浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终41号上诉人（原审原告）：王明达，男，1952年5月1日出生，汉族，住舟山市定海区。委托诉讼代理人：王曾，浙江震舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杰，浙江震舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江舟山定海海洋农村商业股份有限公司城关支行，住所地舟山市定海区人民南路**。负责人：潘海勇，行长。委托诉讼代理人：俞懿倍，女，1987年9月15日出生，汉族，住舟山市普陀区。系该支行职工。委托诉讼代理人：安然，男，1988年1月5日出生，汉族，住舟山市定海区。系该支行职工。上诉人王明达因与被上诉人浙江舟山定海海洋农村商业股份有限公司城关支行（以下简称“海洋农商行城关支行”）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王明达上诉请求：撤销一审判决，依法改判如被上诉人无法恢复原状则赔偿损失，并按照每年83317元赔偿自2015年6月11日开始至实际返还房屋之日止的费用，且由被上诉人负担一、二审诉讼费和鉴定费。事实和理由：1.被上诉人未按照《租赁协议》约定和国家强制规范要求，违法施工导致租赁房屋存在安全隐患，该违约行为直接造成上诉人相关损失，被上诉人应当承担全部责任。2.上诉人对一审质证的录音证据三性均有异议，一审仅凭被上诉人提供的录音证据，不能认定双方协商时间为2015年12月10日，上诉人无需对此后的租金损失扩大承担任何责任。3.启动鉴定程序的原因系被上诉人违法施工所致，且鉴定结论已经印证该节事实，故应当由被上诉人承担所有30000元鉴定费。海洋农商行城关支行辩称，1.被上诉人在租赁期限届满后按时将涉案房屋钥匙交还上诉人，上诉人无故拒绝接受，并且在被上诉人承诺愿意承担鉴定费的基础上，由上诉人申请房屋质量鉴定并恢复原状，上诉人又予以拒绝，其对相关租金损失的扩大应负责任。2.一审鉴定费由双方各自负担一半相对合理。故请求二审法院维持原判。王明达向一审法院起诉请求：1.判令海洋农商行城关支行立即将位于舟山市定海区的房屋恢复原状（原状具体见建筑设计说明1张、结构总说明1张、竣工图3张），并立即返还原告；2.海洋农商行城关支行按照83317.50元/年支付其自2015年6月10日起至房屋实际返还之日止的租金损失及该租金损失自2015年6月10日起至租金损失付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算的利息损失；3.海洋农商行城关支行付清相应的水电费。一审法院认定事实：2006年6月，王明达与海洋农商行城关支行（当时的名称为舟山市定海区农村信用合作社联合社）签订《房屋租赁合同》一份，其中约定：王明达将其名下位于舟山市定海区的房屋（建筑面积28平方米）出租给海洋农商行城关支行，海洋农商行城关支行承诺该房屋仅作营业用房使用。租赁期间内，未经王明达书面同意，海洋农商行城关支行不得擅自改变房屋用途；租赁期限为108个月，自2006年6月10日起至2015年6月10日止；租赁期限届满，王明达有权收回房屋，海洋农商行城关支行应如期交还。若海洋农商行城关支行要求续租，则必须在租赁期限届满前三个月向王明达提出书面意向，……。如海洋农商行城关支行不续租，应恢复原样，有损房屋结构的不得拆除；租金63000元/年，每年7月1日前付清当年全年租金。考虑物价上涨的因素，每隔三年租金递增9450元，即自2009年6月10日起租金为72450元/年。自2012年6月10日起继续递增10867.50元，即租金每年83317.50元，直至租赁期限届满。合同签订后，王明达按约向海洋农商行城关支行交付了房屋。交付时，房屋未装饰装修（具体状况见建筑设计说明1张、结构总说明1张、竣工图3张）。海洋农商行城关支行接收房屋后施工对房屋进行了装饰装修，施工过程中将74号房屋左、右两侧的墙体拆除，并在该房屋标高3米的位置加建钢制夹层，用作营业用房。租赁期限届满前，海洋农商行城关支行将拆除的墙体重砌，但未将钢制夹层拆除，并于2015年6月3日向王明达书面发函，通知其租赁到期后不再续租房屋，要求及时办理房屋交接手续。租赁期限届满后，王明达、海洋农商行城关支行多次就房屋交接事宜交涉未果。因此，海洋农商行城关支行在2016年1月11日以双挂号信的方式向王明达邮寄交还钥匙，但王明达拒收。2016年2月1日，海洋农商行城关支行又以EMS快件的方式向王明达邮寄交还钥匙，但王明达签收后又将未拆封的EMS快件送还海洋农商行城关支行。一审另查明，王明达庭审中陈述，要求海洋农商行城关支行支付的水电费具体数额王明达不能确定。双方对以下事实存在争议：1.现有的案涉房屋左右两侧的墙体是否符合原设计要求；2.重砌的两面墙体是否系按照王明达要求施工，案涉房屋内标高3米处的钢制夹层是否系王明达要求保留；3.海洋农商行城关支行是否告知王明达其无法就案涉房屋的两面墙体是否符合原设计要求申请鉴定，并要求王明达就此申请鉴定，鉴定费用由海洋农商行城关支行负担，海洋农商行城关支行愿意根据鉴定结果采取相应补救措施。就争议焦点1，一审依法委托浙江众城检测技术有限公司对案涉墙体是否符合原设计要求进行鉴定。双方对鉴定意见均认可。一审采信鉴定报告作为证据，并据此认定墙体与混凝土柱间拉结筋设置不符合原设计要求。就争议焦点2，包纯伟出庭作证，鉴于包纯伟系海洋农商行城关支行方装饰装修案涉房屋及恢复案涉房屋原状的施工人，由海洋农商行城关支行方支付报酬，故在无其他证据佐证的情况下，对其证言不予采信。因此，认定海洋农商行城关支行并非按照王明达要求保留钢制夹层、重砌两面墙体。就争议焦点3，海洋农商行城关支行提交录音1份作为证据，经审查，录音系诉前双方就案涉房屋交接进行协商的过程中形成，录音中明确提及本次协商是在租赁期限届满后约半年，故根据案件实际确定为2015年12月10日。综上，一审认定，海洋农商行城关支行在2015年12月10日告知王明达因其并非房屋所有权人，故其无法就现有墙体是否符合原设计要求申请鉴定，并建议由王明达申请鉴定，鉴定费用海洋农商行城关支行负担，且海洋农商行城关支行愿意根据鉴定意见采取相应补救措施。一审法院认为，王明达与海洋农商行城关支行签订的《房租租赁协议》，不存在影响其效力的情形，故有效。王明达系将未经装修的房屋交付海洋农商行城关支行使用，租赁期限届满后，海洋农商行城关支行应按约将案涉房屋恢复原状后返还王明达。现海洋农商行城关支行尚未将案涉房屋内的钢制夹层拆除，左、右两面墙体虽已重新砌筑，但墙体与混凝土间拉结筋设置不符合原设计要求，与原状不符，故王明达有权要求海洋农商行城关支行承担按照建筑设计说明、结构总说明及竣工图对案涉房屋恢复原状，并返还房屋的违约责任。因海洋农商行城关支行未将房屋恢复原状，王明达有权拒绝接收房屋，因此导致房屋闲置给王明达造成损失，空置期间的损失本院参照租金确定计算，即83317.50元/年。就损失的承担，应按照两个阶段确定双方责任，即租赁期限届满次日（即2015年6月11日）至2015年12月10日前（不含当日，下同）的损失与2016年12月10日起至返还房屋之日止的损失。首先，2015年12月10日前的损失。根据《中华人民共和国建筑法》第四十九条规定，“涉及建筑主体和承重结构的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的涉及单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工”，而案涉房屋左右两面墙体内的圈梁作为建筑主体，海洋农商行城关支行在恢复的过程中并未委托原设计单位或具有相应资质的设计单位提出设计方案，即行施工，王明达因此认为重砌的墙体与原设计不符，并拒绝接收房屋，应属合理，其对该部分损失并无过错，该部分损失应由海洋农商行城关支行全部承担。其次，2015年12月10日起的损失。损失发生后，王明达虽非违约方，但其亦应积极采取措施防止损失扩大，尤其在海洋农商行城关支行告知王明达因其并非房屋所有权人，故其无法就墙体是否与原设计要求相符申请有关部门进行鉴定，可由王明达申请鉴定，鉴定费用由海洋农商行城关支行负担，且海洋农商行城关支行愿意根据鉴定结论采取相应补救措施后，王明达并未就此申请鉴定或采取其他相应措施防止损失扩大，故王明达对该部分损失的发生亦有一定的过错，综合考虑海洋农商行城关支行的违约程度、王明达的过错程度，确定该部分损失由王明达、海洋农商行城关支行各自承担50%。王明达请求海洋农商行城关支行就前述损失再行支付利息损失，缺乏依据，不予支持。至于王明达关于要求海洋农商行城关支行支付水电费的诉讼请求，因其不能明确具体金额，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条第一款、第二百三十五条，《中华人民共和国建筑法》第四十九条和《最高关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、浙江舟山定海海洋农村商业银行股份有限公司城关支行于判决生效之日起三十日内将位于舟山市定海区的房屋按照建筑设计说明1张、结构总说明1张、竣工图3张（建筑设计说明1张、结构总说明1张、竣工图3张附后）恢复原状；二、浙江舟山定海海洋农村商业银行股份有限公司城关支行在履行本判决确定的第一项义务后三日内将舟山市定海区房屋返还王明达；三、浙江舟山定海海洋农村商业银行股份有限公司城关支行于实际返还舟山市定海区房屋之日赔偿王明达2015年6月11日起至2015年12月10日止的损失41658.75元及2015年12月11日起至实际返还房屋之日止按照41658.75元/年计算的损失；四、驳回王明达的其他诉讼请求。一审案件受理费1883元，鉴定费30000元，共计31883元，由王明达负担15000元，海洋农商行城关支行负担16883元。二审中双方均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：王明达对于2015年12月10日以后的房屋闲置租金损失的扩大是否应承担责任。虽然王明达对一审质证的录音证据三性存有异议，但未提供其他证据予以反驳。经审核，该证据符合证据三性原则，对其证据资格和证明力可予认定。该录音明确提及各方协商时间是在租赁期限届满后约半年，即2015年12月10日。结合现有证据，可以认定海洋农商行城关支行曾就涉案房屋修复问题建议由王明达申请鉴定，海洋农商行城关愿意承担鉴定费用并根据鉴定意见采取相应措施。但王明达未采纳该建议，也未采取其他相应措施防止涉案房屋闲置租金损失扩大，故王明达对该部分损失的发生存在过错。一审以2015年12月10日为节点，对双方合同期限届满至上述节点前的损失，考虑到海洋农商行城关支行未将涉案房屋恢复原状，由海洋农商行城关支行承担全部责任，而对上述节点后至实际交付止的损失，综合考虑双方的违约和过错程度，确定各自负担50%，相对合理，可予维持。关于王明达提出的如海洋农商行城关支行无法恢复原状则支付赔偿损失的主张，无法明确赔偿数额，缺乏事实依据，不予支持。关于王明达提出的鉴定费和诉讼费均应由海洋农商行城关支行负担的主张，一审已经综合考虑了双方的责任大小问题进行分配，并无不当，亦可维持。综上所述，王明达的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3800元，由上诉人王明达负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 佑审 判 员  张秀梅审 判 员  方 燕二〇一八年三月二十一日法官助理高嘉侃代书记员  毛 贇