江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣05民终528号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司，统一社会信用代码913605008598756195，住所地江西省新余市仙来中大道**。主要负责人：傅俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：任国辉，江西辰盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭建敏，男，1967年9月22日出生，汉族，住江西省新余市分宜县。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司，统一社会信用代码91100000710931483R，住，住所地北京市朝阳区建国门外大街**院**楼/div>法定代表人：缪建民，该公司董事长。原审被告：新余市同创汽车服务有限公司,统一社会信用代码91360502MA35FNFW9T,住,住所地江西省新余市渝水区铁路四村****/div>法定代表人：蒋淑民，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司（下称人保财险新余分公司）因与被上诉人郭建敏，原审被告中国人民财产保险股份有限公司（下称人保财险公司）、新余市同创汽车服务有限公司（新余同创公司）服务合同纠纷一案不服江西省分宜县人民法院（2018）赣0521民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保财险新余分公司的委托诉讼代理人任国辉，被上诉人郭建敏、新余同创公司的法定表人蒋淑民到庭参加诉讼，被上诉人人保财险公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。人保财险新余分公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郭建敏一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由郭建敏负担。事实和理由：1、一审证据中的电话、短信记录仅能证明郭建敏事故发生后与人保财险新余分公司的工作人员联系沟通过车损赔偿事宜，不能证实车辆救援是人保财险新余分公司安排新余同创公司提供的，新余同创公司与人保财险新余分公司之间未发生任何业务往来。同时，没有证据证实人保财险公司与北京安援救援公司之间存在救援合作关系，因此，一审法院认定人保财险新余分公司履行救援服务合同义务，并由北京安援救援公司负责，证据不足。2、人保财险新余分公司未在投保单中注明提供免费救援服务，即使该宣传单属于人保财险新余分公司制作，也无法证实与郭建敏之间存在免费救援合同关系。3、郭建敏仅向人保财险新余分公司投保第三者责任保险和不计免赔率险两个险种，本案中不存在第三者受到了人身和财产损失，人保财险新余分公司无需履行保险合同理赔义务，一审法院认定人保财险新余分公司违约，应承担违约责任，没有事实和法律依据。4、事故发生后，郭建敏发现车辆漏机油，在救援过程扔强行启动车辆，导致车辆发动机严重受损，且提供救援车辆故障信息表明，车辆可启动、挂空挡、拉手刹，导致救援方未能及时判定车辆故障原因，并阻止郭建敏的错误操作，郭建明存在明显过错，应当减轻赔偿责任。郭建敏辩称，1、人保财险新余分公司向包括郭建敏在内的已投保客户以文件袋和小卡片的方式宣传人保财险直通车险服务范围，该宣传单对投保人是否选择人保财险新余分公司为车辆保险人及投保后可能享有的保险待遇有一定的影响，应视为对投保人的要约，投保人一经选择人保财险新余分公司为保险人，即视为接受要约形成承诺，该宣传单中的内容构成此后双方签订保险合同的一部分，双方之间形成服务合同关系。2、新余同创公司的救援是为人保财险新余分公司履行救援义务，一审法院认定新余同创公司的损害行为由人保财险新余分公司承担赔偿责任，依法有据。3、根据《道路救援合作协议》，救援人员到达现场直至服务完成或将被救援的车辆交给指定的修理商止，属于救援方服务责任区域，应承担这一阶段的所有责任和义务，不得让顾客参与操作。郭建敏在现场参与少量的施救行为均是在施救人员的指挥下所为。对于新余同创公司收到的北京安援救援公司短信内容，并不是郭建敏所述，是否为电脑固定模板设定不得而知。人保财险新余分公司未予答辩。新余同创公司辩称，应驳回上诉，维持一审判决。郭建敏向一审法院起诉请求：判令人保财险公司、人保财险新余分公司连带赔偿郭建敏车辆维修费48677元、租车费8000元、鉴定费1500元，合计58177元。一审法院认定事实：2017年6月10日上午8时40分许，郭建敏驾驶其所有的家庭自用宝马车行驶至江西省新余市分宜县钤山镇武源村村级公路时，宝马车底盘被路上石头剐蹭，郭建敏将车辆停靠在附近村民胡小梅房屋前与水泥公路旁边的泥石空地，下车察看车辆没有异样情况后即徒步离开。二三十分钟后，村民胡小梅发现宝马车底盘下漏油，便将此情况电话通知村里人。郭建敏闻讯后来到车辆停靠处，于9时43分拨打人保财险公司新余分公司保险业务员龚女士电话158××******，被告知拨打人保财险公司救援电话9****。人保财险公司救援商安援救援公司收到救援电话后，使用电话、电子派单系统向其合作方新余同创公司分派该救援任务并告知宝马车大致车辆状况。新余同创公司接单后安排救援车驾驶员廖国平一人前往事发地拖车。救援车驾驶员于11时25分到达现场后，根据宝马车位置在水泥路面上摆好救援车位置并打下桥板，因两车位置错开需挪动车辆位置，救援车驾驶员要求移动宝马车位置。郭建敏打火启动宝马车将车辆移至水泥路面上，救援车驾驶员采取使用钢丝绳将宝马车拖上救援车，因宝马车中途自动熄火且无法再启动而未成功。随后救援车驾驶员在宝马车后轮套上辅助轮才将其拖上了救援车。事后，救援车驾驶员将车辆状况检查表交郭建敏签字确认。该表主要内容为：一是救援日期、救援案件编号、救援公司名称、顾客姓名、提供救援类型、被救援车辆类型、抛锚地点、到达救援现场时间等；二是车辆损坏部位圈“○”注示意图，损坏状况详细描述栏，车况项目圈“○”注表，搭电服务项目；三是服务须知，包括救援服务前顾客应配合救援人员检查车辆状况，救援人员有权拒绝顾客不合理要求，以及在实施救援过程中，救援人员仅对其过错施救行为导致的损失负责赔偿，顾客车辆自身问题或者其他非救援人员过错导致的损失，救援人员及道路救援中心无须承担责任等事项。四是签字确认栏。郭建敏在服务须知并准许实施救援服务栏签字和救援完毕后无异议栏签字确认。救援车驾驶员将宝马车拖至新余宝威汽修厂检修，确认发动机油底壳漏油，发动机缺少机油的情况下点火启动运行，导致缸盖、缸盖螺栓、气缸垫、气门室盖垫、进气凸轮轴等受损。修理期间，郭建敏多次向安援救援公司及人保财险公司新余分公司协商赔偿事宜未果。此后，郭建敏委托江西新余司法鉴定中心对宝马车损失进行鉴定，支付鉴定费1500元。2017年9月20日，郭建敏将人保财险新余分公司诉至一审法院，期间，一审法院根据人保财险新余分公司申请，依法委托江西民信和成司法鉴定中心进行重新鉴定。鉴定意见为：宝马车因漏油后在救援过程中发生的车辆损失为32065元。人保财险新余分公司支付鉴定费5000元。2018年1月29日，郭建敏以遗漏诉讼主体及证据收集不全为由向一审法院申请撤诉，一审法院依法裁定准予其撤诉。另查明，郭建敏于2016年11月11日为宝马车在人保财险新余分公司投保了机动车第三者责任保险附加不计免赔率险（保险单号为PDAA201636050000035560），责任限额为1000000元，保险期间自2016年12月12日起至2017年12月11日止。保险期间，郭建敏的驾驶证及宝马车行驶证均有效。人保财险公司秉承其以人为本、诚信服务等经营理念，对保险客户提供全国范围9座以下非营业客车和家庭自用车故障不限次免费救援服务（免费拖车50公里，油料配件费用由客户承担），故障车辆免费救援电话为9****，或者直接拨打人保财险公司的道路救援服务电话400××******。安援救援公司承担人保财险公司的道路救援服务，负责全国范围内的汽车救援联络服务，其于2017年2月将公司名称变更为安世联合商务服务（北京）有限公司。新余同创公司系安援救援公司的道路救援服务供应商，双方于2016年7月24日签订了道路救援服务合作协议。该协议约定了以下内容：1.新余同创公司为安援救援公司顾客提供一年365天，每天24小时全天候的道路救援服务。2.安援救援公司向新余同创公司提供了应遵循的合作指南文件（内容包括救援业务合作流程、服务要求、服务费用、操作规范、结算方式等）。3.新余同创公司向安援救援公司进行费用结算时应提供《车辆状况检查表》，该表是作为提供服务和车辆外观交接的文件，应真实、准确、完整，并有顾客、修理厂、和救援人员的三方签字，不得虚构或虚报。4.新余同创公司应确保履行道路救援服务的员工拥有必要的资质和经验，参加必要的培训，为顾客提供标准化救援服务。5.安援救援公司使用电子派单系统或电话向新余同创公司分配救援任务、下达指令。6.救援人员到达现场起直至服务完成或将被救援车辆交给安援救援公司指定的修理商，属于新余同创公司服务责任区域，应承担这一阶段的所有责任和义务，不得让顾客及其他人员参与操作；如顾客及其他人员强行参与操作，应进行说明阻止；否则，顾客及其他人员参与操作所产生的责任风险由新余同创公司承担。7.新余同创公司对其在提供道路救援服务过程中顾客的车辆等财产毁损承担损害赔偿责任。8.救援服务项目分两类：一为配备司机和助手的3吨拖车服务；二为路边抢修服务（换胎、送油、送防冻液、搭电）。两次诉讼中，新余同创公司均未向一审法院提交其应遵循的内容包括救援业务合作流程、服务要求、操作规范等合作指南文件。一审法院认为，人保财险公司以宣传单等形式，向投保机动车辆保险的投保人作出对故障车辆提供免费救援服务的意思表示，该意思表示视为要约，该要约一旦经投保人作出接受的承诺，人保财险公司即受该意思表示约束，双方即成立服务合同关系。相对于主合同即责任保险合同，服务合同系从合同。人保财险新余分公司系人保财险公司的分支机构，理应遵循人保财险公司的服务理念和营销方式。郭建敏向人保财险新余分公司投保了机动车第三者责任保险，双方在保险期间系责任保险合同关系。郭建敏在保险期间拨打人保财险公司故障车辆免费救援电话，视为其承诺接受救援服务，人保财险新余分公司即与郭建敏成立服务合同关系，其有义务对郭建敏的保险车辆提供免费救援服务。安援救援公司与新余同创公司作为代行人保财险公司救援活动的第三方，与郭建敏之间不存在服务合同关系。郭建敏的宝马车在人保财险新余分公司履行救援服务过程中发生损害，其选择违约之诉主张权利，双方实际不存在财产保险合同争议，实属服务合同关系之权利义务争议，故本案应属服务合同关系纠纷。人保财险公司非本案服务合同主体，故人保财险公司关于其不属本案适格被告主体的意见，一审法院予以采纳。人保财险新余分公司虽然系人保财险公司的分支机构，但依法具备诉讼主体资格，其关于不属本案适格被告主体的意见，与法相悖，一审法院不予采纳。本案的主要争议焦点是：人保财险新余分公司应否承担违约赔偿责任。一审法院认为，人保财险新余分公司履行救援服务合同义务系由第三方安援救援公司负责，由新余同创公司具体实施，而郭建敏宝马车在救援过程中受损是不争的事实，人保财险新余分公司应否承担违约赔偿责任，在于新余同创公司实施救援活动过程中有无过错。首先，安援救援公司向新余同创公司提供了应遵循的有关服务要求、操作规范等合作指南文件，但新余同创公司未向一审法院提供，以证明其救援活动符合服务要求和操作规范。其次，新余同创公司仅安排一名救援人员驾驶救援车辆进行救援而未配备助手，救援人员未取得上岗证，也无证据证实其经过培训、具备相关资质。其三，救援人员在实施救援前，未与顾客在现场检查宝马车状况，不清楚救援原因，车辆底下大片油渍且未能识别车辆漏机油。其四，救援过程中违反操作规范让顾客参与操作，作为专业救援人员应当知道漏机油且应当知道漏机油不得点火启动运行车辆，却多次点火启动运行车辆导致发动机损坏。其五，不能证明顾客在救援过程中存在强行参与操作等过错。综上，新余同创公司在实施救援活动过程中违反操作规范和服务要求，存在明显过错，其关于救援人员无过错系顾客自身过错导致车辆损坏的意见没有事实依据，一审法院不予采信。根据道路救援合作协议规定，救援人员到达现场起直至服务完成或将被救援车辆交给指定的修理商止，属于救援方服务责任区域，应承担这一阶段的所有责任和义务，不得让顾客参与操作。车辆状况检查表服务须知中声明救援人员应对其过错施救行为导致的损失负责赔偿。因郭建敏未选择侵权赔偿之诉，而主张违约之诉，故人保财险新余分公司因新余同创公司的原因造成违约，依法应当向郭建敏承担违约责任，其与新余同创公司之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。综上所述，郭建敏主张车辆损失48677元，一审法院对其中的32065元予以支持，超出部分因无事实依据，一审法院不予支持。郭建敏主张鉴定费1500元，因其举证提供的鉴定意见未被采纳，一审法院不予支持。郭建敏主张的租车损失以及关于人保财险公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。人保财险新余分公司在履行服务合同中因存在违约行为，重新鉴定费应自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条、第一百二十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、人保财险新余分公司于本判决生效之日起十日内向郭建敏赔偿车辆维修费32065元；二、驳回郭建敏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1254元，减半收取计627元，由郭建敏负担327元，人保财险新余分公司负担300元。二审中，郭建敏提交一下新证据：宣传单、通话详单、通话录音各一份，拟证明郭建敏拨打人保财险新余分公司的免费救援服务电话，免费救援服务是人保财险新余分公司提供的事实。人保财险新余分公司认为，免费救援服务宣传单放在人保财险新余分公司处并不能证实免费救援服务是该公司提供的事实；通话详单日期是一审判决后，与该通话详单对应的通话录音没有涉及到新余同创公司。本院认为，宣传单的真实性可认定，通话详单和通话录音反映郭建敏在一审判决后拨打95××8人保财险新余分公司电话了解免费救援服务的事实。二审查明事实与一审查明一致。本院认为：本案属服务合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、人保财险新余分公司与郭建敏是否形成服务合同法律关系？2、人保财险新余分公司是否承担违约赔偿责任及赔偿比例如何确定？一、关于人保财险新余分公司与郭建敏是否形成服务合同法律关系的问题。郭建敏车辆发生事故后，其于2017年6月10日9时43分拨打拨打人保财险公司新余分公司保险业务员龚女士电话158××******，通话80秒后，旋即拨打人保财险公司救援电话9****，后收到人保财险救援[安援救援]号码为106902990146发来的“服务已派出，预计11：10分到达”短信。以上事实结合郭建敏在人保财险新余分公司投保机动车第三者责任保险附加不计免赔率险和人保财险公司提供人保直通车险服务范围中“全国不限次数免费救援”以及安援救援公司与新余同创公司之间签订道路救援服务合作协议的事实相互印证，可以证实人保财险公司新余分公司与郭建敏之间存在免费救援服务合同关系，安援救援公司与新余同创公司为代行人保财险新余分公司实施救援活动的第三方，一审法院认定人保财险公司新余分公司与郭建敏之间成立服务合同关系，并无不当。二、关于人保财险新余分公司是否承担违约赔偿责任及赔偿比例如何确定。因人保财险新余分公司与郭建敏形成救援服务合同关系，人保财险新余分公司对于履行救援服务合同过程中造成的郭建敏车辆损失应承担违约赔偿责任。关于责任比例问题。根据道路救援合作协议规定，救援人员到达现场起直至服务完成或将被救援车辆交给指定的修理商止，属于救援方服务责任区域，应承担这一阶段的所有责任和义务，不得让顾客参与操作。人保财险新余分公司主张郭建敏在救援过程强行启动车辆，导致车辆发动机严重受损，本院认为，救援人员到场后，相应施救行为应由救援人员主导，现有证据未能证实郭建敏启动车辆是强行所为，人保财险新余分公司主张郭建敏存在过错，应减轻赔偿责任的请求，不予支持。综上，中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费601.63元，由中国人民财产保险股份有限公司新余市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  艾力钊审判员  甘致易审判员  熊 剑二〇一八年十一月五日书记员  杨 玲