山西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋民终6号 上诉人（原审被告）：山西省吕梁中药厂，住所地：吕梁市虎山工业园区1号。 法定代表人：薛季平，该厂厂长。 委托诉讼代理人：贾洪刚，天津安晋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：薛季平，男，汉族，1958年6月16日出生，山西省吕梁中药厂厂长，住山西省。 委托诉讼代理人：贾洪刚，天津安晋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王志敏，男，汉族，1965年10月28日出生，山西华元医药集团有限公司董事长，住太原市。 委托诉讼代理人：赵晓芳，山西乾宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王金，山西乾宁律师事务所律师。 上诉人山西吕梁中药厂（以下简称中药厂）、薛季平与被上诉人王志敏借款合同纠纷一案，前由太原市中级人民法院于2017年6月26日作出（2016）晋01民初1039号民事判决，中药厂、薛季平不服提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，中药厂、薛季平共同委托诉讼代理人贾洪刚、王志敏委托诉讼代理人赵晓芳、王金出庭参加诉讼，现已审理终结。 一审经审理查明，2010年11月17日，出借人王志敏与借款人中药厂、保证人薛季平签订《借款协议书》一份，协议约定：王志敏分三次出借2000万元给中药厂。本协议生效后十个工作日内支付500万元；2010年11月27日前支付500万元；2010年12月15日前支付1000万元。借款期限为一年，月利率为1.5%，半年结清一次利息。如中药厂未按期归还本息，按照应付款项日万分之五承担违约责任。薛季平对中药厂的借款承担连带保证责任。中药厂在借款期限届满后未归还借款本息的，薛季平对中药厂所借款项的本息、违约金以及王志敏实现债权的费用向王志敏承担连带还款责任。 《借款协议书》签订后，王志敏于2010年11月17日支付了500万元，2011年2月11日支付了500万元，2011年10月25日支付了1000万元。王志敏将上述2000万元借出后，中药厂将2012年12月31日之前的利息已经全部结清，剩余本息中药厂在2013年6月5日支付了500万元，2014年10月17日支付了100万元，2015年3月11日支付了700万元，2016年1月4日支付了30万元，截止2016年1月4日，中药厂尚欠王志敏借款本金16271474.29元，利息2898849.80元。 另查明，王志敏与中药厂、薛季平签订的《借款协议书》中并未约定：出借人王志敏未按照协议约定出借款项，是否构成违约及是否应当承担违约责任。 一审认为，王志敏与中药厂、薛季平签订《借款协议书》系双方当事人真实意思表示，而且不违反法律、法规的禁止性规定，属有效协议。双方均应严格履行。中药厂于2013年1月1日起，未按协议约定及时偿还王志敏借款本金及利息，构成违约应承担违约责任。在借款期间，双方约定的借款年利率18%及违约金年利率18%合计年利率为36%，自愿履行还款期间超过法律保护的民间借贷的最高利率24%的规定，因双方的债权债务并未全部履行完毕，对于超过年利率24%的利息不予保护。原告王志敏多次向中药厂索要借款，作为中药厂的法定代表人薛季平是明知的，而且直至2016年1月4日中药厂仍然在偿还欠款，作为还款主体的中药厂的法定代表人和担保主体的薛季平个人系同一人，应视为王志敏向被告薛季平主张权利，因此，薛季平对于中药厂未偿还的借款应承担连带保证责任。王志敏要求薛季平承担连带保证责任的主张理由正当，一审予以采信。中药厂认为，王志敏借用其资质生产十个品种的药物，中药厂应收取的40万元应抵顶借款，因中药厂未说明应收取的40万元，任何抵顶借款及从何时抵顶借款，因此，该主张可另案处理。中药厂认为，由于王志敏没有按约支付出借款项，给其造成巨大损失，但并无证据向法庭提供。该答辩理由证据不足，一审不予采信。薛季平承担保证责任后，有权向债务人追偿。债务应当清偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：（一）本判决生效后三十日内被告山西省吕梁中药厂支付原告王志敏借款本金18080000元及截止2016年1月4日的利息6031440元；（二）本判决生效后三十日内被告山西省吕梁中药厂支付原告王志敏借款本金18080000元的利息，自2016年1月5日至全部款项付清之日，按照年利率24%计算；（三）被告薛季平对上述款项承担连带还款责任；（四）被告薛季平承担保证责任后，有权向债务人追偿；（五）驳回原告王志敏的其他诉讼请求。 中药厂上诉称，一、一审判决将借期内年利率18%及违约年利率18%的合计36%认定为双方约定的逾期还款利率属于认定事实错误，混淆了借期内利率和预期利率的概念及其适用范围，事实上双方约定的逾期利率仅为日万分之五（年利率18%）。首先，根据《合同法》第二百零七条"借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息"及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条"借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持"，该两条实际规定了借款人逾期还款期间应承担的违约责任，即向出借人支付逾期还款期间的资金占用利息，体现了法律关于违约赔偿的损失填补功能。上述规定还明确表达了一点：借期内利率和逾期期间利率分别适用于各自所属的期间，逾期期间的资金占用利率有约定的按照约定，没有约定的视情况推定适用借期内的利率，而并非合并适用借期内的利率和逾期利率之和。而本案《借款协议书》第三条"借款利息"条款明确约定：在协议约定的借款期内，月利率为1.5%（年利率18%）；逾期按照日万分之五（年利率18%）承担违约责任。根据上述法律规定，该年化18%的违约责任实质上属于双方约定的逾期期间资金占用利率，双方并没有明确约定逾期还款期间继续适用借款期内利率和违约利率之和。可见，本案借贷双方对"借期内利率"和逾期期间的"逾期利率"已经分别作出明确约定，一审中双方均认可2012年12月31日前的利息已经结清，自2013年1月1日起计算应支付的逾期利息，根据法律规定，本案逾期期间利息应适用约定的日万分之五（年化18%）的利率，而一审判决对逾期期间利率按照借期内利率与逾期利率之和认定，属于违背合同约定和法律规定。其次，我国《合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条均规定了合同违约赔偿以填补实际损失为原则。本案出借人王志敏因中药厂逾期还款所遭受的损失便是款项继续出借可以获得的利息，而《借款协议书》约定的日万分之五（年化18%）的逾期利率等于借期内利率，并且没有明显低于市场平均的债权投资收益，已经足以弥补出借人王志敏的实际损失，符合公平等价原则，一审判决认定的逾期利率明显过分高于实际损失，违背公平原则。二、一审判决在错误认定逾期利率的基础上，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，对2013年1月1日起的利息以"自愿履行还款期间按照36%的年利率支付利息"，并以王志敏自愿为由对2014年10月17日之后按照年利率24%计算利息，属于适用法律错误。首先，从整体解释的角度，该司法解释第二十六条针对的是当事人约定的借期内利率超过年利率36%而借款人自愿按约定支付了利息的情形，而本案涉及逾期利率的认定问题，属于该司法解释第二十九条和第三十条规范的内容。其次，《借款协议书》明确约定的逾期利率为年化18%并非36%，且中药厂历次还款时也并未表明资源偿还36%的利息，一审判决对自愿履行期间按照36%计息，对2014年10月17日之后按照年利率24%计算利息明显属于适用法律错误。三、出借人王志敏逾期提供借款，构成重大违约，一审判决认定王志敏的违约情形及对合同履行情况的影响，属于认定事实和适用法律错误，所作出的判决结果违背公平原则和诚实信用原则，依法应予以改判。《借款协议书》明确约定了王志敏向中药厂提供借款的期限，而出借人王志敏严重违反约定的期限提供借款，导致第二笔金额为500万元的款项迟延履行76天，第三笔金额为1000万元的款项迟延履行10个月零10天，根据《合同法》第六十条第一款"当事人应当按照约定全面履行自己的义务"、第一百零七条"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"，第二百零一条第一款"贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失"，王志敏的行为已构成法定违约情形，应承担违约赔偿责任，即使合同中未约定逾期提供借款的违约责任，也不影响对王志敏违约的认定。而一审判决仅依据所查明的"王志敏与中药厂、薛季平签订的《借款协议书》中并未约定出借人王志敏未按照协议约定出借款项，是否构成违约及是否应承担违约责任"，未认定王志敏的责任，明显违反《合同法》的规定，属于认定事实和适用法律错误。并且一审判决在"本院认为"部分明确表示"原告王志敏与被告中药厂、薛季平签订《借款协议书》系双方当事人真实意思表示，而且不违反法律、法规的禁止性规定，属有效协议，双方均应严格履行"，但在认定违约时却混淆是非，忽略王志敏逾期提供借款对合同整体履行的影响，片面的将逾期还款的责任全部归责为中药厂，逻辑错误。四、王志敏从未在中药厂还款时出具合法利息发票，违反《合同法》第六十条的"全面履行合同义务"原则，应赔偿因此给中药厂造成无法抵扣税款损失。按照双方约定的借期内利率及逾期利率计算，中药厂已支付的款项中有1246万元为已付利息，按照25%的所得税税率计算，造成无法抵扣的税款损失为311.5万元，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，本着公平原则和诚实信用原则，该损失应从中药厂应付本息额中扣减。五、按照双方约定的逾期年利率18%计算，中药厂尚欠王志敏借款本金为13756971元，截止2016年1月4日尚欠利息为1728491元。自2016年1月5日至全部款项付清之日的利息应按照年利率18%计算，同时根据合同法解释（二）第二十九条规定应考虑王志敏违约提供借款的过错程度，王志敏给中药厂造成的无法抵扣税款损失311.5万元应从应付本息额中扣减。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审查明事实依法支持中药厂的上诉请求。 薛季平上诉称，王志敏在保证期间内未向保证人主张债权，薛季平的保证责任已经免除，一审判决让薛季平承担保证责任缺乏法律依据。本案《借款协议书》中未明确保证人承担保证责任的期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款"连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任"，《借款协议书》约定的主债务履行期限为一年，自第一笔借款到账日起算，本案第一笔借款到账日为2010年11月17日，因此保证担保的主债务履行期届满之日为2011年11月16日，故保证人薛季平承担保证责任的保证期间为2011年11月17日至2012年5月16日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款"在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任"，在本案中，王志敏没有任何证据证明其在保证期间内（2011年11月17日至2012年5月16日）向保证人薛季平主张过要求承担保证责任，王志敏在其起诉状和一审程序中也明确承认其在2013年之后才多次要求中药厂、薛季平偿还本息，此时保证期间早已经届满，一审判决笼统以"直至2016年1月4日中药厂仍然在偿还欠款，作为还款主体的中药厂和担保主体的薛季平人格严重混同"，便认定保证人继续承担保证责任，明显属于歪曲事实。根据担保法规定，债权人要求主债务人承担还款责任与要求保证人承担保证责任是两种不同的权利主张，债权人应明确其权利主张并提供证据，本案保证人是否承担保证责任，关键看保证期间内2011年11月17日至2012年5月16日王志敏是否明确向保证人主张过权利，王志敏对此应承担举证责任，债务人偿还借款的行为并不能等同于向保证人主张过权利，一审判决明显主观臆断，违背事实和法律。综上，请二审法院依法支持薛季平上诉请求。 被上诉人王志敏未提交书面答辩意见。 本院二审查明，2010年11月17日，王志敏作为出借人（甲方）与中药厂作为借款人（乙方）、薛季平作为保证人（丙方），签订《借款协议书》一份，约定中药厂向王志敏借款2000万元用于偿还企业内部借款。借款期限一年，从第一笔借款到账日计算，在约定的借款期内，月利率为1.5%，每半年结清一次利息。乙方如未按期偿还欠款本息，按照应付款项日万分之五承担违约责任。保证人丙方对乙方的借款承担连带保证责任，乙方在借款期限届满后未归还本息的，丙方对乙方所借款项的本息、违约金以及甲方实现债权的费用向甲方承担连带还款责任。协议签订后，王志敏当日向中药厂支付500万元。截止2013年1月1日，中药厂支付2000万元本金产生的此前所有利息共538.5万元，双方认可只剩2000万元本金未还。 另查明，2013年6月5日，中药厂还款500万元，此时2000万元产生利息为2025205元【2013年1月1日至2013年6月5日共154天，按逾期利率（违约利率18%加逾期利息利率18%，合计36%，因超过24%上限，以24%为标准，以下同）24%计算，2000万元×24%÷365×154天=2025205元】，剩余本金为17025205元（2000万元+2025205元-500万元=17025205元）；2014年10月17日中药厂还款100万元（2013年6月5日至2014年10月17日间隔499天），此时17025205元本金产生的利息为5586133元（17025205元×24%÷365天×499天=5586133元），100万元冲抵利息后仍有4586133元利息未还，本期本利合计21611338元；2015年3月11日中药厂还款700万元（2014年10月17日至2015年3月11日间隔145天），17025205元本金产生的利息为1623225元（17025205元×24%÷365天×145天=1623225元），剩余借款为16234563元（17025205元+4586133元+1623225元-700万元=16234563元），也为本期剩余本金数额。2016年1月4日，中药厂还款30万元（2015年3月11日至2016年1月4日间隔299天），16234563元本金产生利息3191760元（16234563元×24%÷365天×299天=3191760元），核减30万元还款后剩余利息2891760元，本息合计为19126323元。 本院认为，因王志敏与中药厂、薛季平对涉案2000万元借款本金与还款数额及借款、还款具体日期均无异议，对于该部分事实本院予以确认。本案争议的焦点主要是：一、双方借款的逾期后还款利率是否应以36%计算；二、薛季平是否应承担保证责任。对于第一个焦点，双方签订的《借款协议》中约定逾期违约金年利率为18%，并未明确约定按36%利率计算，实际还款过程中，双方也未约定还款方式，王志敏主张除18%的违约金利率外，还应按借期内利率另计算逾期利率18%，合计按36%计算逾期利息，因在签订合同时未形成按36%还款事实，该项主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。中药厂主张应按18%违约金利率计算逾期利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条"借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持"、第三十条"出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持"规定，在借贷双方只约定了逾期还款违约金、对逾期利息未做约定的情况下，若出借人不仅主张违约金，还同时依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条主张逾期利息的，应予以支持。故本案虽然《借款协议》中未约定逾期利率，但法律没有禁止债权人在约定有违约金利率的基础上另行主张逾期利息，只要所有利率总和不超过24%上限即可。本案王志敏并未放弃主张逾期利率，其要求按借期内利率支付逾期利息符合法律规定，但超过24%部分不予支持，对于中药厂、薛季平要求按18%利率计算逾期利率于法无据，本院不予支持。截止2016年1月4日，中药厂尚有19126323元本息未还，应承担偿还义务，并承担从2016年1月5日开始以16234563元本金为基数按24%逾期利率计算至偿还之日止的利息。对于第二个焦点，因薛季平为中药厂法定代表人，又是本案借款担保人，具有双重身份，王志敏系通过薛季平向中药厂主张债权，同时也向薛季平主张了债权，虽然没有书面文书，但通过口头主张依然具有法律效力，薛季平应对本案中药厂债务承担担保责任。薛季平该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，中药厂、薛季平的上诉请求部分成立，一审判决存在认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持太原市中级人民法院（2016）晋01民初1039号民事判决第三项、第四项、第五项，即"（三）被告薛季平对上述款项承担连带还款责任"；"（四）被告薛季平承担保证责任后，有权向债务人追偿""；"（五）驳回原告王志敏的其他诉讼请求"； 二、撤销太原市中级人民法院（2016）晋01民初1039号民事判决第一项、第二项，即"（一）本判决生效后三十日内被告山西省吕梁中药厂支付原告王志敏借款本金18080000元及截止2016年1月4日的利息6031440元；（二）本判决生效后三十日内被告山西省吕梁中药厂支付原告王志敏借款本金18080000元的利息，自2016年1月5日至全部款项付清之日，按照年利率24%计算； 三、本判决生效后三十日内山西省吕梁中药厂支付王志敏借款本金16234563元及截止2016年1月4日的利息2891760元； 四、本判决生效后三十日内山西省吕梁中药厂支付王志敏以本金16234563元为基数，自2016年1月5日起至款项付清之日止，以年利率24%计算的利息。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费219300元，保全费5000元，共计224300元，山西省吕梁中药厂、薛季平共同承担157010元，王志敏承担67290元，二审案件受理费324714.4元，山西省吕梁中药厂、薛季平共同承担227300元，王志敏承担97414.4元。 审判长 赵 凯 审判员 李晓轩 审判员 韩红斌 二〇一八年三月二十一日 书记员 佘 颢