山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终195号上诉人(原审被告)：淄博京世桃源置业有限公司。住所地：淄博市张店区昌国西路中段。统一社会信用代码：91370303753542106M。法定代表人：孙琦，经理。委托诉讼代理人：王锋，山东致公律师事务所律师。委托诉讼代理人：石萌，男，1958年7月12日出生，汉族，淄博京世桃源置业有限公司职工，现住淄博市张店区。被上诉人(原审原告)：韩祥圣，男，1962年5月29日出生，汉族，农民，现住淄博高新区。委托诉讼代理人：刘纳新，山东长城长律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉微，山东长城长律师事务所律师。原审被告：淄博张店王舍建筑安装公司。住所地：淄博市张店区王舍汽配城*****号。统一社会信用代码：913703031642415800。法定代表人：孙猛，总经理。委托诉讼代理人：李亮，山东联亨律师事务所律师。上诉人淄博京世桃源置业有限公司因与被上诉人韩祥圣、原审被告淄博张店王舍建筑安装公司建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淄博京世桃源置业有限公司（以下简称桃源公司）的委托诉讼代理人王锋、石萌，被上诉人韩祥圣及其委托诉讼代理人刘纳新、陈嘉微，原审被告淄博张店王舍建筑安装公司（以下简称王舍建安公司）的委托诉讼代理人李亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桃源公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一、二项，予以改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定涉案工程总造价为5009986.11元，且1001.4平方米的阁楼面积应单独另外计算价款明显认定错误，涉案工程总造价应为4318862.62元，且1001.4平方米的阁楼面积不应再单独另外计算价款。从本案上诉人与原审被告签订的合同、补充协议及本案实际情况看，涉案工程建筑面积为6242.16平方米，单价为705元/平方米，计4400722.8元，按约定下浮3%后为4318862.62元，该总价系已确认且固定的总价款，1001.4平方米的阁楼面积不能单独另外计算价款。而且被上诉人与原审被告于2005年11月份签订的《经济承包合同》内容也明确为涉案工程所签订的合同，故本案应当按照上诉人与被上诉人及原审被告约定的上述不单独计算1001.4平方米阁楼面积的4318862.62元确认工程总额价款。一审认定1001.4平方米的阁楼面积单独计算价款且涉案工程造价为5009986.11元明显错误且背离本案事实。2.一审认定原审被告应向被上诉人支付工程款1559891.38元，且上诉人在欠付被上诉人工程价款的范围内对被上诉人承担责任认定错误，对于涉案工程已向被上诉人超付工程款63056.81元。首先，涉案工程分包项目款603482.62元已计入上诉人主张的上述工程总造价，故该款项不应再单独计算，且被上诉人也未提供分包项目系其施工的任何相关证据。其次，本案中应扣除税金151828.16元、维修费用35000元、上诉人为被上诉人代付的款项90161.04元。第三，本案中被上诉人未按照合同约定施工、完工，应承担逾期完工违约金124668.29元，该款项也应在工程总价款中扣除。结合上诉人主张的工程总造价，扣除以上被上诉人应承担的或支付的相关费用后，本案中不论是上诉人还是原审被告均不对被上诉人再负有任何欠款或债务。二、一审判决有失公正。一审法院在错误认定案件上述事实的基础上，依据合同法的相关规定判决原审被告向被上诉人支付涉案工程款且上诉人在欠付工程款范围内对被上诉人承担付款责任，该判决明显有失公正，应依法予以纠正。韩祥圣辩称：一、关于涉案工程价款。1.涉案工程系经过招投标，中标价款为505万元，建筑面积7220㎡，该价款与一审确定价款基本一致，面积包括阁楼建筑面积即阁楼须计价。2.从合同本身看，涉案工程总造价非按照固定价款结算。双方《建设工程施工合同》虽注明合同价款为4400722元，但合同专用条款第六条第23项合同价款及调整中，对采用固定价款方式结算表明否定；且合同专用条款第26、27项工程款的支付时间及方式的约定为：按照《补充条款》执行。而《补充条款》仅对于每平方米705元单价计算进行了约定，对于计价面积未做确认，原一审期间，山东仲泰工程造价咨询有限公司作出的鲁仲泰【2015】工程鉴字第15号鉴定报告中明确无法确认面积计算方式，即专业鉴定机构不能确定固定价款结算，说明涉案合同是按照补充条款结算，非固定价款结算。3.涉案工程阁楼由答辩人施工与其他楼层一并竣工交付并由桃源公司售出、办理产权证书，上述事实有充分证据证实。根据建设部关于建筑面积计算规范的规定，对于结构层高超出2.2米的阁楼，应当计入建筑面积。4.桃源公司主张甩项工程从总价款中扣除无任何依据。首先，该甩项工程非答辩人施工，也不是原审被告施工，不在中标施工范围内；其次，根据《补充条款》第五条第一项约定，甩项工程由答辩人收取管理费，本身价款当然不计入答辩人施工价款，只给答辩人收取管理费；答辩人对于甩项工程只是配合，甩项工程施工中从材料领取、安装到保修等均与答辩人无关；甩项工程的工程款均由实际施工单位领取，与答辩人无关；在双方确认的甲方供材及已拨工程款数额中没有此项，对此，各方均无异议。5.桃源公司拒不提交涉案工程中标合同，应承担相应责任。本案发回重审的理由之一就是各方当事人均未提交中标合同，在重审期间，经法院明示，作为中标合同相对人，被答辩人拒不提交中标合同，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。另外根据我国民事诉讼法第六十五条的规定，被答辩人即便现在提交中标合同，法院也应不予采纳。二、上诉人状中列举的税金、维修费、垫付款及逾期完工违约金等问题，一审判决均作了答复，说理清楚，不一一赘述。三、一审基本体现了公平、公正。涉案工程于2006年各方签章竣工验收，至今已有12年，期间，答辩人竣工后即向原审被告和被答辩人提交施工图纸、资料，积极对账、催款，被答辩人先以种种理由拖延审计结算，后以资金紧张为由不支付工程款，致使答辩人因工程债务屡屡被诉，这几年，被答辩人每年只在春节前支付点工程款或因答辩人及原审被告被诉从被答辩人处支付部分工程款，至2013年答辩人只收到5万元，此后则再不予支付，答辩人起诉纯属无奈之举。从实际施工情况看，本案中阁楼的所有建筑材料均计入了甲方供材款1664400.73元中，即阁楼施工中的所有用材包括沙子、水泥、砖块等都在工程结算价款中扣除，但阁楼的造价被答辩人却不同意计入总价款不合理。甩项工程由被答辩人直接安排施工队施工，具体情况被答辩人并不掌握。答辩人对案件受理费及鉴定费用分担虽有异议，但单独对诉讼费用无法提出上诉，根据责任，桃源公司应承担大部分诉讼费用（包括鉴定费），请二审予以调整。被答辩人恶意不与答辩人和原审被告结算，竣工10年不付清工程款，由此给答辩人造成损失，答辩人保留诉权。四、桃源公司在上诉状中请求撤销一审判决第一项，但该项判决是原审被告承担支付工程款责任，对此原审被告并未提出上诉即接受该裁判结果，桃源公司无权主张，请二审予以审查。王舍建安公司述称：原审被告因负责人和财务人员变动一直没有掌控到涉案工程资料，也没有实际对涉案工程进行施工。因此，请求法庭依据本案证据认定相关事实。韩祥圣向一审法院起诉请求：1.判令被告王舍建安公司支付原告工程款1596085.4元；2.判令被告桃源公司在欠付工程款的范围内向原告支付工程款；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告桃源公司系由淄博齐盛置业有限公司变更名称而来。2005年7月29日，被告桃源公司（××）与被告王舍建安公司（××）签订《建设工程施工合同》一份，约定由王舍建安公司负责承建位于张店区王舍路以南、建业花园东北角的福特尔嘉园3#、4#住宅楼。工程内容为土建、装饰、水、电、暖、卫。开工日期2005年7月27日，竣工日期2006年6月7日，共315天。工程质量标准为合格。合同价款4400栏杆、内墙刮瓷、天棚刮瓷、外墙涂料等，共计603482.62元。2005年11月，原告韩祥圣（乙方）与被告王舍建安公司（甲方）签订《经济承包合同》一份，约定，工程名称为福特尔嘉园3#、4#楼，建筑面积6200平方米。承包内容包括土建、室内给排水、电照、采暖。承包方式为全部包工包料。合同工期为2005年7月27日至2006年6月7日。拨款方式为按形象进度拨70%（包括甲方供材）即主体二层、主体完工，竣工验收拨至85%（根据建设单位拨款实际情况支付）根据结算总值，甲方扣除8.5%的管理费（含税）、各种税金、上级有关部门的管理费及有关工程的费用和培训费由乙方承担，甲方代扣代缴。工程竣工验收，达到质量标准，借款后口5%的保修费等。合同签订后，原告韩祥圣依约施工，涉案工程于2006年9月28日，由施工、建设、监理、设计单位在竣工验收记录上签章。在本案原一审审理过程中，原告韩祥圣申请对涉案工程（包括甲方供材、已付工程款）进行鉴定，2015年10月10日，山东仲泰工程造价咨询有限公司作出鲁仲泰[2015]工程鉴字第15号鉴定报告，结论为：1.原、被告认可部分，已拨工程款为1749500元，甲方供材合计为1664400.73元。原、被告均已签字认可；2.原、被告有异议部分，补充条款中约定705元/平方米，但未约定面积的计算方法，到至原告与被告桃源公司产生分歧，被告王舍建安公司对双方的观点均未持否定态度，导致我公司无法确认面积的计算方法。现按照原告及被告桃源公司的观点分别计算工程造价如下：原告韩祥圣认为应按建筑面积计算规则计算面积（此建筑面积原、被告已经签字认可，其中3#楼为3614.318平方米〈含阁楼面积499.39平方米〉，4#楼为3636.328平方米〈含阁楼面积502.052平方米〉），工程造价为5009986.11元。被告桃源公司认为应按补充条款中工程概况中的标注计算面积，工程造价为4318865.62元。在原、被告计算的工程造价中均加入设计变更工程款（其中3#楼为21996.73元，4#楼为20356.01元）及分包工程管理费，并按工程总值下浮3%计算。原告为此支付鉴定费6万元。被告桃源公司申请对工程造价进行重新鉴定。但由于被告桃源公司未缴纳鉴定费用而未果。2016年1月26日，原告申请鉴定部门对鉴定书中“分包项目款603482.62元，是否计入工程总价款”及“对原、被告均认可涉案工程建筑面积更明确说明或附签字页加注说明”作出书面说明。山东仲泰工程造价咨询有限公司作出书面说明，载明：此分包项目价款是否包含在工程总价款中，依据现有资料其无法确定。双方签字认可的建筑面积是否用于本工程，以现有资料其无法确定，并附有原、被告签字的分包项目工程款及3#、4#楼面积表各一份。原、被告所提交的商务投标书、招标确认通知书显示本案工程经过招投标程序。2005年7月26日，被告王舍建安公司出具投标书，唱标内容显示涉案工程建筑面积为7220平方米，投标报价为标底价下浮3%。涉案工程经评标小组评定，于2005年7月27日确定被告王舍建安公司为中标单位，中标总造价为505万元，建筑面积7220平方米。同时通知被告桃源公司持该通知书到有关部门办理开工手续，并在三十日内签订承发包合同，报招标管理机构审查、备案。对于承发包合同，被告王舍建安公司陈述不清楚有无签订，被告桃源公司主张为2005年7月29日签订的《建设工程施工合同》。原告对此予以否认，称中标合同与《建设工程施工合同》应不一致，中标合同应与中标通知书一致。各方当事人均未能提交中标合同。原告韩祥圣与被告桃源公司主张工程总价款应扣除：被告桃源公司供材1664400.73元、已付工程款1749500元、水电费37104元没有异议，对阁楼面积1001.4平方米没有异议。原告韩祥圣主张其诉讼请求的计算方式为：工程总价款5009986.11元（3#楼为3614.318平方米〈含阁楼面积499.39平方米〉，4#楼为3636.328平方米〈含阁楼面积502.052平方米〉，按每平方705元计算）、甩项工程按每平方1.5元计算、被告桃源公司在施工中使用原告5649.7元水泥、沙、增减的工作量，下浮3%，减去双方一致认可的上述扣减数额。被告王舍建安公司对上述陈述表示不发表意见。被告桃源公司则主张工程总价款应以其鉴定中的主张为准，不应计算阁楼面积。扣减项目除双方认可之外，还应扣除分包项目款603482.62元、代扣税金151828.16元、维修费35000元、逾期完工违约金124668.29元。原告韩祥圣主张分包项目工程款并未计算在原告的工程款中，不应扣除。代缴税金应有被告王舍建安公司缴纳，费用与原告无关。逾期竣工时由于被告桃源公司的原因开工延迟，且未按约定拨付工程款。被告王舍建安公司主张如原告交纳管理费，则同意承担税金。一审法院认为，原、被告对于工程计算单价为705元/平方均未提出异议，对不含阁楼建筑面积为6242.16平方米，含阁楼面积为7250.646平方米无异议，主要争议在于阁楼面积是否应当计算在工程款之内。被告王舍建安公司作为××，经过招投标程序承包了被告桃源公司发包的涉案工程，应当依中标合同依法履行合同的权利、义务。现两被告互为中标合同的相对人，均无合理理由未提交中标合同，应当承担举证不能的后果，故采信投标书及通知书记载的面积（7220平方米）。结合涉案工程竣工验收备案表、竣工验收记录中所载面积数额，可知两被告之间的建设工程施工合同所约7220平方米应当包含阁楼面积。被告王舍建安公司与原告韩祥圣签订《经济承包合同》，将涉案工程转包给原告，但由于《经济承包合同》并未明确约定转包的工程价款及计算方法，仅约定以收取管理费的方式实现转包盈利，无法参照合同约定计算被告王舍建安公司与原告约定的工程价款，现原告韩祥圣作为实际××主张按照两被告约定的施工面积（即包含阁楼的面积）及单价计算工程款，予以认可。依照鲁仲泰[2015]工程鉴字第15号鉴定结论，计算阁楼面积后，原告所施工工程造价为5009986.11元。原告实际对涉案工程的阁楼进行了施工，且已被被告桃源公司出售，被告并无充分证据证明阁楼应为免费施工，故对于阁楼不应计算工程价款的主张，不予采信。原告韩祥圣主张被告桃源公司在工地使用了原告价值5649.7元的水泥、沙子，与本案并非同一法律关系，原告可另行主张。对于扣减款项，原、被告对于应当扣减的甲方供材1664400.73元、已付工程款1749500元、水电费37104元无异议，应当予以扣除。此外，对于被告桃源公司主张还应扣减的项目：被告并无证据证明双方在约定工程单价时还约定要扣除一部分甩项款，故主张积极事实一方的被告应当承担相应举证责任，举证不能的应当承担相应责任，故对于被告要求扣减603482.62元的事实及理由不足，不予支持。被告桃源公司主张的代扣税金是两被告之间的法律关系，无法以此抗辩原告的主张。被告桃源公司主张扣减维修费35000元，但并未提供充分证据予以证实，不予支持。被告桃源公司主张扣减逾期完工违约金124668.29元，结合两被告之间合同约定，被告桃源公司办理完毕施工所需证件、批件以及水、电等的时间已经在合同约定的开工日期之后，并无证据证明其按合同约定拨付了工程款，故被告桃源公司的该项主张，证据不足，不予支持。综上，涉案尚欠工程款为1559891.38元（总工程款5009986.11元-已付工程款1749500元-供材1664400.73元-水电费37104元），该款应由王舍建安公司承担。被告桃源公司作为××，未提供证据证明付清工程款的依据，故被告桃源公司应在欠付被告王舍公司工程款范围内承担责任。被告王舍公司提出原告诉求超过时效的辩解理由，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十一条、第二十六条之规定，判决：一、被告淄博张店王舍建筑安装公司于判决生效之日起十日内，支付原告韩祥圣工程款1559891.38元；二、被告淄博京世桃源置业有限公司在欠付被告淄博张店王舍建筑安装公司工程款范围内对原告韩祥圣承担付款责任。三、驳回原告韩祥圣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19165元，由原告韩祥圣负担326元，由被告淄博张店王舍建筑安装公司负担18839元；鉴定费60000元，由原告韩祥圣与被告淄博张店王舍建筑安装公司平均负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点有二，一是1001.4平方米的阁楼面积应否单独计算工程款。二是分包项目款（甩项）603482.62元、税金151828.16元、维修费用35000元、上诉人为被上诉人代付的款项90161.04元、逾期完工违约金124668.29元应否从工程总价款中予以扣除。关于焦点一1001.4平方米的阁楼面积应否单独计算工程款。上诉人主张工程总造价应为4318862.62元，上述阁楼面积不应再单独另外计算价款。但是涉案工程系通过招投标程序，由原审被告中标后承包上诉人所发包的涉案工程，作为中标合同相对人的上诉人与原审被告无合理理由均未提交应当存在的中标合同，根据法律规定应承担对己不利的法律后果。原审采信投标书和建筑安装工程招标确认通知书载明的建筑面积7220平方米并无不当，且综合涉案工程竣工验收记录、竣工验收报告所载明的施工面积数额，亦能体现上述7220平方米理应包含1001.4平方米的阁楼面积，上诉人关于阁楼不应再单独计算工程价款的主张不能成立。关于焦点二分包项目款（甩项）603482.62元、税金151828.16元、维修费用35000元、上诉人为被上诉人代付的款项90161.04元、逾期完工违约金应否从工程总价款中予以扣除。上诉人主张上述各项应从涉案工程总价款中予以扣除。但是关于分包项目款（甩项）603482.62元，上诉人并未提交相应合同依据或其他事实依据，证明双方所约定的工程价款中还包括要扣除分包项目（甩项）款，上诉人应承担举证不能的法律后果，其要求从工程总价款中对该款项予以扣除的主张不能成立。关于税金151828.16元，上诉人并未在法庭所限定的举证期限内提交其就涉案工程已实际代缴税款的证据，其主张从工程总价款中予以扣除的主张不能成立。关于维修费用35000元，上诉人并未提交充分有效证据证实该款项应予扣除的依据，应承担举证不能的法律后果，其主张从工程总价款中扣除该款项的主张不能成立。关于上诉人为被上诉人代付的款项90161.04元，上诉人称是替被上诉人偿还的银行贷款，与本案法律关系无直接关联，上诉人如有争议可另行主张，其主张从本案工程总价款中予以扣除不能成立。关于逾期完工违约金124668.29元，根据建设工程施工合同约定开竣工日期，结合上诉人办理完毕施工所需证件、批件及水、电等均已在合同约定的开工日期之后，上诉人亦未提交证据证实其按照合同约定拨付工程款的情况，上诉人主张从工程总价款中扣除上述逾期完工违约金缺乏依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18839元，由上诉人淄博京世桃源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王光龙审判员  李灵福审判员  刘 宁二〇一八年三月六日书记员  刘 敏