贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔03民终1211号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司。负责人：张家骐，系公司经理。委托代理人:李雄刚，贵州港丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:蒲元国。被上诉人（原审被告）：何杰。上诉人中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司（以下简称“平安保险公司”）因与被上诉人蒲元国、何杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初3563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人平安保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，对蒲元国因本次事故导致伤残做重新鉴定。事实及理由：一、原审判决认定被上诉人住院期间伙食补助费100元每天过高，应按50-80元每天支持；二、被上诉人伤残等级鉴定与续医费鉴定不合理，上诉人请求对被上诉人伤残等级重新鉴定。被上诉人肱骨中段骨折受伤后鉴定为九级伤残不合理，该部位受伤从医学上来讲对肩关节、肘关节的影响都不是很大，同时其已做内固定术，治疗并未终结，最终的关节活动的影响度应待内固定取出后进行测定，再明确其伤残等级。根据被上诉所提供的病案记载，本次交通事故中被上诉人双手并未受伤，故鉴定意见以被上诉人双手缺失（或丧失功能）5%以上鉴定为十级伤残与其病情不符。后续治疗费20000元不合理，首先，对于门诊费用的鉴定未进行分项说明，其次，鉴定意见虽明确了后续医疗费，但从原判决作出至发回重审，被上诉人从未进行过后续治疗，后续治疗费并未产生，鉴定意见中明确的后续医疗费与实际情况冲突时，应以实际产生的后续医疗费为准。被上诉人蒲元国、何杰二审未提交书面答辩材料。蒲元国向一审法院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判决被告赔偿原告各项损失215206.19元（包含医疗费246元、误工费19440元、被扶养人生活费63935.6元、鉴定费1900元、住院伙食补助费2400元、护理费9090元、交通费949元、营养补助费4500元、后续医疗费20000元、残疾赔偿金82587.59元、精神损害抚慰金10000元、住宿费158元）；二、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2016年2月23日10时，被告何杰驾驶贵Ｃ×××**号小型轿车从习水县良村镇方向往东皇镇方向行驶，当该车行驶至良村镇大安村官渡河路段时，因未避让行人，导致该车左侧后视镜与行人蒲元国相刮，造成行人蒲元国摔倒后受伤、车辆损坏的交通事故。事故发生后，原告蒲元国被送往重庆第三军医大学西南医院住院治疗16天后出院，出院医嘱为：1、全休一月，注意饮食，加强营养；2、三角巾悬吊2-3周，右下肢避免完全负重，避免重体力劳动，防止跌倒；3、出院后1、2、3、6、12月来院复查，每周四下午门诊；4、不适随诊。产生的医疗费，原告自行垫付246.00元，其余医疗费用由被告何杰垫付，且被告何杰不在本案中主张。2016年3月7日，习水县公安局交通警察大队对本次事故下发了习公交认字[2016]第00989号道路交通事故认定书认定：1、驾驶人何杰承担此次事故的全部责任；2、行人蒲元国在本次事故中无责任。2016年7月13日，原告蒲元国的伤情经泸州科正司法鉴定中心出具司法鉴定意见：根据送鉴材料和法医检查时蒲元国的功能障碍程度，蒲元国的伤残等级评定为玖级、拾级伤残；综合评定其误工期为壹佰捌拾日，护理期为玖拾日，营养期为玖拾日；续医费用评估为贰万元或以实际产生为准。一审法院另查明，被告何杰驾驶的贵Ｃ×××**号车辆在被告平安保险公司投保了交强险、商业第三者责任保险、不计免赔率特约条款，其中商业第三者责任保险的保险限额为50万元，事故发生时在保险期限内。2015年贵州省城镇居民人均可支配收入24579.54元/年,贵州省居民服务行业标准34214.00元／年，2015年贵州省城镇居民人均消费性支出16914.205元／年。一审法院为查明案件事实，向泸州科正司法鉴定中心就“取出固定物后再进行鉴定的伤残等级是否和携带内固定鉴定结论一致”提出咨询函，泸州科正司法鉴定中心回复的意见为：伤者内固定物取除后其功能障碍程度存在三种情况：一、一般情况下伤者功能障碍程度应有所好转；二、一部分伤者功能障碍程度无好转；三、甚至有极少部分伤者功能障碍程度加重。蒲元国因损伤较重，在内固定取除后，其功能障碍程度一般情况下应有所好转，但其功能障碍好转程度是否会致鉴定意见改变，在未对蒲元国目前伤情好转和功能障碍程度进行相关检查的情况下，不能做出评判。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，习水县公安局交通警察大队对本次交通事故作出的事故认定，查明的事实清楚，适用法律正确，予以确认。被告何杰承担本次事故的全部责任，原告蒲元国不承担本次事故责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定，原告蒲元国因本次事故造成的损失确定为：一、医疗费246.00元。根据原告提供的住院病历及医疗费票据、被告何杰的陈述，予以确认。二、护理费4311.90元。根据原告的住院天数、出院医嘱，确认原告需要护理的期限为46日，护理费标准为2015年贵州省居民服务业标准。三、住院伙食补助费1600.00元。根据原告的住院天数，按照100元/天计算。四、住宿费、交通费1107.00元。根据原告住院治疗、鉴定的实际情况，酌情支持500.00元。五、营养费1800.00元。根据原告提供的住院病历及出院医嘱，确认原告需要加强营养的天数为60天，按照30元/天的标准计算。六、鉴定费原告主张1900.00元。因对原告误工期、护理期、营养期的鉴定意见不予采纳，故扣除三期鉴定的鉴定费600元后，予以支持鉴定费1300元。七、残疾赔偿金，根据原告的伤残等级及年龄，按照2015年贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元/年计算为24579.64元/年×16年×21%=82587.59元。对于被告平安保险公司的重新鉴定申请，因在原审中未在本院规定的时间内提出书面申请，亦未举证证明该鉴定意见书确有瑕疵，故不予支持被告平安财险公司重新鉴定的申请。八、精神抚慰金原告主张10000元，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，结合原告的伤残等级及在事故中无责情况，本院酌情支持5000元。九、误工费。根据原告提供的身份信息，原告已超过法定退休年龄，且未提供证据证明其因本次交通事故造成的误工损失，对于该费用，不予支持。十、后续治疗费20000.00元，根据原告提供的鉴定意见书和原告确需取除内固定物的情况，为减少当事人的诉累，予以确认。十一、被扶养人生活费。根据原告的年龄和被扶养人的年龄及子女情况，原告也未举出证据证明被扶养人收入情况及丧失劳动能力的证据，故对于该费用，不予支持。综上，原告因此次交通事故造成的损失共计117345.49元。因被告何杰驾驶的车辆已在被告平安保险公司投保了交强险、第三者责任保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条之规定及交强险不分责不分项的原则，被告平安保险公司应在交强险、第三者责任险责任限额内承担赔付义务。为此，为维护双方当事人的合法权益，依照中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿原告蒲元国各项损失共计117345.49元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案征收案件受理费1376.00元，由被告何杰承担。本院在二审中为查明案件事实，向泸州科正司法鉴定中心函询“泸科正（2016）临鉴字第1031号”司法鉴定意见的具体依据、分析过程、鉴定结论所评定的伤残等级部位，该中心向我院回函说明：“蒲元国在伤后接近五个月时经检查右上臂肿胀，经检查计算右肩关节丧失功能39%，按右肩关节占右上肢权重指数70%计算，右上肢丧失功能27%；右肘关节丧失功能17%，按右肘关节占右上肢权重指数12%计算，右上肢丧失功能2%，两者相加，右上肢共丧失功能29%。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准：‘4.9.9肢体损伤致残：i）一肢丧失功能25%以上。’之规定，评定为九级伤残。蒲元国经检查右手只能半握拳，握拳时右手的2、3、4、5指距手掌2.8厘米，经计算右手丧失功能10%以上，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准：‘4.10.10肢体损伤致残：a）双手缺失（或丧失功能）5%以上；’之规定，评定为十级伤残。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、蒲元国之伤评定为一个九级伤残和一个十级伤残是否正确；二、一审判决确认的住院伙食补助费、后续治疗费是否恰当。关于第一个争议焦点，蒲元国之伤经泸州科正司法鉴定中心评定，右上肢共丧失功能29%，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准：“4.9.9肢体损伤致残：i）一肢丧失功能25%以上。”之规定，为九级伤残。蒲元国自述和病例记载均表明其受伤部位为右手和右脚，左手并未受伤，故鉴定机构认为其右手丧失功能10%以上即评定其伤残等级为十级的鉴定意见不符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准：“4.10.10肢体损伤致残：a）双手缺失（或丧失功能）5%以上；”之规定，且泸州科正司法鉴定中心在本院函询后未给出合理说明，鉴定机构对蒲元国评定为十级伤残的理由不充分，故本院对蒲元国十级伤残的鉴定意见不予采信。蒲元国右上肢伤评定为九级伤残符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准：“4.9.9肢体损伤致残：i）一肢丧失功能25%以上。”之规定，本院予以采信。关于第二个争议焦点，蒲元国后续治疗费虽未实际产生，但其取出内固定物确需必要费用，经评定后续治疗费为20000元，本院予以支持。一审判决按照100元每天的标准计算住院伙食补助费过高，根据当地生活消费水平，并参照我市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院确认住院伙食补助费为16天×80元/天=1280元。蒲元国因本次交通事故遭受损失金额为：1、医疗费246元；2、护理费4311.9元；3、住院伙食补助费1280元；4、住宿费、交通费500元；5、营养费1800元；6、鉴定费1300元；7、残疾赔偿金，按照2015年贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元/年计算为24579.64元/年×16年×20%=78654.85元；8、精神抚慰金5000元；9、后续治疗费20000元，合计113092.75元。因被告何杰驾驶的车辆已在平安保险公司投保了交强险、第三者责任保险，故蒲元国之损失由上诉人平安保险公司直接支付。综上所述，上诉人平安保险公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初3563号民事判决；二、限中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司在本判决生效后十日内赔偿蒲元国各项损失合计113092.75元。三、驳回蒲元国其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1376元，由何杰承担；二审案件受理费1376元，由中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司承担1200元，由何杰承担176元。本判决为终审判决。审 判 长  廖 戡审 判 员  梁华勇代理审判员  贺灿灿二〇一八年三月二十七日书 记 员  陈婷婷