北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终2377号上诉人（原审被告）：北京环球美艺国际文化发展有限公司，住所地北京市东城区东四西大街46号1102室。法定代表人张雪山，总经理。委托诉讼代理人：邓娟，北京市中友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜学勇，男，1982年12月17日出生，汉族，无业，住山东省济南市历城区，户籍所在地济南市历城区。第三人北京中冶钢联工程技术有限责任公司，住所地北京市东城区青龙胡同甲1、3号503室（雍和园）。法定代表人刘晨，总经理。委托诉讼代理人：邓娟，北京市中友律师事务所律师。上诉人北京环球美艺国际文化发展有限公司（以下简称环球美艺公司）因与被上诉人杜学勇、第三人北京中冶钢联工程技术有限责任公司（以下简称中冶钢联公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初13473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。环球美艺公司上诉请求：撤销一审判决，改判无需支付杜学勇2015年8月、2015年9月1日至2015年9月20日期间的工资12317.5元、2015年9月21日至2015年10月14日期间的病假工资1138.75元、解除劳动合同经济补偿金50134.76元、2013年10月15日至2014年12月31日期间未休年休假工资报酬4616.82元，全部诉讼费用由杜学勇承担。环球美艺公司主张杜学勇离职前12月平均工资应扣除招商银行的交易数额，该款项系原法定代表人刁法明个人支付的助业资金，系个人行为，不应计算为工资收入；杜学勇未正常履行病假请假手续，故环球美艺公司不应支付杜学勇的病假工资；杜学勇在职期间从事与环球美艺公司相竞争的第二职业，违反其公司的规章制度，故环球美艺公司单方提出解除劳动合同，与杜学勇进行口头谈话后出具解除通知但杜学勇没有签收，环球美艺公司亦未进行邮寄；环球美艺公司提交的考勤记录显示，杜学勇于2014年10月20日至24日休年假5日，故环球美艺公司不应支付杜学勇未休年假工资。杜学勇辩称，同意一审判决，不同意环球美艺公司的上诉请求。中冶钢联公司述称，同意环球美艺公司的上诉请求。杜学勇向一审法院起诉请求判决：1.环球美艺公司支付2015年8月期间工资8906元，9月份工资7157元，10月1日至10月14日期间病假工资1935元；2.环球美艺公司支付2010年至2014年期间未休年假工资21864元；3.环球美艺公司支付解除劳动合同经济补偿金62816元；4.本案诉讼费用由环球美艺公司承担。一审法院认定事实：北京中钢联工贸有限责任公司（以下简称中钢联工贸公司）成立于2002年6月10日，刁法明为自然人股东之一。环球美艺公司成立于2011年11月7日，2017年1月25日之前法定代表人为刁法明，现法定代表人为张雪山。中冶钢联公司成立时间为2008年4月28日，2016年5月25日之前法定代表人为刁法明，现法定代表人为刘晨。2009年5月1日，杜学勇与中钢联工贸公司签订期限自该日起至2011年5月1日的劳动合同。2011年1月1日，杜学勇与中冶钢联公司签订了无固定期限劳动合同，约定基本工资为税前每月2000元。2012年4月2日，杜学勇与环球美艺公司签订无固定期限劳动合同，约定杜学勇任销售经理一职，基本工资为税前每月2000元，公司可以综合考虑杜学勇的工作表现、项目难度、经营业绩等因素发放奖金或绩效收入，计发办法、数额、支付的时间由公司确定，个税由个人负责。关于工资标准，杜学勇提交了北京银行及招商银行交易记录，环球美艺公司为杜学勇支付工资至2015年7月。根据招商银行及北京银行交易记录，杜学勇离职前12个月平均工资为8057.32元。就工资情况，环球美艺公司提交了2013年2月、8月、11月，2014年10月、12月，2015年4月、5月、7月的工资表以及北京银行交易明细，杜学勇对上述证据真实性认可，称系环球美艺公司进行的工资拆分。对此，环球美艺公司及中冶钢联公司的解释为北京银行发放的为工资，招商银行支付杜学勇的款项并非工资，而是原法定代表人刁法明个人发放的助业资金，并提交了2011年1月13日关于建立《刁法明助业资金》的通告，内容为刁法明自愿自筹部分资金（先期筹集1000万元，随后根据需要再追加），在公司内部设立刁法明助业资金，资助工作努力但工资收入不足的员工，内部称呼为绩效工资，刁法明助业资金按月以现金的形式向部分员工提供；如果中冶钢联公司日后形成利润，优先偿还刁法明个人的自筹资金，并附加20%每年的利息，剩余部分才能向股东分配；对在公司正常工作的员工，无论中冶钢联公司是否日后盈利并归还先前由刁法明提供的助业资金，刁法明都将以赠予的方式向符合条件的员工提供。不符合条件的员工应当自行返还刁法明本人提供的所有助业资金：1.兼职并获得收入的；2.泄密、严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害的，或被追究法律责任的。关于病假情况，杜学勇提交了2015年9月21日北京中医医院诊断证明书及2015年9月23日、9月25日北京朝阳医院诊断证明书两张，北京中医医院诊断证明载2015年9月21日因腰椎间盘突出伴神经性根病，需休三天；朝阳医院2015年9月23日诊断急性化脓性扁桃体炎建议休息一周；2015年9月28日腰椎间盘突出建议全休一个月。据此，杜学勇主张2015年9月21日至2015年10月28日系病假，环球美艺公司应支付病假工资。环球美艺公司对真实性认可，称未收到过杜学勇的请假单，且双方劳动关系在2015年9月15日已经解除。就病假请假情况，杜学勇提交了2015年9月16日与戚雯的短信记录及2015年10月18日与张超的电子邮件往来记录，显示９月份环球美艺公司统计杜学勇的出勤情况为９月8日下午、9月9日、9月18日、9月21日至30日缺勤。2015年10月28日，杜学勇向环球美艺公司邮寄了辞职书，以环球美艺公司拖欠工资为由提出离职。环球美艺公司对该辞职书真实性认可，但主张之前双方的劳动合同就已经在2015年9月15日解除，就此，环球美艺公司提交了落款日期2015年9月15日的《解除劳动合同通知》，内容为杜学勇在职期间曾多次利用虚假原因请假外出，发展个人业务，严重违反了公司劳动纪律，并且其利用在岗工作期间，以自己为法人代表开设离岸公司，频繁经营进出口业务，严重违法了双方的劳动合同和公司的规章制度。同时杜学勇同志在经营个人业务时，涉嫌利用非法手段谋取不正当利益，其行为将严重影响公司运行和整体形象，决定与杜学勇解除劳动合同关系，并追究其责任，通知杜学勇于2015年9月20日前到单位办理工作交接及离职手续，以现金形式支付8月及9月份应得工资。杜学勇称未收到上述解除通知，就该解除通知向杜学勇的送达情况，环球美艺公司提交了证人马某2的证人证言，马某1称2015年9月16日上午10时左右通知杜学勇本人，因其严重违反规章制度，公司决定与其解除劳动合同关系，并将追究其责任，杜学勇本人拒绝签收解除劳动合同通知。环球美艺公司未就解除劳动合同通知向杜学勇送达一事进一步举证证明。关于解除依据，环球美艺公司提交了杜学勇与佳盛香港企业注册中心签订的英国公司注册协议，主张杜学勇在职期间存在私自开设离岸公司行为违反规章制度，并申请一审法院就此进行核实。经一审法院与佳盛香港企业注册中心联系，其表示该公司未查找到相关信息，但签订协议代表邓雪英确实是该公司的员工，已经于2013年底离职，无法找到该员工。关于年休假情况，环球美艺公司提交了杜学勇2013年10月至2015年10月期间的指纹考勤记录，主张2014年10月20日至24日杜学勇休了五天年休假。杜学勇称没有休过年假，上述五天确实没有上班，是请事假，扣发了相应的工资。北京银行交易记录及环球美艺提交的2014年10月工资表显示发放工资1497.49元，未有扣发情况；招商银行的交易记录显示招商银行交易记录显示2014年10月环球美艺公司为杜学勇发放的工资数额5139元，较前后月份有所降低。杜学勇提交了2015年9月16日与环球美艺公司张洁、马某1的通话录音，录音中张洁、马某1提及未交假条的事，要求杜学勇就8号、9号缺勤情况书写情况说明，后双方因杜学勇是否在外从事与公司相关的事情产生争议。环球美艺公司对该录音真实性认可，称录音不完整，主张在录音结束后向杜学勇送达解除劳动合同通知书，杜学勇拒收。环球美艺公司提交了2015年10月19日杜学勇与其父母与刁法明、刘冰的交涉过程，录音中杜学勇询问为何未发2015年8月、9月工资，刁法明问杜学勇PerfectBiulding公司与其是何关系，杜学勇表示不知道是何意思，或质问有何证据，未对该公司问题作出说明。录音中，刁法明称8月对杜学勇做出过解除，杜学勇当即回应并无此事。另查，中钢联工贸公司为杜学勇缴纳了2009年5月至2010年12月期间的社会保险，中冶钢联公司为杜学勇缴纳了2011年1月至2012年3月期间的社会保险，环球美艺公司为杜学勇缴纳2012年4月至2015年9月期间的社会保险。本案诉讼前，杜学勇以环球美艺公司为被申请人申请劳动仲裁，要求支付：1.2015年8月工资8906元（基本工资4000元、绩效工资4906元），9月工资7157元（9月1日至18日工资按8906元计，18日以后为病假工资按80%计），10月1日至15日工资1935元（8906元×80%÷21.75×工作日）；2.支付2010年至2014年未休年假的工资21864元；3.支付拖欠2015年8月、9月工资提出解除劳动合同的经济补偿金62816元。2016年1月4日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会做出京东劳人仲字［2015］第3755号裁决书，裁决环球美艺公司一次性支付杜学勇2015年8月1日至2015年10月15日工资（病假工资）7650.21元；环球美艺公司一次性支付杜学勇2013年、2014年未休年休假工资报酬1885.06元；驳回杜学勇的其他仲裁请求。杜学勇不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，关于劳动关系解除一事，环球美艺公司主张与杜学勇解除劳动合同的时间为2015年9月15日，理由系杜学勇私自开设公司，但环球美艺公司未就解除劳动合同通知书向杜学勇送达或告知提供证据，事实上在此之后，即2015年10月份环球美艺公司处人事依然以电子邮件形式与杜学勇核对其出勤情况，故对环球美艺公司主张的双方劳动合同在2015年9月15日解除的答辩意见不予采信。杜学勇主张劳动合同解除时间为2015年10月28日，理由是环球美艺公司拖欠工资，环球美艺公司认可收到杜学勇邮寄的解除劳动合同通知书，故法院认定双方劳动合同在2015年10月28日解除。是否需要给付解除劳动合同经济补偿金取决于环球美艺公司是否存在拖欠工资的情形，环球美艺公司实际支付杜学勇工资至2015年7月，此后的工资未再发放，杜学勇依此提出解除劳动合同，环球美艺公司应支付解除劳动合同经济补偿金。关于解除劳动合同经济补偿金数额的计算又必然涉及到杜学勇的工资标准问题，根据银行交易记录及发放情况、发放时间和发放规律，法院采信杜学勇关于工资的表述，即招商银行及北京银行转账支付杜学勇的金额均为工资，环球美艺公司及中冶钢联公司虽主张招商银行转账的部分系助业资金，但并未就其文件的告知送达、发放对象等提交证据，对此，法院不予采信。综上，法院根据招商银行及北京银行转账支付的金额相加计算杜学勇在2015年7月之前12个月平均工资为8057.32元，依此核算环球美艺公司应支付的8月份、9月1日至9月20日期间工资，同时对杜学勇9月份未出勤的９月8日下午、9月9日、9月18日的相应工资进行扣除。鉴于杜学勇提交了9月21日至10月28日期间诊断证明，并主张此期间为病假，现杜学勇主张9月21日至10月14日期间的病假工资，对该期间的应发工资法院依据病假工资的法律规定依法核算。在计算出杜学勇8月、9月工资后再次计算杜学勇离职前12个月的平均工资，数额为7713.04元，依此数额计算解除劳动合同经济补偿金，对于解除劳动合同补偿金的年限问题，因中钢联工贸公司、环球美艺公司、中冶钢联公司系关联企业，在无证据证明杜学勇在与中钢联工贸公司及中冶钢联公司解除劳动合同而上述两家公司依法支付了劳动合同终止或解除补偿金的情况下，杜学勇的工作年限应自连续计算。关于年休假，杜学勇与环球美艺建立劳动关系的时间为2012年4月2日，杜学勇向环球美艺公司主张此日期之前的未休年休假工资，法院不予支持。同时，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存两年备查，杜学勇申请仲裁时间是2015年10月15日，环球美艺公司应就提起劳动争议仲裁前两年时间内带薪年休假及未休年休假工资发放情况承担举证责任，杜学勇应就2012年4月2日至2013年10月15日期间的未休年休假情况举证，杜学勇未就此举证，承担不利后果。环球美艺公司应就2013年10月15日之后至2014年12月31日期间的年休假情况举证，环球美艺公司主张2014年10月20日至24日杜学勇休了五天年休假，杜学勇主张系事假，从招商银行交易记录来看扣发了相应的工资，在无年假申请单等证据佐证的情况下，法院对环球美艺公司所述的杜学勇休年假情况不予采信。环球美艺公司应支付杜学勇2013年10月15日至2014年12月31日期间未休年休假工资，经折算，2013年应休年休假1天，2014年应休年休假为5天，法院按照银行交易记录显示的当年的工资标准核算环球美艺公司应支付的未休年休假工资。据此，一审法院于2017年11月判决：一、判决生效之日起七日内，北京环球美艺国际文化发展有限公司支付杜学勇2015年8月、2015年9月1日至2015年9月20日期间的工资12317.5元及2015年9月21日至2015年10月14日期间的病假工资1138.75元，共计13456.25元；二、判决生效之日起七日内，北京环球美艺国际文化发展有限公司支付杜学勇解除劳动合同经济补偿金50134.76元；三、判决生效之日起七日内，北京环球美艺国际文化发展有限公司支付杜学勇2013年10月15日至2014年12月31日期间未休年休假工资报酬4616.82元；四、驳回杜学勇的其他诉讼请求。北京环球美艺国际文化发展有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，环球美艺公司主张在杜学勇提出解除劳动关系前其公司已经以杜学勇违反劳动记录为由解除了劳动合同，但根据其公司自述可知，在杜学勇提出解除劳关系之前，环球美艺公司并未实际完成解除劳动关系并向杜学勇送达解除通知的程序。杜学勇以环球美艺公司拖欠工资为由申请劳动争议仲裁，要求解除劳动关系并由环球美艺公司支付解除劳动关系补偿金，符合相关法律规定。因环球美艺公司确实存在未足额及时支付劳动报酬的情况，一审法院判决环球美艺公司支付解除劳动关系经济补偿金，正确合理。杜学勇提交的银行交易记录可以证明其离职前的工资标准，环球美艺公司主张其中部分银行交易记录记载的金额系原法定代表人个人支付的助业金，不应计入工资范畴，但其公司提供的证据不足以证明其主张，一审法院根据银行交易记录及金额的发放时间、规律等认定工资标准，并无不当。杜学勇主张病假工资，提供了相应期间的诊断证明；环球美艺公司作为用人单位，应当就杜学勇提起劳动争议仲裁前两年内享受带薪年休假及发放未休年休假工资的情况，但其公司举证不足以证明已经安排杜学勇休完带薪年休假或已经足额支付未休年休假工资，综合上诉情况，一审法院对于杜学勇主张的病假工资及未休年休假工资中的合理部分予以支持，亦无不当。综上，环球美艺公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京环球美艺国际文化发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洁审 判 员  庞 妍审 判 员  张玉贤二〇一八年三月二十日法官助理  曹成成书 记 员  沈茜雯