江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终8618号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路**。主要负责人：娄伟民，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陶扬，江苏华庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨莉，女，1977年6月29日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：高雯，江苏苏砝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋春林，女，1965年9月15日出生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：刘政华，男，1960年1月3日出生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：南京大件康福德高出租汽车有限公司，住所地，住所地南京市鼓楼区石头城**iv>法定代表人：杨万成，该公司董事长。委托诉讼代理人：费宗强，男，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人杨莉、宋春林、刘政华、南京大件康福德高出租汽车有限公司（以下简称大件出租公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初8503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保南京分公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由杨莉、宋春林、刘政华、大件出租公司承担。事实和理由：案涉司法鉴定意见主要针对杨莉脊髓损伤所作出的误工期限、护理期限以及营养期限鉴定，南京康宁司法鉴定中心于2016年11月10日出具《法医临床司法鉴定意见书》中已经明确在本起交通事故中杨莉骨髓炎的参与度为25%，本案应适用参与度计算杨莉的各项赔偿损失。一审法院未适用该25%的参与度错误。杨莉辩称，其不认可人保南京分公司的上诉请求及理由，一审判决正确，请求维持原判。宋春林、刘政华辩称，同意人保南京分公司的上诉请求及理由。宋春林、刘政华已经将款项支付给杨莉，杨莉应将款项予以返还。诉讼费不应由宋春林、刘政华负担。大件出租公司辩称，同意人保南京分公司的上诉请求及理由，应按参与度计算杨莉的各项赔偿损失。虽然一审法院判决大件出租公司赔偿杨莉1925.2元，但根据承包合同约定，该费用已由宋春林支付给杨莉了，请求二审法院改判由杨莉返还给宋春林。大件出租公司不应承担诉讼费。杨莉向一审法院起诉请求：1.判令宋春林、刘政华、大件出租公司、人保南京分公司赔偿医疗费626元、营养费9000元、护理费18000元、误工费91000元、摊位损失费17000元、交通费1000元、鉴定费1700元，共计138326元；2.本案的诉讼费用由宋春林、刘政华、大件出租公司、人保南京分公司承担。一审法院认定事实：2016年2月27日1时，宋春林驾驶苏Ａ×××**号小型客车，沿南京市北京东路行驶至成贤街路口时右转弯，与同向直行的姚某所骑电动自行车相碰，致姚某、杨莉受伤，发生交通事故。南京市公安局交通管理局第一大队认定，宋春林负此次事故全部责任。苏Ａ×××**号小型客车为大件出租公司所有，使用性质为出租客运，该车由刘政华承包经营，宋春林作为聘用人从事出租车运营。该车在人保南京分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及限额5万元的机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险），未投保不计免赔险，案涉事故发生在保险期间内。2016年3月17日，杨莉就其医疗费损失先行诉至一审法院。一审法院于2017年3月16日就该案作出判决，认定人保南京分公司应在交强险医疗费项下承担杨莉医疗费10000元，在商业三者险限额内承担20883.73元（26104.66元×80%）；宋春林赔偿杨莉5220.93元，因上述损失中包含了宋春林垫付的医疗费3761.55元，且宋春林已支付杨莉现金1000元，二项款项扣除后，宋春林应支付杨莉医疗费459.38元，刘政华、大件出租公司承担连带清偿责任。后杨莉不服该判决，上诉至南京市中级人民法院，南京市中级人民法院经过审理对上述判决予以维持。人保南京分公司亦表示，案涉事故发生后，其已在交强险医疗费用项下赔偿了杨莉医疗费1万元，在死亡伤残项下赔偿了姚某误工费、交通费共计1176元，在商业三者险限额内赔偿了杨莉医疗费20883.73元，赔偿了姚某医疗费和营养费共计704元。2017年8月22日，杨莉委托南京康宁司法鉴定中心对其误工期、护理期、营养期进行鉴定，该中心于2017年9月12日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：杨莉的误工期限共计以390天为宜、护理期限共计以180天为宜、营养期限共计以300天为宜。杨莉要求赔偿的项目、费用、提供的证据及质证意见如下：1.医疗费626元，证据为门诊病历、医疗费发票、疾病诊断书等，医疗费发票票面金额扣除医保统筹支付的费用外，杨莉共计主张医疗费626元，其表示对由医保统筹支付的相关费用不予主张。宋春林、刘政华、大件出租公司的质证意见为：对医疗费发票的真实性无异议，但对病历记载不予认可，在2017年12月12日法院组织的质证中，杨莉曾表示没有病历佐证，病历是2018年1月24日第二次质证时杨莉提供的，在（2017）苏01民终4028号民事判决书中，南京市中级人民法院已经明确杨莉原有颈椎病、腰间盘突出等疾病与本次交通事故没有因果关系，与本案有关联的骨髓炎的参与度为25%，病毒疹参与度为10%，杨莉本次诉讼中提供的发票主要是拔罐和针灸的花费，主要是用于治疗腰腿病，故对杨莉主张的医疗费不予认可。人保南京分公司的质证意见为：对病历和发票的真实性无异议，但认为这些费用与本案无关，不是由于交通事故造成的，因在上次诉讼中已经明确了杨莉受伤的只有脊髓损伤、肺挫伤、病毒疹三项与本案有关，且参与度也很低，杨莉提供的病历中载明的是腰腿病，不是当时交通事故受伤的部位，故与本案无关，不予赔偿。2.营养费9000元，证据为南京康宁司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证明经鉴定杨莉的营养期为300天，杨莉酌情主张营养费30元/天，共计主张营养费9000元。大件出租公司的质证意见为：鉴定意见书未明确是杨莉骨髓损伤的营养期为300天，鉴定意见书载明的营养期受杨莉之前的病情和本次交通事故造成的伤情共同影响，该营养期过长，认可营养费标准为20元/天。宋春林、刘政华、人保南京分公司的质证意见为：杨莉的损伤前期已经做过参与度鉴定，且已明确有参与度，故参照前期的参与度，认可营养期60天，营养费标准为20元/天。3．护理费18000元，证据为司法鉴定意见书、医院病历，证明杨莉护理期为180天，酌情主张护理费100元/天。宋春林、刘政华、人保南京分公司的质证意见为：对该护理期应当考虑参与度，认可护理期60天，护理费80元/天。大件出租公司的质证意见为：护理期应当考虑参与度，认可护理期100天，认可护理费标准为住院80元/天，出院60元/天。4．误工费91000元，证据为玄武区夜市管理办公司出具的证明、日常营业额流水记账本、司法鉴定意见书，证明杨莉是在玄武区夜市从事百货销售工作，其2015年5月20日至2016年2月26日的营业流水显示其每月平均工资为7000元，另据司法鉴定意见书，杨莉的误工期为390天，故杨莉主张误工费7000元/月×13个月=91000元。宋春林、刘政华、大件出租公司的质证意见为：杨莉提供的证据系其个人记录，没有发票，也未提供营业执照、经营许可证，杨莉误工费7000元/月过高，认可误工期180天，且应考虑参与度。人保南京分公司的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，因该组证据系杨莉自述，没有提供营业执照、经营许可证，也未提供进货、出货单据，要求杨莉提供交纳个人所得税的相关证据，否则不认可杨莉主张，认可误工期120天，且应考虑参与度。5．摊位损失费17000元，每月1000元，共计主张17个月，杨莉认为其事故发生后受伤无法经营，但仍然每月需交纳摊位费，证据为玄武区夜市管理办公司出具的收据、证明。宋春林、人保南京分公司质证意见为：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，摊位费损失系间接损失，保险公司仅赔偿事故导致的直接损失，故请求法院驳回杨莉的此项诉讼请求。刘政华的质证意见为：杨莉从事夜市经营没有经营合同，且没有收费理由，故不认可该费用。大件出租公司质证意见为：街道是国家的政府部门，其收费应当出具发票，杨莉提供的收据不能作为证据使用，对证明的真实性亦不认可，没有盖章和领导签名，不认可杨莉主张的摊位损失。6．交通费1000元，未提供证据，杨莉依据2016年至今的治疗次数酌情主张。宋春林、刘政华、人保南京分公司的质证意见为：请求法院酌定。大件出租公司表示认可杨莉交通费200元。一审庭审中，一审法院依据杨莉申请至玄武区夜市管理办公室调查、核实其误工费的相关情况，并制作了调查笔录，确认杨莉大概自2002年开始至今在玄武区夜市租赁摊位，其和丈夫共租赁了5个摊位，从事袜子等日用百货的零售工作，事故发生后一段时间内，杨莉承租的摊位未正常经营。杨莉对该调查笔录无异议；宋春林、人保南京分公司对该调查笔录的真实性无异议，但认为该笔录无法证明杨莉申请调查的证明目的，该笔录仅能证明杨莉在夜市租赁了摊位，杨莉的实际收入情况、误工时间均无法在笔录中得出结论；刘政华对法院调查结果予以认可，但认为当法院问到实质问题时，被调查人含糊其词；大件出租公司对该调查笔录有异议，认为被调查人不了解真实情况，该证据不能证明杨莉减少的损失，在修路期间的误工费应当扣除，也不应存在摊位费损失。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵权行为人应就其侵权行为所致损害后果承担相应的赔偿责任。宋春林驾驶机动车与骑电动自行车的姚某相撞，致杨莉受伤，发生交通事故。交警部门出具《道路交通事故认定书》，认定宋春林负事故全部责任，杨莉无责任，双方对该事故认定书均未提异议，一审法院予以采信。苏Ａ×××**号小型客车为大件出租公司所有，由刘政华承包经营，宋春林与刘政华系夫妻关系，其在驾驶案涉车辆从事出租营运过程中发生案涉事故。该车在人保南京分公司处投保了交强险和商业三者险，未投保不计免赔险，此次事故发生在保险期间内，人保南京分公司应在交强险和商业三者险保险合同约定的赔偿范围、限额、赔偿比例内承担赔偿责任。关于超出交强险、商业三者险赔偿范围、限额和赔偿比例的损失，应当适用侵权责任法第三十四条关于用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害责任承担的规定，由大件出租公司承担。大件出租公司承担责任后，可依据其与刘政华、宋春林之间的约定另行确定责任承担。根据相关法律规定，一审法院对杨莉因本起交通事故所受损失作如下认定：关于医疗费626元，杨莉的主张于法有据，且有相关证据予以证明，予以支持。关于杨莉、宋春林、刘政华、大件出租公司称杨莉主张的医疗费系治疗腰腿病产生的，与案涉交通事故无关联性，且应当考虑上次诉讼中鉴定的参与度予以划分的抗辩，一审法院认为，本起诉讼中杨莉主张的医疗费均系因接受针刺、拔罐等治疗的治疗费，并非属于不合理用药，故对上述抗辩，不予采信。关于营养费。根据杨莉伤情及鉴定机构出具的司法鉴定意见书，一审法院认可杨莉营养期为300天，且杨莉主张营养费30元/天亦属合理，故对杨莉的此项诉讼请求予以支持。关于杨莉、宋春林、刘政华、大件出租公司称杨莉主张的营养期限过长，应当考虑上次诉讼中参与度的鉴定意见合理确定杨莉营养费的抗辩，一审法院认为，虽然杨莉原有颈椎病、腰间盘突出等疾病，且存在与脊髓损伤的病理学基础，但杨莉对案涉事故的发生及损害后果的造成均无过错，不存在减轻或者免除侵权人赔偿责任的法定情形，故对要求按照上次诉讼中参与度的鉴定意见确定营养期的抗辩，不予采信。关于护理费。杨莉主张护理期180天，有相关证据予以证明，予以支持，但杨莉主张护理费100元/天，标准过高，酌情调整为80元/天，故支持的杨莉护理费为180天×80元/天=14400元。关于杨莉、宋春林、刘政华、大件出租公司称杨莉主张的护理期限过长，应当考虑上次诉讼中参与度的鉴定意见合理确定杨莉护理期的抗辩，不予采信。关于误工费。杨莉主张误工期390天，有相关证据予以证明，予以支持。依据杨莉提供的玄武区夜市管理办公室出具的证明、调查笔录等证据，可以认定杨莉系在夜市从事百货零售，但杨莉主张误工费7000元/月依据不足，参照《2016年度江苏省分细行业在岗职工平均工资标准》中零售业年均收入51286元的标准计算其误工损失，故支持杨莉的误工费为51286元/年÷12个月×13个月=55560元。对于杨莉、宋春林、刘政华、大件出租公司有关杨莉误工费的抗辩，不予采信。关于摊位损失费17000元，杨莉的主张于法无据，不予支持。关于交通费1000元，结合杨莉治疗的路程及次数，酌定为500元。综上，本案中杨莉因案涉事故产生的损失为：医疗费626元、营养费9000元、护理费14400元、误工费55560元、交通费500元，共计80086元。该损失，应由人保南京分公司在交强险限额内赔偿70460元，商业三者险限额内赔偿（626元+9000元）×80%=7700.8元；由大件出租公司赔偿1925.2元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起15日内赔偿杨莉78160.8元；二、南京大件康福德高出租汽车有限公司于判决生效之日起15日内赔偿杨莉1925.2元；三、驳回杨莉的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，本起交通事故发生后，杨莉多次前往南京大学医学院附属鼓楼医院治疗，相关病历多次记载了杨莉右下肢疼痛、乏力、麻木或双下肢乏力等内容。杨莉分别于2017年8月3日、8月8日、8月10日、8月21日、8月28日、9月14日、10月23日、11月6日、11月9日、11月27日前往南京市玄武区红山社区卫生服务中心就诊，相关门诊收费票据显示就诊项目为针刺运动疗法、微针针刺、拔罐疗法、普通针刺、温针。2016年3月17日，杨莉就本起交通事故产生的医疗费损失进行了第一次起诉，该案中杨莉主张的医疗费中包括其因推拿、拔火罐产生的医疗费。（2017）苏01民终4028号生效民事判决认定，杨莉因推拿、拔火罐产生的医疗费，属于治疗费，并非属于不合理用药，故对该部分医疗费予以认定。又查明，2016年4月6日，刘政华申请对杨莉病情与交通事故关联性、参与度及医疗费的合理性进行鉴定。一审法院依法委托南京康宁司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心于2016年11月10日出具《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.杨莉“脊髓损伤”与本次交通事故存在诱发型因果关系，建议关联程度以20%-30%为宜；“肺挫伤”与交通事故存在完全因果关系，关联程度以100%为宜；“病毒疹”与交通事故存在一定间接因果关系，建议关联程度以5%-15%为宜。2.杨莉在交通事故外伤后治疗期间所使用药物中均为合理用药。上述事实，有道路交通事故认定书、门诊病历、医疗费发票、检查报告单、疾病诊断书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、玄武区夜市管理办公室出具的证明、调查笔录、收费票据以及当事人陈述等证据证实。二审中，本案的争议焦点为：本案应否适用参与度计算杨莉主张的各项损失。本院认为，关于医疗费部分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。经审查，本起交通事故发生后，杨莉就诊的相关病历多次记载其右下肢疼痛、乏力、麻木或双下肢乏力，杨莉主张的医疗费均系因接受针刺、拔罐等产生的治疗费，该就诊项目系杨莉治疗病情所需，并非属于不合理用药，且前案生效判决亦认定杨莉因推拿、拔火罐产生的医疗费属于治疗费，应全部予以赔偿，一审法院认定杨莉在南京市玄武区红山社区卫生服务中心就诊产生费用全部属于杨莉的损失范围并无不当。关于营养费、护理费、误工费、交通费部分，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。在考虑是否应当减轻侵权人该部分赔偿责任时应当根据受害人对损害的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然杨莉在本起事故发生前自身存在颈椎病、腰椎间盘突出等疾病，存在脊髓损伤的病理学基础，但杨莉的脊髓损伤、肺挫伤、病毒疹与本起交通事故均存在一定因果关系，杨莉主张的营养费、护理费、误工费、交通费损失的发生系由本起交通事故所导致。本案中，虽然杨莉的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，杨莉不应因个人体质状况对交通事故导致的前述损失存在一定影响而自负相应责任。从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起事故中，宋春林负全部责任，杨莉对本起事故的发生及损害后果的造成均无过错，不存在减轻或者免除侵权人赔偿责任的法定情形。另外，人保南京分公司亦未能提供充分证据证明杨莉自身疾病在多大程度上影响到杨莉的误工期限、护理期限以及营养期限，人保南京分公司应当承担举证不能的不利后果。因此，杨莉因本起交通事故所产生的营养费、护理费、误工费、交通费损失均应全部由侵权人予以赔偿。综上，人保南京分公司提出的应适用25%参与度计算杨莉各项损失的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，人保南京分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费486元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  朱莺审判员  沈廉二〇一八年十一月二十九日法官助理王世耀书记员魏璇