福建省福州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）闽01刑终307号原公诉机关福建省福州市马尾区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪红，男，1985年9月25日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省永泰县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年2月15日被刑事拘留，同年2月24日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。辩护人林桂花，福建万得律师事务所律师。福建省福州市马尾区人民法院审理福建省福州市马尾区人民检察院指控原审被告人汪红犯挪用资金罪、赌博罪，于2017年12月20日作出（2017）闽0105刑初185号刑事判决。原审被告人汪红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人，认为本案事实清楚、证据充分，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、挪用资金罪被告人汪红女友林某3（另案处理）于2013年担任福州东某1鞋业有限公司（以下简称东某1公司）的财务主管兼出纳，主要负责东某1公司账户资金保管、现金支出等工作。2014年1月份，汪红与其女友林某3经预谋后决定，由林某3利用职务上的便利，挪用东某1公司的资金给汪红用于网络赌博，待赌博赢钱后再部分归还给东某1公司。截止2016年10月林某3挪用东某1公司的资金尚有人民币35217484.4元（以下未注明币种的均为人民币）未予归还。具体事实如下：（一）被告人汪红女友林某3，利用东某1公司法定代表人陈某，对公司银行账户资金去向没有核对的漏洞，直接将东某1公司的资金从对公账户转至个人账户。其中，多次通过公司的尾数2966的对公民生银行账户转款7088830元至林某3的尾数8941建行账户，已返还给公司5693257元；多次通过公司尾数1370的对公建行账户转款14430300元至林某3尾数8941的建行账户，后返还给公司1164500元；多次通过尾数9387公司户名陈某的对私建行账户转款1039838.29元分别至汪红尾数9163、8018的建行账户，均未予归还，转款7959134元分别至林某3尾数8941、1098的建行账户，已返还877801元。经查，林某3所挪的资金均系转给汪红的建行账户或者是汪红提供给林某3的赌博上家的银行账户，待汪红赌博赢钱后再部分返还给东某1公司。（二）通过欺骗手段挪用资金。被告人汪红女友林某3利用其尾数2513、8941、0177、1098的建行账户、尾数4443的中信银行账户、尾数6509的民生银行账户均系用来收取东某1公司货款的便利，直接从中转款给汪红或汪红的赌博上家。如公司其他经手财务、会计有疑问，林某3便谎称此事老板已经知情。（三）通过未足额支付挪用公司资金。林某3利用陈某只核对尾数为9387的对私建行账户的交易流水（存折单上没有入账的对手账户）与之前应付款清单的金额是否一致的漏洞，以调换存折交易流水方式隐瞒其所挪用的资金。即林某3将其单独负责的50000元以上的大额款项，特别是应支付给公司的供应商福州鞋城代理商、温州厂家的应付款列出详细清单，报给陈某签字确认。其中，需要开票的供应商，林某3直接通过对公账户正常支付，不开票部分从陈某尾号9387的对私建行账户支付。林某3经过筛选，把比较难应付的供应商全额打款，可以应付过去的供应商的钱款，一部分直接转至汪红尾数9163、8018的建行账户，一部分转账到林某3尾数8941的建行账户。待供应商催要货款，再部分转账支付给供应商。另外，林某3和公司出纳杨某某一起负责的50000元以下小额款项，林某3根据电脑系统内的供应商货款名单，统计本次需要支付供应商货款的总金额，口头报给陈某确认。后林某3从其尾数2513的建行账户先转到其另一张尾数8941的建行账户，再把部分要支付的货款转到杨某某尾数0611的建行账户，支付给供货商，剩余部分林某3自行支付，多数均转给汪红用于赌博。（四）通过做假账方式挪用广州供应商的货款。早期东某1公司是用林某3名下尾数2513的建行账户收取广州某某贸易有限公司（下称某某公司）、广州某1贸易有限公司（下称某1公司）的货款。2014年10月份左右，林某3为了转走广州客户的货款，另行在建设银行开设了尾数为1546的建行账户。之后，林某3尾数2513的建行账户收到广州某某公司、某1公司客户的货款后，记账时少报广州货款，并把广州货款先转到新设立的尾数1546的建行账户，部分转给汪红或汪红的赌博上家，部分用于公司的其他业务，亦有填补之前转账的钱款。林某3将部分金额凑足转回东某1公司时，再记录具体货款金额，并告知林某1该金额为所收的广州货款，林某1再计算扣去税点后的金额。从2015年1月1日至2016年10月9日，某某公司和某1公司共回款给东某1公司12621759元，东某1公司实收7835245元，被林某3挪用金额4547188元（扣税额）。2015年1月21日，被告人汪红将挪用的东某1公司资金，在福建中汽南方汽车销售服务有限公司（下称中汽南方公司）一次性付款1224700元购买进口路虎揽胜运动版越野车一辆；2016年6月林某3在某3地产（福建）有限公司（下称某3公司）以首付款297745元购买一套某3港湾七区7#楼3009单元，建筑面积58.13㎡；2016年8月汪红将挪用的东某1公司资金以其胞弟汪某名字，在某3公司一次性付款2861042元购买一套某3港湾七区7#楼2909单元，建筑面积151.66㎡；2016年9月汪红将挪用的东某1公司资金再次以汪某名字在某3公司一次性付款945770元购买一套某3港湾B地块21#楼2702单元，建筑面积57.98㎡。2016年10月24日，东某1公司法人陈某发现公司巨额资金被林某3挪用后，立即组织公司查账并要求林某3、汪红退赔。2017年1月24日，东某1公司与汪红、汪某签订了委托出售房产协议书，汪红、汪某自愿委托第三方将其名下的3套房产出售后用于偿还林某3挪用东某1公司的钱款。同时，公安机关还查封了汪红名下福州世贸外滩花园3#楼3604单元房，建筑面积122.78㎡，抵押权人闽侯县农村信用合作联社青口信用社；汪某名下坐落于闽侯县，面积88.41㎡。其中汪红名下福州世贸外滩花园3#楼3604单元房、汪某名下的某3港湾B地块21#楼2702单元房产，已发还给东某1公司法人代表陈某出售，汪红购买的路虎揽胜运动版越野车已被汪红私自转让。原判认定上述事实，有户籍证明材料、东茂公司出具的报案材料、东茂公司出具的营业执照、财务部工作职责等、林某3工作职责材料、林某3手写的货款单、林某3侵占公司资金进出流水记录、损失说明等、林某3尾数2513、1546和陈翔尾数7311的建行账号的存折复印件、东茂货款明细汇总表等、广州货款的结账明细及供应商付款单查询等、重庆分公司费用开支明细表、各地新华都、兴福兴商场导购员、永辉超市促销员、东茂星思路直营店的工资表、年终奖金分配表等、福州市房地产档案馆、闽侯县房地产管理所分别出具的房屋权属登记信息查询证明等、查封决定书、查封清单、协助查封通知书以及解除查封清单、解除查封通知书等、商品房买卖合同、汇款凭证、情况说明等、中汽南方公司调取的证据清单、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单等、提取笔录、交易清单等、涉案银行流水、林某3工资汇总、委托出售房产协议书、林浩出具的委托书、公证书、福州市不动产登记和房屋交易业务受理单等、收款报告、到案经过、（2017）闽众会专审字001号、001（续1）、001（续2）专项审计报告、被害人陈某陈述、证人林某1、张某1、汪某、谢某1、林某2的证言、同案犯林某3的供述及辩认笔录、被告人汪红的供述及辩认笔录等证据。二、赌博罪自2014年1月起，被告人汪红靠赌博作为其生活的主要来源。同年6月份，汪红在赌博时认识了“重庆时时彩”的代理商谢扬灯（另案处理），便在谢某1处投注“重庆时时彩”进行网络赌博。至2014年9月份，汪红直接转账给谢扬灯赌资达1480000元，通过林某3的账户向谢扬灯转账赌资730000元，共计2210000元。后汪红不满谢某1未对其返还点数，自行上网找其他赌博上家开户，继续进行“重庆时时彩”赌博。2014年6月份至2016年10月份，汪红投注“重庆时时彩”的赌资共计277663177.9元，赌博回款给汪红合计261598858.2元。原判认定上述事实，有汪红与赌博上家的交易明细、证人谢某1、徐某、汪某、林某3的证言、福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴[2017]187号检验报告、被告人汪红供述及辨认笔录等证据。原判根据上述事实、证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第五条第一款的规定，作出判决：一、被告人汪红犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元。合并决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人汪红于本判决生效之日起一个月内，与同案犯林某3共同退赔福州东某1鞋业有限公司经济损失30448384.4元；由公安机关冻结的4张某2的银行卡（中国建设银行卡号62×××30、62×××62、62×××67、43×××56）上的存款，发还给福州东某1鞋业有限公司；同时，对扣押在案的汪红的苹果6S手机2部、IPAD两部、苹果笔记本电脑4台，以及金项链2条等物，经依法变卖后所得款项，亦发还给福州东某1鞋业有限公司，不足部分，责令被告人汪红与同案犯林某3继续退赔。上诉人汪红及其辩护人诉称：汪红的行为不符合挪用资金的构成要件，原审法院认定汪红犯挪用资金罪，事实不清、证据不足；赌博犯罪部分汪红具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。本案在二审审理期间，汪红的辩护人以（2017）闽众会专审字001号、001（续1）、001（续2）专项审计报告不能作为本案挪用资金的定案依据为由，申请二审法院对汪红挪用资金的数额进行重新审计。经审理查明：原判认定上诉人汪红犯挪用资金罪、赌博罪的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对原判认定的事实和证据予以确认。另查明，林丽华于2016年10月26日转至同案犯林某3账户50万元已经列入专项审计报告的核算，专项审计报告（续2）认定的净转出金额36008043.37元是已经扣减该笔50万元的数额，然一审在36008043.37元数额的基础上，再次对林丽华于2016年10月26日转至林某3的50万元进行了重复扣减。关于上诉人汪红及其辩护人提出的原审法院认定汪红犯挪用资金罪，事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，该意见在一审阶段就已提出，一审法院也就是否采纳该意见作了充分的阐述，本院予以确认，不再赘述；关于汪红犯赌博罪具有自首情节的上诉理由和辩护意见，没有证据支持，本院不予采纳。本院认为，上诉人汪红伙同林某3利用林某3担任福州东某1鞋业有限公司财务主管的职务便利，采取做假账、调包存折、少报账等手段，挪用东某1公司资金35217484.4元用于赌博，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，且汪红以营利为目的，赌博为业，其行为又构成了赌博罪，依法应对汪红数罪并罚。鉴于汪红到案后能如实供述其犯赌博罪的事实，并能积极配合办案机关尽所能挽回东某1公司的损失，依法予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判认定福州东某1鞋业有限公司的经济损失，数额有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持福州市马尾区人民法院（2017）闽0105刑初185号刑事判决中第一项；二、撤销福州市马尾区人民法院（2017）闽0105刑初185号刑事判决中第二项；三、责令上诉人汪红于本判决生效之日起一个月内，与同案犯林小熹共同退赔福州东茂鞋业有限公司经济损失30948384元；汪红被冻结的尾数9130、6662、1367、6756建行账户中的存款，发还给福州东茂鞋业有限公司；扣押在案的汪红的苹果6S手机两部、IPAD两台、苹果笔记本电脑四台、金项链两条等物，依法变卖后，所得款项发还给福州东茂鞋业有限公司，不足部分，责令上诉人汪红与同案犯林小熹继续退赔。本判决为终审判决。审判长 张 晓审判员 董 昆审判员 王奇峰二〇一八年三月十五日书记员 黄成辉附相关法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。