河北省唐山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）冀02行初106号 原告孟庆华，男，1962年7月9日生，汉族，住遵化市。 委托代理人徐立增，河北力公律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告遵化市人民政府，住所地遵化市海都道**。 法定代表人董学忠，市长。 委托代理人邓少卫。代理权限：特别授权。 委托代理人赵春青，河北力公律师事务所律师。代理权限：特别授权。 第三人刘永鑫，男，1987年3月3日生，汉族，个体，住遵化市。 委托代理人闫国芹，女，满族，1965年4月18日出生，住址同上。系第三人刘永鑫之母。代理权限：特别授权。 委托代理人董秉芳，河北华旗律师事务所律师。代理权限：一般代理。 原告孟庆华因认为被告遵化市人民政府不履行法定职责向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法通知刘永鑫作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭于2018年2月2日公开开庭审理了本案。原告孟庆华及委托代理人徐立增，被告遵化市人民政府之委托代理人邓少卫、赵春青，第三人刘永鑫及委托代理人闫国芹、董秉芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孟庆华诉称，原告系遵化市经济开发区管委会所辖中小孵化园区一期业主，原厂区南侧是一块空地。2017年6月初原告发现自己厂区南侧欲建大片厂房，如建成雨季房顶排水直接冲击自己厂院设施、损害自身合法权益，故于6月18日向遵化市经济开发区管委会反映。经开发区工作人员到建设现场查看情况，认定该施工项目，没有合法审批手续，属于违法违章建筑，于2017年6月19日向第三人刘永鑫下发了停工通知。但第三人并未按停工通知的要求停工拆除。经原告再次向管委会反映，因管委会称自己没有行政执法权，经与遵化市规划建设局、遵化市城管局共同到施工现场查看,再次通知第三人停止建设。第三人仍拒绝停工和依法办理相关手续。所以,经济开发区管委会于2017年7月4日分别向遵化市住房和城乡规划建设局、遵化市城管执法局发出了“关于中小孵化园区内违章建筑的告知书”,后于2017年7月13日向被告上报了“关于请市政府协调各执法部门对中小孵化园区刘永鑫违规建筑进行依法依规处置的请求”。时至今日已经一月有余,被告及所属执法部门在原告多次反映下,互相推拖,面对正在实施的违法行为无人履行职责,严重侵害了原告的合法权益,丧失了政府机关的威信,故依据《行政诉讼法》第十二条规定,向人民法院提起行政诉讼,要求被告履行法定职责,对侵害原告利益的非法建筑行为依法作出具体行政行为,请人民法院依法判准。故请求法院判决被告履行法定职责，对第三人非法建筑作出具体行政行为。 原告向本院提供如下证据： 证据1、遵化经济开发区管委会停工通知，证明第三人的建设行为未取得建设工程规划许可证，属于违法违章建筑； 证据2、遵化经济开发区管委会和开发区管委会规划局给遵化市城管执法局； 证据3、遵化经济开发区管委会和开发区管委会规划局给遵化市住房和城乡规划建设局的告知书； 证据2、3证明因开发区管委会规划建设局不具有行政执法权，已向其上级部门发出告知，被告并未予以答复。 证据4、遵化经济开发区管委会给遵化市人民政府的请示，证明因管委会没有行政执法权，向上级报告后并未得到答复，为此以书面形式请示被告，被告仍未进行答复，属于行政不作为； 证据5、要求遵化市人民政府对刘永鑫违法建筑行为进行处罚的申请； 证据6、快递邮单； 证据7、送达回执； 证据5-7证明被告在原告提出书面处罚申请后，两个月内未作出具体行政行为，未给予原告答复，其行为属于行政不作为，我方依法提起行政诉讼合法有据。 8、遵化市中小企业创业辅导中心证明，证明原告系开发区业主，具有合法的原告主体资格。 被告遵化市人民政府答辩称，一、本案应由原告以民事上的相邻权主张权利，不属于行政诉讼的受案范围。通过起诉状可知，原告与第三人南北相邻，因不动产的相邻权而发生纠纷，在此情况下，其应当依据民法通则第83条和物权法第84条至92条的规定向法院主张排除妨碍、消除危险、赔偿损失等，而不应向被告提起行政诉讼。二、被告已经履行并将继续履行法定职责。原告已经肯定了被告所属的行政主管机关，已经履行了相关职责，通知第三人停止建设，但第三人没有履行通知上的义务。对此，被告将继续要求主管机关调查核实，依法作出客观、公正、合法的决定。综上，原告与第三人之间存在的是相邻权纠纷，被告已经履行了相关义务，对最终作出决定尚需依法定程序，逐一核实。因此，不存在被告不履行法定义务的情形，故请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告遵化市人民政府向本院提交如下证据、依据： 证据1、停工通知，来源于遵化经济开发区管委会，证明被告相关职能部门履行的相关法定职责。 第三人刘永鑫述称，法律保护的是公民、法人或其他组织的合法权益，本案中原告应提供证据证明其财产权属于合法状态，同时只有确定了原告的权益是合法的才能确定保护范围及具体位置等情况。通过诉状可知原告所称的损害事实尚未发生，对于未发生的损害事实无法确定二者间是否存在因果关系及如何保护，第三人完全可以采取合理的排水措施，避免损害后果的发生，所以不能凭借原告的主观猜测予以保护。我们认为本案应为民事纠纷，同意被告的答辩意见。依据（2008）第2号遵化市人民政府市长办公室会议纪要第三页之内容，作为第三人的公司准许其在规划许可范围内进行开发建设，所以第三人的施工行为是合法的。 第三人刘永鑫当庭向本院提交如下证据： 1、遵化市人民政府市长办公会议纪要（2008）2号文件；2、孵化园西区企业厂房建设费用详单；3、遵发改投字（2008）137号文件；4、唐环发（2009）187号关于遵化市规划环境影响报告书的审查意见；5、遵发改审字（2009）179号关于遵化市内项目备案的通知。以上证据均为复印件。 经庭审质证，原告对被告遵化市人民政府及第三人提交的证据质证意见如下：对被告遵化市人民政府提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。经济开发区管委会虽然履行了通知的义务，但并未按照中华人民共和国城乡规划法的规定，报请上级主管部门依法对该违法行为进行处罚并做出决定，只是履行了通知的义务，执法行为是不完全的，是没有结论的。该管委会没有行政执法权，且其也向相关主管部门进行告知，向被告进行了请示，但被告并未履行法定义务，被告所提供的证据不能证明自己履行了义务，他所提供的证据只是下属机构代其履行了部分义务。原告对第三人提交的证据认为遵化市人民政府市长办公会议纪要（2008）2号文件与我方提供的证据4开发区的请示的内容相一致，第三人所占用地块规划内容为建设产品研发中心楼，而不是第三人现在所建设的厂房，第三人的建设完全违背了会议纪要所记载的内容，改变了建设规划，属于违法、违规建设。第三人所提供的发改局文件和相关资料，均是该开发区整体的审查意见，并不是第三人所建设的这块特定土地的规划和审查意见，因此，与本案所诉争的焦点不存在关联性，不能作为本案的证据使用。 被告遵化市人民政府对原告及第三人提交的证据质证意见如下：对原告提交的证据1的真实性、合法性、关联性均无异议。证明被告的职能部门履行了法定职责。对证据2-4的真实性、合法性、关联性均无异议，证明被告的职能部门依法履行职责。对证据5-7的真实性需要核实。经过今天的审理，遵化市政府不是原告所要求的做出具体行政行为的机关，根据土地管理法、城乡规划法及相关行政法规做出相关处罚决定的都是行政主管职能部门。如果第三人违法使用土地，应由国土部门予以处罚，如第三人存在未经规划审批进行建设的情况，则应由规划局进行处罚。遵化市人民政府不是本案的执法主体。对证据8的真实性、合法性、关联性均无异议。本案原告确为该开发区内合法经营的民事主体。被告对第三人提交的证据认为是在举证期限之后提交的，均为复印件、均未说明合法来源，均不能作为定案依据。 第三人对原告及被告遵化市人民政府提交的证据质证意见为：对原告提交的证据1的真实性、合法性、关联性均无异议。对其证明目的有异议。我方认为第三人是否取得合法手续不能仅依据停工通知予以确定，应当有其他证据予以佐证。对证据2、3的真实性、合法性、关联性均无异议。对其证明目的有异议，告知书中所称内容可以显示第三人刘永鑫与原告所取得的手续相同，均为孵化园区内第一期的项目。对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议。原告不能提交与复印件核实的原件予以佐证。对证据5-7的邮寄单和回执没有异议，但不能证明第三人所属建筑为违章建筑。对证据8的真实性、合法性、关联性均无异议。但该证据足以证明原告到目前仍未取得合法审批手续。第三人对被告遵化市人民政府提交的证据认为这份证据跟之前我方取得的规划建设审批手续相矛盾，我方认为该停工通知是不合法的。 本院对上述证据认证如下： 原告提交的证据1—4可以证实原告就第三人违章建设问题向遵化市经济开发区管委会反映，开发区管委会处理的情况，本院予以确认；原告提交的证据5-7可以证实原告向被告提出查处第三人违法建筑申请，本院予以确认；原告提交的证据8证实原告孟庆华系遵化经济开发区中小企业孵化园区业主，本院予以确认。被告提交的证据1与原告提交证据1相同，证明被告下属职能部门遵化市经济开发区管委会履行相应职责，本院予以确认。对第三人提交的证据，因其举证超过举证期限，本院不予采信。 经审理查明，原告孟庆华系遵化市经济开发区管委会所辖中小企业孵化园区一期西区业主。2017年6月原告就第三人刘永鑫违法违章建筑问题向开发区管委会反映，后开发区管委会于2017年6月19日向第三人刘永鑫发出停工通知，因第三人未停止建设，开发区管委会于2017年7月4日分别向遵化市住房和城乡规划建设局、遵化市城管执法局发出告知，要求配合执法。2017年7月13日，开发区管委会并就刘永鑫违规建筑问题请示被告遵化市人民政府，建议依法依规查处。2017年8月30日原告孟庆华向被告遵化市人民政府提出申请，请求被告履行法定职责，对刘永鑫违法建筑作出具体行政行为。被告遵化市人民政府收到申请后，未作出答复。原告孟庆华遂提起行政诉讼，要求被告履行法定职责。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”据此，对于违反城乡规划法规定的违法建筑，应由县级以上人民政府城乡规划部门先行作出处理，当事人仍不停止违法行为，县级以上人民政府方可依照上述规定处理。本案中，针对第三人违法建筑行为，虽由经济开发区管委会作出停工通知，并告知遵化市住房和城乡规划建设局、城管执法局配合执法，但经济开发区管委会并非城乡规划主管部门，而遵化市住房和城乡规划建设局作为城乡规划主管部门，并未针对第三人违法建筑行为作出处理。故原告向被告申请查处不符合相关法律规定，其要求被告履行查处职责于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告孟庆华的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告孟庆华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  张秀敏 审判员  赵庆义 审判员  胡津湘 二〇一八年三月二十六日 书记员  于 欣