山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁02民终8872号 上诉人(原审被告)：高连绪，男，1960年5月13日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：法明程，山东万绥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胶州市胶西镇小高家庄村民委员会，住所地山东省胶州市胶西镇小高家庄村。 法定代表人：丁少华，村委会主任。 委托诉讼代理人：张科荣，山东汇融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周建平，山东汇融律师事务所律师。 上诉人高连绪因与被上诉人胶州市胶西镇小高家庄村民委员会（以下简称“小高家庄村委会”）合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民初字第5814号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人高连绪及其委托诉讼代理人法明程，被上诉人小高家庄村委会的委托诉讼代理人张科荣、周建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高连绪向本院上诉请求：撤销原判，依法改判或者将本案发回重审。事实与理由：一、被上诉人主张涉案的12亩土地在其与案外人傅宝金之间的承包合同期满后由上诉人占有使用，依法应承担举证责任，而其为此提交的合同书复印件并无其他证据证明真实性，被上诉人应对此承担举证不能的不利后果，其腾让土地的主张不能成立。但原审违反“谁主张，谁举证”的证据规则，错误划分举证责任，导致本案事实不清，裁判错误。二、原审判决查证证据不够详实。原审认定上诉人对涉案土地系无权占有并应予返还的证据有二：一是案外人孙某与被上诉人代表高连绪签订的土地承包合同，其中载明承包土地数量为60亩，地块位于村后；二是孙某与被上诉人代表丁少华于2011年6月15日签订的土地承包合同补充协议，其中载明承包土地数量为74亩，地块位于村后，并附有位置图。但上诉人于2010年12月12日通过法院执行程序合法占用涉案争议土地，而上述补充协议的签订时间是2011年6月15日，故该补充协议不能证明上诉人使用的涉案土地不在孙某承包的土地范围内。而且，从被上诉人提交的上述两份证据可以看出，孙某与被上诉人双方对承包土地的位置及数量均进行了更改，而胶西镇政府也是根据该两份证据出具了涉案《证明》，故原审认定上诉人无证据证明被上诉人提交的土地承包合同及补充协议对土地地块位置、大小进行了更改，属于罔顾事实，枉法裁判。 小高家庄村委会答辩称：原审判决正确，应予维持。 小高家庄村委会向一审法院起诉请求：判令高连绪腾出占用小高家庄村委会的12亩土地（具体位置为：东至高某土地，西至河，南至河，北至河），并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：胶州市胶西镇小高家庄村的12亩土地（具体位置为：东至高某土地，西至河，南至河，北至河），自2013年至今一直由高连绪耕种使用。为证实该事实，小高家庄村委会当庭提交胶州市胶西镇人民调解委员会出具的《证明》一份，及小高家庄村委会到涉案土地上拍摄的照片一宗。经质证，高连绪对照片无异议，并认可涉案12亩土地（具体位置为：东至高某土地，西至河，南至河，北至河）是由其耕种，但抗辩称该土地是由胶州市人民法院执行局交由其耕种，于法有据，小高家庄村委会无权收回。为证明其抗辩主张，高连绪当庭提交山东省胶州市人民法院（2010）胶民初字第374号民事判决书一份及胶州市人民法院执行局执行笔录一份。该执行笔录中载明，高连绪请求法院执行小高家庄村委会的最终解决方案为从案外人孙某承包小高家庄村委会的土地中划出14亩土地转给高连绪耕种。对此，高连绪对执行笔录中载明的事项予以认可，并主张其现在耕种的12亩涉案土地（具体位置为：东至高某土地，西至河，南至河，北至河）就是从孙某原承包的土地中划出来的。 对高连绪的上述抗辩主张及质证意见，小高家庄村委会不予认可，并主张本案中高连绪占有耕种的12亩土地与高连绪提交执行笔录中载明所应执行的14亩土地并非同一块土地。本案中的12亩土地（具体位置为：东至高某土地，西至河，南至河，北至河）并不是案外人孙某原承包的小高家庄村委会土地，涉案12亩土地并不在案外人孙某承包土地的范围内且与案外人孙某承包的土地根本不在同一个位置。为证实其主张，小高家庄村委会当庭提交其与案外人孙某签订的土地承包合同书一份及该土地承包合同书的补充协议书一份。该两份证据载明，案外人孙某承包了小高家庄村委会的60亩土地，并在补充协议中附有承包土地的位置图，该位置图显示，孙某承包的土地位于。经质证，高连绪对承包合同的真实性无异议，但对证明事项有异议，称该份合同标注孙某承包的土地位于亩，这并不能证明孙某承包的土地位于村北；对于土地承包合同补充协议书的真实性无异议，但认为该份协议与本案无关，孙某与小高家庄村委会签署该协议的时间为2011年6月15日，而高连绪提交的法院执行笔录生成时间是2010年12月12日，也就是说孙某在此之前已经承包了小高家庄村委会的土地，孙某在补充协议中承包的小高家庄村委会的土地与执行笔录中确定执行给高连绪地块不是同一个地块，该协议与本案无关。 为查明事实，原审法院依法对案外人孙某进行调查询问，并制作询问笔录一份，案外人孙某在询问笔录中称，本案所诉争的12亩土地（具体位置为：东至高某土地，西至河，南至河，北至河）位于村南边，不是孙某承包的小高家庄村委会的土地，孙某承包的是胶西镇小高家庄村村北的60亩土地，与本案中的所诉争12亩土地（具体位置为：东至高某土地，西至河，南至河，北至河）不是一块土地。为证实其陈述内容，孙某向原审法院提交了其与小高家庄村委会签订的土地承包合同复印件及补充协议复印件各一份，并称通过这两份材料载明的内容可以说明本案所诉争的12亩土地并不在孙某承包的土地范围内，两块土地的具体方向都不在一起，相隔较远。 经质证，高连绪对询问笔录真实性无异议，但对证明事项有异议，高连绪称案外人孙某在2010年已经将土地交付给小高家庄村委会耕种，这是经过法院执行程序的，小高家庄村委会和案外人孙某无权在2011年签订补充协议，且该补充协议对地块方位、大小进行了变更，本案所涉的土地与补充协议中标明的土地就不是一个地块，孙某陈述不实，不能作为定案依据。庭审中，高连绪对于其质证意见中所称的事实，并未提交相关证据予以证实。小高家庄村委会对该询问笔录无异议，并称其与案外人孙某所签的土地承包合同及补充协议中所载明的地块，是同一块土地，因小高家庄村委会村民所建的房屋均是朝南向，所以土地承包合同中所称的“村后”就是指的村落的北面，该补充协议中附加的承包地位置图也可以证实案外人孙某承包的土地位于村北，该事实与案外人孙某的询问笔录中关于该地块的陈述也是相一致的，因此，案外人孙某所承包土地就是位于，本案所涉12亩土地位于村西南角，是不同的两块土地。在第二次庭审中，小高家庄村委会又提交了胶西镇人民政府出具的《证明》一份，该份证明所载明的事项与小高家庄村委会及案外人孙某陈述内容完全一致，载明孙某承包的土地与本案中所争议的12亩土地是两块完全独立的地块，不存在重叠部分。对此，高连绪对该份证明的真实性无异议，但对其内容不予认可。 一审法院认为，本案中所诉争的12亩土地（具体位置为：东至高某土地，西至河，南至河，北至河），属于胶州市胶西镇小高家庄村全体村民集体所有，其依法享有占有、使用、收益和处分的权利，由小高家庄村委会代表村民行使对土地的管理、分配权。高连绪自2013年以来一直占有并耕种使用该土地，现抗辩主张其占有使用的该块土地，是经人民法院执行程序而占有使用的案外人孙某原承包的土地，于法有据。但小高家庄村委会提交的其与案外人孙某签订的土地承包合同及补充协议、案外人孙某的自述及胶州市胶西镇人民政府出具的《证明》均证实，本案中高连绪占有使用的该12亩土地（具体位置为：东至高某土地，西至河，南至河，北至河）并不是原案外人孙某承包的土地，虽高连绪质证称小高家庄村委会提交的孙某的土地承包合同及补充协议对土地地块位置、大小进行了更改，但并未提交相关证据予以证实，故现高连绪占有使用本案中小高家庄村委会的12亩土地（具体位置为：东至高某土地，西至河，南至河，北至河）属于无权占有，其使用该块土地耕种，明显侵犯了小高家庄村委会及全体村民的合法权益，显属不当，应予腾出。综上，原审依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第三十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：高连绪于判决生效后六十日内腾出占用的胶州市胶西镇小高家庄村的12亩土地（具体位置为：东至高某土地，西至河，南至河，北至河）。案件受理费100元，由高连绪负担。 二审期间，上诉人提交如下证据：1、2004年10月10日胶州市信访局出具的《上访答复意见书》一份，以证明：一审证人孙某当时承包的土地是74亩，而并非其在一审过程中陈述的60亩，其证人证言陈述不实，且证人未到庭作证；2、孙某交纳74亩土地承包费的收据3份，以证明孙某承包的土地是74亩，并按照每亩120元的价格交纳承包费用；3、证人高某的书面证言，以证明现在上诉人耕种的土地就是当时法院通过执行程序交付给上诉人的土地，被上诉人无权要求返还；4、山东省胶州市人民法院（2010）胶执字第1271-1号执行裁定书一份，以证明胶州市人民法院对涉案土地的执行情况。经质证，被上诉人称：一、证据1的公章看不清，也未说明74亩土地是承包给孙某的，而且没有具体位置，该证据不能证明上诉人的主张；二、对证据2的真实性不认可，该收据中没有村委会的公章，而且是上诉人本人出具的，通过该收据也看不出孙某承包土地的位置；三、证人出具证言,其应到庭而未到庭作证，故对该书面证人证言不予认可；四、胶州市人民法院在执行裁定书中裁定以承包费抵帐，并未涉及土地。 被上诉人提交2003年12月10日案外人傅宝金与被上诉人签订的《合同书》，以证明该证据与其一审提交的合同书一致。经质证，上诉人称其对傅宝金的签名、捺印没有异议，但对证明内容不认可。 综合上述证据的质证意见，1、虽然被上诉人对上诉人提交的《上访答复意见书》及土地承包费收据之真实性均未提出确有理由的异议，但因该两份证据均未载明涉案争议的12亩土地系案外人孙某所承包，故上述证据不能证明上诉人关于该12亩土地系孙某所承包的主张成立，本院不予采信。2、因出具书面证言的证人未出庭作证，被上诉人对此也不予认可，故本院对于上述书面证言不予采信。3、因上诉人对被上诉人所提交《合同书》的真实性、被上诉人对上诉人提交的《执行裁定书》之真实性均无异议，本院予以采信。 本院二审查明，山东省胶州市人民法院于2011年4月30日做出的（2010）胶执字第1271-1号执行裁定书载明：申请执行人（高连绪）与被执行人（小高家庄村委会）因民间借贷纠纷一案，业经胶州市人民法院审结，该案（2010）胶民初字第374号民事判决书已立案执行；本案在执行过程中，申请执行人提供第三人孙某在被执行人处有土地承包费可供执行，经查第三人孙某确实承包了被执行人的土地，但承包费不足以偿还申请执行人的案款，现申请执行人同意第三人孙某分期支付并到庭申请撤销执行。据此，裁定对胶州市人民法院（2010）胶民初字第374号民事判决书执行终结。 二审查明的其他事实与原审查明一致。 本案经调解，双方当事人未达成一致意见。 本院认为，山东省胶州市人民法院做出的（2010）胶民初字第374号民事判决业已发生法律效力,小高家庄村委会作为债务人依法必须履行该生效判决所确认的义务。因小高家庄村委会未履行上述生效判决所确认的义务,高连绪遂申请人民法院强制执行。根据胶州市人民法院于2010年12月12日做出的执行笔录，在该案执行过程中，高连绪同意耕种案外人孙某所承包小高家庄村委会的14亩土地并以该14亩土地的承包费抵顶小高家庄村委会所欠负的债务，但因胶州市人民法院并未对此予以确认，且该法院于2011年4月30日为此做出的（2010）胶执字第1271-1号执行裁定书仅记载高连绪同意以孙某分期支付土地承包费的方式清偿小高家庄村委会所负债务，故应认定高连绪耕种涉案12亩土地与执行法院做出的执行裁定不符。因此，原审判决高连绪腾出该12亩土地并无不当。高连绪上诉称其系通过人民法院执行程序占有、使用涉案12亩土地的，因无证据证明，且与上述（2010）胶执字第1271-1号执行裁定书所载内容不符，本院不予采纳。鉴于小高家庄村委会既不履行生效判决所确认的义务，也不同意高连绪以耕种该土地所获收益抵偿其所欠债务，高连绪对于生效判决所确认的尚未得到偿付的剩余债权，可通过执行程序解决。 综上，高连绪的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人高连绪负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  安太欣 审判员  齐 新 二〇一八年三月二十二日 书记员  于国英