宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 民事判决书                          （2018）宁02民终912号  上诉人（原审原告）：范天龙，男，1979年2月10日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。委托诉讼代理人：石宏成，宁夏崇源律师事务所律师。委托诉讼代理人：白光耀，宁夏崇源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古长城建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌海市海勃湾区新华东街**。法定代表人：谭占清，该公司董事长。委托诉讼代理人：白晶莹，宁夏宁众律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡军，宁夏宁众律师事务所律师。原审被告：内蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司，，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区裕民北路帝景花园**负责人：王瑞福，该公司负责人。上诉人范天龙、上诉人内蒙古长城建筑安装有限责任公司（以下简称内蒙古长城公司）因与原审被告内蒙古长城建筑安装有限责任公司宁夏分公司（以下简称内蒙古长城公司宁夏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范天龙及其委托诉讼代理人石宏成、白光耀，上诉人内蒙古长城公司的法定代表人谭占清及其委托诉讼代理人白晶莹、胡军到庭参加诉讼。原审被告内蒙古长城公司宁夏分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。范天龙上诉请求：1.判令撤销 (2018)宁0202民初2215号民事判决，并依法改判支持范天龙的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由内蒙古长城公司负担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。首先，一审判决仅对范天龙施工的外墙保温、涂料工程量及相应的价款给予确认，对其施工的线条工程量1632延长米未予确认，属认定事实错误。《外墙保温及涂料施工合同》中约定范天龙承包的内容包括有“修补窗台下的砖或砖砌线条，修补至窗口两侧1O cm”和“造型线条有一个延长米元”，故除外墙保温、涂料工程外，还应当包含线条工程。虽然双方签订的合同中并未对线条部分的单价作出明确约定，但是在内蒙古长城公司给范天龙出具的《4#楼GRC构建涂料工程量》清单中明确记载“方线条42.6×20元=852元”，由此可证明内蒙古长城公司认可按照20元／延长米的标准给范天龙计算线条单价。故范天龙施工的线条1632延长米，工程价款总计32640元应当由内蒙古长城公司支付。其次，一审判决以范天龙出具的《证明》及《4#楼GRC构建涂料工程量》清单中没有郭某某的签字确认，故对该证据不予确认属认定事实错误、适用法律错误。以上两份证据均是由内蒙古长城公司出具给范天龙的，且内蒙古长城公司在庭审时确认在《证明》及《4#楼GRC构建涂料工程量》清单中签字的李某某系其项目经理，王某某、刘某系其技术员，在内蒙古长城公司给范天龙出具的其他工程量清单中也有以上人员的签字，他们作为内蒙古长城公司的工作人员给范天龙出具工程量清单的行为系职务行为，相应的法律后果应当由内蒙古长城公司承担。故《证明》及《4#楼GRC构建涂料工程量》清单中的工程量应当计入范天龙施工的工程量中，由内蒙古长城公司支付相应的工程款。再次，关于范天龙要求内蒙古长城公司支付逾期付款利息的问题，一审判决以双方就支付工程款具体时间的约定并不明确为由驳回了范天龙的该项诉讼请求明显错误。双方在合同中明确约定工程款的支付为按照工期进度付款，内蒙古长城公司有按时支付工程进度款的责任。双方对施工的工程量最后一次确认是在2012年10月29日，此时范天龙全部施工完毕，工期结束，内蒙古长城公司应当向范天龙付清全部工程款。直至起诉前，内蒙古长城公司尚有1333124. 64元工程款未支付，根据法律规定，其应当向范天龙支付逾期付款的损失。 内蒙古长城公司辩称，线条不应当另行计算。按照建筑工程施工的惯例，线条是包括在保温涂料平米中的，范天龙的上诉请求没有事实依据，不能成立。《4#楼GRC构件涂料工程量》清单不构成证据的要件，因为没有公司的签字认可，公司负责人郭某某、项目经理李某某、技术员王某某、刘某均认为该证据不知是谁书写的，对其内容也不认可。关于范天龙主张逾期付款利息的问题，原审认为双方没有约定，驳回范天龙的诉讼请求是正确的，有事实根据，也符合法律规定。内蒙古长城公司上诉请求：1.依法撤销 (2018)宁0202民初2215号民事判决并改判内蒙古长城公司给付范天龙工程款194159元；2.一、二审案件受理费由范天龙承担。事实与理由：一审认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，范天龙作为承包人未取得建筑施工企业资质，故双方签订的《外墙外保温及涂料施工合同》系无效合同。范天龙向法庭提供的工程量系重复计算，且没有计算明细，其提交的《外墙保温班组工程量》上明确约定最终以预算部核算为准，故该证据是对范天龙提供的《1号楼保温工程量》、《2号楼保温工程量》、《4号楼保温工程量》的重新核算。(2012)宁民初字第26号民事判决书、(2017)最高法民终603号民事判决书就是对内蒙古长城公司承包的xxxx一标段1# -6#、9#、18#、19#住宅楼及地下车库工程的工程量及工程款的判决，对其认定的事实直接可以作为证据使用，并非与本案无关联性。范天龙承建的外墙外保温及涂料施工工程仅是内蒙古长城公司承建xxxx一标段住宅楼及地下车库工程的一部分。宁夏宏源工程造价咨询有限公司出具的《xxxx1#- 6#、9#、18#、19#住宅楼及地下车库工程造价鉴定意见书》是受宁夏回族自治区高级人民法院委托对内蒙古长城公司施工的工程量及工程造价的鉴定，故范天龙施工的工程量不可能超过该鉴定意见书中鉴定的工程量。范天龙施工工程总价款为1439939元，内蒙古长城公司已支付1245780元，尚欠范天龙194159元未未付。范天龙在一审开庭时增加的抵顶311473元房款，实际上内蒙古长城公司于2012年4月11日已向其抵项了xxxx小区2-2-101室（价款311473元）。2012年4月5日，内蒙古长城公司还给范天龙抵顶了xxxx小区16-3-301室（价款306347元），并非其所说的抵顶两套房屋，而一套未抵顶成功。范天龙辩称，内蒙古长城公司的上诉请求及事实理由不能成立，应依法全部驳回。一审判决认定其应付外墙保温和涂料两项工程款2196374.24元有事实根据及法律依据。该工程量价款的认定是依据双方签订的《外墙保温及涂料施工合同》和内蒙古长城公司出具的工程量确认单乘以合同单价而得出的。内蒙古长城公司主张以其与宁夏xxxx开发有限公司之间的判决书及工程量造价意见书计算本案工程量及价款没有法律依据，不应支持。依据双方施工合同及工程量确认单计算出应付工程价款，扣除已付工程款902315元（含以房抵账款306347元），下欠工程款1294059.24元未支付，证据确实充分。内蒙古长城公司抵顶的一套价值为房屋311473元的房屋并没有实际交付。一审中，原审被告的负责人郭某某作为实际经办者，明确认可抵顶的两套房屋只顶抵成功一套（价款306347元），而另一套（价款311473元）并未实际抵顶成功。因宁夏xxxx开发有限公司未交付给内蒙古长城公司，故其不可能向范天龙交付房屋。原审被告内蒙古长城公司宁夏分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。范天龙向一审法院起诉请求：1.判令内蒙古长城公司、内蒙古长城公司宁夏分公司向范天龙支付工程款1333124.64元，支付截止2018年6月12日逾期付款利息349064.31元，共计1682188.95元，2018年6月13日以后的逾期付款利息按照年利率6%的标准支付至全部款项付清为止；2.诉讼费由内蒙古长城公司、内蒙古长城公司宁夏分公司承担。 一审法院认定事实：2011年8月1日，范天龙与内蒙古长城公司宁夏分公司签订《外墙外保温及涂料施工合同》，合同约定由范天龙承包半岛观邸一标段外墙保温及涂料工程，承包形式为包工包料，承包单价为保温78元／㎡，涂料为25元／㎡，合同就双方其他权利义务作出明确约定。合同签订后，范天龙及时组织人员入场施工并及时完工，对于原告施工的工程量，均由被告出具书面工程量确认单予以确认。经核算，原告施工的外墙保温工程量总计为24242.83平方米，涂料总计为12217.34平方米，两项合计总价款为2196374.24元。此后，被告向原告支付工程款902315元（含以房顶账），下欠工程款1294059.24元未支付。原告向二被告索要该笔款项未果，故诉至法院。一审法院认为，自然人等民事主体享有的合法财产权益等民事权益受法律保护，债务应及时清偿。原告主张内蒙古长城公司支付下欠工程款1294059.24元，虽然原告不具备建筑施工企业资质，其与被告达成的《外墙外保温及涂料施工合同》系一份无效合同，但是原告主张支付涉案款项1294059.24元的理由正当，有证据证明，于法有据，予以支持。关于原告要求内蒙古长城公司支付截止2018年6月12日逾期付款利息349064.31元及2018年6月13日以后的逾期付款利息按照年利率6%的标准支付至全部款项付清为止的诉讼请求，因原、被告就支付工程款具体时间的约定并不明确，故原告的该项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。关于原告要求内蒙古长城公司宁夏分公司支付工程款的诉讼请求，内蒙古长城公司宁夏分公司系内蒙古长城公司设立的分公司，其不具有法人资格，其民事责任应由内蒙古长城公司承担，故对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条之规定，判决：一、被告内蒙古长城建筑安装有限责任公司于判决生效后十五日内向原告范天龙支付工程款1294059.24元；二、驳回原告范天龙其他诉讼请求。案件受理费19940元，减半收取计9970元，由范天龙负担292元，由内蒙古长城建筑安装有限责任公司负担9678元。本院二审期间，上诉人内蒙古长城公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。内蒙古长城公司提交的证据一：工资一览表、外墙涂料班组结算单，证明其为范天龙垫付人工工资159960元的事实，应从欠付工程款中予以扣除。证据二：收款收据三张、聊天记录截图，证明xxxx房屋16-3-301号（建筑面积84.11平方米）和xxxx房屋2-2-101号（建筑面积为91.88平方米）的两套房产已抵顶给范天龙，两套房屋合计价款617820元，范天龙已经接收抵顶的两套房屋。范天龙对证据一的三性均不认可，不存在内蒙古长城公司垫付人工工资的问题，一审付款的时间及情况已说明，证据一中没有范天龙的签字。对证据二中的收款收据的三性及证明目的均不认可，因系复印件，本案中内蒙古长城公司只给范天龙抵顶了两套房屋，价款为306347元的房屋抵顶成功，价款为311473元的房屋没有抵顶成功。范天龙在一审起诉时计算有误，后针对未抵顶成功的一套房屋增加了诉讼请求。上诉人范天龙、原审被告内蒙古长城公司宁夏分公司未提交新的证据。本院认证意见：证据一均系内蒙古长城公司单方制作，且均无范天龙签字认可，且一审庭审中内蒙古长城公司认可对已支付给范天龙的工程款中包含了通过劳动监察大队代付人工工资的事实，故本院对证据的三性及证明目的不予采信。证据二达不到上诉人内蒙古长城公司的证明目的，但范天龙自认价款为306347元的房屋已抵顶成功，对该事实本院予以确认。范天龙认为一审查明事实中遗漏了线条工程量1632延长米，总计价款32640元和对内蒙古长城公司出具的《证明》及《4#楼GRC构件涂料工程量》清单中的相应工程款6425.4元未予以计算。对原审认定的其他事实无异议。范天龙同意将内蒙古长城公司抵顶给石嘴山市宝龙公路物资有限公司的房款369403.5元和垫付的材料款92784元一并从内蒙古长城公司应付工程款中扣除。内蒙古长城公司对一审查明事实中“经核算，原告施工的外墙保温工程量总计为24242.83平方米，涂料总计为12217.34平方米，两项合计总价款为2196374.24元”有异议，认为范天龙在起诉时就计算有误，将线条计算在保温的工程量中。李某某注明最终以预算部核算为准。2011年11月22日的1＃、2＃、4＃楼保温工程量签订后，双方对外墙保温的工程量没有进行复核。一审认定的范天龙施工的外墙保温工程量24242.83平方米是不准确的，其中有一笔是重复计算的。内蒙古长城公司已支付范天龙的工程款902315元是错误的，应该扣减内蒙古长城公司垫付的工人工资款159960元、欠石嘴山市xxxx物资有限公司的材料款369403.5元、垫付的保温材料款92784元，共计622147元。一审判决认定的欠付的工程款1294059.24元数额错误，因工程量没有确定，应付工程款是不准确的，已付工程款（包括垫付、顶房）共计1737967元。对一审认定的其他事实无异议。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，庭审中内蒙古长城公司认为应当从支付给范天龙的工程款中扣减垫付给石嘴山市xxxx物资有限公司的材料款及抵账房款共计462187.5元，范天龙对此予以认可并同意予以扣减。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。内蒙古长城公司宁夏分公司与范天龙签订的《外墙外保温及涂料施工合同》中约定承包形式为包工包料1＃、2＃、4＃楼、18＃、19＃商铺的外墙保温及涂料，并对价格予以约定，但未约定线条的价格。内蒙古长城公司宁夏分公司的负责人郭某某在一审庭审中称技术员和项目经理先对范天龙完成的工程量进行核定，核定后其再签字确认。范天龙出示的《证明》和《4＃楼GRC构件涂料工程量》中均无郭某某的签字确认，故对该证据中的线条的工程量不应予以计算，故上诉人范天龙认为应当计算线条工程量及价款的上诉请求本院不予支持。内蒙古长城公司认为2012年10月28日出具的《外墙保温班组工程量》是对2011年11月22日出具1＃、2＃、4＃楼保温工程量的重新核算，内蒙古长城公司并未将2011年11月22日出具给范天龙的工程量单据予以收回，且内蒙古长城公司宁夏分公司未提出上诉，故内蒙古长城公司认为工程量重复计算的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。内蒙古长城公司认为应当按照宁夏xx工程造价咨询有限公司出具的《xxxx1#- 6#、9#、18#、19#住宅楼及地下车库工程造价鉴定意见书》计算本案的工程量，因该鉴定意见书针对的对象和鉴定内容与本案无关联性，故内蒙古长城公司的该项上诉理由不能成立。内蒙古长城公司认为其向范天龙抵顶的一套价值为311473元的房屋应从应付工程款中予以扣减的上诉理由，因其提供的证据不能证实范天龙已接收该房屋，故其应承担举证不能的不利后果。双方在一审庭审中及二审中均对已支付的工程款数额902315元无异议，且一审庭审中内蒙古长城公司认可对已支付给范天龙的工程款中包含了通过劳动监察大队代付人工工资。二审中双方均同意将内蒙古长城公司垫付给石嘴山市xxxx物资有限公司的材料款及抵账房款共计462187.5元从应付工程款中予以扣减，故本院经核算，内蒙古长城公司应当向范天龙支付的工程款为1294059.24元-462187.5元=831871.74元。《外墙外保温及涂料施工合同》中约定：“付款时间及方式：按工期进度付款”，双方对欠付工程价款利息无约定，也无支付工程款的具体时间，故对范天龙要求支付逾期付款利息的上诉请求，本院不予支持。综上所述，范天龙与内蒙古长城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，因双方协商一致将内蒙古长城公司垫付给石嘴山市xxxx物资有限公司的材料款抵账房款共计462187.5元从应付工程款中予以扣减，导致案件事实发生变化，故本院对内蒙古长城公司欠付范天龙的工程款重新予以核算。原审被告内蒙古长城公司宁夏分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论、陈述的权利，应承担相应的法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初2215号民事判决第二项：“驳回原告范天龙其他诉讼请求”；二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初2215号民事判决第一项：“被告内蒙古长城建筑安装有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告范天龙支付工程款1294059.24元” ；三、上诉人内蒙古长城建筑安装有限责任公司于本判决生效后十五日内向上诉人范天龙支付工程款831871.74元。一审案件受理费19940元，减半收取计9970元，由范天龙负担292元，由内蒙古长城建筑安装有限责任公司负担9678元，上诉人范天龙交纳的二审案件受理费7122元，由其自行负担；上诉人内蒙古长城建筑安装有限责任公司交纳的二审案件受理费14699元，由其自行负担。本判决为终审判决。   审   判  长      王伟审   判  员      张红审   判  员      安立莎   二0一八年十一月三十日 书   记  员      李彤    附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条 人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条 第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条 当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。