北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终1679号上诉人（原审被告）：北京京鼎瑞洁保洁服务有限公司，住所地北京市东城区柴棒胡同59号312A室。法定代表人：李太洲，经理。委托诉讼代理人：周净，北京市中坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李万跃，男，1970年3月27日出生，苗族，无业，住湖南省永顺县。委托诉讼代理人:及瑞玲，北京市君创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李太洲，男，1985年7月12日出生，汉族，北京京鼎瑞洁保洁服务有限公司经理，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：现代（三河）工程塑料有限公司。法定代表人：姜苍均，总经理。委托诉讼代理人：吴瑞海，河北朝鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯晓艳，河北朝鼎律师事务所律师。上诉人北京京鼎瑞洁保洁服务有限公司（以下简称京鼎公司）因与被上诉人李万跃、李太洲、现代（三河）工程塑料有限公司（以下简称现代公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初8114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京鼎公司上诉请求：请求二审法院撤销北京市东城区人民法院（2017）京0101民初8114号民事判决，依法改判驳回李万跃的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由李万跃负担。事实与理由：一审判决遗漏案件事实，适用法律错误，李万跃在同一时间段在不同公司参保雇员险，一审法院以雇员险认定雇佣关系于法无据；一审判决适用北京市城镇居民标准计算李万跃相关费用及误工费依据不足。李万跃辩称，同意一审判决，不同意京鼎公司的上诉请求。李万跃与京鼎公司系雇佣关系，京鼎公司为李万跃投保了雇主责任保险，事发在保险期限内，京鼎公司按日向李万跃发放工资，李万跃在工作过程中受伤，雇主京鼎公司依法应承担责任。李万跃来京已有数年时间，一直在京从事高空保洁工作，故一审判决按照北京市城镇标准计算相关损失符合法律规定。李太洲辩称，一审法院未判决其承担责任，其对此不持异议。其同意京鼎公司的上诉请求和理由。李万跃与京鼎公司之间不存在雇佣关系，京鼎公司与现代公司之间亦不存在合同关系，在本案事发过程中，李万跃没有按照规范操作其自身存在过错，现代公司在安全管理方面亦存在过错，李万跃系农村户籍故残疾赔偿金不应当按照城镇标准计算，一审判决支持误工费损失亦缺乏依据。现代公司辩称，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。通过一审法院查明的事实及各方当事人提交的证据，足以认定双方存在雇佣关系；京鼎公司为李万跃投保了雇主责任保险，事故发生在保险期间内；李万跃从事劳务的内容也是京鼎公司的经营范围，且证人罗某证实系京鼎公司向李万跃发放工资；现代公司在选任方面不存在过错，不应承担赔偿责任。李万跃向一审法院起诉请求：要求现代公司、京鼎公司、李太洲支付李万跃医疗费9739.63元；伤残赔偿金105718元；误工费90000元（按照600元每天计算150天）；营养费4800元（按照80元每天，计算60天）；护理费12000元（按200元每天计算60天）；被扶养人生活费27481.5元；住院伙食补助费2500元（按50元每天计算50天）；交通费400元；鉴定费4400元；精神损害抚慰金3000元。一审法院认定事实：2017年1月13日，李万跃在清洗现代公司位于河北省三河市燕郊镇潮白大街6号的EP现代办公大楼外墙时，因绳索滑动坠地摔伤。事发当日，李万跃到燕郊人民医院就医，急诊CT检查报告单印象及建议：1.腰1椎体压缩性骨折，腰1双侧下关节突击棘突骨折。2.骶4椎体骨折。李万跃于2014年1月14日至2017年1月17日在燕郊人民医院住院治疗，实际住院3天，出院诊断为：1.腰1椎体压缩骨折2、腰1双侧关节突及棘突骨折3、骶4椎体骨折。出院医嘱：1.出院后继续平卧床休养。……3.出院后2周骨科专家门诊复查拍片。4.不适随诊。李万跃于2017年1月19日至2017年3月7日再次到燕郊人民医院住院就医，共计住院47天。李万跃的入院诊断及出院诊断均为：腰1椎体压缩骨折；腰1双侧关节突及棘突骨折；骶4椎体骨折。其出院医嘱为：1.出院后继续卧床休养……3.出院后建议休息叁周，叁周后骨科门诊复查。4.不适随诊。李万跃自行支付医疗费7300.37元。2017年2月11日至2017年2月21日，丁桂明对李万跃进行护理，李万跃支付护理费2200元。京鼎公司营业执照显示的经营范围包含保洁服务。2016年2月10日，京鼎公司取得了建筑物清洁委员会发放的《建筑物清洁养护施工企业资质证书》。工程承包范围为可承担所有建筑物及构筑物外立面的清洁养护施工，业务规模和类别不受限制。2016年4月20日，京鼎公司为李万跃投保了保险责任期限自2016年4月20日起至2017年4月20日止的雇主责任险。在河北省三河市人民法院审理的现代公司诉京鼎公司、李万跃不当得利纠纷一案中，证人罗某在2017年4月7日的庭审中表示工资结算方式为京鼎公司直接把钱给李万跃，一天600元。2017年1月10日，京鼎公司法定代表人李太洲以电子邮件形式向陕西天海星装饰有限公司北京第一分公司发送了《（现代）三河工厂外墙玻璃清洗方案》。清洗方案中包含施工工具、时间安排、操作人员安排及管理、清洗报价等内容。2017年1月10日，李太洲给陕西天海星装饰有限公司北京第一分公司工作人员发送微信消息：三河塑料厂：外墙玻璃清洗费用：1008平米，单价5元，共计：5040元（含税）。2017年2月10日，陕西天海星装饰有限公司北京第一分公司出具证明，该证明载明天海星公司将京鼎公司介绍给现代公司清洗外墙，现代公司郑盛宇部长与京鼎公司负责人李太洲于2017年1月11日下午14时至16时在现代公司办公楼外墙周围查看墙体情况随时商谈清洗外墙总价格，最终双方谈好清洗外墙和厂房部分外墙。在庭审过程中，双方当事人均认可在施工当天因天气原因，最终确认只对办公大楼玻璃进行清洗。在本案审理过程中，法院委托中天司法鉴定中心对李万跃的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2017年6月26日向法院出具鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人李万跃腰1椎体压缩骨折评定为十级伤残。被鉴定人李万跃的误工期约150日，护理期约60日，营养期约60日”。本次鉴定费用为4400元，由李万跃支付。另查，李万跃育有一子李淼，2014年10月23日出生。李万跃系居民户口。一审法院认为，本案的争议焦点有二。一是京鼎公司与现代公司之间是否有合同关系。二是李万跃与京鼎公司之间是否存在雇佣关系。就京鼎公司与现代公司是否存在合同关系的问题，法院认为，从京鼎公司法定代表人李太洲向陕西天海星装饰有限公司北京第一分公司发送工程清洗方案及该公司出具的证明等事实来看，京鼎公司确实与现代公司就办公楼外墙清洗问题进行了洽谈。京鼎公司系李太洲一人出资的自然人独资公司，李太洲系京鼎公司法定代表人。李太洲庭审中表示其系以个人身份参与到现代公司办公楼外墙清洗的工程中，但其并未提供相应证据佐证。在工程施工当天，李太洲亦系施工参与者之一。综合李太洲作为京鼎公司法定代表人与现代公司洽谈施工方案及李太洲在施工现场参与施工等事实，法院认为京鼎公司与现代公司之间存在事实上的合同关系。京鼎公司取得了中国国际贸易促进委员会建设行业分会建筑物清洁委员会核发的《建筑物清洁养护施工企业资质证书》，现代公司在施工单位的选任方面没有过错，故现代公司对李万跃不负赔偿责任。李万跃与京鼎公司之间是否存在雇佣关系问题，法院认为，雇佣关系是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。从京鼎公司为李万跃投保雇主责任险的事实及工资的结算方式等综合考量，李万跃与京鼎公司的关系符合雇佣关系的法律特征，双方形成雇佣法律关系，京鼎公司系雇主，李万跃为雇员。李万跃主张李太洲作为个人承担连带赔偿责任，但未提供证据证明其与李太洲之间存在雇佣关系，故李太洲对李万跃不负赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李万跃在工作过程中因绳索滑落坠地受伤，李万跃本人具有高处悬挂作业建筑物表面清洗资质，没有证据表明其有违反操作规程的行为，故京鼎公司作为雇主应负赔偿责任。李万跃主张的伤残赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费，提供了相应的证据佐证，数额合理，于法有据，法院予以支持。李万跃主张的医疗费，对于有票据支持的7300.37元法院予以确认。李万跃主张的护理费，有证据支持的住院期间11天的护理费2200元法院予以支持，虽其未提供此期间外的护理费证据，鉴于李万跃伤情确需护理，并结合护理期为60日的鉴定意见，法院酌定护理费包含上述2200元在内共计7100元。李万跃主张的营养费，有鉴定机关出具的营养期鉴定，故该主张有事实法律依据，但其主张的数额过高，法院综合考虑其伤情、营养期等酌定为3000元。李万跃主张误工费，结合鉴定意见中的误工期，依据行业平均工资和通常标准，法院酌定为6万元。李万跃主张交通费，但未提交相应的证据佐证，考虑到其就医确会产生交通费，法院结合其就医时间、地点、人次等酌定为300元。李万跃因伤致残，精神上确受到损害，其主张精神抚慰金于法有据，数额不超合理范围，法院对此诉讼请求予以支持。综上所述，京鼎公司赔偿李万跃医疗费7300.37元、伤残赔偿金105718元、误工费6万元、营养费3000元、护理费7100元、被抚养人生活费27481.5元、住院伙食补助费2500元、交通费300元、精神损害抚慰金3000元。据此，一审法院判决：一、判决生效之日起七日内，北京京鼎瑞洁保洁服务有限公司赔偿李万跃医疗费7300.37元、伤残赔偿金105718元、误工费6万元、营养费3000元、护理费7100元、被扶养人生活费27481.5元、住院伙食补助费2500元、交通费300元、精神损害抚慰金3000元；二、驳回李万跃其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，京鼎公司称其与现代公司之间并不存在合同关系；本案所涉雇主责任保险实际投保人系案外其他公司，以京鼎公司名义投保仅系因行业惯例而为，故认为不能据此认定其与李万跃之间存在雇佣关系；京鼎公司对于罗某的证人证言不予认可，另案尚在诉讼过程中，不能依据该案事实认定本案事实。李万跃、现代公司对于一审法院认定的事实均无异议。为证明其主张，京鼎公司提交证明函、证明、外墙清洗合同、营业执照、保险单、书面证人证言等；李万跃对于证明函、证明的真实性不予认可，认为与本案无关联，对于外墙清洗合同真实性、关联性、证明目的均不予认可，认可营业执照真实性但不认可关联性，认为保险单与本案无关联，对于书面证人证言真实性、关联性均不予认可；现代公司认为上述证据均非新证据，对合法性、关联性、真实性均有异议，与本案无关联。李太洲对于京鼎公司所提交证据合法性、关联性、证明目的均予认可。本院查明的其他事实与一审无异，本院予以确认。本院认为，本案上诉争议焦点有二，一是一审判决确定京鼎公司承担赔偿责任是否适当；二是一审判决确定各项损失数额是否适当。关于争议焦点一，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，京鼎公司法定代表人李太洲自陕西天海星装饰有限公司北京第一分公司处得知现代公司保洁需求后，向陕西天海星装饰有限公司北京第一分公司以电子邮件方式发送《（现代）三河工厂外墙玻璃清洗方案》，并通过微信消息发出报价信息。后李太洲及现代公司相关人员在对作业现场进行实地考察后，2017年1月13日李万跃等人进场实施清洗作业，李万跃在作业过程中发生本案损害。关于京鼎公司所提其与现代公司不存在合同关系一节，根据查明的事实，京鼎公司系李太洲独资设立，李太洲作为京鼎公司法定代表人发出施工方案及报价，并与现代公司相关人员共同勘查施工现场的行为，应当视为其代表京鼎公司所为，相应法律后果应当由京鼎公司承担。京鼎公司所提其与李万跃不存在雇佣关系故不同意承担赔偿责任一节，根据本案查明的事实，李万跃受伤时其工作地点、工作内容与李太洲通过电子邮件发出的清洗方案一致；在案证据显示京鼎公司为李万跃在内的五人购买了雇主责任保险，京鼎公司虽主张其他公司借用其名义为李太洲投保，但相关保单投保人及保险发票显示投保人及交款人为京鼎公司，故本院对其此节主张难以支持；相关人员亦曾陈述京鼎公司按照600元/天标准向李万跃结算工资，故一审判决综合考虑本案实际，认为京鼎公司与李万跃的关系符合雇佣关系的法律特点，认定双方形成雇佣法律关系并无不当，现李万跃诉至法院要求京鼎公司承担相应责任于法有据应予支持。关于争议焦点二，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人遭受精神损害，有权请求赔偿精神损害抚慰金。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案中，李万跃持有特种作业操作证，其收入主要来源于非农业生产，一审判决结合本案情况，按照城镇标准计算相关损失并无不当，京鼎公司对适用城镇标准持有异议，但就此未提供充分反证，故本院对其此节上诉意见不予采纳。关于误工费一节，根据法律及司法解释规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，本案中李万跃因伤致腰1椎体压缩骨折、腰1双侧关节突及棘突骨折、骶4椎体骨折，鉴定机构经鉴定认为其构成十级伤残，误工期约150日，一审法院结合鉴定意见、行业平均工资和通常标准，酌予确定李万跃误工费损失符合法律规定，应予维持。综上所述，京鼎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4500元，由北京京鼎瑞洁保洁服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  施 忆审 判 员  宋 光审 判 员  任淳艺二〇一八年三月十六日法官助理  张 科书 记 员  韩京晶