广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17082号上诉人（原审原告）：深圳市万科物业服务有限公司，住所地：深圳市福田区梅林路**梅林万科中心第**，统一社会信用代码：91440300192204533K。法定代表人：余小原，董事长。委托诉讼代理人：吴伟，广东仁人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马元良，男，汉族，1982年4月16日出生，住所，住所地：广东省深圳市南山区div>上诉人深圳市万科物业服务有限公司（以下简称万科物业公司）因与被上诉人马元良物业服务合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万科物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持万科物业公司的一审诉讼请求，并判令由马元良承担全部诉讼费用。上诉理由：一、一审判决对于物业管理的有关法律概念理解错误。一审判决认为：“万科物业公司未能提交管理规约或物业服务合同，证明双方就业主能否自行开窗进行约定”。万科物业公司在一审立案时提交了《XX岸前期物业服务合同》，由于XX岸至今未成立业主委员会，按照《深圳经济特区物业管理条例》第六十九条第二款的规定，该合同效力延续至今。一审法院认为《XX岸前期物业服务合同》不属于物业服务合同，明显错误。一审判决认为：“也未提供证据证明行政主管部门对马元良的开窗行为作出了违建的认定。”违建属于业主违规行为的一种类型，本案外墙开窗不属于搭建构筑物行为，不在违建的范畴之内。一审判决认定本案诉争事项与违建相关联也属明显错误。行政认定与民事审理属于不同的法律程序，并无因果关系。二、在楼宇外墙上开窗属于典型的损害建筑物外观行为。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约、实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定：“业主……实施下列行为的，可以认定为物权法第八十三条第二款所称的其他损害他人合法利益的行为：……（二）违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观”。建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定：“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：……（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗……本条所列第一项、第二项行为，应当经城市规划行政主管部门批准。”建筑物外墙上禁止擅自开窗，这是法规明确规定的禁止事项，属于勿用特别提示且一般业主所应当知悉的常识问题。一审判决“双方没有就是否允许业主在外墙开窗进行约定，从而业主可以开窗”，认识错误。马元良辩称：一、一审法院认定事实正确，判决公平公正。万科物业公司的上诉没有事实与法律依据。（一）万科物业公司提交的《XX岸前期物业服务合同》中，并未就开窗进行约定。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，业主违反物业服务合同……法院应予支持。万科物业公司未能提交物业服务合同，只提交了前期物业服务合同，因此其起诉依据不成立。万科集团的地产公司和物业服务公司签订的前期物业服务合同，业主根本没有参与，合同对本案无效。《住宅装饰装修管理办法》第三十九条，未经城市规划行政主管部门批准，在住宅室内装饰装修活动中搭建建筑物、构筑物的，或者擅自改变住宅外立面、在非承重外墙上开门、窗的，由城市规划行政主管部门按照《城市规划法》及相关法规的规定处罚。既然万科物业公司依据《住宅装饰装修管理办法》第六条，也应看一下三十九条。万科物业公司并未提交城市规划行政主管部门的违建、违法或违规认定，甚至没有行政部门处理回执，可知其并未向行政部门报告，而是直接到法院起诉，其动机险恶，行为不合法律程序。《深圳经济特区物业管理条例》第七十八条，物业服务企业应当按照物业服务合同约定对物业装修施工进行监督。对违反有关规定的行为，应当要求行为人及时整改；行为人未按要求整改的，应当及时报告相关行政管理部门依法处理。没有城市规划行政主管部门的处理做为前置条件，程序不合法，且不是利益相关方，万科物业公司主体不适格。如果对行政管理部门处理结果不满意，可以去行政起诉。物业公司就开窗一事的权利和义务法律法规有明确的规定：物业公司向相关部门报告，就此事并未赋予物业公司更多权利。而且在（2018)粤0308民初80号案判决书中，万科物业公司称，物业公司对涉及的违规装修行为具有的法律义务是书面告知、及时制止，制止无效上报。由此可知知道万科物业公司也认同物业公司只是有上报的义务。对于本案物业的合法诉求途径应为：向城市规划行政主管部门报告，如果不服城市规划行政主管部门的处理，可以行政起诉城市规划行政主管部门。法官并不是建筑与城市规划专业，也并不熟悉城市规划行政主管部门的规定，无法就此做出判断。立法时要求由城市规划行政主管部门去处理，就是因为城市规划行政主管部门人员具备建筑、结构与城市规划专业知识，并熟悉相关规定。物业公司不按法律规定的正常程序，而是起诉，给马元良带来很大的经济和精力损失，马元良将对此无理行为进行索赔。（二）万科物业公司提到的《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条，该司法解释共十三条，并无十五条，该内容与本案无关。（三）物权法第八十三条说的是业主大会和业主委员会的权利，并未赋予物业公司任何权利，物权法第八十三条也没有第二款。（四）万科物业公司称：“建筑物外墙上禁止……属于勿用特别提示且一般业主应当知悉的常识问题”，无事实与法律依据，属主观猜测臆断。二、万科物业公司自2017年初3月份左右业主委员会筹建失败后，对马元良实施了一系列的打击报复行为，只因马元良参与了业委会的筹办且是业委会候选人。万科物业公司一直错误认为业委会成立后，业主们就不会再选聘其作为物业服务企业。虽然业主一直说按法律规定招投标，但万科物业公司这十多年让业主背负了几百万的债务，该履行的义务没有履行，显然对自己的服务质量没有信心，所以极力阻止业委会的成立，并打击参与业委会筹备的人员。马元良从2003年入住，一直银行托收物业费，从没出现多收钱，乱收钱的事。但在2017年4月，即马元良参与的业委会筹备工作以失败结束后的一个月以后，物业公司直接在马元良银行账户非法划走480元维修费（（2018）粤0308民初80号案，万科物业承认并提交了退款证据）。2017年9月物业公司提起本案诉讼。2015年太阳能热水就停止供应了，但2017年物业公司还在收取马元良热水费。2017年10月左右，业委会筹备组成员之一收到物业公司通知：要求提交给物业公司购买固定车位的协议复印件，否则按普通临时车位收费。非业委会筹备组成员的业主没有收到此通知。小区业委会筹备了几次都失败，主要原因是物业公司没有真心配合，只是假意配合。业委会成立的投票都是业主义工去联系每一位业主，物业公司不予支持。而物业公司要涨物业费的业主投票，物业公司给每一位业主打电话，组织人员去每户业主家里上门要票。小区入伙15年，外墙没有粉刷一次；太阳能热水设备没有损坏，被万科物业公司扯断电线，业主不得不重新购买热水器，重新装修卫生间；经常多收业主的费用，如果业主没有发现并讨要，就损失钱财；电梯一直不维护以至于报废。还有很多物业公司应该做而没有做的事，但因没有对物业公司以及任何人造成损害的开窗一事，物业公司却如此积极，而且不是对所有业主积极，只是针对马元良一家业主积极。马元良是小区内至少第四个开窗业主，前面的业主开窗多年都不起诉，也没公示，马元良刚刚开窗就被起诉。由以上事实可知万科物业公司起诉的动机并非开窗一事，其一直对起诉动机不予回答，对为何不起诉多年以前开窗的多位业主，为何不起诉所有开窗业主也不予回答的原因可见一二。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。万科物业公司向一审法院起诉请求：1、马元良拆除在外墙外立面开孔安装的窗户，并恢复物业外观原状；2、由马元良承担本案诉讼费。一审法院认定事实：万科物业公司为万科XX岸的物业服务企业，万科物业公司与建设单位深圳市万科房地产有限公司于2003年3月27日签订《前期物业管理服务合同》。马元良于2013年5月7日申请万科XX岸社区中心公寓XX阁XX房买卖转移登记，为该房屋权利人。2017年8月18日，万科物业公司的装修管理员巡查中发现马元良的施工人员在万科XX岸社区中心公寓XX阁XX房外墙开孔安装窗户，万科物业公司的装修管理员进行制止，并当场开具整改通知书，要求立即恢复。马元良没有恢复原状，并主张有其他业主在房屋外墙开孔安装窗户，万科物业公司均未要求恢复原状。一审法院认为：本案为物业服务合同纠纷。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定,业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。万科物业公司仅向一审法院提交了其与建设单位签订的《前期物业管理服务合同》，该合同未对业主的涉案义务作出具体约定；万科物业公司未能提交管理规约或物业服务合同，证明双方就业主能否自行开窗进行约定，也未提供证据证明行政主管部门对马元良的开窗行为作出了属于违建的认定，故万科物业公司的诉求理据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回万科物业公司的诉讼请求。案件受理费50元，由万科物业公司负担。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为物业服务合同纠纷案件。本案双方的争议焦点为万科物业公司是否有权起诉要求马元良拆除在外墙开洞安装的窗户，并恢复外墙原状。我国物权法第八十三条第一款规定，业主应当遵守法律、法规以及管理规约。《物业管理条例》第七条第二项规定，业主在物业管理活动中，应当遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度。建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定，装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；（三）拆改供暖管道和设施；（四）拆改燃气管道和设施。本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准；第（三）项行为，应当经供暖管理单位批准；第（四）项行为应当经燃气管理单位批准。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，业主或者其他行为人违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定，实施下列行为的，可以认定为物权法第八十三条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为”：（一）损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用；（二）违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观；（三）违反规定进行房屋装饰装修；（四）违章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。在本案中，马元良安装的窗户系在房屋外墙上开洞安装，而外墙属于物权法第六条所称的共有部分，在外墙上开洞不仅是对房屋共有部分的改造，也会损害房屋结构，危及建筑物安全。马元良的上述行为不仅损害到其他业主的合法权益，也妨害到物业服务与管理。万科物业公司起诉要求马元良恢复原状，符合《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，应予支持。综上，万科物业公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，导致裁判结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第八十三条第一款、国务院《物业管理条例》第七条第二项、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、中华人民共和国建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308民初1466号民事判决；二、马元良应于本判决生效之日起三十日内拆除其在万科XX岸社区中心公寓XX阁XX房外墙开洞安装的窗户，并恢复外墙原状。一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，均由马元良负担。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 路  德  虎审判员 周    敏二〇一八年十一月十四日书记员 马雪梅（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。