北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2018）京01行终33号上诉人（一审原告）北京森源东标电气有限公司，住所地北京市石景山区西井路甲1号。法定代表人楚文召，董事长。委托代理人岳营周，河南七星灿律师事务所律师。委托代理人黄曼，北京森源东标电气有限公司工作人员。被上诉人（一审被告）北京市石景山区食品药品监督管理局，住所地北京市石景山区古城南里16号。负责人金跃文，副局长。委托代理人沈瑞麟，北京市石景山区食品药品监督管理局工作人员。委托代理人沙志���，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉人北京森源东标电气有限公司（以下简称森源东标公司）诉北京市石景山区食品药品监督管理局（以下简称石景山食药局）行政处罚一案，不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107行初88号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人森源东标公司的委托代理人岳营周、黄曼，被上诉人石景山食药局的委托代理人沈瑞麟、沙志勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。森源东标公司向一审法院提起行政诉讼，其诉讼请求是：1.撤销石景山食药局作出的（（京石）食药监食罚[2017]160020-1号）《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）；2.由石景山食药局承担一审诉讼费用。一审法院查明如下事实：石景山食药局于2016年1月29日接到转交的投诉举报称，森源东标公司存在多项食品安全问题。石景山食药局于2016年2月1日对森源东标公司进行现场检查，发现森源东标公司的单位食堂存在未取得食品经营许可的情况下，为单位员工提供午餐的行为，以及部分食堂工作人员未办理健康证明从事接触直接入口食品的工作的行为。石景山食药局于当日针对上述两个违法行为分别向森源东标公司送达两份《责令改正通知书》，分别责令其停止相关违法行为。此后，森源东标公司相关员工取得了《北京市公共卫生从业人员健康检查证明》，而该公司亦于2016年2月29日取得了《食品经营许可证》。石景山食药局经调查认定森源东标公司的食堂从2015年12月31日开始经营,且2015年12月31日至2016年2月1日该公司的食堂违法经营食品的货值金额为8976元。在履行了处罚前的告知程序和听证程序后，石景山食药局于2016年4月6日对森源东标公司作出《行政处罚决定书》（（京石）食药监食罚[2016]160020号），决定依据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第一百二十二条第一款的规定对森源东标公司作出如下行政处罚：1.没收用于违法生产经营的工具：案板1个，刀1把，洗菜盆1个，炒菜勺1个，锅1个；2.并处80000元罚款。收到该《行政处罚决定书》后，森源东标公司不服，遂以石景山食药局为被告向一审法院提起了行政诉讼，在该案中森源东标公司提出的诉讼请求为：1.撤销石景山食药局作出的《行政处罚决定书》（（京石）食药监食罚[2016]160020号）中第二项处罚内容，即‘并处80000元罚款’，并责令石景山食药局对森源东标公司涉嫌未取得食品经营许可从事食品经营活动一事重新作出罚款内容的处罚决定。2.本案诉讼费用由石景山食药局承担。一审法院于2016年10月31日作出《行政判决书》（（2016）京0107行初58号）。该判决书认为：虽然石景山食药局在该案被诉行为中，对森源东标公司工作人员未办理健康证明从事接触直接入口食品工作的违法行为已认定为另案处理，仅对森源东标公司未取得食品经营许可从事食品经营活动的违法行为，依据食品安全法第一百二十二条第一款作出了行政处罚决定。但在该案诉讼过程中，石景山食药局不仅当庭明确认可而且提供的证据亦能证实，石景山食药局在该案行政执法程序中，在未向森源东标公司履行正当告知程序的情况下，将该公司工作人员未办理健康证明从事接触直接入口食品工作的违法行为，作为了对该公司未取得食品经营许可从事食品经营活动的违法行为进行从重处罚的考量情节。因此，石景山食药局的上述行为属于行政执法明显不当。另外，石景山食药局向森源东标公司送达的涉及该案被诉行为的《责令改正通知书》，与石景山食药局在诉讼过程中向法院提交的在其执法卷宗档案中保存的相关《责令改正通知书》并不一致，石景山食药局的上述行为亦属于行政执法明显不当。最终，一审法院判决撤销了石景山食药局作出的《行政处罚决定书》（（京石）食药监食罚[2016]160020号）中第二项处罚内容即“并处80000元罚款”，并责令石景山食药局对森源东标公司未取得食品经营许可从事食品经营活动的行为重新履行罚款的行政处罚法定职责。收到该《行政判决书》后，石景山食药局不服提出上诉，但在二审诉讼程序中撤回上诉。本院于2017年1月10日作出（2016）京01行终1149号《行政裁定书》，裁定准许石景山食药局撤回上诉。石景山食药局于2017年1月13日收到该裁定书。石景山食药局于2017年3月30日办理了案件的延期审批手续，决定延长案件办理时限30个工作日，于2017年5月8日通过局长办公会议决定延长办案时限90个工作日。石景山食药局于2017年5月24日向森源东标公司送达了《行政处罚事先告知书》以及《听证告知书》，针对森源东标公司自2015年12月31日至2016年2月1日在未取得食品经营许可的情况下为单位员工提供午餐的行为向森源东标公司告知了石景山食药局拟对其作出处罚的事实、理由、依据以及其享有的陈述、申辩和申请听证的权利等事项。森源东标公司于2017年5月26日向石景山食药局提出听证申请。石景山食药局于2017年6月5日发布了听证公告，并向森源东标公司送达了听证通知书。石景山食药局于2017年6月15日组织了听证活动，森源东标公司的委托代理人及石景山食药局的执法人员参加了听证会。当日，石景山食药局根据听证情况制作了《听证意见书》。石景山食药局于2017年6月30日办理了案件处罚审批手续，并于2017年7月7日对该案进行了集体讨论。此后，石景山食药局于2017年7月7日作出了本案被诉处罚决定，并于2017年7月14日向森源东标公司送达了被诉处罚决定书。森源东标公司不服，遂直接向法院提起了本案行政诉讼。一审法院另查明，《北京市食品行政处罚裁量基准》（京食药监[2015]39号）（以下简称《食品处罚裁量基准》）系北京市食品药品监督管理局于2015年11月30日发布的规范性文件，适用于北京市食品、食品添加剂以及食品相关产品的生产、经营、使用、贮存和运输活动中的违法行为的行政处罚裁量。该文件第四条规定“本《基准》中各类违法行为依据社会危险性划定为A、B、C三个基础裁量档次。其中‘违法行为本身社会危害性严重的’对应A档……”该文件第七条规定：“未取得食品经营许可从事食品经营活动的，其行为属于基��裁量A档。违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款、《食品经营许可管理办法》第二条第一款的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款、《食品经营许可管理办法》第四十五条的规定，除没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品外，上述违法行为的裁量幅度为‘违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；……’按照减轻、从轻、一般、从重等四个不同处罚裁量情节，货值金额不足1万元的划分为‘0-5万元罚款’、‘5万元（含）-7万元罚款’、‘7万元（含）-8万元（含）罚款’、‘8万元-10万元（含）罚款’四个基础裁量阶次；……”该办法第二百一十八条规定：“符合下列情形之一的，可以从轻处罚：……（四）当事人积极采取召回、改正等措施的；……”一审法院认为：根据食品安全法及《食品经营许可管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第17号），石景山食药局作为食品药品监督管理部门，负责本行政区域内的食品经营许可管理工作。食品安全法第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。……”该法第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并��五万元以上十万元以下罚款；……”《食品经营许可管理办法》第九条规定：“申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格……机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等申办单位食堂，以机关或者事业单位法人登记证、社会团体登记证或者营业执照等载明的主体作为申请人。”根据上述规定，企业申办的单位食堂，亦应当取得食品经营许可后方可从事经营活动。本案中，石景山食药局经调查认定森源东标公司于2015年12月31日至2016年2月1日存在未取得食品经营许可从事食品经营活动，为员工提供午餐的行为，其违法经营食品的货值金额为8976元。石景山食药局综合考虑到森源东标公司收到《责令改正通知书》后已经办理了《食品经营许可证》等有关情况，依据《食品处罚裁量基准》的相关规定作出了本案被诉处罚决定，对森源东���公司处以罚款50000元。石景山食药局作出的该处罚决定，具有事实依据和法律依据，且幅度适当，并无不当之处。石景山食药局在作出本案被诉处罚决定书的执法中，履行了告知、送达、听证等程序，其执法程序亦无不当之处。在本案诉讼中，森源东标公司提出石景山食药局未依法向其送达《责令改正通知书》，并据此主张石景山食药局执法程序违法。但在生效的《行政判决书》（（2016）京0107行初58号）中，法院已经认定了石景山食药局在执法中向森源东标公司送达了《责令改正通知书》的客观情况。该《责令改正通知书》虽然被生效判决确认存在违法问题，但并未被相关行政机关或人民法院撤销。此外，在收到该《责令改正通知书》之后，森源东标公司已经办理了《食品经营许可证》，因此石景山食药局在本案执法中已无再次作出《责令改正通知书》的必要。故对于森源东标公司提出的此项诉讼意见，法院不予采纳。综上所述，森源东标公司提出的撤销本案被诉处罚决定的理由不能成立，对于森源东标公司提出的诉讼请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回了森源东标公司的诉讼请求。上诉人森源东标公司上诉称：1.本案诉争的《责令改正通知书》没有“责令改正内容”，不具备《责令改正通知书》的实质内容要件，客观上造成“责令改正”行政处罚前置程序实质缺失，本案被诉行政处罚行为程序违法，应当予以撤销，一审判决错误认定事实和适用法律，应当予以纠正；2.本案已经作出没收行政处罚，行政处罚的目的已经达到，结合上诉人的违法行为情节和社会危害性，已无再行罚款处罚的必要，应对其给予免除罚款处罚。森源东标��司的上诉请求是：撤销一审判决，重新裁判，支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人石景山食药局同意一审判决，请求法院驳回森源东标公司的上诉，维持一审判决。在法定举证期限内，森源东标公司为支持其诉讼主张向一审法院提交了下列证据：1.《责令改正通知书》，证明石景山食药局在执法中向森源东标公司送达的《责令改正通知书》内容不符合规定，因此本案被诉处罚决定缺乏“责令改正”的前置程序；2.《食品经营许可证》，证明森源东标公司及时纠正了违法行为；3.《行政处罚决定书》（（京石）食药监食罚[2016]160020号），证明：本案被诉处罚决定忽略了“到案发时未接到该单位违法经营的食品造成危害后的报告”的事实情节。却增加了“并当场下达《责令改正通知书》，要求当事人立即停止食品生产经营行为”的内容；森源东标��司的两名食堂工作人员未办理健康证明即从事直接接触入口食品的违法行为，石景山食药局已经另案处理了；针对森源东标公司未取得食品经营许可从事食品经营活动的行为，石景山食药局已经作出没收经营工具的处罚了；4.（2016）京0107行初58号《行政判决书》，证明生效判决已经认定石景山食药局作出的《责令改正通知书》存在违法的情况，因此石景山食药局作出本案被诉处罚决定前，未作出“责令改正”的处罚程序，属于程序违法。而森源东标公司主动办理了《食品经营许可证》，属于主动消除违法行为。在法定举证期限内，石景山食药局为支持其诉讼主张向一审法院提交了下列证据：1.《责令改正通知书》，证明石景山食药局作出责改行政行为的情况；2.《2016年行政诉讼登记表》，证明本案相关的行政诉讼文书接收情况；3.《（延长案件办理时限）审批表》、《局长办公会会议纪要》，证明本案的延期情况；4.《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》、《送达回执》，证明石景山食药局依法履行法定程序办案；5.《听证申请书》、《行政处罚听证告知》、《听证通知书》、听证笔录、《听证意见书》，证明石景山食药局依法履行法定程序办案；6.《案件集体讨论记录》，证明石景山食药局依法履行法定程序办案；7.《行政处罚决定审批表》，证明石景山食药局作出本案被诉处罚前的审批情况；8.被诉处罚决定及《送达回执》，证明石景山食药局作出并送达本案被诉处罚决定情况；9.见证人证明及身份证件，证明见证、授权委托情况；10.（2016）京0107行初58号《行政判决书》，证明本案相关行政诉讼情况；11.（2016）京01行终1149号《行政裁定书》，证明本案相关行政诉讼情况。石景山食药局提交了以下法律依据：1.食品安全法；2.《中华人民共和国行政处罚法》；3.《食品处罚裁量基准》；4.《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》（京食药监[2014]8号）；5.《北京市食品药品监督管理局关于印发石景山区食品药品监管局、食品药品稽查大队、街道食品药品监管所主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》（京食药监人[2014]23号）。上述证据均经庭审质证，一审法院认为，森源东标公司提交的证据1可以证明石景山食药局向森源东标公司送达的《责令改正通知书》的情况，但不能达到森源东标公司主张的证明目的，法院对此证明目的不予采纳。森源东标公司提交的证据4可以证明本案相关行政诉讼的情况，但不能达到森源东标公司主张的证明目的，法院对此证明目的不予采纳。森源东标公司提交的其他证据均符合证据的形式要件，且能达到其主张��证明目的，法院均予以采纳。石景山食药局提交的证据8中的被诉处罚决定书系本案被诉行为，不作为证据使用。石景山食药局提交的其他证据均符合证据的形式要件，且能达到其主张的证明目的，法院均予以采纳。上述证据全部随案移送本院。本院查阅了一审卷宗，并经审查核实，同意一审法院的认证意见。经确认的有效证据能够作为认定本案事实的依据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据食品安全法及《食品经营许可管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第17号）的规定，石景山食药局作为食品药品监督管理部门，负责本行政区域内的食品经营许可管理工作，具有对违反食品安全法的行为进行行政处罚的法定职责。食品安全法第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。……”《食品经营许可管理办法》第九条规定：“申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格……机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等申办单位食堂，以机关或者事业单位法人登记证、社会团体登记证或者营业执照等载明的主体作为申请人。”根据上述规定，企业申办的单位食堂从事食品经营活动，亦应当取得食品经营许可。食品安全法第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的��品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；……”本案中，石景山食药局经过调查认定，森源东标公司于2015年12月31日至2016年2月1日存在未取得食品经营许可从事食品经营活动的行为，其违法经营食品的货值金额为8976元。后石景山食药局考虑到森源东标公司在收到《责令改正通知书》后及时办理了《食品经营许可证》，积极改正违法行为，依据食品安全法和《食品处罚裁定基准》的规定作出被诉处罚决定，对森源东标公司处以罚款50000元。根据上述规定，石景山食药局作出的被诉处罚决定具有事实和法律依据，幅度适当。石景山食药局在作出被诉处罚决定中，已经履行了告知、送达、听证等程序，程序合法。关于上诉人提出石景山食药局作出的《责令改正通知书》没有“责令改正内容”，不具备实质内容要件，造成行政处罚前置程序缺失的诉讼主张。本院认为，生效的（2016）京0107行初58号判决虽然认定石景山食药局在执法过程中向森源东标公司送达的《责令改正通知书》，与石景山食药局在诉讼过程中向法院提交的在其执法卷宗档案中保存的相关《责令改正通知书》存在不一致的情况。但该《责令改正通知书》并未被行政机关或人民法院撤销，森源东标公司在收到该《责令改正通知书》之后，已经办理了《食品经营许可证》，石景山食药局在本案执法中已无再次作出《责令改正通知书》的必要。因此，本院对森源东标公司的上述诉讼主张不予支持。森源东标公司的其他上诉主张亦缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。一审法院判决驳回森源东标公司的诉讼请求正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人北京森源东标电气有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  乔 军审 判 员  何君慧代理审判员  范术伟二〇一八年三月二十九日法官 助理  刘京勇书 记 员  冯盼盼