贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终144号上诉人（原审被告）：徐华雄，男，1963年5月9日生，汉族，湖北省枝江市人，住湖北省枝江市。委托诉讼代理人：梁述庆，贵州桥城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州山王果健康实业有限公司，住所地贵州省贵定县沿山现代农林科技产业园区。法定代表人：余丹敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁用安，贵州正苍律师事务所律师。上诉人徐华雄因与被上诉人贵州山王果健康实业有限公司（以下简称山王果公司）不当得利纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院（2017）黔2723民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐华雄上诉请求撤销原判，改判驳回山王果公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。一是，山王果公司一审中提供的4、5、7、8、9号证据均来自于公安机关的笔录材料，并没有经过庭审质证，且公安机关存在诱供行为，不能确定其真实性和合法性；二是，一审法院未对徐华雄提供的1、2、3、5、6、7号证据予以评述，而上述证据虽无法证实双方存在合作关系和剩余的26万元属于徐华雄应得报酬，但仍证明了双方合作人身份的可能性，在山王果公司无法证实双方劳动关系和徐华雄存在侵占行为的情况下，应由山王果公司承担相应后果，从而证实上述证据的证明力；三是，一审法院认定徐华雄为山王果公司生产部负责人的事实无法核实，事实上双方是合作关系，山王果公司需购买八头灌装机后，得知大约价格后由徐华雄按照公司内部规定请款，款项全部打入徐华雄账户，在此过程中，徐华雄是以中介商的名义接受委托，两份合同虽然差价不同，但第二份执行的25万元的合同涉及到自行组装和支付所需配件款的问题，该工作均由徐华雄自己完成，因此存在合同价差。同时与卖方签订的合同也是以徐华雄名义签订的，也表明了其中介身份。二、一审适用法律不当。如若山王果公司主张成立，那么徐华雄只有代表公司签订合同的权利而没有直接以自己名义签订合同并付款的权利，因此徐华雄取得利益有法律依据。山王果公司未作答辩。山王果公司向一审法院起诉请求：1、判令徐华雄立即返还山王果公司不当得利26万元；2、诉讼费和财产保全费由徐华雄承担。一审法院认定事实：2016年6月，山王果公司欲扩大生产规模，需购买一台八头灌装机和一台烘干机，遂指派公司生产部负责人徐华雄外出采购，山王果公司按照徐华雄要求将货款65万元汇入徐华雄的个人账户。同年6月17日，徐华雄以自己的名义与广州市胜川包装设备有限公司签订一台八头灌装机《销售合同》，价格为56万元（不含税和运费）；次日，徐华雄再次以自己的名义与该公司签订一份一台八头灌装机《销售合同》，价格为25万元（不含税和运费），两份合同购买的灌装机型号和功能均一致，只是在第一份合同中备注栏注明“设备按需方提供的配件要求组装，本合同款已含需方提供的配件款”。此后，双方实际按第二份合同约定的25万价格履行，徐华雄实际支付供货方24万元。2016年7月10日，徐华雄以自己的名义与常州市鼎卓干燥设备有限公司签订一份一台烘干机《工业品买卖合同》，价格为80万元；次日，徐华雄再次以自己的名义与该公司签订一份一台烘干机《工业品买卖合同》，价格为49.5万元，两份合同除约定的价格不同外，其余内容基本一致，此后，双方实际以第二份合同价格履行，徐华雄实际支付供货方15万元。2016年8月，徐华雄购买的八头灌装机运至山王果公司处，经广州市胜川包装设备有限公司工作人员安装调试完毕，交付山王果公司使用。在此期间，山王果公司得知徐华雄所购的灌装机实际价格为25万元，遂向供货方支付剩余的1万元货款，要求徐华雄将设备相关资料及票据向公司提交，徐华雄拒绝提交，亦拒绝退还山王果公司汇入其账户剩余的26万元货款。为此，山王果公司于2016年8月26日向贵定县公安局报警，贵定县公安局以徐华雄涉嫌职务侵占犯罪立案侦查。2016年9月15日，山王果公司与常州市鼎卓干燥设备有限公司就徐华雄购买的烘干机重新签订合同，双方按49.5万元（含徐华雄预付的15万元）价格已经完成交易。2017年5月22日，贵定县人民检察院作出贵检刑不诉〔2017〕20号《不起诉决定书》，决定对徐华雄不起诉。现山王果公司以徐华雄的行为构成不当得利，向一审法院起诉提出如前诉请。一审另查明，2017年5月17日，经山王果公司申请，一审法院依法冻结徐华雄向贵定县公安局缴纳的取保候审保证金人民币一十九万元，冻结期限为2017年5月18日至2018年5月17日，同年9月8日，经山王果公司申请，一审法院依法解除上述保全措施。一审法院认为，本案的焦点为徐华雄采购设备是履行公司职务行为还是履行与公司达成的采购协议行为。不当得利，是指没有合法原因取得利益致使对方受损的法律事实。本案中，徐华雄拒绝退还山王果公司汇入其账户中的剩余货款26万元，其辩称是其将购买的设备（八头灌装机）出售给山王果公司而获得的报酬，是履行与山王果公司达成的采购协议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”规定，徐华雄应当对其与山王果公司之间存在采购协议的事实承担举证责任，从其提供的证据来看，不能证明其与山王果公司之间在设备采购方面存在任何形式的协议，为此，应由其承担举证不能的法律后果，对其辩解主张不予采纳。徐华雄受山王果公司指派，携公司款项外出为公司采购设备应属履行职务行为，其应当在采购活动结束后，如实向山王果公司汇报情况并结清各项款项，现徐华雄没有合法依据能够证明其拒绝退还山王果公司所有的剩余款项，也不能提供证据证实其实际已经支出差旅费、设计费、设备制造费、配件费、安装调试费、专利使用费等费用60余万元，致使山王果公司经济受到损失，其行为构成不当得利，山王果公司请求徐华雄立即返还占有的26万元，符合法律规定，依法予以支持。徐华雄经传票传唤无故不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃自己的诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定，判决：徐华雄于判决生效后十日内返还贵州山王果健康实业有限公司人民币二十六万元（￥260000.00）。如果义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元，由徐华雄负担。经审理，本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，针对徐华雄的上诉主张，其在二审中主要争议的问题有二，一是徐华雄以其自己的名义与供货单位订立买卖合同的性质如何认定；二是徐华雄在山王果公司请款购买设备后，余款的性质如何认定。关于问题一，本院认为，徐华雄以其自己名义与第三人订立合同的行为属于履行职务的行为。理由如下，一、山王果公司于2015年12月31日以贵山办（2015）3号文件任命徐华雄为公司设备工程师并担任公司生产部负责人，负责生产部的所有工作，其外出购买设备用于公司生产经营，也是公司的业务之一，其行为应为履行职务的行为，该事实也与徐华雄在公安机关交待其自2015年12月后就在山王果公司工作的事实相符；二、徐华雄外出购买设备，也是根据规定到公司财务请款后外出购买，结合其在公司的工作职责，也印证了徐华雄购买的设备的行为是受公司之托，该买方权利和义务应由山王果公司享受和承担；三、根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”规定，法律并未禁止受托人在授权范围内以其自己的名义对外签订合同，徐华雄作为山王果公司的设备工程师兼相关负责人，其在公司领款后，以自己的名义与第三人签订买卖合同，并未超出公司的授权范围，其不能成为买卖合同的买方。故对徐华雄关于其为中介身份的主张，本院不予支持。关于问题二，如前述，徐华雄以自己的名义签订案涉合同的行为是职务行为，但其在对外签订合同过程中，在购买相同设备的情况下，签订两份价格不同的合同，且以实际的低价买入，而以高价合同到公司报账，因此其占有多预支货款的行为构成不当得利。徐华雄上诉主张由其组装和支付所需配件，但从该两份合同约定的内容分析，虽然低价合同在“备注”中未约定有设备按需方提供的配件要求组装等内容，但纵观两份合同，均在合同的第七条“安装调式”中约定由供方免费派人上门指导安装等内容，与徐华雄辩解的由其安装的理由不符。且其未能举证证明其为此另付配件款，因此其占有公司预付款剩余部分款项的行为构成不当得利。另外一审法院依法向徐华雄送达开庭传票，其逾期未到庭对证据进行质证并发表意见，该不利后果理应由其自己承担。综上所述，徐华雄的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由徐华雄负担。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  李颖敏审判员  蔡云飞二〇一八年三月十四日书记员  黄佑荣