河北省昌黎县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0322民初2499号 原告：宋文平，男，1967年9月23日出生，汉族，住河南省安阳县。 委托诉讼代理人：杨占久，河北律捷律师事务所律师。 被告：江苏翔宇建筑劳务工程有限公司，住所地：江苏省盐城市解放南路128-1号，统一社会信用代码：91320900757331581H； 法定代表人：徐建兵，该公司董事长； 委托诉讼代理人：袁峰，北京市安桥律师事务所律师； 委托诉讼代理人：**祥，该公司项目经理。 被告：中兴建设有限公司，住所地：江苏省泰兴市泰兴市济川路26号，统一社会信用代码：91321283737840047C； 法定代表人：倪道仁，该公司董事长。 第三人：昌黎县兴达房地产开发有限责任公司，住所地：河北省昌黎县泥井镇，统一社会信用代码：91130322740169282M； 法定代表人：田树岩，该公司董事长； 委托诉讼代理人：李爱静，河北碣阳律师事务所律师。 原告宋文平与被告江苏翔宇建筑劳务工程有限公司（以下简称翔宇公司）、中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、第三人昌黎县兴达房地产开发有限公司（以下简称兴达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月15日立案，被告中兴公司提出管辖异议申请，2017年9月29日，本院裁定驳回其管辖异议，2017年10月18日，中兴公司提出上诉。秦皇岛市中级人民法院裁定维持该裁定，将该案退回本院。2017年12月29日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋文平及其委托诉讼代理人杨占久、被告翔宇公司委托诉讼代理人袁峰、**祥，第三人兴达公司委托诉讼代理人李爱静到庭参加诉讼，被告中兴公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宋文平向本院提出诉讼请求：1、二被告给付原告工程劳务费人民币2264764元，并支付利息（自2011年3月25日至给付日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、二被告退还质保金人民币20万元；[2017年12月29日，原告变更第1、2项诉讼请求，要求二被告共给付1316438.26元（包括20万元保证金）]；3、二被告对第1、2项诉讼请求承担连带付款责任；4、二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2008年12月29日，兴达公司与中兴公司签订《建筑工程施工合同》，约定中兴公司承包兴达公司开发建设的昌黎富贵家园工程：2009年5月20日，中兴公司秦皇岛分公司与翔宇公司签订了《工程劳务承包协议》、《代购协议书》和《代租赁协议书》，约定：中兴公司将其承包兴达公司富贵家园工程的土建、安装工程的所有施工内容承包给翔宇公司，翔宇公司代理购买所有工程相关主要材料、设备，向翔宇公司租用施工所用的机械设备、辅材等。2009年6月4日，翔宇公司与原告签订《协议书》，约定：将富贵家园小区工程中的机电、通风、消防、给排水、门禁系统工程项目，交给原告施工，翔宇公司按260元/平方米支付原告工程劳务费。合同签订后，原告交纳20万元保证金给被告，并按约定施工。施工期间，因兴达公司拨付中兴公司工程款后，中兴公司多次不及时拨付给翔宇公司及原告方等实际施工人，为此，翔宇公司代表**祥与原告方人员多次找中兴公司交涉，并请求兴达公司直接支付给原告。2011年3月18日，兴达公司专门拨付150万元工程款给中兴公司，以便其付给实际施工人顺利开工（冬季停工后开工），但中兴公司收到款项后，无视工程急需此款开工，不顾翔宇公司与原告等人不断催要此款，拒不拨款给翔宇公司，引起翔宇公司强烈不满，2011年3月25日，翔宇公司致函中兴公司停工，翔宇公司提前撤场。尚未竣工的工程被停工，原告的工程款未结，中兴公司的人员也不到施工现场。无奈，经与建设单位兴达公司协商，原告继续完成所承包范围内的未完成工程，后续工程款由兴达公司支付。随后，原告按合同约定全部完成了所承包的富贵家园工程施工。原告施工工程总面积为37678.55平方米，其中1号楼面积26057.36平方米，2号楼面积5709.96平方米，地下车库面积5911.23羊方米，被告应付工程总劳务费9796423元。施工期间，翔宇公司经**祥支付给原告3428824元，兴达公司直接支付给原告4102835元（不含外网部分），尚欠原告2264764元。为此，原告多次找被告及第三人催要，被告和第三人均称中兴公司与兴达公司正就工程诉讼，待诉讼终结后给付原告所欠款项。现原告得知二审判决[（2017）冀民终285号民事判决书]已生效，按该判决，应由被告中兴公司和翔宇公司给付原告所欠工程劳务费，但被告至今未给付原告。故此，为维护原告的合法权益，依法诉至人民法院，请求贵院依法判决支持原告的全部诉讼请求。2017年12月29日，原告变更第1、2项诉讼请求，要求二被告共给付1316438.26元（包括20万元质保金）。 被告翔宇公司辩称，我方不同意原告的诉讼请求。双方的机电通风消防排水门禁系统工程是1号楼和商业楼的，是按照每平米260元承包施工的，这不是劳务单价是工程总承包的单价，对于后面施工的2号楼及地下车库，不是按照每平米260元计算，施工后，业主方和开发商未确定价款。双方在施工过程中于2016年2月3日曾办理阶段性结算，在结算中，对原告承担的管理费用及其他业务费用的扣款标准和金额进行初步确认，在2011年1月18日，双方的现场管理人员对工程量进行了确认和结算，结算总金额为8769008.40元。与原告起诉书上的所述不一致，并且在施工中，对部分工程项目进行了变更，将原应当由原告施工的水表减掉，由自来水公司施工，且由其他施工队代替原告施工，应扣款20700元。根据双方的协议书及结算和施工管理费用，原告应当承担分摊费用1446364.32元。其中包括施工配合费10万元，临设费2万元，电费4万元，水费2673.72元，总包管理费、税金、劳务管理费1153124.60元（按总产值*13.15%计算），保险费2万元，外用电梯的分摊费用45234元，工程的接洽招待及其他人员费用65332元，这些费用应当从原告总工程款中扣除。截止2011年被告翔宇公司通过项目负责人**祥已经向原告支付了3678824元，因此，其余3623120元才是原告的应得工程款。根据原告与翔宇公司协议约定，翔宇公司收到开发商或总包方中兴公司付款后，按比例向原告支付，现，翔宇公司没有与中兴公司办理结算手续，中兴公司和兴达公司直接向原告支付款项，在3623120.08元之内的，翔宇公司认可，从给付翔宇公司工程款中扣除，现原告起诉的和第三人支付400余万，超出原告应得工程款，超出部分我方认为与我公司没有关系。综上，请法院查明事实，驳回原告诉讼请求。 被告中兴公司在法定答辩期限内未提交书面答辩状。 第三人兴达公司述称，一、原告所诉属实，我司实际已付给原告所施工富贵家园项目工程款4102835元。2008年我司开发建设的昌黎富贵家园小区工程（以下称涉案工程）由被告中兴公司承包施工，并采取包工包料承包方式。为此，我司与中兴公司双方先后签订了四份合同。被告中兴公司将涉案工程转包给被告翔宇公司**祥，原告从翔宇公司**祥处分包涉案工程的部分工程。2011年3月25日，在涉案工程未竣工的情况下，被告全部撤场。之后，经协商，原告继续施工，完成了其分包的涉案工程内容。因被告未及时拨付涉案工程给作为实际施工人的原告，依据其与中兴公司所签《建设工程施工合同》约定，我司采取现金、支票、以售楼价款抵顶等方式，直接支付给原告其所施工富贵家园工程款共计4102835无(具体详见清单及付款凭证)。于此，我司请求法院对我司实际已付给原告所施工富贵家园项目工程款4102835元的事实依法予以确认。二、中兴公司应退还我司工程款1798077元。就涉案工程，我司实际已付工程款66140996.5元(含已付本案原告宋文平的4102835元工程款)。2017年5月22日，河北省高级人民法院作出(2017）冀民终285号民事判决书，认定我司应付中兴公司涉案工程价款为70372221.5元，对包括本案原告在内的实际施工人的现金付款，以我司只提供了部分银行转账凭证，其他付款只有收款人出具的收条，无法判断其付款的准确数额和真实性为由，仅对我司银行转账付给的2304758万元予以认定，致使我司给本案原告的其余1798077元付款未计入我司已付中兴公司工程款中，判决我司支付11998295元工程款，该判决没有从应付中兴公司工程款中扣除我司已付本案原告工程款1798077元，多判决我司给付被告中兴公司工程款。因此，我司认为被告中兴公司应予以退还此款1798077元给我司。综上，我司开发建设的富贵家园项目因施工总承包方被告中兴公司不按时支付工程款给转包人和实际施工人，甚至未竣工提前撤场，拖欠实际施工人原告的工程款，导致我司直接依据合同约定付给原告涉案工程的工程款4102835元。以上答辩望予以充分考虑。 原告宋文平为支持其诉讼请求，向法院提交如下证据： 1、2009年6月4日，原告宋卫平与被告翔宇公司签订的协议书一份。主要内容为：被告翔宇公司将昌黎县富贵家园小区工程中的机电、通风、消防、给排水、门禁系统工程项目交原告宋文平施工，双方共同向总承包方中兴公司交纳保证金100万元，翔宇公司交80万元，宋文平交20万元，翔宇公司收取原告施工配合费（指原告使用塔吊、水泥、沙子、钢筋头等，由翔宇公司包干使用）10万元、施工现场水电费按发票总价款10%、工程总价0.8%的总包管理费（税金、行业规费除外），工程接洽的业务费用及其他人员费用按产值比例分摊，工程开始45天内双方核准预算，确定造价作为付款比例依据，主体工程到十层时翔宇公司按实际比例拨付给原告宋文平进度款，否则造成原告损失由翔宇公司承担。原告持有的《协议书》中标注工程款按照每平米260元计算内容。其上有翔宇公司加盖公章，**祥、宋文平签字。 证明翔宇公司将富贵家园消防等工程项目交给原告宋文平施工，工程款按每平米按照260元计算，原告宋文平向翔宇公司交纳20万保证金。 2、2008年12月29日，第三人兴达公司与被告中兴公司签订的《河北省建设工程施工合同》复印件一份，主要内容为兴达公司将昌黎县富贵家园工程1—4#楼房、商业楼及地下车库工程发包给中兴公司施工，承包范围为工程总承包，即秦皇岛三联建筑设计有限公司设计的本小区2008年7月出图的图纸中相关施工内容，合同工期539天，自2009年2月20日至2010年8月7日；合同总价款70301375元，一次性包实，除钢筋外，不作任何调整，1#商住楼A座建筑面积12586.56平米，1#商住楼B座建筑面积12586.56平米，4#楼建筑面积11892.50平米，商业楼建筑面积1167.36平米，2#住宅楼建筑面积5709.96平米，3#住宅楼建筑面积3520.14平米，地下车库建筑面积5911.23平米。 证明兴达公司开发富贵家园开发的1、2号楼及车库的面积，确定翔宇公司将部分工程交与原告施工的劳务费用。 3、2009年6月7日，收款人为**祥的收条一份，主要载明：今收到宋文平富贵家园项目，质保金贰拾万元整（200000.00）。证明**祥收到宋文平质保金20万元。 4、原告宋文平从兴达公司领取的工程款凭证复印件22张[以借条形式领取的工程款5张，以收条（据）形式领取的17张]及支付明细一份，相关凭证原件在兴达公司手中，我方提供复印件。证明自2010年12月3日至2012年1月20日止，兴达公司已经向原告宋文平共支付了4102835元的费用。 5、2011年1月14日由**祥签字的《结算单（暂估算）》复印件一份，主要载明：“一、2011春节前经总包**祥手共支取现金包括分担费用为叁佰肆拾贰万捌仟捌佰贰拾肆元正。其中现金支取3141049元正，另有287775为费用分担。（1）罚款20000元（2）电费42775元（3）增项电梯115000元（4）副料临设80000元（合同规定）（5）工程动作费用直至交工结算30000元。二、安装总价1#楼AB栋及商业住宅楼（12445*2+1167.36）=26057.36*260元=6774912#楼5709*150元=856350车库（暂结）5632.4*202=1137744合计8769008.4元.....”。证明，原告对其上第一项予以认可，对第二项至第五项不予认可，所以我方没有签字。 经质证，被告翔宇公司对原告提交的证据发表如下质证意见： 证据1真实性没有意见，但是对其证明目的有异议，该协议承包的工程按照260元每平米说法不完全正确，这个协议确定是在甲方和总包方基础上签订的条款，当时甲方与总承包方按照1号楼、4号楼及商业楼基础上签订，后来才施工了2号楼及地下车库，但价格没确定。质保金是交给总包方，双方确认的是，并非将保证金交付翔宇公司。证据2系复印件没有原件，真实性不予认可，不是本案的原被告之间协议的组成部分，关联性也不是很强。可以作为参考。证据3质保金的收条的真实性认可，但是双方当时已经约定了这个质保金交给中兴公司，**祥代收。证据4我方认为不是什么证据，我方不认可其真实性，没有相关单位盖章，没有被告确认。其中，2010年12月3日的是借条，借的30万，我们认为并不能表示是支付的工程款。2011年4月7日也是借的30万，这个也是借条，而且这些条据中也没有显示什么时候支付的这30万。2011年4月28日借条20万也不能表明是付的工程款，且没有相应的支付方式的证明。2011年5月11日也是借条20万，意见同前述。其他收条的金额在翔宇公司应付原告的款项内，我方认可，超出部分，我方不予认可。对证据5真实性有异议，这个是暂估算，且原告没有原件，故对其真实性有异议。**祥称施工的图纸和实际施工的面积的施工规则是不一致的。这个证据上的签字没有印象了。 经质证，第三人对原告提交证据发表如下意见： 对证据1没有异议。因为在2009年他们签订协议之前，应该还有一份是翔宇公司与中兴公司签订的转租等协议，所以这份协议是基于中兴公司与我公司签订的施工合同，然后中兴公司非法转包给翔宇公司，基于这个合同产生的原告所举证据1。第三人与中兴公司签订是针对1-4号楼及商业楼和地下车库整体工程所签，在签订后，中兴公司主动提出3号楼不再施工，由夏姓人员施工。然后将除3号楼外全部转给了翔宇公司，被告是将富贵家园小区中的排水等工程全部分包，所以说它包含1、2、4号楼及商业楼及地下车库，从该协议约定看，应当包含了整个工程。施工合同中对各个工程的工程项的价款都有约定的，只是在2010年3月10日中兴公司与我方签订了新的补充协议，对各楼的价款根据实际施工情况重新约定，但与该协议中的甲乙双方约定的价款无关。证据2，原告提交的是复印件，且只是其中的第一、四部分，用于证明其主张的施工的工程量，我核对了原件，这部分内容与复印件是一致，对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对原告的证明目的没有异议。证据3的三性均无异议。证据4清单及其22份付款凭证，虽是复印件，但与我公司所留存的原件核对是一致，支付明细是我公司与原告核对的金额相符，所以，对该证据的三性及证明目的均无异议。另。该证据清单中，序号1-4均是在被告撤场前，由中兴公司认可同意，由我公司向原告支付的，这4张条中，虽然分别写了有借条、收条但是均由中兴公司的委托代理人孙岳在凭证上签字确认，而孙岳的签字的付款授权，是经省高院以及秦皇岛市中级法院的两审终审对中兴公司与我公司的纠纷中予以确认的。1-4项共计866934元，其余的3245901元是被告未完工而在2011年1月25日擅自撤场，原告继续施工及之前施工未给付的款项，我公司在这基础上给付的款项，这部分工程款的给付在省高院的判决中已经认定宋文平为分包人，我公司给付的工程价款应抵扣工程款，已经支付的现金部分，省高院已无法核实无法支持。对证据5及证明目的没有异议。但是对第二至五项，确实应当以合同约定和图纸确定的工程量不符的。应当按照我方与中兴公司合同确定的为准，其商业楼是与合同约定的数量相符。 被告翔宇公司为支持其抗辩，向法院提交证据材料一册（共计151页），具体如下： 1、2009年6月5日江苏翔远建筑劳务工程有限公司与宋文平签订的《协议书》一份（第1页至第2页），内容同原告证据1，但与原告提供协议书有些区别，原告将施工小区进行更改了，我方提供的原件，虽然小区名称有错误，但是应当为笔误。 证明：宋文平施工项目机电、通风、消防、给排水和门禁系统工程；宋文平与翔宇劳务公司签订合同是以翔宇劳务公司与中兴公司签订合同的基础上；宋文平应承担施工配合费10万元，还应支付临设费、水电费总价10%，总包管理费0.8%，工程接洽业务招待费用及其他人员费按产值比例分摊；保证金的缴纳及退还及其他约定。 2、2008年10月16日,被告中兴公司与第三人兴达公司签订的《施工补充协议》一份（第3页至第5页），主要内容：工程名称昌黎县富贵家园，工程地点昌黎县政府东侧，合同时间2008年10月20日至2010年5月31日，承包价款为1#、4#楼为1550元/平米，承包方式为建设单位给予施工单位工程款的30%，其余款项4#楼房抵价，不足部分由1#楼补齐，由施工单位自己售楼（包括建设单位售出该抵价的楼房房款），楼房抵价价款为现有售楼处房价下调2%为抵押价款。上有兴达公司盖章及其委托代理人签字及中兴公司盖章及其委托代理人签字。 证明：总包方中兴公司与开发商约定1#、4#楼承包单价1550元/㎡，以及付款方式，主要以给开发商建设的楼房抵押。 3、2009年5月20日江苏中兴建设有限公司秦皇岛分公司与江苏翔宇建筑劳务工程有限公司签订的《工程劳务承包协议》、《代租赁协议》、《主要材料、设备等代购协议》各一份（第6页至第22页）。主要内容为被告中兴公司将其承包的昌黎县富贵家园小区工程中，施工所用机械设备、设施、物品等向翔宇公司租赁、工程按项目劳务承包（含辅材）模式承包给翔宇公司，由翔宇公司代购工程所用主要材料、设备等，以及价款及其支付方式，双方权利义务等约定。本工程所有税金包含在工程价格内。 证明：1、此三个协议是翔宇公司与总包方中兴公司签订的三个协议，也是原告宋文平与翔宇公司的基础内容；2、三个协议约定劳务单价450元/㎡+租赁材料单价80元/㎡+919元/㎡=1449元/㎡；3、结合证据二能够表明，实际由翔宇公司承担了施工任务及所有的材料，中兴公司按照开发商的发包单价抽取6.5%的管理费。 4、2010年6月3日**祥与宋文平签订的《富贵家园安装与总包阶段性结算》（第23页）。主要内容为1号A、B楼及商业楼总面积26057.36平方米，应付安装款、已付款、扣款和费用、下欠款及以楼抵款，2号楼、地下车库暂不计算等。 证明：1、双方最初签订协议只有1#楼A、1#B及商业住宅楼是按照260元/㎡；2、地下车库和2#楼需承包单价另行确定；3、应根据完成总产值扣宋文平中兴公司管理费6.5%＋税金5.85%＋分包管理0.8%=13.15%，需要说明其中第4点后面出现笔误，将13.15%错写成10.7%（通过后面的计算结果267270元与第三条总造价数据2032474元，也可以得出应当是13.15%）；4、原告应承担其它的阶段性分摊费用的标准和金额包括配合费、临设费、电费、保险费、电梯等；5、用所盖的楼房折抵部分工程款，所以也不存在翔宇公司欠原告工程款的说法。 5、2011年1月18日由宋文平的施工管理人员陈国旺与我公司人员签署的《水电安装分包班组工程量结算单》（第24页）。主要内容为宋文平施工工程量商业楼1167.36平方米、1#A楼12445平方米、1#B楼12445平方米，工程单价均为260元/平方米，2#楼5709平方米，工程单价均为150元/平方米，地下车库5632.4平方米，工程单价均为202元/平方米，合计总价款8769008.4元，预留尾款、保修金100万元。 证明：1、原告宋文平实际完成的各个楼的工程量和单价，其中双方认可2#楼单价150元/㎡，车库是202元/㎡，而不是原告要求的260元/㎡；2、陈国旺是宋文平班组的负责人；3、双方确认工程总产值为8769008.40元，与原告起诉的要求差距较大。 6、《工程施工应扣款及减项、证明》等材料。（第25页至第30页） 证明：1、开发商、监理和总包方确认原水表不再施工，属设计变更的扣减款项，48×150元/个=7200元；2、代替宋文平施工完成的修堵、收口、修补等，扣款合计13500元，共计应扣除工程款20700元，具体见相关单据。 7、《富贵家园工程施工、生活水费统计分摊计算及凭证》（第31页至第42页）。 证明：1、生活区用水11821.01元+施工现场用水14916.20元=26737元；2、结合双方协议书约定，宋文平承担10%，即2673.72元。这个水费都是翔宇公司提前支付的。 8、《外用电梯1#楼租赁费及人工费分摊计算及凭证》（第43页至第48页）。 证明：1、施工期间发生的外用电梯租赁费146300元、开电梯人员工资77000元、电梯拆装费28000元，合计251300元；2、结合证据三、四，宋文平应承担总费用的18%，即251300元×18%=45234元。需要说明2号楼及地下车库，这与中兴公司结算比例，可能比这18%还高。参考协议第二点第六项。 9、《招待及其他费分摊计算表及凭证》（第49页至第147页）。 证明：1、施工期间发生工程接洽及招待费115124.28元、工地现场值班人员（保安、门卫）工资195900元、施工资料人员工资45000元、安检部门对现场住宿罚款（双方人员在施工现场住宿违反了相关规定，共同罚款）60000元、中秋节和春节礼品费用110000元，合计526024元；2、结合证据一第2条第六项约定，宋文平应承担526024.28元×18%×宋文平面积69%=65332元。 10、《宋文平领款记录表及委托书》各一份（第148页至151页）。 证明：2009年—2010年3月15日翔宇公司经**祥向宋文平支付968300+10000元；2010年4月15日—2010年12月29日向宋文平支付2182749元；2011年1月1日至2011年1月29日向宋文平付款517775元，合计3678824元。 **祥补充证明：最后一笔，是陈国旺在劳动局领取的25万元加上原告承认的已收款3428824元相差不了多少。 经质证，原告对上述证据发表如下质证意见： 对证据1中理想小区确实是笔误，我方认可是富贵家园小区。他们的没改，我们改了。协议书第二页每平方米按260元核算由**祥、宋文平签字，他们这个没有，这个是双方后协商的。证据2是兴达与中兴签订的，与本案关联性不大，且不发生冲突。证据3能够证实，中兴公司将1、2、4号楼及商业楼、地下车库交由翔宇公司施工，能够与第一份协议相互印证，富贵家园小区整个小区的通风等工程由宋文平实际施工。（1、2、4号楼与商业楼非同一栋。）3号楼不是原告施工的。 证据4没有异议。证据5水电安装结算单认可，陈国旺是我们的项目经理（询问旁听席中的陈国旺确认系其签字）。证据6不予认可。（25-30页）没有宋文平一方的确认。因在证据4当中，双方已经就水电费进行了扣除、确认，应当以证据4为准。证据7不予认可。因为这个施工水费分摊已在证据4当中进行了确认。证据8也在证据4第12项电梯费用3万元进行了扣除。证据9招待费等包含在证据4第8项配合费5万元当中。 证据10领款记录认可，对证据10中的3428824元是否包含25万我们不太清楚。证据5-9是证据4的明细，对证据4认可。 经质证，第三人发表如下质证意见： 证据1名称江苏翔远公司与翔宇公司的公章是不一致的，对于被告提交的证据和原告提交的证据的工程项目富贵家园小区，这个协议是有错误的，应当以原告提交的协议为准。 证据2是在中兴公司与兴达公司签订合同之前签订，该协议已经被之后签订的总施工合同及工程补充协议所取代，所以该合同被取代，不能证明被告的证明目的；1、4号楼的工程价款是根据施工合同和之后的协议书所约定，而非本合同中的单价。 证据3真实性无异议，但是对其合法性及被告的证明目的有异议。根据中兴公司与兴达公司签订的施工合同及相关法律规定，工程中兴公司不能进行转包，所以该证据3不具有合法性。工程劳务承包协议中包括3号楼，但该楼并未由中兴公司和翔宇公司进行施工。证据4原告没有异议。是原被告所签，所以我方不了解情况，原被告认可，我方没有异议。但是1号楼和商业楼进行阶段性结算，但是结算的面积1号A、B与施工合同中所确定的建筑面积不一致，这个面积是12586.56，不明白原被告这个面积是怎么来的。合同约定的面积是根据图纸算出来的。证据5同样存在和证据4一样的问题，他的工程量，楼的面积1A/B12445平米，实际是12586.50平米，车库5632.4平米，实际是5911.23平米，2号楼是5709来说，实际是5709.96平米，这个面积不一致。我方认为他们是前后矛盾。证据6同意原告代理人的质证意见。已经在证据4中进行了分摊，不能重复计算。补充，对于应扣款的证据27页至30页，并没有原告方的签字确认，只有被告方或其他人员的签字。无法证明其真实性。证据7同意原告的质证意见。其中有些凭证不涉及水费，水费应该有正规的自来水公司的票据。证据8同意原告代理人的质证意见。而且里面部分凭证并不具有合法性，无法确认其真实性，无法证明被告的证明目的。证据9从票据凭证中无法显示其具有合法性，无法查明其真实性和关联性。且，凭证中甚至有被告方的人员自己写的说明作为了支付的费用，甚至还有2017年9月22日（147页）支出的单据，是被告自己所写，没有任何根据。从其提供的清单，有部分甚至是原、被告签订合同之前发生的。证据10我方不清楚具体情况，以原告质证意见为准。 第三人为证明其主张，向法院提交如下证据： 1、2008年12月29日，第三人兴达公司与被告中兴公司签订的《河北省建设工程施工合同》一份。主要内容富贵家园工程1#—4#楼住宅楼、商业楼及地下车库工程，承包范围为工程总承包，即秦皇岛三联建筑设计有限公司设计的本小区2008年7月出图的图纸中相关施工内容，合同工期539天，自2009年2月20日至2010年8月7日；合同总价款70301375元，一次性包实，除钢筋外，不作任何调整，建设单位按工程总价款的5%预留工程质量保证金。承包期间不得转包、分包，承包人不按劳务合同或政府有关规定支付雇员劳务工资、或不按分包合同支付分包人工程款或不安购销合同支付材料、设备供应商货款的，可以认为承包人违约，发包人可在不损害承包人其他权利的前提下，在合同履行相应时期的工程价款范围内，直接向雇员没有及时给付工程款，兴达公司可以直接向雇员、分包人和材料、设备供应支付承包人应付款项。1#商住楼A座建筑面积12586.56平米，1#商住楼B座建筑面积12586.56平米，4#楼建筑面积11892.50平米，商业楼建筑面积1167.36平米，以上四项合同价款合计58572833元；2#住宅楼建筑面积5709.96平米，3#住宅楼建筑面积3520.14平米，地下车库建筑面积5911.23平米，以上三项合同价款合计11728542元；共计70301375元。证明：这是招投标的合同；案涉工程是第三人开发建设并承包给被告中兴公司，中兴公司非法转包给翔宇公司；翔宇公司分包给原告；中兴公司承包了富贵家园的工程量以及合同中在通用条款62.4条款约定；原告实际施工分包人支付工程款。同时证实被告证据2已经被该合同所变更。 2、2009年2月9日兴达公司与中兴公司签订的《工程补充协议》，主要内容为双方造价按补充协议执行，车库及2#、3#楼造价结合河北省同基工程造价组成方式重新商定，1#、4#楼竣工日期由2010年8月7日改为2010年5月31日。如建筑施工发生突变导致销售低迷，如跌破当时商定价格，可补到当时商定价格，以部分楼房价款抵顶部分工程款。证明就施工合同中约定部分工期进行变更，并约定了以楼抵工程价款。 3、2010年3月10日中兴公司与兴达公司签订的协议及其对工程价款测算的商洽单附件。主要内容为富贵家园小区工程款共计73034428元，按协议应付总款的30%，为21910328.4元，现已付清，余下的70%由4#楼全栋和1#楼A座从西面1个半单元住宅楼抵付，合工程款51124099.6元，现已交付中兴公司，工程款已全部结清。最后决算以房产证面积为准。附件中对1号、2号、4号楼及地下车库等的面积、单价，总价款予以核算确认。证明：双方约定的工程价款1、2、4号楼及商业楼、地下车库的价款及以楼抵款的范围，同时证实被告证据2发生变更。 上述证据1-3证明原告与被告翔宇公司的工程价款与中兴公司和兴达公司的工程价款不具有关联性。 4、河北省高级人民法院（2017）冀民终285号民事判决书。主要内容中兴公司承包的富贵家园小区工程总价款为73034428元，扣除增减项部分，兴达公司应付工程款为70372221.5元。宋文平是该工程分包人，兴达公司向宋文平的付款应作为已付工程款予以扣除，认定兴达公司给付宋文平的2304758元，因提供了银行支付凭证，从上述兴达公司应付工程款中扣除，其他付款只有收款人出具的收条，宋文平不是该案当事人，无法判断其付款的准确数额和付款的真实性无法认定。判决兴达公司将工程质保金退还中兴公司。证明：原告分包工程及第三人所付原告款项抵扣工程价款，已经法院判决所确认；对于第三人支付给宋文平工程款应当从总价款中抵扣予以了确认，只是对案涉第三人支付的400多万工程款，仅以现金支付方式支付的工程款项无法判断真实性及准确数额为由不予认定，认定了银行转账支付2304758元；案涉工程价款兴达公司应付的已经判决兴达公司全额支付中兴公司，判决数额认定的兴达公司已付款项和应付款有部分出入，但是对于应全额支付的事实进行了裁决。对该判决中未支持部分，兴达公司已经向最高人民法院提出了再审申请；该判决中将5%质保金也判决了由兴达公司退还给中兴公司。 5、兴达公司向宋文平实际支付了工程款共计4102835元。共计22张凭证。主要内容同原告证据4，证明：2010年12月3日、24日和2011年1月7日、24日凭证均有孙岳签字。孙岳是中兴公司委托的代理人，这个在省高院285号判决及秦市中院的判决中均给予了确认，兴达公司已经向原告支付了款项，应认定为已付工程款项的事实。 6、2011年3月25日，翔宇公司致中兴公司联系单一份，证明中兴公司不付款，翔宇公司停工，那时开始翔宇公司就撤场了。 经质证，原告对上述证据发表如下质证意见： 对第三人提交的上述证据的真实性原告没有异议。需要说明原告从中兴公司领取的收据和借条都是劳务费，借条形式预支的费用，只是打了借条。对省高院的判决，所认定的支付宋文平等人工程款，不包括本案当中原告所领取的现金部分。 经质证，被告翔宇公司对上述证据发表如下质证意见： 对证据1《河北省建筑工程合同》的真实性无法确认，这个合同当事人并不是我方，但是需要说明的是，第三人的证明目的不成立，这个上说的工程价款见补充协议等执行，第三人称更改了补充协议的说法是不成立的，这个合同只是他们备案的文本，并非实际履行的双方约定。他证明这个工程量只是在合同当中约定的工程量，并非实际完成的工程量，实际完成的工程量应当以宋文平和翔宇公司确认的工程量为准，因为双方确认的工程量是经双方核算确定的，所以不认可第三人的这个证明目的。对证据2《工程补充协议》的质证意见同施工合同的质证意见，真实性无法确认，即使真实，也不能代表变更了原施工协议。对证据3协议的真实性我方无法确认，不予认可第三人的证明目的。对证据4河北省高级法院的判决书真实性认可，但因我方不是本案的当事人，对相关的数据和认定的事实，我们有些也是有异议的，但是我们不是当事人，无法提出诉讼主张。与本案无太大的关联性。需要说明，这个判决其中有一部分减项，扣减了部分工程款，包含了被告提交证据的27页，也就是原告宋文平没有施工的水表部分，所以，应当在本案当中扣除这部分的价款。证据5的付款凭证，这个我们认为他们没有相应的支付的证据来印证这些收条和借条，并且也没有经过翔宇公司进行授权和追认，所以超出应付宋文平的款项，我们不予认可。且这些款项当中很多是借条，这些借条本来就应当是一种借贷关系，并不表明是支付工程款的事实。 证据6工作联系单，因为没有相关人员签字盖章，真实性不予认可。 经本院审核，对原、被告、第三人各方提交的证据作如下确认： 原告证据1与被告的证据1相同，能够证明原告与被告翔宇公司签订了施工合同，分包富贵家园小区工程中的机电、通风、消防、给排水、门禁系统工程项目施工，具有真实性，与本案具有关联性，且被告翔宇公司及第三人对该协议的真实性无异议，本院予以采纳。原告证据2与第三人的证据1相同，能够证明第三人将其开发建设富贵家园小区工程承包给被告中兴公司，该工程1#商住楼A座建筑面积12586.56平米，1#商住楼B座建筑面积12586.56平米，4#楼建筑面积11892.50平米，商业楼建筑面积1167.36平米，以上四项合同价款合计58572833元；2#住宅楼建筑面积5709.96平米，3#住宅楼建筑面积3520.14平米，地下车库建筑面积5911.23平米，以上三项合同价款合计11728542元；即总价款为70301375元。工期自2009年2月20日始至2010年8月7日竣工。该合同是原告证据1与被告证据1、3产生的基础，具有证据的三性，本院予以采纳。原告证据3，被告予以认可，本院予以采纳。原告证据4与第三人证据5相同，相互印证，原告及第三人一致确认真实性，能够证明第三人分22笔共支付给原告富贵家园小区项目工程款4102835元的事实，且第三人证据4判决书已对其中的2304758元通过银行支付的凭证予以确认，故本院对原告证据4及第三人证据5予以采纳。原告对证据5第一项内容认可，且其上有**祥的签字，与庭审中**祥陈述能相互印证，故对原告证据5第一项内容予以采纳。第二项与被告翔宇公司的证据4、证据10相印证，故对原告的证据5第二项内容予以采纳。 对被告翔宇公司提交的证据2，第三人有异议，认为已经被之后签订的施工合同、协议书等所替代，发生了变更，不能证明被告翔宇公司的证明目的，且与本案不具有关联性，本院不予采纳。被告证据3，原告及第三人对真实性、关联性无异议，虽第三人对合法性有异议，但该证据能够证明被告翔宇公司分包给原告案涉工程的事实，本院予以采纳。被告证据4、证据5、证据10，原告对其己方签字的真实性无异议，仅对部分面积及工程价款金额有异议，认为数据与实际面积不符，本院对工程范围、工程单价及被告翔宇公司已付工程款部分予以采纳，对工程量及工程价款应据实结算。被告证据6，原告及第三人有异议，但第三人认可其中2#楼安装水表7200元减项证据，本院对此7200元减项证据予以采纳，其余证据不予采纳。被告证据7、8、9，原告及第三人均有异议，且这些证据除水电费正规发票外，其余均不具有证据三性，本院不予采纳。且费用发生时间均在2011年1月18日前，原告及第三人均认可是对证据4扣除项目的明细，不应重复扣除，结合证据4内容，本院对该质证意见予以采纳。 第三人证据3与本案相关联，且已经生效判决认定，本院予以采纳，第三人证据4，为已生效判决，与本案具有关联性，本院予以采纳。第三人证据6系复印件，且被告有异议，本院不予采纳。 综合以上诉讼证据的认证情况和当事人在庭审中的陈述，本院对本案事实认定如下： 2008年10月16日，第三人兴达公司与被告中兴公司签订《施工补充协议》，约定第三人兴达公司开发的富贵家园小区由被告中兴公司施工，建筑面积39966平米，承包价款为1#、4#楼为1550元/平米，承包方式为建设单位给予施工单位工程款的30%，其余款项4#楼房抵价，不足部分由1#楼补齐，合同时间2008年10月20日至2010年5月31日，由施工单位自己售楼（包括建设单位售出该抵价的楼房房款），楼房抵价价款为现有售楼处房价下调2%为抵押价款。 2008年12月29日，第三人兴达公司与被告中兴公司签订《河北省建设工程施工合同》，将昌黎县富贵家园小区工程1#-4#及地下车库工程土建、安装、粗装修工程以工程总承包的方式承包给被告中兴公司，同时约定：1#商住楼A座建筑面积12586.56平米，1#商住楼B座建筑面积12586.56平米，4#住宅楼建筑面积11892.50平米，商业楼建筑面积1167.36平米，以上四项合同价款合计58572833元；2#住宅楼建筑面积5709.96平米，3#住宅楼建筑面积3520.14平米，地下车库建筑面积5911.23平米，以上三项合同价款合计11728542元；工程总价款为70301375元。工期从2009年2月20日开始施工，至2010年8月7日竣工完成。 2009年2月9日，第三人兴达公司与被告中兴公司再次签订《工程补充协议》，约定，双方造价按补充协议执行，车库及2#、3#楼造价结合河北省同期工程造价组成方式重新商定，1#、4#楼竣工日期由2010年8月7日改为2010年5月31日。 2009年5月20日，被告中兴公司与被告翔宇公司签订《工 程劳务承包协议》，约定：被告中兴公司将富贵家园1#楼-4#楼、商业楼及地下车库工程分包给被告翔宇公司，按项目劳务承包（含辅材等），承包单价为1#楼及4#楼按450/平米包干，本工程所有税金包含在此价格内（2#、3#楼及地下车库工程等待与业主确定工程价款后按相应比例另行协商确定单价）。 在施工过程中，经双方同意，3#楼由兴达公司另承包给他人施工。 2009年6月5日，被告翔宇公司（甲方）与原告宋文平（乙方）签订《协议书》，约定被告翔宇公司将富贵家园小区工程中的机电、通风、消防、给排水、门禁系统工程项目交给原告宋文平施工。双方在执行甲方与总承包方签订的大合同基础上另行约定，双方共同向总承包方交纳保证金100万元，甲方交80万元，乙方交20万元。每平方米按260元/平米核算，甲方收取乙方10万元作为施工配合费，由甲方包干使用。乙方预算中临时设施费返还甲方。乙方现场施工水电费按发票总价款10%返还甲方；甲方收取乙方工程总价0.8%总包管理费（税金，行业规费除外）；总承包方退还保证金时按比例退还；工程接洽的业务费用及其他人员费用按产值比例分摊。工程正式开工起45天内双方核算预算，确定造价作为付款比例。 合同签订后，原告宋文平向翔宇公司交纳20万保证金，并开始施工。2010年1月8日，中兴公司秦皇岛分公司出具授权委托书一份，中兴公司秦皇岛分公司负责人孙瑜委托孙岳为分公司代理人，就富贵家园项目部计要工程款，以本公司名义负责一切与之有关的事务。 2010年6月3日，**祥与原告宋文平对分包工程阶段性结算，2010年12月17日，被告中兴公司、监理单位、第三人兴达公司等人员共同签字确认，2#楼各户水表由室内改到室外，由自来水公司安装，自来水公司安装发生减项费用为48户x150元/户=7200元。 2011年1月18日，原告宋文平方代表陈国旺与被告翔宇公司方代表签订工程量结算单，载明：1#A楼工程量12445平米，单价260元每平米，工程款为3235700元;1#B楼工程量12445平米，单价260元每平米，工程款为3235700元;商业楼工程量1167.36平米，单价260元每平米，工程款为303513.6元；2#楼工程量5709平米，单价150元每平米，工程款为856350元；地下车库建筑面积5632.4平米，单价202元每平米，工程款为1137744.8元；工程款总计8769008.4元。扣除预留尾款、保修金1000000元，累计7769008.4元。 2010年3月10日，第三人兴达公司与被告中兴公司签订协议，双方对2号楼、地下车库，1号楼A、B座、4号楼、商业楼工程款进行结算，确认富贵家园小区工程2号楼、地下车库，1号楼A、B座、4号楼、商业楼工程款共计73034428元，按协议应付总款的30%，为21910328.4元，现已付清，余下的70%由4#楼全栋和1#楼A座从西面1个半单元住宅楼抵付，合工程款51124099.6元，现已交付中兴公司，工程款已全部结清。最后决算以房产证面积为准。 施工过程中，2011年3月25日，被告中兴公司与翔宇公司退场，由原告宋文平继续施工并由第三人兴达公司对施工进行管理。2011年7月完工。原告宋文平除因2#楼各户水表由室内改到室外，由自来水公司安装之外，原告完成双方约定的1#、2#、商业楼及地下车库分包工程。 施工过程中，自2009年至2011年1月29日，被告翔宇公司共向原告宋文平支付工程款3678824元（现金支取3428824元+250000元），其中包括罚款20000元、电费42775元、增项电梯115000元、副料临设80000元、工程运作费用直至交工结算30000元、税金45024元。第三人兴达公司直接向宋文平通过银行转账支付2304758元【系省高院（2017）冀民终285号民事判决确认】，通过现金支付1799067元，总计支付工程款4103825元。 后，兴达公司与中兴公司因工程款纠纷诉至法院，2017年5月22日，河北省高级人民法院做出（2017）冀民终285号民事判决书，确认被告中兴公司承包的富贵家园小区工程总价款为73034428元，扣除增减项部分，第三人兴达公司应付工程款为70372221.5元。原告宋文平是被告翔宇公司施工的部分工程分包人，第三人兴达公司向原告的付款应作为已付工程款予以扣除，但兴达公司只提供了2304758元银行转账凭证，其他付款1799067元只有收款人出具的收条，宋文平不是该案当事人，无法判断其付款的准确数额和付款的真实性，故省高院未予认定，仅对上述2304758元银行转账凭证予以认定，并判决该2304758元从上述兴达公司应付工程款中扣除，而1799067元包含在兴达公司应付中兴公司工程款70372221.5元中未予扣除。 本院认为，第三人兴达公司与被告中兴公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告中兴公司作为承包方，将富贵家园小区部分工程分包给被告翔宇公司，被告翔宇公司将富贵家园小区工程1#A楼、1#B楼、商业楼、2#楼、地下车库的机电、通风、消防、给排水、门禁系统工程项目安装工程分包给原告的事实清楚。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将承包的工程再分包”的规定，被告翔宇公司与原告宋文平之间签订的《建设工程施工合同》应为无效合同，但原告完成了约定的施工工程，对其要求给付所施工工程的劳务工程款的诉讼请求，本院予以支持。原告委托代理人陈国旺与被告翔宇公司代理人于2011年1月18日的结算书系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据该结算书，该工程款总计8769008.4元，后对于因图纸变更而减项的电表安装费用7200元应予以扣除。故工程款总计8761808.4元。现经双方确认，被告翔宇公司已给付原告工程款3678824元，兴达公司直接向宋文平支付工程款4103825元，故尚有工程款979159.4元未付。本案工程已于2011年7月完工，根据省法院（2017）冀民终285号民事判决书认定，该小区工程已经过初验，同时案涉工程自交付使用至今质保期已满，故不应再扣除保证金，原告交付的保证金200000元应予以退还；被告翔宇公司主张的扣除1000000元的尾款、保修金，本院不予支持；截止到2011年1月29日，被告翔宇公司给付原告宋文平的3678824元中，已包含分担的水电费、管理费，税金规费等相关费用，2011年3月25日被告翔宇公司撤场，故对其要求按案涉工程总产值扣除相关费用的主张，本院不予支持。 综上，被告翔宇公司尚欠原告宋文平工程款及退还保证金总计为1179159.4（979159.4元+200000）元。原告实际施工的工程量已经由双方于2011年1月18日确认，故对原告要求以总包合同约定的建筑面积为计算依据的主张，本院不予支持。 被告翔宇公司及中兴公司未向原告支付全部工程款，双方的债权债务关系明确，被告翔宇公司及中兴公司应承担给付原告工程款的民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，第三人兴达公司作为工程的发包人，仅在未支付的工程款范围内对原告的工程款承担连带给付责任。而省高院已判决兴达公司给付中兴公司富贵家园小区全部工程款，该判决已生效，应视为兴达公司与中兴公司之间的工程款已全部结清，故第三人兴达公司不再承担给付原告工程款的责任。原告要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付计息，符合法律规定，本院予以支持。经省高院判决书确认，双方当事人均认可案涉房屋于2011年8月10日交付业主，确定以此作为质量保修期和欠款利息的起算时间，保证金100万元在两年质保期内不计息。被告中兴公司经本院依法传唤无正当理由未到庭，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、被告江苏翔宇建筑劳务工程有限公司、中兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宋文平工程款及保证金共计1179159.4元及利息（利息计算方式：100万元的利息自2013年8月11日起计算，179159.4元的利息从2011年8月10日起计息，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定履行期限内实际给付之日止）；二被告互负连带责任。 二、驳回原告宋文平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26518元，由被告江苏翔宇建筑劳务工程有限公司、中兴建设有限公司均担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  何友山 审 判 员  蒋红梅 审 判 员  何立靖 二〇一八年三月二十六日 代理书记员  李天怡