湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终281号上诉人（原审原告）：张明，男，1964年10月13日出生，汉族，无业，住当阳市。委托诉讼代理人：杨新彦，湖北普济律师事务所律师。委托诉讼代理人：向黄秋婷，湖北普济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北龙建设集团有限公司，住所地湖北省襄阳市襄城区檀溪路198-1号。统一社会信用代码914206006154063732。法定代表人：陈书田，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：北龙建设集团有限公司宜昌分公司，住所地宜昌市西陵区夷陵大道65号3E商务大厦1502号。统一社会信用代码91420500576978810J。代表人：周萍，该分公司总经理。二被上诉人共同委托的诉讼代理人：周运秋、肖圣兰，湖北百思特律师事务所律师。上诉人张明因与被上诉人北龙建设集团有限公司（以下简称北龙公司）、北龙建设集团有限公司宜昌分公司（以下简称北龙宜昌分公司）债权人代位权纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2017）鄂0502民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张明上诉请求：1、改判北龙公司、北龙宜昌分公司向张明支付1075431.06元（不服金额为758000元）；2、由北龙公司、北龙宜昌分公司承担二审案件受理费。事实及理由：一审判决对758000元的性质认定错误。理由为：1、758000元属宜昌泰诺工贸有限公司对北龙公司享有的到期债权。根据2017年5月15日张明与北龙公司、北龙宜昌分公司达成的《备忘录》对账确认，广水市应广大道投资建设项目余额为2035036.89元，即宜昌泰诺工贸有限公司对北龙公司享有到期债权2035036.89元，其中包括未支付给周运秋的758000元，即截止对账之日，758000元仍属于宜昌泰诺工贸有限公司对北龙公司享有的到期债权；2、既然758000元属于宜昌泰诺工贸有限公司对北龙公司的到期债权，在张明提起代位权诉讼后，北龙公司无权直接在欠宜昌泰诺工贸有限公司的工程款中扣除758000元，即北龙公司不能行使抵销权。北龙公司、北龙宜昌分公司均服从一审判决。张明向一审法院起诉请求：1、北龙公司、北龙宜昌分公司向张明清偿债务6616157元（其中债权本金4000000元，利息2163507元，律师费260000元，财产保全费5000元，仲裁费42050元，迟延履行金145600元，利息及迟延履行金计算至2017年2月17日，之后的利息及迟延履行金继续依法计算至实际清偿之日）；2、本案诉讼费由北龙公司、北龙宜昌分公司承担。一审法院判决认定事实：2012年5月，鑫源公司对广水市应广大道工程项目（BT模式）进行公开招标，北龙公司与湖北泰康投资有限公司（简称泰康公司）联合参与投标，北龙公司得以顺利中标。8月22日，北龙公司（甲方）与泰康公司（乙方）签订《合作协议书》，就双方合作建设广水应广大道项目的相关权利义务进行了约定。协议第一条约定：“合作项目总投资约210000000元，其中拆迁资金50000000元，工程建设投资约160000000元，工程建设的有效工期为一年。”第二条约定：“合作方式：1、由乙方全额出资并由甲方履行与鑫源公司签订的《广水市应广大道投资建设项目投资协议书》的全部内容；…….3、双方共同派员成立应广大道建设项目部，甲方人员出任项目经理，乙方人员出任项目副经理。项目实行项目部承包责任制方式经营，乙方在收回全部投资款的基础上，除本合同约定的相关条款外，对外，工程款及利润均属甲方所有，乙方可优先从甲方分包建设项目款项向甲方结算。”第九条约定：“甲方以本工程决算审计后总造价的1%提取技术服务费，该费用不参与甲方与乙方的利润核算。其它利润分成根据项目部各方承建工程量进行核算，国家及地方有关规定应当缴纳的各项税费由甲方交纳，但在工程结算款中列支，计入工程成本。”第十条约定：“1、因本工程项目对外系甲方名义承建，故工程投资及工程款的获得对外均属于甲方所有，乙方向建设方前期垫付的各项费用，对外仍属于甲方垫付，乙方只能按照本协议向甲方主张各项垫付款。2、工程款结算一律由甲方向建设方主张，向建设方结算回的工程款也因此属甲方，任何时候，在未清偿甲方各种款项以前，乙方无权向甲方主张工程垫付款及工程结算款。3、工程结算款支付给甲方后，甲方按建设工程建设需要，优先保障工程建设用款，余款在支付完甲方应得款项后再给付给乙方。”合同还约定了其他条款，合同签订后，设立北龙建设集团有限公司应大道项目部（下称北龙项目部），泰康公司依照合同约定，垫资施工。同年9月5日、2013年8月9日，北龙项目部先后与广水市全信建筑有限责任公司、肖林燕签订《内部工程承包协议书》、《沥青路面施工合同》。2013年3月27日，泰康公司更名为泰诺公司。2015年9月6日，张明与喻世文、泰诺公司、敖明强民间借贷纠纷一案在宜昌仲裁委员会立案受理。张明向宜昌市伍家岗区人民法院提出保全申请，宜昌市伍家岗区人民法院作出（2016年3月24日2016）鄂0503财保6号《民事裁定书》及（2016）鄂0503执保49号《协助执行通知书》，查封北龙公司对泰诺公司的到期应付账款6500000元。北龙宜昌分公司、北龙公司分别于2016年4月13日、2016年4月27日收到（2016）鄂0503财保6号《民事裁定书》及（2016）鄂0503执保49号《协助执行通知书》，北龙宜昌分公司向宜昌市伍家岗区人民法院提出执行异议，提交《结算协议》，称与泰诺公司的债权债务关系在2016年4月18日2015年2月已完成结算，对泰诺公司不存在到期应付账款，要求法院撤回《协助执行通知书》。同年4月11日、4月13日、4月29日，鑫源公司向北龙公司支付或委托支付工程款1000000元、1000000元、1000000元、2800000元、1387961元。2016年5月17日，宜昌仲裁委员会作出（2015）宜仲裁字第250号《裁决书》，裁决喻世文、泰诺公司向张明偿还借款本金4000000元、利息1443507元（2016年5月17日之后的利息以欠付的本金为基数按24%利率标准给付至实际清偿之日）、律师费260000元、保全费5000元、仲裁费42050元，以上合计5750557元。2016年7月26日，张明向宜昌市中级人民法院申请强制执行，因张明未提供被执行人可供执行的财产，宜昌市中级人民法院于2016年11月25日裁定终结本次执行。截止2017年2月17日，喻世文、泰诺公司尚欠张明借款本金4000000元、利息2163507元、律师费260000元、保全费5000元、仲裁费42050元、迟延履行金145600元，以上合计6616157元。张明认为泰诺公司对北龙公司、北龙宜昌分公司享有到期债权，但怠于行使该权利，遂向人民法院提起代位权诉讼。诉讼中，张明与北龙公司经庭下对账达成《备忘录》，《备忘录》确认：1、广水市应广大道投资建设项目余额为2035036.89元。张明对下列北龙公司已支付持有争议：北龙公司代缴税款959605.83元；2016年8月8日、8月20日北龙公司负责人周萍向周运秋支付的450000元；2015年3月1日北龙公司扣取的周运秋借款本金及利息232000元；2015年2月15日北龙公司支付给周萍的借款利息160000元。未支付款项持有争议：北龙公司未付给周运秋的欠款758000元、北龙公司未付工资655800元、北龙公司未付所得税。其中450000元、232000元、160000元系余额为2035036.89元之外部分，税款959605.83元及未支付款758000元系余额为2035036.89元之内部分。一审判决另认定：1、2012年6月至12月，李先宏、陈凤祥、石宝国、谭华明、廖志俊、邓守陈、陈学平、瞿良志、丁兆云、喻世学、池圣治（乙方）分别与北龙公司应大道项目部签订《工程机械租赁协议》、《石料采购合同》等协议，合同均约定乙方应缴税款由甲方承担，北龙公司负责人周萍代以上十一名自然人分别在武穴市国家税务局花桥分局和安陆市国家税务局孛畈分局缴纳872227.19元、87378.64元税款，合计959605.83元。2016年2月24日2016年2月5日、2016年7月29日，北龙公司向周萍账户上转款5000000元、300000元，用于支付施工人刘忠停工程款1200000元、施工人徐光华工程款1500000元、受让的周运秋债务1550000元及代个人缴纳的税款959605.83元。2、2014年9月1日，泰诺公司、喻世文向北龙公司送达一份《公函》，《公函》第一条：“因我公司及我公司法定代表人喻世文在修建应广大道过程中，向周运秋借款4000000元，该项借款已逾期7个月。为保证偿还周运秋的个人债务，我公司现授权贵公司：。支付给周运秋4000000元后，我公司及喻世文在贵公司的债权相应的予以减少。”第四条：“贵公司在收到任何第三方包括司法机关的查询、查封、冻结、扣划手续时，我公司对贵公司的债权，均已减除贵公司应当支付给周运秋的4000000元，贵公司在收到本函后，对贵公司的4000000元债权已转让给周运秋。”2014年9月23日，北龙公司负责人周萍在公函上签字回复：“超过2.55亿以上的部分，同意直接支付。”2015年3月23日，泰诺公司（甲方）、北龙公司（乙方）、周运秋（丙方）签订一份三方协议，协议约定：“一、甲乙丙三方一致确认，甲方或甲方的实际控制人喻世文向丙方借款4300000元用于修建广水市应广大道项目；二、截止本协议签署之日，鑫源公司已向乙方支付250060694元；三、甲乙方同意鑫源公司向乙方付款超过255000000元以上的部分由乙方首先偿还给丙方；四、本协议签订后，甲方法定代表人喻世文对丙方的还款义务转移给乙方。”签订协议当日，泰诺公司给北龙公司出具4300000元的《收据》一份。3、2014年11月，广水应广大道项目完成工程验收、2015年1月完成审计报告，2016年4月，鑫源公司向北龙公司付清最后工程款。一审时，张明认为，根据代位权相关法律规定，代位权提出诉讼以后，不得行使抵消权，且保全措施至今有效；诉讼保全作出之后，北龙公司支付的7180000是无效。一审法院认为：张明与喻世文、泰诺公司、敖明强之间民间借贷纠纷一案，经宜昌仲裁委员会作出（2015）宜仲裁字第250号《裁决书》，裁决喻世文、泰诺公司向张明偿还借款本金、利息（截止2016年5月17日）、律师费、保全费、仲裁费等合计5750557元。因张明未提供被执行人可供执行的财产，宜昌市中级人民法院裁定终结本次执行终结。张明系泰诺公司债权人，北龙公司与泰康公司签订《合作协议书》，合同约定泰诺公司垫资施工，泰康公司依照约定结算工程款。经双方确认，广水应广大道项目余额2035036.89元，而广水应广大道项目完成工程验收，审计及应付款项均已完成，泰诺公司未向北龙公司及时主张，债务人怠于行使到期债权，张明有权向北龙公司、北龙宜昌分公司主张代位权。北龙公司、北龙宜昌分公司辩称余额系其所有，与查明事实不符。关于到期债权数额问题，经双方确认，广水应广大道项目2035036.89元，税款959605.83元及未支付款项债权转让758000元、未付工资655800元、所得税是否应予扣除。经查税款959605.83元已于2012年支付，且与工程有关，该款应予扣除。关于未付工资655800元，证据不足，一审法院不予以认定。关于所得税，没有税务证据，一审法院不予认定。关于北龙公司欠付周运秋的758000元款项，从泰诺公司开具收条之日起，转变成北龙公司与周运秋之间债权债务关系，北龙公司有权在泰诺公司工程款中扣除。关于其中已付450000元、232000元、160000元系余额为2035036.89元之外部分，双方存在争议。该部分已经支付，一审法院予以认定。有关北龙公司在诉讼保全之后对外支付行为是否无效问题，不属本案审理范围，可在执行程序中申请处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，判决：一、北龙公司、北龙宜昌分公司向张明清偿债务317431.06元，于判决生效之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张明其他诉讼请求。一审案件受理费58113.1元（张明已预交），减半收取29056.55元，由张明负担24333.55元，北龙公司、北龙宜昌分公司负担4723元，在履行上述判决时一并转付给张明。二审中，北龙公司、北龙宜昌分公司向本院提交一份《中华人民共和国税务完税证明》，拟证实其代泰诺公司交纳税费207039.82元。经质证，张明认为该证据不能证明北龙公司及北龙宜昌分公司所交纳的税金系泰诺公司应交纳涉案工程的税金，对该证据不予认可。经审理查明，一审法院判决认定的事实属实。本院认为：1、在二审中，因各方当事人对一审法院判决认定北龙公司、北龙宜昌分公司欠付泰诺公司的债权2035036.89元及应扣除税款959605.83元、北龙公司应付周运秋的债权转让款758000元无异议，本院予以确认。2、在本案中，北龙公司、北龙宜昌分公司提交的《协议》及《收条》证实，泰诺公司在张明申请对泰诺公司的财产进行保全前已通过债权转让方式冲抵了泰诺公司对北龙公司的债权金额（4300000元），且该冲抵的债权金额已得到北龙公司的认可，虽然北龙公司对泰诺公司转让的债权中尚有758000元未向债权人周运秋履行，但根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，在北龙公司、泰诺公司、周运秋未撤销或者解除《协议》的情况下，泰诺公司对已转让给周运秋的债权依法不得撤销。也就是说，泰诺公司对北龙公司758000元的债权因债权转让而已经由由周运秋享有。北龙公司主张该758000元的债权已经不属于泰诺公司，依法应从北龙公司所负泰诺公司的债务总额中扣减的抗辩成立。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款规定，代位权的行使范围以债务人欠付债权人的实际债权数额为限。因此，张明向北龙公司主张的债权金额只能以北龙公司实际欠付泰诺公司的债务金额2035036.89元为限。一审法院根据查明的事实，在扣除泰诺公司应缴纳的税款959605.83元和已经转让债权758000元后，判决北龙公司、北龙宜昌分公司向张明支付317431.06元并无不当。张明上诉主张北龙公司、北龙宜昌分公司对转让债权758000元不享有抵销权的上诉理由不能成立，本院不予支持。3、虽然北龙公司、北龙宜昌分公司在二审中提交《中华人民共和国税务完税证明》，拟证实其代泰诺公司交纳税费207039.82元，但因北龙公司、北龙宜昌分公司未提交相应证据证实其交纳的税款系为泰诺公司承建广水应广大道项目工程的税款，故北龙公司、北龙宜昌分公司要求用该税款冲抵泰诺公司债权的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张明的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4478.88元（张明已预交），由张明负担。本判决为终审判决。审判长  高见成审判员  闫玲玲审判员  胡建华二〇一八年三月一日书记员  张鹏炜