福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽03民终849号 上诉人（原审原告）：周亚华，男，汉族，1979年3月1日出生，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：陈福进、高丽强，福建品义律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：莆田市交通出租车运营有限公司，住所地福建省莆田市城厢区，统一社会信用代码913503005811390698。 法定代表人曾荔军，总经理。 委托诉讼代理人：王志君、朱国森，福建佘云律师事务所执业律师。 原审第三人：莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司，住所地福建省莆田市城厢区，统一社会信用代码91350302687505813H。 法定代表人：杨慧娴，总经理。 上诉人周亚华因与被上诉人莆田市交通出租车运营有限公司（以下简称莆田出租车公司）、原审第三人莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司（以下简称兴业劳务公司）劳动争议一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初2742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人周亚华的委托诉讼代理人陈福进、被上诉人莆田出租车公司的委托诉讼代理人王志君、原审第三人兴业劳务公司的法定代表人杨慧娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周亚华上诉请求：依法撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初2742号民事判决第二、四项，改判支持周亚华的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以周亚华“出租车驾驶员岗位特点决定了劳动强度与工作时间不一致”为由，认定周亚华所主张的每天工作时间12.5小时不合理，并酌情认定周亚华每天工作为9小时，此认定系滥用“自由裁量权”，与《劳动合同法》的约定相违背且与事实不符。二、周亚华主张的加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资以及应休未休年休假补偿应予以支持，一审认定事实不清，适用法律错误，导致判决有误，应依法予以纠正。首先，从双方所签订的两份劳动合同内容看，合同所约定的“加班时间”显然是指周亚华晚间19：00之后对应轮渡夜航的加班时间，莆田出租车公司抗辩已支付合同约定的加班工资40元/天系合同所称的加班时间工资，而周亚华所主张的加班时间系6：30-19：00超过8小时的部分，对于19：00之后的夜航加班莆田出租车公司是否足额支付，周亚华保留仲裁请求的权利。其次，从合同约定的正常营运时间及“每位驾驶员月休3天/月”本身即可证实加班事实的存在，而且在庭审过程中，莆田出租车公司对周亚华提交的值班表予以确认的同时也承认加班事实的存在，因此周亚华加班及月休3天的事实应予以认定。再次，根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条，工资凭证等应当由用人单位承担举证责任，但是莆田出租车公司至今未提交任何材料证明周亚华的工资组成部分、加班工资发放情况以及已足额支付周亚华的加班工资，应承担举证不能的法律后果。最后，莆田出租车公司抗辩40元/天的加班工资违背了劳动法相关规定且该工资性质为19：00以后的夜航加班工资，非周亚华所主张的正常营运时间6：30-19：00区间的加班工资，且应以周亚华所主张的4000元/月计算加班工资。 莆田出租车公司辩称，1.莆田出租车公司与周亚华之间签订的《劳动合同》约定的正常运营时间为6：30-19：00，是指莆田出租车公司正常运营时间，也即为莆田出租车公司早、晚交接车时间，而非为周亚华每天的上班时间，这个时间段系由周亚华自由掌控，并不受莆田出租车公司监督、考勤，所以双方才约定营运里程达80公里以上的才给予补贴35元。况且周亚华还要三餐还要吃饭、休息，故周亚华主张按合同约定的交接时间作为上班时间，显然是不客观也不合情理的。一审法院酌情认定周亚华每天均有加班1小时是不当的。2.双方合同约定莆田出租车公司支付周亚华基础工资为120元，包括营运里程补贴35元、保底工资40元、误餐补贴5元、加班费40元。即使按加班4.5小时计算，其加班费为：40元÷8小时×4.5小时×150%=33.75元。另外，周亚华还享受正常上班期间营收额10%补助，加班期间营收额20%补助，该营收补助也包含加班工资。周亚华认为上述40元加班费系轮渡夜航的加班费系对《劳动合同》内容的恶意曲解。3.合同中虽有约定驾驶员每月原则上休息时间为3天，但这也仅仅是个原则性规定，周亚华可以多休息，也可以叫他人顶班，车辆也有停运维修时间，故不能按该时间来计算周亚华的每天上班时间。休息日及节假日营运的客源会较多，依合同约定计提给周亚华的加班费同样增多。莆田出租车公司发给周亚华的工资已包含加班费，周亚华再以该工资作为加班费计算基数显然不当。4.周亚华从事的出租车行业是可以执行综合计算工时制度，即应在一个周期比如一个月或一年来综合考察周亚华的上班、加班时间及加班费支付情况。周亚华并无证据证实莆田出租车公司有存在少付所谓的加班费，其主张的加班费不能成立。5.周亚华主张加班费应当就加班费事实存在及莆田出租车公司有少付加班费的事实承担举证责任。本案周亚华并无证据证实其实际加班及加班的时间长短和莆田出租车公司有存在少发加班费的事实，故周亚华主张工作日加班费、休息日加班费和节假日加班费没有事实依据。 兴业劳务公司陈述，同意莆田出租车公司的答辩意见。 周亚华向一审法院起诉请求：1.莆田出租车公司支付周亚华经济补偿金8000元；2.莆田出租车公司支付周亚华工作日加班工资58189.66元；3.莆田出租车公司支付周亚华休息日加班工资58620.69元；4.莆田出租车公司支付周亚华法定节假日加班工资14224.14元；5.莆田出租车公司支付周亚华应休年休假补偿6465.52元；6.莆田出租车公司返还周亚华保证金10000元及利息（自2015年6月30日起按年利率6%计算至还清止日止）。 一审法院认定的事实：周亚华（合同中简称“乙方”）与莆田出租车公司（合同中简称“甲方”）于2015年6月30日签订湄洲岛出租车（员工制）公车公营合同，约定：本合同为员工制经营合同，合同期限一年，生效时间自2015年7月1日至2015年12月31日止。（本合同试行至2015年12月31日止）；本合同签订时，乙方应向甲方交纳10000元，作为安全运营、服务质量及本合同履约保证金；甲方聘用乙方从事出租汽车驾驶员，并安排其驾驶闽BT8075出租车（车辆使用年限为第一年），从事出租汽车营运活动；驾驶员入职试用期2个月，试用期内驾驶员基本工资3000元，星级奖励月500元，正常上班时间以外的加班营收额10%为加班费，试用期满，经公司考核合格予以录用，并执行调整后的工资结构进行；乙方于每日17时30分前回到公司“指定地点”缴纳营收款。周亚华（合同中简称“乙方”）与莆田出租车公司（合同中简称“甲方”）于2016年1月1日签订湄洲岛出租车（员工制）公车公营合同，约定：本合同为员工制经营合同，合同期限一年，生效时间自2016年1月1日至2016年12月31日止；甲方聘用乙方从事出租汽车驾驶员，并安排其驾驶闽BT8018出租车（车辆使用年限为第一年），从事出租汽车营运活动；乙方于次日8时30分前回到公司“指定地点”缴纳营收款。上述两份合同均约定：1、乙方服从甲方安排的岗位，并愿意接受甲方的岗位责任制管理要求及规定，按时完成规定的任务。乙方正常营运时间为6时30分至19时00分，晚间每晚2辆对应轮渡夜间航班运行，加班时间夏季截止22时30分，冬季截止21时00分。其他时间以0594-6796789预约租车电话统一调度，满足乘客需求。若遇乙方须请事假，甲方委托公交公司湄洲岛分公司安排替班顶替上岗。2、双方岗位约定：乙方每日必须遵守公司规定规定的正常营运和晚间加班的要求，服从调度，并按时如数上交营收款；不得收受回扣、欺客、宰客、侵吞（谎报）票款、私揽业务、人情免费营运等违规行为；参照《莆田市交通出租车运营有限公司驾驶员星级考评办法》的规定，另附加：驾驶员如被发现存在收受回扣、欺客、宰客、侵吞（谎报）票款、私揽业务、人情免费营运等违规行为之一的，公司予以将为“0”星驾驶员，情节严重的，给予扣除履约金并辞退处理，若情节严重移交司法机关予以处理。3、甲方按照多劳多得原则，驾驶员按照出勤基础工资120元/天：营运里程补贴35元/天（80公里）+保底工资40元/天+误餐补贴5元/天+加班工资40元/天组成；公司参照公交司机标准给予办理五险一金；享受服务质量考核奖励最高500元/人/月；每位驾驶员原则上休息3天/月，由湄洲岛分公司统一安排轮休。驾驶员休息期间，安排替班运营。营运补助：驾驶员享受正常上班期间营收额10%补助，加班期间营收额20%标准营运补助。营收补助包含加班工资。年终奖励：湄洲岛出租车营运小组采取与公司整体财务分开、单独核算考核办法，享受参照公交（中巴）驾驶员标准的年终奖励金，并享受当年度营运小组产生税后利润的25%年终绩效奖励。车辆正常维修期间，甲方不予误工（工时）补贴，如遇车辆发生安全事故的，乙方应承担全部法律责任，按事故责任承担经济损失（经济损失指不报保险低额损失、保险赔偿不足部分经济损失）。认为造成的损失由乙方全部承担。事故逃逸的，乙方负全部法律责任及经济责任。事故导致车辆被扣留的，由甲方视事故情节安排其他车辆给予替班，不能安排替班的，不予发放扣车期间待遇。乙方因车辆正常损坏进厂维修而导致当日不能运营的，甲方发放乙方50元/天基本工资补助，但不发放其他补助。全年无因个人违章被记分处罚、无发生安全事故的，甲方每年给予上报参加区级“优秀驾驶员”评选，并以资鼓励。4、乙方有义务维护好车辆及相关车载设备，运营中应特别注意监控设备的正常使用，不得破坏监控或擅自调整监控位置，若发现监控设备损坏或位置偏移应及时上报管理人员，否则予以取消当月绩效及提成工资。在交纳营收款时，应配合收款人员做好营收款清点、运营时间、里程核对工作。交款过程，车辆必须处于点火状态，整个过程必须保持处于车载监控下进行。周亚华提交的《银行流水明细》及莆田出租车公司提交的《工资明细表》载明：周亚华2015年7月工资1905.1元（停运天数19天）、8月工资3228.3元（8日台风停运）、9月工资4254.54元[扣除养老保险、失业保险、医保、公积金及个税后实发工资4009.77元（以下简称：实发工资）]、10月工资4668.8元（实发工资4411.61元）、11月工资2968.2元（实发工资2739.2元）、12月工资4618.9元（实发工资4363.2元）；2016年1月工资4782元（实发工资4521.41元）、2月工资4627.8元（实发工资4371.84元）、3月工资4583.5元（实发工资4328.87元）、4月工资4388.2元（实发工资4139.42元）、5月工资4496.6元（实发工资4244.57元）、6月工资4238.1元（实发工资3992.48元）、7月工资4433.6元（实发工资4182.11元）、8月工资4290.7元（实发工资4043.5元）、9月工资3765.3元（实发工资3498.91元）、10月工资3583.3元（实发工资3343.91元）、11月工资2464.6元（实发工资2225.21元）、12月工资4555.1元（实发工资4291.24元）。上述款项合计71852.64元。周亚华因终止劳动合同与莆田出租车公司发生争议，于2017年4月19日向莆田市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、莆田出租车公司支付终止劳动合同的经济补偿金8000元；2、支付延时加班工资58189.66元；3、支付休息日加班工资58620.69元；4、支付法定节假日加班工资14224.14元；5、支付应休未休年休假工资6465.52元；6、退还保证金10000元。莆田市劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月7日作出闽莆劳人仲案[2017]8号裁决书，裁决：一、被申请人（即莆田出租车公司）应支付申请人（即周亚华）终止劳动合同的经济补偿金8000元；二、被申请人应支付申请人应休未休年休假工资735.63元；三、驳回申请人其它请求。因周亚华不服上述裁决，于2017年6月21日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，莆田出租车公司、周亚华均对双方于2015年7月1日建立劳动关系及周亚华于2016年12月31日后没有继续履行劳动合同的事实均没有异议。故莆田出租车公司、周亚华之间的劳动关系存续期间为2015年7月1日至2016年12月31日。关于周亚华主张的经济补偿金的问题。莆田出租车公司与周亚洲签订的劳动合同因合同期满而终止，因周亚华未提供证据证明存在其维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，莆田出租车公司应当向周亚华支付经济补偿。周亚华在莆田出租车公司上班一年六个月，周亚华在劳动合同终止前12个月的平均工资为：（4555.1元+2464.6元+3583.3元+3765.6元+4290.7元+4433.6元+4238.1元+4496.6元+4388.2元+4583.5元+4627.8元+4782元）÷12个月=4184.93元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定规定，莆田出租车公司支付的经济补偿金的具体金额应当为4184.93元×2=8369.86元。故周亚华主张莆田出租车公司支付经济补偿金8000元，一审法院予以支持。关于周亚华主张的加班工资问题。周亚华以劳动合同约定营运时间12.5个小时为由，主张每天延长工作时间为4.5小时。因劳动者的加班时间应当结合劳动合同及日常生活经验等进行综合认定，合同约定的出租车驾驶员岗位特点决定了劳动强度与工作时间不一致，完全认定每天工作时间12.5小时不合理，且应当扣除合理的休息时间，故一审法院酌情认定周亚华每天工作9.5个小时，延时加班1.5个小时。因合同约定驾驶员原则上每月休息3天，由莆田出租车公司统一安排轮休，但莆田出租车公司经要求拒不提供驾驶员每月轮休安排的证据，应当承担举证不利的后果。故酌情认定周亚华每月休息3天（休息日均不是法定节假日，2015年8月8日停运日为休息日）。一审法院结合查明的事实，周亚华2015年7月1日至2016年12月31日期间工作天数为480天，其中2015年7月12天（31-19），2016年2月26天（29-3），2015年8月、10月、12月、2016年1月、3月、5月、7月、8月、10月、12月均为28天（31-3），2015年9月、11月、2016年4月、6月、9月、11月均为27天（30-3）。延时加班小时数合计720个小时，其中2015年7月18小时[12×1.5]，2016年2月39小时[26×1.5]，2015年8月、10月、12月、2016年1月、3月、5月、7月、8月、10月、12月均为42小时[28×1.5]，2015年9月、11月、2016年4月、6月、9月、11月均为40.5小时[27×1.5]。休息日加班天数合计104天，分别为：2015年7月5天（8-3）、8月7天（10-3）、9月6天（8-3，2015年9月3日1天）、10月6天（9-3）、11月6天（9-3）、12月5天（8-3）、2016年1月7天（10-3）、2月5天（8-3）、3月5天（8-3）、4月6天（9-3）、5月6天（9-3）、6月5天（8-3）、7月7天（10-3）、8月5天（8-3）、9月5天（8-3）、10月（10-3）7天、11月5天（8-3）、12月6天（9-3）。法定节假日加班天数合计15天，分别为：2015年9月1天、10月3天，2016年1月1天、2月3天、4月1天、5月1天、6月1天、9月1天、10月3天。莆田出租车公司、周亚华签订的劳动合同约定，扣除加班工资，驾驶员每天出勤基础工资为80元，包括营运里程补贴35元、保底工资40元及误餐补贴5元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。根据《福建省人民政府关于公布我省最低工资标准的通知》（闽政[2017]19号）规定：莆田市荔城区、城厢区、涵江区、秀屿区月最低工资标准从1350元调整到1500元。故上述合同约定的每天工资80元，不低于最低工资标准：1350元÷21.75（月计薪天数）=62元。故以合同约定的每天工资80元为计算基数，周亚华2015年7月1日至2016年12月31日法定工作时间内的工资38400元（480天×80元/天），延时加班工资10800元（720小时×80元/天÷8小时×150%），休息日加班工资19760元（104天×9.5小时×80元/天÷8小时×200%），法定节假日加班工资4275元（15天×9.5小时×80元/天÷8小时×300%）。上述款项合计73235元。合同约定的工资待遇包括工资（含加班工资40元）、营收补助(含加班工资)、年终奖励及维修期间的基本工资补助，莆田出租车公司、周亚华双方确认周亚华实际领取的工资收入均未包含年终奖励及维修期间的基本工资补助，故周亚华实际领取的工资（含加班工资40元）及营收补助(含加班工资)71852.64元。因营收补助包含加班工资，且营收补助属于用人单位经营自主权的范畴，故莆田出租车公司应当支付周亚华加班工资：73235元-71852.64元=1382.36元。关于周亚华主张的未休年休假补偿问题。因周亚华未提供证据证明其在入职莆田出租车公司之日已经满足享受带薪年休假条件的事实，故周亚华应自入职之日工作满12个月以上即2016年7月1日起，依法享受每年年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条的规定，周亚华在2016年度的年休假天数为2天（184天÷365天×5天，其中折算后不足1整天部分不计）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，职工在年休假期间享受正常工作期间相同的工资收入，周亚华尚未得到补足的带薪年休假工资报酬为：320元[80元/天×2天×200%]。关于保证金的问题。周亚华交纳保证金并非基于其与莆田出租车公司之间的劳动关系，不属于劳动争议范畴。但莆田出租车公司庭审时称，其同意退还周亚华保证金10000元，周亚华予以确认并同意放弃对于利息的追偿。为避免诉累，对于周亚华主张的保证金10000元，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、莆田出租车公司应于本判决生效之日起十日内支付周亚华经济补偿金人民币8000元；二、莆田出租车公司应于本判决生效之日起十日内支付周亚华带薪年休假工资报酬320元；三、莆田出租车公司应于本判决生效之日起十日内退还周亚华保证金10000元；四、莆田出租车公司应于本判决生效之日起十日内支付周亚华加班工资1382.36。案件受理费10元，减半收取计5元，由周亚华负担4.4元、莆田出租车公司负担0.6元。 二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 经审理查明，在本院审理的过程中，周亚华对一审查明的事实中工资明细表有异议，该表格系莆田出租车公司单方制作，虽周亚华有收到相应款项，但莆田出租车公司从未告知周亚华工资的构成，也未按一审法院要求提供；对一审查明的其他事实没有异议。莆田出租车公司对一审查明的事实没有异议，且认为双方的劳动合同已经明确约定了工资构成，不存在未告知工资构成的事实。兴业劳务公司对一审查明的事实没有异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：周亚华是否存在加班事实以及莆田出租车公司是否足额向周亚华支付加班费问题？周亚华主张从合同约定看，存在延长工作时间、休息日、法定节假日等加班的事实，但莆田出租车公司未支付或未足额支付。而莆田出租车公司则认为周亚华不存在白天加班的事实，且双方已经约定了加班费用的计算，不存在未足额支付加班费问题。本院经审查认为，出租车司机的工作有其行业特殊性，根据出租车营运业的行业特性，出租司机可以根据自己实际情况合理安排作息，因此在计算周亚华的加班时间时，应当根据其工作内容、工作性质和劳动强度等酌情确定，一审法院酌情认定周亚华的加班时间并无不妥。周亚华与莆田出租车公司签订的《湄洲湾出租车（员工制）公车公营合同》中明确约定其工资的结构，每天的加班工资除了40元/天外，正常上班时间还有营收额10%补助，加班期间有营收额20%标准营运补助，上述项目，双方均约定为加班工资，且其实际发放的工资也按上述合同约定予以支付。周亚华主张每月实际发放的工资不包括加班工资，应按4000元/月支付工资依据不足，不予支持。经核算，莆田出租车公司发放给周亚华的加班工资不低于以基础工资80元/日计算的加班工资，不违反《劳动合同法》的规定，故周亚华请求莆田出租车公司再向其支付加班费没有依据，不予支持。关于周亚华主张的带薪年休假补偿问题？一审法院按合同约定的扣除加班费40元的基础工资80元/天来计算周亚华的带薪年休假工资并无不当，本院亦予以维持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，周亚华的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由周亚华负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇一八年三月二十三日 书记员  张淑琼 附：本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。