上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终15139号上诉人（原审被告）：倪南生，男，1968年6月7日生，汉族，户籍地安徽省巢湖市无为县，现住上海市奉贤区。被上诉人（原审原告）：上海尤顺汽车部件有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇钜庭路1133号。法定代表人：奚勇，总经理。委托诉讼代理人：顾帅，上海市昆仑律师事务所律师。上诉人倪南生因与被上诉人上海尤顺汽车部件有限公司（以下简称尤顺公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初8356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。倪南生上诉请求：维持原审判决第一至五项，撤销第六、七项，改判尤顺公司支付：1、2013年11月28日至2016年11月7日双休日加班工资差额11,572元；2、违法解除劳动合同赔偿金30,408元。事实与理由：一、尤顺公司从未向其出示综合工时制的批文，其每月平均加班时间远远超出劳动法规定的36小时。尤顺公司除2014年、2015年因高温被迫停产外，也从未安排其轮休或调休，实际是将综合工时制批文当成降低加班工资和无限制延长工作时间的一种工具，故其有权要求尤顺公司按正常工作时间工资的200%支付双休日加班工资。二、一审法院在计算违法解除赔偿金时将加班工资排除在计算基数之外没有法律依据。请求二审法院支持其上诉请求。尤顺公司辩称，倪南生的岗位实行综合工时制，其主张双休日加班工资按200%计算缺乏依据。违法解除赔偿金不应将加班工资计入计算基数内。请求二审法院驳回倪南生的上诉请求，依法维持原判。尤顺公司向一审法院起诉请求判令尤顺公司不支付倪南生：1、2016年9月26日至2016年11月7日餐补455元；2、2015年6月至2015年9月高温费差额400元；3、2016年1月1日至2016年11月7日应休未休年休假工资510元；4、2016年度年终奖2,222元；5、2013年11月28日至2016年11月7日双休日加班工资差额11,572元；6、2014年7月26日至2014年8月9日高温停产延时工资1,655元、2015年8月1日至2015年8月9日高温停产正常出勤工资597.70元；7、违法解除劳动合同赔偿金30,408元。倪南生向一审法院起诉请求判令尤顺公司支付倪南生：1、餐补455元；2、高温补贴400元；3、年休假工资510元；4、年终奖2,222元；5、双休日工资11,572元；6、高温停产80小时延时工资1,655元（2014年7月26日-2014年8月9日）、高温停产5天的正常出勤工资597.70元（2015年8月1日-2015年8月9日）；7、违法解除劳动合同赔偿金30,408元。一审法院认定事实：2013年11月28日，倪南生与上海XX有限公司签订《劳动合同》，合同期限为2013年11月28日至2016年11月27日，倪南生被派遣至尤顺公司处工作。2014年11月1日，尤顺公司、倪南生签订《劳动合同》，合同期限为2014年11月1日至2017年10月31日，约定倪南生在生产部门从事操作工工作，实行综合工作制和计时工资，工资包括基本工资、岗位工资、加班工资及其他福利、绩效工资等，不低于上海市最低工资标准。2016年11月7日，尤顺公司出具《关于倪南生等人解除劳动合同的通知》，内容为：“原摇臂车间钳工倪南生、沈某、薛某不服从车间安排，自2016年11月7日与其解除劳动关系”。2017年2月21日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会受理倪南生的仲裁申请，倪南生请求尤顺公司支付如前诉求款项。2017年3月24日，仲裁委作出裁决：1、尤顺公司支付倪南生2016年9月26日至2016年11月7日餐补455元；2、尤顺公司支付倪南生2016年应休未休年休假工资510元；3、尤顺公司支付倪南生2015年8月1日至2015年8月9日高温停产期间的工资差额597.70元；4、尤顺公司支付倪南生违法解除劳动合同赔偿金15,600元；5、对倪南生的其他请求不予支持。双方均不服该裁决，遂涉诉。一审法院另查明，1、2013年7月1日至2017年6月30日期间，经上海市奉贤区人力资源和社会保障局批准，尤顺公司操作工岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制；2、2015年8月1日至9日，尤顺公司单位因高温放假休息，倪南生8月份工资因缺勤被扣款597.70元；3、尤顺公司按150%支付了倪南生双休日加班工资；4、尤顺公司于2016年11月7日解除与倪南生的劳动关系，倪南生实际工作至2016年11月7日；5、审理中，尤顺公司同意支付倪南生餐补455元、应休未休年休假工资510元；6、尤顺公司认可倪南生按2,400元/月作为加班工资的计算基数，按2,600元/月计算正常出勤工资（不包括加班工资）；7、尤顺公司已支付倪南生高温费400元。一审审理中，尤顺公司为证明倪南生不服从管理，纠结他人影响生产秩序，且不能胜利工作，向一审法院提供了如下证据：1、2016年11月2日至7日期间和2017年2月7日至11日期间的生产日报表，证明包括倪南生在内的员工在2016年11月生产11L排气零件时的生产量与2017年其他员工的生产量存在差异。倪南生对2016年的报表无异议，但如果之后的生产量提高，也是因为更新了设备，不能证明消极怠工或不胜任。2、落款为案外人薛某，时间为2016年11月25日的《保证书》，内容为“……，11月7日上午上班后，我们没有领料干活，到9点以后才开始干活影响了公司的产能……”，证明倪南生与案外人系同一违纪行为，解除劳动关系为合法解除。倪南生认为该保证书是当事人受胁迫所写，不是客观事实。3、《员工违纪量处细则》，证明倪南生消极怠工、煽动他人怠工，违反规章制度，应按此规定予以辞退。尤顺公司并提供由倪南生签字的规章制度培训记录，证明倪南生完全知晓该规章制度。倪南生对证据真实性无异议，但认为自己在不知情的情况下签的字，不清楚该规章制度。另，仲裁裁决书认定尤顺公司提供的《员工手册》中规定：“......员工于年度奖金发放前离职者，不予发给；......”，但尤顺公司当庭提供的《员工手册》为2015年1月1日实施的修订第二版，其目录与其提供的由倪南生签字的2013年11月培训记录里的《员工手册》目录不一致，2015版中并无上述规定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对经济赔偿金，尤顺公司认为倪南生不服从管理，纠结他人影响生产秩序，符合规章制度中关于消极怠工、煽动他人怠工的情形，以及倪南生不能胜任工作，故按规定与倪南生解除了劳动关系。但其提供的证据不足以证明倪南生具有上述违纪行为，其提供的生产日报表上，倪南生的生产量与同期的其他员工的生产量基本持平，尤顺公司提供的后期的生产量亦不能排除倪南生辩称的可能性，且根据法律规定，对不能胜任的员工，在经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情况下，才能合法解除。据此，一审法院确认尤顺公司解除劳动合同不符合法律规定，应支付倪南生经济赔偿金。尤顺公司虽在2014年11月1日与倪南生签订劳动合同，但自2013年11月28日起，倪南生即被派遣至尤顺公司处工作，倪南生的工作年限应当累积计算，至2016年11月7日，经济赔偿金应按3个月计算；对平均工资，应以倪南生正常出勤工资为标准，按2,600元/月计，倪南生请求按加上加班工资的应得工资计算，一审法院不予支持。综上，尤顺公司应支付倪南生经济赔偿金15,600元（2600元/月×3个月×2倍）。对0.5倍的双休日加班工资，倪南生的岗位实行综合工作制，并经社保部门批准，尤顺公司、倪南生签订的劳动合同中亦有明确约定，倪南生称其不清楚该项制度，一审法院难以采信。现尤顺公司已按1.5倍支付了双休日加班工资，倪南生按2倍标准主张其余0.5倍的差额，不符合法律规定，一审法院不予支持。对餐补费455元、应休未休年休假工资510元，现尤顺公司无异议，一审法院予以支持。对高温津贴，根据《上海市人力资源和社会保障局关于做好本市夏季高温津贴发放工作的通知》（沪人社综发〔2016〕23号）第二条规定：“夏季高温津贴纳入工资总额......”。故高温津贴属于劳动报酬的范畴，不适用一般的时效，尤顺公司在离职后1年内申请仲裁，尤顺公司的该请求未超过申请仲裁时效。鉴于尤顺公司未能举证证明已采取降温措施将倪南生工作场所温度降低到33℃以下的，或已全额支付剩余高温津贴，一审法院对倪南生要求尤顺公司支付400元高温津贴差额的主张予以支持。对年终奖，倪南生称尤顺公司曾口头承诺每年最后一季度发放当年相当于“13薪”的年终奖，2014年、2015年均已发放。根据银行交易明细，倪南生于2014年10月8日收到“工资”2,342.55元（10月14日收到“工资”2,976.76元）、2016年11月26日收到“工资”2,116.86元（11月15日收到“工资”6,685.02元）。尤顺公司对上述事实无异议，但认为上述款项是否为年终奖需庭后核实，即便是年终奖，也并非必须发放，需根据公司的经营状况等情况考量发放，且根据《员工手册》规定，倪南生无权获得年终奖。一审法院认为，对该款的性质以及发放办法，尤顺公司作为用人单位，负有举证责任，现尤顺公司未能提供证据，一审法院对倪南生的对该款性质的意见予以采信。对尤顺公司提出的根据《员工手册》规定，离职者不予发放年终奖的意见，先姑且不论尤顺公司所述的《员工手册》未提交一审法院，是否已被后一版本所替代，就该规定本身而言，尤顺公司免除支付该款的义务，应建立在合法解除劳动合同的基础上，否则有违公平原则，根据前述认定，尤顺公司构成违法解除劳动合同，故一审法院酌情按倪南生当年度在职时间(2016年1月1日至2016年11月7日)按比例折算，尤顺公司应支付倪南生2016年度年终奖2,216.48元[（2,600元/年÷261天/年）×（21.75天/月×10个月+5天）]。对2014年7月26日至8月9日期间高温停产工资，根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。倪南生岗位实行综合工作制，单位可以合理安排倪南生的工作时间，但本次停工系由于高温，并非系尤顺公司根据倪南生的综合工时制而合理安排倪南生休息，尤顺公司亦未举证证明折抵工时时已明确告知倪南生，故尤顺公司将非因倪南生原因而停工的时间抵扣倪南生延时加班工时的行为不符合法律规定，应按2,400元/月的标准，支付2014年7月26日至8月9日高温停产期间被折抵的延时加班工资1,655元（2,400元/月÷21.75天/月×10天×1.5倍）；对2015年8月1日至2015年8月9日高温停产期间工资，根据经尤顺公司确认的倪南生工资条，倪南生8月份工资中因缺勤被扣除597.70元，现倪南生提供的考勤表中并无其他缺勤事实，尤顺公司未能提供其他证据予以反驳，一审法院确认倪南生扣除的该笔款项系针对2015年8月1日至2015年8月9日期间因高温停工的缺勤，根据上述理由，应予退还。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一审法院于2017年9月14日作出判决：一、上海尤顺汽车部件有限公司于判决生效之日起十日内支付倪南生2016年9月26日至2016年11月7日期间的餐补费人民币455元；二、上海尤顺汽车部件有限公司于判决生效之日起十日内支付倪南生2015年6月至2015年9月期间的高温费差额人民币400元；三、上海尤顺汽车部件有限公司于判决生效之日起十日内支付倪南生2016年1月1日至2016年11月7日期间的应休未休年休假工资人民币510元；四、上海尤顺汽车部件有限公司于判决生效之日起十日内支付倪南生2016年度年终奖人民币2,216.48元；五、上海尤顺汽车部件有限公司于判决生效之日起十日内支付倪南生2014年7月26日至2014年8月9日高温停产期间被折抵的工资人民币1,655元、2015年8月1日至2015年8月9日高温停产期间被扣除的工资人民币597.70元；六、上海尤顺汽车部件有限公司于判决生效之日起十日内支付倪南生违法解除劳动合同赔偿金人民币15,600元；七、驳回倪南生的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海尤顺汽车部件有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点一是尤顺公司是否应按倪南生正常工作时间工资的200%支付倪南生双休日加班工资。根据《上海市企业工资支付办法》第十三条的规定：“经人力资源社会保障行政部门批准实行综合工时工作制的企业，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，并按本条第（一）项的规定支付劳动者延长工作时间的加班工资”。该条第（一）项为：“安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资的150%支付”。尤顺公司经劳动行政部门批准对倪南生的岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制，故对于该岗位劳动者超过法定标准工作时间的加班，不分平时或双休日，均应当视为延长工作时间，并按不低于劳动者本人小时工资的150%加班工资。倪南生要求对其双休日加班按照正常工作时间工资的200%计算加班工资的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。本案的争议焦点二是加班工资是否应列入违法解除赔偿金计算基数内。首先，《上海市企业工资支付办法》第二条对“工资”的定义为：“本法所称工资是指企业根据国家和本市的规定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资等。”而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条对劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的“月工资”定义为：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”两者比较，显然后者并未将加班工资列入其定义范围之内。其次，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金也应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，故亦不应列入经济补偿或赔偿金计算基数内。因此，倪南生要求将加班费列入赔偿金计算基数的主张，本院亦难以采纳。综上所述，倪南生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人倪南生负担。本判决为终审判决。审判长  郑东和审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一八年三月七日书记员  郑雯婕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……