文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2414号上诉人(一审原告)：周兆军，男，汉族，19××年××月××日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：叶永清，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东莞市焕腾塑料五金有限公司。住所地：广东省东莞市红梅镇望沙路正腾工业园区厂房三。法定代表人：郑玉婷，该公司经理。委托诉讼代理人：汤镇涛，广东旗峰律师事务所律师。上诉人周兆军因与被上诉人东莞市焕腾塑胶五金有限公司（以下简称焕腾公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。周兆军上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持周兆军的全部诉讼请求或发回重审，并判令本案一、二审诉讼费用由焕腾公司承担。事实与理由：被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，一审相关认定错误。东知法处字[2016]34号现场勘验笔录记载焕腾公司承认其生产、销售了被诉侵权产品，其并没有在该案中作出被诉侵权产品与涉案专利不相同、不近似的抗辩，应当视为其认可周兆军对其侵权的指控。结合（2016）粤佛顺德第29536号公证书等证据，焕腾公司承认公证书上所述的网站是焕腾公司的，该网站有多款“半圆藤系列产品”与涉案专利外观相近似，足以认定焕腾公司许诺侵权行为成立。综上，被诉侵权产品落入本案专利保护范围，请求二审法院改判焕腾公司侵权成立，支持上诉人全部诉讼请求。焕腾公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。2016年12月16日，周兆军向一审法院提出诉讼请求：1.焕腾公司停止对专利号为ＺＬ20113040××××.0的外观设计专利权的生产、销售、许诺销售等侵权行为，以及销毁库存成品、半成品及模具；2.焕腾公司赔偿周兆军经济损失60000元；3.焕腾公司承担因本案所发生的全部诉讼费用，包括受理费、调查取证费的等。一审法院经审理查明：周兆军是名称为“编织条（拱形）”、专利号为ＺＬ20113040××××.0的外观设计专利权人，该专利的申请日是2011年11月4日，授权公告日是2012年8月29日，授权公告图详见附件一。该外观设计简要说明：1.本外观设计产品的名称：编织条（拱形）；2.本外观设计产品的用途：编织仿藤家具用的仿真藤条；3.本外观设计的设计要点：整体造型；4.最能表现设计要点的图片或者照片：立体图；5.本案中所示的图片仅为截取的一段，实际长度为无限长。2014年7月1日，根据周兆军的申请，国家知识产权局作出《外观设计专利评价报告》，结论为未发现涉案专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。2016年7月22日，周兆军的委托代理人罗盛林来到广东省佛山市顺德公证处申请证据保全，罗盛林使用该公证处的电脑，输入网址“http：//www.roatplus.net/”,进入焕腾公司的公司网站，点击“半圆藤系列产品”，选择相应的照片并进行保存，共保存照片11张，然后点击“联系我们”，显示公司名称为“东莞市焕腾塑胶五金有限公司”。前述过程有公证员杨某、公证人员谢某全程监督，广东省佛山市顺德公证处据此出具（2016）粤佛顺德第29536号《公证书》。周兆军并未购得被诉侵权产品实物，其主张以（2016）粤佛顺德第29536号《公证书》中编号为“H0482”以及编号为“H1026”的图片（详见附件二）进行侵权比对。将该图片与涉案专利进行比对，周兆军认为被诉侵权产品与涉案专利构成相同，从背面图可以看出被诉侵权产品的弧形拱形两端向内卷曲，与涉案专利完全相同；焕腾公司认为涉案专利证书的图片反映的是截面图，周兆军主张比对的图片仅仅是表面，无法反映出截面结构，关于拱形，周兆军提起诉讼的另一案件，案号为（2017）粤73民初23号中的专利也是弧拱形，单凭该图片无法确定被诉侵权产品是落入周兆军的哪一个专利权的保护范围，根据比对图片无法得出被诉侵权产品落入周兆军专利权保护范围的结论，被诉侵权产品是编织好的产品，从外表上看与周兆军的单条无限长度是有明显区别的。根据周兆军的调查取证申请，一审法院东莞市知识产权局调取案号为东知法处字（2016）34、36号的现场勘验笔录，在笔录中，焕腾公司的经理孙先伟确认（2016）粤佛顺德第29536号《公证书》号公证书中的网页为其官方网站，其在网上销售的产品名称为塑胶PE藤条，品牌是POTA+，其中型号为H0942、H0624、H2626、H0627、H1326、H1512的产品均由其设计及生产，除了H0942号产品尚有库存21公斤，其他产品均无库存及半成品，型号为H1286、H1190、H1026的产品是接到订单后再行生产，目前均无库存及半成品。一审法院另查，焕腾公司成立于2010年8月30日，注册资本为人民币350万元，经营范围为产销塑胶五金制品、家具及配件。一审法院认为：周兆军是名称为“编织条（拱形）”，专利号为ＺＬ20113040××××.0的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。结合查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、被诉侵权设计是否落入周兆军专利权保护范围；二、焕腾公司有无实施被诉侵权行为及焕腾公司需承担何种法律责任。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，根据周兆军提交的证据，一审法院认为，不能认定被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围，具体理由分析如下：首先，根据公证书载明的事实，周兆军主张用以侵权比对的两张图片为不同产品的正反面，且缺少产品的截面图，无法反应被诉侵权设计的全部设计特征，这使得无法将被诉侵权设计与涉案专利进行完整的比对；其次，涉案专利的设计要点在于整体造型，最能体现其设计要点的为专利的立体图，而周兆军用以比对的照片均为平面图，没有立体图可供比对，因此无法具体判断被诉侵权设计与涉案专利设计之间的异同。综上，周兆军未能提供充分证据证明焕腾公司实施了其涉案专利，故一审法院对其相应的诉请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回周兆军的全部诉讼请求。本案一审案件受理费1300元，由周兆军负担。二审中，周兆军和焕腾公司均未提交新证据。另查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据周兆军的上诉请求和理由以及焕腾公司的答辩意见，本案的争议焦点为被诉侵权产品是否落入本案专利的保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”本案专利为一呈半圆拱形的编织条，用于编织仿藤家具。根据专利证书简要说明的记载，该编织条为拱形设计。周兆军在一审时明确以（2016）粤佛顺德第29536号《公证书》中编号为“H0482”、“H1026”（详见附件二）的被诉侵权产品进行比对，周兆军对该两型号的被诉侵权产品仅提供了公证保全的网页图片予以证明，未提供实物或其他证据。经查，该两被诉侵权产品与本案专利属于相同产品，可以进行比对。但是，从公证书中该两被诉侵权产品图片来看，无法辨认出两被诉侵权产品表面是否有拱形设计。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，周兆军提供的现有证据不足以证明被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，本院对其上诉意见不予采纳。其主张焕腾公司侵害其涉案专利权的诉讼请求依据不足，本院不予支持。综上所述，周兆军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元（周兆军已预缴），由上诉人周兆军负担。本判决为终审判决。审判长  邱永清审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇一八年三月六日书记员  郭少妍附件一：专利授权公告图                    ?                            ?                        主视图              后视图                   ?               ?                  左视图              右视图                          ?                            ?                             俯视图              仰视图                          ?                                         立体图                    附件二：被诉侵权产品图                    ?                            ?