四川省宣汉县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川1722民初2860号 原告：董成刚，男，生于1976年2月28日，汉族，住四川省宣汉县。 委托诉讼代理人：苏重桦，四川立地律师事务所律师。 被告：四川省富力实业建设有限公司。 法定代表人：梁仕珠,系公司经理。 委托诉讼代理人：王君林，该公司职工。 被告：梁启润，男，生于1955年3月6日，汉族，住四川省宣汉县。 委托诉讼代理人：崔吉成，宣汉县恒河法律事务所律师。 第三人：吴军，男，生于1976年7月26日，汉族，住四川省宣汉县。 第三人：李本会，男，生于1964年2月4日，汉族，住四川省宣汉县。 原告董成刚与被告四川省富力实业建设有限公司（以下简称“富力实业公司”）、梁启润、第三人吴军、李本会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月18日作出（2016）川1722民初1952号民事判决，被告梁启润、原告董成刚不服该判决，向四川省达州市中级人民法院提起上诉，四川省达州市中级人民法院于2017年7月20日作出（2017）川17民终606号民事裁定,撤销（2016）川1722民初1952号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告董成刚及其委托诉讼代理人苏重桦、被告梁启润及其委托诉讼代理人崔吉成和被告富力实业公司的委托诉讼代理人王君林到庭参加诉讼，第三人吴军、李本会经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告董成刚向本院提出诉讼请求：1、判决被告富力实业公司、被告梁启润共同给付原告董成刚工程款670504.57万元，并从2015年11月9日起按月利率6%支付资金利息至付清之日止；2、二被告对上述债务本息承担连带清偿责任；3、案件受理费10505元由被告负担。事实及理由：2005年6月，被告梁启润与第三人吴军、李本会合伙以被告富力实业公司名义承包了宣（汉）至清（溪）公路工程第三合同段，约定被告梁启润与第三人吴军、李本会各分包第三合同段工程的一半，实行分别自主投资，独立核算，自负盈亏。其后，第三人将其分包的工程段全部转移给原告实际施工建设。原告以被告富力实业公司名义施工并全部通过竣工验收。工程结束后，发包方将原告应获得的工程款全部支付给了被告富力实业公司,但是，二被告除向原告支付部分工程款外，至今仍下差670504.57元。为维护其合法权益，故提出上述诉讼请求。 被告富力公司辩称，1、被告与原告没有建设工程承包关系，被告富力实业公司与梁启润不是本案适格主体；2、原告在案涉工程中不具备实际施工人资格，被告梁启润和第三人是实际施工人。3、被告梁启润是被告富力实业公司在涉案工程的实际经营人。梁启润与第三人李本会、吴军否存在合伙,第三人李本会、吴军与原告是否发生转包，原告与被告梁启润是否有合同关系，被告富力实业公司既未授权，也不知情；4、即便第三人与原告构成转包合同关系，原告应当向第三人主张权利，与被告富力实业公司和梁启润无任何关系，原告无权要求二被告承担责任。 被告梁启润辨称，原告董成刚的诉称不属实。1、被告梁启润与原告董成刚之间没有合同关系，梁启润不是适格被告；2、原告董成刚是第三人吴军、李本会的施工员，不是实际施工人；3、被告梁启润支付的41770元民工工资和18万元转款没有包含在656600元结算款之中。该结算依据是原告董成刚与第三人吴军合谋编造的；4、案涉工程公用开支费用应当分摊；5、原告主张按月利率6%计算资金利息超过了法律规定。 第三人吴军、李本会未到庭陈述，也未向本院提交书面答辩状和证据。 原告董成刚和被告梁启润围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了质证。对被告梁启润提交的《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工合同书》、《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工承建补充合同》和“宣清公路三合同段工程价款说明”、被告梁启润二级建造师临时执业证书及临时执业印章，原告董成刚、被告富力实业公司和第三人在原审中陈述均无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对双方有争议的证据，本院认定如下：1、对原告董成刚提交的原、被告和第三人身份信息以及《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工承建补充合同》，被告梁启润和第三人均无异议，被告富力实业公司对其真实性无异议，对关联性有异议。本院对其真实性、合法性予以确认，对其关联性将综合全案予以认定。2、对原告董成刚提交的2015年11月9日由董成刚书写的《宣清公路第三合同段K5+806.14到K6+612.32段工程量及清单》和2015年11月9日由被告梁启润书写的“宣清公路三合同段吴军、李本会承建的上段工程项后期工程价款说明”各一份，能够证明董成刚施工的工程价款为审后价1619411元。被告梁启润的质证意见为：清单上虽有陈俊良的签字，但陈俊良不具备签字权利，也没有得到被告富力实业公司和被告梁启润的认可。被告富力实业公司的质证意见为：从梁启润书写方式和书写意思看，实际施工人是第三人李本会和吴军，原告不是本案适格主体。本院认为，这两份证据均形成于2015年11月9日，能相互印证，能够证明董成刚施工的工程价款为审后价1619411元，本院予以确认。3、原告董成刚提交的卡号为62×××36工商银行借记卡历史明细清单一份，以证明被告梁启润通过银行转账支付原告工程款18万元，同时也证明被告梁启润承认原告是涉诉工程实际施工人身份。被告梁启润的质证意见为：向原告转款18万元是事实，但是该笔转款是应第三人吴军要求转的款，不能说明被告认可原告是实际施工人。该证据客观证实了被告梁启润向原告转帐支付工程款18万元的事实，对该证据予以认定。4、董成刚自书的被告应付工程款计算明细单一份，以证明被告梁启润已付工程款856600元，扣除被告代付税金，仍下差原告董成刚工程款670504.57元。被告富力实业公司和梁启润的质证意见为：该明细单系原告自己书写，第三人至今未与公司结算，不认可该证据。本院将结合其他证据综合予以认定。5、原告董成刚提交的由第三人吴军书写的算账单据一份和2017年11月27日第三人吴军在该单据上亲笔批注“此据算账是在八仙楼宾馆8楼，梁启润、吴军、董成刚三人一起参加结算的，属实的”确认件一份以及第三人吴军另行书写的关于该算账单据中656600元构成情况的说明一份，以证明原告董成刚向被告梁启润出具的656600元收款条中包括被告梁启润通过银行转账支付的18万元和代付民工工资4.2万元。被告梁启润的质证意见为：该单据未经梁启润本人签字确认，对其算账过程不清楚，不认可该证据。被告富力实业公司的质证意见为：原告董成刚与第三人吴军是利害关系人，且吴军作为本案第三人不能给原告举证，也无权作此说明，第三人吴军应到庭说明情况。本院将综合全案情况予以认定。6、原告董成刚提交的姚继斌、陈**贵书写的证明材料各一份，以证明原告在施工过程中对施工发生的费用是自己支付的，不存在分摊公共费用。被告梁启润的质证意见为：对原告请人为施工工人煮饭并支付费用认可，但对设立项目部租房和养护公路等支付费用不认可，原告应当分摊公用费用。本院将综合全案予以认定。7、原告董成刚提交的卡号为62×××48的邮政储蓄银行绿卡通客户交易明细一份，以证明被告梁启润通过银行柜台向其转款10万元和其余15万元是分期分批支付的，同时，进一步说明这25万元就是第三人吴军出示的算账单据上转款25万元的情况。被告梁启润的质证意见为：不能证明这10万元就是吴军书写在算账单据上转款25万元中的一部分。本院将综合全案予以认定。8、原告提供的2006年6月28日，第三人李本会与被告梁启润的结算清单一份，以证明第三人将涉诉工程转包给原告董成刚之前，第三人已与被告梁启润结清其合伙期间债权债务。被告梁启润的质证意见为：结算依据是事实，是关于三个人前期投资情况的算账。本院认为，结算依据上有被告梁启润、第三人李本会的签字确认，本院予以认定。9、被告梁启润提交的2015年9月26日领取的16万元和2016年3月17日在宣汉县公路建设总公司领取8万元，以证明履约保证金240000元已退还给被告梁启润。原告董成刚的质证意见为：保证金与原告无关。原审中第三人质证意见为：对领款单无异议，但保证金中有17万元系第三人所交。本院认为，该领款单符合证据真实性、合法性、关联性要求，本院予以认定。10、被告梁启润提交的纳税票据，以证明涉案工程按6.23%纳税。原告、第三人对该税率和完税情况无异议，本院予以认定。11、被告梁启润提交的施工图，以证明宣清公路第三合同段工程款审计扣款103579元。原告和原审中第三人质证意见为：对施工图无异议，对扣减的工程款在审计报告中已有说明。本院予以认定。12、被告梁启润提交的2006年6月27日中国农业银行进账单、收款收据，以证明被告梁启润缴纳履约保证金24万元，原告及第三人应向其支付履约保证金资金利息。原告和原审中第三人的质证意见为：对其真实性无异议，但与原告无关，履约保证金系被告梁启润与第三人之间的事，且被告梁启润已与第三人结算。本院认为，对该证据真实性、合法性予以认定，对其证明目的将综合全案予以认定。13、被告梁启润提交的《工程项目承包责任合同》，以证明其缴纳了民工工资保证金，原告及第三人应支付资金利息。原告和原审中第三人质证意见为：该合同书不能证明被告梁启润实际缴纳了民工工资保证金。本院认为，是否缴纳民工工资保证金应当以正式缴费票据为准，该承包责任合同书不能达到被告梁启润的证明目的，本院不予认定。14、被告梁启润提交的生活费票据、领条、收据、四川省达州市地方税务局通用手工发票、保险费票据，以证明被告梁启润为工程施工支付了公用费用，该费用应当分摊。原告的质证意见为：除保险费、项目管理费应分担外，其他都不认可。本院将综合全案予以认定。15、被告梁启润提交由原告出具的宣清公路第三标段清单、宣汉县劳动保障局监察大队出具的收条和原告出具的收款收条领条、第三人出具的欠条一张以及借记卡账户历史明细清单，以证明被告梁启润已支付原告工程款1223598元。原告董成刚的质证意见为：2014年元月23日，原告出具的金额为656600元的领款条系对之前被告梁启润所有已支付原告工程款的结算，其中包括被告梁启润在宣汉县劳动保障局监察大队代为支付的民工工资41770元和梁启润通过银行转账支付180000元。第三人出具的欠条与原告无关。原告出具的宣清公路第三标段清单是民工工资结算单，并不是收据，其中“已付75000元”是原告支付的。同时，原告出具的收条、领条上，第三人吴军均作为在场人签字，可印证原告是实际施工人身份。原审中第三人质证意见为：第三人出具的7万元欠条属实，是欠被告梁启润的，但所欠费用形成于停工前，第三人与被告梁启润之间还有账目，被告梁启润同样欠第三人款项。对该组其它证据的质证意见与原告一致。本院认为，对该组证据的真实性、合法性予以认定，对证明目的将综合全案予以认定。16、被告梁启润提交的刘某、邓本立、陈某、李本会的律师调查笔录和第三人吴军与被告梁启润算账清单一份，以证明被告梁启润与原告董成刚之间没有经济往来和工程承包关系，董成刚不是实际施工人。原告董成刚的质证意见为：李本会的证词是复印件，不应当采信，且与原审中的陈述不一致，不能作为证据。邓本立的证词，相反证明了实际施工人是董成刚。第三人吴军与被告梁启润算账清单没有抬头，是被告梁启润自书的，没有李本会和吴军的签名，没有落款时间，其真实性和关联性不认可。本院将综合全案予以认定。17、原审中第三人李本会书面陈述意见一份，以证明宣清公路第三合同段上半段剩余工程系由第三人吴军、李本会转让给原告董成刚。原告董成刚对该陈述意见无异议。被告梁启润质证意见为：对第三人李本会和吴军的转包行为不清楚。本院将综合全案予以认定。 同时，原告董成刚、被告梁启润和原审中第三人吴军、李本会对本院依原告董成刚申请向案外人宣汉县公路建设开发总公司调取的宣清路（预付工程款）统计表、宣汉至清溪公路剩余工程三合同段审计结算书均无异议。被告富力实业公司质证意见为：对真实性认可，关联性不认可。该审计结算书认定的金额与被告梁启润说明的金额不一致，没有减去审后价。本院将综合全案情况予以认定。对原告申请的证人周应汉和被告申请的证人刘某、陈某出庭作证的证词，本院认为：证人周应汉的证词，证明了原告董成刚支付了民工工资75000元，被告梁启润代为支付了42000元。被告梁启润对周应汉的证词认可，本院予以确认。对证人刘某、陈某证明原告董成刚不是实际施工人的证词，本院将综合全案予以认定。 被告富力实业公司未提供证据证明自己的主张。同时，被告富力实业公司出示书面证明材料，载明：由于案涉工程的特殊性，本当事人并未收取工程项目经营人梁启润任何费用，并且，本当事人申明：将来本当事人也不会收取该项目经营人梁启润任何费用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2005年6月30日，被告富力实业公司（合同乙方）与宣汉县公路建设开发总公司（合同甲方）签订《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工承建合同书》，主要约定“富力实业公司承担宣汉县宣汉至清溪公路工程三合同段1.565公里(4K+952.94--5K+728.525K+822.43--6K+612.32）的施工任务；工程地点：宣汉县东乡镇--清溪镇；工程范围：宣汉县宣汉至清溪公路工程该合同段设计文件包括批准的施工图设计文件中所包含和隐含的全部永久性工程；工程内容：该合同段设计文件中的全部工程内容；合同价款：本工程实行固定单价合同含税费，合同价为贰佰肆拾伍万陆仟陆佰壹拾叁元人民币：（大写）245.6613万元人民币（小写）；工期及开工、竣工日期：本合同总日历工期为三个月。计划开工时间：2006年6月28日。计划竣工：2006年9月28日”。同时约定，“乙方在签订本合同时，必须向甲方缴纳合同履约保证金24.5661万元人民币整，合同履约保证金不计息，工程全部完工验收合格后退还”。2006年6月27日，宣汉县公路建设开发总公司出具收款收据，主要载明“客户名稱：四川省富力实业建设有限公司梁启润名稱及规格（交宣汉县宣汉至清溪公路第三合同段履约保证金）金额：240000.00元”。上述承建合同签订后，工程项目实际由被告梁启润和第三人吴军、李本会共同投资修建。被告梁启润负责该工程4K+952.94-5K+728.53(下半段工程)施工，第三人吴军、李本会负责该工程K5+806.14-K6+612.32（上半段工程）施工，被告富力实业公司未实际参与涉案工程的承建。该工程施工自2006年陆续停工。 2006年6月28日，被告梁启润与第三人吴军、李本会就该工程进行算账，算账单据载明：“总投入：当（担）保金：24万元，杂支弗（费）64784.80元，合计：304784.8元。梁应投入：121913.92元，已投入：20756.8元，交通局交当（担）保金7万元，合计已投：90756.8元，下差：31157.12元。李、吴军投入：182870.88元，交当（担）保金：17万。杂支投入：44028元，已投入：214028元。正收：31157.12元李本会：2006.6.28梁启润2006.6.28”。 2012年12月，被告富力实业公司（合同乙方）与宣汉县公路建设开发总公司（合同甲方）签订《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工承建补充合同书》，主要约定，“一、审计结算：工程竣工后，根据县委、县政府对《宣汉县交运输局关于宣清公路剩余工程实施方案的请示》（宣交通〔2012〕201号、宣交通〔2012〕177号、宣交通〔2012〕41号）批示精神进行审计结算。1、已完工程的结算：截至2011年7月15日按照已明确的105.3197万元（壹佰零伍万叁仟壹佰玖拾柒元）结算。2、剩余工程量合同价款：剩余工程造价为329.1837（叁佰贰拾玖万壹仟捌佰叁拾柒元）。二、本剩余工程工期及开工、竣工日期：本合同总日历工期为240日历天，计划开工时间：2013年1月1日。计划竣工：2013年8月30日。”被告梁启润在合同书上乙方法定代表人或授权代理人处签字，盖有被告富力实业公司公章。 2013年1月15日，被告富力实业公司（合同甲方）与被告梁启润（合同乙方）签订《工程项目承包责任合同》，主要约定：乙方所承包的项目工程总造价约人民币（大写：肆佰叁拾肆万伍仟零叁拾肆元，小写：4345034.00元）。乙方核算方式执行合同价包干，包安全、包质量终身责任制、包工期、包上交甲方承包费、项目经理工资及社保由该项目承担”，双方在该合同中对保修责任、违约责任等一并约定。 该工程复工后，第三人吴军、李本会将该工程K5+806.14-K6+612.32（上半段工程）剩余部分转包给原告董成刚施工。被告梁启润继续负责该工程4K+952.94-5K+728.53(下半段工程)剩余工程的施工。案涉工程于2014年完工并通过竣工验收。2014年12月31日，宣汉县审计局对该剩余工程进行审计，出具了《宣汉县审计局政府投资项目工程造价审计结算书》，对宣汉县宣汉至清溪公路剩余工程三合同段审定造价3481045元，其中，送审造价：3584624元（合同价：3291837元，变更292787元），审定造价：3481045元（合同价：3291837元，变更189208元），审计增减情况：净核减103579元。2016年3月17日，被告梁启润在宣汉县公路建设总公司领取三合同段工程余款30868.03元和80000元合同履约保证金。案涉工程于2016年3月17日交发包方使用。 同时查明，2013年9月2日、10月26日，被告梁启润通过银行转账方式向原告董成刚支付工程款179998元，原告董成刚认可为180000元。2014年1月14日，原告董成刚出具宣清公路第三标段民工工资清单，载明“保坎503m³×55元=27665.00元涵洞57m³×80元=4560.00元路沿1584m×50元=7920.00元水沟186m×20=3720.00元补略1855.00元=合计：117000元已付75000元下差：42000元董成刚2014.1.14”案外人周应汉在该清单上批注“情况属实”。同日，宣汉县劳动保障监察大队出具收条一张，载明“今收到梁启润现金41770元（大写肆万壹仟柒佰柒拾元整），用于支付宣清路3标段周应汉施工队等21人农民工工资，此款系代收款。代为发放结束后，将工资表换回此条”。案外人周应汉证实，民工工资75000元系原告董成刚支付,41770元在宣汉县劳动保障监察大队领取。原告董成刚认可41770元就是结算中的42000元。2014年元月23日，原告董成刚向被告梁启润出具领条一张，载明“今收到梁启润同志支付宣清公路三标段工程款陆拾伍万陆仟陆佰元整.￥：656600.00元。领款人：董成刚在场人：吴军2014年.元.23”。2015年2月14日，原告董成刚向被告梁启润出具收条一张，载明“今收到宣清公路三标段工程款：200000.00元大写收款人：董成刚2015.2.14”，该收条正下方有第三人吴军签名。2015年11月9日，原告董成刚出具《宣清公路第三合同段K5+806.14到K6+612.32段工程量及清单》，载明该工程段价款为1619411.00元，案外人陈俊良在该单据上进行加注“此单价为审后下浮价格,如有争议,自行磋商陈俊良2015.11.9”。案外人陈俊良为被告梁启润女婿，受被告梁启润委托在其项目工地上全面管理上下段工程。同日，被告梁启润出具单据一份，载明“宣清公路三合同段吴军、李本会负责上段工程项,后期工程量总价为1619411.00元注已报审后价此致梁启润”。 另外查明，2013年3月19日，被告梁启润为该项工程在中国人民人寿保险股份有限公司四川省分公司投保人保寿险建筑工程团体意外伤害保险，缴费金额26328.91元。保费起期2013年3月16日，保费止期2013年12月30日。保费由被告梁启润缴纳。原告董成刚同意分担一半保险费用。同时，原告董成刚认可工程价款按6.23%纳税,并且愿意承担项目管理费等部分公摊费用。 本院认为，宣汉县宣汉至清溪公路工程三合同段1.565公里(4K+952.94--5K+728.525K+822.43--6K+612.32）的建设工程是被告梁启润与第三人吴军、李本会借用被告富力实业公司的名义中标取得，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，被告富力实业公司与宣汉县公路建设开发总公司签订《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工承建合同书》和《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工承建补充合同书》以及被告富力实业公司与被告梁启润签订的《工程项目承包责任合同》，均应认定为无效合同，但是，鉴于该工程已实际施工，且竣工通过验收，尽管合同无效，仍然应当按照合同约定计算工程价款。 本案争议焦点：一、原告董成刚是否是宣清公路三合同段K5+806.14到K6+612.32剩余工程的实际施工人。二、原告董成刚能否向被告富力实业公司、梁启润主张支付工程款，并要求二被告承担连带责任。三、原告董成刚出具的收款收条65.66万元是否包含被告梁启润转款18万元和代为支付民工工资4.2万元。四、原告董成刚是否应当分摊项目管理费、项目经理费和其他开支费用。 一、关于原告董成刚是否是宣清公路三合同段K5+806.14到K6+612.32剩余工程实际施工人的问题。本院认为，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对实际施工人身份认定，应从实际施工人的法律特征加以甄别，即从挂靠协议或转包分包合同、当事人的陈述、劳动关系的考量、建筑材料的采购、施工设备的租赁、农民工的招用、相应费用的支付主体、工程款的拨付等证据综合进行认定。原告董成刚提交了有工程管理人员陈俊良签字的工程量及清单、被告梁启润向其支付工程款的银行转账明细和租用房屋以及支付房租费、炊事人员工资和公路养护费等证据材料，结合被告梁启润提交的原告董成刚下差民工工资单据和原告董成刚领取部分工程款的收款收据，且能与第三人吴军、李本会的陈述相印证，原告董成刚对自己系上述工程实际施工人的身份已尽到合理举证责任。被告梁启润辨称，工程管理人员陈俊良在原告提交工程量及清单上的签字未经授权，不予认可。按照四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》〔川高法民一（2015）3号〕“当事人的法定代表人以及经合同约定或当事人授权的工作人员对工程量和价款等的签证确认行为对当事人具有约束力。虽没有合同约定或当事人授权，当事人工作人员的签证确认属于履行职务行为，或者当事人事后追认，或者当事人虽不予追认，相对方有理由相信该签证确认人员有代理权的签证确认行为，对当事人具有约束力”的规定，被告梁启润的辩解理由本院不予支持。被告梁启润虽然申请了证人刘某、陈某出庭作证，提交了被调查人刘某、邓本立、陈某的调查笔录，以此证明原告董成刚是第三人吴军、李本会的施工员，不是工程的实际施工人，但三证人的证词和调查笔录仅能证实2015年夏天原、被告双方为工程款结算发生分歧后，被告梁启润当面告知他们不认可原告，但是不能证明自2013年复工后到工程结束期间，被告对原告实际施工人身份提出了异议。另从被告梁启润提供的2015年11月9日与第三人吴军、李本会的算账单看，虽然载明的是被告梁启润与第三人吴军、李本会之间的结算，但载明的内容和该单据形成的时间仍然是工程结束后的2015年，不能证明被告梁启润自工程开始就对原告实际施工人身份持有异议。相反，被告梁启润无论是工程款的支付，还是要求原告出具收款收据，均是与原告作为结算和支付对象，第三人吴军仅以在场人身份署名，同时，被告梁启润未能提交其受第三人吴军、李本会的指示向原告董成刚支付工程款项的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告梁启润提交的证据不能实现其证明目的，应承担举证不利的法律后果。因此，本院对原告董成刚是宣清公路三合同段K5+806.14到K6+612.32剩余工程实际施工人的诉称予以采信。 二、关于原告董成刚能否向被告富力实业公司、梁启润主张支付剩余工程款，并要求二被告承担连带责任的问题。本院认为，由于实际施工人与转包人、分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的相对人。鉴于建设工程非法转包、违法分包违反法律的强制性规定而无效，实际施工人作为无效合同的一方当事人，首先应当向其相对人即违法分包人或非法转包人主张权利。虽然被告辩称未与原告签订施工合同，但从上述实际施工人身份的审查可以确认，被告对第三人非法转包工程和原告董成刚对剩余工程实际施工的事实是明知和默许的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告向非法转包人、违法分包人主张权利于法有据，本院予以支持。同时，从本案看，虽然建设工程承包合同无效，但是鉴于建设工程特殊性，施工人劳动和建筑材料已物化在建设工程之中，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，结合被告梁启润已向原告董成刚支付部分工程款，双方已经形成事实上权利义务关系，以及原告董成刚在合同无效且被告未对工程质量提出异议的情况下将所做工程完工并经竣工验收合格的实际，原告向被告富力实业公司和被告梁启润主张支付剩余工程款并无不当。尽管被告富力实业公司与被告梁启润签订了《工程项目承包责任合同》，双方约定了交纳管理费和项目经理费等事项，但原、被告双方均无证据证明被告富力实业公司实际参与了工程管理和收取了项目管理费，且被告富力实业公司已书面承诺不收取该工程项目管理费。同时，发包方已将全部工程款支付给被告梁启润，由被告梁启润向原告董成刚支付工程款，原告董成刚仅与被告梁启润发生工程价款结算的关系，因此，被告富力实业公司不承担给付责任。 三、关于原告董成刚出具的收款收条65.66万元是否包含被告梁启润转款18万元和代为支付民工工资4.2万元的问题。根据原、被告提交的银行转款明细和本院查明的事实，能够证实被告梁启润通过银行转账给原告董成刚18万元工程款的时间分别是2013年9月2日和2013年10月26日，代原告董成刚向宣汉县劳动保障监察大队支付4.2万元民工工资的时间是2014年1月14日，这两笔款项支付时间均在原告董成刚于2014年1月23日向被告梁启润出具收款收条65.66万元之前。原告主张该收款收条就是对2014年1月23日之前被告梁启润在不同时段向原告支付工程款的统一结算，不仅包括转款18万元，还包括民工工资4.2万元。原告的陈述与第三人吴军书写的结算记录记载的被告支付原告的款项、金额以及总金额能够相互印证。被告梁启润主张该收款收条不包含转款18万元和代交民工工资4.2万元，除提供了一张宣汉县劳动监察大队向其出具的收条外，没有提供其他证据证明其主张，同时，被告梁启润也没有要求原告在出具收款收条时对没有结算的这两笔款项予以批注说明。本院认为，被告出具的代交民工工资收条并非原告向其书写的，而是宣汉县劳动监察大队向其出具的，并且宣汉县劳动监察大队在收条中载明“……此款系代收款。代为发放结束后，将工资表换回此条”。由此可以得知，该收条不应当由原告收回，而是由宣汉县劳动监察大队代为发放民工工资后，由被告梁启润将此收条交与宣汉县劳动监察大队。因此，本院对被告梁启润的辩解理由不予支持，对原告董成刚就65.66万元收款收条包含被告梁启润转款支付18万元和代为交纳民工工资4.2万元的主张予以采信。 四、原告董成刚是否应当分摊项目管理费、项目经理费和其他开支费用的问题。本院认为，虽然《工程项目承包责任合同》为无效合同，但该工程已实际施工，施工各方需要投入一定的人力和财力，才能确保工程顺利施工。对于施工过程中共同开支的费用，施工各方应当予以分摊。虽然原告没有与被告富力实业公司和被告梁启润签订工程承包合同，约定相关费用的承担，但是第三人将剩余工程转包给原告施工，其实质是将权利义务一并转移，原告应当按照所做工程量分摊相应费用。由于原告与被告梁启润未能就分摊比例达成协议，本院认为，以双方所做工程获取的价款数额确定分摊比例较为恰当，原告董成刚分摊比例为46.5%（原告所做工程价款1619411元÷工程审定造价3481045元＝46.5%），被告梁启润分摊比例为53.5%（被告所做工程价款1861634元÷工程审定造价3481045元＝53.5%）。1、关于被告主张审计扣减工程价款103597元，原告应分摊51789.50元的问题。原告董成刚对审计扣减工程价款103597元表示认可。根据原告董成刚提交的“宣清公路三合同段工程量及结算清单”中“合计：1800229.00元，减审下40000元﹦1760229.00元1760229×0.092﹦1619411.00元”的证据显示，原告董成刚已经实际承担审计扣减工程价款40000元。另从被告梁启润提供的自书“宣清公路三合同段吴军、李本会负责上段工程项,后期工程量总价为1619411.00元”相互印证，说明被告对原告扣减40000元审计扣减款予以认可。本院对原告已经扣减审计扣减款40000元予以确认。2、被告主张工程公用开支费用323524.90元，原告应当分摊161762.45元的问题。本院认为，工程公用费用一般包括实验检测费用、炸药费、资料费、保险费、生活费、项目建设税费、标语广告费和工程保养费等系列费用，但被告提交的实验检测费用票据、炸药费和生活费用票据均是事后补票和用其他票据代替，原告对其真实性和关联性不认可，本院不予确认。被告未能提供工程资料费开支票据，本院对其主张不予支持。本院认可被告梁启润提交的爆破员服务工资36000元、道路养护承包款30000元、广告标语费用2280元、压路机背车费3000元、三合同段项目部炊事员工资12000元、三合同段项目部房租费5000元，共计88280元,由原告董成刚分摊41050.2元。虽然原告董成刚提交证据显示，原告为所做工程实际支付房租费6400元、炊事人员工资12000元以及公路养护费用，但是这些费用与被告为整个工程施工所开支费用不是重复性开支，是原告所做工程实际需要开支的费用，不能相互品除。此外，原告还应分摊工程税费100889元（1619411元×6.23%）。对于保险费26330元，原告董成刚认可分摊保险费的一半（13165元），本院予以确认。3、关于被告主张合同履约保证金24万元资金利息288000元，原告应当承担288000元的问题。本院认为，合同履约保证金24万元是被告富力实业公司与宣汉县公路建设开发总公司签订的《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工承建合同书》所约定的。被告梁启润实际出资7万元，第三人吴军和李本会实际出资17万元，已于2006年6月27日向宣汉县公路建设开发总公司交纳。2015年9月26日和2016年3月17日，已由被告梁启润先后领取。按照被告富力实业公司与宣汉县公路建设总公司签订的《宣汉县宣汉至清溪公路工程施工承建合同书》“乙方在签订本合同时，必须向甲方缴纳合同履约保证金24.5661万元人民币整，合同履约保证金不计息，工程全部完工验收合格后退还”的约定，被告梁启润和第三人吴军、李本会均不得向宣汉县公路建设总公司主张资金利息，同理，作为承接第三人权利义务的原告，被告也不得要求其承担资金利息。本院对被告要求原告分摊288000元利息的主张不予支持。4、关于被告主张原告应当缴纳公司管理费13.035万元和项目经理费6万元的问题。本院在上述焦点二中已明确被告富力实业公司不得收取项目管理费，故原告不承担项目管理费。关于分摊项目经理费用6万元的问题，依据《中华人民共和国建筑法》及相关规定，施工工程均须配备项目经理。虽然二被告之间签订的《工程项目承包责任合同》为无效合同，但是根据实际情况，被告梁启润在施工过程中履行了一定的项目经理职责，参照本地建筑工程项目经理费用市场行情，以每月5000元的标准确定项目经理费较为恰当。按照合同约定施工时间8个月，原告应承担公摊费用比例46.5%计算，原告应当承担项目经理费用为18600元。5、关于被告主张原告支付民工工资保证金利息45000元的问题。由于二被告之间签订的《工程项目承包责任合同》为无效合同，且被告梁启润未提供向被告富力实业公司缴纳民工工资10万元的证明材料，其主张本院不予支持。 根据对上述五项分摊费用的认定和本院确认的原告董成刚工程总价款1619411元（为报审后价），被告梁启润除已向原告董成刚支付工程款856600元（656600元+200000元）外，扣除原告董成刚应当分摊的费用173704.2元（包括工程公用开支分摊费用41050.2元、保险费分摊费用13165元、工程税费分摊费用100889元、项目经理费分摊费用18600元），被告梁启润还应当向原告董成刚支付工程价款589106.8元。 被告梁启润辨称其已向原告董成刚支付工程款1223598元，但未能提交充分证据予以证明，本院不予支持。 关于原告主张支付资金利息的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，该工程实际交付时间为2016年3月17日，因此，原告要求被告从2015年11月9日起按月利率6%支付资金利息至付清之日止的主张不当，且月利率超过法律规定，本院调整为，被告梁启润应当支付原告董成刚欠款利息以589106.8元为基数，从2016年3月17日起按年利率6%计算至付清之日止。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告梁启润于本判决发生法律效力后十五日内支付原告董成刚工程欠款589106.8元及资金利息（以工程欠款589106.8元为基数，从2016年3月17日起按年利率6%计算至付清之日止）； 二、驳回原告董成刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，被告梁启润应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10505元，由原告董成刚负担1505元，被告梁启润负担9000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判长  赵雪洪 审判员  张正平 审判员  苏 梅 二〇一八年三月二十二日 书记员  周 莉