四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川15民初11号 原告：大关天达化工有限公司，住所地云南省大关县寿山乡小河村。 法定代表人：明崇伦，董事长。 委托诉讼代理人：郑强，男，公司员工。 委托诉讼代理人：梁彬，男，公司员工。 被告：唐山今实达科贸有限公司，住所地河北省唐山市高新区龙富南道214号。 法定代表人：张雅静，执行董事。 委托诉讼代理人：刘志浩，男，公司员工。 委托诉讼代理人：徐景生，河北渤澳律师事务所律师。 被告：唐山今实达冶金机械厂，住所地河北省唐山市玉田县陈家铺乡曹家铺村。 执行事务合伙人：刘树刚，董事长。 委托诉讼代理人：徐景生，河北渤澳律师事务所律师。 原告大关天达化工有限公司（以下简称大关天达公司）诉被告唐山今实达科贸有限公司（以下简称今实达科贸公司）、唐山今实达冶金机械厂（以下简称今实达冶金厂）合同纠纷一案，本院于2015年6月20日作出(20l2)宜民初字第19号民事判决，被告今实达科贸公司向四川省高级人民法院提起上诉。四川省高级人民法院于2016年4月29日作出（2016）川民终168号民事裁定将本案发回重审，本院于2017年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2018年2月1日公开开庭进行了审理。大关天达公司的委托诉讼代理人郑强、梁彬。被告今实达科贸公司委托诉讼代理人刘志浩、徐景生，被告今实达冶金厂执行事务合伙人刘树钢以及委托诉讼代理人徐景生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大关天达公司诉称，我公司为最大利用电石炉尾气，实现资源的有效配置和综合循环利用，满足自身三台电石炉对石灰原料的需求，实现电石生产用石灰的自给自足，以大幅降低电石原料石灰的生产成本，降低上级公司宜宾天原集团公司电石供应安全，从而增加聚氯乙烯产品经济效益和市场竞争力。对此，宜宾天原集团公司决定由我公司投资建设“19.8万吨/年气烧石灰项目”，并于2008年1月8日取得云南省大关县发展和改革局的《投资项目备案证》。石灰项目由我公司上级公司宜宾天原集团公司设计研究院牵头，就拟建21万吨/年电石工程配套的三套汽煤混烧两用石灰窑系统与被告今实达科贸公司等公司开展了大量和长时间的技术交流及实地考查。今实达科贸公司对石灰窑系统所涉及的各种地理环境、所用原材料（石灰石、煤炭、电石尾气等）进行了充分的考查、检测化验，确认了全部工况条件，保证提供适合我公司电石尾气烧石灰的工艺技术，保证提供的设备配置是成熟、合理且不浪费，保证提供技术是国内领先技术，能非常显著降低大关天达公司的石灰成本和满足配套的电石生产装置对石灰原料的需求。鉴于上述成熟条件，我公司与今实达科贸公司于2009年1月5日签订《21万吨/年电石工程气煤混烧两用石灰窑合同》和《21万吨/年电石工程气烧煤烧两用石灰窑技术协议》，被告今实达冶金厂为今实达科贸公司出售给我公司的“石灰窑项目”可能造成的经济损失提供了连带保证担保。买卖合同生效后，我公司严格按合同和技术协议的约定全面履行了本方义务，截止目前已支付货款13105484元。今实达科贸公司于2009年3月17日开始建造1#、2#、3#气煤混烧两用石灰窑系统。1#、2#、3#窑系统分别于2010年6月7日、2009年10月25日、2009年9月17日进行调试运行，三窑在试运行过程中一直存在以下主要问题且无法有效解决：1.窑内结瘤严重、排料不畅、中心烧嘴烧损、边烧嘴周围窑砖烧毁等一系列故障；2.三窑生产的石灰质量严重不达标，即石灰生过烧率高达70%以上，平均生过烧率也高达30%以上；3.石灰的活性度、有效氧化钙含量、热耗指标等考核均与约定指标严重不符；4.石灰的生过烧高，使电石炉的电耗增高，导致电石成本增加，并增加电石生产操作难度，造成电石炉压波动大而不易控制，影响电石炉料配比，打乱电石正常生产秩序，制约电炉负荷的提升，严重影响电石炉尾气气源的稳定性，对电石炉装置造成严重损害。窑系统虽经我公司和今实达科贸公司4次改造、1次挖窑、2次中心烧嘴修复、处理出料系统故障500多次、处理上料系统100多次、运行中人工通窑数千次、对1#、2#窑出料系统改造，今实达科贸公司驻厂技术人员1年多的调试整改等，均不能根本解决三窑本体存在的固有设计和建造缺陷，致使三窑石灰产品的生过烧、活性度、有效氧化钙、热耗指标等主要性能考核指标均严重不达标，三窑完全成了今实达科贸公司进行技术研究和测试的试验田，以致三窑系统始终不具备验收考核条件且无法正常连续运行。三窑系统断断续续运行到2011年8月和10月终因其窑本体可能存在安全隐患等原因而停产待修。 根据我公司与今实达科贸公司在技术协议中的约定，今实达科贸公司应当为我公司更换三套新的石灰窑系统并赔偿由此产生的全部损失，但我公司从切实减少双方经济损失出发并未启用三窑系统的更换条款，而是积极想办法以最小的代价解决三窑炉各种问题，对此，我公司即多次书面和电话要求今实达科贸公司到生产现场确认三窑存在的各类问题，并协商全面彻底解决三窑系统存在的各类问题，以及处理前期的整改费用和我公司遭受的巨大经济损失，今实达科贸公司于2011年12月15日到达我公司，经过二天的谈判交涉，双方于12月16日签署《关于大关天达化工有限公司要求唐山今实达科贸有限公司全面解决三套“气煤两用石灰窑”各项问题会议纪要》，就全面彻底解决三窑问题达成共识。但此后，今实达科贸公司无理拒绝按会议共识履行整改义务，且提供的三套“气煤混烧两用石灰窑”改造方案及施工进度安排也不符合会议共识要求，我公司为充分利用云南省冬季限电这一时间窗口对三窑实施改造，实现采购三窑的合同目的并尽可能减少停产经济损失，故于2011年12月26日与石家庄市新华工业炉有限公司就三窑修理改造签订《石灰窑改造项目技术协议》及《设备材料采购合同》，产生改造费2580000元和材料采购费用5137748元，合计7717748元。目前2#、3#窑经改造修理后各项指标基本可实现与今实达科贸公司约定的考核指标。 由于今实达科贸公司提供的三套石灰窑系统不断发生故障，且生产的石灰产品在产量、质量、能源消耗等各项考核指标均严重不符合双方合同和技术协议约定的标准。经统计，从三窑试生产运行至2011年10月停产期间，共经历4次改造、1次挖窑、两次中心烧嘴修复产生材料和维修费用406769元；手选生过烧劳务费用857379元；三窑出料系统改造施工费用338600元；生过烧运转费和损失679035元；外卖生过烧损失848210元；对外采购石灰而额外多支出的成本损失8568200元；应急修理改造三窑系统所支出的改造费用损失7717748元。各项合计19415900元。此外，因今实达科贸公司供应三石灰窑生产的石灰生过烧过高造成原告大关天达公司用于电石生产所额外增加的电耗损失10500000元，待诉讼财产保全中查清今实达科贸公司财产状况和赔偿能力后，再行决定是否在本诉中增加这部分索赔请求。 综上所述，由于今实达科贸公司提供的三套气煤混烧两用石灰窑系统至今仍不具备考核验收条件，其三窑本体和配套设备故障频发，石灰产品质量、能源消耗等各项考核指标均严重不符合双方合同和技术协议约定的标准，今实达科贸公司的严重违约行为致使我公司无法实现合同目的并因此遭受巨大的经损失，进而造成我公司生产经营极度困难，虽经我公司不懈的减损努力，已委托第三方石家庄市新华工业炉有限公司对三窑系统进行全面彻底修理改造，但我公司所遭受的19415900元经济损失应当由被告依据《买卖合同》、《技术协议》和《合同法》的相关规定予以充分和足额的赔偿。因双方就前述经济损失的赔偿无法达成一致解决意见，我公司为依法维护自身合法权益，向法院提起诉讼，请求判令：一、被告今实达科贸公司赔偿原告大关天达公司三套气煤混烧两用石灰窑系统的整改费用和经济损失19415900元；二、被告今实达冶金厂连带赔偿原告大关天达公司三套气煤混烧两用石灰窑系统的整改费用和经济损失19415900元；三、本案的鉴定费、案件受理费、财产保全费由二被告承担。 被告今实达科贸公司、今实达冶金厂答辩称，一、该项目设计图纸是由大关天达公司上级公司宜宾天原集团公司设计研究院最终审定，今实达科贸公司只是对部分设备的买卖及安装调试，并非对三套石灰窑系统的总包工程。今实达科贸公司从未参加对大关天达公司的石灰窑系统所涉及的各种地理环境、所用原材料（石灰石、煤炭、电石尾气等）的考查、检测化验。当时大关天达公司尚未建设完成电石炉，且该电石炉很多技术没有先例，客观上也不具备对其全部工况条件进行确认的条件。大关天达公司与今实达科贸公司签订的《21万吨/年电石工程气煤混烧两用石灰窑合同》和《21万吨/年电石工程气烧煤烧两用石灰窑技术协议》约定的大关天达公司提供的生产资料和生产条件是使用今实达科贸公司给大关天达公司建设的石灰窑生产出合同约定质量产品的前提，今实达科贸公司已经完全履行了合同义务，如果大关天达公司提供所要求的生产条件和生产资料，并加强管理，使用今实达科贸公司提供的石灰窑进行生产是完全能够达到合同要求的石灰质量、产量等生产指标的。 二、大关天达公司并未严格按照合同和技术协议约定全面履行义务，存在严重违约行为。大关天达公司没有证据证明提供了符合合同约定的生产条件和生产资料，其进行的维修改造中涉及的原料筛分系统、马寿春排料设备等都是技术协议约定的内容，大关天达公司违反技术协议没有使用，其提供的关于生产记录、中控记录及原燃料化验单等证据及起诉状中承认的电石炉尾气源不稳定的情况均证明大关天达公司提供的生产条件严重背离了合同要求。 三、大关天达公司未按照合同约定提供生产资料和生产条件，是导致目前生产状况、不能进行考核的原因。大关天达公司提供的生产资料和生产条件严重不符合合同约定，导致窑炉始终不具备技术协议约定的调试和考核条件，无法进行正常的生产经营，导致合同目的不能实现，致使合同无法正常履行而终止。大关天达公司提出的结块、烧焦、结瘤、生过烧、活性度低、有氧化钙低、烧坏炉墙和中心烧嘴等设备及排料不畅等原因，均为大关天达公司严重背离合同约定和生产操作规程而导致的。 四、今实达科贸公司不存在违约行为，不应承担赔偿义务。大关天达公司始终没有提供今实达科贸公司违约的证据，今实达科贸公司后期的改造是为了弥补和减少大关天达公司严重违背技术协议约定的生产条件而造成的严重危害而进行的改善性行为，是一个独立于原合同的新合同，不能以改造合同来作为认定今实达科贸公司违约的证据。大关天达公司于2011年6月至2011年12月之间，隐瞒与石家庄新华工业炉有限公司签订并实际履行石灰窑梁式窑改造合同，诱骗今实达科贸公司进行改造以实现让今实达科贸公司为自己的改造行为买单，该会议纪要应该撤销，大关天达公司起诉状中认可三座窑2011年10月停产原因是限电、按照常识大关天达公司外购生石灰是必然的，这些费用与今实达科贸公司无关，今实达科贸公司也不应该对大关天达公司的其他损失负责，反而是大关天达公司原因导致工程尾款迟迟不能得到支付，应当由大关天达公司支付工程尾款和赔偿损失。 五、根据担保承诺书内容，今实达冶金厂提供的保证方式为一般保证，在大关天达公司没有通过执行等手段证明今实达科贸公司履行不能的情况下，无权主张今实达冶金厂承担赔偿责任，该担保承诺书中没有担保期限的约定，保证期间为6个月，根据设备安装调试的交接验收报告记载的时间，担保期限应当从2011年2月16日开始计算，直到大关天达公司提起本案诉讼，均没有向今实达冶金厂主张过权利，在2011年8月16日今实达冶金厂的保证责任就已经免除。 综上，大关天达公司未提供合同约定的生产条件和生产资料，是导致目前生产状况的原因，因此，应当由其自行承担责任。请求法院驳回大关天达公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对以下证据真实性无异议：1.大关天达公司与今实达科贸公司营业执照、组织机构代码证；2.今实达冶金厂提供的《担保承诺书》及营业执照；3.《大关天达化工有限公司21万吨/年电石工程气煤混烧两用石灰窑合同》；4.《大关天达化工有限公司21万吨/年电石工程气煤混烧两用石灰窑技术协议》；5.大关天达公司向今实达科贸公司支付三套石灰窑货款的付款凭证；6.1#、2#、3#石灰窑运行的《中控记录》（摘要）；7.1#石灰窑运行的《交班记录》；8.2#石灰窑运行的《交班记录》；9.3#石灰窑运行的《交班记录》；10.《石灰窑整改合同》；11.2011年8月1日大关天达公司向今实达科贸公司发传真函；12.2011年8月12日大关天达公司向今实达科贸公司发传真函；13.2011年8月23日大关天达公司向今实达科贸公司回复传真函；14.2011年11月28日大关天达公司向今实达科贸公司发传真函《关于立即全面解决三套气煤混烧两用石灰窑系统各问题函》；15.2011年11月29日今实达科贸公司回复大关天达公司传真函《关于解决三套气煤混烧两用石灰窑系统各问题的回复函》；16.关于大关天达公司要求今实达科贸公司全面解决三套“气煤两用石灰窑”各项问题的《会议纪要》（2011年12月15日下午15点至18:30第一次，16日上午8:35点至22:20第二次）及记录会议情况的录像光盘；17.宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏民初字第1723号民事判决书；18.宜宾市中级人民法院（2014）宜民终字第519判决书；19.四川省高级人民法院（2014）川民申字第2194号；20.2011年12月21日今实达科贸公司提交《关于石灰窑改造的初步意见》；21.2011年12月26日大关天达公司对今实达科贸公司《关于石灰窑改造的初步意见》回函；22.2012年2月24日今实达科贸公司传真《关于申请石灰窑工程款的联系函》；23.2012年2月29日大关天达公司对今实达科贸公司《关于申请石灰窑工程款的联系函》的复函；24.2012年3月28日大关天达公司传真告知今实达科贸公司《关于贵公司务必及时推进石灰窑改造及我公司代委托第三方对2#、3#石灰窑进行改造的进展情况函》；25.2012年4月20日今实达科贸公司致大关天达公司《联系函》；26.关于《1#、2#、3#石灰窑改造后的生产情况说明》；27.2011年12月16日大关天达公司向今实达科贸公司法定代表人刘树钢总经理当面递交《关于三套气煤混烧两用石灰窑系统各问题及损失的通知函》；28.3窑出料系统改造施工合同、工程结算材料和发票；29.设备材料采购需求清单；30.改造物资购买订单；31.改造物资入库单、发票；32.改造所需物资的付款凭证；33.改造物资的交接清单；34.手选生过烧《劳务合同》和付款票据；35.焦煤、无烟煤结算单、发票、化验单台账；36.电力发票；37.《成品石灰采购合同》、结算清单；38.产品销售增值税发票及运输发票；39.检验报告3份、检验合格证9份；40.高压离心风机、阀门电动装置、卷扬机的合格证石油化工工程建设交工技术文件；41.（2011）翠屏民初字第285号案卷资料；42.大关天达公司碳素检验报告单（编号E274-275、E284-286、E290-294）共计10张；43.质检科检验通知单3张；44.石灰工艺图纸；45.教科书及石灰杂志。 本案中，双方当事人对以下事实产生了争议：三座石灰窑四次改造、一次挖窑、两次中心烧嘴修复项目和三座石灰窑出料系统改造项目及由第三方全面修理改造三座石灰窑项目的工程施工合同项目已经完成的工程量造价和案涉石灰窑系统改造工程及试生产停产期间等造成的损失数额。 经审理查明，原告大关天达公司与被告今实达科贸公司于2009年1月5日签订《21万吨/年电石工程气煤混烧两用石灰窑合同》和《21万吨/年电石工程气烧煤混烧两用石灰窑技术协议》，买卖合同约定：大关天达公司向今实达科贸公司购买气、煤两用石灰窑系统三套，单价金额为:500万元，三套总计为:1500万元。今实达科贸公司负责的范围包括气、煤两用石灰窑生产系统的总体设计、提供石灰窑本体设备、运输、保险、安装、调试、售后服务及技术协议约定的范围等。双方另对质量要求、完工时间、交货地点、货物验收、货款结算方式及期限、违约责任、解决合同纠纷的方式等权利义务进行了约定。技术协议约定：工程概况：大关天达公司21万吨/年电石工程拟建3套气烧煤烧两用石灰窑系统，原料输送能力满足3×300t/d的要求，工程性质为石灰系统设计、窑系统总包工程，土建、电气、控制、除尘部分由大关天达公司负责施工图的设计和施工。消防设计和施工由大关天达公司统一考虑。性能保证和性能考核：年额定产能为气烧7万吨/台，操作弹性为60%－110%【即单台产能最低120吨/天、最高220吨/天】，平均年工作日350天【约8400小时】，气烧和煤烧石灰产品的生过烧率≤8%、活性度≥310ml【煤烧情况下的活性度≥300ml】；有效氧化钙含量≥90%，【煤烧情况下≥89%】；石灰石消耗为1.69吨，窑大修周期为5年；今实达科贸公司承诺其提供的石灰窑满足双方在技术协议中所签订的各项考核指标，考核期限在项目完工正常运行后三个月内进行，考核时间为满负荷连续运行72小时；其中，单台窑的气烧或气煤混烧的产量＜150吨/天、煤烧＜140吨/天，则视为系统不合格；气烧或气煤混烧的石灰的活性度＜280ml、煤烧的石灰的活性度＜260ml则视为系统不合格；活性石灰的生过烧率＞14%则视为系统不合格；若系统不合格给大关天达公司造成的损失，今实达科贸公司按法律规定赔偿；若气烧考核全部合格，而煤烧考核系统不合格，给大关天达公司造成的损失则减半计算；二座石灰窑的质量保修期为1年，从系统考核合格之日起开始计。 2008年12月17日，被告今实达冶金厂向大关天达公司出具担保承诺书：“自愿为唐山今实达科贸有限公司与贵单位所签订的电石炉煤气石灰窑项目的承建合同承担担保责任。如果唐山金实达科贸有限公司在履行该合同过程中出现违反国家法律或你们双方所签订的石灰窑承建合同的情况下，当法律裁定唐山今实达科贸有限公司需要赔偿时，对于唐山今实达科贸有限公司无能力承担的剩余赔偿责任由我方承担连带赔偿责任。担保期限：自2008年12月17日至唐山今实达科贸有限公司所承担的贵单位电石炉煤气石灰窑项目验收合格”。 今实达科贸公司于2009年3月17日起建造1#、2#、3#气煤混烧两用石灰窑系统，2009年7月31日至2011年11月17日施工工程项目陆续交付给大关天达公司，3#、2#、1#窑系统分别于2009年9月17日、2009年10月25日、2010年6月7日进行调试运行，三窑运行过程中出现窑内结瘤严重、排料不畅、中心烧嘴烧损、边烧嘴周围窑砖烧毁等一系列故障、生产指标亦不符合技术协议约定，大关天达公司与今实达科贸公司一直未对石灰窑系统进行考核。 2011年6月14日，大关天达公司（甲方）与今实达科贸公司（乙方）签订《石灰窑整改合同》，合同约定对排料系统进行改造，甲方配合乙方的整改工作，提供施工人员，并承担施工费用以及整改项目所需辅助材料，负责整改项目中电气和控制系统的设计及施工。乙方负责整改工程施工图纸设计，提供施工方案及设备材料明细表，工程中液压系统设备、钢材等主材的供应，提供液压排料系统中仪电设计所需的资料，现场施工指导、整改后的技术培训和生产调试指导。 大关天达公司与今实达科贸公司在石灰窑系统交付运行后，对“气、煤两用石灰窑”的各项问题及改造问题多次进行函件沟通，2011年8月12日，今实达科贸公司向大关天达公司发出《关于石灰窑技改的函》的传真件载明：“我公司于2011年5月23日至27日及6月7日至14日先后两次在宜宾天原集团总部及大关天达公司针对目前贵公司3座石灰窑生产存在的问题与贵公司进行了技术交流，做了相应技术分析和方案，在此期间我们提出了5项改造项目及：1.原料采用分级入炉；2.上料系统增加缓冲仓；3.中心烧嘴助燃风管道加大直径；4.煤气系统设置混合装置且须稳定煤气成分；5.改造出料系统为液压机械自动出料。此五项改造项目必须同时进行和完成，才能有效改善目前的生产状态，在结合贵方曾几次提到要改燃烧系统为梁式窑结构。我公司经技术论证，认为改造燃烧系统风险大，我们一直反对这种混合改法。……如果贵公司认为梁式窑可满足贵方的要求我方只能建议完全采用梁式窑的设计思想，并完成全部改造，切不可两种窑型混杂”。 2011年11月28日，大关天达公司向今实达科贸公司发出《关于立即全面解决三套气煤混烧两用石灰窑系统各问题函》传真件载明“……贵公司建造的三套气烧煤烧两用石灰窑系统自试运行以来至今，陆续发生中心烧嘴烧坏、上料小车轨道变形、窑内结瘤严重等原因……虽然贵公司在此之前对三窑系统一直在进行方方面面的整改，但均未根本解决三窑存在的上述问题……我公司现特致函贵公司堲刘总如下：一、请贵公司法人刘树钢总经理及相关专业技术人员务必于2011年12月7日到我公司，由贵我公司共同对‘三套气、煤混烧两用石灰窑系统’所存在的各种问题进行全面和彻底的清理，……”，同年11月29日，今实达科贸公司回函“贵公司于2011年11月28日发的关于立即全面解决三套气煤混烧两用石灰窑系统各问题函我方已经收到，首先表示抱歉，三座窑运转至今已经两年多仍然未能达到预期效果……该项目于2009年1月份签订合同，之前与设计院和贵公司相关领导对石灰窑项目的各种条件进行了充分的论证，其中贵方承诺电石炉煤气回收和除尘系统是国内先进和可靠的，能够保证煤气供应的稳定性和可靠性，而当时我方提出的排料系统存在对结块抵抗能力弱和原料分级入炉思想没有得到贵方肯定，其他工艺思想凡得到贵公司认可的，并形成了会议纪要的，落实的都比较好，也取得了较好的生产效果……如果贵方不信任我们，而找第三方整改，一旦造成生产的损失只能由贵方承担……”。 2011年12月16日，大关天达公司与今实达科贸公司签订《关于大关天达化工有限公司要求唐山今实达科贸有限公司全面解决三套“气煤两用石灰窑”各项问题的会议纪要》，该纪要载明：“会议主题：全面解决三套“气煤两用石灰窑”各项问题及后期改造工作。会议内容纪要：大关天达公司和今实达公司就三套“气煤混烧两用石灰窑”存在的各项问题及后期改造工作进行了深入的交流和协商。大关天达公司向今实达公司概括陈述了三窑系统在生产运行中发生各故障和存在的各问题，具体的石灰产量、质量以及因三窑问题所遭受的经济损失；同时，说明三窑进行改造的紧迫性、应急改造的要求等；今实达科贸公司对大关天达公司提出的问题进行了解释和说明，提出了在现有实际生产条件下的改造思想和想法。由于目前当务之急是尽快对三台石灰窑进行改造，使之尽快恢复生产，以解决大关天达公司目前对自产石灰的需要，切实解决目前存在的问题和切实减少大关天达公司的停产损失。对大关天达公司之前的损失，在解决三台石灰窑存在的问题后双方协商解决。双方就有关事项达成共识，形成以下会议纪要：一、大关天达公司同意今实达公司所提的“先进行1#窑的改造工作，将1#窑的产量降低为140-170吨/天，并进行出料系统及燃烧系统的改造”的意见。二、今实达公司在2011年12月23日前向大关天达公司书面提交三套“气煤混烧两用石灰窑”的改造方案及施工进度安排。三、1#窑改造总工期控制在3个月内（2012年3月16日前完成改造），其中排料系统改造立即启动，2012年1月22日前完成改造。四、1#、3#窑燃烧系统的改造同步进行。五、三台石灰窑操作软件的优化由今实达公司提出工艺要求，大关天达公司负责配合解决。六、1#窑改造完成后，由今实达公司安排人指导操作，大关天达公司全力配合；改造后石灰质量指标今实达公司承诺在点火运行的第三个月起，每一个月的月平均生过烧在15%-20%之间。七、若今实达公司提交的三套“气煤混烧两用石灰窑”的改造方案及施工进度安排不能满足天达公司的要求，大关天达公司有权委托第三方进行改造。八、改造由今实达公司负责并承担费用（今实达公司希望此费用，用其在大关天达公司剩余的工程款支付）。段克非、杨念东、何强等人代表大关天达公司签字，刘树刚、李玉茹代表今实达公司签字。”会议纪要形成后，今实达科贸公司向大关天达公司提交了《关于石灰窑改造的初步意见》，后双方对该意见未达成合议，大关天达公司委托第三方石家庄市新华工业炉有限公司对三台石灰窑进行了改造。 2011年12月16日，大关天达公司向今实达科贸公司发出《关于三套气煤混烧两用石灰窑系统各问题及损失的通知函》，陈述三套气煤混烧两用石灰窑系统的生产运行概况、统计大关天达公司从三套窑系统点火至2011年10月已经遭受的直接和间接损失共计24370000元，并要求今实达科贸公司承担全部经济损失，今实达科贸公司于同日收到该函。 2012年12月14日，今实达科贸公司向法院提起诉讼，请求撤销于2011年12月16日签订的《关于大关天达化工有限公司要求唐山今实达科贸有限公司全面解决三套“气煤两用石灰窑”各项问题的会议纪要》。四川省宜宾市翠屏区人民法院于2014年3月26日作出（2013）翠屏民初字第1723号民事判决，判决驳回今实达公司的诉讼请求。今实达公司不服向本院提起上诉，本院于2014年6月9日作出（2014）宜民终字第519号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。今实达公司不服向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院于2014年12月17日作出（2014）川民申字第2194号民事裁定书，驳回今实达科贸公司的再审申请。 审理中，大关天达公司向本院提出申请，要求对本案三座石灰窑四次改造、一次挖窑、两次中心烧嘴修复项目和三座石灰窑出料系统改造项目及由第三方全面修理改造三座石灰窑项目的工程施工合同纠纷项目进行已经完成的工程量造价和案涉石灰窑系统改造工程及试生产停产期间等造成的损失进行鉴定，四川君瑞工程管理咨询有限公司于2017年8月18日作出《工程造价鉴定意见书》：1.三座石灰窑四次改造、一次挖窑、两次中心烧嘴修复项目（总金额为406739元）因无相关工程资料且已经损毁而无法核实具体工程量等原因，暂未鉴定；2.三座石灰窑出料系统改造项目（总金额为338600元）因无相关质证后的工程资料，暂未鉴定。3.由第三方全面修理改造三座石灰窑项目（总金额为7717748元），根据经质证后的技改施工图及相关资料，此技改工程造价为4917331.32元。 四川大公会计师事务所有限责任公司于2017年11月20日作出《司法鉴定意见书》：1.“从三座石灰窑试生产运行至2011年10月停产期间，手选生过烧石灰产生的劳务费用”为791973.74元；2.由于不能确定生过烧超标石灰的数量，本报告未确定“从三座石灰窑试生产运行至2011年10月停产期间，丢弃生过烧超标的石灰产生运转费和经济损失”及“从三座石灰窑试生产运行至2011年10月停产期间，外卖生过烧超标石灰的经济损失”。3.由于不能确定自产石灰单位生产成本及“2009年10月至2011年11月因三座石灰窑不能达标生产致自产石灰不能满足配套电石炉生产运行需求，而外购石灰”的数量，本报告未确定“2009年10月至2011年11月因三座石灰窑不能达标生产致自产石灰不能满足配套电石炉生产运行需求，而外购石灰所增加的成本损失”。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1.造成石灰窑系统不能正常运行的原因；2.金实达科贸公司是否应该承担大关天达公司改造石灰窑费用和经济损失以及损失费用的数额；3.金实达冶金公司是否应该承担连带责任。 一、关于造成石灰窑系统不能正常运行的原因的问题。 本院认为，石灰窑系统不能正常运行的主要原因为今实达科贸公司提供三窑系统存在质量瑕疵、次要原因为大关天达公司未充分提供满足石灰窑系统的生产条件。理由如下：1.今实达科贸公司提供的三套气、煤两用石灰窑系统存在质量瑕疵。大关天达公司与今实达科贸公司签订的《21万吨/年电石工程气煤混烧两用石灰窑合同》以及《21万吨/年电石工程气烧煤烧两用石灰窑技术协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照约定履行各自义务。大关天达公司向今实达科贸公司购买大关天达公司21万吨/年电石工程配套的气、煤两用石灰窑系统三套，并按照合同约定履行了货款支付义务，今实达科贸公司负责气、煤两用石灰窑生产系统的总体设计、提供石灰窑本体设备、运输、安装、调试、售后服务及技术协议约定的义务，应向大关天达公司提供符合合同约定的气、煤两用石灰窑系统三套，现大关天达公司与今实达科贸公司对三套气、煤两用石灰窑生产系统不能正常运行，出现窑内结瘤严重、排料不畅、中心烧嘴烧损、边烧嘴周围窑砖烧毁等一系列故障，不能生产符合《21万吨/年电石工程气烧煤烧两用石灰窑技术协议》约定条件的产品，双方未对三套窑系统进行考核的事实无异议，在三套气、煤两用石灰窑生产系统运行期间，大关天达公司向今实达科贸公司提出维修请求，并多次对窑系统进行维修，今实达科贸公司也参与了三套窑系统的出料系统改造，并派专人指导生产，但三套气、煤两用石灰窑生产系统问题并未解决。大关天达公司与今实达科贸公司对三套气、煤两用石灰窑系统维修及损失赔偿问题多次沟通，于2011年12月16日签订《关于大关天达化工有限公司要求唐山今实达科贸有限公司全面解决三套“气煤两用石灰窑”各项问题的会议纪要》，约定由今实达科贸公司出资对三套气、煤两用石灰窑系统进行维修改造，据此，本院认为今实达科贸公司提供3套窑系统存在质量瑕疵。2.大关天达公司未提供符合《21万吨/年电石工程气烧煤烧两用石灰窑技术协议》约定的生产条件，大关天达公司提供的生产条件中，存在电石炉尾气波动、焦煤热值不符合要求，未满足《21万吨/年电石工程气烧煤烧两用石灰窑技术协议》约定的生产条件。本院认为今实达科贸公司作为窑系统的提供者，负责三套气、煤两用石灰窑生产系统的总体设计、提供石灰窑本体设备、运输、安装、调试、售后服务及技术协议约定的义务，不能有效解决三套窑炉系统存在的问题，提供三套窑系统存在质量瑕疵为造成石灰窑系统不能正常运行的主要原因，大关天达公司作为窑炉使用者，未提供符合约定的生产资料和条件为造成石灰窑系统不能正常运行的次要原因。 二、关于金实达科贸公司是否应该承担大关天达公司改造石灰窑费用和经济损失以及损失费用的数额的问题。 本院认为，因今实达科贸公司提供气、煤两用石灰窑本身质量存在瑕疵，为石灰窑系统不能正常运行主要原因。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持”，大关天达公司提出的损失本院认定如下： 1.3窑出料系统改造施工费用338600元，因大关天达公司与今实达科贸公司签订的《石灰窑整改合同》为《21万吨/年电石工程气煤混烧两用石灰窑合同》补充合同，且《石灰窑整改合同》约定由大关天达公司承担施工费用，因此对此笔费用本院不予支持。 2.4次改造、1次挖窑、两次中心烧嘴修复，产生材料和维修费用406769元，有转账凭证及发票，与维修事实可以印证，对此笔费用本院予以支持。 3.应急修理改造三窑系统所支出的改造费用损失经鉴定为5709305.06元，在庭审中今实达科贸公司对四川君瑞工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》程序和内容提出异议，本院认为，本次鉴定为当事人申请法院委托，鉴定人也出庭接受质询，并对鉴定人员情况进行说明，鉴定报告的制作瑕疵并不影响该鉴定结论，对该《工程造价鉴定意见书》本院予以采信； 4.手选生过烧劳务费用857379元，因生过烧率过高，进行手工择选为多支出费用，经鉴定为791973.74元，本院予以支持； 5.鉴定费用162631元，大关天达公司提供票据证明，本院予以支持； 6.生过烧转运费和损失679035元，大关天达公司的计算依据为：2009年至2011年间，不完全统计丢弃经手工选出3390.3吨生过烧，产生运费51885元，按照生过烧成本价185元/吨计算，两项相加得出损失679035元，该请求有《转运承包协议》、发票等证据，并与生过烧超标和择选生过烧事实印证，丢弃或外卖生过烧均为处置超标生过烧的必要支出。本院认为，大关天达公司提交的生石灰成本系单方计算，没有其他证据相互印证，本院结合2010年宜宾周边的生产生石灰厂家当时的成本价，结合本案实际，酌情确定生石灰成本为220元/吨，据此计算损失为797751元； 7.外卖生过烧损失848210元，大关天达公司计算依据为，不完全统计，2009年10月至2011年11月，外售生过烧石灰4712.28吨，单价5元/吨，得出价格23561元，按照本院确定的石灰成本220元/吨计算，损失为1013140.6元，有《销售清单》、《增值税发票》为证、与案件事实印证，本院予以支持； 8.对外采购石灰而额外多支出的成本损失8568200元，大关天达公司计算依据为，2009年10月至2011年11月，外购生石灰32381.83吨，平均价格为449.6元/吨，减去自产石灰185元/吨的价格，计算出损失8568200元，依据大公会计师事务所出具的鉴定报告，2009年10月至2011年11月外购石灰数量为31921.3518吨，不含税金额为9634621.91元，据此核实外购石灰价格为301.82元/吨，核实运费为138.31元/吨，总价440.13元，本院参照大公会计师事务所出具的鉴定报告，以本院确定的生石灰成本价220元/吨，扣减计算大关天达公司外购生石灰损失为7026847.17元。该部分为大关天达公司可得利益损失，因今实达科贸提供的三套汽煤混烧两用石灰窑系统为配套21万吨/年电石工程，该部分损失，今实达科贸公司可以预见，本院予以支持。按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持”本案大关天达公司3窑系统不能正常生产，今实达科贸公司不能提供合格的石灰窑是造成损失的主要原因，本院确定由今实达科贸公司承担60%的责任。大关天达公司未提供符合约定的生产资料和条件为造成石灰窑系统不能正常运行的次要原因，应承担40%的责任。据此，本院酌情认定今实达科贸公司赔偿大关天达公司：15908417.57元(406769元+5709305.06元+791973.74元+162631元+797751元+1013140.6元+7026847.17元)×60％=9545050.54元。 三、关于金实达冶金厂是否应该承担连带责任的问题。 本院认为，今实达冶金厂向大关天达公司出具担保承诺书为今实达冶金厂的真实意思表示，不违反法律法规规定，依法应予支持，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，今实达冶金厂应承担一般保证责任。担保承诺书载明“担保期限：自2008年12月17日至唐山今实达科贸有限公司所承担的贵单位电石炉煤气石灰窑项目验收合格”，至本案大关天达公司提起诉讼，石灰窑系统也未进行验收考核，按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”、第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，本院以2011年12月16日大关天达公司向今实达科贸公司发出《关于三套气煤混烧两用石灰窑系统各问题及损失的通知函》作为大关天达公司提出具体赔偿请求的时间点，大关天达公司于2012年6月11日向本院提起诉讼，未超过二年的期间，今实达冶金厂应该承一般担保证责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告唐山今实达科贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告大关天达化工有限公司9545050.54元； 二、被告唐山今实达冶金机械厂对唐山今实达科贸有限公司上述债务不能赔偿的范围内承担赔偿责任； 三、驳回原告大关天达化工有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费81800元，诉讼保全费5000元，共计86800元。由原告大关天达化工有限公司负担40000元，被告唐山今实达科贸有限公司负担46800元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  陈西苓 审判员  张力骁 审判员  罗 润 二〇一八年三月二十七日 书记员  黄相中