云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终4269号上诉人（原审原告）：范宣林，男，1967年4月12日出生，汉族，现住云南省昆明市西山区，委托诉讼代理人：陈玉瑛，云南笑傲天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南江东集团建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市富民县永定街道办事处环城南路**。法定代表人：戴玉民，该公司总经理。委托诉讼代理人：李斌，云南治国律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：汪池林，男，1966年12月18日出生，汉族，住重庆市长寿区，原审被告：云南江东房地产集团有限公司。住。住所地：云南省昆明市春城路西开发区C2-13地块/div>法定代表人：赵明，该公司总经理。原审被告：云南云龙房地产开发经营有限公司。住。住所地：云南省昆明市青年路**华一广场/div>法定代表人：刘文祥，该公司总经理。二原审被告共同委托诉讼代理人：李斌，云南治国律师事务所律师，一般授权代理。上诉人范宣林、云南江东集团建设工程有限公司（以下简称“江东建设工程公司”）因与被上诉人汪池林、原审被告云南江东房地产集团有限公司（以下简称“江东地产公司”）、云南云龙房地产开发经营有限公司（以下简称“云龙地产公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初9452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭于2018年9月11日、2018年11月13日对本案公开开庭进行了审理。上诉人范宣林及其委托诉讼代理人陈玉瑛，上诉人江东建设工程公司、原审被告江东地产公司、云龙地产公司共同的委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼。被上诉人汪池林经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。范宣林上诉请求：一、依法撤销昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初9452号民事判决，改判江东建设工程公司与汪池林连带赔偿范宣林各项经济损失共计319182.01元；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的责任承担主体错误。江东地产公司陈述，江东建设工程公司与云龙地产公司系其旗下公司。就米兰春天项目而言，江东建设工程公司系项目承建商，云龙地产公司为项目开发商。但三公司均未提交相应证据证实江东建设工程公司是否具备房屋建设工程施工总承包资质，双方之间是否存在承包关系以及该承包关系是否合法。一审法院判令范宣林的经济损失仅由江东建设工程公司承担无事实及法律依据。二、一审法院认定范宣林应自行承担20%的责任错误。上诉人已申请证人出庭作证证实受伤的经过和细节，即由于爬架断裂，导致上诉人从20多米的高处坠落受伤，而爬架本身不是范宣林搭建，也不是范宣林负责管理。范宣林在使用爬架时已经查看过无任何异常，已经尽到一个成年人的安全注意义务及谨慎义务，并无任何过错。一审法院判令范宣林自行承担20%的责任缺乏事实及法律依据。三、上诉人的经济损失超出所主张的数额，一审法院扣除多项合理费用错误。事故发生后，为配合报保险，江东建设工程公司要求范宣林提前几个月做伤残鉴定，因此，上诉人的经济损失少计算误工费64000元。此外，医院的诊断证明、出院证明书已经注明注意休息，加强营养，绝对卧床三个月等内容，上诉人亦提交云南正大司法鉴定中心作出的休息期、营养期、误工期鉴定意见等合法有效的证据加以证实，但一审法院不予支持。此次事故中，范宣林受一处九级、多处十级伤残，身体和精神均遭受严重伤害，一审法院支持的精神损害抚慰金过少，不足以弥补上诉人的损失。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持范宣林的全部上诉请求。江东建设工程公司针对范宣林的上诉答辩并提起上诉称，一、一审法院认定汪池林为江东建设工程公司的员工错误，汪池林雇佣范宣林并非其职务行为。2015年4月19日，江东建设工程公司第六工程处的承包人李国坤将江东米兰B、C栋主楼及附楼模板工程转包给汪池林，双方签订了《劳务承包协议书》，并于4月26日签订了《模板劳务承包协议书的补充协议》。双方签订的协议中已经对施工及上下班过程中发生安全事故均由汪池林承担后果进行了约定。同时，根据侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据此，汪池林应承担连带赔偿责任。综上所述，请求依法撤销昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初9452号民事判决第四项，依法改判汪池林承担连带赔偿责任。范宣林未针对江东建设工程公司的上诉进行答辩。二原审被告针对二上诉人的上诉述称，同意江东建设工程公司的上诉意见。范宣林向一审法院起诉请求：1、判令江东建设工程公司、江东地产公司、云龙地产公司、汪池林连带承担赔偿各项经济损失共计319182.01元（其中，垫付医疗费26404.81元、护理费12200元、住院伙食补助费3200元、营养费4500元、误工费64000元、残疾赔偿金148777.2元、后期治疗费35000元、交通费2500元、精神抚慰金20000元、鉴定费2600元）；2、诉讼费用由江东建设工程公司、江东地产公司、云龙地产公司、汪池林承担。一审法院认定事实：云龙地产公司将其开发的米兰春天项目发包给江东建设工程公司承建，江东建设工程公司的员工汪池林雇佣范宣林到其负责的木工班组施工。2017年1月14日，范宣林在施工过程中因架子倒塌从9楼摔至2楼受伤，即被送至官渡区人民医院住院治疗，2017年1月16日转入中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗至2017年2月16日出院，共住院治疗32天，产生医疗费用共计148539.96元，范宣林自付26404.8元，江东建设工程公司支付122135.16元。经诊断，范宣林双侧多发肋骨骨折，双肺挫伤，右侧血气胸，右侧胸腔闭式引流术后，右侧肩胛骨骨折，右股骨大转子骨折，腰1椎体压缩性骨折，腰2-4左侧横突骨折，腰椎退行性变，肺气肿，不完全性右束支传导阻滞。2017年4月20日经鉴定，范宣林右肩关节活动功能丧失达九级伤残，右侧第1-9肋多发多段骨折达十级伤残，右侧肺修补术后达十级伤残，腰1椎体压缩骨折内固定术后达十级伤残，部分丧失劳动能力，需后期医疗费35000元。范宣林支出鉴定费2000元。因双方协商赔偿事宜无果，范宣林诉至一审法院主张上述诉请。一审法院认为，江东建设工程公司雇佣范宣林到其承建的米兰春天项目木工班组施工，范宣林的工作任务由江东建设工程公司员工汪池林安排，由江东建设工程公司支付范宣林劳务报酬，范宣林与江东建设工程公司之间形成雇佣关系。一、关于责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。范宣林在施工过程中受伤致残，其雇主江东建设工程公司依法应承担赔偿责任。云龙地产公司系米兰春天项目的开发商，江东建设工程公司系该项目的承建商，江东建设工程公司具备房屋建筑工程施工总承包资质，云龙地产公司与江东建设工程公司之间系合法发包，故云龙地产公司在本案中不应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。建筑属高危行业，范宣林在施工过程中更应加强自身的安全管理及注意义务，本案中，范宣林对于损害的发生自身也有过错，应承担相应的责任，一审法院认为由其自负20%的责任为宜。范宣林主张江东建设工程公司、江东地产公司、云龙地产公司、汪池林承担连带赔偿责任，一审庭审中，江东建设工程公司自认汪池林是其员工，汪池林雇佣范宣林为米兰春天项目木工班组施工系履职行为，故汪池林并非范宣林雇主，其在本案中不应承担赔偿责任。范宣林并未举证证实江东地产公司与本案诉争有关，应承担举证不利的法律后果，故对范宣林张江东地产公司在本案中承担连带赔偿责任，一审法院依法不予支持。二、关于损失的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”范宣林的损失：1、医疗费26404.81元，根据范宣林提交的病人费用清单及医疗费票据，其医疗费共计148539.96元，其中，自付26404.8元，江东建设工程公司支付122135.16元，一审法院依法予以确认；2、护理费12200元，范宣林共住院32天，一审法院酌情按100元/天计算为3200元（100元/天×32天）；3、住院伙食补助费3200元，范宣林住院32天，其主张按100元/天计算符合法律规定，一审法院依法予以支持；4、营养费4500元，结合范宣林的伤情，一审法院酌情支持2000元；5、误工费64000元，因范宣林未提供其固定收入证明或近三年的平均收入状况，故一审法院依法按照云南省2016年建筑业在岗职工平均工资计算至定残日前一天，为14875元（57758元÷365天×94天）；6、残疾赔偿金148777.2元，范宣林主张按照2016年云南省城镇居民家庭人均全年可支配收入28611元计算符合法律规定，结合其伤残等级计算为148777.2元【28611元×20年×（20%+2%+2%+2%）】，一审法院依法予以支持；7、后期治疗费35000元，有司法鉴定意见书予以证实，一审法院依法予以支持；8、交通费2500，结合范宣林就医情况，一审法院酌情支持300元；9、鉴定费2600元，有鉴定费票据予以证实，但三期评定的鉴定费因无法律依据，一审法院不予支持，故范宣林的鉴定费应为2000元。上述经济损失共计357892元，江东建设工程公司应赔偿80%的损失为286314元。另，范宣林主张精神损害抚慰金20000元过高，一审法院酌情支持1000元，范宣林各项经济损失共计287314元，扣除江东建设工程公司已垫付的医疗费122135.16元，江东建设工程公司还应赔偿经济损失165179元。云龙地产公司、江东地产公司、汪池林在本案中不承担赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告云南江东集团建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告范宣林经济损失165179元；二、被告云南云龙房地产开发经营有限公司不承担赔偿责任；三、被告云南江东房地产集团有限公司不承担赔偿责任；四、被告汪池林不承担赔偿责任；五、驳回原告范宣林的其他诉讼请求。”案件受理费6088元，减半收取3044元，由范宣林承担1469元，云南江东集团建设工程有限公司承担1575元，其余3044元按规定退还范宣林。二审中，上诉人范宣林及二原审被告无新证据向本院提交。上诉人江东建设工程公司向本院提交《劳务承包协议书》、2016年6月至11月《江东集团建设工程有限公司第六工程处米兰春天A、B、C栋辅材班组民工工资表》及收条一份，上述证据欲共同证实江东建设工程公司第六工程处李国坤将工程发包给汪池林，工资由李国坤拨付给汪池林后，再由汪池林发放给施工人员。经质证，范宣林及二原审被告对于上述证据的真实性均予以认可；汪池林未发表质证意见。本院认为，因上述证据符合证据的有效形式，且范宣林对其真实性不持异议，汪池林亦未到庭就上述证据提出异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。经审理，范宣林对于一审法院确认的范宣林支出鉴定费2000元有异议，认为其支出的鉴定费应为2600元。江东建设工程公司及二原审被告对一审法院认定的江东建设工程公司的员工汪池林雇佣范宣林到木工班组施工有异议，认为汪池林与江东建设工程公司为分包关系，汪池林并非江东建设工程公司员工。同时，要求补充确认事发时间为2017年1月14日23时，即范宣林为赶工期，才造成事故的发生。本院认为，因双方当事人一致认可范宣林为此次鉴定支出的鉴定费为2600元，故本院对于一审法院认定事实予以更正。此外，根据医院相关病历记录，事发具体时间为晚8点，且江东建设工程公司对其主张的事发时间并未提交证据予以证实，范宣林亦不予认可，故本院对其要求补充确认的法律事实不予确认。至于江东建设工程公司与汪池林的关系，本院将在其后结合本案争议焦点一并进行评述。综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、汪池林是否应就范宣林的损失承担连带赔偿责任？二、范宣林就损害后果的发生是否应当承担责任？本院认为：首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据江东建设工程公司二审中提交的《劳务承包协议书》以及发放劳务费的相关证据可以认定，其与汪池林之间为建设工程承、发包关系。虽然前述《劳务承包协议书》中并未加盖江东建设工程公司的公章，但江东建设工程公司将该份证据进行举证，并明确表示对该份证据予以认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并由相反证据足以推翻的除外。在合同当事人汪池林未到庭进行抗辩的情况下，本院认定江东建设工程公司二审中提交的新证据足以推翻一审中对其不利的自认，同时认定其与汪池林之间为工程承、发包关系，而非劳动关系，本院据此对于一审法院的相应认定事实予以更正。因此，就本案损害后果的发生，应由江东建设工程公司与汪池林承担连带赔偿责任。其次，二审中，范宣林认可其在进行施工时未系安全绳。虽其陈述未系安全绳系因未配发，但范宣林作为实际施工人，仍有义务对其自身安全尽到足够的注意义务。因此，一审法院酌情判令由范宣林自行承担20%的损害后果并无不当，本院对范宣林的该项上诉理由不予支持。至于范宣林对于各项损害赔偿费用所持异议缺乏事实及法律依据，且一审法院判处并无不当，本院亦不予支持。综上所述，上诉人范宣林及江东建设工程公司的上诉请求均部分成立，本院对成立部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因江东建设工程公司二审中提交新证据，本院予以改判。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初9452号民事判决第一、二、三项，即：“一、被告云南江东集团建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告范宣林经济损失165179元；二、被告云南云龙房地产开发经营有限公司不承担赔偿责任；三、被告云南江东房地产集团有限公司不承担赔偿责任”。二、撤销昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初9452号民事判决第四、五项，即：“四、被告汪池林不承担赔偿责任；五、驳回原告范宣林的其他诉讼请求”。三、被上诉人汪池林就上诉人范宣林的上述经济损失承担连带赔偿责任。四、驳回上诉人范宣林一审其他诉讼请求。一审案件受理费3044元，二审案件受理费6088元，共计9132元，由上诉人范宣林承担3044元，由上诉人江东建设工程公司承担3044元，由汪池林承担3044元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。审判长  符圆圆审判员  李 鸿审判员  晏云锋二〇一八年十一月二十九日书记员  钱一菲