江西省樟树市人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣0982刑初6号公诉机关樟树市人民检察院。被告人曾某，男，1978年12月1日出生，汉族，中专文化，户籍所在地江西省九江市修水县，江西康成药业有限公司业务员，住江西省九江市修水县。2014年1月10日因犯交通肇事罪被修水县人民法院判处免于刑事处罚。2017年6月11日因涉嫌挪用资金罪，被深圳市公安局坑梓派出所民警抓获，同年6月15日被樟树市公安局刑事拘留，同年7月7日被樟树市公安局逮捕。现羁押于樟树市看守所。辩护人王助成，江西坚白律师事务所律师。樟树市人民检察院以樟检公诉刑诉[2017]215号起诉书指控被告人曾某犯职务侵占罪于2018年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2018年1月22日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员张艳云出庭支持公诉。被告人曾某及其辩护人王助成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2016年4月11日，被告人曾某办理了入职手续任江西康成药业有限公司（以下简称“康成药业”）的业务员，负责修水县区域的业务。从2016年4月至2016年8月底，被告人曾某在修水县共开展业务931497.64元，其中在江西修康药品连锁有限公司（以下简称“修康公司”）销售药品918738.85元，在石坳乡水门村移民扶贫小区卫生所销售药品3414.4元，在其余客户处销售药品9345元。在此期间，除修康公司于2016年5月26日至2016年8月8日公对公回康成药业货款323836元，其余客户于2016年9月2日回康成药业货款9345元外，康成药业未收到被告人曾某所回的货款，康成药业遂于2016年8月底停止向被告人曾某发货。此后，康成药业工作人员多次向被告人曾某催收货款，被告人曾某均以未收到货款为由拒绝支付，康成药业于2016年11月派工作人员前往修康公司对账，发现被告人曾某利用职务便利从2016年7月26日至2016年10月7日收到了修康公司货款共计412218元未上缴公司，被告人曾某遂承认自己收到了以上货款。2016年11月17日至24日，被告人曾某陆续向康成药业支付货款249920元，剩余货款162298元被告人曾某于2016年12月22日向康成药业出具承诺书，承诺自己于2017年1月9日前会还清货款。另查被告人曾某利用职务便利于2016年5月份从石坳乡水门村移民扶贫小区卫生所收到货款3414.4元也未上缴到公司。据此，被告人曾某总共侵占康成药业货款165712.4元未上缴公司。约定还款期到期后，被告人曾某未按约定归还货款，康成药业多方与被告人曾某联系，均无法联系。2017年6月11日被告人曾某在深圳被深圳市公安局坑梓派出所民警抓获归案。经查被告人曾某从修康公司收到的412218元货款，大部分用于在深圳市财付通科技有限公司发红包、买游戏装备、在支付宝（中国）网络技术有限公司支付或提现消费等。因从2016年5月至2016年9月，被告人曾某入职康成药业以来的工资及应补返利共计65535.29元未领取，被告人曾某实际侵占康成药业货款100177.11元。上述事实公诉机关提供了：1.报案报告、招聘登记表、劳动合同、客户明细、江西康城药业明细账、往来账确认函、交款明细、江西省农村信用社联合社电子回单、个人账户交易明细、承诺书、江西康成药业有限公司销售部（2016-2017）销售管理方案、工资明细表、证明等；2.证人洪某、彭某、曾某1的证言；3.被告人曾某的供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人曾某在任康成药业业务员期间，利用职务上的便利，将本单位的货款100177.11元非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人曾某对公诉机关指控的事实与金额没有异议，对罪名有异议，认为其行为构成挪用资金罪，不构成职务侵占罪。其辩护人认为：1.被告人曾某与康成药业不属于单纯的劳动关系而是平等主体的委托代销关系。双方签订了《委托销售合同》，其中第十二条约定，“双方所产生的纠纷不适用，乙方不享受甲方的福利及相关待遇”；双方按代销合同实际履行，被告人曾某在公司不享受社保，没有底薪工资而靠销售提成；2.被告人曾某不构成职务侵占罪。客观上，被告人曾某仅仅侵犯截留货款的使用权，主观上，被告人曾某也没有非法占有截留款的目的。被告人曾某在被害单位报案前就陆续归还了部分货款，并对余款作出了还款的承诺；3.被告人曾某截留款大部分用于归还交通事故相关的赔偿款。归案后坦白交代，社会危害性较小、主观恶性程度较轻。经审理查明，2016年4月11日，被告人曾某办理了入职手续任康成药业的业务员，负责修水县区域的业务。从2016年4月至2016年8月底，被告人曾某在修水县共开展业务931497.64元，其中修康公司销售药品918738.85元，在石坳乡水门村移民扶贫小区卫生所销售药品3414.4元，在其余客户处销售药品9345元。在此期间，除修康公司于2016年5月26日至2016年8月8日公对公回康成药业货款323836元，其余客户于2016年9月2日回康成药业货款9345元外，康成药业未收到被告人曾某所回的货款，康成药业遂于2016年8月底停止向被告人曾某发货。此后，康成药业工作人员多次向被告人曾某催收货款，被告人曾某均以未收到货款为由拒绝支付，康成药业于2016年11月派工作人员前往修康公司对账，发现被告人曾某利用职务便利从2016年7月26日至2016年10月7日收到了修康公司货款共计412218元未上缴康成药业，被告人曾某遂承认自己收到了以上货款。2016年11月17日至24日，被告人曾某陆续向康成药业支付货款249920元，剩余货款162298元被告人曾某于2016年12月22日向康成药业出具承诺书，承诺自己于2017年1月9日前会还清货款。另查被告人曾某利用职务便利于2016年5月份从石坳乡水门村移民扶贫小区卫生所收到货款3414.4元也未上缴到公司。据此，被告人曾某总共侵占康成药业货款165712.4元未上缴公司。约定还款期到期后，被告人曾某未按约定归还货款，康成药业多方与被告人曾某联系，均无法联系。2017年6月11日被告人曾某在深圳被深圳市公安局坑梓派出所民警抓获归案。经查被告人曾某从修康公司收到的412218元货款，大部分用于在深圳市财付通科技有限公司发红包、买游戏装备、在支付宝（中国）网络技术有限公司支付或提现消费等。因从2016年5月至2016年9月，被告人曾某入职康成药业以来的工资及应补返利共计65535.29元未领取，被告人曾某实际侵占康成药业货款100177.11元。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.招聘登记表、劳动合同、委托销售合同、担保合同、证明、曾某学历证书、身份证、户口簿复印件、担保人曾某1身份证户口簿复印件。证实被告人曾某是康成药业的正式销售人员，双方签订了劳动合同（2016年4月11日至2016年12月31日），办理了相关入职手续，试用期三个月，同时明确康成公司聘请曾某为修水地区的区域经理（或业务员）职务，并明确了其工作职责。劳动合同中约定：“按甲方岗位工资标准执行。乙方工薪报酬中已包含社保等费用在内，甲方将在其报酬中扣除代交社保等费用。如乙方要求不参加社保，应书面申请。”2.报案报告。证实2016年4月1日曾某入职康成药业任业务员，至2016年8月31日共发生业务销售额931497.64元，截止2016年7月11日回款公司公账225836元，从2016年7月开始至2016年11月30日止付款到曾某个人账上510218元。公司销售部洪某于2016年7月至9月多次通过电话、微信、短信催款，曾某都说没有客户打款到他个人账上，后安排九江地区经理去修康公司对账后发现该公司从2016年7月至9月多次付款共510218元到曾某个人帐上，至此曾某才承认挪用了公司货款，经公司催收共返还货款347920元给公司。2016年12月22日曾某写下承诺书，但没有按照其承诺的日期回款，曾某尚欠公司货款162298元。3.江西省农村信用社联合社电子回单、微信聊天记录及付款申请单复印件、曾某农商银行62×××31账户交易明细。证实曾某收取修康公司货款共计412218元。4.证明。证实修水县石坳乡移民扶贫小区卫生所王某1于2016年5月将购进康成药业货款3414.4元交给康成公司业务员曾某。5.应付帐款-省内-江西康成药业明细账、付款申请单。证实截止2016年7月11日，修康公司回款康成药业公账323836元（225836+98000=323836元，其中98000元系易某1未经曾某直接付给修康公司的），从2016年7月至2016年11年30月止付款到曾某个人账上412218元（510218元-98000元）。2016年12月22日曾某签字确认该对账函。6.往来账确认函、关于江西修康药品连锁有限公司同康成药业2016年业务对帐说明。证实修康公司截止2016年11月7日共欠康成药业货款14万元（2016年度总发生业务销售金额人民币918738.85元，扣除协定销售政策返点42684.09元，总收货款876054.76元，已经支付736054元）。7.曾某交款明细、曾某的工资明细表。证实修康公司直接支付给康成药业货款为：2016年5月26日支付2400元，2016年7月11日支付150000元，2016年7月22日支付73436元，2016年8月8日支付52+97948=98000元，共计323836元；曾某在康成药业发现后于2016年11月17日至11月24日直接支付给康成药业货款为：2016年11月17日支付60000元，2016年11月18日支付79920元，2016年11月18日支付30000元、28000元，2016月11月21日支付2000元，2016年11月24日支付30000元、20000元。共计249920元；曾某在康成药业从2016年5至9月份业务员工资共有55910.76元。2016年5月康成药业应补曾某业务员返利9624.53元。康成药业应发曾某工资及返利共计65535.29元。8.曾某客户明细。证实2016年5月10日至2016年8月31日，曾某任康成药业业务员期间共发生业务额931497.64元，其中石坳乡水门村移民扶贫小区卫生所货款金额3414.4元，江西修康药品连锁有限公司918738.85元，其余卫生所合计9344.39元。9.洪某银行交易明细、微信记录、客户账明细。证实曾某回款249920元的经过。综合上述证据，认定曾某2016年4月被聘任为康成药业业务员，2016年5月10日至2016年8月31日期间，共发生业务额931497.64元，其中石坳乡水门村移民扶贫小区卫生所货款3414.4元；修康公司货款918738.85元，扣除返点后康成药业应总收货款876054.76元，截止2016年11月7日修康公司共欠康成药业货款14万元，已经支付736054元（修康公司直接支付给康成药业货款共计323836元），2016年7月至2016年11月30日修康公司直接付款到曾某个人账上412218元，曾某在康成公司发现后于2016年11月17日至11月24日直接回给康成药业货款为249920元。曾某还有收到的修康公司货款162298元未上交康成药业，加上所收石坳乡水门村移民扶贫小区卫生所货款3414.4元，共截留货款165712.4元。扣除曾某入职康成药业的工资及返利共计65535.29元，曾某所收货款共有100177.11元未上交康成药业。10.承诺书。证实曾某于2016年12月22日向康成药业承诺：其从康成药业挪用资金510218元，被康成药业发现后，已归还347920元，剩下资金162298元，在2016年12月26日归还5万元，2016年12月30日归还3万元，2017年元月9日之前归还82298元，没按时归还，其愿意承担法律责任。11.江西康成药业有限公司康销字（2016）第002号销售部（2016-2017）销售管理方案、江西康成药业有限公司销售部2016管理预案（试行）。证实康成药业对销售员的管理考核奖励方式。其中包括了正常市场业务员回款考核方案，时间由次月5日考核。同时证实了关于业务人员保险的相关规定：年销售额在1000万／年以上的区域经理、100万／年以上业务员可以享受公司规定级别的养老保险，费用承担比例按国家规定执行；所有办理了正式入职手续的业务人员。公司统一买意外保险，新入职的业务人员费用由其先垫付，做满一年后公司给予其报销，在公司做满一年以上的业务人员费用由公司承担。12.曾某在修水建设银行账号明细。证实自2016年7月26日曾某从农商银行尾号5331帐户获得易某1等给的货款后，又从农商银行尾号5331账户中转到曾某在修水建设银行账户中，再通过尾号0246的账户多次出款到深圳市财付通科技有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司、捷信消费信贷、在营业厅提现、在超市或酒店等地方基本在短时间内消费掉。13.曾某在工商银行账户明细。证实2016年9月6日曾某通过账户62×××31转款3万元到该账户。14张某1在农村信用社账户明细。证实曾某于2016年9月5日转款30200元到张某1该账户。15.国家企业信用信息公示系统。证实深圳财付通支付科技有限公司的经营范围、公司性质、股东结构等基本情况。16.关于业务员曾某有关情况的说明。证实康成药业年业务量120万元以上的业务员可以享受康成药业规定级别的养老保险，并办理了正式入职手续的业务人员，在公司做满一年以上的业务人员方可享受，曾某在康成药业没有达到标准；曾某从2016年5月开始业务，每月工资都发工资给他，但由于曾某一直拖欠康成药业货款，核算的业务提成工资一直抵扣他的应收账款，业务提成合计55910.76元；所有药品通过物流公司发出，发到业务员指定的地市县，从公司发出到地市县的运费由公司承担，从物流到药店的运输费由业务员自行承担；销售人员管理方案及《江西康成药业有限公司回款制度》规定，业务人员销售药品的款项及时回收到账。收到客户货款应当日缴回，不得以任何理由挪用货款，不得将货款与销售费用混淆混用，凡挂业务员名字的所有销售，对应业务员对货款负全责。17.关于《委托销售合同》说明。证实康成药业要求来应聘做业务的人员，首先要填写《江西康成药业有限公司招聘登记表》和《劳动合同》，然后再填写《委托销售合同》，填写《委托销售合同》的目的，为了规范业务员的行为，防止业务员借公司平台销售其他公司药品，也防止业务员在外谈生意时私自加价。系业务员向公司承诺的一种方式，属内部资料保存。18.江西省修水县人民法院（2014）修刑初字第7号刑事判决书。证实2014年1月10日曾某因犯交通肇事罪被修水县人民法院判处免予刑事处罚。19.抓获经过。证实曾某于2017年6月11日在深圳市坪山区坑梓街道秀新社区白马城附近被民警抓获。20.临时羁押犯罪嫌疑人证明。证实2017年6月11日至6月15日曾某被羁押在深圳市龙岗区看守所。21.证人洪某的证言。证实曾某是2016年4月11日签的合同入职公司业务员，负责江西修水地区的药品销售，从2016年5月份开始做业务到2016年8月底，共销售药品931497.64元，其中曾某的客户修康公司从2016年7月份开始至2016年11月30日为止，该公司共付款到曾某个人账户计510218元，经公司多次催收，于2016年12月22日之前，曾某共归还公司货款347920元，至今仍挪用公司货款162298元。2016年12月22日曾某向公司出具了承诺书，承诺所欠公司货款分三次支付，于2017年1月9日之前还清，否则愿承担法律责任。之后公司再电话向曾某催收货款，曾某不再接听电话直至电话停机。曾某的工资共有55910.76元。另外，因为2016年5月份修康公司业务额较大，公司在2016年5月份额外补助曾某销售提成9624.53元，所以公司共发给曾某65535.29元。22.证人彭某的证言。证实曾某在康成药业负责修水县市场的业务，主要是销售、回款，他的操作规程是：客户向他报计划、他向公司报计划、公司发货、回款到公司。公司的工作人员2016年年底到了曾某的客户处对了账，也找了曾某，曾某从他的客户处收了钱以后，还有162298元未交到公司的账上来，对该款曾某也认可。23.证人曾某的证言。证实曾某是2017年春节前出去的，两个小孩留在家里面由其照顾，妻子也与曾某离婚了。曾某先后与家里通过三四次电话，每次通话曾某都用当地的固定电话打过来，回拨曾某接不到。24.被告人曾某的供述。供述了他于2017年6月11日被深圳市公安局坑梓派出所抓获。2016年4月份，他到康成药业做事，负责修水县的业务，是区域经理。客户修康公司是刚成立的公司，制度不健全，开始有几笔货款直接打到康成药业的，是他签字的，后来他要求修康公司将货款打到他私人账上，开始修康公司不同意，在他强烈要求下，修康公司总共打了50万元左右货款到他私人账户，康成药业发现修康公司向他个人打款后，康成药业打电话向他催收货款，他将银行账户的347920元打到了康成药业，但还欠康成货款162298元。之后康成药业多次打电话催收并上门催收过一次。2017年2月他到深圳打工后，他把原来的电话停掉，公司就联系不到他，他也没有与公司再联系。上述证据相互印证、统一，足以认定。本院认为,被告人曾某在任江西康成药业有限公司业务员期间，利用销售经理的职务便利，将本单位的货款100177.11元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人曾某有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人曾某与江西康成药业有限公司签订了劳动合同被聘任为康成药业的业务员，负责修水县区域的业务，也享受了江西康成药业有限公司的工资与提成的待遇，虽然被告人曾某与江西康成药业有限公司同日签订《委托合同》，但应认定被告人曾某系江西康成药业有限公司的业务员，故本院对辩护人提出的被告人曾某与康成药业不属于单纯的劳动关系而是平等主体的委托代销关系的辩护意见不予采纳。被告人曾某强行截留江西康成药业有限公司的货款后，采取潜逃、变更电话号码的方式拒绝归还资金，有非法占有的目的，故本院对被告人曾某辩解其不构成职务侵占罪而构成挪用资金罪的辩解意见及其辩护人提出的被告人曾某不构成职务侵占罪的辩护意见不予采纳；被告人曾某如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。综上，结合被告人曾某犯罪的事实、情节、悔罪表现、社会危害性。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人曾某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年6月11日起至2018年12月10日止）。二、责令被告人曾某退赔赃款100177.11元，返还江西康成药业有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  朱桂清人民陪审员  曾恒清人民陪审员  邓艳霞二〇一八年三月十六日书 记 员  彭媛莉