浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6075号 上诉人（原审被告）：琛彰汽车技术（上海）有限公司，统一社会信用代码91310117093793280U，住所地上海市松江区泖港镇中厍路****。 法定代表人：蒋正胜，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：李长远，上海天尚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州腾骅汽车变速器股份有限公司，统一社会信用代码913301007936818026，住所地杭，住所地杭州市杭州经济技术开发区下沙街道盛安路****v> 法定代表人：何子军，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：孙超、吴阳，浙江万高律师事务所律师。 上诉人琛彰汽车技术（上海）有限公司（以下简称琛彰公司）因与被上诉人杭州腾骅汽车变速器股份有限公司（以下简称腾骅公司）技术服务合同纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 琛彰公司上诉请求：一、撤销杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初67号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人腾骅公司的全部一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决违反法定程序，在认定事实、归纳争议焦点、评述判决理由等环节采信非本案的争议事实，剥夺上诉人辩论权利。被上诉人与上诉人之间的合同纠纷，一审法院以技术服务合同纠纷民事案由予以受理。上诉人认为即便进行实体性审查，本案三份《设备采购合同》及相应《技术协议》与《再制造改造项目合同》及其《技术协议》亦分属不同法律关系，不具有主从关系，与三份《设备采购合同》有关的事实与本案无关，不应由一审法院审理，故此上诉人就三份《设备采购合同》及相应《技术协议》的有关实体争议事实均未予以答辩也未发表辩论意见，且一审法院亦未就三份《设备采购合同》及相应《技术协议》有关纠纷进行法庭调查和组织法庭辩论，更未向上诉人依法释明一审法院的判决是否会审查、采信关涉三份《设备采购合同》及相应《技术协议》有关证据材料和相关事实。一审判决在归纳争议焦点和评述论证判决理由的部分采信双方有关电话沟通内容完全是三份《设备采购合同》的内容，此电话沟通内容是就被上诉人于2016年11月17日所发的《致琛彰汽车技术（上海）有限公司函》进行的，此函件是就编号分别为201500003、201500004、201500005《设备采购合同》项下合同履行事宜的沟通，电话沟通内容亦为针对此事项进行的，双方讨论的退款金额为144000元货款事宜，根本未涉及本案争议的《再制造改造项目合同》及其《技术协议》，更无一审判决所认定的“琛彰公司未能依约如期完整履行其提供技术服务的合同义务，经腾骅公司发函催告后，琛彰公司在电话沟通中表露出合同无法继续履行的意思……。”由此可见，一审判决将不予处理且未经法庭调查、法庭辩论的三份《设备采购合同》有关争议内容和证据材料，错误地作为本案技术服务合同纠纷的有关事实予以认定，并作为一审判决技术服务合同纠纷和上诉人根本违反技术服务合同等所依据的事实，进而建立起一审判决的主要理由，存在认定事实错误，亦属于严重违反法定程序并剥夺上诉人辩论的权利，应依法予以纠正。第二，上诉人已按《再制造改造项目合同》及其《技术协议》的约定履行了合同义务，一审法院认定事实错误，判决存在多处逻辑错误。上诉人已如约提供相关资料，被上诉人仅在一审庭审时才认为“文件不符合要求”且未提供任何证据反驳，故此应依法认定上诉人已按《再制造改造项目合同》及其《技术协议》的约定履行了合同义务，此义务包括已如约提供设备开发文件等。《再制造改造项目合同》的《技术协议》4.5条约定“项目实施过程中的物资采购，由乙方提出具体要求，甲方自行采购，如因采购导致项目拖延或终止，乙方不承担违约责任。”由此可见，上诉人已如约提供了设备开发文件，且被上诉人未提出异议亦未提供足以反驳的证据的情况下，应认定上诉人已提出具体要求。退一步讲，与本案争议事实无关的编号分别为201500003、201500004、201500005《设备采购合同》及其《技术协议》中均明确列明了有关三台主要设备具体要求，且根据工业项目实际，《技术协议》即为最能体现物资或设备具体要求的规范性文件，上诉人认为该等事实恰恰证实了上诉人已履行了提供设备开发文件的义务。第三，一审判决违背民事诉讼证据规则，错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。上诉人在本案中提交的证据，被上诉人已经认可收到，并且没有提出相反证据反驳，法院依法应当认定上诉人证据的证明力。一审法院在明确认定上诉人已按《再制造改造项目合同》及其《技术协议》的约定交付了生产现场改造方案、质量管理体系文件、质量控制体系文件、零件清单、强制更换零件清单、拆解工艺、清洗工艺、分总成装配工艺、总成装配工艺、工具、夹具、检具图纸及操作指导书、设备开发文件，包括签署了多份《设备采购合同》及其《技术协议》，且被上诉人未提供相反证据足以反驳的情况下，将所谓技术服务合同目的不能实现的责任完全归咎于上诉人，不当加重上诉人的举证责任，存在严重错误。上诉人认为，若存在所谓技术服务合同目的不能实现或项目拖延或终止，也是因被上诉人未能履行《再制造改造项目合同》及其《技术协议》的规定，且未能及时确认上诉人提供的资料或配合工作导致的，被上诉人应对自行负责的采购设备事宜导致的项目拖延或终止等负责，上诉人无需对此承担责任。第四，上诉人认为一审判决琛彰公司支付违约金350900元，金额畸高，且无事实依据。 腾骅公司辩称：第一，一审判决程序合法。上诉人混淆了证据的证明对象和证据所指向的诉请之间的关系，一组证据会有若干个证明对象，其中一个证明对象指向的诉请不被支持或不被处理，并不代表当然否定该组证据存在其他的证明对象。被上诉人认为，《再制造改造项目合同》和三份《设备采购合同》作为一个整体共同服务于再制造改造项目，一审法院应当一并审理。双方曾在一审开庭时，对两种合同的关系展开了激烈的辩论，同时也对在案证据进行了充分的举证质证。虽然一审法院最终未能将两种合同一并处理，但也认可了其中的关联性。所以，被上诉人将具有关联性的证据递交法院，在法院的主持下双方进行了充分的举证质证，经法庭全面客观地审核后，当然有条件成为本案裁判的依据。第二，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为，根据三份《设备采购合同》以及《技术协议》内容，其已履行了合同义务，如约提供了设备开发文件。被上诉人不知上诉人到底是否认可该《设备采购合同》以及《技术协议》作为定案证据。上诉人对于这个证据的认定存在逻辑矛盾。上诉人确实未交付完整的技术文件，也未交付具体的物资采购要求，被上诉人向上诉人采购物资而上诉人无法交付物资，导致整个项目无法实施，合同目的无法实现。本案的所有合同和法律关系只牵涉到上诉人与被上诉人两个主体四组八份合同。上诉人交付设备不能、交付技术不能是导致合同目的无法实现的根本原因。第三，上诉人应当返还服务费，并支付违约金。案涉项目对于上诉人或者整个中国变速器行业来说是无先前经验可循的新型项目，本案技术服务的核心价值是在所有设备进场运作后所采集的经分析检测、反复调试不断完善后形成的数据。但是上诉人自己承认涉案技术服务未完成，所以上诉人前期提供的部分材料是无实际可操作性和价值的，后又因上诉人违约导致合同终止。根据合同法第362条规定，技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。所以，上诉人应当返还服务费并支付违约金。第四，关于上诉人主张的违约金过高问题，被上诉人是根据双方的合同来计算违约金的，被上诉人在原有基础上还做过下调，违约金数额是合理的。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。 腾骅公司向一审法起诉请求：1．确认腾骅公司与琛彰公司之间签订的编号为201500001《再制造改造项目合同》、编号分别为201500003、201500004、201500005的《设备采购合同》及相应的《技术协议》已于2016年12月20日解除；2．琛彰公司向腾骅公司返还服务费和设备款852400元；3．琛彰公司支付违约金588900元；4．案件受理费由琛彰公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月11日，腾骅公司（甲方）与琛彰公司（乙方）签订了《再制造改造项目合同》及《技术协议》一份，约定乙方为甲方提供自动变速箱再制造改造方案及技术服务，合同总价款1403600元，该合同还对付款方式，双方权利义务进行了其他约定。 2015年4月24日，腾骅公司（甲方）与琛彰公司（乙方）签订了《再制造改造项目合同》，约定有如下内容：第一条服务内容：乙方为甲方提供自动变速箱再制造改造方案及技术服务【以下简称“技术服务”，详见双方于2015年4月25日签订的《腾骅公司再制造改造项目技术协议（以下简称“技术协议”）】。第二条服务的时间：本合同执行起始日期为2015年4月25日，执行周期以双方确认的《再制造改造项目计划表》为准。第三条合同价款及支付方式：1.甲方同意按本合同的约定支付给乙方服务费用总计人民币1403600元，本价格已覆盖乙方全部策划、设计费用（包括但不限于差旅费、住宿费、设备及工装、夹具生产场地规划等设计费、系统软件开发费、升级费、开发过程中的实验、鉴定、测试、样机样件加工费）等本合同所涉乙方全部费用，非经双方协商同意，甲方不再另行支付其他费用。2.付款方式：2.1甲方已于年月日（空白未填写）向乙方支付了人民币200000元；2.2本合同签订后一周内预付合同款人民币200000元；2.3甲方完成分项目1（变扭变器再制造）根据《技术协议》第6.1条的验收标准验收合格后七个工作日后支付乙方合同款人民币200000元；2.4甲方完成分项目2（阀体再制造）根据《技术协议》第6.1条的验收标准验收合格后七个工作日后支付乙方合同款人民币300000元；2.5甲方完成分项目3（总成再制造）根据《技术协议》第6.1条的验收标准验收合格后七个工作日后支付乙方合同款人民币300000元；2.6生产线完成终验收合格并乙方完成驻厂指导5个工作日以后三个月内支付乙方全部尾款人民币203600元。2.7在项目执行中，如果出现系统升级的情况，经双方协商确认后，甲方应在双方确认后七日内支付乙方合同款人民币200000元，该款后期冲抵第二期和第三期的合同款各100000元，如无此情况发生仍执行上述的付款方案。第四条甲方义务：1.甲方应根据双方确认的技术协议，及时配合完成该项目执行所需要的有关工作。2.双方签字确认的技术协议，是本合同不可分割的一部分。3.甲方应保证提供的资料合法有效，并指定专人支持，甲方提供资料或按乙方要求完成配合工作后，甲乙双方指定专人（甲方指定何子玉，乙方指定蒋正胜）对资料交接和配合工作的完成进行书面确认。第五条乙方义务：1.乙方在甲方确认的基础上按时按质按量提供技术服务，技术服务的结果应符甲乙双方约定的验收标准和要求见技术协议6.1条。2.对甲方所负责的工作内容进行指导和协助。3.对提供服务的质量和合法性承担责任。4.乙为应提供技术协议中规定的各项技术服务。第六条违约责任和免责条款：1.任何一方由于没有及时确认对方提供资料或配合工作的，从而导致对方没有及时完成工作的，由未及时确认的一方承担责任。2.若非因乙方未按时、保质保量的完成工作等乙方原因，甲方不按时支付服务费用，乙方有权追究甲方违约责任，逾期一天，乙方收取甲方本合同总价5‰的违约金，以此类推，违约金不超过本合同总价的25%。3.若非因甲方未按时提供资料或配合工作等甲方原因，乙方未按本合同和技术协议约定的进程和验收标准要求完成技术服务工作的，逾期一天，甲方收取乙方本合同总价5‰的违约金，以此类推，违约金不超过本合同总价的25%。…… 2015年4月24日，腾骅公司（甲方）与琛彰公司（乙方）签订了《腾骅公司再制造改造项目技术协议》（以下简称《技术协议》），约定有如下内容：甲方与乙方就乙方为甲方自动变速箱再制造生产过程改造项目所涉及的技术问题、质量管理问题等提供技术服务事宜友好协商达成以下具体协议：二、服务范围：2.1服务产品名称：自动变速箱再制造生产过程改造方案：本方案以5HP-19自动变速箱为基本型号进行设计，乙方在进行设计时应充分考虑设备及技术文件的通用性，同时根据甲方的实际情况出发，项目实施以分项目的形式开展，分项目实施顺序由甲方确定。2.2需要甲方提供2套变速箱零部件以及办公场所。2.3其他型号自动变速箱不在本协议范围内，如甲方需要开发其他型号的自动变速箱，可与乙方协商，乙方同意给予甲方最大程度的优惠，另签合同。2.4提供资料：乙方技术服务的成果包括但不限于向甲方提供如下资料并负责培训甲方应用：生产场地改造方案；质量管理体系文件；零件清单、强制更换零件清单；拆解工艺、清洗工艺、分总成装配工艺、总成装配工艺；零件检验规范、分总成检验规范、总成测试规范；总成最终检验规范；工装、夹具、检具图纸以及操作指导书；设备的开发文件（设计方案、图纸及相关软件）。三、技术要求：3.1土建部分：3.1.1厂房改造：a）甲方需按照乙方提供的生产场地改造方案进行厂房改造，如有不同意见可以与乙方协商处理；b）厂房改造：生产场地是以产能5000台/年再制造自动变速箱的要求设计的，零件仓储场地以10000台设计，总成仓储场地以300台设计。3.1.2供配设施：a）甲方必须满足再制造生产区域内所需水、电、气的供应；b）甲方必须提供不少于300KW/h用电容量；c）甲方必须提供不低于0.8m3/h的压缩空气：并保持压缩空气的干燥、清洁。3.2技术文件：3.2.1输出文件：乙方提供给甲方5HP-19自动变速箱再制造生产过程控制文件，包括：a）质量控制文件，确保生产管理过程持续稳定有效；b）零件清单、强制更换零件清单；c）拆解工艺、清洗工艺、分总成装配工艺、总成装配工艺；d）零件检验规范、分总成检验规范、总成测试规范：总成最终检验规范等文件；e）工装、夹具、检具设计图纸以及操作指导书。3.2.2文件提交类型：对于上述文件，乙方将以电子版本或书面加盖公章的形式提交给甲方。四、项目实施：4.1本项目实施必须以厂房改造完成为前提。4.2厂房改造完成后，甲方根据乙方提供的厂房布置图进行车间布置，乙方会在现场进行指导。4.3整个改造项目分为三个分项目实施，实施顺序为变扭器项目、阀体项目、变速箱总成项目。4.4为了保证整个项目的顺利实施，乙方将提出项目资金需求，甲方需按照乙方的资金需求筹备资金，如因资金问题导致项目拖延或终止，乙方不承担相关违约责任；4.5项目实施过程中的物资采购，由乙方提出具体要求，甲方自行采购，如因采购导致项目拖延或终止，乙方不承担约责任；4.6项目实施过程中，甲方需按照乙方提出的要求开展相关的工作，如有异议，双方可协商解决；4.7甲方组织机构的确定是开展质量管理体系相关工作的前提，甲方应尽快建立完善的组织机构；因甲方的组织架构不完善或甲方不积极配合造成质量管理体系无法正常运行，乙方不承担违约责任。4.8在改造项目结束并通过审核后乙方将对整个生产过程进行不低于5个工作日的跟班指导以保证甲方能够独立完成生产过程，后期产生的项目相关问题乙方提供免费的咨询。五、培训：5.1合同签订后，乙方针对甲方项目组成员进行相关培训，具体地点由甲方和乙方协商确定；5.2技术文件、质量管理体系文件编制完成后，经甲方确认后，由乙方提供针对技术文件的培训，具体地点由甲方和乙方协商确定；5.3对于新增的工装、夹具、检具由乙方在现场对甲方人员进行培训；5.4为了使质量管理体系工作顺利开展，以及今后质量管理体系能够持续有效，甲方应选派2人进行1SQ9000标准培训，培训事宜由甲方自行解决；5.5新增设备由甲方自行与供应商协商培训事宜。六、验收：6.1验收标准：6.1.1产能：5000台/年；6.1.2产品一次交验合格率不低于90%；6.1.3质量体系达到基本符合外审的条件；6.1.4乙方提供的工艺文件、设计图纸、检验规范、操作指导书等技术文件已经全面执行并运行良好;6.1.5新开发加工的设备已经满足批量生产的要求；6.1.6验收标准中的其他指标以上未予明确的以甲方内部企业标准为准，如国家或行业出台新标准，则以较高的标准执行；6.2预验收：每个分项目的验收视为预验收的一部分，在完成生产线改造后，甲方准备5台变速箱作为样机制造，针对生产过程进行预验收，预验收合格后开展终验收工作；6.3终验收：预验收完成后，甲方准备50台变速箱进行批量生产，考核生产线，终验收标准参照本协议6.1条执行；6.4如因乙方原因导致终验收不符合上述要求，甲方有权要求乙方在规定的限期内整改，整改后仍达不到上述要求的，甲方有权终止合同，不支付剩余服务费用，已收取的费用乙方退还。七、交付进度在甲方没有任何拖延项目正常开展的情况下，项目开始日期定于2015年4月25日，具体进度以双方签字盖章确认的《再制造改造项目计划表》为准，如项目发生变化，具体时间由双方协商并以书面修改的方式变更。八、附加服务：项目完成3个月后，乙方将无偿提供一次对生产过程的审核工作，并提交审核报告。在项目完成后的一年内，如因乙方提供的技术服务出现任何问题，乙方均无偿提供技术咨询、培训和支持服务。 腾骅公司和琛彰公司还就涉案项目制定了一份进度表，其中将涉案项目分为变扭器项目、阀体项目、总成项目三个子项，对其设备设计、采购、安装调试、验收、工艺文件和检验文件编制、样件制作等各个环节的时间进度进行了规定。三个项目均于2015年8月份（第34周）开始启动，于2016年1月份完成进度。在三个子项中分别有如下备注：“三枪：传动效率测试预计2016.3.29完成预验收并进入公司（公司新地址），其余工作顺延。”“阀体测试采购延至总成测试机采购完成以后，预计2016.5.15起动，其余工作顺延。”“总成测试机预计2016.4.30完成制造进行预验收阶段，其余工作顺延。” 2015年9月17日，腾骅公司作为甲方与琛彰公司作为乙方签订《设备采购合同》（合同编号201500003）一份，约定甲方向乙方采购三枪变扭器自动焊接专机和气保焊机各一台，最终优惠总价为228000元，技术标准按双方签订的《技术协议》为准，《技术协议》未约定或约定不明确的，以国家标准或行业标准为准。交货期限为在合同签订后45个工作日内，乙方应将合同约定的全部设备运抵甲方指定工厂。该合同还对付款方式、乙方指定工厂地址等进行约定。同日，双方还签订三枪变扭器自动焊接专机技术协议一份，对焊接专机的用途、方案图、主要技术参数等进行约定。 2015年10月24日，腾骅公司作为甲方与琛彰公司作为乙方签订《设备采购合同》（合同编号201500004）一份，约定甲方向乙方采购自动变速箱总成测试机一台，最终优惠总价为480000元，技术标准按双方签订的《技术协议》为准，《技术协议》未约定或约定不明确的，以国家标准或行业标准为准。交货期限为在合同签订后75天内，乙方应将合同约定的全部设备运抵甲方指定工厂。该合同还对付款方式、乙方指定工厂地址等进行约定。双方还签订自动变速箱总成测试机技术协议一份，对其总体结构、主要技术性能与指标等进行约定。 2015年10月30日，腾骅公司作为甲方与琛彰公司作为乙方签订《设备采购合同》（合同编号201500005）一份，约定甲方向乙方采购自动变速箱变扭器测试机一台，最终优惠总价为400000元，技术标准按双方签订的《技术协议》为准，《技术协议》未约定或约定不明确的，以国家标准或行业标准为准。交货期限为在合同签订后75天内，乙方应将合同约定的全部设备运抵甲方指定工厂。该合同还对付款方式、乙方指定工厂地址等进行约定。双方还签订自动变速箱变扭器测试机技术协议一份，对其总体结构、主要技术性能与指标等进行约定。 2014年6月30日，腾骅公司向琛彰公司支付100000元，备注用途为“咨询费”。2015年2月12日，腾骅公司向琛彰公司支付100000元，备注用途为“咨询费”。2015年4月27日，腾骅公司向琛彰公司支付200000元，庭审中琛彰公司认可收到该款，确认款项性质为技术服务费。2015年9月18日，腾骅公司向琛彰公司支付68400元，备注为“货款”。2015年10月28日，腾骅公司向琛彰公司支付144000元，备注为“预付设备款”。2015年11月3日，腾骅公司向琛彰公司支付120000元，备注为“变扭器测试机预付款”。2016年7月14日，腾骅公司向琛彰公司支付120000元，备注为“货款”。 2014至2015年期间，琛彰公司曾向腾骅公司发送多份电子邮件，内容涉及生产现场改造方案、质量管理体系文件、质量控制体系文件、零件清单、强制更换零件清单、拆解工艺、清洗工艺、分总成装配工艺、总成装配工艺、工具、夹具、检具图纸及操作指导书、设备开发文件等，腾骅公司认可收到上述文件，但认为琛彰公司提交的文件不符合要求，不能实现合同目的。琛彰公司还主张其通过U盘拷贝方式交付了零件检测规范、分总成检测规则、总成检测规范，但腾骅公司对此否认，对该争议事实，在无直接证据表明琛彰公司确已交付的前提下，一审法院不予认定。 2016年11月17日，腾骅公司向琛彰公司发出一函，内容如下：“2015年度，贵公司与我方达成三份编号分别为201500003、201500004、2015000005的《设备采购合同》及相应的《技术协议》。根据合同及技术协议约定的双方的权利义务，特函告如下：一、根据贵公司与我方就自动变速箱变扭器测试机于2015年10月30日达成《设备采购合同》、《技术协议》和就三枪变扭器自动焊接专机和气保焊机于2015年9月17日达成《设备采购合同》、《技术协议》以及贵我双方共同确认的终验收时间，贵我双方最迟应该在2015年12月7日前进行终验收，然至今日，贵司经过数次调试都达不到验收标准，终验收工作迟迟没有启动，使得我司整个再制造项目无法按照预期的进度开展，已严重影响到我司的正常经营，背离了我司的整体规划蓝图。正式通知贵司接函后3日内派人来我司共同组织验收，逾期则视为终验收不合格。二、贵公司与我方就自动变速箱总成测试机于2015年10月26日签订《设备采购合同》以及相关《技术协议》，根据该合同约定贵司应在合同签订后75日内将自动变速箱总成测试机运抵我方，然贵司截止目前仍然没有将该设备运抵我方，因贵公司迟延至今未履行该合同义务，且经我方多次催告仍不履行，导致我司整个项目进度严重滞后，合同目的落空，已构成严重违约，故我方决定自该函发出之日起正式解除贵公司与我方签订的编号为201500004的《设备采购合同》及相应技术协议，望贵司接函后3日内退还144000元货款，同时我司保留追究贵司相关违约责任的权利。特此函告。”该函通过EMS邮寄至琛彰公司，于2016年11月22日被签收。 2016年11月22日，腾骅公司何子玉与琛彰公司王高峰曾有电话联系，电话中，王高峰称已经收到腾骅公司所发快递，并有如下表示：“三枪的那个（三枪变扭器自动焊接专机），你这边组织组织退吧，不要搞了”、“我跟老杜也考虑过了，反正那个这次问题呢确实蛮多的”、“你那边组织一下，现在技术上肯定是否定掉了，那个三天内过来验收，可能也办不到”、“那么总成测试呢……可能还存在很多的疑问，可能两个月？……一个是不够，另一个能不能弄好也是一个问题。那么我现在是摊开来跟你说的，摊开来说，你这么反正考虑一下，一个是退还，另外一个是处罚这一块，你们准备怎么弄？你们商量一下，就是尽量的处罚的这一块减少，因为我这边就是老祝回来商量了以后呢，我们也正在做准备了，处罚就处罚吧，反正第一次做这个生意，我们亏只能亏了”。同日，腾骅公司何子玉与琛彰公司杜新旺曾有电话联系，杜新旺有如下表示：“你发的那个函我看到了……我们这个事就和和气所来处理，我们现在遇到一个很大的困难，就是和第三方的沟通……很难满足现在腾骅的要求，那么我人同意就给他退了……这个函上写着三天要返你的款，我们是做不到的”、“你出来的钱，我们保证给你返回去，至于中间的其他问题，我们来讨论……”。本案庭审中，琛彰公司认可王高峰与杜新旺皆系其公司股东与员工，分别为公司的监事、专家。 2016年12月19日，浙江万高律师事务所根据腾骅公司的委托，向琛彰公司发函，该函中还有如下内容：“腾骅公司系我所常年法律顾问单位，接受其委托就贵司于2015与腾骅公司达成的三份编号分别为201500003、201500004、201500005的《设备采购合同》及相应的《技术协议》以及《再制造改造项目合同》和《技术协议》的相关问题向贵司发函。根据委托人腾骅公司介绍：贵公司与腾骅公司于2015年4月24日签订201500001《再制造改造项目合同》和《技术协议》、2015年9月17日签订201500003《设备采购合同》和《技术协议》、2015年10月26日签订2015000004号《设备采购协议》和《技术协议》、2015年10月30日签订201500005《设备采购合同》和《技术协议》，四份合同及技术协议作为一个整体共同服务于腾骅公司的再制造改造项目。合同签订后，双方共同努力规划腾骅公司的变速器改造项目，为此腾骅公司已向贵司支付相关费用合计85.24万元人民币，然贵司在履行合同过程中存在诸多违约行为，由贵司定做的三台设备均未按合同约定期限到货，其中自动变速箱总成测试机至今仍然没有运抵腾骅公司。已运抵腾骅公司的两台设备经多次安装调试，仍然不能满足验收要求，至今已经远远超出预期的项目进度，造成整个再制造改造项目根本无法实现预期的目标，完全背离了腾骅公司的规划蓝图。为此腾骅公司曾于2016年11月19日致函贵司来人再次调试并组织验收，贵司接函后主动提出要求解除合同，双方就解除合同事宜至今未达成一致意见。现浙江万高律师事务所接受腾骅公司的委托，正式向贵司函告如下：一、因贵司的根本违约行为，致使腾骅公司的再制造改造项目根本无法实现合同目的，现正式通知贵司，自即日起解除与贵司签订的所有合同；二、请贵司接函后5日内落实人员来腾骅公司再次协商解除上述合同及协议有关事宜……”。该函通过EMS邮寄至琛彰公司，于2016年12月20日被签收。本案庭审中，琛彰公司确认收到该律师函，并明确在收悉后三个月内未向法院提起诉讼要求确认该函不发生解除效力。 腾骅公司（甲方）与杭州骏飞装饰有限公司（乙方）签订有《再制造车间改造项目施工合同》一份，约定甲方将再制造车间改造项目承包给乙方施工。 一审庭审中，琛彰公司主张其所提供技术服务已经达到合同约定的80%。 一审法院经审理认为，腾骅公司与琛彰公司在2014年、2015年先后签订两份《再制造改造项目合同》及相应《技术协议》，又于2015年先后签订三份《设备采购合同》及相应《技术协议》。就2014年《再制造改造项目合同》而言，因其合同多数权利义务约定与2015年《再制造改造项目合同》一致，且本案中腾骅公司据以提起诉讼主张的依据为2015年《再制造改造项目合同》，故对2014年《再制造改造项目合同》法院不予审查处理。就2015年双方签订的三份《设备采购合同》及相应技术协议而言，虽然在案证据可以初步表明该三份合同与涉案2015年《再制造改造项目合同》具有一定关联，采购设备之目的系用于该《再制造改造项目合同》所涉的项目，但因该三份《设备采购合同》各自独立，与《再制造改造项目合同》亦属分别签订、形成相互独立法律关系的合同，不具有主从合同的关系。《再制造改造项目合同》主要标的为技术服务的给付，《设备采购合同》主要标的为设备的给付。两种合同具有不同的性质，权利义务存在实质区别，依据不同的合同所提起的诉讼属于不同的诉，故不宜在同一案件中一并处理。因此，对腾骅公司依据三份《设备采购合同》及相应《技术协议》提起的相关诉讼主张，一审法院不予处理，腾骅公司可以另案向有管辖权的法院提起主张，腾骅公司就该部分诉讼请求预缴之案件受理费予以退还。 涉案《再制造改造项目合同》及其《技术协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，在双方签署后均属有效合同，双方应依约享受权利并承担义务。一审法院认为，根据双方诉辩主张，本案争议焦点在于：第一，腾骅公司委托律师发送的律师函是否发生解除涉案《再制造改造项目合同》及其《技术协议》的效力；第二，如前述合同已经解除，后续事项如何处理，即琛彰公司是否应当返还已经收取的技术服务费，并承担违约金。 关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”据此，合同解除权分为法定解除权与约定解除权两种，二者的行使均以通知为要件。在一审庭审中，腾骅公司主张其既享有约定解除权，又符合法定解除权的行使条件，其中约定解除权的依据为《技术协议》第6.4条约定，法定解除权依据为合同法第九十四条第（三）项。一审法院逐一评述如下：其一，关于腾骅公司有关约定解除权的主张。根据双方《技术协议》第6.4条约定，腾骅公司根据该条款“终止合同、不支付剩余费用，要求琛彰公司退还已收取费用”的前置条件是“因乙方（琛彰公司）原因导致终验收不符合上述要求（即第6.1条约定的验收标准），且经整改后仍不能达到上述要求”。而根据已经查明的事实，涉案项目尚未进入验收阶段，并未进行验收，故本案尚不具备该条款适用的前提条件，腾骅公司据此主张其享有约定解除权的诉讼主张一审法院不予采信。其二，关于腾骅公司有关法定解除权的主张。需要明确的是，作为技术服务合同，其合同主要债务即是技术服务的给付。因此，作为技术服务的提供方，应当保证自身具备提供技术服务的能力，并善尽合同义务为接受方提供符合合同要求的技术服务。本案中，首先，就涉案《再制造改造项目合同》及其《技术协议》的履行情况而言，从腾骅公司向琛彰公司发出函件内容及其后双方电话沟通内容可知，为完成项目所必需的设备尚未就位，项目势难完成。而琛彰公司在本案诉讼中亦承认涉案技术服务尚未完成（其在庭审中自述完成约80%）。因此，一审法院认定琛彰公司尚未依约如期完整提供技术服务，即其对合同主要债务的履行未到位，不可能实现腾骅公司的合同目的。其次，就前述技术服务未完成履行的原因而言，腾骅公司主张系因琛彰公司不愿意提供核心技术，琛彰公司则认为系因腾骅公司未能完成设备采购等合同义务导致。对此，一审法院经审查后认为：根据双方《技术协议》4.5条约定：“项目实施过程中的物资采购，由乙方提出具体要求，甲方自行采购如因采购导致项目拖延或终止，乙方不承担违约责任”。腾骅公司虽负物资采购义务，但应以琛彰公司提出具体的要求为前提。而在案无任何证据表明琛彰公司曾就所需设备的具体要求向腾骅公司进行明确。在设备具体要求未能明确的前提下，无以讨论腾骅公司是否完成采购符合合同要求之设备的义务、是否构成对该项合同义务的违反等问题。事实上，在案证据表明腾骅公司已经改造厂房，并向琛彰公司采购所需设备，虽然所涉《设备采购合同》并非本案审理范围，但已足以表明腾骅公司积极履行其合同义务的事实。由此可见，在腾骅公司并无明显违约的前提下，琛彰公司未能依约如期完整履行其提供技术服务的合同义务，经腾骅公司发函催告后，琛彰公司在电话沟通中表露出合同无法继续履行的意思，在收函后一个月的时间里既未完成履行义务，亦无进一步的履行行为。琛彰公司的行为已经构成根本违约，致使腾骅公司合同目的无法实现。为此，琛彰公司于2016年12月19日再次发函要求解除涉案《再制造改造项目合同》及相应《技术协议》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定的情形。琛彰公司收函后三个月内亦无向人民法院起诉要求确认该解除合同通知之效力，故该通知已经发生法律效力。因此，一审法院认定腾骅公司与琛彰公司所签订《再制造改造项目合同》及其《技术协议》已于2016年12月20日解除。 关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，因琛彰公司违约导致合同解除，琛彰公司理应承担相应责任。在涉案《再制造改造项目合同》及其《技术协议》履行期间，腾骅公司支付了40万元技术服务费用，现其要求琛彰公司全额返还。琛彰公司主张其所提供技术服务已达到合同约定的80%，结合前文所述有关设备尚未就位等事实认定，在琛彰公司无直接证据予以证明的前提下，一审法院对此不予采信。即使考虑到琛彰公司已经交付一定数量技术资料的事实，因其未能履行合同义务构成根本违约，致使腾骅公司拟通过《再制造改造项目合同》实现的目的完全无法实现，故琛彰公司所收款项理当予以返还。另据《再制造改造项目合同》第六条第3款约定，琛彰公司还应当依约承担违约金，故一审法院对腾骅公司关于违约金的主张予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、确认腾骅公司与琛彰公司于2015年4月24日签订的《再制造改造项目合同》和《技术协议》已于2016年12月20日解除；二、琛彰公司于判决生效之日起十日内返还腾骅公司技术服务费人民币400000元；三、琛彰公司于判决生效之日起十日内支付腾骅公司违约金人民币350900元；四、驳回腾骅公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11309元，由琛彰公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一审法院认定琛彰公司构成根本违约，腾骅公司行使法定解除权解除案涉《再制造改造项目合同》及其《技术协议》具有法律效力，系基于下述事实和理由：一是根据腾骅公司向琛彰公司所发函件及双方电话沟通内容，为完成项目所必需的设备尚未就位，案涉项目势难完成，琛彰公司亦自认涉案技术服务尚未完成（其在一审庭审中自述完成约80%）；二是经腾骅公司发函催告后，琛彰公司在电话沟通中表露出合同无法继续履行的意思，琛彰公司在收函后一个月的时间里既未完成履行义务，亦无进一步的履行行为；三是琛彰公司无证据表明曾就所需设备的具体要求向腾骅公司进行明确，在此前提下，无以讨论腾骅公司是否完成采购符合合同要求的设备之义务以及是否构成对该项合同义务的违反等问题；四是琛彰公司在收到腾骅公司于2016年12月19日再次发出的要求解除涉案合同的函件后，三个月内未向人民法院起诉要求确认该解除合同通知之效力。围绕上述事实和理由，一审法院组织双方当事人进行了充分的举证、质证和综合辩论，在对各方证据进行全面客观审核后，依法对本案事实作出认定，并在此基础上对案件作出裁判，整个审判程序符合法律规定。琛彰公司认为一审判决在认定事实、归纳争议焦点、评述判决理由等环节采信非本案的争议事实，剥夺了其辩论权利，因与事实不符，本院不予采纳。 本案中，琛彰公司接受腾骅公司的委托，以其再制造改造技术专业知识为腾骅公司解决改良工艺、降低产品成本、节约资源能耗等问题，双方签订的案涉《再制造改造项目合同》及《技术协议》与三份《设备采购合同》及《技术协议》，系共同服务于腾骅公司的再制造改造项目，两种合同存在着履行上的关联。腾骅公司向琛彰公司采购设备之目的系用于《再制造改造项目合同》所涉的项目，而琛彰公司向腾骅公司提供的设备是完成整个再制造改造项目必不可少的组成部分，琛彰公司全面履行《再制造改造项目合同》约定的义务，有赖于其对三份《设备采购合同》的全面履行。虽然一审法院认为案涉《再制造改造项目合同》及其《技术协议》与三份《设备采购合同》及相应《技术协议》分属不同法律关系，不具有主从关系，从而最终未将两种合同并案处理，但一审判决也认可了二者的关联性。腾骅公司将具有关联性的证据提交法庭，并经过了庭审举证、质证的正当程序，当然有条件作为案件裁判的依据。且琛彰公司对于一审认定的事实亦无实质异议。事实上，一审判决仅是对腾骅公司依据三份《设备采购合同》及相应《技术协议》提起的相关诉讼主张不在本案中并案处理，而非对未经庭审举证质证程序的证据予以采信和使用，故不存在违反法定程序的问题。 尽管双方201500001号《技术协议》第4.5条约定“项目实施过程中的物资由甲方自行采购，如因采购导致项目拖延或终止，乙方不承担违约责任。”但不应机械理解该条约定，要从条文订立背景、原因和本质考量。腾骅公司与琛彰公司签订设备采购合同的核心内容和终极目的是获取琛彰公司的技术支持和服务，而琛彰公司提供相应的设备是其向腾骅公司提供技术服务的组成部分，也是其向腾骅公司提供技术服务不可或缺的载体。三份《设备采购合同》中列明了琛彰公司需要向腾骅公司提供的三台主要设备，包括三枪变扭器自动焊接机、自动变速箱总成测试机、自动变速箱变扭器测试机。而根据本案查明的事实，琛彰公司人员在与腾骅公司人员的电话沟通中明确表示，三枪变扭器自动焊接机“问题确实蛮多”、“技术上肯定否定掉了”，并要求腾骅公司“组织组织退吧，不要搞了”；对于交付总成测试机，琛彰公司表示“一个是（时间）不够”、另一方面“能不能弄好也是问题”，表露出合同无法继续履行的意思；因设备质量“很难满足腾骅的要求”，琛彰公司表示愿意退还货款和承担责任，“你出来的钱，我们保证给你返回去”，“处罚就处罚吧，反正第一次做这个生意，我们亏只能亏了”。由此，琛彰公司作为技术服务合同的服务方和设备采购合同的卖方，因无法向腾骅公司交付相关设备，已交付的设备也不能满足验收要求，经腾骅公司催告后在合理期限内仍未履行。另外，作为技术服务提供方，对于整个项目所需物资的采购，琛彰公司有义务对腾骅公司进行指导和提出明确要求，但琛彰公司无充分证据表明其曾就上述三台设备以外的物资采购提出过具体要求，因而也就不存在腾骅公司违反采购义务的问题。琛彰公司主张腾骅公司应对自行负责的采购设备事宜导致的项目拖延或终止负责，本院不予采纳。综上，琛彰公司违反合同义务，导致整个再制造改造项目无法实施，腾骅公司订立《再制造改造项目合同》的目的不能实现，据此，一审法院认定琛彰公司构成根本违约，并确认腾骅公司行使法定解除权成立，符合法律规定。 关于琛彰公司认为一审支持的违约金过高问题。腾骅公司系根据双方的合同约定来计算违约金，并在原有基础上进行了下调，一审判决的违约金数额整体上并无明显不当，也无证据表明违约金明显高于实际损失，本院二审予以维持。 综上，琛彰公司的上诉请求，事实和法律依据不足，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11309元，由上诉人琛彰汽车技术（上海）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审  判  长  李 奕 审  判  员  邓兴广 审  判  员  王 昭 二〇一八年十一月二十六日 书记员（代）  袁 媛