四川省绵阳市游仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0704民初2276号 原告：刘洪业，男，生于1971年8月18日，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：宋姝，重庆秉中律师事务所律师。 被告：四川久远科技股份有限公司，住所地四川省绵阳市游仙区中经路科学城工业园区内。 法定代表人：刘必雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘德轩，该公司员工。 原告刘洪业与被告四川久远科技股份有限公司股东出资纠纷一案，本院于2017年10月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人宋姝，被告四川久远科技股份有限公司的法定代表人刘必雄及委托诉讼代理人刘德轩均到庭参加诉讼，现本案已审理终结。 原告刘洪业向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付违约金948万元；2、本案诉讼费、公告费等由被告承担。事实和理由：原告与被告2015年5月10日签订了《合作协议》，协议约定：1、由原、被告以绵阳正东生态农业发展有限公司（以下简称“正东公司”）为主体联合开发“东谷生态园”项目；2、双方同意将正东公司工商登记注册资本金由200万元变更为6000万元，其中被告出资4800元，占总股本的80%；3、无论被告选择货币出资还是在建工程出资，必须在两年内完成不低于4800万元投资。否则，被告应向原告支付未到位注册资本20%的违约金；4、本协议生效后，原告向被告移交正东公司印章及证照。协议签订后，原、被告双方于2015年5月20日变更了正东公司注册资本，由200万元增资到6000万元。2015年9月30日正东公司的公司章程进行了修订，并于2015年10月10日变更正东公司工商登记股东为原告、被告及杨丕清。根据正东公司2015年9月30日修订的公司章程第七条的约定，被告认缴出资共计4800万元，其中于2010年9月16日以货币形式缴纳出资额60万元，剩余4740万元认缴出资应于2017年5月12日之前以实物方式一次性足额缴纳。被告第二期应缴纳的4740万元出资期限届满，被告未履行出资义务，原告及股东杨丕清曾以正东公司名义向被告发函催促其履行出资义务，但截至原告起诉之日，被告仍未履行4740万元出资义务，已严重违反了双方签订的《合作协议》的约定，为维护原告的合法权益，故诉至法院望判如所请。 被告四川久远科技股份有限公司辩称：被告于2015年5月10日与原告签订《合作协议》，《合作协议》是基于该项目能够建设成养老院，而且在合同的第2条约定由乙方负责将行政许可变为养老院，甲方予以协助。虽然在合同签订后公司章程做了变更，于2017年5月12日之前完成增值4800万元，但合同第8条规定投资时间要从2015年5月10到2017年5月12日，这个两年约定是合同签订后马上能取得养老院为前提，于是我们就把时间约定为两年，合同第8条规定的是养老院许可证办理后即日起，但是到现在为止该项目尚未取得养老院行政许可，而且合同第8条规定，如果不能取得养老院的行政许可，被告有权不投资。为此被告没有违背合同约定，而原告主张的依照章程时间出资是不能回避原告、被告双方在合同中约定投资的理由。现在正东公司除了200万元到位以外，章程上规定的其他资金都没有实际到位。合同第三条约定说可以建养老院，所以我们认定为1200万元，但并非实际出资1200万元。为此被告没有违约，拒绝支付违约金，也不承担诉讼费。 本院经审理认定以下事实：2015年5月10日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议》，联合开发绵阳正东生态农业发展有限公司（以下简称“正东公司”）为主体联合的“东谷生态园”项目。该《合作协议》第三条约定：“双方同意将该项目的总投资规模确定为6000万元。扣除甲方初步确认乙方前期形成的实际投资1200万元后，甲方后续需要投资4800万元。由于正东公司的现有注册资本金只有200万元，为此，乙方尚有1000万元投资未办理注册资本金到位手续，有待在建工程转固时或办理房屋所有权证后，会同甲方的后续投资所形成在建工程转固或办理房屋所有权证后，一同验资履行出资到位手续。届时乙方配合甲方完成该项手续，甲方确保乙方的20%股权不缩水。”第七条约定：“工商变更登记：本协议生效后，双方同意将注册资本金由200万元变更为6000万元。甲方4800万元，乙方原有出资200万元，已经形成的投资1000万元。变更登记后，甲方占总股本的80%（甲方的股东构成由甲方安排），乙方占总股本的20%。”第八条约定：“后续投资不得超过二年。从养老院的行政许可获得之日起计算投资期限。如果不能取得养老院的行政许可，甲方有权选择不投资。”第十一条第二款约定：“无论甲方选择货币出资还是在建工程出资，必须在二年内完成不低于4800万的投资。否则甲方向乙方支付未到位注册资本20%的违约金。” 2015年9月30日修订《绵阳正东生态农业发展有限公司章程》，由三个投资人共同出资，设立绵阳正东生态农业发展有限公司。公司注册资本为6000万元。股东刘洪业认缴出资额900万元，其中140万货币出资时间为2010年9月16日，760万元实物出资时间为2017年5月12日。四川久远科技股份有限公司认缴出资4800万元，其中60万元货币出资时间为2010年9月10日，4740万元实物出资时间为2017年5月12日。杨丕清认缴出资300万元为实物出资，出资时间为2017年5月12日。股东刘洪业、杨丕清签字捺印，四川久远科技股份有限公司加盖印章，绵阳正东生态农业发展有限公司加盖印章。 另查明，根据绵阳市国土资源局游仙分局下发的《绵阳市辖区设施农用地用地通知书》，绵阳正东生态农业发展有限公司项目占地面积300亩，包括农用地、耕地和建设用地。绵游府【2014】32号批复同意绵阳正东生态农业发展有限公司使用游仙区石垭村3社集体土地用于种植业，但不得擅自改变经批准的土地使用用途，应自觉服从城乡规划调整，并履行复垦义务。按照绵阳市游仙区民政局出具的《养老机构指导意见书》所载：“绵阳正东生态农业发展有限公司作为举办人，在绵阳市社拟建养老机构，请按照养老机构设立条件和相关标准规范筹建，并到发展改革、国土资源、住房城乡建设、卫生防疫、环境保护、公安消防、食品药品和工商质监等相关办理相关手续，在完成养老机构建设、具备开业条件后，应当按照中华人民共和国民政部《养老机构设置许可办法》和《四川省养老机构设立许可实施办法》有关设立养老机构条件和程序，向许可机关申请养老机构设立许可，须依法办理登记”。 还查明，2015年6月9日，原、被告对刘洪业前期形成实际投资确定的1200万元正东公司名下财产，以移交清单形式予以确认。根据移交清单显示，其移交包括树木、牲畜、土地附着物、房屋（5幢）等。 以上事实有原、被告主体身份信息，原告提交的《合作协议》、《公司章程》、《关于催促履行出资义务的函》、EMS快递单、《绵阳市辖区设施农用地用地通知书》、《养老机构指导意见书》、绵游府【2014】32号批复、《移交清单》和被告提交的《证明》、《回复函》等证据，以及双方当庭陈述为证，本院予以认定。 本院认为：原、被告双方于2015年5月10日签订的《合作协议》系双方真实意思表示，属有效合同。按照双方签订的《合作协议》第十一条第二款约定，被告必须在两年内完成不低于4800万的投资(即应该在2017年5月10日前完成4800万的投资),否则，甲方向乙方支付未到位注册资本20%的违约金。根据协议内容显示，原告前期形成的实际投资经双方确认为1200万，现有200万注册资金，尚有1000万元的投资未办理注册登记。可见，原、被告双方基于双方联合开发养老项目签订《合作协议》，该协议在于明确双方的权利义务关系，同时约定了违约责任，达到对内制约双方的目的。 2015年9月30日修订《绵阳正东生态农业发展有限公司章程》规定了公司设立、投资人认缴资本及时间等内容，其中原告刘洪业的760万元实物出资、被告四川久远科技股份有限公司4740万元实物出资均应在2017年5月12日前完成。该章程主要对公司及公司股东、出资方式及时间进行明确，对外具有公示效力。 本案中，原被告双方签订的《合作协议》系公司设立协议，该设立协议效力期间开始于协议生效终止于公司成立。公司成立后，应适用公司章程。即股东应该按照公司章程规定的期限完成出资义务。 根据《公司法》第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”之规定，被告承担违约责任的主体对象是“已按期足额缴纳出资的股东”，因此，本案的争议焦点在于原告方是否已按期足额缴纳出资，现评述如下： 其一,根据公司章程，原告刘洪业的760万元实物出资应在2017年5月12日前完成。虽然双方在《合作协议》第三条中确认原告前期形成投资为1200万元，并以移交清单形式予以确认。但根据《公司法》第二十七条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”和第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”之规定，作为非货币出资的，股东按期足额缴纳出资的法定要求为：应当评估作价，核实财产，并办理其财产权的转移手续。原告刘洪业前期形成实际投资经双方确定为1200万元，其中的760万元实物出资作为股东出资份额，虽通过移交形式续存在正东公司名下，但应当具备评估作价程序，并按法定程序办理财产转移手续（五幢房屋作为不动产部分应当办理产权登记手续）。庭审中，原告提交证据无法证实760万元实物出资已具备评估作价程序，并按法定程序办理财产转移手续。虽然双方在合同中对其出资额价值进行确认，但不宜以此推定原告已经完成按期足额缴纳出资的义务。 其二，原告主张无法完成验资是因为被告方未履行出资手续。因双方在《合作协议中》约定原告尚未注册的1000万元待在建工程转固或办理房屋所有权证后，会同被告的后续投资一同验资履行出资手续，即对双方的出资和验资附加了条件。但该项目无法取得土地报征和相关规划手续致在建工程无法转固，双方无法履行出资手续。但鉴于公司章程的对外公示效力，股东均应按照修订后的公司章程要求在2017年5月12日前完成实物出资。因此，原告基于合作协议约定事项而主张被告违约的抗辩理由不能成立。 因此原告在无法证明自己已按期足额出资的情况下，无法向被告主张违约责任。 综上，根据《中华人民共和国公司法》第二十七条、二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）第九条》之规定，判决如下： 驳回原告刘洪业的全部诉讼请求。 本案征收案件受理费78160元，由原告刘洪业承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判长 李 林 审判员 郑金蓉 审判员 蹇 红 二〇一八年三月十四日 书记员 张凤飞