湖南省湘潭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）湘0321刑初544号 公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。 被告人邓鹏，男，1990年7月22日出生于湖南省邵东县，居民身份证号码4305211990********，汉族，高中文化，户籍所在地湖南省邵阳市邵东县团山镇团群村井坑组**，现住湘潭市雨湖区响水乡红旗社区骏景豪廷******。2013年6月17日因犯非法拘禁罪被湘潭市雨湖区人民法院判处管制二年。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年8月30日被湘潭市公安局刑事拘留，经湘潭市人民检察院批准于同年9月29日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。 被告人冯泳江，曾用名周李根，男，1989年6月30日出生于湖南省湘潭县，居民身份证号码4303821989********，汉族，初中文化，无业，户户籍所在地湖南省湘潭县石潭镇横街，住，现住湘潭县易俗河镇胡蓉小区****17年3月19日，因吸毒被湘潭县公安局行政拘留三日。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年8月30日被湘潭市公安局刑事拘留，经湘潭市人民检察院批准于同年9月29日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。 被告人冯丙，男，1989年7月6日出生于湖南省湘潭县，居民身份证号码4303211989********，汉族，高中肄业文化，无业，户户籍所在地湖南省湘潭县石潭镇甘塘村茶园组。涉嫌犯开设赌场罪于2017年8月30日被湘潭市公安局刑事拘留，经湘潭市人民检察院批准于同年9月29日被依法逮捕。2018年2月5日由本院决定取保候审。 被告人朱丙，男，1982年10月2日出生于湖南省湘潭市雨湖区，居民身份证号码4303021982********，汉族，初中文化，无业，户户籍所在地湖南省湘潭市雨湖区泗神庵，住湘，现住湘潭市雨湖区喇叭街欣园达廉租公寓犯开设赌场罪于2017年9月28日被湘潭市公安局刑事拘留，经湘潭市人民检察院批准于同年10月27日被依法逮捕。2018年2月5日由本院决定取保候审。 被告人周某凤，女，1988年7月27日出生于湖南省湘潭市雨湖区，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年10月17日被湘潭市公安局决定取保候审。同年12月26日由本院决定取保候审。 湘潭县人民检察院以潭县检公诉刑诉[2017]544号起诉书指控被告人邓鹏、冯泳江、冯丙、朱丙、周某凤犯开设赌场罪，于2017年12月26日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员赖雅静担任审判长和人民陪审员唐起云、周汉超参加的合议庭，采用普通程序公开开庭审理了本案。代理书记员李辉担任记录。湘潭县人民检察院指派检察员潘道平出庭支持公诉，被告人邓鹏、冯泳江、冯丙、朱丙、周某凤均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 湘潭县人民检察院指控，被告人邓鹏、冯泳江、冯丙、朱丙为谋取非法利益，邓鹏按占股比例出资58000元，冯泳江、冯丙、朱丙共同实际出资48000元，由邓鹏在网上购买了专门抢红包的软件“秒挂”及微信红包群管理辅助软件“云富豪机器人”等作案工具开设赌场，利用微信创建了以“皇城”冠名的系列赌博群11个。由冯泳江、邓鹏负责对中奖的参赌人员进行赔付款，冯丙、朱丙、周某凤负责在赌博群内当“托”吸引参赌人员参赌。自2017年8月8日至2017年8月29日，被告人冯泳江、邓鹏、冯丙、朱丙所开设的“皇城”系列赌博群，根据统计共抢得参赌人员红包金额为3759891.77元，非法获利共计74000余元。公诉机关认为，被告人邓鹏、冯泳江、冯丙、朱丙、周某凤的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究五被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人邓鹏、冯泳江、冯丙、朱丙均系主犯，被告人周某凤系从犯，同时分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请本院分别依法判处。并向本院提供了物证；书证；证人冯某、陈某等人的证言；被告邓鹏、冯泳江、冯丙、朱丙、周某凤的供述与辩解；电子数据等证据。 被告人邓鹏对公诉机关指控其犯开设赌场罪的犯罪事实及罪名均无异议。 被告人冯泳江对公诉机关指控其犯开设赌场罪的犯罪事实及罪名均无异议。 被告人冯丙对公诉机关指控其犯开设赌场罪的犯罪事实及罪名均无异议。 被告人朱丙对公诉机关指控其犯开设赌场罪的犯罪事实及罪名均无异议。 被告人周某凤对公诉机关指控其犯开设赌场罪的犯罪事实及罪名均无异议。 经审理查明：被告人邓鹏、冯泳江、冯丙、朱丙为谋取非法利益，商定利用微信开设赌场，后四人分别在湘潭市雨湖区华银大酒店足浴城及九华盘龙山酒店内商量利用微信开设赌场盈利相关事宜及四人的股份份额，商定由邓鹏占五成，冯泳江、冯丙各占两成，朱丙占一成。四人分别筹集资金作为开设微信赌博群的原始资金，其中邓鹏按占股比例出资58000元，冯泳江、冯丙、朱丙共同出资58000元，后因冯泳江没有足够的钱出资，四人最终商定同意冯泳江占两成但少出资一万，其少出的一万元钱在最终的盈利中扣除，四人的实际出资为106000元。邓鹏专门在网上购买了专门抢红包的软件“秒挂”及微信红包群管理辅助软件“云富豪机器人”等作案工具，利用微信创建了以“皇城”冠名的系列赌博群11个。每个群的人数在50人至170人不等。赌博方式为参赌人员本人发红包猜尾数，被告人邓鹏、冯泳江两人制定了群内参赌人员的游戏规则。具体分工为被告人邓鹏、冯泳江负责对中奖的参赌人员进行赔付款，被告人冯丙在邓鹏、冯泳江在忙不赢的情况下也帮忙进行赔付款，另冯丙、朱丙、周某凤负责在赌博群内当“托”吸引参赌人员参赌。根据“云富豪”机器人软件统计自2017年8月8日至2017年8月29日被告人邓鹏、冯泳江、冯丙、朱丙所开设的“皇城”系列赌博群共抢得参赌人员红包金额为3759891.77元，非法获利共计74000余元。 在本案审理过程中，对于在微信中取出的违法所得的部分款项40000元依法应当予以没收，上缴国库。被告人冯丙、朱丙、周某凤的家属分别向本院退缴其违法所得15000元，共计45000元。 还查明，被告人冯丙、朱丙在本案中所使用的手机不是本案的作案工具。 上述事实，被告人邓鹏、冯泳江、冯丙、朱丙、周某凤在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人邓鹏、冯泳江、冯丙、朱丙、周某凤的供述；证人冯某、陈某的证言；邓鹏手机内“云富豪”机器人数据统计；湘潭市公安局公安行政处罚决定书；抓获经过说明；常住人口信息；湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法刑初字第236号刑事判决书；湘潭市公安局治安管理大队提供冯泳江关于吸毒人员管控详细信息；手机微信及支付宝转账资金截图；湘潭市公安局治安支队提供匿名报案人讯问笔录及其提供的“皇城”赌博群参赌手机截屏、参赌人员微信号截屏、群组织者微信号截屏；湘潭市公安局调取证据通知书、湘潭市公安局协助冻结财产通知书、邓鹏、冯泳江银行账户信息及交易明细表；物证（涉案苹果手机9台及银行卡5张）；视频光盘16张等经庭审质证、认证的证据予以证实，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人邓鹏、冯泳江、冯丙、朱丙、周某凤为谋取非法利益，利用微信开设赌场，情节严重，五被告人的行为均已经构成开设赌场罪，依法均应予惩罚，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人邓鹏、冯泳江、冯丙、朱丙起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的、组织或者指挥的全部犯罪处罚；被告人周某凤起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。对五被告人违法所得的七万四千元，依法应当予以没收，上缴国库。被告人冯丙、朱丙的手机不是本案供犯罪所用的工具，本院予以退还被告人冯丙、朱丙。案发后，被告人邓鹏、冯泳江、冯丙、朱丙、周某凤均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法均可以从轻处罚。被告人冯丙、朱丙、周某凤的家属在本案审理过程中已分别向本院主动上缴其违法所得一万五千元，可以酌情从轻处罚，其上缴的违法所得依法应予以没收，上缴国库。根据被告人冯丙、朱丙、周某凤的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，确实不致再危害社会，可以对被告人冯丙、朱丙、周某凤宣告缓刑。根据《中国人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款（二）项、第二款（四）项之规定，判决如下： 一、被告人邓鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即从2017年8月30日起至2020年10月29日止；罚金限在本判决书生效后十日内缴纳）。 被告人冯泳江犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即从2017年8月30日起至2020年8月29日止；罚金限在本判决书生效后十日内缴纳）。 被告人冯丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 被告人朱丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 被告人周某凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 二、被告人冯丙、朱丙、周某凤已分别主动上缴违法所得一万五千元，共计四万五千元及该案部分违法所得款项四万元依法均已经予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赖雅静 人民陪审员  唐起云 人民陪审员  周汉超 二〇一八年三月二十六日 代理书记员  李 辉 附本案法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。