湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终294号上诉人（原审被告）：卓峰建设集团有限公司，注册地武汉市新洲区三店街西黄村，实际经营地武汉市洪山区铁机村1362号。法定代表人：夏汉桥，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭振军，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜军，男，1971年12月24日出生，汉族，户籍所在地武汉市武昌区，现住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：谢磊，湖北正信律师事务所律师。原审被告：余连飞，男，1970年6月8日出生，汉族，户籍所在地武汉市新洲区，现住武汉市江岸区，委托诉讼代理人：彭振军，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人卓峰建设集团有限公司（以下简称卓峰公司）因与被上诉人杜军、原审被告余连飞建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，因一审事实认定清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。卓峰公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的原审全部诉讼请求，或将本案发回一审法院重新审理；2、本案一、二审诉讼费用及鉴定费等全部由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人在形成实际施工后为节省挂靠费用，拒不签订书面合同，故本案中双方当事人未能签订正式施工合同的责任应由被上诉人承担。2被上诉人未按照约定完成施工，存在施工不到位，未能在约定期限内完工的违约事实，一审法院未予认定。3、被上诉人的施工项目存在明显的质量瑕疵，且未履行未修保养义务。4、上诉人与建设单位的竣工结算手续正在办理过程中，本案依法应当中止审理，以免出现冲突。5、博奥鉴字【2017】3号鉴定报告缺乏客观真实性，不能作为本案的定案依据。6、上诉人对于双方未能结算这一情形并无过错，不存在支付利息的法律基础，一审法院判令上诉人承担利息没有依据。7、本案依法应当追加中国人民解放军火箭军指挥学院及深圳市宝鹰建设集团股份有限公司作为诉讼当事人参与诉讼，一审法院遗漏了必要诉讼当事人。杜军答辩称，本案上诉人承接了工程后将幕墙工程分包，余连飞负责和承包方接洽，前期接洽是余连飞与卓峰公司提出先设计工程图，后期再结算，但后要求杜军施工，杜军完成了施工并经过了竣工验收，该事实一审已经调查清楚，被上诉人认为，本案虽然没有签订分包合同，但杜军实际施工的建设工程实际费用就是工程的完整造价，未签订合同明确价款应适用鉴定结论作为结算依据，故一审据此作出的认定正确，而被上诉人已完成施工，应当获得工程款。该工程竣工验收合格，不存在未解决的质量问题，后期使用过程中，杜军也履行了维修保养义务。关于利息，依据最高法的司法解释，该工程已完成竣工验收并交付，上诉人不予支付利息于法无据。鉴定结论也是一审法院经法定程序委托鉴定作出，应为有效。故一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。余连飞答辩意见同卓峰公司的上诉意见。杜军向一审法院提出诉讼请求，请求判令卓峰公司、余连飞：1、支付工程尾款11,000,000元；2、赔偿利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2014年12月16日计算至实际清偿之日止；其中暂计算至2015年11月25日的利息为529,234元）；3、承担诉讼费。审理中，杜军变更第一项诉讼请求为支付工程尾款14,825,201元；并增加诉讼请求：承担鉴定费330,000元。一审法院认定事实：2011年11月8日，第二炮兵指挥学院（案外人，现更名为中国人民解放军火箭军指挥学院，以下简称火箭军指挥学院）与卓峰公司签订《第二炮兵指挥学院综合训练中心和教练团宿舍（含装备库房）主体工程施工合同》，约定火箭军指挥学院将“第二炮兵指挥学院综合训练中心（含体育馆、游泳池和地下停车场）和教练团宿舍（含装备库房）工程”发包给卓峰公司建设施工，工程按招标文件确定的范围承包。余连飞为该工程项目经理。2012年8月14日，火箭军指挥学院取得综合运动中心、教练团宿舍《幕墙设计文件审查合格书》。《幕墙设计文件审查合格书》记载该项目中轻钢/幕墙设计单位为宝鹰公司。嗣后，卓峰公司未与宝鹰公司签订分包合同，而由杜军组织人员就综合训练中心和教练团（含装备库房）的外墙及金属屋面的分包工程进行了建设施工。2014年8月5日、12月16日，火箭军指挥学院与卓峰公司及相关设计、勘察单位分别对教练团宿舍（含装备库房）、综合训练中心及地下车库工程进行了验收，结论为合格并同意交付使用。完工后，卓峰公司将杜军提交的《体育馆幕墙工程竣工图》作为整体工程验收资料的组成部分向火箭军指挥学院提交。2013年至2015年期间，余连飞通过自己及陆锦林（案外人）的个人账户向杜军个人账户支付了工程款11,820,000元，并代为支付工人工资950,000元，合计付款12,770,000元。此后，卓峰公司未再付款，杜军诉至一审法院。一审法院另查明：宝鹰公司在接受一审法院调查时陈述：我公司曾经拟承接第二炮兵指挥学院综合训练中心和教练团宿舍的外墙及金属屋面的分包工程，杜军是与我公司合作的项目经理，在其参与下我公司与卓峰公司进行了洽谈；我公司完成了该工程的前期设计工作后，卓峰公司不知何原因未与我公司签订分包合同，而是将工程直接交由杜军承建施工；我公司并非该工程的施工人，也未收取工程款。审理中，杜军向一审法院申请对工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司作出博奥鉴字（2017）第3号《第二炮兵指挥学院综合训练中心和教练团宿舍（含装备库房）中由杜军分包施工范围的工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：工程鉴定金额为25,589,225元。因该次鉴定，杜军支出鉴定费330,000元。一审法院认为：卓峰公司承接涉案工程后，将外墙及金属屋面的工程予以分包，其在分包前虽与宝鹰公司就分包事宜进行过洽谈，涉案工程施工过程中亦将宝鹰公司作为分包人在施工文件中予以记载，但卓峰公司既未与宝鹰公司签订分包合同，也未向宝鹰公司支付过任何工程款，宝鹰公司亦认可未实施工程建设，且未收取工程款项，故宝鹰公司并非涉案工程的施工人。本案证据显示，杜军为涉案工程组织人员进行施工、购买建筑材料，卓峰公司亦向其支付了千余万元的工程款，并以杜军提供的竣工材料作为验收资料，双方虽未签订书面协议，但杜军与卓峰公司之间形成了事实上建设工程分包关系，杜军为涉案工程的实际施工人。卓峰公司认为杜军不是本案适格原告的抗辩观点与事实不符，不予采纳。杜军作为个人，不具有建筑施工企业资质，其与卓峰公司之间的建设工程分包关系符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定的情形，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”“第二炮兵指挥学院综合训练中心（含体育馆、游泳池和地下停车场）和教练团宿舍（含装备库房）工程”于2014年整体验收合格并已交付使用，杜军与卓峰公司未签订建设工程合同，双方就工程价款没有约定，应以司法鉴定作出的金额确定涉案工程造价，即25,589,225元。卓峰公司已向杜军支付了工程款12,770,000元，该款应从全部工程造价中予以扣减，故杜军要求卓峰公司支付工程款14,825,201元的诉讼请求，予以部分支持，卓峰公司应向杜军支付工程款12,819,225元。整体工程于2014年12月16日验收交付，卓峰公司未能及时足额支付全部工程款，杜军要求其赔偿利息损失的诉讼请求于法有据，予以支持，但应从验收交付之次日起计息。卓峰公司认为工程款应扣减管理费等，但对于管理费双方并无约定，且涉案工程系违法分包，卓峰公司的此节抗辩观点无事实和法律依据，不予采纳。因卓峰公司欠付工程款的行为引起本次诉讼，责任在卓峰公司，杜军为本次诉讼支出鉴定费330,000元，其要求卓峰公司承担该款项的诉讼请求，予以支持。余连飞为卓峰公司的项目经理，其行为为职务行为，所产生的民事责任应由卓峰公司承担，杜军要求其与卓峰公司共同承担付款义务的诉讼请求于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、卓峰建设集团有限公司向杜军支付工程款12,819,225元；二、卓峰建设集团有限公司向杜军支付利息（以12,819,225元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2014年12月17日起至实际清偿之日止）；三、卓峰建设集团有限公司向杜军支付鉴定费330,000元；四、驳回杜军的其他诉讼请求。上列应付款项于本判决书生效之日起五日内支付。逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100,695元、邮寄费40元，共计100,735元，由卓峰建设集团有限公司负担。二审期间，卓峰公司围绕其上诉请求依法提交了一组证据：一份宝鹰公司施工之前给卓峰公司的报价书，两份卓峰公司提交给杜军的造价汇总表，拟证明双方在此前对价格有过约定，鉴定报告依据竣工图来计算，没有进行实地测量。本院组织当事人进行了证据交换和质证，杜军认为该组证据不属于新证据，并且从未见过上诉人出示的两份造价汇总表，也没有杜军的签字，对两份造价汇总表的真实性有异议。本院经审查后认为，该组证据不属于二审新证据，也不能达到证明目的，本院依法不予采信。二审经审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，针对卓峰公司的上诉请求及理由，本院评判如下：卓峰公司作为总承包方，将其承接的案涉工程中外墙及金属屋面工程予以分包，由杜军组织人员、购买材料进场施工，双方虽未签订书面的分包合同，但卓峰公司已向杜军支付了部分工程款，工程亦由杜军实际施工完毕，现该工程已竣工验收合格并交付使用，可以认定双方存在事实上的建设工程分包关系。杜军作为工程的实际施工人因其不具备企业建设工程施工资质，双方建设工程分包关系无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，杜军有权要求卓峰公司支付相应的工程价款。因双方并未签订书面建设工程分包合同，一审依据工程造价的司法鉴定结论认定工程价款符合法律规定。卓峰公司上诉认为双方未签订书面建设工程施工合同的过错在于杜军且不认可一审关于工程造价的司法鉴定结论，但卓峰公司作为具有主导地位的建设工程发包方，并未提交证据证明杜军存在缔约过错，本案博奥鉴字（2017）第3号司法鉴定报告系在一审法院主导下由具有专业鉴定资质的机构依照法定程序作出，鉴定程序合法，鉴定结论依法可以作为定案依据使用，卓峰公司否认鉴定结论没有事实和法律依据，本院不予支持。卓峰公司上诉认为杜军存在违约施工、交付使用的案涉工程存在质量瑕疵以及未履行维修义务等情形进而主张拒付工程款，但其并未提交证据证明，且与一审法院向物业单位调查了解的事实不符，卓峰公司理应承担举证不能的法律后果，卓峰公司拒付工程款的上诉理由于法无据，本院不予支持。卓峰公司上诉认为支付利息于法无据，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，因双方对欠付工程款利息未有合同约定，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计息符合法律规定，卓峰公司要求不支付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，卓峰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100,695元，由卓峰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 斌审 判 员  丰 伟审 判 员  张文霞二〇一八年三月十二日法官助理  严 洁书 记 员  陈佳佳