山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终570号上诉人（原审被告）：大连圣鑫建设集团有限公司，住所地大连市西岗区畅通街24号。法定代表人：张广学，董事长。委托诉讼代理人：于志有，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：张永良，男，该公司项目经理。被上诉人（原审原告）：烟台南山置业发展有限公司，住所地烟台市莱山区港城东大街国际博览中心5号门二楼。法定代表人：韩延卫，总经理。委托诉讼代理人：胡倩倩，女，该公司职员。委托诉讼代理人：于少莹，女，该公司职员。上诉人大连圣鑫建设集团有限公司（以下简称圣鑫公司）因与被上诉人烟台南山置业发展有限公司（以下简称南山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2014）莱山民三初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣鑫公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书；2.申请重新对涉案工程造价进行鉴定。事实和理由：2014年9月3日，南山公司就建设工程施工合同纠纷，将圣鑫公司控告至一审法院，期间，圣鑫公司就涉案工程也曾向烟台市中级人民法院提起诉讼被裁定暂时中止审理，待一审法院裁定后再予以审理。2017年12月27日一审法院作出（2014)莱山民三初字第342号《民事裁定书》，裁定圣鑫公司应返还超额支付的工程款，圣鑫公司不服一审法院作出的前述裁定，认为该裁定适用法律错误，与客观事实不符，更与法律事实不符，故提起上诉。同时，申请恢复审理（2014)烟民一初字第239号诉讼。一、一审法院避重就轻，回避有关事实。1.山东华彬会计师事务所有限公司（以下简称华彬事务所）是否具有工程造价司法鉴定资质，仅凭口述无法令人信服，需要文字性的依据支持。一审法院的法官在庭上曾说华彬事务所具有工程造价司法鉴定资质，圣鑫公司请求看相关文件依据，法官却拿不出来，法官又说在省院，基层法院没有。也许法院自知心虚，以至于在判决书中关于华彬事务所资质的裁定是：经审查，华彬事务所具有工程造价咨询资质，鉴定人员韩志凯、唐东旭具有注册造价工程师资格，华彬事务所接受本院委托后，指派有工程造价资质的人员对案涉工程的造价进行鉴定。一审法院的司法裁定，华彬事务所只具有工程造价咨询资质，而不是工程造价司法鉴定资质。一审法院的法官在法庭上的表述与判决是完全不一致的，圣鑫公司有理由认为，华彬事务所根本不具备工程造价司法鉴定的资质。工程造价鉴定和工程造价司法鉴定完全是两码事，前者是民事行为，后者是司法行为。韩志凯是华彬事务所出庭人员，圣鑫公司根本就未曾与他进行过一笔工程量的核对计算，鉴定报告中土建部分的工程造价，是华彬事务所另外一位胡姓工作人员计算的，这位胡姓人员根本就没有国家注册造价工程师资质证书，因此，华彬事务所的鉴定报告结果不能令人信服，不具有司法效力。一审法院采信其鉴定报告，明显的避重就轻，回避事实。更让圣鑫公司对一审法院是否秉持公正、依法审判产生了怀疑。二、一审法院违背客观事实，更违背法律事实建设工程施工过程中钢筋代换是不可避免要发生的，至于其手续如何办理、怎样办理只看最终是否取得验收认可。钢筋代换一部分是用于案涉工程中，这是客观事实，最后工程验收合格交付使用更是一个法律事实，一审法院置这样一个法律事实于不顾，依然判决支持鉴定机构按南山公司的计算方法核算。还有桩头处理，本身就是圣鑫公司施工图纸范围内的施工项目，不需要什么证据资料支持,仅凭鉴定机构和南山公司串通一致,一审法院就判决支持，不给予圣鑫公司计价。仅就钢筋代换和桩头处理两项施工项目计价可以看出，一审法院实在是违背客观事实，更是违背法律事实。三、如果一审法院认为华彬事务所真正具有司法鉴定资质的资格,华彬事务所对司法鉴定基本行业规矩就应明白,那么华彬事务所就应按照《国家司法鉴定技术规范》的要求，向法院提供标准版本的司法鉴定报告，而不是一个错误百出的鉴定报告。一审法院在司法判决书裁定华彬事务所的鉴定报告符合鉴定文书形式上的要求（见一审民事判决书第13页8行），鉴定报告没有加盖司法鉴定专用章，没有加盖“司法鉴定专用钢印”，怎么能说它符合国家司法鉴定文书形式上的要求，又怎么能叫司法鉴定报告，充其量称其为工程量造价鉴定报告，而工程量造价鉴定报告，是不能呈堂作为司法证据使用。综上所述,一审法院默许了鉴定机构的许多违反国家《建设工程司法鉴定程序规范》的相关规定，任由鉴定机构恣意妄为，对圣鑫公司提出的异议不予正面答复，避重就轻。例如：不向法院递交《司法鉴定组成人员通知书》，从而使圣鑫公司无法核查鉴定人员是否具有司法鉴定的资质；查勘现场不编制《建设工程司法鉴定现场勘验记录》，在庭上鉴定人员想怎么说就怎么说，法官也不质疑。仅凭口述法官就采信，有什么法律依据可言？任由鉴定机构拖延工程量核对时间，荒唐地把圣鑫公司、南山公司、鉴定机构强行地并在一起核对工程量，真是前所未闻，例似这些问题还有许多。所以说，一审法院的裁定是不能让人信服的，丧失了基本的法律准绳，丧失了法律天平的公正性。南山公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求二审法院驳回圣鑫公司的上诉请求，维持原判。1.鉴定机构是通过一审法院委托的，在烟台市中级人民法院经过备案，具有相应的资质，鉴定人员韩志凯、唐东旭是注册造价工程师资格，具有相应的资质，且经鉴定机构补正的鉴定报告符合鉴定文书形式上的要求。2.关于钢筋代换问题即甲供材考核方式，鉴定机构也对圣鑫公司所提异议给出回复，按照规格型号进行考核是符合双方签订的施工合同的约定，且该种方式也符合建筑行业的建筑设计、施工规范的要求，符合建筑行业习惯，保障建筑安全的。3.关于桩头处理问题，圣鑫公司提交证据部分均已计入工程结算价款中。4.鉴定过程中，是圣鑫公司一直在拖延时间，拒不配合鉴定机构的鉴定工作，多次以要核对工程量为由拖延时间，南山公司也尽力配合圣鑫公司的要求。因此鉴定机构出具的鉴定报告是合法有效的，是公平公正的，符合客观事实，应该作为本案审判的依据。5.圣鑫公司上诉状的事实和理由部分混乱不清，没有条理，多次提及的（2014)莱山民三初字第342号《民事裁定书》根本就不存在，也并非该裁定书裁定圣鑫公司返还超额支付的工程款，足见圣鑫公司不重视该诉讼案件，不负责任、敷衍行事的态度，该种态度下怎么可能客观公正、实事求是地反映当时的施工情况，又怎么可能认真对待鉴定机构的鉴定工作及法律的审判工作，其行为完全是在拖延返还南山公司工程款的时间，浪费司法资源。二、圣鑫公司请求恢复审理（2014）烟民一初字第239号诉讼，于法不合，该请求不属于本案的审理范围，请求二审法院予以驳回。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回圣鑫公司的上诉请求，维持原判。南山公司向一审法院起诉请求：1.要求圣鑫公司与案外人大连圣鑫建设工程有限公司（以下简称圣鑫建设公司）返还南山公司超额支付工程款910248.04元；2.诉讼费由圣鑫公司与圣鑫建设公司负担。庭审中，南山公司撤回对圣鑫建设公司的起诉，变更诉讼请求为：要求圣鑫公司返还南山公司超额支付工程款432724.02元；诉讼费由圣鑫公司负担；增加诉讼请求：要求圣鑫公司向南山公司开具鉴定结论载明工程款数额的工程发票并承担鉴定费。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。南山公司与圣鑫公司对下列证据无异议：1、2006年10月9日南山公司与圣鑫建设公司签订的《星海湾—5#楼及A座酒店、B座会所建设工程施工合同》（合同编号：2006481-GCB）1份、2007年8月29日南山公司与圣鑫建设公司签订的《星海湾—5#楼及A座酒店、B座会所建设工程施工合同—补充协议》（合同编号：2006481-1-GCB）1份；2、南山公司自行制作的付款明细1份。3、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。对当事人无异议的证据，予以确认。根据当事人的陈述及一审法院确认的证据，认定以下事实：一、合同的签订及履行情况2006年10月9日，南山公司（××）与圣鑫建设公司（××）签订《星海湾—5#楼及A座酒店、B座会所建设工程施工合同》（合同编号：2006481-GCB）（以下简称“施工合同”）。施工合同第一部分“协议书”约定，圣鑫建设公司承包南山公司建设的“星海湾—5#楼及A座酒店、B座会所”工程，承包范围：××所发星海湾—5#楼及A座酒店、B座会所建设工程设计图纸内容中的建筑安装工程及消防预埋、通风洞口预留、通风套管预留、智能化预埋工程。其中降水、桩基、土方开挖及外运、铝合金或塑钢门窗、防火门、人防门、防水（地下室、屋面）、电梯、消防、通风空调、变配电工程、幕墙、智能化系统、精装修工程等由××单独发包，总承包单位收取总包管理费（即总包服务费）。对其它专业性较强的分部工程，招标单位根据工程需要有权单独进行发包，总承包单位不得以任何理由阻挠或不配合。承包方式：包工包料（××供应材料除外）。合同开工日期：2006年11月1日，竣工日期：2007年10月10日（不包括精装修），07年6月10日结构封顶。合同工期总日历天数343天。合同价款：本合同的投标报价系数：91%。金额暂定1747.20万元（不含××供应材料）。合同价款按专用条款约定进行调整，应有三个金额数值：⑴上述暂定金额，简称暂定合同价款；⑵图纸出齐后按双方核对后预算调整的金额，简称预算调整后合同价款；⑶竣工结算定案后的金额，简称定案合同价款。合同通用条款24条“工程预付款”约定，实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定××向××预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。××不按约定预付，××在约定预付时间7天后向××发出要求预付的通知，××收到通知后仍不能按要求预付，××可在发出通知后7天停止施工，××应从约定应付之日起向××支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。26.4条约定，××不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，××可停止施工，由××承担违约责任。31条“确定变更价款”约定，31.1××在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：⑴合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；⑵合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；⑶合同中没有适用或类似于变更工程价格，由××提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。31.2××在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。31.4工程师不同意承包方提出的变更价款，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。31.5工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。31.6因××自身原因导致的工程变更，××无权要求追加合同价款。33.2条约定，××收到××递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。××确认竣工结算报告后通知经办银行向××支付工程竣工结算价款。××收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付××。33.4条约定，××收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，××可以催告××支付结算价款。××在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，××可以与××协议将工程折价，也可以由××申请人民法院将该工程依法拍卖，××就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。合同专用条款24条“工程预付款”约定，××在收到监理公司审查确认的申请书后的12个工作日内向××支付工程预付款。工程预付款的数额为：暂定合同价款的10%，扣回工程预付款的时间、比例：见26.1条。26.1条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程按形象进度支付工程进度款。主体工程施工至±0.000按暂定合同价款（如预算核对完毕并已调整合同价款，则按预算调整后合同价款，以下相同）支付10%，同时扣回工程预付款的25%，以后每次支付工程款时按此比例扣回，直到扣完为止；钢筋砼工程封顶以前按形象进度分三次支付（第4层顶、第7层顶、第10层顶），第4层顶、第7层顶每次支付暂定合同价款或预算调整后合同价款的15%，第10层顶支付暂定合同价款或预算调整后合同价款的10%，主体验收合格支付至暂定合同价款或预算调整后合同价款的60%，工程竣工验收合格后支付至暂定合同价款或预算调整后合同价款的70%。上述各阶段支付工程进度款的时间为：××核实完形象进度后9日内。27.6条约定，××供应材料设备的结算方法：××按材料费的1%、设备费的0.24%计取保管费（超供部分不计保管费）。××提供的每种材料总量计划必须准确，超供误差不得超出5%，如超出5%，超出部分××按2倍的采购价作为××的供料价退材料款，超供5%以内及短供的材料、设备均按采购价格结算。如××提供的材料设备，经××验收发现质量缺陷，××有权拒绝使用。××对承包范围内的工程质量全面负责。第31条“确定变更价款”约定，执行合同通用条款。33条“竣工结算及支付”约定，⑴××向××提交竣工结算报告的时间是：竣工验收合格后三个月内。⑵××向××提交的竣工结算报告，应附有支持文件，并详细说明以下内容：按照合同完成的全部工程的最终价值。⑶××审定竣工结算报告的时间是：××提交竣工结算报告后五个月内。⑷工程竣工验收合格，××工程进度款支付至暂定合同价款或预算调整后合同价款的70%后14天内××将工程移交给××。⑸竣工结算定案后二个月内工程款累计支付至定案合同价款的95%，竣工验收合格二年后、××提供由××施工的防水工程造价的5%的银行保函后14日内××付清工程款。防水工程银行保函在工程竣工验收合格五年后7日内退还。33.2条约定，不执行通用条款33.2条。33.4条约定，不执行通用条款33.4条。34条“保修”约定，⑴对本工程的保修双方约定为：按国务院颁发的《建设工程质量管理条例》中的有关规定执行。⑵质量保修金：保修金为定案合同价款的5%。35.1“合同中关于××违约的具体责任”约定，……本合同通用条款第26.4条约定××违约应承担的违约责任：支付应付款的银行同期贷款利息，由××支付给××。本合同通用条款第26.4条约定××违约应承担的违约责任：支付应付款的银行同期贷款利息，由××支付给××。本合同专用条款第33⑷条约定××违约应承担的违约责任：支付应付款的银行同期贷款利息，由××支付给××。双方约定的××其他违约责任：对工程完工后的尾款（即质保金5%），××应按合同约定及时支付给××，每拖延一天按应付款的银行同期贷款利息承担违约金。47.7约定，本工程在每次付款过程中，××负责代扣代缴××的营业税、城建税及教育费附加，本工程施工用水、电费也由××按有关规定负责代扣代缴。合同还约定双方其他权利义务。2007年8月29日，南山公司与圣鑫建设公司签订《星海湾—5#楼及A座酒店、B座会所建设工程施工合同—补充协议》（以下简称“补充协议”）（合同编号：2006481-1-GCB），约定了施工合同之外增加工程范围及内容等。上述施工合同及补充协议签订后，圣鑫建设公司进场施工，2008年5月30日工程验收合格并交付使用后，南山公司与圣鑫建设公司未结算工程价款。2009年7月15日，圣鑫建设公司变更公司名称为圣鑫公司。截止至2010年4月29日，包含南山公司为圣鑫公司代扣代缴的水电费及应缴税款在内，南山公司向圣鑫公司支付工程款总额为14194860.12元,之后南山公司未再向圣鑫公司付款，圣鑫公司未向南山公司开具工程发票。案件审理过程中，南山公司申请对案涉工程结算造价进行鉴定。经华彬事务所鉴定，于2016年8月8日出具编号为山华会基审字[2016]0808号鉴定报告（上、下两册），鉴定结果为：鉴定值13598247.61元。华彬事务所针对南山公司和圣鑫公司的质证意见，出庭接受双方当事人及专家的质询并对当事人及专家所提问题予以答复，先后出具：1、《关于大连圣鑫建设建设集团有限公司提出问题的回复》；2、《大连圣鑫建设集团有限公司提出质证意见㈠的回复》；3、编号为山华会基审字[2017]0223号鉴定报告（质证意见），增加工程造价鉴定值为225261.50元；4、《关于星海湾5#楼及A座酒店、B座会所工程核对后补充报告》，调整工程造价合计为13762136.10元；5、编号为山华会基审字[2017]1110号鉴定报告（补充），对基础止水带材料和植筋价格部分予以调整，调整部分的工程造价为76967.42元。南山公司对华彬事务所出具的上述报告及回复意见和当庭解释均无异议，圣鑫公司均有异议。圣鑫公司对上述鉴定报告、回复意见、补充报告等鉴定文书所提异议以及华彬事务所的答复意见主要有：1、圣鑫公司认为，华彬事务所于2016年8月8日出具的0808号鉴定报告未签字、未盖印章及骑缝印，被退回后重新补盖印章及骑缝印，但没有签字、加盖司法鉴定专用章、司法鉴定专用钢印。华彬事务所答复：华彬事务所没有加盖印章、没有加盖边封章，是失误，立即整改。2、圣鑫公司认为，甲供料考核中适用标准不一致，水泥、混凝土部分没有按照各型号规格进行考核，涉及钢筋部分却按各型号规格进行考核。因为在实际施工过程中存在钢筋代换的情况，故钢筋部分应按总量进行考核。华彬事务所答复：不存在考核标准不一致情况。双方当事人合同第47页第28.1条第⑷项明确约定，材料代换时应及时办理材料代换手续，根据该约定，如果需代换的应当经设计人员审定后才能进行代换。鉴定中，双方甲供料汇总表中水泥部分只有一个汇总量，没有区分具体型号规格，考核只能按汇总量进行考核。汇总表中钢筋按型号规格分别汇总，对于有签证等资料证明可代换的钢筋，按签证等资料进行考核，对于其他部分的钢筋按甲供料汇总表中载明的型号规格分别考核。混凝土是南山公司供料，华彬事务所未进行考核。3、圣鑫公司认为，对于编号为20070726002号工作联系函中植筋的变更价格的理解，因该工作联系函中没有载明该植筋价格变更适用于工程中的具体某部位或某时间段，也未附有附件对植筋适用部位和时间段予以说明，按行业常规及工作经验，该植筋价格变更应理解为适用于整个工程项目。华彬事务所答复：所谓变更就是在该变更之前应当有一个价格，从现有资料看没有第一个植筋价格，只有这个变更价格。在没有第一个植筋价格的情况下，可以理解为变更植筋价格就是变更工程需植筋的价格。对于变更部分的植筋价格已经按照植筋价格执行了。从工作联系函的时间来看，该变更后的价格远远高于当时烟台市场通用价格，由此理解该价格变更应适用于该工作联系函是针对某一个具体情况或某个部位。并称，如果没有这个联系函，应按合同约定的套项价格执行。4、圣鑫公司认为：关于2006年11月15日《烟台南山置业有限公司星海湾施工项目通知》所载的“现将原设计基础施工缝处钢板止水带取消，全部改为膨胀橡胶止水条形式，希望各施工单位按照要求备料施工”，圣鑫公司没有接到该通知，实际施工中是按原设计的钢板止水带施工的，圣鑫公司在质证中已提出异议，但华彬事务所听从南山公司的意见，将该项目直接改成了膨胀止水条进行了鉴定，明显偏向南山公司。华彬事务所答复：鉴定过程中圣鑫公司的确对该项提出了异议，鉴定人员认为法院交来的材料都是经过质证的，也没有向当时的承办法官落实情况即将该项目直接改成了膨胀止水条进行了鉴定，不是偏向南山公司。5、圣鑫公司认为：关于基础桩头处理问题，桩是第三方施工的，桩头处理在圣鑫公司施工图纸范围内，接桩和桩头处理都由圣鑫公司施工，但华彬事务所听从南山公司意见，没有将桩头处理计入工程造价内。华彬事务所答复：在双方合同中关于桩基部分约定由南山公司单独发包。案涉工程的桩基部分，桩基以下是第三方施工的，桩基以上是圣鑫公司施工的，双方争议的桩头处理正处于圣鑫公司与第三方施工的中间部位，对于该分界点由谁施工必须要有单独的施工资料，圣鑫公司提供资料的部分桩头处理已计入工程款中，没有资料的部分没有计入。此外，圣鑫公司还提出，因案涉工程造价鉴定中存在华彬事务所及其鉴定人员不具有工程造价鉴定资质和鉴定能力、违反《建设工程司法鉴定程序规范》相关规定、出具的鉴定报告没有按照司法鉴定文书格式、未依照司法程序向法院及当事人递交《司法鉴定人员通知书》、没有编制《建设工程司法鉴定现场勘验记录》、鉴定报告完成时限严重超限、工程量至今没有核对完等情形，故华彬事务所出具的鉴定报告等鉴定文书不能采信，申请对案涉的工程造价重新鉴定。对于上述双方当事人存有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一审法院认为，根据工程造价司法鉴定的相关规定，鉴定过程中，在发现新的相关鉴定材料、或原鉴定项目有遗漏，或质证后需要补充其他事项的情况下，可进行补充鉴定。补充鉴定由原司法鉴定人进行。补充鉴定文书是原司法鉴定文书的组成部分。委托的鉴定事项完成后，对于该项鉴定实施过程中存在的不符合规定的程序、技术标准和技术规定以及形式方面存在问题的，应当予以纠正。本案中，对于在鉴定报告完成过程中，因鉴定人员工作疏漏、失误及错误认识等原因导致鉴定报告、回复意见、补充报告等鉴定文书存在的主要问题，经法院调查核实、组织双方当事人质证、鉴定人员出庭接受质询、专家出庭询问鉴定人员等系列诉讼活动，华彬事务所针对上述存在问题进行补正并出具相关鉴定文书，分述如下：1、关于华彬事务所及鉴定人员的资质及未加盖印章的异议。经审查，华彬事务所具有工程造价咨询资质，鉴定人员韩志凯、唐东旭具有注册造价工程师资格，华彬事务所接受法院委托后，指派有工程造价资质的人员对案涉工程的造价进行鉴定。对于鉴定报告在出具后未加盖印章和边封章的情况，华彬事务所已进行了补正。华彬事务所补正后出具的鉴定报告等相关鉴定文书符合鉴定文书形式上的要求。2、关于钢筋甲供料考核。华彬事务所按各规格型号对甲供料中钢筋的考核方法，符合南山公司与圣鑫公司签订的施工合同的约定，符合建筑行业的建筑设计、施工规范要求，予以采信。圣鑫公司的异议不成立，法院不予支持。3、关于植筋价格变更的适用。华彬事务所对于植筋价格变更通知的解释前后逻辑混乱，相互矛盾，其以时间为分界线确定植筋价格进行考核没有事实和法律依据，亦不符合通常意义的文字理解及建筑行业的习惯做法，对其答复意见法院不予采信，圣鑫公司所提异议成立，华彬事务所已按变更后的植筋价格对案涉全部工程所涉项目进行了变更鉴定。4、关于原设计基础施工缝处钢板止水带取消，全部改为膨胀橡胶止水条形式施工的异议。华彬事务所在该变更施工通知上没有圣鑫公司盖章或工作人员签字且圣鑫公司持有异议的情况下，未向法院要求核实该事实，仅以存疑资料对该项基础施工缝按膨胀橡胶止水条形式进行鉴定，不符合鉴定的客观性要求。圣鑫公司异议成立，华彬事务所已对该项进行纠正。5、关于基础桩头处理问题。华彬事务所对圣鑫公司有桩头施工资料的部分已计入工程款，对于无施工资料部分不计工程款，华彬事务所的做法符合建筑施工规范要求和行业习惯，法院对圣鑫公司异议不予支持。对于圣鑫公司申请重新对案涉工程造价进行鉴定的要求，圣鑫公司所提重新鉴定的理由不符合鉴定结论不能采信的法定情形，故法院对圣鑫公司申请对案涉工程造价重新鉴定的申请不予允准。综上，一审法院对华彬事务所出具的鉴定报告、补充报告等鉴定文书予以采信，作为南山公司与圣鑫公司结算工程款的计算依据。根据上述鉴定报告、补充报告等鉴定文件，案涉工程结算造价鉴定值为13839103.52元（13762136.10元+76967.42元），南山公司支出鉴定费154200元。一审法院认为，本案争议的焦点问题是，南山公司是否已向圣鑫公司超额支付工程款，南山公司请求圣鑫公司退还超额支付的工程款432724.02元、开具13839103.52元的工程发票应否支持。一审法院认为，南山公司与圣鑫建设公司签订的《星海湾2#总包合同5#楼及A座酒店、B座会所工程建设工程施工合同》、《星海湾—5#楼及A座酒店、B座会所建设工程施工合同—补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定的内容全部履行各自义务。圣鑫建设公司变更公司名称为圣鑫公司，根据相关法律规定，由圣鑫公司承接圣鑫建设公司在上述施工合同及补充协议中的权利义务。涉案工程已施工完毕并交付使用，南山公司应当按合同约定支付圣鑫公司全部工程款项，根据鉴定结论，南山公司应向圣鑫公司支付工程款13839103.52元，已付款总额为14194860.12元，超付工程款355756.60元（14194860.12元-13839103.52元）。圣鑫公司收取工程款后，未向南山公司开具工程发票南山公司；南山公司为鉴定案涉工程造价支出鉴定费154200元，上述事实清楚。综上所述，南山公司向圣鑫公司超付工程款355756.60元，南山公司请求圣鑫公司返还超付工程款432724.02元，合理部分予以支持，超出部分不予支持。圣鑫公司收取工程款后，未履行向南山公司开具工程发票的协作义务，对南山公司主张圣鑫公司开具工程发票的诉讼请求予以支持。南山公司为支持其诉讼请求申请鉴定，支出鉴定费用，南山公司主张的工程造价数额低于鉴定数额，鉴定费由南山公司与圣鑫公司根据鉴定数额与南山公司起诉时主张数额比例予以分担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2017年12月27日判决：一、大连圣鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还烟台南山置业发展有限公司超额支付的工程款355756.60元；二、大连圣鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向烟台南山置业发展有限公司开具13839103.52元的工程发票；三、大连圣鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付烟台南山置业发展有限公司鉴定费60138元；四、驳回烟台南山置业发展有限公司的其他诉讼请求。如果大连圣鑫建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7791元，由烟台南山置业发展有限公司负担1155元、大连圣鑫建设集团有限公司负担6636元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是华彬事务所出具的鉴定报告能否作为认定圣鑫公司施工工程造价的根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”当事人如果能够提供充分证据证明鉴定机构、鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，才能否定该鉴定结论，当事人要求重新鉴定才能予以准许。本案中，华彬事务所是由一审法院委托的鉴定机构，华彬事务所依法进行造价鉴定，出具相关的鉴定报告，圣鑫公司虽然提出异议，但是没有提供充分的证据证明鉴定结论具有上述情形，圣鑫公司应承担相应的法律后果。本案中华彬事务所接受一审法院委托后依法开展相应的鉴定活动，因鉴定人员存在工作疏漏、失误及错误认识等原因导致鉴定报告、回复意见、补充报告等鉴定文书存在的问题，经一审法院组织双方当事人质证、鉴定人员出庭接受质询、专家出庭询问鉴定人员等一系列诉讼活动，华彬事务所针对有异议的问题进行补正并最终出具相关鉴定文书，一审法院经过审查核实后予以采纳，认定涉案工程结算造价鉴定值为13839103.52元，并据此判令圣鑫公司返还超付工程款，事实清楚，并无不妥。故圣鑫公司提出华彬事务所出具的相关鉴定报告不能作为认定事实的证据，要求重新鉴定的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人圣鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7538元，由上诉人大连圣鑫建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一八年三月二十三日书记员  于红科