湖北省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鄂刑终24号原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。上诉人（原审被告人）高玉奇，曾用名高炉，男，汉族，1958年10月28日出生于湖北省武汉市，大学文化，原武汉市青山区委常委、政法委书记，曾任武汉市青山区经济技术协作委员会副主任、武汉市青山区对外经济贸易委员会主任、武汉市青山区对外贸易经济合作局局长、武汉市青山区建设局局长、武汉市青山区城乡建设局局长，住武汉市青山区新沟桥街29街坊88门**。2015年7月6日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。辩护人魏国萍、邓文洲，湖北静海律师事务所律师。湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控被告人高玉奇犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪一案，于2017年10月20日作出（2016）鄂01刑初136号刑事判决。宣判后，原审被告人高玉奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人高玉奇的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人高玉奇，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议决定，现已审理终结。原审判决认定：1993年至2013年，被告人高玉奇在先后担任武汉市青山区经济技术协作委员会副主任、武汉市青山区对外经济贸易委员会主任、武汉市青山区对外贸易经济合作局局长、武汉市青山区建设局局长、武汉市青山区城乡建设局局长期间，利用职务上的便利，在项目协调、工程承揽、款项结算等方面为他人提供帮助和支持，先后多次收受他人给予的财物共计85.3万元（以下均为人民币）和美元1万元；在担任武汉市青山区对外贸易经济合作局局长、武汉市青山区城乡建设局局长期间，侵吞公款45.860219万元；在担任武汉市青山区建设局局长期间，为帮助其子高某谋取个人利益，擅自决定挪用公款2020万元归个人使用，超过三个月未归还。上述事实有涉案公司营业执照、协议书、公章使用登记本、房屋所有权转移登记申请书及相关财务凭证等书证；证人徐某、高某、李某、罗某、张某1、刘某、王某1等人的证言及被告人高玉奇的供述和辩解等证据证实。根据上述事实和证据，原审法院判决：一、被告人高玉奇犯受贿罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑九年九个月，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币三十五万元。二、武汉市人民检察院暂扣的涉案受贿赃款人民币31000元、价值105314元的黄金金条、面值人民币163000元的购物卡及VERTU牌手机一部由其依法予以没收，上缴国库。三、剩余赃款继续予以追缴。高玉奇上诉称：1.我购买理财产品的动机是为解决青山区建设局资金缺口；挚诚公司认购理财产品未向任何个人借用或挪用单位资金，原判认定我犯挪用公款罪定罪不准。2.“盈捷5期”理财产品认购合同执行期限未到期，账面亏损属虚亏，不是实际损失，原判对我挪用公款所造成的损失认定不准。3.损失的680万元本金已补偿到位，我因被“双规”致18.6万元损失缺口无法弥补，不应由我个人承担责任，原判量刑过重。高玉奇的辩护人提出：1.高玉奇未将公款2020万元供其他单位使用，涉案公款是采用信托方式交由信托机构进行管理，信托机构按照财产权人的意愿和信托合同对财产进行管理和运用，财产权人并未丧失对财产的管控和处分，不符合“将公款供其他单位使用”的构成要件，原判认定高玉奇犯挪用公款罪定罪错误。2.高玉奇挪用公款罪具有坦白情节，且在案发前积极挽回损失，没有造成严重社会危害后果，原判量刑过重。3.高玉奇犯贪污、受贿罪具有自首情节，应减轻处罚，原判对高玉奇犯贪污、受贿罪量刑过重。本院二审经审理查明：1993年至2013年，上诉人高玉奇在先后担任武汉市青山区经济技术协作委员会副主任、武汉市青山区对外经济贸易委员会主任、武汉市青山区对外贸易经济合作局局长、武汉市青山区建设局局长、武汉市青山区城乡建设局局长期间，利用职务上的便利，在项目协调、工程承揽、款项结算等方面为他人提供帮助和支持，先后多次收受武汉青澳置业有限公司董事长陈某1、武汉市建源房地产开发有限公司董事长陈某2等单位及个人给予的财物共计85.3万元和美元1万元；在担任武汉市青山区对外贸易经济合作局局长、武汉市青山区城乡建设局局长期间，侵吞公款45.860219万元；在担任武汉市青山区建设局局长期间，为帮助其子高某（另案处理）谋取个人利益，个人擅自决定挪用公款2020万元进行营利活动。具体事实如下：一、受贿罪（一）1993年至2005年，上诉人高玉奇在担任武汉市青山区经济技术协作委员会副主任、武汉市青山区对外经济贸易委员会主任、武汉市青山区对外贸易经济合作局局长期间，为武汉青澳置业有限公司在项目引进、协调等方面提供帮助和支持，二十六次收受该公司董事长陈某1给予的人民币共计9.2万元。（二）2002年至2006年，上诉人高玉奇在担任武汉市青山区对外贸易经济合作局局长期间，为武汉市建源房地产开发有限公司招商引资提供帮助和支持，八次收受该公司董事长陈某2给予的人民币共计10万元。（三）2004年至2005年，上诉人高玉奇在担任武汉市青山区对外贸易经济合作局局长期间，为武汉宇恒电气有限公司的筹办提供支持和帮助，二次收受该公司实际控制人杨某1给予的人民币共计6000元。（四）2007年至2009年，上诉人高玉奇在担任武汉市青山区建设局局长期间，为武汉奥鑫市政建设公司承接武汉市青山区建设二路中心商业街综合整治工程、武某中路维修改造工程及工业二路道路改造工程提供支持和帮助，于2007年至2012年，十四次收受该公司法定代表人付某给予的人民币共计5.9万元。（五）2007年至2008年，上诉人高玉奇在担任武汉市青山区建设局局长期间，为武汉瑞嘉市政公司承接青山区背街小巷改造工程和二十街社区改造工程提供帮助，于2007年至2013年，十四次收受该公司总经理杜某给予的面值共计人民币2.8万元的购物卡。（六）2007年至2010年，上诉人高玉奇在担任武汉市青山区建设局局长期间，为武汉市青山区市政总公司承接青山临江大道建六至武丰闸道排工程、建设一路道路维修改造工程、临江大道港湾小区配套道路排水工程、2009年社区连片提档工程、青化路维修工程、武青三干道王青公路道口改造工程、工人村市政配套道路工程提供支持和帮助，八次收受该公司总经理易某给予的人民币共计6万元。（七）2007年至2010年，上诉人高玉奇在担任武汉市青山区建设局局长期间，为个体建筑包工头王某2承接青山区武某路道路排水工程、红某二街工程、背街小巷破损道路工程提供帮助，六次收受王某2给予的人民币共计11万元。（八）2007年至2008年，上诉人高玉奇在担任武汉市青山区建设局局长期间，为武汉国君建设工程有限公司承接青山区建设二路中心商业街综合整治工程和背街小巷维修改造工程中提供帮助，三次收受该公司总经理程某给予的人民币共计6万元。（九）2008年至2010年，上诉人高玉奇在担任武汉市青山区建设局局长期间，为武汉天鹏劳务公司承接青山区工业一路、工业三路、建设七路道路维修工程提供帮助，七次收受该公司项目负责人陈某3给予的面值共计2.4万元的购物卡及价值9.8万元的丰田牌汽车一辆。（十）2007年至2009年，上诉人高玉奇在担任武汉市青山区建设局局长期间，为武汉市市政建设综合开发公司在工程款结算方面提供支持和帮助，于2008年至2012年，四次收受该公司项目经理万某2给予的人民币共计2万元和美元1万元。（十一）2008年至2009年，上诉人高玉奇在担任武汉市青山区建设局局长期间，接受湖北天和建设发展公司负责人张某2的请托，为该公司承接青山区背街小巷综合整治工程、80万吨乙烯还建社区道路工程提供支持和帮助，于2008年5月、9月分两次共收受张某2给予的人民币6万元。2009年夏天，张某2为表示感谢，欲再次送给高玉奇人民币10万元，后被推脱。大约一周后，张某2前往高玉奇儿子高某（另案处理）所在单位中国光大银行武汉分行紫阳支行，将人民币10万元送给高某，高某予以收受后电话告知其父高玉奇。（十二）2008年至2010年，上诉人高玉奇在担任武汉市青山区建设局局长期间，为个体工商户朱本和承接工程提供帮助，七次收受朱本和给予的人民币1万元和面值共计2万元的购物卡。（十三）2007年至2011年，上诉人高玉奇在担任武汉市青山区建设局局长期间，为青山区白玉公园设施维修改造及单位发展提供支持和帮助，三次收受该公园主任杨某2给予的人民币共计5000元和面值1000元的购物卡。上述事实有证人陈某1、陈某2、杨某1、付某、杜某、易某、王某2、程某、陈某3、万某2、张某2、朱本和、杨某2等人的证言，政府文件、公司营业执照、资产购置协议书、青山区建设局提供的协议书、国有土地使用权出让合同、工程承包合同、公司财务凭证、机动车销售发票等书证及上诉人高玉奇的供述等证据证实。二、贪污罪（一）2002年，上诉人高玉奇在担任武汉市青山区对外经济贸易局局长期间，通过武汉宝安房地产开发有限公司项目经理纪某将宝安地产引入青山区，开发了青山区宝安公园家项目。根据青山区招商引资政策，可以给予招商引资有功人员奖励。2004年11月，高玉奇利用招商引资的职务便利，将青山区政府给予的招商引资奖励款20万元以科技三项费用的名义转款到与其熟识的武汉福蓝威金属制品有限公司（以下简称福蓝威公司）账上。高玉奇对纪某谎称奖励款为10万元，并指使福蓝威公司董事长翁某转款10万元给纪某。此后，高玉奇将剩余10万元冲抵了翁某之前为其垫付的购房款和其子读书的择校费。（二）2009年3月，上诉人高玉奇指使武汉市青山区建设局财务负责人徐某（另案处理）将单位账外资金以徐某的名义存入银行。2011年初，高玉奇离任时，未办理交接手续，仍然控制徐某个人银行账户上的账外资金。2011年至2013年，高玉奇指使徐某、高某分三次取款共计35.860219万元。（1）2011年3月，上诉人高玉奇指使徐某取款2万元，由徐某自行使用。（2）2013年8月，上诉人高玉奇指使徐某到汉口银行取出定期存款的本金20万元和利息共计21.360219万元，交给其子高某据为己有。（3）2013年8月8日至19日间，上诉人高玉奇将存有账外资金的银行卡交给其子高某，后高某持卡在银行自动柜员机取款12.5万元据为己有。上述事实有青山区外经贸局出具的《关于无偿支持福蓝威公司科技发展资金的报告》，青山区科技局科技三项费用申请书、会议纪要、管理办法，福蓝威公司出具的营业执照、收款收据，青山区科技局财务凭证，中国民生银行单位财务对账单、银行凭证，汉口银行青山支行、和平大道支行出具的历史数据查询及银行凭证，徐某提供的银行存款日记账等书证，证人翁某、纪某、樊某、钱某、徐某、高某、万某1、付某等人的证言及上诉人高玉奇的供述等证据证实。三、挪用公款罪2010年初，上诉人高玉奇从其子高某（另案处理）处获悉高某所在单位中国光大银行武汉分行紫阳支行在代售“盈捷5期”信托产品，如果成功购买，高某能获取资金运营方湖北盈捷投资有限公司（以下简称盈捷公司）给予的销售费用。2010年2月2日，高玉奇个人决定并授意财务人员徐某等人，从武汉市青山区建设局基建账户向其下属二级单位武汉市挚诚工程项目有限责任公司（以下简称挚诚公司）转款1800万元，同时由挚诚公司出资220万元，以挚诚公司名义认购2000万元“盈捷5期”信托产品，并支付手续费20万元。2010年2月、3月，高某分二次收受盈捷公司给予的销售费用共计50万元。事后，高某将获得上述费用的情况告知了高玉奇。2013年7月22日，因“盈捷5期”信托产品持续亏损，资金管理方中信信托有限责任公司强制清仓提前终止合同，并将余款1321.4万元返还挚诚公司，挚诚公司亏损698.6万元。为掩饰犯罪及归还亏损资金，高玉奇、高某与盈捷公司负责人李某商议，个人共同出资400万元成立股票共管账户投入股市运作，计划利用炒股获利归还单位资金。2014年4月至2015年4月，李某分三次转账支付给挚诚公司共计680万元。至案发时，尚有18.6万元未归还。上述事实有挚诚公司机构代码、营业执照、情况说明，建设局党委会会议、办公会议议事规则、财务管理制度、财务集中核算工作方案、关于高玉奇购买理财产品资金的情况说明、党委会记录，审计决定书，“盈捷5期”信托计划认购风险申明书、信托计划签署页、信托资金加入确认书，资产管理战略合作协议、三方协议书、双方协议书，王某1出具的情况说明，高玉奇、王某1、徐某专题会议纪要，挚诚公司财务凭证，盈捷公司记账凭证、费用报销单、发票，中国光大银行武汉分行回复函，证人李某、罗某、徐某、王某1等人的证言，以及同案被告人高某和上诉人高玉奇的供述等证据予以证实。上述所列证据，均经一审庭审质证和二审审查核实，其来源合法有效，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，本院依法予以确认。根据已查明的案件事实和已查证属实的定案证据，针对上诉人高玉奇提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人高玉奇提出“我购买理财产品的动机是为解决青山区建设局资金缺口；挚诚公司认购理财产品未向任何个人借用或挪用单位资金，原判认定我犯挪用公款罪定罪不准”的上诉理由及辩护人提出“涉案公款是采用信托方式进行管理，信托机构按照财产权人的意愿和信托合同对财产进行运用，财产权人并未丧失对财产的监管和处分，不符合‘将公款供其他单位使用’的构成要件，原判认定高玉奇犯挪用公款罪错误”的辩护意见。经审查：（1）从案件事实证据分析，高玉奇挪用公款的动机除为其子高某增加业绩、谋取利益外，亦具有营利目的。高玉奇上诉称其挪用公款购买理财产品是为了解决所在单位的资金缺口，但该说法除了其口供外，无其他在案证据予以印证。例如，高玉奇曾多次供述，其决定购买“盈捷5期”理财产品“一方面是为其子增加业绩，另一方面也想让建设局的钱增值”；但高某证实，其对父亲高玉奇说“行里销售的基金收益很高，对销售基金的客户经理有奖励”，希望高玉奇能用单位公款购买理财产品，帮助其完成销售理财业绩；徐某的证言亦能证明“高玉奇对我说用单位的闲置资金购买理财产品，收益较高”的事实。上述证据均表明高玉奇购买理财产品的目的不仅是为其子增加业绩、谋取个人利益，还看中该产品的收益性能，能够获取经济利益，当然具有营利目的。（2）从客观行为表现和相关法律规定分析，高玉奇挪用公款用于购买了“盈捷5期”理财产品。该产品的认购风险申明书证明该产品属“主要投资于股票二级市场的有价证券投资类集合资金信托计划”，即高玉奇用于认购该产品的公款主要被用于投资股票二级市场以实现盈利。根据1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项第二款的规定“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。”上述“盈捷5期”理财产品与股票、国债等有价证券均具有相似的营利性质和效益价值，高玉奇购买该理财产品应当认定为“进行营利活动”。（3）认购“盈捷5期”理财产品的资金均系高玉奇挪用单位的公款。挚诚公司情况说明和证人徐某证明，挚诚公司系建设局下属国有公司，所属资金系经营性资金，属国有资金，必须专款专用；且挚诚公司财务收支亦由建设局统一管理。挚诚公司财务凭证证明，2010年2月2日，青山区建设局基建账户向挚诚公司转款1800万元；同日，挚诚公司向中信信托有限责任公司转款2020万元。上述证据表明，用于购买信托产品的资金2020万元来源于建设局及其下属挚诚公司，分属财政资金和国有资金，均系公款。高玉奇辩解“挚诚公司未向任何个人借用或挪用单位资金购买信托产品”与查明的事实不符，本院不予采信。（4）高玉奇的行为侵犯了建设局及其挚诚公司对公款的占有、使用等权利。2010年2月2日，高玉奇擅自决定并指使财务人员将建设局及挚诚公司公款2020万元向信托机构转款后，建设局及挚诚公司对上述公款的占有权即发生转移，该笔公款亦脱离建设局及挚诚公司的实际控制，直至2013年7月22日，因“盈捷5期”被强制清盘，剩余资产1321.4万元才返还挚诚公司账户。在此期间，信托机构持有该笔资金进行投资，是该笔公款的实际占有及使用人。表面上挚诚公司依信托合同享有财产权利，实质上建设局及挚诚公司对上述资金既不能取出，也不能支配、处置，完全丧失了对公款的占有、使用及处分等权能。高玉奇个人决定用建设局及挚诚公司公款以挚诚公司名义购买理财产品，将公款供信托机构用于投资，进行营利活动，其行为符合“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”的构成要件，依法应认定其构成挪用公款罪。综上，前述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人高玉奇提出“‘盈捷5期’认购合同执行期限未到五年之期，账面亏损属虚亏，不是实际损失，原判对其挪用公款所造成的损失认定不准”的上诉理由。经审查：2010年2月2日，高玉奇个人决定并授意财务人员从青山区建设局基建账户向挚诚公司转款1800万元，连同挚诚公司出资的220万元，以挚诚公司名义认购了“盈捷5期”理财产品。同日，挚诚公司向中信信托有限责任公司转款2020万元。2013年7月22日，因“盈捷5期”理财产品跌破警戒线，触发清盘条件被强制清盘，剩余资产1321.4万元被返还挚诚公司账户，致使公款直接损失698.6万元。上述事实有挚诚公司财务凭证、“盈捷5期”信托资金加入确认书及证人高某、李某等人的证言等证据证实。2010年2月2日至2013年7月22日，高玉奇挪用公款进行营利活动，因理财产品被强制清盘，营利活动被迫提前结束，在此期间造成的公款损失系因高玉奇挪用公款犯罪所致，系实际损失，原判认定其造成公款损失698.6万元具有事实依据。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人高玉奇提出“损失的680万元本金已补偿到位，其因被‘双规’致18.6万元损失缺口无法弥补，不应由其个人承担责任，原判量刑过重”的上诉理由，及其辩护人提出“高玉奇挪用公款罪具有坦白情节，且在案发前积极挽回损失，没有造成严重社会危害后果，原判量刑过重”的辩护意见。经审查：根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项第一款“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚”的规定，涉案公款2020万元由挚诚公司转至中信信托有限责任公司账户之日起，即脱离了建设局及挚诚公司的实际控制，高玉奇挪用公款的行为即应认定为既遂，至于高玉奇是否归还公款、是否造成公款损失，均不是评判其犯挪用公款罪的构成要件。高玉奇的犯罪行为致单位公款损失698.6万元，依法应承担全部责任。此后，高玉奇、高某等人筹措资金归还损失的公款680万元，系对其犯罪行为所致后果的挽救和弥补。高玉奇因涉嫌违纪被采取“两规”措施，不是阻碍其归还公款的理由，高玉奇仍应对其犯罪行为及造成的后果承担责任，但高玉奇在案发前归还了大部分公款是客观事实，依法可对其从轻处罚。原审判决对高玉奇的犯罪行为虽错误适用法律认定其行为构成“挪用公款超过三个月未还”的情形，但原判对其量刑时已考虑了其“在案发前归还大部分公款”的情节，并依法对其从轻处罚。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人高玉奇的辩护人提出“高玉奇犯贪污、受贿罪具有自首情节，应减轻处罚，原判量刑过重”的辩护意见。经审查：高玉奇因涉嫌滥用职权犯罪被采取强制措施后，如实供述了办案机关尚未掌握的其贪污、受贿罪行，故高玉奇的贪污、受贿罪具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。原审判决对高玉奇犯贪污罪裁量刑罚时，已认定其具有自首情节，并依法对其减轻处罚。高玉奇犯受贿罪虽具有自首情节，但鉴于其受贿数额巨大，原判综合考虑其犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依法对其从轻处罚，亦符合罪刑相适应原则。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人高玉奇身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币85.3万元、美元1万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。高玉奇利用职务便利，伙同他人侵吞公款共计45.860219万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。高玉奇还利用职务之便，挪用公款2020万元进行营利活动，数额巨大，且情节严重，其行为还构成挪用公款罪。原判认定高玉奇挪用公款数额巨大，超过三个月未还，属认定事实错误，且适用法律不当，本院依法予以纠正。高玉奇一人犯数罪，依法应数罪并罚。高玉奇因涉嫌滥用职权被采取强制措施后，如实供述办案机关尚未掌握的其贪污、受贿罪行，属自首，依法可从轻或减轻处罚。案发后，高玉奇退缴部分受贿赃款，酌情还可从轻处罚。高玉奇在案发前已归还大部分公款，依法可以从轻处罚；其到案后能坦白挪用公款的犯罪事实，依法还可从轻处罚。综上，原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第二款，第三百八十四条第一款，第六十七条第二款、第三款，第六十九条，第六十四条及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王纳新审判员  武成凤审判员  胡 芳二〇一八年三月二十九日书记员  姚 璇