吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉05民终119号上诉人（原审被告）：卫东升，男，1963年5月29日出生，汉族，个体工商户，住吉林省通化市东昌区。上诉人（原审被告）：赵传艳，女，1965年12月26日出生，汉族，个体工商户，住吉林省通化市二道江区。被上诉人（原审原告）：杨宁，男，1987年2月16日出生，满族，无职业，住吉林省通化市东昌区。委托代理人：焦祎薇，吉林阳光博州（通化）律师事务所律师。上诉人赵传艳、卫东升因与被上诉人杨宁民间借贷纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵传艳、卫东升上诉请求：驳回杨宁的诉讼请求。事实和理由：卫东升与杨宁之间不存在借款关系。卫东升欠卫东升借款，卫东升要求将凯威大厦的房屋顶给杨宁，卫东升与卫东升的债权债务关系就消除了，但因卫东升的房屋被查封，无法抵顶，因此未能偿还卫东升。卫东升向卫东升的借款也不是100万元，是按照月息4分计算本息加一起100万元。杨宁答辩称，卫东升与杨宁存在借款合同、借据、承诺书等，证明杨宁与卫东升、赵传艳的借款关系真实。杨宁向一审法院起诉请求：判令卫东升、赵传艳偿还借款100万元，并按月息2分支付利息。事实与理由：2016年6月12日，杨宁与卫东升、赵传艳签订《借款合同》，卫东升、赵传艳作为共同借款人向杨宁借款100万元，借款期限为2个月，即2016年6月12日至2016年8月11日，合同约定借款月利率为3%，如不按约定还款，因实现债权而产生的律师费等由卫东升、赵传艳承担，发生争议协商不成，可向杨宁所在地人民法院提起诉讼。杨宁已经如约向卫东升、赵传艳发放了借款，合同义务履行完毕，但二人并没有如约还款，其行为已经构成违约。卫东升、赵传艳辩称，杨宁的诉讼请求不属实，借款100万元的事实不成立，卫东升、赵传艳并未实际收到100万元借款。一审法院认定事实：2013年6月28日，杨宁将86.40万元存入卫东升在吉林省农村信用社开户账户中，此款系同日从案外人卫东升的吉林省农村信用社账户中取出。2016年6月12日，卫东升、赵传艳签订《借款合同》，合同约定，卫东升、赵传艳向杨宁借款100万元，借款期限自2016年6月12日起至2016年8月11日止，为期2个月，月利率3%，同时约定若双方发生争议应协商解决，协商不成可向杨宁所在地的人民法院提起诉讼，杨宁为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由卫东升、赵传艳承担。借款人卫东升、赵传艳出具100万元的借据。卫东升与赵传艳出具承诺书，承诺自愿以拥有的全部财产（包括但不限于房地产、银行存款、公司股权、投资权益等）为上述借款提供100%连带责任担保。杨宁因本次诉讼花费律师代理费46480元。一审法院认为，杨宁与卫东升、赵传艳争议的系民间借贷法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百九十六条“《借款合同》是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”、第二百一十条“自然人之间的《借款合同》，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，杨宁于2013年6月28日从案外人卫东升的账户中取款86.40万元，同日存入卫东升的账户，卫东升、赵传艳庭审中陈述该款系向卫东升借款，与其庭审中对该款系与卫东升以前结款的陈述相互矛盾。卫东升、赵传艳主张该款项系与卫东升之间借款，但该款并非由卫东升账户直接转入卫东升、赵传艳账户，卫东升、赵传艳亦不能合理解释其与杨宁形成《借款合同》及借据的事实；卫东升、赵传艳主张该款系与案外人卫东升之间的账目核算结款，但未能提供其与卫东升之间的账目及核算票据等相关证据予以证明，对卫东升、赵传艳的上述主张该院不予支持。杨宁主张该款系卫东升、赵传艳与杨宁之间的借款，提供《借款合同》、借据、承诺书、个人储蓄凭证，证明该款系杨宁于2013年6月28日从卫东升账户中取出现金，同日由杨宁存入卫东升账户，后双方于2016年6月12日形成《借款合同》及借据，故从双方的陈述及举证情况看，该院对杨宁主张与卫东升、赵传艳之间于2013年6月28日形成86.40万元的借款事实予以认定，杨宁出借款项的来源并不影响双方之间债权债务关系的成立。杨宁主张借款时双方口头约定利息为月利率2%，卫东升、赵传艳不予认可。杨宁提供《借款合同》、借据均记载借款数额为100万元，杨宁主张该数额系以86.40万元为本金，自2013年6月28日至2016年6月12日（《借款合同》形成之日）按照月利率2%计算利息，杨宁放弃部分利息后，双方重新出具的《借款合同》及借据。依据《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”。杨宁于2013年6月28日向卫东升汇款86.40万元，后于2016年6月12日双方形成了100万元《借款合同》、借据。卫东升、赵传艳对该《借款合同》、借据的真实性无异议，据此可以认定该《借款合同》及借据系双方对86.40万元借款重新结算后形成新的债权凭证，杨宁主张按2%的月利率计算利息，在双方合同约定的范围内，且利息计算标准及数额不违反法律规定，该院予以确认。卫东升作为借款人，赵传艳作为共同借款人，负有到期偿还借款本息100万元及利息的义务，利息自2016年6月12日起至借款还清之日止按月利率2%计算。杨宁与卫东升、赵传艳在《借款合同》中约定，杨宁为实现债权而实际发生的费用由卫东升、赵传艳承担，故杨宁主张律师费46480元、保全费5000元、诉讼费8170元由卫东升、赵传艳承担的诉讼请求，该院予以支持。遂判决，一、卫东升、赵传艳偿还杨宁借款本金100万元及利息（2016年6月12日起，按月息2分计算）；二、卫东升、赵传艳给付杨宁律师费46480元。案件受理费8170元，保全费5000元，由卫东升、赵传艳负担。本院二审期间审理查明2013年6月28日，卫东升个人账户中取出86.40万元，打入卫东升账户。2013年8月5日卫东升从其账户转入卫东升账户40万元。2016年6月12日卫东升、赵传艳就上述借款与杨宁签订了借款合同、出具了借据及承诺用卫东升、赵传艳的全部财产担保。本院认为，本案系民间借贷纠纷。卫东升虽从卫东升处借款，但卫东升承认与卫东升、杨宁存在三方顶账事实，结合卫东升、赵传艳与杨宁签订的借款合同等证据，能够证明卫东升对卫东升的债权转让给杨宁，卫东升、赵传艳与杨宁之间存在债权债务关系，故卫东升主张与杨宁不存在债权债务关系，本院不予支持。卫东升、赵传艳虽与杨宁签订合同约定借款100万元，但杨宁提供的卫东升账户取款凭证及卫东升账户收款凭证能够证明双方实际借款本金为86.40万元。卫东升主张其向卫东升借款为利息为月息4分，结合杨宁主张3分利息及双方实际借款本金86.40万元却签订借款100万元的合同，符合民间借贷中存在的先扣利息的情形，能够证明2013年6月28日卫东升与卫东升之间借款存在高息的约定。2013年8月5日卫东升偿还卫东升40万元并提供了付款凭证，杨宁主张该款系偿还其他借款，但未能提供证据证明，故该笔款项应当视为卫东升偿还的借款，从2013年6月28日至2013年8月5日，按1.3个月计算，该40万元扣除偿还月息3分的利息33696元外，剩余366304元应视为偿还本金，故卫东升、赵传艳应当偿还杨宁借款本金497696元，并自2013年8月6日按照月息2分计算利息。杨宁主张的卫东升、赵传艳承担诉讼费、保全费，因杨宁主张的借款本金不实，其自身应当承担一部分。杨宁主张的律师费，因原审中仅提供了代理合同并无相关发票等证据印证律师费的具体数额，本院不予支持。综上所述，赵传艳、卫东升的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初2406号民事判决；二、上诉人卫东升、赵传艳于本判决生效后立即偿还被上诉人杨宁借款本金497696元及自2013年8月6日起按月息2分给付的利息。三、驳回被上诉人杨宁的其他诉讼请求。一审案件受理费8170元，保全费5000元，二审案件受理费14218元，合计27388元，由上诉人卫东升、赵传艳负担13694元，被上诉人杨宁负担13694元。本判决为终审判决。审判长  吴兴彦审判员  张丽晶审判员  修 勇二〇一八年三月二十三日书记员  赵慧博—7—