辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终4774号上诉人（原审被告）：北京益丰信达建筑工程有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路****楼**。法定代表人：蔡俊英，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李广明，男，1966年3月6日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：任占勇，河北宏扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：国都建设（集团）有限公司北京分公司，住所地，住所地北京市大兴区瀛海镇同义村**iv>法定代表人：戎仁法，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王立新，系辽宁鑫利律师事务所律师。委托诉讼代理人：周庆晨，系辽宁鑫利律师事务所律师。上诉人北京益丰信达建筑工程有限公司与被上诉人国都建设（集团）有限公司北京分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）民二初295号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。益丰信达公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认为上诉人对施工问题未予修复有误。上诉人于2016年9月2日收到被上诉人要求对质量问题整改的通知，当天组织工人进行修复。后涉案工程场馆举办会议，足以证明工程已经已经工程验收，上诉人已经完成修复工程。2.上诉人于2016年9月6日完成修复工作并交付，该施工区域在2016年9月24日投入使用，被上诉人应及时与上诉人进行价款结算。但上诉人多次与被上诉人进行沟通均被拒绝，被上诉人构成违约，上诉人有权拒绝履行修复义务。被上诉人委托案外人进行维修，与上诉人无关，费用不应由上诉人负担。3.整改清单与分包合同上甲方代表的签字笔迹不符，且未加盖被上诉人的公章。4.原审法院未通知案外人北京元祥通劳务分包有限公司或其负责人魏昌国出庭质证。国都北京分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由是：上诉人主张于2016年9月24日前已完成工程修复及施工工程与事实不符。工程修复整改合格需要业主、监理、总包三方验收、确认拍照，并上传到平台进行消项确认。涉案修复工程由被上诉人另行委托魏昌国施工，于2016年12月19日整改完成，并非以被上诉人主张的“2016中国城市规划年会”召开作为依据。2016年11月8日业主新世界项目部对“天花板不符合规范”第二次发来整改通知，要求于2017年11月14日完成。在此期间，被上诉人与上诉人多次沟通，均未果。迫于工期压力，被上诉人法定代表人戎仁法与魏国昌于2016年11月16日签订《协议书》，形成对沈阳新世界K11一层轻钢龙骨吊顶含转换层质量问题整改清单。整改地点为麦迪逊大道、第五大道、SOHO大道。整改原因为石膏板间距较大，部分石膏板破损掉角严重，个别钉距较大，需要拆除整改。2016年12月19日魏昌国整改完成后，经业主、总包、监理三方现场进行确认、验收合格、当日将销项确认单发上平台。2016年12月被上诉人支付修复费用30万元。综上，上诉人并未对其施工的质量问题进行整改修复，对于被上诉人修复所支付的费用30万元应由上诉人承担。国都北京分公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原告与被告签订沈阳新世界项目劳务分包合同,编号为：GDBJ-ZLDS-2015-002；2.请求判令被告退还原告多支付的工程款31万元；3.请求判令被告承担工期违约金50万元，以上诉讼请求共计81万元；4.请求法院判令被告承担本案诉讼费。庭审中，国都北京分公司变更诉讼请求：1.请求判令解除原告与被告签订沈阳新世界项目劳务分包合同,编号为：GDBJ-ZLDS-2015-002；2.请求判令被告承担工期违约金50万元；3.请求判令被告支付因其拖欠工资导致聚众讨薪事件的罚款16万元；4.请求判令被告支付因另找施工队伍修复工程所发生的费用387064.5元；5.请求判令被告支付因另找施工队伍施工未完工程所发生的费用60万元；6.请求法院判令被告承担本案诉讼费。一审法院查明，国都北京分公司与益丰信达公司于2015年9月26日签订《沈阳新世界项目分包合同》（编号为：GDBJ-ZLDS-2015-002），约定益丰信达公司承建位于沈阳新世界项目K11商场一标段工程,麦迪逊大道、中央大街轻钢龙骨吊顶含转换层，施工范围为放线侧线定位、基层清理，材料搬运，垃圾清理，刷防火防锈涂料，钢架焊接，封双层石膏板，大芯板或阻燃板等一切所需的作业。合同约定本合同为固定单价合同，暂定金额为1047950元，按实际工程量决算，单价不变。该合同第17.5条约定，如果乙方不能保证甲方工期进度，要求甲方有权把乙方承包的单项施工项目另找队伍施工，甲方不承担任何责任。乙方承担给甲方造成的一切损失。该分包合同签订后，双方对施工的项目单价进行了变更，对施工项目进行了增加。2015年10月26日,双方签订《新世界项目一层劳务分包工程量清单轻钢龙骨吊顶含转换成价格调整补充协议清单》一份。2016年8月1日，双方签订《新世界K11广场一层天花吊顶合同剩余工程甲乙双方工期与付款约定》。2016年9月1日，双方当事人签订协议书1份，约定国都北京分公司借支8万用于益丰信达公司发放部分工人工资。益丰信达公司施工的轻钢龙骨吊顶工程施工地点除第五大道、麦迪逊大道之外，还增加了钟表街地段。2016年1月5日至2016年9月2日，国都北京分公司累计给付益丰信达公司工程款1020856.3元。对于益丰信达公司施工工程，沈阳市工程建设项目管理有限公司于2016年9月2日向中建三局集团有限公司（涉案工程的总承包方）下发备忘录一份，写明k11国都区域天花封板部分破损,尤其收边收口及弧形部位，缺边掉角严重不足。石膏板部分间隙较大，个别钉距较大。个别长边存在悬空现象，伸缩缝部分尚未施工。同日，新发展策划管理有限公司将邮件-文件编号新世界项目（2016）04发送给总承包方，要求总承包方对上述质量问题进行整改。同日，国都北京分公司向益丰信达公司发送邮件，要求益丰信达公司对存在的质量问题进行整改。2016年10月25日，国都北京分公司向益丰信达公司发送的邮件，要求尽快完工。2016年11月8日，新发展策划管理有限公司向总承包方发出第二次整改通知（档案编号：SYNWC/PEI-10651/LO），要求总承包单位对天花封板不符合规范进行整改。益丰信达公司并未完成施工总量，双方于2016年9月4日对已完成工程量进行确认，形成确认表3份，双方对该表所列工程量无异议，但对工程价款计算存有异议。双方当事人以该3份确认表作为计算工程款依据均无异议。益丰信达公司于2016年10月撤场。2016年11月1日，国都北京分公司与案外人北京元祥通劳务分包有限公司（以下简称“元祥通公司”）签订《新世界K11广场一层精装修劳务分包工程》一份，约定元祥通公司新世界K11广场一层所有天花龙骨吊顶工程、所有墙面干挂石材工程、所有天花批灰乳胶漆工程进行施工。该施工工程中包括对益丰信达公司施工存有质量问题的修复。对此，2016年11月16日，国都北京分公司法定代表人戎仁法与元祥通公司委托代理人魏昌国签订《协议书》1份，形成对沈阳新世界K11一层轻钢龙骨吊顶含转换层质量问题整改清单，对于益丰信达公司施工的工程，整改地点为第五大道、麦迪逊大道。整改的原因为石膏板间距较大，部分石膏板破损掉角严重，个别钉距较大，需要拆除整改。整改费用为387064.5元。之后，元祥通公司对整改部分进行了施工，国都北京分公司于2016年12月累计向魏昌国支付了修复费用300000元。诉讼中，国都北京分公司以申请对工程造价进行鉴定，法院依法委托鉴定机构进行造价鉴定，该公司依托双方确认的3份确认表作为核定被告工程量的依据，作出造价鉴定报告，鉴定结论为：合同内（工程造价表一）工程款为905156.35元；增加项目（工程造价表二）工程款为120747.57元；争议项目（工程造价表三）工程款为6380元；沈阳新世界项目K11商场一标段分包合同（李广明施工）工程造价人民币：1032283.92元。一审法院认为，双方当事人签订的《沈阳新世界项目分包合同》系真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于涉案工程量，双方已形成3份确认表确认，对此双方均无异议，以该3份确认表作为核定工程量的依据，鉴定部门已作出鉴定报告，益丰信达公司对该鉴定报告书提出复议申请，鉴定部门已做出书面答复，坚持鉴定报告结论。该鉴定报告为专业部门做出，合法有效，予以采信。经鉴定，涉案工程款为1032283.92元，因涉案工程保修期为2年，国都北京分公司应给付益丰信达公司工程款的95%，计980669.72元，现国都北京分公司已支付1020856.3元，不欠付益丰信达公司工程款。关于国都北京分公司主张解除双方当事人签订的《沈阳新世界项目分包合同》的诉讼请求，因益丰信达公司已撤离施工现场，故涉案合同已无法履行，对国都北京分公司主张解除该分包合同的诉讼请求予以支持。关于国都北京分公司主张益丰信达公司给付修复费用387064.5元的诉讼请求，依据涉案工程的监理部门、建设方的书面意见，益丰信达公司在施工过程中存在石膏板间距较大，部分石膏板破损掉角严重，个别钉距较大等问题，依据合同约定及法律规定，益丰信达公司应予以修复。因益丰信达公司未予修复，对于国都北京分公司找案外人修复所支付的费用应由益丰信达公司承担赔偿责任。国都北京分公司主张益丰信达公司给付修复费用387064.5元，因国都北京分公司仅向案外人支付修复费用300000元，故益丰信达公司应赔偿国都北京分公司修复费用300000元。一审法院判决：一、解除国都建设（集团）有限公司北京分公司与北京益丰信达建筑工程有限公司于2015年9月26日签订的《沈阳新世界项目分包合同》（合同编号为：GDBJ-ZLDS-2015-002）；二、北京益丰信达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿国都建设（集团）有限公司北京分公司修复费用300000元；三、北京益丰信达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付国都建设（集团）有限公司北京分公司鉴定费20000元；四、驳回国都建设（集团）有限公司北京分公司其他诉讼请求。一审案件受理费19407元，由国都建设（集团）有限公司北京分公司承担13607元，由北京益丰信达建筑工程有限公司承担5800元。本院二审确认一审法院认定的事实。本院认为，关于上诉人提出涉案工程场馆举办会议，足以证明工程已经验收，上诉人完成修复工程的上诉主张。根据双方当事人于2016年8月31日、2016年9月2日对已完成工程量进行确认的事实，益丰信达公司存在石膏板、乳胶漆、检修口、灯孔等内容未予施工，并未完成合同约定的施工总量。虽然涉案工程场馆举办会议，但并不能免除被上诉人未施工完毕的施工瑕疵责任。虽然上诉人在二审中提供了证人证言，用于证明在会议结束后上诉人对工程进行了修复，但上诉人并无充分证据证明复工修复或整改完毕有被上诉人验收认可的事实，且本案一审中，益丰信达公司在庭审中陈述“在2016年9月25日至2016年9月27日会议以后，因国都北京分公司未提供进场施工条件，故益丰信达公司也就未再进场施工”，因此对上诉人提出的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人未予结算先行违约的上诉主张。因双方当事人于2016年8月31日、2016年9月2日对上诉人已完成工程量进行确认，而合同约定的工程结算办法为“结算时按现场实际工程量，合同固定单价决算不变”，所以双方当事人对已施工部分工程量的确认即应视为结算的过程。因上诉人未对涉案工程施工完毕且未予修复，故并未达到合同约定的“甲方验收合格后支付至总工程款的85%”的付款节点，因此被上诉人并不存在先行违约的情形，故对上诉人提出的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出整改清单与分包合同上甲方代表的签字笔迹不符，且未加盖被上诉人的公章的问题。因上述证据均已由相关当事人予以认可，且笔迹是否一致及是否加盖公章一节与本案关联性不足，故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出的案外人元祥通公司或其负责人魏昌国未出庭质证的问题。因一审期间，案外人魏昌国接受询问，对国都北京分公司与其签订的上述协议书予以确认，并认可国都北京分公向其公司支付的各项修复费用。故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19407元，由北京益丰信达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一八年十一月六日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。