黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2018）黑81民终829号上诉人（一审原告）：兰宗桂，男，1941年6月14日出生，汉族，无固定职业，户籍地四川省广安市广安区，现住黑龙江省宝清县。委托诉讼代理人：兰素碧（兰宗桂之女），住黑龙江省宝清县。被上诉人（一审被告）：黑龙江省八五三农场，住所地黑龙江省双鸭山市宝清县八五三农场学府区2委****。委托诉讼代理人：徐国强，黑龙江省八五三农场法律顾问。被上诉人（第三人）：黑龙江省垦区工商行政管理局红兴隆分局，住，住所地黑龙江省友谊县红兴隆管理局局直/div>法定代表人：赵香田，局长。委托诉讼代理人：姜波，黑龙江省垦区工商行政管理局红兴隆分局法制科负责人。上诉人兰宗桂因与被上诉人黑龙江省八五三农场（以下简称农场）、黑龙江省垦区工商行政管理局红兴隆分局（以下简称红兴隆工商分局）拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆农垦法院（2018）黑8103民初507号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兰宗桂及其委托诉讼代理人兰素碧，被上诉人农场的委托诉讼代理人徐国强，被上诉人红兴隆工商分局的委托诉讼代理人姜波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰宗桂上诉请求：撤销一审判决，发回重审；上诉人费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清。一审认定上诉人未采取补救措施，避免损失扩大，可上诉人开办的是机器设备生产，需要生产车间，还要有动力电源，否则无法生产，没有上述条件，上诉人无法补救。一审认定上诉人非法经营错误。上诉人自1994年开始经营，每年都向工商局交纳营业执照年检费用，但工商局一直没有给上诉人营业执照，这是工商局失职造成的。交通费是到法院诉讼和上访等发生的费用，理由给予支持。农场辩称：1、农场已按2009年9月3日居民点整体搬迁协议履行了自己的义务，上诉人已领到全部补偿款；2、上诉人一审诉讼请求10,000.00元，一审法院判决被上诉人赔偿上诉人损失38,598.00元，没有事实及法律依据；3、针对上诉人的请求，发回重审，农场无异议。红兴隆工商分局辩称：答辩人依法行使职权，不应承担上诉人的任何经济损失。上诉人于1997年停止生产经营活动，清河工商所依法注销了上诉人的营业执照。上诉人于2002年进行临时性生产经营，只收取了其2个月临时性工商管理费，因临时性生产经营不能办理营业执照，1998年至2011年7月，上诉人未再申请办理营业执照。如果其还在生产经营，也是非法经营，不受法律保护。兰宗桂向一审法院起诉请求：被告提供60平方米以上的营业用地或者周转房；被告和第三人赔偿原告交通费6,000.00元，诉讼费1,170.00元。一审法院认定：原告在被告的第四管理区第七居民点居住，被告为改善居民的居住条件，要求该居民点整体搬迁，2009年9月3日，被告与原告签订《居民点整体搬迁协议书》，约定：原告的房屋拆迁总面积114.25平方米，被告应支付原告房屋补偿款37,087.50元。因被告要拆除原告从事电焊、水稻加工的房屋，原告提出被告第四管理区要给其提供继续从事生产经营的场所，否则不同意拆除房屋，并于2011年7月14日领取了个体工商户营业执照，2011年8月10日，被告第四管理区出具答复意见：“因目前没有地方安排，第四管理区已向农场申请规划工业小区，等农场规划批准后，管理区负责给原告提供一个地号，让其新建厂房从事经营活动”。2012年6月，原告找被告解决房屋安置问题，被告同意给其提供一处房屋，但要求原告支付房屋租金，原告认为被告已经给其造成一年的损失，不同意支付租金，双方未能达成一致意见，原告为此找有关部门解决，2015年还向本院提起诉讼，要求被告赔偿其经济损失，随后又撤回起诉，为此支付诉讼费1,170.00元。被告第四管理区至今未建工业小区，致使其出具答复意见未能实现，原告一直未从事生产经营活动。一审法院认为，原告与被告于2011年8月10日达成的协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告承诺给原告提供一处从事生产经营的用地，至今长达近7年仍未能实现，给原告造成了一定的经济损失，被告应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案中，因原告与被告未约定明确的履行期限，原告于2012年6月开始主张权利，在被告长期未能按照约定履行义务的情形下，原告应采取补救措施避免损失的扩大，而原告至今未采取措施避免损失扩大，其无权就扩大的损失主张权利。被告事实上不能履行双方协议，双方未能达成补充协议，原告要求被告给其安排营业用地或安置周转房无法实现，结合本案实际情况，参照2012年黑龙江省在岗职工年平均工资38,598.00元，酌定支持原告经济损失38,598.00元。原告主张交通费6,000.00元，无证据证实与本案有关联，不予支持。《诉讼费用交纳办法》第三十四条规定：“民事案件的原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由原告或者上诉人负担”。本案中，2015年人民法院裁定准许原告撤诉，案件受理费1,150.00元，理应由原告负担，其主张由被告及第三人承担不予支持。原告要求第三人红兴隆工商局承担违约责任，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条规定，判决：一、被告黑龙江省八五三农场赔偿原告兰宗桂经济损失38,598.00元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回原告兰宗桂的其他诉讼请求。案件受理费765.00元，由被告黑龙江省八五三农场负担。上诉人举示了如下证据：证据一，清河工商局于2015年11月16日出具的《情况说明》复印件（原件在红民初字第457号案件卷宗中），欲证实2011年以前一直向工商局工作人员交费，但工作人员未给办理营业执照。八五三农场认为与其无关。工商局对真实性均无异议，对内容有异议。证据二，郑军、马殿举分别于2016年4月11、4月13日出具的《证明》复印件（原件在行政案件卷宗中），欲证实其二人出具的是虚假证明。八五三农场认为与其无关。工商局对真实性无异议，但认为证明不了其欲证实的问题。证据三，清河工商局工作人员杨振荣于2016年4月13日出具的《证明》复印件（原件在行政案件中），欲证实杨说我的工商营业执照档案搬迁时遗失，我不认可。八五三农场认为与其无关。工商局对真实性无异议，但认为不能证实其欲证实的问题。证据四，录音光盘（原件在手机中），欲证实在（2017）黑81行终4号案件中，我在该案中，向二审主审法官韩瑞业明确表示对马殿举出具《证明》不认可。八五三农场认为与其无关。工商局对真实性无异议，但认为不能证实其欲证明的问题。证书五，上诉人写给李庭长（苏里）的信、贾庭长对上诉人的回信、工商业统一发票（以上均是复印件），欲证实其企业没有停业，一直在营业。八五三农场认为与其无关。工商局认为，证明不了上诉人于1998年到2011年合法经营。本院认为，以上证据不能证实上诉人欲证实的问题，不予采信。二被上诉人未举示证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：兰宗桂于2011年7月以前的生产经营，因未取得营业执照，属非法经营，不受国家法律保护；兰宗桂主张自1994年开始经营，每年都向工商局交纳营业执照年检费用，但工商局一直没有给其办理营业执照，因无证据证实，不予支持；兰宗桂主张因诉讼、上访等发生的交通费等，因一审已经判令二被上诉人给付了一定的经济损失补偿款，远远超出了兰宗桂请求的数额，故其此项上诉理由不成立，不予支持。综上，上诉人兰宗桂的上诉请求不能成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费765.00元，由上诉人兰宗桂负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉忠审判员  周志强审判员  鲁 民二〇一八年十一月十二日书记员  张 南