黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终7854号上诉人（一审被告）：郭淳，男，1969年4月2日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：李效桐，黑龙江法重律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张晓方，男，1974年11月15日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：徐佳莹（系张晓方配偶），女，1983年6月17日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：刘兴才，男，1954年5月28日出生，汉族，无职业，户籍地黑龙江省巴彦县，现住黑龙江省哈尔滨市道里区。一审被告：张廷甫，男，1954年1月30日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：李凯，黑龙江博公律师事务所律师。一审被告：樊永辉，男，1971年2月13日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。上诉人郭淳因与被上诉人张晓方、一审被告张廷甫、樊永辉民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭淳的委托诉讼代理人李效桐、被上诉人张晓方的委托诉讼代理人徐佳莹、刘兴才、一审被告张廷甫的委托诉讼代理人李凯到庭参加诉讼。一审被告樊永辉经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭淳上诉请求：撤销一审判决，将一审判决给付130万元借款改判为95万元。事实和理由：一审判决认定事实不清。郭淳实际收到张晓方支付的借款仅为95万元，并非130万元。多出的35万元是95万元的利息，并非借款本金。郭淳与张晓方签订的《借款协议（借据）》为实践合同，应以实际发生为准。本案应当以借款本金95万元进行审理。张晓方辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。根据张晓方与郭淳、张廷甫、樊永辉签订的借款130万元的《借款协议（借据）》、郭淳给张晓方出具的《收条》、张晓方举示的郭淳对借款130万元无异议的2018年10月26日的电话录音，可以证明本案借款本金为130万元。郭淳主张借款本金为95万元，但未举示证据予以证明，其上诉理由不能成立。张廷甫辩称，郭淳陈述的情况属实，当时借款是95万元。130万元属于高利贷，张廷甫不应承担担保责任。樊永辉未到庭、未答辩。张晓方向一审法院起诉请求：1.郭淳偿还张晓方借款130万元；2.郭淳支付逾期还款利息（自2017年7月9日至实际付清日止，按年利率24％的标准计算）；3.张廷甫、樊永辉对郭淳上述付款义务负连带清偿责任；4.诉讼费用由郭淳、张廷甫、樊永辉承担。一审法院认定事实：2017年1月8日，张晓方与郭淳签订《借款协议（借据）》，约定郭淳向张晓方借款130万元，95万元转账、35万元现金支付，期限6个月，2017年1月9日起，每月9日，郭淳给张晓方指定账户汇款5万元，并于2017年7月9日前汇款100万元，6个月合计还款130万元。郭淳为黑龙江省太平湖开发有限责任公司（以下简称太平湖公司）实际开发人，用其开发的位于哈尔滨太平湖温泉小镇××栋别墅为借款抵押担保。张廷甫、樊永辉为上述借款提供担保。如到期未还，张晓方有权处置抵押房产，并按日7％的标准收取违约金。同日，郭淳为张晓方出具《收条》两份，内容分别为：“今收到张晓方130万元”、“由于原定银行转账支付的95万元，由于开不了户，改为现金支付95万元”。郭淳在收款人处分别签名。2017年1月3日，张晓方从龙江银行取现642,066.62元；2017年1月8日，张晓方分别从龙江银行取现441,619.73元、49万元、18,363.10元。以上四笔取款合计1,592,049．45元。2017年1月8日，张晓方与太平湖公司签订《商品房买卖合同》，约定张晓方购买太平湖公司位于黑龙江省哈尔滨市××家岗农场旅游小镇××楼××单元××房产（建筑面积244.38平方米），房屋总价款340万元。当日，太平湖公司开具了交款人为张晓方、金额为340万元、收款事由为太平湖三期14栋-02号别墅的《收据》，并加盖了太平湖公司销售合同专用章。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。张晓方主张郭淳借款130万元，举示《借款协议（借据）》《收条》及银行取款记录作为依据。郭淳主张实际金额应为95万元，但未举证证实，亦未在规定期限内提交《收条》笔迹鉴定的书面申请。对郭淳向张晓方借款130万元的事实予以认定。关于利息。张晓方主张自约定还款之日即2017年7月9日至实际付清日止、按年24％的标准支付逾期付款利息的请求，符合法律规定，予以支持。关于抵押是否生效问题。因双方约定的抵押未办理登记手续，不予认定。张廷甫、樊永辉作为保证人，应对张晓方上述借款负连带清偿责任。判决：一、郭淳于判决生效后七日内偿还张晓方借款130万元；二、郭淳于判决生效后七日内给付张晓方130万元借款的利息（自2017年7月9日至实际付清日止，按年24％的标准计算）。案件受理费16,500.00元，由郭淳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张晓方举示张晓方与郭淳于2018年10月26日的通话录音资料。拟证明：郭淳对借款本金130万元无异议，答应两个月后还款。借款本金是130万元。郭淳质证认为，对真实性无异议。对证明的问题有异议，录音中所谈到的130万元是指截止到现在是130多万元，不是当时拖欠130万元。130万元包含本金和利息。张廷甫质证认为，对真实性无异议。对证明问题有异议，郭淳当时并不知晓对方给他录音，对方在电话当中提到了130万，郭淳也未予否认。张廷甫在场听说的是95万。事后，郭淳向张廷甫陈述借款本金为95万元，借款合同没有约定利息，实为利息已包含在130万元中。在这种情况下，郭淳接到张晓方电话，认为还是按照张晓方的说法是130万元，并不是当时借款本金就是130万元。本院认为，郭淳、张廷甫对录音资料的真实性均无异议，且录音内容可以证明案件相关事实，故本院予以采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明，2018年10月26日，张晓方与郭淳的通话录音中有以下通话内容：张晓方：“那你说欠我130多万怎么办吧？这钱用了这么长时间了，你就给我个说法吧？”郭淳：“这钱肯定差不了，我不说了吗，酒店正研究收购呢，到时候我第一个把你这钱先整回来。你的钱也不多，放心吧，哥们。”本院认为，本案二审争议焦点是：张晓方向郭淳出借的本金是130万元还是95万元。本案中，郭淳与张晓方于2017年1月8日签订的《借款协议（借据）》约定：“借款金额为130万元，其中95万元通过银行转账的方式支付，35万元通过现金方式支付”。该约定不仅明确了借款本金的数额为130万元，同时对支付方式亦进行了约定。而郭淳于同日为张晓方出具的两张《收条》载明的“今收到张晓方130万元”及“由于原定银行转账支付的95万元，由于开不了户，改为现金支付95万元。”内容，不仅可以说明郭淳收到了借款130万元，同时对95万元改变支付方式亦进行了说明。根据上述证据载明的事实，结合张晓方在一审举示的银行取款凭证的体现的钱款数额，以及郭淳对张晓方在二审举示的通话录音中未否认130万元借款的客观事实，本院确认张晓方已实际向郭淳出借130万元，《借款协议（借据）》已生效，张晓方与郭淳之间形成130万元的民间借贷法律关系。郭淳上诉主张，郭淳实际借款95万元，约定月利5分，借款期限为6个月，产生利息35万元，本金95万元与利息35万元之和为130万元。经本院核算，以95万元为基数，按照月利率5%计算，6个月则应产生利息285,000.00元，并非35万元。同时，郭淳上诉主张借款本金为95万元，仅有其个人陈述无相关佐证，且与《借款协议（借据）》《收条》载明的事实不符。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对郭淳上诉主张的事实，不予认定。综上所述，郭淳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,300.00元，由郭淳负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥群审判员  张 宇审判员  徐晓娟二〇一八年十一月十九日法官助理都关红叶书记员胡恬田