广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤18刑终61号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）王美俊，绰号“华伯”，男，1990年3月4日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度初中，农民，住广东省清远市清新区。因本案于2017年4月1日被清远市公安局清新分局刑事拘留；同年5月5日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人赖宝云，广东中肯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾炳华，绰号“北华”，男，1976年2月17日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度初中，农民，住广东省清远市清新区。因本案于2017年4月1日被清远市公安局清新分局刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人吕国文，广东新北江律师事务所律师。原审被告人王美钊，绰号“荷兰钊”，男，1990年11月19日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度小学，农民，住广东省清远市清新区。因本案于2017年4月1日被清远市公安局清新分局刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人盘财，绰号“猪肉财”，男，1968年5月22日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度小学，农民，住广东省清远市清新区。因本案于2017年4月1日被清远市公安局清新分局刑事拘留，同日被变更为取保候审，2017年7月20日由清远市清新区人民检察院决定继续取保候审。2017年11月14日由清远市清新区人民法院决定并被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人王美华，绰号“安仔”，男，1992年12月13日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度小学，农民，住广东省清远市清新区。因本案于2017年4月1日被清远市公安局清新分局刑事拘留，同年5月5日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人王美俊犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪，原审被告人曾炳华犯非法持有枪支罪、开设赌场罪，原审被告人盘财、王美钊、王美华犯开设赌场罪一案，于2017年12月25日作出（2017）粤1803刑初389号刑事判决。原审被告人王美俊、曾炳华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，一、被告人王美俊聚众斗殴并致人死亡的事实2012年7月2日凌晨，被告人王美俊、毛某（已判刑）等人与被害人邓某1等人因赌场利益分配产生纠纷，双方相约在清远市清城区鹤堂街进行谈判，被告人王美俊等人遂纠集王某2（已判刑）、曹某、黄某等人，被害人邓某1纠集江啟深、陈某等人，双方均携带枪支和刀具去到鹤堂街。谈判过程中，邓某1被王某2开枪击中头部，后送院不治身亡。经鉴定，邓某1系散弹枪射击头部左侧致颅脑损伤死亡。上述事实，有经一审庭审质证、确认的物证、书证，证人陈某、江某、吴某、丘某等的证言，被告人王美俊的供述，现场勘验、检查笔录，鉴定意见等证据证实。二、被告人王美俊、盘财、王美钊、王美华、曾炳华开设赌场的事实自2016年6月份起，被告人盘财伙同他人在清远市清新区禾云镇新洲居委会蒲基街开设赌场，以赌“天九大吃小”的方式，招引当地群众进行赌博，从中抽头渔利。2017年2月前后，被告人王美俊纠集被告人王美钊、曾炳华、王美华等人，强行入股盘财等人所开设的赌场，并将王美钊、王美华、曾炳华等人安排到赌场进行打荷、抽水、看风。赌场所得“水钱”在扣除王美钊、曾炳华、王美华等人每天人民币100-300元的报酬后，由王美俊、盘财及其他同伙分占。从2017年2月初至2017年3月底，该赌场共获利超过人民币5万元。上述事实，被告人王美俊、盘财、王美钊、王美华、曾炳华在开庭审理过程中亦无异议，并有经一审庭审质证、确认的证人证言，现场勘验笔录及照片等证据证实。三、被告人王美俊、曾炳华非法持有枪支的事实2017年3月31日，清远市公安局清新分局民警在广东省清远市清新区禾云镇清新村委会红星村被告人王美俊新宅内将其抓获，并在其新宅和旧宅内共起获长刀1把、刀架1个、钢珠一包、散弹枪子弹4发、钢珠一盒、子弹4发、散弹枪子弹2发、散弹枪子弹3发、砍刀1把、风枪1支、迷彩色枪支1把、朱红色手包1个（内有人民币210元，弹壳三个、一字批一个）、钢珠1盒、枪管3支、长风枪1支、尖刀1把、弯刀1把、仿六四手枪1支、散弹枪子弹11发、仿六四手枪半成品1支、风枪子弹1盒、黑色皮包1个（内有枪支半成品、枪支配件、射钉枪子弹）、银色铁盒1个（内有手枪一把、子弹四发）、伸缩棍1支等物品。经鉴定，有以火药燃烧产生气体为动力发射弹丸的自制仿64式手枪1支、以火药燃烧产生气体为动力发射弹丸的自制火药枪1支、以火药燃烧产生气体为动力发射弹丸的自制仿12号猎枪1支、以压缩气体为动力发射弹丸的自制气枪1支及64式手枪弹9发、51式枪弹1发。上述枪支均具有击发能力。2017年2月份的某天，被告人王美俊在其住宅内将一支黑色手枪交给被告人曾炳华防身。2017年3月31日曾炳华在王美俊住宅被公安民警抓捕时，将该枪支丢弃在王美俊住宅北面小路旁的草丛中，后曾炳华当场带领公安民警起获该枪支、弹药。经鉴定，该枪支为一支以火药燃烧产生气体为动力发射弹丸的自制仿64式手枪，且可以击发，内有64式手枪弹2发。上述事实，被告人王美俊、曾炳华在开庭审理过程中亦无异议，并有经一审庭审质证、确认的证人证言，提取笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证拍照、鉴定文书及鉴定意见通知书等证据证实。四、被告人王美俊容留他人吸毒的事实2017年2月初至2017年3月底期间，被告人王美俊多次提供毒品和吸毒工具，在其位于清远市清新区禾云镇清新村委会红星村的住宅内，容留被告人王美钊、曾炳华、王美华以“煲猪肉”的方式吸食毒品甲基苯丙胺。2017年3月31日清远市公安局清新分局民警在广东省清远市清新区禾云镇清新村委会红星村74号王美俊新宅内搜获疑似毒品白色晶体1小包。经鉴定，该白色晶体检出甲基苯丙胺成分，净重3.81克。上述事实，被告人王美俊在开庭审理过程中亦无异议，并有经一审庭审质证、确认的证人证言，提取笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证拍照、鉴定文书及鉴定意见通知书等证据证实。认定全案的事实，还有经一审庭审质证、确认的户籍证明、到案经过、房屋租赁合同等综合证据材料原判认为，被告人王美俊结伙聚众斗殴致人死亡，其行为已经构成故意杀人罪；被告人王美俊多次提供场所容留多人吸食毒品，其行为已构成了容留他人吸毒罪；被告人王美俊、曾炳华违反枪支管理法规，其行为均已构成非法持有枪支罪，其中被告人王美俊非法持有火药燃烧产生气体为动力发射弹丸的枪支4支，情节严重；被告人曾炳华非法持有火药燃烧产生气体为动力发射弹丸的枪支1支；被告人王美俊、盘财、王美钊、王美华、曾炳华以营利为目的，结伙提供场所聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。关于公诉机关和被告人王美俊及其辩护人提出王美俊聚众斗殴的行为应定性为聚众斗殴罪的意见。经查，证人王某1、曾某的证言，同案人王某2、毛某的供述及手机通话记录等证据证实，因赌场利益分配不均，王美俊的姐夫被邓某1方殴打，引发双方各自纠集人员携带枪支、刀具斗殴，王美俊纠集王某2等人参与斗殴，在斗殴过程中起组织、策划作用，应当认定为首要分子之一。聚众斗殴罪是聚众犯罪，聚众犯罪是共同犯罪的一种，根据刑法第26条第四款规定，其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人王美俊在纠集王某2等人持枪斗殴的过程中，主观上应当预见极有可能会发生死伤的结果，而仍然予以放任，被纠集人王某2持枪故意杀人并且已经承担故意杀人的罪责，被告人王美俊作为纠集者也应当承担至少不低于被纠集人的罪责，方才符合上述刑法第26条关于共同犯罪的一般规定以及罪责刑相适应的刑法基本原则。故被告人王美俊纠集他人聚众斗殴，作为纠集者和首要分子，应当对被纠集人的犯罪行为承担刑事责任，应当定性为故意杀人罪。公诉机关指控的罪名不当应予以纠正。在开设赌场的共同犯罪中，被告人王美俊、盘财起主要作用，是主犯；被告人王美钊、王美华、曾炳华起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。本案五名被告人结伙开设赌场，社会影响恶劣，不适宜判处缓刑。被告人王美俊一人犯数罪，应当数罪并罚；其归案后对于开设赌场、容留他人吸毒、非法持有枪支均能坦白认罪，依法予以从轻处罚；被告人盘财、王美钊、王美华、曾炳华归案后均坦白认罪，依法予以从轻处罚。被告人王美俊、王美钊、王美华、曾炳华等为实施开设赌场等犯罪活动，而组成较为固定的犯罪组织，属犯罪集团，其中被告人王美俊在犯罪集团起组织、领导作用，是首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人曾炳华、王美钊、王美华受王美俊的指使参与共同犯罪，应当按各自参与的具体罪行定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十二条、第三百五十四条、第一百二十八条第一款、第三百零三条第二款、第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第四十七条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项；最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决：一、被告人王美俊犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金25000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金30000元。二、被告人曾炳华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金15000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年四个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金15000元。三、被告人盘财犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金25000元。四、被告人王美钊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金15000元。五、被告人王美华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金15000元。六、公安机关已经扣押长刀1把、刀架1个、钢珠一包、散弹枪子弹4发、钢珠一盒、子弹4发、散弹枪子弹2发、散弹枪子弹3发、砍刀1把、风枪1支、迷彩色枪支1把、朱红色手包1个（内有弹壳三个、一字批一个）、钢珠1盒、枪管3支、长风枪1支、尖刀1把、弯刀1把、仿六四手枪1支、散弹枪子弹11发、仿六四手枪半成品1支、风枪子弹1盒、黑色皮包1个（内有枪支半成品、枪支配件、射钉枪子弹）、银色铁盒1个（内有手枪一把、子弹四发）、伸缩棍1支、甲基苯丙胺3.81克、手机5台等物品均予以没收销毁，由清远市公安局清新分局处理。上诉人王美俊上诉提出，对原判认定其犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪没有异议，对原判认定其犯故意杀人罪有异议。其在曾某安排下参与斗殴，在得知其姐夫被打后叫了王某2去看一下，其他参与斗殴的人大部分是曾某纠集的；在斗殴过程中其被邓某1持枪指着头部，没有任何动作，邓某1被王某2开枪击中头部死亡的；其不是领导者，在犯罪中起次要作用，且没有密谋故意要致邓某1死亡，其行为应认定为聚众斗殴罪。上诉人王美俊的辩护人提出，王美俊只有聚众斗殴故意，没有致人死亡故意，没有实施致人死亡行为。在斗殴过程中双方人多，场面失控，是王某2忽然开枪致邓某1死亡，王美俊对邓某1死亡没有预谋，不应对聚众斗殴致人死亡负责。上诉人曾炳华上诉提出原判认定事实不清，量刑过重，请二审法院对其减轻处罚。上诉人曾炳华的辩护人提出，对原判认定曾炳华犯开设赌场罪、非法持有枪支罪的事实和定性没有异议。曾炳华没有犯罪前科，归案后如实供述所有犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻或减轻处罚；且曾炳华只是赌场打工者，没有参与赌场抽佣分配，原判量刑过重。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。一审判决所据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人王美俊及其辩护人提出的意见。经查，本案证据证实王美俊一方与邓某1一方发生纠纷后，王美俊积极纠集人员到清远市清城区鹤堂街与邓某1一方谈判，期间王美俊、王某2均有持枪与邓某1对峙，对峙过程中王某2开枪击中邓某1头部致其死亡。据此可以认定王美俊在聚众斗殴共同犯罪中，起组织、领导作用，原判认定王美俊是聚众斗殴的首要分子之一正确。上诉人王美俊提出其在犯罪中起次要作用的意见依据不足，不予采纳。本案中，虽没有证据证明王美俊在纠集王某2等人参与斗殴时有明确杀人故意，但斗殴过程中开枪致邓某1死亡的王某2是王美俊纠集的。王美俊作为聚众斗殴犯罪的首要分子，应对王某2的行为所造成邓某1死亡的后果承担责任。故原判对王美俊以故意杀人罪定罪处罚正确。上诉人王美俊及其辩护人提出王美俊构成聚众斗殴罪的意见理据不足，不予采纳。对于上诉人曾炳华及其辩护人提出的意见。经查，原判已准确认定曾炳华在开设赌场共同犯罪中起次要作用，是从犯；以及曾炳华归案后如实供述自己犯罪事实的情节，并在量刑时予以从轻处罚，量刑适当。上诉人曾炳华及其辩护人提出原判量刑过重的意见没有事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人王美俊结伙聚众斗殴致人死亡，其行为已构成故意杀人罪；上诉人王美俊多次提供场所容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪；上诉人王美俊、曾炳华违反枪支管理法规，非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪，其中上诉人王美俊属于情节严重；上诉人王美俊、曾炳华，原审被告人盘财、王美钊、王美华以营利为目的，结伙提供场所聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人王美俊、曾炳华一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，上诉人王美俊、原审被告人盘财起主要作用，是主犯；上诉人曾炳华、原审被告人王美钊、王美华起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘建华审 判 员 胡巧玲审 判 员 谭灿科二〇一八年三月十二日法官助理 江 玥书 记 员 金 鑫附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。