福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）闽05行终450号 上诉人（原审被告）晋江市人民政府新塘街道办事处，住所地福建省晋江市新塘街道晋新路。 法定代表人谢建智，主任。 委托代理人曾志群、庄俊峰，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）晋江市行政执法局，住所地福建省晋江市兴盛路**，统一社会信用代码11350582772942663P。 法定代表人黄清泉，局长。 委托代理人陈宝芬、陈榕，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）吴少宝，男，1964年10月4日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托代理人吴瑞灵（被上诉人吴少宝之女），女，1992年2月2日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人晋江市人民政府新塘街道办事处（以下简称“新塘街道办”）、晋江市行政执法局（以下简称“晋江市执法局”）与被上诉人吴少宝强制拆除行为违法一案,不服南安市人民法院（2017）闽0583行初154号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。 原审查明，2017年2月9日，被告新塘街道办向原告吴少宝发出一份《责令限期拆除通知书》，主要内容为：“经查实你位于新塘街道湖格社区的临时建设未经规划主管部门批准，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款之规定，根据《中华人民共和国城市规划法》第六十六条之规定，现责令当事人于2017年2月17日前自行拆除。如逾期不拆除，将予以强制拆除，代为履行费用由当事人承担。”当月28日，上述临时建筑物被强制拆除，原告吴少宝认为被告新塘街道办、晋江市执法局共同实施了拆除行为。审理中，被告新塘街道办认可其实施了强制拆除行为，被告晋江市执法局否认其组织参与拆除行为，并认为其街道中队执法人员只是由街道通知到现场协助维护现场秩序等，并未实施强制拆除行为。 另查明，原告的该临时建筑物位于晋江市中心市区规划区。原告吴少宝不服被告新塘街道办作出的上述《责令限期拆除通知书》，于2017年2月17日向本院提起行政诉讼。本院于2018年2月12日作出(2017)闽0583行初20号行政判决，撤销了《责令限期拆除通知书》，该判决已发生法律效力。 原审认为，本案系因原告吴少宝不服其搭盖物被强制拆除引发，应为行政强制案件。吴少宝建设的临时建筑物被强制拆除，与拆除行为存在利害关系，有权提起本案诉讼。两被告辩称原告不具有诉权的理由不能成立，不予采纳。关于实施拆除行为主体问题，原告吴少宝认为新塘街道办与晋江市执法局共同实施强制拆除行为，新塘街道办承认其实施了拆除行为，其行为主体身份，予以确认。对于晋江市执法局是否实施拆除行为，应综合考虑以下几个事实：首先，从原告提供的照片及视频，可以体现有一些头戴“行政执法”字样头盔及相应制服的人员在拆除现场；其次，晋江市执法局辩称其街道中队执法人员只是由街道通知到现场协助维护现场秩序等，在庭审时亦提到参与拆除行为的街道执法中队人员是协管，而新塘街道办述称协管人员接受晋江市执法局的工作指导；此外，新塘街道办在第一次庭审时(2018年2月1日)也主张晋江市执法局实施了拆除行为，其只是配合进行拆除；第三，根据《晋江市人民政府关于加强中心市区规划管理工作的通知》规定，新塘街道位于晋江市中心市区规划控制区范围，该范围内的建设监察、执法工作由市行政执法局负责。基于上述几方面情况，可以认定晋江市执法局下属的新塘街道中队的执法人员参与了新塘街道办组织实施的拆除工作，即晋江市执法局共同实施了拆除行为，依法承担相应的法律责任。晋江市执法局辩解其执法中队人员只是协助维护现场秩序等、未参与拆除的理由不能成立，不予采纳。关于涉案拆除行为的合法性问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定：在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。第六十六条规定：建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案被拆除的临时建筑物位于晋江市中心市区规划区，根据上述规定，新塘街道办无权对其是否为违法建设作出认定，更无权迳行予以强制拆除。假使新塘街道办和晋江市执法局可以实施强制拆除行为，并未依照城乡规划法和行政强制法的规定履行相应的行政程序，其强制拆除程序严重违法。原告请求确认两被告共同实施强制拆除行为违法，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项的规定，判决：确认被告晋江市人民政府新塘街道办事处与被告晋江市行政执法局于2017年2月28日对原告吴少宝的临时建筑物实施的强制拆除行为违法。本案受理费50元，由两被告负担。 上诉人新塘街道办不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审法院判决认定上诉人与原审被告共同实施强制拆除行为系事实认定错误；2、上诉人拆除被上诉人违法搭盖的临时建筑的强制拆除程序，合法依法规，未有任何违法之处。3、被上诉人位于晋江市新塘街道湖格社区洋内的临时建筑未经批准，其侵占了公共资源，损害了群众利益,制约了当地经济发展，且该临时建筑质量难以保证，存在安全隐患。也助长了当地不正之风，破坏了社会公平。 上诉人晋江市执法局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。事实和理由：1、原审法院在认定上诉人是否实施拆除行为时忽略了考虑执法中队人员的性质；2、原审法院认定上诉人实施拆除行为的事实和理由不充分。本案新塘街道办事处成人系其组织相关人员实施拆除行为，且对诉争违法建筑物做出的责令限期拆除也是其发出，自始至终上诉人均未参与此次行动。 被上诉人吴少宝未提交书面答辩意见。 经审查，上诉人新塘街道办、晋江市执法局提出上诉后，原审法院已将各方当事人提供的证据材料随案移送本院。 本院认为，本案争议的焦点：一、关于本案强制拆除行为是上诉人新塘街道办事处实施的，还是上诉人新塘街道办事处与晋江执法局共同实施的。2017年2月9日上诉人新塘街道办事处以被上诉人吴少宝搭盖的临时建筑物未经规划主管部门批准，违反《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，向吴少宝发出《责令限期拆除通知书》，并于2017年2月28日实施强制拆除该临时建筑。对此事实行为，二上诉人与被上诉人均无异议。新塘街道办事处承认系其实施强制拆除行为，晋江执法局未实施强制拆除行为，且被上诉人吴少宝提起本案诉讼时，仅列新塘街道办事处为本案被告，未起诉晋江执法局。新塘街道办事处主张拆除当日执法中队的工作人员到现场只是协助维护秩序，未实施强制拆除行为。被上诉人吴少宝则认为晋江执法局共同实施强制拆除行为，并提供照片及视频，证明有一些头戴“行政执法”字样头盔及相应制服的人员在拆除现场。但从上诉人晋江市执法局提供的《晋江市行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》，可证明晋江执法局派驻的执法中队的工作人员实行的是接受晋江执法局和所在街道办事处双重领导的管理体制；日常管理是由街道办事处具体负责。被上诉人吴少宝提供的证据，不足以证明晋江执法局实施强拆行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”。上诉人新塘街道办以自己的名义向吴少宝发出《责令限期拆除通知书》，且承认其实施强制拆除行为，故应当以在实施了对外发生法律效力《责令限期拆除通知书》上署名的新塘街道办为实施强制拆除行为的被告。被上诉人吴少宝主张晋江执法局共同实施强拆行为，缺乏事实依据，不予支持。二、关于涉案拆除行为的合法性问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准”；第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”；第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。即规划主管部门做出的限期拆除决定和县级以上地方人民政府的责成是有关部门实施强制拆除措施的法定前提条件。本案中，上诉人新塘街道办的强制拆除行为既无规划主管部门做出的限期拆除决定，又无晋江市人民政府的责成，不具有合法性，但因不具有可撤销的内容，应当作出确认被诉行为违法的判决。故原审判决认定上诉人新塘街道办对被上诉人吴少宝的临时建筑物实施的强制拆除行为违法是正确的，应予维持。上诉人新塘街道办主张其强制拆除行为合法的理由不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定晋江执法局共同实施强拆行为依据不足，应予撤销。二上诉人对此主张的上诉理由可以成立，予以采纳。原审判决认定新塘街道办实施的强制拆除行为违法是正确的，应予维持。上诉人新塘街道办主张其强制拆除行为合法不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 一、维持南安市人民法院（2017）闽0583行初154号行政判决中“确认上诉人晋江市人民政府新塘街道办事处于2017年2月28日对被上诉人吴少宝的临时建筑物实施的强制拆除行为违法”的判决部分； 二、撤销南安市人民法院（2017）闽0583行初154号行政判决中“确认上诉人晋江市行政执法局于2017年2月28日对被上诉人吴少宝的临时建筑物实施的强制拆除行为违法”的判决部分。 本案一、二审案件受理费各50元，均由上诉人晋江市人民政府新塘街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  庄希文 审判员  谢火生 审判员  邱旭锋 二〇一八年十一月三十日 书记员  赵 芳 附本案所适用的法律： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 -2-