江西省上饶市信州区人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣1102刑初34号公诉机关上饶市信州区人民检察院。被告人吴在军，绰号“矮子”，男，1970年11月1日出生于江西省上饶县，汉族，小学肄业，个体，家住江西省上饶县;因涉嫌犯贩卖毒品罪，2017年8月23日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，同年9月26日被执行逮捕，现羁押于上饶市看守所。辩护人毛巧云、姜雅琴，江西盛义律师事务所律师。上饶市信州区人民检察院以饶信检公诉刑诉〔2018〕18号起诉书指控被告人吴在军犯贩卖毒品罪，于2018年1月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上饶市信州区人民检察院指派检察员ＸＸ光出庭支持公诉。被告人吴在军及其辩护人毛巧云、姜雅琴到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1.2017年7月19日下午，温某1向被告人吴在军购买8克冰毒，被告人吴在军在信州区汪家园胜利桥头给了温某16克冰毒，价值1500元钱。2017年7月20日，被告人吴在军在上饶县给了温某12克冰毒，价值500元钱（温某1尚有100元未付）。2.2017年8月18日19时许，被告人吴在军在信州区汪家园金色家园温某1的家里，向温某1出售了1克冰毒，价值230元钱。3.2017年8月22日中午，尤某1委托严某（另案处理）购买毒品，并通过支付宝转账给严某3500元毒资，严某即电话联系被告人吴在军，并到被告人吴在军指定地点，信州区搬运新村4栋2单元401室与被告人吴在军会合。在被告人吴在军联系好上线黑皮（在逃）后，遂带严某到信州区卡卡猫超市附近向黑皮购买了41克甲基苯丙胺类白色晶体（俗称“冰毒”，下同），后两人回到搬运新村4栋2单元401室。被告人吴在军分出20克甲基苯丙胺类白色晶体另加两粒甲基苯丙胺类红色药丸（俗称“麻果”，下同）给严某，剩余19.7克甲基苯丙胺类白色晶体自留，后严某趁被告人吴在军不备，将其19.7克甲基苯丙胺类白色晶体偷走。严某赶回尤某1家中将20克甲基苯丙胺类白色晶体及2粒甲基苯丙胺类红色药丸给了尤某1，在共同吸食部分后，尤某1给了严某3.76克甲基苯丙胺类白色晶体和0.14克甲基苯丙胺类红色药丸。同日下午5时许，严某在信州区中山路24号3单元二楼楼梯口被民警查获，在其牛仔裤右边口袋内查获白色晶体19.7克，在其黑色手提包内查获白色晶体3.76克及红色药丸0.14克，上述白色晶体及红色药丸经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。公安机关从尤某1家中查获剩余冰毒15.25克。公诉机关当庭出示并宣读了下列证据：证据一1、常住人口信息，证明被告人吴在军犯罪时是完全刑事责任年龄人。2、归案情况说明，证明被告人吴在军系被抓获归案。3、扣押清单，证明侦查机关从被告人吴在军身上扣押0.83克白色晶体状物品。4、转账记录、聊天记录，证明被告人吴在军通过微信和温某1交谈出卖毒品的数量及通过转账方式收取8克毒品毒资1900元。证据二、1、证人温某12017年12月5日向检察院出具的证言，证明其2017年7月19日至20日向被告人吴在军买了8克毒品，每克250元。温某1通过微信转账分别给被告人吴在军2克400元（欠100元），6克1500元。2、证人温某1的陈述及辨认笔录；证人史某的陈述及辨认笔录，证明被告人吴在军于2017年8月18日卖给温某1冰毒1克，温某1微信支付230元的事实。3、证人严某的陈述及辨认笔录，证明2017年8月22日，被告人吴在军受严某委托向上线人员购买冰毒20克，严某将20克冰毒交给尤某1，尤某1为此分出5小包冰毒及1.5粒麻果送给严某，严某放在了手提包里。同时严某趁吴在军不注意将吴在军同日购买的一包冰毒约20克放在自己裤袋里带走。手提包和裤袋里的毒品在其当日被抓获时被公安机关缴获扣押。4、证人尤某1的陈述，证明吸毒人员尤某1于2017年8月22日中午通过手机支付宝向严某支付3500元委托其购买毒品。当日下午四点左右将购买的20克冰毒交给其，随后，其与严某、尤某2一起吸食，其送了5包共5克冰毒给严某。5、证人尤某2的陈述，证明严某帮尤某1购买20克冰毒的事实。证据三、被告人吴在军的供述及辨认笔录,证明被告人对温某1、严某进行了辨认。证据四、1、人体尿样毒品检测报告200号，证明被告人吴在军吸食了甲基苯丙胺类毒品。2、上饶市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告212号，证明从被告人吴在军包从搜出的一袋0.83克白色晶体系甲基苯丙胺类毒品。3、扣押决定书、现场扣押照片、扣押清单、称重笔录、上饶市公安司法鉴定中心理化鉴定报告229号，证明公安机关从尤某1处扣得15.25克白色晶体系甲基苯丙胺类毒品。4、扣押清单、现场扣押照片、称重照片、取样笔录、上饶市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告228号，证明公安机关从严某身上扣押两袋白色晶体分别为19.7克和3.76克及1.5粒0.14克红色药丸，经检验均为甲基苯丙胺类毒品。公诉机关认为，被告人吴在军违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖甲基苯丙胺类毒品，数量达48.7克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。其中19.7克甲基苯丙胺类毒品，因意志以外的原因未能实现贩卖，故应属未遂，具备《中华人民共和国刑法》第二十三条之情节。被告人吴在军辩解称，对指控其2017年7月19日至2017年8月18日卖给温某1冰毒9克的事实不持异议，但其与温某1是亲戚，没从中赚钱，所以认为不是贩卖。2017年8月22日严某找其，经其电话联系“黑皮”要买41克毒品后，二人一起到“黑皮”指定的交易地点，二人各自给了“黑皮”毒资，“黑皮”收钱后告诉毒品放在附近的树下。取到毒品后其从中称出20克分给严某。辩护人辩护认为，对被告人吴在军构成贩卖毒品罪不持异议，但认为贩卖毒品的数量为9.83克，起诉书指控的第三起不能成立。被告人吴在军受严某委托居间介绍向“黑皮”购买毒品，没有证据证明被告人吴在军与“黑皮”有意思联络进行共同贩卖，严某也没有告诉吴在军其购毒的目的，因此不应认定吴在军是贩卖毒品的共犯。现有证据足以证明被告人吴在军在该次交易中与严某联络更为密切，应当认定其与严某构成非法持有毒品的共犯。从严某身上搜查到的19.7克毒品，被告人吴在军已不可控制，且其购买的目的是否用于贩卖也存疑，不能排除其用于吸食的可能性。故该19.7克不能定性为贩卖。经审理查明：1.2017年7月19日下午及20日，被告人吴在军向吸毒人员温某1出售8克甲基苯丙胺类毒品（俗称冰毒），分两次收取了毒资1900元。2.2017年8月18日19时许，被告人吴在军在信州区汪家园金色家园温某1的家里，向吸毒人员温某1出售了1克甲基苯丙胺类毒品（俗称冰毒），温某1向其转账人民币230元，其中200元为毒资。3.2017年8月22日午饭后，尤某1委托严某购买毒品，并通过支付宝转账给严某3500元毒资。严某即电话联系被告人吴在军帮忙。被告人吴在军将严某约到信州区搬运新村4栋2单元401室，告知严某其本人也没有毒品，正在等电话。在被告人吴在军联系好的贩毒人员绰号“黑皮”的男子来电话后，被告人吴在军带严某到“黑皮”指定的交易地点信州区卡卡猫超市附近，被告人吴在军与严某各自向“黑皮”支付了毒资。取得毒品后两人回到搬运新村4栋2单元401室。被告人吴在军从中称出了20克交给严某。严某离开时趁被告人吴在军上厕所不备，将其余被告人吴在军的毒品放在裤子口袋里偷走。当日下午严某到尤某1家中将购得的毒品交给了尤某1，尤某1进行了称重，确为20克。严某、尤某1与在场的尤某2共同吸食部分后，尤某1分出一些冰毒给了严某，严某放在手提包里带走。严某在离开尤某1家下楼时，被民警抓获，民警从其牛仔裤口袋内查获白色晶体19.7克，在其手提包内查获白色晶体3.76克及红色药丸0.14克，经检验均为甲基苯丙胺类毒品。公安机关从尤某1家中查获剩余甲基苯丙胺类毒品15.25克。被告人吴在军于当日被抓获，经检验，被告人吴在军吸食了毒品，是吸毒人员。上述事实有公诉机关当庭出示并宣读的被告人吴在军的常住人口信息、归案情况说明、扣押清单、现场扣押照片、转账记录、聊天记录等书证、证人温某1、史某、严某、尤某1、尤某2的证言、被告人吴在军的供述与辩解、人体尿样毒品检测报告、上饶市公安司法鉴定中心理化检验报告等鉴定意见、称重笔录、取样笔录、温某1、史某、严某、吴在军的辨认笔录等证据证实。本院认为，被告人吴在军于2017年7月19日、20日及8月18日共向温某1出售冰毒9克并通过微信转账收取了相应的毒资的事实有证人温某1、史某的证言及辨认笔录、相关书证予以证明，被告人吴在军也曾有过相关的供述，当庭也不持异议，事实清楚，证据确实充分。被告人吴在军认为其没从中赚钱，不是贩卖。对此本院认为，贩卖毒品罪并不以获利为构成犯罪的条件。只要违反国家对毒品管制的规定，向他人出售毒品，不论是否获利，均构成贩卖毒品罪。故被告人吴在军的该辩解意见不予采纳。辩护人关于从严某身上搜查到的19.7克冰毒不能定性为贩卖的意见，本院认为，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的精神，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。本案中，已经有充分的证据证明被告人吴在军先前于2017年7月19日、20日及8月18日实施了贩卖毒品的行为，且是吸毒人员，故其属于有吸毒情节的贩毒人员。8月22日被告人吴在军向“黑皮”购买了19.7克冰毒，该毒品一般应认定其贩卖毒品的数量，本案中确无证据证明该毒品并非用于贩卖，所以该19.7克冰毒应当认定为被告人吴在军贩卖的毒品数量。同时，该19.7克冰毒由于被盗这一客观原因导致被告人吴在军对其的贩卖行为无法实现，故公诉机关认为该部分冰毒认定贩卖未遂的意见，符合《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的精神及犯罪未遂的刑法理论，本院予以采纳。辩护人关于被告人吴在军为严某居间介绍购买毒品的行为，被告人吴在军与“黑皮”不构成贩卖毒品的共犯的辩护意见，本院认为，构成共同犯罪，必须具备主、客观两个方面的要件，即共同犯罪故意、共同犯罪行为。作为共同犯罪主观要件的共同犯罪故意，指的是各共同犯罪人通过犯意联络，明知自己与他人配合共同实施犯罪会造成某种危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。可见，共同犯罪的犯罪故意不以明确委托为前提，而应考量的是各共同犯罪人之间的犯意联络以及对行为危害结果的预见。结合到本案，被告人吴在军主观上明知“黑皮”贩卖毒品，客观上实施了介绍交易对象，在购毒者严某和贩毒者“黑皮”之间传递交易信息，带购毒者严某前往毒品交易地点，转交毒品等帮助“黑皮”贩卖毒品的行为，从而促成毒品交易，认定被告人吴在军与“黑皮”是贩卖毒品的共犯，符合共同犯罪的基本原理，符合法律规定与《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的精神。故辩护人的该意见不予采纳。同时，被告人吴在军在“黑皮”与严某的交易过程中提供交易信息，介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应认定为从犯。综上所述，被告人吴在军贩卖甲基苯丙胺类毒品共48.7克，其中9克已犯罪既遂，购买的19.7克犯罪未遂，在与“黑皮”共同贩卖20克中为从犯。对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人吴在军对主要犯罪事实能如实供述，有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人吴在军系吸毒人员，其购买的19.7克在量刑时还应考虑其吸食毒品的情节。综合上述情节，决定对被告人吴在军从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人吴在军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2017年8月22日起至2025年11月21日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李亮星人民陪审员  杜立煌人民陪审员  曾莉瑛二〇一八年三月九日书 记 员  徐 铃