江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终441号上诉人（原审被告）：江苏汉风钢结构股份有限公司，住所地在江苏省徐州市三环北路北郊万寨。法定代表人：曹刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：董永，该公司员工。委托诉讼代理人：袁均，江苏维阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建二局安装工程有限公司，住所地北京市西城区广安门南街42号中建二局大厦12层。法定代表人：陈广玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志刚，广东兆广律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁阳，广东兆广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京艺术学院，住所地江苏省南京市虎踞北路**号。法定代表人：刘伟冬，该学院院长。委托诉讼代理人：邹维荣，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：施雨濛，北京大成（南京）律师事务所实习律师。上诉人江苏汉风钢结构股份有限公司（以下简称汉风公司）因与被上诉人中建二局安装工程有限公司（以下简称中建二局）、南京艺术学院建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初5214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉风公司上诉请求：撤销一审判决第一项；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：汉风公司与南京艺术学院的建设工程施工合同并未解除，汉风公司履行总包人义务，双方之间的工程款并未结算，不能确认南京艺术学院不拖欠工程款。南京艺术学院2012年5月28日至2013年7月7日支付汉风公司10060800元并非全部是中建二局工程款，南京艺术学院并未依据三方2012年签订的《南京艺术学院美术馆屋面工程专业分包工程施工合同》及补充协议的约定足额支付工程款。依照合同约定，汉风公司在南京艺术学院拖欠工程款的情况下，不应向中建二局支付工程款。中建二局辩称，汉风公司与南京艺术学院的合同与涉案合同的主体、内容均不同，中建二局对该合同并不知情，该合同对中建二局并无约束力，不能成为其抗辩依据。涉案合同签订于2012年5月14日，南京艺术学院在该期间向汉风公司支付款项10060800元，已经足额支付。汉风公司与南京艺术学院之间欠款纠纷应另案处理。南京艺术学院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汉风公司与南京艺术学院的合同，与本案没有关联。根据法律规定，发包人仅在欠付工程款的范围内承担连带责任。现有证据证明南京艺术学院已经超付工程款，而且南京艺术学院是否欠付汉风公司的工程款也不应在本案中解决，应该另案处理。中建二局向一审法院起诉请求：1．南京艺术学院返还工程质量保修金336692元，逾期利息222390元（分段计算，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2014年6月28日计算至实际还款之日），汉风公司承担连带清偿责任；2．判令汉风公司支付工程款481400元，逾期利息36489元（以481400元为基数，按中国人民银行同类同期贷款基准利率，从2015年8月29日计算至实际给付之日），南京艺术学院在其总工程款范围内承担补偿清偿责任。一审法院认定的事实：坐落于江苏省南京市虎踞北路15号的南京艺术学院美术馆项目美术馆金属屋面工程（以下简称案涉工程）发包人系南京艺术学院。2011年5月6日，经公开招标，南京艺术学院向汉风公司发送《南京市建设工程中标通知书》，确定汉风公司为案涉工程的中标人。2011年5月，南京艺术学院、汉风公司签订《建设工程施工合同》，约定：南京艺术学院将案涉工程交由汉风公司建设施工，合同价款为13596280元等。汉风公司进驻案涉工程施工现场后于2012年5月退出，南京艺术学院主张退出原因系汉风公司的深化设计无法满足设计及施工要求，无法进一步开展工程施工；汉风公司对此不予认可，认为其退出案涉工程施工系南京艺术学院故意为难所致。2012年2月，南京艺术学院与案外人上海亚泽金属屋面系统股份有限公司（以下简称亚泽公司）签订了《意向书》一份，约定：亚泽公司为南京艺术学院美术馆屋面工程专业分包单位，工程价款842万元等；同月，南京艺术学院向亚泽公司支付了预付款1684000元，此后又陆续支付了650000元，合计支付2334000元。之后，南京艺术学院、汉风公司拟制好《南京艺术学院美术馆屋面工程专业分包工程施工合同》，合同载明业主为南京艺术学院、发包人为汉风公司、承包人为亚泽公司，南京艺术学院、汉风公司均在合同上签章后发送至承包人亚泽公司，但是亚泽公司因故并未在该合同上签章或者签字。亚泽公司将案涉工程交由案外人上海天德建设（集团）有限公司（以下简称天德公司）实际施工。2012年5月18日，南京艺术学院向亚泽公司发送了《南京艺术学院关于不再签署美术馆屋面工程专业分包工程施工合同的函》，2012年5月24日，南京艺术学院致函亚泽公司，明确终止双方签署的《意向书》，同意亚泽公司负责至管桁架结束。天德公司实际完成了管桁架工程施工，经司法鉴定，天德公司的工程款为1895194.26元。2012年，南京艺术学院（甲方）与汉风公司（乙方）签订《补充协议》，约定：双方最终确定将案涉工程分包给亚泽公司施工；甲方同意补偿给乙方设计费、人工费等所有前期费用355000元；甲方同意乙方在亚泽公司结算价款的基础上收取13%的管理费和利润；甲方同意乙方在亚泽公司结算价款的基础上收取规费（包括安全文明措施费、基本费、考评费）；乙方开票收取开票金额3.48%营业税（包括城维基金、教育附加）、1%的个人所得税、2%的企业所得税；项目经理徐健在2012年5月1日前撤出该项目并在南京市建设工程交易中心网上销号等。中建二局具有钢结构工程专业承包一级资质。2012年5月14日，中建二局（乙方，承包方）与汉风公司（甲方，发包方）、南京艺术学院（丙方，业主）共同签订了《南京艺术学院美术馆屋面工程专业分包工程施工合同》（以下简称《分包合同》），约定：案涉工程由乙方负责施工；开工日期2012年5月15日，竣工日期2012年8月15日，滞后一天竣工罚款5000元；合同价款为650万元，采用总价包干，设计变更及新增工程量部分按实结算或以补充协议的方式确定；合同签订的5个工作日内支付合同价的20%作为工程预付款，进度款按照审定的月进度工作量的75%支付；在完成全部合同内容并经验收合格后，甲方支付乙方至合同价的90%；竣工决算经审计审核完成后一个月内甲方付给乙方至审计核后总价的95%；工程质量保修金为该工程结算价的5%，在相应单位工程保修期内逐年返还，五年内每年的返还比例均为1%；此保修金甲方同意由业主直接支付至乙方；按合同付款节点，丙方支付给甲方应付工程款后，甲方再支付给乙方；本工程质量保修期从本合同工程实际竣工验收合格之日起算，期限为5年；等等。之后，三方又签订了《〈南京艺术学院美术馆屋面工程专业分包工程施工合同〉的补充协议》（以下简称《分包合同补充协议》），约定：三方于2012年5月14日签订的《分包合同》为主合同，针对主合同以外新增的工程量订立补充协议；主合同施工范围以外增加的金属屋面、不锈钢天沟、不锈钢天沟支架、虹吸排水系统等一系列新增工程量，由乙方施工，工期、质量按主合同执行；付款比例、方式等付款约定条款按主合同执行；合同金额暂定211万元，最终造价以审计结果为准。《分包合同》及《分包合同补充协议》签订后，中建二局对案涉工程进行了施工。2013年6月28日，案涉工程竣工验收合格。2015年7月29日，受南京艺术学院委托，江苏捷宏工程咨询有限责任公司出具《工程造价审核报告书》，内容为：案涉工程审定金额为8417290元，其中《分包合同》价款为6500000元、《分包合同补充协议》价款1917290元；项目中甲供材未扣除，结算审核价中未扣除合同约定的奖惩费、施工水电费和工程质量保修金。自2012年5月29日至2013年7月26日，中建二局收到汉风公司工程款共计7515000元，有部分工程款尚未支付。南京艺术学院向汉风公司付款情况：2012年1月17日给付50万元；2012年5月28日至2013年7月17日合计给付10060800元；2016年10月12日给付186720元，南京艺术学院、汉风公司均确认该笔款项与中建二局主张的工程款无涉。中建二局多次向南京艺术学院、汉风公司催要工程款，其中，于2017年1月20日向南京艺术学院发送《工程催款函》，南京艺术学院回函称已向汉风公司支付了工程款；2017年4月5日，中建二局分别向南京艺术学院、汉风公司发送律师函，催要工程质量保修金和剩余工程款，汉风公司回函称因南京艺术学院未付剩余工程款，故无法向中建二局支付；南京艺术学院回函称其已向汉风公司给付了全部工程款。上述事实，有南京艺术学院、汉风公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》、《南京艺术学院美术馆屋面工程专业分包工程施工合同》及《〈南京艺术学院美术馆屋面工程专业分包工程施工合同〉的补充协议》、《工程造价审核报告书》、中建二局向南京艺术学院、汉风公司催款的函件、工程款给付的凭证、上海市奉贤区人民法院民事判决书两份【（2012）奉民三（民）初字第2907、2909号】及开庭笔录中当事人的陈述等证据佐证。对于有争议的事实：中建二局是否延误工期，汉风公司主张根据案涉工程于2013年6月28日竣工验收为合格，因此，中建二局未按《分包合同》约定在2012年8月15日前竣工。中建二局称案涉工程于2012年8月15日前竣工，因包含案涉工程在内的“南京艺术学院美术馆消防工程”整体竣工时间较迟，故竣工验收时间迟至2013年6月28日；南京艺术学院予以认可。一审法院认为，汉风公司已于2012年5月退出了案涉工程的施工，而南京艺术学院是案涉工程的发包人，对施工的情况较为了解，故一审法院对中建二局于2012年8月15日完成案涉工程的施工予以确认。一审法院认为，建设工程施工合同系承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条之规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”；本案中，汉风公司实际已于2012年5月退出了案涉工程的施工，案涉工程除管桁架施工由天德公司完成以外，包括主体工程在内的其余施工均由中建二局完成，三方签订《分包合同》及《分包合同补充协议》的行为实际将案涉工程进行了转包，系违法分包，因此，《分包合同》及《分包合同补充协议》应为无效。关于剩余工程款及质保金的给付，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程竣工验收合格，因此，中建二局可以参照合同约定请求支付工程价款。案涉合同中关于款项给付约定如下：“在完成全部合同内容并经验收合格后，汉风公司支付中建二局至合同价的90%；竣工决算经审计审核完成后一个月内汉风公司付给中建二局至审计核后总价的95%；工程质量保修金为该工程结算价的5%，在相应单位工程保修期内逐年返还，五年内每年的返还比例均为1%；此保修金汉风公司同意由南京艺术学院直接支付至中建二局；按合同付款节点，南京艺术学院支付给汉风公司应付工程款后，汉风公司再支付给中建二局”。南京艺术学院认为“南京艺术学院支付给汉风公司应付工程款后，汉风公司再支付给中建二局”的约定在“此保修金汉风公司同意由南京艺术学院直接支付至中建二局”的约定之后，在后的约定改变了在前的约定；并且，“南京艺术学院支付给汉风公司应付工程款后，汉风公司再支付给中建二局”的约定为手写加盖公章，系特别约定，特别约定优于一般约定，因此，包括工程质量保修金在内的所有款项应当在南京艺术学院支付给汉风公司后，再由汉风公司支付给中建二局。中建二局与汉风公司均认为质量维修保证金应当由南京艺术学院支付。一审法院认为，工程竣工后应当及时验收、审计并结算工程款，而工程质量保修金自竣工验收合格之日起5年内逐年返还，根据竣工验收、审计进度支付工程款的时间应早于工程质量保修期的时间，因此，究其三方订立合同时的真实意思表示，应是除工程质量保修金以外的工程款应当通过汉风公司转付，而工程质量保修金则由南京艺术学院直接支付给中建二局。根据《分包合同》及《分包合同补充协议》关于付款进度的约定，一审法院确定汉风公司应于2013年6月28日竣工验收合格后付至7749000元【（6500000+2110000）*90%】，应于审计审核完成后一个月内即2015年8月29日前付至7996425.5【（6500000+1917290）*95%】元；并结合南京艺术学院向汉风公司付款情况及汉风公司向中建二局付款情况，南京艺术学院已完成了款项给付义务，因此，一审法院确认汉风公司欠付中建二局工程款481425.5元，中建二局主张481400元，一审法院予以支持。关于汉风公司抗辩《补充协议》的付款约定适用于向中建二局支付工程款，一审法院认为，《补充协议》系南京艺术学院、汉风公司之间签订的，对中建二局并无约束力，故对此抗辩不予采信。并且，根据相关司法解释的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；而南京艺术学院并不欠付工程款，故其并不承担连带责任。关于欠付工程款的利息，中建二局主张汉风公司应自2015年8月29日起按银行同期同类贷款利率支付，符合法律规定，一审法院予以支持。关于工程质量保修金，根据《分包合同》约定，“质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起5年；工程质量保修金为该工程结算价的5%，在相应单位工程保修期内逐年返还，每年的返还比例均为1%”，且由南京艺术学院直接支付给中建二局；因此，一审法院确认工程质量保修金为420864.5元，南京艺术学院应自2014年6月28日起逐年返还84172.9元，至今应返还4年的质量保修金336691.6元；因此款的最终给付义务主体系南京艺术学院，汉风公司对此款不承担连带给付责任。关于工程质量保修金的利息，因每个工程质量保修年度届满时间为2014年起每年的6月28日，结合案涉工程最终结算时间为2015年7月29日，并参考工程款的给付时间在结算后的一个月内，因此，一审法院确认：利息起算时间为每个质量保修年度届满的一个月之后，第一、二期应退还的工程质量保修金利息，自2015年8月29日起算；第三期应退还的工程质量保修金利息，自2016年7月28日起算；第四期应退还的工程质量保修金利息，自2017年7月28日起算；前述利息的计算标准均为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。综上，一审法院依据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、判决生效后五日内，汉风公司给付中建二局工程款481400元并支付利息（以481400元为基数，以中国人民银行同期同档贷款利率为标准，自2015年8月29日计算至实际给付之日）；二、判决生效后五日内，南京艺术学院返还中建二局工程质量保修金336691.6元并支付利息（利息计算方式：共四期，每期基数为84172.9元；标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率；第一、二期自2015年8月29日起计算至实际给付之日；第三期自2016年7月28日起计算至实际给付之日；第四期自2017年7月28日起计算至实际给付之日）；三、驳回中建二局其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12570元，减半收取6285元，财产保全费2927元，合计9212元，由汉风公司负担7000元，南京艺术学院负担2212元。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，南京艺术学院于2012年5月28日至2013年7月17日合计支付汉风公司的10060800元，系涉案工程的款项，并不包含其他工程的款项。本案二审的争议焦点为，汉风公司是否应当支付中建二局工程款481400元并支付利息。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中建二局、汉风公司、南京艺术学院三方《分包合同》及《分包合同补充协议》签订后，中建二局对案涉工程进行了施工，案涉工程于2013年6月28日竣工验收合格。因此，中建二局可以参照合同约定请求支付工程价款。汉风公司作为转包人，应当支付实际施工人中建二局工程款，南京艺术学院在欠付工程价款范围内对中建二局承担责任。根据三方《分包合同》及《分包合同补充协议》关于付款进度的约定，汉风公司欠付中建二局工程款481425.5元，中建二局主张481400元，一审法院予以支持，并无不当。汉风公司上诉认为，依照合同约定，其在南京艺术学院拖欠工程款的情况下，不应向中建二局支付工程款。本院认为，南京艺术学院于2012年5月28日至2013年7月17日合计支付汉风公司的10060800元，系涉案工程的款项，并不包含其他工程的款项，该款项已超过涉案工程款的总额。因此，一审法院认定南京艺术学院并不欠付工程款，不承担连带责任，并无不当。汉风公司关于不应向中建二局支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。汉风公司上诉认为，其与南京艺术学院的建设工程施工合同并未解除，双方之间的工程款未结算，不能确认南京艺术学院不拖欠工程款，10060800元并非全部是中建二局工程款。本院认为，汉风公司与南京艺术学院之间的合同及其他约定对中建二局并无约束力。汉风公司如果认为南京艺术学院欠付其款项，可向南京艺术学院主张，但以此作为对中建二局支付工程款的诉讼请求的抗辩，不能成立，本院不予支持。综上所述，汉风公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8979元，由上诉人江苏汉风钢结构股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  白文虎审判员  龚 达二〇一八年三月十三日书记员  郭旭冬