吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终152号上诉人（原审原告）王淑荣，长春市南关区解放大路585号。委托代理人曲彦宝，吉林常春律师事务所律师。上诉人（原审被告）吉林省东地置业有限公司，住所地长春市高新区硅谷大街3355号超达创业园8幢408B。法定代表人王志刚，总经理。委托代理人王春波，吉林超远律师事务所律师。委托代理人郑蕊，吉林理悦律师事务所律师。上诉人（原审被告）付立忠，住长春市高新区。（未到庭）委托代理人李洪安，吉林刘文律师事务所律师。上诉人王淑荣、上诉人吉林省东地置业有限公司（以下简称东地公司）、上诉人付立忠民间借贷纠纷一案，因各方均不服长春市高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王淑荣的委托诉讼代理人曲彦宝，上诉人东地公司的委托诉讼代理人王春波、郑蕊，上诉人付立忠的委托诉讼代理人李洪安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王淑荣在原审时诉称，冯星富、付立忠截止2014年9月26日止，从王淑荣处借款总计540万元整，约定借款利息为月利5%计算。东地公司以签订房屋买卖合同方式为冯星富、付立忠的上述借款本息承担无限连带保证责任。现冯星富、付立忠无法偿还上述借款，王淑荣认为，冯星富、付立忠有义务偿还王淑荣借款本息及王淑荣因实现债权产生的费用。请求判令1、冯星富、付立忠、东地公司立即偿还王淑荣本金540万元，并按月利率2%支付自2014年9月26日起至实际给付之日止的借款利息；2、本案诉讼费及律师代理费均由冯星富、付立忠、东地公司承担。东地公司在原审时辩称,一、关于本案是何法律关系问题。本案中，王淑荣向冯星富、付立忠出借款项，东地公司以其房屋提供抵押担保。因此，东地公司与王淑荣之间应为担保合同法律关系，而非民间借贷法律关系。二、关于本案程序问题。本案中涉及两个借款法律关系：即冯星富、付立忠分别向王淑荣借款；两个担保合同法律关系，即东地公司为冯星富、付立忠借款分别提供抵押担保。因此，法院不能对上述两个借款、两个担保法律关系一并审理。否则，程序违法。三、关于东地公司是否应当承担本案还款责任问题。本案中，东地公司只是通过与王淑荣签订《商品房预购协议书》的形式为冯星富、付立忠借款提供抵押担保，而非保证担保。因此，东地公司在本案中属于抵押人，而非连带责任保证人，王淑荣要求东地公司直接承担还款责任，缺乏事实及法律依据。四、关于东地公司是否应承担本案抵押担保责任问题。1、冯星富、付立忠与王淑荣之间是否存在540万元借款，东地公司不清楚，不应为此承担任何抵押担保责任。(1)根据原审付立忠出庭证实，付立忠从王淑荣处共计借款390万元。其中第一笔借款200万元，发生在2014年1月份，该笔借款为付立忠个人所用，并非用于涉案工程，东地公司并未对该笔借款提供任何抵押担保，不应承担任何责任。特别指出的是，东地公司与王淑荣所签《商品房预购协议书》的时间为2014年9月26日，此时第一笔借款早已发生，与东地公司不存在任何关系。第二笔借款190万元发生在上述《商品房预购协议书》签订之后，即2014年9月27日，但该笔款项王淑荣并未转给付立忠，付立忠未实际收到上述款项。因此，东地公司对付立忠第二笔借款也不应承担任何抵押担保责任。2、东地公司为冯星富、付立忠提供抵押担保的前提条件尚未成就，故不应为此承担任何责任。东地公司之所以为冯星富、付立忠借款提供抵押担保的原因是东地公司同意将上述抵押房屋抵顶给吉林四海建筑有限公司（以下简称“四海公司”），用以冲抵部分工程款，东地公司认为四海公司同意上述抵账行为后，上述房屋就归四海公司所有，东地公司用四海公司的房屋为冯兴富、付立忠提供抵押担保，履行相关手续，并无异议。但是，目前四海公司并未对上述抵账行为进行确认，也未向东地公司出具任何财务手续。因此，上述抵账行为已无法实现，那么担保的前提也就不成立了，上述房屋仍归东地公司所有。但是，东地公司不同意用其自有房屋为冯兴富、付立忠借款提供抵押担保。因此，王淑荣不能向东地公司主张任何权利。另外，东地公司认为本案与四海公司有一定利害关系，为进一步查明本案事实，应将四海公司追加为本案第三人参加本案诉讼。3、即使东地公司对本案承担抵押担保责任，也不应承担全部责任。本案中，东地公司为冯星富、付立忠借款提供抵押担保而同王淑荣签署的《商品房预购协议书》，属于无效合同。因上述协议中所述房屋至今未取得商品房预售许可证。对此，王淑荣在签署上述协议时知道的。根据《最高人民法院关于适用付立忠在原审时辩称，关于合同效力问题，民间借贷合同是实践合同，又称要物合同，是双方当事人意思表示一致外，还需交付标的物或完成其它现实交付才能生效的合同。该案中王淑荣的证据证明了其将借款打到了案外人刘公辉名下，我方根本就没有收到借款，所以该合同是无效合同。即使王淑荣、刘公辉和我方之间达成了一致，让刘公辉把借款转交给我方，可是至今刘公辉也没有转交我方，我方仍然没有收到借款，所以我与王淑荣之间的合同还是无效。假如我与王淑荣之间的合同有效，因为至今没有收到款项，所以我方向对方主张违约责任或者我方根本实现不了合同的目的，要求解除该合同并且要求对方承担解除合同后的后果。关于50万利息问题，庭审中谈到我方付给王淑荣50万利息，其实这50万利息根本就不是我方付的，事实上是刘公辉付给王淑荣的。王淑荣在庭上认可这50万利息是我方付的目的就是造成合同成立有效这一事实，其实这样的想法是错误的，借款没有交付我方，这一事实是无法改变的，即使是我方付的这50万利息，合同因为不符合实践合同（或叫要物合同）的规定也是无效的。借款没有交付给我方，所以无权利向我方主张利息。对方自认这50万利息是我方付的，那么基于对方不当得利，我方保留追索的权利。关于我方和刘公辉之间的关系，我方和刘公辉的关系是另外法律关系，和本案没有关系。我方欠不欠刘公辉钱，欠多少，用不用还，还多少那是另外法律关系需要探讨的。我方没有收到一分钱的借款却让我方清偿，这很显然不公平也不公正，也不符合常理。如果我方清偿了，我方没有追偿对象，我方的权利得不到保护。我方可以确定地说，如果我方收到了对方的借款，哪怕是现在收到，也一分不差地清偿。原审法院经审理查明,2014年1月17日，王淑荣经付立忠同意将200万元转至刘公辉账户。2014年9月27日，王淑荣经付立忠同意向刘公辉转款190万元。2014年9月27日，王淑荣向冯星富借款200万元。2014年9月27日，东地公司为了给冯星富及付立忠的借款提供担保，东地公司与王淑荣签订15份《商品房预购协议书》，约定王淑荣购买东地公司开发的位于：东至丙二十六街；南至丙十二路；西至丙二十五街；北至乙四路，房间号为：3号楼1605室、4号楼1605室、5号楼202室、5号楼1803室、8号楼302室、8号楼403室、8号楼404室、4号楼202室、4号楼402室、6号楼201室、6号楼203室、6号楼402室、6号楼2302室、8号楼402室、8号楼502室共计15套房屋。其中3号楼1605室、4号楼1605室、5号楼202室、5号楼1803室、8号楼302室、8号楼403室、8号楼404室的房屋为冯星富的借款担保，剩余的8套房屋为付立忠借款提供担保。另查明，付立忠在2014年9月份支付给王淑荣50万元。原审法院认为,本案焦点问题有一下几点：1、付立忠与王淑荣是否存在民间借贷法律关系，如果有借款数额为多少，利息如何认定；2、东地公司是否应为付立忠的借款承担担保责任，如果承担则承担的范围和方式是什么。关于焦点问题1，原审法院认为：庭审中王淑荣出具了其向案外人刘公辉于2014年1月17日转款200万元及2014年9月27日转款190万元的银行凭证，可以证明王淑荣履行了支付借款的义务。付立忠在本次庭审中以未收到借款为由否认借款事实的存在，但其在本案原审中作为证人时明确表示“第一笔是我在王淑荣那抬了200万元，用4个月，5分利，打了240万欠条。后来没还上，由借东地的房子抵押，借450万的房子，向王淑荣抬了200万，没写欠条，王淑荣给打了190万，直接打到刘公辉的卡上，这是我给刘公辉的农民工钱，但是刘公辉现在不承认了，说钱是抵别的帐了。”“是我私人用。第一笔我让王淑荣打给刘公辉了，第二笔也是我让王淑荣打给刘公辉的。”“你总计在王淑荣手里借过多少钱？答：两笔400万。”因此，可以证明王淑荣向刘公辉转款的行为，是受付立忠的指示所为，王淑荣与付立忠之间存在借款关系。王淑荣将借款支付给刘公辉后，已经完成了交付借款的义务，付立忠应当承担返还借款本金390万元的义务。关于利息问题，2014年1月17日的借款200万元，付立忠在本案原审中，已经自认月利率为5%，因此王淑荣主张按照月利率2%计算利息未超出法律的规定，予以支持。2014年9月27日的借款190万元的利息问题，通过付立忠在原审法院原一审对上述事实的陈述，可以证明王淑荣与付立忠之间存在借款200万元的意思表示，王淑荣预先扣除利息10万元实际交付190万元的事实中表明王淑荣、付立忠之间有利息的约定，根据公民之间的借贷的交易惯例，应当认定为借期为一个月，王淑荣借款时即扣除10万元，应认定为双方按照月利双方约定的利率超过了法律规定，但王淑荣主张按照月利率2%计算利息未超出法律的规定，予以支持。关于焦点问题2，原审法院认为，东地公司虽与王淑荣之间签订了15份《商品房预购协议书》，但双方真实的意思是为冯星富和付立忠的借款提供担保，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”的规定，东地公司应当在其提供的担保物的范围内对付立忠的借款承担担保责任。关于东地公司承担担保的债务范围及担保物的范围。庭审中，各方当事人均未能提交关于东地公司担保债务范围的证据，东地公司只是为付立忠提供担保，但对于付立忠借款的数额并不清楚。付立忠在本案原审中表示“第一笔没有抵押，第二笔用450万房子押的200万”，因此可以认定东地公司是为付立忠第二笔借款提供担保，王淑荣请求东地公司对付立忠的借款承担全部担保责任的主张，没有证据予以支持，应当承担举证不能的法律后果。关于东地公司担保物的范围，庭审查明，东地公司与王淑荣签订的15套房屋中，其中有7套是为冯星富的借款提供担保，另外8套为付立忠的借款提供担保，即为付立忠担保的财产为东地公司开发的位于：东至丙二十六街；南至丙十二路；西至丙二十五街；北至乙四路，房间号为：4号楼202室、4号楼402室、6号楼201室、6号楼203室、6号楼402室、6号楼2302室、8号楼402室、8号楼502室共计8套房屋。东地公司应当以此范围内的房屋承担对付立忠偿还王淑荣190万元的借款及利息的担保责任。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十四条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、付立忠于判决生效后立即偿还王淑荣借款本金390万元及利息（自2014年9月28日起至付清之日止，按照年利率24%计算）；二、王淑荣有权申请拍卖东地公司开发的商品房用以偿还判决第一项确定的付立忠190万元及利息（自2014年9月28日起至付清之日止，按照年利率24%计算）的债务(商品房位置：东至丙二十六街；南至丙十二路；西至丙二十五街；北至乙四路，房间号为：4号楼202室、4号楼402室、6号楼201室、6号楼203室、6号楼402室、6号楼2302室、8号楼402室、8号楼502室)；三、驳回王淑荣的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68594元，由王淑荣负担13778元，付立忠负担35822元，退还王淑荣18994元，保全费5000元，由付立忠负担。宣判后，王淑荣、东地公司、付立忠均不服，向本院提起上诉。王淑荣的上诉请求为撤销原审判决，依法改判。其理由为：一审判决认定东地公司为付立忠190万元借款进行担保是错误的。东地公司系对两笔共计390万元借款提供的担保。原审认定王淑荣可申请拍卖的房产系签订房屋买卖合同的八套房屋，但上述房屋并非上诉人本次诉讼查封冻结的房屋，该八套房屋没有在相关部门备案，债权无法实现，故应认定东地公司承担连带保证责任。东地公司辩称，付立忠第一笔借款200万元为付立忠个人所用，未用于东地公司所涉工程，东地公司也未对该借款提供担保。东地公司与王淑荣所签商品房预购协议书时，第一笔借款早已发生，与东地公司不存在任何关系。第二笔借款190万元发生在商品房预购协议书签订次日，显然东地公司系以协议中的八套房屋为付立忠该笔借款抵押担保。另外，由于付立忠未收到上述借款，上述担保房屋最终未能抵顶给四海公司，导致担保无效且不成立，故东地公司不应承担任何责任。即使承担责任，也应以上述八套房屋为限。付立忠辩称，我方不应当承担借款390万元本金及利息，应当驳回或改判上诉人的诉请，具体原因及理由详见我的上诉状。东地公司的上诉请求为撤销原审判决第二项，发回重审或依法改判驳回王淑荣的诉讼请求。其理由为：原审判决王淑荣有权申请拍卖东地公司的八套房屋用以偿还付立忠190万元借款及利息，属事实认定不清，证据不足。付立忠未收到王淑荣借款190万元，主合同无效，从合同也属无效。上诉人之所以同意为付立忠借款提供担保的原因是案外人四海公司同意用上述房屋抵顶工程款，但四海公司至今未出具抵顶手续，上诉人提供担保的前提不成立，王淑荣无权申请拍卖该房屋。在签订商品房预购协议书时，上述八套房屋未取得预售许可证，王淑荣对此是明知的，其存在过错，故即使上诉人应承担抵押担保责任，也不应超过付立忠不能清偿部分的二分之一，即95万元。且因协议中未约定东地公司对借款利息承担担保责任，故原审判决认定东地公司对借款利息承担担保责任是错误的。王淑荣辩称，1、东地公司与王淑荣签订的8份商品房预购协议书其实质是为付立忠390万元借款提供担保，390万元已经实际履行，东地公司应当就390万元的本息承担连带保证责任。2、案外人吉林四海建筑有限公司是否同意用上述房屋抵顶工程款与东地公司是否承担连带保证责任无关。3、商品房预购协议书无论是否取得商品房预售许可证，因为当初双方签订协议的本意是担保，故此担保合同有效，东地公司应当就390万元本息承担连带保证责任。付立忠拒绝对东地公司的上诉进行答辩。付立忠的上诉请求为撤销原审判决，改判驳回王淑荣的各项诉讼请求。其理由为：王淑荣提供的向案外人刘公辉的转款凭证，不能证明借贷关系的存在。王淑荣与刘公辉系亲属关系，二人之间资金往来与付立忠无关，王淑荣不能证明该汇款系借款。王淑荣未向付立忠给付借款，且商讨借款时未约定利息，双方不存在借贷关系。王淑荣二审时辩称，王淑荣向案外人刘公辉转款是按照付立忠的指示进行的，此事实付立忠在一审庭审中已经自认。因此，王淑荣提供的案外人刘公辉的转款凭证能证明借贷关系的真实存在。付立忠应当就借款本息承担清偿责任。东地公司辩称，我方认为付立忠并未实际收到王淑荣的借款，我们认可付立忠的上诉请求。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，原审时王淑荣以冯星富、付立忠系实际借款人为由，申请追加冯星富、付立忠作为被告，2017年7月30日王淑荣向原审法院提交书面申请书，申请撤回对冯星富的起诉。本院认为，关于王淑荣与付立忠之间是否存在借贷关系，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外……当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”本案原一审庭审中付立忠自认向王淑荣借款两笔共计400万元，亦认可王淑荣将第二笔借款汇入案外人刘公辉账户系按照付立忠的指示，王淑荣已履行了借款给付义务，刘公辉收到该款后是否向付立忠转款系付立忠与刘公辉之间的法律关系，与本案无关。原审判决根据付立忠的自认，结合王淑荣向案外人刘公辉的转款凭证，认定双方存在390万元的借款事实并无不当。虽然二审中付立忠对借款事实予以否认，但其未能提供证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符，无法推翻其在原一审中自认的事实，对其该项上诉主张不予支持。关于付立忠向王淑荣借款是否约定利息，付立忠原一审时自认第一笔借款利息为月利五分，第二笔借款为200万元，而王淑荣向付立忠给付第二笔借款时实际汇款仅190万元，付立忠未提出异议，反而在原一审时认可总计向王淑荣借款400万元，符合将利息计入借款本金的交易习惯。付立忠原一审时自认与王淑荣“没有关系，通过别人介绍认识的”，本次审理中又未能提供证据证明其与王淑荣存在其他经济往来或亲属关系，双方不存在无息借款的经济、感情基础，原审判决认定双方借款约定了利息并无不当。关于东地公司是否应承担担保责任、承担何种担保及担保的范围，虽然东地公司与王淑荣签订的是商品房预购协议书，但王淑荣、东地公司及付立忠均认可签订商品房预购协议书的真实目的并非买卖商品房，而是东地公司以其开发的房屋为付立忠向王淑荣的借款提供担保，本院对各方当事人均认可的该项事实予以确认。东地公司主张其提供担保以案外人四海公司同意用案涉八套房屋抵顶工程款为前提，但东地公司对此未提供证据，无法证明其与王淑荣约定担保附有生效条件，故对东地公司该项主张不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理……按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”,原审判决依据该司法解释的规定认定王淑荣有权拍卖东地公司提供担保的八套房屋以偿还借款并无不当。王淑荣要求东地公司承担连带保证责任，缺乏事实及法律依据，该主张不能成立。东地公司与王淑荣签订的是房屋买卖合同，对于担保的具体范围未作约定。付立忠向王淑荣第一笔借款发生于2014年1月17日，付立忠与东地公司签订商品房预购协议书的日期为2014年9月26日，2014年9月27日王淑荣给付第二笔借款190万元，民间借贷的交易习惯通常为为先提供抵押，后给付借款，本案综合考虑借款、担保的时间及同时期借款的冯星富借款金额、担保的范围，原审判决认定东地公司系为付立忠第二笔借款提供担保并无不当。王淑荣主张东地公司为全部借款提供担保，对此不能提供证据证明，该主张不能成立。付立忠向王淑荣借款时约定了利息，东地公司为该借款提供担保，故担保的范围亦应包括本金及利息，东地公司主张其仅对借款本金提供担保，未提供证据证明，本院不予支持。综上，王淑荣、东地公司、付立忠的上诉主张均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计82700.00元，由上诉人王淑荣负担22800.00元、由上诉人吉林省东地置业有限公司负担21900.00元、由上诉人付立忠负担38000.00元。本判决为终审判决。审 判 长  赵芳芳代理审判员  邵明福代理审判员  梁欣华二〇一八年三月二十八日书 记 员  高 珊