江西省南昌市湾里区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0105民初8号原告：南昌市赣江衬套厂，住所：江西省南昌市湾里区幸福路东侧。法定代表人：王新建，该厂总经理。委托诉讼代理人：刘登凤，江西华邦律师事务所律师。被告：徐想桂，女，1971年4月3日出生，汉族，住江西省南昌市湾里区。委托诉讼代理人：胡细芽，江西巨贤律师事务所律师。原告南昌市赣江衬套厂（以下简称赣江衬套厂）与被告徐想桂劳动合同纠纷一案，本院于2018年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告赣江衬套厂的委托诉讼代理人刘登凤、被告徐想桂及其委托诉讼代理人胡细芽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赣江衬套厂的诉讼请求：1.请求判决原告不支付被告经济补偿金45862元，只需支付10919.5元(由4367.81元/月×2.5个月得出)。2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：南昌市湾里区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决认为原告并未对被告主张其从2007年10月1日入职被申请人处提出异议，故认定原告与被告从2007年10月1日至2017年2月13日存在劳动关系，认定被告2017年2月13日前12个月的平均工资为4367.81元，并据此判决原告应向被告支付经济补偿金45862元。原告认为原告不应当支付被告经济补偿金45862元，只需支付10919.5元。理由如下：原告在劳动仲裁阶段明确对被告所主张的工作期限“从2007年10月1日到2017年2月13日”提出过异议。理由：1.原告在庭审中强调过被告并非从2007年10月1日起入职原告公司；2.原告明确提出过原、被告再次确立的劳动关系时长是从2014年11月至2017年2月；3.被告并非从2007年10月1日起入职原告公司，因此，根据谁主张，谁举证的证据规则，应当由徐想桂承担举证责任，证明其从2007年10月1日起至2017年2月止与赣江衬套厂之间存在事实劳动关系，否则应当承担举证不能的后果。故在被告不能对自己提出的主张有责任提供证据，且原告只认可原告与被告间只从2014年11月至2017年2月存在劳动关系的情况下，仲裁裁决认定原告与被告从2007年10月1日至2017年2月13日存在劳动关系属明显错误。理由是：1.2014年11月1日至2017年2月13日共27个月12天，依据劳动合同法第四十七条第一款规定，徐想桂的经济补偿只能计算2.5个月的工资，故原告只需向被告支付10919.5元经济补偿金(由4367.81元/月×2.5个月得出);2.倘若原告与被告从2007年10月1日起至2017年2月13日存在劳动关系，2007年10月1日起至2017年2月13日共9年4个月12天，依据劳动合同法第四十七条第一款规定，徐想桂的经济补偿也只能计算9.5个月的工资，即41494元(由4367.81元/月×9.5得出)，与仲裁裁决支持的45862元相比，多判了4367.8元。仲裁裁决将毎满10个月支付一个月工资的标准计算，与法律相违背。原告一并附上东湖区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月20日的东劳人仲字(2017)第55号仲裁裁决书对原告的上述主张和理解予以证明。被告徐想桂辩称：1.应当认定被告是从2007年10月1日入职至2017年2月13日与原告存在劳动关系，原告称被告在2014年11月重新入职与事实不符，被告曾经想辞职，但是一直未离开过原告处工作，因此被告的劳动关系存续期间应是2007年10月1日入职至2017年2月13日；2.被告的平均工资计算的基数应当以被告在2017年2月份辞职前12个月平均工资来计算经济补偿金。因此，请求法院驳回原告的诉请。原告赣江衬套厂举证：第一组证据：原告营业执照及被告的身份信息。证明：原、被告诉讼主体适格。第二组证据：湾里区仲裁裁决书一份及仲裁阶段代理词一份、东湖区劳动仲裁委裁决书一份、劳动（工作）合同书（复印件）、辞职申请表、2014年8月至2017年3月工资统计表。证明：被告实际入职时间是2012年12月1日，被告在2014年8月23日提出书面辞职申请，被告在2014年8月、9月、10月的工资不及平时工资的一半，印证了被告辞职的事实，在2014年11月之前不应当计算经济补偿金，有关工作时间的举证责任应当由被告承担。被告辞职前12个月的月平均工资4367.81元，即使是按这个数字计算也是错误的，经济补偿金的总额应为10919.5元。第三组证据：被告2016年1月1日至2017年2月23日的银行流水明细5张及原告企业网上银行查询单两张。证明：被告辞职前的12个月平均工资是4367.81元。被告徐想桂质证：对第一组证据的三性无异议，对第二组证据中的湾里区仲裁裁决书真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告的平均工资应以我方提供银行流水明细为标准来计算。对仲裁阶段代理词及东湖区劳动仲裁委裁决书，因该证据不属于证据的范畴，故不予质证。对劳动（工作）合同书的三性均有异议，理由一是该证据为复印件；二是该证据没有签订合同的时间及合同的生效日期；三是该证据中只有劳动关系的起始时间，却没有截止时间。对辞职申请表的三性均有异议，该证据为复印件，原告一直都没有同意被告的辞职，原告也没有在上面写“同意”两个字，事实上原告只是生病住院，需要休息而已，但是辞职原、被告没有达成一致，故不能达到原告的证明目的。对2014年8月至2017年3月工资统计表，因是原告单方自己制作的，该份证据不属于证据，故不予质证。对第三组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，原告没有按照法律规定计算被告辞职前12个月的平均工资。因企业网上银行查询单两张不属于证据范畴，故不予质证。被告徐想桂举证：第一组证据：被告的工资银行流水明细单2张。证明：被告从2014年1月1日至2014年12月31日的工资明细，被告在2014年1月1日至2014年12月31日原告一直发了工资给被告，被告没有离开原告处工作，双方的劳动关系没有中断。第二组证据：湾里区仲裁委的仲裁裁决书一份。证明：1.双方从2007年10月1日至2017年2月13日存在劳动关系。2.被告辞职前的12个月平均工资应为4601.9元。原告赣江衬套厂质证：对第一组证据关联性及证明目的有异议，2014年10月16日发放的是2014年8月份的工资，2014年10月31日发放的是2014年9月份的，但不清楚是工资还是补贴，2014年11月29日发放1305.12元是2014年10月份的工资。这些明细进一步证明被告在2014年8月至同年10月处于离职状态，在2014年11月份之前的经济补偿不应计算，也不能证明被告与原告劳动关系的存续时间。对第二组证据的真实性无异议，对合法性及关联性有异议，被告入职时间是2012年12月1日，在仲裁裁定书中载明，原告对被告提供的银行流水的关联性有异议，不能证明被告在2007年11月起在原告处工作，故而可以认定仲裁裁决书前后矛盾。被告辞职前12个月平均工资是4367.81元，仲裁裁决书并没有认定被告辞职前12个月平均工资是4601.9元，具体金额应以银行流水核算为准。被告徐想桂申请证人郭某出庭作证，该证人陈述被告徐想桂的入职时间为2007年中秋节前后，有段时间不在原告处工作，原因为生病。庭后，原告向本院递交原、被告之间签订的《劳动（工作）合同书》原件，证明被告徐想桂入职原告时间为2012年12月1日。为查明被告徐想桂的入职时间，本院依职权调取被告徐想桂自2010年在中国工商银行湾里支行的流水记录。本院组织双方当事人进行补充质证。原告赣江衬套厂质证：对该两份银行明细真实性、合法性无异议，对关联性有异议。盖有（湾里支行2200）的账户明细中2014年10月16日、10月31日、11月29日这三个月的工资总和还不如被告平时一个月工资，被告在2014年8月、9月已经离职，属于离职状态，该事实可以用从被告于2014年8月23日提交的离职申请表中予以印证。被告主张2007年10月1日入职需另行提交证据予以证明，被告离职前12个月的平均工资计算起始时间应当以2017年5月5日发放的最后一笔工资倒着往前计算。被告徐想桂质证：对该银行明细三性均无异议。从该证据的时间来看，原告称该证据2014年10月16日、10月31日、11月29日这三个月的工资总和还不如被告平时一个月工资，被告在2014年8月、9月已经离职，原告就以此推断被告于2014年8月、9月已经离职不应采信，我方认为是违反逻辑规律的，因为原告用人单位与用人市场会产生变化，被告方是属于计件工资，故原告的该项主张不能成立。对《劳动（工作）合同书》真实性无异议，对合法新及关联性有异议。1.从该证据的内容来看，合同签订的时间及主要条款都没有理清，特别是最后的生效时间也未填写；2.即使是2012年12月1日签订的该合同，也不能以此认定被告是于合同签订当天入职，不能排除被告与原告方存在事实劳动关系，不能达到原告的证明目的。本院认证：1.对于原告提交的营业执照及被告身份信息，双方当事人均无异议，本院予以认可。2.对于被告提交和本院依职权调取的工资流水，原、被告均无异议，本院予以认可。3.对于原告提交的仲裁裁决书、代理词，因不属于证据形式，本院不作评价。4.关于《劳动（工作）合同书》，虽然被告认可签名的真实性，但是，由于其余内容，包括入职时间、入职岗位，原告认可为其单位人事部门管理人员填写，并且合同终止日期、试用期、签订合同的日期等重要内容尚未填写。原告代理人在本案补充质证时对被告的入职时间不清楚，改变其先前主张的入职日期（2012年12月1日），且与该时间前被告仍然获得原告工资相矛盾，故本院对《劳动（工作）合同书》载明的入职时间的真实性不予认可，对于《劳动（工作）合同书》中载明的岗位（烧结）、工资形式（计件）的真实性和合法性予以认可。该《劳动（工作）合同书》的性质属于原、被告在劳动关系存续期间的补签合同。本院经审理查明，被告徐想桂为被告赣江衬套厂职工，从事烧结工作，报酬为计件工资，2017年2月13日因原告未为被告交纳社会保险费辞职，被告要求原告支付经济补偿金、补交社会保险费未果，向湾里区劳动仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会经审理仲裁：1.赣江衬套厂支付徐想桂经济补偿金45862元；2.不支持徐想桂的其他仲裁请求。原告不服该裁决，向本院起诉。在审理过程中，被告徐想桂向本院提出不要求本院审理除经济补偿金以外的其他仲裁请求，包括第1项、第2项中的工资部分、第3项以及第4项仲裁请求。本院认为：1.关于被告的入职时间问题。本院依职权调取的银行流水（开户日期为2010年8月24日）显示，被告在2010年9月8日已领取工资，表明被告徐想桂至少在该时间节点就在原告处工作，原告未在本院指定的期限内提交2007年10月、11月、12月原始记账凭证，用以证明被告在原告处领取工资情况，本院确认被告主张入职时间为2007年10月1日。2.关于原告主张的被告徐想桂离职问题。原告以被告2014年10月16日、10月31日、11月29日这三个月的工资总和还不如被告平时一个月工资，主张被告在2014年8月、9月之后属于离职状态。原告提供的被告辞退申请表上显示，辞职原因为“本人生病”，另外还注明“带徒，学会即可”字样。被告陈述当时原告未同意被告立即辞职，并且在其出院后回厂上班。由于被告工资为计件工资，工资幅度上的变动可能属于正常波动情形。并且，按照法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，但原告主张与被告重新建立劳动关系，没有提供被告重新入职原告的《劳动（工作）合同书》。故本院对原告主张被告于2014年8、9月离职的意见不予支持。3.关于被告离职前一年的平均工资问题。根据本院依职权调取的银行流水，原告主张以其实际发放被告工资所在月份确定计算期间，于法无据，本院不予认可。本院将被告在其离职前一年内的工资总额计算期间确定为2016年2月13日至2017年2月13日，根据银行流水显示，原告发放被告的12笔工资总额为53620.96元，月平均工资为4468.41元。由于双方当事人在仲裁阶段均认可被告工资中包含社会保险补贴400至500元（自2015年起为500元），根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》以及相关解释，劳动保险和职工福利、劳动保护方面的各种收入待遇，均不应计入工资总额，故被告每月获得的实际工资应确定为3968.41元。鉴于原告认可被告每月工资收入为4367.81元，被告对仲裁裁决以此数额确定被告应得到原告的经济补偿金予以认可（即服从仲裁裁决不起诉），为尊重当事人的意思自治原则，本院确定被告每月工资收入为4367.81元。被告要求原告支付经济补偿金的理由是原告未为被告交纳社会保险费，法律依据为2008年1月1日开始实施的劳动合同法，对于2008年1月1日之前的经济补偿金的问题，被告未提出相关法律依据，本院不予认可；对于2008年1月1日之后的经济补偿金问题，于法有据，本院予以支持。故原告应当支付被告经济补偿金计算的工作时间为2008年1月1日至2017年2月13日，为9年零1个月13天，故原告应当支付被告经济补偿金为9.5个月工资，即41494.2元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条规定，判决如下：原告南昌市赣江衬套厂在本判决生效之日起十日内向被告徐想桂支付经济补偿金41494.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告南昌市赣江衬套厂承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判员  李智辉二〇一八年三月二十二日书记员  钟德武