浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终7020号上诉人（原审原告）：陈维春，男，1965年12月28日出生，汉族，住湖南省新邵县。委托诉讼代理人：高丽超、田良标，浙江丰原律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北普厦化工有限公司，住所地：湖北省江陵县江陵大道（工业园区内）。统一社会信用代码：914210247391327499。法定代表人：李国强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈昌业，湖北楚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞少群，上海李广立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地：上海自由贸易试验区世纪大道1568号27层。统一社会信用代码：9131000063126503X1。法定代表人：校荣春，该公司董事长。委托诉讼代理人：王秋云、向锐，该公司员工。原审第三人：伍剑平，男，1976年11月7日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。上诉人陈维春、湖北普厦化工有限公司（以下简称普厦公司）因与被上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）、原审第三人伍剑平建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审判决认定：2012年6月28日，杭州中建国博置业投资有限公司与中国建筑股份有限公司、中建八局签订《杭州国际博览中心工程施工总承包合同》，约定中国建筑股份有限公司与中建八局以联合体方式中标杭州国际博览中心工程，其中中建八局为联合体的牵头单位。同年9月30日，中建八局与普厦公司签订《工程合作合同》，双方约定中建八局将总承包工程中的杭州国际博览中心防水工程分包给普厦公司，合同约定工程报酬暂定7000000元，采用按约支付的方式，开工后第二个月支付上月完成审核后的工程量60%的进度款，工程完成经验收后（普厦公司施工的工作内容）支付到完成工程量80%的进度款，办理结算经公司有关部门审核后，付款至结算款的95%，5%作为保修金在保修期满后三个月内支付。2014年12月11日，中建八局与普厦公司签订《杭州国际博览中心防水工程施工分包合同补充协议》，约定由普厦公司承建杭州国际博览中心工程的防水工程部分工作，原合同价暂定7000000元。现根据现场实际情况需要就原合同额部分进行调整，由原来的7000000元调增到12000000元。2015年2月11日，普厦公司与陈维春、伍剑平签订《杭州国际博览中心防水工程合作补充协议》，协议约定防水工程由陈维春、伍剑平自行投资、自行管理，盈亏自负，且必须按照普厦公司与中建八局签署的���工程合作合同》的条款执行。2015年5月21日，陈维春与伍剑平签订《退出协议》，约定伍剑平退出承包关系并进行结算，此后该项目由陈维春全权处理所有事宜，此后所发生的一切经济纠纷和亏盈与伍剑平无关，全由陈维春承担，陈维春于2015年5月31日之前支付50000元给伍剑平，剩余900000元由陈维春于2015年12月31日前付清，本协议由普夏公司见证。2016年1月14日，案涉防水工程经中建八局结算，工程款总价款为9857436元。另查明，中建八局至今已按约向普厦公司支付工程款共计9050000元，普厦公司未向中建八局开具全部发票。又查明，陈维春、普厦公司、伍剑平均参与到案涉工程的施工中，案涉工程的材料款6087839元系普厦公司支付。2017年3月24日，陈维春诉至一审法院，请求判令：1.普厦公司向陈维春支付工程款3769597元，并向陈维春赔偿该款自2016年1月15日起至实际给付之日止按年利率6%计算的逾期付款利息损失（暂计至起诉之日，已逾期356天，利息损失暂为220600.46元）；2.中建八局对上述债务负连带清偿责任；3.诉讼费用由普厦公司、中建八局承担。一审法院认为，陈维春、伍剑平与普厦公司虽于2015年2月11日签订《杭州国际博览中心防水工程合作补充协议》，协议约定案涉防水工程由陈维春、伍剑平自行投资、自行管理，盈亏自负，上述协议虽系因陈维春未取得建筑施工企业资质而属无效，然因案涉工程已经竣工验收，陈维春作为实际施工参与人亦有权主张相应工程价款。后伍剑平退出该协议并与陈维春进行了结算，普厦公司也予以认可，陈维春有权依据上述协议向普厦公司主张案涉工程施工费，而案涉工程施工费应为案涉工程应付总价款扣除材料款的剩余工程款。现陈维春与普厦公司均无充分证据证明陈维春的实际施工量，一审法院依据双方提供的现有证据认定陈维春及普厦公司均参与到案涉工程的实际施工中，并由此酌情认定陈维春有权主张案涉工程施工费2962161元（9050000元－6087839元）的50%，即1481080.5元。陈维春主张中建八局对上述工程款承担连带责任，然中建八局已按约履行了付款义务，不存在欠付工程款情形，故一审法院对陈维春的该项诉讼请求不予支持。综上，陈维春合理部分的诉讼请求，予以支持。伍剑平经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、普厦公司于判决生效之日起十日内支付陈维春工程款1481080.5元；二、驳回陈维春的其余诉讼请求。如普厦公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38722元，减半收取19361元，由陈维春负担9065元，由普厦公司负担10296元。宣判后，陈维春、普厦公司均不服，分别向本院提起上诉。陈维春上诉称：一审法院部分事实认定不清。对工程施工费1481080.5元，计算错误。一审法院认定，陈维春有权依据《杭州国际博览中心防水工程合作补充协议》向普厦公司主张案涉工程施工费，而案涉工程施工费应为案涉工程应付总价款扣除材料款的剩余工程款。本案中，工程应付总价款为9857436元，该数值经发包方中建八局确认，也经法庭查明确认；材料款为6087839元，该数值经一���法庭查明并确认。那么，根据一审法院的认定，工程施工费应为9857436元减去6087839元，等于3769597元。但是，一审法院在计算最终工程施工费的环节，却以中建八局已经支付给普厦公司的工程款9050000元(应付总价款扣除质保金)为总数，减去材料款，得出2962161元的结论，这明显与其认定相悖，系计算错误。质保金也是应付总工程款中的一部分，不能就此予以扣除。退一万步讲，若是一审法院要将质保金扣除，只对普厦公司已经取得的工程款进行处理，那也应当在判决部分对如何处理剩余质保金部分作出明确判决。否则就质保金部分，陈维春还要另行再次主张，这无疑是浪费司法资源，同时还增加了当事人的诉讼成本，更不利于纠纷解决。普厦公司应当支付陈维春拖欠工程款的利息损失。案涉工程于2016年1月14日经中建八局结算，工程总价款为9857436元。在结算日，普厦公司就应当支付陈维春工程款，但是普厦公司一直拖欠未予支付。陈维春与其施工工人都是外来农民工，本来就资金不多，普厦公司拖欠工程款的行为，导致陈维春未能支付农民工工资，只能向外举债，这显然已经给陈维春造成了严重的损失。普厦公司应当支付拖欠的工程款，当然也应当支付拖欠工程款给陈维春带去的利息损失。故普厦公司应当于2016年1月14日起，按照银行同期贷款利率支付陈维春利息损失至实际履行支付义务之日止。综上，请求判令：1.撤销一审判决，改判普厦公司于判决生效之日起十日内支付陈维春1884798.5元，并支付该款自2016年1月14日起按照银行同期贷款利率计算至实际履行之日止的利息；2.一审、二审的诉讼费用均由普厦公司、中建八局承担。普厦公司答辩称：一、陈维春要求的质保金是有前提的，支付质保金的前提是普夏公司要向中建八局依据双方的合同来履行维保的义务，提供质量的保证和后期的维护，陈维春实际上并没有能力，事实上也没有进行任何的后期维护。同时，普厦公司也没有收到中建八局支付的质保金，因此陈维春要求普厦公司支付质保金没有依据。二、陈维春并非是案涉工程的实际施工人，一审对此认定有误。三、陈维春提起诉讼是以项目转让为基础提出的，但是项目转让并无事实根据。其上诉也是以项目转让为基础的，无事实依据。四、一审判决混淆了普厦公司与中建八局合同与陈维春与普厦公司合同之间的区别，直接依据中建八局与普厦公司的结算为根据，作为陈维春向普厦公司结算的依据，是错误���。五、普厦公司认同陈维春上诉理由中认为一审法院部分事实认定不清，但是陈维春对工程施工费计算错误，并请求按照1884798.5元支付没有事实根据。陈维春说的拖欠工程款的利息损失也无事实依据。请求驳回陈维春的上诉请求。中建八局答辩称：中建八局与陈维春不存在合同关系，且已经将合同价款支付给了普厦公司，不存在欠款，中建八局对陈维春的欠款不应当承担任何责任，上诉费也不应当由中建八局承担，请求驳回上诉，维持原判。伍剑平发表意见称：认可陈维春的意见，伍剑平和陈维春一直是参与整个项目的施工的，是整个项目的实际施工人。普厦公司上诉称：一、一审判决查明案件事实不清、陈维春不是案��工程的实际施工人，一审酌定陈维春有权主张案涉工程施工费的50％，并据此作出判决，没有事实和法律依据，应依法予以撤销。1.普厦公司同陈维春、伍剑平虽与2015年2月11日签订了《杭州国际博览中心防水工程合作补充协议》一份，但该补充协议签订后陈维春和伍剑平未实际履行合同义务，没有对案涉防水工程进行施工，陈维春不是案涉工程的实际施工人。一审认定陈维春和伍剑平均参与到案涉工程的施工中，第一，没有证据证明，第二，假如陈维春和伍剑平有实际的施工行为存在，其实际施工的工程量是多少，伍剑平有义务向法庭提供证据证明。陈维春虽向法庭提交有证据，但不能证明陈维春对案涉工程存在实际的施工行为和己实际施工的工程量。由于陈维春对其主张的事实未完成举证责任，应承担不利于已的法律后果。2.案涉防水工程中的主要工程已于2015年1月份由普厦公司完成。根据普厦公司提交的劳务分包每月报量表，结合双方当庭陈述，案涉工程主要施工作业时间为2012年4月25日至2015年1月19日，此期间陈维春并未以实际施工人身份参与该工程的施工。陈维春在其民事起诉状中自认的事实是，2015年2月11日普厦公司将其承包的杭州国际博览中心项目防水工程转包给陈维春及吴剑平。普厦公司完成了举证责任，即证明陈维春是在2015年2月11日之后，才有可能以实际施工人的身份介入案涉工程。一审判决在扣除材料款后，酌定按工程款的50％支付给陈维春的施工费，是因一审判决没有查清案涉的杭州国际博览中心防水工程合作补充协议只是阶段性的分包而非整体转包，由此导致以全部工程款扣除材料款后为基础进行计算作出判决，显然与本案查明的事实不符，存在错误。需要指出的是工程款中包含有维修款，陈维春从未对���涉工程履行过维修义务，该部工程款应归履行维修义务的普厦公司。3.普厦公司与陈维春以及伍剑平之间于2015年2月11日签订杭州国际博览中心防水工程合作补充协议，此时涉案工程主要施工工程已经完成，但仍有维修义务存在。而且普厦公司与陈维春签订有杭州国际博览中心屋面空中花园种植屋面的防水工程存在，即第二期工程。但该工程因陈维春未履行前述补充协议，而未能履行。案涉转让的工程包括该部工程，普厦公司在一审中已当庭向法庭提交了证据并经双方质证。但一审判决对该部证据未作认证和披露。假如前述补充协议是对工程整体的转让，其中必然包含有普厦公司(转让方)已施工部分工程的对价支付问题。然而该协议中却没有对已施工部分对价的约定，只是约定了普厦公司退出该项目及有关此项目的所有管理及事务，由投资者乙方全权自行管理。根据该协议的用语的文意，完全可以判断双方所签的协议是对合同转让后，双方对此后权利义务的分配。协议签订后如果陈维春按照约定进行实际施工，当然有权要求施工费；如果其没有实际施工行为，则无权要求施工费。截至目前，陈维春没有证据或者证据不能充分证明其对案涉工程存在过具体的实际施工行为。4.如果按照一审判决的逻辑，如果普厦公司是将案涉工程项目整体转让给陈维春，且工程款推定为各占百分之五十，那么依陈维春民事起诉状的陈述，普厦公司即已经累计向陈维春支付工程款6087839元。按一审判决，普厦公司岂不是已经超额支付工程款给了陈维春，其超出的金额为1562839元。二、一审判决认定案涉工程材料款为6087839元没有事实依据，案涉工程实际支付的材料款为710余万元。陈维春向一审提交的民事起诉状陈述��内容，其认为是普厦公司以代付材料款等方式累计向陈维春支付工程款6087839元(仅指屋面，地下室不含)，并未陈述案涉工程材料款为6087839元，没有向法庭提交其它证据证明案涉工程材料款的具体数额；一审庭审中，法庭并未针对材料款组织双方举证、质证。事实是，普厦公司为案涉工程的施工和维修，所耗费的工程材料款项为710余万元。因此，一审判决认定材料款为6087839元，没有事实依据，存在错误。三、由于陈维春不能举证证明其对案涉工程存在实际的施工行为和实际施工的工程量，判决结果不公平，损害了普厦公司的合法权益，应当依法改判，驳回陈维春的全部诉讼请求。1.陈维春作为本案的与原审原告，有义务提出证据证明自己的主张。但是，在一审诉讼中陈维春没有提交证据证明其和伍剑平对案涉工程存在实际具体的��工行为，其所举的证据均为自己作为现场管理人员，利用职务之便掌握的部分施工资料，这些施工资料的所有权人应是普厦公司或者中建八局。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第第4款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现陈维春举证证明自己为涉案工程的具体施工人的证据，不足以证明其主张的事实，因此应由陈维春承担不利的后果。一审判决在普厦公司已举证证明普厦公司是案涉工程的施工人，并举证证明了自己已实际完成工程量，在陈维春没有证据或者没有充分证据证明，其为案涉工程的实际施工人和已实际完成多��工程量的情况下，以双方均无充分证据证明陈维春的施工量为由，酌情认定陈维春有权主张案涉工程施工费的50％是错误的，依法应予改判。2.一审中，陈维春提交的承诺书证明，承诺书是由陈维春以及伍剑平于2015年5月21日向普厦公司出具，内容是承诺该项目风险与责任均由陈维春承担。本案由于普厦公司担心陈维春与伍剑平就案涉工程合伙事务牵涉到自己，故要求陈维春出具承诺书。结合伍剑平退出合伙的行为，也从侧面证明了陈维春接受分包工程并不顺利，盈利前景不明，亏损的可能性极大。事实是，普厦公司施工的案涉工程，因在施工过程中存在大面积的返工，工程完工后又对案涉工程数次进行维修，故普厦公司施工的案涉工程，存在巨大亏损。如果依一审判决，陈维春不仅不负亏损和维修责任，反而将获得巨额的利益。一审判决结果不仅不公，而且与案涉���程整体亏损的事实不符，损害了普厦公司的合法权益。四、一审判决适用实体司法解释不当，解决案涉纠纷，没有具体的实体法律和司法解释的规定。一审据以作出判决的法律依据是司法解释，即我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，所适用的法条为前述司法解释的第一条、第二条、第二十六条，并无实体法的依据。而且前述司法解释第一条为认定合同效力的规定；第二十六条是对案件是否由人民法院受理的程序性规定，第二条是规定合同无效，承包人是否有请求权的问题。本案所争议的是陈维春是否实际履行了案涉《杭州国际博览中心防水工程合作补充协议》，如果陈维春全面实际履行了该协议，其为案涉工程的实际施工人(不是法律意义上的承包人)。依据我国《合同法》第五十八条的规定应适用损失赔偿并结合司法解释第二条的规定，向其给付工程款；如陈维春没有实际履行协议，即无损失存在，普厦公司无需向陈维春给付工程款(实际施工损失)；如果陈维春部分履行了协议，其仅存在部分损失，普厦公司只应对陈维春的该部分损失承担赔偿责任。否则，如机械地理解前述司法解释第二条的规定，势必会出现行为人仅签订有无效的建设工程施工合同，并无实际履行合同的行为存在，就支持其参照合同约定支付工程款，岂不是支持了行为人的不当得利，进而损害了另一方当事人的合法利益。如果案涉司法解释认可该不当得利是合法的，显然与我国《民法通则》设立的不当得利应当返还的法律规定发生冲突，而归于无效。因此，一审判决适用司法解释不当，确认民事权利义务关系适用法律不当，应予依法改判。另外，一审以依据双方提供的现有��据认定陈维春及普厦公司均参与到案涉工程的实际施工中，没有具体指明是什么证据可以认证陈维春参与到案涉工程的实际施工中。而且，一审判决认为现陈维春与普厦公司均无充分证据证明陈维春的实际施工量及酌情确定按案涉施工费的50％由普厦公司向陈维春支付工程款，已经突破了我国《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，程序违法。五、一审判决没有认定陈维春举证的2014年9月14日李国强和伍亦勇签订的《合作协议书》中的第三条的内容，工程项目中的第五项中约定人工材料约为42-48平方米，工程完工后据实结算。李国强与伍亦勇是否结算并未查明。综上，请求判令：1.撤销一审判决；2.改判驳回陈维春的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由陈维春承担。陈维春答辩称：一、一审法院���本案的事实认定并无偏差，陈维春系本案的实际施工人，陈维春持有普厦公司盖章确认的防水结算表，该结算表是陈维春在完成工作后，普厦公司根据其完成的实际工作量确定的结算单，作为结算根据。陈维春持有工地劳务分包每月报价表、月完成工作量确认表、现场确认单、整改确认单等于工程施工相关的进度材料，这些证据足以说明陈维春是案涉工程的实际施工人。工地指用材料、运货材料、煤气运货单等均由陈维春持有。结合上述证据，足以说明陈维春系案涉工程实际施工人。陈维春与伍剑平签订的《退出协议》，也可以说明陈维春是实际施工人。三、对于实际施工量，一审法院认定陈维春系实际施工人，但是只推定了一半工程量，对此陈维春认为不当，防水项目一开始就是由陈维春施工的，但是鉴于陈维春无证据提交，对一审法院认定的工程量各一半未提出异议。中建八局答辩称：中建八局与陈维春不存在合同关系，且已经将合同价款支付给了普厦公司，不存在欠款，中建八局对陈维春的欠款不应当承担任何责任，上诉费也不应当由中建八局承担，请求驳回上诉，维持原判。伍剑平发表意见称：普厦公司说陈维春不是实际施工人，是扭曲事实。2014年10月份，伍剑平参与到案涉项目的时候，陈维春已经参与到案涉项目，与李国强一起干事。伍剑平从2014年10月份参与到案涉工程后，与陈维春一起负责，到2015年2月份，因为发现李国强在工程实施款支付上经常拖欠材料款和人工费，伍剑平和陈维春在无奈下与李国强签订了《补充协议》。后因为伍剑平家里有事，所以和陈维春签订了《退出协议》，进行了结算。��院二审期间，上诉人陈维春、被上诉人中建八局、原审第三人伍剑平未向本院提交证据，上诉人普厦公司向本院提交了合作协议书，欲证明2014年9月14日，李国强代表普厦公司与伍亦勇签订该合同，正是由于该合同，伍剑平和陈维春才参与到案涉项目，该合同签订后，普厦公司并未退出案涉项目，直到2015年2月11，由于后期陈维春没有能力维保，实际上也是普厦公司一直在做。对上诉人普厦公司提交的证据材料，上诉人陈维春认为该份证据不属于新证据，在此前提下，认为对该份协议不清楚，该协议与本案无关，陈维春做的与该份协议没有关系，陈维春在施工过程中了解李国强与很多人签订了合作协议，李国强也带了很多人来工地看，对该证据陈维春不认可。被上诉人中建八局认为其不清楚该份合同，且双方均非本案当事人，故该���合同与本案无关。原审第三人伍剑平认为，该份协议是李国强和其哥哥伍亦勇签订的合同，当时伍亦勇和李国强谈一起做项目的内容，该协议与案涉项目没有很大关系，很多内容并未执行。本院认为，该协议并不能证明普厦公司未退出案涉工程，工程全部系普厦公司施工，无法达到普厦公司的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，普厦公司与陈维春、伍剑平就案涉工程签订了《杭州国际博览中心防水合作补充协议》、案涉工程《分包结算条件会签单》上分包人栏中除有普厦公司盖章还有陈维春签字，普厦公司向陈维春转账的凭证中注明了杭博开税票、工地开销、转陈维春发工资等事由。综合上述证据、事实等，一审法院认定陈维春系案涉工程实际施工人并无不当。普厦公司��审期间称陈维春仅是来案涉工程工地学习的抗辩理由，显然与前述证据不符，本院不予采信。案涉《杭州国际博览中心防水合作补充协议》因陈维春系个人，无相应资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，案涉该协议应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收，陈维春有权请求参照《杭州国际博览中心防水合作补充协议》主张工程款。一审法院结合本案中陈维春、普厦公司均参与案涉工程实际施工，陈维春自认普厦公司以材料款等形式支付工程款6087839元以及伍剑平退出协议普厦公司也予以认可等事实，酌情确定普厦公司尚须支付应付款项的50%并无不当，但一审法院以9050000元作为应付款项有误，本院认为应以��程总造价9857436元为计算基数，据此普厦公司应支付陈维春工程款1884798.5元。案涉工程中陈维春与普厦公司之间系分包关系，普厦公司与中建八局结算时间并非系普厦公司应支付陈维春工程款时间，故陈维春主张普厦公司应自普厦公司与中建八局结算的2016年1月14日其支付欠付工程款的利息依据不足，普厦公司欠付陈维春工程款，双方之间合同无效，且未进行结算，故本院认为利息普厦公司因按中国人民银行同期同类贷款利率向陈维春支付起诉之日起至实际支付之日止的欠付工程款利息。综上所述，陈维春的上诉请求部分成立；普厦公司的上诉请求不能成立；本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初555号民事判决及案件受理费部分；二、湖北普厦化工有限公司于本判决生效之日其十日内支付陈维春工程款1884798.5元；三、湖北普厦化工有限公司于本判决生效之日其十日内支付陈维春欠付工程利息（以1884798.5元为基数，自2017年1月6日起至实际支付之日止的利息，按人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回陈维春的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费38722元，减半收取为19361元，由陈维春负担9686元；湖北普厦化工有限公司负担9675元。二审案件受理费27947元，由陈维春负担1449元，由湖北普厦化工有限公司负担26498元。陈维春已预交二审案件受理费38722元，应退37273元，湖北普厦化工有限公司已预交二审案件受理费38722元，应退12224元，均于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长  盛峰审判员  徐丹审判员  陈艳二〇一八年三月二十一日书记员  赵勤