陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终3775号上诉人（原审原告）长枫建设集团有限公司，住所地西安市碑林区友谊东路81号天伦大厦10610室。法定代表人单淳铭，该公司董事长。委托代理人苏建峰，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）周庆芝，女，1968年9月15日出生，汉族，住四川省万源市。委托代理人龚郁宗，四川万源市河西法律服务所法律工作者。上诉人长枫建设集团有限公司因与被上诉人周庆芝劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初5618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告长枫公司在承包了天地源·曲江香都B区建安工程项目后将其制模工作口头分包给了自然人“葛荣明”，随后，被告周庆芝经熟人介绍进入该工程项目工作，担任模板工，工资由“葛荣明”进行发放。工作期间，长枫公司未与周庆芝签订劳动合同，也未为其缴纳各项社会保险。2016年5月30日周庆芝在工作期间被倒下的模板砸伤面部，当即被亲友送往医院进行治疗，后经诊断为颌面部多发骨折（左），眼球钝挫伤（左）。2016年6月2日至2016年6月15日期间，周庆芝住院治疗共计13天，出院后，未再到工作岗位工作。2016年8月1日西安市雁塔区人力资源和社会保障局出具雁人社工认字[2016]第54号《工伤认定决定通知书》，确认周庆芝所受伤害为工伤，并向长枫公司进行送达。2016年10月21日西安市劳动能力鉴定委员会出具西安市劳鉴[2016]年10211007号《鉴定结论书》，确认周庆芝伤残等级为八级，护理等级为无。2016年11月15日，周庆芝向长枫公司邮寄了该《鉴定结论书》。周庆芝申请劳动仲裁的仲裁请求是：一、被申请人（被告）支付申请人（原告）一次性伤残补助金72000元、一次性伤残就业补助金63193元、一次性工伤医疗补助金63193元、停工留薪期工资18000元、住院期间护理费3000元、住院伙食补助费450元、鉴定检测费380元、续医费（摘除内固定钢板）15000元，以上合计235216元；二、被申请人赔偿后，解除与申请人的劳动关系。2017年5月5日，西安市碑林区劳动争议仲裁委员会作出碑劳仲案字（2016）721号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人与申请人之间的用工关系于2016年6月15日解除（终止）。二、被申请人自本裁决生效后十日内向申请人支付一次性伤残补助金49599元，一次性伤残就业补助金63193元，一次性工伤医疗补助金63193元，以上合计175985元。三、被申请人自本裁决生效后十日内向申请人支付住院伙食补助费260元。四、驳回申请人的其他申诉请求。长枫公司不服，在法定期限内提起民事诉讼。另查明，2015年度西安市社会保险缴费基数为4343.25元，2016年度西安市社会保险缴费基数为4741.33元。2015年度西安市在岗职工年平均工资为63193元。原审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，原告长枫公司将其所承包工程项目的制模工作口头分包给不具备用工主体资格的自然人“葛荣明”，被告周庆芝在工作期间的工资由“葛荣明”发放属实。据此，长枫公司应依法对周庆芝承担相应的用工主体责任。关于双方解除用工关系的情况，周庆芝于2016年5月30日在工作中受伤，随后住院治疗至2016年6月15日，出院后未再到岗工作，双方未再履行各自的劳动权利义务，长枫公司亦未对周庆芝作出相应处理决定，故依法认定双方当事人之间的用工关系于2016年6月15日解除。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，长枫公司未给周庆芝办理工伤保险属实，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向周庆芝支付费用。根据劳动保障部门认定的周庆芝所受伤害为因工受伤，且西安市劳动能力鉴定委员会对其伤残等级评定为八级，护理等级为无，双方用工关系于2016年6月15日解除。据此，长枫公司应当按照国家工伤保险的有关法律法规规定支付周庆芝一次性伤残补助金、伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，从工伤保险基金支付11个月的本人工资作为一次性伤残补助金。本人工资是指工伤职工因工资遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，因长枫公司未给周庆芝缴纳各项社会保险费，致无法核定周庆芝的月实际缴费基数，鉴于此，对于其工资标准，参照受伤前12个月（2015年6月至2016年5月）的西安市社会保险月平均缴费基数4509元依法予以确认。长枫公司依法应支付周庆芝一次性伤残补助金49599元（4509元×11个月）。根据《陕西省实施办法》第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，八级12个月。故一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的数额均为63193元。对住院伙食补助费一节，因周庆芝受伤住院治疗期间住院共计13天属实，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，长枫公司依法应承担该项费用。具体金额参照《西安市人力资源和社会保障局关于贯彻执行新修订有关问题的通知》第四条规定的每天20元标准计算，共计260元。关于周庆芝在仲裁申请中主张的停工留薪期工资18000元、住院期间护理费3000元、鉴定检测费380元、续医费（摘除内固定钢板）15000元，仲裁裁决驳回了周庆芝的申诉请求，周庆芝未在法定期限内向人民法院提起诉讼，对该部分裁决结果本院予以确认。原审判决：一、原告长枫建设集团有限公司与被告周庆芝之间的用工关系于2016年6月15日解除。二、原告长枫建设集团有限公司自本判决生效后十日内支付被告周庆芝一次性伤残补助金49599元，一次性伤残就业补助金63193元，一次性工伤医疗补助金63193元，以上三项合计175985元。三、原告长枫建设集团有限公司自本判决生效后十日内支付被告周庆芝住院伙食补助费260元。四、原告长枫建设集团有限公司无需支付被告周庆芝停工留薪期工资18000元、住院期间护理费3000元、鉴定检测费380元、续医费（摘除内固定钢板）15000元。案件受理费10元，由原告长枫建设集团有限公司负担。原审宣判后，长枫建设集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，2016年2月26日被告是经熟人介绍进入“葛荣明”在原告处承包的天地源曲江香都B区建安工程支模工程干活，工资由葛荣明发放。葛荣明给其买保险，葛荣明自己找的干活工人，自己管理，工人工资由葛荣明自己发放，均与原告无关，所以说原告和被告之间不存在有劳动关系。2016年5月30日被告干活时自己不小心脚踩在模板的后方，导致该模板翘起迎面砸伤面部受伤，当即送往医院救治花费5万多元，该医疗费均由葛荣明个人支付。因被告不是原告单位的员工，所以没有原、被告签订的劳动合同，也没有仲裁委确认的劳动关系裁决书，工伤部门不予认定工伤。被告为了达到工伤认定的目的，编造谎言欺骗原告，博得原告的同情，给其提供材料。被告拿上骗来的材料，进行了工伤认定及伤残等级鉴定，原告及葛荣明均没有收到。该案从表面看被告有工伤认定和伤残鉴定，仲裁委和法院就认为被告是原告公司员工，该认识是错误的。被告未提供在原告公司的劳动合同和工资表，也未提供来原告公司应聘的相关资料，怎能说是原告公司员工。退一步讲即使按照工伤赔偿，被上诉人的工资每月2800元，但一审法院按照西安市社会保险缴费基数4509元和上年度职工月平均工资基数5266元计算赔偿额实属不妥当。综上，上诉人长枫建设集团有限公司请求二审法院将一审判决书第二项判决原告支付被告一次性伤残补助金49599元变更为30800元。一次性伤残就业补助金63193元变更为33600元。一次性工伤医疗补助金63193元变更为33600元。以上三项合计175985元变更为98000元，并由被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人周庆芝认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，2016年2月被上诉人周庆芝经人介绍到“葛荣明”分包的天地源·曲江香都B区建安工程项目工地工作。2016年5月30日，周庆芝在工作中不慎受伤，后经西安市雁塔区人社局确认周庆芝所受伤害为工伤，构成八级伤残。因“葛荣明”为不具备分包资格的自然人，故上诉人长枫建设集团有限公司应承担周庆芝工伤赔偿的民事责任。因周庆芝系在西安曲江建筑工地受的伤，原审按照西安市2015年在岗职工月平均工资计算周庆芝工伤赔偿的“三个一次性”并无不妥。长枫建设集团有限公司上诉要求按照陕西省统计局公布的2015年陕西省在岗职工月平均工资计算周庆芝工伤赔偿的“三个一次性”理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长枫建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 石审判员 许 超审判员 陈洁婷二〇一八年三月十二日书记员 孙莎莉