河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫14民终3557号上诉人（原审被告）：湖北中陶实业有限公司,住所地：湖北省蕲春县赤东陶瓷工业园。统一社会信用代码：91421126691780316F。法定代表人:许东胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宇明，湖北太圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王玉英（又名王俊英），女，1966年6月6日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：张丙宇，河南宇博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘应应,女,1987年11月10日出生,汉族,住河南省沁阳市。上诉人湖北中陶实业有限公司（以下简称中陶公司）因与被上诉人王玉英、刘应应产品责任纠纷一案，不服河南省民权县人民法院（2017）豫1421民初3093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中陶公司委托诉讼代理人王宇明，被上诉人王玉英的委托诉讼代理人张丙宇到庭参加诉讼，被上诉人刘应应经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。上诉人中陶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发还重审。事实与理由：1.本案案由应为买卖合同纠纷，而非一审确定的产品责任纠纷；2.王玉英提供的运输协议书、出库单中委托人、销售厂家、订货单位均不能显示中陶公司和王玉英，王玉英举证向刘应应付款也未注明是抛光砖款，在工商调解笔录是中陶公司的补偿妥协。上诉人与被上诉人王玉英未形成买卖合同关系，二者的主体均不适格。3.被上诉人王玉英提供的证据不能证明抛光砖存在质量问题，检测报告存在两种标准，且从检测报告内容上看，除了厚度不合格外，其余均符合国家强制标准，而根据GBT4100-2015附录G，厚度标准由制造商确定。原审认定抛光砖质量不合格没有事实依据。4.王玉英提供的损失证据也均不能成立，且与中陶公司无法律上的因果关系，王玉英的损失不排除人为技术原因和水泥砂配合比的原因造成。5.原审程序违法，本案争议的检测报告、评估报告均未依法通知上诉人参加鉴定机构的选定。抛光砖系中陶公司委托皇韵公司加工生产，该公司是产品的实际生产商，应追加其作为被告，一审漏列当事人。被上诉人王玉英答辩认为，1.人民法院确定案由应以最终查明的法律关系为标准，一审定性本案为产品责任纠纷正确。2.王玉英和上诉人业务员刘应应洽谈好之后，便通过丈夫何坤向刘应应支付货款，销货出库单左下角的电话号码为中陶公司李昌进李总的电话，物流协议书中托运单位均显示“中陶”字样，中陶公司技术员在事发后去现场查看，并表示存在质量问题，此外，蕲春县工商局调解笔录也显示双方当事人是被上诉人王玉英与中陶公司法定代表人许东胜及李昌进，双方的买卖合同关系成立，主体均适格。3.检测报告明确的一个是检测依据、一个是检验方法依据，不存在使用两个检测标准问题，检测报告充分证明上诉人生产的瓷砖不符合国家标准，存在质量问题。4.被上诉人的损失是客观存在的，虽经评估数额较高，一审判决考虑到被上诉人没能及时制止瓷砖的继续施工，仅判决上诉人承担60%的责任，该判决公平合理。委托加工的事实即便存在，上诉人也是实际的生产方，原审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。刘应应未提供答辩意见。王玉英一审起诉请求：1.依法判令对方返还给王玉英购货款150360元；2.依法判令对方赔偿王玉英损失150000元；3、诉讼费用及其他费用由对方承担。原审法院查明：2016年8月9日，王玉英因老年公寓工程需要购买中陶公司生产的瓷砖，价值150360元，中陶公司分三次将瓷砖送至民权县王玉英的工地。王玉英即进行了施工装修，装修完毕后，王玉英发现瓷砖存在质量问题，向中陶公司要求进行赔偿，中陶公司派人到王玉英工地现场勘查了情况，后经湖北省蕲春县工商局工作人员到中陶公司进行调解，中陶公司同意补偿王玉英2万元，双方未达成协议。2017年4月，王玉英向湖北省蕲春县工商局投诉中陶公司，湖北省蕲春县工商局依法对中陶公司进行了处罚。中陶公司生产的、王玉英老年公寓工程使用的瓷砖经该院委托鉴定厚度不够，属于不合格产品，王玉英花鉴定费1090元。王玉英的损失经一审法院委托评估，数额为461999元，花评估费5000元。一审法院认为，生产者应当对其生产的产品质量负责，不得以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿，受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。本案中，中陶公司生产并销售给王玉英的瓷砖经鉴定厚度不够，属于不合格产品，中陶公司应当承担更换产品或者赔偿损失的责任，但王玉英在施工完毕后才提出质量问题，对损失的扩大有一定的责任，该院酌定王玉英承担40%的责任。由于王玉英评估的损失中已经包含瓷砖，故中陶公司应当赔偿王玉英损失的数额为461999元X60%=277199.4元。王玉英其他诉讼请求证据不足，不予支持。刘应应经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十一条、第四十三条第一款，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第一款、第三十二条、第四十三条、第四十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：1、中陶公司于本判决生效后十日内赔偿王玉英各项损失277199.4元；2、驳回王玉英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5805元、鉴定费1090元、评估费5000元、保全费2020元，共计13915元，由中陶公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下，中陶公司提供的其与皇韵公司之间的委托加工协议显示双方之间系委托加工关系，委托加工属于产品生产的一种方式，不能据此要求消费者追索加工方，王玉英与皇韵公司并无直接利害关系，皇韵公司是否参加诉讼不影响本案的审理，该协议不能作为原审漏列当事人的有效证据。本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于本案案由，王玉英在起诉状中未明确表示要求对方承担的是产品质量责任还是买卖合同违约责任，但在一审庭审中，王玉英明确表示本案系产品质量纠纷，表明其选择了产品质量纠纷之诉，原审根据查明的当事人之间的法律关系性质及当事人选择的诉因确定案由并无不当。一审在组织鉴定程序过程中，曾多次通知上诉人参与质证、选取鉴定机构，上诉人如积极参与配合，不致影响其诉讼权利，其上诉称原审程序严重违法的理由不能成立。关于王玉英与中陶公司主体资格问题。王玉英提供的付款凭证显示其支付了购砖款，物流协议书中托运单位均显示“中陶”字样，销售出库单系打印制式单据，该单据中备注的销售电话是中陶公司人员李昌进的电话，蕲春县工商局调解笔录中李昌进作为中陶公司委托代理人参与调解，在该调解笔录中，李昌进认可中陶公司销售王玉英瓷砖的事实，中陶公司法定代表人许东胜亦表示公司曾派人到王玉英工地现场察看了情况，上述证据可以形成证据链，证明王玉英购买了中陶公司瓷砖的事实。交易环节是否存在销售商天行健公司，中陶公司是否委托皇韵公司加工生产，均不影响中陶公司作为生产商应承担的责任。故上诉人主张王玉英与中陶公司诉讼主体均不适格的理由不能成立，本院不予采信。关于产品质量和损失问题，一审根据王玉英申请，委托相关具有鉴定资质的鉴定单位分别进行了鉴定。上诉人主张质量检验报告中适用两种标准，从检验报告看，产品标准适用的是GB/T4100-2015，检测方法标准适用的是GB/T3810.2-2016，并非同一检验报告适用不同的产品标准；GB/T4100-2015附录G虽然规定瓷砖厚度由制造商确定，但有一定的允许偏差的范围，上诉人以厚度可以由制造商确定为由否定检验报告的理由不能成立。价格评估意见系评估鉴定人员通过市场调查，结合实际状况，运用成本法确定重新铺设地板砖的成本价值及清理费用价值，并未依据王玉英提供的收条、装修合同等证据作为确定损失的依据。上诉人对评估标的是否为王玉英的施工项目提出异议，因王玉英一审时申请公证机关对施工现场情况进行了公证，该施工现场在民权吴庄村，与价格评估报告显示的标的地点相同，故上诉人的主张不能成立，本院不予采信。上诉人没有充分证据推翻检验报告和评估意见，本院对其上诉理由不予支持。案涉产品质量不合格及王玉英存在损失的事实客观存在，原审对于评估的损失数额并没有全部支持，而是综合考虑相关因素酌情确定赔偿数额，一审的处理并无明显不妥，本院对此予以确认。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费5800元，由上诉人湖北中陶实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 戴 蕙审判员 刘玉杰审判员 张月梅二〇一八年十一月二十日书记员 张 帅