四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0191民初10373号 原告：吴滨兵，男，汉族，1990年10月12日出生，住四川省资阳市安岳县。 被告：成都兴旭和房地产开发有限公司，住所地：成都高新区天府大道北段20号1幢3层1号、2号。 法定代表人：颜旭。 委托诉讼代理人：周勇峰，男，汉族，1990年10月4日出生，住云南省昭通市绥江县。系公司员工，特别授权代理人。 原告吴滨兵与被告成都兴旭和房地产开发有限公司（以下简称：兴旭和公司）商品房预售合同纠纷一案，原告起诉到院后，经先行调解未果。本院于2017年7月24日立案受理后，依法由本院审判员周寓先于2017年9月13日公开开庭进行了审理。原告吴滨兵、被告兴旭和公司的委托诉讼代理人周勇峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴滨兵向本院提起诉讼，请求人民法院依法判令被告：1.按照双方签订的商品房买卖合同中的第11条之约定，公共绿地须达到使用条件（30%）；2.按照双方签订的商品房买卖合同中的相关条款，自合同约定交付日2015年7月30日起至公共绿地达到使用条件（30%）之日止，按照原告已付房款万分之一每日（51.27元/日）的标准支付违约金，暂计算为37324.56元；3.承担原告为要求被告履行合同约定产生的交通费、住宿费、电话费、资料费、误工费等费用损失5000元。在审理过程中，原告将被告提供房屋绿地不符合要求造成房屋品质下降的损失作为主张前述实际损失的事实理由。事实与理由：2014年5月7日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于成都市高新区【神仙树·缤纷】1幢1单元1002号房屋（以下简称：诉争房屋），总房款512701元。2015年7月30日，原告按被告通知要求收房发现楼盘公共绿化与楼盘宣传的绿化率30%严重不符，后经查实绿化根本没有达到报送高新区规划建设局的审批的规划设计标准30.26%。2015年8月至2015年12月，被告置原告整改绿化要求不顾，将公共绿地区域全部铺装防水地砖，甚至在地砖表面违规建造了楼栋钢廊、玻璃房等建筑体，玻璃房已经多次对外用于商业活动。被告的行为已经构成违约并且给原告造成损失。故原告起诉至院，请求判如所请。 被告兴旭和公司答辩称：1.根据《中华人民共和国物权法》第七十三条的规定，公共绿地如何使用应当成为全体业主的集体决策的事项，本案中原告提出使公共绿地达到使用条件（30%）没有法律依据，应当由整个小区业主共同决定；2.关于原告的第二项诉讼请求，答辩人认为双方签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同二》均未对公共绿地未达到合同约定的标准而约定违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，双方当事人在合同中并未就案涉公共绿地未达到合同约定的违约金，因此，原告诉求没有法律依据；3.关于原告所主张的交通费、住宿费、电话费、资料费等与本案并无关联，并非因为答辩人违约而必然产生的直接的损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款有规定；4.答辩人将按照原规划的要求，恢复绿地达到合同约定的标准。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2014年5月7日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的诉争房屋，总房款512701元。其中关于公共绿地约定2015年7月30日达到使用条件，如在约定期限内未达到条件，双方同意按照下列方式处理：“（1）买受人允许出卖人在收到出卖人书面通知之日起60日内予以完善。恢复完善工作完成后，出卖人不再就恢复完善结果另行通知买受人。买受人应于约定期限到期之日自行组织检验，并于到期后3个工作日内就检验情况向出卖人提出书面通知，逾期未检验、未通知的，视为检验合格。（2）X”。 原告购买诉争房屋所在楼栋于2015年6月19日取得建设工程规划验收合格证，通过规划验收时绿化率为30.26%。规划验收通过后，原告购买诉争房屋所在小区，通过验收的公共绿地被被告改变。庭审中被告承诺尽快按照规划要求恢复公共绿地。 以上事实有本案证据在卷佐证，本院予以认定。 本院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案存在争议的焦点有四个，现分别评述如下： 一、关于诉争房屋的所在小区公共绿地是否符合合同约定或设计标准的问题。本案中双方签订的合同虽然仅约定公共绿地达到使用条件，没有对使用条件进行具体界定，但是被告承诺尽快按照规划标准恢复绿地。故可以认定兴旭和公司存在公共绿化违反合同约定的情形。 二、关于兴旭和公司是否应使绿化率达到30%的问题。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“……建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。……”案涉公共绿地作为住宅小区的一个公共区域，属于业主共有，全体业主应该根据规划进行绿化使用和管护。公共绿地涉及全体业主的公共权利，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条关于“下列事项由业主共同决定：……（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。……”的规定，公共绿地如何使用应为全体业主的集体决策事项，本案中原告提出的使绿化率达到30%的诉讼请求，应由业主共同决定。因此，本案中，本院对原告的该请求不予支持。 三、关于原告主张的违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，违约金适用的前提为当事人对违约金予以约定。本案中，原告与兴旭和公司并未在案涉合同对公共绿地未达到合同约定而约定违约金。原告提出的参照逾期交房违约金的约定，也没有相应的法律规定或约定。原告主张的违约金理由不能成立，故本院对原告提出的违约金诉讼请求，不予支持。 四、关于原告主张的实际损失问题。原告的实际损失包含交通费、住宿费、电话费、资料费、误工费等，在诉讼中并且增加公共绿地违约造成诉争房屋品质下降作为理由。关于交通费、住宿费、电话费、误工费等，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原告主张的交通费、住宿费、电话费、资料费等并非兴旭和公司违约而必然产生的、直接的损失，原告以此作为实际损失没有法律依据，本院不予支持。 原告以被告存在公共绿地违约造成房屋品质下降主张损失问题，本院认为，购房人购买诉争房屋，诉争房屋虽然是专属于购房人的，但专属房屋不可能脱离公共绿地存在，公共绿地对人的居住质量是存在虽不可量化但有客观的影响，事实上，公共绿地的大小、比例也是购房人选择房屋的因素。因此，应当认定被告绿地违约的行为对原告存在客观不利影响。依照举证规则，损失的大小应当由原告举证，原告一旦不能举证应当承担不利后果，但是机械适用这样的规则，等于一方面承认被告存在违约行为，另一方面又不对被告的违约行为进行惩处，同时对原告实际受到的不利影响也拒绝给予补偿，这是违背法律的基本精神和原则的。依照最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第一条规定：“正确认识自由裁量权。自由裁量权是人民法院在审理案件过程中，根据法律规定和立法精神，秉持正确司法理念，运用科学方法，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并最终作出依法有据、公平公正、合情合理裁判的权力。”此时，驳回原告的诉讼请求，显然不如酌情确定损失更为符合法律的精神和原则、更为公平公正、更为合情合理。参照在本案庭审中双方当事人发表意见的四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终30号判决，被告没有上诉，推定其认可3000元（该案房屋总价款为691074元）对类似案件的酌情处理，确定本案实际赔偿2220元。 本案由被告违约产生，诉讼费用由被告全部负担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告成都兴旭和房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告吴滨兵支付赔偿款2220元； 二、驳回原告吴滨兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半后收取379元，由被告成都兴旭和房地产开发有限公司负担（此款原告已预交，被告于履行前述给付义务时一并支付原告379元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  周寓先 二〇一八年三月十四日 书记员  李媛媛