河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终3173号上诉人（原审原告）宋波，男，1980年2月7日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人朱俊彪，河南金苑律师事务所律师。上诉人(原审被告)河南郑州建国饭店有限公司，住所地郑州市金水大道东段机场路86号。统一社会信用代码914100007296077637。法定代表人孟卫东，董事长。委托诉讼代理人施相传，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人陈宇超，河南仟问律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）宋波因与上诉人(原审被告)河南郑州建国饭店有限公司（以下简称建国饭店）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初20900号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。建国饭店上诉请求：1.撤销郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初20900号民事判决第一项；2.依法驳回宋波的全部诉讼请求。事实和理由：因双方之间系劳务承包关系，不是劳动合同关系，因此认为不应当支付经济补偿金。《建国饭店员工手册》第三章第十一条明确告知：由于本公司所属行业特性，如确因正常经营需要在临时加班、假期安排上有不恰当处，本公司将在调休、免费工作餐、奖金等福利方面给予补偿。其在其他方面已给予宋波充分的补偿，对于带薪年休假工资不应支付。宋波辩称，一审事实认定正确。宋波上诉请求：1.撤销郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初20900号民事判决第二项，改判建国饭店向宋波支付休息日加班工资218639元、法定节假日加班工资52166元、延长工作时间加班工资44228元、住房公积金损失52080元；2.二审案件受理费由建国饭店承担。事实和理由：一审时劳动者一方提供的第二组证据中的考勤表、排班表、啤酒花园加班表原件在建国饭店处存放，建国饭店应当提供。通过宋波提供的考勤表的完整性及负责考勤的历任部门经理的签字足以证明其真实性，同时也证明了建国饭店持有该证据拒不提供。根据《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。建国饭店辩称，宋波单方出具的考勤表不具有真实性，其实行的是电子考勤，没有考勤表。宋波向一审法院起诉请求：1.建国饭店向其支付经济补偿金46500元；2.支付未签订劳动合同双倍工资差额68200元；3.支付休息日加班工资218639元；4.支付法定节假日加班工资52166元；5.支付延长工作时间加班工资44228元；6.支付未休年休假工资29931元；7.支付住房公积金损失52080元。一审法院认定事实：2009年4月25日，宋波和建国饭店建立事实劳动关系，宋波在建国饭店餐饮部担任西餐副厨师长，每月税后工资为6200元。工作期间双方未签订书面劳动合同，宋波未在郑州市社会保险局登记和缴纳社会养老和医疗保险，建国饭店没有为宋波缴纳社会保险费。2016年5月13日，宋波向建国饭店出具《解除劳动合同关系通知》，内容为：“鉴于贵公司从我入职至今未按照劳动合同法的规定与我签订劳动合同，且拖欠我多年法定节假日和公休日加班费，并未按照法律法规缴纳社会养老保险，医疗保险和公积金等，致使我的合法权益得不到保障，故根据《中华人民共和国劳动合同法》《劳动法》等相关规定，我决定于2016年5月13日与贵公司解除劳动关系。”建国饭店行政人事部在该通知上加盖了部门印章，并注明：“已收到，同意解除劳动合同，如有纠纷，依法解决。”2016年5月3日，宋波向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.解除双方劳动关系，建国饭店支付解除劳动合同的经济补偿金54824.17元；2.支付未签订劳动合同的双倍工资86155.41元；3.支付休息日和法定节假日加班工资342104.44元；4.补发2014年4月至2014年9月、2015年4月至2015年9月延长工作时间加班费差额48448.25元；5.支付2009年4月至今拖欠未休年休假工资37811.55元；6.办理2009年4月至今的社会保险手续并交纳相关参保费用203295.44元；7.支付失业损失23040元；8.补缴2008年9月至2013年4月的公积金65791.4元。2016年7月12日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会出具郑劳人仲案字（2016）0647号仲裁裁决，裁决：一、建国饭店向宋波支付解除劳动关系经济补偿金46500元、未休带薪年休假工资差额2851元，合计49351元；二、驳回宋波的其他仲裁请求。宋波对该仲裁裁决书不服，诉至该院。建国饭店提交的餐饮部西厨房厨师长待遇标准的请示系建国饭店单方制作的内部材料，且未提交其与韩某等人签订的西餐后厨承包合同。建国饭店未安排宋波享受带薪年休假。一审法院认为，关于宋波主张的经济补偿金。宋波和建国饭店于2009年4月25日建立事实劳动关系，至2016年5月13日双方解除劳动关系，劳动仲裁委依照宋波的工作年限依法确认的解除劳动合同经济补偿金46500元合理有据，应予以认定。关于宋波主张的双倍工资差额，因已超过仲裁和诉讼时效，不应予以支持。关于宋波主张的休息日、法定休假日及延长工作时间加班工资，因宋波未提交相应有效证据，无法予以支持。关于宋波主张的未休年休假工资。宋波自2009年4月25日起在建国饭店工作满1年后，即可依法享受带薪年休假，至2016年5月13日双方解除劳动关系之日应当累计计算；建国饭店在双方劳动关系存续期间应当安排宋波补休但未安排，故建国饭店应当支付宋波累计未休年休假的工资差额；根据宋波的工作年限，宋波累计未休年休假天数应为30天，故宋波未休年假的工资差额为17104元（6200元／月÷21．75天×30天×200﹪=17104元），建国饭店应当予以支付。关于宋波主张的住房公积金损失。因住房公积金属于行政部门征收，不属于劳动争议范围，不应予以支持。综上，对宋波诉讼请求的合理有据部分，予以支持。对建国饭店辩称中的合理部分，予以采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决建国饭店于判决生效后十日内支付宋波解除劳动关系经济补偿金46500元及未休带薪年休假工资差额17104元；驳回宋波的其他诉讼请求。案件受理费10元，由建国饭店负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，宋波和建国饭店于2009年4月25日建立事实劳动关系，至2016年5月13日双方解除劳动关系，建国饭店依法应当向宋波支付解除劳动合同经济补偿金46500元。宋波自2009年4月25日起在建国饭店工作满1年后，即可依法享受带薪年休假，至2016年5月13日双方解除劳动关系之日应当累计计算；建国饭店在双方劳动关系存续期间应当安排宋波补休但未安排，故建国饭店应当支付宋波累计未休年休假的工资差额；根据宋波的工作年限，宋波累计未休年休假天数应为30天，故宋波未休年假的工资差额为17104元，建国饭店应予支付。宋波主张的双倍工资差额，已超过仲裁和诉讼时效，不予支持。宋波主张的休息日、法定休假日及延长工作时间加班工资，因宋波未提交相应有效证据，不予支持。宋波主张的住房公积金损失。因住房公积金属于行政部门征收，不属于劳动争议范围，不予支持。综上所述，双方上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南郑州建国饭店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  崔航微二〇一八年三月二十七日书记员  乔梦龙