安徽省蚌埠市禹会区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0304刑初42号 公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。 被告人肖某某，男，汉族，1965年7月8日出生安徽省五河县，小学文化，住安徽省蚌埠市五河县。2016年11月11日，被告人肖某某因涉嫌合同诈骗罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年12月16日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。 指派辩护人彭学兵，安徽百济律师事务所律师。 蚌埠市禹会区人民检察院以禹检刑诉［2017］219号起诉书指控被告人肖某某犯合同诈骗罪，于2017年7月20日向本院提起公诉。本院于2017年9月26日作出（2017）皖0304刑初240号刑事判决，被告人肖某某不服判决，向蚌埠市中级人民法院提起上诉，蚌埠市中级人民法院于2018年1月12日作出（2017）皖03刑终391号刑事裁定，撤销蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304刑初240号刑事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年3月8日公开开庭审理。蚌埠市禹会区人民检察院指派代理检察员王某出庭支持公诉，被告人肖某某及蚌埠市禹会区法律援助中心接蚌埠市禹会区人民法院通知指派的辩护人彭学兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 蚌埠市禹会区人民检察院指控：1、2012年9月13日，被告人肖某某为事先筹集履约保证金，在未与安徽华福投资有限公司（以下简称安徽华福公司）签订承包合同的情况下，冒用“海南中航天建筑工程有限公司蚌埠分公司”（以下简称海南中航天蚌埠分公司）的名义与蚌埠友志园林工程有限公司（以下简称蚌埠友志公司）法人袁某签订“蚌埠市如意嘉园A区景观绿化工程”承包协议，并骗取保证金人民币27万元（以下币种相同）；2、2013年1月20日，被告人肖某某以“海南中航天蚌埠分公司”的名义与安徽华福公司原法人张家驹签订“安徽华福投资有限公司如意嘉园C区”工程施工合同，合同约定履约保证金300万元，在交纳130万元保证金后肖某某无法继续交纳。2013年9月15日，肖某某在逾期交纳保证金、与安徽华福公司的合同未正式生效的情况下，冒用“海南中航天蚌埠分公司如意嘉园项目部”的名义将如意嘉园C区工程转包给被害人李某，骗取其保证金100万元另作他用，导致其中60万元至今不能返还；3、2013年11月10日，被告人肖某某编造虚假的蚌埠如意嘉园C区排水、弱电工程，以“海南中航天蚌埠分公司如意嘉园项目部”的名义将该工程转包给被害人蔡某，并骗取保证金30万元。 为支持上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人肖某某，并宣读、出示了施工协议书、汇款凭证等书证，被害人袁某等人的陈述，证人尚某等人的证言，被告人肖某某的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人肖某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人肖某某除对第二起指控的事实构成诈骗行为和诈骗罪有异议外，对其余指控的犯罪事实及罪名均无异议。指派辩护人对起诉书指控的第1起和第3起事实和罪名不持异议，同时辩称认为，肖某某收取李某的100万元履约金不应认定合同诈骗，理由为：一、肖某某客观上无合同诈骗的行为。其一、肖某某无“虚构事实”行为，首先，肖某某转让给李某的如意嘉园三期项目工程是真实的，并未虚构不存在的项目工程；其次，《建设工程施工合同》并未因肖某某没有完全缴纳履约保证金而自动失效；再次，该项目是肖某某个人承包的，其有权转让，该转让不改变挂靠公司的内部转让，无需取得被挂靠公司的授权，同时建设工程领域中工程层层转包是不争的事实。其二、肖某某无“隐瞒真相”行为，首先，肖某某没有隐瞒未足额缴纳履约保证金的事实，李某知道肖某某没有缴纳全部保证金；其次，肖某某在签订转让合作协议前已将该合同交给了李某，显然李某是明知该大合同可能终止的内容，其无隐瞒合同可能终止的事实；再次，办理建设工程许可证等均是发包方安徽华福公司的义务，与肖某某个人无关，未办理下来，不具备开工条件，应由安徽华福公司承担违约责任，即使肖某某知道，也并不影响施工合同转让，肖某某在与李某签订转让合同协议后，仍向安徽华福公司缴纳40万元保证金，表明肖某某实际上并不知道工程不具备开工条件，更谈不上隐瞒。安徽华福公司开发的如意嘉园三期工程最终得以完成，也表明所谓的“工程许可证没有办理下来、不具备开工条件”即使在当时是事实，也是可以解决的，从而再次证明了以转让的工程不具备开工条件，进而认定肖某某隐瞒事实、非法占有李某100万元保证金的指控，是不能成立的。最后，肖某某转让给李某的如意嘉园三期工程如果“没有办理建设许可、规划等合法手续，根本就不能开工”的事实成立，也只表明安徽华福公司在隐瞒真相，而不是肖某某在隐瞒真相。客观上讲，项目工程是否具备开工条件只是违约问题，最多只是民事上的诈欺，且过错在安徽华福公司，不存在肖某某所谓的合同诈骗。二、从订立转让协议的根本目的上看，肖某某主观上不具有骗取李某100万元保证金的故意。首先，根据合作协议，肖某某将工程转包给李某，李某要付给肖某某400万元转让费。肖某某要想得到转让费，就必须配合李某拿到项目工程并实现工程开工，主观上不存在骗取保证金。其次，肖某某投入了履约保证金共计140万元，根据合作协议，这140万元履约金属李某所交，如果说肖某某仅仅是为了骗李某100万元履约金，那么肖某某失去的将是140元保证金，有违正常人的思维；再次，肖某某拿到李某100万元保证金后，用它去继续缴纳欠缴的项目合同保证金，足以证明肖某某迫切希望将交齐履约保证金额，从而将该项目拿到手，以尽快实现开工，这也是肖某某在合作协议中信心满满地承诺签订合同后的五天内正式开工，若不能开工，在10内双倍返还李某400万元履约金；第四，肖某某收取100万元保证金后，在工程决定做不成的情况下又退回给李某40万元，如果其主观上有诈骗的故意，在诈骗钱财已到手的情况下，就没必要再退还40万元；第五，没有及时退还李某的保证金，不是肖某某主观非法占有李某财物的故意，而是客观上不能。综上所述，辩护人认为肖某某通过工程转让收取李某的100万元的保证金，至今尚有60万元未能归还，这是事实，但无非法占有的主观目的，客观上在签订和履行合同中也没有虚构事实和隐瞒真相的行为，故不应构成合同诈骗，只是合同转让纠纷。 经审理查明：2012年10月16日、2013年元月20日，海南中航天蚌埠分公司与安徽华福公司分别签订了《建设工程施工合同》，约定由海南中航天蚌埠分公司承建安徽华福公司发包的如意嘉园C区土建工程，履约保证金为300万元，并约定履约保证金全部到位后合同生效。被告人肖某某作为海南中航天蚌埠分公司委托的该项目负责人在合同上签字，并陆续支付部分履约保证金；2014年8月26日，海南中航天蚌埠分公司与安徽华福公司经协商，决定解除2012年10月16日、2013年元月20日签订的《建设工程施工合同》，安徽华福公司退还海南中航天蚌埠分公司已支付的履约保证金130万元。期间，被告人肖某某以转包或分包工程为由，共骗取袁某、蔡某57万元。具体如下： 1、2012年9月13日，被告人肖某某为事先筹集履约保证金，在未取得如意嘉园A区景观绿化工程承建权的情况下，冒用海南中航天蚌埠分公司的名义与蚌埠友志公司法定代表人袁某签订“蚌埠市如意嘉园A区景观绿化工程”承包协议，并骗取袁某保证金30万元。因袁某没有进场施工，后退还保证金3万元。 2、2013年11月10日，被告人肖某某在将如意嘉园C区工程整体转包给他人的情况下，又编造虚假的如意嘉园C区排水、弱电工程，以“海南中航天蚌埠分公司如意嘉园项目部”的名义将该工程分包给被害人蔡某，并骗取保证金30万元。 另查明：李某知道被告人肖某某逾期未全部向安徽华福公司交纳保证金，肖某某于2013年9月15日以“海南中航天蚌埠分公司如意嘉园项目部”的名义将不具备开工条件的如意嘉园C区工程转包给李某，获得李某保证金100万元，另作他用，后退还给李某40万元。 再查明：2016年11月9日，被告人肖某某在蚌埠市火车站被抓获，并于当日被临时羁押于蚌埠铁路看守所，同月11日移交给蚌埠市公安局禹会分局。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的以下证据证实，本院予以确认： （一）书证 1.报案材料、接处警情况登记表、受案登记表及立案决定书，证实2016年9月5日，被害人袁某向报案称2012年9月，其与肖某某签订“如意家园A区绿化工程”，后交纳履约保证金30万元，到施工日期后无法进场施工，经了解得知肖某某并未取得该工程，后肖某某以各种理由拖欠保证金，现已无法联系。同年9月29日，公安机关决定对肖某某涉嫌合同诈骗立案侦查。 2.户籍信息，证实被告人肖某某犯罪时达到完全刑事责任年龄。 3.归案经过及羁押证明，证实2016年11月9日，被告人肖某某在蚌埠市火车站被蚌埠铁路公安处蚌埠站派出所民警抓获，并于当日被临时羁押于蚌埠铁路看守所，同月11日移交给蚌埠市公安局禹会分局。 4.蚌埠市如意嘉园景观绿化施工协议书、转账凭证、收条及营业执照等材料，证实2012年9月13日，被告人肖某某以海南中航天蚌埠分公司的名义与蚌埠友志公司签订了施工合同，约定海南中航天蚌埠分公司作为发包方，将蚌埠市如意嘉园A区景观绿化工程发包给蚌埠友志公司，开工日期暂定为2012年10月20日，工程造价463万元。次日，蚌埠友志公司法定代表人袁某通过中国农业银行向中航天蚌埠分公司转账30万元，肖某某并出具了收据。 5.建设工程施工合同、授权委托书、开工通知书、合作协议、委托书、蚌埠市如意嘉园A区附属工程合同书及收条等材料，证实（1）2012年10月16日、2013年元月20日，安徽华福公司与海南中航天蚌埠分公司分别签订了建设工程施工合同，约定由海南中航天蚌埠分公司承建安徽华福公司开发的蚌埠如意嘉园C区工程，合同的履约保证金为300万元，该款已交纳110万元，并约定2013年元月20日付50万元，余款需在接到进场通知时付清。海南中航天蚌埠分公司授权肖某某为该**工程项目负责人。2012年10月19日，安徽华福公司在开工通知中要求海南中航天蚌埠分公司接到通知起3日内交纳履约保证金。（2）2013年9月15日，肖某某以海南中航天蚌埠分公司如意嘉园项目部的名义即甲方中航天蚌埠分公司与乙方李某签订合作协议，约定该分公司将如意嘉园C区工程转让给李某，并承诺于当年9月20日正式开工，李某付给甲方合同转让金400万元，挂靠费1%的比例分期付给甲方（注甲方已交公司140万元履约金，属乙方所交）。次日，李某需履约保证金100万元给甲方。（3）2013年1月，安徽华福公司将如意嘉园A区附属工程发包给安徽省天晟绿地建设有限责任公司承建，该公司交纳保证金47万元至宋浩个人账户里，该钱系李某所交，一切业务由李某办理，与邓小宽无关。 6.水电工程承包合同、银行回单，证实2013年11月10日，被告人肖某某以海南中航天蚌埠分公司如意嘉园项目部的名义将如意嘉园C区水电工程发包给蔡某承建。当日，肖某某收取蔡某履约保证金30万元。 7.解除协议书、建设工程施工合同等材料，证实因海南中航天蚌埠分公司未按约定支付履约保证金，2014年8月26日，经与安徽华福公司协商，双方决定解除2012年10月16日、2013年元月20日签订的《建设工程施工合同》，安徽华福公司退还中航天蚌埠分公司已支付的履约保证金130万元。 8.肖某某交纳保证金明细账、退还肖某某保证金明细账、财务凭证、收据、收条等材料，证实安徽华福公司共收取被告人肖某某保证金130万元，合同解除后，安徽华福公司仅退还肖某某保证金111万元。 9.承诺书和建设工程施工合同、开工通知书、建设工程施工合同书等材料，证实2012年8月14日，肖某某承诺由马某、陈某、张道元、陈玉强推荐安徽华福公司如意嘉园C区工程项目，其同意按照工程总造价的4﹪支付给四人居间费，由安徽华福公司财务部代扣。2012年10月16日，安徽华福公司与海南中航天蚌埠分公司签订了建设工程施工合同，约定由海南中航天蚌埠分公司承建安徽华福公司开发的蚌埠如意嘉园C区工程，合同的履约保证金为300万元，其中2012年8月15日前交纳50万元，2012年9月15日支付50万元，余款200万元在海南中航天蚌埠分公司接到安徽华福公司进场通知的3日内付清。 10.借条等材料，证实2013年1月22日，被告人肖某某借到杨某30万元钱，五个月内还清。同年3月22日，肖某某借到聂某20万元钱，一个月还清，担保人杨守凯；次日聂某通过中国工商银行转款20万元给了肖某某。 11.中国工商银行个人业务凭证、收条等材料，证实2012年11月1日，安徽华福公司王大霞收到马某1万元现金。2016年2月7日，安徽华福公司出具借条称收到马某1万元用于还海南中航天与安徽华福公司C区项目工程保证金。另证实2014年1月12日，马某通过中国工商银行转款15万元给被告人肖某某。 12.安徽华福公司出具的收据、项目合作协议，证实被告人肖某某向该公司交纳保证金和相关数额情况。另证实2014年1月6日，安徽华福公司与蚌埠东尚投资有限公司、尚某、申国锋签订合作协议，约定如意嘉园的三期24亩土地项目具体由蚌埠东尚投资有限公司、尚某、申国锋全权运作。 13.中国工商银行蚌埠业务处理中心出具的交易清单，证实被告人肖某某银行卡的相关往来情况。 14.工程量清单和丁某提供的借条，证实被告人肖某某在五河县沱湖度假村的工程量约为23万余元；2014年7月12日，肖某某向丁某借款10万元。 （二）辨认笔录 辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明，证实张某、李某、袁某、蔡某先后辨认出了被告人肖某某。 （三）证人证言 1.证人李某的证言，证实（1）李某是工程施工队负责人。2013年6月，李某通过朋友邓小宽认识了陈某、张道元，他俩当时在蚌埠如意嘉园项目部，介绍说安徽华福公司于2013年1月份将如意嘉园A区的绿化工程发包给了安徽天晟绿地建设公司，该公司现在不愿意干了，只要李某支付47万元保证金就可以拿下该工程。李某就相信了他们，于同年8月6日交给该公司47万元，钱是给宋浩的。张道元通知李某带工程队过来干活，后陈某、张道元称安徽华福公司的资金没有到位，要等一等。（2）宋浩将47万元交给如意嘉园，但李某始终没有开工。2013年底，陈某、张道元出事后，李某找安徽华福公司的尚总，并签订了合同，由该公司负责还47万元，经陆续讨要，现尚欠15万元。在与华福要钱之前，李某一直催促陈某、张道元开工。陈某、张道元在八月十五之前介绍李某认识了肖某某，并称华福公司如意嘉园A、B、C三个区的绿化工程、施工工程要一起承包才能开工，现在C区发包给了海南中航天蚌埠分公司的肖某某，肖某某已交纳140万元保证金，李某若再交纳100万元给肖某某就可以开工，肖某某也会把C区的大包工程转包给李某。（3）李某考虑已投资50多万元和C区的转包，于2013年9月15日在陈某的项目部与肖某某签订了合作协议，约定肖某某将C区工程整体转包给李某，李某交纳余下的保证金。次日，李某交给肖某某保证金100万元，他出具了收条。李某事后得知，100万元保证金并未交给华福公司，其中10万元在陈某处，余款90万元在肖某某处。后来李某才知道该工程没有建设许可、规划等合法手续，不能开工。李某先找陈某、张道元要钱，他们说以后承包出再还钱；后又找肖某某要钱，他说现在无法还钱，钱被五河沱湖丁总用去了，讲丁总欠他170万元，并带着李某去找丁总。丁总说只要沱湖开发资金到了就将钱还给肖某某，肖某某也称等工程承包出去就退钱。2013年底，肖某某通过银行卡归还38万元，于2014年春节期间又给了1万元。后李某再打肖某某电话，他不接电话，联系不上他。 2.证人尚某的证言，证实（1）安徽华福公司的张家驹欠尚某钱，后张家驹到美国，他女儿张某接替管理该公司。尚某找安徽华福公司要账，张某没有钱还，于2013年底聘请尚某担任该公司副总经理，主要负责如意嘉园C区的项目。尚某到该公司时，如意嘉园C区项目办好了土地证、规划证，但施工许可证正在办理中，后尚某协助张某于2014年9、10月份将施工许可证办下来了。（2）肖某某是如意嘉园C区项目大包的，张家驹在时与肖某某签订了工程造价约8000万元的协议，当时尚某未到该公司工作。尚某接收后，发现按照合同约定肖某某已违约，他最迟应当在2013年1月20日将工程保证金缴清，否则自动终止合同，肖某某还少缴100万元保证金。原本合同自动终止，但因为肖某某是本地人，尚某找肖某某谈，要么缴清保证金，要么退出，已交的保证金退给他。肖某某表态再交钱继续干，但他没有钱交剩余的保证金，工程又不能等他，后于2014年尚某和肖某某签订了终止协议，他退出了C区工程。（3）尚某等人接手后，其让肖某某一次缴清150万元保证金，但他只交了47万元，钱是汇到尚某银行卡里；大约三天后，尚某又将47万元退至肖某某银行卡里。在尚某印象中，肖某某前期交了130万元保证金，他挂靠在海南中航天蚌埠分公司的，工程和该分公司没有任何关系。尚某经手退还了肖某某121万元，由于安徽华福公司账目管理混乱，有10万元的凭证被弄丢了，账上显示退了111万元。另证实肖某某曾将C区工程承包给了河南人李某，据说还收了他100万元工程保证金，2014年和2015年，李某找过尚某要保证金，因保证金不是尚某收的，其没有理他。 3.证人张某的证言，证实安徽华福公司于2000年左右成立的，法人代表原是张某的父亲张家驹，张某于2013年底担任公司法人代表，该公司开发了如意嘉园A、B、C三个区。2013年1月20日，张家驹和肖某某签订了如意嘉园C区大包合同，由肖某某承包C区建筑工程，后张家驹又把A区的绿化工程发包给了安徽天晟公司。张某当法人代表之后，安徽天晟公司因故退出该工程，张某将该工程发包给了怀远一家公司，该公司与肖某某无关，现该工程已经竣工。因当时合同是张家驹和肖某某签合同，张某不清楚具体情况，仅知道是大包合同，肖某某需要交300万元履约保证金，他一共交纳了140万元左右，未交齐。张某担任法人代表后发现肖某某没有履约能力，始终交不齐保证金，且听说肖某某交的保证金都是借别人的钱，就劝肖某某退出该工程，后双方于2014年8月解除了合同。按合同约定，合同解除后保证金是不予退还的，但出于人道主义考虑，公司已退还肖某某保证金111万元，但肖某某未能退还交纳保证金的收据。 4.证人褚某的证言，证实褚某是海南中航天蚌埠分公司的法人代表。2012年下半年，肖某某通过公司副总何成慧找到褚某，意思想以公司名义在蚌埠接如意嘉园的工程。褚某表示可以挂靠该公司，由该公司收取管理费，其他一概不问，且别再发包给别人。肖某某表示同意。2012年9月时，褚某听说公司上午有30万元工程款进账，下午就被肖某某提取了。褚某遂电话联系肖某某，肖某某称其所接的工程需交纳300万元保证金，他的资金不够，需要找人合伙，这30万元已缴到如意嘉园项目部了。2012年底，肖某某使用过一次褚某公司的合同章和法人代表章，他打电话对褚某称如意嘉园那边要签合同，褚某让人将公司章拿过去用了。公司没有对外转包过如意嘉园的工程，双方没有关系；肖某某也未向中航天蚌埠分公司交过管理费。 5.证人陈某的证言，证实2007年，安徽华福公司曾授权陈某负责如意嘉园A区园林，但很多年未将工程包出去。2012年8月份，肖某某到陈某的项目部问有无工程要做，自称是海南中航天蚌埠分公司副总经理。陈某为赚取中介费，就向肖某某推荐了如意嘉园C区项目，后带肖某某找华福公司法人代表张家驹商谈。陈某还带张家驹到海南中航天蚌埠分公司考察，该分公司确实资质也够，最后肖某某以海南中航天蚌埠分公司的名义和张家驹签订的C区大包合同，约定履约保证金在接到进场通知书时付清，但肖某某没有那么多钱，后分期一共向安徽华福公司只交了130万元保证金。陈某听说肖某某把该工程转给李某，并收了李某100万元保证金，该款后来退了李某一部分，余款用于投资了五河沱湖的工程。 6.证人聂某证言，证实2013年3月初，聂某通朋友杨守凯认识了肖某某。肖某某称其在蚌埠接了如意嘉园三期的工程，但是要交300万元保证金，他已交了110万元，想让聂某拿100万元出来一起合伙做该工程；聂某也想加入该工程。后肖某某还带聂某到如意嘉园三期工地考察了，其看到院墙拉起来，地也整平了，一个叫陈某的人自称是项目部负责人，他称该工程是肖某某的。3月21日晚，肖某某称其急需20万元交安徽华福公司当保证金使用，并让聂某放心，称即使聂某不做该工程，钱也会在一个月之内还清，月息按2分算。次日，聂某转给了肖某某20万元。肖某某对于开工时间却一拖再拖，5月份，聂某到如意嘉园项目部见到一个叫张某的负责人，问肖某某一共交了多少保证金，她没有说肖某某交了多少钱，只是说他在3月22日之后没有向华福公司交过一分钱。后聂某找到肖某某，他承认20万元没有交给华福公司。 7.证人杨某的证言，证实2012年，杨某通过宋在明认识了肖某某，吃过几次饭，他自称是搞大工程的，杨某想跟他后面搞点工程。2013年1月初，肖某某称其在做如意嘉园三期工程，但保证金还没有交齐，让杨某准备30万元给他，这笔资金到位，工程就可以开工，算杨某一部分。后杨某给了肖某某30万元现金，他出具了借条。但工程迟迟不开工，且肖某某又陆续找杨某借钱，至今未还。肖某某把安徽华福公司所开的共计120万元的保证金收据押给了杨某。 8.证人马某的证言，证实2012年，马某和陈某承包了安徽华福公司承建的如意嘉园C区的部分工程，因该工程不具备开工条件，后就不干了。当时安徽华福公司的法人代表张家驹让马某等人去找别的建筑公司，并说会给好处费。后马某通过陈某认识了肖某某，他想接如意嘉园C区工程，但没有接到，马某感觉两边都有责任，一开始华福公司手续不齐全就将工程包给肖某某，还签了合同，这是不对的；也怪肖某某自己没有实力，还想接这么大工程，到处借别人的钱交保证金。肖某某实际借过马某2.5万元。 9.证人沈某的证言，证实2013年10月份，沈某通过朋友介绍准备做蚌埠如意嘉园三期工程内的劳务工程，后在大庆路西北角的徽商银行向肖某某的账户内转账5万元保证金。但工程一直没有开工，肖某某也未退保证金。 10.证人丁某的证言，证实丁某是五河沱湖度假村的负责人。2013年上半年，其公司的一个员工介绍肖某某来承建该度假村的假山和游泳池工程，丁某同意了。后肖某某带了20人左右的工程队在度假村干活，前后共有几个月，丁某由此认识了肖某某。肖某某在外面借钱，并让丁某担保，当时工程量没有核算，各方面也都在开展，所以丁某就给他担保了。丁某一共帮肖某某担保借款88万元。不久，有人到工地上找肖某某要钱，丁某才知肖某某借的钱是用于还高利贷了，遂停发了工程款。2014年下半年，肖某某离开工地，其前后干了有23万余元的工程量。丁某通知肖某某算账，肖某某也不去。丁某代肖某某支付了工人工资20多万元，并偿还了其担保的借款78万元。 （四）被害人陈述 1.被害人袁某的陈述，证实（1）袁某系蚌埠友志公司法人代表。2012年9月初，袁某通过朋友认识了肖某某，他称其承包了蚌埠如意嘉园小区有A区景观绿化工程，造价463万元，并给袁某看了投标书和图纸，带着袁某等人到现场查看。袁某遂相信，并与肖某某签订了承包该工程合同，肖某某要求袁某先交30万元工程保证金，否则合同不成立。袁某按照肖某某要求在次日将30万元汇至肖某某指定的“海南中航天蚌埠分公司”账户内。（2）按合同要求，该工程于2012年10月22日开工，袁某做了开工前的各项准备后，肖某某称施工手续没办下来，让袁某等。2012年底，工程还没进场施工，袁某到如意家园现场问该工程总承包商安徽华福公司，对方称该工程根本没有承包给肖某某。袁某找肖某某要钱，他讲正在办该项工程的有关事项，让袁某等。2013年5月，肖某某仍称手续没有办好，袁某要求退还保证金，肖某某以各种理由推脱，直到同年10月，袁某向经开区公安机关报案。袁某不知道肖某某是怎么知道被报案了，就主动转给了严某3万元。2013年底，袁某打通肖某某的电话，他答应给20万元，后未给，且联系不上他。 2.被害人严某的陈述，证实2012年9月初，严某的合伙人袁某找到严某称他从肖某某手里接了一个绿化工程，自己干不完，想俩人合伙做。9月上旬，严某和袁某到肖某某指定的项目地考察，后三人在肖某某位于禹会区十二中旁边的办公室，他以“海南中航天建筑工程有限公司”名义和严某一方以“蚌埠市友志园林绿化有限公司”名义签订了施工协议书，约定2012年12月20日开工，严某方为此缴纳了30万元保证金。后肖某某以施工手续没办好为由，一直没有安排严某方进场。严某等人找到工地，工地项目部的人说该工程并没有发包给肖某某。严某等人就找肖某某退还保证金，但联系不上肖某某。 3.被害人蔡某的陈述，证实（1）2013年11月，陈某等人将原承包C区工程的肖某某介绍给蔡某。肖某某对蔡某说他手里有一个C区的排水、强弱电、消防等工程，总建筑9万平米，造价约2000万元，问蔡某愿不愿意做。蔡某同意后，于11月10日，在五河县沱湖度假村附近工棚里与肖某某签订了施工协议，并通过五河县的一个工商银行给肖某某转了30万元保证金；肖某某称一个月后可以开工。蔡某等了半年也没有开工，后来肖某某也不接电话。2014年2月份，蔡某到蚌埠如意嘉园一看，所谓的A区绿化区域已开始施工，但不是做绿化，而是建了一个广场，后经打听才知道肖某某与安徽华福公司签订的承包合同已无效，现在一直联系不上肖某某。 （五）被告人供述与辩解 被告人肖某某的供述与辩解，证实（1）2010年，肖某某通过朋友何慧成加入海南中航天蚌埠分公司，认识了该公司老板褚某，他任命肖某某为副总经理，后经常替该公司出去跑工程。2012年，肖某某通过朋友陈某介绍得知如意嘉园有一项C区工程，想接该工程，并将海南中航天蚌埠分公司相关资质给陈某看了，他要两个点的好处费，肖某某表示同意。后肖某某与如意嘉园的开发商安徽华福公司法人代表张家驹商谈，于2013年1月20日以海南中航天蚌埠分公司名义与安徽华福公司签订了如意嘉园C区的大包合同，工程总造价8000万元，肖某某应交纳履约保证金300万元。合同签订之前，肖某某已交纳保证金120万元，之后又缴了40万元，钱均是借的。后肖某某发现安徽华福公司的资质、手续等并不齐全，就不再交纳保证金，工程也不想接了。按照合同规定，肖某某没有能力履行如意嘉园C区工程。2014上半年，肖某某找张某谈了很多次，张某劝肖某某不要干了，干也干不起该工程。肖某某让张某连本带利退还保证金，张某说公司没有钱，当时尚某已经到公司了。2014年8月26日，肖某某与安徽华福公司解除了工程承包协议，该公司陆续返还给肖某某保证金约80万元。（2）2012年9月，肖某某冒用海南中航天蚌埠分公司名义与袁某签订如意家园工程分包合同，并让袁某缴纳履约保证金30万元，钱汇到海南中航天蚌埠分公司账户里；当天下午，肖某某将钱取出来给了安徽华福公司，后袁某找肖某某要钱，其以各种理由拖欠保证金，并不让他找到自己。当时肖某某未与安徽华福公司签工程大包合同，并没有取得如意家园工程，陈某和肖某某只是签了一个意向协议，上面有张家驹的签字，并向安徽华福公司交了10万元定金。（3）2013年8月15日之前，肖某某将C区大包合同转包给李某，并收了保证金100万元，用于交纳余下的履约保证金，肖某某给李某出具了收条。后肖某某对陈某说这100万元交到安徽华福公司，他说不用这么多，只要交50万元。肖某某就将其中50万元通过陈某准备交给安徽华福公司，但张某不收，又退给了肖某某。肖某某将这100万元投到五河县沱湖渡假村工程了，工程结束后，对方未给肖某某工程款，所以李某的钱没有还齐，仅退还给他40万元。肖某某算不清和丁安民之间的资金往来，等其出去再和他算，现记不清一共投入到丁某那里有多少钱。（4）2013年夏天，陈某打电话对肖某某说有个如意嘉园分包的事要谈谈，还说“再搞一个”基本上就管了。当时肖某某在五河县沱湖度假村，陈某带着蔡某来到度假村。肖某某同意把如意嘉园C区的一个单项工程包给蔡某，让他先交保证金，现记不清具体是多少钱，都交到如意嘉园充当保证金了。后肖某某以海南中航天蚌埠分公司的名义和蔡某签了合同，对于该合同，褚某并不知道。由于肖某某的大合同被解除了，蔡某实际没接到工程。对于为什么没把蔡某的钱退还，肖某某表示说不清楚。 本院认为：被告人肖某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。关于被告人肖某某及辩护人提出肖某某在与李某签订、履行合同中没有虚构事实、隐瞒真相和没有非法占有李某钱款的主观目的，不应构成合同诈骗，只是合同转让纠纷的辩解和辩护意见。经查，肖某某在与李某签订合作协议时，肖某某与安徽华福公司签订的建设工程施工合同实质上并未最后自行终止，其还向安徽华福公司支付履约保证金，此有解除协议书和证人尚某、张某、被告人肖某某的言辞证据证实。肖某某向安徽华福公司交了140万元履约保证金，未足额缴纳履约保证金的事实，李某是明知的，肖某某并未对李某隐瞒。肖某某供述称其收到李某的100万元保证金后，准备通过陈某交给安徽华福公司，但陈某说不用交这么多，只要交50万元，之后肖某某取了50万元交给陈某，后来张某不愿意收，又退了回来，一定程度上印证了肖某某仍想促成合同转让成功。另外，肖某某收到李某100万元保证金后，除退给李某40万元外，部分款项用于投资了五河沱湖的工程。此有证人李某、陈某和被告人肖某某的言词证据予以印证。综上，肖某某与李某订立合作协议并收取李某100万元保证金的行为，系使用欺诈手段和具有非法占有之主观故意的证据达不到确实充分，按照有利于被告人原则，对于此项公诉机关的指控，本院不予支持。被告人肖某某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决如下： 一、被告人肖某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月9日起至2021年11月8日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、违法所得予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王瑞青 代理审判员  张 磊 人民陪审员  王守厂 二〇一八年三月二十五日 书 记 员  赵兴锁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。