山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁0983民初5433号原告：泰安新科保温材料有限公司，住所地：肥城市湖屯镇工业园。法定代表人：何海庆，职务：总经理。委托诉讼代理人：孙磊，山东同成律师事务所律师。被告：山东中超房地产开发有限公司，住所地：肥城市白云山小区。法定代表人：姜锋，总经理。委托诉讼代理人：蔡可培，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张民强，山东德衡（济南）律师事务所实习律师。原告泰安新科保温材料有限公司（以下简称新科公司）与被告山东中超房地产开发有限公司（以下简称中超公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月5日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新科公司法定代表人何海庆及其委托诉讼代理人孙磊，被告中超公司的委托诉讼代理人蔡可培、张民强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新科公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告欠款869585元及利息164138.34元；2、依法判令被告支付原告违约金55950元（违约金计算至2017年12月4日，之后继续按拨付协议的约定计算至全部款项付清之日）；3、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。诉讼中，原告明确诉讼请求为：判令被告支付原告工程款欠付本金819585元，返还保证金50000元，利息以上两项之和即869585元为基数按年利率6%自2014年12月31日计算支付至欠款结清之日；违约金自2017年7月6日以日千分之三的标准计算至欠款结清之日。事实和理由：原告承包了被告中超公司中超商务大厦外墙找平层及保温工程并缴纳保证金5万元。2014年12月3日原告按期完工并交付验收合格，经双方结算工程款为1176585元。被告支付工程款327000元后，原被告之间就剩余工程款849585元及5万元保证金（共计899585元）达成协议一份，但之后被告又仅履行了3万元的付款义务，剩余869585元至今未付。原告为维护自身合法权益现具状起诉，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告中超公司辩称，一、《拨付协议》签订前，中超公司已支付332750元，而非起诉状中的327000元，两者相差5750元，再加上《拨付协议》签订后中超公司支付的30000元，现已共支付工程款362750元。二、未付款项尚不完全满足支付条件，原告无权要求被告支付：1、关于未付工程款，按照《拨付协议》第1条第1款、第2款的约定，未付工程款分六个节点由中超公司向原告支付，即2017年7月31日内支付5万元、2017年8月31日内支付5万元、2017年9月30日内支付5万元、2017年10月30日内支付5万元、2017年11月支付10万、2017年12月支付20万、2018年1月31日前按主合同条款约定结清剩余工程款至95%。对于前五笔款项，虽然已到达付款时间，但根据双方2014年9月27日签订的《中超商务大厦外墙找平层及保温施工合同》第三条合同价款支付条款第一项约定，中超公司支付工程款的前提是原告开具同等金额的建安发票。而本案中，原告始终未开具发票，因此，中超公司暂时无需向原告支付工程款。2、关于质量保修金，《拨付协议》第一条第4款约定，质量保修金返还方式按照主合同约定执行；主合同《施工合同》第三条第2款第2项约定，质保金在工程竣工验收合格两年内，由物业管理公司出具质量保修履行意见后按中超公司质保金支付程序付清（原告已完成全部返修工作后，经答辩人项目组和小区物业管理公司签字认可）。本案中，涉案整体工程尚未竣工验收，原告亦未按合同约定履行相应的质保金支付程序，因此，中超公司暂无需向原告支付质量保修金。3、关于履约保证金，双方并未约定明确的履约保证金返还时间。三、原告主张的违约金过分高于其实际损失，人民法院应依法调低，且中超公司无须再向原告支付利息。如果法庭认定中超公司存在逾期付款的事实，那么在双方已约定逾期付款违约责任如何承担的情况下，应按照双方约定执行，但根据《合同法》第114条第2款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方在《拨付协议》第一条第3款中约定违约金的计算比例为日千分之三，即年108%，而因中超公司逾期付款给原告造成的损失仅为未付款的利息损失，结合中国人民银行同期贷款利率，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条的规定，双方约定的违约金过分高于原告的实际损失，人民法院应以原告的实际损失为基础减少违约金，中超公司认为，本案违约金比例以中国人民银行同期贷款利率的130%为宜。综上，双方约定的违约金已足以弥补原告损失，其再同时主张利息，更使双方的权利义务失衡，显失公平，中超公司不应再向原告支付相应款项的利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告新科公司提交的原被告营业执照复印件各一份、《中超商务大厦外墙找平层及保温施工合同》及收据原件各一份、《中超商务大厦外墙保温结算单》原件一份、《中超商务大厦外墙保温工程款拨付协议》一份，本院经审查后认为上述证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，且当事人均无异议，可以作为认定本案事实的依据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告新科公司提交《工程进度款申报表》及《中超大厦及裙楼：保温计算书》一宗，欲证实原告已将涉案工程按时完成，工程合格。被告中超公司质证称对其真实性无法确定，只有双方签字，但无盖章，需庭后核实，且对其证明目的有异议，首先该证据仅有进度款的申请时间，没有开工时间，不能确定是否完工；其次，即使申报表是真实的，也仅表明工程初验合格，不代表竣工验收合格，应以竣工验收报告为准。被告中超公司虽对该证据真实性有异议，但未提交证据予以反驳，结合原告提交的结算单，能够证实被告中超公司已对涉案工程的工程量予以认可并与原告新科公司结算，故对该证据本院予以采信。2、被告中超公司提交收据原件一份，欲证实被告已向原告付材料款750元。原告新科公司质证称对其真实性无异议，但对证明目的有异议，该笔材料款系被告工地上其他项目所需而向原告采购，非涉案工程款，且该收据落款时间为2015年9月8日，但涉案工程已在2014年完工，不会在一年之后再采购施工材料。因原被告双方签订的《中超商务大厦外墙找平层及保温施工合同》中载明涉案工程系由原告新科公司包工包料，单价包死，材料及工具一次性包死价承包，且结合原告提交的《工程进度款申报表》显示，涉案工程2014年12月31日已初验且质量合格，且被告未能提交其他证据相佐证，故对该750元材料款无法证实系涉案工程所用，对该份证据本院不予采信。3、被告中超公司提交《协议书》及证明原件各一份，欲证实被告中超公司代原告向案外人丁维亮支付赔偿款5000元，该款项在工程款中应予以扣除。原告新科公司质证称其从未参与该协议的签订，对真实性不清楚，对证明中的款项与其公司无关，不应在工程款中扣除。因上述两份证据系被告中超公司与案外人丁维亮签订，而案外人未到庭接受质询，无法核实其真实性，且原告不予认可，被告亦未能提交其他证据佐证，故对该两份证据本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月27日，原告新科公司与被告中超公司签订《中超商务大厦外墙找平层及保温施工合同》一份，合同约定，由原告新科公司承包中超商务大厦水泥砂浆找平层及水泥发泡外墙保温工程。其中第三条约定，合同价款支付：1、在办理进度款支付时，新科公司必须开具同等金额的建安发票给中超公司后，中超公司采用转账支票或汇票支付工程款，新科公司开具建安发票的单位必须与本合同中新科公司的名称一致；2、合同款支付分为三个付款节点，每一个节点付款条件为外墙水泥砂浆找平层及保温全部工艺完活。每个节点施工完毕并经监理公司及中超公司验收合格后，10日内付至每个节点已完成工程量总造价的70%；水泥砂浆找平层及保温工程全部完毕并经监理公司及中超公司验收合格后15日内，付至已完工程量总造价的80%；水泥砂浆找平层及保温工程全部竣工配合办理工程备案及档案移交后付至合同总价款的95%；余款5%作为质保金，此质保金在工程竣工验收合格两年内，由中超公司物业管理公司出具质量保修履行意见后按中超公司质保金支付程序付清（新科公司已完成全部返修工作后，经中超公司项目组和小区物业管理公司签字认可）。第六条第17项约定，新科公司应在本合同签订前十日内提交履约保证金人民币伍万元整（￥50000），在保温工程开工后一月内无息返还。2014年5月13日，被告中超公司向原告出具金额为50000元的收据一份，载明交款单位系原告新科公司，收款事由为保证金（外墙保温）。该50000元履约保证金现尚未返还。2014年12月3日，原告新科公司向被告中超公司出具《工程进度款申报表》，载明涉案工程的工程造价情况。2014年12月31日，被告中超公司作为发包单位在上述报表中注明：“工程初验质量合格，按合同约定同意给予支付其比例工程款，工程量需造价部重新审核。”2016年12月27日，原被告签署《中超商务大厦外墙保温结算单》，载明：现由建设单位及施工单位双方现场实收工程量为：90㎜厚水泥发泡板施工工程量为6585平方米，工程造价为625575元；胶粉聚苯颗粒保温施工工程量为4659平方米，工程造价为326130元；20㎜厚水泥砂浆底层找平施工工程量为11244平方米，工程造价为224880元，合计工程造价为1176585元。原告新科公司与被告中超公司分别在建设单位和施工单位处加盖公章。2017年7月6日，原告新科公司（乙方）与被告中超公司（甲方）就涉案工程款签署《中超商务大厦外墙保温工程款拨付协议》一份，合同约定，1、本协议签订之日，甲方同意拨付乙方￥200000元（大写贰拾万元整），此款项采取分次分阶段给予支付，具体时间如下：（1）2017年7月31日内支付伍万元，乙方施工保证金：伍万元尽可能本月退还；（2）2017年8月31日内支付伍万元；（3）2017年9月30日内支付伍万元；（4）2017年10月30日内支付伍万元。2、以上￥200000元（大写：贰拾万元整）结清后，甲方同意分别再于2017年11月支付乙方100000元，12月给予支付乙方200000元，2018年1月31日前按主合同条款约定结清剩余工程款至95%。3、上述工程款甲方严格按照分次分阶段按约定按期支付乙方……甲方若做不到上述分次分阶段按约定按期支付乙方工程款，甲方同意承担上述每阶段每天延期3‰作为违约金给予乙方补偿，甲方如逾期支付其中任何阶段工程款，乙方同时对剩余全部工程款享有维权权利，双方无异议。4、乙方5%的质量保修金，返还方式按照主合同约定执行。原告新科公司与被告中超公司负责人均签字并加盖单位公章。另查明，截止2017年8月1日被告中超公司已支付涉案工程款共计357000元。另查明，原告新科公司的经营范围包括建筑外墙无机泡沫保温板、防火隔离带、防火门芯加工、销售及转让，建筑保温材料、设备及辅助材料，建筑外墙保温工程，建筑消防工程等。案经开庭审理，因原被告各执已见，致使本院调解未能达成一致意见。本院认为，原、被告之间签订的《中超商务大厦外墙找平层及保温施工合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应按合同约定履行义务。本案争议的焦点为：一、被告中超公司向案外人支付的赔偿款的认定问题；二、被告中超公司主张其购买材料支付的750元是否认定的问题；三、余款5%的质量保修金的返还问题；四、50000元履约保证金的返还问题；五、违约金的认定问题。对于焦点一，被告中超公司主张其向案外人丁维亮支付的赔偿款应在工程款中予以扣除，原告对此不予认可。本院认为，被告提交的证据系其与案外人签订，且案外人未到庭接受质询，无法认定案外人是在涉案工程中受伤并应由原告承担赔偿责任的事实，且被告未能提交其他证据佐证，故对被告该辩解本院不予采纳。对于焦点二，被告主张其购买材料支付750元，应在工程款中应予扣除，原告对此不予认可。本院认为，被告提交的收据均非正式发票，双方签订的施工合同中约定由原告新科公司包工包料，且被告也未提交证据证实以上材料已用于涉案工程，被告的该主张证据不充分，故对该辩解本院不予采纳。对于焦点三，原被告双方签订的《中超商务大厦外墙找平层及保温施工合同》中约定，工程款的5%作为质保金，在工程竣工验收合格两年内，由中超公司物业管理公司出具质量保修履行意见后按中超公司质保金支付程序付清。现涉案工程尚未经被告中超公司的物业管理公司出具质量保修履行意见，原告对此亦认可，故该5%的质保金现尚未达到合同约定的返还条件，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告可待约定的质保金返还条件成就时另行主张。对于焦点四，该50000元是原告新科公司缴纳的履约保证金，而非建设工程施工合同中的质量保证金，现涉案工程已完工并经由原被告双方验收结算，且被告中超公司在双方签订的拨付协议中明确表示尽可能于2017年7月退还，应视为被告中超公司对该50000元性质及返还时间的明确表示，现原告要求被告返还，本院予以支持。同时，因该履约保证金双方未约定利息，故原告要求利息，可自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算支付至欠款实际给付之日止。对于焦点五，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，被告中超公司以违约金过高为由，请求予以减少。本院认为，违约金的计算应以实际损失为基础。庭审时，原告未就违约金约定的合理性及其实际损失向本院提交证据。双方合同中约定的违约金每日千分之三应认定过分高于造成的实际损失，对被告请求减少的辩称，本院予以采纳。因原被告双方达成的拨付协议中约定了欠付工程款的偿还时间，故原告要求被告支付利息，可自违约之日起按年利率24%支付至欠付工程款实际给付之日止。综上，涉案工程总价款为1176585元，扣除5%的质保金58829.25元，扣除被告中超公司已付工程款357000元，被告还尚欠原告工程款760755.75元未付，该款依法应支付。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告山东中超房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内，支付原告泰安新科保温材料有限公司工程款760755.75元；二、被告山东中超房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内，支付原告泰安新科保温材料有限公司利息及违约金（以50000元为基数，自2017年8月1日起计算至实际给付之日止，以50000元为基数，自2017年9月1日起计算至实际给付之日止，以50000元为基数，自2017年10月1日起计算至实际给付之日止，以50000元为基数，自2017年10月31日起计算至实际给付之日止，以100000元为基数，自2017年12月1日起计算至实际给付之日止，以200000元为基数，自2018年1月1日起计算至实际给付之日止，以260755.75元为基数，自2018年2月1日起计算至实际给付之日止，均按年利率24%计算）；三、被告山东中超房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内，返还原告泰安新科保温材料有限公司履约保证金50000元及利息（以50000元为基数，自2017年12月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；四、驳回原告泰安新科保温材料有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7304元，保全费5000元，由被告山东中超房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 员 翟春峰二〇一八年三月五日法官助理 刘 倩书 记 员 李 娜