河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀02民终2083号 上诉人（原审被告）：南京市漆桥建筑安装工程有限公司，住所地：江苏省南京市高淳区漆桥镇双碑石大街**。 法定代表人：孔祥双，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石绍良，北京市玄德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐山市宏坤房地产开发有限公司，，住所地：河北省唐山市路**君安里建科楼** 法定代表人：张增禄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹凤鸣，河北万春律师事务所律师。 上诉人南京市漆桥建筑安装工程有限公司（以下简称漆桥公司）与被上诉人唐山市宏坤房地产开发有限公司（以下简称宏坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市曹妃甸区人民法院（2017）冀0209民初3662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人漆桥公司的委托诉讼代理人石绍良，被上诉人宏坤公司的委托诉讼代理人曹凤鸣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 漆桥公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，或查明事实后依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1.上诉人与被上诉人之间的工程施工合同，涉案小区“馨港花园”楼宇1-6栋，早于2010年11月14日已交付被上诉人，且被上诉人在没有竣工验收的情形下，已出售；为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定上诉人不应当承担该楼宇出售以后的责任。2.外保温墙的问题，上诉人与被上诉人在《执行和解协议》有明确约定，该约定所涉及的问题并非被上诉人主张的事项，上诉人没有义务接受被上诉人单方提出的意愿。3.被上诉人提供证据中涉及业主反映的情况与被上诉人诉上诉人外保温墙的事由不符，如外墙保温有问题，和造成外墙长毛等因素的原因并非唯一性，不能由上诉人承担所有责任。4.被上诉人单方委托鉴定、设计单位，自行确定设计、修复等费用的行为与上诉人并无直接的必然的因果关系，上诉人不应承担任何赔偿、违约责任。 宏坤公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，关于上诉理由第一点，即案涉工程工程款经河北省高级人民法院（2012）冀民一终字第172-2号民事判决予以确认，上诉人称案涉房产出售以后不承担质量维修责任不能成立。上诉人所提第二点外墙保温问题，系双方建设施工合同约定范围事项，且外墙保温问题存在承建质量问题，是上诉人与被上诉人双方共同确认的事实，为此双方在省高院案件的执行过程中就该问题也进行了协商确认和解决方案。关于第三点上诉理由，外墙保温问题的因果关系，已经经过鉴定部门、设计部门和第三方修复单位进行修复，因果关系非常明确，在被上诉人通知上诉人进行维修的情况下，上诉人置之不理，无奈被上诉人在完成工程质量鉴定、设计与修复方案之后委托第三方进行修复，并支付了修复费用及各项鉴定费用，依据最高院相关司法解释，结合上诉人与被上诉人双方签订的建设施工合同关于维修保修责任的条款，对于被上诉人的上述损失，上诉人依法依约应承担赔偿责任。 宏坤公司向一审法院起诉请求：1.漆桥公司支付外墙保温工程修复费用670万元；2.漆桥公司自起诉之日起至实际给付之日止，以670万元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率向宏坤公司支付利息；3.判令漆桥公司支付鉴定费、设计费、造价咨询费共计18万元；4.本案诉讼费用由漆桥公司承担。 一审法院认定事实：2008年10月10日，宏坤公司与漆桥公司签订《河北省建设工程施工合同》，宏坤公司将唐山宏坤·馨港家园1#、2#、3#、4#、5#、6#楼及附属工程承包给漆桥公司。合同约定了合同价款及调整方法、竣工结算及双方的权利义务等内容，该合同第二部分通用条款35.3条约定：承包人应对合同工程施工质量负责，并按照工程的设计图纸、标准与规范和有关技术要求施工，不得偷工减料。36.3第五项约定：承包人对合同工程的质量向发包人负责，其职责包括但不限于（5）质量保修期的工程保修责任。50.3条约定：如果承包人未能在规定的时间内修正某项质量缺陷，则发包人可自行或指派第三方修正某项质量缺陷，因此产生的费用应由承包人承担。该缺陷的修正费用由造价工程师核实，承包人应支付这笔款项。2008年8月23日，宏坤公司与漆桥公司签订一份补充协议。该协议第3.10条约定：承包人应确保工程质量，一切因承包人原因而引起的责任和费用均由承包人承担。就河北省高级人民法院（2012）冀民一终字第172-2号民事判决书的执行事宜，2014年1月19日，宏坤公司（甲方）与漆桥公司（乙方）签订《执行和解协议》，该协议第三条约定：窗口周边外墙保温问题。甲方在乙方执行款中预留150万元，2014年3月1日甲、乙双方委托第三方到现场打孔取样，确认是否存在外墙保温板未做问题。如确实未做，按每户核算补偿数额从预留款中扣除或进行修复，相关费用由乙方负责。如果不缺保温板，则相关费用由甲方负责。甲方在7日内给付乙方150万元预留款（以双方函件接受日期为基准，任何乙方三日内未答复，均视为放弃权利）。2014年2月27日，宏坤公司与漆桥公司就打孔取样问题进行协商，2014年3月3日，双方共同委托张保栓施工队就宏坤·馨港家园小区是否存在外墙保温板未作事宜，进行打孔取样。同日，在双方现场共同见证下，对打孔情况进行记录。共打孔三处，其中第一孔位于宏坤·馨港家园小区4#楼1单元商业二楼南窗口东二窗，孔中距窗口边10cm，取出孔芯柱为混凝土；第二孔位于宏坤·馨港家园小区4#楼1单元商业二楼南窗口东二窗，孔中距窗口边29cm，取不出孔芯，保温板破碎；第三孔位于宏坤·馨港家园小区4#楼1单元商业二楼南窗口东一窗，孔中距窗口边7cm，取出孔芯为一半混凝土一半保温板。2014年3月20日，宏坤公司向漆桥公司发送催告函，催促漆桥公司收到催告函三日内派员与其解决窗口缺少保温板的补偿或修复事宜。2014年3月21日，漆桥公司发送回复函，表示将于2014年4月中旬派员接洽。2014年4月10日，宏坤公司再次回函，要求漆桥公司派员解决缺少保温板的补偿或修复事宜。2014年4月11日，漆桥公司回复，关于窗口缺少保温板问题将于4月中旬派员处理此事。但漆桥公司未按期派员。2016年2月24日，唐海县建筑工程质量监督站向宏坤公司下发《建设工程质量投诉处理通知书》，要求对业主投诉的馨港家园小区14#楼1单元1202室北卧室北墙阴角墙面结霜发霉问题，查明造成质量问题的原因并限时维修。2016年3月2日，宏坤公司向漆桥公司发送《催告函》，要求漆桥公司接到催告函后三日内，派员与宏坤公司共同协商就《建设工程质量投诉处理通知书》中的质量问题的修复或补偿事宜。如果漆桥公司对房屋质量问题存在异议，可与宏坤公司共同委托鉴定机构进行鉴定，但须三日内做出书面答复。如漆桥公司逾期既不修复或补偿，也不予答复或不配合办理质量鉴定，属于怠于履行权利义务，宏坤公司按照相关程序处理，由此产生或造成的一切经济损失及法律后果将由漆桥公司自行承担。2016年4月29日，宏坤公司向漆桥公司发送《通知》，告知就房屋质量问题，宏坤公司从曹妃甸区质监站备案的具有检测鉴定资质的鉴定机构中拟选定唐山中权建筑工程司法鉴定中心，对馨港家园小区部分房屋存在质量问题的原因及修复进行鉴定。希望漆桥公司接到通知后三日内派员参见本次鉴定活动。漆桥公司对上述《催告函》、《通知》未作答复。2016年6月2日，唐山中权建筑工程司法鉴定中心做出的[2016]司鉴字第071号鉴定意见：认为唐海宏坤馨港家园住宅小区1#-5#楼部分住户室内粉刷出现程度不等的霉变、长毛现象，其主要原因是：外墙保温局部缺失或接缝不严、窗外侧洞口周边或阳台挑檐侧面与底面未按设计要求做20mm后胶粉聚苯颗粒保温与外墙窗框与窗洞之间封膏开裂、缝内保温材料未填充饱满等，导致冬季时与室外空气直接接触的墙体或其他构件表温度低于室内的露点温度结露所致。并出具处理意见，建议对该小区1#~5#楼住宅部分室内粉刷出现霉变部位的建筑外保温进行全面彻查，局部拆除，严格按照规范要求重做等。2016年6月22日，宏坤公司向漆桥公司发送《告知函》，正式函告漆桥公司唐山中权建筑工程司法鉴定中心做出的[2016]司鉴字第071号鉴定意见，要求漆桥公司三日内派员协商上述质量问题的修复或处理事宜。漆桥公司亦未作答复。但在庭审中漆桥公司对该鉴定意见提出异议，认为：第一，鉴定内容为部分住户室内粉刷霉变进行的鉴定，双方当事人执行和解协议及宏坤公司诉请系整个小区外墙保温问题；第二，鉴定报告系宏坤公司单方委托，漆桥公司将工程房屋已于2011年交付，宏坤公司于2016年申请鉴定，是否与该公司有关的唯一性存疑。此外鉴定结论陈述是主要原因而非唯一原因；第三，即便是按照宏坤公司陈述与保温有关，那么投诉的仅有30多户，全小区有400多户，无需对该小区全部房屋的外墙重做。2016年7月1日，唐海县建筑工程质量监督站向宏坤公司下发《建设工程质量投诉处理通知书》，要求对部分业主反映室内墙体局部出现结露发霉现象进行返工或维修处理。2016年11月5日，宏坤公司再次向漆桥公司发送《告知函》，告知函其委托唐山工程造价司法鉴定中心进行造价鉴定，鉴定意见费用为6438027.09元，希望漆桥公司派员到施工现场进行协助和配合。漆桥公司仍未作答复。2016年9月1日，宏坤公司委托该建设项目原设计单位河北天好建筑设计有限公司针对上述鉴定意见出具重做修复方案。2016年9月5日，宏坤公司委托唐山工程造价司法鉴定中心进行工程造价。2016年10月8日，该鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：唐山宏坤·馨港家园1#楼外墙保温修缮、防护栏拆除安装及冷凝管、雨水管重新暗转费用为444904.15元，2#楼费用为1143453.57元，3#楼费用为2333951.88元，4#楼费用为1036274.84元，5#楼费用为1479442.65元，以上共计6438027.09元。漆桥公司对此提出异议，认为：第一，该鉴定系漆桥公司交付建筑物5年后，系宏坤公司单方委托出具的鉴定意见；第二，与漆桥公司执行和解协议内容不符；第三，如果涉及漆桥公司承担责任，双方当事人应该协商一致，但宏坤公司行为扩大了损失，损害漆桥公司的合法权益，属于强加我方责任；第四，委托是服务合同，可能存在有失公允情形，我方认为不能作为本案定案依据。2016年11月12日，宏坤公司与定州龙苑建筑工程有限公司签订《工程施工合同》，工程为宏坤·馨港家园小区1-5#楼外墙返修增加保温板及饰面工程，工期为120天。2017年7月20日双方进行工程结算，工程结算款为650万元。另查明，宏坤公司给付唐山中权建筑工程司法鉴定中心鉴定费12万元，给付河北天昊建筑设计有限公司设计费2万元，给付唐山工程造价司法鉴定中心鉴定费4万元，以上共计18万元。 一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人有法律约束力，合同当事人均应按照合同约定履行各自义务。宏坤公司与漆桥公司签订的《河北省建设工程施工合同》及补充协议系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方应按约全面履行。该合同第36第3款第5项约定：承包人对合同工程的质量向发包人负责，其职责包括但不限于质量保修期的工程保修责任。故漆桥公司对事后发现工程质量问题有义务进行修复，且双方当事人于2014年1月19日达成《执行和解协议》，又对外墙保温问题进行了重新约定。漆桥公司虽辩称该协议随原执行案件的恢复而失去效力，但对该主张未提交相应证据，故对漆桥公司的该主张，一审法院不予支持。宏坤公司提交的证据漆桥公司唐山中权建筑工程司法鉴定中心做出的[2016]司鉴字第071号鉴定意见、唐山工程造价司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、宏坤公司与定州龙苑建筑工程有限公司签订《工程施工合同》等证据均有异议，但亦提交证据证明上述证据的鉴定机构及鉴定人员的资质有瑕疵、鉴定程序违法、鉴定结论依据不足等缺陷，故对宏坤公司提交的证据，一审法院予以采信。就建筑质量及修复事宜，宏坤公司多次向漆桥公司发函通知相关事宜，但漆桥公司一直未予答复，亦未对相关质量问题进行修复。宏坤公司因此选定具有鉴定资质的鉴定机构进行质量问题鉴定、修复工程设计及造价鉴定，并委托第三方进行修复工程施工，其产生的费用应由漆桥公司承担。但就工程质量维修产生的费用应以唐山工程造价司法鉴定中心的鉴定意见为据。宏坤公司主张的在施工中因给相关业主造成损失，宏坤公司给付施工单位赔偿款20万元，宏坤公司对该项请求未提交充分证据，故对该项请求，一审法院不予支持。因漆桥公司欠付宏坤公司修复工程款，宏坤公司要求自起诉之日起（2017年10月10日）计付利息，未违反法律规定，一审法院予以支持。关于鉴定费、设计费、造价鉴定费，系为查明案件事实必须的费用，亦应由漆桥公司承担。综上所述，漆桥公司应支付宏坤公司必要的维修费及鉴定费、设计费、造价鉴定费等费用，依照《中华人民共和国建筑法》第六十条第二款、第七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、南京市漆桥建筑安装工程有限公司于判决生效后五日内给付唐山市宏坤房地产开发有限公司修复工程款6438027.09元及鉴定费、设计费、造价鉴定费18万元，合计6618027.09元；二、南京市漆桥建筑安装工程有限公司给付唐山市宏坤房地产开发有限公司工程款逾期利息，自2017年10月11日起至实际履行之日止，以6618027.09元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付；三、驳回唐山市宏坤房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58126元，减半收取计29063元，由南京市漆桥建筑安装工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中，双方合同约定承包人对合同工程的质量向发包人负责，其职责包括但不限于质量保修期的工程保修责任。涉案工程发生质量问题之后，宏坤公司多次向漆桥公司发函通知相关事宜，但漆桥公司一直未予答复，亦未对相关质量问题进行修复。虽然上诉人提出，存在质量问题的只是部分楼房，无需对涉案工程进行整体修复，但鉴于上诉人始终对存在质量问题的楼房未予积极配合进行修复，宏坤公司选定具有鉴定资质的鉴定机构进行质量问题鉴定、修复工程设计及造价鉴定，并委托第三方进行修复工程施工并无不当。上诉人的上诉理由理据不足，本院不予支持。 综上所述，漆桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58126元，由上诉人南京市漆桥建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  毕作宝 审判员  刘 岩 二〇一八年三月十六日 书记员  田美慧