广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初161号原告：广东汇云健康科技有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇新安社区横增路1号1106B室。统一社会信用代码为91441900338270673H。法定代表人：袁小平。委托诉讼代理人：文道军，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯明超，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。被告：张进军，男，1980年2月29日出生，汉族，住河南省舞阳县，原告广东汇云健康科技有限公司（以下简称“汇云公司”）与被告张进军劳动争议一案，汇云公司与张进军均不服劳动仲裁,向本院提起诉讼,本院于2018年1月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汇云公司的委托诉讼代理人冯明超，被告张进军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间：张进军与汇云公司签订的劳动合同载明聘用时间为2015年12月4日,但张进军与汇云公司均确认真实性的工资表载明张进军的入厂日期为2015年4月27日。考虑到工资表系汇云公司制作,且各个月份的工资表均载明张进军的入厂日期为2015年4月27日,故本院认定张进军的入厂日期为2015年4月27日。二、工资情况：双方确认按14950元/月计算离职前月平均工资。双方在庭审中确认，张进军的工资结构由出勤工资1510元+周末加班359.52元+级别工资12130.48元+400元+房补400元+奖金及其他150元组成。三、劳动合同情况：双方签订的劳动合同约定张进军聘用期自2015年12月4日至2018年12月4日，正常工作时间工资为1500元/月。合同约定张进军在汇云公司处的职务为总经理。四、解除劳动关系的时间及原因：张进军主张汇云公司于2017年9月28日多次要求其辞职，但其不同意；10月9日起汇云公司关闭其邮箱、将其踢出微信群、不安排其工作；汇云公司主张其于2017年9月28日发出通告根据规章制度对张进军作自动离职处理，原因为张进军自9月11日至27日期间累计旷工15天。而汇云公司确认的微信，其显示的公告系汇云公司的人力资源经理于10月12日下午在微信中向张进军发出，并且微信中显示汇云公司处发该通知的人是刚刚收到该公告的。庭审中，汇云公司称该公告是2017年9月28日贴在公司门口，10月12日通过微信告知张进军，并称贴公告后，张进军有来过公司。张进军称其来了公司，但未看到该公告。另汇云公司称向张进军发送离职公告的人可能因为不想得罪张进军才说自己也是刚刚收到通知。另汇云公司在庭审中主张张进军旷工的时间段，根据张进军在庭审中确认9月出勤11天，10月出勤3天，而正常工作日为22天，故9月未出勤的11天为旷工时间。张进军主张9月因自己连续5个月出差在外，系汇云公司董事长安排其休假。根据双方确认的微信记录，汇云公司董事长在2017年9月15日有询问张进军休息如何，并在9月24日要求张进军9点半到办公室，张进军回答好的。汇云公司称，董事长让张进军休息，但张进军作为公司总经理有义务履行职责，应该上班。而汇云公司落款日期为2017年9月28日的通告载明:因张进军（工号：10002，职务：总经理）9月份自9月11日至9月27日累计旷工15天，按照员工手册连续旷工2个工作日或在累计一个月累计旷工3个工作日，经劝诫无效者，公司予以自动离职处理。本院认为，首先，汇云公司确认其董事长有安排张进军在2017年9月份休息，其中9月15日董事长还有询问张进军休息情况，并在9月24日要求张进军到董事长办公室来。显然，汇云公司宣称的张进军在2017年9月11日至2017至9月27日累计旷工15天的主张与上述事实不符；其次，从汇云公司发微信通知张进军的人也是在2017年10月12日发微信通知张进军上班时才得知该公告，而汇云公司亦确认张进军在2017年10月份出勤3天。如果汇云公司在2017年9月28日有发上述离职通告，应该不存在张进军在2017年10月份出勤的情况。综上，汇云公司以张进军9月份连续旷工15天而解除与张进军的劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，属于违法解除的情形。因张进军离职前月平均工资14950元/月，超过上年度东莞职工月平均工资3854元的3倍，故汇云公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条规定支付申请人解除劳动合同赔偿金57810元（计算方法：3854元×3倍×2.5个月×2倍）。五、关于2017年9月、10月工资。关于9月工资，张进军已提交证据证明系征汇云公司董事长同意9月份安排其休息，故实际出勤11天，故其余工作时间未出勤，未提供劳动。故汇云公司应按照其实际出勤天数11天支付张进军9月工资。而10月份张进军自认出勤3天，出勤工作日为10月9号至11号，自12日起未上班，故结合汇云公司于2017年10月12日微信通知解除劳动关系的事实，汇云公司应支付张进军至2017年10月11日止的工资。因庭审中双方确认张进军离职前12个月平均工资为14950元/月，故2017年9月，汇云公司应支付的工资为14950元÷30天×11天=5481.67元；2017年10月，10月1日至8日，为法定假日无需上班，故张进军2017年10月的工资数额应为：14950元÷31天×11天=5304.8元，2017年9月、10月工资数额合计为：10786.5元。六、关于加班工资。张进军在其起诉状中陈述称，合同约定五天工作制，实际统一执行5.5天工作制（即周六上午固定加班），对应月薪15200元。张进军主张对于每周六上午4小时的加班，汇云公司无需支付加班工资，这部分工作时间的工资报酬包含在固定的月薪内，但对于每周六上午4小时之外的加班，汇云公司应按照15200元/月的标准计算加班工资。张进军主张其加班时间从2015年4月27日入职时计算，平时每周五天，每天加班5小时，2015年计算34周；2016年计算51周，2017年计算33周，平时加班工资共计154621元；休息日加班，则按每周6小时计算，休息日共计加班费123696元；法定节假日加班工资，则主张为2017年五一假期的加班工资7862元。张进军提交了两份打印的记录，一份显示张进军2017年8月10日13点10分至2017年8月31日13点10分在宜春店出差21天，打卡时间为8点13分和23点10分；另一份显示张进军2017年9月1日8点20分至2017年9月3日17点30分在宜春店出差3天，打卡时间为8点19分和23点08分。张进军提交了一份显示有人在9月3日、5日、7日晚上20点左右发起微信语音聊天的截屏，并主张系晚上加班开会。张进军还提交了一份2017年5月份汇云员工考勤核算表，载明张进军该月应出勤天数25天，实际出勤天数23天，周末加班16小时。汇云公司对张进军提交的上述打卡记录、微信语音聊天截屏及2017年5月份汇云员工考勤核算表不予确认，主张按照公司制度，劳动者加班需经直接领导同意，而张进军从未申请过加班，且张进军身份特殊，既是公司股东也是总经理，公司每周开会和总结安排，是张进军的职责义务，不算是劳动法上的加班，就算是加班，双方也通过工资条在其实际发放工资的范围内已经涵盖周末的上班时间，因此张进军主张的加班费缺乏法律依据。张进军则称，所有的加班公司董事长几乎都在，要求按照公司加班审批制度是低级逻辑错误，不符合事实；而且每周，每天的加班几乎是全员加班，公司视其为股东会议不符合事实。另查，双方签订的劳动合同约定张进军正常工作时间工资（基本工资）为1500元/月，除前述正常工作时间工资外，汇云公司支付给张进军的奖金、津贴、补贴（如有）等，均不属于正常工作时间工资，汇云公司有权根据内部规定或生产情况进行调整。而汇云公司制作的工资表，载明张进军正常工作时间工资为1510元，但在劳动合同履行过程中，双方并未按照上述劳动合同约定履行，按照月薪制15200元支付，至于该15200元对应的上班时间双方均并未能举证证明。因此，汇云公司有无足额支付张进军的工资，就要看汇云公司支付给张进军的工资有无违反了法律法规的强制性规定即低于东莞市同期最低工资标准。而根据张进军所主张的上班时间、其工资结构及双方所提供的工资表，经折算，张进军的小时工资已远远高于东莞市当地最低工资标准，故张进军主张加班工资，本院不予支持。七、仲裁情况：张进军申请劳动仲裁，请求裁决：汇云公司向张进军支付如下：1.2017年9月工资15200元、10月工资5590.8元；2.在职期间加班费286179元；3.解除劳动合同赔偿金76000元。仲裁庭作出东劳人仲院长安庭案字（2017）1334号仲裁裁决，裁决如下：1.确认双方之间劳动关系已解除；2.由汇云公司向张进军支付解除劳动合同赔偿金57810元；3.由汇云公司支付张进军工资合计20790.8元；4.驳回其他申诉请求。八、汇云公司诉讼请求：1.判决汇云公司无需向张进军支付解除劳动合同赔偿金57810元；2.判决汇云公司无需向张进军支付工资20790.8元。九、张进军诉讼请求：1.判决维持东劳人仲院长安庭案字（2017）1334号仲裁裁决书第一、第二、第三项裁决，支持张进军解除劳动合同赔偿金57810元、工资合计20790.8元；2.判令汇云公司支付张进军加班工资286179元。十、其他情况：本案张进军与汇云公司均不服劳动仲裁裁决，因汇云公司向本院提起诉讼在先，故将汇云公司列为原告，张进军起诉在后，将张进军列为被告。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条及第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，判决如下：一、确认原告广东汇云健康科技有限公司与被告张进军劳动关系已解除；二、限原告广东汇云健康科技有限公司于本判决生效之日起三日内向被告张进军支付违法解除劳动合同赔偿金57810元；三、限原告广东汇云健康科技有限公司于本判决生效之日起三日内向被告张进军支付2017年9月、10月合计工资10786.5元；四、驳回原告广东汇云健康科技有限公司的诉讼请求；五、驳回被告张进军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元，由原告广东汇云健康科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  李阳河二〇一八年三月二十七日书记员  黄婉欣附：相关的主要法律条文（节选）《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违法本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。