广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1971民初29819号原告：广东盛元中天生物科技有限公司，住所地广东省东莞松山湖高新技术产业开发区桃园路****。法定代表人：邱远生。委托诉讼代理人：曾建勇，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙建文，广东伟伦律师事务所律师。被告：广州招商快车投资管理有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科丰路******，统一社会信用代码：91440116MA59A1RX3D。法定代表人：胡继林。委托诉讼代理人:李大宁，男，1986年3月2日出生，汉族，住广东省信宜市，系被告员工。被告：广州蓝奥信息科技有限公司，住所地，住所地广东省广州高新技术产业开发区科丰路****华南新材料创新园****会信用代码：914401160880541925。法定代表人：鲁银刚。委托诉讼代理人：侯祖存，女，1990年3月24日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市，系被告员工。原告广东盛元中天生物科技有限公司诉被告广州招商快车投资管理有限公司、广州蓝奥信息科技有限公司服务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告广东盛元中天生物科技有限公司的委托诉讼代理人曾建勇、孙建文，被告广州招商快车投资管理有限公司（以下简称“招商快车公司”）的委托诉讼代理人李大宁，被告广州蓝奥信息科技有限公司（以下简称“蓝奥信息公司”）的委托诉讼代理人侯祖存到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告广东盛元中天生物科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.两被告退还原告服务费2000000元，并以2000000为基数自2017年11月9日起按每日万分之五计付违约金至全部款项付清之日止；2.两被告赔偿原告经济损失1187497.96元，并按银行同期同类贷款利率支付利息至全部付清之日止；3.本案诉讼费、保全费、律师费全部由两被告承担。事实和理由如下：原告与被告蓝奥信息公司就互联网招商服务事宜进行磋商，被告蓝奥信息公司高管与原告方代表多次在被告蓝奥信息公司会议室进行洽谈，并带领原告人员参观被告蓝奥信息公司办公场地和宣传走廊。原告与被告蓝奥信息公司谈定后，被告蓝奥信息公司宣称他们是集团整体工作，被告招商快车公司是他们的全资子公司，专门负责招商项目，当时被告蓝奥信息公司实际上也是被告招商快车公司的股东之一，于是指定被告招商快车公司与原告于2016年12月26日签订了《大数据渠道技术服务营销合同》，合同编号：TC-TZ-ZS-2017-0057，合同约定被告为原告在全国范围内提供全面专业的互联网招商全包服务，合同第二条约定，原告向被告支付2000000元咨询费，合作期内，被告为原告提供不低于10000000元的销售回款，期限约定为6个月，从被告第一条广告投放开始起算，第二条第四款约定，如果合同期限内被告未完成10000000元销售回款目标，未完成部分，按20%的比例退还原告服务费。合同第七条第一款约定被告未按约定退还咨询费的，自该款项应退之日起，按日收取应退还款项万分之五的违约金至实际支付之日止。另就双方权利义务等进行了约定。合同签订后，原告依约定支付了2000000元的咨询费，并为配合被告开展招商活动，原告于2016年9月至2017年8月期间陆续下单生产价值21487810.4元系列产品，同时建设样板店及组建招商团队，在2017年1月至2017年10月期间样板店装修费、租金、参展费、招商人员差旅费、工资等费用开销达1187497.96元。但是，被告未按合同约定提供有效的招商销售服务，自合同签订之日起，被告在网络招商服务工作中迟迟未有进展，在原告的多次催促下才于2017年5月1日发布了第一个广告，以此确定服务期限应到2017年10月31日止。依约定被告本应当在2017年4月初举办三场大型招商会，一直到2017年5月20日才举办了一次不到10人参加的小型招商会。由于被告工作怠慢，直至2017年7月都未产生任何的销售业绩，此后原告每周都致函跟进督促被告保质保量履行合同义务，以期达成10000000元的销售目标，被告每次复函说明被告所开展的招商工作只是停留在拨打电话，接受咨询和广告发布，毫无其他招商营销手段和措施，并不是被告所宣称的专业的互联网招商服务，直至合作期满，都未产生任何的销售业绩，10000000元的销售回款目标达成为零。原告自2017年11月1日起多次发函至被告，要求被告于2017年11月8日前退还2000000元咨询费，被告的答复一直敷衍，至今未退还。综上所述，被告蓝奥信息公司虽然没有在合同上签字，但整个洽谈过程表明被告蓝奥信息公司与原告就网络招商服务事宜意思表示真实，并达成一致，被告蓝奥信息公司提供其合同文本，指定被告招商快车公司与原告签订合同，所以，《大数据渠道技术服务营销合同》是三方的真实意思表示，依法成立并生效，对被告招商快车公司和被告蓝奥信息公司都具有约束力，合同各方都应该全面履行各自合同义务。《大数据渠道技术服务营销合同》明确约定被告应完成10000000元的销售回款目标，期限届满后，被告却未能完成，按约定应退还全部咨询费。同时，由于二被告未全面履行合同义务，导致原告价值21487810.4元的货物积压，建设样板店及组建招商团队费用直接损失1187497.96元，依法应予赔偿。被告招商快车公司答辩称：第一，整个项目履行过程中，被告招商快车公司也有履行合同，不能将所有的过错归责于被告招商快车公司，被告招商快车公司同意退还部分费用，但应当扣除被告招商快车公司所花费的成本费用以及原告项目本身存在瑕疵对项目的开展产生的不利影响，也应当进行相应的考虑，酌情减少该部分费用后退还；违约金的计算数额过高，希望法院酌情调整至按中国人民银行同期贷款利率计算。第二，原告的损失在证据中显示的都与本案没有关联性，原告的这部分诉讼请求没有事实依据；原告与被告所签署的合同，是具有对赌性质的，双方仅以最终的招商结果来觉得，被告招商快车公司是否需要退还2000000元服务费给原告以此进行补偿原告，并未约定需要赔偿原告的损失，这是本案的特殊性所在；即使原告确实有支出，该部分费用也是属于原告正常经营行为的支出，而该损失不应当由被告承担。第三，律师费、诉讼费、保全费应当由原告自行承担，原告的请求无事实和法律依据。第四，被告蓝奥信息公司和本案无实质的关联性，原告要求被告蓝奥信息公司承担责任是没有事实和法律依据。被告招商快车公司与原告签订的营销合同是被告与原告双方之间的关系，被告蓝奥信息公司全程没有参与，不具有适格的主体资格。最后，原告的项目存在种种瑕疵，如招商政策不确定、样板案例市场无法详细表现、本身招商团队对沟通工具也没有优化、投资额度能力审核摇摆不定等，导致了项目开展过程中无法顺利进行。原告也具有过错。被告蓝奥信息公司答辩称，第一，被告蓝奥信息公司和本案无任何事实和法律上的联系，并不是本案的适格主体，不应当作为本案的被告。被告蓝奥信息公司在本案的争议合同中，没有任何的参与环节，对本案涉合同的争议和履行过程，毫不知情；被告蓝奥信息公司与原告就本案项目没有进行过任何的接触和协商，并没有做出过任何的意思表示，也没有实际收取原告的任何费用，无需向原告承担任何责任。第二，被告蓝奥信息公司与被告招商快车公司是独立的经营主体，被告蓝奥信息公司不对被告招商快车公司的经营行为承担任何责任，被告招商快车公司在经营过程中所产生的任何债权债务关系均由其自行承担。第三，原告将被告蓝奥信息公司列为本案的被告是滥用诉权，并且因本案引起的被告蓝奥信息公司的账户因原告的申请被查封冻结，被告蓝奥信息公司将采取法律途径追究原告滥用诉权对被告蓝奥信息公司的保全错误带来的各项损失。经审理查明，2016年12月26日原告与被告招商快车公司签订了《大数据渠道技术服务营销合同》，原告委托被告招商快车公司在全国范围内提供全面专业的互联网网络招商全包服务。合作目标：原告向被告招商快车公司支付2000000元咨询费，被告招商快车公司为原告带来不低于10000000元的销售回款。达成目标的规定期限是6个月，从2017年被告招商快车公司第一条广告投放开始计算。如果在合同期间被告招商快车公司未完成10000000元销售回款，未完成部分按20%比例退还原告服务费。退款在合同期结束后，双方书面确认实际回款后三个工作日内支付。本项目的合作费用为综合服务费用，包括因被告完成目标任务所产生的招商运营费、会务费、广告费等以及被告招商快车公司为完成目标产生的其他费用均由被告招商快车公司自行承担，被告招商快车公司不得再以其他任何理由要求甲方增加付款。签订合同3个工作日内原告向被告招商快车公司支付2000000元。如被告招商快车公司未按合同约定退还原告短额返还咨询费的，在原告发出书面催款函后5个工作日内仍不支付的，则原告有权自该款项应退之日起，按日收取实际应退款项的万分之五的违约金直至被告招商快车公司实际支付之日止。合同签订后，原告于2016年12月26日向被告招商快车公司支付2000000元。2017年5月1日被告招商快车公司在创业投资网为原告投放了第一条广告。截止2017年10月31日，被告招商快车公司未完成的销售回款金额为0。原告分别于2017年11月1日、11月2日、11月3日、11月4日、11月6日、11月7日、11月8日、11月13日、11月14日、11月15日、11月16日、11月17日、11月18日向被告招商快车公司邮件了催款函，要求被告招商快车公司退换咨询费2000000元，被告招商快车公司收到了2017年11月4日和2017年11月14日的催款函，并进行了复函。蓝奥集团是一个非企业法人组织，其前身是广州招商速建互联网信息科技有限公司创建于2012年4月，而广州招商速建互联网信息科技有限公司即是本案的被告蓝奥信息公司。蓝奥集团组织架构显示广州通筹投资即本案被告招商快车公司为蓝奥集团子公司。胡继林的名片显示胡继林为蓝奥集团、被告蓝奥信息公司的副总裁。胡继林参与了案涉项目合同的谈判、合同的履行（是案涉魔美项目的总监）及后期争议的调处。鲁银刚为被告蓝奥信息公司的法定代表人，原告陈述在案涉项目的履行过程中，项目情况都需向鲁银刚汇报，在2017年7月19日双方解决争议的会议上，被告招商快车公司也说需要向鲁银刚汇报。以上事实，有原告提交的大数据渠道技术服务营销合同、广州通筹投资管理有限公司营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件、授权书、蓝奥集团简介、蓝奥组织架构、原告人员与蓝奥集团代表洽谈时合作时所拍照片、蓝奥副总裁胡继林名片、及照片、通筹投资微信公众号、通筹投资微信公众号推广文章、项目进度跟进表、银行付款回单、会议纪要及签到表、《致函》、《复函》及快递存根、律师函、《关于魔美部分人员岗位调整的通知》及《工资明细》、魔美项目明细表（1-10月）及费用报销凭证、产品清单及生产入库明细、催款函及邮寄返单、复函2份、2017年7月10日会议部分录音内容整理文件、录音电子数据、2017年7月19日会议部分录音内容整理文件、录音电子数据、原告方与施格格电话记录和在蓝奥集团会议记录、录音电子数据、证人证言及附件，被告招商快车公司提交的律师函，以及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案系原被告之间的服务合同纠纷，关于返还咨询费、违约金、赔偿经济损失以及被告蓝奥信息公司是否承担责任等问题具体分析如下：1.关于返还咨询费。原告与被告招商快车公司在合同中约定被告招商快车公司为原告带来不低于10000000元的销售回款。达成目标的规定期限是6个月，从2017年被告招商快车公司第一条广告投放开始计算。结合本案期限应当是从2017年5月1日至2017年10月31日之日止。规定期限内，被告的销售回款业绩为零，故被告招商快车公司退还咨询费（10000000-0）×20%=2000000元。被告招商快车公司主张应扣除其在案涉项目上的成本再予以退还，无合同依据，本院不予支持。关于退还时间，被告招商快车公司收到原告2017年11月4日邮寄的催款函并于2017年11月9日进行回函，在回函中未对销售回款的业绩提出异议。另结合上分在合同中约定“退款在合同期结束后，双方书面确认实际回款后三个工作日内支付”，故应当在2017年11月14日前退款。2.关于违约金。双方在合同中约定，在原告发出书面催款函后5个工作日内仍不支付的，则原告有权自该款项应退之日起，按日收取实际应退款项的万分之五的违约金直至被告招商快车公司实际支付之日止。被告招商快车公司主张违约金过高，没有法律依据，本院不予支持。2017年11月初被告招商快车公司就收到原告的多份催款函，但至今未退还该款项。故被告招商快车公司应支付原告违约金，违约金以2000000元为基数，每日按万分之五计收，从2017年11月15日起计算至被告招商快车公司实际清偿之日止。3.关于经济损失。原告建设样板店及组件招商团队是基于被告的要求或建议，且是案涉魔美项目招商所需的，故建设样板店及组件招商团队的费用属于原告的损失，但该费用也是原告正常经营所需的花费，故本院酌情由被告承担20%的责任即1187497.96元×20%=237499.59元。4.关于律师费。在合同中双方未进行明确约定，原告要求两被告支付律师费无充分的依据，本院不予支持。5.关于被告蓝奥信息公司的责任问题。本案合同的签订、履行以及争议的调处一直都有被告蓝奥信息公司的副总裁胡继林的参与，被告蓝奥信息公司的法定代表人鲁银刚也参与其中。两被告在庭审中称胡继林、施俊阁、张恒伟等人只是蓝奥集团的人员，而不是被告蓝奥信息公司的人员。本案证据中显示：第一，蓝奥集团并非一个企业法人组织，其宣传中显示蓝奥集团的前身是被告蓝奥信息公司，且组织架构中也未显示出被告蓝奥信息公司是蓝奥集团的下属公司，和被告蓝奥信息公司的陈述不符；第二，胡继林的名片中显示胡继林是蓝奥集团、蓝奥信息公司的副总裁；第三，被告蓝奥信息公司是被告招商快车公司的股东。综上，蓝奥集团就是被告蓝奥信息公司。在本案中，鲁银刚、胡继林、施俊阁、张恒伟等人均参与了案涉项目的谈判、履行、争议调处的部分或全部过程，是案涉合同的实际当事人，故被告蓝奥信息公司应当与被告招商快车公司承担同样的法律责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告广州招商快车投资管理有限公司、广州蓝奥信息科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内退还原告广东盛元中天生物科技有限公司咨询费2000000元及违约金（以2000000元为基数，按照每日万分之五计算，从2017年11月15日起计算至实际清偿之日止）；二、被告广州招商快车投资管理有限公司、广州蓝奥信息科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告广东盛元中天生物科技有限公司损失237499.59元；三、驳回原告广东盛元中天生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费16649.99元、保全费5000元（原告已预交），由原告广东盛元中天生物科技有限公司负担7626.03元，被告广州招商快车投资管理有限公司、广州蓝奥信息科技有限公司负担14623.96元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  杨玲冰二〇一八年三月二十三日书记员  黄道东