上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪民终449号上诉人(一审被告)：上海顺灏新材料科技股份有限公司(原名上海绿新包装材料科技股份有限公司)，住所地上海市普陀区。法定代表人：郭翥，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛晓奇，上海普世律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨旭，上海普世律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：缪冬平，女，住江苏省。委托诉讼代理人：吴立骏，上海市东方剑桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴志宏，上海市东方剑桥律师事务所律师。上诉人上海顺灏新材料科技股份有限公司(以下简称“顺灏公司”)因与被上诉人缪冬平证券虚假陈述责任纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2017)沪02民初566号民事判决，向本院提起上诉。上诉人顺灏公司委托诉讼代理人葛晓奇、杨旭到庭参加诉讼。被上诉人缪冬平，经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺灏公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、重要事实认定错误。1、上诉人顺灏公司在收到《调查通知书》当天即予公告，如果以调查日为揭露日，也应该以2016年4月28日为揭露日，而不是一审法院认定的4月29日。2、《调查通知书》并未涉及虚假陈述的实质性内容，故不能认定该日为揭露日，本案揭露日应该为2016年7月26日，相对应的基准日为2016年11月11日，基准价为人民币7.89元(以下币种同)。3、被上诉人损失计算存在错误。二、一审适用法律存在错误。1、本案所涉关联自然人的财物往来不具有重大性，不构成民事赔偿责任上的证券虚假陈述，没有影响股价,投资者的损失与不当公告之间不存在因果关系；上海顺灏股票下跌存在熔断等系统风险因素。2、法院没有审查是否存在重大性。3、一审损失及计算错误，被上诉人计算方式夸大了损失。4、违背公平、公正原则，判定上诉人的责任畸重。被上诉人缪冬平未提交答辩意见。缪冬平向本院提出诉讼请求：顺灏公司赔偿缪冬平投资损失人民币80,198元(以下币种均为人民币)，其中包含佣金和印花税，分别按损失金额的3‰和1‰计算。一审法院认定的事实：1、顺灏公司系上市公司，其公开发行的A股股票名称原为上海绿新，后更名为顺灏股份，股票代码为002565，该股票属于包装材料板块。2、2016年4月28日，中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)向顺灏公司发出沪调查通字2016-1-039号调查通知书，载明：“因你公司涉嫌信息披露违法违规，根据《中华人民共和国证券法》的有关规定，我会决定对你公司进行立案调查，请予以配合。”同年4月29日，顺灏公司在《证券时报》、《证券日报》、《中国证券报》、《上海证券报》及巨潮资讯网披露了公司关于收到证监会调查通知书的公告。当日，002565股票收盘价下跌10.02%。2016年7月22日，中国证券监督管理委员会上海监管局(以下简称“证监会上海监管局”)向顺灏公司等发出行政处罚事先告知书。同年7月27日，证监会上海监管局向顺灏公司等发出沪[2016]5号行政处罚决定书，认定顺灏公司存在以下违法事实：(1)自2012年至2014年期间，时任公司董事长的王丹与顺灏公司之间连续多次发生资金往来，累计金额达到21,769,703.13元，已构成《上市公司信息披露管理办法》第七十一条所规定的关联交易，顺灏公司未按照《深圳证券交易所股票上市规则(2012年修订)》第10.2.3条等相关规定及时进行披露；(2)未按照《上市公司信息披露管理办法》第三十一条第(二)项规定及时披露顺灏公司于2014年3月28日与云南中云投资有限公司签订《股权转让意向协议》事项。证监会上海监管局据此对顺灏公司进行了处罚。顺灏公司未针对上述处罚提出复议及行政诉讼。3、自2012年1月1日起至同年2月29日，时任公司法定代表人王丹与顺灏公司之间交易额累计达到30万元以上，但顺灏公司未能及时就上述关联交易进行披露。自2016年4月29日起至2016年8月1日，002565股票累计成交量达到其可流通部分100%。经计算，上述期间该股票的均价为7.44元。4、缪冬平投资002565股票的相关交易记录表略(详见一审判决)。5、2015年12月4日，上海证券交易所发布的《上海证券交易所规则(2015年修订)》第四章第五节规定了“指数熔断”机制，规定熔断基准指数为沪深300指数，采用5%和7%两档阀值，该规则于2016年1月1日起实施。2016年1月4日，沪深两市早盘双双低开，沪深300指数于13时13分跌幅超过5%，引发15分钟熔断机制。13时28分，两市恢复交易后，沪深300指数继续下跌，并于13点34分触及7%的关口，再次引发熔断，两市暂停交易至收市。同年1月7日，早盘9时42分，沪深300指数跌幅扩大至5%，再度触发熔断线，两市于9时57分恢复交易后，沪深300指数再度向下，最大跌幅达到7.21%，二度熔断触及阀值,两市暂停交易至收市。2016年1月8日，上海证券交易所决定暂停实施“指数熔断”机制。经查，2016年1月4日，深证成指跌幅为8.2%，包装材料板块跌幅为7.61%，002565股票股价跌幅为9.96%；1月7日，深证成指跌幅为8.23%，包装材料板块跌幅为8.92%，002565股票股价跌幅为9.75%；1月8日，深证成指涨幅为1.2%，包装材料板块跌幅为0.12%，002565股票股价跌幅为0.53%。另查明，顺灏公司原名上海绿新包装材料科技股份有限公司，于2016年12月9日更名。一审法院认为，1.《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称“《若干规定》”)第十七条规定，证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。不正当披露是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。本案中，根据证监会上海监管局所作出的《行政处罚决定书》的认定，有关顺灏公司未依法履行披露义务涉及两项违法违规行为，发生时间分别为2012年和2014年。鉴于此，理应以时间在先的行为作为考量顺灏公司是否构成虚假陈述以及确定原告投资差额损失的依据。鉴于上述《行政处罚决定书》对顺灏公司未就其与王丹之间的关联交易正当履行披露义务的违规行为已作出认定和处罚，而顺灏公司亦未就此提出复议及行政诉讼。故对于顺灏公司提出其未及时披露的信息不属于重大事件，其行为不构成虚假陈述的抗辩，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。2.《若干规定》第二十条规定，虚假陈述揭露日是指，虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开披露之日。顺灏公司于收到证监会上海监管局对其信息披露违法违规《调查通知书》的次日即2016年4月29日在相关报刊、网站上公布了上述事宜，当日002565股票股价跌停。鉴于此，可以认定2016年4月29日的公告已足以达到在全国范围内解释系争虚假陈述行为的效果，对投资者起到了警示作用，被上诉人主张以2016年4月29日为虚假陈述揭露日，具有事实和法律依据，本院予以采纳。3.本案中，被上诉人投资系争股票的行为发生于虚假陈述行为实施日至揭露日之间，如果原告在该期间的股票买入平均价与其卖出平均价或基准价存在差额，就相应的投资差额损失，顺灏公司理应承担相应的赔偿责任。关于投资差额损失的计算问题，《若干规定》第三十一条、第三十二条规定，投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价与实际卖出证券平均价之差，乘以投资人所持证券数量计算；投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。关于顺灏公司提出损失系由证券市场系统风险所致的抗辩理由，该院认为，投资者的损失系因证券市场系统风险等虚假陈述以外其他因素所致，则虚假陈述行为主体不应就该部分损失承担赔偿责任。从现已查明的事实来看，2016年1月4日和1月7日，由于A股市场实施熔断，深证成指、包装材料板块指数及002565股票股价均发生大幅下跌的现象。因此，该两日002565股票大幅下跌所造成的投资损失系由市场风险所致，与顺灏公司的虚假陈述行为之间不存在因果关系，该部分损失不应由被告顺灏公司承担，理应在计算投资差额损失赔偿数额时予以扣除。至于应当扣除的比例，该院酌情认定为投资差额损失的20%。对于印花税和佣金损失，该院酌定分别以投资差额损失的1‰计算。判决：一、顺灏公司赔偿缪冬平投资损失人民币63,166.08元。二、驳回原告缪冬平的其余诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点为：1、本案虚假陈述揭露日的认定是否正确。2、被上诉人损失计算是否正确。3、本案上诉人虚假陈述行为是否构成重大性，投资者的损失与上诉人虚假陈述行为是否具有因果关系。4、一审判决是否违背公平、公正原则。关于争议焦点1，根据《若干规定》第二十条规定，虚假陈述揭露日是指，虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开披露之日。本院认为，2016年4月28日证监会向顺灏公司发出《调查通知书》，载明顺灏公司因涉嫌信息披露违法违规被立案调查，顺灏公司虽然当日收盘后即在公司网站进行公告，但并不能在全国范围产生揭示系争虚假陈述行为的效果，没有对投资者当日的交易起到警示作用，且当日交易已经全部结束。2016年4月29日顺灏公司在《证券时报》、《证券日报》、《中国证券报》等媒体披露了收到证监会调查通知书的公告，当日002565股票股价跌停。从揭露力度和市场反映两个角度考察，显然将2016年4月29日作为虚假陈述行为的揭露日更为妥当。上诉人顺灏公司主张以2016年7月26日为虚假陈述揭露日的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予以采纳。关于争议焦点2，根据《若干规定》第三十一条规定，投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。《若干规定》第三十二条规定，投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。一审法院按照加权平均法计算投资损失并无不当，上诉人顺灏公司主张被上诉人的计算方式夸大了损失的上诉理由缺乏法律依据，与本院查明的事实不符。关于争议焦点3，根据《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释》中的规定，民事赔偿诉讼案件的受理以对虚假陈述行为的行政处罚或刑事处罚为前提，亦在人民法院受理民事赔偿案件之前，虚假陈述所涉信息的重大性问题已经在前置程序中得到了解决，人民法院无须就相关信息的重大性加以判断。2016年7月27日，证监会上海监管局向顺灏公司等发出沪[2016]5号行政处罚决定书，对顺灏公司存在的违法事实以及所涉信息的重大性问题进行了认定。上诉人顺灏公司认为其违法行为不具有重大性，以及投资者的损失与其不当公告之间并不存在因果关系的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点4，其他虚假纠纷案的事实和法律适用不属于本案审查范围，故本院不予评判。不同虚假陈述行为对市场影响度、披露时间、股票所在版块、流通股比例等均不相同，故其他案件的处理结果与本案不一致，也不构成法律适用不当。一审法院在本案审理中已经考虑证券市场系统性风险等其他因素的影响，酌情认定投资者20%的损失与上诉人虚假陈述行为无关，其20%的扣除比例并无明显不当，上诉人根据既有其他虚假陈述案件的判决标准，认为本案一审酌情判决顺灏公司承担责任畸重的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人顺灏公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。被上诉人经传票传唤，无正当理由据不到庭，本院依法缺席判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费人民币1,804.95元,由上诉人上海顺灏新材料科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 庶审判员 黄 海审判员 许晓骁二〇一八年三月二十六日书记员 石 琳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定