河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终789号上诉人（原审被告）：河南合凯置业有限公司，住所地郑州航空港区四港联动大道鑫港花园C3栋。法定代表人：李振，该公司董事长。委托诉讼代理人：张蒙，河南得益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张慧，女，汉族，1983年4月21号，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：温超英，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔汉伟，北京大成（郑州）律师事务所实习律师。上诉人河南合凯置业有限公司因与被上诉人张慧民间借贷纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初14701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南合凯置业有限公司的委托诉讼代理人张蒙，被上诉人张慧委托诉讼代理人温超英、崔汉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南合凯置业有限公司上诉请求：一、依法撤销郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初14701号民事判决；查清本案事实后，依法改判原审的第一项裁决或将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。2011年期间，原河南合凯置业有限公司的法定代表人刘正普及其操控的河南志远投资担保有限公司与被上诉人签订了投资理财借款合同。在2012年8月23日，原河南合凯置业有限公司通过股权转让的方式将河南合凯置业有限公司转让给现任股东。在2012年12月初，被上诉人出具承诺，原河南合凯置业公司欠其的债务愿由新的河南合凯置业有限公司继续履行，被上诉人也认可向上诉人仅主张本金。经被上诉人与新、老公司负责人核对账目，欠其本金额为2319464元。自2012年12月份起上诉人按照其本金额1698553元为基数，每次不同的百分比，累计支付10次，共计支付本金653000元，下欠本金额为1045553元，原一审认定的1698553元是不正确的，因此，一审认定事实错误，望二审予以纠正。另外，被上诉人也违背其承诺，提供虚假的数据进行恶意的夸大诉讼，应承担双倍的损失责任，上诉人保留诉权。二、被上诉人在一审时未提交支付利息的有效证据，且被上诉人也认可仅偿还欠其本金部分，一审认定自2014年7月29日起支付利息毫无事实依据，望改判！三、为了查清本案事实，应通知借款担保人河南志远投资担保有限公司、刘正普、段国帅参加本案诉讼，一审未通知上述人员或公司参加诉讼，程序有误。总之，望二审查清事实，支持上诉人的二审诉求。张慧辩称，一、上诉人诉请“承诺”系其单方意思表示，被上诉人不予认可，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人上诉称：被上诉人承诺仅主张本金及支付款项全部为本金。上述诉求不能成立，上诉人诉称的“承诺、仅主张本金”，没有相关证据予以证明，被上诉人也没有通过任何口头、书面形式予以认可及确认上诉人其诉请，系上诉人单方意思表示，不能作为本案认定事实的根据。上诉人称自2012年12月起，以本金为基数，每次以不同百分比，累计支付被上诉人款项10余次。对此，上诉人在一审中已明确表明，上述款项均为上诉人不定期支付的借款利息。按照借款《借款合同》、《担保函》、银行流水等证据，足以证明上诉人未全部清偿借款本金及利息。原审法院通过对上述证据审理核查，判决上诉人应予返还，认定事实清楚。上诉人的上诉意见不能成立。更并不存在上诉人诉称无依据的双倍损失责任。另，上诉人经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，未发表质证意见，即视为上诉人放弃对被上诉人提供的证据的质证权，程序上，应视为对被上诉人举证的认可。上诉人未出庭，未在法定的时间内举证，根据《证据规则》第三十四条，应视为放弃了举证的权利，其在举证期限届满后提交的证据如不是二审中的新的证据，被上诉人不予质证。二、上诉人称被上诉人未提交支付利息的有效证据及认可仅偿还欠其本金部分无任何证据，系其单方意思表示，不应支持其诉请依据一审被上诉人提交的证据，被上诉人提供了交易记录显示其支出的款项与其一审诉请一致，被上诉人主张上诉人借款事实及本金、利息部分完全成立有效，被上诉人也确认了诉讼利息自2014年7月29日起计算，而不是按照合同签订日、实际出资日期计算，已经扣除了上诉人之前已经支付的利息。且根据被上诉人一审提交的银行流水及转账凭证来看，上诉人支付的为利息，因为都是根据约定利息额度每期固定支付，不存在上诉人诉请的支付为本金，而利息规避不谈的事情。按照正常民间借贷，借款人在借款期间都是只支付利息，且其支付的款项没有大于约定的利息额度，因此也就不存在超出利息部分视为本金的情况。三、原审判决审理程序正确。案涉借款合同中，被上诉人有权选择直接向主债务人即上诉人主张债权提起诉讼，河南志远投资担保有限公司、刘正普、段国帅仅为借款担保人，不是本诉讼必须参与的当事人，上诉人称一审程序错误没有法律依据，一审判决正确。四、原审判决适用法律准确上诉人经合法传唤拒不到庭，也未提交相关证据及答辩、质证意见，视为放弃抗辩、举证、质证的权力。原审法院通过审核被上诉人提供的证据材料，对借贷事实予以认可，依据民间借贷相关法律法规做出一审判决，适用法律正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人河南合凯置业有限公司上诉理由无任何证据予以印证，其上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张慧向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告偿还借款本金1698553元及利息（自2014年7月16日起至实际还清借款之日止，月息按2％计算），截止起诉之日本金及利息暂计2276060元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告主张被告向其借款，提交了2011年9月15日被告河南合凯置业有限公司作为借款人，原告张慧作为出借人，案外人河南志远投资担保有限公司作为保证人，三方签订《借款合同》，主要约定：河南合凯置业有限公司向原告张慧借款人民币叁佰零贰万元整；借款期限自2011年9月15日至2011年10月14日止。共计借款30天。借款用途为流动资金。借款到期，河南合凯置业有限公司将全部借款归还至原告张慧帐户，原告张慧指定打款账户收款人名称：张慧，开户行：中信红专路支行，账号：62×××80全部借款归还后，本借款合同自动解除。经询问原告，原告称原告向被告支付的其中一部分借款是通过案外人侯阎怡的银行账户支付的，部分是原告POS机转账。原告提交的案外人侯阎怡的中国建设银行郑州经三路支行交易记录显示，2011年8月17日该账号共支出2367080元；另其建行行政区支行账户交易记录显示2011年8月17日该账户共支出80000元；提交了原告本人工商银行POS机刷卡记录显示，2011年9月15日，该账户共支出157090元。本案审理过程中，本院经询问案外人侯阎怡，其称与原告张慧系朋友关系，2011年8月17日通过其账户支出的2447080元是代原告给被告合凯置业公司的借款，对原告张慧主张的该笔款项侯阎怡本人保证不主张任何权利。原告提交了2011年9月15日借款人河南合凯置业有限公司出具的《借据》，载明今借到张慧人民币(大写）叁佰零贰万元整。借期自2011年9月15日至2011年10月14日止。债务人有义务按约定如数偿还借款本息。2011年9月15日，收到人河南合凯置业有限公司出具《收据》一份，载明今收到张慧人民币(大写)叁佰零贰万元整(￥3020000元)。本案中，原告自认其最后一次收取利息为2014年7月28日，其主张自2014年7月29日起计算利息，之前的利息自愿放弃。一审法院认为，一、被告河南合凯置业有限公司经该院合法传唤没有到庭参加诉讼，也没有向该院提交证据及答辩、质证意见，视为放弃抗辩、举证、质证的权利。对原告提交的证据及主张与被告存在借贷关系，该院予以确认，被告河南合凯置业有限公司同原告签订了借款合同，并出具借据、收据确认收到了借款，原告亦提供了交易记录显示其支出了相近数额的款项，因此，对原告主张被告河南合凯置业有限公司向其借款的事实，该院予以确认。二、债务应当偿还，被告河南合凯置业有限公司向原告借款的还款期限已届满，被告未举证证明其偿还了借款本息。原告要求偿还借款本金1698553元，该院予以支持。审理中经询问原告其称是与被告核算后的数额，其认可的收取利息的数额亦低于合同约定的利息标准自2011年9月14日至2014年7月28日的利息，故对原告要求被告支付借款本金169853元，并要求自2014年7月29日起按2%的标准支付利息的主张。该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告河南合凯置业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告张慧借款本金1698553元及该款利息(自2014年7月29日起，按照月息2%计至实际付款之日止）；二、驳回原告张慧的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25008元，公告费260元，由被告河南合凯置业有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，债务应当清偿。本案双方当事人之间签订有借款合同，被上诉人张慧依约履行了出借款项义务。上诉人河南合凯置业有限公司应按照合同约定及时偿还本息。在河南合凯置业有限公司偿还部分本息后，双方于2012年12月4日以承诺书的形式确认河南合凯置业有限公司尚欠本金1698553元没有归还，上诉人河南合凯置业有限公司应按照此数额偿还本息。关于河南合凯置业有限公司是否应在承诺书出具后继续承担利息问题，本院认为，上诉人河南合凯置业有限公司诉称张慧放弃利息的理由，应提供证据证明张慧有明确表示放弃的意思表示。本案中，从承诺书的内容看，没有张慧放弃利息的意思表示，张慧对此亦不予认可。故上诉人河南合凯置业有限公司辩称的张慧放弃利息的理由证据不足，不予支持。上诉人河南合凯置业有限公司应按照之前的借款协议约定，按照月息两分的标准支付利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，上诉人河南合凯置业有限公司辩称其后期偿还的653000元全部是本金，缺乏证据证实，不予采信。对于后期偿还的款项，应按照先息后本的原则予以认定。上诉人在股权转让后共支付653000元，其应在确认下欠本金数额即出具承诺书之后，自2012年12月5日支付利息。上诉人河南合凯置业有限公司最后一次支付款项的时间为2014年7月28日。该期间内上诉人河南合凯置业有限公司以1698553元为本金基数，按照月息二分计算，其应支付利息为671494.62元。其支付653000元，均应作为利息认定。一审庭审中，被上诉人张慧主张自2014年7月29日起计算利息，之前的利息自愿放弃，该主张符合法律规定，应予准许。故截止至2014年7月28日，上诉人仍欠本金1698553元。上诉人河南合凯置业有限公司应自2014年7月29日，按照月息二分的标准，支付本息至清偿完毕之日。是否向担保人主张权利，系被上诉人张慧对自己诉讼权利的选择。上诉人河南合凯置业有限公司要求追加借款担保人河南志远投资担保有限公司、刘正普、段国帅参加诉讼，理由不足，不予支持。综上所述，上诉人河南合凯置业有限公司关于本金数额认定错误的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16265元，由上诉人河南合凯置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇一八年三月一日书记员  王子姣