西安市未央区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）陕0112民初9941号 原告西安骏颐物资有限责任公司。住所地：西安市未央区东元路****。统一社会信用代码916101366938083783。 法定代表人姚俊忠，执行董事。 委托代理人陈灏，陕西德尊律师事务所律师。 委托代理人范静，陕西德尊律师事务所实习律师。 被告陕西泰合建筑劳务有限责任公司。住所地：西。住所地：西安市长安区北里王村**0000100044839。 法定代表人徐万红，总经理。 委托代理人张喜龙，该公司法务部经理，住该公司。 被告陕西华尔松置业有限公司。住所地：陕西。住所地：陕西省西安市碑林区建国路南段大昌综合楼**代码916100006679740496。 法定代表人刘文松，总经理。 被告徐万红，男。 被告赵黎，女。 委托代理人徐万红，男。 原告西安骏颐物资有限责任公司与被告陕西泰合建筑劳务有限责任公司（以下简称：泰合公司）、陕西华尔松置业有限公司（以下简称：华尔松公司）、徐万红、赵黎买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人姚俊忠及委托代理人陈灏、范静，被告泰合公司委托代理人张喜龙，被告徐万红，被告赵黎委托代理人徐万红到庭参加了诉讼，被告陕西华尔松置业有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告诉称，2014年4月12日其与被告泰合公司、华尔松公司签订《钢材购销合同》，2016年8月8日其向被告泰合公司发出催款函，当日被告泰合公司、徐万红与其签订《还款承诺及保证协议》，承诺拖欠其1048824.08万元本金，保证人承担连带责任保证。截止起诉被告拖欠货款及资金占用费3313501.5元，被告泰合公司违约行为损害其合法权利，被告华尔松公司、徐万红应承担连带责任保证，被告赵黎作为被告泰合公司股东，应在出资不实范围内向原告承担责任。请求依法判令四被告连带支付钢材款1048824.08元，资金占用费2264677.42元（暂计算至2017年3月13日，请求至实际给付之日）；诉讼费被告承担。 被告泰合公司、徐万红辩称，其认可与原告之间买卖合同关系，也认可截止2016年4月20日尚欠原告1048824.08元钢材款，但对原告主张的2264677.42元资金占用费不予认可。理由如下：1、原告计算的该资金占用费系依据双方合同计算，合同对资金占用费一节系格式条款，违背公平原则，合同第7条及第9条无效；2、另资金占用费于法无据；3、签订还款承诺后未约定利息，故应当按照银行贷款利率计算；4、按照《购销合同》第九条约定华尔松公司承担逾期付款责任。 被告赵黎辩称，其虽系泰合公司股东，但未参与公司经营，且已于2016年11月12日退股，故不应承担责任。 经审理查明，2014年4月12日原告与被告泰合公司、华尔松公司签订《钢材购销合同》一份，约定原告向被告泰合公司供应钢材，定价方式参考“我的钢铁”当天网价基础上每吨优惠5元，自供货之日起每天每吨加收资金占用费4元，已付货款部分不再增加资金占用费；只要满足累计400吨货物或者2个月时限，需方应全额付款，否则视为违约，所有剩余资金应在工程主体封顶之前全部结清（定于2014年11月前封顶）；总欠款时间逾期10个月，被告华尔松公司应无条件以房抵账，每平方按2000元结算，原告及被告泰合公司、华尔松公司分别在合同供方、需方及担保方签章。合同签订后原告于2014年4月16日向被告泰合公司供应钢材119.454吨，金额合计398752.06元，4月17日供货78.2吨，金额273309元，5月13日供货117.286吨，金额为380235.39元，6月14日供货40.3吨，金额132385.5元，6月26日供货37.62吨，金额112630.8元，7月15日供货39.97吨，金额122707.9元，7月18日供货40.597吨，金额118985.09元，8月6日供货34.756吨，金额100097.28元，8月20日供货40.006吨，金额119705.67元。原告认可泰合公司分别于2014年6月12日付款48万元、8月5日付款10万元、8月20日付款10万元，称扣减已付款项尚欠其1078808.68元。2016年8月8日原告与被告泰合公司、徐万红签订《还款承诺及保证协议》约定截止2016年4月20日，被告泰合公司欠钢材款本金1048824.08元，利息未算，徐万红做为连带责任保证人，对主合同所有债务承担连带责任保证，保证期限从2016年8月4日至2018年8月3日；本协议作为《钢材购销合同》附件，与购销合同具有同等法律效力，钢材购销合同与本协议不一致的以本协议为准。现原告按照《还款承诺及保证协议》记载金额1048824.08元主张货款，并按照每吨钢材每日4元自供货之日计算资金占用费至实际给付之日。 上述事实有《钢材购销合同》、《还款承诺及保证协议》、送货单及当事人陈述等在卷佐证。 本院认为，原、被告签订的购销合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。原告按照约定向被告供应钢材，被告应当支付相应价款。被告华尔松公司系以在建房屋为被告泰合公司债务提供担保，而并非提供连带责任保证，因在建房屋未进行抵押权登记，故抵押权未设立，当被告泰合公司不履行债务或发生合同约定实现抵押权情形，原告无权就该在建房屋优先受偿。根据原告提供的送货单的供货时间、数量、金额，并结合其认可的被告已付款数额、支付时间，按照支付货款先冲抵本金方法计算，被告尚欠原告1078808.69元，与原告陈述金额一致，现原告按照《还款承诺及保证协议》约定，向被告泰合公司主张欠款1048824.08元，符合法律规定，本院予以支持。被告徐万红对该金额及合同约定其他费用承担连带责任保证，保证期限为两年，故被告徐万红应对购销合同项下被告泰合公司应付全部款项承担连带责任保证。原告无证据证明被告赵黎出资不实，故对其要求被告赵黎承担连带责任无事实依据，本院不予采信。《还款承诺及保证协议》作为购销合同附件与合同具有同等法律效力，虽载明与合同不一致以协议为准，但购销合同中关于资金占用费的约定并未在协议中明确表示不再支付，故购销合同关于资金占用费的约定仍有效；资金占用费实为违约金性质，应表述为违约金为妥，被告泰合公司未按照合同约定按时足额向原告支付货款构成违约，应当承担违约责任。陕西省高级人民法院关于印发《关于在审理钢材买卖合同纠纷案件中调整违约金、规范人民法院自由裁量权有关问题的会议纪要》中认为违约金折算为年利率后高于36%，应当认定为约定的违约金过分高于造成的损失，人民法院可以应违约方的请求予以适当减少。原告与被告泰合公司约定自供货之日每吨钢材每日加收4元，结合双方交易时期的钢材价格，违约金年利率已高于36%，故对被告认为违约金过高应于调整的抗辩理由本院予以采信，违约金调整为每日0.075%为宜，结合双方在《还款承诺及保证协议》中对支付款项先抵扣本金的方法分段计算，截止2017年3月13日违约金为849559元，自2017年3月14日起，违约金以1048824.08元为基数，按照每日0.075%计算至判决给付之日。被告徐万红在承担连带责任保证后可向被告泰合公司追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告陕西泰合建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告西安骏颐物资有限责任公司钢材款本金1048824.08元，截止2017年3月13日违约金849559元及以1048824.08元为基数，自2017年3月14日起，按照每日0.075%计算违约金至判决给付之日止。被告徐万红对上述债务承担连带责任保证，承担连带责任保证后有权向被告陕西泰合建筑劳务有限责任公司追偿。 二、驳回原告其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33308元、公告费800元（原告已预交），由被告陕西泰合建筑劳务有限责任公司承担19785元，于上述付款时间一并给付原告；被告徐万红对上述款项承担连带清偿责任，徐万红承担保证责任后，有权向被告陕西泰合建筑劳务有限责任公司追偿。其余部分由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  相 帆 审 判 员  黄宸瑞 人民陪审员  樊魁元 二〇一八年三月二十九日 书 记 员  薛艳梅