上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）沪02刑终188号原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。上诉人(原审被告人)肖忠礼，男，1960年6月24日出生，户籍所在地江苏省。辩护人张塬平，上海俊豪律师事务所律师。上诉人(原审被告人)任雪梅，女，1963年3月15日出生，户籍所在地江苏省。辩护人代瑞，上海永盈律师事务所律师。上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控原审被告人肖忠礼、任雪梅犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月29日作出(2017)沪0114刑初247号刑事判决。原审被告人肖忠礼、任雪梅不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员邢某某出庭履行职务。上诉人肖忠礼、任雪梅及辩护人张塬平、代瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市嘉定区人民法院根据投资人王某某、赵某2、杜某某等90余人的陈述笔录，证人赵1的证言，有关的《投资人调查表》、《借款协议书》、《收据》、银行交易明细、《内部股权认购合同》、《优先股投资协议》、民事诉讼材料、工商登记材料、查封、扣押材料、《司法鉴定意见书》及附件、账本、《刑事判决书》、《假释证明》及被告人肖忠礼、任雪梅的供述等证据认定：2010年5月起，被告人肖忠礼、任雪梅为投资电动汽车项目等牟取个人利益，设立上海梅亿公司、山东梅亿公司等公司，先后在嘉定区南翔镇白鹭港大酒店、嘉定区宝安公路XXX弄XXX号等处设立办公场所，在未经许可的情况下，通过口口相传等方法对外进行宣传，并采用签订借款协议，到期转单续签、转股权投资协议等方式，承诺月息1.5%至3%的高额固定回报，向社会不特定对象吸收资金。其间，由肖忠礼全面负责资金的吸收、投资以及所设公司的运营，由任雪梅主要负责与投资人签订借款协议、借款转股权投资协议以及利息的发放等。经审计，肖忠礼、任雪梅等人共吸收1,000余名投资人投入的资金共计人民币7亿余元(以下币种均为人民币)，主要进入肖忠礼、任雪梅的个人银行账户，被两名被告人用于支付投资人本息、投资电动汽车的生产经营、土地基建、购买房地产等，其中归还投资人本息计5.4亿余元。2015年11月25日，部分投资人因肖忠礼、任雪梅等人未按协议支付本息向公安机关报案。当日，公安人员至嘉定区宝安公路XXX弄XXX号调查。在场的任雪梅经通知后主动至公安机关，在接受询问时交代了上述主要事实。2016年5月26日，肖忠礼主动向公安机关投案，到案后亦如实供述了上述主要事实。上海市嘉定区人民法院认为，被告人肖忠礼、任雪梅未经许可，通过对外宣传并承诺高额回报等方式，向众多社会不特定对象吸收资金计7亿余元，扰乱金融秩序且数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。被告人肖忠礼系累犯，应当从重处罚。肖忠礼、任雪梅具有自首情节，可以从轻处罚。结合两名被告人在共同犯罪中的具体作用，本金兑付情况等情节，在量刑时一并予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处被告人肖忠礼有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四十五万元；判处被告人任雪梅有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；违法所得予以追缴。上诉人肖忠礼提出，本案中众多投资人其不认识，其没有对投资人口口相传让他们投资，也没有对外作宣传，让社会上不特定人员投资，其行为不构成非法吸收公众存款罪；《司法鉴定意见书》是根据其与任雪梅个人银行卡账户内的资金确认本案吸收存款的数额，但没有扣除山东梅亿公司经营资金在该银行账户上往来的金额；其是从2013年10月起向本案投资人借款，若构成犯罪，也不构成累犯；其有自首情节，已与债权人委员会达成了退赔协议，未对投资人造成经济损失，原判量刑过重。肖忠礼的辩护人提出，没有证据证明肖忠礼向社会上不特定人员口口相传让他们投资，肖与本案投资人系民间借贷行为，不构成非法吸收公众存款罪；若构成犯罪，本案属单位犯罪；肖忠礼前罪假释考验期至2008年9月7日期满，肖吸收公众存款行为发生在2013年10月之后，不构成累犯；肖忠礼已与债权人委员会达成了退赔协议，未对投资人造成经济损失，大部分投资人已出具了谅解意见书，原判量刑过重。辩护人宣读了《股权、房产转让协议书》、肖忠礼出具的《承诺书》、相关投资人出具的《谅解书》等书证材料。上诉人任雪梅提出，其是代表公司向投资人借款，属单位犯罪；目前已与投资人达成退赔协议，未造成投资人经济损失，原判量刑过重。任雪梅的辩护人提出，本案属单位犯罪，任雪梅有自首情节，且未对投资人造成实际经济损失，投资人也出具了谅解书，原判量刑过重。上海市人民检察院第二分院提出，原判认定上诉人肖忠礼、任雪梅犯非法吸公众存款罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。检察员当庭宣读了部分投资人的来信，反映债权人委员会并不代表全体投资人，他们的经济损失未得到赔偿，不应对肖忠礼、任雪梅轻判。本院经审理查明的事实、证据与原判相同。针对上诉人肖忠礼、任雪梅提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：一、上诉人肖忠礼、任雪梅的行为是否构成非法吸收公众存款罪经查，本案涉及一千余名投资人，其中绝大部分投资人与肖忠礼、任雪梅并不相识，他们是通过本案其他投资人的介绍、宣传而向肖忠礼、任雪梅投入钱款，肖忠礼、任雪梅对此明知而向投资人吸收存款；肖忠礼、任雪梅以承诺给付投资人高额利息回报的方式吸引投资人的存款；肖忠礼、任雪梅未经许可而向投资人吸收存款；本案的投资人来自于社会的不特定人群。因此，上诉人肖忠礼、任雪梅的行为符合非法吸收公众存款罪的法律规定。二、上诉人肖忠礼是否构成累犯上诉人肖忠礼因前罪于2007年11月7日被假释，假释考验期至2008年9月7日结束。《司法鉴定意见书》及附件、上海梅亿公司资金流水账本、银行账户明细、证人赵1的证言及相关投资人的陈述笔录证实，肖忠礼在2013年9月之前即已实施非法吸收公众存款行为，并延续至案发前，由此证实肖忠礼在前罪假释考验期期满之后五年内实施本次犯罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，符合构成累犯的法定要件，系累犯。三、本案是否属单位犯罪上海梅亿公司自2010年5月18日经上海市工商行政管理局普陀分局核准注册成立，该公司成立后，上诉人肖忠礼、任雪梅主要以上海梅亿公司名义非法吸收公众存款；肖忠礼、任雪梅将吸收的资金7亿余元存入肖、任个人的银行账户内并由个人决定支出，极少量资金从肖忠礼个人银行账户转入上海梅亿公司、山东梅亿公司，有5.4亿余元钱款用于归还部分投资人的本息，还有钱款用于购置个人的房产十余套等，表明肖忠礼、任雪梅名为上海梅亿公司等向外非法吸收公众存款，实为个人行为，本案不属单位犯罪。四、上诉人肖忠礼、任雪梅涉案的个人银行账户内是否存在肖经营的公司资金流转本案涉案资金由上海市司法会计中心根据上诉人肖忠礼、任雪梅涉案的个人银行账户的银行电子明细清单，结合上海梅亿公司资金流水账本记录的内容等证据材料，审计出具体投资人及资金的数额。因此，涉案的肖、任个人银行账户内是否存在肖经营的公司资金流转不影响涉案金额的审计结论。五、上诉人肖忠礼在上诉期间与相关投资人签订的《股权、房产转让协议》能否作为改变原判量刑的依据上诉人肖忠礼在上诉期间与本案债权人委员会签订了《股权、房产转让协议书》，并出具了《承诺书》，将肖在山东梅亿公司90%股权及相关房产全部转让给债权人委员会，作为偿还债权人的全部债务。为此，相关投资人出具了对上诉人肖忠礼、任雪梅的谅解书。另一部分投资人提出，债权人委员会并不代表全体投资人，且投资款未得到清偿，要求不得对二名上诉人从轻、减轻处罚。经查，公安机关在侦查期间，已对前述相关产权予以查封，上诉人肖忠礼在上诉期间与债权人委员会签订的《股权、房产转让协议书》仅表明其对原审判决生效后予以配合执行的心理，因此该协议不能作为原判量刑过重，请求改判的依据。本院认为，原判认定上诉人肖忠礼、任雪梅犯非法吸公众存款罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，且原审判决根据上诉人肖忠礼、任雪梅的犯罪事实，犯罪性质、情节，对社会的危害程度以及肖、任二人的自首情节，肖的累犯情节等，对肖、任二人所作出的量刑并无不当，故对上诉人肖忠礼、任雪梅各自提出的上诉理由及各辩护人分别提出的辩护意见均不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。法官助理宋文健审 判 长  何仁利审 判 员  章丽斌代理审判员  项群军二〇一八年三月二十二日书 记 员  胥保平附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……