河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终1328号上诉人(再审原告)：董贵超，男。委托诉讼代理人：陈新，河南建魁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈勇，河南良仁律师事务所律师。被上诉人（再审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区。法定代表人：周勇，董事长。委托诉讼代理人：范志洋，系公司员工。委托诉讼代理人：李萌，系公司员工。原再审被告：河南金鼎混凝土有限公司，住所地新郑市龙湖镇。法定代表人：杨山峰，执行董事兼总经理。上诉人董贵超因与被上诉人中国建筑第五工程局有限公司、原再审被告河南金鼎混凝土有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，依法进行了审理。上诉人董贵超及其委托诉讼代理人陈新、陈勇，被上诉人中国建筑第五工程局有限公司的委托诉讼代理人李萌到庭参加诉讼，原再审被告河南金鼎混凝土有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。董贵超上诉请求：1、撤销（2017）豫0184民再4号民事判决，维持（2016）豫0184民初820号民事判决。2、由金鼎公司承担原审诉讼费，被上诉人承担二审诉讼费。事实和理由：1、中建五局应对董贵超履行付款义务。2、中建五局抗辩自己已付完工程款，举证责任应由中建五局承担。3、董贵超的债权是劳务款，是农民工基本生存权的最低保障。中建五局辩称，1、答辩人对上诉人不存在付款义务，答辩人与金鼎公司之间为设备租赁关系，且债务已经清偿。2、答辩人协助执行行为属于法定义务，无任何不当之处。3、答辩人对金鼎公司债务已经完全清偿且答辩人对此并不负有举证责任。4、上诉人完成工作任务的报酬优先受偿权利并无法律依据。河南金鼎混凝土有限公司未到庭答辩。董贵超向一审法院起诉请求：判令金鼎公司、中建五局支付工程款352644.70元。一审法院认定事实：除原审查明的事实外，再审另查明，2014年4月18日，中建五局河南公司（甲方）与金鼎公司（乙方）签订《汽车泵租赁合同》，合同对结算及付款方式作了如下约定：1、汽车泵租赁方式、单价为：①按方量：49米泵17元／m3，52米-56米泵18元／m3；②按包月：49米泵95000元／月（甲方提供柴油）。该单价为固定综合单价，包括：（设备的进出场费、工人工资、工人每月生活费、泵机保养、安全文明施工、管理费、泵管、橡胶垫片、软管、泵的日常维修费用、利润及税金等）。甲方根据需要选用租赁方式。2、该费用已包含乙方管理费、利润、税金、人工机械费、移机费等所有费用，在本工程施工期间内不再调整。（如单次浇筑方量低于100m3，则按100m3计算；单次100m3以内移泵一次不另计算，超过一次则按100元／次计费给乙方）。2014年6月10日，双方签订《商砼集中采购合同》，合同约定金鼎公司按中建五局要求供应其所需规格的混凝土。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院因郑伟锋申请执行杨山峰、金鼎公司民间借贷纠纷一案，于2015年5月15日作出（2015）开法执字第1479号通知书，要求中建五局收到本通知书十五日内直接向申请执行人郑伟锋履行其对被执行人金鼎公司所负的到期债务4552000元，并不得向被执行人清偿。2015年6月3日，该院作出（2015）开法执字第1479-1号协助执行通知书。2015年6月30日，该院作出（2015）开法执字第1479-2号执行裁定及协助执行通知书，裁定内容如下：“提取被执行人河南金鼎混凝土有限公司款项4552000元。”中建五局分别于2015年10月19日、2015年11月5日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院交纳其欠金鼎公司款项966722．85元和608754．66元，该款分别是混凝土价款和汽车泵租赁费（砼泵送费）。原审中中建五局缺席，董贵超认为中建五局与金鼎公司系建设工程施工合同关系，金鼎公司将工程分包给董贵超，故董贵超要求金鼎公司支付工程款352644．70元，中建五局承担连带责任。本案再审过程中，董贵超除坚持要求金鼎公司支付工程款352644．70元外，同时要求中建五局在欠付金鼎公司工程款608754．69元范围内承担责任。一审法院再审认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。承包人不具有劳务作业法定资质的，其签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。董贵超提交的记录单、混凝土泵送结算单、金鼎公司出具的《证明》及其与中建五局河南公司郑州机场项目部工作人员结算的月对账单等证据，可以证明金鼎公司向中建五局河南公司郑州机场项目部供应混凝土，并承包泵送混凝土劳务施工。之后，金鼎公司将其承包的泵送混凝土劳务施工部分以单价每方15元分包给不具有劳务作业法定资质的董贵超，故金鼎公司与董贵超之间的建设工程分包合同应认定为无效合同。合同无效后，董贵超作为实际施工人可以就其已完成的工程量要求金鼎公司支付相应的工程款。经金鼎公司的代表人侯宏伟与董贵超结算，泵送混凝土量共计37574．98方，按单价每方15元计算，该部分费用为563624．70元，加上挪泵计费1200元，工程款合计为564824.70元，扣除董贵超认可的金鼎公司已付款215000元，金鼎公司应当向董贵超支付剩余工程款349824.70元，而非352644.70元。中建五局将泵送混凝土工程发包给金鼎公司，金鼎公司又将部分工程违法分包给董贵超，董贵超有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，要求中建五局只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但在本案立案前，中建五局已按河南省郑州高新技术产业开发区人民法院生效裁定履行了协助义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定：人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以做出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。中建五局已将所欠工程款作为到期债权向被执行人金鼎公司的申请执行人实际支付，其依法在欠付工程款范围内承担责任的情形已经消失，故董贵超要求中建五局在608754.69元范围内承担还款责任的请求，该院不予支持。金鼎公司经该院传票传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，原审认定的部分事实错误，应予纠正。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持（2016）豫0184民初820号民事判决第一项、第三项；二、撤销（2016）豫0184民初820号民事判决第二项；三、驳回董贵超要求中国建筑第五工程局有限公司在欠付河南金鼎混凝土有限公司工程款608754．69元范围内承担责任的诉讼请求。原审案件受理费6590元，由董贵超负担66元，由河南金鼎混凝土有限公司负担6524元。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，与董贵超结算的侯宏伟是金鼎公司的代表人，中建五局将泵送混凝土工程发包给金鼎公司，金鼎公司又将部分工程违法分包给董贵超，中建五局只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，中建五局已在欠付工程款范围内承担了责任，董贵超上诉称其是为中建五局劳动，要求中建五局承担还款责任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6590元，由上诉人董贵超负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  陈启辉审判员  曾小潭二〇一八年三月二十二日书记员  朱琳欣