江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）连民初字第00066号原告：南通华荣建设集团有限公司，住所地江苏省南通市城港路200号。法定代表人：张进荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈志成，江苏通成律师事务所律师。被告：朱建胜，男，1965年6月8日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。被告:李葛，男，1979年7月17日生，汉族，住江苏省南通市开发区。被告:连云港嘉禾置业有限公司，住江苏省连云港市海州区海连西路3-18号楼3单元102室。法定代表人：王列，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹立志、顾汉训，江苏苍梧律师事务所律师。原告南通华某建设集团有限公司（以下简称华某公司）诉被告朱建胜、李某2连云港嘉禾置业有限公司（以下简称嘉禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理了本案。原告华某公司的委托诉讼代理人沈志成、被告嘉禾公司的原委托诉讼代理人陈品德到庭参加诉讼。被告朱建胜、李葛经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案庭审后，被告嘉禾公司变更委托诉讼代理人为曹立志、顾汉训。本案现已审理终结。原告华某公司向本院提出诉讼请求：1、请求朱建胜、李葛偿还原告6291456.28元；2、嘉禾公司承担连带责任，偿还诉讼请求第一项或赔偿相应损失6291456.28元。庭审中，原告将诉讼请求标的额变更为6272728.28元。事实和理由：2008年元月25日我公司与江苏省新海粮库储备直属库（以下简称新海粮库）签订了《建设工程施工合同》，被告李某1父葛松柏（已死亡）、朱建胜向我公司承包施工连云港新海粮食物流中心普安仓储加工区A、B两区共13栋仓房及配套设施工程，并分别签订了《工程施工承包责任书》和关于工程施工内部承包责任书的《补充协议》，被告嘉禾公司作为担保方均进行了连带责任担保，在该《承包责任书》第八条第6条约定：葛松柏、朱建胜在承包中实行自负盈亏……本合同约定的工程对外所结欠的全部债务均由葛松柏、朱建胜承担并偿还，造成华某公司损失的，或造成华某公司代为支付，华某公司有权向葛松柏、朱建胜进行追偿。案涉工程于2010年12月竣工验收并于2014年10月26日建设方委托连云港永隆工程咨询公司进行审核出具了《工程咨询造价报告书》，从而确定了案涉工程造价为27418999.39元，但华某公司在案涉过程中已支付或代为支付了33691727.67元。故李某2朱建胜共欠我公司6272728.28元，嘉禾公司对该欠款承担连带责任担保，偿还或赔偿我公司以上款项。被告朱建胜答辩称，1、原告将承接的新海粮库部分工程转包给答辩人施工，双方之间的合同关系虽然无效，但答辩人属于实际施工人，在建设工程验收合格后有权依法获得相应的工程款，该工程款答辩人既可以向原告主张，也可以向发包人新海粮库主张。2、答辩人与葛松柏无法律上的任何关系。葛松柏与原告之间的转、发包关系与答辩人无关。葛松柏承接工程无论盈亏均不是答辩人造成的，故原告要求答辩人与葛松柏之子共同偿还所谓的费用毫无事实和法律依据。3、原告诉称的6272728.28元与答辩人也无任何关系，因为答辩人从未要求原告为自己垫付有关款项。原告支付的所谓费用也不是根据答辩人的指令进行支付，原告在承接相关工程后的支付行为，应当自行承担相关风险，与答辩人无关。4、由于答辩人系实际施工人，且新海粮库已经将工程款如数支付给了原告，故答辩人除已按照合同约定完成了600万元的施工项目外，还根据原告的要求进行增补项目。经答辩人初步测算，除原告已支付的工程款外，原告尚欠答辩人好几百万，对此，答辩人将另行主张。综上，原告要求答辩人与葛松柏之子承担给付相关款项的诉求无任何事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告李葛答辩称，工程是我父亲葛松柏和原告签订的协议，我和原告无任何合同纠纷，原告起诉我是不合理的。因为父亲去世时间较长，工程也没有跟我说过，相关的证据无法出示。被告嘉禾公司答辩称，1、本案原告、葛松柏及答辩人于2008年2月28日订立的工程施工承包责任书，原告将自己承接的新海粮库建设工程，非法转包给无资质的葛松柏个人施工，该转包行为因违反法律的禁止性规定而无效。根据法律规定，主合同无效的，担保合同也无效。因此，原告不能根据该无效承包责任书的约定追究嘉禾公司的担保责任。2、涉案工程由原告非法转包给葛松柏。在葛松柏施工期间，原告委派了项目部经理张某代表原告对葛松柏的施工行为进行组织、管理、指挥。在该施工工程中，张某的行为起到决定性的作用。葛松柏按照张某的指令行事，由此产生的各项经营风险理当由原告承担，原告不应当将所谓的承包责任推卸给葛松柏。3、原告的诉求无事实和法律依据。第一，原告作为建设工程合同的承包方，理当按照合同的约定履行自己的义务，相关支出属于原告的正常经营支出。第二，原告作为专业的工程承包人，在承包建设工程中进行过专业施工预算。其专业程度均超过非专业的各被告，故原告应当预见到经营中的各项风险。现无论是否真实发生该风险，均与各被告无涉，即使有风险也应当由原告自行承担。第三，对于原告支持的所谓的费用，各被告在主观上均没有过错，原告所谓的支出也不是根据各被告的指令支出，并依法应当由李某2朱建胜承担的费用。因此，原告将经营中的风险转嫁给李某2朱建胜无事实和法律依据。4、答辩人没有对朱建胜于2009年6月15日订立的所谓《补偿协议》提供担保，该所谓的担保属于顾某2个人行为，与答辩人无关。5、原告将工程非法转包给葛松柏后又与朱建胜建立了非法转包关系。对该非法转包答辩人没有参与，更不存在为朱建胜提供担保的问题。退一万步讲，即使提供了担保，依法也无效，答辩人也无须担责。6、原告将工程非法转包给葛松柏后，在葛松柏死亡前，其已经与葛松柏解除了相应的非法转包关系，后又将该工程非法转包给朱建胜，后葛松柏死亡。对此，该工程在葛松柏施工期间对外所产生的权利义务关系应当由原告自行承担，与答辩人无关。原告与涉案工程的业主即新海粮库就工程量、工程款通过审计，双方均已确认固定了相应的工程款，现原告以为朱建胜、葛松柏垫付或支付相关费用再行向朱建胜、李葛主张相应的权利，并要求嘉禾公司承担连带责任无依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院查明事实如下：2008年1月25日，新海粮库（发包人）与华某公司（承包人）就连云港市新海粮食物流中心普安仓储加工区A、B两区共13栋仓房及配套设施工程签订了连云港市签订《建设工程施工合同》，合同价款为24814316.89元。2008年2月28日，华某公司（甲方）、葛松柏（乙方、分包人）、嘉禾公司（丙方）签订《工程施工承包责任书》，约定为了进一步深化改革，确保甲方与建设方所签工程施工合同的圆满履行，甲方决定将本合同所涉工程交由乙方承包施工。工程项目及相关内容为新海粮仓13栋及配套工程。第七条第6款约定：乙方在施工承包中，实行自负盈亏，在交纳甲方管理费和提留了合同约定的和国家规定应提留的各项提留款后，若尚有盈余则由乙方自行支配（当然乙方应按国家规定交纳相关税费），如亏损由乙方自行承担，乙方承包工程的亏损首先以风险抵押金抵偿，风险抵押金不足以抵偿亏损的，应以乙方私人财产进行抵偿，另需特别约定的是，本合同约定的工程对外所结欠的全部债务均由乙方承担并偿还，由于乙方处理不当，造成甲方损失的，或造成甲方代为支付的，甲方有权向乙方进行追偿。第十一条担保条款第3款约定：丙方自愿为乙方连带责任担保。第4款：丙方连带责任担保的事项为：（1）工期按期完成；（2）工程质量为合格；（3）工程施工无安全事故；（4）不拖欠农民工工资；（5）税费的收取；（6）乙方在本工程中的债权债务不能履行时，并同时履行本协议中的所有条款。落款处由华某公司盖章、葛松柏签名、嘉禾公司盖章及时任嘉禾公司总经理的顾某2签名。2009年6月15日，华某公司（施工总承包方、甲方）、朱建胜（后续土建项目承包方、乙方）、嘉禾公司（担保方丙方）就新海粮库相关工程签订《关于“工程施工内部承包责任书”的补充协议》。一：根据现有A1-A5、B1-B8#及附属工程未完工程量，经详细计划安排，由乙方作为后续土建项目承包方，甲方要求乙方力争8月31日基本达交付条件，最迟竣工日期不得超过9月25日。四、乙方同意按甲方与原承包人盘点工程量起，完成后续全部工程量至竣工验收，并经甲、乙、丙三方共同商定，后续土建承包造价陆佰万元整，一次性包干。其他有关条款按照大合同执行，如因乙方原因，所引起的一切法律责任均由乙方负责。八、在本补充协议中，甲方和丙方的其它权利和义务与“原合同（即责任书）”中约定的权利和义务相同。九、本补充协议中所称的“工程施工内部承包责任书”以及“原合同（即责任书）”均为：由华某公司、葛松柏、嘉禾公司三方于2008年2月28日签订的“工程施工内部承包责任书”。落款处由张某代表华某公司签名、朱建新签名、时任嘉禾公司总经理的顾某2签名。2014年10月26日，连云港永隆工程咨询有限公司受新海粮库委托对涉案仓储加工区A、B两区共13栋仓房及配套设施工程的工程造价出具咨询报告书，该工程审核后造价为27418999.39元。该工程于2010年12月10日竣工验收合格。华某公司主张为葛松柏、朱建胜对外支付的款项构成为：材料费12611084.9元、人工费5945778元、差旅费等费用146779.30元、律师费及诉讼费等295153元、法院扣划款5413716元、新海粮库直付及代付6429200.5元、其他费用2850015.97元（其中税金1395627元）。庭审中，华某公司主张葛松柏与朱建胜系合伙关系，并举证嘉禾公司（甲方）与朱建胜、葛松柏（乙方）于2008年1月25日签订的补充协议复印件与顾某2证人证言，以证明就涉案工程朱建胜与葛松柏系合伙关系。该补充协议复印件约定：乙方自愿以华某公司中标价承接11个标准仓建设，乙方全面同意华某公司与新海粮库所签的正式施工合同条款，乙方在华某公司和新海粮库签订大施工合同前必须与华某公司签订挂靠协议。证人顾某2陈述2008年1月25日的补充协议原件在嘉禾公司档案室，葛松柏、朱建胜合伙负责涉案粮库的项目。本案争议焦点为：1、华某公司与葛松柏、朱建胜分别签订的工程施工承包责任书、补充协议的效力如何认定；2、葛松柏、朱建胜就涉案工程是否为合伙关系；3、华某公司就涉案工程是否存在超付、代付款项及金额如何认定；4、葛松柏、朱建胜对华某公司主张的超付、代付金额是否承担责任及何种责任；5、嘉禾公司在本案中的担保责任如何认定。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，葛松柏、朱建胜均系个人，其无施工资质，故华某公司与葛松柏、朱建胜分别签订的工程施工承包责任书、补充协议的效力应认定为无效。关于葛松柏、朱建胜就涉案新海粮库工程的关系问题。原告华某公司主张葛松柏、朱建胜系合伙关系。被告朱建胜、嘉禾公司对此不予认可。本院认为，原告华某公司提交的嘉禾公司、朱建胜、葛松柏2008年1月25日签订的补充协议系复印件，即使该补充协议真实，葛松柏、朱建胜并未按照该补充协议的内容与华某公司签订挂靠协议。且在涉案新海粮库的实际施工中，华某公司先与葛松柏签订工程施工承包责任书，将新海粮仓13栋及配套工程全部转包给葛松柏，后又与朱建胜签订补充协议，由朱建胜建设A1-A5、B1-B8#及附属工程未完工程量，如葛松柏、朱建胜系合伙施工新海粮库工程，朱建胜无需与华某公司单独签订补充协议约定施工范围。此外，华某公司也未能向本院进一步举证证明葛松柏、朱建胜有各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同施工新海粮仓的行为，故本院认定葛松柏、朱建胜并非合伙施工新海粮仓工程。关于被告嘉禾公司的担保责任问题。被告嘉禾公司主张其仅为华某公司与葛松柏签订的涉案工程施工承包责任书提供担保，未对朱建胜签订的补充协议签订担保。本院认为，华某公司与朱建胜签订的补充协议虽无嘉禾公司盖章，但该补充协议明确注明担保方为嘉禾公司，且顾某2签署该补充协议时系嘉禾公司的总经理，亦代表嘉禾公司作为担保方与华某公司、葛松柏签订了涉案工程施工承包责任书，故应认定顾某2签订补充协议的行为系代表嘉禾公司的职务行为，嘉禾公司系该补充协议的担保方。《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。本案中，因葛松柏、朱建胜与华某公司签订的责任书、补充协议均无效，故嘉禾公司的担保亦无效。本案中，原告华某公司主张其为涉案新海粮库公司超付6272728.28元，该款项应由葛松柏、朱建胜共同偿还。对此，本院认为，如前所述，葛松柏、朱建胜并非合伙施工新海粮库工程，华某公司未能举证其与葛松柏、朱建胜就该二人分别施工的工程量及工程款进行了结算，也未能证明华某公司就葛松柏、朱建胜分别施工的工程超付的工程款金额，故无论原告华某公司是否有超付、代付工程款的行为，其要求葛松柏、朱建胜共同偿还其6272728.28元的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持，华某公司关于嘉禾公司连带偿还或赔偿其6272728.28元的诉讼请求亦不能成立。本院对华某公司是否存在超付、代付工程款不予审查。综上所述，原告华某公司的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：驳回原告南通华荣建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费55840元，公告费800元，均由原告南通华荣建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：南京市农行山西路分行，账号：10×××75，汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判长 程 晨审判员 何 平审判员 吴雪莹二〇一八年三月十六日书记员 孙潘红法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。