广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂06民终1238号 上诉人（原审原告）东兴市鸿昌兴混凝土有限公司，住所地广西东兴市江平镇交东村**。 法定代表人戴水飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人梁永余，广西北仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街**旱西关街**商住楼**。 法定代表人郭长林，该公司董事长。 委托诉讼代理人赵一刚，广西合运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）任治勇，男，1976年12月23日出生，汉族，户籍所在地湖北省谷城县。 委托诉讼代理人杨定洲，男，1975年12月17日出生，汉族，住湖北省谷城县。 上诉人东兴市鸿昌兴混凝土有限公司（以下简称鸿昌兴公司）因与被上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、任治勇买卖合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2016）桂0681民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案受理后，依法组成由审判员陈雁担任审判长，审判员宋丞致、潘云燕参加的合议，于2018年1月17日公开开庭进行了审理。书记员彭靖媛担任法庭记录。上诉人鸿昌兴公司的委托诉讼代理人梁永余，被上诉人国基公司的委托诉讼代理人赵一刚，被上诉人任治勇的委托诉讼代理人杨定洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鸿昌兴公司请求二审法院撤销一审判决，改判支持鸿昌兴公司的全部诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由国基公司、任治勇负担。事实和理由如下：一、一审判决认定部分事实错误。1、一审法院采信国基公司提供的《任职通知书》、《证明》错误，因为这两份证据是国基公司单方出具，没有其他证据佐证，且苏国标的身份任职和任治勇的身份任职并不冲突。2、一审法院于2017年8月11日收到的《建设工程施工合同》、《法定代表人授权委托书》、《工程项目合作协议》是任治勇联系本案主办法官后提交，但一审法院并未通知任治勇出庭参加诉讼，致使其未能出庭行使答辩、举证、质证的权利。3、国基公司抗辩称其与广西防城港市阳丰混凝土有限公司签订了《商品混凝土买卖销售合同》，但并未提供相应证据证明已实际履行合同。二、一审判决适用法律不当。任治勇得到国基公司法定代表人宫志敏的授权，全权负责本案项目，任治勇以国基公司名义代表国基公司签订《商品混凝土销售合同》，任治勇提供《建设工程施工合同》、《法定代表人授权委托书》、《工程项目合作协议》可以充分证实。因此国基公司是《商品混凝土销售合同》的购买方，其应当承担相应的付款责任。综上，请求二审法院支持鸿昌兴公司的诉讼请求。 被上诉人国基公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人任治勇答辩称，其于2015年7月由国基公司授权全权代表参与金海湾居住小区****团住宅楼工程谈判并担任项目负责人。之后由其本人争取并代表国基公司与广西防城港红树湾房地产开发有限公司（以下简称红树湾公司）签订金海湾居住小区二期D1组团北区高层住宅楼工程项目（以下简称案涉工程）的施工合同。其本人根据授权组建项目部并自筹资金于2015年7月正式施工，由于建设手续未补办齐全及资金不到位，上述项目于2015年12月被防城港执法大队强制叫停。项目施工至今，工程款分文未计算。2016年国基公司单方通知红树湾公司，项目负责人改为苏国标，致使其无法进行正常结算及沟通，故其目前无法对案涉工程包括各材料商及分项承包商所存在的纠纷及问题进行有效沟通和解决。其所有行为都是代表国基公司，应由国基公司承担相应的责任。请求二审法院依法作出公正判决。 被上诉人鸿昌兴公司向一审法院起诉请求：1、解除鸿昌兴公司与国基公司于2015年7月15日签订的《商品房混凝土购销合同》及2015年11月27日任治勇提交的付款计划；2、国基公司、任治勇共同支付鸿昌兴公司货款2115988元及违约金（违约金计算：以2115988元为基数，按每日千分之三从2015年12月3日起计至实际清偿之日）；3、国基公司、任治勇共同支付鸿昌兴公司律师代理费77979元。审理期间，鸿昌兴公司撤回第一项诉讼请求。 一审法院认定事实：2015年7月15日，鸿昌兴公司与单位名称为“国基建设集团有限公司”签订《商品混凝土购销合同书》，约定鸿昌兴公司向国基公司承建的防城港市金海湾小区8#、9#楼提供商品混凝土的强度等级、单价、订货与发货方式，需方签收人员及结算人员为杨定洲，结算方式：货款每月对账结算一次，结算日为每月最后一日，必须在结算日后五个工作日内对鸿昌兴公司提供的产品结算单进行确认，需方没有对产品结算单进行签字或盖章，则视为同意结算单，每月混凝土货款在结算日后10天内向鸿昌兴公司支付累计货款的80%，余款在该项目混凝土浇筑完工后一个月内结清，供应期内非鸿昌兴公司原因造成停供时，视同供应结束，需方须在停供之日起10日内结清全部货款，如未按合同规定付款的，鸿昌兴公司有权停止继续供货；违约责任：如需方不能按合同约定支付货款，应向鸿昌兴公司按所欠货款每日3‰支付违约金，供方有权暂时停止供应混凝土，延迟超过7日的，供方有权解除合同，要求需方立即偿还合同项下所有到期及未到期货款及费用，并要求需方赔偿实际损失，需方或供方因合同引发诉讼而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），均由最终败诉方承担，合同经需方负责人或授权代理人签字并加盖公章及供方负责人或授权代理人签字并加盖公章后生效等。任治勇在上述合同的负责人一栏上签字。 鸿昌兴公司从2015年7月5日至2015年11月30日供应混凝土，任治勇认可的签收人员及结算人员冷诚贞、张永辉、郑刚、廖定贵，分别于2015年8月6日、9月7日、10月11日、11月3日、12月3日在销售对账单上签字确认鸿昌兴公司提供的混凝土货款总额为2115988元，该款未支付鸿昌兴公司。2015年11月27日，任治勇向鸿昌兴公司出具《关于金海湾二期D1组团8#砼付款计划》，注明将在12月15日前支付目前进度款80万元，其中30万元将在甲方支付保证金中即时转账支付，后续砼的使用在本款支付后在另行协商约定。2016年1月12日，鸿昌兴公司与广西北仑律师事务所签订《委托代理合同》，约定鸿昌兴公司委托广西北仑律师事务所的梁永余律师作为本案代理人，律师代理费77979元等。当日鸿昌兴公司支付律师代理费77979元。2017年7月27日，广西柳州市明桂司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：《商品混凝土购销合同书》落款处盖的“国基建设集团有限公司”印章与国基公司提供的山西省印章管理服务中心上的“国基建设集团有限公司”新章印章样模不是同一枚印章盖印。 另查明，苏国标为国基公司承建的案涉工程的项目负责人，冷诚贞、张永辉、郑刚、廖定贵、杨定洲不是国基公司的员工及聘用人员。2015年4月16日，国基公司与广西防城港市阳丰混凝土有限公司签订《商品混凝土销售合同》，约定广西防城港市阳丰混凝土有限公司向国基公司承建的案涉工程供应混凝土等。 一审法院认为，关于《商品混凝土购销合同书》的效力问题：《商品混凝土购销合同书》约定经需方负责人或授权代理人签字及加盖公章才生效，该合同只有任治勇签字，没有国基公司的授权委托，任治勇不是项目负责人，加盖的公章不是国基公司的公章，销售对账单上签字确认的人员也不是国基公司的工作人员，没有证据显示国基公司对该合同的履行予以认可，依法认定合同是任治勇与鸿昌兴公司签订，不能代表国基公司与鸿昌兴公司签订合同，国基公司不是合同当事人，依法不承受合同的权利义务，鸿昌兴公司请求国基公司承担支付货款责任，没有法律依据，不予支持。 鸿昌兴公司与任治勇签订的《商品混凝土购销合同书》合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。鸿昌兴公司按约提供混凝土，任治勇未按约支付货款构成违约，鸿昌兴公司请求任治勇支付货款2115988元，符合法律规定，予以支持。 关于违约金是否过高的问题：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。又根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。鸿昌兴公司主张按合同约定的欠款总额每天3‰计算违约金，折合月利率9%，显属过高，在鸿昌兴公司没有举证证实有其他损失的情况下，依法调整违约金按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%计算，从最后的结算日2015年12月3日后10日即2015年12月14日起计至清偿债务之日止。 鸿昌兴公司请求支付律师代理费的问题：鸿昌兴公司因催收本案货款向法院提起诉讼，并委托律师参加诉讼而支出律师代理费77979元，依照双方签订的《商品混凝土购销合同书》，鸿昌兴公司按约可请求支付律师代理费等。鸿昌兴公司请求任治勇支付律师代理费77979元，符合法律规定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、任治勇于本案判决生效之日起十日内支付鸿昌兴公司货款2115988元及违约金（违约金计算：以2115988元为基数，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率上浮30%分段计付，从2015年12月14日起计至清偿债务之日止）；二、任治勇于本案判决生效之日起十日内支付鸿昌兴公司律师代理费77979元；三、驳回鸿昌兴公司的其他诉讼请求。案件受理费24752元，鉴定费2070元，合计26822元，由任治勇负担。 上诉人鸿昌兴公司在二审期间向本院提交如下证据:1、《建设工程施工合同》，证明案涉工程是国基公司承建，该公司是案涉工程的合法施工单位，其对此亦无异议，而任治勇是国基公司签订该合同的代理人，且国基公司及其法定代表人郭长林分别在合同的承包人处盖章确认。2、《法定代表人授权委托书》、企业信息查询单，证明国基公司时任法定代表人郭长林授权委托任治勇为案涉工程项目负责人并承认任治勇所签署本工程的所有内容；任治勇代表国基公司与鸿昌兴公司签订《商品混凝土购销合同》，国基公司应当向鸿昌兴公司支付相应混凝土货款。3、《工程项目合作协议》、企业信息查询单，证明国基公司的案涉工程负责人苏国标代表该公司与任治勇签订《工程项目合作协议》，国基公司防城港分公司盖章确认；国基公司是案涉工程的施工单位，其于2015年3月31日签订协议将案涉项目交由任治勇施工，责任依法应当由国基公司承担。（鸿昌兴公司庭审中表示证据1-3系从红树湾公司复印所得，证据原件保存在该公司）4、委托代理合同、发票，证明鸿昌兴公司因本案纠纷支付二审律师费77979元的事实。 被上诉人任治勇在二审期间向本院提供如下证据：1、《法定代表人授权委托书》，证明任治勇为国基公司案涉工程的项目负责人；2、《建设工程施工合同》，证明案涉工程由国基公司承包建设，任治勇是国基公司委托的项目负责人；3、《防城港市住建委责令停工书》，证明案涉工程停工至今未开工。 被上诉人国基公司在二审期间未向本院提交新证据。 经质证，国基公司对鸿昌兴公司提交的证据1-3的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据1中国基公司的印章看不清楚，证据出处是否存在不能确认，“代理人任治勇”字样系添加而成，因为没有相关授权委托书；证据2、3没有原件核对不能确定其真实性，即使有原件核对，该证据上法定代表人签名和公章系伪造而不具真实性；证据4超出了鸿昌兴公司的上诉范围，不予质证。任治勇对鸿昌兴公司提供的证据均无异议。鸿昌兴公司对任治勇提供的证据均无异议，并认为证据2第六页、第五十四页均有国基公司及其法定代表人郭长林的印章，且有代理人任治勇的签字，可以确认该合同是国基公司的行为；证据3证实国基公司长期拖欠鸿昌兴公司的混凝土款。国基公司对任治勇提供的证据1的真实性不予认可，认为该证据上国基公司公章系伪造，并申请对公章的真实性进行鉴定；对证据2的合法性和关联性无异议，对其真实性不当庭发表意见，该证据第五十四页并没有任治勇的字迹和姓名；证据3无原件核对，对其真实性和合法性均不予认可。 对各方当事人提供的证据，本院认证如下：经核实，鸿昌兴公司提供的证据1及任治勇提供的证据2具有真实性、合法性和关联性，予以采信；鸿昌兴公司提交的证据3是国基防城港分公司与任治勇签订，红树湾公司对此亦予以确认，该证据具有真实性、合法性和关联性，能够证明任治勇是案涉工程的实际施工人，予以采信；鸿昌兴公司提交的证据2及任治勇提交的证据1是任治勇在与鸿昌兴公司签订合同时出具的授权委托书，没有相反证据推翻其真实性，本院将其作为认定国基公司与鸿昌兴公司买卖关系是否成立的依据；国基公司在一审中曾申请对《法定代表人授权委托书》中国基公司的公章进行鉴定，但最终放弃了该鉴定申请，其二审中再次申请对该公章进行鉴定的理由不成立，本院不予支持；鸿昌兴公司提供的证据4与本案诉讼请求无关联性，不予采信；任治勇提供的证据3，经核对具有真实性、合法性和关联性，能够证明案涉工程至今仍处于停工状态，予以采信。 一审判决查明事实属实，二审予以确认。 二审另查明，任治勇作为国基公司的代理人与红树湾公司签订《建设工程施工合同》，约定国基公司总承包范围为案涉工程8#、9#楼。国基公司成立了案涉工程项目部。2015年11月27日的《关于金海湾二期D1组团8#砼付款计划》的“立据单位”一栏盖有国基公司防城港市金海湾居住小区二期D1组团项目专用章。案涉工程从2015年12月底一直停工至今。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：任治勇向鸿昌兴公司购买混凝土的行为对国基公司是否构成表见代理，鸿昌兴公司要求国基公司对本案混凝土货款承担连带清偿责任有无事实和法律依据。 本院认为，根据本案证据材料及各方当事人陈述可知，国基公司是案涉工程的总承包人，任治勇是案涉工程实际施工人。任治勇与鸿昌兴公司签订《商品混凝土购销合同书》时加盖了国基公司的公章，并出具了《法定代表人授权委托书》。虽经依法鉴定,《商品混凝土购销合同书》中国基公司的公章与国基公司备案的公章不符，但任治勇在签订《商品混凝土购销合同书》上加盖了国基公司公章并出示了相关授权委托书，且在《关于金海湾二期D1组团8#砼付款计划》中亦盖有国基公司防城港市金海湾居住小区二期D1组团项目专用章，案涉混凝土亦用于国基公司承包的案涉工程。可见，鸿昌兴公司在审核任治勇的签约身份时已尽到合理注意义务。综合任治勇的行为表象因素，任治勇的行为对鸿昌兴公司而言已构成表见代理，相应的行为后果应由被代理人国基公司承担。一审判决认定任治勇的行为不构成表见代理，并判决任治勇个人支付相应的货款给鸿昌兴公司，属于认定事实及适用法律错误。虽然任治勇没有提出上诉，但一审判决适用法律错误，本院应予以纠正。一审判决认定的混凝土货款数额、违约金计算标准及律师费均符合合同约定及法律规定，本院对此予以维持。国基公司应当支付尚欠的混凝土货款2115988元及违约金、律师费77979元给鸿昌兴公司。违约金计算方法为：以2115988元为基数，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率上浮30%分段计付，从2015年12月14日起计至清偿债务之日止。 综上所述,上诉人鸿昌兴公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实错误，适用法律错误，致实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持东兴市人民法院（2016）桂0681民初57号民事判决第三项； 二、撤销东兴市人民法院（2016）桂0681民初57号民事判决第一项、第二项； 三、被上诉人国基建设集团有限公司支付上诉人东兴市鸿昌兴混凝土有限公司混凝土货款2115988元及违约金（违约金计算方法：以2115988元为基数，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率上浮30%分段计付，从2015年12月14日起计至清偿债务之日止）； 四、被上诉人国基建设集团有限公司支付上诉人东兴市鸿昌兴混凝土有限公司律师代理费77979元。 本案一审案件受理费24752元(上诉人东兴市鸿昌兴混凝土有限公司已预交12376元)，由被上诉人国基建设集团有限公司负担。鉴定费2070元(被上诉人国基建设集团有限公司已预交)，由被上诉人任治勇负担；二审案件受理费24752元（上诉人东兴市鸿昌兴混凝土有限公司已预交），由被上诉人国基建设集团有限公司负担。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 宋丞致 审判员 潘云燕 二〇一八年三月十三日 书记员 彭靖媛