广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终3077号上诉人（原审被告）：江门市双键实业有限公司，住所地广东省江门市新会区。法定代表人：黄惠贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗小慧，广东天高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁宜利，男，19xx年x月x日出生，汉族，住广东省江门市新会区，委托诉讼代理人：罗杏勇，广东福香律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁健荣，广东福香律师事务所律师。上诉人江门市双键实业有限公司（以下简称双键公司）因与被上诉人梁宜利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。双键公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判双键公司无需赔偿梁宜利的损失，驳回梁宜利的全部诉讼请求。2.本案的一、二审诉讼费用由梁宜利承担。事实和理由：一、无证据证明梁宜利是在工作过程中受伤，亦没有证据证明梁宜利的受伤是由于双键公司的过错造成的。（1）雇佣活动的时间还没到。梁宜利是在没有到达上班时间，就已到双键公司工厂，而且是还没有办理交接手续及打卡就受伤的。（2）无证据证明梁宜利从事雇佣活动。梁宜利自称是扫地时受伤的，与事实不符。（3）梁宜利没有提供证据证明致使其人身损害的原因。梁宜利并不是在从事雇佣活动中遭受人身损害的，对于梁宜利的损害，双键公司也不存在过错。二、梁宜利与双键公司签署《劳务协议》，是真实合法有效的协议，双方应按照协议履行各自的义务和承担相应的责任。梁宜利入职时已达到退休年龄，梁宜利与双键公司之间形成的是劳务合同关系，雇主没有社会保险、最低工资标准等法定义务。正是由于梁宜利已达退休年龄且超过70周岁，无论是社会保险还是商业保险均无法购买，因此双方约定由双键公司每年为梁宜利支付城乡医疗保险费，由梁宜利参保城乡医疗保险，解除双方的后顾之忧。退一步讲，即使梁宜利是因为雇佣活动而受伤，双键公司所承担的责任，仅是在新农保赔付之后，不足的部分才由双键公司负责差额的医药费的一半。而梁宜利至今都没有向社保部门主张赔付，梁宜利要求双键公司赔偿其损害的条件亦未成就。三、双键公司在一审阶段已经向一审法院提出对梁宜利的伤残级别进行重新鉴定的申请，但一审法院并未依法重新鉴定，双键公司认为该程序存在错误。四、即使双键公司承担赔偿责任，应按照农村标准来计算梁宜利的残疾赔偿金，一审法院按照城镇标准来计算梁宜利的残疾赔偿金错误。综上所述，双键公司认为梁宜利要求赔偿各种损失的诉讼请求缺乏事实依据。一审法院认定事实错误且判决错误，请求二审法院撤销一审判决第一项，并依法改判。梁宜利辩称，一、在双方存在合法劳务关系的前提下，梁宜利在上班前的合理期间内，因提供劳务而受伤，双键公司应予赔偿。首先，双方存在合法的劳务关系，梁宜利是双键公司的门卫。即使未到正式上班时间，梁宜利在合理时间内交班的行为也是为提供劳务所做的准备工作，属于梁宜利提供劳务的一部分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，梁宜利的伤情是在从事雇佣活动所受，应由双键公司依法承担赔偿责任。二、劳务合同中人身损害赔偿责任免责的条款是违法约定，属无效条款。劳务合同中“乙方在岗期间若发生疾病或意外，判定属工伤范畴，由乙方参保的新农保赔付，不足部分甲方负责差额的医药费一半，若造成伤残或意外死亡，均与甲方无关，乙方保证不追究甲方赔偿与责任，不申诉、不讼裁”的条款，免除了双键公司的赔偿责任，排除了梁宜利的主要权利，属于无效的格式条款，故该条不能作为单位免责的依据。三、本案的法律关系为侵权责任关系，依法不属于新农保报销的范围。而且梁宜利已经多次找到人社部门要求报销，但人社部门一直以厂内受伤为由拒绝受理。梁宜利医疗病历上已经明确载明，梁宜利是在厂内跌倒受伤的，不属于新农保的报销范围。若双键公司与梁宜利均共同确认不是工伤而要求在新农保报销，则属于骗保，是违法行为。此外，《江门市人民政府办公室关于印发江门市基本医疗保险管理办法的通知》（江府办[2017]47号）第二十六条也明确规定：“基本医疗保险基金不予支付的范围：（一）应当从工伤保险、生育保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应该由公共卫生负担的；（四）在境外（包括国外或港、澳、台地区）就医的。”本案中，相关的赔偿责任，应由单位进行承担，不属于新农保的报销范围。故本案所有的赔偿款均应由单位负担。四、一审判决已经对双键公司的重新鉴定申请作了详细认定并予以驳回。五、梁宜利的户籍在会城，属于城镇范围，故其残疾赔偿金应按照城镇标准计算。梁宜利向一审法院起诉请求：双键公司向梁宜利支付医疗费75680.80元、护理费4400元、伙食补助费4400元、残疾赔偿金33915.87元、鉴定费1700元、误工费6630.41元、精神损害抚慰金3000元、交通费300元，合计130027.08元；2.双键公司承担本案诉讼费用。一审法院判决：一、江门市双键实业有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿梁宜利损失90679.09元；二、驳回梁宜利的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费575.07元（已减半收取），由梁宜利负担171.02元，由双键公司负担404.05元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年7月4日，双键公司向一审法院提交《庭审陈述更正书》，书面陈述称：“梁宜利在事发当天到厂时，其上一班门卫还未到下班时间。因此，其上一班门卫在梁宜利到厂时委托梁宜利帮他在12:00时打卡，随后其上一班门卫就离开了双键公司。梁宜利因在打卡时间前受伤，未能进行打卡。”一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对双键公司的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.双键公司是否需要赔偿梁宜利损失;2.梁宜利的伤残等级的认定；3.梁宜利残疾赔偿金的计算标准；4.诉讼费用的负担。一、关于双键公司是否需要赔偿梁宜利损失的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上述规定中的劳务、劳务关系与雇佣、雇佣关系的含义是相通的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”经审查，一审法院根据梁宜利为双键公司门卫，在双键公司厂区内受伤，以及双方《劳务协议》的约定等事实认定梁宜利因劳务受到损害，酌定双键公司对梁宜利的损失承担70%的责任并无不妥，本院予以维持。关于双键公司提出的梁宜利受伤时还没有到雇佣时间的主张，根据双键公司2018年7月4日提交的《庭审陈述更正书》的书面陈述，事发当天梁宜利到厂时虽然未到12:00，但上一班门卫在梁宜利到厂后已经离开双键公司门岗并委托梁宜利在12:00打卡，上述事实可以认定梁宜利已经和上一班门卫进行了交接班，梁宜利已经开始履行门卫职责，因此，梁宜利受伤时间在12:00之前并不影响双方劳务关系的认定。关于双键公司提出梁宜利并非从事雇佣活动受伤的主张，双方《劳务协议》中约定梁宜利为双键公司门卫，岗位职责包括负责打扫厂内主路的卫生及花草树木的护养。梁宜利陈述其受伤时身边有一把扫把，是在扫地时受伤，据此可以认定梁宜利受伤时是在提供劳务过程中。关于双键公司提出梁宜利应按照《劳务协议》的约定先向新农保理赔，不足部分双键公司负责医药费一半，赔偿条件未成就的主张，经一审法院发函社保机构已经明确回复梁宜利本案伤情并不属于社保理赔范畴，且上述约定违背公序良俗应认定为无效条款。综上，双键公司关于其无需赔偿梁宜利损失的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于梁宜利伤残等级的认定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一方当事人自行委托鉴定所得的鉴定意见未经推翻可以作为证据采用。梁宜利的伤残鉴定由广东中平法医临床司法鉴定所进行，广东中平法医临床司法鉴定所及鉴定人员均有法定鉴定资质，且鉴定程序符合法律规定，鉴定人员对梁宜利进行阅片及临床检验，根据病历记载梁宜利右侧额叶、左侧颞叶脑软化灶形成，遗留头晕、头痛、记忆减退等情况。按照《人体损伤致残程度分级》5.10.1.2款规定，梁宜利颅脑损伤及后遗症达到十级伤残，其鉴定结论客观、真实，可作为本案认定事实的依据。且一审期间该鉴定所已经针对双键公司的异议进行回函，双键公司未提出证据证实存在具体鉴定程序违法行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，双键公司应当承担举证不能的不利后果。一审法院采信广东中平法医临床司法鉴定所鉴定意见认定梁宜利构成十级伤残，判令双键公司赔偿梁宜利损失并无不当，本院予以维持。双键公司申请重新鉴定没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于梁宜利残疾赔偿金的计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”审理人身损害赔偿案件时，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准计算受害人的伤残赔偿金。经审查，梁宜利的住所地为广东省江门市××区会城××号，位于江门城市主城区，属于城镇范围；梁宜利2016年7月28日入职双键公司担任门卫至受伤之日，其主要收入来源于非农收入，故一审法院按照城镇标准计算梁宜利的残疾赔偿金并无不妥，本院予以维持。双键公司上诉称按照农村标准计算残疾赔偿金理据不足，本院不予支持。四、关于诉讼费用的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，诉讼费用的负担由人民法院根据案件的具体情况决定。一审法院根据胜诉、败诉情况决定梁宜利、双键公司共同分担本案诉讼费用并无不当，本院予以维持。本院对双键公司不负担一审诉讼费用的上诉请求不予支持。综上所述，双键公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费906.79元，由江门市双键实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊昌波审判员  谢敏忠审判员  梅晓凌二〇一八年十一月十五日法官助理林愈书记员谭秀萍陈国良