上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初1946号原告：上海亮力活动房有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：马林龙，董事长。委托诉讼代理人：吴昊，上海博济律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁少波，上海博济律师事务所律师。被告：杨光运，男，1975年9月12日出生，汉族，住安徽省六安市。委托诉讼代理人：李小东，湖南海川律师事务所律师。原告上海亮力活动房有限公司与被告杨光运劳动合同纠纷一案，原告和被告均不服仲裁裁决向本院起诉，本院于2018年1月3日立案受理后，以先起诉的上海亮力活动房有限公司为原告、以后起诉的杨光运为被告，依法适用简易程序，于2018年1月25日和2018年2月28日公开开庭进行了审理。原告上海亮力活动房有限公司的委托诉讼代理人吴昊、郁少波、被告杨光运及其委托诉讼代理人李小东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海亮力活动房有限公司向本院提出诉讼请求：要求不需支付被告终止劳动合同经济补偿金人民币31,448.50元。事实和理由：2016年3月前被告经劳务公司派遣至原告处工作。2016年3月1日原告与被告签订书面劳动合同，双方自该时起建立劳动关系。原告位于上海市浦东新区东海农场3100弄7号的租赁厂房因被政府部门责令关闭，而与被告终止劳动关系。原告发放被告的工资中包含有加班工资，因计算经济补偿金不应将加班工资计算在内，故原告对仲裁裁决给付被告经济补偿金的金额有异议。被告杨光运辩称，被告于2011年6月21日进入原告处从事电焊工工作，双方直接建立了劳动关系。2016年3月1日签订书面劳动合同。被告在原告处工作期间，每天工作时间都在10小时以上且每月基本无休，存在严重加班的情形。2017年8月31日原告单方面终止劳动合同，被告认为原告应当支付被告终止劳动合同的经济补偿金和相当于一个月工资的代通金，并应支付被告双休日和平时加班的加班工资。为此，被告提出诉讼请求，要求原告：1、支付解除劳动合同的经济补偿金50,726元；2、支付代通金7,804元；3、支付2011年6月至2017年8月休息日加班费54,5376元和平时延时加班费68,1720元。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，原告上海亮力活动房有限公司提供如下证据：1、《定额计件条例》，证明原告采取计件制计算员工工资；2、《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，证明上海市浦东新区人力资源和社会保障局批准原告自2016年1月1日至2017年12月31日执行以年为周期的综合工时制；3、上海警备区南汇农副业基地发给被告的通知，证明上海警备区南汇农副业基地要求原告关厂；4、2016年3月至2017年8月原告产量工资分配模板，证明被告等员工的工资以该模板进行计算；5、2016年3月至2017年8月工资表，证明2016年、2017年被告的基本工资分别为2,020元、2,300元，原告按照计件制方式计发被告工资，并已支付被告的加班工资；6、《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，证明上海市浦东新区人力资源和社会保障局于2014年12月19日批准原告自2015年1月1日至2015年12月31日期间实行以年为周期的综合计算工时工作制；7、原告向上海远程劳务服务外包有限公司支付缴纳社保的银行付款通知、发票及包括被告杨光运在内的人员清单，证明2016年1月原告向上海远程劳务服务外包有限公司支付2015年12月的社保费和管理费，用于为包括被告在内的员工缴纳2015年12月的社会保险费，及证明2016年2月29日前被告系劳务派遣关系至原告处工作，双方无劳动关系。被告杨光运提供如下证据：1、2017年8月28日原告下发《通知》，证明原告决定于2017年8月31日停止生产并按国家规定支付员工安置费；2、2017年8月31日原告下发《告知书》，证明原告自2017年8月31日终止与相关员工的劳动合同关系并给予补偿；3、2017年8月31日原告下发《员工补偿方案》，证明原告与被告终止劳动关系；4、工作卡，证明双方有劳动关系；5、工资卡，证明双方有劳动关系；6、本案的裁决书，证明本案纠纷经过仲裁前置程序；7、考勤表、《劳动合同》，证明被告存在加班及双方的劳动关系；8、工资条，证明被告未足额支付加班费；9、银行流水，证明被告的月平均工资标准；10、张军峰的仲裁裁决书，证明同类裁决支持了劳动者要求支付平时加班工资的请求。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据1至证据6的真实性，以及原告对被告的证据1至证据6、证据7中的劳动合同、证据8至证据10的真实性均不持异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提供的证据7的真实性不予认可。原告对被告提供的证据7中的考勤表的真实性不予认可。原告提供的证据7中的银行付款通知和发票，分别加盖有相关单位的印章，被告虽对该部分证据的真实性不予认可，但因未能提供相应证据予以证明，本院不予采信其质证意见，对该部分证据的真实性予以确认；原告提供的证据7中的人员清单系打印件，既无被告本人的签名，又无原告以及上海远程劳务服务外包有限公司加盖印章，本院采信被告的质证意见，对该证据的真实性不予确认；同时，由于原告没有提供其与上海远程劳务服务外包有限公司签订的劳务派遣协议及被告与上海远程劳务服务外包有限公司签署的劳动合同，故原告提供的证据7中的银行付款通知和发票难以证明原告关于被告系劳务派遣、及双方系用工关系的主张，本院对原告提供的证据7的关联性不予确认。被告提供的证据7中的考勤表并无原告相关负责人的签名或加盖原告单位印章，本院采信原告的质证意见，对该证据的真实性不予确认。本院经审理认定事实如下：被告杨光运原系原告上海亮力活动房有限公司的员工，从事电焊工工作，原告按照计件制方式结算并发放被告每月工资。2017年2月9日上海警备区南汇农副业基地发出通知，根据军队和武警部队全面停止有偿服务政策要求和驻地政府对该地块进行“五违整治”，要求2017年4月底前停止一切生产并搬离相关设施设备、撤离生产人员。2017年8月28日原告发出《通知》，称：“1、由于政府要求部队土地收回，我司违建拆迁之内，为了解决员工就业问题，我司与浙江泛洋集装箱厂联合生产；2、集装箱厂于2017年8月31日晚停止生产，9月1日全厂休息，9月2日安排巴士去浙江泛洋集装箱厂报到，9月3日上班；3、我司决定(在完成预定产量后)8月份工资于2017年9月1日全部结清；4、愿意到浙江泛洋集装箱厂上班的员工，请到人事部报名；5、员工安置费我司会按国家规定发放”。2017年8月31日原告再次发出《告知书》、《员工补偿方案》，告知员工“从2017年8月31日起，不愿意到本公司的联营单位浙江泛洋集装箱厂或上海亮力活动房有限公司南汇总部上班的员工，本公司自2017年8月31日终止与该员工的劳动关系。有关劳动关系终止的相关补偿见本公司《员工补偿方案》，具体以双方签订的解除劳动合同书为准”，及“……3、不愿意继续上班的员工，可以解除劳动合同，公司按照员工的工作年限给予每满一年支付一个月工资(不含加班工资)的经济补偿金(不满半年的，按半个月计算，超过半年的，按一个月计算)……”。被告在原告处工作至2017年8月31日，即日原告解除与被告的劳动关系。2017年9月11日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理被告提出的仲裁申请，被告要求原告：1、支付解除劳动合同的经济补偿金50,726元；2、支付代通金7,804元；3、支付2011年6月至2017年8月期间休息日加班费545,376元及25%赔偿金423,832元、延时加班费的25%赔偿金681,720元。2017年11月9日该委作出裁决，原告应支付被告终止劳动合同的经济补偿金31,448.50元，对被告的其余请求未予支持。另查明，上海市浦东新区人力资源和社会保障局批准2015年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2017年12月31日期间，原告的生产一线操作、仓库、生产计划、叉车、质检、生产管理岗位人员实行以年为周期的综合计算工时工作制。被告的工作岗位包含在上述岗位之中。2016年3月至2017年8月期间，原告按照被告每月的正常出勤(时间)、加班工时(时间)、基本工资、产量工资、房帖、岗位津贴、应发工资和实发工资等明细项目计算并发放被告月工资。2016年3月至2017年8月期间，被告的加班工时和产量工资分别为16工时和7,200元、18工时和7,100元、17.4工时和7,200元、21工时和5,500元、13工时和5,900元、18工时和6,900元、16.9工时和6,900元、14.9工时和6,200元、15.6工时和6,949元、17.9工时和7,500元、11.1工时和5,000元、9工时和5,200元、16.9工时和7,100元、19.1工时和6,700元、16.1工时和6,800元、16.5工时和5,700元、16.6工时和6,178元、16.9和6,380元。审理中，原告和被告均表示对仲裁裁定的经济补偿金金额予以认可，双方确认对原告应支付被告经济补偿金无争议。双方确认被告的每月加班时间为加班工时×8小时、每月工作时间为正常出勤时间及加班工时时间；同时确认原告对被告的出勤进行考勤，原告认为工资表上记载了被告的出勤时间，故不再提供被告的考勤记录。被告认为原告每月发放工资中包含了加班工资的100%部分，但未支付平时延长工作时间的剩余50%加班工资和双休日工作的剩余100%加班工资；原告对此不持异议，但认为其不需按照200%标准支付被告于双休日工作的加班工资。关于双方劳动关系的解除：原告表示其要求被告至原告的南汇总厂工作，但被告不愿意，原告因此同意与被告解除劳动关系；被告认为原告于2017年8月31日发出的《告知书》中明确于8月31日终止劳动关系，被告同意原告的终止劳动关系决定。关于加班工资的主张：被告将要求原告支付加班工资的起始时间变更为自2015年9月起算；原告表示如果被告按照上海市企业工资支付办法的规定，主张两年内的加班工资的，原告对此予以认可，对被告变更该项诉讼请求中的起始时间不持异议。本院认为，原告和被告对原告于2017年8月31日解除与被告的劳动合同后，应支付被告解除劳动合同经济补偿金及仲裁委员会裁定的经济补偿金金额不持异议，本院予以确认，原告应支付被告解除劳动合同的经济补偿金31,448.50元。原告虽表示其希望被告至原告的南汇总厂工作，但其已经提供的证据不能证明该主张。由原告于2017年8月31日发出的《告知书》可知，原告在没有询问被告是否愿意至其联营单位浙江泛洋集装箱厂或南汇总厂工作的情况下，决定解除与被告的劳动关系；被告在本案审理中认可原告提出的解除劳动合同请求，双方劳动合同的解除符合我国劳动合同法第三十六条的规定。该解除行为不符合我国劳动合同法第四十条规定的用人单位额外支付劳动者一个月工资的情形，因此被告要求原告额外支付相当于一个月工资的代通金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。原告主张双方的劳动关系于2016年3月1日建立，2016年2月29前被告系由上海远程劳务服务外包有限公司派遣至原告处工作，该时前其与被告不具有劳动关系。由于原告已经提供的证据不能证明其主张，故本院不予采信。基于被告将要求原告支付加班工资的起始时间变更为自2015年9月起算，原告认为按照上海市企业工资支付办法的规定，对被告主张两年内的加班工资并变更该项诉讼请求中的起始时间不持异议的意见，本院予以确认。原告经本市相关行政部门核准自2015年1月1日至2017年12月31日实行以年为周期的综合计算工时工作制，因此被告要求原告支付2015年9月至2017年8月休息日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。被告和原告认可原告每月发放工资中包含了加班工资的100%部分，尚未支付平时延长工作时间的剩余50%加班工资，本院予以确认。被告要求原告支付2015年9月至2017年8月期间平时加班工资差额的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。原告作为用人单位，负有管理职责；原告对被告的出勤实行考勤，理应提供考勤记录用以证明被告的每天出勤时间；现原告因举证不能，应承担相应的法律后果。本院自可采信被告的主张，酌定被告平时每个工作日的加班时间为2.5小时；按照综合计算工时工作制的每月工作20.83小时，以及被告的每月加班工时、产量工资进行计算，原告应支付被告2016年3月至2017年8月的平时加班工资差额23,964元。因原告没有提供被告于2015年9月至2016年2月期间工资单记载的加班工时、产量工资等证据，故本院自可按照被告于2016年3月至2017年8月的平时加班工资差额23,964元的每月平均差额为标准，由原告支付被告2015年9月至2016年2月期间平时加班工资差额7,988元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十六条、第四十条的规定，判决如下：一、原告上海亮力活动房有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告杨光运解除劳动合同的经济补偿金31,448.50元；二、原告上海亮力活动房有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告杨光运2015年9月至2017年8月期间平时加班工资差额31,952元；三、驳回被告杨光运要求原告上海亮力活动房有限公司支付代通金和2015年9月至2017年8月休息日加班工资的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 朱 力二〇一八年三月二十日书记员 宣永莲附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。