云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)云04刑终29号原公诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）尹俊荣，绰号:大眼睛，女，1978年5月29日生，汉族，初中文化，居民，云南省峨山县人，家住云南省峨山彝族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2017年7月21日被峨山彝族自治县公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于云南省玉溪市红塔区看守所。辩护人吴燕华，云南新海天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑立新，绰号：老东北，男，1969年10月25日生，汉族，高中肄业，黑龙江省香坊区人，家住黑龙江省哈尔滨市，捕前住云南省峨山彝族自治县。因涉嫌开设赌场罪，于2017年7月21日被峨山彝族自治县公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于云南省峨山彝族自治县看守所。辩护人张瑞珏，云南新海天律师事务所律师。云南省峨山彝族自治县人民法院审理云南省峨山彝族自治县人民检察院指控原审被告人尹俊荣、郑立新犯开设赌场罪一案，于2017年12月21日作出（2017）云0426刑初113号刑事判决。宣判后，原审被告人尹俊荣、郑立新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人尹俊荣、郑立新，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年10月至2017年7月，被告人尹俊荣、郑立新以营利为目的，为“环球国际”、“银河国际”赌博网站担任代理，向某1银芳（另案处理）、普某1（另案处理）、施某1等人员提供网络赌博账号和密码进行网络赌博，并接受上述人员以银行转账、现金、微信转账、微信红包等方式进行投注，提供上下分服务，赌资数额达人民币1015187元。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：第一组证据：1.户口证明、户籍证明，证实被告人尹俊荣、郑立新分别生于1978年5月29日、1969年10月25日，犯罪时均已达刑事责任年龄，以及在其户籍所在地无违法犯罪记录的事实。2.举报信、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、第一次讯问违法犯罪嫌疑人前身体体表检查表、取保候审决定书、行政处罚决定书等，证实本案的来源、立案、受案情况及对被告人尹俊荣、郑立新采取强制措施情况，以及涉案赌博人员的处理情况等事实。第二组证据：1.证人施某3（别名：“晓芳”、微信名称：“庵婆婆梨”）的证言，证实2015年10月，微信名称叫“春暖花开”的被告人尹俊荣介绍其在“环球国际”玩网络赌博“龙某1”，并帮其注册账号和提供密码，一开始其拿笔记本电脑到被告人尹俊荣家中玩，后其用手机玩，大概输了人民币110000元，期间其想自己上分，被告人尹俊荣告知赌场规定其不能上分，上分必须通过被告人尹俊荣，另被告人尹俊荣叫其发展赌博人员，只要赌博人员输了人民币50000元，赌场会返人民币25000元给发展人员，以及其是通过微信转账和银行转账的方式打钱给被告人尹俊荣，微信转账时转给微信名称“春暖花开”，银行汇款时汇到被告人郑立新卡号为62×××28的农村信用社银行卡上等事实。2.证人陈某（微信名称：“无奈”）的证言，证实其通过杨某1认识被告人尹俊荣后，被告人尹俊荣介绍其玩网络赌博，主要是玩“龙某1”、“百家乐”，被告人尹俊荣告诉其“环球国际”、“银河国际”赌博网址并帮其注册账号和密码，“环球国际”赌博网站押注的规定是最低20分、最高5000分，一分等于人民币一元，上分需要其打钱给被告人尹俊荣后通过被告人尹俊荣跟赌场联系才能完成，其输了人民币10000元，被告人尹俊荣也帮其朋友童某运注册账号玩网络赌博，以及其银行转账是转到被告人郑立新的农村信用社账号上，微信转账是转给微信名称“春暖花开”等事实。3.证人杨某2（别名：“老杨”、“杨哥”；微信名称：“杨同志”）的证言，证实其经被告人尹俊荣介绍并帮其开通赌博账号后在“环球国际”赌博网站赌博，上分是由被告人尹俊荣帮助完成，一分等于人民币一元，其赌赢了要被扣除3%的抽头，其支付赌资是以现金方式交给被告人尹俊荣及其丈夫郑立新，其投入赌资合计人民币三、四万元，输了人民币20000多元，以及其认为被告人尹俊荣是网络赌博的组织者等事实。4.证人普某1（别名：“小普”；微信名称：“烛光照眼”）的证言，证实被告人尹俊荣帮其在“环球国际”、“银河国际”赌博网站注册赌博账号后，其用李某2农村信用社的银行卡打款给被告人郑立新农村信用社的银行账户人民币100000元买分玩网络赌博“龙某1”，一分等于人民币一元，赢时会有3％的钱不在掉，赢钱时其会叫被告人郑立新打款到其女儿龙某2农村信用社的银行账户，其合计输了人民币10000元，其每次都是和被告人尹俊荣交易，故其认为被告人尹俊荣是网络赌博的组织者；其还通过其持有的建行卡、农行卡或无卡转账方式将赌资转账到被告人尹俊荣的建行卡或被告人郑立新的信用社卡上，有三次是拿现金给被告人郑立新，分别是人民币3000元、2000元和9000元；以及其姐普桂华、堂姐普莲华、李某2在其家中用其赌博账号玩网络赌博“龙某1”等事实。5．证人李某2（微信名称：“开开心心过一生”）的证言，证实其听普某1说把钱汇给被告人尹俊荣玩网络游戏可以挣钱，其就于2017年7月17日汇了人民币100000元到被告人尹俊荣指定的被告人郑立新名下的农村信用社银行卡上，这笔款中的人民币80000元是其的，剩下人民币20000元是普某1的，是普某1教其玩，其不知道赌博账号和密码是多少，其输了13000分，也就是输了人民币13000元等事实。6.证人龙某2的证言，证实普某1是其母亲，其见过母亲在电脑上玩押“龙某1”，用其所有的一张中国建设银行银行卡进行手机转账，以及其帮母亲加的微信名称叫“春暖花开”的人有一次叫其跟母亲说“分上好了”等事实。7.证人常某（别名：“小五妹”）的证言，证实2017年4、5月，被告人尹俊荣介绍并帮助其下载“环球国际”赌博网站，提供账号和密码给其赌博，被告人尹俊荣帮助其上分，其投入的赌资人民币七、八千元全部输光了，以及其交现金给被告人尹俊荣及郑立新，其认为被告人尹俊荣是网络赌博的组织者等事实。8.证人陶某（别名：“老二”）的证言，证实2017年6月，被告人尹俊荣向其推荐网络赌博并帮其下载注册了网络赌博软件，其分三次拿了人民币200元、300元、500元给被告人尹俊荣帮其下注，下注后其就在手机上玩选择“龙”或“虎”，人民币1000元输光后其就没敢玩等事实。9.证人施某1（微信名称：“简”）的证言，证实2016年火把节前的一天，其打电话给曾某介绍玩网络赌博“龙某1”的被告人尹俊荣，被告人尹俊荣就在电话里告诉其一个网址、账号、密码并教其如何玩网络赌博“龙某1”，其用手机微信先后转账给微信名称叫“春暖花开”的被告人尹俊荣赌资人民币3000元，已全部输完，以及只有被告人尹俊荣才会上分，如果其赢了被告人尹俊荣还每次从其赢的钱中提3%的手续费给赌场等事实。10.证人王某（微信名称：“转角遇到爱”）的证言，证实2017年5月，被告人尹俊荣介绍其玩“龙某1”赌博，其就用被告人尹俊荣的分玩，其赢时会有3％的分不在掉，即其赢人民币100元时只能拿到人民币97元，其玩“龙某1”欠被告人尹俊荣的钱都是通过微信转账支付给被告人尹俊荣，被告人尹俊荣的微信名称叫“春暖花开”等事实。11.证人柏某2的证言，证实其在峨山县安某1幢4单元7楼被告人尹俊荣家看见被告人尹俊荣、普某2等人在被告人尹俊荣的电脑上玩网络赌博“龙某1”，其出于好奇就跟着她们一起玩网络赌博“龙某1”，其用普某2的分总共玩了5次，其赢时普某2拿钱给其，其输时其拿钱给普某2，其总共输了人民币800多元，以及和其一起赌博的有普某2、张某1（别名：“小惠”）、外号“猫妹”的人等事实。12.证人普某2（微信名称：“轻松”）的证言，证实2017年7月，其以支付现金方式在被告人尹俊荣家用被告人尹俊荣的赌博账号玩网络赌博，期间其还帮被告人尹俊荣收过三、四次赌资，被告人尹俊荣给过其人民币100元的一次，人民币七、八十元的一次，以及和其一起玩网络赌博的有汪某（别名：“三爷”）、董某、陶某、柏某2、柏某1、张某1（别名：“小惠”）、外号“猫妹”的人等事实。13.证人张某1（别名：“小惠”；微信名称：“小惠”）的证言，证实2017年7月，其以支付现金方式在被告人尹俊荣家用被告人尹俊荣的电脑和赌博账号玩“龙某1”，总共玩了二次输了人民币528元，其认为被告人尹俊荣是堂主和网络负责人，以及和其一起参与赌博的人有时玉、柏某2、普某2、董某、杨某1、柏某1、外号“老猫”、“三少爷”的人等事实。14.被告人尹俊荣的供述及辩解，证实其绰号叫“大眼睛”、微信名称叫“春暖花开”，被告人郑立新是其丈夫，其与赌场联系的手机号码是17787713869，其使用的手机还有一个手机号码是186××××7569，其从2015年底开始在电脑上进行网络赌博，赌博网站叫“环球国际”，期间其帮助过向某2、施某3、陈某、普某2等人注册过“环球国际”赌博网站的赌博账号和密码，赌博人员打钱给其后，其为赌博人员上分、消分，赌场只认其本人电话，上分、消分也要通过其本人才能完成，其用两张银行卡转账给赌场，一张是其持有的建设银行的银行卡，一张是郑立新持有的农村信用社的银行卡，其安排郑立新向赌博人员收钱，以及陶某、杨某1、杨某2、常某、高某、普某1参与过网络赌博，但记不得其是否为他们提供过赌博账号和密码等事实。15.被告人郑立新的供述及辩解，证实其微信名叫“水”，微信群名叫“阖家欢乐”，被告人尹俊荣是其妻子，其使用的手机号码是133××××3569，其和尹俊荣是“环球国际”、“银河国际”网络赌博的客户代理并对代理行为进行了分工，其主要负责发展客户、联系客户、收取赌资，尹俊荣负责跟赌场联系帮客户注册赌博账号和密码、上分,其收取赌资后就用其名下的银行卡把赌资存进尹俊荣给其指定的赌场的银行账户，分上好后客户就可以在电脑或手机上玩网络赌博“龙某1”，如果客户不玩了就由尹俊荣跟赌场联系帮客户下分，其和尹俊荣把客户的赌资汇到客户指定的账户，为此参赌人员输钱时其和尹俊荣可以获得赌场返给的10%回扣；其收取赌资的主要方式是客户通过银行转账、微信转账支付和现金支付方式把赌资交给其和尹俊荣，赌资多数通过银行转账转到其名下的农村信用社卡号为62×××28、62×××63的银行卡上，其还从施某1处收过赌资现金四、五次，每次现金人民币500元至1000元不等，从外号叫“小五妹”的人处收过赌资现金人民币4000元；以及通过其介绍后由尹俊荣帮忙注册网络赌博账号和密码的人员是微信名称叫“金某”、“峨山”、“金某《女》”、“小鬼”、“85秋米《老陶姐》”、“云南玉溪”、“妞妞”、“胖妞”、“奚洋洋《华某》”、“云南”、“小罗非”、“娇娇《虎》”、“阿某”、“念”、“《普》”、“四姐《小项》”、“离岸控制《杨某3》”、外号叫“小五妹”的人及施某1、张某2等事实。第三组证据:1.提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关于2017年7月21日在峨山县安某1幢4单元703室查获被告人尹俊荣、郑立新时，当场从被告人尹俊荣处提取并扣押卡号为62×××71的中国建设银行卡一张、OPPOR9sPlus淡金色、OPPOR9s粉红色手机各一部（内含手机卡4张）、电脑主机一台、平板电脑一台；从被告人郑立新处提取并扣押卡号为62×××28、62×××63的农村信用社银行卡二张、金色HUAWEIP9手机一部（内含手机卡2张）等事实。2.电子数据检查笔录、电子数据及照片、情况说明等，证实公安机关对被告人尹俊荣、郑立新的手机，赌博人员施某3、普某1的手机进行电子数据检查，经检查，被告人尹俊荣的手机中有“银河国际”、“环球国际”网址，有向普伟宏发送“网址××，账号10×××36，密码wzg164，农村信用社62×××28，名字立新”字样的信息内容，有微信名称“春暖花开”与微信名称“梦醒时分”聊天记录并显示“我一分钟打给你”、“我帮客户下分”字样的内容及双方有微信转账记录、与微信名称“佛听福哥”聊天记录中显示“没忙什么，还是在做百家乐和龙某1斗”字样内容，有微信名称“春暖花开”与施某3、童某运、施某1、普某2、王某、陈某等人有大量微信转账、微信红包交易记录，微信转账、红包金额提现后进入被告人尹俊荣名下的中国建设银行银行卡等内容；赌博人员施某3的手机中有环球国际网址，有微信聊天记录中显示在2017年7月“春暖花开”收到“庵婆婆犁”微信转账10000元、“庵婆婆犁”要求上分的聊天信息，有短信中向17787713869（俊荣）、17787032046（俊荣2）号码发送“拿龙某1给我下套，吃我钱，全部前年去年今年我被你骗了十多万诈骗”、“几个意思，你这是诈骗，我这次全部加你没还的这一万，全部输了五万，前期玩的都没有算，你就这个态度！电话也不接，短信也不回？”等信息内容，有向133××××3569（俊荣老公）号码发送“一万被你收了”、“电话不接是什么意思你有什么事情你最起码接个电话”等内容；赌博人员普某1手机中有其于2017年5月2日叫“春暖花开”上70000分并有下分及洗码费记录，有微信聊天记录中显示“春暖花开”为“普某1开设账号10×××92，密码hh127,网址××。10079108密码mm654，并通过龙某2信用社卡下分”、“东北，下200元，谢，信用社卡号62×××44，龙某2”、“两千已打你姑娘卡里，七万已上分”、“大眼睛，下1000元打在我建行龙卡上，卡号62×××47”等内容；被告人郑立新的手机中有其微信名称“水”聊天记录显示“水”向“峨山”、“白某”提供尾号7728信用社账号及白某表示要打钱人民币4000元的短信，有“老婆是做偏门的，网络赌博代理”、“网络赌博这个事情，发展客户”、“只要没人举报，警察一般不管”，有微信名称“简《施》”向微信名称“水”进行大量微信转账，有上分上到环球还是银河的聊天记录，有微信名称“水”向微信名称“云南，小罗非”提供赌博账号和密码及上下分的聊天记录，有“水”与微信名称“峨山”、“金某《女》”、“云南”、“玉溪（1）”、“离岸控制《杨某3》”、“娇娇《虎》”等人聊天记录中显示微信名称“水”向赌博人员提供赌博网址、账号、密码，通过微信转账方式接收赌资，上下分记录情况等内容；以及侦查机关对手机微信钱包交易光盘、手机信息存储照片、微信聊天记录照片的来源情况及未能对郑立新使用的HUAWEIP9手机一部进行电子数据检查等作说明。第四组证据：1.调取证据通知书，证实公安机关依法向中国建设银行峨山支行调取账号为62×××71银行卡2017年4月至7月的流水账，向峨山县农村信用社调取账号为62×××28银行卡的明细账等事实。2.调取证据清单，证实账号为62×××71、62×××28二张银行卡的明细账、明细清单反映出本案赌资的流转情况，进而证实被告人尹俊荣、郑立新与赌博人员陈某、施某1、杨某1、向某2、常某、陶某、王某、普某1、施某3、杨某2、普某2、李某2、张某2、高某、童某运之间流转的赌资依次为人民币187614元、198469元、19732元、13700元、189738元、42675元、13493元、52835元、94231元、60300元、7000元、118000元、2400元、14000元、1000元，共计1015187元等事实。3.协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书（回执）等，证实公安机关对涉案62×××71（余额：18136元）、62×××63（余额：31元）、62×××28（余额：676元）三张银行卡采取冻结措施并随案移送等事实。原判认为，被告人尹俊荣、郑立新以营利为目的，通过为赌博人员提供赌博网站、账号、密码、赌资转账、为参赌人员提供上分、下分等方式利用互联网、移动通讯终端组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，涉案赌资数额达人民币1015187元，属于开设赌场情节严重，二被告人的行为已触犯我国刑律，构成开设赌场罪。被告人尹俊荣、郑立新基于共同的犯罪故意，共同实施开设赌场的犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人尹俊荣、郑立新作用相当，不区分主从犯。被告人郑立新虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚。被告人尹俊荣当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第六十七条第三款，第四十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，第八条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（二）项，第二条第四款，第三条第四款之规定，判决：一、被告人尹俊荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人郑立新犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。三、随案移送作案工具电脑主机一台、平板电脑一台（详见清单）及账号分别为62×××71、62×××28、62×××63的三张银行卡上的赌资及利息（详见协助冻结财产通知书）予以没收上缴国库，作案工具手机三部（详见清单）予以没收销毁。上诉人郑立新要求对其减轻处罚，在三年以下有期徒刑判处并适用缓刑。理由：1、原判认定事实错误、适用法律错误。其没有为赌博网站担任代理，也不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条中认定其担任代理的规定；其帮赌场收取赌资的行为不是接受投注行为，其不是赌博网站的代理，没有接受投注的权限；本案中所有上下分服务均是由赌场操作，尹俊荣与赌场人员联系后，将账号、密码上下分情况转告参赌人员。其没有参与该过程，更谈不上为参赌人员提供上下分服务；原判认定其参与犯罪的赌资数额为1015187元，并以此数额认定为“情节严重”，系认定事实错误和适用法律错误。其只应当对其直接收取的赌资数额30多万元承担责任；其仅仅是发展会员、帮忙收取赌资，应当适用上述意见中第二条的规定，认定是否属于“情节严重”，原判适用该意见第一条的规定并从重处罚，属适用法律错误。2、原判不区分主从犯错误，应当认定其为从犯并依法从轻或减轻处罚。其仅是帮助赌博网站发展会员、收取赌资，在犯罪过程中系帮助作用，属于帮助犯，应从轻或减轻处罚。3、其及妻子尹俊荣均因犯罪被判刑，将导致年仅12岁的女儿无人照管。4、原判量刑过重，罚金数额过高。上诉人郑立新的辩护人认为原判认定事实错误，导致适用法律错误，对其量刑过重，希望二审依法改判并适用缓刑。理由：1、在本案中应认定郑立新为从犯，并依法对其从轻处罚；2、其只是辅助尹俊荣收取赌资，而没有担任网络赌博网站的代理；3、其涉案金额应为336100元，没有达到犯罪情节严重的量刑档次；4、其当庭自愿认罪，系初犯，并已悔罪，愿意缴纳罚金。上诉人尹俊荣认为原判认定事实不清，适用法律错误，量刑畸重。理由：1、其只是为开设赌场的人提供了帮助性服务，不构成法律规定的“为赌博网站提供代理”的情形。2、其为赌博网站提供投放广告、发展会员、提供资金支付结算服务或帮助，应认定为开设赌场的共同犯罪人员，但从犯罪的地位和作用看，只应认定为从犯。3、其收取的赌资数额仅应认定为336100元，据此，应在认定其系从犯的基础上，结合其当庭认罪、悔罪等情节，对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑，且罚金不应超过20000元。上诉人尹俊荣的辩护人提出：1、一审仅根据银行流水单相加后认定本案赌资金额，存在重复计算的问题，不具有客观真实性，不应作为认定本案情节严重的证据；2、尹俊荣只是为开设赌场的上线打工，在开设赌场过程中没有任何决定权，起次要和辅助作用，虽然其上线没有到案，但在量刑时也应当予以体现；3、本案与同类型案件相较，量刑及罚金明显过高。经二审审理查明的案件事实及据以认定案件事实的证据与一审一致，本院予以确认。根据审理查明的案件事实，本院对上诉人尹俊荣、郑立新及其辩护人所提上诉理由及辩护意见评判如下：一、关于二上诉人是否为赌博网站担任代理的问题根据二上诉人的供述及参赌人员的证言，证实二上诉人发展参赌人员后，为他们在赌博网站上注册赌博账号，但只有通过上诉人尹俊荣与赌博网站人员联系后，才能上分、下分进行赌博，且二上诉人能够从参赌人员所输赌资中获得10%的回扣，或从参赌人员赢取的赌资中提取3%的手续费，二人的行为应当认定为《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中“为赌博网站担任代理并接受投注”的情形，属于“开设赌场”的行为。二、关于涉案赌资数额的认定问题根据二上诉人的供述、参赌人员的证言及相关银行交易明细清单，证实参赌人员系通过现金、微信转账、微信红包、银行转账等方式与二上诉人进行赌资往来，原判根据银行交易明细清单查实的交易金额所作赌资数额认定并无不当。三、关于本案是否划分主从犯的问题在共同犯罪中，上诉人尹俊荣主要负责与赌博网站人员联系，帮助参赌人员注册赌博账号，在赌博网站上下分。上诉人郑立新主要负责发展参赌人员，并与参赌人员进行赌资往来。二上诉人的地位作用相当，故不宜划分主从犯。本院认为，上诉人尹俊荣、郑立新为赌博网站担任代理并接受投注，涉案赌资数额累计达人民币1015187元，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中的相关规定，构成开设赌场罪，且情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。二上诉人系共同犯罪，作用相当，不区分主从犯。上诉人郑立新如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人尹俊荣当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。二上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原判根据本案的犯罪事实、性质及社会危害程度，结合二上诉人各自具有的量刑情节，所作判处量刑适当。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李泳材审判员  年乔建审判员  崔智鹏二〇一八年三月一日书记员  信思轩