河南省禹州市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）豫1081民初6085号 原告：黄永强，男，1959年4月3日出生，汉族，住禹州市。 委托诉讼代理人：梁栋，河南光宇律师事务所律师。 被告：张桂军，男，1981年1月13日出生，汉族，住禹州市。 委托诉讼代理人：张红雨，河南启法律师事务所律师。 第三人：禹州市祥瑞商贸有限公司，住所地禹州市颍河路南段。 负责人：吕益民。 第三人：吴洋洋，男，1990年9月3日出生，汉族，住禹州市。 委托诉讼代理人：付月峰，河南禹曦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李国宾，许昌市法律服务所法律工作者。 原告黄永强诉被告张桂军、第三人禹州市祥瑞商贸有限公司（以下简称祥瑞公司）债权人代位权纠纷一案，原告于2017年3月28日诉至本院，本院立案后，于2017年7月17日依法作出（2017）豫1081民初773号民事判决书，被告张桂军提起上诉后，许昌市中级人民法院于2017年9月11日作出（2017）豫民终2821号民事裁定书，裁定撤销上述判决，发回本院重审。2017年10月9日本院立案重审，2017年12月12日吴洋洋提出以第三人参加诉讼的申请，本院予以准许。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，原告黄永强及委托诉讼代理人梁栋、被告张桂军的委托诉讼代理人张红雨、第三人祥瑞公司负责人吕益民、第三人吴洋洋及其委托诉讼代理人付月峰、李国宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄永强请求本院判令被告张桂军将应当返还给第三人祥瑞公司的投资款2236682元及资金占用期的利息支付给原告，驳回第三人吴洋洋的诉讼请求，诉讼费由被告张桂军承担。事实与理由：原告黄永强诉第三人禹州市祥瑞商贸有限公司（以下简称祥瑞公司）民间借贷纠纷一案，经禹州市人民法院审理后，双方达成（2016）豫1081民初第5495号民事调解书，由祥瑞公司清偿欠黄永强的3138000元及利息，诉讼费用由祥瑞公司承担。因第三人祥瑞公司没有履行在调解书中约定的义务，原告黄永强申请执行未得到清偿。原告黄永强得知第三人祥瑞公司以法定代表人吴长有的名义与被告张桂军签订了份合作协议，承包由许昌市第二建设集团有限公司发包的禹州市恒达景园16号、11号楼地下人防工程，第三人祥瑞公司共投资2236682元。2015年8月吴长有去世，第三人祥瑞公司也没有再投资，与张桂军的合作协议实际终止，被告张桂军应当退还第三人祥瑞公司的所有投资款，但被告张桂军一直未还，许昌市第二建设集团有限公司应当在欠付工程款范围内承担还款责任，第三人祥瑞公司怠于行使自己的权利，未向被告追要该笔投资款，也不清偿其欠原告的借款，严重侵害了原告的合法权益。故原告黄永强提起代位权诉讼。 被告张桂军辩称，原告起诉的依据是2015年3月12日吴长有与被告张桂军签订的合作协议，原告应当先确定合同的主体是吴长有还是第三人公司，且吴长有的近亲属吴洋洋、王彩霞、吴小璟已向禹州市人民法院起诉要求解除2015年3月12日签订的合作协议，本案应以另案诉讼结果为依据。 第三人祥瑞公司述称，吴长有是本公司以前的法定代表人，负责公司经营，公司的公户卡都是以吴长有的名义开的，财务支出包括向工地投钱都能显示出账户信息。 第三人吴洋洋述称，第三人祥瑞公司在被告张桂军处没有任何财产权益，与被告张桂军无任何合作的事实存在，原告主张的代位权诉讼不能成立，被告只与吴长有、吴洋洋个人存在合作施工的法律关系，对该事实被告已予以认可，且该事实已经有发生法律效力的民事判决书认定，原告主张代位权诉讼无事实根据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 原告黄永强为支持自己的主张，向本院提供的证据有：1、原告黄永强、被告张桂军身份证复印件各一份，证明原被告的身份；2、禹州市祥瑞商贸公司的工商登记信息一份，证明该公司的股东是吴长有、吕益民；3、《合作协议》一份，证明2015年3月12日祥瑞公司已法定代表人吴长有的名义与张桂军签订合作协议一份，由双方合伙建设禹州市恒达景园16号、11号楼底下人防工程，第五项约定收到项目工程款全部打入财务账户（62×××79），该账号是祥瑞公司出纳孙红霞的帐号，孙红霞还同时兼任该公司的出纳，该账号设为工程专用账号。2015年8月吴长有逝世，吴长有的名字改成吴洋洋；4、吕益民出具的情况说明一份，证明：祥瑞公司股东分别是吴长有和吕益民，2015年8月祥瑞公司在恒达景园公司和张桂军一块有工程投资，祥瑞公司的会计、出纳和工作人员同时兼任该工地的工作人员，祥瑞公司的资金也全部投向该工地；5、祥瑞公司以法定代表人吴长有的名义打入合伙工程账户（62×××79）的汇款业务回单19份，以及付款人为祥瑞公司的收款收据5份，证明祥瑞公司以吴长有的名义共投资到该工程的投资款，吴长有名义转账1945708元，祥瑞公司直接支付工程款290974元，经过对账，祥瑞公司总共投资了2236682元，其中吴长有2015年8月12日去世后，祥瑞公司还以吴长有的名义将款支付至合伙工程账户6笔，计343500元，还证明祥瑞公司账户很少用，大部分是用吴长有个人账户；6、人民法院（2016）豫1081民初5495号民事调解书一份，证明该公司欠黄永强借款3138000元；7、在黄永强诉祥瑞公司一案中，法官对张桂军的询问笔录一份，张桂军陈述：“我和吴长有签有合作协议。但是出资都是经（祥瑞）公司账号，上述给我的款，都是（祥瑞）公司的出资，他公司现在的会计、出纳人员的工资都是从我结算的工程款支付”，证明张桂军明确认可与吴长有签订的合作协议是由祥瑞公司实际投资的；8、在黄永强申请执行祥瑞公司一案中，法官对许昌市第二建设有限公司工程管理部经理潘明志的询问笔录一份，证明张桂军挂靠许昌二建公司进行施工，与他们签订有内部合同；9、禹州市祥瑞商贸有限公司于2014年10月4日给黄永强出具的借款收据一份以及相应的银行流水一份，证明禹州市祥瑞商贸有限公司从黄永强处借款50万元，该款支付到了登记为吴长有的6222081708000114854的账号上，另证明2015年1月24日黄永强再次向该账户转账20万元，系付从禹州市祥瑞商贸有限公司购买车辆的车款，同样支付到了吴长有该账户；10、登记为吴长有的6222081708000114854的账号分别于2015年1月5日、2015年6月4日的电子回单两份，证明禹州市祥瑞商贸有限公司因业务需要，向许昌骏驰汽车销售服务有限公司分别缴纳了20万和5万元的保证金，款项也是从登记为吴长有的6222081708000114854的账号支出的；11、案外人武保军从禹州市祥瑞商贸有限公司借款借据及银行凭证复印件各一份，证明案外人从该公司借款，所借款项从登记为吴长有的6222081708000114854的账号支付。以上证据9-11证明祥瑞公司使用吴长有个人的银行卡进行公司业务，印证了第三人吴洋洋所说吴长有在本案的银行卡资金是其个人资金是不真实的。12、申请本院从中国工商银行股份有限公司禹州支行调取的祥瑞公司账户从2014年1月1日至2018年2月1日的交易明细，证明祥瑞公司的账户不经常使用，吴长有个人账户作为公司的公用账户使用，原告给吴长有转款也是转到吴长有个人账户的情况。 被告张桂军向本院提供的证据有：禹州市人民法院（2017）豫1081民初2360号民事判决书，（2016）豫1081民初5495号民事裁定书及协助执行通知书各一份，证明被告是与吴长有个人合伙、资金是吴长有个人投资的事实。 第三人祥瑞公司为支持自己的主张，向本院提供的证据有：工资表复印件八页，证明祥瑞公司会计韩红克、出纳孙红霞、黄永强去公司与张桂军合伙的工地工作，向上述人员发放工资的事实。 第三人吴洋洋为支持自己的主张，向本院提供的证据有：1、第三人吴洋洋身份证复印件一份,证明吴洋洋的身份信息情况；2、2015年3月12日吴长有与张桂军签订的合作协议影印件一份,证明与张桂军建立合作关系的主体是吴长有个人；3、签署时间为2015年3月12日的吴洋洋与张桂军签订的合作协议一份,证明吴长有身故后,其子吴洋洋继续与张桂军合作,双方另行签订合作协议,确定双方的合作关系；4、2015年3月20日吴长有与李根柱签订的合作协议一份,证明吴长有与张桂军签订合作协议后,案外人李根柱作为隐名投资人投资在吴长有名下50万元；5、转账清单一份,证明吴长有通过银行转账方式向该合作项目投入资金200余万元；6、已发生法律效力的禹州市人民法院(2017)豫1081民初2360号民事判决书一份,证明吴洋洋与张桂军的合作关系已得到生效法律文书的确认。以上证据充分证明与张桂军形成合作关系的主体是吴洋洋,而不是禹州市祥瑞商贸有限公司,原告主张债权人代位权诉讼不能成立。 本院经审查对上述证据审查后认为：原告提供的证据1、2、3、6，被告提供的证据、第三人吴洋洋提供的证据1、2、6，证据形式与来源合法，与本案有关联性，各方当事人对证据的真实性均无异议，本院予以确认。原告提供的证据4、5、7-12，与本院（2017）豫1081民初2360号民事判决书确认的事实相矛盾，因该判决已发生法律效力，原告在该案中作为第三人并未对该判决提起上诉，故本院对原告提供上述证据用以证明吴长有与张桂军签订合作协议出资的200万元实系第三人祥瑞公司的出资、祥瑞公司享有对被告张桂军的债权等事实不予确认。第三人祥瑞公司提供的证据工资表，因提供的证据系复印件，无法核实其真伪，故本院不予确认。第三人吴洋洋提供的证据3-5，与本案无关联性，本院在本案中不予确认。 经审理查明：原告黄永强曾向第三人祥瑞公司出借款项共计3198000元，双方之间的民间借贷纠纷一案经本院审理，在审理过程中，经本院主持调解，双方达成调解协议，协议约定祥瑞公司欠原告3138000元，定于2016年12月30日前还原告款50万元，下余款到2017年7月30日前一次性还清；案件受理费31904元，减半收取15952元，保全费5000元，共计20592元，由祥瑞公司承担。2016年9月23日本院作出（2016）豫1081民初5495号民事调解书，对上述调解协议的内容予以确认。 2017年3月28日，祥瑞公司原法定代表人吴长有（已死亡）近亲属吴洋洋（本案第三人之一）、王彩霞、吴小璟以张桂军为被告提起合同纠纷诉讼一案，本院立案后，黄永强、李根柱均以有独立请求权的第三人申请参加诉讼，本院予以准许，该案审理后，本院于2017年7月6日作出（2017）豫1081民初2360号民事判决书，该判决查明：“2015年3月12日，被告张桂军作为甲方，与乙方吴长有签订合作协议一份，约定合作建设禹州市恒达景园16号、11号楼工程；由吴长有出资200万元，其他资金由被告张桂军承担，净利润双方平均分配。后因吴长有去世，被告张桂军（甲方）与吴长有之子即原告吴洋洋（乙方）重新签订《合作协议》一份（落款日期仍为2015年3月12日）……”。各方当事人对该案判决均未提起上诉，现该案判决已生效。 2017年3月28日，原告以第三人祥瑞公司以吴长有名义与被告张桂军签订合作协议而向被告投资2236682元，吴长有死亡后合作协议已实际终止，被告应退还第三人祥瑞公司所有投资款而祥瑞公司怠于行使权利等为由，提起本案债权人代位权纠纷诉讼。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，原告未能举出充分有效的证据证明第三人祥瑞公司对被告张桂军具有已到期的合法的债权，其提起债权人代位权诉讼不符合法律规定的条件，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，判决如下： 驳回原告黄永强的诉讼请求。 本案受理费24694元，由原告黄永强负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按时对方当事人人数提出副本，上诉至许昌市中级人民法院。 审 判 长  李晓霞 审 判 员  刘长印 人民陪审员  张瑞瑞 二〇一八年三月二十三日 书 记 员  贺晓亚