江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终1587号上诉人（原审原告、反诉被告）：昆山市昆德市政有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北斜泾村九组。法定代表人:陈亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李春林，江苏友诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔祥嬴，江苏友诚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中盐镇江盐化有限公司，住所江苏省镇江市丹徒经济开发区二重大道18号。法定代表人:管国兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙长全，该公司生产技术部副部长。委托诉讼代理人：王佩，江苏南昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：镇江润扬交通工程处，住所地镇江市丁卯路60号。法定代表人:朱留根，该工程处主任。委托诉讼代理人：赵文军，该工程处办公室主任。上诉人昆山市昆德市政有限公司（以下简称昆德市政公司）与上诉人中盐镇江盐化有限公司（以下简称中盐盐化公司）、被上诉人镇江润扬交通工程处（以下简称润扬工程处）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2015）镇民初字第00028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭审理了本案。上诉人昆德市政公司的委托诉讼代理人李春林、孔祥赢，上诉人中盐盐化公司的委托诉讼代理人孙长全、王佩，被上诉人润扬工程处的委托诉讼代理人赵文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昆德市政公司上诉请求：撤销一审民事判决主文第二项，判令中盐盐化公司、润扬工程处赔偿施工损失676.87万元及利息。事实与理由：1、一审对本案事实认定错误。本案中管道出现断裂脱节是变更设计方案的根本原因。通过鉴定与一审查明的事实，可以明确排除昆德市政公司的责任，对于原设计方案是否存在瑕疵，虽然专家未作出鉴定意见，但设计方案变更是事实。2、一审法院以挂靠为由推定昆德市政公司施工存在问题，属于事实认定错误。3、一审根据现场泥泞推定施工方管理不善完全是错误的。4、涉案工程设计方案变更，主要是因为施工过程中出现管道脱节断裂等问题，经过鉴定已经排除昆德市政公司的责任，在此情形下应由中盐盐化公司承担施工方的损失，一审以脱节断裂原因无法查明为由，要求昆德市政公司承担损失的绝大部分，导致利益严重失衡。5、一审判决认定赔偿数额过低，显失公平。昆德市政公司主张的停工、窝工损失主要是在施工过程中停工待料期间、排查管道断裂脱节期间以及决定停工至通知撤场期间的大型设备租赁费及人员工资等费用，中盐盐化公司变更设计方案后不及时通知昆德市政公司，因此产生大型设备租赁费用损失。针对昆德市政公司的上诉，中盐盐化公司答辩称，1、根据最高院的司法解释发包人仅在欠付工程的范围内对实际施工人承担责任，司法解释是对于合同相对性的例外突破的特殊规定，该司法解释表述的很明确发包人承担的责任范围是欠付工程款，就损失、违约金等等实际施工人均无权向发包人主张。2、在中盐盐化公司和润扬工程处签订的施工合同中明确约定是按照固定单价按实结算，当事各方及一审法院均确认的事实是本案所涉及的穿越施工难度非常大，在双方的合同及为了洽谈合同而进行的一系列磋商上面均可以看出，因此在合同中特别做了风险提示，该固定单价557.37元/米包含了一系列的风险费用，当然也包括施工不成功可能造成的各种损耗。润扬工程处是在反复确认工程难度且到现场实地勘察的情况下，表示其具有特殊的技术，可以完成施工，中盐盐化公司才将该公司进行了发包。因此，本案只能按照合同约定的合格工程量按实进行结算。3、本案直到一审中盐盐化公司收到诉讼材料才知晓工程被润扬工程处发包给无资质施工人昆德市政公司的事实，对于如此高难度的工程施工，润扬工程处不顾法律的明文禁止规定，昆德市政公司不根据自己的施工资质及该工程的实际状态量力而行承接了该工程，导致给中盐盐化公司造成巨大经济损失，其自行产生的相关责任也应当由其自担。4、本案一审经过委托对施工方案进行鉴定，各方及一审法院均确定无法认定原施工方案存在瑕疵或错误，在这种情况下只能推定无资质施工而导致的工程失败，因为在实际施工过程中存在施工成功的情况，因此可以说明施工方案本身不存在问题，问题主要出在施工工艺和施工资质上。5、一审法院对于昆德市政公司的损失进行了酌定，但昆德市政公司对其损失仅做了列举，未提供任何证据加以证实。一审也未对该损失部分进行评估或审计。因此一审法院据以酌定的事实基础不成立，昆德市政公司不能证明其实际存在损失。综上，根据不得让违法人因其违法行为而获益的法律原则，本案明显是一起因违法转包、借用资质而导致的工程纠纷，中盐盐化公司能够对已经检验合格的工程款部分进行支付，应视为其作为发包人的义务，如果支持违法分包人无资质的施工人因违法施工而获益显然是对建筑工程市场的无序行为进行鼓励，请求驳回昆德市政公司的上诉请求。中盐盐化公司上诉请求，1、撤销一审判决或将本案发回重审，依法改判上诉人中盐盐化公司欠付工程款243004元的利息自2015年1月23日起算；2、依法驳回昆德市政公司关于赔偿损失的诉讼请求；3、依法改判支持中盐盐化公司关于赔偿损失的诉讼请求；4、本案一、二审诉讼费由昆德市政公司、润扬工程处承担。事实与理由：1、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定错误，昆德市政公司不享有承包人的权利，其作为实际施工人只具有最高法院关于审理建设工程施工合同司法解释第二十六条的权利。2、一审法院认定昆德市政公司撤场之日视为工程实际交付之日并以此起算利息错误，本案中2015年1月22日，承包人才将合格的工程量、决算汇总表报发包人核定，最早应从2015年1月23日起计算利息。3、一审法院对于昆德市政公司的损失责任承担认定错误，上海华碧公司出具的专家意见书并未对损失产生原因和责任作出相关认定，不能以之作为判决依据。该专家意见并未指出施工方案有任何不正确不合理的地方，在没有明确依据认定设计方案存在错误的情形下，应当推定违法挂靠的无资质施工人承担相关损失。4、一审判决对于中盐盐化公司主张的管材损失、工期延误违约金等损失进行查明，驳回上诉人的反诉请求错误。针对中盐盐化公司的上诉，昆德市政公司答辩称，1、昆德市政公司施工前，中盐盐化公司明知昆德市政公司以润扬公司名义进行施工。昆德市政公司主张的损失主要是设备租金及人工工资，其应作为工程价款的一部分。2、本案工程设计缺陷，其后期改为钢管穿越才成功，中盐盐化公司未履行发包人义务致使出现窝工，明确设计方案变更后未及时告知实际施工人，导致损失扩大。3、一审利息计算正确，2011年7月24日系按照中盐盐化公司要求撤场并交付工程。综上，请求驳回中盐盐化公司上诉请求。针对昆德市政公司、中盐盐化公司的上诉，润扬工程处答辩称，该工程的中标以及施工过程来看，中盐盐化公司明知或故意将工程发包给借用资质的实际施工人昆德市政公司，相关施工合同均属于无效，一审判决法律依据充分，请求维持一审判决。昆德市政公司向一审法院起诉请求：1、判令中盐盐化公司、润扬工程处向昆德市政公司支付工程余款45.8504万元及利息（从2011年7月25日起至实际支付之日，按照银行同期同档贷款利率计算）；2、判令中盐盐化公司、润扬工程处赔偿昆德市政公司施工损失676.87万元及利息（从2011年7月25日起至实际支付之日，按照银行同期同档贷款利率计算）。中盐盐化公司一审反诉请求：1、昆德市政公司、润扬工程处连带赔偿中盐盐化公司管材损失2280079.28元；2、昆德市政公司、润扬工程处连带赔偿中盐盐化公司工期延误违约金1552050元（其中2011年5月31日至2011年6月9日为776025元，2011年6月10日至2011年6月12日为776025元）。一审法院经审理查明，中盐盐化公司将1200万立方米/年输卤工程管道非开挖工程进行招投标，昆德市政公司借用润扬工程处进行投标。润扬工程处未中标，但中盐盐化公司将该工程中的荣炳、宝堰段发包给润扬工程处施工。润扬工程处于2011年6月2日与昆德市政公司签订分包合同，约定将该工程分包给昆德市政公司。昆德市政公司于2011年4月15日报送施工组织设计方案报审表，监理机构于次日同意该施工组织设计方案。原告实际于2011年4月22日进场施工，进场设备包括六台非开挖机械设备和一台挖掘机。管材由中盐盐化公司提供。施工过程中出现管材接头脱节断裂等情况致穿越失败。2011年5月20日昆德市政公司要求中盐盐化公司查找穿越失败原因。2011年5月28日昆德市政公司重新出具施工方案及技术数据，将管材的出枪口沿着倒向角度尽量挖得平整，入枪口保持在10度左右，出枪口保持在4度左右，确保无折度。本案工程仅有幸福河和胜利河工程穿越成功。2011年6月14日中盐盐化公司发出停工令，次月7月24日昆德市政公司撤场。另查明，2011年5月10日，润扬工程处向中盐盐化公司出具质量工期承诺书，载明：“我公司承诺所承接的非开挖施工工程，保证施工质量，保证于2011年5月30日竣工，其中经过水稻田部分的工程，确保在25天内完工。因甲方（中盐盐化公司）原因影响工期，工期顺延。如发生工程质量事故，给甲方造成损失，赔偿由此造成的一切损失。如造成工期延误在10天之内，按合同总价款的1.5%/天赔偿；超过10天，按合同总价款的3%/天赔偿。”2011年11月20日，中盐盐化公司（甲方）与润扬工程处（乙方）签订1200万立方米/年输卤工程管道非开挖工程施工合同，约定甲方将该工程中的荣炳、宝堰段的镇荣公路（荣炳段、钢骨架尼龙管）、幸福河（钢骨架PE管）、南庄（钢骨架PE管）、通济河（钢骨架PE管）、连片鱼塘（钢骨架尼龙管）、胜利河（钢骨架PE管）等六段工程发包给乙方施工。开工日期为2011年4月18日（以开工报告为准），竣工日期为2011年5月30日，其中经过水稻田部分的合同工程确保在25天内完工（总工期在任何情况下不发生变化，连续3天下雨工期也不顺延）。工程合同总价款为517.35万元（含税价），以557.37元/米固定单价按实结算，其单价中包含所有的措施费、规费、税费、施工中发生的泥浆外运、存放及穿越过程中的冒浆赔偿等风险费用。该合同第11条约定，在甲方认为确有必要时可书面要求乙方暂停施工，并在5个工作日内提出处理意见，乙方在接到甲方代表书面复工通知后继续施工，停工责任在甲方，由甲方承担经济支出，必要时顺延工期，停工责任在乙方，乙方负责违约责任，并承担所发生的费用。第20条约定，乙方对设计提出合理化建议，应向甲方申报并抄送设计和监理单位，由甲方组织有关单位研究，按批准权限进行审批。第22条约定，因甲方责任造成工程延期的，合同工期顺延，因甲方责任造成乙方无法履行合同的，乙方有权提出解除合同，由此造成的损失由甲方承担；乙方不能按合同规定的工期竣工，应当承担逾期竣工的责任，并按附件工期、质量承诺书支付违约金给甲方，施工质量达不到设计和规范要求的，甲方有权要求乙方返工或者返修，其费用由乙方承担，影响工期的，由乙方承担违约责任，因乙方责任导致工程不能继续施工的，甲方有权提出解除合同，并要求乙方赔偿甲方由此造成的损失，同时乙方支付合同总价款10%的违约金给甲方。第23条约定，甲、乙双方未按约定履行义务时，乙方可按以下规定向对方索赔：有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据；索赔事件发生后15个工作日内，向对方发出书面索赔要求；被索赔方在接到索赔要求后10个工作日内给予答复，否则应视为该项索赔已成立。该合同第1.2条还约定，荣炳、宝堰段内6处如改为钢管穿越，钢管安装另外招标，由中标单位总包，甲方指定总包单位合同范围内荣炳、宝堰段内钢管穿越，由乙方作为专业分包进行施工，并与总包单位另行签订分包合同。2013年10月10日，中盐盐化公司（甲方）与润扬工程处（乙方）签订1200万立方米输卤管道非开挖工程施工补充协议，约定，乙方同意归还甲方垫付款21.55万元，并同意从未付清的工程款中抵扣。中盐盐化公司与润扬工程处签订工程决算汇总表（PE管），决算内容为幸福河和胜利河工程款，总金额为708504元。中盐盐化公司已经给付工程款250000元。另查明，本案工程未穿越成功部分改用钢管穿越，仍由昆德市政公司施工。本案审理中，昆德市政公司申请对脱节断裂管材质量是否合格、施工管材脱节断裂处的熔接质量能否满足设计要求、本案工程选用钢丝网骨架塑料复合管、尼龙管的设计方案是否合理可行进行鉴定。一审法院予以准许，并依法委托上海华碧检测技术有限公司（以下简称上海华碧公司）对昆德市政公司申请鉴定事项进行鉴定。但因本案各方均无法提供脱节断裂管材，以致上海华碧公司对脱节断裂管材质量是否合格、施工管材脱节断裂处的熔接质量能否满足设计要求两项鉴定事项无法进行鉴定。另外，上海华碧公司对本案工程选用钢丝网骨架塑料复合管、尼龙管的设计方案是否合理的鉴定事项仅出具沪华碧（2016）技鉴字第13号专家意见书，该意见书认为，本案工程选用钢丝网骨架塑料复合管选材复合国家相关标准的要求，但穿越管线的入土角和出土角大于规范SY/T4079-1995中的第8.1.4条文中要求，本案工程设计图纸未涉及尼龙管，故对尼龙管的设计方案不做判定。一审法院本案争议焦点主要为：1、本案工程款及利息的认定；2、损失的认定。一审法院认为，昆德市政公司借用润扬工程处与中盐盐化公司签订的施工合同因违反法律规定而无效，昆德市政公司没有施工资质与润扬工程处签订的分包协议亦无效。昆德市政公司作为实际施工人向中盐盐化公司主张工程款，中盐盐化公司依法应在欠付工程款范围内承担付款义务。关于第一项争议焦点，一审法院认为，昆德市政公司施工的幸福河和胜利河段工程经竣工验收合格，中盐盐化公司应当给付工程款。上述工程经决算总价为708504元，中盐盐化公司已经支付工程款250000元，并垫付赔偿款215500元，中盐盐化公司还应给付工程款243004元。双方未约定付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，昆德市政公司于2011年7月24日撤场，可以视为昆德市政公司于当日将工程交付中盐盐化公司，昆德市政公司主张自2011年7月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息符合法律规定，一审法院予以支持。关于第二项争议焦点，一审法院认为，根据我国合同法第二百八十四条的规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案工程施工中发生部分管材脱节、断裂，以致穿越失败，后工程停工。昆德市政公司认为该穿越失败及窝工、停工的责任应当由中盐盐化公司承担，中盐盐化公司认为该责任应当由昆德市政公司自担。本院根据昆德市政公司申请对脱节断裂管材质量是否合格、施工管材脱节断裂处的熔接质量能否满足设计要求、本案工程选用钢丝网骨架塑料复合管、尼龙管的设计方案是否合理可行进行鉴定，但因双方当事人均无法提供质量鉴定的检材，以致对脱节断裂管材质量是否合格、施工管材脱节断裂处的熔接质量能否满足设计要求两项鉴定事项无法进行鉴定。关于设计方案是否合理的问题，根据专家意见，中盐盐化公司提供的设计方案中入土角和出土角均大于规范要求，本案各方对此均未提出异议，一审法院予以采信。相对于昆德市政公司而言，中盐盐化公司提供的设计方案存在瑕疵，该责任应当由中盐盐化公司承担。中盐盐化公司辩称，施工过程中已经改变施工方案，且后续施工仍然不成功，说明施工失败与设计瑕疵没有关联，该责任不应当由中盐盐化公司承担。一审法院认为，虽然2011年5月28日之后的施工变更了管材的入土角和出土角，该施工方案也在专家意见所认为合理的范围内，但不能据此就否认中盐盐化公司应当对2011年5月28日之前的管材脱节断裂承担责任。因此，中盐盐化公司应当就2011年5月28日变更施工方案之前所给昆德市政公司造成的施工损失承担赔偿责任。因本案工程材料由中盐盐化公司提供，故昆德市政公司的损失主要为设备的租金损失和人员工资损失。参考昆德市政公司所主张的损失，一审法院酌情认定中盐盐化公司应当承担的损失赔偿责任为613200元。昆德市政公司主张上述损失的利息缺乏法律依据，一审法院不予支持。至于2011年5月28日之后的管材脱节断裂以及停止施工的责任承担问题，首先，昆德市政公司没有相应施工资质借用润扬工程处的资质投标，并实际施工，无法保证昆德市政公司的施工品质能达到润扬工程处的水平，故不能排除昆德市政公司因施工能力有限致使施工失败的可能。其次，从昆德市政公司提供的照片和视频看，施工现场泥泞，说明昆德市政公司管理能力有限，其施工管理能力的瑕疵也有可能导致施工失败。第三，在本案工程施工失败原因未确定之前，中盐盐化公司未妥善保管脱节断裂管材致使施工失败原因无法查实，中盐盐化公司应当承担相应的责任。第四，从中盐盐化公司与润扬工程处于2011年11月20日签订的施工合同第1.2条约定看，协议双方均意识到本案工程的施工在客观上存在未知性，即根据合同约定的施工材料、施工方案及现有的施工能力，本案工程也存在施工失败的风险，原因在于本案管道非开挖工程跨度长，环境复杂。而且，一审法院对设计方案合理性委托司法鉴定，鉴定机构也因对该委托事项无法形成最终意见而未出具鉴定意见，仅向本院提供专家意见。可见，对于本案工程的施工在技术上确实存在不确定性。第五，根据现有证据，双方均无证据证实施工失败的原因在于对方。因此，对该期间的责任承担，考虑到昆德市政公司、中盐盐化公司均有损失，根据公平原则，该期间的损失由昆德市政公司、中盐盐化公司各自承担。关于润扬工程处是否应当承担责任的问题，因昆德市政公司借用润扬工程处投标、施工，润扬工程处并未实际收取工程款。故昆德市政公司要求润扬工程处给付工程款和赔偿损失，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，中盐盐化公司应给付昆德市政公司工程款243004元及其利息，并赔偿昆德市政公司损失613200元。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、中盐盐化公司于判决生效之日起十五日内给付昆德政公司工程款243004元及其利息（自2011年7月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止）；二、中盐盐化公司于判决生效之日起十五日内赔偿昆德市政公司损失613200元；三、昆德市政公司的其他诉讼请求；四、驳回中盐盐化公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费62391元，由昆德市政公司负担54943元，由中盐盐化公司负担7448元，鉴定费57300元，由中盐盐化公司负担；反诉案件受理费18729元，由中盐盐化公司负担。本案二审查明的事实与一审一致。本案二审的争议焦点为：一、昆德市政公司是否有权向中盐盐化公司主张赔偿损失？二、昆德市政公司与中盐盐化公司的损失应当如何承担？三、一审计算工程款利息的时点是否正确？关于争议焦点一，本院认为，昆德市政公司借用润扬工程处与中盐盐化公司签订的施工合同因违反法律规定而无效，昆德市政公司没有施工资质与润扬工程处签订的分包协议亦无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，昆德市政公司作为实际施工人向中盐盐化公司主张工程款，中盐盐化公司依法应在欠付工程款范围内承担付款义务。本案中昆德市政公司作为工程实际施工人，对于工程施工过程中产生的窝工损失，直接导致施工工程费用增加，其中窝工损失最终也应由发包人、实际施工人按照责任进行分担，且润扬工程处未实际收取工程款，对于昆德市政公司向中盐盐化公司主张赔偿亦未提异议情形下，为减轻当事人诉累，参照上述司法解释规定，昆德市政公司在主张工程欠款的同时有权一并向发包人中盐盐化公司主张停工、窝工损失。关于争议焦点二，本院认为，本案一审中因各方当事人无法提供质量鉴定的检材，以致对脱节断裂管材质量是否合格、施工管材脱节断裂处的熔接质量能否满足设计要求两项鉴定事项无法进行鉴定。因此二审中客观上无法对于供材质量作出判断，对此昆德市政公司应当承担举证不能的责任，昆德市政公司主张中盐盐化公司未能解决供材质量问题导致穿越失败，本院不予支持。关于设计方案是否合理的问题，根据上海华碧检测技术有限公司专家意见，中盐盐化公司提供的设计方案中入土角和出土角均大于相关规范要求，因此中盐盐化公司提供的设计方案本身存在一定瑕疵，该责任应当由中盐盐化公司承担。一审法院据此认定中盐盐化公司对于2011年5月28日变更施工方案之前所给昆德市政公司造成的施工损失承担赔偿责任并无不当，鉴于一审中昆德市政公司对其实际发生的损失数额亦未能充分进行举证，根据涉案工程开工时间段情形，结合昆德市政公司主张窝工时间，一审酌情认定中盐盐化公司赔偿昆德市政公司613200元并不存在滥用自由裁量权的情形，二审中昆德市政公司、中盐盐化公司均未提供充分证据推翻一审法院的上述认定，对此本院予以维持。关于2011年5月28日之后的管材脱节断裂以及停止施工的责任承担问题，鉴于双方均未提供充分证据证明本案工程失败的具体原因，一审法院委托相关机构也未能查明本案工程失败原因，结合本案管道非开挖工程跨度长，环境复杂、施工难度大等因素，同时考虑昆德市政公司本身不具备涉案工程施工资质情形，且润扬交通工程处负责人张爱良在2011年5月28日出具的续总方案的技术数据中对于涉案管材拉力、环刚度已经明知情形下，对施工方案进行了调整，同时表明可以按照调整方案施工穿越成功，双方对于施工可能失败的风险均是明知的，因此一审法院依据公平原则，认定2011年5月28日之后的损失由昆德市政公司、中盐盐化公司双方各自承担并无不当。关于争议焦点三，昆德市政公司于2011年7月24日撤场，在双方未有明确约定情形下，一审法院认定昆德市政公司于当日将工程交付中盐盐化公司正确，本院予以维持。昆德市政公司主张自2011年7月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息符合法律规定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，依法应予支持。中盐盐化公司主张2015年1月22日昆德市政公司才将合格的工程量、决算汇总表报发包人核定，最早应从2015年1月23日起计算利息缺乏依据，对其主张本院不予支持。综上，一审法院认定事实基本清楚，所作判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81713元，由上诉人昆山市昆德市政有限公司负担53052元，由上诉人中盐镇江盐化有限公司负担28661元。本判决为终审判决。审判长 高 洪审判员 陈 丽审判员 杨 雷二〇一八年三月二十九日书记员 万丹丹