰2椎体粉碎性骨折及椎管内骨性占位伤残九级；误工期210日，护理期105日，营养期105日；后续治疗费8000元。另查，歙县阮氏古建厂的经营范围为：加工、销售：古建材料；建筑工程设计、施工。一审庭审中，汪路生、歙县阮氏古建厂、方茂青均不同意一并处理丁小元已垫付的医疗费50355.66元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”关于汪路生系谁雇佣的问题：从微信聊天记录来看，丁小元是将工程承包给了歙县阮氏古建厂，并由歙县阮氏古建厂设计、施工、提供建筑材料，负责围墙、门楼徽派建筑材料的安装，汪路生虽是方茂青叫去施工的，但歙县阮氏古建厂并没有将该工程发包给方茂青，方茂青亦是受歙县阮氏古建厂的雇佣从事施工作业，歙县阮氏古建厂也没有提供证据证明汪路生系受方茂青的雇佣，故认定汪路生系受歙县阮氏古建厂的雇请，为丁小元房屋的墙院围墙及门楼安装具有徽派建筑风格的材料，因此，歙县阮氏古建厂作为雇主应对雇员汪路生在提供劳务过程中造成的伤害承担赔偿责任。汪路生作为完全民事行为能力人，在安装墙院围墙具有徽派建筑风格材料的过程中，未尽到必要的安全注意义务，应对事故发生承担一定责任。汪路生从丁小元提供的脚手架上跌落受伤，并不是脚手架本身的原因，而是汪路生脚底打滑所致，且歙县阮氏古建厂具有相关从业资质，丁小元不存在过错，故丁小元不承担赔偿责任。方茂青不是汪路生的雇主，且没有过错，故方茂青不承担赔偿责任。综上，对于汪路生受伤造成的损失，应由歙县阮氏古建厂承担60%的赔偿责任，其余40%的责任由汪路生自行承担。汪路生系农村居民，其住院期间护理费应参照上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均日工资121.52元计算，出院后的护理费应参照农林牧渔业标准每天93.87元计算，残疾赔偿金应按农村居民的标准计算。汪路生至鉴定之日止已年满66周岁，其残疾赔偿金的赔偿年限应按14年计算。汪路生主张误工费按每天200元的标准计算，没有事实和法律依据，不予支持，结合案件实际，误工费按120元／天的标准计算。至于丁小元垫付的医疗费，因汪路生、歙县阮氏古建厂、方茂青均不同意在案件中一并处理，故在本案中不作处理，丁小元可另行诉讼。丁小元垫付的护理费1690元、生活费500元，共计2190元，汪路生应当返还。综上，一审法院确定汪路生的损失为：营养费2100元(105天×20元/天)，住院伙食补助费360元(18天×20元/天)，护理费10354.05元(18天×121.52元/天+87天×93.87元/天)，误工费25200元（210天×120元/天），残疾赔偿金32816元（11720元/年×14年×20%），精神抚慰金10000元，后续医疗费8000元，鉴定费2090元，交通费300元，共计91220.05元,由歙县阮氏古建厂承担54732.03元（91220.05元×60%），其余损失由汪路生自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第二十条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄山市歙县阮氏徽派古建材料厂在判决生效之日起十日内赔偿汪路生医疗费等各项经济损失54732.03元；二、汪路生在判决生效之日起十日内返还丁小元护理费等2190元；三、驳回汪路生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2490元，减半收取1245元，由汪路生承担495元，黄山市歙县阮氏徽派古建材料厂承担750元。本院二审期间，歙县阮氏古建厂补充提交证据如下：歙县阮氏古建厂所作记录，证明方茂青赚取工资差价。汪路生的质证意见：没有证据效力，不认可其三性。方茂青的质证意见：2016年的本子是真实的，名字是我写的，2017年的本子不真实，名字不是我写的。我去年帮他叫了师傅，工资也是师傅自己领的，我从来不帮人家领钱。歙县阮氏古建厂庭前向本院提交书面申请，申请证人方某出庭作证。汪路生对证人方某证人证言的质证意见：汪路生和方某都是由方茂青介绍，歙县阮氏古建厂支付生活费和工资，可以确定形成雇佣关系。施工现场的脚手架是由丁小元提供，脚手架没有保护设施不符合规定的，这是发生事故的主要原因。汪路生掉下来没有人在场，无证据证明是由汪路生自己的过错导致受伤，不能据此认定是由汪路生自己不小心跌倒导致的事故。歙县阮氏古建厂对证人方某证人证言的质证意见：方某、汪路生是方茂青叫的，工资也是方茂青谈的。施工是由丁小元安排，并提供施工工具。汪路生施工是受丁小元指挥，汪路生摔伤时是一人施工，没有其他人看护。脚手架是竹子的，汪路生自己不小心摔伤，与歙县阮氏古建厂没有关系。方茂青的质证意见：认可汪路生的质证意见。对歙县阮氏古建厂所作记录，本院认证意见：系歙县阮氏古建厂经营者阮清华单方制作，对其中2016年的纪录，方茂青对其真实性予以认可，本院对其真实性予以认定，但与本案无关联；对其中2017年的纪录，真实性不予认定。对方某证人证言，本院认证意见：仅能证明脚手架是竹子的，是由丁小元提供。各方所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见均同一审。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于丁小元与歙县阮氏古建厂之间法律关系问题，从丁小元一审时提交的微信记录来看，丁小元将工程承包给歙县阮氏古建厂，由歙县阮氏古建厂进行设计、施工、提供建筑材料，负责安排人员进行围墙、门楼徽派材料的安装，二审庭审中歙县阮氏古建厂的经营者阮清华亦认可微信记录的真实性，结合本案现有证据及当事人的陈述，可以认定丁小元与歙县阮氏古建厂之间系承揽关系。因歙县阮氏古建厂具有相关从业资质，丁小元不存在选任过失，不应承担赔偿责任，故对歙县阮氏古建厂认为其与丁小元之间系买卖合同关系，丁小元应承担责任等相关上诉理由，本院均不予支持。汪路生虽系方茂青叫去施工，但方茂青是受歙县阮氏古建厂雇佣，结合微信记录及当事人的陈述可以认定方茂青叫人去丁小元处施工系受歙县阮氏古建厂委托，故汪路生与歙县阮氏古建厂之间系雇佣关系；歙县阮氏古建厂具有相关从业资质，其承揽丁小元处工程应为施工人员提供符合安全生产条件的工具或设施等，但歙县阮氏古建厂怠于提供，案涉事故发生时，汪路生使用的系由丁小元提供的竹制脚手架，歙县阮氏古建厂存在过错，故歙县阮氏古建厂对汪路生的损失应承担相应赔偿责任。歙县阮氏古建厂上诉认为方茂青有赚取工资差价的行为应承担相应责任，但未能举证证明，故对歙县阮氏古建厂的该项上诉理由，本院不予采纳。关于责任承担问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”汪路生在提供施工过程中，未尽必要的安全注意义务，其自身存在一定过错，亦应承担相应责任，一审法院根据本案的具体情况，综合双方的过错程度，酌情确定歙县阮氏古建厂承担60%的责任，汪路生承担40%的责任并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1654元，由汪路生负担484元，由黄山市歙县阮氏徽派古建材料厂负担1170元。本判决为终审判决。审判长 黄 征审判员 戴 勇审判员 戴英杰二〇一八年三月十四日书记员 应超秀附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。