安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)皖08刑终22号 原公诉机关安徽省望江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李林根，男，1970年9月24日出生于安徽省望江县，汉族，高中文化，系望江县太慈镇人民政府聘用人员，2008年3月1日任望江县太慈镇新型农村合作医疗办公室专职结报员，2015年7月2日至案发，任望江县太慈镇新型农村合作医疗办公室主任，住望江县。2017年5月8日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，2017年5月25日被逮捕。现羁押于望江县看守所。 辩护人韦国，安徽国誉律师事务所律师。 安徽省望江县人民法院审理安徽省望江县人民检察院指控原审被告人李林根犯挪用公款罪一案，于2017年12月14日作出（2017）皖0827刑初100号刑事判决。原审被告人李林根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省安庆市人民检察院指派检察员邵伟出庭履行职务，原审被告人李林根及其辩护人韦国到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：自2010年1月至2014年1月，被告人李林根在担任望江县太慈镇新型农村合作医疗办公室专职结报员期间，利用经手管理太慈镇参合人员医疗补偿费用之职务之便，先后十三次挪用太慈镇参合人员补偿款共计人民币340万元，在中国邮政储蓄银行望江县支行、望江县太慈镇支行购买“财富日日升”、“财富鑫鑫向荣”、“华安现金富利A”三个品种的理财类产品进行营利活动，并获取理财分红13033.70元。截止到案发，李林根挪用的公款已全部归还。具体如下： 1.2010年1月19日，被告人李林根从参合人员补偿款中挪用60万元购买中国邮政储蓄银行理财产品，2010年1月25日归还60万元； 2.2010年5月14日，被告人李林根从参合人员补偿款中挪用30万元购买中国邮政储蓄银行理财产品，2010年5月20日归还30万元； 3.2010年11月8日，被告人李林根从参合人员补偿款中挪用30万元购买中国邮政储蓄银行理财产品，2010年11月30日归还30万元； 4.2011年3月28日，被告人李林根从参合人员补偿款中挪用10万元购买中国邮政储蓄银行理财产品，2011年3月31日归还10万元； 5.2011年7月12日，被告人李林根分两次从参合人员补偿款中挪用40万元购买中国邮政储蓄银行理财产品，2011年7月18日归还20万元，2011年7月27日归还20万元； 6.2011年8月15日，被告人李林根从参合人员补偿款中挪用20万元购买中国邮政储蓄银行理财产品，2011年9月1日归还5万元，2011年9月30日归还15万元； 7.2011年10月17日，被告人李林根从参合人员补偿款中挪用20万元购买中国邮政储蓄银行理财产品；2011年11月11日，李林根从参合人员补偿款中挪用15万元购买中国邮政储蓄银行理财产品；2011年12月20日，李林根又从参合人员补偿款中挪用25万元购买中国邮政储蓄银行理财产品。2011年11月7日归还5万元，2011年11月17日归还15万元，2011年11月24日归还5万元，2011年12月21日归还10万元，2011年12月29日归还25万元； 8.2011年12月29日，被告人李林根从参合人员补偿款中挪用20万元购买中国邮政储蓄银行理财产品，2012年1月5日归还20万元； 9.2012年6月6日，被告人李林根从参合人员补偿款中挪用30万元购买中国邮政储蓄银行理财产品，2012年8月10日归还5万元，2014年1月9日归还25万元； 10.2014年1月9日，被告人李林根从参合人员补偿款中挪用40万元购买中国邮政储蓄银行理财产品，2014年4月3日归还40万元。 案发后，李林根家属已退交全部违法所得13033.70元，被侦查机关扣押。 另查明，李林根在案发时还有139891.47元新农合医疗补偿款未兑付。案发时，李林根尾号为776的邮政储蓄卡上还有余额66326.02元，交接时还有现金26500元。另根据被告人李林根的供述，其通过邮政储蓄银行望江支行尾号为44134的账户用家庭积蓄分别于2015年3月18日购买41万元理财产品、2015年7月21日购买42万元理财产品。 另查实，侦查人员在查办其他案件时发现该案线索，于2017年5月8日将李林根从其单位太慈镇政府带回至望江县人民检察院，于当日11时10分至15时35分对其进行首次询问，在询问时侦查人员向李林根出示了李林根购买理财产品账户的交易流水，李林根如实供述了全部犯罪事实。侦查机关于当日17时对其刑事拘留。 原判列述认定上述事实的证据有：立案决定书、拘留证、扣押清单、缴款书、望江县太慈镇人民政府关于李林根任职情况的说明、望江县新农合乡镇经办人员工作职责及流程、《望江县新型农村合作医疗实施方案（暂行）》（2006年1月1日起施行）、李林根购买理财产品的开户申请书及理财协议书、账户交易明细、李林根理财终止的交易回执凭证、望江县新型农村合作医疗管理局提供的记账凭证、现金支票以及拨款单复印件、李林根的尾号为7776邮政储蓄银行账户信息及交易明细表、中国邮政储蓄银行望江县支行提供的现金支票、转账凭证以及身份证复印件、望江县新型农村合作医疗管理局提供的拨付到李林根账户的太慈镇参合人员补偿金明细表及清册、李林根新农合补偿款未兑付移交表、账户交易明细、收条、归案经过、户籍证明等书证，证人檀某、张某、吴某、程某、周某1的证言，被告人李林根的供述、视听资料。 原判认为：被告人李林根身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款340万元进行营利活动，情节严重，其行为已触犯刑律，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人李林根到案后如实供述主要犯罪事实，属坦白，且全部退缴了赃款，具有一定的悔罪表现，故决定对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第九十三条第二款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项之规定，判决如下：被告人李林根犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。二、被告人李林根退缴赃款13033.70元，予以没收，上缴国库。 上诉人李林根上诉提出，一审法院判决认定其挪用公款的具体数字、是否及时兑付了所有的医疗报销款或迟延兑付医疗报销款来购买理财产品、挪用公款谋取利益、挪用公款的事实认定不清，证据不足，认定其挪用公款法律适用错误，没有认定其构成投案自首属于适用法律错误。请求撤销一审判决，改判其无罪或者发回重审。其辩护人认为，一审法院认定李林根使用其邮政储蓄银行尾号776账户的存款分十三笔购买理财产品的事实不持异议，但是认定构成挪用的证据不足,认定李林根侵占了购买理财产品红利事实不清，认定李林根将活期营利行为改变成理财产品营利的行为认定为挪用公款的行为,适用法律错误。李林根在侦查机关只是有线索进行询问而没有具体掌握犯罪事实的情况下主动交代了犯罪事实构成特殊自首。综上李林根的行为不构成犯罪，如果构成犯罪请根据其危害性显著轻微的实际情况对其减轻处罚。 安徽省安庆市人民检察院意见，一审法院判决原审被告人李林根犯挪用公款罪，事实清楚，证据确实充分，定性准确，李林根不符合特殊自首的构成要件，李林根归案后在侦查阶段、审查起诉阶段如实供述其挪用太慈镇参合人员医疗补偿款用于购买理财产品的情节，依法应认定属于坦白，一审法院鉴于李林根没有任何法定减轻处罚情节以挪用公款罪判处李林根有期徒刑五年是法定幅度内的最低刑，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。该事实有经一审庭审举证、质证并经二审查证核实的被告人李林根的供述及同步录音录像，证人檀某、张某、吴某、程某、周某2的证言，望江县太慈镇人民政府关于李林根任职情况的说明、望江县新农合乡镇经办人员工作职责及流程、望江县新型农村合作医疗管理局提供的记账凭证、现金支票以及拨款单复印件、李林根购买理财产品的开户申请书及理财协议书、账户交易明细、李林根理财终止的交易回执凭证、中国邮政储蓄银行望江县支行提供的现金支票、转账凭证以及身份证复印件、望江县新型农村合作医疗管理局提供的拨付到李林根账户的太慈镇参合人员补偿金明细表及清册、李林根新农合补偿款未兑付移交表、账户交易明细、收条、归案经过等相关书证证实，本院予以确认。 另查明，上诉人李林根提交书面认罪书，称其在检察机关问话时所讲述的事实都是实际情况，其先后从尾号为776账户上用来源于报销款的款项分十三次购买了理财产品。望江县太慈镇社区影响评估意见认为，李林根以前在社区表现良好，建议判处其非监禁刑。 针对上诉人李林根的上诉理由、辩护人的辩护意见及安徽省安庆市人民检察院的意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下： 关于上诉人李林根及其辩护人提出的“认定上诉人李林根挪用公款及获利的事实不清、证据不足、适用法律错误”的上诉理由及其辩护意见。经查，本案望江县新型农村合作医疗管理局的记账凭证、拨款单、现金支票存根、太慈镇参合人员补偿金明细表及清册、情况说明、户名为李林根尾号为776账户、192账户交易明细表等书证相互印证，证实李林根776账户中的资金来源于三种渠道：李林根以现金支票的形式从望江县新型农村合作医疗管理局领取太慈镇参合人员医疗补偿款后全部或部分存入该账户，李林根将192账户中累积的医疗补偿款转入该账户，望江县新型农村合作医疗管理局委托望江县邮政储蓄银行将太慈镇参合人员医疗补偿款批量打入李林根776账户。李林根购买理财产品的开户申请书及理财协议书、理财终止交易回执凭证、776账户交易明细相互印证，证实2010年1月19日至2014年1月9日，李林根先后13次将776账户中的医疗补偿款共计340万元购买“财富日日升”、“财富鑫鑫向荣”、“华安现金富利A”三个品种的理财产品，2010年1月25日至2014年4月3日，李林根陆续将挪用的340万元公款归还，期间，李林根购买理财产品所得分红共计13033.70元。案发后，李林根的776账户余额66326.02元，李林根的192账户余额为17.81元，李林根归案时移交现金26500元。李林根新农合补偿款未兑付移交表、账户交易明细、收条，证实案发时李林根还有139891.47元新农合补偿款未兑付。案发时，李林根短款4万余元，系李林根从自己家中其他账户中拿出。上述书证相互印证，证实李林根购买理财产品的资金来源均为县新型农村合作医疗管理局拨付的医疗补偿款，根据我国刑法第九十一条第二款的规定，李林根用于购买理财产品的医疗补偿款属于公共财产。案发时李林根已侵占购买理财产品所得分红。 望江县太慈镇人民政府办公室的通知、中共望江县太慈镇委员会的文件，《望江县新型农村合作医疗实施方案（暂行）》（2006年1月1日起施行），望江县新农合乡镇经办人员工作职责及流程，望江县太慈镇人民政府关于李林根任职情况的说明，证实李林根受聘于太慈镇人民政府工作，自2008年3月1日始，李林根任太慈镇新型农村合作医疗办公室专职结报员,从事太慈镇老百姓的新农合筹资款的上缴，初审参保患者的报销资料后上报，将医疗报销款发放给患者的行为，属于履行管理、经办等公务活动的职责，以国家工作人员论。客观上，李林根利用职务便利，将其经手保管、发放的参合人员的报销医疗款购买理财产品获利，属于挪用公款进行营利活动的行为，侵犯了公共财产使用权，也侵犯了国家财经管理制度。李林根在侦查阶段多次供认在不影响患者兑付的情况下，利用时间差，动用患者的医疗报销款购买银行的理财产品，是为了贪点小便宜，搞点小钱用用，李林根主观上具有挪用公款的直接故意。李林根的行为符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一项的规定，李林根的行为属于挪用公款情节严重的情形。故对该上诉理由及其辩护意见不予采纳。 关于上诉人李林根及其辩护人提出的“没有认定上诉人李林根构成特殊自首属于适用法律错误”的上诉理由及其辩护意见。经查，本案侦查机关的归案经过、李林根的供述，证明侦查人员在查办其他案件时发现该案线索，于2017年5月8日将李林根从其单位太慈镇政府带回至望江县人民检察院进行询问，在询问时侦查人员向李林根出示了李林根购买理财产品账户的交易流水明细账，李林根如实供述了全部犯罪事实，故李林根并非自动投案，到案后的首次供述在被采取强制措施之前，所供述的内容并非是司法机关未掌握的其他罪行。李林根的行为不符合刑法第六十七条第二款规定的特殊自首的构成要件。故对该上诉理由及其辩护意见不予采纳。 本院认为：上诉人李林根身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款340万元进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重，依法应处五年以上有期徒刑。李林根到案后如实供述了犯罪事实，属坦白，且全部退缴了赃款，具有悔罪表现，原判定罪和适用法律准确。审判程序合法。鉴于李林根挪用公款行为没有造成参合人员医疗补偿款不能及时兑付的严重危害后果，挪用公款进行购买风险相对较小的理财产品的经营行为，其主观恶性相对较小，综合全案事实及具体犯罪情节，按此法定刑的最低刑判处刑罚过重，为体现罪责刑相适应原则，可依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定，对被告人李林根减轻处罚并报经最高人民法院核准。李林根居住地司法机关认为对李林根适用非监禁刑，对所居住社区没有重大不良影响，故依法对李林根适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第九十三条第二款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十三条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、第七十七条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省望江县人民法院（2017）皖0827刑初100号刑事判决的第二项，即被告人李林根退缴赃款13033.70元，予以没收，上缴国库； 二、撤销安徽省望江县人民法院（2017）皖0827刑初100号刑事判决的第一项，即被告人李林根犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年； 三、上诉人李林根犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。) 本判决报请最高人民法院核准后生效。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  张 跃 二〇一八年三月二十七日 书记员  吴 磊 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产： （一）国有财产； （二）劳动群众集体所有的财产； （三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。 在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （三）遵守考察机关关于会客的规定； （四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在二百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； （四）其他严重的情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。