四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川32民终209号 上诉人（原审被告）：成都光大建设集团有限公司，住所地四川省成都市都江堰市都江堰大道**。 法定代表人：胡勇，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐伦平，都江堰市高新法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨和平，都江堰市高新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：三基木，男，1982年3月7日出生，藏族，住四川省黑水县。 委托诉讼代理人：郭亚星，四川佳兴律师事务所律师。 原审第三人：斯但珍，男，1982年4月24日出生，藏族，住四川省黑水县。 委托诉讼代理人：彭昊，四川律治律师事务所律师。 原审第三人：潘柏军，男，1977年10月12日出生，汉族，住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：唐又生，四川华敏律师事务所律师。 原审第三人：王登忠，男，1948年2月10日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：唐又生，四川华敏律师事务所律师。 上诉人成都光大建设集团有限公司（以下简称：光大建设公司）因与被上诉人三基木，原审第三人斯但珍、潘柏军、王登忠劳务合同纠纷一案，不服四川省松潘县人民法院（2016）川3224民初01号民事判决，向本院提起上诉。因原审第三人潘柏军、王登忠下落不明一审法院向潘柏军、王登忠公告送达了上诉状副本、开庭传票等诉讼文书。本院2018年11月1日立案后依法组成合议庭，并于公告期满日2018年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人光大建设公司的委托诉讼代理人徐伦平、杨和平，被上诉人三基木的委托诉讼代理人郭亚星，原审第三人斯但珍及委托诉讼代理人彭昊，原审第三人潘柏军、王登忠的共同委托诉讼代理人唐又生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人光大建设公司的上诉请求：1.依法撤销（2016）川3224民初01号民事判决，依法驳回三基木对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费、鉴定费由三基木负担。事实与理由：1.一审判决由上诉人对三基木与斯但珍之间设定的114万元不实劳务费用承担连带责任，纯属错误判决，其错误判决严重损害了上诉人的合法权益。上诉人与三基木之间没有合同约定。上诉人已经向有直接合同关系的潘柏军、王登忠支付完松潘县卫生局残康中心项目的全部工程款，一审判决上诉人承担连带责任，违反合同相对性的基本原则和司法解释的规定。2.一审判决对证据的采信违反了证据三性和谁主张谁举证的原则，三基木提供的全部证据不能达到要求上诉人承担合同责任的证明目的，上诉人提供证据真实可信应作为查明本案事实的依据，一审判决在无其他证据佐证的情况下给予否定的做法实属不当。3.三基木与斯但珍签订的工程劳务分包合同和结算，上诉人认为不具有真实性。综上所述，请二审依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人三基木答辩称，斯但珍与第三人是否存在转包关系与被上诉人无关，欠条加盖有光大建设公司印章，光大建设公司应当承担相应责任。 原审第三人斯但珍述称，在一审中已经提交证据证明其是履行职务行为，光大建设公司应承担责任，且目前在税务局的信息上能查到斯但珍是光大建设公司的办税员。 原审第三人潘柏军、王登忠述称，光大建设公司共支付445万余元，斯但珍、程绍军、吴波都已签字认可上述金额，斯但珍签字认可业主方代扣的10万元水泥砂石费、5万元搭伙费和土方清运费。斯但珍、程绍军、吴波的合伙关系，已由其他法院生效判决认定。 三基木向一审法院起诉请求为：1.判令光大建设公司支付拖欠的劳务费114万元，并承担资金占用利息（从起诉之日起至实际偿还之日止，按中国人民银行同期贷款利率5.6%计算）；2.本案诉讼费由光大建设公司承担。 一审法院认定事实：2010年12月2日，松潘县卫生局与光大建设公司签订《建设工程委托施工合同》，约定将松潘县残疾人康复服务中心建设工程发包于光大建设公司承建。2010年12月3日，光大建设公司与潘柏军、王登忠签订《工程项目承包合同》，将涉案工程违法转包于潘柏军、王登忠。2011年2月25日，王登忠与谢鹏裕签订《工程项目联营承包合同》，将涉案工程再次违法转包于案外人谢鹏裕，又由谢鹏裕违法转包于案外人王长永，王长永又将该涉案工程违法转包于斯但珍。该涉案工程经层层违法转包，斯但珍成为该工程的实际施工人。2012年2月28日，斯但珍与三基木签订《工程劳务分包合同》，将该工程部分劳务违法分包于三基木，双方约定劳务工程实行双包，三基木在施工过程中承担主材和辅材的供应，材料费另行据实支付。经双方结算，斯但珍于2012年12月13日向三基木出具“工程计算单”一份，结算金额为120.5万元，并加盖光大建设公司项目部印章。2013年1月5日，根据结算金额120.5万元扣除借支款6.5万元，尚欠三基木劳务费（含材料费）114万元，斯但珍还向三基木出具“欠条”一份约定2013年12月底付清。松潘县残疾人康复服务中心于2013年9月已验收合格并交付使用，所欠三基木款项至今未予支付。一审法院认为，光大建设公司与潘柏军、王登忠签订的《工程项目承包合同》、王登忠与案外人谢鹏裕签订的《工程项目联营承包合同》、三基木与斯但珍签订的《工程劳务分包合同》均违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，以上合同应认定为无效合同。三基木与光大建设公司、斯但珍之间形成的事实劳务关系应受法律保护，三基木依约提供劳务，且松潘县残疾人康复服务中心项目已竣工验收合格，斯但珍向三基木出具了工程结算单和欠条，三基木按结算金额114万元请求支付。本案中斯但珍与光大建设公司不存在劳动关系，亦未得到光大建设公司书面授权委托，因此斯但珍为该涉案工程的实际施工人，而非三基木所述系涉案工程项目负责人，故根据合同的相对性原则，斯但珍是承担三基木劳务费（含材料费）给付义务民事责任的主体。《工程劳务分包合同》及工程计算单上均加盖有光大建设公司项目部的印章，且该项目部印章是由光大建设公司交于斯但珍使用，斯但珍虽为实际施工人，但光大建设公司对其授权使用项目部印章的行为导致三基木认为其是与光大建设公司签订的《工程劳务分包合同》，光大建设公司作为总承包单位未完成建筑工程的主体结构工程，因此光大建设公司作为违法转包人应当按照过错原则对斯但珍应支付三基木的劳务费114万元承担连带责任。潘柏军、王登忠与光大建设公司仅是内部承包关系，故潘柏军、王登忠不承担责任。光大建设公司辩称斯但珍归还印章时间是2012年10月24日，经庭审查明斯但珍归还印章属实，但登记表中归还印章时间并非斯但珍书写，故无法确定印章归还时间，此后出现在“工程计算单”的项目部印章无证据认定为伪造印章所盖。西南政法大学司法鉴定中心对印章的鉴定意见为“不能确定送检合同与供鉴样本是否同一枚印章所盖”，对此光大建设公司无相应证据印证印章系伪造。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，三基木主张从起诉之日起至实际偿还之日止资金占用利息的诉请符合法律规定，予以支持。综上所述，三基木要求支付114万元劳务费（含材料费）及资金占用利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条判决：斯但珍向三基木给付劳务费（含材料费）114万元并承担资金占用利息（自2016年1月4日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息），光大建设公司承担连带责任，此款于判决生效后十日内给付。案件受理费15060元，由斯但珍负担10542元、光大建设公司负担4518元，鉴定费11420元由光大建设公司负担。 二审中双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人光大建设公司提交以下证据：1.申请本院调取本案所涉工程审计报告、施工日志，拟证明三基木未参与施工，工程量、价款及光大建设公司向潘柏军、王登忠支付工程款，仅欠付尾款337529.99元，未支付尾款的原因是斯但珍在涉案项目上还有纠纷，是对方委托光大建设公司暂不支付尾款。经质证，被上诉人三基木对证据真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，反而证明光大建设公司没有足额支付劳务费，上诉人公司管理混乱，导致实际施工人拿不到劳务费，故三基木的诉讼请求应当得到支持。原审第三人斯但珍对证据真实性、合法性无异议，但对证明目的不认可，在工程中只收到100余万元款项。原审第三人潘柏军、王登忠对证据三性无异议。本院对调取证据的真实性、合法性予以确认。2.上诉人光大建设公司庭前提交司法鉴定申请一份，申请对确认书、承诺书、欠条等五份文书上所盖印章与光大建设公司留存的“成都光大建设集团有限公司项目部松潘县残疾人康复服务中心非财务合同章”是否系同一枚印章进行鉴定。被上诉人三基木认为，上诉人光大建设公司申请上提到的五份证据已经提交给一审法院，再次申请鉴定没有任何意义，因为不能确认比对样本是否真实，申请人应当首先证明比对样本的真实性、唯一性。原审第三人斯但珍认为五份证据所盖印章是其本人所盖，所以不需要进行鉴定。原审第三人潘柏军、王登忠认为项目印章已备案，可鉴定备案印章和项目印章是否系同一枚，同意鉴定。本院对于该份鉴定申请在本院认为中进行答复。 原审第三人斯但珍提交了图片一张，拟证明斯但珍是办税员，其履行的是职务行为。经质证，上诉人光大建设公司对真实性无异议，认可斯但珍办理税收，但不认可表见代理。被上诉人三基木对照片的真实性无异议，斯但珍是项目经理系履行职务行为。原审第三人潘柏军、王登忠对照片真实性认可，但不能达到证明目的，不能反映出是缴纳松潘县残疾人康复服务中心项目的税收。各方对证据的真实性均无异议，本院对证据的真实性予以认可。 被上诉人三基木，原审第三人潘柏军、王登忠在二审中未提交新证据。 庭审结束后，光大建设公司向本院邮寄了松潘县公安局作出的立案告知书、受案回执，并以斯但珍等人涉嫌诈骗为由申请本院移送、中止审理本案。本院委托松潘县人民法院调取了该案公安机关对斯但珍、三基木等案件当事人的询问、讯问笔录，通过调取的笔录二审查明以下事实：三基木未承包本案所涉工程劳务。斯但珍制作了《工程劳务分包合同》、工程计算清单、欠条等证据后，找到三基木要求其在《工程劳务分包合同》、起诉状上签名，在三基木签名后斯但珍委托律师以三基木的名义将虚假的合同、工程计算单和欠条等作为证据起诉至法院，要求光大建设公司承担支付责任。 本院认为，通过公安机关对三基木、斯但珍等案件当事人的询问、讯问笔录，可以确认本案起诉事实并不真实，三基木在本案所涉工程中未承包劳务，本案所涉工程也不存在欠付三基木劳务费的情况。三基木在签订《工程劳务分包合同》时就清楚合同内容系虚假，事后也知晓斯但珍以其名义用虚假的合同、工程计算单、欠条起诉至法院。且在二审开庭时本院通知三基木本人必须到庭参加诉讼，其以在外地工程项目任职不能到庭为由提交了一份加盖有四川省中悦建设工程有限公司印章的情况说明，后其在公安机关询问时却作了以下陈述“我不知道怎么给法官说，斯但珍就让我承认在工地上承包过工程就可以了，我还是不敢，斯但珍就想办法开了张假证明说我在甘孜州无法出庭，开庭时我到了马尔康在酒店呆着没有去法院出庭”。因此，通过以上事实能够认定三基木与斯但珍系恶意串通，企图通过诉讼方式侵害他人合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，本案应当驳回三基木的诉讼请求。基于以上因素，光大建设公司申请鉴定的事项也无必要进行。综上，光大建设公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省松潘县人民法院（2016）川3224民初01号民事判决； 二、驳回三基木的诉讼请求。 一审案件受理费15060元，由三基木、斯但珍负担，鉴定费11420元由成都光大建设集团有限公司负担；二审案件受理费15060元由三基木、斯但珍负担。 本判决为终审判决。 审判长  单琦娟 审判员  吴延丽 审判员  王代华 二〇一八年三月六日 书记员  何怡然