四川省甘孜藏族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)川33刑终6号原公诉机关四川省泸定县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴财明，男，1963年12月15日出生。因涉嫌犯贪污罪于2017年1月16日被泸定县公安局刑事拘留，同年1月20日被执行逮捕，现羁押于四川省泸定县看守所。辩护人蒋超，四川风行律师事务所律师。四川省泸定县人民法院审理四川省泸定县人民检察院指控原审被告人吴财明犯贪污罪一案，于2017年12月28日作出（2017）川3322刑初22号刑事判决，原审被告人吴财明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省甘孜藏族自治州人民检察院指派检察员李凌蔚出庭履行职务，上诉人吴财明及其辩护人蒋超到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定被告人吴财明于2002年调至州委党校任教，并取得法律讲师任职资格；2005年2月25日任州委党校科研科副科长；2014年8月27日任科研科科长，同年取得法学高级讲师任职资格，并被继聘为州委党校六级法学高级讲师，聘任时间从2014年11月1日至2019年10月1日。该校科研科负责编制全校科研规划，管理、协调科研活动，管理科研档案，组织评估科研成果，编辑校刊和管理图书资料室。州委党校与四川大学（以下简称川大）、四川师范大学（以下简称川师）、四川农业大学（以下简称川农）开展联合办学，成立各高校在州委党校教学点，教学点与各高校之间系业务指导关系，与州委党校是行政隶属关系。与该三所高校的联合办学管理模式于2011年4月11日明确为，由常务副校长肖福荣为主管领导，副县级组织员李某某为协助分管，分别由函授办公室主任曾某某、副主任杨某、工作人员唐某具体负责川大、川师大、川农三个教学点的招生录取、经费收缴、教学管理、档案管理等工作。三个教学点的费用收取、支出情况按正规流程均应进入州委党校对公账户，需拨付或支持相关费用时，应通过州财政局财政统一支付系统。但在实际操作中，各类费用均由站点负责人收取并保管，其中川大、川农学费全额上缴高校，高校按协议比例返回党校对公账户，川师按照协议比例上交高校。另行收取的教材费、图像采集费等费用由站点负责人收支后向学生结算。2009年康巴大学升级为本科学院后终止了与川农的联合办学。3月初，时任科研科副科长的被告人吴财明主动与川农联系联合办学事宜，后肖福荣、吴财明、唐某一行5人至川农落实该事宜。该教学点于8月下旬进行首次招生，吴财明系常务负责人，2010年系实际管理人，负责办学经费管理、学生管理等具体事宜，直至2011年该教学点由唐某接手管理。2011年下半年，被告人吴财明通过网络搜索到西南大学可与高校联合办学的信息，遂以州委党校名义与西南大学联系后按西南大学办学要求准备并填写相关纸质材料后，擅自加盖了州委党校公章，并私自到甘孜藏族自治州教育局备案登记。吴财明把州委党校的相关材料向西南大学提交，后经四川省教育厅批复，于2011年10月19日以授权代表人的身份代表州委党校与西南大学签订了《网络教育合作协议》，并在协议书中加盖了州委党校公章和肖福荣法人印章。合作协议约定双方按7:3的比例分配学生学费。在此过程中，吴财明私自刻了“西南大学州委党校学习中心”印章以利于合作办学日常事宜的开展。该份协议期满后，经西南大学多次催促吴财明续签合同，其均未续签合同，后邮寄给西南大学一份签字时间为2014年4月30日，被告人吴财明系负责人身份的《网络教育合作补充协议书》，该份协议书上加盖西南大学州委党校学习中心印章，签署“肖福荣”字样，仍约定双方按7:3的比例分配学生学费。西南大学对其在协议上加盖西南大学州委党校学习中心印章提出不符合要求的异议，要求其更换为加盖州委党校公章的合同，其未办理，但双方合作仍在继续。直至2016年5月31日，被告人吴财明以授权代表人的身份代表中共甘孜州委党校与西南大学签订《合作开展现代远程教育协议》，并加盖州委党校公章及肖福荣法人印章。2016年4月13日，吴财明又以州委党校名义与西南大学网络与继续教育学院签订《网络教育合作财务补充协议书》，明确了网络教育收费项目和标准、学生缴费方式（网上缴费）、按7:3比例学费分成、双方职责等事宜，加盖州委党校公章及肖福荣法人印章并签署“吴财明”字样。自2012年春至2016年秋，被告人吴财明以西南大学甘孜学习中心的名义在校外租赁办公用房，自行负责招生宣传、录取注册、教学管理、经费收缴等工作方式开展合作远程教育事宜。并在州委党校开设过考场，且州委党校部分教师及工作人员参与了该学习中心的教材整理、监考等事宜。在乡城、雅江、丹巴三县设立招生点。在此过程中，被告人吴财明未将学习中心留存的2012年春季至2016年春季30%学费分成款共计1571440元以及擅自加收的学生管理费587790元，共计2159230元上交至州委党校对公账户。期间，其向各招生点及招生教师发放管理费464680元，支出杂费433385.32元，将剩余的各项费用共计1261164.68元据为已有，用于个人购房等生活开支。2016年10月14日州委党校召开校委会，接手西南大学教学点办学管理事宜，并明确收入归州委党校。2016年12月18日，被告人吴财明在与州委党校同事及泸定县纪委工作人员通话后，到州纪委泸定办案点接受调查。2017年1月15日，中共甘孜州委反腐败协调小组将吴财明涉嫌贪污犯罪案件移至甘孜藏族自治州人民检察院，州检察院交办至泸定县人民检察院。2017年1月16日，泸定县人民检察院对其进行调查决定对该案立案侦查。2017年1月22日，吴财明向甘孜州人民检察院缴纳款项38万元。原判认定上述事实，有经庭审质证并确认的物证、书证、证人证言、被告人吴财明的供述和辩解、鉴定意见、视听资料等证据证实。综合控、辩双方的意见，原审法院结合认证的证据对控、辩双方争议的焦点分项评判如下：1.对吴财明主体身份的确定及其是否利用职务便利、主观是否明知的认定。根据在案证据可知州委党校系事业法人，吴财明系该校聘任的六级高级法学讲师；先后担任该校科研科副科长、科长等职务。在案证据能够证实州委党校对联合办学事宜的管理未完全做到规范管理和归口管理。故吴财明在担任科研科副科长期间曾参与川农成人教育州委党校函授教学点的联合办学事宜，具体负责过该教学点的管理，主管、经手教育经费。掌握了联合办学的操作规程、经费管理、亦清楚该校对联合办学的管理漏洞。教育部《关于现代远程教育校外学习中心（点）建设和管理的原则意见》（试行），明确规定“校外学习中心（点）依托建设单位必须具有独立法人资格”。且联合办学的目的是学生通过在高校校外学习中心学习取得国家认可的高校非全日制教育的学历，与一般的校外学习辅导机构是有着本质区别的。故，所有党校员工均明知“私人不能与高校联合办学”，吴财明亦明知。虽然吴财明及辩护人辩称吴财明的行为非公务活动，未利用职务之便。但事实上，吴财明采用了欺骗、隐瞒的手段，利用其系州委党校高级法学讲师及担任科研科副科长时曾经手与其他高校办学事宜的特殊身份，取得足以让其他相对人有理由相信该学习中心依托建设单位系具有独立法人资格的州委党校。因吴财明熟悉与高校联合办学的规程，擅自在甘孜州教育部门对该学习中心进行备案登记并通过私盖公章、递交材料、私自到西南大学接洽等方式取得西南大学的信任，并通过西南大学的报批，最终获得四川省教育部门的批准。私自设立以州委党校为建设依托单位，利用州委党校公共、人力资源的但却在州委党校体制外运行的学习中心，该一系列行为，形式上、实质上均系其在行使公务活动，应认定为《刑法》第九十三条规定的事业单位中从事公务的人员，且其主观上已具备了非法占有的目的。故对吴财明及其辩护人提出的吴财明的行为系私自办学，其不具备犯罪主体资格，未利用职务之便的辩解及辩护意见依法不予采纳。2.对吴财明所主管、经手、管理的联合办学款项性质的认定，其具体主管、经手款项的情况及其留存、使用款项性质的认定。根据在案证据可知州委党校的教育收费纳入甘孜州财政专户管理。吴财明以州委党校的名义开设西南大学现代远程教育州委党校学习中心，于2012年春季至2016年秋季采取代收代交学生费用方式，收取了学生学费、教材预收费、报名考试费共计6315440元。该款项系学生自愿报名参加能够获取国家认可学历的州委党校与高院的联合非全日制教学点学习而缴纳的费用，系公款。但被吴财明个人采用欺骗的手段、隐瞒真相的方式经手和管理。且在实际主管和经手过程中，其未按照协议规定及州委党校收费惯例将学费全部上缴西南大学后由西南大学按比例将分成款打入州委党校对公账户，而是仅将学费收入的70%上缴西南大学，用票据直接抵扣了应交未交西南大学属于学习中心的2012年春季至2016年春季30%学费分成款1571440元留存使用，其还擅自加收学生管理费587790元，共计2159230元。在向各招生点及招生教师发放管理费及支出杂费后将余款共计1261164.68元据为已有，用于个人购房等生活开支，属于侵吞公款的行为，且金额已进行核实和司法会计鉴定。对西南大学扣除个人所得税后实际转账给吴财明个人、女儿吴某、母亲陈某某、女友彭某某及吴财明支配的谌某的银行卡内的2012年至2015年期间的教材奖励、春季招生奖励、秋季招生奖励和月报奖励金额合计420025.9元，具有奖励金性质，虽均由吴财明领取，但不认定为侵吞，未作为其贪污数额起诉。故对吴财明及其辩护人提出的上述款项应系吴财明个人办学的劳务报酬及收支情况金额有误的辩解和辩护意见，依法不予采纳。3.对吴财明的行为是否构成自首的认定。成立自首必须同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者被掌握，但尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。根据本案在案证据可知办案机关即纪检机关在通知被告人吴财明调查谈话时已掌握了虽不能直接查证犯罪事实，但与查证犯罪事实有关联的线索，且吴财明到案后未完全供述其所有的犯罪事实，其行为不能认定为自首。原审法院认为，被告人吴财明身为国家工作人员，利用其系州委党校聘任的六级高级法学讲师；先后担任该校科研科副科长、科长等职务及参与过该校与高校联合办学的职务和工作，且主管、经手在州委党校体制外运行的学习中心收纳的学费等经费的便利条件，将应当上缴党校对公账户的款项共计1261164.68元据为已有的行为已构成贪污罪。公诉机关指控吴财明犯贪污罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。吴财明的行为侵犯了公共财产的使用权及国家的财经管理制度，侵犯了公职人员职务的廉洁性，具有刑事违法性和社会危害性。吴财明在一审宣判前归还部份贪污款项，可以从轻处罚。被告人吴财明当庭认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。故对控辩双方提出的与以上审理查明事实一致的辩论意见、量刑意见，予以采纳。不一致的辩论意见、量刑意见，不予采纳。综上，根据罪责刑相适应原则及吴财明的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度、认罪态度，对吴财明从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第六十四条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决被告人吴财明犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；继续追缴吴财明未退缴的款项人民币八十八万一千一百六十四元六角八分，发还受害单位中共甘孜州委党校。上诉人（原审被告人）吴财明的上诉意见及其辩护人的辩护意见认为：1.吴财明没有经手或管理州委党校函授工作，也没经手或管理州委党校财产，其给自己任命的学习中心负责人的身份，未取得州委组织部和州委党校的认可，该职务不具有合法性。吴财明没有利用其科研科长的职务便利谋取利益，只是利用其知识经验办学，不属于刑法意义上的利用职务上的便利。因此，吴财明并非行使公务活动的行为，其不具备贪污罪的主体资格；2.该学习中心系吴财明盗用州委党校资质，运用自己的专业知识，利用业余时间开办的教育服务机构，仅侵害了州委党校的名称权，其以州委党校的名义签订的协议系无效合同，属于民事范畴而非刑事范畴。其行为实质上是教育服务行为，而非从事公务活动的职务行为；3.本案涉案款项是吴财明等人通过教育服务活动取得的劳动报酬、办学所得，并非静态的公共财产，并不归属与州委党校，因此吴财明并未侵害州委党校公共财产的所有权；4.吴财明主观上认为该笔款项系其自主办学的劳动所得,并非公共财产，并无贪污犯罪的明知故意；5.吴财明自行到州纪委泸定办案点结束调查，并如实供述自己的行为，应当认定为自首；6.一审法院认定的擅自加收的管理费人民币587790.00元，系吴财明在受到刺激，精神恍惚的情况下作出的个人陈述，无其他证据作证，不应当予以认定。综上，一审法院认定事实不清，定性错误，请求撤销原判，依法改判。四川省甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见认为，本案事实清楚，证据确实、充分，原审法院定罪准确，量刑适当，建议二审法院根据法律规定裁判。经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证、认证的证据证实。二审期间，上诉人吴财明未提出足以影响本案事实认定的新证据。因此，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。上诉人（原审被告人）吴财明的上诉意见及其辩护人的辩护意见与一审时的辩解、辩护意见相一致，且辩护人的辩护意见已被其上诉意见所涵盖，故关于吴财明是否具有犯罪主体资格，其行为是否属于行使公务行为，是否利用职务上的便利谋取利益，是否具有明知故意，涉案款项性质的认定，以及是否具有自首情节等辩解及辩护意见，一审法院已经依据在案证据和相关法律规定作出充分、详细的评判，其分析认定正确，本院不再赘述，对吴财明及其辩护人的以上辩解及辩护意见不予采纳；吴财明及其辩护人所提关于擅自加收的管理费人民币587790.00元，系吴财明在受到刺激，精神恍惚的情况下作出的个人陈述，不应当予以认定的辩解和辩护意见，经查，该笔费用系吴财明在侦查阶段对其个人编制的《2012年春季第一学年至2015年秋季第二学年学生注册收费表和支出表》、西南大学网教学院提供的《学习中心缴费表及凭证》进行逐人核对后，最终确定的费用，该事实有吴财明本人的供述及侦查机关出具的情况说明予以证实，且本案中并无相关证据证实吴财明在侦查阶段受到刺激导致精神恍惚错乱，故对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳；一审法院经庭审质证并确认的证据已经证实吴财明接到单位同事及纪委工作人员电话通知后，于2016年12月8日22时23分自行到州纪委泸定办案点接受调查的事实，但在审理查明的事实中，将吴财明去接受调查的时间误写为2016年12月18日，应当予以纠正，但该笔误并不影响对本案事实的认定。本院认为，上诉人（原审被告人）吴财明身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公款，其行为已构成贪污罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。四川省甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。本裁定从宣告之日起发生法律效力。审判长  张浩丹审判员  文祖坤审判员  韩 义二〇一八年三月二十七日书记员  刘玉枭附：相关法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。