福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0583民初5264号 原告：黄小生，男，1967年9月27日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：廖逸，福建联合信实（泉州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张雅慧，福建联合信实（泉州）律师事务所执业律师。 被告：肖集鑫，男，1988年2月14日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：易炳权，福建伟盛律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：蔡红，福建伟盛律师事务所执业律师。 被告：黄国渊，男，1969年8月14日出生，汉族，住福建省南安市。 第三人：黄小芳，男，1965年1月9日出生，汉族，住福建省南安市。 原告黄小生与被告肖集鑫、黄国渊合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月28日立案后，依法适用普通程序进行审理。审理中，原告黄小生向本院申请诉讼保全，本院依法采取了保全措施。被告黄国渊在答辩期限内对本案管辖权提出异议，本院裁定驳回。因本案的审理结果与黄小芳存在利害关系，本院依法追加黄小芳作为第三人参加诉讼。被告肖集鑫向本院提起反诉，本院予以受理，但被告肖集鑫没有交纳反诉受理费，本院已另行裁定按撤回反诉处理。本院已公开开庭对本案进行了审理。原告黄小生的委托诉讼代理人廖逸以及被告肖集鑫的委托诉讼代理人易炳权到庭参加诉讼。被告黄国渊及第三人黄小芳经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄小生向本院提出诉讼请求：1.判令肖集鑫向黄小生偿还欠款728.3万元，并支付逾期付款违约金（违约金按月利率1％的标准计算，自2012年4月1日起计至实际支付之日止）；2、判令黄国渊对上述债务中的162万元及相应的逾期付款违约金承担连带清偿责任。事实和理由：黄小生与肖集鑫、黄国渊、黄小芳此前合伙借款给他人。2012年，部分借款以房产抵债方式收回，各方对抵债房产进行分配。2014年10月23日，黄小生与肖集鑫、黄国渊、黄小芳签订一份《协议书》，对此前分配房产时未结清的款项进行确认，确认黄国渊应支付给黄小生395.2万元，肖集鑫应付给黄小生728.3万元。协议书同时约定：黄小芳同意以其名下的房产折价给黄小生，代偿肖集鑫、黄国渊拖欠黄小生的欠款；若黄小芳届时无法履行房产代偿肖集鑫的欠款，则由肖集鑫、黄国渊以自己名下的其他房产抵偿他的欠款，其中肖集鑫以其名下房产抵偿566.28万元，黄国渊以其名下房产抵偿162万元；若黄小芳与肖集鑫、黄国渊未履约，则黄小生有权要求肖集鑫、黄国渊直接偿还欠款以及逾期付款违约金，且逾期付款违约金从2012年4月起按应付款项月利率1％的标准支付；如因该协议发生争议，任何一方均可向协议签订地人民法院提起诉讼。协议签订后，黄小芳已经依约将其名下的部分房产作价395.2万元转让给黄小生，抵偿了黄国渊所欠黄小生的价款。但是黄小芳因故未将约定的其他房产作价728.3万元转让给黄小生代偿肖集鑫拖欠黄小生的欠款。肖集鑫、黄国渊也未依约将各自名下的房产转让给黄小生抵偿欠款。据此，依据《协议书》第八条约定，黄小生有权要求肖集鑫偿还欠款728.3万元及从2012年4月起算的逾期付款违约金，并要求黄国渊对其中162万元债务以及相应的逾期违约金承担连带清偿责任。 肖集鑫辩称，一、本案基本事实。1、黄小生、肖集鑫、黄国渊、黄小芳于2010年9月25日合伙出资共计3.5亿元借款给他人，黄小生出资占70%，肖集鑫、黄国渊、黄小芳出资占30%计1.05亿元。对外执行合伙事务人为黄小生、黄小芳。2、2011年合伙借给他人的款项无法收回，分别由黄小生、黄小芳代表全体合伙人进行了诉讼，通过法院诉讼取回了部分房产，相关的法院诉讼裁判文书由黄小生、黄小芳保存。黄小芳取回的房产全部登记在黄小芳的名下，黄小生取回的房产全部登记在黄小生的名下。3、登记在黄小生名下的房产，黄小生于2012年4月将厦门市思明区嘉禾路339号第一层101至119号商铺过户给了黄国渊，估价为4946.31万元;黄小生于2012年9月将厦门市思明区嘉禾路339号地下负一层04号至26号车位过户给了肖集鑫，估价为566.28万元。4、2014年10月23日经过清算，登记在黄小芳名下的房产价值超过了黄小芳应当分得的价款;在2012年黄小生将其名下的房产全部过户给了肖集鑫、黄国渊后，黄小生应当分得的款项已不足（差额为1123.5万元）。因此，各方经清算确认同意，黄小芳应当将其名下的厦门市思明区嘉禾路339号四号楼409号至419号房产过户给黄小生，414、415、417号房产作价392.5万元，409、410、413、416、418、419号房作价728.3万元。二、根据本案的相关事实，本案案由应当为“合伙协议纠纷”。本案应当适用《中华人民共和国民法通则》第30条至第35条的相关规定及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的相关规定处理。三、2014年10月23日签订的《协议书》与实际情况不相符。1、实际情况是黄小生、肖集鑫、黄国渊、黄小芳共同合伙出资借款给他人，黄小生出资占70%计2.45亿元，肖集鑫、黄国渊、黄小芳出资占30%计1.05亿元。对外合伙事务人为黄小生、黄小芳。2、黄小芳取得的房产价值超过其应当分得的部分，而黄小生将全部房产转给肖集鑫、黄国渊后，其应当分得的部分不足，应当由黄小芳补足。3、《协议书》第二条与实际情况不符，单套商品房与单个车位都有独立的产权，可以进行单个分割的。在房产过户给肖集鑫、黄国渊后，并在事后进行清算时，黄小生认为其将全部房产转给肖集鑫、黄国渊后，应当由肖集鑫、黄国渊返还。但是肖集鑫只取得了价值566.28万元的车位，却要支付黄小生728.3万元的价款，与事实严重不符，也严重违反法律的相关规定。另外，第二条与第六条的内容也不一致，可见第二条的内容与事实不相符。四、本案应当追加黄小芳为被告，并由黄小芳将其名下的相关房产过户至黄小生的名下。如前所述，由于黄小芳取得的房产价值超过其应当分得的部分，而黄小生将其全部房产转给肖集鑫、黄国渊后，其应当分得的部分不足，因此应当由黄小芳补足。若不将黄小芳追加为被告，将无法查明黄小芳是否将房屋过户给了黄小生，无法查明黄小芳与黄小生是否需要对房屋过户的情况承担法律责任，无法确定各方的权利义务关系。五、《协议书》第七、第八条的内容是附条件的。在条件没有成就时，则不能生效。目前，黄小生没有提供证据证明《协议书》第七、八条的约定的条件已经成就，因此，黄小生的诉讼请求也不能成立。且《协议书》第七、八条的内容约定不明确，无法履行。1、若黄小芳已履行了第四条的义务，则《协议书》第七条的内容不能再执行。2、若黄小芳未履行第四条的义务，则黄小生应当依据合同法规定的程序，向当事人发出书面通知，解除《协议书》的第四、五、六条，且不同意解除合同的当事人享有法定的抗辩权利。但是，现有事实和证据，无法证明黄小生已依据约定和法律规定履行了解除合同的法定程序，因此，黄小生无权请求支付款项，也无权请求支付利息。3、《协议书》第八条的内容不明确，不能履行。黄小芳名下没有《协议书》第一条所约定的房产，所以该条款的内容不能履行。另外，该条内容的生效也是附条件的，目前黄小生没有证据证明该条件已经成就，因此，《协议书》第八条的内容不能履行。六、退一步说，即使肖集鑫需要承担付款责任，依据合同法及司法解释的相关规定，违约金超过30%属于违约责任约定过高，应当予以调整。因此，本案计算的违约金已明显超过30%，请求法院依法给予调整。七、肖集鑫只取得了价值566.28万元的车位，却要支付黄小生728.3万元的价款。这样，不但肖集鑫的投资分文无法收回，而且肖集鑫还要拿钱出来倒贴，这将使得肖集鑫的利益严重受损，不符合法律及司法解释的相关规定。因此，即使肖集鑫需要承担付款责任，也应当认定肖集鑫对黄小芳享有追偿的权利。对此，应当追加黄小芳为被告，以查明案件事实。综上所述，黄小生要求肖集鑫支付728.3万元并支付违约金的诉讼请求，没有事实依据，也与法律规定不相符合。请求法院依法驳回黄小生的诉讼请求。 黄国渊未作答辩。 黄小芳未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：本院向黄小芳调查所做的询问笔录，对于黄小芳所陈述的其与黄小生、黄国渊、肖集鑫合伙投资，黄小生有异议，认为黄小芳没有参与其与黄国渊、肖集鑫的合伙投资事项，而黄小芳以及黄国渊、肖集鑫均没有提供黄小芳参与合伙投资的相关证据，故对于该部分陈述的真实性，不予认定；对于黄小芳所陈述的其他事项，黄小生及肖集鑫均无异议，予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年10月23日，黄小生（甲方）与黄国渊（乙方）、肖集鑫（丙方）、黄小芳（丁方）签订一份《协议书》，约定：“鉴于：甲、乙、丙三方自2009年合伙投资，以甲方个人名义借款给厦门融典担保有限公司。自2011年开始，厦门融典担保有限公司无力偿还借款及利息，甲方遂将厦门融典担保有限公司诉至法院，后经泉州市中级人民法院、厦门市集美区人民法院调解，厦门融典担保有限公司同意将其所有的房产以物抵债给甲方。甲方取得上述房产后，再按合伙投资的比例分配给乙方、丙方。为了便于办理上述房产的过户登记手续，甲方与乙方、丙方签订了一系列《存量房买卖合同》，具体如下：2012年4月，甲方与乙方签订了《存量房买卖合同》，约定甲方将其所有的位于厦门市思明区间商铺转让给乙方，房产转让价款为人民币4946.31万元。合同签订后，甲方依约将上述商铺的产权变更登记至乙方名下。2012年9月，甲方与丙方签订了《存量房买卖合同》，约定甲方将其所有的位于厦门市思明区个车位转让给丙方，转让价款共计人民币566.28万元。合同签订后，甲方依约将上述商铺的产权变更登记至丙方名下。现甲、乙、丙三方决定终止合伙投资，经三方核实清算，就上述房产分配事宜达成本协议。第一条甲、乙、丙三方一致确认，甲方与乙方、丙方签订的上述《存量房买卖合同》系为了配合办理房产过户手续，并非双方真实交易关系的体现。第二条由于上述房产系实物分配，无法按投资比例进行分割，经折价核算，乙方应支付甲方价款人民币395.2万元，丙方应支付甲方价款人民币728.3万元。第三条甲方同意由丁方以物抵债，代乙方、丙方支付上述价款。若丁方依据本协议之约定将其名下房产转让给甲方或甲方指定的第三方，则甲、乙、丙三方合伙投资期间的账目视为结算完毕，甲方不得再就合伙投资的其他事宜、《存量房买卖合同》主张任何权利。第四条丁方同意将其名下的厦门市思明区嘉禾路339号四楼414、415、417号房产作价395.2万元，用于抵偿乙方所欠甲方的价款。……甲方或甲方指定的第三方与丁方将另行据此签订《存量房买卖合同》，并在2014年10月25日之前完上述房产的变更登记手续，所有过户登记的税费由甲方或甲方指定的第三方承担。甲方或甲方指定的第三方无须就上述抵债房产支付任何购房款或转让款，丁方也不能依据《存量房买卖合同》向甲方或甲方指定的第三方就该抵债房产主张任何购房款或转让款。第五条丁方同意将其名下的厦门市思明区嘉禾路339号四楼409、410、413、416、418、419号房产作价人民币728.3万元，用于抵偿丙方所欠甲方的价款。……甲方或甲方指定的第三方与丁方将另行据此签订《存量房买卖合同》，并在2015年3月6日之前完成上述房产的变更登记手续，所有过户登记的税费由甲方承担。甲方与甲方指定的第三方无须就上述抵债房产支付任何购房款，丙方也不能依据《存量房买卖合同》向甲方或甲方指定的第三方就该抵债房产主张任何购房款或转让款。第六条若丁方无法按约定的时间与方式将其名下的厦门市思明区嘉禾路339号四楼409、410、413、416、418、419号房产过户给甲方或甲方指定的第三方，则丙方同意在2015年3月6日前，由甲方从其名下的厦门市思明区嘉禾路339号地下负一层车位4号至26号计23个车位中，按2012年9月转让时约定的价格，以物抵债转让给甲方或甲方指定的第三方，用于抵偿丙方所欠甲方的价款人民币566.28万元。同时，乙方同意于2015年3月6日前，由甲方从乙方名下的厦门市思明区嘉禾路339号1楼的商铺，按2012年4月甲方转让给乙方的价格，挑选出价值为162万元商铺过户给甲方或甲方指定的第三方，用于抵偿丙方所欠甲方的剩余价款162万元。甲方或甲方指定的第三方与丙方、乙方将另行据此签订《存量房买卖合同》，并在2015年3月6日之前完成前述车位的变更登记手续，所有过户登记的税费由甲方承担。甲方或甲方指定的第三方无须就上述抵债车位支付任何对价款，丙方、乙方也不能依据《存量房买卖合同》向甲方或甲方指定的第三方就该抵债房产主张任何购房款或转让款。第七条若乙方、丙方、丁方未在约定的期限内履行本协议第四条的义务，三个商铺未按约定过户登记至甲方或甲方指定的第三方名下，则本协议第四条、第五条、第六条自动解除，甲方有权要求乙方、丙方支付本协议第二条项下的价款，并从2012年4月起按应付款项月利率1%的标准向甲方支付逾期付款违约金。第八条甲方应积极配合乙方、丙方、丁方办理上述房产的过户登记手续，非因乙方、丙方、丁方原因导致上述房产不能在约定的期限内过户完毕的，本协议并不解除，乙方、丙方有权顺延履行期限。若本协议履行期间，丁方因其所涉民事案件导致本协议第一条约定的全部或部分房产被查封、冻结无法办理过户登记手续的，甲方有权要求乙方、丙方按本协议第七条之约定支付相应的价款以及逾期付款违约金。第九条因履行本协议所发生的争议，缔约各方应友好协商解决；协商不成的，任何一方均须将争议提请本协议签订地人民法院裁决。第十条本协议一式四份，甲方、乙方、丙方、丁方各执一份，自四方签订之日起生效。”协议签订后，黄小芳已将其名下的厦门市思明区嘉禾路339号四楼414、415、417号房产转让给黄小生，用于抵偿黄国渊所欠黄小生的价款395.2万元。但是黄小芳至今没有将其名下的厦门市思明区嘉禾路339号四楼409、410、413、416、418、419号房产转让给黄小生，用于抵偿肖集鑫所欠黄小生的价款728.3万元。而在协议签订之前，黄小芳名下的上述房产已被司法查封，现在处于被执行阶段，所以黄小芳也无法将其名下的上述房产再过户给黄小生。肖集鑫名下的厦门市思明区嘉禾路339号地下负一层车位4号至26号计23个车位以及黄国渊名下的厦门市思明区嘉禾路339号1楼的商铺因办理抵押贷款，至今也没有转让给黄小生。 本院认为，涉案《协议书》明确约定黄小生、黄国渊、肖集鑫合伙投资借款给他人，三方决定终止合伙投资，为此进行清算，并就相关房产分配事宜达成协议，因此，从该协议的内容可以认定黄小生与黄国渊、肖集鑫三人系共同投资，合伙经营，其之间的关系为合伙法律关系，本案应为合伙协议纠纷。合伙后，三人进行清算，且黄小芳也参与签订的涉案协议书，各方当事人主体资格合格，意思表示真实，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，对各方当事人均有法律约束力。根据协议约定，肖集鑫应再支付黄小生价款728.3万元。对于该728.3万元的价款，黄小芳同意将其名下的厦门市思明区嘉禾路339号四楼409、410、413、416、418、419号房产作价728.3万元转让给黄小生，用于抵偿肖集鑫所应支付给黄小生的价款；如果黄小芳的上述房产无法过户给黄小生，肖集鑫同意在2015年3月6日前，由黄小生从其名下的厦门市思明区嘉禾路339号地下负一层车位4号至26号计23个车位中，按2012年9月转让时约定的价格，以物抵债转让给黄小生，用于抵偿其所欠的价款566.29万元，黄国渊同意于2015年3月6日前，由黄小生从其名下的厦门市思明区嘉禾路339号1楼的商铺，按2012年4月转让时的价格，挑选出价值162万元的商铺过户给黄小生，用于抵偿肖集鑫所欠黄小生的价款162万元。但因黄小芳的上述房产在签订协议之前直至现在均被法院司法查封，黄小芳无法将上述房产过户给黄小生；而肖集鑫、黄国渊的上述房产也因向银行抵押贷款，无法过户给黄小生。因此，肖集鑫无法通过以物抵债的形式偿还其所欠黄小生的价款728.3万元。至于肖集鑫无法通过黄小芳以及其自己和黄国渊的房产实现以物抵债的法律后果如何承担的问题，黄小生认为涉案协议第七、第八条明确约定若黄小芳的房产无法办理过户登记手续的，黄小生有权要求肖集鑫支付相应的价款并从2012年4月起按月利率1％的标准支付逾期付款违约金，且根据涉案协议第六条的约定，黄国渊属于债务加入，应对其中的162万元及逾期付款违约金承担连带责任；肖集鑫认为涉案协议第七、第八条约定不明确，且涉案黄小芳的房产在协议签订之时已被司法查封，肖集鑫是在不知情的情况下才同意第七、第八条的约定，因此，该约定应认定为无效。本院认为，涉案协议第八条载明“丁方（黄小芳）因其所涉民事案件导致本协议第一条约定的全部或部分房产被查封、冻结无法办理过户登记手续的，甲方（黄小生）有权要求乙方（黄国渊）、丙方（肖集鑫）按本协议第七条之约定支付相应的价款以及逾期付款违约金”，虽然涉案协议第一条并不是约定黄小芳的房产，但是根据合同的目的解释以及整体解释原则，应当认定该条款的整体意思是当黄小芳的房产无法过户给黄小生用于抵偿肖集鑫所欠黄小生的价款时，肖集鑫应承担支付相应的价款及逾期付款违约金的法律责任，因此，上述第八条的约定是明确的。黄小芳的房产在协议签订之时虽已被司法查封，但该条款所讲的正是针对司法查封无法过户的情形，而且黄小芳只是作为第三人代债务人履行债务，故黄小芳房产在签订之时已被查封并不影响该条款的效力问题。综上，该协议第七、第八条的约定合法有效，对于当事人均具有法律约束力。而月利率1％的逾期付款违约金并没有超过法律规定的范围，肖集鑫辩称违约金过高，应予以调整，亦缺乏依据，不予采纳。而黄国渊只是同意以其涉案房产代肖集鑫履行部分还款义务，并没有约定涉案房产无法过户时其应承担另外的法律责任，因此，黄国渊对于肖集鑫的债务履行并不属于债务加入，而属于第三人代为履行的性质。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”以及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，肖集鑫应支付黄小生价款728.3万元及自2012年4月1日起至实际付款之日止按月利率1％计算的逾期付款违约金，对于黄小生的该部分诉讼请求，予以支持；超出该部分的，不予支持。黄国渊、黄小芳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。 综上所述，黄小生请求肖集鑫支付价款728.3万元及自2012年4月1日起至实际付款之日止按月利率1％计算的逾期付款违约金，符合法律规定，予以支持；黄小生请求黄国渊对前述债务中的162万元及相应的逾期付款违约金承担连带清偿责任，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，判决如下： 一、肖集鑫应于本判决生效后十日内支付黄小生价款728.3万元及自2012年4月1日起至实际付款之日止按月利率1％计算的逾期付款违约金； 二、驳回黄小生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费87347元，申请费5000元，均由肖集鑫负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  卢君玉 人民陪审员  郑月娥 人民陪审员  张小驷 二〇一八年三月十三日 书 记 员  倪丽端 速 录 员  陈家群 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -14- -15-