山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终4805号上诉人（原审被告）：中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司，住所地山西省大同市城区大庆路**桐城怡景****。负责人：武志强,总经理。委托诉讼代理人：闫校亮，山西知达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李德俊，男，1980年11月10日出生，汉族，山西省清徐县王答乡北尹村居民，现住山西省清徐县。委托诉讼代表人：闫兴卿，女，1981年11月29日出生，汉族，住山西省清徐县，系李德俊的妻子。原审被告：李德飞，男，1978年6月29日出生，汉族，山西省清徐县王答乡北尹村居民。原审被告：杨国辉，男，1986年10月11日出生，汉族，山西省大同市新荣区郭家窑乡红沟梁村居民。原审被告：赵瑞，男，1979年2月3日出生，汉族，内蒙古自治区乌兰察布市商都县屯垦队镇贾家村居民。原审被告：霍建国，男，1968年8月18日出生，汉族，内蒙古自治区乌兰察布市兴和县团结乡官**村赵**自然村居民。原审被告：紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司乌兰察布中心支公司，地址内蒙古乌兰察布市集宁区卓资路南市政府东街怡润人杰源小区**104、203。负责人：罗劼，总经理。委托诉讼代理人：赵江，男，1986年11月15日出生，汉族，住山西省太原市晋源区晋源镇北庄后街****。上诉人中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司因与被上诉人李德俊、原审被告李德飞、杨国辉、赵瑞、霍建国、紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司乌兰察布中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省清徐县人民法院(2018)晋0121民初158号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司的上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人少支付被上诉人李德俊交通事故赔偿款193651.19元。事实与理由：一、一审法院认定医疗费178281.08元，判决赔付时应当扣除20%非医保用药，即35656.21元。《交强险条例》第三十二条“医疗机构参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员”。对于具体如何对事故伤者进行救治，卫生部[2007]175号《关于印发的通知》第二篇第三条：“在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中，各项临闲检查、治疗包括用药和使用医用材料，以及病房和病床等标准，在当地基本医疗保险规定的范围内选择”。该《通知》特别指用药和使用医用材料应在当地基本医疗保险规定的范围内选择，非医保用药不属于医疗保险规定的范围内选择，其属于不必要，不合理的支出，一审法院在判决上诉人承担被上诉人李德俊医疗费用时应当扣除20%非医保用药，即35656.21元。二、被上诉人李德俊九级伤残鉴定结论存疑，应当按照十级伤残进行赔付。1、山西光大司法鉴定所的鉴定意见载明“经计算其右踝关节功能丧失达75%以上”，故而评定被上诉人李德俊右踝关节活动功能严重受限达九级伤残。首先根据上诉人以往处理交通事故案例，踝关节损伤内固定术，通常勉强构成十级伤残，本案评定九级伤残有悖常理。其次鉴定机构以功能恢复情况确定伤残，但该功能是否存在进一步恢复的可能未予考虑，加之鉴定时并未通知上诉人到场，鉴定机构所依据的功能活动范围和计算依据是否合法、真实均无从知晓。上诉人在一审诉讼中明确表示对该鉴定结论不予认可，为查明案件事实，上诉人请求二审法院对被上诉人李德俊进行重新鉴定。2、上诉人同意对被上诉人按照十级伤残赔付，残疾赔偿金赔付58261元，精神抚慰金5000元，被抚养人生活费按照十级伤残计算为26608元，三项费用累计与一审判决差额为91556.8元。三、一审法院认定营养期和护理期640天没有法律依据和事实依据。一审诉讼中，一审法院并未对被上诉人李德俊进行三期鉴定，也无明确的医嘱确认被上诉人的营养期和护理期。一审法院主观认为确定被上诉人李德俊的营养期和护理期640天缺乏证据支持。同时依照《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014》相关规定，结合被上诉人的损伤部位，营养期应评定为60天，护理期为90天。本案考虑被上诉人李德俊实际住院213天，上诉人可根据实际住院天数支付营养费和护理费，营养费与一审判决差额21350元，护理费差额为45088.18元。综上，上诉人认为一审法院对医疗费的判定应扣除20%非医保用药，对于残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金应当按照十级伤残赔付；营养期、护理期的认定没有法律依据。李德俊辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其上诉请求没有事实依据和法律依据。1、关于医疗费一审判决认定正确，依据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证、结合病历的诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性、合理性有异议的，应当承担举证责任。一审法院认定医疗费均由医疗机构出具的正式票据以及其他具有相关医嘱佐证的票据。上诉人所称的卫生部的文件仅是部门规章，效力低于法律、法规，不能作为法院民事判决的依据。上诉人提出扣除20%的非医保用药没有任何依据，也没有就被上诉人李德俊的治疗不具有必要性、合理性提出证据佐证。2、关于被上诉人李德俊的伤残等级，经鉴定为九级伤残，现右踝关节功能基本丧失，其以下没有感觉，无法独立行走，且该伤情已引起骨髓炎，至今仍在进一步治疗中。一审法院委托的该鉴定机构的资质、鉴定人员的资格、鉴定程序均符合法律规定，上诉人虽对该鉴定结论有异议，但并没有提出相关的证据推翻，也没有提出重新鉴定的申请，一审判决以此为依据作出判决，而二审中提出重新鉴定申请，法院不应当准许。3、关于营养期、护理期，本次事故造成被上诉人李德俊受伤严重，一审中已向法院提供最后以此在山西省稷山县骨髓炎医院住院治疗的病历，，住院时间为2018年4月12日至6月10日共59天出院医嘱注明：继续用药巩固治疗，定期复查，卧床半年，加强营养，患肢避免负重，需家人陪护。一审中上诉人质证对该证据是无异议，说明上诉人认可住院治疗的情况及医嘱情况。根据规定护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。被上诉人李德俊住院均由病历和医嘱，应从受伤之日计算到出院后的2018年12月10日共计640天，上诉人提出的的营养期60天、护理期90天不符合实际伤情。综上，应驳回上诉，维持原判。李德飞述称：同意维持原判。杨国辉、赵瑞、霍建国未作陈述。紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司乌兰察布中心支公司述称：我方属于无责方，赔付的款项已支付给一审法院，其他的没有异议。李德俊向一审法院提出诉讼请求：本次事故给李德俊造成的损失有：医疗费180968.08元、营养费32200元、住院伙食补助费21300元、护理费84268.8元、误工费134918元、伤残赔偿金116528元、精神损失费10000元、被抚养人生活费54900.8元、住宿费2467元、交通费17489.5元、残疾辅助器具980元、鉴定费1700元，以上共计657720.18元，上述损失要求紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司乌兰察布中心支公司在交强险无责任限额内赔偿12000元；中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司在交强险限额以及商业第三者责任险限额内赔偿645720.18元，不足部分由李德飞、杨国辉、赵瑞共同承担。一审法院认定事实：2017年3月6日杨国辉驾驶由赵瑞登记所有的××××××号车沿109国道由西向东行驶至675KM+600M处与道路南侧排水沟内的行人李德俊相撞后又与在此排队等候的由霍建国驾驶的××××××号车相撞，造成李德俊受伤，两车不同程度损坏的交通事故。该事故发生经内蒙古鄂尔多斯市公安局交通管理支队准格尔旗大队认定：杨国辉负事故的全部责任，李德俊以及霍建国无责任。事故发生后，李德俊在内蒙古医科大学第二附属医院（2017年3月6日-2017年3月24日，，住院期间2人护理出院医嘱有加强营养和陪护）、山西医科大学第二医院（2017年3月25日-2017年7月17日，，住院期间2人护理出院医嘱有加强营养和陪护）、中国人民解放军264医院（2017年10月21日-2017年11月15日，，住院期间2人护理出院医嘱有加强营养和需陪护）、山西省稷山骨髓炎医院（2018年4月12日-2018年6月10日，出院医嘱有需继续卧床半年，并加强营养和陪护）、太原显微手外科医院、太钢总医院等医院治疗，共住院213天，花费医疗费180968.08元，其中2687元外购药没有医嘱。案件审理过程中，李德俊提出伤残鉴定申请，经山西光大司法鉴定所鉴定作出鉴定意见书，鉴定意见为：李德俊损伤程度达九级伤残。李德俊支出鉴定费1700元。杨国辉为垫付李德俊医疗费29700元。中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司为李德俊垫付医疗费10000元。××××××号车登记所有人为赵瑞，杨国辉为实际支配人，以赵瑞为被保险人在中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司投保，×××号车投保交强险和商业三者险（保险限额50万元），×××号车投保商业三者险（保险限额5万元）；×××号车在紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司乌兰察布中心支公司投保交强险，事故发生在保险期间。一审法院认为，本案交通事故经内蒙古鄂尔多斯市公安局交通管理支队准格尔旗大队作出的道路交通事故认定书，认定杨国辉承担事故的全部责任，李德俊、霍建国无责任，符合客观实际情况，可以作为本案处理依据。根据我国法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，首先由保险公司在机动车交强险责任赔偿限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司按责任赔偿，仍有不足的由侵权人赔偿。本案××××××号车在中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司投保交强险和商业三者险，×××号车在紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司乌兰察布中心支公司投保交强险，故李德俊因交通事故造成的损失首先应由该保险公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分由保险公司在商业三者险限额内赔偿。杨国辉垫付李德俊的费用29700元由中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司直接赔付杨国辉。李德俊花费的医疗费外购药2687元，李德俊未提供医嘱证实，不予支持，医疗费178281.08元有李德俊提供的医疗费票据和医嘱证实，予以认定；；住院伙食补助费每天按100元计算，，住院共213天计21300元；营养费，考虑李德俊伤情结合医嘱计算640天（2017年3月6日起连续计算640天），每天按50元计算，计32000元；护理费，结合医嘱和住院时间护理期共计算640天（2017年3月6日起连续计算640天），其中住院154天医嘱需2人陪侍，护理费标准参照山西省2017年度居民服务业年收入38547元计算，每天105.6元，计83846.4元；误工费，参考山西省2017年交通运输业年收入76471元标准，每天209.5元，计算至定残日前一天共406天，计85057元；李德俊提供证据能证明其全家在清徐县城居住、生活、工作一年以上，残疾赔偿金标准参照山西省2017年度城镇居民人均可支配收入29132元计算20年，结合李德俊的损伤构成九级伤残，计116528元（29132元/年×20年×20％）；被抚养人生活费，李德俊与妻子共生育一子一女，儿子李佳硕（2013年8月26日生）未成年，计算14年，女儿李佳蓉（2007年11月29日生）计算8年，均参照山西省2017年度城镇居民人均消费性支出18404元标准计算；李德俊的父亲李二保与母亲赵文燕共生育两子，李二保1954年1月28日生，计算16年，赵文燕1953年7月20日生，计算16年，标准均参照山西省2017年农村居民人均年生活消费支出8424元计算，李德俊主张被抚养人生活费共计54900.8元，予以支持，计入残疾赔偿金。交通费，李德俊提供的部分票据为加油票和收据，考虑到李德俊处理事故、就医、转院及复查的实际发生，酌情计算5000元；李德俊主张的精神抚慰金10000元，结合李德俊定残等级，予以支持。鉴定费1700元，予以认定。李德俊主张的住宿费因发生事故后住院治疗，不予支持。残疾辅助器具费980元，结合李德俊伤情，且李德俊提供有发票证实，予以支持。以上李德俊损失医疗费178281.08元、住院伙食补助费21300元、营养费32000元、护理费83846.4元、误工费85057元、伤残赔偿金171428.8元（包括被抚养人生活费54900.8元）、交通费5000元、精神损害抚慰金10000元、残疾辅助器具费980元，合计587893.28元。综上所述，李德俊因交通事故造成的损失587893.28元，由紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司乌兰察布中心支公司在无责交强险限额内赔付李德俊12000元，中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司在交强险限额内扣除已赔付的10000元后赔偿110000元，剩余455893.28元由中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿，共计565893.28元，其中29700元直接赔付杨国辉，536193.28元赔付李德俊；驳回李德俊的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司乌兰察布中心支公司在交强险无责赔偿限额内赔偿李德俊12000元；二、中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司在交强险和商业第三者责任保险限额内赔偿李德俊536193.28元，赔付被告杨国辉29700元；三、驳回李德俊的其他诉讼请求。上述一、二项限于本判决生效后十日内履行完毕。本院二审期间，各方均无新证据提供，二审查明的基本事实与一审一致。本院认为，本案当事人对交通事故发生致被上诉人李德俊受伤住院治疗及交通事故认定书均无异议。关于上诉人主张医疗费应扣除20%的非医保用药，因上诉人未能举证证明涉案非医保药品的具体项目、数量、金额以及该非医保药品与受害人的治疗无必要性、合理性，故其主张不能成立。关于被上诉人李德俊伤残鉴定结论，上诉人认为九级伤残存疑，要求重新鉴定，应按十级伤残进行赔付，但上诉人并没有充分的证据证明该鉴定意见符合重新鉴定的条件，故一审法院采纳该鉴定意见并无不当。关于营养期和护理期的认定，根据被上诉人李德俊的伤情及医院医嘱，期间多次住院治疗，需有人陪护，上诉人主张应按60天营养期和90天护理期不符合被上诉人李德俊的实际情况，故其主张不予采纳。一审判决认定连续计算640天营养期和护理期计算不当，被上诉人李德俊多次住院共计213天，结合病情并参照医嘱出院后的护理期及营养期计算180天，上诉人李德俊护理期和营养期计算为393天为宜，其中根据医院医嘱住院154天需两人护理，故被上诉人李德俊的护理费应为57763.2元（154*2*105.6=32524.8元）+（239*105.6=25238.4元）=57763.2元，营养费为19650元393*50=19650元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。被上诉人李德俊因交通事故造成的损失549460.08元，由原审被告紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司乌兰察布中心支公司在无责交强险限额内赔付李德俊12000元，上诉人中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司在交强险限额内扣除已赔付的10000元后赔偿110000元，剩余417460.08元由上诉人中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿，上诉人中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司共计赔付527460.08元，其中29700元直接赔付原审被告杨国辉，497760.08元赔付被上诉人李德俊。依照《最高人民法院》第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山西省清徐县人民法院(2018)晋0121民初158号民事判决第一项，即“一、紫金财产保险股份有限公司内蒙古分公司乌兰察布中心支公司在交强险无责赔偿限额内赔偿李德俊12000元；”二、撤销山西省清徐县人民法院(2018)晋0121民初158号民事判决第二、三项，即“二、中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司在交强险和商业第三者责任保险限额内赔偿李德俊536193.28元，赔付杨国辉29700元；三、驳回李德俊的其他诉讼请求。”三、上诉人中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司在交强险和商业第三者责任保险限额内赔偿被上诉人李德俊497760.08元，赔付原审被告杨国辉29700元；上述一、三项于本判决生效后十日内履行完毕。四、驳回被上诉人李德俊在一审的其他诉讼请求。五、驳回上诉人中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司的其他上诉请求。二审案件受理费6884元，由上诉人中煤财产保险股份有限公司大同中心支公司负担5507元，由被上诉人负担1377元。本判决为终审判决。审判长 张俊红审判员 曹轶群审判员 唐 璐 二0一八年十一月二十九日书记员 李晔君