云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民终196号上诉人（原审被告）：昆明林荣娱乐有限公司。法定代表人：杨彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢自灵，云南锦秀江山律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：昆明市盘龙区后街歌迷冰果屋。经营者：张毅力，男。委托诉讼代理人：谢自灵，云南锦秀江山律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。法定代表人：邹建华，该协会总干事。委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：张璋，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。上诉人昆明林荣娱乐有限公司（以下简称林荣公司）、昆明市盘龙区后街歌迷冰果屋（以下简称后街歌迷冰��屋）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于某18年2月26日立案后，依法组成合议庭，于某18年3月9日对本案进行了调查。上诉人林荣公司及后街歌迷冰果屋的委托诉讼代理人谢自灵，被上诉人音集协的委托诉讼代理人刘建伟、张璋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林荣公司、后街歌迷冰果屋上诉请求：撤销一审判决，改判驳回音集协的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由音集协承担。事实和理由：1.昆明市国正公证处的公证书不合法，系无效。公证机关未通知上诉人的情形下所做的公证是对林荣公司的侵权，无法确定公证机关是否在其经营场所进行的公证保全；公证处的工作人员以普通消费者身份在KTV进行消费，接受音集协吃请，其行为违反了公证人员的职业道德、纪律规定，公证无效。2.上诉人没有侵权，其歌曲库来源合法，音集协和公证处才是侵权人。上诉人购买点歌设备时就自带歌库，该歌库是设备商安装，没有所谓的“侵权歌曲”，如果侵权，也是设备商侵权；即使林荣公司的点歌系统中有所谓的“侵权歌曲”，只能表明系统里有歌曲，而不能证明有“播放”的事实。因点播歌曲的人是音集协及公证处，所以他们才是侵权人。并且，只有音集协及公证处的一次点播行为，而没有第三人点播的证据，不能证明上诉人多次或长期为第三人提供点播服务。3.一审以每首歌500元为标准来认定音集协的损失过高，没有依据。4.后街歌迷冰果屋不应承担责任。涉案KTV系由林荣公司经营，后街歌迷冰果屋不是经营者，也不是侵权人，不应承担责任。音集协辩称，一审认定��实清楚，适用法律正确，判赔合理，请求驳回上诉，维持原判。音集协向一审法院起诉请求：1、林荣公司、后街歌迷冰果屋停止侵权，删除涉案作品，并赔偿音集协经济损失20000元以及为维权支出的合理费用1115.25元（包括公证费82.5元、律师代理费1000元、取证消费32.75元、）；2、林荣公司、后街歌迷冰果屋承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：音集协系经民政部批准，于某08年6月24日成立的社团法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与本会宗旨一致的相关业务活动。2012年3月6日，音集协与权利人滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，权利人将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权以信托���式授予音集协管理；第二，音集协有权以自己的名义向侵权者提起诉讼；该合同经顺延三年，直至2017年12月31日。根据合同，滚石国际音乐股份有限公司将其拍摄的音乐电视作品授权给音集协集体管理。2017年3月28日，经音集协申请，云南省昆明市国正公证处指派公证员来到位于昆明市小西门大观商业城大观茶楼四楼的后街KTV量贩进行证据保全，通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中涉案的40首作品（详见附录：侵权作品清单）的影像画面，并就保全过程出具公证书。音集协为此支付公证保全费82.5元、包间费及消费32.75元。上述被公证保全的作品与音集协经授权管理的作品相同。另查明，位于昆明市小西门大观商业城大观茶楼四楼的后街KTV量贩系由林荣公司经营，音集协消费取得的POS单上列明的商户为后街歌迷��果屋。一审法院认为，本案系侵害作品放映权、复制权纠纷，立案时案由为侵害其他著作财产权纠纷，经审查，音集协在诉状中明确主张林荣公司及后街歌迷冰果屋侵犯其放映权、复制权，故本案案由应当为侵害作品放映权、复制权纠纷。关于音集协是否是本案适格主体的问题。一审法院认为，首先应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据著作权法第十五条规定��电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，滚石国际音乐股份有限公司是涉案音乐电视作品的制片者，享有著作权。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与滚石国际音乐股份有限公司签署的授权管理合同，有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张。综上，音集协是适格的诉讼主体。关于被告是否侵犯了音集协的著作权，如是，应当如何承担法律责任的问题。音集协在本案中主张被告侵害涉案作品的放映权、复制权，经查，林荣公司未经音集协许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了音集协作品放映权，音集协有权对该行为提起诉讼。对于复制权，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品���作一份或者多份的权利，本案中，音集协提交的证据不能证明林荣公司还存在复制行为，而该行为通常由设备生产商完成，故对侵害复制权的主张一审法院不予支持。一审法院认为，经比对，被诉侵权歌曲与音集协享有权利的歌曲的词、曲、画面、演唱者一致，字幕内容相同，故被诉侵权歌曲与音集协享有权利的歌曲实质内容是相同的，部分差异的存在不影响被诉侵权歌曲构成侵权的事实。在侵权成立的情况下，林荣公司应当为其侵权行为向音集协承担相应的侵权责任。对于音集协要求林荣公司停止侵权并将涉案歌曲全部删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，若允许涉案歌曲继续保留在林荣公司视频点播机中，消费者随时可以进行点映，则不能实现停止侵权的效果，故对音集协的该诉请予以支持。对于音集协要求林荣公司赔偿经济损失及为制止侵权而支出��理费用的诉讼请求，由于音集协未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据著作权法第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，一审法院考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和林荣公司侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定林荣公司赔偿音集协经济损失20000元及维权的合理费用1115.25元，包括公证费82.5元、取证消费32.75元、律师费1000元，其中律师费因音集协未提交发票证明实际发生金额，但鉴于律师确实进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故一审法院对合理部分酌情予以支持。后街歌迷冰果屋因其代为收取相关经营款项的帮助行为对上述赔偿金额承担连带赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：“一、被告昆明林荣娱乐有限公司于本判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案40首（详见附录：侵权作品清单）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、被告昆明林荣娱乐有限公司、昆明市盘龙区后街后街歌迷冰果屋于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失人民币20000元；三、被告昆明林荣娱乐有限公司、昆明市盘龙区后街后街歌迷冰果屋于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告中国音像著作权集体管理协会维权的合理费用人民币1115.25元。本案案件受理费328元，由被告昆明林荣娱乐有限公司、昆明市盘龙区后街后街歌迷冰果屋连带负担。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审确认事实，林荣公司及后街歌迷冰果屋提出一项异议，即昆明市国正公证处是否到涉案KTV进行证据保全不清楚；音集协对一审确认事实无异议。对林荣公司及后街歌迷冰果屋提出的异议，本院审查认为，云南省昆明市国正公证处（2017）云昆国正证字第8648号公证书已明确记载，公证员及公证人员于某17年3月28日至涉案KTV量贩进行证据保全。林荣公司及后街歌迷冰果屋没有确凿证据否定公证书载明的事实，对其异议不予采纳。对一审认定事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：上诉人是否侵害了被上诉人对涉案作品享有的放映权，如果侵权，如何承担赔偿责任。本院认为，第一，《中华人民共和国公证法���和《公证程序规则》等相关法律规定中并未规定公证机构及公证员在公证取证时有通知并表明身份的义务。KTV是以点播服务为载体，向消费者出售酒水、食品等，并收取相应费用的经营场所，因此在公证人员和某协方代表以普通消费者的身份到KTV经营场所进行公证取证时产生必要和合理的消费是可以的，故上诉人认为公证处未通知其就进行公证取证以及公证人员在取证时接受音集协吃请的行为违反了公证人员的职业道德、纪律规定，导致公证无效的上诉理由不能成立。第二，本案中，音集协是以林荣公司未经涉案作品权利人许可在其经营场所向公众提供涉案作品的点播放映服务，侵害涉案作品的著作权为由主张权利的，云南省昆明市国正公证处的公证书已明确记载林荣公司的点歌设备中存有涉案的40首作品（作品清单详见一审判决书附件）并可以正常点���，该被控侵权行为是林荣公司所实施，并非设备商所为，且林荣公司购买点歌设备时并未得到被控侵权作品的相关著作权使用许可，故上诉人认为其未侵权，即使侵权也是设备商侵权的上诉理由不成立。第三，后街KTV量贩系由林荣公司经营，林荣公司是靠提供包括被控侵权作品在内的点播服务吸引消费者到其经营场所进行消费从而达到营利的目的，消费者实际上只是运行了林荣公司的点歌系统，而真正的播放行为，是林荣公司通过点歌系统提供的，从这个意义上来讲，林荣公司向不特定的公众提供被控侵权作品的点歌服务，就是一种播放行为，其未经涉案作品权利人的同意，也未支付相关费用，即实施该行为，已经侵害音集协对涉案作品享有的放映权。第四，向公众提供涉案歌曲的点播服务虽由林荣公司实施，但在公证员及音集协方代表公证���证消费时取得的POS机刷卡单据上列明的商户为后街歌迷冰果屋，也即后街歌迷冰果屋代林荣公司收取经营款项，为其侵权行为提供实质性帮助，故后街歌迷冰果屋与林荣公司构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。第五，著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”上诉人侵害了被上诉人对涉案作品享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度和上诉人侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失20000元及维权的合理费用1115.25元并无不当。综上所述，林荣公司及后街歌迷冰果屋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费328元，由上诉人昆明林荣娱乐有限公司、昆明市盘龙区后街歌迷冰果屋连带负担。本判决为终审判决。审判长 贺 茭审判员 杨凌萍审判员 陈 姣二〇一八年三月十五日书记员 邹 萌