四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终2850号 上诉人（原审被告）：张芝寿，男，1962年6月5日出生，汉族，住四川省什邡市。 委托诉讼代理人：吴伟，北京市华泰（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都武城装饰工程有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区双楠小区碧云路**。 法定代表人：张渔平，董事长。 委托诉讼代理人：尹文兵，四川法典律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：四川鑫润德劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区聚龙路********。 法定代表人：李华春，董事长。 委托诉讼代理人：尹文兵，四川法典律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：九龙坡区顺昌建筑设备租赁站，住所地：重庆市九龙坡区白市驿镇海龙村四社。 经营者：刘俊生。 委托诉讼代理人：练志学，重庆市九龙坡区白市驿法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：卫朝军，男，1986年7月21日出生，汉族，住四川省剑阁县。 上诉人张芝寿因与被上诉人成都武城装饰工程有限责任公司（以下简称武城公司）、四川鑫润德劳务有限公司（以下简称鑫润德公司）、九龙坡区顺昌建筑设备租赁站（以下简称九龙坡租赁站）、卫朝军确认劳动关系纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人张芝寿的委托诉讼代理人吴伟、被上诉人武城公司的委托诉讼代理人尹文兵、鑫润德公司的委托诉讼代理人尹文兵、九龙坡租赁站的委托诉讼代理人练志学到庭参加诉讼，被上诉人卫朝军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张芝寿上诉请求：撤销一审判决，改判其与武城公司之间存在劳动关系。事实与理由：（一）一审因卫朝军未到庭认定其为武城公司工作的性质不能查清错误。依据其与卫朝军签订的《协议》，能够证明张芝寿为武城公司工作受伤后，卫朝军代表武城公司协助处理事故，并确认事故性质为工伤，故张芝寿与武城公司从用工之日起建立劳动关系。（二）武城公司为张芝寿发放的出入证能够证明武城公司对张芝寿进行了相应的用工管理，且依据证人证言，能够证实武城公司项目负责人与张芝寿对工资进行了约定，故双方之间劳动关系成立。 武城公司辩称，张芝寿不是武城公司的员工，与武城公司不存在劳动关系。（一）武城公司将案涉工程的劳务全部分包给了鑫润德公司施工，且现有证据只能证明卫朝军是鑫润德公司的员工，因此卫朝军与张芝寿签订的协议对武城公司没有约束力。（二）张芝寿主张的是出入证并非工作证，武城公司对案涉工地的所有人员都发放了统一的出入证，故出入证不能证明张芝寿是武城公司的员工。（三）张芝寿主张系搭建吊篮时受伤，但武城公司已将吊篮支架的工作交给九龙坡租赁站完成，与武城公司无关。 鑫润德公司辩称，卫朝军是鑫润德公司的工作人员，卫朝军不能代表武城公司；张芝寿没有与鑫润德公司签订劳动合同，并非鑫润德公司员工，且根据与九龙坡租赁站的合同，吊篮的移动与鑫润德公司无关，故张芝寿的受伤与鑫润德公司无关。 九龙坡租赁站辩称，张芝寿到案涉工地工作，并非九龙坡租赁站安排，也不为九龙坡租赁站提供劳务，工资不在九龙坡租赁站领取，也不受九龙坡租赁站的管理，故张芝寿的受伤与九龙坡租赁站无关。一审认定事实清楚，适用法律正确。 卫朝军经本院合法传唤未到庭，视为其放弃答辩和质证的权利。 武城公司向一审法院起诉请求：判决武城公司与张芝寿之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：（一）卫朝军与鑫润德公司签订《项目内部承包责任书》约定，鑫润德公司对卫朝军实行项目承包责任制，与武城公司结算后回到鑫润德公司的所有费用按照卫朝军与鑫润德公司约定的上缴管理费及国家相关税金后，鑫润德公司不得分取利润。剩余费用（含利润）属于工程生产费用由乙方卫朝军包干使用，独立核算，自负盈亏。2015年12月2日，卫朝军代表鑫润德公司与武城公司签订《工程劳务分包合同》约定，武城公司将其承建的重庆协信总部城平安银行大楼工程的分项工程劳务承包给鑫润德公司，工程范围包括建筑幕墙、铝合金门窗、塑钢门窗、吊顶、不锈钢等外装饰工程的制作安装。该合同第四条第5、6款约定，吊篮进场上下车、安装、移位、维护、保养、检查等不属于鑫润德公司承包范围内；因吊篮安装、移位、检查、维修等造成的安全事故，鑫润德公司不承担责任，但因鑫润德施工人员违章使用吊篮所造成的安全事故由鑫润德公司承担全部责任。一审庭审中，张芝寿陈述其于2015年8月12日经卫朝军介绍到涉案工地从事玻璃幕墙安装工作，期间张芝寿从卫朝军处领取工资。2015年8月20日，卫朝军应武城公司的项目负责人王恒建的要求，让张芝寿去搭建吊篮支架，在搭建吊篮支架的过程中，张芝寿受伤。张芝寿受伤后，武城公司垫付了部分医疗费，武城公司工作人员王恒建及卫朝军在医疗费票据上签字。 （二）1、2015年5月28日，武城公司与九龙坡租赁站签订《电动吊篮租赁协议》约定，武城公司向九龙坡租赁站租赁吊篮设备在重庆总部经济园区D区3号楼塔楼及裙楼使用；该协议同时约定，吊篮设备进出场由武城公司与九龙坡租赁站双方指定工作人员签署“电动吊篮进出场清单”；九龙坡租赁站负责吊篮的安装；吊篮使用过程中移位，若武城公司出人配合，不收使用费，九龙坡出人移动需收每台2**元；吊篮租赁期间，九龙坡租赁站派驻人员进行检修，检修超过四小时不收当天租赁费；2、《重庆顺昌建筑租赁电动吊篮起租单》载明，渝中总部城D区3号楼裙楼工程裙楼，本次租用电动吊篮21台，自2015年8月10日起开始计算租金，一审庭审中，武城公司与九龙坡租赁站对起租的时间无异议。 一审法院认定上述事实，主要采信了《项目内部承包责任书》、《工程劳务分包合同》、《电动吊篮租赁协议》、《重庆顺昌建筑租赁电动吊篮起租单》、医疗费票据及当事人的陈述等证据材料。 一审法院认为，案涉纠纷的争议焦点在于武城公司与张芝寿之间是否存在劳动关系。首先，《项目内部承包责任书》、《工程劳务分包合同》及当事人陈述等证据能够证明卫朝军以鑫润德公司的名义与武城公司签订《工程劳务分包合同》约定，分包了重庆协信总部城平安银行大楼工程的分项工程劳务，并且该工程实际由卫朝军负责，卫朝军向鑫润德公司按约缴纳管理费后，自负盈亏，即施工过程中全部劳务人员的组织、调配、管理等由卫朝军负责。2016年8月12日张芝寿到涉案工程从事玻璃幕墙工作，实际上由卫朝军招录，并接受其管理，为其提供劳务。其次，因《工程劳务分包合同》约定，吊篮进场上下车、安装、移位、维护、保养、检查等不属于鑫润德公司承包范围，结合张芝寿在一审庭审陈述，张芝寿于2015年8月20日经卫朝军许可，并经武城公司项负责人王恒建的同意而进行搭建吊篮工作，因此，张芝寿于2015年8月20日搭建吊篮的行为系为武城公司工作。再次，2015年8月20日张芝寿为武城公司搭建吊篮的行为是否属于双方建立劳动关系，一审法院认为，虽然2015年8月20日张芝寿在为武城公司搭建吊篮，但张芝寿在为武城公司搭建吊篮行为性质存在为武城公司提供劳务或提供劳动等可能性，由于卫朝军未到庭，无法查清该行为的性质，从举证责任的角度看，该搭建吊篮行为是否能证明双方建立劳动关系，仍需要张芝寿进行举证，但张芝寿提交的证据不足以证明武城公司与张芝寿双方就工资、工作时间、劳动条件等劳动关系的内容进行过协商并形成劳动关系的合意，也不足以证明其工作接受武城公司的管理、约束、支配等，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张芝寿应当承担举证不能的不利后果，因此，张芝寿提交的证据不足以证明武城公司与张芝寿双方建立劳动关系，故，武城公司与张芝寿之间不存在劳动关系。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：武城公司与张芝寿之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由张芝寿负担。 本院二审依法对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，张芝寿在一审中提供的《协议书》，并未加盖武城公司印章。 本院认为，关于张芝寿与武城公司之间是否存在劳动关系的问题。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系、社会保险购买关系以及用人单位是否向劳动者提供劳动工具、劳动条件等。本案中，虽然武城公司系依法登记成立的公司，具有合法的用工主体资格，张芝寿是具有法律、行政法规规定的主体资格的劳动者。但是，根据本案查明的事实，涉案劳务工程虽由武城公司分包给鑫润德公司，但张芝寿系由卫朝军招用，张芝寿并未提供证据证明卫朝军的招用行为以及与其签订《协议》的行为代表武城公司，亦无证据证明张芝寿与武城公司之间就建立劳动关系进行过协商并形成了建立劳动关系的合意，张芝寿提供的《出入证》亦不能证明武城公司的内部劳动规章制度适用于张芝寿，故一审认定张芝寿与武城公司之间不存在劳动关系并无不当。 综上所述，张芝寿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张芝寿负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 燕 审判员 夏旭东 审判员 范艾玓 二〇一八年十一月七日 书记员 黄 洲