江苏省滨海县人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）苏0922民初3376号 原告：张杰，男，35岁。 委托诉讼代理人:周军胜、张开俊，国浩律师（南京）事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被告：江苏龙宇建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县天场镇文苑路**。 法定代表人：李亚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于忠，滨海县现代农业园法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。 被告：滨海忠仙置业有限公司，，住所地江苏省滨海县东坎镇明达路**中市中路东侧、明达路北侧）3号商住楼。 法定代表人：陈仙水，该公司董事长。 原告张杰与被告江苏龙宇建设工程有限公司、滨海忠仙置业有限公司第三人撤诉之诉一案，本院于2018年7月6日受理后，依法适用普通程序，于2018年10月10日公开开庭进行了审理。原告张杰的委托诉讼代理人周军胜、张开俊、被告江苏龙宇建设工程有限公司的委托诉讼代理人于忠到庭参加诉讼。滨海忠仙置业有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告张杰诉称，江苏省滨海县人民法院对被告江苏龙宇建设工程有限公司诉被告滨海忠仙置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案于2017年10月20日作出（2017）苏0922民初140号民事判决书，判决：被告滨海忠仙置业有限公司于该判决生效之日起二十日内向被告江苏龙宇建设工程有限公司支付工程款20367898.08元；被告江苏龙宇建设工程有限公司对8#、9#、10#楼建设工程款享有优先受偿权。一审判决后，因上诉人被告滨海忠仙置业有限公司未缴纳上诉费江苏省盐城市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。该案在一审期间被告江苏龙宇建设工程有限公司申请保全，一审法院查封了原告张杰从被告滨海忠仙置业有限公司购买的102套房屋。原告认为，原告是与一审判决有法律上利害关系的第三人，判决确认被告江苏龙宇建设工程有限公司享有优先受偿权以及裁定查封原告102套房屋妨碍原告对所购房屋行使物权期待权，一审判决对两次建设工程施工合同的效力、工程款数量以及优先权行使期间的认定存在错误，请求：1、判令撤销本院（2017）苏0922民初140号民事判决书判决第一项和第二项；2、诉讼费由被告负担。 被告江苏龙宇建设工程有限公司辩称，原告张杰不是第三人撤销之诉的适格主体，江苏省滨海县人民法院（2017）苏0922民初140号民事判决书处理了两被告之间的工程价款和优先受偿权，这两项民事权利是两被告之间因建设工程施工合同关系产生的民事权利义务，与原告之间没有任何因果关系，不构成对原告民事权利的侵害。被告认为原告的主张没有法律依据，要求驳回原告的起诉。 滨海忠仙置业有限公司未作答辩。 经审理查明：被告江苏龙宇建设工程有限公司诉被告滨海忠仙置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案受理，于2017年10月20日作出（2017）苏0922民初140号民事判决书，被告江苏龙宇建设工程有限公司在一审中诉称：“2014年8月30日原告与浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称建安公司）签订工程项目管理承包协议书，协议约定建安公司将其承包建设的忠仙华庭10号楼承包给原告施工，合同约定承包价格为1200万元，在合同履行过程中，该合同的权利义务均由被告滨海忠仙置业有限公司与原告进行对接履行。2015年7月1日原告、被告签订建设工程施工合同书，被告滨海忠仙置业有限公司将其开发的忠仙华庭8、9号楼承包给原告施工，合同价款为7197.3118万元，在合同履行过程中，被告忠仙公司又将8、9、10号楼的门窗、消防补充约定由原告施工（约600万元），并同意将原告施工的工程及其附属工程价款上浮6%作为最终工程价款，同时约定按下列方式付款：在可预售之日起满一个月，按实际完成的工作量的70%付款，主体工程完工时付至实际完成工作量的80%，工程竣工验收后一个月内付实际完成工作量的95%，剩余作为质量保证金，在竣工验收后两年内付清。如果违约付款，则承担20%的违约金（在工程结束后再主张），引起诉讼产生的诉讼费用、代理费用均由被告承担。至此原告为被告滨海忠仙置业有限公司施工的工程总价款达9537.1505万元，目前主体早已完工，因被告未能及时付款，原告未提起竣工验收，依据双方主体完工应付80%的工程款约定，至2016年8月15日被告应付工程款7629.7204万元，至2016年11月28日被告实际付款3178.4081万元，余款4451.3123万元未支付，另被告自行承担了10号楼的混凝土款297万元，因此被告实际应付而未付的工程款为4154.3123万元。”被告滨海忠仙置业有限公司在一审中辩称：“按照原、被告的工程合同暂定价为4000万元，我们已经支付了4324.5329万元；关于诉讼费用最终由法庭进行裁判，代理费用不符合最高院关于被告承担诉讼费用的相关情况，所以不同意承担该费用。被告认为应该是依据2014年8月30日签订的施工合同，按照原告所提供的合同是2015年7月1日签订的，按照原告提供的验收报告上工程开工时间是2015年3月25日，所以2015年7月1日的合同，不是双方当事人真实意思的表示，补充协议上说按照原、被告达成的认可的备案合同来履行也是没有任何实际意义的，因为本案中2015年7月1日的合同是不真实的，任何建设工程合同中第一部分协议书中的价格最多是一个暂定价格，不可能是结算价格，因为建设工程合同比较复杂，有可能会减少工程量也可能会增加工程量，是一个不确定的数；就按照原告和建安公司的合同，1200万元也是一个暂估的数字，不是一个准确的数字，原告在计算的时候，把门窗和消防总共计算为600万元也是没有任何依据的，况且本案中10号楼的门窗也根本不是原告做的，主体工程中的桩基、土方也不是原告做的，实际中的2号配电房也不是原告做的，原告方与浙江建安公司是总承包关系和发包关系，原告最多是一个实际施工人；关于工程量如何计算的问题，原告一直说与被告有关于工程量的确认函，这个确认函，我方还要向被告进行核实，因为被告没有盖过章，原告自己提供的施工单位还是建安公司。实际工程量应该是原告向被告提交实际工程量的相关资料，被告收到资料后进行审核，有不对的地方双方进行核实最终确认实际的工程量；关于原告是否享有工程优先受偿权的问题，被告认为本案中原告是不符合最高院关于工程优先受偿权的规定，所以原告是不享有本案的工程优先受偿权的。因为工程没有竣工。希望原告将自己实际施工的工程量向被告提交,进行相关审核。关于10号楼应该是原告与建安公司进行结算，不同意本案中原告的相关诉讼请求，具体理由是因为相关的结算还没有做，请法院依法处理。”本院一审判决认定事实如下：“原告龙宇公司与被告忠仙公司于2015年7月1日签订了建设工程施工合同合同协议书一份，载明：发包人（全称）：滨海忠仙置业有限公司，承包人（全称）：江苏龙宇建设工程有限公司。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就忠仙华庭8#、9#住宅楼、地下、地下车库（**）房2#、3#、4#工程工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况：1、工程名称：忠仙华庭8#、9#住宅楼、地下、地下车库（**）房2#、3#、4#工程。2、工程地点：滨海县城明达路中市口路。3、工程立项批准文号：滨发改核准[2011]16号文、盐防设审[2014]53号文。4、资金来源：自筹。5、工程内容：8#、9#住宅楼、地下、地下车库（**）房2#、3#、4#土建、安装市政、消防、景观、室外管网、照明等工程。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）6、工程承包范围：请参见补充条款：合同协议书6，工程承包范围。二、合同工期：计划开工日期：2015年7月8日，计划竣工日期：2016年12月28日，工期总日历天数：540天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为：人民币（大写）柒仟壹佰玖拾柒万叁仟壹佰壹拾捌元整（￥71973118.00元）。 浙江建安实业集团股份有限公司与原告于2014年8月30日签订工程项目管理承包协议书一份，载明：发包人浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称甲方）。承包人江苏龙宇建设工程有限公司（以下简称乙方）。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：1、工程名称：滨海忠仙华庭10#楼总承包工程。2、工程地点：滨海县中市路与明达路交界处。3、工程内容：施工总承包。4建筑面积：总计面积12041平方米。5、建筑结构：框剪结构。6、资金来源：自筹。二、工程承包方式：风险性包工、包料、包安全、包文明施工等。三、工程承包范围：1、承包范围：工程承包范围包括土建、水电安装等（合同明确由甲方另行发包的工程项除外）全部工程内容。具体内容详见施工图纸（以审图办审定的图纸为准）。2、承包人按发包人提供的施工图纸及现行国家规范确定的施工范围完成工程建设、承包人对发包人指定的分包工程进行总承包管理及配合。3、发分包工程：铝合金门窗，桩基工程、政府配套、电梯、煤气管道、智能化安防系统、消防等工程由甲方另行发分包，不在本合同承包范围之内；但这些分包工程资料归档均由乙方负责，乙方不得收取资料归档手续费；如分包方提交的归档资料不符合归档要求的，则由甲方负责监督分包方进行整改。四、合同工期：1、开工日期：2014年10月1日（具体开工日期以开工报告为准）竣工时间：2016年4月1日以上工期已含法定节假日，具体开工日期以发包人发出的开工通知书为准。2、以上时间包括人员进场、临设搭设、施工准备、建筑物脚手架拆除至验收合格在内的所有工作所需的时间。承包人必须采取一切有效措施保证竣工日期，不得延误。3、承包人需要充分了解工程所在地的水、电供应情况，备用满足环境保护要求的燃油发电设施及燃油供水设施（包括水池）保证工程在市政停电断水时正常施工，发包人不考虑因为市政停水、停电而给承包人经济补偿及顺延工期。五、工程质量及保修：1、本工程质量要求一次性验收合格。如一次性验收不合格的，由此造成甲方房屋延迟交付客户的一切经济损失均由乙方赔偿。2、乙方必须严格按图施工（包括甲方提供的技术联系单），如乙方擅自变更设计施工，由此造成的全部损失由乙方承担。3、为体现质量承诺的严肃性和确保工期如期竣工，乙方须在合同签订后向甲方交纳工期质量保证金200万元人民币。今后若因乙方原因达不到合同及国家规定的质量验收标准，甲方有权要求乙方返工，返工后质量仍达不到约定要求，甲方有权将本工程另行发包给第三方施工，并且甲方有权按实从乙方交纳的工期质量保证金或甲方应付乙方的其它款项中直接支付第三方市公所发生的一切费用和扣收由此造成的全部经济损失。如乙方交纳的工期质量保证金和甲方应付乙方的其它款项不足以支付第三方施工费用和赔偿甲方的经济损失，不足部分由乙方另行支付给甲方。4、工期质量保证金退还：在乙方完成工程至正负零验收合格后一个月内无息退还工期质量保证金的50%（按实扣除赔偿后）无息退还给乙方。5、质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电器管线、上下水管线的安装工程等项目。六、合同价款：本工程造价暂定人民币定额约为（大写）壹仟贰佰万元，￥1200万元。乙方应在本合同签订后45天内完成《工程预算书》编制并提交甲方：暂定造价不作为工程进度款的支付依据，工程造价以最终合同工程审计造价为准。 原告龙宇公司与被告忠仙公司于2016年3月3日签订补充协议书一份，载明：甲方滨海忠仙置业有限公司（以下简称甲方），乙方江苏龙宇建设工程有限公司（以下简称乙方），乙方承建甲方位于滨海县中市路与明达路交界处的滨海忠仙华庭8#、9#、10#住宅楼及地下车库等工程，在施工过程中，甲方未能依约定付款，2015年8月24日双方签订的协议书甲方也未能如约履行，甲方付款一直处于违约状态；为保证乙方顺利取得该工程的工程款项，经双方友好协商，达成如下协议：一、甲方同意按下列方式进行付款：甲方在可预售之日起满一个月，按乙方实际完成工作量的70%付款；主体工程完工时，甲方付至乙方实际完成工作量的80%；工程竣工验收后一个月内付实际工作量的95%，剩余5%作为质量保证金，在竣工验收后满二年付清。二、如果甲方拟以销售的房屋抵算工程款的，房屋抵算价格已实际销售价进行计算。三、如果甲方不能为乙方的工程质量保证金提供履行保证，甲方同意乙方留置同等价格的房屋用于最后充抵质量保证金。四、乙方同意放弃要求甲方在本协议签订前的违约付款责任。五、本协议签订后如甲方违约，乙方可就已完成的工程量向甲方主张工程款，并按剩余工程款的20%要求甲方承担违约金；如果引起诉讼的，因诉讼产生的费用包含但不限于诉讼代理费用等均由甲方承担。本协议一式两份，双方签字或盖章生效。 原告龙宇公司与被告忠仙公司于2016年3月14日签订协议书一份，载明：甲方滨海忠仙置业有限公司，乙方江苏龙宇建设工程有限公司。乙方应甲方的要求，于2015年2月17日为甲方代为借款125万元、2015年6月16日为甲方代为借款150万元，现甲方已归还上述借款本金，但利息由乙方代为支付，为保证公平互利，经双方协商达成如下协议：一、甲方保证按照双方的备案合同及补充协议履行相应义务，其中备案合同中“工程内容：消防、景观、室外管网、照明等工程”不在备案合同约定的价格范围内。二、甲乙双方同意8#、9#、10#楼及地下车库的消防、通风依照2014最新定额核算工资，材料以2015年盐城地区市场信息价确定价格；门按1200元每樘、窗按照438元每平方米，最终按独立费进行计算。付款方式同步于2016年3月3日的补充协议。三、甲乙双方同意将乙方施工的忠仙华庭8#、9#、10#楼及其附属工程按照合同及本协议价第二款内容的价格上浮6%作为最终的工程价款。乙方放弃要求甲方补偿120万元。四、本补充协议，双方盖章生效。 被告于2016年3月4日向原告出具委托付款函，载明：江苏龙宇建设工程有限公司：请在我公司给付你公司的工程款中支，代为支付下列款项：1、周永兵借款及利息1097553.00元；2、忠仙贷款300万+利息4471985.00元；3周永兵借款150万+利息2305887.00元；4、周永兵借款200万的余款（用于还韩文豪借款）416000.00元；5、周永兵借款100万的余款410000.00元；合计还款8701425.00元。同日被告向原告又出具一份函，载明：江苏龙宇建设工程有限公司：我司委托你单位向刘明民、左军、杨进小贷公司，周永兵、潘国方偿还借款，上述款项请在你单位收到我司的工程款中直接扣减，扣减后，我单位与你单位只存在工程款关系，与上述几方的相关协议中约定形成新的借款关系取消。 另查明，涉案工程于2015年3月开工，因被告未按合同及时支付工程款，导致涉案工程至今未竣工，涉案工程8#、9#、10#楼及其附属工程已经主体结构分部工程质量验收合格，8#、9#、10#楼及其附属工程已经完成工程量的80%。根据原告提供的竣工结算报告书，涉案工程已完成工程量为：8#楼2521.968979万元、9#楼2203.584853万元、10#楼948.662708万元、地下、地下车库土建8436188万元；涉案工程未完成工程量为：8#楼726.493089万元、9#楼596.404483万元、10#楼239.981258万元、地下、地下车库土建1135718万元。原告因本案纠纷支付紫金财产保险股份有限公司诉讼保全保险费4.155万元，支付原告委托代理人代理费53万元。 经双方当事人多次对账并质证，被告认可在原告收到的工程款中同意代为支付被告欠案外人的借款987.419695万元，该款项在原告已经收到的4477.7266万元工程款中予以扣减，根据当事人的意思表示，原告实际收到被告工程款为3490.306905万元。”。 本院对双方的建设工程施工合同纠纷一审认为：“民事活动应当遵循诚实、信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 （一）、关于原、被告于2015年7月1日签订的建设工程施工合同是否为有效合同的问题；本院认为，第一，被告在庭审中提供了原、被告于2014年8月30日签订的建设工程施工合同一份，主张双方应该按此合同结算工程款。原告对该合同发表了质证意见，认为2014年8月30日签订的施工合同是双方当事人为了规避相关费用而签订的，没有得到有关部门的认可，不是双方当事人真实意思表示。民事交易活动过程中，当事人的意思表示发生变化的情况并不少见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。根据两份合同签订的时间看，2015年7月1日签订的施工合同，意思表示发生了变化，应该认定双方当事人于2014年8月30日签订的建设工程施工合同没有成立；第二，2015年7月1日双方当事人所订立的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按照约定全面履行自己的义务该。故本院认定原、被告于2015年7月1日签订的建设工程施工合同为有效合同。 （二）、关于被告对原告承建的10号楼工程是否有支付工程款义务的问题；本院认为，第一，原告在庭审中提交了案外人浙江建安实业集团股份有限公司与原告于2014年8月30日签订工程项目管理承包协议书一份，证明涉案工程的10号楼是原告建造的，原告是实际施工人。被告辩解该合同的发包方不是被告，原告应该向案外人浙江建安实业集团股份有限公司主张工程款；第二，从庭审查明的事实看，原、被告于2016年3月3日、2016年3月14日签订了补充协议书，被告自愿承担向原告支付10号楼工程款的义务，涉案工程10号楼的开发商是被告，且在庭审过程中，法庭要求被告举证案外人浙江建安实业集团股份有限公司对10号楼工程的相关意见，被告在法庭限定的举证期限内，没有提交相关证据，故对被告的该辩解依法不予采信，被告对原告承建的10号楼工程有支付工程款的义务，原告与案外人浙江建安实业集团股份有限公司签订的工程项目管理承包协议书是有效协议。 （三）、关于原告完成涉案工程如何计算工程量以及原告是否完成涉案工程工程量80%的问题；本院认为，第一，原告在庭审中提交了涉案工程完成工程量确认函，涉案工程监理、被告公司工程负责人在工程量确认函上签名，被告代理人对完成工程量的基本事实予以认可。第二，原告在诉讼过程中提交了对涉案工程已完成和未完成的工程量竣工结算报告，被告在法庭限定的时间内，没有提交质证意见，视为被告对原告提交的涉案工程竣工结算报告已完成和未完成的工程量的认可。根据庭审查明的事实，衡平案件的实际情况，应该认定原告已经完成涉案工程80%的工程量。 （四）、关于原告代被告支付欠案外人借款是否应该在被告已支付的工程款中抵扣的问题；本院认为，第一，根据被告向原告出具的委托付款两份函件，可以确认被告同意在已支付的工程款中，由原告代为支付被告欠案外人的借款，并在工程款中抵扣；第二，原告主张被告同意由其代为支付案外人借款1586.318695万元，应该在被告已支付的工程款中抵扣。被告对原告代为支付案外人借款的金额认可987.419695万元。故本院认定原告代被告支付欠案外人借款987.419695万元应该在被告已支付的工程款中抵扣，对原告代为支付的其他借款，被告有异议，本院依法不予采信，因双方偿还案外人借款金额发生的纠纷和本案不是同一个法律关系，原告可另行主张权利。 （五）、关于被告是否应该支付原告工程款4154.3123万元的问题；本院认为，第一，原、被告于2015年7月1日签订的建设工程施工合同是有效合同，8#、9#楼约定合同价为7197.3118万元，10#楼约定合同价暂定为1200万元，原、被告签订的补充协议书确认，主体工程完工时，被告付至实际完成工作量的80%的工程款。根据庭审查明的事实，被告对原告实际完成涉案工程80%的工作量没有异议；第二，根据原、被告2016年3月14日签订的补充协议书约定，被告同意原告施工涉案工程8#、9#、10#楼及其附属工程价款上浮6%作为最终的工程价款结算；综上，原告已完成涉案工程量价款为：2521.968979万元+2203.584853万元+948.662708万元+843.586188万元=6517.802728万元，被告应支付工程款为（6517.802728万元×6%+6517.802728万元）×80%=5527.0967134万元，减去被告已经支付的工程款3490.306905万元，按照补充协议约定的支付工程款时间节点，被告应该再支付原告工程款2036.7898084万元。原告主张的诉讼请求超出部分金额，不符合法律规定，也不符合当事人合同的约定，依法不予支持。涉案工程没有经过竣工验收，因被告没有按照合同约定及时支付工程款，导致本案纠纷的发生，被告应承担全部责任。待涉案工程竣工验收后，原告再另行主张剩余的工程款。 （六）、关于原告是否享有对涉案工程的价款优先受偿的问题；本院认为，原告是涉案工程8#、9#、10#楼的承包方，也是实际施工人，直接为涉案工程支出了材料成本、人力管理等费用，起诉标的也是工程的实际支出，根据法律规定，原告要求对涉案建设工程价款享有优先受偿权的请求，依法应予支持。 （七）、关于被告是否应该支付原告为本案诉讼支出的保全费用、委托代理费用的问题；本院认为，原、被告于2016年3月3日签订补充协议书明确约定，如果引起诉讼的，因诉讼产生的费用包含但不限于诉讼代理费用等均由被告承担，根据该条款约定以及当事人的意思表示，本案的诉讼保全费用、原告委托代理人的代理费应该由被告承担，现原告支出紫金财产保险股份有限公司诉讼保全保险费4.155万元，支出原告委托代理人代理费53万元，根据案件的实际情况以及庭审查明的事实，酌情减少被告承担该费用10万元，故被告应该支付原告费用47.155万元。”本院一审判决：“一、被告滨海忠仙置业有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告江苏龙宇建设工程有限公司工程款人民币2036.789808万元； 二、原告江苏龙宇建设工程有限公司对涉案8#、9#、10#楼建设工程价款享有优先受偿权； 三、被告滨海忠仙置业有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告江苏龙宇建设工程有限公司诉讼保全保险费及代理费人民币47.155万元； 四、驳回原告江苏龙宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上述费用交至本院执行标的款账户（开户行：中国银行滨海支行营业部；户名：滨海县人民法院标的款；账号：62×××42）。 案件受理费249516元，诉讼保全费5000元，由原告江苏龙宇建设工程有限公司承担120000元，被告滨海忠仙置业有限公司承担134516元。” 本院作出判决后，被告滨海忠仙置业有限公司不服一审判决提起上诉，因未缴纳上诉费，江苏省盐城市中级人民法院于2018年1月5日作出（2018）苏09民终72号民事裁定，裁定按上诉人滨海忠仙置业有限公司自动撤回上诉处理，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。 本院在一审期间根据一审原告江苏龙宇建设工程有限公司的保全申请作出（2017）苏0922民初140号民事裁定书、协助执行通知书，查封“被告滨海忠仙置业有限公司忠仙公司所有的忠仙华庭9号楼房号301、302、303、304、305、401、402、403、404、405、501、502、503、504、505、601、602、603、604、605、701、702、703、704、705、801、802、803、804、805、901、902、903、904、905、1001、1002、1003、1004、1005、1101、1102、1103、1104、1105、1201、1202、1203、1204、1205、1301、1302、1303、1304、1305、1401、1402、1403、1404、1405、1501、1502、1503、1504、1505、1601、1602、1603、1604、1605、1701、1702、1703、1704、1705、1801、1802、1803、1804、1805、1901、1902、1903、1904、1905、2001、2002、2003、2004、2005、2101、2102、2103、2104、2105、2204、2205、2305、2404、2405，10号楼房号802、806、905、906、1106价值4200万元的房产。”案外人浙江佳利投资集团有限公司对查封行为提出异议申请，本院经审查后，于2017年12月6日作出（2017）苏0922执异44号执行裁定书，裁定驳回了案外人浙江佳利投资集团有限公司提出的异议申请。案外人浙江佳利投资集团有限公司与象山公司、佳利农业公司、李荣、朱峥敏、王赛芳、史久根、张玲亚均对该执行裁定不服，于2018年1月3日向本院提起案外人执行异议之诉，本院认为：“公民合法的民事权益受法律保护。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。同时，依法成立的合同，受法律保护。案外人提起执行异议之诉，应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。据此，案外人提起执行异议之诉必须经过执行异议审查的前置程序，即执行法院已经作出执行异议审查的裁定，案外人对裁定不服的，可以提起执行异议之诉。换言之，有权提起执行异议之诉的案外人应当是对有关执行标的的裁定提出过异议申请的权利人。本院在（2017）苏0922民初140号龙宇公司要求忠仙公司支付工程款诉讼中，对忠仙公司所有的忠仙华庭9号、10号楼价值4200万元的房产进行了查封，并制作了（2017）苏0922民初140号民事裁定书。后本案原告佳利公司对此查封裁定不服，向本院提出异议申请。本院经审理后，于2017年12月6日作出（2017）苏0922执异44号执行裁定书，驳回了佳利公司提出的异议申请。而后，佳利公司与本案其他原告象山公司、佳利农业公司、李荣、朱峥敏、王赛芳、史久根、张玲亚均对该执行裁定不服，向本院提起本案案外人执行异议之诉。可见，对（2017）苏0922民初140号查封民事裁定书不服的主体是本案原告佳利公司，对该裁定提起执行异议的也是佳利公司，而本案其他原告象山公司、佳利农业公司、李荣、朱峥敏、王赛芳、史久根、张玲亚并没有对（2017）苏0922民初140号查封民事裁定书向本院提起过异议申请。因此，原告象山公司、佳利农业公司、李荣、朱峥敏、王赛芳、史久根、张玲亚对于本案并没有诉讼主体资格。案件已经受理，对于原告象山公司、佳利农业公司、李荣、朱峥敏、王赛芳、史久根、张玲亚提起的执行异议之诉，本院应当驳回起诉。对于原告佳利公司提起的执行异议之诉，经查，（2017）苏0922民初140号查封民事裁定书对案涉忠仙公司9号楼、10号楼部分房屋的查封，而该部分房屋，忠仙公司已与案外人张杰签订商品房买卖合同，该合同业已进行了备案登记。案外人张杰对执行标的所指向的案涉房屋享有要求忠仙公司向其交付的债权请求权，但尚未取得案涉房屋的物权所有权。即便如张杰所述，其在房屋买卖合同的签字行为代表的是佳利公司，房屋的真正权利人是佳利公司，日后房屋出售所得款项也是归属于佳利公司的。要确立佳利公司是案涉房屋购房合同的买受人地位，也应当依照法定程序处理，如通过提出撤销购房合同的申请，再行签订新的购房合同等方式。就目前情形而言，对本案查封的案涉房屋享有债权请求权、物权期待权的主体是案外人张杰，而非本案原告佳利公司。因此，原告佳利公司与本案执行标的及本案均没有直接利害关系，对本案没有诉讼主体资格。案件已经受理，对于原告佳利公司提起的执行异议之诉，本院亦应当驳回起诉。关于原告佳利公司提出的其是案涉房屋的所有权人，该权利来源自佳利公司对忠仙公司享有的债权而来。本院认为，案涉所查封的房屋目前所有权人仍为忠仙公司，忠仙公司系与案外人张杰而非佳利公司签订商品房买卖合同。忠仙公司对佳利公司用于抵偿债务的房屋与佳利公司对房屋享有的物权期待权并无法律意义上的因果关系。因此，对于原告的该陈述本院不予采信。关于象山公司、佳利农业公司、李荣、朱峥敏、王赛芳、史久根、张玲亚提出的其作为佳利公司的债权受让人，经法院变更已享有对案涉查封房屋的所有权的主张，本院认为，该七名原告并未对查封裁定不服进而提起异议申请，并不具备法律所规定的享有提起执行异议之诉的条件，因此，对于该七名原告的该陈述，本院不予采信。关于本案原告提出的其是基于合同备案的形式主张物权，而不是以“预告登记”的方式主张物权，该权利不应受到保护的主张，本院认为，在本案争议的商品房买卖合同签订之前，佳利公司和忠仙公司存在借款合同关系，在忠仙公司未能依约偿还借款本息的情况下，佳利公司的员工张杰，和忠仙公司将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，当事人的该意思表示转化并未违反法律禁止性规定，应予以准许。但是，房屋买受人张杰基于上述事实并不当然地取得案涉房屋的所有权。不动产物权的设立须依法登记，始能发生效力。因此，关于原告的该陈述，本院亦不予采信。关于被告龙宇公司提出的对除佳利公司之外的原告的主体资格有异议、原告佳利公司并未取得案涉房屋所有权的辩解，如前述，本院予以采信。”本院于2018年4月28日作出（2018）苏0922民初88号民事裁定书，裁定：“驳回原告浙江佳利投资集团有限公司、象山豪佳针织有限公司、新和县佳利农业发展股份有限公司、李荣、朱峥敏、王赛芳、史久根、张玲亚的起诉。” 案外人不服本院一审裁定，提起上诉，江苏省盐城市中级人民法院认为：“案外人提起执行异议之诉，必须符合下列条件：（一）经过执行异议审查的前置程序，即对执行法院已经作出的执行异议裁定不服；（二）执行异议裁定送达之日起十五日内提起；（三）有明确的诉讼请求、具体的事实及理由；（四）异议系针对执行标的提出；（五）诉讼请求与作为执行依据无关，即执行标的与执行依据中确定的标的不具有同一性或相关性。不符合上述条件之一的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。 象山公司、佳利农业公司、李荣、朱峥敏、王赛芳、史久根、张玲亚对江苏省滨海县人民法院作出（2017）苏0922民初140号民事裁定查封涉案房产不服，向原审法院提起案外人执行异议之诉，请求排除对涉案房产的执行。因案外人象山公司、佳利农业公司、李荣、朱峥敏、王赛芳、史久根、张玲亚没有对涉案房产排除执行向执行法院提起过异议申请，未经过异议审查的前置程序。故其提起的诉讼不符合异议之诉的受理条件。原审法院裁定驳回象山公司、佳利农业公司、李荣、朱峥敏、王赛芳、史久根、张玲亚提起的执行异议之诉的起诉，并无不当。 佳利公司以2015年8月25日，其与忠仙公司、陈仙水以及建安公司的协议，向执行人民法院提出执行异议，主张对涉案房产享有物权期待权，排除对涉案房产的执行。原审法院作出异议裁定后，佳利公司对该裁定不服，向原审法院提出案外人执行异议之诉，符合案外人执行异议之诉的受理条件，原审法院应当进行审理，并作出判决。”江苏省盐城市中级人民法院于2018年6月18作出（2018）苏09民终2858号民事裁定书，裁定：“变更江苏省滨海县人民法院（2018）苏0922民初88号民事裁定为，一、驳回象山豪佳针织有限公司、新和县佳利农业发展股份有限公司、李荣、朱峥敏、王赛芳、史久根、张玲亚的起诉。二、指令江苏省滨海县人民法院对浙江佳利投资集团有限公司的起诉进行审理。” 本院根据江苏省盐城市中级人民法院的（2018）苏09民终2858号民事裁定书于2018年8月7日重新立案审理。 本院在重新审理原告浙江佳利投资集团有限公司与被告江苏龙宇建设工程有限公司、第三人滨海忠仙置业有限公司案外人执行异议之诉一案中，原告浙江佳利投资集团有限公司陈述本案原告张杰接受102套房屋买卖合同备案是受委派，备案后房屋出卖所得价款归浙江佳利投资集团有限公司所有，订立买卖合同并办理备案的目的是滨海忠仙置业有限公司欠浙江佳利投资集团有限公司，在执行过程中双方达成和解协议，通过买卖并备案，确定以执行债权抵扣房屋买卖合同购房款，象山法院解除查封的目的是便于执行案件当事人履行和解协议办理合同订立及备案手续，江苏省滨海县人民法院在合同订立并备案后查封行为错误，应当撤销（2017）苏0922民初140号民事裁定及（2017）苏0922执异44号执行裁定书。本案原告张杰在本案审理中陈述签订102套房屋买卖合同并备案是受浙江佳利投资集团有限公司委派。原告张杰本人未向第三人滨海忠仙置业有限公司支付102套房屋买卖合同确定的购房款。 另查明，浙江省象山县人民法院于2015年1月27日立案受理原告浙江佳利投资集团有限公司（佳利公司）与被告滨海忠仙置业有限公司（忠仙公司）、陈仙水、浙江建安实业集团股份有限公司借款合同纠纷一案，双方当事人于2015年6月4日请求该法院确认其自行达成的协议，协议主要约定：被告滨海忠仙置业有限公司原告浙江佳利投资集团有限公司归还借款本金并支付利息合计5195万元的日期，诉讼费及代理费计810550元由被告被告滨海忠仙置业有限公司负担，陈仙水、浙江建安实业集团股份有限公司负连带清偿义务，未履行债务权利人可对全部债务申请执行，浙江省象山县人民法院于2015年6月5日（2015）甬象商初字第332号确认协议有效。该案在原告浙江佳利投资集团有限公司申请执行后双方达成和解协议，双方主要约定：佳利公司申请解除对忠仙公司9号楼的查封，忠仙公司向房管部门申请商品房预售许可证，在预售许可证下发三个工作日内由佳利公司指定的人员与忠仙公司逐套订立商品房买卖合同，并由忠仙公司逐套开具预收30%房款的收款收据，由忠仙负责房管部门备案登记；商品房的销售价格为均价4000元/平方米（包括原查封的24套房屋中的12套房屋在内），该商品房预售款抵偿忠仙公司对佳利公司的欠款本金；忠仙公司就上述过户到佳利公司指定人员名下的预售房交付时（以房产证交付时间为准），将余下70%的房款抵偿佳利公司欠款本息，双方采用多退少补的原则再行结算，如果抵偿的房屋以忠仙公司名义出售的，则以交钥匙时间为准抵扣；如佳利公司委托忠仙公司对上述抵偿的预售房转让改签的，必须采用一次性付款、优惠房价的方法销售，优惠的幅度由佳利公司根据市场行情与受让方自行商定，优惠部分的房价损失由佳利公司自行承担，但房款必须由佳利公司专人收取；忠仙公司对可以交房（做房产证）时仍未对外销售的房屋将房产证做到佳利公司指定人员名下；佳利承担上述房屋的购房契税，不承担抵偿房屋的其他任何税费；忠仙公司主张的已被查封的9套房屋的解封，双方视情况另行协商；在忠仙履行第一条义务后三个工作日内由佳利公司申请法院解除忠仙公司开发的八号楼银行开设帐户的冻结，帐户内的存款用于偿还忠仙公司对佳利公司的债务；担保人的担保不变，对不清偿的债务仍负连带清偿责任。浙江省象山县人民法院根据当事人的申请于2015年9月14日作出（2015）甬象商初字第332-1号执行裁定书、协助执行通知书，裁定解除对忠仙公司名下的忠仙华庭小区在建工程9号楼的查封，并作出（2015）甬象执民字第2686号委托执行函，函请本院办理解封手续。 以上事实，有本案当事人陈述、关联案件当事人在关联案件中的陈述及本案当事人提供的书证、关联案件法律文书佐证，本院予以认定。 本院认为，第三人提起撤销之诉应当同时具备主体、程序、实体、管辖法院等四个方面的起诉条件，不具备全部起诉条件但已经受理的，应当驳回起诉。 (一)关于原告是否属于第三人撤销之诉的适格主体。案外人浙江佳利投资集团有限公司在执行过程中与其他当事人达成执行和解协议，各方当事人为履行执行和解协议办理房屋买卖合同签订和备案手续，原告张杰是受案外人浙江佳利投资集团有限公司委派，根据公司与被执行人的约定办理房屋买卖合同签订和备案手续，原告张杰的行为属于职务行为，行为的后果应当由浙江佳利投资集团有限公司承担，相关的民事权利和民事义务应由公司享有和负担，与民事权利相关的诉讼权利也应当由浙江佳利投资集团有限公司行使，原告张杰不是真实的民事权利主体和适格的民事诉讼权利主体，无权作为第三人提起撤销之诉。 案外人浙江佳利投资集团有限公司提起的案外人执行异议之诉一案，本院已经根据二审裁定重新立案审理，案外人浙江佳利投资集团有限公司的权利是否可以救济，应当通过已经提起的案外人执行异议之诉的相关诉讼程序审查处理。各方当事人订立和解协议的行为、合同备案行为以及部分房屋销售抵扣债务的行为是否构成以物抵债，备案登记的权利人是否享有物权期待权，权利人享有的民事权利是否可以阻却执行，可以在案外人执行异议之诉中审查处理。 （二）关于原告的民事权利是否受到损害的问题。原告张杰本人未向房屋买卖合同的相对人支付购房款，订立合同的目的是代表公司办理合同订立和备案手续，所有房屋销售款需要上交公司，原告张杰本人的民事权利没有受到损害。案外人浙江佳利投资集团有限公司与被执行人订立和解协议、委派职工原告张杰订立房屋买卖合同并办理备案手续，原告张杰履行职务的行为产生的后果应当由案外人浙江佳利投资集团有限公司承受，案外人浙江佳利投资集团有限公司是否享有房屋的物权期待权以及是否可以阻却执行，与原告张杰个人无关。 综上所述，原告张杰不是第三人撤销之诉的适格主体，其本人的民事权利没有受到损害，原告张杰提起的第三人撤销之诉不符合法律规定的这两个方面的受理条件，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，裁定如下： 驳回原告张杰的起诉。 案件受理费143639元，免收。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  李章爱 人民陪审员  于祥云 人民陪审员  包尹兵 二〇一八年十一月二十日 书 记 员  郑东林 附录法律条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉出，并应当提供存在下列情形的证据材料： （一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼； （二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误； （三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。 3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。