四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0191民初12337号 原告：成都汇锦行房地产营销策划有限公司，住所地：成都高新区二环路南三段17号1层附6号。 法定代表人：李昱志。 委托诉讼代理人：罗永成，四川源森律师事务所律师。一般授权代理人。 被告：四川建联实业开发有限公司，住所地：四川省广元市大石镇前进村建联.香颂湾20栋2-1号。 法定代表人：赵建平。 委托诉讼代理人：李志，四川律法律师事务所律师。一般授权代理人。 原告成都汇锦行房地产营销策划有限公司（以下简称“汇锦行公司”）与被告四川建联实业开发有限公司（以下简称“建联实业公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2017年8月31日立案受理，由审判员吴翔依法适用简易程序独任审判。于2017年10月24日、2018年2月1日、3月8日三次公开开庭进行了审理,原告汇锦行公司的法定代表人李昱志及公司委托代理人罗永成，被告建联实业公司的委托代理人李志到庭参加诉讼；于2018年3月23日进行开庭,原告汇锦行公司的法定代表人李昱志到庭参加诉讼，被告建联实业公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告汇锦行公司向本院提出诉讼请求：被告向原告支付350万元。事实与理由：2012年原告与被告签订项目策划及销售代理合同，代理销售香颂湾房产，在履约过程中，按销售业绩，被告应支付销售提成30万元，被告一直未给付，被告本该2014年5月1日开盘，拖至2015年5月16日开盘，造成原告重大的人工工资及费用损失，依合同，被告应支付迟延开盘成本补助120万元，被告至今未给。被告违约解除合同，找另家公司代理；不按合同约定时间给付代理销售佣金；违约挖掘原告公司人员。这些违约行为应按约支付违约金200万元，综上，被告应支付原告350万元，原告多次催收要，都无结果。 被告建联实业公司答辩称，1、原告主张的销售提成30万元，不符合事实，我们已经支付了26万多元；2、原告诉请的120万元的迟延开盘损失也是不成立的，因为原告没有一项达到了合同附件中的营销策划方案、开盘方案、营销代理等，也没有组建起专业的团队，销售人员人数也没有达到要求，原告对于我方延迟开盘的原因也是知情的，所以原告没有损失；3、实际上是原告违约了，是他们不能继续履行合同，销售人员的工资都是我方垫付的，然后销售人员陆续离开，我们没有挖人。并且原告方一个月只能卖出1、2套房屋，是他们主动离开公司的，是他们违约解除合同。 经审理查明，2013年4月17日，原告成都汇锦行房地产营销策划有限公司成立，经营范围为房地产营销策划、房地产经纪等。 2013年4月25日，被告四川建联实业有限公司（甲方）与原告成都汇锦行房地产营销策划有限公司（乙方）签订了《项目策划及销售代理合同》约定：1、原告汇锦行作为建联实业“建联香颂湾”项目总策划代理人和广元独家销售代理人，委托期限自签订协议之日起至乙方完成该项目总物业销售率90%止；2、除甲方批次推出物业的10%作为保留物业之外（即独墅类产品为全部保留，双拼别墅保留6户，叠拼别墅保留10户，每批次推出销售的电梯住宅的10%开盘前1个月甲方须提供保留物业的明细给乙方），甲方有权将已列入可售单位清单的房屋自行销售，但仍须按照协议代理费计算方法支付代理费给乙方；3、甲方不得挖乙方的人员，否则赔偿乙方200万元；4、委托期限内，乙方须派不少于10名销售人员到现场售楼处全权处理有关销售事宜；5、乙方以买受人已实际履行的销售合同载明的销售金额为基准，按照代理费率计提基本代理费，甲方按照销售成交后实际收取购房款的1.1%向乙方结算基本代理费，溢价代理费为实际售价高于甲方所定基价部分，甲乙双方按8：2的比例分别获取，当乙方实得溢价部分超过200元/平方米时，乙方放弃200元/平方米以上的实得收益部分，甲方按照此比例向乙方月结代理费，乙方于每月最后一天提交佣金结算明细，甲方在收到佣金结算明细表后进行审核，在次月的5个工作日前审核完成，10日前将相关款项结算给乙方；6、甲方超出2014年5月31日开盘的，甲方需每月给乙方补贴10万元的成本费用，直到项目开盘为止；7、乙方在正式开盘前2个月内成立由资深的、经验丰富的符合本项目所需人员组成的工作团队进入现场；8、如甲方违约解除合同时，仍须支付乙方于代理期间已售出单位的销售代理费、服务费及溢价代理费等，同时甲方需一次性补偿乙方200万元人民币；9、甲方有权指定其关联公司行使或履行甲方在本合同项下的全部权利和义务，但不得有违乙方为此项目的独家代理人的权利和资格；10、甲方应按时支付代理费，如若甲方超过5日未付款给乙方，乙方有权单方面终止合同，并由甲方赔偿对乙方所造成的经济损失。 2012年12月25日，原告汇锦行公司（甲方）与案外人成都影澜广告有限公司（乙方）签订了《广告推广设计合同》约定双方就甲方委托乙方为“建联香颂湾”提供广告推广设计服务事宜，合同期限为2013年全年，费用为36万元，其后，汇锦行又与成都影澜广告有限公司法定代表人陈兵个人签订了2014年及2015年两年的《广告推广设计合同》，合同内容与2012年合同基本一致，但费用变更为18万每年。陈兵作为证人出庭证实上述合同属实，原告汇锦行公司法人李昱志向其支付了53万元，尚欠19万元没有支付，并当庭通过电脑展示了其设计成果包括意象图、宣传图、户型图等，通过原被告比对，被告代理人确认其中一幅开盘广告设计稿与开发商实际开盘张贴使用的宣传成品一致，其他设计稿因其对宣传成品不了解无法核实。 原告汇锦行公司成立后，为正常运作招录了部分员工并一直发放工资维持员工队伍。 2014年5月31日，案涉香颂湾项目未能按时开盘。 2015年5月16日，案涉香颂湾项目开盘，汇锦行公司作为销售公司进行了房屋销售。其后，双方就楼盘销售、佣金结算、合同约定的延期开盘补偿等问题产生纠纷。 2015年10月14日，汇锦行公司向建联实业公司发出《关于香颂湾销售佣金催发函》载明：“香颂湾项目自2015年5月16日开盘至今已近4个月时间，我公司跟进该项目已近3年的时间，前期已开销230万元整，现我公司已用尽所有资金……望贵司按合同约定时间及时拨付销售佣金……”建联实业公司陈劲松在函件上签字，签收时间为2015年11月10日。 2015年11月10日，汇锦行公司向建联实业公司发出《关于香颂湾销售佣金及成本补偿款的催发函》催收佣金部分与前一催发函基本一致，增加了“贵司未按合同约定将延迟开盘的成本补偿款共计120万元补偿给我司……请贵司及时全额拨付应付之销售佣金及香颂湾延迟开盘的成本补偿款……”建联实业公司陈劲松在函件上签字，签收时间亦为2015年11月10日。 2015年9月14日和12月1日汇锦行公司还向建联实业公司发出了内容相似的催发函，但无签收证明。 2015年12月，双方就解除合同进行协商，汇锦行公司称解除协议为双方当面协商后其拟订的，建联实业公司则称是汇锦行单方拟订，并通过QQ邮箱发送给建联实业公司员工陈劲松的，双方都未提供证据予以证明，但对解除协议存在，双方最终并未签字的事实都予以确认。建联实业公司向汇锦行公司先后于2015年11月26日和12月16日发出函件称：收到原告发送的《解除合同协议书》，但不予认可，请继续履行合同，并派人协商合同及损害赔偿事宜，原告当庭承认知悉函件内容。其后，建联实业公司邀请第三方销售公司进驻销售部进行房屋销售。 2015年12月11日，汇锦行公司向其员工郭学龙、胡小燕等出具欠条，内容为欠付2015年9月至11月工资，等建联实业公司结算后第二天一次性结算。汇锦行公司对上述欠条的真实性无异议。后建联实业公司垫付了此部分工资，现上述欠条原件在建联实业公司处。 2016年2月汇锦行公司离场。 另查明以下事实： 1、建联实业公司在销售过程过对汇锦行公司员工按售出房屋金额多少直接给予不同金额的佣金； 2、建联实业公司承认现在销售团队中有叫“袁霞”的员工，但是对于该袁霞是否是前汇锦行公司员工无法核实，同时不承认汇锦行公司所述的名为袁霞的员工为建联实业公司从汇锦行公司处挖的； 3、双方对于原告所主张的佣金为佣金结算表上从潘宏扬至阮浩然的16户，被告对于潘宏扬、潘宏怡、李昱志、陈劲松有异议，认为不应该计入提成范围，原因为：潘宏扬、潘宏怡所购为双拼别墅，为开发商自行出售；李昱志房屋为联排，其是原告汇锦行公司的法人，双方并无真实交易意思；陈劲松所购房屋为联排，陈劲松为建联实业公司员工，也是通过公司自行出售的，这四户之外的，被告予以认可； 4、汇锦行主张上述16户提成金额为275479元。其中潘宏扬提成金额为38500元、潘宏怡为38500元、李昱志为基本代理费17050元+溢价代理费24703元、陈劲松为15950元； 5、被告对于原告所举示的包括姚文辉、杨仕强等10人所购买的10套房屋为联排（叠拼）别墅并且未计入原告的计佣清单无异议。 再查明，双方因被告法定代表人李昱志与被告签订的关于案涉项目22栋1-1-1号的房屋以及南区地下室-4层22-1车1号车位买卖产生纠纷，诉讼于四川省广元市利州区人民法院，2017年2月18日，广元市利州区人民法院作出（2016）川0802民初5127号民事判决书确认了以下事实：1、汇锦行公司法定代表人分别于2015年10月14日，11月10日、12月1日签发向建联实业开发有限公司做催收销售佣金230万的函；2、确认李昱志与建联实业签订的关于案涉香颂湾22栋1-1-1号的房屋以及南区地下室-4层22-1车1号车位买卖合同有效，上述判决经四川省广元市中级人民法院（2017）川08民终611号判决书予以维持，现已生效。据查，上述房屋与汇锦行公司在本案中计入提成的房屋为同一套房屋。 本院认为，原、被告签订的《项目策划及销售代理合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，对当事人均具有约束力。各方应该依约履行合同。本案争议焦点在于：1、原告的本次诉讼是否超过诉讼时效；2、双方存在争议的潘宏扬、潘宏怡、李昱志、陈劲松四人是否应该计入提佣名单，被告应该向原告支付多少佣金；3、被告是否应该向原告支付延期开盘的补偿金；4、被告所主张的200万违约金是否能够得到支持。 一、关于第一个诉讼时效抗辩的焦点，原告起诉的诉请由以下3个部分构成：一为2015年5月至11月出售房屋的佣金、二为2015年5月16日即可确认的延期开盘补偿金、三为违约金，原告对于上述三项费用分别于2015年10月14日，11月10日、12月1日向建联实业开发有限公司发函催收，发函催收的事实已由生效判决书予以确认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”之规定，本院对上述事实予以确认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求……”，本案诉讼时效最近一次中断时间为2015年12月1日，原告于2017年8月31日起诉并未超过诉讼时效，因此，对于被告建联实业公司诉讼时效抗辩不予支持。 二、关于第二个争议焦点，分述如下： 第一、潘宏扬、潘宏怡购买的房屋类型为双拼别墅，原告认为是其完成的首次接待，就算最后是由开发商直接与其签订合同亦应该计算提成，被告则抗辩称对原告完成首次接待的事实不予认可，还特别陈述上述二人为开发商老总朋友，是直接通过老总的关系过来的，双方的合同是被告的诉讼代理人亲自拟订的，跟原告没有关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告主张要求将上述两套房屋计入提成，应该提供相应的证据证明其完成了初次接待，经法庭询问后原告仍不能提供客户确认单等证据予以证明；其次，按照合同约定开发商可以保留6套双拼别墅，原告亦未提供证据证明上述两套为开发商可以免佣自行销售6套之外的部分，因此，对于原告的此部分诉请不予支持。上述潘宏扬、潘宏怡购买的两套房屋不能计入提成名单。 第二、首先，李昱志、陈劲松购买户型为联排即叠拼别墅，按照合同约定开发商可以无佣金出售10套，现原告提供的证明已经证明姚文辉、杨仕强等10人所购买的10套房屋为联排（叠拼）别墅并且未计入原告的计佣清单，根据合同甲方有权自行销售，但是仍须向原告支付佣金之约定，李昱志、陈劲松已在合同约定的10套之外，就算是开发商自行出售的亦应该计算佣金；其次，对于被告抗辩的与李昱志之间没有真实的交易意思表示，且李昱志本人是原告公司的法定代表人不应该自己买了房还要佣金，对此，本院认为，李昱志虽为原告法人，但却是独立于原告公司的自然人，是两个独立的个体，不能等同，而且已经有生效判决确认了双方之间的合同有效，因此对于被告的此项抗辩不予支持；最后，对于原告在此项计佣过程之中提出提取销售溢价的问题，因销售溢价的计提必须以案涉房屋有双方认可的基价为基础，而原告未举证证明该套房屋的实际售价高于基价，故对于其销售溢价的主张不予支持，该套房屋的提成应该为1550000*1.1%=17050元。 第三、对于双方无争议的吴晓辉等人的佣金予以认可。 综合上述三项本院对原告主张的佣金在173776元范围内予以支持。 三、被告是否应该向原告支付延期开盘的补偿金。 双方合同约定：“甲方超出2014年5月31日开盘的，甲方需每月给乙方补贴10万元的成本费用，直到项目开盘为止。”本院认为，所谓的成本费用补偿，实则是双方约定的被告建联实业公司未如期开盘而应该支付给汇锦行公司的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，双方约定的违约金支付条件已经达到，被告建联实业公司应该向原告汇锦行公司支付违约金。 因被告建联实业公司认为违约金应该以弥补损失为主、惩罚为辅，被告延期开盘原告是明知的也没有造成损失，故当庭申请调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，本院认为原告应该证明被告的违约行为给其造成了损失，而被告认为违约金过高申请调整，则应该对违约金是否过分高于原告的损失承担举证责任。 本案中双方于2013年签订合同，合同约定为2014年5月31日之前开盘，原告为此与第三方签订了广告策划合同，投入了人力、物力、财力，并且维持公司的正常运作、支付工人工资等都希望能按照合同约定的时间开盘，通过销售房屋计提佣金，收回成本赚取利润，而开盘延迟了近整整一年，对于其前期投入的成本收回等都会产生损失，因此，原告已经举证证明了其因被告延迟开盘而遭受了损失。 被告提出违约金过高，请求调整，但是未提供相应的证据予以证明，其口述的被告公司并非专为香颂湾项目运营，还在运作其它项目的抗辩亦未提供相应证据予以证明。故其未能证明合同约定每月10万元违约金过分高于原告的损失。 对此，本院认为被告应该按照双方合同所约定的每月10万元标准向原告支付延期开盘的补偿金，金额计算方式为：2014年6月1日至2015年4月30日为：10万*11个月；2015年5月1日至5月15日为：10万/31*15=48387.1元；共计1148387.1元。因此，本院对于原告延期开盘补偿金诉请1148387.1元范围内予以支持。 四、被告所主张的200万违约金是否能够得到支持； 庭审中原告明确了其诉讼请求中包括200万的违约金，其主张依据为合同第四条：“……甲方不得挖乙方的人员，否则赔偿乙方200万元人民币。”；第十五条第三款：“如甲方违约解除合同时……甲方需一次性补偿乙方200万元人民币的损失。”，第五款：“如因甲方不可控原因（如自然灾害等）导致本项目无法实施，或本项目在两年内不能公开发售，本合同自然终止……如因甲方原因导致本项目无法实施，甲方需一次性补偿乙方200万元人民币损失。”因此，原告需要证明，在合同履行过程中，被告建联实业有上述合同中约定的行为。 关于合同第十五条第五款，通过审理查明，案涉香颂湾项目正常实施，并未出现合同约定的因甲方原因导致本项目无法实施的情形，故对原告基于该条主张200万元的诉请不予支持。 关于合同第四条，原告举示了两份证据,一份为有“袁霞”签字的汇锦行2015年5月工资单，证明被告将袁霞从原告公司挖走并一直任用至今；第二份为建联实业在销售过程中对汇锦行公司员工按售出房屋金额多少直接给予不同金额的佣金，证明被告在向原告员工发放佣金，而该佣金应该是该给原告公司的，亦是一种挖人行为。对于第一份证据，被告对真实性予以否认，认为该份证据为原告单方制作，且不能证明“袁霞”两字签字的真实性，亦不能证明原告所说的袁霞与现在在被告公司的袁霞为同一人，同时，即便在原告能证明上述两点情况下，原告亦不能证明袁霞到被告公司上班是袁霞本人主动自愿，还是因为被告公司的违约挖人，对于被告的上述质证意见，原告未能进一步举证予以反驳，本院对被告的质证意见予以采纳，原告仅一份单方工资单确实达不到其证明目的。对于第二份证据，本院认为，被告向原告员工直接支付佣金的行为，可能涉及双方公司佣金支付问题，但是与原告意图证明的被告从原告处挖人没有直接因果关系。因此，对原告基于该条主张200万元的诉请不予支持。 关于合同第十五条第三款，原告认为被告不依约按时支付佣金、不支付延迟开盘补偿金造成原告资金链紧张，并且违反合同与第三方销售公司合作出售本应由其独家销售的房源是一种用行为事实解除合同的行为，应该视为违约解除合同。首先，从法律效力上来看，合同的一方可以通过合同另一方的实际行为推断出合同一方不愿意继续履行合同，进而依据合同行使相应的解除权解除合同，但是不能通过行为推断出合同一方已经解除了合同，除非合同有明确的约定，合同的单方解除必须是拥有解除权的一方才能行使，且必须有明确解除合同的意思表示，并且该意思表示需要到达对方； 其次，从合同约定来讲，诚如原告所主张的被告存在不依约按时支付佣金、不支付延迟开盘补偿金、与第三方销售公司合作出售房源确为违约行为，亦只能判断是被告存在违约行为；合同并没有约定被告实施了上述行为即可视为被告违约解除合同，而是对上述违约行为规定了违约责任，甚至对不按时支付佣金还约定了原告可以据此取得合同解除权，因此被告的上述违约行为与合同解除之间并不必然对等；因此并不能认定被告实施了上述行为就事实上解除了合同；最后，被告在庭审中否认其发出过解除合同的意思表示，原告亦未能举证证明被告发出过解除合同意思表示。故对原告基于该条主张200万元的诉请不予支持。 综上，对于原告依据合同第四条，第十五条第三款、第五款主张200万违约金的诉求不予支持。 关于被告在答辩中提出的在本案之中抵扣代原告支付的工资等费用的请求，因原告明确表示不同意，本院亦认为与本案并非同一法律关系，不在本案之中一并处理。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用司法解释》第九十条、第九十三条第五项之规定，判决如下： 一、被告四川建联实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都汇锦行房地产营销策划有限公司支付佣金173776元; 二、被告四川建联实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都汇锦行房地产营销策划有限公司支付延迟开盘补偿金1148387.1元； 三、驳回原告成都汇锦行房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取11175元，由被告四川建联实业有限公司负担7617元，原告成都汇锦行房地产营销策划有限公司负担3558元（此款原告已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 吴 翔 二〇一八年三月二十三日 书记员 韩亚群