甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘07民终7号 上诉人（一审被告，反诉原告）：舒某，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。 委托诉讼代理人：姜某，甘肃雪山律师事务所律师。 被上诉人（一审原告，反诉被告）：蔡某，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。 上诉人舒某因与被上诉人蔡某承揽合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2017）甘0702民初4819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人舒某及其委托诉讼代理人蒋炳权，被上诉人蔡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 舒某上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1、9万元水泥款应由被上诉人承担并从工程款中扣除。（1）、水泥销售方孙某向上诉人出具9万元收据虽然系事后补开，但结合证人孙某的证人证言可以认定，其中有6万元有相应的银行转账凭证，另外3万元上诉人同意孙某直接从郭家堡村委会下欠的6万元工程款中直接领取。上述证据形成了一个完整的证据链条，充分证明涉案工程的水泥款是由上诉人支付的。一审对上述事实及证据未做任何认定。（2）、根据证人孙某的证言和被上诉人的陈述，证人之所以向被上诉人出具水泥收款收据、交付水泥收条及销售凭证，是因为被上诉人向孙某出具了收到郭家堡村委会工程款9万元的收据，然后由孙某直接从下剩工程款中扣除上述水泥款，结合被上诉人没有其他证据印证其支付9万元水泥款的款项来源及支付方式、村委会也未实际支付该9万元工程款的事实，证明被上诉人并未实际支付该9万元水泥款。一审对此未做正确认定。（3）、既然一审认定上诉人与被上诉人签订的承包协议有效，9万元的水泥均由被上诉人实际接收并使用在郭家堡硬化工程中，双方签订的承包协议并未明确约定工程承包方式为包工包料，这9万元水泥款应当由被上诉人承担，上诉人有权在被上诉人未支付该水泥款的情况下，直接向水泥出售方支付该9万元水泥款并从工程款中扣除。（4）、上诉人、被上诉人、水泥销售方之间的水泥款是以“经上诉人同意、由被上诉人从村委会向上诉人支付的工程款中向水泥销售方付款”的方式支付，2014年7月23日工程款80000元中有20000元就是用于支付水泥款，一审显然没有考虑这一特定的交易习惯，导致事实认定不清、判处错误。2、一审认定上诉人与被上诉人结算价格85元系错误认定。郭家堡硬化工程是上诉人挂靠弘信公司向郭家堡村委会承包，上诉人又将该工程转包给被上诉人顾某，是两个合同关系，上诉人和被上诉人与郭家堡村委会结算，上诉人和被上诉人结算是不同民事主体之间的民事活动，一审直接根据和郭家堡村委会的结算价格认定上诉人与被上诉人的结算价格是85元而非双方承包协议所约定的80元，违背了合同相对性原则及意思自治原则。3、一审认定《债权转让协议书》已经生效没有事实依据。被上诉人提交的《债权转让协议书》的效力无法确定，该协议书上顾某的签字是否真实一审未进行任何审查，该转让协议同时对债务也进行了转移，转让债权、债务均没有征得债务人同意，且转让行为是发生在顾某对上诉人负债之后，转让行为损害了债务人的合法利益。4、一审剥夺上诉人举证权利，程序违法。一审第二次开庭时，上诉人欲提交第一次庭审后、第二次庭审前几日才形成的与案外人顾某之间通话录音，但一审以超过举证期限、若上诉人继续要求提交证据则法庭将进行处罚为由剥夺上诉人的举证权利，属程序违法。 蔡某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、关于上诉人主张的9万元水泥款的事情，根据被上诉人和舒某签订的合同，舒某应按合同约定足额支付工程款。上诉人认为其给孙某支付了9万元的水泥款，被上诉人不知情，也没有委托上诉人给孙某付款。舒某并不清楚被上诉人购买了多少水泥，应结算多少价款。上诉人与孙某最后结算金额是86880元，其中在施工过程中，给孙某支付了水泥款3万元，由孙某出具的收据印证。工程竣工后，被上诉人出具给孙某的水泥收据全部收回，并将下欠的水泥款全部付清。收回的水泥收据已全部提交法庭，并得到孙某的认可。故舒某给孙某支付的是水泥款也罢还是其他款项也罢，都与被上诉人无关。2、关于上诉人提到的工程结算价格85元系认定错误的上诉理由不能成立，根据双方签订的施工合同第一项可以明确，工程价格以招标价格为准，涵洞、面包砖、路淹石，特别提到地坪工程款没平方米不低于80元，所以多出的5元应追加到工程款中。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应按一审判决全额支付下欠被上诉人工程款90447.24元。另外，上诉人舒某就9万元水泥款在甘州区法院又以不当得利起诉孙某，同时也将被上诉人列为第三人参与诉讼。 蔡某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告舒某支付工程款115647.3元；2.诉讼费用由被告承担。 舒某向一审法院反诉请求：1.请求判令原告蔡某返还多领取的工程款26231.25元；2.诉讼费用由原告承担。 一审法院认定的事实:2014年7月4日，舒某作为甲方，蔡某、顾某作为乙方，双方签订《关于甘州区长安乡郭家堡村小区地面硬化工程承包协议》一份，由舒某将其承包的郭家堡村小区地面硬化工程承包给顾某、蔡某完成。双方所签协议约定：“1、工程项目以招标价为准，涵洞、面包砖、路沿石均以招标价为准，地坪厚度20CM，C25混凝土，每平方米不低于80元，地基均为20CM沙夹石垫层压实。2、工程由甲方招标后承包给乙方，乙方应根据甲方提供的图纸配合村委会监工人员进行施工。3、甲方购买装载机一台用于乙方工程使用，工程结束后装载机归甲方所有。装载机款从工程款中提出归甲方。4、甲方用于招标、人事、招待等从总工程款提取4万元费用，按国家标准提取税款后，其余工程款归乙方，甲方跟村委员商定追加工程除外。5、乙方应根据甲方和村委会所签订的合同领取工程款，即工程完工合同的30%领取30%工程款，完工合同60%领取60%工程款，工程全部完工验收后，领取工程款的90%，其余5%作为质保金，待2015年年底付清。6、工程于2014年9月10日完工，乙方应积极配合甲方及村委会完成工程验收工作。7、工程所用材料应征得当地村委会监工人员同意方可使用。8.补充协议：①若乙方不按甲方所提供图纸施工，造成损失有乙方全部承担；②乙方在施工期间，应遵守劳动规则，听从村委会提出的意见或建议，不得偷工减料，若双方产生意见，甲方应及时沟通解决”。签订上述协议后，蔡某即按照协议约定组织进行了施工。上述协议所涉工程完工后，由舒某、蔡某作为施工方，与郭家堡村委会于2014年11月14日对所完工程量进行了丈量。经丈量，郭家堡村小区的地面硬化面积为3415.69平方米，路沿石长度为511.3米，渗水砖的面积为619平方米。施工过程中，增加了文化广场暗井（采暖检查井，造价600元）、深挖圈梁（追加造价5000元）、通文化广场采暖管沟（造价15400元）、门房工程（总造价16800元）。2014年11月21日，根据上述丈量结果，郭家堡村对其小区地面硬化工程进行了结算，地面硬化按每平方米85元结算为29033.65元，路沿石按每米48.20元结算为24644.66元，渗水砖按每平方米102.9元结算为63695元，涵管结算为73014元，检查井两口结算为1601.89元，增加的采暖检查井为600元，深挖圈梁追加5000元，通往文化广场采暖管沟工程结算为15400元，实际完成工程的总造价为474289.3元。 另查明：郭家堡村小区地面硬化工程系一事一议财政奖补工程。该项工程舒某挂靠张掖市弘信建筑安装工程有限责任公司的资质与长安镇郭家堡村委会签订施工合同后，舒某又将该工程转包于蔡某、顾某。 还查明：舒某与蔡某签订《关于甘州区长安乡郭家堡村小区地面硬化工程承包协议》后，于2014年7月23日支付蔡某工程款80000元（其中代蔡某支付孙某水泥款20000元），同年8月26日，经舒某同意，蔡某从郭家堡村委会领取工程款20000元，同年9月15日，经舒某同意，蔡某从郭家堡村委会领取工程款30000元，同年9月27日，舒某通过网银给蔡某转账支付工程款10000元。2015年2月7日，舒某作为法定代表人经营的张掖市宏睿脱水蔬菜有限责任公司委托张掖市弘一种业有限公司，将张掖市宏睿脱水蔬菜有限责任公司在张掖市弘一种业有限公司的番茄种子款112000元转付给蔡某。 再查明：根据双方签订的《关于甘州区长安乡郭家堡村小区地面硬化工程承包协议》第3条“甲方购买装载机一台用于乙方工程使用，工程结束后装载机归甲方所有。装载机款从工程款中提出归甲方”的约定，舒某购买装载机一台，购买价为49600元；根据双方签订的《关于甘州区长安乡郭家堡村小区地面硬化工程承包协议》第4条“甲方用于招标、人事、招待等从总工程款提取4万元费用，按国家标准提取税款后，其余工程款归乙方，甲方跟村委会商定追加工程除外”的约定，舒某从工程总价款中提取招标、人事、招待等费用40000元，并缴纳税款26842.06元。以上，包括购买装载机、提取招标、人事、招待等费用及缴纳税款在内，舒某共计支付蔡某工程款368442.06元。 2014年11月14日，顾某与蔡某就长安镇郭家堡村小区硬化工程中的合作事宜达成债权转让协议书一份，由顾某将其在上述地面硬化工程中已享有的权利转让于蔡某行使。 被告舒某向法庭提交了其从甘州区长安乡经管站调取的2014年11月15日蔡某出具郭家堡村委会的收据一张，内容为“收到小区硬化地坪工程款9万元。”查明该9万元条据系孙某（当时系郭家堡村委会文书，又是水泥供应商）给原告蔡某写的收据，双方写条据的目的是双方协商倒账，但9万元并没有在郭家堡村委会的账上入账，村委会也没有给原告支付过9万元的工程款。在庭审过程中，证人孙某并未向法庭提供其给他人供水泥的记录本和记载村委会账务的记录本，故一审法院无法组织质证和认证。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对合同当事人具有约束力。本案中，舒某与蔡某、顾某签订的《关于甘州区长安乡郭家堡村小区地面硬化工程承包协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律及行政法规强制性规定，为有效合同。双方均应按照合同的约定，全面履行各自的义务。合同签订后，蔡某即依约定组织人力、物力进入工地进行施工，履行了合同约定的相关义务。经与建设单位即郭家堡村委会结算，包括增加项目在内，所完工程的总造价为474289.3元。故舒某应当依该结算价，向蔡某支付工程款。但根据本院查明的事实，增加工程项目“通往文化广场采暖管沟”由舒某完成，故该项增加工程项目的价款（造价为15400元），应当从上述工程总价款中予以扣减。扣减该增加的工程价款15400元及舒某已支付的工程款、提取的费用及缴纳的税款共计368442.06元外，舒某仍应向蔡某支付工程价款90447.24元。对舒某反诉称地坪的工程价款应当以每平方米80元向蔡某结算的反诉主张。一审法院认为，根据原、被告双方所签《关于甘州区长安乡郭家堡村小区地面硬化工程承包协议》第1条中关于“地坪厚度20CM，C25混凝土，每平方米不低于80元”及第4条中关于“甲方用于招标、人事、招待等从总工程款提取4万元费用，按国家标准提取税款后，其余工程款归乙方”的约定，因建设单位郭家堡村委会最终以每平方米85元的单价结算地坪工程价款，依照双方所签《关于甘州区长安乡郭家堡村小区地面硬化工程承包协议》的上述约定，舒某应当以每平方米85元的单价向蔡某支付地坪工程价款，故对舒某地坪工程的价款应当以每平方米80元向蔡某结算的主张，不予支持。证人孙某所提交的证据，并未由郭家堡村入账，不能反映原、被告在承保工程中权利义务变化情况，不能作为支持被告主张的证据。因舒某所举证据不能证实其反诉请求成立，故对舒某要求蔡某返还多领取的工程款26231.25元的反诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：1.被告（反诉原告）舒某支付原告（反诉被告）蔡某工程款90447.24元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；2.驳回被告（反诉原告）舒某的反诉请求。本诉案件受理费1306元（已减半收取），由原告（反诉被告）蔡某负担287元，被告（反诉原告）舒某负担1019元。反诉案件受理费228元（已减半收取），由被告（反诉原告）舒某负担。退还被告（反诉原告）舒某因减少反诉请求部分的案件受理费40元。 二审中，上诉人提交其与顾某的通话录音一份，拟证明舒某向孙某支付水泥款9万元是事先约定好的。被上诉人经质证对该事实不予认可。经审查，顾某并未实际参与支付水泥款的过程，其在录音中仅是随声附和舒某的说法，该录音对舒某最终有无支付9万元水泥款没有证明力，本院依法不予采信。被上诉人提交了其与顾某的通话录音一份，拟证明顾某并不清楚如何支付水泥款的事实。上诉人经质证对该事实不予认可。经审查，该份通话录音中，顾某明确陈述其只负责施工，工程款和材料款的结算其均不知情。本院对该部分证言依法予以采信。 上诉人针对（2016）甘0702民初3176号民事判决上诉至本院，在二审庭审中，上诉人申请证人孙某出庭作证，拟证明被上诉人施工所用水泥由证人孙某供货，上诉人代被上诉人向孙某已支付了水泥款90000元。本院审查认为，证人一、二审出庭所做的证词中，经与双方当事人质证一致认可的是本案地面硬化工程所用水泥由证人孙某供货，实际收货人为被上诉人，共计供水泥258.5吨，每吨330元结算，水泥款共计85305元。对证人所作的经协商水泥款由上诉人代为被上诉人支付，上诉人已通过银行2次转账计60000元和工程结算时所扣应付工程款30000元，合计已支付90000元，收款后向上诉人出具了收据三张，被上诉人未曾向证人付过水泥款的证言。本院审查认为，证人陈述给上诉人出具收条时有具体的落款时间，但落款时间与收条内容明显不是同一人书写，且经证人当庭辨认落款时间不是他本人书写。转账记录反映上诉人分别于2015年2月12日给证人转账30000元、2月15日转账20000元、2月16日转账10000元。但孙某分三次向舒某出具收款收据，每张均为30000元，且最后一次落款时间为2015年2月15日，收据早于最后一笔打款时间，且收款数额与转账数额不相一致。2014年9月，在工程施工期间，证人还曾给被上诉人出具收到郭家堡小区地坪硬化水泥款30000元的收据，其中注明上诉人付20000元。若照此计算，则上诉人和被上诉人合计向证人孙某已付款达到120000元。综上，证人证言与书证之间存在矛盾，也与双方当事人、证人认可的供货数量、价款存在矛盾，故对该次庭审中的证人证言不予采信。 二审经审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人是否代被上诉人向孙某支付了水泥款90000元，应否在支付给被上诉人的工程款中予以扣减的问题。上诉人对此主张提供了银行转账记录、收据、证人证言，但经审查，证人证言、收据、银行转账记录之间相互存在矛盾，证言不足采信，三张收据缺乏客观真实性，银行转账记录在证人证言及收据不能认定的情况下，亦不能认定该款用途是为支付的水泥款。被上诉人提交了收到水泥后，出具给供货人即证人的销售凭证、收条，双方当事人及证人对水泥销售凭证、收条反映的供货数量、水泥使用地、结算价款均无异议。经二审综合考察双方提供的证据，并对证据来源的审查和证据证明力的分析后，认为上诉人所举证据，不足以认定已经向证人付清水泥款的事实，要求在工程款中扣减水泥款90000元的诉请不能成立，本院不予支持。 关于地坪工程款结算价格问题。上诉人与被上诉人签订的协议，约定工程项目以招标价为准，其中地坪工程款约定不低于每平方米80元结算，并未明确约定双方地坪工程款最终就是以每平方米80元结算。协议中对扣除、提取的费用均作了明确约定，实际结算后的工程款归实际施工人。故地坪工程款以工程结束后每平方米85元的实际结算价格计算，不违反合同的约定。上诉人要求以每平方米按80元结算地坪工程价款的上诉理由不符合双方合同约定，本院不予支持。 关于《债权转让协议》的效力问题。在涉案工程承揽过程中，被上诉人与顾某系合伙关系，合伙人内部可以自愿相互转让或者放弃权利，不受对外必须通知合伙事务相对方的限制。被上诉人与顾某签订的名为债权转让的协议，实质并非债权转让，而是合伙人对合伙内部事务处理的协议，故被上诉人以自己的名义向上诉人主张支付工程款并无不当。另外，2014年11月14日村委会结算会议记录签名显示，施工方实际由上诉人、被上诉人参加进行了结算，顾某并没有参加结算。故上诉人认为被上诉人与顾某之间的协议损害其合法权益无事实依据，其上诉理由亦不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3068元，由上诉人舒某承担。 本判决为终审判决。 审判长 宋 睿 审判员 陈 军 审判员 陈 芳 二〇一八年三月十五日 书记员 魏文婧 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。