江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终100号上诉人（原审被告）：浙江万达建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市浣东街道东二路107号万达财富大厦，统一社会信用代码913306817434570361。法定代表人：周伯成，该公司董事长。委托诉讼代理人：石链埔、孙坚，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张学志，男，1971年11月29日生，汉族，住江苏省建湖县。原审被告：袁茂兵，男，1973年2月28日生，汉族，住江苏省建湖县。上诉人浙江万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人张学志、原审被告袁茂兵建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初8792号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万达公司向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判驳回张学志的诉讼请求；2、本案诉讼费由张学志承担。事实和理由：1、袁茂兵以个人名义与张学志签订木工分包合同，该合同并未加盖万达公司公章或项目部印章，万达公司也未授权袁茂兵签订合同，故其与万达公司之间没有管理与被管理关系，不存在职务行为。张学志明知袁茂兵是实际施工人，所有工程款结算与支付都是与袁茂兵之间进行，依据合同相对性原则，张学志应当向袁茂兵或农工商房地产（集团）宜兴明丰置业有限公司（以下简称农工商明丰公司）主张工程款。2、袁茂兵与张学志核算后共欠工程款220万元，其中民工工资170万元，已通过清欠办协调支付，剩余50万元为材料款及利润，依据相关法律及司法解释规定，材料款应按合同相对性原则处理，由袁茂兵承担。3、万达公司仅是根据建设方要求在合同上加盖了公章，并未参与管理和施工，现场管理人员均由袁茂兵自行聘用，万达公司并未从中获利，故不应承担责任。4、退一步讲，挂靠人以自己名义与第三人发生纠纷时，虽然挂靠人与第三方签订的分包合同无效，但并不必然导致其交易行为无效，其合同无效的后果应当由挂靠人与第三方承担。因此，即使万达公司与袁茂兵之间是挂靠关系，也不应由万达公司承担责任。5、张学志与袁茂兵签订协议的日期是2014年9月9日，而万达公司与发包方是2014年12月29日签订合同，可以说明袁茂兵与张学志是私下签订合同，是个人行为，万达公司不予认可，也不应承担责任。张学志二审书面答辩称：1、一审中，万达公司认可与农工商明丰公司签订了施工合同，由袁茂兵在工程现场负责，袁茂兵向万达公司交纳相应比例的管理费，且在政府清欠办解决工程款纠纷时，万达公司以汇款方式向张学志支付170万元，因此，一审认定袁茂兵挂靠万达公司进行施工是正确的。请求二审驳回上诉，维持原判。袁茂兵二审中均未作答辩。张学志向一审法院提出诉讼请求：万达公司、袁茂兵立即支付工程款1376522元并承担本案诉讼费。事实与理由：2014年，农工商明丰公司将宜兴丁山农房英伦尊邸工程发包给万达公司施工，袁茂兵系万达公司在该施工场地负责人。2014年9月9日，袁茂兵以万达公司名义与其签订《木工工程承包合同》，约定将英伦尊邸的3号、4号、5号、7号、9号、10号、13号、S4号、S5号及地库所有木工模板工程双包给其施工，价格为170元/平方米，此承包价格为一次性包死价。施工中，袁茂兵又将S3木工工程劳务单包给了其。后其按约定完成所有工作量。合计工程款为10549122元，截至2016年5月31日，共向张学志付款7357100元。此后经张学志及相关班组找到了宜兴市人民政府清欠办，在清欠办协调下，万达公司支付了170万元，并承诺余款春节后两个月内付清。后万达公司、袁茂兵并未付款，现诉至法院，请求依法判决。万达公司一审辩称：涉案工程是袁茂兵施工部分，该项目是由农工商明丰公司直接分包给袁茂兵的，涉案合同是张学志与袁茂兵直接签订的，施工过程其公司并未参与。其公司认为张学志要求其公司支付工程款的要求不合理，应该由实际施工人承担。根据张学志的诉讼请求及证据，已付款700余万元是袁茂兵直接支付的。2017年1月25日在清欠办和农工商明丰公司的协调下，农工商明丰公司将170万元汇给其公司，其公司立即汇给了张学志。对于张学志提供的结算金额其公司不清楚，应该由袁茂兵与农工商明丰公司确认。袁茂兵一审辩称：其与张学志在施工项目中合作很愉快，但该项目最终因混凝土的原因，导致所有的劳务工资均由农工商明丰公司与政府清欠办协调结算。其与张学志在2017年1月25日领取170万元的时候有结算单，按照结算单尚欠50万元。一审法院经审理查明：2014年9月9日，袁茂兵以万达宜兴工程第二项目部名义与张学志签订木工工程承包合同，约定将位于宜兴市丁蜀镇农房英伦尊邸3号、4号、5号、7号、9号、10号、13号、S4号、S5号及地库所有木工模板工程双包给其施工，包干单价170元/平方米，竣工结算审计后，两个月内支付结算价款的95%。另查明：农房英伦尊邸发包人为农工商明丰公司，经招投标后，中标单位为万达公司，该项目于2016年6月份综合竣工验收合格。后因混凝土中参杂钢渣，引发质量问题，发包人农工商明丰公司于2017年5月3日将万达公司诉至法院，现案件正在审理中。关于工程价款，张学志提供证据如下：1、涉案工程项目建筑面积清单，合同面积是59875.664平方米，证明该工程量是由张学志完成。该清单无盖章及签字。2、现场杂工签证79张，证明由张学志的工人为工程所付出的劳动，杂工工资为180760元。时间为2014年9月11日-2015年1月份之间。3、杨胜涛出具的证明两份，证明该工地后浇带968.8米是张学志施工，每米75元；S3地库是张学志单包工程，该工程单包价格为189500元。该两份说明抬头为签证单，签字人为杨胜涛，日期分别为2015年2月8日、2015年10月20日。以上合计工程款为10549122元（59875.664平方米×170元/平方米＋180760元＋189500元）。对上述证据，万达公司称其公司于2017年1月25日政府清欠办通知其公司来解决工资纠纷的时候，其公司才知道张学志施工的事情。发包人农工商明丰公司当场支付了170万元到其公司账户，其公司直接支付给了张学志，其余其公司均不清楚。对于上述证据，袁茂兵称没有其签字，不予认可。其与张学志有结算单，应按照结算单确认。张学志称杨胜涛是现场负责人，提供杨胜涛与瓦工班组签的签证单复印件予以证明。袁茂兵陈述杨胜涛在现场的所有行为没有其认可的其不予认可。袁茂兵为证明双方已经结算，提供落款时间为2016年元月20日的结算单复印件一份，内容为：宜兴丁山工地木工班组按实际工程量经双方核定：58415平方米计993万元。经双方协商最终定价为974.646万元，已支付754.646万元，实际结欠工资款220万元。袁茂兵陈述该结算单实际形成时间是2017年1月20日，原件应该是在清欠办。扣除2017年1月26日支付的170万元，实际还欠50万元，因为甲方还没和其结算，所以没有支付尾款。对该结算单，张学志认为：确实存在结算单的事实，但结算单与实际欠款数额出入较大，而且在2016年元月20日前，实际付款是735.71万元，此结算单误写为754.646万元，差距189360元。实际工程量为59875.664平方米，与结算单差距较大，所以其认为该结算单不能作为定案依据，其不予认可。结算单存在重大误解，其要求按实结算。后万达公司于2017年1月20日向法院提交了上述结算单原件，该证据由袁茂兵、张学志签字后复印而成，然后张学志签字处又加按手印。关于付款情况，双方存在争议的是：张学志提供付款清单一份，该清单是由袁茂兵提供给张学志，清单载明合计付款754.646万元。张学志认为其中2015年的一次付款64000元其公司没有收到，其中2016年5月31日的1125360元，其公司只收到了100万元，所以其公司收到的金额为735.71万元，与结算单载明金额754.646万元相差189360元。袁茂兵称，上述款项支付给了张学志在现场的一个木工，姓向（音）。双方已经结算，应按照结算单确认，没其签字的材料其不认可。双方对于2017年1月25日由万达公司直接支付的170万元无异议。关于万达公司与袁茂兵的关系：袁茂兵称，其与万达公司没有关系，万达公司是发包人农工商明丰公司指定挂牌的，现场实际施工指令都是农工商明丰公司发布。万达公司称，其公司与袁茂兵实际没有关系，是农工商明丰公司叫其公司盖章的，所有的施工管理和指令都是由农工商明丰公司直接发布给袁茂兵。双方均陈述：工程款由袁茂兵向农工商明丰公司要，农工商明丰公司按照袁茂兵要求支付，先汇给万达公司，万达公司再汇给袁茂兵，双方约定收取1.5%的管理费。一审中，张学志认为系袁茂兵挂靠万达公司施工，故要求其承担连带付款责任。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、万达公司、袁茂兵的责任承担；2、涉案工程结算如何认定。关于争议焦点1，本案中袁茂兵将木工工程分包给张学志施工，双方均无资质，涉案合同违反了多项法律强制性规定，双方的合同无效。但涉案工程已经竣工验收，虽另案中因混凝土质量问题引发诉讼，但该质量问题无证据证明与张学志施工内容有关，故袁茂兵应参照约定支付张学志工程款。根据袁茂兵与万达公司陈述，无论袁茂兵是否系发包人直接指定分包及结算，就对外关系而言，系袁茂兵挂靠万达公司进行施工，故对袁茂兵所欠张学志工程款，万达公司应承担连带付款责任。关于争议焦点2，首先，袁茂兵提供的结算单虽是复印件，但张学志对证据真实性并不持异议，故对于结算单的真实性法院予以确认。双方已经进行了结算，该结算单是双方真实意思表示，在无证据可以推翻结算单的情况，应按照结算单确定双方的债权债务关系。其次，虽张学志认为显失公平，但其提供的面积清单、杂工签证等证据均无袁茂兵或万达公司签字盖章，系单方制作，现袁茂兵、万达公司不予认可，法院不予采信。关于杨胜涛签字的两份签证单，现张学志提供的证据不能证明杨胜涛具有代表袁茂兵或者万达公司的权限，袁茂兵、万达公司也不认可，法院对杨胜涛签字的签证单不予采信。再次，关于付款情况，虽结算单载明金额与张学志认可直接收到的金额具有189360元的差异，但袁茂兵称系直接支付到张学志的施工人员，在双方已经在结算单签字确认的情况下，应予采信。综上，张学志虽称该结算单存在重大误解，但未能举证推翻该结算单，法院对结算单予以采信。至于结算单实际形成时间，无论是在落款时间2016年1月还是袁茂兵所陈述的2017年1月，均发生在张学志所提供的签证单、证明等证据后，也即结算时施工完毕，不存在遗漏工程量的情况。而根据双方对账确认的付款情况，在2016年5月31日仍有付款，且包含在结算单载明的已收款754.646万元内，故按照袁茂兵的陈述实际形成时间为2017年1月20日更为合理且不损害张学志的权益（如按照2016年1月确认，则导致2016年1月20日-2017年1月20日之间的付款认定为结算单载明已付款之外新的付款），即2017年1月20日袁茂兵尚欠张学志220万元，2017年1月25日万达公司代付170万元之后，现袁茂兵尚欠张学志工程款50万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出判决：一、袁茂兵于判决发生法律效力之日起十日内支付张学志工程款50万元，万达公司对该款承担连带支付责任；二、驳回张学志的其他诉讼请求。如果袁茂兵、万达公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8595元，由张学志负担5473元，由袁茂兵、万达公司负担3122元。袁茂兵、万达公司应负担部分已由张学志垫付，袁茂兵、万达公司于判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给张学志。二审中，各方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：万达公司与袁茂兵的关系如何认定，万达公司是否应承担责任。本院认为：本案中，现有证据证明农工商明丰公司与万达公司之间签订了施工合同，而实际施工人袁茂兵与农工商明丰公司、万达公司之间均无施工合同，根据建筑业的惯例，应当认定万达公司系涉案工程的承包人，袁茂兵系借用万达公司的资质进行实际施工。万达公司二审中提出其与农工商明丰公司签订合同的时间晚于袁茂兵实际施工的时间，也晚于袁茂兵与张学志签订分包合同的时间，本院经审查，袁茂兵是以“浙江万达宜兴工程第二项目部”的名义与张学志签订木工工程分包合同，由此证明当时万达公司已经介入涉案工程，否则袁茂兵不可能以该名义签订分包合同，因此，即使总包合同时间与分包合同时间存在差异，也不能排除总包合同补签的可能，既然万达公司同意以总包人身份签订合同，参与涉案工程，则应视为其愿意承担由此产生的法律后果。另外，万达公司在涉案工程中收取一定比例的管理费，包括清欠办处理工程款纠纷时，工程款也是由农工商明丰公司付给万达公司，再由万达公司支付给张学志，该情形符合挂靠关系的特征。因此，一审法院认定袁茂兵与万达公司之间系挂靠关系并无不当，本院予以确认。根据相关规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，因此，一审法院认定万达公司应对袁茂兵欠付的工程款承担连带责任符合法律规定，本院予以确认。综上，万达公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持；一审判决正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人万达公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  王静静审判员  景 鑫二〇一八年三月七日书记员  陆焱琳