北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）京刑终266号原公诉机关北京市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）戴洪新，男，48岁（1969年11月12日出生），汉族，出生地北京市，大学文化，北京金石腾飞投资管理中心原副经理，户籍所在地北京市石景山区；因涉嫌犯贪污罪于2016年9月24日被羁押，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于同年10月11日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。辩护人利旭熙，北京市紫光达律师事务所律师。辩护人侯安春，北京市博盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王培松，男，40岁（1977年12月2日出生），汉族，出生地北京市，高中文化，无业，户籍所在地北京市石景山区；因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2016年11月28日被羁押，同年12月15日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。辩护人陈晓伟，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王景华，男，55岁（1962年11月22日出生），汉族，出生地北京市，初中文化，无业，户籍所在地北京市石景山区；2007年11月6日因犯受贿罪被判处有期徒刑二年六个月；因涉嫌犯贪污罪于2016年9月9日被取保候审；经北京市第一中级人民法院决定，于2017年10月23日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。辩护人张金龙，北京市京都律师事务所律师。原审被告人牛志明，男，50岁（1967年11月12日出生），汉族，出生地北京市，大专文化，北京金石腾飞投资管理中心农业工程部原副经理，户籍所在地北京市石景山区；因涉嫌犯贪污罪于2016年9月9日被取保候审。指定辩护人徐伟贤，北京市昌久律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人戴洪新犯贪污罪、受贿罪、王培松、王景华、牛志明犯贪污罪一案，于二Ο一七年十月二十六日作出（2017）京01刑初73号刑事判决：一、被告人戴洪新犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一百万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百二十万元。二、被告人王培松犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。三、被告人王景华犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人牛志明犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。五、在案扣押、冻结的款项中的贪污数额部分，发还北京市土地整理储备中心石景山区分中心；受贿数额部分，予以没收；剩余款项依法折抵罚金后退回北京市人民检察院第一分院处理（附清单）。宣判后，原审被告人戴洪新、王培松、王景华不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人戴洪新、王培松、王景华及原审被告人牛志明，审阅戴洪新、王培松、王景华、牛志明的辩护人提交的书面辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院刑事判决书认定：一、贪污的事实被告人戴洪新在担任原北京市石景山区黑石头农工商联合公司副经理、石景山区黑石头地区土地储备拆除补偿工作委员会成员及拆除补偿工作组组长期间，利用其负责石景山区黑石头地区土地储备拆除补偿工作的职务便利，单独或者伙同被告人王培松、王景华、牛志明，自2010年至2012年间，多次贪污国家拆除补偿款共计人民币850万余元（以下币种均为人民币）。具体事实如下：（一）被告人戴洪新于2010年间，利用职务上的便利，伙同被告人王景华、牛志明，明知徐旭在石景山区上石府村的房屋已经获得拆迁补偿的情况下，伪造拆除补偿协议，骗取国家拆除补偿款22万余元。（二）被告人戴洪新于2011年间，利用职务上的便利，伙同被告人王培松，在对王某1、王某2所租赁集体土地的地上物进行拆除补偿的过程中，以增加拆除补偿项目多获得拆除补偿拨款的同时缩减被拆除人应得补偿款等手段，侵吞国家拆除补偿款678万元。（三）被告人戴洪新于2011年间，利用职务上的便利，在对芳草地种植园所租赁集体土地的地上物进行拆除补偿的过程中，以增加拆除补偿项目多获得拆除补偿拨款的同时缩减被拆除人应得补偿款等手段，侵吞国家拆除补偿款150万元。综上，被告人戴洪新的贪污数额为850万余元，被告人王培松的贪污数额为678万元，被告人牛志明、王景华的贪污数额为22万余元。二、受贿的事实被告人戴洪新在担任原北京市石景山区黑石头农工商联合公司副经理、石景山区黑石头地区土地储备拆除补偿工作委员会成员及拆除补偿工作组组长期间，利用其负责石景山区黑石头地区土地储备拆除补偿工作的职务便利，为他人谋取利益，于2010年至2011年两次收受他人钱款共计20万元。具体事实如下：（一）被告人戴洪新于2010年12月，利用职务上的便利，在对李某所租赁集体土地的地上物进行拆除补偿过程中，为李某谋取利益，收受李某给予的10万元。（二）被告人戴洪新于2011年4月，利用职务上的便利，在对王某2所租赁集体土地的地上物进行拆除补偿的过程中，为王某2的转租户郭某谋取利益，收受郭某给予的10万元。另查明，侦查机关在已掌握被告人王景华、牛志明贪污22万余元的事实后，于2016年9月8日对二人以贪污罪立案侦查，侦查人员分别将二人带至办案机关接受讯问，二人均如实供述了伙同被告人戴洪新共同实施上述犯罪行为的事实，同时，王景华在得知李某、王某1、王某2在拆除补偿过程中存在经济问题后，规劝三人前往侦查机关说明情况。侦查机关在询问王某1、王某2后，发现戴洪新伙同王培松贪污678万元的事实以及戴洪新受贿10万元的事实，此后，侦查人员多次对王培松调查询问，王培松能够如实交代基本事实。戴洪新于2016年9月24日被抓获归案，主动交代了办案机关尚未掌握的其收受租赁户郭某贿赂10万元的事实。被告人王培松于同年11月28日被电话传唤到案。案发后，被告人王培松退缴犯罪所得5万元，被告人牛志明退缴犯罪所得6万元，被告人王景华退缴犯罪所得6.5万元；此外，在案冻结了被告人戴洪新及其亲属的银行账户，作为戴洪新自愿退缴的犯罪所得。现涉案赃款已全部退缴。一审法院在判决书中列述的证明上述事实的证据，已经该院庭审质证属实后确认。本院对一审法院判决书所列证据依法亦予以确认。在本院审理期间，北京市石景山区人民检察院原职务犯罪侦查局侦查员丁志鹏、李静向我院出具了《情况说明》，内容如下：2016年9月，石景山检察院原职务犯罪侦查局通过调查发现石景山区黑石头农工商公司工作人员牛志明伙同刑满释放人员王景华利用职务之便骗取国家集体土地地上物拆除补偿款的犯罪线索。同年9月7日，该院工作人员将牛志明、王景华分别带至石景山检察院接受调查。二人均如实供述了伙同犯罪嫌疑人戴洪新采用伪造拆迁材料等手段骗取国家拆迁补偿款22余万元的犯罪事实。2016年9月9日，石景山检察院对犯罪嫌疑人王景华以涉嫌贪污犯罪立案侦查，同日决定对其采取取保候审强制措施。2016年9月19日，犯罪嫌疑人王景华到石景山检察院向原职务犯罪侦查局侦查员丁志鹏、李静揭发检举了犯罪嫌疑人戴洪新收受集体土地租赁户李某10万元、收受集体土地租赁户王某1400余万元、收受集体土地租赁户王某2200余万元的犯罪事实，并表示愿意利用其与三人私交较好的便利条件，说服三人前来检察机关说明情况。犯罪嫌疑人王景华向检察机关揭发检举犯罪嫌疑人戴洪新的上述三起犯罪事实，检察机关当时并不掌握。2016年9月21日11时许，犯罪嫌疑人王景华电话告知石景山检察院原职务犯罪侦查局侦查员丁志鹏，犯罪嫌疑人戴洪新确实向李某索取好处费10万元，并已说服李某向检察机关说明情况。当日13时许，犯罪嫌疑人王景华带领侦查员丁志鹏、李静前往门头沟区李某暂住地，李某如实向检察人员交代了犯罪嫌疑人戴洪新向李某索取10万元的经过。2016年9月21日16时许，犯罪嫌疑人王景华再次电话告知石景山检察院原职务犯罪侦查局侦查员丁志鹏，犯罪嫌疑人戴洪新确实向王某1索要400余万元，并已说服王某1向检察机关自首。当日17时许，犯罪嫌疑人王景华带领王某1到石景山检察院，王某1如实向检察人员交代了犯罪嫌疑人戴洪新通过王培松向其索要420万元的经过。2016年9月22日14时许，犯罪嫌疑人王景华电话告知石景山检察院原职务犯罪侦查局侦查员丁志鹏，犯罪嫌疑人戴洪新确实向王某2索要200余万元，并已说服王某2向检察机关说明情况。当日16时许，犯罪嫌疑人王景华带领王某2到石景山检察院，王某2如实向检察人员交代了犯罪嫌疑人戴洪新通过王培松向其索要258万元的经过。针对侦查人员出具的《情况说明》，经征求王景华的意见，其出具的书面意见为：对该《情况说明》其没有意见。针对侦查人员出具的《情况说明》，经征求辩护人的意见，辩护人出具的书面意见为：该份证据完整、清晰的体现了王景华检举、揭发检察机关并不掌握的戴洪新三起重大犯罪事实，经查证属实，王景华构成重大立功，恳请二审法院对其减轻或者免除处罚。北京市人民检察院对王景华进行讯问并针对侦查人员出具的《情况说明》，出具的书面意见为：综合全案分析，证实王景华构成立功的证据不充分：（1）李某、王某1、王某2分别到侦查机关作证的时间是2016年9月21日、22日，而王景华在2017年2月22日侦查阶段的最后一次讯问笔录中，当侦查人员问其是否有检举揭发的时候，其才说有劝说李某、王某1、王某2配合调查的情况。此时侦查人员已掌握该线索。（2）2016年9月21日、22日李某、王某1、王某2的证言证明王景华规劝三人主动向检察机关交代自身涉戴洪新的犯罪事实，却无法证实王景华当时就掌握戴洪新具体收受三人钱款的犯罪线索并向侦查人员说明的情况。（3）一审庭审的过程中，王景华的辩护人、审判员曾三次问到王景华检举揭发的情况，其本人当庭三次供述，只能证明王景华规劝三人到案说明情况，但均无法体现出其主动检举揭发了侦查机关尚未掌握的戴洪新涉及这三个人的具体犯罪行为或线索。（4）对于王景华当庭供述与侦查部门出具的说明不一致的情况，检察员在二审阶段对王景华进行了讯问，王景华表示：其与戴洪新从小一起长大，在一审开庭时，当着他的面揭发他不好意思，且戴的家属也在旁听，自己担心以后在村里生活不下去。侦查卷宗中没有体现三个线索是自己掌握的原因是当初三个线索自己不敢确定，想弄清楚再说，所以笔录中就没有体现，后来侦查人员也没有再问检举揭发的事，自己没再提，直到侦查机关再问的时候，自己才把三个线索和事实又说了一遍。王景华说联系李某、王某1给检察院做笔录的日期是其被侦查机关决定取保候审回家的当天下午，但这一时间与二审期间侦查机关再次出具的《情况说明》中检举揭发的时间为2016年9月19日不一致。相较其后续产生的辩解，侦查卷宗的原始笔录相对真实、可靠，庭审当庭供述相对更加真实、可信。（5）根据2009年3月21日两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的规定》，据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实，现有证据不足以证实王景华提供了指明戴洪新犯罪的具体材料。针对北京市人民检察院出具的书面意见，王景华出具的书面质证意见为：2016年9月9日被取保候审后，其积极主动向所熟知的人了解有关人员涉及戴洪新案的情况，最终于2016年9月21向李某确认了戴洪新向其索要10万元好处费的详细情况，于同日11时许电话向侦查员丁志鹏详细检举了该起犯罪事实，说服李某自首，并协助侦查员丁志鹏、李静前往李某家取证。9月21日最终向王某1确认戴洪新向其索要420余万元好处费的详细情况，于同日16时许电话向侦查员丁志鹏详细检举了该起犯罪事实，于同日陪同王某1前往检察院自首。9月22日最终向王某2确认戴洪新向其索要250余万元好处费的详细情况，于同日电话向侦查员丁志鹏、李静详细检举了该起犯罪事实，说服王某2自首，于同日陪同王某2前往检察院自首，说明情况。关于北京市人民检察院检察员提讯其时，其说联系李某、王某1给检察院做笔录的日期是其被侦查机关决定取保候审回家的当天下午，这一时间与二审期间侦查机关再次出具的《情况说明》中检举揭发的时间为2016年9月19日不一致的问题，是因为此事时间间隔较长，其记忆出现偏差。侦查阶段的讯问笔录没有连续提到检举揭发的事实，是因为侦查人员没有问，其就没有说。在一审庭中回避立功的问题，是出于自我保护的原因。请二审法院以客观事实为依据，对其立功情节予以认定，依法改判。针对北京市人民检察院出具的书面意见和对王景华的讯问笔录，辩护人出具的书面质证意见为：王景华在侦查机关的讯问笔录中没有体现立功的事实是由于其检举揭发的问题是其电话联系的侦查机关，可能由于侦查机关工作疏忽而没有形成书面的笔录，但侦查机关出具的《证明》及《情况说明》已经能够证实王景华立功的事实，不能因为侦查机关工作疏忽而否认王景华揭发、检举戴洪新犯罪的事实。王景华在一审法院开庭审理时碍于面子而不敢供述自己揭发检举的事实是符合生活经验和逻辑的，请合议庭认定王景华的立功情节，对其从轻处罚。合议庭认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的规定》，审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书。王景华在侦查阶段的讯问笔录、一审法院开庭笔录及证人李某、王某1、王某2的证言证明，王景华被抓获时并不掌握戴洪新收受李某给予的10万元和贪污678万元的事实。其在被取保候审后，经向李某、王某1、王某2了解情况并劝说三人到侦查机关说明情况，侦查机关根据王某1等人的证言确认了侦查机关未掌握的戴洪新受贿10万元和贪污678万元的事实。故北京市人民检察院关于王景华的行为不构成立功的意见，本院予以采纳。戴洪新的上诉理由为：一审判决对其量刑过重。戴洪新的辩护人的辩护意见为：戴洪新认罪认罚，赃款全部退缴，已挽回国家财产损失，主动坦白收受郭某行贿款的犯罪事实，对上述从轻从宽情节，一审法院并未体现在判决上，对其量刑畸重。王培松在分赃问题上存在隐瞒和推卸责任的行为，一审判决对赃款流向认定错误，处理扣押物、扣缴赃款时不公，加重了戴洪新退赃责任。在戴洪新全部承担赃款退还的情况下，对其所处罚金刑过高，恳请二审法院对戴洪新予以从轻处罚。王培松的上诉理由为：一审判决对其量刑过重。王培松的辩护人的辩护意见为：一审法院虽认定王培松系从犯，具有自首、认罪、悔罪、退赃等从轻处罚的情节，但在量刑上并未体现，对其处以的刑罚过重，不利于其本人改造自新，恳请二审法院在原一审判决量刑基础上减轻王培松的刑期。王景华的上诉理由为：其揭发了戴洪新贪污、受贿的事实，但是一审法院没有认定其具有立功情节，对其量刑过重。王景华的辩护人的辩护意见为：王景华检举揭发戴洪新贪污600余万元的事实，并说服关键证人去侦查机关作证，构成立功或重大立功，一审法院没有认定，导致对王景华量刑过重，建议二审法院依法改判。牛志明的指定辩护人的辩护意见为：原审判决事实清楚，证据确凿充分，定性准确，对牛志明量刑适当，审判程序合法。对于戴洪新的辩护人所提王培松在分赃问题上存在隐瞒和推卸责任的行为，一审判决对赃款流向认定错误，处理扣押物、扣缴赃款时不公，加重了戴洪新退赃责任的辩护意见，经查：一审判决并未认定戴洪新和王培松分赃的数额，在共同犯罪中，认定行为人犯罪数额不是以其分赃数额为标准，且共同犯罪人对犯罪所得均有退赔的责任并承担连带赔偿责任。对于戴洪新及其辩护人所提一审判决对戴洪新量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查:戴洪新贪污数额特别巨大且系主犯，受贿罪数额巨大，一审法院鉴于其认罪认罚、赃款已全部退缴等情节，依法作出对其所犯贪污罪、受贿罪从轻处罚的判决并无不当。对于王培松及其辩护人所提一审判决对王培松量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查:王培松贪污数额特别巨大，一审法院鉴于其系从犯，具有自首、认罪认罚、赃款已全部退缴等情节，依法作出对其减轻处罚的判决并无不当。对于王景华及其辩护人所提王景华揭发了戴洪新贪污、受贿的事实，但是一审法院没有认定其具有立功情节，对其量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查：在案证据证实，侦查机关系根据王某1等人的证言确认的戴洪新犯有其他罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条及相关司法解释的规定，王景华的行为不构成立功。王景华系累犯，依法应从重处罚，一审法院鉴于其系从犯、认罪认罚、积极退缴赃款等情节，作出对其减轻处罚的判决并无不当。综上，各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，缺乏事实及法律依据，不能成立，本院均不予采纳。对于牛志明指定辩护人的辩护意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人戴洪新身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或者伙同上诉人王培松、王景华及原审被告人牛志明侵吞国家补偿款，其行为均已构成贪污罪，依法均应惩处。戴洪新还利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为亦构成受贿罪，依法亦应惩处，并与其所犯贪污罪并罚。戴洪新、王培松所犯贪污罪，数额特别巨大；王景华、牛志明所犯贪污罪，数额巨大。在共同犯罪中，戴洪新起主要作用，系主犯；王培松、王景华、牛志明起次要作用，系从犯。戴洪新所犯受贿罪，数额巨大；归案后，主动交代办案机关尚未掌握的部分受贿罪的事实。王培松经侦查机关电话通知后主动到案并如实供述所犯罪行，系自首。结合戴洪新、王培松、王景华、牛志明认罪认罚、赃款已全部退缴等情节，依法对戴洪新所犯贪污罪、受贿罪从轻处罚，对王培松、王景华、牛志明所犯贪污罪减轻处罚，并对牛志明适用缓刑。王景华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚，鉴于其在了解到李某、王某1和王某2在拆除补偿过程中存在经济问题后，规劝三人到侦查机关说明情况，客观上对查明戴洪新的其他犯罪行为起到了作用，故在量刑时可予考量。一审法院根据戴洪新、王培松、王景华、牛志明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回戴洪新、王培松、王景华的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 勇审判员 闫 颖审判员 黄肖娟二〇一八年三月七日书记员 闫 超