广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终3917号 上诉人（原审被告）：董潇晖，男，1983年5月1日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：苏士振，广西祥泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林君萍，女，1975年5月26日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：周相，广西国开律师事务所律师。 原审被告：李维，男，1980年11月1日出生，满族，住南宁市。 原审被告：南宁市麦卡汽车销售有限公司，住所地：南宁市安吉大道**。 法定代表人：李维，经理。 上诉人董潇晖因与被上诉人林君萍、原审被告李维、南宁市麦卡汽车销售有限公司（以下简称“麦卡公司”）民间借贷纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第1367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决第三项，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案案外人林君暖支付给原审被告李维的款项不能确认为被上诉人的付款行为，此款不能证明被上诉人履行了《借款协议》的付款义务。一审法院认定被上诉人委托林君暖付款履行义务没有事实根据，属认定事实错误。（一）、案外人林君暖和被上诉人林君萍是两个自然人主体，没有证据证明被上诉人委托案外人付款给原审被告李维。在案外人林君暖未出庭，两个自然人又没有委托手续，更没有借款人李维认可的证据的情况下，一审法院认定是委托付款，没有事实依据。（二）、案外人林君暖的汇款凭证附言是林君暖自行添加的，附言作为记录存在银行，并没有送达原审被告李维，现有证据无法证明李维知道案外人林君暖的汇款就是被上诉人履行借贷合同的贷款人义务。依据借贷法律关系规定，贷款人未支付借款前，属于债务人。被上诉人作为债务人将支付借款的义务转让给第三人即案外人林君暖执行，属于自行变更了债务人的行为，依据《合同法》第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意的规定，被上诉人的变更债务人依法应当先得到借款人李维的同意，否则应认定转让无效。本案中没有李维相应借条予以证明，故被上诉人的变更无法律效力，不能认定是被上诉人的付款行为。上诉人对被上诉人变更贷款人方式也不知情，直到接到案件材料后方知，并没得到上诉人的确认，上诉人不同意为其变更承担保证义务。（三）、被上诉人变更《借款协议》的贷款人，须经借款人李维同意，否则应依法确认借贷关系无效。因为《借款协议》的借款人李维未到庭，一审法院就此认为其默认被上诉人变更贷款人的效力，认定案外人提供的款项就是借款款项，没有法律依据。银行汇款单证明是案外人林君暖付款给李维的事实，汇款附言仅为案外人单方所附，没有李维的确认，应与本案无关。仅凭此附言，一审法院就以李维未到庭，排除李维与案外人的其他法律关系，否认他们之间的其他关系，生硬套给被上诉人林君萍，搞成错误事实确认。二、本案变更贷款人是事实，属于变更了《借款协议》中当事人主体资格，是变更了主合同，该变更并没有得到保证人的书面同意，保证人不应该承担保证责任。根据《担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，上诉人作为保证人之一并没有同意被上诉人变更贷款人，故依法不应承担保证责任。三、一审判决适用法律错误，判决错误。（一）、被上诉人是否提供借款，在前面的事实和理由中已经述及了，证明被上诉人提供借款的事实不能成立。案外人林君暖所汇付的款项应属于另外法律关系，而不是本案被上诉人的权利。一审法院在适用法律上有错误。（二）、本案的《借款协议》没有履行，故未生效，协议未生效则为无法律效力，一审法院适用法律错误。1、本案的《借款协议》的借贷双方是贷款人被上诉人和李维，上诉人和麦卡公司是担保人而不是借款人。本案的《借款协议》是自然人之间的借贷合同，根据《合同法》第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。一审法院判决认定被上诉人委托案外人林君暖付款，没有事实，也没有李维的借条为证，故认定这笔付款是借贷关系，不符合法律规定，也不符合《借款协议》中约定的甲方（被上诉人）于2014年7月30日将资金打入乙方（一审被告李维）指定账户，乙方向甲方出具收到款项实际金额的借条（······银行汇款单、借款借据是本案协议重要组成部分，具有证明甲乙双方借贷法律关系效力）。依以上约定应当是被上诉人打款，李维出具借条才能证明双方借贷关系成立。本案中打款人是案外人林君暖，而不是被上诉人，且对于银行汇款而言，李维也不知道。李维也没有出具借条确认。故证明被上诉人履行贷款人义务的事实不存在，依法律规定《借款协议》未生效，未生效的《借款协议》无法律效力。2、自然人之间的民间借贷是以贷款人提供借款时生效，不是以借贷双方的协议约定为生效条件。一审法院适用法律错误导致认定事实错误。《合同法》第二百一十条规定很明确。再根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定的除外。这些法律规定明确排除了民间借贷的自然人约定借贷合同的生效条件，唯一法定生效条件是贷款提供了借款时。被上诉人未履行提供借款的义务，故《借款协议》因未履行而未生效。（三）、《借款协议》经当事人签字后是合法有效的。因被上诉人未按约定履行义务，才导致该协议未生效，对此造成的不利后果，应由其自行承担，而不是转嫁给保证人。协议中关于担保人的担保条款约定：如乙方（李维）到期无法还款，担保人代替乙方向甲方支付全额支付全部借款、利息及罚金。此约定担保人承担担保责任的前提条件是乙方（李维）到期无法还款。假设被上诉人依法给付借款，确认借贷关系能成立，那么现乙方到期无法还款就是证明其不能履行还款的义务。根据《担保法》第十七条第一款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证的规定，在《借款协议》中担保人承担的保证责任是一般保证，一审判决认定担保人为连带保证责任无法律依据，判决保证人承担连带责任是适用法律错误，属于错误的判决。（四）、一审法院认定《借款协议》中利息计算方式是笔误，没有法律依据。双方的合同条款是在签订时经过充分协商的结果，在条款中既然出现了计算利息错误，证明双方对利息约定没有协商，属于约定不明。对于民间借贷中利息约定不明，根据《合同法》第二百一十一条规定应视为没有利息。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 原审被告李维、麦卡公司未作答辩。 被上诉人向一审法院起诉请求：一、原审被告李维归还借款50万元及利息（以50万元为基数，按2.5%月息计至付清款项之日止；二、上诉人、原审被告麦卡公司对上述欠款本息承担连带清偿责任。 一审法院判决结果：一、原审被告李维偿还被上诉人借款500000元；二、原审被告李维支付被上诉人利息（以500000元为基数，自2014年7月30日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按年利率24%计算）；三、上诉人、原审被告麦卡公司对原审被告李维上述第一、二项债务承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向原审被告李维追偿。一审案件受理费10425元、公告费350元，由原审被告李维、上诉人、原审被告麦卡公司负担。 本案的争议焦点为：一、案涉转帐款项是否属于本案《借款协议》所担保的借款？上诉人应否就该转帐款项承担保证责任？二、如需承担保证责任，上诉人应承担何种保证责任？三、案涉借款利息如何确定？ 双方当事人除依据一审提交的证据陈述各自诉辩主张之外，无新证据提交。本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：依担保法律关系性质，被担保的债权应是由债权人、债务人及担保人三方共同协商一致所确认的，即担保人所担保的债权具有指向性及特定性，原则上不能随意变更，否则有违担保人提供担保的真实意思表示，从而导致担保不成立或担保责任的免除。具体分析本案，案涉《借款协议》不仅约定了“甲方（即被上诉人）于2014年7月30日将资金打入乙方（即原审被告李维）指定帐户，乙方向甲方出具收到款项实际金额的借条”，同时还约定了“借款借据和银行汇款单为同一笔借款金额，借款借据和银行汇款单是本协议重要组成部分，具有证明甲乙双方借贷法律关系效力”，通过上述约定内容不难看出，上诉人愿意承担保证责任的首要前提条件就是原审被告李维对借贷关系的明确认可（收到款项之后出具借款借据予以确认），故合同各方才一致强调将借款借据和银行汇款单作为协议重要组成部分用以证明借贷关系的生效，此意味着缺少了借款借据的确认将对保证人提供担保的内心信赖产生重要影响，同时也不可避免的产生诸多不确定的风险因素，加重保证人的风险负担。现已查明，被上诉人据以主张担保债权生效的证据为案外人林君暖向原审被告李维的转款凭证，而无原审被告李维出具的《借款借据》予以确认。经审核认证，转帐记录显示，案外人林君暖是在2014年7月30日至2014年8月1日期间分11次向原审被告李维帐户汇款了50万元，该交易方式与《借款协议》约定的“甲方于2014年7月30日将资金打入乙方指定帐户”不符，虽然交易明细的附言一栏备注有“李维借林君萍款”，但该备注属单方声明，无法证实原审被告李维确认该转款即为本案《借款协议》指定的借款，而本案亦不存在其他不可抗力因素导致被上诉人无法依协议约定要求原审被告李维出具《借款借据》对借款予以确认。因此，在汇款人不是被上诉人本人且亦未得到原审被告李维追认的情况下，依日常生活经验法则，上诉人有理由怀疑该款项系其他经济往来，尤其是本案合同各方已对债权确认及提供担保的条件作出了明确约定。综上分析，本案缺少了《借款借据》这一重要的担保条件，足以对上诉人提供担保的内心信赖产生重大影响，而该担保条件的缺失完全是因主合同当事人未依约履行所造成，属于被上诉人应当预见并可防范的风险范围，而不能归责于上诉人。在此情形下，如将该责任风险转稼给无偿提供保证的上诉人，不仅有违上诉人提供保证的真实初衷，而且亦有违公平原则。据此，上诉人承担保证责任的条件不成就，一审判决上诉人就案涉款项承担保证责任，有欠妥当，本院予以纠正。 综上所述，一审判决适用法律，部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第1367号民事判决第一项、第二项； 二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第1367号民事判决第三项为“原审被告南宁市麦卡汽车销售有限公司对原审被告李维上述第一、二项债务承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向原审被告李维追偿”； 三、驳回被上诉人林君萍对上诉人董潇晖的诉讼请求。 一审案件受理费10425元，公告费350元（被上诉人林君萍已预交），由原审被告李维、南宁市麦卡汽车销售有限公司负担。二审案件受理费10425元（上诉人董潇晖已预交），由原审被告李维、南宁市麦卡汽车销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃若鹏 代理审判员  罗 晖 代理审判员  马良政 二〇一八年三月二十九日 书 记 员  杨彩英