杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙0102民初4557号 原告：吴龙敏，男，1981年4月20日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：何强，北京高朋（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州千帆装饰设计工程有限公司，住所地：杭州市下城区朝晖**新市街****西侧。 法定代表人：谌洪燕，总经理。 委托诉讼代理人：曲笑飞，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州大承医院有限公司，，住所地：杭州市上城区中河中路**主楼**部分**** 法定代表人：杨罕闻。 委托诉讼代理人：葛成，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆远，浙江天册律师事务所律师。 原告吴龙敏与被告杭州千帆装饰设计工程有限公司（以下简称千帆公司）、杭州大承医院有限公司（以下简称大承医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月1日立案受理后，依法由审判员周智适用简易程序独任审判，后因本案案情复杂，本院裁定将本案转为普通程序，依法组成合议庭进行审理。后本院于2018年1月22日对本案与本院（2015）杭上民初字第2334号案件合并公开开庭进行审理。原告吴龙敏及其委托诉讼代理人何强，被告千帆公司的委托诉讼代理人曲笑飞，被告大承医院的委托诉讼代理人葛成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴龙敏向本院提出诉讼请求：1.判令被告千帆公司向原告支付4533893元的工程款，并以此为基数自2014年12月19日开始按银行同期贷款基准利率支付违约金；2.判令被告大承医院在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告千帆公司向原告支付工程款1608096.4元，并以此为基数自2014年12月19日开始按银行同期贷款基准利率支付违约金；2.判令被告千帆公司不得收取工程总价20%的管理费，或对该部分管理费用予以没收；3.判令被告大承医院在欠付工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2014年2月25日，被告千帆公司与大承医院（当时名称为杭州万承志堂中山路中医门诊部有限公司）签署《装修改造施工合同》一份，约定由被告大承医院将杭州市上城区中河中路166号杭州万承志堂室内外改造装修工程发包给被告千帆公司施工。实际上被告千帆公司并未实际履行该合同，而是将该项目交由原告施工。为此，原告曾与被告千帆公司签订合同一份（仅仅签署了一份合同，该合同保留在被告千帆公司处且拒绝复印给原告），约定由被告千帆公司收取20%的工程款作为管理费（税金由被告千帆公司承担），余下的80%由被告千帆公司支付给原告。合同签订后，原告即开始组织施工，并圆满完成了施工任务，整个工程于2014年10月27日竣工验收合格。但被告千帆公司支付原告7294626.81元（原告垫付了173003元税金）后，经原告多次催促，被告千帆公司以被告大承医院未支付其余款，其没有能力支付剩余款项为由，拒绝结算并支付余款。无奈之下，原告也曾向被告大承医院主张支付余款，但被告大承医院予以拒绝。综上，被告千帆公司和大承医院不支付原告剩余款项，给原告造成了重大的经济损失，故原告诉至法院。 被告千帆公司辩称：原告的起诉无事实及法律依据，1.案涉工程的项目经理系金志宇，不是原告吴龙敏，金志宇与被告千帆公司有合法的劳动关系，负责工程的管理。原告吴龙敏系被告千帆公司的外聘人员，虽然参与过施工、协调、协助项目经理进行材料采购及施工现场管理，但是他不是案涉工程的项目经理，与被告千帆公司之间没有签订过转包、分包或违法挂靠的协议；2.案涉工程系被告千帆公司出资完成的，虽然原告吴龙敏曾经经手过劳务材料费的代支，但最终这些施工成本都还是被告千帆公司承担的。虽然被告千帆公司在项目管理和劳动用工方面存在不完全符合管理规范的情况，但是目前证据不能证明被告千帆公司和原告吴龙敏之间就是转包、挂靠或违法分包关系，原告吴龙敏也不具备实际施工人的条件，要求驳回其全部诉请。 被告大承医院辩称：本案案由应为承包合同纠纷，而非建设施工合同纠纷，因原告吴龙敏系将被告大承医院作为第二被告，在欠付工程款内承担连带责任，争议焦点主要系其与被告千帆公司之间的关系。原告吴龙敏与被告大承医院之间没有合同关系，原告要求被告大承医院为被告千帆公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有法律依据。2014年2月25日，被告大承医院和被告千帆公司签订了一份装修、改造施工合同，在合同履行过程中，项目管理、付工程款、结算等均在被告大承医院和被告千帆公司之间进行，原告从未提出其与被告千帆公司之间系挂靠、分包关系，且合同第11条工程分包也明确约定本工程严禁挂靠、转包及分包，乙方不得将工程转包给他人，也不得将工程肢解后分包、转包给他人，乙方必须以本企业建制的项目管理班子和施工力量为承建主体，乙方在施工过程或合同履行过程中，违反本条约定的，甲方有权随时解除合同，乙方已完工的工程量，甲方可不予支付工程款，甲方不承担任何违约责任，同时可追究乙方相应的法律责任。因此，原告吴龙敏直接突破合同相对性的原则，向被告大承医院主张任何权利，均于法无据。原告不适用于实际施工人的定义，无权对被告大承医院直接提出主张。原告吴龙敏曾经在（2015）杭上民初字第2334号案中申请以第三人身份参加诉讼，未被允许，在该申请中，被告千帆公司明确原告仅为其施工人员，项目是由被告千帆公司直接管理，若原告吴龙敏认为其与被告千帆公司有挂靠、分包的关系，应当举证证明，才可以主张实际施工人的地位。即使原告吴龙敏符合实际施工人的定义，在本案中也无权对被告大承医院直接提出主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人的概念是该司法解释中第1、2、25、26条共同组成，实际施工人或者将被告千帆公司直接作为被告起诉，或者直接将被告大承医院作为被告起诉，法院同时追加被告千帆公司为当事人，现在原告同时起诉被告大承医院与被告千帆公司，不符合上述规定。原告吴龙敏在起诉时，本身有一定的前提条件：1.主体限制。首先实际施工人以原告身份提起诉讼，原则上是不准许实际施工人将不具备合同关系的发包人作为被告提起诉讼，而应当首先向转包人、违法分包人主张权利；2.提起限制，只有在实际施工人所主张的违法发包人下落不明、破产、资信状况严重恶化，可能导致缺乏支付能力，实际施工人不得已以发包人作为被告提起诉；3.穷尽其他救济途径，实际施工人应当在穷尽其他救济途径，并且违法发包方不具备支付工程款能力的情况下，才可以对发包人提起诉讼，因此，原告的诉讼并不符合前提条件，即使成立，也应当中止审理，因为是否欠付，欠付金额是多少，应在（2015）杭上民初字第2334号案件判决生效后方能继续审理。 原告吴龙敏为证明其诉称的事实，向本院提交了如下证据材料： 1.装修改造施工合同，证明大承医院将装修工程发包给千帆公司的事实； 2.杭州市建筑装饰工程许可单。 3.电话录音。 证据2-3共同证明原告吴龙敏系案涉工程的实际施工人，施工合同承包方被告千帆公司将工程交给原告施工，双方结算比例为80%的事实； 4.对账单，证明已付工程款的数额； 5.银行转账记录。 6.监理会议纪要。 证据4-5共同证明原告系案涉工程的实际施工人，被告千帆公司的法定代表人谌洪燕以个人账户向原告付款的事实； 7.公章，证明案涉项目公章在吴龙敏手中，其系项目实际施工人的事实。 被告千帆公司为证明其辩称的事实，向本院提交了如下证据材料： 8.项目承包基本情况表，证明案涉工程的项目经理系金志宇而非吴龙敏的事实。 被告大承医院未提交证据材料。 当事人在庭审中对上述证据均进行了质证，质证意见如下： 被告千帆公司对原告提交的证据1三性无异议，认为合同最后一页中甲、乙双方签章栏分别盖的是公章和法人印章，不能体现与原告吴龙敏有关系；对证据2的真实性无异议，但认为其上记载的施工负责人不等于实际施工人；对证据3的真实性有异议；对证据4的真实性有异议；对证据5中谌洪燕的名字，认为有一个是错误的，但是账号是真实的，双方确实发生过材料款和劳务费的代支代付关系，但是不能证明双方有款项往来原告就是实际施工人，恰恰证明原告吴龙敏为案涉工程曾经代支过材料款，但是最终由被告千帆公司承担的事实；对证据6的真实性无异议，证明目的有异议，整个施工期间，曾经召开过20多次监理例会，但是其中，包括13、14、15、16、17、19、20七次有原告吴龙敏参加，而且不是独自参加，作为施工现场协助项目经理进行管理的施工人员，参加部分监理例会是正常的，不能据此就认定原告为实际施工人；对证据7的真实性无异议，该公章确系被告千帆公司的项目部公章，但原告既非项目经理，与被告千帆公司也不存在挂靠关系，原告持有该公章未及时交还公司，被告千帆公司将向公安机关报案要求其返还。 被告大承医院对原告提交的证据1真实性无异议，恰恰说明被告千帆公司和被告大承医院之间存在施工合同，与原告吴龙敏无关；对证据2真实性无异议，认为实际施工人是最高院在司法解释中所作的定义，这里的施工负责人和实际施工人是两个不同概念；对证据3，由于该份证明是原告吴龙敏和被告千帆公司有关人员之间的电话通话，对其真实性，被告大承医院不清楚；对证据4真实性不清楚，系被告千帆公司财务人员出具；对证据5真实性无法确认；对证据6的真实性无异议，但认为仅可以证明原告吴龙敏参加了监理例会，可能是被告千帆公司负责施工的员工，并不能得出其系实际施工人的结论；对证据7，说明被告千帆公司在管理上有问题，合同中明确约定该项目不得转包和分包，按照合同约定，甲方有权随时解除合同，可以追究乙方相应的法律责任。如果认定转包关系成立，要求引用合同中关于该违约责任条款的规定。对被告千帆公司提交的证据8的真实性无法确认，被告大承医院认为合同中明确约定过该工程不允许分包、挂靠。原告吴龙敏对被告千帆公司提交的证据8的形式真实性予以确认，但对证明目的有异议，事实上案涉项目的项目经理金志宇仅仅是向监管机关备案才提交的相关材料，金志宇并未实际参与工程的管理。 综合原、被告举证、质证的情况，本院作如下认证：证据1、证据2、证据4真实、合法且与本案有关联，予以认定；证据3、证据5-8，对其真实性予以认定，对其证明目的本院结合其他证据综合全案予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 杭州万承志堂中山路中医门诊部有限公司于2015年1月8日工商登记变更为杭州万承志堂医院有限公司，于2015年8月17日变更公司名称为杭州大承医院有限公司。2014年2月25日，杭州万志堂中山路中医门诊部有限公司（作为甲方、发包人）与千帆公司（作为乙方、承包人）签订《装修改造施工合同》一份，约定由乙方承包杭州上城区中河中路166号杭州万承志堂室内改造装修工程；合同工期自2014年2月25日至2014年5月25日，合同日期总日历天数自开工之日起90天，该天数与根据前述计划开竣工日期天数不一致的，以工期总日历天数为准；合同总价款为8560000元，采用固定综合总价合同方式确定；本工程严禁挂靠、转包及分包，乙方不得将工程转包给他人，违反本条约定的，甲方有权随时解除本合同，乙方已完工的工程量，甲方可不予支付工程款；非因甲方原因造成工期延误的，逾期不超过10日的，乙方应按每天合同总价的0.8%向甲方承担违约金，逾期超过10日的按每天合同总价的1%向甲方承担违约金。后被告千帆公司将案涉工程转包给原告吴龙敏实际施工，双方订立合同一份，该合同由被告千帆公司持有。庭审过程中，被告大承医院自认案涉工程项目于2014年12月19日通过竣工验收并交付使用。在诉讼过程中，原告吴龙敏自认应向被告千帆公司交纳20%的管理费。 另查明，本院于2015年12月24日受理千帆公司与大承医院建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2015）杭上民初字第2334号。在本院审理的（2015）杭上民初字第2334号千帆公司与大承医院建设工程施工合同纠纷一案中，经当事人申请，本院委托浙江正达工程管理咨询有限公司就案涉工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2017年11月18日出具浙正工司【2017】第24号司法工程造价鉴定报告，认定杭州万承志堂室内改造装修工程可判定部分造价为10799701元；工程鉴定造价不可判定部分为85473元。庭审中，原告吴龙敏自认已收到千帆公司实际支付的工程款7294626.81元，收到大承医院直接支付的工程款450000元，因两被告剩余工程款未付，故纠纷成讼。 本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告吴龙敏提供的录音、施工材料可以证明其与被告千帆公司成立建设工程施工合同关系并且该合同被千帆公司持有的事实。被告千帆公司否认上述法律关系，但其相应的解释不符合生活常理，其提供的证据不足以证明相应的主张，本院不予采信。原告吴龙敏与被告千帆公司之间的建设工程施工合同是当事人真实的意思表示，但该合同违反法律强制性规定，应归于无效。由于案涉工程已经通过竣工验收并实际投入使用，原告吴龙敏要求参照合同约定结算价款的请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院予以支持。被告千帆公司持有书面合同又未向本院提交，原告陈述按照20%缴纳管理费，符合当地行业习惯，本院予以参照。根据浙江正达工程管理咨询有限公司于2017年11月18日出具的浙正工司[2017]第24号司法工程造价鉴定报告，本院认定案涉工程造价为11128404元。据此，被告千帆公司还应支付给原告吴龙敏的价款为1158096.39元（11128404元*80%-7294626.81元-450000元）。由于原告吴龙敏与被告千帆公司之间建设工程施工合同属无效合同，被告大承医院欠付被告千帆公司的工程价款超出上述数额，原告吴龙敏要求被告大承医院在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本院予以支持。原告吴龙敏要求被告千帆公司支付违约金的请求，因双方合同无效，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告杭州千帆装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴龙敏工程款1158096.39元； 二、被告杭州大承医院有限公司对被告杭州千帆装饰设计工程有限公司的上述第一项付款义务承担连带清偿责任； 三、驳回原告吴龙敏的其他诉讼请求。 如果被告杭州千帆装饰设计工程有限公司、杭州大承医院有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 预收案件受理费43071元，因原告吴龙敏减少诉讼请求，实际应收19273元，由原告吴龙敏负担4050元，由被告杭州千帆装饰设计工程有限公司、杭州大承医院有限公司共同负担15223元。财产保全申请费5000元，由被告杭州千帆装饰设计工程有限公司、杭州大承医院有限公司共同负担。 原告吴龙敏于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州千帆装饰设计工程有限公司、杭州大承医院有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。 审 判 长  周 智 人民陪审员  骆仕君 人民陪审员  王兰青 二〇一八年三月二十七日 书 记 员  倪颖霞 （另设附页）? 附件： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。