山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁13民终611号 上诉人（原审被告）：临沂市明泽进出口有限公司，住所地临沂市兰山区通达路**昌隆国际**。 法定代表人：马美玲，总经理。 委托诉讼代理人：刘玉龙，山东沂州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘治才，男，1983年11月8日出生，汉族，住沂南县，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：山东广博装饰工程有限公司，住所地临沂市兰山区金雀山路**齐鲁商厦**楼。 法定代表人：杨中民，董事长。 委托诉讼代理人：韦子力，山东铭星律师事务所律师。 上诉人临沂市明泽进出口有限公司（以下简称明泽公司）因与被上诉人山东广博装饰工程有限公司（以下简称广博公司）招投标买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初字第14425号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人明泽公司的委托诉讼代理人刘玉龙、刘治才、被上诉人广博公司的委托诉讼代理人韦子力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明泽公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与山东同泰建设项目管理有限公司（以下简称同泰公司）之间的招标委托代理关系真实、合法、有效。被上诉人在诉状中明确认可“2013年被告投资建设临沂明泽华美达酒店进行公开招标。同年1月28日，原告向被告支付投标保证金60万元参与投标并中标。”上诉人与被上诉人签订的《施工合同》第六条组成合同的文件，明确约定了投标书及其附件作为合同的组成部分，因此上诉人发包的装饰工程，经过同泰公司招标代理公开招标，是双方认可的事实，且有双方签订的《施工合同》、招标文件、上诉人与同泰公司签订的《建设工程造价咨询合同》证实。一审法院认定上诉人与同泰公司之间不存在招标委托代理关系，与事实不符。《建设工程造价咨询合同》明确约定了服务范围包含招投标代理服务，且上诉人已经支付了代理服务费用。一审法院以《建设工程造价咨询合同》不是法定代表人马美玲本人签字为由认为该合同存在瑕疵，属于认定事实错误。该合同系以公司名义作出，加盖公司公章即具有法律效力。二、《建设工程造价咨询合同》同时约定了招标代理费为合同总价的1%，即招标代理费为38000余元，按照双方约定应在被上诉人的履约保证金中扣除。三、一审法院混同了履约保证金与违约责任的概念。招标文件第7页履约担保条款约定：投标保证金扣减招标代理费后转为履约保证金，合同签订后退回履约保证金的50%，施工完毕后退回25%，其余待竣工后无息退还。根据该约定，被上诉人向上诉人缴纳的投标保证金已经转化为履约保证金，而履约保证金的作用正是保障合同如约履行。上诉人与被上诉人之间就是否存在违约的诉讼正在二审期间，履约保证金的退还与否应待该诉讼结束后以保障违约责任的承担。一审法院认为“即使二审法院判决支持了其反诉请求，其损失也可以从应付工程款中冲抵”，违反了上诉人与被上诉人关于履约保证金的约定，违反了民法的自治原则。四、一审法院不应判决上诉人支付利息。根据招标文件约定，履约保证金“其余待工程竣工后无息退还”，并没有明确约定工程竣工后退还期限，属于约定不明，应在被上诉人主张时开始计算利息，工程实际交付时间为2014年5月20日。一审法院判决上诉人自2013年12月1日起支付利息不符合法律规定。 广博公司答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、上诉人在一审期间已经明确涉案工程的竣工时间是2013年10月，基于诚信原则，应以上诉人一审的陈述为准。三、上诉人在一审期间提交的《建设工程造价咨询合同》系伪造。 广博公司向原审法院起诉请求：1.判令明泽公司退还广博公司支付的投标保证金10万元并支付利息；2.诉讼费由明泽公司负担。 原审法院认定事实：2013年1月28日，广博公司投标明泽公司名下的临沂明泽华美达酒店装饰工程，交纳投标保证金60万元。广博公司中标后，明泽公司根据招标文件第二章投标须知7.3.1履约担保关于“履约担保的形式：投标保证金扣减招标代理费后转为履约保证金，履约担保的金额：合同签订后退回履约保证金的50%，施工完毕后退回25%，其余待工程竣工后无息退还”的约定，分别于2013年2月1日、8月22日退还保证金30万元、20万元。2013年7月15日，双方签订《临沂明泽华美达酒店9-12层内装饰工程施工合同》，广博公司按约施工并完工，并于2013年11月交付对方使用。后双方因工程款产生纠纷，广博公司于2015年12月7日诉至原审法院，要求明泽公司支付剩余工程款1624164.9元及利息。诉讼中，明泽公司提起反诉，要求广博公司支付违约金、维修费共计605525.87元。经审理，原审法院于2017年7月10日作出（2015）临兰民初字第7717号民事判决，判决明泽公司支付广博公司工程款1159060元及利息，驳回明泽公司的反诉请求。明泽公司不服判决上诉至本院，目前该案正在二审审理中。 一审诉讼过程中，明泽公司提交了其与同泰公司签订的《建设工程造价咨询合同示范文本》一份，证明招标代理费由广博公司承担，应当从投标保证金中扣除。经质证，广博公司认为该示范文本没有签订日期，亦无同泰公司的法定代表人或委托代理人签字，明泽公司法定代表人处签字人员不是公司法定代表人马美玲，该证据系后期伪造。该示范文本不具有合同效力。 原审法院认为，广博公司中标临沂明泽华美达酒店装饰工程后按约施工完毕并交付明泽公司使用，广博公司已经履行完合同义务，广博公司交纳的60万元投标保证金，依据招标文件关于履约担保的约定，在中标后扣除招标代理费后转化为履行保证金，在工程竣工后无息退还。本案中，涉诉装饰工程在投标时是否产生招标代理费，该费用是否应从投保保证金中扣除，双方产生争议。依据常规，明泽公司委托同泰公司代理招标事项，应当签订招标委托代理合同，明泽公司在诉讼中提交的其与同泰公司签订的《建设工程造价咨询合同示范文本》系2002年7月22日建设部、国家工商行政管理局联合颁布的建设工程造价咨询合同示范文本，是一份咨询合同，合同内容并无招标委托代理的意思表示，合同中法定代表人处签字不是法定代表人马美玲本人，同泰公司仅加盖公章，并无法定代表人或委托代理人签字，亦无合同签订日期。鉴于该份合同无论从形式上和内容上均存在瑕疵，且均未体现招标委托代理的意思表示，原审法院对该份合同不予采信，认定明泽公司与同泰公司之间不存在委托代理关系，涉诉工程招标时不存在招标代理费之说。另，明泽公司主张广博公司在履约过程中存在违约行为给其造成损失，该损失应当从剩余保证金中扣除。原审法院认为，明泽公司已在原审法院受理的（2015）临兰民初字第7717号案件中提起反诉，要求广博公司赔偿其违约损失，原审法院判决驳回了其反诉请求，现该案在二审审理过程中，即便二审法院判决支持了其反诉请求，其损失也可从应付工程款中冲抵，退还保证金并不会使其利益受损。基于以上情况，广博公司在工程竣工交付明泽公司使用，明泽公司无证据证明存在招标代理费用，其主张的损失得到充分保障的情况下，要求明泽公司退还剩余10万元保证金，于法有据，于约相合，依法应予支持。对于保证金利息，明泽公司未按约在工程竣工交付及时退还剩余保证金，给广博公司造成经济损失，依法应当承担违约责任，明泽公司可自工程竣工交付之日起，即自2013年12月1日起按人民银行同期同类贷款基准利率支付利息以赔偿对方损失。广博公司诉请明泽公司退还保证金10万元及利息，事实证据充分，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第六十条第一款之规定，判决：明泽公司于判决生效后十日内退还广博公司保证金10万元，同时支付利息（以10万元为基数，自2013年12月1日至实际交付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。案件受理费2300元，减半收取1150元，由明泽公司负担。如明泽公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人明泽公司提交了证据两份：1.本院（2017）鲁13民终6934号民事裁定书，以证明被上诉人是否存在违约问题需等待原审法院审判结果；2.2015年11月20日由监理公司出具的证明一份，以证明被上诉人实际完工时间为2014年5月20日。本院组织双方当事人进行了质证。对上述证据，本院做如下认定：对（2017）鲁13民终6934号民事裁定书的真实性、合法性予以认定，但该证据欲证明的问题并不影响本案判决；2015年11月20日由监理公司出具的证明仅加盖了监理公司公章，无该监理公司负责人及出具该份证明材料的人员签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款的规定，本院对该份证明的证据效力不予认可。 本院对一审法院查明的其他事实予以认定。 本院认为，本案的争议焦点为，上诉人应否向被上诉人返还剩余履约保证金及利息、利息起算点如何确定、上诉人与案外人同泰公司是否存在招标委托代理关系以及招标代理费是否应在履约保证金中扣除。 合同双方应按合同约定履行各自的义务。上诉人明泽公司与被上诉人广博公司签订的《临沂明泽华美达酒店室内装饰工程施工招标文件》第7.3.1条关于履约担保部分的约定为：“履约担保的形式：投标保证金扣减招标代理费后转为履约保证金。履约担保的金额：合同签订后退回履约保证金的50%，施工完毕后退回25%，其余待工程竣工后无息退还。”从该约定可以看出，涉案履约保证金的性质为履约担保，且双方对于返还剩余履约保证金的条件也作了明确约定，即“工程竣工后”，并未涉及违约条款。现被上诉人已依照该合同约定履行了合同并在竣工后交付给上诉人，上诉人应依合同约定返还剩余履约保证金。对于上诉人主张的违约金，如果被上诉人确实存在违约，上诉人可向被上诉人主张违约责任的承担，从应付工程款中扣除。上诉人以被上诉人存在违约为由抗辩，拒不退回剩余履约保证金的行为，缺乏依据。 上诉人提交的《建设工程造价咨询合同示范文本》的约定内容为咨询合同，且落款处没有案外人同泰公司法定代表人签名，没有签订日期，不能证实上诉人主张的招标委托代理关系。另外，即使存在招标委托代理关系，上诉人也未能提交证据证实该代理费用已实际发生。原审法院不支持上诉人提出的扣除招标代理费的主张是正确的。 因上诉人二审期间提交的证据不能证实其主张的涉案工程的交付使用时间，且上诉人在一审庭审时认可涉案工程“2013年11月份竣工后交付”，结合《临沂明泽华美达酒店室内装饰工程施工招标文件》中关于工程竣工后返还剩余履约保证金的约定，应认定上诉人自2013年12月1日起应退还剩余履约保证金。涉案合同中约定的“工程竣工后无息退还”，应指被上诉人按照招标文件履约阶段无利息，并不延续至工程竣工后上诉人应当退还履约保证金而不退还的阶段。原审法院判决上诉人自2013年12月1日起支付10万元保证金的利息正确。 综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人临沂市明泽进出口有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一八年三月十三日 书记员 黄金凤