江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终1691号上诉人（原审原告）：卓清根，男，1976年12月3日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：陈瑜，宜春市赣西法律事务所。上诉人（原审被告）：甘伟，男，1977年9月5日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：余德洪，江西同茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾春辉，女，1978年1月9日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。上诉人卓清根、甘伟为与被上诉人曾春辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初3854号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卓清根上诉请求：依法改判甘伟承担卓清根的全部损失，上诉费由甘伟承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人曾春辉是甘伟的合伙人，圈内所有人都知道他们的合伙关系，再者上诉人受伤多次医药费等都是曾春辉支付，还有受伤前工作中转给卓清根的出车款和工资的银行流水账单，如果仅仅是会计，为什么会付款，出纳才有付款的资格，否则就不符合财务手续的相关规定，明显是规避风险、逃避执行。2、运输地点没有场地、销售沙子的老板不允许在其场地整理妨碍装沙，都是自己找地方整理。装沙都是机械装车，沙子在车厢中都是锥形，要经过一段路程的颠簸河沙才会得到夯实，否则在起点就整理耙平，一段路程的颠簸后就没有一厢沙子，量方会达不到要求。在整理河沙时，由于车辆的颠簸造成下面夯实，中间空无，上面看不见，卓清根一脚踩陷造成意外坠地，故卓清根没有过错，不应承担责任。再者一审法院漏记我方提供的录音证据和同线路司机的工资证明和签字。3、误工费认定有错，卓清根每趟900元是高收入人群，也是大客车和危险品专业资质的运输行业人员，一审时诉请的48000元误工费未超过实际收入，应予支持，护理费7200元也未超出实际开支的护工标准。二、一审法院判决错误。卓清根与甘伟是雇员与雇主关系，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承担全部责任，上诉人在本次事故中没有过错，更不是一审法院认定的重大过错，一审判决的责任比例明显不当，显失公平。上诉人甘伟上诉请求：一、撤销一审法院判决，依法改判支持甘伟的诉讼请求或者发回重审；二、一、二审诉讼费用由卓清根负担。事实与理由：一审法院认定事实不准确，适用法律有误。甘伟聘请卓清根担任货车司机从事道路运输，2016年10月1日，卓清根出车从樟树拖河沙回宜春的过程中，在甘伟毫不知情的情况下，卓清根在高安私自贩卖车上河沙，赚取外快时不慎从车上摔下导致其左腿受伤，其行为系私自偷卖河沙的违法行为，其违法行为与甘伟雇佣其从事道路运输活动没有任何关系，卓清根受伤其本人有重大过错，其违法行为导致自己受伤应当自行承担责任，故应当免除甘伟的赔偿责任。但是甘伟基于人道主义还暂时垫付了部分费用。一审法院对卓清根的重大过错违法行为视而不见，对甘伟提供的确凿的录音录像和证人证言不予采纳，仅仅凭雇佣关系判定甘伟承担部分费用明显偏袒卓清根一方。上诉人卓清根答辩称：请二审法院驳回甘伟的上诉请求。上诉人甘伟答辩称：请二审法院驳回卓清根的上诉请求。被上诉人曾春辉答辩称：请二审法院驳回卓清根的上诉请求。卓清根向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令甘伟、曾春辉向卓清根赔偿医疗费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金、交通费等共计181241.84元；2、本案诉讼费由甘伟、曾春辉承担。一审法院审理查明：甘伟系赣Ｋ×××××、赣Ｄ×××××牌号大型载货挂车所有权人，曾春辉是甘伟聘请的会计，卓清根自2016年6月受甘伟聘请驾驶该挂车，主要任务是从宜春拖货（主要是高岭土）至高安新街、返回时再从樟树拖河沙至宜春，薪酬为来回一趟900元，按趟结算。近二三年来，上高县人民政府为加强整治货车运输超高、超载、沙石溢出、散落等现象，组织了交通、路政、城管等部门进行联合执法，并在320国道入上高境内路边设立了两个执法检查点，对所有过往货车进行检查，并对违规车辆予以处罚。为此，很多装载河沙的货车在上高与高安交界处的320国道旁会停车对车上的沙石进行整理，将高出车厢挡板部分的河沙耙掉，不平整的耙平，防止沙石溢出或散落。2016年10月1日下午，卓清根驾驶挂车从樟树装河沙回宜春，途径320国道杨圩镇梨塘村路段时，选了一货车加水点停车对车上河沙进行整理。卓清根停车后在爬上车厢解篷布的过程中不慎从车上坠地受伤。甘伟闻讯将卓清根送至宜春中医院住院诊治，期间，甘伟共垫付医疗费共计28196元。后卓清根要求甘伟继续支付医疗，甘伟则以卓清根存在私自贩卖沙石赚取外快行为为由拒不支付，双方协商未果。2016年11月24日，甘伟向该院起诉卓清根不当得利纠纷，请求判令卓清根返还其垫付的医疗费28196元，该院以（2016）赣0902民初5138号判决书判决驳回甘伟的诉讼请求，甘伟不服判决上诉至江西省宜春市中级人民法院，尚在审理中。卓清根受伤后在宜春市中医院住院治疗22天，出院诊断为左足后跟骨粉碎性骨折，产生住院医疗费31341.84元，其中甘伟垫付了28196元，卓清根自付3145.84元。2017年2月23日卓清根经宜春司法鉴定中心鉴定构成九级伤残，后续治疗费8000元，误工180日、护理60日、营养60日，卓清根花费鉴定费1900元。后卓清根诉至法院要求甘伟赔偿其医疗费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金、交通费等共计181241.84元。另查明，卓清根系城镇户口，从事货车运输工作。一审法院审理认为：卓清根受雇于甘伟从事货车驾驶工作，实行计次工资制，卓清根与甘伟构成雇佣关系。卓清根在货运途中受伤，雇主应当对雇员承担赔偿责任。甘伟主张卓清根存在私自卖沙石的行为，证据不足，不予支持。卓清根不在运输起点整理车载货物，而在运输途中停车整理沙石，应对事故的起因承担责任。卓清根在整理沙石时，忽视安全操作，导致意外坠地受伤，卓清根明显存在重大过错，应当减轻甘伟的赔偿责任。该院根据双方在本案中的责任大小，确定甘伟除承担卓清根的全部医疗费（含后续治疗费）以外，应赔偿卓清根其余损失的20%。甘伟辩称本案须以另一案件（2016）赣0902民初5138号案件的审理结果为依据，另一案件尚未审结，故本案应中止诉讼；该院认为，本案事实清楚，本案标的亦不包含甘伟向卓清根垫付的医疗费28196元，故该院对甘伟的该项辩称不予支持。曾春辉不是本案的适格被告，曾春辉的抗辩成立，该院予以支持。卓清根受伤后在宜春市中医院住院治疗22天，卓清根自付3145.84元有医疗费发票证明，该院予以采信。卓清根经有资质的鉴定机构和鉴定人员鉴定构成九级伤残，后续治疗费8000元，误工180日、护理60日、营养60日，该院予以采信，甘伟申请对卓清根的伤残等级进行重新鉴定，但未在指定期间向该院提交书面申请，故该院不予支持。同时按鉴定费票据认定卓清根花费鉴定费1900元。对卓清根的误工费按2016年度江西省运输业平均工资36445元/年计算其鉴定确定的误工期180天为17973元（36445元/年÷365天/年×180天）,护理费按2016年度江西省居民服务业平均工资31010元/年计算其鉴定确定的护理期60天为5097.6元(31010元/年÷365天/年×60天),卓清根诉请的交通费未提供证据证明，该院按其住院期间10元/天计算为220元(10元/天×22天)。卓清根诉请的营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金未超出法律规定标准，该院予以支持。故对卓清根的损失认定为：1、医药费3145.84元；2、护理费5097.6元(31010元/年÷365天/年×60天；3、营养费1800元；4、误工费17973元（36445元/年÷365天/年×180天）；5、残疾赔偿金106000元；6、鉴定费1900元；7、后续治疗费8000元；8、精神抚慰金4000元；9、交通费220元。以上9项合计148136.44元。卓清根的以上损失中的医疗费3145.84元和后续治疗费8000元由甘伟承担，甘伟还应承担剩余损失27398.12元（148136.44元－医疗费3145.84元－后续治疗费8000元）的20%，共计38543.96元（医疗费3145.84元+后续治疗费8000元+27398.12元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由甘伟在本判决书生效后十五日内赔偿给卓清根38543.96元；二、驳回卓清根其他的诉讼请求。案件受理费3925元减半收取计币1962.5元，由甘伟负担。本案二审期间，卓清根提供新的证据。1、光盘录音一份。证明目的：证明卓清根为甘伟拉沙子过程中，耙沙子是必经程序，系为甘伟工作的行为。录音里有甘伟恐吓证人李某的录音；2、证人李某的证言。证明目的：证明卓清根耙沙子是为甘伟而工作。对此甘伟质证认为：1、光盘录音里面所提到的司机都不是甘伟请的人，事发时均不在现场，对事实情况并未真实了解，故不应采纳该证据；2、甘伟在一审提供的照片和通话录音足以推翻卓清根所提供的录音证据。综上，卓清根提供的光盘录音和证人证言不能达到证明目的。本院对此认证认为：光盘录音系当事人与案外人的谈话内容，可以证明耙沙是运沙的必经程序，但不能证明甘伟与卓清根关于如何耙沙的约定；证人李某并非为甘伟工作，故其证词与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院二审除确认一审查明的事实之外，另查明：事发后甘伟到高安市公安局杨圩派出所报案，根据杨圩派出所于2016年10月28日中午对沙场老板吴平安的询问笔录，卓清根在经过上高检查站前来吴平安的沙场耙沙，吴平安耙了十来分钟沙子，大概耙下来一方多一点，王平安给了一包烟钱叫卓清根的朋友转交给卓清根，烟钱不超过一百元。本院认为，本案的争议焦点在于双方对卓清根的劳务损害应当承担的责任比例。卓清根受雇于甘伟进行货车运沙，双方构成雇佣关系。本案事故发生期间，上高县人民政府正值整治超高、超载、沙石溢出、散落等运输现象的时期，并在320国道入上高境内路边设立执法检查点，对所有过往货车进行检查，并对违规车辆予以高额罚款。首先，沙子在颠簸一段路后在车厢中变紧实、沙体缩小系客观情况，若在起点即沙场整理沙子、后行至终点发生沙子量方不足则有损雇主利益，而在颠簸一段路后中途整理沙子则于雇主有利。故对于甘伟抗辩其作为雇主要求卓清根在沙场整理沙子，因其未能提供充足证据证明，本院不予采信。其次，卓清根的耙沙行为系主要为了顺利通过检查站、避免承担罚款损失，保护了雇主利益，但同时卓清根也收取了因超高而被耙掉的沙子的费用，故双方均因耙沙行为获利而均应承担责任。最后，卓清根作为一个具有运沙经验的人，其在踩踏沙子时未对安全隐患尽到相应的注意义务，其因自身的过错应承担相当的责任。故本院认定甘伟承担卓清根损害总额的50%的责任，卓清根承担50%的责任。另卓清根提出应当按照误工费48000元、护理费7200元计算损失，因未提供证据证明，本院不予支持。故卓清根的损害总额计为：医疗费31341.84元+护理费5097.6元+营养费1800元+误工费17973元+残疾赔偿金106000元+鉴定费1900元+后续治疗费8000元+精神抚慰金4000元+交通费220元=176332.44元。按照上述比例，甘伟承担：176332.44元×50%=88166.22元，卓清根承担：176332.44元×50%=88166.22元。由于本院已生效的（2017）赣09民终1471号民事判决书确认甘伟应当支付其已实际垫付的医药费28196元，经核减确认甘伟还应支付59970.22元（88166.22元-28196元=59970.22元）。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初3854号民事判决；二、限甘伟在本判决生效之日起十五日内支付卓清根59970.22元；三、驳回甘伟的上诉请求；四、驳回卓清根的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3925元减半计费1962.5元，二审案件受理费3916元，以上共计5878.5元，由甘伟负担2939.25元，由卓清根负担2939.25元。本判决为终审判决。审 判 长  鲍 滨审 判 员  周 晟审 判 员  郭 琳二〇一八年三月二十日代书记员  杨霏帆