贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终902号上诉人（原审被告）：大方县大水乡大安煤矿。住所地：百里杜鹃管理区大水乡炉山村。注册号：520000000084724。投资人：任常维，系煤矿总经理。委托代理人（特别授权）：陈念，系煤矿工作人员。被上诉人（原审原告）：潘廷明，男，1960年6月9日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：龙正国，黔西县锦星法律服务所法律工作者。上诉人大方县大水乡大安煤矿(以下至判决书主文部分简称大安煤矿)因与被上诉人潘廷明工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院于2017年11月20日作出的（2017）黔0522民初3443号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年2月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大安煤矿向本院上诉请求：1.撤销贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初3443号民事判决书第一项，依法改判；2.诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人已达到法定退休年龄，不存在一次性就业补助金，且本案与“（2017）黔0522民初3442号”情节完全一样，主审法官也一样，但对一次性就业补助金的判定却完全不同，本案计算12个月，而“（2017）黔0522民初3442号”却只有4个月。二、申请人本人工资为3200元，一次性伤残补助金及停工留薪期费用的计算方式错误，一次性伤残补助金的计算方式为：3200元/月×13个月=41600元，而非一审判决的53622元；同时，停工留薪期工资为：3200元/月×3个月=9600元，而非一审法院判决的12374元。三、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金中的社会平均工资标准计算错误。2015年毕节市城镇单位从业人员年月平均工资3608元。工伤待遇纠纷中解除劳动关系后的一次性医疗补助金和一次性就业补助金按照3608元∕月计算。四、上诉人已经为被上诉人缴纳工伤保险，由社保基金支付部分，不应由上诉人承担。五、关于护理费，住院期间不需要人对其进行护理，护理费不应当得到支持。潘廷明辩称：一、答辩人生于1960年6月9日，2017年1月12日诊断为职业性煤工尘肺壹期，距法定退休年龄还有3年多。二、一次性伤残补助金及停工留薪期费用的计算方式问题，一审法院计算一次性伤残补助金和停工留薪工资按贵州省采矿业的月平均工资4124.83元计算于法有据、公平合理。三、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残12个月,”第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，七级伤残最高12个月，”而答辩人距法定退休年龄的剩余月数远远超越12个月。省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）第一条“2015年1月1日后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按全省上年度职工月平均计算”。答辩人是2017年1月12日诊断为职业病，应按2016年度的省统筹工资，《关于公布2016年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》黔人社厅发[2017]9号规定：2016年，全省城镇单位从业人员年平均工资为58398元，则每月为4866.5元。而一审法院按规定和标准计算答辩人的一次性工伤医疗补助金12个月×4866.5元和一次性伤残就业补助金12个月×4866.5元于法有据。四、上诉人称为答辩人缴纳工伤保险，无事实依据。加之，诉状中称答辩人已达到法定退休年龄，上诉人还能为答辩人参加工伤保险？前后矛盾，不符合事实。答辩人在住院期间，作为一个病患者，在住院期间，哪会不需要护理人员，这是众所周知的事实。潘廷明向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告的劳动关系；2.被告支付原告因工伤致残的各项工伤保险待遇及其他费用216089.34元。一审法院认定事实：2013年3月起，原告在被告大安煤矿从事安全管理工作，2016年7月8日，原告因胸闷、气促到贵阳市公共卫生救治中心进行体检，支付体检费460元。2016年7月21日，原告在毕节市中医院住院治疗，经诊断为肺痹（痰瘀阻肺），原告共住院70天，支付医疗费9052.44元、职业病诊断费800元。2017年1月12日，原告经诊断为煤工尘肺壹期。2017年5月3日被认定为工伤。2017年6月20日，经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤残为七级，停工留薪期自诊断职业病之日起3个月。原告支付鉴定费520元。2017年7月6日，原告向百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员以原告于2012年9月1日达法定退休年龄，不予受理。原告不服提起诉讼。被告因不服毕节市人力资源和社会保障局的《工伤认定决定书》，于2017年8月28日向贵州省大方县人民法院提起行政诉讼，并申请本案中止审理，本案遂中止审理。2017年9月26日，大方县人民法院以大安煤矿未到庭参加诉讼，作出按撤诉处理的裁定书，本案开始继续审理。被告没有为原告缴纳社会保险及工伤保险，原告未享受基本养老保险待遇，也未领取退休金。一审法院认为，原告于1960年6月9日出生，未连续在被告处上班十年，2020年6月9日才满60周岁，原被告未解除劳动关系，原告在此期间患职业病，停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金应予支持。一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按何种标准计算。贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条规定：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”原告为七级伤残，一次性工伤医疗补助金按12个月计算，一次性伤残就业补助金规定按退休年龄剩余月数计算，少于最低月数的，也按最低月数计算，因原告还有几年才达退休年龄，故按12个月计算。被告辩称2014年度原告的平均工资为2000元/月，原告的停工留薪期工资和一次性伤残补助金应按2000元/月计算，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金应按2014年的职工月平均工资3955标准计算，停工留薪期工资和一次性伤残补助金的工资是按原告受伤上一年度的月平均工资计算，而原告是2017年1月12日才确诊为职业病，应按2017年1月12日上一年度原告月平均工资计算，因被告未提供原告2017年1月12日上一年度月平均工资，停工留薪期工资和一次性伤残补助金则按2017年上一年度（2016年度）贵州省采矿业的月平均工资4124.83元/月计算，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金是按解除或者终止合同的上一年度职工月平均工资计算，原告潘廷明2017年才申请解除劳动合同，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金按2017年上一年度（2016年）省职工月平均工资4866.5元/月计算。住院期间护理费应否得到支持的问题，因原告为七级伤残，住院确实需要人护理，故该费用应予支持，因是2016年住院治疗，标准按2016其他服务业35528元/年计算。关于医疗费中的体检费、职业病诊断费是否得到支持问题，原告是感觉不适才去体检，体检过后住院治疗诊断为煤工尘肺壹期，该两项费用与职业病有关，予以支持。关于交通费、住宿费是否得到支持问题是，因原告未提交交通费、住宿费发票，对于交通费、住宿费，不予支持。关于原被告解除劳动关系时间从何时开始计算问题，原告于2012年9月1日达退休年龄，劳动合同终止，但因被告未为原告缴纳社会保险，本案系按解除劳动关系处理。据此，参照《2016年贵州省国民经济和社会发展公报》的统计数据，原告七级工伤应获得的赔偿为：1、一次性伤残补助金53622.79元（13个月×4124.83元/月）；2、停工留薪期工资12374.49元（3个月×4124.83元/月）；3、一次性工伤医疗补助金58398元（12个月×4866.5元/月）；4、一次性就业补助金58398元（12个月×4866.5元/月）；5、住院伙食补助费700元（70天×10元）；6、住院期间护理费6813.59元（按其他服务业计算35528元/年÷365天/年×70天）；7、医疗费10420.10元（其中住院治疗费9052.44元、体检费460元、职业病诊断费800元）；8、鉴定费520元。以上费用共计201246.97元。因被告未为原告缴纳工伤保险，故该费用由被告进行支付。据此，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十四条第（二）项、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告大方县大水乡大安煤矿于判决生效之日起二十日内支付原告潘廷明因工伤致残的各项工伤保险待遇201246.97元；二、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本案二审认定的事实与一审认定一致。根据大安煤矿的上诉请求以及潘廷明的答辩，本案二审争议的焦点问题有二：一是用人单位主张潘廷明已达到退休年龄是否有事实依据？与职业病相关的职业病的治疗和工伤保险待遇支付义务不支付有没有法律依据？二是一审一次性伤残补助金、停工留薪期费用、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算方式是否正确？第一个焦点问题，工伤职工潘廷明1960年6月9日出生，有公安机关颁发的身份证以证实，其未满60周岁，被上诉人已达到法定退休年龄的主张没有法律依据和事实依据。依《中华人民共和国职业病防治法》第三十九条规定：“劳动者享有下列职业卫生保护权利：（二）获得职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务；”本案用人单位未给潘廷明依法缴纳社会保险，潘廷明有权获得职业病防治服务，上诉人用人单位依法承担潘廷明因职业性煤工尘肺壹期相关的费用是其法定义务，劳动者患职业病的，依法应当认定为工伤，工伤职工有权获得与其工伤等级相适应的工伤保险待遇。本案中潘廷明经鉴定为七级伤残，其一次性就业补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金依法应当由用人单位支付，上诉人主张其已为被上诉人缴纳工伤保险，但未向法院提交证据证明，该主张没有依据。第二个焦点问题，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条规定：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残12个月”,第七条规定：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工退休年龄的剩余月数计算，七级伤残最高12个月，最低4个月；”潘廷明鉴定为七级伤残，一次性工伤医疗补助金按12个月计算，一次性伤残就业补助金规定按退休年龄剩余月数计算，少于最低月数的，也按最低月数计算，因原告距退休年龄大于12个月，按上限12个月计算。因本案上诉人大安煤矿有法定义务向法院提交其工资发放情况的有效证据，但其未依法向法院提交，一审法院依据2016年贵州省采矿业月平均工资4124.8元/月计算停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金并无不当，依据2016年贵州省职工月平均工资4866.5元/月计算一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金并无不当。上诉人主张工伤医疗期间不需要人对其进行护理、不应当支付护理费的理由与情理不符。上诉人主张本案与“（2017）黔0522民初3442号”情节完全一样，与事实并不相符。综上所述，大安煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人方县大水乡大安煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一八年三月二十六日法官助理  王 江书 记 员  张汝阳