贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终157号 上诉人（原审原告）：王正学，男，1952年11月24日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 委托代理人（特别授权）：朱天艳，贵州名城（金沙）律师事务所律师。 委托代理人：刘腾，贵州名城（金沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州省朗月房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市金沙县城关镇黎明村，统一社会信用代码9152052358065961XY。 法定代表人：陈泉，系该公司执行董事。 委托代理人（特别授权）左润，该公司办公室工作人员。 被上诉人（原审被告）：高启飞，男，1984年7月18日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 原审被告：冯广杰，男，1991年3月5日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县， 上诉人王正学因与被上诉人贵州朗月房地产开发有限公司（以下简称朗月公司）、高启飞及原审被告冯广杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王正学上诉请求：撤销原判，查清事实后依法改判，由二被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.上诉人于2017年2月10日经高启飞介绍到朗月公司做工，上诉人与朗月公司之间存在控制、从属和管理的关系，上诉人的工资是由朗月公司的部门经理吴经理发给高启飞后，再由高启飞转发给上诉人，因此上诉人是在朗月公司提供劳务时受伤，双方之间应认定为劳务关系。2.本案的发生完全是因事发地点无照明设施，没有警示标志及护栏，导致上诉人受伤，朗月公司作为工程的发包方和管理者，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护义务，对上诉人的受伤应承担主要责任。原判仅要求朗月公司承担20%的责任明显不符合常理。而上诉人去做工时并不了解施工场地的情况，其受伤并非自身故意或者未尽到安全注意义务导致。退一万步说，即使上诉人未尽到安全注意义务，过错也不明显，原审判决上诉人承担30%的责任，过分强调了过错原则而忽略了公平原则，因此，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。 被上诉人朗月公司、高启飞未提交书面答辩意见。 王正学向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决二被告一次性赔偿原告因受伤所产生的各项损失共计161584元，二被告互负连带责任。2.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月5日，被告朗月公司与被告高启飞签订《朗月广场零星工程施工协议》和《安全生产责任承诺书》，将朗月广场房屋内墙体及各施工部位以包工形式承包给被告高启飞组织施工，砌体140元每立方米，抹灰12元每立方米，拆除及垃圾清运费15元每平方，一次性包干，作业期间造成人身伤害、伤亡由高启飞承担全部责任。2017年2月10日，被告高启飞通知原告王正学到涉案工程工地做工，原告王正学于2017年2月12日中午14点钟左右在朗月国际涉案工程施工时受伤，陈万明、杨登明、孔凡仲及被告高启飞将原告送到金沙县中医院治疗，住院25天，原告之伤经诊断为：1、右股骨粗隆间及基底部粉碎性骨折；2、颅骨骨折并颅内积气；3、多处软组织损伤；4、低蛋白血症；5、失血性贫血中度。后经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定：原告右股骨粗隆骨折，遗留右髋关节活动障碍达伤残九级，误工期评定为180-270日，护理期评定为90-180日，营养期评定为90-180日，后续治疗费为8000元。 原告王正学因此次受伤应获得的赔偿项目具体金额依法计算为：1、护理费：认定护理人员为1人，护理期依据鉴定意见确定为135天，护理费为34214元/年÷365天×135天=12654.49元。2、鉴定费：1900元。3、误工费：误工期依据鉴定意见确定为200天，38873元/年÷365天×200天=21300.27元。4、住院伙食补助费为100元×25天=2500元。5、残疾赔偿金为24579.64元/年×15×20%=73738.92元。6、精神抚慰金：3000元。7、后续治疗费：8000元。综上，原告王正学应获得的赔偿为123093.68元。另查明，原告王正学受伤后，被告高启飞垫付医疗费3400元，朗月公司垫付医疗费20000元。 一审法院认为，被告高启飞与朗月公司就朗月广场的零星工程包含撤墙、砌墙、抹灰、垃圾清运等承包给高启飞施工，双方形成承揽合同关系。高启飞叫王正学到工地做工，工资由高启飞发放，双方形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”的规定，原告有权要求被告赔偿合理的医疗费、鉴定费、误工费、护理费、后续治疗费、精神抚慰金等。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”、第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。》”、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告王正学在施工时受伤的事实原、被告均无异议，被告高启飞在接受万王正学提供劳务过程中，没有为原告提供安全施工环境，未采取相应防范措施避免安全事故发生，高启飞在防范措施上的不作为是导致王正学摔伤的原因，所以被告高启飞应承担50%的责任，即：123093.68元×50%=61546.84元，但因被告高启飞已垫付原告医疗费3400元，应当扣除，故高启飞应支付原告王正学损失费58146.84元；原告王正学未在劳动过程中尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，其应当自行承担30%的过错责任。即123093.68×30%=36928.1元。 原告请求被告朗月公司承担赔偿责任的主张，根据《最高人民法院《于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，本案中，因朗月公司作为游泳池的业主方，对其修建的游泳池周围并未设置安全防护网，也未对其提供的施工环境譬如光线进行监管，而该游泳池有别于其他建筑，对其宽度和高度都有一定的要求，被告朗月公司在其修建后，应当对该游泳池做到安全保障、监管和注意义务，因被告未对游泳池周围采取安全措施，导致原告受伤，其存在一定的过错，被告朗月公司对原告之伤应承担20%的责任，即123093.68×20%=24618.74元，但因朗月公司已垫付原告医疗费20000元，应予以扣减，故被告朗月公司应支付原告王正学损失费4618.736元。 原告请求营养费的主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。因原告住院医院未出具加强营养的医嘱，故对营养费不予支持。原告请求交通费的主张，因无其他证据予以佐证，对原告诉请的交通费不予支持。 被告朗月公司辩称该游泳池已交付冯广杰使用的，应由其承担赔偿责任的辩论意见，朗月公司虽交付该游泳池给被告使用，但在交付时朗月公司有义务对游泳池采取安全保障措施，这一义务是朗月公司作为业主方应当承担的，故朗月公司的该意见不予采纳。 综上，原告请求赔偿项目及金额部分合法，对其合法的赔偿项目及金额予以支持。为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第二十条、第二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条之规定判决：一、由被告高启飞在判决生效后十五日内赔偿原告王正学各项损失合计58146.84元。二、由被告贵州省朗月房地产开发有限公司在判决生效后十五日内赔偿原告王正学各项损失合计4618.74元。案件受理费人民币1770元（已减半收取），由原告王正学负担531元，被告高启飞负担885元，被告贵州省朗月房地产开发有限公司负担354元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本案二审争议的焦点为：如何认定上诉人王正学与被上诉人朗月公司之间的法律关系及如何划分本案的损害赔偿责任。 本院认为，关于上诉人王正学与被上诉人朗月公司之间法律关系的问题，王正学主张其与朗月公司系劳务关系，但是王正学并未提交充分的证据朗月公司雇佣王正学做工和王正学做工时接受朗月公司的管理和控制以及高启飞发工资给王正学是朗月公司请高启飞转交的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，王正学应承担举证不能的不利后果。而被上诉人朗月公司在一审中提交的《朗月广场零星工程施工协议》和《安全生产责任承诺书》，能够证明朗月公司将朗月广场房屋内墙体及各施工部位以包工形式承包给被上诉人高启飞组织施工。王正学亦认可是高启飞喊王正学来做工的，其工资也是高启飞直接发给王正学的。因此，原判认定王正学是为高启飞提供劳务而王正学与朗月公司不存在劳务关系并无不当。王正学提出其与朗月公司存在劳务关系的上诉主张无事实依据，本院不予支持。 关于如何划分本案的损害赔偿责任的问题。因朗月公司在本案中的责任仅仅是未对游泳池采取安全防范措施，未注意到安全防范义务，因此，原审判决其承担20%的责任符合本案的客观实际。而上诉人王正学作为长期在施工现场工作的成年人，缺乏安全防范意识，没有尽到安全注意义务，原审判决其承担30%的责任亦无不当。因此，上诉人王正学提出原判对损害赔偿责任的划分显失公平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币3540元，由上诉人王正学负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 艳 审 判 员  王明会 审 判 员  李中付 二〇一八年三月十三日 法官助理  郭友浪 书 记 员  刘 佳