宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终60号 上诉人（一审被告、反诉原告）：宁夏钢铁（集团）有限责任公司，住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区美利工业园区宁钢大道东侧。 法定代表人：曹广江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王一鹏，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）:河南开利空分设备集团有限公司，住所地河南省开封市东闸口侯庄**。 法定代表人：殷福进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘胜超，河南潘胜超律师事务所律师。 上诉人宁夏钢铁（集团）有限责任公司（简称钢铁公司）因与被上诉人河南开利空分设备集团有限公司（简称开利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院(2017)宁05民初32号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人钢铁公司的委托诉讼代理人王一鹏，被上诉人开利公司的委托诉讼代理人潘胜超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钢铁公司上诉请求：改判钢铁公司向开利公司支付工程款8602522元。事实与理由：一、一审判决支持开利公司的利息请求的事实与法律依据错误。《付款协议》约定空分系统及气体压缩、供应、储存连续负荷运行168小时后支付至75%，对质量、功能达不到要求而发包人不能接受的部分由承包人负责在限定期限内重新建设；在该部分工程重新建设合格前，发包人可暂停支付剩余合同价款，暂停支付期间的一切损失由承包人自行承担。2013年9月18日，案涉空分设备试车运行过程中，虽氧、氮分离设备可以运行，但制氩设备无法正常运行，设备整体无法达到约定的设计要求，钢铁公司有权暂停支付剩余价款。后双方未能达成工程甩项意见，后续付款条件不成就。开利公司未进行有效修复和完工，已给钢铁公司造成损失。一审判决开利公司的利息请求不符合合同约定和法律规定。二、《考核》约定钢铁公司要求扣除3%的进度考核款171万元的反诉请求应得到支持。《考核条款》约定：工期考核每延误一天按1万元处罚违约金，延误每超过一周、不足两周的按3‰处罚违约金，两周以上按5‰处罚违约金；进度考核合计金额不超过合同总价款的3%。双方约定投产日期为2013年5月18日，交工日期为2013年8月18日。双方于2013年9月18日对氧氮分离设备进行了负荷试车，此时制氩系统因故障未能投用。开利公司承建完成的1xKDON(Ar)-12000/24000/400型空分设备是一个整套系统，在任一系统未达到合同约定设计要求，而双方未就工程甩项达成一致前，应视为工程未投产更未交工。对一项投资5700万元的空分设备来讲，双方约定的封顶工程造价3%的进度考核并无不合理之处。钢铁公司主张扣除工期考核款171万元符合合同约定，该反诉主张应予支持并冲抵应付开利公司的工程款。三、钢铁公司通过债权转让已取得对开利公司的债权1687478元，主张抵消应付工程款的请求应予支持。本案已查明开利公司拖欠宁夏中卫市明通砼业有限公司（简称明通公司）商砼款，经中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民商初字第36号民事判决、（2014）卫民商终字第11号民事判决，开利公司应支付该公司货款1182527.5元，逾期付款违约金159641元，并承担一审案件受理费8440元，以上合计1350608.5元。因开利公司不积极履行判决义务，已再次产生逾期付款利息。2016年4月10日债权人明通公司与钢铁公司达成协议：该公司将其对开利公司享有的债权1350608.5元及逾期付款利息合计1687478元转让给钢铁公司，并于2016年6月8日向开利公司诉讼代理人送达了抵消通知。一审先行裁决1200万元工程款中，应减去抵消债权1687478元。 开利公司辩称，一、案涉设备从2013年9月11日正式投入运营至今已有5年之久，钢铁公司所欠2000万元工程款迟迟未给，已侵犯了开利公司的合法权益，一审法院就已先期查明的案件事实作出判决是为了充分保护一方当事人的合法权益，符合民诉法的有关规定。案涉KDON-12000型空分设备从2013年9月11日顺利通过调试、验收、投入使用（详见：2013年9月18日调试报告），前期制氧工程图纸资料也于2012年11月19日-2013年1月20日期间按照施工进度移交给钢铁公司，该设备至今已给钢铁公司带来经济效益，虽该设备在运营过程中出现了一部分问题，但开利公司均及时有效帮助解决问题。钢铁公司上诉称利息诉求无事实、法律依据的说法不能成立。二、钢铁公司主张扣除3%的进度考核款171万元的理由不能成立。案涉工程无论是工程施工图纸资料（2012年11月19日-2013年1月20日期间按照施工进度移交），设备调试、验收、投入使用（在2013年9月18日由双方共同签字盖章认可），2014年6月29日在该设备运营9个月后，双方又对整体设备运营情况进行综合验收及测评,足以证明案涉工程质量通过双方验收并确认，现钢铁公司再行提出3%的质量考核违约金不能成立，且是对其自身验收、交付行为的否认，不能成立。三、关于1687474万元债权转移的问题。明通公司与开利公司的货款纠纷案件目前已在开封市禹王台区人民法院执行中，且双方已就还款事宜达成一致意见，双方正在按约履行。 开利公司向一审法院起诉请求：1.判令钢铁公司支付开利公司工程款20275662.84元，利息按照中国人民银行同期贷款利率从2013年9月18日计算至工程款付清之日；2.本案诉讼费及其他费用由钢铁公司负担。 一审法院认定事实：2012年6月21日，开利公司与钢铁公司签订了《宁夏钢铁(集团)有限责任公司制氧项目总承包合同》(包含附件一套)，约定由开利公司以工程总承包交钥匙的方式，为钢铁公司承建一条1xKDON(Ar)-12000/24000/400型空分设备制氧生产线；开利公司承包范围包括空分设备的工程设计、软件编程、设备和材料供应、建筑安装、人员培训、调试开车、开机组织、试生产指导、质量保修及达产达标等全过程；合同价款为固定含税总价5700万元，其中建安费1070万元、设备费4600万元、设计费30万元；投产日期为2013年5月18日（氧、氮气各项指标达标），交工期限为2013年8月18日（装置稳定运行后三个月内），工程质保期从交工验收合格后开始计算，质保期为365天；承包人在竣工检验开始之前应提交2套竣工记录副本供发包人代表和监理工程师审查；在颁布任何竣工验收证书前，承包人应向发包人代表和监理工程师提交4套竣工图纸底图等文件；承包人提供的设备应当满足发包人及当地政府的相关规整制度，并按相关规定办理手续，取得相关证件；在施工期间应当进行交工试验和竣工试验，承包人应当提前通知发包人代表、监理工程师参与交工及竣工试验。工程交工应由发包人代表签发"交工证书"；工程设备、材料、加工质量或工艺不符合合同的要求等，此类工作应由承包人自费进行；如承包人不及时处理12.2所列缺陷，发包人有权由自己或他人进行此项工作，并由承包人承担费用，或有权从本合同总价中扣减相应的金额，或该缺陷或损害使发包人无法享用全部或部分工程产生的全部利益时，对不能按期投入使用的那部分工程终止合同；涉案工程中产生的水、电费用由开利公司承担。《承包人保证指标和考核办法》表l规定项目必须达到的主要技术指标保证值为氧气12000Nm3/h，液氧为200Nm3/h，纯度≥99.6%；氮气24000Nm3/h，液氮为100Nm3/h，纯度≤10ppm02;液氩为400Nm3/h，纯度≤2ppm02，≤3ppmN2；考核能耗达到0.79kwh/Nm3；制氧机连续稳定运行168小时后在三个月内对主要技术经济指标进行考核，达到表1中的保证值，则认为考核合格，否则不合格。《付款协议》约定制氧项目付款进度计划为空压机、氧压机、氮压机、气体球罐、液体储槽制造完毕货到现场后，完成机组主要电气、仪表、关键阀门采购，设备基础、厂房等建筑工程全部完成后支付至65%，空分系统及气体压缩、供应、储存系统连续负荷运行168小时后支付至75%，总包合同内的系统调试验收完成后支付至80%，功能考核和竣工验收完成后支付至90%，质保期满支付至100%；对质量、功能达不到要求而发包人不能接受的部分，由承包人负责在发包人限定的期限内重新建设；在该部分工程重新建设合格前，发包人可暂停支付剩余合同价款，暂停支付期间的一切损失由承包人自行承担。《考核条款》规定工期考核每延误一天按1万元处违约金，延误超过一周、不足两周的按3‰处罚违约金，两周以上按5‰处罚违约金，进度考核合计金额不超过合同总价款3%。质量考核合计金额不超过合同总价款的3%。考核不免除承包方独立承担经济和法律责任。除以上主要内容外，合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，开利公司组织人员进行了施工。设备安装过程中，因工程工期紧张，钢铁公司同意开利公司将电机安装为沈阳远大电机。后钢铁公司向开利公司提出应更换为原合同约定的上海电机，但开利公司未予更换。钢铁公司就开利公司施工现场管理人员组织不力、技术人员缺乏、施工人员不足等情况向开利公司发函协商，开利公司复函表示对钢铁公司提出的以上问题予以尽快解决。钢铁公司于2012年11月21日、2012年12月9日、2012年12月21日分3次接收了开利公司移交的施工图纸及竣工资料。空分设备使用过程中，钢铁公司多次向开利公司提出产品存在质量问题，开利公司组织人员就有关问题进行了维修。但部分产品质量问题（包括氩塔在内）双方仍存在较大争议。2014年6月7日凌晨2时许，钢铁公司制氧车间空压机高压柜的高压电缆头发生爆炸，钢铁公司全厂停电，经钢铁公司组织人员抢修，同日凌晨5时后，钢铁公司陆续供电恢复生产。钢铁公司主张开利公司就此次爆炸造成的损失进行赔偿，开利公司认为该爆炸并非开利公司原因造成，双方就该问题一直未达成一致意见。2014年7月3日，钢铁公司发函告知开利公司案涉空分设备制氧机大部分产能达标、系统功能考核大部分达到要求，但氩系统无法正常运行、制氧机能耗未达标，钢铁公司提出31项扣款项目要求扣除工程款约2006万元。关于工程款支付情况。自2012年7月至2013年6月，钢铁公司以支付承兑汇票、抵顶螺纹钢等形式向开利公司支付工程款共计36724337.16元。截止2013年10月，开利公司已向钢铁公司开具发票4090万元。工程施工过程中，开利公司使用洒水车除尘产生费用22950元、用电产生电费63545.25元、用水产生水费11791元，该费用均由钢铁公司垫付。2016年2月3日，钢铁公司向开利公司支付100万元承兑汇票，2016年12月23日，钢铁公司向开利公司支付银行承兑汇票50万元，2017年1月18日钢铁公司向开利公司支付工程款50万元。案涉空分设备有关质量问题及空压机高压柜电缆头发生爆炸给钢铁公司造成损失的问题，一审法院已依法委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所进行鉴定。一审法院认为，开利公司与钢铁公司签订的《宁夏钢铁(集团)有限责任公司制氧项目总承包合同》(包含附件一套)系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应受法律保护，双方应严格按照合同履行各自的义务。2013年9月18日，案涉空分设备经调试后，交付钢铁公司并投产使用。在生产过程中，设备主体部分运转正常。现双方因部分设备质量问题及空压机高压柜电缆头发生爆炸产生损失问题发生争议，一审法院已委托鉴定机构予以鉴定。因本案原一审是对部分查清事实先行判决，故本次审理也仅对先行查清的部分予以处理。合同约定总工程价款为5700万元，钢铁公司已支付工程价款36724337.16元，下欠20275662.84元未付。针对开利公司主张下欠工程款，钢铁公司认为案涉空分设备存在质量问题、空压机高压柜电缆头爆炸给钢铁公司造成了损失等问题，其相应款项应在该下欠工程款中予以扣除。案涉空分设备质量问题以及空压机高压柜电缆头爆炸造成的损失系本案关键问题，双方对此争议较大，该部分事实需依据鉴定意见方能查明。关于空分设备质量问题以及空压机高压柜电缆头爆炸造成的损失等，一审法院参考钢铁公司主张，结合开利公司意见，将6275662.84元作为双方有争议的款项予以保留，暂不作处理。其余1400万元，为双方无争议价款，钢铁公司应向开利公司进行支付。2016年2月3日，钢铁公司向开利公司支付100万元承兑汇票，2016年12月23日，钢铁公司向开利公司支付银行承兑汇票50万元，2017年1月18日钢铁公司向开利公司支付工程款50万元，故钢铁公司应向开利公司支付工程款1200万元。因钢铁公司未按期支付工程款，应按照中国人民银行同期贷款利率承担利息。双方已于2013年9月18日对案涉空分设备交付使用，故利息起算时间应自2013年9月18日计算。因双方合同约定工程质保金为合同总价的10%，在工程交付使用后一年付清，故钢铁公司向开利公司应支付工程款中的570万元应于2014年9月18日支付，该笔质保金在2013年9月18日至2014年9月18日期间钢铁公司不应承担利息。钢铁公司应承担利息为2193068元［（1400万元－570万元）×4.75%＝394250元，自2013年9月18日计算至2014年9月18日；1400万元×4.75%÷12×16月＋1400万元×4.75%÷365×20天＝923105元，自2014年9月19日计算至2016年2月3日；因2016年2月3日钢铁公司又支付100万元，故计算利息本金变更为1300万元，1300万元×4.75%÷12×10月＋1300万元×4.75%÷365×20天＝548419元，自2016年2月4日计算至2016年12月23日；2016年12月23日钢铁公司又支付50万元，故计算利息本金变更为1250万元，1250万元×4.75%÷365×26天＝42294元，自2016年12月24日计算至2017年1月18日；2017年1月18日钢铁公司又支付50万元，故计算利息本金变更为1200万元，1200万元×4.75%÷12×6月＝285000元，自2017年1月19日计算至2017年7月18日；各项利息合计2193068元］。因双方对空分设备质量问题以及空压机高压柜电缆头爆炸等造成的损失尚存争议，需待鉴定意见作出后才能认定各方责任。案涉工程是否需要重新维修、施工是否需要变更等都不确定，本次审理亦无法查清。钢铁公司提起的反诉请求均和上述问题关联，对其反诉请求本次审理暂不作处理，由原合议庭审查处理。同理，本案本诉及反诉案件受理费亦不作处理。综上，经一审法院决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十三条规定，判决：钢铁公司自判决生效之日起三十日内向开利公司支付工程款1200万元，利息2193068元（2017年7月18日之后的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至欠款付清之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对双方提交的证据认定：对钢铁公司提交的宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2014）卫民商终字第11号民事判决及河南省开封市禹王台区人民法院（2015）禹执字233号执行裁定书，不能证明钢铁公司主张的该债权已抵消的事实，本院不予采信。对开利公司提交的《工作联系函》，一审庭审时已提交，本院不作认证。 对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，关于钢铁公司在上诉中提到171万元进度考核款的反诉请求，因钢铁公司在另案中就该款提出了反诉，且另案上诉到本院，该笔款项的反诉本庭不予审理。关于债权转让的问题，经本庭查阅一审卷宗以及一审法院判决，钢铁公司未提交债权转让的相关证据，现二审时钢铁公司主张将债权转让的1687478元予以抵消钢铁公司的欠付工程款，系二审钢铁公司增加的抗辩理由，因开利公司不同意调解，本庭对此债权转让是否予以抵消不予审理，钢铁公司可另案主张。本案二审的争议焦点是：钢铁公司应否承担逾期付款的利息。因钢铁公司未按期支付工程款，应按照中国人民银行同期贷款利率承担利息。虽然《付款协议》约定空分系统及气体压缩、供应、储存连续负荷运行168小时后支付至75%，对质量、功能达不到要求而发包人不能接受的部分由承包人负责在限定的期限内重新建设；在该部分工程重新建设合格前，发包人可暂停支付剩余合同价款，暂停支付期间的一切损失由承包人自行承担，但2013年9月18日，案涉空分设备经调试后交付钢铁公司并投产使用。在生产过程中，设备主体部分运转正常，故钢铁公司主张暂停支付剩余合同价款并不承担利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，钢铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50934元，由宁夏钢铁（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 锋 代理审判员  卓光泽 代理审判员  宋成祥 二〇一八年三月二十二日 书 记 员  晏润芝