广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终24213号上诉人（原审被告）：广东坤祥建筑装饰工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街大山祥和路16号501。法定代表人：李秋莲，职务：经理。委托诉讼代理人：原结铭，女，汉族，1981年1月4日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：李小龙，广东东方昆仑（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘勇，男，汉族，1973年6月20日出生，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：彭陆锋，广东定海针律师事务所律师。原审被告：广州南沙冠胜电子商务产业园有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市南公路663号（通用厂房6，7）103室。法定代表人：方旅，职务：总经理。委托诉讼代理人：黄志坚，广东百健律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志峰，广东百健律师事务所律师。原审第三人：何天宋，男，汉族，1981年3月8日出生，住广东省广州市海珠区。上诉人广东坤祥建筑装饰工程有限公司（以下简称坤祥公司）因与被上诉人刘勇、原审被告广州南沙冠胜电子商务产业园有限公司（以下简称冠胜公司）、原审第三人何天宋建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人坤祥公司的委托诉讼代理人原结铭、李小龙，被上诉人刘勇的委托诉讼代理人彭陆锋，原审被告冠胜公司的委托诉讼代理人陈志峰，原审第三人何天宋到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人坤祥公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回刘勇的全部诉讼请求；2、刘勇承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定“刘勇作为实际施工人已对涉案的脚手架和满堂架工程进行了施工”并采信其与何天宋所作的结算数额，所依据的证据明显不足，缺乏说服力，属于事实认定不清。1、刘勇并无直接、充分的证据证明其是案涉工程的实际施工人。2、刘勇据以支持其主张的工程款数额的证据不足。二、一审判决要求冠胜公司在欠付坤祥公司工程款范围内向刘勇承担清偿责任属于对法律的适用错误，且造成对坤祥公司不公的结果。1、一审判决将冠胜公司欠付坤祥公司工程款作为其向刘勇承担责任的范围，属于对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的不当适用。2、坤祥公司对何天宋的已付款数额实际已高于坤祥公司从发包方处所获得的工程款，而何天宋收到工程款却拒不支付给实际施工人，一审判决实际造成了坤祥公司需要承担更多付款责任的不公平结果。三、刘勇并非涉案工程款项的排他性权利人，一审判决认定其有权就工程款主张权利可能影响其他实际施工人的合法权益，显然欠妥。被上诉人刘勇辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回坤祥公司的全部上诉请求。理由为：一、刘勇属于涉案工程的实际施工人事实清楚，证据充分，坤祥公司对刘勇的实际施工人身份是明知的。坤祥公司曾通过支票方式向刘勇支付工程款56000元。二、坤祥公司未能提供有效证据证明其已足额支付工程款给何天宋，应承担举证不能的不利后果。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是了保护实际施工人合法权益的特殊规定，坤祥公司曲解了该条规定的适用本意。原审被告冠胜公司述称：同意坤祥公司的上诉请求和事实理由，一审法院查明事实有误。原审第三人何天宋述称：不同意坤祥公司的上诉请求。刘勇向一审法院起诉请求：一、冠胜公司和坤祥公司连带向刘勇支付工程款651997.62元及利息（利息以651997.62元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准，从2017年6月3日计算至上述工程款还清之日止）；二、冠胜公司和坤祥公司承担本案全部诉讼费用。刘勇在诉讼中变更诉讼请求为：一、坤祥公司向刘勇支付工程款651997.62元及利息（利息以651997.62元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准，从2017年6月3日计算至上述工程款还清之日止）；二、冠胜公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、冠胜公司和坤祥公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月3日，冠胜公司（甲方、发包人）与坤祥公司（乙方、承包人）签订《广州（冠胜）保税商品展示交易中心室内装修工程施工合同》，约定乙方承包甲方发包的位于广州市的广州（冠胜）保税商品展示交易中心室内装修工程。合同签订日期为开工日期，2016年4月31日前竣工。合同采用暂定总价形式，合同最终结算价款按实际发生的工程量（即根据甲方确认的竣工图纸及现场签证单等竣工资料）及甲乙双方协商确定的综合单价计算，暂定含税总价为6527245.93元。合同另约定乙方不得以任何形式转包或分包本合同项下的工程，但对于专业分包经甲方书面同意的例外。免费保修期为自项目竣工验收合格之日起计二年。工程结算总造价的5%作为本合同的质量保修金。工程质量保修期满后，如乙方已按本协议书要求履行完全部保修责任，则自保修期满后30日内由甲方将质量保修金无息支付给乙方。2016年1月10日，坤祥公司（甲方）与xxx、何天宋（劳务承包人）签订《劳务承包合同总价》，确定由xxx、何天宋承包上述广州（冠胜）保税商品展示交易中心室内公共部位装修工程（一～四层标段），承接合同总价为5341674.18元。双方在2016年2月1日又签订了《施工劳务分包合同》，该合同除未约定合同含税暂定价外，其余内容与冠胜公司和坤祥公司签订的《广州（冠胜）保税商品展示交易中心室内装修工程施工合同》内容完全一致。2016年1月26日，何天宋（甲方、发包方）与刘勇（乙方、承包方）签订《外墙综合脚手架工程协议》，何天宋将冠胜保税商品展示中心外墙脚手架和满堂架工程发包给刘勇施工。合同约定：工程项目内容为钢管外脚手架、安全平挡板，以上内容乙方纯属承包制作。本工程外架约有5000㎡。如有其它分项内容按增加零星工程再定价计算。工程开工日期（搭排栅）2016年1月26号，竣工日期（拆完排栅）2016年5月31号，共四个月使用期。承包方式为包工包料。工程单价：钢管双排栅29元／平方米，其它安全挡板、斜挡板，施工梯29元／平方米，甲方需用的钢管扣件（搭排栅以外）按150元/吨/月补偿乙方（本单价不含税，税金由甲方负责）。工地所有钢管材料由乙方提供。工程量的结算：主体外排栅按建筑物凹凸总长度乘以排栅脚到最高横杆的高度（有阳台的应计算每个阳台的三面长度，走车平桥则按1.5倍双排价计算）。另外本工程的排栅每搭拆完一次算完成一道工序，如需要重复搭拆，不论部位和使用时间长短，则另按本单价重复计算排栅面积。付款方式：每月甲方付乙方进度款80%。排栅都封顶后甲方应帮乙方确认工程量并付款90%。其余部分等拆完排栅后一个星期内付清。排栅拆完后如果甲方工程款未按协定期内支付的话，拖欠部分按每日支付1%的违约金。乙方委派刘勇在工地负责工程现场管理。如工期拖延或中途停工，超过合同约定时间，甲方应按本工程的具体工程量，每月支付3元／平方米计算费用，相应赔偿乙方，作为乙方维修排栅和材料延期使用的费用；（此部分款甲方应在超期间每月30号前支付该月延期费，如有拖欠根据本款项按每天支付2%的违约金）。本工地排栅仅限于甲方此工地一次使用，如甲方中途停工或变换施工队，甲方应帮乙方结清协议单价的全部工程款，不得擅自转让本协议已做好的外排栅架和其它材料。该协议空白部分双方手写《补充协议》，约定：“落地式满堂架按15元／立方米计算。悬挑式不落地满堂架按45元／㎡（投影面积）计算。如中途延时拆除，则每月按1.5元／立方米计算材料租金，悬挑式不落地满堂架按4.5元／㎡计算材料租金。”刘勇施工队于2016年1月20日进场施工。2017年6月12日，冠胜公司（甲方）与坤祥公司（乙方）签订《终止合同协议书》，约定双方同意于2017年6月5日清算完成，同时在冠胜公司付清工程款即日起终止双方于2015年12月3日签订的施工合同，并约定：甲方应在结算清单完成后，并在双方签字确认后的结算书签订后，于2017年6月15日前向乙方支付因履行施工合同而产生的尚未支付的工程款及结算款费用。乙方在收到前述结算款后，甲、乙双方因施工合同所产生的所有债权债务（包括但不限于工程款、价款、滞纳金、违约金、赔偿金等其他所有债权债务）已全部结清。2017年6月13日，冠胜公司与坤祥公司签订《装饰工程结算单（终止合同清算单）》，确定冠胜公司结算剩余金额为1411374.06元，扣除169009.28元工程质量保证金，结算应付金额为1242364.78元。同日，冠胜公司通过银行转账，向坤祥公司支付600000元。冠胜公司称，因坤祥公司存在拖欠工人工资的情形，东涌镇劳动和社会保障局、南沙区劳动监察部门要求冠胜公司暂停向坤祥公司支付余下工程款642364.78元。另外，冠胜公司认为上述169009.28元工程质量保证金因未到支付期限，不属于欠付工程款范围。冠胜公司与坤祥公司签订的《广州（冠胜）保税商品展示交易中心室内装修工程施工合同》终止履行后，坤祥公司终止了与何天宋、xxx签订的劳务承包合同，要求相应劳务人员退场。何天宋出具《保证书》，承诺：与坤祥公司签署的所有合同的结算工程总价为3700000元（不含税）。此工程总价包含但不限于原合同清单工程款、签证工程款、脚手架逾期费用、工人窝工费用、中庭雨蓬水电安装费用、外立面雨蓬灯安装费用等一切本协议相关的两合同所有费用。不得就以广州（冠胜）保税商品展示交易中心内的所有工程问题向冠胜公司以及坤祥公司额外索取费用。坤祥公司陈述其已向何天宋支付工程款3638942.42元；何天宋仅确认收到工程款3477019.42元。刘勇施工队被要求清场后，何天宋（现场负责人）与刘勇（班组负责人）于2017年6月2日办理了结算，并签订《结算书》确认：现有坤祥公司于广州（冠胜）保税商品展示交易中心室内装修工程脚手架班组刘勇给与结算：一、依据现场量方得出排栅共计6388.04㎡*29元／平方=185253.16元、满堂脚手架共计11462.22立方米*15=171933.3元，结算共计357186.46元，减去已付130000元，应付227186.46元。二、由于坤祥公司没有按约定完成本工程，依据合同2016年6月1日起应补刘勇班组排栅3元／月／平方米，满堂架1.5元／月／立方米，即每月排栅6388.04×3元／㎡=19164.12元，满堂架每月10824.54×1.5元／立方米=16236.81元，合计公司每月应补35400.93元给刘勇班组材料租金和维护费用，截至2017年5月31日共计12个月，所得应补偿12*35400.93=424811.16元。综上两项所述扣除借支，共计应付工程款651997.62元。冠胜公司对该《结算书》不予确认，认为《结算书》确定的工程量没有依据，且约定的补偿无效；坤祥公司认为上述结算未经其同意，对《结算书》亦不予确认，坤祥公司早已将《结算书》涉及的工程款向何天宋付清；何天宋对《结算书》没有异议，确认是其与刘勇签订，并表示《结算书》上确定的工程量亦得到了冠胜公司与坤祥公司的确认。刘勇确认就涉案的脚手架和满堂架工程已收到工程款130000元，并称上述工程款中有56000元是坤祥公司通过支票方式支付。坤祥公司回应其均是在何天宋的要求下支付各笔工程款。坤祥公司提供编号为6191731的《收据》，该《收据》的开具时间为2016年9月1日，记载的款项内容为“广州（冠胜）保税商品展示中心玻璃雨棚安装灯具满堂脚手架工程款56000元（此合同工程款已全部付清）”，款项收取人为何天宋、xxx，经手人为何天宋。何天宋在庭审中确认上述《收据》记载的款项即为刘勇所述由坤祥公司支付的56000元工程款。刘勇认为，因何天宋和坤祥公司共同向其支付了工程款，且坤祥公司的现场施工人员曾承诺会向其支付工程款，坤祥公司在收到冠胜公司支付的600000元工程款后也曾表示会向其支付部分工程款，故向坤祥公司主张权利。另查明，刘勇没有相应的劳务作业法定资质。一审法院认为：因刘勇不具有相应的劳务作业法定资质，故其与何天宋签订的《外墙综合脚手架工程协议》应为无效合同。现刘勇作为实际施工人，已对涉案的脚手架和满堂架工程进行了施工，何天宋对此予以确认并与其办理了结算，因此刘勇有权就剩余工程款及利息主张相应的权利，现其要求从结算次日（2017年6月3日）起，按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息并无不当。刘勇没有提供证据证明其与坤祥公司就涉案的脚手架和满堂架工程建立了合同关系，坤祥公司应何天宋的要求向刘勇支付了部分工程款，不能视为坤祥公司就结清剩余工程款与刘勇达成了协议，根据合同的相对性原则，刘勇应向与其形成合同关系的何天宋主张权利，现刘勇要求坤祥公司支付剩余工程款及利息，于法无据，不予支持。根据冠胜公司与坤祥公司签订的《装饰工程结算单》，冠胜公司确认广州（冠胜）保税商品展示交易中心室内公共部位装修工程剩余工程结算款为1411374.06元，扣减已支付的工程款600000元，发包人冠胜公司仍欠付承包人坤祥公司工程款811374.06元（含169009.28元工程质量保证金）。另根据何天宋与刘勇于2017年6月2日签订的《结算书》，双方现场量方计算出的结算工程款为357186.46元，扣除刘勇已收到的130000元，剩余工程款为227186.46元，而另外424811.16元属于材料租金和维护费用补偿，并非工程款范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，冠胜公司仅在欠付坤祥公司工程款范围内对刘勇主张的款项中的227186.46元工程款及该部分工程款利息承担连带清偿责任。刘勇要求冠胜公司承担的连带责任超过上述金额的部分，因依据不足，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条第二款的规定，判决：一、冠胜公司在欠付坤祥公司工程款范围内对刘勇主张的227186.46元工程款及利息（以227186.46元为基数，从2017年6月3日起，参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率标准计至支付上述款项之日止）承担连带清偿责任；二、驳回刘勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5160元，由刘勇负担3362元，由冠胜公司负担1798元。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审诉讼中，刘勇向本院提供了支票复印件一张，拟证明坤祥公司曾向刘勇支付过一笔工程款，说明坤祥公司对刘勇为实际施工人是知情的。经质证，坤祥公司、冠胜公司认为上述证据缺乏原件核对，故对其真实性、合法性、关联性不予确认。何天宋确认上述支票为真实，并表示坤祥公司在何天宋允许下以支票形式向刘勇支付工程款。二审庭审中，经本院多次询问，刘勇明确本案不要求何天宋承责。本院认为：刘勇与何天宋签订的《外墙综合脚手架工程协议》约定何天宋将涉案外墙脚手架和满堂架工程发包给刘勇施工，由于刘勇不具有相应的劳务作业法定资质，一审法院认定该协议为无效并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”刘勇作为实际施工人，根据合同相对性原则，其追索工程款应向与其形成合同关系的分包人何天宋主张权利。虽上述司法解释为保障实际施工人的权益，准许实际施工人在特定情况下可以突破合同相对性追加发包人为当事人并对欠付工程款承担责任，但刘勇在坚持不要求与其有合同关系的分包人何天宋承责的情况下，其直接要求发包人冠胜公司承担责任理由不充分，本院不予支持。综上所述，坤祥公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初2959号民事判决；二、驳回刘勇的全部诉讼请求。一审案件受理费5160元，由刘勇负担。二审案件受理费3596元，由刘勇负担。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 吴国庆审判员 姚伟华二〇一八年三月二十日书记员 邹凌青