湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘06民终74号上诉人（原审被告）：岳阳福隆置业有限公司，住所地岳阳市金鹗东路通海大楼**。法定代表人：杨华，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁波浪，湖南金鹗律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢何清，湖南金鹗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭纯，女，1977年12月2日出生，汉族，临湘市人，住湖南省临湘市。原审原告：李青松，女，1975年11月22日出生，汉族，临湘市人，住湖南省临湘市，系彭纯之夫。上诉人岳阳福隆置业有限公司（以下简称福隆置业公司）因与被上诉人彭纯、李青松房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初3562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。福隆置业公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判福隆置业公司不承担逾期交房违约金；二、一、二审诉讼费用由彭纯、李青松承担。事实和理由：一、彭纯、李青松的诉讼主张已过诉讼时效，其也未提交任何证据证明诉讼时效未过，因此其诉讼主张不应得到支持；二、一审判决认定事实错误，福隆置业公司已经依照合同约定交付了涉事房屋。虽然《商品房买卖合同》约定的交房时间为2012年7月28日，但福隆置业公司提交的彭纯、李青松与岳阳汇德丰商业管理有限公司签订的《委托经营协议》显示，福隆置业公司已经将涉事房屋三年的租赁权利给与了汇德丰公司，汇德丰公司也出具证明，福隆置业公司于2012年9月28日之前已经向其交付了房屋做前期装修等工作，以待巴陵尚街商业项目12月12日统一开业。福隆置业公司依照与汇德丰公司签订的《委托经营协议》交付涉案房屋，依法应当视为指示交付且彭纯、李青松当时并未对此提出异议，应当视为福隆置业公司已经履行了《商品房买卖合同》中约定的义务;三、涉案房屋未能按时交付，存在不可抗力因素的影响，应当按照合同约定予以顺延交房期限;四、涉案商铺已经委托汇德丰商业管理公司进行委托经营，即使延期交房了，也是对汇德丰商业管理公司产生的影响，彭纯、李青松在《委托经营协议》中已经对三年的租金予以放弃，根本不存在因为未能按时交付商铺而导致损失进而产生争议的现实利益基础。彭纯辩称，一、从2012年起至今，彭纯及巴陵尚街的业主代表就商铺的延期、质量、开发等问题一直找福隆置业公司开发商进行沟通和协商，2013年福隆置业公司还组织业主代表一起就延期赔偿问题进行协商，提出以租金补偿方式来赔偿延期交付的违约金，但被当时的10多位业主代表反对，因此并未超过诉讼时效。二、关于是否因天气原因的不可抗力造成延期交房的问题，在原先的其他业主起诉福隆置业公司的案件中天气因素已被一、二审法院认定为不属于不可抗力。三、彭纯、李青松委托汇德丰公司经营，实质是福隆置业公司为了规避国家关于严禁采用返租形式进行售铺而采取的手段，从签订《商铺委托经营协议》到商铺运营，实际还是福隆置业公司在运作，至今未见过汇德丰公司的相关工作人员。委托汇德丰公司经营，事实上是福隆置业公司玩弄业主使用的一种套路，在提高24%的房价后，再采用返还24%房租的方式进行销售，彭纯、李青松并未取得实际性收益。另外汇德丰公司委托经营实际也只是对经营权和使用权的委托，并不是房屋所有权的委托，所以汇德丰公司无权对房屋的交付条件、质量问题、延期赔偿问题进行处理。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审原告李青松无答辩意见。彭纯、李青松向一审法院起诉请求：一、由福隆置业公司赔偿逾期交房137天违约金39526元；二、诉讼费用由福隆置业公司负担。一审法院认定事实：2012年3月9日，彭纯、李青松与福隆置业公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定彭纯、李青松购买福隆置业公司建设开发的福隆巴陵尚都009栋-1层-1090号房，总价款为737427元，自合同签订当日彭纯、李青松一次性付清全部房款，同时合同第八条约定：福隆置业公司应在2012年7月28日前将验收合格，并符合合同约定的商品房交付彭纯、李青松使用，如遇到下列特殊原因，福隆置业公司可据实予以延期：1、遭遇不可抗力且福隆置业公司在发生之日起告知彭纯、李青松的；2、遇国家政策、法规发生变化，政府行为等非福隆置业公司导致延期的。合同第九条约定：关于逾期交房违约责任，1、逾期不超过60天，按日向彭纯、李青松支付已交房款万分之三的违约金，合同继续履行；2、逾期超过60日后，彭纯、李青松有权解除合同，彭纯、李青松要求继续履行合同的，合同继续履行，福隆置业公司按日向彭纯、李青松支付已交房款的万分之四的违约金。合同第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，福隆置业公司应书面通知彭纯、李青松办理交付手续，福隆置业公司还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，福隆置业公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全，彭纯、李青松有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由福隆置业公司承担。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，彭纯、李青松依约支付了全部房款。2012年12月12日，勘察单位核工业长沙工程勘察院、设计单位福建省闽武建筑设计院有限公司、施工单位湖南省第三工程有限公司、监理单位湖南环宇建设工程咨询监理有限责任及福隆置业公司对福隆·巴陵尚都该栋房屋的工程进行了竣工验收。彭纯、李青松以福隆置业公司延期交房为由向一审法院提起诉讼。一审法院认为，彭纯、李青松与福隆置业公司之间所签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依合同的约定履行各自的义务。一、关于延期交房的问题，合同约定福隆置业公司应于2012年7月28日前按约定将商品房交付彭纯、李青松，而福隆置业公司的工程直至2012年12月12日才组织勘察、设计、施工、监理单位竣工验收完毕，已构成延期137天交房，对此福隆置业公司应承担延期交房的违约责任，对于福隆置业公司提出天气影响系不可抗力的抗辩意见，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案天气因素对施工确实存在影响，但是作为房地产开发企业在进行房屋开发前，就应根据当地的年平均天气情况，结合气象部门对未来天气状况的预测，合理预计工期，确保按时完工，因此，阴雨天气并非完全不能预见，不构成不可抗力的事由。二、关于违约金是否过高的问题，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人因违约金过高或者过低请求法院予以调整的，人民法院应当以造成实际损失为基础进行调整，主张调整的一方应就该问题承担举证责任，而福隆置业公司并未提交任何证据予以证实，参照中国人民银行同期银行贷款利率来看，双方约定的违约金标准也未超出利率的四倍，且彭纯、李青松在积极履行合同义务，并无过错，故综合考虑，双方所约定的违约金并未过高，按照约定，福隆置业公司承担延期交房违约责任的时间应计算到2012年12月12日。违约金具体计算应为彭纯、李青松已交房款的总额737427元×延期的天数137×日万分之四，即39526元。三、关于诉讼时效问题，彭纯、李青松陈述在发现福隆置业公司延期交房后，先后数十次到福隆置业公司协商，但福隆置业公司一直拖延。根据民事诉讼法的规定，当事人的陈述亦属于证据，彭纯、李青松的陈述与日常生活经验法则相符，具有可信性，可认定本案诉讼时效因彭纯、李青松主张过权利而中断，故彭纯、李青松起诉未超过诉讼时效。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）〉》第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，判决：由福隆置业公司向彭纯、李青松支付逾期交房违约金39526元；案件受理费788元，由福隆置业公司负担。上诉人福隆置业公司、原审原告李青松在二审期间未向本院提供证据。被上诉人彭纯在二审期间向本院提供一份湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院受理执行案件通知书及巴陵尚街全体业主的维权诉求书，用以证明被上诉人一直在主张权利，起诉没有超过诉讼时效。上诉人质证认为，受理执行案件通知书与本案没有关联性，对真实性无法确认。巴陵尚街全体业主的维权诉求书无签字，不属于证据，对真实性亦有异议。上述证据均不能证明诉讼时效中止或中断，不能达到被上诉人的证明目的。本院认为，彭纯提供的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院二审查明，彭纯、李青松与福隆置业公司签订《商品房买卖合同》的当天，又与岳阳汇德丰商业管理有限公司签订了《商铺委托经营协议》，约定彭纯、李青松在购买商铺时获得总房款24%的优惠，条件是彭纯、李青松将涉案商铺零租金委托给岳阳汇德丰商业管理有限公司经营及管理3年。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否已经超过诉讼时效；二、能否认定是不可抗力的原因造成福隆置业公司延期交付房屋；三、一审认定的违约金是否过高。关于焦点一，本案是否已经超过诉讼时效的问题。经审理查明，彭纯、李青松陈述其在发现福隆置业公司延期交房后，曾与其他业主多次与福隆置业公司协商，再结合已经有其他业主就福隆置业公司的延期交房问题先后向法院起诉并已判决的事实，本院认为彭纯、李青松的陈述具有可信性，亦符合常理，可认定本案诉讼时效因彭纯、李青松主张过权利而中断，故彭纯、李青松的起诉并未超过诉讼时效。关于焦点二，能否认定是不可抗力的原因造成福隆置业公司延期交付房屋的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”《商品房销售管理办法》第三十条规定：“因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，需延期交付的，房地产开发企业应当及时告知买受人”，依据上述规定，福隆置业公司若要以不可抗力免除责任，必须同时具备如下条件：一、必须发生了不可预见、不能避免并不能克服的客观事件；二、不可抗力的免责事实必须是双方签约后发生的；三、福隆置业公司必须提供将发生不可抗力的事实及时通知了购房者的证明。本案中，虽然存在天气因素阻碍施工的情况，但是福隆置业公司并未提交将相关情况通知了彭纯、李青松的证明，因此福隆置业公司延期交房存在不可抗力的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、一审认定的违约金是否过高的问题。福隆置业公司主张，彭纯、李青松与岳阳汇德丰商业管理有限公司签订了《商铺委托经营协议》，约定彭纯、李青松将涉案商铺零租金委托给岳阳汇德丰商业管理有限公司经营及管理3年，并且岳阳汇德丰商业管理有限公司也出具证明福隆置业公司已经向其交付了房屋，据此可视为福隆置业公司已向彭纯、李青松按时交付了房屋。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，虽然福隆置业公司的上述主张成立，因涉案房屋直至2012年12月12日才验收合格，因此其所谓的交付并非合法的交付，福隆置业公司仍构成延期交付，需承担违约责任。但因彭纯、李青松在明知涉案房屋尚未竣工验收合格的情况下就将涉案房屋委托岳阳汇德丰商业管理有限公司经营及管理，并由此在房屋价款上获得了一定优惠，故本院将双方合同约定的每日万分之四的违约金标准酌情减轻至每日万分之二计算，即福隆置业公司应承担的违约金为19763元（737427元×137天×0.02%）。综上所述，福隆置业公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）〉》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初3562号民事判决；二、限岳阳福隆置业有限公司在本判决生效之日起十日内向彭纯、李青松支付交房违约金19763元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费788元，二审案件受理费788元，共计1576元，由彭纯、李青松负担676元，岳阳福隆置业有限公司负担900元。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  许 进审判员  余立根二〇一八年三月二十三日书记员  方晶晶