广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂03民终74号 上诉人（原审原告）:李仁彬，男，1951年10月20日出生，汉族，退休人员，住桂林市七星区。 委托诉讼代理人:吕宏科，广西九宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:周警萱，女，1985年4月29日出生，汉族，公司职员，租住桂林市象山区。 委托诉讼代理人:宋弘，广西中远律师事务所律师。 上诉人李仁彬（下称上诉人）因与被上诉人周警萱(下称被上诉人)房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人吕宏科、被上诉人委托诉讼代理人宋弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1、判令依法撤销桂林市七星区人民法院（2017)桂0305民初2531号民事判决书第二项，改判被上诉人支付上诉人2017年3月26日至2017年7月5日期间租金11666.66元。2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、证人王某未出庭接受询问，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，一审判决采信其证言据此作出的判决，明显属于认定事实错误。出庭作证并接受法官和当事人的直接询问，是证人的义务。经人民法院通知，证人应当出庭作证。但是，作为例外，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以通过提供书面证言、使用视听传输技术或者视听资料等方式作证。所谓“确有困难不能出庭”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条的规定，是指有以下情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。本案证人王某未出庭接受上诉人询问的理由并非正当理由。对于无正当理由未出庭作证的证人证言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定其不能作为单独认定案件事实的依据，必须要有其他相关证据佐证才能证明案件的事实。 二、双方合同解除的时间应当认定为：2017年7月5日，而非一审所认定的2017年2月15日。1、房屋的交付使用就是买受人直接占有使用房屋，亦称“交钥匙”；最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第一款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。也就是说，承租人即被上诉人只有向出租人即上诉人“交钥匙”，才视为履行了交付房屋的义务。本案的被上诉人是2017年7月5日才将案涉房屋钥匙交付的，因此，自7月5日才视为房屋的占有转移交付到了上诉人处，之前未完成占有转移交付，一直是被上诉人实际占有和使用，至于被上诉人在占有期间用与不用、如何使用与上诉人无关。因此，双方合同解除的时间应当认定为：2017年7月5日。2、双方《租房协议》约定：退房时被上诉人应把房屋卫生打扫干净或支付清洁费。该约定很明显属于合同解除或终止后占有转移交付的前提条件。2017年7月4日被上诉人向上诉人出具《卫生清理》一份，并承诺次日打扫卫生，次日即7月5日被上诉人将涉案房屋打扫干净，合同解除后占有转移交付的前提条件成就，上诉人才接受案涉房屋。根据双方交付房屋的占有的时间及结合《租房协议》的约定，推定“2017年7月5日为双方合同解除的时间”，上诉人的证明程度完全达到了“盖然证明的程度”。3、《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定，租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。也就是说，只有租赁期间届满或退租，承租人才应当返还租赁物，换一句话来说，承租人返还租赁物，才视为承租人退租。 三、如上所述，合同解除时间应当认定为2017年7月5日，依据合同约定及法律规定，被上诉人应当支付2017年3月26日至2017年7月5日期间租金11666.66元。 退一步而言，即便如一审所认定的合同解除时间（2017年2月15日），但基于被上诉人直到2017年7月5日才交付房屋给上诉人，即便认定2017年2月15日解除合同，被上诉人之后使用期间使用费也应当支付给上诉人。 综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，证据不足，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。 被上诉人答辩称：1、关于证人没有出庭的询问的问题，在一审中法院依职权进行了核实，还针对公司其他的营业点的员工也进行核实并相互印证；2、关于合同解除的时间问题，2017年2月15日被上诉人打电话给上诉人，其答复时提出要被上诉人多付一个月的房租，再由上诉人租给其他人。于是被上诉人于2月15日搬出房屋，于2月16日将上诉人的房屋打扫干净。因此，2017年2月15日是双方租赁合同的解除时间；3、关于7000元的押金的问题，被上诉人在2月16日已经将之前的房屋打扫干净，只有零星的东西被上诉人认为可以当废旧物品卖，当时上诉人说打扫完卫生才退7000元的押金，双方也签订了打扫卫生的协议，在签订清理卫生协议后上诉人仍不退押金；4、房屋的灯、空调损坏的问题，被上诉人在2-7月份没有使用且当时在2月份之前都是完好的，因此该费用不应当由被上诉方承担。 上诉人向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠的2017年3月26日至2017年7月5日期间桂林市七星路30号1-4-7号房（以下简称东方大厦房屋）租金11666.66元及7000元违约金；2.赔偿损坏东方大厦房屋空调修复费680元、两盏灯修复费140元，共820元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告作为甲方与被告作为乙方于2016年9月24日签订《租房协议》。协议约定：甲方将位于桂林市七星区（以下简称东方大厦房屋）出租给乙方，租赁用途为办公，租期12个月，自2016年9月26日至2017年9月25日；乙方支付押金7000元给甲方，租期满后，乙方没有违约责任，甲方应退回押金给乙方；租金每月3500元，乙方应按时支付租金给甲方，如超过5日乙方未付清租金，甲方有权收回房子，并且押金不退；租用期间，乙方若有损坏房屋或配套设施，乙方应负责修复或赔偿；租用期间，如一方未到期要提前解除合同，须支付7000元作为违约金给被违约方；退房时乙方应把房屋卫生打扫干净或支付清洁费用。合同签订后至2017年3月25日，被告每月25日均按时支付房租。2017年7月4日，被告向原告出具《卫生清理》一份，承诺次日打扫东方大厦房屋卫生，把房子、水电费存折退还原告。2017年7月5日，被告派人将东方大厦房屋打扫干净。原告至今未退还被告房屋押金7000元。 案件审理中，一审法院于2017年9月28日到辉煌置业大圆盘分行及三里店分行进行调查取证。辉煌置业大圆盘分行置业顾问王某证实：我于2017年2月中旬通过公司《房屋中介管理系统》查出原告要出租东方大厦房屋，随即与原告联系；原告表示房屋是要出租，但钥匙在被告处，若有人看房可自行联系被告开门；2月中旬我带人去看过房，是被告叫人来帮忙开的门；带人看房时发现房屋已无人使用，只有一些零散的办公用品，被告表示随时可以搬走；3月中旬时有人看中了房屋，我就约了原、被告与承租人来签租房合同，后因被告迟到了且合同写错了一个字，原告生气了当场撕毁了合同，导致合同没签成；当时要签的合同是约定由原告将房屋出租，不是被告转租；我曾听原告说，如果合同签成功，原告就同意退被告7000元押金。辉煌置业大圆盘分行营业经理邓某证实：通过当场查询公司的《房屋中介管理系统》，可以看出是原告于2017年2月15日在公司系统中登记要出租东方大厦房屋，因为系统登记的联系人手机号码是原告的，系统未登记过被告的手机号码。辉煌置业三里店分行置业顾问赵某证实：原告于2017年6月份时在公司系统上登记要出租东方大厦的房屋，并给了我房屋钥匙以方便带人去看房；6月中旬时有位朱先生愿意租房，但提出房屋太脏需要打扫，原告即提出叫被告来打扫卫生，并承诺等被告打扫卫生后即将押金7000元退还；被告应原告的要求，于2017年7月4日向原告出具卫生清理的承诺，承诺于第二日打扫东方大厦的房屋，并将房子、水电费存折退还；第二日，被告叫人打扫了房屋卫生，但原告表示不退押金了，被告表示她也不退水电费存折了；7月5日我去检查房屋时，发现空调及2盏灯是坏的；听朱先生说是他出了680元维修的空调，是原告自行出钱修的灯，但修灯费用不清楚；7月初原告与朱先生签订了东方大厦房屋的租房协议。 一审法院认为：综合原、被告的诉辩意见，确定本案的争议焦点是：一、被告是否拖欠房租？二、被告是否应支付违约金？三、被告是否应支付空调及灯的设备维修费？ 对焦点一，被告是否拖欠房租。原告当庭认可其于2017年2月15日同意被告提前退租，但附有生效条件，即要将东方大厦房屋另行成功出租才能解除与被告的合同。因房屋于2017年7月6日才成功另行出租，故原、被告的《租房协议》应于2017年7月6日解除，故被告应支付2017年3月26日至2017年7月5日期间房租。被告辩称，原告同意解除合同时并未另附生效条件，双方租房协议应自2017年2月16日解除，且已多支付一个月房租，故被告并未拖欠房租。本院认为，原告对另附生效条件的主张并未提交证据予以证明，且根据日常经验法则，首先，若原告同意被告提前退租另附有生效条件，那被告必将积极寻找新的承租方，但本案证据均表明是原告主动联系房屋中介寻找新的承租方，原告的行为与常理不符；其次，辉煌置业职员证实，2月中旬带人看房时发现房屋已无人使用，被告既已不使用该房屋，没理由不提前退租又不积极寻找新的承租方而继续租赁房屋至7月原告要求收回房屋时；再次，若原告同意被告提前退租另附有生效条件，而被告仅将房租交至2017年3月25日，则原告依《租房协议》完全可于被告拖欠房租5日后收回房屋并解除合同，但原告拖至2017年7月4日另行找到新的承租方后，才以退回押金为条件要求原告出具退回房屋的承诺，并以此承诺作为与被告解除协议的依据，被告出具承诺后又未退回押金，此行为明显违背诚实信用原则，原告拖至7月才收回房屋的行为亦与常理不符。故对原告的上述主张，因与事实不符，本院不予采信。根据本案证据，本院确认原告已于2017年2月15日同意被告提前退租，被告已将房租交至2017年3月25日，故原、被告双方的《租房协议》应于2017年3月26日解除。原告要求被告支付2017年3月26日至2017年7月4日期间房租，因无事实与法律依据，本院不予支持。 对焦点二，被告是否应支付违约金。原告认为，根据《租房协议》的约定，被告提前解除合同，应支付原告违约金7000元；此外，被告拖欠房租超过5日，原告可以不退押金。因此原告可以不退押金，同时要求被告另行支付违约金7000元。本院认为，被告提前解除合同依约应向原告支付违约金7000元，但原告认可被告在2017年3月25日前均按时支付房租，而原、被告双方的《租房协议》已于2017年3月26日解除，故被告在租赁期间并无拖欠房租的行为，原告依约应退还被告押金7000元，但原告至今未退还。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。因此，被告主张用原告应退还的押金7000元抵销自己应支付给原告的违约金7000元，于法有据，本院予以采纳，故被告无需另行支付原告违约金7000元，原告亦无需退还被告押金7000元。 对焦点三，被告是否应支付空调及灯的设备维修费。被告认为，其于2017年2月中旬退房时空调及灯均未损坏，因此无需支付设备维修费。本院认为，被告对其辩称，并未提交证据予以证实，本院不予采纳。本院结合辉煌置业三里店分行置业顾问赵某的谈话笔录、原告提交的空调及灯的维修费收据及庭审笔录，确认东方大厦房屋空调及灯确有损坏，原告为此支付设备维修费共820元。但因空调加氟费用不属于《租房协议》约定的损害赔偿范围，故加氟费用480元应予扣除，本院认定被告应支付原告设备维修费340元，对原告主张中合理的部分，本院予以支持。 综上，一审法院依法判决：一、被告周警萱支付原告李仁彬设备维修费340元；二、驳回原告李仁彬的其他诉讼请求。本案收取案件受理费288元，因适用简易程序减半收取144元（原告已预付本院），由原告负担141元，由被告负担3元。 本院二审期间，上诉人向法庭提交了证人证言，并申请证人蓝某出庭做证。庭审质证时证人蓝某的当庭陈述与其出具的书面证言相互矛盾，故本院对证人蓝某的证言不予采信。 在二审过程中，除上诉人对被上诉人在一审提供的证人证言有异议外，双方当事人对一审查明认定的事实无异议。 本院对本案争议事实的认定：被上诉人在一审提交了《关于东方大厦退租转租情况说明》和一份手机录音，对上诉人的主张进行抗辩。证明人邓某、王某在情况说明上证明人处书写签字并留下联系电话。由于证人没有出庭，一审法院为查清事实在第一次开庭后，到辉煌置业大圆盘分行及三里店分行对证人王某、赵某、邓某分别进行了询问，并将三份询问笔录在第二次开庭时组织上诉人与被上诉人进行了质证。一审法院综合证人的陈述、法院调查核实的内容和本案其他证据综合分析采信了证人证言，并作为一审法院认定的事实的依据，符合相关法律规定。上诉人对一审认定事实有异议，但未提交新证据证实其主张，故对其异议本院不予采信。 综上所述，一审查明事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为被上诉人是否应当支付2017年3月26日至2017年7月5日房屋租金或占用费？关于该争议焦点，本院认为租赁合同的承租人在租期内应当按照合同约定的租金支付房租；在租赁合同解除之后，承租人如继续占有、使用房屋的，出租人可以主张参照租赁合同约定的租金标准计算房屋使用费，承租人如未占有、使用房屋的，无需支付房屋使用费。本案中，被上诉人由于自身原因于2017年2月中旬通过电话向上诉人作出了提前解除双方签订的租赁合同的意思表示，同时将属于被上诉人的物品搬离了租赁房屋。上诉人对于被上诉人提前解除租赁合同的意思表示未表示拒绝，但双方未就解除的具体事宜达成书面协议。被上诉人按照上诉人的要求仍然支付了2017年3月的租赁金。上诉人未接受被上诉人退还租赁房屋的钥匙，根据上诉人在一审庭审中的自述，其原因是觉得要被上诉人退租后才能将租赁房屋进行转租，否则会构成违约。随后上诉人通过中介公司在网上发布了房屋出租的信息。2017年3月15日，曾有新租户前来与双方当事人和中介公司工作人员商谈签订租赁合同，由于上诉人原因未能签订成功。虽然双方当事人未能就提前解除双方签订的《租房协议》达成一致意见，但从上诉人委托中介在网上发布信息将租赁房屋另行招租以及与新租户商谈的行为，可以认定上诉人是同意提前解除双方签订的《租房协议》的，鉴于上诉人要求被上诉人将租赁金交付到2017年3月，被上诉人也已交付，故涉案租赁协议解除的时间应该认定为2017年3月。尽管如此，被上诉人提前解除租协议的行为仍然构成违约，应当承担违约责任，被上诉人对此也予以自认。根据双方签订的《租房协议》第八条约定：“租用期间，如一方当事人未到期要提前解除合同，须支付柒仟元作为违约金给被违约方。”此条约定表明，租赁协议有效期内双方当事人均可以提出提前解除合同，但应当承担支付违约金的后果。故被上诉人向上诉人提出提前解除双方签订的租赁协议，应当向上诉人支付7000元违约金。涉案租赁协议对押金的交付和处理作了约定，但本案中查明的事实不符合双方有关不退押金的约定，故被上诉人提出以其交付的7000元押金抵消违约金的主张成立，本院予以支持。上诉人主张被上诉人应当给付2017年3月26日至7月5日的租金的主张没有事实和合同依据，对其上诉请求本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体判决适当，本院依法予以维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费92元，由上诉人李仁彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  宿健慧 审判员  潘文华 审判员  刘媛媛 二〇一八年三月二十日 书记员  庾嘉慧