贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)黔高民终字第15号上诉人（原审第三人）：贵州铜仁互邦实业有限公司，住所地铜仁市碧江区北关路。法定代表人：杨昌福，该公司经理。被上诉人（原审原告）：贵州省铜仁第一中学，住所地贵州省铜仁市向阳路**。法定代表人：汪漻，该校校长。委托诉讼代理人：石金贵，该校副校长。委托诉讼代理人：谢平，贵州乾锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州长青房地产开发有限公司，住所地铜仁市碧江区环北路**。法定代表人：杨昌模，该公司经理。贵州铜仁互邦实业有限公司（以下简称互邦公司）因与贵州省铜仁第一中学（以下简称铜仁一中）、贵州长青房地产开发有限公司（以下简称长青公司）合作建设学生公寓楼合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民院2014年10月14日作出的（2013）铜中民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理，并于2015年7月9日组织各方对本案进行调查，铜仁一中代理人石金贵、谢平，互邦公司法定代表人杨昌福到庭参加调查，长青公司经合法传唤未到庭参加调查。本案现已审理终结。互邦公司二审上诉请求：1、撤销（2013）铜中民初字第2号民事判决；2、判决互邦公司对学生公寓享有独立的经营权年限：经营年限从2002年8月5日起20.5年；3、判令铜仁一中返还收取的公寓楼入住费24.526万元给互邦公司；4、诉讼费用由铜仁一中承担。主要事实及理由：（一）一审判决认定长青公司为学生公寓项目的投资人，且认定互邦公司在投资建设及经营管理学生公寓的具体行为是代表长青公司履行合同的行为，认定铜仁一中向施工单位支付工程款114.7万元的行为，是代表长青公司付款，从而以长青公司未履行与铜仁一中签订的《移交协议》为由，判决铜仁一中享有学生公寓经营权，同时驳回互邦公司要求享有学生公寓经营权年限及请求铜仁一中返还收取的学生公寓入住费的诉讼请求认定事实严重错误。（二）《移交协议》对互邦公司没有法律效力。1、《移交协议》是铜仁一中、长青公司与铜仁市第二建筑公司（以下简称二建司）签订的。长青公司已将合作投资的权利、义务让渡给互邦公司，其在《移交协议》中处分的是别人的权利，为无权处分行为，对互邦公司无法律约束力。2、《移交协议》不是长青公司的真实意思，且显失公平，也不是杨昌福自愿签的，长青公司且在诉讼中依法申请撤销该协议。一审法院未进行明确。3、铜仁一中支付给二建司工程款111.7万元本就是依据2002年5月21日《会议记录及其附属协议》履行的行为，无任何损失。4、《移交协议》损害抵押权人农行铜仁支行的合法权利。（三）一审判决对于学生公寓项目总投资额的认定，与实际事实不符，且违反《合同法》第62条第2项的规定。1、一审法院委托同致联合会计司法鉴定所对学生公寓项目总投资额进行鉴定，采用会计司法鉴定的方法违反了“法院中立原则”及《合同法》第62条第2项关于“价款不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，本案案涉工程造价《贵州98定额》进行成本决算。2、一审法院委托鉴定的鉴定机构资质与一审判决认定《移交协议》有效中的条款相矛盾，《移交协议》里约定双方要进行决算，但庭审中鉴定机构负责人认可该所没有建筑工程施工决算资质（即工程造价决算资质）3、一审判决中认定“仿瓷、瓷砖等139000元”有误，139000元是付给二建司的安装费用，而互邦公司自购外墙瓷砖、地砖、内墙砖和另分包的仿瓷工程及分包的铝合金工程合计515051.7元，不含该139000元。4、《鉴定意见》认定学生公寓投资额为3313056元，与实际不符，实际投资经上诉人统计为5380284.21元。一审认定总成本为4197469.08元错误。5、鉴定费5万元错误，依照《司法鉴定收费管理办法》500万元的标的，也只能是收2.6万元。（四）一审判决查明的多处与客观事实不符。1、约定建筑面积是4384.8平方米，而不是一审判决认定的5423㎡，而实际上主体建筑面积是5466.19㎡。2、一审判决认为长青公司资金不足，大部分是由施工方垫资。这与实际情况不符，互邦实业按与二建司约定，按进度进行了拨款，共拨付了二建司87.939万元。而不是一审判决认定的83.239万元。3、杨昌福2002年8月5日签署不公平的《移交协议》是铜仁一中及铜仁二建司逼债所致，不是真实意思表示。4、2002年8月-2003年8月学年度，铜仁一中没有扩招，不存在急需房屋给学生住宿之说。5、铜仁一中收取的入住费24.526万元是2002年下半学期及2003年上半学期的费用，不是一审判决认的是2002年下半学期的入住费。且该费用并没有扣除负担公寓楼的运营管理费用成本，事实上，成本一直是是互邦公司在承担。铜仁一中未支付任何运营费用。6、2002年8月5日至2003年元月30日，铜仁一中虽然履行了支付二建司款的义务，可一直不愿履行《移交协议》第五条规定的义务。互邦公司找铜仁一中多次协商，未果，铜仁一中甚至号召学生抵制公寓入住。7、长青公司、互邦公司是两个独立的法人，不是关联公司。铜仁一中《合作合同》是知道的。铜仁一中也与互邦公司签署诸多文件，更何况还有明确的书面约定。（投资人是互邦公司）（五）一审判决的“经营抵款220万”没有依据。1、一审法院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条推定经营扣款为每年20万元的原因是“互邦实业明确表示拒绝提供收取费以来的学生公寓楼收入帐双和收费单据”。可事实却恰恰相反，互邦实业已于2008年7月3日应法院要求就已提交给一审法院“学生公寓收入及帐双明细帐”（签收人：田芳）。2、铜仁一中与互邦公司认可的24.526万元入住费，其中并没有减去互邦公司支出的水、电、人工等公寓楼运营费用，而且此费是2002年8月至2003年8月的一年的入住费。3、“经营抵款”是属于铜仁一中新增加的诉讼请求，互邦公司已书面提出异义，要求一审法院另行立案审理。因与本案不系同一法律关系，不是基于同一事实发生，且标的金额较大，而且可能影响正确判决。可一审法院既不回答、也不下裁定书。这还无形中剥夺了互邦实业的反诉叹利。而且互邦公司也并没有明确表示拒绝提供有关证据，而是要求铜仁一中另行起诉。一审法院不中立，随意变更铜仁一中诉求且新增加诉讼请求，将180万元增加至220万元。4、铜仁一中在未支付补偿互邦公司投资建设公寓楼款的情况下，互邦公司就是留置学生公寓也无可厚非。（六）一审判决不讲常识。1、建设的学生公寓是铜仁一中的，不讲法理，就讲常识。要么铜仁一中付互邦公司钱，要么铜仁一中让互邦公司经营到约定的期限为止，可一审法院却要互邦公司经营反而每年要交20万元给铜仁一中，明显颠倒。2、建设公寓楼过程中，当时就只是借长青公司的房开资质而已，人力、财力、钱均是互邦公司付出的，而且铜仁一中并不认识长青公司的法人代表（杨昌模），一审法院就是认定长青公司是投资人不符常理。（七）一审审理程序严重不公平。1、铜仁一中新诉状的2.3项是发回重审后新增加的诉讼请求，互邦公司要求一审法院另案审理。一审未予准许错误，2、互邦公司要求成为本案被告，一审法院未予准许错误。3、长青公司向一审法院申请撤销《移交协议》，一审法院未予准许。铜仁一中二审辩称，（一）被答辩人提出“一审判决认定事实错误”的上诉理由与事实不符。一审认定一审被告长青公司是学生公寓楼项目的投资人，被答辩人在学生公寓楼休假和经营管理的行为，只能视为代表一审被告履行合同的行为，一审认定准确。首先，答辩人是与长青公司签订的《铜仁一中学生公寓项目投资合作合同书》，本案只有长青公司才是合作开发修建学生公寓楼的合法当事人。当时经政府有关部门审批采取“引资”方式修建公寓楼时，政府批准的建设主体也是长青公司，互邦公司不具备资质，也未与铜仁一中达成任何协议，不是合同主体。其次，铜仁一中的证据充分证实合同相对人为长青公司。第三，互邦公司法人杨昌福与长青公司法人杨昌模系亲兄弟，长青公司与铜仁一中的合作事务由杨昌福代为处理符合常理。另，对于互邦公司的上诉主张，答辩人提供意见为：1、《移交协议》中已经明确1147000元工程款是铜仁一中为长青公司代付的，该情况说明了长青公司是有投资的，互邦公司主张长青公司没有实际投资错误。2、互邦公司与长青公司之间的《合同书》只是双方内部的约定，与铜仁一中无关，也与本案无关。长青公司擅自转让与铜仁一中的《铜仁一中学生公寓项目投资合作合同书》中的权利义务给互邦公司对铜仁一中不发生效力。3、铜仁一中在互邦公司向农行的170万元贷款合同上签章是为了帮助长青公司获取贷款以偿还长青公司的工程欠款，而在合同上签章见证，铜仁一中从未认可互邦公司作为实际投资人，4、铜仁一中从未认可互邦公司取代长青公司成为合同当事人，在《合作合同》、《移交协议》、《工程决算》及所有的会议记录中，铜仁一中始终以长青公司为合同相对方，互邦公司提出的物价局请示报告、学生公寓管理条例、装饰合同、付款凭证等，是铜仁一中认为长青公司委托互邦公司管理经营才做出的配合，前已陈述，互邦公司法人杨昌福与长青公司法人杨昌模系亲兄弟，长青公司与铜仁一中的合作事务由杨昌福代为处理符合常理。（二）《移交协议》合法有效。1、《移交协议》是被答辩人法定代表人杨昌福本人代表一审被告与答辩人及二建司签订的，目的是为了解决一审被告的工程欠款问题。该协议完全是三方当事人及杨昌福的真实意思表示，所处分的是三方当事人的合法利益，并无任何违法或损害第三人合法利益之处。2、该《移交协议》不存在显失公平。根据《合作合同》约定，一审被告依法应全额投资资金以履行合同，然而，一审被告根本没有实际履行能力，从而使其不能支付二建司垫资修建学生公寓楼的工程款，二建司因此而不交付公寓楼。在一审被告已违反合作修建期限及投资约定的情况下，答辩人为了解决新生入校住宿问题，同时考虑到一审被告资金困难，与一审被告、二建司协商一致签订了这份《移交协议》，约定由答辩人代一审被告支付二建司工程款1147000元。答辩人自该协议签订的当日就代为支付了80万元，尔后又将余款付清，答辩人为一审被告解决资金困难的行为，不是显失公平。3、被答辩人诉称该协议损害了农行的“合法权利”无依据。（1）根据我国《物权法》和《担保法》规定，不得以教育设施作为抵押物的强制性规定，并且学生公寓“收费权”也不属于可出质权利的范围，所以农行即使有“抵押权”，该“抵押权”也是非法的，不属于法律保护范围。2、《合作合同》的约定，学生公寓楼的所有权是属于答辩人的，一审被告长青公司只有在全额投资修建好学生公寓楼后，对其享有十五年的经营权，并无所有权。不是所有权人设置的抵押显然无效。3、《合作合同》还明确约定：甲乙双方（即答辩人与一审被告）均无权将学生公寓楼用于抵押。4、抵押权的设置是背着答辩人进行的，答辩人在本案开庭之前一点不知情，该抵押对答辩人显然没有约束力，《移交协议》不可能受所谓抵押的限制。（三）被答辩人对一审认定学生公寓项目总投资为4197469.08元所提出的异议不成立。1、被答辩人只是本案第三人，不是本案《合作合同》权利义务的主体，无权对此提出异议。2、一审认定学生公寓项目总投资为4197469.08元，是一审法院依法组织对学生公寓楼的实际投资进行司法会计鉴定，根据黔铜同致鉴字[2014]007号司法会计鉴定意见书中双方无异议的项目为基础，通过调查质证，加上双方无异议的漏项所得出的金额。该金额客观真实的反映了学生公寓楼的投资总成本。相反，被答辩人提出的金额，只是其单方提供的数据。3、被答辩人要求按98定额计算工程造价的主张，无道理。《移交协议》第五条约定：“乙方（长青公司）投资修建的学生公寓楼工程，由双方委托有建筑工程施工决算资质的单位，对该工程的造价进行决算，决算价仅包括乙方（长青公司）实际投资部分，不包括土地价款及其它费用”，应该按照约定计算。（四）被答辩人关于“一审判决查明的多处与客观事实不符”的主张缺乏事实和证据的支撑。1、根据2002年8月20日填报的《贵州省建一设工程竣工验收备案表》记录，学生公寓楼建筑面积为5423㎡，且设计单位贵州省铜仁市建筑设计院、施工单位贵州省铜仁市第二建筑工程公司、建设单位一审被告长青公司均予以认可并签章。被答辩人提出“一审判决认定的学生公寓楼建筑而积为5423㎡，错误”的上诉理由不成立。2、被答辩人上诉称“一审判决认为一审被告长青公司资金不足与实际情况不符”不成立。因施工单位铜仁第二建筑公司未收到工程款拒绝交付学生公寓楼，《移交协议》也让答辩人代一审被告支付施工单位工程款1147000元；互邦公司还代一审被告向农行借款170万元。这一系列的事实不是正好验证长青公司资金不足。（五）被答辩人关于“一审判决中的‘经营折抵220万元’没有依据”的主张纯不尊重客观事实。1、根据《移交协议》，由于一审被告没有履行还款义务，所以学生公寓楼的经营权应当归还答辩人。但由于学生公寓楼一直被互邦公司强行非法侵占，致使答辩人遭受了巨大的经济损失。铜仁一中仅从2003年2月1日至2014年2月1日，每年按20万元计算，11年共计折抵220万元，己经是很有利于一审被告。被答辩人对此提出异议，明显无道理。2、一审庭审过程中被答辩人明确表示拒绝提供收取费用以来的学生公寓楼收入账本和收费单据，依法应推定铜仁一中的20万元每年的主张成立。（六）被答辩人关于“一审判决连基本常识都不讲”的诉称不成立。在本案中，答辩人投入的土地和114.7万元资金，未获任何利益，答辩人在本案中只与一审被告存在合同关系，与被答辩人及其他人均无合同关系。据此答辩人起诉一审被告，理所当然；一审判决一审被告将学生公寓移交给答辩人，也是理所当然。如果被答辩人认为其与一审被告有什么“代理”或“让渡”协议，一审作出的判决无形中使其遭受了损失，那么根据合同相对性原则，只能向一审被告主张权利。（七）被答辩人关于“一审审理程序严重不公平”的主张，完全是其对诉讼程序规定的误读。被答辩人并非本案被告，只是作为第三人参加本案诉讼，其虽然提出了独立的诉讼请求，但这种诉讼请求只相当于一个新的诉，即是与答辩人的本诉完全不同的两个诉，被答辩人以一审未将其列为反诉原告为由，诉称“一审审理程序严重不公平”没有依据。铜仁一中向一审法院起诉请求：1、被告履行《移交协议》，将学生公寓楼按该移交协议约定的被告实际投资价款（3435722元）移交给原告所有；2、判令被告及第三人返还原告学生公寓楼经营收入200万元，此款在原告应支付给被告的实际投资款中抵扣；3、依法确认原告应支付给被告的实际投资款为288722元；4、判令被告承担违约金5万元；5、本案诉讼费均由被告承担。主要事实及理由：2000年12月5日原、被告双方签订了《铜仁一中学生公寓楼项目投资合作合同书》（以下简称《合作合同》）一份，约定：由原告提供建设用地，被告全额投资修建铜仁一中学生公寓楼；学生公寓楼由被告自行设计，自带施工队伍建设完成，工程竣工经验收符合要求，被告自主有偿经营15年，15年期满后房屋所有权归原告所有。合同签订后，被告将该工程发包给二建司承建，在修建过程中，由于被告无资金投入，主要工程款全靠施工单位垫资，致使该学生公寓楼到2002年8月才基本竣工，工程竣工后由于被告仍无钱支付施工单位的垫资款项，造成施工单位拒绝将学生公寓楼交付使用。2002年8月原告所招收学生即将入学，急需住宿。于是，原告从解决问题的角度出发，使学生公寓楼尽早投入使用，原、被告和二建司三方签订了《铜仁一中学生公寓建筑工程移交协议书》（以下简称《移交协议》）一份，约定：由原告代被告支付所欠二建司的工程款。原告代付后，被告应在2003年元月30日前偿还原告所代付之款，如果被告不能履行付款义务，原《合作合同》终止执行，学生公寓楼以被告的实际投入价由原告收购，一切权利归原告所有；任何一方违约除继续履行协议约定的义务外，违约方还应承担违约金5万元。《移交协议》签订后，原告按约代被告向二建司支付了工程款项114.7万元。然而被告不但未按协议偿还原告的代付款，反而以第三人是学生公寓楼的实际投资人为由，自2003年初以来将学生公寓楼强行交与第三人经营（在学生公寓楼向住校学生收取住宿费），被告及第三人每年就有40万元的学生公寓楼经营收入，加上公寓楼餐厅承包费6万元和路边4个门面的租金2.7万元，一年各项收入48.7万元，除去各项费用支出19.44万元，每年经营收入29.26万元，被告及第三人从2003年初以来已经非法侵占原告学生公寓楼的经营收入292.6万元，为了便于计算和公平起见，应按《合作合同》的约定，抵扣被告及第三人十年的经营收入200万元。诉讼中，铜仁一中将第2项诉讼请求金额修改为220万元。长青公司一审辩称：2002年8月5日我公司与铜仁一中、二建司签订的《移交协议》，一是我公司无权处分不是我公司的权益即无权签订该协议；二是该协议显失公平；三是该协议实际上也没有履行。因此，特申请撤销该协议。再一次收到诉状，我公司既不是学生公寓项目的实际投资人，更不是学生公寓楼的实际经营管理人，互邦公司的经营管理与我公司无关。铜仁一中找错了被告，请法院查实。互邦公司作为第三人一审中提出独立的诉讼请求：1、判决其对学生公寓楼享有独立的经营权年限20.5年；2、铜仁一中将收取的公寓楼入住费24.526万元返还给互邦公司。主要事实及理由：1、互邦公司是实际投资人。铜仁一中已经认可长青公司将与铜仁一中签订的《合作合同》约定的权利义务让给互邦公司，铜仁一中对互邦公司的实际投资人身份是明知和认可的。互邦公司、铜仁农行、铜仁一中三方签定的《协议书》有明确条款。虽然互邦公司没有开发资质，但对于学生公寓项目投资、建设经营并不违法。互邦公司才是实际投资人和应当享有学生公寓经营权利的主体。2、《移交协议》没有法律效力。在互邦公司组织实施建设公寓楼竣工后，投资已经形成，已投入使用的情况下，铜仁一中、长青公司、二建司于2002年8月5日签订《移交协议》，该协议处分的是他人的权利，为无权处分行为，对互邦公司无法律上的约束力，且《移交协议》损害了抵押权人农行的合法权利，依法应当认定该协议无效。该协议也未实际履行，属于可撤销合同。2003年8月5日，铜仁一中开始收入住费24.526万元，住入互邦公司所管理的学生公寓，互邦公司已多次要求铜仁一中返还。铜仁一中诉请事项2、3系新增加的诉讼请求，互邦公司已提出异议，新增加的诉讼请求与本案不是同一法律关系，不是基于同一事实发生的，且标的金额较大，铜仁一中应另行起诉。长青公司既不是学生公寓楼项目的实际投资人，也不是经营管理人，长青公司属不适格的被告。一审经审理查明：2000年12月5日原、被告双方签订《铜仁一中学生公寓楼项目投资合作合同书》一份，约定：由原告铜仁一中（甲方）提供建设用地，被告长青公司（乙方）投资修建铜仁一中学生公寓楼，学生公寓楼建筑面积5423平方米，六楼一底共七层，一层为学生餐厅，二至七层为学生宿舍；总投资300万元人民币（在建设中若确需增加投入资金，需经甲方同意，并报经审计部门审核后，仍由乙方全部承担，按实际增加量和总投入的比例延长相应的经营时间）；学生公寓楼竣工并经验收符合要求后，被告自主经营15年，15年期满后由乙方维修后将房屋移交给甲方；在乙方经营期间，对学生公寓楼及所有设备、设施，双方均无权变卖、抵押等。合同签订后，被告长青公司将工程发包给铜仁市第二建筑工程公司承建，由于被告资金不足，修建学生公寓楼的费用大部分由施工单位垫资，工程竣工后，由于被告无钱支付施工单位的垫资款项，施工单位不愿将学生公寓交付使用，原告招收的学生即将入学，急需房屋给学生住宿，为了解决学生入学的住宿问题，原告铜仁一中（甲方）与被告长青公司（乙方）和施工单位二建司（丙方）于2002年8月5日签订了一份《铜仁一中学生公寓建筑工程移交协议书》，约定：被告所欠施工单位的工程款114.7万元由原告代付，被告应在2003年元月30日前偿还原告所代付之款；如果被告届时不履行付款义务，原“合作合同书”终止执行；学生公寓楼以被告的实际投入价由原告收购，一切权利归原告所有；任何一方违约，除继续履行本协议约定义务外，违约方还应承担违约金5万元；2002年8月5日至2003年元月30日学生公寓楼的经营使用权归原告所有等，互邦公司法定代表人杨昌福作为长青公司代表在此协议上签名，该移交协议书签订之日，原告按约代被告向施工单位二建司支付了80万元的工程款，后又向施工单位支付了31.7万元工程款（根据约定扣除3万元工程质量保证金），原告已全部履行该协议所承担的义务，被告没有按协议约定的期限履行还款义务，原告根据《移交协议》第四条收取了2002年下半学期学生公寓楼入住费24.526万元。另查明，长青公司和互邦公司分别系杨昌模、杨昌福开办的有限责任公司。长青公司和铜仁一中签订《合作合同》前一日，在铜仁一中不知道的情况下，长青公司把自己在合同中的权利和义务一并转让给互邦公司，在修建学生公寓楼过程中互邦公司向施工单位二建司支付工程款83.239万元。学生公寓楼交付使用后，均是互邦公司在行使管理、经营权利。又查明，修建铜仁一中学生公寓楼是经有关部门行文批准，建成后按物价部门的批准向入住学生收取住宿费。本案在审理过程中，通过鉴定程序以及第三人提供的证据，认定铜仁一中学生公寓楼投入总成本为4197469.08元。在庭审过程中，原告认为因鉴定致本案跨年，将诉讼请求第2项变更为判令被告及第三人返还原告学生公寓楼经营收入220万元，此款在原告应支付给被告的实际投资款中抵扣，并要求被告和第三人共同将学生公寓楼移交给原告。本案一审重审过程中，因三方当事人对学生公寓楼的实际投资争议较大，无法确定，原告认为应当全部以实际投入价即成本价进行核定，而被告及第三人认为应当将土建工程部分以98定额核定价格，铜仁一中同意重新进行评估鉴定并预交鉴定费用5万元，一审法院按鉴定程序委托铜仁同致联合会计司法鉴定所对学生公寓楼的投入成本价进行鉴定，该所出具了黔铜同致鉴字[2014]007号《关于对贵州省铜仁第一中学诉贵州省长青房地产开发有限公司合作建设学生公寓楼投入成本司法会计鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），鉴定结论为：学生公寓楼投入成本为3313056元，同时在该鉴定意见内作了其他事项说明：本次鉴定仅为互邦公司在2000年12月5日到2003年1月31日期限投入成本情况。本次司法会计鉴定中未包含金额合计811275.38元，其中：已签订合同未见相关支付凭证金额212500元，已收方但未见相关支付凭证金额252853.38元，已支付借款利息94950元，2003年1月31日以后支付金额250972元。经质证，原告认为鉴定意见的结论应当作为学生公寓楼的投入成本予以确认，第三人认为学生公寓楼是一个工程建设项目，选择做司法会计鉴定不客观、不实际、更不科学，按铜仁一中主张的实际成本价进行鉴定，应当是对工程的造价决算进行司法鉴定，且铜仁一中并未申请鉴定，该鉴定意见书的形式、内容不客观、不真实、不全面、更不完整，不认可该鉴定意见。对于该鉴定意见书所涉其他事项内容的质证意见：已签订合同未见相关支付凭证的射频卡食堂售饭系统和水箱212500元，原告认为在物品存在的情况下，是否应当计入成本由法院确定，第三人认为该款项应当计入成本；对于已收方但未见相关支付凭证金额252853.38元，原告认为万江南、代建昌的款既有收方单又领取了款项，存在重复计算，故万江南、代建昌的款项不能计入成本，刘勇、刘世荣的收方单应见支付凭证。第三人认为工程是陆续完成的，才出现有收方单和合同而无支付凭证，该收方单的款项应当计入成本；对于已支付借款利息94950元，原告认为不能计入成本，第三人认为建设期间借款利息共有266863.54元，确实产生了，应当计入成本；对于2003年1月31日以后支付的250972元，原告认为该款项是互邦公司在实际管理过程中产生的费用，不是前期投入，不应计入成本，第三人认为应计入成本。对于铜仁同致联合会计司法鉴定所出具的《鉴定意见书》分析与认定：本次鉴定程序合法，学生公寓楼投入成本为3313056元的鉴定结论依法应当采信。由于鉴定意见结论是依据有支付凭证的项目和有效的土建部分决算书进行投入成本的核算，对于鉴定意见中所涉及未包含部分的分析与认定：已签订合同未见相关支付凭证的射频卡食堂售饭系统和水箱212500元，因该设备确已安装应当计入投入成本。对于已收方但未见相关支付凭证金额252853.38元，原告对万江南、代建昌部分款项提出异议，2002年11月17日收方单工程款12912.30元，万江南收方后已领取了踏步工程款，且未以记账凭证作账，对此不予认定，其他部分均记账凭证作账，虽无支付凭证，但具有一定的合理性，因此已收方但未见相关支付凭证金额239941.08元应当计入投入成本。对于2003年01月31日以后支付的250972元，因系2003年1月31日以后增加的物品和设备，一旦移交系原告享有，应当计入投入成本。因此铜仁一中学生公寓楼投入总成本应为4197469.08元。一审法院审理认为，本案争议的焦点为：一、原、被告之间签订的《铜仁一中学生公寓楼项目投资合作合同书》、《铜仁一中学生公寓建筑工程移交协议书》是否有效；二、被告长青公司是否已将《合作合同》中的权利义务让渡给互邦公司并得到原告铜仁一中的认可；三、学生公寓楼的土建部分工程造价应当以实际投入成本计算，还是以98定额计算；四、被告及第三人的学生公寓楼经营收入是否应当在移交时予以抵扣实际投资价款；五、被告是否应当承担违约金5万元。一审法院认为：原、被告双方签订的《铜仁一中学生公寓楼项目投资合作合同书》，约定由原告提供建设用地，被告全额投资，用修建的学生公寓楼向入住学生出租收取租金作为投资回报的方式，未违背法律、法规的强制性规定，应为有效合同，受法律保护。原、被告及二建司之间签订的《移交协议》是三方当事人真实意思表示应为有效协议，对原、被告及二建司均有约束力。《移交协议》是对《合作合同》所约定的权利义务的变更，且原、被告双方当事人明确约定如果被告长青公司违约将终止执行《合作合同》，新修建的学生公寓楼按实际投资多少折价由原告铜仁一中支付给被告长青公司，经营权归铜仁一中。诉讼中，长青公司提出其无权签订该协议，该协议显失公平，且没有实际履行，申请撤销该协议，因该协议系原、被告及二建司自愿签订的，原告已按约代付了工程款，被告也未在法定期限内申请撤销该协议,因而该《移交协议》系有效合同，原、被告双方仍应按该协议执行。《移交协议》签订后，原告铜仁一中按《移交协议》的约定代长青公司支付给施工单位二建司工程款111.70万元，而被告长青公司在协议约定的履行期限内未向原告履行还款义务，构成违约。按《移交协议》的约定，原、被告签订的《合作合同》终止执行，学生公寓楼的经营权应由长青公司移交铜仁一中，铜仁一中应支付给长青公司学生公寓楼的实际投资价款。铜仁一中要求按照学生公寓楼的的实际投入价进行鉴定是依约而行，被告及第三人认为土建部分工程应当按照98定额进行鉴定，于法无据，本院不予支持。第三人认为建设期间借款利息应当计入投资成本，因双方在《合作合同》中已约定由长青公司全额投资建设资金，对第三人的该项请求不予支持。因此，学生公寓楼投资总成本为4197469.08元。原告在重审中增加的第二项、第三项诉讼请求属一审诉讼过程中增加的诉讼请求，且与本案具有关联性，应当一并审理。本案在庭审过程中第三人明确表示拒绝提供收取费用以来的学生公寓楼收入账本和收费单据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容，不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，根据原告收取2002年下半学期学生入住费24.526万元，原告提出每年抵扣经营收入仅为20万元属合理范围，原告代被告支付给施工单位二建司的工程款111.7万元，另外再扣除长青公司经营学生公寓楼11年（自2003年1月31日至2014年1月31日）的经营折抵款220万元，原告铜仁一中实际应支付被告长青公司880469.08元。因被告长青公司在协议约定的履行期限内未向原告履行还款义务，构成违约，根据《移交协议》第六条：“任何一方违约，除继续履行本协议约定的义务外，违约方还应承担违约金5万元”的约定，被告长青公司应支付违约金5万元给原告铜仁一中。第三人互邦公司主张被告长青公司已将《合作合同》中的权利义务让渡给互邦公司并得到原告铜仁一中的认可，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，长青公司在签订《合作合同》的前一日，未经铜仁一中同意的情况下擅自将自己在《合作合同》中的权利义务转让给互邦公司，长青公司与互邦公司之间的合同转让行为对铜仁一中不发生法律效力。第三人互邦公司没有开发修建学生公寓楼的资质，在2002年8月5日原告与被告、二建司签订《移交协议》之时，互邦公司法定代表人杨昌福作为长青公司的代表在此协议上签名，即表明杨昌福和铜仁一中均认可长青公司才是《合作合同》权利义务的相对方，被告长青公司未履行《移交协议》的义务，学生公寓楼以被告的实际投入价由原告收购，第三人互邦公司在学生公寓楼修建中的实际投入仅是代长青公司履行《合作合同》的义务，学生公寓楼完工后互邦公司进行实际经营管理的行为，只能视为代表长青公司进行经营管理，故对互邦公司提出长青公司已将《合作合同》中的权利义务让渡给互邦公司的主张不予支持。第三人互邦公司诉请判令其对铜仁一中学生公寓楼享有20.5年的经营权，无合法依据，对该项请求一审法院不予支持。同时，因铜仁一中学生公寓楼是互邦公司在实际经营管理，故应由被告长青公司和第三人互邦公司共同移交该学生公寓楼的经营管理权给原告。原告收取2002年8月5日至2003年元月30日间学生公寓楼学生入住费24.526万元，是按原、被告签订的《移交协议》行使权利，第三人互邦公司要求原告返还此笔款项无事实依据，故对第三人的该项请求亦不予支持。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：（一）由被告贵州长青房地产开发有限公司、第三人贵州铜仁互邦实业有限公司将根据《铜仁一中学生公寓楼项目投资合作合同书》修建的学生公寓楼移交给原告贵州省铜仁第一中学所有；（二）由原告贵州省铜仁第一中学支付被告贵州长青房地产开发有限公司学生公寓楼折价款880469.08元（学生公寓楼投资总成本4197469.08元-代付工程款111.7万元-经营折抵款220万元）。（三）由被告贵州长青房地产开发有限公司支付原告贵州省铜仁第一中学违约金5万元。上述履行期限在本判决生效后十五日内履行。（四）驳回第三人贵州铜仁互邦实业有限公司要求对贵州省铜仁第一中学学生公寓楼行使经营权及要求原告贵州省铜仁第一中学返还收取的学生公寓楼入住费24.526万元的诉讼请求。案件受理费33376.90元，鉴定费50000元，共计83376.90元，由原告贵州省铜仁第一中学承担20000元，被告贵州长青房地产开发有限公司承担57188元，第三人贵州铜仁互邦实业有限公司承担6188.90元。各方未向本院提交新的证据，对一审审理查明的事实，本院予以确认。结合双方二审诉辩，归纳本案争议焦点为：1、案涉投资合作合同及移交协议的效力问题；2、关于本案案涉的学生公寓楼具体的投入成本问题；3、若合同有效则互邦公司是否应将自移交协议条件成就之日起移交学生公寓楼的问题；4、互邦公司的公寓经营收入界定以及折抵金额问题；5、铜仁一中是否应返还收取2002年8月5日至2003年元月30日期间学生公寓楼学生入住费24.526万元的问题。关于投资合作合同及移交协议的效力问题。本院认为，铜仁一中与长青公司的《铜仁一中学生公寓楼项目投资合作合同书》是各方真实意思表示，其内容不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，依法应为有效，对合同双方具有约束力。从该合同可知，对合同约定的铜仁一中学生公寓楼具备投资义务和收益权利的主体为长青公司。铜仁一中与长青公司、二建司签订的《移交协议》就铜仁一中代偿长青公司拖欠二建司的相关工程款项及于长青公司就代偿款项的归还相关权利义务进行了约定，其内容并不违反法律法规强制性规定，对铜仁一中、长青公司和二建司依法具有约束力。互邦公司主张该《移交协议》处分其权益，对其不生效的主张，本院认为，从审理查明的事实可知，互邦公司本身不是原《投资合同》的当事人，而是因为互邦公司与长青公司之间自行将合同权利义务概括转移而实际开展投资行为，该转移行为并未获得《投资合同》主体铜仁一中的同意，依法不对铜仁一中产生效力。并且，在合同履行过程中，互邦公司也没有提供充分证据证明铜仁一中认可了该合同权利义务的概括转移。因此，虽然互邦公司进行了部分投资，由于合同主体未发生变更，互邦公司并不享有《投资合同》的权利义务，互邦公司对学生公寓的投资行为，可以认定为代长青公司履行的行为。基于合同的履行而获得的投资收益权利的主体，只能是长青公司。关于本案案涉的学生公寓楼具体的投入成本问题。据审理查明的事实可知，因各方争议较大，按照《移交协议》约定由铜仁一中与长青公司共同委托有资质单位对工程造价进行决算已无可能，故一审法院依法对外委托有资质的鉴定机构进行鉴定并无不妥，其鉴定方法为按实际投入进行鉴定符合《移交协议》的约定，互邦公司上诉称鉴定机构不具备资质的陈述与《移交协议》的约定不符，对该上诉主张不予支持。同时，一审在鉴定过程中也组织各方进行质证，互邦公司也提交了相应的鉴定资料，符合法定程序，一审综合鉴定结论后，也对部分实际投入进行了核定予以增加。因此，对一审就学生公寓楼作出的投资成本结论，本院予以确认。学生公寓楼的投资成本为4197469.08元。互邦公司主张该结论偏低，但并未提供充分证据予以否定，本院不予采纳。关于若合同有效则互邦公司是否应将自移交协议条件成就之日起移交学生公寓楼的问题。本院认为，审理查明的事实可知，《移交协议》中已明确，对于铜仁一中代长青公司支付给二建司的114.7万元工程款，长青公司需在2003年1月30日前归还。同时，各方《移交协议》第五、六条之约定，如果长青公司违约，长青公司对于学生公寓楼的投资权益消灭，铜仁一中享有对公寓楼按实际投资部分进行收购，在抵扣相关代付费用后，享有学生公寓楼的所有权和经营权，而长青公司并未依约归还垫付款项，构成违约，据此，一审法院在清算的基础上判决长青公司返还学生公寓楼正确，依法应予维持，互邦公司上诉请求确认其对学生公寓楼享有经营权的上诉请求，依法不能成立，应予驳回。同时，基于长青公司的违约行为，依照《移交协议》约定，铜仁一中享有对公寓楼按实际投资部分进行收购，在抵扣相关代付费用后，享有学生公寓楼的所有权和经营权。审理查明的事实可知，互邦公司实际占有管理案涉学生公寓楼，如前所述，本案的公寓楼建设的合同主体为长青公司，长青公司私下转让合同约定的投资权益的行为未获铜仁一中认可，因此，作为实际占有人互邦公司，在长青公司与铜仁一中的投资合同终止后，铜仁一中学生公寓楼是互邦公司在实际经营管理，故应由长青公司和第三人互邦公司依法负有交还没有法定事由而占有的他人之物的义务，应共同移交该学生公寓楼的经营管理权给铜仁一中。关于互邦公司的公寓经营收入界定以及折抵金额问题。本院认为，审理查明的事实和前面的论述可知，学生公寓楼的实际投入为4197469.08元，铜仁一中收购价格应以此为基数，扣减相关相关费用。结合《移交协议》的约定，扣减的费用包含两个部分，第一，代垫的工程款，此部分已经审理查明为111.7万元；第二，长青公司在违约之后继续占有学生公寓楼所产生铜仁一中不能经营的损失（即学生公寓楼的经营收入），此部分经一审确定为20万元/年，该金额的确定符合法律规定，也属适当，本院予以确认。互邦公司主张该抵扣的诉讼请求是发回重审后新增的诉讼请求，一审予以审查不符合法律规定，本院认为，原告在一审中变更诉讼请求是在一审庭审辩论终结前，符合增加诉讼请求的程序规定，一审法院予以审理符合法律规定。故一审确定铜仁一中应支付长青公司的款项为4197469.08元－111.7万元－220万元=880469.08元准确，依法应予维持。需要强调的是，互邦公司的成本回收问题，因本院已认定互邦公司经营管理行为为代长青公司履行，涉及长青公司与互邦公司之间结算处理，与本案无关，其可另行主张权利。关于铜仁一中是否应返还收取2002年8月5日至2003年元月30日期间学生公寓楼学生入住费24.526万元的问题。本院认为，长青公司与铜仁一中的《移交协议》已明确约定，2002年8月5日至2003年元月30日间学生公寓楼学生入住费由铜仁一中收取，长青公司无权干涉，前已述及互邦公司系代长青公司履行合同，第三人互邦公司要求返还此笔款项无事实依据，一审不予支持准确，本院予以维持。综上，互邦公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。贵州铜仁互邦实业有限公司预交的二审案件受理费10000元，依法由其负担6188.90元，剩余3811.1元，退还贵州铜仁互邦实业有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  赵君审 判 员  罗二代理审判员  田宇二〇一八年三月五日书 记 员  黄义