河南省内乡县人民法院民 事 判 决 书(2018)豫1325民初298号原告：党军召，男，汉族，生于1959年8月7日，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：李松花，女，河南豫皖律师事务所律师，执业证号：14113201411796763（特别授权）。被告：南阳市红阳房地产开发有限公司，住所地：河南省内乡县城关镇菊潭大街东（署右街5北玄武广场）。统一社会信用代码：91411325698726291J。法定代表人：陈晓轩，任执行董事。委托诉讼代理人：田淀，男，河南怡和律师事务所律师，执业证号：14113199010546624（特别授权）。被告：南阳市卓城建设工程有限公司，住所地：南阳市独山大道南段。统一社会信用代码：914113007957199666（1-3）。法定代表人：邱东辉，任该公司董事长。委托诉讼代理人：刘振国，男，河南鼎新律师事务所律师，执业证号：14113199410294255（特别授权）。原告党军召与被告南阳市卓城建设工程有限公司（以下简称卓城公司）、南阳市红阳房地产开发有限公司（以下简称红阳公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月12日受理，并作出了（2017）豫1325民初149号裁定书，原告党军召不服裁定，上诉于南阳市中级人民法院，南阳市中级人民法院审理后，作出了（2017）豫13民终5742号裁定书，指令内乡县人民法院审理。本院于2018年1月15日立案后，重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告党军召及其委托代理人李松花、被告卓城公司的委托代理人刘振国、红阳公司的委托代理人田淀均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年1月8日，被告南阳市红阳房地产开发有限公司（以下简称红阳公司）与被告南阳市卓城建设工程有限公司（以下简称卓城公司）签订了二份建设工程施工合同，红阳公司将其东湖家园大成紫园第一标段工程、东湖家园大成相府二标段工程（东湖家园3号楼、4号楼、13号楼、14号楼、17号楼工程）承包给被告卓城公司施工，原告党军召是被告卓城公司该承包工程的实际施工人。原告党军召进驻工地后，按照被告红阳公司及卓城公司的要求，保质保量按时完成了上述工程（建筑面积29820平方米），而被告除支付部分款项外，仍下欠工程款10667785.8元没有按时支付，后经多次追要未果，致使拖欠农民工工资不能按时兑付。被告红阳公司拖欠卓城公司工程款，红阳公司依法应当在欠付工程款范围内对原告承担支付责任，为此特向人民法院提出诉讼，请求判令被告南阳市红阳房地产开发有限公司支付工程款10667785.8元及利息，诉讼费用由被告承担。原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：一、中标通知书2份，证实2010年12月27日南阳市卓城建设工程有限公司通过公开招投标，中标南阳市红阳房地产开发有限公司东湖家园大成紫园一标段（中标编号WJZNX-10-27）及东湖家园大成相府二标段（中标编号WJZNX-10-28）建设工程施工合同书2份，证实1、2011年1月8日，南阳市红阳房地产开发有限公司与南阳市卓城建设工程有限公司签订了东湖家园大成紫园第一标段建设工程施工合同，承包范围：包工包料，合同工期270天，质量标准：合格，合同价款暂按1200万元；其中专用条款第六条规定，合同价款采取可调价格合同方式确定；工程款（进度款）支付：一层主体工程结束后付工程总造价的30%，三层主体结束后再付工程总造价的20%，工程竣工后再付10%，验收合同10日内结清财务手续。双方还约定了其他事项，该合同在内乡县建设局进行了备案。2、2011年1月8日，南阳市红阳房地产开发有限公司与南阳市卓城建设工程有限公司签订了东湖家园大成相府第二标段建设工程施工合同，承包范围：包工包料，合同工期270天，质量标准：合格，合同价款暂按1200万元；其中专用条款第六条规定，合同价款采取可调价格合同方式确定；工程款（进度款）支付：按工程进度，主体每层完成支付80%，合格完工后一个月内全部付清。双方还约定了其他事项。该合同在内乡县建设局进行了备案。承诺书1份，证实党军召系南阳市卓城建设工程有限公司承包的南阳市红阳房地产开发有限公司东湖家园大成紫园第一标段及东湖家园大成相府第二标段3、4、13、14、17号楼工程实际施工人，党军召承担该项目的所有权利义务。工程质量认定报告5份，证实东湖家园大成紫园第一标段及东湖家园大成相府第二标段3、4、13、14、17号楼工程质量经验收合格，其中3号楼建筑面积6328平方米，4号楼建筑面积6100平方米，13号楼建筑面积6955.5平方米，14号楼建筑面积4699.85平方米，17号楼建筑面积3600平方米。五、工程预算书2份，证实14号楼工程预算建筑面积4595.61平方米，土建工程预算价5246588.55元，安装工程预算价437475.2元，该工程预算单价5684063.75元÷4595.61平方米=1236.85元/平方米。六、东湖家园工程对外欠款清单，证据证明：东湖家园3、4、13、14、17号楼工程建筑面积29820平方米，预算单价1236.19元/平方米，总造价36863185.8元，借支工程款26195400元，下欠工程款10667785.8元。七、竣工报告3份，证据证明：1、2011年12月2日，南阳市卓城建设工程有限公司向南阳市红阳房地产开发有限公司出具14、17号楼工程竣工报告、经验收合格，其中14号楼建筑面积4699.85平方米，17号楼建筑面积4200平方米。2、2011年7月，南阳市卓城建设工程有限公司向南阳市红阳房地产开发有限公司出具13号楼工程竣工报告、经验收合格，13号楼建筑面积6955.5平方米。被告卓城公司辩称，对原告诉请无异议。被告卓城公司未向本院提供证据。被告红阳公司辩称，被告红阳公司在本案中不应承担工程款支付责任：1、红阳公司与本案原告没有合同关系，与卓城工程有合同关系，不应承担直接付款的义务；2、按照原告和被告卓城公司的意见，本案原告系实际施工人，但与红阳公司没有任何直接法律关系，仍不应承担付款责任；3、经红阳公司内部核算，在本案工程中已不欠任何的工程款。依照最高人民法院对实际施工人司法解释的规定，如果有工程款，仅在工程款欠款范围内承担责任，如果不欠工程款，则对原告不应承担任何责任。被告红阳公司为支持其辩称，向本院提供如下证据：一、2010年7月24日红阳公司与胡世武的合作开发协议1份，证实与卓城签订的建设工程施工合同是为了招投标使用；二、2011年1月18日红阳公司与胡世武、卓城公司签订的补充协议，证实1、红阳公司与卓城公司签订的工程施工合同并未实际履行，2、证实卓城公司放弃了建设工程施工合同的施工权利，3、该工程实际由胡世武组织人员进行施工，红阳公司与本案党军召无法律施工权利义务关系；委托书一份，证实胡世武将本案争议施工后的房屋款项已领取；四、2010年7月24日分房协议，证实1、卓城公司建筑施工合同签订后，授权胡世武来执行施工合同，2、胡世武是实际施工人并已分房屋且出售给他人。五、2018年2月28日情况说明一份，证实房屋已分给胡世武，并已销售完毕，共计21401525.47元。以上证据经当庭举证、质证、认证，本院认证如下：对原告提供的证据，被告卓城公司均无异议。被告红阳公司对证据一、二、四、七无异议；对证据三有异议，1、2016年10月8日的承诺书是卓城公司对原告的承诺，与被告红阳公司无关，2、日期为2016年10月8日，实际工程于2011年已经竣工，承诺书是事后补的；对证据五工程预算书是事后做的，签合同时没有见过；对证据六与红阳公司无关，是卓城公司出的由卓城公司承担。对被告无异议的证据本院作为有效证据使用，对有异议的证据3，本院认为该承诺书是卓城公司的真实意思表示，也符合案件的客观实际，应当作为有效证据使用。对证据5，该证据虽不能证实制作时间，但是是有资质单位对该工程工程造价作出的预算，可以作为有效证据使用。对证据6，本院认为，该份证据是被告卓城公司单方向原告出具的，被告红阳公司的异议理由成立，该证据对被告红阳公司不产生法律效力。对被告红阳公司提供的证据，原告对证据一、二、三、四、五均有异议。证据一、三、四、五与本案无关；证据二中胡世武的签名均不是胡世武本人签字，系伪造，如果补充协议是三方的真实意思表示，该补充协议的内容与本案中标备案的建设施工合同实质内容相违背，违反了中华人民共和国《招标投标法》第四十六条规定，该补充协议不能作为本案定案依据，应当以中标备案的建设施工合同为依据。被告卓城公司对证据一、三、四、五异议认为与本案无关；对证据二有异议，1、卓城公司有关人员会议，没有签订过该补充协议，2、补充协议中胡世武的签名与合作开发协议和2011年1月4日的补充协议中的签名不一致，因此该补充协议中胡世武的签名系伪造的不能作为证据使用，3、如果补充协议是真实的，但该协议违反了中标备案的建设工程施工合同，根据《招标投标法》的规定，该协议不能作为本案的定案依据，应以建设工程施工合同作为定案依据。本院认为，该证据仅能够证明被告红阳公司与案外人胡世武系合作开发关系，是红阳公司与案外人的合同关系，被告红阳公司作为发包方，并不影响其应当承担的法律义务，原告的异议理由成立，对其证明方向不予采信。另查明，原告党军召系被告卓城公司的内部施工人，诉争工程由原告自己组织施工。经审理查明，2010年7月24日，被告红阳公司与第三人胡世武签订《合作开发协议》，在该协议中双方对项目情况、合作方式、利益分配、市场销售、产权证办理、双方权利和义务、物业管理等事项进行了约定。2011年1月4日双方又签订了《补充协议书》，对原协议中的房源分配内容进一步作出了约定。2010年12月27日，被告卓城公司在被告红阳公司开发的东湖家园.大成紫园一标段、大城相府二标段招标项目中中标，双方于2011年1月8日分别就该两项目签订《建设工程施工合同》，两份合同双方就工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、质量验收、合同价款调整、工程预付款、工程款支付、竣工验收、违约责任及工程质量保修等事项作出了约定。合同签订后，被告卓城公司组织人员进行施工，在施工过程中，部分工程由原告完成。工程完工后，2011年12月1日，在二被告的参与下，由内乡县工程建设监理有限公司对诉争工程质量进行了验收，结论为：该工程能够认真按照设计图纸和国家建筑施工及验收规范进行施工，符合设计要求，工程质量达到合格标准，三方在评价报告上盖章予以确认。另外，2013年4月被告红阳公司对诉争工程作出的竣工质量认定报告，认为工程符合设计要求和施工规范规定，评定合格。2015年12月6日，原告与被告卓城公司进行工程结算，经双方确认，被告卓城公司欠原告工程款10667785.8元。原告多次向被告催要欠款未果，双方产生诉争，原告诉至法院。本院认为，原告党军召虽不属合同相对当事人，但其组织工人对部分工程进行了施工，并垫付了工程款，且该工程经竣工验收为合格，故依据法律规定，作为实际施工人，原告的主张符合法律规定，该工程经原告与被告卓城公司结算，被告卓城公司对所欠工程款数额予以认可，并向原告出具了欠款清单，对被告卓城公司欠付原告工程款的数额本院予以认定。对于原告要求被告红阳公司承担支付所欠工程款的诉请，依据法律规定，该诉请有法律依据，但由于原告在庭审中未向法庭提供就诉争工程红阳公司对卓城公司的欠款数额，被告卓城公司也未提供与红阳公司结算对其所欠的工程款数额，同时，被告红阳公司在庭审辩论时对卓城公司所称的欠款也不予认可，故原告的诉请虽有法律依据，但无事实依据，对此诉请本院不予支持，但其有证据后可另行起诉。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：驳回原告党军召要求被告南阳市红阳房地产开发有限公司承担支付所欠工程款的请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42903.35元，由原告党军召负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  王充飞审判员  王 浩陪审员  马云锋二〇一八年三月二十六日书记员  张 航