四川省攀枝花市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川04刑终158号 原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苟才良，男，1969年8月8日出生于四川省攀枝花市仁和区，汉族，小学文化，农民，户籍地及住址：四川省攀枝花市仁和区。因涉嫌犯非法持有枪支罪，2018年5月29日被攀枝花市公安局仁和区分局取保候审。同年8月14日，经四川省攀枝花市仁和区人民法院决定，依法对其逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 辩护人殷建辉，四川极宇律师事务所律师，执业证号码：15104199010764443。 四川省攀枝花市仁和区人民法院审理四川省攀枝花市仁和区人民检察院指控原审被告人苟才良犯非法持有枪支罪一案，于2018年8月15日作出（2018）川0411刑初190号刑事判决。宣判后，原审被告人苟才良不服，提出上诉。本院于2018年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2018年11月14日公开开庭审理本案。期间，检察院阅卷一个月。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员毛兴文出庭履行职务，上诉人（原审被告人）苟才良及辩护人殷建辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年1月15日，攀枝花市公安局仁和区分局接到他人举报后，该局民警随即赶赴被告人苟才良居住的位于攀枝花市仁和区家中，依法从一房间内搜查出一支疑似枪支，从彩钢瓦棚围墙处搜出疑似气枪一支，公安机关对搜查的两只疑似枪支予以扣押。2018年2月6日，经云南省丽江市公安局司法鉴定中心鉴定：送检两只疑似枪支中一支系以火药为动力，认定为枪支，具有致伤力；另一支系以空气为动力，认定为枪支，具有致伤力。 2018年2月7日，公安机关决定对该案立案侦查。2018年3月10日，公安民警口头传唤被告人苟才良接受调查，其到案后如实供述了本案事实。2018年5月29日，公安机关依法对其取保候审。 上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过、身份信息、取保候审决定书、搜查证、搜查笔录及照片、辨认笔录及照片、扣押决定书、扣押物品清单、鉴定意见书、证人杨某的证言笔录、被告人苟才良在侦查阶段的供述笔录等证据证实。 原判认为，被告人苟才良违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的枪支一支，非法持有以空气为动力的枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。根据最高人民法院《关于审理制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项的规定，被告人苟才良的行为虽不能达到“情节严重”的程度，但其超出本司法解释规定的标准而非法持有的枪支，量刑时予以考虑。被告人苟才良如实供述本案事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人苟才良系初犯，可酌情从轻处罚。被告人苟才良非法持有的枪支系违禁品，依法应当予以没收，因未随案移送，可由扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条的规定，判决：1.被告人苟才良犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；2.对被告人苟才良非法持有的枪支2支予以没收（未随案移送，由扣押机关依法处理）。 宣判后，上诉人（原审被告人）苟才良不服，与辩护人提出“1.被告人苟才良有自首情节；2.被告人苟才良系初犯；3.一审量刑过重，应适用缓刑”的诉、辩意见。 四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人苟才良犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据充分，定性准确，但一审法院未认定原审被告人苟才良有自首情节，建议二审法院依法判决。 经审理查明：上诉人（原审被告人）苟才良犯非法持有枪支罪的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）苟才良违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支、以压缩气体为动力的非军用枪支1支，其行为构成非法持有枪支罪。上诉人（原审被告人）苟才良经公安民警口头传唤后主动到公安机关，并如实供述其犯罪事实，系自首，可从轻处罚。故上诉人（原审被告人）苟才良及辩护人提出“苟才良有自首情节”的辩护意见成立。 上诉人苟才良及辩护人提出“被告人系初犯”的诉、辩意见与查明事实相符，原审法院对该量刑情节予以认定，并在对苟才良判处刑罚时予以体现，二审法院不再对此量刑情节重复评价。 上诉人苟才良及辩护人提出“一审量刑过重，应适用判处缓刑”的诉、辩意见，本院认为一审法院未认定上诉人苟才良有自首的量刑情节，导致量刑不当，应予改判，但鉴于我国对枪支管理采取严格管控，不允许私人持有枪支，而本案上诉人苟才良却非法持有两支非军用枪支，社会危害性较大，对其不宜判处缓刑。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 原判认定上诉人苟才良非法持有枪支的事实和适用法律正确，审判程序合法，但未认定上诉人苟才良的自首情节，导致量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、最高人民法院《关于审理制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市仁和区法院（2018）川0411刑初190号判决第二项，即“对被告人苟才良非法持有的枪支2支予以没收（未随案移送，由扣押机关依法处理）”； 二、撤销四川省攀枝花市仁和区法院法院（2018）川0411刑初190号判决第一项，即“被告人苟才良犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月”； 三、被告人苟才良犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月14日起至2019年2月13日止）。 本判决为终审判决。 审判长  文仁寿 审判员  李仕强 审判员  蔡林玲 二〇一八年十一月十四日                                                                                       法官助理肖秋帆                                                                                       书记员  王宏 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 最高人民法院《关于审理制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释【2009】18号 第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚； （一）非法持有、私藏军用枪支一支的； （二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； （三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的； （四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的； （五）非法持有、私藏的弹药造成人身伤忘、财产损失的； 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。