云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）云01行终233号上诉人（一审原告）冯利刚，男,1992年10月6日生，汉族，住昆明市西山区。委托诉讼代理人冯春荣（系冯利刚的父亲），男,1956年1月14日生，汉族，住云南省昆明市石林彝族自治县，特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市西山区城市综合管理行政执法局。住所：昆明市西山区秀苑路**。统一社会信用代码：1253010068129375XX。负责人陈政，局长。委托诉讼代理人罗毅，云南九州方圆律师事务所律师。特别授权代理。一审第三人冯利斌，男，1988年11月9日生，汉族，住，住址云南省昆明市西山区/div>委托诉讼代理人冯春荣（系冯利斌的父亲），男,1956年1月14日生，汉族，住，住云南省昆明市石林彝族自治县别授权代理。上诉人冯利刚因与被上诉人昆明市西山区城市管理综合行政执法局（以下简称“西山区综执局”）及一审第三人冯利斌综合执法行政管理违法确认纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112行初79号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。案件现已审理终结。一审确认以下案件事实：冯利刚和冯利斌系兄弟关系，两人系时代年华小区锦华苑********房屋共有权人。西山区综执局经审查后认为，冯利刚在房屋楼顶擅自搭建简易结构建筑，无《建设工程规划许可证》，未取得相关行政审批手续，该搭建行为违反了相关法律法规的规定，决定对冯利刚搭建简易房的行为立案查处。此后，西山区综执局向冯利刚送达《接受询问（调查）通知书》，到冯利刚处进行现场勘验，制作《现场勘验（检查）记录》并附现场平面示意图。向冯利刚送达《责令限期整改通知书》，责令冯利刚自行拆除所搭建全部违法设施。2017年1月17日，昆明市规划局西山分局（以下简称西山规划局）出具《关于对南华（时代年华小区）二、三、四组团368宗建构筑物的现场核查意见》，载明：经核对南华（时代年华小区）二、三、四组团《建设工程规划许可证》（昆规建证（2002）0235号）及附图，该小区内存在的368宗疑似违法建设的建构筑物，均未审批。西山区综执局向冯利刚送达《责令限期拆除决定书》，载明：根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、三十三条第一款、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，责令冯利刚在规定期限内自行拆除违法建（构）筑物。逾期不拆除，将报请西山区人民政府依法强制拆除，所需费用及损失由冯利刚承担。如不服本决定，可在收到本决定书之日起60日内向西山区综执局或者昆明市西山区人民政府申请行政复议，或者在收到本决定书之日起6个月内向昆明市西山区人民法院提起行政诉讼，执法人员在《责令限期拆除决定书》上签字，注明送达方式为留置送达。西山区综执局于2017年5月8日对冯利刚楼顶建（构）筑物进行了强制拆除。为此，冯利刚诉至法院，请求判令：西山区综执局非法强拆行为违法。一审法院认为，案件系公民不服行政机关拆除其楼顶简易搭建（构）筑物提起的行政诉讼，依法属于人民法院行政诉讼受案范围及一审法院管辖。西山区综执局实施了拆除冯利刚楼顶简易搭建（构）筑物，故冯利刚系该行政行为的相对人，具有原告诉讼的主体资格。西山区综执局具有对城乡规划建设管理的行为实施行政强制措施的行政职责，是本案适格的主体，具有被告主体资格。冯利斌系涉案房屋共有权人，冯利刚起诉与其有利害关系，应当作为本案第三人参加诉讼。对于冯利刚提出的诉讼请求，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关应依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”之规定履行职责。西山区综执局在向冯利刚发出《责令限期拆除决定书》后，在冯利刚向昆明市西山区人民政府申请复议期间即对冯利刚搭建的建构构筑物进行了强制拆除，其行为亦违反了上述行政强制法的规定，违反了程序正当原则，故一审法院对冯利刚要求确认西山区综执局强制拆除行为违法的诉讼请求予以支持。据此，原判依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，遂判决：确认昆明市西山区城市管理综合行政执法局强制拆除冯利刚屋顶构筑物的具体行政行为违法。宣判后，冯利刚不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法确认时代年华小区屋顶的搭建是合法建筑，不是违法建筑。2、改判程序违法为非法强拆和程序都违法，改判具体行政行为违法为被上诉人行政行为违法；3、判令被告恢复原告屋顶的建筑物；4、追究被上诉人有关人员非法强拆的责任；5、判令被上诉人向被打伤、被侮辱人格的上诉人赔礼道歉,支付医药费、住院费、护理费；6、改判被上诉人赔偿上诉人20万元。事实和理由：一、被上诉人提供的有关证据不合法、不符合事实,是无效的。1、不符合云南省人大常委会2017年4月制定实施的《云南省违法建筑处置规定》。2、《云南省违法建筑处置规定》第十条规定有八条标准，而上诉人屋顶的搭建一条都不是。被上诉人提出的上诉人“未取得建设工程规划许可证”与本案上诉人无关。上诉人当时买的是已经建盖好的商品房，屋顶的搭建是在购房合同中的，其买的商品房包含屋顶搭建在内，不存在报相关部门批准，而且是2004年就搭建的，是合法的。3、是不是违法建筑要由规划、住建、城管三家组成的违法建筑处置部门并报人民政府批准，或者事前经法院认定。被上诉人强制拆除其合法建筑,属于越权。4、上诉人从未收到过被上诉人的通知书、告知书、决定书等执法文书，也没有人到过上诉人家里现场勘验，所谓的检查记录和违法建筑照片不符合事实。5、一审认定事实错误。二、一审法院判决上诉人屋顶的搭建是违法建筑，不符合事实,违反了法不溯及既往，且适用法律错误。三、被上诉人非法强拆上诉人屋顶的建筑物是整个行政行为违法，而不仅仅是程序违法、具体行政行为违法。四、一审法院判决赔偿上诉人2万元不合理，该费用不能弥补上诉人的损失。被上诉人西山区综执局答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二审确认事实与一审确认事实一致,本院依法予以确认。本院认为：本案系上诉人要求确认被上诉人拆除行为违法，故本案应在确认行政行为是否合法的法律项下审理。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”上述法律明确规定，未经政府规划部门的批准和认可，在规划审定的图纸之外的建筑物、构筑物，即自行搭建的地下室、车库、阳光屋、游泳池、加层及自建的有顶走廊均属于违章搭建。根据上述法律规定，开发商对取得建房项目规划许可证范围以外的建筑物、构筑物禁止擅自改、扩、建,本案涉案建筑物系违法建筑。但被上诉人在进行拆除时，也应遵守法律法规的规定。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据本案查明的事实，被上诉人在上诉人享有申请复议或提起行政诉讼期间，将涉案构筑物强制拆除，其行为违反了上述法律的规定，一审法院以被上诉人的行为违反程序正当原则为由，确认被上诉人强制拆除行为违法的处理正确，本院予以维持。上诉人主张的其他侵权行为不属本案审理范围，本院不做评判。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人冯利刚负担。本判决为终审判决。审判长 黄 红审判员 曾蕙菁审判员 洪 琳二〇一八年十一月二十九日书记员 杨 瑞