福建省南靖县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0627民初2528号 原告（反诉被告）:福建昊通建设工程有限公司，住所地漳州市平和县工业园区，统一社会信用代码：913506285917475352。 法定代表人：黄乔华，董事长。 委托诉讼代理人：蔡朝阳，福建开度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨艺真，福建开度律师事务所所实习律师。 被告：路港集团有限公司，住所地浙江省温州市牛山北路****,统一社会信用代码：913303001450544568。 法定代表人：朱何柳,董事长。 委托诉讼代理人：李炳炬，男，该公司员工，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：郑高糯，男，该公司员工，住浙江省苍南县。 被告：福建磊鑫（集团）有限公司，，住所地福建省泉州市石狮市宝盖镇八七路天恒国际****统一社会信用代码：91350581766180914J。 法定代表人：林高航，总经理。 委托诉讼代理人：许开展，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑月红，上海柏年（泉州）律师事务所实习律师。 被告：李克，男，1984年10月09日出生，汉族，住福建省华安县。 被告(反诉原告)：蔡艺文，男，1980年10月19日出生，汉族，住福建省华安县。 委托诉讼代理人：刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈志勇，福建华闽南方律师事务所实习律师。 第三人：福建省漳州市公路局南靖分局，住所地福建省，住所地福建省漳州市南靖县山城镇荆江路**代码：12350600489566703X。 法定代表人：石金龙，局长。 委托诉讼代理人：刘金智，该单位员工，住福建省厦门市湖里区。 原告（反诉被告）福建昊通建设工程有限公司(以下简称:昊通公司)与被告路港集团有限公司(以下简称:路港公司)、福建磊鑫（集团）有限公司(以下简称:磊鑫公司)、李克、蔡艺文（反诉原告）、第三人福建省漳州市公路局南靖分局(以下简称:公路南靖分局)建设工程分包合同纠纷一案，于2017年9月19日立案,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告昊通公司的法定代表人黄乔华、委托诉讼代理人蔡朝阳、杨艺真、被告路港公司委托诉讼代理人李炳炬、郑高糯、被告磊鑫公司委托诉讼代理人许开展、被告蔡艺文及其委托诉讼代理人刘永平、陈志勇、第三人公路南靖分局委托诉讼代理人刘金智到庭参加诉讼，被告李克经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昊通公司向本院提出本诉诉讼请求：1、判令路港公司、李克、蔡艺文立即支付工程款3465078.50元，及自2017年9月14日起至付清款项之日止以3465078.50元为本金按月利率1%计算支付逾期付款违约金；第二次庭审时违约金变更为利息，增加请求：公路南靖分局在欠付工程价款范围内承担连带责任；第四次庭审时增加请求：磊鑫公司对李克、蔡艺文应支付工程款承担连带责任。2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：路港公司系“路面大修工程三期A标段K126+146-K130+000、K134+120-K142+500”总承包单位，李克、蔡艺文系该工程实际施工人。2015年4月12日，昊通公司（签订合同时原告企业名称为福建瑞通市政工程有限公司、现已变更为福建昊通建设工程有限公司）经与路港公司、蔡艺文协商签订了《沥青路面施工专业分包合同》，约定：路港公司将其总承包的上述工程“沥青路面”分包给昊通公司，承包方式为包工包料：工程款及支付方式为“工程款按原告实际完成的数量乘以双方约定的单价计算，中期工程款按实际完成工程量的20%支付，计量款至后支付至实际结算价的80%，工程竣工验收合格后或工程完工3个月内支付至实际完成总结算价的95%，余5%为质量保修金，质量保修金期满后一个月内无息退还。”；如发生违约，违约方应按尚欠款项按月1%计算支付违约金。2015年7月14日双方补充签订协议书一份，约定本项目工程不予留取质量保证金。合同签订后，昊通公司依约组织施工班组及机械进场施工，2015年8月8日，三期A标段沥青路面完工，工程质量合格。2017年1月14日，双方经核对确认，被告方未支付工程款及违约金合计3201986.70元。 路港公司辩称，1.答辩人确有承包路面大修工程（A标段），但从来没有与昊通公司订立任何合同。所盖的公章与答辩人在公安机关备案的公章，明显不同。2.昊通公司诉称：2017年1月14日，双方核对确认答辩人尚欠工程款及违约金合计3201986.70元也是无稽之谈，因为答辩人根本没有与原告订立过合同，自然不可能有结算清单。3.路港公司将中标的（K126+146_K130+000、K134+120K153+869）路面大修工程（A标段）转包给磊鑫公司，磊鑫公司授权李克全权处理A标段项目经理部的财务决算往来事项，承认李克在该项目上签字有效。 磊鑫公司辩称，路港公司与磊鑫公司之间的转包合同，是另外一层法律关系，与本案没有关联。磊鑫公司与昊通公司之间不存在施工合同的关系，不存在支付工程款的义务主体，昊通公司要求磊鑫公司承担连带责任，没有事实与法律依据。昊通公司提供的合同、补充协议，主体都是路港公司与昊通公司，不是磊鑫公司，李克是以路港公司的名义施工。昊通公司提供的转账明细，证明路港公司的项目部支付到黄乔华、李克账上，跟磊鑫公司没有关联。没有证据证明，李克以磊鑫公司的名义实施；根据授权，李克签名以后，必须经过磊鑫公司账户，才能说李克是磊鑫公司的代理人，至少不是直接的代理人；对磊鑫公司没有直接的约束力，没有法律上的依据。 李克未作出答辩。 蔡艺文向本院提出反诉诉讼请求：1.判令昊通公司返还蔡艺文工程款项2423905.18元，并承担从起诉之日起至还款之日止按月息1%计算的利息损失；第三次庭审时变更反诉诉讼请求为：2639300.18元。2.本案诉讼费用由昊通公司承担。事实和理由：昊通公司的请求不符合事实和法律，依法根本不能成立。昊通公司承包沥青路面施工总金额为24327667元，至2017年1月10日昊通公司已收工程款20641254元。由于昊通公司未能按《沥青路面施工专业分包合同》及《补充协议》的约定履行合同义务，昊通公司承包施工的沥青路面质量存在不合格等问题，2015年7月讼争工程完工验收时存在“部分沥青砼芯样压实度不足等缺陷问题”，未履行整改修复等合同义务；导致业主未在2015年7月拨付15%工程款41867991*0.15=6280198.65元及工程履约金2504962元，至2016年1月未拨付工程款3255804.21元及工程履约金2504962元，由此产生的利息及损失应由昊通公司承担。根据合同漳州市公路局出具的《竣工验收鉴定书》载明扣款608650元，该项扣款属于沥青路面不合格扣款应由昊通公司承担；由于昊通公司不履行合同约定，讼争工程由金泉公司就路面破损修复费用为158328.7元，该项费用应由昊通公司承担；讼争工程第一次路面缺陷修复费用1600126元，第二次路面缺陷修复费用1775395元，根据《沥青路面施工专业分包合同》第8.2条等规定，应由昊通公司承担。 昊通公司对蔡艺文的反诉辩称，蔡艺文反诉请求返还工程款2639300.18元及利息没有事实和法律依据。1.昊通公司施工的路面沥青工程已于2015年7月通过竣工验收，工程质量合格。昊通公司请求支付工程款的条件已经成就且不存在违约的情形。建设单位未拨付工程款与昊通公司没有任何关系。2.漳州市公路局出的《竣工验收鉴定书》载明扣款608650元及由金泉公司就路面破损的修复费用158328.7元昊通公司已经在工程款中扣除。根据答辩人在本诉向法庭提交的证据三《浙江路港集团有限公司的对账单》载明，业主扣款及修复费用甲乙双方各出50%。答辩人已经在工程款中扣除修复费用79164.35元及建设单位扣款304325元。3.蔡艺文根据2016年9月30日被告路港集团有限公司与案外人福建省漳州鸿通公路工程有限公司签订《合同协议书》请求昊通公司支付修复费用1600126元没有事实和法律根据。4.蔡艺文反诉的主体不适合，根据法律规定，李克属于必要的共同原告，蔡艺文单独提起反诉，显然主体不适合，应当直接驳回其起诉。 公路南靖分局述称，1.讼争工程中标人是路港集团，总工程款4093.1320万元（未进行结算）。对分包协议，公路南靖分局一概不知情，这个项目明确禁止分包,如果存在分包，是违法的,公路南靖分局不同意。2.讼争工程经过交工验收，质量检测，缺陷修复，都是与路港集团发生关系的，整个工程已经完工，南靖公路分局按照合同的约定履行了合同责任义务，不欠路港集团。3.昊通公司认为实际施工人是李克、蔡艺文，但自己又以实际施工人的身份要求南靖公路分局在欠付工程款中承担责任，不符合法律规定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证： 1.公路南靖分局提供的施工合同。证明2015年3月17日，公路南靖分局与路港公司签订施工合同，施工合同约定：发包方公路南靖分局，承包方路港公司，工程项目名称：（K126+146-K130+000、K134+120-K153+869）路面大修工程（A标段）；建设地点：A标段位于桩号K126+146-K129+993.455、K134+120-K142+500；全长12.234公里,改造面积15.38万平方米;工程质量符合质量达到合格及以上标准；承包方承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；工期110日;工程缺陷责任期，自工程实际交工日起计算2年。投标人须知1.11约定讼争工程不允许分包。 2.公路南靖分局提供的公路工程交工验收证书。2015年12月15日，项目法人公路南靖分局、施工单位路港公司、设计单位厦门中平公路勘察设计院有限公司、监理单位漳州公路工程监理有限公司同意交工验收（K126+146-K130+000、K134+120-K153+869）路面大修工程（A标段）。 3.公路南靖分局提供的福建省漳州市公路局关于印发（三期A、B标段）路面大修工程验收鉴定书的通知。证明2016年5月4日、5日、10日、11日，由福建省漳州市公路局组织验收小组，对（三期）A标（K126+146-K130+000、K134+120-K153+869）及Ｂ标路面大修工程进行内、外业验收。经过现场各项目的检测及外观、内业资料的核查后，原则上同意漳州市交通建设工程质量安全监督局检验意见，评定该项目为合格工程。落款时间：2016年9月27日。 4.路港公司、磊鑫公司确认对讼争工程（K126+146-K130+000、K134+120-K153+869）路面大修工程（A标段），均没有承担工程的实施、完成及缺陷修复。 5.公路南靖分局、路港公司确认讼争工程（K126+146-K130+000、K134+120-K153+869）路面大修工程（A标段），未进行结算。 6.公路南靖分局、路港公司确认2017年12月初讼争工程第二次修复，修补单位福建省漳州鸿通公司，修复费用未进行结算。 对有争议的证据和事实,本院分析认定如下: 1.关于李克、蔡艺文是否是讼争工程实际施工人问题。 昊通公司认为，路港公司提供的承包协议书和授权委托书，结合其他的证据材料可以证明，公路南靖分局发包给路港公司，路港公司将该工程转包给磊鑫公司，磊鑫公司授权给李克，根据授权委托书，以及转账付款的过程，工程施工当中向公路南靖分局报送材料，施工单位代表人为李克，因此，李克是实际施工人，挂靠在磊鑫公司、路港公司。而蔡艺文庭审中自认是实际施工人，蔡艺文以路港公司名义与昊通公司签订《沥青路面施工专业分包合同》，将沥青砼的提供、摊铺分包给昊通公司，蔡艺文也是实际施工人，挂靠在磊鑫公司、路港公司。总之，李克、蔡艺文都是实际施工人，李克、蔡艺文应参照合同约定支付昊通公司工程价款。 路港公司认为，路港公司将中标的（K126+146-K130+000、K134+120-K153+869）路面大修工程（A标段）转包给磊鑫公司，磊鑫公司授权李克全权处理A标段项目经理部的财务结算往来事项，磊鑫公司承认李克在该项目上签字有效。蔡艺文和路港公司没有关系。 磊鑫公司认为，对路港公司提供的承包协议书和授权委托书没有异议；李克是实际施工人，李克是以路港公司的名义施工,跟磊鑫公司没有关联。 李克未发表意见。 蔡艺文认为，李克不是讼争工程实际施工人；蔡艺文是讼争工程实际施工人，挂靠在路港公司。路港公司提供的承包协议书和授权委托书的真实性、关联性、合法性无法确认。 公路南靖分局认为，公路南靖分局与路港公司签订施工合同，投标人须知1.11明确约定讼争工程不允许分包，公路南靖分局不知情，不同意分包；路港公司的转包行为无效。对路港公司提供的承包协议书和授权委托书的真实性、关联性、合法性有异议。 本院认为：路港公司提供的承包协议书是路港公司与磊鑫公司签订的讼争工程转包合同，磊鑫公司没有异议，其真实性，与本案的关联性，本院予以确认。承包协议书载明路港公司将中标的（K126+146-K130+000、K134+120-K153+869）路面大修工程（A标段）转包给磊鑫公司;由于公路南靖分局与路港公司签订的施工合同投标人须知1.11明确约定讼争工程不允许分包，所以，该转包行为无效。路港公司、磊鑫公司承认对讼争工程没有承担工程的实施、完成及缺陷修复；磊鑫公司授权李克全权处理讼争工程，根据公路南靖分局提供的施工方报送讼争工程的材料，施工单位代表人由李克签名,以及昊通公司提供的转账明细，李克将工程款转账给黄乔华，均证明李克是实际施工人。蔡艺文庭审中自认是实际施工人，蔡艺文以路港公司名义与昊通公司签订《沥青路面施工专业分包合同》，将沥青砼的提供、摊铺分包给昊通公司，蔡艺文也是实际施工人；因此，李克与蔡艺文是事实上的共同实际施工人，负责讼争工程的实际施工、完成及缺陷修复。昊通公司请求李克、蔡艺文参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。 2.关于磊鑫公司、路港公司是否承担连带责任问题? 昊通公司认为，公路南靖分局将讼争工程发包给路港公司，根据路港公司提供的承包协议书和授权委托书，证明路港公司转包给磊鑫公司，磊鑫公司转包给实际施工人李克、蔡艺文，蔡艺文再以路港公司名义与昊通公司签订《沥青路面施工专业分包合同》，将沥青砼的提供、摊铺分包给昊通公司，因此，实际施工人李克、蔡艺文挂靠在磊鑫公司、路港公司，磊鑫公司、路港公司应当对李克、蔡艺文的付款义务承担连带责任。 路港公司认为，路港公司将中标的（K126+146-K130+000、K134+120-K153+869）路面大修工程（A标段）转包给磊鑫公司，磊鑫公司授权李克全权处理A标段项目。路港公司没有与昊通公司订立任何合同，不存在欠付工程款；李克、蔡艺文不是路港公司的人，与本公司没有关系。 磊鑫公司认为，磊鑫公司与昊通公司之间不存在合同关系，不是支付工程款的义务主体,李克是以路港公司名义施工的,昊通公司提供的转账明细，路港公司的项目部将工程款支付到黄乔华、李克账上，跟磊鑫公司没有关联。昊通公司没有证据证明，李克以磊鑫公司的名义实施；根据授权，李克签名以后，必须经过磊鑫公司账户，才能说李克是磊鑫公司的代理人，因此，李克的签名对磊鑫公司没有直接的约束力。昊通公司要求磊鑫公司承担连带责任，没有事实与法律依据。 李克未发表意见。 蔡艺文认为，李克不是讼争工程实际施工人；蔡艺文是讼争工程实际施工人，挂靠在路港公司。 公路南靖分局认为，公路南靖分局与路港公司签订施工合同，明确约定讼争工程不允许分包，公路南靖分局不知情，不同意分包，路港公司的转包行为无效；公路南靖分局只承认施工方是路港公司。 本院认为，公路南靖分局将讼争工程发包给路港公司，根据路港公司提供的承包协议书和授权委托书，证明路港公司将讼争工程转包给磊鑫公司，磊鑫公司授权给李克全权处理，李克与蔡艺文作为事实上的共同实际施工人，负责讼争工程的实际施工；由于公路南靖分局与路港公司签订的施工合同明确约定讼争工程不允许分包，因此，实际施工人李克、蔡艺文对外只以路港公司名义施工。2015年4月12日，蔡艺文以路港公司名义与昊通公司签订《沥青路面施工专业分包合同》，将沥青砼的提供、摊铺分包给昊通公司；因此，昊通公司主张实际施工人李克、蔡艺文挂靠在磊鑫公司、路港公司，磊鑫公司、路港公司应当对李克、蔡艺文的付款义务承担连带责任，本院予以支持。 3.关于《沥青路面施工专业分包合同》及补充协议书效力问题。 昊通公司认为，2015年4月12日，蔡艺文以路港公司项目部名义与昊通公司协商签订《沥青路面施工专业分包合同》，约定：路港公司将其总承包的（K126+146-K130+000、K134+120-K153+869）路面大修工程（A标段）“沥青路面”分包给昊通公司施工，承包方式为包工包料：工程款及支付方式为“工程款按原告实际完成的数量乘以双方约定的单价计算，中期工程款按实际完成工程量的20%支付，计量款支付至实际结算价的80%，工程竣工验收合格后或工程完工3个月内支付至实际完成总结算价的95%，余5%为质量保修金，质量保修金期满后一个月内无息退还。”2015年7月14日原告双方补充签订协议书一份，约定本项目工程不留质量保证金。《沥青路面施工专业分包合同》及补充协议书因讼争工程的实际施工人李克、蔡艺文没有资质，挂靠在磊鑫公司、路港公司，该分包合同无效。但分包合同签订后，原告依约组织施工班组及机械进场施工，截至2015年8月8日，昊通公司完成了三期A标段沥青路面分项合同的施工，工程质量经验收为合格。2017年1月14日，双方经核对确认尚未支付工程款及利息合计为3201986.20元。 路港公司认为，路港公司没有与昊通公司订立任何合同，合同上所盖的公章与路港公司在公安机关备案的公章，明显不同。 磊鑫公司认为，昊通公司提供的合同、补充协议，主体都是路港公司与昊通公司，李克也是以路港公司的名义施工的，不是磊鑫公司，与磊鑫公司无关。 李克未发表意见。 蔡艺文认为，对《沥青路面施工专业分包合同》和补充协议书没有异议，因实际施工人蔡艺文没有资质，挂靠在路港公司，合同无效。分包合同签订后，昊通公司依约组织施工班组及机械进场施工，至2015年8月8日，昊通公司完成了三期A标段沥青路面分项合同的施工，工程质量经验收为合格。蔡艺文依该合同提出反诉诉讼请求，昊通公司应返还蔡艺文多支付的工程款2639300.18元。路港公司在其他工程中，所使用的合同印章是多个，本案的所有印章均是路港公司所盖的。 公路南靖分局认为，对《沥青路面施工专业分包合同》和补充协议书，公路南靖分局不知情，不同意分包，合同无效。路港公司，在本案以及其他工程中，所使用多个项目印章,除了备案的项目印章以外，还有许多印章;本案盖在《沥青路面施工专业分包合同》和补充协议书上的印章，与盖在报送材料上印章一致,均是路港公司所有的。 本院认为，2015年4月12日，路港公司项目经理部将其承包的（K126+146-K130+000、K134+120-K153+869）路面大修工程（A标段）“沥青路面”分包给昊通公司施工，双方签订的《沥青路面施工专业分包合同》及补充协议书无效。理由:1.公路南靖分局与路港公司签订的施工合同约定讼争工程不允许分包;2.分包合同及补充协议书是实际施工人李克、蔡艺文以路港公司名义签订的；李克、蔡艺文没有资质，挂靠在路港公司、磊鑫公司；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”规定，该分包合同及补充协议书无效。 分包合同签订后，昊通公司依约组织施工班组及机械进场施工，2015年8月8日，昊通公司完成了三期A标段沥青路面分项合同的施工；2016年9月27日，福建省漳州市公路局漳路工[2016]34号文件，评定讼争工程为合格工程，本院予以确认。昊通公司请求，李克、蔡艺文应参照《沥青路面施工专业分包合同》和补充协议书约定支付工程价款，本院予以支持。 路港公司认为合同上所盖的项目部公章与备案的公章明显不同,但该公章与路港公司向公路南靖分局报送讼争工程材料时所使用的公章一致，且昊通公司提供的转账明细证明，路港公司将工程款转账给昊通公司法定代表人黄乔华,因此，路港公司的主张,本院不予采信。 4.关于讼争工程款问题。 昊通公司认为，昊通公司已经按照合同约定履行了施工方的义务，且涉案工程已经于2015年7月通过竣工验收，2017年1月14日，昊通公司与李克进行核对结算，双方签名确认，李克、蔡艺文拖欠昊通公司工程款3465078.5元事实清楚，有昊通公司提交的对账单予以证明。根据昊通公司与李克核对，昊通公司完成的沥青总金额为24327667元，李克、蔡艺文通过现金或者路港公司项目部转账的方式支付了20641254元，加减李克、蔡艺文已经确认的违约金、扣款及修补金额，尚欠工程款3465078.5元，依据《沥青路面施工专业分包合同》第六条及补充协议关于工程款支付方式的约定，李克、蔡艺文应当支付至实际完成总结算价的100%，即支付尚欠工程款3465078.5元。 路港公司认为，路港公司没有与昊通公司订立任何合同，不存在欠付工程款。 磊鑫公司未发表意见。 李克未发表意见。 蔡艺文认为，昊通公司在讼争工程沥青路面施工总额24327667元，截止2017年1月8日已付款20641254元是事实。但李克与蔡艺文没有关系，昊通公司提交的与李克签名的对账单，蔡艺文不予认可，昊通公司依对账单起诉和请求完全不符合事实和法律，依法不能成立. 公路南靖分局未发表意见。 本院认为，2017年1月14日，昊通公司与李克对昊通公司在讼争工程沥青路面施工总工程款、已付工程款、修补费用、业主扣款、未付工程款进行核对结算，双方签名确认，该对账单是当事人真实意思表示，对账单合法有效，本院予以确认。该对账单载明昊通公司在讼争工程沥青路面施工总工程款24327667元；截止2017年1月8日已付工程款20641254元；减去路通公司修补费用978617元双方各负担50%即489308.5元；减去金泉公司修补费用158328.7元双方各负担50%即79164.35元；减去业主扣款608650元双方各负担50%即304325元；未付工程款为2813615.15元，本院予以确认。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，昊通公司请求李克、蔡艺文参照合同约定支付未付工程款2813615.15元，路港公司、磊鑫公司承担连带清偿责任，本院予以支持。昊通公司请求以未付工程款2813615.15元为本金，自2017年9月14日起至付清款项之日止，按月利率1%计算支付逾期付款利息，因双方没有约定，依据不足，不予支持；可按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。 路港公司认为其没有与昊通公司订立任何合同，不存在欠付工程款；证据不足，本院不予采信。 蔡艺文认为李克与其没有关系，只承认昊通公司沥青路面施工总工程款24327667元；截止2017年1月8日已付款20641254元；不承认2017年1月14日昊通公司与李克进行对账的结果，不承认未付款为2813615.15元，本院不予采信。 5.关于讼争工程第二次修复费用问题。 昊通公司认为，2017年12月初讼争工程第二次修复费用与昊通公司无关,该修复是公路南靖分局与案外人之间发生的修复合同关系，修复的原因，并没有明确是因为正常使用所产生的损坏，还是因为施工质量存在缺陷，更不能说明是因为昊通公司所提供的沥青砼以及摊铺的工艺所引起的，因此根据昊通公司与路港公司、蔡艺文、李克之间的《沥青路面施工专业分包合同》第七条.2.B，条款，关于质量的责任分担的约定，该修复的费用，与昊通公司无关。且第二次修复的时间是2017年的11月份，而涉案工程的竣工验收时间是2015年的7月份，已经超出了2年的缺陷修复期。 路港公司认为，路港公司有授权公路南靖分局对讼争工程第二次修复，修复费用由项目内质量保证金直接支付给维修单位福建省漳州鸿通公司。但2017年12月初讼争工程第二次修复，修复费用未与路港公司进行实际结算。 磊鑫公司未发表意见。 李克未发表意见。 蔡艺文认为，对授权书和讼争工程第二次修复费用金额1775395元没有异议。依据《沥青路面施工专业分包合同》7.2条约定，如沥青砼自身质量或摊铺工艺上引起的工程质量问题，昊通公司负责在保修期限内保修并负责修复费用，若昊通公司认为其他原因，应由昊通公司举证，该修复费用，根据7.2条的规定，应由昊通公司承担。 公路南靖分局认为，2017年12月初讼争工程第二次修复，修复费用未与路港公司进行结算。但讼争工程第二次修复费用金额1775395元已由项目内质量保证金直接支付给维修单位福建省漳州鸿通公路工程有限公司，修复费用应由路港公司承担。理由:本案缺陷责任期二年，是从交工验收日期开始计算；讼争工程交工验收时间是2015年12月15日，缺陷责任到期日是2017年的12月16日;按合同条款，对有缺陷的情况，业主可以自行修复，也可以委托第三人修复，讼争工程有路港公司专门授权公路南靖分局，同意公路南靖分局委托第三人修复，修复费用应由路港公司承担。 本院认为，公路南靖分局与路港公司签订施工合同约定，讼争工程缺陷责任期二年，是从交工验收日期开始计算；讼争工程交工验收时间是2015年12月15日，缺陷责任到期日是2017年的12月16日。路港公司的委托书证明，路港公司将讼争工程缺陷修复授权公路南靖分局，由公路南靖分局组织修复；修复费用由项目内质量保证金直接支付给维修单位。公路南靖分局、路港公司确认2017年12月初讼争工程第二次修复，修补单位福建省漳州鸿通公司，修复费用未进行结算，可另案处理。 6.关于公路南靖分局在欠付工程价款范围内承担责任问题。 昊通公司认为，公路南靖分局如果有未支付的工程款，应当在未支付的工程款范围内承担连带责任。 路港公司认为，讼争工程至今未结算。 磊鑫公司未发表意见。 李克未发表意见。 蔡艺文未发表意见。 公路南靖分局认为，中标单位是路港公司，在合同实施过程当中，合法合规，与路港之间没有纠纷，讼争工程至今未结算。根据施工合同，5%质量保证金为204万元，路港集团公司委托对质量缺陷进行2次修复，2次修复费用337万元，根据合同从预留质量保证金当中扣除，不足部分从未结算工程款中扣除，讼争工程虽未结算，据测算工程款已多支付11.9万元，不存在未付工程款。南靖公路分局与昊通公司不存在法律关系，昊通公司起诉的不是发包人，而是违法分包人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，应驳回昊通公司请求。 本院认为，公路南靖分局、路港公司确认（K126+146-K130+000、K134+120-K153+869）路面大修工程（A标段）未进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，公路南靖分局只在欠付工程价款范围内对实际施工人昊通公司承担责任。 7.关于蔡艺文反诉问题。 蔡艺文向本院提出反诉诉讼请求，昊通公司应返还蔡艺文工程款项2639300.18元，并承担从起诉之日起至还款之日止按月息1%计算的利息损失。理由：昊通公司承包沥青路面施工总金额为24327667元，截止2017年1月10日已付工程款20641254元。依《沥青路面施工专业分包合同》17.3.3条及《补充协议》的约定，由于昊通公司承包施工的沥青路面质量存在不合格等问题，2015年7月讼争工程完工验收存在“部分沥青砼芯样压实度不足等缺陷问题”，未履行整改修复等合同义务，导致业主未在2015年7月拨付15%工程款41867991*0.15=6280198.65元及工程履约金2504962元，至2016年1月未拨付工程款3255804.21元及工程履约金2504962元（工程款6280198.65元及工程履约金2504962元从2015年7月至2016年1月暂计7个月按月息1%计算的利息为614961.246元；工程款3255804.21元及工程履约金2504962元从2016年1月-2017年11月暂计23个月按月息1%计算的利息为1324976.23元，共计利息为1939937.48元）由此产生的利息及损失应由昊通公司承担；根据漳州市公路局出具的《竣工验收鉴定书》载明扣款608650元，该项扣款属于沥青路面不合格扣款应由昊通公司承担；由于昊通公司不履行合同约定，本案由金泉公司就路面破损修复费用为158328.7元，该项费用应由昊通公司承担；本案由福建省鸿通公路工程有限公司就路面破损二次修复，第一次2016年9月修复费用为1600126元，第二次2017年12月初修复费用金额1775395元该项费用，均应由昊通公司承担。 昊通公司认为，蔡艺文反诉请求返还工程款2639300.18元及利息没有事实和法律依据。理由：1.昊通公司施工的路面沥青工程已于2015年7月通过竣工验收，工程质量合格。建设单位未拨付工程款与昊通公司没有任何关系。2.漳州市公路局出的《竣工验收鉴定书》载明扣款608650元及由金泉公司就路面破损的修复费用158328.7元，昊通公司已经在工程款中扣除。根据昊通公司与李克的对账单载明，业主扣款及修复费用甲乙双方各出50%。昊通公司已经在工程款中扣除修复费用79164.35元及建设单位扣款304325元。3.蔡艺文根据2016年9月30日路港公司与案外人福建省漳州鸿通公路工程有限公司签订《合同协议书》请求昊通公司支付修复费用1600126元和第二次修复费用金额1775395元没有事实和法律依据。4.李克、蔡艺文是合伙的实际施工人，蔡艺文单独以自己的名义提起反诉主体不适格。5.本案层层合同关系都是无效的，蔡艺文基于无效合同提起的所谓赔偿问题，因约定的条款均为无效，其诉讼请求依法不能成立。 本院认为，2017年1月14日，昊通公司与李克对昊通公司在讼争工程沥青路面施工总工程款、已付工程款、修补费用、业主扣款、未付工程款进行核对结算，双方签名确认，该对账单是当事人真实意思表示，合法有效。由于李克、蔡艺文是讼争工程共同实际施工人，施工方报送讼争工程材料，施工单位代表人由李克签名,工程款也是由李克转账给昊通公司，因此，该对账单对蔡艺文有约束力。该对账单载明昊通公司在讼争工程沥青路面施工总工程款24327667元；截止2017年1月8日已付工程款20641254元；减去路通公司修补费用978617元双方各负担50%即489308.5元；减去金泉公司修补费用158328.7元双方各负担50%即79164.35元；减去业主扣款608650元双方各负担50%即304325元；未付工程款为2813615.15元，即李克、蔡艺文应再付给昊通公司工程款2813615.15元，不存在返还工程款情形。2016年9月27日，讼争工程评定为合格工程，不存在昊通公司承包施工的沥青路面质量不合格问题。故，蔡艺文提出的反诉诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 综上所述，昊通公司请求李克、蔡艺文支付未付工程款2813615.15元及利息，路港公司、磊鑫公司负连带清偿责任，公路南靖分局在欠付工程价款范围内承担责任，本院予以支持；其他诉讼请求，证据不足，本院不予支持。蔡艺文反诉诉讼请求，证据不足，本院不予支持。李克经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下： 一、李克、蔡艺文应于本判决生效之日起十日内，支付福建昊通建设工程有限公司工程款2813615.15元及利息（以未付工程款2813615.15元为本金，自2017年9月14日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）； 二、路港集团有限公司、福建磊鑫（集团）有限公司对上述第一项负连带清偿责任； 三、福建省漳州市公路局南靖分局在欠付工程价款范围内对福建昊通建设工程有限公司承担责任； 四、驳回福建昊通建设工程有限公司其他诉讼请求； 五、驳回蔡艺文反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34521元，由福建昊通建设工程有限公司负担6490元；由李克、蔡艺文负担28031元，路港集团有限公司、福建磊鑫（集团）有限公司负连带缴交责任。反诉受理费13957元由蔡艺文负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判长  赖炎成 审判员  苏棣华 审判员  李明霖 二〇一八年三月十五日 书记员  涂爱宝 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。