山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终2298号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市泰山区泰前街道办事处下峪村民委员会，住所地泰安市泰山区泰前街道办事处下峪村。 法定代表人：徐来刚，主任。 委托诉讼代理人：吕家文，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柏秀彦，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：泰安市阳光房地产开发有限公司，住所地泰安市泰山区东岳大街**武装部大楼**。 法定代表人：王洪忠，总经理。 委托诉讼代理人：安晶，山东泰诚律师事务所律师。 上诉人泰安市泰山区泰前街道办事处下峪村民委员会（以下简称下峪村委会）因与被上诉人泰安市阳光房地产开发有限公司（以下简称阳光公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初4910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 下峪村委会上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；一审、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定“原告阳光公司与被告下峪村委会签订的旧村改造建设工程合作合同及补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效”属认定事实错误。本案所涉的23、27、28号楼所占用土地性质为农村集体土地是客观事实，截至上诉人提起本案上诉时仍未办理征收、出让等相关手续，以上事实清楚，上诉人与被上诉人对此事实并无异议。上诉人与被上诉人间所谓合作开发，根据涉案旧村改造建设工程合作合同书第二条，是以上诉人出土地，被上诉人出资金并组织实施，建筑面积双方按1:1.2的比例进行分配，因此，对上述23、27、28号楼所占用农村集体土地进行合作开发，开发用途又非村公共设施和公益事业，而是开发商品房按1:1.2比例分配后分别对外销售，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”的强制性规定，并根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的涉案旧村改造建设工程合作合同书中，涉及合作开发23、27、28号楼所占农村集体土地部分应认定为无效。 阳光公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1.阳光公司与下峪村委会签订的《旧村改造建设工程合作合同书》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效合同，且阳光公司已履行完成绝大部分合同义务。首先，由2007年7月1日阳光公司与下峪村委会签订的《旧村改造建设工程合作合同书》及补充协议、泰山区城中村改造工作领导小组出具的《关于对泰山区泰前街道下峪村综合改造经济测算方案的意见》（泰村改字[2018]11号文）、泰山区城中村改造批复内容统计表、泰政发[2008]31号文相互印证可以证明，2007年7月1日阳光公司与下峪村委会签订的旧村改造建设工程合作合同的政策依据是《泰安市政府关于进一步加快城市市区村庄综合改造的意见》及补充意见，即泰政发[2004]71号文和泰政发[2008]31号文，双方所采用的合作开发方式为捆绑打包联合改造模式，即下峪村委会和阳光公司将下峪村的回迁安置与开发项目统一规划建设，根据可用地，同时捆绑安置条件，把整个旧村改造项目全部由阳光公司进行开发建设。根据上述《泰安市政府关于加快泰城城中村改造意见》以及补充意见的精神，双方约定合作开发中的产权分配比例，按照项目总建筑面积1:1.2的比例分配，即下峪村委会享有1，阳光公司享有1.2。因此，下峪村委会与阳光公司根据上述政策文件所签订的合作开发合同符合泰安市城中村改造政策，且不违反法律强制性规定，合作合同合法有效。下峪村委会应按照合作合同的约定，继续履行办理涉案三栋楼用地手续的合同义务。至于阳光公司能否按合同约定分得房屋及分得后如何处分，与本案无关，不是本案的审理范围。其次，由泰安市国土资源局泰山区分局出具的旧村改造用地说明、泰安市规划局2007年8月给下峪村委会颁发的《建设用地规划许可证》、2008年9月给下峪村委会颁发的《建设工程规划许可证》、2017年8月29日泰安市住房和城乡建设局出具的证明等证据相互印证可以证明，下峪村旧村改造项目在城市规划区域内，泰安市规划局已为该项目颁发《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》；涉案三栋楼的建设工程施工许可证也在办理过程中。在2007年8月颁发的《建设用地规划许可证》中已明确载明准予下峪村委会办理旧村改造项目国土建设用地手续，由于下峪村委会多次换届，后来的几届村委对涉案三栋楼的建设用地手续办理情况不了解以及涉案三栋楼用地未及时拆迁等原因，导致涉案三栋楼的用地手续仍在办理中，但上述原因并不影响下峪村委会与阳光公司继续履行合同。再次，由2011年5月阳光公司和下峪村委会签订的《下峪村回迁楼交接协议》第一条产权分配的内容以及一审中证人荣某1、高某1的证人证言等证据相互印证可以证明，阳光公司已完成卧龙山庄、18栋回迁楼等的开发建设，整个旧村改造项目已完成120719.2平方米的开发建设，只有涉案三栋楼（约计7000多平方米）因下峪村委会没有拆迁腾空等违约行为，未能开发建设，也就是说在本案起诉前阳光公司已完成了90%以上的合同义务。2.下峪村委会在一审庭审中已明确认可《旧村改造建设工程合作合同书》合法有效。首先，在本案一审中，下峪村委会提出的反诉请求是“依法确认下峪村委会与阳光公司签订的《旧村改造建设工程合作合同书》已解除；判令阳光公司支付下峪村委会拆迁费用、公共配套费用等”，在本案一审的整个庭审过程中，下峪村委会坚持的答辩意见和质证意见是合作合同真实有效，合同已解除。根据法律规定，合同解除的前提条件是合同合法有效。因此，下峪村委会在一审中的反诉请求及质证、答辩意见已充分证明其明确认可该合同为有效合同。其次，下峪村委会在上诉状中所陈述的事实与理由是涉案三栋楼部分的合作合同无效，这与下峪村委会在一审的反诉请求、质证意见及答辩意见“合同有效、已解除”的内容自相矛盾，如果下峪村委会认为合作开发合同部分无效，在一审反诉中就应提出确认合同部分无效的诉讼请求，而不是确认合同解除，支付拆迁费……等诉讼请求。 阳光公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告继续履行与原告签订的《旧村改造建设工程合作合同书》尚未履行的23、27、28号楼（该三栋楼的中标报价合计约825.83万元），将规划设计的该三栋楼继续交由原告开发建设；2.判令被告支付因违约给原告造成的经济损失暂计62万元(以825.83万元为基数，自2016年5月1日起至被告实际履行之日止，按同期银行贷款利率计算)；3.诉讼费用由被告承担。被告（反诉原告）下峪村委会提出反诉请求：1.依法确认反诉原告与反诉被告签订的《旧村改造建设工程合作合同书》已解除；2.判令反诉被告支付反诉原告拆迁费用、公共配套费用、赔偿款等共计8701614.46元；3.判令反诉被告为交接给反诉原告的下峪村卧龙家园18栋村民回迁楼办理建设工程施工许可证及验收报告；4.本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2007年7月1日，原告阳光公司与被告下峪村委会签订旧村改造建设工程合作合同书，内容为：甲方：泰山区泰前街道办事处下峪村委乙方：泰安市阳光开发有限公司为落实市政府泰政发【2004】71号文件精神，加快泰城城市化进程，改善群众居住环境，甲乙双方根据市政府批准的旧村改造规划，本着相互信任、互惠互利、优势互补、共同收益的原则，达成如下联合开发协议：一、开发项目及范围：泰山区泰前街道办事处下峪村旧村改造，即在旧村所占范围及周围开发土地约220亩，建设住宅楼、营业楼及公建设施。二、合作方式1、由甲方投入建设所需的全部土地，甲方协助乙方按旧村改造政策办理一切相关手续；乙方投入旧村改造建设所需的全部建设资金，并独立组织实施，完工交付甲方验收合格的成品房。2、项目总建筑面积分配方案按1:1.2比例分配，即甲方享有1，乙方享有1.2的建筑物面积所有权。三、拆迁安置1、旧村改造建设中所有用地范围内的拆迁、腾空、回迁安置等甲、乙双方负责实施。甲方负责协调村民及周边关系，乙方组织拆迁施工，拆迁费用甲方负责40%，乙方负责60%。2、回迁楼房布置及面积，甲方应在进行图纸设计前及时确定下来并出具书面说明交给乙方。3、回迁安置按整栋楼房的方式交付给甲方，不足整栋楼时按单元交付。四、建设费用1、签订协议后一月内，乙方支付建设费用600万元存入双方指定账户，由双方共同管理，专款专用，工程施工工期按乙方承诺由甲乙双方协商确定期限。经泰安市质量监督站和甲、乙双方验收，质量达到合格标准。2、办理项目报建所发生的费用由乙方承担。五、甲方的权利和义务1、协助乙方办理所有旧村改造建设的各类证件、批文、手续等，办理完毕时限按协议要求，如出现上级政策原因停办的，双方均不违约，均不承担违约责任。2、负责协调上下级关系和周边关系以及各类纠纷处理。3、负责建设期间的水、电供应、道路畅通以及场地平整，确保正常的施工秩序和工作秩序，所发生的费用由乙方承担。4、工程竣工完成，达到交付入住标准后30日内交付甲方安置回迁，否则产生的待迁损失由乙方承担。5、整个项目的建设税费按属地原则全部交纳到甲方所在地的税收部门。6、建设过程中，甲方以村委会名义有权对所建工程的质量和进度进行监督并提出建议，甲方其合理化建议，乙方应予以采纳。六、乙方的权利和义务1、负责筹集、支付建设工程费用。2、承担所有项目报建手续费用。3、负责建设工程的所有正常经营管理、安全施工等各项管理工作。4、为购房户办理土地证、房产证，甲乙双方承担自身销售住宅的办证费用。5、施工期间出现安全问题由施工方负责。七、相关问题1、本项目必须按国家相关规定办理质量监督，工程监理以及工程招投标等相关手续。2、小区建设完成后由甲方成立物业管理公司以合理价格竞标后进行物业管理。3、小区建设过程中的绿化、道路硬化、围墙、大门、居委会、公共厕所、水电增容等所有公共配套费用，由乙方承担。4、沿街门头房全部归甲方所有。（其面积包含在甲方按比例分配的面积内）5、本协议不因甲乙双方人员的变动而改变。6、乙方所建村民回迁楼及沿街门头房在交付甲方使用前不得抵押、转让，如因乙方原因不能交付给甲方时，乙方应按同等面积、市场价格折算成价款补偿给甲方。7、为销售的需要，甲方及时为乙方提供包括签订合同、办理过户、竣工验收、签字盖章等方面的便利条件。8、甲、乙双方销售各自分割的房产过程中，所产生的税费由甲、乙双方各自承担。9、工程施工在同等条件下，优先使用泰前办事处辖区内的建筑企业。八、违约责任1、因建设资金不足影响项目建设时，由乙方承担村委、村民无法正常回迁造成的全部经济损失。如不能在3个月内重新启动，合同自动解除。2、甲方有权另寻承担方。因一方违约而使对方造成损失或不能继续履行协议时，违约方如数赔偿对方的损失。九、未尽事宜双方本着友好协商精神协商解决。如有补充，应签订书面补充协议，与本协议具有同等效力。十、本协议一式四份，双方各持二份，签字盖章后生效。该合同加盖原被告公章并由双方授权委托人签字。 2007年11月1日，原被告签订补充协议，内容为：甲方：泰山区泰前街道办事处下峪村委乙方：泰安市阳光房地产开发有限公司为理顺工作关系，调动甲乙双方积极性，加快项目进程，双方本着务实合作的态度，就下峪村旧村改造项目涉及的几个问题达成如下协议：一、工程管理：1、旧村改造所涉及的所有工程，包括土建、安装及配套工程，乙方作为项目主体进行管理、建设。2、施工队伍安排：（1）招投标工程：乙方负责确定招投标代理公司，具体操作上尽可能有50%使用甲方推荐的施工队伍。（2）非招标的配套工程，在相同条件下通过竞价后，优先使用甲方推荐的施工队伍。（专业性施工如用电，给水，天然气供暖等工程除外）3、工程中的材料供应（或分包工程），村民回迁楼，甲、乙双方协商指定厂家，并通过招投标确定供货方，在相同条件下，优先考虑甲方提供。4、工程建设过程中，甲方派出两名工作人员参与工程建设管理。主要任务是对村民回迁楼的质量和进度进行监督。该两名同志到位后要服从乙方领导的管理，其工资由乙方支付。5、为保证工程质量和进度，乙方承诺按照施工合同足额拨付工程款，乙方承担前期办理旧村改造手续费用。二、拆迁安置：1、建设项目中涉及的拆迁回迁安置以甲方为主体，甲、乙双方派出人员共同解决，并委托拆迁办实施拆迁回迁工作。2、一期工程开工后甲方要尽快实施对旧村落的拆除工作，保证后续工程的进行。3、本补充协议一式四份，双方各持二份，签字盖章后生效。该协议加盖原被告公章并由双方授权委托人签字。 原告称合同签订后，原告按照约定的建设面积向泰安市建设局办理了报建手续，缴纳了与该项目有关的规费，并以被告名义对外招投标确定了建设施工单位（其中包括规划设计中23号、27号、28号楼），按照合作协议的约定积极筹集资金对合作项目进行开发建设；2011年5月在原被告的合作下，原告完成所报建的大部分楼房建设，双方根据所签订《下峪村回迁楼交接协议》，对已建成的回迁房进行交接；在《下峪村回迁楼交接协议》中原被告对已建楼房的分配以及未建工程的分配核算作了进一步约定，由于23号楼、27号楼、28号楼建设用地上的村民拒绝拆迁，致使原告一直没有对规划中的该三栋楼进行开发建设；2016年初，被告将27号楼、28号楼开发建设所用土地拆迁完毕，已符合开发建设条件，原告向被告发出继续履行的通知，通知被告按照《旧村改造建设工程合作合同书》的约定，由原告继续承建23号楼、27号楼、28号楼，并告知被告其将于2016年5月进驻施工，望被告积极做好27号楼、28号楼协助建设工作，但原告2016年5月底进驻工地准备施工时，遭到多人阻扰，上述阻扰人员并将原告2016年1月所建的27号楼、28号楼围墙推到，其中参与阻止阻碍施工的部分人员已经被泰安市泰山区人民法院以寻衅滋事罪定罪量刑；后来原告才知道被告已单方面与其他公司签订《旧村改造建设工程合作合同书》，约定由其他公司承建23号楼、27号楼、28号楼三栋楼，为此，原告多次与被告协商继续履行建设工程合作合同的相关事宜未果。 原告为证实自己的主张提交下列证据：1、2007年7月1日原被告签订的《旧村改造建设工程合作合同书》及2007年11月1日签订的《补充协议》各一份；2、2007年8月泰安市规划局颁发的《建设用地规划许可证》复印件一份，下峪村旧村改造项目平面位置图一张，证明：1、下峪村整个旧村改造项目经泰安市规划局批准的用地面积为149000平方米（即223.49亩）；2、规划设计中的23、27、28号楼包括在旧村改造项目中，并在旧村改造平面位置图中予以载明；3、2007年9月25日泰安市勘察设计招投标管理办公室出具的中标通知书，2008年11月25日泰安市建设工程施工图审查中心出具的勘察文件审查合格书；2007年12月3日、2008年8月12日建设项目审批手册各一份；2008年9月24日泰安市规划局颁发的《建设工程规划许可证》，2010年7月20日原告以被告名义与泰安市自来水公司签订的《供水专项配套费和配套工程建设协议》，以及原告缴纳旧村改造项目的各项建设规费、配套设施费、规划设计费等发票一宗；证明1、原告按照合作合同的约定，向泰安市规划局、建设局等部门办理了旧村改造建设项目规划审批手续，并缴纳了与该项目有关的规划设计费、以及各项建设规费；2、原告以被告名义与泰安市自来水公司签订了供水专项配套工程建设协议，并缴纳了供水等专项配套设施费；3、由泰安市建设工程施工图审查中心出具的勘察文件审查合格书载明的“勘察住宅楼范围”和2008年8月12日的建设项目审批手册第四页最后一段所记载的内容可以证实，原被告合作开发的下峪村旧村改造项目包括涉案的23号、27号、28号楼；4、2009年2月16日泰安市建设工程招标投标管理办公室出具的《建设工程招投标中标通知书》两份，2008年12月、2009年1月14日原告以被告名义分别与施工单位泰安市鹏翔建筑安装公司、泰安市凯达建筑安装有限公司签订的《建设工程施工合同》各一份，证明：原告按照合作开发合同约定，以被告名义委托泰安市建设工程招标投标管理办公室进行施工单位招投标，最终确定了23#楼的施工单位为泰安市凯达建筑安装有限公司，25#至28#楼的施工单位为泰安市鹏翔建筑安装有限公司；其中规划设计中的25#、26#楼早已由泰安市鹏翔建筑安装有限公司承建完成，2011年5月9日原被告签订《下峪村回迁楼交接协议》后，原告已将25#、26#楼交付被告，用于下峪村民回迁安置；5、2017年8月29日泰安市住房和城乡建设局出具的证明一份，证明：原告一直在履行合作开发合同约定的义务，积极办理涉案楼房的建设施工许可手续，并已依法交纳了专项基金及保障金；6、2011年5月9日原被告签订的《下峪村回迁楼交接协议》一份，证明：1、在原被告合作下2011年5月原告将已建成的18栋回迁楼（标准层建筑面积共计51867平方米）交付给被告，并办理了交接手续，已确保下峪村村民全部顺利回迁；2、原告与被告在签订回迁楼交接协议时，被告所分得房屋建筑面积，已经远远超出应分得的房屋建筑面积；3、由该交接协议第2页第二行至第四行的内容可以证明，原被告协商确定，待原告把涉案的三栋楼建设完成后，双方按实际建成的建筑面积比例核算，具体仍按2007年7月1日签订的合作开发合同执行和分配；7、被告与泰安市安家福置业有限责任公司签订的《旧村改造建设工程合作合同书》复印件，证明：被告在多分得房屋建筑面积的情况下，违反旧村改造合作合同约定，与其他公司签订了涉案三栋楼的合作开发合同；8、2014年6月13日原告出具给被告的《回复函》，2014年10月19日、2016年5月17日原告委托山东泰诚律师事务所出具给被告的《律师函》两份以及EMS快递单和回执各一份，证明：1、由于涉案三栋楼所需建设工程用地的村民拒绝拆迁，致使原告一直没有对规划设计中的23#、27#、28#楼进行开发建设；2、原告多次督促被告继续履行合作开发合同，及时处理涉案三栋楼建设用地的拆迁事宜，将规划设计中的上述三栋楼继续交由原告开发建设；3、在2016年5月17日的《律师函》中，原告明确告知被告，其将于2016年5月进驻23#、27#、28#楼现场进行施工，望被告积极做好该三栋楼的协助建设工作；9、2015年5月6日被告两委的会议纪要复印件、2015年7月原告与荣念长签订的《协议》及付款凭证、2015年5月21日泰山区房管局吴广庆局长、原告法定代表人王洪忠与泰前办事处主任陈学刚、建办主任张维生等人的会议纪要复印件，2015年9月1日区派驻下峪村工作组出具的下峪村工作计划各一份，证明：1、2015年6月原告接到被告“创城”的会议纪要后，在27、28号楼工地周围建设围墙，建设费用全部由原告投入，从而进一步证明原被告均在继续履行合同；2、原告及主管单位泰山区房地产管理局的领导，多次与被告上级主管部门泰前办事处领导会谈，以督促被告尽快将涉案三栋楼的建设用地予以拆迁，交由原告继续开发建设；3、由下峪村工作计划中的第四条第二至第四行内容可以证明：经工作组和被告两委会议研究决定，被告应继续深入研究与原告合作，将未履行的开发项目，在约定的时间内建设施工；10、2017年6月16日泰安市泰山区人民检察院起诉书复印件一份，证明：1、被告违约与泰安市安家福置业有限公司签订合作开发合同后，安家福公司办公室主任丁峰2015年12月25日纠集多人进入施工现场，指挥挖掘机将原告所建围墙、荣念长工地看护房等损毁；2、丁峰的上述行为已涉嫌寻衅滋事罪，被检察机关依法公诉；11、2016年1月29日原告与荣念长签订的《协议》两份及施工现场照片三张，证明：1、2016年1月原告为施工安全，将27、28号楼工地四周围墙进行修复，对施工场地进行平整；2、原告委托荣念长对施工工地及工地现场的设备设施进行看护；12、2009年8月25日被告出具给原告的借条、说明、转账支票等支付凭证各一份，证明：被告向部队支付的军用光缆赔偿款10万元，是从原告处借款后支付的，当时约定原被告各承担5万元；13、泰前办事处提供的转账支票票头存根复印件一份（原件在泰前办事处）、农村用信社的银行进账单复印件两份（原件在下峪村、农信社）、被告原书记兼主任荣某1、原会计高某1的证明各一份，证明：1、被告证据四中2012年4月27日的350万元，不是原告向被告的借款，该笔款是被告代泰前办事处向原告支付的卧龙山庄购房款，是泰前办事处向被告的借款，泰前办事处2015年5月7日已将该笔借款偿还给了被告；2、两份证明与原告证据1-2，2007年11月1日原被告签订的《补充协议》第二条第1、2款内容相互印证证明，原告在合作开发中不存在违约，是作为拆迁主体的被告违约，未按该补充协议约定，将涉案三栋楼施工用地拆迁完毕，导致原告一直无法对涉案工程开发建设；3、在18栋回迁楼建设中，是被告根据施工用地的实际拆迁情况结合村民安置面积大小搭配情况，对部分规划设计做了调整；14、2010年11月17日原告与鑫绿园林公司签订的《工程合同》，原被告与鑫绿园林公司签订《协议》，2014年1月20日原被告签订的《补充协议》各一份及原告支付公共配套设施费的凭证一宗，证明：1、原告完成回迁小区的全部绿化工程量后，原被告协商，将改建河道、绿化增加部分的工程款由双方共同承担，各支付50%，最终以审计单位出具的审计定案值为准；2、原告已按照合同约定支付了回迁小区的公共配套设施费，不存在未付工程款和公共配套设施费的情况；15、被告向原告借支拆迁安置费凭证，以及原告支付下峪村民租赁费的凭证一宗，证明：原告已按合作合同约定承担了拆迁安置费；16、2010年9月2日原被告与泰安宏成置业有限公司签订的《协议》一份、照片三张，证明：1、原被告在《旧村改造合作合同》履行中，共同将宏成御苑地块转让给宏成公司，原告不存在违约和资金不足；2、根据该三方《协议》第二部分开发方式中的第2条、第三部分土地款价格、付款方式和期限中的第2条相互印证可以证明，宏成公司现正用原告的600万元建设资金为被告建设4000平方米营业房，由此也可证实，原被告一直在继续履行合同，不存在合同解除；17、（2017）鲁0902刑初237号刑事附带民事判决书、（2017）鲁09刑终219号刑事附带民事裁定书、2017年6月19日泰山区公安局作出的泰山公（坊）行罚决字【2017】10692号、11141号行政处罚决定书、泰山区物价局评估报告和清单，以及2017年11月25日泰安市公安局泰山区分局出具的立案告知书和鉴定意见通知书各一份、旗门阁照片一张，证明：1、该组证据与原告证据9-1、2015年5月6日被告两委的会议纪要、9-2原告与荣念长签订的围墙建设《协议》和支付围墙款凭证，证据11、原告与荣念长签订的围墙维修合同及施工场地看护合同相互印证证明，原告接到被告“创城”会议纪要通知后，出资让下峪村民荣念长建设了27、28号楼工地围墙和旗门阁；后因安家福公司职工指使他人将部分围墙推倒，原告又出资让荣念长对毁坏的部分围墙进行建设修复，并雇佣荣念长对施工场地、施工设备设施等进行看护，由此也可证实原被告一直在履行合同，不存在合同解除；2、证明27、28号工地围墙等不是安家福公司出资建设，被告的证据六安家福公司与荣念民签订的《下峪村工地院墙施工协议》及荣念民的收条均系伪造，安家福公司与被告的合作合同并未实际履行；3、由（2017）鲁0902刑初237号刑事附带民事判决书经审理查明和一审法院认为的内容，以及两份行政处罚决定书的内容可以证明,司法机关认定原被告之间的合作合同未解除，安家福公司非法进驻涉案工地，不仅遭到荣念长及被告村民的阻止，而且受到法律的制裁；18、2016年6月被告及其法定代表人徐正出具给原告工作人员朱利的借条，银行转款回单，朱利出具的证明各一份，证明：2016年6月被告以原告开工建设27#、28#楼需要处理拆迁遗留问题为由，向原告借款26万元，由此证实原被告一直在继续履行合同；19、2016年10月17日原被告法定代表人之间的通话录音及录音笔录各一份，证明：1、被告变更涉案三栋楼的规划要求没有被规划部门批准，才导致原告未能开工建设；2、原被告双方一直在继续履行合同，原被告之间的合作合同没有解除；20、被告原书记兼主任荣某1、被告原会计高某1的询问笔录各一份，涉案工程现场照片三张，该两人及高福山亦出庭作证，证明：1、两份询问笔录与原告证据六《下峪村回迁楼交接协议》第一页第1至9行以及该交接协议第二条内容相互印证证明：18栋回迁楼及公共配套设施工程是按照被告提供的规划设计施工图纸建设完成，并经过原被告双方和泰安质监站验收，建筑质量已全部达到合格标准；2、两份询问笔录与原告证据十二至证据十六相互印证可以证明，原告不存在建设资金不足影响工程进度,擅自调整规划,未对18栋回迁楼竣工验收,未按约定承担拆迁费等违约行为；3、三张照片与原告证据1-2，即2007年11月1日的《补充协议》第二条内容相印证可证明，被告作为旧村改造项目的拆迁主体，没有按照补充协议的约定履行拆迁义务，才导致涉案三栋楼长达十年未开工建设。 被告对上述证据发表如下质证意见：对证据1，无异议；对证据2，对真实性无异议，对证明目的有异议，原告并未严格按照规划平面图进行施工建设；对证据3，对真实性无异议，对部分证据的证明目的有异议，根据两份建设项目审批手册，原告均未取得建设工程施工许可证即开工建设违反法律规定，对供水配套协议的真实性无异议，对记账凭证及附有的相关单据凭证有异议，根据上面的记载，有招待费等与配套费无关的费用，对上述费用证据请求法庭予以综合认定，但该宗证据不能证实原告已经按照约定支付了所有报建手续费用；对证据4，真实性无异议，对证明内容无异议，但该份证据不能证实原告主张的2015年5月9日交付被告用于村民回迁楼安置的观点；对证据5，真实性无异议，不符合单位出具证明的形式要件，没有加盖单位行政公章，没有经办人及负责人的签字，根据其记载的内容，能够证实原告没有按照约定办理建筑工程施工许可证，其中的25号、26号楼早已经在2011年5月份交付、入住，说明原告没有办理施工许可证即开工建设并交付入住，此前存在违约；根据这一客观事实，原告提供的这份证明不符合客观事实，该楼已经盖完并已经交付入住，不可能现在才办证；根据审批手册0156的内容记载，核发施工许可证一栏为空白，说明该项目并未得到主管部门的许可，从而可以论证原告提供的该份证明与客观事实不符；对证据6，真实性有异议，据现任村委领导及成员回忆，被告未与原告签署过该交接协议，在村委档案中也未发现该交接协议，对其真实性我方要向相关部门进行鉴定以确定其真实性；2011年5月份，原告确实将18栋回迁楼交付给了被告，但是交付的具体内容现任领导不清楚，关于建筑工程的质量问题应以验收部门验收合格为准，关于附属设施也应当经过验收，原告应提供验收证明；对证据7，真实性无异议，是在被告与原告解除合同之后与安家福公司签订的；对证据8，真实性无异议，对证明目的有异议，其回复函及律师函的内容记载均系原告单方面的认为，是单方意见，不能证明其主张，根据2014年10月19日的律师函，证实原告已在2014年6月9日收到了被告发出的解除合同通知；对证据9，真实性及证明目的均有异议，对被告两委的会议记录，是复印件，对其真实性不予认可，也没有时任村委主任及法定代表人徐正的签字，对下峪村工作计划，没有村委的公章，时任主任徐正也不知情，工作计划中载明的李志明系泰前街道办事处信访办工作人员，其无权处理下峪村的内部村务工作，对房管局的会议纪要，因下峪村委会系集体自治组织，泰前办事处无权干涉村委内部集体事务，对荣念长的协议及付款凭证的真实性及证明目的均有异议，协议内容所记载的27、28号楼临建围墙系2015年创城时被告委托给安家福公司进行施工，具体是由安家福公司与荣念民签订施工协议，由荣念民在工地上建起了院墙及旗门阁；对证据10，真实性无异议，对证明目的有异议，该起诉书不能证实损毁的是原告所建的围墙，且起诉书所涉及的事实也未经生效判决文书予以认定；对证据11，真实性不发表意见，与客观事实不符，协议中涉及的27、28号楼工地现场现在已经由安家福公司派人在实施管理，照片中记载的围墙和旗门阁就是安家福委托给荣念民进行施工建设的；对证据12，对“说明”的真实性及证明目的有异议，其他证据的真实性无异议，该说明我们问过村里工作人员，均不知情，但是转账支票存根收款人处显示为空白，在该存根上也没有被告人员的签字，不能证实原告通过转账支票的方式向被告支付该10万元借款；另根据原被告签订的《旧村改造建设工程合作合同书》中原告“应投入项目所需全部建设资金并独立组织实施、负责安全施工等各项管理工作、出现安全问题由施工方负责”的约定，挖断部队军用光缆损失应由原告承担，当时为便于事情处理及协调关系，以被告下峪村委会名义赔偿部队，但赔偿款仍应由原告支付，该“说明”载明内容明显与双方合同约定不符；对证据13，对支票票头存根及银行进账单的真实性有异议，对该组证据的证明目的有异议，1、根据该转账支票存根，显示的收款人为阳光开发公司，该笔350万元是泰前办事处向原告支付的卧龙山庄购房款，因原告在2012年4月27日向被告借款350万元未还，所以三方协商后，由泰前办事处直接将350万元转账支付给了被告，该组证据不能推翻原告因建设资金不足向被告借款350万元的事实。2、两份“证明”属于证人证言，根据法律规定，该两位证人应当出庭接受质证，未经质证的，不应作为定案依据。且该两份“证明”载明内容明显与客观事实不符。第一、自2011年5月双方回迁楼交接后，原告在下峪村的开发建设就全部停止了，原因在于原告无力按合同约定支付23号、27号、28号楼所占土地村民的拆迁补偿费用，导致村民拒绝拆迁。但这并不影响下峪村已拆迁村民的回迁安置。18栋回迁楼在安置村民后，还剩楼房100套左右。第二、未经规划部门许可，谁也无权擅自调整变更规划设计。根据合同约定，原告负责办理一切准建手续并独立组织工程施工。现原告认可下峪村18栋回迁楼的规划设计进行了调整，原告应出示规划部门的许可文件以及18栋回迁楼的综合验收文件。第三、该两位证人已分别于2012年9月、2013年初不再在被告村委任职，二人离职后已无权参与原被告双方合同履行事宜。该两位证人在下峪村委任职多年，在其任职期间主导了与阳光开发公司的合同，同本案有法律上的利害关系，另在其任职期间，由于阳光公司在合同履行过程中建设资金不足，不能按照约定及时支付相关工程款，导致有施工方以停工相要挟，为此，作为时任村委负责人的两证人，挪用村集体资金替原告向施工方支付工程款，导致二人被追究刑事责任；对证据14，对原告与鑫绿园林公司的工程合同，因被告不是合同主体，对该合同的真实性无法确认，对于2014年1月20日的补充协议及三方协议（未注明签署时间），对其真实性需向村委时任负责人员核实，如果两份协议是真实的，双方按协议约定结算即可。该组证据不能证实双方对争议的三栋楼开发的履行情况，只是证明此前的涉案工程。票据不能证实原告按合同约定支付了其应承担的公建设施费用和工程款，具体应以审计对账为准；对证据15，该组证据不能证实双方对争议的三栋楼开发的履行情况，只是证明此前的涉案工程。票据不能证实原告按合同约定支付了其应承担的60%的拆迁费用，具体应以审计对账为准；对证据16，对真实性无异议，对该组证据的证明目的有异议，该三方《协议》恰恰能够证实原告建设资金不足、无力开发的事实。三方《协议》所涉的土地，实际上就是原被告《土地分割合同》（被告证据二）中分割给原告的白家河土地，约定由原告缴纳土地出让金后变为国有出让土地，原告再在该土地上开发楼盘销售，但因原告建设资金不足、无力开发，将该土地作价9000万元转让给了宏成置业公司，获得土地转让款后再用来支付下峪旧村改造项目的工程款等等。同时将在该土地上为被告建设营业房的义务也一并转让给了宏成置业公司。所谓的支付600万元营业房建设资金是在9000万元的土地价款中予以折抵，并未实际支付。营业房确实在建设当中，但这是宏成置业公司在履行义务，并非原被告双方在履行《旧村改造建设工程合作合同书》；对证据17，对法院的判决书和裁定书真实性无异议，对证明目的有异议，该裁定书及判决书查清的事实部分恰恰可以证明在案发当时，泰安市安家福置业公司已经在涉案的工地施工，且是经过了被告下峪村的认可（双方签订了合同），而涉案的荣念长等人事实上是在非法阻止安家福公司的正常施工，导致刑事案件的发生，在判决书中丁桂堂的证言中，可以证实安家福公司与下峪村在2014年8月份签订了开发合同，在该份判决书中也有原告法定代表人王洪忠的证言，在证言中，王洪忠自述作为被告的下峪村已经提出解除合同，也明知下峪村与安家福公司签订了施工合同，在2015年擅自雇佣荣念长看管涉案工地，所以说并不能证明原告认为合同仍在履行的观点，在该判决书中，也有相应的证据证实阳光公司收到了下峪村解除合同的通知，而阳光公司没有对下峪村的解除要求提出异议，提请法院确认解除合同的效力，而事实上，下峪村已与安家福签订合同并已经履行，结合所有的相关法律文书，荣念长作为附带民事诉讼原告，提出民事赔偿要求，亦不能证实27号、28号楼的工地围墙和旗门阁属于原告建设和所有；事实上2014年8月被告在和泰安市安家福置业有限责任公司签订《旧村改造建设工程合作合同书》后，安家福公司即与被告一道和23号、27号、28号楼所占土地上的未搬迁村民多次协商拆迁事宜，并在2014年10月和其中一户村民高国刚达成拆迁协议，在向其支付大部分拆迁补偿款后拆除了高国刚的房屋，随后安家福公司在工地上圈建起院墙、旗门阁，至今也是安家福公司在该工地上实施日常管理，现在该工地实际看管人是安家福公司；对照片，其所体现的内容与客观事实不符，现在该工地上的旗门阁没有阳光开发公司的字样；对证据18，对借条和银行转账回单与本案争议没有关联性，对证明目的有异议，该笔借款是徐正与朱利个人与个人之间的借款，转账回单也是载明了朱利个人账户对徐正个人账户，且经向徐正个人了解，该笔欠款已经偿还；对证明，属于证人证言，朱利应出庭作证，接受质证，经质证后方能作为有效证据使用；对证据19，对录音，对其真实性和证明目的均有异议，原告应当提供相应的证据证实通话的时间、、地点通话人的身份，且根据录音笔录的记载内容也与实际通话内容不符，记载内容也无法详细体现出与本案争议存在关联性，仅凭该录音证据不能单独作为认定事实的依据，经向徐正本人核实，徐正回答，没有这样的通话；对证据20，对笔录，该询问笔录实际上属于证人证言，应经质证后，与本案有关联的事情才能作为定案依据，两被询问人，未经质证，其做的陈述不能作为定案依据，另两被询问人与原告存在利害关系，同对两证人的书面证明质证意见；对三证人证言均有异议；对照片，除对旗门阁的照片的真实性有异议外，其他照片无异议，对证明目的有异议，照片能够证实本案所涉23号、27号、28号楼所占土地仍有村民拒绝搬迁，土地未拆迁完毕，至今仍不具备开工条件。 被告下峪村委会为证实自己的主张提交下列证据：1、2007年7月1日原被告签订的《旧村改造建设工程合作合同书》及2007年11月1日签订的《补充协议各一份》（复印件）；2、原被告签订的《土地分割合同》及相关附件，均系复印件，证实被告按《旧村改造建设工程合作合同书》的约定投入建设土地，双方对土地进行分割，回迁工程占地91.74亩，开发工程占地105亩；3、下峪村旧村改造项目规划平面图两份及现下峪村卧龙家园东区2号楼照片两张，均系复印件，证实根据规划下峪村旧村改造项目村民回迁东区东半部分南面应为绿地，但原告违反规划在该绿地上建设回迁楼一栋，现为下峪村卧龙家园东区2号楼，该2号楼无规划许可手续；4、2009年10月16日驻泰安部队出具的收据两份，均系复印件，2012年4月27日，原告出具的借据一份，证实在2009年10月16日，原告施工过程中挖断部队光缆无力赔偿，被告为其垫付赔偿款10万元；因原告建设资金不足，曾于2012年4月27日向被告借款350万元；5、2014年6月9日，被告向原告发出的解除合同通知书（被告在通知中称该合同已履行完毕，该合同自原告接到通知之日起终止）；原告2014年6月24日邮寄给被告的回复函；2014年10月22日原告委托律师出具给被告的《律师函》复印件各一份，证实：因原告的一系列违约行为，被告于2014年6月9日给原告发出了解除《旧村改造建设工程合作合同书》合同的通知书，向原告提出解除双方合同并进行账目结算等；原告在同日已收到该通知书；后原告虽回复回函被告，但根据法律规定，原被告之间的旧村改造建设工程合作合同已于2014年6月9日原告收到解除通知书时解除；6、2014年8月，原告与泰安市安家福置业有限责任公司签订的《旧村改造建设工程合作合同书》，2014年10月，安家福公司与高国刚签订的拆迁补偿协议及高国刚出具的收到补偿款的收据，2015年6月24日，安家福公司与荣念民签订的《下峪村工地院墙施工协议书》及荣念民出具的收据，证实：被告在和原告解除合同后，为尽快完成旧村改造剩余工程，于2014年8月份与泰安市安家福置业有限责任公司签订了《旧村改造建设工程合作合同书》，安家福公司已经开始履行合同，与被告一道和23号、27号、28号楼所占土地上的未搬迁村民协商拆迁事宜，2014年10月和其中一户村民高国刚达成拆迁协议，在向其支付大部分拆迁补偿款后拆除了高国刚的房屋，随后在工地上圈建起院墙、旗门阁等实施管理；7、照片4张，证实：本案所涉23号、27号、28号楼所占土地仍有村民居住拒绝搬迁，土地未拆迁完毕，至今仍不具备开工条件，8、证人荣某2、高某2证言，证实：向原告发解除合同通知及原告违约情况。 原告对上述证据发表如下质证意见：对证据1，真实性无异议，该合同没有约定被告有单方解除权；对证据2，真实性无异议，对证明内容有异议，对于土地的分割及工程的建设，根据2011年5月9日，原被告签订的下峪村回迁楼交接协议约定，原被告对建筑面积按照原告占1.2，被告占1的分配比例进行分配；对证据3，系复印件，原告在实施开发建设过程中，经被告村民代表及原村两委同意后，按现状建设完成，相应的规划手续已经规划部门予以认可，并交付被告验收和使用；对证据4，是复印件，对真实性有异议，与本案无关联性，不能证明被告的证明目的；对证据5，对2014年6月9日解除合同通知书的真实性有异议，对证明内容及证明目的均有异议，该通知书不具有解除合同的法律效力，该合作开发项目并没有履行完毕，该通知书也没有加盖被告公章，其内容也不符合被告单方解除合同的约定和法定条件，对原告给被告发出的回复函及律师函真实性无异议，原告发出回复函和律师函的目的是为了继续履行合作开发协议；对证据6，真实性无异议，对证明内容有异议，证明原被告在正常履行合作开发协议，将开发建设的18栋回迁楼全部交付给被告的情况下，被告违约，与其他公司签订23、27、28号楼的合作开发协议，根据该协议第6条第5小条，该合同现尚未启用和生效，对荣念民围墙协议及收据真实性有异议，根据原告提交的证据10，泰山区检察院的起诉书，经公安机关侦查后，该围墙是由原告委托荣念长进行建设并由荣念长对工地及原告的设备设施进行看护，现在涉案工地仍由荣念长进行看护；对证据7，真实性有异议，27、28号楼的涉案工地已经拆迁完毕，具备开工条件，23号楼工地尚未拆迁完毕；对证据8，真实性有异议，不予认可。 被告为证实其反诉主张，提交下列证据：1、法院裁判文书一宗，包括郭传芳、高荣青、张仁峰等9个案件，证实：在下峪村旧村改造项目中，反诉原告为推进旧村改造工作，拆除了上述村民的房屋院落，被上述村民诉至法院，最终反诉原告被法院判决承担赔偿责任，共计支付拆迁赔偿款5865192元，另有因同样问题，目前仍有法院未判决及已判决未执行的案件数十件，赔偿数额暂无法统计；2、反诉原告分别于2017年7月、9月作出的两份关于2008年旧村改造遗留问题处理意见，证实：在下峪村旧村改造项目中，反诉原告为推进旧村改造工作，拆除了相关村民的房屋院落，相关村民要求赔偿，反诉原告补偿了荣钦岱、徐广勤、高鲁安等9户村民拆迁补偿款1608800元；3、2007年至2017年期间，反诉原告因旧村改造项目向村民支付的拆迁费用（含地上附属物补偿、搬迁费、奖励、租赁费、楼房补偿等）财务记账凭证号清单，证实2007年至2017年期间，反诉原告因下峪村旧村改造项目向村民支付拆迁费用共计：5758601.69元，4、发票及记账凭证一宗，证实下峪村委会支付拆迁费用合计153740元；以上1至4项合计13386333.69元，均属于双方合作合同中约定的拆迁费用，根据双方合作合同约定，反诉被告应当承担拆迁费用的60％，即反诉被告应当承担8031800.21元；5、反诉原告为村回迁楼小区购买垃圾集装箱、健身器材以及安装监控系统的合同、发票、记账凭证、监控系统工程造价表，证实反诉原告因下峪村旧村改造项目购买垃圾集装箱（18800元）、健身器材（48762元）以及安装监控系统（123670.55元），共计支出191232.55元；6、设计费发票及记账凭证，证实反诉原告因下峪村旧村改造项目于2012年3月26日支付设计费50000元；以上5至6项合计241232.55元，属于双方合作合同中约定的公建设施配套费用和建设工程费用，根据双方合作合同约定，均应由反诉被告承担，即反诉被告应当承担241232.55元。7、高福涛:工程造价表一张、村记账凭证、发票各两张，证实反诉原告因下峪村旧村改造项目中的卧龙小区室外电气工程向高福涛支付工程款105481.46元，因旧村改造项目中的建筑施工向高福涛支付工程款44859.82元；两项合计150341.28元；8、高福山:工程造价表一张、村记账凭证、发票各两张、工程结算报告一张，证实反诉原告因下峪村旧村改造项目中的卧龙小区东区不锈钢防盗窗工程向高福山支付工程款364283.18元，因旧村改造项目中的安装施工向高福山支付工程款21100元；两项合计385383.18元；9、荣钦杰工程造价表1张、记账凭证、工程款收款凭证一宗、发票一张，证实反诉原告因下峪村旧村改造项目中卧龙小区东区4＃配电室工程共计向荣钦杰支付工程款86447.59元。10、荣念长工程造价表一张、村记账凭证、工程款收款凭证、发票一宗，证实反诉原告因下峪村旧村改造项目中的卧龙小区东西区室外土建装饰零星工程等共计向荣念长支付工程款1547723.98元；以上7至10项合计2169896.03元，属于下峪村旧村改造项目中建设工程费用，根据双方合作合同约定，均应由反诉被告承担，即反诉被告应当承担2169896.03元；11、改建河道工程款部分：（1）荣钦水工程造价表2张、荣钦水出具的工程款收款凭证及村记账凭证一宗、进账单、发票各一张，证实反诉原告因下峪村旧村改造项目中的河道改造工程共计向荣钦水支付河道改造工程款517512.82元；（2）荣钦杰工程造价表1张、荣钦杰出具的工程款收款凭证及村记账凭证一宗、发票两张，证实反诉原告因下峪村旧村改造项目中的河道改造工程共计向荣钦杰支付河道改造工程款890945.59元；（3）荣钦杰工程造价表1张、记账凭证、工程款收款凭证一宗、发票一张，证实反诉原告因下峪村旧村改造项目中的河道改造工程共计向荣钦杰支付河道改造工程款330917.64元；以上三项综合证实反诉原告因下峪村旧村改造项目中的河道改造工程共计支付河道改造工程款1739376.05元；12、绿化增加部分的工程款，荣念长工程造价表、村记账凭证、工程款收款凭证一宗、发票及工程结算报告各一张，证实反诉原告因下峪村旧村改造项目中的绿化增加部分共计向荣念长支付绿化工程款377995.30元；以上第11至12项合计2117371.35元，属于下峪村旧村改造项目中的河道改建工程款及绿化增加工程款，根据反诉原被告于2014年1月20日达成的补充协议，这两部分工程款，双方各应承担50％，即反诉被告应承担1058685.67元；上述证据综合证实：反诉被告应向反诉原告支付拆迁费用、公共配套费用、工程款等共计11501614.46元，减去双方合同履行过程中反诉被告已支付的2800000元，反诉被告还应向反诉原告支付8701614.46元。另因涉案23、27、28号楼所占土地并未依法办理征收、出让等手续转变为国有土地，仍为下峪村集体土地，违反了土地管理法的强制性规定，双方合同中涉及上述三栋楼所占土地部分应为无效。 原告对上述证据发表如下质证意见：对证据1，真实性没有异议，对其证明内容有异议，该宗法律文书项下的拆迁补偿款、拆迁赔偿款以及其他侵权损害赔偿款，均不属于下峪村委会与阳光公司签订《旧村改造建设工程合作合同》第三条第1款约定的拆迁费用，阳光公司不应承担，该合作合同约定的拆迁费用仅指拆迁过程中发生的拆迁施工费，而不是拆迁补偿款、拆迁赔偿款、损害赔偿款。拆迁补偿款和拆迁赔偿款是下峪村委会作为旧村改造项目的拆迁安置主体根据《拆迁补偿协议》约定，给被拆迁村民的土地房屋等地上附属物的补偿款和赔偿款，显然拆迁费用与拆迁补偿款、拆迁赔偿款、损害赔偿款不是同一概念。对证据2，真实性及证明内容均有异议，该两份处理意见均系复印件，且为下峪村委会单方制作，不能作为证据使用，也与阳光公司无关；两份处理意见中有关拆迁补偿款、赔偿款的内容不属于合作合同约定的拆迁施工费，因此，下峪村委会根据该处理意见给村民的补偿与阳光公司无关；对证据3，真实性及证明内容均有异议，该清单系下峪村委会单方制作，清单中所列款项也没有《拆迁补偿合同》和支付款项的原始凭证等予以印证，不能证明下峪村委会已支付上述款项；即使下峪村委会支付了上述款项，其中的搬迁费、奖金、土地房屋及地上附属物补偿款、楼房补偿等，也不属于合作合同约定的拆迁施工费用范围，阳光公司对该部分款项没有承担的义务；阳光公司已通过借支的方式承担了绝大部分拆迁费用及其他款项；对证据4，真实性及证明内容均有异议，该组证据系复印件，不能作为定案依据，即使下峪村委会支付了上述拆迁费，按照合作合同第三条第1款的约定，也下峪村委会应当承担的费用；对证据5-10，真实性及证明内容均有异议，该宗证据为复印件，不能作为定案依据，上述款项支付均与阳光公司无关；对证据11，真实性及证明内容均有异议，该证据系复印件，不能作为认定事实和定案的依据，虽然2014年1月20日下峪村委与阳光公司签订的《补充协议》约定“双方共同承担改建河道款，即各支付工程款的50%”，但是该合同约定的支付前提是阳光公司和下峪村委会共同对改建河道工程进行审计后方能结算，从下峪村委会提供的材料看，其核定造价和支付款项时间均发生在2014年1月20日双方签订《补充协议》之前，显然下峪村委会要证明的河道工程款与2014年1月20日双方约定共同承担的改造河道工程不是同一工程，假设上述工程与补充协议中约定的河道改造工程为同一工程，因该工程没有经过阳光公司签字确认，也没有经过双方共同审计定案,阳光公司对该工程的工程量不予认可，现该款项也不具备支付结算的条件；对证据12，真实性及证明内容均有异议，该证据系复印件，不能作为认定案件事实和定案的依据，该款项与阳光公司无关，阳光公司已经向鑫绿园林公司支付了包括三方同意增加绿化工程范围内的全部绿化工程款。 一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题有：1、双方所签合作合同的效力问题；2、双方所签合作合同是否解除；3、双方所签合作合同能否继续履行。一、关于合同效力问题。一审法院认为，原告阳光公司与被告下峪村委会签订的旧村改造建设工程合作合同及补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。被告对合同效力问题所提异议，因依据不足，一审法院不予采信。二、关于合作合同是否解除问题。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”，第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违法行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”。本案中，双方在合作合同中约定下峪村委会可以解除合同的条件为：“因建设资金不足影响项目建设时，由乙方（阳光公司）承担村委、村民无法正常回迁造成的全部经济损失。如不能在3个月内重新启动，合同自动解除”，下峪村委会在向阳光公司发出的通知书中主张该合同已履行完毕，以此作为解除合同的理由，既不符合合同约定的解除合同的条件，也不属于《合同法》第九十四条规定的可以行使法定解除权的情形，《合同法》第九十六条和《合同法》解释二第二十四条关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定，不能适用于本案下峪村委会通知解除合同的情形，下峪村委会以通知书通知阳光公司解除合同的行为，不发生解除合同的效力，故被告下峪村委会在反诉中请求确认双方签订的《旧村改造建设工程合作合同书》已经解除的诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于合作合同能否继续履行问题。一审法院认为，被告称原告并未严格按照约定履行自己的义务，存在一系列违约行为，包括：1、项目未按规定办理建筑工程施工许可证即开工建设并部分交付，导致交付给被告的村民回迁楼至今无法进行验收，均属违章建筑；2、交付给被告的现下峪村卧龙家园东区2号、8号、9号、12号四栋楼均不符合规划及设计要求；3、原告建设资金不足，不能按照约定及时、足额支付旧村改造工程相关费用；4、原告无力按合同约定分担23号、27号、28号楼所占土地村民的拆迁费用，导致村民拒绝拆迁，该三栋楼一直未能开工建设等。被告提交的现有证据不足以证实被告的上述主张，综合分析原被告双方提交的证据，可以认定本案合作合同目前不存在事实和法律上的履行障碍，该合同能够继续履行。故对原告要求继续履行合同的诉讼请求，一审法院予以支持。原告要求被告支付因违约给原告造成的经济损失，因该请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。被告请求原告支付拆迁费用、公共配套费用、赔偿款等反诉请求，因本案合作合同尚未履行完毕，且能够继续履行，故被告的上述反诉请求，不宜在本案中处理，本案不予处理，被告可待条件成就后另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款规定，判决：一、被告（反诉原告）泰安市泰山区泰前街道办事处下峪村民委员会继续履行与原告（反诉被告）泰安市阳光房地产开发有限公司于2007年7月1日签订的《旧村改造建设工程合作合同书》；二、驳回原告（反诉被告）泰安市阳光房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）泰安市泰山区泰前街道办事处下峪村民委员会的反诉请求。案件受理费36980元，由被告（反诉原告）泰安市泰山区泰前街道办事处下峪村民委员会负担34400元，原告（反诉被告）泰安市阳光房地产开发有限公司负担2580元；反诉费36355元，由被告（反诉原告）泰安市泰山区泰前街道办事处下峪村民委员会负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 下峪村委会提交如下证据： 证据一、《关于进一步加快城市市区村庄综合改造的意见》（泰政发[2004]71号）。证明目的：根据该意见第三条第一款“村庄综合改造的回迁工程用地保留原土地使用性质，异地安置的，由市国土资源管理部门办理建设用地置换手续；开发工程用地按照有关规定通过招标、拍卖、挂牌的方式提供”之规定，本案涉案的3栋回迁楼所占土地不需办理土地变性手续。 证据二、《关于对泰山区泰前街道下峪村综合改造经济测算方案的意见》（泰村改字[2008]11号）。证明下峪村旧村改造总面积224.51亩，其中回迁工程占地91.74亩，本案涉案的3栋楼就在回迁工程占地范围之内，开发工程占地105.1亩已经建成卧龙山庄和宏成御苑两个小区且均已对外公开销售。 证据三、《土地分割合同》。上诉人与被上诉人根据双方合同及《关于对泰山区泰前街道下峪村综合改造经济测算方案的意见》（泰村改字[2018]11号）的精神对旧村改造总的224.51亩土地进行了分割，约定回迁工程占地面积91.74亩，开发工程占地105亩，开发建设部分土地产权归被上诉人所有，被上诉人缴纳该土地出让金后变为国有出让土地，并在该土地上开发销售。证明：1、根据本合同的约定，开发工程占地需变为国有出让土地由被上诉人开发后，利益由被上诉人享有。2、回迁工程占地面积91.74亩上开发的房产，应无偿交付上诉人用于安置本村村民，回迁工程占地不需要变为国有出让土地，因涉案的3栋楼在回迁工程占地范围之内，因此，涉案土地性质为农村集体土地。 证据四、已生效的最高人民法院（2013）民申字第252号民事裁定书。该份裁定涉及的案件事实是泰安市宏泰房地产开发有限公司与泰安市岱岳区天平街道办事处南黄社区居民委员会合作开发房地产合同纠纷，是由泰安市中级人民法院一审、山东省高级人民法院二审，在最高人民法院的民事裁定书中载明“关于《泰安市南黄村旧村改造合同书》效力的问题。该合同订立前及履行中，双方对南黄村村庄进行的综合改造经过当地政府规划审批，但对开发和销售楼房所涉土地并未依法办理征收、出让等相关手续，性质仍为农民集体所有，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款关于‘任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地’…宏泰公司再审申请提出有效的理由，缺乏法律依据，不能成立”。通过该裁定可以得出结论，农村集体土地未经依法办理征收、出让等相关手续，当事人间签订的所谓合作开发协议应属无效。证明：本案中被上诉人要求继续履行的合作开发合同中涉及共同开发农村集体土地并分享收益部分与上述案例完全相同（23、27、28号楼），同样因违反国家强制性规定应属无效。 证据五、上诉人出具的情况说明，对案件基本事实进行客观叙述。证明涉案的23、27、28号楼占用土地因属于回迁工程占地部分无需办理征收等土地性手续，被上诉人要求继续合作开发并按照1:1.2进行利益分配，因为违反国家强制性规定不应得到支持。 证据六、最高人民法院2016年11年30日颁布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》。根据纪要第20条“在涉及农村宅基地或农村集体经营性建设用地的民事纠纷案件中，当事人主张利润分配等合同权利的，应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地计划及优先满足集体建设用地等要求的审批文件或者证明。未提供上述手续或者虽提供了上述手续，但在一审法庭辩论终结前土地性质仍未变更为国有土地的，所涉及的相关合同应按无效处理”，被上诉人在答辩状中自认涉案集体土地尚未办理完用地手续，及说明目前上诉人土地性质仍为集体所有，因此合作合同涉案的23、27、28号三栋楼合作开发部分无效。被上诉人已经建成的其他已经回迁的18栋楼合作开发协议有效，但与本案无关。 阳光公司质证称，对证据一真实性无异议，对证明内容有异议，该材料不是证据是政策性文件，该政策文件于2008年5月21日泰安市政府作出泰政发[2008]31号文作出补充意见，根据31号文第四条第一款，已审批规划的可以办理国有建设用地手续。因为本案整个旧村改造用地2007年均已经办理建设用地规划许可，根据建设用地规划许可证所记载的内容，准予下峪村委会办理征用国有用地手续。对证据二经济测算方案意见，对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，该证据虽然对回迁用地、开发用地占地亩数和回迁工程建筑面积、开发工程总建筑面积进行了测算，但是因规划用地范围内道路占地约30亩和发展空间占地约2亩等原因，致使整个旧村项目实际建设用地面积仅为190亩，实际开发建设的建筑面积约计13万平方米。对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，上诉人的证据三所证明内容不属实，在合作开发过程中，泰安市国土局以及泰安市国土资源局泰山区分局均对旧村改造用地作出征用和办理国有建设用地手续的说明及公告。对证据四，对该证据真实性需要庭后核实，对证明内容有异议，根据泰安市国有资源局泰山区分局出具的说明可以证实，旧村改造项目用地符合规划，用地手续上报市局正在办理中，由泰安市国土资源局2008年4月1日出具的公告可以证实，已经对旧村改造前的土地证等进行注销，待回迁楼建设分配后重新申请登记发证，由国土局的该两份证据与2007年8月21日泰安市规划局的建设用地规划许可证、2008年8月建设工程规划许可证及2017年市住建局出具的证明相互印证可以证明，涉案三栋楼已经具备建设条件、用地符合规划。对证据五真实性有异议，系下峪村委会单方制作不属于证据的范围，不能证明下峪村委会所要证明的内容。对证据六，不适用于本案，阳光公司的诉讼请求是判令下峪村委会继续履行合作开发合同，将尚未履行的涉案三栋楼建设用地继续交由阳光公司建设，并不涉及利润分配问题，退一步讲，即使涉及到利润分配，由阳光公司提交的国土资源部门的说明、2007年的建设用地规划许可证、2008年的建设工程规划许可证等证据可以证明涉案土地符合规划具备建设条件，因为下峪村委会是办证主体，由于下峪村委会怠于履行合同义务，导致国有建设用地手续仍在办理中，双方的合作开发合同仍在履行中，下峪村委会还应当积极配合阳光公司根据政策文件办理用地手续。 阳光公司提交如下证据： 证据一、泰山区城中村改造工作领导小组出具的《关于对泰山区泰前街道下峪村综合改造经济测算方案的意见》（泰村改字[2008]11号）、泰山区城中村改造批复内容统计表、泰政发[2008]31号文各一份。与阳光公司一审中提交的证据一《旧村改造建设工程合作合同书》及补充协议相互印证可以证明：1、2007年7月1日下峪村委会与阳光公司根据《泰安市政府关于进一步加快城市市区村庄综合改造的意见》及补充意见，即泰政发[2004]71号文和泰政发[2008]31号文，签订的《下峪村旧村改造建设工程合作合同》合法有效,不违反法律强制性规定。2、双方所采用的合作开发方式为捆绑打包联合改造合作模式，即下峪村委会和阳光公司将下峪村的回迁安置与开发项目统一规划建设，根据下峪村委会的可用地，同时捆绑安置条件，把整个旧村改造项目全部由阳光公司进行开发建设。 证据二、2008年4月1日泰安市国土资源局出具的公告，泰安市国土资源局泰山区分局2008年8月21日出具的说明一份。该证据与阳光公司一审中提交的证据二《建设用地规划许可证》、证据三中的《建设工程规划许可证》、证据五泰安市住房和城乡建设局出具的《证明》相互印证可以证明：1、下峪村旧村改造项目在城市规划区域范围内，2007年8月和2008年8月泰安市规划局就为下峪村旧村改造建设项目办理了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。2、在2007年8月颁发的《建设用地规划许可证中》已明确载明准予下峪村委会办理旧村改造项目用地的国有建设用地手续，泰安市国土资源局出具的土地公告及泰安市国土资源局泰山区分局的说明中也已明确涉案三栋楼的国有建设用地手续仍在办理中。 证据三、2011年8月8日泰安市规划局为阳光公司颁发的《建设用地规划许可证》、2011年7月29日泰安市人民政府为阳光公司颁发的泰土国用（2011）第T-0579号国有土地使用权证，2012年11月29日泰安市规划局为泰安宏成置业有限公司颁发的《建设用地规划许可证》、2010年泰安市人民政府为泰安宏成置业公司颁发的泰土国用（2010）第T-0706号国有土地使用权证各一份。用于证明：下峪村委会和阳光公司在履行合作合同过程中，已将卧龙山庄、宏成御苑两项目用地，从一审中提交的证据二《建设用地规划许可证》中分割出来，将原集体土地性质变更为国有出让建设用地。由此证明涉案三栋楼的用地性质在双方继续履行合作合同过程中也可变更为国有建设用地，且涉案三栋楼的国有建设用地手续现仍在办理中。 证据四、下峪村21栋回迁楼图纸一份，与一审中提交的证据三中2007年12月3日、2008年8月12日建设项目审批手册，2008年9月24日建设局颁布的建设工程规划许可证，2010年7月20日被上诉人以上诉人名义签订的供水专项配套费和配套工程建设协议相互印证可证明，涉案三栋楼包含在2008年9月24日颁布的建设工程规划许可证中的19栋楼的范围内。而且从平面图中可以看出涉案三栋楼的具体坐落位置，是在卧龙家园东区。 证据五、泰安市规划局出具的情况说明以及编号为370900200800153的《建设工程规划许可证》存根、平面位置图各一份。用于证明：1、编号为370900200800153的《建设工程规划许可证》中已列明了所包括的19栋楼的楼号以及每栋楼的具体坐落位置，其中就有涉案的23、27、28号楼。2、与编号为（2007）鲁09-00-0085号的《建设用地规划许可证》相互印证可以证明，涉案三栋楼建设用地审批手续完善，建设工程手续合法，属于合法建筑。 证据六、下峪村委会庭前提交的勘测定界图一份。与阳光公司二审中提交的证据二相互印证可以证明：涉案三栋楼所占土地为下峪村原村庄建设用地，该宗土地已于2007年8月办理国有征用划拨手续，现涉案土地性质已为国有划拨。 证据七、（2017）鲁0902民初3341号民事判决书一份。用于证明：1、下峪村委会已用阳光公司2011年5月交付的18栋回迁楼，确保了下峪村村民的全部顺利回迁。2、下峪村委会已将全部村民回迁后，剩余的83套回迁楼公开对外出售获利。 下峪村委会质证称，对证据一两份文件真实性无异议，对证明事实有异议，第一个证明目的是证明开发建设合同符合政策相关规定，当时合同中关于按1:1.2对建筑面积进行分割的部分，如果是对开发建设部分进行分割，是符合法律规定的，如果是对回迁工程部分进行分配就违反了国家法律强制性规定属于无效行为。关于第二个证明目的，所谓捆绑打包联合改造合作模式，按照本质意义应当是用开发项目盈利的部分用来无偿为村集体盖回迁楼。根据泰政发[2008]31号文第四条第四款规定，集体土地手续办理，集体土地上的旧村改造可以办理集体建设用地手续，政策允许的，也可以按照规定征收为国有土地，办理国有建设用地，因此所谓捆绑打包联合改造合作模式并不需要将集体用地变更为国有建设用地。针对泰山区城中村改造批复内容统计表真实性无异议，在涉及到上诉人这一列中，批复意见主要内容是旧村占地224.5亩，回迁用地91.74亩，开发用地105.1亩是两种不同的用地形式，如果按照被上诉人的理解就没有必要做两种不同的表述，直接就是开发用地224亩就可以了。证据二中的公告是复印件，对其真实性不予认可。对上面记载的内容不予认可，无法达到被上诉人证明目的，上面记载的内容是待回迁楼建成分配后，重新申请登记后，没有说明办理什么证书，无法达到被上诉人的证明目的。对证据二中泰前办事处旧村改造用地的说明，对真实性和证明目的均有异议，这份证据不符合单位证明的基本形式要求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第115条规定单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，被上诉人提交的这份证据仅有单位公章，不符合单位证明的形式要求，不具有合法性，不应当采纳。对建设用地规划许可证，对原件真实性不予认可，因为该证件应当是上诉人和被上诉人共同办理，而上诉人没有参与这个规划许可证的办理，且这份规划许可证内容不全，没有将上面记载的申请报告和平面位置图两项关键内容，这份规划许可证不能支持被上诉人的证明目的，回迁工程用地到底办理集体土地使用证还是办理征用划拨土地手续，选择权应在村集体一方，他人无法代为行使此项权利。对证据三中建设工程规划许可证370900200800153回迁楼部分真实性无异议，但是缺页了，缺少了平面图部分，不含涉案三栋楼，在第二页中明确表述19栋5层，本案涉案的23、27、28不在本规划许可范围内，根据第三页平面图中所示，涉案三栋楼均被阴影涂抹表示出与其他十九栋楼相区别。证据三恰恰证明了上诉人举证证明的内容，整个村改造项目分成开发项目和回迁项目，卧龙山庄与宏成御苑所占土地是开发建设土地，所以作了变性处理，而涉案的三栋楼是在回迁占用土地之上，无须作土地性质变更。证据四中对供水专项配套费和配套工程建设协议真实性无异议，在这份协议中没有涉及涉案的三栋楼的内容，与本案无关联性。对两份建设项目审批手册真实性无异议，对证明内容有异议，在第四页中显示的涉案的楼号是当时涉及招投标问题，与被上诉人证明目的无关，与本案无关联性。对证据五的真实性有异议，因为只有第1页盖了红章，第2、3页均为复印件且没有加盖骑缝章和公章，无法证明第1页和第2、3页之间的关联性和真实性。对证据六的真实性无异议，但不同意被上诉人的证明目的，从上述证据内容中无法得出涉案土地性质已为国有划拨土地。对证据七的真实性无法确认，因为此案确实存在，但判决书是复印件，内容是否真实无法确认，且该案正在上诉过程中，并非生效判决。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 2007年8月泰安市规划局颁发编号为（2007）鲁09-00-0085的《建设用地规划许可证》，内容为：“根据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条规定，经审核，本用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续。用地单位：泰山区泰前街道办事处下峪村，用地项目名称：回迁居住用地，用地位置：环山路东段，用地面积：149000平方米，附图及附件名称：1.申请报告2.平面位置图”。23、27、28号三栋楼在该用地项目中，并在平面位置图中予以载明。 2008年12月12日，泰城城中村改造工作领导小组下发《关于对泰山区泰前街道下峪村综合改造经济测算方案的意见》（泰村改字[2008]11号）,内容为：“市直有关部门：由泰山区政府报送的2008年泰城城中村改造试点村泰前街道下峪村综合改造经济测算方案，已经泰城城中村改造工作领导小组研究确定，有关内容及指标如下：一、旧村改造模式：捆绑打包联合改造模式。二、社区居民总户数：312户。三、旧村总占地面积224.51亩。其中回迁工程占地91.74亩，开发工程占地105.1亩。四、回迁工程总建筑面积61160平方米，开发工程总建筑面积81056.16平方米。同意泰山区泰前街道下峪村依据其综合改造经济测算方案中的各项指标，通过泰城城中村改造报建窗口办理有关报建手续。”上诉人及被上诉人均认可涉案的23、27、28号三栋楼在回迁工程占地范围之内，开发工程占地已建设宏成御苑、卧龙山庄两个项目，该项目用地已于2010年、2011年办理了出让手续，取得了国有土地使用证。 2008年9月24日泰安市规划局为下峪村委会颁发编号为建字第370900200800153的《建设工程规划许可证》，其中载明“建设项目名称：旧村改造回迁楼，建设位置：环山路东段，建设规模：46499.00平方米，附图及附件名称：1、申请报告2.平面位置图3.施工图纸（19栋5层）另：储藏室9060平方米”。泰安市规划局对该建设工程规划许可证出具的《说明》所附的该许可证的存根载明“建设项目名称为旧村改造9-14#、16#、19-28#、30#、31#”，平面位置图中亦包括23、27、28号三栋楼，存根及平面位置图中虽未加盖公章，但其系《说明》的组成部分，且该《说明》与2008年8月12日泰安市行政审批服务中心建设项目审批手册中的内容能够相互印证，能够证实《建设工程规划许可证》（370900200800153）中的建设项目包括涉案的23、27、28号三栋楼。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人签订的旧村改造建设工程合作合同及补充协议是否有效。上诉人主张本案所涉的23、27、28号三栋楼土地性质为农村集体土地，但是未提供土地使用权证等证据证实。根据本院查明的事实，泰山区泰前街道办事处下峪村旧村改造项目于2007年8月取得《建设用地规划许可证》，被准予办理征用划拨土地手续，符合土地利用规划；旧村改造回迁楼项目于2008年9月24日取得《建设工程规划许可证》。涉案23、27、28号三栋楼既在《建设用地规划许可证》许可的用地范围内，又属于《建设工程规划许可证》许可的的建设项目。被上诉人提交的泰安市国土资源局2008年4月1日发布的《公告》载明“泰山区泰前街道办事处下峪村需要进行旧村改造，面积98775平方米，四址范围：东至黄山中学，西至泰安市公路局紫欣苑，北至上峪村，南至村内富城路，以上范围内的国有土地、集体土地证书持有者自公告之日起30日内将土地证书送交下峪村委会，由该村委会交泰安市国土资源局注销，待回迁楼建成分配后重新申请登记发证。逾期不交的，土地登记机关公告注销”；泰安市国土资源局泰山区分局2008年8月21日出具的《关于泰前办事处下峪村旧村改造用地的说明》（以下简称《说明》）载明“泰前办事处下峪村旧村改造项目占用原旧村庄，用地符合泰山区土地利用总体规划，使用手续已上报市局”，证实下峪村按照旧村改造规划推进项目建设的过程以及涉案三栋楼在履行办理土地转换手续的过程中。上诉人以上述证据系复印件为由予以反驳，但并不能因此而否定涉案三栋楼取得建设用地规划许可和建设工程规划许可的事实。另外，宏成御苑、卧龙山庄两个建设项目所占土地与涉案三栋楼均在同一建设用地规划许可范围内，并且这两个项目已经取得了国有土地使用证，这一事实亦能佐证涉案三栋楼的土地使用现状与《公告》及《说明》载明的内容没有矛盾。综上，上诉人的主张不能成立。上诉人与被上诉人签订的旧村改造建设工程合作合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费110315元，由上诉人泰安市泰山区泰前街道办事处下峪村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  李 莹 审判员  王 玥 二〇一八年十一月七日 书记员  许安冉