山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终174号 上诉人（原审被告）：肥城市圣洁商贸有限公司，住所地肥城市工业一路西首。 法定代表人：池庆军，经理。 委托诉讼代理人：张雷，山东信望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖建云，男，1974年2月10日出生，汉族，居民，住肥城市。 委托诉讼代理人：刘晓林，山东魁信律师事务所律师。 原审第三人：泰安鼎盛财源购物广场有限公司，住所地肥城市凤山大街**。 法定代表人：张圣勇，经理。 委托诉讼代理人：张涛，山东岳首律师事务所律师。 上诉人肥城市圣洁商贸有限公司（以下简称圣洁商贸）因与被上诉人肖建云、原审第三人泰安鼎盛财源购物广场有限公司（以下简称鼎盛财源）劳动争议纠纷一案，不服肥城市人民法院（2017）鲁0983民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人圣洁商贸上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人的亲属肖翠平不用遵守上诉人的规章制度，工作地点不是上诉人的工作地点，也不接受上诉人的管理，上诉人给予其奖金，是基于其在超市卖出品牌产品的提成；2、本案上诉人与第三人之间的经营方式属于经销模式，上诉人向第三人送货，第三人出具收货验收单后，货物所有权、管理权即归第三人，双方是买卖关系，被上诉人的亲属从事的劳动和劳动场所均不是上诉人单位业务的组成部分；3、上诉人与第三人2015年9月10日签订的《超市供货合同书》第11条销售及促销人员的管理中，虽然对促销人员的归属有约定，但只有在上诉人有促销活动或超市有促销活动时，我单位才向超市派驻促销人员1名，该促销人员属于我单位人员，且在仲裁阶段、一审期间被上诉人均自称其亲属是立白全品导购员，并没有证据证明是上诉人雇佣或招聘的，因此，不能以《超市供货合同书》来作为认定上诉人和被上诉人的亲属具有劳动关系的理由和证据。 被上诉人肖建云辩称，一审认定事实清楚，定性准确，应当维持，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人鼎盛财源述称，1、肖翠萍是上诉人指派到我单位，为上诉人的品牌促销，是上诉人的职工；2、上诉人与我单位结算模式是每三十天按销售额结算，并不是上诉人所说的按进货单结算；3、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 被上诉人肖建云向一审法院起诉请求：一、判决确认原告之妻肖翠平与被告之间存在劳动关系；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告圣洁商贸于2009年5月21日注册成立，从事批发零售业务。第三人鼎盛财源于2012年6月14日成立，从事批发零售业务。自2013年开始被告圣洁商贸与第三人鼎盛财源发生供货业务，双方合作方式属于经销方式，合同是每年签订一次。2015年9月10日第三人鼎盛财源与被告圣洁商贸签订超市供货合同书一份，期限自2015年9月10日至2016年9月9日止，双方每月结算一次，该合同第十一条（共七项）约定被告可以安排促销人员一名；乙方自聘或甲方代聘的营业人员，必须符合甲方的经营用工标准，经甲方面试、培训合格后办理上岗登记、工牌、工装等有关进店手续后方可上岗；未经甲方办理上岗手续的人员，一律不得在卖场从事任何销售、促销活动，一经发现，甲方有权视情况每人每次罚款人民币200元；卖场的促销人员（营业员）经甲方核定人数为1名；以上各项规定仅是为了便于甲方店内经营的管理，不因此认定乙方自聘人员或甲方为乙方代聘人员与甲方有劳动关系。乙方后自行与自聘或甲方代聘的营业员签订劳动合同，履行用人单位的职责。原告之亲属肖翠平于2015年1月9日进入商场从事圣洁商贸商品促销工作并由第三人鼎盛财源发放了工作服及工作牌，劳动报酬由被告圣洁商贸支付。 2015年12月24日20时许，原告之亲属肖翠平在下班途中因交通事故抢救无效死亡，肥城市公安局交通警察大队作出了肥公交认字［2015］第40546号道路交通事故认定书，认定肖翠平无责任。 原告向肥城市人力资源和社会保障局申请工伤认定，因双方对是否存在劳动关系发生分歧，肥城市人力资源和社会保障局于2016年6月20日作出泰工伤肥中止字[2016]第002号《工伤认定中止通知书》。原告向肥城市劳动人事争议仲裁委员会申请确认原告之亲属肖翠平与被告圣洁商贸存在劳动关系，肥城市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月28日作出了肥劳人仲案字[2016]第99号仲裁裁决书，以原告提交的证据不足以证实其主张为由，驳回了原告的仲裁请求。原告对该裁决不服在法定期间向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：原告之亲属肖翠平与被告圣洁商贸均符合劳动法律关系的主体资格，根据被告圣洁商贸与第三人鼎盛财源签订的超市供货合同书的约定，原告之亲属肖翠平被被告安排至第三人处从事商品促销，其提供的劳动系被告圣洁商贸业务的组成部分，接受被告管理并由被告发放劳动报酬。因此，原告之妻肖翠平自2015年1月9日用工之日起即与被告圣洁商贸建立劳动关系。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条之规定，判决：原告肖建云之妻肖翠平自2015年1月9日至2015年12月24日与被告肥城市圣洁商贸有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，由被告肥城市圣洁商贸有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审第三人鼎盛财源提交以下四组证据：1、2015年11月14日上诉人开给鼎盛财源的增值税发票两张、2015年11月16日上诉人的付款申请单一张、2015年11月20日农行转账交易明细一份；2、2016年1月10日上诉人开给鼎盛财源的增值税发票两张、2016年1月11日上诉人的付款申请单一张、2016年1月22日农行转账交易明细一份；3、2015年9月12日上诉人开给鼎盛财源的增值税发票两张、2015年9月18日上诉人的付款申请单一张、2015年9月22日农行转账交易明细一份；以上三组证据证实上诉人与鼎盛财源是按销售额月结，双方之间并非经销关系，实际上是摊位出租关系；4、2015年11月30日、2015年12月8日上诉人开给鼎盛财源的增值税发票两张，金额共计14899.50元，2015年12月16日肖翠平签字的付款申请单一张，金额为14899.50元，证实肖翠平在付款申请单中的“收款人”栏中代表上诉人签字。经质证，上诉人对证据1、2、3的真实性无异议，但认为不能证实双方系摊位出租关系，对证据4中肖翠平的签字有异议。被上诉人对鼎盛财源所提供的以上证据均无异议。本院认为，从鼎盛财源所提交的证据1、2、3的内容看，付款申请单载明的扣除的鼎盛财源所主张的摊位费系地摊费，每月仅为300元，该费用明显不属上诉人在鼎盛财源租赁柜台经营所产生的租赁费，因此，该证据不足以证实鼎盛财源与上诉人系租赁关系而非经销关系，对于证据4，因付款申请单中并无上诉人的印章，上诉人亦不予认可，该证据不足以证实鼎盛财源的诉讼主张，对鼎盛财源所提交的证据，本院不予采信。 本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，2015年9月10日鼎盛财源与圣洁商贸所签订的超市供货合同书，系鼎盛财源与圣洁商贸的真实意思表示，该合同第十一条所约定的内容，与被上诉人肖建云的亲属肖翠平于2015年1月9日起即在鼎盛财源为上诉人进行商品促销以及上诉人为肖翠平发放劳动报酬的事实，能够相互印证，足以证实肖翠平系由上诉人安排至鼎盛财源从事商品促销，肖翠平与上诉人圣洁商贸均符合劳动法律关系的主体资格，一审认定被上诉人的亲属肖翠平自2015年1月9日用工之日起即与上诉人圣洁商贸建立劳动关系，符合法律规定。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人肥城市圣洁商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇一八年三月十二日 书记员  荣姚瑶