云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云07民终736号上诉人（原审被告）：田应城，男，汉族，初中文化，云南省宁蒗县人，农民，住宁蒗县。被上诉人（原审原告）：刘友安，男，汉族，现年47岁，中专文化，农民，住云南省丽江市古城区。原审第三人：田应发，男，汉族，现年52岁，初中文化，云南省宁蒗县人，农民，住宁蒗县。原审第三人：李云国，男，汉族，现年44岁，初中文化，云南省宁蒗县人，农民，住宁蒗县。上诉人田应城（以下简称上诉人）因与被上诉人刘友安（以下简称被上诉人）、原审第三人田应发、原审第三人李云国不当得利纠纷一案，不服宁蒗彝族自治县人民法院（2016）宁法民初字第374号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院审查证据及认定事实错误。2014年6月24日的结算单已明确载明两部份内容：一是变电站工程中，刘友安应支付给田应城130500.00元，扣除李云国的36410.00元后，支付田应城93680.00元，多付了410.00元；二是应支付房屋建设款58800.00元，扣除多付的410.00元，实际支付58390.00元。由此可见，结算时，刘友安已经知道并且扣除了李云国的36410.00元，但一审法院无视该份证据，判决田应城再次返还36410.00元，未查清本案的主要事实。二、上诉人没有得到一分钱的不当利益，刘友安多支付给第三人工程款，是自己的过失，应由其自己承担。两第三人通过诉讼方式多领取工程款，才是真正的不当得利。三、两第三人属必须到庭的当事人没有正当理由不到庭，一审法院未作处理，审理程序错误。被上诉人刘友安、原审第三人田应发及李云国没有提交书面答辩意见。被上诉人向一审法院起诉请求：判决被告返还从原告处领取而又未支付给工人的工资94800元；判决第三人田应发与被告田应城承担58390元的连带责任；判决第三人李云国与被告田应城承担36410元的连带责任。一审法院认定的事实：2012年，丽江电力工程有限责任公司承包了宁蒗县金棉乡变电站35KV建设工程，该公司将工程转包给原告刘友安，刘友安把部分工程分包给被告田应城，并签订了《新建35KV金棉输变电站房建等项目承包合同》，约定了工程范围及工程造价等。同时原告又将部分工程分包给第三人田应发、李云国，但原告与第三人田应发、李云国并未签订书面合同。现工程已竣工验收。2013年8月5日经原、被告双方结算，工程价款为93680元，2014年6月24日原、被告对原告应付给被告的工程款再次进行了计算：原告已经支付给被告130500元，除去被告已经领取的自己做的工程款93680元和被告代第三人李云国领取的36410元。原告还应当支付被告58390元。2014年11月14日，经原告与第三人田应发结算，工程价款为72000元，第三人田应发在原告刘友安处领取工程款1.5万元，因原告未支付剩余57000元，第三人田应发向宁蒗县人民法院提起诉讼，宁蒗县人民法院作出（2015）宁法民初字第39号判决书，支持了原告的诉讼请求，现该判决已生效。2014年11月14日，经原告与第三人李云国结算，工程价款为116950元。第三人李云国在原告处领取工程款5万元。因原告未支付剩余66950元，第三人田应发向宁蒗县人民法院提起诉讼，宁蒗县人民法院作出（2015）宁法民初字第38号判决书，支持了原告的诉讼请求，现该判决已生效。一审法院认为，丽江电力工程有限责任公司将宁蒗县金棉乡变电站35KV建设工程转包给原告刘友安，原告刘友安把部分工程分包给被告田应城、第三人田应发、李云国的行为违反法律的强制性规定，该转包、分包行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，工程已验收合格，第三人田应发、李云国通过诉讼，已经在原告刘友安处拿到了自己所做工程的工程款。被告田应城除拿到自己所做部分工程外，还从原告处拿走了李云国所做部分工程款36410元。被告在庭审中称该款已经转交给了第三人李云国，但未提供证据证实。其答辩主张不予支持。故被告从原告处拿走的36410元属于不当得利，应当予以返还。原告主张李云国负连带责任的主张于法无据，不予支持。原告请求被告返还第三人田应发所做部分工程款58390元的请求，未举证证明该款是否已经拿给被告田应城，原告已经支付给第三人田应发的工程款中是否包含了此款，及该工程款所对应工程是否是田应发所做，对其主张不予支持。据此，为维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、限被告田应城于判决生效之日起三十日内一次性支付原告刘友安36410元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2165元,由原告刘友安负担830元，由被告付田应城负担1335元。本院二审审理期间，双方当事人均没有提交新的证据。经二审审理查明：上诉人与被上诉人对《新建35KV金棉输变电站房建等项目承包合同》的分包工程及价款在2013年8月5日、2014年6月24日分别进行了两次结算。2013年8月5日的结算表明，刘友安欠田应城93680.00元，2014年6月24日的结算内容分两部分，一部分为变电站工程款，田应城总支了130500.00元，扣除李云国的36410.00元及田应城工程款93680.00元，多付了410.00元；另一部分房屋款为58800.00元，扣除多付的410.00元，应付58390.00元。另外，截止2013年8月5日，上诉人田应城处总计支付给了原审第三人李云国29610.00元，李云国对此出具了领条一份。本院认为，不当得利是指没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求返还。本案上诉人、被上诉人及原审第三人之间因合同分包、转包而发生的关系，虽然无明确的合同约定和工程结算，但实际施工中已存在代领代付工程款的事实行为。虽然2013年8月5日李云国出具的领条虽表明田应城代刘友安支付的工程款数额只是29610.00元，但上诉人与被上诉人之间对其工程已进行两次结算，2014年6月24日的结算明确表明，被上诉人应支付给上诉人的工程款分为变电站和房屋两个部分，被上诉人应付的工程款也已扣除了田应城支付给原审第三人李云国的36410.00元。依据上述事实，刘友安对于田应城已代其支付给第三人李云国36410.00元工程款的事实是清楚并认可的。被上诉人刘友安现以田应城未将36410.00元支付给李云国为由，要求田应城返还不当得利，与查明的事实不符，一是田应城所付之款有理有据，并非没有法律依据，二是李云国收取田应城代付款的行为，未导致刘友安的权益受损，故其诉讼请求不应支持。上诉人的上诉请求有理，证据充分，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求成立应予支持；原判审查证据不严，认定事实、适用法律及判决结果不当，应予纠正。被上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁蒗彝族自治县人民法院（2016）宁法民初字第374号民事判决；二、驳回被上诉人刘友安的诉讼请求。一审案件受理费2165.00元及二审案件受理费2165.00元，均由被上诉人刘友安负担。本判决为终审判决。审判长  李建华审判员  高精红审判员  普丽仙二〇一八年三月二日书记员  杨向梅