江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终11256号上诉人（原审被告、反诉原告）：抚顺美精石化添加剂有限公司，住所地在辽宁省抚顺经济开发区石化园区。法定代表人：崔君利，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王世光，辽宁凯业律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国石油天然气股份有限公司江苏销售分公司，住所地在江苏省南京市集慧路18号。法定代表人：佟福财，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁琦，江苏金渠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆晔芸，江苏金渠律师事务所实习律师。上诉人抚顺美精石化添加剂有限公司（以下简称美精公司）因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司江苏销售分公司（以下简称中石油江苏分公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初9771号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭审理了本案，上诉人美精公司的法定代表人崔君利及委托诉讼代理人王世光，被上诉人中石油江苏分公司的委托诉讼代理人祁琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美精公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中石油江苏分公司的起诉；2.如不驳回起诉，则应驳回中石油江苏分公司的一审诉讼请求，支持美精公司的一审反诉请求；3.中石油江苏分公司负担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.美精公司认为中石油江苏分公司在2014年买卖合同中强制约定的回购条款属于霸王条款，因违反法律规定而无效，对美精公司无法律效力。2.中石油江苏分公司在一审时承认2015年5-7月在大方巷加油站等多处加油站销售苏摩尔牌添加剂产品的情况，足以证明中石油江苏分公司存在违约行为。3.辽宁省抚顺市中级人民法院（2016）辽04民终1278号案件（以下简称1278号案件）庭审笔录及调解书已对返利、推广费、回购款进行处理，本案构成重复起诉，应驳回中石油江苏分公司的起诉。4.一审法院将没有法律依据的票据强制要求美精公司质证，美精公司有权利拒绝质证。5.一审判决认为南京青奥会的召开虽对美精公司的销售业绩有影响，但不构成不可抗力，违反了买卖合同第10.1条的约定。6.中石油江苏分公司基于2014年1-7月的销售量索要返利款没有事实、法律依据。7.一审判决支持的2014年8月至2015年7月期间的降凝剂返利款13430元，添加剂返利款24340元，对应10320瓶丢失数量的返利款103200元，以及降凝剂推广费5794元没有事实、法律依据。8.一审法院依据美精公司申请调查的证据和中石油江苏分公司自认销量221瓶及自认16175元超量部分的证据没有经过庭审质证。9.一审判决支持的逾期付款损失因464945元费用不存在而当然无效。10.美精公司反诉请求中石油江苏分公司赔偿直接经济损失179810.50元应予支持。中石油江苏分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。中石油江苏分公司一审诉讼请求：1.美精公司支付货款返利款501024元、推广费60928元、回购款552925元，合计1114877元；2.美精公司承担本案诉讼费用。一审审理中，中石油江苏公司将诉讼请求第1项变更为：判令美精公司支付返利款316206元（其中：2014年8月至2015年7月降凝剂返利款尚欠13660元、添加剂返利款尚欠24340元，生效判决确认的10320瓶添加剂返利款103200元，2014年1月至7月按2013年度合同约定的支付至中石油江苏销售公司添加剂返利款175006元，共计316206元）、2014年8月至2015年7月推广费48240元、2014年9月至2015年7月回购款553075元、运输仓储费6817元，合计924338元及逾期付款损失（按银行同期贷款利率的1.95倍计算，自2015年8月1日起计算至实际付款之日止）。美精公司一审反诉请求：1.中石油江苏分公司赔偿美精公司违约损失（员工的住宿费、车费、医药费等）共计157778.50元；2.中石油江苏分公司退还美精公司按其指令转给无锡市火麒麟货架店的展柜款22032元；3.中石油江苏分公司承担反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月1日，中石油江苏分公司（买方）与美精公司（卖方）签订买卖合同一份，约定：中石油江苏分公司向美精公司购买汽、柴油添加剂、降凝添加剂，卖方将货品运输到买方指定地点，运输费用由卖方承担；合同期限从合同生效之日起至2013年12月31日；折扣与促销，每月买方与卖方核对产品销售数量，凡属于买方员工销售的燃油添加剂，卖方按4元/瓶将返利金额交至买方销售人员，防凝剂卖方按10元/瓶将返利金额交至买方销售人员；凡属于双方员工销售的产品，卖方按2元/瓶将返利金额交至买方省公司财务部门；根据市场销售预测，卖方承诺在买方南京地区每月销售燃油添加剂（不含防凝剂）14000瓶，如卖方连续两个月未能完成承诺销售指标，卖方按月按销售价格进行回购欠量部分，如卖方连续两个月少缴或不缴纳欠回购费用，直接淘汰并取消江苏范围内其他地区合作资格等等。2014年7月28日，中石油江苏分公司（买方）与美精公司（卖方）又签订买卖合同一份，约定：中石油江苏分公司向美精公司购买汽、柴油添加剂、降凝添加剂（其中，快乐车牌汽、柴油添加剂、动力车牌汽油添加剂、车牌“喷嘴清洁工”汽油添加剂供货价格均为25元/瓶，车牌柴油降凝添加剂供货价格为55元/瓶）；卖方将货品运输到买方指定地点，运输费用由卖方承担；按买方月销售量结算，每月20日前结算上月1日至最后一日的相应产品销售数量货款；合同履行期限从2014年8月1日至2015年7月31日；除本协议另有约定外，退货所产生的费用，包括但不限于运输费等，由卖方承担；折扣与促销，每月买方与卖方核对产品销售数量，供应商不派驻零促人员，买方员工每销售一瓶，卖方按10元/瓶返利给买方销售人员；每销售一瓶防凝剂，卖方按10元/瓶返利给买方销售人员，按照2元/瓶将推广费用交至买方省公司；给买方销售人员的返利统一收取至分公司账户，待分公司核对确认各个销售人员具体返利金额再给予发放，交至省公司推广费用合作期满后统一收取；根据市场销售预测，卖方承诺在买方南京地区每月销售燃油添加剂（不含防凝剂）3170瓶等；如卖方未能完成承诺各地区销售指标，卖方按月按销售价格进行回购燃油添加剂欠量部分，如卖方连续两个月少缴或不缴纳欠回购费用，直接淘汰并取消江苏范围内其他地区合作资格等等。上述两份合同附件均明确了销售美精公司产品的南京部分地区加油站名称。另，中石油江苏分公司于2014年与江苏智锐恒生物科技有限公司（以下简称智锐恒公司）签订买卖合同一份，约定中石油江苏分公司购买智锐恒公司的苏摩尔牌添加剂、降凝剂。合同附件对销售其产品的南京地区加油站予以了明确，与销售美精公司产品的加油站均不同。2015年12月，美精公司将中石油江苏分公司诉至辽宁省抚顺市新抚区人民法院，要求中石油江苏分公司支付拖欠货款695244.06元、争议货款411189元（未开发票部分），合计1106433.06元及逾期付款损失。2016年7月7日，新抚区人民法院作出（2015）新抚民二初字第00886号民事判决：中石油江苏分公司支付美精公司货款1106433.06元及逾期付款利息损失。其中对中石油江苏分公司提出返利、推广费、回购款应在货款中扣除的问题，新抚区人民法院认为，双方在买卖合同中并未约定返利、推广费、回购款可直接冲抵货款，中石油江苏分公司可另行告诉。中石油江苏分公司不服判决提起上诉，辽宁省抚顺市中级人民法院于2016年10月31日作出（2016）辽04民终1278号民事调解书：中石油江苏分公司于2016年12月30日前支付美精公司拖欠货款695244.06元和32万元，总计1015244.06元；美精公司于2016年12月30日前向中石油江苏分公司开具32万元增值税发票；美精公司放弃其他诉讼请求；中石油江苏分公司放弃其他上诉请求。在上述调解笔录中，未有返利、推广费、回购款的相关内容。一审庭审中，双方认可当月发生的业务量（添加剂、降凝剂销量）在次月由美精公司开具增值税发票进行统计。中石油江苏分公司提交依增值税发票统计的2014年1月至7月添加剂销量，美精公司当庭拒绝质证，应视为其放弃自己的权利，一审法院对中石油江苏分公司统计的该期间添加剂销量共计87503瓶予以认可。但美精公司2014年8月至2015年7月开具的增值税发票时间，未完全按次月开具的时间办理，故中石油江苏分公司统计的2014年8月至2015年7月每月的添加剂、降凝剂销量，不能与增值税发票时间一一对应，且发票不全。而2014年8月至2015年7月期间的货款，双方在（2015）新抚民二初字第00886号案件中已进行了结算，故对美精公司认可的上述期间已开具增值税发票的总销量为21847瓶、其中降凝剂2640瓶的数据，予以确认。另，美精公司提供本市大方巷加油站电脑截屏，以证明中石油江苏分公司2014年起，即允许智锐恒公司在销售美精公司产品的加油站销售同类产品（苏摩尔牌），违反合同约定。中石油江苏分公司陈述，两个公司是分片区销售的，在美精公司的片区就不可以再卖其他公司的产品；在2015年5月、6月、7月是会存在销售苏摩尔的情况，因为当时美精公司不想做了。一审法院依美精公司申请，至南京市国税局鼓楼分局进行了调查，确认智锐恒公司在2015年4月前，未向本市大方巷加油站开具过增值税发票，但自2015年5月起，其开始向该加油站开具增值税发票。此与中石油江苏分公司的上述当庭陈述相一致。一审法院认为，合法的买卖合同关系应受法律保护。本案中，中石油江苏分公司与美精公司签订的买卖合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。美精公司抗辩中石油江苏分公司的本诉诉讼请求已经由辽宁一、二级法院审理终结，故应当驳回其起诉。而（2015）新抚民二初字第00886号民事判决书中已明确，双方在买卖合同中并未约定返利、推广费、回购款可直接冲抵货款，中石油江苏分公司可另行告诉；且（2016）辽04民终1278号民事调解书、调解笔录中对上述返利、推广费、回购款亦未予理涉。故中石油江苏分公司要求美精公司支付返利款、推广费、回购款的本诉诉讼请求，并不属于重复起诉，对美精公司上述抗辩意见，不予采信。美精公司并认为2014年上半年南京召开青奥会，构成不可抗力，影响了销售业绩，所以2014年1-7月不应当产生双方原合同约定的返利款等费用。法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。上述情形并未达到构成不可抗力，故对美精公司上述抗辩意见亦不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中石油江苏分公司主张2014年1月至7月销售的添加剂，美精公司应按2013年度买卖合同约定支付2元/瓶的返利费用（87503瓶×2元/瓶＝175006元），而双方于2014年1月至7月虽未签订书面买卖合同，但双方仍在发生买卖关系，且交易品种、价格等未予变更，应视为双方对2013年度买卖合同的延续，故就产生的相应返利款175006元，美精公司应予支付。中石油江苏分公司主张的2014年8月至2015年7月降凝剂未付返利部分，以美精公司认可的2640瓶为准，扣除中石油江苏分公司认为已支付的1297瓶，尚余1343瓶，故美精公司应支付该部分的降凝剂返利款13430元。美精公司所举证据不能证明其已付清2014年8月至2015年7月期间开票的全部添加剂返利款，故对中石油江苏分公司主张的美精公司支付该期间已开票的剩余添加剂返利款24340元，予以支持。对于1278号案件中确认的10320瓶添加剂、降凝剂，美精公司亦应依合同约定支付103200元的返利款。2014年度买卖合同约定降凝剂才需向中石油江苏分公司支付2元/瓶的推广费用，故中石油江苏分公司主张2014年8月至2015年7月期间销售添加剂、降凝剂的推广费用，无相应依据，不予认可；美精公司应支付的降凝剂推广费应为（2640瓶-已支付的1192瓶推广费+10320瓶中的1449瓶）×2元/瓶＝5794元。中石油江苏分公司分别与美精公司、智锐恒公司签订的买卖合同中，对各加油站进行了区分，故销售美精公司、智锐恒公司的产品，应具有区域性，不应混淆。因此，中石油江苏分公司自2015年5月起准予智锐恒公司在约定销售美精公司产品的加油站销售其产品，违反案涉买卖合同约定，故中石油江苏分公司无权要求美精公司支付2015年5月之后的回购款。且其提供的每月销售量依据的发票亦不能一一对应。据此，对中石油江苏分公司主张的2014年9月至2015年7月期间的欠量回购款，采纳以19207瓶（21847瓶-2640瓶降凝剂）为销售的添加剂数量，减去2015年5、6、7三个月其自认的销量221瓶较为合理，则2014年9月至2015年4月期间添加剂销量为18986瓶，合同约定的3170瓶/月添加剂销售指标×8个月为25360瓶，则欠量回购款为（25360瓶-18986瓶）×25元/瓶=159350元，并应减去其自认的超量部分16175元，故美精公司尚应支付中石油江苏分公司欠量回购款143175元。中石油江苏分公司主张仓储费6817元，但其未提供相应证据予以证明，对此不予支持。综上，美精公司应向中石油江苏分公司支付2014年1月至7月销售的添加剂返利费用175006元，2014年8月至2015年7月降凝剂返利款13430元，1278号案件中确认的10320瓶添加剂、降凝剂的返利款103200元，2014年8月至2015年7月剩余添加剂返利款24340元、降凝剂推广费5794元及欠量回购款143175元，共计464945元。中石油江苏分公司并主张逾期付款损失（按银行同期贷款利率的1.95倍计算），于法有据，予以支持；但依案涉买卖合同约定的结算时间，将起算时间调整为自2015年8月21日起计算至实际付款之日止更为恰当。美精公司反诉要求中石油江苏分公司赔偿其损失157778.50元，但其主张的损失构成（员工的住宿费、车费、医药费等）均系其经营成本所需，与案涉买卖合同无关联性，不予支持。美精公司所举证据，不能证明其向无锡市火麒麟货架店支付的22032元展柜款系依中石油江苏分公司指示支付，对其该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、抚顺美精石化添加剂有限公司于判决生效之日起十日内支付中国石油天然气股份有限公司江苏销售分公司464945元并给付逾期付款损失（以464945元为基数，自2015年8月21日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍标准计算）；二、驳回中国石油天然气股份有限公司江苏销售分公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回抚顺美精石化添加剂有限公司的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行还款义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14834元，由中国石油天然气股份有限公司江苏销售分公司负担8273元，抚顺美精石化添加剂有限公司负担6561元；保全费5000元，由抚顺美精石化添加剂有限公司负担；反诉案件受理费1948元，由抚顺美精石化添加剂有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。美精公司提交了1278号案件庭审笔录，拟证明1278号案件涉及本案所诉返利费、推广费、回购款。此外还申请调取江苏智锐恒公司在中石油江苏分公司授权美精公司专属经营的13家加油站销售苏摩尔牌产品的增值税发票。中石油江苏分公司的质证意见为：对1278号案件庭审笔录的真实性无异议，但不认可美精公司的证明目的，1278号案件并未审理返利款、推广费、回购金的相关事宜，其在该案放弃相关上诉请求仅是表示不再坚持就上述款项应在1278号案件中一并审理的主张，并未放弃主张上述款项的权利。本院认证意见：对1278号案件庭审笔录的真实性予以确认，证明目的在裁判理由部分详述。中石油江苏分公司在本院二审期间未提交新证据。对一审判决认定的事实，中石油江苏分公司无异议，美精公司除上诉理由所提意见外，无其他异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.美精公司是否应当支付中石油江苏分公司464945元及逾期付款损失；2.美精公司所提反诉请求的事实、法律依据是否充分；3.一审审理程序是否违法。本院认为，美精公司与中石油江苏分公司签订的买卖合同合法有效，双方当事人均应按约履行各自义务。关于争议焦点一，一审判决确定的美精公司应支付的返利款、推广费、回购款共计464945元。美精公司认为不应支付的理由主要有三点，一是2014年1月至7月的返利费175006元无合同依据，不应支付；二是1278号案件中确认的10320瓶添加剂、降凝剂在该案中已处理完毕；三是2014年7月签订的合同中的回购条款属于霸王条款，应认定无效，且中石油江苏分公司存在单方违约行为，在应由美精公司独家经营的加油站销售其他公司产品。本院认为，首先，2014年1月至7月，双方之间虽无书面合同，但存在事实上的买卖关系，交易物品及价格与2013年度买卖合同的相关约定一致，一审判决认定为2013年度买卖合同的延续并无不当，美精公司应支付相应的返利款175006元。其次，1278号案件并未对中石油江苏分公司在本案中主张的返利款、推广费、回购金进行审理，中石油江苏分公司在该案上诉状中要求对上述费用一并审理，后在调解书中放弃其他上诉请求仅能代表中石油江苏分公司不再坚持一并审理的意见，不能得出其已放弃另行主张的权利，故本案不构成重复起诉。前案中，中石油江苏分公司已经承担了10320瓶添加剂、降凝剂的付款责任，故其在本案中主张返利款并无不当。再次，美精公司认为2014年度买卖合同中的回购条款属霸王条款，但并无证据证明其就该条款的内容及效力向中石油江苏分公司提出异议，其在合同履行期结束后，在案件诉讼阶段提出该抗辩理由，本院不予采纳。最后，美精公司提供的证据仅能反映智锐恒公司在大方巷加油站销售同类产品的情况，未提供涉及其他加油站的初步证据，一审法院据此仅调取智锐恒公司向大方巷加油站开具增值税发票的情况并无不当。本院对其在二审阶段提出的调取智锐恒公司在其他加油站销售同类产品的增值税发票的申请亦不予准许。依据一审法院的调查情况，智锐恒公司自2015年5月起向大方巷加油站开具增值税发票，故一审判决对此后中石油江苏分公司的主张未予支持，但此前产生的欠量回购款应予支付。关于争议焦点二，美精公司反诉请求中石油江苏分公司赔偿的损失均为其经营成本，一审判决未予支持并无不当。其反诉中提出的向无锡市火麒麟货架店支付的22032元，无证据证明该笔费用系中石油江苏分公司指示其支付，相关反诉请求亦不予支持。关于争议焦点三，美精公司在一审期间拒绝对有关2014年1-7月添加剂销量的证据发表质证意见，一审法院视为其放弃质证权利符合法律规定。美精公司还提出一审法院卷宗装订的证据与其质证时所见证据不一致，但未提交证据证明上述问题存在，本院亦不予采信。综上，美精公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8350元，由美精公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 卞国栋审判员 陈宏军二〇一八年三月二十日书记员 李丽玲