宁夏回族自治区贺兰县人民法院民事判决书 （2018）宁0122民初3339号 原告（反诉被告）：宁夏宏良创联投资有限公司，统一社会信用代码×××，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区 。法定代表人：陈纯良，系该公司总经理。委托诉讼代理人：于安宁、杨海博，宁夏宁银律师事务所律师。被告（反诉原告）：蒋睿，男， 住宁夏回族自治区银川市兴庆区 。委托诉讼代理人：朱顺关，宁夏辅德律师事务所律师。原告（反诉被告）宁夏宏良创联投资有限公司（以下简称宏良创联公司）与被告（反诉原告）蒋睿装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年5月31日立案后，被告（反诉原告）蒋睿向本院提出反诉，本院依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）宏良创联公司的委托诉讼代理人于安宁和杨海博、被告（反诉原告）蒋睿的委托诉讼代理人朱顺关到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告宏良创联公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《家庭装饰工程施工合同》；2.判令被告向原告支付工程款20万元（最终以司法鉴定价格为准）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017 年7 月，被告将其所有的位于宁夏贺兰县 房屋装饰装修工程发包给原告，双方于2017年7 月 17日签订了《家庭装饰工程施工合同》，合同对工程范围、工程造价、付款方式和违约责任进行了约定。合同签订后，原告依约定进场施工，并已完成大部分工程范围。现被告未按照合同约定向原告支付工程款，己经严重违反合同约定，致使合同无法继续履行。原告认为，被告作为涉案房屋的所有权人，将房屋的装饰装修工程发包给原告，应当及时履行付款义务，其逾期支付工程款的行为严重侵害了原告的合法权益。故原告诉至法院，望判如所请。被告蒋睿辩称，一、原告诉状中所陈述的部分内容与事实内容不符。原、被告签订的《家庭装饰工程施工合同》第四条约定了工程质量标准，装修工程必须符合工程质量标准。但施工过程中，出现了诸多质量问题，例如电视背景墙砖凹陷、房屋吊顶整体不平整、阴阳角及墙面不平也不垂直，导致壁布无法张贴等，严重不符合合同关于质量的约定。后被告要求原告进行整改，遭到其推诿拒绝，遂中止了付款，被告的行为是履行正常的抗辩权，不存在逾期支付工程款的违约情形。另外，根据该合同第六条：“如因乙方原因拖延工期，乙方应承担造成的一切经济损失，应向甲方支付装修金额日千分之五的违约金，”原告违反合同关于工程质量的约定，导致工期延误，应当承担违约责任；二、原告要求解除《家庭装饰工程施工合同》，但其施工中存在严重质量问题，违约在先，现又提出解除合同，属于单方解除合同，按照合同相关条款约定应当承担违约责任；三、关于原告要求的工程款数额与涉案工程实际完成的工程量不符。双方签订的《家庭装饰工程施工合同》工程内容为装修图纸内的项目，包括人工费（修改水电暖）、实木线条、实木造型、所有柜子、主材等，但原告施工过程中仅完成了部分工程，且完成的装修部分并不符合质量标准。原告要求支付的工程款20万元，被告认为该金额过高，与涉案工程实际已完成的工程量不符，被告同意原告提出的以司法鉴定价格作为最终认定工程价款的依据，在对工程范围、实际工程量、实际工程价款进行鉴定的基础上，明确工程量及相应的工程款。同时，原告对于其主张的事实负有举证责任，如不能提供证据证实其工程量价值等情况，须承担举证不能的后果；四、卫生间的水泥池因原告违反工序，该部分的造价不应当计入原告施工的造价范围。综上，原告违约在先，被告迟延付款是履行正常抗辩权，不存在违约情形，原告行为属于单方解除合同，应当承担违约责任，请求依法判决。反诉原告（本诉被告）蒋睿向本院提出反诉请求：1.判令原告退还被告已收工程款22万元；2.判令原告赔偿因工程返修的费用5万元(最终以司法鉴定价格为准)；3.判令原告向被告支付违约金62944 元；4.本案反诉诉讼费、鉴定费等费用由原告承担。事实和理由：2017 年7月18 日，被告与原告签订《家庭装饰工程施工合同》一份，被告将其所有的位于贺兰县海亮国际花园2-21楼室内装修工程发包给原告，工程造价为86万元，同时合同对工程范围、工程质量、违约责任等内容进行了明确约定。合同签订后，原告组织施工装修，但施工过程中存在诸多质量问题，例如电视背景墙砖凹陷，房屋吊顶整休不平整，阴阳角及墙面不平也不垂直，导致壁布无法粘贴等，严重不符合合同关于质量的约定。被告要求对存在质量问题进行返修整改，但原告均推诿拒绝，遂被告中止了后期的付款。原告违约在先，被告中止付款是履行抗辩权，不存在违约情形，现原告单方要求解除双方签订的《家庭装饰工程施工合同》，根据合同第六条第四款约定：“乙方单方提出解除合同的，乙方全额退还已收款项，由此造成甲方损失的，乙方承担相应的经济赔偿并赔偿合同金额的10%违约金给甲方”，原告须按照合同约定退还已收款项，承担工程返修的费用，并支付相应的违约金。综上，原告未按照合同约定施工，工程存在严重质量问题，其行为构成违约，依法应当承担相应的违约责任，被告为维护合法权益，现反诉至法院，望判如所请。反诉被告（本诉原告）宏良创联公司辩称，一、涉案合同已经履行，被告向原告支付了20万元的工程款，并未按照合同约定的付款进度向原告支付，其行为存在违约；二、被告主张的赔偿工程返修费用5万元，原告认为涉案合同目前没有解除，被告应当提交相应的证据证实工程质量存在问题，采取返修措施产生的相关依据；三、原告不应当向被告支付违约金，理由是涉案合同目前并未解除。当事人围绕本诉与反诉请求一并提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的证据《家庭装饰工程施工合同》原件（质证原件留存复印件）、复印件各一份，经被告质证对其真实性、合法性及关联性相互印证，本院对该证据予以采信；2.原告补充提交的证据《海亮国际社区刘女士雅居装饰工程设计方案图》及已干工程施工图打印件各一份、主材确认单原件一份、工程汇总表打印件一份，其中（1）《 社区刘女士雅居装饰工程设计方案图》及已干工程施工图，经被告质证不予认可，该二份图纸名称均为刘女士，其中《 社区刘女士雅居装饰工程设计方案图》制图日期系2016年8月16日，早于原、被告《家庭装饰工程施工合同》签订日2017年7月17日近一年时间，故，本院对该组图纸不予采信；（2）主材确认单虽系原件，但经被告质证不予认可，且原告庭审并未举证证明被告就该确认单授权案外人刘琼进行过确认的事实，本院对该证据不予采信；（3）工程汇总表系原告单方制作的打印件，未经被告签字确认，同时该证据未能与《家庭装饰工程施工合同》一并提交，系原告收取鉴定意见后补充提交，其真实性无法核实，本院对该证据不予采信；3.司法鉴定意见书原件一份，结合庭审及鉴定人员、专业人员陈述，本院认为涉案鉴定结果更多依赖于勘察现场、实际测量所得，因此，本院未采信的设计图纸并不影响鉴定结论，故，本院对该鉴定意见书的真实性予以采信。对鉴定结果：（1）第一种鉴定金额221651.38元（以质证材料中的价格作为主材价格），因主材确认单未经被告认可且原告亦未提交证据证明被告授权案外人刘琼确认主材的事实，因此对于鉴定机构以主材确认单作为鉴定依据的第一种鉴定金额，本院不予采信；（2）第二种鉴定金额（以鉴定机构市场询价作为主材价格）186472.53元，因原、被告在合同中并未对主材及价格作出明确约定，鉴定机构以市场询价的方式作出的鉴定结果，本院认为并无不妥，可以作为工程造价予以参考；4.被告提交的证据一《家庭装饰工程施工合同》原件一份（质证原件留存复印件），经原告质证对其真实性、合法性及关联性无异议，且该证据与原告提交的《家庭装饰工程施工合同》相互印证，本院对该证据予以采信；5.被告提交的证据二照片打印件21张，虽经原告质证不予认可，但其并未否认照片中所存在的问题，因此本院对该证据的真实性及关联性予以采信。但该证据虽能显示已施部分工程存在瑕疵，但被告并未提交其他证据佐证已施工程达到存在质量问题的程度，且考虑到诉讼过程中被告撤回鉴定申请，本院对该证据的证明目的不予采信；6. 被告补充提交的微信记录打印件二张，经原告质证对其真实性无异议，本院对该证据予以采信；7.鉴定机构补充提交的《工程概（预）算书》，系原件，且经原、被告质证对其真实性无异议，本院对该预算书中电视背景墙税前工程造价13236.68元，税后的工程造价14560.35元的事实予以采信。根据审查确认的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：2017年7月17日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《家庭装饰工程施工合同》，约定：一、工程地点为银川海小区 ，工程造价86万元，以预算表为准，本合同价不含税金，如需要税票被告承担税金；二、本合同不包括的项目：橱柜、洁具、顶灯（射灯除外）、窗帘；三、本合同价中一部分用来置换大新家园小区房产，置换房面积为95㎡房屋总价共32万元。在水暖电改完被告将置换房的合同签订至苏思鸿名下，置换房产如不能按期签至原告名下，被告将以现金方式支付给原告；四、原告工作：1.负责水电管线的铺设、管理、使用和维修工作；2.严格按照图纸或做法说明进行施工，做好各项质量检查记录；五、工程期限：1.根据工期和使用需要，商定工程总施工期为120天（以双方签订合同日期为准），自2017年7月20日开工至2017年11月19日，11月25日竣工验收；2.因被告提出增减项目而造成较大设计变更，而影响进度，未按合同规定拨付预付款、工程款而影响施工等情况下，工期相应顺延；六、工程质量：1.本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准；2.工程所需的材料由原告提供（以报价单的说明为准）；七、本合同签订后双方约定工程款分为五次支付：第一次（2017.7）支付5万；第二次（2017.8）支付5万；第三次（2017.9）支付10万；第四次（2017.10）支付10万；第五次（2017.11）全款付清；八、合同第六条第三、四项约定：1.如因原告原因拖延工期，原告应承担一切造成的经济损失，应向被告支付装修金额日千分之五的违约金；2.本合同生效后或在合同履行期间，被告单方提出解除合同的，原告已发生的相关费用由被告承担，并赔偿合同金额的10%违约金给原告；原告单方面提出解除合同的，原告全额退还已收的款项，由此造成被告损失的，原告承担相应的经济赔偿并赔偿合同金额的10%违约金给被告；九、补充条款：本工程所施工范围为装修图纸内的项目。其中包括人工费（修改水暖电）、实木线条、实木造型、所有柜子、主材（包括门、木地板、墙面地面瓷砖、壁纸、石材窗台板、附灯）。如现场出现增加另行计算，计算单价商议。合同签订后，原告进行了施工，被告先后共付工程款22万元。合同履行过程中，双方因工程发生分歧，原告工作人员闫金于2018年1月8日通过微信与被告进行沟通：“哥，关于瓷砖的事，我这人工确实存在一定的误差，瓷砖美缝做完肯定能好看的多。谁也不保证能做出来没误差的工程，您看按那天说美缝我送您，电视墙我和陈总沟通也送您，以此表达歉意。”2018年1月25日，原告就涉案工程施工现状向宁夏回族自治区银川市国信公证处申请保全证据公证。公证员樊林与该公证处工作人员利淑红于2018年1月25日进入涉案施工房屋，查看了该房屋内的现状，并进行了拍照和摄像。后双方协商未果，原告诉至法院，望判如所请，被告认为工程质量存在问题且原告违约在先，故提出反诉。另，一、本案审理过程中，原告针对涉案房屋装饰装修工程已完工部分申请工程造价鉴定，被告针对原告所施工程是否达到《建筑装饰工程施工及验收规范》中关于立面垂直度、表面平整度、阴阳角方正等允许的偏差及因工程质量缺陷返修需要的费用申请鉴定。后经本院多次组织，银川市中级人民法院先后委托瑞衡工程咨询有限公司、宁夏中诚信建设工程咨询事务所（有限公司）、宁夏众业工程造价司法鉴定所进行鉴定。鉴定过程中，瑞衡工程咨询有限公司以质量缺陷返修无施工方案，不具备鉴定条件及工程质量不属于工程造价鉴定范围和涉案装饰装修工程属于家装范围，现行装饰装修定额不适用家装工程，因此不具备司法鉴定条件终结了该鉴定。宁夏中诚信建设工程咨询事务所（有限公司）以涉案合同仅约定总价86万元、合同中无工程量清单明细（具体施工范围）、无工程量单价明细，鉴定资料欠缺为由终结鉴定。2018年9月5日，被告撤回其鉴定申请。宁夏众业工程造价司法鉴定所通过查阅卷宗、现场勘察、对所鉴定项目实测实量等方式，以双方签订的合同为依据，以公证书公证内容、现场踏勘以及现场实际核实情况为基础、套取相应定额子目，调整价差并计取相关费用最终于2019年1月21日作出宁众司鉴﹝2018﹞第2号司法鉴定意见书，鉴定结果以该鉴定机构市场询价作为主材价格，鉴定金额（税后工程造价）为186472.53元，税前工程造价为169520.48元。同时说明：1.本次鉴定报告未包括地暖改造、电路改造的工程费用，因此项工程为隐藏工程，原告至报告出具之日未能提供地暖改造及电路改造实际发生情况详图及做法情况说明，鉴定机构无法计算得出相应结果；2.装饰装修工程主材瓷砖价格费用以主材价格确认单及市场询价分别为依据，得出鉴定结果供法院参考。后经鉴定人员出庭，针对本院采信的微信记录中电视墙的造价，鉴定机构补充鉴定客厅背景墙税前工程造价为13236.68元、税后工程造价为14560.35元；二、原告在卫生间所砌浴池，后因尺寸不符在最后鉴定前已被拆除，并另行委托施工单位对涉案房屋进行后续装修；三、双方均同意解除涉案合同。本院认为，原告与被告签订《家庭装饰工程施工合同》，系双方真实意思表示，该合同依法成立、有效，双方应当按照合同约定全面履行各自义务。本案中，被告将涉案工程发包于原告施工，原告履行合同过程中，双方因工程发生纠纷，原告未将全部工程完工，现双方均同意解除涉案合同，说明双方均无继续履行合同之意，原告据此行使解除权，有事实和法律依据，本院予以支持。对于原告要求被告支付工程款20万元的诉讼请求，根据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告进行施工、被告接受施工系事实，原告投入的劳动及财物已物化至涉案装修工程中，原告与被告合同解除后，无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式对合同予以处理。因而原告有权参照《家庭装饰工程施工合同》的施工范围及约定，要求被告支付涉案房屋已装修部分的工程款。本案中，根据宁夏众业工程造价司法鉴定所对（除地暖改造、电路改造）涉案装饰工程造价进行鉴定，涉案工程税前工程造价为169520.48元（税后工程造价为186472.53元），电视背景墙税前工程造价为13236.68元（税后工程造价为14560.35元），根据合同有关合同价不含税金的约定，本院以税前工程造价认定涉案工程款，减去原告赠送的电视背景墙的税前工程造价13236.68元，涉案已施工程造价应为156284元（169520.48元－13236.68元≈156284）。另，对于地暖改造及电路改造部分的工程款，根据合同约定，原告应当严格按照图纸或做法说明进行施工，做好检查记录。但原告庭审并未提交经被告确认的有效证据证明施工说明及记录，且该部分工程属于隐蔽工程，现已被后续工程所覆盖，原告未能提交有效的做法说明及施工记录，导致鉴定机构无法鉴定，但考虑到家装工程中对电路及地暖先行改造的惯例，本院酌情认定该部分工程款为2.8万元，合计应付工程款184284为（156284元＋2.8万元≈184284元），被告已付22万元，现原告要求被告支付工程款20万元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。针对被告的反诉主张，本院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因原告已施工程款为184284元，被告已付22万元，对于多付的35716元（22万元－184284元）原告应当予以退还。对于被告反诉主张原告赔偿因工程返修的费用5万元及支付违约金62944元的诉讼请求，被告庭审并未提交有效证据证明违约事实及返修项目所需金额，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、解除原告宁夏宏良创联投资有限公司与被告蒋睿签订的《宁夏家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、驳回原告宁夏宏良创联投资有限公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）宁夏宏良创联投资有限公司退还被告（反诉原告）蒋睿已收工程款35716元，于本判决生效之日起十五日内付清；四、驳回被告（反诉原告）蒋睿的其他反诉请求。本诉案件受理费2150元（已减半收取），由原告宁夏宏良创联投资有限公司负担；反诉案件受理费3147元（已减半收取），由被告（反诉原告）蒋睿负担2809.5元，由原告（反诉被告）宁夏宏良创联投资有限公司负担337.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。   审  判  员     高秀荣  二〇一九年三月二十六日                       法官助理     柯玉平书  记  员     蔡嘉彬         附本案适用相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期分批履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。