福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民终2684号 上诉人（原审被告）：陈芦山，男，1982年5月30日出生，汉族，住福建省长泰县。 上诉人（原审被告）：陈慧山，又名陈天飞，男，1984年8月19日出生，汉族，住福建省长泰县。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄高声，福建悦华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈建设，男，1963年9月10日出生，汉族，住福建省长泰县。 委托诉讼代理人：薛贵滨，福建九鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许雅萍，福建九鼎律师事务所实习律师。 上诉人陈芦山、陈慧山因与被上诉人陈建设买卖合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2018）闽0625民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，以书面审并通过调查、询问双方当事人的形式审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人陈芦山、陈慧山上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判扣减损失120000元及要求叶某、陈某共同承担还款。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、本案桉树的买方应该是陈芦山、陈慧山、陈某及叶某四人合伙，不仅仅是陈芦山、陈慧山两人。在庭审中陈某及叶某均承认参与桉树的砍伐，是砍伐桉树的合伙人。2、被上诉人履行交付的桉树与约定的桉树的种植年份不符，存在瑕疵，被上诉人应承担由此造成的损失120000元。原审出庭作证的证人证言均能证明是由于被上诉人的原因所导致的。3、本案买方是陈芦山、陈慧山、陈某及叶某四人，原审判决只列陈芦山、陈慧山两人为被告，未追加陈某、叶某为当事人，存在遗漏主体的情形。本院庭审中，陈慧山又主张陈芦山不是与其合伙人，本案与陈芦山无关。一审法院没有给其送达开庭传票、诉讼保全裁定书等法律文书，程序违法。 被上诉人陈建设答辩称：1、叶某、陈某与上诉人不存在合伙关系。被上诉人将其位于龙德的桉树共计140亩以总价378000元的价格卖给上诉人砍伐出售，且证人叶某、陈某均证明：与被上诉人进行桉树买卖的另一方是陈芦山、陈慧山两人。被上诉人和上诉人的桉树买卖合同关系与上诉人和陈某、叶某之间所谓桉树砍伐合伙关系是两个不同的法律关系，上诉人若认为其与陈某、叶某存在砍伐桉树的合伙纠纷应当另案主张。2、上诉人的主张构成反诉，被上诉人并不与上诉人调解，依法应予以驳回。上诉人在一审中并未主张被上诉人存在履行瑕疵，其在二审中提出赔偿构成反诉，根据相关法律规定，二审中提出反诉的，调解不成告知另行起诉。上诉人也没有提供相应证据加以证明被上诉人存在履行瑕疵和由此给上诉人造成的损失。3、被上诉人认为原审法院未列明陈某及叶某为被告并不违反程序，上诉人无提供相应证据证明与陈某、叶某存在合伙关系，因此陈某、叶某不是本案的适格被告，据此，原审法院并未遗漏主体，不存在程序违法。 陈建设向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈芦山、陈慧山偿还所欠的木材款134000元；2、判令陈芦山、陈慧山承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2016年4月，陈建设将其位于龙德和田头村的桉树，共计140亩，以总价378000元的价格卖给陈芦山、陈慧山砍伐出售。2016年11月27日，双方结算确认，陈芦山、陈慧山尚欠木材款的数额为214000元，陈慧山以“陈天飞”名义在欠条上签名并捺印。在场人员叶某、陈某分别在欠条证明人处签名。结算时陈芦山也在场。证人叶某、陈某均证明，与陈建设的桉树买卖的另一方是陈芦山、陈慧山两人合伙，叶某与陈建设是桉树种植管理合作人，叶某、陈某与陈芦山、陈慧山是砍伐桉树合作人。陈芦山在庭审中自认对外有向叶某、陈某等承认与陈慧山是合伙人，但内部实际是陈慧山一个人在经营。陈芦山以及证人叶某、陈某均确认陈慧山对外大家都称为陈天飞。本案与陈建设买卖桉树的款项都是陈芦山账户支出的。结算后，陈芦山、陈慧山归还部分款项，现尚欠134000元未付。本案审理过程中，陈建设于2018年5月28日向一审法院提出诉讼保全申请，一审法院依法作出（2018）闽0625民初1096号民事裁定书，陈建设为此支出保全费1190元。 一审法院认为，从当事人提交的证据欠条可证实，陈慧山于2016年11月27日在欠条上签名捺印，确认尚欠木材款214000元。陈芦山、陈慧山对于还款数额未予举证，故一审法院采信陈建设所说，签订欠条后，陈芦山、陈慧山又归还部分欠款，现陈芦山、陈慧山尚欠的木材款为134000元。陈芦山在庭审中陈述“对外就称兄弟二人都有份”，且该陈述与证人证言可相互印证，结合所欠陈建设木材款还款方式均是从陈芦山账户转账至陈建设账户，故陈建设有理由相信木材买卖生意系陈芦山、陈慧山共同对外经营。因此对于陈芦山“木材买卖只是陈慧山在经营，与其无关”的辩解，不予采信。一审法院认定本案陈建设桉树买卖合同相对方是陈芦山与陈慧山合伙，则陈慧山作为合伙人对陈建设签写的欠条对另一合伙人陈芦山具有约束力，陈芦山应对上述木材欠款与陈慧山承担共同还款责任。本案审理过程中，陈建设申请财产保全，并支出保全费1190元，依据《诉讼费用交纳办法》的规定，陈建设提起诉讼的，保全申请费可列入诉讼请求。该申请费系为实现债权所支出的必要费用，依法由陈芦山、陈慧山负担。陈建设与陈芦山、陈慧山之间的买卖合同关系，有当事人陈述、证人证言以及欠条在卷佐证，主体适格，意思表示真实，不违反法律的强制性规定，依法予以确认。陈建设在向陈芦山、陈慧山提供木材后，陈芦山、陈慧山应支付相应的木材款。现陈建设主张要求还款，陈芦山、陈慧山应予还款。陈慧山经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且未提交书面答辩状及提供证据，视为其自愿放弃诉讼权利，不影响本案审理，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第十条、第三十八条的规定，判决：一、陈芦山、陈慧山应于判决生效之日起十日内偿还陈建设木材款134000元；二、陈芦山、陈慧山应于判决生效之日起十日内向陈建设支付财产保全申请费1190元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3003.8元，减半收取计1501.9元，由陈芦山、陈慧山负担。 二审审理过程中，上诉人提交一份证据：结算单，证明陈慧山、陈某、叶某三人共同向被上诉人购买桉树并共同砍伐，三人合伙砍树并进行结算，有记载陈某、叶宝龙各自盈亏情况。 被上诉人质证认为，结算单不属于新证据，结算单是两上诉人与叶宝龙、陈某之间的事情，与被上诉人无关。因未当庭提供证据原件，真实性由法院认定。 本院认为，上诉人提供的结算单未能提供原件给予核对，真实性不能确认，无法作为认定案件事实的依据。 案经本院审理，上诉人对一审判决查明的部分事实有异议，认为陈芦山并没有在庭审中自认对外有向叶某、陈某等承认与陈慧山是合伙人，对一审查明的其他事实没有异议。被上诉人对一审查明的事实没有异议。对双方当事人都没有异议的事实，本院予以确认。对当事人有异议的事实，本院将结合争议焦点的分析进行认定。 本案的争议焦点是：一、本案的欠款应由谁承担还款责任。二、上诉人要求扣减120000元能否成立。对此，本院分析、认定如下： 一、关于本案的欠款应由谁承担还款责任的问题 本院认为，上诉人陈慧山对其在欠条上签名的真实性没有异议，现被上诉人持该欠条向陈慧山主张欠款，应予支持。上诉人陈芦山参与买树看现场，也多次用其银行账户向被上诉人转账用于偿还本案欠款，足以让被上诉人有理由相信陈芦山有参与合伙买树。欠条上在证明人处署名的叶某、陈某均当庭作证陈芦山、陈慧山是合伙人，且一审判决后，上诉人在书面上诉状中亦自称和被上诉人买树的一方不仅仅是陈芦山、陈慧山两人等，虽然庭审中，陈慧山又主张陈芦山不是合伙人，但未能提供相反证据予以推翻，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，应确认陈慧山、陈芦山合伙买树的事实。上诉人陈芦山辩解陈慧山不会银行转账，将款项用现金给其转账还给被上诉人，其不是买树合伙人，但未能提供证据加以证明，故其主张缺乏依据；同时，上诉人陈芦山的该辩解也不符合日常生活经验，故其主张不能成立。因此，上诉人陈芦山亦应承担还款责任。因叶某、陈某是作为证明人身份在欠条上签字，上诉人未能举证证明叶某、陈某是向被上诉人买树的一方主体，故上诉人主张叶某、陈某共同承担本案还款责任，依据不足，不予支持。综上，上诉人陈慧山、陈芦山应对本案的欠款共同承担还款责任。 二、关于上诉人要求扣减120000元能否成立的问题 本院认为，上诉人在一审诉讼中并未抗辩被上诉人交付的林木不符合双方的约定，也未就要求被上诉人赔偿120000元损失提出相应的反诉，二审上诉中增加提出该项请求，明显不属于本案二审审理的范围，故本案审理中不予审查。 至于上诉人提出的一审程序违法问题。因陈某、叶某在“欠条”中只是“证明人”并非欠款人，上诉人亦未能举证证明陈某、叶某是共同的欠款人，故一审未追加陈某、叶某为当事人并无不当。且一审法院为查明案件事实，已通知陈某、叶某作为证人到庭接受质询，因此上诉人主张一审法院未追加陈某、叶某为当事人，存在遗漏主体的情形，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人陈慧山于2018年6月5日到一审人民法院领取案件的开庭传票、应诉材料、民事裁定书等法律文书，但拒绝在送达回证上签字，一审人民法院依法留置送达并拍照为证，现上诉人陈慧山主张一审法院没有给其送达相应的开庭传票等文书，程序违法，明显不能成立，本院亦不予采纳。 综上所述，上诉人陈芦山、陈慧山的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3003.8元，由上诉人陈芦山、陈慧山负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  廖书茵 二〇一八年十一月十九日 法官助理许伟森 书记员洪东玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。