贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终571号 上诉人（原审被告）贵州文家坝矿业有限公司，住所地织金县文腾街道办事处西湖村，统一社会信用代码915200006707289061。 法定代表人陶刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人何文俊，贵州威迪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）贵州省金沙县金钻爆破工程服务有限公司，住所地贵州省毕节市金沙县城关镇河滨路**，统一社会信用代码91520523680161691W。 法定代表人谢习军，该公司总经理。 委托诉讼代理人林跃文，贵州施仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人李云飞，贵州施仁律师事务所实习律师。 上诉人贵州文家坝矿业有限公司（下称文家坝公司）因与被上诉人贵州省金沙县金钻爆破工程服务有限公司（下称金钻爆破公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人文家坝公司的委托诉讼代理人何文俊，被上诉人金钻爆破公司的委托诉讼代理人林跃文、李云飞到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审原告金钻爆破公司向原审法院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告爆破工程款本金1033236元及以工程款本金1033236元为基数，按月利率2%从2016年1月6日起至付清之日止的违约金；2.判决被告支付原告运输费用142112.20元，并按月利率2%支付从2015年6月6日起至付清之日止的资金占用损失；3.案件受理费由被告承担。 事实及理由：原、被告双方于2014年7月12日签订《土石方爆破合同》，约定被告一、二矿污水处理站预沉调节池基坑土石方爆破及预沉调节池基坑土石方爆破区域内封闭式维护施工，工程单价为110元每立方米（包含全部费用，除了爆破后的石渣由被告装运外），付款方式为工程竣工15个工作日内付清爆破费用。合同还约定，原告按照合同约定施工竣工后，被告超过15个工作日不支付工程款，将承担2000.00元/天的违约金。2015年5月21日，原告按照被告要求完成合同约定的全部爆破工程，工程总价款1081786.30元，按约定被告应于2015年6月6日支付原告，但被告未予支付，故被告从2015年6月7日起应向原告支付违约金。原告认为双方约定每日2000.00元违约金过高，应比照民间借贷月息2分的标准计算。2016年1月6日，被告支付20万元后，至今未支付任何款项，原告认为，被告支付的20万元应先行扣减违约金，超过部分扣减工程款本金，截止2016年1月6日，被告应承担的违约金为151450.00元，20万元减去151450.00元，余48550.00元，即被告在2016年1月6日支付原告工程款48550.00元，尚欠1033236.00元，被告应从2016年1月6日以1033236.00为基数，按月息2分标准支付违约金。另原告在施工过程中为原告附带运输爆破炸材的费用为142112.20元，被告应在支付工程款的同时支付运输费，故被告应从2015年6月6日起支付该运输费的资金占用损失。 原审被告文家坝公司辩称：合同签订后，原告无故拖延工期，被告于2014年7月28日出具工程联系单后，原告才于8月10日进场开工，按照合同第五条质量安全及验收第4条规定，乙方爆破块石大小满足机械清运要求，石块直径不大于300mm，但原告不按照合同要求，只是进行爆破松动后就不管不问，导致爆破后石块无法清运，工期一拖再拖，2015年6月16日才最终通过验收，由于该工程为文家坝公司生活水净化站及井下水、生活污水处理站工程预沉调节池基坑，由于延误工期，导致污水处理站无法按时竣工验收，给被告公司造成了巨大的经济损失和极坏的影响，并受环保部门处理。被告认为，原告逾期280天完工，按照合同约定的违约金为560000.00元，扣除违约金后，被告应支付原告的工程款为521786.00元。因此，被告于2016年1月12日支付给原告200000.00元工程款后，要求原告先开具剩余321786.00元的发票，原告不同意，故被告仅欠原告工程款321786.00元，且未支付工程款的责任不在被告方，被告不应承担支付违约金的责任。 原审经审理查明：2014年7月12日，原、被告双方签订《土石方爆破合同》，合同主要内容为：“甲方：贵州文家坝矿业有限公司乙方：贵州省金沙县金钻爆破工程服务有限公司一、工程名称：贵州文家坝矿业有限公司一、二矿污水处理站预沉调节池基坑土石方爆破工程……。二、工期：35天，自合同签订之日起计算，由于不可抗力和其他非乙方原因造成的工期延误，工期相应顺延……。三、工程单价及付款方式：爆破单价为每立方米110元，工程竣工15个工作日内付清爆破费用。四、工程量以实际产生计算。五、质量安全及验收：按国家标准施工，乙方爆破石块大小满足机械清运要求，石块直径不大于300毫米。甲方在施工条件方面有义务提供必要的帮助和支持、配合完成各项工作，在施工质量方面给予相应指导、并进行监督检查，因乙方原因给甲方造成损失的，给予相应赔偿……。六、双方责任：甲方责任是为爆破施工创造条件，按合同约定付款。乙方责任是按法律、法规规定安全施工，如出现安全事故，损失由乙方负责赔偿，包括工期延误的损失。七、安全责任：甲方配合乙方在施工过程中的协调工作，乙方按约定和国家规定施工。八、违约责任：1、乙方按照工程施工合同要求施工竣工，经相关部门验收合格后，甲方不得以任何理由拖延工程款的支付，超过15个工作日不支付工程款，甲方将承担每天2000.00元违约金。2、因乙方原因延误工期，乙方每天承担2000.00元违约金赔偿甲方……”。合同签订后，原告进行施工，2015年6月11日，经被告审核，原告承包的污水处理池基础爆破工程已完成工程量的100%，工程价款为1081786.30元。另查明，原告在施工过程中，将石块破碎交给贵州新建业工程有限责任公司，为此原告支付破碎工程费用50000.00元，2016年1月12日，被告向原告支付工程款200000.00元。2014年2月5日，原、被告双方签订《民爆物品委托运输协议》，被告文家坝公司将其在生产过程中所使用的民爆物品由原告金钻爆破公司承运，双方对计价方式、安全责任等进行了约定，并约定运输费按月结算，由原告每月5日前开具发票，被告收到发票后10日前支付费用，逾期按未付运输费每日0.5%支付违约金。2016年11月14日，原告出具运输发票2份给被告，发票金额为142112.10元。在诉讼中，原告支付财产保全申请费5000.00元，属于诉讼中产生的合理费用，应由被告承担。 原审认为：合同是双方当事人真实意思表示，原告履行了施工义务，被告应当按约定支付相应的工程价款，故对原告要求被告给付工程款的主张，依法予以支持。对于工程款金额，应以被告2015年6月11日审核确认工程量计算的1081786.30元为准，但应当扣除被告于2016年1月12日支付的200000.00元。对于违约金，双方在合同中约定的每日2000.00元过高，应根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定予以调整，即违约金以未付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。根据双方在合同中约定的工程竣工后15个工作日付清爆破费用的约定，原告的工程在2015年6月11日经被告确认验收，被告应当在2015年7月3日前支付原告工程价款，因此违约金的计算从2015年7月4日起算，即以1081786.30元为基数从2015年7月4日计算至2016年1月12日，以881786.30元为基数，从2016年1月13日起计算至给付完毕之日止。对于被告辩称的原告延误工期，应当由原告承担违约责任的主张，因在施工过程中，被告未向原告主张违约责任，是对其权利的放弃，视为对原告延期完成工的同意，故对被告的该辩解理由不予支持。对原告主张的要求被告给付运输费的诉请，与双方之间的建设工程合同纠纷属于两个不同的法律关系，为减少当事人诉累，本案中一并处理。原告依约为被告完成了民爆物品的运输，并提供了运输发票，被告应当按约定支付相应的运输费，被告未按约定给付构成违约，应当承担相应的违约责任，鉴于双方约定的违约金过高，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定调整，即违约金按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，双方在合同中约定收到发票后于每月10日前支付费用，被告在2016年11月14日收到原告发票，其应当在2016年12月10日前支付原告运输费，故违约金从2016年12月11日计算至给付之日。 原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十八条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，作出如下判决：一、由被告贵州文家坝矿业有限公司在本判决生效后十日内一次性给付原告贵州省金沙县金钻爆破工程服务有限公司工程款881786.30元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，以1081786.30元为基数从2015年7月4日计算至2016年1月12日，以881786.30元为基数，从2016年1月13日起计算至给付完毕之日止。）；二、由被告贵州文家坝矿业有限公司在本判决生效后十日内一次性给付原告贵州省金沙县金钻爆破工程服务有限公司运输费142112.10元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，从2016年12月11日起计算至给付完毕之日止）；三、驳回原告贵州省金沙县金钻爆破工程服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15360.00元，减半收取7680.00元，申请费5000.00元，共计12680.00元，由被告贵州文家坝矿业有限公司负担。 上诉人文家坝公司不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定上诉人未主张被上诉人违约及上诉人存在违约行为并判决被上诉人支付违约金属事实认定错误。上诉人不存在违约行为，所以不应支付违约金。之所以没有支付工程款是因为双方未就工程款项及数量达成一致，因上诉人认为被上诉人存在工程延期的行为，对延期行为应当扣除的款项双方未达成一致，才导致剩余部分工程款未支付，因此原判认为上诉人应当承担违约责任属事实认定错误。原本本案中涉及两个合同关系，一是建设工程施工合同，二是运输合同，为了节约诉讼成本，上诉人认为另案起诉是对司法资源的浪费，故在一审中未提出反诉，主张被上诉人的违约责任，也不能推导出上诉人存在违约行为，因此上诉人不应承担违约责任。请求二审维持原审判决第三项，撤销原审判决第一项及第二项的违约金部分，改判“由文家坝公司支付金沙金钻公司工程款881786.30元及运输费142112.10元”。一、二审案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人金钻爆破公司答辩称：1.被上诉人是否违约，已经与上诉人提交的上诉请求无关联性；2.上诉人若主张被上诉人承担违约责任，应当在一审中以反诉形式提出，否则视为放弃自己的权利；3.被上诉人在整个过程中根本不存在违约导致工期延期的情形；4.上诉人与被上诉人签订的爆破合同及运输协议已经约定上诉人在何种情形下违约及违约后应承担违约责任，上诉人的行为已经符合相关承担违约责任的约定，应当承担违约责任，其要求改判不承担违约责任的诉请无事实及法律依据；5.既然上诉人应当承担支付工程款项及运输款项、违约金的责任，一、二审诉讼费用当然应由上诉人承担。 二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 二审另查明：上诉人文家坝公司认可将案涉工地交付被上诉人金钻爆破公司施工的时间节点，确实已超过《土石方爆破合同》约定的完工时间节点。 本案二审争议焦点为：上诉人文家坝公司应否承担逾期支付款项的违约责任。 本院认为：上诉人文家坝公司与被上诉人金钻爆破公司签订的《土石方爆破合同》《民爆物品委托运输协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定切实履行合同义务。被上诉人金钻爆破公司已按合同约定，履行了施工及运输义务，且爆破工程经上诉人文家坝公司、监理单位组织验收合格，上诉人文家坝公司理应按照合同约定的单价标准及确认的工程量，支付被上诉人金钻爆破公司工程价款及运输费用，而上诉人文家坝公司未支付被上诉人金钻爆破公司相应对价，已构成违约，应承担逾期支付工程价款及运输费用的违约责任，向被上诉人金钻爆破公司支付逾期付款违约金。上诉人文家坝公司主张被上诉人金钻爆破公司延期完工，应当承担延迟交付工程的违约责任。一方面，上诉人文家坝公司在一审中虽主张被上诉人金钻爆破公司存在延迟交付工程，但并未提出反诉请求以抵销或减轻自身应承担的违约金额。另一方面，案涉《土石方爆破合同》第二条“工程内容及工期”的约定，由于不可抗力和其他非金钻爆破公司原因造成的工期延误，工期相应顺延。上诉人文家坝公司认可将施工现场交付给被上诉人金钻爆破公司时，已然超过合同约定的完工时间节点。客观上被上诉人金钻爆破公司确实延迟交付案涉工程，但不能确定延迟交付工程系由被上诉人金钻爆破公司的原因引起，上诉人文家坝公司主张被上诉人金钻爆破公司存在违约行为，事实依据不足。 综上所述，上诉人文家坝公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15360.00元，由上诉人贵州文家坝矿业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张雄 审判员  张晶 审判员  徐洪 二〇一八年三月二十八日 书记员  曹晶