浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终100号 上诉人（原审原告）：天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司，住所地：浙江省杭州市下城区东新路**。统一社会信用代码：913301033219336888。 负责人：林惠金，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：金超，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：应涛，男，1973年11月1日出生，汉族，住杭州市江干区。 上诉人天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司（以下简称安驾杭州公司）因与被上诉人应涛劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初4109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定:2015年4月15日，安驾杭州公司与应涛签订《劳动合同书（固定期限）》，双方约定：应涛根据安驾杭州公司工作需要，担任驾驶员岗位工作，劳动合同期限自2015年4月15日起至2018年4月14日，试用期为3个月，从2015年4月15日起至2015年7月14日；安驾杭州公司每月15日前为应涛发放上月工资，实行先工作后付薪，基本工资为每月2500元，试用期基本工资为每月2000元；等等。同日，应涛领取了安驾杭州公司发放的《神州专车驾驶员管理手册》，该手册第一部分中载明对“驾驶员使用公司车辆有异动情况（无订单情况下）、响应率低于70%或消极怠工”的违规、违纪行为的处罚标准为解除劳务用工关系。2015年9月25日应涛签字确认安驾杭州公司提交的《薪酬及绩效考核办法确认书》，对于加班费该确认书载明：正常加班时间为每周上六休一，每天工作8小时，即每月加班时间为32小时或40小时，在此范围内按照法定节假日加班按照基本工资300%计薪，除法定节假日之外的按照150%计薪。基本工资及加班费每日考勤时数以每天8小时为上限，超出部分属于个人行为，非公司要求，不再计薪。2016年7月25日应涛提出辞职申请，当日应涛办理了离职交接。2016年12月5日，应涛向下城区仲裁委提出仲裁申请，要求安驾杭州公司支付违法解除合同赔偿金、加班费及未休年休假工资、克扣工资等。2017年5月12日，下城区仲裁委作出下劳人仲案字〔2016〕第0699号仲裁裁决书，裁决安驾杭州公司支付应涛2015年4月28日至2016年7月25日期间的加班工资14712.64元，2015年度、2016年度年休假补偿4666.67元，驳回应涛的其他仲裁请求。2017年6月2日，安驾杭州公司诉至一审法院，请求判令：1.安驾杭州公司不支付应涛加班费14712.64元；2.安驾杭州公司不支付应涛年假补偿4666.67元；3.安驾杭州公司支付此次诉讼费用。 安驾杭州公司对下列事实经一审法院询问未提出异议：应涛2015年5月至2015年12月的平均工资为4781.96元，2016年7月离职前十二个月的平均工资为4411.66元。 一审法院认为，应涛自2015年4月15日至2016年7月25日期间在安驾杭州公司工作。双方当事人均未能提交证据证明具体的加班时间，但双方对应涛每周做六休一的工作时间没有异议。一审法院据此确认应涛的加班时间为每周一天，安驾杭州公司提出的2015年4月28日至2016年7月25日期间共计加班64个休息日。故应涛该阶段的加班工资为14712.64元（2500元/21.75天×2倍×64天），安驾杭州公司主张工作日加班超出部分属于个人行为，不应再计算工资，因安驾杭州公司虽向应涛告知过相关规定，但因该规章制度直接涉及劳动者切身利益，而安驾杭州公司不能提供证据证明该规章制度已经过民主程序制定，也未提供有效证据证明该两份规章制度经过有效的公示或告知程序，故该规定对劳动者不能适用，一审法院不予采纳。 根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条之规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。安驾杭州公司认为应涛在2015年4月28日前未有参保记录，但并未就此提交证据否定仲裁关于应涛在入职安驾杭州公司之前有连续10年以上工龄，累计18年1个月的事实认定。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。应涛2015年度应休年休假天数为6天（248/365×10，向下取整为6天），2016年度应休年假天数为5天（207/365×10，向下取整为5天）。根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。安驾杭州公司应支付应涛2015年度年休假补偿4781.96元/21.75天×6天×2倍=2638.32元，2016年度年休假补偿4411.66元/21.75天×5天×2倍=2028.35元，共计4666.67元。应涛经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，系自动放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、安驾杭州公司于判决生效之日起十日内支付应涛2015年4月28日至2016年7月25日期间的加班工资14712.64元；二、安驾杭州公司于判决生效之日起十日内支付应涛2015年度、2016年度年休假补偿4666.67元；三、驳回安驾杭州公司的全部诉讼请求。如果安驾杭州公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由安驾杭州公司负担。 宣判后，安驾杭州公司不服，向本院提起上诉称:一审法院认定事实不清。一、应涛要求安驾杭州公司支付工资及加班工资认定事实不清。应涛与安驾杭州公司签署相应的劳动合同，明确约定了基本工资为2500元，试用期间为2000元。应涛的薪资构成是，基本工资+加班费+奖金，申请人的工作时间是每周做六休一，每天上班8小时。周末以200％计薪，节假日以30％计薪，工作日的加班超出部分属个人行为，公司不再计薪。安驾杭州公司严格按照劳动法和公司相关制度规定，按时、足额发放了劳动报酬。从未克扣工资及加班费，应涛在职的1年多时间，也从未提出过任何异议。二、应涛2015年4月28日入职，2016年7月25日离职。根据应涛提供的社保清单显示，2015年4月28目前申请人并未有参保记录。根据中华人民共和国国务院令第514号，第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。因此应涛只有在2016年4月28日后才能享受年休假政策。而非主张的10天年休假。综上，请求：1.改判安驾杭州公司无需支付应涛加班费14712.64元；2.改判安驾杭州公司无需支付应涛年休假补偿4666.67元；3.由应涛支付一审、二审诉讼的费用。 二审中，应涛未提出答辩意见。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，安驾杭州公司与应涛对应涛每周做六休一均无异议，一审法院据此确认加班时间并计算加班工资并无不当。安驾杭州公司认为其已经足额支付加班工资并未提交有效证据证实，也无证据证明其已经发放给应涛的加班工资具体数额。据此，安驾杭州公司称其已经足额支付应涛加班工资的理由不能成立。杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会已查明应涛在入职安驾杭州公司之前已经有连续10年以上工龄，累计18年1个月的参保年限，据此一审法院判令安驾杭州公司支付应涛未休年休假工资并无不当。综上所述，安驾杭州公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 陈 艳 审判员 徐 丹 二〇一八年三月十三日 书记员 朱创威