江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终801号上诉人（一审被告）中星新能源电池有限公司,住所地南京市溧水区永阳街道石燕路科创园14-1栋。法定代表人张广先，中星新能源电池有限公司董事长。委托诉讼代理人李彬，男，中星新能源电池有限公司员工。委托诉讼代理人陈源花，江苏同心园律师事务所律师。被上诉人（一审原告）严善友，男，1976年8月19日出生，汉族，住南京市溧水区。上诉人中星新能源电池有限公司（以下简称中星公司）因与被上诉人严善友劳动争议一案，不服南京市溧水区人民法院(2017)苏0117民初5345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人中星公司的委托诉讼代理人李彬、陈源花、被上诉人严善友参加诉讼。本案现已审理终结。中星公司上诉请求：撤销一审判决，改判不支付严善友经济补偿金和双倍工资差额。事实与理由：1、2017年4月17日，中星公司尚未正式运转，严善友入职时，只是从事卫生、整理环境等工作，双方形成劳务关系，而非劳动关系，劳务费用已经结清。2017年6月15日，中星公司召集所有应聘人员开会，欲与应聘人员签订劳动合同。严善友以工资过低为由，拒绝签订劳动合同，并离开中星公司。一审判决认定双方协商一致解除劳动关系，实属不当。2、本案仲裁前置程序有问题。南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书的时间是2017年9月30日，而该日是休息日（周六）。严善友辩称：本案是劳动争议，并不是劳务纠纷。2017年4月17日入职，工作到2017年7月2日。期间，中星公司没有与本人签订劳动合同，也没有缴纳社会保险费。2017年7月，因中星公司不签订劳动合同、不缴纳社会费，曾向南京市溧水区劳动保障部门投诉中星公司。请求二审法院驳回中星公司的上诉请求。严善友向一审法院起诉请求：中星公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额14000元（2800元/月×5个月）、支付经济补偿金2800元，中星公司补缴工作期间的社会保险费。一审法院认定事实：中星公司的工商登记资料显示，开业日期2016年12月26日，终止日期2046年12月25日。2017年4月17日，严善友经徐永远招聘进入中星公司工作，双方没有签订书面劳动合同，中星公司没有为严善友缴纳社会保险费。2017年5月25日、6月26日、7月26日，中星公司相关人员通过银行转帐方式向严善友支付工资1296元、2746元、3124元。2017年9月30日，严善友向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中星公司支付双倍工资及经济补偿，同日，南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书。同年10月9日，严善友提起诉讼。案件审理过程中，严善友陈述：待遇是与中星公司徐永远谈的，每天工作8小时，每月工作26天，每月工资2800元。严善友是2017年7月2日离开中星公司的，中星公司于2017年7月26日支付的3124元是其2017年6月1日至2017年7月2日的工资；中星公司陈述：无法提供职工名册、考勤记录、工资发放单。2017年6月15日，中星公司相关人员问严善友是否愿意留下并签订劳动合同，严善友说回家考虑考虑，之后就没来。一审法院认为，严善友于2017年4月17日到中星公司工作，双方即建立劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，中星公司不能提供应当由其掌握管理的职工名册、考勤表、工资单，应承担不利的法律后果。同时，综合严善友的陈述、证人证言及工资银行流水、支付宝记录，严善友主张的每月工作26天，每月工资2800元及于2017年7月2日离开中星公司的事实，予以认定。法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日。本案中，严善友自2017年4月17日到中星公司工作，一直到2017年7月2日中星公司未与严善友订立书面劳动合同，故自2017年5月17日起至2017年7月2日止中星公司应向严善友每月支付两倍的工资。据此，中星公司应向严善友支付两倍工资差额为4497元〔1373元（2746元/月÷26日/月×13日）＋3124元〕。劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，各自承担举证责任，均不能举证证明的，视为双方协商一致解除劳动关系，由用人单位支付经济补偿。本案中，中星公司主张是严善友不愿签订劳动合同自动离职，但提供的证据不足以证明，故应视为双方协商一致解除劳动关系，中星公司应当向严善友支付经济补偿。法律规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，严善友在中星公司工作不满六个月，中星公司应向严善友支付半个月工资的经济补偿1400元（2800元/月×0.5个月）。严善友要求中星公司补缴社会保险费的诉请，不属于劳动人事争议案件受理的范围，故不予理涉，其可向相关劳动行政部门和其他主管部门申请解决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款规定，一审法院判决：1、中星公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付严善友未订立书面劳动合同的二倍工资差额4497元、经济补偿金1400元，合计5897元；2、驳回严善友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行前述付款义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。中星公司、严善友对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。在一审庭审中，1、一审法院将严善友、黄振林、徐永远诉中星公司劳动争议案合并在一次庭审中审理。2、严善友提供中星公司招聘启事（手机照片），招聘启事载明，中星公司招收各类新员工，试用期3个月，试用期工资2700元至3000元，招聘联系人徐先生。中星公司的质证意见是，照片启事中没有印章，真实性不予认可。3、中星公司申请证人严某出庭作证，就入职中星公司的过程，严某陈述，看到中星公司的招聘启事，与徐永远签的单子。4、中星公司一审委托诉讼代理人刘琴（中星公司行政副总经理）陈述，我让徐永远找人打扫卫生，严善友的工作由徐永远安排。刘琴还陈述，最后一次工资是不符合天数的，考虑到严善友向劳动保障部门投诉，中星公司没有办法给严善友钱，是李彬个人私自给严善友的。5、严善友陈述，2017年7月2日，要求中星公司缴纳社会保险费。中星公司李彬回复，要么再做1个月，要么走人。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2017年4月17日，严善友入职中星公司，应认定双方建立劳动关系，双方均应依照法律规定享受权利、履行义务。中星公司主张与严善友建立的是劳务关系而非劳动关系，没有法律依据，本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。中星公司与严善友建立劳动关系后，没有签订书面劳动合同，一审法院判决中星公司向严善友支付两倍工资差额为4497元，符合法律规定。本案中，严善友主张中星公司口头辞退，中星公司主张是严善友离职，各自均不能举证证明自己的主张，推定中星公司提出并与严善友协商一致解除劳动关系，中星公司应当支付解除劳动合同经济补偿。一审判决中星公司支付解除劳动合同经济补偿1400元，并无不当。根据国家关于2017年国庆放假的安排，2017年9月30日（周六）为工作日。中星公司有关仲裁前置程序存在问题的上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。综上，中星公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一八年三月二十二日书记员 尹 琪