江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终7727号上诉人(原审被告):闫德强，男，1971年9月23日生，汉族，住江苏省徐州市沛县。委托诉讼代理人：张金山，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京华典建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区白下高新产业园永丰大道A8区A1幢。法定代表人：徐申芳，该公司董事长。被上诉人（原审被告）王志海，男，1972年7月7日生，汉族，住江苏省徐州市丰县。上诉人闫德强因与被上诉人南京华典建筑装饰工程有限公司（以下简称华典装饰公司）、王志海建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初4682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫德强上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，事实和理由：涉案《项目管理责任书》系华典装饰公司内部管理协议，闫德强是内部管理人员，并非实际承包人、实际施工人。涉案工程实际系由王志海施工，工程款也是由其领取。本案的案由应为不当得利纠纷，华典装饰公司受损，王志海收益，应当由王志海返还工程款。一审法院按照3%计算管理费及按照5%计算暂扣税款，没有合同及法律依据。华典装饰公司、王志海未答辩，亦未提交书面答辩意见。华典装饰公司向一审法院起诉请求：判令闫德强、王志海偿还工程款716119.21元及相应利息（按同期银行贷款利率自欠付之日起计算至实际给付之日止，其中20万元自2015年7月6日起计算，20万元自2015年9月3日起计算），并负担案件诉讼费、公告费。一审法院认定事实：2008年12月31日、2009年3月5日，徐州市职业教育中心（乙方）与华典装饰公司（甲方）分别签订了两份《报告厅装修工程施工合同》，该两合同约定，徐州市职业教育中心将其报告厅一层、顶层装修工程发包给华典装饰公司施工。上述合同第二条均约定：“承包范围、方式：包工包料或甲方指定或提供。”，第五条：“工程价款（人民币大写）：按审计后下浮百分之拾捌点伍结算。”第六条：“工程结算：工程价款中含材料、施工、实验及税金等工程的一切费用。该工程按装修三级资质取费。人工费为每工作日陆拾贰元整。工程结束后须按市教育局规定进行工程审计，按审计后下浮百分之拾捌点伍结算（甲方定价的材料不参与下浮）。审计费用按市教育局规定按审减额占送审额比例计算，由甲或乙或甲乙双方承担。所有工程内容完成后退还履约保证金，工程竣工审计后付应结算款的90%，一年质保期满后无质量问题再付清10%质保金。”华典装饰公司投标时缴纳了60000元投标保证金，后该款转为履约保证金。2009年5月31日，华典装饰公司（甲方）与闫德强、王志海（乙方）签订《项目管理责任书》一份，该协议约定甲方同意将徐州职教中心项目经理部相关（详见确认单）装饰工程项目交由乙方负责管理，实行独立核算，甲方对乙方的管理进行利润考核，在扣除工程成本和甲、乙双方约定的考核上交的利润后，盈余部分归乙方所有；本项目的承包造价以工程竣工审计后的工程造价为计算基础，乙方按照工程竣工审计后的造价，向甲方交纳约定的利润，并交纳税金，或由乙方在工程所在地徐州纳税，并向甲方提供完税证明。除此之外的所有费用（含设计费、现场配合费等）均由乙方承担。甲方在每期工程款到账并扣除乙方应交纳的工程管理费和工程税金后，将余款支付给乙方；工程竣工后乙方负责编制、办理工程决算，甲方负责审核及配合；甲方与建设方约定工程造价的见与业主合同承担工程保修金，待合同约定的工程保修期届满，履行保修义务，且建设方支付后返还给乙方，保修责任按甲方与建设方签订的合同约定执行。本工程工期见甲方和建设方的合同，工程质量见甲方和建设方的合同；工程保修金见甲方和建设方的合同；保修期按建设方与甲方签订的合同约定执行；甲方负责本工程的纳税、做账、统计工作。乙方领取第二期工程款必须提供上期全额工程款材料发票或劳务发票，否则甲方按未提供发票数的5%暂扣税金，待乙方提供发票后返还。工程竣工后乙方必须提供齐与已领取工程款相同数额的有效工程款发票，或由甲方代扣代缴税后统一开劳务发票。乙方拒不提供发票或长期拖欠发票，甲方有权止付工程款。华典装饰公司在甲方签章处盖章，闫德强、王志海在乙方签章处签字，徐州益生装饰工程有限公司（现该公司已注销）在乙方担保人处盖章。同日，闫德强向华典装饰公司出具承诺书一份，该承诺书载明：本人负责施工的徐州市职业教育中心装饰工程项目至今为止，工程进度、施工质量、生产及人员安全均达到有关部门要求。并严格履行了与公司签订的项目承包合同。本人在此郑重承诺，施工的项目绝无拖欠工人工资的情况，绝无拖欠材料商货款的情况，以上情况如有发生均为本人个人行为，与公司无关。并对发生的情况承担一切经济责任与法律责任。2013年7月10日，王志海向华典装饰公司出具承诺书一份，该承诺书载明：华典装饰公司在承接徐州市职业教育中心新校区一楼、顶层报告厅装修工程后，按内部承包的方式将该工程交由本人施工。现本人承诺如下：1、本人愿协同华典装饰公司解决因承接该工程而产生的纠纷，并承担相应责任以及由此发生的费用。2、同意由华典装饰公司自由选择并委托律师事务所及律师处理本案，且由此产生的律师费、办案费等相关费用由本人承担。3、本案产生的其他一切费用（包括但不限于诉讼费、相关人员差旅费、办案费、鉴定费等）也均由本人承担。4、本案终结后，产生的工程款按以下区分处理：若应由徐州市职业教育中心再行支付工程款，该工程款由华典装饰公司扣除本案律师费、办案费、诉讼费、差旅费、管理费、相关税金后，再与本人进行结算；若应由华典装饰公司返还工程款，本人愿承担该返还义务，与华典装饰公司无关。2009年底，涉案工程经验收合格。徐州市职业教育中心给付华典装饰公司工程款226万元。后徐州市职业教育中心于2013年7月4日以其超付工程款为由将华典装饰公司诉至本院，一审法院于2014年12月19日作出（2013）云民初字第2393号民事判决书，判决华典装饰公司返还徐州市职业教育中心工程款656701.95元。后徐州市职业教育中心不服该判决，上诉于本院，本院认定徐州市职业教育中心应支付给华典装饰公司的工程价款是1543880.79元，而徐州市职业教育中心支付给华典装饰公司的工程款为226万元，于2015年5月8日作出（2015）徐民终字第713号民事判决书，判决华典装饰公司返还徐州市职业教育中心工程款716119.21元。在涉案两次诉讼中，华典装饰公司共计承担一审案件受理费、鉴定费18031.5元，承担二审案件受理费11300元。2015年7月6日，徐州市职业教育中心与华典装饰公司在(2015)徐民终字第713号民事判决书的执行过程中达成执行和解协议，约定华典装饰公司于2015年7月6日支付人民币20万元整，2015年9月3日之前支付人民币20万元，2015年11月3日之前付清剩余部分；若华典装饰公司不能按照协议履行，则承担迟延履行利息。华典装饰公司分别于2015年7月6日、2015年9月2日、2015年11月30日将20万元、20万元、30万元案款打入法院账户。一审法院另查明，华典装饰公司于2009年4月13日在涉案工程施工现场向施工队长傅惠平出具一张金额为41600元的现金支票一张，后傅惠平将其转入自己的账户中；2009年5月20日闫德强、王志海向华典装饰公司申请资金3万元，华典装饰公司于次日向王志海账户中汇入30000元；应闫德强的要求，华典装饰公司于2009年6月1日将5万元汇入徐州益生装饰工程有限公司账户内；按照闫德强、王志海的指示，华典装饰公司分别于2009年10月12日、11月12日、12月28日、2010年2月8日、2011年1月31日将196000元、588000元、155998、29400元、169300元汇入徐州市林源物资有限公司账户内；按照王志海的指示，华典装饰公司于2010年9月20日将471238元汇入徐州三荣木业有限公司账户内；于2011年11月30日给付徐州三荣木业有限公司253080元，该公司向华典装饰公司出具收款收据一张；分别于2011年12月13日、12月27日、2012年1月21日将94360元、2万元、2万元汇入徐州三荣木业有限公司账户内。上述款项共计2118976元。一审法院还查明，2009年8月11日，闫德强（甲方）与王志海（乙方）签订《协议》一份，该协议约定甲方负责协调该工程事项与挂靠华典装饰公司的一切相关事宜，不承担该工程投资费用和所有因该工程产生的债权债务；乙方负责该工程投资、施工、确保验收合格及施工中的安全和各项事由，交纳给甲方工程协调费伍万元，因该工程产生的一切债权债务归乙方承担，并向华典装饰公司交纳因该项工程所产生的费用。庭审中，闫德强称至今未收到该5万元。华典装饰公司于2015年11月12日将本案诉至丰县人民法院，后该院于2016年6月20日作出（2015）丰民初字第2375-2号民事裁定书，裁定将该案移送至一审法院。庭审中，华典装饰公司称双方口头约定管理费按照3%的比例收取，闫志强称其当时并未谈论管理费，具体费用都是王志海和华典装饰公司谈的。此外，华典装饰公司当庭表示因涉案纠纷产生的律师费、诉讼费等损失可以另案主张。一审法院认为：华典装饰公司与闫德强、王志海虽签订的是《项目管理责任书》，但实际上将承接的徐州市职业教育中心新校区报告厅一层、顶层装修工程转包给其施工，两者之间实为非法转包关系，该《项目管理责任书》应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。关于工程款的问题，（2015）徐民终字第713号民事判决书已确认徐州市职业教育中心应支付给华典装饰公司的工程价款是1543880.79元，故华典装饰公司应支付的工程款为1543880.79元。关于管理费和税金的问题，虽然《项目管理责任书》约定，华典装饰公司在工程款到账后扣除闫德强、王志海应交纳的工程管理费和工程税金后再行给付，但协议中并未约定管理费的具体金额和比例，参照建筑市场的惯例认定华典装饰公司按照3%收取管理费并无不当。闫德强、王志海未及时提供发票，华典装饰公司有权按照工程款的5%暂扣税金，故华典装饰公司实际应支付给被告的工程款数额为1420370.33元（1543880.79元×92%），华典装饰公司实际已经支付给被告工程款2118976元，故闫德强、王志海应返还给华典装饰公司的工程款为698605.67元。关于利息问题，根据相关法律规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。华典装饰公司并未提供证据证明其曾经告知闫德强、王志海工程款超付且限期归还，故逾期付款利息应自本案起诉之日（华典装饰公司在丰县人民法院起诉之日）开始计算，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至被告实际给付之日。关于闫德强抗辩的其不是实际施工人、不应当承担责任的抗辩意见。闫德强系《项目管理责任书》的相对方，且指定华典装饰公司向相关账户中打入工程款，且向华典装饰公司出具承诺书，华典装饰公司有理由认为闫德强、王志海为共同施工人。闫德强与王志海签订的《协议》，是其内部责任划分的行为，对外并没有约束力。闫德强与王志海之间因内部关系产生的责任可依据双方的约定另行处理。故对于闫德强的抗辩意见，不予采纳。关于华典装饰公司主张的案件诉讼费28884.5元，因华典装饰公司当庭表示另案主张，故暂不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、闫德强、王志海于判决生效之日起十日内返还南京华典建筑装饰工程有限公司工程款698605.67元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率自2015年11月12日计算至实际给付之日止）；二、驳回南京华典建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11250元，公告费560元，由闫德强、王志海负担二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一审法院判令闫德强返还华典装饰公司工程款698605.67元具有事实及法律依据，理由如下：虽然闫德强、王志海与华典装饰公司签订了《项目管理责任书》，但是双方之间系非法转包关系，涉案工程经竣工验收合格，发包人应当参照合同约定支付工程价款。根据查明的事实可知，华典装饰公司应支付闫德强、王志海的工程款为1543880.79元，而其已支付工程款2118976元，一审法院判令闫德强、王志海返还华典装饰公司多支付的工程款于法有据，应予维持。华典装饰公司与闫德强、王志海约定，华典装饰公司扣除闫德强、王志海应交纳的工程管理费和工程税金后支付工程款，但双方并未约定管理费的具体金额和比例，一审法院参照建筑市场的惯例认定华典装饰公司按照3%扣取管理费并无不当，本院予以维持。因闫德强、王志海未及时提供工程款发票，一审法院参照双方约定认定华典装饰公司按照工程款的5%暂扣税金亦无不当，本院亦予维持。闫德强抗辩的其不是实际施工人，但是闫德强系《项目管理责任书》的相对方，且其指令华典装饰公司向相关账户中打入工程款，并曾向华典装饰公司出具承诺书，一审法院据此认定闫德强、王志海为涉案工程共同施工人并无不当，闫德强以其不是实际施工人拒绝返还工程款的主张，本院不予支持。综上所述，闫德强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11250元，由闫德强负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 汪佩建二〇一八年三月七日书记员 蒋慧娟