成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0115民初4555号 原告：周某，男，汉族，1965年11月13日出生，住成都市温江区。 委托代理人：许中强，四川英冠律师事务所律师，特别授权代理。 被告：四川铸珅建筑工程有限责任公司，住所地：成都市温江区建筑路**。 法定代表人：柴高峰，董事长。 委托代理人：刘俊，四川金援律师事务所律师，一般授权代理。 第三人：蒙某1，男，汉族，1966年3月9日出生，住成都市温江区。 委托代理人：陈祥德，四川汇圣律师事务所律师，一般授权代理。 第三人：蒙某2，男，1970年2月27日出生，住成都市温江区。 委托代理人：陈祥德，四川汇圣律师事务所律师，一般授权代理。 第三人：成都艾文博花卉世界有限公司，住所地：成都市温江区万春镇。 法定代表人：朱某。 委托代理人：张强，四川众友律师事务所律师，特别授权代理。 原告周某与被告四川铸珅建筑工程有限责任公司（以下简称“铸珅公司”），第三人蒙某1、蒙某2、成都艾文博花卉世界有限公司（以下简称“艾文博花卉公司”）挂靠合同纠纷一案，本院于2017年11月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周某及其委托代理人许中强，被告铸珅公司委托代理人刘俊，第三人蒙某1、蒙某2的共同委托代理人陈祥德，第三人艾文博花卉公司的委托代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周某向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告投资和投资收益合计21150621.85元；2、判令被告自2016年6月18日起至付清21150621.85元之日止，按人民银行同期同类贷款利率赔偿原告资金利息损失（至起诉时约10万元）；3、案件受理费、保全费、担保费由被告承担。事实和理由：2013年4月12日，原告经授权代表被告铸珅公司和成都艾文博房地产开发有限公司（以下简称艾文博公司）签订《合作协议书》，约定由被告垫资8100万元承建艾文博公司开发的“财富中央城”项目工程。2013年6月20日，原告和第三人蒙某1、蒙某2签订《投资合作协议》，约定原告和第三人蒙某1、蒙某2合伙挂靠被告，共同投资8100万元，用于“财富中央城”项目建设。2013年6月21日、8月28日，艾文博公司两次收到原告和第三人蒙某1、蒙某2合伙投资款共8100万元。2013年9月6日、同年10月18日，被告和艾文博公司签订《建设工程施工合同》。2013年9月，原告和第三人蒙某1、蒙某2正式进场施工。2014年12月27日，“财富中央城”项目取得预售许可证，当日晚上至次日中午，被告将“财富中央城”项目的全部房屋备案到被告名下或被告指定的人的名下，其中，备案于被告名下的房产超过657套，当时价值约5亿元。2015年4月11日，原告和第三人蒙某1、蒙某2决定终止合伙挂靠被告投资“财富中央城”项目的合伙关系，被告和艾文博公司签订了《中止及新合作协议》，以终止被告和艾文博公司于2013年9月6日、10月18日签订的《建设工程施工合同》的方式，终止了原告和第三人蒙某1、蒙某2挂靠被告与艾文博公司的合作关系。同日，被告和新的挂靠合伙人（蒙某1、蒙某2、应某某）与艾文博公司建立了新的合伙关系。《中止及新合作协议》约定，原告和第三人蒙某1、蒙某2挂靠被告已完成的工程产值以被告和艾文博公司双方结算为准，艾文博公司同意以“财富中央城”的房屋抵偿欠付的工程款。2015年8月29日，被告与艾文博公司对原告和第三人蒙某1、蒙某2挂靠被告施工的工程产值完成结算并出具《竣工结算总价》文件，结算价为160374251元，即艾文博公司应通过被告支付原告及第三人蒙某1、蒙某2工程款160374251元。2015年6月25日至2017年6月5日期间，被告艾文博公司的名义至少销售了事先备案到被告名下的房屋455套（其中住宅326套，26316.88平米；商业用房111套，10322.14平米；办公用房18套，1175.87平米）。按艾文博公司报温江区房管局备案的《商品房预售方案》的预售均价计算（其中住宅5184.75元/平方，商业13284元/平方，办公5334元/平方），销售收入至少279835982.16元，该售房款全部由被告收取、支配。艾文博公司以被告收取的售房款，清偿了艾文博公司应支付给原告和第三人蒙某1、蒙某2挂靠被告施工的工程款160374251元。2016年6月17日，被告委派当时担任其监事兼会计的孔庆安和原告以及第三人蒙某1、蒙某2进行挂靠投资财务结算，在“财富中央城2016年6月17日止财务情况”中，明确周某投资款23561432.50元，在“财富中央城主体结余情况及结余分配情况”中，明确投资人每人应分利15589189.35元，在“财富中央城项目现有资金情况2016.6.17”中，明确“现有资金合计137837835.53元.．．．．．需支付周某39150621.85元”。通过被告的会计结算，确认被告应当以已经取得的工程款支付原告挂靠投资款23561432.50元和投资收益15589189.35元，合计39150621.85元。2016年10月21日，被告新的挂靠合伙人（蒙某1、蒙某2和应某某）与案外人朱某2、丁某以及原告签订《抵房协议书》，以“财富中央城”的房屋代原告清偿了原告对朱某2、丁某的债务1800万元。至此，被告还应支付原告21150621.85元。对被告应支付给原告的挂靠投资款和投资收益21150621.85元，原告多次催收无果。故诉至法院，请求判如所请。 被告铸珅公司辩称：本案的被告铸珅公司不是适格的被告，原告并未挂靠铸珅公司，也未形成事实上的挂靠关系，即使被告是本案的适格被告，因各方结算未完成，现阶段也不具备支付的条件。 第三人蒙某2、蒙某1辩称：原告周某与蒙某2、蒙某1存在事实上的合伙投资关系，被告铸珅公司是有限责任公司，不是三人成立的合伙体；原告周某与蒙某2、蒙某1合伙投资被告承包的第三人艾文博花卉公司建筑工程，该工程被告与第三人之间至今尚未结算，投资是否有盈利也不清楚，且本案中原告请求分配利益并未经其他合伙人同意，所以原告请求分配投资收益的条件没有成就。 第三人艾文博花卉公司辩称：投资是事实，但投资款艾文博房地产公司已退还，本案的原告与艾文博花卉公司没有任何关系，原告和其合伙人之间内部分配与艾文博花卉公司无关。 本院经审理认定事实如下：2013年4月12日，铸珅公司与艾文博房地产开发有限公司签订《合作协议书》，约定：双方合作关于“天府花城——西部石都及花木制度商务中心”的全部建设项目，建筑面积约为181848.299平方米；铸珅公司负责筹集资金8100万元用于艾文博房地产公司清偿项目占地的银行抵押贷款和向政府交付项目前期土地出让金、报建费等与项目开发建设相关的前期费用，该费用铸珅公司已在前期支付2000万，协议起订后15日内支付5500万，余款600万在2013年5月15日前支付完毕；铸珅公司全额垫支修建该工程，垫支金额应在2亿元以上；对铸珅公司投入的前期费用8100万元，由艾文博房地产公司支付财务费用9900万元；周某在协议书中铸珅公司法定代表人处签字确认。 2013年6月20日，周某与蒙某2、蒙某1签订《投资合作协议》，约定了三方出资投资艾文博房地产公司项目（财富中央城）及相关建设工程，其中三方共出资8100万元，三方各出资2700万元，并按出资比例各占三分之一的股份，三方各自按投资比例承担风险、享受权益和投资收益。 2013年6月21日，周某向艾文博房地产公司交付投资款6300万元。2013年8月28日，周某向艾文博房地产公司交付投资款1800万元。经庭审核实，该两笔费用艾文博房地产公司均已退还。 2013年9月6日，艾文博花卉公司作为发包人和铸珅公司作为承包人签订《“财富·中央城”一期工程建设工程施工合同》，约定对位于成都市温江区万春镇南岳村三、四组的“财富·中央城”一期工程进行施工，施工范围为施工图设计范围内的所有建筑、装饰、安装消防工程（除总平、二装外）的全部工程内容，合同价款约210000000元，周某在合同第一部分作为铸珅公司委托代理人签字。2013年10月18日，双方签订《“财富·中央城”二期工程建设工程施工合同》，约定对位于成都市温江区万春镇南岳村三、四组的“财富·中央城”二期工程进行施工，施工范围为施工图设计范围内的所有建筑、装饰、安装消防工程（除总平、二装外）的全部工程内容，合同价款约290000000元，周某在合同第一部分铸珅公司委托代理人处签字。 2015年4月11日，铸珅公司与艾文博花卉公司签订《中止及新合作协议》，约定双方中止于2013年9月6日和10月18日签订的建设施工合同，双方对铸珅公司已完工程进行决算，具体金额以决算为准，审计报告须于2015年6月30日出具；协议签订生效后，铸珅公司该项目负责人退出，铸珅公司将项目移交甲方，由艾文博花卉公司负责项目后期建设；艾文博花卉公司尚欠铸珅公司原施工合同中止前的工程款，艾文博花卉公司同意低价抵偿部分房屋给铸珅公司用于支付前期工程款。2015年8月29日被告铸珅公司与艾文博花卉公司签字确认了财富中央城基础、主体砼结构及安装、消防预埋工程竣工结算总价，结算价为160374251元。 2016年10月21日，案外人朱某2、丁某与周某、应某某、蒙某2、蒙某1签订《抵房协议书》，约定周某欠朱某2、丁某的借款18000000元与应向蒙某2、蒙某1支付的“财富·中央城”房屋的购房款进行抵偿。同日，周某出具《承诺书》，说明因为铸珅公司承建“财富·中央城”，在艾文博花卉公司处有应收款约人民币1.6亿（以最终结算为准），该款由周某、蒙某2、蒙某1共同平均分配，由于抵扣周某的借款18000000元，三人从艾文博花卉公司回收的工程款在54000000元范围内周某不参与分配，在超出该金额后由三人依照原有约定平均分配。 以上事实，有原被告及第三人的当庭陈述、当事人身份信息、授权委托书、合作协议书、建设工程施工合同、票据、中止及新合作协议、竣工结算总价、抵房协议书、承诺书等证据审核在案，经庭审调查核实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告周某主张与被告铸珅公司形成挂靠关系，铸珅公司应向其支付投资及投资收益21150621.85元及利息，须证明双方形成挂靠经营关系以及铸珅公司的付款义务，但从原告提交的证据来看，原告所举证据未能证明原告与被告铸珅公司形成挂靠合同关系，未证明与第三人蒙某2、蒙某1之间的合伙出资及结算情况，未证明铸珅公司有向原告支付诉请金额的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告周某要求被告铸珅公司向其支付投资和投资收益21150621.85元及利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告申请对“财富·中央城”项目财务进行司法鉴定，因基本的法律关系未能确定，原告也未提供相关财务证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告周某的诉讼请求。 本案案件受理费减半收取74027元，由原告周某承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  赵萍 二〇一八年三月二十六日 书记员  杨瑞