河南省洛阳市涧西区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0305民初3679号原告杨保成，男，1960年11月1日出生，汉族，大专文化程度，洛阳市人，洛阳八达航空服务有限公司总经理，住洛阳市涧西区。委托代理人袁少青，女，1981年12月20日出生，汉族，硕士文化程度，南通市人，洛阳八达航空服务有限公司总经理助理，住洛阳市涧西区。代理权限：特别授权。被告刘阿敏，女，1989年4月15日出生，汉族，本科文化程度，洛阳市人，无业，住洛阳市。委托代理人曹向前，北京海润（上海）律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人米多（北京）资产管理有限公司，住所地：北京市西城区北三环中路29号茅台大夏27F。法定代表人王晰，该公司总经理。第三人王晰，男，1980年4月15日出生，汉族，硕士文化程度，四川省蓬安县人，米多（北京）资产管理有限公司总经理，住四川省蓬安县巨龙镇老街39号。第三人米多（北京）资产管理有限公司、王晰共同委托代理人段景志，该公司员工。代理权限：特别授权。第三人米多（北京）资产管理有限公司、王晰共同委托代理人师丽，北京天驰君泰律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告杨保成诉被告刘阿敏服务合同纠纷一案，本院受理后原告杨保成申请追加米多（北京）资产管理有限公司（以下简称：米多公司）、王晰为第三人参加本案诉讼，本院予以准许。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告杨保成及其委托代理人袁少青和被告刘阿敏及其委托代理人曹向前、第三人米多公司、王晰共同委托的代理人段景志、师丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨保成诉称：2015年6月7日，被告刘阿敏找到原告，向原告宣讲米多公司的投资理财产品，原告遂与其签订《推荐代理服务协议》，约定：被告推荐代理“米多资产-九鼎投资定向增发基金1号”，原告投入资金100万元，投资期限为半年，自2015年6月8日起至2015年12月7日止，被告推荐代理该投资项目，最低保持原值（不能保原值由被告弥补）。增益30%归原告所有，超出部分原、被告按80%和20%比例分配。基金到期结算完毕后2日内全部兑现。被告刘阿敏向原告提供了《投资说明》，载明“中间级：米多-九鼎股份定向增发投资基金可获得的夹层收益的固定收益为10%/年”。2015年6月8日，原告向被告指定的银行账户转账100万元，2015年12月7日该投资到期后，原告未收到被告返还的投资和收益。原告向被告请求还款无果提起诉讼，请求：1、依法判令被告刘阿敏向原告返还投资本金100万元、认购费15000元；2、判令被告刘阿敏以100万元为基数按年10%收益率向原告支付投资之日至还清本金之日的收益；3、判令被告刘阿敏承担本案诉讼费和差旅费。原告申请追加第三人后，请求：判令被告刘阿敏、第三人王晰、米多公司返还原告投资本金100万元、认购费15000元及以100万元为基数按年10%收益率向原告支付投资之日至还清本金之日的收益，并由三方承担本案诉讼费、保全费。被告刘阿敏辩称：1、被告在双方签订《推荐代理服务协议》时系米多公司的员工，系征得公司高管同意并代表该公司与原告签定该协议，属于表见代理行为，其所有责任应由米多公司承担，与被告个人无关；2、定向增发基金有严格的法律规定，《证券投资基金法》第十二条、第十三条、第三十三条、第三十四条对基金管理人、基金托管人有明确的规定。被告个人不能成为服务主体。米多公司是经私募基金协会备案并具有本案争议基金管理人资格的公司。原告也是基于对米多公司的信任才与米多公司的代表刘阿敏签订协议的。原告不是与被告个人签订协议，原告认可的是米多公司，并与米多公司签订协议，这才是其真实意思的表示；3、根据合同法等法律规定，《推荐代理服务协议》第三条关于保持原值的约定有悖于公平原则，违反了基本的市场规则，属无效条款，不应保护。所以，被告刘阿敏不是适格被告，本案的责任应由米多公司承担。第三人米多公司和王晰共同述称：1、原告追加答辩人为本案第三人不符合法律程序；2、第三人与本案没有法律上的利害关系，不是适格的第三人；3、案件的审理不能突破合同相对性原则，米多公司与原告之间存在的基金投资法律关系，在诉讼标的、法律关系当事人、合同权利义务、诉讼管辖等方面与本案完全独立，不属于本案审理范围；4、王晰是米多公司的法定代表人，其代表米多公司是职务行为，将其列为本案第三人不当；5、被告是独立理财师，其作为独立的法律主体与原告签订《推荐代理服务协议》是其自己的行为，米多公司不知情。如程序错误将对米多公司和王晰的民事权利造成损害。经审理查明：2015年上半年，北京同创九鼎投资管理股份有限公司拟定向增发股票募集资金。2015年6月2日，第三人米多公司正式成立“米多资产-九鼎投资定向增发投资基金1号”，2015年6月29日在中国证券投资基金业协会备案。米多公司为基金管理人，中信建投证券股份有限公司为托管人。2015年5月前后，被告刘阿敏以第三人米多公司代理业务员身份多次向原告杨保成宣传米多公司“米多资产-九鼎投资定向增发投资基金1号”产品。期间，原告参加米多公司法定代表人即第三人王晰就“米多资产-九鼎投资定向增发投资基金1号”产品的洛阳专题演讲报告会，第三人王晰在演讲会上称：“现在参与定增，2015年底股票能上涨到45元”、“我们的策略是快进快出，……有可能3、5个月、不到6个月我们就退出来了……我们把它卖掉之后对基金进行收益分配，基金就结束了。期限是比较短的，正常情况下我估计6个月左右”。原告在相信王晰关于该基金有年300-400%的收益后，先于2015年6月7日作为甲方与作为代理米多公司推荐代理人的被告刘阿敏签订《推荐代理服务协议》一份，约定：乙方推荐“米多资产-九鼎投资定向增发投资基金1号”，该基金产品合法有效。甲方投入资金100万元，投资期限为半年，自2015年6月8日至2015年12月7日。乙方推荐代理该投资项目，最低保持原值（不能保原值由乙方弥补）。增益30%归甲方所有，超出部分甲方获得80%收益，乙方获得20%收益。基金到期结算完毕后二日内全部兑现。协议签订后的次日即2015年6月8日，原告杨保成按照刘阿敏的指定，将100万元基金认购款和15000元认购费打入该基金托管人中信建投证券股份有限公司银行账户。之后被告刘阿敏向原告提交了第三人米多公司的《米多资产--九鼎投资定向增发投资基金1号基金合同》格式合同、《投资说明》。原告在该基金合同的“风险揭示书”、“投资者告知书”部分、投资人落款处签名，但未署时间。该格式合同中第四部分“基金的基本情况”载明：该基金的名称为：米多资产--九鼎投资定向增发投资基金1号，其类型为：契约型，其运作方式为：封闭式运行。该部分第（四）项载明：投资目标，主要投资于北京同创九鼎投资管理股份有限公司（以下简称九鼎投资，股票代码：430719）依法非公开发行的股票和货币市场工具。第（五）项载明：本基金的存续期限为0.5+0.5年，0.5年投资期，0.5年退出期，基金管理人可以决定提前终止本基金。本基金到期前，若本基金所持有的股权或股票出现停牌等无法变现的情况，管理人有权将本基金期限延长至本基金所持股权或股票全部变现完成日止。合同第十八部分第（二）项第6目载明：“基金收益分配基准日的基金份额净值减去每单位基金份额收益分配金额后不能低于面值”、第（三）项规定：“基金收益分配方案由基金管理人拟定”。2015年6月11日，第三人米多公司作为委托人与作为受托人的重庆国际信托有限公司签订《重庆信托.九鼎共赢2号集合资金信托合同》，以委托人身份“将其合法持有的资金委托给受托人，加入受托人设立的‘重庆信托.九鼎共赢2号集合资金信托计划’，由受托人对信托资金进行集合管理、运用和处分。受托人以信托计划名义以受托人及A类次级受益人一致认可的发行价格以及认购总金额认购标的股票，并于信托计划到期前按信托合同约定将认购的标的股票变现，从而为受益人谋取信托利益”，“该信托计划期限为2年，自信托计划成立之日起计算，本信托计划成立日以受托人公告为准”。2015年6月12日，米多公司将2.0175亿元汇入重庆国际信托有限公司账户。该重庆信托公司认购了北京同创九鼎投资管理股份有限公司九鼎投资430719三板流通A股股票。另查明：2016年5月16日，米多公司发布《关于九鼎投资定向增发项目延期的公告》称：米多公司于2015年6月12日，2015年6月12日及2015年6月24日，发行了3期“米多资产-九鼎投资定向增发投资基金1号、米多资产-九鼎投资定向增发投资基金2号、米多资产-九鼎投资定向增发投资基金3号”产品，共募集资金9亿元，并于2015年8月28日参与‘重庆信托.九鼎共赢系列集合资金信托计划’中间级，间接取得九鼎集团对应股票份额”。其中对延期的原因解释为：九鼎集团公司因收购富通亚洲控股有限公司构成重大资产重组，2016年4月15日其公司股票继续停牌。米多公司根据基金合同相关条款，基金产品的期限为0.5年+0.5年，米多资产可以决定提前终止基金，但在基金到期前若本基金所持有的股权或股票出现停牌等无法变现的情况，管理人有权将本基金期限延长至本基金所持股权或股票全部变现完成之日。所以据此公告将米多基金相应延长。2017年6月10日，米多公司又发布公告称：以基金参与重庆信托-共赢2号集合资金信托计划，全部资金购买三板上市公司同创集团增发股票、股票市场表现不佳、该公司重组等原因，该公司股票截止2017年6月10日仍未恢复交易。故将米多资产-九鼎投资定向增发基金延长至2018年12月11日。还查明：原告投资满6个月后要求被告和第三人米多公司兑现投资及约定收益时，其根据《投资说明》称：“本次大基金的总募集金额为20亿元人民币，优先级（金融机构）10亿元人民币，中间级为9亿元人民币，劣后级为1亿元人民币”，中间级即“夹层的收益分固定的收益和浮动的收益两部分，固定的收益为10%/年”、“整个大结构是依附于信托计划，因此在合同原有的基础上我们增加了补充协议。”本案审理中，第三人米多公司对其改变原基金合同中米多1号基金直接向北京同创九鼎投资管理股份有限公司认购“九鼎投资定向增发股票（430719）”的约定，改变成用参加重庆国际信托有限公司信托计划之集合九鼎投资基金2号购买北京同创九鼎投资管理股份有限公司三板股票的问题，提供了载有“杨保成”签名的《补充协议》作为依据，原告质证认为，其除与刘阿敏接触外，未接触过米多公司其他任何人，该《补充协议》自己未签署、也未见过，被告刘阿敏质证称米多公司的所有合同及资料都是经其交给原告的，自己也从未见过该《补充协议》。对此，米多公司称庭后需向业务员了解情况，但庭后并未提供证据证明该《补充协议》的证据来源。该《补充协议》第一条删除了原合同“投资目标”中主要投资于北京同创九鼎投资管理股份有限公司（九鼎投资股票代码430719）依法非公开发行的股票和货币市场工具”；第二条将原合同的基金投资范围中投资“九鼎投资股票、依法非公开发行的股票和货币市场工具。具体包括九鼎股票，闲置资金可投资于货币市场工具和存款工具：包括现金、债券逆回购、货币市场基金、期限在一年内（含一年）的银行存款、剩余期限在一年内(含一年)的公开发行债券”调整为“本基金的投资范围为北京同创九鼎投资管理股份有限公司的（九鼎投资股票）、依法非公开发行股票、国内依法发行的信托计划、商业银行理财计划、证券公司专项资金管理计划、在基金业协会备案的私募基金、闲置资金可投资于货币市场工具和存款工具”；第三条将原合同基金投资策略中权益类资产投资策略，由“本基金存续期间内全部投资于北京同创公司（九鼎投资股票）依法非公开发行的股票”调整为“本基金通过投资北京同创九鼎投资依法非公开发行的股票……在基金业协会备案的私募基金，力争实现基金资产的增值”；第四条：将原合同的基金投资限制：1、不得投资于“九鼎投资”依法非公开发行的股票之外的任何权益类资产；2、本基金投资于固定收益类产品仅限于货币市场工具和存款工具；3、本基金不得投资于非公开发行债券、不得投资于可转换债券”调整为“1、本基金按市值计算投资单一股票比例不过基金资产净值的100%；2、现金资产比例为基金资产净值的0-100%；3、法律法规、中国证监会规定的其他投资限制。”第五条规定“原合同约定的回购、收益分配比例与本协议不一致的以本补充协议为准”。《补充协议》最后约定本补充协议经全体基金持有人签署后生效。又查明：被告刘阿敏2015年12月25日之前系米多公司雇佣理财师，负责代米多公司推荐基金产品并从该公司获取佣金，其2015年12月25日之后系米多公司员工并领取工资。本院认为：（一）原告杨保成根据受雇于米多公司的被告刘阿敏的宣传、推荐活动和第三人王晰极力推销，在与被告刘阿敏签订《推荐代理服务协议》后对“米多资产-九鼎投资定向增发投资基金1号”产品的巨额收益产生信赖，遂向该基金托管人账户转入资金认购了该基金产品，并随之在刘阿敏提供的米多公司基金合同上签名，本案合同的成立系基于原告轻信被告和第三人的违规宣传。刘阿敏对与原告签订的《推荐代理服务协议》中的承诺应承担相应责任；（二）第三人王晰作为米多公司的法定代表人代表该公司到洛阳宣讲本案米多基金产品，同样表示本案产品短期能够赎回及其可获相当收益。诱使原告投资该基金并与米多公司签订基金合同，米多公司对其定期赎回并获得收益的承诺应当承担责任；（三）米多公司在原告投资后提供原告签署的是格式基金合同，但合同中并无收益保证等内容，其他内容与其承诺的也并不一致，合同中的风险条款事前并未向原告作出明确提示，其在与原告成立合同之前存在不诚信行为，其事后在格式基金合同中约定原告的投资基金可以无限期延长条款对原告不具有约束力，尤其是米多公司提交的《补充协议》无法证明其真实性，其《投资说明》也是基于事先筹划、掩盖了事前已经与重庆国际信托有限公司达成将本案原告投资用于该公司信托计划所做的必要准备，原告对此并不知情。米多公司基于这种故意在原告投资后擅自改变该基金的投资途径，改变为投资重庆国际信托有限公司信托计划，允许将资金的100%用于投资单只股票，将原告的投资设为次于优先级的中间级，增加了原告的投资风险、限制了原告的收益。米多公司的上述不诚信行为和履约中的违约行为，也违背了原告的真实意思，导致原告的投资不能按合同在0.5年＋0.5年内赎回并兑现收益，现原告在被告和第三人米多公司两年半后仍不能兑现投资和收益的情况下，请求米多公司返还投资的理由充分，本院应当支持。米多公司应参照其《投资说明》中承诺的年10%收益向原告承担赔偿责任，第三人米多公司在返还原告投资及赔偿其收益后，将来对记名在原告名下的基金投资在相应股票复牌交易后所得资金及收益归第三人米多公司所有；被告刘阿敏则应按照其在《推荐代理服务协议》中承诺对米多公司退还原告投资及赔偿损失的责任承担补充责任；（四）第三人王晰在本案中的行为系职务行为，其本人不承担责任。原告对王晰的诉求理由不足，本院不予支持。第三人米多公司以原告投资基金风险自担和基金未到期、基金股票未复牌拒绝返还原告投资及赔偿损失以及主张其不应被列为第三人并承担责任的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第八条、第二十二条、第三十九条、第四十条、第四十二条、《中华人民共和国证券投资基金法》第九条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、第三人米多（北京）资产管理有限公司于本判决生效后十日内返还原告杨保成投资款100万元，并按年10%利率赔偿原告杨保成2015年6月8日至实际还清投资款之日的损失，原告杨保成名下的米多基金投资权益归第三人米多（北京）资产管理有限公司所有。二、被告刘阿敏对米多（北京）资产管理有限公司的上述还款、赔偿收益损失承担补充责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告杨保成的其他诉讼请求。本案受理费15735元、保全费5000元，由第三人米多（北京）资产管理有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  丁继军人民陪审员  赵西安人民陪审员  李 娜二〇一八年三月九日书 记 员  王丽媛