杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙0109民初15563号 原告（反诉被告）：杭州中天交通设施工程有限公司，统一社会信用代码91330103749488757Q，住所地浙江省杭州市下城区中山北路**后楼。 法定代表人：奚中平，董事长。 委托诉讼代理人：吴建平，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：郭俊俊，浙江融哲律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新日源建设集团有限公司，统一社会信用代码91320282250454259E，住，住所地江苏省宜兴市官林镇丰义街/div> 法定代表人：吴伯民，董事长。 委托诉讼代理人：徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。 原告（反诉被告）杭州中天交通设施工程有限公司（以下简称“中天公司”）与被告（反诉原告）新日源建设集团有限公司（以下简称“新日源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月19日立案后，依法适用简易程序进行审理。新日源公司在法定期间内提起反诉，本院予以受理。审理期间，经中天公司、新日源公司分别书面申请，本院决定对案涉工程的工程量及工程质量进行司法鉴定，并委托鉴定机构杭州建设工程造价咨询有限公司对案涉工程工程量进行鉴定。后鉴定因客观原因无法继续进行，中天公司、新日源公司分别于2018年1月17日、同年1月23日申请撤回鉴定申请，本院均予准许。后本案依法由审判员宋晓敏适用简易程序于2018年2月5日公开开庭就本诉、反诉进行了合并审理。中天公司委托诉讼代理人郭俊俊、新日源公司委托诉讼代理人徐狄卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中天公司向本院提出诉讼请求：1.新日源公司支付中天公司工程价款266643.9元及该款自2015年12月1日起至实际履行之日止按照日千分之一计算的逾期付款滞纳金（暂计至2016年7月7日止为58395.02元）；2.新日源公司支付中天公司律师代理费18000元；3.本案诉讼费用由新日源公司承担。事实和理由：2015年6月1日，中天公司与新日源公司签订《环氧树脂地坪漆工程合同书》（以下简称“《工程合同书》”），约定由中天公司负责新日源公司位于杭州市萧山区钱江世纪城丽晶国际中心2#楼3-39层设备平台环氧树脂地面等的工程施工。合同签订后，中天公司按照合同约定完成施工并交付给新日源公司，同时提交了《丽晶国际中心2#楼环氧树脂地坪漆工程决算书》（以下简称“《决算书》”）。嗣后，中天公司多次与新日源公司沟通付款事宜，新日源公司均以各种理由推诿。中天公司认为，首先，《工程合同书》第九条第4款、第5款、第6款对工程验收及工程量确认作了约定，中天公司已全部完成案涉工程施工，并于2015年9月30日完工后将案涉工程交由新日源公司验收，虽其至今未组织验收，但案涉楼盘早已投入使用，应视为验收合格，新日源公司应按约支付全部工程价款。在2015年9月底之前，新日源公司曾多次发函要求中天公司进场施工，但在同年10月之后，新日源公司所发出的函件均是通知中天公司进行维修，并未提及继续施工等事宜，故新日源公司辩称中天公司未完成全部案涉工程施工，与事实不符。在中天公司未完成合同约定的工程量之前，新日源公司既不与中天公司进行工程量审核确认，也未再要求中天公司继续履行合同或承担违约责任，于理不合。可见，中天公司已经施工完毕案涉工程的所有项目，事实清楚。至中天公司提起本案诉讼时止，案涉工程的质量保证期亦已届满。根据案涉工程实际工程量，最终确定工程总价款为566643.9元，扣除新日源公司已支付的款项300000元，尚应支付266643.9元（其中包含工程保修金）。其次，《工程合同书》第八条第1款对付款时间及金额作了约定，因中天公司已于2015年9月30日向新日源公司提交《丽晶国际中心2#楼设备平台环氧地坪工程竣工验收报告》（以下简称“《竣工验收报告》”），故付款条件已经成就。鉴于中天公司系于2015年12月向新日源公司提交案涉工程《决算书》，故中天公司主张自同年12月1日起计算逾期付款滞纳金。根据《工程合同书》第十条第3款约定，若新日源公司未按期支付工程价款，应按照未支付工程款的日千分之一支付滞纳金，逾期支付超过28天的，应按照未支付工程款的日千分之二支付滞纳金，现中天公司主动将逾期付款滞纳金标准统一调整为日千分之一。再次，根据《工程合同书》第十条第5款关于违约责任的约定，新日源公司应支付中天公司为本案诉讼支付的律师费18000元，该款中天公司已向代理人实际支付。综上所述，为维护中天公司的合法权益，故向法院提起诉讼，请求法院依法支持中天公司的诉讼请求。 新日源公司辩称，原、被告双方确实于2015年6月1日签订《工程合同书》一份，约定案涉工程由新日源公司发包给中天公司施工，但中天公司在施工过程中并未完全完成合同约定的工程量，且其施工的部分工程未达到合同约定的地坪涂膜厚度达1.2mm、抗压强度达到20Mpa、亮光的质量要求。中天公司诉称其负责施工的案涉工程于2015年9月30日竣工，该主张与实际情况不符。事实上，中天公司并未将案涉工程全部施工完成并将验收合格的工程交付给新日源公司，案涉工程最终系由新日源公司另行委托案外人吴某施工完成。中天公司诉称其于2015年12月将案涉工程《决算书》提交给新日源公司，该事实并不存在，新日源公司从未收到过该《决算书》，中天公司也未曾提请新日源公司对案涉工程组织验收。至于中天公司已经完成的部分工程量，应支付的工程价款为300000元，新日源公司已经足额支付。中天公司逾期完工的违约责任及因其施工质量不合格导致新日源公司产生的额外维修费用，新日源公司将在反诉中予以主张。新日源公司认为，首先，中天公司自认案涉工程在2015年9月时处于停工状态，后来其根据新日源公司要求，于同年9月21日重新进场施工，并于同年9月30日完工，但未能提供充分证据予以证明。中天公司主张其已提请新日源公司组织验收，也未能提供证据予以证明。相反，新日源公司提供了充分证据证明案涉工程除中天公司之外，案外人吴某亦进行了部分施工和维修。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则，中天公司应就其起诉主张的案涉工程工程量承担举证责任。但迄今为止，中天公司并未提供相应证据，故对其自认的不利事实应予以确认，即中天公司在2015年9月之后并未进场施工。其次，案涉工程价款付款条件并未成就。因为中天公司不仅未提请新日源公司对案涉工程组织验收，更重要的是其未将案涉工程全部完成，从根本上就缺乏要求新日源公司支付工程价款的前提条件。在整个工程施工过程中，新日源公司多次发函要求中天公司进行整改维修、继续进场施工，但中天公司始终置之不理，在庭审过程中的陈述也是自相矛盾，并无证据能够证明案涉工程实际已由中天公司施工完成并交付给新日源公司使用，故新日源公司无须承担付款责任。因新日源公司不存在任何违约行为，故亦无须承担支付逾期付款滞纳金及律师代理费等违约责任。综上所述，中天公司的诉讼请求缺乏事实基础和法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。 新日源公司向本院提出反诉请求：1.中天公司支付新日源公司工程维修费用160000元；2.中天公司按照日万分之七的标准支付新日源公司逾期完工违约金150000元；3.本案全部诉讼费用由中天公司承担。事实和理由：2015年6月1日，新日源公司与中天公司签订《工程合同书》一份，约定由新日源公司将位于杭州市萧山区钱江世纪城丽晶国际中心2#楼3-39层设备平台环氧树脂地面部分工程发包给中天公司施工，并要求地坪涂膜厚度达1.2mm、抗压强度达到20Mpa、亮光。合同签订后，中天公司在施工过程中一直存在质量问题，新日源公司多次以口头、书面等方式告知中天公司，要求其整改至符合合同约定的标准，然中天公司均以多种理由推脱。后因案涉楼盘临近交房期限，新日源公司只能将案涉工程另行发包给案外人吴某，由其进行施工、维修，并因此支付工程价款及维修费用合计160000元。因中天公司施工质量问题，新日源公司被案涉楼盘建设单位扣除巨额工程价款作为违约金。同时，由中天公司施工的部分案涉工程，至今未提请新日源公司组织验收。新日源公司认为，双方签订的《工程合同书》合法有效，中天公司未按约按时交付符合合同约定标准的工程，已构成严重违约，且该违约行为侵犯了新日源公司的合法权益，应承担相应的违约责任。首先，新日源公司诉请中天公司支付的160000元款项系新日源公司因中天公司未完成全部工程及施工质量不合格而实际支出的工程价款及维修费用，该部分工程本应由中天公司进行施工并维修，因中天公司对新日源公司多次函告其继续施工和整修的要求均置之不理，新日源公司迫于无奈，只能另行委托案外人吴某进行施工和维修。为防止吴某施工工程存在质量问题，新日源公司预留16000元作为质保金，余款144000元已实际向吴某支付。待工程维保期间届满，若吴某所施工工程不存在质量问题，新日源公司将支付吴某该16000元余款。根据双方签订的《工程合同书》约定，若由甲方新日源公司自行委托第三方进行维修，该维修费用应由乙方中天公司承担，故新日源公司向吴某支付的前述160000元款项应由中天公司承担。其次，新日源公司因逾期完成案涉工程被建设单位浙江尊峪置业有限公司（以下简称“尊峪公司”）扣罚违约金900000元，因《工程合同书》对逾期完工的违约责任未作详细约定，故新日源公司按照中天公司所施工工程量的比例计算，酌情要求中天公司承担逾期完工违约金150000元。综上所述，为维护新日源公司的合法权益，故向法院提起反诉，请求法院依法支持新日源公司的反诉请求。 中天公司辩称，首先，对于新日源公司所称的工程质量问题。据中天公司所知，案涉工程系因原地面基础混凝土和砂浆比例存在问题，故出现新日源公司所称的质量问题，并非中天公司施工原因所致。中天公司在施工过程中发现案涉工程地面不符合施工条件，遂与新日源公司进行协商，增加了30000元的工程量，对原地面基础进行维修。双方的函件往来亦可反映出原地面基础本身存在质量问题，而非中天公司施工质量存在问题。新日源公司提交了大量证据及证人证言，试图证明中天公司施工的工程存在质量问题。但从双方往来函件可以看出，中天公司一直按照合同约定进行施工和履行己方义务，并积极按照新日源公司的要求进行整改，不存在任何违约行为及工程质量问题。且在中天公司施工完毕之后，新日源公司在未提交任何证据证明案涉工程存在质量问题的前提下，未经验收而擅自使用案涉工程，按照合同约定，应视为验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第十四条第（三）项之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故案涉工程自中天公司施工完毕并于2015年9月30日交付给新日源公司开始，其使用处分权由新日源公司享有。新日源公司在此期间自行委托第三方进行维修，系其单方意思表示，与中天公司无关。其次，对于新日源公司提出的逾期完工违约金问题。在中天公司施工过程中，因案涉工程原地面基础存在质量问题，经双方确认，案涉工程施工时间经新日源公司建议，变更为自2015年9月1日起至同年9月30日止。中天公司按照该期限要求在2015年9月30日前完成了案涉工程施工，并向新日源公司提交了《竣工验收报告》，不存在逾期完工的情况。综上所述，请求法院依法驳回新日源公司的全部反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即中天公司提交的《环氧树脂地坪漆工程合同书》一份、《委托代理合同书》及《浙江增值税专用发票》各一份、丽晶国际中心现场照片四张，新日源公司提交的《关于加快杭州丽晶国际中心环氧地坪施工的函》一份、《丽晶国际2#楼阳台地坪漆施工计划表》一份，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、中天公司提交的证据。1.《丽晶国际中心2#楼环氧树脂地坪漆工程决算书》一份，欲证明案涉工程总价款为566643.9元，且中天公司已向新日源公司提交该《决算书》的事实。2.《律师函》及EMS国内标准快递面单、中国邮政速递物流信息各一份，欲证明经中天公司催讨，新日源公司仍拒绝支付案涉工程价款的事实。3.《丽晶国际中心2#楼设备平台环氧地坪工程竣工验收报告》一份，欲证明中天公司已完成案涉工程施工并向新日源公司提请组织验收的事实。4.《工程联系单》一份，欲证明案涉工程增加的工程量应支付价款为30000元的事实。5.EMS国内标准快递面单、《关于丽晶国际中心2#楼联系函》及顺丰速运快递面单各一份，欲证明中天公司已按照合同约定通知新日源公司确认《决算书》及催讨工程价款的事实。经质证，新日源公司认为，1.对证据1真实性、合法性、关联性均有异议，该《决算书》迄今为止新日源公司仅看到过复印件，未看到过原件，新日源公司从未收到过中天公司提交的该《决算书》。事实上，案涉工程未经竣工验收，缺乏结算的前提条件。中天公司援引《工程合同书》第九条关于工程验收及工程量确认的约定内容，缺乏事实基础及法律依据。因为中天公司并未按照《工程合同书》第九条第1款约定，在完工后向新日源公司提交工程结算文件及竣工验收报告。2.对证据2真实性、合法性无异议，关联性及待证事实有异议，新日源公司收到过该《律师函》，但其认为并未欠付工程款，故未予理睬。在此之前，中天公司未向新日源公司发送过《决算书》《竣工验收报告》，这恰恰证明中天公司关于《决算书》已经提交给新日源公司的主张与事实不符。中天公司主张已将《决算书》送达给新日源公司，应提供相应的送达凭证。3.对证据3真实性、合法性、关联性均有异议，新日源公司从未收到过中天公司提交的《竣工验收报告》，中天公司也未提交相关的验收凭证，且该《竣工验收报告》和中天公司提交的《关于丽晶国际中心2#楼联系函》载明的内容是自相矛盾的。《竣工验收报告》落款时间是2015年9月30日，但在同年10月8日中天公司向新日源公司发送的函件中明确载明，中天公司将在2015年10月30日前完成全部设备阳台环氧树脂地坪。也就是说，在中天公司发函之日，案涉工程尚未完工，根本不可能在此前的9月30日即向新日源公司提交《竣工验收报告》。该《竣工验收报告》系中天公司为本案诉讼所准备的虚假证据，请求法院依法予以处罚。4.证据4系复印件，对其真实性不予认可。退一步讲，即便中天公司能够提交证据原件供法庭核对，新日源公司同意增加30000元费用的前提是平整度达到要求。但中天公司最终连工程都没有全部做完，已完成部分的工程质量也不符合合同约定，故新日源公司不认可中天公司要求增加30000元费用的主张。5.对证据5真实性、合法性、关联性均有异议。根据EMS国内标准快递面单上载明的单号，在中国邮政速递物流官网上无法查询到该邮件，该面单上亦无寄件人和收件人签名，故新日源公司认为该邮件并未实际寄送，只是空填了一份面单，无法证明中天公司向新日源公司送达了《决算书》。《关于丽晶国际中心2#楼联系函》新日源公司确认收到，但不是通过顺丰速运寄送的。根据中天公司在该《联系函》中自述的情况，截至2015年10月8日，其尚未完成案涉工程施工，并承诺将在同年10月30日前完成案涉工程，同时其也提及工程施工暂停的情况。经审查，本院认为，1.证据1系中天公司单方制作的《决算书》，未经新日源公司审核确认，且中天公司未能提供有效证据证明其已将该《决算书》有效送达新日源公司，其所提交的证据5中的EMS国内标准快递面单亦无相应的物流信息予以印证，故本院不予认定。2.证据2客观真实、来源合法，与本案具有关联性，新日源公司对其真实性、合法性亦无异议，故本院确认其真实性；该组证据能够证明中天公司于2016年4月15日向新日源公司发函催讨工程价款266643.9元的事实。3.证据3系中天公司单方制作的《竣工验收报告》，中天公司未能提供有效证据证明其已将该《竣工验收报告》有效送达新日源公司，故本院不予认定。4.证据4系复印件，无法与原件核对其真实性，不符合民事诉讼证据要求，且无其他证据佐证，故本院不予认定。5.证据5中的EMS国内标准快递面单，无寄件人、揽件人、收件人签名，且无相应的物流信息予以印证，故本院不予认定；《关于丽晶国际中心2#楼联系函》客观真实、来源合法，与本案具有关联性，且新日源公司确认收到该函件，故本院确认其真实性；顺丰速运快递面单，仅有寄件人签名，无相应的物流信息予以印证，故本院不予认定。二、新日源公司提交的证据。1.《整改通知单》及《通知单》各二份、《关于丽晶国际中心2#楼联系函》《关于修补杭州丽晶国际中心环氧地坪施工的函》《关于复函》《关于设备阳台施工质量的整改通知》《关于修补杭州丽晶国际中心环氧地坪施工的函》各一份、《环氧树脂地坪漆施工、维修工程协议》一份、《收条》三份、照片九张、《情况说明》一份，欲共同证明中天公司施工质量不合格，导致新日源公司须另行委托他人继续施工及维修，支出费用160000元，并由此造成工期延误，被建设单位尊峪公司罚款900000元的事实。2.《情况说明》一份，欲证明截至2015年9月30日，案涉工程只施工至26层的事实。3.证人吴某的证言，欲证明自2015年10月起，中天公司再未对案涉工程进行施工，该工程最终系由吴某施工完成；中天公司已施工部分工程存在坑洼积水、厚度未达1.2mm、不亮光等质量问题；新日源公司为此须向吴某支付工程价款及维修费用合计160000元等事实。新日源公司认为，证人当庭作证陈述的内容与客观事实及新日源公司提交的《环氧树脂地坪漆施工、维修工程协议》《收条》及照片等其他证据能够形成完整证据链，具有证明效力。经双方当事人及法庭当庭询问，证人均能如实回答，并向法庭作出如实陈述的保证。证人所陈述的内容与中天公司自认的事实也是相吻合的，即中天公司于2015年9月30日撤场，证人随后进场施工。也就是说，到2015年10月为止，案涉工程尚未完工。吴某对案涉工程继续施工及维修，可从新日源公司获得的工程价款及维修费用为160000元，其中60000元系由案外人方燕[系案涉丽晶国际中心2#楼标准层（四、五、六）标段装饰工程实际施工人的妻子]转账支付，且备注内容载明系丽晶国际装修设备阳台环氧地坪维修款。综上，新日源公司认为证人证言的内容是真实可信的。4.《台州银行网上银行交易凭证》一份，欲证明案外人方燕通过网上银行转账方式向吴某支付维修款60000元的事实。经质证，中天公司认为，1.对证据1中的2015年7月18日《整改通知单》、同年7月22日《通知单》无异议，但该二份通知单的出具时间是案涉工程施工过程中而非项目完工之后，故无法证明中天公司施工完毕的工程存在质量问题，反而可从侧面印证案涉工程地面基础存在质量问题。对2015年7月30日《通知单》无异议，该通知单可以证明双方对案涉工程的交付时间进行了变更。对2015年10月24日《整改通知单》无异议，新日源公司详细列明了中天公司施工完毕的工程存在的所有问题，但未提及中天公司尚未开始对案涉工程26层以上楼层进行施工的情况，可见中天公司已经完成了合同约定的3-39层设备阳台环氧地坪的工程施工。对2015年10月8日《关于丽晶国际中心2#楼联系函》无异议，从该函件可以看出，在中天公司施工过程中，因施工条件所限（包括新日源公司的塔吊未拆除、地、地面基础存在质量问题需要修补等原因曾出现工程施工暂停的情况。对2015年11月30日《关于修补杭州丽晶国际中心环氧地坪施工的函》无异议，中天公司在同年12月8日已经作了回复，并就该函件中提及的问题进行积极回应，且在同年12月8日《关于复函》中明确，对新日源公司提出的整改要求，中天公司将继续配合其组织工人维修，并非如新日源公司在答辩意见中所称，多次联系中天公司维修，中天公司均置之不理。对2016年3月1日《关于设备阳台施工质量的整改通知》真实性、合法性、关联性均有异议，该函件系案外人尊峪公司发送给新日源公司，与中天公司无关，中天公司也未收到过该函件。2016年5月26日《关于修补杭州丽晶国际中心环氧地坪施工的函》未加盖新日源公司印章，新日源公司也未提供证据证明其已将该函件有效送达中天公司，中天公司确认未收到过该函件，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。对《环氧树脂地坪漆施工、维修工程协议》及《收条》，真实性无法核实，且该二组证据系新日源公司单方提供，对其所载明的内容不予认可，新日源公司并未提前告知中天公司案涉工程需要维修，其直接委托第三方维修的情况，不能实现其证明目的；相关维修款项的《收条》仅仅是收据，无相应的转账记录，不能证明款项已实际支付，且该款项的支付也未经中天公司认可，系新日源公司单方意思表示，与本案不具有关联性。对照片的真实性、合法性、关联性均不予认可，因为该组照片的拍摄时间、地、地点象均无法确定，不符合民事诉讼证据的形式要求，无法实现新日源公司的证明目的。对《情况说明》的形式真实性无异议，对证明目的有异议，该《情况说明》所述事项与本案没有关联性，无法证明丽晶国际中心2#楼标准层（四、五、六）标段装饰工程质量不符合标准是指中天公司施工的环氧地坪漆项目，也无法排除系因建设工程本身存在质量问题所致，故该装饰工程质量不符合验收标准，与中天公司无关。2.对证据2形式真实性无异议，但鉴于尊峪公司与新日源公司的特殊关系，对尊峪公司在该《情况说明》中陈述的事实有异议。3.证人证言不具有可采信的证明力，因为证人吴某系新日源公司其他建设工程项目的合作方，新日源公司的相关项目均由其负责施工，故新日源公司提交的《环氧树脂地坪漆施工、维修工程协议》《收条》及照片，存在系产生于其他工程项目的可能性，可信度较低；证人提及其进场施工是在2015年国庆节之后，也就是在中天公司施工完毕之后；综上，该证人证言无法实现新日源公司的证明目的。4.对证据4真实性无异议，关联性有异议，根据《工程合同书》约定，案涉工程的保修期为一年，在2016年7月工程保修期即将届满之时，新日源公司另行委托第三方维修，与本案没有关联性。经审查，本院认为，1.证据1中的《整改通知单》及《通知单》各二份，客观真实、来源合法，与本案具有关联性，且中天公司对其亦无异议，故本院确认其真实性。该组证据能够证明，中天公司在案涉《工程合同书》签订之后的2015年7月已经实际进场施工，新日源公司根据项目实际情况，建议案涉工程重新进场施工时间变更为2015年9月1日开始至同年9月30日完成，而建设单位尊峪公司要求最迟在2015年10月30日前完成案涉工程所有施工工作；在2015年9月中天公司重新进场施工后，新日源公司首次向中天公司提出整改要求系在2015年10月24日，但未提及工程存在未全部完工的情形。证据1中的《关于丽晶国际中心2#楼联系函》《关于修补杭州丽晶国际中心环氧地坪施工的函》（2015年11月30日）《关于复函》客观真实、来源合法，与本案具有关联性，且中天公司对其真实性、合法性、关联性亦无异议，故本院予以认定。该三份函件可以证明，中天公司曾于2015年10月8日发函承诺在同年10月30日前完成案涉工程施工；中天公司提及案涉工程曾因塔吊未拆除、基层质量问题需要修补等工程原因暂停施工；对于新日源公司提出的整改维修要求，中天公司予以认可并同意配合，但对新日源公司提出的工程质量问题及相应的赔偿要求不予认可。证据1中的《关于设备阳台施工质量的整改通知》客观真实、来源合法，与本案具有关联性，故本院确认其真实性；该证据可以证明建设单位尊峪公司丽晶国际中心项目部对新日源公司承包的丽晶国际中心设备平台地坪及环氧漆地面质量提出整改意见，但无法证明系中天公司负责施工的工程范围出现该问题，以及系因中天公司施工原因导致的质量问题。证据1中的《关于修补杭州丽晶国际中心环氧地坪施工的函》（2016年5月26日），系新日源公司单方制作，未加盖该公司印章，且新日源公司未能提供其他证据证明该函件已有效送达中天公司，故本院不予认定。证据1中的《环氧树脂地坪漆施工、维修工程协议》《收条》及证据4，虽系新日源公司与案外人吴某之间就案涉工程施工、维修进行的约定及发生的款项支付，但能够相互印证，形成完整证据链，且案外人吴某亦出庭接受双方当事人及法庭质询，故本院予以认定；该三组证据能够证明新日源公司将位于杭州市萧山区钱江世纪城丽晶国际中心2#楼3-39层设备平台环氧树脂地面重新施工及维修工程发包给吴某，新日源公司已支付吴某相应款项144000元的事实，但无法证明吴某重新施工及维修范围及工程量。证据1中的照片，无法确定拍摄时间、地、地点及对象符合民事诉讼证据要求，故本院不予认定。证据1中的《情况说明》系单位出具的证明材料，虽加盖了尊峪公司技术专用章，但未经单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，故本院不予认定；即便该证据是真实的，仅可证明建设单位尊峪公司因丽晶国际中心2#楼标准层（四、五、六）标段装饰工程质量无法达到验收标准，拟对新日源公司罚款900000元，亦无法证明该工程质量问题与中天公司施工的案涉工程之间的关联性。2.证据2系单位出具的证明材料，虽加盖了尊峪公司技术专用章，但未经单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合民事诉讼证据形式要求；且该证明材料载明的内容与证人吴某庭审中关于2015年国庆节之后其进场施工时，案涉工程的大部已经完工，未完成部分的工程量合计三至四层的陈述相矛盾，故对该证据本院不予认定。3.证人吴某的证言，鉴于其系与新日源公司存在利害关系的证人，故其证言不能单独作为认定案件事实的依据，但其能够出庭接受双方当事人和法庭的质询，故对其陈述与《环氧树脂地坪漆施工、维修工程协议》《收条》《台州银行网上银行交易凭证》等书面证据以及中天公司、新日源公司自认的事实相一致的内容，本院予以采信；其证言可以证明中天公司在2015年9月30日以后未再进场施工，吴某于同年国庆节之后进场施工时，案涉工程的绝大部分已经施工完成的事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月1日，新日源公司（甲方）与中天公司（乙方）签订《环氧树脂地坪漆工程合同书》一份，约定由新日源公司将位于杭州市萧山区钱江世纪城丽晶国际中心2#楼3-39层设备平台环氧树脂地面工程（涂膜厚度1.2mm、抗压强度达到20Mpa、亮光）发包给中天公司；工程承包范围为甲方提供的施工图中确认的项目工程内容，施工图范围外若有增减情况，需以工程联系单形式明确，双方盖章确认后执行；合同工期为50天，工期起算日为2015年6月2日，至2015年7月20日前竣工；工程质量要求顺平、光滑、无波浪型、无积水、无缺陷；合同单价为27元/平方米，厚度为大于等于1.2mm，总面积约20000平方米，具体以实际面积为准，合同金额暂定为540000元，本工程报价为单个产品固定单价形式，工程量按实结算，若甲方不需要提供发票，乙方承诺在总价上优惠4%；本工程所有设施提供为期一年的免费质量保证，自乙方提交竣工验收报告之日起算，若乙方提交竣工报告经甲方验收不合格的，自甲方验收合格之日起算；工程设施因乙方原因产生质量问题，质保期内乙方须在收到甲方的书面通知后，进行无偿修复，如不能维修，甲方自行找施工单位维修，相应费用从质保金中扣除；工程竣工验收后甲方付实际工程总价的95%，余款5%作为保修金，保修期满1年后，一次性支付给乙方；甲方未组织验收而直接投入使用的，视为验收合格；如工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量、安全问题由甲方承担责任并以甲方开始使用日期为竣工验收合格日期；甲方应按时支付合同规定价款，甲方逾期支付的，按照未支付的工程款每日千分之一支付滞纳金，逾期支付超过28天的，按照未支付工程款每日千分之二支付滞纳金；甲方违约应支付由于合同终止给乙方造成的其他损失，包括但不限于为此支付的律师费、差旅费、交通费等。《工程合同书》签订后，中天公司按约于2015年6月进场施工，后因故暂停施工。同年7月18日，新日源公司丽晶国际中心项目部向中天公司发送《整改通知单》一份，载明：经丽晶国际中心甲方及本施工单位项目部现场检查确定，2#楼装饰设备阳台环氧地坪施工质量不合格，包括3-39层设备阳台有些部位平整度达不到顺平及有些部位波浪型太多、边角有缺陷，要求环氧地坪班组抓紧整改，以免延误工期。中天公司现场班组经办人沈海峰于同年7月20日确认收到上述《整改通知单》。同年7月22日，新日源公司丽晶国际中心项目部向中天公司发送《通知单》一份，载明：2#楼装饰设备阳台环氧地坪施工进度拖延至今，连第一遍油漆都没有完成，质量不合格，要求施工班组抓紧施工整改，以免延误工期。当日，中天公司现场班组经办人徐其真、沈海峰确认收到上述《通知单》。同年7月30日，新日源公司丽晶国际中心项目部向中天公司发送《通知单》一份，载明：甲方要求在2015年10月30日完成设备阳台环氧树脂地坪所有施工工作，施工时间节点由中天公司自己把握，要求中天公司就安排施工时间节点、人员问题制作施工方案，建议施工时间为2015年9月1日开始到2015年9月30日完成。同年8月4日，中天公司现场班组经办人沈海峰确认收到上述《通知单》。同年9月10日，中天公司制作《丽晶国际2#楼阳台地坪漆施工计划表》一份，载明：2015年9月15日人员、材料进场准备，同年9月16日至10月9日施工，同年10月10日扫尾、人员撤场。同年9月18日，新日源公司向中天公司发送《关于加快杭州丽晶国际中心环氧地坪施工的函》一份，载明：由中天公司施工的案涉工程从2015年6月开始施工至今还未完工，经多次书面催促尽快给予施工，中天公司一直拖延未明确答复，现工程交房日期已近，建设单位多次催促，新日源公司不可能长期等下去，要求中天公司务必在同年9月21日前进场施工，并在同年10月1日前完工，如在同年9月22日仍未安排进场施工，新日源公司将安排其他施工队伍进场。中天公司确认收到该函件，并于当月再次进场施工。同年10月8日，中天公司向新日源公司发送《关于丽晶国际中心2#楼联系函》一份，载明：合同签订后，中天公司按约投入施工，施工中因塔吊未拆除、基层质量问题需要修补等工程原因致使工程施工暂停；2015年7月30日接到新日源公司通知，2#楼4、5、6标段建议施工时间为2015年9月1日起；对于新日源公司接到的尊峪公司关于在2015年10月30日完成全部设备阳台环氧树脂地坪的期限要求，中天公司将按时完成。新日源公司确认收到该函件。同年10月24日，新日源公司丽晶国际中心项目部向中天公司发送《整改通知单》一份，载明：2#楼装饰设备阳台环氧地坪施工质量达不到合格要求，包括设备阳台有些部位平整度达不到顺平，设备阳台有些部位波浪型太多、边角有缺陷，设备阳台地漏处凹凸不平，地，地漏跟地坪漆不够分明，地坪漆颜色新旧色差明显等求施工班组抓紧整改，以免延误工期。当日，中天公司现场班组经办人沈海峰确认收到上述《整改通知单》。同年11月30日，新日源公司向中天公司发送《关于修补杭州丽晶国际中心环氧地坪施工的函》一份，载明案涉工程经建设、监理、物业、施工单位检查，许多地方需要整改维修，新日源公司曾多次书面催促中天公司尽快给予整改维修，但中天公司一直拖延未实施，新日源公司不可能长期等下去，要求中天公司务必进场整改维修，且建设单位对新日源公司的罚款及其他损失由中天公司承担。中天公司现场班组经办人沈海峰确认收到该函件。同年12月8日，中天公司向新日源公司发送《关于复函》一份，载明：新日源公司称多次催促中天公司整改维修，中天公司不予认可；中天公司对新日源公司的函件每次都积极回函并组织工人配合整改维修至今；施工过程中，中天公司严格按样板标准施工，并根据新日源公司要求进行整改维修；中天公司承包的工程不存在质量问题，故对建设单位的罚款及其他损失，中天公司不承担任何赔偿责任。新日源公司确认收到该函件。2016年3月1日，案外人尊峪公司丽晶国际中心项目部向新日源公司发出《关于设备阳台施工质量的整改通知》一份，载明：丽晶国际中心已竣工并顺利交房，在交房过程中，业主对新日源公司施工的设备平台地坪及环氧漆地面提出较多整改意见，主要表现为地坪施工平整度较差且环氧漆施工粗糙导致雨后设备平台积水较多（超过40%，个别阳台有三四处积水），要求新日源公司迅速安排人员全面复查并整改修复。同年3月2日，新日源公司丽晶国际中心项目部主管戴妙忠确认收到该函件。同年4月15日，中天公司委托浙江融哲律师事务所律师郭俊俊向新日源公司发送《律师函》一份，载明：《工程合同书》签订后，中天公司已组织完成了合同的全部工程内容，但直至发函之日，新日源公司仍未按照合同支付剩余工程款，要求新日源公司在同年4月20日前支付剩余工程价款266643.9元。同年4月18日，新日源公司收到上述《律师函》。同年7月6日，中天公司与浙江融哲律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由该所指派律师担任中天公司代理人，具体承办其与新日源公司的法律事务，案件代理费为18000元，该款于合同签订后三日内支付。当日，浙江融哲律师事务所向中天公司开具《浙江增值税专用发票》一份，载明法律服务费为18000元。另查明，至本案诉讼时止，新日源公司已支付中天公司工程价款300000元。又查明，2015年10月（国庆节之后），案外人吴某受新日源公司委托，进场对案涉工程进行维修。双方后于2016年签订《环氧树脂地坪漆施工、维修工程协议》一份，约定由新日源公司将位于杭州市萧山区钱江世纪城丽晶国际中心2#楼3-39层设备平台环氧树脂地面重新施工及维修工程发包给吴某；吴某接到新日源公司通知后，3天内进场施工，维保期为2016年3月16日至2017年12月31日止；经双方勘察现场，需重做及维修的一次性定价为160000元，全部完成维修时付总价的90%，余款10%作为保修金，保修期满1年后，支付5%，余款至2017年12月31日维保期结束，一次性支付给吴某。同年4月20日、7月26日、9月25日，吴某分别出具《收条》各一份，确认收到新日源公司支付的案涉工程维修款合计144000元；其中7月26日的款项60000元系由案外人方燕通过网上银行转账汇款方式支付给吴某。案经调解无效。 另，在本案审理期间，中天公司、新日源公司分别申请对案涉工程的工程量及工程质量进行司法鉴定，本院依法委托鉴定机构杭州建设工程造价咨询有限公司对案涉工程工程量进行鉴定。后因案涉丽晶国际中心2#楼已交付业主，业主不同意鉴定机构及双方当事人进入房屋内测量，导致工程量现场测量无法进行，新日源公司遂于2018年1月16日向本院出具《情况说明》一份，确认案涉工程施工面积为19875.7平方米。后中天公司、新日源公司分别撤回鉴定申请，本院均予准许。 本院认为，针对本案主要争议焦点，一、案涉工程价款付款条件是否成就。首先，中天公司与新日源公司签订的《工程合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并合法有效，双方均应按约全面履行合同义务。本案双方的主要争议焦点是中天公司是否已按约完成合同约定的全部工程内容。其一，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，中天公司作为建设工程承包人，应就其已按约完成合同约定工程内容承担举证责任。中天公司虽未能提供有效证据证明其已向新日源公司提交《竣工验收报告》及《决算书》，案涉工程的工程量在本案诉讼前亦未经发包人新日源公司审核确认，但中天公司在提起本案诉讼前已通过《律师函》形式向新日源公司催讨剩余工程价款，并在本案审理期间申请就案涉工程工程量进行司法鉴定。根据双方当事人在庭审中的一致陈述，案涉工程虽未经新日源公司组织验收，但案涉丽晶国际中心2#楼已实际交付使用。新日源公司主张案涉丽晶国际中心2#楼于2016年下半年投入使用，但未提供证据予以证明，本院不予采信。另据新日源公司提交的《关于设备阳台施工质量的整改通知》载明的内容，案涉丽晶国际中心2#楼已于2016年3月1日前竣工并顺利交房，新日源公司与案外人吴某签订的《环氧树脂地坪漆施工、维修工程协议》关于“维保期为2016年3月16日至2017年12月31日止”的约定也印证了案涉工程在2016年3月已竣工并交付使用。故根据《工程合同书》第九条第4款“甲方未组织验收而直接投入使用的，视为验收合格”、第5款“如工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，以甲方开始使用日期为竣工验收合格日期”之约定，中天公司负责施工的案涉工程自其交付使用时起应视为竣工验收合格，时间应为2016年3月1日前。根据《工程合同书》第八条第1款“工程竣工验收后甲方付实际工程总价的95%，余款5%作为保修金，保修期满1年后，一次性支付给乙方”之约定，案涉工程价款的95%付款条件已经成就，5%保修金在案涉工程竣工验收合格后的二年即2018年3月1日付款条件亦已成就。其二，鉴于双方在《工程合同书》中约定案涉工程全部发包给中天公司施工，无证据表明案涉工程的一部分已经由中天公司和新日源公司协商一致分包给他人。且合同约定的甲方项目负责人戴妙忠作为现场施工管理负责人，多次通过《整改通知单》和《通知单》等形式与中天公司沟通案涉工程施工及整改维修问题，但在2015年9月18日之后新日源公司便未再要求中天公司对未施工部分进行施工，仅提出整改维修要求。无证据表明新日源公司曾要求中天公司继续履行合同约定义务，将未施工部分继续施工完成，故其关于中天公司未完成全部工程内容的辩称，不符合常理，本院不予采信。根据新日源公司提交的《关于设备阳台施工质量的整改通知》载明的内容，2016年3月1日尊峪公司向新日源公司发函时，案涉丽晶国际中心2#楼已竣工并顺利交房。新日源公司在此后较长时间内既未组织验收也未就中天公司施工的工程量及价款进行审计结算，导致案涉工程工程量鉴定丧失客观条件，应自行承担不利后果。结合前述分析，案涉工程已经视为竣工验收合格并交付使用，故中天公司已完成其按约完成合同约定工程内容的举证责任，新日源公司辩称中天公司未完成案涉工程的全部内容，应承担相应的举证责任。结合前述证据认证意见和庭审查明的事实，新日源公司未能提供有效证据证明中天公司未完成而由吴某代为完成的工程量，证人吴某关于未完成部分工程量合计为三至四层的证言，亦无其他书面证据相互印证，应承担举证不能的不利后果。综上，对新日源公司的相应辩称及反诉主张，本院不予采信，对中天公司的相关主张，本院予以采信。其三，关于案涉工程价款的认定。结合新日源公司确认的案涉工程施工面积19875.7平方米及《工程合同书》约定的合同单价27元/平方米，案涉工程合同范围内价款为536643.9元。中天公司主张在合同范围外存在30000元的增加工程量，但未能提供有效证据予以证明，本院不予采信。前述工程价款扣除新日源公司已支付的300000元，尚应支付236643.9元，其中包含保修金26832.2元。二、中天公司要求新日源公司支付逾期付款滞纳金及律师代理费是否具有合同或法律依据。首先，关于逾期付款滞纳金的认定。其一，根据《建设工程司法解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付。”另据《工程合同书》第八条第1款之约定，“工程竣工验收后甲方付实际工程总价的95%，余款5%作为保修金，保修期满1年后，一次性支付给乙方。”因中天公司未能提供有效证据证明在其提起本案诉讼前已提请新日源公司组织验收并向新日源公司提交工程结算文件，也就是说，在本案诉讼前双方对工程价款尚未进行结算且存在争议，应付款金额并未确定，本案审理过程中，中天公司还申请对工程量进行司法鉴定。故案涉工程价款在本案起诉之日前未届履行期，而案涉工程5%保修金即26832.2元的付款时间为工程竣工验收后二年，在本案起诉之日亦未届履行期，中天公司要求新日源公司自2015年12月1日起支付逾期付款滞纳金，无事实和法律依据，本院不予支持；但新日源公司应支付扣除26832.2元保修金后剩余工程价款209811.7元自起诉之日即2016年10月19日起至实际履行之日止的逾期付款滞纳金。其二，根据《建设工程司法解释》第十七条之规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”另据《工程合同书》第十条第3款之约定，“甲方逾期支付的，按照未支付的工程款每日千分之一支付滞纳金；逾期支付超过28天的，按照未支付工程款的每日千分之二支付滞纳金。”诉讼过程中，中天公司主动将滞纳金标准调整为每日千分之一（即年利率36.5%），但仍超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍，故本院根据本案实际情况及新日源公司违约程度酌情将逾期付款利息标准调整为日万分之五。其次，关于律师代理费的认定。根据《工程合同书》第十条第5款之约定，“甲方违约应支付由于合同终止给乙方造成的其他损失，包括但不限于为此支付的律师费、差旅费、交通费等。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”中天公司主张的律师代理费系基于新日源公司违约而产生的经济损失，应符合可预见性要求。根据双方合同约定，新日源公司仅在因违约导致合同终止的情形下才须承担中天公司律师费损失的赔偿责任。现新日源公司逾期支付工程价款，并未导致合同终止，仅应承担相应的逾期付款违约责任，中天公司要求新日源公司支付律师代理费18000元的诉请，无合同和法律依据，本院不予支持。三、新日源公司要求中天公司承担工程维修费用是否具有合同或法律依据。根据《建设工程司法解释》第十一条之规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”根据《建设工程司法解释》第十三条之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据《工程合同书》第七条之约定，“工程设施因乙方原因产生质量问题，质保期内乙方须在收到甲方的书面通知后，进行无偿修复。如不能维修，甲方自行找施工单位维修，相应费用从质保金中扣除。”可见，新日源公司有权减少支付工程价款并要求中天公司支付维修费用的前提，一是案涉工程存在因中天公司施工原因导致的质量问题，二是新日源公司在委托第三方维修之前已适当履行通知维修义务。具体到本案中，其一，结合前述分析，案涉工程已于2016年3月视为竣工验收合格，且新日源公司未能提供有效证据证明中天公司负责施工的案涉工程存在因其施工原因导致的质量问题，故新日源公司主张中天公司支付工程维修款，无事实依据。其二，新日源公司在中天公司于2015年9月再次进场施工后，首次发函要求中天公司进行整改维修系在同年10月24日。而新日源公司在庭审中自认其在2015年10月24日向中天公司发出《整改通知单》时，案外人吴某已经进场维修。可见新日源公司在未通知中天公司履行保修义务之前，已经擅自委托第三方进行维修，据此产生的维修费用，无权要求中天公司承担。综上，对新日源公司要求中天公司支付工程维修费用160000元的反诉请求，本院不予支持。四、新日源公司要求中天公司支付逾期完工违约金是否具有合同或法律依据。结合前述认定事实，案涉工程经双方确认，新日源公司建议将施工时间变更为2015年9月1日至同年9月30日，而建设单位尊峪公司要求的完工日期为同年10月30日。结合中天公司自认的事实及证人吴某的证言，2015年9月30日之后，中天公司已完工撤场。即便中天公司在2015年10月8日仍发函保证如期完工，但从双方往来函件反映的情况来看，新日源公司此后与中天公司一直在沟通整改维修问题，而非继续施工问题。退一步讲，即便中天公司并未如其主张的已于2015年9月30日完工，新日源公司亦未能提供有效证据证明中天公司存在逾期完工的情形及逾期天数，双方《工程合同书》中亦无关于逾期完工违约金的约定，新日源公司仅依据尊峪公司因丽晶国际中心2#楼标准层（四、五、六）标段装饰工程质量未达标而处以的罚款金额酌情要求中天公司支付逾期完工违约金，缺乏事实、合同和法律依据，故对其该项反诉请求，本院不予支持。 综上所述，对中天公司要求新日源公司支付工程价款236643.9元，并支付该款扣除26832.2元保修金后剩余款项209811.7元自2016年10月19日起至实际履行日止按照日万分之五计算的逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持，对其余诉讼请求，本院不予支持；对新日源公司要求中天公司支付工程维修款160000元及逾期完工违约金150000元的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、新日源建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州中天交通设施工程有限公司工程价款236643.9元； 二、新日源建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州中天交通设施工程有限公司前述第一项款项扣除26832.2元保修金后剩余款项209811.7元自2016年10月19日起至实际履行日止按照日万分之五计算的逾期付款利息； 三、驳回杭州中天交通设施工程有限公司的其余本诉诉讼请求； 四、驳回新日源建设集团有限公司的全部反诉诉讼请求。 如果新日源建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费6446元，减半收取计3223元，由杭州中天交通设施工程有限公司负担479元，新日源建设集团有限公司负担2744元；反诉案件受理费5950元，减半收取计2975元，由新日源建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  宋晓敏 二〇一八年三月三十日 法官助理王知飞 书记员富美芳