甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2018）甘09民终1245号上诉人（原审被告）：酒泉良志汽车销售有限公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：王菊英，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵立瑾，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈进军，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：瓜州县鑫能源汽车销售服务有限责任公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：赵春生，该公司经理。委托诉讼代理人：胡克委，甘肃宪辉律师事务所律师。上诉人酒泉良志汽车销售有限公司因与被上诉人瓜州县鑫能源汽车销售服务有限责任公司委托合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902民初1219号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。酒泉良志汽车销售有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人瓜州县鑫能源汽车销售服务有限责任公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人瓜州县鑫能源汽车销售服务有限责任公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。首先，根据上诉人与被上诉人于2016年1月9日签订的“汽车销售代理协议”的约定，被上诉人所代理的奇瑞品牌汽车保证金7万元，按照车辆保证金模式提车，上诉人有权从被上诉人的保证金中直接扣划被上诉人应当承担的车款费用和违约金，协议期满，经被上诉人付清所有车款并退还未出售车辆后，上诉人在10日内向被上诉人退还保证金。其次，上诉人在一审中向法院提交了上诉人与被上诉人双方在业务合作过程中的“QQ聊天记录截图”和“财务核对情况单”，可以证明双方业务合作过程中由于公司财务管理混乱的原因，双方的账务并未核算清楚。同时，上诉人对双方2015年至2017年合作期间的账务进行了核对，发现上诉人与被上诉人在结算时重复计算了车架号为179240的车辆首付款23970元，扣掉重复计算的该首付款后，上诉人目前实际欠被上诉人的保证金为46030元。再次，一审法院为了对上诉人与被上诉人合作期间的业务往来账务进行审计、结算，先后委托了酒泉弘正会计师事务所、甘肃天一会计师事务有限公司进行司法鉴定，但两家鉴定单位均以资料不完整为由拒绝接受，该事实可以反映出双方的财务对账核算均是混乱的，双方的财务往来情况并未核对清楚。并且，通过被上诉人提交的“证明”也可以看出，上诉人与被上诉人签订“汽车销售代理协议”时，被上诉人并未向上诉人实际支付保证金，而是以首付款冲抵保证金的方式进行计算。上诉人在后期扣划被上诉人应当承担的车款费用过程中，出现了错误，即重复计算了车架号为179240车辆首付款23970元。一审法院在查明上诉人没有实收保证金的情况下，对上诉人的抗辩主张未予支持不当。2.一审法院采信证据不合法。首先，被上诉人提交的2016年东风日产、奇瑞牌车辆“付款凭证”“发票”以及“银行流水”，大部分系复印件，且系被上诉人单方提供，上述证据在未经上诉人核对一致的情况下，一审法院即对该证据的真实性予以认定，明显不当。其次，依据《最高人民法院》第六十三条关于“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”的规定，以及第六十四条关于“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”的规定，在本案中，上诉人是否拖欠保证金，核心在于双方合作过程中的账务往来到底是多少。对于该问题，一审法院在委托的会计师事务所无法作出鉴定的情况下，仅依据被上诉人提交的“汽车销售代理协议”“预收款通知单”即认定上诉人拖欠涉案保证金7万元，缺乏事实和法律依据。瓜州县鑫能源汽车销售服务有限责任公司辩称，上诉人因自身的管理问题，导致其账务混乱，被上诉人支付给上诉人的款项，一部分是直接汇入上诉人账户的，一部分是汇入上诉人的管理人员和财务人员账户的，根据被上诉人的记载，双方关于车款的核算是清楚的，上诉人主张在双方算账的时候重复计算了车架号为179240的车辆首付款23970元，缺乏证据支持。一审判决认定事实清楚，判处正确，上诉人的上诉请求应予驳回。瓜州县鑫能源汽车销售服务有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告退还奇瑞汽车代理销售保证金70000元；2.判令被告向原告给付奇瑞汽车代理销售保证金返还逾期违约金49000元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月8日，被告酒泉良志汽车销售有限公司向原告瓜州县鑫能源汽车销售服务有限责任公司出具证明一份，载明被告以原告所交首付款抵顶原告奇瑞保证金的方式收取原告奇瑞汽车代理销售保证金70000元。次日，原、被告签订了“汽车销售代理协议”，约定：被告授权原告为被告所经销的奇瑞汽车在瓜州县的销售代理商；代理期限为2016年1月5日至2017年1月4日止。协议还对双方的权利义务、违约责任等内容进行了约定。同时，被告向原告出具“预收款通知单”一份，载明用2015年的部分车辆首付款抵顶2016年的合同保证金7万元，凭此条退保证金，当日没有实收。合同到期后双方没有续签，2017年3月9日，原告向被告退还了未销售的车辆，并要求被告按约退还保证金，被告以保证金金额应为46030元且原告基于其他销售代理协议代售的车辆未返还为由拒绝向原告返还保证金，双方产生纠纷，引发诉讼。一审法院认为，原、被告签订的“汽车销售代理协议”系双方真实意思表示，符合相关法律规定，合法有效。合同签订后，双方均应按约履行。在协议期限届满，原告亦返还了未销售车辆，双方对该事实无异议的情况下，被告抗辩提出保证金金额有误，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告对其抗辩主张负有举证责任，被告庭审时提交的证据一审法院未予确认，虽经被告申请，一审法院委托甘肃天一会计师事务有限公司对原被告合作期间双方业务往来账务进行审计鉴定，但因被告无法提供完整的基础资料导致鉴定终止，被告对此应承担举证不能的法律后果，故一审法院对被告的抗辩主张不予采信，对原告要求被告返还保证金7万元的诉讼请求予以确认。对原告要求被告依据协议约定按日2‰承担从2017年3月19日至2018年2月28日的违约金49000元的诉讼请求，被告未按时向原告返还保证金的事实存在，且原告未返还的销售车辆与本案的合同无关，故被告在本案中确已违约，协议中虽对违约金计算方式进行了约定，但违约责任的承担应相当于给对方造成的损失，故一审法院对原告该主张调整为按中国人民银行同期贷款利率，参照逾期罚息利率标准计算，确认违约金数额为3752元（70000元×5.655%/年÷365天×346天）。综上所述，对原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告酒泉良志汽车销售有限公司向原告瓜州县鑫能源汽车销售服务有限责任公司退还奇瑞汽车代理销售保证金70000元；二、被告酒泉良志汽车销售有限公司支付原告瓜州县鑫能源汽车销售服务有限责任公司违约金3752元；以上款项限于本判决生效后10日内付清。三、驳回原告瓜州县鑫能源汽车销售服务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1340元，由原告瓜州县鑫能源汽车销售服务有限责任公司承担510元，被告酒泉良志汽车销售有限公司承担830元。本院二审期间，上诉人没有提交新证据。被上诉人提交了双方2016年增值税发票开票明细表及对应的发票，拟证明案涉车款已全部付清。上诉人对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人于2016年1月8日向被上诉人出具的证明中明确载明了案涉7万元保证金的来源，且上诉人还于2016年1月9日向被上诉人出具了预收保证金7万元的财务收据，此外，双方签订的“汽车销售代理协议”还约定上诉人在车款付清后才开具发票，因此，在上诉人已开具了诉争车辆增值税发票和保证金收据的情况下，上诉人又以“车架号为179240的车辆首付款23970元属财务人员记账错误、属重复计算”为由，对被上诉人的诉讼主张提出抗辩，其应当为此承担举证证明的责任。为此，上诉人在一审中曾申请司法鉴定，但由于上诉人账务资料不全，导致司法鉴定无法进行。上诉人虽提交了2016年1月8日至2016年12月31日的账务核对情况，但无证据证明该核对结果经过了被上诉人的确认，故不能作为定案依据。根据上述法律规定，上诉人应当为其主张的事实承担举证不能的诉讼后果。同时，上诉人在二审中提出的上诉理由前后陈述不一，存在矛盾。因此，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人酒泉良志汽车销售有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1644元，由上诉人酒泉良志汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王振生审判员 张秀荣审判员 李庆丰 二〇一九年三月一日书记员 梁 馨