山东省聊城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁15刑终155号原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐上潮，男，1972年11月6日出生于江苏省无锡市惠山区，汉族，大专文化，个体工商户，户籍地及住址江苏省无锡市惠山区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年12月19日被刑事拘留，同年12月30日被执行逮捕。现羁押于临清市看守所。山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人徐上潮犯合同诈骗罪一案，于2017年8月16日作出（2017）鲁1502刑初328号刑事判决。宣判后，原审被告人徐上潮不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月16日、2018年3月9日公开开庭审理了本案，山东省聊城市人民检察院检察员谷庆杨、刘露出庭履行职务，上诉人徐上潮出庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2013年8月16日，被告人徐上潮以无锡市霍某金属材料有限公司（以下简称霍某公司）的名义，与被害人张某代表的聊城市海利通金属材料有限公司签订钢管购销合同，同年8月19日徐上潮先期收到聊城市海利通金属材料有限公司50000元定金后，隐瞒其没有能力生产合同中所定制钢管的真实情况，并要求聊城市海利通金属材料有限公司（以下简称海利通公司）支付120501.55元剩余货款，同年9月9日被告人徐上潮收到剩余货款后，将其全部用于偿还个人债务。至案发时，即未履行合同，亦未归还被害人货款。另查明，2016年12月22日被告人徐上潮将骗的170000元货款退还被害人张某，并取得了谅解。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、发破案经过、抓获经过、购销合同、电子交易回单、徐上潮和张某的短信聊天记录、收到条、转账凭证、谅解书、徐上潮的户籍证明等书证，证人吴某的证言，被害人张某的陈述，被告人徐上潮的供述。原审法院认为，被告人徐上潮以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于案发后被告人将所骗赃款已退回被害人，并取得谅解，对被告人可酌情从轻处罚。据此，对被告人徐上潮依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以合同诈骗罪判处被告人徐上潮有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币40000元。宣判后，原审被告人徐上潮不服，提起上诉，其主要上诉理由为其不构成合同诈骗罪，具体理由有：1.其不构成合同诈骗罪，霍某公司和徐上潮个人均不存在非法占有的目的，本案是合同经济纠纷，属于民事案件。2.本案应是霍某公司的单位行为，不是其个人行为。3.霍某公司签订购销合同并收取货款后，从无锡市熙友钢铁贸易有限公司购买了钢管，但因为海利通公司签订合同时未讲明是出口，所以其向海利通公司交货却因不符合欧盟标准被拒收。4.徐上潮将收到的货款支付给供货商无锡市熙友钢铁贸易有限公司了，并没有用于偿还个人债务。聊城市人民检察院出庭意见为：1.本案认定上诉人徐上潮构成合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。在案证据形成了一个完整的证据链条，证实上诉人徐上潮在签订、履行合同的过程中，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。2.在案证据证实上诉人徐上潮获得被害单位5万元定金后，实际上并没有准备货源联系供货，上诉人徐上潮既没有如实告知被害单位实际情况，也没有将该定金退还被害单位，反而隐瞒实际情况，欺骗被害单位说货已经生产完毕，要求支付剩余货款，收到剩余货款后，用于还债等其他用途，这一系列行为都体现了上诉人徐上潮的非法占有目的。3.徐上潮辩解的向无锡市熙友钢铁贸易有限公司支付了货款，根据在案的证据证实实际上既没有无锡市熙友钢铁贸易有限公司的存在，也不存在其给该公司转账汇款的情况，其根本没有履行合同的行为。4.徐上潮收取海利通公司货款后用于偿还个人债务等其他用途，而没有用于合同约定事项。上诉人的上诉理由均不成立，应维持原判。经审理查明：2013年8月16日，上诉人徐上潮以无锡市霍某金属材料有限公司的名义，与张某代表的被害单位聊城市海利通金属材料有限公司签订钢管购销合同，同年8月19日霍某公司先期收到海利通公司50000元定金，当天徐上潮将50000元定金从霍某公司账户转入到徐上潮的个人中国银行账户。后在没有为海利通公司准备货物的情况下，徐上潮谎称货已生产完毕发函要求海利通公司支付120501.55元剩余货款，同年9月9日霍某公司收到海利通公司货款，徐上潮又将上述货款转入徐上潮的本人账户，由其个人占有使用。自收取海利通公司定金和尾款后至案发，徐上潮既没有向被害单位供货，也没有归还被害单位货款，期间徐上潮并无任何真实履约行为，反而编造各种理由以达到诱使被害单位支付尾款及非法占有货款的目的。案发后，2016年12月22日被告人徐上潮将骗取的170000元货款退还给张某，并取得了谅解。认定上述事实的证据有：（一）书证1、受案登记表、发破案经过、抓获经过，证明徐上潮涉嫌合同诈骗于2016年1月14日被聊城市海利通公司报案至聊城市公安局东昌府区分局，2016年12月19日山东省滨海公安局基地分局将其在东营抓获。2016年12月20日被聊城市公安局东昌府区分局羁押于聊城市看守所。2、购销合同、订货信息交流函，证明徐上潮以霍某公司的名义和海利通公司于2013年8月16日签订了购销钢管的合同，并于2013年9月9日向海利通公司发函催要剩余货款120501.55元。3、电子交易回单，证明海利通公司分别于2013年8月19日、2013年9月9日向霍某公司账户转入货款50000元、120501.55元。4、霍某公司尾号为8648中国银行账户的进账单、客户借记通知单、账户交易明细，徐上潮尾号为9392中国银行账户的历史交易明细清单、徐上潮尾号为1765、2795的中国工商银行卡的账户交易明细、徐上潮尾号为9343的中国农业银行账户交易明细，情况说明，证明徐上潮将海利通公司付的货款50000元、120501.55元均从霍某公司的公户中转入到徐上潮的个人账户，之后由徐上潮将该货款分多次通过取现、POS消费等方式由个人支配使用。5、徐上潮和张某于2013年9月23日至同年10月16日的短信聊天记录，证明徐上潮于2013年9月23日短信告知已生产好22支钢管，可以先发货，并说车已装好准备发货，后来又告知不能按时发货，这期间一直继续推脱不能发货的各种原因，直到10月16日也未能正常发货。6、聊城市公安局东昌府分局经侦大队出具情况说明、公安云搜索查询结果截屏打印图，证明经过在全国人口信息管理系统、全国云搜索中没有查询到江苏宜兴人、男、名叫“邵某1”的人。7、无锡市工商局档案查询结果，证明经工商查询，在无锡市没有“无锡市熙友钢铁贸易有限公司”的登记资料，也没有股东或法定代表人为邵某1的任何企业登记。8、无锡汇坚物业管理有限公司出具的证明，证明在无锡汇坚物业管理有限公司管理的东方钢材城内未登记有无锡熙友钢业有限公司的租赁手续及水电费交费记录。9、无锡市国联金属材料市场有限公司出具的情况说明，证明霍某公司在无锡市国联金属材料市场有限公司的市场租赁B栋122室于2015年12月合同到期，霍某公司自动离场，无锡市国联金属材料市场有限公司现无霍某公司的相关物品。10、无锡熙友钢业有限公司的工商登记资料、聊城市公安局东昌府分局经侦大队出具的情况说明，证明经工商查询，工商登记中没有无锡市熙友钢铁有限公司，只有无锡熙友钢业有限公司，无锡熙友钢业有限公司的法人代表曾为王某，股东为邵某2（女），在2012年12月份王某、邵某2将无锡熙友钢业有限公司全部转让，并且更换了法人代表。经联系邵某2，徐上潮至今欠邵某228万元。11、霍某公司的工商登记资料，证明霍某公司于2009年1月5日设立，法定代表人为吴某，股东为吴某、徐上潮。12、收到条、转账凭证、谅解书，证明徐上潮于2016年12月22日将骗取的货款170000元退还给张某，并取得了谅解。13、徐上潮的户籍证明，证明徐上潮的自然身份情况。（二）证人证言证人吴某的证言，证明其系徐上潮的妻子，是无锡市霍某公司的法定代表人，但该公司实际负责人是徐上潮，当时注册公司的时候是徐上潮拿着其的身份证注册的，其没有具体分工，徐上潮安排其接待客户及发货，徐上潮负责整个公司的业务、财务。霍某公司一开始的时候还可以，后来市场都不好做了，在2012年的时候公司就经营情况一般，具体情况徐上潮也不告诉其。大约2012年的时候，有一伙人把公司的货物都拉走了，其问徐上潮什么事情，他也不跟其讲。（三）被害人陈述被害单位的员工张某的陈述，证明2013年8月16日由其和徐上潮联系，海利通公司与霍某公司签订了购销合同，从霍某公司购买35#无缝钢管合计29支，约定价款166470元。在2013年8月19日付了预付款5万元，2013年9月9日徐上潮告知货已生产完毕，让其支付余款120501.55元，其于当日通过银行支付该款。其公司打完余款后，徐上潮一直没有给其公司发货，其给徐上潮打电话、发短信催促发货，但徐上潮却编造各种理由推脱拒不发货，徐上潮开始欺骗说货已经做好，已发给其公司，但一直没有发，后来又说货材质不对，也一直没有发，还说钢材长度、厚度不够，壁厚偏壁等等理由一直没有发货。后来其联系不到徐上潮，其到无锡去调查，房产已经过户，其还去了徐上潮说的给其加工钢管的江苏振达钢管制造有限公司淮安分厂，经核实该公司无法生产这种钢管，后来徐上潮又说他是在湖北新冶钢有限公司订的货，其通过打听湖北新冶钢有限公司没有下达生产35#无缝钢管的计划。其公司没有对外出口业务，也没有出口资质，在购销合同中约定按照国家标准提供钢材，也从没有口头要求霍某公司按照欧盟标准提供钢材，这是徐上潮以这种理由推脱，他根本就没有准备钢材。（四）上诉人供述上诉人徐上潮的供述，证明其于2013年8月16日以霍某公司的名义与海利通公司签订了钢管购销合同，海利通公司分两次支付了货款170000元。其将海利通公司第二次打给公司的货款120000元转到了个人银行卡上，然后其把钱都取出来用了，一部分用于偿还公司欠付的税款，一部分用于偿还个人欠款。认定上述事实的证据，已经一审、二审庭审控辩双方举证、质证、辩论、核实，本院予以确认。针对上诉人徐上潮的上诉理由，结合本案的事实及证据，本案评判如下：（一）关于本案的性质是属于合同诈骗犯罪，还是民事合同纠纷。经查，第一，徐上潮在签订合同后没有向被害单位交付任何货物。第二，徐上潮签订合同后并无任何真实履约行为，在收到对方货款后既没有自己生产货物，又没有联系生产厂家为其生产钢管，反而虚构各种理由隐瞒其没有真实履约行为的事实。第三，徐上潮在未履行合同的情况下，个人占有使用了海利通公司的货款，而且长时间拒不返还货款，直至归案后才退还赃款。综上审理认为，上诉人徐上潮在履行合同过程中，以非法占有为目的，通过编造虚假的履约行为，隐瞒没有实际履行合同的事实，骗取他人货款，长达三年拒不归还货款，其行为构成合同诈骗罪。因此，上诉人徐上潮关于本案是民事合同纠纷而不是合同诈骗犯罪的上诉理由不成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人徐上潮所提“本案应是霍某公司的单位行为，不是其个人行为”的上诉理由。经查，在案证据霍某公司的工商登记资料、证人吴某的证言证实霍某公司一直是由徐上潮实际负责，公司的业务、财务都是徐上潮控制。在本案中徐上潮虽然以霍某公司的名义签订的合同，但是货款到账后其逐即将货款转入其个人的账户，并由其个人占有使用，其行为并非为单位的利益，依照相关法律规定，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。因此，上诉人徐上潮所提的该上诉理由不成立，本院不予采纳。（三）关于上诉人徐上潮所提“霍某公司签订购销合同并收取货款后，从无锡市熙友钢铁贸易有限公司购买了钢管，但因为海利通公司签订合同时未讲明是出口，所以其向海利通公司交货却因不符合欧盟标准被拒收”的上诉理由。经查，首先，在案证据无锡市工商局档案查询结果、聊城市公安局东昌府分局经侦大队出具的情况说明证明徐上潮辩解从无锡市熙友钢铁贸易有限公司购货，实际上无锡市熙友钢铁贸易有限公司并不存在，且徐上潮辩解的无锡市熙友钢铁贸易有限公司的法定代表人邵某1（男）也查无此人。经工商登记查明存在无锡熙友钢业有限公司，股东为邵某2（女），但徐上潮又供述霍某公司与无锡熙友钢业有限公司没发生业务，是其所有的无锡市冷拔钢管有限公司与无锡熙友钢业有限公司发生过业务，而且尚欠无锡熙友钢业有限公司的钱。其次，被害单位员工张某的陈述、海利通公司的营业执照、购销合同均证实从签订合同到履行合同一直要求徐上潮按照国家标准供应钢管，没有要求按照欧盟标准供货，而且海利通公司没有出口资质。再次，徐上潮关于未履行合同的原因的辩解不稳定，前后作出多个不同版本的辩解而且相互矛盾，且没有证据支持，其辩解不能采信。因此，徐上潮所提的该上诉理由不成立，本院不予采纳。（四）关于上诉人徐上潮所提“徐上潮将收到的货款支付给供货商无锡市熙友钢铁贸易有限公司了，并没有用于偿还个人债务”的上诉理由。经查，首先，徐上潮辩解其将货款用于了向无锡市熙友钢铁贸易有限公司支付货款，该辩解与银行交易明细不相符。霍某公司的账户交易明细、徐上潮账户交易明细、情况说明证实徐上潮将海利通公司打的货款当日从霍某公司转到了自己个人账户，之后便多次取现或POS机消费进行了支出使用。霍某公司、徐上潮本人的银行账户中均没有向无锡市熙友钢铁贸易有限公司的转款记录。其次，徐上潮的该辩解所称的无锡市熙友钢铁贸易有限公司经查根本不存在。再次，徐上潮在侦查阶段供述也认可其第二次收到海利通公司的12万元货款全被被其个人取现后用作其他支出。因此，徐上潮的该上诉理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐上潮以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王永前审判员  刘振全审判员  闫 蕾二〇一八年三月十六日书记员  茹 博