江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)苏03民初275号原告：徐州万和煤炭购销有限公司，住所地徐州市北郊煤炭市场内。法定代表人：徐强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓淼今，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜兰兰，北京大成律师事务所律师。被告:多伦县兴阳矿业有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县大北沟镇小河村。法定代表人：王志忠，该公司总经理。原告徐州万和煤炭购销有限公司（以下简称万和公司）诉被告多伦县兴阳矿业有限责任公司（以下简称兴阳公司）借款合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告万和公司的委托诉讼代理人邓淼今到庭参加诉讼，被告兴阳公司经本院依法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告万和公司向本院提出诉讼请求：判令兴阳公司1、返还合作经营预付款本金10000万元；2、给付经营利润74644292.75元（应计算至实际给付之日止，暂计算至2017年6月30日）。3、支付违约金1000万元。以上合计184644292.75元。4.承担本案的诉讼费及保全费用。事实和理由：2012年1月12日，万和公司与兴阳公司签订《合作经营协议书》。约定双方采取预付款贸易的方式进行合作。由万和公司向兴阳公司支付定额的预付款，兴阳公司将其生产和经销的铁精粉全权交由万和公司销售，并以低于市场价格让利，保证万和公司的经营利润。万和公司向兴阳公司支付预付款总额达到10000万元，合作期限内，兴阳公司确保向万和公司回报预付款总额20%的经营利润（2000万元人民币）。合作期限内，兴阳公司向万和公司提供可销售的铁精粉不少于40万吨。截至2012年12月20日前，如万和公司销售兴阳公司铁精粉利润低于第二项第一款的约定的数额，由兴阳公司负责补足；如万和公司在2012年12月20日前未能完全收回其支付的预付款10000万元及兴阳公司应支付给万和公司的利润，其差额部分兴阳公司必须于2012年12月20日前全额返还给万和公司。双方合作期限暂定一年。如一方违约，除赔偿对方损失外，还应按万和公司支付的预付款的10%标准支付受约方违约金。《合作经营协议书》签订以后，万和公司分别于2012年1月21日、2月24日、3月14日、3月16日分别付给兴阳公司预付款2000万元、2000万元、5000万元、1000万元，合计10000万元。但兴阳公司并未按照《合作经营协议书》的约定向万和公司给付经营利润。《合作经营协议书》约定的双方合作期限届满后，双方于2013年1月3日、2013年9月7日、2014年8月25日、2014年12月25日、2015年12月25日签订《补充协议》延长合作期限，合作期限一直延长至2016年12月25日。《补充协议》关于经营利润增加“以销售兴阳公司铁矿粉开票方式按月兑现，即每月保证万和公司所获利润不低于167万元。”的约定。《合作经营协议书》及其《补充协议》签订后，至今兴阳公司未归还万和公司给付的预付款本金10000万元，也未通过销售款差价方式全额支付经营利润回报。截至2017年6月30日，尚欠经营利润回报共计74644292.75元；因兴阳公司未按合同约定履行义务，应当按照《合作经营协议书》及其《补充协议》向万和公司支付1000万元违约金。被告兴阳公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。经审理查明：2012年1月12日，兴阳公司作为甲方，万和公司作为乙方，双方签订合作经营协议书，主要内容为：1、合作方式。双方确定采取预付款贸易的方式进行合作。由乙方向甲方支付定额预付款，甲方将其生产和经销的铁精粉全权交由乙方销售，并以低于市场价格的方式让利给乙方，保证乙方经营利润。2、合作内容。乙方于2012年1月20日前向甲方支付铁精粉预付款3000万元，2012年3月底前向甲方支付铁精粉预付款7000万元，乙方向甲方支付的预付款总额达到10000万元。合作期内，甲方确保向乙方回报预付款总额20%的经营利润（2000万元），以实际付款日期为结算依据。在合作期内，甲方向乙方提供可销售的铁精粉数量不少于40万吨，甲方生产和销售的所有铁精粉必须经乙方同意后方可销售。以乙方实际销售铁精粉价格扣减甲方应回报乙方的利润，确定甲方销售给乙方的价格。在双方合作期间，乙方将甲方提供的铁精粉销售后，将其销售铁精粉货款全额付给甲方。截止2012年12月20日前，如乙方销售甲方铁精粉利润低于2000万元，由甲方补足，如乙方在2012年12月20日前未能完全收回其支付的预付款10000万元及甲方应支付的利润，其差额部分由甲方必须于2012年12月20日前全额返还给乙方。3、合作期限。暂定一年，合作期满后，双方一致可延长期限。4、违约责任。如一方违约，除赔偿损失外，还应按乙方交付甲方预付款的10%计算违约金。2012年1月20日，万和公司向兴阳公司付款2000万元；2012年2月24日，万和公司向兴阳公司付款2000万元；2012年3月9日，万和公司向兴阳公司付款5000万元；2012年3月16日，万和公司向兴阳公司交付承兑汇票5张，金额合计1000万元。2013年1月3日，兴阳公司作为甲方，万和公司作为乙方，双方签订补充协议一份，主要内容：双方一致同意继续履行2012年1月12日签订的合作经营协议书，同意合作期限延长至2013年6月25日。鉴于乙方向甲方支付的预付款10000万元已履行完毕，双方于2012年1月12日签订的合作经营协议书中除乙方向甲方支付预付款的条款不在履行外，其他条款不变，继续有效。2013年9月7日，兴阳公司作为甲方，万和公司作为乙方，双方签订补充协议一份，主要内容：双方一致同意继续履行2012年1月12日签订的合作经营协议书，同意合作期限延长至2014年6月25日。鉴于乙方向甲方支付的预付款10000万元已履行完毕，双方于2012年1月12日签订的合作经营协议书中除乙方向甲方支付预付款的条款不在履行。双方同意在2012年1月12日签订的合作经营协议书的基础上增加如下条款：在甲方确保向乙方回报预付款总额20%的经营利润（2000万元）后，增加以销售甲方铁矿粉开票方式按月兑现，即每月保证乙方所获利润不低于167万元。甲方同意用其实际控制的多伦恒源矿业有限公司的股权和采矿权进行抵押担保，并在本协议签订生效后十日内办理相关手续。双方于2012年1月12日签订的合作经营协议书其他条款继续履行。多伦县恒源矿业有限公司在协议尾部担保方处盖章。2014年8月25日，兴阳公司作为甲方，万和公司作为乙方，双方签订补充协议一份，约定：双方一致同意继续履行2012年1月12日签订的合作经营协议书，同意合作期限自2014年6月26日延长至2014年12月25日。甲方于2014年9月10日前将2014年8月31日前应支付给乙方的利润一次性付清，以后每月25日前将本月利润付清。甲方必须在2014年12月31日前将10000万元本金全额退还至乙方账户上。其他条款内容与上述2013年9月7日补充协议的内容一致。多伦县恒源矿业有限公司在协议尾部担保方处盖章。2014年12月25日，兴阳公司作为甲方，万和公司作为乙方，双方签订补充协议一份，约定：双方一致同意继续履行2012年1月12日签订的合作经营协议书，同意合作期限自2014年12月26日延长至2015年12月25日。甲方于2015年12月25日前将预付款和乙方所获利润付至乙方账户。其他条款内容与上述2013年9月7日补充协议的内容一致。多伦县恒源矿业有限公司在协议尾部担保方处盖章。2015年6月16日，兴阳公司作为甲方，万和公司作为乙方，双方签订还款协议一份，就甲方所欠乙方预付款10000万元、应向乙方支付的回报利润和所欠未开的增值税发票达成如下协议：甲方须在2015年7月31日前将应付给乙方的利润先支付1000万元，其余在8月31日前一次性付清。并将相对应的增值税发票全额开具给乙方。甲方未付清预付款10000万元前，继续按占用预付款数额每年20%的标准支付资金占用固定回报。甲方承诺自2015年7月1日至2015年8月31日期间，见与欠款等值的铁矿石交付乙方，可分批次交付。甲方同意先将存放于曹妃甸港的64品味（以进港时SGS检测报告为准）铁矿石16万元的货权转到乙方名下，用作抵押物，并保证对抵押物拥有完整真是有效的所有权。甲方须在2015年11月30日前付清所欠乙方预付款和应支付的利润。2015年12月25日，兴阳公司作为甲方，万和公司作为乙方，双方签订补充协议一份，约定：双方一致同意继续履行2012年1月12日签订的合作经营协议书，同意合作期限自2015年12月26日延长至2016年12月25日。甲方于2016年12月25日前将预付款和乙方所获利润付至乙方账户。其他条款内容与上述2013年9月7日补充协议的内容一致。多伦县恒源矿业有限公司在协议尾部担保方处盖章。2017年4月13日，兴阳公司在万和公司向其发送的对账函上“信息无误”处盖章确认，对账函主要内容为：截至2016年12月31日，兴阳公司欠万和公司投资本金10000万元，欠投资利息64644292.75元。另查明：万和公司主张的利息计算方法为，以2000万元为本金，自2012年1月21日计算至2016年6月30日；以2000万元为本金，自2012年2月24日计算至2016年6月30日；以5000万元为本金，自2012年3月14日计算至2016年6月30日；以1000万元为本金，自2012年3月16日计算至2016年6月30日；以10000万元为本金，自2016年7月1日计算至2016年12月31日；以10000万元为本金，自2017年1月1日计算至2017年6月30日，均按照月利率0.016666667计算。万和公司陈述在2013年7月9日收到兴阳公司付款668.8888万元，2013年8月29日收到兴阳公司付款333万元，2014年3月20日收到兴阳公司付款120万元，在2013年12月及以后通过业务购销，以购销差价形式收回回报20825708.14元。合计32044596.14元。上述事实，有当事人提供的新盛公司经营合作协议、补充协议、付款凭证、对账函及当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，一、关于本案所涉法律关系性质。虽然双方签订的合同名称为合作经营协议书，约定由万和公司向兴阳公司支付预付款，兴阳公司将其生产和经销的铁精粉交由万和公司销售，但同时还约定兴阳公司确保在合作一年期限内向万和公司支付预付款总额的20%的经营利润，且不足部分必须补足。根据上述协议内容，可以确定万和公司并不承担任何风险责任、不论盈亏均按期收回本金和利润。因此，双方当事人之间的法律关系因为借贷合同关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”的规定，在现有证据不能证明存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定情形的情况下，双方当事人之间的借贷合同依法成立并有效。二、关于案涉借贷合同项下的本金和利息。首先，根据万和公司提供的付款凭证、双方当事人签订的多份补充协议的内容以及2017年4月13日的对账函，可以确定万和公司已实际向兴阳公司支付了10000万元。因此，本院认定案涉借贷合同项下的借款本金数额为10000万元。再根据双方约定的还款期限，可以确定借款期限均已到期。故，根据现有证据不能证明兴阳公司存在偿还借款本金的情况下，本院对万和公司关于判令兴阳公司偿还借款本金10000万元的诉讼请求予以支持。其次，根据双方约定，兴阳公司确保在合作一年期限内向万和公司支付预付款总额的20%的经营利润，该约定应认定为双方约定的利息为年利率20%。因约定的利率并未超过年利率24%，不违反法律规定。结合万和公司向兴阳公司付款的时间、金额及万和公司关于利息部分的诉讼主张，计算至2016年12月31日的利息，在扣减兴阳公司已向万和公司支付的利息后，与双方在2017年4月13日对账函中确定的利息64644292.75元一致。故本院确定截至2016年12月31日的利息为64644292.75元，之后的利息计算方法为：以10000万元为本金，自2017年1月1日起按照年利率20%计算至借款本金实际付清之日止。三、关于万和公司主张的违约金1000万元的问题。双方约定“如一方违约，除赔偿损失外，还应按乙方交付甲方预付款的10%计算违约金”。如果仅是相对一年履行期限来看，该约定的违约金显然过高。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，如果确定按照年利率24%计算利息和违约金，结合兴阳公司自2013年开始违约的事实，即使在扣减双方约定的利息后，计算得出的违约金数额显然明显超过万和公司主张的1000万元。因此，本院对万和公司主张的违约金1000万元予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第三十条的规定，判决如下：一、多伦县兴阳矿业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内偿还徐州万和煤炭购销有限公司借款本金10000万元；二、多伦县兴阳矿业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向徐州万和煤炭购销有限公司支付借款利息（截至2016年12月31日的利息为64644292.75元，之后的利息以10000万元为本金，自2017年1月1日起按照年利率20%计算至借款本金实际付清之日止）；三、多伦县兴阳矿业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付徐州万和煤炭购销有限公司违约金1000万元。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费965021元、保全费5000元，合计970021元，由多伦县兴阳矿业有限责任公司负担（于履行付款义务时一并给付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。审判长  魏志名审判员  苏 团审判员  孟文儒二〇一八年三月二十八日书记员  刘禹宏附件一：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。