贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔26民初第33号 原告:贵州靖沣建筑工程有限公司，住所地:贵州省瓮安县雍阳镇鼓楼社区文峰中路45号楼2幢1号。 法定代表人:钟应发，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）:雷云，贵州哲瀚律师事务所执业律师。 被告:贵州双农高科实业发展有限公司（原贵州斯凯尔电子科技有限公司），住所地:贵州省丹寨县金钟经济开发区金钟大道。 法定代表人:赵松，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）:彭再能，系公司经理。 原告贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称“靖沣公司”）因与被告贵州双农高科实业发展有限公司（原贵州斯凯尔电子科技有限公司）（以下简称“双农高科实业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月2日受理后，经审理作出（2015）黔东民初字第4号民事判决。宣判后，贵州靖沣建筑工程有限公司、贵州双农高科实业发展有限公司均不服判决，上诉至贵州省高级人民法院。贵州省高级人民法院以（2015）黔高民终字第115号民事裁定书将本案发回重审。本院另行组成合议庭，于2017年12月28日公开开庭审理了本案。原告靖沣公司的委托代理人雷云、被告双农高科实业公司的委托代理人彭再能到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告靖沣公司诉称：一、2013年8月21日，原、被告签订《建设工程施工合同》和《施工补充协议》，合同约定由原告为被告修建钢结构厂房5栋、办公楼1栋、生活配套房1栋、研发中心1栋、亚洲体验中心2栋、多媒体会议室中心1栋、厂区道路和附属设施，合同价款约为人民币50000000元。合同签订后，原告按照约定履行了自己的义务，被告在前期付款比较正常，2014年8月后，被告没有按照合同支付工程进度款。2014年11月6日双方达成协议，解除上述合同，不再履行，并按照工程现状进行结算，2014年11月19日原告将《建设工程结算书》及工程资料送达被告，但被告至今未作任何回复。原告完成工程量的总产值为29492502.53元，被告已经支付12715251.10元（含税215251.10元），尚欠16777251.43元及其利息。现请求：1、被告支付工程款16777251.43元及其利息457879.14元（2014年8月至2014年12月），利息计算至还清为止；2、被告支付塔吊租赁费20万元、钢材83600元、电缆3万元、热镀锌管17500元、滚筒式搅拌机一台22000元、临时设施一套65480元、模板折旧费8万元、周转材料租赁费18万元、管理人员及泥工等工资492000元、绿化设计费18万元、包厢设计费35000元，合计1385580.00元；3、案件受理费由被告负担。 为证明自己的主张，在举证期限内，靖沣公司提供如下证据材料： 1、靖沣公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证；拟证明原告诉讼主体资格； 2、斯凯尔公司的基本信息；拟证明原告诉讼主体适格； 3、建筑工程施工合同；拟证明双方签订合同建立法律关系 4、2013年8月21日的补充协议；拟证明双方协商终止合同关系结算工程款。 5、2014年11月6日的会议纪要；证明工程造价总额。 6、工程项目总价表；证明被告共计支付12715251.1元。 7、项目工程结算书；证明塔吊租赁费索赔依据。 8、塔式起重机租赁合同；证明双方工程交接施工完工情况。 靖沣公司的上述证据材料，除7号证据材料，即项目工程结算书双农高科实业公司公司不认可以外，其余证据材料双农高科实业公司公司予以认可，本院予以确认。 被告双农高科实业公司辩称：一、2014年11月6日《会议纪要》表明靖沣公司自愿放弃该项目施工，但就结算工程款的程序、工程质量整改工程结算资料和工程竣工资料的提交等问题进行了约定。靖沣公司没有严格按照约定执行，违约在先。1、《会议纪要》约定由双方在2014年11月10日前共同委托确定具备相关资质的工程造价咨询机构做结算审计。但因靖沣公司的原因，该约定没有得到执行。2、《会议纪要》体现出工程质量存在问题，故对工程质量整改进行了明确约定，但靖沣公司没有完成工程质量整改。3、《会议纪要》约定工程结算资料靖沣公司应于2014年11月20日前提交给斯凯尔公司，工程竣工资料于11月21日前提交。到了2015年1月20日靖沣公司才提交部分工程资料。二、建设工程施工合同终止协议书至今没有达成，过错在靖沣公司。会议纪要确定终止合同后，工程款支付等问题在终止协议书中具体确定。靖沣公司提交协议书文本给斯凯尔公司后，斯凯尔公司修改后已于2014年11月24日发给了靖沣公司，但靖沣公司没有回音。斯凯尔公司多次去函催促均未引起靖沣公司的重视，导致双方至今没有签订终止合同。三、靖沣公司存在违法转包分包工程问题。靖沣公司将主体工程违法转包给余孝华，2014年9月24日他们转包的工程造价达5502836.58元。同时将厂房转包给吴老板。四、靖沣公司计算完成的工程量与实际情况严重不符。靖沣公司实际完成的工程内容及工程量是一目了然的，现在工程已经停工，处于静止状态，可以核查计算。靖沣公司报送的工程量，远远超过实际完成的工程量，按照实际完成的工程量，扣除已经支付的工程款1394万元（其中20多万元是帮靖沣公司交税），也只还应支付其工程款几百万元。所以，靖沣公司的诉讼请求与事实不符。已经完成的工程内容为：办公楼主体及装修（除幕墙）、宿舍楼主体及装修、厂房一栋、部分场坪及附属工程，如果质量整改完毕，全部工程款不超过1800万元（以最终决算为准），靖沣公司编造2900万元的工程量实属欺诈。因此，请求人民法院驳回原告靖沣公司的诉讼请求。 为证明自己的抗辩理由，在举证期限内，被告双农高科实业公司公司提供如下证据材料： 1、斯凯尔公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证，拟证明被告诉讼主体资格； 2、会议纪要，拟证明原、被告双方就解除建设工程施工合同达成合意，并就善后事宜作出了明确约定，但是原告没有按照会议纪要约定内容履行。 3、靖沣公司起草的合同终止协议书、斯凯尔公司修改的合同终止协议书、斯凯尔公司从ＱＱ邮箱发送修改的合同终止协议书网页，拟证明根据会议纪要约定，原、被告双方就建设工程施工合同终止协议书内容进行磋商，在被告发送给原告后，原告一直没有回复，至今终止协议书没有达成的责任在原告； 4、2014年11月19日《关于斯凯尔项目情况的函》、2014年12月25日《关于斯凯尔项目决算情况通知函》、2015年1月20日斯凯尔致北斗星律师事务所的函，拟证明被告向原告多次发函的情况及内容，原告没有按照会议纪要约定提供相关材料； 5、2015年1月20日送达书，拟证明原告向被告提交竣工验收等资料，远超过会议纪要约定时间，而且2015年1月16日原告已经起诉被告； 6、付款情况表、2014年3月17日的借条、中国农业银行结算业务申请书7份、中国农业银行银企通平台电子回单3份，拟证明被告支付工程款13935701.82元的事实； 7、照片18张，拟证明原告施工质量不合格、多处漏雨的事实。 8、靖沣公司与余孝华施工队结算书1套，拟证明原告违法转包工程的事实、余孝华施工情况说明、工程款开支明细一览表、建筑工程分包协议、补充协议、委托书、工程验收结算单、钢结构工程承包合同、吴正祥厂房承建情况及工程验收结算单，拟证明：1、余春芽挂靠靖沣公司承接斯凯尔公司项目后，又转包给没有建筑资质的个人余孝华、吴正祥，导致工程质量没有保障；2、余春芽收到被告支付的13935701.82元工程款后，其截留工程款，没有按照其与下家签订的协议支付工程款，导致施工无法进行，余春芽因涉嫌刑事犯罪被丹寨县公安局采取措施。 对于斯凯尔公司提供的1、2号证据材料，靖沣公司表示无异议，本院予以确认。3、4号证据材料，双方实际没有签订，不能作为认定本案事实的依据。5-13号证据材料，能反映本案的事实，具有证据三性，本院确认为认定本案事实的依据。14号证据材料，斯凯尔公司用于证明靖沣公司违法分包工程问题，靖沣公司不予认可，因与本案无关联性，本院不予认定。15号证据材料，斯凯尔公司用于证明工程质量问题，但因斯凯尔公司在工程未竣工验收合格的情况下已经使用标的物，因此，15号证据材料不能作为认定本案事实依据。16-21号证据材料，缺乏证据的三性，不能作为认定本案事实的依据。22号证据材料，靖沣公司认可，本院予以确认。 经审理查明：2013年8月22日，原告靖沣公司与被告双农高科实业公司公司签订建筑工程施工合同，合同约定双农高科实业公司将其原贵州斯凯尔电子科技有限公司厂区建设工程发包给靖沣公司施工。工程内容为1、2、3、4、5号钢结构厂房、办公楼、生活配套设施、厂区道路施工、厂区绿化以及建设单位提供的设计文件内容。开工日期为2013年8月25日，竣工日期为2014年6月25日。工程质量标准为验收合格。合同价款为2600万元人民币。承包人向工程师提交已完成工程量报告时间为：承包人应向有关单位提出完成工程报告，有关单位接到通知后7天内按图纸审核已完成工程量，并在24小时内通知承包人。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程进度转账形式支付进度款，完成基础付200万元，完成办公楼、生活配套楼、道路、5号厂房800万，完成1号亚洲体验中心（国际部）2号亚洲体验中心（国内部），多媒体会议楼、中心广场，付1000万，完成1、2、3号厂房、绿化付400万，该工程竣工验收合格后，扣除保修金外，余款在竣工结算审计完毕后一月内付清。2013年8月21日斯凯尔公司和靖沣公司就上述工程施工达成补充协议，协议约定：工程承包范围为厂区所有建设工程项目。包括：厂房钢结构、建筑、地面硬化、园林绿化等工程施工。工程造价为5000万元人民币（具体工程量按实际结算为准）。2014年11月6日，双方通过会议形成会议纪要，就该工程达成协议：1、因本工程项目各种原因，乙方（靖沣公司）自愿放弃该项目施工（详见工程合同终止协议书）。2、本工程甲（斯凯尔公司）、乙双方同意以原合同及补充协议按工程现状进行办理工程结算，本结算审计由甲、乙双方在2014年11月10日前共同委托确定具备相关资质的工程造价咨询机构，审计结果在委托后30日内完成，结算款的支付甲、乙双方协商确定（详见工程合同终止协议书）。3、关于工程质量整改问题，现场整改由赵朝新负责，公司工程部负责监督，如不整改完成，经甲方发函乙方确认后，甲方另行安排整改的费用从结算款中扣除。4、工程结算资料，乙方保证于2014年11月10日前完成并提交甲方，逾期提交后果由项目部负责。5、工程竣工资料在2014年11月21日前提交公司工程部。2014年11月17日靖沣公司提交的证据材料记载，斯凯尔公司的龙虹宇签收了靖沣公司送达的结算书。2014年11月24日将修改的终止合同协议书提供电子邮箱发送给靖沣公司，但是，双方至今没有按照会议纪要签订终止合同协议书。双方在法庭上都表示合同已于2014年11月6日终止。在庭后调解中法官给靖沣公司释明，按照会议纪要的约定双方共同委托审计机构对工程造价进行审计确定，靖沣公司表示不同意。在应诉答辩中，斯凯尔公司认可靖沣公司完成的工程价款为1800万元，靖沣公司主张塔吊租赁费20万元，斯凯尔公司认可8.8万元，靖沣公司虽然提供了塔式起重机租赁合同，但通过该合同，不能证明租赁费为20万元以及应当由斯凯尔公司承担的证明效果。靖沣公司主张的钢材83600元、电缆3万元、热镀锌管17500元、滚筒式搅拌机一台22000元、临时设施一套65480元、模板折旧费8万元、周转材料租赁费18万元、管理人员及泥工等工资492000元、绿化设计费18万元、包厢设计费35000元，都没有提供证据证明，双农高科实业公司亦不予认可。 从2014年1月26日起至同年7月17日止，双农高科实业公司公司向靖沣公司支付了12笔工程款，共计13935163.42元，其中有三笔直接支付给施工人余春芽，一笔是斯凯尔公司为靖沣公司支付税款219912.32元。双农高科实业公司公司已经使用了部分工程，用于办公和生产经营。 另查明:2013年8月21日，原、被告签订《建设工程施工合同》和《施工补充协议》，合同约定由原告为被告修建钢结构厂房5栋、办公楼1栋、生活配套房1栋、研发中心1栋、亚洲体验中心2栋、多媒体会议室中心1栋、厂区道路和附属设施，合同价款约为人民币50000000元。2013年12月18日靖沣公司又以《内部承包协议》的形式将与双农高科实业公司公司签订的合同承包余春芽，余春芽向靖沣公司支付了承包挂靠费180000元。 另查明：该案发回重审后，原告贵州靖沣建筑工程有限公司向本院提出鉴定申请，请求依法对申请人与被告签订的《建设工程施工合同》和《施工补充协议》所涉工程的工程量及工程价款进行鉴定，本院即委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对贵州靖沣建筑工程有限公司施工的贵州丹寨斯凯尔电子科技有限公司厂区工程造价进行鉴定，经鉴定贵州靖沣建筑有限公司施工的贵州双农高科技实业公司厂区建设造价鉴定金额为：18,216,463.42元（人民币：壹仟捌佰贰拾壹万陆仟肆佰陆拾叁元肆角贰分） 本院认为，本案的争议焦点是：1、靖沣公司的诉请和增加的诉讼请求是否有事实和法律依据；2、贵州双农高科技实业公司是否违约；是否应承担支付尚欠工程款的义务？ 一、关于原告诉请其完成工程量的总产值为29492502.53元，被告已经支付12715251.10元（含税215251.10元），尚欠16777251.43元及其利息的问题，经鉴定靖沣公司施工的贵州双农高科技实业公司厂区建设造价鉴定金额为：18,216,463.42元，双方对鉴定结果无异议，本院予以确认。扣除贵州双农高科技实业公司已支付给贵州靖沣建筑有限公司的13935163.42元，被告还应将尚欠的工程款4281300元支付给靖沣公司，本院对靖沣公司请求支付尚欠工程款请求予以支持；关于靖沣公司增加的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题,靖沣公司主张的塔吊租赁费20万元，斯凯尔公司认可8.8万元，靖沣公司无其他证据证明为20万元，只能以双农高科实业公司公司认可的8.8万元予以支持。靖沣公司主张的钢材83600元、电缆3万元、热镀锌管17500元、滚筒式搅拌机一台22000元、临时设施一套65480元、模板折旧费8万元、周转材料租赁费18万元、管理人员及泥工等工资492000元、绿化设计费18万元、包厢设计费35000元，均未提供证据证明，双农高科实业公司公司亦不认可。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因靖沣公司未提供证据加以证明，对靖沣公司这一诉讼请求本院不予支持。 二、关于双农高科实业公司是否违约的问题,靖沣公司与双农高科实业公司签订建设施工合同后，靖沣公司已依约完成了施工任务，且双农高科实业公司已将靖沣公司完成的建设工程用于了部份办公和生产经营。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……。”双农高科实业公司以工程未经竣工验收，部分工程存在质量问题，从2014年8月后，没有按照合同支付工程进度款导致违约，其不支付所欠工程款的理由不能成立，本院不予支持。被告双农高科实业公司应将剩余的工程款支付给原告靖沣公司。 现双方所签的建设施工合同已协商解除，本院予以确认。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款、第二十六条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、由被告贵州双农高科实业发展有限公司（原贵州斯凯尔电子科技有限公司）在本判决生效之日起十日内支付原告贵州靖沣建筑工程有限公司工程价款4281300元、塔吊租赁费88000元，两项共计4369300元； 二、驳回原告贵州靖沣建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费133524元，由原告贵州靖沣建筑工程有限公司负担100000元;由被告贵州斯凯尔电子科技有限公司负担33524元;鉴定费121075.47元，由原告贵州靖沣建筑工程有限公司负担87175.47元，由被告贵州斯凯尔电子科技有限公司负担33900元; 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长  刘志红 审判员  杨再幸 审判员  王山地 二〇一八年三月二十日 书记员  左俞徽