内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内09民终9号上诉人(原审被告)：苏州新申矿业发展有限公司。法定代表人：李建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘瑞军，内蒙古义利律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亘煜，内蒙古义利律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：内蒙古上泰实业有限公司。法定代表人:杨连生，该公司董事长。委托诉讼代理人：高峰，内蒙古称元律师事务所律师。上诉人苏州新申矿业发展有限公司因与被上诉人内蒙古上泰实业有限公司买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区丰镇市人民法院（2017）内0981民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月02日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审被告、反诉原告)苏州新申矿业发展有限公司的委托诉讼代理人刘瑞军、刘亘煜，被上诉人(原审原告、反诉被告)内蒙古上泰实业有限公司的委托诉讼代理人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏州新申矿业发展有限公司上诉请求：一、请求依法撤销丰镇市人民法院（2017）内0981民初362号民事判决书中第一项、第四项、第五项判决；二、依法改判被上诉人支付上诉人剩余货款及违约金共计3876829.22元；三、本案上述费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误，上诉人不存在违约情形。双方互负债务且有履行顺序，上诉人按照货款履行供货义务，被上诉人没有按照合同约定履行付款义务，属于违约。上诉人依法有权拒绝被上诉人继续供货的要求，这是合法抗辩，不属于违约。二、原审适用法律错误。上诉人拒绝继续供货是基于《合同法》67条先行履行抗辩权，不是120条的违约行为。三、原审计算违约金错误，上诉人权益受损。根据合同第六条，被上诉人应支付上诉人违约金2538761.56元。内蒙古上泰实业有限公司辩称，2016年10月18日上诉人与被上诉人在内蒙古丰镇市签订了《工业品买卖合同》(合同编号为:201XXXXXXXX)，合同约定由被告为原告供应镍铁5000吨，合计金额约为4000万，送货时间为签订合同后至11月30日前全部交完，由上诉人运输并承担运费，付款方式为500吨为一个批次，一个批次一结，同时双方约定如果供方不能按时送货，扣20元/NI并赔未交货款10%的违约金给需方。合同签订后，上诉人于10月20日开始为被上诉人供应镍铁，但是到11月5日上诉人便不再供应镇铁，被上诉人无奈自己找运输车辆从上诉人处分5次拉运212.56吨，并为上诉人垫付运费18600元。截止11月16日，原告按照合同约定给付上诉人镍铁款23011894.66元。截止11月30日即合同履行期届满，上诉人仍有约1871.76吨镍铁未完成发货，被上诉人曾函告上诉人，要求其继续履行合同将剩余镍铁发货，但是上诉人迟迟未能发货，也未作出任何答复。由于在初期双方就镍铁中的保点含量出现分歧，被上诉人才未能及时结算货款，但是在双方就此问题达成一致后，被上诉人就已经按约定进行了结算，并且多次都是在未达到结算批次的情况下先行进行的货款结算，被上诉人在收到上诉人供应的镍铁后已经按约定陆续给付上诉人货款23011895元，但是由于到后期上诉人未能及时供应镍铁，被上诉人只好自己到上诉人处拉运镍铁，且由于数量未能达到合同约定的结算批次而未进行结算，因此被上诉人并不存在违约，相反上诉人未能按时送货，应当承担违约责任。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。内蒙古上泰实业有限公司向一审法院起诉请求：1、被告继续履行《工业品买卖合同》，为原告供应剩余1871.76吨镍铁；2、依法判令被告赔偿原告违约金1810928元；3、依法判令被告给付原告垫付运费18600元，并承担本案诉讼费用。苏州新申矿业发展有限公司向一审法院反诉请求：1、请求人民法院依法解除《工业品买卖合同》;2、依法判令被告支付剩余货款1338068.22元；3、依法判令被告支付违约金3499704.77元。一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下，2016年10月18日，原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司（作为需方）与被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司（作为供方）签订《工业品买卖合同》，合同约定买卖合同的标的名称为镍铁，数量5000吨，合计金额约4000万元，签订合同后11月30日前全部交完。同一批次镍含量的波动范围不得大于1％，以批次中镍含量最低的炉号为基准数，对于镍含量超出基准数1％的炉号，超出的镍含量不计价；质量标准为8≤Ni≤10％，P≤0．045％，S≤0．5％，C≤4％，Si≤4％，供方被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司提供重量、化学含量质保书，供方被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司负责把货物运送到需方原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司工厂，运费由供方被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司负担；重量以货到需方原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司进厂过磅为准，质量检验在货到需方原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司工厂进行检验，双方共同取样并留仲裁样，如有异议，将双方取好的仲裁样送到第三方权威机构做检测，结果作为最终结果；交货数量不超过合同数量的正负5％；付款方式为500吨一个批次，一个批次一结，如需方原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司未按合同约定付款，供方被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司有权解除合同，由此带来的损失由需方原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司负担，并支付每日千分之五的违约金，货到付款80％，余款在货物验收合格开清发票后付清，电汇结算。合同还约定，包装为吨袋，吨袋状则按2．0KG／只除皮重；如供方被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司不按时供货，扣20元／Ni并赔未交货款10％的违约金给需方原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司。合同签订后，被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司从2016年10月20日开始向原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司供应镍铁，截止2016年11月5日，被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司向原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司供应镍铁毛重2916．66吨，由被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司负责运输，后被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司停止供货，原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司于2016年11月16日、17日从被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司处自提镍铁毛重212．66吨；其中截止2016年10月21日供货数量508．22吨，截止2016年10月23日供货累计1058．6吨，截止2016年10月27日供货数量累计1677．72吨，截止2016年11月3日供货数量累计2287．1吨，截止2016年11月15日供货数量累计3129．32吨。扣除水份1．08吨和包装袋重量2151个计重2．302吨及其他杂物，被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司向原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司供应镍铁数量为3123．938吨。在合同履行过程中，原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司与被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司对镍含量（镍点）发生争议，双方委托钢研纳克检测技术有限公司对双方封存的部分样品的镍含量进行检测，在此基础上，双方同意在原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司检测含量的基础上加上0．26％作为双方结算的镍含量依据。按照原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司提供平均镍含量加上0．26％结算，货款为24370665．55元。截止2016年11月17日，原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司共支付被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司货款23011984．66元。其中2016年10月21日付900000元，其中2016年10月24日付5000000元，其中2016年10月28日付3000000元，其中2016年11月1日付2800000元，其中2016年11月7日付2000000元，其中2016年11月9日付2000000元，其中2016年11月14日付2000000元，其中2016年11月16日付2000000元，其中2016年11月17日付3311894．66元。原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司欠被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司货款1358680．89元。被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司于2016年11月16日向原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司开具总额为22011894．66元的增值税发票。一审法院认为，原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司与被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司之间签订的《工业品买卖合同》合法有效，双方理应按照合同约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司未按合同约定数量向原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司供应镍铁，应当承担未履行部分的违约责任，合同约定如供方被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司不按时供货，扣20元／Ni并赔未交货款10％的违约金给需方原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司，扣20元／Ni应当为迟延交付的违约金，赔未交货款10％的违约金给需方原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司属于不完全履行供应镍铁的合同义务的违约金。被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司在合同履行期限内未按照合同约定供应5000吨镍铁，只供应3123．938吨镍铁，在庭审中被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司明确表示不履行，属于不完全履行的违约行为，应当就未履行部分承担违约责任。被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司抗辩原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司违约在先，被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司享有同时履行抗辩权，因合同没有约定，也无法律依据，本院不予支持。被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司另提出抗辩已通知原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司解除合同，但被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司向原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司发出的通知没有明确表示解除合同的内容，结合本案情况，原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司虽有迟延付款情形，但不至于严重到影响合同的存续，因此被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司的合同已解除的抗辩不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因此原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司要求被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司支付违约金的诉讼请求应予支持。因本案合同标的物镍铁是按照镍含量计算价格，而不是按吨计价，合同约定镍含量8≤Ni≤10％，只要被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司交付的镍铁镍含量为8％就符合合同要求，因此按照被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司交付的镍铁镍含量为8％计算，未履行部分的价款，未履行部分价款为（5000吨－3123．938吨）×8Ni×875元／Ni为13132434元，违约金为未履行部分的10％，为1313243．4元。原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司要求被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司承担自体部分毛重212．66吨镍铁的运费，因按照合同约定，由被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司负责运输，运费由被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司负担，原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司要求被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司承担自提部分毛重212．66吨镍铁的运费具有合理依据，但原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司未提供支付运费的相关证据，故对原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司的该项诉讼请求不予支持。同理，按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条规定，原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司未按合同约定履行付款义务，应当按照合同约定给付货款，逾期支付，应当支付逾期付款违约金。按照合同约定以及双方后来达成的协议，原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司尚欠被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司货款1358680．89元，尽管合同约定货到付款80％，余款在货物验收合格开清发票后付清，但考虑到合同已不再履行，原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司未提出开具增值税发票的抗辩，因此对被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司要求原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司支付货款的反诉诉讼请求应予支持，被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司要求原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司支付货款1338068．22元，低于原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司欠被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司货款1358680．89元，属于处分行为，本院予以支持。按照合同约定，付款方式为500吨一个批次，一个批次一结，同一批次镍含量的波动范围不得大于1％，以批次中镍含量最低的炉号为基准数，货到付款80％，余款在货物验收合格开清发票后付清，合同约定逾期付款违约金为日千分之五。根据上述合同约定，被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司向原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司于2016年10月21日供应镍铁毛重508．22吨，按照原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司检验标准，同一批次最低镍含量8．18％（10－1－32号炉）计算，2016年10月21日应付3637584．65元×80％为2910067．72元；截止2016年10月23日供应镍铁累计毛重1058．6吨，按照原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司检验标准，同一批次最低镍含量8．13％（10－1－39号炉）计算，2016年10月23日累计应付7552850．375元（3637584．65元＋3915265．725元）×80％为6042280．3元；截止2016年10月27日供应镍铁累计毛重1677．72吨，按照原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司检验标准，同一批次最低镍含量8．44％（10－1－42号炉）计算，2016年10月27日累计应付12125051．575元（7552850．375元＋4572201．2元）×80％为9700041．26元；截止2016年11月3日供应镍铁累计毛重2287．1吨，按照原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司检验标准，同一批次最低镍含量8．8％（10－1－4号炉）计算，2016年11月3日累计应付16817277．575元（12125051．575元＋4692226元）×80％为13453822．06元；截止2016年11月5日供应镍铁累计毛重2916．66吨，按照原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司检验标准，同一批次最低镍含量8．63％（11－1－11号炉）计算，2016年11月5日累计应付21571242．525元（16817277．575元＋4753964．95元）×80％为17256994．02元；截止2016年11月17日供应镍铁累计毛重3129．32吨，按照原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司检验标准，同一批次最低镍含量8．69％（11－1－18号炉）计算，2016年11月17日累计货款数额23188256元（21571242．525元＋1617013．475元），截至目前，被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司于2016年11月16日向原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司仅开具总额为22011894．66元的增值税发票，截止2016年11月17日，原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司共支付被告（反诉原告）苏州新申矿业发展有限公司货款23011984．66元。根据上述按照合同约定原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司应当支付货款数额及日期、实际付款日期，按照合同约定标准计算，原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司应当支付逾期付款违约金156947．46元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告苏州新申矿业发展有限公司在判决生效后十日内向原告内蒙古上泰实业有限公司支付违约金1313243．4元；驳回原告内蒙古上泰实业有限公司要求被告苏州新申矿业发展有限公司支付原告内蒙古上泰实业有限公司承担自提镍铁的运费的诉讼请求；原告内蒙古上泰实业有限公司在判决生效后十日内给付被告苏州新申矿业发展有限公司货款1338068．22元；原告内蒙古上泰实业有限公司在判决生效后十日内支付被告苏州新申矿业发展有限公司逾期付款违约金156947．46元。上述第三、四项与第一项折抵后，原告内蒙古上泰实业有限公司在判决生效后十日内支付被告苏州新申矿业发展有限公司181772．28元。如果未按照生效判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的利息。本诉案件受理费20640元，由原告内蒙古上泰实业有限公司负担4090元，由被告苏州新申矿业发展有限公司负担16550元，反诉案件受理费11376元，由原告内蒙古上泰实业有限公司负担3516元，由被告苏州新申矿业发展有限公司负担7960元。本院二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人苏州新申矿业发展有限公司与被上诉人内蒙古上泰实业有限公司与被告之间签订的《工业品买卖合同》合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。一、根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”上诉人苏州新申矿业发展有限公司未按合同约定数量向被上诉人内蒙古上泰实业有限公司供应镍铁，应当承担未履行部分价款为13132434×10%=1313243.4元的违约责任。二、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条规定，被上诉人内蒙古上泰实业有限公司未按合同约定履行付款义务，应当按照合同约定给付货款，逾期支付，应当支付逾期付款违约金。截止2016年11月17日供应镍铁累计毛重3129.32吨，按照原告（反诉被告）内蒙古上泰实业有限公司检验标准，同一批次最低镍含量8.69%（11－1－18号炉）计算，2016年11月17日累计货款数额23188256元（21571242.525元+1617013.475元），截至目前，上诉人苏州新申矿业发展有限公司向被上诉人内蒙古上泰实业有限公司仅开具总额为22011894.66元的增值税发票，被上诉人内蒙古上泰实业有限公司共支付上诉人苏州新申矿业发展有限公司货款23011984.66元。合同约定货到付款80%，余款在货物验收合格开清发票后付清，被上诉人已付货款的80%，但是上诉人未开清发票，但是被上诉人未对此提出诉讼请求，按照合同约定合同约定逾期付款违约金为日千分之五。标准计算，被上诉人在前六个批次确有延迟付款的情形，因此，内蒙古上泰实业有限公司应当支付逾期付款违约金156947.46元。1338068.22元综上所述，苏州新申矿业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36360.0元，由苏州新申矿业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乌 兰审判员 张丽君审判员 荆 茂二〇一八年三月二十九日书记员 段雅娟