北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）京刑终148号原公诉机关北京市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）卓佐巧，男，31岁，汉族，出生地福建省福鼎市，大学文化，福建钰泰盘龙投资有限公司法定代表人，户籍所在地福建省福鼎市；因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年11月26日被羁押，同年12月31日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。辩护人唐勇，北京盈科（天津）律师事务所律师。辩护人张清楠，北京市嘉和律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人卓佐巧犯合同诈骗罪一案，于二〇一六年六月二十七日作出（2015）一中刑初字第3265号刑事判决。宣判后，原审被告人卓佐巧不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员田向红、代理检察员钟李钧依法出庭履行职务。上诉人卓佐巧及其辩护人唐勇、张清楠均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第一中级人民法院刑事判决认定：被告人卓佐巧于2013年12月至2014年3月期间，以为被害人芦某进行期货配资交易为名，以福建钰泰盘龙有限公司的名义与芦某签订《美元私募基金增值运作合作协定》，骗取芦某折合人民币共计1690余万元（以下币种除特殊说明外，均为人民币），赃款大部分未追缴到案。一审法院认定上述事实的证据有:被害人芦某的陈述、报案材料、辨认笔录及照片，证人宋某、郑某1、郑某2、朱某的证言，被害人芦某提供的《美元私募基金增值运作合作协定》、《合作补充协议》、中国农业银行电子银行交易回单、被害人芦某的中信银行个人电子转账凭证、卓佐巧、强某、陈某等人银行账户明细，厦门玉家贸易有限公司工商资料、企业基本信息及该公司出具的证明、销售单等材料、被害人芦某提供的手机短信截图，证人宋某提供的宋某与郑某1通话录音（文字版），《关于外盘期货资金使用说明》，2014年3月30日的还款协议，2014年5月28日的借款条，2014年6月18日的保证书，2014年6月18日的欠条，福建中汇置业有限公司企业登记基本情况表、企业法人营业执照、情况说明、商品房定金合同、退款申请书、交易凭证，被害人芦某的恒生银行账户记录，被害人芦某的证星金融期货账户交易明细、开户表，强某、卓佐巧、郑某3、郑某1在上海中期期货经纪有限公司的开户申请表及客户交易结算报告，厦门微冲股权投资基金管理有限公司工商资料，福建钰泰盘龙投资有限公司企业材料、工商资料，借款合同两份、公证书两份、收款收据及委托书各一份，借款合同，京公司鉴（文）字[2015]第609号鉴定书，京安会事鉴字[2015]第009号司法会计鉴定报告书，从国家外汇管理局官方网站上下载的人民币汇率中间价表，北京市公安局海淀分局经侦大队出具的办案说明、到案经过、警情反馈单、拘留证、逮捕证等法律手续，厦门市第一看守所出具的寄押情况证明，人员基本信息查询单、冻结存款通知书、郑某2提交的要求解除冻结措施申请书、借条、中国建设银行账户（账号：×××）交易明细及被告人卓佐巧在庭审前的供述。一审法院认为，被告人卓佐巧以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人卓佐巧犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。惟指控数额有误，本院予以纠正。被告人卓佐巧所犯合同诈骗罪，数额特别巨大，且拒不认罪，赃款大部分未退赔，给被害人造成的经济损失巨大，依法应予惩处。故依法判决：一、被告人卓佐巧犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、在案扣押的人民币五十二万六千三百六十四元四角八分发还被害人芦某，不足部分责令被告人卓佐巧继续退赔，发还被害人（附清单）。卓佐巧上诉提出：一审在事实认定和证据采信上均存在错误，导致错判，请求二审法院改判其无罪。上诉人卓佐巧的辩护人的辩护意见为：卓佐巧既无非法占有的主观故意，也不存在虚构事实或隐瞒事实的犯罪行为；一审判决对本案资金的来龙去脉、事实，从逻辑上认定错误，卓佐巧已按照《增值协议》履行了相关期货账户的入资义务，不存在合同诈骗的事实；本案属民事纠纷。恳请二审法院在查明事实的基础上，改判卓佐巧无罪。北京市人民检察院检察员的出庭意见为：原审判决认定卓佐巧犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分、定性准确，审判程序合法，量刑适当；唯原判认定的犯罪数额有误，应认定为1450万元。卓佐巧所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立。建议二审法院驳回卓佐巧的上诉，维持原判。在本院审理期间，上诉人卓佐巧未提交证据。卓佐巧的辩护人提交了下列证据：1、证星国际期货有限公司（以下简称证星期货）风控员与芦某的电话录音：拟证明2014年1月16日，证星期货的风控员在准备更换总账户进行平仓时发现芦某的某个账户进行操作后电话联系芦某，芦某表示这个账户正在由他自己操作，并尽快让卓佐巧跟证星期货联系。2、强某的证星期货150789账户2014年1月20日的电子邮件：拟证明强某的证星期货150789的账户于2014年1月20日开户、入金后开始期货操作。2014年7月3日录音中芦某提到的“所有期货配资都是通过卓佐巧的妻子做的”，指的就是这个账户。3、芦某的证星期货150831账户2014年2月11日的电子邮件：拟证明芦某的证星期货150831的账户于2014年2月11日开户、入金后开始期货操作，此前的期货交易系使用其他账户操作。而且此时，芦某已经知道自己期货账户的入金情况，其交付的出资并未全部打入其本人的期货账户，而是按照《增值协议》的规定由卓佐巧“自由摆账”。4、强某的证星期货150789账户于2014年2月6日、2014年2月13日期货交易的截图、强某的证星期货账户中芦某于2014年2月7日、2014年4月24日的资金记账excel表：拟证明芦某的证星期货150831的账户开设之前和之后，同时使用强某的证星期货150789的账户进行期货操作。5、卓佐巧与芦某等人于2014年7月3日的谈话录音：拟证明芦某在其本人的证星期货账户开户之前已经在香港开设账户进行了期货交易，此账户为主账户，还包括强某在内的其他辅助账户。芦某在2014年2月11日之前的配资操作及期货投资业务，均通过强某的账户进行。微冲金融账户是芦某用于配资操作的账户。卓佐巧向芦某的证星期货账户入金350万元，卓佐巧除了退还芦某190万元保证金外，还转给芦某配资款100万元，其他转款港币20万元。欠条是在芦某的逼迫下由卓佐巧所写。芦某承认支付给卓佐巧的投资款，既可用于配资，也可用于其他用途。6、卓佐巧与芦某于2014年6月24日QQ邮箱往来的通讯记录：拟证明卓佐巧与芦某使用直达期货操作平台下的微冲金融账户进行期货配资业务的情况。7、直达国际MF实盘软件下载、安装、运行演示图：拟证明卓佐巧与芦某使用直达期货操作平台下的微冲金融账户进行期货配资业务的情况。8、芦某于2014年3月27日亲自操作期货账户并亏损的视频录像：拟证明芦某知道其他账户进行期货配资业务的情况，期货交易出现亏损有其自行操作所致的因素存在。9、证人刘某、黄某分别书写的材料：拟证明卓佐巧没有欺骗芦某。其中证人刘某证明：其系卓佐巧大学时期的同学，曾在卓佐巧的公司工作。2013年12月31日前，卓佐巧都在帮芦某操作期货，好像赚了几万元，2014年1月至4月间，芦某在卓佐巧的厦门公司自己或者和卓佐巧一起操作期货，刘某听卓佐巧说，芦某亏了很多钱。证人黄某证明：其系卓佐巧初中和高中时期的同学，且曾在卓佐巧的公司任职，卓佐巧是老板。黄某通过卓佐巧认识了芦某及其亲属，2014年春节过后，芦某频繁来厦门，在公司里坐在卓佐巧的办公室操作外盘国际期货，有时也会在公司交易大厅操作，黄某曾给芦某一些建议。黄某听卓佐巧讲过，卓佐巧与芦某之间有个理财协议，回报率是月百分之十。经法庭审查:辩护人当庭提供的视听资料、相关账户的电子邮件、截图、资金记账excel表等书证，均未载明制作人或持有人的身份，制作、取得或收集证据的时间、地点、方式，无法证明制作过程有无剪辑、删改、拼凑等情形，证据的来源和真伪无法确定，故不具有相关证明力；证人刘某、黄某分别系卓佐巧的同学且曾在卓佐巧任法定代表人的公司任职，两名证人书写的证明材料，部分关键内容均系听卓佐巧所说而获得，系传来性质，亦无法明确证实被害人芦某何时操作何种账户以及交易盈亏的具体情况，且不能否定原判认定的案件事实。综上，本院对于前述证据，均不予采信。北京市人民检察院出庭履行职务的检察员当庭出示了如下证据，拟证明上诉人卓佐巧曾向他人账户转款的相关事实。1、证人郑某4的证言及郑某4的户籍证明材料证明：郑某4是做期货、股票配资生意的。其于2013年通过朋友介绍认识卓佐巧。卓佐巧曾因做期货生意亏本背着妻子强某向其借款50万元翻本。其把借款转到了卓佐巧的银行卡里，后通过强某的账户还款。除了借款50万元，卓佐巧还找其做过日结的配资，具体多少次、多少钱记不清楚了。但做配资的钱肯定是客户的，因为卓佐巧自己没有钱，所以才找其做配资。卓佐巧找其做配资的钱，其都是当天结算，所以没有对账，结算的钱打到了强某的账户。2、北京市公安局海淀分局出具的协助查询财产通知书二份证明：王某在上海浦东发展银行深圳滨海支行的王某账户自2013年12月至2014年8月期间的交易明细和户主信息。刘某在中国工商银行股份有限公司上海市浦东分行的刘某账户相关户主情况。3、北京市公安局海淀分局预审大队出具的办案说明证明：经民警与刘某联系，其表示工商银行浦东分行其名下的银行卡确实是其本人使用，不认识卓佐巧、强某。对于卓佐巧给其汇款的原因，其没有印象，需要调取银行流水再进行回忆，但不排除是其与生意伙伴之间的经济往来，其生意伙伴通过卓佐巧把钱汇出的可能性。经民警再次与刘某联系，其答复已经回忆不出卓佐巧汇给其的是什么款项，但因其是期货公司的经理，有可能是为客户兑换美元使用的，但不是很肯定。经民警与王某联系，其表示不认识卓佐巧、强某，其在香港的美元账户所收强某的人民币汇款，是受原香港证星期货公司的邬经理之托，兑换相应的美元后汇出到卓佐巧的账户。在2014年1月29日，王某从渣打银行付出美元329489.29元到IstarIternationalFuturesCO.LTD，其他转账记录现未能查到。经民警与邬经理联系，其答复是卓佐巧委托其帮忙找人兑换美元，所换美元全部入到了卓佐巧指定的证星期货账户内，后都被卓佐巧炒期货炒亏了。经民警再次与郑某4联系，其表示已经记不清楚卓佐巧向其借款后具体的还款时间了，由于公司已经不存在，账目已销毁。经法庭审查，上述证据仅能反映卓佐巧、强某名下的银行账户曾向他人银行账户支付相应款项，其中部分用于偿还欠款，部分用于兑换美元且入到相关账户，但不足以证明与本案事实具有关联性，故本院均不予采信。本院经审核，原判认定本案事实的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，已经一审法院庭审质证属实并确认。本院经审查属实，亦予以确认。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。根据查明的事实和证据，对于上诉人卓佐巧所提上诉理由、辩解、辩护人所提辩护意见以及出庭履行职务的检察员发表的出庭意见，本院综合评判如下：一、关于卓佐巧是否构成合同诈骗罪在案大量证据证实，上诉人卓佐巧与芦某签订《美元私募基金增值运作合作协定》后，收到芦某支付的款项1800余万元，此后卓佐巧并无完全履行合同的诚意，除其中少数钱款转入芦某的证星期货账户外，其余大部分钱款陆续转入卓佐巧自己及家人强某、郑某1或朋友、同乡郑某2、朱某等多人名下的银行账户，用于偿还自己银行信用卡欠款、个人债务等事项，还将部分钱款转入厦门玉家贸易有限公司用于购买玉石摆件；当芦某追索投资款时，卓佐巧又编造相关虚假事实予以拖延和搪塞。法庭认为，卓佐巧在履行合同过程中，非法处置和占有被害人的钱财，具有非法占有的主观故意和行为，且造成被害人一千余万元的实际经济损失，本案并非民事纠纷；原判认定卓佐巧构成合同诈骗罪，确有事实和法律依据。故卓佐巧及其辩护人分别所提卓佐巧无罪的相关上诉理由、辩解或辩护意见，均缺乏充分的事实依据，本院不予采纳；检察员所提原判认定卓佐巧犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分、定性准确的出庭意见，本院予以采纳。二、关于卓佐巧合同诈骗的数额经查：上诉人卓佐巧与被害人芦某签订协议后，卓佐巧收到芦某支付的钱款共计1875.2万元，此后卓佐巧曾向芦某的账户转款港币80万元和美元18.5万元；原审法院在认定本案的犯罪数额时，根据经庭审举证、质证的相关证据，将卓佐巧支付芦某的前述港币和美元予以核减，认定卓佐巧合同诈骗的数额为1690余万元，客观、准确，并无不当。检察员所提原判认定的犯罪数额有误的出庭意见，本院不予支持。本院认为：上诉人卓佐巧以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人钱财，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。一审法院根据卓佐巧犯罪的事实，犯罪的性质和对于社会的危害程度依法所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院检察员建议驳回卓佐巧的上诉，维持原判的出庭意见，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回卓佐巧的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡云霞审判员  邓 钢审判员  许 秀二〇一八年三月十二日书记员  常 峥