湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘09民终53号 上诉人（原审原告）：宋少军，男，1965年5月23日出生，汉族，住湖南省益阳市。 委托诉讼代理人：孙炼忠，湖南天见律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谭建辉，男，1966年2月5日出生，汉族，住湖南省益阳市。 委托诉讼代理人：齐鑫，湖南万维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江云辉，湖南万维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭新山，男，1976年9月24日出生，汉族，住湖南省沅江市。 委托诉讼代理人：李奇国，湖南万维律师事务所律师。 上诉人宋少军与被上诉人谭建辉、彭新山合伙协议纠纷一案，湖南省大通湖管理区人民法院于2017年1月23日作出（2015）大法民初字第207号民事判决，彭新山不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日作出（2017）湘09民终481号民事裁定，将本案发回重审。湖南省大通湖管理区人民法院于2017年11月3日作出（2017）湘0991民初133号民事判决，宋少军不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋少军的委托诉讼代理人孙炼忠、被上诉人谭建辉的委托诉讼代理人齐鑫、被上诉人彭新山及其委托诉讼代理人李奇国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋少军上诉请求：1、撤销一审判决，改判谭建辉、彭新山支付宋少军欠款120万元；2、一、二审诉讼费用由谭建辉、彭新山承担。事实与理由：1、一审判决偏离了诉讼的重心，宋少军的起诉是要求彭新山、谭建辉支付其经结算后应付未付的欠款120万元，一审应审查的重点是该欠据是不是彭新山、谭建辉出具的，是否是其真实意思表示，是否在受协迫的情况下作出的，是否在法定时间内维护自己的合法权益。宋少军认为自己与彭新山合伙购买了唐某名下“原大通湖糖果厂”的土地及房产，出了力，出了资，只是登记在彭新山名下，正如现在该地登记在谭建辉名下，但两人都明确该地是属于彭新山一样。而正是因为彭新山要将唐某名下“原大通湖糖果厂”的土地及房产直接登记到谭建辉名下，这才是宋少军与彭新山进行结算的原因。如果一审判决认为宋少军与彭新山不是合伙关系，而是其他关系，也应在已查清结算真实的情况下，支持宋少军的诉讼请求。2、一审判决对证据的认定错误。证人肖某、韩某、陈某在原一审中均出庭作了证，并接受了双方的质询和合议庭的质询，且与其他证据能相互映证，他们的证言应当作为认定案件事实的依据。宋少军所提交的公告，银行工作人员周某的证言，符合正常的商业习惯，应予认定。3、宋少军与彭新山系合伙向唐某购买“原大通湖糖果厂”的土地及房产，两人原系合伙关系，出具欠条是散伙时，考虑到宋少军所起的作用，出资情况及预期可得利益而进行的结算。两人虽未就向唐某购买“原大通湖糖果厂”的土地及房产签订合伙协议，但宋少军提供的证据足以证明两人的合伙关系。彭新山原说从来没有与宋少军合伙过，但宋少军所举证的协议书、收条、银行存款单可以证实他们俩人在向唐某购买“原大通湖糖果厂”的土地及房产时系合伙关系，工商银行工作人员周建辉、程金荣也证实宋少军履行了出资的义务，2013年10月1日在工商银行大通湖支行的人都可以证实宋少军与彭新山当天上午经过一个多小时的协商后，由肖某书写130万元欠据，彭新山签字确认的事，特别是2014年5月13日20时，大通湖公安分局对彭新山所作的询问笔录中第三页讲了是他让肖某拟稿，他签字的过程，并且怕宋少军和肖某事后篡改欠条的内容，他特意将他的签名顶着最后一行签的。这与欠据所体现的情况一致，而且谭建辉也证实该欠据由彭新山签具，因有要谭建辉付款的内容，宋少军要谭建辉签名确认的事。 谭建辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回宋少军的上诉请求。 彭新山辩称，宋少军的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回谭建辉的上诉请求，维持原判。1、宋少军陈述贷款的过程及所欠贷款的本息与实际情况不符，说明宋少军对整个事故的真实情况并不了解。2、在一审时，法庭反复询问宋少军，是主张合伙纠纷还是欠款纠纷，宋少军本人当庭陈述属于合伙纠纷，一审就合伙纠纷进行审理完全符合一审诉讼的实际。3、宋少军主张其与彭新山合伙出资的事实不成立，彭新山提供了证据证实本案土地资金的组成，本案涉及到的10万元是宋少军向彭新山的借款，且该借款已经偿还，并不是合伙资金。 宋少军向一审法院起诉请求：1、判决谭建辉、彭新山支付宋少军代支付购买糖果厂土地使用权及地面资产的款项120万元；2、由谭建辉、彭新山承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年8月案外人唐某向中国工商银行大通湖支行申请经营性贷款，以大通湖区河坝镇“原大通湖糖果厂”的土地及房产作抵押，银行向其发放贷款160万元。由于唐某等在经营中遇到困难，唐某决定将“原大通湖糖果厂”的土地及房产出卖。在宋少军、案外人吴佑明等人介绍下，2011年1月12日唐某与彭新山签订土地及房屋转让协议，协议约定：土地及房屋转让总价款为388万元，中国工商银行大通湖支行剩余未偿还贷款130万元由彭新山归还。协议签订时彭新山支付唐某转让定金40万元。2011年6月24日，在彭新山未按约定替唐某归还银行贷款的情况下，唐某又与彭新山签订了土地及房屋转让协议，约定唐某以320万元的价格将土地及房产转让给彭新山，此后彭新山便开始偿还贷款。在此期间宋少军分别于2012年3月31日、2012年7月31日归还唐某工商银行贷款5万元，共计10万元。由于借款人唐某逾期归还工商银行贷款，2013年4月23日中国工商银行大通湖支行向法院提起诉讼并申请了财产保全，法院依法对唐某名下的大通湖区河坝镇“原大通湖糖果厂”的土地及房产进行了查封。2013年9月30日，谭建辉、彭新山与案外人唐某相约到中国工商银行大通湖支行，由谭建辉付清了唐某尚未归还的工商银行贷款本息56万元。2013年10月1日谭建辉将彭新山尚未付清给唐某的土地及房产转让款支付完毕，这样彭新山应付给唐某的转让款已全部付清，转让款付清后，唐某着手将名下的“原大通湖糖果厂”的土地及房产向彭新山、谭建辉办理过户登记。当天上午，宋少军、彭新山在中国工商银行大通湖支行贵宾室，由案外人肖某书写了欠据一张，彭新山在欠据的签名处签署姓名。2013年10月8日，彭新山与谭建辉签订了合作开发协议，约定两人合作对大通湖区河坝镇“原大通湖糖果厂”进行开发。2013年11月11日唐某名下的“原大通湖糖果厂”的土地转移登记在唐建辉名下。2015年5月11日唐某名下的“原大通湖糖果厂”的房产转移登记在彭新山名下。 一审法院认为，个人之间的合伙，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，应当认定为合伙关系成立。本案中，宋少军主张与彭新山系合伙关系，却未提供书面合伙协议，也未提供如出资来源及数额、盈余分配、退伙等事项的证据及两个以上无利害关系人证明有口头协议的证据，故对宋少军主张与彭新山存在合伙关系的意见，应不予支持。宋少军所提供证据不能证明与彭新山存在合伙关系，却以合伙关系诉请人民法院支持其诉讼请求的诉求，没有事实依据，应不予支持。对于宋少军主张归还案外人唐某银行贷款10万元的事实，宋少军可另案提起诉讼。宋少军主张的与彭新山之间债的来源系合同之债，在谭建辉本人未在欠据中签字确认也没有表示愿意代替彭新山偿还该笔债务的情况下，未构成债的转移，谭建辉不应对此债务承担责任，故宋少军要求谭建辉与彭新山一起偿还该笔债务的诉请，应不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条的规定，判决：驳回宋少军的诉讼请求。本案案件受理费15600元，由宋少军负担。 二审中，宋少军提供了一份承诺书，欲证明2013年8月15日，彭新山与宋少军进行过结算，彭新山承诺支付宋少军散伙款100万元。谭建辉质证称，该份证据与谭建辉无关，谭建辉对该事不清楚。彭新山质证称，该份承诺书上写“宋少军无偿帮忙”，说明宋少军主张的合伙关系不存在，借款关系也不存在。本院对该份证据经审查认为，该份证据无法达到宋少军的证明目的，本院不予采信。 本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系合伙协议纠纷。双方二审争议的焦点问题是：彭新山与宋少军之间是否存在合伙关系，彭新山是否应支付宋少军120万元。综合宋少军一、二审的诉讼请求及事实理由，宋少军提出其与彭新山合伙购买“原大通湖糖果厂”的土地及房产合伙进行开发，散伙后经结算，彭新山应向其支付130万元，并于2013年10月1日向其出具了欠据。一审法院审查宋少军是否与彭新山就购买“原大通湖糖果厂”的土地及房产进行开发存在合伙关系并无不当。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，宋少军应对其主张的事实提供相应的证据予以证实。证人肖某、韩某仅就2013年10月1日，彭新山出具欠据当天的情况进行了证明，至于双方合伙购买“原大通湖糖果厂”的土地及房产的事，两位证人均不知情。而在与唐某所签订的关于“原大通湖糖果厂”的土地及房产的《土地及房屋转让协议》、《协议书》、《补充协议》等文件中，均只有唐某与彭新山的签名，并未提及宋少军。宋少军称其有付款的事实，也只提供其在银行代唐某还贷款共计10万元的证据。宋少军庭审中提出签订协议时的定金40万元是由宋少军支付给唐某的，彭青山提供了唐某的收条“今收到彭新山房屋及地产转让订金肆拾万元整”为证据，而宋少军提供的蒋建伏的证言，因蒋建伏未到庭，其真实性无法核实，且宋少军未提供其他取款或转帐给唐某或彭新山的银行凭证等证据为佐证，不能形成证据锁链，故对宋少军提出其支付定金40万元的上诉理由，本院不予采信。宋少军提供的公告，并不足以证明其与彭新山在“原大通湖糖果厂”项目上存在合伙关系。而2013年10月1日，彭新山出具的欠据上载明“彭青山欠宋少军糖果厂土地款金壹佰叁拾万元（1300000元），唐建辉在开工之前垫付给宋少军”。上面只有彭新山的签名，谭建辉作为付款方居然没有在欠据上签字，不符合一般常理。综上，宋少军未能提供充分证据证明其与彭新山存在合伙关系，且宋少军仅能证实其代彭新山偿还了10万元贷款，宋少军主张谭建辉、彭新山应向其支付款项120万元的诉求缺乏事实依据，一审法院对该诉求未予支持并无不当，本院予以维持。 综上，宋少军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费15600元，由上诉人宋少军负担。 本判决为终审判决。 审判长 喻 宁 审判员 雷 宏 审判员 刘觅琼 二〇一八年三月一日 书记员 方赛兰