湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终2740号上诉人（原审被告）：王松朝，男，1944年11月11日出生，汉族，农民，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：吕中诚，湖南耀银律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭丹，湖南耀银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：腾飞伟业企业孵化（平江）有限公司，住所地：平江县安定镇工业新区。法定代表人：李普安，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗丹丹，湖南汉昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李仁杰，男，1975年1月26日出生，汉族，农民，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：张胡荣，平江县弘正法律服务所法律工作者。上诉人王松朝因与被上诉人腾飞伟业企业孵化（平江）有限公司（以下简称腾飞公司）、被上诉人李仁杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2017）湘0626民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王松朝上诉请求：1、依法改判王松朝对李仁杰的损失不承担赔偿责任或将本案发回重审；2、判令李仁杰和腾飞公司负担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、王松朝并没有雇佣李仁杰，而是王松朝与李仁杰都是受腾飞公司雇佣做事；2、李仁杰2017年3月27日受伤与其去浏阳市骨科医院就诊是否有因果关系事实不清，证据不足；3、一审违反法定程序调查收集证据，且未经质证，严重违反法定程序；4、即使王松朝与腾飞公司不构成劳务关系，也应是建设工程施工合同关系，而不可能是承揽关系；5、李仁杰的医疗费中有医保报销部分，同时还有一些是治疗其自身疾病的部分应予核减，李仁杰提供的鉴定费发票也是无效的。李仁杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。腾飞公司辩称，1、腾飞公司与王松朝系承揽关系，符合承揽关系的特征；2、李仁杰受伤并非安全事故，是其不小心踩空滑倒受伤，属于意外，不适用人身损害赔偿司法解释第11条第2款的规定。李仁杰向一审法院起诉请求：1、请求依法判决腾飞公司、王松朝赔偿李仁杰医药费、误工费、交通费、营养费、法鉴费、护理费、住院伙食补助费等共计155622元；2、本案诉讼费由腾飞公司、王松朝承担。一审法院认定事实：2017年，腾飞公司将该公司的框架砌墙工作承包给王松朝，约定整个工程计价40000元，砖厂的砖钱由腾飞公司支付。王松朝雇请李仁杰挑砖，约定一块砖四毛钱。2017年3月27日，李仁杰在挑砖过程中受伤。事发后，李仁杰在平江县中心卫生院进行门诊治疗，门诊医生为李仁杰打止痛针及敷药治疗，但李仁杰伤情没有好转。2017年4月14日，李仁杰在平江县中心卫生院进行DR检查，检查所见：左侧股骨颈骨质中断，远折端向外上方移位，相应髋臼及股骨上段骨质未见明确异常，左侧髋关节关系尚正常。影像诊断意见为左侧股骨颈骨折。后李仁杰于2017年4月14日在浏阳市骨伤科医院进行住院治疗，住院11天，花费医药费23647元。2017年5月27日，李仁杰与腾飞公司在平江县人民调解委员会达成平安人调协字[2017]20号人民调解协议书，约定：一、鉴于双方对受伤事实存在异议，双方愿意通过诉讼途径予以解决。腾飞伟业企业孵化（平江）有限公司须于一个月内（2017年6月27日之前）提供工程承包人王松朝身份信息、住址等基本情况。二、由腾飞伟业企业孵化（平江）有限公司预支李仁杰医疗费用伍仟元整（￥：5000元），凭法院判决书抵减。三、李仁杰不得再以此为由到腾飞伟业企业孵化（平江）有限公司闹事、纠缠，一切遵照法院判决。四、上述协议订立时无胁迫、徇私舞弊等不公平情形，系当事人自愿订立，具有约束力，双方当事人必须共同遵守协议条款，不得反悔，不得借上述原因上访、纠缠、影响社会稳定，违者负全部责任。2017年5月5日，岳阳市汉昌司法鉴定所出具岳汉昌司鉴所[2017]临鉴字第199号司法鉴定意见书，评定李仁杰左股骨颈骨折，其伤残等级属九级伤残；其误工期为陆个月，护理期为叁个月，营养期为叁个月。后期医疗费为贰仟元，或以实际发生费用计算；鉴定之日前医药费以相关医院医疗发票为据，鉴定费另外计算。另查明，在李仁杰受伤治疗期间，腾飞公司垫付李仁杰医药费5000元，王松朝垫付李仁杰医药费500元。根据当事人的诉讼请求及庭审查明的事实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照2017-2018年湖南省道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准，一审法院确认李仁杰损失如下：1、医疗费23647元；2、住院伙食补助费660元；3、营养费根据鉴定意见酌定1800元；4、护理费11448元；5、误工费16776元；6、残疾赔偿金47720元；7、交通费600元（酌定）；8、被扶养人生活费39331元；9、鉴定费1500元（凭票）。以上九个项目损失合计143482元。李仁杰主张的后段医药费，因没有实际发生或必然发生，一审法院不予支持。一审法院认为：公民依法享有健康权，任何组织和个人不得侵犯，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。本案中，李仁杰在受伤后到平江县中心卫生院进行门诊治疗，王松朝支付医药费500元，受伤部位为左腿上部，当时没有进行进一步检查。根据李仁杰的2017年4月14日浏阳市骨伤科医院病历记录X线片示：左股骨颈骨折，错位明显。从2017年4月21日浏阳市骨伤科医院手术记录来看，李仁杰术前诊断为左股骨颈陈旧性骨折。陈旧性骨折即伤后2-3周以后的骨折，主要是指骨折的畸形愈合、迟缓愈合和不愈合，检查结果能够与李仁杰在2017年3月27日（受伤之日到检查为左股骨骨折时间间隔18天）受伤导致骨折相吻合。结合平江县安永村村委会证明，能够证明李仁杰在2017年3月27日受伤后一直在家休息，已排除李仁杰二次受伤的可能。腾飞公司、王松朝主张李仁杰在此期间可能发生了其他伤情导致骨折，但没有提供相应证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果。王松朝以包工不包料的形式承包腾飞公司的框架砌墙工作，约定整个工程计价40000元，双方形成承揽法律关系，腾飞公司系定作人，王松朝系承揽人。王松朝以每块砖四毛的价格雇请李仁杰挑砖，李仁杰在王松朝的授权范围内从事副工活动，李仁杰所提供的劳动是王松朝承包工程的组成部分，李仁杰在工作中服从王松朝的支配和控制。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动……”故李仁杰与王松朝之间形成雇佣法律关系，王松朝系雇主，李仁杰系雇员。李仁杰系在从事雇佣活动中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，王松朝作为雇主应当承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，腾飞公司作为定作人，其将框架砌墙工作承包给年过70岁的王松朝，故腾飞公司在选任承揽人时存在一定的过错，应承担与其过错程度相应的赔偿责任。李仁杰作为成年人，在从事挑砖作业活动的过程中忽视自身安全，未尽到谨慎注意义务，造成自身受损，其本身存在一定过错，对自身损害承担一定责任。根据本案事实，各方当事人的过错及原因力的大小，一审法院确定由腾飞公司对李仁杰因此次受伤造成的损失承担10%的赔偿责任，王松朝对李仁杰因此次受伤造成的损失承担60%的赔偿责任，李仁杰自行承担30%的责任。李仁杰因伤致残遭受精神上的痛苦，结合社会环境与本案案情，结合本案各方过错程度，由腾飞公司、王松朝赔偿李仁杰精神损害抚慰金7000元较为适宜。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决：一、李仁杰因此次事故受伤遭受的各项损失共计143482元，由腾飞公司承担10%的赔偿责任，即承担14348.2元（已支付的5000元可从中抵减）；由王松朝承担60%的赔偿责任，即承担86089.2元（已支付500元可从中抵减）；其余损失由李仁杰自负。二、由腾飞公司赔偿李仁杰精神损害抚慰金1000元，由王松朝赔偿李仁杰精神损害抚慰金6000元。三、驳回李仁杰的其他诉讼请求。上述给付内容，限腾飞公司、王松朝于判决生效后十日内履行。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3412元，由腾飞公司负担341元，王松朝负担2047元，由李仁杰负担1024元。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点是：1、本案法律关系如何认定？2、王松朝要求核减李仁杰的医疗费、鉴定费的诉讼请求是否应予支持？王松朝主张其与李仁杰都是受腾飞公司雇佣，并非是其雇佣李仁杰务工，但根据本案查明的事实，李仁杰是受王松朝邀请到腾飞公司处做事，报酬从王松朝处领取，腾飞公司并不清楚李仁杰的务工情况而是直接与王松朝结算，其公司也未委托王松朝雇请李仁杰，故王松朝提出是腾飞公司雇佣李仁杰务工的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。王松朝又主张其与腾飞公司之间是建设工程施工合同关系而不是承揽关系，但建设工程合同是指承包人进行工程的勘察、设计、施工等建设，由发包人支付相应价款的合同，除具有一般承揽合同的特征外，还具有自己的特点。如工程建设本身投资大、周期长，是对质量和技术要求很高的土木建筑建设项目，发包人一般只能是经过批准建设工程的法人，承包人也只能是具有从事勘察、设计、施工资格的法人，合同必须采取书面形式。王松朝只是负责为腾飞公司砌框架隔墙，双方是为完成一般建设项目而非严格意义上的建设工程项目订立的口头合同，腾飞公司在王松朝将墙建好后向其支付40000元价款，不干涉王松朝雇人、施工等工作，故腾飞公司与王松朝之间构成承揽关系而非建设工程施工合同关系。王松朝提出李仁杰的医疗费中有医保报销部分以及治疗自身疾病所花费用，该部分应从中核减，但均未提供证据证明，故本院不予支持。王松朝又主张李仁杰的鉴定费发票无效，但李仁杰鉴定的事实存在，其提供的发票为正规发票并加盖了鉴定机构的公章，王松朝未能提供证据证明该笔开支系虚假开支，故本院对其主张不予支持。一审法院根据本案当事人各自的过错，作出王松朝、腾飞公司分别承担李仁杰的部分损失，李仁杰自负部分损失的判决并无不当，应予维持。至于王松朝提出一审法院庭后为平江县安定卫生院医生李澎涛做谈话笔录程序违法的主张，因李仁杰在一审庭审时已经提供了李澎涛的书面证明证明其治疗情况，一审法院庭后向证人核实证据的真实性未违反法律规定。同时，王松朝对李仁杰的伤情与其在腾飞公司受伤的伤情之间的因果关系提出质疑，但李仁杰受伤事实存在，也提供了其就医时的相应证据，王松朝未能提供相反证据证明其主张，故本院对其抗辩意见不予采纳。综上，王松朝的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2102元，由上诉人王松朝负担。本判决为终审判决。审判长  何石朝审判员  王欣辉审判员  余立根二〇一八年三月十二日书记员  孔灿文