海口市龙华区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼0106民初327号 原告：蔡伟云，女，汉族，1979年4月23日出生，住海口市。 被告：海南省供销小额贷款股份有限公司，住所地海南省海口市龙华区国贸路。 法定代表人：杨海洋，董事长。 委托诉讼代理人：周朝霞，北京大成（海口）律师事务所律师。 第三人：海南省供销集团有限公司，住所地海口市金龙路。 法定代表人：杨海洋，董事长。 委托诉讼代理人：余天德，海南川海律师事务所律师。 原告蔡伟云与被告海南省供销小额贷款股份有限公司（以下简称供销小贷公司）及第三人海南省供销集团有限公司（以下简称海南供销公司）公司决议纠纷一案，本院于2018年1月2日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月9日公开开庭进行了审理。原告蔡伟云、被告供销小贷公司的委托诉讼代理人周朝霞及第三人海南供销公司的委托诉讼代理人余天德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡伟云向本院提出诉讼请求：1.判令被告供销小贷公司于2017年4月6日作出的《董事会决议》不成立；2.诉讼费用由被告供销小贷公司承担。事实和理由：供销小贷公司于2015年5月29日注册成立，于2016年5月19日修改公司章程，公司章程第三章第九条规定，公司注册资本金2000万元，第三人海南供销公司出资1900万元，占股95%，蔡伟云出资100万元，占股5%。2017年11月10日，海口市美兰区人民法院向原告送达（2017）琼0108民初6759号案件相关诉讼材料，原告才得知被告供销小贷公司于2017年4月6日作出《董事会决议》，决议供销小贷公司在评估审计收购期间，歇业整改。原告认为，被告于2017年4月6日作出《董事会决议》违反公司章程，应到5人，实到3人，出席及通过人数未达到公司章程规定的三分之二董事的规定，故诉至法院。 被告供销小贷公司辩称，1.原告蔡伟云仅是公司股东，不具备提起董事会决议不成立的诉讼主体资格，且原告蔡伟云对该董事会2017年4月6日《董事会决议》是明知的，且参与执行；2.董事会决议表述清晰，对出席、缺席、请假人员均有记录，决议事项列明，请假董事徐蕾、缺席董事曾忠事后均未对决议提出异议，且根据《公司法》第二十二条第二款规定，股东如有异议，提起的应是撤销之诉而非不成立之诉；3.被告公司现在没有人员，没有办公地点，处于解散清算阶段，原告蔡伟云在要求第三人出高价150万元收购其5%的股权未果的情况下，滥用股东地位，无端制造诉讼。综上，请求法庭驳回原告蔡伟云的诉讼请求。 第三人海南供销公司述称，1.原告蔡伟云没有按照法律规定提起诉讼，根据公司法第22条规定，如果原告认为被告公司的决议违反法律规定，应该在决议作出后60天内行使其权利，但其至起诉之日已经超过法定的期间，因此应该驳回原告的诉讼请求；2.被告公司召开董事会和股东大会的前期已经根据法律和公司章程的规定，通知了原告蔡伟云，但原告蔡伟云出于个人的目的没有予以配合，因此并未参与董事会和股东大会，但后来原告蔡伟云通过其行为认可了董事会和股东大会决议的内容，并部分参与了被告公司有关清算的一些工作，从两份决议的内容来看，没有违反法律规定，也并未损害原告蔡伟云的合法权益，因此原告蔡伟云起诉要求认定董事会和股东大会的决议不成立没有事实和法律依据；3.公司决议纠纷案由由最高院规定，只有两种案由，一是宣告股东会决议无效或者撤销股东会的决议，二是宣告董事会决议无效或者撤销董事会决议，不存在决议不成立的诉请。综上，原告决议的诉讼请求没有任何道理，应该依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 供销小贷公司于2015年5月29日经海口市工商行政管理局登记注册成立，2017年该公司股东分别为海南供销公司（控股95%）、蔡伟云（控股5%）。供销小贷公司于2016年5月19日修订的公司章程第二十七条约定：“公司设董事会，由5人董事组成”，第三十一条约定：“董事会决议的表决，实行一人一票。董事会应对所议事项的决定做成会议纪要，由出席会议的董事在会议纪要上签名”，第三十二条约定：“董事会会议应当有过三分之二的董事出席方可举行。董事会做出决议，经全体董事三分之二以上通过”。供销小贷公司于2016年5月18日选举的公司董事会成员为杨海洋、罗艳霞、陈希妤、徐蕾、曾忠。 供销小贷公司于2017年4月6日作出《关于小贷公司有关问题处理决议》的董事会决议（琼供贷董[2017]1号），主要内容为：4月6日上午，供销小贷公司董事长杨海洋在省社会议室召开董事（扩大）会，应到5人，实到3人（杨海洋、罗艳霞、陈希妤），缺席1人（曾忠），请假1人（徐蕾），已和其本人沟通过意见。会议决议如下：1.供销小贷公司在评估审计收购期间，歇业整改；2.为了保证评估审计收购工作顺利开展，同意海南供销公司委派副总经理周小龙和财务部余小盈全权处供销理小贷公司相关事宜；3.供销小贷公司现阶段保留总经理曾建中、徐蕾，会计陈少凤，出纳黄文思等4人，负责配合后续交接工作；4.决定免去陈希妤财务总监职务。 庭审中，供销小贷公司当庭陈述，其公司于2017年4月6日作出《关于小贷公司有关问题处理决议》的董事会决议（琼供贷董[2017]1号），在董事会决议的整个进程中，没有相关的会议纪要记录会议的相关情况，对于决议中载明的“请假1人徐蕾，已和其本人沟通过意见”，其公司亦没有证据证明。因被告不能提供证据证明其在作出该决议时，董事徐蕾已请假并与和徐蕾本人沟通过意见，故本院认定，被告2017年4月6日召开的董事会会议，出席董事仅为3人，决议通过董事亦为3人。 以上事实，有供销小贷公司的机读档案、供销小贷公司章程、《关于小贷公司有关问题处理决议》的董事会决议（琼供贷董[2017]1号）及庭审笔录等证据予以证明。 本院认为，本案的争议焦点主要为三点：一是原告是否具有诉请被告董事会决议不成立的诉讼主体资格，二是原告提起本案诉讼是否超过法定期间，三是被告于2017年4月6日作出的《关于小贷公司有关问题处理决议》的董事会决议（琼供贷董[2017]1号）是否成立。 一、根据《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条关于“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理”的规定，原告虽不是被告董事，但为被告股东，故其具有请求确认被告董事会决议不成立的诉讼主体资格； 二、《中华人民共和国公司法》第二十二条关于“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，为决议无效或可撤销之诉，而本案系确认《董事会决议》不成立之诉，故不受上述规定中申请撤销决议的60日期限的限制。 三、公司决议的成立需具备相关要件，即会议召开的事实要件、会议召集的程序要件和决议程序要件即达到法定的表决权数。按照被告章程的约定，被告董事会成员有5人，董事会会议应有董事三分之二（即4人）以上参加方可举行，董事会决议需经董事三分之二（即4人）以上方可通过，董事会应对所议事项的决定做成会议纪要，由出席会议的董事在会议纪要上签名。被告于2017年4月6日作出《关于小贷公司有关问题处理决议》的董事会决议（琼供贷董[2017]1号），出席董事及表决通过董事仅为3人，董事会举行的参加人数及决议通过人数均未达到公司章程规定的比例，且被告亦未提供具有出席董事签名的会议纪要等证据，用以证明该会议确已召开，故本院认定该决议不成立，自始没有法律效力。 依照《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定，判决如下： 海南省供销小额贷款股份有限公司于2017年4月6日作出的《关于小贷公司有关问题处理决议》的董事会决议（琼供贷董[2017]1号）不成立。 案件受理费100元，由被告海南省供销小额贷款股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审 判 员  王 敏 人民陪审员  邢益长 人民陪审员  何少锋 二〇一八年三月十三日 书 记 员  高子婷 附：相关法律及司法解释条文 《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》 第五条股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持： （一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外； （二）会议未对决议事项进行表决的； （三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的； （四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的； （五）导致决议不成立的其他情形。