江苏省扬州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1091民初2333号原告：扬州市广陵区中江建材总汇，住所地江苏省扬州市运河南路35号(曲江装饰城内)。个体工商户经营者：吴声桐，男，1965年6月20日出生，汉族，居民身份证号码35058219650620211X，住江苏省扬州市邗江区百祥路118号富丽康城5栋204室。委托代理人：陶亮亮，江苏盟君律师事务所律师。委托代理人：吴正学，江苏盟君律师事务所律师。被告：江苏金禾建设工程有限公司扬州分公司，住所地江苏省扬州市经济技术开发区商城国际大厦C-1幢办公1714-1717。负责人：韩家文，该公司经理。被告:江苏金禾建设工程有限公司,住所地江苏省泰兴市滨江镇通江南路18号。法定代表人：石建新，该公司董事长。两被告共同委托代理人：汤标，江苏擎天柱律师事务所律师。两被告共同委托代理人：吴亚萍，江苏擎天柱律师事务所律师。第三人：扬州建联置业有限公司，住所地江苏省扬州市江都区世纪景园25幢101-106/201-208商铺。法定代表人：张元松。委托代理人：陈建国，男，1971年5月21日出生，汉族，系该公司员工。代理权限：特别授权。委托代理人：邓晓华，男，1971年4月2日出生，汉族，系该公司员工。原告扬州市广陵区中江建材总汇（以下简称中江建材总汇）与被告江苏金禾建设工程有限公司扬州分公司（以下简称金禾建设扬州公司）、被告江苏金禾建设工程有限公司（以下简称金禾建设公司）、第三人扬州建联置业有限公司（以下简称建联公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月28日立案受理后，由审判员王睿冰适用简易程序公开开庭进行了审理。本院于2017年6月20日作出（2017）苏1091民初626号民事判决，第三人建联公司不服该判决，提起上诉；扬州市中级人民法院于2017年12月5日作出（2017）苏10民终2879号民事裁定书，裁定撤销本院判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭适用普通程序于2018年2月6日、3月2日两次公开开庭重新进行了审理。原告中江建材总汇经营者吴声桐及其委托代理人陶亮亮（第一次）、吴正学（第二次），被告金禾建设扬州公司、金禾建设公司共同委托代理人汤标，第三人建联公司委托代理人陈建国、邓晓华（第二次）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中江建材总汇向本院提出诉讼请求：1、判令两被告给付原告货款人民币523275元及逾期利息（以523275元为本金，按照银行同期贷款利息从2016年2月25日计算至实际还款日）。事实和理由：2014年9月至2015年6月期间，被告金禾建设扬州公司承建江都学府景园项目的建设，与原告签订三份《江都学府景园外墙砖购销合同》，编号分别为20140928、20150316、20150630，约定由原告向被告供应亚光黄色通体麻面外墙砖（点缀咖啡色）及仿石材面砖，供货数量如有调整，单价不变，最终按实结算。双方同时约定，合同签订后付30%订货款，货到现场验收合格后付至该批次总价的80%，余款20%待铺贴结束落完脚手竣工验收合格后一次性付清。合同签订后，原告按照约定履行了供货义务。经双方对账，原告共向被告供货的货款合计为3642270.5元。被告陆续向原告付款3118995元，剩余523275元至今未付。经原告多次催要，被告均未付款。原告认为被告的行为严重侵害了原告的合法权益，被告金禾建设公司作为被告金禾建设扬州公司的总公司，应当对被告金禾建设扬州公司的债务承担连带责任。为此，原告诉至法院请求判如所请。原告中江建材总汇为支持其主张，提供了下列证据：1、《江都学府景园外墙砖购销合同》3份，证明原、被告之间存在买卖合同关系；2、送货对账单8份，证明原告履行了交货义务以及被告所欠货款总额；3、中国建设银行转账凭证1份，证明2016年1月24日原告经营者吴声桐向张吉林汇款110700元用于代开发票；4、2014年8月6日、2014年8月26日送货单各1份，证明原告在签订合同前已开始送货，原告根据被告通知送货，不存在原告延迟送货的情形。被告金禾建设扬州公司、被告金禾建设公司共同辩称：一、两被告不是本案适格的被告。1、金禾建设扬州公司与原告签署《购销合同》的行为系接受第三人的委托代理行为。2、原告在本案原审诉讼时已经变更了诉讼主体和诉讼请求，选择由第三人作为被告并承担付款责任，该选择一经作出，原则上不能更改。二、涉案买卖合同纠纷中购货方已经不欠原告货款。在合同履行过程中，原告多次延期交货，按约应该承担71.5万元罚款，该款直接冲抵了相应数额的货款后，涉案货款已经超付。1、依据2014年9月28日合同，约定交货期为合同签订之日起40天，交货延误罚款为每日5000元；原告实际交货日期为2014年11月24日，延期18天交货，原告应支付违约金9万元。2、依据2015年3月16日合同，约定交货期为合同签订之日起50天，交货延误罚款为每日5000元，原告实际交货日期为2015年5月29日，延期25天交货，原告应支付违约金12.5万元。3、依据2015年6月30日合同，约定交货期为2015年8月30日，交货延误罚款为每日10000元，原告实际交货日期为2015年10月19日，延期50天交货，原告应支付违约金50万元。三、原告主张逾期付款利息没有依据。付款单位凭发票履行审批手续属于商业惯例，涉案3份合同均明确约定合同含税。开具发票应该是出卖方的附随义务，但是，原告至今没有开具供货发票。如果法院判决两被告承担货款给付义务，那么，请求法院一并判决原告向两被告开具足额增值税发票。综上，请求人民法院依法驳回原告对两被告的诉讼请求。两被告为支持其抗辩意见，提供了下列证据：1、《土建安装工程施工合同补充协议》3份，证明第三人建联公司与被告金禾建设公司约定了本案所涉货物是甲供材；2、送货对账单8份，证明本案所涉货物的收货人是第三人建联公司的卞庆林，审核人是第三人建联公司工程部负责人侯俊；3、送货对账单复印件2份（日期分别为2014年11月22日、2015年5月28日）、收款收据1份，证明本案已付货款是由第三人建联公司工程部的侯俊和张仁怀进行审批后付款。第三人建联公司辩称：我公司与金禾建设扬州公司的投标文件中，主要材料部分已经包含了案涉的外墙砖，当时价格是暂定价，所以该部分货款应该由金禾建设扬州公司支付。原告与两被告围绕自己的诉讼请求均提供了证据，本院组织双方当事人进行了举证和质证。对双方当事人没有争议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对原、被告双方存在争议的证据，本院进行了审查，经综合论证，本院认定事实如下：2014年3月3日、2014年7月12日、2015年5月6日，第三人建联公司作为甲方（发包方）与被告金禾建设公司作为乙方（承包方），分别签订《江都学府景园一期1#、2#、3#、6#、7#楼及1#地下车库土建安装工程施工合同补充协议》、《江都学府景园二期13#、14#、17#、18#、19#楼、3#地下车库及1#、2#电房、西门卫土建安装工程施工合同补充协议》、《江都学府景园三期4#、5#、8#、9#、10#、11#、12#、15#、16#、2#地下车库及3#、4#电房、环卫用房土建安装工程施工合同补充协议》（以下简称《施工合同补充协议》）。补充协议第六条第1款约定：土建工程甲控材料价格，双方约定了外墙砖、屋面瓦、仿石材面砖甲方指供材料暂定价。第七条约定：甲方指派卞庆林为工程部经理，负责办理工程验收、变更签证、材料进场确认等。第九条约定：承包方式为包工包料、一次性包死。2014年9月28日、2015年3月16日、2015年6月30日，原告与被告金禾建设扬州公司分别签订《江都学府景园外墙砖购销合同》（以下简称《购销合同》）三份，约定原告向江都学府景园工程供应外墙砖和仿石材面砖，并对单价、数量、总价、送货时间、结算方式、违约责任等进行了约定。合同第五条约定：结算方式为合同签订后付30%订货款，货到现场验收合格后付至该批次总价的80%，余款20%待铺贴结束落完脚手竣工验收合格后一次性付清。前两份合同的第八条第1款约定：如供方供货延误按5000元/天罚款供方，在货款中扣除。第3份合同第八条第1款将“5000元/天”调整为“10000元/天”。合同签订后，原告陆续向江都学府景园工地送货。货物送达后，原告与第三人建联公司工程部经理卞庆林和被告金禾建设扬州公司施工队钱守章进行了对账，并形成了八份对账单。原告合计供货3642270.5元。原告供货后，曾于2015年6月5日向被告金禾建设扬州公司出具收款收据1份，载明：收到江都学府景园二期外墙砖货款484595元。原告实际已收到货款3118995元。被告金禾建设扬州公司认可涉案工程竣工验收时间为2015年8月左右，认为与第三人建联公司之间无工程逾期误工违约情形。2016年1月24日，原告经营者吴声桐向第三人建联公司财务人员张吉林个人账户汇入110700元。本案原审阶段，原告于2017年4月20日向本院提出申请，请求对两被告名下财产采取保全措施。本院于同日作出（2017）苏1091民初626号民事裁定书，并于同月24日冻结了被告金禾建设扬州公司名下的两个银行账户。2017年5月25日，被告金禾建设扬州公司向本院提出申请，请求解除对上述两个账户的冻结。经本院审查，并经原告同意，本院于同月26日作出（2017）苏1091民初626号之一民事裁定书，并于同年6月5日解除了对上述账户的保全措施。本案发回重审后，原告重新申请对两被告名下财产在56万元范围内采取保全措施，本院于2018年1月15日作出（2017）苏1091民初2333号民事裁定书，裁定冻结被告金禾建设扬州公司、金禾建设公司名下56万元存款或查封相应价值的财产。本案争议焦点：1、原告中江建材总汇与被告金禾建设扬州公司是否存在买卖合同关系；2、若存在合同关系，原告中江建材总汇是否存在迟延送货的违约行为及承担违约金的数额；3、原告是否具有开具并交付发票的义务。一、关于原告中江建材总汇与被告金禾建设扬州公司是否存在买卖合同关系问题。本院认为，原告中江建材总汇与被告金禾建设扬州公司存在买卖合同关系。理由：1、双方签订了《购销合同》3份，表明双方已达成买卖外墙砖及仿石材面砖的一致意思表示。2、根据被告金禾建设扬州公司与第三人建联公司之间的招投标文件、补充协议约定，被告金禾建设扬州公司作为江都学府景园工程的施工总包单位，承包方式为包工包料，原告中江建材总汇出售的材料系第三人建联公司指定材料，而非第三人建联公司供应材料。3、原告提供的送货对账单有被告金禾建设扬州公司员工钱守章签字确认，且被告金禾建设扬州公司提供的收款收据表明，原告收到货款后以被告金禾建设扬州公司作为付款单位出具收据。尽管该款项来源于第三人建联公司，因被告金禾建设扬州公司与第三人建联公司存在工程款收付关系，不排除系指示交付；而且，该份收款收据来源于被告金禾建设扬州公司的财务账册，被告金禾建设扬州公司将该收据作为款项往来列账。二、关于原告中江建材总汇是否存在迟延送货的违约行为并承担违约金的数额问题。本院认为，原告中江建材总汇不存在迟延送货的违约行为。理由：1、原告与被告金禾建设扬州公司签订的《购销合同》虽约定了送货时间，因原告提供的货物系建筑材料，场地占用空间较大，根据建筑行业的实践，因建筑周期较长，建筑材料应根据施工进度有序进场，否则存在场地占用及保管的不便。2、根据原告陈述，原告系根据收货方通知送货，送货单据有30张左右，最早的1张为2014年8月6日，早于第1份合同签订日期；期间形成8张对账单，被告金禾建设扬州公司员工在对账单上签字，对货款金额未提出异议，亦未提出存在迟延交货违约情形，且至本案重审开庭前，均未提出原告曾存在违约行为。3、《购销合同》约定了“供货延误按5000元/天罚款”，罚款的前提是“供货延误”，该前提为两个条件：1、存在延期交货，2、造成延误的后果及损失；被告金禾建设扬州公司庭审中陈述不存在工程逾期误工情形。综合上述因素，本院认为，在不存在“延误”的情形下，不适用该违约条款。三、关于原告是否具有开具并交付发票义务的问题。开具发票系买卖合同的附随义务，非主合同义务，被告金禾建设扬州公司不得作为拒绝给付货款的抗辩理由。但是，在被告金禾建设扬州公司交付货款时，原告负有交付发票的义务，票面金额为总货款3642270.5元。综上所述，原告要求被告金禾建设扬州公司给付剩余货款523275元，本院予以支持。对于原告所主张的利息，属于违约损失，因原、被告在合同的实际履行过程中对交货时间进行了调整，原告亦不得以合同约定的付款时间作为主张货款时间，且原告尚未提供发票，亦未提供证据证明起诉前已向两被告主张货款。因此，本院认为，应从原告向本院主张之日，即2017年3月28日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日。对于原告所主张的2017年3月28日之前的利息，本院不予支持。被告金禾建设扬州公司作为合同的相对方，承担本案的责任；被告金禾建设公司作为被告金禾建设扬州公司的设立单位，根据公司法规定，应承担补充责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、被告江苏金禾建设工程有限公司扬州分公司于本判决生效之日起十日内给付原告扬州市广陵区中江建材总汇（个体工商户经营者吴声桐）货款523275元并支付逾期付款利息（以523275元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年3月28日起计算至实际付款日止），原告扬州市广陵区中江建材总汇同时向被告江苏金禾建设工程有限公司扬州分公司出具票面金额为3642270.5元的货款发票；二、被告江苏金禾建设工程有限公司对上述付款承担补充责任；三、驳回原告扬州市广陵区中江建材总汇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9346元，保全费3320元，合计12666元，由原告扬州市广陵区中江建材总汇负担717元，由被告江苏金禾建设工程有限公司扬州分公司负担11949元（此款原告已预交，本院不再退还，被告江苏金禾建设工程有限公司扬州分公司于本判决生效之日起十日内支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。审 判 长  吕士杰人民陪审员  魏 华人民陪审员  何承英二〇一八年三月十二日书 记 员  华 蕊