北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终1292号上诉人（原审互为原、被告）：邓波，男，1977年6月28日出生，汉族，无业，住四川省仪陇县马鞍镇人民中路***号附**号。委托诉讼代理人：房健，北京市正海律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：北京市西单麻辣诱惑餐饮有限公司，住所地北京市西城区西单北大街133号太运广场7层。法定代表人：韩东，总经理。委托诉讼代理人：李宝志，男，1981年12月24日出生，北京市西单麻辣诱惑餐饮有限公司人事主管，住公司宿舍。委托诉讼代理人：胡岚，女，1987年1月22日出生，北京市西单麻辣诱惑餐饮有限公司人事主管，住公司宿舍。上诉人邓波与上诉人北京市西单麻辣诱惑餐饮有限公司（以下简称麻辣诱惑公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初26345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据，不开庭进行了审理。上诉人邓波之委托诉讼代理人房健，上诉人麻辣诱惑公司之委托诉讼代理人李宝志、胡岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓波上诉请求：撤销原判，依法改判支持我的一审诉讼请求，诉讼费由麻辣诱惑公司承担。事实和理由：1.2015年8月1日至2015年12月31日期间，麻辣诱惑公司在未与我进行充分协商，未征得我同意的基础上，单方降低劳动报酬并以末位淘汰竞争机制予以调岗，麻辣诱惑公司的行为实质上属于无故拖欠工资的行为，应当补足其工资差额。2.2016年1月3日至2016年4月1日期间，我因职务被免，无具体工作可做，在经过公司同意的情况下只能回家等待工作安排，此期间非我的原因不提供劳动，麻辣诱惑公司理应支付此期间的工资。3.我存在休息日加班的事实，一审法院也认定存在休息日加班且判决麻辣诱惑公司支付相应的加班费用，但是不支付解除劳动合同的经济补偿金，我认为一审法院适用法律错误，应当支持我要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。4.一审法院对休息日加班费酌定为15万元，与劳动仲裁裁决的数额相比，偏低，我同意仲裁裁决数额。麻辣诱惑公司上诉请求：同意原判第二、三项，请求撤销原判第一项，改判我公司无须支付邓波休息日加班工资150000元；事实和理由：邓波不存在加班行为，我公司无需支付加班工资。2014年至2015年期间，邓波历任热炒二组产品线负责人、电商产品线负责人，属于高级管理人员。我公司规定高级管理人员执行标准工时工作制，每周工作五天，不存在邓波所述每周工作六天的情形。邓波未提交充分证据证明其存在加班事实。邓波向一审法院起诉请求：1、麻辣诱惑公司支付邓波解除劳动合同的经济补偿金291525元；2、麻辣诱惑公司支付邓波2008年1月1日至2015年12月31日期间未休年休假工资262108元；3、麻辣诱惑公司支付邓波2015年8月1日至2015年12月31日期间工资差额22500元；4、麻辣诱惑公司支付邓波2016年1月3日至2016年4月1日期间的工资97200元；5、诉讼费由麻辣诱惑公司承担。麻辣诱惑公司向一审法院起诉请求：麻辣诱惑公司无需支付邓波2014年1月1日至2015年12月31日期间休息日加班工资164851.1元。一审法院认定事实：邓波、麻辣诱惑公司均认可邓波2004年12月3日入职麻辣诱惑公司。2014年8月22日，麻辣诱惑公司任命邓波为热炒二组产品线负责人。2015年7月21日，麻辣诱惑公司免去邓波热炒二组产品线负责人职务。2015年8月6日，麻辣诱惑公司任命邓波为电子商务部产品线负责人。邓波提交2015年12月31日《关于邓波的免职通知》，内容为：“电子商务公司火锅产品线负责人邓波，在任职期间，执行力差，产品研发进程缓慢，历经五个月产品未能上市销售并取得成绩，严重影响公司火锅产品的实施计划。经公司研究决定，免去邓波电子商务公司火锅产品线负责人职务，工作另行安排。”麻辣诱惑公司不认可该通知的真实性，不认可对邓波进行免职。邓波、麻辣诱惑公司均认可邓波2015年2月18日至2015年3月1日、2015年12月14日至2016年1月2日休年休假。邓波称其2016年1月3日以岳母病重为由向麻辣诱惑公司人力资源总监请假，2016年3月29日到麻辣诱惑公司报到，但麻辣诱惑公司未给其安排工作岗位；麻辣诱惑公司称邓波年休假到期后未到岗工作，未请假，2016年3月底到公司，双方协商未达一致，邓波离开。麻辣诱惑公司提交2016年2月25日《上班通知书》、EMS邮单、查询记录，2016年3月11日《旷工通知》、EMS邮单、查询记录，2016年3月22日《通知》、EMS邮单、查询记录。其中，2016年2月25日《上班通知书》的内容为：“邓波您好，您自2015年12月14日办理休年假审批手续开始休年假，至2016年1月2日您的年休假已休满，应于2016年1月3日到公司报到、出勤。但您至今没有到公司报到、出勤，也没有办理任何请假手续。此期间公司多次要求您回公司出勤，但您始终拒绝出勤。至2016年2月18日，公司收到您寄来的《调休告知说明书》，您要求进行调休。根据公司《考勤休假制度》规定，员工余休时间应以公司统计为准，且员工进行调休应按流程办理审批手续，未经审批擅自休息的属于旷工。综上所述，您的行为属于旷工，已经构成严重违纪。请您于2016年3月1日前到公司人力资源管理中心报到，并对旷工行为做出书面检讨。逾期未办的，公司将按照规章制度严肃处理。”查询记录显示邮件2016年2月27日“他人收，物业”，邓波否认收到该通知。2016年3月11日《旷工通知书》的内容为：“邓波您好：您自2016年1月3日起没有按规定正常上班，也没有办理任何请假手续。根据公司《考勤休假制度》规定，您的行为属于旷工，已经构成严重违反公司规章制度。公司多次与您电话沟通，并于2016年2月26日以书面形式告知您的行为属于旷工，要求您于3月1日前到公司报到、出勤，至今您未按要求来公司报到、出勤。现公司再次通知您于2016年3月17日上午9:00前到公司人力资源中心报到，并对此前的旷工行为作出书面说明，接受公司处理。逾期不到的，公司将依法与您解除劳动合同。”邓波认可收到该通知，但认为其不属旷工，属等待安排工作期间，称收到通知后与人力资源总监联系，其同意再等等，2016年3月17日因在家照顾岳母未报到。2016年3月22日《通知》的内容为：“邓波您好：您自2016年1月3日起至今没有上班，也没有按公司规定程序办理请假手续，该行为属于旷工。公司已经分别于2016年2月25日、3月11日向您发出书面通知，要求您到公司人力资源管理中心报到，说明无故不到岗的原因，补办相关手续，并接受公司处理。现公司再次以书面形式向您告知：1、公司一贯提倡孝敬老人，近些年来一直向您的家人额外发放父母津贴，逢年过节给您家里邮寄慰问品，多次组织您和亲属到各地旅游，公司所做的这些努力和付出的巨大成本都是为了帮员工分担后顾之忧，希望员工安心、努力的工作，一起经营好企业和家庭。但孝敬老人与遵纪守法、遵守公司管理制度之间没有冲突，您作为公司的老员工，并曾担任过公司高级管理岗位，对此理应知晓。2、余休问题，应以公司人力资源管理中心留存备案的考勤信息为准，不能凭员工自述即自行调休。在公司第一份通知中已经对您进行了告知，并要求您到公司办理确认手续，但您始终没有理睬，以各种理由进行推脱。3、公司再三书面告知您应按照公司规定的流程办理休假手续，您的行为已经属于连续旷工，构成严重违纪。现公司本着批评教育、治病救人的目的，再次通知您于2016年3月30日9：00前到公司人力资源管理中心报到，并对此前的违纪行为作出书面检讨。逾期未到的，公司将依据《劳动合同法》第三十九条规定与您解除劳动合同。特此通知！”邓波认可收到该通知，称于2016年3月29日到公司进行了报到。邓波提交电话录音、谈话录音，称电话录音为2016年2月28日其与麻辣诱惑公司人力资源总监张成龙的电话录音，谈话录音为2016年3月29日二人之间的谈话录音。其中，电话录音的相关内容为：邓波称收到回函，让3月1日之前回公司报到，但岳母需要照顾、真走不开，可以给公司邮寄病例，想把余休都休完，如果是这边能放开就回来，余休那个上次7月份的时候公司让都写了，那个早就发给汪姐了，现在没有职位，感觉像编外人员，已经连续两次下课了，真走不开；对话人称没法跟公司交代，让邓波回来一趟、接下来怎么安排，这样一直休下去肯定是不行的，余休问题回来核实，想结成钱可以结成钱，想休假也可以休假，但是见不到人这就很难办了，下课归下课，只要还在这个企业都不是编外人员，公司相关负责人的意思是一定得让邓波回来，不能一直这样休下去。2016年3月29日谈话录音的相关内容为：谈话人称回来了什么都好说，岗位的话找公司相关负责人沟通，公司相关负责人对邓波的评价都挺可以的，只是那段时间因为abc原因就被降职；邓波称看回来后公司给安排什么岗位，能不能胜任，能干当然最好，不是不想在公司发展，确实是家里有事真走不开。2016年4月1日，邓波作出《解除劳动关系通知书》，并邮寄送达麻辣诱惑公司。《解除劳动关系通知书》的内容为：“麻辣诱惑公司：我是你公司员工邓波，因你单位存在双休日加班不支付加班费用，不依法缴纳社会保险，自2016年1月份开始无故停发工资至今，违法调岗降低劳动报酬等违法行为，依据《劳动合同法》的有关规定，依法解除与你公司之间的劳动关系。”麻辣诱惑公司出具《解除劳动合同证明》，内容为：“邓波（身份证号：……）同志因个人主动提出解除劳动合同，其与我公司订立的劳动合同于2016年4月1日解除，该同志在我公司的工作年限为拾壹年叁个月。”诉讼中，邓波提交2014年9月至2015年6月《热炒二组管理人员考勤统计表》，麻辣诱惑OA系统电子邮件、《关于一线管理人员现存余休结算的通知》、《热炒二组产品线管理人员余休结算核算表》打印件，仲裁庭审笔录。其中，统计表中的项目包括出勤情况、本月余休、上月累计余休、本月累计余休等项目，2015年6月的统计表显示邓波至2015年6月累计余休114天，年假还剩8天（2.18-3.1共12天）。电子邮件打印件显示“主题：关于一线员工现存……20150724，发件人：人力资源……时间：2015年7月24日……附件：20150714.doc……核算表.xlsx产品线余休员工……各位领导：附件为有关管理人员余休结算表的……余休结算工作流程：1、各产品线、各门店汇总统计……（含）以上级别截止2015年6月……完成倒休的天数……”、“主题：热炒二组管理人员……发件人：刘子成……抄送：张成龙……时间：2015年7月31日……附件：热炒二组管理……汪姐您好：附件是热炒二组余休……”。《关于一线管理人员现存余休结算的通知》主要内容为：自2015年3月起人力资源管理中心依据一线部门的提报，对一线管理人员的现存余休进行的汇总统计，经与运营、生产部门负责人沟通，决定于2015年7月31日前将一线管理人员现存余休进行结算，各部门负责人结合本部门员工余休及实际工作情况，将员工存续按照1:1的比例在工作日以倒休形式安排调休，于2015年7月31日前完成本部门余休调休工作，逾期未完成根据员工本人意愿按余休档次给予适度补助，余休天数100天以上补助10000元，本次余休核算完成后，2015年6月30日前一线管理人员的余休全部结清，今后不再进行余休累计。《热炒二组产品线管理人员余休结算核算表》记载邓波余休天数为114天。邓波称以上证据中的余休即休息日加班。麻辣诱惑公司认可电子邮件总览页面的真实性，否认其他证据的真实性。仲裁庭审笔录显示，麻辣诱惑公司在仲裁庭审中称余休是法律规定的休息日加班。麻辣诱惑公司提交2014年1月至2016年3月员工考勤月统计表、2015年10月管理人员月考勤统计表、2015年9月2日电子邮件打印件、年假申请单、年假申请单照片打印件。其中，员工考勤统计表记载邓波出勤情况为全勤，2015年2月年假11天，2015年3月年假1天，2015年8月年假6天，2015年12月年假18天，2016年1月至3月未出勤。2015年10月管理人员月考勤统计表记载邓波出勤情况为全勤，并由邓波签字。2015年9月2日电子邮件打印件显示发件人邓波，附件管理人员-邓波8月考勤表，当月年假6天，备注补休去年年假。年假申请单记载休假时间2015年2月18日至2015年3月1日，休假年度第10年度（2013年12月3日至2014年12月3日）。年假申请单照片显示休假时间2015年12月14日至2016年1月2日，休假年度第11年度（2014年12月3日至2015年12月3日）。一审庭审中，麻辣诱惑公司提交邓波2015年4月至2016年3月的工资表，其中显示邓波2015年4月至7月的工资构成为工资12500元，绩效工资-1000元、7000元、2000元、7000元，岗位补贴6000元、6000元、6000元、4000元，2015年8月至12月的工资构成为工资10000元、绩效工资4000元、岗位补贴3000元，2015年4月至12月的应发合计分别为17000元、25500元、16081、23300、17000、15800、14700、17000、17000元。邓波不认可工资表的真实性，认可其中的实发数额，并提交2015年1月至7月、9月至12月工资条电子邮件打印件，民生银行历史交易明细，其中显示其2015年1月至3月应发工资分别为9840元、12200元、12500元，每月岗位补贴均为6000元，2015年一季度绩效工资8000元。麻辣诱惑公司另提交《考勤休假制度》，其中规定公司正式员工安排加班的可以1:1的比例在工作日以倒休形式安排调休，由部门负责人批准后方可休假，部门负责人应在加班行为发生后及时为员工安排调休，且员工累计余休不得超过3天，如员工余休超过3天时，人力资源管理中心将通知部门负责人及员工本人，征得同意后将超过部分按内部小时工每小时17元进行核算给予加班员工相应补偿，核算完成后不再累计余休。另查，邓波、麻辣诱惑公司均认可麻辣诱惑公司为邓波缴纳了2010年2月至2016年4月的社会保险。上海中道餐饮管理有限公司出具《说明》，内容为：“……邓波与麻辣诱惑公司劳动关系存续期间，因管理需要，曾由上海中道餐饮管理有限公司代为发放过工资并签订了劳动合同，但邓波并未与上海中道餐饮管理有限公司建立劳动关系，邓波实际与麻辣诱惑公司存在劳动关系，特此说明。”邓波对此亦予以认可。再查，2016年4月13日，邓波向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求麻辣诱惑公司支付解除劳动合同经济补偿金291525元、2014年1月1日至2015年12月31日期间休息日加班费177048元、2008年1月1日至2015年12月31日期间未休年休假工资262108元、2015年8月1日至2015年12月31日期间工资差额22500元、2016年1月3日至2016年4月1日期间工资97200元。2016年9月7日，该委作出京西劳人仲字[2016]第1854号裁决书，裁决麻辣诱惑公司支付邓波2014年1月1日至2015年12月31日期间休息日加班工资164851.1元，驳回邓波的其他仲裁请求。后邓波、麻辣诱惑公司均不服，于法定期限内诉至法院。一审法院认为，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，麻辣诱惑公司2015年7月免去邓波热炒二组产品线负责人职务，2015年8月任命邓波为电子商务部产品线负责人，2015年8月起邓波工资构成中本月工资、绩效工资、岗位补贴分别由12500元、数额不等、6000元左右调整至10000元、4000元、3000元。麻辣诱惑公司称其公司对总监级别员工执行动态竞争轮岗，根据麻辣诱惑公司的业务范围、邓波调整后的工作岗位性质等内容，法院认为麻辣诱惑的调岗调薪行为未侵犯邓波的合法权益，且已履行超过一个月，邓波要求麻辣诱惑公司支付2015年8月1日至2015年12月31日期间工资差额的诉讼请求，法院不予支持。根据查明事实，邓波2016年1月3日起以家人需照料为由不到岗，麻辣诱惑公司对此明确提出异议，要求其回公司报到，向其邮寄上班通知书、旷工通知书等，邓波至2016年3月29日方回公司，并在2016年4月1日提出解除劳动关系，邓波上述期间未正常提供劳动，其要求支付2016年1月3日至2016年4月1日期间工资的诉讼请求，法院不予支持。国家实行带薪年休假制度。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。本案中，邓波、麻辣诱惑公司均认可邓波2004年12月3日入职麻辣诱惑公司，邓波未就此前的工作经历提交证据证明，故邓波2014年至2015年应休年休假天数均为10天。邓波、麻辣诱惑公司均认可邓波2015年2月18日至2015年3月1日、2015年12月14日至2016年1月2日休年休假，法院对此不持异议。麻辣诱惑公司另提交员工考勤月统计表、电子邮件打印件，其中显示邓波2015年8月补休去年年假6天。结合年假申请单的记载，以上证据可以证明邓波2014年和2015年的年休假均已休满法定标准。邓波未就2014年之前的年休假情况提交证据证明，故其要求麻辣诱惑公司支付2008年1月1日至2015年12月31日期间未休年休假工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，邓波就其存在休息日加班提交考勤统计表、电子邮件打印件、余休结算通知、余休结算核算表等，其中显示邓波至2015年6月累计余休114天；张成龙与邓波在通话中表示可对邓波的余休问题进行处理；麻辣诱惑公司提交的《考勤休假制度》亦规定了余休制度，同时在仲裁庭审时认可余休是法律规定的休息日加班。综合考虑以上证据，法院对邓波存在休息日加班的事实予以采信，并根据邓波的工作内容、工作性质等酌定麻辣诱惑公司应当支付的休息日加班工资数额为150000元。用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，邓波、麻辣诱惑公司均认可麻辣诱惑公司为邓波缴纳了2010年2月至2016年4月的社会保险；法院虽认定邓波存在加班事实，但根据查明事实，麻辣诱惑公司对加班情况存在进行倒休或补偿的安排，张成龙在与邓波的通话中亦明确余休可结钱或休假，邓波2016年1月3日起未正常提供劳动，故邓波以麻辣诱惑公司不支付加班费、不依法缴纳社会保险、无故停发工资、违法调岗降低劳动报酬等为由通知其解除劳动关系，不符合用人单位应当支付经济补偿金的情形。邓波要求支付经济补偿金的诉讼请求，法院不予支持。综上，判决：一、自判决生效后7日内，北京市西单麻辣诱惑餐饮有限公司支付邓波休息日加班工资150000元；二、驳回邓波的诉讼请求；三、驳回北京市西单麻辣诱惑餐饮有限公司的其他诉讼请求。如果北京市西单麻辣诱惑餐饮有限公司未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于2015年8月1日至2015年12月31日期间工资差额，根据查明的事实，麻辣诱惑公司2015年7月免去邓波热炒二组产品线负责人职务，2015年8月任命邓波为电子商务部产品线负责人，工资亦进行相应调整。虽邓波主张麻辣诱惑公司系违法调岗降薪，但未能提供证据证明其对调岗降薪提出异议，且已履行超过一个月，结合麻辣诱惑公司的业务范围、邓波调整后的工作岗位性质等内容，一审法院认定麻辣诱惑的调岗调薪行为未侵犯邓波的合法权益，驳回邓波要求麻辣诱惑公司支付2015年8月1日至2015年12月31日期间工资差额的诉讼请求，并无不当。邓波上诉坚持该项主张，因事实依据不足，本院不予支持。关于2016年1月3日至2016年4月1日期间工资，根据查明事实，邓波2016年1月3日起以家人需照料为由不到岗，麻辣诱惑公司对此明确提出异议，要求其回公司报到，并向其邮寄上班通知书、旷工通知书等，邓波至2016年3月29日方回公司，并在2016年4月1日提出解除劳动关系。邓波上述期间未正常提供劳动，一审法院驳回其要求支付该期间工资的诉讼请求，并无不当。邓波上诉坚持该项主张，因事实及法律依据均不足，本院不予支持。关于未休年休假工资，根据查明的事实，邓波未就2014年之前的年休假情况提交证据证明。邓波、麻辣诱惑公司均认可邓波2015年2月18日至2015年3月1日、2015年12月14日至2016年1月2日休年休假。麻辣诱惑公司另提交员工考勤月统计表、电子邮件打印件，其中显示邓波2015年8月补休去年年假6天。结合年假申请单，可以认定邓波2014年和2015年的年休假均已休满法定标准。一审法院驳回邓波要求麻辣诱惑公司支付2008年1月1日至2015年12月31日期间未休年休假工资的诉讼请求，并无不当。邓波上诉坚持该项主张，因事实及法律依据均不足，本院不予支持。关于加班费，邓波就其存在休息日加班提交考勤统计表、电子邮件打印件、余休结算通知、余休结算核算表等，其中显示邓波至2015年6月累计余休114天；张成龙与邓波在通话中表示可对邓波的余休问题进行处理；麻辣诱惑公司提交的《考勤休假制度》亦规定了余休制度，同时在仲裁庭审时认可余休是法律规定的休息日加班。综合考虑以上证据，一审法院采信邓波存在休息日加班的事实，并根据邓波的工作内容、工作性质等对休息日加班工资所做酌定，并无不当。麻辣诱惑公司、邓波上诉坚持对该项的异议，因事实依据不足，本院均不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金，根据查明事实，麻辣诱惑公司对加班情况存在进行倒休或补偿的安排，张成龙在与邓波的通话中，邓波亦表示想把余休休完，张成龙明确余休可结钱或休假。综合本案查明的社会保险缴纳、工资发放等其他具体情况，一审法院认定邓波不符合用人单位应当支付经济补偿金的情形，驳回其该项诉请，并无不当。邓波上诉坚持该项主张，因事实依据不足，本院不予支持。综上所述，邓波和麻辣诱惑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京市西单麻辣诱惑餐饮有限公司、邓波各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  卜晓飞审 判 员  王晓云二〇一八年三月二十二日法官助理  蒋 媚书 记 员  周 珍