广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终5616号上诉人（原审原告）：中山市高利锁业股份有限公司，住所地广东省中山市小榄镇乐安路**。法定代表人：吴均毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：高雅馨，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄健林，广东凯行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何效强，男，1967年12月7日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：梁建星，广东怡法律师事务所律师。上诉人中山市高利锁业股份有限公司（以下简称高利公司）因与被上诉人何效强劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初3814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和理由，也未提交新证据，本院不开庭审理了本案，现已审理终结。高利公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判高利公司无须支付何效强违法解除劳动合同赔偿金178236.48元。事实和理由如下：1.一审判决认定高利公司发出的通知是解除劳动合同的意思是错误的，该份通知实际意思是对何效强的书面警告，同时告知缺勤多天的法律后果。通知的完整内容为“原生产部部长何效强因在职期间未履行本职职责，纪律松散，经公司同意，给予记书面严重警告处理。在2017年11月11日起擅自连续缺勤多天，按公司厂规作自动离职处理。”结合上半部内容高利公司只是对何效强给予书面严重警告。“自动离职”是指劳动者违反劳动纪律或劳动合同约定，未经批准或者未履行相关手续擅自离开所在单位，因此并没有解除劳动合同的意思。2.一审认定劳动合同解除时间为通知的落款时间是错误的，应以意思表示送达何效强为生效时间。通知生效时间是送达何效强之日。3.高利公司的通知程序合法，没有违法解除劳动合同。该份通知寄件时间是2017年11月17日，何效强收件时间是2017年11月18日。按照正常的上班时间，何效强自2017年11月13日开始旷工，至2017年11月17日，已经足足有5天没有上班。在此期间，高利公司曾多次要求何效强履行正常工作职责，向高利公司说明情况，如确实发生交通事故，也有足够的时间或途径向公司说明情况和申请病假，何效强却一直无故不向高利公司请假，也没有主动联系公司说明情况，而何效强态度蛮横，不理不睬。结合何效强之前一直存在怠工情形，高利公司无奈才发出通知，书面严重警告何效强，告知其旷工多天的后果。何效强属于自动离职，高利公司无须支付何效强违法解除劳动合同赔偿金。何效强辩称，何效强上班途中在交通事故受伤后已致电高利公司，告知其因交通事故受伤无法上班需要休息，可高利公司不相信何效强因交通事故受伤，也不同意何效强休息。何效强受伤后已经十分不便，需要继续治疗，没有及时上班补办请假手续。2017年11月18日，何效强收到高利公司邮寄的通知，就致电询问高利公司。高利公司回复是“公司就是这样决定”。一审认定高利公司于2017年11月13日违法解除双方的劳动合同关系是正确的，请求驳回高利公司的上诉请求。高利公司向一审法院起诉请求：1.高利公司无须支付何效强违法解除劳动合同赔偿金178236.48元、2017年7月至同年11月的工资为21406元；以上合计199642.48元。何效强亦向一审法院起诉请求：判令高利公司支付因交通事故而支付的门诊治疗费1790.51元、2017年7月至同年11月的工资32903.23元、违法解除劳动合同的赔偿金240000元，合计274693.74元。一审法院认定事实：何效强于2002年2月22日入职中山市小榄镇天利五金塑料厂，于2002年6月被安排至中山市高力智能科技有限公司继续工作，由中山市高力智能科技有限公司承接中山市小榄镇天利五金塑料厂的工作年限，于2008年3月被安排到高利公司继续工作，并由高利公司承接上述两处的工作年限。中山市小榄镇天利五金塑料厂、中山市高力智能科技有限公司均未支付何效强经济补偿。何效强2002年6月至2008年2月期间于中山市高力智能科技有限公司参加社会保险，2008年3月至2015年11月期间于高利公司处参加社会保险。高利公司未支付何效强2017年7月至同年11月的工资。何效强主张其于2017年11月11日7时50分左右上班途中发生交通事故而受伤，属于工伤。但因肇事者离开及事故现场无监控记录导致交警无法处理。其伤后即前往佛山市顺德区均安医院门诊治疗，后转至佛山市顺德区中医院治疗，其治疗此次交通事故共产生医疗费1790.51元。何效强对其主张提交医疗费票据、佛山市顺德区均安医院放射科DR检查报告单、疾病证明、佛山市顺德区中医院诊疗证明书、处方、病历拟予证实。高利公司对医疗费票据真实性均确认，但其中有3张广州中医院出具及1张佛山市均安社区卫生服务中心出具的医疗费票据与本案无关；且对并非2017年11月11日当天发生的医疗费票据不确认。对佛山市顺德区均安医院放射科DR检查报告单、疾病证明、佛山市顺德区中医院诊疗证明书、病历的真实性、关联性不确认。对处方不确认，与本案无关。高利公司不确认何效强的主张。经查，医疗费票据、佛山市顺德区均安医院放射科DR检查报告单、疾病证明、佛山市顺德区中医院诊疗证明书、处方、病历仅反映何效强于2017年11月11日7时50分至佛山市顺德区均安医院急诊科就诊，并于同年11月12日、同年11月13日分别至该医院就诊，该医院出具的2017年11月11日的疾病证明诊断何效强：1.皮肤裂伤；2.右侧尺骨茎突陈旧性骨折，并建议继续治疗；2017年11月12日的疾病证明诊断何效强：1.皮肤裂伤；2.骨折，建议：休息三天（11月12日至11月14日）。何效强于2017年11月14日至广州中医药大学顺德医院即顺德区中医院就诊，该医院出具的诊疗证明书诊断何效强：1.右下肢软组织损伤；2.痛风性关节炎；并建议抬高患肢以消肿、门诊不适随诊、休息一周。其后，顺德区均安医院分别于2017年11月19日及同月24日出具疾病证明，分别建议何效强休息5天（11月19日至11月23日）、门诊治疗并休息5天（11月24日至11月28日）。上述疾病证明中均有顺德区均安医院门诊部红印盖章；诊疗证明书有广州中医药大学顺德医院骨二科红印盖章，上述治疗共产生医疗费1790.51元。上述证据中均未反映何效强系因交通事故受伤。何效强未提交依据证实其向社保经办机构核定其此次事故可享受社保报销医疗费的数额。何效强提交通知一份拟证实高利公司于2017年11月13日非法将其辞退。高利公司对通知真实性、合法性确认，但不确认关联性；高利公司确认该份通知系其公司于2017年11月17日才发出，但并非辞退何效强，而仅仅是对员工的警告，并告知其擅自旷工的处理后果，其并未以该通知解除与何效强的劳动关系。高利公司主张根据其公司的规章制度，旷工三天按自动离职处理，何效强知道该项规章制度。因何效强自2017年7月份开始一直消极怠工，经常请假，且没有履行工作职责，影响公司运作，故其公司在何效强发生交通事故后多次联系何效强要求其继续上班，但何效强拒不上班，其公司误以为何效强旷工，才于2017年11月17日向何效强发出警告通知，但并未正式解除与何效强的劳动关系。高利公司对其主张提交通知派件单打印件、签收记录打印件、收派件协议打印件、劳动合同、12月6日内部研讨会议提要及参加ISO文件研讨会议名单、考勤管理制度、员工守则研讨会议通知及会议签到表、请假清单及请假条、调查笔录、通讯记录拟予证实。何效强对劳动合同真实性、合法性确认，但认为该证据存在事后篡改或填写的现象；对考勤管理制度真实性确认、合法性及关联性不确认；对员工守则研讨会议通知及会议签到表真实性确认但对证明内容不确认；对通讯记录真实性、合法性确认，但对关联性不确认；对其余证据均不确认。何效强及高利公司均确认何效强于2017年11月18日才收到上述通知。经查，通知反映高利公司对何效强在2017年11月11日起擅自连续缺勤多天，按公司厂规作自动离职处理。该通知有高利公司人力资源部红印盖章，落款日期为2017年11月13日。通知派件单打印件、签收记录打印件、收派件协议打印件反映高利公司于2017年11月17日通过顺丰速运邮寄文件给何效强，该件于同年11月18日被签收。劳动合同反映高利公司与何效强于2013年12月15日签订了不定期劳动合同，合同约定没有试用期，何效强从事生产部常务部长岗位，何效强接受并遵守高利公司的员工守则和其他规章制度。合同第7条第4款规定若何效强严重违反劳动纪律或者高利公司规章制度，或者严重失职、营私舞弊、对高利公司利益造成重大损害的，高利公司可以解除合同。第7条第7款规定患病或非因公负伤、在规定的医疗期内高利公司不得解除合同。12月6日内部研讨会议提要及参加ISO文件研讨会议名单反映高利公司于2006年12月4日开会讨论考勤制度等文件，其中何效强在参会名单之列，但该份文件无何效强签名确认。考勤管理制度第4.6.2条规定旷工者除扣除当天工资外，并给予罚款50元/次，旷工连续超过三天者，按自动离职处理，并依据劳动合同及法律法规之规定扣发相应工资。员工守则研讨会议通知及会议签到表反映何效强签名参加高利公司于2007年12月17日召开的关于研讨员工守则、公司新的劳动合同的会议。请假清单及请假条反映何效强2017年7月26日至同年10月22日的请假情况。调查笔录反映高利公司于2017年10月20日向其员工询问何效强近两个月来安排生产问题及解决问题的情况。通讯记录未反映通话双方当事人的身份以及通话内容。何效强主张其月工资为7500元/月，离职前十二个月平均工资为7500元/月，对此高利公司在与其方进行调解时有确认，并主张其方2017年7月至同年11月的工资计算方式为2017年7月至同年10月工资为其方月平均工资×4个月，2017年11月的工资为其方月平均工资÷31天×12天。何效强对其主张申请一审法院调取其与高利公司在中山市人力资源和社会保障局小榄分局进行调解时的调解记录及中劳人仲案字[2017]4811号庭审笔录拟予证实。一审法院依何效强的申请调取调解时的调解记录及中劳人仲案字[2017]4811号庭审笔录。高利公司、何效强均对该两份证据的真实性、合法性确认。高利公司不确认何效强关于月工资及离职前十二个月平均工资的主张，但确认何效强关于2017年7月至同年11月工资的计算方式。高利公司提交工资表拟证实何效强离职前十二个月的平均工资为5533元。何效强对工资表真实性、合法性确认，关联性不确认，主张高利公司每月给其签署的有两份工资单，高利公司对此不予确认。经查，调解记录反映2017年11月9日何效强与高利公司在中山市小榄镇劳动争议调解委员会进行调解，双方确认何效强于2002年2月22日入职高利公司，任职厂长。何效强的请求为主张高利公司为其补缴2015年11月至今的社保，支付其2017年7月至同年10月工资22500元。高利公司主张何效强的工资其方会缓后支付，2017年7月的工资其方会在2017年11月底前支付，其他月份不能确认。中劳人仲案字[2017]4811号庭审笔录反映高利公司在庭审中确认其方于2017年11月11日至同月12日属于周六日休息，何效强应于2017年11月13日上班。工资表反映何效强的工资由正常工作时间工资、加班工资及补助等构成，正常工作时间工资为1510元，何效强2016年7月至2017年6月的应发工资为6800元、6650元、6800元、6650元、7100元、6500元、5729元、5125元、4500元、3250元、4750元、6450元，工资表上均有何效强签名确认。何效强于2017年12月18日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决高利公司支付何效强：一、因交通事故而支付的门诊治疗费1790.51元；二、2017年7月至同年11月的工资45000元；三、非法解除劳动关系的经济补偿金120000元；四、因高利公司违反劳动合同法第八十七条的规定赔偿按照经济补偿标准的一倍赔偿金120000元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月19日作出中劳人仲案字[2017]4811号仲裁裁决，裁决：一、高利公司须于该裁决生效后即支付何效强：（一）2017年7月至同年11月的工资共25702.55元；（二）违法解除劳动合同的赔偿金178236.48元；以上合计203939.03元；二、驳回何效强其余的仲裁请求。何效强、高利公司均不服该裁决，于法定期限内向一审法院起诉。一审法院认为，关于门诊治疗费的问题。首先，何效强未提交工伤认定决定书证实其此次受伤属于工伤；另，《工伤保险条例》第十四条第六项规定，上下班途中受到非本人主要责任的交通事故或者在城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤。本案中，何效强提交的医疗费票据、佛山市顺德区均安医院放射科DR检查报告单、疾病证明、佛山市顺德区中医院诊疗证明书、处方、病历无法证实其系因交通事故而受伤，即便其确实发生交通事故但其亦未提交交通事故认定书证实其在此次事故中承担非主要责任，故何效强应承担举证不能的不利后果，一审法院对其本案事故属于工伤的主张不予采信。其次，何效强未提交其向社保经办机构核定其此次事故可享受社保报销医疗费的数额，导致一审法院对其医疗费损失数额无法确认，何效强应承担举证不能的不利后果。鉴此，何效强要求高利公司承担门诊治疗费1790.51元缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于2017年7月至同年11月工资的问题。首先，何效强虽主张其在高利公司处有签署两份工资条，工资为7500元/月，但高利公司提交的经其确认真实性的工资表证实其2017年7月前一年的月平均工资为5858.67元/月[（6800元+6650元+6800元+6650元+7100元+6500元+5729元+5125元+4500元+3250元+4750元+6450元）÷12个月]，该结果与其在调解记录中要求高利公司支付其2017年7月至同年10月的工资22500元，即月工资5625元/月能够相互印证，何效强未提交其他依据证实其主张，故一审法院对何效强的主张不予采信，采信工资表，认定何效强2017年7月前一年的月平均工资为5858.67元。其次，何效强及高利公司均未提交依据证实何效强2017年7月至同年11月的工资情况，故依据公平合理原则，一审法院参照何效强2017年7月前一年的月工资情况来计算何效强2017年7月至同年11月的工资。鉴于何效强及高利公司均确认何效强2017年7月至同年10月的工资为何效强月平均工资×4个月，11月工资为月平均工资÷31天×12天，故一审法院认定何效强2017年7月至同年11月的工资为25702.55元（5858.67元/月×4个月+5858.67元/月÷31天×12天）。高利公司未支付何效强上述期间的工资，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条的规定，高利公司应支付何效强2017年7月至同年11月的工资25702.55元。关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。何效强提交通知拟证实高利公司将其非法辞退。首先，高利公司虽主张该通知正式发出时间为2017年11月17日，其发出通知时何效强已经旷工三天，通知的内容只是对员工的警告，并告知其擅自旷工的处理后果，其并未以该通知解除与何效强的劳动关系，但从通知的内容“在2017年11月11日起擅自连续缺勤多天，按公司厂规作自动离职处理”反映，该通知的真实意思为自通知作出当日即2017年11月13日对何效强作自动离职处理，并非警告其连续旷工的后果，故一审法院对高利公司的主张不予采信，采信通知，并认定高利公司在2017年11月13日对何效强因2017年11月11日起擅自连续缺勤多天作自动离职处理。通知送达相对人才生效，没有送达则不生效，故虽然何效强在2017年11月18日才收到该通知，但此仅为通知的生效时间，劳动合同实际于通知作出之日即2017年11月13日解除。其次，考勤管理制度第4.6.2条规定旷工者除扣除当天工资外，并给予罚款50元/次，旷工连续超过三天者，按自动离职处理，并依据劳动合同及法律法规之规定扣发相应工资。高利公司在2017年11月13日对何效强因2017年11月11日起擅自连续缺勤多天作自动离职处理，但中劳人仲案字[2017]4811号庭审笔录中高利公司确认其方2017年11月11日、同月12日属于周六日休息，何效强应于2017年11月13日上班，故即便何效强于2017年11月13日当天旷工，高利公司亦不能在当日依据其考勤管理制度中连续旷工三天按自动离职处理的规定对何效强作自动离职处理，故一审法院认定高利公司对何效强作自动离职处理属于违法解除与何效强的劳动关系。再次，何效强于2002年2月22日入职中山市小榄镇天利五金塑料厂，于2002年6月被安排至中山市高力智能科技有限公司继续工作，由中山市高力智能科技有限公司承接中山市小榄镇天利五金塑料厂的工作年限，于2008年3月被安排到高利公司处继续工作，并由高利公司承接上述两处的工作年限。中山市小榄镇天利五金塑料厂、中山市高力智能科技有限公司均未支付何效强经济补偿，故本案在计算违法解除劳动合同的赔偿金时应从2002年2月22日计算。结合上述一审法院认定的双方劳动合同的解除时间为2017年11月13日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，故高利公司应支付何效强违法解除劳动合同的赔偿金178236.48元[（7100元+6500元+5729元+5125元+4500元+3250元+4750元+6450元+5858.67元/月×4个月）÷12个月×16个月×2倍]。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《工伤保险条例》第十四条第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回高利公司的诉讼请求；二、驳回何效强的诉讼请求；三、高利公司应于判决生效之日支付何效强2017年7月至同年11月的工资25702.55元、违法解除劳动合同的赔偿金178236.48元，合计203939.03元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取为10元，由高利公司、何效强各负担5元。二审中，高利公司、何效强均未提交新的证据。对于二审争议的事实，本院认定如下：何效强主张本案所涉交通事故当日已经打电话向高利公司请假，而高利公司没有了解情况直接拒绝何效强的请假。高利公司确认何效强在涉案事故发生当天确实有打电话请假。但认为何效强之前存在消极怠工的情形，因此要求何效强履行请假手续，何效强自高利公司发出通知后7天时间内均无向高利公司提供任何请假材料。2017年11月13日高利公司作出通知一份，内容为“原生产部部长何效强因在职期间未履行本职职责，纪律松散，经公司同意，给予记书面严重警告处理。在2017年11月11日起擅自连续缺勤多天，按公司厂规作自动离职处理。特此通告”。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。本案争议焦点是高利公司是否违法解除劳动合同。高利公司于2017年11月13日作出的通知内容为“原生产部部长何效强因在职期间未履行本职职责，纪律松散，经公司同意，给予记书面严重警告处理。在2017年11月11日起擅自连续缺勤多天，按公司厂规作自动离职处理。特此通告”。前面部分内容认为何效强工作纪律松散给予书面警告，但后面内容为“在2017年11月11日起擅自连续缺勤多天，按公司厂规作自动离职处理”，该内容意思表明自通知作出当日即2017年11月13日对何效强作自动离职处理，前后两端内容为对不同情况处理决定，并非警告其连续旷工的后果，故一审法院对高利公司主张通知仅是书面警告不予采信，处理正确，本院予以支持。“作自动离职处理”与解除劳动关系亦无本质区别，高利公司的上述通知应认定为解除劳动合同通知。另外，高利公司认为何效强收到该通知之日才是通知生效之日，但解除劳动关系通知生效时间不能等同于劳动合同解除时间。劳动合同解除时间应以通知确定为准，通知中未确定具体时间的，则以通知落款时间为准。因此，一审认定劳动合同于通知作出之日即2017年11月13日已被解除并无不当。从本案查明事实看，高利公司确认何效强于涉案交通事故发生后有打电话请假，仅是认为何效强没有履行请假手续，由此本院认定何效强在发生交通事故受伤情形下以打电话方式请假，并不违背常理；高利公司在没有进行调查、依据不足的情形下就对何效强作出按自动离职处理的决定，没有事实和法律依据。高利公司的考勤管理制度第4.6.2条规定旷工者除扣除当天工资外，并给予罚款50元/次，旷工连续超过三天者，按自动离职处理。高利公司2017年11月13日作出上述通知，即高利公司因何效强2017年11月11日起擅自连续缺勤多天作自动离职处理，但中劳人仲案字[2017]4811号庭审笔录中高利公司确认其方2017年11月11日、同月12日属于周六日休息，何效强应于2017年11月13日上班，因此，即便何效强于2017年11月13日当天旷工，高利公司亦不能在当日依据其考勤管理制度中连续旷工三天按自动离职处理的规定对何效强作自动离职处理。高利公司的通知属于违法解除与何效强的劳动合同，高利公司应当向何效强支付解除劳动合同的赔偿金。综上所述，高利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山市高利锁业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏代平审判员  钟平春审判员  梁艳凤二〇一八年十一月三十日书记员  萧泳欣