山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终1003号上诉人（原审原告）:莱芜鲁百商贸有限公司，住所地莱芜市。法定代表人：刘传家，总经理。委托诉讼代理人：郗超，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南槐荫鑫成功酒水商行，住所地济南市。经营者：刘晶，女，1978年10月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：唐海，山东蕴达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李善江，山东蕴达律师事务所律师。原审被告：山东省巨野县陈酿酒业有限公司，住��地山东省巨野县。法定代表人：姚东鹏。上诉人莱芜鲁百商贸有限公司（以下简称鲁百公司）因与被上诉人济南槐荫鑫成功酒水商行（以下简称槐荫商行）、原审被告山东省巨野县陈酿酒业有限公司（以下简称巨野公司）追偿权纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁百公司上诉请求：1.请求依法撤销(2017)鲁0104民初636号民事判决书，并依法改判支持鲁百公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由槐荫商行承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，应当予以撤销。一审判决以“王飞是3月6日从原告处购买酒水，而原告提供的证据是3月7日从被告处购买酒水，涉案酒水的来源不能唯一确定来自于“槐荫商行”���由，驳回鲁百公司的诉讼请求，认定事实确有错误，鲁百公司的涉案酒水来源于槐荫商行有确凿的事实依据，应当予以改判支持鲁百公司的上诉请求。2.鲁百公司向槐荫商行追偿相关涉案损失有明确的事实基础和法律依据，一审法院裁判驳回鲁百公司的诉讼请求属于确有不公，并且适用法律错误，应当撤销并予以改判。一审判决以“被告槐荫商行辩称双方已该事实虽没有查明，但可以说明鲁百公司要求槐荫商行承担责任具有不确定性，鲁百公司应当承担举证责任”驳回鲁百公司的诉讼请求，属于适用法律错误，应当予以撤销。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。本案中，槐荫商行辩称双方已作退货处理，但并未提供相应的证据，仅仅是单方当事人陈述，一审判决也认可槐荫商行主张的该事实未查明，根据上述法律规定，相关的举证责任应当由槐荫商行承担，如不能举证，则应承担败诉风险。一审判决仅仅依据“但可以说明鲁百公司���求槐荫商行承担责任具有不确定性”，将槐荫商行主张的事实的举证责任分配给鲁百公司承担，与法律规定相悖，也明显的带有地方保护主义偏袒一方的色彩，属于适用法律错误，应当予以撤销。综上，鲁百公司认为，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销，并改判支持鲁百公司的诉讼请求。槐荫商行辩称，一、案外人王飞诉讼中表述其在鲁百公司处第一笔购买行为发生于2016年3月6日，而鲁百公司提供的证据显示从槐荫商行处出货是2016年3月7日，鲁百公司不能证明销售给王飞的酒水系从槐荫商行处购得，要求追究槐荫商行的责任，没有任何法律依据。二、槐荫商行不认可王飞与鲁百公司的调解协议，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定造成损失的才可以要求赔偿，王飞没有提供受到损失的证据，不应当要求赔偿，槐荫商行也不能承担该赔偿责任。三、没有证据能证明鲁百公司行政处罚系因槐荫商行的货品而发生，该行政处罚罚款与槐荫商行无关。巨野公司未陈述意见。鲁百公司向一审法院起诉请求：1.请求槐荫商行偿还鲁百公司货款及赔偿款等共计133913元并赔偿经济损失（以本金133913元自2016年9月21日起按照年利率6%计算至清偿完毕之日止）；2.诉讼费用由槐荫商行承担；3.请求槐荫商行赔偿鲁百公司行政罚款38160元并赔偿经济损失（以本金38160元按年利率6%自2017年1月18日计算至清偿完毕之日止）。一审法院认定事实：案外人王飞于2016年8月13日起诉鲁百公司，称鲁百公司销售的冬虫夏草酒违反了《食品安全法》第三十四条第一款的规定，要求鲁百公司返还其购物款并支付十倍货款的赔偿金。诉状中表述购买行为分别发生于2016年的3月6日2736元，3月18日2736元，4月6日11400元，4月30日9120元，后该案经莱芜市钢城区人民法院主持调解，鲁百公司返还王飞货款26220元并支付赔偿金104880元共计131100元，上述款项已支付完毕。鲁百公司因此支出诉讼费2813元。鲁百公司主张涉案的冬虫夏草酒从槐荫商行处购买，鲁百公司提供的证据是2016年3月7日2250元、4月5日6528元、4月28日6528元。为该销售行为，鲁百公司受到莱芜管理部门的处罚罚款38160元。槐荫商行主张本案涉及的酒水从巨野公司购进，是生产商，并提供证据证明购买情况。巨野公司的工商登记名称为山东省巨野县陈酿酒业有限公司，销售资料名称为陈酿酒业有限公司。现场送达无法进入到该经营场所。槐荫商行主张涉案酒水已经退货，不能认定。一审法院认为，案外人王飞起诉鲁百公司要求退还购物款并赔偿损失，鲁百公司没有对涉案物品进行处理，现查明的���实王飞是3月6日从鲁百公司处购买酒水，而鲁百公司提供的证据是3月7日从槐荫商行处购买酒水，涉案酒水的来源不能唯一确定来自于槐荫商行，并且槐荫商行辩称双方已经做退货处理，该事实虽没有查明，但可以说明鲁百公司要求槐荫商行承担责任具有不确定性，鲁百公司应承担举证责任。鲁百公司的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，判决：一、驳回莱芜鲁百商贸有限公司对济南槐荫鑫成功酒水商行赔偿损失等的诉讼请求。二、驳回莱芜鲁百商贸有限公司对济南槐荫鑫成功酒水商行承担行政罚款的诉讼请求。三、驳回莱芜鲁百商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3742元，由莱芜鲁百商贸有限公司负担。二审中，鲁百公司提交如下证据：证据一、2015年10月19日、2016年1月11日槐荫商行销货单各一份，证明鲁百公司于王飞第一次购买前就曾向槐荫商行购进涉案酒水。证据二、鲁百公司台账一份，证明2015年10月19日、2016年1月11日购进槐荫商行提供的涉案酒水。证据三、企业变更情况及个体户信息各一份，证明槐荫商行名称曾发生过变更，2015年10月19日、2016年1月11日两份《销货单》。加盖的“济南槐荫鑫成功商贸公司”即为槐荫商行，且变更后的工商登记名称为济南槐荫鑫成功酒水商行，而公章为济南市槐荫鑫成功酒水商行。证据四、中信银行业务凭证两张，证明鲁百公司与王飞达成调解后向王飞通过转账形式支付7万元调解款项，剩余款项通过现金方式支付。证据五、涉案酒水照片9张，证明冬虫夏草酒及虫草珍藏品是同一酒品，与槐荫商行在一审中提交的有关证据材料相符。经质证，槐荫商行认为，证据���的两份销货单据均没有注明年份，且在一审庭审前就已存在，不属于新证据，鲁百公司未能提交此证据，应自行承担举证不能的后果。在一审庭审中出现鲁百公司的业务经理高海军于2015年以鲁百公司的名义向槐荫商行购买酒水，但是从未购买过冬虫夏草酒。证据二鲁百公司的台账属于单方证据，无我方签字，不予认可。证据三没有异议，但与本案无关。证据四与本案无关。证据五无法证明冬虫夏草酒即为我方销售的虫草珍藏品。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，鲁百公司主张其于2015年10月19日、2016年1月11日自槐荫商行处购进涉案酒水，足以证明王飞购买的酒水是从槐荫商行处购进，因此有权就该赔偿款项向槐荫商行追偿。对此本院认为，鲁百公司提交的两份《销货单》上并未标注年份，且加盖的系“济南槐荫鑫成功商贸公司财务专用章”，其提交的企业变更情况并未载明槐荫商行变更前的名称即为“济南槐荫鑫成功商贸公司”，不能证明“济南槐荫鑫成功商贸公司”与个体工商户槐荫商行系同一单位。一审二审中鲁百公司提交的《销货单》上均载明酒水名称为“虫草珍藏品”，与王飞从鲁百公司处购买的“冬虫夏草酒”名称不一致，槐荫商行亦不认可两者为同一商品。从上诉人鲁百公司提交的以上证据来看，并不能证实案外人王飞起诉鲁百公司的质量不合格酒水确系从槐荫商行处购进。故，关于鲁百公司的上诉主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，鲁百公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3742元，由上诉人莱芜鲁百商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李志忠审判员  杨 莉审判员  韩 梅二〇一八年三月二十六日书记员  韩卓典