河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）豫01行终664号上诉人（原审原告）马发轩，男，汉族，1952年6月8日出生，住新郑市。委托代理人黄祖章，河南铁正律师事务所律师。委托代理人苗永顺，河南昊广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）新郑市人力资源和社会保障局，住所地，新郑市人民路中段。法定代表人夏红燕，局长。委托代理人孙伟强、郭俊峰，该局工作人员。被上诉人（原审第三人）郑州椿长仪器仪表有限公司，住所地，郑州经济技术开发区第七大街188号。法定代表人杜玉岭，董事长。委托代理人许德军、李笑红，该公司员工。上诉人马发轩因履行法定职责一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，一、原告马发轩于2004年3月到第三人郑州椿长仪器仪表有限公司工作，工作职务是门卫。原告在到被告处工作之前未参加社会基本养老保险。2012年6月8日原告年满60周岁。截止2017年3月17日原告没有交纳城镇企业职工基本养老保险。其间，2013年2月22日因原告申请，新郑市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、双方劳动关系终止；二、本裁决生效之日起五日内，被申请人（本案第三人）到新郑市社会保险经办机构依照社会保险经办机构核定的金额为申请人补缴2004年3月至2012年10月29日期间的养老保险费，个人缴纳部分由申请人承担；三、驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁裁决已生效。2014年12月，原告以第三人未给其缴纳社保为由向新郑市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求第三人赔偿其养老保险金损失300000元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理。原告诉至新郑市人民法院，新郑市人民法院于2016年4月22日作出（2015）新民初字第315号民事判决书，判决“被告郑州椿长仪器仪表有限公司应赔偿原告马发轩养老保险金损失31110．03元，于本判决生效之日起十日内付清。”后双方均上诉于郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2016年8月25日作出“驳回上诉，维持原判”的判决。现该民事判决已经执行完毕。二、原告马发轩于1970年1月应征后伍，于1975年3月1日被批准退伍，军龄为5年2个月。劳社部发（2006）17号《关于认真做好部分军队退役人员劳动和社会保障工作有关问题的通知》中关于适用范围规定：本通知适用于安置在企业的专业志愿兵（士官）、参加过对越自卫反击战二次入伍退役士兵、城镇复员士兵、原8023部队退役人员、残疾军人和1954年10月31日前入伍的在乡老复员军人。原审认为，公民达到法定年龄后依法享有退休的权利。被告有依据法律规定受理企业职工养老保险的人员办理退休手续的职权。但办理退休手续领取基本养老金应当具备《中华人民共和国社会保险法》第十六条“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”的条件。原告在第三人处工作8年8个月，用人单位和个人从未缴纳社会基本养老保险费，生效的仲裁书及民事判决书已对此作出评判，第三人亦承担了民事责任，已按生效的判决赔偿了原告的养老保险金损失。原告在到第三人处工作之前并未参加社会基本养老保险，且在原告处工作未达到十五年时间，原告要求第三人为其补缴社会养老保险金十五年的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。劳社部发（2006）17号、劳社部发（2007）28号两份文件中虽然规定有“原有军龄可视同缴费年限”，但本案原告马发轩不属于上述两份文件规定的“部分军队退役人员”范围，不能按照“原有军龄可视同缴费年限”的规定执行。经郑州市社会保险局新郑分局查询，至2017年3月17日未查询到原告的城镇企业职工基本养老参保信息，原告从未交纳过基本养老保险费，也未建立基本养老保险个人账户，不具备办理退休手续的基本条件。故原告要求被告为其办理退休手续，并按月发放退休金的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告马发轩的诉讼请求，案件受理费50元，由原告马发轩承担。上诉人马发轩上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决显失公正。《社会保险法》第16条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。从这一规定可以看出，国家对于基本养老保险规定的宽松性，到退休年龄，不足十五年的，可以缴费至满十五年。上诉人于1970年1月应征入伍至1975年3月1日退役，军龄为5年2个月，该事实已经生效法律文书确认。另根据《关于进一步落实部分军队退役人员劳动保障政策的通知》（劳社部发[2007]28号），没有明文规定该文件适用范围，只是规定“部分军队退役人员……尚未参保缴费的，可以持有效证明到当地社保经办机构办理军龄登记手续，原有军龄可视同缴费年限。根据上述规定，上诉人应当在[2007]28号适用范围内。上诉人于2004年3月到椿长公司工作，多次向该公司要求其为上诉人缴纳社会保险金，但其并未缴纳，不属于上诉人过错，按照当时的政策，社会保险只对单位不对个人，单位是代扣代缴的主体，因此上诉人不应承担无法享受养老保险的责任。另根据人社部（2011）13号令（实施《社会保险法》若干规定）第二条“……社会保险法实施前参保的延长缴费五年后仍不足15年的可以一次性缴费至满15年”。本案上诉人的军龄是否视同缴费期间，1995年国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》明确规定“在实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费”，同理，企业职工的工龄视同缴费，那么，军龄也应视同缴费，因为军龄和工龄是等同的。综上，上诉人1970年1月应征入伍至1975年3月1日退役，军龄为5年2个月，在我国养老保险制度实施后，上诉人已经参加了养老保险，属于参保人员，虽然个人没有缴费，但国家承认该行为的合法性，因此上诉人是参保人员，综上，望二审法院查明事实，改判支持上诉人一审诉请或发回重审，并由被上诉人承担两审全部诉讼费用。被上诉人新郑市人力资源和社会保障局答辩称：1、上诉人称其于2012年6月8日年满60周岁，要求被告为其办理退休手续，第三人同意办理退休手续，被告拒绝为原告办理退休手续。根据《河南省企业职工基本养老保险参保人员退休手续办理工作管理办法》豫人社养老[2013]43号文件第三章退休手续办理第六条规定，经查，上诉人没有在人事代理机构进行过人事代理，就只能以单位名义进行退休申报。作为被上诉人，我局从未收到第三人向我局为上诉人申报的退休申请材料，也没有提供其参保手续等档案资料；2、上诉人的退休申请于法无据，根据《中华人民共和国社会保险法》第二章基本养老保险第十六条、《河南省企业职工基本养老保险参保人员退休手续办理工作管理办法》豫人社养老[2013]43号文件第一章总则第三条之规定，我局只受理参加企业职工养老保险的人员办理退休手续，经查，马发轩本人在我市没有参加企业职工养老保险，现有社保部门回函证明，马发轩不属于我局办理退休手续的对象，因此，我局拒绝为其办理退休手续的行为于法有据，马发轩要求我局办理退休手续并按月发放退休金的诉求没有法律依据，请求驳回上诉。被上诉人郑州椿长仪器仪表有限公司答辩称，一、马发轩就本案的事实已经过三级法院的裁决，而且我公司已经履行了民事判决确定的赔偿款3万多元的支付手续，马发轩再次诉讼无理。二、马发轩要求公司为其补缴十五年的社会养老保险金纯属无稽之谈，马发轩以农民工身份入职时距离国家规定的男性60岁退休仅余八年时间（其户籍信息上未显示为退役军人），至于马发轩的退役备案手续也是在案件由新郑市人民法院审理期间才到当地的退伍办补办的相关事宜，是否视同缴费年限也与公司无关，何来十五年养老金之说，纯属歪曲事实。再者马发轩退伍是直接回到农村老家的，之前从未在任何单位工作过，也从未参加过任何社会养老保险，一直到2011年下半年才提出想在公司办理社保手续，当时年龄已59岁。公司后来分别多次到新郑与郑州两地社保部门咨询像马发轩这种情况怎样办理参保手续，回复的都是国家社保规定至退休年龄参保不足十五年的，是一次性退回个人账户中的所有金额，国家不再发放退休工资，像马发轩这种距离退休年龄不足一年时间（当时社保部门规定是不允许前往补办的，即使能办理将马发轩在公司的工作时间连同服役时间加在一起也不足十五年，还是一次性退回马发轩个人社保帐户中的金额，至于单位所缴费用统一集中在社保机构集中帐户，马发轩一分也拿不到，同样无法办理退休手续，更享受不到退休待遇），而且不论男、女凡是年龄距离退休年龄不足十年的基本都不办理，因为毫无意义。2013年2月经新郑劳动仲裁裁决双方自2012年10月终止劳动关系，并为其办理补缴2004年3月之2012年10月期间的养老保险费用。之后，由新郑市社会部门经上报郑州市相关部门，因马发轩不符合豫劳社养老【2009】5号文、豫人社养老【2010】11号文等相关文件，不能办理，被退回。其中在2014年12月马发轩向新郑市劳动人事争议仲裁委员会提出相关要求时，被以不符合条件给予发送不予受理通知书。2015年4月经新郑市人民法院审理，又因不属于劳社部发【2007】28号文和劳社部发【2006】17号文范围，鉴于养老保险具体缴纳办法具有政策性、地区性等因素影响，新郑市人民法院参照劳动合同法有关经济补偿的法律精神，于2016年4月判决第三人对其进行经济补偿，按郑州的2012年社平工资计算折合31110.03元进行赔偿。郑州市中级人民法院二审维持原判。并且已赔偿结案。综上，为了维护法律的尊严，保护企业的合法利益，请求贵院依法做出公正判决，驳回马发轩的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，退休制度是国家对劳动者因年老或因工、因病致残，丧失劳动能力而退出工作岗位的制度。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”本案马发轩未能参保是客观事实，且实际工作年限不满十五年，其不具备办理退休手续、享受职工退休待遇的前提基础，因此马发轩的诉讼请求没有事实和法律依据，一审查明事实清楚，实体处理并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人的养老待遇问题可通过其他途径解决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人马发轩负担。本判决为终审判决。审判长 胡 涛审判员 侯 贇审判员 魏丽平二〇一八年三月二十七日书记员 刘旭阳附录：中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；