上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终15130号上诉人（原审原告）：冯长顺，男，1973年5月28日出生，汉族，户籍地黑龙江省哈尔滨市香坊区，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：姚明，男，1980年9月12日出生，汉族，户籍地上海市。被上诉人（原审被告）：汤臣倍健股份有限公司，住所地广东省珠海市金湾区三灶科技工业园星汉路19号。法定代表人：林志成，总经理。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王晓鹏，上海市金茂律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郭旭，上海市金茂律师事务所律师。上诉人冯长顺因与被上诉人姚明、汤臣倍健股份有限公司（以下简称汤臣倍健公司）产品销售者责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初8761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯长顺、被上诉人姚明及汤臣倍健公司的共同委托诉讼代理人王晓鹏、郭旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯长顺上诉请求：撤销一审判决，改判要求支持其一审的全部诉讼请求。事实和理由：冯长顺系姚明的崇拜者，姚明在中央电视台宣传对消费者负责，虽然行政机关已经对被上诉人的虚假宣传行为进行了处罚，但法院没有对汤臣倍健的虚假宣传作出认定。冯长顺出于对姚明的信任而购买系争产品，冯长顺因对虚假宣传持怀疑态度而在购买时进行了公证。冯长顺认为其是被欺诈而购买系争产品。汤臣倍健的虚假宣传说明其产品是缺陷产品，不符合食品安全的相关规定。汤臣倍健作为销售者应当先行赔付。姚明明知汤臣倍健存在欺诈而表示其会负责任，姚明就是欺诈消费者。冯长顺还认为王晓鹏、郭旭同时代理两被上诉人，系双方代理，并提出异议。姚明、汤臣倍健公司辩称，冯长顺购买行为发生在长春的汤臣倍健专卖店。如果虚假宣传成立，也是长春汤臣倍健专卖店的行为。本案汤臣倍健公司是生产商，姚明是代言人，均没有虚假宣传的行为。冯长顺也没有证据证明汤臣倍健公司和姚明存在本案诉称的虚假宣传行为。冯长顺是为了诉讼举证需要而购买系争产品，冯长顺在长春购买系争产品的行为不存在受到欺诈。本案两被上诉人不存在利益冲突，故王晓鹏、郭旭的代理行为不违反规定。一审法院判决正确，要求维持原判。冯长顺向一审法院起诉请求：1、汤臣倍健公司退还货款196元，按照消保法赔偿货款三倍价值588元；2、汤臣倍健公司赔偿公证费3,000元；3、姚明对上述款项承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2015年2月9日，在位于长春市工农大路与隆礼路交汇处省中医学院一楼汤臣倍健专卖店，冯长顺在店内产品宣传资料发放处上取得宣传资料5份，并通过划卡支付196元购买了规格1000mg×100粒的汤臣倍健鱼油软胶囊2瓶。宣传资料中对于涉案的产品的宣传内容为：鱼油的作用：调节血脂，降低血液粘稠度，保持血管健康；增强脑细胞活力，改善记忆力及视力；建议人群：三高（高血脂、高血压、高血糖）人群；心脏病、动脉硬化、血栓、脑溢血及中风者；患有关节炎、痛风、哮喘者；记忆力减退、视力衰退及有老花眼趋势者。宣传资料上有姚明肖像，并注明“汤臣倍健形象代言人”。涉案产品包装瓶上，对产品功能介绍为：保健功能是辅助降血脂和适宜人群为血脂偏高者，注意事项是本品不能代替药物。吉林省长春市信维公证处对冯长顺索取宣传资料的过程，购买产品的行为进行了证据保全公证。汤臣倍健公司认为其未生产印刷涉案宣传资料，该宣传资料与汤臣倍健公司无关。另，2012年7月26日，北京市工商行政管理局昌平分局出具《行政处罚决定书》，认定北京A有限公司在其宣传网页上对二十六种食品和保健品的宣传用语存在虚假宣传，责令该公司停止引人误解的虚假宣传行为，消除影响，同时对其处以罚款200,000元，上缴财政，在该份《行政处罚决定书》中，对规格为1000mg×100粒的汤臣倍健鱼油软胶囊的记载：建议人群：三高人群，心脑血管疾病人群。脑溢血、脑血栓、中风、动脉硬化、心脏病、老年痴呆人群。记忆力衰退、视力衰退及有老花趋势者。少吃海鱼或不吃海鱼人群。北京市工商行政管理局昌平分局认为上述宣传用语，超出了《国产保健品批准证书》或《保健食品注册批件》中批准的内容，足以导致消费者对上述产品功效的认识造成误解，使消费者误认为上述产品确有上述功效。上述《行政处罚决定书》由冯长顺委托其姐姐冯某申请公开，并由工商行政部门于2014年3月3日向冯某出具。汤臣倍健公司、姚明认为《行政处罚决定书》系针对北京A有限公司进行虚假宣传的，并非产品质量瑕疵，且冯长顺早已拿到《行政处罚决定书》，此后在2014年就其与本案购买的同类产品向北京市西城区人民法院提起诉讼，而涉案产品的买受行为是在2015年2月9日发生的，故即使案外人有虚假宣传的行为，冯长顺也是知晓的，冯长顺在涉案交易中并非合格消费者。2013年12月16日珠海市工商行政管理局金湾分局《关于冯长顺举报的回复》，内容为：1、2013年10月10日和10月17日，我局执法人员两次到汤臣倍健股份有限公司进行检查，现场没有发现你举报材料中所提及的那两份宣传册。据调查，你所提供的两份宣传册均为该公司的内部培训材料，早已停止使用。2、针对该公司内部培训材料中存在的问题，我局根据《广告法》、《食品广告发布暂行规定》等规定，要求汤臣倍健股份有限公司进行对照检查并进行整改。另，冯长顺在2014年2月20日使用其姐姐冯某的信用卡在百姓阳光大药房购买汤臣倍健牌鱼油软胶囊一瓶，支出88.20元，冯长顺主张其购买上述产品时，通过销售人员获得产品宣传册，认为该产品适合其使用，并且是姚明代言，因此购买，但食用后反而记忆力、视力更不好了。冯长顺认为产品宣传册名不符实，存在虚假宣传、欺骗消费者的情形，因此向北京市西城区人民法院提起民事诉讼，要求：北京B有限公司退还货款88.20元、赔偿500元；责令姚明对第一项诉讼请求承担连带责任，并赔偿冯长顺精神损失费1分钱；姚明赔偿冯长顺取证费10,000元。该案审理过程中，百姓阳光大药房表示同意退还购货款88.20元。北京市西城区人民法院于2016年7月29日作出一审判决，判令百姓阳光大药房退还冯长顺货款88.20元，并驳回了冯长顺其他诉讼请求。冯长顺不服该民事判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉。北京市第二中级人民法院于2017年3月14日作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。上述民事判决书中查明，汤臣倍健牌鱼油软胶囊的包装瓶上记载的产品功能介绍，与上述《行政处罚决定书》中查明的《国家保健品批准证书》中批准的内容一致。宣传资料记载的宣传内容，与上述《行政处罚决定书》对北京A有限公司处罚时网页宣传记载的宣传内容，基本一致。对于上述民事判决书，汤臣倍健公司、姚明认为，冯长顺认为的虚假宣传，已经法院判决驳回，冯长顺在本案中主张的公证费，亦在该案中一并被驳回，冯长顺在该案中为举证而产生了本案的交易，故本案交易并非因消费产生，冯长顺存在恶意诉讼的问题。冯长顺在本案庭审中表示对该案的判决不服，正在申诉过程中。一审中，经询问，冯长顺表示其购买保健品的目的是缓解视力，使用涉案产品后，目前没有损害后果，也没有取得预期效果。冯长顺认为，使用产品后没有效果就是一种伤害，副作用并不能立即出现。一审法院认为，冯长顺早在2013年即认为汤臣倍健公司存在虚假宣传行为，并向公司所在地的工商行政管理部门进行举报，相关部门进行了调查并对冯长顺进行了答复；此后，冯长顺在其他经营者处购买与本案相同类型的产品，并认为该经营者、姚明存在虚假宣传的行为，并已提起民事诉讼，本案所涉的交易，系冯长顺在公证处公证下，为保全证据而实施，并非因生活需要购买，亦非因被虚假宣传误导导致；在案证据亦尚不足以认定涉案宣传资料系汤臣倍健公司制作，汤臣倍健公司亦非向冯长顺销售涉案产品的经营者。综上，对冯长顺要求汤臣倍健公司根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定按照3倍货款的金额赔偿损失，要求姚明对此承担连带责任的诉讼请求，不予支持。冯长顺提起侵权之诉，应当举证证明汤臣倍健公司、姚明存在侵权行为，且其侵权行为造成冯长顺人身、财产损害，根据冯长顺的陈述，冯长顺无证据证明因服用涉案产品造成人身损害，且冯长顺未能初步证明涉案产品存在缺陷或者质量问题，故冯长顺主张根据《中华人民共和国产品质量法》、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定，要求汤臣倍健公司、姚明承担赔偿责任，无依据，不予支持。判决：驳回冯长顺的全部诉讼请求。案件受理费50元，由冯长顺负担。一审法院认定的事实基本无误，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先根据2012年7月26日北京市工商行政管理局昌平分局出具《行政处罚决定书》、2013年12月16日珠海市工商行政管理局金湾分局《关于冯长顺举报的回复》等在案证据，尚不能认定姚明或汤臣倍健公司存在虚假宣传行为。其次，构成欺诈应同时满足存在欺诈行为和欺诈故意以及受害人的错误意思表示与欺诈行为之间具有因果关系的构成要件。根据本案查明的事实，鉴于冯长顺在购买系争产品前已经知悉案外人北京A有限公司对同类产品的类似宣传已被行政部门认定为虚假宣传的情况，故冯长顺不存在受系争产品宣传资料误导而作出错误购买意思表示的可能性，且姚明、汤臣倍健公司均不是系争产品的销售者，冯长顺主张汤臣倍健公司退还货款、三倍赔偿以及赔偿公证费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，冯长顺未能举证证明姚明存在虚假宣传行为且造成冯长顺损害，故冯长顺要求姚明承担连带赔偿责任，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于冯长顺提出的律师双方代理问题。从姚明与汤臣倍健公司的答辩意见看，姚明与汤臣倍健公司的意见具有一致性，姚明与汤臣倍健公司之间不存在利益冲突，且该代理行为未损害冯长顺的利益，故冯长顺所持的异议不能成立。综上所述，冯长顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由冯长顺负担。本判决为终审判决。审判长  沙茹萍审判员  刘 江审判员  王 刚二〇一八年三月一日书记员  盛 利附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……