天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民终1620号上诉人（原审原告）：贺建军，男，1965年7月29日出生，汉族，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：陈彩静，天津益清法律援助工作站律师。被上诉人（原审被告）：曹青，男，1967年7月16日出生，汉族，住天津市蓟州区。被上诉人（原审被告）：王桂霞，女，1969年11月12日出生，汉族，住天津市蓟州区。被上诉人（原审被告）：王桂华，女，1967年3月13日出生，汉族，住天津市蓟州区。被上诉人（原审被告）：王学明，男，1988年9月22日出生，汉族，住天津市蓟州区。上诉人贺建军因与被上诉人曹青、王桂霞、王桂华、王学明健康权纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2017）津0119民初10294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贺建军上诉请求:1.撤销一审判决第一、二项，改判支持上诉人一审诉讼请求。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1.误工费计算标准有误，应当按照上诉人实发工资数额或交通运输业行业标准计算；交通费酌定过低；一审主观估算误工期、营养期、护理期，无法律依据；曹青、王桂霞的行为应属职务行为，根据法律规定，应由雇主与其承担连带责任。曹青、王桂霞、王桂华、王学明未作答辩。贺建军向一审法院起诉请求：1.判令四被告赔偿医疗费等损失76924.11元；2.诉讼费由被告承担。庭审中，贺建军增加请求住院伙食补助费至1100元。一审法院认定事实：曹青与王桂霞系夫妻，王桂华与王桂霞系姐妹，王桂霞、王桂华与王学明系姑侄。2016年4月23日11时30分许，贺建军驾驶车牌号冀Ｒ×××××的货车沿102国道由东向西行驶至蓟州区白涧镇弘扬酒家东，将该车停放在王学明早点铺东侧准备吃饭，曹青、王桂霞在王学明处帮忙，王桂霞因车辆停放问题与贺建军发生口角，并用手抓挠贺建军，曹青用拐杖打伤贺建军的腰部，双方打在一起；王桂华也参与打架，与贺建军抓挠。贺建军报警后到蓟州区人民医院住院治疗11天，病情诊断为腰2-4左侧横突骨折，腰4椎体骨挫伤，颈胸腰背部软组织损伤，左肩背部软组织损伤、皮肤挫裂伤，右手、右前臂、左肘软组织损伤，轻型颅脑损伤，额部皮肤挫裂伤，腰壁软组织损伤，腰椎退行性脊柱病，腰3／4、4/5、腰5/骶1椎间盘突出，腰3/4、4/5水平继发脊管狭窄。贺建军出院后复查1次，先后共开支医疗费15904.11元。经公安机关鉴定，贺建军腰椎损伤程度构成轻伤1级，头部、颈部、胸部、左肩背部、左前臂、右肘、腰4椎体损伤程度构成轻微伤。贺建军为此支付鉴定费230元。2016年11月9日，原蓟县人民法院以（2016）津0225刑初573号刑事判决书，判决曹青犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。该判决已生效。2016年11月9日，贺建军曾提起民事赔偿之诉，因（2016）津0225刑初573号刑事判决书未生效被驳回。另查明，贺建军从事货车驾驶，本案纠纷发生时系案外人杨再东雇佣的货车司机。贺建军当庭陈述其腰椎损伤治疗为非手术治疗。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。贺建军与王桂霞、曹青因停车问题产生争执，本应协商解决，但双方的处事方式均欠妥当，王桂霞与贺建军因此发生口角，王桂霞抓挠贺建军，曹青用拐杖打伤贺建军腰部，三人打在一起，王桂华到场后也参与打架。王桂霞、曹青、王桂华三人共同致贺建军身体多处受伤，主观上均属故意，应承担全部责任；曹青、王桂霞、王桂华共同实施侵权行为，依法应承担连带赔偿责任。综合考虑贺建军腰椎损伤程度为轻伤1级，其他损伤均为轻微伤的事实，结合当事人争执过程及曹青、王桂霞、王桂华对贺建军具体的侵权情节，确定曹青承担50%比例，王桂霞承担30%比例，王桂华承担20%比例。贺建军主张曹青等三人系王学明雇佣人员，请求判令王学明承担赔偿责任，因曹青、王桂霞、王桂华参与打架行为不属从事雇佣活动，且贺建军亦承认王学明未对其实施殴打行为，故王学明不承担赔偿责任。贺建军的各项损失，依法认定如下：1.医疗费，贺建军请求15896.11元，未超出票载金额，可予支持；2.误工费，贺建军请求按交通运输业从业标准赔偿，证据不足，可按本市其他服务业从业标准，结合其伤情计算100天，为11485元；3.住院伙食补助费，贺建军请求1100元，符合法定标准，予以支持；4.护理费，除住院期间外，因医嘱记载出院后继续卧床，根据贺建军的伤情，酌情再支持30天，按41天计算为4708.85元；5.交通费，贺建军请求500元，未提交证据证实，根据其伤情、就医次数、路途等酌定为250元；6.鉴定费，根据票据确认230元。贺建军请求赔偿营养费，未提交医疗机构证明意见，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼，被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。因此，贺建军请求赔偿精神损害抚慰金，不符合上述法律规定，一审法院不予支持。对贺建军的合法损失，曹青、王桂霞、王桂华应按责赔偿，并互负连带责任。综上所述，一审法院缺席判决：一、贺建军经济损失医疗费15896.11元、误工费11485元、住院伙食补助费1100元、护理费4708.85元、交通费250元、鉴定费230元，合计33669.96元，曹青赔偿50%，计16834.98元，王桂霞赔偿30%,计10100.99元，王桂华赔偿20%，计6733.99元，均于判决生效之日起十日内一次付清，曹青、王桂霞、王桂华互负连带责任；二、驳回贺建军的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费285元（已减半），由贺建军负担135元，由曹青负担75元，由王桂霞负担45元，由王桂华负担30元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人曹青等人的行为是否系职务行为，是否应当由雇主王学明承担连带责任；误工费、交通费的认定数额是否正确。关于被上诉人王学明是否应当承担责任的问题，被上诉人曹青、王桂霞、王桂华因停车问题与上诉人发生争执，双方殴打致上诉人受伤，被上诉人曹青、王桂霞、王桂华应当对上诉人所受伤害承担赔偿责任。被上诉人曹青、王桂霞、王桂华参与殴打不属于从事雇佣活动的范畴，与履行雇佣行为不存在必然联系，不能认定系履行职务行为，被上诉人王学明亦未参与殴打，上诉人主张被上诉人王学明应作为雇主承担连带责任的主张，本院不予支持。上诉人主张应按照交通运输业标准赔偿其误工费，但其提交的证据不能充分证明其实际从事交通运输业，且存在固定收入的事实。一审根据上诉人的伤情，酌定交通费的数额，并无不当。上诉人认为一审认定的误工期、营养期、护理期不合理，但并未提交证据予以证明。因此，对上诉人所持的误工费、交通费等的异议，本院不予支持。综上所述，贺建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人贺建军负担。本判决为终审判决。审 判 长  张炳正代理审判员  刘 艳代理审判员  张 莹二〇一八年三月二十七日法官 助理  刘 锟书 记 员  于 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……