北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京04民终30号上诉人（原审被告）:壹零壹捌汽车俱乐部（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：王恩峰，总经理。委托诉讼代理人：刘士娟，女，汉族，1982年6月18日出生，壹零壹捌汽车俱乐部（北京）有限公司员工，住北京市通州区。被上诉人（原审被告）：孙梅志，男，1972年10月18日出生，汉族，无业，住河南省平顶山市卫东区。被上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城区金融大街23号15层。委托诉讼代理人：王颖，北京亦德律师事务所律师。上诉人壹零壹捌汽车俱乐部（北京）有限公司（以下简称壹零壹捌公司）因保险人代位求偿权纠纷一案，不服北京铁路运输法院(2017)京7101民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。壹零壹捌公司的上诉请求：撤销一审，依法改判壹零壹捌公司不承担任何责任，一审、二审诉讼费用由中国平安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称平安保险北京分公司）承担。事实与理由：平安保险北京分公司基于保险人与被保险人之间的保险合同，有义务进行保险理赔，同时保险代位求偿权，依法应由第三者赔偿责任时，保险公司自赔偿之日起，相应向第三者进行赔偿的权利，而本案不适用这个规定。代驾司机不属于保险代位求偿权中的第三者；《保险法》第62规定，不得对家庭成员或组成人员请求代位赔偿。壹零壹捌公司存在事实上的代驾服务关系，代驾司机和壹零壹捌公司是合作关系，而不是雇佣关系，合作关系下的法律目的是共享收益，即代驾司机是独立主体的共享收益，不是雇佣关系，代驾司机造成的损失不应由壹零壹捌公司承担，从情理上讲，壹零壹捌公司不应承担赔偿责任；在一审判决书关于法院事实认定的第五点，壹零壹捌公司和司机是合作关系，是独立的法律主体，不存在内部约定的法律概念，因此壹零壹捌公司与司机有对抗第三人的效力。壹零壹捌公司有免责条款，壹零壹捌公司不应承担任何赔偿责任，相应诉讼费用应由败诉方承担。一审法院法律适用错误，理由：一、代驾方属于被保险人的组成人员，不属于第三者。（1）保险合同的约定将被保险人允许的合法驾驶人即代驾方划分到被保险人的组成人员并非第三者。首先，保险合同约定：“在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应有被保险人承担的经济赔偿责任，保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿。”在本条款项下，合同将被保险允许的合法驾驶和第三者划分为对立的地位，即被保险人允许的合法驾驶人不是第三者。具体到本案，代驾方为被保险人允许的合法驾驶人，与被保险人车辆发生碰撞的对方即奥东车辆和人员属于第三者。其次，保险合同另外约定：“在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使保险车辆上人员遭受人身伤亡，对依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的规定负责赔偿。”在本条款项下，保险合同是将被保险人或其允许的合法驾驶人即代驾方列为车上人员的地位，被保险人若只投商业地区者责任保险而不投车上人员险，车上人员包括被保险人允许的合法驾驶人即代驾方的损失保险人是不赔偿的。由此亦可得出代驾方是车上人员即组成人员而非第三者。（2）依据平安保险北京分公司及王彬的判断，本案的第三者也是与保险标的发生碰撞的对方即奥东方，代驾司机属于车上人员。平安保险北京分公司和王彬均认为奥东方是第三者。在平安保险北京分公司对王彬做的笔录中，在平安保险北京分公司询问事故经过时，王彬答复撞击部位是标的正前方，三者后方。在平安保险北京分公司询问车上人员、是否系安全带、乘车人乘坐位置、伤情时，王彬答复标的车上2人（车主、代驾司机）双方都系安全带，代驾司机坐主驾位置，车主做副驾位置，标的车内无人伤，三者车内有人伤（3人）。在平安保险北京分公司询问三者车辆及人员伤亡的具体情况时，王彬答复三者车帕萨特×××，驾驶员奥东，电话138XX****XX，伤者3人，受伤情况轻微。（3）原审法院错误地对“组成人员”做了缩小解释。原审法院认为组成人员一般应当针对“组织”而言，是指作为法人或者其他组织的被保险人的内部工作人员。原审法院对“组成人员”做了缩小解释，是毫无根据的、错误的。从另外一个角度讲，机动车投保人或被保险人、车辆所有权人、车辆驾驶人不属于同一人现象为常态，具体到本案其在安全上和经济说具有一致性利益，因此属于组成人员。二、原审法院名义上依照保险法第六十二条做出判决，却做出与该法条截然相反的判决结果。依据保险法第六十二条，应当排除壹零壹捌公司的责任，但原审法院判决结果是壹零壹捌公司承担赔偿责任。三、原审法院的判决不但适用法律错误，而且违背了公平争议和公序良俗。1、原审法院的判决违背了公平争议。保险公司在签订保险合同时，为了收取保费，对第三者、车上人员等作出了有利于保险公司的规定；在出了保险事故时，为了转嫁损失，又作出相反的解释。保险公司的做法是只要利益和权利，不要责任和义务。原审法院的判决满足了保险公司的诉讼请求，也就违背了正义。2、原审法院的判决违背了公序良俗。普通老百姓都知道，只要车上了保险，驾驶该车出了交通事故由保险公司赔偿。原审法院为维护保险公司的不当利益，缩小解释组成人员的概念，从而作出该判决，违背了公序良俗。平安保险北京分公司辩称，一审判决事实清楚，同意一审判决。本案作为保险人代位求偿权纠纷，车主王彬与壹零壹捌公司形成了有偿代驾服务关系，在壹零壹捌公司提供代驾过程中未确定安全，在交通事故中承担全部责任，造成了车辆的损失，壹零壹捌公司作为代驾合同一方，应当承担全部赔偿责任，在事故发生后车主王彬基于车辆损失险，向保险公司申请理赔，平安保险北京分公司基于车辆财产保险合同关系向车主王彬理赔后，根据《保险法》第60条的规定，即第三者对保险标的损坏，保险人自向被保险人赔偿后，代位行使对第三者赔偿的权利，这是本案的法律关系。第二点是车主王彬和代驾的法律关系，无论是基于服务的内容，包括服务过程当中的约定壹零壹捌公司都应当承担相应的赔偿责任，至于壹零壹捌公司认为与代驾司机之间的关系，在一审法院中确定是职务关系，所以由壹零壹捌公司来承担责任。如果车辆在我公司没有投保损失保险，基于服务合同，本身就应当对王彬的损失进行赔偿，不能因为车辆投保了车辆损失保险，就免除了壹零壹捌公司基于服务合同就应当承担的责任。这也是《保险法》第60条规定的。即保险公司的代位求偿权；第三点是壹零壹捌公司一方称自己是代驾方，不是第三者，在上诉书中引用的条款是第三者保险责任条款中的第三者，车辆保险当中的商业第三者的第三者是受害人，壹零壹捌公司在上诉状引用的法律条文与不适用本案的；关于壹零壹捌公司提到的代驾司机与王彬之间都属于被保险人，一审法院论述是正确的，保险人不得对家庭成员及组成人员进行代位求偿，但是壹零壹捌公司和王彬不是这样的关系，而是有偿服务关系。本案中，壹零壹捌公司和王彬之前并不认识。孙梅志辩称，服从一审判决。一审法院依据事实，一、2015年3月10日凌晨，案外人王彬在北京慧熙园餐饮娱乐管理有限公司（以下简称慧熙园公司）就餐时饮酒，慧熙园公司联系壹零壹捌公司为王彬提供代驾服务，壹零壹捌公司通过派车软件指派孙梅志作为代驾司机驾驶车辆×××送王彬回家。车辆行驶至朝阳区京通辅路四惠桥下时，孙梅志驾驶×××车与案外人奥东驾驶的×××车辆发生碰撞，造成两车损坏及人员受伤。事故发生后，北京市公安局公安交通管理局朝阳交通支队双桥大队出具了简易程序处理交通事故认定书，认定孙梅志负事故全部责任。二、事故发生后，王彬对×××号车进行了修理，产生维修费用125000元。×××号车辆在平安保险北京分公司处投保了机动车辆损失险，保险期限自2015年1月6日至2016年1月5日。王彬依据与平安保险北京分公司之间保险合同的约定向平安保险北京分公司提出索赔申请。2015年6月10日，平安保险北京分公司赔偿王彬车辆维修费125000元，王彬将对造成车辆损失进行追偿的权利转让给了平安保险北京分公司。三、根据孙梅志的申请，法院向中国联合网络通信有限公司北京市分公司调取了慧熙园公司员工使用其手机（号码135XXXX****）拨打114查询台申请代驾司机的记录，记录显示135XXXX****手机号在2015年3月10日00:38拨打过114电话预约了壹零壹捌公司的代驾服务，并显示该笔订单实收总金额98元，分成11.76元。四、壹零壹捌公司申请对×××车维修项目及维修价格的合理性进行鉴定，后又申请撤回该鉴定。法院予以准许。五、平安保险北京分公司在起诉时将慧熙园公司列为第二被告，慧熙园公司在第一次庭审中出庭，并答辩称不同意平安保险北京分公司方的诉讼请求，认为本案中慧熙园公司跟平安保险北京分公司之间不存在侵权、合同关系，慧熙园公司通过114获得壹零壹捌公司的电话，与壹零壹捌公司联系，其指派司机将王彬接走，慧熙园公司的行为属于无偿帮工关系。在此期间，并没有给王彬和保险公司造成任何损坏，王彬与孙梅志和壹零壹捌公司在履行代驾服务过程中发生的行为，均与慧熙园公司无关，对该次交通事故的发生并不知情，不应该承担赔偿责任。慧熙园公司提交了135XXXX****手机的通话清单，证明在2015年3月10日单位员工先拨打114，后又拨打了孙梅志159开头的电话叫了代驾司机为王彬开车。平安保险北京分公司在第一次庭审中撤回了对慧熙园公司的起诉，法院经审查，予以准许。平安保险北京分公司在庭审中明确其提出代位求偿权所依据的基础法律关系是被保险人王彬与壹零壹捌公司之间的代驾服务合同关系。一审法院认为，平安保险北京分公司在庭审中明确了其进行代位求偿的依据是被保险人王彬与壹零壹捌公司之间的代驾服务合同关系。壹零壹捌公司在答辩中提出了代驾司机是被保险人允许的合法驾驶人、代驾方属于被保险人的组成人员不属于第三者、保险法没有规定对代驾方行使代位请求赔偿的权利、法律或者保险合同也没有规定把有偿服务这种雇佣关系的代驾排除在允许的合法驾驶人员及组成人员的概念之外等观点，因此本案的争议焦点是：平安保险北京分公司依据其与王彬之间的保险合同对×××车的损失进行赔偿后，是否取得了对代驾人及代驾公司进行代位求偿的权利。一、关于王彬与壹零壹捌公司之间是否形成代驾服务合同关系的问题王彬在慧熙园公司饮酒后，慧熙园公司工作人员通过拨打114查询台联系壹零壹捌公司为王彬提供代驾服务，壹零壹捌公司通过派车软件指派孙梅志作为代驾司机驾驶涉案车辆送王彬回家，并收取98元的费用。本案中，王彬与壹零壹捌公司之间虽未签订书面合同，但“付钱代驾”、壹零壹捌公司指派驾驶员孙梅志进行代驾、孙梅志到场驾车离开等一系列行为，均显示王彬与壹零壹捌公司之间构成事实上的代驾服务合同关系。且平安保险北京分公司在诉讼中明确进行代位追偿正是基于王彬与壹零壹捌公司之间的代驾服务合同关系。据此，王彬与壹零壹捌公司之间形成代驾服务合同关系。二、关于代驾人是否因是“被保险人允许的合法驾驶人”而不能追偿的问题涉案车辆所有人王彬通过餐饮公司联系代驾公司，代驾公司指派代驾人孙梅志代为驾驶投保车辆，孙梅志具备驾驶资格，在王彬同意的前提下代为驾驶车辆，符合“被保险人允许的合法驾驶人”的规定。壹零壹捌公司提出代驾司机孙梅志是“被保险人允许的合法驾驶人”，据此认为平安保险北京分公司不能进行追偿。法院认为，被保险人允许的合法驾驶人发生事故属于保险赔偿范围，平安保险北京分公司亦基于此向被保险人理赔，但是不能由此推定“被保险人允许的合法驾驶人”具有被保险人的法律地位。被保险人是指其财产或人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人；财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益；保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。本案中车辆损失保险的保险利益系被保险人王彬基于其对涉案车辆即保险标的的所有权而享有的经济利益，代驾人显然不具有涉案车辆损失保险的保险利益，因此不能取得被保险人地位。代驾人不能仅因是“被保险人允许的合法驾驶人”而不能对其进行追偿。三、关于代驾方是否属于被保险人的组成人员不属于第三者，以及保险法没有规定对代驾方行使代位请求赔偿的权利的问题《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第六十二条规定，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员非故意造成的保险标的损失请求代位赔偿。法律作此规定的目的是因为被保险人的家庭成员或其组成人员与被保险人对保险标的具有经济上的利益一致性，若保险人向其追偿，则减损了被保险人从保险金中获取的补偿，有损于保险补偿原则。本案中，代驾人显然不属于被保险人的家庭成员，而组成人员一般应当针对“组织”而言，是指作为法人或者其他组织的被保险人的内部工作人员。本案被保险人系自然人，显然不是组成人员。因此，代驾人不应纳入《保险法》第六十二条规定的范围，代驾人不属于法定不允许追偿的对象。综上，依据《保险法》第六十条第一款规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。其中“第三者”指的是保险人和被保险人以外的第三方，不应仅理解为与保险车辆发生碰撞的对方车辆的驾驶人员，本案中代驾人不具有被保险人的法律地位，其地位应属于《保险法》第六十条第一款规定的“第三者”。在提供有偿代驾服务过程中，因代驾员孙梅志的操作不当发生事故造成代驾车辆损失，并负事故全部责任，基于代驾服务合同，对车辆所有人即被保险人王彬构成违约，王彬享有向其请求赔偿的权利，因此本案存在代位求偿的基础权利，平安保险公司可以对孙梅志、壹零壹捌公司进行代位追偿。四、关于代驾人孙梅志的行为是否构成职务行为的问题依据壹零壹捌公司提供的协议，孙梅志在代驾服务过程中必须按照代驾公司的规范接受管理，且在庭审中，壹零壹捌公司认可是其派遣孙梅志提供代驾服务，且认可孙梅志的行为是职务行为。因此，孙梅志驾驶代驾车辆发生事故是在执行代驾职务过程中，属于职务行为，应当由壹零壹捌公司承担赔偿责任。五、关于壹零壹捌公司主张其是代驾平台无过错、系微利服务业而不应担责的问题通过壹零壹捌公司所提供的代驾协议和庭审中的意见，可以得知壹零壹捌公司作为代驾公司，通过代驾平台提供的代驾服务是有偿服务，代驾公司从中分成收取一定的费用，其实质是以营利为目的的经营行为，不能因为其作为代驾平台和收取微利即免除其应当由经营者自担的经营风险，这种经营风险可以通过其他途径予以保障。壹零壹捌公司主张其与代驾司机对客户的损失有合同约定即客户的损失由代驾司机承担，法院认为，因代驾平台由壹零壹捌公司对外运营，其与代驾司机之间的内部约定不应对抗第三人，对其主张不予采信。另，壹零壹捌公司认为保险车辆维修不合理，因此提出对保险车辆维修项目和价格合理性的鉴定申请，后又撤回该申请，应视为其对相应的主张没有提供足够的证据予以证明。对×××车因本案事故产生125000元维修费的事实法院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案孙梅志经本院传票依法传唤，在第二、第三次庭审中无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了在庭审时答辩和质证的权利，不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国保险法》第六十条第一款、第六十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告壹零壹捌汽车俱乐部（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国平安财产保险股份有限公司北京分公司人民币十二万五千元。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。一审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。上述事实，有各方当事人提交的证据材料及一、二审庭审陈述在案佐证。本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。该保险人代位求偿权制度创设的本意在于解决第三人的损害赔偿义务和保险人的保险赔偿义务之间的冲突。故只要第三人对保险标的的损害依法应当负有赔偿责任，或者说只要该保险事故的方式也使得被保险人享有对第三者的损害赔偿请求权，就能够成为保险人代位求偿权的行使对象。至于该赔偿请求权系侵权请求权还是违约赔偿请求权抑或其他法律关系请求权，并无限定。如此理解，一方面可以避免投保方的双重受偿而产生不当得利，实现保险的补偿功能，另一方面让最终的赔偿义务人承担终局责任，符合立法本意。本案中，依据查明的事实，被保险人王彬与壹零壹捌公司之间成立代驾服务合同关系。合同履行中，因代驾司机孙梅志不当驾驶造成合同一方当事人王彬车辆受损，产生维修费125000元，壹零壹捌公司未全面履行代驾服务合同，构成违约。王彬享有依据代驾服务合同向壹零壹捌公司请求赔偿的权利。因王彬作为被保险人在平安保险北京分公司处投保有机动车辆损失险，案涉车辆事故属于该保险的赔偿范围。保险人平安保险北京分公司在赔偿被保险人王彬之后，代位取得被保险人王彬对违约方壹零壹捌公司的损害赔偿请求权，符合上述保险法的规定。相反，如果不允许保险人向代驾方追偿，则代驾方的责任就会逃脱，过错就会被放任。故壹零壹捌公司关于代驾方不属于第三者属于组成人员，第三者应为发生碰撞的对方即奥东方的上诉理由，理解狭隘，与保险法的代位求偿权的本意相悖，本院不予支持。一审法院判决壹零壹捌公司赔偿平安保险北京分公司125000元，结果正确。另，一审法院适用《中华人民共和国保险法》第六十二条，属错误适用，但根据《最高人民法院关于适用驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2800元，由壹零壹捌汽车俱乐部（北京）有限公司负担（于本判决生效之日起七日内向北京铁路运输法院交纳）。二审案件受理费2800元，由壹零壹捌汽车俱乐部（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  冀 东审 判 员  高 晶审 判 员  崔智瑜二〇一八年三月二十一日法官助理  崔西彬法官助理  程 宏书 记 员  张 薇