.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终92号上诉人（原审被告）：中化二建集团医院，住所地太原市晋源区义井街26号。法定代表人：王瑞平，院长。委托诉讼代理人：庞智龙，男，中化二建集团医院医务科主任，住太原市。委托诉讼代理人：白秀艳，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某1，男，2014年9月7日出生，汉族，河北省邢台市宁津县人，住太原市。法定代理人：王某2（系王某1之父），男，个体工商户，住太原市。法定代理人：张某（系王某1之母），女，个体工商户，住太原市。委托诉讼代理人：李海，山西杏梅律师事务所律师。上诉人中化二建集团医院与被上诉人王某1因医疗损害责任纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2016）晋0110民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中化二建集团医院上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项中的交通费19623.5元、护理费98476.52元、鉴定费20100元、残疾赔偿金273520元，改判上诉人向被上诉人支付交通费9237.5元、护理费2586元、残疾赔偿金40328元，共计52151.5的70%，即36506.05元；2、请求改判原审判决第二项精神损害抚慰金为10000元。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人住院及就诊共产生交通费19623.5元，其中飞机票15690元，请求改判交通费总计9237.5元。1、因司法鉴定产生的6张飞机票4160元，依据谁主张、谁包揽的原则，应由被上诉人自行承担，上诉人因鉴定产生的交通费用亦是自行承担的。2、被上诉人四次前往华山医院治疗乘坐飞机多产生的交通费6226元应由其自行承担。应比照硬卧票价格认定，多产生的费用6226元，应自行承担。二、原审认定的护理费98476.52元依据不足，请求改判为2586元。1、护理期限计算990天，依据不足。被上诉人出生于2014年9月7日，无论其是否受到伤害，其均需要父母的精心照料，因此在司法实践中，对于3岁以下儿童是不进行护理依赖程度评定的。2、退一步讲，也仅应计算被上诉人住院期间的护理费即为2586元。三、原判支持被上诉人鉴定费20100元，适用法律错误。根据谁主张谁支付的原则，上诉人支付的鉴定费6000元，一审法院并未要求被上诉人分担。原审认定的鉴定费20100元超出了被上诉人请求的18600元，违反了民事审判不告不理的原则。四、原审认定的残疾赔偿金273520元，事实不清，适用法律错误，请求改判为40328元。1、六级伤残鉴定结论明显依据不足，应为九级。（1）四川中信司法鉴定所的鉴定意见书错误适用了《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》。因为《人体受伤致残程度分级》已于2017年1月1日实施。并且山西省司法鉴定协会对此也有规定。（2）四川中信司法鉴定所在被上诉人查体不配合且无肌电图的情况下得出的鉴定意见书不科学、不客观。第一、被鉴定人查体不配合，因此不能准确反映其左臂丛神经的功能状况，依法应中止或终结鉴定。第二、鉴定机构查体不认真，左右上肢不分。第三、鉴定机构在被上诉人查体不配合且无肌电图的的情况下得出的鉴定结论不科学、不客观。（3）经上诉人咨询，被上诉人的伤残等级为九级。2、原审判决按城镇居民标准计算残疾赔偿金错误，应按农村居民计算，具体金额为40328元。（1）王某1的住所地在农村，且系婴儿，不存在主要收入来源于的问题，因此残疾赔偿金不应按城镇居民标准计算。（2）王某1也不能证明其父母的经常居住地在城镇且父母的主要收入来源于城镇。理由如下：第一、社区的证明不真实。第二、被上诉人虽提供了其母亲张某的居住证，但未能提供居住证办理的时间以及派出所的验证记录。第三、被上诉人提供的误工证明不真实。第四、被上诉人虽提供了租房合同，却未能提供房东的身份证明、房屋产权证明、物业费、水电暖缴费记录等相互印证。3、综上，被上诉人王某1系农村居民，按九级伤残计算，其残疾赔偿金为10082元／年Ｘ20年Ｘ20%＝40328元。五、原判王某1精神损害抚慰金18000元过高，请求改判为10000元。综上所述，请求二审法院依法改判。因为司法审判在充分保护患者的权益同时，也要为医疗机构的正常运转、医学发展和医疗水平的提高提供司法保障。被上诉人王某1辩称，1、关于伤残鉴定问题，是人民法院委托的鉴定机构，起诉之前被上诉人也委托鉴定机构进行鉴定也是六级。2、四川鉴定机构受当地司法部门的约束，关于是否适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，这个鉴定人说清楚了。3、参加鉴定的交通费完全符合最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定。4、关于居住证明，就是笔误，张某在晋源区居住有居委会开具的证明。5、张某和王某2在当地经商是多年了。也可以提供银行流水，但没有必要。6、护理费有鉴定意见为证，山西省儿童医院出院之后也有医嘱，精神受到损害的孩子父母付出的精力更大。一审法院结合司法鉴定意见书和医嘱认定是符合实际情况的。7、一审鉴定人出庭的时候说明了，肌电图问题是定性的问题，不能定量，具体多少需要现场体检的，具体是否需要提供肌电图，鉴定人根据实际需要决定，山西省儿童医院在住院期间没有做肌电图，其认为没有必要。综上，上诉人的上诉缺乏依据，请求二审法院予以驳回。王某1在原审诉讼请求：1、依法判决被告赔偿原告医疗费14876.1元、伙食补助费7800元、营养费2600元、交通费19623.5元、护理费104626.6元、精神抚慰金30000元、餐饮住宿费5923元、鉴定费18600元、伤残赔偿金273520元，共计477569.2元；2、本案诉讼费及笔迹鉴定费用由被告承担。原审查明，2014年9月7日4时47分，原告王某1之母张某因宫内妊娠39+3周G2P1A0L1、G2P1头位临产入住中化二建集团医院妇产科，8时57分娩一男婴即原告。在分娩过程中，原告发生肩难产，左锁骨骨折，会阴裂伤等，后医院给予治疗，原告与其母亲张某于2014年9月11日出院，出院诊断为宫内妊娠39+3周G2P1A0L2头位已分娩、肩难娩，新生儿锁骨骨折（左侧）。2014年10月17日，原告因左臂丛神经损伤入住山西省儿童医院，入院时被诊断为左臂丛神经损伤，左锁骨骨折恢复期，入院后推拿、小儿捏脊治疗，低频脉冲点治疗等，出院时诊断为左臂丛神经损伤、左锁骨骨折恢复期、脑损伤恢复期？2014年10月25日出院。原告出院时病情较前无明显好转，仍左上肢活动障碍，关节活动不充分，出院医嘱为家庭疗育，建议1月内康复科门诊复诊，院外继续口服果糖二磷酸钠治疗，择期复查心肌酶谱，择期复查血系列，可上级医院进一步诊治。2014年11月17日，原告因左臂丛神经损伤再次入住山西省儿童医院，2014年11月22日出院。2014年12月3日，原告第三次入住山西省儿童医院，2014年12月16日出院。原告三次在山西省儿童医院共住院26天，产生医疗费12678.12元。后原告在山西医科大学第二医院就诊治疗，产生医疗费705元。2015年2月5日至2016年3月17日，原告四次前往复旦大学附属华山医院就诊，共产生医疗费1493元。2016年7月13日，经山西杏梅律师事务所委托，太原小店司法鉴定中心受理了原告对人身伤残等级及护理依赖程度的鉴定申请，2016年8月8日作出太原小店司鉴中心[2016]伤鉴字第416号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告被评定为六级伤残，护理依赖被评定为部分护理依赖。后原告以被告在分娩过程中存在过错的诊疗行为为由，诉来本院。本院在审理过程中，原告分别向法院提出医疗过错司法鉴定申请和笔迹鉴定申请，被告向本院提出对原告的伤残等级进行重新鉴定的申请。本院于2016年11月7日委托四川中信司法鉴定所对原告的伤残等级，被告对原告的诊疗过程中是否存在过错，如果存在过错，该过错是否与原告的损害结果存在因果关系，若存在因果关系，参与度是多少四项内容进行了鉴定，四川中信司法鉴定所于2017年3月15日作出川中信鉴字[2016]临鉴字第093号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人王某1伤残等级为六残；（二）中化二建集团医院的过错行为是导致目前损害的主要因素，参与度系数为60%-80%，中间值70%。本院于2017年1月4日委托山西警官高等专科学校司法鉴定中心对知情同意书中“张某”的签名笔迹进行了鉴定，检材系住院号为“23827”、科室为“妇产”、患者姓名为“张某”、落款时间为“2014年9月7日6时0分”的“中化二建集团医院太原市中心医院集团第四医院阴道分娩知情同意书”一份三页，该“知情同意书”第3页“患者姓名”处有签名笔迹“张某”一处。2017年1月12日，山西警官高等专科学校司法鉴定中心作出警专司鉴中心[2017]文鉴字第001号文件检验意见书，鉴定意见为检材第3页“患者姓名”处的签名笔迹“张某”与样本1-9中所述的签名笔迹“张某”不是同一人书写形成，检材第3页“患者签名”处的签名笔迹“张某”系摹仿伪装书写形成。根据此次鉴定结论，原告于2017年5月24日变更了诉讼请求。另查明，原告住院及就诊治疗共产生交通费19623.5元（飞机票15690元、火车票1757.1元、出租车票1382元、汽油票1100元）。原告外出就医产生伙食费267元、住宿费5656元。另查明，原告三次鉴定共产生鉴定费20100元。原审判决认为，根据相关法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，从四川中信司法鉴定所作出的川中信鉴字[2016]临鉴字第093号司法鉴定意见书看出，被告的过错行为是导致原告目前损害的主要因素，参与度系数为60%-80%，中间值70%，故对原告的损害，被告依法应当承担70%的赔偿责任。原告主张的医疗费14876.1元，有原告提交的医疗费票据证明，予以认定。鉴于原告实际住院26天，对于原告主张的住院伙食补助费，参照2016年山西省国家机关工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，住院伙食补助费为2600元。对于原告的营养费，因原告年龄尚小，结合原告的伤情，酌情按照50元/天的标准，按实际住院天数计算较妥，营养费为1300元。原告主张的交通费19623.5元，有原告提交的交通费票据证明，予以认定。原告主张的护理费，鉴于原告一出生就受到伤害，住院治疗、日常康复治疗和外出治疗确需特殊照料和护理，原告所主张的护理期限在合理范围内，护理费参照2016年山西省城镇单位从事居民服务、修理及其他服务业36307元/年的标准，计算990天较妥，护理费为98476.52元。鉴于原告构成六级伤残，对原告主张的残疾赔偿金，参照2016年度山西省城镇居民人均可支配收入27352元/年的标准计算，残疾赔偿金为273520元。原告主张的餐饮住宿费5923元，有相关票据佐证，应予认定。原告主张的鉴定费，根据原告提交的鉴定费票据，认定为20100元。结合原告的伤残等级及被告的过错程度，对原告主张的精神损害抚慰金，被告赔偿18000元较妥。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、被告中化二建集团医院在本判决生效后十日内赔偿原告王某1医疗费14876.1元、住院伙食补助费2600元、营养费1300元、交通费19623.5元、护理费98476.52元、餐饮住宿费5923元、鉴定费20100元、残疾赔偿金273520元，共计436419.12元的70%，即305493.38元；二、被告中化二建集团医院在本判决生效后十日内赔偿原告王某1精神损害抚慰金18000元。二审查明事实与一审一致。在二审中，为进一步查明鉴定情况，本院给四川中信司法鉴定所发函，针对上诉人对鉴定意见提出的两点：（1）四川中信司法鉴定所的鉴定意见书错误适用了《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》。因为《人体受伤致残程度分级》已于2017年1月1日实施，并且山西省司法鉴定协会对此也有规定。（2）四川中信司法鉴定所在被上诉人查体不配合且无肌电图的情况下得出的鉴定意见书不科学、不客观。要求鉴定机构予以答复。四川中信司法鉴定所回函认为：一、《人体受伤致残程度分级》已于2017年1月1日实施，但现阶段，《人体受伤致残程度分级》尚不适用于职工工伤的伤残评定以及道路交通事故的伤残评定，因为后两个鉴定标准为国家标准，均有明确的法律依据及适用范围。《人体受伤致残程度分级》与GB18667－－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》与GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级评定标准》并行会在一定时期内持续。晋源区人民法院在委托鉴定时未对鉴定采用标准提出要求，2017年1月1日《人体受伤致残程度分级》正式实施后，亦未对采用《人体受伤致残程度分级》进行鉴定。依据损害发生、医疗终结在《人体受伤致残程度分级》之前，采用四川省也是全国大部分省市采用的GB18667－－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》并无不妥。至于山西省司法鉴定协议对鉴定标准有什么要求和规定，法院未与我单位沟通，故我单位只能按照四川省要求和规定执行。二、肌电图是通过肌电对疾病进行辅助检查的一种手段，应用电子仪器记录肌肉静止或收缩时的电活动，及应用电刺激检查神经、肌肉兴奋及传导功能的方法。检查过程有一定的痛苦及损伤，因此除非必要，不可滥用此项检查。王某1在鉴定时，年龄2岁2月，对于2岁小孩的查体不配合很常见，左臂丛神经损伤表现非常明显，肌力通过临床查体即可确定，不需要区别是神经原性损害还是肌原性损害，所以，没必要进行肌电图检查，增加小孩的痛苦及损伤，且小孩不能有效配合进行肌电图检查，故在鉴定时未要求作肌电图检查。上诉人质证意见，1、四川中信司法鉴定所对《人体受伤致残程度分级》适用范围和适用期间理解错误，与司法实践不符。2、回函关于损害发生、医疗终结在《人体受伤致残程度分级》之前，采用四川省也是全国大部分省市采用的GB18667－－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》的主张更不能成立。3、请求重新鉴定。被上诉人质证意见，认可回函。山西省司法厅在2017年5月出台文件，而本次鉴定是在2017年3月作出的，不应受该文件的约束。被上诉人之前委托鉴定适用工伤标准为六级，上诉人申请重新鉴定，要求适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，法院和鉴定机构就是按此标准进行鉴定的。本院认为，上诉人中化二建集团医院在诊疗活动中致王某1受到损害，存在过错，应承担相应的赔偿责任。原审认定的护理费98476.52元并无不当。抚养未成年子女是父母的法定义务，尤其对于婴幼儿时期的子女，父母应尽到照顾其生活起居的义务，该法定义务并不因第三方对子女的人身损害而免除，根据王某1的伤残等级，相较正常婴儿，王某1需多一人护理。原判计算护理费为一人护理费用并无不当。被上诉人主张仅计算住院期间的护理费的理由不能成立，不予支持。关于交通费，是去上海和成都看病和鉴定，鉴于被上诉人王某1年龄尚小，且路途遥远，不适宜长时间坐火车，乘飞机方便快捷，有其合理性，原判由上诉人支付交通费并无不当。关于鉴定费，被上诉人在原审中主张伤残等级鉴定费18600元，在法院审理中，还进行了笔迹鉴定，原判鉴定费费20100元，包括了王某1所交的笔迹鉴定费用，由法院决定鉴定费用的负担，不存在超出当事人诉请的问题。关于伤残鉴定和伤残等级。上诉人提供的山西省司法鉴定协会文件于2017年5月22日发布，文件要求自2017年3月23日起，道路交通事故受伤人员伤残评定，统一适用《人体受伤致残程度分级》。事故发生在2014年，被上诉人曾自行委托太原市小店区司法鉴定中心鉴定为六级伤残，上诉人申请适用GB18667－－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对王某1重新进行伤残等级鉴定。委托重新鉴定和到成都配合鉴定均在2016年，作出结论的时间是在2017年3月15日。鉴定机构四川中信司法鉴定所根据原审法院的委托作出鉴定意见书，适用损害发生时的鉴定标准并无不当。对上诉人所提出的两点疑问，四川中信司法鉴定所作出了书面答复。上诉人申请重新鉴定不予支持，上诉人主张构成九级伤残没有依据。原审根据鉴定计算王某1的残疾赔偿金273520元正确。王某1的母亲提供了太原市居住证房屋租赁合同、社区也出具证明、单位证明，考虑王某1的父母在城镇居住生活，原判对王某1的残疾赔偿金按城镇居民标准计算并无不当。王某1因伤残造成精神损害，原判精神损害抚慰金18000元并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费5190元，由上诉人中化二建集团医院负担。本判决为终审判决。审判长焦跃峰审判员雷晨审判员孙广金二〇一八年三月二十三日书记员赵梓余