河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民初150号原告：洛阳银博投资担保有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区九都路以南中州渠以东金港商务中心1101-1102室。法定代表人：吴红阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：易桂芳，该公司员工。委托诉讼代理人：郭俊梅，河南大鑫律师事务所律师。一般代理。被告：河南迎泽实业有限公司。住所地：河南省许昌市许繁路南段。法定代表人：赵晓阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王梦阳，河南洛河畔律师事务所律师。原告洛阳银博投资担保有限公司（以下简称银博公司）与被告河南迎泽实业有限公司（以下简称迎泽公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告银博公司的委托诉讼代理人易桂芳、郭俊梅、被告迎泽公司的委托诉讼代理人王梦阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银博公司向本院提出诉讼请求：判令迎泽公司向其支付代偿金28755595元及利息、违约金8051566.6元（利息、违约金按照月利率2%计算字2016年4月5日暂计至2017年6月4日，之后利息、违约金按照月利率2%计至实际付清之日止），判令迎泽公司承担本案诉讼费用。事实与理由：银博公司与迎泽公司于2013年签订两份《反担保合同》约定，银博公司作为担保人为借款人洛阳市南华置业有限责任公司（以下简称南华公司）的多笔借款提供担保，为保障银博公司在承担担保责任后实现追偿权，迎泽公司自愿为南华公司的借款向银博公司提供反担保。合同对担保期限、担保范围、违约责任等均作了明确约定。借款到期后，南华公司未能履行还款义务，银博公司代南华公司向出借人结清全部欠款本息39299900元。银博公司代偿后，多次要求南华公司及迎泽公司偿还代偿款项，但南华公司及迎泽公司均以各自理由推脱。2015年8月，银博公司依据河南省洛阳市洛龙公证处出具的（2015）洛龙证执字第4号《执行证书》申请对南华公司强制执行，截止目前南华公司及迎泽公司仍欠银博公司28755595元及利息、违约金没有支付。迎泽公司的行为已构成严重违约，给银博公司造成巨大损失，请求依法支持银博公司的诉讼请求。审理中，银博公司变更诉讼请求为：判决迎泽公司对南华置业公司拖欠的代偿金28755595元及利息、违约金8051566.6元（利息、违约金按照月利率2%计算，自2016年4月5日暂计至2017年6月4日，之后按此计算至实际付清之日止）承担连带保证责任。迎泽公司辩称，一、本案涉及的借贷行为，《借款担保合同》记载的出借人虽为郑文艳、许全成等自然人，但实际出借人系本案原告。1.从合同履行情况可以证明出借资金的来源均来自原告账户即原告法定代表人吴红阳个人账户，并不是来源于合同记载的自然人。2.南华公司还款也均是支付至原告及原告法定代表人吴红阳个人账户，并没有向合同上记载的自然人归还过款项。3.原告以上行为的目的是规避法律禁止性规定。二、答辩人与原告签订的反担保合同无效。《借款担保合同》形式上虽然自然人为出借人，南华公司为借款人，原告为担保人。但合同实际履行过程中，南华公司并未从自然人手中借款，实际出借人是原告。原告诉称的垫付款项行为不是本案的事实，该款项的出借本身就是原告自身的经营行为。原告在本案中不可能承担担保人的责任。《借款担保合同》签订的原因是原告利用合法的形式，掩盖其非法赚取高额利息的目的，该合同无效。三、原告与南华公司协议变更了主合同，担保人不再承担保证责任。原告与南华公司于2015年12月14日已在洛阳市中级人民法院（2015）洛执字第319号执行案件中就原告诉争标的达成《执行和解协议》。双方就诉争款项达成了新的协议，南华公司以其房产、车位及按揭款向原告抵偿，并约定了新的还款计划。该《执行和解协议》视为双方已对主合同进行了变更，答辩人不再承担保证责任。四、南华公司已足额返还借款本金，并支付了巨额履行，担保人无需承担反担保责任。南华公司与原告签订合同约定共借款4164万元，至今南华公司共归还原告借款本息7940万元，并抵偿给原告房屋30套（总面积3077平方米），车位106个。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了交换和质证。本院经审理查明：1、2013年2月至7月期间,南华公司作为借款人、银博公司作为担保人与多个案外自然人（出借人）签订了57份《借款担保合同》，约定南华公司向出借人借款，月利率11%0、13.5%0、14%0、15%0、17%0不等，由银博公司承担连带保证责任，南华公司向银博公司提供反担保，另行签订反担保合同。57份《借款担保合同》均办理了《公证书》，公证书编号分别为（2013）洛龙证经字第126、136、182、183、184、185、190、193、194、195、196、197、198、203、204、205、206、207、208、209、210、211、212、214、215、216、217、218、223、225、226、227、229、230、232、233、234、235、238、239、247、248、249、253、257、258、274、278、279、283、287、288、290、300、453、470、487号。2、银博公司与迎泽公司签订了两份未填写落款日期的《反担保合同》，合同编号分别为银博民借企字[2013]第0222号、0420号，合同约定，因银博公司与南华公司及出资人分别签订上述28份、29份《借款担保合同》，银博公司作为担保人为借款人南华公司向出资人的借款共计2274万元、1893万元提供了信用担保，为保障银博公司的权益，迎泽公司为南华公司的上述借款向银博公司提供反担保；借款人履行债务的期限分别为2013年2月22日-10月10日，2013年4月20日-2014年1月11日；保证范围包括银博公司代偿的全部债务（本金、利息、复息、罚息）、《借款担保合同》中约定的违约金、赔偿金及银博公司为实现债权所支付的费用；保证期间为银博公司承担代偿责任次日起两年；迎泽公司同意前述《借款担保合同》全部条款，保证借款人南华公司按时履行《借款担保合同》中的全部义务，并对《借款担保合同》在的所有条款及《反担保合同》约定的保证范围承担连带保证责任。3、2015年7月27日洛阳市洛龙公证处出具（2015）洛龙证执字第4号《执行证书》，申请执行人为银博公司，被申请人执行人为南华公司，执行标的为上述57份借款合同项下的本金3400万元及利息5299900元及申请执行人为实现债权所支付的费用。银博公司依据洛龙公证处作出的上述《公证书》及《执行证书》向本院申请对南华公司进行强制执行，本院于2015年9月11日作出（2015）洛执字第319号《执行裁定书》，裁定冻结、划拨南华公司在银行账户内存款39299900元及执行费106699.9元，不足部分，查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的其他财产。2015年12月14日，银博公司与南华公司签订《执行和解协议书》，约定南华公司支付给银博公司3200万元，并约定了支付方式及进度。南华公司给付银博公司部分房产和车位用于抵偿债务。该执行案目前尚未终结。本案审理期间，迎泽公司提交一份南华公司2017年8月16日向其出具的《不履行担保通知书》，称南华公司已向银博公司偿还借款7940万元，抵偿房屋30套、车位106个，超出了合同约定及法律规定应偿还的款项，通知迎泽公司不必履行反担保责任。本院认为，银博公司与南华公司之间存在借款担保合同关系，银博公司系南华公司的保证人，银博公司为向南华公司行使追偿权，申请法院对南华公司进行强制执行，执行程序尚未终结。现银博公司提起本案诉讼,要求反担保人迎泽公司承担连带担保责任，其所主张的债权金额系其对南华公司债权中尚未执行的部分，因该执行尚未程序终结，迎泽公司提供的证据表明南华公司对已执行的金额存在争议，银博公司亦未举证证明其主张的债权数额已经确定，故对于银博公司要求迎泽公司对南华公司尚未执行的28755595元及利息、违约金承担连带担保责任的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回洛阳银博投资担保有限公司的诉讼请求。本案受理费225836元由洛阳银博投资担保有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于河南省高级人民法院。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  王 睿二〇一八年三月十二日书记员  高 源