广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终7199号上诉人（原审原告）：赵国辉，男，1974年9月22日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。委托诉讼代理人：赖初帆，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗远群，广东保信律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）：中山市阜沙镇赤金龙体育娱乐中心，住所地广东省中山市阜沙镇商业广场A区*楼。主要负责人：周添带。上诉人（原审被告）：周添带，男，1966年4月24日出生，汉族，住广东省中山市。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：吴志东，广东盈进律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李美玲，广东盈进律师事务所实习律师。上诉人赵国辉与上诉人中山市阜沙镇赤金龙体育娱乐中心（以下简称娱乐中心）、周添带劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第二人民法院作出的（2016）粤2072民初15328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。赵国辉上诉请求：维持一审判决第一项、第四项，撤销一审判决第二项、第三项、第五项，改判娱乐中心、周添带向赵国辉支付2015年11月1日至2016年9月30日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额59807元以及2014年、2015年、2016年未休带薪年休假工资6499.4元。事实与理由：1.赵国辉诉请的未休年休假工资属于劳动报酬，赵国辉于2016年10月19日申请仲裁，其2014年至2016年的未休年休假工资并未超过仲裁时效，且娱乐中心未能举证证明已安排赵国辉休带薪年休假或已支付赵国辉未休年休假工资，故娱乐中心、周添带应向赵国辉支付2014年、2015年、2016年未休年休假工资；2.娱乐中心应从2015年6月10日起与赵国辉签订无固定期限劳动合同，但其未予签订，且一审判决已认定娱乐中心于2015年6月10日与赵国辉签订的固定期限劳动合同违法，故乐中心、周添带应向赵国辉支付2015年11月1日至2016年9月30日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额；3.赵国辉一审期间已预交财产保全费120元，且已诉请娱乐中心、周添带承担本案诉讼费用，而一审判决未认定财产保全费由谁负担。娱乐中心、周添带辩称，1.赵国辉诉请的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额没有法律和事实依据。双方签订的2015年6月11日至2016年6月11日劳动合同系双方协商一致的结果，应予尊重。虽然有三个月未签订劳动合同，但也可以按原劳动合同履行，故娱乐中心、周添带对仲裁裁决认定的未签订劳动合同的二倍工资差额有异议；2.关于未休年休假工资问题，娱乐中心、周添带同意仲裁裁决结果。娱乐中心、周添带上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判娱乐中心、周添带无需向赵国辉支付违法解除劳动关系赔偿金81555元及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额12722元，并改判周添带无需承担连带支付责任。事实与理由：1.娱乐中心并未解除与赵国辉的劳动关系。赵国辉2016年8月份严重旷工，娱乐中心多次要求赵国辉回来上班，并于2016年8月底以及2017年10月27日向赵国辉的身份证地址邮寄了上班通知书，但两份通知书均因拒收被退回。同时，赵国辉作为娱乐中心的主管负责人，其于2016年9月19日在工作时间工作场所与客户发生冲突，指使保安将客户打伤，导致娱乐中心向客户赔偿89000元。退一步讲，即使娱乐中心解除了与赵国辉的劳动关系，因赵国辉已严重违反规章制度，给娱乐中心造成了巨大损失，娱乐中心解除与赵国辉的劳动关系也是符合法律规定的。证人马某、卢某也参与了2016年9月19日的打架事件，两人在职期间为赵国辉的下属，故两证人与赵国辉存在利害关系，其证言没有证明力；2.一审判决娱乐中心、周添带支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额12722元不合法，不合理；3.周添带为娱乐中心的经营者，不是本案适格被告，不应对本案承担连带责任。赵国辉辩称，1.赵国辉一审中申请了两位证人出庭证实娱乐中心以打架为由将包括赵国辉在内的三名员工解雇。娱乐中心的陈述自相矛盾，一方面称没有解雇，一方面又称是以打架为由解雇。证人卢某与赵国辉不存在近亲属关系，也不是上下级关系；2.至于旷工问题，赵国辉2016年8月已请假，且征得周添带批准同意，故赵国辉不存在无故旷工的情形。且是否旷工与本案无关，娱乐中心以打架为由将赵国辉开除，却未提供证据证明赵国辉存在打架的事实，应由娱乐中心承担举证不能的不利后果；3.仲裁裁决娱乐中心向赵国辉支付二倍工资差额，娱乐中心没有起诉，也没有申请撤销，应视为其认可仲裁裁决。同时，该段期间确实未签订劳动合同，一审法院判决娱乐中心支付二倍工资差额符合法律规定；4.周添带作为经营者，应对本案债务承担连带责任。赵国辉向一审法院起诉请求：1.娱乐中心、周添带向赵国辉支付2014年9月至2016年9月30日期间的工资差额62500元；2.娱乐中心、周添带向赵国辉支付违法解除劳动关系赔偿金105000元；3.娱乐中心、周添带向赵国辉支付2015年11月1日至2016年9月30日未签订书面劳动合同和无固定期限劳动合同的二倍工资差额77000元；4.娱乐中心、周添带向赵国辉支付2014年、2015年、2016年未休带薪年休假工资9011.5元；5.娱乐中心、周添带向赵国辉返还2016年9月工资扣款270元。一审法院查明事实：赵国辉于2009年6月8日入职娱乐中心，于2016年9月30日离职。后赵国辉以娱乐中心违法解除劳动关系为由，于2016年10月19日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、2014年9月至2016年9月的工资差额62500元；二、违法解除劳动关系的赔偿金105000元；三、2015年11月1日至2016年9月30日未签订劳动合同加付一倍工资77000元；四、2014年、2015年、2016年未休带薪年休假工资9011.5元；五、2016年9月被无故克扣的270元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月7日作出中劳人仲案字〔2016〕5005号仲裁裁决书，裁决如下：一、娱乐中心向赵国辉支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额12722元、带薪年休假工资3310.35元、2016年9月工资扣款270元；二、驳回赵国辉其余的仲裁请求。赵国辉不服上述仲裁裁决，依法诉至一审法院提出上述一审诉求，并提交有劳动合同、手机短信、录音资料作证。经查，劳动合同上有赵国辉、娱乐中心双方的签名及盖章，主要载明：劳动合同期限从2009年5月1日起至2010年5月止；工作岗位为总经办，职务为总经理，工作内容为KTV的管理和运作；试用期月正常工作时间工资5000元，试用期满月正常工作时间工资定为7000元。合同到期后，于2010年6月1日进行续签，期限从2010年6月1日至2015年9月30日。另外，娱乐中心亦提供了一份带有双方签名盖章的书面劳动合同及工资单。该劳动合同显示：合同有效期限为2015年6月11日起至2016年6月11日止，月正常工作时间工资为4500元。工资表显示:2016年8月之前赵国辉的工资由“营业提成+订房费”组成，2016年8月起由“基本工资4500+订房费”组成；赵国辉于2015年9月至2016年9月的应收工资分别为5915元、5915元、5770元、5836元、5410元、7150元、4920元、4823元、5340元、5040元、5080元、400元、4050元。双方均不确认对方提交的劳动合同，但赵国辉确认娱乐中心提交的工资表上的签名。赵国辉于2016年8月工作2天，8月5日至12日请病假7天。2016年8月18日，赵国辉向娱乐中心周添带发信息称“本人因身体原因，需休养一个星期，申请病假7天。”娱乐中心周添带回复称“好，心态好，生活好，晚些回公司找你”。2016年8月18日，赵国辉与周添带进行通话，周添带：“……那就一号，一号你再回来上班，然后再做安排！那你这几天就继续休息完这十天吧……。”赵国辉：“嗯。”周添带：“我们的意见就是三个人的意见，三个人管理，就是不想要太多的管理人员……我9月1号做调整该留的人就留，不该留的人就要让他走了……如果你有信心在这里做，我们也有信心给你去管理。”赵国辉：“……我当然有信心啦，如果没有信心，我今天晚上也不会回来上班……”赵国辉：“现在是不是也是我暂时休息？是不是？”周添带：“是，是一号回来……到时候你回来我们会有职位给到你的了。……”赵国辉：“……现在是不是我明天继续休息呢？”周添带：“是1号回来，不差那几天。”赵国辉：“可以了，没问题啦，那就等我9月1号回来。”周添带：“也好的，合理让你休息一个月啦……”另查，赵国辉为证明娱乐中心违法解除劳动合同，申请证人马某、卢某出庭作证。证人马某、卢某均称：其与赵国辉系同事关系；后因KTV发生打架事件，娱乐中心通知开除其与赵国辉。另外，2016年10月10日，娱乐中心一并发放了证人马某、卢某与赵国辉三人的9月的工资，且娱乐中心从赵国辉当月工资中扣除了订房费270元。再查，娱乐中心系个体户，经营者为周添带。娱乐中心曾于2016年8月底向赵国辉身份证地址寄出回单位上班的通知书，于同年10月27日再次向赵国辉身份证地址发出上班通知书。上述二份上班通知皆因拒收被退件。庭审中，赵国辉述称：娱乐中心于2016年9月30日以打架事件口头通知与其解除劳动关系，并提前支付了其2016年9月份的工资；双方在劳动合同中约定7000元/月，娱乐中心每月支付的工资不足额，因此要求娱乐中心支付工资差额；2014年至2016年期间，赵国辉未享受过带薪年假；对娱乐中心提供的劳动合同上的签名确认。娱乐中心称：赵国辉因在打架事件后怕遭到报复口头提出辞职，并自2016年9月30日后未回单位工作。双方当事人均保证其提交的证据及所作陈述的真实性，并保证不存在虚假诉讼、恶意诉讼或有损第三人利益之情形。一审法院认为，关于赵国辉要求娱乐中心支付2014年9月至2016年9月30日期间的工资差额62500元的主张，一方面赵国辉、娱乐中心均提交了劳动合同，两份劳动合同载明的月工资标准不一致，赵国辉确认了娱乐中心提交的劳动合同上的其签名；另一方面，在赵国辉工作期间，双方在2016年8月前实际系按“营业提成+订房费”的构成计付工资，在2016年8月后再调整为“基本工资4500元+订房费”，赵国辉之前均每月正常签领工资，未对此提出异议，为此，赵国辉主张按7000元/月支付2014年至2016年9月期间的工资差额，理据不足，一审法院不予支持。关于赵国辉要求娱乐中心支付违法解除劳动关系的赔偿金，赵国辉申请了证人马某、卢某作证，且证人马某、卢某均称娱乐中心因打架事件开除赵国辉，娱乐中心提前支付了赵国辉9月份的工资，赵国辉已尽基本的举证责任，而娱乐中心虽于2016年8月及2016年12月向赵国辉寄出上班通知，但上述通知均被退件，但就其辩称未提供证据予以证明，且未对提前支付工资作出合理性说明，为此，一审法院采信赵国辉的主张。现娱乐中心违法解除合同，理应向赵国辉支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据赵国辉离职前十二个月平均工资为5437元〔（5915元+5915元+5770元+5836元+5410元+7150元+4920元+4823元+5340元+5040元+5080元+4050元）÷12〕，赵国辉自2009年至2016年6月在娱乐中心处工作，娱乐中心应向赵国辉支付赔偿金的数额为81555元（5437元/月×7.5月×2倍）。关于赵国辉要求娱乐中心支付2015年11月1日至2016年9月30日期间未签订书面劳动合同和无固定期限劳动合同的二倍工资差额77000元的主张，因赵国辉对娱乐中心提交的2015年6月10日续签的劳动合同上的签名确认，其足以证明该期间赵国辉与娱乐中心有签订书面劳动合同。由于赵国辉已分别于2009年5月1日、2010年6月1日两次与娱乐中心签订固定期限劳动合同，因此，2015年6月10日再次续订劳动合同时，应订立无固定期限的劳动合同。而娱乐中心提交的2015年6月10日的劳动合同为固定期限劳动合同属违法。因此，娱乐中心应向赵国辉支付自2016年6月12日起至同年9月30日期间的二倍工资差额。但由于中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2016]5005号仲裁裁决书裁定娱乐中心向赵国辉支付上述期间的二倍工资差额12722元，娱乐中心并未向中山市中级人民法院申请撤销该裁决，故娱乐中心应向赵国辉支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额12722元。关于赵国辉要求娱乐中心支付赵国辉2014年、2015年、2016年未休带薪年休假工资的诉求，赵国辉对其该诉求并未提供任何证据予以佐证，理应承担举证不能的不利法律后果。但由于中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2016]5005号仲裁裁决书裁定娱乐中心向赵国辉支付带薪年休假工资3310.35元，娱乐中心并未向中山市中级人民法院申请撤销该裁决，故娱乐中心应向赵国辉支付带薪年休假工资3310.35元。关于赵国辉要求娱乐中心支付2016年9月工资扣款270元的主张，因娱乐中心提交的工资表中明确载明扣订房费270元，且娱乐中心对此也未作出任何说明，其无故扣款属无理，赵国辉的该诉求一审法院予以支持。关于赵国辉要求周添带承担责任的主张，因周添带系个体户娱乐中心的经营者，娱乐中心的投资收益及债权债务均由周添带享有和承担，因此，周添带应对上述娱乐中心所负债务承担责任。赵国辉的该主张有理，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十七条、第八十二条第二款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、娱乐中心、周添带于判决生效之日立即向赵国辉支付违法解除劳动合同的赔偿金81555元；二、娱乐中心、周添带于判决生效之日立即向赵国辉支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额12722元；三、娱乐中心、周添带于判决生效之日立即向赵国辉支付带薪年休假工资3310.35元；四、娱乐中心、周添带于判决生效之日立即向赵国辉付款270元；五、驳回赵国辉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由娱乐中心、周添带负担。本院二审期间，娱乐中心、周添带提交了中山市公安局阜沙分局阜城派出所出具的证明、娱乐中心出具的证明、民事和解协议、银行支付凭证以及员工奖罚条例、楼面经理岗位职责，拟证明赵国辉2016年8月份旷工，2016年9月19日晚上指挥保安与客人打架，造成公司重大损失，严重违反了单位的规章制度，但娱乐中心并未解除与赵国辉的劳动关系，赵国辉系自动离职的。经查，上述证据无法证明赵国辉系自动离职。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，娱乐中心、周添带未举证证明赵国辉已休2015年、2016年带薪年休假或已支付赵国辉2015年、2016年未休年休假工资。赵国辉则于二审中明确不再主张2014年未休年休假工资，其仅对一审判决认定的2015年、2016年未休年假工资的计算标准有异议，其主张均应按5437元/月计算。二审中，赵国辉撤回对未签订无固定期限的劳动合同二倍工资差额的上诉请求，娱乐中心、周添带明确对一审判决认定的未签订劳动合同的二倍工资差额无异议；双方确认赵国辉2015年1月至2016年9月的平均工资为5437元/月，娱乐中心确认该工资由基本工资、订房费和其它补助费用组成。赵国辉因申请财产保全，已预缴财产保全申请费920元。本院认为，结合双方的上诉及答辩意见，围绕本案争议焦点，分析如下：一、关于娱乐中心是否需向赵国辉支付违法解除劳动关系赔偿金问题。在劳动争议纠纷案件中，劳动者与用人单位对由谁提出解除或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张，谁举证”的原则确定举证责任。劳动者主张由用人单位解除其劳动关系的，应对用人单位解除其劳动关系的事实承担合理、基本的举证责任。本案中，赵国辉主张娱乐中心以其打架为由于2016年9月30日口头通知与其解除劳动关系，并申请了证人卢某、马某出庭作证。因证人均称其与赵国辉因打架事件一并被娱乐中心解除劳动关系，故证人与本案存在利害关系，证人证言缺乏证明力。而赵国辉又未能提供其它证据作证其主张，应由赵国辉承担举证不能的不利后果，由此，本院对赵国辉的主张不予采信。娱乐中心主张赵国辉于2016年9月30日自动离职，但未能提供证据予以证实，应由娱乐中心对其主张承担举证不能的不利后果，由此，本院对娱乐中心的主张亦不予采信。娱乐中心在2016年10月10日结清赵国辉9月份工资时并未要求赵国辉办理劳动关系解除手续，而是在赵国辉申请仲裁后又邮寄通知赵国辉上班，明显未尽用人单位的基本管理职责。鉴于双方均未能举证证明劳动关系的解除原因以及娱乐中心未尽用人单位的基本管理职责，本院视为由娱乐中心提出且经赵国辉同意，双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条之规定，结合赵国辉的工资标准及工作年限，娱乐中心应向赵国辉支付解除劳动关系经济补偿金40777.5元（5437元/月×7.5月）。二、关于赵国辉2015年、2016年未休年休假工资问题。赵国辉于2009年6月8日入职娱乐中心，于2016年9月30日离职，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条的规定，赵国辉2015年享有带薪年休假5天，2016年享有带薪年休假3天。因娱乐中心未举证证明赵国辉已休2015年、2016年带薪年休假或已支付赵国辉2015年、2016年未休年休假工资，故娱乐中心应向赵国辉支付2015年、2016年未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条的规定，娱乐中心应向赵国辉2015年、2016年未休年休假工资3999.63元（5437元/月÷21.75天/月×8天×200%）。另，因周添带系个体户娱乐中心的经营者，周添带依法应对娱乐中心所负的债务承担清偿责任。综上，一审判决存有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十一条、第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初15328号民事判决第二项、第四项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初15328号民事判决第一项、第五项；三、变更广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初15328号民事判决第三项为：中山市阜沙镇赤金龙体育娱乐中心、周添带于本判决生效之日立即向赵国辉支付2015年、2016年未休年休假工资3999.63元；四、中山市阜沙镇赤金龙体育娱乐中心、周添带于本判决生效之日立即向赵国辉支付解除劳动关系经济补偿金40777.5元。五、驳回赵国辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由中山市阜沙镇赤金龙体育娱乐中心、周添带负担；二审案件受理费10元，由赵国辉负担；财产保全申请费920元，由中山市阜沙镇赤金龙体育娱乐中心、周添带负担600元，赵国辉负担320元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇一八年三月七日书记员 梁华乔