李选民与中交通力陕西环境绿化工程有限公司合同纠纷二审民事判决书                                   陕西省延安市中级人民法院   民事判决书         (2018）陕06民终1131号         上诉人（原审原告、反诉被告）：李选民，男，1980年XX月XX日出生。    委托诉讼代理人：王昆龙、严纪伟，陕西圣地律师事务所律师。    上诉人(原审被告、反诉原告）：中交通力陕西环境绿化工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。    法定代表人：李长林，该公司执行董事。    委托诉讼代理人：康利，陕西权诚律师事务所律师。    上诉人李选民、上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司因承揽合同纠纷一案，均不服陕西省延川县人民法院（2018）陕0622民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院2018619立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（被上诉人）李选民及其委托诉讼代理人王昆龙、严纪伟，上诉人（被上诉人）中交通力陕西环境绿化工程有限公司委托诉讼代理人康利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    上诉人李选民上诉请求：1、依法撤销陕西省延川县人民法院（2018) 陕06020622民初9号民事判决书第二项，依法改判被上诉人支付上诉人以1736000. 22元为基数计算从2015年12月7日起至实际清偿完毕之日按照同期银行贷款利息约5万元（以实际计算为准）、并支付上诉人保全费5000元、投保费6000元；2、本案的二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人不承担工程款的利息属于事实认定不清。上诉人认为一审法院既然己经认定双方之间的合同有效且工程量结算日期为2015年11月30日，根据合同第八条第4款的约定，被上诉人应当在工程结算后七天内付至边坡结算总价的100％工程款，按照约定被上诉人应于2015年12月7日向上诉人支付工程款，但被上诉人迟迟不予支付，被上诉人迟延支付工程款的行为已经严重违反双方的约定，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。基于上述事实及法律，上诉人有权要求被上诉人支付剩余工程款及该笔工程款从2015年12月7日起至实际清偿完毕之日止按照同期银行贷款利息。二、保全费及投保费应当依法裁判。在本案的审理过程中，上诉人为了确保判决能够执行特向一审法院申请财产保全，请求冻结被上诉人银行账户200万元，为此上诉人向中国人民财产保险股份有限公司投保，并交纳了6000元的投保费及5000元的保险费，上诉人认为上述费用属于因被上诉人违约导致上诉人实现债权所产生的损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条、《诉讼费用交纳办法》第六条第二项、第二十九条第一款的规定，理应由被上诉人承担保全费及投保费。一审法院未依据法律的规定判决被上诉人承担保全费及投保费损害了上诉人合法权益。    同时作为被上诉人的中交通力陕西环境绿化工程有限公司答辩称：1、依法驳回上诉人的上诉请求并依法驳回上诉人的诉讼请求，该工程尚未交工、尚未结算、没有客观事实与法律事实。其请求支付工程款，其不具备交付工程款条件及合同约定，必须等工程交付以后进行结算方可支付工程款。    上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司上诉请求：一、依法撤销陕西省延川县人民法院（2018）陕0622民初9号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求，待被上诉人提供竣工验收技术资料，办理工程竣工结算，参加竣工验收，提供业主结算书后，上诉人自愿给被上诉人结算工程款。二、一、二审及反诉费用均由被告承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决置双方所签《延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同》（以下简称《承包合同》）中对被上诉人应提供的资料于不顾，致该项目至今未验收的事实，径行判决是错误的。上诉人与被上诉人签订的延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同第五条工程质量验收和查验中的第3条约定：乙方应按工程进度，及时提供关于工程质量的技术资料……；第七条双方负责事项中，甲方第4款甲方组织对工程的竣工验收，乙方应按照合同规定日期配合甲方办好竣工结算工作，第2条乙方第四款提供竣工验收技术资料，办理工程竣工结算，参加竣工验收。被上诉人至今都没有提供关于工程质量的技术资料，更谈不上合同第七条双方负责事项中，甲方第4款配合甲方办好竣工结算工作，被上诉人未履行合同义务，更谈不上配合义务，导致该项目至今验收不能。2、双方所签《承包合同》第八条第4款：工程验收后甲方在收到业主结算书后三十天内完成工程结算的审核工作。工程结算后七天内付至边坡结算总价的100％的工程款。时至今日未收到被上诉人的“业主结算书”，导致上诉人无法结算审核。由于被上诉人至今没有提供与工程相关的技术资料，也未提供业主结算书，己违反了双方所签《承包合同》的约定，被上诉人先期违约，致使该工程项目验收不能，无法结算审核。被上诉人仅仅提供一份承包合同要求付款，在现有的证据条件下应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。一审判决对上诉人及被上诉人提交的《延延项目LR-4合同段上边坡绿化工程承包合同》、2015年11月30日的工程量确认单、2017 年1月24日中交通力陕西环境绿化工程有限公司延延高速绿化第四标段项目部苗木结算单，三者的证明目的和作用采用移花接木的手段，偷换概念作出错误的判决。既然是审理合同纠纷，那么就要紧紧围绕《承包合同》，该合同约定非常清楚，第五条第五款：工程竣工验收，应以图纸说明、技术交底纪要、设计更改通知、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据，一审判决不能全面审查合同的约定，断章取义仅就合同第三条第二项径行下判，完全将一份合同、一个项目工程割裂开来作出判决。一审判决错误的将2015年11月30日的“工程量确认单”错误的认定为结算单，简单的将确认的工程量乘以合同未变更前约定的单价予以计算，判决的计量及计价方法是明显错误的。“2015年11月 30日的工程量确认单”与“2017年1月24日中交通力陕西环境绿化工程有限公司延延高速绿化第四标段项目部苗木结算单”，有一个时间的先后顺序，在2017年1月24日双方就苗木品种、数量、单位、单价、工程量，结算金额，甩项备注等一一签字确认，这一份才是结算单，在此结算单与一审判决采信的“工程量确认单”中的数量是一致的。一审判决将会同双方已经签字确认的结算单放置一边，用一张同样数量的确认单另辟蹊径，这样计算是极其错误的。该判决在本院认为部分的表述：本院认为，被告通力公司将自己承包的延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程转包给原告李选民的施工队，原、被告之间实质为承揽合同搞关系。原被告签订了施工合同，意思表示真实，承揽合同真实有效。原告按照合同约定交付了工作成果，并履行了养护义务，合同履行期届满，被告应当按照约定支付报酬。延延高速己于2015年10月10日，正式通车，原、被告于2015 年11月30日进行了工程结算，原告己按期履行完毕合同约定的养护义务，由此可以视为原告己经向被告交付了工作成果”。(1)“本院认为部分”，认为合同真实有效，那么，既然合同真实有效，上诉人亦认可，合同是约束双方行为的，双方均应严格遵照履行，上诉人正是严格履行合同义务，因被上诉人至今没有提供工程质量的技术资料，也未提供业主结算书，不具备付款条件过错在被上诉人。(2)“本院认为部分”本院认为，原告按照合同约定交付了工作成果，并履行了养护义务，合同履行期届满，被告应当按照约定支付报酬。本案至今，被上诉人都未提供《承包合同》第五条工程质量验收和查验中的第3条约定：乙方应按工程进度，及时提供关于工程质量的技术资料……，致使验收不能，一审法院凭什么表述“原告按照合同约定交付了工作成果”，让上诉人不能明白的是被上诉人是否具备了交工条件？何时交工？给谁交付了工作成果？这些表述都没有相关的证据予以支持，该判决论点不清，论据不足在本院认为的论述部分事实不清，证据不足，应当予以驳回诉讼请求。二、一审法院采信证据不客观、不公正、不全面。一审法院在“本院认为部分”认为，双方认可的工程量结算单于2015年11月30日签署，原、被告对工程量己确认，被告无证据证实双方对合同结算方式进行变更，故应当按照合同的约定，结合双方确认的工程量结算工程款。上诉人与被上诉人所签《承包合同》第一条工程期限中第二条约定本工程开工日期为2014年3月10日，竣工日期为2017年3月10日；第五条工程质量和检查验收中的第8条约定本工程与养护期共为3年，即从2014年3月10日到2017年3月10日。而本院认为原、被告与2015年11月30日进行了工程结算明显与事实不符， 36个月的工期，被上诉人20个月完工结算，显然与事实不符，一审判决认为双方进行工程结算也是主观臆断，而事实上是被上诉人提供的证据为2015年11月30日一份“工程量确认单”，并不是一审法院认为的“工程结算单”，一审法院据此判决让上诉人支付是错误的。《承包合同》第一条工程慨况，工程名称：延（安）延（川）高速LH-4合同段绿化工程，工程承包范围和内容：本工程上边坡的所有打孔栽植紫穗槐内容。从《承包合同》约定的工程名称、工程承包范围就可以看出，被上诉人承包施工的是上边坡的所有打孔栽植紫穗槐内容，并不是延延高速路的建设，与高速路通车与否没有直接的、必然的联系，高速路通车与被申请人所做的上边坡的所有打孔栽植紫穗槐没有因果关系，一审判决怎么能以高速路通车为由“视为原告己经向被告交付了全部工作成果”通车的时间是2015年10月1日，该工程的工期截止日期为2017年3月10日，一审判决以通车为由并以此为依据，认为被上诉人己交付工程，显然偷换概念。上诉人提供的证据卷三“中交通力陕西环境绿化工程有限责任公司延延高速绿化第四标段项目部苗木结算单”是经过双方2017年1月24日确认并签字的结算单据，双方确认的“上边坡打孔栽植紫穗槐（含苗木）金额为2417731元”，被上诉人特别注明“(1）未包含植草费用（2）孔数变更有异议”，一审法院竟然不予认定，违反了合同当事人意思自治的原则。在一审庭审时，上诉人提供的第五组证据，证明在实际施工中，工程量发生变更，且被上诉人已按变更后的“裸根苗、营养钵苗打穴密度调整为12穴每平方米”实际施工，而一审判决虽然认为应该“按照实际工程量进行结算”。但是在判决时却按照每平米固定单价判案，这对于上诉人来说显然不公。三、一审法院置反诉人提起的反诉不顾是错误的。正如一审查明的事实是被反诉人所承揽的反诉人的工程系反诉人从甲方处承包过来的，被反诉人与反诉人是合同相对方，反诉人与甲方是合同相对方，被反诉人按照与反诉人签订的合同对工程质量、养护承担责任，反诉人按照与甲方签订的合同对工程质量、养护承担责任。在庭审中查明被反诉人共养护9个月，尚有17个月未养护，且合同中对养护费每平米的计算约定很明确，一审却不予采纳，有失公允。    同时作为被上诉人的李选民答辩称：一、一审法院判决认定事实清楚。被答辩人是提供竣工资料的责任主体，答辩人仅仅负有配合义务，被答辩人上诉称因答辩人原因导致项目未竣工验收纯属无稽之谈。双方签订《延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同》（以下简称《合同》）第七条第4款明确约定，答辩人的义务是配合被答辩人搜集完成竣工资料，配合被答辩人提供竣工验收的资料，竣工资料由被答辩人完成。答辩人在施工完毕后，及时给被答辩人提供了全部技术资料，为此双方才在2015年11月30日签署了《工程量确认单》，如果答辩人没有提供技术资料，那么双方不可能完成对工程量的确认。对于被答辩人在上诉状中要求答辩人提交“业主结算书”的请求缺乏事实依据。根据《承包合同》第八条第4款的规定，业主结算书应当由业主向其提交，被答辩人将上述义务转嫁给答辩人是没有任何事实依据的，其与业主是否结算答辩人不得而知，根据合同相对性原则，在答辩人已经全面履行合同义务的情况下，被答辩人以业主未结算为由拒付劳动报酬不仅没有合同依据，也是一种严重违背诚信的行为。二、一审法院依据双方认可的《工程量确认单》计算答辩人的劳动报酬有合同依据。被答辩人在上诉状中再三强调要严格按照合同约定审理本案，对此答辩人是完全同意的。《承包合同》第三条对结算方式约定的十分清楚，其中第三条第1款约定：本工程的结算方式为固定单价结算；第三条第3款约定：按照实际工程量进行结算，第三条还详细地约定了单价。答辩人施工完毕后，双方于2015年11月30日签署了《工程量确认单》，确认了施工的面积与种植的数量，截止今天双方对该《工程量确认单》均是认可的，既然合同约定了固定单价，又有工程量的确认，单价乘以数量就是被答辩人应当支付给答辩人的劳动报酬。一审法院在计算劳动报酬时严格按照合同第三条的约定，充分尊重了双方当事人的意思自治，上诉人要求按照2017年1月24日的结算单作为付款依据，但是其没有如实陈述该结算单的形成过程，2017年1月24日，也就是农历的腊月二十七，在年关将近之际，因为被答辩人迟迟不付款，导致大量的农民工在答辩人家中索要工资，被答辩人以付款需要补办结算手续为由单方制作了所谓的结算单，答辩人为了索要劳动报酬在结算单上签字，但是答辩人在结算单上明确了三点意见，第一是暂时同意本次结算，第二该结算未包含植草的费用，第三孔数变更有异议。结算是一种合同行为，必须双方无异议方可成立，答辩人对该结算单明显有异议，这完全不符合结算的形式与实质要件。被答辩人要求按照答辩人不认可的所谓的结算单计算合同价款完全是其一厢情愿，这种做法也违背了合同的平等原则，《合同法》第七十七条明确规定，当事人协商一致，可以变更合同。被答辩人调整孔数，意味着对合同计价方式的调整，这是对合同内容的重大变更，必须要征得合同相对方答辩人的同意，答辩人已经明确提出异议，不同意按照被答辩人单方对合同主要条款的变更，则应当按照原合同履行。对于被答辩人上诉称一审法院认定2015年11月30日的《工程确认单》早于工程竣工期2017年3月10日不符合常理，但是双方签订的《承包合同》第五条第8款规定的工程期限从2014年3月10日至2017年3月10日，首先上述期限包含施工期及养护期，截止2015年11月30日，答辩人已经完成了绿化的工作，可以确定工程量；其次被答辩人自己提供工程量结算单出具的时间为2017年1月24日，同样也早于2017年3月10日的竣工期，被答辩人的该项理由难以自圆其说。三、答辩人已完成了养护义务，被答辩人的反诉请求缺乏事实依据。被答辩人在一审反诉及上诉中以答辩人未完成养护义务，要求扣除部分合同价款，对此答辩人完全不能同意，理由如下：第一，本案系承揽合同纠纷，承揽人的主要义务是向定做人交付符合约定的工作成果，在本案中答辩人的主要合同义务是在合同约定的期限内向被答辩人交付符合约定的绿化工程，这也是双方订立合同的主要目的，《承包合同》第五条约定施工及养护期限共3年（2014年3月10日起至2017年3月10日），合同并没有对养护的方式做出明确的约定，甚至连苗木的成活率都没有明确约定。依据《承包合同》第五条第8款的约定，在施工与养护期间由施工质量、养护等造成的工程质量问题，被答辩人应当书面通知答辩人并约定时间修理。但是在整个合同期内，被答辩人从未对施工质量及养护问题书面通知答辩人，也从未就苗木的成活率问题提出过任何异议，答辩人一审提供的录音材料，恰恰证明在养护期内，被答辩人多次告知答辩人苗木的成活率很好，直到养护期结束，甚至到本案第一次审理时，被答辩人均没有就苗木的养护问题提出过任何异议，直到本案重审时，被答辩人才对养护问题提出反诉，这是十分荒唐的。其次，答辩人在施工完毕后及时按照合同约定组织工人前往工地养护，被答辩人称有17个月没有养护显然与客观事实不符，如果按照被答辩人的说辞，答辩人在长达17个月的时间内没有进行过养护，那么在这这17个月内是被答辩人自行养护还是委托第三方进行养护？对该项反诉主张，被答辩人有义务提供有效证据予以证明，否则应当承担举证不能的责任。    上诉人李选民向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告剩余的工程款1743198元并支付该款项从2015年12月7日起至实际清偿完毕之日的按照同期银行贷款利息约5万元（实际计算为准）；二、本案的保全费5000元、投保费6000元以及诉讼费由被告承担。上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人向反诉人支付延延项目LH-4 合同段上边坡绿化工程养护费378785.9元；二、判令被反诉人支付技术资料收集、计算、编制40000元；三、全部诉讼费用由被反诉人承担。    一审法院认定的事实：2014年3月10日，原告与被告签订《延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同》，由原告承揽被告承包的延延高速LH-4合同段边坡绿化工程。合同约定工程期限自2014年3月10日起至2017年3月10日（包含养护期限在内）。 合同约定原告在延延高速LH-4合同段17.2KM边坡栽植紫穗槐树苗，分为裸根栽植和营养钵育苗两种方式，工程的结算方式为固定单价方式进行结算并按照实际工程量进行结算。工程价款包含打种植穴费、种植费、树苗费、植草费及养护费等。双方在合同中对材料设备供应检验、工程质量和检查验、收施工设计变更、工程价款的支付与结算以及违约责任等进行了约定。合同签订后，原告进行了施工，2015年11月30日原告和被告对工程量进行了确认并在确认单上签字。根据工程量确认单上的面积和数量，结合合同约定的结算方式，原告栽植裸根紫穗槐树苗1462933株，面积为106497.63平米，每平米计价15元（包括打种植穴费用、种植费用、养护费用及树苗费用），共计1597464.45元；栽植营养钵紫穗槐树苗795858株，面积为55622.37平米，每平米计价21 元（包括打种植穴费用、种植费用、养护费用及树苗费用），共计 1168069.77元；植草费用为每平米2.2 元×（106497.63＋55622.37）平米为356664元；三项费用合计为3122198.22元。扣除被告已付的1378998元工程款和垫付的7200 元房租后，剩余未付的工程款为1736000.22元。一审法院认为：被告（反诉原告）中交通力公司将自己承包的延延高速LH-4合同段边坡绿化工程转包给原告李选民（反诉被告）的施工队进行施工，原、被告之间实质为承揽合同关系。原、被告签订的施工合同，意思表示真实，亦不违反法律法规，该合同合法有效。我国法律规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告按照合同约定交付了工作成果，双方对工程量进行了确认，并在确认单上签字。合同履行期限届满，被告应当按约定支付全部报酬。原告诉讼请求的合理部分应予支持。关于被告以工程未验收竣工为由拒付劳动报酬的辩解，经查，延延高速已经通车使用，被告未能提供足够的证据证实因原告拒不交付工作成果、拒不提供技术资料而导致合同约定的工程未验收。且截止2017年3月10日养护期限届满前，被告并未对原告完成的工作成果提出质量异议，故其抗辩理由不能成立。关于被告辩称发包方施工要求发生变化，应当以变更后的标准而非合同约定计算工程量并依据双方签订的结算单计算工程款。被告所依据的陕西省交通建设集团公司（2014）65号文件于开工初期2014年 3月24日下发，双方认可的工程量结算单于2015年11月30日签署。原、被告双方对于工程量已经确认，被告无证据证实双方对合同的结算方式进行了变更，故应当按照合同的约定，结合双方确认的工程量结算工程款。在双方的结算单中，原告特别注明结算未包含植草费用，并对种植孔数变更保留异议，该结算单不能作为结算工程款的依据。故被告的上述辩解不能成立，本院不予支持。关于被告（反诉原告）的反诉请求，因被告提供的证据不能证明原告存在养护缺失，亦不能证明其损失的存在，故不予支 持。原告要求被告支付工程款从2015年12月7日起至实际清偿完毕之日的按照同期银行贷款利息约5万元（实际计算为准）的诉讼请求，因该诉请未明确利息依据，亦未能提供相关证据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）中交通力陕西环境绿化工程有限公司支付原告李选民（反诉被告）剩余的劳动报酬1736000.22元。限本判决生效后十五日内一次性付清。二、驳回原告李选民（反诉被告）的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）中交通力陕西环境绿化工程有限公司的反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期限履 行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费20424元、反诉费7582元，由被告中交通力陕西环境绿化工程有限公司承担。    二审中，当事人没有提交新证据。    经审理查明，原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。    本院认为，依法成立的合同合法有效，当事人应当依约履行，不得擅自变更或者解除合同。本案中，上诉人李选民与上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司签订的《延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同》，意思表示真实，不违反法律法规，该合同合法有效。上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司认为上诉人李选民拒不提供技术资料致使工程无法验收结算，不具备付款的条件。本案中，延延高速已经通车使用，被告提供的证据不足以证明因上诉人李选民拒不提供技术资料而导致工程无法验收。且截止2017年3月10日养护期限届满前，上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司并未对上诉人李选民完成的工作成果提出质量异议，故该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司认为应当以变更后的标准而非合同约定计算工程款。《延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同》约定工程期限自2014年3月10日起至2017年3月10日（包含养护期限在内）。合同约定工程的结算方式为固定单价方式进行结算并按照实际工程量进行结算。上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司在一审举证的陕西省交通建设集团公司（2014）65号文件于2014年3月24日下发，双方签字认可的工程量确认单于2015年11月30日签署，上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司提供的证据不足以证明双方对合同约定的结算方式进行了变更，故该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司的反诉请求，《延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同》第五条第八款约定：在施工与养护期间由施工质量、养护等造成的工程质量问题，甲方应书面通知乙方并约定时间进行修理。因上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司提供的证据不足以证明上诉人李选民存在养护缺失，故该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人李选民要求上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司支付工程款利息、保全费用的上诉请求，因该诉请未明确利息依据，亦未提供相关证据予以证明，故该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。    综上所述，上诉人李选民和上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    一审案件受理费20424元，反诉费7582元，由上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司负担。二审案件受理费11537元，由上诉人李选民负担1325元，由上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司负担10212元。    本判决为终审判决。                             审 判 长 程 晓 元    审 判 员 贺 洁      审 判 员 贾 玉 玉          二〇一八年十月三十一日         书 记 员  刘 荣 荣                                            陕西省延安市中级人民法院   民事判决书         (2018）陕06民终1131号         上诉人（原审原告、反诉被告）：李选民，男，1980年XX月XX日出生。    委托诉讼代理人：王昆龙、严纪伟，陕西圣地律师事务所律师。    上诉人(原审被告、反诉原告）：中交通力陕西环境绿化工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。    法定代表人：李长林，该公司执行董事。    委托诉讼代理人：康利，陕西权诚律师事务所律师。    上诉人李选民、上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司因承揽合同纠纷一案，均不服陕西省延川县人民法院（2018）陕0622民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院2018619立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（被上诉人）李选民及其委托诉讼代理人王昆龙、严纪伟，上诉人（被上诉人）中交通力陕西环境绿化工程有限公司委托诉讼代理人康利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    上诉人李选民上诉请求：1、依法撤销陕西省延川县人民法院（2018) 陕06020622民初9号民事判决书第二项，依法改判被上诉人支付上诉人以1736000. 22元为基数计算从2015年12月7日起至实际清偿完毕之日按照同期银行贷款利息约5万元（以实际计算为准）、并支付上诉人保全费5000元、投保费6000元；2、本案的二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人不承担工程款的利息属于事实认定不清。上诉人认为一审法院既然己经认定双方之间的合同有效且工程量结算日期为2015年11月30日，根据合同第八条第4款的约定，被上诉人应当在工程结算后七天内付至边坡结算总价的100％工程款，按照约定被上诉人应于2015年12月7日向上诉人支付工程款，但被上诉人迟迟不予支付，被上诉人迟延支付工程款的行为已经严重违反双方的约定，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。基于上述事实及法律，上诉人有权要求被上诉人支付剩余工程款及该笔工程款从2015年12月7日起至实际清偿完毕之日止按照同期银行贷款利息。二、保全费及投保费应当依法裁判。在本案的审理过程中，上诉人为了确保判决能够执行特向一审法院申请财产保全，请求冻结被上诉人银行账户200万元，为此上诉人向中国人民财产保险股份有限公司投保，并交纳了6000元的投保费及5000元的保险费，上诉人认为上述费用属于因被上诉人违约导致上诉人实现债权所产生的损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条、《诉讼费用交纳办法》第六条第二项、第二十九条第一款的规定，理应由被上诉人承担保全费及投保费。一审法院未依据法律的规定判决被上诉人承担保全费及投保费损害了上诉人合法权益。    同时作为被上诉人的中交通力陕西环境绿化工程有限公司答辩称：1、依法驳回上诉人的上诉请求并依法驳回上诉人的诉讼请求，该工程尚未交工、尚未结算、没有客观事实与法律事实。其请求支付工程款，其不具备交付工程款条件及合同约定，必须等工程交付以后进行结算方可支付工程款。    上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司上诉请求：一、依法撤销陕西省延川县人民法院（2018）陕0622民初9号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求，待被上诉人提供竣工验收技术资料，办理工程竣工结算，参加竣工验收，提供业主结算书后，上诉人自愿给被上诉人结算工程款。二、一、二审及反诉费用均由被告承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决置双方所签《延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同》（以下简称《承包合同》）中对被上诉人应提供的资料于不顾，致该项目至今未验收的事实，径行判决是错误的。上诉人与被上诉人签订的延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同第五条工程质量验收和查验中的第3条约定：乙方应按工程进度，及时提供关于工程质量的技术资料……；第七条双方负责事项中，甲方第4款甲方组织对工程的竣工验收，乙方应按照合同规定日期配合甲方办好竣工结算工作，第2条乙方第四款提供竣工验收技术资料，办理工程竣工结算，参加竣工验收。被上诉人至今都没有提供关于工程质量的技术资料，更谈不上合同第七条双方负责事项中，甲方第4款配合甲方办好竣工结算工作，被上诉人未履行合同义务，更谈不上配合义务，导致该项目至今验收不能。2、双方所签《承包合同》第八条第4款：工程验收后甲方在收到业主结算书后三十天内完成工程结算的审核工作。工程结算后七天内付至边坡结算总价的100％的工程款。时至今日未收到被上诉人的“业主结算书”，导致上诉人无法结算审核。由于被上诉人至今没有提供与工程相关的技术资料，也未提供业主结算书，己违反了双方所签《承包合同》的约定，被上诉人先期违约，致使该工程项目验收不能，无法结算审核。被上诉人仅仅提供一份承包合同要求付款，在现有的证据条件下应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。一审判决对上诉人及被上诉人提交的《延延项目LR-4合同段上边坡绿化工程承包合同》、2015年11月30日的工程量确认单、2017 年1月24日中交通力陕西环境绿化工程有限公司延延高速绿化第四标段项目部苗木结算单，三者的证明目的和作用采用移花接木的手段，偷换概念作出错误的判决。既然是审理合同纠纷，那么就要紧紧围绕《承包合同》，该合同约定非常清楚，第五条第五款：工程竣工验收，应以图纸说明、技术交底纪要、设计更改通知、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据，一审判决不能全面审查合同的约定，断章取义仅就合同第三条第二项径行下判，完全将一份合同、一个项目工程割裂开来作出判决。一审判决错误的将2015年11月30日的“工程量确认单”错误的认定为结算单，简单的将确认的工程量乘以合同未变更前约定的单价予以计算，判决的计量及计价方法是明显错误的。“2015年11月 30日的工程量确认单”与“2017年1月24日中交通力陕西环境绿化工程有限公司延延高速绿化第四标段项目部苗木结算单”，有一个时间的先后顺序，在2017年1月24日双方就苗木品种、数量、单位、单价、工程量，结算金额，甩项备注等一一签字确认，这一份才是结算单，在此结算单与一审判决采信的“工程量确认单”中的数量是一致的。一审判决将会同双方已经签字确认的结算单放置一边，用一张同样数量的确认单另辟蹊径，这样计算是极其错误的。该判决在本院认为部分的表述：本院认为，被告通力公司将自己承包的延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程转包给原告李选民的施工队，原、被告之间实质为承揽合同搞关系。原被告签订了施工合同，意思表示真实，承揽合同真实有效。原告按照合同约定交付了工作成果，并履行了养护义务，合同履行期届满，被告应当按照约定支付报酬。延延高速己于2015年10月10日，正式通车，原、被告于2015 年11月30日进行了工程结算，原告己按期履行完毕合同约定的养护义务，由此可以视为原告己经向被告交付了工作成果”。(1)“本院认为部分”，认为合同真实有效，那么，既然合同真实有效，上诉人亦认可，合同是约束双方行为的，双方均应严格遵照履行，上诉人正是严格履行合同义务，因被上诉人至今没有提供工程质量的技术资料，也未提供业主结算书，不具备付款条件过错在被上诉人。(2)“本院认为部分”本院认为，原告按照合同约定交付了工作成果，并履行了养护义务，合同履行期届满，被告应当按照约定支付报酬。本案至今，被上诉人都未提供《承包合同》第五条工程质量验收和查验中的第3条约定：乙方应按工程进度，及时提供关于工程质量的技术资料……，致使验收不能，一审法院凭什么表述“原告按照合同约定交付了工作成果”，让上诉人不能明白的是被上诉人是否具备了交工条件？何时交工？给谁交付了工作成果？这些表述都没有相关的证据予以支持，该判决论点不清，论据不足在本院认为的论述部分事实不清，证据不足，应当予以驳回诉讼请求。二、一审法院采信证据不客观、不公正、不全面。一审法院在“本院认为部分”认为，双方认可的工程量结算单于2015年11月30日签署，原、被告对工程量己确认，被告无证据证实双方对合同结算方式进行变更，故应当按照合同的约定，结合双方确认的工程量结算工程款。上诉人与被上诉人所签《承包合同》第一条工程期限中第二条约定本工程开工日期为2014年3月10日，竣工日期为2017年3月10日；第五条工程质量和检查验收中的第8条约定本工程与养护期共为3年，即从2014年3月10日到2017年3月10日。而本院认为原、被告与2015年11月30日进行了工程结算明显与事实不符， 36个月的工期，被上诉人20个月完工结算，显然与事实不符，一审判决认为双方进行工程结算也是主观臆断，而事实上是被上诉人提供的证据为2015年11月30日一份“工程量确认单”，并不是一审法院认为的“工程结算单”，一审法院据此判决让上诉人支付是错误的。《承包合同》第一条工程慨况，工程名称：延（安）延（川）高速LH-4合同段绿化工程，工程承包范围和内容：本工程上边坡的所有打孔栽植紫穗槐内容。从《承包合同》约定的工程名称、工程承包范围就可以看出，被上诉人承包施工的是上边坡的所有打孔栽植紫穗槐内容，并不是延延高速路的建设，与高速路通车与否没有直接的、必然的联系，高速路通车与被申请人所做的上边坡的所有打孔栽植紫穗槐没有因果关系，一审判决怎么能以高速路通车为由“视为原告己经向被告交付了全部工作成果”通车的时间是2015年10月1日，该工程的工期截止日期为2017年3月10日，一审判决以通车为由并以此为依据，认为被上诉人己交付工程，显然偷换概念。上诉人提供的证据卷三“中交通力陕西环境绿化工程有限责任公司延延高速绿化第四标段项目部苗木结算单”是经过双方2017年1月24日确认并签字的结算单据，双方确认的“上边坡打孔栽植紫穗槐（含苗木）金额为2417731元”，被上诉人特别注明“(1）未包含植草费用（2）孔数变更有异议”，一审法院竟然不予认定，违反了合同当事人意思自治的原则。在一审庭审时，上诉人提供的第五组证据，证明在实际施工中，工程量发生变更，且被上诉人已按变更后的“裸根苗、营养钵苗打穴密度调整为12穴每平方米”实际施工，而一审判决虽然认为应该“按照实际工程量进行结算”。但是在判决时却按照每平米固定单价判案，这对于上诉人来说显然不公。三、一审法院置反诉人提起的反诉不顾是错误的。正如一审查明的事实是被反诉人所承揽的反诉人的工程系反诉人从甲方处承包过来的，被反诉人与反诉人是合同相对方，反诉人与甲方是合同相对方，被反诉人按照与反诉人签订的合同对工程质量、养护承担责任，反诉人按照与甲方签订的合同对工程质量、养护承担责任。在庭审中查明被反诉人共养护9个月，尚有17个月未养护，且合同中对养护费每平米的计算约定很明确，一审却不予采纳，有失公允。    同时作为被上诉人的李选民答辩称：一、一审法院判决认定事实清楚。被答辩人是提供竣工资料的责任主体，答辩人仅仅负有配合义务，被答辩人上诉称因答辩人原因导致项目未竣工验收纯属无稽之谈。双方签订《延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同》（以下简称《合同》）第七条第4款明确约定，答辩人的义务是配合被答辩人搜集完成竣工资料，配合被答辩人提供竣工验收的资料，竣工资料由被答辩人完成。答辩人在施工完毕后，及时给被答辩人提供了全部技术资料，为此双方才在2015年11月30日签署了《工程量确认单》，如果答辩人没有提供技术资料，那么双方不可能完成对工程量的确认。对于被答辩人在上诉状中要求答辩人提交“业主结算书”的请求缺乏事实依据。根据《承包合同》第八条第4款的规定，业主结算书应当由业主向其提交，被答辩人将上述义务转嫁给答辩人是没有任何事实依据的，其与业主是否结算答辩人不得而知，根据合同相对性原则，在答辩人已经全面履行合同义务的情况下，被答辩人以业主未结算为由拒付劳动报酬不仅没有合同依据，也是一种严重违背诚信的行为。二、一审法院依据双方认可的《工程量确认单》计算答辩人的劳动报酬有合同依据。被答辩人在上诉状中再三强调要严格按照合同约定审理本案，对此答辩人是完全同意的。《承包合同》第三条对结算方式约定的十分清楚，其中第三条第1款约定：本工程的结算方式为固定单价结算；第三条第3款约定：按照实际工程量进行结算，第三条还详细地约定了单价。答辩人施工完毕后，双方于2015年11月30日签署了《工程量确认单》，确认了施工的面积与种植的数量，截止今天双方对该《工程量确认单》均是认可的，既然合同约定了固定单价，又有工程量的确认，单价乘以数量就是被答辩人应当支付给答辩人的劳动报酬。一审法院在计算劳动报酬时严格按照合同第三条的约定，充分尊重了双方当事人的意思自治，上诉人要求按照2017年1月24日的结算单作为付款依据，但是其没有如实陈述该结算单的形成过程，2017年1月24日，也就是农历的腊月二十七，在年关将近之际，因为被答辩人迟迟不付款，导致大量的农民工在答辩人家中索要工资，被答辩人以付款需要补办结算手续为由单方制作了所谓的结算单，答辩人为了索要劳动报酬在结算单上签字，但是答辩人在结算单上明确了三点意见，第一是暂时同意本次结算，第二该结算未包含植草的费用，第三孔数变更有异议。结算是一种合同行为，必须双方无异议方可成立，答辩人对该结算单明显有异议，这完全不符合结算的形式与实质要件。被答辩人要求按照答辩人不认可的所谓的结算单计算合同价款完全是其一厢情愿，这种做法也违背了合同的平等原则，《合同法》第七十七条明确规定，当事人协商一致，可以变更合同。被答辩人调整孔数，意味着对合同计价方式的调整，这是对合同内容的重大变更，必须要征得合同相对方答辩人的同意，答辩人已经明确提出异议，不同意按照被答辩人单方对合同主要条款的变更，则应当按照原合同履行。对于被答辩人上诉称一审法院认定2015年11月30日的《工程确认单》早于工程竣工期2017年3月10日不符合常理，但是双方签订的《承包合同》第五条第8款规定的工程期限从2014年3月10日至2017年3月10日，首先上述期限包含施工期及养护期，截止2015年11月30日，答辩人已经完成了绿化的工作，可以确定工程量；其次被答辩人自己提供工程量结算单出具的时间为2017年1月24日，同样也早于2017年3月10日的竣工期，被答辩人的该项理由难以自圆其说。三、答辩人已完成了养护义务，被答辩人的反诉请求缺乏事实依据。被答辩人在一审反诉及上诉中以答辩人未完成养护义务，要求扣除部分合同价款，对此答辩人完全不能同意，理由如下：第一，本案系承揽合同纠纷，承揽人的主要义务是向定做人交付符合约定的工作成果，在本案中答辩人的主要合同义务是在合同约定的期限内向被答辩人交付符合约定的绿化工程，这也是双方订立合同的主要目的，《承包合同》第五条约定施工及养护期限共3年（2014年3月10日起至2017年3月10日），合同并没有对养护的方式做出明确的约定，甚至连苗木的成活率都没有明确约定。依据《承包合同》第五条第8款的约定，在施工与养护期间由施工质量、养护等造成的工程质量问题，被答辩人应当书面通知答辩人并约定时间修理。但是在整个合同期内，被答辩人从未对施工质量及养护问题书面通知答辩人，也从未就苗木的成活率问题提出过任何异议，答辩人一审提供的录音材料，恰恰证明在养护期内，被答辩人多次告知答辩人苗木的成活率很好，直到养护期结束，甚至到本案第一次审理时，被答辩人均没有就苗木的养护问题提出过任何异议，直到本案重审时，被答辩人才对养护问题提出反诉，这是十分荒唐的。其次，答辩人在施工完毕后及时按照合同约定组织工人前往工地养护，被答辩人称有17个月没有养护显然与客观事实不符，如果按照被答辩人的说辞，答辩人在长达17个月的时间内没有进行过养护，那么在这这17个月内是被答辩人自行养护还是委托第三方进行养护？对该项反诉主张，被答辩人有义务提供有效证据予以证明，否则应当承担举证不能的责任。    上诉人李选民向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告剩余的工程款1743198元并支付该款项从2015年12月7日起至实际清偿完毕之日的按照同期银行贷款利息约5万元（实际计算为准）；二、本案的保全费5000元、投保费6000元以及诉讼费由被告承担。上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人向反诉人支付延延项目LH-4 合同段上边坡绿化工程养护费378785.9元；二、判令被反诉人支付技术资料收集、计算、编制40000元；三、全部诉讼费用由被反诉人承担。    一审法院认定的事实：2014年3月10日，原告与被告签订《延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同》，由原告承揽被告承包的延延高速LH-4合同段边坡绿化工程。合同约定工程期限自2014年3月10日起至2017年3月10日（包含养护期限在内）。 合同约定原告在延延高速LH-4合同段17.2KM边坡栽植紫穗槐树苗，分为裸根栽植和营养钵育苗两种方式，工程的结算方式为固定单价方式进行结算并按照实际工程量进行结算。工程价款包含打种植穴费、种植费、树苗费、植草费及养护费等。双方在合同中对材料设备供应检验、工程质量和检查验、收施工设计变更、工程价款的支付与结算以及违约责任等进行了约定。合同签订后，原告进行了施工，2015年11月30日原告和被告对工程量进行了确认并在确认单上签字。根据工程量确认单上的面积和数量，结合合同约定的结算方式，原告栽植裸根紫穗槐树苗1462933株，面积为106497.63平米，每平米计价15元（包括打种植穴费用、种植费用、养护费用及树苗费用），共计1597464.45元；栽植营养钵紫穗槐树苗795858株，面积为55622.37平米，每平米计价21 元（包括打种植穴费用、种植费用、养护费用及树苗费用），共计 1168069.77元；植草费用为每平米2.2 元×（106497.63＋55622.37）平米为356664元；三项费用合计为3122198.22元。扣除被告已付的1378998元工程款和垫付的7200 元房租后，剩余未付的工程款为1736000.22元。一审法院认为：被告（反诉原告）中交通力公司将自己承包的延延高速LH-4合同段边坡绿化工程转包给原告李选民（反诉被告）的施工队进行施工，原、被告之间实质为承揽合同关系。原、被告签订的施工合同，意思表示真实，亦不违反法律法规，该合同合法有效。我国法律规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告按照合同约定交付了工作成果，双方对工程量进行了确认，并在确认单上签字。合同履行期限届满，被告应当按约定支付全部报酬。原告诉讼请求的合理部分应予支持。关于被告以工程未验收竣工为由拒付劳动报酬的辩解，经查，延延高速已经通车使用，被告未能提供足够的证据证实因原告拒不交付工作成果、拒不提供技术资料而导致合同约定的工程未验收。且截止2017年3月10日养护期限届满前，被告并未对原告完成的工作成果提出质量异议，故其抗辩理由不能成立。关于被告辩称发包方施工要求发生变化，应当以变更后的标准而非合同约定计算工程量并依据双方签订的结算单计算工程款。被告所依据的陕西省交通建设集团公司（2014）65号文件于开工初期2014年 3月24日下发，双方认可的工程量结算单于2015年11月30日签署。原、被告双方对于工程量已经确认，被告无证据证实双方对合同的结算方式进行了变更，故应当按照合同的约定，结合双方确认的工程量结算工程款。在双方的结算单中，原告特别注明结算未包含植草费用，并对种植孔数变更保留异议，该结算单不能作为结算工程款的依据。故被告的上述辩解不能成立，本院不予支持。关于被告（反诉原告）的反诉请求，因被告提供的证据不能证明原告存在养护缺失，亦不能证明其损失的存在，故不予支 持。原告要求被告支付工程款从2015年12月7日起至实际清偿完毕之日的按照同期银行贷款利息约5万元（实际计算为准）的诉讼请求，因该诉请未明确利息依据，亦未能提供相关证据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）中交通力陕西环境绿化工程有限公司支付原告李选民（反诉被告）剩余的劳动报酬1736000.22元。限本判决生效后十五日内一次性付清。二、驳回原告李选民（反诉被告）的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）中交通力陕西环境绿化工程有限公司的反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期限履 行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费20424元、反诉费7582元，由被告中交通力陕西环境绿化工程有限公司承担。    二审中，当事人没有提交新证据。    经审理查明，原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。    本院认为，依法成立的合同合法有效，当事人应当依约履行，不得擅自变更或者解除合同。本案中，上诉人李选民与上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司签订的《延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同》，意思表示真实，不违反法律法规，该合同合法有效。上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司认为上诉人李选民拒不提供技术资料致使工程无法验收结算，不具备付款的条件。本案中，延延高速已经通车使用，被告提供的证据不足以证明因上诉人李选民拒不提供技术资料而导致工程无法验收。且截止2017年3月10日养护期限届满前，上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司并未对上诉人李选民完成的工作成果提出质量异议，故该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司认为应当以变更后的标准而非合同约定计算工程款。《延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同》约定工程期限自2014年3月10日起至2017年3月10日（包含养护期限在内）。合同约定工程的结算方式为固定单价方式进行结算并按照实际工程量进行结算。上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司在一审举证的陕西省交通建设集团公司（2014）65号文件于2014年3月24日下发，双方签字认可的工程量确认单于2015年11月30日签署，上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司提供的证据不足以证明双方对合同约定的结算方式进行了变更，故该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司的反诉请求，《延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同》第五条第八款约定：在施工与养护期间由施工质量、养护等造成的工程质量问题，甲方应书面通知乙方并约定时间进行修理。因上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司提供的证据不足以证明上诉人李选民存在养护缺失，故该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人李选民要求上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司支付工程款利息、保全费用的上诉请求，因该诉请未明确利息依据，亦未提供相关证据予以证明，故该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。    综上所述，上诉人李选民和上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。    一审案件受理费20424元，反诉费7582元，由上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司负担。二审案件受理费11537元，由上诉人李选民负担1325元，由上诉人中交通力陕西环境绿化工程有限公司负担10212元。    本判决为终审判决。                             审 判 长 程 晓 元    审 判 员 贺 洁      审 判 员 贾 玉 玉          二〇一八年十月三十一日         书 记 员  刘 荣 荣