苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0591民初1946号原告:安徽优数科技有限公司，住所地安徽省合肥市高新区创新大道2800号创新产业园二期H2栋135室。法定代表人：刘竣丰，董事长。委托诉讼代理人李伟，安徽凯安律师事务所律师。委托诉讼代理人张春宇，安徽凯安律师事务所律师。被告：苏州蜗牛数字科技股份有限公司，住所地江苏省苏州工业园区金鸡湖路171号。法定代表人：石海，董事长。委托诉讼代理人：汪彧杲，江苏简文律师事务所律师。委托诉讼代理人：马捷，江苏简文律师事务所律师。原告安徽优数科技有限公司（以下简称优数公司）与被告苏州蜗牛数字科技股份有限公司（以下简称蜗牛公司）广告合同纠纷一案，本院于2017年3月3日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员戴宜独任审理，于2017年5月4日公开开庭进行了审理。本案经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2018年2月28日继续公开开庭进行审理。原告优数公司的委托代理人李伟、被告蜗牛公司的委托代理人马捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告优数公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告广告款1220015元，并支付原告自2016年8月10日起至实际给付之日，按年利率6%计算的利息损失；2、被告承担本案诉讼费用及公证费3000元。事实和理由：原、被告系合作关系，被告研发运作“天子”、“九阴真经”两款网络游戏。原、被告于2015年10月22日即开展合作，同年12月24日就“天子”网游如何进一步投放达成一致，被告于次日通过电子邮件的形式告知原告，每天投放广告费在10000元。按此计划运营至2016年3月17日，被告要求将广告投放款减为8000元/天，2016年3月22日被告又以电子邮件的形式告知原告“天子每日预算控制在8000元/天，其他投放要求不变。余额不足时请自动充值，最终按照实际投放金额进行计算”。于此同时，双方还就被告方“九阴真经”游戏同步推广合作，截至2016年3月20日双方就该网游广告费进行核算，内容为“九阴真经2016年1月25日-2016年2月21日执行数据，共计花费348618.18元”，被告予以确认该邮件。2016年5月9日，被告所推“天子”网游没有达到其预期目标，与原告发生矛盾，并借此不予支付原告广告发布费，原告催讨未果，遂诉讼来院。被告蜗牛公司辩称，对原、被告间成立广告合同关系无异议，对原告为被告两款游戏提供广告服务无异议。一、原告未提供DSP充值的原始依据，被告无法确认原告是否按被告要求和原告所述为被告进行了DSP充值；二、DSP充值只是广告投放额度，具体要以DSP平台实际对外投放消耗为最终广告发布和支出的依据，本案中被告要求原告进行DSP充值，就是授予原告一个DSP广告的投放额度，原告利用其DSP平台在该额度内在互联网媒体上竞价购买广告，从而消耗DSP充值额度。如果原告的确为被告进行了DSP充值，但并未实际产生广告投放和支出，故，原告应向法院提供其DSP平台为被告实际竞价购买广告、支出广告费的原始依据，否则无法就原告的实际消耗予以结算。被告并未提供其按约实际履行及履行的实际数额的依据，无法达到证明目的，请求驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告优数公司（乙方）与被告蜗牛公司（甲方）签订网络广告发布合同，约定甲方为推广其形象、产品或服务，同意按照本合同的规定在相关网站上发布广告，《广告发布服务条款》是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；广告媒体：优数DSP，广告位置、投放数量、刊例单价、广告费用、付款数额：见蜗牛游戏广告投放确认单，发布期限：2015年12月25日至2016年12月24日；付款时间：甲方在收到乙方开具的有效等额发票后，一个月内付款。“广告发布服务条款”第1条“定义与解释”约定：广告指网络广告，包括但不限于条幅广告、按钮广告等。第2条“广告内容”约定：甲方在广告开始刊登5日前，将其广告内容以Gif、Jpg或其他文件格式提供给乙方。第4条“双方权利与义务”约定：乙方承诺其具有签署及履行本合同一切必要资质，并且有能力（在投放平台）投放广告（负责为甲方联系广告投放媒体）并制定广告投放计划；乙方负责按照经甲方在投放期间确认的广告投放计划，为甲方在规定的投放期间进行稳定可靠的广告投放管理，并保证甲方广告如约投放，如因计划中的相关媒体原因造成计划执行困难，乙方应在广告投放日前7天向甲方以书面形式提出相应的调整计划，在甲方书面同意后方可改变原定计划，否则乙方不得改变原定计划；乙方应向甲方每7天提供一次投放效果统计报告（包括配送部分的广告）。第6条“违约责任”约定：如因非甲方原因导致甲方的部分或全部广告不能按合同规定的期限、位置及数量进行发布的，甲方有权选择根据实际情况重新指定广告发布位置、期限、解除合同、按“错一补一、漏一补二”原则纠正错漏等方式处理，并有权要求乙方支付未按约发布广告对应价款的30%的违约金；在乙方完全按合同履行前提下，甲方应在收到合同发票后按合同规定的时间和金额向乙方支付全部款项；乙方保证所有投放行为必须真实有效，所有数据均为真实用户自主点击产生，不得采用包括但不限于人为或通过机器刷取雇佣非真实玩家点击等方式造成虚假投放效果，乙方违反前述约定的，甲方有权解除本协议，甲方无需就本协议向乙方支付任何款项，已经支付的，乙方应予退还，同时，甲方还有权要求乙方赔偿双倍投放金额作为违约金，前述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应进一步赔偿。第11条“其他规则”约定：本合同附件为本次投放的媒体排期表，与本合同正文具有同等法律效力。原告称以上合同为双方合作期间就被告开发的“太极熊猫”网络游戏签订的广告合同，就诉争“天子”、“九阴真经”网游，双方未签订书面合同。被告认为该合同是双方之间广告业务往来的框架协议，涵盖双方之间所有广告业务。以上事实，由被告蜗牛公司提交的网络广告发布合同、广告发布服务条款等证据以及双方当事人庭审中的陈述予以证实。关于双方当事人争议的主要问题：诉争“天子”、“九阴真经”两款游戏项下双方约定的结算方式、实际履行情况，被告应付广告费用的金额。原告认为就诉争两款游戏，双方未签订书面合同，实际履行中，由被告垫付广告款项，口头约定最终以充值金额结算。被告应付“天子”和“九阴真经”两款游戏广告费1268756.88元，后被告已支付48741.88元，故诉请主张1220015元。被告认为应以DSP充值金额具体消耗数字进行结算，原告未证明实际履行数额，不认可按充值金额计算。就争议问题，原告优数公司提交了以下证据：1、2016年11月1日安徽省合肥市衡正公证处出具的公证书，公证内容为2015年12月25日至2016年5月10日期间原告方工作人员王大牛、宋晶、孙雅云与被告方工作人员陈峰、景海霞之间11份邮件往来，证明：原、被告存在事实上的广告发布合同关系；“天子”游戏原告已按被告要求进行投放，实际花费广告款871396.83元；“九阴真经”游戏广告投放款368618.18元。具体包括：（1）2015年12月25日陈峰发送邮件给王大牛，主题“《天子》优数充值下单”，内容：投放产品：《天子》；充值金额：8万元；充值时间：立即充值，预算全部用于IOS投放，投放预算控制每天10000元。（2）2016年1月21日陈峰发送邮件给王大牛，内容：优数DSP《天子》帐户充值50万元，后期结算金额以实际消耗为准。（3）2016年3月16日陈峰发送邮件给王大牛，内容：从3月17日开始，每日预算调整为8000元，请每天注意控制投放成本。（4）2016年1月21日陈峰发送邮件给宋晶，内容：天子每日预算控制在8000元/天，其他投放要求不变，余额不足时请自动充值，最终按照实际投放金额进行结算。（5）2016年3月30日陈峰发送邮件给王大牛，内容：优数DSP《天子》帐户充值50万元，后期结算金额以实际消耗为准。（6）2016年4月11日宋晶发送邮件给陈峰，内容：天子帐户余额2万左右，于今日（4月11）帐户充值10万，陈峰回复：收到。被告质证就邮件真实性无异议，提出邮件只能证明被告向原告要求额度，不能证明原告实际投放广告及完成情况，双方应以实际消耗的金额进行结算，而非充值金额。（7）2016年3月30日孙雅云发送邮件给景海霞，内容为：以下是16年1月25日-2月份执行数据，请核对确认后回复邮件，系统：优数系统，展现量：45595561，点击量：1163753，点击率：2.55%，点击成本：0.30，花费：348618.18元。（8）2014年4月27日景海霞发送邮件给孙雅云，对以上3月30日邮件进行回复，内容为：确认邮件。被告质证认为确实是按点击量付款，单价无异议，但点击量不真实，与被告得到的数据不一致。4月27日景海霞只是确认收到邮件，不是对邮件内容真实有效性的确认。（9）2016年5月9日陈峰发送邮件给王大牛，内容：2016年1月1日-2016年4月30日，《天子》手游投放优数DSP，共计产生注册9960个，目前投放结束，数据质量较低，存在明显数据异常……被告质证认为该邮件说明原告有广告投放存在重大问题，点击量有人为操作，根据被告通过链接的统计，与原告的数据不一致，经被告针对通过广告引导的用户数据进行分析，认为数据异常。（10）2016年5月10日陈峰发送邮件给王大牛，对以上5月9日邮件进行回复，内容为原告提出优数DSP投放平台为预付消耗模式，具体结算应按每次的充值金额为准等。被告质证认为原告并未就数据异常提出合理解释，在被告要求投放广告之初就已经明确按实际消耗结算。（11）2016年1月21日陈峰发送邮件给王大牛，内容为就数据异常等事项进行交涉等。被告质证无异议，认为其就数据存在的问题进一步予以提出。2、2016年7月29日被告委托会计师事务所发送给原告的询证函，证明被告确认2016年1月1日至6月30日期间与原告发生广告费741026.86元，截止2016年6月30日尚欠原告广告费591361.61元，原告提出异议认为交易额1610493.49元，欠款1268756.88元，之后被告另行支付了48741.88元，故原告本案中主张欠款1220015元。被告质证认可询证函真实性。3、原告开具给被告的增值税发票及快递单，合计开票金额1220015元。被告质证认为发票收到后已全部退回原告，未抵扣。综合以上证据及质证意见，本院认为，原告提交的公证书、邮件、询证函，被告质证就证据真实性无异议，相应证据真实性本院予以认定。原告提交的发票，被告确认收取后已退还原告，且未抵扣认证，不具备单独证明履行事实和结算情况的效力。就诉争结算方式和结算金额，本院认为，原告诉请主张不成立，理由如下：一、从DSP平台交易模式而言，DSP作为在线广告平台系统，由广告主在互联网或移动互联网上进行广告投放，通过DSP系统可以使广告业主更简单便捷地遵循统一的竞价和反馈方式，对位于多家广告交易平台的在线广告，以合理的价格实时购买广告库存。区别于传统广告网络，DSP是从广告交易平台来通过实时竞价来获得对广告进行曝光的机会，DSP通过广告交易平台对每个曝光单独购买的方式获得广告位。换言之，被告作为用户向DSP平台发出充值指令要求，作为服务于广告业主的DSP，需要对每次传送的曝光机会，根据相关数据决定竞价策略，参与竞价活动，购买广告库存，从而形成对充值金额的消耗，进而通过竞价获得的曝光机会获取广告效果。由此，被告发出充值指令本身，并不构成广告金额的实际消耗，也不产生广告成本的实际发生，除非双方另有约定，不应作为结算广告费用的最终依据。二，从本案双方约定和履行事实而言，前述网络广告发布合同，是否约束诉争两款游戏的广告发布业务存在争议，但作为原、被告就同类交易的书面约定，对于判断双方交易模式和实质权利义务关系仍具备可参考性。该合同约定，乙方（原告）应根据甲方（被告）需要制定广告投放计划，在投放期间进行广告投放管理，保证如约投放，乙方应定期向甲方提供投放效果统计报告，乙方保证投放行为真实有效，如广告发布不符合约定，将承担重新发布、纠正错漏、赔偿违约金等责任。故广告实际按约投放，是衡量乙方是否按约履行的标准，而非仅是帐户充值。同时，2016年3月30日陈峰发送给王大牛的邮件明确“后期结算以实际消耗为准”，同日，原告亦发送邮件给被告，列举一段时间内系统展示量、点击数量、点击率，点击成本等数据指标，要求确认花费。以上无论合同约定，还是履行期间双方意思表示内容，双方结算应以充值金额实际消耗或点击数量、点击成本为准相较直接以充值金额由被告向原告付款，具备更大可能。据此，原告诉请主张按充值金额结算，缺乏事实基础，本院不予采信。关于充值金额消耗情况及实际应结算的点击数量、成本，原告并未提交其他证据予以证明，原告诉请主张被告应付广告费用1268756.88元依据不足，本院不予认定。根据2016年7月29日被告委托会计师事务所向原告发送的询证函，被告确认截止2016年6月30日尚欠原告广告费591361.61元，原告认可此后被告另行支付48741.88元，故被告欠付广告费用542619.73元的法律事实本院予以认定。综上，本院认为，原、被告间广告合同关系依法成立有效。原告履行广告发布义务后，被告理应在欠付广告费用542619.73元范围内及时向原告支付。原告诉请要求被告立即付清欠款，本院部分予以支持。原告诉请要求被告赔偿按银行贷款利率计算的逾期付款利息损失，因被告于2016年7月29日确认欠款后未于合理期间支付，本院酌情认定被告应偿付自2016年9月1日起至款项付清之日止，按同期同类银行贷款利率计算的利息损失。原告另诉请要求被告赔偿公证费用，该诉请主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告苏州蜗牛数字科技股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告安徽优数科技有限公司广告服务费542619.73元，并偿付原告自2016年9月1日起至款项付清之日止，按同期同类银行贷款利率计算的利息损失。二、驳回原告安徽优数科技有限公司的其余诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15944元，由原告安徽优数科技有限公司负担8944元，被告苏州蜗牛数字科技股份有限公司负担7000元。此款原告已预交，本院不再退还，被告负担部分于履行上述判决时一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。开户名：苏州市中级人民法院，开户行：农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  戴 宜人民陪审员  孙令奇人民陪审员  周惠明二〇一八年三月二十三日书 记 员  曹延琦附录：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。