安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖17民终57号 上诉人(原审原告):建湖县金鹏装饰工程有限公司,住所地江苏省建湖县裴刘街南首人民路**。 法定代表人：丁庆之，该公司总经理。 被上诉人(原审被告):中国海外工程有限责任公司,,住所地北京市海淀区紫竹院路****楼 法定代表人：赵兴业，该公司党委书记。 被上诉人(原审被告):安徽省中海外投资建设有限公司,,住所地安徽省安庆市迎江区皖江大道** 法定代表人：丁以伟，该公司总经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：敬宁，系安徽中海外公司员工。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：马亚军，系安徽中海外公司员工。 原审第三人：王作鹏，男，汉族，1962年10月29日生，住北京市西城区。 上诉人建湖县金鹏装饰工程有限公司（以下简称“建湖金鹏装饰公司”）因与被上诉人中国海外工程有限责任公司（以下简称“中海外公司”）、安徽省中海外工程有限责任公司（以下简称“安徽中海外公司”）、原审第三人王作鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2017）皖1702民初3893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月6日公开开庭进行了审理。上诉人建湖金鹏装饰公司法定代表人丁庆之，被上诉人中海外公司、安徽中海外公司共同委托诉讼代理人敬宁、马亚军到庭参加诉讼，原审第三人王作鹏经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建湖金鹏装饰公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审判决认定“中海外池州教育园区项目经理部”是由中国海外工程有限责任公司所设立错误。经人民法院生效裁判文书认定，该项目经理部是由安徽省中海外投资建设有限公司设立。2、一审判决认定上诉人主张“校徽、太极图案”工程款是重复诉讼无事实依据。原（2014）贵民二初字第00098号案件解决的是上诉人与图书馆、教学楼E两个工区分包人之间的欠款纠纷，而校徽和太极图案是“学生活动和服务中心”楼五区一、二层地面的变更新增项目，上诉人的确未曾在前案中主张过该工程款。前案中上诉人虽然提供“校徽、太极图案”的签证即《工程联系单》，但仅证明两被上诉人主体身份和法律关系，不是作为主张校徽、太极图案工程款的证据来使用。3、一审法院关于“找平人工费”应在前案中主张，在本案中主张是重复起诉的认定同样无事实依据。首先，前案解决的是图书馆和教学楼E这两幢楼的水磨石面层的工程款纠纷，不含水磨石面层下面一道工序找平层的工程款。其次，即使应在前案中主张而实际上并未主张，在本案中主张也不属于重复起诉。4、一审对关键证据《保证书》认定为是对图书馆的保证担保无事实依据。二、一审未查明以下事实：1、王作鹏的微信内容与当庭证言的真实性。2、《水磨石协议书》的真实性。三、一审举证责任分配不公。1、被上诉人辩称2008年5月8日开始的“担保代付”是管理措施，一审应当责成被上诉人提交全部或部分时段的财务帐据，看被上诉人对其他分项承包队伍是否也是同步实行“担保代付”这样的管理措施。2、王作鹏辩称2008年7月30日的《保证书》是对图书馆工程款提供的保证担保，一审应当责成第三人王作鹏陈述特指图书馆的理由和提交相应证据。3、第三人辩称与上诉人的微信是酒后失言，一审应当责成第三人对微信的各个时段，特别是2017年4月22日上午8点左右是否喝酒，与谁喝酒进行举证。四、一审在程序上存在错误。一审审限过长，应由简易程序转为普通程序审理。 中海外公司、安徽中海外公司辩称，一、上诉人就本案所涉及事实和相关事项属于重复起诉，应当予以驳回。上诉人针对被上诉人拖欠池州教育园区水磨石项目工程款已经于2014年1月向池州市贵池区人民法院起诉。该案目前已经审理结束，生效判决书上内容说明三个事实：一是上诉人起诉要求被上诉人支付池州教育园区一期工程水磨石分项工程款，和本案起诉事实、理由相同；二是上诉人认为其与被上诉人之间除图书馆和教学楼E之外的工程款已经结算完毕，只有图书馆和教学楼E存在工程尾款纠纷；三是截止上诉人向贵池区人民法院起诉，上诉人和被上诉人之间并无《水磨石协议书》，也没有进行二次结算的约定。该案的生效判决书已经对上诉人要求被上诉人支付池州教育园区工程款的纠纷进行了审理和裁判，判决已经生效执行，所以上诉人再次起诉被上诉人属于针对同一事实同一理由的重复起诉，应当予以驳回。二、上诉人起诉被上诉人要求支付工程款无事实和法律依据。上诉人要求支付工程款的依据《水磨石协议书》只有复印件，无法与其他证据材料相互印证，并且一审中该协议书签订的当事人即第三人王作鹏否认该协议的存在，因此该复印件的《水磨石协议书》不能作为认定案件事实的依据。在池州市工程项目中，被上诉人将图书馆、教学楼等建筑施工任务分包给金科明等第三人，金科明等第三人和上诉人签订水磨石工程分包合同，将图书馆、教学楼等房屋楼面水磨石任务交给上诉人安装，金科明等人和上诉人进行验工、计量和结算。后期被上诉人为加强管理，控制项目资金流向，根据分包单位和上诉人的结算结果，被上诉人对结算确定的工程款进行代付。上诉人和被上诉人之间并无签订分包合同行为，也没有实施水磨石工程分包的事实。双方之间除了工程款代付之外，不存在其他水磨石工程款支付情况。上诉人要求被上诉人支付工程款没有依据。三、请求人民法院对上诉人伪造《水磨石协议书》的行为进行处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 建湖金鹏装饰公司向一审法院起诉请求：1、被告中海外公司立即支付欠付的工程款4889201.96元及逾期付款损失（按每年度欠付工程款的30%支付，逾期利息按照同期同类银行贷款双倍基准利率计算）；2、被告安徽中海外公司对中海外公司应付工程款承担连带清偿责任；3、由被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：安徽中海外公司是中海外公司下属全资子公司。2007年7月4日，池州市教育投资有限公司（甲方）与安徽中海外公司（乙方）签订了《池州市教育园区（高校）一期工程项目投资建设回购合同》，该合同约定的项目名称为池州市教育园区（高校）一期工程，包括但不限于教学楼、图书馆、实验实训楼、体育馆、行政办公楼、学生食堂、后勤服务用房、学生活动中心、学生宿舍、教工周转房及其配套设施等；项目地点为池州市贵池区马衙街道办事处碧山村；建设模式为项目按建设和转让（BT）模式实施，即项目由乙方投资、建设、甲乙双方按确定的原则回购。甲方依法确定本项目的监理单位，并在开工前将监理单位名称、监理内容及监理权限，总监理工程师姓名、职务、职权以书面形式通知乙方。由乙方为主、甲方监督，依法确定施工单位。合同签订后，安徽中海外公司将池州市教育园区（高校）一期工程项目总承包给中海外公司施工，并为此设立了中海外池州教育园区项目经理部（以下简称“教育园区项目部”）。因池州市教育园区（高校）一期工程项目多、范围大，教育园区项目部又将工程分包给各工区分包人。2007年7月，教育园区项目部（甲方）分别与各工区分包人（乙方）签订《池州教育园区（高校）一期工程内部承包责任书》，第十一条双方权利与义务项下甲方第6条载明“本内部承包责任书工地代表为王作鹏”。2007年9月至2008年10月期间，各工区分包人又分别与建湖金鹏装饰公司签订《水磨石分包合同》，由建湖金鹏装饰公司对水磨石分项工程实际施工。 2008年7月30日，王作鹏为保障图书馆工程顺利进行，向实际施工人原告建湖金鹏装饰公司支付工程款作出保证，在原告保证图书馆工程进度的前提下，如各工区分包人未按时向原告支付工程款，自己将承担连带责任，向原告出具了《保证书》。 2014年1月8日，原告建湖金鹏装饰公司向池州市贵池区人民法院起诉，诉称池州教育园区内16幢建筑物水磨石原告均已施工完毕，其中14幢工程款已结清，尚欠图书馆和教学楼E工程尾款，请求本案两被告支付欠付的全部工程款，并将韦忠朝、吴启航、金明科等人列为第三人。2014年6月23日，池州市贵池区人民法院作出（2014）贵民二初字第00098号民事判决书，判决第三人韦忠朝、金明科分别向原告支付欠付工程款，并由被告中国海外工程有限责任公司在欠付第三人韦忠朝、金明科工程款范围内承担清偿责任。2017年3月14日，原告建湖金鹏装饰公司又以本案两被告设立的该工程项目部未结清工程款4889201.96元为由起诉至一审法院。 一审法院认为，本案焦点为：一、《水磨石协议书》是否存在，即原告与工程项目部之间是否存在对建设工程施工合同约定工程款之外的第二次结算；二、校徽图案工程款是否重复起诉；三、找平工作的工程款是否重复起诉。第一，原告出具《水磨石协议书》复印件，且原告所称签订该份协议书的当事人即本案第三人王作鹏否认《水磨石协议书》的真实性，亦不认可原告与工程项目部之间存在独立于建设工程施工合同约定工程款之外的第二次结算，故一审法院对原告该诉讼请求不予支持。第二，原告认为校徽图案工程款与2014年诉讼案件工程款标的独立存在，独立于原告与各工区分包人签订的《分包合同》之外，应由两被告向原告支付。一审法院从2014年诉讼案件中调取证据材料查明，原告曾在2014年诉讼案件中将“校徽、太极图案”《工程联系单》作为证据提交，该部分工程是2008年11月13日确定，从意见签署来看，建设单位于2008年12月14日确定该工程的建设。2014年诉讼时，该部分工程早已完成，原告向各分区分包人及本案被告主张工程款，其中应包含此部分，因此一审法院认为原告系重复诉讼，在本案中不予支持。第三，原告认为其与各工区分包人签订的分包合同对“找平人工费”有不同约定，2008年5月8日之前签订的分包合同中约定了找平工作，但之后的分包合同没有约定找平工作，进而推论各工区分包人与两被告之间的建设工程施工合同也对找平工作进行了分别约定，因此两被告在与各工区分包人结算时部分建筑中未含找平人工费。原告在2014年诉讼案件中未对该部分进行主张，故原告在本案中向两被告主张找平人工费。一审法院认为，2014年诉讼案件系原告依据与各工区分包人签订的《分包合同》提起的关于工程款的诉讼，合同当事人系原告与各工区分包人，即使原告超出《分包合同》的约定额外对找平工作进行了施工，也是在实际施工中对合同施工内容进行了变更，应包含在2014年案件的诉讼请求中，故原告对“找平人工费”的请求系重复起诉，在本案中应予驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，判决：驳回原告建湖县金鹏装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费45914元，减半收取即22957元，由原告建湖县金鹏装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提供的欠付工程款标的计算书、施工工艺复印件系其一审已经提交的证据，不属新证据，本院认证意见同原审；工程取费计算表，系上诉人单方提制作，未得到被上诉人的确认，本院对此不予认定；专业分包结算单系复印件，无原件核对，本院对此亦不予认定。本院查明中海外池州教育园区项目经理部系安徽中海外公司成立。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、上诉人主张的“校徽、太极”图案工程款、水磨石面层款及找平层人工费应否得到支持；二、一审程序是否合法。 关于争议焦点一，上诉人认为，关于“校徽、太极”图案工程，其虽然在（2014）贵民二初字第00098号案件中将该工程联系单作为证据提交，但仅仅是证明两被上诉人的身份关系以及法律关系，不是作为主张工程款的证据来使用。本院经审查认为，工程联系单中确定的“校徽、太极”图案系水磨石新增工程量，是水磨石工程的组成部分。图案依附于水磨石之上，与水磨石形成一个整体，不可分割。图案工程于2008年12月14日确定并且早已完工，上诉人2014年主张水磨石工程款时将工程联系单作为证据使用，其目的不仅仅是为了证明两被上诉人的法律地位和法律关系，同时也是为证明相关工程款的数额。一审法院认定前案中上诉人主张的水磨石工程款包含该部分款项，符合逻辑，并无不当。上诉人此点上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于水磨石面层款。上诉人认为，其提交的《水磨石协议书》虽系复印件，但结合第三人王作鹏的微信内容及其出具的保证书，应认定该协议真实存在，双方应按约定进行水磨石工程款的二次结算。本院经审查认为，第三人王作鹏的微信内容应属言词证据，对于相关内容的认定必须经当庭质证来判断其真实性和证明力。王作鹏在出庭过程中，明确对微信内容予以否认，故该份证据不能作为定案的依据。上诉人作为《水磨石协议》的签订方，应持有协议的原件，虽然其辩称协议原件在被上诉人处，但提供的证据不足以证明其观点，亦不符合市场交易常理，应承担举证不能的法律后果。水磨石工程款上诉人已经与案涉工程各工区负责人结算并支付完毕，现其通过单方鉴定的方式主张二次结算工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于找平层人工费。上诉人与案涉工程各工区负责人签订的一系列水磨石分包合同中，对普通水磨石结算价格均约定在28元/㎡左右（2008年8月6日的合同约定为29元/㎡），其中2007年9月24日、9月28日的四份合同明确了结算价款包含找平层人工费，此后的合同结算价款中虽无此项明确约定，但通过前后合同中相同的结算价格约定判断，可以认定找平层人工费均包含其中。地面。地面找平是水磨石铺设之前必须施工的工程层人工费也是整个水磨石工程款的组成部分。上诉人与各工区负责人已经按照合同约定的价格进行了结算，在结算过程中双方并未明确找平层人工费不在其中，并且上诉人在前案主张工程款的诉讼过程中也未提及相关找平层人工费问题，现其再次通过单方鉴定的方式单独就找平层人工费问题提起诉讼，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，经审查，本案并无法律规定的不得适用简易程序的情形，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定适用简易程序审理本案，并无不当。一审过程中，双方当事人在庭审时均同意调解期间不计入审限，故本案审限符合法律规定，上诉人认为一审程序不当、审限过长的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人建湖金鹏装饰公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45914元，由上诉人建湖县金鹏装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴冬生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇一八年三月十三日 法官助理程进 书记员夏国栋