新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新42民终93号 上诉人（原审被告）：新疆北方建设集团有限公司，住所地：奎屯市乌鲁木齐东路**，统一社会信用代码：91654003726982357M。 法定代表人：丁午育，新疆北方建设集团有限公司董事长。 委托代理人：沈卫江，新疆德新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭文华，男，1971年8月28日出生，土家族，无固定职业，住博乐市。 委托代理人（特别授权）：曹军民，奎屯市合力法律服务所法律工作者。 上诉人新疆北方建设集团有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人谭文华建设工程施工合同纠纷一案，不服托里县人民法院（2017）新4224民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日受理后，依法组成合议庭于2018年3月2日开庭进行了审理，上诉人北方公司的委托代理人沈卫江，被上诉人谭文华的委托代理人曹军民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北方公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判，驳回一审原告的诉讼请求。事实和理由：上诉人项目部将托里县Y031线铁厂沟-双帕孜公路改建工程沥青路面等工程承包给被上诉人施工，经验收发现工程存在严重质量问题，后续上诉人基于该工程返修返工产生巨额损失。一审未正常开庭，只是了解情况，没有法庭辩论等环节，违反法定程序。被上诉人路面施工存在严重质量问题，被上诉人违约在先，未严格履行义务主张价款无法律依据。一审判决中称新疆兵九建设有限责任公司是上诉人的下属单位，是一个项目部，表述错误，新疆兵九建设有限责任公司是独立法人单位，不是项目部。补充：主体不适格，原告起诉时应该把新疆兵九建设有限责任公司列为共同被告，或者法院应依职权追加，现在法院没有把新疆兵九建设有限责任公司列为共同被告，原告也没有追加，两笔账向我方追偿是错误的，新疆兵九建设有限责任公司是独立企业法人，只让我方承担责任是不对的，一审判决是错误的。 谭文华答辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对违约金判决考虑到上诉人的实际情况，请求驳回上诉，维持原判。上诉人提到的施工质量问题，因为我方只承包了道路沥青的摊铺，所以在双方签订的两份合同上，第六条明确约定了甲方即上诉人路基出现下沉翻浆等问题，被上诉人不承担任何责任，且这条公路已经交工使用近4年，上诉人只在被上诉人起诉后才提出所谓工程质量问题，是不符合法律规定的。关于新疆兵九建设有限责任公司属于上诉人下属子公司一事，在一审中主审法官向上诉人代理人发问已经得到了明确回答，且被上诉人所施工的600万元的工程款一直由上诉人的财务科付给被上诉人，新疆兵九建设有限责任公司从未给被上诉人支付过任何一笔工程款，付款的事实也是一审法院提问时得到了上诉人的代理人明确的答复，故综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。补充：对结算问题，虽然是两份合同，但是2014年12月3日由上诉人的项目负责人王勇也就是签订合同的甲方代表人，给被上诉人出具的结算单中将两个合同所涉及的工程款做了统一结算，并列出了欠款总额，且王勇就是上诉人在这两条公路上的项目负责人，我方没有起诉新疆兵九建设有限责任公司是有合法依据的。 谭文华向一审法院起诉请求：1、判令被告北方公司支付原告谭文华工程款286233元并承担违约金248623.3元，以上共计534856.3元。2、本案的诉讼费、保全费由被告北方公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月21日，原告谭文华分别与被告北方公司签订了两份《沥青路面承包合同》。第一份合同：甲方（发包方）北方公司托里县Y031线铁厂沟镇-双帕孜公路改建工程，乙方（承包方）谭文华。该合同"甲方（签章）"是被告北方公司，并有"王勇"的签名；"乙方（签章）"是原告谭文华。"王勇"是托里县Y031线铁厂沟镇-双帕孜公路项目部的工作人员，工程地点托里县铁厂沟镇。合同第五条约定施工过程中，甲方按进度支付乙方工程款项。工程结束，甲方支付乙方工程款项到合同总价款90％。第八条约定如有一方违约，由违约方向另一方按合同总价款10％支付违约金。第二份合同：甲方（发包方）新疆兵九建设有限责任公司Y051线库巴塔斯提林场公路改建工程；乙方（承包方）谭文华。该合同"甲方（签章）"是新疆兵九建设有限责任公司Y051线库巴塔斯提林场公路改建工程第三合同段项目经理部并有"沈潮"的签名；"乙方（签章）"是原告谭文华。新疆兵九建设有限责任公司是被告北方公司的一个下属单位。工程地点新疆托里县库甫乡巴尔鲁克山塔斯提林场。合同第五条约定施工过程中，甲方按进度支付乙方工程款项。工程结束，甲方支付乙方工程款项到合同总价款90％。第八条约定如有一方违约，由违约方向另一方按合同总价款10％支付违约金。2014年12月3日，原告谭文华同被告北方公司对这两项工程经过结算，被告北方公司尚欠原告谭文华工程款1486233元未付，经过原告谭文华多年来索要，经过法庭当庭核实，被告北方公司又向原告谭文华支付工程款1200000元，截止目前为止，被告北方公司尚欠原告谭文华工程款286233元未付。 一审法院认为：原、被告双方签订的《沥青路面承包合同》，因原告系自然人，未取得建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项"有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定"；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项"建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的"之规定，原、被告双方签订的《沥青路面承包合同》属无效合同。涉案工程经原、被告多次结算，被告实际欠原告工程款为286233元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条"当事人一方未支付价款或者报酬"和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"的规定，被告应当承担支付原告工程款286233元的民事责任。关于违约金。原、被告双方签订的《沥青路面承包合同》第八条约定："如有一方违约，由违约方向另一方按合同总价款10％支付违约金"。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，原告已经按照合同约定完成了工程量，被告尚欠原告工程款286233元没有支付，原、被告双方签订的《沥青路面承包合同》第八条约定的违约金过高，予以适当减少，违约金即286233元×10％=28623.30元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、被告北方公司于本判决生效后十日内支付原告谭文华工程款人民币286233元；二、被告北方公司于本判决生效后十日内支付原告谭文华工程款人民币286233元的违约金28623.30元。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：1、一审是否存在程序违法情形；2、上诉人是否应向被上诉人给付286233元工程款、28623.30元违约金。 本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人北方公司上诉称一审未正常开庭，经查阅一审案卷，上诉人及被上诉人的委托代理人均参加了开庭审理并在庭审笔录中签名，上诉人未提供证据证明一审未予开庭审理，其称一审程序违法的上诉理由不成立。上诉人特别授权代理人于一审庭审中陈述案外人新疆兵九建设有限责任公司是上诉人的一个下属单位，故上诉人称一审判决据其此项自认进行表述错误的主张不成立。上诉人对工程质量问题于一审期间未提出反诉，作为抗辩主张亦未提供抵扣工程款的相关证据，且上诉人认可被上诉人施工工程已经交付使用，未提供验收不合格的证据，故上诉人应承担给付工程款责任。关于给付款项问题，案涉两份合同中虽然第二份合同载明发包方为"新疆兵九建设有限责任公司Y051线库巴塔斯提林场公路改建工程第三合同段项目经理部"，但对于两份合同所涉两项工程均为上诉人中标工程项目、王勇作为上诉人的代表在上诉人与被上诉人签订的第一份合同中签名、王勇就两项工程一并向被上诉人出具结算单载明尚欠1486233元工程款的事实，上诉人未能举证反驳，并结合上诉人认可结算单出具前后针对两项工程的付款均由上诉人向被上诉人履行的事实，可认定王勇的行为系代表上诉人，上诉人为两项工程的付款义务方。上诉人在结算单出具后向被上诉人支付120万元的行为亦系对王勇代理行为的认可，故相关法律后果由上诉人承受，上诉人称主体不适格、应追加新疆兵九建设有限责任公司参与诉讼的上诉理由不成立，一审判决上诉人向被上诉人给付剩余工程款1486233元-120万元=286233元，并承担28623.30元违约金支付责任正确。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6023元，邮寄费120元，合计6143元，由上诉人新疆北方建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李学琳 审 判 员  刘琳 代理审判员  张玲 二〇一八年三月十一日 书 记 员  刘楚妍