云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民终135号上诉人（原审被告）：云南宝田农业科技有限公司。法定代表人：田维军，职务：董事长。委托诉讼代理人：周培明，云南兴彝律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：纳雍民正种植农民专业合作社。法定代表人：胡权。委托诉讼代理人：郑维维、郭宇翔，云南迪恒律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人云南宝田农业科技有限公司（以下简称宝田公司）因与被上诉人纳雍民正种植农民专业合作社（以下简称民正合作社）侵害商标权纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人宝田公司的法定代表人田维军及委托诉讼代理人周培明，被上诉人民正合作社的委托诉讼代理人郑维维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝田公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实不清、适用法律不当、判决错误。1、“滇重楼”是一个众所周知约定俗成的药用植物通用名称。滇重楼就是云南重楼，是云南重楼的别称。“滇重楼”名称广泛使用于国内各地药材名称和地方医药典籍、医药文献中；同时，在日常生产生活、科学研究、商品经营中已经成为约定俗成的名称。2、任何人都有依法合理使用“滇重楼”名称的权利。商标法第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”3、上诉人不存在侵犯民政合作社注册商标权的客观事实。上诉人在各高速公路旁广告牌上使用“滇重楼”字样，目的是表明上诉人培育的重楼种苗是正宗的云南本地生产的滇重楼或者云南重楼，是直接表示商品的质量，并非作为商标使用。民政合作社答辩称：1、宝田公司在广告牌上使用“滇重楼”是商标性使用，是为自己培育种苗进行宣传，落入民政合作社涉案商标的保护范围，侵害了民政合作社的注册商标专用权；2、“滇重楼”并不是商品的通用名称，宝田公司的观点是对商标法五十九条的片面理解。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，损失认定公平公正。请求二审驳回上诉，维持原判。民正合作社向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告停止在高速公路G56（昆明至大理段）沿线、高速公路G58（昆明至蒙自线）沿线、高速公路G5（昆明至武定段）使用含有“滇重楼”字样的广告牌；2、判令被告向原告赔偿损失20万元以及原告制止被告侵权产生的费用3万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2015年2月14日注册了“滇重楼”商标，商标注册证号为13630491，核定使用范围为“第31类：自然花；新鲜的园艺草本植物；植物；籽苗；藤本植物；新鲜水果；新鲜蔬菜；培育植物用胚芽（种子）；植物种子；树木（截止）”。自2015年12月起，原告发现在安宁到楚雄方向的高速公路88-89、120-121段（榄板凳隧道附近），楚雄到安宁方向高速公路90-89段（榄板凳隧道附近），大理到楚雄方向的高速公路16-15段旁边，昆明到武定的高速公路旁，昆明至蒙自的高速公路旁均立有标识有“滇重楼”字样的广告牌。广告牌上的内容为“云南宝田农业滇重楼种子种苗培育基地及相关的销售电话”。“滇重楼”三个字用显著形式表现在广告牌上。原告认为，根据商标法第五十七条及商标法实施条例的相关规定，广告牌上宣传的内容侵害了原告的商标使用权，为了维护原告的合法权益，特提起诉讼。宝田公司辩称，一、“滇重楼”是一个药用植物通用名称，依法包括答辩人在内的任何人都有合理使用该通用名称的权利。“滇重楼”是一个药用植物通用名称，是主产于云南的一种珍稀药材“云南重楼”简称后的通用名称，且其还是包含地名（云南省简称为滇）和植物属性通用名（重楼）的一个复合通用名称。商标法第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”被告没有侵害原告的商标使用权。二、被告不存在侵犯原告商标权的主观故意。被告在各高速公路旁广告牌上使用含有“滇重楼”字样的广告时，根本不知道原告已经把“滇重楼”作为商标注册，是在原告找到被告主张侵权时才知道“滇重楼”这个通用中药材名称被原告进行了商标注册。三、被告并非把“滇重楼”作为商标使用，被告在广告上使用“滇重楼”字样没有搭原告注册商标顺风车或者傍名牌以及误导公众的意图。总之，原告的“滇重楼”商标依法属于禁止注册的商标，被告在知道后已依法向商标局提起撤销该注册商标的申请，目前正在处理中。原告的诉讼请求无事实和法律依据，恳请法院依法驳回。一审法院认定的事实：民正合作社成立于2012年4月15日，2015年2月14日注册了“滇重楼”商标，核定使用在第31类：自然花；新鲜的园艺草本植物；植物；籽苗；藤本植物；新鲜水果；新鲜蔬菜；培育植物用胚芽（种子）；植物种子；树木（截止）。宝田公司成立于2014年3月25日，主要从事重楼技术研究、籽苗培育，种植规模400多亩。2014年7月宝田公司开始使用“滇重楼”标识进行广告宣传。2015年12月起，民政合作社发现在安宁到楚雄高速公路、大理到楚雄高速公路、昆明到武定高速公路、昆明到蒙自高速公路路旁立有标识有“滇重楼”字样的广告牌。广告牌上的内容为“云南宝田农业滇重楼种子种苗培育基地及相关的销售电话”。“滇重楼”三个字用显著形式表现。2016年12月2日，原告委托昆明市明信公证处对相关的证据进行保全。2017年3月，应民政合作社投诉，武定县市场监督管理局组织双方进行调解，未能达成协议，原告遂诉至法院。一审归纳本案争议焦点为：1、“滇重楼”是否是通用名称，宝田公司使用“滇重楼”字样做广告是否侵犯民政合作社的注册商标专用权；2、民政合作社主张20万元的经济损失、3万元的维权费用是否成立。一审法院认为，民政合作社系第13630491号“滇重楼”注册商标权利人，其对该商标享有的专用权应当受到法律保护。宝田公司主要从事重楼技术研究、籽苗培育，与原告第13630491号注册商标核定的使用范围相同，其在高速公路旁的广告牌以醒目字体突出标注“滇重楼”字样，容易使相关公众对商品来源产生误认，侵犯了民政合作社的注册商标专用权。宝田公司提供的证据达不到证明“滇重楼”系通用名称的证明标准，“滇重楼”注册商标现并未被国家商标局撤销。宝田公司提出“滇重楼”是通用名称、其行为不构成商标侵权的辩解不能成立。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告云南宝田农业科技有限公司立即停止侵犯原告纳雍民正种植农民专业合作社第13630491号“滇重楼”注册商标专用权的行为；二、被告云南宝田农业科技有限公司于本判决生效之日起一个月内赔偿原告纳雍民正种植农民专业合作社侵权损失50000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费4750元，由原告云南宝田农业科技有限公司负担2250元，被告云南宝田农业科技有限公司负担2500元。本院二审期间，宝田公司提交了下列两组证据：一、巍山县景缘生物投资开发有限责任公司、玉龙县文华红顺种养殖场、巍山县生物科技有限责任公司以及德钦县金罡生物资源开发有限责任公司的营业执照登记信息（下载于云南省工商局网站），欲证明在该四家企业的工商登记中，滇重楼都被登记和核准为经营范围，说明“滇重楼”是药用天然植物的通用名称。二、7本国内正式出版物：《云南重要天然药物》、《滇南本草植物药及云南名产中草药的现代研究》、《滇南地区药用植物》、《云南德宏州高等植物》（下）、《泸西县药用植物名录》、《云南白药武定基地中草药》、《玉龙本草》（上），以上出版物原物及相关部分的复印件经当庭进行了比对一致，庭后合议庭再经比对，已将原物7本出版物退还宝田公司。一审中，宝田公司已经提交过上述证据的影印件，法庭比对之后确认影印件和复印件都出自于以上出版物的相应部分。宝田公司提交以上证据欲证明在该些出版物中，都使用“滇重楼”名称叙述滇重楼这种药用植物，证明“滇重楼”是约定俗成的药用植物名称。三、国家工商行政管理总局商标局的《受理通知书》，欲证明宝田公司对民政合作社的涉案商标申请撤销，商标局已经受理并向宝田公司送达了《受理通知书》。民政合作社经质证，对第一组证据的真实性不予认可；对第二组证据认为不能证明“滇重楼”是通用名称；对第三组证据没有发表质证意见。本院认为，第一组证据系由宝田公司下载于云南省工商局网站，该组证据的真实性、合法性应予认可；第二组证据均是国内合法出版物，真实性、合法性不应质疑。该两组证据的证明力本院将在说理部分引用其相关内容进行评判。《受理通知书》证明的事实应予认可。二审庭审中，双方当事人对一审认定的事实并没有争议，对此，本院予以确认。双方争议的焦点是：“滇重楼”是不是一种药用植物的通用名称。本院认为，要论述“滇重楼”是不是一种药用植物的通用名称，首先要明确什么是通用名称以及通用名称的判断标准。对此，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第7条规定：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗的成商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。”本案中，“滇重楼”应当认定为约定俗成的通用名称，主要有以下两个方面的依据：首先，相关公众普遍认为“滇重楼”名称能够指代一种特定的重楼品种。在我国，重楼大约有以下种类：海南重楼、凌云重楼、南重楼、金线重楼、卵叶重楼、多叶重楼、滇重楼、七叶一枝花、狭叶重楼、长药隔重楼、毛重楼、禄劝花叶重楼、球药隔重楼、黑籽重楼、五指莲重楼、长柱重楼、北重楼、巴山重楼等，各种重楼的分布和生长环境不同。相关公众普遍认为“滇重楼”是指代主产于云南省曲靖、玉溪、楚雄、昆明、大理、丽江等地的重楼（见《云南重要天然药物》，云南省药物研究所编著，2006版第355-336页）。巍山县景缘生物投资开发有限责任公司、玉龙县文华红顺种养殖场、巍山县生物科技有限责任公司以及德钦县金罡生物资源开发有限责任公司以及上诉人宝田公司的营业执照登记信息，其经营范围栏目内均专门注明其经营范围包括滇重楼。该组证据可以证明，在重楼研究人员中，以及在重楼种植行业和工商机关登记人员中，都将“滇重楼”视为一个特定的药用植物的名称。这符合“相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品”的判断标准。关于相关公众普遍使用“滇重楼”名称的事实的证明，宝田公司在一审中还提交了云南省滇重楼种植专业户的广告宣传照片（见一审卷宗第131页）、全国多种中药杂志登载的研究滇重楼的文章摘录（见一审卷宗第133-139页）以及全国互联网门户网站各种主要搜索引擎搜索下载的关于滇重楼的知识资料（见一审卷宗第141-148页），这些证据也可以证明“滇重楼”是相关公众普遍使用的药用植物的通用名称。其次，“滇重楼”被专业工具书列为商品名称。宝田公司提交的7本国内正式出版物：《云南重要天然药物》、《滇南本草植物药及云南名产中草药的现代研究》、《滇南地区药用植物》、《云南德宏州高等植物》（下）、《泸西县药用植物名录》、《云南白药武定基地中草药》、《玉龙本草》（上），这些工具书在目录中或者在内容中均将“滇重楼”作为商品名称使用。按照前引规定，“被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”综上，上诉人宝田公司关于“滇重楼”是一种药用植物的通用名称的主张成立。商标法第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”上诉人宝田公司于2014年3月注册成立公司种植滇重楼，其在高速公路旁的广告牌上使用“滇重楼”字样做广告推销自己培育的滇重楼种子种苗，依一般公众对该广告内容的理解，广告目的就是推销其培育的滇重楼种子种苗，该广告在主观上和客观上都并非将“滇重楼”字样作为商标使用。民政合作社的“滇重楼”商标于2015年2月才获准注册，该合作社并未提交该商标的使用情况，从客观上讲，上诉人宝田公司不存在攀附民政合作社涉案商标的可能性。因此可以说，宝田公司使用“滇重楼”为自己的培育的滇重楼种子种苗商品做广告的行为，于情于理于法都具有正当性。综上所述，宝田公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民初55号判决；二、驳回纳雍民正种植农民专业合作社的诉讼请求。一审案件受理费4750元、二审案件受理费1050元，均由纳雍民正种植农民专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  杜跃林审判员  冉 莹审判员  陈 姣二〇一八年三月十九日书记员  邹 萌