上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终14494号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海开方实业有限公司，住所地上海市闵行区元江路5500号第1幢D811室。法定代表人：孙金才，总经理。委托诉讼代理人：徐一鸣，上海市东方理律律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海擎天电子科技有限公司，住所地上海市静安区共和新路912号504室。法定代表人：张佳捷，总经理。委托诉讼代理人：李笑怡，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郑美芬，女，该公司工作人员。上诉人上海开方实业有限公司（以下简称开方公司）因与被上诉人上海擎天电子科技有限公司（以下简称擎天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初18048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人开方公司的法定代表人孙金才及其委托诉讼代理人徐一鸣，被上诉人擎天公司的委托诉讼代理人李笑怡、郑美芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人开方公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉请。事实和理由：一、一审主要定案证据存在明显错误。审价单位于2016年12月出具的审价报告存在错误：1、少算人民币（以下币种同）33万元；2、合同外工程图纸清晰，完全可以确定209,663.86元工程量。2017年5月的补充审价报告遗漏工程造价30余万元。2017年8月第二份补充审价报告依然遗漏工程造价30余万元。因此上诉人认为审价单位无法出具公正客观的审价报告，但上诉人要求更换审价单位及重新审价的意见一审法院未予采纳，明显违反法律规定。二、上诉人提供的证据足以支持上诉人的诉请。上诉人除提供了六张工程量表外，还当庭播放了被上诉人指定的工程监理人徐某的视频，证明徐某签署的工程量表并确认了上诉人已经完成了209,663.86元工程量的事实。上诉人已完成了涉案的合同内工程和部分合同外工程，被上诉人也按约定分别支付了70%和90%的工程款，而一审法院对部分已经完工、双方已经确认的工程量不予认定明显错误。三、本案主要证据第三份审价报告未经质证，一审程序违法。被上诉人擎天公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人与被上诉人及审价单位三方至工程现场确定的审价方案，上诉人的施工量在现场都能看到的，上诉人对审价报告提出的11项异议，审价单位均作了补充说明。一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。开方公司向一审法院起诉请求：判令擎天公司支付拖欠的工程款355,205.09元及利息，利息以355,205.09元为基数，自2015年6月16日起计算至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算。擎天公司提出反诉请求：1.判令擎天公司返还开方公司垫付的工程款44,917元；2.判令擎天公司支付开方公司违约金134,520元，以295,000元为基数，自2015年1月15日计算至2015年6月16日止，共152天，按每日千分之三计算。一审法院认定事实：擎天公司系衡山路公寓式办公楼、配套商业改扩建项目弱电系统工程的承包人。2013年9月12日，开方公司、擎天公司签订《智能化系统工程劳务分包合同》，约定由开方公司承包涉案工程的一系列劳动力工作（注：实际开方公司也提供了部分辅料）；本合同工期为按擎天公司要求完成全部工程施工；工程含税优惠价325,000元，其中含2年维保费3万元，工程计价方式为固定单价，总价以工程量据实结算，最终结算价应按合同优惠价的相应比率下浮；合同签订后支付32,500元，每月上报完成工作量，填写付款申请单，经擎天公司审核后按工作量的70%付款，验收并交付物业后28个工作日上报分期结算报告，擎天公司在56个工作日内审核完成，支付至结算审定价的95%，竣工移交完成之日起24个月质保期满，并经业主方签字认可后，支付剩余质保金；项目最终竣工的日期以业主批准的竣工备案时间为准，本合同规定的竣工日期为开方公司完成全部合同内容，擎天公司组织开方公司、建设方、监理方、设计院、政府主管部门等验收合格并具交付使用条件之日；每延误一天，开方公司支付本合同总价千分之三的违约金。2013年9月16日，开方公司进场施工。2015年1月5日，擎天公司通知开方公司：业主要求本项目在本月15日前达到验收要求。建设工程竣工验收报告记载：工程名称：上海A有限公司公寓式办公楼、配套商业改扩建项目；建设单位：上海A有限公司；开工日期：2011年4月8日；竣工日期：2015年1月15日；结论：经验收，该工程施工质量符合设计及施工验收规范要求，各分部分项工程质量符合工程验收规范及设计要求，同意竣工验收。竣工确认书记载：合同名称：上海市衡山路公寓式办公楼、配套商业改扩建项目建筑智能化工程（即弱电系统工程）；承包单位：擎天公司；监理单位确认：开工日期为2013年7月21日，竣工日期为2015年1月15日，本项目实际施工工期550个日历天，经业主批准延长工期为/个日历天，本项目合同工期的延误天数应为/个日历天，监理签字盖章的落款日期为2015年5月13日；总包单位确认同意办理竣工结算，总包单位签字盖章日期为2015年5月20日；项目部确认和评估：同意监理单位意见，同意办理竣工结算，按照合同要求，完成了弱电系统工程所有施工工程，弱电系统移交物业并运行正常，项目部负责人签字日期为2015年6月16日。审理中，擎天公司又称在其要求下开方公司于2015年1月15日退场，退场后由第三方进场施工，不认可开方公司在2015年6月16日退场。开方公司则称，1月15日后，因工程需要维护，还有增加的工程，业主还有设备未到，所以现场留了一个工人，有活就做一点。另查明，开方公司不具备弱电施工资质。擎天公司已支付工程款293,268.98元。开方公司为证明工程造价，提供了徐某（已离职）签字确认的分包请款工程量表6张，金额合计为209,663.86元，开方公司称该些款项分文未付。另有数张分包请款工程量表已分别支付了70%或90%的工程款，合计尚有125,295元未付。一审法院委托上海B有限公司就涉案工程进行审价，2016年12月8日审价单位出具审价报告，结论为：合同内工程造价293,696元，合同外工程，因图纸不清晰，工程量无法确定，造价为0。开方公司对合同内价格无异议，但不认可合同外工程无法计算。擎天公司对报告无异议。质询时，审价人员称是根据竣工图纸进行的审价，竣工图已涵盖了合同内的工程量及能体现出的合同外的工程量，这些都包含在293,696元的价格内。但竣工图不能体现隐蔽工程的工程量，故无法测算该部分价款。按照正常施工进程，应有隐蔽工程的图纸，但双方都没有提供，若无图纸或现场签证，只能大概测算隐蔽工程的价款，但可能与实际施工量不一致，也不精确。嗣后，审价单位根据法院要求按经济合理的原则对隐蔽工程进行审价。2017年5月22日，审价单位出具补充报告，结论为：原造价293,696元变更为293,354元（造价295,857元，其中含2年维护费3万元，优惠后293,354元），隐蔽工程造价为18,716元，合计造价312,070元；开方公司主张签证单，经审价单位核实与合同内项目相同，该部分相符的项目已在双方确认的竣工图内计算。质询时，擎天公司对该补充报告金额无异议，但认为造价中已包含两年3万元的维护费，实际开方公司没有维护，该费用应扣除。开方公司则认为，有11个项目以及室外管遗漏未计算。审价单位认为，除可视对讲项目系统中遗漏了管线的费用，其余均无遗漏。之后，开方公司又书面提出意见，认为报告还遗漏了如下项目：1、桥架及辅材返工费61,435元；2、管子71,338元；3、线返工37,065元；4、92间房84,957元；5、辅材及其他56,484元；6、复测34,694元；7、电子围栏辅材、代扣代缴、维护费及其他26,187元，合计372,160元。2017年8月，审价单位再次出具补充意见，称：一、增加对讲系统中KBG25管道500米金额6,020元，原审定金额312,070元，合计为318,090元（该价为优惠价，优惠价系按照合同金额327,772.89元与报价金额325,000元的比例测算，下浮率0.85%）；二、就开方公司意见回复如下：1、无法判断是否存在返工情况，无法计取；2、管子已计入；3、无法判断是否存在返工情况，无法计取；4、房间均已计入；5、本项目辅材均已包含在综合单价内；6、无法判断是否存在复测，无法计取；7、本项目辅材均已包含在综合单价内，代扣代缴费用无法判断，无法计取，维护费及其他子项均已计入。一审法院认为，审价单位在充分听取意见的基础上所作出的报告、补充报告、补充意见，并无不当，法院予以确认。开方公司的异议审价单位已一一给予了合理答复，开方公司再坚持己见缺乏充分的依据，法院不予采纳。反诉开方公司为证明另请他人施工产生的费用44,917元，提供了马西宝、钟道宁、贾宗江、朱成荣四人的书面说明以及反诉开方公司向四家公司付款的财务凭证（支付审批表、申请单、汇款凭证）佐证。一审法院认为，开方公司不具备弱电施工资质而签订合同承接弱电工程，违反了法律的强制性规定，故开方公司、擎天公司签订的《智能化系统工程劳务分包合同》无效。合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。逾期支付的，还应承担相应利息。关于工程造价。开方公司认为应以擎天公司几任该项目负责人签署的分包请款汇总表作为结算的依据。首先该表仅是支付进度工程款的手续之一，不是法定或约定的最终结算的依据，根据合同约定，工程总价应以工程量据实结算，工程竣工后经审价确定价款也是建设工程中的商业惯例和行业习惯；其次，由徐某签字确认的6张分包请款工程量表无落款时间，擎天公司也未据此付款，其签署时间存疑。因此，最能客观反映真实工程量及造价的还是由专业机构进行的工程审价。审价单位已结合竣工图纸及签证单作出了最终的结论，法院以此结论作为双方结算的依据。关于工程的竣工日期，无论是公寓式办公楼、配套商业改扩建项目整体的竣工验收，还是涉案单项“建筑智能化工程”的验收，验收单载明的竣工日期均为2015年1月15日，且经监理和业主方的确认，故认定涉案工程已于2015年1月15日竣工。审理中擎天公司先认定开方公司人员于6月16日退场，后又改称开方公司人员于1月15日退场，再后又改为原观点，其表述前后矛盾不一，故对其陈述不予采信。开方公司称为了零星工程和维护工作，1月15日后现场留了一个工人，6月16日最终撤离，依据现有证据，其解释具有合理性，法院予以采信。关于应由开方公司完成实际由擎天公司委托第三方完成的工程的争议。对此，擎天公司提供的证据难以反映具体的施工项目和施工范围，法院也无法判断上述项目与开方公司施工内容是否重合，擎天公司支付的费用44,917元，法院不予确认。综上认定，开方公司仅实施了2015年1月15日至6月16日期间的维护工作，占整个保修期的5/24，故维护费30,000X（1-0.85%）X（1-5/24）＝23,548元应予扣除，擎天公司应支付开方公司的工程总价款为318,090-23,548＝294,542元，实际擎天公司已支付工程款293,268.98元，还应支付开方公司294,542-293,268.98＝1,273.02元。开方公司主张的工程款利息，应自质保期满后即2017年1月15日起计算至判决生效之日止。反诉开方公司主张的垫付工程款及逾期竣工违约金的反诉请求，缺乏充分的事实依据，法院不予支持。一审法院据此判决：一、上海擎天电子科技有限公司于判决生效后十日内支付上海开方实业有限公司工程余款1,273.02元；二、上海擎天电子科技有限公司于判决生效后十日内支付上海开方实业有限公司欠付工程款利息，利息以1,273.02元为基数，自2017年1月15日起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、驳回上海擎天电子科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,628元，减半收取计3,314元，由上海开方实业有限公司负担3,289元，由上海擎天电子科技有限公司负担25元。反诉案件受理费减半收取计1,944元，由上海擎天电子科技有限公司负担。审价费10,656元，由上海开方实业有限公司负担8,000元，由上海擎天电子科技有限公司负担2,656元。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点：一、一审法院审理程序是否存在违法；二、上诉人主张被上诉人拖欠工程款355,205.09元是否有依据。关于第一个争议焦点。一审法院根据当事人申请就涉案工程造价进行了司法审价，审价单位在出具审价报告前征求了双方当事人的意见，在审价报告出具后，一审法院组织双方当事人进行了质证，审价人员亦到庭接受了质询，就上诉人提出的异议有针对性的作了解释。并出具了补充报告对造价进行了调整，因上诉人仍有异议，一审法院再次组织双方当事人进行质证，审价人员亦到庭接受了质询。并就上诉人提出的11个项目以及室外管遗漏未计算之异议作了解释。之后审价单位出具了补充意见，并针对上诉人书面意见的内容一一作了回复。该补充意见是审价单位在接受当事人质询后作出的审价结论，是对上诉人提出的异议作的回复。上诉人认为一审法院未就补充意见进行质证，系程序违法，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。上诉人与被上诉人签订的《智能化系统工程劳务分包合同》因违反了法律强制性规定，一审认定无效正确，故实际工程总价以工程量据实结算，审价单位根据竣工图并结合施工现场，作出了相应的审价报告和补充报告，在经二次庭审质证和审价人员到庭接受质询后，最终审定了涉案工程的总价。其中一，应由上诉人承担举证责任而上诉人未能提供隐蔽工程图纸的情况下，已按经济合理的原则对隐蔽工程进行了审价；其中二，对上诉人主张的签证单，已核实与合同内项目相同，并已在双方确认的竣工图内计算；其中三，对上诉人提出的遗漏项目一一作了审核，增加了可视对讲系统中遗漏的管线费用。除此之外，因上诉人举证不能应自行承担不利后果。上诉人以双方有争议的徐某签署的请款工程量表及另有数张分包请款工程量已分别支付了70%和90%为依据主张欠款，本院不予采纳。一审法院结合本案事实，采纳审价单位最终审定的价格即涉案工程总价为318,090元，被上诉人已付工程款293,268.98元，该已付金额上诉人在一审审理中亦确认，扣除上诉人部分未实施维护工作的维护费，判决被上诉人所欠上诉人工程余款为1,273.02元并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人上海开方实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6,609元，由上诉人上海开方实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔美君代理审判员  吴 丹审 判 员  杨斯空二〇一八年三月一日书 记 员  王长鹏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……