浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）浙09刑终118号 原公诉机关舟山市定海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周伟平，男，1973年9月21日出生于浙江省龙游县，汉族，大专文化，系舟山中海粮油工业有限公司（以下简称“中海粮油公司”）衢州区域经理，户籍地浙江省龙游县，暂住衢州市柯城区。因本案于2016年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 辩护人阮方民、黄剑（实习），浙江泽大律师事务所律师。 舟山市定海区人民法院审理定海区人民检察院指控原审被告人周伟平犯职务侵占罪一案，于2017年7月18日作出（2017）浙0902刑初46号刑事判决。被告人周伟平不服，提出上诉。本院于2017年8月4日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月20日、2018年3月5日二次公开开庭审理了本案，舟山市人民检察院员额检察官张嫔、检察官助理邵某出庭履行职务，被告人周伟平及其辩护人阮方民、黄剑等到庭参加诉讼。本案经检察机关建议，本院决定延期审理一次，又经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2004年6月11日被告人周伟平与中海粮油公司签订劳动合同后，先后担任该公司浙江销售区域衢州业务员、浙江区域经理助理、浙江衢州区域副经理、业务一部浙江衢州区域经理，负责衢州区域豆粕市场营销。2016年1月至5月，周伟平利用其系中海粮油公司衢州区域经理的职务便利，隐瞒其同类营业（以其实际经营衢州市富乐饲料有限公司、衢州市国胜饲料有限公司从事豆粕销售业务）的事实，以其同类营业的公司名义与中海粮油公司签订豆粕买卖合同共4份，还冒用浙江衢州永立饲料科技有限公司、浙江衢程饲料有限公司、浙江格立宝饲料科技有限公司、衢州科盛饲料有限公司、浙江普农饲料科技有限公司的名义与中海粮油公司签订豆粕买卖合同共5份，9份合同共计购买6030吨豆粕。中海粮油公司发货后，周伟平实际提取豆粕共计5971.034吨，价值人民币14851397.68元，向中海粮油公司上交货款共计3064874.34元。剩余货款在中海粮油公司多次追索情况下，周伟平先以正在向上述公司催收货款等理由拖延，后又以中海粮油公司拖欠其为公司先行垫付的运输费未报销为由拒不上交剩余货款。经舟山昌海会计师事务所审计：截至2016年5月31日，周伟平经手的15家客户累计欠款余额为11686160.26元。案发后，中海粮油公司经清算，衢州仓库库存豆粕共计34.75吨，并以每吨3270元的价格出售，取得货款人民币113403.6元，周伟平尚有货款11572756.66元未上交中海粮油公司，部分用于偿还个人债务。 据此，原判以职务侵占罪，判处被告人周伟平有期徒刑十三年，并处没收财产人民币五十万元；尚未退出的赃款共计人民币一千一百五十七万二千七百五十六元六角六分，予以继续追缴。 周伟平上诉称，中海粮油公司欠其货款5000万元，2008年至2013年其替中海粮油公司垫付1600万元运费；其不具有构成职务犯罪的主体身份，有关的犯罪数额的得出不具有科学性、全面性、准确性，请求二审宣告无罪。其辩护人辩称，一审判决对影响本案定罪的若干事实要点未能查清，认定周伟平职务侵占事实不清，证据不足，应宣告无罪或发回重审。即使周伟平的行为符合职务侵占罪的构成要件，但鉴于周伟平到底还有多少货款没有收回这一关键事实尚未查清，进而无法准确认定周伟平职务侵占的数额。辩护人还在二审庭审中出示了相关证人证言、书证等证据，以证明辩护意见。 二审出庭的检察员认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，上诉人周伟平的行为应当以职务侵占罪定罪处罚，原判根据本案犯罪事实、犯罪性质、情节，对周伟平的量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。检察员还在二审庭审中出示了相关证人证言、书证等证据，以证明出庭意见。 经审理查明，原判认定被告人周伟平利用职务之便，侵占中海粮油公司1157万余元的事实，有证人贺某、孙某、周某1、周某2、曹某、何某、方某、张某1、杨某、张某2、郑某、汤某、邬某、夏某1、金某1、刘某1、李某1、陈某、夏某2、蔡某、裘某、吴某1、陶某1、张某3、叶某、彭某、夏某3、胡某、廖某、赖某、李某2、洪某、徐某、朱某、刘某2、赵某、黄某1、姜某、黄某2、舒某、余某、吴某2等证言，中海粮油公司的营业执照、公司章程、业务部管理文件汇编、劳动合同、劳动合同补充协议、招聘人员资料表、职务聘任通知、薪酬发放表、网上银行转账凭证、中海粮油公司旅差费报销单、付款通知单、周伟平提交的市场工作总结、工作述职表、豆粕买卖合同及补充协议、客户提货委托书、发货单、记账凭证、增值税发票、仓库租赁合同及支付凭证、银行网上电子回单、发票、业务明细账、房产记载信息查询结果、企业详细信息、入库单、账单汇总表、衢州仓库交接盘点清单、审计报告、周伟平向中海粮油公司提交的《衢州库关于装卸工事故报告》、受案登记表、立案决定书、案件破案报告表、抓获经过、常住人口详情等证据证实。被告人周伟平亦有供述与辩解在案。本案事实清楚，证据确实、充分。 在本案二审期间，周伟平的亲属替周伟平退赃人民币一百万元。 关于周伟平的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1、中海粮油公司的劳动合同、招聘人员资料表、职务聘任通知、薪酬发放表、中海粮油公司旅差费报销单、周伟平提交的市场工作总结、工作述职表等书证足以证实，2004年6月11日起至案发时周伟平就职于中海粮油公司，先后在该公司担任业务员、区域经理助理、衢州区域副经理、衢州区域经理，并定期参加公司销售会议、年终会议并予以工作汇报、总结。因此，案发时周伟平系中海粮油公司衢州区域经理。豆粕买卖合同、发货单、记账凭证、审计报告、相关证人证言等证据足以证实，周伟平利用其担任中海粮油公司衢州区域经理、负责衢州地区豆粕市场营销的职务便利，冒用多家公司，又隐瞒其同类营业的事实，与中海粮油公司签订豆粕买卖合同，骗取公司货物，非法占有公司1157万余元的货款。全案证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，已形成一个完整的证据锁链，足以证实周伟平的行为构成职务侵占罪。2、证人何某、方某、张某1、杨某、吴某1、陶某2、张某3等客户证言均证实，他们购买豆粕时，运费均由他们承担。证人曹某、刘某1、李某1证言证实，周伟平从未向公司主张报销运输费。证人金某1证言亦证实，其与周伟平共事多年，从未听周伟平提起公司拖欠他运输费。证人周某1证言证实，公司报销费用不存在拖欠至次季度的情况。据此，现被告人周伟平提出其于2008年至2013年替公司垫付1600万余元的运输费的辩解，显与查明的事实和证据不符。3、如果周伟平辩称公司欠其5000万元货款的事实存在，其完全可以直接从公司提取货物，而无需采用冒用他人公司名义与公司签订豆粕买卖合同的违法形式提取豆粕，且除了周伟平个人主张该5000万元货款外，没有任何其他证据能支持其主张；而中海粮油公司对于客户业务往来都有明确的记账、相关的账务凭证，因此，周伟平的该辩解显然不能成立。4、关于周伟平在二审期间检举情况。舟山市定海区监察委员会、舟山市公安局经济犯罪侦查支队根据周伟平的检举材料，经初步调查或开展核查工作，周伟平反映的部分线索过于简单，无法开展调查工作；部分线索从目前掌握的证据来看，尚无法证实被检举人的犯罪嫌疑。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人周伟平以非法占有为目的，利用舟山中海粮油工业有限公司衢州区域经理的职务便利，将本单位财物共计价值人民币1157万余元占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。原判定罪及适用法律正确。审判程序合法。鉴于二审期间，周伟平的亲属代为退出部分赃款，并综合本案的犯罪事实、金额等，原判量刑过重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销舟山市定海区人民法院（2017）浙0902刑初46号刑事判决。 二、被告人周伟平犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一六年五月二十四日起至二O二四年五月二十三日止）。 三、所退的赃款人民币一百万元发还舟山中海粮油工业有限公司；尚未退出的赃款共计人民币一千零五十七万二千七百五十六元六角六分，继续追缴，并发还被害单位。 本判决为终审判决。 审 判 长 贝红雁 审 判 员 曹 伟 审 判 员 徐 琼 二〇一八年三月二十一日 代书记员 陈 昶