福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2018)闽01行初6号 原告高树惠，男，1963年8月18日出生，汉族，住宁德市蕉城区。 委托代理人蔡志强、陈云珍，福建名仕（宁德）律师事务所律师。 被告宁德市蕉城区人民政府，住所地宁德市蕉城区八一五中路11号。 法定代表人郭文胜，区长。 委托代理人林夏文，区政府工作人员。 委托代理人王静恬，福建之秀律师事务所律师。 原告高树惠诉宁德市蕉城区人民政府行政强制一案，向本院提起行政诉讼，本院作出（2016）闽01行初273号行政裁定，驳回原告起诉。原告不服，提起上诉。福建省高级人民法院于2017年11月8日作出（2017）闽行终415号《行政裁定书》，裁定本案由本院继续审理。本院依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭审理了本案。原告高树惠委托代理人蔡志强,被告宁德市蕉城区人民政府委托代理人林夏文、王静恬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高树惠诉称，原告的祖墓早年建于宁德市蕉城区火车站旁，被告以建所谓的“东部呼叫中心”项目为由，将原告的祖墓部分拆除，并将未拆除的部分加以损坏，且通过向原告所在单位发函（已另行起诉）等方式向原告施压，造成原告巨大的精神创伤和财产损失。被告在没有依法向原告送达相关通知，没有协商补偿安置事宜，没有签订补偿协议的前提下，将原告的祖墓拆除和毁坏，其行为显系违法。请求：确认被告拆除、毁坏原告祖墓的行为违法。 原告高树惠向本院提交如下证据：A1.原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；A2.坟墓被拆除、毁坏的现场照片一组，证明（1）坟墓被部分拆除、部分毁坏的现状；（2）“东部呼叫中心·声立方项目”征地红线内的部分已经被拆除，之外的部分被毁坏；（3）附现场勘验申请书和损失评估申请书一份，证明目的：印证现场照片，证实讼争坟墓处于征地红线内的部分被拆除、之外的部分被毁坏的事实及原告的损失。A3.2013年9月11日，宁德蕉城区人民政府《关于要求协调搬迁东部呼叫中心坟墓的函》，证明：（1）讼争祖坟位于“东部呼叫中心·声立方项目”征地拆迁范围内，印证上述照片所涉被拆除毁坏的坟墓是原告的祖墓；（2）被告要求从2013年9月2日起“十天内搬迁到位，逾期将强制执行”，证明被告准备实施行政强制行为，印证此后对诉争坟墓进行的拆除、毁坏行为；（3）附向宁德市国土资源局调取讼争坟墓所处地段的土地出让合同及土地移交资料申请书，证明目的：出让并移交土地范围内并无仍然存在的讼争坟墓，印证讼争坟墓处于征地红线内的部分在被告出让并移交之前，已经由被告拆除完毕，印证被告函中拟定强制执行行为，已经实施。A4.2012年9月拆迁指挥部公告复印件，证明：（1）诉争城地块征用时，用地单位是宁德市蕉城区土地收储中心，收储中心与指挥部一拆一储，均为被告下设的解决土地财政问题的机构；（2）诉争地块由收储中心收储后依法必须三通一平成净地后才能出让，印证原告祖墓现状确系被告所为。即使退一步来说，被告征用后没有拆除交给收储中心，那么也是中心拆除也应由被告承担。原告在本次开庭提交了以下证据：A5.坟墓被拆除、毁坏的现状照片和拆除毁坏前的对比照片一组，证明被拆前坟墓状况，无法判断是否是工作人员。A6.2016年3月15日，贵院所作的《调查笔录》复印件，证明：（1）原告提供坟墓被毁坏的现场照片一组，被告确认该组照片是“坟墓迁移的现场”。（2）该组照片与本案原告提供的坟墓被毁坏的照片状况相同，只是后者反映连片开挖与毁坏的联系将镜头拉远拍照而产生的画面在大小而已；（3）被告认可前者，不认可后者，表明被告不诚实。A7.2013年10月29日，《东部呼叫中心中国·声立项目区坟墓迁移公告》及相应的《证据目录》复印件，来源于被告的证据10，证明：⑴该公告登载的时间是2013年10月29日，被告提供该证据的证明目的是其在此时向原告作了催告，印证讼争坟墓至少在2013年10月29日还没有迁移；⑵该证据直接否定被告关于原告在2013年10月25日迁移坟墓的主张。A8.2017年4月25日，被告的《行政答辩状》复印件，证明：⑴该答辩状第1页倒数第10行至倒数第12行陈述：“10月31日《三都澳侨报》第37、41期进行刊载公告，且在此期间东部呼叫中心中国·声立项目安征迁指挥部工作人员和蕉城区政府部分领导多次与上诉人当面进行沟通调解和做动迁工作”，该陈述充分证实之前原告并未迁移讼争坟墓；⑵印证证据A7，证明被告自认2013年10月25日原告没有迁移讼争坟墓。 被告宁德市蕉城区人民政府辩称，一、原告诉请不符实，答辩人对原告父母坟墓迁移公告行为合法。根据宁德市蕉城区发展和改革局关于东部呼叫中心中国·声立方项目准予备案的通知和福建省企业投资项目备案表；福建省人民政府关于宁德市2012年度第三十二批次农用地转用和土地征收的批复等，证实答辩人对原告父母坟墓公告迁移时，东部呼叫中心中国·声立方项目已获取项目、规划、土地征收和农转用审批，答辩人发布下属机构东部呼叫中心中国·声立方项目安征迁指挥部于2013年9月17日，10月29日作出《东部呼叫中心中国·声立方项目区坟墓迁移公告》并分别在2013年9月20日、10月31日《三都澳侨报》第37、41期进行刊载公告程序合法。二、原告自行迁移父母坟墓，其诉称答辩人拆除毁坏无据。1、《东部呼叫中心中国·声立方项目区坟墓迁移公告》之后，通过动迁宣传，双方虽然没有达成坟墓迁移协议，但在2013年10月25日原告自行迁移，并过失发生山火，陈爱美涉嫌犯罪。证实答辩人没有对原告父母坟墓强制迁移，原告诉请答辩人强制拆迁无据。原告诉状也自认坟墓迁移的事实。2、原告自行迁移坟墓后，答辩人下属机构东部呼叫中心中国·声立方项目安征迁指挥部和漳湾镇政府多次通知原告协商并领取迁移补偿款，由于原告主张要求坟墓迁移费用30多万元，远远超过补偿方案的补偿标准，双方无法达成协议，但东部呼叫中心中国·声立方项目安征迁指挥部已将原告坟墓迁移费用按补偿标准予以提存。3、答辩人对原告父母坟墓迁移没有采用强制搬迁，东部呼叫中心中国·声立方项目建设区域坟墓迁移均是以协商方式迁移。原告诉称答辩人在没有补偿之时将父母坟墓废坏没有事实依据。虽然双方至今未达成补偿协议，但造成双方未达成补偿协议的原因系原告过高补偿要求所致，非答辩人侵权所致，原告主张答辩人拆除、毁损其父母坟墓无据。综上，原告诉请不实，请求确认坟墓迁移行政行为违法不能成立。请求：驳回原告诉请。 被告宁德市蕉城区人民政府向本院提交如下证据：B1.宁德市蕉城区发展和改革局关于东部呼叫中心中国·声立方项目准予备案的通知[宁区发改投（2012）105号(2012.9.20)];B2.福建省投资项目备案表；B3.宁德市城乡规划局关于东部呼叫中心中国·声立方项目用地红图的复函及附图[宁规函（2012）405号（2012.8.28）]；B4.福建省人民政府关于宁德市2012年度第三十二批次农用地转用和土地征收的批复[闽政地（2013）76号（2013.2.1）]；B5.宁德市人民政府关于宁德市2012年度第32批次征收土地方案的通知[宁政地（2013）20号（2013.2.7）]；B6.宁德市国土资源局关于宁德市2012年度第32批次征地补偿安置方案的通告[宁国土资通告（2013）13号（2013.2.7）]，附：宁政地（2013）20号和宁国土资通告（2013）13号张贴公示的照片；证据B1-B6证明东部呼叫中心中国·声立方项目已获取项目、规划、土地征收和农转用审批。B7.东部呼叫中心中国·声立方项目安征迁指挥部专题会议纪要[（2013）11号]；B8.宁德市人民政府关于宁德市漳湾临港工业区征用土地补偿安置方案的批复[宁政文（2011）392号（2011.10.26）]，附件：宁德市漳湾临港工业区征用土地补偿安置方案；证据B7-B8证明宁德市人民政府对宁德市漳湾临港工业区征用土地补偿安置方案批复，根据该补偿安置方案方案坟墓搬迁每孔补偿7000元至10000元不等。B9.东部呼叫中心中国·声立方项目安征迁指挥部“东部呼叫中心中国·声立方项目区坟墓迁移公告”（2013.10.29）；B10.“东部呼叫中心中国·声立方项目区坟墓迁移公告”报刊公告（2012.9.17《三都澳侨报》第37期第一版和2013.10.31《三都澳侨报》第41期第二版）；证据B9-B10证明东部呼叫中心中国·声立方项目安征迁指挥部先后二次依法进行登报公告坟墓搬迁。B11.讯问笔录（陈爱美2013.10.29）；B12.谅解书（四份，2014.6.21）；B13.东部呼叫中心中国·声立方项目安征迁指挥部证明；证明原告在未签订协议情况下自行搬迁坟墓引发山林火灾，不是被告毁损其父母坟墓，其次在坟墓搬迁理赔上由于原告主张要求赔偿30万元超过补偿标准数十倍至双方无法达成协议，坟墓搬迁后原告拒领补偿款项的事实。B14.原告诉状（2015.12.11）；B15.行政赔偿裁定书（2016）闽01行赔初2号、行政裁定书（2016）闽01行初9号；证据B14-B15证明原告在第一次起诉时自认其自行搬迁坟墓，不是被告拆迁坟墓，其次原告在第一次起诉被驳回后，以同一事实再行提起诉讼，根据最高院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第四十四条第一款第八项的规定，原告本次起诉属重复起诉，依法应当不予受理。 经庭审质证，原告对被告证据的质证意见：原告对被告证据B1、B2真实性没有异议，但是不能证明被告的待证事实，该证据只证明用地项目有进行过报备，不能证明其他问题，尤其是不能证明被诉行为的合法性。对证据B3的复函及第一张附图的真实性没有异议，但不能证明被诉行政行为的合法性，该函已明确指出“不能作为其他部门办理相关行政许可的依据”，办理许可都不行，那就更加不能成为讼争行为的合法性。对证据B4、B5除《批复》末尾添加的两行文字真实性有异议外，对该两份文件本身的真实性没有异议，对《通告叶》的真实性没有异议，合法性有异议。对证据B6真实性无异议，关联性有异议，被诉行为的合法与否，与《通告》的程序和内容的合法与否没有必然的联系。对证据B7形式真实性无异议，纪要第三条决定的合法性有异议，由指挥部成员会议决定套用临港工业征用土地补偿安置方案作为讼争项目征地中坟墓的补偿安置方案没有法律依据，不能证明被诉行为合法。对证据B8真实性无异议，关联性、合法性有异议，不能证明被告的待证事实，该方案与本次、本项目和本用地人的征地无关，没有法律依据，该方案反证，在当地坟墓属于补偿安置的对象。对证据B9真实性有异议，该公告没有进行过张贴。对证据B10、B13的形式真实性无异议，合法性有异议，《三都澳侨报》的发行量及影响范围皆有限，不具有法定公告的作用，《证明》属于一方陈述与被告有利害关系，没有出庭作证，不具有证明效力。证据10证明被告关于原告于同月25日迁移坟墓的主张不实。证据B9、B10、B13不能说明被告履行了被诉行为的前期程序，不能证明被告履行合法告知、合法协议、合法催告程序。对证据B11、B12真实性无异议，不能证明被告的待证事实，反证被告给原告方施压，反证讼争坟墓并没有由原告方主动迁移，而是被诉行为所为。对照原告提供的现状照片坟墓被拆除的部分是与地块整体开挖相联系的，原告迁移坟墓没有必要用挖土机开挖。对证据B14、B15真实性没异议，关联性有异议，原告的起诉是因为诉讼请求不明确而被驳回，并不意味着实施具体行政行为合法。被告以诉状证明原告迁移坟墓的主张是没有依据的。 被告对原告的证据质证意见：对证据A1三性、证明目的没有异议。对证据A2形式要件有异议，没有拍摄时间等，对该证据三性及证明目的均有异议，原告认为是拆除，被告认为是自行迁移后的照片，不能证明拆除毁坏的事实；对证据A3三性没有异议，证明目的有异议，该证据可以证明是基于坟墓搬迁过程中被告与原告多次协商，因为协商不成，被告以区政府的名议致函原告单位。申请书不是证据，与本案无关。对证据B4三性没有异议，证明了该项目的公告的事实是客观存在的，该证据本身也无法证明原告主张的待证事实。上述证据不能证明原父母坟墓的拆除毁损是由被告所实施的。对原告在本次庭审中提交证据的质证意见：照片无法体现拍照时间拍摄人员无法证明证明目的，且原告也无法确定进行皮尺测量的是否是工作人员，其余证据无法证明原告的证明目的。 本院对上述证据认证如下：原告、被告提交的证据符合法律规定的证据要件，本院对其真实性予以确认。 经审理查明，2012年8月28日。宁德市城乡规划局作出《关于东部呼叫中心中国·声立方项目用地红线图的复函》；2012年9月20日，宁德市蕉城区发展和改革局作出宁区发改投[2012]105号《关于东部呼叫中心中国·声立方项目准予备案的通知》；2013年2月1日，福建省人民政府作出闽政地﹝2013﹞76号《关于宁德市2012年度第三十二批次农用地转用和土地征收的批复》；2013年2月7日，宁德市人民政府作出宁政地﹝2013﹞20号《关于宁德市2012年度第32批次征收土地方案的通告》；同日，宁德市国土资源局作出宁国土资通告﹝2013﹞13号《关于宁德市2012年度第32批次征地补偿安置方案的通告》；2013年4月25日，东部呼叫中心中国·声立方项目安征迁指挥部作出﹝2013﹞11号《专题会议纪要》；2013年9月11日，被告作出《关于要求协调搬迁东部呼叫中心坟墓的函》；2013年10月29日，东部呼叫中心中国·声立方项目安征迁指挥部发出《东部呼叫中心中国·声立方项目区坟墓迁移公告》，主要内容：宁德市蕉城区东兰组团、天山路以北、金马路以西、闽东无线电协调中心以东、大寨山范围的坟墓必须全部迁移。请有关墓主后裔在2013年11月15日前到东部呼叫中心中国·声立方项目指挥部迁坟办登记办理迁移相关事项，并于2013年11月30日前迁出该用地范围，……。原告的祖墓位于上述征收范围内，2013年10月25日，原告家人在迁移坟墓时，不慎引起山火。因原告与东部呼叫中心中国·声立方项目相关部门未能达成坟墓迁移协议，原告遂以其祖墓被被告拆除、毁坏为由，向本院提起行政诉讼。 另查，原告已将其祖墓予以迁移。 本院认为，福建省高级人民法院（2017）闽行终415号《行政裁定书》已认定：上诉人提交的照片，体现涉案坟墓已经被损坏且坟墓周边部分地块被挖掘、平整，相关工作人员在坟墓旁边进行测量。……结合涉案坟墓的迁移、坟墓周边土地的平整，客观上有利于建设项目的顺利实施，契合了被上诉人征迁工作的需要等情况，可以认定被上诉人在负责“东部呼叫中心中国·声立方项目”项目安征迁过程中，组织实施了被诉行政强制行为。据此，因被告未提供原告曾就涉案坟墓签订过补偿协议并自愿交付土地的证据，也未提供土地管理部门作出交付土地决定并向人民法院申请，人民法院裁定交由被告执行的证据,其径行实施被诉行政强制行为缺乏法律依据，应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）之规定，判决如下： 确认被告宁德市蕉城区人民政府组织实施拆除、毁坏原告高树惠祖墓的行政行为违法。 案件受理费50元，由被告宁德市蕉城区人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  谢红波 审判员  曾 莹 审判员  张厚磊 二〇一八年三月三十日 法官助理蔡陈飞书记员朱嘉婧 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。