江西省新余市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）赣05刑终137号原公诉机关江西省新余市望城工矿区人民检察院。上诉人（原审被告人）邱勇辉，男，1971年10月6日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，无业，住江西省新余市。因涉嫌犯强奸罪于2017年3月4日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人黄树林，江西三江合律师事务所律师。辩护人谢浩宇，江西三江合律师事务所律师。江西省新余市渝水区人民法院审理新余市望城工矿区人民检察院指控原审被告人邱勇辉犯强奸罪一案，于2017年10月11日作出（2017）赣0502刑初279号刑事判决。宣判后，原审被告人邱勇辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于2018年2月2日不公开开庭审理了本案。江西省新余市人民检察院指派检察员夏添、代理检察员简守鹤出庭履行职务，上诉人邱勇辉及其辩护人黄树林、谢浩宇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年2月5日，被告人邱勇辉到其二堂哥家祝寿，其二堂哥同时也是被害人刘某1（2004年3月23日出生）的远房二外公，当天，被害人刘某1亦随其母亲邱某来到被告人邱勇辉的二堂哥家做客。被告人邱勇辉与被害人刘某1见面后通过聊天了解到被害人刘某1是本市某中学初一的学生。随后，在被害人刘某1的提议下，二人一同前往房屋后的菜地散步，在散步过程中，被害人刘某1主动抱了下被告人邱勇辉，后被告人邱勇辉便欲与被害人刘某1发生性关系，但在刚接触到被害人刘某1的臀部时就射精了。后二人交换了联系方式后，一直都有短信联系，直至同月25日，被害人刘某1约被告人邱勇辉出去玩。当天13时30分许，被告人邱勇辉驾驶赣Ｋ×××××小车在新钢苗圃丁雨超市门口接到被害人刘某1后驾车至本市渝州大桥旁的廖家村附近。随后，在被告人邱勇辉小车后座，被告人邱勇辉与被害人刘某1发生性关系。2017年3月4日，被告人邱勇辉在新钢丁雨超市门口被抓获归案。原审法院认为，被告人邱勇辉明知被害人刘某1未满十四周岁，而两次与其发生性关系，其行为已触犯刑律，构成强奸罪。其中2017年2月5日那次强奸未遂，可比照既遂犯从轻处罚，公诉机关指控被告人邱勇辉所犯罪行成立，指控罪名正确，应予支持。对于被告人邱勇辉提出的其不知道被害人刘某1未满十四周岁，其没有和刘某1发生性关系的辩解意见及其辩护人提出的被告人邱勇辉不明知被害人年龄，现有证据不足以证明被告人邱勇辉与被害人刘某1发生了性关系，公诉机关指控被告人邱勇辉犯强奸罪证据不足的辩护意见，经查，被害人刘某1的陈述与被告人邱勇辉的供述均证实被告人邱勇辉明知被害人刘某1是初一学生，被告人邱勇辉虽不知被害人刘某1的确切年龄，但根据其常识及推算自己小孩就读初一时的年龄，其应当知道就读初一的学生一般情况下是未满十四周岁的，其对被害人刘某1是否幼女持放任态度，被害人刘某1的户籍证明证实被害人刘某1未满十四周岁，据此可认定被告人邱勇辉明知被害人刘某1未满十四周岁。同时，被告人邱勇辉在侦查阶段与审查起诉阶段均供述了其与被害人刘某1发生了性关系的事实，被害人刘某1的陈述内容与被告人邱勇辉的供述内容亦基本吻合，且有短信截图、指认笔录等证据予以佐证，被告人邱勇辉当庭翻供没有正当理由，上述证据可证实被告人邱勇辉在明知被害人刘某1未满十四周岁的情况下仍与其发生性关系的事实，被告人邱勇辉的行为构成强奸罪。根据被告人邱勇辉的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款，第二十三条之规定，认定被告人邱勇辉犯强奸罪，判处有期徒刑四年。邱勇辉上诉提出：1、上诉人未与刘某1发生性关系，二人的性器官亦未接触；2、原判认定上诉人犯强奸罪的证据不足。首先，刘某1在侦查机关的两份陈述内容之间前后矛盾，不能作为认定本案事实的证据；其次，本案中，只有上诉人的认罪供述，没有其他任何客观证据能够证明上诉人对刘某1实施了强奸行为。综上，上诉人的行为不构成强奸罪。上诉人请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。上诉人邱勇辉的辩护人除提出与邱勇辉上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出了以下辩护意见：1、上诉人不明知刘某1未满十四周岁。上诉人从未问过刘某1的年龄，刘某1也未向上诉人说过其年龄；2、生物物证鉴定在送检的刘某1阴道拭子中未检出上诉人的基因，这与刘某1陈述上诉人有在其体内射精的事实不符，故可以证实上诉人没有与刘某1发生性关系；3、2017年2月5日，上诉人与刘某1在菜地里虽有亲密动作，但上诉人没有用阴茎插入刘某1的阴道内，也没有接触刘某1的阴道，上诉人的此次行为明显不构成犯罪。综上，认定上诉人邱勇辉犯强奸罪的事实不清、证据不足。请二审查明事实，予以改判。新余市人民检察院出庭意见认为，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立：1、刘某1的两份陈述内容前后矛盾，不能作为定案证据的观点错误。虽然刘某1的两份陈述内容确实存在不一致的情况，但刘某1在第二次陈述时对其第一次陈述中所作的虚假陈述做出了合理解释，应当采信其第二次陈述的内容；2、本案仅有上诉人供述，证据无法形成完整证据链条的观点错误。上诉人的有罪供述与刘某1的陈述内容基本吻合，且能得到本案其他关联性证据的印证；3、生物物证鉴定可以证实上诉人与刘某1之间未发生性关系的结论错误。生物物证鉴定在送检的刘某1阴道试子中未检出上诉人的基因并不能证实二人之间未发生性关系，因物证的提取与送检是在2017年3月3日，而二人发生性关系是在同年的2月25日，鉴于本案的作案与案发有一定的时间差，故阴道拭子中未检出上诉人的基因亦属正常；4、上诉人在侦查阶段所作的有罪供述符合证据三性原则，应予采信。上诉人翻供所作的无罪辩解无合理解释，不应采信。综上，一审认定事实清楚、定性准确，虽量刑偏轻，但根据上诉不加刑原则，建议二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。上述事实，有下列证据予以证实：1、新余市公安局袁河分局刑事侦查大队出具的受案登记表:证明2017年3月3日2时许，刘某1母亲邱某到该大队报案，称其女儿刘某1被一年龄约三四十岁的男子强奸了。2、新余市公安局袁河分局刑事侦查大队出具的归案情况说明：证明邱勇辉于2017年3月4日在新钢丁雨超市门口被抓获归案。3、被害人刘某1陈述：证明2017年2月5日，其与“主任”在其二外公家相识。见面当天，其就告诉了“主任”其正就读于新余市某中学初中一年级，还把校牌给了“主任”看。二人相互交换了电话号码。后其提议出去走走，二人就往其二外公家后面的菜地走，在路上，起抱了“主任”一下。到了菜地后，“主任”就开始抱其、亲其，并将裤子和内裤脱到了小腿下面，后又将其的裤子和内裤脱到了膝盖下面一点，想和其发生性关系，但其把“主任”推开了。之后，二人就一起回到其二外公家。随后的几天，二人都一直有短信联系，其手机中还保存了部分短信内容。开学后的一天，“主任”还到其班上来找了其一次。2017年2月25日，其主动打电话约“主任”出来玩，中午一点多的时候，“主任”在丁雨超市接到了其，并开车带其来到了渝州大桥附近，将车停在了一个人比较少的地方。后二人一起到了车的后座，都把裤子脱到了膝盖以下，然后二人就发生了性关系。事后，“主任”还用卫生纸将座位上的一摊液体擦掉了，然后就送其回家了。其回家后，发现内裤上有血迹，而其当时又正好来了月经，其不确定内裤上的血迹是否是来了月经的原因造成的。其记得“主任”这两次都是穿了一条带有白色斑点的蓝色内裤。其不知道“主任”叫什么名字，又担心其父母发现其手机中有陌生人的电话号码，其就故意将他的电话号码的姓名备注为“主任”，这样，其父母就会以为是其班主任的电话号码。“主任”的电话号码是135××××6888。4、被害人刘某1的辨认笔录：证明刘某1辨认出上诉人邱勇辉是其陈述中提到的“主任”，是与其发生性关系的人。5、证人邱某（被害人刘某1母亲）证言：证明2017年2月5日，其带其女儿刘某1去其叔叔家为其叔叔过生日。2017年3月2日晚上，其在翻看其女儿短信时，发现一个电话号码备注为“主任”的联系人与其女儿有频繁的短信来往，而且都是一些内容不雅的短信。其就和其丈夫带女儿来报警。后来经辨认，其女儿是在其叔叔家认识这个“主任”的。其女儿刘某1只有12岁。6、证人刘某2（被害人刘某1父亲）证言：证明2017年3月2日，其妻邱某发现其女儿手机里备注为“主任”的人与其女儿有很多不雅短信来往，就叫其看。其看了这些短信后觉得很惊讶，也感觉事情很严重，就问其女儿怎么回事。其女儿说在这个“主任”车里和这个“主任”发生过一次性关系。其就和其妻带女儿来报警了。其女儿是2004年3月23日出生的。7、证人何某证言：证明其是新余市某中学初一（14）班的班主任老师，刘某1是某中学初一（14）的学生。8、被害人刘某1的手机短信截图照片：证明刘某1手机中一手机号码备注为“主任”的给刘某1发送的内容不雅的短信。9、被害人刘某1的门诊病历：证明刘某1处女膜环见一小裂伤。10、上诉人邱勇辉指认现场照片：证明2017年3月4日，上诉人带领侦查人员对其与刘某1发生性关系的现场及其驾驶的车辆进行指认。其车辆的车牌号为赣Ｋ×××××。11、新余市公安司法鉴定中心生物物证鉴定书（余）公（司）鉴（DNA）字【2017】080号：证明新余市公安局袁河分局刑事侦查大队送检的刘某1阴道拭子中未检出上诉人的基因。12、上诉人邱勇辉供述：2017年2月5日，其到其二堂哥家祝寿时认识了其大堂哥的外孙女刘某1。刘某1出示了校牌给其看，校牌上显示了刘某1的名字和就读的学校，刘某1还告诉其她读初一。其自己的小儿子当时正读小学五年级，到读初一的时候应该是十二岁到十三岁。当天晚些时候，刘某1就叫其出去到房屋后面的菜地走走，到了菜地之后，刘某1就一直抱其，其一时没控制住，也就亲了刘某1。后来刘某1自己把裤子脱到了膝盖以下，其欲和她发生性关系，但在刚接触到刘某1的臀部时就射精了。后来二人就回去了。接下来几天，二人一直都会相互发一些暧昧的短信，有一天其还到了刘某1所在的班级找了一次刘某1。再接着某个双休日，刘某1打电话让其到新钢苗圃丁雨超市接她，当天下午一时左右，其开着赣Ｋ×××××小车在超市门口接到刘某1以后就一路开车来到了渝州大桥旁的廖家村安置房旁的人行道上，到了之后，二人一起坐到了车后排的座位，在车后座，二人发生了性关系，但其没有射精在刘某1体内。13、被害人刘某1的户籍证明及人口信息全项查询：证明刘某1出生于2004年3月23日。14、上诉人邱勇辉的人口信息全项查询：证明上诉人邱勇辉出生于1971年10月6日。15、提取笔录、扣押清单及棉毛裤一条：证明侦查人员于2017年12月19日在新余市看守所提取了上诉人邱勇辉持有的带有白色斑点的蓝色棉毛裤一条。上诉人邱勇辉承认其与刘某1认识的当天，其穿着该条棉毛裤。上述1-14号证据、15号证据，已分别经一审、二审庭审质证，本院予以确认。关于上诉人邱勇辉及其辩护人提出的上诉人未与刘某1发生性关系，二人的性器官亦未接触，原判认定上诉人犯强奸罪的证据不足的理由。经查，对一审认定的上诉人的犯罪事实，上诉人在侦查、一审公诉机关所作的供述中，均有明确、稳定的认罪供述，且与刘某1的陈述基本一致。上诉人于2017年2月26日发给刘某1的短信内容亦能印证其在2017年2月25日与刘某1发生了性关系，其在二审庭审中，对其2017年2月5日实施的犯罪事实亦无异议。故对上诉人及其辩护人提出的上述理由，本院不予采信。关于辩护人提出的上诉人不明知刘某1未满十四周岁的辩护意见。经查，依据刘某1陈述及上诉人供述，能够证实上诉人知道刘某1就读于初中一年级，而初中一年级的学生未满十四周岁属一般生活常识，故可以认定作为正常成年人的上诉人应当知道刘某1未满十四周岁。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条第1款规定：知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。一审认定上诉人明知刘某1是不满十四周岁的幼女并无不当。对该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的生物物证鉴定在送检的刘某1阴道拭子中未检出上诉人的基因，这与刘某1陈述上诉人有在其体内射精的事实不符，故可以证实上诉人没有与刘某1发生性关系的辩护意见。经查，刘某1案发时是未满十三周岁的幼女，无性交经验，其不能准确表达上诉人有在其体内还是体外射精的事实亦属正常。依据上诉人供述其阴茎只是较浅地插入刘某1的阴道，未在刘某1体内射精，而被害人刘某1陈述上诉人有用卫生纸擦拭二人发生性关系的车辆后座上的白色液体的事实，可以证实上诉人未在刘某1体内射精，故生物物证鉴定在送检的刘某1阴道拭子中未检出上诉人的基因符合案件事实，但并不能据此得出上诉人没有与刘某1发生性关系的结论。对该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的2017年2月5日，上诉人与刘某1在菜地里虽有亲密动作，但上诉人没有用阴茎插入刘某1的阴道内，也没有接触刘某1的阴道，上诉人的此次行为明显不构成犯罪的辩护意见。经查，上诉人此次没有用阴茎插入刘某1的阴道内，也没有接触刘某1的阴道属实。但上诉人在二审庭审中，对一审判决认定其此次犯罪事实无异议，且有上诉人供述及刘某1陈述予以印证，足以认定。辩护人的该辩护意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。关于新余市人民检察院的出庭意见，经查，该意见符合事实和法律规定，本院予以采纳。本院认为，上诉人邱勇辉明知被害人刘某1是未满十四周岁的幼女，而与其发生性关系，其行为已触犯刑律，构成强奸罪。其中其在2017年2月5日实施的行为属强奸未遂，可比照既遂犯从轻处罚。邱勇辉上诉及其辩护人辩护要求认定邱勇辉不构成犯罪的理由和意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。新余市人民检察院的出庭意见正确，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  简云洪审判员  徐三庆审判员  潘小庆二〇一八年三月十三日书记员  黄 珊