广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1973民初15003号原告（反诉被告）：东莞市天湖印刷包装有限公司，住所地为广东省东莞市塘厦镇新苑南路8号。法定代表人：李俊宇，总经理。委托诉讼代理人：余韦，广东坤益律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘笑鹏，广东新东方律师事务所律师。被告：东莞市塘厦新高装饰服务部，住所地为广东省东莞市塘厦镇138工业区三阳购物中心首层商铺D12号。经营者：张新起，男，汉族，1971年7月18日出生，住广东省阳西县，被告（反诉原告）：张新起，男，汉族，1971年7月18日出生，住广东省阳西县，被告（反诉第三人）：东莞市塘厦建筑工程有限公司，住所地为广东省东莞市塘厦镇勤霖路18号201号。法定代表人：赵庆景，总经理。以上三被告共同委托诉讼代理人:魏日胜,广东康邦律师事务所律师。以上三被告共同委托诉讼代理人:劳丽梅,广东康邦律师事务所辅助人员。原告（反诉被告）东莞市天湖印刷包装有限公司（以下简称：天湖公司）与被告东莞市塘厦新高装饰服务部（以下简称：新高服务部）、被告（反诉原告）张新起、被告（反诉第三人）东莞市塘厦建筑工程有限公司（以下简称：塘厦建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月16日立案受理后，依法适用普通程序进行审理，被告张新起提出反诉，本院决定对反诉予以受理并与本诉合并公开开庭进行了审理。天湖公司的委托诉讼代理人余韦、刘笑鹏，新高服务部、张新起、塘厦建筑公司的共同委托诉讼代理人魏日胜，以及张新起本人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）天湖公司向本院书面提交了2017年10月26日民事起诉状，2018年1月16日变更诉讼请求申请书、追加被告申请书，2018年5月16日撤诉申请书、追加被告申请书，2018年5月25日撤诉申请书、追加被告申请书，2019年3月12日撤诉申请书，并在2018年10月23日庭审中变更诉讼请求，其诉讼请求为：1、判决新高服务部、张新起、塘厦建筑公司向天湖公司支付清场费2683740元；2、判决新高服务部、张新起、塘厦建筑公司立即将东莞市土地使用权交易成交确认书、广东省企业基本建设投资项目备案证、建设用地规划许可证、案涉工程施工图纸原件及塘厦新苑南路8号工地交还给天湖公司，并向天湖公司支付逾期交还及逾期清场的违约金（按每天50000元计，从起诉之日起计至清场完毕并将证件、工地交还给天湖公司之日止）。事实与理由：张新起个体经营新高服务部，新高服务部与张新起挂靠塘厦建筑公司承包原告的厂房、宿舍工程。2011年12月12日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定被告承包原告的厂房、宿舍的土建工程，具体内容详见合同书。2015年6月27日，双方签订《协议书》，约定解除双方的建筑施工合同关系，原告应支付解除补偿金350万元，被告应在收到此款后5日内退还给原告所有资料及文件，应在收到此款后7天内搬出工地，人员应全部撤出，在工地上的物品应全部搬离清除，如被告未在上述期限内退还全部文件资料或撤出、搬离、清除，被告应向原告每日支付人民币5万元的违约金。但被告不守信用，至今未将原告的文件资料退还给原告，也未将工地上的人员及物品撤离，同时被告未经原告同意，擅自将工地出租给他人堆放泥土，现工地内的泥土堆积如山，被告也未将泥土、被告原来搭建的工棚运走及拆除、清场。原告多次催促未果，特提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告新高服务部答辩称，原告第一项诉请没有事实和法律依据，有关的建筑机械设备及工棚财产，原告拒不返还张新起，张新起已经提出反诉，因此诉求与新高服务部无关。对于原告第二诉请，新高服务部确认与原告签订2011年12月12日补充协议，依照该协议新高服务部是保管了部分报建资料，该报建资料已作为另案（2017）粤1973民初15004号的证据使用，该材料需在另案中做鉴定，因此该材料暂不能返还。新高服务部依照补充协议保管的报建资料，跟补偿协议中约定的资料不是同一资料，补偿协议中的约定是一个笔误，理由是补偿协议约定，详见文件清单，但是双方并没有签订文件清单，双方在补充协议中约定所要移交的资料实际是笔误，实际上是没有资料需要移交；2011年12月12日补充协议原件在（2017）粤1973民初15004号案件当中，原告已经对该补充协议进行变造及伪造，擅自添加了注：张新起收到东莞市土地使用权交易成交确认书、广东省企业投资备案证、建设用地规划许可证等资料。从原告变造、伪造该内容来看，也可以证明新高公司没有收取原告上述材料原件；从原告伪造变造该证据的行为来看，其是为可佐证第二项诉请，因此可以判定原告是在本案中已经涉嫌伪造证据，不诚实守信，我方请求法院作出制裁，并判定原告不诚实不守信，由此原告提出的诉请均不可信。被告（反诉原告）张新起答辩称，对于原告第一项诉请张新起认为，原告在2017年9月派遣不明身份人员阻挠张新起拆除工棚取回建筑机械，又在2017年10月左右又派遣不明身份人员采用堵大门等方式不让张新起的人员取回建筑机械等财产，且不让张新起拆除工棚，原告一方面书面通知要求拆除，另一方面当张新起去拆除时，又派人阻挠，其行为属于阻却条件成就，依法应当视为已经履行或成就。在2017年12月左右及本案第一次开庭前一天，张新起的委托诉讼代理人亲自带领张新起等十几个人员安排车辆工具等到现场要拆除工棚取回建筑机械，但原告仍派遣不明身份人员用铁链锁住大门，并在大门中放置集装箱堵塞，不让张新起的人员进场取回财物。以上事实均有视频作证。原告一而再再而三阻扰张新起拆除工棚取回建筑机械等财物，却又起诉张新起不予拆除工棚取回财产，其行为不但恶劣，还涉嫌虚假诉讼，为此张新起认为原告的诉求没有事实及法律依据。对于原告第二项诉请，张新起没有收到原告的规划许可证、基本建设投资项目备案证、土地使用权交易成交确认书，因此原告的诉请没有事实及法律依据。有关补偿协议，补偿协议双方并没有签署文件清单附件，所以依照补偿协议的约定。其他意见与新高服务部意见一致。被告（反诉第三人）塘厦建筑公司答辩称，对于原告第一项诉求，塘厦建筑公司在2017年9月下旬收到天湖公司发出的清场通知，塘厦建筑公司收到该通知后，及时按邮政上载明的发件的发件人地址名称电话予以回函，但是原告却予以拒收。回函后，塘厦建筑公司通知张新起去工地拆除工棚取回机械等财物。塘厦建筑公司回函原告，原告却不予签收，从行为来看，其意在阻挠塘厦建筑公司取回财物，拆除工棚。其他意见与张新起及新高服务部意见一致。被告（反诉原告）张新起向本院提出反诉讼请求：1、判令天湖公司返还工棚、建筑机械设备等财物；2、判令如不返或灭失的，天湖公司须赔偿财物损失、误工损失等约50万元，具体以司法鉴定的价值为准；3、本案诉讼费用由天湖公司承担。张新起在2019年3月22日庭审中撤销了第1项诉讼请求。事实与理由：张新起挂靠塘厦建筑公司承包天湖公司的厂房宿舍工程，2011年12月12日双方签订《建筑工程施工合同》。2012年2月25日张新起进场施工。进场后，张新起建设工棚、水电，并组织建筑设备、材料进场等。2015年6月27日签订《协议书》，约定天湖公司须支付350万元补偿款给张新起而解除《施工合同》。2017年初张新起起诉，2017年9月终审判决，要求天湖公司支付补偿款给张新起。2017年11月1日申请执行（执行标的320万多元），2017年12月2日第三人收到执行款297万元，剩余约30万元天湖公司至今未支付（至2017年12月18日）。大约在2017年9月底张新起带人到工地现场取回工棚、建筑机械设备等，天湖公司派黑社会予以阻挠，拒不给张新起取回财物，其间报警后，也仍未能取回财物。2017年11月下旬，张新起又带人到工地要取回工棚及建筑机械设备，天湖公司又派黑社会阻挠，还用汽车档死大门，并用铁链锁死，拒不让张新起取回财物。张新起带人到工地拆除工棚，取回搬离建筑机械设备，天湖公司管理工地的人却说要找李统贵，当打电话给李统贵时，李统贵却不接电话，更不通知现场人员，天湖公司一方面通知张新起搬离可以取回财物，一方面却又派人阻挠，并相互推诿，这行为说明，天湖公司明显在阻却拆除工棚、搬离设备，并拒不让张新起取回财物，有侵吞个人财物之嫌。由于天湖公司多次拒不返还他人财物，为此张新起只得诉请法院解决。原告（反诉被告）天湖公司针对反诉答辩称，一、张新起的第一项要求返还工棚及设备的请求无事实依据。1、案涉工地一直由张新起霸占及控制，张新起一直未将工地交付给天湖公司，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第五条：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现张新起无任何证据证明己履行了交付的义务，根据天湖公司提供的照片显示，案涉工地内堆满了建筑垃圾、泥土及工棚，张新起完全可随时清理，无人阻止。2、相反，是张新起拒不撤离、不清场。根据天湖公司提供的2017年11月17日的《清场催告函》、天湖公司在案涉工地现场张贴的要求清场的照片可知，天湖公司一直都强烈要求张新起清场。3、2018年4月18日，天湖公司提交了《财产交付申请书》给法院，要求法院组织双方到法院协商案涉工地清场及交付事宜。4、2018年4月24日上午9点30分，天湖公司与张新起在法院主持下，就要求张新起立即对案涉工地进行清场处理，就防止进一步扩大损失的问题进行了民事调解。调解过程中，张新起承认案涉工地内有他们的工棚及他们留下来的物件，但当法院询问张新起是否愿意将要工棚拆除、撤离工地等事宜，张新起代理人当场明确表示拒绝，导致调解未达成。5、由于2018年4月24日的调解未达成，故于2018年5月3日，天湖公司又向法院提交了《施工工地立即清场的申请》，要求其将工棚拆除、撤离工地及清理余泥渣土，但张新起仍未履行。从以上的行为可知，不是天湖公司阻止张新起搬离，反而是张新起拒不搬离，张新起存在违约行为。6、张新起在反诉状第二页称是天湖公司阻止其搬东西，不是事实。张新起支持其主张的唯一证据就是2017年12月下旬的视频，此视频有部分内容是张新起为了诉讼的需要而故意制作的，另一部分视频是由于张新起欠案外人许马多及他人的钱，被债权人找上门，债权人为了能拿回款项，而阻止张新起搬走物件，与天湖公司无关。从2018年4月及5月天湖公司向法院提出的申请及在法院的调解结果来看，是张新起不搬离，而不是天湖公司阻止张新起搬离。7、工棚设备没有搬走的原因在于张新起、塘厦建筑公司及新高服务部，案涉工地原告急需使用，在本案诉讼后，原告多次通过法院与被告协商案涉工地的交付，同时也写了三份申请书给法院，分别是2018年4月18日、2018年5月3日、2018年6月13日，但被告以没有场地搬迁为由一直拖延至今。张新起的反诉不符合事实，在本案中证据反映，原告通过信函的方式、向政府投诉、报警的方式、起诉方式及在本案的审理中书面向法庭提出申请，而且法庭也组织了双方调解，都要求反诉原告张新起立即恢复工地原状，搬迁拆迁全部物品，因此反诉原告的诉请第一项也是原告要求被告立即实施的行为。无论是本案的本诉及反诉均是基于2015年6月27日双方签署的协议书而产生的，该协议书中塘厦建筑公司实际施工人张新起享有的权利，张新起已经通过（2017）粤1973民初2047号判决书及（2017）粤19民终6176号民事判决书的方式作出了相应的判决并履行完毕，因此本案中张新起又依照该合同提出反诉违反了一事不再理原则，张新起意图在本案中通过滥用诉请的方式以返还工棚等财物为借口掩饰其合同解除拒不恢复工地原状、拒不返还施工资料的企图，不应该得到法院的保护。二、张新起的第二项要求赔偿50万损失的请求无事实依据。l、案涉工地的物件由张新起自己控制和管理，天湖公司并未接手，也未损坏张新起的物件。2、张新起自己故意不拆除工棚及搬走物件，天湖公司无需承担张新起的损失。3、张新起无任何证据证明其造成的损失为50万元。三、张新起应于东莞市中级人民法院(2017)粤19民终6176号的判决书出来后将案涉工地清场，将工地及证件、文件资料交付给天湖公司。根据（2017）粤19民终6176号判决第7页倒数第6行的认定，因案涉工程停工已久，张新起应在协议书约定的最后一期付款期限到期后即2016年2月28日将工人和设备撤离，由于未撤离，存在过错，应向天湖公司支付每天5万元的违约金。综上所述，请求法院驳回张新起的反诉请求。被告（反诉第三人）塘厦建筑公司针对反诉发表意见称，没有异议，支持张新起的反诉，同时认为天湖公司的答辩意见中已经表明其认可在2017年9月12日期间已派人阻挠张新起取回财物，详见答辩意见中的第1.6条。在答辩中，天湖公司认为2017年12月下旬的视频是真实的，只是该视频的目的是为了诉讼需要而故意做的，对于其他视频在逻辑中，天湖公司也是确认视频真实性，只是认为阻挠被告的人员是许马多等人。经审理查明，本案无争议事实如下：2011年12月12日，天湖公司（发包人）与塘厦建筑公司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，由塘厦建筑公司承建天湖公司位于塘厦镇科苑城的厂房和宿舍工程，该工程由张新起借用塘厦建筑公司的资质实际施工。同日，天湖公司与新高服务部签订《土建工程补充协议》，对上述施工内容进行了补充约定。2015年6月27日，天湖公司与塘厦建筑公司签订《协议书》，就《广东省建设工程标准施工合同》解除一事，达成协议：“1、天湖公司支付塘厦建筑公司3500000元补偿金，塘厦建筑公司收到补偿金后，双方施工合同关系自行解除。2、塘厦建筑公司在收到上述补偿金后5日内退还给天湖公司所有资料及文件（文件清单见附件），在收到上述补偿金后7天内搬出天湖公司厂房工地。塘厦建筑公司人员应全部撤出，在天湖公司地面上的物品应全部搬离清除。3、塘厦建筑公司如未按上述期限及方式、条件退还全部文件资料或撤出、搬离、清除，须向天湖公司每日支付5万元违约金。4、塘厦建筑公司收到天湖公司上述补偿金并退还上述文件资料并撤离后，双方没有任何债权债务关系。”2017年1月22日，塘厦建筑公司向本院起诉天湖公司，要求天湖公司按照《协议书》约定支付补偿金并赔偿窝工损失。该案经一、二审，东莞市中级人民法院于2017年9月4日作出（2017）粤19民终6176号民事判决书，判令：“一、天湖公司支付塘厦建筑公司补偿金2900000元及利息；二、天湖公司支付塘厦建筑公司公司窝工损失25000元。”判决生效后，塘厦建筑公司向本院申请执行，天湖公司于2017年12月6日付清生效判决全部债务。本案争议事实包括：一、原、被告主张对方的违约情形；二、违约造成的损失。争议事实一，原、被告主张对方的违约情形。天湖公司主张三被告的违约行为包括：1、未按《协议书》约定将证件资料返还原告；2、未将案涉工地内的工棚及机器设备清走；3、在案涉工地内倾倒渣土。上述违约行为所违反的合同条款包括：1、《广东省建设工程标准施工合同》第20.2条承包人的工作：遵守政府有关环境卫生的管理规定，保证施工场地的清洁和做好交工前施工现场的清理工作，并承担因自身责任造成的损失和罚款。第58.12条竣工清场：工程接收证书颁发后，承包人应对施工场地进行清理，直至监理工程师检验合格为止，竣工清场费用由承包人承担；如承包人未按要求清理，发包人可以自行或委托第三方恢复或清理，所发生的费用从应支付或将支付给承包人的款项中扣除。2、《协议书》第2条：塘厦建筑公司在收到上述补偿金后5日内退还给天湖公司所有资料及文件（文件清单见附件），在收到上述补偿金后7天内搬出天湖公司厂房工地。塘厦建筑公司人员应全部撤出，在天湖公司地面上的物品应全部搬离清除。对此，三被告回应称，《广东省建设工程标准施工合同》第20.2条和第58.12条是指承包人在施工的过程当中对产生的建筑垃圾负有监督管理义务。但案涉工程并未实际施工，且工地现场的泥土并不是施工过程当中产生的，因此倒泥行为应属侵权行为，本案应当是侵权纠纷，而不是合同纠纷，天湖公司应向实施侵权行为人主张权利。另外，张新起主张天湖公司阻挠其取回案涉工地的工棚和机器设备，构成违约，并向本院申请鉴定由于天湖公司阻挠行为导致的误工损失。针对双方主张的违约行为，本院查明情况如下：（一）关于证件的返还问题天湖公司主张因为委托三被告办理报建手续，所以将案涉土地的东莞市土地使用权交易成交确认书、广东省企业基本建设投资项目备案证、建设用地规划许可证和施工图纸交给了张新起。现要求三被告按照《协议书》第2条的约定，返还相应文件资料，并承担违约责任。为证明上述材料在三被告手中，原告提交了以下证据：1、《土建工程补充协议》，该协议由天湖公司和新高服务部于2011年12月12日签订，其中第2条有写明“本工程为正规报建工程，天湖公司需提供土地使用证和立项备案书，委托新高服务部负责报建的各项工作”。2、《收件证》。上载“现2014年2月19日取到天湖公司备案证原件取证人：张新起（签名）取证时间：2014.2.19”。3、《情况说明》。上载“张新起本人于2014年8月10日将东莞天湖印刷包装有限公司的三本证书原件（东莞市土地使用权交易成交确认书、广东省企业基本建设投资项目备案证、建设用地规划许可证）转交存在本人这里。确认人：刘容兴（签名）2016年9月1日。”4、（2016）粤0306民初21219号民事判决书。该案件中，案外人深圳市万景华科技有限公司作为原告，诉请李统贵返还案涉土地的东莞市土地使用权交易成交确认书、广东省企业基本建设投资项目备案证、建设用地规划许可证，而塘厦建筑公司作为第三人答辩称“合同约定由张新起负责报建，由天湖公司提供相关的报建资料，依照该合同约定，张新起为报建该工程而保管了部分证据，该行为是依照合同而实施的，现该合同没有被解除，而要求张新起交还相关证件，没有合同及法律依据”。至于张新起和刘容兴的关系，天湖公司主张新起和刘容兴是合作方，张新起找刘容兴帮忙报建，并将材料交给刘容兴，但后来因张新起欠刘容兴钱未还，所以刘容兴没有将证件交还。对此，三被告认可《土建工程补充协议》和（2016）粤0306民初21219号民事判决书的真实性，而对《情况说明》和《收件证》则不予认可。三被告称，没有收到天湖公司诉请的东莞市土地使用权交易成交确认书、广东省企业基本建设投资项目备案证、建设用地规划许可证和施工图纸四项证件，是天湖公司自己委托刘容兴办理报建手续的。对于上述争议，本院认为，天湖公司提交的《收件证》为原件，三被告否认上面“张新起”的签名，但没有在本院限定的期限内提出笔迹鉴定，应承担相应的举证不能后果。因此，本院对天湖公司提交的《收件证》真实性予以采信。对于《收件证》中的“备案证原件”为何物，三被告没有作出解释，本院采信天湖公司的主张，认定该“备案证”就是案涉工地的广东省企业基本建设投资项目备案证。根据双方《协议书》的约定，三被告应向天湖公司返还广东省企业基本建设投资项目备案证。至于其他证件，虽然《情况说明》记载三份证件由张新起转交刘容兴保管，但该《情况说明》只是刘容兴的单方陈述，并无张新起签字认可，而刘容兴的身份无法确认，其本人也没有到庭作证，该《情况说明》不能单独作为认定事实的依据。虽然现有证据可以看出，天湖公司曾约定委托张新起办理报建手续，但《土建工程补充协议》只提到“立项备案书”，而（2016）粤0306民初21219号民事判决书、《协议书》等证据均无法确定天湖公司实际交付给张新起的证件为何。因此，本院对于天湖公司要求三被告返还东莞市土地使用权交易成交确认书、建设用地规划许可证和施工图纸的诉讼请求，依法不予支持。（二）案涉工地工棚、机器设备的清场责任问题原、被告均主张案涉工地至今未实施清场责任在对方。天湖公司主张从2017年6月9日起，多次通知三被告清场，具体包括：1、2017年6月9日通过在工地现场张贴告示的方式通知三被告。证据是照片（天湖公司证据7，按2018年8月28日庭前会议笔录中的证据目录，下同）。2、2017年9月22日，通过邮寄通知书方式向塘厦建筑公司发送清场催告函。证据是清场催告函和快递单（天湖公司证据13）。3、2017年11月17日，通过邮寄通知书方式向塘厦建筑公司和张新起发送清场催告函。证据是清场催告函和快递单（天湖公司证据6）。对于天湖公司的上述证据，三被告同共质证称，没有看到2017年6月9日的告示，确认收到2017年9月22日、2017年11月17日清场催告函。同时三被告主张收到天湖公司的清场催告函后，有进行回函，但天湖公司拒收，三被告组织到现场清场，也遭到了天湖公司的阻挠。具体情况如下：1、2017年9月29日，塘厦建筑公司针对天湖公司2017年9月22日清场催告函进行回函，但天湖公司拒收。证据是EMS邮件和邮件查询记录，该EMS邮件内含一份回复函，内容为塘厦建筑公司同意尽快通知包工头清场；邮件查询记录则显示“未妥投，原因：拒收退回”。2、张新起组织工人于2017年9月、11月、12月、2018年7月2日分四次到案涉工地取回财物，均遭到天湖公司阻挠。证据是四段视频和2018年7月2日视频，四段视频没有显示具体时间，视频中有显示张新起到案涉工地现场意欲取回财物，但工地门口有一个集装箱拦住，车辆没法进出。2018年7月2日视频显示张新起安排车辆到案涉工地取回财物，但被阻拦。天湖公司对三被告提交的上述证据三性均不予确认，认为这是三被告为诉讼而制作的证据。在案件审理过程中，天湖公司于2018年4月18日、2018年5月3日、2018年6月13日先后三次书面向本院申请，请求本院协调被告对案涉工地进行清场。本院将上述申请转交三被告，三被告于2018年5月8日回复同意取回案涉工地上的工棚和机器设备。后三被告又于2018年7月19日书面回复称，由于天湖公司不配合其取回案涉工地上的财物，三被告不再组织人员车辆取回财物，待法院判决后再申请强制执行。2018年10月29日，经本院协调，天湖公司和三被告一致同意，由张新起派人到案涉工地将工棚、机器设备搬走，上述工棚和机器设备目前已清理完毕。关于工棚和机器设备逾期清场的责任争议，本院认定如下：1、对于天湖公司提交的2017年9月22日、2017年11月17日清场催告函和快递单，原、被告均无异议，本院予以采信。2、三被告提交的2017年9月29日EMS邮件和邮件查询记录。该证据虽然天湖公司不予确认，但该EMS邮件有揽投部盖章签名，收件人地址也与天湖公司自己发出的邮件上所记载的地址“东莞市塘厦镇新苑南路8号”相一致。因此，本院对该证据的真实性予以采信，认定天湖公司拒收了塘厦建筑公司2017年9月29日邮件。3、四段视频和2018年7月2日视频，虽然天湖公司对该证据不予确认，但从视频内容来看，的确发生在案涉工地，本院对其真实性予以采信。4、2017年6月9日的告示，没有证据证明天湖公司有将该告示送达各被告，从照片也无法证明告示张贴的时间，本院对该证据不予采信。综上，本院认为：1、虽然天湖公司在本案起诉前后多次通知三被告进行清场，但张新起每次前往清场，天湖公司均不予配合，天湖公司对案涉工地未能清场存在过错。2、张新起前往案涉工地取回财物，并未提前通知天湖公司，双方沟通不畅导致天湖公司员工不予以放行，张新起亦存在一定过错。而且，在本案起诉之后，张新起于2018年5月8日回复本院同意清场，但直至2018年7月2日才前往清场，其也存在怠于清场的行为。综上，本院认为，在案涉工地工棚、机器设备的清场问题上，天湖公司和三被告均存在过错。（三）案涉工地土渣的清场责任问题天湖公司主张，三被告擅自让他人在案涉工地倾倒泥土，应承担泥土清理的费用。为证明三被告指使他人在案涉工地倒泥的情况，天湖公司向本院申请向塘厦公安分局调取相关报警笔录，并提交了相关证据，具体如下：第一、2017年1月3日倒泥情况。2017年1月3日，天湖公司的员工李统武就案涉工地倒泥一事向塘厦公安分局田心派出所报警。田心派出所于分别于2017年1月3日、2017年1月4日，2017年1月21日对李统武、何焕清、陈计宝作了询问笔录。李统武称：看见一辆白色的泥土车（品牌：JAC，车牌号：粤Ｓ×××××）在案涉工地倒泥，李统武前往阻止，但被一辆白色奥迪车（车牌号：粤Ｓ×××××）车主和一名工地处的白衣男子殴打，导致李统武会阴部挫伤。陈计宝称：其在东莞市塘厦镇××路××号工地上工作，因工地老板张新起安排了两辆货车运送两车渣土到工地，当货车准备离开时，被一名男子阻拉，于是张新起与该名男子发生争吵，张新起当时驾驶了一辆银色的奥迪车（车牌号码：粤Ｓ×××××）过来工地的。何焕清称，其作为旁观者目睹了案涉工地门口一名男子和两名男子争吵追打的情况。2017年11月16日，李统武又就同一事情，前往田心派出所补充说明情况。为佐证2017年1月3日倒泥情况，天湖公司还向本院提交了照片、医院检查单和录音光盘为证（天湖公司证据3），并申请李统武作为证人出庭作证。第二、2017年6月倒泥情况。天湖公司主张，2017年6月7日、6月9日，再次在案涉工地发现有一辆红色泥土车（车牌湘Ｍ×××××）在倒泥。为证明上述主张，天湖公司提交了以下证据：1、申请了天湖公司员工李统武、覃磊和李统贵出庭作证。证人均为天湖公司员工，所述情况与天湖公司主张一致。2、照片及报警回执（天湖公司证据2）。照片在案涉工地现场拍摄，显示一台红色泥土车（车牌湘Ｍ×××××）在倒泥。报警回执显示李统贵在2017年6月9日报警。第三、案外人许马多的倒泥情况。天湖公司提交了交易清单、录音光盘、照片（天湖公司证据5），拟证明张新起同意许马多按500元一车的价格在案涉工地倾倒泥土。在录音中，许马多称“张新起骗了许马多20万，另许马多给了张新起10000元，作为倒泥押金，许马多倒了3车泥”。另，2017年10月23日，许马多以张新起诈骗为由向田心派出所报告，许马多在公安询问笔录中陈述称，张新起慌称要将案涉工地承包给许马多，以此骗取许马多210000元。对于倒泥一事，张新起否认有安排人员在案涉工地倒泥，而塘厦建筑公司则称其不知情，与其无关。对上述争议，本院认为，张新起确存在指使他人倒泥行为。理由是：1、2017年1月21日陈计宝的询问笔录中，陈计宝作为张新起的员工，承认“张新起安排了两辆货车运送两车渣土到工地”。2、天湖公司提交的许马多的录音，虽然未经本人确认，但与许马多2017年10月23日报案的笔录相吻合，本院予以采信。从该录音内容可以看出，张新起按500元一车的标准付费让许马多倒了3车泥。上述证据足以认定张新起存在指使他人倒泥的行为，但同时，并无证据证明塘厦建筑公司知情或者有参与该事。另，本院经审理，认为本案中天湖公司主张土渣清理费用的基础法律关系应为侵权法律关系而非合同法律关系，据此，本院于2019年3月8日书面向天湖公司进行了释明。天湖公司于2019年3月12日书面回复，坚持按合同法律关系主张权利。争议事实二，违约造成的损失天湖公司主张因三被告违约，造成了三个方面的损失：（一）案涉土地不能开发的租金损失。原告主张案涉工地的建筑面积是32133平方米，附近类似地块租金为32元/平方米/月，因此每月产生的租金损失为1152000元。上述建筑面积，依据双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》第一条的约定。至于租金标准，天湖公司主张参考周边租金标准。为此，天湖公司提交了一份租赁合同为证，合同显示案外人东莞市信乐丰物业管理有限公司将位于东莞市××××号的厂房出租给案外人深圳市佳尔高纸品制品有限公司，建筑面积1637.5平方米，租金45150元/月，物业管理费3275元/月，税率为12%，原告主张由此计得每月每平方米租金为[（45150+3275）×12%+45150+3275]/1637.5=33.12元。（二）案涉土地不能开发产生的土地使用补偿款。天湖公司为证明土地使用补偿款的金额，提交了一份缴费通知。该缴费通知由东莞市科苑城信息产业园有限公司出具，要求天湖公司缴纳2010年11月至2017年12月土地使用补偿款共1690886.4元。（三）清除工地土渣的费用。天湖公司为证明清除工地土渣费用，向本院申请了司法鉴定。对于天湖公司主张的租金损失和土地使用补偿款，三被告认为是天湖公司的单方证据，对该部分损失均不予认可。以上事实，有天湖公司提交的广东省建设工程标准施工合同、土建工程补充协议、情况说明、协议书、照片及报警回执（2017年6月9日）、照片及报警回执（2017年1月3日）、医院检查单、录音光盘及录音文字整理（倒泥土司机的录音）、工地大门口照片、被告搬工地建筑垃圾的照片、交易清单、录音光盘及录音文字整理（许马多）、照片、网上汇款打印单、快递单及清场催告函、照片（2018年2月4日提交）、照片（2018年5月8日提交）、东莞阳光网投诉信息、施工合同、原告代理人与执行局陈小姐的微信记录、原告汇款给法院的银行单据、照片（2018年7月2日提交）、清场催告函、快递单、土地证、厂房租赁合同、缴费通知、（2016）粤0306民初21219号判决书、（2017）粤1973民初2407号及（2017）粤19民终6176号判决书、收件证、证人证言，三被告提交的四段视频、涉案工地视频光盘、EMS邮件、邮件跟踪查询记录、2018.7.2视频，本院向东莞市公安局塘厦分局调取的2017年1月3日、2017年1月4日、2017年1月21日、2017年6月16日、2017年10月23日、2017年11月16日六份询问笔录，以及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案所涉工程由张新起挂靠塘厦建筑公司承包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”所签订的建设工程施工合同无效。因此，本院认定本案双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》为无效合同。虽然《广东省建设工程标准施工合同》无效，但《协议书》是独立于《广东省建设工程标准施工合同》的协议条款，也是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。本案的争议焦点在于：一、在案涉工地倾倒土渣是否属于建设工程合同纠纷范围，应否在本案中一并处理；二、违约的责任如何认定。关于争议焦点一。本院认为，在案涉工地倾倒土渣的行为属于侵权纠纷，而非合同纠纷。理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此，一方当事人履行合同过程中违约行为导致侵权的，守约方可以选择对方承担违约责任或者侵权责任。但是，享有该选择权的前提在于对方实施的是违约行为，而本案中，倒泥行为并非建设工程施工合同范围，倒泥行为本身并不构成合同违约。首先，《广东省建设工程标准施工合同》第20.2条、第58.12条约定的清理义务是对建设工程施工过程产生的建筑垃圾的清理义务，而本案并未实际施工，案涉工地上的土渣并非履行建设施工合同义务所产生的建筑垃圾。第二，在天湖公司与三被告签订《协议书》后，三被告的合同义务仅是退还证件和清理工棚、机器设备等建筑垃圾，倒泥行为发生在《协议书》签订之后，这并不是履行合同的行为，甚至已超出了合同签订时合理的可预见的范围。第三，在签订《协议书》后，三被告负有的仅是清理原有建筑垃圾的义务，在没有特别约定的情况下，三被告没有看管、保护案涉工地现场的合同义务，案涉工地发生倒泥一事，不能归咎于三被告违约，天湖公司应向侵权行为人主张权利。因此，即使本院查明张新起存在指使他人倒泥的情形，天湖公司也只能依据侵权纠纷主张权利，经本院释明，天湖公司坚持按合同纠纷主张泥土清理的费用赔偿，本院依法予以驳回。天湖公司据此提出的泥土清理费用鉴定申请，本院不予准许。关于争议焦点二。案涉《广东省建设工程标准施工合同》由张新起挂靠塘厦建筑公司签订，而新高服务部也在其中的《土建工程补充协议》上盖章，因此，三被告应共同承担对天湖公司的违约责任。在事实查明部分，本院认定三被告没有按照《协议书》约定，将广东省企业基本建设投资项目备案证返还天湖公司，该行为构成违约。关于违约金的标准，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，三被告认为天湖公司主张的违约金过高，而是否应该调整，则应结合天湖公司的实际损失予以衡量。天湖公司主张的实际损失包括三个方面，分别是租金损失、土地使用补偿款和土渣清理费用，其中土渣清理费用不属合同纠纷范围，此处不作赘述。对于租金损失和土地使用补偿损失，本院认为，根据《协议书》第2条约定，三被告返还证件的期限是收到补偿金后5日内，清理案涉工地建筑垃圾的期限是收到补偿金后7日内。而经本院执行程序，天湖公司向三被告付清补偿金的日期是2017年12月6日，因此三被告的合同义务履行期限应为2017年12月13日。也就是说，天湖公司主张的租金损失和土地使用补偿损失应从2017年12月14日起算。关于租金损失。首先，天湖公司该土地已闲置多年，且未实际建房，其主张的租金损失不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十三条所规定的“合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。其次，租金的金额取决于租赁物的地段、厂房的配套设施情况等，天湖公司提供的租金标准不具参考意义。关于土地使用补偿损失。从天湖公司提交的缴费通知可见，其主张的土地使用补偿金所属期间为2010年11月至2017年12月，大部分费用的产生是在三被告履行清场义务期限之前，该部分损失不应由三被告承担。此外，案涉土地目前不能使用，是多种因素导致，三被告没有返还广东省企业基本建设投资项目备案证并非主要原因。即使三被告的拒不返还行为影响到土地的开发使用，天湖公司仍可以采取补办证件等方式救济以减少损失。综上，本院认为天湖公司主张的每日50000元的违约金标准过高，应予以调整。考虑到三被告拒不退还证件存在过错，但天湖公司提出的实际损失证据并不充分，本院酌定三被告向天湖公司赔偿违约金50000元。关于案涉工地工棚、机器设备等的清理问题，由于天湖公司与三被告均存在过错，对双方以此追究对方违约责任，本院均不予支持。张新起据此申请的误工费用鉴定，本院亦不予准许。另，由于案涉工地目前已由天湖公司控制，天湖公司诉请三被告返还案涉工地已无事实依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，本院判决如下：一、限被告东莞市塘厦新高装饰服务部、张新起、东莞市塘厦建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告东莞市天湖印刷包装有限公司返还塘厦新苑南路8号土地的广东省企业基本建设投资项目备案证；二、限被告东莞市塘厦新高装饰服务部、张新起、东莞市塘厦建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告东莞市天湖印刷包装有限公司支付50000元；三、驳回原告东莞市天湖印刷包装有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告张新起的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费28269.92元，保全费5000元，共计33269.92（原告已预缴），由原告东莞市天湖印刷包装有限公司负担32649.85元，由被告东莞市塘厦新高装饰服务部、张新起、东莞市塘厦建筑工程有限公司负担620.07元。本案反诉受理费4400元（被告张新起已预缴），由被告张新起负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  曾庆枢人民陪审员  徐艳玲人民陪审员  李燕芳二〇一八年三月二十九日书 记 员  龙诗雨附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。