辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民再204号   抗诉机关：辽宁省人民检察院。   申诉人(一审被告、一审反诉原告、二审上诉人)：大连广泰房屋开发有限公司，住所地大连市中山区武汉街****502。   法定代表人：李道琪，该公司总经理。   委托诉讼代理人：林静，辽宁丰源律师事务所律师。   被申诉人(一审原告、一审反诉被告、二审上诉人)：高善功，男，1963年5月21日生，汉族。   委托诉讼代理人：苗松，辽宁众义律师事务所律师。   委托诉讼代理人：韩君，辽宁文柳山律师事务所律师。   被申诉人(一审第三人、二审第三人)：聚德（大连））地产营销策划有限公司，住所地大连市沙河口区成义街**25-4   法定代表人：严炜，该公司总经理。   申诉人大连广泰房屋开发有限公司（以下简称“广泰公司”）因与被申诉人高善功及聚德（大连）地）地产营销策划有限公司下简称“聚德公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2017）辽02民终4137号民事判决，向辽宁省人民检察院申诉。辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监〔2018〕21000000036号民事（行政）抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民抗54号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员张晶、王立云出庭。申诉人(一审被告、二审上诉人)广泰公司的法定代表人李道琪及其委托诉讼代理人林静，被申诉人高善功的委托诉讼代理人苗松、韩君，被申诉人(一审第三人、二审第三人)聚德公司的法定代表人严炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   辽宁省人民检察院抗诉认为，大连市中级人民法院(2017)辽02民终4137号民事判决认定事实缺乏证据证明，应予抗诉。理由如下：一、根据销售代理协议，聚德公司无权收取该小区售楼房款。原审判决对此解释为其中约定的“不得截留”意味着“本可收取”。但生效刑事判决已认定无权收取房款，并基于此认定严炜构成诈骗罪。故此种解释与已生效判决认定的事实冲突。二、关于高善功是否有理由认为聚德公司可代表广泰公司收取房款的问题，高善功存在以下否定性事由：1.房屋的所有者是广泰公司，此点高善功是知晓的。前期付款仅具有预定性质且金额相对少，尚采用直接支付方式，或由广泰公司出具收据或取得广泰公司POS机小票；后期付款具有正式购买性质且金额远超前期，但收款方式--从对广泰公司的约束程度上看--却降低为由代理方聚德公司收取。高善功未尽到谨慎注意义务。2.严炜2011年在侦查阶段关于高善功购房情况的供述，虽未被刑事判决采用，但并不因此失去其证明效力。严炜接受讯问时并不知道高善功会就同一问题如何向侦查机关供述。严炜2014年在民事一审陈述时，其刑罚已定、又已通过民事诉状知晓高善功的态度，且与广泰公司有代理费纠纷，此时的严炜可以具有选择性和倾向性。因此，应认定高善功系受到价格优惠诱惑、以低于184万元的金额、按严炜的要求向聚德公司付款，并非是基于善意和有理由相信。3.关于本案二审中法庭与广泰公司代理人的问答(问：根据双方当事人前述陈述，法庭注意到也就是说高善功支付1818950元房款，到底是支付给严炜还是给付给广泰公司?该1818950元不包括广泰公司自认已经收取的90万元?均答：对)，在广泰公司已根据讯问笔录提出高善功实付严炜金额不足184万、而是160万的前提下，法庭不应将“184万还是160万的问题”隐形植入到“代收是否有效”的问题中，如有此意，应单独另行发问。该问答不应被视为广泰公司自认是184万元、放弃是160万元的抗辩。4.高善功一审、二审、重审一审时的代理词中，陈述付款经过为：刷卡88万元、其中5万元定金有广泰公司收据，陆续以现金付房款及30万元装修款至9月20日，前后总计2748950元，当日取得60万元发票和184万元、30万元两张收据，其中8950元属装修水电费未计入收据，12月8日取得30万元发票、交还30万元收据。上述历次审判，主要围绕代收184万元是否有效进行了裁判，并未涉及其他。但重审二审时，高善功变更了诉讼代理人并改变陈述，新的说法是：定金5万元有广泰公司自认，88万元刷卡有POS小票，计93万元，9月20日当日一次性付款1818950元、聚德公司出具184万元收据，总计2748950元。上述改变，值得关注的不仅在于5万元权益的增减，更在于完全颠覆了原述的事情经过，让人有理由去对原述重新审视。经查，原述存在的问题是：9月20日时既然是就未能开具发票的款额出具收据，那为什么不开具214万元的收据?为什么要预先准备好一张30万元的收据等待换发票?难道能预知未来会有一张30万元、而不是其他金额的发票?装修款额虽恰系30万元，但为何装修款被记载于184万元的收据上?如果原述中的以上问题都有合理解释，为何在重审二审时要全盘推翻原述?为何30万元的收据，原述存在、后述不存在?综上，有理由认为陈述上的改变、特别是30万元收据的有无，与严炜所述的20万元左右优惠有关联性。上述否定性理由的存在，可以排斥原审判决所述的各项肯定性理由。本案表见代理不成立。售房过程中，广泰公司虽管理不严，出现阴阳合同条款、交款人与开发票名头不对应等情形，但不足以影响对本案核心问题--付款是否足额及有效的判断。综上所述，大连市中级人民法院(2017)辽02民终4137号民事判决认定事实缺乏证据证明。   广泰公司称，请求撤销（2017）辽02民终4137号民事判决书，改判驳回再审被申请人高善功的全部诉讼请求；改判支持再审申请人广泰公司的反诉请求，即判令解除再审申请人与再审被上诉人于2010年9月20日签订的《商品房买卖合同》；判令再审被申请人向申诉人支付1.54万元违约金，责令再审被申请人腾退案涉的房屋。事实与理由：首先，二审判决认定的事实错误，缺乏证据证明。1.聚德公司与广泰公司仅是居间代理关系，并不是委托代理关系，聚德公司无权收房款，二审法院认定聚德公司收取被申请人高善功1818950元款项构成了有权代理，并由应申请人广泰公司承担责任是错误的。2.申请人广泰公司与第三人聚德公司签订的美树日记销售代理协议书以及补充协议约定，由广泰公司收取客户的房款，而二审法院混淆了销售代理与收取购房款之间的关系，聚德公司居间代理销售广泰公司开发的房屋是事实，但其仅仅负责销售中的方案策划，楼盘宣传，客户推广介绍，带看房屋，而销售中的最终交易签订合同、收取房款、产权办理以及房屋交付都是由广泰公司完成的，双方签订的协议中已经明确约定了聚德公司的销售权限，即参与价格制订，销控策略，营销策划，广告平面和宣传推广，也就是前述法律规定的向广泰公司报告订立合同的机会，并且很明确地约定了广泰公司收款，广泰公司仅对聚德公司有权代理范围内的行为承担后果，而聚德公司有权代理的范围就是给广泰公司做宣传推广，提供房屋交易的机会，而签订商品房买卖合同以及合同的履行是签订合同主体的事情，并不是聚德公司的职责。本案2010年9月20日签订商品房买卖合同时聚德公司就已经完成了其代理销售推介的合同义务，对于合同的履行其是无权参与的。根据民法总则第171条之规定，行为人没有代理权，超越代理权，或者代理权终止，仍然实施代理行为，未经代理人追认的，对被代理人不发生效力，行为人实施的行为未被追认，善意相对人有权请求行为人履行债务，或者对其受到的损害请求赔偿，相对人知道或应当知道行为人无权代理，相对人和行为人按照各自的过错承担责任，而本案当中如果高善功向聚德公司交付过款项，那么高善功也是在明知聚德公司在无代理权的情况下交付的，根据上述法律规定，其与广泰公司签订的合同就应当向广泰公司交付房款，而其向第三人交付房款存在严重过错，其应当向聚德公司主张赔偿或者自行承担责任。3.从广泰公司与高善功签订的商品房买卖合同上看，签订合同的主体是卖方广泰公司，买方高善功，仅此两方，并无聚德公司，根据合同的相对性，仅合同主体受合同约束，何来聚德公司有权代理一说。根据双方签订的商品房买卖合同约定，高善功应向出卖人广泰公司支付房款，广泰公司开具发票，这不仅有合同约定，更是交易惯例和常识，如果高善功所述属实，那么其就是故意违反合同约定，所产生的后果应当由其自行承担。如非要将该说法合理化，应要结合严炜的笔录，只能是高善功受严炜优惠房款的诱惑，向严炜借款，其交付的是借款而非购房款，最后也是最重要的，对于聚德公司无权收取房款的事实，已经由生效的（2013）大刑初字第9号刑事判决书予以认定。4.本案不构成表见代理。根据前述的阐述，可以证明聚德公司无收款的权限，那么根据合同法关于表见代理的规定，必须聚德公司以广泰公司的名义与高善功签订合同，才能让高善功有理由相信聚德有收款的代理权。而本案的事实是，广泰公司自己与高善功签订了商品房买卖合同，并不是聚德以广泰的名义签订的，高善功没有任何的理由将款项交付给聚德公司，并且高善功在本案中并不具有善意，因为其在签订商品房合同前，就已经将购买定金直接支付给了广泰公司，并由广泰公司出具了发票，足以证明其是知道聚德公司无收款权限，签订商品房买卖合同后，合同的约定进一步确定了应当向广泰公司交房款，这一点高善功是心知肚明的，而且在签订合同当日，广泰公司已向其出具了60万元的发票，这也证明了其明知应当向广泰公司交付款项索取发票，而高善功所称的向第三人交款的行为是其故意为之，其自身存在过错，因此不存在善意，不构成表见代理。综上，结合案件事实，上述证据，应当认定聚德公司无权收购房款，从而认定广泰公司对高善功的交款行为不承担责任，高善功没有履行全部的支付房款义务，案涉的合同具有法定解除事由，应当解除。其次，韩永英的证明系证言，根据民诉法的规定，证人应当出庭接受双方的质询，本案作为证人的韩永英并未出庭质证，无法证明其签字的证明内容以及形式是真实的，不能作为证据使用，高善功亦未提供其与韩永英系亲属关系的证明，对于该节事实高善功其实没有提供任何有效的证据证明韩永英刷卡是支付他的款项，并且高善功在一审二审中对于支付房款数额过程陈述前后不一，自相矛盾。事实是，韩永英支付的是案外人的房款，有刷卡回单，以及不动产发票为证，二审法院认定韩永英在广泰公司POS机上刷卡88万元是支付高善功的购房款事实错误。退一步讲，假设韩永英刷卡的88万元是支付高善功的房款，那么按照高善功代理人陈述的已实际支付的房款为5万元定金和韩永英刷卡88万元，共计93万元，高善功仍然没有交付全部的房款，仍然构成违约，应当予以解除案涉的合同。再次，从2015年12月15日大连市人民检察院《函》的内容上看，只是大连市人民检察院对严炜合同诈骗案件在2012年审查起诉时其掌握的案件情况，所作出的说明，具有时效性，该函只能证明在检察院审查起诉这个结点上证据不足以证实本案高善功是严炜合同诈骗的被害人，当时未对高善功这节事实提起公诉并不能证明本案目前现在的事实，原审法院对《函》表达的真实意思理解严重错误，本案涉及刑事犯罪。根据最高人民法院关于审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第11条，原审法院应当裁定驳回起诉，应将本案移送刑事处理。   高善功辩称，不同意抗诉意见以及再审申请人的申诉意见。理由：一、广泰公司和聚德公司于2008年9月9日签订了书面的销售代理协议书，于2010年5月6日又签订了补充协议书，这两份协议书在法律上符合合同法第48条的规定，它是一个完全的民事代理行为，是有权代理，而非抗诉机关和再审申请人强调的表见代理。二、广泰公司和聚德公司之间的代理协议有效，应将民事行为与严炜后期的犯罪行为区别开来。三、聚德公司和广泰公司一直在履行代理协议，而且不仅履行，还部分超越了代理权限履行，且超越代理权限履行是经过广泰公司确认和追认的。如果说广泰公司认为严炜在代理行为当中有违法犯罪行为，为什么还要与高善功签订《商品房买卖合同》，为什么还要把房子交给高善功，我们认为广泰公司与我们履行的是商品房认购书及商品房买卖合同，并且进行了交付，履行了完整的商品房买卖全过程，我们认为在这个过程当中严炜没有违法行为，目前抗诉机关和再审申请人也没有拿出任何一份新的证据来指出严炜在履行购房合同当中有任何的违法行为。四、高善功在买卖房屋的案件当中无论是向开发商交的钱，还是向代理人交的钱，总而言之，高善功交付了全部的购房款，额外交了30万元样板间装修的费用。中华人民共和国最高人民法院在与本案几乎是一样的案件的判决中认为，以开发商的名义对外销售房屋，至于收到的钱开发商不认可，开发商要对所委托的代理人的行为承担相应的法律后果，不能以其委托代理人的违法行为产生的后果强加到消费者身上。五、纵观代理协议，没有条款明确规定第三人无权代收房款，只在第4条1款2项规定，乙方不得以任何理由截留房款或扣取代理费，正如二审判决所述，如果无权收取房款何谈截留或扣取。并且，作为一名普通的购房者被申诉人有足够理由相信第三人是有权代理。1）除了申诉人发布的广告上写有“全程营销：聚德（大连）房地产营销策划有限公司”，2010年3月24日的《商品房认购书》上更有申诉人、被申诉人及第三人作为代理人的签字盖章，证明申诉人已经向被申诉人明示第三人是其代理人；2）2010年9月20日申诉人与被申诉人签订了《商品房买卖合同》，证明第三人已实际实施了代理销售房屋的行为；3）被申诉人在申诉人的售楼处交纳的全部房款，并于2010年9月20日交齐全款当日签订的《商品房买卖合同》并办理了入住手续。至此，被申诉人有足够理由相信第三人为有权代理。至于抗诉人称被申诉人后期付款没有索要广泰收据，未尽到谨慎注意义务，而实际上不是被申诉人不要，而是一直在追要，申诉人先是以避税为由拖延不给，到现在是以没收到房款为由不给，这也是被申诉人提起诉讼的原因。六、诈骗罪不是可以“不告不理”的刑事自诉案件，公权力机关不可能因为没有被害人陈述就坐视不管。实际上，被申诉人在大连市人民检察院宋贵民检察官办公室里做过笔录，大连市公安局经侦支队的安姓民警也询问过被申诉人。办案机关通过侦查、审查、审理已经排除了被申诉人是严炜刑事案件的受害人，那么，被申诉人民事权利就应该通过民事程序予以保护。作为抗诉机关不能以刑事案件没有采用的证据，来推定被申诉人并非是基于善意和有理由相信。七、第三人的法定代表人严炜2011年在侦查阶段关于被申诉人高善功购房情况的供述不具有证明效力。八、对于付款，被申诉人的主张是有证据支持的。即，定金5万有广泰公司的自认，88万元刷卡，有POS机小票，合计93万元；9月20日当日一次性付款1818950元，申诉人广泰公司出具60万元发票，第三人聚德公司出具184万元和30万元收据，前后总计2748950元。因为申诉人购买的是精装修样板间，双方为避税没有将30万元装修款打入总房款，为与购房款相区别，单独开了一张30万元的收据，余8950元冲抵装修时水电费，没有开收据。另，需要说明，案涉房屋房号22号9-1-1是建筑号，在不动产登记中心登记的行政街号是72号9-1-1，希望通过这次审理能够予以更正。   聚德公司辩称，不同意抗诉意见以及再审申请人的申诉意见。聚德公司与广泰公司之间有销售代理协议，卖给高善功房屋是聚德公司的合法销售代理；案涉房屋系样板间，最初，广泰公司有意将该房屋抵顶应付给聚德公司的佣金，由于在代理协议履行期间，广泰公司支付了部分佣金，因此，聚德公司将案涉房屋的部分房款交付给广泰公司。   高善功向一审法院起诉请求：1.确认位于大连市甘井子区圣林南园22号9-1-1号住宅房屋归原告所有，并继续履行合同，由被告为原告出具房屋销售发票协助原告办理房屋权属证书；2.判令被告支付违约金13744元。   广泰公司向一审法院反诉请求：1.解除原、被告于2010年9月20日签订的商品房买卖合同；2.原告向被告支付15400元违约金；3.责令原告腾退大连市甘井子区圣林南园22号9-1-1号房屋。   一审法院认定事实：2010年3月23日，原告高善功、被告广泰公司以及第三人聚德公司签订商品房认购书。后原告高善功（买受人）与被告广泰公司（出卖人）于2010年9月20日签署了商品房买卖合同，合同约定：原告购买大连市甘井子区圣林南园22号9-1-1号房屋一套，房屋建筑面积为139.94平方米，单价17500元，总房款2448950元。合同第六条对于买受人的付款方式及期限没有做出约定。合同第八条约定出卖人应当在2010年9月30日前将案涉房屋交付给买受人。合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，如买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金。   2010年9月20日，被告广泰公司向原告出具60万元的购房发票，第三人聚德公司向原告出具184万元的收款收据。同日，原告搬至案涉房屋内居住至今。2010年12月8日，被告广泰公司向原告出具30万元的购房发票。   关于原告支付购房款的情况，原告陈述案外人韩永英分别于2010年3月24日、3月30日用其名下的银行卡分三次共向被告付款88万元，其余款项均为现金支付。被告广泰公司认可韩永英名下的银行卡共向广泰公司付款88万元，但上述款项系支付案外人李岐、周健、吕婷婷的购房款，且被告广泰公司业已向3名案外人开具了对应数额的购房发票。   2008年9月9日，被告广泰公司与第三人聚德公司签订销售代理协议书，约定由第三人聚德公司为被告广泰公司全权负责实施并完成美树日记项目销售工作。2010年5月6日，被告广泰公司与第三人聚德公司签订补充协议书，约定原销售代理协议的销售周期已满，被告广泰公司继续委托第三人聚德公司代理至被告根据销售进度状况决定终止时为止。2011年7月21日，被告广泰公司向第三人聚德公司下发终止代理合同通知书，于2011年7月21日终止双方销售代理合同的执行。   2011年9月1日，原告高善功以与本案相同的诉求诉至一审法院。大连市公安局经侦支队于2011年9月22日函告一审法院，内容包括：“就贵院受理的尹增胜、曲日波、王秀玲诉大连广泰房屋开发有限公司、聚德（大连）地）地产营销策划有限公司房屋买卖合同纠纷案件与我局立案侦查的聚德公司法定代表人严炜涉嫌诈骗犯罪一案的事实属同一类型的法律事实，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条之规定，特以此函函告贵院，敬请贵院以此规定依法处置。”   一审法院于2011年10月20日向大连市公安局经济犯罪案件侦查支队出具函，内容为：“贵支队函已收悉。关于我院受理的尹增胜、曲日波、王秀玲等多人诉大连广泰房屋开发有限公司、聚德（大连）地）地产营销策划有限公司房屋买卖合同纠纷系列案件一审法院研究认为，该系列案件暂中止审理，待你支队就刑事案件侦查终结后，我院视侦查结果再作决定”。一审法院于2011年10月20日作出（2011）甘民初字第6867号民事裁定，该案中止诉讼。   2012年5月10日，大连市公安局经侦支队向一审法院出具函，内容为“2011年8月31日，我支队对严炜涉嫌诈骗一案立案侦查，经侦查查明，聚德公司法定代表人严炜以非法占有为目的，利用销售代理广泰公司所有的‘美树日记’商品房的便利条件，恶意超越代理权限，对部分购房者利用混淆主体和许以购房价格优惠的虚假手段，给购房者开具没有销售主体资格的聚德公司的售房收款收据，所记载的款项高于购房者的实际交款数额，将购房者本应交给广泰公司的购房款据为己有。该案案发后，多数受害群众陆续到我支队报案，另外少部分购房群众以与大连广泰房屋开发有限公司、聚德（大连）地）地产营销策划有限公司之间的房屋买卖行为为民事纠纷为由向贵院起诉上述二公司所诉事实与我局立案侦查的聚德公司法定代表人严炜涉嫌诈骗犯罪一案的事实属同一类型的法律事实，故2011年9月22日我支队函请贵院依法处置，贵院依法中止了此案。现随着我支队侦查工作的深入，在审讯中犯罪嫌疑人严炜供述证实：购房人……高善功……等人均系其利用巨额优惠和虚假合同而涉嫌骗取巨额房款的被害人……由此可知，上述11人所涉事实均为严炜涉嫌诈骗犯罪情节之一，且与贵院正在审理的上述11人民事诉讼问题属同一法律事实。故根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条之规定，特以此函函告贵院，敬请贵院以此规定依法处置。”   一审法院于2012年6月4日向大连市公安局经侦支队作出案件移送函，将包括本案原告高善功在内的十三件案件移送大连市公安局经侦支队。   一审法院于2012年6月6日作出通知，告知各方当事人该案移送大连市公安局经侦支队并办理了退费手续。   大连市中级人民法院于2013年11月18日作出（2013）大刑二初字第9号刑事判决：“一、被告人严炜犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、涉案赃款、赃物，继续予以追缴。”原告高善功未在该判决中列为被害人。   2015年12月15日大连市人民检察院回函一审法院，内容为“大连市公安局移送审查起诉的犯罪嫌疑人严炜涉嫌合同诈骗一案，经我院审查后认为，当时证据不足以认定严炜对涉案购房人曲日波、尹增胜、高善功、董春生等共8人构成合同诈骗罪。故我院没有就上述8节事实向大连市中级人民法院提起公诉。”。   一审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）高善功的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）大连广泰房屋开发有限公司的诉讼请求。本诉部分案件受理费26590元（原告已预付），由原告自行负担。反诉部分案件受理费14325元（被告已预付），由被告自行负担。   高善功、广泰公司均不服一审判决。高善功上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持高善功的一审诉讼请求；广泰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回高善功的全部诉讼请求，支持广泰公司的一审反诉请求。   二审法院认定事实：二审法院对一审查明的事实予以确认。另查明，高善功在一审诉讼中提交了一份载有韩永英签名并捺手印的“证明”，载明：“关于为高善功支付88万元购房款的情况说明：我是韩永英，是高善功的外甥女，身份证号×××。2010年3月24日、3月30日，我用银行卡（卡号×××）在大连广泰房屋开发有限公司售楼处设置的POS机上，为高善功购买美树日记房屋，向大连广泰房屋开发有限公司分别支付20万元、35万元、33万元购房款，合计88万元人民币。每笔付款刷卡后，POS机就会打印出一式两份“银联商务签购单”，收款人留一份，另一份给付款人。这三笔划款共六张（每笔两张）“银联商务签购单”每张单上都有收款人名称和商户号，即大连广泰房屋开发有限公司和001210215200256。”   韩永英以其本人的银行卡在广泰公司的POS机上向广泰公司支付三笔款项共计88万元，高善功陈述韩永英系其亲属代其支付了前述88万元购房款并持有韩永英在前述POS机上刷卡的银联回执单原件，广泰公司对高善功持有的回执单原件的真实性没有异议，韩永英没有在广泰公司开发的案涉小区购房。   一审诉讼中，聚德公司的法定代表人严炜出庭参加了诉讼，严炜陈述“高善功的购房款均在售楼处交付”、“原告（高善功）在售楼处交的所有购房款”、“274万全部开具收据、发票”、“代表售楼处收取款项”。聚德公司于2010年9月20日向高善功出具的184万元专用收款收据中载明的收款事由为购房款，在该专用收款收据的右下方手写部分记载：“房款包括装修已全部交纳完毕，严炜，2010年9月20日”。   广泰公司与聚德公司签订的《销售代理协议书》中约定，广泰公司委托聚德公司作为广泰公司开发的案涉房屋所在的美树日记项目小区的销售代理商，聚德公司负责全部销售的工作实施、并负责参与美树日记项目的价格制定、销控策略、营销策划、广告平面和宣传推广工作。乙方（聚德公司）不得以任何理由截留房款或扣收代理费。   二审中，二审法院询问“韩永英与李岐、吕婷婷、周健是什么关系？”。高善功的答复是：“不认识”；广泰公司的答复是：“什么关系不知道”。二审法院在本次二审庭审中针对广泰公司与高善功双方在答辩时对于相关房款的支付情况进行了总结询问：“根据双方当事人前述陈述，法庭注意到也就是说高善功支付了1818950元房款，到底是支付给严炜还是给付给广泰公司？该1818950元不包括广泰公司自认已经收取的90万元？”，广泰公司与高善功均回答：对。   二审法院认为，综合当事人在诉讼中的陈述以及诉辩主张，本案焦点问题为：一、韩永英在广泰公司的POS机上向广泰公司支付的88万元是否应认定为高善功支付的购房款；二、聚德公司收取高善功的1818950元款项是否构成有权代理并由广泰公司承担责任。   关于第一个焦点问题，二审法院认为，广泰公司与高善功在诉讼中均对韩永英支付88万元房款的事实无异议，但广泰公司一方面主张韩永英支付该88万元是代替李岐、吕婷婷、周健支付的购房款并向李岐、吕婷婷、周健开具了相应的购房款发票，另一方面对韩永英与李岐、吕婷婷、周健之间究竟是什么关系表示不知道，韩永英为什么要代替李岐、吕婷婷、周健支付购房款又不能作出合理解释，韩永英在既没有在广泰公司开发的案涉小区购买房屋的情况下，而又替其不认识的人支付购房款，显然不符合常理。高善功主张与韩永英之间系亲属关系，韩永英支付的该88万元系替高善功支付购房款，并持有POS机刷卡载明广泰公司名称的银联回单原件，广泰公司对高善功持有韩永英在该POS机上刷卡的银联回单原件的真实性没有异议，综合二审法院前述分析并结合韩永英出具的“证明”载明其与高善功系亲属关系以及付款说明等证据，相比较广泰公司的证据以及在诉讼中的陈述而言，高善功所作的陈述以及证明的事实更具有客观性，即可以证明韩永英支付的88万元是替高善功支付的购房款。   关于第二个焦点问题，二审法院认为，聚德公司收取高善功的1818950元款项构成有权代理并应由广泰公司承担责任，二审具体分析如下：第一，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中，广泰公司与聚德公司签订了《销售代理协议书》，广泰公司委托聚德公司作为广泰公司开发的案涉房屋所在的美树日记项目小区的销售代理商，负责全部销售的工作实施、并负责参与美树日记项目的价格制定等工作，代为销售包括案涉房屋在内的房屋，该代理行为是广泰公司与聚德公司双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，根据前述相关法律规定，聚德公司代理行为所产生的法律后果应由广泰公司承担。2010年3月24日，广泰公司与高善功签订了“美树日记”商品房认购书，广泰公司不仅在该认购书中加盖了公章，而且聚德公司也以广泰公司代理人的名义加盖了公章，此后，广泰公司与高善功于2010年9月20日签订了商品房买卖合同，即聚德公司实际实施了代理销售案涉房屋的行为，其结果是广泰公司与高善功签订了商品房买卖合同，且聚德公司是在广泰公司委托代理销售案涉房屋的有效代理期间内，代理销售了案涉房屋给高善功，因此，聚德公司代理销售案涉房屋所产生的法律后果，应由被代理人广泰公司承担。第二，现广泰公司与高善功对于高善功于2010年9月20日签订商品房买卖合同时交付了1818950元现金给聚德公司的事实均无异议，高善功主张其交付的1818950元应认定为向广泰公司交付的购房款，广泰公司主张高善功与聚德公司的法定代表人严炜之间存在个人借款，严炜向高善功个人借款160万元而由聚德公司开具了184万元的收款收据，即双方对于聚德公司收取的该1818950元性质如何认定问题存在争议。聚德公司是在广泰公司委托代理销售案涉房屋的有效代理期间内销售了案涉房屋，聚德公司的法定代表人严炜陈述高善功是在广泰公司的售楼处交付前述款项，聚德公司收取前述款项时开具的收款收据载明的收款事由是购房款，因此，作为一个普通的购房者而言，高善功有理由相信聚德公司有权代表广泰公司收取购房款，在无其他充分证据予以反驳的情况下，结合前述聚德公司法定代表人的陈述等，高善功主张聚德公司收取的前述款项应视为代表广泰公司收取的购房款，更具有合理性，更符合通常情况下普通购房人对于购房过程的客观陈述。虽然广泰公司一方面主张系严炜个人向高善功的借款，其依据主要是严炜在公安机关的询问笔录，但严炜在本案一审时亲自参加了庭审，对于该款项明确表示是购房款，而广泰公司未提供其他充分证据予以反驳；另一方面，广泰公司表示聚德公司包括严炜不得收取购房款的依据是其与聚德公司签订代理销售协议中约定的“乙方（聚德公司）不得以任何理由截留房款或扣收代理费”，而从该约定的内容看，聚德公司包括其法定代表人严炜不得以任何理由截留房款，言外之意是聚德公司可以收取房款，仅仅是不允许其截留或扣收，不仅如此，根据广泰公司与聚德公司代销协议约定，聚德公司负责全部销售的工作实施、并负责参与美树日记项目的价格制定等工作，表明聚德公司有权实施包括收取房款的行为，而对于广泰公司与聚德公司之间关于购房款收取的约定不应对抗善意第三人。综合本案现有的证据，从证据优势的角度而言，高善功提交的证据证明力更具有优势。第三，聚德公司的法定代表人严炜虽在案涉小区的房屋销售过程中存在犯罪行为，但检察机关对前述聚德公司收取的1818950元款项已有明确的结论，即不构成犯罪行为，因此，前述争议的款项不应作为刑事案件追赃的范围，高善功亦不是刑事案件的受害人，案涉争议作为民事案件受理符合相关法律的规定。第四，广泰公司把韩永英替高善功交付的购房款认定为是代周健等交付的房款并向周健等开具购房发票，足见其在售房过程中存在管理上的混乱，而这种管理责任不到位所造成的后果，不应由其他人承担。如广泰公司因与聚德公司及其法定代表人严炜之间因代理关系所产生的经济纠纷可以另行解决。   关于高善功诉请确认案涉房屋归其所有一节，二审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据上述规定，案涉房屋现并未登记于高善功名下，需要广泰公司与高善功进一步履行合同义务，将“债权”转化为物权，案涉房屋过户至高善功名下之后，才产生物权效力，在案涉房屋未过户至高善功名下之前，不宜直接确认归高善功所有。   关于高善功请求继续履行合同、广泰公司为其开具房屋销售发票并协助办理房屋产权证书一节，二审法院认为，高善功与广泰公司双方均认可合同约定的房屋价款为2448950元，且双方对于高善功支付了5万元购房定金的事实亦无异议，由于二审法院前述已认定韩永英替高善功支付了88万元购房款，聚德公司收取的1818950元视为向广泰公司支付的购房款，在此情况下，高善功支付的购房款已经超过了双方合同约定的购房款，即高善功足额支付了购房款，其要求继续履行合同，有事实根据和法律依据，在此情况下，广泰公司应履行其合同义务，根据办理房产证的需要向高善功开具全额购房款发票并协助办理案涉房屋的产权证书。高善功该项诉请有事实根据和法律依据，予以支持。一审法院以聚德公司收取的1818950元款项未定性为由驳回高善功的该项诉请不当，二审予以纠正。   关于高善功要求广泰公司支付违约金一节，二审法院认为，由于双方对于高善功向聚德公司支付的1818950元款项如何处置曾经一直存在争议，且该款项是否应作为刑事案件追赃的款项也没有结论，至2015年12月15日检察机关才向一审法院回函对前述款项有明确的结论，因此，本案具有一定的客观原因导致双方的合同未履行，并非广泰公司主观上具有恶意而故意不履行合同义务，因此，不宜由广泰公司承担违约责任，高善功该项诉请，不予支持。   关于广泰公司主张解除案涉商品房买卖合同、要求高善功腾退案涉房屋并支付违约金一节，二审法院认为，由于二审法院前述已认定高善功已向广泰公司足额支付了购房款，双方应继续履行合同，因此，广泰公司要求解除合同并要求高善功腾退案涉房屋以及支付违约金的诉请，缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。   关于广泰公司主张一审法院依据检察机关的函告受理并审理本案，程序违法一节，二审法院认为，针对高善功向聚德公司支付的1818950元款项是否应作为刑事案件处理的问题，一审法院根据公安机关的要求将该案移送至公安机关，公安机关针对聚德公司及其法定代表人严炜收取该款项的问题进行了刑事侦查并移送检察机关公诉，但检察机关于2015年12月15日已向一审法院回函对前述款项有明确的结论，即针对该款项不足以认定聚德公司的法定代表人严炜构成合同诈骗，不作为刑事案件提起公诉，且高善功在严炜合同诈骗的刑事案件中亦未作为刑事案件的受害人，因此，在刑事案件不成立的情况下，因高善功与广泰公司之间签订了商品房买卖合同，一审法院根据高善功提起的民事诉讼，立案受理并审理本案符合法律规定，广泰公司该项上诉理由，缺乏充分的事实根据和法律依据，不予采信。   综上所述，高善功的上诉请求部分成立，对其合理部分，二审法院予以支持；广泰公司的上诉请求不成立，二审法院不予支持。二审法院判决：一、维持大连市甘井子区人民法院（2015）甘审民初字第00074号民事判决第二项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘审民初字第00074号民事判决第一项；三、大连广泰房屋开发有限公司与高善功于2010年9月20日签订的商品房买卖合同继续履行，大连广泰房屋开发有限公司于判决生效之日起20日内向高善功开具2448950元购房款发票，并协助高善功办理位于大连市甘井子区圣林南园22号9-1-1号房屋权属证书；四、驳回高善功的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26590元、反诉费14325元，合计40915元，由高善功负担145元，大连广泰房屋开发有限公司负担40770元。二审案件受理费40915元（高善功预交26590元、广泰公司预交14325元），由高善功负担145元，大连广泰房屋开发有限公司负担40770元。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：由于各方当事人对《认购书》、两种版本的《商品房买卖合同》、《销售代理协议》、销售不动产统一发票两张、水费物业费取暖费专用收款收据、POS机刷卡回单、大连市中级人民法院（2013）大刑二初字第9号刑事判决、辽宁省高级人民法院（2014）辽刑二终字第00028号刑事裁定书、公检法往来函件的真实性没有异议，且再审申请人虽对聚德公司开具的收款收据有异议，但并没有相反证据予以反驳，聚德公司又对票据的真实性予以认可，因此，一审、二审采信收款收据并无不妥，本院再审对二审认定事实予以确认。另，根据已经庭审质证的《认购书》、两种版本的《商品房买卖合同》、《收房流程循签单》以及当事人的庭审陈述，本院再审补充查明：   案涉大连市甘井子区圣林南园A22号9-1-1（越）号（该号建筑号，行政街号为大连市甘井子区圣林南园72号9-1-1越）房屋系广泰公司开发建设的“美树日记”项目中房屋，为精装修样板间。   高善功、广泰公司以及聚德公司签订的商品房《认购书》载明：“六）付款方式认购定金50000元须于签订本《认购书》时付清；首期房款938950元须于2010年4月1日之前付清（已扣除定金）；房价余款1460000元，房价的60%办理银行按揭贷款手续。七）认购条款2.乙方（高善功）签订本《认购书》时须交足购房定金，并按照双方约定日期内携同本《认购书》，买受人身份证等材料及首期房款到指定地点，以《认购书》约定的条款与甲方（广泰公司）签署《商品房买卖合同》及有关文件，否则视为违约，甲方有权处置定金”。在《认购书》尾部代理方签署（盖章）处聚德公司经办人签字并加盖了公司印章。高善功向广泰公司支付了定金50000元。   高善功提交的《商品房买卖合同》未载明付款方式及期限，广泰公司提交的《商品房买卖合同》载明了付款方式及期限，为：2010年9月20日付600000元，余款1848950元于9月25日前付清。该两份《商品房买卖合同》均约定：买受人逾期付款，则出卖人有权延长交屋期限。   案涉美树日记小区《收房流程循签单》载明：“第一步接待，部门为聚德公司，办理内容为1.招待业主、2.对照《入住通知书》填写‘收房流程循签单’，经办人签字；第二步入住办理，部门为广泰公司，办理内容为1.核对业主《商品房买卖合同》、商品房预收款发票、2.签订‘前期物业管理服务合同’、3.发‘使用说明书’、‘质量保证书’，经办人签字；第三部供暖办理，部门金城公司，办理内容为1.签署‘供暖认证协议书’、2.收取供暖费，经办人签字；第四步物业办理，部门吉田公司，办理内容为1.填写《入住登记表》、2.收取物业服务相关费用、3.签署《消防安全协议书》、《装修协议书》和《临时规约》；第五步钥匙办理，部门吉田公司，办理内容为1.签署《业主钥匙签收》、2.发放钥匙和礼品”。高善功交纳了取暖费、水费、电费。   再审庭审中，广泰公司对收款情况的陈述为“2010年3月24日收了5万元定金，证据是广泰公司出具的收款收据；2010年9月20日收了55万元现金，证据是广泰公司加上前述5万元共出具60万元的发票，也与合同约定一致；2010年12月8日收了30万元，证据是刘文德刷卡两笔，一笔是26万元，一笔是4万元，广泰公司出具30万元的发票，其他的房款我们没有收到”。大连市中级人民法院（2013）大刑二初字第9号刑事判决书中对严炜诈骗刘文德一节事实认定：“刘文德交付给严炜90万元，严炜让广泰公司财务人员将其中30万元的发票开给高善功；2010年12月8日，广泰公司向高善功开具30万元预收购房款发票”。   本院再审认为，合同诈骗罪属公诉案件，不以受害人是否控告为追诉条件，且受害人的陈述并不是定罪的唯一证据，公检法机关是根据书证、物证、证人证言等各种证据综合评判犯罪嫌疑人是否构成犯罪。由此可见，高善功如何陈述，并不影响严炜的定罪，且检察机关已经审查认为证据不足以认定严炜对高善功构成合同诈骗罪，未就本案所涉事实向法院提起公诉，也就是说，本案中聚德公司收取高善功款项的行为不构成诈骗，不属于犯罪行为，更何况，从本案已经查明的事实上看，广泰公司业已将案涉房屋交付给了高善功，那么，对于高善功而言，严炜并没有虚构事实，因此，案涉争议属于民事案件受案范围，一、二审将本案作为民事案件进行审理正确。   既然本案属于民事纠纷，那么，聚德公司以自己的名义收取高善功款项的行为如何定性、是否对广泰公司发生效力则是本案的焦点问题。对此，本院认为，聚德公司以自己的名义收取高善功款项行为系间接代理广泰公司收取房款的行为，对广泰公司发生效力，该行为的法律后果应当由广泰公司承担。理由是：第一，聚德公司在广泰公司与高善功房屋买卖中处于代理人的地位，而非居间。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据该规定，居间人只是为委托人提供商业机会供其选择，至于委托人与相对人之间能否订立合同，完全由双方决定，而不能由居间人决定，即，居间人并没有获得代理权。而本案中，广泰公司与聚德公司之间的《销售代理协议书》明确约定“乙方（聚德公司）需在充分了解甲方（广泰公司）经营理念和产品定位的前提下，负责全部销售工作实施，并负责参与项目的价格制定、销控策略、营销策划、广告平面和宣传推广工作”，从该约定中可以看出，在房屋销售过程中，聚德公司不仅要促成广泰公司与购房者之间签订《认购书》和《商品房买卖合同》，而且还参与了包括房屋价格确定等工作，即聚德公司不仅履行宣传推广等报告订立合同机会的义务，而且还享有了本属于房屋出售者享有定价的权利，可见，聚德公司是为广泰公司处理房屋销售事务，其在房屋买卖中充当的是广泰公司代理人的身份，其与广泰公司之间系委托代理关系，聚德公司是广泰公司的代理人，而不是居间人的身份。更何况，聚德公司在《认购书》上签字并盖章的位置是代理方签署（盖章）处，已明确标明法律地位为代理人。因此，广泰公司关于“聚德公司在案涉房屋买卖中仅是居间人，与广泰公司之间并不是委托代理关系”的申诉意见不成立。第二，聚德公司收取的款项是房款。除聚德公司代理广泰公司出售案涉房屋给高善功外，聚德公司与高善功之间不存在其他法律关系，高善功没有其他事由付款给聚德公司，且高善功交款地点是广泰公司售楼处，更何况，聚德公司收款后为高善功出具的《收款收据》上明确载明“收款事由为购房款”，聚德公司收取高善功款项显系收取案涉房屋房款。第三，聚德公司收取房款是间接代理行为。无论是案涉《认购书》，还是《商品房买卖合同》，合同的相对方均是出卖人广泰公司与买受人高善功，收取房款本是出卖人广泰公司的权利，而现在聚德公司收取了前述《商品房买卖合同》项下房屋的房款，聚德公司与高善功之间又不存在买卖案涉房屋的合同关系，即聚德公司处理了案涉《商品房买卖合同》中属于广泰公司的事务，且聚德公司在广泰公司与高善功房屋买卖中处于代理人的地位，因此，聚德公司收取高善功房款的行为是代替广泰公司收取房款，是代理行为。由于聚德公司以自己的名义收取高善功房款，高善功也知道在房屋买卖过程中聚德公司是广泰公司的代理人，根据法律规定，聚德公司的该项代理行为则属于间接代理。也正因为聚德公司是以自己的名义实施行为，而表见代理却是无权代理人以被代理人的名义实施行为，因此，本案并不涉及表见代理的认定问题，那么，广泰公司关于高善功是否有理由相信聚德公司有权收取房款的申诉意见，则不在本案审查范畴。第四，聚德公司的间接代理行为对广泰公司发生效力。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任；未经追认的行为，由行为人承担民事责任（《民法总则》第一百七十一条第一款也作出一样的规定）。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款也规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。也就是说，虽然行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止，但行为人实施的代理行为只要得到被代理人的追认，就应为有效代理。本案中，《销售代理协议》中虽没有约定聚德公司可以代收房款，且生效的刑事判决也确认聚德公司无收取房款的权限，聚德公司收取高善功房款确属超越代理权限行为。但是，从已经审理查明的事实可知，案涉房屋已于签订《商品房买卖合同》当天交付给高善功，按照《商品房买卖合同》中关于付款和交房时间先后的约定和“买受人逾期付款，则出卖人有权延长交屋期限”的约定，高善功付清房款在先，广泰公司交付房屋在后，在高善功房款未付清的情况下，广泰公司有权拒绝交付房屋，且从广泰公司提供的《收房流程循签单》也可以看出，实施交付的主体不是聚德公司，而是在广泰公司核对了《商品房买卖合同》和商品房预收款发票、供暖公司办理供暖认证收取供暖费后，才由广泰公司委托的物业公司填写《入住登记表》发放钥匙，也就是说，在高善功入住案涉房屋前，广泰公司已经核验了高善功付款情况，认可高善功付清了房款，也就是认可了聚德公司代其收取房款，否则，广泰公司不可能在高善功未付清房款的情况下就将案涉房屋交付给高善功。对于交付房屋，广泰公司虽辩称高善功占有房屋系抢占，但广泰公司并无证据予以证明。因此，案涉房屋的交付可以推定为广泰公司对聚德公司收取高善功房款的间接代理行为的追认。根据前述法律规定，聚德公司虽超越代理权收取房款，但该代理收款行为亦属于有权代理，对广泰公司产生效力，广泰公司应当承担该收款行为的后果责任。至于广泰公司所称其本身没有收到剩余房款一节，则属于广泰公司与聚德公司之间因代理关系所产生的处理委托事务取得的财产转交纠纷，广泰公司不能将因销售代理产生的纠纷作为买卖合同中履行抗辩权的事由，对因销售代理产生的纠纷广泰公司可以另行解决。   根据前述分析，结合聚德公司的自认以及聚德公司开具的《收款收据》，高善功已经付清了房款，履行了《商品房买卖合同》约定的义务，因此，其诉请广泰公司继续履行合同协助办理案涉房屋权属证书理由正当，依法有据，二审法院撤销一审判决改判支持高善功该项诉请正确。相反，广泰公司以高善功没有支付全款为由要求解除合同显然没有事实和法律依据，二审法院驳回广泰公司的反诉请求并无不妥。   综上所述，广泰公司的再审请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   维持大连市中级人民法院(2017)辽02民终4137号民事判决。   本判决为终审判决。   审判长 韩科军   审判员 丁大勇   审判员 孙利颖     二○一九年三月十二日   书记员 王丽秋