北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终513号上诉人（原审被告）：彭明赣，男，1967年2月27日出生，满族，无业，住北京市东城区。委托诉讼代理人：徐皓东，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：董薇，北京市两高律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：燕玉海，男，1966年12月20日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：许江博，北京银座律师事务所律师。上诉人彭明赣因与被上诉人燕玉海股权转让纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初8732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭明赣及其委托诉讼代理人徐皓东、董薇，被上诉人燕玉海的委托诉讼代理人许江博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。彭明赣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回燕玉海的全部诉讼请求；本案诉讼费用由燕玉海承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误或不清。（一）一审法院认定彭明赣收到燕玉海支付的25万元股权转让款后，未经燕玉海同意便将北京益友同德环保科技有限公司（以下简称益友公司）股权转让给案外人唐某，属于事实认定错误。首先，工商登记未变更的原因在于燕玉海的不配合。彭明赣与燕玉海签订《股东转让出资合同书》（以下简称《转让出资合同》）后，多次要求燕玉海配合变更股权工商登记却屡遭拒绝。其次，《转让出资合同》未约定公司股权变更登记的时间，甚至未约定必须办理公司股权变更登记。《转让出资合同》约定从2010年8月10日起，彭明赣、燕玉海及牛洪武即成为公司股东，燕玉海已成为益友公司股东，与彭明赣形成了事实上的股权代持关系。后燕玉海作为益友公司实际控制人侵占公司财产，导致公司无法正常经营，严重亏损，彭明赣才经燕玉海同意将股权工商登记变更为唐某，并解除燕玉海的监事职务。变更登记真实的意思并不是股权转让，而是依据《变更公司法人及股东债权债务处理协议》（以下简称《变更协议》）由唐某代持彭明赣、燕玉海的股权。（二）一审法院未认定燕玉海在益友公司的股东身份，属于事实认定不清。彭明赣已履行《转让出资合同》的义务，燕玉海已成为益友公司的股东，不存在违约行为。根据该合同第四条和合同签订后燕玉海实质参与公司管理并行使股东权利，应认定其股东身份，其股权由彭明赣代持，应当与彭明赣共享收益、共担风险。此外，北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第08199号民事判决书认定燕玉海为益友公司股东。一审法院未认定燕玉海在益友公司的股东身份，属于事实认定不清。此外，合同未约定必须办理股权工商变更登记。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三十二条，股权工商登记仅具有对抗第三人的效力，益友公司未办理股权工商变更登记不影响燕玉海的股东身份。（三）一审法院认定《变更协议》系彭明赣单方出具，且无法确认唐某签字真伪，故不予确认该证据，属于事实认定不清。由于公司亏损严重，彭明赣将股权无偿转让给唐某，同时约定如今后因工作需要，唐某也应将股权无偿转让给彭明赣。唐某签订协议为真实意思表示，依法成立生效，彭明赣具备向燕玉海弥补登记瑕疵的能力。（四）一审法院不予采信燕玉海存在职务侵占行为，属于事实认定不清。2017年8月4日燕玉海因职务侵占罪被北京市公安局怀柔分局受理，目前燕玉海已被公安机关采取刑事强制措施。公司实际经营人燕玉海的职务侵占行为导致公司经营不能，资本亏空，燕玉海正是基于意图进行这一严重侵害公司利益的违法行为，才不愿意配合股权工商变更登记，也正因此彭明赣不想继续经营公司，但又希望公司存续，才将股权工商登记变更为唐某，由唐某“托管”。二、一审判决适用法律错误。（一）彭明赣已履行主要义务，将股权转让给燕玉海，不存在违约行为。《转让出资合同》并未约定必须变更股权工商登记及履行期限。彭明赣已履行《转让出资合同》约定的义务，燕玉海实质参与公司管理并行使股东权利，已成为益友公司的股东，北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第08199号民事判决书也认定燕玉海为益友公司股东，后经工商登记变更，其股权现由唐某代持。即使需要变更股权工商登记，在未约定履行期的情况下，燕玉海未举证证明其曾向彭明赣有过相关请求，而是在合同签订时隔7年后、股权变更登记4年后才提起诉讼，应当认定提起诉讼之时才是燕玉海提出变更股权工商登记的时间，而彭明赣与唐某完全可以配合燕玉海变更登记。（二）即使彭明赣存在违约行为，《转让出资合同》未约定违约条款，应当按实际损失赔偿，但法院未予查明，燕玉海也未举证证明其实际损失。然而，由于燕玉海的职务侵占行为，公司资本亏空。燕玉海已经是公司股东，仅仅未进行工商登记，不影响其作为股东应当与公司共担责任的义务，其股权价值因其自身过错而消灭，彭明赣变更股权工商登记对燕玉海造成的实际损失可以忽略不计。（三）《转让出资合同》不具备法定或约定解除合同的条件，燕玉海也并未行使。因此，彭明赣无需因解除合同而返还股权转让款。《转让出资合同》签订后，彭明赣积极履行合同项下义务，将益友公司股权转让给燕玉海，因此不具备约定或法定解除合同的条件。燕玉海也并未提出解除合同的请求。因此，《转让出资合同》并未解除，彭明赣无需因解除合同而返还股权转让款。三、一审法院存在严重程序瑕疵。一审法院就《变更协议》并未向彭明赣释眀唐某不到庭参加质证的法律后果，即对该份重要证据不予确认，未尽到法院应尽的释眀责任。一审法院未对燕玉海一审诉请款项进行定性，未向燕玉海询问、向彭明赣阐明该款项为违约金还是合同解除后应退款项。若是确定为违约金，彭明赣在一审中就会提出诉讼时效抗辩；若是合同解除后应退款项，一审法院应当查明是否符合约定或法定的解除条件、燕玉海有没有行使合同解除权以及解除权有没有经过除斥期间。一审法院在没有查明事实的情况下就判决彭明赣承担还款责任，侵害了彭明赣的正当诉讼权利。燕玉海辩称，不同意彭明赣的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院判决，请求维持原判。不存在燕玉海不予配合股权变更的情形。燕玉海是否具有益友公司股东身份不是本案的争议焦点和判决依据。唐某签字存在真伪无法辨别的情况，并非事实认定不清。不存在燕玉海职务侵占的情形，彭明赣将益友公司的全部股权转让给唐某就已侵害燕玉海权益，因此彭明赣应自侵害燕玉海权益之日起退还燕玉海的出资资本，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，是否约定合同履行期限并不影响燕玉海的合法权益遭彭明赣侵害的客观事实。燕玉海向一审法院起诉请求：1．判令彭明赣返还股权转让款25万元及利息（以25万元为基数，自2010年8月16日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2．诉讼费由彭明赣负担。一审法院认定事实：2010年6月7日，燕玉海向彭明赣银行账户转入25万元。同年8月15日，彭明赣、燕玉海与案外人牛洪武签订《转让出资合同》，约定：益友公司由彭明赣出资100万元设立；转让方彭明赣将原出资100万元（占公司注册资本100%）中的25万元转让给受让方燕玉海，转让金额为25万元；合同签订之日，受让方须将转让金额全部支付给转让方；从2010年8月10日起，彭明赣、燕玉海及牛洪武成为益友公司的股东，并享有股东权益；合同自转让方和受让方签字及公司盖章之日起生效。合同签订后，益友公司未办理案涉股权工商变更登记。2013年1月5日，益友公司工商登记股东由彭明赣变更为唐某，工商登记记载唐某出资100万元，占公司股权100%。2015年11月5日，北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第08199号民事判决书认定燕玉海为益友公司原股东。一审庭审中，彭明赣认可燕玉海于2010年6月7日向其银行账户转入的25万元系案涉股权转让款；亦认可《转让出资合同》签订后，未办理案涉股权工商变更登记；认可益友公司股东于2013年1月5日由彭明赣变更为唐某，唐某持有该公司100%股权。一审期间，彭明赣提交日期为2013年1月6日、签署人为彭明赣、唐某的《变更协议》，拟证明由于益友公司亏损，彭明赣将股权无偿转让给唐某，约定如今后因工作需要，唐某也应将股权无偿转让给彭明赣。燕玉海对该证据的真实性及证明目的持有异议。一审法院经审查认为，该证据系彭明赣单方出证，其上唐某签字无法确认真伪，且无其他证据佐证协议相关内容，故对上述证据不予确认。一审法院认为，燕玉海、彭明赣与案外人签订的《转让出资合同》，经各方签字确认，系当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。彭明赣收到燕玉海支付的25万元股权转让款后，未经燕玉海同意，将益友公司全部股权转让给案外人唐某，并办理工商变更登记，致使《转让出资合同》无法实际履行、燕玉海无法享有益友公司的股东权益，故现燕玉海要求彭明赣返还股权转让款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于燕玉海要求自2010年8月16日起按人民银行同期贷款利率支付股权转让款的利息的主张，一审法院认为，彭明赣将益友公司全部股权转让给案外人，并于2013年1月5日进行益友公司股权的工商变更登记，应当预见到燕玉海向其主张退还股权转让款并赔偿损失的后果，故支付股权转让款的损失应自股权变更之日起计算。另，因燕玉海未提交证据证明损失何在，故依据资金占用期间损失即按人民银行同期贷款利率主张，于法有据，一审法院予以支持。彭明赣关于其未办理案涉股权工商变更登记系因燕玉海不予配合、其将益友公司股权转让给案外人系因燕玉海存在职务侵占行为且燕玉海口头同意转让等的抗辩意见，因其未提交相应证据予以证明，故一审法院不予采信。据此，一审法院于2017年10月30日作出（2017）京0101民初8732号民事判决：自判决生效之日起十日内，彭明赣向燕玉海返还股权转让款二十五万元并支付违约损失（以二十五万元为基数，自二〇一三年一月六日起至实际付清之日止，按人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭明赣提交了下列证据：1．唐某的证人证言，用以证明唐某愿意配合燕玉海办理股权变更登记，彭明赣不存在根本违约，不构成法定解除。在二审审理过程中，唐某出庭作证称：唐某与彭明赣签署的2013年1月6日《变更协议》属实。因益友公司亏损严重，彭明赣经营不下去，彭明赣无偿将益友公司全部股权转让至唐某名下，由唐某代为接管，现益友公司由唐某经营；现在如果彭明赣同意，唐某同意将股权变更登记至燕玉海名下；彭明赣向唐某转让益友公司股权时，唐某不知道益友公司还有其他股东，彭明赣未告知益友公司有其他股东，二人未约定要把公司股权无条件过户给彭明赣之外的第三人。2．益友公司员工于楠的书面证言，用以证明因燕玉海不配合而未能办理股权变更登记。3．刑事立案告知书，用以证明燕玉海在出资后就已成为益友公司股东，正因其具备股东身份，才能实施职务侵占行为。4．益友公司员工宋胜男的书面证言，用以证明燕玉海具备股东身份，实际行使了股东权利，才能实施职务侵占行为。对于证据1，燕玉海认可证人唐某的当庭陈述，但不认可彭明赣的证明目的，认为唐某关于其想通过益友公司出票或经营的陈述与彭明赣所述的代管事实相互矛盾。对于证据2和证据4，燕玉海表示因证人未出庭作证，不认可上述证言的真实性。对于证据3，燕玉海对真实性不持异议，但认为彭明赣在一审期间取得却未提交，不属于二审新的证据，且与本案不具有关联性。本院经审查认为，关于证据1，唐某的证言仅证明其现在同意将益友公司相应股权转移登记至燕玉海名下，不能证明在彭明赣向唐某转让股权时征得了燕玉海的同意，亦不能证明在燕玉海提起本案诉讼之前彭明赣履行了为燕玉海办理股权变更登记的合同义务，故本院对唐某证言的证明力不予确认。关于证据2和证据4，因证人未出庭作证，本院对上述证据的真实性不予确认。关于证据3，该证据仅证明益友公司报燕玉海职务侵占案被公安机关告知立案侦查，不能证明彭明赣就股权转让法律关系已向燕玉海履行了全部义务，故本院对该证据的证明力不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审另查，燕玉海表示因彭明赣未履行办理股权变更登记的义务构成根本违约，主张与彭明赣解除在《转让出资合同》中燕玉海与彭明赣关于股权转让的相关约定，据此提出本案第1项诉讼请求，要求彭明赣返还股权转让款25万元及利息。燕玉海与彭明赣均表示《转让出资合同》未书面约定办理股权转移登记的时间，但签约时的想法是要办理股权变更登记的。彭明赣称签约时口头约定随时可以办理股权变更登记，但因燕玉海不配合故未办理变更登记。燕玉海否认自己未配合办理变更登记，并称曾多次要求彭明赣办理变更登记，但彭明赣屡次推诿。本院认为，彭明赣与燕玉海在《转让出资合同》中关于双方之间股权转让的约定系当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应依约行使权利、履行义务。根据双方当事人的陈述，虽然《转让出资合同》未书面约定彭明赣向燕玉海变更股权登记的时间，但双方当事人在缔约时关于彭明赣应向燕玉海变更股权登记具有明确、一致的意思表示，故彭明赣负有向燕玉海变更股权登记的合同义务。彭明赣未为燕玉海办理股权变更登记，而是在明知股权已转让给燕玉海的情况下将该股权变更登记至唐某名下，其行为明显违反双方约定，构成违约。虽然《转让出资合同》约定燕玉海自2010年8月10日成为益友公司的股东，但根据《公司法》第三十二条第三款的规定，包括股东在内的登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经变更登记的，不得对抗第三人。故燕玉海并不能仅凭《转让出资合同》取得能够对抗第三人的股权效力。彭明赣的违约行为造成燕玉海无法取得股权的全部效力，致使合同目的无法实现，构成根本违约，燕玉海因此取得法定解除权。本案燕玉海要求解除与彭明赣在《转让出资合同》中关于双方之间转让股权的相关约定，理由成立。合同解除后，彭明赣应将依据合同取得的财产返还给燕玉海，并承担违约责任。一审法院判决彭明赣向燕玉海返还股权转让款并承担相应的利息损失，于法有据，一审判决本院应予维持。彭明赣关于因燕玉海不配合而未办理股权变更登记，以及将股权转让给唐某时征得燕玉海同意的事实主张，未提供证据佐证，本院不予采信。彭明赣关于其与唐某现同意将股权变更登记至燕玉海名下的上诉主张，因燕玉海已取得法定解除权，彭明赣以要求继续履行合同为由对燕玉海行使合同解除权进行抗辩，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，彭明赣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由彭明赣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 盈审 判 员  石 东审 判 员  周 维二〇一八年三月二十九日法官助理  贾凯迪书 记 员  赵 越