云南省鲁甸县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0621民初1285号原告陈大江，女，汉族，1977年1月6日生，云南省鲁甸县人，住昭通市鲁甸县，系刘某4妻子。原告刘明凯，男，汉族，1998年8月17日生，云南省鲁甸县人，住址同上，系刘某4之子（未到庭）。原告刘明涛，男，汉族，2000年3月4日生，云南省鲁甸县人，住址同上，系刘某4之子（未到庭）。三原告共同委托代理人雷永贤，云南大韬律师事务所律师，代理权限为特别授权。三原告共同委托代理人王汝雄，云南大韬律师事务所律师，代理权限为特别授权（未出庭）。被告李朝周，男，汉族，1984年9月14日生，云南省文山州广南县人，住文山州广南县，现住文山州广南县。委托代理人杨偈，云南民定律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告张炳成，男，汉族，1985年9月7日生，云南省鲁甸县人，住昭通市鲁甸县。原告陈大江、刘明凯、刘明涛诉被告李朝周、张炳成提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月5日立案受理，依法适用普通程序于2018年8月16日公开开庭进行合并审理，原告陈大江及其委托代理人雷永贤到庭，被告李朝周及其委托代理人杨偈到庭，被告张炳成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陈大江、刘明凯、刘明涛诉称：被告李朝周在鲁甸县，期间被告雇佣张炳政、刘某4、张炳成等人长期为其工作，并给付报酬。2018年1月31日，被告李朝周指派张炳政、刘某4、张炳成等六人外出立碑，张炳政驾驶云Ｃ×××**号小型普通客车搭乘刘某4等五人8时许行驶至处翻入悬崖，造成张炳政、刘某4当场死亡。原告认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，被告理应在此事故中承担相应的赔偿责任。据此，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判决被告李朝周赔偿原告以下费用：死亡赔偿金9862元×20年=197240元、丧葬费47844元、精神抚慰金50000元，以上合计295084元；本案诉讼费用由被告承担。被告李朝周辩称：原告诉称不是事实，死者刘某4并非被告的雇员，而是被告张炳成自行雇佣的员工。被告作为定作人没有过错，依法不应当承担法律责任，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。具体阐述如下：一、被告李朝周将石碑安装工程承包给被告张炳成承揽，被告张炳成自行雇佣刘某4等人参与石碑安装，死者刘某4与被告之间不存在劳务关系或雇佣关系。1、从正面事实来说。被告将石碑安装工程以1400元的价款承包给被告张炳成承揽，人员及数量由被告张炳成自行安排、决定。被告张炳成除了承揽被告的石碑安装工程外，还承揽附近大部分石碑作坊的石碑安装工程。2、从反面事实来说。首先，被告与死者刘某4并没有交往，根本不知道有这样一个人的存在，联系方式当然也没有，李朝周“长期雇佣刘某4为自己工作”无从谈起，双方之间没有建立“劳务关系”。其次，被告的作坊规模小、经济能力极其有限，平时仅有被告与妻子二人在作坊中工作、生活，忙时才会雇佣家乡1-2名雕刻师傅协助，根本没有能力像原告诉称的“雇佣张炳政、刘某4等人长期为其工作，并给付报酬。”再次，从石碑安装工程“时有时无”、断断续续的特性来看，被告也没有必要为了偶尔出现的安装工程像原告诉称的长期养多达8名的竖碑工程队，实际采用的定作、承揽方式才是成本低、方式灵活的最佳选择，也是包括被告在内的绝大部分石碑作坊采用的模式。最后，从原告在民事起诉状中标明的被告石碑作坊的地址即鲁甸县茨院乡田合社错误性来看，也能反向表明“死者刘某4与被告的不认识、双方不存在雇佣关系”的事实。被告的石碑作坊是在昭通市昭阳区，早已不在原告诉状中诉称的“鲁甸县茨院乡田合社”。连所谓的“工作地点”都识别错误，足以表明双方根本不存在劳务关系或雇佣关系。因此，死者刘某4并非被告的员工，原告更没有确实充分的证据加以印证，依法应当不予认定。二、被告作为定作人不存在选任等过失，石碑安装工程也不需要资质，因此被告依法不承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，李朝周作为承揽人仅仅在“对定作、指示或者选任有过失”时才承担赔偿责任。本案中，被告张炳成系承揽人，死者刘某4系其雇员。不论张炳成还是刘某4，因完成定做任务造成自己或第三人损害，作为定作人的被告对定作、指示或者选任均没有过失，因而依法不承担责任。另外，石碑安装工程技术含量低，法律未像建筑行业那样要求从业人员具备相应资质，因此也不因为承揽人张炳成不具备资质而将用人者和用人责任推到被告处。三、退一步分析，即使死者刘某4与被告存在劳务关系，根据《侵权责任法》第三十五条中关于责任划分的规定，也因为系第三人侵权而免除被告的责任；同时，由于事发时的“在途时间和过程”不是提供劳务，被告亦不承担责任。我国《侵权责任法》第三十八条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”本案中，即使刘某4系为被告务工死亡，责任也应当由侵权人死者张炳政或其财产继承人承担。另外，劳务关系与劳动关系在主体紧密性方面存在巨大差别，与劳动关系不同，劳务关系中的“上下班途中”不是提供劳务的表现，从这个角度分析，造成刘某4死亡的交通事故与提供劳务无关，仍然不能要求被告承担责任。综上所述，原告起诉的不是事实，死者刘某4与被告李朝周之间不存在雇佣关系或提供劳务关系，作为定做人的被告李朝周依法不承担责任，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。被告张炳成答辩称：我们都是帮李朝周做工的工人。我已经跟他做了三年，三年来李朝周没有承包过一套石碑给我做，死者刘某4的赔偿责任应该由李朝周承担。根据原告陈大江等人的陈述、被告李朝周、张炳成的答辩，归纳本案的争议焦点为：二被告之间是否存在承揽关系？死者刘某4与被告李朝周之间是否存在雇佣关系？死者刘某4与被告张炳成是否存在雇佣关系？原告针对其诉讼主张，向本院提交了以下证据：一、身份证、户口簿、小寨镇赵家海村总支委员会证明，欲证原告诉讼主体资格。二、道路交通事故认定书及户口注销证明，欲证刘某4于2018年1月31日去新街立碑的过程中因交通事故导致死亡。三、鲁甸县公安局交警大队于2018年3月2日制作的刘玉海询问笔录，欲证刘某4去新街是帮被告李朝周的客户安装石碑。另，原告申请证人刘某1、刘某2、张某出庭作证，欲证刘某4系在帮被告李朝周提供劳务的过程中死亡的事实。经质证，被告李朝周代理人发表质证意见如下：证据1无异议；证据2的三性无异议，但证明目的不认可，因交通事故认定书以明确驾驶员张炳政承担事故全责；证据3的三性无异议，但不认可证明目的，因刘玉海的询问笔录里面详细提到如下几个重要事实：“不认识李朝周、李朝周具体与我们如何联系不清楚、刘某1与我第一次去竖碑”，所以该证人证言不能证明原告的证明目的；证人刘某1的证言，合法性、关联性认可，不认可真实性及证明目的。证人证言大部分是真实的，主要为以下几点；是张炳成打电话喊去做工、150元一天、没有说谁付钱、认识李朝周是因为在李朝周处买过石碑，所以刘某1与刘某4一样与李朝周不存在雇佣关系；证人刘某2的证言，无法证明原告的待证事实，从证人的语言表达、回答方式来看，有太多的虚假性、无法解释太多疑问，如关于石碑厂的地址无法回答，无法印证证人所述李朝周在石厂上跟他说工钱150元一天。证人所述不论完工多晚，李朝周都需要去看，与事实严重不符，李朝周的石碑出售的地方有很多都比较远，比如事发当天安装的新街镇这一套，单程距离就在50公里以上，平时完工都比较晚，没有办法再去工地看。刘某2跟李朝周做工半年不是事实，李朝周出油钱给张炳政安排其拉工人不是事实，与刘某2一开始回答的做谁的车去做工不一致，因此无法证明原告待证目的；证人张某证言，不能证明原告的待证目的，证人所述不是去新街竖碑的事情，两个地方的竖碑情况不一样，不能对比。证人说工钱是由李朝周直接支付不是事实，实际情况是张炳成承包之后由张炳成直接向他们发工资。关于张炳成是否抽成，证人陈述不实，实际情况是张炳成从中赚取了一部分。证人说李朝周一年结算两次工钱不实，实际是每次竖碑结束，李朝周都会将钱结算给张炳成，张炳成和他们多长时间结算一次李朝周不清楚，因为是承包给张炳成的。经质证，被告张炳成发表质证意见如下：对证据1.2.3均无异议；对证人刘某1的证言，其陈述工钱是谁付他不清楚，这句不真实，我们都知道工钱是老板李朝周支付，平时去竖碑车都是李朝周安排，油钱也是李朝周支付；对证人刘某2的证言，我认为他是清楚李朝周石碑厂位置的，但是他没有说清楚，因为我们一起去过李朝周的石碑厂很多次。李朝周不在时有人替他管理，但是证人也没有说；对证人张某的证言无异议。被告李朝周围绕自己的主张向法庭提交了以下证据：手机通话录音记录、收款收据、证人证言，欲证1.死者刘某4与被告李朝周之间不存在雇佣关系。2.死者刘某4与被告张炳成之间系雇佣关系。3.被告张炳成与被告李朝周之间系承揽关系。另，被告李朝周申请证人唐某、陈某能出庭作证，欲证新街安装的石碑是承包给张炳成做的，因为张炳成和李朝周谈承包石碑的时候唐某、陈某能在场。经质证，原告代理人发表如下质证意见：手机通话录音的合法性不予认可，双方的通话录音没有经过张炳成的认可，私自录音行为属于非法的。被告提供的文字转载记录中所标注的注释是被告代理人自己的理解，并不是双方真实的通话内容，通话内容中没有谈到本案所涉及的新街竖碑事宜是被告李朝周发包给张炳成，也没有谈及双方商定的价款是1400元，我们仅仅能看到是被告李朝周电话联系张炳成，要其找工人到新街竖碑，因此该三份证据就算是真实的也不能证明被告李朝周的待证事实；收款收据三性无异议，关联性有异议，收据上没有人名全称，看不出是张炳成还是他人，因此不能证明待证事实。询问笔录不发表质证意见，以证人当庭陈述为准；证人唐某的证言，因其与李朝周具有亲属关系，所述证言不客观真实，避重就轻，当问到是否去安装过碑墓时，证人不愿意正面回答，谈到工价是谁提出的时候，与之前的询问笔录相互矛盾，因此证人证言不应当得到采信；证人陈某能证言，不能证明李朝周的待证事实，证人谈到当天晚上李朝周与张炳成谈论了1400元的承包价格与事实不符，既然张炳成已经去装车，说明双方无论是劳务还是承包在之前已经谈好，不可能工作只做了一半再来谈价格，因此证言不客观真实，依法不能采信。经质证，被告张炳成发表质证意见如下：三次录音的内容都不完整，当时被告李朝周说没有吊带还拿钱安排我去买。他只录了对他有利的内容，录音里面是真实的，但是还有一些真实的谈话他没有录下来。收款收据上的手机号码是我的，但是不能证明三个通话录音是我说的；证人唐某证言，其与李朝周是亲属关系，所述内容不属实，而且他也跟着去竖过碑的；证人陈某能证言，其陈述的装碑一事是事实，但是被告李朝周没有说承包石碑给我竖，而且竖新街那块石碑的难度很大，1400元根本不可能。被告张炳成向法庭提交了一组证据，欲证其基本身份信息。经质证，原告代理人及被告代理人均无异议。经庭审举证质证，本院认为，原告提交的证据1，系有权机关出具，能证明原告的基本身份信息，真实性予以采信；证据2，交通事故认定书能证明驾驶人张炳政在本次交通事故中死亡，且承担事故全部责任，乘车人刘某4在交通事故中死亡，且不负事故责任。该证据结合庭审调查核实的情况，能证明刘某4系搭乘张炳政驾驶的车辆去鲁甸县新街镇帮李朝周的客户竖碑的路途中发生交通事故死亡。户口注销证明，能证明刘某4已死亡的事实。对该组证据予以采信；证据3，该笔录内容结合庭审调查的情况，能证明事发前一晚，张炳成通过电话联系刘玉海等人第二天与他去新街帮李朝周竖碑，150元一天。在张炳成的邀约下，次日张炳政驾驶自己的一辆微型车载着张炳成、刘玉海、刘某4、刘某1、刘某3去鲁甸县新街镇帮李朝周的一个客户竖碑，在行驶途中发生了交通事故，对该组证据予以采信；证人刘某1的证言，能证实刘某1去竖碑是张炳成打电话喊去，结合庭审调查情况，能证明刘某1等人是去鲁甸县兴街镇帮李朝周的一个客户竖碑。证人刘某3的证言，能证实刘某3去竖碑是张炳成打电话喊去，张炳成告知工资150元一天，工资从张炳成处领取，予以采信。证人张某证言，能证实张某去帮李朝周竖碑是张炳成打电话喊去，工资从张炳成处领取的事实，予以采信。被告李朝周提交的证据，手机通话录音、收款收据，通话内容均是谈及找人竖石碑的事情，没有清晰的谈到李朝周将石碑承包给张炳成做以及承包价格的问题，所以该组证据不能证明李朝周与张炳成之间有承揽关系；证人唐某、陈某能二人的证言，不能充分的证明李朝周已经将新街的竖碑安装工程承包给张炳成做的事实，不予采信。被告张炳成提交的身份证，能证实其基本身份信息，予以采信。通过举证、质证、法庭调查，本院认定本案法律事实如下：被告李朝周在昭通市昭阳区，制作并售卖石碑。被告张炳成长期跟被告李朝周做工，工作内容是安装石碑，工钱150元一天。2018年1月30日，被告张炳成通过电话邀约张炳政、刘玉海、刘某4、刘某1、刘某3去鲁甸县新街镇帮李朝周的客户安装石碑，150元一天。2018年1月31日，张炳政驾驶自有的一辆车牌号为云Ｃ×××**的东风牌小型普通客车，载着张炳成、刘某4、刘玉海、刘某1、刘某3从鲁甸县小寨乡赵家海村向鲁甸县新街镇行使，8时00分许，行使至处翻入悬崖，造成驾驶员张炳政、乘车人刘某4当场死亡，乘车人刘玉海、刘某1、刘某3、张炳成受伤，云Ｃ×××**号车辆受损的道路交通事故。经鲁甸县公安局交通警察大队出具交通事故认定书认定，驾驶人张炳政驾驶机动车未确保安全通行，是造成此事故的根本原因，张炳政在本次事故中承担事故全部责任，乘车人刘某4、刘玉海、张炳成、刘某1、刘某3不负事故责任。事发后，原告陈大江等人要求被告李朝周进行人身损害赔偿，因被告李朝周一直拒绝赔偿，原告陈大江等人于2018年7月5日向本院提起诉讼，要求判如所请。另查明，死者刘某4与陈大江系合法夫妻关系，双方于1998年8月17日生育长子刘明凯，2000年3月4日生育次子刘明涛。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”的规定，本案中的原告陈大江、刘明凯、刘明涛有权向本院提起诉讼，本院也应当立案受理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定即雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，被告李朝周经营一间石碑作坊，被告张炳成为其长期打工即帮李朝周安装石碑，在张炳成的邀约下，刘某4也来为其打零工即安装石碑，并在上班途中发生交通事故死亡，刘某4与被告李朝周之间形成事实上的劳务关系。刘某4为被告李朝周去鲁甸县新街镇安装石碑，因为路途遥远，很难徒步到达指定地点干活，势必都要自行驾车或乘坐他人的车辆去往目的地。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，即使没有被告李朝周的授权、指示或安排，刘某4自行乘坐或驾驶交通工具上下班的途中也应当视为提供劳务的一部分，虽然该行为不是直接提供劳务，但该行为与提供劳务密不可分，所以即使是提供劳务的上下班途中也应当纳入从事雇佣活动的整体，即本案刘某4上下班途中应认定为提供劳务的一部分。然刘某4在为被告李朝周提供劳务的活动中遭受人身损害，且是遭到同为被告李朝周提供劳务的张炳政的劳务行为所致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，被告李朝周作为接受劳务一方，对其雇员张炳政造成的他人损害，应当承担赔偿责任，即被告李朝周应当对刘某4的死亡承担赔偿责任。但刘某4在冰凌季节不顾湿滑的路况，仍然选择外出务工，其行为显然给自身安全带来了隐患，并且其死亡的直接原因就是张炳政驾驶的车辆因路面结冰发生交通事故导致，所以刘某4对自己死亡的后果也负有一定责任。本院综合考虑本案的实际情况，本着损失填补的原则，酌定刘某4承担40%的责任，即被告李朝周承担60%的赔偿责任。被告李朝周辩解称其已将新街的石碑安装工程承包给被告张炳成，刘某4系张炳成喊来做工，是张炳成的员工，刘某4与其没有任何劳务关系，但在庭审中没有提供充分的证据予以证明其与被告张炳成之间系承揽合同关系，所做的阐述也难以令人信服，而刘某4也确是去新街帮李朝周安装石碑的途中发生了事故。所以，根据举证责任规则，被告李朝周应承担举证不能的法律后果，即该辩解本院不予采纳。关于精神损害抚慰金的问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”的规定，原告主张的精神损害抚慰金已包含在死亡赔偿金中，原告又单独主张精神损害抚慰金50000元，本院不予支持。综上，原告的各项经济损失为：死亡赔偿金197240元（9862元×20年）、丧葬费47844元（95688元÷12个月×6个月），合计245084元，被告李朝周承担60%的赔偿责任即147050元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李朝周于本判决生效后60日内一次性赔偿原告陈大江、刘明凯、刘明涛各项损失人民币拾肆万柒仟零伍拾元（147050元.00元）整。二、被告张炳成在本案中不承担赔偿责任。三、驳回原告陈大江、刘明凯、刘明涛的其他诉讼请求。案件受理费5726元，由被告李朝周承担4726元，原告陈大江、刘明凯、刘明涛承担1000元。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审 判 长  李胜兰人民陪审员  阮殿东人民陪审员  马 勇二〇一八年十一月二十一日书 记 员  马 恒