山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终2491号上诉人（本诉被告、反诉原告）：刘波，男，1952年1月17日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：陈桂勇，山东西政律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：刘侠，男，1950年7月25日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张劲柏，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：马国良，山东平和律师事务所律师。原审第三人：烟台福松化工有限公司，住所地烟台市牟平区沁水韩国工业园金埠大街。法定代表人：刘侠，董事长。委托诉讼代理人：张劲柏，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：马国良，山东平和律师事务所律师。上诉人刘波因与被上诉人刘侠、原审第三人烟台福松化工有限公司（以下简称福松化工）股东名册记载纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2017)鲁0612民1799号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求或将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决不顾上诉人已将4975037元支付给由双方指定的刘某1的事实，在未追加刘某1为本案第三人的情况下，判由上诉人于判决生效后十日内支付被上诉人人民币527.2万元，有悖事实和法律，明显不公。1、经被上诉人同意，上诉人已将应付被上诉人款项中的4975037元支付给见证人刘某1等，事实清楚。原审判决第13页认定：见证人刘某1、刘某2、刘某3于2015年3月6日出具书面证明，上诉人已于2014年5月14日支付给见证人刘某1等4975037元。原审判决第10页认定：2014年11月18日，三方补充协议“第4条约定刘波尚欠30多万元，土地分到前一次性补交清”。被上诉人对上述证据的真实性及证据内容无异议。上述证据证明：上诉人应付被上诉人527.2万元，已于2014年5月14日在兄弟姐妹们的见证和调解下，由上诉人支付给二姐刘某1等4975037元。不仅如此，在2014年11月18日三方补充协议第4条约定：“刘波尚欠30多万元，土地分到前一次性补交清”，足以证明被上诉人对上诉人已经支付的4975037元是明知的，也是同意的。被上诉人虽然辩称其对现在款项是否还在见证人处及尚某均无法确定（原审判决第14页），但其并未提供相反证明，显然不应得到釆信。2、对于上诉人已经支付的4975037元，原审认定仍由上诉人控制（原审判决第34页倒数第5行)，认定事实错误。根据前述刘某1、刘某2、刘某3于2015年3月6日出具的书面证明，对于上诉人已经支付的4975037元，“未经三名见证人同意，任何人不得随便处理”。因此，这笔钱虽然没有支付给被上诉人，但上诉人也已丧失了单独的控制权，原审认定事实错误。3、原审在未追加刘某1为本案第三人的情况下，支持被上诉人的诉讼请求，程序违法，明显加重了上诉人的责任和风险。刘某1、刘某2、刘某3接受双方的委托，代收并保管部分款项，已经不是单纯的见证人，而且是履行支付4975037元义务的监督人和保证人，与本案具有直接的利害关系。如法院不支持上诉人的答辩意见，应当依法追加刘某1等为第三人，判由其协助履行。相反，在未追加的情形下，刘某1等无义务履行法院判决，如其不予协助支付，则由上诉人单独支付并由上诉人承担不履行判决的法律责任，实际上是将刘某1不履行付款义务的风险强行判决由上诉人单独承担，明显不公。因此，本案一审程序错误，依法应当发回重审。二、本案资产分离协议涉及的资产过户顺序关乎协议当事人之间权利与义务的对等和平衡，属当事人意思自治的范畴，原审判决认定事实不清，判决结果违背当事人意愿。根据2014年11月16日三方《补充协议》约定，“股份过户手续需要房地产过户后一个月内办理股份转让手续”；“原东谭家泊房地产转让给刘波名下后一个星期内，刘某2、刘某1、刘某3三人见证下将归属于丙方刘辉指定的银行卡内”，即协议各方在见证人的见证下，约定了土地过户—股份过户—资金过户的履行顺序。该履行顺序是当事人意思自治条件下的交易安排，如同约定先交货后付款，还是先付款后交货，实际上是各方权利与义务的制衡，关系到当事人的重大利益，除非当事人达成明确的合意不再执行，法院不应凭借公权力予以干涉。根据2014年11月18日《关于2014年11月16日签订的补充协议的补充协议》第2条之约定，“刘侠将东谭家泊地产分给刘波过程中所发生的税费、手续费等费用由刘波承担。刘波、刘辉将所属福松化工股份正式转到刘侠名下，刘波、刘辉正式退出福松化工，条件成熟一个办一个，无先后之分，由刘侠办理相关手续，刘波、刘辉积极配合，相关费用刘侠拿”。这里的“条件成熟一个办一个，无先后之分……相关费用刘侠拿”，是因为当时土地过户方式未能确定，上诉人股权过户的条件并不成熟，因此约定刘波和刘辉的股权过户义务“无先后之分”，从该段话的最后一句“相关费用刘侠拿”，明显特指股权过户，而不包括土地过户。按照原审判决，如果认定上诉人股权过户的义务“条件巳经成熟”，那么，在当时各方签订协议时，上诉人即具备了股权过户的条件，直接在协议中约定立即过户即可，为什么还要写上“条件成熟一个办一个”，岂不自相矛盾？因此，“条件成熟一个办一个”，是指上诉人与三弟刘辉办理股权过户手续“条件成熟一个办一个，无先后之分”，而当时上诉人股权过户在当时条件并未成熟，因此才约定条件成熟时再办，并未否认各方确定的“土地过户—股份过户—资金过户”的履行顺序，原审认定土地过户已不属优先内容，实属对当事人意思自治的干预。总之，被上诉人要求上诉人办理股权过户手续并支付资金，不符合“土地过户—股份过户—资金过户”的履行顺序，依法应予驳回。三、本案2014年11月18日补充协议约定的土地过户“请刘波另外想出接收办法”属授权性条款，且与其它内容不可分割，原审判决不应断章取义，更不应以“规避税费”为由不支持上诉人诉请。1、上诉人的诉请并非是由法院“协助一方规避税费”，而是请求法院认定各方的权利与义务，原审不应作否定性评价。税费成本是公司并购、不动产过户等商事交易中的重要成本，法律允许当事人选择符合自身需要的交易方式，并以不同的交易方式确定当事人应纳税金，对此，本无可厚非。在本案中，分家协议中的“过户至刘波名下”的含义并非限于直接过户给上诉人，在2014年11月16日三方《补充协议》中同样约定“土地过户给刘波”，但其内容却是要过户至福松科技公司名下，即为明证。因此，上诉人根据2014年11月18日三方《关于2014年11月16日签订的补充协议的补充协议》之约定，在想出通过公司分立的方式实现“过户”的方法后，请求法院判决被上诉人履行承诺，并非要求法院“协助一方规避税费”。2、2014年1月3日三方《分家协议》未明确土地过户税费成本的承担方式，依法应由第三人承担主要税费,谈不上上诉人规避税费。2014年1月3日，上诉人兄弟三人作为多个家族企业的股东，对家族企业的资产进行了分配。在计算总资产和应分配资产时，没有考虑巨额的税费成本，在协议中也没有约定如何分担。根据我国《土地增值税暂行条例》第二条之规定，“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（××)”，纳税主体应为第三人，与上诉人无关，谈不上上诉人要规避税费，且最低税率为增值额的30%,税费成本十分巨大。3、2014年11月16日三方《补充协议》商定的过户方式仍未涉及税费的承担问题，依法仍应由第三人承担过户税费，仍谈不上上诉人规避税费。由于三方“分家”的目的在于分别取得对资产的控制权和处分权，所分资产仍用于生产经营，因此，2014年11月16日，三方达成补充协议，同意变更土地过户的方式，约定恢复家族企业之一的烟台福松科技有限公司，但仍未约定过户税费的承担方式，依法仍应由第三人承担。原审判决认定上诉人为规避税费而寻求其它过户方式（原审判决第35页第3至5行)，没有道理也没有事实依据。4、2014年11月18日三方《关于2014年11月16日签订的补充协议的补充协议》约定的“请刘波想出的接收办法”与税费承担方式、股权过户顺序是一个整体，互为条件，原审不应予以割裂。在土地无法过户至烟台福松科技公司名下的情况下，三方以协议的方式约定“请刘波另外想出接收办法”，显然是对上诉人的授权性条款。也正是基于该授权，上诉人同意“刘侠将东谭家泊地产分给刘波过程中所发生的税费、手续费等费用由刘波承担”以及“刘波、刘辉将所属福松化工的股份正式转到刘侠名下，刘波、刘辉正式退出福松化工，条件成熟一个办一个，无先后之分，由刘侠办理相关手续，刘波、刘辉积极配合，相关费用刘侠拿”。协议约定的双方义务互为条件，即上诉人之所以同意承担过户税费及刘辉股权先行过户，是以被上诉人授权上诉人“另外想出接收办法”为前提条件的，上诉人以此为条件主动承担税费（因为协议各方已经同意不通过资产转让的方式，因此，不包括土地增值税等由第三人承担的税费），原审却认定上诉人目的是为了规避税费，显然没有道理。在上诉人想出通过公司分立的方式接收东谭家泊房地产的方法后，被上诉人却以其没有义务接受为由予以拒绝，显然违反了诚实信用原则，构成违约，当然也无权根据该协议的其它约定要求上诉人办理股权过户及承担税费等。原审判决不仅干预各方当事人约定的义务履行顺序，且断章取义，割裂上诉人办理股权过户应以按照上诉人“想出的办法”办理土地过户的义务之间的关联关系，驳回上诉人关于公司分立的请求，又单独支持被上诉人股权变更和款项支付的诉讼请求，从而使上诉人与被上诉人之间的权利严重失衡，明显不公。四、原审判决一方面认定股东分配公司法人财产的程序如不合法可通过纠正或完善使之符合，另一方面又直接确定了股东分配公司法人财产的程序，不仅该分配程序不合法，且自相矛盾。1、被上诉人所分得的527.2万元资金，属于公司所有，原审判决由上诉人直接支付给被上诉人，不符合公司法规定，也变相协助被上诉人规避税费。根据2014年1月3日三方《分家协议》第一条之约定，被上诉人所分得的527.2万元资金来源于公司的流动资金，因此，被上诉人虽然分得了该部分资金，也应当通过合法的方式如公司分红的方式取得，并依法缴纳个人所得税。但是，原审法院没有纠正分家协议约定的分配方式，直接判决上诉人支付被上诉人该笔资金，显然与其“可通过纠正或完善使之符合（法律规定)”的立场不符，且模糊了被上诉人纳税义务。2、原审判决认定上诉人分得公司的房地产应直接过户至上诉人名下，同样不属于通过纠正或完善后的合法程序进行分配。股东分配公司资产可以通过分红、减资或公司分立、清算（不包括资产转让）的方式进行，具体应以合同约定及各方意愿为准。但是，由于本案分家协议对分配方式没有明确的约定，各方同意由上诉人想出接收办法。庭审中，第三人也同意通过减资的方式。但是，原审判决不支持上诉人想出的公司分立的方式，却判定被上诉人应将公司资产直接过户给上诉人（原审判决第33页第17至18行)，这在法律上视为资产转让，不仅不符合三方分家协议“分”的目的，也因为不需支付对价而明显不符合公司法人财产权的规定，判决自相矛盾。3、原审判决认定本案分家协议有效的其它理由均不能成立，以此认定上诉人分得房地产应直接过户给上诉人缺乏依据。根据我国《公司法》第三条之规定，公司享有独立的法人财产权。因此，如果股东将公司资产直接无偿分配给股东，显然侵犯了公司的法人财产权，分配协议本身属于无权处分，除非当事人能够达成通过合法方式进行分配的协议，依法应当认定为无效。因此，不论该协议是否已经履行、当事人是否提出请求确认无效，人民法院均享有依职权认定无效的权力。而上诉人提出的股东知情权纠纷，更是以分家协议未经法院认定无效为由进行判决的，不应成为本案认定协议有效的依据。总之，法院不应以上述理由认定分家协议有效。如果认定分家协议有效，即应兑现分配程序不合法“可通过纠正或完善使之符合”的认定，支持上诉人通过公司分立的方式分配公司资产的诉请，而不应直接认定公司资产应直接过户至上诉人。五、被上诉人无理拒不接受上诉人想出的土地过户办法，并骗取新的土地使用权证，导致上诉人无法处分所分房地产并遭受损失，依法应当由被上诉人赔偿。一方面，如前所述，三方补充协议约定“请刘波另外想出接收办法”，属于授权性条款；另一方面，上诉人想出的公司分立方式，并没有加重被上诉人或第三人的义务和责任，也最体现三方“资产分离协议”的真实目的，但是，被上诉人不予接受，且没有任何理由，明显属于故意刁难，违反了诚实信用原则。不仅如此，被上诉人明知上诉人分得的东谭家泊房地产的土地使用权证由被上诉人保管，还指使第三人编造土地证遗失的理由，向土地主管部门申办新的土地使用权证，导致上诉人丧失了可以通过出租等方式获取收益的权利，依法应由被上诉人赔偿。原审法院一方面支持失信被上诉人的无理诉请，另一方面对守信上诉人的损失判由上诉人自行承担，明显不公。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序存在严重瑕疵，依法应予撤销并改判，或发回重审，以维护上诉人合法权益。被上诉人辩称，1、本案不应追加刘某1为本案第三人，527万元应由上诉人支付，协议明确约定527万元的支付义务主体是上诉人，刘某1并非协议的当事人仅仅是见证人，4975037元由刘某1具体保管的过程，被上诉人没有参与，事后了解到仅有刘波、于乐名下的两张银行卡在刘某1处，且在刘某1于2015年3月6日出具的说明中也记载于乐名下的卡与2015年1月24日上午8时于乐和王朝在二姐家拿走，现存于乐处，也就是说现在该款项仅部分存放于刘某1处，截至现在该款项是否还在刘某1处均无法确认。同时，该银行卡的户主也分别是刘波、于乐，其完全以挂失为由补办银行卡，故我们认为该款项的实际控制人仍然属于刘波。在本案刘侠同意直接过户土地给刘波的情形下，刘波应支付527万元。2、一审判决认定事实已经非常清楚，在第二份协议通过恢复福松科技有限公司无法履行的情况下，其要求过户土地的抗辩权已经丧失，且双方在补充协议的补充协议中也约定股权转让、土地过户无时间先后顺序之分，条件先成就一个就办理一个，故上诉人要求先办理土地过户后办理股权转让的上诉理由不能成立。3、另外双方约定让刘波另外想出接收办法，并非意味着只要刘波提出方案，刘侠即无条件接受，因办理转让手续系需要双方，那么办理的前提是要合法不侵害第三人的合法权益，刘波提出要求以公司分立的形式将土地过户至刘波名下，完全是为了规避土地增值税、契税、印花税等相关税费。4、本案中应结合双方分割福山公司、第三人资产债务股权转让等约定综合进行分析判断，股东分配、资产的程序应当由行政部门或债权人来认定或确认合同的效力，同时本案有其特殊性，在刘波、刘辉退出福松化工后，福松公司将变为刘侠一人的一人公司，那么刘侠作为唯一的股东，是可以通过股东决议的形式来支配公司资产。5、被上诉人不存在骗取新土地使用权证的行为，导致房产土地未过户的原因也不在被上诉人，故上诉人要求被上诉人承担赔偿责任没有事实和法律依据。综上，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审第三人同意被上诉人的答辩意见。被上诉人刘侠向一审法院起讼请求：1.判令上诉人办理退出福松化工股东的变更登记；2.判令上诉人支付被上诉人527.2万元；3.本案诉讼费用由上诉人承担。一审中，为证明上述主张，被上诉人刘侠向一审法院提交了以下证据：1.福松化工工商登记信息，证明福松化工注册登记地址为牟平沁水工业园金埠大街，登记机关为牟平区市场监督管理局，根据我国民诉法相关规定，该案应由牟平区人民法院管辖审理。上诉人对该证据无异议。2.《分家协议》、《补充协议》、《关于2014年11月16日补充协议的补充》各一份，证明福松化工原三股东刘侠、刘波、刘辉对所持福松化工股权、资产及经营等事项经协商达成一致处理意见，确认：刘波、刘辉将各自所持福松化工股权均转让给刘侠，刘波、刘辉退出福松化工经营；刘波合计应分配1252.8万元，扣除原占有320万元、扣除牟平谭家泊房产原值370万元，实分562.8万元。同时，刘波占有福松化工1090万元，扣除刘波应分配的562.8万元，剩余527.2万元由刘波于2014年3月底支付给刘侠。上诉人刘波对该份证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议。该协议的三方主体是亲兄弟关系，三人多年来经营了多家家族企业，分家协议涉及的资产和债务并不限于福松化工。3.《股权转让协议》、《税源监控登记表》各一份，证明案外人刘辉已依照三方协议约定将所持福松化工10%股份转让给刘侠并办理了工商变更登记备案手续。《分家协议》、《补充协议》、《关于2014年11月16日补充协议的补充》三份协议已部分实际履行。上诉人刘波对证据的真实性没有异议，但称按照三方的分家协议，刘辉实际分得了福松化工名下的一处房产，最终约定是由被上诉人刘侠给予刘辉一定补偿，刘辉把房产转给被上诉人，在实际履行过程中通过股权转让的方式实现，而不是将房产过户。4.（2016）鲁0612民初231号民事裁定书、（2016）鲁06民终2485号裁定书各一份，证明2016年刘波以股东知情权为由将福松化工诉至法院，要求查阅福松化工相关账簿。该案经一审法院、烟台市中级人民法院审理，均裁定驳回刘波的起诉。两份裁定书均确认：三份协议中约定刘波将所持福松化工股份转让给刘侠，刘波退出福松化工是各方当事人的真实意思表示，刘波已将所持福松化工股权转让给刘侠，不再具有福松化工股东身份。上诉人对该证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议：第一，上述裁定混淆了合同行为和履行行为的界限，我方已向山东省高级人民法院提出申诉，且上述裁定解决的争议发生在上诉人刘波和福松化工之间，对于涉案股权的权属并没有解决。第二，上述裁定虽然认定上诉人刘波的股权已经转让给了被上诉人刘侠，但是并不能理解为被上诉人已经取得了完全的股权，因为按照三方协议的约定，被上诉人取得完全的股权包括股权的变更登记请求权是以被上诉人履行三方协议为前提的，因被上诉人并没有按三方协议履行上诉人分得房地产的过户手续，因此其并没有取得股权变更登记的请求权。上诉人刘波提起反诉请求：1.依法确认位于烟台市牟平区安德利果胶北街北、宗地号为04-2-334土地使用权证证号为“烟国用（2015）43001号”的土地及地上建筑即三方协议中“谭家泊房地产”属于刘波所有，刘波享有处分权。2.判令刘侠按照三方协议的约定，按刘波要求的接收方式将谭家泊房地产办理过户手续：将原审第三人分立新设一家公司并将谭家泊房地产及相关债务过户给新设公司，再由刘侠将其持有的新设公司股权无偿转让给刘波。3.判令反诉上诉人刘侠赔偿损失975312元（自2016年1月1日起至2017年8月16日，共计590天，以谭家泊房地产同地段租金标准每平方米0.3元/计算每日租金损失为1653元，合计975312元）。2017年8月17日起至反诉上诉人刘侠按《资产分离协议》将谭家泊房地产“按刘波想出的办法”即将原审第三人分立新设公司并将谭家泊房地产过户之日止仍按上述计算标准赔偿刘波损失）。4.反诉费用由刘侠承担。为证明上述主张，被上诉人刘波向一审法院提交了以下证据：第一组证据：资产分离协议及其所确认的资产、债务分配原则和方式。1.2014年1月3日刘侠、刘波、刘辉签订的《分家协议》。主要内容为：1、根据协议第三条约定：刘侠应分得烟台福松环保科技有限公司名下的福山房地产一处及原审第三人福松化工名下的牟平大窑房地产一处；刘波应分得原审第三人福松化工名下的牟平谭家泊房地产一处，“该房地产永久归刘波所有”。2、协议第二条第2项约定：刘波应分配壹仟壹佰陆拾贰万捌仟元，加补偿玖拾万元，合计应分配壹仟贰佰伍拾贰万捌仟元1252.8万元整，扣除原先占有的叁佰贰拾万元，扣除牟平谭家泊房地产原值叁佰柒拾万元，实分配伍佰陆拾贰万捌仟元整562.8万元整。3、协议第六条约定，刘波占有公司1090万元扣除应分得的562.8万元后支付刘侠527.2万元。证明：刘侠、刘波、刘辉三方对所属公司名下的三处房产进行了分配，其中明确约定谭家泊房地产永久归刘波所有，刘波支付刘侠527.2万元是以取得谭家泊房地产的产权为前提的，二者不可分割。2.2014年11月16日刘侠、刘波、刘辉三方签订的《补充协议》，其中三方商定：1、原《分家协议》名称应变更为：“烟台福松化工有限责任公司资产分离协议”；2、对谭家泊房地产过户至刘波名下的过户程序做出规划；3、“股份过户手续需要房地产过户后一个月内办理股份转让手续”；4、原谭家泊房地产转让给刘波名下后一个星期内，刘某2、刘某1、刘某3三人见证下将归属于甲方刘侠、丙方刘辉的现款分别打到甲丙方指定的银行卡内。证明：1、原分家协议，实为公司分立协议，且并非限于福松化工；2、刘波对谭家泊房地产不仅享有产权，而且享有过户方式的选择权，而非限于直接过户至刘波名下。3、刘侠诉请刘波办理股权过户手续，因谭家泊房地产未按刘波要求办理过户手续，故不具备过户条件，被上诉人诉讼请求应予驳回。4、属于刘侠的款项须在谭家泊房地产过户后一个月内支付，被上诉人诉请立即支付款项没有合同依据。3.2014年11月18日刘侠、刘波、刘辉三方签订的《关于2014年11月16日补充协议的补充协议》，协议约定，因谭家泊房地产无法按11月16日协议“过户”，三方约定由刘波“另外想出接收办法”，同时约定刘波分得谭家泊房地产的同时分配部分债务。第4条约定刘波尚欠30多万元，土地分到前一次性补交清。证明：1、原协议三方协商同意由反诉被上诉人对分得的谭家泊房地产“想出接收办法”，实为授权反诉被上诉人决定该房产的接收办法，进一步证明反诉被上诉人房地产的接收办法并非限于直接过户。2、三方分家协议的内容更接近于公司分立协议。3、刘波欠款仅30余万元，而非被上诉人主张的527万元。刘侠及原审第三人福松化工对三份协议的真实性及证据内容无异议，但对证明对象有异议：1、第一份《分家协议》明确约定刘波应在2014年3月底前将527万支付给刘侠；2、双方确实对谭家泊土地过户问题进行过协商，但前提是方式合法；3、因第二份协议中约定的恢复福松科技公司无法履行，故双方又形成了第三份协议，在第三份协议中明确约定：土地过户、股权过户，条件成熟一个办理一个，无先后顺序之分，该约定已将第二份协议中先后顺序的约定进行了变更和否定。4、“想出接收办法”的前提是办法合法，且双方协商一致，因具体办理需双方共同进行，并非只要刘波想出接收办法刘侠只能无条件接受。5、刘侠至今未收到刘波应支付的527万元，且款项现在是否在见证人处、尚某均无法确定。同时，谭家泊房地产过户条件也已具备，刘侠同意将该房地产直接过户给刘波，故该527万元刘波应支付给刘侠。第二组证据：资产分离协议涉及的公司股权及资产权属证明。1.原审第三人福松化工《企业变更情况》工商登记证明，2008年4月23日，公司注册资本为150万元、公司股权结构为刘侠占60%、刘波占30%、刘辉占10%；2014年1月3日分家协议签订前，刘侠、刘波、刘辉三人为原审第三人的股东。2.建字第370612201300223号及37061220900074号《建设工程规划许可证》，建设位置位于牟平区果胶街北，官庄路东（谭家泊房地产），4#厂房建筑面积3498.8平方米及地上一层厂房2011.44平方米，证明刘波分得的谭家泊房地产的地上建筑为合法建筑，具备转让条件。3.烟台福松环保科技有限公司《工商变更审核表》，该公司注册资本为1000万元，2004年9月24日公司股权结构为刘波及妻子董振芸持有300万元占股30%，刘侠及其女儿刘琳、刘芳合计持有700万元占股70%。证明：资产分离协议涉及的资产并非限于原审第三人福松化工，而是整个家族企业的资产。按照三方2014年1月3日分家协议，反诉上诉人分得了福松环保公司名下的房产一处，在协议签订之前，反诉被上诉人及其妻子董振芸已将该公司原先持有的股权转让给了反诉上诉人，反诉上诉人取得了福山房地产的控制权，该份证据能够证明资产分离协议中将福山房地产分配给反诉上诉人的这个约定已经得到了履行，同时也证明分家协议的目的并不是资产的买卖，而是当时各方取得控制权或者相关权益。4.烟台市牟平区福松化工有限公司《公司吊销情况》及工商登记股东姓名,2005年8月15日，由刘波与刘辉投资的烟台市牟平区福松化工有限公司被吊销营业执照，资产分离协议中的现金资产来源于该公司。刘侠及原审第三人福松化工对该组证据的真实性及证据内容无异议，但对证明对象有异议，烟台福松环保科技有限公司工商变更是因其它原因进行变更的，与本案没有关联性，分家协议中的现金资产来源于福松化工。第三组证据：刘波履行资产分立协议情况。1.工商登记材料之《烟台福松化工公司股东会决议》及《有限责任公司变更登记申请书》。2013年11月8日，原审第三人召集股东会并作出决议，免去刘波执行董事职务，选举刘侠为执行董事、刘辉为监事，并办理了工商变更登记，签字股东只有刘侠和刘辉。证明：该股东会非由时任执行董事的刘波召集，召集程序违法，但由于三方于2014年1月3日签订了分家协议，约定刘波退出原审第三人福松化工的经营，刘波没有申请撤销。2.《烟台福松化工有限公司股权转让协议》及《烟台福松化工有限公司章程修正案》。2014年9月18日，刘辉将其持有的原审第三人股权转让给了刘侠，原审第三人通过了公司章程修正案，公司股权结构变更为：刘侠占70%、刘波占30%。证明：原协议签订后，刘辉已按协议约定将其股权过户给了刘侠，刘波未行使优先购买权，刘侠取得原审第三人的绝对控股权。3.烟台福松环保科技有限公司《企业变更情况》工商登记材料。2011年1月18日，公司股权结构由刘波占20%、刘波妻子董振芸10%变更为刘侠及其女儿合计持有100%股权。证明：2014年1月3日《分家协议》签订前，刘波及妻子已将持有的烟台福松环保科技有限公司的股权转让给了刘侠及其女儿；刘侠已通过股权转让的方式实际接收了《分家协议》约定的福山房地产。4.资产分离协议见证人刘某1、刘某2、刘某3于2015年3月6日出具的书面证明，刘波已于2014年5月14日支付给见证人刘某14975037元，还证明要刘侠满足11月16日协议约定的“东谭家泊房地产转让给乙方刘波名下后一个星期内”的条件，见证人刘某1作为中间人将属于刘侠的现款打到其指定的银行卡内。但由于该条件未成就，故其无权请求支付；对于其余30余万元，根据11月18日补充协议，应在“土地分到前须一次性补交清”的约定，由于刘侠一直不同意按刘波“想出的接收方式”过户谭家泊房地产，因此，也不具备付款条件。刘侠及原审第三人福松化工对该组证据的真实性及证据内容无异议，但对证明对象有异议：股东会决议免去刘波及其妻子职务属于公司治理结构、管理层人员调整，与本案没有关联性，且当时召开股东会决议也履行了法定通知义务；福松环保科技公司工商变更登记与本案无关，其变更是因为其他原因；对于见证人的证明，由于2014年11月18日的第三份协议中已将先土地过户、再股权过户的顺序约定进行了变更，且现在款项是否还在见证人处及尚某均无法确定，刘波已违反了约定。同时，刘侠一直同意将房产土地直接过户给刘波及其指定的原审第三人，刘波应该支付该527万元。第四组证据：反诉上诉人刘侠拒不履行协议的事实。1.2014年9月15日《烟台日报》。该报纸载明烟台市国土资源局牟平分局于2014年5月8日发出公告，原审第三人名下的谭家泊房地产土地使用证遗失，公告作废。证明：刘侠不顾谭家泊房地产分配给刘波且永久归刘波所有的约定，利用原审第三人控股股东身份由原审第三人编造原证丢失理由并申请办理新证，剥夺了刘波对谭家泊房地产的控制权与使用权，故意不履行三方协议。2.土地登记申请书。2015年5月13日，原审第三人申请办理谭家泊房地产土地证，新土地使用权证证号为“烟国用（2015）43001号”。证明：刘侠已就谭家泊土地使用权申领了新的土地使用权证，不仅导致原土地证失效，也导致分配给反诉被上诉人的谭家泊房地产被其无理占有控制。3.2015年7月26日刘波致刘侠的《通知书》，“我于2015年7月15日成立烟台芙莎商贸有限公司，经刘某2、刘某1、刘某3见证，您、我、刘辉三人于2014年1月3日签订的分家协议，2014年11月16日签订的补充协议，2014年11月18日签订的关于2014年11月16日补充协议的补充协议相关条款的约定，烟台福松化工有限公司名下的位于牟平开发区东谭家泊村的房地产过户到我新成立的烟台芙莎商贸有限公司条件业已成熟，望收到本通知之日起15日内协助办理手续”。2015年7月26日刘波致函刘侠，涉案东谭家泊房地产过户条件已经成熟，要求其协助办理东谭家泊房地产过户至刘波设立的烟台芙莎商贸有限公司名下的手续。证明刘波根据2014年11月18日补充协议对刘波应得房地产的过户事宜由“刘波另外想出接收办法”之约定，初次提出并通知刘侠将谭家泊房地产过户至自行设立的公司名下。4.2015年7月29日刘侠致刘波告《关于〈通知书〉的回复》，“2015年7月26日的通知书我已收到，我将积极配合你办理谭家泊的土地过户事宜，根据我们的相关协议，有几项与土地过户相关事宜需你落实完成。1、依据2014年11月18日签订的《关于2014年11月16日补充协议的补充协议》的第二条，请你将办理土地过户手续的所有相关费用，在收到本回复15日内准备好并送至我处。2、依据《关于2014年11月16日补充协议的补充协议》的第三条，请将此土地的房地产相关债务的总款列明明细，并将解决处理完善相关手续在收到本回复15日内准备好并送至我处。3、依据《关于2014年11月16日补充协议的补充协议》第二条，收到本回复15日内将刘波所持烟台福松化工有限公司的所有股份过户至刘侠名下。4、依据2014年1月3日《分家协议》的第六条，刘波应付刘侠人民币5272000元，于收到本回复15日内送至我处，另付此款拖欠应付的利息474480元（拖欠时间自2014年1月30日，依据中国人民银行的贷款利率计）。5、依据2014年1月3日的《分家协议》第四条，刘波三年内不得染指烟台福松化工有限公司相关客户及经营权限，因刘波有违法行为，所以在收到本回复15日内，将给烟台福松化工有限公司造成的损失100万元补偿交予我处。6、收到本回复后，将刘波手中关于烟台福松化工有限公司的文件资料、账务账目、土地、房产相关文件等所有资料的原件15日交至我处。以上事宜，请刘波积极办理完成，若因你的原因导致以上事宜未能完成致使土地无法过户，与我无关。”证明反诉上诉人给反诉被上诉人的回复违反三方协议约定，设置很多过户条件，包括（1）违反三方协议先办理房地产过户手续再办理反诉被上诉人股权转让手续的约定，要求反诉被上诉人先将股权过户；（2）要求反诉被上诉人重复支付差价款迟延金并应承担4474480元的利息；（3）没有任何事实依据，要求刘波赔偿其损失100万元；（4）要求刘波先履行前述义务，否则不予办理房地产过户手续。证明反诉上诉人以各种理由拒绝按照反诉被上诉人的要求将谭家泊房地产进行过户。5.2015年11月16日，上诉人致被上诉人《回复函》“我于2015年7月底收到您的书面回复，要求我在东谭家泊土地过户之前落实完成六项事宜，为此，我提出以下意见和要求：一、关于东谭家泊土地、相关债务的过户方式及税费事宜。根据2014年1月3日我们签订的分家协议，大哥分得登记于烟台福松环保科技有限公司名下的福山房地产一处和登记于烟台福松化工有限公司名下的牟平大窑房地产一处，我分得登记于福松化工名下的东谭家泊房地产一处及相关的债权债务。对于房地产过户方式问题，因我方已将福松环保的股份全部转让给大哥，你已实际取得了福山房地产的控制权，而对于我分得房地产的过户问题，分家协议并不明确。2014年11月16日，我们签订了补充协议，约定恢复成立烟台福松科技有限公司，但由于主管部门答复不可能，我们又于2014年11月18日签订了补充协议，约定由我另外想出接收办法。经向有关部门咨询，由于东谭家泊房地产登记于福松化工名下，我们作为福松化工的股东，只能通过合法的方式进行分割或处分（大哥分得福山房地产，即是通过股权转让的方式进行的）。结合东谭家泊房地产及相关债务的实际情况，只能通过公司新设分立方式，将福松化工新设分立出另一家公司，将东谭家泊房地产及相关的债权债务投入新设公司，原公司由大哥经营管理，新公司由我方经营管理，从而实现我们分家协议的目的。为此，我要求由福松化工召开股东会，作出公司新设分立的股东会决议，并按分家协议确定的原则对福松化工的资产负债进行分割，再按法律规定的程序进行分立登记，由此产生的税费，我们按照分家协议及补充协议的约定，分别向政府主管部门缴纳。二、关于本人持有福松化工股份的过户事宜。根据11月16日补充协议第三条的规定，甲方将牟平开发区东谭家泊房地产过户到乙方刘波名下后，乙方刘波、丙方刘辉将所属股份正式转至甲方刘侠名下，股份过户手续需要房地产过户后一个月内办理股份转让手续（退出），该协议明确约定了房地产过户与股份过户的先后顺序。而我们签订的《关于2014年11月16日补充协议的补充协议》第二条之约定，并未改变二者的先后顺序，也无任何冲突，大哥来函要求我按照该条约定先行办理股份过户手续，不符合我们分家协议及补充协议的约定。我也再次承诺，在我实际分得东谭家泊房地产后，将严格按照我们的约定办理股份过户手续。三、关于本人的应付款事宜。2014年11月16日我们签订的《补充协议》第四条第2款规定，原东谭家泊房地产转让给乙方刘波名下后一个星期内，由刘某2、刘某1、刘某3三人见证下将归属于丙方刘辉、甲方刘侠的现款分别打到丙、甲方指定的账户内；11月18日我们签订的《关于2014年11月16日补充协议的补充协议》第四条约定，根据2014年1月3日分家协议，刘波还欠30多万元土地分割前须一次性补交清。根据上述约定，我已将应付款527万余元中的497万元支付给见证人，且大哥同意在土地过户后支付至您指定的账户，其余30余万元，大哥也同意由我在土地过户前一次性付清，现在，大哥还未同意按照我的要求办理土地过户手续，而却回函要求我在土地过户前付清应付款，并支付延付金47万余元，显然与分家协议不符。综上，大哥回复函中要求我先办理股份过户手续、先付清应付款并承担违约责任的要求，与我们的分家协议不符。根据我们签订的分家协议及补充协议，我可以决定接收房地产的办法，我要求将福松化工通过新设分立的方式，将我分得的东谭家泊房地产及债权债务划入新设公司，并由我经营管理新设公司，然后再办理福松化工的股份转让手续，并将应付款支付至大哥指定账户。反诉被上诉人收到反诉上诉人《关于〈通知书〉的回复》后，向反诉上诉人提出自己的意见和要求，并提出了新的房产接收方式，即通过将原审第三人进行分立的方式。证明反诉被上诉人要求反诉上诉人按照将原审第三人进行分立后，再进行股权转让的方式接收谭家泊房产，但反诉上诉人对反诉被上诉人的要求未予回复，也未履行。6.《履约请求函》，“我于2015年11月13日向您发出《回复函》，但您未予回复。后来，我与烟台福松化工有限公司股东知情权纠纷在牟平区法院开庭时，我提供了该函作为证据，但公司委托的律师当庭表示对该函不知情，并承诺予以落实，但至今没有任何意见。为此，我将该函再次寄送给您，请您考虑我的意见和要求，并提出您的意见。同时，由于三弟刘辉已经将福松化工的股权过户给您，且牟平区法院一审裁定认定我对福松化工已没有股东知情权，按照该裁定，我也只能要求您按三方分家协议履行义务，尽管我对该案已提起上诉，但为了减少损失，我根据目前情况再次提出如下意见和要求：一、我们三兄弟签订的分家协议约定我分得登记于福松化工名下的东谭家泊房地产及相关的债权债务，但未明确约定分得方式，而是约定由我想出接收办法。我认为，按照法律规定，只能通过合法的方式将该资产及债务分配给我。我选定的方式如下：将福松化工有限公司依法进行新设分立，将我分得的东谭家泊房地产及相关的债权债务分配到新设公司，在新设公司成立后，您将新公司的股权转让给我。二、如果您接受我提出的分配办法并由我们双方达成补充协议，我同意先将应付的527万元支付给您。同时，我也承诺在福松化工新设分立完成后将持有福松化工的股权过户给您。三、如果您不接受我提出的分配方法或在接到本函后十日内未予回复，我也只好视我们三方分家协议由于您的原因无法继续履行，而由于三方分家协议已经部分履行且无法恢复原状，包括但不限于您已经通过受让福松环保的全部股权分得了福山房地产、受让了刘辉持有的福松化工的股权等，我也只能要求解除三方分家协议，依照法律规定，请您赔偿我因未能分得东谭家泊房地产而受到的损失”。2016年7月5日上诉人再次要求被上诉人按照公司分立再进行股权转让的方式接收谭家泊房地产。证明上诉人一直要求被上诉人按照上诉人“想出的办法”移交谭家泊房地产。7.《关于履约请求函的回复》，“您好，本公司于2016年7月5日收到你发送的履约请求函，你在函件中提到的2015年11月13日的《回复函》我确实从未收到，但收到你这次发送的内容你的意思我已知悉，现将答复意见回复与你：1、我们三兄弟签订的分家协议对东谭家泊土地的过户方式没有约定，但我要说明的是，对该协议的履行态度，我一直是积极的、认真的、明确的，尽管要求你方想出接收办法，但是该办法不能损害我们三兄弟各自的利益。至于你提到的将福松化工有限公司进行新设分立的方法，经过我了解，该方法不是很成熟，可能会对我们三兄弟的利益有所损害。方式方法上，我同意你于2015年7月26日给我发送的通知书内容：“将该土地过户到你新成立的烟台芙莎商贸有限公司名下”。同时，根据咱们三兄弟的分家协议约定，过户费用及税费等都由你方承担，现告知于你，接到本回复后15日内，双方办理上述土地过户至烟台芙莎商贸有限公司的手续，你要及时准备上述费用，逾期不办理，将视为你对你权利的放弃，同时，也要承担对我跟三弟的违约责任。2、二弟，希望我的积极态度能促使你尽早解决我们的分家事宜，不要总是不信守承诺，伤害我们一家人的情谊，家和万事兴！”被上诉人收到上诉人2016年7月5日《履约请求函》后回复不接受上诉人想出的公司分立方式接收谭家泊房产，又同意过户至上诉人设立的公司名下，并以上诉人应当先准备费用为条件。证明被上诉人仍拒绝照上诉人“想出的办法”移交谭家泊房地产。8.《履约请求函二》，“感谢您的回函！我的意见如下：大哥以“方案不成熟”及“可能会对我们三兄弟的利益有所损害”为由，回函不接受我想的公司分立的方式，但大哥没有说明具体的原因。经过向法律专家和有关部门咨询，我认为大哥的担心是没有必要的，理由是：1、公司新设分立有非常成熟的先例可以参照，按照我三兄弟的分家协议，我分得东谭家泊房地产及相关债务是明确的，只要按照该分配方案及公司法第175条之规定将相应的财产进行分割，并按公司法规定的程序办理公司分立的工商变更登记即可；2、按照公司法规定，新公司成立后，新公司仍对原公司的原有债务承担责任，但这并不会带给大哥任何风险；而原公司对新公司成立后的新发生的债务并不承担责任，因此，大哥也不用担心。3、按照公司法规定，新公司成立后，原公司对新公司承继的老债务仍承担责任，这可能是大哥的担心所在。为此，我可以由新公司的债权人书面同意不再向原公司主张权利，或者以所分得的房产向原公司提供抵押担保等方式，不由大哥承担任何风险。总之，对于我想的方案，大哥没有任何风险，也不会增加任何负担。如大哥还有什么担心，敬请提出，我将尽我最大能力保证您放心，更不会让您和三弟受到任何侵害。大哥回函同意按我2015年7月26日的函件将房产过户给我新成立的芙莎公司，但经咨询，该方案不可行。2015年7月26日，我要求将我所分得的东谭家泊房地产过户给我新成立的芙莎公司。但是，大哥7月底回函提出了很多额外条件，我在咨询法律专家和相关部门时，发现此种方式存在下述障碍：1、我分得的资产及债务原属于公司，公司具有独立的法人资格，而我们三兄弟是公司的股东，未经合法程序，我们三兄弟无权直接处分公司的资产，否则，分家协议无效。2、如果将属于公司的资产过户给芙莎公司，需要法定的合理理由，或是有偿转让，或是无偿赠予，而我们三方分家协议确定的分配方案并非有偿转让或无偿赠予，而是包括了资产分配、债务承接等，实际上是公司的分立。3、即使通过赠予的方式将属于公司的资产过户给芙莎公司，不仅两个公司在处理账务方面存在困难，且在交易成本方面，也同样按照有偿转让对待，由此除将产生房产交易税费外，公司还将负担高额的土地增值税和所得税，而下一步将我持有的股权转让给您时，也同样将产生高额的所得税，属双重纳税。三、再次恳请大哥接受我想的公司分立方案。大哥回函表示愿意积极、认真履行我们三兄弟的分家协议，但是，截止现在，大哥没有和我履行任何义务，而我已履行了主要的义务：1、我已将福松环保的股份全部转让给您方，您已按分家协议取得了福山房地产；2、我也按我们三方的约定将497万元存于刘某1处，并承诺在我的房产过户时将其余30万元一并付给您；3、我持有的股权暂没有过户给您，一是因为分家协议定是先房产过户后股权过户，二是因为如果先股权过户，将导致通过公司分立的方式过户我分得的房地产变得不可行。况且，我已不再参与公司的经营管理，您在事实上完全掌控了公司。总之，我不仅没有侵害您和三弟的利益，而且我在分家协议中的义务几乎已经全部履行。相反，您在分家协议中同意让我想出接收房产的办法，我想的公司分立的办法并非不可行，您却不同意，一定要采取不合法且让我与公司负担高昂成本的方式，不仅不可行，而且损人不利己。大哥，您指称我不守承诺，可现在您已经得到了什么？我又得到了什么？您要是真的珍惜我们全家的情谊，请您接受我想的公司分立的办法，我自当感谢和更加珍惜；但如果您坚持不接受，我也只能因我们的分家协议无法继续履行而请求解除合同，我因履行分家协议及分家协议不能继续履行而受到的损失应由您来赔偿。同时，由于法院是按照我们分家协议的标的额收取诉讼费，我们不得不为此负担高额的诉讼费用和律师费用。大哥，即使您不在乎资产流失，可我们本是同根生，这又是何必呢？请大哥明察、明理并明示。敬请大哥不要以公司名义给我回函，公司与股东是各自独立的主体。”2016年8月5日，由于被上诉人一直拒绝按照上诉人“想出的办法”接管谭家泊地产，上诉人再次请求被上诉人履行，并依据三方协议提出了先房产过户后付款及股权变更登记的理由。证明上诉人再次要求被上诉人按照公司分立再进行股权转让的方式接收谭家泊房地产，但被上诉人一直拒绝。被上诉人对该组证据的真实性及证据内容无异议，但对证明对象有异议。因包括谭家泊、大窑房产土地使用权均登记在原审第三人公司名下，但该房产土地证书均在刘波手中，原审第三人要求刘波归还（即使协助办理也需将证件交回公司），但刘波称证件丢失，在此情形下才挂失补办；刘侠同意将该房地产直接过户给刘波或刘波指定的原审第三人，只要其缴纳相关税费可以马上办理，不同意采取将原审第三人公司新设分立的方式过户给刘波，因该方式涉及到原审第三人的利益，涉及到原审第三人资产、负债、治理结构等多方面的调整，且程序复杂，持续时间长。同时，刘波另行想出接收办法也并不意味着只要刘波想出接收办法刘侠即需要无条件接受，该办法前提是合法，且双方达成一致。双方对房产土地的过户方式一直进行协商，但一直未达成一致意见。原审第三人福松化工的质证意见同反诉上诉人的质证意见。经审理一审法院认定如下事实：原审第三人福松化工原名为烟台市牟平区宏波皮件服装有限公司，系2001年12月4日由发起人王宏波、张克荣注册成立的法人单位，注册资本为50万元，二人实缴资本为30万元和20万元，住所地为烟台市牟平区武宁镇驻地。2003年9月24日，该公司的股东变更为刘侠和刘波，出资额分别为30万元和20万元。2007年11月16日，该公司股东又变更为刘侠、刘波和刘辉，出资额分别为30万元、15万元、5万元，公司名称亦变更为烟台福松化工有限公司，法定代表人由刘侠变更为刘波。2008年4月23日，增加注册资本为150万元，股东刘侠、刘波和刘辉的出资额相应地变更为90万元、45万元、15万元，住所地亦变更为烟台市牟平区沁水韩国工业园金埠大街。2014年1月3日，刘侠、刘波、刘辉在其亲属刘春风、刘某3、刘某1的见证下签订了一份《分家协议》，该协议内容如下：“甲方：刘侠乙方：刘波丙方：刘辉刘侠、刘波、刘辉三人经营的福松化工自1994年至今，经甲、乙、丙三方充分协商，达成以下分家协议：一、福松化工总资产如下：1、房地产总价值（按原值计算）如下：福山房地产原值伍佰玖拾捌万元598万元；牟平房地产原值叁佰柒拾万元整370万元整；牟平大窑房地产原值贰佰万元整200万元。以上三处房地产总值壹仟壹佰陆拾捌万元整，1168万元整。2、流动资金：……二、分配原则：以上总资产按刘侠百分之六十；刘波按百分之三十；刘辉按百分之十的比例进行分配如下：1、刘侠应分配到贰仟叁佰贰拾伍万陆仟元，分配福山、牟平大窑房地产各一处，扣除原先占有贰佰肆拾万元整；扣除福山房地产原值伍佰玖拾捌万元，扣除牟平大窑房地产原值贰佰万元（由刘侠将贰佰万元现金转交刘辉），实分配壹仟叁佰陆拾柒万陆仟元1367.6万元整。2、刘波应分配壹仟壹佰陆拾贰万捌仟元，加补偿款玖拾万元，合计应分配壹仟贰佰伍拾贰万捌仟元，扣除原先占有的叁佰贰拾捌万元，扣除牟谭家泊房地产原值叁佰柒拾万元，实分得伍佰陆拾贰万捌仟元整562.8万元整。3、刘辉实分配叁佰贰拾玖万陆仟元。三、公司三处房地产分配如下：1、刘侠分配福山房地产一处。2、刘波分配牟平谭家泊房地产一处。3、刘辉分配牟平大窑房地产一处。经协商刘辉将牟平大窑房地产转让给刘侠，由刘侠支付给刘辉贰佰万元的补偿。四、福松化工自分家之日起，刘波退出福松化工，由刘侠全权经营，刘波三年内不得染指福松有限公司相关的客户及经营权。刘侠支付给刘波一次性经济补偿现金玖拾万元，该补偿已计算在刘波应分配之中。五、刘波分配的牟平谭家泊房地产一处，目前登记注册在烟台福松化工有限公司的名下，鉴于目前土地证、房产证不能过户，该房地产产权永久归刘波所有，待事后条件成熟时，福松化工协助刘波将该处房地产过户到刘波名下。六、刘波原占有公司壹仟零玖拾万元，扣除应分配的伍佰陆拾贰万捌仟元，余伍佰贰拾柒万贰仟元，由刘波于2014年3月底将余款伍佰贰拾柒万贰仟元支付给刘侠，此款到后刘侠将刘辉应分配叁佰贰拾玖万陆仟元即付给刘辉。以上协议未尽事宜，由甲、乙、丙三方协商解决。此协议一式四份，甲、乙、丙及分家见证人刘某2各持一份。此协议自甲、乙、丙及证人签字后即生效。股东签字甲：刘侠乙：刘波丙：刘辉分家见证人签字：刘某2、刘某3、刘某1”。2014年11月16日，刘侠、刘波和刘辉针对前述协议签订了一份《补充协议》，其内容如下：“甲方：刘侠乙方：刘波丙方：刘辉甲、乙、丙三方经过充分协商，达成以下协议一、甲、乙、丙三方于贰零一肆年元月叁号形成的协议条款原则同意，对有关内容进行调整。1、按现行法律法规有关规定，名称应变更为烟台福松化工有限责任公司资产分离协议。2、公司股东刘波分配的福松化工名下的牟平开发区东谭家泊房地产的过户有关问题，相关过户程序做出有关规划。二、关于原福松化工名下的位于牟平开发区东谭家泊的房地产过户到股东享有者刘波名下的有关过户手续做出以下规划：1、甲、乙、丙三股东原出资成立的烟台福松科技有限公司，因需要已撤销，经协商恢复成立福松科技有限公司。2、新恢复成立的烟台福松科技有限公司的相关材料由甲方刘侠提供，在半个月内提供给乙方刘波，具体办理由乙方刘波办理，如需甲方、丙方配合，甲、丙方不得以任何理由推拖。3、烟台福松科技有限公司只限于福松化工名下的牟平开发区东谭家泊房地产过户给乙方刘波名下，其中有关股份及该公司以后发生的所有债权、债务等所有问题均由乙方刘波承担。牟平开发区东谭家泊的房地产过户到乙方刘波名下后三个月内，由乙方刘波负责办理，如需要甲、丙方协助，由乙方刘波提出要求，甲、丙方不得以任何理由推拖。即将福松科技有限公司注销，由刘波到工商等有关部门另注册另外名称的公司。三、甲方将牟平开发区东谭家泊房地产过户到乙方刘波名下后，乙方刘波、丙方刘辉将所持股份正式转至甲方刘侠名下，由甲方刘侠负责办理相关手续，如需要乙方刘波、丙方刘辉配合，乙、丙方不得以任何理由推拖。股份过户手续需要房地产过户后一个月内办理股份转让手续（退出）。乙方在牟平开发区东谭家泊房地产过户到名下后，东谭家泊房地的所有债权债务由乙方刘波负责，与甲方刘侠、丙方刘辉无关。四、本补充协议中的条款如有抵触的地方，按本协议办理。本协议未涉及的内容按原协议办理。原东谭家泊房地产转让为乙方刘波名下后一个星期内，由刘某2、刘某1、刘某3见证下将归属于丙方刘辉、甲方刘侠的现款分别打到丙、甲方指定的银行卡内。本协议自签字即刻生效。见证人签字：股东签字……”。刘侠、刘波和刘辉分别在股东签字处签名捺印，刘春风、刘某3和刘某1分别在见证人处签名捺印。2014年11月18日，刘侠、刘波和刘辉又在前述三见证人的见证下签订了一份《关于2014年11月16日补充协议的补充协议》，其内容如下：“1、2014年11月16日补充协议中第二条中的1条中恢复成立烟台福松科技开发有限公司的意见，经咨询有关主管部门，明确答复不同意、更不可能，所以请刘波另外想出接收办法。2、刘侠将东谭家泊房地产分给刘波过程中所发生的税费、手续费等费用，由刘波承担。刘波、刘辉将所属福松化工的股份正式转到刘侠名下，刘波、刘辉正式退出福松化工、条件成熟一个办一个，无先后之分。由刘侠办理相关手续，刘波、刘辉积极配合，相关费用刘侠拿。3、东谭家泊房地产现在已经发生的三笔债务（东油房、高陵建筑公司、开发区管委）均由刘波偿还，与福松化工无关。4、根据2014年1月3日分家协议，刘波还欠30多万元，土地分割前须一次性补交清。5、此补充协议如果与2014年1月3日分家协议、2014年11月16日的补充协议有冲突的部分一律按本协议执行。6、本协议的解释权由刘某2、刘某1、刘某3负责解释。刘侠刘波刘辉刘春风刘某1刘某32014年11月18日刘侠、刘波11月底前交给刘某3处每人拾万元共计贰拾万元，作为违约金，每次违约扣伍万元，谁违约扣谁的。”上述三份协议签订后，2014年9月18日刘辉将自己名下的股权转让给刘侠，并办理了相应的工商变更登记手续。刘波将应付款527.2万中的497万资金存放于见证人之一刘某1处。2014年5月8日，经原审第三人福松化工申请，烟台市国土资源局牟平分局作出公告，涉案谭家泊房地产土地证因遗失作废。2015年5月13日，福松化工申请办理了新的土地使用权证，证号为烟国用（2015）43001号。被上诉人刘侠至今未将东谭家泊房地产过户至上诉人刘波名下，上诉人刘波未将其持有的原审第三人福松化工的股权转让给被上诉人刘侠，亦未协助其办理工商登记变更手续。2016年1月14日，刘波以原审第三人福松化工为上诉人向一审法院提起股东知情权之诉，一审法院于2016年5月18日作出（2016）鲁0612民初231号民事裁定，驳回了刘波的起诉。该裁定认为，“根据被上诉人提供的上诉人单位工商材料可知，上诉人单位自2007年11月16日起其股东由原来的王宏波、张克荣变更为刘侠、刘波和刘辉兄弟三人，出资比例为6：3：1。在庭审中上诉人提供的刘侠、刘波和刘辉三人分别在2014年1月3日签订的《分家协议》、2014年11月16日的《补充协议》和2014年11月18日的《关于2014年11月16日补充协议的补充协议》等三份文件，虽为名为分家协议，但从其内容不难看出实为三人作为上诉人公司股东对公司股权、资产及经营等事项经协商达成的处理意见，特别是对股权进行变动即刘波、刘辉将各自在上诉人处持有的股份均转让给刘侠。在上述三份协议未被认定无效之前应作为有效合同对待，该协议对股权转让的双方具有法律效力，即对刘波、刘侠均具有约束力，由此可知被上诉人刘波已将其在上诉人处的股权转让给了刘侠，其不再具有股东身份；虽然目前在工商行政管理部门的档案中上诉人公司股东仍登记为刘波和刘侠，但工商部门备案登记仅为公示效力，对善意原审第三人不具有对抗性，并不影响刘波与刘侠之间股权转让的效力。所以刘波因其将股权已转让他人而不再为上诉人公司的股东”。刘波不服该裁定，向烟台市中级人民法院提起上诉，烟台市中级人民法院于2016年10月8日作出（2016）鲁06民终2485号民事裁定书，维持了一审法院（2016）鲁0612民初231号民事裁定。本案庭审中，上诉人刘波要求被上诉人刘侠赔偿租赁费损失975312元，并于2017年9月6日申请对涉案谭家泊房地产（位于牟平区安德利果胶北街北、宗地号为04-2-334，土地使用权证证号为烟国用（2015）43001号的土地及地上建筑）2016年1月1日以来的租金市场价格进行评估鉴定。经一审法院委托，烟台博方达资产价格评估有限公司于2017年10月10日作出报告，涉案谭家泊房地产2016年1月1日至2017年7月16日的市场租金价格为455493元，其中房屋租金为241404元、土地租金为214089元。一审法院认为，本案有以下五个争执焦点：一是分家协议及补充协议的效力。基于以下理由，一审法院认为协议有效。1、分家协议及补充协议涉及的资产和股份，并非仅仅包括福松化工，还有福松环保科技公司，且协议的大部分内容均已履行，部分已履行的内容不能逆转。其中原审第三人福松化工原股东刘辉、福松环保科技公司原股东刘波及其妻的股份均已转让并经工商变更登记退出了公司，这些内容也是协议及补充协议的核心内容之一，重新恢复他们的股东身份几乎不具备可操作性。2、在刘波提起的股东知情权纠纷一案中，一审法院和烟台市中级人民法院分别所做出的一、二审裁决已确认了刘波不再具有原审第三人福松化工的股东身份，该案中虽没有直接确认分家协议及补充的效力，但显然只有协议有效才能导致上诉人刘波不再具备福松化工的股东身份。3、上诉人一方面于庭审中提出一审法院应依职权确认分家协议的效力，另一方面所提出的反诉请求全部是以协议有效并继续履行为基础，其立场自相矛盾。尽管审查合同效力是一审法院之责，但当事人是否有确认合同无效的意愿并主动向一审法院提出请求也是一审法院考量的重要因素。4、一审法院注意到上诉人刘波庭审中提到的分家协议涉及的公司的法人财产和公司股东分配公司财产的程序是否合法的问题，分配程序是否合法主要属于行政审查的范围，而且即使不合法，也仍可以通过纠正或完善程序使之符合，因此基于维护交易稳定性的原则，一审法院会谨慎对待程序问题，除非该程序不可逆或无法补救并必然导致合同无效，否则应由行政登记机关履行程序审查之责。但股东实体上处置公司财产须符合公司法的规定，并经工商管理部门变更登记。本案分家协议及补充协议从名称到内容均有不规范、不完善之处，但一审法院注意到福松化工原股东刘辉基于原协议程序和内容通过了工商管理部门的变更登记，上诉人刘波没有办理工商变更登记的原因是要求被上诉人刘侠先办理诉争房产的过户手续，而不是不能通过工商管理部门的变更登记。鉴于被上诉人刘侠是原审第三人福松化工的控制人，其具备继续履行合同、将涉案房产过户给上诉人刘波的履约能力，基于刘辉的先例，其通过工商管理部门变更登记也不存在问题，另外一审法院也注意到原审第三人福松化工针对分家协议所提到的公司减资的陈述，通过减资减少注册资金、公司资产和退出股东的出资额，并不违反法律的禁止性规定，因此一审法院认为分家协议及补充协议均为有效。被上诉人（反诉上诉人）刘侠请求判令上诉人（反诉被上诉人）刘波协助办理退出福松化工股东的变更登记，一审法院予以支持。二是应该将涉案房产过户到刘波本人名下还是按照刘波想出的办法将福松化工公司分立、再将房产过户到分立后的新公司名下。分家协议约定：“刘波分配东谭家泊房地产一处”，“刘波分配的东谭家泊房地产一处，目前登记在烟台福松化工有限公司的名下，鉴于目前土地证、房产证不能过户，该房地产产权永久归刘波所有，待事后条件成熟时，福松化工协助刘波将该处房地产过户到刘波名下”，分家协议关于房地产过户的内容表达清楚，含义明确，明确约定了涉案房地产过户给“刘波”，也没有做出其他特别说明。此后在补充协议中，上诉人刘波提出恢复福松科技有限公司并将房地产过户到该公司名下，被上诉人刘侠对此表示同意。因无法重新恢复福松科技有限公司，双方在再次签订的补充协议中，约定请刘波另外想出接收（涉案房地产）的办法。之后在双方的往来函件中，上诉人刘波先是提出将房产过户到其成立的烟台芙莎商贸有限公司名下、因刘侠复函提出了多项条件导致没有达成一致意见；此后刘波又提出将福松化工分立并将房产过户到分立后的新公司名下，被上诉人刘侠没有同意。从上诉人给被上诉人出具的函件中，可以看出双方不按原分家协议将房产过户到刘波本人名下的目的是为了规避税费。鉴于双方对过户方式另行协商不成，补充协议也没有赋予被上诉人刘侠必须接受上诉人刘波“想出的办法”的义务，一审法院更不能为了协助一方规避税费等待其想出接收的办法而拖延裁判，在双方协商不成的情况下，继续按照分家协议的约定将房产过户到刘波本人名下更为适宜。基于前述理由，上诉人刘波提出的将原审第三人分设一家新公司并将涉案房地产过户到新公司名下的反诉请求，一审法院不予支持。三是先办理房产过户还是先办理股权变更登记。在第一份补充协议中，明确约定了两者办理的先后顺序，即“股份过户手续需要房地产过户后一个月内股份转让手续（退出）”，上诉人据此取得了一个月时间的后履行抗辩权。此后在第二份补充协议中，又约定房产过户“请刘波另外想出接收办法”，“刘侠将东谭家泊地产分给刘波过程中所发生的税费、手续费等费用，由刘波承担。刘波、刘辉将所属福松化工的股份正式转到刘侠名下，刘波，刘辉正式退出福松化工，条件成熟一个办一个，无先后之分。由刘侠办理相关手续，刘波、刘辉积极配合，相关费用刘侠拿”。在各方明知房地产过户需要停滞（等待刘波另外想出接收办法）的情况下，仍约定了将刘波、刘辉所持福松化工股份转让的内容，并明确表述为“条件成熟一个办一个，无先后之分”，很显然办理房地产过户（因已停滞）已不属优先内容，刘波不再具有一个月的后履行抗辩权，故上诉人刘波关于办理股权转让手续需具备“谭家泊房地产过户后一个月”的条件的抗辩主张，一审法院不予支持。四是上诉人刘波需支付给被上诉人刘侠的款项是527.2万元还是仅剩30多万元。庭审中上诉人刘波提出在第二份补充协议签订后已将应付款527.2万元中的497万元存放于该补充协议的见证人之一的刘某1处，还欠款为30多万元。一审法院认为刘某1在补充协议中的身份仅是见证人，并非协议的相对方，不负有向被上诉人刘侠付款的义务，在没有协议明确授权的情况下，也没有不经刘波同意直接转交给被上诉人刘侠的权利，基于前述理由，497万元人民币的控制权仍属刘波，刘波将497万元存放于刘某1处的行为或可视为展示其履行付款义务的诚意和能力，但不能视为已履行了向被上诉人刘侠付款的义务，故上诉人刘波付款义务仍为527.2万元。五是上诉人刘波要求被上诉人刘侠赔偿损失975312元的请求应否支持。从双方签订的两份补充协议和双方往来函件的内容可以看出，导致涉案房产没有过户的原因并非被上诉人违约造成，在分家协议关于涉案房产过户到刘波名下已有明确约定的情况下，上诉人刘波为规避税费先后提出将涉案房产过户到拟重新恢复的烟台福松科技有限公司名下、刘波新成立的烟台芙莎商贸有限公司名下、将福松化工分立后的新公司名下等，这是导致涉案房地产至今没有过户的根本原因，故上诉人要求被上诉人赔偿损失没有事实和法律依据，一审法院不予支持。上诉人为获得赔偿申请鉴定所支付的费用亦应由其自行负担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条之规定，判决如下：一、限上诉人刘波、原审第三人烟台福松化工有限公司于本判决生效之日起十日内协助被上诉人刘侠办理刘波退出原审第三人烟台福松化工有限公司股东的变更登记手续。所需费用由被上诉人刘侠负担；二、上诉人刘波于本判决生效之日起10日内支付给被上诉人人民币527.2万元；三、位于烟台市牟平区安德利果胶北街北、宗地号为04-2-334、土地使用权证证号为烟国用（2015）43001号的土地及地上建筑物归上诉人刘波所有；四、驳回上诉人刘波的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24352元由上诉人刘波负担；反诉案件受理费21800元，被上诉人刘侠负担18200元，上诉人刘波负担3600元；评估费10000元由上诉人刘波负担。本院二审期间，被上诉人、原审第三人均无新证据提交。对一审查明事实，上诉人、被上诉人、原审第三人均无异议，一审查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人提交证据为山东省高级人民法院（2017）鲁民申1850号民事裁定书一份，该裁定书决定对烟台市中级人民法院（2016）鲁06民终2485号民事裁定由山东省高级人民法院提审，证实：本案判决所依据的烟台市中级人民法院（2016）鲁06民终2485号民事裁定存在民事诉讼法规定的需要再审的情形，已经由山东省高级人民法院提审，本案的判决结果与该案的最终提审的判决的结果有利害关系，本案应中止审理。经质证，被上诉人认为，对该证据的真实性没有异议，但是被上诉人认为该民事裁定书不属于法院对本案进行中止审理的法定理由，（2016）鲁06民终2485号民事裁定书为生效裁定书，在省高院改判或撤销之前均系有效的，且该案为股东知情权纠纷，本案为股东名册记载纠纷，二案件之间没有必然的联系，本案应继续审理。另。本院二审调解中，上诉人提出以公司分立的方式将涉案房地产交付给上诉人，并将方案交付被上诉人。但被上诉人不同意上诉人的调解方案，只同意采取直接过户的方式办理过户手续。本案二审调解不成。本院认为，本案的焦点问题是：1、上诉人和被上诉人产生的分家协议以及补充协议的性质是什么?是否有效?2、上诉人是否应当协助被上诉人办理退出股东手续?3、涉案的股权款转让是否具备支付的条件。4、本案是否需要中止审理。关于问题一，本院认为，涉案的《分家协议》及《补充协议》其实质是上诉人、被上诉人对共同经营公司财产的分配及股权的调整，涉及到股东名册变动、股权的变更、盈余的分配等，上述协议，其所确定的财产分配比例及股权变动，系当事人的真实意思表示,未违背法律法规的禁止性行规定，应属有效；其所确定的财产分配方案,在不损害债权人利益的前提下，亦应有效。现协议的内容已部分履行,因此，从保护交易的原则出发，对于《分家协议》及《补充协议》相关资产分离的变动，如协议有明确约定的应依约定，如约定不明确可由双方继续协商或依法解决。关于问题二，本院认为，《分家协议》约定，福松化工自分家之日起，刘波退出该公司。2014年11月16《补充协议》约定，关于过户到上诉人名下的房地产，通过恢复成立烟台福松科技开发公司，将房地产过到该公司名下的方式实现，股份过户手续，需要房地产过户后一个月内办理股份转让手续。2014年11月18《补充协议》约定，对于分给上诉人的房地产，由于通过恢复成立烟台福松科技开发有限公司的做法行不通，请上诉人另外想出接受办法。同时还约定，刘波、刘辉将所属福松化工的股份正式转到刘侠名下，刘波、刘辉正式退出福松化工、条件成熟一个办一个，无先后之分。由刘侠办理相关手续，刘波、刘辉积极配合。上述协议签订后，刘辉将自己名下的股权转让给刘侠，并办理了相应的工商登记变更手续。本案上诉人刘波没有办理工商变更登记的原因是要求被上诉人刘侠先办理诉争房产的过户手续。从上述协议规定看，由于约定了分给上诉人房地产过户的办理请上诉人另外想出接受办法。因此，上诉人刘波在被上诉人刘侠不同意接受自己想出的过户办法时，不予配合被上诉人刘侠股份过户是有理由的，但自2014年11月18日达成补充协议后至本案二审期间，上诉人、被上诉人始终未就分给上诉人的房地产如何办理过户转移手续达成一致意见，而上诉人协助办理退出福松化工股东的变更登记手续则不存在法律上的障碍。如果任这种僵持状态持续下去，不立于分家协议的履行，不立于交易的实现。因此，综上各种利益的考量，在上诉人、被上诉人就办理房地产过户的意见处于僵持状态下，一审法院支持被上诉人请求上诉人刘波协助办理退出福松化工股东的变更登记的请求，同时支持上诉人对所分房地产享有所有权，依法确认房地产的权属是得当的。这有利于对双方当事人合法权益的保护。至于对上诉人提出的通过新设公司过户方案，属于上诉人、被上诉人协商范围，不属于本案审理范围。且一审法院已对土地确权，对于房地产何时过户，如何过户，仍可由上诉人、被上诉人协商，如有纠纷仍可另行主张权利，请求依法处理。关于问题三、本院认为，2014年的《分家协议》约定了上诉人、被上诉人应分得的款项数额，约定上诉人刘波于2014年3月底将余款伍佰贰拾柒万贰仟元支付给刘侠，此款到后刘侠将刘辉应分配的叁佰贰拾玖万陆仟元即付给刘辉。2014年11月16日的《补充协议》约定，原东谭家泊房地产转让为乙方刘波名下后一个星期内，由刘春凤刘某2香刘某1见证下将归属于丙方刘辉、甲方刘侠的现款分别打到丙、甲方指定的银行卡内。2014年11月18日，《关于2014年11月16日补充协议的补充协议》约定，根据2014年1月3日分家协议，刘波还欠30多万元，土地分割前须一次性补交清。从上所述三份协议看，明确了上诉人应付款的数额和期限。因此，在上诉人分得的房地产确权后，应将支付被上诉人的款项支付给被上诉人。至于上诉人支付给刘春香刘某15037元，并不能证明刘春香刘某1配该款，刘春香刘某1充协议》中的身份仅是见证人，并非协议的相对方，刘春香刘某1款的义务，故上诉人认为应追加刘春香刘某1人参加诉讼的理由不当，本院不予支持。关于问题四、本院认为，虽然上诉人与福松化工因股东知情权纠纷一案（2016）鲁06民终2485号民事裁定不服申请再审，山东省高级人民法院也以（2017）鲁民申1850号民事裁定书裁定提审，但两者属不同法律关系，也没有必然的联系，在省高院改判或撤销之前，（2016）鲁06民终2485号民事裁定均系有效的，且本案不存在本案必须以另一案审结结果为依据的中止条件。故对上诉人申请终止的上诉理由不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由上诉人刘波负担。本判决为终审判决。审判长  李学泉审判员  董玉新审判员  张秀波二〇一八年十一月六日书记员  孙小倩