文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终11989号上诉人（原审被告）深圳市龙岗区保安服务公司，住所地：深圳市龙岗区龙城街道龙西社区学园路**，统一社会信用代码：914403002795204162。法定代表人赵明，总经理。委托诉讼代理人：陈洪春，广东财富东方（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘吉妮，女，1991年10月13日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市龙岗区，系该公司员工。上诉人（原审被告）：广东品胜电子股份有限公司，住所地：深圳市龙岗区横岗镇六约牛始埔村金塘工业区勤富一街**，统一社会信用代码：91440300757619352R。法定代表人：赵武。委托诉讼代理人：谭程，男，1984年1月18日出生，汉族，身份证住址：四川省双流县，系该公司员工。委托诉讼代理人：谢庚生，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：朱传球，男，1965年10月5日出生，汉族，身份证住址：江西省吉安市永新县。委托诉讼代理人：蒋金全，男，1969年8月16日出生，苗族，身份证住址：湖南省洪江市。上诉人深圳市龙岗区保安服务公司(以下简称“保安公司”)、广东品胜电子股份有限公司(以下简称“品胜公司”)因与被上诉人朱传球劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2017)粤0307民初7841号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。经二审审理查明，根据品胜公司提交的经朱传球确认的2016年端午、中秋、国庆、元旦及2017年春节的保安值班加班明细表，朱传球该期间法定节假日共加班5天，每天加班时间为12小时。一审查明的其余事实正确，本院予以确认。本院认为，朱传球2007年9月入职保安公司，2015年3月1日至2015年10月9日被派遣至品胜公司工作；2015年11月12日至2016年5月30日被派遣至横岗中心学校工作；2016年6月8日至2017年3月20日被派遣至品胜公司工作。保安公司、品胜公司、朱传球的权利、义务受劳动法的保护和约束。关于未休年休假工资。朱传球在职期间未休过年休假。朱传球累计工作已满1年不满10年，依法每年享有年休假5天，其2015年度以前的未休年休假工资已超过一年的仲裁时效。朱传球2015年、2016年、2017年可享受的带薪年休假天数分别为5天、5天、1天，扣除朱传球上班已获的一倍工资后，保安公司应支付朱传球2015年至2017年期间未休年休假工资2053元【2030元÷21.75天/月×11天×200%-1460元-1610元】。根据保安公司提交的“薪资列表”，保安公司已于2015年12月、2016年1月分别已实际发放年休假工资1460元、1610元，上述金额已超出朱传球应得的未休年休假工资，保安公司无须再支付未休年休假工资。保安公司上诉主张不应再支付朱传球2015年、2016年、2017年年休假工资理由成立，本院予以支持。一审核算有误，本院予以纠正。关于加班工资差额。保安公司、品胜公司对朱传球存在加班并无异议，但双方对加班时间意见分歧。朱传球主张每月工作28天或29天，每天工作11个小时，每月休息2天，其在职期间每个法定节假日均上班。被告保安公司认为朱传球每月工作26天，每天工作8小时，但其仅提交了2015年3月至2017年3月的《保安员出勤表》复印件予以证明，且该《保安员出勤表》仅记载朱传球每月出勤天数，但未记载每天的上下班时间，朱传球对该表的真实性也不予认可。保安公司、品胜公司作为用人单位及用工单位，应对朱传球的具体加班时间承担举证责任。根据品胜公司提交的经朱传球确认的2016年端午、中秋、国庆、元旦及2017年春节的保安值班加班明细表，朱传球该期间法定节假日共加班5天，每天加班时间为12小时。该期间的法定节假日加班时间应按朱传球的实际加班情况，即共加班5天，每天加班11小时（已扣除每天用餐时间1小时）进行核算，一审按所有节假日均加班进行核算与双方确认的“值班加班明细表”不符，本院予以纠正。对于2015年3月至2017年3月的平时加班时间、休息日加班时间及2015年3月至2016年清明期间的法定节假日加班情况，保安公司、品胜公司未能提交有效证据证实，一审采信朱传球的主张并无不当，本院予以确认。朱传球2015年10月10日至11月9日期间因请休假未正常出勤。经核算，朱传球2015年3月1日至2015年10月9日期间，工作日加班456小时，休息日加班539小时，法定节假日加班77小时；2016年6月8日至2017年3月16日期间，工作日加班582小时，休息日加班704小时，法定节假日加班55小时。品胜公司应支付朱传球加班工资差额总计为38594.13元（具体详见附表）。一审因部分节假日加班时间认定有误导致结果错误，本院予以纠正。关于解除劳动关系的经济补偿金。保安公司主张朱传球不服从公司的工作安排，自2017年3月17日后未回单位上班，多次电话联系不接电话，属于自动离职，并提供了《保安员自动离职审批表》予以证明。《保安员自动离职审批表》显示保安公司于2017年3月21日对朱传球按自动离职处理。朱传球以《保安员自动离职审批表》系单方制作，无其签名为由不予确认，主张系保安公司不为其安排工作，并要求其辞职，双方因此解除劳动关系，据此主张朱传球与被告保安公司解除劳动关系符合法律规定。经审查，朱传球与保安公司均未能提供证据证明各自的主张。保安公司作为用人单位，举证能力较强，应视为由保安公司提出双方协商一致解除劳动关系。保安公司应支付朱传球解除劳动关系的经济补偿金40789.48元（4293.63元×9.5）。一审因多计二天法定节假日加班时间导致离职前12个月的平均工资计算有误，本院予以纠正。保安公司上诉主张不支付解除劳动关系的经济补偿金本院不予支持。保安公司系派遣单位，品胜公司系用工单位，保安公司应对品胜公司应支付朱传球的加班工资差额承担连带赔偿责任。保安公司上诉主张不承担连带赔偿责任理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人保安公司、品胜公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第六十二条、第九十二条、第九十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假施行办法》第十二条，《深圳市员工工资支付条例》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院(2017)粤0307民初7841号民事判决第四项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院(2017)粤0307民初7841号民事判决第一项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院(2017)粤0307民初7841号民事判决第二项为：上诉人广东品胜电子股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付被上诉人朱传球加班工资差额38594.13元；上诉人深圳市龙岗区保安服务公司对上诉人广东品胜电子股份有限公司的该项支付义务承担连带赔偿责任；四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院(2017)粤0307民初7841号民事判决第三项为：上诉人深圳市龙岗区保安服务公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付被上诉人朱传球解除劳动关系的经济补偿金40789.48元；五、上诉人深圳市龙岗区保安服务公司无须支付被上诉人朱传球未休年休假工资2076.6元；六、驳回上诉人深圳市龙岗区保安服务公司、上诉人广东品胜电子股份有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共人民币20元，由上诉人深圳市龙岗区保安服务公司承担5元，由上诉人广东品胜电子股份有限公司承担10元，由被上诉人朱传球承担5元。本判决为终审判决。审判长 丁    婷审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一八年十一月十五日书记员 杨晶晶（兼）附加班工资计算表：            月份              时薪（元/小时）              平时加班（小时）              双休日加班（小时）              法定节假日加班（小时）              应付加班工资金额              已付加班工资              差额                  固定加班工资              绩效工资形式发放的加班费                  2015.3              11.67              66              77                             2952.51              490              730              1732.51                   2015.4              11.67              63              66              11              3028.365              490              740              1798.37                   2015.5              11.67              60              88              11              3489.33              340              740              2409.33                   2015.6              11.67              63              66              11              3028.365              340              760              1928.37                   2015.7              11.67              69              66                             2748.285              640              730              1378.29                   2015.8              11.67              63              88                             3156.735              340              740              2076.74                   2015.9              11.67              63              66              11              3028.365              390              740              1898.37                   2015.10              11.67              9              22              33              1826.355              427              0              1399.36                   小结                              456              539              77              23258.31              3457              5180              14621.31                   2016.6              11.67              48              66              11              2765.79              469              0              2296.79                   2016.7              11.67              63              88                             3156.735              340              0              2816.74                   2016.8              11.67              69              66                             2748.285              340              0              2408.29                   2016.9              11.67              63              66                             2643.255              390              0              2253.26                   2016.10              11.67              54              88              11              3384.3              490              0              2894.3                   2016.11              11.67              66              66                             2695.77              490              0              2205.77                   2016.12              11.67              66              77                             2952.51              625              0              2327.51                   2017.1              11.67              57              77              33              3950.295              490              0              3460.30                   2017.2              11.67              60              66                             2590.74              490              0              2100.74                   2017.3              11.67              36              44                             1657.14              448              0              1209.14                   小结                             582              704              77              29315.04              4572              0              23972.82                   合计                             1038              1243              308              52573.35              8029              5180              38594.13                  注明：1、应付加班工资=平时加班时间*时薪*150%+双休日加班时间*时薪*200%+法定节假日加班时间*时薪*300%；            2、加班工资差额=应付加班工资-已付加班工资      附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第六十二条用工单位应当履行下列义务:（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《深圳市员工工资支付条例》第十八条用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：（一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付；（二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之二百支付；（三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。