吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终697号上诉人（原审原告）：吉林省吉瑞石油钻采工程有限公司，住所地吉林省松原经济技术开发区。法定代表人：周成杰，总经理。委托诉讼代理人：韩振军，吉林屹林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小林，吉林屹林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市鑫曙光房地产开发有限公司，住所地吉林市北大湖经济开发区。法定代表人：杨俊峰，总经理。委托诉讼代理人：谢东刚，男，公司职员。委托诉讼代理人：王旭明，吉林巡达律师事务所律师。上诉人吉林省吉瑞石油钻采工程有限公司（以下简称吉瑞石油）因与被上诉人吉林市鑫曙光房地产开发有限公司（以下简称鑫曙光地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院(2017）吉0291民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉瑞石油的委托诉讼代理人韩振军、李小林，被上诉人鑫曙光地产的委托诉讼代理人谢东刚、王旭明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉瑞石油上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、鑫曙光地产向吉瑞石油支付工程款1228000元，并按合同约定的标准，即日千分之二支付违约金。三、鑫曙光地产赔偿吉瑞石油经济损失904800元。四、案件受理费由吉瑞石油负担。事实和理由：一、一审判决偏离本案合同根本目的。鑫曙光地产与吉瑞石油签订合同的根本目的是钻探热水井。未出热水是导致鑫曙光地产拒付工程款的根本原因。本案的审理重点应为涉案工程最终未钻出鑫曙光地产满意的热水井，是否与吉瑞石油施工有关。而一审判决却将审理的重点偏离至涉案工程已完部分有无使用价值，未完工程造价多少，这是明显错误的。二、一审判决要求吉瑞石油对已完工程能否使用，未完工程造价多少进行举证，也是错误的。鑫曙光地产与吉瑞石油签订的《补充合同》足以证明鑫曙光地产对石瑞石油已施工完毕工程质量的认可。关于井未出热水与吉瑞石油施工是否有关的问题，一审法院曾到北京组织专家进行论证，吉瑞石油已完成应负的举证责任。另外，由于鑫曙光地产的原因导致停止施工，如确需要对已完工程有无使用价值，及对未完工程造成等问题举证，也应由吉瑞石油负责。三、一审判决适用法律不当。一审法院错误地适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律规定。鑫曙光地产辩称，鑫曙光地产与吉瑞石油签订合同的目的是由吉瑞石油按合同约定的标准打一口钻井，是否出热水并不是合同的根本目的。吉瑞石油未下套管，故一审法院认为吉瑞石油未施工完毕，并驳回吉瑞石油的诉讼请求正确。吉瑞石油向一审法院起诉请求：一、鑫曙光地产支付工程款1228000元；二、赔偿逾期付款损失380492元；三、赔偿经济损失904800元。一审法院认定事实：鑫曙光地产为开发利用地热资源，拟钻地热井8眼，为此，鑫曙光地产与吉瑞石油作为甲乙方于2011年9月12日签订《钻井工程合同书》，约定：工程名称为地热钻井工程，工程地点为南三道村四社，工程内容为钻井，承包范围为设备搬迁、钻前准备、钻孔、地质录井、测井两次下管、固井、洗井、成井、下泵试水、水质化验、验收交井、提交竣工资料、设备出场等工作内容，工期为45天，工程价款：普通岩层单价为1450元／米，花岗岩以上（含花岗岩）硬度的岩层单价为1750元／米（含套管）。每口井乙方承担25万元柴油费用，如遇花岗岩硬层工期需顺延，乙方按每月18万元承担柴油费用。钻井工期为自开钻之日起45天。井深2000-2300米，水温与水量与乙方无关，工程施工风险由乙方承担。另外对双方的权利义务、违约责任及工程质量的内容亦作出了约定。关于工程款的给付方式，钻井工程合同第四条第2款付款方式约定：（1）合同签订后，乙方钻井机进场后，甲方五日内交付20万元给乙方作为首期工程款（用以支付设备搬迁费）乙方须自井场具备搬迁条件后五日内，进入工程现场施工。（2）设备进场人员到位后，甲方陆续提供柴油给乙方作为工程款（甲方保证柴油质量和标号，计算方法执行合同第四条第1款）。（3）工程钻井至500米后七日内，甲方支付乙方工程款50万元。工程钻井至1000米后七日内，甲方支付乙方工程款50万元。（4）工程钻井至终孔深度后七日内，甲方支付乙方工程款100万元。质量保证金为总工程款的5%，质量保证期为一年。（5）工程结束验收合格决算15日内，甲方将剩余工程款（质量保证金除外）一次付清给乙方。每次付款前乙方为甲方开具相应款额的工程款发票。2011年9月20日，鑫曙光地产与吉瑞石油订立《吉林市ZK1地下热水井设计书》，该设计书钻孔要求“勘探井应保持垂直，在100m深度内其井斜不应大于1°，终孔井斜≤5°，每钻进100m及终孔后校正井深，孔深误差不大于2‰”另约定“本地区属地热盲区，在地热盲区进行深部地热勘察开发中存在一定的不可预见性，探索性强，对其高投入、高风险、高效益，对地热勘察中水温、水量双重风险，甲乙双方都应有客观认识及其理解，特别是投资方甲方更应有充分的认识和准备。施工方乙方只执行热水井施工，对热水井之水温水量等风险不负任何责任。”2011年9月25日，吉瑞石油开始钻井，井号为ZK1。2011年11月19日，井深钻至2300米后，停止钻井。2011年11月20日，盘锦隆野科工贸公司连续测斜，终点距井口和靶心位移为54.72米；井深550米、575米、1050米处，斜度超过5°，斜度分别为5.38、5.28、5.08。2011年11月28日，双方又签订了《补充合同》，将钻井深度从2300米加深至2600米，单价不变，工期为10天，继续钻井发生的柴油费用10天内吉瑞石油每天承担6000元，超过10天，吉瑞石油承担继续发生的全部柴油费及停工和事故期间的柴油费。补充合同对工程款的约定为：二次开钻后甲方付工程款40万元，开钻后一周内再付工程款40万元。乙方完钻后三天内，甲方按加深工程量总价的50%预付一次工程款，其余工程款扣除质保金验收后结算。至2011年12月17日原告钻井深至2612米。至2612米后，钻井工程停工。2011年12月18日，经吉林松原森油测井公司连续测斜，钻孔终点距井口和靶心位移为65.01米；井深525米、550米、575米600米、725米、750米、800米、1050米、1075米处，斜度超过5°，斜度分别为5.26、6.15、6.17、5.49、5.16、5.50、5.59、5.44、5.38。鑫曙光地产分别于2011年9月21日付款20万元、10月14日付款50万元、10月28日付款32万元、11月14日付款18万元、12月5日付款40万元，共计付工程款160万元。钻井过程中柴油款均由鑫曙光地产支付，共计190万元。2011年12月24日，鑫曙光地产向吉瑞石油发督促函“督促你公司于收函三日之内，与我公司及吉林省地质调查院共同选定一家钻探专业部门对此次废井原因进行论证，以便公平合理的划分责任。如你公司不积极处理此事，我公司将诉诸法律解决”。吉瑞石油回函称“井深质量合格对热水井之水温水量等风险不负任何责任。地热井完钻后测井解释无热水层、未下套管属于地质报废与工程施工无关。甲方应按照实际完钻井深予以结算”。2012年4月19日，吉瑞石油向鑫曙光地产邮寄送达告知函“限贵公司在三天之内给予明确答复，继续施工或是终止施工，否则将视为贵我公司双方终止合同，我方将把设备及人员撤出工地，一切后果由贵公司自负”；2012年5月8日，吉瑞石油向鑫曙光地产邮寄送达工程完工交接单“因贵公司认为该井出水量不够，没有开采价值，所以后续工程不再进行，故该井目前状态视为完井，请贵公司验收并交接。如贵公司在三天之内不来办理交接手续，则视为贵我公司双方工程完工交接完毕并已经接受该井的后续管理责任，一切该井的管理责任及相应后果由贵公司承担。”一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，吉瑞石油主张要求鑫曙光地产支付已完工程价款及其他经济损失的诉讼请求的前提是吉瑞石油能够证明已完工程符合合同约定的质量标准，且能够有证据证明已完工程价款的具体数额。本案中，吉瑞石油与鑫曙光地产对吉瑞石油所钻探的zk1钻井的井斜超出合同约定的标准均无异议，但对该超出合同约定标准的钻井是否构成根本违约，还是有瑕疵并不影响使用，作为施工方吉瑞石油应当予以证明。此外，因为该工程为整体工程，吉瑞石油并未完工，现主张对已完工程的价款进行结算，吉瑞石油应当承担证明已完工程占总工程的比例，并以此来核算已完工程的价款。2016年10月16日，吉瑞石油向一审法院提出委托鉴定、评估申请，申请对“1.申请人吉瑞石油钻探的zk1地热井存在井斜，该井斜对地热井的正常使用的影响程度是多少（是完全不能使用或者是有影响但不影响基本使用）；2.对该地热井未完工程（未下套管）造价进行鉴定”。经一审法院委托，一审法院在2017年10月27日第一次鉴定开庭前，就申请项目与省鉴定机构名册中的建筑工程质量检测机构四家鉴定机构逐一进行询问能否完成上述鉴定申请的鉴定，四家机构均给出书面答复，表明无法对上述鉴定申请进行鉴定。一审法院在第一次鉴定开庭时将此情况告知吉瑞石油与鑫曙光地产，按照程序双方应各提供两家鉴定机构在鉴定二次开庭时进行随机抽取。2017年11月3日鉴定二次开庭，吉瑞石油与鑫曙光地产明确表示提供不出能够做上述鉴定的鉴定机构。吉瑞石油起诉主张要求鑫曙光地产承担支付已完工程价款及其他经济损失的诉讼请求因无法提供相关的证据予以证明，应当承担不利的法律后果。综上，因吉瑞石油的诉讼请求因其无法提供证据予以证明，予以驳回。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定作出判决。一审法院判决：驳回吉瑞石油的诉讼请求。案件受理费29066元，财产保全费5000元，合计34066元由吉瑞石油负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鑫曙光地产与吉瑞石油签订《钻井工程合同书》中约定：“工程内容为钻井”、“水温与水量与乙方无关”，故吉瑞石油所钻探的ZK1钻井的水温与水量并非本案争议的焦点问题。吉瑞石油的诉讼请求为要求鑫曙光地产支付工程款、赔偿逾期付款损失及经济损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”故应由吉瑞石油对应给付工程款及其他经济损失的数额承担举证责任。而吉瑞石油所钻探的ZK1钻井的井斜超出合同约定的标准，且案涉钻井并未施工完毕，故一审法院围绕案涉钻井井斜超标是否构成根本违约，还是有瑕疵并不影响使用，已完工程价款数额进行审理并无不当。虽鑫曙光地产于吉瑞石油钻井至2300米后又与其签订《补充合同》，但仅凭鑫曙光地产与吉瑞石油签订《补充合同》的行为并不足以说明鑫曙光地产对吉瑞石油钻井质量的认可。综上所述，吉瑞石油的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26906元，由上诉人吉林省吉瑞石油钻采工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 英审 判 员  孙 伟代理审判员  付婷婷二〇一八年三月六日书 记 员  李玉娇