辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终10453号上诉人（原审原告）：杨承春，男，1960年6月18日生，汉族。委托诉讼代理人：闫晓辉，男，1960年5月12日生，汉族，住四川省广安市。被上诉人（原审被告）：赵振宽，男，1966年3月10日生，汉族。委托诉讼代理人：姚梦川，辽宁怀瑾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永飞，辽宁怀瑾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司第三分公司，住所地：河北省保定市竞秀区向阳南路**。负责人：张文忠，总经理。委托诉讼代理人：张龙，男，该公司员工。原审第三人：河北建设集团股份有限公司大连分公司，住，住所地：辽宁省大连市甘井子区南关岭路**/div>负责人：王卫明，总经理。委托诉讼代理人：王红霞，辽宁竞业律师事务所律师。上诉人杨承春因与被上诉人赵振宽、河北建设集团股份有限公司第三分公司（简称河北建设第三分公司）、河北建设集团股份有限公司大连分公司（简称河北建设大连分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨承春上诉请求：一、撤销大连市经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初675号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。上诉人对原审判决已认定的案件事实没有异议，但认为该判决存在以下几个方面的明显错误：一、原审判决遗漏了2018年4月19日上诉人杨承春与被上诉人赵振宽签订《和解协议》一节重要案件事实，属“基本事实不清楚”；二、原审判决一方面认定上诉人杨承春与被上诉人赵振宽签订的《协议书》无效，另一方面却又认定该《协议书》第五条约定对上诉人具有拘束力，二者显然自相矛盾；三、原审判决曲解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，导致案件实体判决错误。赵振宽答辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、2018年4月19日上诉人杨承春与被上诉人赵振宽签订《和解协议》的事实发生于一审案件审理过程中，该《和解协议》不能真实的反映双方之间的权利义务关系，且该《和解协议》最终也未被一审法院予以确认。依法不应作为证明案件事实的证据。二、上诉人杨承春与被上诉人赵振宽签订的《协议书》虽然无效，但所有条款对双方均应具有拘束力。河北建设第三分公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人所称与被上诉人赵振宽签订的《和解协议》形成于本案一审期间，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，一审判决未将该《和解协议》作为定案依据是正确的。二、一审认定上诉人与赵振宽签订的合同为无效合同，但上诉人实际实施了施工行为，应按上诉人与被上诉人赵振宽签订的协议书第5条约定进行工程款的结算及支付，一审判决据此认定上诉人主张工程款为工程质保金，待符合质保金给付条件后再予以支付，认定事实清楚，适用法律正确。河北建设大连分公司答辩称，该工程与我公司在法律上没有关系，当时中标的是河北建设集团有限公司，根据集团内部的调剂，最后由河北建设第三分公司负责。杨承春向一审法院起诉请求：1、被告赵振宽支付建设工程款1,600,000元；2、被告河北建设第三分公司对被告赵振宽的工程欠款承担连带支付责任。一审法院认定的事实：2011年5月，河北建设集团有限公司与大连经济技术开发区恒益房地产开发有限公司签订施工总承包合同，内容为大连经济技术开发区恒益房地产开发有限公司心.阳光海岸二期的4、5、7号楼及地下室12000平方米由河北建设集团有限公司承建，该合同的工期的日历天数为526天，工程暂定造价为1.6亿元。合同第26条约定，工程竣工结算的5%作为保修金，一年内无质量问题，无息支付2%保修金，二年内无质量问题，无息支付1.5%保修金，以后每年内无质量问题，无息支付0.5%保修金，最后一年留0.5%。在保修期内因承包人未及时维修或不予维修等而产生的发包人自行委托的维修费用（包含管理费在内）按市场报价的2倍计算，在质保金支付时扣除，其他在工程质量保修书内约定。（无质量问题指所有出现的问题全部处理达到合格）合同附件3工程质量保修期限约定，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本合同工程的质量缺陷保修期如下：1.基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为6年（法律规定的最低保修期限为5年）；3.供热与供冷系统为3个采暖期、供冷期（法律规定的最低保修期限为2个采暖期、供冷期）；4.电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为3年（法律规定的最低保修期限为2年）；5.住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为2年（可自由约定，但一般不应低于1年）；6.其他项目的保修期限为2年（可自由约定，但一般不应低于1年）。以上工程质量保修期限自竣工验收合格之日起计算，承包人维修过的工程项目，该维修工程的质量保修期限自维修完工之日起重新计算，连续维修的，从最后一次维修完工之日起重新计算。河北建设集团有限公司将上述工程交给其分支机构即本案第三人河北建设大连分公司，第三人河北建设大连分公司于2011年6月1日与被告河北建设第三分公司签订协议书将上述工程转包给被告河北建设第三分公司。被告赵振宽与原告杨承春签订协议书，将案涉工程四号楼7楼以上的施工转包给原告杨承春。协议书第五条约定，双方现场形象盘点记录、双方物资盘点记录、与建设单位施工合同、补充协议作为本合同附件同样有效。该部分工程总造价3450万元。原告于2013年12月将案涉建设工程竣工。“心.阳光海岸”二期4号楼工程于2013年12月30日竣工验收合格。2017年9月8日，原告与被告赵振宽就案涉工程进行了结算。被告赵振宽尚欠原告工程款为1,649,330.56元，原告杨承春在诉讼中变更诉讼请求为1,600,000元。万国公馆心.阳光海岸二期一号地块案涉工程实际总工程款为255,209,272元，已经付款242,629,873.78元，至2018年4月20日，大连经济技术开发区恒益房地产开发有限公司尚欠工程尾款12,579,398.22元，其中4、5、7号楼剩余的未支付的工程款为8,560,115.22元。原告施工的4号楼房防水工程自交付以来一直存在屋面渗漏情况。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告赵振宽将案涉工程转包给没有施工资质的原告杨承春施工，该合同应属于无效合同，但是案涉工程已经竣工验收合格，原告可以参照合同约定支付工程价款，也就是说工程价款的支付需要参照合同约定的工程款付款条件进行。本案被告赵振宽与原告杨承春签订协议书第五条约定，双方现场形象盘点记录、双方物资盘点记录、与建设单位施工合同、补充协议作为本合同附件同样有效。因此，总承包人与建设单位签订的施工总承包合同对原告具有法律约束力。根据总承包合同关于将工程竣工结算的5%作为保修金以及工程质量保修书中第二项关于工程质量保修期限的约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为6年，因此，原告的工程款为3450万元，应该预留5%的保修金即172.5万元且原告的施工工程尚没有超过保修期限。故原告主张的160万元工程款应该作为保修金预留，尚不具备支付条件，原告的诉讼于法无据，应该予以驳回。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决驳回原告杨承春的诉讼请求。案件受理费9600元，由原告杨承春负担。本院二审期间，各方当事人对一审法院已查明的事实均无异议，经二审审查，本院对一审法院已查明的案件事实予以确认。本院认为，根据已查明的案件事实，各方当事人对案涉工程由上诉人杨承春实际施工以及被上诉人赵振宽尚欠付上诉人杨承春160万元工程款的事实并无异议，本案争议的焦点问题是：该笔款项是否已具备给付条件。对此，结合案涉施工总承包合同以及杨承春与赵振宽签订的协议书的约定，应认定截至杨承春一审诉讼时，除工程结算价款0.5%的工程质量保修金17.25万元（＝3450万元×0.5％）尚未具备支付条件外，杨承春主张的160万元工程款中的142.75万元（＝160万元－17.25万元）已具备支付条件，应予支付。理由如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，虽然杨承春与赵振宽关于施工案涉工程的协议书因双方均无施工资质而被认定为无效，但案涉工程已经竣工验收合格，杨承春以该协议书为权利基础请求支付工程价款，应予支持。同时，该协议书所涉工程款给付的约定应仍对双方具有拘束力，而工程质量保证金条款即属于有关工程价款约定的一部分，各方均应依约履行。具体到本案中，虽然杨承春与赵振宽签订的协议书中没有关于工程质量保证金的约定，但该协议书第五条约定，“建设单位施工合同、补充协议作为本合同附件同样有效”，故发包人与总承包人签订的案涉施工总承包合同中关于工程质量保证金的约定应对杨承春和赵振宽有效，其应遵照履行。根据案涉施工总承包合同的约定，“工程竣工结算的5%作为保修金，一年内无质量问题，无息支付2%保修金，二年内无质量问题，无息支付1.5%保修金，以后每年内无质量问题，无息支付0.5%保修金，最后一年留0.5%。在保修期内因承包人未及时维修或不予维修等而产生的发包人自行委托的维修费用（包含管理费在内）按市场报价的2倍计算，在质保金支付时扣除，其他在工程质量保修书内约定”；同时，合同附件3约定了工程各部分的质量保修期限，其中，最长质量保修期限为“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为6年”；“工程质量保修期限自竣工验收合格之日起计算，承包人维修过的工程项目，该维修工程的质量保修期限自维修完工之日起重新计算，连续维修的，从最后一次维修完工之日起重新计算”。本案中，案涉工程于2013年12月30日竣工验收合格，至一审法院2018年2月7日立案受理本案，除剩余相当于工程价款0.5%的保修金尚不应予返还外，其余保修金应予返还，因案涉工程结算造价为3450万元，故尚不具备返还条件的款项应为17.5万元（＝3450万元×0.5％），现赵振宽应向杨承春支付的款项为142.75万元（＝160万元－17.25万元）。至于杨承春施工的4号楼防水工程存在屋面渗漏情况一节，因该部分工程尚处于质量保修期间，故杨承春应履行相应的维修义务，如其未及时维修或不予维修等而产生的发包人自行委托的维修费用，可以按照合同的约定处理。关于河北建设第三分公司是否应对上述应支付的款项承担连带给付责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而本案中，河北建设第三分公司并不是案涉工程的发包人，亦与杨承春之间没有合同关系，故杨承春主张该公司对赵振宽应支付的工程款承担连带给付责任没有事实和法律依据，本院不予支持。另关于上诉人杨承春于本案二审期间依据其与赵振宽达成的《和解协议》变更诉讼请求的问题，首先，该《和解协议》系杨承春于赵振宽在本案一审诉讼期间欲就本案所涉争议进行调解而形成，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，故案涉《和解协议》不能作为对赵振宽不利的证据认定相关案件事实；其次，杨承春依据该《和解协议》提出的相关诉讼请求，属于二审期间变更诉讼请求，因已超过增加、变更诉讼请求的法定期限，且其他各方当事人无法就此达成调解，故依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条规定，本案不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初675号民事判决；二、赵振宽于本判决发生法律效力之日起十日内向杨承春给付工程款142.75元；三、驳回杨承春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9600元，由赵振款承担8565元；杨承春承担1035元；二审案件受理费19200元，由赵振款承担17130元；杨承春承担2070元。本判决为终审判决。审判长 丁大勇审判员 任 娲审判员 阁成宝 二○一九年三月六日书记员 任建芳