山东省青岛市市南区人民法院 行 政 判 决 书 （2017）鲁0202行初234号 原告青岛市市北区小童星幼儿园，住所地青岛市市北区德安路44号。 法定代表人曲柏宇，园长。 委托代理人陈瑞荣，青岛市北凯通法律服务所法律工作者。 被告青岛市市南区司法局，住所地青岛市市南区宁夏路286号。 法定代表人姜岱勇，局长。 委托代理人孔姣，山东诚功律师事务所律师。 委托代理人赵发香，山东诚功律师事务所律师。 被告青岛市市南区人民政府，住所地青岛市市南区宁夏路286号。 法定代表人高健，区长。 委托代理人朱闻冬，青岛市市南区人民政府工作人员。 委托代理人杨石磊，山东加舜律师事务所律师。 第三人青岛万方医学司法鉴定所，住所地青岛市市南区河南路15号甲。 法定代表人陈晓明，主任。 委托代理人李路平，女，汉族，1953年5月12日出生，现住青岛市市南区，系青岛万方医学司法鉴定所工作人员。 委托代理人侯成柱，男，汉族，1941年3月14日出生，现住青岛市市北区，系青岛万方医学司法鉴定所工作人员。 原告青岛市市北区小童星幼儿园（以下简称小童星幼儿园）诉被告青岛市市南区司法局（以下简称市南区司法局）、被告青岛市市南区人民政府（以下简称市南区政府）、第三人青岛万方医学司法鉴定所行政处理及行政复议一案，于2017年9月26日向本院提起行政诉讼，本院同日受理后，于法定期限内向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因青岛万方医学司法鉴定所与本案审理有利害关系，经原告申请，本院依法追加其为第三人。本院依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭审理了本案。原告委托代理人陈瑞荣，被告青岛市市南区司法局负责人李玉成及委托代理人孔娇，被告青岛市市南区人民政府委托代理人朱闻冬、杨石磊，第三人青岛万方医学司法鉴定所委托代理人李路平、侯成柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2017年6月6日，被告市南区司法局向原告小童星幼儿园作出青南司鉴投复字〔2017〕第002号《投诉处理答复书》，内容为：一是关于投诉该所依照国家已公布废止的鉴定标准做鉴定的问题。经查，2017年3月23日，国家质检总局、国家标准委发布《公告》（2017年第6号）其中明确废止《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB/18667-2002）。山东省司法鉴定协会在司法部、最高人民法院等主管部门出台明确意见之前，我省司法鉴定机构按照山东省司法鉴定协会文件所规定的要求执行（鲁鉴协（2017）2号）。“2017年3月23日以前因道路交通事故受伤的人员进行伤残程度鉴定，原则上由委托方指定适用标准。委托方拒不指定的，交通事故伤残鉴定可仍适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》”，由此可见，2017年3月23日前，《道标》并未废除。本案中，该所根据委托方指定的适用标准鉴定，未违反有关规定。二是关于投诉该所在进行补充鉴定时收取鉴定费的问题。经查，该补充鉴定收取的鉴定费用为张秀清于2016年12月21日所支付，《司法鉴定收费管理办法》（发改[2009]2264号）于2016年5月1日废止，《山东省司法鉴定收费管理办法》于2017年1月1日实行。新司法鉴定收费标准出台前，各鉴定机构实行市场调节协议收费，张秀清已在协议书中签字确认，无不妥之处。三是关于投诉该所在未进行医疗设备检查的情况下，仅凭肉眼将被鉴定人肢体受限程度精确到11.4%的问题。经查，该所在对张秀清进行补充鉴定时，于2016年12月21日进行了查体检验。根据《山东省司法鉴定条例》第四十八条规定，如对鉴定意见有异议，我局不予受理，你可以通过补充鉴定、重新鉴定或者申请司法鉴定人出庭作证等途径解决。四是关于投诉该所擅自将法院要求的补充鉴定改为重新鉴定的问题。经查本案补充鉴定的案卷，对此无异议。五是关于该所存在违法鉴定行为的问题。经查，未发现该所有违反规定的情形，对其进行查处和惩戒无事实依据和法律规定。如你园认为该所的行为给你园造成损失的，可根据相关规定通过司法途径解决。六是关于对鉴定意见其他方面有异议的问题，根据《山东省司法鉴定条例》第四十八条规定，我局不予受理，你可通过补充鉴定、重新鉴定或者申请司法鉴定人出庭等途径解决。原告不服，向青岛市市南区人民政府复议。2017年9月7日，被告青岛市人民政府作出青政复决字【2017】42号《行政复议决定书》，确认青岛市市南区司法局作出上述《投诉处理答复书》程序违法，驳回小童星幼儿园的其他复议请求。 原告小童星幼儿园诉称，一、第三人明知法院委托鉴定的案件属雇佣关系，并非交通事故案卷而故意适用已作废的法规进行违法鉴定。2016年4月，《人体损失致残程度分级》发布，并公布自2017年1月1日起实施。司法鉴定机构和鉴定人员应统一适用上述新标准，因而《道路交通事故受伤人员伤残评定》的废止时间应为2017年1月1日，而不是2017年3月23日。因为法律废止时间不是宣布废止时间，而是新规定公布生效后，自动代替旧规定。2017年3月23日，国家质量监督检验检疫总局于国家标准化管理委员会对《道路交通事故受伤人员伤残评定》与其他395项强制性国家标准同时宣布废止，不属于立法意义上的废止行为，只是进行集中清理和宣告废除，不能将该标准实际废止时间与清理备案时间混淆。两院三部门发布的《人体损失致残程度分级》，任何行业协会及社会组织对法律的生效及废止时间作出解释均属非法和无效，《山东省司法鉴定条例》第六条规定，司法鉴定协会职责仅为对会员进行行业自律管理，无权对标准适用问题作出规定。且第三人作出鉴定时国家质检局和山东省司法鉴定协会对《道路交通事故受伤人员伤残评定》的意见尚未出台，鉴定涉及的案件并非交通事故，不属于意见限定的交通事故法律适用问题。答复意见将适用标准违法责任推给委托方（法院）也是错误的，因为委托方2016年11月委托时，新标准尚未实施，只能标明适用老规定。第三人在新标准实施前未完成鉴定事项，而是拖延至新标准实施之后。第三人如对适用标准有疑虑应请示法院，重新明确适用标准再进行监督。市南区司法局引用的鲁鉴协（2017）2号文规定，仅适用因道路交通事故受伤的人员，本案系雇主与雇员之间的普通人身伤害，不适用该文件。最高人民法院（2013）他8复函也明确规定，雇佣活动中造成的人身伤害仅限于“在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前”，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。在新标准出台后再适用属于严重违法。二、第三人对法院要求补充鉴定事项擅自变更为重新鉴定，并违法按重新鉴定再次收取鉴定费，属于程序违法，应予处罚。张秀清滑倒虽骨折但伤情较轻。2015年12月，第三人在明知委托书写明为普通人身伤害而非劳动争议，按适用标准无法评上伤残等级，因此不能收取鉴定费，而第三人故意违法适用工伤鉴定标准，将被鉴定人评为九级伤残，导致鉴定书违法无效。该错误鉴定导致案件不能正常审理。原告方申请重新鉴定，后法院以由该所进行补充鉴定，可不再收费为由劝原告同意由第三人继续补充鉴定。该补充鉴定仅限于书面纠正原鉴定适用标准的错误，但第三人擅自改为重新鉴定。第一次鉴定时，伤处为右髋关节活动“稍受限”，在继续恢复一年多后反而加重，变为“受限”。再次鉴定时，对被鉴定人未进行任何医疗设备检查，对伤处固定物是否取出都未做表述，仅凭肉眼就将被鉴定人受限程度精确到11.4%，但仍达不到《人体损失致残程度分级》规定的受限需达25%才能构成十级伤残的标准，竟然违法适用作废的《道路交通事故受伤人员伤残评定》，将未构成残疾的被鉴定人定为十级伤残。检查过程、鉴定意见、制作的鉴定书形式及编号、收取鉴定费的金额等均证明第三人的二次鉴定是重新鉴定，违反了法院仅对法律适用错误问题进行补充鉴定的委托要求。三、鉴定人违反了《山东省司法鉴定条例》第三十二条关于鉴定人回避的规定，即李路平参与了第一次鉴定，本次鉴定应当回避，侯某与第一次鉴定的侯方青为父子关系，侯方青参与了第一次鉴定，侯某作为近亲属与本次鉴定事项有利害关系，也应当回避。因此，两名鉴定人参与鉴定程序违法，鉴定结论无效。请求依法：撤销被告市南区人民政府作出的青南政复决字【2017】42号《行政复议决定书》；撤销被告市南区司法局作出的青南司鉴投复字〔2017〕第002号《投诉处理答复书》，并对第三人青岛万方医学司法鉴定所违法鉴定行为进行处理。 原告未提交证据进行质证。 两被告辩称，一、市南区司法局作出的处理答复，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，内容适当。原告向市南区司法局投诉青岛万方司法鉴定所，市南区司法局依据市北区法院《委托书》、法医临床检验记录表、照片、司法鉴定委托书、《关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的意见》（鲁鉴协〔2017〕2号）等证据，根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条、《山东省司法鉴定条例》第四十八条之规定作出青南司鉴投复字〔2017〕第002号《投诉处理答复书》，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。第三人作出鉴定时，《道路交通事故受伤人员伤残评定》尚未废止，第三人采用该标准不存在适用已公布废止的鉴定标准的问题。最高院等部门公布《人体损伤致残程度分级》后，并未明确废止包括《道路交通事故受伤人员伤残评定》等标准。有关《道路交通事故受伤人员伤残评定》在鉴定中如何适用问题，山东省司法鉴定协会发布《山东省关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的意见》（鲁鉴协〔2017〕2号），明确自2017年3月23日起，各鉴定部门应适用《人体损伤致残程度分级》，之前委托的，应按照委托方要求适用。涉案鉴定委托鉴定时间为2016年12月14日，早于2017年3月23日，因此不存在鉴定机构违法适用已废止鉴定标准的问题。而且市北区人民法院鉴定委托书明确要求第三人适用他8复函规定的标准进行补充鉴定，第三人根据委托方要求进行鉴定，并无不当。第三人于2016年12月21日在原告也在场的情况下对被鉴定人进行了查体检验，第三人提供的《法医临床检验记录表》及相关查体现场照片可证实该事实，原告所提出的未进行检查，单凭肉眼认定的意见不符合事实。关于第三人补充鉴定收取鉴定费用的问题。第三人与张秀清于2016年12月21签署《司法鉴定委托书》，就相关收费做出明确约定，该时间《司法鉴定收费管理办法》已废止，鉴定收费各鉴定机构实行市场调节协议收费，因此第三人收费未违反司法鉴定收费管理办法规定。 二、市南区政府作出的行政复议决定程序合法。市南区政府于2017年6月29日收到原告的复议申请,并在法定期限内告知原告补正行政复议申请，市南区政府于2017年7月17日受理原告的行政复议申请，并向原告及市南区司法局送达《受理通知书》、《提出答复通知书》。市南区政府于2017年9月7日依据法律规定的程序和期限作出青南政复决字〔2017〕42号《行政复议决定书》，并依法向原告及市南区司法局送达上述复议决定。 三、市南区司法局于2017年3月27日收到投诉转办单，于2017年6月6日作出投诉处理答复，其办案时间超过《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十二条规定的期限，存在程序违法情形，但不影响案件的实体结果。此外，市南区司法局向申请人送达青南司鉴投复字〔2017〕第002号《投诉处理答复书》，存在程序瑕疵。因此，复议机关不予撤销，确认程序违法。 两被告向本院提交了以下的证据、依据证明原行政行为合法性： 1、2017年4月17日《投诉转办单》、原告的举报意见、《关于司法鉴定复议的补充意见》，证明2017年4月12日原告将投诉举报意见递交给市司法局，市司法局于2017年4月17日转给市南区司法局办理；证明原告的投诉事项； 2、投诉处理答复书及EMS邮递单、签收记录，证明市南区司法局对原告的投诉及时调查了解，于2016年6月6日出具答复意见，符合法律规定，该答复意见已向原告送达； 3、市北区人民法院的委托书，证明法院2016年12月14日委托第三人进行补偿鉴定，明确为雇佣关系，适用他8复函规定的标准进行鉴定； 4、2016年12月21日《法医临床检验记录表》、照片一宗，证明第三人在2016年12月21日在申请人在场的情况下对被鉴定人进行查体查验； 5、司法鉴定委托书，证明2016年12月21日，张秀清与第三人签订协议书，对鉴定费作出约定。 法律依据：《山东省司法鉴定条例》、《司法鉴定执业活动投诉处理办法》、《山东省司法鉴定投诉处理工作细则》、《关于废止等396项强制性国家标准的公告》、《关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用意见的问题》（鲁鉴协（2017）2号）。 被告市南区政府向本院提交以下证据证明行政复议程序的合法性： 1、复议申请书、证据清单、送达地址确认书，证明原告提起复议申请； 2、补正行政复议申请书、送达回证，证明在法定期限内告知原告进行补正； 3、《受理通知书》、送达回证，证明依法受理原告的复议申请； 4、《提出答复通知书》及送达回证，证明依法通知市南区司法局提出答复及相关证据、依据； 5、《行政复议答复书》及证据目录，证明市南区司法局在作出答复； 6、《行政复议决定书》及送达回证，证明依法作出复议决定并送达。 第三人青岛万方医学司法鉴定所述称，第三人是2015年10月13日接受市北区法院委托，对原告张秀清诉被告小童星幼儿园生命权、健康权、身体权纠纷一案中张秀清伤残等级进行鉴定，并作出青万方司【2015】临鉴字第2464号司法鉴定意见书，依据鉴定标准正确，无过错。一年后又接到市北法院2016年12月14日的委托书，对张秀清的伤情进行伤残等级鉴定，并注明“雇佣关系”，适用他8复函的标准进行补充鉴定。第三人根据青岛市中院司法技术管理处举行法医鉴定研讨之规定，以及委托人市北法院的要求，应用《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定伤残，出具了青万方司【2017】临鉴字第114号司法鉴定意见书，依据鉴定标准正确，无过错。本案被鉴定人张秀清受伤时间为2014年12月29日，市北法院首次委托是2015年10月13日，第二次委托书2016年12月14日，上述时间均是在2016年12月31日之前，因此对2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》标准，如无委托人明确要求本案应用该标准时，鉴定机构不能应用。2016年12月，青岛市中院司法鉴定管理处和青岛市法庭科学协会召开了青岛市司法鉴定机构关于伤残等级适用标准研讨会，统一以受伤时间为节点，新伤适用新标准，旧伤适用旧标准。2017年3月青岛市中院召开了青岛市对于统一伤残标准研讨会，重申2016年12月31日之前受伤适用旧的伤残等级鉴定标准，2017年1月1日后受伤的使用新的《人体损伤致残程度分级》。本案发生在2014年，故不能适用新标准。第三人遵照《法医临床检验规范》进行查体，当时被鉴定人及原告方员工均在场。鉴定人应某尺、角度尺等检验工具进行检查后，根据规定计算出丧失功能的百分数，并非原告主张的仅凭肉眼推测。《道路交通事故受伤人员伤残评定》在山东省停止使用的时间是2017年3月23日，并非原告主张的2017年1月1日。 第三人提交以下证据进行质证。 1、2015年10月31日委托书，证明委托要求按人身伤害鉴定； 2、司法鉴定意见书，证明按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定伤残等级； 3、2016年12月14日委托书，证明委托要求应用《他8复函》意见评残； 4、司法鉴定意见书，证明按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定伤残等级； 5、2016年12月21日照片，证明按照《法医临床检验规范》查体。 依据：“722”规定、他8复函、“331规定”、鲁鉴协【2017】2号文。 经庭审质证，原告对被告证明原行政行为合法性的证据质证如下：证据1-2真实性无异议；证据3真实性无异议，该委托书明确是补充鉴定，不是重新鉴定；证据4-5有异议，记录表载明是重新鉴定不是法院要求的补充鉴定，补充鉴定李路平应回避，鉴定人侯某与第一次鉴定人是父子关系，原告方从未见过检查的医疗费材料，鉴定时只有侯某在场，李路平不在场，一人鉴定违法。 经庭审质证，第三人对被告证明原行政行为合法性的证据均无异议，本案争议的是补充鉴定，不存在回避问题。 本院对上述证据认定如下：证据1-5真实性本院予以确认。 经庭审质证，原告对被告证明行政复议程序合法性的证据真实性均无异议。第三人对被告证明行政复议程序合法性的证据不清楚。本院对该6份证据的真实性予以确认。 经庭审质证，原告及两被告对第三人证据的真实性均无异议，本院予以确认。 经审理查明，2017年3月27日，被告市南区司法局收到青岛市司法局青司鉴投转字【2017】第04号《投诉转办单》，将原告小童星幼儿园投诉第三人青岛万方医学司法鉴定所违法鉴定案件交由市南区司法局办理。2017年4月17日，被告市南区司法局又收到青岛市司法局青司鉴投转字【2017】第06号《投诉转办单》，对原告上述投诉的补充意见予以转办。原告投诉反映，第三人的第二次鉴定违法，错误适用废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定标准，仅凭肉眼将被鉴定人肢体受限程度精确到11.4%，擅自将法院要求的补充鉴定改为重新鉴定，并再次收取了鉴定费，要求对第三人的故意违法鉴定进行处理。2017年6月6日，被告市南区司法局向原告小童星幼儿园作出青南司鉴投复字〔2017〕第002号《投诉处理答复书》，并于2017年6月8日向原告送达。 原告不服，于2017年6月29日申请行政复议。被告市南区人民政府于2017年7月3日向原告作出《补正行政复议申请通知书》，后原告补正了复议申请材料。2017年7月17日，被告市南区政府受理原告的复议申请，并向被告市南区司法局作出《提出答复通知书》。2017年7月26日，被告市南区司法局作出行政复议答复书并提交证据、依据。2017年9月7日，被告青岛市人民政府作出青政复决字【2017】42号《行政复议决定书》。原告不服，遂提起本案行政诉讼。 另查明，在原告张秀清与被告小童星幼儿园生命权、健康权、身体权纠纷（（2015）北民初字第1989号）一案中，2015年10月13日，青岛市市北区人民法院委托第三人青岛万方医学司法鉴定所对张秀清伤残等级进行鉴定。2015年12月8日，第三人青岛万方医学司法鉴定所出具青万方司【2015】临鉴字第2464号《司法鉴定意见书》：参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》规定，张秀清受伤致右下肢损伤评为九级伤残，司法鉴定人是侯方青、李路平。2016年12月14日，在上述案件审理中，青岛市市北区人民法院又委托第三人对张秀清伤情进行伤残等级鉴定，注明雇佣关系，适用他8复函规定的标准进行补充鉴定。2016年12月21日，张秀清与第三人签订司法鉴定委托书，支付鉴定费800元。2017年1月16日，第三人出具青万方司【2017】临鉴字第114号《司法鉴定意见书》：根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，张秀清外伤致右下肢损伤目前评为十级伤残，鉴定人侯某，李路平。 本院认为，《山东省司法鉴定条例》第六条第三款：“设区的市和县（市、区）人民政府司法行政部门依照法定职责管理本行政区域的司法鉴定工作。”第四十七条第一款规定：“司法鉴定利害关系人认为司法鉴定机构、司法鉴定人在执业活动中有违法违规行为，可以向有管辖权的县级以上人民政府司法行政部门书面投诉。”根据上述规定，被告青岛市市南区司法局作为市南区司法行政部门有权对原告的投诉作出处理。 关于鉴定适用技术标准问题，本案青岛市市北区人民法院2016年12月14日委托第三人进行涉案鉴定时，明确系雇佣关系，适用他8复函规定的标准进行鉴定。根据最高人民法院（2013）他8复函，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，在统一的人身损害评残评定国家标准出台之前，可参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。因而第三人根据委托方要求适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》技术标准，并无不妥。而根据2017年4月12日山东省司法鉴定协会出具的《关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的意见》：“2017年3月23日以前因道路交通事故受伤的人员进行伤残程度鉴定，原则上由委托方指定适用标准。委托方拒不指定的，交通事故伤残鉴定可仍适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。”在山东省司法鉴定行业中，《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准在2017年3月23日前仍可以适应，并未废止。综上考虑，第三人不存在违法、违规适用技术标准应由司法行政主管部门进行查处的情况，被告市南区司法局作出该项答复符合法律规定。原告如对涉案鉴定适用标准本身是否适当，可依法向人民法院提出异议，由人民法院决定是否需要变更技术标准再行鉴定。 关于鉴定收费问题，因涉案鉴定系更换鉴定适用技术标准，重新出具鉴定报告，第三人与委托人达成协议收取鉴定费，并无不妥，也未违反法律强制性规定，原告以此为由要求市南区司法局查处第三人，于法无据。 关于司法鉴定意见本身，根据《山东省司法鉴定条例》第四十八条，不属于司法行政部门受理投诉的范围，市南区司法局亦依法予以告知。被告市南区司法局亦未发现第三人存在违法执行司法鉴定程序、技术标准和操作规范的其他情况。关于回避问题，原告在投诉和行政复议时均未提出该问题，被告市南区司法局也未对该问题作出回复，故本案亦不予审查。另，本案被告市南区司法局于2017年3月27日第一次收到原告的投诉材料，2017年4月17日再次受到补充投诉材料，应以收到补充材料时计算办理期限，故被告市南区司法局2017年6月6日作出涉案回复，并未超过法定期限，但由于市南区司法局在复议时未提交第二次转办情况，复议机关才认为其超期办案，确认程序违法，本院在此予以说明。被告青岛市市南区人民政府作出的行政复议决定程序合法，本院予以确认。综上，原告诉讼请求没有事实和法律依据，本案不予支持。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告青岛市市北区小童星幼儿园的诉讼请求。 案件受理费人民币五十元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  曲亚男 人民陪审员  蔡新友 人民陪审员  秦玉娟 二〇一八年三月二十六日 书 记 员  毛佩瑜