中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2018)最高法民申711号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人)：辽宁古田房地产有限公司。住所地：沈阳市和平区八经街****号。法定代表人：王兴义，该公司总经理。委托诉讼代理人：李靓，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈真，该公司副经理。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：沈阳北方建设股份有限公司。住所地：沈阳市大东区东北大马路***号。法定代表人：李兴国，该公司董事长。再审申请人辽宁古田房地产有限公司（以下简称古田公司）因与被申请人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2017）辽民终903号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。古田公司申请再审称，（一）原审判决认定缺乏事实和法律依据。1、关于鉴定费的负担问题，古田公司与北方建设于2009年9月29日签订的补充协议约定：工程完工甲方收到乙方提出结算，三个月内完成结算定案，否则视为甲方同意乙方提出的结算金额。后古田公司与北方建设第一项目部又于2010签订了协议书一份，对工程价款结算审计进行了变更，不再规定三个月内完成。审计过程中，北方建设拖延不配合审计导致审计时间无限拉长，古田公司提供的三方负责人的录音证据，可以证明结算时间拖延系由于北方建设原因造成的。北方建设在古田公司已经交纳鉴定费并配合进行鉴定后重新委托鉴定机构对施工工程进行鉴定构成违约，应承担全部鉴定费用，原审法院对古田公司提交的关于北方建设拖延结算的录音证据从未当庭进行播放质证，对录音内容亦未进行核实审查，导致事实认定不清，属于认定事实错误。2、关于涉案工程抹灰及楼地面装饰工程单价取费问题，签证单中载明的建筑面积75元/㎡（人工费）不是专指人工费单项为75元/㎡，而是全部费用。因人工费三个字为手写，并没有双方签字盖章，故无法直接认定是双方真实意思表示，根据当时的市场价格，材料及人工全包的价格在75元左右，工程抹灰及楼地面装饰工程单价应当按全部费用为75元/㎡计算，此项工程款应为3659092元。3、北方建设第一项目部的实际施工人穆素芹分三次代为领取的工程款八万元应认定为已付工程款。因穆素芹是第一项目部的实际施工人，虽第一项目部未出具授权书授权其代收工程款，但由于穆素芹的身份，其在施工过程中多次代第一项目部收取工程款的行为构成表见代理，原审判决不予认定适用法律错误。4、北方建设至今仍欠古田公司已经支付的工程款发票数额为2085万元，其早就应当将发票交付到古田公司，但古田公司至今未收到发票，古田公司享有不安抗辩权，不能支付剩余工程款，剩余工程款发票也应一并开具后交付到古田公司处。如北方建设不能将工程款发票（2085万元及尚欠工程款数额的总和）足额开具交付古田公司，应当在尚欠工程款数额中，扣除依税率开具发票的管理费后，由古田公司与北方建设统一进行结算。5、北方建设应当承担逾期违约金并赔偿损失。根据双方签订的施工合同，约定的施工工期为425天，即使扣除工程开工之初影响的二十天工期，北方建设施工存在已经严重逾期，根据补充协议约定，逾期一天，按每天1000元计算。按照一审法院认定的古田公司擅自入住的时间计算，北方建设第一项目部存在逾期交工979天，应支付逾期交工违约金979000元。因北方建设逾期交工，导致古田公司支付商品房住户的逾期交房违约金为2707100元。两项合计违约金数额为3686100元，应当从工程欠款中扣除。6、原审判决判令古田公司自2014年7月7日起支付7002072.65元的利息没有法律依据。合同约定工程结束双方验收后方能进行结算，而北方建设交工时间一再拖延，导致600多户回迁户不能按时回迁，古田公司于2014年7月让回迁户入住，但此时工程并未完工，且已完工部分也不合格，古田公司按合同只能付给其总工程款的72.5%，已经足额支付了工程款。本案北方建设一直与古田公司进行工程结算，北方建设在起诉时双方并未结算完毕，具体工程款数额以及是否尚欠工程款数额并不确定，不能认定古田公司支付工程款的金额不到位。另外，2015年12月21日沈阳市城乡建设委员会出具的建设行政处罚决定书表明，北方建设第一项目部施工的房屋检核不合格，也不具备支付95%工程款条件。7、北方建设通过财产保全的方式查封古田公司面积2345.76㎡的网点，按当时古田公司出售网点的均价29000元/㎡计算，被查封网点价值约6803万元，属超额查封，给古田公司造成严重损失。（二）原审判决适用法律错误。北方建设负有开具发票，提交施工档案的法定协助义务。但至今北方建设还欠付古田公司工程款发票，数额达7838万元，如北方建设不能足额开具发票，应当在总工程款中扣除相应税金。根据《建设工程文件归档整理规范》，建筑工程施工完毕，需要进行竣工验收，验收合格后须制作工程竣工档案，原审判决认定第一项目部施工工程竣工验收的日期以古田公司私自使用房屋之日起，北方建设在此时即应向古田公司交纳竣工档案资料。但北方建设没有交付工程竣工档案给古田公司，导致无法办理验收手续，无法为整个园区业主办理房产证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定申请再审，请求撤销原判，中止执行，依法再审。本院经审查认为，根据案情及法律规定，古田公司申请再审事由不能成立，理由如下：第一，原审判决认定事实具有证据支持。（一）关于涉案工程抹灰及楼地面装饰工程单价取费的问题。根据本案事实，古田公司与北方建设双方所持签证单内容一致，均在发生签证原因“和睦城第一项目部施工工程的抹灰及楼地面价格”处添加了手写的“人工费”，而古田公司的负责人王兆军对该签证单于2012年6月27日签字确认，并加盖了古田公司的公章，原审判决据此认定古田公司认可该签证单中的75元／㎡专指人工费具有证据支持。古田公司关于涉案工程抹灰及楼地面装饰工程单价应当按全部费用为75元/㎡的申请再审理由证据不足，不能成立。（二）关于古田公司已付款的问题。古田公司无证据证明穆素芹有权代收工程款，也不能提供证据证明其关于穆素芹是第一项目部的实际施工人，在施工过程中多次代第一项目部收取工程款的主张，故古田公司关于其支付给穆素芹的8万元应计入已付工程款的主张证据不足，不能成立。（三）关于工程欠款数额及利息计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方于2009年9月29日签订的《建设工程施工合同补充协议书》约定，工程竣工验收5日内甲方支付乙方工程总造价的95%工程款，剩余5%为工程质保金。北方建设进行古田和睦城l#、2#、4#、14#及下辖地下室工程施工后，古田公司未经验收即于2014年7月7日擅自使用，应认定该日为涉案工程的竣工日期。古田公司依约应于5日内支付已完工工程总造价的95%。古田公司实际已付款为4833万元，不足涉案工程总造价58244287元的95%，古田公司除应支付扣除质保金后的工程欠款7002072.65元外，还应当根据上述规定支付工程欠款利息。原审判决判令古田公司支付工程欠款及利息合法有据。古田公司关于工程未完工造价不确定的主张与事实不符，且涉案工程地下室后浇带的质量问题可以通过保修责任予以处理，并不影响古田公司责任承担。因此，古田公司关于其不应支付工程欠款及利息的申请再审理由无事实依据，不能成立。（四）关于逾期交房问题。北方建设在涉案工程施工过程中虽存在逾期行为，但因古田公司存在前期误工、付款迟延情形，故原审判决对古田公司关于北方建设支付逾期交房违约金等费用的诉讼请求不予支持并无不当。（五）关于鉴定费的负担问题。涉案《建设工程施工合同补充协议书》第五条第二款约定，古田公司收到北方建设提出的结算后，应在三个月内完成结算定案，否则视为同意提出结算金额。双方又于2010年5月23日签订协议书，约定由古田公司委托国家认可的造价咨询事务所进行审计，并以该机构的最终审计结果进行结算。该约定是就造价咨询事务所的选择做出补充约定，并未对审计时间做出改变。在北方建设于2014年11月20日已就相关结算资料与古田公司进行交接，而古田公司委托的沈阳北国造价咨询有限公司未在约定期限内完成结算定案的情况下，原审法院依北方建设申请对涉案工程造价进行鉴定并无不当。根据本案事实，古田公司欠付工程款，负有付款义务。北方建设预付的鉴定费作为诉讼费用应由败诉方古田公司负担。由此，原审判令鉴定费用由古田公司负担并无不当。古田公司关于双方已就结算期限作出变更的主张与事实不符，其主张北方建设拖延审计亦缺乏证据支持，均不能成立。第二，原审判决适用法律并无不当。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。施工方在建设工程施工合同履行过程中，除进行工程施工，还负有配合工程档案备案、发票开具等协助义务。就本案而言，古田公司未按照合同约定付款，存在迟延履行主要义务的违约行为，且在房屋未竣工验收时即擅自入住。根据双方履行合同的情况，原审判决判令北方建设在古田公司支付工程欠款后履行相应的工程竣工资料提交义务，并无不当。关于古田公司申请再审所称的超额查封及发票开具问题，因古田公司原审时并未提起反诉，原审判决不予处理并无不当。其可就相应责任另行主张。综上，古田公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回辽宁古田房地产有限公司的再审申请。审 判 长 张代恩审 判 员 骆 电审 判 员 武建华二〇一八年三月二十二日法官助理 孙 磊书 记 员 刘美月