成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0107民初3018号 原告：成都东方凯特瑞环保催化剂有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区武科西二路2号。 法定代表人：汪朝林，董事长。 委托诉讼代理人：黎湉，四川瀛领律师事务所律师。 被告：曾诗才，男，1978年4月21日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：杜伟，四川伟旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨丽，四川伟旭律师事务所律师。 第三人：成都博玥装卸服务有限公司。住所地：成都市武侯区高阳路62号。 法定代表人：张亚萍。 委托诉讼代理人：鲁玉婷，女,系公司员工。 委托诉讼代理人：蒲建东，四川毫达律师事务所律师。 原告成都东方凯特瑞环保催化剂有限责任公司（以下简称凯特瑞公司）与被告曾诗才、第三人成都博玥装卸服务有限公司（以下简称博玥公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年2月28日立案受理。后于2018年3月20日受理博玥公司与被告曾诗才、第三人凯特瑞公司劳动争议纠纷一案。因两案均为不服同一份仲裁裁决提起诉讼案件，本院依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告凯特瑞委托诉讼代理人黎湉、被告曾诗才及其委托诉讼代理人杜伟、杨丽，第三人博玥公司委托诉讼代理人蒲建东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明事实如下： 一、劳动合同期限：2011年8月8日至2015年8月8日（成都天下赢劳务服务有限公司与被告签订）；2015年1月1日至2017年1月1日；2017年1月1日至2018年12月31日（第三人与被告签订）； 二、离职时间：2017年7月26日； 三、解除劳动关系的原因：被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同； 被告主张及证据：被告主张未足额支付加班工资要求支付经济补偿金。提交解除劳动合同通知书邮寄留存单。 第三人主张及证据：因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。第三人与被告协商一致解除劳动合同。未提交证据予以证明。 法院认定及理由：被告向第三人邮寄了解除劳动合同通知书，载明其因第三人未及时足够支付加班费用要求解除劳动合同关系，第三人也确认于当日签收。第三人虽辩称系与被告协商一致解除但未提交任何证据加以证明。故本案系被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条与第三人解除劳动合同关系。 四、工作年限：2011年8月8日至2017年7月26日； 被告主张及证据:成都天下赢劳务服务有限公司将被告派遣至原告处工作，后由第三人派遣至原告处工作，均非因本人原因也未支付补偿金，工作年限应当连续计算。提交劳动合同书。 第三人主张及证据:被告由成都天下赢劳务服务有限公司派遣至原告单位的工作年限不应当连续计算，第三人仅认可由其派遣被告至原告处的时间作为被告工作年限。 法院认定及理由：被告先后与案外人、第三人签订劳动合同，劳动合同的主体发生变化但被告自2011年8月8日起至2017年7月26日离职时止，一直在原告处工作，工作内容未发生变化。且案外人未向其支付经济补偿金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项之规定，应将工作年限合并计算为被告在第三人处工作年限。 五、工时制：标准工时制； 六、工资的组成方式：基本工资+司龄工资+加班工资+劳保工资+绩效工资+房帖+餐补； 七、延时加班小时数：2016年8月至2017年7月期间共计661.29小时； 八、延时加班工资计算基数：2646.18元； 原告主张及证据：被告已签字确认工资的行为应当视为认可加班费。未提交证据。 第三人主张及证据：被告加班工资计算基数应当按照基础工资、劳保津贴、司龄工资三部分计算。且被告每月在工资表上签字也即确认了加班工资。提交工资表。 法院认定及理由：被告与第三人之间就加班工资计算基数未作约定。被告在工资表上签字确认仅能视为其领取金额与工资表记载金额一致，不能证明其放弃主张未足额支付的工资。被告的工资总额由固定发放与浮动收入两部分组成。加班工资计算基数应以被告正常提供劳动时应获劳动报酬，故应将被告月应发工资扣除已发放的加班工资以及非常规性浮动绩效后的金额作为延时加班工资计算基础即2646.18元[(54875.62元-11130元-9091.45元-1000元-1500元-400元）÷12个月。 九、离职前12个月平均工资：5070.54元； 第三人主张及证据:离职前12个月平均工资计算基数不应该包括加班工资。 法院认定及理由：依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条离职前12个月平均工资按照劳动者应得工资计算，加班工资系货币收入组成部分应当纳入计算基数。被告离职前12个月平均工资为5258.04元{[离职前12个月应发工资57102.59元+延时加班工资差额5993.83元（2646.18元÷21.75天÷8小时×661.29小时×1.5倍-9091.45元）]÷12个月}。但因被告未就仲裁裁决提起诉讼视为对仲裁裁决结果的认可，故被告离职前12个月平均工资为5070.54元。 十、申请仲裁时间：2017年8月2日； 十一、诉讼请求： (2018)川0107民初3018号案件：1.凯特瑞公司不支付曾诗才经济补偿金30423.23元；不支付延时加班工资差额8588.7元；（2018）川0107民初3018号案件：1.博玥公司不支付经济补偿金30423.23元；不支付延时加班工资差额8588.7元； 十二、仲裁请求及裁决结果：仲裁请求：1.解除博玥公司与曾诗才之间劳动合同关系；2.博玥公司与凯特瑞公司连带支付加班费93000元；3.博玥公司与凯特瑞公司连带支付赔偿金46500元；4.博玥公司与凯瑞特公司连带支付经济补偿金24000元；5.博玥公司与凯特瑞公司连带支付最低工资差额补偿8150元； 仲裁裁决结果：1.博玥公司与凯瑞特公司连带支付延时加班工资差额8588.7元；2.博玥公司与凯瑞特公司连带支付经济补偿金30423.23元；驳回曾诗才其他仲裁请求； 十三、其他：1.被告未就仲裁裁决提起诉讼；2.成都市人力资源和社会保障局向第三人发出责令改正通知书，认定第三人未经许可擅自经营劳务派遣业务并责令停止派遣业务，第三人回复已停止派遣业务并与相关员工进行协商。 以上事项除第三项、第四项、第八项、第九项外各方当事人均无争议。 关于延时加班工资差额问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定，用工单位应当向劳动者支付加班工资，本案原告作为用工单位应当向被告支付延时加班工资差额6105.74元。关于经济补偿金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，劳动者以未及时足额支付工资解除劳动合同,用人单位应向劳动者以离职前12个月月平均工资标准结合工作年限向其支付经济补偿金，本案第三人应向被告支付经济补偿金30423.23元（5070.54元/月×6年），虽被告未就仲裁裁决提起诉讼视为对裁决结果认可，但因仲裁裁决金额超出了被告申请的仲裁金额，故第三人应向被告支付24000元。 另，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款之规定，用工单位给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案第三人未经许可擅自经营派遣业务违反劳动合同法关于设立和经营劳务派遣相关规定，故应当对原告向被告支付延时加班工资差额的义务承担连带赔偿责任。同时，本案原告作为用工单位接受第三人向其派遣劳动者，但未对第三人是否具有派遣资质进行审查存在过错，故其应当与第三人就经济补偿金的支付向被告承担连带赔偿责任。关于原告主张其与第三人签订了承揽协议，该协议名为承揽实为劳务派遣协议，参照《劳务派遣暂行规定》第二十条、第二十七条之规定，原告主张缺乏法律依据，本院对其意见不予采纳。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第六十二条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下： 一、第三人成都博玥装卸服务有限公司与被告曾诗才于2017年7月26日解除劳动关系； 二、原告成都东方凯特瑞环保催化剂有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付被告曾诗才延时加班工资5993.83元； 三、第三人成都博玥装卸服务有限公司对本判决第二项确认的付款义务承担连带赔偿责任； 四、第三人成都博玥装卸服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告曾诗才经济补偿金24000元； 五、原告成都东方凯特瑞环保催化剂有限责任公司对本判决第四项确认的付款义务承担连带赔偿责任； 六、原告成都东方凯特瑞环保催化剂有限责任公司与第三人成都博玥装卸服务有限公司不支付赔偿金46500元、最低工资差额补偿8150元； 七、驳回原告成都东方凯特瑞环保催化剂有限责任公司的其他诉讼请求； 八、驳回第三人成都博玥装卸服务有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 (2018)川0107民初3018号案件受理费10元，减半收取5元，由原告成都东方凯特瑞环保催化剂有限责任公司负担；（2018）川0107民初3018号案件受理费10元，减半收取5元，由第三人成都博玥装卸服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  张倩 二〇一八年三月二十八日 书记员  杨雪