济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0104民初1809号原告：尹以营，男，1982年3月1日出生，汉族，个体，住济南市。委托诉讼代理人：王玉萍，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王春玲（系原告尹以营之妻），1982年8月19日出生，汉族，住址同尹以营被告：初同胜，男，1976年3月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王宗阁，山东齐创律师事务所律师。委托诉讼代理人：张波，山东齐创律师事务所律师。第三人：张天强，男，1980年2月6日出生，住济南市。委托诉讼代理人：昝云波，山东泺信律师事务所律师。原告尹以营与被告初同胜、第三人张天强提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年3月9日受理后，原告尹以营于2018年5月21日向本院递交鉴定申请，要求对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、营养期限(包括二次手术期间)、后续治疗费进行司法鉴定，经本院审查，依法委托烟台富运司法鉴定中心进行司法鉴定，于同年7月31日作出烟富司鉴[2018]临鉴字第597号《司法鉴定意见书》。本院依法适用简易程序，于2018年5月23日公开开庭进行了审理。原告尹以营及其委托诉讼代理人王玉萍、被告初同胜及其委托诉讼代理人张波、第三人张天强的委托诉讼代理人昝云波到庭参加诉讼。转换普通程序后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告尹以营及其委托诉讼代理人王玉萍、王春玲、被告初同胜的委托诉讼代理人王宗阁、第三人张天强的委托诉讼代理人昝云波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹以营向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告赔偿原告医疗费75398.3元、住院伙食补助费3500元、误工费46263.70元、护理费15000元、营养费5250元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）122029.2元、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元、鉴定费2800元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告从事搬家服务工作，2017年12月23日被告找原告为其搬运货物，搬运地点在济南市槐荫区油牌赵村，在搬运货物时被告升降梯挂钩突然脱落，导致升降梯快速下滑，致使在升降梯内的原告受伤。原告伤后被送往山东省立医院住院治疗。经原告多次找被告要求其先支付医疗费，被告一直拖延，至今对原告损失不赔偿，因此，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。初同胜辩称，一、被告并未与原告建立劳务关系，被告主体不适格。原告方的证人在证明中均提到了“尹以营搬家公司”，根据被告提交的济南金喜鹊搬家服务有限公司（以下简称“金喜鹊搬家公司”）的企业信息可以得知，原告系济南金喜鹊搬家服务有限公司的法定代表人、股东、执行董事兼总经理。根据企业信息载明的经营范围有搬运装卸、搬家服务。因此，根据现有证据足以证实原告与被告达成口头搬家服务协议是其在履行金喜鹊搬家公司的职务行为时所作出的意思表示。若以其个人名义作出的意思表示，即个人与被告建立劳务关系的情形，有两个细节无法解释，第一，其他工人是受雇于谁？是与谁建立的劳务关系；合意如何达成；支配与服从关系人是谁；安排、指挥人又是谁？第二，搬家使用的车辆如何定性，费用如何承担？因此，不可能是原、被告个人建立的劳务关系。因此，被告不是接受劳务一方，被告主体不适格，不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被告不应当承担任何赔偿责任，应当驳回原告的诉讼请求。二、被告与金喜鹊搬家公司建立的是承揽关系，而非劳务关系。被告需要的是专业的搬家服务，是基于金喜鹊搬家公司的资质、专业服务、经验丰富的搬家团队、专业的设施设备，而不是单纯的劳务，正如代理人出庭应诉，代理人提供的是专业的法律服务，而非劳务。被告需要的是工作成果，而非劳务结果。被告需要的是将位于油牌赵村的货物安全运抵目的地，单纯的劳务不可能完成这一工作成果。在搬家过程中，被告并没有提供任何工具，被告的义务仅是支付报酬，金喜鹊公司依托公司自有车辆、人员、工具，完成这一承揽任务。被告金喜鹊公司结算单位是车辆的搬运趟数，而非按照每人每天计算报酬。结算标准是事前一天原告在实地查勘后，与被告协商确定好的，最终报酬是无法确定的，需要根据最终的趟数进行结算。关于搬家人员任务与人员数量，不是受被告的安排，被告对此不知情，且无法表达自己的意见。三、承揽人在完成工作过程中，风险自担，与被告无关。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”的规定，承揽人金喜鹊搬家公司自行承担原告受伤的赔偿责任，与被告无关。四、原告应当向承揽人金喜鹊搬家公司主张权利。若原告与金喜鹊搬家公司建立的是劳动关系，金喜鹊搬家公司应当按照工伤程序申请工伤赔偿，而不是原告直接提起民事诉讼。若原告与金喜鹊搬家公司建立的是劳务关系，金喜鹊搬家公司应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，赔偿原告损失。金喜鹊搬家公司承担责任后，可以向致损第三人追偿。五、被告不是致损第三人，被告不应当承担责任。原告受伤是因为升降梯的缆绳脱落导致，被告不是该升降梯的生产者、所有权人、使用人、管理人，因此被告不是致损第三人，被告不应当承担责任。六、原告自身存在重大过错。原告受伤的升降梯是杂物电梯，非载人电梯，原告作为专业人员、企业的高级管理人员，其更应当知道杂物电梯禁止载人，但其仍进入轿厢，其具有重大过错，应当承担主要责任。原告是专业搬家公司的法定代表人、高级管理人员，其更应当严格检查相关设施、设备，履行安全生产义务，在进行高空作业时，应当采取安全保障措施，保证安全。被告在选择搬家公司时选择了有专业搬家资质的金喜鹊搬家公司，其尽到了合理的注意义务，在安全保障义务方面也无过错，因此，其无需承担责任。综上所述，被告与原告之间不存在任何法律关系，被告不是本案的适格被告，原告与被告达成的口头搬家协议是履行职务行为，被告与济南金喜鹊搬家服务有限公司建立的是承揽关系，对于原告的损失，应当由金喜鹊搬家公司承担责任，因此，请求贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。第三人张天强辩称，1、第三人与本案无法律上的利害关系，不应被追加参与本案；2、原告并未提供证据证实涉案电梯存在安全隐患，并因此造成原告受损的证据；3、涉案电梯系房东赵拥之所有和管理，与第三人无关；4、根据第三人与被告签订的仓库租赁协议该升降梯为货梯，装载货物时不应人货同载，使用人存在重大过错，且从对货梯使用双方平摊电费等的约定可以看出第三人与被告均是该共用部分的附属设施使用人，综上第三人不应承担任何法律责任。当事人围绕着诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：尹以营系济南金喜鹊搬家服务有限公司法定代表人。2017年12月23日，初同胜要搬运一批存放于济南市槐荫区兴福办事处油牌赵村治黄路路北房屋三楼的货物，需要搬家公司进行搬运，通过初同胜的姐夫乌新合联系了尹以营。尹以营与初同胜口头商定搬运货物、距离、价格等事项后，接受了该搬家业务。并自带车辆、搬运工人吴连锋、董健等一同前往初同胜存放货物的地点。初同胜的货物存放于三楼，且货物比较重，需要通过安装在该楼内的运货电梯将货物运输到一楼，再装车运到目的地。当时尹以营自愿作为电梯内开关电梯的操作人及货物装卸人，与货物一同上下电梯于一楼至三楼之间。尹以营在电梯内操作上下楼运输过程中，由于货物超重，升降机挂钩突然脱落、连接钢丝绳的滑轮中间突然断开，升降机连同尹以营、货物一同坠入底层，造成尹以营受伤。上述事实，有尹以营提交现场照片六张、济南市公安局槐荫区分局段店北路派出所“关于初同胜报警证明函”、尹以营与初同胜电话录音一份、证人董健、吴连锋到庭作证证言1份；有初同胜提交的企业信息资料、申请的证人乌新合到庭作证证言；第三人张天强提交的证人赵拥之证言予以佐证。尹以营受伤后被送往山东省立医院(西院)住院治疗，经诊断：跟骨骨折。在山东省立医院(西院)住院治疗35天。原告提交急诊病历、住院病历各1份证明治疗过程，提交山东省立医院(西院)医疗费发票11张,要求被告赔偿医疗费75398.3元。被告及第三人对2018年4月3日、2月28日、2月27日各两张发票，2017年12月23日发票均有异议，认为没有病历的记载无法证明与本案的关系，对2018年3月14日及2018年3月15日的病历复印费发票，认为与本案无关。对住院发票有异议，认为原告是在省立医院西院住院，但出具的发票是山东省立医院，与实际情况不符，同时住院病历及费用清单均为省立医院西院的章。原告向本院递交鉴定申请书，要求对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、营养期限(包括二次手术期间)、后续治疗费进行司法鉴定，本院依法委托烟台富运司法鉴定中心进行司法鉴定，于同年7月31日作出烟富司鉴[2018]临鉴字第597号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、尹以营左跟骨粉碎性骨折畸形愈合构成十级伤残；2、伤后误工时间至伤残评定前一日；3、伤后护理期限为75日（住院期间需2人护理，余时间需1人护理）；4、伤后营养期限为90日；5、后续治疗费可拟定为需人民币10000元左右，以上费用仅供法庭参考。尹以营二次手术期间误工时间为30日，需1人护理15日，营养期限为15日。”原告支付鉴定费2800元。1、原告尹以营根据住院35天，按照每天100元计算，要求被告赔偿住院伙食补助费3500元。被告初同胜认为，计算数额过高，同意按每天30元计算。第三人张天强认为，与我方无关，不同意支付。2、原告尹以营提交经营许可证1张，根据鉴定意见误工时间250天，包括二次手术期间，按照2017年居民服务业67545元标准计算，要求被告赔偿误工费46263.7元。被告初同胜认为，该证据无法证明原告从事道路运输经营活动，本案因搬家服务导致，与该证明所载明的事实不符，不同意按照原告所说的标准进行，应按照农村标准计算误工费。第三人张天强认为，与我方无关，不同意支付。3、原告提交护理人员王春玲、姜显丰的身份证复印件，根据鉴定意见载明的护理期限，按照每天200元标准，要求被告赔偿护理费15000元。被告初同胜认为，对姜显丰的身份证及身份均有异议，无法证明其为护理人员，对护理人员王春玲应按照农村纯收入标准计算。对另一护理人员姜显丰不应计算护理费。第三人张天强认为，与我方无关，不同意支付。4、原告尹以营根据鉴定意见营养期限合计105日，按每天50元标准，要求赔偿营养费5250元；被告初同胜认为，标准过高，应按照每天30元标准计算。第三人张天强认为，与我方无关，不同意支付。5、原告尹以营根据鉴定意见，要求被告赔偿后续治疗费10000元。被告初同胜无异议。第三人张天强认为，与我方无关，不同意支付。6、原告尹以营提交暂住证5张，妻子暂住证3张。证明一直在城镇居住，按照2017年城镇居民人均可支配收入标准36789元乘以20年再乘以百分之10，要求被告赔偿残疾赔偿金73578元。被告初同胜认为，该证据无法证实原告在受伤前一年在济南居住，2016年10月25日至2017年3月17日之间的居住地并无证据证实。第三人张天强认为，与我方无关，不同意支付。7、原告尹以营提交原告的户口本1份、村委会开具的证明、医学出生证明，尹亚瑄是按照2017年城镇居民消费性支出23072元乘以6年乘百分之10除以2得出6921.6元，尹乐飞和尹茂睿按照2017年城镇居民消费性支出23072元乘以16年乘百分之10除以2得出18457.6元，母亲张秀云按照2017年城镇居民消费性支出23072元乘以20年乘百分之10除以2得出23072元。合计要求被告赔偿被抚养人生活费48451.2元。被告初同胜认为，不同意支付，原告的伤残没有达到赔偿标准。第三人张天强认为，与我方无关，不同意支付。8、原告尹以营主张因被告的过错造成原告受伤，要求被告赔偿精神损害抚慰金5000元。被告初同胜认为，主张过高，同意赔偿1000元。第三人张天强认为，与我方无关，不同意支付。9、原告尹以营提交行驶证和收条，要求被告赔偿交通费2000元。被告初同胜，对交通费有异议，认为标准过高，不符合现实，同意支付200元。对证据不认可。第三人张天强认为，与我方无关，不同意支付。另查明，初同胜提交其妻子徐志霞与张天强签订的《仓库租赁协议》复印件1份，证明其存放货物的房屋是承租的张天强的部分房屋，并且共用一部电梯，为此申请追加张天强作为本案第三人参加诉讼，要求张天强承担责任。第三人张天强提交其作为法定代表人的济南乾坤醉美商贸有限公司的营业执照、与出租方赵拥之签订的《租赁合同》复印件，证明其出租的房屋是承租的赵拥之的房屋。张天强提交与徐志霞签订的《仓库租赁协议》复印件1份，证明将其中一部分房屋出租给了初同胜、徐志霞夫妻。本院认为，本案争议的焦点问题是，原告尹以营与初同胜之间运输、搬运货物的行为是何种法律关系？被告初同胜、第三人张天强对此次升降货梯故障由此造成的原告尹以营受伤的事故是否应承担侵权责任？《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”结合本案，尹以营与初同胜之间虽然没有签订书面合同，但根据上述查明的事实可以认定，尹以营有经营搬运业务的合法的营业执照，其自带搬运货物车辆和搬运工人，符合上述法律规定的承揽业务的要件。虽然尹以营之妻与初同胜的通话录音中初同胜承认有雇佣尹以营之语言，但该通话录音不能对抗尹以营实际承揽搬运业务的事实，应认定尹以营与初胜之间的搬运货物业务行为属于承揽关系行为。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”结合本案，尹以营受伤的主要原因是运送货物上下楼超重，造成钢丝绳断裂，升降机挂钩突然脱落，造成升降机内尹以营坠地摔伤。尹以营作为承揽该搬运货物业务的负责人，没有取得在电梯内开关电梯运送货物的相关技术资质和技术，对操作电梯和电梯运送的承重性能并不熟悉，本人却主动承担在电梯内开关电梯上下楼运送货物的任务，其本人存在过错。但定作人初同胜作为对承揽业务的定作、指示或者选任人，并没有将搬运货物需要搬运人自行开着电梯上下楼搬运货物告知承揽人尹以营，更没有选用有驾驶电梯升降机技术和资格，并能够掌握电梯的承重数量、标准的相关技术人员，在电梯内辅助运送货物上下电梯。且初同胜作为该房屋的承租人，作为长期运送货物上下电梯的当事人，对该电梯承重标准应当有所了解，对于放入电梯内的货物太多、超重运送货物的行为并没有及时制止，由此引发了因电梯超重而使电梯升降机坠落，造成随电梯运送货物的尹以营坠地受伤的事故，被告初同胜作为定作人存在“对定作、指示或者选任有过失的”行为，且存在没有尽到运送货物的安全保障义务，应承担相应的侵权赔偿责任。第三人张天强系初同胜使用仓库的出租人，虽然与初同胜共用该楼房的货物电梯，但初同胜不能证明此次事故与张天强有关联以及关联性大小，不能证明张天强对尹以营有侵权行为，其要求张天强承担赔偿责任，证据不足，理由不成立。综合以上分析，本院酌定原告尹以营承担70%的事故责任，被告初同胜承担30%的事故责任，第三人张天强不承担事故责任。1、对于原告要求赔偿的医疗费75398.3元，被告虽有异议，但并未提出足以反驳的证据，本院对原告的医疗费损失75398.3元予以采信。2、对于原告要求赔偿的住院伙食补助费3500元，被告认为标准过高，本院认为，根据原告住院35天的事实，按照济南市一般国家工作人员出差伙食补助标准，原告按照每天100元计算住院伙食补助费较为合理，对原告计算的住院伙食补助费3500元予以采信。3、对于原告要求赔偿的误工费46263.70元，本院认为误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。根据尹以营提交的相关证据，足以证实其从事居民服务业，结合对误工时间的鉴定意见误工时间250天，按照2017年居民服务业67545元标准计算较为合理，本院对原告尹以营的误工费损失46263.70元予以采信。4、对于原告要求赔偿的护理费15000元，本院认为，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。参照济南市护工标准每天100元，根据原告住院35天，鉴定意见护理时间75日，住院期间2人，出院后1人护理，护理费应为：35天×2×100元/天+40天×100元/天=11000元。5、对于原告要求赔偿的营养费5250元。本院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。原告要求营养费按照每天50元赔偿，标准过高，本院酌定每天按30元标准计算营养费，营养费应为90日×30元/日=2700元。6、对于原告要求赔偿的后续治疗费10000元，被告无异议，本院予以采信。7、对于原告要求赔偿的残疾赔偿金73578元。本院认为，根据原告提交的相关证据，可以认定原告在城镇居住生活。结合鉴定意见尹以营构成十级伤残，对原告计算的残疾赔偿金73578元，予以采信。8、对于原告要求赔偿的被抚养人生活费48451.2元。本院认为，被扶养人的生活费根据扶养人丧失劳动能力程度确定，原告伤残等级为十级，没有证据证明其丧失劳动能力，因此，其该项诉讼请求不予支持。9、对于原告要求赔偿的精神损害抚慰金5000元。本院认为，精神损害抚慰金根据伤残情况等确定，原告伤残等级十级，本院酌定精神损害抚慰金为1000元。10、对于原告要求赔偿的交通费2000元。本院认为，对于原告提交的收条不能证明其交通费损失，不予采信。但原告受伤住院存在交通费损失事实，本院酌定原告交通费损失600元。11、对于原告要求赔偿鉴定费2800元，鉴定意见已作为有效证据予以采信，且有原告提交的鉴定费发票为据，证据充分，予以采信。综上所述，本院已确认原告此次受伤害实际损失：医疗费75398.3元、住院伙食补助费3500元、误工费46263.70元、护理费11000元、营养费2700元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金73578元、精神损害抚慰金1000元、交通费600元、鉴定费2800元。根据上述确认的责任比例，初同胜应赔偿原告各项损失：（医疗费75398.3元+住院伙食补助费3500元+误工费46263.70元+护理费11000元+营养费2700元+后续治疗费10000元+残疾赔偿金73578元+精神损害抚慰金1000元+交通费600元+鉴定费2800元）×30%=医疗费22619.49元+住院伙食补助费1050元+误工费13879.11元+护理费3300元+营养费810元+后续治疗费3000元+残疾赔偿金22073.4元+精神损害抚慰金300元+交通费180元+鉴定费840元。原告多请求部分证据不足，理由不充分，不予支持。原告要求第三人张天强承担赔偿责任，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告初同胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告尹以营医疗费22619.49元；二、被告初同胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告尹以营住院伙食补助费1050元；三、被告初同胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告尹以营误工费13879.11元；四、被告初同胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告尹以营护理费3300元；五、被告初同胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告尹以营营养费810元；六、被告初同胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告尹以营后续治疗费3000元；七、被告初同胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告尹以营残疾赔偿金22073.4元；八、被告初同胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告尹以营精神损害抚慰金300元；九、被告初同胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告尹以营交通费180元；十、被告初同胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告尹以营鉴定费840元；十一、驳回原告尹以营的其他诉讼请求；十二、驳回原告尹以营对第三人张天强的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5608元，由原告尹以营负担4000元；由被告初同胜负担1608元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  丁 哲人民陪审员  于明河人民陪审员  王孝勤二〇一八年三月十一日书 记 员  李佳乐