河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终2851号上诉人(原审被告)：郑州金星啤酒有限公司，住所地郑州市管城区新郑路188号。法定代表人：张江伟，总经理。委托诉讼代理人徐会展、冯晓龙，河南针石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵波，男，1973年8月6日出生，汉族，无业，住郑州市管城回族区，户籍地郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：任路平，河南恒明律师事务所律师。上诉人郑州金星啤酒有限公司（以下简称郑州金星公司）因与被上诉人赵波劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初7079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑州金星公司的委托诉讼代理人徐会展、冯晓龙，被上诉人赵波及其委托诉讼代理人任路平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州金星公司不服原审判决，向本院上诉称：请求依法撤销原审判决，改判驳回赵波的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定郑州金星公司自1991年9月起至2016年10月与赵波存在劳动关系，郑州金星公司于2016年10月与赵波违法解除劳动关系的事实认定错误。1、2002年后郑州金星公司与赵波已无劳动关系。赵波入职原金星啤酒厂后，于2002年离开，曾任职于安阳金星啤酒公司，后进入贵州金星啤酒有限公司并于2009年与该公司签订无固定期限劳动合同。2013年2月赵波与贵州金星啤酒有限公司解除劳动关系，之后并未与郑州金星公司建立劳动关系，也并未受郑州金星公司指派参与任何郑州金星公司单位工作。2、郑州金星公司和安阳金星啤酒公司，贵州金星啤酒有限公司属于分别独立法人公司，且不存在隶属关系，持股关系。赵波与其他公司建立劳动关系并非是接受郑州金星公司调整，且郑州金星公司无权对赵波的工作岗位调整。因此一审认定错误。3、2015年6月至2016年10月期间郑州金星公司为赵波缴纳社保并不能证明赵波与郑州金星公司之间存在劳动关系。在此期间，双方并未签订劳动合同，郑州金星公司也未对赵波安排劳动岗位及相关工作，赵波也不受郑州金星公司考核管理，郑州金星公司也未对赵波发放工资。郑州金星公司对赵波缴纳社保仅是赵波从贵州转出暂挂靠在郑州金星公司单位，缴纳社保与存在劳动关系无必然联系。4、在不存在劳动关系的情况下，一审依据郑州金星公司2016年11月为未赵波缴纳社保就认定郑州金星公司违法解除与赵波的劳动关系的事实认定错误。二、一审法院判决郑州金星公司支付赵波赔偿金及基本生活费的法律适用错误。赵波系2013年2月与贵州金星啤酒公司解除劳动合同之后并未与郑州金星公司形成劳动关系，2013年2月至2016年10月期间，郑州金星公司并不负有对赵波安排工作及支付工资和生活费的义务。赵波答辩称：一、一审判决依据《关于赵波同志入党考察报告》、《自行安置占地工审批表（一）、（二）和《基本养老保险个人权益记录单》认定双方自1991年9月至2016年10月存在劳动关系，事实清楚，适用法律正确。赵波1991年9月与郑州金星公司建立劳动关系，工作岗位虽然发生变动，但郑州金星公司未给赵波送达解除劳动合同关系的通知书，况且，2015年6月至2016年10月郑州金星公司还作为用人单位为赵波缴纳基本养老保险费，根据劳动合同法50条规定，故一审判决赵波与郑州金星公司自1991年至2016年10月存在劳动关系，事实清楚，适用法律正确。二、一审判决认定郑州金星公司存在非法解除劳动关系事实清楚。2016年11月，郑州金星公司在没有任何正当理由的情况下，单方办理赵波养老保险停缴手续，且拒绝向法庭提交办理赵波停缴养老保险的手续，故一审认定正确。三、一审判���郑州金星公司支付赵波2013年2月至2016年10月基本生活费，适用法律正确。根据《郑州市劳动用工条例》第35条规定，虽然赵波2013年2月至2016年10月没有停工、停产，但其没有安排赵波工作。故一审判决支付生活费适用法律正确。综上，请求二审维持原审判决。赵波向一审法院起诉请求为：1、确认郑州金星公司非法解除赵波劳动合同关系；2、郑州金星公司支付赵波2013年2月至2016年10月待岗工资38088元；3、郑州金星公司支付赵波违法解除劳动关系的赔偿金251688.06元。一审法院认定事实：一、郑州市社会保险局管城分局出具的《基本养老保险个人权益记录单》显示：郑州金星公司为赵波缴纳过17个月的养老保险费，现赵波参保状态为郑州市灵活就业人员缴费专户。二、中共金星集团安阳啤酒有限公司支部委员会2007年5月10日出具的《关于赵波���志入党考察报告》载明赵波“1991年9月-2002年3月，在金星啤酒集团工作。2002年3月-至今在本公司工作。”赵波提交的自行安置占地工审批表（一）显示：河南金星啤酒厂自行安置占地工；1993年8月27日的自行安置占地工审批表（二）显示河南金星啤酒厂自行安置的占地工包括赵波。三、（2014）郑民二终字第1225、1226号民事判决书查明：河南金星啤酒厂系金星啤酒集团有限公司的下属子公司；河南金星啤酒厂先于金星啤酒集团有限公司成立，两者的法定代表人及注册登记地址均相同；河南金星啤酒厂于2012年12月14日更名为郑州金星啤酒有限公司。四、2017年8月16日，赵波作为申请人以郑州金星公司为被申请人向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认被申请人与申请人于2013年2月至2016年10月之间存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付2013年2月至2015年1月的工资329698.33元以及拖欠上述工资的经济补偿金82424.58元；3、被申请人向申请人支付基本生活费（从2015年2月计至2016年10月）33600元以及拖欠上述基本生活费的经济补偿金8400元；4、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金788409.06元；5、被申请人向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金394204.53元。2017年10月17日，该仲裁委员会作出管劳人仲案字（2017）106号仲裁裁决书，裁决：一、2015年6月至2016年10月申请人与被申请人存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2015年6月至2016年10月基本生活费16200元；三、被申请人支付申请人经济补偿金2400元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。赵波不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。五、2013年1月1日至2014年6月30日郑州市职工最低工资标准为1240元；2014年7月1日至2015年6月30日郑州市��工最低工资标准为1400元；2015年7月1日至2017年9月30日郑州市职工最低工资标准为1600元。六、庭审中，赵波陈述：赵波1989年进入村办企业金星啤酒厂工作，1996年左右任金星啤酒厂四分厂车间主任，2002年因安阳分公司筹建被安排至安阳金星啤酒有限公司，负责厂区筹建建设、生产厂长，2006年被安排至贵州金星啤酒有限公司任生产厂长，2009年被调回安阳金星啤酒有限公司任生产厂长，后又调回贵州金星啤酒有限公司，2013年调回至新郑路188号总部，负责新郑公司建厂工作。2013年2月回到郑州金星公司处工作后，郑州金星公司一直未发放工资。因社保统筹跨省转移比较麻烦，2015年6月社保从贵州转到了郑州金星公司处，2016年11月起郑州金星公司单方停缴赵波养老保险，此后赵波未再到郑州金星公司处工作。郑州金星公司仅认可2015年6月至2016年10月期间与赵波存在���动关系，且2013年2月起未向赵波发放工资，赵波的养老保险自2015年6月缴纳至2016年10月，停缴时未通知赵波或履行相应手续，一直未与赵波解除劳动关系。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。双方虽未提供劳动合同，但根据赵波提交的《关于赵波同志入党考察报告》和自行安置占地工审批表（一）、（二），可以认定赵波自1991年9月起进入河南金星啤酒厂工作，结合河南金星啤酒厂后更名为郑州金星公司的事实，可以认定赵波、郑州金星公司自1991年9月起存在劳动关系。在双方劳动关系存续期间，赵波工作岗位虽然发生变动，但这属于郑州金星公司隶属的金星啤酒集团有限公司在内部所做的工作岗位调整，不属于劳动关系的变更，且在调整期间郑州金星公司也未与赵波解除劳动关系。自2013年2月起，郑州金星公司未向赵波发放��资，称赵波没有考勤所以工资一直未发，但未提交考勤的相关证据，在没有任何正当理由的情况下，郑州金星公司于2016年11月为赵波办理养老保险停缴手续。据此应认定郑州金星公司于2016年11月违法解除与赵波的劳动关系。郑州金星公司称双方未解除劳动关系，与事实不符，该院不予采信。关于赵波请求郑州金星公司支付2013年2月至2016年10月待岗工资的问题，因郑州金星公司未提交该期间为赵波安排工作、支付工资或生活费及赵波旷工的证据，根据《郑州市劳动用工条例》第三十五条之规定，郑州金星公司应向赵波支付上述期间的基本生活费38088元（1240元×60％×17个月＋1400元×60％×12个月＋1600元×60％×16个月）。关于赵波请求郑州金星公司支付违法解除劳动关系的赔偿金问题，郑州金星公司于2016年11月违法解除与赵波的劳动关系，根据劳动法规定，赔偿金的月工资标准是劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，但赵波、郑州金星公司均未提交证据证明2015年11月-2016年10月赵波的工资标准。结合郑州金星公司在该期间未为赵波安排工作岗位和发放工资的情况，赵波主张按照郑州市2015年城镇非私营单位在岗职工年平均工资52987元为标准计算，不违反法律规定，该院予以支持，结合赵波与郑州金星公司存在劳动关系的时间为1991年9月至2016年10月，经计算，郑州金星公司应向赵波支付违法解除劳动关系的赔偿金为225195元（52987元÷12个月×25．5个月×2）。郑州金星公司辩称与赵波不存在劳动关系，所以赵波的各项主张不能成立，与该院查明的事实不符，该院不予采信；辩称赵波的诉讼请求与仲裁请求有变化，应先经仲裁前置再申请诉讼，理由不当，该院不予采信。综上，依照《中华��民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《郑州市劳动用工条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决一、郑州金星啤酒有限公司于判决生效之日起十日内支付赵波2013年2月至2016年10月的基本生活费38088元；二、郑州金星啤酒有限公司于判决生效之日起十日内支付赵波违法解除劳动关系的赔偿金225195元；三、驳回赵波的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由郑州金星公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：根据赵波、郑州金星公司提交的证据及庭审陈述，赵波自1991年9月起进入郑州金星公司工作，与郑州金星公司建立劳动关系，双方虽未提供双方签订的劳动合同，但按照劳动法的相关规定，可以认定双方之间存在事实劳动关系。在双方劳动关系存续期间，赵波的工作岗位虽然发生变动，但这属于郑州金星公司隶属的金星啤酒集团有限公司在内部所做的工作岗位调整，不属于劳动关系的变更，且在调整期间郑州金星公司也未与赵波解除劳动关系。在没有任何正当理由的情况下，郑州金星公司于2016年11月为赵波办理养老停保手续，并不再继续为赵波缴纳社保。据此，一审认定郑州金星公司于2016年11月违法解除与赵波的劳动关系，并无不当，故郑州金星公司上诉认为其与赵波之间不存在劳动关系，本院不予采信。郑州金星公司认为自2013年2月起至2016年10月待岗工资不应支付，但郑州金星公司未提交该期间为赵波安排工作、支付工资或生活费及赵波旷工的相关证据，故郑州金星公司该项上诉理由，不能成立。郑州金星公司自2016年11月单方停缴了赵波的社保，未提交相应证据证明停保原因，也未提交证据证明赵波违反劳动纪律。原审认定郑州金星公司非法解除劳动关系，并判决郑州金星公司向赵波支付赔偿金并无不当。综上所述，郑州金星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州金星啤酒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘超��判员陈贵斌审判员  陈赞二〇一八年三月十三日书记员  马静