广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂09民终223号 上诉人（一审被告）：朱万强，男，1971年6月3日出生，汉族，住广西博白县。 上诉人（一审被告）：玉林财利投资发展有限公司，住所地玉林市人民东路南侧（茂林镇陂石村）。 法定代表人：梁文贯，董事长。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：张琨，广西涌流律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：姚春荣，广西涌流律师事务所律师。 被诉人（一审原告）：黄会惜，女，1983年12月18日出生，汉族，农民，住博白县。 被诉人（一审原告）：曾伟胜，男，1976年5月20日出生，汉族，居民，住玉林市玉州区。 被诉人（一审原告）：庞婉露，女，1973年7月29日出生，汉族，居民，住玉州区。 上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：钟其云，广西桂铭律师事务所律师。 一审被告：钟清，女，1973年7月29日出生，汉族，广东省珠海市食品药品监督管理局干部，住广东省珠海市香洲区。 一审被告：珠海市众大利物资车业有限公司，住所地珠海市前山梅华西路**。 法定代表人：冯丕志，执行董事。 上诉人朱万强、玉林财利投资发展有限公司（以下简称财利公司）因与被上诉人黄会惜、曾伟胜、庞婉露、一审被告钟清、珠海市众大利物资车业有限公司（以下简称众大利公司）侵权责任纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱万强、财利公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人朱万强、财利公司不是侵权主体，也没有构成共同侵权。朱万强从未收取过被上诉人的钱款，其在收据后面的签名和标注行为也仅表明其是代众大利公司销售“原始股”，财利公司也只是应被上诉人的要求而代众大利公司收取被上诉人购买所谓“原始股”的款项；本案上诉人是依据众大利公司的授权而履行“原始股”销售的职务行为，由此产生的后果应由众大利公司承担，上诉人并无过错。2、被上诉人在本案中存在故意或重大过失，明知销售的是众大利公司“原始股”的情况下仍然购买，属于风险投资行为，应由其自行承担一切法律责任。3、一审法院在庭审中允许被上诉人将违约之诉变更为侵权之诉，且变更后未给予上诉人答辩期，程序违法。 黄会惜、曾伟胜、庞婉露辩称，上诉人朱万强转让其名下众大利公司筹划上诉公司的“原始股”行为，违反了证券法及证券监管部门的有关规定，侵害了其财产权权益，应承担侵权责任，其选择侵权之诉符合法律规定。财利公司的法定代表人是朱万强，财利公司协助朱万强收取转让款并转账给了众大利公司，三者的行为构成共同侵权，应承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。 一审被告钟清述称，一审判决驳回被上诉人对其诉讼请求是正确的。上诉人朱万强并未收取被上诉人的任何款项，也未从中受益，不应承担返还投资款及经济赔偿的责任。 一审被告众大利公司未作陈述。 黄会惜、曾伟胜、庞婉露向一审法院起诉请求：1、判令朱万强、财利公司立即返还其130万元（其中黄会惜20万元、曾伟胜10万元、庞婉露100万元）并赔偿损失，即从2015年5月15日起至返还全部款项之日止，按月利率2%计付资金占用费给其三人；2、判令众大利公司承担连带返还上述款项责任；3、判令钟清共同承担返还上述款项义务；4、本案诉讼费用、律师费、财产保全费由朱万强、财利公司、众大利益公司和钟清承担。 一审法院认定事实：2015年间，众大利公司筹划其子公司（即珠海市新大利车业有限责任公司）在新三板上市，朱万强向黄会惜、曾伟胜、庞婉露等声称其分配有1000万“原始股”名额。2015年5月15日，黄会惜、曾伟胜、庞婉露通过黄会惜的账户转账130万元（其中黄会惜20万元、曾伟胜10万元、庞婉露100万元）至财利公司。财利公司收到上述转账款后，开具了收据3份给黄会惜、曾伟胜、庞婉露，确认收到130万元。朱万强在收据的背面签名并标注：此款是用来购买本人名额众大利筹划上市公司的原始股（1元一股），上市后涨或跌都归黄会惜、曾伟胜、庞婉露享有或承担，本人承诺无偿协助买卖。但过后不久，朱万强却声称，无法筹划公司上市了。黄会惜、曾伟胜、庞婉露即要求朱万强和财利公司立即返还130万元并赔偿损失。但经多次追讨，朱万强和财利公司至今分文未返还。 黄会惜、曾伟胜、庞婉露认为，众大利公司是财利公司的唯一股东，按照公司法的规定，应当对玉林市财利投资发展有限公司的上述债务承担连带清偿责任。钟清是朱万强的配偶，根据婚姻法的规定，应当共同承担返还上述款项义务。为维护其合法权益，黄会惜、曾伟胜、庞婉露于2017年4月20日以合同纠纷向一审法院院提起诉讼并提出上述诉讼请求。庭审中，选择本案为侵权纠纷。 另查明，财利公司成立于2010年8月10日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），公司股东为众大利公司（出资比例100%），现任法定代表人梁文贯，朱万强从2010年8月10日至2015年8月7日担任该公司法定代表人。众大利公司成立于1998年6月9日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），公司股东及法定代表人为冯丕志。财利公司在收到黄会惜、曾伟胜、庞婉露购买“原始股”款项130万元后，于2015年5月27日将该款项转账给众大利公司。朱万强与钟清原为夫妻关系，于2015年6月26日离婚，离婚证号：L440402-2015-001261。 一审法院认为，本案当事人的意思表示是朱万强将即将上市的原始股转让给黄会惜、曾伟胜、庞婉露，双方虽然没有签订转让协议，但黄会惜、曾伟胜、庞婉露实际上已经与朱万强形成了合同关系，朱万强没有履行合同义务，构成违约，依法应承担违约责任。同时，根据《证券法》以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会证监发（2008）1号文等相关规定，未经依法核准，编造公司即将在境内外上市等虚假信息，诱骗社会公众购买所谓“原始股”，属于非法证券活动。朱万强转卖其本人名额所谓“原始股”，其行为违法。朱万强没有所谓“原始股”，却故意编造其有所谓“原始股”名额的行为，属于欺诈。朱万强的违法行为侵犯了黄会惜、曾伟胜、庞婉露的财产权利，已经构成侵权，形成了合同的违约责任与侵权责任的竞合。因此，黄会惜、曾伟胜、庞婉露选择本案为侵权纠纷，符合法律规定。朱万强的侵权行为，给黄会惜、曾伟胜、庞婉露造成了经济损失，依法应当承担返还财产及赔偿损失的责任。故一审法院对黄会惜、曾伟胜、庞婉露请求朱万强返还其130万元并赔偿损失的主张，依法予以支持。朱万强当时是财利公司的法定代表人，众大利公司是财利公司的唯一股东，两公司协助朱万强收款，应当认定两公司对朱万强非法买卖证券违法行为知情但仍协助，已构成共同侵权，应负连带偿还责任。而且，众大利公司系有限责任公司，不具有股份发行的性质，其筹划其子公司上市并发行所谓“原始股”，违反了证券法的强制性规定，其已构成侵权，应负连带偿还责任。因此，对黄会惜、曾伟胜、庞婉露请求众大利公司承担连带返还上述款项责任的主张，依法应予以支持。财利公司在本案中属共同侵权，应负连带偿还责任。朱万强非法买卖证券的行为发生在其与钟清的婚姻关系存续期间，但黄会惜、曾伟胜、庞婉露选择侵权之诉，侵权的举证责任应当由黄会惜、曾伟胜、庞婉露负担，但其没有证据证明钟清参与非法买卖证券活动，应负举证不利的后果。钟清没有实施侵权行为，依法不应当承担侵权责任，一审法院对黄会惜、曾伟胜、庞婉露请求钟清共同承担返还上述款项义务的主张不予支持。朱万强、财利公司、众大利公司的侵权行为，使黄会惜、曾伟胜、庞婉露受到经济损失，依法应当承担赔偿责任。但黄会惜、曾伟胜、庞婉露请求按月利率2%计付资金占用费作为损失的赔偿，由于没有合同的约定，其损失应酌定按中国人民银行同期同类贷款利率计付。黄会惜、曾伟胜、庞婉露请求支付律师费无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百二十二条，《中华人民共和国证券法》第十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第七条、第八条、第十五条第（四）项、第（六）项、第十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、朱万强返还投资款人民币130万元（其中黄会惜20万元、曾伟胜10万元、庞婉露100万元）给黄会惜、曾伟胜、庞婉露；二、朱万强赔偿经济损失给黄会惜、曾伟胜、庞婉露（经济损失的计算方法：分别以20万、10万、100万为基数，自2015年5月15日起至返还全部款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、玉林市财利投资发展有限公司、珠海市众大利物资车业有限公司对朱万强应负担的上述一、二项义务负连带清偿责任。四、驳回黄会惜、曾伟胜、庞婉露的其他诉讼请求。 一审案件受理费21000元，财产保全费5000元，合计26000元，由朱万强、玉林市财利投资发展有限公司、珠海市众大利物资车业有限公司共同负担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案朱万强转让并不存在的其本人名额所谓“原始股”的行为违返了证券法及证券监管部门证监发（2008）1号文件的相关规定，属于非法证券活动，侵害了被上诉人的财产权益，形成了合同的违约责任与侵权责任的竞合。被上诉人选择侵权之诉，符合《合同法》第一百二十二条的规定，程序上并无不当。因此，本案的案由应为侵权责任纠纷。朱万强并没有所谓“原始股”，却故意编造公司即将上市的消息诱骗被上诉人购买其本人名额所谓“原始股”，并由财利公司收取被上诉人130万元转让款后最终转入众大利公司的账户，其行为违法，主观上存在过错，在被上诉人多次要求返还转让款后仍未返还，主观恶意明显，应承担由此造成被上诉人财产损失的全部侵权责任。因此，朱万强应返还被上诉人130万元“原始股”转让款并赔偿相应的经济损失。朱万强当时是财利公司的法定代表人，众大利公司是财利公司的唯一股东，本案款项经过朱万强和财利公司最终转到了众大利公司的账户由其使用，两关联公司协助朱万强收取“原始股”转让款，应当认定两公司对朱万强非法买卖证券的违法行为明知但仍予以协助，构成共同侵权，应承担连带责任。上诉人上诉称，其行为不构成侵权，朱万强是依据众大利公司的授权而履行“原始股”销售的职务行为，财利公司也只是应被上诉人的要求而代众大利公司收取被上诉人购买“原始股”的款项，但并没有提供相应的证据证实，本院对其上诉主张不予支持。一审判决朱万强返还130万元给被上诉人并赔偿相应的经济损失，财利公司和众大利公司承担连带责任是正确的，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21000元，由上诉人朱万强和玉林财利投资发展有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  江永胜 审判员  谭泉清 审判员  甘伟强 二〇一八年三月一日 书记员  卢丽娟