.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2018）晋11刑终129号原公诉机关山西省文水县人民检察院。上诉人（原审被告人）成志国（小名三毛），男，出生于山西省交城县，汉族，初中文化，农民，户籍地交城县，住交城县。曾因犯非法制造爆炸物罪于2005年9月22日被山西省古交市人民法院判处有期徒刑十一年，2012年7月27日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月19日被山西省森林公安局关帝山分局刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于文水县看守所。上诉人（原审被告人）崔茂岭，男，出生于江苏省新沂市，汉族，高中文化，徐州市新沂市制药厂下岗工人，住新沂市。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月11日被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，2017年1月16日移交山西省森林公安局关帝山分局，同月23日被逮捕。现羁押于文水县看守所。上诉人（原审被告人）被告人郭伟辉（小名伟伟），男，出生于山西省交城县，汉族，初中文化，农民，住交城县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月20日被云南省昆明市公安局官渡分局大板桥派出所抓获，同月25日被山西省森林公安局关帝山分局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于文水县看守所。上诉人（原审被告人）孟某某，男，出生于山西省交城县，汉族，小学文化，农民，住交城县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月30日被山西省森林公安局关帝山分局刑事拘留，10月27日被取保候审。经山西省文水县人民法院决定于2017年6月12日被逮捕。现羁押于文水县看守所。原审被告人游某某，男，出生于山西省交城县，汉族，小学文化，农民，住交城县。曾因犯非法持有枪支、弹药罪于2007年2月2日被山西省交城县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月3日被山西省森林公安局关帝山分局刑事拘留，同月9日被取保候审。经山西省文水县人民法院决定于2017年6月12日被逮捕，12月4日被取保候审。原审被告人任某某，男，出生于山西省交城县，汉族，中专文化，农民，户籍地交城县，住交城县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月3日被山西省森林公安局关帝山分局刑事拘留，同月9日被取保候审。经山西省文水县人民法院决定于2017年6月12日被逮捕，12月4日被取保候审。原审被告人安某某，男，出生于山西省交城县，汉族，初中文化，农民，住交城县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月3日被山西省森林公安局关帝山分局刑事拘留，同月6日被取保候审。经山西省文水县人民法院决定于2017年6月12日被逮捕，11月20日被取保候审。原审被告人张某某，男，出生于山西省交城县，汉族，初中文化，农民，住交城县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月3日被山西省森林公安局关帝山分局刑事拘留，同月6日被取保候审。经山西省文水县人民法院决定于2017年6月12日被逮捕，12月4日被取保候审。原审被告人郝某某，男，出生于山西省交城县，汉族，初中文化，农民，户籍地交城县，住交城县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月8日被山西省森林公安局关帝上分局取保候审。经山西省文水县人民法院决定于2017年6月12日被逮捕，12月4日被取保候审。原审被告人刘某某，男，出生于山西省交城县，汉族，初中文化，农民，住交城县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月30日被山西省森林公安局关帝山分局刑事拘留，10月27日被取保候审。经山西省文水县人民法院决定于2017年6月12日被逮捕，12月4日被取保候审。原审被告人张某1，男，出生于山西省交城县，汉族，初中文化，农民，住交城县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月30日被山西省森林公安局关帝山分局刑事拘留，10月27日被取保候审。经山西省文水县人民法院决定于2017年6月12日被逮捕，12月4日被取保候审。原审被告人程某某，男，出生于山西省交城县，汉族，初中文化，农民，住交城县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月30日被山西省森林公安局关帝山分局刑事拘留，10月27日被取保候审。经山西省文水县人民法院决定于2017年6月12日被逮捕，12月4日被取保候审。原审被告人高某某，男，出生于山西省交城县，汉族，初中文化，农民，住交城县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月30日被山西省森林公安局关帝山分局刑事拘留，10月27日被取保候审。经山西省文水县人民法院决定于2017年6月12日被逮捕，12月4日被取保候审。原审被告人薛某某，男，出生于山西省交城县，汉族，小学文化，农民，住交城县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年9月30日被山西省森林公安局关帝山分局刑事拘留，10月27日被取保候审。经山西省文水县人民法院决定于2017年6月12日被逮捕，12月4日被取保候审。山西省文水县人民法院审理山西省文水县人民检察院指控原审被告人成志国、崔茂岭、郭伟辉、孟某某、游某某、任某某、安某某、张某某、郝某某、刘某某、张某1、程某某、高某某、薛某某犯盗窃罪一案，于二〇一七年十一月二十九日作出（2017）晋1121刑初69号刑事判决。原审被告人成志国、崔茂岭、郭伟辉、孟某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：一、2016年5月15日，被告人成志国安排被告人郭伟辉先后接上被告人游某某、崔茂岭、刘某某及小单（身份不详）一同前往古交市，将事先选好的6棵油松树（3棵属于古交市常安乡南头村委所有，3棵属于山西省关帝山国有林管理局原平川林场所有）用黄色自喷漆做好标记。同日，崔茂岭分别以每人每天300元的工钱雇佣被告人张某某、刘某某为其挖树，并让张某某、刘某某为其联系其余挖树工人。以同样的工钱，张某某联系了被告人孟某某、高某某、薛某某，刘某某联系了被告人程某某。当晚，崔茂岭、成志国、郭伟辉、小单在宾馆共同商量了盗窃树木的费用事宜，并商定由崔茂岭负责联系拉树的大货车。16日至17日，成志国、郭伟辉安排被告人任某某负责驾驶租来的面包车运送挖树工人并放风。郭伟辉安排游国平、刘某某带领工人上山挖树，安排被告人张某1上山在挖树现场放风，郭伟辉和被告人安某某在南头村口协调关系。17日下午，挖树工人将选好的6棵油松树根部全部挖开，并用遮荫网、铁丝、绷带等将土球捆绑，6棵油松树的主根和部分侧根未锯断。18日上午，成志国、郭伟辉、任某某来到文水县向王某某租用一台挖掘机用于修路、装树，商定租金为1万元。并由成志国向胡某某借款1万元用于租赁挖掘机的预付款，成志国和郭伟辉通过银行汇入王某某姐夫李昌隆账户1万元。当日，成志国、郭伟辉、任某某找到崔茂岭、小单，由成志国向二人拿了5千元用于租用挖掘机。18日下午，成志国将事先借来的3部对讲机分发给郭伟辉、任某某各1部，自己留用1部，商量在吊树、装树过程中互相联系。19日凌晨，由成志国联系的被告人郝某某（挖机司机）在将油松树装车过程中被民警查获，查获时，其中一棵油松树已装上货车，一棵油松树在货车一侧放置，另4棵油松树根部土球包好后未锯断主根仍在坑内。案发后该涉案的6棵油松树，其中2棵移载于原平川林场场部院内，4棵原地定植。经价格认定，涉案6棵油松树价值人民币356750元。一审审理过程中，本案14名被告人的家属代为赔偿了古交市南头村村委会及原平川林场4棵死亡油松树的经济损失，古交市南头村村委会及原平川林场出具谅解书，对14名被告人的行为表示谅解。原判决认定本起事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、关于涉案6颗油松树的价格认定结论书、现场勘验笔录，证人张某、郭某、薛某等人的证言，在案14名被告人关于他们具体实施盗窃犯罪的供述，以及各被告人到案情况、被告人成志国、游某某的犯罪前科的刑事判决书供述等相关证据予以证实。二、同案犯刘某某(另案处理)从被告人崔茂岭处得知山东人小卫（身份不详）欲购买油松树，刘某1遂与阴某某(另案处理)一同到安泽县府城镇原木村张家山林区，选定3棵油松树（其中2棵属安泽县三交林场所有，1棵属古县岳阳镇下冶村村民马某某所有）预谋实施盗挖。崔茂岭、刘某1商定由刘负责将树挖好并装运上车，崔茂岭负责联系买家。2016年12月6日，刘某1联系阴某某、张某2(另案处理)上山挖出1棵油松。同月10日上午，刘某1又雇佣同案犯张某3、李某某、冯某某(另案处理)和阴某某一起上山挖出2棵油松。期间，刘某1通过崔茂岭由崔和货运站联系了2辆高栏车用于装运油松，刘某1又联系了经营挖掘机的同案犯牛某某，并给付牛立某某1000元用于装运所盗挖的油松。21时许，上述同案犯在山上吊装油松时，崔茂岭、阴某某与王某(牛某某雇佣的挖掘机司机)被接到报案赶来的民警当场抓获，刘某1、张某3、李某某、冯某某逃离现场。后张某3、李某某、冯某某相继投案自首，刘某1也被抓获。案发后，涉案的3棵油松树，其中2棵原地定植，1棵移载于安泽县兰村林场。经价格认定，涉案的3棵油松树价值人民币38244元。原判决认定本起事实，有经一审庭审举证、质证的报案材料、辨认笔录，关于涉案3颗油松树的价格认定结论书、现场勘验笔录，证人杜某、白某某的证言，被告人崔茂岭及刘某1等7名同案犯关于他们具体实施盗窃行为的供述等相关证据予以证实。原判决认为，被告人成志国、崔茂岭、郭伟辉以出售获利为目的，纠集被告人孟某某、游某某、任某某、安某某、刘某某、张某某、张某1、郝某某、程某某、高某某、薛某某，使用大型机械盗挖他人所有的油松，价值人民币356750元，数额巨大，其行为均构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人成志国等14人均是在被盗油松树装车时公安机关查获，未脱离权属人实际控制范围，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。案发后被告人崔茂岭又伙同同案犯刘优良等7人在安泽县境内盗挖他人所有的油松，价值人民币38244元，在吊装油松树时崔茂岭等被当场抓获，油松尚未脱离林区控制范围，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人崔茂岭两次参与盗窃数额为394994元，属数额巨大。被告人成志国、崔茂岭、郭伟辉在共同犯罪中起策划、组织、指挥作用，均是主犯，应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人游某某、任某某、安某某、张某某、郝某某、刘某某、张某1、程某某、高某某、薛某某、孟某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应予以从轻处罚。被告人成志国在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应对其从重处罚。被告人游某某、任某某、安某某、刘某某、张某某、张某1、郝某某、程某某、高某某、薛某某、孟某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，均可从轻处罚。被告人游某某有犯罪前科，现再次犯罪，应酌情从重处罚。14名被告人的家属积极赔偿被害人经济损失，且取得被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人游某某、任某某、安某某、张某1、郝某某、刘某某、张某某、程某某均有悔罪表现，没有再犯罪的危险，判处缓刑均对所居住社区没有重大不良影响。综上，原判决依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第五十二条、第七十二条、第七十三条的规定，以盗窃罪分别判处被告人成志国有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人崔茂岭有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人郭伟辉有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人孟某某有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人游某某有期徒刑二年六个月，缓刑二年十个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人任某某、安某某、张某某、郝某某有期徒刑二年五个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人刘某某、张某1、程某某、高某某、薛某某有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五千元（以上所处罚金均已缴纳）；作案工具从程某某手扣押镢头一把、手锯一把，从高某某手扣押镢头一把、手锯一把、铁锹一把，从张某1手扣押镢头一把、手锯一把，从刘某某手扣押镢头一把、小手锯一把，从孟够某某手扣押镢头一把、小手锯一把、铁锹一把，从薛某某手扣押镢头一把、小手锯一把、铁锹一把依法予以没收；涉案未移送财物由扣押机关负责处理。上诉人成志国的主要上诉意见是，其行为应以盗伐林木定性，且其认为郭伟辉事先已和当地林场谈好购树，其行为合法，应改判无罪。上诉人崔茂岭的主要上诉意见是，原判决事实不清，定性不准，适用法律错误，量刑过重。上诉人郭伟辉的主要上诉意见是，应认定其系从犯，并适用缓刑。上诉人孟某某的主要上诉意见是，其有自首、赔偿被害人经济损失并取得谅解的量刑情节，并能积极缴纳罚金，悔罪态度好，符合适用缓刑的法律规定，应对其适用缓刑。本院经二审审理查明的事实与原判决相同。原判决所列举的认定本案事实的证据均经一审庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实。二审期间，四上诉人均未提供新的证据，本院对一审认定的事实和采信的证据均予以确认。本院认为，上诉人成志国、崔茂岭、郭伟辉、孟某某伙同原审被告人游某某、任某某、安某某、刘某某、张某1、张某某、郝某某、程某某、高某某、薛某某以非法出售而牟取经济利益为目的，采用盗挖方式窃取国家和集体所有的油松树。上诉人崔茂岭还伙同他人盗挖国家和他人所有的油松树，其行为均已构成盗窃罪，且属数额巨大，应依法惩处。上诉人成志国等四人及原审被告人游某某等十人在实施盗窃犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人成志国、崔茂岭、郭伟辉起主要作用，是主犯，应按照各自所参与的全部犯罪处罚。上诉人孟够同及其他十名原审被告人起次要或辅助作用，是从犯，应减轻处罚。上诉人成志国曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。原审被告人游某某有犯罪前科，可酌情从重处罚。上诉人孟某某及原审被告人游某某等十人在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。上诉人成志国等四人及原审被告人游某某等十人的家属能够代为赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。根据原审被告人游某某等十人的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可对该十名原审被告人宣告缓刑。关于上诉人成志国、崔茂岭所提其原判决事实不清、定性不准、适用法律错误的上诉意见，经查，在案证据相互印证，能够证明四上诉人伙同十原审被告人以非法出售获利为目的，实施了盗挖他人所有的活体树木的行为，其主观上追求的和行为最终实现的都是活体树木的经济价值，危害的客体主要体现在树木所有权人的财产所有权，而非盗伐林木罪中的盗伐行为所追求和实现的立木材积的经济价值，其行为符合盗窃罪的构成要件。故该二上诉人的上诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人郭伟辉、孟某某所提应对其适用缓刑的上诉意见，经查，上诉人郭伟辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，犯罪情节较重。上诉人孟某某虽有从犯、自首、赔偿谅解的法定或酌定从轻、减轻处罚情节，但经交城县司法局社区调查评估，孟还因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月18日被上网追逃，该二上诉人均不符合适用缓刑的法律规定。故该二上诉人的上诉意见亦不能成立，不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当。但漏引《中华人民共和国刑法》第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条不当，应予补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长李荣海审判员冯秀梅审判员米守福二〇一八年三月二十八日书记员郭军