广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）粤03刑终410号 原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某明，男。 辩护人张某铭，广东xx律师事务所律师。 深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人张某明犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月12日作出（2017）粤0303刑初2219号刑事判决。宣判后，原审被告人张某明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。 原判认定，2017年6月6日16时许，购毒人员余某用微信联系被告人张某明购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），双方约定以每克280元人民币交易“冰毒”50克。次日，被告人张某明与余某约好在本市罗湖区xx酒店505内交易。同日3时许，张某明来到xx房门口时被当场抓获，现场在其携带的包内查获毒品“冰毒”1包。经称量，涉案毒品重50.02克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的1.物证：手提包一个、毒品一包；2.书证：受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、搜查证、情况说明、被告人身份信息材料；3.证人证言：证人余某的证言，公安机关出具的抓获经过；4.被告人的供述与辩解：被告人张某明的供述与辩解；5.鉴定意见：毒品检测报告；6.勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片；7.视听资料、电子数据：执法录像光盘2张、微信语音光盘1张、微信截图等证据予以证实。 原判据此认为，被告人张某明无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。经查，被告人张某明在侦查阶段供述称：2017年6月6日21时左右，有个叫“新星”的女孩子通过电话联系我说要我带50克冰毒给她，并讲好以人民币280元一克跟我购买，我同意以后就去陆丰那边找了一个四十多岁的男子，以90元一克的价格花了人民币4500元买了50克冰毒，从陆丰那边花了人民币200元坐顺风车过来深圳并到了那女孩子说的xx酒店xx房。我刚来到房间门口的时候警察就把我抓了，之后就来到了派出所。因为我老婆非法持有毒品给警察抓了，要花钱请律师，家里还有老人小孩要负担也需要钱用，一时糊涂才做这个。我的微信昵称叫努力加油。证人余某陈述称：2017年6月6日16时30分许，我来派出所举报一名贩卖毒品的男子。我当时和你们的人在一起，我用我自己的手机号码137****7725和微信号xx联系一名叫“某明”的贩卖男子，他的手机号码是139****2744、微信号码xx。我在微信里问他是否有毒品冰毒，我就随便编了一个名字“阿峰”说是他要的，要30个毒品冰毒，接着他说300元一个。我就问他能否便宜点，他说50个以上280元一个，然后我就跟他说我要50个毒品冰毒，他就让我把地址发给他，我就通过微信定位将我所在的位置向西村发给了他。因为他在陆丰，我就用微信和电话继续跟他联系，询问他是否有给我送货过来。他就说大概6月7日0时左右，从陆丰出发送货过来给我。大概1时许，他发微信过来，让我开好房等他，接着民警带我到深圳市xx房等候。之后我就将酒店位置及房间号通过微信发给了他，之后我又催他。大约3时许，他说他马上就到酒店xx房。没过多久我听到有人敲门，民警就开门将该男子抓获了。被告人张某明的供述与证人余某的陈述一致，且与缴获的毒品冰毒50.02克、微信聊天记录，公安机关出具的抓获经过等证据相互印证，足以认定被告人张某明贩卖毒品的事实。被告人张某明庭审中推翻自己在侦查阶段的供述，但其辩解缺乏证据支持，且与本案其它证据相矛盾。对其辩解，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人张某明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。二、缴获的毒品冰毒由公安机关依法处理。 宣判后，原审被告人张某明上诉提出：公诉人提供的证据存在虚假与非法性：1.证人余某说：2017年6月6日16时30分，来派出所举报一名贩卖毒品的男子。首先她已经在说谎（在我被胁迫答应配合派出所民警吴某的时候，吴某曾告诉我，余某前几天被他们抓捕、控制）一个被抓捕的人是不具备自由活动能力的，不知道她是如何去派出所报案的,一个刚开始就说谎的人证言是不具备可信度的。2.从余某的证词：（我和你们的人在一起，用她的微信和电话与我联系）说明余某当时是跟派出所民警在一起共同参与设计圈套引诱我犯罪。3.既然民警一开始就跟余某在一起参与打电话引诱我犯罪，那当时是完全可以开启执法记录仪的，可是公诉人提供的证据只有东拼西凑的一张微信截图和几句微信语音，为什么不提供完整的执法记录仪视频和完整的电话录音,由此可以推测出我根本都没有与余某说过要贩卖毒品给她，或者完整的视频录音可以证明她自己在说谎。4.我在派出所的口供是在被殴打、恐吓、诱骗下录制的,其他部分是民警吴某教我说的，我当时被吓到了，头脑一片空白，只是按照吴某的意思说话，按手印，当时根本不知道自己说了什么。5.关于我在派出所被刑讯逼供的证据，可以查看6月7日凌晨3点多到5点多这段时间派出所的监控视频，我被两个胖子拉进厕所，吴某跟随后面，正常上洗手间只需一个民警带进去便可以，为什么他们要3个人带我进厕所,由此可以推断出他们在厕所有对我刑讯逼供，当时我脑部被打后，左耳一直有异响，由此也可以佐证我被刑讯逼供的事实。（左耳异响随时可以做医学鉴定）6.余某并未说清楚与我联系的经过，在6月6号8点左右她第一次给我通电话，她无数次打电话给我，不可能只是她证词上说的简简单单几句，而且余某并未说实话，公诉人并未提供实质的证据，只是根据一张断章取义的图片和余某的证词，臆测我有贩卖毒品给余某的想法，这只是公诉人的猜想，并不是已经发生过的事实，这与《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条：重调查，不轻信口供相悖。8、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条采用刑讯逼供等非法方法收集被告人供述和采用暴力威胁等非法方法收集的证人证言，应当予以排除，本案应当排除我在派出所的供述。 辩护人的辩护意见是：对于原审认定的上诉人构成贩卖毒品罪没有异议，但原审对于上诉人的量刑偏重，上诉人系办案机关利用“特情侦查手段”破获的贩毒案件，宜从轻处罚，上诉人此前无前科，系初犯，偶犯。上诉人犯罪事出有因，因妻子涉嫌非法持有毒品而被羁押导致急需用钱，一念之差才犯罪。 经审理查明，本案的事实已经一审法庭查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人张某明无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人是在贩卖毒品的过程中被人赃并获，其在与买毒人商议时提出并增加了交易数量，其贩卖毒品的故意并非他人引诱；而公安机关在本案的侦查过程中并未显示有非法取证的情形。上诉人的上诉理由不能成立。上诉人贩卖毒品甲基苯丙胺超过50克，原判在量刑起点对其处刑，辩护人要求对上诉人再减轻刑罚的辩护意见不能采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周  永  鹰 审判员 李  生  荣 审判员 王    丽  二〇一八年三月二十日 书记员 那竞文（兼） 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。