广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤19刑终48号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁代广，男，1974年10月25日出生，汉族，广西壮族自治区灵山县人，初中文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区钦州市灵山县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年2月14日被羁押，次日被刑事拘留，3月24日被逮捕。现押于东莞市看守所。指定辩护人陈其赣，广东理正明律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人黄灼鹏，男，1981年11月27日出生，汉族，广东省东莞市人，初中文化，无业，户籍所在地为广东省东莞市，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年2月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现押于东莞市看守所。广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控被告人梁代广犯贩卖毒品罪与盗窃罪、被告人黄灼鹏犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月14日作出（2017）粤1971刑初2229号刑事判决。被告人梁代广不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷并讯问上诉人梁代广，听取了指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，贩卖毒品犯罪事实一、2016年12月至2017年2月期间，被告人梁代广贩卖毒品海洛因给被告人黄灼鹏二次，贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）给吸毒人员韦某1二次，具体犯罪事实如下：1、2016年12月的一天，被告人梁代广在东莞市石碣镇桔洲东莞农商行旁边路段贩卖了一包200元的冰毒给吸毒人员韦某1和“阿某”。2、2016年12月21日20时许，被告人梁代广在东莞市石碣镇盈丰酒店附近路段贩卖了370元的海洛因给被告人黄灼鹏，黄灼鹏以微信转账的方式支付了370元的毒资给梁代广。3、2017年1月20日左右的一天，被告人梁代广在东莞市石碣镇桔洲东莞农商行旁边路段贩卖了一包200元的冰毒给吸毒人员韦某1。4、2017年2月14日13时许，被告人梁代广在东莞市石碣镇盈丰酒店附近路段准备以500元的价格贩卖海洛因给被告人黄灼鹏，二人被公安机关当场抓获归案，并在现场附近起获梁代广丢弃的三包海洛因（净重共2.66克，均检验出海洛因成分）。二、2017年1月至2月期间，被告人黄灼鹏贩卖毒品海洛因给吸毒人员叶某五次，具体犯罪事实如下：1、2017年1月19日23时许，被告人黄灼鹏在东莞市企石镇江边沙井头二村民小组58号贩卖了200元的海洛因给吸毒人员叶某。2、2017年1月23日15时许，被告人黄灼鹏在东莞市企石镇江边沙井头二村一小巷贩卖了100元的海洛因给吸毒人员叶某。3、2017年1月25日13时许，被告人黄灼鹏在东莞市企石镇东莞广裕通创意产业园北侧路段贩卖了100元的海洛因给吸毒人员叶某。4、2017年1月29日15时许，被告人黄灼鹏在东莞市企石镇湖美村金全花生厂西侧路段贩卖了250元的海洛因给吸毒人员叶某。5、2017年2月12日13时许，被告人黄灼鹏在东莞市企石镇江边村一公园旁边一路贩卖了300元的海洛因给吸毒人员叶某，叶某以微信转账的方式支付了300元的毒资给黄灼鹏。盗窃犯罪事实：被告人梁代广于2004年4月22日18时许，窜至东莞市石碣镇西南一村30号4楼撬门盗窃，盗窃走了保险箱内3000元人民币及800元港币。公安机关在涉案保险柜上提取了手印一枚。经鉴定，与梁代广十指指纹捺印样本中的右手小指指印为同一人所留。原判认定上述事实，有现场勘查材料，物证海洛因，检验鉴定报告，到案经过等书证，证人韦某1、叶某等人的证言，被害人蓝某1、蓝某2的陈述，被告人梁代广、黄灼鹏的供述与辩解等证据。原审法院认为，被告人梁代广、黄灼鹏无视国法，违反毒品管理法规，多次贩卖毒品给他人，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处；被告人梁代广无视国法，以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法对被告人梁代广予以数罪并罚。公诉机关指控被告人梁代广犯贩卖毒品罪和盗窃罪，指控被告人黄灼鹏犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。但公诉机关指控被告人梁代广参与了起诉书指控的第一宗、第二宗、第五宗贩卖毒品给黄灼鹏，事实不清、证据不足，原审法院不予认定；公诉机关指控被告人黄灼鹏参与了起诉书指控的第四宗贩卖毒品给叶某，事实不清、证据不足，原审法院不予认定。被告人黄灼鹏归案后如实供述其罪行，且当庭自愿认罪，具有悔罪表现，依法可以对其从轻处罚；被告人梁代广当庭自愿认盗窃犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人梁代广犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。总和刑期为有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人黄灼鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币2000元。三、随案移送作案工具手机2部予以没收，上缴国库。四、责令被告人梁代广自本判决生效之日起十五日内向被害人蓝某2退赔人民币3000元、港币800元。宣判后，梁代广不服判决，向本院上诉提出称：其没有贩卖毒品，现场起获的毒品系其与黄灼鹏用来吸食的。其指定辩护人陈其赣提出：对原审法院认定梁代广犯贩卖毒品罪、盗窃罪无异议，但对贩卖毒品罪量刑稍重，建议改判三年以下有期徒刑。上诉人梁代广及其辩护人没有向法庭提交证据。经审理查明，原判认定上诉人梁代广贩卖毒品、盗窃，原审被告人黄灼鹏贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，本院予以确认。关于上诉人梁代广及指定辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，1、原审判决认定上诉人梁代广在2016年12月至2017年1月期间两次贩卖毒品给韦某1的事实，有证人韦某1的证言证实，还有梁代广与韦某1在此期间多次通话记录予以佐证，梁代广对通话记录未有合理的解释,且侦查机关所缴获的梁代广手机卡是梁本人使用，同时，侦查机关在办理梁代广贩毒过程中，通过梁代广手机排查得到的线索，在东莞市石碣镇桔洲村一路段将涉嫌吸毒的韦某1抓获，因此，韦某1的证言具有真实性。原审判决认定上诉人梁代广在2016年12月至2017年1月期间两次贩卖毒品给黄灼鹏的事实，有同案人黄灼鹏供述其在2016年12月至2017年2月期间两次向梁代广购买毒品的事实，有微信转账记录予以佐证，还有现场抓获经过、缴获涉案毒品、证人姚某等人的证言及辨认笔录等证据予以证实，本案现有证据足以证实梁代广贩卖毒品给韦某1、黄灼鹏的事实，故对梁代广所提上诉理由不予采信。2、由于梁代广多次贩卖少量毒品，属于情节严重，应判处三年以上有期徒刑，因此，原审判决认定被告人梁代广犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元，量刑适当，指定辩护人所提原审判决量刑稍重的辩护意见不能成立，本院不予采信。本院认为,上诉人梁代广、原审被告人黄灼鹏无视国法，明知是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人梁代广还以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予以数罪并罚。上诉人梁代广及其指定辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，均不能成立，本院不予采信。原审判决认定梁代广贩卖毒品、盗窃的事实与黄灼鹏贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜新春审判员  黎梓材审判员  黄泽思二〇一八年三月八日书记员  黄浩峰