天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终284号上诉人（原审原告）：张丽，女，汉族，1983年1月10日出生，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：郭磊，天津森宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡春海，天津森宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津宁瀚房地产开发有限公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）水线路2号增1号于家堡金融区服务中心101-165（集中办公区）。法定代表人：胡雄杰，执行董事。委托诉讼代理人：于文庆，天津长丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：安好，天津长丰律师事务所律师。上诉人张丽因与被上诉人天津宁瀚房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张丽上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉请；2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1、上诉人一审过程中提交的《观山苑商品房预定合同》（编号00988）系双方真实意思表示，应当予以履行。被上诉人所提交的《观山苑商品房预定合同》虽然签订日期与上诉人提交的为同一天，被上诉人提交的为较先签订的，但上诉人所提交的为后签订的，应当视为对在先签订的合同进行变更。变更原因是上诉人在签订在先合同后，得知其为被上诉人员工的家属，享受员工购房优惠待遇，对于购买房屋价格进行重新约定。上诉人在一审中所提交的《签约申请表》，被上诉人的内部管理系统记录均可以证明。而且被上诉人所提交的合同没有合同编号，在证据形式上存在瑕疵。2、上诉人与被上诉人所签订的《观山苑商品房预定合同》系双方真实意思表示，合法有效。同时，第七条约定上诉人对于被上诉人所公示的《天津市商品房买卖合同》及其补充协议的各项条款内容，予以认可和接受。可以证明相关合同已就该商品房买卖的当事人，房屋基本状况，销售方式、房屋价款、付款方式、付款时间，交付使用条件、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任等进行约定，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。关于上诉人不予办理房屋登记部门行政要求的商品房买卖合同网签手续，不影响双方之间成立商品房买卖合同关系。因此，该合同应当认定为商品房买卖合同，双方成立商品房买卖合同关系。3、上诉人所提交的商品房买卖合同及其补充协议与向房管局提交的签约申请材料，由于上诉人家属系原被上诉人员工，因此该证据能够可以从被上诉人处获取，并且与本案诉争房屋相同小区的其他销售信息，系被上诉人为上诉人办理签约过程中出具的，签约申请单以及上诉人申请证人出庭作证均可以证明该组证据的证据来源以及证据的真实性与合法性。一审过程中，上诉人申请的证人在第一次开庭出庭作证退庭后，一审法院就其他相关事实进行审理。为了佐证第一次开庭证人退庭后的事实，上诉人在第二次开庭时申请该证人出庭作证，但未被允许。上诉人认为，证人证言对于查明本案关于履行合同的过程事实至关重要，一审法院未允许证人出庭作证属于程序违法，且证人证言亦未作为一审判决的证据进行认定。4、双方当事人所签订的《观山苑商品房预定合同》已经明确约定了关于签署天津市商品房买卖合同及其补充协议的事项，因此上诉人要求签订该合同系遵循合同意思自治原则。一审双方当事人未能在房管部门进行网签的原因进行查明，即作出不适合强制履行合同的认定，属于认定事实不清。而事实是，被上诉人违反诚实信用原则，拒绝上诉人交付房屋款项，迟延履行合同义务。上诉人请求强制履行合同，符合法律规定。而且2014年4月1日并未出台任何限制上诉人购买天津市商品房的相关政策，一审法院判决属于认定事实错误。天津宁瀚房地产开发有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。张丽向一审法院起诉请求：1.判令双方继续履行《观山苑商品房预定合同》，按合同约定签订《天津市商品房买卖合同》并办理相关备案和房屋登记手续;2.判令案件受理费由被上诉人承担。一审法院认定事实：天津宁瀚房地产开发有限公司提供的《观山苑商品房预定合同》约定：张丽预定天津宁瀚房地产开发有限公司开发的观山苑项目2号楼1单元29层04号房屋，销售建筑面积125.28平方米，销售单价16566.67元/平方米，总房款为2084419元，优惠幅度95%，张丽于签订本预定合同时一次性支付定金10000元，张丽的付款方式为贷款方式付款；自本协议签订之日起至2016年3月30日前张丽交纳首付款，并签订《天津市商品房买卖合同》；张丽须按照本合同约定时间及款额到销售现场缴纳首付款，并签订《天津市商品房买卖合同》，若张丽未按本合同约定的时间及款额缴纳首付款并签订《天津市商品房买卖合同》办理贷款手续的，天津宁瀚房地产开发有限公司有权解除本合同，并将房屋另行销售而无须通知张丽，张丽所交定金不予返还；本预定合同约定之总房款为最终确定之事项，张丽在签订《天津市商品房买卖合同》时不应再要求变更，如因张丽此项要求导致双方最终未能签订《天津市商品房买卖合同》，则天津宁瀚房地产开发有限公司有权解除本合同，张丽所交定金不予返还；张丽在此不可撤销的承诺，天津宁瀚房地产开发有限公司在签署本合同前，已就本合同及天津宁瀚房地产开发有限公司公示的作为正式签约文本的《天津市商品房买卖合同》及其补充协议中免除或者限制天津宁瀚房地产开发有限公司方责任的条款作出了特别提示，张丽已经仔细阅读并全面、详尽、正确地理解本预定合同以及《天津市商品房买卖合同》及其补充协议的各项条款内容，并予以接受和认可。该预定合同的签订日期为2016年3月1日。张丽提供的《观山苑商品房预定合同》（合同编号00988）亦约定张丽预定天津宁瀚房地产开发有限公司开发的观山苑项目2号楼1单元29层04号房屋，销售建筑面积125.28平方米。但该预定合同约定销售单价为17113元/平方米，总房款为2153200元，优惠幅度9折。其他合同条款与天津宁瀚房地产开发有限公司提供的《观山苑商品房预定合同》约定相同。该预定合同下方的签订日期不清楚。2016年3月1日，张丽向天津宁瀚房地产开发有限公司支付定金10000元。截至法庭辩论结束时，天津宁瀚房地产开发有限公司与张丽未签订《天津市商品房买卖合同》，天津宁瀚房地产开发有限公司未退还张丽定金10000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.双方之间是否已经成立商品房买卖合同关系；2.天津宁瀚房地产开发有限公司继续履行《观山苑商品房预定合同》是否有事实和法律依据。关于争议焦点1，双方之间签订有两份《观山苑商品房预定合同》，天津宁瀚房地产开发有限公司主张张丽提供的《观山苑商品房预定合同》系其借职务之便恶意制作，但其提供的证据不足以证明该主张，天津宁瀚房地产开发有限公司的该抗辩主张不成立，一审法院不予支持。两份预定合同均应系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张丽主张商品房预定合同已具备商品房买卖合同的主要条款，双方之间成立商品房买卖合同关系，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，两份《观山苑商品房预定合同》均不具备商品房买卖合同的主要内容，并且天津宁瀚房地产开发有限公司尚未按约定收受张丽的购房款；加之两份预定合同都明确约定了双方需另行签订《天津市商品房买卖合同》，两份预定合同的标的均为双方负有订立《天津市商品房买卖合同》的权利义务。故相对于尚未订立的《天津市商品房买卖合同》而言，两份《观山苑商品房预定合同》性质上属于预约合同。双方之间尚未成立商品房买卖合同关系。关于争议焦点2，签订商品房预定合同后，双方应遵循诚信原则，按约定签订《天津市商品房买卖合同》。本案中双方之间签订有两份预定合同，两份预定合同对房屋的单价、总价款约定均不一致，因认定双方对预定合同的内容进行过变更。张丽主张两份预定合同是同一天签订的且张丽提交的预定合同系后签订的，但因张丽提供的预定合同下方的签订时间不清楚，张丽也未举证证明两份预定合同签订的先后顺序，故一审法院难以认定哪份预定合同系变更后的合同，也难以认定双方应根据哪份预定合同签订《天津市商品房买卖合同》。在此情况下，司法强制签订《天津市商品房买卖合同》不仅有违合同意思自治原则，在法律上和事实上也不适合强制执行。按照2014年4月1日实施的《天津市人民政府办公厅关于进一步深化我市房地产市场调控工作的实施意见》，张丽现不具备在天津市购买商品房的条件，经一审法院释明后，张丽坚持不变更诉讼请求，张丽要求天津宁瀚房地产开发有限公司继续履行《观山苑商品房预定合同》的主张，一审法院难以支持。一审法院判决：“驳回原告张丽的全部诉讼请求。案件受理费40元（系减半收取），由原告张丽负担。”二审中，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人于2016年3月1日签订的《观山苑商品房预订合同》应认定有效。该合同明确约定，上诉人应于2016年3月30日前缴纳购房首付款，同时双方签订《天津市商品房买卖合同》。查该合同签订后，上诉人按约定支付定金1万元，被上诉人未曾收到购房款，也没有进行预约登记。根据该合同约定的内容和履行的事实，本案合同不属于商品房预售合同，也不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的，具备《商品房预售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，应当认定为商品房买卖合同的情形；因此本案合同应认定为商品房预约订购合同，适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定及天津市商品房限购政策处理。原审法院依据查明的事实和相应的证据作出判决，并无不妥。二审期间上诉人未就其主张提交新的证据。据此，上诉人的上诉主张，事实和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，张丽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由张丽负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚增途代理审判员  滕光鑫代理审判员  王孟璐二〇一八年三月十六日书 记 员  何小琛