江苏省连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0706民初2157号原告：江苏星亚新能源科技有限公司（原名称镇江星亚新能源科技有限公司），住所地江苏省扬中市三茅街道江洲南路173号。统一社会信用代码91321182569124681K。法定代表人：许星，该公司董事长。委托诉讼代理人陈洪平，江苏朱方律师事务所律师(通讯号码)。被告太阳雨集团有限公司（以下简称太阳雨公司），住所地连云港市瀛洲南路199号。统一社会信用代码91320700553824966N。法定代表人徐新建，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师(通讯号码)。第三人：常州市东享太阳能设备有限公司（以下简称东享公司），住所地江苏省溧阳市溧城镇博爱新村5栋。统一社会信用代码913204816853187079。法定代表人：曹春娣，该公司总经理（通讯号码）。第三人：周东晓，男，汉族，1969年4月7日生，户籍所在地江苏省溧阳市）。第三人的共同委托诉讼代理人:曹春兰，女，汉族，1974年7月28日生，户籍所在地江苏省溧阳市，系周东晓的妻子（通讯号码）。原告江苏星亚新能源科技有限公司（以下简称星亚公司）与被告太阳雨集团有限公司（以下简称太阳雨公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年2月29日立案受理后，依法先后适用简易程序和普通程序，公开开庭进行了审理,并于同年10月18日作出（2016）苏0706民初1296号民事判决书。被告太阳雨公司不服判决提起上诉，连云港市中级人民法院经二审,依法作出（2016）苏07民终3205号民事裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。本院于2017年3月17日重新立案并重新组成合议庭后，根据被告太阳雨公司的申请，追加东享公司和周东晓为本案第三人，分别于2017年6月25日和2018年3月7日公开开庭进行了审理。原告新亚公司的委托诉讼代理人陈洪平、被告太阳雨公司的委托诉讼代理人朱晓冬、第三人东享公司和周东晓的共同委托诉讼代理人曹春兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告星亚公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告给付安装款950484元并支付原告律师费53000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:2014年被告与新城房地产旗下的昆山新城创宏房地产有限公司、南京新城允升房地产有限公司、常州悦盛房地产发展有限公司签订了太阳能热水器买卖安装合同，约定原告承包这三公司开发的三个楼盘的太阳能热水器的供应和安装。为此，2015年3月和4月，被告与原告签订三份《施工分包协议》，被告将三份总包合同中的安装业务分包给原告（因此合同性质实质为承揽合同），价款分别178408元、412184元和359892元，合计950484元。合同签订后，原告依约安装，现三份合同中约定的安装事项均已完成，被告也与新城地产旗下的三个公司结算验收完毕，但被告未能支付原告安装款，原告多次催要无效，现诉至法院，请求判决。被告太阳雨公司提出答辩意见:1、周东晓与星亚公司之间，其行为构成对星亚公司的代理，周东晓从房地产开发公司处领取款项，应当视为星亚公司领取了款项；2、在被告与房地产开发公司之间，周东晓的行为不构成对被告的表见代理；3、被告向原告付款的条件尚未成就。涉案分包协议是借名施工协议，实际施工人是周东晓，答辩人仅负有将收到的款项返还给星亚公司的义务，而不是支付工程款的义务，现客户的款项并没有付到被告账户中，而是被周东晓冒领，且星亚公司没有开具建筑发票，上述两个条件均不成就，不应构成付款条件。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人东享公司和周东晓共同提出以下意见：2015年东享公司与原告签订安装协议，原告按约定预付50万元的安装费，但实际安装过程中还有剩余部分款项没有结清，2015年周东晓任某公司法人代表，后来才变更成现在的法人代表。本院经重审认定以下事实：一、被告太阳雨公司以第三人周某作为责任人，与开发商之间发生太阳能热水器买卖和安装合同关系。1、2014年8月2日，太阳雨公司（乙方）与案外人常州悦盛房地产发展有限公司（甲方）签订一份《太阳能热水器合同》，就乙方向甲方常州春天里8、9、12、13、16、17、19、20#工程供应太阳能热水器事宜达成以下条款：甲方购买乙方太阳能热水器468台，价格879840元（数量按实结算），交货时间按甲方指定时间，乙方责任联系人为周东晓。合同还就其他事项进行了约定。2、2015年4月7日，太阳雨公司（乙方）与案外人南京新城允升房地产有限公司（甲方）签订一份《太阳能热水器买卖安装合同》，就乙方向甲方南京香溢紫郡六期B区工程供应并安装太阳能热水器事宜达成如下条款：甲方购买乙方536台太阳能，合计价款1007680元（数量按实结算），甲方以银行转账的方式向乙方支付合同相应的价款，甲方应提前10天通知乙方交货，甲方如需补货的，应提前20天通知乙方，交货地点为南京香溢紫郡六期B区施工现场，开工日期为2015年3月15日至2015年4月15日，乙方指定施工管理责任人周东晓。合同还就其他事项进行了约定。当日，太阳雨公司（乙方）又与案外人昆山新城创宏房地产有限公司（甲方）签订一份《太阳能热水器买卖安装合同》，就乙方向甲方昆山香溢紫郡二期B区工程供应并安装太阳能热水器事宜达成以下合同条款：甲方购买乙方太阳能热水器232台，价格436160元（数量按实结算），甲方以银行转账的方式向乙方支付合同相应的价款，甲方应提前10天通知乙方交货，甲方如需补货的，应提前20天通知乙方，交货地点为昆山香溢紫郡二期B区，开工日期为2014年11月10日至2014年12月10日，乙方指定施工管理责任人为周东晓，合同还就其他事项进行了约定。上述三份合同均约定太阳能热水系统验收合格办理移交手续后，乙方凭甲方代表出具的证明至甲方财务部成本条线办理结算手续，开具发票经甲方内部流转后15个工作日内交付至结算金额的95%，余款5%作为质保金，自工程集中交付业主之日起整三年无质量问题，凭小区物业服务中心出具的质量证明15个工作日内一次性结清。上述事实，有《太阳能热水器合同》、《太阳能买卖安装合同》等证据以及原、被告双方和第三人的当庭陈述予以证实。二、原告星亚公司与被告太阳雨公司之间发生涉案太阳能热水器安装施工分包合同关系。1、2015年3月15日，星亚公司就上述常州春天里二期项目的太阳能热水器安装工程，在一份太阳雨公司作为甲方、星亚公司作为乙方的《施工分包协议》上盖章确认，该协议约定：乙方负责常州春天里二期太阳能买卖安装项目的施工安装、售后服务及账务结算，乙方应向甲方提供该项目的建筑安装发票进行结算，本项目安装费用合计359892元，如安装台数发生变化，按实际安装台数计算；甲方授权乙方以甲方的名义与常州悦盛房地产发展有限公司签订合同。协议还就其他事项进行了约定。太阳雨公司于当月21日盖章确认。2、当日，星亚公司就上述南京香溢紫郡六期B区太阳能安装工程，又在第二份太阳雨公司作为甲方、星亚公司作为乙方的《施工分包协议》上盖章确认，该协议约定：乙方负责南京香溢紫郡太阳能买卖安装六期B区项目的施工安装、售后服务及账务结算，乙方应向甲方提供该项目的建筑安装发票进行结算，本项目安装费用合计412184元，如安装台数发生变化，按实际安装台数计算；甲方授权乙方以甲方的名义与南京新城允升房地产有限公司签订合同。协议还就其他事项进行了约定。太阳雨公司于同年4月7日盖章确认。3、当日，星亚公司就上述昆山香溢紫郡二期B区太阳能安装工程，在第三份太阳雨公司作为甲方、星亚公司作为乙方的《施工分包协议》上盖章确认，该协议约定：乙方负责项目的施工安装、售后服务及账务结算，乙方应向甲方提供该项目的建筑安装发票进行结算，本项目安装费用合计178408元，如安装台数发生变化，按实际安装台数计算；甲方授权乙方以甲方的名义与昆山新城创宏房地产有限公司签订合同。协议还就其他事项进行了约定。太阳雨公司于同年4月7日盖章确认。上述三份协议均约定，若客户方不打款或打款不够其订货的金额，则乙方必须先将足额的货款打到甲方账户后，甲方方下单生产、发货，合同中各种款项，客户方必须先打到甲方指定的账户上，由乙方开具建筑安装发票后返还乙方，乙方负责项目发包方的账款催收，对于乙方超出甲方规定的免费保修期限和各种规定的乙方须向甲方出具书面保证书，超出的免费保修年限由乙方自己承担，甲方不承担任何责任，违约方要承担守约方为维护权利支出的交通费、住宿费、律师费、诉讼费。上述事实，有《施工分包协议》、星亚项目明细表、公安机关调查笔录等相关证据以及原、被告双方和第三人的当庭陈述予以证实。三、原告星亚公司与第三人东享公司发生涉案太阳能安装工程项目合作关系。2015年3月21日，周东晓代表东享公司（乙方），与星亚公司（甲方）签订一份《项目合作协议》，该协议第一条约定：双方自愿就江苏新城房地产公司名下的太阳雨公司太阳能采购项目进行合作，星亚公司与太阳雨公司于2015年3月15日签订施工分包协议（详见合同），常州春天里二期利润145337.6元，南京香溢紫郡六期利润166454.8元，昆山香溢紫郡二期B区利润72047.6元，上述利润双方一致认可，不得改变，如今后产生的相关费用均不得核减该利润；第二条约定甲方的责任：1、新城与太阳雨公司业务沟通、协调，2、甲方负责支付项目合作过程中所需的安装下包费用519120元，其中40万元在合同签完第二日支付20万元，2015年4月10日支付20万元，其余在项目完工，工程款下来再支付119120元，3、在新城的付款到太阳雨公司后，开安装票提款，甲方收到款项后第一时间按约定利润5/5分成；第三条约定乙方的责任：1、负责与新城地产和太阳雨公司的业务沟通、协调，2、负责项目安装过程，包括交底、订货、收货、安装、验收、交付、维保等一切与工程实施有关的工作，乙方在施工过程中的一切安全责任由乙方自己承担，3、负责本项目的售后服务（3年质保）工作，4、积极协调工程回款，因乙方因素造成此工程未能及时验收而带来的一切损失均由乙方承担，并赔偿由此给甲方带来的损失。双方还就其他事项进行了约定。东享公司和星亚公司均在该协议上盖章。上述事实，有《项目合作协议》、公安机关调查笔录等证据以及原、被告双方和第三人的当庭陈述予以证实。四、第三人东享公司与周东晓之间存在股东关系。东享公司成立于2009年2月19日，注册资本50万元，周东晓及其妻子曹春兰分别出资40万元（80%股份）和10万元（20%股份），由周东晓担任法定代表人。工商注册变更登记资料显示:2015年7月1日经股东会决议，周东晓、曹春兰分别与史某签订股权转让协议，将二人名下的股权分别以40万元和10万元的价格转让给史某并于次日办理了公司变更登记手续；2016年6月14日，史某又将其股权以50万元的价格转让给曹春娣并于同年6月29日办理了公司变更登记手续。上述事实，有东享公司登记注册和变更登记资料、股东会决议、股权转让协议等相关证据以及第三人的当庭陈述予以证实。五、涉案合同、协议履行情况。上述三份太阳能热水器买卖和安装合同及施工分包协议签订后，太阳雨公司向合同的购买方发送了太阳能热水器；星亚公司依据与东享公司合作协议的约定，分别于2015年3月24日、4月10日和13日、5月19日向周东享在建设银行的银行卡转款10万元，合计40万元；周东享收到该款后，代表东享公司完成了与星亚公司的合作义务，组织施工安装了涉案太阳能，其中常州春天里二期工程安装的太阳能为468台（与买卖安装合同约定的数量一致），昆山香溢紫郡二期B区工程安装的太阳能为232台（与买卖安装合同约定的数量一致），南京香溢紫郡六期B区工程安装的太阳能为553台（比买卖安装合同约定的数量多17台，对于增补17台太阳能的安装费用星亚公司表示在本案中不予诉求）。上述太阳能热水器安装结束后，周东晓以太阳雨公司的名义与常州悦盛房地产发展有限公司、南京新城允升房地产有限公司、昆山新城创宏房地产有限公司分别进行了涉案太阳能热水器买卖和安装工程结算，上述三公司分别扣除质保金43535.48元、50384元、21438.5元后，均以太阳雨公司作为收款人，于2015年10月8日和同年9月18日、9月15日分别出具金额为827174.16元和957296元以及407320元的汇票。周东晓以太阳雨公司的名义将上述三张汇票领取，并用私刻的太阳雨公章和法定代表人徐新建个人私章，将三张汇票的款项背书到自己名下并存入其在建设银行溧阳昆仑支行的借记卡内，后被周东晓陆续支付使用。为此，太阳雨公司向公安机关报案，2016年1月19日，连云港市公安局海州分局立案侦查。上述事实有太阳雨公司与周东晓结算清单二份、星亚公司向周东晓私人账户存款40万元的4份凭证、施工人员郭某在东享公司的领款凭证二份和郭某的当庭证言以及相关工程的结算凭证、汇票、进账单、周东晓银行卡的交易明细、公安机关立案资料、周东晓本人在公安机关的陈述、出具汇票公司相关人员的证言及其他证据证实。本院认为，原、被告双方签订的《施工分包协议》和原告、第三人东享公司签订的《项目合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。第三人周东晓在与星亚公司合作期间，作为隐名合作方东享公司的法定代表人，实际组织涉案太阳能热水器的安装工程施工，并与房地产开发公司办理工程结算，作为太阳雨公司，有理由相信周东晓的行为代表了星亚公司；周东晓通过私刻印章直接领取涉案款项，导致太阳雨公司既未收到热水器安装工程款，也未收到其销售货款，依据我国合同法的规定，周东晓的行为依法构成对星亚公司的表见代理；星亚公司在太阳雨公司没有收到涉案工程款，该款项又被其合作方领取的情况下，要求太阳雨公司支付安装工程款项，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告江苏星亚新能源科技有限公司对被告太阳雨集团有限公司的诉讼请求。案件受理费13830元，由原告江苏星亚新能源科技有限公司负担（原告已预交）。审 判 长  王宝留人民陪审员  汪素琴人民陪审员  蒋 玲二〇一八年三月十五日书 记 员  张 露梁茜法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第四十九条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。