贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)黔高民初字第13号原告：深圳市学之泉集团有限公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道盛平社区龙平西路**（中天信A厂区厂房）**。法定代表人：黄玉珍，该公司董事长。原告：杨晓，女，1974年6月5日出生，住贵州省贵阳市南明区。二原告共同委托诉讼代理人：李伟超，广东宇思律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人：余承志，广东宇思律师事务所律师。被告：贵州中盈房地产开发有限公司。住所地：贵阳市观山湖区贵阳世纪城**团商业第商业******房。法定代表人：戴坤海，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄茜，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾卓巍，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。深圳市学之泉集团有限公司（以下简称深圳学之泉公司）、杨晓与贵州中盈房地产开发有限公司（以下简称中盈公司）合资合作开发房地产纠纷一案，本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日、2017年4月24日公开开庭审理了本案，中盈公司的委托代理人黄茜、顾卓巍到庭参加诉讼、深圳学之泉公司、杨晓之共同委托代理人李伟超、余承志到庭参加诉讼（第一次）。本案现已审理终结。深圳学之泉公司、杨晓向本院起诉请求：1.确认原被告双方于2013年7月19日签订的《黔西学之泉教育科技项目合作开发协议》以及2014年5月29日签订的《黔西学之泉教育科技项目合作开发补充协议》已于2014年10月15日解除；2.判令被告向原告返还黔西学之泉置业有限公司名下的国有土地使用权、地、地上附着物及《国有土地使用权证》建设用地规划许可证》、《成交确认书》、《土地出让合同》、《预售许可证》等资料（详见清单）；3.判令被告向原告支付违约金40000000元。主要事实及理由：原告系黔西学之泉置业有限公司（以下简称黔西学之泉公司）的全资股东，黔西学之泉公司依法拥有黔西国用（2013）第0596、0597、0598号国有土地的使用权，另外，黔西学之泉公司在以上地块相邻的地块还有约12.18亩的商住用地，双方签订《黔西学之泉教育科技项目合作开发协议》，协议约定：原告提供项目建设用地，被告提供开发建设资金，并由被告组织开发建设施工，双方采取承包经营的方式共同开发合作本项目。双方共同确认项目用地总市值2013年7月19日2.2亿元人民币，被告向原告支付人民币1.4亿元，获得原告持有的黔西学之泉公司63%的股权；被告在协议签订5个工作日内向原告支付股权转让款5000万元，在2013年10月30日前支付第二期股权转让款5000万元，在2014年1月起每月底支付原告1000万元，直至付清1.4亿元股权转让款。双方还约定：被告获得开发建设项目的承包经营权，承包期限48个月，承包经营费用8000万元，被告自2013年11月1日起每十二个月向原告支付2000万元承包经营费用，每年承包经营费用在起算日后第十二个月上旬支付给原告；被告为原告建设建筑面积4万平方米和0.45万平方米地下车库的教育科技大厦一栋作为承包经营利润的一部分，剩余部分以现金形式计算支付；另外，双方还对股权的回转和其他权利义务、违约责任进行了约定。合同签订后，原告按约将黔西学之泉公司的国有土地使用证三本、用地规划许可证一本、房产预售许可证四本、相关合同、批文等证照资料档案移交给被告管理使用。截至2013年9月，被告通过案外人向原告支付了股权转让款5000万元，且至今未提交案外人代付款的代理手续，随后开始对合作地块进行开发建设，但并没有提供案外人代付款的声明等证据材料。此后，被告并未按照合同约定向原告支付承包款和剩余的股权转让款。2014年5月29日，考虑到被告方资金困难，双方签订《黔西学之泉教育科技项目合作开发补充协议》，约定教育科技大厦由原告自行建设，不再列入承包经营范围。但被告的财务状况并未发生改善，截至2014年10月15日，被告以黔西学之泉公司的名义对外融资债务约9802万元无力偿还，应付施工方工程款及其他应付款约为10151万元无力支付，应退保证金1640万元无力退还。2014年9月30日，施工队伍的施工人员因索要工程款项全面停工、集体上访，并封锁了项目部办公室，同月10日，施工人员还对项目管理人员实施了人身攻击。2014年10月15日，原告同被告代理人戴坤江签订《合作备忘录》，对合同签订后的合同履行情况及有关事实进行了确认，同时双方一致同意解除双方签订的两个协议，被告不再承包经营该项目，并向原告回转黔西学之泉公司63%的股权。具体解除事宜，双方另行书面协议约定。2014年12月2日，原被告签署《黔西学之泉教育科技项目合作开发补充协议（三）》，约定被告应在2014年12月13日前促成原告与上海九川投资集团有限公司或与其下属公司签署正式生效的《借款合同》，其中2015年1月15日前到位第一期贷款10000万人民币，被告完全退出项目开发，自2014年10月16日期原告及其持股的黔西学之泉公司取得项目所有土地的法定使用权，以及在建工程地上建筑物及附属设施、设备等的全部所有权权益。同时约定了补充协议自原告与上海九川投资集团有限公司或其下属公司签署借款合同（在被告的协助下）之日起生效。但截止2014年12月13日，被告并未促成原告与上海九川投资集团有限公司及其下属公司签署《借款合同》。原告认为，双方签订合同后，被告因资金困难，无力按照合同约定推进合作项目按计划有序进行，擅自以黔西学之泉公司的名义对外大量举债，致使项目因多个债权人追债而无法正常推进。双方同意解除合同后，被告又未能按照双方签署的补充协议促成原告与第三方之间的借款合同，致使补充协议不能生效。到目前为止，黔西学之泉公司名下的国有土地使用权及其地上附着物，以及已经移交给被告的国有土地使用权证书等资料仍然由被告控制，被告的行为已经给原告造成严重的经济损失，为维护原告的合法权益，提出诉请如前。中盈公司辩称：1.对于第一项诉请，不同意解除合同，因为《黔西学之泉公司教育科技项目合作开发补充协议》及合作备忘录不是达成解除合同的真实意思表示，并没有对权利义务的解除，对解除协议不具有约束力。双方前后签署了几份协议，应该以双方最后达成的真实意思表示为准。2.第二项诉请中，对于《物品移交清单》上载明的前10项物品是认可的，《物品移交清单》10项以后的物品，由于办公场所及证件都被对方接管，证件都应该在对方手里。3.对对第三项诉请，我方已经履行义务，也支付了5000万元的转让款，没有对协议实际履行的责任在于原告。深圳学之泉公司、杨晓为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：第一组证据：《黔西学之泉教育科技项目合作开发协议》，拟证明：双方就黔西学之泉公司教育科技项目合作开发事宜达成一致。被告对该证据无异议。第二组证据：《物品移交协议》、《物品移交清单》，拟证明深圳学之泉公司将土地使用权、用地规划许可证、成交确认书等资料移交给中盈公司。被告对真实性无异议，认为应当在双方正式解除合作合同并办理完结算时一并返还。第三组证据：《律师函》、《关于黔西学之泉教育科技项目合作开发有关事宜的函》，拟证明：深圳学之泉公司针对原告在履行合同中的违约行为向中盈公司发函。被告对该证据的真实性无异议，但对关联性不认可，认为该组证据恰恰说明了深圳学之泉公司强行接盘的意思表示，该函件内容明确限制了中盈公司法定代表人身份证件的使用；“要求项目公司及项目与政府之间的所有业务均由黄军祥先生统筹负责。公司不得未经许可擅自与政府部门对接”，证明中盈公司始终控制着项目公司的经营权。第四组证据：《补充协议》，拟证明：双方约定深圳学之泉公司收回教育科技大厦项目自行建设。被告对该组证据真实性无异议，证明目的有异议。认为该补充协议中深圳学之泉公司进一步向中盈公司承诺案涉项目性质为“商住和教育科技大厦”两部份，该证据被告作为证据十提交，深圳学之泉公司进一步向中盈公司承诺案涉项目性质为“商住和教育科技大厦”两部份，而不是房地产开发项目。第五组证据：《合作备忘录》，拟证明：中盈公司陷入财务困境，双方约定解除合作开发协议，中盈公司应将项目在建工程、其他附属建筑等承包经营项目产生的财务财产移交给深圳学之泉公司。被告对第五组证据的真实性无异议，但对关联性和证明目的不认可。并认为：1、该备忘录只是反映双方意思表达的记录，缺乏创设彼此间的权利义务关系和自愿受约束的意思表示，不具有合同效力；2、《合作备忘录》第十六条约定:“深圳学之泉与中盈公司的具体解除及清算事宜，双方另行书面协议约定”，该条约定说明原被告双方要解除合同需要另行通过书面协议约定。在签署《合作备忘录》之后双方的确又签署了多份《黔西学之泉教育科技项目合作开发补充协议》，既为“补充”，其本身就是相对于已经存在的主合同而言，且条款中明确表述“自愿就中盈国际城项目的合作事宜达成一致”，说明《合作备忘录》本身并不是协议，只是对相关事实的确认凭据。备忘录之后的补充协议均未生效，故主合同《黔西学之泉教育科技项目合作开发协议》没有解除。但双方确认的中盈公司投资本金9000余万元（含股权转让款5000万元）的事实应予以确认，可以作为本案审理的依据。第六组证据：委托书和戴坤江身份证。拟证明：中盈公司委托戴坤江全权代表中盈公司的经营活动、融资、业务洽谈，并享有签字权。被告对第六组证据的真实性无异议，证明目的不认可，认为不能以此证据证明戴坤江在《合作备忘录》上签字的有效性，但《委托书》上的授权范围明确为“中盈公司的经营、融资、业务洽谈”，而一份涉及上亿投资合同的解除属于企业的重大决策事项，应由股东会决议及专项授权。第七组证据：《补充协议三》,拟证明：双方签订附生效条件的解除合同的协议。第八组证据：《关于黔西学之泉教育科技项目合作开发补充协议（三）》效力的函，拟证明：因中盈公司未能促成被告与第三方签署借款协议，附生效条件的协议没有发生法律效力。被告对第七组、第八组证据真实性无异议。证明目的不认可：1、该补充协议的内容与学之泉的诉讼请求一相互矛盾，说明《备忘录》已经被该补充协议三替代，诉请一没有事实依据；2、该协议已经合法成立，虽然没有生效，但双方确认的中盈公司投资本金10000万元（含股权转让款5000万元）的事实应予以确认，可以作为本案审理的依据。第九组证据：劳动保障监察责令改正决定书、贵州省黔西县公安局取保候审决定书、贵州省黔西县公安局调查取证通知书，拟证明：中盈公司在承包经营期间大量拖欠工程款，导致施工企业拖欠农民工工资，致使项目公司被政府有关部门责令改正，项目公司及深圳学之泉公司派驻的工作人员以涉嫌拒不支付劳动报酬罪被公安机关立案侦查。被告对第九组证据真实性无异议，关联性不认可，认为该组证据与本案无关，但该证据可以证明行政机关与公安机关通过调查，确认被告始终掌握着项目公司的控制权和经营权，被告应对拖欠农民工工资负责。第十组证据：付款凭证、付款说明。拟证明：中盈公司大量拖欠工程款，深圳学之泉公司已经通过项目公司代为支付两千万元。被告对第十组证据的真实性和证明目的不认可。认为：1、无法确定汇款的用途是否与项目公司有关；2、无法确定债权债务的对象；3、属于清算事项，与本案的违约之诉没有关联性；4、如果是项目公司对外支付的工程款，属于项目公司与债权人的法律关系，深圳学之泉公司要求与应返还中盈公司的股权转让款抵销于法无据。第十一组证据：催款函。拟证明：中盈公司在承包经营期间，大量收取案外人保证金，致使标的企业面临赔偿的风险。被告对第十一组证据真实性无异议，证明目的不认可，认为收取保证金系项目招标的正常程序，保证金的返还系项目公司的债务，与本案无关。第十二组证据：建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、预售许可证。证明涉案项目的相关许可证件齐全。被告对第十二组证据真实性无异议。此证件的获批时间远远滞后于协议签署时间，导致项目资金的回笼缓慢。第十三组证据：黔西中盈国际城档案资料交接会签表。拟证明：深圳学之泉公司没有强行接管项目。被告对第十三组证据的真实性无异议，关联性、证明目的不认可，认为交接人为项目公司人员，而非被告公司人员，故该证据不能否认原告有强行接收项目的行为。第十四组证据：黔西县人民政府关于妥善处理中盈国际城项目工程纠纷有关事宜的函。拟证明：1.黔西县政府认定是由于中盈公司没有按约定拨付工程款，导致农民工上访，造成不良影响责任在于中盈公司；2.对方违反了合作备忘录的约定内容，造成我们没有按照政府的要求行使。被告对第十四组证据的真实性无异议，证明目的不认可。认为：1、该文件系函件，系平等主体的往来信函，来函的黔西政府的身份系合同当事人一方，而不是行政主体，故不具有权威认定事实的效力；2、函件的内容认定农民工上访原因系“2015年2月15日未拨付工程款”，这已经发生在项目被深圳学之泉公司强行接盘后，与中盈公司无关；3、函件明确指出“你方不得改变土地性质及用途，不得转让土地，否则甲方无偿收回土地及土地上的附着物，损失由你方自行承担”，足以说明深圳学之泉公司在本案中存在的违约行为；4、政府在函件中要求深圳学之泉公司处理好拖欠农民工工资及工程款问题、处理好与中盈公司的遗留问题，说明其对深圳学之泉公司接盘项目的事实及应承担项目公司的法定责任已经作出认定。中盈公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据；第一组证据:包括《黔西学之泉教育科技项目合作开发协议》、《股权转让款支付凭证》、《黔西市场监督管理局查询档案》、《贵州中盈房地产开发有限公司增资扩股协议》、《黔西学之泉置业有限公司股东会决议》、《教育科技项目融资合作协议》、深圳学之泉公司就中盈公司发送在《律师函》做出的《回复函》，上述证据证明被告违约未履行股权转让协议。其中：证据1：黔西学之泉教育科技项目合作开发协议。拟证明：原被告签署合作开发协议。原告对证据1的真实性无异议，但该证据明确约定深圳学之泉公司对股权变更只是协助的义务；证据2：股权转让款支付凭证，拟证明：中盈公司依约向原告支付5000万元股权转让款。原告对证据2的真实性无异议，但认为付款的总额只有4000万元，是案外人支付，对方没有提供案外人的代付证明，根据双方协议约定，应以自有资金的30%来支付，但显然该证据说明对方均不是以自有资金来支付的，且支付时间超过合同的约定。证据3：黔西市场监督管理局查询档案，拟证明：截止本案诉讼时，项目公司的股权未作任何变更，原告至今未依约履行向被告转让项目公司股权的义务。原告对证据3的真实性予以认可。证据4：贵州中盈房地产开发有限公司增资扩股协议，拟证明：为履行《黔西学之泉教育科技项目合作开发协议》，解决涉案项目融资问题，中盈公司与案外人签订增资扩股协议，但由于原告不履行转让项目公司股权的义务，使得本增资扩股协议无法履行，导致项目公司无法完成直接融资。原告对证据4的真实性不认可，形成时间无法确认，该证据与案件没有关联性。证据5：黔西学之泉公司股东会决议。拟证明：《合作开发协议》已经签署近五个多月，原告利用对项目公司的控制权作出股东会决议以项目公司名义对外提供担保，根本没有要为被告变更股权的意思表示。原告对证据5的真实性无法认可，认为杨晓的签字、公章均是伪造的，且股东会决议没有看见过，原件在中盈公司手里。证据6：教育科技项目融资合作协议。拟证明：（1）《合作开发协议》已经签署近一年，原告利用对项目公司的控制权以项目公司名义对外进行融资；（2）原告将案涉项目性质明确为“商住和教育科技大厦”两部分；（3）原告承认项目总投入已经超过1亿元。原告对证据6，因没有原件，真实性无法认可。证据7：被告就原告发送的《律师函》作出的《回复函》。、拟证明：原告发送的律师函，被告回函并提供了原被告双方协商的补充协议文本，明确要求被告办理股权转让变更手续并授权原告承包经营。原告对证据7的真实性无法确认，认为不是发给当事人，关于附件内容的表示是单方面的，没有经过原告方确认。第二组证据：包括《贵州黔西中盈国际城》设计方案评审意见、《国有建设用地使用权出让合同》及土地出让金缴款收据、《黔西学之泉教育科技项目合作开发补充协议》、建设用地规划许可证等四个证据，拟证明原告方隐瞒土地性质不能用于纯商业开发的事实。其中：证据8：《贵州黔西中盈国际城》设计方案评审意见，拟证明：黔西城乡规划建设管理委员会办公室在对项目设计方案的评审中，认为设计方案与土地性质不相符合。原告认为对证据8的真实性无异议，但评审结论刚好证明审批原则上是通过了的，深圳学之泉公司已经办理相关证件，五证齐全。证据9：《国有建设用地使用权出让合同》及土地出让金缴款收据，拟证明：该合同第五条明确约定案涉土地用途为商住用地（教育科技项目），土地出让金总计2364.8万元。原告对证据9的真实性认可，但对其关联性不认可。证据10：《黔西学之泉教育科技项目合作开发补充协议》，拟证明：原告进一步向被承诺案涉项目性质为“商住和教育科技大厦”两部分。原告对证据10的真实性认可，但对其证明内容不认可，认为项目的性质是以政府的审批为准。证据11：建设用地规划许可证，拟证明：《建设用地规划许可证》的办理时间是2013年10月27日，原告早在2013年8月9日的移交清单中向原告提供的《建设用地规划许可证》显然是虚假的。原告对证据11的真实性认可，通过在黔西县政府了解到，该证据的落款时间是真实的，是在移交之后形成的。第三组证据：包括关于成立黔西中盈国际城项目审计与接管小组通知、商品房预售许可证四份、黔西学之泉公司公告、关于接管整顿中盈国际城项目的通告等四个证据。其中:证据12：关于成立黔西中盈国际城项目审计与接管小组通知，拟证明:在原、原告双方未对解决方案达成一致的情况下，被告对项目进行强行接管，构成违约。原告对证据12的真实性认可，证明目的不认可，认为该通知时在签订备忘录之后形成，该通知对对备忘录的执行，且看不出强行接管的意思表示。证据13：商品房预售许可证四份，拟证明：案涉项目已经具备销售条件，如果原告按合作开发协议履行义务，被告可实现协议约定的预期利润。原告对证据13的真实性认可，恰好证明涉案的证照齐全，如果中盈公司具备开发经验，我方将取得合同约定的利益，销售许可证是我方办理的。证据14：黔西学之泉公司公告，拟证明：原告对项目进行强行接管后，强行停止了项目对外的销售活动，造成项目无法正常回笼资金，使项目资金链断裂，造成了被告的预期利润无法实现，构成违约。原告对证据14的真实性认可，该公告是在备忘录签订之后，对方同意解除合同，该公告是对备忘录的执行，中盈公司不能单方面对商品房进行销售。证据15:关于接管整顿中盈国际城项目的通告，拟证明：在原被告双方未对解决方案达成一致的情况下，原告单方向项目公司债权人发出通告对项目进行强行接管。原告对证据15的真实性认可，但认为也是对备忘录的执行，中盈公司从未向我方提供债权债务清单，故深圳学之泉公司发布债权公告也是对情况的了解和备忘录的执行。证据16:《预评估函》，拟证明：涉案土地价值16821.8万元，地，地上建筑物价值210195万元。原告对证据16的真实性不认可，该证据没有签章，我方也没有委托过评估公司评估，且评估公司也没有相关的资质证明。庭后，中盈公司向本院补充提交了以下证据，本院于2015年11月23日组织双方进行了质证：证据17：工商银行付款电子凭证。拟证明：第一次开庭时争议的一千万元股权转让款已经支付。原告质证意见为：此证据表明款项由黔西学之泉公司向深圳学之泉公司支付，对该证据真实性无异议，但是当事人杨晓并没有收过款项，黔西学之泉公司将进入破产程序，因此对于黔西学之泉公司付出的该笔款项是否为股权款存在质疑。证据18：工商银行付款凭证。拟证明：黔西学之泉公司付给深圳学之泉公司的一千万元是由戴坤江、戴坤海汇给黔西学之泉公司的。原告质证意见为：黔西学之泉公司的账户由中盈公司控制，因此对款项的真实性不清楚无法确定，该三份证据摘要载明的是支付工程款和购房款且该份证据的三笔款项均发生在黔西学之泉公司向深圳学之泉公司支付款项之后，因此对该证据关联性有异议。本院为了查清事实，就案情事实向黔西县人民政府进行了调查，黔西县人民政府办公室向本院提供了以下材料：1.2011年7月25日黔西县人民政府为甲方、志达电子（深圳）有限公司为乙方签订的投资框架协议；2.2011年11月20日黔西县人民政府为甲方、志达电子（深圳）有限公司和学之泉控股集团（香港）有限公司为乙方签订的投资框架协议补充协议；3.2015年4月17日黔西县人民政府关于妥善处理中盈国际城项目工程纠纷有关事宜的函[黔政函（2015）94号]；4.2015年7月31日黔西县人民政府关于与志达电子（深圳）有限公司解除协议的函[黔政函（2015）187号]。原告对本院调取的上述证据的质证意见为：四份证据其中两份协议是黔西县政府与案外人签署，两份函所送达的主体也是案外人。除第一份函（2015）94号真实性确认以外(开庭时我方作为证据提交过），其他证据的真实性暂时无法确定。这两份投资框架协议的条款不能直接用来解决原被告之间的争议，事实上双方的合作并没有受这些协议及黔西县政府的发函而受到影响，双方合同解除原因是因为中盈公司资金不到位而发生的，如果不是因中盈公司的原因也不会有黔西县政府发的两份函。此外，本案原被告双方的协议已经于2014年10月15日解除，而黔西县政府发的函是在此之后，而且事实上黔西县政府与志达公司的协议并未实质解除，所以政府发函的行为并没有双方合作的履行。双方合同协议里面明确用地是商业用地，对方认为中盈公司欺诈的观点不成立。合作协议里面约定土地不能转让但是并未明确志达公司不能与第三方合作。被告对本院调取的上述证据的质证意见为：对证据的真实性无异议，因为有政府的公章，但两份投资框架协议深圳学之泉公司从未提供给中盈公司，因此并不清楚黔西县政府与深圳学之泉公司之间的权利义务及土地用途，这在双方签订的合作开发协议中明确约定深圳学之泉公司提供的开发建设用地，提供的是建设开发用，这说明深圳学之泉公司在订立合同时就有欺诈行为。对187号函真实性无异议，通过这个函说明政府已经与志达公司解除了投资框架协议，中盈公司与深圳学之泉公司的合同目的无法实现。深圳学之泉公司利用项目公司的名义对外借贷、举债已导致案涉土地被十次轮候查封，这也说明深圳学之泉公司违约没有将股权及公司的控制权转让给中盈公司导致项目无法正常开展的主要原因。关于原告所说的双方合作协议在2014年10月15日解除，但是由于深圳学之泉公司提起了诉讼只能待法院裁决确定合同解除的问题，而且合同只是一个待解除的状态，关于合同怎么解除的问题还没有解决。根据双方的举证和质证，结合民事诉讼证据规则，本院对双方所举证据作如下认定：对原告提交的第一组证据中证据1,被告确认其真实性，本院予以认可，但其证明内容应根据证据本身的证明力并结合其他证据予以综合确定；对证据2，被告在其诉状中确认原告向其支付5000万元股权转让款的事实，被告的质证理由不能成立，本院对该证据予以采信；对证据3，被告无异议，本院予以采信；对证据4，由于被告对其真实性不予认可，原告未提供该证据原件，且该证据只是原告公司内部决议，与本案没有直接的关系，本院不予采信；对证据5，被告对其真实性不予认可，原告未提供该证据原件，且原告也未提供证据证明该证据所载明的担保事项已经实际发生，与本案没有直接的关系，本院不予采信；对证据6，被告对其真实性不予认可，原告未提供该证据原件，无法核实其真实性，本院不予认可；对证据7，虽然原告不认可其真实性，但被告提交的电子邮件往来记录可以证明原告向被告的委托单位广东粤和律师事务所送达了《回复函》，本院可以采信，但该证据只能证明双方就证据载明的事项进行过磋商。对原告提交的第二组证据中的证据8至证据11，被告对其真实性均没有异议，本院予以采信，但证明内容应根据证据本身的证明力并结合其他证据予以综合确定。对原告提交的第三组证据中的证据12至证据15,被告认可其真实性，本院予以采信，但证明内容应根据证据本身的证明力并结合其他证据予以综合确定；对第三组证据中的证据16，被告对其真实性不予认可，该证据并无评估机构签章且评估机构声明评估结果仅作为黔西学之泉有限公司内部参考，不做他用，本院对该证据不予采信；对原告庭后提交的证据17和证据18份，是原告对证据2的补充，共同证明向被告支付5000万元股权转让款的事实，由于被告在诉状中明确表示其收到了5000万元，本院对该两份证据予以采信。对被告提交的第一、第二组证据，原告对其无异议，本院予以采信；对被告提交的第三至九组证据，原告对其真实性并无异议，与本案有关，具备证据资格，但原告对被告的证明目的不予认可，对其证明内容应根据证据本身的证明力并结合其他证据予以综合确定；第十组证据均为案外人黔西学之泉公司向其他案外人支付款项证明或其他案外人向黔西学之泉公司支付款项的证明，款项用途不明，达不到被告的证明目的，与本案没有直接的关系，本院不予采信。第十一至第十四组证据，原告认可其真实性，本院予以认可，对其证明内容应根据证据本身的证明力并结合其他证据予以综合确定。对于本院向黔西县人民政府调查取得的四份证据，原被告均认可其真实性，本院予以采信，其证明内容和证明目的，本院结合证据本身的内容并结合其他证据予以综合认定。根据庭审和庭后调查质证以及原、被告举证质证后本院认证的证据，本院确认以下案件事实：深圳学之泉公司原名称为深圳市学之泉教育科技有限公司。2012年4月，深圳学之泉公司、杨晓投资成立了黔西学之泉公司，持有公司100%的股权。黔西学之泉公司拥有位于黔西县花都大道以南、××大道以北、规划××以西的黔县国用（2013）第0596、0597、0598号国有土地使用权，项目名称为黔西学之泉公司教育科技大厦项目。2013年7月8日，中盈公司出具《委托书》：内容为：兹全权委托戴坤江先生（身份证号：）为本人全权代表贵州中盈房地产开发有限公司的经营活动、融资、业务洽谈等相关事宜，并享有签字权，本委托书有效期两年。2013年7月19日，以深圳学之泉公司、杨晓（甲方）与中盈公司（乙方）签订了《黔西学之泉教育科技项目合作开发协议》（以下简称：《合作开发协议》），协议约定的主要内容为：1.项目概况：……；2.合作模式：2.1甲方提供项目建设用地，乙方提供开发建设资金，并由乙方组织开发建设施工，双方采取承包经营的方式共同合作开发本项目.2.2甲乙双方同意以黔西学之泉公司作为本项目开发建设的主体。3.股权转让：3.1甲乙双方各自委托评估机构对本项目用地进行市值评估，共同确认本项目用地总市值为2.2亿元人民币；3.2乙方向甲方深圳市学之泉公司支付1.4亿元的股权转让款项，获得甲方持有的黔西学之泉公司63%的股权；3.3乙方在本协议签订之日起5各工作日内支付第一期股权转让款0.5亿元，在2013年10月30日前支付第二期股权转让款0.5亿元，在2014年1月起每月底支付甲方0.1亿元，直至付清1.4亿元股权转让款。3.4甲方收到伍仟万元股权转让款后5个工作日内开始协助甲方（注：此处为合同双方笔误，结合上下文理解应为乙方）办理股权变更登记，其中甲方占黔西学之泉公司37%的股份，乙方占63%的股份，但乙方同时向甲方出具戴坤江先生、兰森勇先生签署担保的、金额为0.9亿元的欠条，并以其持有的63%股权中的40%的股权质押给甲方以保证后续股权转让款的支付，后续按照股权转让款支付进度逐步解除相应比例的股权质押。3.5甲方有权要求乙方将股权转让溢价部分直接支付给甲方指定的第三方。4.承包经营：4.1递交股权变更登记资料并取得工商部门收文回执时，乙方获得开发建设本项目的承包经营权，承包经营权期限为48个月。承包经营期间独立核算、自负盈亏，承担安全生产等经营管理的全部风险。甲方不参与经营管理、不出资参与建设、不承担经营风险。……4.3甲方收到第一期股权转让款0.5亿元后的3个工作日内，就甲方持有的37%的股权授权乙方承包经营出具书面授权承包经营文件，委托乙方全权承包经营；4.4乙方在承包期限内独立完成本项目的开发建设和销售，拥有楼盘的命名权。同时按照下列约定支付甲方承包经营费用和承包经营利润：4.4.1自2013年11月1日起每12个月向甲方支付0.2亿元承包经营费用。每年的承包经营费用在起算日后的第12个月支付给甲方；不足12个月的在最后一个月上旬支付给甲方。4.4.2乙方应当支付给甲方0.8亿元的承包经营利润，其中乙方为甲方建设建筑面积为4万平方米（其中含30%以上商业）和0.45万平方米地下车库的教育科技大厦一栋作为承包经营利润的一部分，剩余部分以现金形式计算支付。……8.违约责任：8.1协议生效后，甲方单方解除、终止本协议的，应当向守约方支付0.4亿元的违约金，并赔偿守约方收到的经济损失。8.2协议生效后，乙方单方解除、终止本协议的，或者转承包、转让本项目的，应当向守约方支付0.4亿元的违约金，并赔偿守约方受到的经济损失。8.3协议生效后，乙方就本项目开发建设销售的实际进度比预定计划延迟四个月以上的，甲方有权单方解除合同，并要求乙方承担0.4亿元的违约金；……。此外，双方还就享受优惠政策利益的分配、股权回转、项目公司证照、印鉴交接及双方其他权利义务进行了约定。深圳学之泉公司在该协议上签章，中盈公司在该协议书上签章，代表人处签字为戴坤江。《合作开发协议》订立次日，深圳学之泉公司向中盈公司发出《关于股权转让款指定收款账户的函》，指定黔西学之泉教育科技有限公司建设银行黔西支行开户账号52×××85，作为接收股权转让款项的银行账号，中盈公司于2013年7月25日以戴坤江的名义向该账户汇款200万元、以陈桑叶的名义向该账户汇款300万元，2013年8月5日以陈桑叶的名义向该账户汇款3500万元，黔西学之泉教育科技有限公司出具了收据；2013年9月17日戴坤江、戴坤海通过黔西学之泉公司账户向深圳学之泉公司账户汇款1000万元。2013年8月6日，原被告双方在深圳签订《物品移交协议》，约定深圳学之泉公司向中盈公司移交相关办公设备及物品，2013年8月9日，深圳学之泉公司向中盈公司按协议移交了国有土地使用权证、建设用地规划许可证、成交确认书、土地出让合同、银行账户、支票等材料，中盈公司实际开始了中盈·国际城项目的承包经营。此后，原被告双方并未按照《合作开发协议》办理黔西学之泉公司的股权变更手续，中盈公司也未再按照《合作开发协议》支付股权转让款。2013年8月27日，黔西城乡规划建设管理委员会办公室就案涉的“贵州黔西中盈·国际城”设计方案进行了审查，认为该设计方案规划编制基本符合国家强制性规范，图纸齐全，设计方案基本符合城市规划及景观要求，原则通过评审并提出了26条修改意见。2014年5月29日，原被告双方签订《黔西学之泉教育科技项目合作开发补充协议》，双方协商一致同意教育科技大厦由甲方自行建设，不在列入中盈公司承包经营范围。2014年10月15日，深圳学之泉公司与中盈公司代表戴坤江签订《合作备忘录》，其主要内容为：1.原协议于2013年8月6日生效，中盈公司同时实际开始承包经营。3.中盈公司已经于2013年9月17日前向深圳学之泉公司足额支付了第一期股权转让款人民币5000万元（需要补齐该款项实际付款人的代理付款声明或者承诺书），但截至备忘录签订之日中盈公司未能且无力按照原协议约定及时足额支付深圳学之泉公司股权转让款，亦无力支付、承包经营利润、违约金。4、深圳学之泉公司持有的黔西学之泉公司63%的股权转让给中盈公司后，没有变更登记（含法定代表人）。5、深圳学之泉公司已经办理项目地块编号为黔县国用（2013）第0596、0597、0598号三本《国有土地使用权证》，以及编号为地字第520000201324837号《建设用地规划许可证》交给中盈公司保管。6、深圳学之泉公司已经代办完成项目国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。7、深圳学之泉公司已经向政府部门申报了本项目及本项目第一期规划方案，目前政府部门尚未批复。8、中盈公司陈述：截至备忘录签订之日为推进本项目的开发建设，中盈公司对外融资到期债务约为9802万元无力偿还；中盈公司应付施工方到期工程款及其他应付账款约为10151万元无力支付；中盈公司应退还保证金1640万元无力退还。部分已付利息仅截止到2014年9月30日。9、中盈公司陈述：因最初争取本项目是由洪燕梅女士介绍，中盈公司与洪燕梅女士达成一份支付中介费1000万元的协议，已支付230万元，尚欠770万元未支付，也未列入此次债务汇总中，也无力支付，中盈公司希望合作开发协议解除后，深圳学之泉公司能够积极予以协调。12戴坤江为中盈公司的实际控制人。13.深圳学之泉公司与中盈公司协商一致，同意解除原协议及补充协议。中盈公司不再承包经营本项目，并向深圳学之泉公司回转黔西学之泉公司63%的股权。14.中盈公司将本项目在建工程、附属设施设备、其他附属建筑等承包经营本项目产生的财务财产移交给深圳学之泉公司，深圳学之泉公司接盘本项目，负责前序清算和后续开发，中盈公司予以配合。16.深圳学之泉公司与中盈公司的具体解除及清算事宜，双方另行书面协议约定。中盈公司在备忘录上没有签章，但有戴坤江的签字。2014年12月2日，深圳学之泉公司为甲方、中盈公司为乙方订立了《黔西学之泉教育科技项目合作开发补充协议（三）》，就黔西中盈国际城项目合作事宜达成一致协议，主要内容为：1.双方确认共同努力融资。6.双方协商一致，同意解除双方于2013年7月19日签订的《黔西学之泉教育科技项目合作开发协议》以及2014年5月29日签订的《黔西学之泉教育科技项目合作开发补充协议》（两份协议简称“原协议”），解除日期为2014年10月16日。7.甲乙双方同意进行股权转让回转，乙方将持有的黔西学之泉公司63%的股权转让给甲方，甲方拥有项目公司100%的股权，并自2014年10月16日生效。双方无需到工商部门管理相关登记。8甲乙双方同意自2014年10月16日起解除承包经营关系，乙方不再承包本项目。9.甲乙双方同意，乙方按照原协议向甲方支付的股权转让款，甲方于原协议解除日后___天内返还乙方。10.甲方放弃按原协议主张股权转让款、承包经营利润、违约金。乙方实际控制人戴坤江先生、兰森勇先生向甲方出具的9000万元欠据作废，由甲方退还给出具人。11、乙方完全退出本项目开发，由甲方接盘。21.本协议一式四份，自甲方与上海九川投资集团有限公司或其下属公司签署借款合同（在乙方协助下）之日起生效。双方还对中盈公司的投资本金清偿与引资义务相关联、贷款的监管、违约责任、保密等进行了约定。2014年12月15日，深圳学之泉公司向中盈公司发出《关于黔西学之泉教育科技项目合作开发补充协议（三）效力的函》，认为双于2014年12月2日签订的《黔西学之泉教育科技项目合作开发补充协议（三）》因未在约定的时间内满足合同的生效要件，该协议没有发生法律效力，请中盈公司重新与其协商相关合同的解除事宜。在中盈国际城项目施工过程中，由于项目公司黔西学之泉公司未能及时支付施工单位工程款，导致农民工到黔西县政府索要工资，黔西人力资源和社会保障局于2014年10月31日向黔西学之泉公司下达了《劳动保障监察责令改正决定书》，责令其垫付欠付的工程款2800万元。2014年11月23日，深圳学之泉公司发布《关于接管整顿中盈国际城项目的通告》，从几次起全面停止中盈国际城项目的开发建设，对中盈国际城项目进行整顿。结合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1、原、被告双方订立的《黔西学之泉教育科技项目合作开发协议》是否应当解除的问题。2、合同解除的后果问题。关于原、被告双方订立的《黔西学之泉教育科技项目合作开发协议》是否应当解除的问题。本院认为，《黔西学之泉教育科技项目合作开发协议》是双方真实意思表示，其内容未有违反法律、行政法规的强制性规定情形，依法应为有效。同时，审理查明的事实可知，深圳学之泉公司与中盈公司于2014年10月15日签订的《合作备忘录》，该合作备忘录中，中盈公司授权代表戴坤江已签字认可，《合作备忘录》第十三条明确约定，深圳学之泉公司与中盈公司协商一致，同意解除原协议及补充协议。中盈公司不再承包经营本项目，并向深圳学之泉公司回转黔西学之泉公司63％的股权。双方意思表示真实、一致，戴坤江作为中盈公司的代理人，持有合法的委托书，其代表行为为有权代理，且合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，因此，该解除协议有效，应认定为中盈公司的意思表示，中盈公司主张该《合作备忘录》对其无拘束力没有法律依据，对其主张不予采信。虽然双方在该文件中约定具体解除事宜另行书面约定，后约定的补充协议三因所附条件未成就而导致该补充协议未发生法律效力，但并不影响该《合作备忘录》解除条款的效力。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，双方的《合作开发协议》已于2014年10月15日解除。关于合同解除的后果如何认定的问题，本院从以下几个方面分别论述：1、关于合同解除的过错问题。本院认为，《合作协议》对于双方当事人具体的权利义务进行了详细的约定，其中包括中盈公司付款时间、方式、数额及双方的违约责任均作出了明确约定。依照《中华人民共和国》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，深圳学之泉公司与中盈公司都应按照诚实信用原则认真履行合同义务。按照双方的《合作协议》3.4条的约定，深圳学之泉公司应在中盈公司支付第一期款项之后五个工作日内协助中盈公司进行股权变更登记。股权转让后，中盈公司应按约定的方式和金额向深圳学之泉公司支付余款。审理查明的事实可知，中盈公司通过案外人向深圳学之泉公司按约定支付了第一期股权转让款5000万元以后，原被告双方并未按照《合作开发协议》办理黔西学之泉公司的股权变更手续，中盈公司也未再按照《合作开发协议》支付股权转让款。同时，依照《中华人民共和国公司管理登记条例》第三十四条“有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者白然人身份证明”之规定可知，有限责任公司的股东转让股权后，应办理公司变更登记和工商变更登记。因此，公司变更登记是股权转让的法定要件。据此，股权转让的行为未经过公司变更登记，应当认定股权转让行为不发生法律效力，未经工商变更登记，不具有对抗效力。但根据区分原则，登记仅影响权利的变动，未经公司登记该股权没有发生转移，但不影响合同的效力。因此，中盈公司在支付第一期股权转让款后，取得的63％的股权不具有对抗效力。中盈公司虽实际使用开发了该涉案土地，但并未取得涉案土地的使用权，中盈公司并未举证证明其向深圳学之泉公司提出过股权工商变更登记的请求，而以此为由提出后履行抗辩权，主张深圳学之泉公司的行为导致不能实现合同目的。本院认为，在双方当事人所负义务不具有对价性时，不产生履行抗辩权，此时，如果双方都没履行合同义务或者未完全履行合同义务或者履行义务不符合要求的，则产生双方违约。中盈公司未积极主动提起股权登记请求，深圳学之泉公司也没有协助中盈公司办理股权变更登记，但深圳学之泉公司己将该涉案项目实际交由中盈实际开发，其未办理股权变更登记的行为并未导致合同目的落空，中盈公司可以根据有效合同主张股权变更和经营权移转实现合同目的，但中盈公司却以此为由终止履行付款义务，双方未履行的合同义务不具有对价性，因此，并不产生履行抗辩权。本案中，中盈公司未按约支付合同约定的股权转让款，对于合同解除存在主要过错，深圳学之泉公司将涉案项目实际交付给中盈公司也未依照合同与诚实信用原则协助中盈公司办理股权变更登记，对合同解除存在次要过错。2、关于合同解除的后果中的相互返还问题。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚末履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，结合审理查明的事实和中盈公司的诉讼主张，深圳学之泉公司将涉案项目交付给中盈公司开发以后，项目现状为除教育科技大厦由深圳学之泉公司自行建设以外，其他几号楼都由中盈公司进行了不同程度的建设，恢复原状显然成本过高，不符合经济效率的原则，因此应采取折价拍卖的方式，以所得价款进行返还，由于中盈公司并未明确请求折价返还，因此，本院对项目建设的折价部分不予处理，可另行主张权利。另，从法理上而言，该《合作开发协议》在性质上属于一次性合同，合同解除具有溯及既往的效力，合同解除后视为自始不成立。故深圳学之泉公司应向中盈公司返还5000万元的股权转让款及按同期贷款利率支付上述资金占用费（从2013年9月17日起截止至实际退还之日止）。中盈公司应向深圳学之泉公司返还黔西学之泉公司名下的国有土地使用权的占有，地，地上附着物及《国有土地使用权证》建设用地规划许可证》、《成交确认书》、《土地出让合同》、《预售许可证》等资料；同时深圳学之泉公司主张扣除的23135658元的垫资费因没有证据证明其用途，故不予支持。3、关于合同解除后的损失赔偿及违约金问题。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中，中盈公司未按约支付合同约定的股权转让款，对于合同解除存在主要过错，应承担违约赔偿责任；而深圳学之泉公司将涉案项目实际交付给中盈公司也未依照合同与诚实信用原则协助中盈公司办理股权变更登记，对合同解除存在次要过错。因此，应相应减轻中盈公司的违约赔偿责任，故本院认定中盈公司应承担的违约赔偿责任为2000万元。中盈公司主张的要求深圳学之泉公司向其支付2000万元违约金与利润损失3000万元的请求，由于其对于违约存在主要过错，其请求没有法律依据，故应不予支持。综上，深圳学之泉公司、杨晓的诉讼主张部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百一十三条、第一百二十条之规定，判决如下：一、确认贵州中盈房地产开发有限公司与深圳市学之泉集团有限公司、杨晓2013年7月19日签署的《黔西学之泉教育科技项目合作开发协议》、2014年5月29日贵州中盈房地产开发有限公司与深圳市学之泉集团有限公司签订《黔西学之泉教育科技项目合作开发补充协议》于2014年10月15日解除；二、贵州中盈房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内向深圳市学之泉集团有限公司、杨晓返还黔西学之泉置业有限公司名下的国有土地使用权的占有，地，地上附着物及《国有土地使用权证》建设用地规划许可证》、《成交确认书》、《土地出让合同》、《预售许可证》；三、贵州中盈房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向深圳市学之泉集团有限公司、杨晓支付违约金2000万元；四、驳回深圳市学之泉集团有限公司、杨晓的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费241800元，由贵州中盈房地产开发有限公司负担120900元，由深圳市学之泉集团有限公司、杨晓负担120900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  罗 二审 判 员  刘珊涌代理审判员  李 婕二〇一八年三月二十五日书 记 员  黄 义