广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终7119号上诉人（原审被告）:礼泉华夏商贸有限公司，住所地陕西省咸阳市礼泉县烟霞镇安庄村**。法定代表人：解保安，总经理。委托诉讼代理人:胡晓琳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂雄杰，男，汉族，1975年10月4日出生，户籍地湖南省涟源市。委托代理人:肖体勇，广东商达律师事务所律师。委托代理人:程舜新，广东商达律师事务所实习律师。原审被告:罗瑞，男，汉族，1984年1月16日出生，户籍地陕西省泾阳县。原审被告:深圳市大润发商业有限公司，住所地深圳市龙华新区和平东路与东环二路交界西南角。法定代表人：魏正勤，董事长。委托诉讼代理人:谢磊，公司法务。上诉人礼泉华夏商贸有限公司（以下简称为礼泉华夏公司）因与被上诉人聂雄杰、原审被告罗瑞、深圳市大润发商业有限公司（以下简称为大润发公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初23078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人礼泉华夏公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项；二、撤销原审判决第三项并依法改判；三、聂雄杰承担一审、二审全部诉讼费用和鉴定费用。事实与理由为：一、礼泉华夏公司与聂雄杰不存在合同关系。原审法院认为礼泉华夏公司在合同上盖章确认，而事实上，该合同的印章并非礼泉华夏公司的印章，礼泉华夏公司在开庭时已经当庭指出，且在一审的答辩状和代理意见中均指出该印章没有防伪标志，明显系伪造的印章。现礼泉华夏公司正式向法院申请进行印章鉴定，以确定该印章的真伪。根据合同的相对性，礼泉华夏公司无须对聂雄杰承担任何法律责任。一审法院连本案的基础法律关系都没有进行审理，完全将礼泉华夏公司对基础法律关系提出的异议置于一边，而草率认定本案中礼泉华夏公司与聂雄杰有合同关系，进而适用合同法的规定进行判决，是对基础法律关系的认定错误，是对现代法治社会法治精神的践踏。二、礼泉华夏公司无须向聂雄杰支付10%的提成。本案涉及两份合同。第一份系礼泉华夏公司与案外人张某签订的《加盟合同》，该合同礼泉华夏公司在一审开庭前已作为证据提交，该份合同中对案涉“大润发”专柜的经营期限为2016年7月1日起至2017年7月1日止。合同约定的对销售货款的扣款项目包括两项：（1）乙方需支付增值税发票总额的17%的税项（扣除进项，实际是按每月16%计算）；（2）大润发超市提成21%的提点。根据该合同，礼泉华夏公司每月扣除的款项为销售货款的21%加16%，即37%。本案涉及的第二份合同系聂雄杰提交的聂雄杰与罗瑞签订的《承包合同》，合同约定的经营期限为2016年9月11日至2016年12月11日。根据该合同，甲方扣除的费用包括两项：（1）增值税发票以销售额的8%至10%的税项，由甲方在销售货款中扣除；（2）乙方销售货款由大润发超市提成21%,甲方提成10%。根据该合同，发包方扣除的款项为销售货款的21%加10%加10%，即41%。因此，在2016年12月之后，即使聂雄杰认为应当按照聂雄杰与罗瑞签订的《承包合同》继续履行，该合同约定的金额仍然为扣款41%之后的金额，且罗瑞没有履行合同的责任应当由罗瑞承担，与礼泉华夏公司没有任何关系。综上，无论按照两份合同的任何一份，聂雄杰收到的款项也不存在多扣10%的情形，且聂雄杰在整个经营期间，也并未对此10%的款项提出异议，因此，本案即使按照涉案的两份合同，礼泉华夏公司也不应当向聂雄杰支付10%的提成。三、礼泉华夏公司不应当向聂雄杰支付2016年12月的营业销售款。关于2016年12月的营业销售款，聂雄杰已经全额支付给案外人张某，聂雄杰有银行转账凭证为据。由于2016年12月系礼泉华夏公司与案外人张某的合同存续期间，且2016年9月至11月的营业销售款一直是支付给张某，礼泉华夏公司当时并不知晓聂雄杰的存在，因此礼泉华夏公司将该月的营业销售款支付给张某是合情合理合法的。至于张某或者罗瑞没有履行合同向聂雄杰支付相应款项，是合同相对方罗瑞的责任，与聂雄杰无关。因此，原审法院判决礼泉华夏公司向聂雄杰支付2016年12月的营业销售款，属于认定事实不清、适用法律错误。四、礼泉华夏公司不应当向聂雄杰支付2017年7月的营业销售款。首先，2017年7月的营业销售额为18180.74元，按照41%扣除后的款项为10726.64元，并非原审判决认定的15528.10元。第二，根据礼泉华夏公司与案外人张某签订的合同第五条、第九条相关约定，承包方张某行为已构成违约，并且给礼泉华夏公司造成了重大经济损失，依据此合同中第五条第四款规定，即因乙方行为造成甲方（即礼泉华夏公司）被索赔责任时，乙方承担因此产生的全部费用，礼泉华夏公司有权不支付当月的经营款，并且礼泉华夏公司保留追究其违约责任和侵权损害赔偿责任的权利。五、原审判决程序错误。原审判决的主要证据系聂雄杰代理人手写的一份“说明”和计算清单，该计算清单连最简单的计算都存在明显的错误，一审法院在以上“证据”提交的时间远远晚于举证期限之后的情况下，连以上证据都没有向礼泉华夏公司送达就进行判决，属于明显的程序错误，请求二审法院依法改判。根据聂雄杰提交的计算清单，聂雄杰对2017年3月份的营业额28605.32元的计算为：8605.32＋28605.32×0.17＝33468.22，33468.22－33468.22×0.37＝19812.8，而事实上该计算的结果是错误的，33468.22－33468.22×0.37的真实结果应该是21084,且礼泉华夏公司该月支付的款项也并不是19812.8，而是17880元。一审判决完全计算错误。实际的计算是：28605.32×（1－0.21－0.16）＝18021.35，18021.35÷4＝4505.34，4505－（4505－3500）×0.03＝4474（其中，0.03是代扣的3500元以上部分金额需缴纳的个税，且各位数金额都没有发），即礼泉华夏公司发了4个4470即17880元。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误、且程序严重错误，礼泉华夏公司不存在一审法院所认定的还存在10%计款26242.73元及剩余营业款27940.9元需要支付给聂雄杰，请求二审法院依法改判。被上诉人聂雄杰答辩称：一、关于印章的真实性，一审中礼泉华夏公司未申请鉴定，二审申请已经超过举证时效。二、关于10%的提成，礼泉华夏公司与张某的合同我方没有见到过，无法印证真实性，聂伟雄的店铺从罗瑞手中接手，并不认识张某，礼泉华夏公司与张某的合同不能适用本案。根据承包合同约定，大润发公司收取21%的提点，礼泉华夏公司收取6%的税，罗瑞提成10%，一审中聂雄杰己经提供详细的计算清单，其中举例计算2017年3月份的清单中计算结果与华夏公司发放金额一致，由于聂雄杰与罗瑞的合同在2016年12月11日到期，到期之后聂雄杰与礼泉华夏公司未签订新的合同，但实际在合作经营，因此没有权利收取10%的提成，所以提成应予以退还。三、2016年12月和2017年7月的营业销售款，聂雄杰没有收到，该款礼泉华夏公司应予以支付。四、一审中，礼泉华夏公司第二次开庭拒不到场，应视为认可聂雄杰的算法，现二审重新提出异议，有违诚信诉讼的原则。综上，请求二审法院驳回礼泉华夏公司的上诉请求。原审被告大润发公司答辩称：一、大润发公司不清楚聂雄杰与罗瑞之间的合同关系，有关事实理由请求法院依法认定。大润发公司提供指定位置供礼泉华夏公司设立专柜。专柜销售之商品以山药板栗、营养粉为限，新增或减少营业项目或商品须先以书面申请经大润发公司同意。未经大润发公司同意专柜不得擅自转让于第三者，若有视同礼泉华夏公司违约。礼泉华夏公司应维持商品品质优良，保证其商品及商品储存、运输不得违反我国法律的规定。大润发公司与礼泉华夏公司在2017年10月终止双方合作关系，双方确认已结清所有债权债务关系。礼泉华夏公司已将商品搬离专柜并撤出。有关聂雄杰与罗瑞之间合同关系及约定，大润发公司并不清楚，有关事实请求法院依法查明。二、依据合同相对性，大润发公司无需承担任何法律责任。大润发公司未与聂雄杰订立任何口头或书面协议，不具有合同关系。依据合同相对性，大润发公司无需向聂雄杰支付任何营业销售款。原审被告罗瑞未提交答辩意见。聂雄杰向一审法院起诉请求：1、罗瑞退回押金人民币1万元。2、罗瑞、礼泉华夏公司、大润发公司支付原告营业销售款39039元、2016年12月的营业销售款15000元、2017年7月营业销售款16380元。3、诉讼费由罗瑞、礼泉华夏公司、大润发公司承担。一审法院查明，被告礼泉华夏公司与被告大润发公司有合作经营关系，由大润发公司提供指定位置供礼泉华夏公司设立销售山药板栗、营养粉专柜。2016年9月16日，专柜承包经营人罗瑞与聂雄杰签订《承包合同》，约定将上述专柜山药香片经营销售权转让给聂雄杰经营，期限自2016年9月11日至2016年12月11日止。聂雄杰需交保证金10000元，承担8%至10%的税款，在销售货款中扣除。合同还约定聂雄杰销售货款由大润发公司提成21%，被告罗瑞提成10%。被告礼泉华夏公司在合同上盖章确认，并载明“本次合同首签三个月，如乙方（即聂雄杰）需续签，应以现有合同形式续签乙方，甲方（即罗瑞）不应以任何条件加码。”聂雄杰于2016年9月17日向罗瑞支付押金10000元。后聂雄杰在合同经营期间履行了约定的义务，营业款由大润发公司结转给礼泉华夏公司，由礼泉华夏公司结转给罗瑞，再由罗瑞转给聂雄杰。在聂雄杰与罗瑞合同期满后，聂雄杰继续经营至2017年7月18日，在此期间，聂雄杰的营业款先由大润发公司转给礼泉华夏公司，再由礼泉华夏公司截留10%提成后，再转给聂雄杰，其中2016年12月，支付货款10000元，剩余货款12412.8元及10%提成2490.32元未交付给聂雄杰。2017年1月至6月除截留了10%提成合计23752.41元，剩余货款已支付完毕。2017年7月18日聂雄杰停止营业，礼泉华夏公司未将该月营业款15528.10元支付给聂雄杰。以上营业款27940.9元礼泉华夏公司未支付给聂雄杰，并收取了10%提成26242.73元。一审法院认为，从聂雄杰与罗瑞及礼泉华夏公司于2016年9月16日签订的承包合同显示，聂雄杰只需向罗瑞支付10%提成，合同期满后，礼泉华夏公司在未与聂雄杰协商一致继续收取了聂雄杰营业款提成10%计款26242.73元，现聂雄杰请求支付，一审法院予以支持，同时被告礼泉华夏公司还应将剩余营业款27940.9元支付给聂雄杰。被告罗瑞收取了聂雄杰押金10000元，应予以退回。被告大润发公司不应承担退款责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告罗瑞应于判决生效之日起三日内退回聂雄杰押金款人民币10000元；二、被告礼泉华夏商贸有限公司应于判决生效之日起三日内支付聂雄杰营业销售款人民币27940.90元；三、被告礼泉华夏商贸有限公司应于判决生效之日起三日内退回聂雄杰10%营业提成款人民币26242.73元；四、驳回聂雄杰的其他诉讼请求。如被告未能按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币905元，由聂雄杰承担183元，被告罗瑞和被告礼泉华夏商贸有限公司承担722元。本院二审期间，礼泉华夏公司提交了三张电子回单，证明礼泉华夏公司将2016年12月的营业款已经支付给张某的妻子杨艳，共计28855元。聂雄杰质证称，该电子回单不属于新证据，亦无法显示杨艳与本案具有关联性，与本案无关。另查明，聂雄杰经营涉案专柜期间的营业款分别为：2016年12月33785.43元，2017年1月33335元，2017年2月26879元，2017年3月28605元，2017年4月27382.9元，2017年5月26171元，2017年6月23175元，2017年7月18180.74元。双方均认可计算聂雄杰应得的销售款时应当在上述营业款的基础上加上大润发公司已扣除的17%的税费。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。对于本案的争议焦点本院分述如下：第一，关于礼泉华夏公司与聂雄杰之间的合同关系是否成立。聂雄杰与罗瑞签订了关于承包大润发公司提供给礼泉华夏公司指定专柜经营山药板栗、营养粉的合同，合同期限为2016年9月11日至2016年12月11日，因此，在上述期限内，涉案专柜的承包合同相对人为聂雄杰与罗瑞。上述合同到期后，聂雄杰与罗瑞未续签合同，但聂雄杰继续经营涉案专柜至2017年7月18日，礼泉华夏公司对聂雄杰实际经营了上述专柜的事实予以确认，而且，礼泉华夏公司确认2017年1月起其将上述专柜的营业款扣除37%直接转给了聂雄杰，因此，聂雄杰虽未直接与礼泉华夏公司签订承包合同，但礼泉华夏公司的行为应当视为对聂雄杰与罗瑞签订的承包合同的认可，在聂雄杰与罗瑞之间的承包合同到期后，聂雄杰与礼泉华夏公司之间形成了事实上的承包合同关系，礼泉华夏公司上诉主张其与聂雄杰之间不存在合同关系，与事实不符，本院不予采纳，其申请对合同中公章的鉴定亦无必要，本院不予准许。第二，关于礼泉华夏公司应当向聂雄杰支付的销售款数额。聂雄杰主张其与罗瑞的合同到期后，其仅应当向大润发公司支付21%的提成以及向礼泉华夏公司支付6%的税费，而无需再向礼泉华夏公司支付另外10%的提成，但礼泉华夏公司主张其系扣除大润发公司21%的提成以及其应收取的16%的税费后向聂雄杰支付销售款，因此，双方的争议焦点在于聂雄杰应支付的税费为6%还是16%，对此，本院认为，因礼泉华夏公司与聂雄杰之间并无书面的承包合同，在双方之间形成事实承包合同关系之后，礼泉华夏公司于2017年1月起将涉案专柜的营业款扣除16%的税费之后转给聂雄杰，礼泉华夏公司作为款项的扣划方应当举证证明双方约定了应当扣除的税费为16%，礼泉华夏公司提交的其与案外人张某签订的合同没有聂雄杰的签字认可，该份合同对聂雄杰不具有法律约束力，故礼泉华夏公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院采信聂雄杰的主张，认定礼泉华夏公司仅能扣除6%的税费，礼泉华夏公司应当向聂雄杰返还其多扣除的10%款项。第三，关于聂雄杰主张的礼泉华夏公司未支付的营业款。如上所述，礼泉华夏公司与聂雄杰之间已形成了事实承包合同关系，礼泉华夏公司以其已将营业款支付给案外人张某或依据其与张某之间的合同主张应当扣除营业款作为违约费用，违反合同相对性原则，礼泉华夏公司未能举证证明聂雄杰指定了张某的账户为收款账户，亦未能举证证明其与聂雄杰约定了违约条款，故礼泉华夏公司的上述抗辩理由均不能成立。第四，关于上述款项的具体数额，聂雄杰在一审法院第二次开庭时详细说明了其主张的款项数额和计算依据，礼泉华夏公司无正当理由拒不到庭，应当视为其放弃质证和举证的权利，一审法院结合聂雄杰的上述主张和双方认可的涉案专柜的营业款，认定了礼泉华夏公司应当向聂雄杰返还的10%款项以及尚欠的营业款数额，具有事实和法律依据，本院亦予以确认。各方当事人对一审法院的其他认定未提出异议，本院不再审查。综上所述，上诉人礼泉华夏公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1154.6元，由上诉人礼泉华夏商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 杰 晖审判员 李 小 丽审判员 谢   佳二〇一八年十一月二十六日书记员 聂玮（兼）