甘肃省临夏回族自治州中级人民法院民事判决书 （2018）甘29民终530号 上诉人（原审被告）：永某，住青海省囊谦县。委托诉讼代理人：翟某，北京市恒达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马某1，住甘肃省东乡县。被上诉人（原审原告）：马某2，新疆维吾尔族自治区××县。被上诉人（原审原告）：马某3，新疆维吾尔族自治区××县。上诉人永某因与被上诉人马某1买卖合同纠纷一案，不服东乡县人民法院（2017）甘2926民初561号民事判决，向本院提出上诉，本院审理后，于2018年4月18日以（2018）甘29民终237号民事裁定，将案件发回重审。东乡县人民法院重审时追加马某2、马某3为原告，审理后作出（2018）甘2926民初512号民事判决，宣判后，被告永某仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。永某上诉请求：撤销(2018)甘2926民初512号民事判决，驳回原告的全部诉讼请求；本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审存在严重的程序错误。本案一审开庭审理过程中，法庭当庭告知被告，原告申请追加马某2和马某3为本案共同原告的请求已通过，就此被告当庭提出异议并作出抗辩，并申请一审合议庭组成人员回避，但一审法院在未能给原告任何抗辩和申诉的权利的情况下，强行开庭，属于严重的程序错误，鉴于此并基于法律赋予法院的专业性的考量，原告有理由相信上述错误系一审法院刻意为之；一审法院追加原告的程序存在错误。本案并不适用于追加原告的法定情形，一审也并未能将追加申请通知被告，且连起诉状也未能送达，更未给被告任何答辩及申诉抗辩权利，故追加原告不符合法定程序；开庭当日被告申请回避，法院当庭驳回，并强行开庭，严重剥夺了被告的合法诉权。鉴于此，一审严重违反了我国民诉法的相关规定，剥夺了被告应当享有的诉讼权利。一审判决认定事实不清。一审在没有任何合同及证据的情形下，仅通过口头协议认定本案事实，并在审理查明中表述“被告于2015年12月26日口头达成协议，开始做黄金购销生意”，属严重的认定事实不清；一审中，原告提交的证据不能证明被告与原告存在合同关系，而一审法院仅仅依据四份调查笔录和单方发送的微信记录及被告未能作出任何承认的录音作为原告一方的证据，作出被告败诉的判决，有失法院的公正；原告提供的微信记录，无法证明被告欠款的事实，亦无法证明发送到的主体是被告，被告也未作出任何的回复，一审推断出被告拖欠原告黄金购销款的事实;谈话记录、庭审笔录，证实本案的基本事实，一审中，上诉人的代理人在庭审中认真详细的对自己提交的证据及本案的事实进行了质证和说明，但一审判决对上述上诉人的论述只字未提，且将谈话笔录、庭审笔录作为能够证实原告陈述本案基本事实的证据，一审法院丧失了其应当秉承的公正性及客观性。综上，请求二审法院能够秉持客观性和公正性对本案进行审理和判决，还上诉人一个公道。马某1、马某2、马某3辩称，一审认定事实清楚，判处适当，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。马某1向一审法院起诉称：自己与被告永某于2015年12月26日开始做黄金原料购销生意，当天被告永某支付原告人民币220万元，原告向被告交付黄金原料10000克；2015年12月29日被告又分两次支付原告人民币158万元和125万元，12月30日被告再次支付人民币29万元，同年12月29日原告又向被告交付黄金原料15000克；2015年12月31日被告分两次支付原告人民币20万元和75万元，2016年1月3日再支付人民币110万元，2016年1月4日又支付人民币60万元；2016年1月2日原告向被告交付黄金原料10000克。以上，原告总共向被告交付黄金原料35000克，被告总计向原告支付黄金原料款人民币797万元。2016年1月8日，被告向原告报价15000克黄金原料按每克234.9元结算，剩余20000克黄金原料因价格上涨，暂未定价。后原告多次催促被告定价结算，被告虽然在电话上同意定价补差额，但又以种种理由予以推拖。按照黄金市场交易惯例，并以2017年4月17日上海黄金交易所的黄金停盘价每克286.95元计算，剩余的20000克黄金原料价款为573.9万元，再加之前原料价款352.35万元，被告应支付总价款926.25万元，减去被告已支付的797万元，被告还需补差价129.25万元。请求判决被告支付黄金款129.25万元，并承担本案诉讼费。马某2向一审法院起诉称：马某1和马某3是我叔叔，是马某1指派我邮寄黄金原料和收黄金原料款。我于2015年12月26日向被告永某邮寄黄金原料10000克；2015年12月29日又向被告永某邮寄黄金原料15000克；2016年1月2日再次向被告永某邮寄黄金原料10000克；共计35000克。被告永某于2015年12月26日向我名下的账户转存了220万元；2015年12月30日向我名下的账户转存了158万元、125万元和29万元三笔款项；2015年12月31日向我名下的账户转存了20万元和75万元；2016年1月3日向我名下的账户转存了110万元；2016年1月4日向我名下的账户转存了60万元；被告永某共计向我名下的账户转存黄金原料款797万元。我收到永某向我转存的黄金原料款后，将款全部交给马某1，具体事宜马某1都清楚。请求判决被告永某支付黄金款129.25万元，并承担本案诉讼费。马某3向一审法院起诉称：马某1是我哥哥，马某2是我侄子，马某1与被告永某协商后，安排马某2给永某邮寄黄金，马某2向永某共邮寄黄金原料35000克，永某向马某1指定的马某2账户上转存黄金原料款797万元。剩余的黄金原料款1292500元经我和马某1多次催要，但永某至今未还。永某与我和马某1在电话上协商时，永某承诺先还一半，剩余的每月还50000元，有电话录音为证。请求判决被告支付黄金款129.25万元，并承担本案诉讼费。东乡县人民法院（2018）甘2926民初512号民事判决认定， 2015年12月26日，原、被告口头达成协议，双方开始做黄金原料购销生意，原告于约定当日至2016年1月2日分三次向被告交付黄金35000克，被告前后分八次总计向原告支付黄金价款797万元， 2016年1月8日，被告向原告报价15000克黄金原料按每克234.9元进行了结算，15000克黄金原料的价款为352.35万元，对此原、被告均无异议。剩余的20000克黄金原料因价格上涨，暂未定价。后原告多次催促被告对20000克剩余黄金按定价结算，被告在电话上同意定价补差额，但又以种种理由予以推拖，无奈， 2017年4月17日原告将剩余的20000克黄金按上海黄金交易所的黄金停盘价每克286.95元进行了平仓结算，并原告将结算的价格及573.9万元的黄金原料价款以微信的方式发给被告，被告收到微信并未回复。以上两笔被告应支付原告总价款926.25万元，减去被告已支付的797万元，被告还需支付原告剩余价款129.25万元。经原告多次催要，被告推拖至今未还。东乡县法院审理认为，原、被告系买卖合同关系，原告先后三次向被告出售黄金原料35000克；被告先后分八次支付原告黄金价款797万元；其中15000克黄金原料每克按234.9元结算，即15000克×234.9元/克=352.35万元，对此，原、被告均无异议；对剩余的20000克黄金原料原告主张按2017年4月17日上海黄金交易所的停盘价格每克286.95元结算，即20000克×286.95元/克=573.9万元，并以微信的方式将结算的价格及价款发给了被告，被告收到微信后未回复，后原告多次向被告打电话催要剩余黄金价款，被告以20000克黄金未定价为由推拖至今。以上两笔黄金原料价款合计为926.25万元，扣除被告已向原告支付的797万元，被告尚欠原告黄金原料款129.25万元。综上，原、被告之间的债权债务关系明确，证据确实充分，双方口头达成的买卖合同成立。原告要求被告偿还剩余黄金货款129.25万元及承担该笔剩余货款诉讼费的请求成立，本院予以支持；被告辩解原告交不出向其交付黄金的证据及汇款的具体凭证的理由与事实不符，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：永某偿还马某1、马某2、马某3黄金价款1292500元（大写壹佰贰拾玖万贰仟伍佰元整），限判决生效后十日内付清；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16432元由被告负担。宣判后，被告永某不服，提出上诉。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院依职权调取一审中原告提交的中国农业银行的汇款单中，汇款人身份证明二份，经调查，账号×××的开户人为永某，该账户分四次给×××账户（开户人为马某2）打款613万元；账号×××开户人为黄就成，该账户分四次给×××账户（开户人为马某2）打款184万元，对此证据上诉人与被上诉人均无异议，应予确认。二审经过阅卷，询问双方当事人，确认事实如下：2015年12月下旬，上诉人永某与被上诉人马某3经协商达成口头协议，由马某3提供黄金原料，永某定价后支付货款。此后至2016年1月上旬，被上诉人马某1指派马某2分三次从深圳通过航空托运工艺品的名义托运黄金原料至拉萨，由马某1指定的人员收货后转交给上诉人永某指定的收货人，共计交付黄金原料35000克，上诉人分八次向被上诉人马某2账户打款797万元。对上述事实双方均无异议，后因黄金的定价双方没有明确的书面约定而产生分歧，双方各持己见。上诉人认为已按当时的定价，价款已全部付清；而被上诉人则认为15000克黄金原料以每克234.9元进行了结算，剩余的20000克黄金原料因价格上涨暂未定价，上诉人多次以种种理由推拖，被上诉人无奈将剩余的20000克黄金原料以2017年4月17日上海黄金交易所停盘价每克286.95元进行了平仓，并微信和电话告知了上诉人，上诉人未回复微信，也没有电话或书面确认。被上诉人对20000克黄金原料以每克286.95元的价格进行了核算后，认为上诉人尚欠其黄金原料款129.25万元，并向原审法院提起诉讼。被上诉人马某1要求法院依职权调取双方微信通话记录，经了解公安机关无法调取。本院认为，关于上诉人提出一审追加马某3、马某2为原告违反法定程序和法律规定，对上诉人提出的异议合议庭置之不理，提出合议庭成员回避的意见一审未采纳，严重违反法律规定的上诉理由。经查，东乡县法院在本案发还重审期间，经原告马某1申请，追加马某2、马某3二人为本案共同诉讼原告，并于2018年6月12日电话告知被告的诉讼代理人。《最高人民法院关于适用的解释》第73条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条  第一百三十二条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”第74条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。……”据此，东乡县法院追加原告并通知被告代理人的做法符合法律规定；原审开庭审理时，被告永某经传票传唤未到庭，其委托诉讼代理人出庭，在代理人提出合议庭组成人员回避的申请后，合议庭向院长进行了汇报，院长认为代理人提出的回避理由不符合法律规定，没有同意回避申请，合议庭将此情况告知代理人后继续开庭。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定口头通知申请人后继续开庭审理，符合法律规定；关于上诉人提出一审判决认定事实不清，一审中，原告提交的全部证据都不能证明被告与原告之间存在合同关系，一审法院仅依据四份调查笔录和单方发送的微信记录及被告未能作出任何承认的录音作为证据，据此认定双方之间成立口头的合同关系，并作出被告败诉的判决，有失公正的上诉理由。经审查认为，本案中没有永某本人的陈述或微信确认，只有原告方单方面提供的间接证据，对双方口头商议做黄金买卖生意上诉人永某在二审中予以认可，可以确认双方之间存在合同关系。但双方在交易时仅以口头约定黄金原料价格，无确切证据证明黄金原料的价格是多少；被上诉人认为对剩下的20000克黄金原料的价格未约定，应以上海黄金交易所的黄金价格定价，而上诉人则认为按当时约定的价格，全部款项已付清，不存在欠款；证人都和马某1有亲属或生意上的往来关系，其证言不足以证实双方之间的买卖关系，马某3、马某2原来是证人，现又追加为原告，二人的证言不符合证据规则；录音证据未经专门机构鉴定，无法确定就是永某本人，故被上诉人应承担举证不能的责任。综上所述，依据现有证据分析，被上诉人马某1、马某2、马某3提供的银行账单、微信截图、航空托运票等证据仅能确定马某1与永某之间存在买卖黄金原料的事实，但无法确认永某是否欠马某1等人黄金货款的事实，故原判认定事实不清，证据不足。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十九条，《最高人民法院的解释》第七十三条、第七十四条、第九十条，《最高人民法院》第二条规定，判决如下：一、撤销东乡县人民法院（2018）甘2926民初512号民事判决；二、驳回原告马某1、马某2、马某3的诉讼请求。原审案件受理费16432元、二审案件受理费16432元，均由上诉人永某承担。本判决为终审判决。 审判 长   张得胜审判 员   赵发源审判 员     马超芳  二〇一九年三月五日 书记 员     马忠贤