四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终13199号 上诉人（原审被告）：马建琦，男，1968年12月22日出生，汉族，住四川省芦山县。 被上诉人（原审原告）:成都市第三建筑工程公司。住所地：成都市锦江区东风路二段25号。 法定代表人：胡刚，总经理。 委托诉讼代理人：王学武，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：尹远，国浩律师（成都）事务所律师。 原审被告：王小芬，女，1971年12月14日出生，汉族，住四川省芦山县。 委托诉讼代理人：马建琦（王小芬丈夫），男，1968年12月22日出生，汉族，住四川省芦山县。 原审第三人：成都市华兴住宅房地产开发有限公司。住所地：成都市双流区东升街道长冶路一段120号。 法定代表人：徐文明。 上诉人马建琦因与被上诉人成都市第三建筑工程公司（以下简称“三建公司”）、原审被告王小芬、原审第三人成都市华兴住宅房地产开发有限公司（以下简称“华兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初6662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马建琦上诉请求：请求撤销（2016）川0116民初6662号民事判决，依法驳回三建公司全部诉讼请求。事实与理由：1.原审判决认定三建公司已支付的工程款存在重复计算。原判决依据三建公司提交的支付凭证认定三建公司向马建琦支付工程款90万元。但其中2010年3月19日的转账凭证与2010年3月20日王小芬出具的《收条》为同一笔付款。原审法院在认定该事实时，将该笔付款认定为两笔付款，存在重复计算。2.2010年2月5日，三建公司向马建琦付款10万元，马建琦记忆中并未收到，正与银行核实该笔付款的相关情况。综上，上述两点事实成立任意一条，三建公司付款就不存在超额的情况，马建琦亦不必返还其付款。 三建公司辩称，关于争议的两笔款项，三建公司先后支付了马建琦20万元，其中2010年3月19日是以转账支付马建琦，用途为楼梯分包预付款。2010年3月20日是以现金支付王小芬及马建琦，用途为石材工程进度款，并不存在重复计算的情况，对于华兴公司支付的10万元，在一审调查过程中第三人华兴公司的陈述均表明，华兴公司实际代三建公司支付了马建琦10万元工程款，综上所述，三建公司已全额支付90万元。因此，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回马建琦的全部上诉请求。 华兴公司未发表陈述意见。 三建公司向一审法院起诉请求：判令马建琦、王小芬连带返还三建公司超额支付的工程款125080.15元。 一审法院认定事实：2009年12月29日，三建公司与成都市金牛区兴华旺建材经营部（以下简称“兴华旺经营部”）签订了《建设工程分包合同》，约定三建公司将马建琦、王小芬承建的香楠湖1#、2#楼的楼梯间、电梯前安装花岗石部分以双包的形式分包给马建琦、王小芬经营的成都市金牛区兴化旺建材经营部，并对结算单价、付款方式等进行了约定。同时合同第8.2条约定：“付款约定：1.工程完成验收合格后拨付工程量的95%，剩下的5%质保金一年后支付（2010年1月底必须完成，如有乙方原因本月底未完成其工程款按所完成合格工程量的80%支付……）”。2010年8月17日，三建公司、马建琦、王小芬双方对工程量进行了结算，楼地面2998.19平方米、楼梯踏步及平台2207.59平方米，踢脚线703.81平方米，电梯门套320个。上述工程量按照合同约定单价计算，加上三建公司认可的签证工程量部分，三建公司应向马建琦、王小芬支付工程总款为865419.85元。 工程结算后，三建公司累计向马建琦、王小芬支付了工程款90万元。 另查明，原兴华旺经营部系个体工商户，现已经注销，马建琦系该经营部经营者，王小芬与马建琦系夫妻关系。 一审法院认为，三建公司与兴华旺经营部签订合同后，兴华旺经营部履行了合同义务，三建公司应按照合同约定向兴华旺经营部支付工程款。虽然三建公司与兴华旺经营部在合同中约定若兴华旺经营部未在约定期限内完成工程，则只应支付工程款的80%，但三建公司已经足额支付了上述工程款，表明其放弃了按照合同约定扣除20%的工程款的权利，其无权主张在工程款865419.85元的工程款范围内要求兴华旺经营部返还工程款。对于超过工程款的34580.15元，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受害人”之规定，兴华旺经营部应当将多收取的34580.15元返还给三建公司。因现兴华旺经营部已经注销，《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”，根据该规定，马建琦应当以其个人财产对兴华旺经营部的债务承担责任，故马建琦应当向三建公司返还工程款34580.15元。三建公司并未举证证明兴华旺经营部系家庭经营的，故其要求王小芬承担连带返还责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第九十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、马建琦于判决生效之日起十日内向成都市第三建筑工程公司返还工程款34580.15元；二、驳回成都市第三建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费4414元，由马建琦负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，马建琦、王小芬于2010年3月20日出具的收条载明：“今收到成都市第三建筑工程公司石材工程进度款拾万元正（100000.00元）。”在王小芬及兴华旺经营部签名盖章的上方，有以下手写内容：“我单位收到此款后除一楼以外，其余工作面全部完成，否则壹仟元一天罚款。”该收条二人签名处均加盖了兴华旺经营部的印章。三建公司提供的内部支付转账凭据载明，向兴华旺经营部转账的情况为：2010年3月19日转账10万元，2月18日转账5万元，8月27日转账10万元。经一审法院调取的银行交易明细载明，经“410003”账户向兴华旺经营部转账的情况为：2010年2月5日至2011年2月21日共转账41.8339万元，其中2010年3月22日转入10万元。二审中，马建琦认可已收到华兴公司代三建公司转账支付的10万元。王小芬系兴华旺经营部经营者。 以上事实，有马建琦在二审中的陈述及书面说明，经过一审质证的马建琦、王小芬出具的收条、一审法院调取并经质证的兴华旺经营部账户交易明细单等证据，予以证实。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”因兴华旺经营部不具有依法取得的从事建设工程施工的相应资质，故其与三建公司签订的《建设工程分包合同》违反了法律的禁止性规定，应属无效。考虑案涉工作成果已经交付并已完成结算，双方当事人可以参照双方约定解决所产生的争议。根据二审中双方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点为三建公司是否于2010年3月19日、同月20日分别支付了10万元，本院认为，首先，当事人应当对自己主张的事实加以证明，否则应承担举证不能的后果。三建公司为证明于上述日期各支付了10万元，出示了三建公司的内部转账支票相关凭据，另有一审法院调取的兴华旺经营部账户于2010年3月22日到账的10万元的事实，以证明其于当日实际向兴华旺经营部账户转款10万元。结合三建公司代理人关于“410003”账户为三建公司所属成都建筑工程集团公司账户，以及从三建公司提交的多次内部转账支票凭据和兴华旺经营部账户交易明细看，虽然三建公司曾通过转账支付拟向兴华旺账户支付，但最终由成都建筑工程集团公司账户向兴华旺公司支付，故2010年3月19日三建公司内部转账支付的相应10万元与同年3月22日成都建筑工程集团公司支付的10万元，应认定为同一笔付款。其次，对于3月20日马建琦、王小芬出具收条载明的10万元是否实际支付的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”因三建公司是付款方，其应当对工程款的支付情况举证加以证明。结合二人此前多次出具收条时曾承诺特定工程将进行至一定程度，二人在当日收条中表示的收到款项后相关工程全部完成，属于收款前对施工进度所作出的承诺，三建公司仅提供该收条不能证明本案实际已支付该10万元的高度可能性，这一举证不能的后果应由三建公司承担。因此，本案不应认定三建公司于2010年3月20日实际支付了10万元工程款的事实，故三建公司向兴华旺经营部支付款项的总额应认定为80万元。因双方结算后确认，三建公司应向马建琦、王小芬支付的工程总额为865419.85元，三建公司已付款不构成超付，其关于马建琦、王小芬应退还工程款的诉讼请求与查明事实不符，不应予以支持。 综上所述，上诉人马建琦的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定的主要事实清楚，但认定三建公司的已付款金额存在错误，并对判决结果造成影响，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下： 一、撤销成都市双流区人民法院（2016）川0116民初6662号民事判决； 二、驳回成都市第三建筑工程公司的诉讼请求。 一审案件受理费4414元，二审案件受理费4414元，共8828元，均由成都市第三建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员张卫敏 审判员曹洁 二〇一八年三月六日 书记员方丽雯