河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫01民终18594号上诉人(原审被告)：北京联美智科商业有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街３０号院３号楼２层A-2254房间。法定代表人：宋林林，董事长。委托诉讼代理人：郭辉，女，该公司法律顾问。被上诉人(原审原告)：刘峰，男，1976年11月1日出生，汉族，住郑州市。上诉人北京联美智科商业有限公司（以下简称联美智科公司）因与被上诉人刘峰劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院(2017)豫0104民初5777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京联美智科商业有限公司的委托诉讼代理人郭辉、被上诉人刘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京联美智科商业有限公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决在主要事实认定上均存在明显错误。在试用期间，被上诉人被证明不符合录用条件且严重违反上诉人的规章制度，上诉人依据《劳动合同书》、《劳动合同法》第39条及相关法律之规定，解除与被上诉人的劳动合同符合法律规定。具体为：1、在一审过程中，被上诉人对双方签订的《劳动合同书》及其《职位说明书》等附件未提出任何异议，足以证明被上诉人在签署时对《劳动合同书》及其所附的《职位说明书》等八个附件已全部知晓，对各条款均无异议并愿意遵照执行。2、上诉人提交的《职位说明书》及《试用期岗位考核评审表》可以证实被上诉人在试用期内不符合录用条件。被上诉入在试用期内存在以不作为的方式不履行工作职责的情形，上诉人已在《试用期岗位考核评审表》予以详细列明，并逐一比对其岗位职责，方得出被上诉人不符合录用条件的结论。同时当前立法没有规定用人单位在试用期内证明劳动者不符合录用条件的统一具体的评审标准，实践中用人单位根据录用条件及结合本单位规定，对劳动者在试用期内是否符合录用条件进行评审符合相关法律之规定。在被上诉人明确知晓自身岗位职责却不认真履行的情况下，上诉人对其进行考核的《试用期岗位考核评审表》充分证实了被上诉人不符合录用条件的事实。因此，一审法院认定上诉人提交的《试用期岗位考核评审表》不能证明被上诉人不符合录用条件属于认定事实错误。3、一审判决关于上诉人解除劳动合同“未向原告（被上诉人）说明不能胜任岗位要求的具体表现”的认定，与客观事实不符，属认定事实错误。除通过邮件告知被上诉人解除合同的理由外，上诉人在正式解除与被上诉人的劳动合同时，被上诉人的直接分管领导及上诉人的人资已将被上诉人在试用期内不符合录用条件的具体情况向其说明。且上诉人在向被上诉人说明解除理由后，被上诉人办理了离职及工作交接手续。一审庭审期间，被上诉人对上诉人提交的离职及工作交接材料等均予以认可，且被上诉人并未就上诉人解除合同时依据的事实情况提出异议。原审法院认定上诉人未向被上诉人说明解除理由属认定事实错误。4、一审判决认定“原告（被上诉人）在工作期间不在工作区域的情形并不符合双方刘峰辩称，试用期岗位考核评审表因我没有签字不认可，对公司的开除决定不服，对于签到考核我认为是符合规定的。刘峰向一审法院起诉请求：1.被告支付原告非法解除劳动合同一个月工资16146元经济补偿金，终止劳动合同代通知金一个月工资16146元，合计32292元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月1日，刘峰进入联美智科公司，在河南办事处担任渠道总监职务，工作地点位于郑州市××区××号××国际2308号，试用期为6个月，自2017年3月1日起至2017年9月1日止。同日，联美智科公司（甲方）与刘峰（乙方）签订《劳动合同书》一份，《职位说明书》、《员工手册》、《考勤管理制度》、《三联商社奖惩条例》等八个文件作为《劳动合同书》的附件，《劳动合同书》中约定上述附件作为公司的重要制度文件，甲方在签署本合同前已向乙方出示并要求乙方全文阅悉，乙方对以上文件已全部知晓，对各条款无异议并愿意遵照执行。合同中同时还约定乙方一个月内迟到、早退累计达10次，或自入公司之日起，累计旷工5天或连续旷工3天，属于严重违反甲方规章制度，甲方可以解除劳动合同。刘峰每月实发的工资为2017年3月10265.97元，2017年4月12404.58元，2017年5月12404.58元，2017年6月13186.21元，平均工资为12065.34元。2017年6月28日，联美智科公司以电子邮件的方式向刘峰发送《劳动合同终止通知书》，内容为“刘峰你好，你于2017年3月1日入职公司，试用期时间从2017年3月1日至2017年9月1日，鉴于你在试用期内工作表现不能胜任河南办事处渠道总监岗位，现公司决定予以解除试用期用工关系，请在工作交接完毕后于2017年6月30日办理离职手续。”联美智科公司提交的《试用期岗位考核评审表》中工作出勤显示“1次早退、1次迟到、5次未打卡”，直接领导评价显示“刘峰作为渠道负责人在试用期内不符合公司该岗位的录用条件，建议公司按照在试用期内不符合录用条件处理”，但刘峰对该《试用期岗位考核评审表》不予认可。联美智科公司提交的“钉钉签到报表”显示刘峰在工作期间，凡是在工作日内均有打卡记录，但存在多次不在工作区域的情况。2017年8月11日，刘峰向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为要求联美智科公司赔偿刘峰非法解除劳动合同一个月工资16146元经济补偿金，终止劳动合同代通知金一个月工资16146元。2017年8月14日，郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）管劳人仲不字第118号不予受理案件通知书，以刘峰未能提供与联美智科公司存在劳动关系的有效证据为由，决定不予受理。2017年8月15日，上述不予受理案件通知书送达刘峰。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。本案被告作为用人单位，以原告不符合录用条件，违反公司的规章制度为由解除劳动合同，就应当举证证明原告不符合录用条件以及违反公司规章制度的具体情形，同时还应当向原告说明解除劳动合同的理由。但被告提交的《试用期岗位考核评审表》仅列举了对原告试用期工作的评审内容，没有提交证据证明原告在试用期内具体存在不符合录用条件的事实；被告仅以电子邮件的方式通知原告因其在试用期内工作表现不能胜任河南办事处渠道总监岗位，故解除劳动合同，但未向原告说明不能胜任岗位要求的具体表现。被告提交的“钉钉签到报表”显示原告在工作期间，凡是在工作日内均有打卡记录，与被告提交的《试用期岗位考核评审表》中记载的“1次早退、1次迟到、5次未打卡”并不相符；并且，虽原告在工作期间存在不在工作区域的情形，但根据双方签订的《劳动合同书》的约定“乙方（即原告）一个月内迟到、早退累计达10次，或自入公司之日起，累计旷工5天或连续旷工3天，属于严重违反甲方（即被告）规章制度，甲方可以解除劳动合同”，故原告在工作期间不在工作区域的情形并不符合双方《劳动合同书》中关于原告严重违反被告规章制度的约定。因此，被告辩称的原告不符合被告的录用条件且原告严重违反被告的规章制度，一审法院不予采信，被告解除与原告的劳动合同没有合法依据，应当向原告支付赔偿金。原告在被告处工作不满半年，故应支付一个月的工资作为赔偿金，即12065.34元。原告要求的代通知金，因双方解除劳动合同的情况不符合法律规定的支付代通知金的情形，故原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第四十条、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律规定，判决如下：一、被告北京联美智科商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赔偿金12065.34元。二、驳回原告刘峰的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告北京联美智科商业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。（法宝联想:部门规章约1篇地方法规规章约11篇案例与裁判文书约10928篇法学期刊约2篇律所实务约10篇修订沿革条文释义法学文献约2篇）本案中，双方签订的《劳动合同书》及其相关的附件，是双方真实意思的表示，并不违反相关法律法规，合法有效。本劳动争议纠纷发生在试用期内，上诉人一审中提交的证据显示，《岗位说明书》中对被上诉人的岗位职责及考核指标进行了明确约定，《试用期岗位考核评审表》中记载了上诉人的人事行政中心和间接上级对被上诉人在试用期内的考核结果为44分，并详细记载了其在试用期间不符合录用条件和岗位职责的具体事实。被上诉人的考核结果得分不能满足双方签订的《劳动合同书》第二条：试用期不符合录用条件包括但不限于以下情况：12、不符合《职位说明书》中的相应条件和要求；14、乙方试用期内拒绝参加甲方组织的考核，或试用期考核成绩在60分以下。上诉人据此书面通知被上诉人解除劳动合同，双方共同签订了《员工工作内容交接表》。经本院审查，本案中，用工单位在用工之前已经向劳动者告知录用条件；录用条件符合劳动合同目的，与工作岗位、工作能力相联系，不存在设定明显不能完成的、超过一般劳动者平均水平的条件，不存在歧视性条件，不违反法律法规的规定；劳动者被证明了不符合录用条件，且用人单位在试用期满之前明确通知劳动者解除劳动合同。综上所述，上诉人依据双方签订的《劳动合同书》，通知被上诉人解除试用期内的劳动关系，符合双方约定，且不违反相关法律规定，故，上诉人通知被上诉人解除劳动合同关系并无不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，被上诉人要求上诉人支付经济补偿无法律依据，其一审诉讼请求不予支持。综上所述，北京联美智科商业有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十九条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院(2017)豫0104民初5777号民事判决；二、驳回刘峰的诉讼请求。二审案件受理费10元，由被上诉人刘峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚付良审 判 员 张永军审 判 员 于岸峰二〇一八年三月五日法官助理 赵晓涵书 记 员 王玉霞