北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终2308号上诉人（原审原告）：吴立军，男，1975年10月5日出生，汉族，无业，住北京市西城区。上诉人（原审被告）：北京湘鄂情餐饮管理有限公司，住所地北京市海淀区定慧寺甲2号2号楼101。法定代表人：郭军，总裁助理。委托诉讼代理人：单文豪，北京市瑞得律师事务所律师。上诉人吴立军、上诉人北京湘鄂情餐饮管理有限公司（以下简称湘鄂情公司）因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初28080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴立军上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判湘鄂情公司支付：1、2014年度绩效工资8418元；2、2008年5月4日至2016年4月期间周日加班工资261969.62元。事实和理由：1、吴立军2014年绩效工资为13003元，已发放4585元，尚有8418元绩效工资未支付；2、吴立军入职后执行工作时间为每周工作6天休息1天，湘鄂情公司应支付其周日加班工资。湘鄂情公司辩称，不同意吴立军的上诉理由，要求驳回吴立军的上诉请求。湘鄂情公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回吴立军的全部诉讼请求。事实和理由：吴立军的年假已经全部休完，不存在未休年假的情况，且吴立军主张2014年之前的未休年假工资已过时效。吴立军辩称，不同意湘鄂情公司的上诉理由，要求驳回湘鄂情公司的上诉请求。吴立军向一审法院起诉请求：湘鄂情公司支付：1、2014年1月至2016年4月期间工资差额32200元；2、2014年度绩效工资8418元；3、2008年5月8日至2015年12月期间未休年假工资33792.15元；4、2008年5月8日至2016年4月期间周六日加班工资261969.62元、法定节假日加班工资83032.14元。一审法院认定事实：湘鄂情公司原名称为北京龙德华餐饮管理有限公司（以下简称龙德华公司），2014年7月变更为现名称。吴立军于2008年5月4日入职湘鄂情公司，于2016年10月20日离职。2010年7月1日，吴立军与湘鄂情公司签署了期限自当日起的无固定期限劳动合同书，其中约定甲方（湘鄂情公司）每月10日前以货币形式支付乙方（吴立军）工资，月工资为基本工资1000元，岗位工资781.82元，加班费1018.18元或根据乙方岗位调整情况和公司调整的工资标准执行。吴立军主张其月工资标准为7015元，2014年1月至2016年4月期间每月工资标准降低1000元，要求湘鄂情公司支付上述期间的工资差额。湘鄂情公司主张吴立军于2014年2月1日调入新项目，双方协商工资标准由7015元降到6015元，吴立军从未对工资提出异议。吴立军主张曾就工资差额口头询问过湘鄂情公司，但未提交相应证据。吴立军主张其所在的项目2014年盈利65015元，双方约定盈利的40%为项目绩效，其中一半是其个人的绩效工资，一半是员工的绩效工资，其本人2014年绩效工资为13003元，已发放4585元，尚有8418元绩效工资未支付。为证明该主张，吴立军并提交项目2014年总结及微信予以佐证。项目2014年总结显示公主坟农行项目2014年盈利65015.08元。该总结为打印件，湘鄂情公司对该证据的真实性不予认可。吴立军主张微信系其与湘鄂情公司总经理梁某之间的微信记录，其中内容如下：“梁：马上把14年任务数，实际完成数，应发绩效数，微信单独发给我。吴：收到。2014年全年预算：337489.3元2014年实际完成：408492.78元，超预算：71003.48元绩效应发：23328.53元”。该微信记录为打印件，湘鄂情公司对该证据的真实性不予认可，吴立军表示因时间较长，未保存微信记录。湘鄂情公司否认双方之间存在绩效工资的约定，吴立军未提交绩效工资的书面约定。吴立军主张2008年5月8日至2015年12月期间每年应休年假天数是5天，在职期间休过5天，主张上述期间未休年假天数为30天。湘鄂情公司主张吴立军2011年至2014年已享受过年假。2015年4月6日至2015年5月10日期间，吴立军未上班，其公司正常发放工资，因项目撤场没有安排，上述期间折抵年假。对此，吴立军不予认可，主张项目撤场后有收尾工作，湘鄂情公司并未告知其上述期间是按照休年假安排。吴立军未就其入职湘鄂情公司时已可享受带薪年休假提交相应证据。湘鄂情公司亦未就折抵年假提交相应证据。吴立军主张2008年5月8日至2016年4月30日期间其每周休息1天，法定节假日均上班，要求湘鄂情公司支付上述期间的加班工资。为证明上述主张，吴立军并提交关于项目管理岗考勤管理的补充规定（以下简称考勤规定）、微信记录及菜单予以佐证。考勤规定中载明自2016年5月9日起各项目经理、厨师长、会计、库管每周休息两天。吴立军主张微信记录为湘鄂情公司的项目经理群，其中显示值班的日期为2016年3月20日、2016年3月27日、2016年4月2日。吴立军表示该微信记录手机中没有保存。菜单为打印件，显示日期为2013年5月1日。湘鄂情公司对考勤规定的真实性予以认可，对微信记录及菜单的真实性不予认可。同时，湘鄂情公司主张吴立军负责的项目甲方是双休，每周日下午备餐2-3小时，这部分的加班工资已支付。法定节假日甲方已经放假，吴立军不存在加班。吴立军以要求湘鄂情公司支付工资差额、绩效工资、未休年假工资、加班工资、按原岗位继续履行劳动合同为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，由于吴立军在收到书面出庭通知书后，无正当理由拒不到庭，仲裁委员会按其撤回仲裁申请处理。2016年7月29日，吴立军再次向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会决定不予受理，并出具不予受理案件通知书，吴立军在法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，吴立军虽主张2014年1月至2016年4月期间其工资标准每月降低1000元，但并未提交相应证据证明其曾提出异议，故法院采信湘鄂情公司关于双方已协商一致降低工资标准的主张，现吴立军要求湘鄂情公司支付2014年1月至2016年4月期间工资差额之请求，法院不予支持。就2014年绩效工资一节，吴立军所提交的微信记录为打印件，湘鄂情公司对该证据的真实性不予认可，吴立军表示因时间较长，未保存微信记录，故法院对微信记录的真实性不予采信。现吴立军未就绩效工资的约定提交充分证据，其要求湘鄂情公司支付2014年度绩效工资之请求，法院不予支持。未休年假工资一节，湘鄂情公司主张吴立军2011年至2014年已享受过年假，但未提交相应证据，该主张法院不予采信。湘鄂情公司主张2016年4月6日至2016年5月10日期间，吴立军未上班，其公司正常发放工资，因项目撤场没有工作安排，上述期间折抵年假，亦未提交相应证据，该主张法院不予采信。鉴于吴立军未就其入职湘鄂情公司时已可享受带薪年休假提交相应证据，故根据吴立军的工作年限，扣除其已经享受的年休假天数，2008年5月8日至2015年12月期间吴立军未休年假天数为28天。据此，湘鄂情公司应支付吴立军上述期间未休年假工资17142元。加班工资一节，吴立军所提交的微信记录为打印件，湘鄂情公司对该证据的真实性不予认可，吴立军表示因时间较长，未保存微信记录，故法院对微信记录的真实性不予采信。吴立军所提交的菜单为打印件，湘鄂情公司对该证据的真实性不予认可，故法院对菜单的真实性亦不予采信。现吴立军未就其主张的加班事实提交充分证据，且根据湘鄂情公司关于备餐时间的陈述及劳动合同中关于加班工资的规定，并不存在加班工资差额，故吴立军要求湘鄂情公司支付2008年5月8日至2016年4月期间休息日加班工资及法定节假日加班工资之请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，判决：一、北京湘鄂情餐饮管理有限公司于判决生效后七日内支付吴立军二○○八年五月八日至二○一五年十二月三十一日期间未休年假工资一万七千一百四十二元；二、驳回吴立军的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于绩效工资一节，吴立军虽主张，2014年湘鄂情公司尚有8418元绩效工资未向其支付，但仅凭吴立军提交的微信记录打印件，不足以证明其主张，故对其该项上诉请求，本院不予支持。关于加班工资一节，本案中，吴立军要求湘鄂情公司支付其2008年5月4日至2016年4月期间周日加班工资261969.62元，但吴立军对此未提供充分有效证据予以证明，本院对其该项上诉请求不予支持。关于未休年假工资一节，湘鄂情公司虽主张，吴立军的年假已经全部休完，但未提供充分证据予以证明，本院对此不予采信。湘鄂情公司在本案一审期间并未提出时效抗辩，对其该项上诉理由，本院不予支持。一审法院核定的未休年假工资数额并无不当，本院予以确认。综上所述，吴立军、湘鄂情公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由吴立军与北京湘鄂情餐饮管理有限公司各负担五元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 何 锐审判员 张 瑞审判员 朱 华二〇一八年三月二十六日书记员 张江南