河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终1341号上诉人（原审原告）：郭景亮，男，1972年7月18日出生，汉族，住河南省偃师市。被上诉人（原审被告）：河南省师友校用设备有限公司管理人。住所地：洛阳市涧西区南昌路**号*单元****室。负责人：王磬扬。委托诉讼代理人：薛辉，该公司管理人工作人员。上诉人郭景亮因与被上诉人河南省师友校用设备有限公司管理人（以下简称师友公司）一般取回权纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2017）豫0381民初979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭景亮，被上诉人师友公司管理人的委托诉讼代理人薛辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。郭景亮上诉请求：1、撤销偃师法院(2017)豫0381民初979号民事判决书；2、请求确认上诉人对双方2011年1月26日约定的房产享有取回权。3、诉讼所产生的费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院适用《物权法》第一百八十六条规定属于适用法律错误。该条适用的前提是债务未到期，上诉人出借的款项早已到期，不应当适用该条规定，不属于流质条款。2、涉案房产不属于破产财产。师友公司已经按照协议约定将涉案房产交付给上诉人，上诉人也实际占有了该房产，协议已经在师友公司破产前履行完毕，上诉人取得了占有使用收益权，因此不属于破产财产。被上诉人师友公司答辩称，1、一审法院适用法律正确；2、涉诉房产一直在我公司管理人控制范围内，上诉人从未找过被上诉人协商该房屋产权；3、上诉人相对债权已在被上诉人处申报债权。郭景亮向一审法院起诉请求：1、请求法院确认对双方于2011年1月26日约定的房产享有取回权；2、诉讼所产生的费用由师友公司承担。一审法院认定事实，2008年4月8日，师友公司向郭景亮借款5万元,2009年1月7日，师友公司向郭景亮借款5万元，同年3月22日，师友公司向郭景亮借款5万元，3次借款共计15万元。2012年5月14日，郭景亮从师友公司支取3600元，师友公司余欠郭景亮借款146400元。师友公司给郭景亮出具有1本存款折，记载了上述存入、支取借款的事实经过。2011年1月26日，师友公司作为甲方，郭景亮作为乙方，签订有1份《借款担保协议》，载明：“甲方：河南省师友校用设备有限公司乙方：郭景亮因河南省师友校用设备有限公司借贷乙方现金，河南省师友校用设备有限公司向乙方出具的凭证为本公司内部使用的存款票据，并加盖有本公司印章，经甲、乙双方协商，特签订以下担保协议：甲方自愿将石桥村东边的（原偃师市校用设备厂）大门口东、西门卫室，二层办公楼房（楼内办公设施）做为该借款的担保物，四至如下：东至东围墙，西至西门卫室西2米，南至厂区外花带边，北至厂区内，东西长37.5米，南北长22米，合计面积825平方米。如果甲方出现经营问题不能偿还借贷乙方的现金及其产生的利息（按约定利息），担保的房产的所有权归乙方所有，任何人不得干涉。本协议经甲、乙双方签字、盖章后生效。甲方：河南省师友校用设备有限公司（加盖公章、财务专用章）仇永杰印乙方：郭景亮2011年1月26日”。该协议签订后，师友公司和郭景亮没有到有关部门对约定的担保物办理抵押登记。2012年8月12日，郭景亮给有关部门出具有1份证明材料，认可其已从师友公司领回存款本金3600元，还有存款本金146400元没有领取。2013年3月4日，师友公司以不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务为由，向该院申请进行破产清算。同月5日，该院作出（2013）偃民破字第1-1号民事裁定，受理师友公司的破产清算申请。同日，该院作出（2013）偃民破字第1-3号民事决定，指定河南永晖律师事务所为破产管理人，该所律师王磬扬为破产管理人的负责人。在该破产程序进行过程中，郭景亮作为债权人进行了债权申报，并参加了债权人会议。2016年1月16日，师友公司管理人接到郭景亮提交的取回函，其内容为：“河南省师友校用设备有限公司于2011年11月26日与郭景亮个人签订‘借款担保协议’，协议约定河南省师友校用设备有限公司不能偿还郭景亮借款时将河南省师友校用设备有限公司北厂东西门卫室，二层办公楼房所有权归郭景亮所有。”郭景亮以师友公司北厂门卫室、办公楼为其个人财产，不属于破产财产为由，要求取回。2017年2月28日，师友公司管理人给郭景亮出具有1份《关于郭景亮对河南省师友校用设备有限公司北厂房屋取回函的回复》，其回复意见为，郭景亮提交的取回函中与师友公司签订的“借款担保协议”属于无效协议；师友公司管理人无需返还郭景亮任何财产。郭景亮对该回复不服，遂诉至该院。审理中，师友公司管理人申请对郭景亮提交的证据“借款担保协议”进行司法鉴定，鉴定事项：1.该证据末尾显示的三枚印章加盖时间是否为同一时间；2.该证据手写内容与三枚印章在“借款担保协议”上的先后顺序。经该院委托司法鉴定后，南京师范大学司法鉴定中心提示了司法鉴定的风险，师友公司管理人于2017年12月7日向该院申请撤回鉴定，该院技术科于2017年12月28日出具退卷函。2015年12月19日，郭景亮向偃师市公安局首阳山派出所报警称其在师友公司北厂的房屋门锁被换，首阳山派出所出警，接处警登记表记载的处理意见为“进一步了解”。2017年1月12日，郭景亮再次向偃师市公安局首阳山派出所报警称其在师友公司北厂的房内物品被盗，首阳山派出所出警，接处警登记表记载的处理意见为“立案调查”。次日，首阳山派出所给郭景亮出具了1份受案回执。目前，偃师市公安局及该局首阳山派出所对郭景亮两次报警尚未作出进一步处理的意见。一审法院认为：本案属一般取回权纠纷。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”郭景亮作为师友公司的债权人，在该院受理师友公司的破产申请后，申报了债权，参加了债权人会议，曾以师友公司北厂门卫室、办公楼为其个人财产，不属于破产财产为由，书面致函被告师友公司管理人，要求取回这些财产，后被师友公司管理人回复拒绝，由此双方产生纠纷，郭景亮有权向该院提起诉讼。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”，第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，《中华人民共和国担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。本案中，2011年1月26日，郭景亮与师友公司通过签订《借款担保协议》约定，师友公司自愿将其北厂的东、西门卫室，二层办公楼房及楼内办公设施作为借款的担保物，如果师友公司到期不能偿还郭景亮的借款债权，担保房产的所有权归郭景亮所有。第一，郭景亮与师友公司没有到有关部门办理抵押权登记，该抵押权没有设立，郭景亮对约定房产不享有优先受偿权；第二，上述有关师友公司到期不能偿还郭景亮的借款债权，担保房产的所有权归郭景亮所有的约定，明显违反了法律的禁止性规定，不产生物权变动的法律效力。现郭景亮诉请确认其对双方于2011年1月26日约定的房产享有取回权，不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告郭景亮的诉讼请求。本案受理费100元，由郭景亮承担。本院二审期间，上诉人郭景亮提供了一份证据，证据名称：搬离通知两份。拟证明：被上诉人没有给我下过类似办理通知函。被上诉人师友公司质证意见为：真实性无异议。我只和与我公司有关联的公司下通知，无关联的公司不会下通知。本院认为：以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。本案中，郭景亮与师友公司于2011年1月26日签订《借款担保协议》，该协议约定师友公司到期不能清偿郭景亮现金及利息时，担保房产所有权归郭景亮所有。协议签订后，双方未对担保物办理抵押登记。郭景亮与师友公司签订的《借款担保协议》内容违反法律的禁止性规定，不产生物权变动的法律效果，且双方未办理抵押权登记，该抵押权未设立，郭景亮对约定房产不享有取回权。一审法院认定并无不当，郭景亮的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，郭景亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由郭景亮负担。本判决为终审判决。审判长  孙世良审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一八年三月二十六日书记员  常 虹