江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0111民初7820号 原告：南京通强建筑劳务有限公司，住所地在南京市浦口区江浦街道白马村三一组。 法定代表人：乔如明，总经理。 委托诉讼代理人：施学斌，江苏钟山明镜律师事务所律师。 被告：南京旭日建筑工程公司，住所地在南京市浦口区江浦街道文德路2号。 法定代表人：朱国富，总经理。 委托诉讼代理人：李照月，江苏宁权律师事务所律师。 被告：南京贤鼎文化发展有限公司，住所地在南京市浦口区汤泉街道汤农路573号。 法定代表人：高天武，执行董事。 委托诉讼代理人：王爱国，江苏苏豪律师事务所律师。 原告南京通强建筑劳务有限公司（下称南京通强公司）与被告南京旭日建筑工程公司（下称南京旭日公司）、南京贤鼎文化发展有限公司（下称南京贤鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月9日作出（2016）苏0111民初3493号民事判决后，两被告不服，向南京市中级人民法院提起上诉。南京市中级人民法院于2017年9月5日作出（2017）苏01民终3686号民事裁定，将本案发回重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南京通强公司的委托诉讼代理人施学斌，被告南京旭日公司的委托诉讼代理人李照月，被告南京贤鼎公司的委托诉讼代理人王爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南京通强公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告南京旭日公司向原告支付工程款3290921.6元、代付工资36000元，合计3326921.6元，并按照中国人民银行同期同档贷款利率自2015年9月7日起支付利息；2.判令被告南京贤鼎公司就上述第1项债务承担连带清偿责任；3.判令由被告承担诉讼费用。事实和理由:2014年10月15日，被告南京旭日公司将其承包被告南京贤鼎公司的“汤泉龙井文化产业园”项目中的“土建工程劳务”交由原告组织施工，为此，原告与南京旭日公司签订了《土建工程劳务分包合同》。该合同约定了劳务的内容及劳务费的计算和支付方式。合同履行过程中，南京旭日公司为了加快施工进度，要求原告增加施工设备，对此，原告按照南京旭日公司的要求额外增加了施工设备。2014年11月2日，就增加施工设备对原告造成的损失，原告与南京旭日公司达成一致意见，南京旭日公司同意在原来计费单价500元/㎡的基础上，增加81元/㎡。另，合同履行过程中，两被告对工程项目进行了设计变更，增加了部分施工量，南京旭日公司同意按照原来约定的标准增加劳务费。此外，施工过程中，原告按照南京旭日公司的指令，为南京旭日公司代付狄恒康工资36000元，南京旭日公司承诺在工程决算时一并给付原告。2015年9月7日，原告按约定完成了劳务工作任务。此后，原告多次催要劳务费，但南京旭日公司以南京贤鼎公司尚有工程款未支付，其无力向原告支付为由，一直未按约向原告支付相应款项。现原告为维护自身及劳务人员的合法权益，向法院提起诉讼。 南京旭日公司辩称，南京旭日公司支付给原告的劳务费已经超过了双方的结算款。原告南京通强公司未完全履行合同，其所承包的工程项目没有按照合同的约定完工，相应的未完工部分的工程量要予以扣减，在扣除未完工部分的522526.02元后，双方的劳务结算款应当为5104750元。被告南京旭日公司还代为支付给现场施工工人陈桂华、左荣能、陈迪龙、孙如窑493000元，该部分费用应当视作南京旭日公司给南京通强公司的付款；南京通强公司垫付给狄仁康工资36000元不是事实，狄仁康原本就是施工现场的劳务人员，其工资原本就应该由原告支付；原告主张临时设施费也不合理，因为原告与南京旭日公司之间约定的是按照500元/㎡的固定综合单价来计算，综合单价已经包含了所有定额费用。另外，原告对正负零以上部分劳务费单价及地下室施工部分单价主张也存在错误。综上，要求法院驳回原告的诉讼请求。 南京贤鼎公司辩称，对于原告要求被告南京贤鼎公司在本案中承担连带责任没有事实及法律依据，主要理由是本案南京旭日公司跟原告之间是劳务纠纷，根据相关规定，劳务纠纷和家庭装修不适用承担连带责任的相关司法解释，因此，原告要求被告南京贤鼎公司承担连带责任没有法律依据。退一步说，即使是原告与被告南京旭日公司之间系建筑工程纠纷，被告南京贤鼎公司也只是在欠付工程款的范围内承担责任，而南京贤鼎公司现已经将工程款结清，故法院应驳回原告对南京贤鼎公司的诉讼请求。 经审理查明，2014年10月15日，被告南京旭日公司将其中标的被告南京贤鼎公司的“汤泉龙井文化产业园”工程项目转包给原告南京通强公司施工，为此，原告南京通强公司（合同中称乙方）与被告南京旭日公司（合同中称甲方）签订了《土建工程劳务分包合同》（下称《劳务分包合同》）一份。该合同在第一条“工程概况”中约定：工程名称为汤泉文化产业园；工程地点在浦口区；建筑面积约：2万㎡（以实计算）；工期360天（太阳），开工时间2014年10月10日，竣工时间2015年10月9日；工程承包内容为别墅会所以及附属工程的瓦、木、钢三大工种人工（含保温砂浆人工等），具体包括基础工程、模板工程、钢筋工程、混凝土工程、墙体砌筑工程、楼地面工程、初装修工程、屋面工程等9项；承包方式为乙方包人工、包工期、包质量、包安全。在合同第二条“工程价款的支付与结算”中约定：合同价款为单价500元/㎡；付款方式为基础完成至正负零付总价的15%，封项付总价的35%，墙体结束付总价的12%，粉刷结束付总价的10%，工程完工付总价的15%，验收合格付总价的10%，余款3%作为保证金，一年到期付清。在合同第七条“附则”中约定：在本合同履行过程中经双方协商一致可订立补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。合同双方还就安全施工、双方职责、违约责任等其他事项作了约定。上述合同落款处，甲方即被告南京旭日公司除加盖相关印章外，还有南京旭日公司负责人、代理人杨继林签名。此外，2014年11月2日，杨继林又在上述合同落款处的右下方手书了以下内容：“另补：20元/㎡（补塔吊费用）；增加：脚手架补61元/㎡，按实结算”。原告施工过程中，即2015年元月2日，被告南京贤鼎公司与被告南京旭日公司签订了《龙井文化产业园建筑工程施工合同补充协议书（三）》（下称补充协议三）一份，主要内容为：一、层高变更栋号（1至13号、19至21号）计16栋。二、层高变更内容包括，1.一层原设计3.6厘米改为4厘米；2.二层原设计3.3厘米改为3.6厘米；3.三层原设计3.6厘米不变；4.地下室原设计3厘米改为3.1厘米。三、以上层高变更增加的费用，经双方协商一致，确认甲方（南京贤鼎公司）增加补偿给乙方（南京旭日公司）费用336000元，增加费用包含材料费人工费、通用设施项目费、专业工程措施项目费（模板及支架、脚手架、垂直运输机机械费），税费等全部工程费用。 另查，原告南京通强公司与被告南京旭日公司均具有相应施工资质，涉案“汤泉龙井文化产业园”工程项目原告承包建设了17栋房屋加一个展览厅，但该工程项目南京贤鼎公司未取得工程建设用地工程规划许可证。涉案工程原告在约定的竣工时间前施工完毕，并已撤出施工现场，现被告南京贤鼎公司已接收并实际使用涉案房屋。原告认为被告至今尚有工程欠款未付，故诉至本院，引发本案诉讼。 庭审中，对原告提供的上述《劳务分包合同》，被告南京旭日公司除对合同落款右下方关于“增加合同单价”的手书内容不予认可外，对其他内容（包括落款内容），均予以认可，不持异议。同时，原告为证明自己的诉讼主张，还提交了如下证据：一、《龙井文化产业园建筑面积汇总表》一份（2015年2月8日，被告南京旭日公司制作），以证明原告按原图纸进行了实际施工，经核算，工程总量为12989.45㎡，工程款为7543384.45元（12989.45㎡×581元/㎡）。二、两被告于2014年10月5日签订的补充协议（一、二）及2015年元月2日签订的补充协议三各一份，《南京通强公司已完成汤泉龙井文化产业园施工量》（二、三、四、五）统计表共四份，以证明被告已对原施工设计进行了变更，原合同约定的施工量实际已经增加，增加的工程款为673346.36元。三、2014年12月9日《工程联系单》一份，以证明因工程急等回土，原告接受南京旭日公司指令，产生埋损费10120元。四、2015年5月16日由杨继林出具的《证明》一份，以证明原告受南京旭日公司指令，为南京旭日公司员工狄恒康代付工资36000元。五、上海永湘贸易有限公司（下称上海永湘公司）提供的南京军瑶新型材料有限公司（下称南京军瑶公司）签收的《送货单》9份、2016年3月10日的《结算清单》一份、2016年4月6日南京军瑶公司出具的《情况说明》一份、南京市浦口区人民法院（2015）浦江民初字第1161号民事卷宗材料，以证明原告为南京旭日公司垫付混凝土材料款1414847.72元（原告支付上海永湘公司钢材款，被告以上海永湘公司钢材换取南京军瑶公司混凝土材料）。六、证人李某证言、王学州出具的《情况说明》、南京市浦口区人民法院（2015）浦商初字第275号民事卷宗材料，以证明原告为南京旭日公司垫付钢材款450000元。此外，原告还向被告主张临时设施费用15423.07元，并要求被告赔偿因被告方原因造成的窝工、停工损失15000元。关于证据一，被告南京旭日公司对原告出示的该证据的真实性予以认可，对汇总表载明的工程量也予认可，但认为这是原告完成的全部工程总量；对原告主张的合同单价不予认可。关于证据二，被告南京旭日公司对证据二中的三份补充协议的真实性予以认可，但认为上述增项部分的工程款已计算在上述工程总量内；南京旭日公司认为特别是补充协议（三）所涉及的增项款336000元，南京旭日公司与原告没有约定，且原告主张的增项部分的工程，也远远超过南京旭日公司与南京贤鼎公司的约定款项，故对原告该部分主张，不予认可；同时，对原告提交的工程量统计表（二至四），认为均系原告单方行为，没有得到被告认可，故对其真实性、合法性，均不予认可。关于证据三、四，南京旭日公司认为未得到公司的认可，故对其真实性，合法性不予认可。关于证据五、六，南京旭日公司除对其中的法院卷宗材料的真实性予以认可外，对其他证据的关联性不予认可，进而对原告的证明目的不予认可。此外，对于原告主张的临时措施费，窝工、停工损失费，南京旭日公司认为原告没有依据，故对其主张也不予认可。被告南京贤鼎公司除认可三份补充协议的真实性，及证据一中的工程量数额外，对于原告提交的其他证据，均认为与其无关，不发表质证意见。 为证明其诉讼主张，被告南京旭日公司提交了如下证据：一、《劳务分包合同》一份，该份合同与原告提交的合同区别在于：合同落款右下方没有杨继林的手书内容，南京旭日公司以此证明涉案工程合同单价为500元/㎡；对于杨继林在原告所持合同中的手书内容，认为未经过南京旭日公司签章认可，故对原告主张增加的合同单价不予认可。二、《劳务公司领款清单》一份及其附件一组（领款凭证），以证明南京旭日公司已向原告支付工程款5942500元。三、收条一张及民工工资发放表一组，以证明南京旭日公司通过当地政府部门代发原告民工工资1644936元。四、2015年10月12日的《工程报价单》一份，以证明原告对涉案工程并未完工，此未完成的部分，折合工程款为522526元，该部分款项应在原告的总工程款中扣除。对于南京旭日公司提供的证据一，原告认为杨继林作为南京旭日公司的涉案工程项目经理，工地实际负责人，可以代表南京旭日公司作出补充约定即增加工程合同单价，故对南京旭日公司的该项辩称，不予认可。对于证据二，1.清单所列款项中2014年12月22日的8300元，原告没有收到；2.2015年2月13日260万元，原告只收到2500000元；3.清单所列陈桂华两笔计80000元、左荣能两笔计170000元、孙如窑四笔计216500元、代付工伤彭项下一笔16500元，原告并不知情，此系南京旭日公司与相关人员的行为，上述款项与原告无关，原告不予认可。据此，原告认可收到南京旭日公司工程款为5341200元。此外，对于南京旭日公司2014年12月9日的付款凭证中的150000元，原告认为是被告在施工合同之外要求原告增加模板而对原告的补助，且被告的付款凭证中也有“支付乔如明方木模板工资款”用途的记载，该150000元也应为另外增加的工程款，本应由南京旭日公司支付。对于证据三，原告对其真实性不持异议，并予以认可其证明目的。对于证据四，原告认为其是在工程施工完毕后正常撤离现场，不存在未完成的工程，故对该证据的真实性，关联性不予认可。被告南京贤鼎公司对南京旭日公司的上述举证意见，均予认可。 以上事实有原被告双方在法庭上的陈述；原告提供的《土建工程劳务分包合同》、补充协议、龙井文化产业园建筑面积汇总表、龙井文化产业园施工量统计表、工程联系单、送货单、情况说明、证人证言、证明、结算清单、本院（2015）浦商初字第275号及（2015）浦江民初字第1161号民事卷宗材料等；被告南京旭日公司提交的劳务分包合同、收条、领款清单、工资发放表、付款凭证、工程报价单等证据以及本院（2016）苏0111民初3493号民事卷宗材料予以证实。 本院认为，原告南京通强公司与被告南京旭日公司签订的名为“劳务分包合同”，但合同内容实际为建设工程施工承包合同。被告南京贤鼎公司未取得涉案工程建设用地与建设工程规划许可证，就将涉案工程项目发包给南京旭日公司施工，而南京旭日公司又将其中标的涉案工程整体转包给原告南京通强公司施工，南京通强公司与南京旭日公司签订的《劳务分包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。但因涉案工程已完工，且南京贤鼎公司也实际使用了涉案房屋，故原告南京通强公司要求被告南京旭日公司支付欠付的工程款，有事实与法律依据，本院应予支持。 一、被告南京贤鼎公司责任承担问题。原告主张被告南京贤鼎公司对南京旭日公司的欠付款承担连带清偿责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，南京贤鼎公司作为发包人已经与南京旭日公司对付款进行了确认，且到期款项已经支付完毕。因此，原告作为实际施工人要求被告南京贤鼎公司作为发包人承担连带清偿责任，缺乏依据，本院不予支持。 二、关于本案工程合同单价问题。劳务分包合同原虽对合同单价约定为500元/㎡，但原告所持的合同中杨建林手书的补充内容，可以确定涉案的合同单价已发生变更，合同单价增加了81元/㎡即为581元/㎡。因劳务分包合同本就由杨继林代表南京旭日公司签订，后杨继林对合同单价作了变更的内容，虽未再加盖南京旭日公司的印章，但杨继林作为南京旭日公司的涉案工程项目经理，工地现场负责人，原告有理由相信杨继林有权代表南京旭日公司对合同单价进行变更。即便杨继林与南京旭日公司系内部分包或挂靠关系，也属于南京旭日公司内部关系，并不能否认杨继林对外代表南京旭日公司的事实。故南京旭日公司认为杨继林对合同单价作了增加，未加盖南京旭日公司印单，也未得到南京旭日公司认可，因而对增加的合同单价不予认可的辩解意见，本院不予采信。即，本案合同单价应按581元/㎡计算。 三、本案的工程量与工程款问题。（一）、原告按图纸施工的工程总量，由于原告与南京旭日公司对《龙井文化产业园建筑面积汇总表》记载的施工面积均予认可，本院予以认定，故该部分工程款应为7543384.45元（12989.45㎡×581元/㎡）。（二）、工程增项部分：1.图纸设计变更增加的工程款，原告主张为673346.36元。原告依据的是两被告间的三份补充协议及原告单方制作的工程量统计表（二至四）等证据来主张权利。本院认为，三份补充协议虽可证明涉案工程在施工过程中进行部分变更，但因两被告签订的补充协议（一、二）所涉变更的工程量，且补充协议（一、二）均签订在2014年10月15日《劳务分包合同》之前，该部分变更的工程量应在汇总表中进行了决算，且原告也未主张，本院不予理涉。至于补充协议三，对楼层层高的增加，必然增加工程量。该补充协议签订的时间与汇总表的制作时间接近，且两被告对增加的工程款数额明确，该增加的工程款不应包括在汇总表内。由于该部分增加的工程量实际是由原告完成，原告主张该部分的工程款，理由正当，但原告以自己单方制作的四份施工量统计表，主张工程款673346.36元，依据不足。该部分增加的工程款应参照补充协议三两被告所确定的数额即336000元，予以认定；2.原告主张埋损费用10120元，有2014年12月9日南京旭日公司在涉案工地的施工人员赵广礼签字确认的《工程联系单》予以证实，该项费用应当认定为增加的工程款；3.原告主张的施工合同外增加模板补助款150000元，有南京旭日公司提供的2014年12月29日网上汇款记录打印件记载的内容予以证实，该部分增加的工程款，本院也予以认定；4.原告主张临时设施费15423元，因南京通强公司与南京旭日公司签订的《土建工程劳务分包合同》第一条第八项约定了由被告南京旭日公司提供水、电及工人住宿，但南京旭日公司并未按照合同约定提供工人住宿，现南京通强公司按照1.5元/㎡的标准向南京旭日公司主张工人住宿等临时设施费用，该主张具有事实依据，且标准未超过《江苏省建设工程费用定额》（2014）中工程费用取费标准关于临时设施费的计费标准，故原告主张的该部分费用，本院予以支持；5.原告主张窝工、停工损失费15000元，因原告提供的相关证据不足以证明该损失主张，故本院不予支持。据此，本院支持原告主张的工程款为8054927.5元（7543384.5元＋336000元＋10120元＋150000元＋15423元）。 四、关于原告垫付款数额的认定问题。1.原告主张垫付南京旭日公司工作人员狄仁康工资36000元，并提供了南京旭日公司涉案工程项目经理杨继林于2015年5月16日出具的证明一份，故原告主张的该垫付费用，本院予以支持。2.原告主张垫付给上海永湘公司钢材款1414847.7元，以换取从南京军瑶公司提供的用于涉案工程所需的混凝土材料，该款项实质是支付涉案工地所需的混凝土材料款，故原告该垫付款主张，本院予以支持。3.原告还主张垫付给王学州钢材款450000元，但原告提交的王学周出具的证言中并未说明收到南京通强公司450000元钢材款，且李某的证言也只称其送去50000元，对于另外400000元只是听说由他人送去。因此，原告主张的垫付钢材款，本院支持50000元；对于另外400000元，原告并未提交证据证明已经支付，也未证明支付方式，故本院不予支持。以上，本院确认的垫付款均实际用在了涉案工程中,应当认定为原告对工程的垫资，应按照工程欠款处理。原告的部分主张所提供的相关证据，相互印证，本院应予支持。被告南京旭日公司要求另案处理的辩解意见，依据不足，本院不予采信。据此，本院认定原告为工程共垫资1500847.7元（36000元＋1414847.7元＋50000元）。 五、关于被告南京旭日公司的已付款项认定问题。1.庭审中，原告对被告南京旭日公司因政府出面而代其发放的农民工工资1644936元的事实予以认可，该笔款项应当认定为被告南京旭日公司的已付款项。2.被告南京旭日公司主张另外支付原告5942500元（共22笔），为此，南京旭日公司向法庭提供了由其单方制作的《劳务公司领款清单》一份及相对应的附件。经核对，因原告对2014年12月22日支付的8300元不予认可、对2015年2月13日支付的2600000中有100000元不予认可，且被告南京旭日公司也无证据证明原告实际收到上述8300元和100000元，故该部分款项计108300元，不应计入被告主张的已付款中。另外，南京旭日公司主张的支付给陈桂华、左荣能、陈迪龙、孙如窑等人的工资款及其他款项计493000元，因上述四人在案涉工地负责瓦工、木工等施工，该四人与被告并无任何关系，相关钱款应当由南京通强公司在结算后负责支付，而非由被告负责支付。现被告南京旭日公司辩称代付了上述款项，并要求抵扣案涉工程款的主张，缺乏依据，本院不予支持。据此，本院认定南京旭日公司的已付款数额为7479136元（1644936元＋5834200元）。 六、关于南京旭日公司认为原告未完成的工程应扣除相应工程款问题。本案中，南京旭日公司主张原告有部分工程未完工，而未完工的部分已由他人完成，原告未完成的工程量折合工程款为522526元，要求在原告的总工程款中予以扣除。为此，南京旭日公司向法庭提供《工程报价单》一份予以证明。本院认为，南京旭日公司提供的《工程报价单》系单方制作，且原告对其真实性、关联性并不认可，南京旭日公司仅以其单方制作的工程报价单，主张扣除原告的部分工程款，证据明显不足，本院不应采信。 综上，经计算，在扣除南京旭日公司已付的7479136元后，南京旭日公司还欠付南京通强公司工程款为2076639.2元（8054927.5元＋1500847.7元－7479136元）。另外，由于双方当事人对涉案工程的实际完工时间说法不一，且双方均无书面证据证实，故本院以劳务分包合同约定的工程竣工时间即2015年10月9日为工程完工时间。故南京旭日公司应自2015年10月10日起，以上述工程欠款为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率支付逾期付款利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告南京旭日建筑工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告南京通强建筑劳务有限公司支付工程款2076639.2元及利息（利息以2076639.2元为基数，自2015年10月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）； 二、驳回原告南京通强建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33419元，由原告南京通强建筑劳务有限公司负担10006元，由被告南京旭日建筑工程公司负担23413元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》有关规定，并向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京汉口路支行。账号：43×××18。 审 判 长  成子忠 审 判 员  陈 安 代理审判员  黎庆东 二〇一八年三月十二日 书 记 员  王 萍