贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终1789号 上诉人（原审原告，反诉被告）：织金鑫裕装饰工程有限公司，住所地：织金县城关镇安居小区安置房5单元6楼A座。 法定代表人：王斌，该公司总经理。 委托代理人（特别授权）：周雨、黄贵，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：曾鸿彦，男，1962年4月17日生，汉族，织金县农商银行退休职工，住织金县。 委托代理人（特别授权）：田斌，织金县律师事务所律师。 上诉人织金鑫裕装饰工程有限公司（以下简称鑫裕公司）因与上诉人曾鸿彦装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鑫裕公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人曾鸿彦向上诉人鑫裕公司支付装修工程款57.5万元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付自2014年9月27日起至支付完毕之日止的资金占用费；2、判令被上诉人曾鸿彦承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案上诉人实际收到被上诉人支付的工程款为70万元，且每笔工程款均向被上诉人出具了收款收据。一审法院仅依据案外人李青在贵州织金农村商业银行股份有限公司金中支行留档的身份证及驾驶证复印件，及并非李青本人签字的相关交易记录等证据便认定上诉人实际收到的工程款为110万元，属事实认定不清，不符合本案的客观事实，对上诉人极不公正。二、被上诉人未按合同约定履行支付工程款的行为给上诉人造成了资金占用损失，上诉人请求判令被上诉人赔偿相应损失于法有据，一审法院却对上诉人的该项诉讼请求未作审理、判决。相反，一审法院却认定上诉人未按合同约定为被上诉人办理公安消防检查合格证属于违约，并判决上诉人承担违约责任。一审法院在未查清案件事实的情况下，径直判决上诉人承担违约责任无法律依据，严重侵害了上诉人的合法权益。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。为此，请求二审法院查清本案事实后，依法支持上诉人的全部上诉请求。 上诉人曾鸿彦上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人鑫裕公司一审的本诉诉讼请求，并改判支持上诉人一审要求被上诉人返还未做工程工程款149696.00元和支付上诉人对瑕疵工程进行维修的费用48518.30元的反诉请求；2、维持原判第二、三项判决结果；3、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、请求改判驳回被上诉人一审本诉诉讼请求的事实和理由以上诉人在一审中的答辩事实和理由为准。二、维持原判第二、三项判决结果的事实和理由以一审中的反诉和原判认定为谁。 三、一审判决认定本案装修工程已由上诉人接收使用，从而认定上诉人接收未完工程，故对上诉人主张返还未施工工程款的诉求以无事实依据为由予以驳回。本案中，上诉人除接收实际完工部分工程外，尚有部分预算工程至今未完工，上诉人因此而暂扣工程款10万元，原判认定上诉人接受该项未完工程不符合客观事实。加之未完工程项目有上诉人提供的书证、法院组织双方到现场所作的勘验笔录、现场照片、证人证言等在卷证实，被上诉人在庭审中予以认可，原判决亦作出认定。因此，一审法院未判决支持退还未施工部分工程款与本案客观事实不符。四、工程后期的维修属于被上诉人质保期内应当履行的后合同义务，因其未予以履行而给上诉人造成的经济损失，应由被上诉人承担，且应在暂扣的质保金中扣除，并予以返还。因此后期的维修费用也应由被上诉人承担，而一审法院未判决支持。综上所述，一审被上诉人的诉讼请求不能成立，一审判决支持其诉讼请求于法无据。一审中的反诉请求合法有理，却只判决支持违约金和继续办理公安消防检查合格证，为此，垦请二审人民法院在查清本案事实的基础上判决支持上诉人的诉请。 原审原告（反诉被告）鑫裕公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付装修工程款57.5万元，并按中国人民银行同期贷款四倍利率支付自2014年9月27日起至支付完毕之日止的资金占用费；2、本案诉讼费由被告承担。 原审被告（反诉原告）曾鸿彦向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付违约金人民币25.5万元；2、判令反诉被告尽快完善消防验收事项，提交公安消防检查合格证或支付办理该证所需费用（待鉴定评估后确认），否则，因无消防合格证而造成的相应损失，反诉原告保留另行起诉的权利；3、判令反诉被告返还未做工程的工程款共计149696元；4、判令反诉被告支付反诉原告对瑕疵工程进行维修的费用48518.3元；5、反诉诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2012年8月18日，被告（反诉原告）曾鸿彦经与原告（反诉被告）鑫裕公司协商，由鑫裕公司为其位于织金县原××××号的红宴楼进行装饰装修。同日，双方签订《装饰装修工程施工合同》，约定：鑫裕公司以包工包料的形式承包红宴楼一至五层室内地面工程、墙面工程、吊顶工程、给排水工程（冷、热水）、强弱电工程（含配电箱、交换机等）、消防工程（含楼梯）、正立面幕墙玻璃工程等。工程内容包括地砖、墙砖、瓷粉（乳胶漆）、墙纸、门窗（含门窗套、窗帘套、窗帘）、灯具、背景墙、形象墙、餐柜、接待台、三至五层各房间壁柜、电视柜、楼梯及扶手、电梯出入口、一层厨房固定设施等。工程期限为2012年8月20日开工，2012年12月20日竣工，共122日历天。工程质量应符合国家现行装饰施工验收规范标准。合同包干价为127.5万元。杨国远为曾鸿彦方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、工程进度进行监督检查，负责装饰材料进场验样，办理验收等其他事项。李青为鑫裕公司驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由鑫裕公司负责的各项事宜。鑫裕公司负责办理本工程项目的消防验收事项，所涉费用自担，工程竣工时向曾鸿彦提交公安消防检查合格证。因工程质量问题造成的返工费用由鑫裕公司自行承担。工程竣工后，鑫裕公司应通知曾鸿彦验收，其自接到验收通知3日内组织验收（特殊情况除外），并办理验收、移交手续，如曾鸿彦在规定时间内未能组织验收，在超过验收日期10日内仍未验收，本工程则视为合格工程。工程款支付时间为合同签订后首付工程款40万元，水电、地面、吊顶工程完工后支付40万元，工程竣工验收合格后支付40万元，余下7.5万元作为质量保证金，一年后无质量问题全额无息支付，付款方式为转账及现金。违约责任为鑫裕公司不履行或不完全履行责任，造成工程不能按时完工，承担甲方全部经济损失，并按装修工程总额的20%支付违约金；曾鸿彦无故单方要求解除合同，除按装修工程总额的20%向乙方支付违约金外，并对鑫裕公司已投入的材料全额进行赔偿。为了保证工程的顺利完工，双方签订合同时制作了附件工程预算书和质量保修书。合同签订后，鑫裕公司进场施工。被告（反诉原告）曾鸿彦于2012年8月19日、9月16日、10月8日分别向鑫裕公司支付工程款现金8万元、20万元、12万元，共计40万元；2012年12月3日，曾鸿彦将向银行所贷装修款100万元汇入鑫裕公司代表李青个人账户，当日，鑫裕公司法人王斌、代表李青取款65万后，将其中60万元返还曾鸿彦；2012年12月4日，李青将其账户中剩余的35万元取出；2013年1月9日、3月22日，曾鸿彦及其妻柯艺向鑫裕公司支付工程款20万元、10万元，上列工程款共计110万元。2013年5月工程完工后，被告（反诉原告）曾鸿彦未经验收即开始营业。后鸿宴楼更名为鸿宴酒店，该酒店在经营过程中，曾出现漏水、漏电等现象，被告（反诉原告）曾鸿彦因此曾进行维修、维护，但现有证据不能确认系鑫裕公司装修质量问题导致；此间，经公安机关核查，该酒店消防设施尚未完好。庭审中，经本院组织现场勘验，原告（反诉被告）鑫裕公司施工中确实存在部分工程未按工程预算书中约定进行施工，至今也未将公安消防检查合格证办理交付被告（反诉原告）曾鸿彦。 一审法院认为，综合当事人的诉、辩请求、质证意见，本案的争议焦点为：被告（反诉原告）曾鸿彦应否支付原告（反诉被告）鑫裕公司装修工程款；合同履行过程中双方当事人是否存在相应的过错，应否承担违约责任。 原告（反诉被告）鑫裕公司与被告（反诉原告）曾鸿彦签订的装饰装修合同系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，应当受到法律保护。在合同履行过程中，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。现原告（反诉被告）鑫裕公司对涉案酒店所装修的部分工程虽未按工程预算书中约定进行施工，所施工工程也未经双方正式验收，但因装修完毕后鸿宴酒店便正式对外营业一年以上，故应视为被告（反诉原告）曾鸿彦已验收工程并接受未按工程预算书约定施工的部分工程，原告（反诉被告）鑫裕公司所承包的装修工程已全部完工交付，被告（反诉原告）曾鸿彦依约应当承担支付剩余工程款的义务。经核实，原告（反诉被告）鑫裕公司所主张的剩余工程款57.5万元中，被告（反诉原告）曾鸿彦曾向银行贷款100万元并打入原告（反诉被告）鑫裕公司派驻涉案酒店工地管理人员李青账户，该款除经该公司法人王斌及李青经手支付给被告（反诉原告）曾鸿彦60万元外，王斌、李青留存5万元，另35万元系李青支取。因李青系工地代表，故其行为应视为原告（反诉被告）鑫裕公司的公司行为，因此，被告（反诉原告）曾鸿彦已支付的工程款应认定为110万元，现尚欠工程款10万元，质保金7.5万元，共计17.5万元。原告（反诉被告）鑫裕公司的该项主张与客观事实不符，不予全部支持。 根据双方约定，原告（反诉被告）鑫裕公司应当在工程完工后将公安消防检查合格证办交被告（反诉原告）曾鸿彦，但其至今未履行该义务，导致作为公共场所的涉案酒店缺失消防许可，存在重大安全隐患，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任，可比照双方对违约金的约定支付相应违约金，并继续履行办理公安消防检查合格证交付的义务。若未能及时办理，对方当事人自行办理所支付的费用由其承担，对方当事人因此享有另案主张的权利。前述违约金经核算共为127.5万元×20%=25.5万元。原告（反诉被告）鑫裕公司称其所承包的装修房屋系民用房屋无法办理消防检查合格证的理由与双方合同约定及客观事实不符，不予采纳。 反诉原告曾弘彦虽提出退还未施工部分工程款、支付代为维修的维修费等反诉请求，但因本案装修工程其已经接手，实际交付使用，故应视为其认可该工程，再行主张退还未施工部分的工程款无事实依据支撑，接手酒店后的维修费用也因其未举证证明属于约定的质量保证期间及通知过对方等基础事实而缺乏事实依据支撑，故上列反诉请求均不予采纳，予以驳回。综上，根据《中华人民人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）曾鸿彦在本判决发生法律效力后十日内一次性支付原告（反诉被告）织金鑫裕装饰工程有限公司工程款10万元、质保金7.5万元，共计17.5万元。二、原告（反诉被告）织金鑫裕装饰工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内一次性支付被告（反诉原告）曾鸿彦违约金25.5万元。上列第一、二项相抵后，原告（反诉被告）织金鑫裕装饰工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内一次性支付被告（反诉原告）曾鸿彦人民币8万元。三、原告（反诉被告）织金鑫裕装饰工程有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内将织金县鸿宴酒楼的公安消防检查合格证办理交付被告（反诉原告）曾鸿彦。四、驳回被告（反诉原告）曾鸿彦的其他反诉请求。本诉案件受理费9550元，由原告织金鑫裕装饰工程有限公司负担8000元，被告曾鸿彦负担1550元；反诉案件受理费8000元，由反诉原告曾鸿彦负担6000元，反诉被告织金鑫裕装饰工程有限公司负担2000元。 本院二审期间，上诉人鑫裕公司向本院提供了织金县农村商业银行金中支行历史流水清单一份，拟证明曾鸿彦一审陈述的事实与客观事实不相符，案外人李青实际知晓的流水为40万元，且实际取走40万元，时间为2012年10月8日，但对2012年12月3日曾鸿彦存入100万元及12月3日、4日分三笔取走的事实并不知晓，鑫裕公司并未收到曾鸿彦所称的第二笔工程款40万元。12月3日、4日分三笔取走的100万元，均不是李青签字。上诉人曾鸿彦质证称，100万元的贷款打在李青的账上，当天李青就取了65万元，李青只给了曾鸿彦60万元，剩下的5万元其拿去支付工人工资。所剩的35万元还在李青账上，李如何取走该款，曾鸿彦不清楚。同时要说明一点，到银行大额提现必须本人到场并出示身份证明。经上诉人鑫裕公司申请，本院到织金县农村商业银行调取了2012年12月3日分别取款40万元、25万元及2012年12月4日取款35万元的业务凭证，上诉人鑫裕公司认为该业务凭证上取款人“李青”的签名并非李青亲笔所写，故向法院提出申请，请求法院委托鉴定机构对该业务凭证上取款人“李青”的签名进行笔迹鉴定，拟证明该签名不是李青亲笔所写。经本院委托贵州中一司法鉴定中心进行鉴定，贵州中一司法鉴定中心于2017年12月19日作出贵中一司鉴[2017]文鉴字第3068号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、交易时间为20121203161328、客户名为李青、卡柜台现金取款交易金额为￥-400,000.00元的织金县农村信用合作社金中分社《储蓄（卡）业务凭证》（借方）上客户签名处“李青”签名字迹不是李青本人书写；2、交易时间为20121203161740、客户名为李青、卡柜台现金取款交易金额为￥-250,000.00元的织金县农村信用合作社金中分社《储蓄（卡）业务凭证》（借方）上客户签名处“李青”签名字迹不是李青本人书写；3、交易时间为20121204085418、客户名为李青、卡柜台现金取款交易金额为￥-350,000.00元的织金县农村信用合作社金中分社《储蓄（卡）业务凭证》（借方）上客户签名处“李青”签名字迹不是李青本人书写。经质证，上诉人鑫裕公司对该鉴定意见的三性不持异议，认为该鉴定意见能证明上诉人鑫裕公司并未收到曾鸿彦的装修款。上诉人曾鸿彦对该鉴定意见也不持异议，但认为按照人民银行大额提款的规定，签字不是取钱的要件，而是要核对身份证件和密码，这足以证明该款是李青自己去支取的，李青签不签字对本案的处理结果没有影响。 本院经审查认为，上述上诉人鑫裕公司提供的上述证据、上诉人鑫裕公司申请法院调取的上述证据及贵州中一司法鉴定中心作出贵中一司鉴[2017]文鉴字第3068号司法鉴定意见书均达不到上诉人鑫裕公司的证明目的，且不足以推翻一审审理查明的案件事实，故不作为认定本案案件事实的的依据，对一审审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，涉案合同系合法有效的装饰装修合同，对此，上诉人鑫裕公司、曾鸿彦均不持异议，本院予以确认。根据双方当事人的上诉主张，本案主要的争议焦点为：1、上诉人曾鸿彦是否还应支付上诉人鑫裕公司装修工程款57.5万元；2、上诉人曾鸿彦要求上诉人鑫裕公司返还未做工程工程款149696.00元和支付上诉人曾鸿彦对瑕疵工程进行维修的费用48518.30元的请求是否成立。 一、关于上诉人曾鸿彦是否还应支付上诉人鑫裕公司装修工程款57.5万元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）……；（二）……；（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案装饰装修工程虽未经过正式验收，但作为发包方的曾鸿彦已接收使用该工程，故根据上述法律和司法解释的规定，应视为涉案工程已经竣工，曾鸿彦应当按照合同约定全面履行支付工程价款的义务。关于曾鸿彦已支付上诉人鑫裕公司多少工程价款的问题。对曾鸿彦已支付鑫裕公司70万元工程款的事实，双方无争议，本院予以确认。双方争议的事实在于：曾鸿彦将100万元工程款存入李青在贵州织金农村商业银行股份有限公司金中支行开设的账号为2809010601020101638399储蓄卡后，李青于2012年12月3日、4日分三笔分别取走40万元、25万元、35万元的事实是否成立，以及该100万元被取走后，曾鸿彦是否将其中40万元支付给鑫裕公司的问题。针对李青是否于2012年12月3日、4日分三笔取走该100万元的问题，首先，该储蓄卡的户名为李青，密码由李青本人掌握，根据银行的相关规定，持该储蓄卡到银行提取大额现金，必须核实李青的相关身份证件，必须使用密码，非由李青本人持卡及相关身份证件或李青的特别授权不得支取。其次，根据一审法院从贵州织金农村商业银行股份有限公司金中支行调取的相关证据显示，该款被取走时，银行留存了李青的身份证件及取款业务凭证，业务凭证上客户确认栏有客户“李青”的签名，虽经鉴定机构进行笔迹鉴定，鉴定意见为该三张业务凭证上客户签名处“李青”签名字迹均不是李青本人书写，但李青及鑫裕公司并未提供证据证明该“李青”签名字迹属何人书写，也即是说李青及鑫裕公司并未提供充分有力的证据证明其银行账户上的该100万元系何人取走。在此情况下，一审判决认定该100万元存款系李青本人支取并无不当，本院予以确认。针对李青取走该100万元存款后，是否将其中60万元返还曾鸿彦的问题，一、二审中曾鸿彦已经自认其收到了李青取款后返回的60万元，根据有关民事举证规则，对该事实不需再举证证明。故一审对该事实予以认定并无不当，本院予以确认。综上，曾鸿彦为支付鑫裕公司的工程款将100万元存入李青账户，李青收到此款后只返还了曾鸿彦60万元，剩余40万元应认定为李青向曾鸿彦收取的涉案工程款。李青作为鑫裕公司的驻工地代表，其收取工程款的行为即为鑫裕公司的行为，故一审将曾鸿彦支付给李青的40万元认定为曾鸿彦支付给鑫裕公司的工程款，从而认定曾鸿彦尚欠鑫裕公司的工程款为10万元，质量保证金为7.5万元符合事实和法律规定，本院予以确认。上诉人鑫裕公司认为曾鸿彦还应支付其装修工程款57.5万元的上诉主张不能成立，本院不予支持。 二、关于上诉人曾鸿彦要求上诉人鑫裕公司返还未做工程工程款149696.00元和支付上诉人曾鸿彦对瑕疵工程进行维修的费用48518.30元的请求是否成立的问题。如上所述，曾鸿彦已实际接收并使用了涉案装饰装修工程，从曾鸿彦转移占有涉案工程之日起应视为涉案工程已经竣工，其再以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。且曾鸿彦在一、二审过程中也未举证证明其接收涉案工程后的维修费用属于双方约定的质量保证期间内产生的以及是否因此而通知过对方。故上诉人曾鸿彦的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 对上诉人鑫裕公司认为曾鸿彦未按合同约定履行支付工程款的行为给鑫裕公司造成了资金占用损失，一审法院未对该项诉讼请求未作判决不当以及认为一审法院认定鑫裕公司未按合同约定为曾鸿彦办理公安消防检查合格证属于违约，并判决鑫裕公司承担违约责任无法律依据的上诉主张，因无相关事实和法律依据，本院矣不予支持。 综上所述，上诉人鑫裕公司及上诉人曾鸿彦的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人织金鑫裕装饰工程有限公司预交的二审案件受理费9550.00元及鉴定费5400.00元由其自行承担；上诉人曾鸿彦预交的二审案件受理费4265.00元由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  殷 勇 审判员  唐 琳 二〇一八年三月二十日 书记员  邱诗韵