广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终2158号上诉人（原审原告）：谢小珮,女，汉族，1988年6月13日出生，身份证住址：广东省深圳市盐田区，委托诉讼代理人：董全绒，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：董奎杏，广东晟典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张健中，男，汉族，1986年3月30日出生，身份证住址：广东省江门市新会区，委托诉讼代理人：黄晶，广东深万鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊雅琳，广东深万鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市瑞丰恒业企业管理有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区南湖街道沿河南路罗湖金岸裙楼3015，统一社会信用代码：91440300063884923B。法定代表人：吴永忠，总经理。委托诉讼代理人：黄晶，广东深万鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊雅琳，广东深万鸿律师事务所律师。上诉人谢小珮与上诉人张健中因与被上诉人深圳市瑞丰恒业企业管理有限公司（以下简称瑞丰恒业公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第1112号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢小珮上诉请求：一、将一审判决第三项改为：瑞丰恒业公司对张健中的债务承担一般担保责任，即对张健中债务不能清偿的部分承担全部责任。二、张健中和瑞丰恒业公司承担案件的诉讼费用。事实和理由：一审法院对瑞丰恒业公司的责任认定，适用法律错误。瑞丰恒业公司是张健中的代理人及保证人，张健中系瑞丰恒业公司的股东。瑞丰恒业公司和张健中共同欺诈谢小珮订立主合同，根据最高院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第41条的规定“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人和债务人承担连带赔偿责任”，保证人的赔偿责任必然是对债务人不能清偿责任的全部，而非三分之一。谢小珮要求瑞丰恒业公司承担一般保证责任，是对自己权利的处分，一审法院应予支持。张健中辩称，一审判决对于保证责任的认定事实清楚，适用法律正确。瑞丰恒业公司同意张健中的答辩意见。张健中上诉请求：一、撤销一审判决，驳回谢小珮的全部诉讼请求；二、诉讼费用由谢小珮承担。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实严重缺乏证据支持。(一）一审判决认定瑞丰恒业公司“没有提供上述数十个国内外知名儿童品牌进驻协议或意向协议”无事实依据。(二）一审判决以错误的事实为基础进行的逻辑推理得出的结论错误。(三）一审判决认定谢小珮主张瑞丰恒业公司所作宣传“导致其对涉案商铺的商业价值及价格陷入错误判断”缺乏证据支持。二、一审判决认定瑞丰恒业公司的行为具有欺诈因素系事实认定及适用法律错误。(一）涉案广告宣传不属于合同条款，本案不具备合同欺诈的事实基础。(二）瑞丰恒业的行为无欺诈因素。(三）谢小珮主张其因宣传单遭受欺诈，而其提交的宣传单明确注明有效期到2014年3月15日止，本案合同签订时该宣传单巳经过期，谢小珮提交的证据与其主张的欺诈事实无因果关系。谢小珮辩称，瑞丰恒业公司的行为是否具有欺诈因素，是否作出了引人误解的虚假宣传，一审判决和罗湖工商局均已作出了认定，谢小珮认可一审判决认定的这些事实。瑞丰公司对张健中的上诉意见予以认可。谢小珮向一审法院起诉请求：一、撤销谢小珮与瑞丰恒业公司签订的《商铺认购书》、《商铺买卖合同》；二、张健中返还谢小珮购房款330000元、代收税费9689元及以上款项利息（利息自2014年12月21日起按中国人民银行同期贷款利率暂计至2015年5月21之日，应计至实际结清日）；三、瑞丰恒业公司对张健中上述款项的返还承担保证责任；四、张健中和瑞丰恒业公司承担案件的诉讼费用。一审法院认定事实：一、张健中是位于深圳市××沿河××路罗湖金岸裙楼2层房产的业主，于2012年9月25日取得该房产的《房地产证》，房产用途为商业，房屋建筑面积为3068.95平方米。其后，张健中向产权登记部门申请将罗湖金岸裙楼2层分割成若干个小商铺，并对外出售。涉案罗湖金岸裙楼2150商铺即从罗湖金岸裙楼2层分割出来的小商铺，于2014年5月26日取得《房地产证》，该《房地产证》显示涉案罗湖金岸裙楼2150商铺房屋建筑面积为13.96平方米，套内面积为6.49平方米，房屋用途为商业，产权登记人为张健中，该涉案商铺于2015年7月17日转移登记至谢小珮名下。二、2015年1月14日，谢小珮与瑞丰恒业公司作为出售方张健中的委托代理人及保证人，签订《商铺买卖合同》，约定谢小珮向张健中购买位于涉案罗湖金岸裙楼2150商铺，房屋总价款为450000元；买受人于2014年12月30日前支付全部房价款的30%（包含定金）135000元，2015年1月16日前支付全部房价款的30%即135000元，余款即全部房价款的40%即180000元，自2015年2月1日起至2015年7月30日共分6期支付，每月15日前支付30000元；合同第十一条约定，买受人同意委托并授权经办律师事务所工作人员代其到产权登记部门办理该商业铺的产权登记手续及申领《房地产证》，买受人须于收到出卖人或经办律师事务所工作人员书面或电话通知后5个工作日办妥有关委托手续，否则，出卖人有权要求买受人在5日内一次性向出卖人缴纳余下未付全部房价款。在买受人付清全部房价款前，该商铺的《房地产证》原件出卖人有权收执而暂不交付买受人；合同第十四条约定，保证人同意对出卖人在本合同约定的全部义务和责任承担一般保证责任。三、上述合同签订后，谢小珮分别于2014年12月21日向瑞丰恒业公司支付定金50000元，于2014年12月30日向瑞丰恒业公司支付定金85000元，于2015年1月15日向瑞丰恒业公司支付二期款135000元，于2015年3月4日向瑞丰恒业公司支付分期款60000元；瑞丰恒业公司、张健中在庭审中确认收到谢小珮购房款330000元。谢小珮主张于2014年12月30日向瑞丰恒业公司支付税费9689元，谢小珮为证明该主张向该院提交加盖有“深圳市瑞丰恒业企业管理有限公司财务专用章”的《收款收据》。四、谢小珮为证明张健中、瑞丰恒业公司虚假宣传，向该院提交宣传单。张健中、瑞丰恒业公司对该宣传单的真实性无异议。五、深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖市场监督管理局（以下简称罗湖市场监督管理局）2015年7月20日对瑞丰恒业公司作出《行政处罚决定书》（深市质罗市监罚字[2015]96号），认定瑞丰恒业公司存在虚假宣传。决定书中查明，瑞丰恒业公司自2013年9月开始对“中港金岸商业城”进行宣传，宣传内容包括：联袂国内外优秀妇婴品牌进驻（Disney迪士尼儿童、小熊维尼、HelloKitty、GAFRIELD、PleasantGoatandBigBigWolf）”、“国际儿童世上巨头迪士尼携同小熊维尼儿童乐园率先进驻”、“英国寰亚国际，携手日本最大儿童娱乐品牌之一BANDAI，及迪士尼品牌强势进驻”、“随着龙头商家的进驻，HelloKitty、加菲猫等数十个国内外知名儿童品牌已达成进驻意向”等。本案庭审中，瑞丰恒业公司对上述宣传行为予以确认。瑞丰恒业公司对罗湖市场监督管理局上述行政处罚提起行政诉讼，本院作出（2015）深中法行终字第1181号行政判决书确认了如下事实：2013年10月-2014年11月20日期间，瑞丰恒业公司提供宣传材料委托案外人在搜放网对涉案房产所在罗湖金岸裙楼进行推广宣传；2014年10月11日，罗湖市场监督管理局对瑞丰恒业公司现场销售中心派发的宣传单进行了提取。上述搜房网推广宣传、现场宣传单的宣传内容为：迪士尼、HelloKitty、加菲猫、S+、女子会舍、小熊维尼、PleasantGoatandBigBigWolf、妈妈网、BANDAT等国内外品牌进驻或达成进驻意向，“英国寰亚、BANDAT、迪士尼国际产业巨头强势护航”等内容。瑞丰恒业公司称，上述广告提及的品牌均有在涉案项目处实际经营，但确认实际经营方式为特许销售等方式，并非品牌所有人直接入场经营。罗湖市场监督管理局经查证，瑞丰恒业公司与英国寰亚集团有限公司签订为顾问协议，BANDAT、迪士尼为代理授权销售，除此之外，与英国寰亚、BANDAT及迪士尼未签订其他的合作协议。“小熊维尼儿童乐园”为余时贤个人经营，与小熊维尼、迪士尼品牌无关。当事人提供不了数十个国内外知名儿童品牌进驻意向协议。“小熊维尼”、“HelloKitty”、“GAFRIELD”、“PleasantGoatandBigBigWolf”为代理商授权销售，当事人与品牌所有人没有签订进驻协议或意向协议，品牌所有人没有入场经营。罗湖市场监督管理局认为，瑞丰恒业公司的宣传与事实不符，引人误解，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，属于虚假宣传的违法行为。前述二审判决认为，瑞丰恒业公司发布房地产广告的行为属于《中华人民共和国广告法》的调整范围，罗湖市场监督管理局作出的行政处罚适用法律错误，判决予以撤销，但一审判决的判决理由亦不当，也应予纠正。六、案外人深圳福达恒业企业管理有限公司诉罗湖市场监督管理局行政处罚一案中，本院作出的（2016）粤03行终484号行政判决书确认了如下事实：深圳福达恒业企业管理有限公司在“天玓项目”的宣传中涉及的宣传内容有：“宝购名牌折扣会员店携四大品牌率先进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G）”、“宝购携国际品牌进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G）”品牌旗舰店全面装修。本院前述二审行政判决书认为：深圳福达恒业企业管理有限公司关于“宝购品牌折扣会员店携国际品牌进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G）”，“宝购品牌折扣会员店携国际品牌进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G），品牌旗舰店全面装修”等广告用语表达了上述品牌合作进驻天玓意思表示，但克丽丝汀迪奥商业（上海）有限公司及北京精萃知识产权代理有限公司均向罗湖市场监管局出具书面意见，称没有在天玓商场开设相关品牌精品店的计划或意向。深圳福达恒业企业管理有限公司所提交的证据也仅能证实宝购公司将销售上述品牌商品，该事实九与其广告用语所表达意思明显不一致。因此，广告用语“宝购名牌折扣会员店携四大品牌率先进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G）”、“宝购携国际品牌进驻（PRADA、GUCCI、Dior、D&G），品牌旗舰店全面装修”与事实不符。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。本案争议的焦点为谢小珮以瑞丰恒业公司存在虚假宣传构成欺诈请求撤销涉案《商铺买卖合同》是否成立。关于涉案商铺的宣传。根据瑞丰恒业公司的确认以及本院作出的（2015）深中法行终字第1181号行政判决查明的事实，瑞丰恒业公司在2013年10月-2014年11月20日期间对涉案商铺所在楼盘的宣传包括，迪士尼、HelloKitty、加菲猫、小熊维尼、PleasantGoatandBigBigWolf、英国寰亚、BANDAT等国内外知名品牌已经进驻中港金岸商业城，或者是已经达成进驻意向书。而瑞丰恒业公司确认仅为代理商授权销售，其并没有提供上述数十个国内外知名儿童品牌进驻协议或意向协议，品牌所有人也没有入场经营。因此，瑞丰恒业公司的广告用语所表达的意思与事实明显不一致，宣传不实。瑞丰恒业公司的上述宣传内容虽然未作为涉案合同的约定内容，但是瑞丰恒业公司所作宣传的目的是为促进其商铺销售，并且宣传内容具体明确，该宣传误导一般人对涉案商铺商业价值作出过高判断。而按常理商铺的商业价值对商铺购买人决定是否签约购买及商铺价格的确定具有重大影响。鉴于上述情况，该院认为，谢小珮主张瑞丰恒业公司在出售涉案商铺的过程中向其宣传与事实不符的内容，导致其对涉案商铺的商业价值及价格陷入错误判断，从而与瑞丰恒业公司订立涉案《商铺买卖合同》，具有相应事实依据及高度可能性，瑞丰恒业公司的行为具有欺诈因素。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院变更或撤销。本案中，谢小珮作为合同受损害方请求撤销涉案《商铺买卖合同》具有相应依据，该院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述规定，本案中，谢小珮有权要求张健中返还已经收取的购房款及赔偿谢小珮因此受到的损失即购房款的利息。根据本案查明的事实，谢小珮向瑞丰恒业公司支付购房款、税费共计339689元。因此，张健中应向谢小珮返还购房款、税费共计339689元及上述款项按中国人民银行同期同类贷款利率标准自起诉之日起算的利息。本案中，瑞丰恒业公司系卖方张健中的委托代理人及保证人，而涉案商铺的宣传行为为瑞丰恒业公司实际实施，因此瑞丰恒业公司对于主合同被撤销具有过错。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”参照该条规定，该院认定瑞丰恒业公司应对张健中在本案中不能清偿的债务承担三分之一的责任。综上，谢小珮的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销谢小珮与瑞丰恒业公司签订的《商铺认购书》、《商铺买卖合同》。二、张健中应于该判决生效之日起十日内向谢小珮返还购房款、税费共计339689元及上述款项的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准自起诉之日起算计至该判决确定支付日止）。三、瑞丰恒业公司对张健中的前述债务不能清偿的部分承担三分之一的责任。四、驳回谢小珮的其他诉讼请求。如果未在该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7874元，由张健中负担5512元，由瑞丰恒业公司负担2362元。本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。本案二审的争议焦点是：一、谢小珮与张健中之间的《商铺认购书》、《商铺买卖合同》是否应予撤销；二、瑞丰恒业公司是否应当承担一般保证责任。关于谢小珮与张健中之间的《商铺认购书》、《商铺买卖合同》是否应予撤销的问题。首先，已经生效的本院（2015）深中法行终字第1181号行政判决认定，瑞丰恒业公司在对涉案商铺进行宣传时，宣传与事实不符，引入误解，属于虚假宣传的违法行为。故本院对张健中提出的一审判决认定基本事实严重缺乏证据的上诉主张不予支持。张健中若认为上述行政判决认定事实不当，可另寻途径解决。其次，瑞丰恒业公司所做的广告宣传内容具体明确，广告宣传关于涉案商铺所在商场的经营状况所作的说明和允诺，对商铺购买人决定是否签约购买及商铺价格的确定具有重大影响。张健中关于广告内容仅为要约邀请、不构成合同条款的上诉主张不能成立，本院不予支持。再次，基于瑞丰恒业公司在2013年10月至2014年11月20日期间的虚假宣传，谢小珮对涉案商铺的商业价值和价格陷入错误认识，导致其与张健中签订了本案《商铺认购书》和《商铺买卖合同》。综合以上分析，一审判决认定卖方行为构成欺诈，并根据买方谢小珮的请求判决撤销《商铺认购书》和《商铺买卖合同》，处理正确，本院予以维持。关于瑞丰恒业公司是否应当承担一般保证责任的问题。虽然涉案商铺的宣传行为系瑞丰恒业公司实际实施，但不能据此认定瑞丰恒业公司与出卖方张健中之间形成欺骗的合意，不宜认定为共同欺骗。一审判决参照最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，判令瑞丰恒业公司应对张健中在本案中不能清偿的债务承担三分之一的责任，处理合理，本院予以维持。综上，谢小珮和张健中的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7874元，由张健中负担。二审案件受理费7874元，由谢小珮负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 朱    宽二〇一八年三月二十二日书记员 张东阳（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。