中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民终109号上诉人（原审原告）：山东山水水泥集团有限公司，住所地中华人民共和国山东省济南市。委托诉讼代理人：王中强，山东龙维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国山水水泥集团有限公司（chinashanshuicementgrouplimited),注册地址：开曼群岛。委托诉讼代理人：张合，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇涵，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人山东山水水泥集团有限公司（以下简称山东山水）因与被上诉人中国山水水泥集团有限公司（以下简称中国山水）与公司有关的纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济商外初字第14号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东山水委托诉讼代理人王中强、被上诉人中国山水委托诉讼代理人张合、张宇涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东山水上诉请求：1.撤销（2015）济商外初字第14号民事裁定；2.裁定济南市中级人民法院依法受理山东山水起诉中国山水与公司有关的纠纷一案。事实与理由：一、事实认定错误。一审法院错误认定山东山水的管理层已经变更，公司章程已经修改，山东山水的董事长已经变更为李和平。山东山水作为外资企业，其章程变更应适用《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》规定。依照《中华人民共和国外资企业法》第十条、第十一条和《中华人民共和国外资企业法实施细则》第十五条、第十六条之规定，外资企业章程及章程的修改应经审批机关批准后生效,外资企业重大事项的变更应经审查批准机关批准,外资企业的经营管理活动应依照经批准的章程进行,外资企业的法定代表人应依照合法章程产生。山东山水作为外资独资企业，其上级主管审批机关为济南市商务局；工商局档案记载，济南市商务局最后许可批准文件签发日期为2015年10月27日。因此，山东山水公司章程及章程修正案内容应以济南市商务局批准生效的内容为准，即以2015年10月14日的《山东山水章程修正案》为准，此后未经行政许可的山东山水公司章程修改均不发生任何法律效力，未经合法批准备案的章程所产生的董事会及法定代表人不具有任何法律效力。二、法律适用错误。一审法院错误适用《中华人民共和国公司法》第三十七条、第三十八条、第四十七条规定。山东山水作为在中国大陆境内注册登记的公司法人，其法定代表人的确认应适用中国大陆的法律、法规。依照《中华人民共和国公司法》第十三条及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十七条之规定之规定，公司的法定代表人应依法登记，只有依法登记的公司法定代表人才有权代表公司。若公司法定代表人发生变更，应当办理变更登记，否则不具备公司法定代表人变更的法律效力，此为法律强制性规定，具有强制效力。济南市工商行政管理局档案登记载明，山东山水法定代表人为张斌。因此，张斌为山东山水唯一合法有效的法定代表人。依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十八条之规定，企业法人对包括法定代表人变更事项的变更登记申请，应在主管部门或者审批机关批准后向主管部门申请变更，山东山水至今未发生法定代表人变更申请事宜。山东山水股东中国先锋水泥（香港）有限公司（以下简称先锋水泥）擅自做出股东决议，变更董事会成员，变更法定代表人，与山东山水目前合法有效的章程相悖，不受法律保护，也无法律效力。被上诉人中国山水辩称，原审裁定认定的事实清楚，适用法律准确，张斌自2015年12月3日起不再担任山东山水法定代表人，其无权代表山东山水提起本案诉讼、上诉。事实及理由:一、基于境内外法律规定，中国山水作为上市公司及山东山水实际控制人，有义务对山东山水人员任免情况进行披露。2015年12月3日，先锋水泥作为山东山水的唯一股东作出《山东山水水泥集团有限公司股东决议》，罢免了张斌、张才奎、陈学师的董事职务，任命李和平为山东山水董事长及新任法定代表人，系山东山水股东直接行使《中华人民共和国公司法》规定的股东权利，并非中国山水直接违法而肆意所为。二、先锋水泥于2015年12月3日作出的《山东山水水泥集团有限公司股东决议》合法有效，其变更山东山水法定代表人无需任何机关审批。根据《中华人民共和国外资企业法》第十条的规定，外资企业分立、合并或者其他重要事项变更的，应当报审查批准机关批准。依照整体解释规则，“其他重要事项”与“合并”、“分立”相并列应当仅限于与公司主体资格变动相关的重要事项，不能扩大解释将“董事长或法定代表人的任职的变更”等同于“重要事项”。参照《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第二条第2款关于“前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等”的规定，董事长或法定代表人虽然是公司章程载明的事项，但不属于司法审判中所称的“重大或实质性变更”，不涉及未经批准而无效的问题。根据现行《中华人民共和国外资企业法》规定，外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，企业分立、合并或其他重要事项已由“审批”变更为“备案”。根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第六条的规定，变更法定代表人涉及最高权力机构作出决议的，以外商投资企业最高权力机构作出决议的时间为变更事项的发生时间。因此，先锋水泥作为山东山水最高权力机构决议变更董事、法定代表人根本无需审批。根据《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人变更应当办理变更登记”。但山东山水法定代表人变更是否办理变更登记，仅对该公司外部法律关系产生影响，对内变动的效力应以公司最高权力机构作出决议为准。三、2015年10月14日《山东山水章程修正案》系张斌等人利用职务便利所篡改，该等事实已由香港高等法院原讼法庭判决确认。四、山东山水法定代表人已自2015年12月3日起发生变更的事实已得到司法审判界较为统一的认定。自2015年起至今，因张斌等人罢免前不恰当地管控山东山水、被罢免后持有山东山水公章拒不归还，已使山东山水在全国范围内涉及大量诉讼，其中不乏类似本案中张斌以山东山水名义提起的诉讼。各地人民法院在审理此类案件过程中，将解决“谁能代表山东山水”问题作为案件进入实体审理的前置程序甚至作为争议焦点。最高人民法院、山东省高级人民法院等均通过裁判文书明确认可了李和平系山东山水的法定代表人。已生效的山东省高级人民法院（2017）鲁民终1860号民事裁定书第7页已明确载明“2015年12月3日，山东山水的股东先锋水泥作出股东决议的时间即为山东山水法定代表人变更的时间，山东山水法定代表人即由张斌变更为李和平。本案一审起诉的时间为2015年12月7日，此时张斌已不再担任山东山水法定代表人，因此，张斌以山东山水的名义起诉、上诉均不能代表山东山水真实意思表示。”该案与本案的起诉时间及情况极为相似，因此该案裁判结果对于本案具有重要意义。山东山水向一审法院起诉请求：1.依法判令中国山水停止侵权行为；2.判令中国山水消除影响、赔礼道歉，道歉内容在香港联合交易所有限公司及中华人民共和国境内主流媒体上予以公告；3.判令中国山水赔偿山东山水经济损失1000万元；4.中国山水承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：山东山水工商登记资料显示，该公司成立于2001年8月10日，是股东先锋水泥在境内设立的外商独资企业，注册资本363300万元，法定代表人董事长张斌，副董事长陈学师，董事张才奎。先锋水泥于2005年1月25日在香港注册成立，先锋水泥的唯一股东是中国山水水泥（香港）有限公司（以下简称香港山水）。香港山水的唯一股东是中国山水。中国山水在英属开曼群岛注册成立，在香港联合交易所上市，股份代码00691，股份简称山水水泥。2015年12月3日，中国山水在香港联合交易所发布公告，载明：“涉及本公司的法律程序。中国山水水泥集团有限公司（本公司），连同其附属公司（本集团）董事会（董事会）谨此通知股东及本公司的潜在投资者，本公司已向其法律顾问高露云律师行作出指示，针对张才奎先生及张斌先生（统称“两位张先生”）就两位张先生的涉嫌连串非法行为及违反受信人责任展开法律程序。本公司将于适当情况及时间根据上市规则就上述法律程序的任何重大发展另行作出公告。更改山东山水的董事会成员组合。本公司已更改于中华人民共和国（中国）的全资附属公司山东山水的董事会成员组合。张才奎先生、张斌先生及陈学师先生已被罢免为山东山水的董事，而黄克华先生已被罢免为山东山水的监事，由二零一五年十二月三日起生效。李和平先生、李茂桓先生、宓敬田先生、赵永魁先生、于玉川先生、赵利平先生、陈仲圣先生、高勇先生及ＸＸ正先生已获委任为山东山水的董事，而刘现良先生已获委任为山东山水的监事，由二零一五年十二月三日起生效。李和平先生亦已获委任为山东山水的法定代表人及主席，而宓敬田先生亦已获委任为山东山水的副主席，由二零一五年十二月三日起生效。终止高级行政人员。鉴于彼等的不当行为及疏忽，本公司已终止张才奎先生、张斌先生、李恒文先生、唐伯贤先生、黄克华先生及陈学师先生于本集团的一切职务，由二零一五年十二月三日起生效。更改山东山水的公司章程。本公司对山东山水的公司章程作出若干修订，于二零一五年十二月三日起生效。承董事会命，中国山水水泥集团有限公司董事长李留法。香港，二零一五年十二月三日。于本公告日期，本公司董事会成员包括五名执行董事，即李留法、李和平、寥耀强、华国威及张家华；一名非执行董事，即黄清海；以及三名独立非执行董事，即何文琪、张钰明及罗沛昌”。2015年12月3日，香港山水以书面决议命令先锋水泥董事会通过以下书面决议：对山东山水之管理层作出以下变更：免除张斌董事长职务，任命李和平为董事长；免除张斌总经理职务，根据公司章程第6.1条由其董事会决定总经理人选；免除张才奎董事职务，任命宓敬田、李茂桓、赵永魁、于玉川、赵利平、陈仲圣、高勇、李和平、ＸＸ正为董事；免除陈学师副董事长职务，任命宓敬田为副董事长；免除黄克华的监事职务，任命刘现良为监事；免除张斌法定代表人职务，任命李和平为法定代表人；并修改山东山水公司章程相关内容。2015年12月3日，先锋水泥董事会书面决议对山东山水管理层作上述变更，并修改山东山水公司章程相关内容。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第三十七条、第三十八条、第四十七条规定：有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。股东会的职权包括选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项、修改公司章程等。董事会对股东会负责，执行股东会的决议。依据2015年12月3日香港山水的股东决议，以及先锋水泥的董事会决议，山东山水的管理层已经变更，公司章程已经修改，山东山水的董事长已经变更为李和平。由于选择公司管理人和经营者属于股东的基本权利，且相关案件与交易安全无涉，故应当尊重和体现股东的意志，李和平应系山东山水适格的法定代表人。本案提起诉讼的时间为2015年12月7日，此时张斌已不再担任山东山水法定代表人，因此，张斌以山东山水的名义提起本案诉讼不能代表山东山水的真实意思表示。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回山东山水水泥集团有限公司的起诉。二审期间，上诉人没有提交新证据。被上诉人围绕辩解理由提交了证据，上诉人进行了质证。本院二审查明的事实同一审判决认定的事实。本院认为，本案为与公司有关的纠纷。争议焦点为：张斌是否有权代表山东山水提起本案诉讼。围绕上述争议，需要厘清山东山水的股东先锋水泥的股东决议是否需经过济南市商务局批准生效问题。上诉人上诉理由主要是山东山水的章程修正案属于外资企业重大变更事项，需行政许可，济南市商务局于2015年10月27日作出了行政许可，批准了山东山水章程修正案等重大变更事项，山东山水合法有效的法定代表人为张斌。被上诉人辩解外商投资企业重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等，董事长或法定代表人不属于重大或实质性变更，不涉及未经批准而无效的问题。本院认为，对于双方争议，一方面，《中华人民共和国外资企业法》第十条规定了外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。有关“其他重要事项”的范围，最高人民法院在《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第二条第2款中明确为包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。故董事长或法定代表人是公司章程载明的事项，不属于重大或实质性变更，也不属于重要事项变更的范围。另一方面，《中华人民共和国外资企业法》第二十三条规定：“举办外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第六条、第十条、第二十条规定的审批事项，适用备案管理。”《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第六条明确了不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业，变更法定代表人适用备案制，以外商投资企业最高权力机构作出决议的时间为变更事项的发生时间。故山东山水变更法定代表人无需审查批准机关批准。被上诉人的辩解理由成立，上诉人有关山东山水股东决议需经济南市商务局批准的上诉理由没有依据，本院不予采纳。关于山东山水法定代表人办理变更登记问题。上诉人主张公司的法定代表人应依法登记，依法登记的法定代表人有权代表公司。被上诉人辩解山东山水法定代表人变更是否办理变更登记，对该公司外部法律关系产生影响，对内变动的效力应以公司最高权力机构作出决议为准。本院认为，依照《中华人民共和国公司法》第十三条及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十七条之规定，公司法定代表人发生变更，应当办理变更登记。公司法定代表人对企业法人外部而言具有对外的宣示意义。对于公司内部而言，有限责任公司股东会是公司的权力机构，依照公司法行使职权。股东会的职权包括选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项、修改公司章程等。2015年12月3日，山东山水的股东先锋水泥作出股东决议，山东山水法定代表人由张斌变更为李和平。对山东山水内部而言，2015年12月3日即为山东山水法定代表人变更的时间，自该日起，张斌已不是山东山水的法定代表人，已不能代表该公司。2015年12月7日，张斌以山东山水名义签发本案起诉状，提起针对山东山水的实际控制人中国山水提起的诉讼，因张斌已不是法定代表人，不能代表山东山水的真实意思。故张斌以山东山水的名义起诉不能代表山东山水的真实意思。综上，张斌以山东山水的名义提起上诉的理由不能成立，上诉请求，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  宫恩全审判员  董 兵审判员  冯玉菡二〇一八年三月十五日书记员  李建伟