北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终1199号上诉人（原审被告）：北京日日豪工程建设监理有限责任公司，住所地北京市朝阳区华威北里甲44号楼三层。法定代表人：蔡元，总经理。委托诉讼代理人：薛勇刚，男，北京日日豪工程建设监理有限责任公司副总经理。委托诉讼代理人：邱连江，北京市吉望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京日月房地产开发有限公司，住所地北京市大兴区榆垡镇今荣街69号。法定代表人:吴山永，总经理。委托诉讼代理人：张新宇，女，北京日月房地产开发有限公司法务部职员。委托诉讼代理人：李振宇，北京大成律师事务所律师。上诉人北京日日豪工程建设监理有限责任公司（以下简称为日日豪公司）与被上诉人北京日月房地产开发有限公司（以下简称为日月公司）建设工程监理合同纠纷上诉一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初16511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日日豪公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决书第一项判决，依法改判为驳回日月公司的全部诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实错误，判决结果对日日豪公司显失公正。原审法院将合同约定的赔偿金上限额度，从51万调整到138万，幅度过大，过于随意，对日日豪公司显失公平。日月公司辩称，日日豪公司未就一审判决认定的案件事实提出异议，该公司监理失职的行为确凿无疑。本案符合违约金调整的法定条件，上调违约金亦不足以弥补日日豪公司严重违约导致的巨大损失。本案中日月公司因工程质量事故所遭受的直接损失约3000万元，而监理合同标准条例中，约定监理人过失应向委托人赔偿的上限为监理报酬总额。在专用条件中，又约定了赔偿比例，日月公司认为赔偿上限本身应被认定为无效，但日月公司诉讼请求未突破该上限，故一审判决仅仅上调了专用条件中的赔偿比例，即便按照监理报酬总额的上限确定赔偿额实质是日日豪公司只是退还监理报酬，并未承担日月公司的损失。综上所述，日日豪公司的上诉理由不存在事实及法律依据，请求二审法院查明事实，驳回其全部上诉请求。日月公司向一审法院起诉请求：1、日日豪公司赔偿日月公司损失1917744元；2、诉讼费由日日豪公司承担。一审法院认定事实：2009年12月24日，日月公司（委托人）与日日豪公司（监理人）签订《北京市建设工程委托监理合同》，约定：工程名称：经济适用房B01楼等六项、经济适用房B05楼等四项、回迁房C01楼等五项（监理）；总投资：10350万元；合同价格：179.7744万元；本合同自2009年12月26日开始实施，至2011年5月23日完成；下列文件均为本合同的组成部分：①监理投标书或中标通知书；②本合同标准条件；③本合同专用条件；④在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件。合同第二部分标准条件约定：监理人权利：工程上使用的材料和施工质量的检查权。对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备，有权通知承办人停止使用；对于不符合规范和质量标准的工序、分部分项工程和不安全施工作业，有权通知承包人停工整改、返工；监理人责任：监理人在责任期间内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成委托人的经济损失，应当向委托人赔偿，累计赔偿总额不应超过监理报酬总额（除去税金）。委托人责任：委托人应当履行委托监理合同约定的义务，如有违反则应当承担违约责任，赔偿给监理人造成的经济损失。专用条件部分约定：监理范围和监理工作内容：2、施工中的质量监控；3、施工过程中的生产、消防等安全控制。第二十六条约定监理人在责任期间内如果失职，按以下办法承担法律责任，赔偿损失[累计赔偿额不超过监理报酬总额（扣税）]：赔偿金=直接经济损失×报酬比率（扣除税金）；赔偿比率=监理中标费÷工程概算投资额。2010年10月8日，日月公司与日日豪公司签订《建设工程监理合同补充协议》，约定：1、在原合同基础上对专用条款2.1及附录A监理服务范围予以增加为：B01、B02、B03、B04、C01、C02、A09楼的拆除工程及B01、B02、B03、B04、B05、C01、D01、F01、F02楼的加固工程的全过程监理工作，包括质量、安全、进度、成本、合同、资料管理及现场协调等工作内容。2、原合同附录C部分增加加固及拆除监理费用12万元。日月公司向日日豪公司实际支付监理费1730469元，日日豪公司让利187275元。因三角地项目质量事故，2014年3月31日，北京市住房和城乡建设委员会（以下简称：市住建委）签发京建文[2014]32号文《关于北京市大兴区旧宫三角地BC区保障性住房工程混凝土质量事故调查处理情况的报告》，其中对于日日豪公司的责任认定为：日日豪公司对施工单位混凝土施工管理未实施有效监督，对混凝土试件的制作、养护、送检等过程未实施有效见证；混凝土施工过程中，对现场发生的问题监督、协调和报告等监理职责履行不到位；对混凝土施工质量验收监督不到位。该公司在工程混凝土施工监理过程中没有很好履行监理职责，对施工中出现的违反施工技术标准的行为没有采取有效措施进行管理和制止，未按照工程监理规范和细则实施监理，在不能证明已施工混凝土分项工程合格的前提下，将不合格的建设工程和建筑材料按照合格签认，对该工程质量施工负有监理责任。市建委分别对日月公司、日日豪公司作出相应的责任认定及行政处罚。日日豪公司于2014年11月4日向市住建委缴纳罚款50万元。日月公司不服市住建委作出的处罚，提起行政诉讼，本院于2015年3月20日作出（2014）大行初字第112号行政判决书，判决撤销北京市住房和城乡建设委员会于2014年10月29日作出的京建法罚（市）字[2014]第020075号行政处罚决定书。市住建委提起上诉后，2015年6月19日，北京市第二中级人民法院作出(2015)二中行终字第787号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2014年1月前后，因三角地项目质量事故引发的建设工程施工合同纠纷，北京住总第二开发建设有限公司作为申请人，以日月公司为被申请人向北京仲裁委员会申请仲裁。2016年4月19日，北京仲裁委员会经审理后作出（2016）京仲裁字第0358号裁决书。根据该裁决书中与本案相关的裁决内容，日月公司主张其B、C区经济损失，计算明细如下：1、土建价差4487000.85元（3235995.45元+1251005.4元，裁决日月公司应承担2011年4月至2012年1月土建价差3235995.45元、2012年3月至2012年6月土建价差1251005.4元）；2、停工期间损失3388747.11元；3、涉案工程拆除部分中本体工程、安装工程损失2252718.67元；4、加固费用4316642.94元；（9592539.86元×45%=4316642.94元）；5、工程复建中因材料、人工等石材加固与信息价格和破碎砼、渣土消纳及因被申请人供应钢筋不合格造成的逐项损失62303.31元（138451.8元×45%=62303.31元）；6、拆除钢筋损失、废弃钢筋损失、提供给加固单位使用钢筋费用、拆除混凝土损夫共计3286154.19元(3861177.08元+879153.55元+867824.75元+16372.98元+1658025.06元)-(2123647.39元+483534.45元+477303.61元+911913.78元)=3286154.19元；7、检测费、加固方案设计费、审核费、专家论证服务费、加固监理费、拆除费共1664572.5元（2519250元+780000元+21800元+108000元+120000元+150000元=3699050元；3699050元×45%=1664572.5元）；8、因工程质量事故造成工期延误及延迟交付造成的经济损失共计9982819.18元，其中：1、钢筋上涨费用、采暖系统水表二次拆除及安装费、电力工程窝工损失、供暖损失1688070.18元（3751267.07元×45%=1688070.18元）；2、延期交房损失8294749元（9391511元-22762元-74000元-1000000元=8294749元）。以上7项共计29440958.75元。对此，日月公司认为：仲裁裁决书确定了日月公司、施工单位分别应承担的责任及损失，日日豪公司未按照工程监理规范和细则履行监理职责，导致涉案工程拆除、加固、工期延期，应承担对日月公司造成的损失。日日豪公司称：仲裁委的裁决与日日豪公司无关，不能得出日日豪公司存在失职行为的结论。一审法院另查，北京仲裁委员会的（2016）京仲裁字第0358号裁决书已执行完毕。一审庭审中，针对赔偿问题，日月公司称：虽然本案《监理合同》第二部分标准条件第二十六条、第三部分专用条件第二十六条约定了监理人过失造成委托人经济损失的赔偿限额及计算比例，但此约定的实质是不论监理失职的过错程度和委托人损失的大小，最多只需要退还收取的监理报酬，对委托人的损失就可免责。因日日豪公司未认真履行监理职责，造成日月公司财产损失，其行为已构成重大过失，故该免责条款应为无效。退一步说，即使上述条款有效，侬据《合同法》第一百一十四条之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，日月公司认为，《监理合同》第三部分专用条件约定的违约金计算公式过分低于造成的损失，我方请求法院予以增加，以约定的最高限额监理报酬总额计算。日日豪公司称：针对赔偿问题，即使认定日日豪公司存在过错，也应按合同专用条件第26条约定计算金额，按照日日豪公司计算，BC区不应超过51万元。另外如果法院不能采纳日日豪公司意见，要求对违约金进行调整。一审庭审中，日日豪公司针对本案诉讼时效提出抗辩，称：日月公司认定日日豪公司监理失职，仅仅依据的是住建委京建文（2014）32号文件，但该文件形成的时间是2014年4月1日，此时日月公司已经知道了其所谓的监理失职，而其提起诉讼的时间是2016年9月30日，已经超过了法律规定的从知道或应当知道其权利被侵害之日起2年的诉讼时效。对此，日月公司称：本案未超出诉讼时效，住建委作出报告的时间不能认定为本案诉讼时效的起始日期。日月公司与施工单位之间建设工程施工合同纠纷仲裁案件于2016年4月19日作出生效裁决，至此日日豪公司给日月公司造成的损失才得以确定，故本案未超出诉讼时效。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。本案合同当事人签订的建设工程委托监理合同不违背法律禁止性规定，系各方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。建设工程实行监理的，发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，除了双方合同约定，应当依照合同法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。本案中，市住建委已对监理工程质量事故作出了认定：日日豪公司对施工单位混凝土施工管理未实施有效监督，对混凝土试件的制作、养护、送检等过程未实施有效见证；混凝土施工过程中，对现场发生的问题监督、协调和报告等监理职责履行不到位；对混凝土施工质量验收监督不到位。市住建委并以此为依据作出相应行政处罚。日日豪公司对此并未提出反对意见并交纳了相应罚款。对此，法院认为，日日豪公司已认可了其监理失职的行为，其应承担违约赔偿责任，故对于日月公司要求日日豪公司赔偿其经济损失的诉讼请求，法院予以支持。但对于损失的赔偿标准，因北京仲裁委员会的（2016）京仲裁字第0358号裁决书认定的日月公司的相应损失金额巨大，按照监理合同中约定的标准计算违约金远远低于日月公司的实际经济损失，故法院对违约金数额依法予以上调。考虑到日日豪公司虽存在失职违约行为，但其并不是三角地项目质量事故的唯一责任主体，日月公司及案外人亦对楼栋拆除重建、加固等损失存在相应不同责任问题，故本案根据过错大小、实际损失情况等因素综合判断，对赔偿金额酌定为138万元。关于日日豪公司提出的诉讼时效问题，因日月公司与北京住总第二开发建设有限公司之间建设工程施工合同纠纷仲裁案件于2016年4月19日方作出生效裁决，日月公司的相关经济损失至此才得以确定，故本案未超出诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百七十六条之规定，于2017年11月23日作出判决：一、于判决生效之日起十日内，北京日日豪工程建设监理有限责任公司向北京日月房地产开发有限公司赔偿损失1380000元；二、驳回北京日月房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。日日豪公司对一审法院经审理查明的事实没有异议。一审法院认定事实有建设工程委托监理合同、补充协议、事故调查报告、行政判决书、仲裁裁决书以及双方当事人陈述等证据在案佐证，本院依法予以确认。本院二审经审理查明的事实同一审法院认定事实。本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应依约享有相关合同权利，履行相应合同义务。根据查明的事实，针对三角地项目质量事故，市住建委签发签发的京建文[2014]32号文《关于北京市大兴区旧宫三角地BC区保障性住房工程混凝土质量事故调查处理情况的报告》对日日豪公司的责任进行了认定并对日日豪公司作出行政处罚决定，日日豪公司并未对此行政处罚提出行政诉讼及其他同等效力的异议，且于2014年11月4日向市住建委交纳了50万元罚款。以上事实应当认定日日豪公司的监理失职行为，并且应当承担违约责任，一审法院对日日豪公司违约责任的认定本院予以认可。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案的争议焦点在于一审法院对于赔偿损失的数额认定，一审法院综合考虑双方监理合同约定的最高限额监理报酬总额1917744、三角地项目质量事故的责任主体、日月公司及案外人的不同责任、过错大小、实际损失等因素综合判断，对赔偿损失的数额酌定为138万元，符合事实和法律，本院予以确认。综上所述，北京日日豪工程建设监理有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19472元，由北京日日豪工程建设监理有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  顾国增审判员  刘丽杰审判员  陈雨菡二〇一八年三月二十三日书记员  张邵青书记员  宋雨晴