广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤02民终20号上诉人(原审原告)：吴四清，男，1964年4月9日出生，汉族，住韶关市曲江区。委托诉讼代理人：潘上虞，广东韶扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晴波，广东韶扬律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：饶红建，男，1976年12月13日出生，汉族，住韶关市曲江区。原审第三人：韶关市曲江区白土镇界滩村民委员会下界滩村民小组。法定代表人：饶其凡，村民小组长。上诉人吴四清因与被上诉人饶红建、原审第三人韶关市曲江区白土镇界滩村民委员会下界滩村民小组（以下简称下界滩村小组）物权确认纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院(2017)粤0205民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴四清及其委托诉讼代理人李晴波到庭参加诉讼。被上诉人饶红建和第三人下界滩村小组经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴四清上诉请求：1、撤销一审判决；2、支持吴四清一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由饶红建负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决本院认为第一点中，认定三块土地是吴四清与饶红建共同享有承包经营权正确，但认定吴四清对其他四块土地不具有承包经营错误，恳请二审法院予以纠正。一审法院认定：“主要的四块土地（野猪坑、蕉叶窝、墨英山、原廖保珍承包的犁头咀山岭）对应的承包合同，均是由饶红建作为承包人与下界滩小组签订……因此，该四块土地承包经营权应属饶红建一人所有。”该认定事实错误。一审庭审时，双方均已经明确，在2002年之前就已经口头协议约定一起合伙承包山林，这点连饶红建本人在一审中均予以承认（有一审庭审笔录证明），只是当时吴四清考虑自己公务员身份，所以没有在承包协议上签名。但恳请法庭注意，一审判决在事实认定中的第一点就做出认定，双方在2002年4月14日就开始合伙。而当时两人合伙目的是什么？如果吴四清出资仅仅是管理合伙事宜产生，不能因合伙而取得承包经营权。那么两人合伙就不具有任何意义。在2008年补充签订的《承包山地合伙协议书》，就已经明确，两人共同合伙承包山林，这是对2002年口头协议的书面补充，也是两人合伙的铁证。至于承包人资格问题，吴四清以前也是界滩村民小组的村民成员，与饶红建是亲戚关系，只是吴四清作为公务员才将自己户籍改为农转非，但无论村民还是吴四清，仍将吴四清当成下界滩小组村民，而且村民也是看在吴四清的份上才会同意将山林发包或转包给吴四清、饶红建。所有的合同是吴四清起草、洽谈、定稿。尤其关键的是，争议的该四块山地，租金和转包费，均是由吴四清与饶红建共同支付。之后吴四清得知也允许公务员承包山林的政策，才在之后的合同签名。提请法庭注意，原中院生效判决（2016）粤02民终288号民事判决书，也是确认吴四清与饶红建共同合伙承包山林的，两人是作为共同一方参与合伙，与后来出资合伙经营的佛山投资人不同之处，是吴四清与饶红建作为以承包经营权出资的一方，参与合伙。该判决处理与本案不同的地方也在此，确认的是佛山投资者是后来加入合伙，而吴四清与饶红建是一开始就以承包经营权加入合伙。该生效判决确认了吴四清与饶红建将土地承包经营权作为股权参与合伙，并将吴四清与饶红建是作为承包经营权的一方一并作出处理的，一审判决的认定与生效判决的认定相悖。至于引发佛山投资者案和本案纠纷的原因，均是饶红建为侵吞合伙财产，所以在该案件中，吴四清并未与饶红建一起应诉，反而和佛山投资方一起申诉。虽然那个案件佛山方输了，但希望法庭注意保护诚实守信的一方，不应鼓励不守信的一方获得不应获得的利益。如果没有吴四清的前期投入及与村民沟通，不会有饶红建单方成功签订承包合同。没有吴四清的引进，不会有佛山的投资，更不会产生今日双方诉争的巨大利益，尤其不应忽略的，是山林承包的特点，林木是不断生长的，而当时吴四清仅仅是出于公务员身份及两人是亲戚的考虑，才引进饶红建参与合伙承包山林，但饶红建看到吴四清与佛山投资方辛苦耕耘结出丰硕成功，起了不该起的贪心，引发一系列的诉讼妄图从中得益。之前的案件处理及饶红建的行为，导致佛山投资方对韶关已经不敢再投资，人民法院不应支持这种不诚信的行为。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《物权法》第一百二十七条及《土地承包法》第十二条正确，但遗漏的关键法律规定。本案的土地承包，不是家庭承包，是通过流转并取得发包方同意的流转。依照《土地承包法》第三十二条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十五条：“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。”第四十九条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”吴四清与饶红建在2002年开始就合伙承包经营山林，并依法取得土地承包经营权证。虽然吴四清作为隐名合伙人，但已经事实上取得承包经营权，并经二审生效判决确认并予以了分割合伙财产。虽然现在村小组在饶红建的指使下，不承认吴四清的承包经营权，但当年很多合同是吴四清出面才能签订下来，因为当地村民根本不信任饶红建，如有必要，可以对当年签订合同的村干部、村民进行调查。而且吴四清与饶红建已经实际承包经营山林多年并获得利益，生效的（2016）粤0205民初1856号民事判决书更进一步明确，吴四清、饶红建的内部合伙关系并未终止。而且最高院及省高院均有明确意见，这类不承认是无效并不予支持的。至于承包经营权证登记的问题，完全可以通过补充登记对吴四清的权利予以救济。三、依照一审时吴四清提供的证据材料，足以证明吴四清与饶红建合伙承包山林经营，尤其是前期承包费、租金等主要是吴四清投入。因此，当时虽然是因为吴四清顾虑公务员身份而未在合同签名，但承包经营权证仅仅是物权登记的一种公式，依照物权法第十九条的规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。因此，承包经营权证的登记，完全可以通过法定程序予以变更。四、吴四清请求确认权属并请求对争议标的予以分割，与合伙关系并无影响。个人合伙的方式有多种，法律未禁止即可行。吴四清请求按在2008年3月19日补充签订的《承包山林合伙人协议书》的约定，分割争议标的的50%权属及财产，然后各自经营，各负盈亏，是为了保护自己的权利，断绝饶红建不应有的贪心。若出现转包、流转、林木砍伐事项，也必须由吴四清、饶红建共同签名同意才有效。而且即使以后散伙，也可以明确双方的权利义务，避免双方的诉累。饶红建和下界滩村小组未作答辩。吴四清向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认吴四清享有下界滩村小组梨头咀、墨英山的1191.34亩林地[证号：曲府林证字（2011）第0800396号]以及野猪坑、蕉叶窝共386.12亩林地[证号：曲府林证字（2011）第0800395号]两地，合计1577.46亩林地的50%的土地承包经营权，并判令饶红建协助办理前述林地的产权证给吴四清。2、确认上述土地的地上附着物50%归吴四清所有；3、诉讼费由饶红建承担。一审法院认定事实：一、吴四清是饶红建的舅舅，双方经协商，口头达成合伙协议，合伙承包经营第三人××××村小组的林地。吴四清主张合伙关系从2002年4月14日开始，吴四清提交了合伙账目予以证实，该院予以采纳。饶红建主张从2003年开始，未提交证据证实，该院不予采纳。二、吴四清、饶红建确定合伙后，开始进行林地的承包：1、2002年4月14日，饶红建与下界滩村小组签订《承包野猪坑山岭合同书》，取得野猪坑山岭的承包经营权，约95亩，承包期限为2003年1月至2033年12月底。2、2003年1月2日，饶红建与下界滩村小组签订《承包焦叶窝山岭合同书》，取得焦叶窝山岭的承包经营权，承包期限为2003年1月至2033年12月底。3、2007年12月26日，饶红建与下界滩村小组签订《山地承包合同》，取得墨英山（又名麦烟山）的承包经营权，承包期限为2008年1月1日至2033年7月31日。4、2008年1月18日，饶红建与下界滩村小组签订《山地承包合同》，取得原廖保珍承包的山岭（犁头咀）的承包经营权，约700亩，承包期限为2007年12月27日至2030年12月30日（农历）。上述事实有对应的承包合同予以证实，吴四清、饶红建对承包合同均无异议，第三人亦予认可，该院予以采纳。吴四清主张自己也是墨英山承包合同的签订方，提供的证据是2007年12月26日与村民家（族）长签订的《山地承包合同》以及2008年9月20日与村民家（族）长签订的《墨英山（又名麦烟山）山地承包合同补充协议》，因2份合同的发包方均不是第三人××××村小组，且第三人只承认与饶红建签订的承包合同，因此，吴四清的主张，该院不予采纳。三、2006年2月26日，吴四清、饶红建对合伙的投资进行了统计，吴四清共投资了20720元，饶红建共投资了6506元（取整）。饶红建主张双方第一次合伙关系已于2006年2月26日终止，理由是双方已经清算完毕。吴四清主张合伙没有终止。该院认定，2006年2月26日的账目只是合伙人投资的统计，并非合伙财产的清算，没有证据证实双方有终止合伙的协议，并对合伙财产、债权债务进行了分割，吴四清、饶红建的合伙并未终止。四、2008年1月28日，合伙增加新的合伙人杨树威、郭柏强、郭南强、冯德全，吴四清、饶红建两人共同作为一方合伙人，以涉案林地承包经营权入股，杨树威、郭柏强、郭南强、冯德全为四方合伙人，以现金入股。五方合伙人签订了《合伙人协议书》，合伙协议中约定共同承包的林地包括：墨英山、廖保珍承包地（犁头咀）、焦叶窝。五、为完善手续，吴四清、饶红建2人于2008年3月19日签订了《承包山地合伙人协议书》，约定共同承包墨英山、廖保珍承包地（犁头咀）、焦叶窝。协议约定总投资1800000元，吴四清、饶红建各出资50%（实际双方均未出资），利润分配各占50%。六、新合伙期间，为方便管理，吴四清、饶红建对承包地边上的三块相邻林地进行了承包：1、2008年10月19日，吴四清、饶红建共同作为承包方与下界滩村小组签订《新冲山承包合同》，取得新冲山面积约50亩林地的承包经营权，承包期限为2009年1月1日至2033年12月31日止。2、2008年12月9日，吴四清、饶红建共同作为承包方与下界滩村小组廖屋村村民廖国平、廖树珍签订《霜江坑苗竹山山岭转包合同》，取得霜江坑苗竹山山岭的承包经营权，承包期限为2009年1月1日至2033年12月31日。3、2009年2月15日，吴四清、饶红建共同作为承包方与下界滩村小组叶屋村村民叶开成、饶红月签订《麻竹窝（苗竹）山岭空余地转包合同》，取得麻竹窝（苗竹）山岭空余地的承包经营权，承包期限为2009年1月1日至2033年12月31日。七、2011年4月29日，根据吴四清、饶红建的申请，韶关市曲江区人民政府发放了2份林权证给饶红建，第一份是曲府林证字（2011）第0800395号林权证，登记的是野猪坑、焦叶窝386.12亩的林地；第二份是曲府林证字（2011）第0800396号林权证，登记的是犁头咀、墨英山1191.34亩的林地。八、2014年，新合伙种植的桉树开始砍伐，因意见不一致，合伙产生矛盾。2015年9月25日，杨树威、郭柏强、郭南强、冯德全4合伙人作为原告，起诉要求解除合伙关系，分配合伙财产。该案经韶关市曲江区人民法院（2015）韶曲法民一初字第1073号民事判决书、韶关市中级人民法院（2016）粤02民终288号民事判决书二审终审判决：一、确认杨树威、郭柏强、郭南强、冯德全与吴四清、饶红建的合伙关系终止；二、合伙期间产生利润共1163755.15元，由杨树威、郭柏强、郭南强、冯德全四人共同分得931004.12元，由饶红建、吴四清共同分得232751.03元。杨树威、郭柏强、郭南强、冯德全及吴四清均申请再审，广东省高级人民法院以（2016）粤民申7714号民事裁定书驳回了5位申请人的再审申请。因该案的判决内容是“确认杨树威、郭柏强、郭南强、冯德全与吴四清、饶红建的合伙关系终止”，并未确认吴四清与饶红建的合伙关系终止，因此，饶红建主张吴四清、饶红建的合伙关系已经在该案中处理完毕，双方合伙关系已经终止，该院不予采纳。九、吴四清、饶红建终止与杨树威、郭柏强、郭南强、冯德全的合伙关系后，双方互不信任，为解决双方的矛盾，吴四清先后于2016年5月30日向韶关市曲江区白土镇界滩村人民调解委员会、2016年7月25日向韶关市曲江区白土镇人民调解委员会申请调解，因双方不能达成协议，调解终结。2016年11月24日，饶红建诉至韶关市曲江区人民法院（以下简称曲江法院），要求确认双方于2008年3月19日签订的《承包山地合伙人协议书》是无效合同。曲江法院院作出（2016）粤0205民初1856号民事判决书，判决驳回饶红建的诉讼请求。十、吴四清、饶红建终止与杨树威、郭柏强、郭南强、冯德全的合伙关系时，已经将种植的桉树全部砍伐，并进行了清算。但原桉树砍伐后，原树桩上会重新长出新的树苗，吴四清诉请的地上附着物即是新生长的桉树，吴四清、饶红建对此均予以确认，该院予以采纳。吴四清、饶红建均主张对2014年砍伐后的植株进行了抚育，但均未提交抚育的证据，该院均不予采纳。十一、吴四清起诉后，该院经审查认为本案实际是合伙产生的纠纷，因此向吴四清进行了法律释明，吴四清在第一次开庭时要求增加解除合伙关系的诉讼请求，但在第三次开庭审理法庭调查阶段递交书面申请，撤回了解除合伙关系的诉讼请求。一审法院认为，根据吴四清、饶红建的诉辩，本案争议焦点：一、吴四清是否具有涉案土地的承包经营权；二、涉案土地的地上附着物的权属。关于焦点一，吴四清主张涉案土地是吴四清、饶红建合伙期间承包的，吴四清有交付承包租金，且部分承包合同中有吴四清的名字，吴四清因此享有涉案土地的承包经营权；饶红建主张承包合同都是饶红建一人与第三人签订的，与吴四清无关，而转包合同中吴四清没有参与，承包经营权应归饶红建所有。该院认为，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”第一百二十八条：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包……”的规定，土地承包经营权的取得来源于土地承包经营权合同，本案中，主要的四块土地（野猪坑、焦叶窝、墨英山、原廖保珍承包的犁头咀山岭）对应的承包合同，均是由饶红建一人作为承包人与第三人××××村小组签订承包合同，第三人亦明确表示承包人为饶红建，因此，该四块土地的承包经营权应属饶红建一人所有。虽然四份承包合同是在吴四清、饶红建合伙期间签订的，但合伙并非土地承包经营权取得的依据，吴四清不能因合伙而取得土地承包经营权，吴四清在合伙期间缴交的租金，是管理合伙事宜产生的，属于代承包人缴租行为，因此，吴四清对上述四块土地不具有承包经营权。对于另外三块土地（新冲山、霜江坑苗竹山、麻竹窝），3份承包（转包）合同均由吴四清、饶红建2人共同作为承包人与下界滩村小组或者原承包户签订，因此，对上述三块土地，吴四清与饶红建一起共同享有承包经营权。综上，吴四清只对部分涉案土地与饶红建共同享有承包经营权，吴四清要求确认对全部土地享有50%的承包经营权，于法无据，该院不予支持。关于焦点二，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十二条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，吴四清、饶红建虽然产生了矛盾，但双方一直未终止合伙，至今仍在合伙期间，因此，合伙期间承包林地上生长的新树苗，属于合伙经营积累的财产，归吴四清、饶红建共有。但吴四清起诉要求确认地上附着物50%归吴四清所有，属于分割合伙财产的要求，依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……”第五十五条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协议不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，吴四清的诉请应当在双方解除合伙关系时处理，现吴四清未要求退伙或者终止合伙，饶红建亦未提出反诉，双方仍处于合伙期间，吴四清的诉请不符合法律规定，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、第一百二十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决驳回吴四清的诉讼请求。案件受理费13647元（吴四清已预交），由吴四清负担。本院二审期间，吴四清围绕上诉请求依法提交了三份证据。证据1：《告知函》、《关于缴存下界滩承包山岭地租金》，拟证明吴四清、饶红建履行《承包山地合伙人协议书》即曲白法见字[2018]13号见证书的事实；证据2：回执号“J440221590000201711000020”的《报警回执》和《关于财物被抢劫的情况反映》，拟证明饶时德（饶红建爸爸），饶时灯（饶红建叔叔），采取非法手段造成吴四清的人身权利受到严重侵害，财物被侵吞，并灭失吴四清此次上诉状村民们签章证明吴四清、饶红建共同承租的举证材料；证据3：证明（一）和证明（二），证明（一）拟证明吴四清是原下界滩村小组村民，证明（二）拟证明下界滩村小组村民们证明：“野猪坑”、“焦叶窝”、“墨英山”“犁头咀”是吴四清、饶红建共同承包经营的山岭地。吴四清和下界滩村小组法定代表人吴其凡均未到庭参加诉讼，无法对以上证据进行质证。本院认为，本案系物权确认纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对吴四清的上诉意见，本案争议焦点是：诉争林地的使用权人、承包经营权人的归属及诉争林地上的林木所有权人、使用权人的归属。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”的规定，本案诉争林地中的野猪坑山岭、蕉叶窝山岭的所有权人为下界滩村民小组，林地的使用权人及林木所有权、使用权人均为饶红建，有韶关市曲江区人民政府颁发的曲府林证字（2011）第0800395号《林权证》为证；诉争的林地中的犁头咀、墨英山的所有权人为下界滩村民小组，林地的使用权人及林木所有权、使用权人均为饶红建，有韶关市曲江区人民政府颁发的曲府林证字（2011）第0800396号《林权证》为证。从2002年至2008年间，下界滩村小组作为发包方、饶红建作为承包方，双方共同签订了多份《承包合同》，且承包合同正在实际履行过程中，饶红建已依法取得了诉争林地的使用权、承包经营权及诉争林地上的林木所有权、使用权，下界滩村小组至今并无异议，本院予以确认。吴四清上诉主张与饶红建共同享有诉争林地的使用权、承包经营权，但其提供的的证据是2007-2008年间与村民家（族）长签订的《承包合同》，因上述承包的发包方均不是林地的所人××××村村小组，故对吴四清的上诉主张，本院不予支持。至于在饶红建取得林地使用权、承包经营权后，吴四清与饶红建是否合伙经营管理饶红建承包的林地，以及双方合伙期间对饶红建享有的林木所有权及使用权有无另行约定等，属另一合伙纠纷的法律关系，吴四清可另循法律途径加以解决。故吴四清上诉请求确认诉争林地上50%的林木所有权归其所有，本院不予支持。综上所述，吴四清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13647元，由吴四清负担。本判决为终审判决。审判长  陈俊东审判员  李 罡审判员  神玉嫦二〇一八年三月二十一日异书记员  陈 灿