北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初53750号原告：北京恒鑫发达贸易有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇刘家场村村民委员会南100米。法定代表人：左松贵，总经理。委托诉讼代理人：任福臣，北京群拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：隋岳，北京群拓律师事务所律师。被告：天津市栋和商贸有限公司，住所地天津市津**津南经济开发区（**）香港街****楼**。法定代表人：李栋。被告：李栋，男，1972年6月22日出生，汉族，住天津市津**。被告：殷志国，男，1981年1月16日出生，汉族，住天津市河**。被告：徐建国，男，1958年2月18日出生，汉族，住河北省唐山市路**。原告北京恒鑫发达贸易有限公司（以下简称恒鑫贸易公司）与被告天津市栋和商贸有限公司（以下简称栋和商贸公司）、李栋、殷志国、徐建国买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒鑫贸易公司的法定代表人左松贵及其委托诉讼代理人任福臣到庭参加诉讼，被告栋和商贸公司、李栋、殷志国、徐建国经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告恒鑫贸易公司向本院提出诉讼请求：1、判令栋和商贸公司支付货款1343663.09元及违约金1374567.34元（以1343663.09元为基数，按照日千分之三的标准，从2016年6月18日算至2017年7月14日）；2、判令李栋、殷志国、徐建国承担连带责任；3、判令栋和商贸公司、李栋、殷志国、徐建国承担本案保全费。事实与理由：2016年5月26日，恒鑫贸易公司作为乙方与甲方栋和商贸公司、丙方李栋、丁方殷志国签订《北京市工业品买卖合同》。合同约定，恒鑫贸易公司向栋和商贸公司供应螺纹钢，规格为12-32mm，送货按甲方的计划通知单为准，实际数量按双方签认的送货单为准，交货方式甲方传真或者E-mail为准，时间由双方约定。恒鑫贸易公司依据合同在接到栋和商贸公司的通知后送货，截至2016年6月24日，共计送货1929.501吨，货款总金额为4400064.05元。但栋和商贸公司仅支付3056400.96元货款，尚欠1343663.09元未付。至2017年7月14日，依据《北京市工业品买卖合同》，栋和商贸公司应付违约金1374567.34元。李栋、殷志国作为合同的保证人，有义务承担栋和商贸公司应付货款及违约金等。2016年7月1日，殷志国、徐建国与恒鑫贸易公司签订了《协议书》，约定李栋所欠付的钢材货款及违约金等损失由徐建国承担保证责任。后恒鑫贸易公司索要无果。被告栋和商贸公司、李栋、殷志国、徐建国未到庭，未发表答辩意见。恒鑫贸易公司围绕其诉讼请求依法向本院提交以下证据：1、《北京市工业品买卖合同》；2、协议书；3、16张送货单；4、三段通话录音。栋和贸易公司、李栋、殷志国、徐建国未举证。经本院审查，恒鑫贸易公司的证据均为原件，相互印证，无相反证据推翻，故应予确认。本院根据上述认证并结合当事人陈述，查明如下事实：2016年5月26日，恒鑫贸易公司作为乙方（债权人）与甲方（债务人）栋和商贸公司、丙方（保证人）李栋、丁方（保证人）殷志国就天津中铁十二局工程项目签订《北京市工业品买卖合同》，合同约定：恒鑫贸易公司向栋和商贸公司供货,标的物为螺纹钢，规格为12-32mm，牌号为HRB400，数量为558.51吨，送货按甲方的计划通知单为准，实际数量按双方签认的送货单为；交货方式是以甲方传真或者email为准，时间由双方约定，地点为天，地点为天津地区验收后，规格、单价、数量由甲方指定收料人员签收为准；货到工地后，甲方应在2016年6月17日内付给乙方全部货款及款项，单价按照我的钢铁网北京市场指导价计算，如到期仍未结清，在自发货日起开始计算滞纳金，滞纳金按每天每吨四元来计算；担保方式为丙方和丁方作为保证人，如果甲方未按时履行付款责任，所有货款及违约金由丙方和丁方承担连带保证责任并负责偿还；违约责任为甲方如不能如期偿还乙方上述欠款本金及违约金，丙方和丁方承担连带保证责任，按每天所欠总货款的千分之三标准赔偿乙方预期可得利益损失等；如甲方违约，乙方有权收购甲方所在工程的全部债务或部分债务。栋和商贸公司、恒鑫贸易公司加盖公章，保证人李栋加盖人名章，恒鑫贸易公司委托代理人肖宁、保证人李栋、保证人殷志国签名。2016年7月1日，恒鑫贸易公司的法定代表人左松贵个人作为甲方（出借人）与乙方（借款人）李栋、丙方（保证人）徐建国签订协议书，约定：一、丙方欠乙方工程款，乙方欠甲方借款和钢材款，如乙方未能按合同约定时间内偿还甲方借款和钢材款，甲方有权要求在丙方欠乙方的工程款中，由丙方偿还全部借款和钢材款及违约金等损失；二、为了保证甲乙丙三方的利益，经协商一致同意，本合同自2016年7月1日起在丙方付给乙方工程款项时，必须经甲乙双方同意和书面签字后，方可支付工程款，如未经过甲方同意和签字，视为违约，丙方应承担因此给甲方造成的所有相关损失；三、本合同款项付清后自动解除。该协议书手写部分为：“此条款不作担保，只保证李栋欠左松贵的资金，如李栋违约，结账由左松贵结账，其保证左松贵金额及利息”。左松贵、李栋、徐建国等三人分别签名捺印。恒鑫贸易公司持有16张送货单，日期从2016年5月15日至2016年6月24日，收货单位均是“李栋经理186XXXX****”，产品名称均为“螺纹钢”，均载明“超出后按每吨每天4元计算滞纳金”，收款单位及经手人、收货人等处均有李栋的签字。其中2016年5月15日至6月4日（金额为93676元）及6月5日的八张送货单载明“自发货日起10天内付清货款”，2016年6月4日（金额为221249.53元）、6月8日至6月12日及6月22日的六张送货单载明“货到工地付款40%，剩余货款45天内付清”，2016年6月20日的送货单载明“货到工地付款50%，剩余货款45天内付清”，2016年6月24日的送货单载明“货到付40%，剩余货款2天内付清”。庭审中，恒鑫贸易公司称实际供货数量超出书面合同约定，双方未订立新的买卖合同；其主张的货款金额为16张送货单对应的货款价值与栋和商贸公司总付款3056400.96元的差额；付款均为李栋个人账户转至恒鑫贸易公司法定代表人左松贵个人账户，因滚动付款，无法区分每笔付款系针对哪张送货单；因钢材价格有浮动，付款为滚动付款，不能算出欠款所对应的吨数，故违约金没有按每天每吨四元计算，而采用书面合同约定的日千分之三；协议书上手写部分系徐建国所写；李栋和徐建国之间的钢材款并未结清。本院认为：恒鑫贸易公司与栋和商贸公司、李栋、殷志国签订《北京市工业品买卖合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。恒鑫贸易公司已经依约向栋和商贸公司提供螺纹钢，栋和商贸公司的法定代表人李栋签字确认商品名称、数量、单价及总金额，16张钢材送货单上货款金额加总为4400064.05元，恒鑫贸易公司自认栋和商贸公司付款3056400.96元，故栋和商贸公司尚欠货款金额1343663.09元，有事实及法律依据，本院予以支持。关于违约金，《北京市工业品买卖合同》有两个条款均作出了约定，第一条明确为“如到期仍未结清，自发货日起开始计算滞纳金，滞纳金按每天每吨四元计算”，第二条是“按每天所欠总货款的千分之三标准赔偿恒鑫贸易公司可得利益损失等”，规定在“甲方如不能如期偿还乙方上述前款本金及违约金，丙方和丁方承担连带保证责任”之后，前条适用条件清晰明确，且送货单上亦约定“超出后按每天每吨4元计算滞纳金”，后条适用条件不够明确，且恒鑫贸易公司并未举证证明按日千分之三计算违约金的合理性，故本院从本案违约行为特征、约定的违约责任本意出发，适用每天每吨四元标准。恒鑫贸易公司与栋和商贸公司未对清偿的债务或者清偿抵充顺序进行明确约定。实际履行中，滚动付款，现无法区分付款针对哪张送货单。对数笔相同种类的货款，栋和商贸公司已付款应按送货单上载明的付款时间优先抵充已到期货款。以此计算，恒信贸易公司主张的1343663.09元货款对应2016年6月4日（金额为221249.53元）、6月8日、6月9日、6月11日、6月12日、6月20日、6月22日、6月24日共八张送货单第二笔应付款（其中6月24日送货单中未付款项为91907.576元）。由于各送货单中所载单价各不同，本着不过度增加债务人负担的原则，在统计八张送货单第一笔应付款对应的吨数时，优先考虑单价较低的。以此方法计算，这八张送货单未付款部分对应的螺纹钢吨数分别为57.874吨、79.056吨、52.176吨、129.449吨、103.654吨、61.892吨、53.397吨、42.159吨。根据每张送货单约定应付款时间及应付未付螺纹钢吨数，按照每天每吨四元标准计算可得，截至2017年7月14日，违约金金额为821529.12元。恒鑫贸易公司主张的违约金数额超出上述金额部分缺乏依据，本院不予支持。关于李栋和殷志国是否应承担连带责任。《北京市工业品买卖合同》中约定李栋和殷志国作为保证人，如果栋和商贸公司未按时履行付款责任，所有货款及违约金由其承担连带保证责任并负责偿还，同时还约定了主债权对应的标的物名称、规格型号、牌号、数量（实际数量按双方签认的送货单为准），即李栋和殷志国承担保证担保的范围及主债权的金额应以双方确认的送货单为准，故本案中恒鑫贸易公司要求李栋和殷志国对栋和商贸公司应付的货款及违约金承担连带保证责任有事实及法律依据，本院予以支持。李栋和殷志国的担保范围仅限于货款及违约金，不包括保全费，故恒鑫贸易公司要求此二人对保全费承担保证责任无合同依据，本院不予支持。关于徐建国是否应承担连带责任。我国担保法规定的保证是指，保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。从《协议书》的内容看，首先，是个人与个人签订合同，虽提及李栋欠左松贵借款和钢材款，但并未明确钢材款是个人之间债务还是个人与左松贵担任法定代表人的公司之间的债务，金额亦不明确。其次，约定如李栋未能付款，由徐建国在欠李栋的工程款中偿还全部借款和钢材款及违约金等损失。最后，《协议书》中明确载明“此条款不作担保”，故恒鑫贸易公司基于该协议主张徐建国承担保证责任，要求徐建国对栋和贸易公司的尚欠货款、违约金、保全费承担连带责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。按照我国民事诉讼法的规定，可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，对方当事人可以申请对其财产进行保全。恒鑫贸易公司申请诉讼财产保全，为此支出诉讼保全申请费5000元，应属因依法追索合同债权而发生的合理损失范围，恒鑫贸易公司要求栋和商贸公司负担，本院予以支持。栋和商贸公司、李栋、殷志国、徐建国经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响本院根据查明的事实依法作出判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用一、被告天津栋和商贸有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告北京恒鑫发达贸易有限公司货款1343663.09元及违约金821529.12元；二、被告李栋、殷志国对本判决书第一项确认的债务向原告北京恒鑫发达贸易有限公司承担连带保证责任；三、被告李栋、殷志国承担连带保证责任后，有权向被告天津栋和商贸有限公司追偿；四、被告天津栋和商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告北京恒鑫发达贸易有限公司保全费5000元；五、驳回原告北京恒鑫发达贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28546元，由原告北京恒鑫发达贸易有限公司负担4384元（已交纳），由被告天津栋和商贸有限公司、李栋、殷志国连带负担24162元（于本判决生效后七日内交纳）；公告费260元，由被告天津栋和商贸有限公司、李栋、殷志国连带负担（于本判决生效后七日内交纳）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李有光人民陪审员  赵向东人民陪审员  陈 凯二〇一八年三月二十六日书 记 员  李 然