上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0105民初71号原告：吴向军，男，1963年10月17日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：吴文劼(系父子关系)，住址同上。被告：上海都市生活企业发展有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：杨学军，总经理。委托诉讼代理人：吕玉文，男。委托诉讼代理人：李莹晖，上海市光大律师事务所律师。原告吴向军诉被告上海都市生活企业发展有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案后，依法适用简易程序，由审判员娄嬿独任审判，于2018年2月26日公开开庭进行了审理。原告吴向军、被告上海都市生活企业发展有限公司的委托诉讼代理人吕玉文、李莹晖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告吴向军向本院提出诉讼请求，要求判令被告支付原告：1、2017年1月至2017年9月年终奖金人民币(以下同)18,000元；2、2017年8月至2017年9月病假工资差额10,855.22元；3、拖欠病假工资50%的赔偿金5,427.6元；4、违法解除劳动合同赔偿金差额139,592.62元。事实和理由：原告于2010年1月12日进入被告处，担任人力资源副总监，离职前担任国内贸易部副总监。双方订立劳动合同，最后一份合同期限为自2016年1月12日起的无固定期限劳动合同。原告自2013年起实行年薪制，年薪18万，每月发放基本工资13,000元，剩余24,000元左右年终奖在年底发放。2017年，被告未发放原告年终奖，应当按照原告离职日期折算支付年终奖；2017年8月及9月，原告每月上班3天，其余时间病假，被告按照市平工资6,504元发放原告病假期间工资，原告认为依照公司惯例及其他员工的病假工资发放情况，应当以基本工资的90%为基数发放病假工资，故被告应当依法补足差额并支付赔偿金；2017年9月29日，被告单方违法与原告解除劳动合同，应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金。请求法院支持原告的诉讼请求。原告为证明其陈述的事实，向本院提供了如下证据材料：1、劳动合同，旨在证明原被告间存在劳动关系；2、秩序册，旨在证明原告的工作内容现在仍存续；3、转岗通知书和征求意见函，旨在证明被告单方调岗的原因为原告对病假工资提出异议；4、解除劳动合同通知书，旨在证明被告没有通知工会即解除劳动合同；5、文件交接单，旨在证明工作交接情况；6、2012年的员工福利一览表、银行流水，旨在证明原告工资收入情况；7、邮件往来记录，旨在证明被告解除劳动合同的原因为原告对病假工资提出异议；8、银行流水及社保缴费记录，旨在证明原告是年薪制；9、光明都市菜园网上买卖记录，旨在证明原告的工作内容仍在继续，不存在劳动合同不能履行的情况；10、证人证言，旨在证明原告一直从事管理工作。被告对证据1、3、4、5均无异议，对证据10的真实性不认可，对其余证据的真实性认可，但不认可证明目的。被告上海都市生活企业发展有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求，服从仲裁裁决。病假工资计薪标准由员工手册规定，被告已经依照规定足额支付原告病假期间工资；原告所在的国内贸易部撤销，属于情事变更，在此情形下，被告与原告协商调岗未达成一致，依法解除劳动合同，并按法定标准支付经济补偿金，无需支付经济赔偿金；年终奖不同于劳动报酬，属于公司自决事项，根据员工手册决定是否发放，公司2017年效益不佳，所有员工均未发放年终奖，故不同意支付。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告为证明其陈述的事实，向本院提供了如下证据材料：1、员工手册、合规确认书、职代会决议，工资单，旨在证明被告发放原告病假工资的依据；2、审计报告、2016年临时董事会会议决议，光明食品(集团)有限公司文件，2017年董事会会议决议，旨在证明被告因经营不善导致严重亏损，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化；3、光明都市菜园网站主页，证明目的同2；4、国内贸易部5月损益数据的电子邮件及附件、2017半年度工作会议会前汇报纪要的电子邮件及附件，旨在证明国内贸易部撤销情况，双方劳动合同无法继续履行；5、撤销国内贸易部和社区店的公告的电子邮件、专项审计邮件及附件，证明目的同4；6、征求意见文件，解除劳动合同通知书，工商银行网上银行代发工资信息查询记录，旨在证明双方经协商未能就变更劳动合同内容达成一致，被告额外支付原告一个月工资及经济补偿金后解除劳动合同；7、原告2017年7月至9月的工资单、上海市劳动保障监察通知书，旨在证明被告已经足额发放病假工资；8、原告2017年8月的工资情况说明，证明目的同7；9、交接表，绩效考核表，旨在证明原告工作没有达标，故被告没有发放年终奖；10、病假员工工资情况说明及工资清单，证明其他员工也是按照市平工资发放病假工资；11、工会的解除劳动合同通知函及工会复函，证明被告已将解除理由告知工会。原告对证据1、7无异议，对证据3、4、6的真实性无异议，但不认可证明目的，对其余证据的真实性均提出异议。对于原、被告无异议的证据，本院予以确认。对双方持有异议的其他证据材料，本院将结合其他证据材料综合评判。本院经审理认定事实如下：原告于2010年1月12日入职被告处，担任人力资源副总监。双方签订劳动合同，最后一份合同期限为自2016年1月12日起的无固定期限劳动合同，约定岗位调整为国内贸易部副总监，国内贸易部员工仅原告一人。原告每月工资13,000元，出勤日饭贴15元/天。2016年12月12日，被告召开临时董事会，会议决议：同意公司实施战略转型。公司的主营业务从当前的B2C(面向最终消费者的业务)转向重点发展B2G(企业客户的福利品发放业务)，调整B2C并探索发展B2B(餐厅、超市业务)。2017年6月13日，被告工作人员周菁向原告发送邮件：附件为5月损益数据，请核对，如有问题请同财务沟通，数据确认后请回复。该数据表显示国内贸易生活部的营业总收入为0，执行率为0。原告回复邮件：国内贸易部损益现状为销售尚未开张所致。主要费用为人工成本。2017年7月18日，被告董事会通过2017年第一次董事会会议决议：……审议通过《上海都市生活企业发展有限公司三年发展战略规划(2017-2019)》。规划载明：国内贸易、日化销售、酒类销售业务，该类业务的商业模式是传统贸易赚取差价，在公司转型期间，对公司整体业务规模和利润贡献形成支撑和补充。该类业务中长期目标是在风险可控的前提下，实现平稳收缩。2017年8月16日，被告召开2017年半年度工作会议会前汇报会议，纪要载明：……三、国内贸易部(汇报人：吴向军，汇报内容见PPT)，任总评价：1、国内贸易部上半年销售收入预算为130万，实际未产生成交，公司下半年回归核心业务，建议裁撤国内贸易部。杨总会后总结：1、国内贸易部上半年无经营数据及业务，同意针对此部门进行收缩，以聚焦公司核心发展业务。2017年8月18日，被告人力资源部发布人事公告：因公司聚焦主业发展，对于非主业、亏损部门做战略调整，经公司经营决策层研究决定，撤销国内贸易部和社区店。2017年8月31日，被告副总经理吕海慈向原告发送附国内贸易专业专项审计报告的邮件，审计报告上载：……部门2017年销售收入和毛利的预算分别为130万元和29万元，但1-7月实际金额均为0；净利润年度预算1万元，1-7月实际金额为-16万元(薪资费用的影响)，由此推测该部门全面目标应无法达成...国内贸易部近年来在业务绩效方面，未给公司创造经济效益，因此公司作出了撤销该部门及时止损的决定，以避免亏损进一步扩大……。2017年9月25日，被告向原告发送转岗通知书，告知其所在国内贸易部已于2017年8月18日撤销，安排其至B2G业务部门任销售经理，将其每月基本工资定为税前7,000元，提成按B2G业务部门的考核方案执行。原告于当日在转岗通知书上写下意见：本人不同意公司转岗降薪的决定。2017年9月28日，被告向原告发送征求意见函，要求原告再次明确：是否同意转岗至B2G业务部门担任销售经理的安排？若不愿意接受公司安排，是否愿意协商调解解除劳动合同？原告均表示不同意。该征求意见函经工会副主席周晶晶签字见证。2017年9月29日，被告向原告发送解除劳动合同通知书，载明：……鉴于公司聚焦主业发展，对于非主业、亏损部门做战略调整，撤销国内贸易部，导致“劳动合同”订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使“劳动合同”无法继续履行。公司就关于变更“劳动合同”的内容以及安排调整工作岗位等情况与您进行协商，但双方不能达成一致。因此，公司将依据《劳动合同法》第四十条与您解除劳动合同。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。兹通知自2017年9月29日起解除与您劳动合同，并正式解除双方劳动关系。公司将根据《劳动合同法》相关规定，向您支付代通金7,818.79元和一次性经济补偿金113,934.88元，共计人民币121,753.67元……。该解除劳动合同通知经公司工会复函同意。原告认可已收到上述款项。原告工作至2017年9月29日，离职前12个月平均工资为14,241.86元。原告于2017年7月15日至9月30日期间，除8月及9月均工作3天，其余均属病假。被告按照市平工资基数6,504元发放原告病假工资，其中8月工资在扣除7月多发放的工资、返税等费用后为5,444.3元，9月工资为7,818.06元。原告认可已收到上述工资，对于被告的计算方式亦无异议，但主张公司吕姓员工、杨姓员工均按照基本工资的90%发放病假工资，故对原告亦应以基本工资13,000元的90%为基数发放病假期间工资。被告提供的上述两名员工工资清单显示，该两名员工于2017年8月存在请病假情况，均按2016年市平工资6,504元发放病假工资，在8月及9月的工资中作相应扣除。《员工手册》第2章第4条第2(1)载明：病假期间的薪资发放参照《关于加强企业职工疾病休假管理，保障职工疾病休假期间生活的通知》上海市劳保局[95]83号。关于2017年度年终奖，原告主张，双方就年终奖有书面约定，但无法提供相关证据。根据原告提供的浦发银行及中国工商银行流水记录，2013年11月15日收入27,636元，2014年8月15日收入40,800.96元，2014年11月5日收入23,653.3元，2017年1月13日收入27,822.24元。原告主张以上款项均为被告发放的年终奖，被告认可以上款项为被告所发放，但不认可为年终奖。被告主张，双方就年终奖并无约定，实践中年终奖系结合公司经营情况及员工工作情况于过年前发放，2017年因公司效益不佳，故所有人均未发放年终奖。《员工手册》第3章第2条第3款规定，公司在年度结算后，根据企业的经济效益和员工在一年中的表现给予年度奖励；年度奖励发放对象，为年度奖励发放日在职的员工。2017年10月9日，原告向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求裁决被告支付原告：1、2017年1月至2017年9月年终奖金人民币18,000元；2、2017年8月至2017年9月病假工资差额10,765.2元；3、拖欠病假工资50%的赔偿金2,691.3元；4、违法解除劳动合同赔偿金差额139,592.62元。该委于2017年12月15日裁决：对原告本案请求不予支持。原告不服裁决，诉诸本院。审理中，由于原、被告不能达成一致，致本案调解不成。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金的争议，根据劳动合同法第40条第3项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，原告所在的国内贸易部因缺乏市场经营能力、业务发生亏损等原因被撤销，并非公司主管原因导致，属于客观情况发生重大变化，导致原告国内贸易部副总监的劳动合同内容无法履行。原告以部门职责仍存续、工作内容仍存在等作为抗辩，并不影响前述客观情形的成立。其次，被告与原告协商变更原告岗位至B2G业务部门销售经理，该岗位基本工资虽低于原告原岗位工资，但已保障基本待遇，且另有提成，双方变更劳动合同已尽诚实磋商义务，但因原告导致协商未能达成一致，已符合前述法定情形的解除条件，被告亦已将解除理由通知了工会。综上，被告的解除行为符合法律规定，且已按照法律规定支付经济补偿金，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于病假工资的争议，员工手册规定病假工资计算参照上海市劳保局[95]83号文件规定。按照该规定，职工疾病待遇高于本市上年度月平均工资的，可按本市上年度月平均工资计发。被告以2016年市平工资6,504元发放病假工资，并提供其他两位员工的工资单佐证病假工资发放惯例，本院予以确认。原告对于被告关于病假工资的计算方式(包括扣款、返税等)均无异议，但认为应按照基本工资的90%发放病假工资，并未提供有效证据予以佐证，本院不予认可。对于原告主张病假工资差额及25%赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于2017年年终奖的争议，年终奖是用人单位依据企业经营状况及员工表现给予劳动者的额外奖励，用人单位可自主决定发放规则。原告主张双方约定执行年薪制，其中包括固定发放的年终奖，但并未提供证据予以证明，本院不予认可。根据员工手册的规定，年终奖系年底经考核发放，发放对象为发放日在职的员工，原告已于2017年9月29日离职，不符合年终奖发放条件，且原告在职期间，所在部门并未为被告创造利润。被告据此主张不予发放2017年年终奖，于法有据，本院予以认可。原告主张2017年1月至2017年9月年终奖的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，判决如下：驳回原告吴向军的全部诉讼请求。案件受理费人民币10元，因本案适用简易程序，减半收取计人民币5元，由原告吴向军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  娄嬿二〇一八年三月十二日书记员  丁燕附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。