安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖12民终161号上诉人（原审被告）：王俊，男，1980年8月13日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托代理人：赵娜，安徽淮都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚敏，女，1967年11月1日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。原审被告：王超颍，女，1958年7月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。上诉人王俊因与被上诉人姚敏、原审被告王超颍民间借贷纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202民初3889号民事判决，向本院提起上诉，本院依法进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年9月，王俊向姚敏借款170万元，2014年10月27日姚敏和王俊签订抵押借款合同一份，约定王俊向姚敏借款总金额为170万元，借款期限为24个月，自2014年10月27日至2016年10月26日止，双方约定利率为：90万元的借款月利率为2%，每三个月向姚敏支付利息；80万元的借款月利率为1%，每六个月向姚敏支付利息。协议第二条约定，王俊自愿提供位于颍泉区中市办慧湖路88号中央豪景小区5幢1104A和1104B室两处房产作为借款的抵押，这两处房产均为王俊单独所有，产权证号分别为2014061360和2014061359。合同第四条约定，如王俊不按期付息还本，依法可向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，用于抵偿借款本息，以及实现债权和抵押权的费用（包括但不限于律师费和诉讼费）和实现房屋拍卖或出售所需要的税费。姚敏和王俊在抵押借款合同上签名并按指印，王俊金、王超颍和王春中在抵押借款合同尾部“连带责任保证人”后签名并按指印。同日王春中、王超颍和姚敏签订保证合同一份，约定由王超颍和王春中为王俊170万元借款提供无限连带责任担保，合同第3条约定，王超颍、王春中根据本担保以保证方式向姚敏提供不可撤销无限连带担保责任，王超颍、王春中确认，当债务人为按主合同约定履行其债务时，无论姚敏对主合同项下的债权是否拥有其他担保，姚敏均有权直接要求王超颍、王春中在担保范围内承担保证责任。当主合同有多个担保人时，姚敏可以要求其中一个担保人履行部分至全部义务。合同第11条约定，主合同的借款金额以实际支付的借款金额为准，包括但不限于现金支付、支付宝转账、银行转账、姚敏委托第三方转账给王俊受托人等。姚敏和王超颍及王春中在保证合同中担保人后签名并按指印。王俊向姚敏出具借条一份，载明：今借到姚敏人民币壹百柒拾万元整（170万元），用于投资经营，借期两年，其中玖拾万元按月利率2%付利息，捌拾万元按月利率1%付利息，按实际收款收据付利息。王俊向姚敏出具收条两份，分别载明：今收到姚敏人民币玖拾万元整（90万元），由父亲王春中和弟弟王俊金代收；今收到姚敏人民币八拾万元整（80万元），由父亲王春中和弟弟王俊代收。在90万元收条中另载明：2015年4月5日收到姚敏委托张文玖转款壹拾万元整（10万元）三个月付息一次月息三分，王俊金代王俊收。其中肆拾万元收款时间为2014年9月22日收到，其中叁拾万元由姚敏委托张文玖转款，拾万元由姚敏委托张文玖转给王春中。贰拾万元收款时间为2014年9月24日收到，叁拾万元收款时间为2014年9月30日收到，该贰拾万元和叁拾万元由姚敏委托王金震转款给王春中，王俊金代。收条下方载明：王俊金代王俊收。王俊在最下方签署“情况属实，王俊，2015年2月17日”。王俊出具的80万元收条中间由王俊金出具收条，载明：今收到姚敏人民币叁拾万元整（30万元），该资金姚敏委托儿子张尧转账，收到日期2014年11月4日，收款人：王俊金。该收条下方载明：今收到姚敏委托叶士民代转款人民币肆拾万元整（40万元），王俊金代王俊收，收款人王俊金，2014年12月31日。王俊在该收条最下方注明：情况事实，王俊，2015年2月18日。转账支付数额及方式为：2014年9月24日姚敏通过其丈夫张文玖账户支付宝转账支付到王春中账户5万元，2014年9月24日姚敏通过其丈夫张文玖账户支付宝转账支付到王春中账户5万元，2014年9月24日姚敏通过其丈夫张文玖账户转账支付到王俊金账户20万元，2014年9月24日姚敏通过其丈夫张文玖账户转账支付到王俊金账户10万元，2014年9月25日姚敏通过向王俊金借款20万元，由王俊金通过其本人账户转账支付到王春账户12.7万元，王俊金通过王新超账户转账支付到王春中账户7.3万元，2014年9月30日姚敏通过向常亚运借款30万元，由常亚运转账支付到王春中账户20万元，现金存入王春中账户10万元。2014年11月5日姚敏通过其儿子张尧账户转账支付到王俊金账户30万元，姚敏通过向叶士民借款40万元，分别于2014年11月28日由叶士民通过孙标账户转账支付到王春中账户10万元，2014年11月29日由叶士民通过汪佳佳账户转账支付到王俊金账户20万元，2014年12月13日由叶士民通过汪侠账户转账支付到王春中账户10万元，2015年4月5日姚敏通过其丈夫张文玖账户转账支付到王俊金账户10万元。王俊已偿还利息12万元，后因王俊未按期归还余下本息，姚敏提起诉讼，请求判令：解除姚敏与王俊、王超颍签署的借款抵押合同；王俊向姚敏支付其中90万元本金从实际借款之日起至实际还款日止的利息，月利率2%；王俊向姚敏支付其中80万元本金从实际借款之日起至实际还款之日止的利息，月利率1%；王超颍对上述债务承担连带清偿责任；本案实现债权和抵押权的费用、查封房屋所需的费用和实际房屋拍卖或出售所需要的税费由王俊、王超颍负担。姚敏、王坤、马俊贤以未收到叶士民的40万元为由，起诉至原审法院，要求确认姚敏、王坤、马俊贤之间的借款合同未生效。在该案的审理中，叶士民提供证据证明孙标、汪佳佳、汪侠已将款项支付到王春中、王俊金账户，履行了40万元的付款义务。原审法院另查明：王俊代理人提供合伙入股协议书复印件一份两页，第一页甲方为姚敏，乙方王春中，第二页落款处甲方为姚敏，乙方为腾达公司，第一页无人签名盖章，第二页甲方处有手写“姚敏”字样，乙方王春中签名并加盖腾达公司印章。主要内容为姚敏选择固定方式分红，没有具体约定怎样分红，也没有具体约定亏损如何承担，姚敏否认是自己签名，认为该协议是伪造的。经查工商登记腾达公司法定代表人为王俊金，股东为王俊金、王春中，股东没有姚敏。原审法院再查明：王超颍提供“说明”一份，主要内容为“姚敏用170万元与腾达公司合伙投资经营，抵押担保不会让王超颍和王俊承担责任，王超颍、王俊履行的都是职务行为，姚敏收到分红后给王超颍1万元”。姚敏否认该说明上“姚敏”签名的真实性，认为是伪造。原审法院认为：本案的争议焦点是王俊和姚敏之间是否存在借贷关系，姚敏实际支付借款的数额以及王超颍是否应当承担保证责任。关于王俊和姚敏之间是否存在借贷关系问题，从姚敏提供的抵押借款合同来看，双方签字的抵押借款合同是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，双方存在合法的借贷关系。至于王俊辩称的姚敏和王春中之间存在合伙关系问题，从王俊提供的合伙入股协议来看，无人签名的一页无法认定，有手签“姚敏”字样的一页甲方为姚敏，乙方为腾达公司，与本案不是同一主体，如有纠纷另案解决。协议真伪不是本案审查的范围，即使协议是真的，从内容上看约定为入股协议，工商登记却没有记载姚敏为股东，说明至今姚敏也不是腾达公司的股东，甲方选择固定方式分红，不符合合伙的构成要件。从“合伙入股协议”和“借款抵押合同”显示签订时间看，“合伙入股协议”签订时间在先，王俊也无证据证明该协议已履行，且从王俊给姚敏出具的借条、收条、办理抵押登记以及王春中签订的保证合同来看，王俊多次认可是借款而不是合伙出资款，如果170万元是合伙出资款，不可能存在王俊用自己的房屋办理抵押登记，也不需要王超颍、王春中为该款提供连带责任保证。故王俊称该款是合伙出资款的抗辩，依法不能成立。关于借款支付数额问题，从姚敏提供的支付凭证、王俊出具的收条以及证人证言来看，姚敏已经将170万元借款支付给王俊。其中姚敏委托丈夫张文玖转款50万元，委托儿子张尧30万元。向叶士民借款40万元，其中叶士民通过孙标账户转款10万元，通过王佳佳账户转款20万元，通过汪侠账户转款10万元。向王金震借款20万元，王金震通过其本人账户和儿子王新超账户支付到王春中账户20万元。姚敏向常亚运借款30万元，该款是常亚运通过转账20万元和存现10万元支付到王春中账户。虽然上述170万元有部分转入王春中账户、部分转入王俊金账户，但从王俊出具的收条来看，王俊委托王春中、王俊金收款，故王春中和王俊金收到的170万元款项应当视为王俊的借款，姚敏实际支付借款数额为170万元。故王俊称姚敏未将款项实际支付的抗辩，不能成立。关于王超颍是否承担还款义务问题，原审法院认为，法律并未规定债权人要求担保人签字可以作为免除担保人承担责任的依据，况且担保人是为债务人的偿债能力向债权人提供担保，如果债权人不要求担保人提供担保，双方也不可能签订担保合同，故姚敏要求王超颍担保不应作为免除其担保责任的依据。王超颍提供了署名为“姚敏”的说明，因“说明”显示出具时间为2014年10月24日，“抵押借款合同”签订时间为2014年10月27日，退一步讲即使“说明”是姚敏签名，但之后双方仍可以慎重考虑，重新选择是否建立担保关系，事实上双方于2014年10月27日重新选择建立了担保关系，无证据证明姚敏免除了王超颍的承担责任，对王超颍该部分的抗辩，不予支持。通过法院对本案的审理，结合姚敏起诉叶士民一案的一二审庭审笔录、姚敏提供的孙彪、汪佳佳、汪侠的转账凭证以及王俊金在王俊80万元收条中载明的“今已收到姚敏委托叶士民代转款人民币肆拾万元整（40万元）”来看，姚敏已经将向叶士民借款40万元支付给王俊，本案无需等姚敏起诉叶士民一案的审理结果为依据。鉴于王俊和姚敏签订抵押借款合同，王超颍和姚敏之间存在担保合同关系，王俊应当对姚敏的170万元借款承担偿还责任，并按合同约定向姚敏支付借款利息。对于借款利息的起算，由于本案中的借款存在多次支付，且每次支付的数额并不相同，从支付时间来看，2014年9月30日之前已经支付90万元，故对于90万元的借款利息从2014年9月30日起计算较为合理，参照合同约定，该90万元的利息按月利率2%计算。剩余80万元借款的最后一笔于2015年4月5日支付，结合合同约定，80万元的利息从2015年4月5日开始计算较为合理，利息按合同约定的月利率1%计算。对于王俊已经支付的利息应当从应付利息中扣除。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王俊于判决生效之日起十日内向姚敏归还借款170万元，向姚敏支付借款利息（其中90万元的借款利息从2014年9月30日起至清偿日止按月利率2%计算，80万元的借款利息从2015年4月5日起至清偿日止按月利率1%计算，王俊已支付的利息12万元予以扣除），若王俊不能履行偿还义务，姚敏有权就王俊提供抵押的财产折价或以拍卖、变卖的价款在170万元借款本金及利息范围内优先受偿。二、王超颍对王俊的170万元借款本金及利息承担连带清偿责任。三、驳回姚敏的其他诉讼请求。案件受理费20100元，诉讼保全费5000元，合计25100元，由王俊负担。王俊不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回姚敏对王俊的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由姚敏负担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误，涉案双方属于合伙关系，而非民间借贷关系。姚敏和王春中、阜阳市腾达中小企业投资有限公司约定投资合伙，三方签订了合伙入股协议书，王俊代收合伙投资款共计170万元，故涉案170万元名为抵押借款实为合伙投资凭证。签订合伙入股协议书后，姚敏实际上也按照约定多次领取合伙分红，双方之间的合伙关系成立并履行。原审法院仅以工商登记上没有姚敏的股东信息对合伙关系不予认定错误。涉案借款合同并未实际成立。根据安徽省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第六条“民间借贷合同自出借人将资金或支付凭证交付给借款人时生效。”王俊虽为姚敏出具借条，但姚敏并未将款支付给王俊，该款事实上用于投资合伙，王俊不是实际借款人，原审法院虽查明王春中和王俊金收到涉案170万元款，但仍然认定为王俊的个人借款错误。二、原审法院漏列当事人，违反法定程序。根据民诉法第三百二十七条规定：必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。王春中、阜阳市腾达公司是合伙协议当事人，涉案款项转入王春中账户，部分转入王俊金账户，原审法院未将其二人列为案件当事人，而直接认定该两人为收款人，属于漏列必要诉讼当事人，程序违法。三、原审法院对事实的认定相互矛盾，事实不清。1、证人王金震、常亚运第一次开庭和第二次开庭对案件事实的陈述，前后不一，自相矛盾。2、收条下方的“情况属实及签名”不是王俊书写。3、证人常亚运向王春中转账的30万元是常亚运和王春中之间的合作，与本案无关。4、证人叶士民转账给王俊金和王春中的40万元是叶士民和王俊金、王春中之间的合作，与本案无关。5、证人王金震转账给王春中的20万元是王金震和王春中之间的合伙，与本案无关。姚民本人签字的合伙入股协议已实际履行。四、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提起抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案是合伙纠纷，原审法院以民间借贷纠纷进行审理，适用法律错误。姚敏辩称：一、王俊称其和姚敏之间存在合伙错误。王俊无证据证明其和姚敏之间存在合伙关系，王俊提供的有阜阳市腾达中小企业投资有限公司签章和王春中签字的《合伙入股协议书》，也不能证明姚敏和王俊之间存在合伙关系。涉案就是民间借贷，王俊提供的《合伙入股协议书》系伪造，姚敏也不存在领取分红的事实，原审判决认定正确。二、原审法院不存在漏列当事人。王俊与姚敏之间是民间借贷关系，并签订了借条、抵押借款合同，且在房产局办理了房屋抵押登记，王俊在合同及收条中多次认可为借款，王俊指定的借款代收人王俊金在收条中详细记录了每笔款项收到的时间和金额，王俊也签字认可。合伙入股协议上的双方当事人为姚敏、阜阳市腾达中小企业投资有限公司，与本案不是同一主体，且合伙入股协议书中约定的纠纷解决方式是仲裁。三、王俊称一审认定的证据存在矛盾的上诉理由，不能成立。无论是王金震的证人证言还是常亚运的证人证言均不存在矛盾之处，能够证明姚敏通过王金震、常亚运借款而支付给王俊的事实。收条下方王俊的签名与情况属实均是王俊本人所为，原审时王俊并未提出异议。叶士民案件的庭审笔录及王金震的证人证言均能证明其向王春中的转账系支付姚敏出借给王俊的款。四、原审判决适用法律正确。涉案是民间借贷纠纷，不存在合伙纠纷，原审法院依据民间借贷进行审理适用法律正确。四、姚敏不同意王俊对其签名的真实性进行鉴定。原审时，王俊已对带有其签名的条据进行了质证，王俊对其签名的真实性未予以否认，只是辩解王俊履行的是职务行为。虽然二审时，王俊否认其签名的真实性，但王俊认可抵押借款合同上的签名的真实性，且借款合同上明确借款由其父亲王春中及弟弟王俊金代收，姚敏已举证证明向王俊指定的账户履行了支付借款170万元的事实，故对王俊的签名无需进笔迹鉴定。五、关于王俊要求对合伙入股协议中姚敏的签字鉴定已超出举证期限。根据法律规定，当事人申请鉴定，应在举证期限内提出。如果在一审中未申请鉴定的，二审法院应不予准许。综上，原审判决并无不当，请求二审法院予以维持。王超颍辩称：王超颍是腾达公司的员工，当时姚敏和王春中、腾达公司三方签订的合伙协议是王超颍提出来的，有王俊的房屋担保。王超颍是银行退休职工被聘到腾达公司，很多人签的都有入股协议，姚敏与腾达公司的钱有合伙协议。签订合伙协议后，姚敏不放心又让王俊用其房屋作抵押担保，由王超颍提供信誉担保，王超颍被迫给姚敏签了一个担保协议，担保借条上有很多字在王超颍签名时没有，是后来添加。姚敏提到的叶士民的40万元，常亚运30万元及王金震20万元，是因其三人和腾达公司签订的有投资合作协议，且三人均有分红，有银行小票也有分红的银行小票佐证。如果姚敏认为系其向这三人的借款，姚敏应举证借款的凭证。王超颍要求对合伙协议上姚敏的签名申请鉴定。王超颍认为担保人有三个，为什么仅起诉王超颍一人。二审时，姚敏向本院提交2015年4月3日王俊金在张文玖出具的收条复印件上的签名一份及2015年5月8日姚敏出具的收条复印件一份，证明张文玖、姚敏收到的均是利息的事实。王俊质证认为：对证据的真实性有异议，复印件不是王俊出具的，该两份收条上均没有王俊的签字，王俊对收条内容的真实性不知情，且收条上显示开始想写王春中，后来又改成王俊，下面有王俊金的签名，王俊金是腾达公司的法定代表人，事实上他们之间是合伙关系，并非民间借贷，王俊也没有向姚敏支付过利息。王超颍质证认为：王超颍担保的是王俊的借款，没有王俊签名王超颍均不认可。经举证、质证，本院认为张文玖出具收条的条据一审中已进行质证和认定，不属于二审新证据；因姚敏出具的收条只有复印件，无原件，对真实性无法核实，且对方也不认可，不予认定。双方对原审证据的质证意见无补充和变更，本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明：二审时，王超颍明确原审时其提供的2014年10月24日说明及“姚敏”的签名，均系王超颍个人所书写。原审时，王俊对其在条据上签名的真实性均无异议，但认为其签名的条据上的内容不真实。本院认为：本案争议的焦点是涉案是民间借贷纠纷还是合伙纠纷。因姚敏举证了《抵押借款合同》、《保证合同》、转账凭证、借条、收条等，且抵押借款合同约定，借款资金支付方式为银行转账、支付宝转账、委托第三方转账、现金支付向王俊支付资金，王俊收到资金后出具收条，王俊同意由其父亲王春中及其弟王俊金代收，且王俊对抵押借款合同的真实性无异议，故王俊称其收到的170万元系代收合伙投资款及原审漏列当事人、程序违法的上诉理由，不能成立。因原审时，王俊对其签名的真实性无异议，其只是以本案应为合伙纠纷进行抗辩，且姚敏也举证证明其向王俊指定的收款人转款的事实，故对王俊要求对其签名进行鉴定的申请，不予准许，对其该部分的上诉理由，不予支持。因王俊无证据证明常亚运、叶士民及王金震向王春中、王俊金的转款与本案无关，且王金震、常亚运前后两次的证人证言对于转款的性质并无矛盾之处，故对其该部分的上诉理由，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100元，由王俊负担。本判决为终审判决。审判长 田 浩审判员 褚颍芬审判员 王韩利二〇一八年三月十三日书记员 杜思慧附（2018）皖12民终161号民事判决书所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。