湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂02民终186号上诉人（原审被告）：大冶华鑫实业有限公司，住所地大冶市金湖马叫。法定代表人：刘桑田，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄青忠、陈希，湖北湛月律师事务所律师。上诉人（原审原告）:黄朝盛，男，1956年9月28日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：王国民，男，1970年10月4日出生，汉族，住大冶市。上诉人大冶华鑫实业有限公司（以下简称华鑫公司）因与被上诉人黄朝盛劳动争议一案，不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担经济补偿和养老保险损失。事实与理由:1.虽然黄朝盛与其签订的自愿不参加社会保险，按月领取社保补贴的书面协议因违反法律强制性规定而无效。但根据诚实信用原则及公平合理原则，黄朝盛自2013年1月1日起就社会保险费未缴即明知，但直至黄朝盛离职之日也未向其提出任何书面申请要求缴纳社会保险费，因此其并无过错。一审判决认定其对于黄朝盛的保险费未缴纳问题存在过错明显不当，其不应当承担过错责任而支付经济补偿。此外，其与黄朝盛解除劳动关系是因黄朝盛已达到退休年龄，而根据《劳动合同法》第四十六条规定用人单位应支付经济补偿的情形中并不包含达到退休年龄劳动合同终止这一情形，故其亦无需支付经济补偿。2.黄朝盛并未提供证据证实其存在养老保险损失，该项诉请亦并非人民法院受理范畴，不应予以支持。其未为黄朝盛购买养老保险系黄朝盛自身原因所致，且其已按月支付黄朝盛社保补贴，履行了购买社保的义务，黄朝盛所诉称的养老保险损失并非其所致。其次，黄朝盛仅提供了劳动仲裁机构出具的不予受理决定书，但并未提供社会保险经办机构出具的不能补办证据材料，亦未提供存在养老保险损失的证据材料。且养老保险费的缴纳，并非达到退休年龄后必然不能缴纳，应当根据当地的政策规定来确定能否缴纳。黄朝盛单以达到退休年龄而未前往社保经办机构办理相应保险费缴纳手续就认定存在损失属于以偏概全。黄朝盛答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华鑫公司的上诉请求。黄朝盛向一审法院起诉请求：1.由华鑫公司向其支付解除劳动合同一个月工资2449.20元；2.由华鑫公司向其支付经济补偿22043.68元；3.由华鑫公司向其支付养老金损失费42861元；4.由华鑫公司向其支付带薪年休假工资16891元。一审法院认定事实：黄朝盛于2008年1月12日经招聘进入华鑫公司从事皮带工工作。华鑫公司未为黄朝盛缴纳社会保险费。2013年1月25日，华鑫公司与黄朝盛签订了一份社会保险补偿协议书。华鑫公司依该协议约定对2013年1月以前未为黄朝盛缴纳的社会保险费共补偿黄朝盛个人7500元，并已支付黄朝盛。此后，华鑫公司根据黄朝盛的申请，对2013年1月以后未为黄朝盛缴纳的社会保险费则以补贴的形式每月发放给黄朝盛150元。2013年4月1日，黄朝盛与华鑫公司补签了劳动合同。2016年8月23日，华鑫公司向黄朝盛送达劳动合同终止通知单，以黄朝盛于2016年9月28日达到法定退休年龄为由提前通知黄朝盛终止劳动合同。2017年8月15日，黄朝盛向大冶市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以黄朝盛超过法定退休年龄为由作出不予受理通知书。故黄朝盛向法院提起诉讼。另认定，黄朝盛劳动合同终止前12个月平均工资为2441.05元。一审法院认为：黄朝盛于2008年1月12日进入华鑫公司工作，并于2013年4月1日补签了劳动合同，双方存在合法的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因此对于达到法定退休年龄但没有开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同并不一定自然终止。黄朝盛以向华鑫公司申请和与华鑫公司达成补偿协议的形式自愿放弃缴纳社会保险费而领取社保补贴，因违反法律法规的强制性规定，均属无效。黄朝盛因此获取的补贴应当返还给华鑫公司。华鑫公司对黄朝盛达到法定退休年龄后仍不能开始享受基本养老保险待遇存在过错，应当向黄朝盛支付相应的解除劳动合同经济补偿。黄朝盛自愿放弃缴纳社会保险费而领取社保补贴，对此亦存在一定的过错，故酌情认定黄朝盛、华鑫公司对于经济补偿部分按30％和70％承担为宜。故黄朝盛要求华鑫公司支付解除劳动合同经济补偿的请求，予以部分支持。在黄朝盛未缴纳社会保险费的情形下，因黄朝盛已达到法定退休年龄，无法补办、补缴，华鑫公司应当按照黄朝盛的工作年限一年支付两个月的劳动合同终止前12个月平均工资标准赔偿黄朝盛损失，黄朝盛已领社保补贴应当扣除。故黄朝盛以华鑫公司未为其办理社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇为由要求华鑫公司赔偿损失的请求，应予以支持。华鑫公司因黄朝盛达到法定退休年龄而与黄朝盛解除劳动合同，并不属于应当额外支付劳动者一个月工资情形。黄朝盛因此要求华鑫公司支付解除劳动合同一个月工资的请求，于法无据，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。故黄朝盛要求华鑫公司支付其未休年休假工资的请求，应予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条和《职工带薪年休假条例》第三条、第十条、第十一条的规定，判决：一、华鑫公司应支付黄朝盛解除劳动关系经济补偿15378.62元（2441.05元／月×9个月×70％）；二、华鑫公司支付黄朝盛2008年1月12日至2016年9月28日期间未缴纳养老保险损失赔偿金25762.35元（2441.05元／月×16.33个月－14100元）；三、华鑫公司支付黄朝盛未休年休假工资1122.32元（2441.05元／月÷21.75天／月×5天×2倍）；以上一至三项，华鑫公司均在本判决生效之日起十五日内支付黄朝盛；四、驳回黄朝盛的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于华鑫公司是否应支付黄朝盛经济补偿的问题。社会保险是国家实施的一种强制性保险，用人单位和劳动者都有缴纳社会保险费的义务。用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费，侵害了国家的社会保障体制以及劳动者的合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，用人单位与劳动者签订免除自己法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。本案中，华鑫公司与黄朝盛达成的不参保约定，免除了华鑫公司的法定义务，且侵害了国家社会保障体制以及黄朝盛的合法权益。无论该约定是否出于黄朝盛自愿，因违反了法律的强制性规定，应认定为无效。为劳动者缴纳社会保险费属法定义务，华鑫公司作为用工单位明知其为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，仍与黄朝盛约定以社保补助代替缴纳社会保险费，从而免除自己的法定义务，明显存在过错。现黄朝盛因华鑫公司未为其缴纳社会保险费在达到法定退休年龄后不能享受基本养老保险待遇，故华鑫公司在解除劳动关系时应向黄朝盛支付经济补偿。但黄朝盛与华鑫公司签署协议放弃缴纳社会保险费，亦有不当之处，故一审法院依照过错责任分担经济补偿并无不当。二、关于华鑫公司是否应支付黄朝盛养老保险损失的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从已查明的事实来看，双方对于黄朝盛因华鑫公司未为其缴纳社会保险费致黄朝盛无法享受养老保险待遇的事实均无异议。现华鑫公司诉称达到法定退休年龄后黄朝盛的社会保险费仍可补缴不应由其承担赔偿黄朝盛养老保险损失，则华鑫公司应就此承担举证责任，但华鑫公司并未提供相关证据予以证实，华鑫公司应承担举证不能的法律后果。加之，华鑫公司以黄朝盛已达到法定退休年龄解除了与黄朝盛的劳动合同关系，而因华鑫公司在双方劳动关系存续期间未为黄朝盛缴纳社会保险费使得黄朝盛在达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇，对该损失华鑫公司应当予以补偿。故一审判决由华鑫公司向黄朝盛支付养老保险损失并无不当。综上，华鑫公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费10元，由华鑫公司负担。本判决为终审判决。审判长 尹 策审判员 胡志刚审判员 南又春二○二○一八年三月二十日法官助理周希书记员刘必成