成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0116民初4054号 原告：成都市第一建筑工程公司，住所地成都市玉沙路123号。 法定代表人：刘舸，常务副总经理。 委托诉讼代理人：王学武，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：尹远，国浩律师（成都）事务所律师。 被告：成都宏烨劳务有限公司，住所地成都市青羊区王家塘巷8号。 法定代表人：何勤林，董事长。 委托诉讼代理人：王林国，四川谷雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苟华，男，系公司员工。 被告：李福洲，男，1970年4月21日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：王林国，四川谷雨律师事务所律师。 原告成都市第一建筑工程公司（以下简称“成都一建”）诉被告成都宏烨劳务有限公司（以下简称“宏烨公司”）、李福洲建设工程施工合同纠纷一案，本院受理立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告成都一建的委托诉讼代理人王学武、尹远，被告宏烨公司的委托诉讼代理人王林国、苟华，被告李福洲的委托诉讼代理人王林国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成都一建向本院提出诉讼请求：1.判决被告宏烨公司返还劳务款700706元；2.判令被告宏烨公司支付成都一建劳务合同约定的工期等违约责任罚金2020000元（即要求宏烨公司支付工期延误违约产生的罚金，承担违约责任）；3.判令被告李福洲对1、2项诉讼请求共计2710706元的支付承担连带责任；4.判令二被告承担律师费100000元。事实和理由：2013年4月26日，成都一建与宏烨劳务公司签订了《劳务分包合同》，4月19日签订了《补充说明》，约定由被告宏烨公司承包涉案工程的劳务，合同签订后，被告宏烨公司从进场施工到2015年1月，原告按照合同支付了劳务款，并于2014年、2015年，在被告宏烨公司及其劳务班组的要求下，原告不得已被迫超合同约定支付了被告宏烨公司劳务款，但被告宏烨公司于2015年春节后出现怠工和不安排劳务作业人员复工，对原告工期造成了影响，催促无果后，原告另行组织工人完成剩余劳务工作直至竣工，关于工程竣工后的劳务相关质保维修工作也有原告另行组织工人完成直至维保期结束。 合同第11条合同价款的结算和付款方式约定：“2、工程价款结算：（1）…合同总价款（暂定）：26376849.696元，最终以实际结算为准；按工程施工付款节点分段结算工程费用，（2）…待全部工程竣工验收合格支付至工程总价款的80%，余款在办理结算后（办理结算时间不得超过竣工后90天）两个月内支付结算总价款的15%，预留5%作为保证金，工程维修期满无息退还”。根据原告的统计，原告实际已支付26005284元劳务费，扣除应承担的未完成工作量等的支付责任后，涉案工程劳务结算价应为25304578元，被告宏烨公司应承担返还原告劳务款项700706元，另因被告宏烨公司主体结构施工和填充墙体施工节点工期延误，按合同约定应承担违约责任处罚2020000元，合计金额为2720706元，被告宏烨公司应当予以返还。因被告李福洲为被告宏烨公司的项目负责人（实际为被告宏烨公司公司内部项目实际劳务承包人），应对被告宏烨公司承担返还支付劳务款项和违约处罚的承担连带责任。 被告宏烨劳务公司辩称，涉案工程确实没有完工，但成都一建要求宏烨公司返还劳务款700706元是其单方结算的结果，宏烨公司不予认可。具体的理由在于：1.双方结算应当以2013年4月28日签订的备案的《劳务分包合同》作为依据；2.面积计算错误，原告按照加盖有图纸章上载明的面积进行结算错误，因为施工过程中有设计变更，总面积应为80287.48平方米；3.合同外分项工程由宏烨公司施工完成，并通过成都一建审结，但并未计价支付宏烨公司；4.签证部分，宏烨公司向成都一建的所有签证中，成都一建利用优势地位在签证单上根据宏烨公司的报量及计价强行砍掉50%，从而成都一建多扣掉一316702元；5.成都一建扣减部分多扣除518071.77元。同时，宏烨公司不应承担工期延误的违约责任。 被告李福洲答辩称，被告李福洲主体不适格，李福洲只作为被告宏烨劳务公司的项目的施工代表，不应承担支付责任。 本院经审理认定事实如下：2013年4月26日，成都一建作为发包方甲方与宏烨公司作为乙方承包方就南湖半岛二期B标段（5、7号楼及地下室）工程签订了《劳务分包合同》，约定施工建筑面积74891.68平方米（其中地下室约16634.74平方米）；劳务承包模式：甲方将南湖半岛二期5、7号楼及地下室的土建工程采取清包劳务模式发包给乙方；其中包含了图纸修改、设计变更的土建工作内容的劳务施工。乙方工程承包内容：从基础垫层…钢筋、模板、砼、内外脚手架、砌筑工程、室内抹灰、楼地面找平层、外墙砖和外抹灰…。合同包干范围内容：钢筋工程、模板工程、混凝土工程、砌体工程、架子工程、设计图中的土建全部工程、上后台、其他包干范围及工作内容（直接和间接用工、现场安全文明保洁用工…）、甲方的图纸设计变更、图纸修改一般情况不予以签证及申请经济补偿…。承包方式约定：以甲方提供的施工图纸，按现行定额计算规则计算建筑面积352.20元／平方米，包干计算承包范围内的人工费、管理费、利润、保险、城建、教育附加、定额管理费、劳务税金及其他费用。如发生计时工，用工以甲方现场签证为准，签证计时工：技工120元／工，普工80元／工。工期要求：1.基础工程：从浇筑垫层开始计算施工时间，基础至±0.00结构完成工期为90日历天，每月阶段工期按甲方项目部的书面计划进行。2.主体施工阶段：主体一层到全部封顶节点工期为200日历天，每月工期按甲方项目部计划执行；填充墙结构根据工程进度及项目要求同步进行，允许滞后主体6-8层跟进。第八条文明施工：第4项约定：乙方各班组现场作业必须做到工完场清，如经项目管理人员提出仍未清理的，项目部将自行组织人员清理，费用按实际所发生的费用1.1倍从乙方当月工程款项中予以扣除；材料浪费按材料采购的1.05倍予以赔偿，并给予200-2000元的罚款；第5项约定严格约束班组工人，严厉打击偷盗及打架斗殴事件，发生一次将对方处以1000-4000元，并对打架、斗殴当事人双方处以500-2000元罚款，相互承担对方因伤医疗费、误工费等费用。第十一条合同价款的结算和付款方式：1.以甲方提供给的施工图纸，按现行清单计价规范和定额计算规则计算建筑面积：建筑面积×清包单价=结算工程价款（注明：外墙装饰梁柱构架、花池、凸窗、空调间、楼台、平台等不计算建筑面积；阳台、入户花园减半计算建筑面积；主楼外立面梁柱构架改板，无论改与不改均不计算建筑面积）。工程价款结算：合同清包单价为人民币352.20元／平方米…。第十七条实施细则第17项约定工程进度实行节点工期考核制度，如乙方未能按期完成各施工节点，各施工节点每延误一天按20000元／天进行处罚，总工期每延误一天按50000元／天进行处罚。 2013年4月28日，成都一建作为发包方甲方与宏烨公司作为乙方承包方就南湖半岛二期B标段5、7号楼及地下室土建总承包工程签订了《工程劳务分包合同》，约定了工程面积64872.32平方米、承包方式工程劳务分包、承包人工包括：砌筑工、钢筋工、架子工、混凝土工、木工。合同的签订乙方必须具有安全生产资质证书和企业资质等级证书。第三条12项约定：以甲方提供的施工图纸，按现行定额计算规则计算建筑面积计件包干385.3元／平方米，劳务分包工程总价2500万元。其中钢筋作业500万元、木工作业500万元、混凝土作业500万元、砌筑作业500万元、脚手架作业500万元。包干计算承包范围内的人工费、周转材料费、机械费、管理费、利润、保险、城建、教育附加、定额管理费、劳务税金及辅建等其他费用。如发生计时工，用工日以甲方现场签证为准，签证计时工：技工120元／工，普工80元／工。合同第六条违约责任及处罚约定，1…因质量、不符合要求造成的返工费用（人工费、材料费等）由乙方承担。给甲方造成损失的，乙方应负责赔偿…6.乙方人员在工作期间违反安全规章制度，违章作业而造成的人员伤亡或造成甲方人员或第三人人员的伤亡事故均由乙方负责调查及善后处理。本合同有效期为2013年4月28日至2014年12月31日止。如因甲方工作需要，在新合同未签订前，本合同继续有效。 《工程劳务分包合同》签订后，成都一建与宏烨公司于2014年4月19日签订了《关于南湖半岛二期B标段劳务承包的补充说明》，协议约定：…2.由于原劳务分包合同单价含有塔吊和电梯，木枋、板材以及周转材料租赁，与宏烨公司资质经营范围不符…经与鸿烨劳务项目负责人李福洲沟通协商，同意将原劳务分包合同中包含的塔吊和电梯，木枋、板材以及周转材料等内容剔除，扣除上述约定内容总计金额500万元后，将清包单价调整为352.20元／㎡（建筑面积）包干，另签劳务分包合同予以明确，同时作为总包方支付劳务费用的相关依据。3.对于上述约定的500万元的支付作如下明确约定：其中机械（塔吊和电梯）租赁费用100万元，周转材料租赁费用100万元，木枋、板材费用300万元；需另外签订合同作为支付依据，由总承包方成都一建支付。具体支付程序：⑴机械（塔吊和电梯）租赁费用支付：由塔吊和电梯租赁方持宏烨劳务机械台班月结方单…（支付额度不超过约定的100万元；结余部分由项目签证补给宏烨劳务，结算不足部分仍由宏烨劳务自行承担）。 ⑵木枋、板材以及周转材料（钢管、扣件）租赁费用支付：…（木枋、板材支付额度不超过约定的300万元，周转材料支付额度不超过约定的100万元；结余部分由项目签证补给宏烨劳务，实际结算不足部分仍由宏烨劳务自行承担）。上述补充说明在成都一建和宏烨公司签章的同时，银永军和李福洲分别作为双方的代表签字。工程劳务合同及补充说明签订后，宏烨公司进场施工，并于2013年6月4日将《工程劳务分包合同》在双流建设工程招投标监督办公室予以备案。2014年9月，银永军和李福洲分别作为成都一建和宏烨公司的代表对已完工程量进行了结算：5#楼建筑、阳台、入户花园的面积为50387.12㎡；7#楼建筑、阳台、入户花园的面积为7869.82㎡；地下室的面积为16634.74，以上合计74891.68㎡。（竣工图载明的5#楼建筑面积41216.124平方米，7#楼建筑面积6361.62平方米）。 另查明，宏烨公司施工过程中，工程劳务分包合同以外签工签证及图纸变更增加工程量部分产生费用177241.21元、依照补充说明产生机械（塔吊和电梯）租赁费用结余279184元。同时，宏烨公司因图纸变更减少和钢筋外加工费用253513.68元、未完成工程量金额768963.43元、劳务班组违章和材料浪费罚款39050元、单独从项目部领取材料和机具产生费用70061.75元，成都一建垫付宏烨公司钢筋班组打伤王其林的医疗费3244元。2016年1月6日，宏烨公司项目负责人李福洲、工作人员李福强向成都一建出具借条，载明“今有李福洲实际借到银永军194367.80元。用于支付田贵勤工伤伤残赔偿补助。此款委托银永军直接支付给伤者田贵勤本人，在我成都宏烨劳务有限公司南湖半岛二期B标段劳务人工费结算中扣除”。 再查明，从2013年7月23日至2015年12月30日期间，成都一建通过转账、委托支付、承兑汇票及以房抵款的方式向宏烨公司支付了涉及“南湖半岛二期5、7号楼及地下室的土建工程”工程劳务款26005284元。 上述事实，有双方身份信息、劳务分包合同、工程劳务分包合同、双流建设工程施工分包合同备案表、资质证书、关于南湖半岛二期B标段劳务承包的补充说明、工程量结算单、建筑工程预（结）算表、人工费结算清单、合同外使用材料说明（清单）、王其林受伤医疗费用单、借条、转账凭证、竣工图、承诺书等证据在卷佐证，本院认为，上述证据材料经庭审质证，符合证据的构成要件，且双方也没有根本的分歧，能够相互印证本案的基本案件事实以及本案纠纷发生、发展的过程，故本院予以采信。对于双方提出的其他证据材料，因欠缺证据的有效要件或与待证事实之间缺乏必要的关联性且不能充分证明其诉讼主张，故本院在本案中不予采信。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、备案合同与实际执行的合同如何认定问题；二、成都一建应当（实际）支付工程款劳务款与扣减金额的认定问题，即成都一建要求宏烨公司返还700706元能否得到支持问题；三、成都一建要求宏烨公司支付工期迟延的违约金2020000元和律师费能否得到支持问题，以及李福洲是否对返还劳务款、支付违约金承担连带责任问题。本院将根据查明的事实，综合评判如下： 一、备案合同与实际执行的合同如何认定问题。 成都一建和宏烨公司于2013年4月26日、2013年4月28日分别就南湖半岛二期B标段（5、7号楼及地下室）工程签订了《劳务分包合同》和《工程劳务分包合同》，合同均对计价方式、工程量、工程期间等作出了约定，而计价方式、工程量、工程期间均有所不同，但此劳务工程不是法律、行政法规规定必须进行招投标的工程，亦没有进行实质意义的招投标，宏烨公司单方面将2013年4月28日签订的《工程劳务分包合同》在双流建设工程招投标监督办公室进行了备案，结合双方于2013年4月26日签订《劳务分包合同》的合同内容（室内外抹灰、楼地面找平层、外墙砖和外抹灰等内容）与人工费结算清单（抹灰、地坪施工等内容）、并结合关于南湖半岛二期B标段劳务承包的补充说明，可以认定双方实际上执行的是2013年4月26日签订的《劳务分包合同》。综上所述，劳务工程不是法律、行政法规规定必须进行招投标的工程，亦没有进行实质意义的招投标,备案合同与实际履行的合同实质内容不一致的，应以反映当事人真实意思表示的实际履行的合同结算工程价款。 二、成都一建应当支付工程款劳务款与扣减金额的认定问题，即成都一建要求宏烨公司返还700706元能否得到支持问题。 （一）成都一建应当向宏烨公司支付工程劳务款的数额问题。 1.结算工程量的劳务款。银永军和李福洲于2014年9月，分别作为成都一建和宏烨公司的代表对已完工程量进行了结算：5#楼建筑、阳台、入户花园的面积为50387.12㎡；7#楼建筑、阳台、入户花园的面积为7869.82㎡；地下室的面积为16634.74，以上合计74891.68㎡。结合《劳务分包合同》及《关于南湖半岛二期B标段劳务承包的补充说明》约定的清包单价352.20元／㎡，故结算的工程劳务款为26376849.7元（74891.68㎡×352.20元／㎡）。宏烨公司认为面积计算错误，因为施工过程中有设计变更，并提供了相关人士的面积测算，估计总面积应为80287.48平方米，本院认为，关于增量部分已有宏烨公司项目人员李福强的签字确认（人工费结算清单、建筑工程预（结）算），双方已经达成了一致意见，且宏烨公司也不能提供证据证明有其他增量的证据，应当承担举证不能的法律后果，故本院不予采纳。 2.增量部分的劳务款。成都一建拟证明合同以外签工签证及图纸变更增加量部分的费用向法庭提交了南湖半岛二期B标段宏烨劳务公司汇总表合同以外签工及劳务增量结算书、人工费结算清单、建筑工程预（结）算表，宏烨公司认可南湖半岛二期B标段宏烨劳务公司汇总表合同以外签工及劳务增量结算书的真实性、合法性，但不认可结算方式；并对人工费结算清单、建筑工程预（结）算表部分认可、部分不认可。本院认为，人工费结算清单、建筑工程预（结）算表有宏烨公司项目人员李福强的签字，结合宏烨公司认可的宏烨公司认可南湖半岛二期B标段宏烨劳务公司汇总表合同以外签工及劳务增量结算书，可以确定合同外签工签证及图纸变更增加量部分的费用为177241.21元。 3.机械租赁结算费用补差的费用。成都一建与宏烨公司于2014年4月19日签订的《关于南湖半岛二期B标段劳务承包的补充说明》，约定“由塔吊和电梯租赁方持宏烨劳务机械台班月结方单…（支付额度不超过约定的100万元；结余部分由项目签证补给宏烨劳务，结算不足部分仍由宏烨劳务自行承担）”，结合宏烨公司提交的“承诺书”，成都一建应当支付宏烨公司的机械租赁结算费用补差279184元，本院予以确认。 综上，成都一建应当向宏烨公司支付工程劳务款为26833274.9元。 （二）成都一建扣减宏烨公司费用的认定问题。 1.成都一建向法庭提交了“人工费结算清单（2016年5月25日止、2016年6月1日止、2016年6月13日止）”，拟证明应核减图纸变更减少和钢筋外加工费用、劳务班组未完成工程量金额、劳务班组违章处罚、材料浪费扣款、钢筋班组打伤王其林的医疗费共计1064771.11元，因上述人工费结算清单已由宏烨公司的项目负责人李福洲、工作人员李福强签字认可，本院予以确认。 2.成都一建向法庭提交了“合同外使用材料说明（清单）”，拟证明宏烨公司从项目部领取的材料和机具费用共计70061.75元，因上述说明有宏烨公司工作人员李福强的签字认可，本院予以确认。宏烨公司项目负责人李福洲、工作人员李福强向成都一建出具借条，载明“今有李福洲实际借到银永军194367.80元。用于支付田贵勤工伤伤残赔偿补助。此款委托银永军直接支付给伤者田贵勤本人，在我成都宏烨劳务有限公司南湖半岛二期B标段劳务人工费结算中扣除”，故成都一建主张劳务借款194367.8元应予以扣减，本院予以确认。 3.成都一建依据双方于2013年4月26日签订的《劳务分包合同》第八条文明施工：第4项约定：乙方各班组现场作业必须做到工完场清，如经项目管理人员提出仍未清理的，项目部将自行组织人员清理，费用按实际所发生的费用1.1倍从乙方当月工程款项中予以扣除。据此扣减宏烨公司后期未完成工程量加处10%即76896.34元，没有事实和法律依据，本院不予采纳。同时，成都一建扣减钢筋班组打伤王其林罚款5000元、扣减质保维修用工费用117600元，没有法律依据，宏烨公司亦不予认可，本院不予支持。 综上所述，结合从2013年7月23日至2015年12月30日期间，成都一建通过转账、委托支付、承兑汇票及以房抵款的方式向宏烨公司支付了涉及“南湖半岛二期5、7号楼及地下室的土建工程”工程劳务款26005284元，宏烨公司应当返还成都一建劳务款501209.76元（26833274.9元-1064771.11元-70061.75元-194367.80元-26005284元=-501209.76元）。 三、成都一建要求宏烨公司支付工期迟延的违约金2020000元和律师费能否支持问题，及李福洲是否对返还劳务款、支付违约金承担连带责任问题。成都一建向法庭提交了安全工程师日志，拟证明宏烨公司违反合同约定存在拖延工期的行为，本院认为，不能确定安全工程师日记的真实性，宏烨公司亦不予认可，故成都一建应当承担举证不能的法律后果，故成都一建要求宏烨公司承担工期迟延的违约责任本院不予支持。而成都一建主张的律师费没有合同依据，宏烨公司也不予认可，本院不予支持。李福洲仅仅是宏烨公司的项目负责人，成都一建要求李福洲承担连带支付责任没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告成都宏烨劳务有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告成都市第一建筑工程公司工程劳务款501209.76元； 二、驳回原告成都市第一建筑工程公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29366元，由原告成都市第一建筑工程公司负担20554元，被告成都宏烨劳务有限公司负担8812元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  陈 磊 人民陪审员  夏恒杰 人民陪审员  蒲迎春 二〇一八年三月十二日 书 记 员  黄小琴