重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝05民终5985号 上诉人(原审被告)：重庆华万伦铝业有限公司。住所地：重庆市九龙坡区西彭镇大石堡（重庆西铝金属结构加工厂），统一社会信用代码915001077530502213。 法定代表人：杨世华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈洋，该公司工作人员。 被上诉人(原审原告)：毛勇，男，汉族，1962年1月25日出生，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：胡刚，重庆西弥斯律师事务所律师。 上诉人毛勇因与被上诉人重庆华万伦铝业有限公司(以下简称华万伦公司)劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初3867民事判决，向本院提起上诉，本院原于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 华万伦公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人不是销售人员，月工资为1500元，一审以社平工资为标准计算工伤保险待遇是错误的。被上诉人不是工伤，应当以上诉人的申请对其伤残等级重新鉴定。一审一次性伤残就业补助金计算错误。 毛勇答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 毛勇向一审法院请求：1、双方于2017年11月1日解除劳动关系；2、华万伦公司支付毛勇医药费1175元、一次性伤残补助金61776元、一次性工伤医疗补助金33696元、一次性伤残就业补助金67392元、停工留薪期待遇33696元、鉴定期间的生活津贴5422元、护理费1300元、住院伙食补助费104元、鉴定费400元、交通费1000元。庭审中，毛勇明确医药费1175元为进行劳动能力等级鉴定时产生的检查费用bu，鉴定期间的生活津贴主张期间为1个月。 一审法院认定事实：2015年3月17日，毛勇因摔伤进入重庆西南铝医院住院治疗，经诊断为第5、6胸椎骨折、右内踝骨折、高血压病。毛勇经住院治疗13天后出院。2017年5月11日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认字[2017]585号《认定工伤决定书》，认定毛勇为工伤，用人单位为本案华万伦公司。2017年7月28日，毛勇向重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局提出劳动能力鉴定申请。2017年9月27日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论：伤情为胸5、6椎体压缩性骨折(压缩＜1/2)，右内踝骨折愈合，伤残等级捌级，无生活自理障碍。毛勇为此支付了鉴定400元。 华万伦公司未为毛勇购买工伤保险。 2018年1月15日，毛勇向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认原华万伦公司于2017年11月1日解除劳动关系；2、华万伦公司支付毛勇医药费1175元、一次性伤残补助金61776元、一次性工伤医疗补助金33696元、一次性伤残就业补助金67392元、停工留薪期待遇33696元、鉴定期间的生活津贴5422元、护理费1300元、住院伙食补助费104元、鉴定费400元、交通费1000元。该委于2018年1月23日作出《超时未决定受理案件证明书》，毛勇遂起诉至法院。 另查明：原华万伦公司之间有关确认劳动关系的争议纠纷案件，经一审法院(2016)渝0107民初15990号《民事判决书》以及重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民终423号《民事判决书》确定，原华万伦公司自2015年3月3日至2016年5月4日存在劳动关系。 庭审中，原华万伦公司一致确认华万伦公司尚未发过工资给毛勇；毛勇住院期间，华万伦公司未派人进行护理。毛勇未举示交通费的相关凭据。华万伦公司未举示工资发放依据，未举示有关部门受理再次鉴定申请的通知，未举示申请再审的相关依据。华万伦公司陈述双方没有劳动关系，即使有劳动关系，解除劳动关系时间为2015年3月21日毛勇出院时，但是如果法院认为劳动关系一直延续，那么至少在毛勇自己主张解除劳动关系时即2017年11月1日双方就解除劳动关系了。 毛勇举示了检查费票据2张，均为重庆建设医院出具，金额为CT费1000元和放射费175元，毛勇称该票据为进行劳动能力等级鉴定时所垫付的检查费用。华万伦公司对票据的真实性无异议，陈述该费用过高。 华万伦公司举示了王正贵、何健的劳动合同2份，拟证明该2人均系华万伦公司公司销售人员，其基本工资为1500元。毛勇在华万伦公司处工作时间很短，华万伦公司没有向其发放过工资，毛勇的工资标准应参照上述人员的基本工资标准确定。毛勇对该证据不予认可，陈述该证据由华万伦公司单方制作并持有，销售人员的基本工资为1500元，但除基本工资外还有其他奖金、津贴、销售提成等。华万伦公司陈述销售人员的工资根据每个人的业绩看，做得好的月收入大约七八千，甚至上万，如果没有业绩就只有基本工资。 一审法院认为：毛勇系华万伦公司员工，华万伦公司为毛勇的用人单位已经生效的《民事判决书》和《工伤认定决定书》所确认，且华万伦公司未举示有关部门受理再次鉴定申请的通知以及申请再审的相关依据，其辩解双方之间不存在劳动关系以及对鉴定结论有异议的理由不成立，对此意见一审法院不予采纳。 关于原华万伦公司解除劳动关系的问题，华万伦公司主张毛勇出院之日解除劳动关系缺乏法律依据，一审法院对此意见不予采纳。同时，双方均未举示毛勇受伤后，直至起诉前双方有解除劳动关系意思表示的依据，故毛勇起诉后起诉状副本送达至华万伦公司，即毛勇解除劳动关系的意思表示送达至华万伦公司，双方之间的劳动关系至此解除。毛勇主张2017年11月1日口头通知华万伦公司解除劳动关系，并将解除劳动关系的时间确定为2017年11月1日，早于起诉状副本送达之日，系对其诉讼权利的处置，对此一审法院予以尊重并支持，同时华万伦公司对此时间亦无异议，因此一审法院对双方之间的劳动关系于2017年11月1日解除予以确认。 毛勇经鉴定为工伤，应依法享受国家规定的工伤保险待遇。华万伦公司作为工伤认定书中的用人单位，未为毛勇购买工伤保险，应当支付毛勇相关工伤保险待遇。因毛勇在华万伦公司处工作期间不足一个工资支付周期，尚未领取工资，故其本人的工资标准一审法院酌情按毛勇受伤当年度的社平工资标准予以确定，毛勇于2015年3月受伤，故其本人工资标准为5174元/月。华万伦公司辩解毛勇本人工资应按华万伦公司公司销售人员基本工资1500元/月确定，因缺乏法律依据和事实依据，一审法院对此意见不予采纳。故华万伦公司应支付毛勇一次性伤残补助金56914元(11个月×5174元/月)。 一审法院确定原华万伦公司于2017年11月1日解除劳动关系，华万伦公司应按照解除劳动关系时上年度即2016年度全市职工月平均工资的有关标准向毛勇支付一次性工伤医疗补助金33696元(6个月×5616元/月)和一次性伤残就业补助金67392元（12个月×5616元/月） 关于停工留薪期的问题，毛勇受伤后，需暂停工作接受工伤治疗。停工留薪期期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。毛勇受伤后未上班，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，毛勇的停工留薪期最长为6个月故华万伦公司应支付华万伦公司停工留薪期待遇31044元(5174元/月×6个月)。 关于鉴定期间生活津贴的问题，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，病假工资按正常工资的70%确定。毛勇劳动能力的鉴定期间为2017年7月28日至2017年9月27日，毛勇按1个月计算，对此一审法院予以尊重。故华万伦公司应支付毛勇鉴定期间的生活津贴3621.80元(5174元/月×70%×1个月)。 关于住院护理费的问题，毛勇受工伤后住院进行治疗，华万伦公司未派人进行护理，其主张华万伦公司支付住院护理费符合法律规定。一审法院予以支持。毛勇住院天数为13天，因此华万伦公司应支付毛勇住院期间的护理费1040元(13天×80元)。 关于住院伙食补助费，毛勇住院治疗共计13天，伙食补助费按每天8元计算，毛勇应支付华万伦公司住院伙食补助费104元(8元/天×13天)。 关于鉴定检查费的问题，华万伦公司举示了劳动能力鉴定检查机构和医院出具的相应票据，符合法律规定，一审法院依法予以支持。华万伦公司应支付毛勇鉴定费400元，检查费1175元。 交通费，虽然毛勇未举示相应的交通费票据，但毛勇受伤后，确有治疗、申请鉴定的需要，必然产生一定交通费用，故一审法院酌情主张300元。遂判决：一、毛勇与重庆华万伦铝业有限公司于2017年11月1日解除劳动关系。二、重庆华万伦铝业有限公司于本判决生效之日起十日内支付毛勇如下工伤保险待遇：(一)、一次性伤残补助金56914元；（二）、一次性工伤医疗补助金33696元；（三）、一次性伤残就业补助金67392元；（四）、停工留薪期工资31044元；（五）、鉴定期间的生活津贴3621.80元；（六）、住院期间的护理费1040元；（七）、住院伙食补助费104元；（八）、鉴定费400元和检查费1175元；（九）、交通费300元。三、驳回毛勇毛勇的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。 二审查明，上诉人在申请对被上诉人的伤残等级重新鉴定。 本院查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，毛勇系华万伦公司员工，因公受伤，依法被鉴定为工伤、捌级伤残。华万伦公司关于毛勇不是工伤的主张，不属于本案的审理范围。《重庆市工伤保险实施办法》第二十二条规定：“申请鉴定的单位或者个人对区县(自治县)劳动能力鉴定委员会的鉴定(确认)结论不服的，可以在收到鉴定（确认）结论之日起15日内向市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定（确认），并提交区县（自治县）劳动能力鉴定委员会的鉴定结论及相关材料。市劳动能力鉴定委员会的再次鉴定（确认）结论为最终结论。”上诉人华万伦公司在收悉重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会对毛勇的伤残等级作出捌级伤残鉴定结论后，可在法定期限内向市级劳动行政部门申请重新鉴定。上诉人在诉讼中申请重新鉴定，没有法律依据，本院不予准许。 因毛勇在华万伦公司处工作期间不足一个工资支付周期，尚未领取工资，故其本人的工资标准一审法院酌情按毛勇受伤当年度的社平工资标准予以确定，不违反法律规定，本院予以确认。 《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“……，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上(含10年)的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。……。”毛勇于1962年1月25日出生，2017年11月1日双方解除劳动关系，距法定退休年龄不足5年。故一次性伤残就业补助金为33696元（12个月×5616元/月×50%），一审法院计算错误应予纠正。 综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，对成立部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持重庆市九龙坡区人民法院(2018)渝0107民初3867民事判决第一项； 二、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2018)渝0107民初3867民事判决第二项、第三项； 三、重庆华万伦铝业有限公司于本判决生效之日起十日内支付毛勇如下工伤保险待遇：(一)一次性伤残补助金56914元；（二）一次性工伤医疗补助金33696元；（三）一次性伤残就业补助金33696元；（四）停工留薪期工资31044元；（五）鉴定期间的生活津贴3621.80元；（六）住院期间的护理费1040元；（七）住院伙食补助费104元；（八）鉴定费400元和检查费1175元；（九）交通费300元。 四、驳回毛勇的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由上诉人重庆庆建机械配件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖飞 审判员  肖琴 审判员  蒋科 二〇一八年十一月二十七日 书记员  雷梅