贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终904号 上诉人（原审原告）：大方县大水乡大安煤矿，住所地：百里杜鹃管理区大水乡炉山村。组织机构代码：67543661-1。 负责人：任常维，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈念，系煤矿工作人员。 被上诉人（原审被告）：宋洪开，男，1969年1月30日出生，满族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人（特别授权）：龙正国，黔西县锦星法律服务所法律工作者。 上诉人大方县大水乡大安煤矿（以下至判决主文之前简称大安煤矿）因与被上诉人宋洪开工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初4845号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大安煤矿上诉请求：撤销原判决第二项，依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、被上诉人本人工资1800元，一审以4124.83元/月为标准计算一次性伤残补助金及停工留薪期工资错误。二、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金中的社会平均工资标准应按2015年毕节市城镇单位从业人员月平均工资3068元计算。三、仲裁裁决并没有支持住院护理费的请求，一审判决超出仲裁裁决，适用法律错误。四、上诉人为被上诉人缴纳了工伤保险，由社保基金支付部分不应由用人单位承担。 宋洪开二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的主张依法不能成立，其故意浪费审判资源，拖延对被上诉人的赔偿。请求二审依法维持原判。 大安煤矿向一审法院起诉请求：一、原告支付被告各项工伤费用50000元；二、由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年3月起，被告宋洪开在原告大安煤矿从事瓦检工作。2016年7月8日，被告因身体不适到贵阳市公共卫生救治中心进行体检，支付体检费460元。经体检被告为尘肺可疑，建议住院治疗。2016年7月21日，被告在毕节市中医院住院治疗，经诊断为：肺痹、痰瘀阻肺。2016年9月29日出院，共住院70天，支付医疗费9121.64元、职业病诊断费800元。2017年1月12日经毕节市中医院诊断为职业性煤工尘肺壹期。2017年5月3日，被告被认定为工伤。2017年6月20日，经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告伤残为七级，停工留薪期自诊断职业病之日起3个月。因原被告未对被告之伤赔偿事宜协商一致，被告向百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月5日作出百劳人仲案字（2017）第0179-1号仲裁裁决书，裁决解除原被告劳动关系，由原告支付被告一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、住院期间生活补助费、职业病诊断费、劳动能力鉴定费等共计198816元。原告不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案为工伤保险待遇纠纷，因原告未提供为被告缴纳工伤保险的证据，原告就要支付被告因工伤致残七级所产生的工伤保险待遇和应由单位支付的费用。原告称被告在其煤矿上班时间短，不能导致被告产生职业病，被告的职业病是因其他原因造成，但原告无证据证明被告是因其他原因导致职业病，对于原告的诉称不予支持。因医疗费已经经仲裁委员会终局裁决，本案不予处理。 关于一次性伤残补助金和停工留薪期工资计算标准。一次性伤残补助金和停工留薪期工资是按职工受伤上一年度的月平均工资计算，被告于2016年7月21日才诊断为职业病住院治疗，停工留薪期工资和一次性伤残补助金应按2016年的上一年度被告的月平均工资计算，因原告提供的工资表不能体现被告2016年上一年的月平均工资，则一次性伤残补助金和停工留薪期工资按2015年度贵州省采矿业的月平均工资4124.83元/月计算。 关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按哪年社平工资计算。贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条规定：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”本案中，被告于2017年申请解除劳动关系，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按贵州省2016年职工月平均工资4866.5元/月计算，原告要求按2015年毕节市职工月平均工资标准计算，无事实法律依据，故不予支持。 关于住院期间护理费是否支持。因被告患职业病住院，确实需要人进行护理，故住院期间护理费应予支持，标准按住院期间其他服务业年平均工资38246元/年计算。 关于交通费、住宿费是否支持。因被告未提交证据证实，对于交通费、住宿费，不予支持。 关于职业病诊断费是否支持。因要缴纳职业病诊断费，才能得到被告之伤是否职业病的结论，该费用是被告实际支付，且与被告是否患职业病有关，故对于该费用予以支持。 据此，参照《2016年贵州省国民经济和社会发展公报》的统计数据，原告工伤应获得的赔偿为：1、一次性伤残补助金53622.79元（13个月×4124.83元/月）；2、停工留薪期工资12374.49元（3个月×4124.83元/月）；3、一次性工伤医疗补助金58398元（12个月×4866.5元/月）；4、一次性伤残就业补助金58398元（12个月×4866.5元/月）；5、住院期间伙食补助费700元（70天×10元）；6、住院期间护理费7334.85元（按其他服务业计算38246元/年÷365天/年×70天）；7、职业病诊断费800元；8、鉴定费520元。以上费用共计192148.13元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告大方县大水乡大安煤矿与被告宋洪开之间的劳动关系；二、原告大方县大水乡大安煤矿于判决生效之日起二十日内支付被告宋洪开因工伤致残七级的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、职业病诊断费、鉴定费共计192148.13元；三、驳回原告大方县大水乡大安煤矿的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告大方县大水乡大安煤矿负担。 二审双方当事人均未提交证据。 二审另查明：毕节市劳动能力鉴定委员会对被上诉人的劳动能力进行鉴定后，因上诉人与被上诉人不能就赔偿事宜协商一致，被上诉人向百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人因工伤残柒级各项工伤保险待遇共计人民币206576.9元（其中一次性伤残补助金65000元；停工留薪期工资15000元；一次性工伤医疗补助金58398元；一次性伤残就业补助金58398元；住院期间生活补助费700元；住院期间护理费7160.9元；劳动能力鉴定费520元；交通费500元；住宿费100元；职业病诊断费800元）。 对一审查明的其余事实本院予以确认。 二审双方当事人争议的焦点是：一、涉案一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院生活费补助费、鉴定费等费用是否应由上诉人支付。二、一审对一次性伤残补助金及停工留薪期工资的计算标准是否正确；三、涉案一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金是否应按2015年毕节市城镇单位从业人员月平均工资予以计算；四、被上诉人的住院护理费应否得到支持。 本院认为，关于涉案一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院生活费补助费、鉴定费等费用是否应由上诉人支付的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及伙食补助费、鉴定费等费用应当由工伤保险基金支付。但一、二审中上诉人均未提供证据证明其已为被上诉人参保工伤保险，故根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及伙食补助费、鉴定费等费用应由上诉人向被上诉人支付。 关于一审对一次性伤残补助金及停工留薪期工资的计算标准是否正确的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而上诉人提供的证据并不能反映被上诉人诊断职业病前12个月的工资情况，一审按上一年度贵州省采矿业月平均工资计算被上诉人的一次性伤残补助金及停工留薪期工资并无不当，上诉人要求以1800元/月的标准计算被上诉人一次性伤残补助金及停工留薪期工资无事实依据，本院不予采纳。 关于涉案一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金是否应按2015年毕节市城镇单位从业人员月平均工资予以计算的问题。根据《省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）》（黔人社厅通（2014）341号）第一条“2014年12月31日前发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按其参保市（州）的上年度职工月平均工资计算；2015年1月1日后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按全省上年度职工月平均工资计算。”的规定，被上诉人于2017年向百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员提起仲裁要求解除劳动合同，一审以2016年贵州省职工月平均工资为基数计算被上诉人的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金并无不当，上诉人认为涉案一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应按2015年毕节市城镇单位从业人员月平均工资予以计算无法律依据，本院不予采纳。 关于被上诉人的住院护理费应否得到支持的问题。被上诉人因疑似职业病到毕节市中医院住院治疗达70天，后被确诊为煤工尘肺壹期并经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残柒级。被上诉人住院观察期间，上诉人未安排人员对被上诉人进行护理。一审结合被上诉人的病情，按其他服务业年平均工资计算并判决上诉人支付被上诉人住院期间的护理费亦无不当。上诉人认为其不应支付被上诉人住院期间护理费的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。 综上所述，大安煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人大方县大水乡大安煤矿负担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  田川 审判员  朱莉 二〇一八年三月二十六日 书记员  向旭