广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终329号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴桂英，女，1968年8月24日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：陈金锡，男，1967年8月28日出生，汉族，住广东省中山市，系吴桂英配偶。委托诉讼代理人：贡杰，广东悦盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东顺德广固机械科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：唐继庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐海华，广东京兆律师事务所律师。上诉人吴桂英因与被上诉人广东顺德广固机械科技有限公司（以下简称广固公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民二初字第1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴桂英上诉请求：撤销一审判决第一项，改判吴桂英向广固公司支付工程款4万元（442599.24元-142599.24元-260000元），也即应当在一审判决第一项确定的442599.24元款项中扣除所谓的增加工程造价142599.24元及合同约定的安装人工费260000元，并由广固公司承担本案的诉讼费及鉴定费。事实和理由：（一）广固公司所称的增加工程量，根本不存在。双方合同约定范围内的工程都未完工，且没有安装调试，不会另外出现增加的工程量。一审不应支持所谓的增加工程量的142599.24元，并且一审对增加工程量的事宜进行鉴定，也是错误的。（二）双方合同中有26万元的安装费，但广固公司未完全履行合同，构成违约，广固公司没有安装调试，无权收取该部分安装费。广固公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。广固公司向一审法院起诉请求：吴桂英立即向广固公司支付工程款450000元、违约金25000元(以450000元为基数，从2014年8月31日起按日万分之五计算至清偿之日止，暂计至2015年8月5日为25000元)，合共475000元，并从起诉之日起计算利息至还清款项之日止。在一审诉讼过程中，广固公司撤回利息的诉讼请求。吴桂英向一审法院反诉请求：1.广固公司向吴桂英支付星棚工程款337812元；2.广固公司对涉案设备完成调试工作；3.广固公司向吴桂英支付违约金(以800000元为基数，自2014年6月1日起，以每日万分之五计算至涉案设备调试完毕之日止暂计至2015年6月1日为146000元)。一审法院认定事实：中山市东升镇家辉饲料加工厂(以下简称家辉加工厂)是吴桂英于2007年7月10日投资经营的个人独资企业，2014年6月24日因投资人决定解散而被中山市工商行政管理局注销。顺德区大良乐羊旺机械厂(以下简称大良乐羊旺厂)是唐继庆于2011年5月27日登记成立的个体工商户。佛山市顺德区市场安全监管局出具《个体工商户升级设立为企业的证明》，证明广固公司是唐继庆于2014年12月19日投资设立的自然人独资有限责任公司，该企业是由大良乐羊旺厂升级设立，大良乐羊旺厂的财产过户到广固公司，大良乐羊旺厂的债权债务由广固公司承继，大良乐羊旺厂被工商管理部门核准注销。2014年1月5日，大良乐羊旺厂(加工方、甲方)与家辉加工厂(定作方、乙方)签订《设备加工承揽合同》，约定：一、乙方委托甲方为乙方加工虾料、膨化饲料生产设备一套，甲方按乙方的要求设计、加工和安装。总价1250000元，附流程图、清单。二、设备交货日期：收到定金后40天进场安装，安装日期至2014年6月1日，本合同的履行地为甲方所在地。交货地点为乙方生产车间。三、结算方式及期限：本合同签订之日乙方付定金20万元。设备进场安装前，甲方应付乙方货款60万元。甲方完成安装调试之日，乙方付款20万元，余款25万元在乙方验收之日起12个月内付清。四、违约责任：乙方不能按合同规定的期限付款给甲方，从拖欠之日起无条件按拖欠金额向甲方赔付每日万分之五的违约金，并同时清还加工款。甲方未能及时交付设备而影响乙方生产，每延期交付一日按本合同已付货款总额的万分之五处罚。合同附有《自动配料42#机虾料生产线报价清单》(未含税)(以下简称报价清单)，列明各种规格型号的设备的单价、数量及总价，合计1289600元，实价为1250000元，其中星铁彩瓦的总价为150000元。合同签订后，广固公司为吴桂英制作生产设备，在制作过程中，吴桂英称广固公司认为合同中的星铁彩瓦设备工程(双方在合同的报价清单中约定为150000元)没有盈利，不同意按合同约定制作，后由吴桂英自己另行制作。广固公司则称是双方协商变更由吴桂英自己另外制作。吴桂英主张其为完成星铁彩瓦设备工程，另行单独委托案外人吴溢华为其制作，并支付了安装星铁彩瓦设备工程的材料费161812元和人工费用176000元，合计337812元，要求广固公司赔偿上述损失。广固公司对此不予认可，只同意扣减在报价清单中约定的星铁彩瓦设备工程款报价150000元。吴桂英为证明其星铁彩瓦设备工程的造价，向一审法院申请对星铁彩瓦设备工程的造价进行评估。同时，广固公司主张其为完成吴桂英所定制的生产设备工程，在合同履行的过程中据吴桂英的要求增加工程量，额外支出了工程款150000元。吴桂英则否认其要求原告增加工程量。广固公司为证明其主张，向一审法院申请对其所增加了合同外的工程量进行司法评估鉴定。一审另查，据广固公司的申请，一审法院委托中山市明德工程项目管理有限公司对增加工程量进行评估鉴定。中山市明德工程项目管理有限公司于2017年7月18日作出《中山市家辉饲料厂的虾料、膨化饲料生产设备合同外增加设备工程造价评估报告书》，认定工程造价金额为142599.24元。广固公司并因此支付了鉴定费14000元。广固公司对该评估结论无异议。吴桂英对该评估结论提出异议，认为是否增加工程本身是需要评估鉴定后才能得出的结论，但鉴定机构在接收广固公司的鉴定材料时已确认接收的材料为增加工程，认为鉴定机构是以结论为前提推出结论，明显违反逻辑。中山市明德工程项目管理有限公司对吴桂英提出的异议答复如下：一、据法院的委托，要求鉴定的内容为广固公司提出的增加工程“是否于现场及增加额是否合理”等，广固公司提出的项目是否为增加工程，是基于该增加工程是否存在于原告及被告双方签署的施工合同承包范围内；经现场勘查，明显该增加项目存在于现场，但并不存在于合同清单报价项目内，按照证据程序可以评估为增加工程。中山市明德工程项目管理有限公司视“合同流程图以及清单报价内容范围”以外的项目为增加工程项目进行造价评估。二、增加工程的认定依据是广固公司、吴桂英、鉴定机构和法院各方的人员进行现场勘查，由广固公司的人员逐一指认现场已完成的合同约定外的增加项目，鉴定机构工作人员进行现场记录，期间吴桂英在现场，对鉴定机构记录评估对象的存在并未提出任何异议，在出具《评估报告书》后，吴桂英拒不承认现场存在的合同约定以外的增加项目内容及造价，实属不合理。三、按现场勘查情况显示，该饲料厂运作已在正常使用当中，其中包括中山市明德工程项目管理有限公司评估为增加工程的设备；因此吴桂英方认为工程设计、加工、安装总价不能超过125万元的结论是明显的逻辑错误。同时，据吴桂英的申请，一审法院委托广东正中信德建设工程咨询有限公司对星铁彩瓦设备工程的造价进行评估鉴定。吴桂英因此支付了鉴定费6000元。广东正中信德建设工程咨询有限公司于2017年8月25日作出中信造字[2017]0255号《星棚工程造价鉴定报告书》，结论为星棚工程包工不包料区不含税工程造价为45101.19元(含税工程造价为46672.96元)，包工包料区不含税工程造价为144808.18元(含税工程造价为149854.74元)，合计不含税工程造价为189909.37元(含税工程造价为196527.7元)。吴桂英和广固公司对该鉴定结论无异议。另外，双方确认吴桂英已经向广固公司支付了工程款80万元。一审再查，广固公司在一审庭审中确认涉案设备于2014年6月已经安装调试完毕，于2014年8月交付吴桂英使用。吴桂英则认为涉案设备于2014年7月29日安装完毕，但未调试，已于2014年10月20日开始使用。一审法院认为，一、关于诉讼主体的问题。签订《设备加工承揽合同》的是家辉加工厂和大良乐羊旺厂，家辉加工厂是吴桂英投资设立的个人独资企业，已被注销，其权利义务依法应由投资人吴桂英承担，故本案一审被告主体适格。大良乐羊旺厂是唐继庆投资经营的个体工商户，已被注销，升级为广固公司，大良乐羊旺厂的债权债务由广固公司承继，吴桂英对此未提出异议并对广固公司提起反诉，广固公司为本案一审适格原告。二、广固公司与吴桂英之间签订的《设备加工承揽合同》是双方的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方应恪守履行。三、关于双方是否在合同履行过程中对合同的部分内容进行变更及设备工程的金额是多少的问题。一审法院分析认定如下：首先，广固公司与吴桂英双方确认已经减少了合同约定由广固公司制作的星铁彩瓦设备工程，由吴桂英另行制作。但双方对减少的星铁彩瓦设备工程的造价未达成一致意见，广固公司主张应按双方合同约定减少相应项目的价款150000元予以扣减，吴桂英则认为由于其另外找人单独制作，额外多支出了人工费等费用，共花费了337812元，造成其相应的经济损失。后经委托鉴定机构对该星铁彩瓦设备工程造价进行评估，结论为工程总造价189909.37元(不含税，因双方在合同所附的报价清单注明未含税，所以一审法院采用不含税价)。虽然吴桂英提出异议称该鉴定结论只是材料费，不含人工费，但《星棚工程造价鉴定报告书》已经明确区分包工包料区和包工不包料区的造价，吴桂英所提出的异议明显不成立，一审法院因此采信该鉴定结论，认定星铁彩瓦设备工程单独制作需支出的工程款为189909.37元(不含税)。其次，广固公司主张在工程制作过程中，其增加了合同约定外的工程，价款为15万元。吴桂英对此不予认可。后经鉴定机构对是否增加工程及增加额是多少进行评估，结论为合同外增加设备工程造价评估金额为142599.24元。吴桂英虽然对此提出异议，但鉴定机构经现场勘查，比对双方合同所列清单，对广固公司提出的合同外增加项目逐一进行现场确认，吴桂英在现场并未提出任何异议，且“按现场勘查情况显示，该饲料厂运作已在正常使用当中，其中包括中山市明德工程项目管理有限公司评估为增加工程的设备”，故一审法院认为鉴定机构作出的评估结论真实客观，吴桂英提出的异议不成立。一审法院对该评估结论予以采信，并据此认定合同外增加设备工程造价为142599.24元。吴桂英抗辩称没有增加设备工程缺乏依据，一审法院不予支持。综上，一审法院认定变更合同后的设备工程价款应为1242599.24元(1250000元+142599.24元-150000元)，扣减吴桂英已支付的工程款80万元，吴桂英尚欠广固公司工程款为442599.24元。四、关于吴桂英是否应支付违约金的问题。在合同履行过程中，双方确认广固公司没有完成合同约定由其制作的星铁彩瓦设备工程。广固公司未能提供证据证明是经双方协商一致变更或者是吴桂英的原因所导致，因此，一审法院认定是广固公司违约未完成星铁彩瓦设备工程。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”由于广固公司未按合同约定完成工程，按上述规定，吴桂英有权拒绝支付工程款，因此，广固公司向吴桂英主张违约金，缺乏理据，一审法院不予支持。五、关于吴桂英反诉主张其经济损失问题。如前所述，一审法院认定星铁彩瓦设备工程单独制作需支出的工程款为189909.37元(不含税)。广固公司在起诉时已经扣除合同约定星铁彩瓦设备工程的价款15万元，因此，由于广固公司违约而造成吴桂英需额外支出合同外的费用为39909.37元(189909.37元-150000元)，额外增加费用的损失应由违约方广固公司承担。吴桂英反诉请求广固公司赔偿损失39909.37元，于法有据，一审法院予以支持。吴桂英称其另外委托第三方制作星铁彩瓦设备工程需支出费用337812元，与鉴定机构的评估结果相差甚远，依据不足，超出部分一审法院不予支持。六、关于吴桂英反诉主张广固公司迟延交货的问题。合同约定“安装日期至2014年6月1日”，“甲方(广固公司)未能及时交付设备而影响乙方(吴桂英)生产，每延期交付一日按本合同已付货款总额的万分之五处罚”。即合同明确了安装日期的最后期限，若广固公司未在该日期前完成安装，应按合同的约定支付违约金。广固公司认为涉案设备于2014年8月已经交付使用，吴桂英则确认涉案设备于2014年10月20日交付使用。交付设备的举证责任在广固公司，在广固公司未能举证证明其交付日期的情况下，一审法院只能据吴桂英的自认，确认涉案设备于2014年10月20日交付使用，即广固公司迟延交付设备141天，迟延交付设备的违约金应以800000元为基数，自2014年6月2日起按每日万分之五计算至2014年10月20日止为56400元(800000元×0.0005×141天)。七、关于鉴定费用承担的问题。广固公司对其主张增加的工程价款为15万元申请鉴定而支出鉴定费14000元，鉴定结果增加工程款为142599.24元，与其主张相符部分的鉴定费用13309元应由吴桂英承担，剩余鉴定费691元由广固公司承担；同理，吴桂英主张其另外制作星铁彩瓦设备工程的价款为337812元，鉴定结论为189909.37元，与其主张的损失相符部分的鉴定费用709元由广固公司承担，其余鉴定费5291元由吴桂英自行承担。广固公司的诉讼请求和吴桂英的反诉请求超出上述核定部分，一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，判决：一、吴桂英向广固公司支付工程款442599.24元；二、广固公司向吴桂英赔偿损失39909.37元并支付迟延交货的违约金56400元，合计96309.37元；上述第一、二项款项抵扣后，吴桂英于判决发生法律效力之日起七日内向广固公司支付工程款346289.87元；三、驳回广固公司超出上述判项的诉讼请求；四、驳回吴桂英超出上述判项的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8426元(广固公司已向一审法院预交)，由广固公司负担575元，吴桂英负担7851元；反诉案件受理费4279元(吴桂英已向一审法院预交)，由吴桂英负担3926元，广固公司负担353元；上述案件受理费和反诉案件受理费抵扣后，吴桂英于判决发生法律效力之日起七日内向广固公司返还案件受理费7498元。鉴定费14000元(广固公司已向鉴定机构缴纳)，由广固公司负担691元，吴桂英负担13309元；鉴定费6000元(吴桂英已向鉴定机构缴纳)，由吴桂英负担5291元，广固公司负担709元；上述鉴定费抵扣后，吴桂英于判决发生法律效力之日起七日内向广固公司返还鉴定费12600元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本院对当事人二审争议的问题分析如下：其一，关于在《设备加工承揽合同》之外增加工程的问题。广固公司主张，在履行本案合同的过程中，双方另外增加了《设备加工承揽合同》约定之外的工程，但吴桂英对此不予确认。一审期间，双方当事人对于该争议事实进行了司法评估，中山市明德工程项目管理有限公司针对是否增加工程作出了评估，并出具了明确的评估结论，也即合同之外增加的设备工程造价为142599.24元。二审中，吴桂英上诉主张双方从未签订过增加工程的协议，不存在增加工程的事实。经查，中山市明德工程项目管理有限公司在本案中所作的司法评估，程序合法，理据充足，一审法院对该评估结论予以采信，并据此来认定相关事实，并无不当。同时，根据中山市明德工程项目管理有限公司出具的复函，在评估过程中，中山市明德工程项目管理有限公司组织吴桂英、广固公司等进行现场勘查，由吴桂英、广固公司逐一指认现场已完成的合同约定外的增加项目，期间吴桂英一方人员针对评估对象的存在并未提出任何异议。综上，根据本案查明的事实，足以证实双方当事人在《设备加工承揽合同》之外增加工程的事实，吴桂英虽辩称双方没有签订过协议，但增加的工程却已客观存在，双方之间对于增加工程的合意并非必须以书面协议为依据。综上，吴桂英的该项主张不能成立，对于在《设备加工承揽合同》之外增加的工程，吴桂英应当向广固公司支付142599.24元。其二，关于合同约定的26万元安装人工费。双方签订的《设备加工承揽合同》总价为1289600元，实价为1250000元，其中安装人工费260000元。根据本案查明的事实，对于上述合同约定的设备，除星铁彩瓦设备未实际完工之外，其他设备均已完工且已交付吴桂英使用。因此，广固公司已将合同约定的大部分设备制作完成，并已安装完毕且交由吴桂英使用，对于上述设备的安装人工费，吴桂英应当依约向广固公司予以支付。吴桂英上诉主张广固公司没有安装调试，与事实不符，吴桂英据此要求扣除全部260000元的安装人工费，理据不足。同时，因为广固公司并未完成星铁彩瓦设备的制作与安装，广固公司理应就星铁彩瓦设备的制作费及相应安装人工费作出赔偿。经查，对于星铁彩瓦设备，吴桂英已委托他人另行制作，一审期间经司法评估，吴桂英另行制作星铁彩瓦设备的总造价为189909.37元。评估机构出具的报告书中明确载明，在对星铁彩瓦设备进行评估的过程中，全部采取包工造价评估的方式。也即，该造价已将星铁彩瓦设备的人工费用计算在内。一审法院经审理，采信评估机构的结论，判决广固公司除应在工程款中扣除150000元之外，还需向吴桂英支付额外支出的费用39909.37元（189909.37元-150000元），也即一审法院确认广固公司应以189909.37元的造价向吴桂英承担责任，而该价款中已经包含了星铁彩瓦设备的人工费用，因此，广固公司已就星铁彩瓦设备的人工费作出了赔偿，故广固公司无需再从应收的260000元人工费中作出扣减。综上，吴桂英提出的其无需支付260000元人工费的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，吴桂英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；一审关于案件受理费及鉴定费负担的认定，亦正确无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7339元，由吴桂英负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴飞龙审 判 员 陈亦和审 判 员 姜新林二〇一八年三月二十日法官助理 黄 肃书 记 员 刘晓婷吴荍漾