北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民初29号原告（执行案外人）：徐仁强，男，1981年11月9日出生，汉族，住黑龙江省虎林市东诚镇东风村联众屯。委托诉讼代理人：李翠华，河北三和时代（唐山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶峰涛，河北三和时代（唐山）律师事务所律师。被告（申请执行人）：中合中小企业融资担保股份有限公司，住所地北京市西城区平安里西大街**楼中海国际中心**。法定代表人：周纪安，总经理。委托诉讼代理人：游张军，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨果，女，该公司工作人员。被告（被执行人）：中电华通通信有限公司，住，住所地北京市北京经济技术开发区西环南路******/div>法定代表人：邱平，董事长。委托诉讼代理人：耿智强，男，该公司法务。第三人（被执行人）：唐山德和房地产开发有限公司，住所地河，住所地河北省唐山路**长宁道v>法定代表人：庞娜。原告徐仁强与被告中合中小企业融资担保股份有限公司（以下简称中合担保公司）、被告中电华通通信有限公司（以下简称中电华通公司）、第三人唐山德和房地产开发有限公司（以下简称德和公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐仁强之委托诉讼代理人李翠华，被告中合担保公司之委托诉讼代理人游张军、杨果到庭参加诉讼，被告中电华通公司以及第三人德和公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.撤销（2017）京02执异964号执行裁定书；2.立即停止对德和公司名下位于河北省唐山市友谊路西侧、龙华道南侧的土地（土地证号：冀唐国用【2014】第**，以下简称案涉土地）的强制执行。事实与理由：原告于2016年11月22日与德和公司及唐山德和德美房地产经纪有限公司（以下简称德和德美公司）签订《认购书》，约定原告认购德和公司开发的蓝色港湾项目106号楼1单元402号房屋（以下简称案涉房屋），总价款612304元。原告采取贷款方式付款，并已经先行支付预付房款192304元。《认购书》系双方真实意思表示，合法有效，原告对案涉土地及其上的案涉房屋拥有合法所有权，享有排除执行的合法权利。中合担保公司辩称，1.案涉土地没有取得施工许可证、预售许可证，且其上建筑物并未竣工验收、并未进行房产预售登记，因此不具有商品房的性质，事实上并不存在登记在德和公司名下的商品房，故本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，应适用第二十八条规定，但原告至今均未实际占有案涉土地及其在建工程，因此亦不符合第二十八条规定，故原告的诉讼请求，不应得到支持。2.原告与德和德美公司的《认购书》不具有商品房买卖合同的主要内容，且明确具有将来订立本约以及将来形成商品房买卖关系的意思表示，并非正式商品房买卖合同，属于预约，故双方之间并未签署商品房买卖合同。3.即使《认购书》具备商品房买卖合同的性质，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，德和公司至今尚未取得案涉项目的商品房预售许可证，地上物虽，地上物虽已结构封顶工，尚未进行竣工验收，故《认购书》应无效，不论是适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条，原告均无权基于无效合同排除执行。4.德和公司已经于2014年5月29日、2015年9月30日将案涉土地一押、二押给我公司，并办理他项权登记，我公司享有抵押权和优先受偿权；根据物权法191条规定，德和公司的行为未经我公司同意，且其取得的房款亦未优先清偿我公司的债权，故其对外转让的行为无效。5.案涉土地及在建工程已经司法拍卖成交，法院已出具执行裁定书并将裁定书送达买受人，根据物权法的相关规定以及法院生效的执行裁定，案涉土地及在建工程所有权已经属于买受人，针对案涉土地的强制执行已执行完毕，原告请求的事项所指向的执行行为已经终止，故原告的诉讼请求不应得到支持。综上，原告对案涉土地及地上房屋不享有排除执行的实体权利，且该执行行为已终止，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。中电华通公司未到庭答辩。德和公司未到庭陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明事实如下：2016年1月18日，因中合担保公司与德和公司等合同纠纷一案北京市长安公证处作出（2016）京长安执字第22号《执行证书》。中合担保公司据此向本院申请强制执行。本院于2016年2月22日作出（2016）京02执144号执行裁定书，裁定冻结、划拨或查封、扣押、拍卖、变卖以上被执行人相应财产。执行中，本院于2016年3月8日查封被执行人德和公司名下位于河北省唐山市友谊路西侧、龙华道南侧的土地四块，土地证号为：冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、98**。2016年6月7日，本院向河北省沧州市运河区人民法院作出《商请移送执行函》，依据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，请河北省沧州市运河区人民法院将德和公司名下冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、9821号国有土地使用权的执行移送本院。2016年6月15日，河北省沧州市运河区人民法院作出《移送执行函》，将德和公司名下冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、9821号国有土地使用权的执行移送本院执行。2017年8月7日，本院作出（2016）京02执144号公告，拟对德和公司名下冀唐国用（2014）第7126号、9819号、9820号、9821号国有土地使用权采取拍卖措施。案涉土地在拍卖范围之内。2017年8月24日，本院作出（2016）京02执144号之一执行裁定书，裁定中止对德和公司名下包括案涉土地在内的四块土地的拍卖。2017年10月11日，中国平安财产保险股份有限公司为中合担保公司出具《中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产担保责任保险保单》，并向本院出具《中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产担保责任保险保函》，载明担保标的或保全标的为案涉土地。2017年11月13日，本院通过淘宝网司法拍卖网络平台对案涉土地进行拍卖，并于2017年11月21日作出《司法拍卖成交确认书》，载明买受人为唐山市福佑企业管理有限公司。2017年11月22日，本院作出（2016）京02执144号之二执行裁定书，裁定：一、解除对被执行人德和公司名下包括案涉土地在内的四块土地及案涉土地之在建工程的查封；二、包括案涉土地在内的四块土地及案涉土地之在建工程的所有权归买受人唐山市福佑企业管理有限公司所有，所有权自裁定送达买受人唐山市福佑企业管理有限公司时起转移；三、买受人唐山市福佑企业管理有限公司可持裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。案涉土地权属性质为国有土地使用权，地类（用，地类城镇住宅用地，使用权类型为出让，案涉项目已经取得国有建设用地使用权证等手续。目前，工程已经封顶，尚未竣工验收，项目未取得商品房预售许可证明。本院审理中，为证明其对案涉房屋及土地享有足以排除执行的权利，原告提交《认购书》、收据、转账凭条等证据予以证明。上述证据显示：2016年11月22日，德和德美公司、德和公司（甲方）与原告（乙方）订立《认购书》，约定：原告认购案涉房屋，总价款612304元；乙方采用贷款方式付款，乙方在签订本认购书同时，向甲方支付预付款192304元。原告在《认购书》乙方落款处签字，德和德美公司、德和公司在甲方落款处盖章。原告先后向德和德美公司支付5万元、142304元，德和德美公司和德和公司共同为原告出具收到上述款项的收据。以上事实，有《认购书》及收据、转账凭条、（2017）京02执异964号执行裁定书及当事人陈述等相关证据在案佐证。原告起诉状中，将执行案件的被执行人德和公司、中电华通公司、中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司、李德宏列为共同被告。本院经审查认为：第一，案外人执行异议之诉中的共同被告应当是与执行标的有直接利害关系的被执行人，原告提起执行异议系针对案涉土地，被执行人中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司、李德宏与执行标的并无直接利害关系，不符合作为案外人执行异议之诉共同被告的条件。第二，关于中电华通数据网络有限公司、烟台信通智能科技开发有限公司、邱平、中电易德实业有限公司、河北宏扬房地产开发集团有限公司、唐山市路桥建设有限公司、李德宏应否列为本案第三人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条规定，是否列为第三人，由人民法院审查决定；因上述被执行人与执行标的无直接利害关系，本院决定不列前述被执行人为本案第三人。第三，德和公司系执行标的的土地使用权人，原告在起诉时将其列为第三人，且德和公司并未到庭诉讼，视为其不反对原告诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定，本院决定列德和公司为本案第三人；中电华通公司系执行案件中的主债务人，执行标的系对其债务提供担保的财产，其与执行标的具有利害关系，且原告在起诉状中亦列其为被告，本院审查决定列其为被告。本院认为：案外人执行异议之诉的审查要点在于案外人对执行标的是否享有足以排除执行的权利。对此，本院参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定予以确定。该规定第二十七条规定，如申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，案外人基于一般的债权请求权提出异议之诉，请求排除执行的，人民法院不予支持。但如涉及以居住目的成立不动产买卖关系等例外情形的，在满足一定条件情况下，应当优先保护居住房屋购买人的权利。本案原告即属于前述情形，其对案涉房屋的权利能否排除执行，应审查其是否满足特定条件。该规定第二十九条对特定条件进行了规定，同时满足该条所列条件，可以认定案外人即享有排除强制执行的权利。根据已查明的事实，本院查封案涉土地和房屋系在2016年3月，原告订立《认购书》系在本院查封之后，且原告已经支付的价款未超过合同约定总价款的百分之五十，故即使原告与德和公司之间成立有效的合同关系，本案亦难以认定原告享有足以排除强制执行的民事权利，其请求停止对案涉土地执行的诉讼请求，本院不予支持。原告关于撤销驳回其异议的执行裁定的诉讼请求，非案外人执行异议之诉的审理范围，本院依法予以驳回。被告中电华通公司以及第三人德和公司经本院依法传唤，未到庭诉讼，视为其放弃了举证质证的权利，本院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：驳回原告徐仁强的诉讼请求。案件受理费70元，由徐仁强负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审判长  肖大明审判员  蒋春燕审判员  王金龙审判员  赵文军审判员  王艳芳二〇一八年三月二十八日法官助理刘佳法官助理高磊法官助理曹华书记员程飞书记员张璐