新疆生产建设兵团第五师中级人民法院民事判决书（2017）兵05民终138号上诉人（原审被告）：卢兵展，个体。上诉人（原审被告）：李素霞（卢兵展的妻子），个体。以上二上诉人委托代理人：王志，新疆爱博律师事务所律师。委托代理人：李文娟，新疆爱博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王鹏程，无固定职业。委托诉讼代理人：邹玉斌，新疆双湖律师事务所律师。上诉人卢兵展、李素霞因与被上诉人王鹏程提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2017）兵0501民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢兵展、李素霞及二人委托的诉讼代理人王志、李文娟，被上诉人王鹏程及委托诉讼代理人邹玉斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。卢兵展、李素霞上诉请求：一、依法撤销博乐垦区人民法院作出的（2017）兵0501民初396号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担；上诉理由：(一)、被上诉人是否系提供劳务时受伤并未举证。上诉人在原审诉状事实与理由部分中陈述，其系应振动器漏电事故，被电击摔下。而上诉人救治所在医院开具的住院诊断证明的诊疗情况无一处载明受伤处系电击造成，也未提供证据证明振动器发生漏电事故。同时，上诉人出事前，圈梁施工工程已经全部施工完毕，相关工人已经撤离现场；出事时，现场仅有被上诉人与案外人黄其金（其实际雇主）二人；上诉人在听到案外人黄其金的呼喊时，跑至现场查看，发现被上诉人半躺在地上。故被上诉人受伤原因的时间是否是在提供劳务期间、起因是否是因振动器发生漏电事故均无法查实，被上诉人亦未能提供有效证据予以证实，被上诉人的主张仅凭其单方陈述，不能作为本案认定上诉人承担赔偿责任的依据，被上诉人的主张没有充足的证据支持其事实依据。(二)、上诉人与被上诉人之间无雇佣关系，被上诉人系受雇与案外人黄其金，黄其金承包给上诉人农村民房的圈梁施工工程，并雇佣王鹏程夫妇及其弟弟三人从事圈梁施工，被上诉人与黄其金之间系雇佣关系，上诉人与黄其金之间系属于加工承揽关系，上诉人不应承担赔偿责任。被上诉人作为一审原告，其诉称的与上诉人至今系雇佣关系，除去庭审中的当庭陈述，上诉人未就该诉称出示任何证据。本案中圈梁的施工作业，均是按上诉人的具体要求完成施工工资，并按约定向上诉人交付施工成果，上诉人同样按照约定支付相应酬金，这些各项特征均符合加工承揽合同的特征。合同的标的是完成圈梁成果，承包人应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”故被上诉人的主张没有法律依据。(三)、被上诉人残疾赔偿金依据城镇标准计算没有事实和法律依据。被上诉人提交的精河县公安局出具暂住证有效期为“2015年9月18日至2017年9月18日”，从被上诉人2016年7月30日受伤日期来看，其连续居住城镇未满一年，且被上诉人是外来务工人员，临时居住较多，收入来源并非全部来自城镇务工，根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（（2005）民他字第25号）中关于城镇标准计算依据的要求为“其经常居住地和主要收入来源均为城市”，被上诉人按照城镇标准计算赔偿依据须举证连续居住城镇满一年以上，还须举证近一年来收入来源来自于城镇。从被上诉人连续居住的时间证明上来看并未满一年，且亦未能提供近一年来收入来源来自于城镇，被上诉人残疾赔偿金依据城镇标准计算没有事实和法律依据。(四)、上诉人支付的前期医疗费用等共计36，307.97元，本案一审中未做处理，有违公平原则。退一步说，即便上诉人应当担责，前期所花费的医疗费用亦应当按比例分担。但本案一审中，未就该部分进行处理，实乃损失上诉人的合法权益。(五)、误工费计算有误。一审法院认定，被上诉人误工时间为住院26天，出院后休息118天，共计144天。但被上诉人做伤残鉴定的时间为2016年12月5日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“受害人因伤残疾持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，2016年12月4日应当为误工期的截止日期，即上诉人的误工期应当自其受伤之日计算至2016年12月4日，为124日，一审法院此项多计算20日。综上，被上诉人的原审诉请没有事实上及法律上的依据，望二审法院查明案件事实，维护上诉人的合法权益。王鹏程及委托诉讼代理人辩称：伤害事故发生后，被答辩人及时将答辩人送第五师医院救治并支付医疗费的事实足以证明被答辩人对答辩人的伤害事实是认可的。2016年7月30日答辩人在为被答辩人修建房屋的过程中，因震动器发生漏电事故，将答辩人从4米高的房屋上电击摔下，事故发生后，因当时情况紧急，双方都没有报警，但是被答辩人积极将答辩人送到第五师医院进行救治。在住院过程中，被答辩人表示愿意全部承担医药费，并以被答辩人的名义全额支付了医疗费，被答辩人之一李素霞均在《第五师医院住院患者健康教育单》及《住院费用结算统一票据》上签字确认，以上证据足以证明当时被答辩人的伤害事实是认可的，在一审庭审过程中被答辩人亦认可答辩人是在被答辩人家修建房屋现场摔下受伤的，现被答辩人否认答辩人在为其雇佣过程中受伤的事实是与案件事实相违背的。一、答辩人与被答辩人之间雇佣关系明确，被答辩人应当承担答辩人受伤的赔偿责任。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。从以下几点可以确定原被告双方之间的雇佣关系：首先，形式上，双方订立有口头的雇佣协议。2016年7月20日左右，通过第三人介绍，被答辩人亲自打电话告知答辩人，被答辩人修建自家房屋，向答辩人表达了要求答辩人为其修建房屋的意思表示，当时答辩人便答应了被答辩人的请求。之后答辩人与其弟弟、妻子前往被答辩人家中为其修建房屋。当时，双方口头约定答辩人为其修建房屋，待工程完工后被答辩人共向答辩人支付劳务工资7，200元。因此双方之间已具备雇佣关系的形式要件，即口头雇佣协议。其次，实质上，答辩人根据被答辩人的要求为其提供劳务，修建房屋过程中，所有建筑材料和施工工具均由被答辩人提供，包括被答辩人租赁来的振动器，答辩人只是提供劳务，被答辩人则为答辩人提供的劳务支付相应的报酬，在一审过程中被答辩人也承认只给答辩人支付了500元劳务费，尚有6，700元劳务费到现在还没有支付。因此双方之间形成实质上的雇佣关系，并非被答辩人所说的双方是加工承揽合同关系。二、答辩人要求按照城镇标准计算残疾赔偿金的标准是符合相关法律规定的。答辩人自2015年9月18日至2017年9月18日在精河县公安局办理了《居住证》，而且答辩人一直居住在精河县城镇，一直在城镇以从事建筑为业。按照国务院《居住证暂行规定》，公民办理居住证应当在城镇居住半年以上，因此答辩人持有居住证有效期限居住证应当在城镇居住半年以上，因此答辩人持有的居住证有效期限虽然载明为2015年9月18日至2017年9月18日，但答辩人先前一直居住在精河县城镇六个月以上的期限应当计算在连续居住一年的期限内，所以被答辩人认为答辩人连续居住在城镇期限不满一年的理由不能成立。三、关于前期已经发生的医疗费被答辩人同意并已经实际支付，在一审中被答辩人也并未提出异议，再者被答辩人尚欠答辩人的劳务费6，700元没有支付，完全可以冲抵答辩人应当承担的部分医疗费，被答辩人的利益并未损失。四、关于误工费计算没有错误。《最高人民法院关于审理人身损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，该解释只是对误工时间的计算作了指导性意见，并不是硬性规定，不是法定的必须或应当的情形，具体误工时间要根据具体案情来确定。因此被答辩人的上诉理由不能成立。综上可以看出，本案原、被告之间雇佣关系明确，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被答辩人应当对原告在从事雇佣活动中遭受的损失承担赔偿责任。以上答辩意见，请合议庭依法采纳。王鹏程向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告伤残赔偿金119，546元、医药费265元、后期治疗费7，000元、护理费31，870元、误工费47，806元、住院伙食补助费2，600元、交通费857元，鉴定费2，500元，合计212，444元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月21日左右，原告开始为被告新建的平房提供劳务。同年7月30日，原告在屋顶打混凝土，后从屋顶摔至地面。原告受伤当日入住第五师医院住院治疗，同年8月25日出院，共住院26天，期间产生住院医疗费36，307.97元由被告支付，被告又另支付原告500元。原告的伤情出院诊断为：1、颌面部多发骨折；2、颅底骨折伴脑脊液鼻漏；3、头部外伤；4、右侧多发肋骨骨折；5、右侧气胸；6、创伤性湿肺；7、胸腔积液、8、左侧股骨转子间粉碎性骨折；9、身体多处挫伤。出院医嘱为：院外继续治疗；加强营养；门诊随访；每月定期复查CT或X片；休息叁月；待患者骨折愈合后，可再次住院治疗；如病情发生变化，可再次住院治疗；患者住院期间共有壹人陪护。2016年11月2日的疾病诊断证明书意见为：患者休息四周，不适随访。同日，原告在第五师医院门诊交费189元。2016年11月16日，原告为继续治疗花费76元在博乐经济合作区博运大药房购买药物。2016年12月5日的疾病诊断证明书意见为：术后取内固定费用约7，000元。2016年12月5日，新疆众力司法鉴定所接受原告的委托，出具众力司鉴所[2016]法临鉴字第346号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人王鹏程因外力致颅底骨折造成脑脊液鼻漏，伤构成X（拾）级伤残；因外力致左侧股骨转子间粉碎性骨折，造成左下肢丧失功能（36.0%），伤构成IX（玖）级伤残；二次手术取出内固定费用柒仟元整人民币；误工期270日；护理期180日。王鹏程花去鉴定费2，500元，其中伤残程度评定700元、后续医疗费评定600元、误工期评定600元、护理期评定600元。另查明，原告施工时未采取安全保护措施，被告亦未提供安全保护措施。又查明，王鹏程的户籍地为重庆市涪陵区江北松坪村2组77号，现居住在精河县城镇滨河路3号13栋5单元202室。一审法院认为，原告王鹏程为被告新建的平房提供劳务，原告与被告之间形成了劳务关系。二被告关于其不是适格被告，原告系受案外人黄其金雇佣，与原告不存在法律关系，被告将新建平房发包给黄其金，双方形成了承揽关系，应由承揽人黄其金承担赔偿责任的辩称，既无证据证实，又于法无据，本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。王鹏程与被告存在劳务关系，被告作为接受劳务方应承担赔偿责任，且在实际施工过程中有义务采取安全防范措施，监督、管理整个施工现场的安全，防止危险的发生，其未采取任何安全措施，对本案的发生有过错，应承担相应赔偿责任。从原告的伤情及双方陈述分析，可以认定原告从屋顶摔下的事实，原告未举证证实摔下系使用振动器漏电遭电击所致，因此本院认为原告作为完全民事行为能力人，应知道在屋顶施工具有危险性，原告在施工中缺乏安全防范意识，未注意自身安全，具有过失，应自行承担相应责任。根据本案实际情况，本院确认原告承担30％的责任，被告承担70％的责任。二被告系夫妻关系，应对原告的损失共同承担赔偿责任。本案中原告主张的赔偿费用包括：1、医药费。原告提交的第五师医院的收据仅能证实其预交了189元，无其他证据佐证该费用的治疗项目，本院不予支持。出院医嘱要求原告院外继续治疗，故对原告的购药费用76元，本院予以支持。2、住院伙食补助费。按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，每天应为50元，由于被告在庭审中认可每天60元，故计算26天，即1，560元。3、误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，被告住院26天，出院后休息118天，计144天，每天177.06元，即25，496.64元。4、护理费。本院参照医疗机构的意见，住院期间护理1人，原告住院26天，每天177.06元，即4，603.56元。5、伤残赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。原告的住所地属于地方城镇居民的范围，其主张的标准低于受诉法院所在地标准，故对原告主张的伤残赔偿金119，546元，本院予以支持。6、鉴定费。因本院仅采纳了鉴定意见书中伤残程度评定和后续治疗费评定，故对原告主张的鉴定费本院予以支持1，300元。7、后续治疗费7，000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因医疗证明和鉴定意见证实原告后期应行取出内固定手术，所需手术费7，000元，故本院对原告主张的后续治疗费7，000元予以支持。8、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医，包括陪护人员陪护病人，受害人转院治疗实际发生的费用。考虑到原告在就医，出院后复查，及陪护人员陪护时均需产生交通费的实际情况，对原告主张的交通费，本院酌情支持400元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定,原审判决：被告卢兵展、李素霞赔偿原告王鹏程医药费76元、住院伙食补助费1，560元、误工费25，496.64元、护理费4，603.56元、伤残赔偿金119，546元、鉴定费1，300元、后续治疗费7，000元、交通费400元，合计159，982.2元的70%即111，987.54元，扣除被告卢兵展、李素霞已支付的500元,被告卢兵展、李素霞于本判决生效之日起十日内支付原告王鹏程111，487.54元。案件受理费4，486元，减半收取2，243元，由原告王鹏程承担1，066元，被告卢兵展、李素霞来承担1，177元。二审中当事人没有提交新证据，本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致。本院认为，针对二审中双方当事人争议的焦点问题：一、上诉人与被上诉人之间有没有雇佣关系。王鹏程为卢兵展、李素霞新建的平房提供劳务，两者之间形成了劳务关系。卢兵展、李素霞辩称将新建平房发包给黄其金，双方形成了承揽关系，应由承揽人黄其金承担赔偿责任，既无证据证实，又于法无据，本院不予采信。二、赔偿金、误工费计算标准是否正确。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。王鹏程的住所地属于地方城镇居民的范围，其主张的标准低于受诉法院所在地标准，故对王鹏程主张的伤残赔偿金119546元，本院予以支持。误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，被告住院26天，出院后休息118天，计144天，每天177.06元，即25，496.64元。一审法院的认定，并无不当。三、住院费用是否应按比例分担。一审法院认为王鹏程在施工中缺乏安全防范意识，未注意自身安全，应承担相应责任，确认王鹏程承担30％的责任，合情合理。住院费用卢兵展、李素霞已全额交纳，一审法院没有按比例分担，实属不当。卢兵展、李素霞提出住院费应按比例分担的请求，本院予以支持，故王鹏程应承担住院费用10，892.91元（36，307.97元×30％)。综上所述，卢兵展、李素霞的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2017）兵0501民初396号民事判决书；二、上诉人卢兵展、李素霞于收到本判决后十日内支付被上诉人王鹏程医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、后续治疗费、交通费100，594.63元（111，487.54元-10，892.91元）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费王鹏程负担1，066元，卢兵展、李素霞来负担1，177元。二审案件受理费2，530元由卢兵展、李素霞负担。本判决为终审判决。审判长钱新茹审判员萧万峰审判员乔鲁新二〇一八年三月十四日书记员陈梦娇