湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民终137号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：京山鼎昇置业有限公司，住所地湖北省京山县新市镇轻机大道111号。法定代表人：罗章斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕海涛，湖北子彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：武汉市新乾电梯有限公司，住所地武汉市江岸区环亚大厦A栋15层7室。法定代表人：陈冬华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘文进，男，该公司员工。上诉人京山鼎昇置业有限公司（以下简称鼎昇公司）因与被上诉人武汉市新乾电梯有限公司（以下简称新乾公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2017）鄂0821民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人鼎昇公司的法定代表人罗章斌及其委托诉讼代理人吕海涛，被上诉人新乾公司的委托诉讼代理人刘文进，到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。鼎昇公司上诉请求：1、依法撤销（2017）鄂0821民初1540号民事判决第一项，判令新乾公司赔偿鼎昇公司违约金333700元，并做3000次的运行试验；2、依法撤销（2017）鄂0821民初1540号民事判决第二项中鼎昇公司向新乾公司支付违约金6129元；一审本诉部分的诉讼费用及二审的诉讼费用由新乾公司负担。事实和理由如下：一、一审判决仅支持新乾公司向鼎昇公司支付违约金50058元，缺乏事实及法律依据。1、一审判决对新乾公司迟延安装调试完毕的时间认定错误，应为2017年6月12日，而非2017年5月7日。（1）一审判决以蒂森公司的厂检报告为依据，认定新乾公司完成十台电梯安装调试的时间为2017年5月7日，属认定错误。因为蒂森公司的厂检报告是新乾公司单方制作提供的证据，是复印件，且没有鼎昇公司的签字确认。该厂检报告不能对鼎昇公司产生法律效力，不能作为定案的依据。（2）从举证责任的分配来讲，安装调试的义务属于新乾公司的合同义务，应由新乾公司完成举证责任。（3）根据《电梯设备安装合同》第四条4.2“乙方责任”的约定，检验新乾公司是否完成安装调试程序，应由鼎昇公司或鼎昇公司指定的监督管理部门进行正式验收前完成。新乾公司无法提供由鼎昇公司对十台电梯进行现场验收的任何证据，故只能将特检所验收的时间2017年6月12日，作为安装调试完成的时间。2、一审判决对电梯到货时间及安装调试时间进行拆解后，计算违约金，有违合同本意，对合同内容作出了有利于新乾公司的解释。新乾公司向鼎昇公司支付的违约金，应以合同总价1914000元作为基数来计算。（1）2016年1月9日，双方同时签订的《设备买卖合同》与《电梯设备安装合同》，虽然从形式上看，是两份独立的合同，但《电梯设备安装合同》是《设备买卖合同》的配套合同，实质上是一个整体。（2）一审判决对《补充协议》进行了错误解释，与事实不符：从《补充协议》的签订背景来看，主要是因为电梯设备迟迟不能到货，为了早日完成到货及安装调试，经双方多次协商后，才于2016年10月6日签订该《补充协议》。其内容均是为了约束新乾公司；从《补充协议》的签订目的来看，是为了早日让十台电梯安装调试完毕，故电梯设备何时到货不重要，只要能在规定的时间内完成调试就可以。《补充协议》中约定的到货时间，只是双方为了实现《补充协议》的目的而设计的中间步骤的时间节点，不是实质性的内容；从签订《补充协议》的实际效果来看，只有十部电梯全部完成了安装调试，两栋楼的电梯才可以投入使用，才能实现合同目的，故不能将十部电梯的到货时间及安装调试时间进行拆解后，计算违约金。3、一审判决将鼎昇公司主张的违约金调整为每天万分之六，没有事实及法律依据。（1）《补充协议》中已经约定了“如果不能按上述约定时间到货及安装调试完毕，每迟延一天按合同价格的千分之四支付违约金。”（2）一审判决将每天千分之四调整为每天万分之六，没有法律依据。4、因新乾公司迟延安装调试十部电梯，导致鼎昇公司对业主违约交房赔偿的经济损失，远远超过了鼎昇公司主张的100多万元。鼎昇公司在二审中将详细举证说明，并非一审判决认定的鼎昇公司未提供遭受损失的依据。二、新乾公司应当完成3000次的运行试验。1、这是合同约定的义务。合同并未约定十部电梯经过特种部门验收合格后，就可免除这一合同义务。2、根据《报价单》的相关内容来看，实际上存在两种情况：第一种是在无故障的情况下，各起制动运行1000次，进行无故障考核，以达到连续3000次无故障；第二种是在运行试验过程中出现故障的情况下，在排除故障后，仍需达到3000次无故障运行。在第二种情况下，在排除故障前的运行试验次数均应不算，应从排除故障后，重新计算3000次。3、一审判决以鼎昇公司并未提交证据证实电梯运行试验有故障的理由，不能成立。三、鼎昇公司不应向新乾公司支付违约金。1、新乾公司至今未完成合同约定的义务，鼎昇公司依法享有先履行抗辩权，不存在违约的行为。2、一审判决鼎昇公司向新乾公司支付违约金6129元，没有法律依据。在庭审中，鼎昇公司将其上诉理由进行了变更：1、对一审判决认定的新乾公司迟延安装调试完毕的时间为2017年5月7日，没有异议；2、放弃鼎昇公司在上诉状中主张的新乾公司向鼎昇公司支付的违约金，以合同总价191.4万元作为基数的标准，认可一审判决以分批次的设备款91.2万元、设备款60.6万元及安装费39.6万元为基数分别计算；3、新乾公司向鼎昇公司支付的违约金应为333700元（设备款91.2万元×千分之四×21天=76608元，设备款60.6万元×千分之四×27天=65448元，安装费39.6万元×千分之四×121天=191664元）。新乾公司答辩称，1、新乾公司认可一审法院将新乾公司向鼎昇公司支付违约金的计算比例调整为每天万分之六，即使按照每天千分之四的比例计算，计算出来的违约金，也不能超过合同总额的百分之五。2、报价书上对于3000次运行是有前提的，必须要有故障，鼎昇公司没有提交证据证明电梯出现了故障。且鼎昇公司应该举证证明新乾公司没有完成运行试验。3、合同中约定取得电梯使用证后7天，鼎昇公司就应该付款，但鼎昇公司没有如期付款，明显违约。关于鼎昇公司应向新乾公司支付违约金的数额，新乾公司认同一审判决。综上，新乾公司请求二审法院依法驳回鼎昇公司的上诉请求。鼎昇公司向一审法院起诉请求：1.判令新乾公司向鼎昇公司支付违约金1148400元；2.判令新乾公司依约完成对每台电梯做连续3000次的运行试验；3.诉讼费用由新乾公司承担。新乾公司向一审法院反诉请求：1.判令鼎昇公司向新乾公司支付电梯设备款及安装款427700元；2.判令鼎昇公司向新乾公司支付逾期违约金8218元（计算至2017年8月7日止）；3.反诉费用由鼎昇公司承担。一审法院认定事实：2016年，鼎昇公司对其建设的京山香格里拉花园项目预采购十部电梯。2016年1月6日，新乾公司向鼎昇公司出具报价单，该报价单中第173页运行试验中记载“在通电持续率为40%情况下，达到全程范围，按120次/h，每天不少于8h，以空载半载与额载。各起制动运行1000次，进行无故障考核，如有故障，在故障排除后算起，以达到连续3000次无故障，同时检查制动器，电动机温升与渗漏不超过GB10058规定”。2016年1月9日，鼎昇公司作为买方和甲方、新乾公司作为卖方和乙方，双方签订《设备买卖合同》，约定项目名称为京山香格里拉花园，项目地点为京山，甲方向乙方购买1号楼四台电梯、2号楼六台电梯，以上设备价款合计1518000元。本合同设备总价已包括设备销售额及应交纳的增值税。第二条付款方式：1.在本合同签订之日起7个工作日内，甲方应向乙方支付10万元作为合同定金，直接付至本合同乙方指定账户。若合同履行，已履行部分的定金抵作本合同的货款，未履行部分的相应定金，性质不变。2.甲乙双方确认本合同所定批次设备交货期前30天，甲方向乙方支付各批次设备价款的65%作为发货期款。3.货到工地双方验货后在7个工作日前向乙方支付各批次设备20%作为到货款。4.电梯设备安装完毕，经政府部门验收合格并取得准用证后7天内，甲方向乙方付清剩余的10%的尾款，同时向乙方提供设备合同的5%的质量保函，质保期一年。5.未经乙方事先书面同意，若甲方将任何本合同项下的款项支付给任何第三方，视为甲方未履行付款义务。第三条交货：甲方未按照本合同约定按期履行付款义务的，交货时间顺延；交货地点为甲方工地，由乙方委托的承运单位运至甲方工地（地址京山轻机大道116号大世界旁）。第四条产品质量保证：本合同产品质量保修期自乙方发货之日起18个月内，或货物安装完毕经国家电梯检测部门验收合格后取证之日起（若产品分批验收，从产品每批实际验收合格之日起算）后12个月内（以先到日起为准）。第五条合同变更和违约：1.甲乙双方任何一方要求变更合同的，应在本合同约定交货日前二个月以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可。因任何一方原因引起的合同变更而增加的费用由要求变更一方承担。2.由于非不可抗力原因，乙方逾期交货或甲方逾期付款或逾期提货的，违约方应按逾期部分电梯设备金额万分之四／天的比例向另一方支付违约金，但违约金总额最高不得超过本合同总价的5%。买卖合同未对交货时间进行约定，另对其他内容进行了约定。同日，鼎昇公司作为买方和甲方、新乾公司作为卖方和乙方，签订《电梯设备安装合同》，约定：十台电梯的安装费合计为40万元，以上费用包含安装费、调试费、运输及保险费、卸吊费、脚手架费、政府验收费及一年免保费。第二条付款规定：1.甲方应在货到工地，乙方进场安装后七个工作日内支付安装开工费，金额为安装费的50%。2.电梯安装调试完成，在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起10个工作日内，甲方按照合同要求向乙方支付安装费总额的50%。经验收合格的电梯，自安装费用全部支付乙方后，始将电梯交付甲方使用，并同时办理电梯移交手续。3.上述款项分批安装，分期支付相应台量的款项。乙方应在收到安装价款的同时向甲方出具税务发票。4.如因甲方原因导致乙方不能及时安装，或因甲方原因不具备验收条件而导致电梯不能及时通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收的，则从发货之日起六个月满，甲方应立即支付合同规定的全部安装费。第三条安装施工期：2.当电梯设备到达安装地点，由乙方负责检查、确认设备包装完整性和装箱数量，并确认土建和工地状况。具备安装条件后，由甲、乙双方协商并书面约定一个安装工期（包括开工、完工日期），以便相互配合，如期完工。3.如因非乙方原因，造成乙方无法按照双方约定的安装工期计划进行安装、调试（如停电、土建延迟、井道准备工作延迟等），乙方对所造成的延期和误工不负责任。第四条电梯安装相关的工作责任和费用：1.甲方责任：在电梯进场前提供符合电梯规格要求的动力电源（380V三相五线制）和照明电源（220V）至电梯机房乙方电源箱内（如无电源箱，则至控制柜内）；负责安装完工后土建部分的回填和装修工作等事项。2.乙方责任：按照国家电梯安装规范和蒂森的质量标准完成设备的安装和调试工作等事项。第七条其他事项：2.甲方应按本合同规定的付款方式按时付款。如甲方由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，乙方有权顺延工期，且甲方应向乙方支付延迟付款违约金，具体计付方法为每延误一天，违约金为本合同延误部分的万分之四。2.由于乙方原因，造成乙方不能按时完成电梯安装，则乙方应向甲方支付违约金，具体的计付方法为每延误一天，违约金为本合同延误部分的万分之四。8.乙方的《报价书》为合同的组成部分。9.乙方承诺安装总价优惠4000元。上述买卖合同和安装合同签订后，新乾公司开始向厂家蒂森公司订货。2016年9月7日，鼎昇公司作为甲方、新乾公司作为乙方，双方签署《关于香格里拉花园电梯相关事宜的备忘录》，备忘录记载：“备忘事项：为支付设备款情况明细及2号楼六台电梯分批到货时间。截至2016年9月7日乙方只收到甲方的定金3万元，至于甲方私自支付给叶苗苗卡号的55万元，乙方不予认可。由甲方自行向叶苗苗追款，与乙方无关。甲方不得以该理由从乙方货款中扣除此项目的相应款项。香格里拉花园2号楼六台电梯提货款602800元于2016年9月7日支付给乙方，到账后一天内由乙方直接支付给蒂森公司。乙方收到提货款后，六台电梯井道部件最迟于2016年9月26日发货（运输最多三天货到公司）。”2016年10月6日，鼎昇公司作为甲方、新乾公司作为乙方，签订补充协议，约定：1号楼四台电梯的到货时间为2016年11月20日前到货，2号楼六台电梯安装调试完毕的时间为2016年12月10日前，1号楼四台电梯安装调试完毕的时间为2017年1月5日前。如果不能按上述约定时间到货及安装调试完毕，每延迟一天按合同价格的千分之四支付违约金。此补充协议与原合同不一致的地方以补充协议为准。蒂森公司分别于2016年10月19日、2016年12月15日将案涉十台电梯发货至京山香格里拉花园项目工地，到货时间分别是2016年10月21日、2016年12月17日。2016年10月25日，新乾公司申请，已具备开工前各项准备，申请电梯的安装施工。2017年5月5日、5月6日、5月7日，蒂森公司对十台电梯进行产品安全检查和安装质量检查，并进行了整改。2017年6月12日，湖北特种设备检验检测研究院对十台电梯进行检验，检验结论均为合格，并取得荆门市质量技术监督局颁发的电梯使用标志即准用证。2017年6月16日，新乾公司将十台电梯移交至鼎昇公司。鼎昇公司已将十台电梯投入使用。另查明，鼎昇公司共支付电梯设备款129.03万元，安装费20万元。双方均认可安装费有4000元的优惠。支付款项明细是：2016年2月2日付电梯款3万元，2016年9月7日付电梯款60.28万元，2016年10月12日付电梯款36.39万元，2016年10月21日付2号楼电梯到货款18.24万元，2016年11月1日付六台电梯安装款12万元，2016年12月22日付四台电梯安装款8万元，2016年12月用银行承兑汇票支付电梯款30753.84元，2017年1月19日新乾公司退回鼎昇公司承兑汇票多付的金额3274.84元。2017年3月3日，新乾公司用鼎昇公司的承兑汇票兑付金额83721元。鼎昇公司以新乾公司延迟调试为由，要求新乾公司支付违约金未果后，诉至本院。新乾公司以鼎昇公司未支付余下设备款和安装款为由提起反诉。诉讼过程中，鼎昇公司向本院提出鉴定申请，要求对十台电梯是否合格，是否符合国家标准以及如果十台电梯存在质量问题或电梯安装不符合国家标准产生的修复费用进行司法鉴定。新乾公司亦提出司法鉴定申请，对补充协议中加盖的新乾公司印章真伪进行司法鉴定，后因新乾公司未向鉴定机构缴纳鉴定费被退回。一审法院认为，鼎昇公司与新乾公司签订的买卖合同、安装合同、备忘录及补充协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约遵守。本案的争议焦点在于：（一）新乾公司是否存在违约延迟交货和安装调试，如构成违约，违约金是否过高以及如何计算；（二）新乾公司是否应对每台电梯连续做3000次的运行试验；（三）鼎昇公司是否应支付余下的设备款及安装款，并承担违约金。对于争议焦点一，前面已分析，新乾公司提供的证据不足以证实电梯未按约完成安装调试的原因在于鼎昇公司，故新乾公司未按约完成安装调试构成违约。对新乾公司抗辩系鼎昇公司的原因造成延迟交货和安装调试的意见，本院不予采纳。鼎昇公司主张按买卖合同和安装合同总价款191.4万元，按每日千分之四的标准计算违约金，从2017年1月6日计算至2017年6月6日按150天计算的违约金是1148400元。新乾公司认为，不应按两份合同总价款计算，应根据分批设备款的金额、安装款的总金额，按实际违约天数计算，延迟交货的违约金上限不能超过买卖合同总价款的5%即7.59万元；约定的违约金标准每日千分之四过高，请求调整，调整至两份合同约定的日万分之四计算，才能体现公平。本院认为，补充协议约定的违约金只改变了两份合同的违约金标准，从日万分之五调整至日千分之四，其他违约金内容仍应按两份合同约定履行，即迟延交货行为产生的违约金以分批次到货电梯价款按违约天数计算违约金，但总额不超过合同总价款的5%即7.59万元；迟延安装调试完毕行为产生的违约金以安装总价款按迟延天数计算违约金。因此，鼎昇公司按两份合同总价款191.4万元计算违约金的基数，缺乏事实依据，本院不予支持。由于鼎昇公司未提供遭受损失的依据，按每日千分之四计算违约金的标准确实过高，结合新乾公司违约的时间以及程度，本院调整为按每日万分之六计算违约金。经计算，2号楼六台电梯延迟交货21天（从2016年9月30日起计算至2016年10月21日），按2号楼六台电梯价款91.2万元计算违约金为11491元（21天×万分之六×91.2万元）；1号楼四台电梯延迟交货27天（从2016年11月21日计算至2016年12月17日），按1号楼四台电梯价款60.6万元计算违约金为9817元（27天×万分之六×60.6万元）；十台电梯延迟安装调试完毕121天（以鼎昇公司主张的从2017年1月6日计算至2017年5月7日），按安装款39.6万元计算违约金为28750元（121天×万分之六×39.6万元），违约金共计50058元（11491元+9817元+28750元）。对于争议焦点二，虽然报价单有约定要做连续3000次的运行试验，但该约定的前提是“如有故障，在故障排除后算起，以达到连续3000次无故障”，鼎昇公司并未提供证据证实电梯运行试验有故障，而且十台电梯均已经过特种部门验收为合格，取得质监部门准用证，鼎昇公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于鼎昇公司提出对十台电梯是否合格，是否符合国家标准以及如果十台电梯存在质量问题或电梯安装不符合国家标准产生的修复费用进行司法鉴定的请求，本院不予准许。对于争议焦点三，按照两份合同的约定，新乾公司应先履行交货及安装调试义务后，鼎昇公司才有履行剩余10%的电梯款以及50%的安装款义务。在新乾公司未履行上述义务前，鼎昇公司是享有不安抗辩权，但新乾公司履行上述义务后，鼎昇公司就应按约定履行付款义务。经查明，新乾公司已履行了交货、安装调试以及十台电梯经特种部门验收合格并取得了质监部门颁发的准用证，鼎昇公司未按买卖合同和安装合同的约定在验收合格或取得准用证后7天内和10个工作日内支付电梯总价款的10%即15.18万元和安装总价款的50%即剩下的19.6万元，已构成违约，依法应承担违约责任。经计算，电梯款的违约天数是48天（从2017年6月20日计算至新乾公司主张的2017年8月7日），违约金按日万分之四标准计算为2915元（48天×万分之四×151800元）；安装款的违约天数是41天（从2017年6月12日验收合格之日往后推10个工作日即2017年6月27日起至新乾公司主张的2017年8月7日止），违约金按日万分之四标准计算为3214元（41天×万分之四×196000元），违约金合计6129元（2915元+3214元）。综上分析，鼎昇公司主张新乾公司支付违约金1148100元的诉讼请求，在50058元的范围内予以支持；对超过部分，不予支持。鼎昇公司主张新乾公司依约完成对每台电梯做连续3000次的运行试验的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。新乾公司反诉主张鼎昇公司支付电梯设备款和安装款计427700元的诉讼请求，在347800元（151800元+196000元）范围内予以支持；新乾公司反诉主张鼎昇公司向其支付逾期付款违约金8218元的诉讼请求，在6129元范围内予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、武汉市新乾电梯有限公司向京山鼎昇置业有限公司支付违约金50058元；二、京山鼎昇置业有限公司向武汉市新乾电梯有限公司支付电梯设备款151800元、安装费196000元，并支付违约金6129元，合计353929元；三、驳回京山鼎昇置业有限公司其他诉讼请求；四、驳回武汉市新乾电梯有限公司其他反诉请求。上述第一项、第二项给付内容相抵后，由京山鼎昇置业有限公司向武汉市新乾电梯有限公司支付款项303871元，限于判决生效之日起七日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费7568元，由京山鼎昇置业有限公司负担7238元，武汉市新乾电梯有限公司负担330元。反诉受理费3920元，由武汉市新乾电梯有限公司负担737元，京山鼎昇置业有限公司负担3183元。二审中，双方事实争议有一项：新乾公司因延迟交货和延迟安装调试，给鼎昇公司造成的实际损失是多少。鼎昇公司主张，新乾公司迟延交付电梯、迟延安装，造成鼎昇公司向业主大面积迟延交房，目前已经产生的损失有502000元，主要是鼎昇公司向业主赔偿的延误交房的违约金。第一种方式是通过物业公司协商向其中74户业主补偿18个月的物业费，这部分损失有18万元；第二种方式是无法与业主达成物业费补偿从而补偿现金，补偿现金的有14户，支付补偿款322000元。鼎昇公司在二审中提交新证据：证据一、补偿现金的14份经过备案的商品房买卖合同及业主的收款收据，拟证明鼎昇公司因逾期交房向部分业主赔偿了违约金322000元；证据二、鼎昇公司与好运来物业公司签订的备忘录一份以及对应的74份商品房买卖合同，拟证明鼎昇公司因延期交房的行为，通过补偿物业费的形式补偿业主，费用达18万元。新乾公司发表质证意见称，证据一、证据二均无法核实其真实性，协议中对损失没有进行过约定，与本案无关，也无法达到证明目的，无法证实鼎昇公司逾期交房是因为新乾公司延迟交货和安装调试造成的，不排除是鼎昇公司自己造成的。新乾公司反驳，鼎昇公司的损失，与本案无关。经审核，鼎昇公司提交的新证据，无法直接证实鼎昇公司逾期交房的损失，是由新乾公司延迟交货和延迟安装调试造成的，与本案无关，本院不予采纳。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，二审中，就本案处理，双方争议在于：1、新乾公司向鼎昇公司支付违约金的计算比例及具体数额；2、新乾公司是否应对每台电梯连续做3000次的运行试验；3、鼎昇公司是否存在违约行为，若存在，鼎昇公司应向新乾公司支付违约金的计算标准和数额。一、关于新乾公司向鼎昇公司支付违约金的计算比例及具体数额鼎昇公司主张，认可一审判决认定的新乾公司向鼎昇公司支付违约金的计算基数、违约天数，只是不认可计算的比例，应为每天千分之四，而非每天万分之六。根据该标准计算出的违约金数额是333700元。新乾公司反驳，认可一审法院调整的每日万分之六作为标准，根据该标准计算出的违约金数额是50058元。本院认为，1、本案中，《设备买卖合同》中约定“违约方应按逾期部分电梯设备金额万分之四／天的比例向另一方支付违约金，但违约金总额最高不得超过本合同总价的5%”，《电梯设备安装合同》中约定“具体的计付方法为每延误一天，违约金为本合同延误部分的万分之四”，以及《补充协议》中约定“如果不能按上述约定时间到货及安装调试完毕，每延迟一天按合同价格的千分之四支付违约金。此补充协议与原合同不一致的地方以补充协议为准。”2、虽然有三份协议对违约金的计算标准进行过约定，但是《补充协议》中已明确约定了“此补充协议与原合同不一致的地方以补充协议为准”的内容，故违约金的最终计算标准，应以《补充协议》中约定的内容为准。3、《补充协议》中约定的内容是“如果不能按上述约定时间到货及安装调试完毕，每延迟一天按合同价格的千分之四支付违约金”，故应以“每日千分之四作为标准”计算。4、虽然应以“每日千分之四”作为标准，但是《设备买卖合同》中又约定了“违约金总额最高不得超过本合同总价的5%”，故因迟延交货而支付的违约金，不应超过75900元（151.8万元×5%）。《电梯设备安装合同》中，虽然对因迟延安装调试而支付的违约金总额的上限没有约定，但是“每日千分之四”作为标准，明显过高，故应参考《设备买卖合同》中对违约金总额上限的约定，即因迟延安装调试而支付的违约金，不应超过19800元（39.6万元×5%）。5、以“每日千分之四”作为标准，且不超过本合同总价的5%，计算出来的违约金共计95700元（75900元+19800元）：（1）十部电梯迟延交货应支付的违约金为142056元（21天×千分之四×91.2万元+27天×千分之四×60.6万元），但是不应超过75900元（151.8万元×5%），对多余的部分，本院不予支持。故十部电梯迟延交货应支付的违约金为75900元；（2）十部电梯迟延安装调试应支付的违约金为191664元（121天×千分之四×39.6万元），但是不应超过19800元（39.6万元×5%），对多余的部分，本院不予支持。故十部电梯迟延安装调试应支付的违约金为19800元。综上，一审法院将该违约金计算比例调整为每日万分之六，没有事实依据，本院予以纠正。新乾公司应向鼎昇公司支付违约金95700元。二、关于新乾公司是否应对每台电梯连续做3000次的运行试验鼎昇公司主张，新乾公司对每台电梯连续做3000次的运行试验是合同约定的义务。合同并未约定十部电梯经过特种部门验收合格后，就可免除这一合同义务。新乾公司反驳，鼎昇公司并未提供证据证实电梯运行试验有故障，而且十台电梯均已经过特种部门验收为合格，取得质监部门准用证。本院认为，依据《报价单》中记载“各起制动运行1000次，进行无故障考核，如有故障，在故障排除后算起，以达到连续3000次无故障”的内容，对每台电梯连续做3000次的运行试验的前提是，电梯运行试验有故障。本案中，鼎昇公司并未未提供证据证实电梯运行试验有故障。并且，对每台电梯连续做3000次的运行试验的目的，是为了确保电梯质量没有问题，能正常运行使用。本案中，湖北特种设备检验检测研究院的检验合格结论及荆门市质量技术监督局颁发的电梯使用标志即准用证，均可证明十部电梯能正常运行使用。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于鼎昇公司是否存在违约行为及违约金的数额鼎昇公司主张，新乾公司至今未完成合同约定的义务，鼎昇公司依法享有先履行抗辩权，不存在违约的行为。一审判决鼎昇公司向新乾公司支付违约金6129元，没有法律依据。新乾公司反驳，新乾公司已履行了交货、安装调试以及十台电梯经特种部门验收合格并取得了质监部门颁发的准用证，鼎昇公司未按买卖合同和安装合同的约定，在验收合格或取得准用证后7天内和10个工作日内支付电梯总价款的10%和电梯安装款的50%，已构成违约，依法应承担违约责任。本院认为，关于鼎昇公司是否存在违约行为，本案中，《设备买卖合同》中约定“甲乙双方确认本合同所定批次设备交货期前30天，甲方向乙方支付各批次设备价款的65%作为发货期款。货到工地双方验货后在7个工作日前向乙方支付各批次设备20%作为到货款。电梯设备安装完毕，经政府部门验收合格并取得准用证后7天内，甲方向乙方付清剩余的10%的尾款”。《电梯设备安装合同》中约定“电梯安装调试完成，在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起10个工作日内，甲方按照合同要求向乙方支付安装费总额的50%”。2017年6月12日，湖北特种设备检验检测研究院对十台电梯进行检验，检验结论均为合格，并取得了荆门市质量技术监督局颁发的电梯使用标志即准用证。虽然鼎昇公司已支付了电梯设备款129.03万元，履行了电梯设备安装完毕前的付款义务即129.03万元（151.8万元×85%）。但是鼎昇公司还应在2017年6月12日后的7天内向新乾公司支付剩余的10%的设备尾款即15.18万元（151.8万元×10%）。虽然鼎昇公司已支付了电梯安装款20万元，但是鼎昇公司还应在2017年6月12日后的10个工作日内向新乾公司支付安装费总额的50%即19.6万元（39.6万元-20万元）。本案中，鼎昇公司未在上述时间内付清剩余款项，构成违约。鼎昇公司主张新乾公司至今未完成合同约定的义务，鼎昇公司依法享有先履行抗辩权的理由不能成立，本院不予支持。关于鼎昇公司应向新乾公司支付违约金的计算标准：1、本案中，《设备买卖合同》中约定“由于非不可抗力原因，甲方逾期付款或逾期提货的，违约方应按逾期部分电梯设备金额万分之四／天的比例向另一方支付违约金，但违约金总额最高不得超过本合同总价的5%”，《电梯设备安装合同》中约定“如甲方由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，乙方有权顺延工期，且甲方应向乙方支付延迟付款违约金，具体计付方法为每延误一天，违约金为本合同延误部分的万分之四”。《补充协议》中未对甲方鼎昇公司逾期付款的违约责任，进行补充约定。故鼎昇公司应按逾期部分电梯设备金额的万分之四／天的比例，向新乾公司支付迟延电梯货款的违约金，按《电梯设备安装合同》延误部分的万分之四／天的比例，向新乾公司支付迟延电梯安装款的违约金。2、本案中，2017年6月12日后的7天即2017年6月20日，鼎昇公司“逾期部分电梯设备金额”应是15.18万元（151.8万元×10%），“《电梯设备安装合同》延误部分”应是19.6万元（39.6万元-20万元）。3、逾期支付电梯设备款的天数为48天（从2017年6月20日计算至新乾公司主张的2017年8月7日止），逾期支付电梯安装款的天数为41天（从2017年6月27日起至新乾公司主张的2017年8月7日止）。关于鼎昇公司应向新乾公司支付违约金的计算数额：逾期支付电梯设备款的违约金为2915元（48天×万分之四×15.18万元）。逾期支付电梯安装款的违约金为3214元（41天×万分之四×19.6万元）。故一审法院认定鼎昇公司应向新乾公司支付违约金6129元，合法有据。鼎昇公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，鼎昇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省京山县人民法院（2017）鄂0821民初1540号民事判决第二项、第四项；二、撤销湖北省京山县人民法院（2017）鄂0821民初1540号民事判决第一项、第三项；三、武汉市新乾电梯有限公司向京山鼎昇置业有限公司支付违约金95700元；四、驳回京山鼎昇置业有限公司其他诉讼请求。上述第一项、第三项给付内容相抵后，由京山鼎昇置业有限公司向武汉市新乾电梯有限公司支付款项258299元，限于本判决生效之日起十五日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费7568元，由京山鼎昇置业有限公司负担6937元，武汉市新乾电梯有限公司负担631元。反诉受理费3920元，由武汉市新乾电梯有限公司负担737元，京山鼎昇置业有限公司负担3183元。二审案件受理费5647元，由京山鼎昇置业有限公司负担3782元，由武汉市新乾电梯有限公司负担1865元。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  胡少魁审判员  鲁琼丽二〇一八年三月二十八日书记员  肖 洋