上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0101民初32718号原告：汪荣伟，男，1960年7月9日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：何俊，上海市黄浦区总工会职工法律援助中心律师。被告：上海谷海物业管理有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：龚志宏，董事长。委托诉讼代理人：刘力田。委托诉讼代理人：卢青。原告汪荣伟与被告上海谷海物业管理有限公司经济补偿金纠纷一案，本院于2017年11月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汪荣伟及其委托诉讼代理人何俊，被告上海谷海物业管理有限公司的委托诉讼代理人刘力田、卢青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪荣伟向本院提出诉讼请求：要求判令被告支付解除劳动合同经济补偿金人民币55,000元。事实和理由：原告系上海飞人协昌缝制机械有限公司的协保人员，2008年2月21日入职被告处担任保安，与被告订立多份劳务协议同，最后一份劳务协议期限至2017年8月20日，约定原告担任保安领班，每月工资税前3,526元(包括岗位工资3,257元、绩效工资269元及各类津贴)。2016年11月调整为3,788元，另有固定月奖、工龄工资以及季度奖、过节费。2017年8月15日，被告书面通知原告协议到期不再续签。原告认为，原告在被告公司工作9年六个月，双方形成劳动合同关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条之规定，应当按劳动关系处理。故被告终止合同，应按劳动合同法规定支付终止合同经济补偿金。被告上海谷海物业管理有限公司辩称,原告是以上海飞人协昌缝制机械有限公司协保人员的身份应聘被告公司保安岗位，故原告与上海飞人协昌缝制机械有限公司之间具有劳动关系，而与被告公司形成特殊劳动关系。根据双方签订的劳务协议约定，本协议期满的，协议终止。未对经济补偿金有相关约定，公司无须向原告支付任何经济补偿。且原告系协保人员，也不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定的企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，故不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告系上海电气人力资源有限公司协保人员(1999年6月起协保)，于2008年2月21日入职被告处，双方签订了自2008年2月21日至2011年2月20日的劳务协议，到期后续订了2011年2月21日至2014年2月20日的劳务协议。之后又每年续订劳务协议至2017年8月20日。原告担任保安领班，月工资3,526元，2016年11月起月工资调整为3,788元，另有固定绩效工资295元，工龄工资200元(2017年1月调整为250元)，每月104元或91元误餐费。双方签订的劳务协议第七条约定，协议期满，本协议终止。2017年8月15日，被告通知原告劳务协议于2017年8月20日期满终止，不再续签。原告要求被告公司支付经济补偿金，被告公司认为和原告建立的是劳务关系而拒绝支付。2017年9月8日，原告向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付终止劳务合同经济补偿金55,000元。仲裁委裁决不支持原告的仲裁请求。汪荣伟不服诉至本院。另查明，原告的劳动关系在上海飞人协昌缝制有限公司，系该单位协保人员，社保也仍由该公司缴纳。审理中，原告提供了：一、2016年11月至2017年8月期间工资单八份，证明原告的基本工资为3,788元，2017年5月调整为3,898元，工龄工资每月200元，2017年1月调整为每月250元，绩效工资每月295元，误餐费每月91元或104元。二、工资卡明细，证明被告单位除工资单外另每月发放月奖300元，2017年5月调整为400元，另有高温费、不定期的奖金(安全奖、周年庆奖、工龄奖金、过节费)。被告对原告提供的上述证据的真实性无异议。被告未提供原告前12个月平均工资明细，表示原告剔除加班工资外的收入为4,700元左右。本院认为，2010年9月14日开始实施的最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”根据法不溯及既往的原则，对于2010年9月14日之前已与新用人单位建立特殊劳动关系，且该特殊劳动关系目前仍处于持续状态的，双方的权利义务则按2003年4月25日上海市劳动和社会保障局下发的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》有关精神执行，即此类人员与新单位之间在工作时间、劳动保护、最低工资这三方面适用相关劳动法律的规定，其他劳动权利义务则视双方约定。对于2010年9月14日之后上述人员与新用人单位签订新的劳动合同或新建立劳动关系的，应适用《劳动争议司法解释(三)》第八条的规定，即上述人员与原用人单位和新用人单位形成双重劳动关系，相关权利义务可依照《劳动法》、《劳动合同法》的规定处理。特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系以外的一种用工关系，协保人员、内部退养人员、停薪留职人员、下待岗人员、企业经营性停产放长假人员均是劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一方用人单位存在劳动合同关系。协议保留社会保险关系人员只有本市才有，故应同样适用《劳动争议司法解释(三)》第八条的规定。本案原告系上海飞人协昌缝制机械有限公司的协保人员，其入职被告公司的时间为2008年2月21日，第一次签订合同为2008年2月21日至2011年2月20日，早于司法解释实施之前，故2008年2月21日至2011年2月20日期间双方形成特殊劳动关系，双方的劳务协议并未约定需支付终止合同经济补偿金，故该期间不应计入支付经济补偿金的年限。自2011年2月21日起，被告与原告签订新的劳务协议的，应当按劳动关系处理。被告公司在双方协议到期后终止的，应当按照劳动合同法规定支付原告2011年2月21日至2017年8月20日期间的终止合同经济补偿。经济补偿金以劳动者正常工作时间的工资基数为标准，加班工资不计入经济补偿金的基数。本院根据原告提供的工资单及银行卡发放明细，确定原告2016年8月至2017年7月离职前12个月的平均工资性收入为5,878.75元，故被告应按该标准支付原告6.5个月的终止合同经济补偿金38,211.88元。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(一)项、第四十六条第(五)项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条之规定，判决如下：一、被告上海谷海物业管理有限公司应予本判决生效之日起七日内支付原告汪荣伟终止劳动合同经济补偿金人民币38,211.88元。二、原告汪荣伟的其他诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，本案适用简易程序，减半收取，计人民币5元，由原告汪荣伟负担人民币2.50元，被告上海谷海物业管理有限公司负担人民币2.50元。如不服本判决书，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 许 慧二〇一八年三月二十一日书记员 章蓓莉附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。