杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0102民初449号 原告（反诉被告）：陈敏丽，女，1980年2月4日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 原告（反诉被告）：张时民，男，1978年12月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 两原告共同委托诉讼代理人：张生裕，浙江光彩律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州力争建筑装饰工程有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区复兴路****。 法定代表人：徐江波，总经理。 被告（反诉原告）：徐江波，男，1976年9月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被告（反诉原告）：赵揽宇，女，1977年12月3日出生，汉族，住浙江省磐安县。 三被告共同委托诉讼代理人：斯淑芳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原告陈敏丽、张时民为与被告杭州力争建筑装饰工程有限公司（以下简称力争公司）、徐江波、赵揽宇合同纠纷一案诉至本院，本院立案受理后，依法适用简易程序审理。后力争公司、徐江波、赵揽宇向本院提起反诉，故本案依法转为适用普通程序，于2017年5月8日公开开庭审理本案，陈敏丽、张时民的委托诉讼代理人张生裕，力争公司、徐江波、赵揽宇的委托诉讼代理人斯淑芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈敏丽、张时民起诉称：原告陈敏丽与张时民系夫妻关系。2013年9月10日，原告陈敏丽、张时民与被告力争公司签订《承包合同》，约定委托原告陈敏丽、张时民设立力争公司城西分公司，并授权原告陈敏丽、张时民运营。《承包合同》对履约保证金、分公司管理运营税金等权利义务进行约定。其中，关于财务管理，合同第3.1条约定：各承建项目的工程款（含预付款、进度款、结算尾款及保修金等）必须汇入总公司指定的银行账户，甲方按合同约定提留管理费和税金后两日内下拨至甲方授权乙方在西湖区开设的银行账户；严禁乙方绕过甲方擅自收支或挪用工程款。《承包合同》还对合同与印章管理、违约责任等相关事项进行了约定。嗣后，依据《承包合同》约定，双方设立城西分公司，并于2013年11月5日领取了营业执照，注册号330106000291684，城西分公司负责人为原告陈敏丽。2013年11月至2014年12月期间，原告分三期向被告力争公司交付了300000元履约保证金。城西分公司设立后至2016年9月期间，原告承接施工完成了浙江世茂牛田“售楼处拆除及新办公室装修合同”、“售楼处涂料工程合同”、“牛田精装”、“C酒店”、“C别墅”、“宁波B4”、“珊瑚沙水厂”等项目工程。在工程款结算过程中，被告力争公司经常有拖欠支付情形，经催讨后往往由被告赵揽宇经手结算支付。被告赵揽宇多次承诺由其夫妻保证支付。合同约定期限届满，2016年9月9日，原告陈敏丽、张时民以城西分公司名义向被告力争公司、徐江波出具《结算清单》，要求支付工程款、退还保证金等合计706803.05元。被告徐江波借故拒绝在《结算清单》上签字盖章。《承包合同》约定有效期2013年9月10日至2016年9月9日。合同约定的履行期限届满后，原告作为城西分公司负责人，要求被告力争公司配合办理城西分公司的注销手续，均遭拒绝。为此，原告起诉至法院，请求依法判令：1.确认原告陈敏丽、张时民与被告力争公司签订的《承包协议》已经解除，被告力争公司协助办理力争公司城西分公司的注销手续；2.被告力争公司立即向原告陈敏丽、张时民支付工程承包款、保证金、押金等合计706803.05元，逾期损失26505元（以706803.05元为基数，按银行同期贷款利率即年息6%计每月5301元，暂从2016年9月10日起计算至2017年2月9日止，此后按前述标准计算至实际支付之日止），合计733308.05元，被告徐江波、赵揽宇对前述债务承担连带担保责任；3.被告力争公司向原告支付违约金50000元；4.本案诉讼费用由被告承担。 被告力争公司、徐江波、赵揽宇答辩称：被告徐江波、赵揽宇不是适格被告，原告提交的情况说明系伪造的证据。原被告之间是承包合同关系，被告是否注销分公司应由被告力争公司自行决定，和原告无关。关于工程款、保证金等，被告认为支付条件未成就，也不存在逾期利息损失。被告没有违约，不需要支付违约金。对于事实与理由部分，原告所陈述的并非事实，首先，其列举的工程项目并非全部由原告承接并施工，且工程款甲方并没有与被告全部结算，被告支付工程款的条件未成就。其次，徐江波借故拒绝在结算单上签字盖章不是事实，对于分公司的注销问题，是因为原告拒绝交付有关分公司的资料，导致无法注销分公司。 反诉原告力争公司、徐江波、赵揽宇诉称：反诉被告陈敏丽、张时民与力争公司于2013年9月10日签订了《承包协议》一份，由陈敏丽、张时民承包力争公司城西分公司，期限为2013年9月10日至2016年9月9日。经营期间陈敏丽、张时民向力争公司交付工程款的6%作为管理费及税金。现协议到期，陈敏丽、张时民不再续签协议，却拒绝归还有关分公司的资料（分公司的财务章、法人章、分公司营业执照正副本、税务登记证正副本、组织机构代码证正副本，社保登记规划正副本；分公司的网银U盾；承包项目所使用的项目技术章）。同时反诉被告拒绝支付以房抵债部分工程款的管理费及税金107978.52元。 反诉被告伪造证据起诉反诉原告承担付款责任。因此，反诉被告的诉讼请求应予驳回，反诉被告的财产保全申请错误，且已给反诉原告造成实际经济损失。故力争公司、徐江波、赵揽宇向本院提起反诉，请求依法判令：1.反诉被告向反诉原告力争公司归还承包期间使用的一整套关于分公司的资料；2.反诉被告向反诉原告力争公司支付管理费及税金107978.52元（按工程款的6%计）；3.反诉被告向反诉原告赵揽宇支付本诉部分鉴定费用7600元；4.反诉被告赔偿错误保全给反诉原告赵揽宇、徐江波造成的损失50000元；5.反诉费由反诉被告承担。 反诉被告陈敏丽、张时民答辩称：一、反诉诉请一是不成立的，因为交付相关资料必须在财务结清、合同履行完毕之后，这是承包合同的附随义务，该附随义务条件还没有成就，不存在返还的情况。二、对以房抵债部分107978.52元的费用是不存在的。原告在诉状中已经把该部分管理费和税金进行扣除，其中宁波的项目税金是由分公司直接交给当地税务部门的，不存在再行支付管理费和税金。三、关于鉴定费用，应按照法律规定承担。鉴定结论仅仅是参考依据，并不必然证明相关的情况，不能必然证明情况说明非赵揽宇所写。四、关于保全，不存在保全错误的问题，没有证据证明该保全存在错误，也没有给被保全人造成任何实际损失，因为相应的被保全账户上都没有现金。五、反诉及本诉的诉讼费应由法院依法判决。对事实理由部分，我们在本诉部分的证据6已经证明长九珊瑚砂置业有限公司的项目是由力争公司城西分公司施工完成的。综上，我们认为力争公司、徐江波、赵揽宇的反诉缺乏事实依据，也与法律相悖，请求法院驳回力争公司、徐江波、赵揽宇的反诉请求。 经审理查明，2013年9月10日，力争公司（甲方）与陈敏丽、张时民（乙方）签订《承包协议》一份，就陈敏丽、张时民在力争公司名下承包和运营力争公司城西分公司约定“甲方负责为力争公司城西分公司设立独立的财务账户，由乙方自主经营、独立核算，甲方有权按乙方营业额的1%收取管理费；甲方有权要求乙方提供叁拾万元整作为乙方履行本协议的履约保证金，如乙方违反协议约定给甲方造成损失的，甲方可依照法律规定将履约保证金抵偿。价款仍不足以偿清的，甲方有权就不足部分向乙方继续追偿；乙方接受甲方的委托，负责代为设立力争公司城西分公司，并负责支付设立力争公司城西分公司所需的一切费用，包括但不限于：代为设立的工商费、手续费、办公费、工资保险、公关费、差旅费等；乙方负责力争公司城西分公司设立后的一切运营工作，并负责支付力争公司城西分公司运营所需一切费用；乙方向甲方支付管理费和税金的方式：每次预收开票金额6%的预扣款，项目结算时多退少补；各承建项目的工程款（含预付款、进度款、结算尾款及保修金等）必须汇入总公司指定的银行账户，甲方按合同约定提留管理费和税金后两日内下拨至经甲方授权乙方在西湖区开设的银行账户；严禁乙方绕过甲方擅自收支或挪用工程款；甲乙任何一方违约，守约方有权要求违约方赔偿全部经济损失，并有权要求违约方承担伍万元整的违约金；本协议有效期2013年9月10日至2016年9月9日；协议到期后同等条件下乙方有权优先续约；如不续约，甲方在十日内返还履约保证金等”。 2013年11月5日，力争公司城西分公司注册成立，负责人为陈敏丽。陈敏丽、张时民于2013年11月20日、2014年7月6日、2014年12月2日分三次共计向被告力争公司交付了300000元履约保证金，并于2014年7月4日向力争公司交纳项目印章押金2000元。 力争公司城西分公司后，陈敏丽、张时民以力争公司名义承接施工完成了浙江世茂牛田项目“公共部位精装修工程”、“售楼处拆除及新办公室装修”、“售楼处涂料工程”，宁波世茂北仑春晓项目“C地块酒店及公寓外墙涂料工程”、“C地块别墅涂料承包工程”、“B4地块别墅外墙涂料工程”，浙江长九珊瑚沙置业有限公司“办公室装修工程”项目工程。力争公司向发包方开具了10218911.05元工程款发票。浙江世茂牛田项目及宁波世茂北仑春晓项目发包方向力争公司支付了9383146.24元工程款，其中1799641.92元用于抵扣张时民的购房款项。2015年8月12日，力争公司同意支付浙江长九珊瑚沙置业有限公司“办公室装修工程”项目工程款103316.63元。力争公司向陈敏丽、张时民支付了工程款6792510.02元。 2016年9月9日，陈敏丽、张时民以城西分公司名义向力争公司出具《结算清单》，要求支付工程款、退还保证金等合计706803.05元。因力争公司不同意结算，遂成讼。 另查明，诉讼过程中，经赵揽宇申请，本院委托杭州明皓司法鉴定所就“《情况说明》中赵揽宇的签名”进行鉴定，该所于2017年3月30日出具杭州明皓[2017]文鉴字第84号文书司法鉴定意见书一份，结论为：标称日期为“2016年9月9日”的《情况说明》中说明人“赵揽宇”签名字迹，不是赵揽宇书写形成。 上述事实有双方陈述及提交的承包合同、营业执照、收款收据、结算清单及汇总表、分包合同协议书、最终结算确认书、支付清单、授权委托书、债权债务抵销协议书、文书司法鉴定意见书等证据予以证实。 本院认为，陈敏丽、张时民与力争公司签订的《承包协议》，内容涉及力争公司将建筑工程转包给没有资质的陈敏丽、张时民，违反法律的强制性规定，应属无效。对陈敏丽、张时民所提确认案涉《承包协议》已经解除并判令力争公司协助办理力争公司城西分公司注销手续的诉请以及力争公司所提陈敏丽、张时民归还承包期间使用的一整套关于分公司资料的诉请，本院不予支持。对陈敏丽、张时民所提要求力争公司返还保证金300000元、押金2000元的诉请，本院予以支持。发包方已将工程款项支付给力争公司，陈敏丽、张时民参照合同约定依法主张支付工程价款，本院予以支持。陈敏丽、张时民提供证据证明扣除税金及管理费外力争公司应支付工程款404803.05元，故对陈敏丽、张时民所提要求力争公司支付工程款404803.05元及逾期损失的诉请予以支持，但利息计算调整为7376.44元（以404803.05元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率暂计算至2017年2月9日）。力争公司所提要求陈敏丽、张时民支付管理费及税金107978.52元的诉请，案涉工程款1799641.92元虽然用于抵扣张时民的购房款项，但该款项应付的管理费与税金已予支付或在陈敏丽、张时民所提诉请中予以扣除，故对该诉请不予支持。徐江波、赵揽宇并非本案适格当事人，陈敏丽、张时民所提要求徐江波、赵揽宇对工程承包款404803.05元、保证金300000元、押金2000元及逾期损失承担连带担保责任的诉请，没有事实与法律依据，本院不予支持。陈敏丽、张时民所提要求力争公司支付违约金50000元的诉请，没有法律依据，本院不予支持。赵揽宇所提要求陈敏丽、张时民支付鉴定费用7600元的诉请，本院认为，陈敏丽、张时民提交的《情况说明》中说明人“赵揽宇”签名字迹，经鉴定并非赵揽宇书写形成，而陈敏丽、张时民并未能提供其它证据予以证明，故对该诉请予以支持。赵揽宇、徐江波所提要求陈敏丽、张时民赔偿错误保全造成损失50000元的诉请，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州力争建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向陈敏丽、张时民支付工程款404803.05元及利息7376.44元（暂计算至2017年2月9日，此后的利息以404803.05元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）。 二、杭州力争建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向陈敏丽、张时民归还保证金300000元、押金2000元。 三、陈敏丽、张时民于本判决生效之日起十日内向赵揽宇支付鉴定费7600元。 四、驳回陈敏丽、张时民的其他诉讼请求。 五、驳回杭州力争建筑装饰工程有限公司、徐江波、赵揽宇的其他反诉请求。 如杭州力争建筑装饰工程有限公司、陈敏丽、张时民未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费11633元，由陈敏丽、张时民负担691元，剩余案件受理费10942元，财产保全费4437元，由杭州力争建筑装饰工程有限公司负担。反诉案件受理费1730元，由陈敏丽、张时民负担25元，剩余案件受理费1705元，由杭州力争建筑装饰工程有限公司、徐江波、赵揽宇负担。 陈敏丽、张时民于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州力争建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  宗雄信 人民陪审员  陈 波 人民陪审员  郑芳亚 二〇一八年三月九日 书 记 员  徐明华