山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁13民终6615号上诉人（原审被告）：山东金得信商用厨具有限公司，住所地山东省博兴县曹王镇曹纯路77号。法定代表人：李百向，总经理。委托诉讼代理人：王学峰，山东兴博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭涛，男，1973年8月16日出生，汉族，居民，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：高本京，山东阳都律师事务所律师。上诉人山东金得信商用厨具有限公司因与被上诉人彭涛买卖合同纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2016）鲁1321民初4234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山东金得信商用厨具有限公司委托诉讼代理人王学峰，被上诉人彭涛委托诉讼代理人高本京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东金得信商用厨具有限公司（下简称金得信公司）上诉请求：1.撤销山东省沂南县人民法院(2016)鲁1321民初4234号民事判决书，改判驳回彭涛的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由彭涛承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.关于山东金得信商用厨具有限公司自行供货产品价格认定问题。原审判决书“本院认为”部分中，由金得信公司所供产品价值的认定错误，理由是：金得信公司中标涉案采购项目后签订的《政府采购合同》，本案双方先是约定金得信公司将全部合同转包给彭涛，但前提是由金得信公司提供全部采购项目的产品，价格由双方再行约定。但是在实际履行合同过程中，彭涛从其他生产厂家采购了绝大多数的产品，因此，金得信公司只能与彭涛协商并最终约定由金得信公司自行履行部分供货义务（金得信公司供货范围是节能型燃气大锅灶、全封闭消毒柜、单炒单温灶、油网烟罩，这一点是双方认可），以获取部分利益，否则，在这个中标项目，金得信公司作为中标人将会没有任何利润可言。综上，金得信公司并非将涉案《政府采购合同》全部转包给了彭涛等四人，只是大部分转包。试想，彭涛利用金得信公司的资质进行投标，而金得信公司从中没有任何利益，并冒着他人履行合同可能存在的风险，不符合现实。事实上，《政府采购合同》附件对所采购产品的价格进行了明确约定，即467418元。金得信公司认为对此部分产品的买卖双方的认定应是招标单位和金得信公司，因此，价格结算理应按采购合同所定为准。2.关于金得信公司扣留所收款项的9%作为税款的问题。金得信公司作为政府采购项目的中标企业，并与招标单位签订《政府采购合同》，那么依据税收法律法规及发票管理法规的规定，金得信公司应向采购单位出具发票，采购单位应向金得信公司索要发票，也就是说金得信公司提供发票是法定的义务。因为涉案项目大部分业务由彭涛实际操作，现在合同履行的实际情况，金得信公司并不掌握，但只要采购单位提出开具发票的要求，金得信公司必须随时开具。也就是说，金得信公司现在虽然尚未发生缴纳税款的事实，但缴纳税款的义务随时可能发生，相反，彭涛对开具发票并没有法定或约定义务，应纳税款不应由彭涛掌握。况且，本案双方当事人并未在协议中约定，只有在金得信公司开具发票后方可收取所定9%的税款。因此，涉案相应的9%的款项不应返还彭涛。金得信公司无需证明这9%款项现在的状况。二、原审程序违法。原审于2017年1月24日上午10时开庭，原审判决书载明审理为合议庭，一名审判长，一名审判员，一名人民陪审员，但是开庭时却只有一名女书记员（自己没有作出介绍）在边审边记。至所谓的庭审结束没有见到合议庭一名成员，故原审庭审严重违反程序。彭涛辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据确凿。1.一审法院关于上诉人供货产品价格、价值认定正确。上诉人一审庭审中单方提供证据清单，未经被上诉人确认此证据无效，不能证明上诉人供货467418元，一审认定事实清楚；由上诉人加盖公章的生产订单一份，能够有效证明被上诉人购买上诉人产品共计254000元，被上诉人通过银行转账2次共支付给上诉人货款150000元事实清楚；《政府采购合同》只是规定采购项目产品的规格型号及招标总价，并未规定必须由上诉人提供全部采购产品，双方签订的《协议书》也没有再行约定价格，属于全部转包，被上诉人无论怎样采购，只要符合招标规定的规格型号即可，与上诉人的利润没有任何关联，上诉人认为按照467418元结算没有任何根据。2.一审法院关于9%税款的认定正确。《协议书》只是约定全部转包合同由被上诉人履行，没有任何关于上诉人应扣留所收款项9%的约定，只是在2015年2月7日甲方（金得信）与乙方（彭涛、苏庆德、付沈修）签订的《补充协议》中约定：乙方若是让使用单位汇入甲方公司户上，甲方向乙方收取9%的税款。本案中第一笔拨款在2015年1月20日沂南县财政局通过中国银行沂南支行转账给金得信公司在中国银行博兴支行的账户首付款189.693万元，其余剩余两笔拨款经过上诉人同意直接拨付大伟家电，然后由大伟家电转给被上诉人，第一笔拨款在补充协议前，第二、三笔没有通过上诉人账户，而且被上诉人已经在沂南县税务局缴纳完毕相应税款，上诉人也没有提供代缴税款的任何证据，故对于上诉人要求扣留9%税款的抗辩理由一审不予支持正确。3.上诉人与被上诉人签订转让合同，发包方沂南县教体局在明知被上诉人为实际履行人没有提出任何反对意见，作为实际履行人获得报酬合理合法。同时首拨款189.693万元到上诉人处，被上诉人支付货款15万元，上诉人已经返回被上诉人148.742万元，抵顶剩余10.4万元货款，上诉人返回被上诉人30万元事实清楚。二、一审程序合法。一审中已经释明由苏建斌、刘军玲、梁秀江组成合议庭，由刘军玲调查，由三人合议，上诉人在开庭庭审笔录中已认可并未提出任何异议，现以程序违法提出上诉没有任何依据。一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，判决结果正确。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。彭涛向一审法院起诉请求：1.依法判决金得信公司返还彭涛款项30万元及利息，并承担相应的违约金责任；2.诉讼费用由金得信公司负担。一审法院认定事实：2014年10月4日，沂南县教育体育局（以下简称教体局）与金得信公司签订《采购合同》一份，载明：甲方（沂南县教育体育局）所需食堂餐厅设备以公开招标方式进行采购，确定乙方（金得信公司）为中标单位。同时约定，货物名称、规格、单位及技术参数、合同金额、付款方式等条款，合同第十四条约定，乙方不得部分（或全部）转让和分包其应履行的合同义务。2014年10月5日，金得信公司与彭涛签订《协议书》一份，约定：金得信公司将其承包的教体局食堂餐厅设备采购项目转包给彭涛，当财政局货款支付至金得信公司后，金得信公司应在五天内将全额货款汇至彭涛提供的账户内，不得拖欠和截留，每拖欠一天，按照每天2%支付违约金。该协议签订后，彭涛按照教体局与金得信公司签订的《采购合同》约定履行食堂餐厅采购项目。2014年12月24日，教体局出具沂南县政府采购项目验收单，载明：经现场验收，中标产品符合文件要求，安装合理，达到学校要求，验收结果合格。2015年1月20日，沂南县财政局因涉案采购项目向金得信公司支付1896930元货款。金得信公司收取货款后，向彭涛分四次返还货款共计1487420元。一审法院另认定，彭涛履行涉案采购项目时，向金得信公司购买节能型燃气大锅灶、全封闭消毒柜、单炒单温灶、油网烟罩四类产品，金得信公司向彭涛出具加盖公章的生产订单一份，载明：购买产品名称、规格、单位、数量、技术参数、单价及总价，共计254000元。并于2015年2月7日，金得信公司与彭涛、苏庆德、付沈修签订教体局食堂餐厅设备采购项目协议书，约定：本项目合同款，乙方（彭涛、付沈修、苏庆德）若是让使用单位汇入甲方公司户上，甲方向乙方收取9%的税款。2015年10月22日、2015年12月9日，彭涛分两次通过银行向金得信公司支付购货款共计15万元。2016年9月12日，彭涛以金得信公司收取沂南县财政局货款后，未按照转包合同的约定全额返还货款损害其合法权益为由诉至法院，要求金得信公司返还货款30万元及利息，并承担相应的违约金责任。一审法院认为，金得信公司与教体局签订采购合同后，由彭涛实际履行涉案采购项目，有教体局出具的政府采购项目验收单为证，金得信公司亦予以认可，法院对该事实予以认定。本案争议焦点一：金得信公司是否应当向彭涛返还其收取的涉案采购项目货款。金得信公司与教体局签订餐厅设备采购项目后，由彭涛实际履行涉案采购项目，且涉案采购项目经竣工验收合格，实际承包人参照合同约定要求支付工程价款的，应当予以支持。由此可知，不论金得信公司与彭涛签订的转包合同是否有效，彭涛作为涉案采购项目的实际履行人，有权要求金得信公司返还采购货款；本案争议焦点二：金得信公司需向彭涛返还货款的数额是多少？其一，彭涛作为涉案采购项目实际履行人，在履行采购项目时向金得信公司购买四类产品用于涉案采购项目，有金得信公司出具的生产订单及签订的购买协议书为证，金得信公司认为彭涛购买产品价值467418元，因未提供证据反驳其出具的生产订单，故认定彭涛购买金得信公司产品价值254000元；其二，彭涛与金得信公司于2015年2月7日签订的协议书约定，涉案采购项目下的合同款若是让使用单位汇入金得信公司账户，金得信公司收取9%的税款，金得信公司认为返还货款时应当扣除1896930款项9%的税款170723.7元，彭涛认为金得信公司并没有按照规定开具税票，该税款不应当由金得信公司扣除。法院认为，金得信公司未提供证据证明实际支付税款的具体名称、具体数额，其要求扣除税款的抗辩理由，不予采纳。综上，金得信公司因涉案采购项目收取沂南县财政局货款1896930元，因涉案采购项目收取彭涛个人支付货款15万元，共计2046930元。金得信公司已经返还货款共计1487420元，彭涛购买金得信公司产品价值254000元，即金得信公司需要返还货款为305510元。故彭涛要求金得信公司返还款项30万元的诉讼请求，不超过其损失数额，予以支持。彭涛要求金得信公司支付利息损失及按照转包协议约定承担违约金的要求，因双方未约定利息，且金得信公司与教体局签订的采购合同中明确约定，涉案采购项目不得部分（或全部）转让和分包，即彭涛与金得信公司签订的转包协议是无效协议，故彭涛要求金得信公司支付利息损失及按照协议约定承担违约金责任的诉求，不予支持。对于金得信公司所辩，彭涛与他人合伙购买金得信公司产品，彭涛与他人系合伙关系，彭涛个人提起诉讼主体不适格。法院认为，彭涛是否与他人构成合伙关系与本案不属于同一法律关系，彭涛作为涉案采购项目实际履行人向金得信公司主张返还货款的权利，并无不当。对于该抗辩理由，不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条之规定，判决：一、山东金得信商用厨具有限公司于判决生效后五日内向彭涛返还货款30万元：二、驳回彭涛其他诉讼请求。案件受理费5800元，由山东金得信商用厨具有限公司负担。本院二审期间，被上诉人彭涛围绕上诉请求提交税收缴款书九份，证明涉案合同款项4742325元所应缴纳的税款已由被上诉人全额缴纳。上诉人经本院电话通知，表示不予质证。本院对被上诉人所提交的缴税凭证的真实性、合法性及关联性予以确认，该缴税凭证为本案有效证据。本院对一审查明其他事实予以确认。本院认为，本院二审争议焦点有二：1.一审判决认定的被上诉人彭涛在上诉人金得信公司所购货物的货款数额；2.针对第一笔拨付款项，上诉人是否可预扣9%的税款。针对焦点一，上诉人与被上诉人于2015年2月7日签订的协议书中第一条明确约定，在涉案采购项目中，供给学校的节能型燃气大锅灶、全封闭消毒柜、单单温灶、油网烟罩这四种产品，被上诉人应在上诉人处采购，其余产品被上诉人自主采购。该协议中并未对产品的价格水平进行约定，亦未约定对上诉人于该协议书签订之前，即2014年10月24日销售给被上诉人的上述四种产品的价格进行上调。上诉人主张应按中标合同约定的产品单价计算货款的上诉理由无事实依据，本院不予支持。根据被上诉人在一审中所提交的上诉人于2014年10月24日所出具的生产订单，一审判决认定彭涛购买金得信公司的产品价值254000元正确，本院予以维持。针对焦点二，根据二审查明事实，涉案合同款项的所有税款已由被上诉人缴纳，则上诉人已缴纳税款为由要求扣除合同款项的9%无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人关于一审庭审程序违法的上诉理由，经查阅一审案卷，未发现一审程序存在违法情形，上诉人亦未提供证据证实其主张，本院不予支持。综上所述，上诉人山东金得信商用厨具有限公司的上诉请求均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人山东金得信商用厨具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙法官助理朱萱萱二○一八年三月六日书记员刘晓雪