山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终498号上诉人(原审被告)：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。法定代表人：笪鸿鹄，董事长。委托诉讼代理人：张宝国，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李永成，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹奎华，男，1962年8月14日出生，汉族，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：刘金铭，海安县曲塘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：海安县韩洋建筑安装工程有限责任公司，住所地海安县城东镇三角村十四组。法定代表人：蒋映方，董事长。委托诉讼代理人：卢克军，海安县吉庆法律服务所法律工作者。上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）因与被上诉人曹奎华、海安县韩洋建筑安装工程有限责任公司（以下简称韩洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2017）鲁1083民初3430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。苏中公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.本案欠款不属实，利息计算无依据。韩洋公司是否欠款，必须通过曹奎华和蒋万林现场核实才能查明，仅凭曹奎华提供的蒋万林书写的没有原始证据作为基础事实支撑的结算单无法查明，该单据仅是大体上对账，没有最终确认，真实性也无法确认。蒋万林与曹奎华仅约定2015年6月30日前结清应得款项，指的是双方到乳山后实地对账、结算，不是蒋万林付清所有欠款。一审以该单据记载认定欠款和利息起算点无依据。2.本案应追加蒋万林为被告。案涉工程是韩洋公司挂靠苏中公司施工，苏中公司未委派人员介入该项目，不享有相关权利、承担相应义务。蒋万林是韩洋公司的工作人员，具体负责。蒋万林是否欠款、因何欠款、欠款数额、是职务行为还是表见代理或个人行为、蒋万林和曹奎华是否存在恶意串通损害公司利益，皆因蒋万林缺席，韩洋公司无法说清。3.曹奎华在履行合同过程中未把苏中公司作为合同相对方，始终认为与蒋万林履行合同。曹奎华与蒋万林系同乡、好友，知道也应当知道蒋万林的行为对苏中公司不构成表见代理。2009年8月28日，曹奎华与蒋万林签订合同，甲方为韩洋公司，乙方曹奎华为水电班，蒋万林签字确认，该合同进一步明确合同双方为韩洋公司和曹奎华，曹奎华对此也明知。4.曹奎华以苏中公司的名义自行编制预算，直接与建设单位结算，合同履行过程中曹奎华未认可苏中公司的合同地位。一审查明，三份施工预结算书的编制人均为曹奎华，编制单位为苏中公司，曹奎华是单独上报的项目审计，该项目是其单独向发包方送审的工程造价审计，且发包方是单独给曹奎华审计的。曹奎华报审过程中绕过苏中公司直接与建设单位发生联系，曹奎华与蒋万林的结算依据与苏中公司无关。5.从法理上讲，当事人明知交易对方存在挂靠的情形下，其与挂靠人产生合同关系，被挂靠人不承担责任。本案中，曹奎华明知蒋万林代表韩洋公司是挂靠行为，苏中公司不承担责任。案涉合同的双方是曹奎华和韩洋公司蒋万林，苏中公司并非合同当事人，不应承担责任。曹奎华明知合同对方存在挂靠行为，其合同的相对方即应认定为蒋万林代表的韩洋公司。曹奎华、韩洋公司辩称，同意一审判决，请求予以维持。曹奎华向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付曹奎华工程款200000元及逾期付款利息（利息自2015年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至执行之日止）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定，有争议的证据和事实如下：曹奎华称苏中公司将山东三庆置业有限公司乳山分公司碧海华庭（北区）3#楼的给排水安装工程、电气安装工程分包给曹奎华，曹奎华施工完毕后，于2015年2月18日与苏中公司的项目经理蒋万林进行结算，并在结算单上签字确认，该结算单内容为：“乳山碧海华庭3号楼蒋万林与曹奎华结账清单：水电变更总价200万元，提升机11万元。曹奎华应得工程款：（200+11）-（126.3+32+32.7）=20万元。约定：2015年4月份到乳山对账，2015年6月30日前结清应得款项。双方签字：蒋万林、曹奎华。2015.2.18”。曹奎华提交案涉工程施工单位质量体系报告表，拟证实蒋万林系苏中公司的项目经理，蒋万林与曹奎华的结算行为系代表苏中公司的职务行为，应当由苏中公司承担付款义务。该报告表系复印件，由山东三庆置业有限公司乳山分公司加盖单位公章，其内容载明蒋万林系项目经理。曹奎华又提交三份施工图预（结）算书，编制人为曹奎华，并加盖苏中公司公章，上面记载的建设单位均为山东三庆置业有限公司乳山分公司，以及曹奎华所称由山东三庆置业有限公司乳山分公司委托潍坊市一家审计单位根据曹奎华所提交的三份施工图预（结）算书对案涉工程所作的决算书一份，拟证实曹奎华以苏中公司的名义对案涉工程进行决算，工程款为3550410.31元，山东三庆置业有限公司乳山分公司委托审计部门所做的决算中案涉工程款为2000326.75元，曹奎华与蒋万林的结算依据便是2000326.75元的这份决算书。苏中公司提交一份协议书和一份韩洋公司的授权委托书，拟证实苏中公司与韩洋公司签订了名为合作实为挂靠的协议，韩洋公司委派本案经办人蒋万林代表韩洋公司赴山东视察，具体经办和全权负责韩洋公司挂靠苏中公司承建工程的具体事宜，一切后果由韩洋公司承担。该协议书系苏中公司（甲方）与韩洋公司（乙方）于2008年3月1日签订，协议开头部分约定为了发挥甲、乙双方在技术、资金、装备、管理、劳务等方面的优势，经双方商定，甲方为管理层，乙方为专业施工或劳务层，赴山东施工。协议第一条约定根据施工任务需要，在工程开工前，甲方负责组建并实施项目管理，乙方接受甲方的管理，执行甲方的各项规章制度和管理规定，执行甲方的施工现场CI。协议的第二条到第七条约定了双方在该协议中的相关权利与义务。协议第八条约定本协议是双方的合作原则，根据具体工程双方另行签订有关协议或文件。协议第九条约定本协议的期限为壹年，自双方签字盖章之日起计算。协议第十条约定本协议一式四份，甲方执三份，乙方执一份。协议期满，相关事宜完结，协议自行失效。另外，委托书系韩洋公司于2008年3月1日出具，内容为：委托单位海安县韩洋建筑安装工程有限责任公司，法定代表人蒋映方，受委托人蒋万林，受委托人在受委托期间，代表我公司在山东与江苏省苏中建设集团股份有限公司依法签订一切文件，我公司均予以承认，并依法享受权利和承担义务。受委托人无转委托权。本委托书有效期壹年。另外苏中公司提交一份水电安装合同，拟证实曹奎华是与韩洋公司签订的案涉水电安装工程分包合同，在挂靠苏中公司承建案涉工程的过程中，韩洋公司以自己名义将案涉工程分包给了曹奎华，并没有以苏中公司的名义对外签订合同，合同相对方应为曹奎华和韩洋公司，曹奎华不应向苏中公司主张权利。该水电安装合同系蒋万林与曹奎华于2009年8月28日签订的，合同开头部分的甲方为江苏省海安县韩洋建筑安装工程有限公司，乙方为水电班，订立合同目的处写明为进一步加强管理明确责任，甲方承建山东省乳山市碧海华庭3#楼高层安装业务，由乙方负责施工。该合同落款处甲方法人代表由蒋万林签字，乙方法人代表由曹奎华签字。以上证据经一审法院综合审查认定，根据苏中公司与韩洋公司签订的协议书，可认定该双方签订了建设工程挂靠合同；其次，曹奎华提交的施工单位质量保证体系报告表显示案涉工程的技术负责人系蒋映方，而蒋映方系韩洋公司法定代表人；该报告表还显示项目经理系蒋万林，根据苏中公司二审期间提交的授权委托书、海安县人民法庭庭审笔录显示蒋万林系韩洋公司项目经理，同时结合苏中公司提交的韩洋公司向苏中公司出具的为蒋万林代缴社保费的委托书，应认定蒋万林系韩洋公司工作人员；第三，苏中公司提交的海安县人民法院庭审笔录显示，韩洋公司系挂靠苏中公司承包案涉工程，该工程项目经理系蒋万林。综上，应认定蒋万林系代表韩洋公司履行案涉工程相关职责，韩洋公司与苏中公司之间存在建设工程挂靠合同关系。曹奎华对其与蒋万林签订水电安装合同的真实性未有异议，但主张该协议未实际履行，就该主张未提供证据或给予合理解释，同时结合蒋万林系韩洋公司工作人员的事实，应认定曹奎华系与韩洋公司存在建设工程分包合同关系。一审法院认为，本案争议的焦点为曹奎华所主张的工程款200000元及利息应由谁支付。2015年2月18日曹奎华与蒋万林进行结算，确认曹奎华应得工程款数额为200000元，韩洋公司对对帐单的真实性无异议。由于案涉工程系韩洋公司挂靠苏中公司承包，后韩洋公司又分包给曹奎华，而蒋万林系项目经理代表韩洋公司履行案涉工程相关职责，因此蒋万林与曹奎华进行结算的行为为职务行为，由此产生的法律责任应由韩洋公司承担。由于韩洋公司挂靠苏中公司，故苏中公司应当对韩洋公司的付款义务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：海安县韩洋建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付曹奎华工程款200000元及利息（以200000元为本金，自2015年7月1日始按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确认给付之日止）；江苏省苏中建设集团股份有限公司对上述付款义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4410元，由海安县韩洋建筑安装工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据一审查明的事实，案涉各方当事人之间关系为：苏中公司与韩洋公司系挂靠关系，韩洋公司以苏中公司名义承揽山东三庆置业有限公司乳山分公司碧海华庭（北区）3#楼工程；韩洋公司将上述工程中的给排水、电气安装工程分包给曹奎华；蒋万林系韩洋公司的工作人员，代表韩洋公司履行案涉工程相关职责。蒋万林与曹奎华进行结算系履行职务行为，行为后果应由韩洋公司承担。苏中公司请求追加蒋万林为本案被告，于法无据，不予准许。一审以双方结算作为认定工程价款及利息起算点的依据，并判令韩洋公司承担付款责任正确。苏中公司主张蒋万林出具结算单后还应当继续对账以确定实际欠款数，但一、二审期间苏中公司、韩洋公司均未能提供有效反驳证据证实，亦未能提供证据证实双方此后进行过对账或重新结算，故对苏中公司该项主张不予采纳。韩洋公司、苏中公司之挂靠行为违反《中华人民共和国建筑法》相关禁止性规定，一审判令被挂靠人苏中公司对挂靠人韩洋公司上述债务承担连带清偿责任正确。综上所述，苏中公司之上诉请求不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4410元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一八年三月二十七日书记员  丛丽颖