重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终108号上诉人（原审被告）：杜述刚，男，汉族，1975年6月5日出生,现住重庆市江津区。委托诉讼代理人：肖平，男，系社区居委会推荐公民代理。被上诉人（原审原告）：程烈林，男，汉族，1972年8月26日出生，住重庆市江津区。上诉人杜述刚因与被上诉人程烈林建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初5669号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜述刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回上诉人的诉讼请求；被上诉人承担本案的诉讼费。理由：1、本案一审不应由一审法院民三庭办理，且不适用公告送达；2、重庆市江津区永兴镇毗罗村村民委员会出具的《证明》不能作为证据适用；3、本案付款条件并未成就。被上诉人程烈林答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。程烈林向一审法院起诉请求：1、杜述刚与程烈林就承揽修建的永兴镇富硒农产品交易市场彩钢棚安装费用进行结算；2、杜述刚支付程烈林170436元。后程烈林在一审庭审中自愿撤回前述第一项诉讼请求，并变更第2项诉讼请求为要求杜述刚支付程烈林永兴镇富硒农产品交易市场彩钢棚安装费156136.10元，并明确其主张的安装费用组成为单瓦和岩棉安装费，不包含水沟。一审法院经审理查明：2015年10月22日，杜述刚（甲方）与程烈林（乙方）签订《承揽协议》，约定乙方承包甲方位于江津区永兴镇毗罗广场巴渝新居富硒农产品交易市场彩钢棚安装工程，单价为彩钢单瓦80元/㎡，防火隔热的岩棉夹芯板130元/㎡，工程款支付方式为交甲方使用、市场开场后支付50%，余下50%待政府补助款时支付。2015年11月12日，程烈林、杜述刚共同制作《毗罗农贸市场彩钢棚收方单》，载明：“1、水沟总长：110米；2、岩棉面积637.17㎡；3、单瓦面积916.3㎡。”2017年7月25日，重庆市江津区永兴镇毗罗村民委员会出具《证明》，载明：“江津区永兴镇富硒农产品交易市场，于2015年11月12日完工。经相关部门验收，上级按建设规模和标准补助一定资金到村，并已通知富硒农产品交易市场业主方。”此后，杜述刚未支付程烈林涉案工程款。庭审过程中，程烈林自愿撤回要求杜述刚与程烈林就承揽修建的永兴镇富硒农产品交易市场彩钢棚安装费用进行结算的诉讼请求，并变更第2项诉讼请求为要求杜述刚支付程烈林永兴镇富硒农产品交易市场彩钢棚安装费156136.10元，并明确其主张的安装费用组成为单瓦和岩棉安装费，不包含水沟。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，程烈林不具备建筑施工企业资质，故双方签订的《承揽协议》应属无效。但涉案工程已于2015年11月完工并交付使用，且经相关部门验收合格后，政府补助资金也拨付到位，故杜述刚应按协议约定单价支付程烈林工程款。因涉案工程经双方确认程烈林完成的岩棉面积为637.17㎡、单瓦面积为916.30㎡，故杜述刚应支付程烈林彩钢棚安装费共计156136.10元（637.17㎡×130元/㎡×＋916.30㎡×80元/㎡）。程烈林该项讼请求，一审法院予以支持。程烈林自愿撤回要求杜述刚与程烈林就承揽修建的永兴镇富硒农产品交易市场彩钢棚安装费用进行结算的诉讼请求，系其真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以准许。杜述刚未到庭应诉，视为其自愿放弃抗辩。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：杜述刚于一审判决生效后七日内支付程烈林彩钢棚安装费156136.10元。一审案件受理费3422元，由杜述刚负担，限于一审判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。二审中，上诉人申请证人苏加全出庭作证，拟证明本案案涉工程质量存在问题，无法使用。经质证，上诉人认为证人证言能够充分说明被上诉人所做工程质量存在严重问题，导致本案案涉市场未开场，且被上诉人未提供竣工验收资料；被上诉人认为证人证言所述不属实，不应被采信，棚顶的塌陷非工程质量存在问题，且证人并非被上诉人聘请的，与其无关。上诉人另举示了一张照片证明被上诉人施工的工程存在质量问题。经质证，被上诉人对该张照片的真实性无异议，但认为看不清是否存在塌陷的情况。上诉人另举示一份短信记录凭证，上诉人称系一审承办法官和本案上诉人的代理人肖平的短信记录，拟证明一审法官可以通过肖平通知上诉人本人出庭，不适用公告送达。经质证，被上诉人对该短信聊天凭证的真实性不清楚。被上诉人二审中举示了两张照片，拟证明棚顶的塌陷非工程质量存在问题，而系上诉人的车将立柱撞弯的事实。经质证，上诉人对照片的真实性无异议，但认为棚顶塌陷的原因系工程质量问题。此外，被上诉人举示了一份重庆市江津区永兴镇毗罗村村民委员会于2018年2月23日出具的由村委会负责人及经办人签字并盖章的《证明》，载明：“江津区永兴镇富硒农产品交易市场，于2015年11月12日完工。经相关部门验收，上级按建设规模和标准补助一定资金到村，并已通知富硒农产品交易市场业主方。”拟证明案涉工程已经完工验收并具备了支付条件。经本院组织质证，上诉人对该证据的真实性无异议，但认为该证据已过举证期限，且其内容含糊不清，村委会也不具备验收资质，该证据不应采信。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，结合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付本案案涉工程的工程款156136.10元，该笔工程款的支付条件是否已成就。上诉人上诉称本案案涉工程未验收，且上诉人亦未收到政府补助款，工程款的支付条件未成就，被上诉人一审举示的重庆市江津区永兴镇毗罗村村民委员会出具的《证明》不能作为证据适用。二审中，被上诉人举示了重庆市江津区永兴镇毗罗村村民委员会于2018年2月23日出具的由村委会负责人及经办人签字并盖章的《证明》。本院经审查认为，被上诉人举示的该份证据形式合法，且内容能够证明本案案涉工程已完工并经相关部门验收合格，政府补助资金已拨付到位。本院对被上诉人举示的该证据依法予以采信。结合2015年11月12日，程烈林、杜述刚共同制作的《毗罗农贸市场彩钢棚收方单》，上诉人应当参照协议约定支付被上诉人工程款，上诉人的该项上诉理由不成立，一审对此认定并不不当。另外，上诉人称案涉工程质量存在问题。本院认为，首先，上诉人二审举示的证据并不能证明案渉工程存在质量问题，且在工程已经验收合格并已交付的情况下，上诉人再以工程质量问题进行抗辩，本院不予支持。关于本案一审程序是否合法的问题。本院经审查认为，上诉人称肖平系其一审代理人，但肖平作为公民代理，其在一审中的代理手续并不符合法律的规定，故应视为上诉人一审并未委托代理人。此外，一审法院按照上诉人公民身份证上所载地址向上诉人邮寄起诉状副本、法院传票、应诉通知书等相关法律文书也因该地址查无此人、迁移新址不明而被退回。故本案一审适用公告送达程序并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立。综上，上诉人杜述刚的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3422元，由上诉人杜述刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  张泽兵审 判 员  苏 渝二〇一八年三月二十三日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯