云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0302民初1166号原告方永祥，男，汉族，1964年2月21日生麒麟区人，住曲靖市麒麟区。委托代理人高丁，云南千韧律师事务所律师。（特别授权）被告云南天伟房地产开发有限公司。（以下简称天伟公司）统一社会信用代码：91530300795189926B。地址：曲靖市开发区冶金小区对面。法定代表人解家敢。委托代理人荀雪波，云南锦利泰律师事务所律师。（特别授权）被告云南华茂建筑工程有限公司。（以下简称华茂公司）统一社会信用代码：91530300681505630。地址：曲靖市三江大道尹家屯商业城1幢7号。法定代表人尹学华，总经理。委托代理人周胜全，云南精茂律师事务所律师。（特别授权）第三人张晓平，男，汉族，1979年12月4日生住麒麟区。原告方永祥诉被告云南天伟房地产开发有限公司（以下简称天伟公司）、云南华茂建筑工程有限公司(以下简称华茂公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月25日作出（2016）云0302民初56号民事判决，宣判后,被告云南华茂建筑工程有限公司不服，向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉，云南省曲靖市中级人民法院经审理后于2017年1月17日作出（2016）云03民终1735号民事裁定书：一、撤销麒麟区人民法院（2016）云0302民初56号民事判决；二、发回麒麟区人民法院重审。本院受理后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。庭审中原告方永祥申请追加云南天伟房地产开发有限公司为被告，变更原一审被告张晓平为第三人。原告方永祥的委托代理人高丁、被告天伟公司的委托代理人荀雪波、被告华茂公司的委托代理人周胜全、第三人张晓平均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告方永祥诉称，2011年10月15日，二被告共同中标了曲靖市政府珠江源广场后园办公区域周边地块的BOT改建工程。2011年11月15日，二被告达成协议，由被告天伟公司出资，华茂公司承建，建设房屋使用权归被告天伟公司。根据双方合同约定，建设工程的合同价款为“固定价格”，合同包干总价为5846900元。合同签订后，被告华茂公司委托第三人张晓平全权负责与原告进行联合施工。原告承接该工程后，贷款133万元垫资运作，以华茂公司“项目部”名义全面组织具体施工工作。2013年3月13日，该工程完工并通过了竣工验收。原告于2013年3月14日将其所承建的房屋钥匙交给了二被告。原告是二被告中标的BOT工程的实际施工者，原告在施工过程中，共支付各项工程费用4740434.24元，期间原告共收到二被告预付的工程款4105516元（包括新增附属工程款13.5万元），现下欠民工工资及材料款1275831.97元。二被告承诺工程验收、移交时支付工程款（合同价款的95%），但二被告仅支付了合同总价的70%，下欠原告工程款1537263.8元至今未付。请求人民法院判令：1、二被告连带支付下欠工程款1537263.8元；2、判令二被告连带支付逾期利息150651.9元（自2013年4月至2015年12月按中国人民银行同期贷款利率5.6%计算）并按同一标准支付至工程款全部结清之日止。被告天伟公司口头答辩：原告将我方列为被告是属于滥用诉权的行为，原告以司法解释第26条的规定将我方列为承担责任的主体，该条的使用前提是存在违法分包转包的行为，在本案中不存在这一事实，一审中查明天伟公司是投资人，建设公司是华茂。我公司只与华茂公司有合同关系。天伟公司与华茂公司只存在承包合同关系，华茂公司是具有资质的建筑公司，将工程承包给华茂是通过招投标形成的，我公司与原告没有任何关系，华茂与原告如何结算是他们的事，在承包关系中我方不存在违法承包，不应承担责任。华茂公司辩称：1、根据《珠江源广场商业用房工程合同补充协议》第3条的约定“合同约定的70%（合同价）的工程进度款最迟必须在2012年12月20日之前付给乙方（被答辩人），合同约定的95%工程结算尾款必须最迟在2013年2月1日前付给乙方（被答辩人）。”原告方永祥的诉请已经过了两年的诉讼时效，已经丧失了胜诉权。起诉之前，原告方永祥从未找过我方主张过权利。2、“珠江源广场后园BOT改建工程”是天伟公司借用我公司建筑资质组成联合体进行投标并中标的项目，在整个招投标及项目中标后的发包分包、施工建设、竣工验收及项目收益等一系列工作都是天伟公司单独负责，我公司并没有参与其中。3、“珠江源广场后园BOT改建工程”施工方张晓平和方永祥是天伟公司法人解家敢找来负责实际施工的人，工程量和合同价均是天伟公司法人解家敢与方永祥和张晓平直接协商确定的，我方并不参与。在施工过程中，张晓平和方永祥只对天伟公司负责，并不对华茂公司负责。4、我方并没有跟方永祥付承包建设“珠江源广场后园BOT改建工程”进行过任何磋商，更没有与方永祥签订过合同。施工过程中，我方也不参与工程现场监督与管理。这些工作都是天伟公司自己负责。5、工程竣工后，方永祥与天伟公司都单方做过结算，但两家的结算结果差异太大，互不认可，至今双方未能达成客观一致的工程结算。最后，我方认为，原告方永祥的合同相对人是天伟公司，其工程竣工也是交付给天伟公司经营使用，我方对原告方永祥既不享有权利也不承担义务，请求法院驳回原告对我方的诉讼请求。第三人张晓平书面答辩：“麒麟区珠江源广场后园办公区BOT改建工程”是天伟公司和华茂公司组成联合体投标并中标的项目工程。经天伟公司的法人解家敢同意以及华茂公司委托，2012年1月2日，该工程交由我来组织施工。鉴于该项目的前期投资方（天伟公司）要求全额垫款施工，我难以垫付，经人介绍认识了方永祥，其口头承诺有能力进行垫付。2012年1月5日，我与方永祥签订了《工程项目联合承包经营和施工协议书》，在协议书中明确约定了甲乙双方的权利义务和责任，以及完成工程后的利益分配。投资方前期一直坚持按合同及施工进度付款，每次拨付工程款到华茂公司，由华茂公司直接付到我账户内，每次工程款一到账我都全部、及时付给了方永祥，由其进行人工、材料的支付。工程接近尾声时，方永祥因资金紧缺影响了工程进度，我还为其代付了部分人工费、材料费，以及工地脚手架、钢模板的租赁费用合计222952元。在工程竣工后，由方永祥组织了竣工结算，但投资方认为方永祥所做的结算过高。投资方即委托云南金朋工程造价咨询有限公司做了审计，方永祥认为该审计结算太低不给予认可签字。双方的结算一直僵持至今。在投资方和施工方尚未达成竣工结算的情况下，不能认定华茂公司与我方下欠原告的金额，也不能认定违约金。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、中标通知书一份，用以证实二被告共同中标，是合同的共同权利人；2、施工合同一份，用以证实二被告协商由天伟公司出资，华茂公司承建，使用权归天伟公司，合同价款为5846900元；3、①联合施工协议及授权委托书、②竣工验收合格表、③收条、④借款借据及利息凭证凭证、原告已支付珠江源广场后园BOT工程款明细、材料款明细、原告下欠农民工、材料款清单及⑤接警证明，用以证实二被告委托张晓平与原告签订合同、由原告履行施工合同，工程于2013年3月13日通过竣工验收，施工房屋于2013年3月14日移交二被告，2012年8月30日贷款垫资施工。原告以二被告项目部的名义，承建中标工程，是该工程的实际施工者。4、补充协议、证明、承诺各一份，用以证实二被告承诺工程完毕移交后支付合同价款的90%，二被告认可原告工程款为580万元，并承诺一个月内支付95%合同价款，其认可原告为实际施工者。5、收条及结算书、原告收到工程款清单、二被告应付原告工程款计算明细，用以证实二被告认可增加的附属工程款为税后13.5万元。原告已收二被告4105516元，下欠工程款共1537263.8元。6、央行贷款利率表一份，用以证实2013年的同期贷款利率为5.6%，以证明利率计算标准。经质证，被告天伟公司对证据1、2三性均无异议。对证据3中的①、②、③项无异议，对④借款借据不予认可，认为本案无关，认为⑤接警证明与本案无关，不能证实欠款数额；对证据4中的补充协议与天伟公司没有关系，该协议中的双方当事人与天伟公司均没有合同关系，该协议对天伟没有约束力；补充协议的第二份中双方是属于承包关系，对证明一份与天伟公司无关，在天伟与华茂公司没有做结算的情况下，华茂公司的任何承诺均与天伟公司无关；对证据5中收条及结算书不予认可，认为不是天伟公司与华茂公司的结算，更不是天伟与原告的结算，该结算对天伟公司没有约束力，唯一与天伟公司有关的结算仅是原告与华茂公司的结算；其中只有50万一笔是直接支付给第三人张小平的，其他都是转到华茂公司账户。对收到工程款的清单，是原告单方认可的，没有得到华茂公司或者天伟公司的认可，不能作为证据；对证据6不予认可认为与本案无关。被告华茂公司对证据1三性无异议，但需要说明，珠江源广场后园是属于政府工程，需要有资质的公司进行投标。对证据2三性无异议，但需要说明，建设施工合同在天伟公司与华茂公司之间是没有实际履行的，签合同的原因仅仅是为了办理工程手续，施工是由原告找了第三人共同施工的。证据3当中，①认为联合施工协议与华茂公司没有关联性，对华贸公司不产生法律效力，没有华贸公司的签章，是第三人与原告做的。从利益分配来看，原告与张小平是该工程的共同施工人；②对授权委托书真实性无异议，确实是华茂公司出具的，但仅是为了办理施工许可证，该委托书的委托权限里面没有说张小平与第三方可以签订合同，故张小平与原告签订合同不在委托权限内，委托期限是到本工程竣工即2012年11月13日截止，在此时间后张晓平实施的很多行为不能代表华茂公司，从张晓平后期实施的行为可以证实该工程的实际施工人是原告与张晓平；对竣工备案表三性没有意见；③认为收条是2013年3月14日出具的，是属于授权委托期限外的，系张晓平的个人行为，与华茂无关；④认为借款借据与本案无关，信用社利息证明与本案无关，付款明细表、材料款清单是原告单方面理的，三性不予认可；⑤认为接出警记录表不能证明原告向华茂公司主张权利。对证据4中，①补充协议不能对华茂公司产生约束力，华茂没有授权张晓平对外签订合同的权利，协议约定付款期为2012年12月20日前支付工程款95%，原告第一次起诉是2015年12月17日，已超过了两年的诉讼时效；对天伟与华茂签订的补充协议真实性无异议，但是协议没有实际履行；②对证明真实性无异议，但是出这个证明的意义是为了张晓平去找天伟公司结算要款，但是与原告主张的合同价以及原告之前做的结算价不一致，属于自相矛盾；③认为承诺书两份与华茂公司没有关联，不能约束华茂，张晓平的承诺是在授权期后作出的。对证据5的三性不予认可，该结算书从形式来讲需要审核单位审计，参与审核人签字确认，政府工程竣工结算必须经审计单位审计的，而不是天伟公司盖个章就能证实的。支付工程款明细中大部分都是走华茂的账户，另外一部分是直接支付给原告及张小平的，对于该部分我公司不认可，工程款计算明细是原告单方制作，对我们没有约束力。对证据6无异议。第三人张晓平对证据1、2无异议。对证据3当中，①联合施工协议无异议；②竣工验收合格表的移交是方永祥要求出具的；③收条无异议；④对借款借据、农民工工资、下欠的材料款清单不予认可；⑤出接警记录不予认可。对证据4中，①补充协议无异议，该协议是在华茂公司与天伟签的补充协议后方永祥要求第三人与他签的；对②证明、③承诺书无异议，这是为了方便第三人与原告去找天伟结算而写的。对证据5，①认为结算书只是作为附属工程的结算，不是全部的预算；②收到的工程款清单不真实，原告不止收到400多万元，除此之外我还代购了材料及帮他支付工人工资，一共约为430万元左右；欠款工程明细不予认可，是原告单方面写的，没有事实依据。对证据6无异议。本院认为，原告所举证据1、2，被告天伟公司、华茂公司、第三人张晓平无异议来源合法，客观、真实，与本案具有关联性，本院予以采信。证据3当中的第①、②、③项被告天伟公司、第三人张晓平无异议，本院予以采信；第④项二被告及第三人均不予认可，系原告单方行为，本院不予采信；第⑤项与本案不具有关联性，本院不予采信。证据4当中①、②、③项，被告华茂公司对当中①、②的真实性无异议，但不认可其证明目的且认为本案已经超过诉讼时效，第③项系第三人在授权期后作出的，不能约束华茂公司，结合第三人第质证意见，原告在第一次起诉前即2015年12月17日前并未停止过权利的主张，第三人所作的承诺系关于本次施工合同，证明内容的矛盾并不影响证明作为证据的真实性，对该项证据本院予以采信。证据5，被告天伟公司、华茂公司、第三人均不予认可，结合各方质证意见可以证实原告共计收到工程款4105516元。证据6，信用社利息与借款与本案无关，本案不予采信。被告天伟公司为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：1、联合投标协议一份、中标通知书一份，证实天伟公司与华茂公司于2011年9月9日签订联合投标协议，约定珠江源广场后园建设项目由天伟公司负责投资，由华茂公司负责施工建设，双方联合投标后中标，珠江源广场管理处于同年10月15日向天伟公司、华茂公司送达中标通知书；2、建设工程施工合同、补充协议、工程款索付通知函各一份，证实天伟公司于2011年11月15日与华茂签定了施工合同，将珠江源广场后园商业用房工程承包给华茂公司负责施工，工程完工后，双方签订了补充协议，对工程结算及工程款支付问题进行补充约定，协议签订后，华茂公司向珠江源广场管理处、天伟公司发出工程款索付通知，要求天伟公司按合同约定支付70%工程款；3、付款凭证6份，证实2012年6月12日至2013年3月14日期期间，珠江源管理处、天伟公司及天伟公司负责人解家敢向华茂公司支付工程款570万元；4、施工合同3份，证实天伟公司与华茂公司所签施工合同约定的工程并非全部由华茂公司完成。在原告拒绝对合同约定的部分工程进行施工的情况下，天伟公司又将该部分工程承包给其他人来进行施工，原告要求按合同价支付工程款违背客观事实，也违背了公平原则。以上证据证实从工程投标到合同签订及履行的整个过程，天伟公司与华茂公司之间是承包关系，并非华茂公司主张的借用资质（挂靠）关系。经质证，原告对被告天伟公司所举证据1的真实性无异议，对天伟与华茂联合中标的事实无异议。对证据2真实性无异议，对其证实天伟公司中标后由华茂来承建工程的事实无异议。对证据3是天伟公司向华茂公司付款，具体情况我方不清楚，但是其中有50万是天伟直接付给原告的无异议。对证据4真实性无法判断，合同是否具体履行原告也无法判断，缺乏其它证据予以佐证；该三份合同涉及的内容，古典门窗和外墙我方确实没有做，但是有其他工程替代，有文件证明。对整改的内容部分，不能依据合同作为应该扣减的工作量，不能证实原告未完成的工程。华茂公司对证据1三性没有意见，事实上华茂公司并没有收到中标通知，是天伟收到的，没有转给华茂。对证据2真实性无异议，但合同的实际施工方是原告及张小平，而非华茂公司。对工程款索付通知函不予认可，认为不是公司出具的，没有公司的印章，不是公司的行为。对证据3不完全认可，华茂公司收到的仅有370万元，解家敢退回去的是90万元。这其中300万元已经实际支付给张晓平，公司只因招投标需要资料费扣了三万元。天伟公司直接支付给原告及张晓平是事实也证明了天伟公司是将实际工程交由原告及张小平，华茂仅仅是出具了资质进行招投标使用。对证据4的真实性无法核实，华茂在工程中并没有实际参与，故对工程是完成量无法掌握。第三人张晓平对证据1不发表质证意见，对共同中标细节不清楚；证据2中的施工合同是第三人与天伟协商具体事项后列出合同及补充协议，由华茂公司盖章认可的。对付款凭证及付款方式，天伟房地产把款付到华茂公司，华茂直接将款付给第三人，第三人又将款项拿给原告，让他去支付材料等。第三人直接从华茂公司收到的款是3660211元，另外有50万元是原告及第三人找天伟要款的时候，天伟直接打到第三人账上，没有用通过华茂公司。对证据4的三份施工合同，是天伟公司提出这些工程由他们自己做，通知第三人及原告不用做，第三人与原告才没有做的，天伟出具了文字性的变更材料，第三人及原告只是在甲方的要求下做工程。本院认为，上述证据1、2，原告及被告华茂公司、第三人张晓平对其真实性无异议，本院对其客观性、真实性、关联性予以确认；证据3中，天伟公司所提供转账凭证能够证实其向华茂公司转款380万元；证据4，原告无异议，第三人不予认可，同时原告及第三人均不认可其证明目的，其所载权利，被告天伟公司可结合其他证明另案主张，不作为本案证据予以采信。被告华茂公司向本院提交转账明细表一份，用以证明华茂公司共转账给张晓平及原告370万元，另外有两次共退回97万元给被告天伟公司的法人代表解家敢，华茂公司只扣了3万元作为招投标的费用。因为华茂公司是联合招投标，所以走账时需要通过华茂公司，而且也不是天伟主动付给华茂公司的，都是原告及张晓平去找天伟公司要款后才打过来的，第一时间知道的就是原告及张晓平。经质证，原告对该证据真实性无异议，认为谁支付的款项与本案没有直接关联。天伟公司对该证据真实性无异议，认为天伟公司现有的凭据能够证实支付给华茂的是380万元，还有部分没有找到的凭据。天伟将款项支付给华茂，其如何使用该款项与天伟公司无关，但不能否定天伟公司或者珠江源管理处支付给华茂公司的款项数额。关于退还给解家敢的账户，不排除其与解家敢有其他债务关系。原告主张天伟公司承担责任，那么天伟及华茂如何付款往来与本案是有关联性的。第三人张晓平对该证据无异议，天伟公司每次付款都是第三人与原告直接找到其要款，天伟公司才把款项付到华茂公司账上转款的。关于退款，2016年1月13日从珠江源管理处将200万元转到华茂公司，但是天伟认为根据合同只能支付100万元，所以应该退回100万到其账户。每一笔付款都有记录的,第三人付给原告的钱除了华茂转过来的款外还自己垫付了20多万元，每次华茂转款过来第三人都一份不少的转给方永祥。本院认为，被告华茂公司所举证据客观、真实、与本案具有关联性，本院予以采纳。第三人张晓平为支持其答辩意见，向本院提交①收据、②收条23份，证实第三人付给原告的工程款为4328468元，含税收费用。其中方永祥、方倩受到的款是4105516元。代付材料及人工款250252元。经质证，原告对方永祥及方倩收的4105516元无异议，对垫付的条子，只认可2013年1月17日27300元这张是方倩所写，而且该款已经包含在原告所认可的2012年8月1日收的110万元中，其他单据不是方倩本人所写，也不能证实原告认可他垫付的事实及行为且垫付的事实与本案无关，第三人可以另案起诉。被告天伟公司认为该项证据不予认可，认为该证据与天伟公司没有之间关联性。被告华茂公司对第三人张晓平提供的证据无异议。本院认为，第三人张晓平提供的证据中，原告收到张晓平4105516元的收据、收条，经原告认可，本院对其真实性、客观性、关联性予以确认。其余收据、收条无法确认其真实性，本院不予采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：被告华茂公司与被告天伟公司共同中标“珠江源广场后园办公区域周边地块BOT运行模式建设项目”。2011年11月5日，华茂公司与天伟公司签订《建设工程施工合同》约定：“（1）天伟公司为建设方（发包方），华茂公司为施工方（承包方）。（2）该工程为交钥匙工程，采用固定价格合同，合同价款中包括的范围：合同价5846900元加减增减工程量结算。（3）先由承包方全额垫款施工，待主体工程断水后由发包方支付给承包方壹佰万（1000000.00）元。工程全部按图施工结束后由发包方支付到合同价款的70%。竣工验收时，支付到合同总价的90%；待工程竣工验收结算审定后，除留下工程审定结算总价款的5%作保修金，其余尾款一个月内付清。所需的税费由发包方代扣代缴。”2011年11月6日，被告华茂公司出具授权委托书：“委托本案第三人张晓平为华茂公司代理人，以华茂公司名义办理珠江源广场后园BOT改建工程有关事宜，委托期限为自2011年4月17日止本工程竣工为止。”2012年1月5日，第三人张晓平与原告方永祥签订《工程项目联合承包经营和施工协议书》约定：“双方采用联合承包经营的施工方式完成该项工程的施工任务，并对双方的权利义务进行了约定。”2012年11月5日，第三人张晓平与原告签订了《珠江源广场商业用房工程合同补充协议》，该合同载明:“珠江源广场后园办公区域BOT模式商业用房工程，现乙方（方永祥）已完成合同范围内的施工承包内容，并经甲方验收，符合设计要求及建筑工程质量验收标准和施工规范，可以履行所建房间和楼层的交工验收及合同约定的工程款支付手续；乙方（方永祥）的竣工结算于2012年11月10日必须提交给甲方（张晓平），甲方（张晓平）竣工结算审核必须在2012年11月30日完成，不论工程正式验收与否，合同约定的70%（合同价）的工程进度款在甲方（张晓平）施工完道路工程后的一周内（但最迟必须在2012年12月20日前）必须支付给乙方，合同约定的95%工程结算尾款甲方（张晓平）必须最迟在2013年2月1日前付给乙方（方永祥）。”2012年11月15日，天伟公司与华茂公司签订了《珠江源广场商业用房工程合同补充协议》约定：“珠江源广场后园办公区域BOT模式商业用房工程，现乙方（华茂公司）已完成合同范围内的施工承包内容，并经甲方验收，符合设计要求及建筑工程质量验收标准和施工规范，可以履行所建房间和楼层的交工验收及合同约定的工程款支付手续；乙方（华茂公司）的竣工结算于2012年11月10日必须提交给甲方（天伟公司），甲方（天伟公司）竣工结算审核必须在2012年11月30日完成，不论工程正式验收与否，合同约定的70%（合同价）的工程进度款在甲方（天伟公司）施工完道路工程后的一周内（但最迟必须在2012年12月20日前）必须支付给乙方，合同约定的95%工程结算尾款甲方（天伟公司）必须最迟在2013年2月1日前付给乙方（华茂公司）；工程保修按施工承包合同协议条款履行，保修期自工程正式竣工验收之日起，5%的工程保修金在工程竣工验收一年（工程竣工验收对应之日）返还乙方。”2013年3月13日，“珠江源广场后园办公区域周边地块BOT运行模式建设项目”完成了竣工验收，同日，张晓华以华茂公司的名义出具其本人签名并按手印的承诺一份：“今为珠江源广场工地工程一事，经审计结算认可后，一个月内按照合同付给方永祥95%的工程款。如果付不出来则按2012年11月5日签订的合同执行。承诺人：云南华茂建筑工程有限公司”。次日，原告方永祥将钥匙交付给张晓平，由张晓平交付给华茂公司。同日，本案所涉工程经勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位验收并制作了《建设工程竣工验收备案表》，备案表载明工程总造价为5882135.57元。2013年7月4日，华茂公司出具证明一份：“兹有我公司承建的珠江源广场BOT工程由方永祥参与承建，总造价为人民币伍佰捌拾万元整。”另确认，原告共计收到被告华茂公司及第三人支付的工程款4105516元，根据双方约定该笔款项还应扣除税金317047.11元、管理费29410.68元、服务费30000元。本院认为，建设工程施工合同纠纷是指当事人之间因订立、履行、变更、终止建设工程合同发生的权利义务纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被告代理人对代理人的代理行为承担民事责任。本案中第三人张晓平作为被告华茂公司的代理人，其与原告（本次工程的实际施工人）签订的《工程项目联合承包经营和施工协议书》、《珠江源广场商业用房工程合同补充协议》当中约定的权利义务应归属于华茂公司，华茂公司应承担支付原告方永祥工程款的义务，本案中被告华茂公司于2013年7月4日最后出具的证明认可原告参与承建的工程总造价为5800000元，原告主张被告支付工程款的数额应为1348026.21元（5800000元－4105516元－317047.11元（应扣除税金）－29410.68元（管理费）=1348026.21元）。关于原告要求被告华茂公司支付利息150651.9元的主张，有事实及法律依据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定：当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不作答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程造价的应予支持。本案所涉建设工程施工合同为固定价格合同，合同价款中包括的范围为合同价5846900元及加减增减工程量。2012年11月15日，被告天伟公司与被告华茂公司签订了《珠江源广场商业用房工程合同补充协议》明确被告华茂公司已经履行完毕双方于2011年11月5日签订的《建设工程施工合同》实属被告天伟公司已经收到被告华茂公司的结算文件，两被告及第三人至今未申请第三方对此次工程进行审计结算，应视为其认可的本次工程总造价为5846900元，期间被告天伟公司共计向被告华茂公司及第三人支付4135516元（4105516元＋30000元=4135516元），现被告天伟公司仍下欠被告华茂公司工程款1711384元（5846900元－4135516=1711384元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。关于被告华茂公司辩解本案原告第一次起诉已经超过两年的诉讼时效，根据被告华茂公司（代理人）的陈述，自工程完工至今原告从未停止过要求被告华茂公司及被告天伟公司支付工程款的诉求，本案的诉讼时效还未超过，故被告该项辩解主张，本院不予采信。关于被告天伟公司辩解原告未完成合同约定的工程量，因被告天伟公司已经于2012年11月15日与华茂公司签订了《珠江源广场商业用房工程合同补充协议》认可该项工程已经完工，故该项辩解主张与《珠江源广场商业用房工程合同补充协议》相互矛盾，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告云南华茂建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告方永祥工程款1348026.21元，支付逾期利息150651.9元。二、被告云南天伟房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内在未付工程款范围内对原告方永祥承担支付工程款责任。三、驳回原告方永祥的其他诉讼请求。案件受理费21500元（原告已预交），由被告云南华茂建筑工程有限公司、云南天伟房地产开发有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  何江维人民陪审员  朱国安人民陪审员  朱宏宇二〇一八年三月十三日书 记 员  吴丽萍