广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤破终7号上诉人（原审申请人）：汕头市宝生商贸有限公司。住所地：广东省汕头市龙湖区。法定代表人：张仃山，董事长。委托诉讼代理人：杜兴达，广东铭扬律师事务所律师。上诉人汕头市宝生商贸有限公司申请破产清算一案，不服广东省汕头市中级人民法院(2017)粤05破申3号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人汕头市宝生商贸有限公司向本院提起上诉，请求撤销广东省汕头市中级人民法院(2017)粤05破申3号民事裁定，裁定由该院受理该公司的破产清算申请。其上诉的理由如下：（一）上诉人到期负债近2500万元，汕头市濠江区人民法院执行的到期债务为21257550元，因上诉人名下没有固定和流动资产，已明显不足以偿付到期债务。汕头市濠江区人民法院（2016）粤0515民初225号民事判决确定上诉人需偿还汕头市礐石××合作社本金1800万元及利息3257550元。另上诉人尚欠中国长城资产××公司广东省分公司本金420.75万元的案件处于诉讼中。即使对尚欠中国长城资产××公司广东省分公司债权不进行计算，上诉人仅对汕头市濠江区人民法院执行的到期债务21257550万元已远超上诉人现有资产数额，资不抵债情况明确。（二）汕头市澳丰××公司名下资产拍卖是否溢价仅是原审法院的推断且并没有证据予以支持。汕头市澳丰××公司、张某山、沈某欣也已经明显无法清偿到期债务，根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（一）》第三条“债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外”的规定，应认定上诉人资不抵债。上诉人早已资不抵债，完全符合破产条件，原审法院未作实质性、客观性的审查，不利于及时启动破产程序，以保全债务人财产和保护债权人的合法权益。恳请二审法院综合考虑上诉人的基本情况，支持上诉人的上诉请求。原审法院查明：2014年6月4日，汕头市礐石××合作社与汕头市宝生商贸有限公司签订《流动资金借款合同》，约定汕头市宝生商贸有限公司向汕头市礐石××合作社贷款1800万元，期限为2014年6月4日至2015年6月4日止。同日，张某山、沈某欣与汕头市礐石××合作社签订《保证合同》，为上述借款合同项下债务提供连带责任保证。2014年5月29日，汕头市澳丰××公司与汕头市礐石××合作社签订《最高额抵押担保合同》，约定汕头市澳丰××公司以其名下的址于汕头市龙湖区××××101、103、201号房全套（权证号分别为：粤房地权证汕字第××××210号、第××××211号、第××××212号）房产为汕头市宝生商贸有限公司自2014年5月29日至2018年5月29日期间与汕头市礐石××合作社办理的各类业务所形成的债务的最高本金余额2887万元作抵押担保，并已办理抵押登记。贷款期届，汕头市宝生商贸有限公司仅偿还部分利息，汕头市礐石××合作社遂向汕头市濠江区人民法院提起诉讼。汕头市濠江区人民法院经审理后于2017年6月21日作出(2016)粤0512民初225号民事判决，判决汕头市宝生商贸有限公司应偿还汕头市礐石××合作社贷款本金1800万元及利息325.755万元（暂计），张某山、沈某欣对上述债务承担连带清偿责任，汕头市澳丰××公司应以抵押的三套房产对汕头市宝生商贸有限公司上述债务承担抵押担保责任，汕头市礐石××合作社对该抵押财产享有优先受偿权，汕头市宝生商贸有限公司、张某山、沈某欣、汕头市澳丰××公司应付还汕头市礐石××合作社支付的律师代理费37万元，并共同承担诉讼费用。上述判决生效后，汕头市礐石××合作社申请执行。2017年11月15日，汕头市濠江区人民法院作出(2017)粤0512执200号执行裁定，拍卖汕头市澳丰××公司上述三套抵押房产以及位于汕头市龙湖区××××地下车位014、015号。2017年11月23日，汕头市濠江区人民法院发布《拍卖公告》，定于2017年12月24日10时至2017年12月25日10时止在淘宝网司法拍卖网络平台上公开拍卖上述车位及房产，起拍价1544.8万元。2017年12月12日，汕头市宝生商贸有限公司及汕头市澳丰××公司分别向原审法院提出破产清算申请。另，汕头市宝生商贸有限公司为有限责任公司（自然人独资），股东为张某山一人，于2008年9月2日在汕头市工商行政管理局登记成立，注册资本500万元，公司目前处于存续状态。原审法院认为：汕头市宝生商贸有限公司的企业性质为有限责任公司，属于《中华人民共和国企业破产法》规定可以进行破产清算的主体。《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”，汕头市宝生商贸有限公司因不履行到期债务被债权人申请强制执行，目前案件仍处于执行阶段，债务担保人汕头市澳丰××公司为汕头市宝生商贸有限公司借款提供的抵押物目前正由受案法院通过淘宝网司法拍卖平台进行公开拍卖。因此，在上述抵押物及其他被执行人的财产尚未处置完毕、执行程序尚未终结、债权受偿比例尚处于不确定状态的情况下，汕头市宝生商贸有限公司提出破产清算申请，其所提交的证据无法证明公司资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，处于持续地不能清偿到期债务的状态，无法证明公司已经达到法律规定之资不抵债的破产界限，因此，汕头市宝生商贸有限公司的申请不符合法院受理破产清算案件的法定条件。2017年12月21日，汕头市中级人民法院作出（2017）粤05破申3号民事裁定，不予受理汕头市宝生商贸有限公司的申请。本院对原审法院认定的事实予以确认。本案二审期间，汕头市宝生商贸有限公司向本院提交的汕头市濠江区人民法院（2017）粤0512执200号之一执行裁定确定：将被执行人汕头市澳丰××公司址于汕头市××××地下车位014及015号、××××101号房全套、103号房全套、201号房全套的房产以价值15172509.25元交付申请执行人汕头市礐石××合作社抵偿本案相应的债务。本院认为：本案的焦点问题是汕头市宝生商贸有限公司是否具备《中华人民共和国企业破产法》所规定的破产清算条件。《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”第八条规定：“向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项：（一）申请人、被申请人的基本情况；（二）申请目的；（三）人民法院认为应当载明的其他事项。债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。”经查本案中，汕头市宝生商贸有限公司只是向原审法院提交汕头市濠江区人民法院（2017）粤0512执200号执行案件的情况，未按要求提供债权、债务清册，无法确定该公司是否不能清偿到期债务、并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。因此，汕头市宝生商贸有限公司申请破产清算，依据不足，其申请不具备《中华人民共和国企业破产法》所规定的破产清算条件。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，所作处理并无不当，本院予以维持。综上，汕头市宝生商贸有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  费汉定审判员  王 庆审判员  陈可舒二〇一八年三月二十七日书记员  李翠微