上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初1952号原告：彭雷，男，1985年10月5日出生，汉族，住安徽省宿州市。委托诉讼代理人：李小东，湖南海川律师事务所律师。被告：上海亮力活动房有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：马林龙，董事长。委托诉讼代理人：吴昊，上海博济律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁少波，上海博济律师事务所律师。原告彭雷与被告上海亮力活动房有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年1月25日和2018年2月28日公开开庭进行了审理。原告彭雷及其委托诉讼代理人李小东、被告上海亮力活动房有限公司的委托诉讼代理人吴昊、郁少波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭雷向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金人民币76,800元；2、被告支付原告代通金6,400元；3、被告支付原告2015年3月至2016年4月期间的休息日加班费43,580元和平时延时加班费49,028元。事实和理由：原告于2012年2月1日进入被告处从事车间工作。2016年3月1日双方签订期限至2018年2月28日止的劳动合同。原告在被告处工作期间，每天工作时间都在10小时以上且每月基本无休，存在严重加班的情形。2017年8月31日被告单方面终止劳动合同。原告认为被告应当支付原告终止劳动合同的经济补偿金和相当于一个月工资的代通金，并应支付原告双休日和平时加班的加班工资。被告上海亮力活动房有限公司辩称，2016年3月前原告经劳务公司派遣至被告处工作。2016年3月1日原告与被告签订书面劳动合同，双方自该时起建立劳动关系。被告位于上海市浦东新区东海农场3100弄7号的租赁厂房因被政府部门责令关闭而与原告终止劳动关系。劳动关系终止前12个月原告的月平均工资为2,245元。被告支付给原告的工资中包含了加班工资，计算经济补偿金时不应将加班工资计算在内。被告因被政府责令关闭而与员工终止劳动合同，不需支付代通金和加班工资。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，原告彭雷提供如下证据：1、2017年8月28日被告下发《通知》，证明被告决定于2017年8月31日停止生产并按国家规定支付员工安置费；2、2017年8月31日被告下发《告知书》，证明被告自2017年8月31日终止与相关员工的劳动合同关系并给予补偿；3、2017年8月31日被告下发《员工补偿方案》，证明被告与原告终止劳动关系；4、工作卡，证明双方有劳动关系；5、工资卡，证明双方有劳动关系；6、本案的裁决书，证明本案纠纷经过仲裁前置程序；7、《劳动合同》，证明双方的劳动关系；8、银行流水，证明原告的月平均工资标准；9、工资条(部分)，证明被告未足额支付加班费；10、考勤表，证明被告存在加班的事实。被告上海亮力活动房有限公司提供如下证据：1、《定额计件条例》，证明被告采取计件制计算员工工资；2、《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，证明上海市浦东新区人力资源和社会保障局批准被告自2016年1月1日至2017年12月31日执行以年为周期的综合计算工时工作制；3、上海警备区南汇农副业基地发给被告的通知，证明上海警备区南汇农副业基地要求被告关厂；4、2016年3月至2017年8月被告产量工资分配模板，证明原告等员工的工资以该模板进行计算；5、2016年3月至2017年8月工资表，证明2016年、2017年原告的基本工资分别为2,020元、2,300元，被告按照计件制方式计发原告工资，并已支付原告的加班工资；6、《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，证明上海市浦东新区人力资源和社会保障局于2014年12月19日批准被告自2015年1月1日至2015年12月31日期间实行以年为周期的综合计算工时工作制；7、被告向上海伟博劳务派遣有限公司支付缴纳社保的银行付款通知、发票及包括原告彭雷在内的人员清单，证明2016年1月被告向上海伟博劳务派遣有限公司支付2015年12月社保费和管理费，用于为包括原告在内的员工缴纳2015年12月的社会保险费，及证明2016年2月29日前原告系劳务派遣关系至被告处工作，双方无劳动关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告的证据1至证据8的真实性，以及原告对被告提供的证据1至证据4、证据6的真实性均不持异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提供的证据9和证据10的真实性不予认可。原告对被告提供的证据5和证据7的真实性不予认可。原告提供的证据10即考勤表并无被告相关负责人的签名或加盖被告单位印章，本院采信被告的质证意见，对该证据的真实性不予确认。被告提供的证据7中的银行付款通知和发票，分别加盖有相关单位的印章，原告虽对该部分证据的真实性不予认可，但因未能提供相应证据予以证明，本院不予采信其质证意见，对该部分证据的真实性予以确认；被告提供的证据7中的人员清单系打印件，既无原告本人的签名，又无被告以及上海伟博劳务派遣有限公司加盖印章，本院采信原告的质证意见，对该证据的真实性不予确认；同时，由于被告没有提供其与上海伟博劳务派遣有限公司签订的劳务派遣协议及原告与上海伟博劳务派遣有限公司签署的劳动合同，故被告提供的证据7中的银行付款通知和发票难以证明被告关于原告系劳务派遣、及双方系用工关系的主张，本院对被告提供的证据7的关联性不予确认。至于原告提供的证据9和被告提供的证据5，均系为了证明工资发放情况，双方对对方提供的工资单中记载的“正常出勤”、“加班工时”、“基本工资”、“补发、补贴”、“房帖”、“岗位津贴”、“应发工资”、“社保”、“税前工资”、“个税”、“实发工资”的金额均无异议，存有差异的是原告提供的工资单记载有“产量奖”和“奖金”、被告提供的工资单记载为“加班工资”，“产量奖”与“奖金”之和与“加班工资”的数额一致，且根据双方在庭审中确认“被告按照计件或计时的单价发放100%的工资，未发放加班部分剩余50%或100%的加班工资”，本院可予认定“产量奖”和“奖金”与“加班工资”只是名称不同、实质内容相同，故本院对该二份证据的真实性均予以确认。本院经审理认定事实如下：原告彭雷原系被告上海亮力活动房有限公司的员工，从事仓库保管工作，被告按照计件制方式结算并发放原告每月工资。2017年2月9日上海警备区南汇农副业基地发出通知，根据军队和武警部队全面停止有偿服务政策要求和驻地政府对该地块进行“五违整治”，要求2017年4月底前停止一切生产并搬离相关设施设备、撤离生产人员。2017年8月28日被告发出《通知》，称：“1、由于政府要求部队土地收回，我司违建拆迁之内，为了解决员工就业问题，我司与浙江泛洋集装箱厂联合生产；2、集装箱厂于2017年8月31日晚停止生产，9月1日全厂休息，9月2日安排巴士去浙江泛洋集装箱厂报到，9月3日上班；3、我司决定(在完成预定产量后)8月份工资于2017年9月1日全部结清；4、愿意到浙江泛洋集装箱厂上班的员工，请到人事部报名；5、员工安置费我司会按国家规定发放”。2017年8月31日被告再次发出《告知书》、《员工补偿方案》，告知员工“从2017年8月31日起，不愿意到本公司的联营单位浙江泛洋集装箱厂或上海亮力活动房有限公司南汇总部上班的员工，本公司自2017年8月31日终止与该员工的劳动关系。有关劳动关系终止的相关补偿见本公司《员工补偿方案》，具体以双方签订的解除劳动合同书为准”，及“……3、不愿意继续上班的员工，可以解除劳动合同，公司按照员工的工作年限给予每满一年支付一个月工资(不含加班工资)的经济补偿金(不满半年的，按半个月计算，超过半年的，按一个月计算)……”。原告在被告处工作至2017年8月31日，即日被告解除与原告的劳动关系。2017年9月11日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理原告提出的仲裁申请，原告要求被告：1、支付解除劳动合同的经济补偿金38,400元；2、支付代通金6,400元；3、支付2015年3月至2016年4月期间休息日及延时加班费16,581.26元。2017年11月9日该委作出裁决，被告应支付原告终止劳动合同的经济补偿金18,515.22元，对原告的其余请求未予支持。另查明，上海市浦东新区人力资源和社会保障局批准2015年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2017年12月31日期间，被告的生产一线操作、仓库、生产计划、叉车、质检、生产管理岗位人员实行以年为周期的综合计算工时工作制。原告的工作岗位包含在上述岗位之中。2016年3月至2016年4月期间，被告按照原告每月的正常出勤(时间)、加班工时(时间)、基本工资、产量奖和奖金(或称之为加班工资)、房帖、岗位津贴、应发工资和实发工资等明细项目计算并发放原告月工资。2016年3月至2016年4月期间，原告的加班工时、产量奖和奖金(或称之为加班工资)分别为9工时和1,425.2元、12工时和4,540元。审理中，原告和被告均表示对仲裁裁定的经济补偿金金额予以认可，双方确认对被告应支付原告经济补偿金无争议。双方确认原告的每月加班时间为加班工时×8小时、每月工作时间为正常出勤时间及加班工时时间；同时确认被告对原告的出勤进行考勤，被告认为工资表上记载了原告的出勤时间，故不再提供原告的考勤记录。原告认为被告每月发放工资中包含了加班工资的100%部分，但未支付平时延长工作时间的剩余50%加班工资和双休日工作的剩余100%加班工资；被告对此不持异议，但认为其不需按照200%标准支付原告于双休日工作的加班工资。关于双方劳动关系的解除：被告表示其要求原告至被告的南汇总厂工作，但原告不愿意，被告因此同意与原告解除劳动关系；原告认为被告于2017年8月31日发出的《告知书》中明确于8月31日终止劳动关系，原告同意被告的终止劳动关系决定。关于加班工资的主张：原告将要求被告支付加班工资的起始时间变更为自2015年9月起算；被告表示如果原告按照上海市企业工资支付办法的规定，主张两年内的加班工资的，被告对此予以认可，对原告变更该项诉讼请求中的起始时间不持异议。本院认为，原告和被告对被告于2017年8月31日解除与原告的劳动合同后，应支付原告解除劳动合同经济补偿金及仲裁委员会裁定的经济补偿金金额不持异议，本院予以确认，被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金18,515.22元。被告虽表示其希望原告至被告的南汇总厂工作，但其已经提供的证据不能证明该主张。由被告于2017年8月31日发出的《告知书》可知，被告在没有询问原告是否愿意至其联营单位浙江泛洋集装箱厂或南汇总厂工作的情况下，决定解除与原告的劳动关系；原告在本案审理中认可被告提出的解除劳动合同请求，双方劳动合同的解除符合我国劳动合同法第三十六条的规定。该解除行为不符合我国劳动合同法第四十条规定的用人单位额外支付劳动者一个月工资的情形，因此原告要求被告额外支付相当于一个月工资的代通金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。被告主张双方的劳动关系于2016年3月1日建立，2016年2月29前原告系由上海远程劳务服务外包有限公司派遣至被告处工作，该时前其与原告不具有劳动关系。由于被告已经提供的证据不能证明其主张，故本院不予采信。基于原告将要求被告支付加班工资的起始时间变更为自2015年9月起算，被告认为按照上海市企业工资支付办法的规定，对原告主张两年内的加班工资并变更该项诉讼请求中的起始时间不持异议的意见，本院予以确认。被告经本市相关行政部门核准自2015年1月1日至2017年12月31日实行以年为周期的综合计算工时工作制，因此原告要求被告支付2015年9月至2016年4月休息日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。原告和被告认可被告每月发放工资中包含了加班工资的100%部分，尚未支付平时延长工作时间的剩余50%加班工资，本院予以确认。原告要求被告支付2015年9月至2016年4月期间平时加班工资差额的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。被告作为用人单位，负有管理职责；被告对原告的出勤实行考勤，理应提供考勤记录用以证明原告的每天出勤时间；现被告因举证不能，应承担相应的法律后果。本院自可采信原告的主张，酌定原告平时每个工作日加班时间为2.5小时；按照综合计算工时工作制每月工作20.83小时，以及原告每月加班工时、产量奖和奖金(或称之为加班工资)进行计算，被告应支付原告2016年3月至2016年4月的平时加班工资差额1,746元。因被告未提供原告于2015年9月至2016年2月期间工资单记载的加班工时、加班工资等证据，故本院自可按照原告于2016年3月至2016年4月的平时加班工资差额1,746元的每月平均差额为标准，由被告支付原告2015年9月至2016年2月期间平时加班工资差额5,238元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十六条、第四十条的规定，判决如下：一、被告上海亮力活动房有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告彭雷解除劳动合同的经济补偿金18,515.22元；二、被告于本判决生效之日起十日内，支付原告彭雷2015年9月至2016年4月期间平时加班工资差额6,984元；三、驳回原告彭雷的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 朱 力二〇一八年三月二十日书记员 宣永莲附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。