广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂05民终994号 上诉人(一审原告)：交通银行股份有限公司北海分行，住所：广西壮族自治区北海市云南路交通大厦。 负责人：冯传廉，行长。 委托诉讼代理人：伍韦华，广西易桂律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：王贤玉，女，1971年2月4日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。 上诉人交通银行股份有限公司北海分行（以下简称北海交行）因与被上诉人王贤玉金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初1181号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人北海交行的委托诉讼代理人伍韦华韦华到庭参加诉讼。被上诉人王贤玉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 北海交行上诉请求：一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2017)桂0502民初1181号民事判决第三项；二、上诉人北海交行对涉案房屋拍卖所得款项具有优先受偿权；三、被上诉人王贤玉承担本案的律师费45000元。 事实与理由：一、本案北海交行一开始办理的是预告抵押登记，待抵押房屋办理了房屋所有权证书后，北海交行按北海市房地产交易中心操作规定，拿预告抵押登记证书原件到交易中心，由交易中心工作人员在预告抵押登机证书上注明抵押房屋产权证号并加盖北海市房地产交易中心档案查询专用章，即表明该抵押房屋由预告抵押登记转为正式房地产抵押登记证明书，不再换发新证。按《担保法》规定，北海交行对涉案房屋处置所得款项应当具有优先受偿权，一审判决对北海交行该诉请不支持错误，应当纠正。 二、一审判决所列的证据遗漏了北海交行与广西易桂律师事务所所签订的代理合同。根据本案中的《个人房产抵押贷款合同》第十七条第2项的约定，被上诉人王贤玉应该承担实现债权发生的律师费。本案中，北海交行与广西易桂律师事务所有合同约定，律师事务所也实际委派律师参与了一、二审诉讼，并按约定也将代理执行工作，故一审应该支持北海交行所支出的律师费。如果律师费过高则可以根据广西律师收费标准扣减就是，但是不应该驳回诉请。另外，上诉人与律师事务所约定的是款项执行回后才支付律师费，律师事务所根据税法也只有在收到律师费后才能开具发票，并没有违反法律规定，并无不当。 综上所述，北海交行所提交的北海市房地产抵押登记证明书，已办理正式抵押登记权证，依据《担保法》，《物权法》，北海交行对抵押房屋的折价或拍卖、变卖款享有优先受偿权。律师费由被上诉人王贤玉承担也应该得到确认。 被上诉人王贤玉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 北海交行向一审法院起诉请求：1.解除北海交行与王贤玉双方签订的《个人房产抵押贷款合同》；2.王贤玉偿还贷款本金286061.45元和支付应付利息47479.05元、罚息3954.71元（该利息暂计算至2017年2月28日止，以后利息按合同约定另计至被告清偿全部本息止）给北海交行；3.王贤玉向北海交行支付因实现债权所发生的律师费45000元；4.北海交行对王贤玉名下坐落于北海市房屋的折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿权。 一审法院认定事实：2013年5月13日，王贤玉因购买北海市房屋，为此与北海交行签订《个人房产抵押贷款合同》（合同编号：2013455501001100584），约定王贤玉向北海交行贷款297000元用于购买房产，王贤玉以其购买的坐落于北海市房屋为贷款提供抵押担保；约定贷款期限为15年，月利率为4.08333‰；约定如王贤玉违反合同约定，北海交行有权宣布已发放的贷款本金全部提前到期，要求王贤玉立即偿还所有到期贷款本金并结清利息；还约定王贤玉未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担北海交行为实现债权而发生的律师费等相关费用。合同签订后，北海交行与王贤玉于2013年6月8日到北海市房地产交易中心办理了预购商品房抵押登记。2013年7月31日，北海交行依约向王贤玉发放贷款。但王贤玉从2014年起未能按月如期归还本息，截至2017年2月28日止，王贤玉己拖欠本金286061.45元和应付利息47479.05元，罚息3954.71元。由于北海交行多次催讨未果，为此向一审法院起诉提出上述诉讼请求。 一审法院认为：北海交行与王贤玉签订的《个人房产抵押贷款合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规的强制性规定，该合同合法有效。北海交行已按约定向王贤玉发放贷款，但王贤玉未按约定按期向北海交行归还借款，其行为已构成违约，应承担违约责任。按照双方的合同约定，王贤玉违反合同约定，北海交行有权宣布贷款提前到期，要求王贤玉立即偿还所有到期贷款本金并结清利息，因此北海交行主张解除双方签订的《个人购房借款合同》及由王贤玉偿还本息的诉讼请求合法有据，该院予以支持。但北海交行主张的律师代理费45000元，由于未能提供充分确凿的证据证实该费用的实际发生，对此该院不予支持。另本案中双方仅是办理了预购房抵押登记，该抵押权预告登记并非现实的抵押权，而是将来设立抵押权变动的请求权，虽然该请求权具有排他效力，但并未使预告登记权利人获得现实的抵押权，故北海交行主张对涉案房屋享有优先受偿权的诉讼请求没有法律依据，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告交通银行股份有限公司北海支行与被告王贤玉于2013年5月13日签订的编号为2013455501001100584的《个人房产抵押贷款合同》；二、被告王贤玉须归还贷款本金286061.45元及利息（2017年2月28日之前的应付利息为47479.05元，罚息3954.71元，2017年2月28日之后的利息以本金286061.45元为基数，以编号为2013455501001100584的《个人房产抵押贷款合同》约定的利率为标准计算，从2017年3月1日起计至还清贷款之日止）给原告交通银行股份有限公司北海支行；三、驳回原告交通银行股份有限公司北海支行的其他诉讼请求。案件受理费3518元，由被告王贤玉负担。 本院二审期间，北海交行向本院提交该行与广西易桂律师事务所签订的《诉讼案件委托代理合同》及《广西壮族自治区律师服务收费标准》，拟证明北海交行与广西易桂律师事务所本案诉讼案件委托代理合同关系存在，律师服务费45000元应由王贤玉负担。王贤玉未到庭参加诉讼，依法视为放弃答辩、举证、质证、辩论及最后陈述的权利。本院认证认为，北海交行提交的2份证据能证明北海交行与广西易桂律师事务所因本案存在诉讼案件委托代理合同关系，但合同约定的律师服务费45000元未实际支付，该款能否即由王贤玉负担在裁判理由部分予以阐明。 经本院二审审理查明的事实与一审查明相同，本院予以确认。此外，还查明，2014年2月10日，北海市房地产交易中心在其于2013年6月8日向北海交行出具的北房地交押字（2013）第06607号《北海市房地产抵押登记书》附记栏内注明“北房权证（2013）字第0486**”，并加盖该中心档案管理专用章。本院二审审理期间，本院派员向北海市房地产交易中心了解涉案房屋在取得房屋产权证后是否还需办理抵押权登记证明书，该中心工作人员回复，预购商品房抵押登记期间，开发商系与抵押人对抵押权人承担连带责任，而当抵押人取得房屋产权证后，开发商就不再承担连带责任，但对是否需再办理新的抵押权登记证明书该中心未作正式答复。 北海交行与广西易桂律师事务所于2017年4月12日签订《诉讼案件委托代理合同》一份，约定广西易桂律师事务所指派该所律师作为该北海交行与王贤玉贷款纠纷一案一、二审及执行的委托诉讼代理人，律师代理费45000元，待款项回收后支付。 本院认为，一审认定北海交行与王贤玉签订的《个人房产抵押贷款合同》的合法有效性、王贤玉未按约定按期向北海交行归还借款，应承担违约责任以及解除双方所订合同，双方均无异议，应予确认。北海交行上诉主张其对涉案房屋处置所得款项应当具有优先受偿权，经查，北海交行与王贤玉于2013年6月8日到北海市房地产交易中心办理的北房地交押字（2013）第06607号《北海市房地产抵押登记书》附记栏内注明为预购商品房抵押，但王贤玉取得正式房屋产权证后，北海市房地产交易中心于2014年2月10日在该《北海市房地产抵押登记书》附记栏内注明“北房房权证（2013）字第0486**rdquo;，并加盖该中心档案管理专用章。由于抵押预告登记程序登记的并非物权，而是享有优先顺位的债权，故北海交行在仅办理了抵押预告登记的情况下并不享有优先受偿权。在期房取得产权证书后，抵押预告登记的权利人即北海交行需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门应根据权利人的申请办理相应的转换登记，而非登记机关主动转为正式抵押登记。北海交行于一、二审所举的证据，均无法证明其在涉案期房取得产权证书后的三个月内已向登记部门申请转为正式抵押登记，而登记部门的审批流程是以注明产权证号的方式取代正式抵押登记的事实。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，登记标的物为预购商品房的北房地交押字（2013）第06607号《北海市房地产抵押登记书》自王贤玉取得正式商品房产权证书之日起三个月后，因北海交行未办理相应的转换登记，依法该抵押登记书失效，作为抵押预告登记的权利人的北海交行由此丧失享有优先顺位的债权，其仅在办理了抵押预告登记的情形下并不享有优先受偿权，故北海交行主张对涉案房屋享有优先受偿权的诉讼请求于法无据，该诉请本院不予支持。北海交行上诉还主张王贤玉应该在本案中一并承担北海交行实现债权发生的律师费45000元。经查，北海交行与广西易桂律师事务所虽约定由该律师事务所指派律师作为本案一、二审及执行的委托诉讼代理人，但现只进入二审程序，北海交行亦未实际支付该费用，合同尚未履行完毕，北海交行该诉请无依据，对此一审法院不予支持并无不当。 综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律及实体判决正确，应予维持。上诉人北海交行主张其对涉案房屋享有优先受偿权无法律依据、其请求王贤玉应该在本案中一并承担其实现债权发生的律师费45000元，因该合同未履行完毕且该费用北海交行亦未实际支付，故上述诉请均应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7036元，由上诉人交通银行股份有限公司北海分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶长程 审判员  杨雪云 审判员  何能媛 二〇一八年三月六日 法官助理  明智 书记员  龚安珍