山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终903号上诉人（原审被告）：宿迁市泽河酒业有限公司。住所地：江苏省宿迁市宿洋路**。法定代表人：倪怀南，总经理。委托诉讼代理人：李垂景，山东自胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司。。住所地：江苏省宿迁市洋河新区洋河镇中大街**法定代表人：王耀，董事长。委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巨野县敬敏副食商贸中心。经营场所：山东省巨野县永丰街道办事处前进路南段路东（朱庄）。经营者：谢新云，女，1961年10月14日出生，汉族，住山东省巨野县。上诉人宿迁市泽河酒业有限公司（以下简称泽河公司）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒公司）、巨野县敬敏副食商贸中心（以下简称敬敏商贸中心）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。泽河公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一二审诉讼费用由苏酒公司负担。事实与理由：原审认定涉案“青瓷大曲”是泽河公司生产错误。本案中，涉案产品不是泽河公司生产或委托他人以自己名义生产，更未销售过该产品。苏酒公司或敬敏商贸中心均未提供涉案产品是从泽河公司或与泽河公司存在合作关系的单位或个人处购得。涉案被诉侵权产品上标注的企业名称与泽河公司企业名称不一致，判决泽河公司承担赔偿责任不公正。苏酒公司辩称，（2017）济长青证民字第231号公证书所封存的涉案侵权产品上印制的企业名称、地址、生产许可证编号均指向泽河公司，被诉侵权产品上的商标也是泽河公司正在使用的商标。泽河公司是涉案侵权产品的生产商。涉案商标在已经具有极高知名度的情况下，泽河公司作为同业竞争者还在同类白酒产品上使用上述商标，具有主观恶意，一审判决泽河公司14万元赔偿责任适当。巨野县敬敏副食商贸中心未提交答辩意见。苏酒公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令泽河公司、敬敏商贸中心立即停止对“洋河”“洋河青瓷”“青瓷”“洋河大曲”“洋河大曲”（酒盒立体商标）、和“洋河大曲”（酒瓶立体商标）商标权的侵害；2.判令泽河公司、敬敏商贸中心赔偿苏酒公司经济损失及合理开支共计20万元；3.诉讼费用由泽河公司、敬敏商贸中心负担。一审法院确认事实：2000年11月7日，江苏洋河集团有限公司注册了“洋河”文字商标，商标注册证号为第1470448号，该商标核定使用商品为第33类，包括葡萄酒、果酒（含酒精）、开胃酒等，注册有效期自2000年11月7日至2010年11月6日。2004年1月14日，洋河酒厂受让取得第1470448号注册商标，并经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准。2010年10月20日，该商标经商标局核准续展注册，有效期自2010年11月7日至2020年11月6日。2002年，商标局认定使用在白酒商品上的“洋河”商标为驰名商标。洋河酒厂的“洋河”商标被列入中华老字号名录。2010年5月28日，洋河酒厂注册了“洋河青瓷”文字商标，商标注册证号为第6566892号，该商标核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒等，注册有效期自2010年5月28日至2020年5月27日。2011年8月7日，洋河酒厂注册了“青瓷”文字商标，商标注册证号为第6566893号，该商标核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒等，注册有效期自2011年8月7日至2021年8月6日。2014年12月21日，洋河酒厂注册了“洋河大曲”酒盒立体商标，商标注册证号为第13034937号，该商标核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）、苦味酒、葡萄酒等，注册有效期自2014年12月21日至2024年12月20日。2015年2月14日，洋河酒厂注册了“洋河大曲”酒瓶立体商标，商标注册证号为第13034999号，该商标核定使用商品为第33类，包括葡萄酒、果酒（含酒精）、开胃酒等，注册有效期自2015年2月14日至2025年2月13日。2016年11月7日，洋河酒厂注册了“洋河大曲”文字商标，商标注册证号为第17947029号，注册有效期自2016年11月7日至2026年11月6日。苏酒公司成立于2010年6月17日，类型为股份有限公司。洋河酒厂向苏酒公司出具《商标普通许可使用及授权书》，称苏酒公司系其投资的子公司，负责其旗下所有产品的销售管理，现许可苏酒公司使用其名下所有注册商标，包括但不限于“洋河”等注册商标以及专利，并授权苏酒公司以自己名义代表其维护知识产权等合法权利。授权书明确该许可使用为普通许可使用，授权书有效期自2010年6月17日至2018年12月31日止。济南鲁盟知识产权代理有限公司经苏酒公司授权，于2017年1月17日委托李军作为代理人向山东省济南市长清公证处对山东省巨野县爱民批发超市销售侵权产品的事实进行保全证据公证。2017年1月20日，公证员李某1公证处工作人员杨越来到山东省巨野县永丰街道办事处前进路南段爱民批发超市，李军花费30元购得“海蓝之梦”白酒一瓶、花费30元购得“青瓷大曲”白酒一瓶，取得盖有“巨野县敬敏副食门市部发票专用章”的山东省国家税务局通用定额发票（发票号码：00205061、00205062）两张，银联商务交易凭证一张；李军对爱民批发超市进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的监督下，李军打开上述所购物品的包装进行拍照，公证人员李某2、杨某上述物品封存，李军对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由李军保存，公证员李某3上述取得的票据进行了复印，并将票据原件交由李军保存。山东省济南市长清公证处于2017年1月23日出具（2017）济长清证民字第231号公证书。一审法院经当庭拆封公证书所附封存物品，取出“青瓷大曲”白酒一瓶及手提袋一个。“青瓷大曲”手提袋及酒盒、酒瓶均以青色为主色调，手提袋及酒盒正面和背面中间位置印有“青瓷大曲”字样，上方印有“江苏”“洋河”字样，“江苏”与“洋河”中间印有“苏庆”商标标识，下方印有“江苏泽河酒业有限公司”字样，侧面及顶部中间位置印有“青瓷”字样以及配料、产地、地址、生产许可证号等信息，酒盒顶部印制的生产日期为2016年10月18日；“青瓷大曲”白酒酒瓶瓶体中间位置印有“青瓷大曲”“江苏泽河酒业有限公司”等字样，其中“青瓷大曲”字样明显大于其他字体，瓶盖顶部印有“青瓷”、“大曲”字样，瓶口印有“泽河”字样。苏酒公司提交的“洋河”大曲白酒酒盒及酒瓶均以青色为主色调，酒盒正面中间位置印有金色“洋河大曲”字样，上方印有“洋河”商标，下方印有“江苏洋河酒厂股份有限公司”字样，酒盒侧面印有“青瓷”字样以及原料、地址、生产许可证号等信息，酒盒顶部印制的生产日期为2016年5月25日；酒瓶瓶体中间位置印有金色“洋河大曲”“青瓷”“江苏洋河酒厂股份有限公司”字样，其中“洋河大曲”字体明显大于其他字体，瓶底、瓶盖顶部和瓶口印有“洋河”商标。敬敏商贸中心注册于2007年10月13日，类型为个体工商户，经营者为谢新云，经营场所位于山东省巨野县永丰街道办事处前进路南段路东，经营范围包括预包装食品、乳制品等。泽河公司成立于2003年7月11日，类型为有限责任公司（自然人独资），住所为江苏省宿迁市宿洋路**，注册资本为50万元，经营范围包括白酒（液态）生产。泽河公司向一审法院提交的相关证件信息显示的住所、生产许可证号以及“苏庆”商标均与封存“青瓷大曲”白酒酒盒标注的信息一致。一审法院认为，洋河酒厂依法享有第1470448号“洋河”文字商标、第6566892号“洋河青瓷”文字商标、第6566893号“青瓷”文字商标、第13034937号“洋河大曲”酒盒立体商标、第13034999号“洋河大曲”酒瓶立体商标、第17947029号“洋河大曲”文字商标的专用权，至今合法有效。任何人未经其许可，不得在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。苏酒公司经洋河酒厂授权获准使用以上商标并有权以自己的名义单独向人民法院提起侵权诉讼，其合法权益依法受法律保护。关于敬敏商贸中心、泽河公司是否构成侵权的问题。案涉公证书所附封存“青瓷大曲”白酒印制的企业名称、地址、生产许可证编号均与泽河公司一致，且“青瓷大曲”白酒酒盒印有泽河公司的“苏庆”商标，在泽河公司未提供充分证据予以推翻的情况下，可以认定案涉“青瓷大曲”白酒系泽河公司生产。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第一，案涉“青瓷大曲”白酒在手提袋、酒盒及酒瓶显著位置突出使用了“青瓷”“青瓷大曲”字样，属于商标法意义上的使用，该标识与苏酒公司的“青瓷”商标标识分别构成相同和近似，属于在相同商品使用相同和近似标识，易使消费者产生混淆误认，属于侵犯“青瓷”商标专用权的行为；第二，泽河公司在手提袋、酒盒显著位置突出使用了“江苏洋河”字样，并在酒瓶瓶口位置使用“泽河”字样，“泽河”二字写法与“洋河”构成近似，易使人误认为“洋河”，洋河虽为地名，但经过洋河酒厂的使用宣传，“洋河”文字商标在相关市场上的知名度已经明显高于其作为地名的知名度，故泽河公司突出使用“洋河”文字以及与“洋河”写法构成近似的“泽河”文字标识，将导致消费者误认为该产品与洋河酒厂有一定的联系而产生市场混淆，其行为已超出了标明产地来源的正当目的，具有明显的攀附故意，且泽河公司将“洋河”文字与“青瓷”文字合并使用，亦构成与“洋河青瓷”商标近似，应认定属于侵犯第1470448号“洋河”、第6566892号“洋河青瓷”商标的行为；第三，从外观上看，泽河公司使用的“青瓷大曲”酒瓶，与第13034999号“洋河大曲”酒瓶立体商标瓶身、瓶盖的颜色、形状近似，瓶口位置使用与“洋河”构成近似的“泽河”标识，可以认定“洋河大曲”酒瓶与第13034999号“洋河大曲”酒瓶立体商标构成近似，易使消费者产生混淆误认，属于侵犯“洋河大曲”酒瓶立体商标专用权的行为；第四，从外观上看，泽河公司使用的“青瓷大曲”酒盒，与第13034937号“洋河大曲”酒盒立体商标盒体形状、颜色以及文字的排列组合近似，可以认定“洋河大曲”酒盒与第13034937号“洋河大曲”酒盒立体商标构成近似，易使消费者产生混淆误认，属于侵犯“洋河大曲”酒盒立体商标专用权的行为。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。敬敏商贸中心销售侵犯涉案商标权的商品，但未举证证明其存在合法取得的情形，故苏酒公司请求判令敬敏商贸中心、泽河公司立即停止侵权并赔偿损失，事实清楚，证据充分，依法应予支持。关于赔偿经济损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。鉴于苏酒公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或泽河公司因侵权所获得的利益情况，考虑到被侵权商标在公众中具有较高的知名度，考虑到泽河公司、敬敏商贸中心的经营规模以及苏酒公司维权必然支出的合理费用等因素，酌情确定泽河公司赔偿苏酒公司经济损失及合理开支共计14万元，敬敏商贸中心赔偿苏酒公司经济损失及合理开支共计12000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第二款、第二十一条第一款之规定，判决：一、敬敏商贸中心立即停止销售侵犯第1470448号“洋河”文字商标、第6566892号“洋河青瓷”文字商标、第6566893号“青瓷”文字商标、第13034937号“洋河大曲”酒盒立体商标、第13034999号“洋河大曲”酒瓶立体商标涉案“青瓷大曲”白酒产品的行为；二、泽河公司立即停止生产、销售侵犯第1470448号“洋河”文字商标、第6566892号“洋河青瓷”文字商标、第6566893号“青瓷”文字商标、第13034937号“洋河大曲”酒盒立体商标、第13034999号“洋河大曲”酒瓶立体商标涉案“青瓷大曲”白酒产品的行为；三、敬敏商贸中心于判决生效后十日内赔偿苏酒公司经济损失及合理开支共计人民币12000元；四、泽河公司于判决生效后十日内赔偿苏酒公司经济损失及合理开支共计人民币14万元；五、驳回苏酒公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由苏酒公司负担2000元，泽河公司负担2300元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案中双方当事人争议的焦点问题就是涉案被诉侵权产品是否系泽河公司生产销售及一审判决赔偿责任是否适当。对此，判断被诉侵权商品生产者的一般原则是标注在该商品上表明生产者身份的信息完整、指向明确，根据该信息可以确定其身份的唯一性并与其他生产者相区别，具备上述要求的生产者信息，除非有相反证据予以证明，可以认定为被诉侵权商品的生产者。经查，涉案被诉侵权产品“青瓷大曲”白酒手提袋、酒盒及酒瓶上均印有“苏庆”商标标识，“江苏宿迁市泽河酒业有限公司”字样，酒盒侧面还印有产地、地址、生产许可证号、条形码等信息。上述被诉侵权产品标注的地址、生产许可证号、条形码及“苏庆”商标均与泽河公司提交给一审法院的相关证件信息内容一致，企业名称标注虽与泽河公司名称略有不同，但指向明确，并不会产生歧义。因此，在泽河公司没有提交相反证据的情形下，可以认定被诉侵权产品系由泽河公司生产销售。至于赔偿责任，在一审法院认定泽河公司生产销售被诉侵权产品构成侵权的情形下，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，考虑泽河公司被诉侵权行为的性质、情节、后果、涉案商标的知名度以及制止侵权行为的合理开支等因素，综合确定赔偿苏酒公司经济损失及合理开支14万元符合本案实际。综上，泽河公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由宿迁市泽河酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  刘晓梅审判员  张金柱二〇一八年十一月二十一日书记员  张 琼