.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省长治市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）晋04民终54号上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团长治沁源有限公司。法定代表人：崔某，该公司经理。委托诉讼代理人：郭某，男，该公司纪检督查室干事。委托诉讼代理人：焦某，山西隆德晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任万虎，男，1959年6月23日出生，汉族，住山西省沁源县。委托诉讼代理人：张某，山西圣寿律师事务所律师。上诉人山西煤炭运销集团长治沁源有限公司（以下简称沁源煤运公司）因与被上诉人任某劳动争议纠纷一案，原经山西省沁源县人民法院于2016年9月26日作出（2016）晋0431民初338号民事判决，判后沁源煤运公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年12月7日做出（2016）晋04民终2002号民事裁定书，裁定发回重审。山西省沁源县人民法院于2017年6月26日做出（2017）晋0431民初1号民事判决，判后，沁源煤运公司不服向本院提起上诉，本院于2017年10月31日做出（2017）晋04民终1957号民事裁定书，裁定发回重审。2017年12月12日山西省沁源县人民法院做出（2017）晋0431民初506号民事判决，判后，沁源煤运公司不服向本院提起上诉，本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沁源煤运公司的委托诉讼代理人郭某、焦某、被上诉人任某及委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沁源煤运公司上诉请求：1.依法撤销山西省沁源县人民法院（2017）晋0431民初506号民事判决；2.依法驳回被上诉人一审诉讼请求；3.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决未对被上诉人要求解除双方签订的《协议书》的诉讼请求进行判决违反法定程序。2.双方于2015年6月30日签订的《协议书》为有效协议。根据劳动争议司法解释三第十条之规定，庭室查明双方确系借调关系，并不存在重大误解与显示公平的情形，该协议具有法律效力。3.一审认定双方之间存在劳动关系错误。本案所涉时间跨度较长，涉及计划经济时代的劳动用工制度，借调关系是计划经济时代劳动用工制度下的一种法律关系，劳动合同法虽未对借调关系做出规定，但现实中借调关系大量存在，本案中被上诉人在申请劳动仲裁之前双方是一致认可借调关系的存在，否则被上诉人不可能同意上诉人将其退回原单位，并签订书面协议书，双方之间借调关系是共同确认的，二审依法应当认定。4.上诉人与被上诉人在2008年前依法不能形成劳动关系，不应计算工龄。劳动合同法实施之前，我国法律不认可双重劳动关系，需与前一单位终止劳动关系后才能与后一单位形成劳动关系，本案中的证据来看被上诉人是借调到上诉人处工作，并且现档案关系仍有原单位，因此在2008年之前依法不能形成劳动关系，也不应计算工龄。5.原审判决认定上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系错误。6.原审判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金错误。任某辩称，1.原审程序合法，原审本院认为部分已就《协议》明确说明，并驳回被上诉人其他诉讼请求。2.《协议书》非有效协议。3.原审适用法律正确。4.《协议书》不能证明双方属于借调关系。5.原审判决结果正确。任某向一审法院起诉请求：1.依法撤销原、被告双方于2015年6月30日签订的《协议》；2.被告支付原告经济赔偿金287760元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告任某于1993年11月由沁源县物资局通过借调进入被告沁源煤运公司工作，由被告向原告发放工资，缴纳社会保险等。2015年6月被告公司受山西省煤焦体制改革影响，经营发生严重困难，经第四届职工代表大会第十一次会议审议通过《山西省煤炭运销集团长治沁源有限公司裁减人员实施方案》，后双方根据该方案签订《协议》一份，约定主要内容为：被告因经营发生严重困难需裁减部分员工，按《劳动法》相关规定原告返回原单位，经双方协商，由被告一次性支付补偿金30000元，双方自签字之日起无任何关系。当日，原告从被告处领取经济补偿金30000元。2016年6月8日，原告向沁源县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求一、依法确认双方从1993年至2015年期间存在劳动关系；二、沁源煤运公司支付任某经济补偿金146880元（按2014年山西省在岗职工平均工资3倍12240元计算12个月）。2016年6月16日，沁源县劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理。原告不服，向沁源县人民法院提起诉讼，请求：一、依法撤销原、被告双方于2015年6月30日签订的《协议》；二、被告支付原告经济赔偿金287760元；三、本案诉讼费用由被告承担。另查明，沁源县物资局现更名为沁源县物资贸易总公司，原告任某未与被告签订过书面劳动合同。一审法院认为，本案的争议焦点之一是原、被告双方是否存在劳动关系？本案中，原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方均实际履行劳动法律规定的权利义务，原告事实上成为被告的成员并接受被告管理，遵守被告的规章制度，为被告提供有偿劳动，原告自1993年11月至2015年6月在被告沁源煤运公司工作，由被告给原告发放工资、奖金，并缴纳各项社会保险，故原、被告双方存在事实劳动合同关系，依法确认双方自1993年11月至2015年6月期间劳动关系成立。原告任某从1993年11月开始未给沁源县物资局提供过任何劳动，沁源县物资局也从1993年11月开始并未给原告任某发放过工资和福利待遇，也未缴纳过任何社会保险。故对于被告沁源煤运公司提出原告系沁源县物资局借调人员，双方不存在劳动关系的意见，与事实不符，一审法院不予采纳。本案的争议焦点之二是原告任某请求撤销与被告沁源煤运公司签订的协议及被告支付经济赔偿金287760元是否有事实根据和法律依据？关于原、被告双方签订解除劳动关系的协议，被告因生产经营发生严重困难需裁减人员并与职工解除劳动合同的，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的法定条件和法定程序进行，但《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：”劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：......（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；......”明确规定了不得解除劳动合同的情形，因此，原告在被告单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年，被告不得以生产经营发生严重困难需裁减人员为由与原告解除劳动关系。本案中，被告因生产经营发生严重困难裁减人员符合法定许可条件和程序性条件，但原告属不能裁减的人员，被告与原告解除劳动合同的行为属违法解除行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案被告与原告解除劳动关系，不符合法律规定，原告未要求继续履行劳动合同，被告应当依法支付原告经济赔偿金。关于经济赔偿金的认定。根据《劳动合同法》第四十七条规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：”劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”因被告未提供原告的工资表，本院依被告认可的由原告提供的银行活期账户关于原告在解除劳动关系前12个月的工资收入情况，推算原告的月工资收入情况为（7407.26+9989.83+10839.02+42652.09+3600+10643.05+11128.17+6731.97+38000+4840.63+4437.46+4647.60+4841.60+2785.49）元÷12个月=13545元，超过双方解除劳动关系时上年度即2014年长治市城镇非私营单位就业人员月平均工资的三倍，经济赔偿标准按2014年长治市城镇非私营单位就业人员月平均工资三倍的数额支付即47181元÷12个月×3=11795元，补偿年限为12年，双倍经济补偿即11795元×12个月×2=283080元。被告已支付原告30000元，现应支付剩余金额为253080元。对于原告请求被告支付经济赔偿金（双倍经济补偿）的诉求，虽然增加请求部分未经先行仲裁，但与原告要求支付经济补偿的诉讼请求具有不可分性，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第六条关于合并审理的条件。对原告提出撤销《协议》的诉求，与本案事实不符，本院不予支持，但应变更《协议》中支付赔偿金的数额。判决：1.被告山西煤炭运销集团长治沁源有限公司支付原告任某经济赔偿金253080元。（限本判决生效之日起一个月内支付）2.驳回原告任某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山西煤炭运销集团长治沁源有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审基本相同。本院认为，事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接收用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。庭审中，上诉人与被上诉人对被上诉人任某在上诉人处工作以来由上诉人给被上诉人发放工资、奖金，并缴纳社会保险并无异议。但上诉人主张双方是借调关系，不构成事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，认定用人单位与劳动者建立劳动关系的要素为劳动合同与哪个主体签订，社保由哪个主体缴纳，人员由哪个主体管理以及工资由哪个主体发放等。本院认为，虽然上诉人提交1995年山西省沁源县物资局与上诉人之间的便函用以证明其与被上诉人系借调关系，但借调并非劳动法意义上的法律概念，在被上诉人进入上诉人单位工作之前所在单位沁源县物资总公司下属物资再生公司业已歇业，人员全部下岗自谋执业情况下，确认双方劳动关系仍需依据双方是否实际履行劳动法律规定的权利义务予以认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项之规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本院认为，在上诉人未能就被上诉人与沁源县物资总公司存在劳动关系或存在发放工资、福利待遇、缴纳社保等情形提供证据予以佐证情况下，上诉人的主张与事实存在矛盾，其应当承担举证不能的不利后果，原审根据查明事实认定上诉人与被上诉人存在劳动关系并继而依法认定工龄及因上诉人违法解除劳动关系向被上诉人支付经济赔偿金并无不妥，上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据本院不予支持。关于上诉人主张双方于2015年6月30日所签《协议书》为有效协议的问题。本院认为，如前所述，上诉人并未就被上诉人与沁源县物资总公司存在劳动关系或存在发放工资、福利待遇、缴纳社保等情形尽到举证证明责任，该《协议书》所载内容与本案事实不符，且不利于保护劳动者合法权益，上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据本院不予支持。关于上诉人主张原审遗漏诉请的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条之规定，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。经本院审查，原审不存在未对被上诉人原审诉讼请求遗漏审理、判决情形，本院认为，上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据本院不予支持。综上所述，山西煤炭运销集团长治沁源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西煤炭运销集团长治沁源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长孙锐审判员王瑞审判员王成立二〇一八年三月一日书记员张宁