上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初96376号原告：上海励安企业管理咨询有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：邵启华，总经理。被告：上海谨拍电子商务有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区英伦路XXX号XXX层XXX室。法定代表人：汪薇薇，董事长。委托诉讼代理人：陶金文，上海城达律师事务所律师。原告上海励安企业管理咨询有限公司诉被告上海谨拍电子商务有限公司服务合同纠纷一案，本院于2017年12月6日立案后，依法适用简易程序，于2018年1月8日公开开庭进行审理。原告法定代表人邵启华、被告委托诉讼代理人陶金文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海励安企业管理咨询有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付服务费人民币(以下币种同)54,600元(21,000元×13个月×20%)；2、判令被告支付滞纳金(以54,600元为基数，从2015年11月15日起，按每日5‰计算至实际清偿之日止，暂计为1万元)；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年2月6日，原告与案外人久兴信息技术(上海)有限公司(以下简称“久兴公司”)签订了合同号为LTXXXXXXXXXX的《委托招聘人才服务合同》(以下简称“涉案服务合同”)，约定原告为久兴公司寻找合适的岗位人才。合同第1.5条约定，原告推荐给久兴公司的人才材料的有效期为2年，即久兴公司在2年内无论以何种方式录用原告推荐的人，均视为原告推荐成功；第3.1条约定，原告推荐的人的税前年薪在10万元以下的，原告收取服务费2万元；在10万元以上的，原告收取的服务费为税前年薪的20%；第3.2条约定，候选人到岗后，原告会向久兴公司开具服务费支付通知书，久兴公司确认金额后向原告支付服务费，原告收到服务费后再开具正式发票；第3.3条约定，原告推荐的人选在久兴公司上班之日起10日内，久兴公司须向原告先支付服务费的50%，上班满3个月后10日内付清剩余费用；如延期支付，原告有权每日向久兴公司按照总费用的5‰收取滞纳金。2015年4月16日，原告通过电子邮件将久兴公司的运维岗位推荐给案外人余水平；次日，原告向被告发送了余水平的简历；5月11日，原告通知余水平去久兴公司面试。同年8月，久兴公司包括人事经理胡晓东、HR陆佳寅等人在内的部分员工独立出来成立了被告公司，8月6日，余水平入职了被告。但原告直至9月准备开票时才知晓被告成立一事。原告通过电话联络了胡晓东，双方口头协商了原、被告之间的服务合同内容，并决定该内容与前述涉案服务合同一致。之后，原告又向被告推荐了其他候选人，如李某某，被告认可并支付了服务费。2015年底，被告人力资源总监Helen曾打算与原告签订新的服务合同，但需按被告的要求修改条款，又因双方后来发生矛盾，最终未签署书面合同。原告认为，合同可以通过口头、行动成立，被告已口头认可受让涉案服务合同项下的权利义务，且原告已通过电子邮件向被告推荐了候选人余水平，履行了合同义务，故服务合同关系在原、被告间成立，被告应按约向原告支付服务费。被告抱着不被原告知晓的侥幸心理偷偷录用余水平，该行为败露后，原告多次通过电话、邮件和QQ聊天方式向被告催讨服务费，被告均不予理睬，故原告起诉来院。根据涉案服务合同第3.1条，余水平的税前月薪是21,000元，年薪(13个月)为273,000元，故服务费按年薪20%计算，应为54,600元。原告还认为，第3.3条约定的滞纳金的性质为违约金，余水平于2016年8月6日签订劳动合同，按该条约定，三个月后为11月6日，原告酌情以全款为基数，宽限至自11月15日起算违约金，违约金总额以54,600元为上限。被告上海谨拍电子商务有限公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求，理由如下：一、涉案服务合同是原告与久兴公司签订的，被告不是合同当事人，合同条款对被告不具有约束力。被告与久兴公司不存在人员财务混同或股东投资关系，二者都是独立的法人，经营不同业务、拥有各自的招聘流程。被告处有名为胡晓冬及陆佳寅的员工，但“胡晓冬”并非原告所称的“胡晓东”，即便上述员工曾在久兴公司处工作，其个人的人事变动不代表公司权利与义务的转移。二、被告录用余水平系内部举荐，非原告推荐，且职位并非原告所述的职位。余水平与被告运维部经理李强曾在“饿了么”公司共事，彼此了解，是李强向被告举荐了余水平。余水平通过面试后，于2015年8月6日与被告签订了劳动合同，职位为高级运维工程师，属技术岗位，而非原告所述的属管理岗位的运维经理。即使被告受涉案服务合同约束，根据合同第5.2条，如被告通过内部推荐或除猎头以外的其他途径招到合适人员、或被告改变、调整了职位情况，应视为合同自然终止。三、根据《人才市场管理规定(2015修订)》第21条规定，原告应当与委托个人签订人事代理合同书，确立人事代理关系。原告在未获得余水平授权的情况下，无权代理余水平向公司提供推荐服务，更无权主张服务费。而且余水平被录用时申明未委托过任何中介或猎头，即使原告与余水平间存在委托代理关系，也应在被告录用余水平前向被告披露，被告会考虑可能出现的商务争议而选择不录用余水平。而原告是在被告录用余水平两周后，突然提出5万元服务费的要求。四、即使被告受涉案服务合同约束，原告也不能证明其已履行了合同义务。首先，合同第2.3条载明原告应在接到被告的招聘职位信息后向被告提供候选人推荐报告。但原告无证据其接到了被告的招聘职位信息，也无法证明其进行过推荐、提供过推荐报告。其次，合同第7.1条载明发出的一切通知均应以书面做出。但原告却称其是通过邮件、QQ聊天的方式提供服务的，被告对该种形式不予认可。五、原告确实向被告推荐了李某某，尽管没有书面合同，但被告本着诚实信用的原则认可了原告的服务，并按照行业通常计费标准和支付方式向原告支付了报酬。原告开给被告的《服务费支付通知书》抬头载明“上海谨拍电子商务有限公司”，并且于2016年1月4日向被告开具了增值税发票，被告收到发票后向原告支付了19,500元服务费。说明原告自被告成立伊始就明知被告是独立主体，针对李某某的合作是个案，原告也是与被告独立结算的。六、被告不同意支付滞纳金，即使原告的服务费主张获支持，被告也认为滞纳金标准过高。针对被告的辩称，原告上海励安企业管理咨询有限公司补充诉称事实与理由如下：一、原告确实收到了被告发出的招聘职位信息，但记不清具体在何时及以何种方式获得。原告发给被告的电子邮件就是推荐报告。二、原告曾向被告发送过有关李某某的《服务费支付通知书》，通知书载明“按照合同约定……”，既然被告认可李某某的服务费，应视为被告已默认受让了涉案服务合同项下的权利与义务。三、原告与余水平未签订过人事代理合同，但根据行业惯例，猎头公司一般不与候选人签合同，只是电话通知。四、李强和余水平没有在“饿了么”公司共事过。李强从“饿了么”公司离职时，余水平还未入职“饿了么”公司。五、余水平的实际受聘岗位为何，不影响原告的收费，合同约定是按年薪而非岗位计算服务费的。为证明其诉称，原告提交以下证据：证据1、《委托招聘人才服务合同》(复印件，庭后原告补充提交了原件)，证明原告与久兴公司之间的服务合同关系；证据2、收款回单(复印件)、被告HR陆佳寅与原告法定代表人邵启华之间的QQ聊天记录1页(截图打印件)，证明原、被告之间存在合作关系，被告系2017年8月从久兴公司独立出来；证据3、2015年8月19日《服务费支付通知书》，系原告发给久兴公司的电子邮件附件的打印件，证明原告书面要求支付候选人余水平的服务费；证据4、《候选人录用通知书》，系被告HR陆佳寅通过QQ发给原告的PDF文件的打印件，证明被告录用了候选人余水平；证据5、2015年4月16日至5月13日间的电子邮件3页(截图打印件)：4月16日，原告法定代表人邵启华通过电子邮件将久兴公司的运维岗位发给余水平；余水平同日回复电子邮件称可以考虑，但要求月薪至少25,000元；次日，邵启华通过电子邮件将余水平的简历发给陆佳寅，邮件附件为简历(原告未打印)；5月11日，邵启华通过电子邮件通知余水平面试的时间、地点；5月13日，余水平回复面试时间可否调整，上述邮件共同证明原告向被告提供了推荐服务；证据6、2015年2月5日胡晓东发给邵启华的电子邮件1页(截图打印件)，胡晓东原是久兴公司人事经理，现为被告人事经理，证明原告与被告之间有沟通，邮件签名可体现胡晓东身份；证据7、2016年1-7月间邵启华与胡晓东的QQ聊天记录3页(截图打印件)，证明被告一直知悉余水平的事宜，胡晓东曾要求原告以被告的名义开立服务费，但拒绝支付相应费用；Helen是被告的人力资源总监；证据8、2015年底至2016年初，邵启华发给陆佳寅的电子邮件3页(截图打印件)，证明原告曾多次向被告催款；证据9、余水平的工作照(原告2015年8月在久兴公司武宁南路的办公地拍摄，左一是余水平，背景板“51auto.com”即当时久兴公司所在的平台“51汽车”，在广告中也叫“天天拍车”，)、被告OA办公系统截图、电子名片、足球活动集体照(照片是原告从被告员工Helen的微信朋友圈中获取的，拍摄于2017年10月，第二排右一是Helen，第一排右四是余水平)，该组证据均为打印件，证明余水平已就职；证据10、2015年8月至2016年初邵启华与陆佳寅的QQ聊天记录(截图打印件)，证明被告知道余水平的相关事宜，但不同意支付服务费；证据11、余水平的社保记录(打印件)，系原告在潍坊路社区就业中心取得，证明余水平目前的社保缴费单位是被告。经质证，被告对原告提供的证据认为：证据1无原件，复印件上的公章看不清，被告对其真实性、关联性均不认可；对证据2中的收款回单的真实性无异议；对证据3的真实性不认可，被告未收到过，其抬头是久兴公司，职位是运维经理，均与被告或余水平的实际受聘岗位无关；对证据2、4、7、10中的QQ聊天记录的真实性、关联性及对原告所述的QQ聊天对话人的身份均不认可；对话中提到的“51汽车”是久兴公司的平台，被告的平台是“天天拍车”，对话人“胡晓东”也不是被告员工“胡晓冬”，即使该证据为真，员工个人聊天也不是职务行为；对证据5、6、8的电子邮件的真实性、关联性及对原告所述的邮件联系人的身份均不认可，被告的企业邮箱是@ttpai.cn；证据5中未提到原告向余水平推荐了被告岗位，余水平回复的薪资标准也与其《劳动合同》中记载的不同；证据8是原告单方发出的，并无回复邮件；对证据9，不清楚原告指认的照片中的人是否余水平，但认可原告指认的被告员工Helen；对OA系统截图、电子名片中能够与余水平《劳动合同》一致的信息予以认可；证据11未加盖公章，对其形式真实性不认可，但对其中与余水平《劳动合同》一致的信息予以认可。为证明其辩称，被告提交以下证据：证据1、2015年10月9日原告向被告出具的《服务费支付通知书》，对应原告证据2中的收款回单，该证据载明原告于2015年8月向被告推荐了候选人李某某，而原告证据3的《服务费支付通知书》系向久兴公司出具，证明原告在2015年8月时已明知被告与久兴公司是不同的主体；通知书中的“根据合同规定”是指根据口头合同；证据2、余水平《劳动合同》，证明余水平受聘岗位为“工程师”，不同于原告证据3记载的“运维经理”。经质证，原告对被告提供的证据1、2的真实性均无异议，但不认可其证明目的。原告出具证据1时，是胡晓东要求将抬头记为被告。对证据2的意见详见补充诉称第五点。经审查原、被告提供的证据，并结合双方的质证意见，本院对双方均无异议的证据予以确认，对于其能否证明当事人的主张，本院将综合判断。对于当事人有异议的证据，本院认证如下：一、原告证据1系其与案外人形某的文件，原告已提供了原件，经与本院审查，确认与复印件一致，本院对其真实性予以认可。二、原告证据2、7、10中的QQ聊天记录及证据5、6、8的电子邮件均属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定的电子数据证据，根据《中华人民共和国电子签名法》第四条、第五条、第八条的规定，对数据电文书面形式、原件形式及考察其真实性的法律要求是能够有效表现所载内容并可供随时调取查用且能保证内容保持完整、未被更改。该些证据均为截屏打印件，且审理中原告明确拒绝补强证据形式，故该些证据不符合法律对其形式和真实性的要求，在无其他证据佐证且遭被告否认真实性的情况下，本院对该些电子数据证据不予采纳。三、原告称证据3为某电子邮件的附件、证据4为证据10的QQ聊天记录中传送的附件，但原告对上述来源未予证明；即使原告所述来源属实，本院对该两份电子数据证据亦不予采纳，理由与前述第二点相同。四、原告称其证据9、11的证明目的是余水平已在被告处就职，鉴于被告应诉以来始终认可这一点，本院对该证明目的予以确认。但是，原告称证据9中的“余水平的工作照”是原告于2015年8月在久兴公司办公地点拍摄的。鉴于该照片中有“天天拍车”标识的墙壁背景图，而被告曾认可其平台叫“天天拍车”，故原告该举证隐含有“2015年8月时久兴公司与被告实为一个主体”的意思。可是，原告自述的照片来源缺乏佐证，照片也仅反映出无特征的室内场景，不能自证其拍摄时间、地点，故本院对于上述举证目的不予确认。经审理查明，2015年2月6日，久兴公司(甲方)与原告(乙方)签订了合同号为LTXXXXXXXXXX的涉案服务合同。合同约定，甲方因业务发展需要，委托乙方招聘其所需要的人才，并向乙方支付服务费，合同有效期为12个月。第1.3条约定，甲方对乙方提供的人才信息负有保密责任，未经乙方同意不得将乙方推荐人才的资料转递给第三方，否则视为该人选被甲方录用；第1.5条约定，乙方推荐给甲方的人才材料的有效期为2年，即甲方在2年内无论以何种方式录用乙方推荐的人，均视为乙方推荐成功；第2.3条约定，乙方应在接到甲方的招聘职位信息后14个工作日内做好人才筛选工作，并将合适的人选推荐给甲方，乙方向原告提供候选人推荐报告后，甲方对于每份简历在5个工作日内予以反馈；第3.1条约定，费用标准为：税前年薪在10万元以下为2万元，10万元以上的为税前年薪的20%；第3.2条约定，候选人到岗后，乙方会开具服务费支付通知书给甲方，甲方根据确认的金额支付服务费，乙方收到服务费后再开具正式发票；第3.3条约定，乙方推荐人选在甲方正式上班之日起10日内，甲方须向乙方先支付全部服务费的50%，候选人到岗满三个月之日起10日内，甲方须付清余款，如有延误，乙方每日按所有费用的5‰收取滞纳金；第4.1条约定，合同期限为12个月，到期后双方无异议则延长一年；第5.2条约定，如果对甲方提供的招聘职位未合作成功(包括但不限于下述三类情况：甲方通过内部推荐或除猎头以外的其他途径招到合适的人选或甲方将职位情况作了改变及调整)，则视为合同自然终止。2015年8月6日，被告与余水平签订《劳动合同》，聘用余水平为高级运维工程师，税前工资为21,000元/月。2015年10月9日，原告向被告出具《服务费支付通知书》，通知书抬头为“上海谨拍电子商务有限公司人力资源部”，主文载明“我司于2015年8月推荐的资深ued职位候选人已于2015年9月29日到贵司报到……根据合同规定，收费是根据offer税前年薪的20%，总计39,000元，收款19,500元，尾款19,500元”。之后，被告向原告支付了该笔费用。审理中，双方均认可该款系原告向被告推荐案外人李某某的服务费。另查明，久兴公司系2005年9月22日成立，被告系2015年7月31日成立，两者现任的法定代表人、股东信息均不同。本院认为：本案的争议焦点为：原、被告之间是否存在服务合同关系？如存在，双方的权利义务如何？原告是否按约履行了合同义务？首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第(一)项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。原告既以服务合同法律关系主张服务费，则应由原告对双方间存在合法有效的服务合同这一基本事实承担举证责任。涉案服务合同系原告与案外人久兴公司签订的，原告认为久兴公司与被告存在混同，未举证证明，本院不予采信。既被告非合同当事人，涉案服务合同自不能约束被告。原告又主张原、被告通过口头方式订立了内容与涉案服务合同相同的合同，对该节事实，原告未举证证明，本院不予采信。原告还主张，原告曾向被告推荐案外人李某某，被告已按涉案服务合同的计费标准向原告支付了19,500元，足以推定双方已订立涉案服务合同。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二条确实规定，从双方从事的民事行为能够推定双方有缔约意愿的，可认定双方以“其他形式”订立了合同。原告2015年10月9日向被告出具《服务费支付通知书》的行为，以及被告按该通知书付款的行为，符合上述司法解释规定的情形，本院确认原、被告间以其他形式订立了服务合同。但对该服务合同的具体权利义务，仅能依通知书的记载确认计费标准即“offer税前年薪的20%”一项内容。合同其他内容，诸如适用范围和期限、受托人履行内容、委托人付款条件、有无其他限制条款等，原告仍需举证证明之。原告仅凭上述计费标准与涉案服务合同第3.1条部分相同这一点，就主张原、被告间的服务合同的全部内容均与涉案服务合同相同，以偏概全，缺乏充分依据，本院不予采信。尤其，在被告辩称双方仅就李某某该招聘个案达成合意的情况下，原告须就通知书提及的“合同”范围囊括双方某期限内所有推荐服务进行举证，否则，原告的其他推荐服务(如有)并不能当然适用上述20%年薪的计费标准。原告未完成上述举证义务，本院不认可原、被告以口头或其他方式达成了与涉案服务合同相同内容的服务合同，原告向被告主张服务费，缺乏合同依据。其次，余水平已在被告处任职，但事实本身不能证明或哪怕反映其入职是否经由他人推荐、由谁推荐的。原告主张向被告推荐了余水平。则根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原告对该节事实，应当提供证据加以证明。原告系以电子邮件及QQ聊天记录为证，但正如本院在认证部分第二点所阐述，该些电子邮件及QQ聊天记录未被采纳为确定事实的证据。原告未证明其向被告推荐了余水平，其主张服务费缺乏事实依据。综上，本院认为，原告向被告主张余水平的推荐服务费，缺乏事实和合同依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、《中华人民共和国电子签名法》第四条、第五条、第八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第(一)项之规定，判决如下：驳回原告上海励安企业管理咨询有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1,415元、减半收取计707.50元，由原告上海励安企业管理咨询有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  张炜二〇一八年三月一日书记员  梁洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。……二、《中华人民共和国电子签名法》第四条能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。第五条符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。第八条审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……