山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终62号上诉人（原审原告）：王伟彬，男，1981年3月14日出生，汉族，国网山东省供电公司东明县分公司职工，住山东省东明县。委托诉讼代理人：赵崇民，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：储晓伟，北京市时代九和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东泰银建设有限公司，住所地山东省肥城市仪阳镇济兖路东仪过路北100米。法定代表人：刘光明，董事长。委托诉讼代理人：张立群，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：陈栋，山东成康律师事务所律师。原审第三人：东平万通恒业工程有限公司，住所地山东省东平县东平街道一担土村。法定代表人：杨效常，经理。委托诉讼代理人：郑善玲，山东省东平县法律援助中心律师。上诉人王伟彬因与被上诉人山东泰银建设有限公司（以下简称泰银公司）及原审第三人东平万通恒业工程有限公司（以下简称东平万通公司）借款合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2016）鲁09民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王伟彬及其委托诉讼代理人赵崇民、储晓伟，被上诉人泰银公司法定代表人刘光明及其委托诉讼代理人张立群、陈栋，原审第三人东平万通公司委托诉讼代理人郑善玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王伟彬上诉请求：1．撤销一审判决；2.改判泰银公司按约定给付王伟彬342万元；3.一、二审诉讼费用由泰银公司承担。事实和理由：一、邹云是泰银公司的工作人员，职务为项目负责人，证据确凿。1.泰银公司在原一审的答辩状中、原二审的上诉状中，均认可邹云是其工作人员。2.《东平光大家园住宅小区工程（A区）施工合同》（以下简称《施工合同》），邹云作为泰银公司委托代理人在合同书上签字，在《施工安全合同书》上代表泰银公司在负责人签字处签字。3.泰银公司于2013年5月3日出具的《法人授权委托书》证实泰银公司授权邹云为其代理人，邹云的权限为签订合同、组织施工、竣工结算；邹云的职务为项目负责人。4.泰银公司与开县诚信建筑劳务有限责任公司于2013年3月8日签订的《建设工程扩大施工劳务分包合同》，证实邹云作为泰银公司委托代理人在该分包合同上签字。5.泰银公司与开县诚信建筑劳务有限责任公司签订的《地下车库补充协议》证实邹云作为泰银公司委托代理人在该协议上签字。6.邹云代表泰银公司光大家园项目部于2013年9月8日与陈国林签订的《合同》，该合同的下方有邹云的签字，并加盖“山东泰银建设有限公司光大家园项目部”印章。7.2013年10月13日，泰银公司光大家园A区项目部就开县诚信劳务公司提出的光大家园A区1#-4#楼工程签证申请单一事，向开县诚信劳务公司出具的《工程签证声明》，证实在施工单位项目负责人处签名的是邹云，并在该处加盖有“山东泰银建设有限公司光大家园项目部”的印章。8.两张《工程量签证单》证实东平光大家园二期工程A区2#、3#楼增加工程量，陈可全代表施工单位签字，邹云代表发包方于2013年10月18日签字确认。泰银公司对上述证据中邹云的签字均予以认可，对其公章、光大家园项目章以及法定代表人名章也均予以认可。上述证据充分证实邹云为泰银公司承包的东平光大家园住宅小区（A区）施工项目的负责人。二、王伟彬有理由相信，邹云与王伟彬签订《合作协议》，收取王伟彬170万元投资款的行为是泰银公司授权委托的职务行为；邹云能够代表泰银公司与王伟彬签订《合作协议》，收取王伟彬170万元投资款；泰银公司能够履行《合作协议》给付王伟彬投资款和投资回报342万元。1.出庭证人张正军证言，证实张正军与邹云相识，知道邹云是泰银公司的项目负责人。2.为证明邹云是泰银公司光大家园住宅小区（A区）的项目负责人和邹云有代表泰银公司对外融资的职权，邹云向王伟彬出示了泰银公司与开发商山东光大日月集团置业有限公司(以下简称光大置业公司）签订的《施工合同》原件，泰银公司于2013年5月3日出具的邹云职务为项目负责人的《法人授权委托书》原件，泰银公司于2013年5月8日出具的授权邹云为光大家园项目进行融资的《授权委托书》原件。后邹云将上述《施工合同》的原件、《法人授权委托书》和《授权委托书》复印件交给王伟彬。王伟彬提交法庭的上述证据证实，王伟彬相信邹云是泰银公司光大家园项目的项目负责人，邹云对外融资是职务行为，应当由泰银公司偿还王伟彬的投资款和投资回报。3.为解决泰银公司光大家园A区1-4#楼燃眉之急所需混凝土等建材，经邹云沟通，泰银公司项目混凝土供应商东平万通公司于2013年5月15日向王伟彬出具了《工作联系函》。《工作联系函》载明资金汇入杨华账号等于东平万通公司收到商砼款。4.邹云与王伟彬于2013年7月1日签订的《合作协议》载明邹云与王伟彬签订合作协议的目的是为了更好更快干好光大家园住宅小区A区1-4号楼工程，由此证实，王伟彬相信其投资款是用于涉案工程。三、王伟彬根据《合作协议》的约定实际投资170万元，且确实用于泰银公司承包的光大家园住宅小区（A区）工程，证据确凿，依法应予认定。1.《工作联系函》证实，该函的抬头是针对光大家园A区负责同志，东平万通公司使用的账户，全部都使用的杨华账户，资金汇入杨华账号等于东平万通恒业工程有限公司收到商砼款；并载明了杨华的工行、农行、建行、中行、邮政行账户；敬请光大家园A区所需商砼款汇入杨华的账户。由此证实，汇入杨华账户的资金，等同于东平万通公司收到了光大家园A区的商砼款。2.2013年8月6日，邹云向王伟彬出具收条。《收条》载明：“今收到王伟彬现金壹佰柒拾万元正（整）。（1700000元），收款人。邹云。2013年8月6日”。由此证实，邹云根据《合作协议》的约定，全部收取了王伟彬投资款170万元。3.根据邹云的要求，王伟彬向东平万通公司共支付商砼款119万元。4.根据邹云的要求，王伟彬直接支付给邹云36万元，用于工程日常开支。5.根据邹云的要求，为购买钢筋，王伟彬汇入赵荷娟账户共计15万元。四、泰银公司应当承担根据《合作协议》约定给付王伟彬投资款170万元和利润回报172万元共计342万元的民事责任。五、王伟彬根据邹云的要求，向东平万通公司支付的款项，是代泰银公司支付的商砼款。东平万通公司辩解，称王伟彬向东平万通公司支付的款项是归还邹云向东平万通公司的个人借款，缺乏有效证据予以支持，与客观事实不符，其辩解依法不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，泰银公司应当为邹云在执行本公司生产经营管理事务活动中实施的民事行为承担责任。请求二审法院依法支持王伟彬的诉讼请求。泰银公司辩称，一、本案的性质为民间借贷纠纷。也就是说上诉人王伟彬和邹云于2013年7月1日签订的合作协议名为合作协议，但其内容实质符合借款合同的法律特征。该借款协议的双方当事人为邹云和王伟彬两个自然人，也就是说在签订该协议时，王伟彬明知借款人为邹云个人，而不是代表泰银公司。该协议泰银公司事前并不知情，事后也未予以追认的情况下，即使是邹云本人签订的，也应当由其个人承担责任。二、王伟彬上诉所称和邹云签订合作协议时，邹云持泰银公司给其出具的两份委托书是没有事实依据的。1.王伟彬一审中向法庭提供的主张邹云为职务行为的委托书均为复印件，始终无法提供原件，依法是不能作为有效证据使用的，况且载明授权邹云融资的委托书明显是伪造的，邹云并非泰银公司的员工，仅仅为工地上负责安全的一般工作人员。该委托书亦未载明委托融资的期限和具体数额，况且加盖的是合同专用章，显然不符合常理。2.退一步讲，即使邹云持泰银公司的委托书和王伟彬签订合作协议，也应当以泰银公司的名义签订，而不是以邹云个人的名义签订。三、从时间上看，王伟彬和邹云签订协议的时间为2013年7月1日，而据王伟彬提供的多笔打款证据的时间均在协议签订之前，协议尚未签订而王伟彬提前打款，显然违反常理。另，在王伟彬第一次起诉的（2014）泰民一初字第100号案中，对该付款情况的重要事实作为当事人自己前后说法不一致，自相矛盾。四、王伟彬应当知道邹云的借款行为是其个人行为。2014年7月24日，王伟彬以邹云涉嫌合同诈骗向东平县公安机关报案，2014年9月26日，王伟彬第一次起诉的泰银公司，期间间隔两个月，2017年1月24日，因邹云死亡公安机关撤销该案。从以上事实可以看出，王伟彬是在明知邹云可能涉嫌诈骗向其索要无果的情况下，才抱着侥幸的心理起诉的泰银公司。五、关于170万元亦没有相应的事实基础。1.王伟彬提供的相应打款凭证的数额和170万元并不相符，其中打给东平万通公司的119万元，而东平万通公司认可实际打入85万元，且提供的证据证明该款项与本案无关，是邹云归还的东平万通公司另外的借款。而其所称的打入泰银公司的36万元更是子虚乌有，没有提供任何的证据，而其他的款项均为个人之间的资金往来，并无法证实和涉案的170万元具有关联性。可见，该组证据是王伟彬为证明170万元的过付数额拼凑而成的。六、涉案工程是泰银公司独立施工完成的，并不存在出借资质的挂靠行为，也不存在违法分包非法转包的行为，该工程的项目经理是周一凡，工地负责人是陈自富，泰银公司从未委托过任何人就涉案的工程对外融资借款。七、本案王伟彬提供的所有的证据均无法证明涉案的款项用于了泰银公司施工的涉案工程。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院驳回王伟彬的上诉请求。东平万通公司述称，一、王伟彬上诉认为根据邹云的要求，向东平万通公司支付的款项，是代泰银公司支付的商混款。这种主张没有事实根据,是错误的。事实是邹云支付给东平万通公司的款项，是邹云个人偿还给东平万通公司的借款，而不是商混款，这可由邹云给东平万通公司出具的借条为证。二、一审法院判决认定事实部分错误。一审法院认为东平万通公司收取王伟彬的款项，王伟彬可另案予以主张。一审法院的这一认定是错误的。事实是东平万通公司没有收取过王伟彬的款项，而是收取的邹云归还的东平万通公司的借款。东平万通公司不认识王伟彬，与王伟彬之间不存在任何法律关系。在一审中，王伟彬一直主张是邹云收取的170万元投资款，而非东平万通公司。王伟彬应持邹云给其出具的170万元收到条向邹云或其继承人主张权利，而不应持该收到条另外再向他人重复主张权利。三、对一审法院的判决结果，东平万通公司没有异议。王伟彬向一审法院起诉请求：1.判令泰银公司按约定给付王伟彬342万元；2.若因东平万通公司的因素导致王伟彬的第一项诉讼请求得不到支持的，请求判令东平万通公司退还收取王伟彬的商混款119万元，并赔偿王伟彬的经济损失172万元；3.本案诉讼费用由泰银公司负担。一审法院认定事实：2013年5月3日，光大置业公司与泰银公司签订《东平光大家园住宅小区工程（A区）施工合同》，泰银公司承建日月集团开发建设的位于东平县城西的东平光大家园住宅小区1-4号楼，地下车库，文化活动站等工程，合同约定A区建筑面积42738.21㎡，工程承包范围为施工图纸范围内的所有施工内容。开工日期为2013年3月15日，竣工日期为2013年12月29日，合同落款处加盖了光大置业公司合同专用章及法定代表人姜心刚的印章和泰银公司合同专用章及法定代表人刘光明的印章，邹云在合同落款处泰银公司委托代理人一栏处签字。合同载明该项目经理为周一凡。同日，邹云代表泰银公司与光大置业公司签订《施工安全合同书》，邹云在泰银公司负责人一栏处签字。2013年7月1日，邹云作为甲方以个人名义与王伟彬作为乙方签订《合作协议》，协议主要内容为：为了更好更快地干好光大A区1-4号楼工程，经两人友好协商，互外优势，共同合作，本着平等、诚信、共赢的原则，双方签订此协议，具体内容如下：一、工程名称：东平县光大家园住宅小区A区1-4号楼，总建筑面积4.3万平方米；二、此项工程由邹云承接，现与王伟彬合作，王伟彬投资170万元，回报每平方米40元整；三、乙方（王伟彬）不负责参与管理，甲方（邹云）自负盈亏；四、工程款拨款应用及利润分成：工程干到节点该甲方拨付工程款时，分批二次结构完成退还完投资款170万元整，工程款分八次付给每次25万元，共200万元，利润分成邹云每平方米按40元结算分给王伟彬，共计172万元，工程竣工后付清，甲方（邹云）不得以任何理由推迟结算。上述协议签订后，2013年8月6日，邹云给王伟彬出具收条一份，载明：今收到王伟彬现金壹佰柒拾万元正（1700000元），收款人：邹云。根据王伟彬的陈述，上述款项的支付方式为根据邹云的要求，王伟彬委托夏卫星、李战胜、翟玺曼等通过东平万通公司工作人员杨华的账户转款及给付现金119万元，用于购买涉案工程所需的混凝土，通过赵荷娟的账户转账给上海申特型钢有限公司15万元，用于购买工程所需钢材，通过邹云账户转账及支付现金等方式直接向泰银公司给付30万元，用于该工程建设。对上述付款事实，泰银公司认为，即使上述付款事实存在，也是邹云和王伟彬履行他们个人之间的协议的个人行为，是当事人与东平万通公司之间的关系，很多笔款项均在《合作协议》签订之前支付的明显不符合常理，上述付款行为王伟彬没有证据证明用于了我公司的工程，与泰银公司无关。一审法院对于王伟彬提供转账凭证的付款事实予以认定，对主张现金付款部分一审法院无法认定。对上述付款事实东平万通公司主张邹云指示王伟彬支付我公司的款项不是商混款，系邹云偿还个人向我公司的借款，并提供邹云出具的借据复印件，金额共计1024426元，借条原件在邹云归还借款后退给了邹云。对于上述事实东平万通公司未提供证据原件，一审法院无法认定。王伟彬为证实邹云系代表泰银公司的职务行为，向法庭出示了2013年5月8日泰银公司为邹云出具的《授权委托书》复印件，该复印件载明：我公司授权邹云对光大家园项目进行商谈，由我公司承担全部责任和义务。上述授权委托书王伟彬无法提供原件，泰银公司对其真实性不予认可，对该授权书的真实性一审法院无法认定。王伟彬为证明汇入杨华账户的款项性质系支付光大家园项目所需混凝土的款项，提供东平万通公司于2013年5月15日的《工作联系函》，该函主要内容为：光大家园A区负责同志：因我公司在账户使用，全部都使用的杨华账户，如资金汇入杨华账户就等于东平万通恒业工程有限公司收到商混款。对上述联系函泰银公司及东平万通公司均无异议，一审法院予以认定。一审法院重审期间，因邹云死亡，一审法院无法追加邹云为本案当事人参加诉讼。一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题为邹云与王伟彬于2013年7月1日签订的《合作协议》法律性质的认定及邹云收取王伟彬170万元资金的行为是否系代表泰银公司的职务行为，泰银公司对邹云收取王伟彬款项的行为是否应当承担相应的民事责任。关于2013年7月1日王伟彬与邹云达成的《合作协议》的性质的认定问题，虽然协议名称使用了合作经营的表述，但从协议约定的内容分析，王伟彬只享有利益而不承担合作事项的经营风险，不符合法律规定的共同投资、共享利润、共担风险的合作或合伙法律关系的构成要件，对王伟彬根据《合作协议》投资的行为性质应认定为双方形成实际的借款合同法律关系。关于邹云以个人名义与王伟彬签订《合作协议》是否应当认定邹云代表泰银公司的职务行为问题，一审法院认为，该协议的内容表明，涉案工程系由邹云个人承接，邹云签订协议时并未使用泰银公司的名义，亦未得到泰银公司的追认，王伟彬在协议签订时对协议中关于涉案工程由邹云个人承接的表述是清楚的，其合作对象应为邹云个人而非泰银公司，即王伟彬在主观上应认识到邹云的行为系其个人行为，而非代表泰银公司的职务行为，王伟彬亦不具有充分的理由相信邹云的行为系代表泰银公司的职务行为，王伟彬提供的2013年5月8日的《授权委托书》（授权邹云融资）系复印件，其真实性无法认定，对该证据一审法院不予采信。关于王伟彬按照邹云的指示将部分款项支付给东平万通公司的问题，一审法院认为，该部分款项的流向系王伟彬按照邹云的指示汇入的，不论该款项支付的是何种性质的款项，不能当然的推定邹云系代理泰银公司的职务行为，至于邹云与泰银公司之间就涉案工程存在何种法律关系，应由邹云或其继承人予以主张。东平万通公司收取王伟彬的款项是否有充分的证据，应否返还，因与本案不属同一法律关系，王伟彬可另案予以主张。综上，一审法院认定邹云与王伟彬两自然人之间形成借款合同关系，王伟彬主张邹云收取款项的行为系代表泰银公司的职务行为没有充分的事实依据。其请求泰银公司偿还涉案款项的诉讼请求一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十八条、第一百五十二条的规定，一审法院判决：驳回王伟彬的诉讼请求。案件受理费34160元由王伟彬负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，邹云与王伟彬于2013年7月10日签订的《合同协议》，双方实际为借款合同法律关系，一审法院对此合同性质认定正确。本案当事人的争议焦点是邹云与王伟彬签订《合作协议》的行为，应当认定为邹云个人行为还是代表泰银公司的职务行为。本院认为，从《合作协议》的约定来看，系由邹云以个人名义与王伟彬两人经协商签订的，协议明确载明涉案工程系邹云个人承接，签订该协议未使用泰银公司的名义，应当认定涉案协议系邹云以个人名义所签。从王伟彬一审提交的证据来分析，并不足以认定邹云系涉案项目的负责人。理由：一是涉案《施工合同》中明确载明该项目经理为周一凡。二是王伟彬一审提交的泰银公司于2013年5月3日出具的《法人授权委托书》、于2013年5月8日出具的《授权委托书》均系复印件，对委托书的真实性无法确认，对该证据本院不予采纳。三是泰银公司在原一审的答辩状中，虽然认可邹云是泰银公司雇佣的一般工作人员，具体负责工地的施工安全，但并不能认定邹云即为泰银公司涉案项目的负责人。这亦与邹云在《施工安全合同书》上代表泰银公司签字的身份是相符的。四是泰银公司与光大置业公司签订的《施工合同》、泰银公司与开县诚信建筑劳务有限责任公司签订的《建设工程扩大施工劳务分包合同》、泰银公司与开县诚信建筑劳务有限责任公司签订的《地下车库补充协议》等，虽然邹云在协议委托代理人处签字，只能证明邹云在签订上述协议时其身份为委托代理人，但并不能由此认定邹云与王伟彬签订《合作协议》时也为泰银公司的委托代理人,更不能由此证明邹云为泰银公司涉案项目的负责人。另外，王伟彬提供的付款证据，亦不能佐证。理由：王伟彬提交的邹云于2013年8月6日出具的170万元收条，主张该付款包括打入东平万通公司账户的85万元及部分现金用于购买商砼、打入赵荷娟账户15万元用于购买钢筋以及打入邹云账户20万元及部分现金用于泰银公司涉案项目的工地开支。一是关于打入东平万通公司的款项。东平万通公司既不认可收到王伟彬给付的现金，也不认可其收到的85万元系泰银公司支付的商砼款。泰银公司同样不认可支付过该款项。王伟彬仅提交东平万通公司的工作联系函并不足以证明其汇款即为东平万通公司收到泰银公司涉案项目的商砼款。二是泰银公司不认可其与赵荷娟之间存在业务往来，王伟彬亦不能提供证据证明该支付的15万元用于涉案项目。三是王伟彬打入邹云账户的款项及给付部分现金，王伟彬亦未提交邹云将该款用于泰银公司工地开支的相应证据。综上，邹云系以个人名义与王伟彬签订《合作协议》，王伟彬提交的证据不足以证明邹云系泰银公司涉案项目的负责人，也不能证明其支付给邹云的款项全部用于涉案项目。因此，对于王伟彬关于邹云与其签订《合作协议》系职务行为的主张，本院不予支持。王伟彬在《合同协议》签订时，在主观上应认识到邹云的行为系个人作为，故对王伟彬要求泰银公司主张返还借款及利润的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人王伟彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34160元，由上诉人王伟彬负担。本判决为终审判决。审判长 邝 斌审判员 康 靖审判员 尹哲璇二〇一八年三月十五日书记员 张海娇