江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终611号上诉人(原审原告）：江苏黄小帽文化发展有限公司，住所地在南京市鼓楼区铁路北街128号南京财经大学现代服务业科技园科技楼A座901。法定代表人：杜威，该公司总经理。委托诉讼代理人：高柳松，江苏东南律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：南京大学教育发展基金会，住所地在南京市鼓楼区汉口路22号。法定代表人：张异宾，该基金会理事长。委托诉讼代理人：黄福松，江苏亿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆岩，江苏亿诚律师事务所实习律师。上诉人江苏黄小帽文化发展有限公司（以下简称黄小帽公司）因与被上诉人南京大学教育发展基金会（以下简称南大基金会）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初8390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人黄小帽公司的委托诉讼代理人高柳松，被上诉人南大基金会的委托诉讼代理人黄福松、陆岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄小帽公司上诉请求：撤销一审判决并改判南大基金会履行投资200万元的投资义务或发回重审；由南大基金会承担本案诉讼费用。事实和理由：一、《投资意向书》具有明确具体的履行内容。1.出资方式约定明确。南大基金会向黄小帽公司出资为人民币200万元；2.出资时间约定明确。时间为业务开始“头10个月”内及“2016年前”；3.《投资意向书》在股权投资及分工中明确约定南大基金会“出资200万元占该项10%股份”；4.《投资意向书》明确约定了未尽到投资义务的违约责任。综合以上内容，《投资意向书》合法有效，明确约定了南大基金会的出资方式、出资时间、占有份额内容、严格执行协议、违约责任，以上约定足以说明《投资意向书》非仅为意向性文件，而是具有明确具体履行内容的合同。二、一审法院认定《投资意向书》为预约合同，这一认定错误。预约合同，依民法理论为在预约中约定将来要订立的契约是本约，而约定将来订立一定契约的契约为预约。本案所涉《投资意向书》中各项内容明确具体，并无关于为将来订立协议相关的意思表示，因此本案所涉《投资意向书》非预约合同。三、一审法院认定黄小帽公司以实际行为变更了初步约定与持股现状相悖，这一认定错误。一审法院认定黄小帽公司以实际行为变更了初步约定与持股现状相悖的逻辑依据为：黄小帽公司的工商登记股东中并无南大基金会，因此认定黄小帽公司以实际行为变革了《投资意向书》。一审法院逻辑存在如下错误：设立登记行为非黄小帽公司之行为，而是各股东行为。黄小帽公司为法人，具有独立人格，在其登记成立后，法人人格方才存在，设立黄小帽公司之时，列明各登记股东及持股份额为各股东之行为，非黄小帽公司行为变更了《投资意向书》中股东及持股比例内容，因此不存在“黄小帽公司以实际行为变更了约定”。《投资意向书》中列明的股东与登记股东可不一致。我国司法实践中，认可隐名股东的观点足以说明。登记股东时，需要股东营业执照或登记证等文件，在南大基金会不认可、不履行《投资意向书》的情况下，造成事实上不可能将南大基金会登记为股东。因此，南大基金会未列入登记股东，并不能视作黄小帽公司以实际行为变更了《投资意向书》。综上，南大基金会应履行投资义务。南大基金会辩称，一、《投资意向书》的订立和履行都跟黄小帽公司没有法律上的利害关系。该意向书的订立目的是包括南大基金会在内的九名投资人要设立黄小帽公司，意向书中的权利和义务都是由九名投资人来享有或者承担，和黄小帽公司本身没有关系，所以其并不能提起本诉。二、从《投资意向书》的性质来看，也只是一个磋商性文件，许多权利义务不确定，南大基金会无需承担合同义务。三、从合同的成立以及效率看，双方不成立合同关系，南大基金会在《投资意向书》上盖章，是一个独立的行为，盖章行为和合同的成立是有关联的，并不能认为只要盖了章这个合同就成立。南大基金会在意向书上盖章是工作人员的操作失误造成的。因为工作人员当时盖章本以为是案外人夏士林要向南大基金会捐赠财产需要盖章，南大基金会的真实意思表示不是要进行投资。如果南大基金会要对外投资，要审查是否有理事会的决议，如果没有审查即存在过错，不能要求南大基金会承担该法律后果。综上黄小帽公司的诉讼请求没有事实和法律依据。黄小帽公司向一审法院起诉请求：1.南大基金会履行《投资意向书》中向黄小帽公司投资200万元的投资义务；2.南大基金会承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月13日，黄小帽公司与南大基金会签订《投资意向书》，该意向书首部载明投资项目为黄小帽公司，投资方为南大基金会（洪泽创投基金），合作期限为2016年6月1日至2020年6月1日，同时约定双方协商决定由南大基金会发起，由洪泽创投作为本项目的天使投资方，联合投资以下创业项目，投资计划为创业型企业，黄小帽公司是以网络科技与文化产业为主营业务预计初期（头10个月）投资额约为200万元；股权投资及股东分工为本项目目前由9位股东组成，2016年前的投资预算为2000万元；由南大基金会（洪泽创投）作为天使投资人，出资200万元占该项10%股份，出任企业战略及投融资问，主要负责项目的整体战略规划和对外融资，其只参与运营过程监管，不直接参与日常管理运营，协议期内，其将授权委托夏士林代为行使本项目的股东权利和义务，出任监事职务，负责企业的运营、财务、采购和行政等方面监管事务，不直接参与项目的日常管理运营，由杜威出资500万元占该项目的25%股份、陈智雷出资540万元占该项目27%股份、韩汉出资400万元占该项目20%股份、李天彧出资20万元占该项目1%股份、武明媚出资200万元占该项目10%股份、余知凡出资20万元占该项目1%股份、周侃出资80万元占该项目4%股份、张奇出资40万元占该项目2%股份；利润分配为利润=纳税-提留基金（发展基金30%+员工与管理层奖金5%）=红利（按股份比例分配），各股东对企业债务的承担是以其当期在本企业拥有的股份比例为限；任何一方股东未按本协议依期如数缴纳出资额的，每逾期10日为一个阶梯，违约方应向公司缴付其应出资额的2%作为违约金，直到出资完毕为止。本协议书为公司章程的有效组成部分，如与公司章程有关条款有冲突的，以本协议书为准；以公司法和公司章程为本协议书的补充文本，如以上条款有与公司法抵触的情况，以公司法有关条款为准，本协议如有未尽事宜，合作双方再友好协商一致，以补充条款方式载明。该意向书落款投资方处有“夏士林”的手写签名及南大基金会的公章。另查明，黄小帽公司成立于2016年5月16日，注册资本2000万元，登记的股东及认缴出资额为杜威认缴600万元、陈智雷认缴640万元、韩汉认缴400万元、李天彧认缴20万元、武明媚认缴200万元、余知凡认缴20万元、周侃认缴80万元、张奇认缴40万元，各股东认缴出资时间均为2036年5月23日，除陈智雷于2016年9月30日实缴出资40万元外，其他股东截止目前均未实缴出资。一审再查明，南大基金会系基金会法人，其业务范围包括接受政府资助和社会捐赠，支持南京大学教育事业发展。一审审理过程中，南大基金会提交以下证据：证据一、其与夏士林签订的《捐赠协议书》两份，载明夏士林决定向南京大学学生创新创业基金捐赠2300万元，设立专项基金用于支持南京大学学生的创新创业项目和活动，南京大学为感谢夏士林的捐赠将该基金冠名为洪泽创投基金，作为南京大学学生创新创业基金的子基金。证明夏士林与南大基金会系捐赠关系，夏士林并非南大基金会的员工，在夏士林承诺捐赠后也未出资。证据二、黄小帽公司经办人陈智雷、南大基金会员工孙晓清、李海伟的情况说明、员工王俊的证人证言、用章登记表，证明南大基金会就案涉意向书的用章系工作失误所致，并非南大基金会真实意思表示。原告对该证据一捐赠协议书真实性、关联性不予认可，原告对夏士林身份无从知晓；对证据二中的陈智雷的情况说明予以认可，但孙晓清、李海伟的情况说明不予认可，因两人系被告员工有利害关系，案涉意向书系经过南大基金会同意的；对证人证言真实性不认可，证人隐瞒了真相。一审法院认为，关于案涉意向书的性质问题。黄小帽公司称该意向书系有效合同，南大基金会辩称应为磋商性文件不具法律约束力，一审法院认为，意向书一般是指合同双方在缔结正式协议之前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。对该意向书的性质，应从约定形式是否典型、内容是否确定以及是否有受约束的意思表示等具体情况各方面综合认定。本案中，从意向书内容来看，合作条款载明由南大基金会发起、由洪泽创投作为项目的天使投资方，投资计划为创业型企业，即黄小帽公司预计初期（头10个月）投资额约200万元，项目2016年前的投资预算为2000万元，由九名股东出资占比相应股权，其中南大基金会出资200万元占10%股份，同时约定股东未如数缴纳出资或违约造成本协议不能履行或不能完全履行时应承担的违约责任，对未尽事宜双方再行协商以补充条款方式载明，故案涉意向书的签订旨在为设立黄小帽公司而与意向发起人南大基金会进行的初步约定。黄小帽公司签订时虽未成立，但其以公司名义为设立公司所从事的民事行为应属有效。虽南大基金会辩称该意向书非其真实意思表示且因投资事项违反基金会的公益性法人性质而无效，但南大基金会在意向书尾部加盖公章，案涉投资经营行为亦不违反法律规定，故对南大基金会的该抗辩意见，一审法院不予采纳。结合案涉意向书内容，可以认定黄小帽公司与南大基金会就出资入股这一特定事项达成的初步约定应系预约合同，双方均有明确的受约束的意思表示，应属合法有效，对双方具有法律约束力。关于南大基金会应否承担继续履行意向书的问题。虽案涉意向书约定了投资项目，出资金额及持股比例，但对于出资时间、出资方式未作明确约定，合作条款中多使用“预计初期”“投资额约为200万元”等模糊表述，亦无其他股东的明确意思表示，加之约定未尽事宜另行协商，故该意向书虽有一定约束力，但具体权利义务应需双方进一步协商确认。该意向书签订后，黄小帽公司登记的股东为八名自然人，并无南大基金会，注册资本为2000万元，出资方式均为认缴且期限至2036年，应视为黄小帽公司以实际行为变更了之前双方就出资入股所达成的初步约定，在登记股东已认缴全部注册资本且未实际出资的情况下，黄小帽公司要求南大基金会向其履行出资义务与案涉意向书的约定及持股现状明显相悖，故对黄小帽公司的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款规定，判决：驳回黄小帽公司的诉讼请求。一审案件受理费22800元、减半收取11400元，由黄小帽公司负担。对一审判决认定的案件事实，双方当事人均不持异议，本院依法予以确认。二审中，黄小帽公司未提供证据，南大基金会提供《投资意向书》最后一页，拟证明当时《投资意向书》拿到南大基金会处盖章时，黄小帽公司还没有盖章，系南大基金会先在投资方处盖章，黄小帽公司加盖印章后没有将该意向书给南大基金会。南大基金会只是要和其他几名投资人发生法律上的关系，共同进行投资行为，设立黄小帽公司，而非和黄小帽公司发生法律关系。黄小帽公司对该证据的质证意见为：此份证据与协议原件相一致，可以印证案涉《投资意向书》的真实性；在合同订立的过程中，一方先盖章、一方后盖章为正常现象；仅凭此份证据不能达到其证明目的。该证据和案件争议焦点无关，本院不予确认。二审争议焦点在于:南大基金会是否应该向黄小帽公司投资200万元。本院认为，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的基本标准应是当事人的意思表示，应结合合同相关内容及履行行为等事实等进行综合判断。本案中，双方当事人签订了《天使轮投资意向书》，对投资事项进行了约定，从“意向书”“预计初期（头10个月）投资额约为200万元”、“2016年前投资预算为2000万元”等条款内容看，语义不甚明确，且“初期投资200万元”和“2016年前投资预算2000万元”的约定尚有所冲突，故双方需进一步磋商，明确具体事项，消除条款之间的冲突。前述意向书于2016年5月13日签订后，黄小帽公司在2016年5月16日设立时并未将南大基金会列为认筹出资的股东，故综合分析认定，前述意向书应为预约。黄小帽公司现主张南大基金会向其出资200万元，缺乏事实及法律依据。综上所述，黄小帽公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人黄小帽公司负担。本判决为终审判决。审判长  张广永审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一八年三月二十三日书记员  石晓英