福建省安溪县人民法院刑 事 判 决 书（2018）闽0524刑初143号公诉机关福建省安溪县人民检察院。被告人林成固，男，1984年5月6日出生,汉族，初中文化，务农，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月19日被安溪县公安局办理取保候审，2017年8月11日由安溪县人民检察院继续办理取保候审，2018年1月30日经本院决定被逮捕。现羁押于安溪县看守所。福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2018）101号起诉书指控被告人林成固犯诈骗罪，于2018年1月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员林天德出庭支持公诉，被告人林成固到庭参加诉讼。现已审理终结。福建省安溪县人民检察院指控，被告人林成固于2014年8月至9月29日间，雇佣林清花、陈秋梅（均已判刑）在福建省永安市燕江中路永同昌商住楼1-303室租房等地，由被告人林成固事先准备手机及诈骗对象信息资料，再通过进行拨打事先准备的手机号码，谎称是香港“六合彩”公司的工作人员，可以提供准确的开奖信息，诱骗受害人将所谓的“会员费”等汇入其指定的银行账户内。截至被查获时止，被告人林成固等人共骗取人民币（币种，下同）76,388元，拨打诈骗电话（主被叫）10,805人次。2014年9月29日，公安机关在福建省永安市燕江中路永同昌商住楼查获同案人林某、陈某，并扣押到手机9部、银行卡22张、短信群发器1台、银行动态口令卡2张、上网卡1张、U盾1个、E路通1个、移动电话卡1张等作案工具及违法所得款14,500元。以上作案工具及违法所得款已在同案人林某、陈某案判决处理。2016年10月19日，被告人林成固主动向安溪县公安局投案，其归案后如实供述自己的罪行，主动退缴违法所得款61,888元（退缴在公安机关），并举报、协助公安机关抓获涉嫌犯非法经营罪的郭某龙。审理中，被告人林成固的亲属代为向本院预缴罚金16,000元。上述事实，被告人林成固在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，到案经过，安溪县公安局刑事侦查大队工作说明，安溪县公安局城厢派出所工作说明，户籍证明，搜查笔录，扣押清单，扣押物品照片，协查材料，涉案手机通话清单，手机短信内容截图，立功证明审核表、被检举人郭某龙的到案经过、户籍证明、供述和辩解、拘留证、起诉意见书等相关立功材料，本院（2015）安刑初字第186号刑事判决书，罚没票据，被告人林成固及同案人林某、陈某的供述和辩解，笔迹鉴定意见书，辨认笔录及照片，电子证物检查工作记录，现场照片，取款录像截图等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人林成固雇佣他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机拨打诈骗电话达五千人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪（未遂），应认定为具有其他特别严重情节，属共同犯罪，且诈骗数额巨大。在共同犯罪中，被告人林成固起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人林成固诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。公诉机关指控被告人林成固犯诈骗罪的罪名成立。被告人林成固部分诈骗犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚。被告人林成固案发后在清网期间主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首；且被告人林成固归案后，检举他人犯罪，并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，经查证属实，属有一般立功表现；依法减轻处罚。归案后，被告人林成固主动退缴全部违法所得；其亲属代为预缴罚金，视为被告人林成固的行为，酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据被告人林成固的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人林成固犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万六千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月30日起至2021年4月29日止。）二、被告人林成固退清在安溪县公安局的违法所得款人民币61,888元，系非法款项，予以没收上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 蔡    锦    锋人民陪审员 林奇坤人民陪审员何庆红二〇一八年三月五日书 记 员 陈    瑜    芳书 记 员 林    巧    玲本案适用法律条文如下：一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十八条(?javascript:SLC(17010,68)?)第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。