湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终2126号上诉人（原审原告）：李小兰，男，1964年1月20日出生，汉族，住冷水江市。委托诉讼代理人：吴定华，湖南绍光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冷水江市涟溪矿业有限公司二工区。住所地：冷水江市同兴乡同心村。法定代表人：黄祖德，该工区矿长。委托诉讼代理人：杨平玲，湖南湘都律师事务所律师。上诉人李小兰因与上诉人冷水江市涟溪矿业有限公司二工区劳动合同纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2017）湘1381民初1833号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李小兰上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审事实认定不清，判决不公，严重损害上诉人李小兰的合法权益。1、一审法院的“另查明”与事实不符。《劳动合同书》不应予以采信。一审法院认定冷水江市涟溪矿业有限公司二工区支付了一个月的经济补偿金依法应予以扣减是错误的。2、冷水江市涟溪矿业有限公司二工区2003年11月12日成立是事实，但是在冷水江市涟溪矿业有限公司二工区成立以前，上诉人李小兰于1990年开始就在此煤矿从事井下工作，只是用人单位的主体名称不一样。3、冷水江市涟溪矿业有限公司二工区解除与上诉人李小兰劳动关系的理由是为了上诉人李小兰的身体着想而单方解除与上诉人李小兰的劳动关系，这完全是罔顾事实。4、一审法院驳回上诉人李小兰关于失业保险金和补缴养老保险金的请求是错误的。综上，一审法院在对上诉人李小兰的工作年限、冷水江市涟溪矿业有限公司二工区是否有违法解除与上诉人李小兰劳动关系、赔偿金的计算年限、冷水江市涟溪矿业有限公司二工区于2015年1月支付的一次性补偿款2142元的性质是否是属于经济补偿金，是否应该扣减、要求支付事业保险金和补缴养老保险待遇这些问题上，一审法院没能查实清楚，从而做出对上诉人李小兰不公平的判决。上诉人冷水江市涟溪矿业有限公司二工区上诉请求：1、撤销原判；2、改判上诉人冷水江市涟溪矿业有限公司二工区支付李小兰解除劳动关系经济补偿金4400元（2000元×2个月）。事实和理由：一、上诉人冷水江市涟溪矿业有限公司二工区对李小兰在2014年12月以前每工作一年依劳动合同法依法支持一个月经济补偿金。一审判决书判决上诉人冷水江市涟溪矿业有限公司二工区向李小兰支付2013年12月以前共计6个月经济补偿金明显没有事实依据和法律依据。二、一审庭审过程中，李小兰申请的证人出庭作证的人员均证实李小兰的月工资收入为2000元左右，现上诉人冷水江市涟溪矿业有限公司二工区查实2016年李小兰的月平均工资只有2200元，故一审法院以3666元的月工资基数计算其经济补偿金，明显与客观事实相冲突。综上所述，一审认定部分事实不清，且适用法律错误。李小兰向一审法院起诉请求：1、原告与被告从1990年至2016年11月18日之间存在劳动关系；2、由被告支付原告违法解除劳动合同的补偿金153972元；3、由被告支付因被告未交纳失业保险金，致使原告无法享受到的失业保险金24720元；4、被告为原告补缴1990年至2016年11月份的养老保险金。原审法院审理查明：被告冷水江市涟溪矿业有限公司二工区是经湖南省工商行政管理局核准登记的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人（负责人）黄祖德。原告李小兰从2003年开始在被告处从事井下采煤工作。2010年5月14日，被告冷水江市涟溪矿业有限公司二工区为原告李小兰向冷水江市工商保险管理局申报了工伤保险。2016年10月12日，被告组织包括原告李小兰在内的煤矿职工到娄底第三人民医院进行职业健康检查，原告李小兰的检查结论为“双肺纹理增多较紊乱……”。2016年11月18日，被告冷水江市涟溪矿业有限公司二工区口头通知原告李小兰不要上班了，终止了与李小兰的劳动合同关系。2016年12月5日，原告李小兰为此到冷水江市人民政府上访。2017年1月13日，冷水江市人力资源和社会保障局做出了冷人社信访复字（2017）5号信访事项答复意见书。2017年3月27日，原告李小兰向冷水江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：李小兰与冷水江市涟溪矿业有限公司二工区1990年至2016年11月期间存在事实劳动关系；由冷水江市涟溪矿业有限公司二工区支付原告李小兰违法解除劳动合同的赔偿金153972元（3666元/月×21个月×2）。2017年7月28日，冷水江市劳动人事争议仲裁委员会以冷劳人仲字（2017）第15号仲裁裁决书裁决：一、确认申请人李小兰2010年5月14日至2016年11月18日期间与冷水江市涟溪矿业有限公司二工区存在劳动关系；二、由冷水江市涟溪矿业有限公司二工区支付申请人李小兰2015年1月至2016年11月18日期间解除劳动合同的经济补偿金7332元（3666元/月×补偿系数2）。原告李小兰不服，于2017年8月18日向本院提起诉讼。另查明，2014年1月1日，原告李小兰与被告冷水江市涟溪矿业有限公司二工区签订了一份期限为一年的《劳动合同书》，合同对“合同类型”与“期限”、“工作内容”、“工作时间”和“休息休假”、“劳动保护和劳动条件”、“劳动报酬”、“社会保险和福利待遇”、“劳动纪律和规章制度”进行了约定。合同期满后，被告冷水江市涟溪矿业有限公司二工区于2015年1月给原告李小兰发放了一次性补偿款2142元。原审法院审理认为：劳动者和用人单位的合法权益依法均受到法律的保护。原告李小兰自称从1990年开始进入被告冷水江市涟溪矿业有限公司二工区从事井下采煤工作，而被告正式成立的时间为2003年11月12日。原告的自述显然与法律事实不符，其要求确认1990年至2016年11月18日与被告冷水江市涟溪矿业有限公司二工区存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。但根据冷水江市工伤保险管理局提供的参保情况证明以及证人李某1、李某2的证言证实，本院确认原告李小兰从2003年11月12日被告成立之日起至2016年11月18日期间与被告冷水江市涟溪矿业有限公司二工区存在劳动关系。原告李小兰要求被告冷水江市涟溪矿业有限公司二工区支付违法解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付赔偿金”的规定，而原告李小兰在仲裁和诉讼过程中均没有就终止劳动合同关系提出异议，即视为对2016年11月18日为终止双方劳动关系时间的认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，被告冷水江市涟溪矿业有限公司二工区应从2008年1月起支付解除劳动合同的经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付，共支付9个月的劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。由于原被告双方均未向本院提交原告李小兰2016年11月18日前解除劳动合同关系前12个月的平均工资，本院以娄底2015年度在岗职工月平均工资3666元作为计算原告李小兰解除劳动合同经济补偿金的本人工资。原告李小兰于2014年1月1日与被告冷水江市涟溪矿业有限公司二工区签订了一份为期一年的劳动合同，并于2015年1月领取了一个月的补偿金，应予核减。至于原告李小兰提出的要求被告支付失业保险金24720元、补缴1990年至2016年11月份的养老保险金的诉讼请求，没有经过仲裁前置程序且属独立的劳动争议，可另行依法主张权利。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第（一）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释（2001）14号第一条、第六条，劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告李小兰于2003年11月12日至2016年11月18日与被告冷水江市涟溪矿业有限公司二工区存在劳动关系；二、由被告冷水江市涟溪矿业有限公司二工区支付原告李小兰解除劳动合同经济补偿金29328元（3666元/月×系数8），限本判决生效之日起10日内偿付；三、驳回原告李小兰的其它诉讼请求。本案案件受理费10元，予以免收。二审审理过程中，上诉人冷水江市涟溪矿业有限公司二工区向本院提交了下列证据：1、考勤表，证明：李小兰2016年1月-2016年10月期间上班考勤记录。2、工资表，证明：李小兰从2015年12月-2016年10月期间的平均工资为2200元/月。上诉人李小兰对上诉人冷水江市涟溪矿业有限公司二工区所举证据质证认为：不予认可。本院经审查认为：上诉人冷水江市涟溪矿业有限公司二工区所举证据，不能作为单独定案的依据，要结合其他证据综合予以认定。经审理，本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、李小兰主张从1990年开始进入冷水江市涟溪矿业有限公司二工区从事井下采煤工作，而冷水江市涟溪矿业有限公司二工区正式成立的时间为2003年11月12日。因此，李小兰的主张显然与法律事实不符，故原审法院对其要求确认1990年至2016年11月18日与冷水江市涟溪矿业有限公司二工区存在劳动关系的诉讼请求不予支持是正确的。因此，原审法院根据冷水江市工伤保险管理局提供的参保情况证明以及证人证言证实，确认李小兰从2003年11月12日冷水江市涟溪矿业有限公司二工区成立之日起至2016年11月18日期间与冷水江市涟溪矿业有限公司二工区存在劳动关系是正确的，本院应予维持。二、李小兰要求冷水江市涟溪矿业有限公司二工区支付违法解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付赔偿金”的规定，而李小兰在仲裁和诉讼过程中均没有就终止劳动合同关系提出异议，即可视为对2016年11月18日为终止双方劳动关系时间的认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，冷水江市涟溪矿业有限公司二工区应从2008年1月起支付解除劳动合同的经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付，共支付9个月的劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。由于双方均未提交李小兰2016年11月18日前解除劳动合同关系前12个月的平均工资，一审法院以娄底2015年度在岗职工月平均工资3666元作为计算李小兰解除劳动合同经济补偿金的本人工资是正确的。因李小兰于2014年1月1日与冷水江市涟溪矿业有限公司二工区签订了一份为期一年的劳动合同，并于2015年1月领取了一个月的补偿金，依法应予核减。三、至于李小兰提出的要求冷水江市涟溪矿业有限公司二工区支付失业保险金24720元、补缴1990年至2016年11月份的养老保险金的诉讼请求，没有经过仲裁前置程序且属独立的劳动争议，可另行依法主张权利。综上所述，上诉人李小兰与上诉人冷水江市涟溪矿业有限公司二工区的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免交。本判决为终审判决。审判长  万江国审判员  肖 勇审判员  周 怡二〇一八年三月一日书记员  曹 霞