徐州市铜山区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0312民初4247号 原告：徐州天一科技有限公司，住所地徐州市高新技术产业开发区第二工业园银河路南、玉山路东。 法定代表人：张计夫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘波，江苏忠清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：束忠清，江苏忠清律师事务所律师。 被告：陈启明，男，1965年1月出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：张钊，江苏彭城律师事务所律师。 原告徐州天一科技有限公司（以下简称天一公司）与被告陈启明劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天一公司的委托诉讼代理人刘波、束忠清、被告陈启明的委托诉讼代理人张钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天一公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告按聘用合同约定支付原告违约金42万元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年6月3日原被告签订《聘用合同》，聘请被告为原告公司空调技术研发总监，属高级技术人员，聘用合同中对被告的职责及工作目标做了明确、具体的规定。合同签订时，被告虚假承诺，夸大其词自己的专业技能，原告因此受蒙骗签订合同。上任后，被告负责项目（TY50D01空调试装，山河智能4吨挖掘机空调，英轩重工空调，合矿70、85挖掘机空调研发），由于被告不具备应当具备的高级专业技术，对于聘用合同中约定的职责及目标都无法完成，且在原告多次催促下，采取了主动辞职以规避赔偿给原告造成损失的不正当行为。被告辞职后经原告催告，至今仍未与原告公司办理交接手续，致使被告原来负责的研发项目停滞，无法继续研发。原告认为，被告的行为是严重的欺骗行为，根据聘用合同中第三条职责及工作目标约定，第十条：乙方（被告）违反规章制度和劳动纪律，甲方（原告）有权依法给予行政处分，直至解除本聘用合同。第十四条规定：非因第十条而出现违约情况，应由违约方向被违约方以履行期限（月）乘以违约方解除合同前6个月实际平均收入支付违约金，因此被告应当向原告支付按此规定的违约金。所以原告诉至贵院，恳请依法判决。 被告陈启明辩称，一、双方是平等主体之间的劳动关系合同，并非技术开发合同关系。被告工作是履行职务行为，所产生的后果和风险均由用人单位承担而非劳动者。二、被告在职期间，恪尽职守，按照合同先后为原告开发设计了多项新成品并为原告申请了专利，同时进行了旧产品升级，人员培训等工作。原告诉称被告夸大自身技能，没有专业技术，没有履行合同约定的职责等理由没有事实依据。三、被告离开原告公司系因原告欠付被告工资，是行使法律赋予的权利，并非原告诉称的被告系因规避赔偿而采取的主动辞职行为。综上，原告要求被告承担违约金没有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：2014年6月3日，原被告签订了期限为2014年6月3日至2019年6月3日的聘用合同，合同约定聘用合同为劳动合同的替代文本，具备法律效力。对于薪资标准问题，合同中约定：工资支付周期为月度支付工资，每月20日为发薪日；工资标准为：基本月薪为1.5万元整/月（税后），此部分占年度收入的90%，其他10%（税后）年度收入2万元（税后）。关于被告的工作职责，合同第三条约定：“在协议期间，乙方（被告）的主要职责及工作目标是：1、根据客户市场需求，组织进行空调新产品的开发；2、对现有产品进行技术升级；3、负责对公司的新品研发系统设计提出整体方案，并组织实施，同时引入新的开发思路和新设计研发方向和结构、制冷系统设计；4、参与制定公司新品研发技术管理标准、文件等；5、整合空调行业资源、建立公司空调开发借力渠道。”关于劳动纪律，合同第九条约定：“在协议期间，乙方（被告）应严格遵守甲方（原告）的各项规章制度，服从甲方的管理。”第十条约定：“乙方（被告）违反规章制度和劳动纪律的，甲方（原告）有权依法给予行政处分，直接解除本聘用合同。”关于违约及赔偿条款，第十四条约定：“非因第十条而出现违约情况，应由违约方向被违约方以履行期限（月）乘以违约方解除合同前6个月实际平均收入向对方支付违约金。” 2015年10月19日原告作出《2015年10月份质量通报》及《关于陈启明月度工作计划未上报未完成考核通报》文件、于2015年11月16日作出《关于陈启明10月份月度工作计划未完成考核通报》文件，分别对被告考核罚款7715.88元、580元、240元，原告在三份文件下方签字确认，以上合计8535.88元罚款在被告2015年9月份至2016年3月份工资数额中予以扣除完毕。2017年1月8日，被告向原告邮寄送达解除劳动关系告知书，以原告未按照合同约定支付被告工资和加班费为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，要求与原告解除劳动关系，原告于2017年1月19日签收该邮件。2017年3月17日，被告将原告诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员，要求原告支付拖欠工资及经济补偿金等。 2017年5月4日，原告以诉请事由将被告诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2017年5月4日，该委以原告申请材料不齐备不符合受理要求且原告无法按期补充证据为由作出不予受理案件通知书，原告进而诉至本院。 另查明，原告庭审中明确被告的违约情况为：被告对于工作没有完全履行、2017年1月公司实行新的考核办法被告不同意。原告庭审中提供了自己统计的被告的工作汇总，汇总显示被告很多工作已经完成。 本院认为，本案的争议焦点为：原告所主张违约金有无事实依据。 被告不应支付原告违约金，被告作为劳动者，其到原告单位付出的是劳动，获得的是劳动报酬。原告要求被告承担违约责任，其首先应当证明被告存在违约事实，其次应当证明违约造成的损失金额。 从原告主张的违约事实看，1、其主张被告不能适应工作，但从2014年6月3日双方建立劳动关系到2017年1月18日被告单方解除劳动关系，双方劳动关系持续2年零7个月之久，且被告的劳动报酬相对较高，如果被告不具备相应的履行劳动合同的能力，原告不可能留任被告2年零7个月之久，更不会定时按期支付被告劳动报酬。被告作为原告的研发总监，如果其本人都不具备履职能力，原告在此期间的工作研发何以为继。即使从原告自己提供的被告的工作汇总，亦显示被告在原告处进行了大量的工作，也并非像原告所述存在不能胜任工作的情况。从被告的工作内容看，其负责技术研发，技术研发属于自然科学范畴，其并非实行计时或计件的物化生产，可以通过工作量直观的看出被告的履职状况。技术研发当然存在大量的失败案例，但这不等同于被告不具备履职条件。故原告主张被告该违约事实不存在。2、原告主张被告不同意2017年1月的新的考核办法，原告作为用人单位，其规章制度的制定有一套完备的法律程序，在涉及劳动者个人利益时可以征求劳动者的个人意见，但通过的主体系单位职工代表大会，此体现维护多数劳动者利益的原则。无论原告是否实行新的考核办法，被告同意与否均不影响在合法程序下办法的制定实行。因此原告主张的该违约事实亦不存在。 原告尚无法证明被告存在违约事实，更无权要求被告承担违约赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告徐州天一科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告徐州天一科技有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  陈 琪 人民陪审员  秦厚民 人民陪审员  刘安民 二〇一八年三月八日 书 记 员  郭轩驰