贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔23民终123号上诉人（原审被告）：贵州省安龙县钱相建设投资有限公司，住所地贵州省安龙县钱相街道办事处。法定代表人：贺述翔，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：余顺斌，贵州创鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑官钰，贵州创鸿律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵州泰宁房地产开发有限公司,住所地贵州省兴义市桔山街道办事处B5路旁。法定代表人：冯武顺,系该公司董事长。委托诉讼代理人：周鸿飞，贵州天翊律师事务所律师。上诉人贵州省安龙县钱相建设投资有限公司（以下简称钱相投资公司）与被上诉人贵州泰宁房地产开发有限公司（以下简称泰宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2016)黔2301民初2580号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱相投资公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、泰宁公司与钱相投资公司签订的《安龙县钱相街道办事处城镇化建设项目开发投资框架协议》（以下简称框架协议）因违反法律的强制性规定属无效合同。首先，本案工程属安龙县大型基础设施、公用事业建设项目，关系社会公共利益与公众安全，且全部使用国有资金建设，依法属必须进行招标投标的项目,但该工程未进行招标投标，违法了法律的强制性规定。其次，双方在签订《框架协议》之前，泰宁公司就迫不及待地将工程放大并擅自分包给不具施工资质的个人，其并未履行《框架协议》约定的责任与义务，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条有关工程禁止违法分包、转包的规定。据此两点，《框架协议》因违反法律的强制性规定依法应属无效合同。二、泰宁公司主张的“工程管理费（投资回报）”无事实及法律依据。首先，因《框架协议》无效，该协议约定的“工程管理费（投资回报）”亦应无效。其次，泰宁公司并未按约履行《框架协议》约定的全额垫资建设义务，而是将工程肢解后分包他人以收取保证金、管理费的方式牟利。《框架协议》终止履行后，泰宁公司拒不支付实际施工人工程款，也不退还实际施工人所缴纳的保证金，导致工程实际施工人及工人集中到钱相投资公司闹事，给本案工程项目推进造成了巨大的障碍。政府为了维护社会稳定，推进工程进展，指示钱相投资公司通知泰宁公司整顿无果后，钱相投资公司替泰宁公司向实际施工人支付了工程款，并代泰宁公司退还了保证金。最后，一审判决将“工程管理费（投资回报）”认定为泰宁公司的合同预期利益明显错误。由于《框架协议》无效，而泰宁公司自己亦并未实际施工，不能主张合同预期利益。泰宁公司未作答辩。泰宁公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告工程管理费(投资回报)2693883元;2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月5日，泰宁公司与钱相投资公司签订《框架协议》，协议约定：钱相投资公司将贵州省安龙县钱相街道办事处城镇化建设项目开发意向性明确给泰宁公司开发，主要包括场地平整、市政路网、河道治理、集贸市场、室外景观、失地农民安置小区、民族特色示范街、垃圾中转站建设等，以规划图为准；约定项目建设中泰宁公司必须具有该项目建设的资质或聘请具备资质的企业进行项目建设，签字后在五日内必须交纳7500000元保证金；投资预计金额按贵州省〔04〕定额测算，最终投资金额以审计部门的审计结果和国土部门的支付清册两项之和为准，钱相投资公司用城镇化建设核心区内的相应土地进行抵押；投资由泰宁公司全额垫资；投资项目部分按贵州省〔04〕定额上浮10%结算；钱相投资公司协调土管部门和有关单位办理小宗土地使用证及相关单位的合法手续。2015年4月23日，泰宁公司与文义华代表的贵州泰宁房地产开发有限公司第一工程处（以下简称第一工程处）签订《内部工程意向性施工协议书》，约定集贸市场场平部分工程施工由文义华完成，工程造价预计为40000000元，协议对工程量及造价、工程单价及工期、工程验收及计量、付款方式、双方责任、违约责任等进行了约定，文义华交纳450000元安全保证金。2015年3月19日，泰宁公司与幸芝伦代表的贵州泰宁房地产开发有限公司第二工程处（以下简称第二工程处）签订《建设工程施工合同》，合同约定道路、管网、路灯安装、人行道制作绿化等预计50000000元的工程明确由幸芝伦完成，合同对工程量及造价、工程单价及工期、工程验收及计量、付款方式、双方责任、违约责任等进行了约定，幸芝伦交纳520000元安全保证金。2015年3月9日，泰宁公司与龙获祥代表的贵州泰宁房地产开发有限公司第三工程处（以下简称第三工程处）签订《建设工程施工合同》，合同约定钱相至打凼项目开发的河道治理、道路绿化工程一、二标段等预计90000000元的工程明确由龙获祥完成，合同对工程量及造价、工程单价及工期、工程验收及计量、付款方式、双方责任、违约责任等进行了约定，龙获祥交纳450000元安全保证金。2015年5月21日，泰宁公司与曾华光代表的贵州泰宁房地产开发有限公司第六工程处（以下简称第六工程处）签订《内部工程意向性施工合同》，约定移民安置区场平工程施工由曾华光完成，工程造价预计为52000000元，协议对工程量及造价、工程单价及工期、工程验收及计量、付款方式、双方责任、违约责任等进行了约定，曾华光交纳1200000元安全保证金。协议签订后，第一、二、三、六处均陆续安排进场施工。2016年1月25日，泰宁公司、钱相投资公司、第一工程处实际施工人文义华签订《〈贵州省安龙县钱相街道办事处城镇化建设项目开发投资框架协议书〉、〈建设工程施工合同〉关于集贸市场、场平部分三方协议》，三方一致同意解除泰宁公司与钱相投资公司签订的《框架协议》，一致同意解除泰宁公司与第一工程处实际施工人文义华签订的《建设工程施工合同》，协议同时约定：1、泰宁公司与第一工程处签订的协议所涉及的项目工程量由协议三方共同确认，并按贵州04定额计价、市场调差，结算价款为泰宁公司项目投资及第一工程处应得工程款。本协议生效后该工程量移交给钱相投资公司，钱相投资公司与第一工程处以该工程量为基础，另行商谈相关合作事宜，与泰宁公司无关；2、泰宁公司、钱相投资公司双方保留协议中关于项目投资回报（以三方一致认可的实物工程量为基础）按定额上浮10%进行结算给泰宁公司的内容，待双方另行协商处理，如无法协商处理，由人民法院进行裁决，双方均认可；3、泰宁公司与第一工程处因解除合同引发的法律权利义务自行处理，与钱相投资公司无关；4、泰宁公司、钱相投资公司、第一工程处三方对上述协议其余内容再无争议；三方若因本协议发生争议，可向兴义市人民法院提起诉讼。2016年1月20日，泰宁公司、钱相投资公司、第二工程处实际施工人幸芝伦签订《〈贵州省安龙县钱相街道办事处城镇化建设项目开发投资框架协议书〉、〈建设工程施工合同〉关于路网部分三方协议》，三方一致同意解除泰宁公司与钱相投资公司签订的《框架协议》，一致同意解除泰宁公司第二工程处实际施工人幸芝伦签订的《建设工程施工合同》，协议同时约定：1、泰宁公司与第二工程处签订的协议所涉及的项目工程量由协议三方共同确认，并按贵州04定额计价、市场调差，结算价款为泰宁公司项目投资及第二工程处应得工程款。本协议生效后该工程量移交给钱相投资公司，钱相投资公司与第二工程处以该工程量为基础，另行商谈相关合作事宜，与泰宁公司无关；2、泰宁公司、钱相投资公司双方保留协议中关于项目投资回报（以三方一致认可的实物工程量为基础）按定额上浮10%进行结算给泰宁公司的内容，待双方另行协商处理，如无法协商处理，由人民法院进行裁决，双方均认可；3、第二工程处所交纳的工程保证金520000元，协议三方均同意由钱相投资公司从钱相投资公司应退还泰宁公司的金额范围内直接支付，泰宁公司和第二工程处共同以领条的方式领取，泰宁公司对代为支付的法律后果均予认可。领取520000元保证金后，第二工程处自愿向泰宁公司支付200000元作为补偿费用；4、泰宁公司、钱相投资公司、第二工程处三方对上述协议其余内容再无争议；三方若因本协议发生争议，可向兴义市人民法院提起诉讼。2016年1月21日，泰宁公司、钱相投资公司、第三工程处实际施工人龙获祥签订《〈贵州省安龙县钱相街道办事处城镇化建设项目开发投资框架协议书〉、〈建设工程施工合同〉关于河道治理、道路绿化部分三方协议》，三方一致同意解除泰宁公司与钱相投资公司签订的《框架协议》，一致同意解除泰宁公司第三工程处实际施工人龙获祥签订的《建设工程施工合同》，协议同时约定：1、泰宁公司与第三工程处签订的协议所涉及的项目工程量由协议三方共同确认，并按贵州04定额计价、市场调差，结算价款为泰宁公司项目投资及第三工程处应得工程款。本协议生效后该工程量移交给钱相投资公司，钱相投资公司与第三工程处以该工程量为基础，另行商谈相关合作事宜，与泰宁公司无关。2、泰宁公司、钱相投资公司双方保留协议中关于项目投资回报（以三方一致认可的实物工程量为基础）按定额上浮10%进行结算给泰宁公司的内容，待双方另行协商处理，如无法协商处理，由人民法院进行裁决，双方均认可。3、第三工程处所交纳的工程保证金450000元，协议三方均同意由钱相投资公司从钱相投资公司应退还泰宁公司的金额范围内直接支付，泰宁公司和第三工程处共同以领条的方式领取，泰宁公司对代为支付的法律后果均予认可。领取450000元保证金后，第三工程处自愿向泰宁公司支付150000元作为补偿费用；4、泰宁公司、钱相投资公司、第三工程处三方对上述协议其余内容再无争议；三方若因本协议发生争议，可向兴义市人民法院提起诉讼。2016年1月21日，泰宁公司、钱相投资公司、第六工程处实际施工人曾华光签订《〈贵州省安龙县钱相街道办事处城镇化建设项目开发投资框架协议书〉、〈建设工程施工合同〉关于民族风情街部分三方协议》，三方一致同意解除泰宁公司与钱相投资公司签订的《框架协议》，一致同意解除泰宁公司第六工程处实际施工人曾华光签订的《建设工程施工合同》，协议同时约定：1、泰宁公司与第六工程处签订的协议所涉及的项目工程量由协议三方共同确认（如果三方对工程量无法取得一致，三方一致同意共同委托专业机构于2016年1月30日前进行评估），并按贵州04定额计价、市场调差，结算价款为泰宁公司项目投资及第三工程处应得工程款。本协议生效后该工程量移交给钱相投资公司，工程量移交结算完毕后，第六工程处不得以任何理由就此工程提出请求，否则自愿承担相关法律责任。2、泰宁公司、钱相投资公司双方保留协议中关于项目投资回报（以三方一致认可的实物工程量为基础）按定额上浮10%进行结算给泰宁公司的内容，待双方另行协商处理，如无法协商处理，由人民法院进行裁决，双方均认可；3、第六工程处所交纳的工程保证金1200000元，协议三方均同意由钱相投资公司从钱相投资公司应退还泰宁公司的金额范围内直接支付，泰宁公司和第六工程处共同以领条的方式领取，泰宁公司对代为支付的法律后果均予认可。领取1200000元保证金后，第六工程处自愿向泰宁公司支付200000元作为补偿费用。4、第六工程处内部居于合同产生的损失，由权利人根据相应的合同在钱相投资公司的主持下进行调解，如调解不成，由人民法院裁决，协议三方均予认可。如泰宁公司和第六工程处任何一方经通知未到，权利人应于三日内起诉至人民法院进行裁决。第六工程处内部各主体的现场设备材料清点完毕后以市场价进行协商处理，如无法协商，三日内撤出设备材料即退出施工现场。不得有任何妨害施工的行为，否则自愿承担相关法律责任。5、泰宁公司、钱相投资公司、第六工程处三方对上述协议其余内容再无争议；三方若因本协议发生争议，均可向兴义市人民法院提起诉讼。四份《三方协议》签订后，钱相投资公司按照协议约定向第二、三、六工程处的实际施工人退还了相应的保证金，同时也支付了相应的材料款和劳务费。2016年1月29日，泰宁公司与钱相投资公司就退还保证金及相关费用进行结算，双方签订了《结算协议》，协议载明：泰宁公司于2016年1月26日提交账目清单一份，共计19项，金额3126856元。经双方核对共同认定18项，金额2946856元，未认定一项，金额180000元。未提供发票一项，金额11616元，钱相投资公司应付泰宁公司2935239元。钱相投资公司分三次代泰宁公司向分包的工程处（二、三、六处）付泰宁公司收取的保证金2170000元（其中二处520000元，三处450000元，六处1200000元），本次结账后付泰宁公司765239元，未提供发票一项，金额11616元，泰宁公司提供发票后当时支付；未认定一项，金额180000元，经双方协商认定后，再提供发票支付。其中泰宁公司在协议单独注明：另退三处450000元保证金时，必须通知王丽到场，否则不认账。同时附《贵州省安龙县钱相建设投资有限公司与贵州泰宁房地产开发有限公司结算明细》。结算协议和结算明细均经双方盖章确认。一审法院认为，泰宁公司与钱相投资公司及第一、二、三、六工程处的实际施工人签订的《〈框架协议〉、〈建设工程施工合同〉关于集贸市场、场平部分三方协议》、《〈贵州省安龙县钱相街道办事处城镇化建设项目开发投资框架协议书〉、〈建设工程施工合同〉关于路网部分三方协议》、《〈贵州省安龙县钱相街道办事处城镇化建设项目开发投资框架协议书〉、〈建设工程施工合同〉关于河道治理、道路绿化部分三方协议》、《〈贵州省安龙县钱相街道办事处城镇化建设项目开发投资框架协议书〉、〈建设工程施工合同〉关于民族风情街部分三方协议》是在三方平等自愿基础上签订的，是各方的真实意思表示，未违反法定程序和法律法规的强制性规定，是依法成立的合同，且已生效并履行，应当受到法律的保护。从本案所涉合同的内容来看，实质上属于建设工程施工合同范畴，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。从泰宁公司、钱相投资公司与实际施工人签订的四份《三方协议》的内容来看，虽未载明泰宁公司在履行《框架协议》过程中存在哪些过错，但是结合《框架协议》、泰宁公司与第一、二、三、六工程处实际施工人签订的施工合同内容显示，总计合同标的额约为1.5亿元，通过订立三方协议，泰宁公司已退出所有的工程项目，第一、二、三工程处的工程项目由钱相投资公司与第一、二、三工程处的实际施工人进一步洽谈直接合作事宜，且泰宁公司与钱相投资公司在三方协议中均保留了原《框架协议》中明确的“关于项目投资回报(以三方认可的实物工程量为基础)按定额上浮10%进行结算”的条款，而本案中涉案工程量标的额为24344778.29元，仅约占总合同预计标的额的六分之一，对于平等主体之间签订的民商事合同，一般是以追求经济效益为目的，经济效益当然包含了合同的预期利益在内，泰宁公司退出整体工程项目，对后期工程的预期利益一并作出了让度，钱相投资公司与泰宁公司除了本案所涉的投资回报外，已就前期实际产生的相关费用进行了结算，这些法律行为足以说明钱相投资公司与泰宁公司在签订三方协议时，已对双方各自在缔结和履行前期合同过程中存在的瑕疵、过错，结合合同预期利益的取舍，综合性的达成了谅解并形成协议，而本案所涉的投资回报是双方在签订三方协议时一致留存的合同条款，对双方均具有约束力，泰宁公司在对整体工程六分之五的合同预期利益作出让度的情况下，居于民商事合同的公平性原则，对本案所涉的工程量标的额为24344778.29元，钱相投资公司应当按照约定按完成工程量的10%即2434478元作为泰宁公司的投资回报。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十八条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决：一、由贵州省安龙县钱相建设投资有限公司于本判决生效后十日内支付贵州泰宁房地产开发有限公司工程管理费2434478元；二、驳回贵州泰宁房地产开发有限公司的其余诉讼请求。案件受理费28192元，减半收取14096元，由贵州省安龙县钱相建设投资有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，泰宁公司无施工资质，《框架协议》所涉工程未履行招标投标手续，协议亦未赋予泰宁公司在建设过程中对本案工程享有所有权、处置权或将本案工程以产权人名义进行抵押融资等权利。《框架协议》签订后，泰宁公司并未按合同约定向钱相投资公司交纳工程保证金7500000元，也未履行合同约定的垫资修建义务，而是将工程分包刘义华、幸芝伦、龙获祥、曾华光组建第一、二、三、六工程处实际施工，工程相关的临建设施也是由实际施工人修建，泰宁公司仅租用并装修了钱相街道办事处政务中心一楼作为工程指挥部。《框架协议》终止履行后，各工程处的工程款及保证金实际由钱相投资公司代为支付与退还，泰宁公司现实际从幸芝伦、曾华光处收取工程补偿费400000元，同时称龙获祥应支付的补偿费150000元至今未付。本院认为，本案二审争议焦点为：一、2015年5月5日泰宁公司与钱相投资公司签订的《框架协议》是否合法有效；二、泰宁公司依据《框架协议》主张的“工程管理费（投资回报）”应否支持。对于争议焦点一，随着我国工程建设领域投融资体制的改革，越来越多市政基础设施建设项目，开始采用BT（Build建设-Transfer移交）或BOT（Build建设-Operare运营-Transfer移交）模式进行建设。BT、BOT属投融资行为，项目投资人通过构建组织体（项目公司）的方式以工程项目业主的身份可对政府特许权项目实施投融资、工程设计、施工建设、设备采购及运营管理等行为，此与建设工程垫资总承包有相似之处，但二者却有本质的区别，建设工程垫资总承包仍属建设工程施工合同范畴，合同关系受《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等建筑法律法规的调整；而BT、BOT模式属投融资合同范畴，强调的是项目投资人的投融资能力，我国目前尚无有关于BT、BOT项目的法律文件对项目投资人的市场准入条件作出限制性规定。故认定本案《框架协议》是否有效，则须对《框架协议》的性质进行认定，即《框架协议》中泰宁公司的行为属于施工合同中的垫资工程总承包还是投融资行为中的BT或BOT模式。由于BT、BOT项目公司是项目业主，这是区分BT、BOT与垫资工程总承包的关键特征。垫资工程总承包尽管在表现形式上具有一定投资的属性，但由于承包商对垫资项目不享有所有权，因此投资与获得所有权是分离的，承包商不能以项目业主身份在特许期内对项目享有占有、使用、收益和处分的权利。而BT、BOT项目公司在整个项目建设过程中则是项目业主或建设单位的身份，享有法律赋予建设单位的各种权利和承担各种义务。本案中，双方均认可《框架协议》并未赋予泰宁公司在建设过程中对本案工程享有所有权、处置权或将本案工程以产权人名义进行抵押融资等权利，即钱相投资公司并未在《框架协议》中赋予泰宁公司对本案工程项目业主的法律地位，故本案《框架协议》在法律性质上应属建设工程施工合同中的垫资工程总承包范畴，依法应受《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等建筑法律法规的调整。由于泰宁公司无施工资质，且本案工程系关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，并使用国有资金投资，依照《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，工程发包时应当进行招标投标。由于泰宁公司无施工资质，且工程未进行招标投标，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，钱相投资公司与泰宁公司之间的工程承包合同关系因违反法律的强制性规定，《框架协议》依法应属无效合同。另一方面，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，泰宁公司承接本案工程后自己并未实际施工，而是将全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给文义华、幸芝伦、龙获祥、曾华光实际施工，故泰宁公司与文义华、幸芝伦、龙获祥、曾华光之间的工程分包合同关系亦因违反法律的强制性规定而无效。对于争议焦点二，本院认为，泰宁公司主张的“工程管理费（投资回报）”依法应不予支持，具体理由为：第一，泰宁公司主张“工程管理费（投资回报）”的依据为《框架协议》第七条“投资回报?投资项目部分按贵州省（04）定额上浮10%结算”，即以泰宁公司所实施工程结算总价款的10%作为泰宁公司履行《框架协议》所获得除工程款之外的额外利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定确立了在建设工程施工领域当事人不能基于违法行为获得利益的原则。本案中，泰宁公司向钱相投资公司承揽的工程未经招标投标手续，且泰宁公司亦无施工资质，其承揽工程后自己并未实际施工，而是将全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给文义华、幸芝伦、龙获祥、曾华光实际施工，故泰宁公司的行为已违反建设工程相关法律法规的强制性规定，双方签订的《框架协议》已因此而无效，根据上述法律规定，泰宁公司主张的“工程管理费（投资回报）”属违法收益，即使已经实际取得依法也应予收缴，未实际取得的，依法不予支持。第二，根据《框架协议》约定，泰宁公司取得投资回报的前提是其应对本案工程进行投资，即对工程进行垫资建设并需缴纳7500000元保证金，但泰宁公司并未履行《框架协议》约定的垫资与缴纳保证金义务，而是将工程肢解转包向实际施工人收取保证金、补偿费牟利，根据权利义务对等的原则，泰宁公司因未履行《框架协议》约定义务，依法也无权主张合同约定的投资回报利益。综上两点理由，泰宁公司主张的“工程管理费（投资回报）”依法应不予支持。一审判决对钱相投资公司与泰宁公司之间的法律关系认定错误，适用法律错误，以致判决结果错误，二审予以纠正。综上所述，钱相投资公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省兴义市人民法院(2016)黔2301民初2580号民事判决；二、驳回被上诉人贵州泰宁房地产开发有限公司的一审诉讼请求。一审案件受理费28192元，减半收取14096元，由原审原告贵州泰宁房地产开发有限公司负担。二审案件受理费28192元，由被上诉人贵州泰宁房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 勇审 判 员  尹慧兰审 判 员  张国斌二〇一八年三月十五日法官助理  张 勇书 记 员  吴星竹