河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）冀01民初210号 原告（反诉被告）：陈义良，男，1970年3月7日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：白玉龙，河北决策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李会龙，男，1985年4月1日出生，汉族，住石家庄市裕华区，系陈义良亲属。 被告（反诉原告）：河北弘旭房地产开发有限公司，住所地石家庄市新华区合作路**，统一社会信用代码：911301007158758045。 法定代表人：吴语义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘耀莉，国浩律师（石家庄）事务所律师。 被告：定州市弘旭房地产开发有限公司，住，住所地河北省定州市清风北街织机构代码：30821884-X。 法定代表人：吴语义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘耀莉，国浩律师（石家庄）事务所律师。 委托诉讼代理人：姚利峰，男，1977年4月4日出生，汉族，住石家庄市桥**。 第三人：深圳市鑫强装饰设计有限公司，住，住所地深圳市罗湖区凤凰路海珑华苑海天阁**/div> 法定代表人：王士强 第三人：深圳市鑫强装饰设计有限公司保定第三分公司，营业场所河北省保定市新市区富昌乡大祝泽村。 负责人：安玉柱 原告（反诉被告）陈义良与被告（反诉原告）河北弘旭房地产开发有限公司（以下简称河北弘旭公司）、被告定州市弘旭房地产开发有限公司（以下简称定州弘旭公司）、第三人深圳市鑫强装饰设计有限公司（以下简称鑫强公司）、深圳市鑫强装饰设计有限公司保定第三分公司（以下简称鑫强保定第三分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陈义良的委托诉讼代理人白玉龙、李会龙，被告（反诉原告）河北弘旭公司的委托诉讼代理人刘耀莉，被告定州弘旭公司的委托诉讼代理人刘耀莉、姚利峰到庭参加诉讼。第三人鑫强公司、鑫强保定第三分公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 陈义良向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款、违约金、合同外增加费用及利息共计17223287.02元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、2012年6月26日，原告借用深圳市鑫强装饰设计有限公司保定第三分公司资质与被告河北弘旭房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合同》，被告明知原告系本项目的实际施工人，合同约定原告承包被告开发的位于正定县项目，建筑面积约64700平方米，总价款约8500万元，以实际面积为准。合同签订后，原告即开始施工。然而被告并未按合同约定如期支付工程款，原告多次催要无果，至起诉时，被告应付原告工程款26713610元、违约金61227.22元、合同外增加费用1950000元及利息5159449.8元，共计33884287.02元，现尚欠17223287.02元。二、定州市“中悦君庭”项目是被告河北弘旭公司名下项目，但项目销售、回款均以定州弘旭公司名义进行，且对外宣传时均同时体现河北弘旭公司及定州弘旭公司（有公证处文件及录音为证），另外两公司法定代表人均系吴语义，因此河北弘旭公司和定州弘旭公司之间存在严重的财产、项目混同。定州弘旭公司应作为本案共同被告。为维护原告合法权益，现诉至法院，请求支持原告诉讼请求。 河北弘旭公司辩称，一、原告以鑫强保定第三分公司负责人的身份骗取河北弘旭公司签署合同，且该分公司及其鑫强总公司都无任何资质及安全生产许可证等资料，该合同应属无效。二、“借用”没有资质的公司签署的建设工程施工合同，也应认定为无效。原告起诉状中说自己是“借用深圳市鑫强装饰设计有限公司保定第三分公司的资质”与河北弘旭公司签署的涉案合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，建设工程施工合同应认定无效。况且，原告借用的是无任何资质的鑫强保定第三分公司，所签署的合同应认定无效。三、河北弘旭公司处于对原告的信任，当时已通过直接给付、借款给付、以房抵偿相关款项、支付工人工资、工程材料费等多种方式，向负责代表承包方的原告支付工程款共计18279966元。四、原告恶意拖延工程不予施工，造成工程严重超期、百姓上访等严重事情发生，且在正定县明确书面催促施工的情况下，仍不施工。为维护当地稳定，由东叩村委会与河北弘旭公司协商，另找施工方将工程完成。原告的行为给河北弘旭公司造成了重大损失，应当依法承担相应责任。 定州弘旭公司辩称，我公司与本案无关。我公司既不是涉案合同主体，也不是涉案合同的实际发包人或权利义务人，且与原告无任何债权债务关系，即使河北弘旭公司与定州弘旭公司为同一法定代表人，但这是两个独立合法的公司，他们的成立和运营都符合公司法等相关法律规定。原告不能因自己出现欺诈签约、恶意拖延工程、并造成恶劣影响的情况下，再随意扩大无关系主体。 第三人鑫强公司、鑫强保定第三分公司经合法传唤未到庭，亦未提出书面答辩意见。 陈义良为支持其诉讼主张提供如下证据：证据1、《建筑工程施工合同》，证明深圳市鑫强公司保定第三分公司与河北弘旭公司之间的合同关系，承建正定县东叩村项目。证据2、《协议》，证明陈义良借用鑫强公司资质施工，系实际施工人。证据3、《公证书》两份、证明定州弘旭公司与河北弘旭公司财产混同、项目混同。证据4、《全国企业信用信息公示系统》两份，证明二被告的法定代表人系同一人。证据5、庭后提交的《图纸会审记录》，证明涉案的4#楼的建筑面积为9540.88平方米，5#楼的建筑面积为9540.27平方米，我方施工面积就是4#楼与5#楼面积相加共19081.15平方米，应当以此为基础计算工程款。 河北弘旭公司对陈义良提供的证据的质证意见为：关于证据1、《建筑工程施工合同书》，双方合同书一致。但发包方当时签署和认可的是承包方为深圳市鑫强装饰设计有限公司保定第三分公司，并非原告陈义良本人；该合同书对涉案工程量无准确及明确的约定；对工程价格也是暂定价格。关于证据2、《协议》，有异议，不予认可。（1）该协议发包方并不知晓，且无任何发包方的签字及盖章。（2）陈义良以承包方负责人的名义与发包方签署涉案合同，存在欺诈。（3）经查承包方无任何资质，协议第三条约定的陈义良享受承包方资质，存在双方恶意串通来欺诈发包方签署涉案合同。关于证据3、《公证书》两份，其中（2016）冀石国证民字第1203号《公证书》公正内容的中悦君庭项目与本案无任何关联性；（2016）冀石国证民字第1204号《公证书》公正内容的中悦君庭现场的任何情况与本案无任何关联性。关于证据4、《企业信用信息公示系统》，与本案没有关联。关于证据5、《图纸会审记录》，（1）原告提交该证据已超过举证期限。（2）对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。（3）该份证据不能证明涉案工程总量，也不能证明原告的施工量、施工进度等施工情况，且该证据没有二被告的印章及相关人员的签字，与本案原、被告无关，依法不应作为本案判决的依据。 河北弘旭公司提供如下证据：第一组，证明涉案工程的合法来源及发包问题。证据1、石农发【2010】1号《关于确定2010年度新民居建设示范村的通知》，确定了367个新民居示范村，名单中有东叩村；证据2、正定县委农工委出具的《证明》，东叩村被列为示范村。以上证据1-2，证明涉案的4#5#新民居建设项目来源的合法性。证据3、正定县北早现乡政府土地矿产资源管理站出具的《证明》，证明涉案新民居建设项目的用地的合法性。证据4、《东叩村新民居建设合同书》及证据5、《补充协议书》，证明河北弘旭公司代建开发涉案项目4#5#的合法性。证据6、《建筑工程施工合同书》，证明承包方为深圳市鑫强装饰设计有限公司保定第三分公司，陈义良为承包方的负责人，形成“表见代理”。 第二组，证明河北弘旭公司直接向承包方代表陈义良支付的工程款（共计471.6万元）。证据1、河北弘旭公司向陈义良妻子李春彦转账工程款共计2286000元整的转账单9份；证据2、客户交易明细对账单；证据3、河北弘旭公司授权吴语义向陈义良支付工程300000元的授权委托书；证据4、吴语义受托向陈义良转账300000元整的建行转账凭条；证据5、河北弘旭公司授权吴雷向陈义良支付工程50000元的授权委托书；证据6、吴雷受托向陈义良转账50000元整的银行结算业务申请书；证据7、河北弘旭公司授权吴雷向陈义良支付工程80000元的授权委托书；证据8、吴雷受托向陈义良转账80000元整的交易回单；证据9、河北弘旭公司授权吴语义向陈义良支付工程2000000元的授权委托书；证据10、吴语义向李春彦转账2000000元整的转账明细；证据11、河北弘旭授权吴语义向陈义良转工程款70000元的授权委托书。以上11份证据证明：（1）陈义良与李春彦为夫妻，李春彦账户收到的工程款共计4286000元整，代表陈义良收到，证明承包方收到工程款；（2）陈义良账户收到的工程款430000元代表承包方收到此工程款；（3）河北弘旭公司直接向承包方支付工程款合计4716000元。 第三组，证明河北弘旭公司以借款、抵债等方式向承包方代表陈义良支付的工程款（共计1206.3966万元）。证据1、2013年4月25日《协议书》（1000000元），内容为吴语仁代表河北弘旭公司向贾建新借款1000000元整，并约定用河北弘旭公司在建的涉案房子抵偿；证据2、2013年12月29日《借条》（2000000元），内容为吴语仁代表河北弘旭公司向贾建新借款2000000整，并约定用河北弘旭公司在建的涉案房子抵偿；证据3、银行转账单3笔共计2845000元，内容为2013年4月25日，向陈义良转账520000元；2013年5月2日，向陈义良转账400000元；2013年9月29日向陈义良转账1925000元；证据4、《协议书》（1000000元续借期），内容为将2013年4月25日协议借款的1000000元延续借款期限；证据5、《确认书》，内容为河北弘旭公司对吴语仁向贾建新借款300万元，以及由贾建新直接转给陈义良2845000元确认；证据6、以房产抵偿工程借款清偿完结声明，内容河北弘旭公司以涉案的房产偿还完毕向贾建新的全部借款3000000整及相应利息；贾建新将借款和银行单据的全部原件交于河北弘旭公司。以上证据1-6，证明（1）因工程用资需要，吴语仁代表河北弘旭向贾建新借款300万元；（2）该笔借款作为工程款由河北弘旭公司明示直接汇入陈义良账户共计2845000元整；（3）陈义良代表承包方收到工程款2845000元整；（4）河北弘旭公司用涉案房屋向贾建新偿还了该笔借款的本息。证据7、2013年1月6日《借条》（1100000元），内容为陈义良向刘芝景借款1100000元；吴语仁代表弘旭公司表示用涉案房产偿还；证据8、2013年5月4日《借条》（1000000元），内容为陈义良向刘之景借款1000000元；吴语仁代表弘旭公司表示用涉案房产偿还；证据9、2013年5月28日《借条》（2000000元），内容为陈义良向刘芝景借款1000000元；吴语仁代表弘旭公司表示用涉案房产偿还；证据10、2013年6月18日《借条》（1000000元），内容为陈义良向刘之景借款1000000元；吴语仁代表弘旭公司表示用涉案房产偿还；证据11、2013年10月27日《借条》（3000000元），内容为陈义良向刘之景借款3000000元；吴语仁代表弘旭公司表示用涉案房产偿还；证据12、《银行转账单》14份，内容为转账方：刘芝景，收款方：陈义良，共计8140000元整；证据13、《确认书》，内容为河北弘旭公司确认吴语仁签署的用涉案房产抵偿刘之景直接转给陈义良的工程借款共计8140000元整；证据14、刘芝景确认的《以房抵偿工程借款清偿完结声明》、《住宅购房协议》47份，内容为河北弘旭公司用于抵偿向刘之景的部分借款。以上证据7-14，证明（1）以工程用资需要，陈义良作为借款人向刘芝景借款，且实际收到共计8140000元整。（2）河北弘旭公司对吴语仁在5份借条上的作为担保人用47套房屋担保的8140000元借款进行确认。（3）河北弘旭公司按照5份借条上的约定，用涉案房屋共计47套，向刘芝景清偿了该笔借款。（4）刘芝景本人已经声明该笔8140000元借款清偿完毕。（5）该笔款项8140000元应抵做工程款。即陈义良代表承包方收到工程款8140000元整。证据15、《建设工程施工合同》，内容为由承包方与河北国业工程建设公司签署的进行ＣＦＧ桩施工；证据16、《建设工程勘察合同》，内容为由承包方与河北中通勘察设计公司签署的关于勘察涉案工程楼及沿街商业的合同；证据17、《声明》，内容为河北国业工程建设公司声明上述的建设施工合同与勘察合同的费用共计468966元，由涉案的房产偿还；证据18、住宅购房协议以及特殊处理清单各2份，内容为东叩家和苑********，价格253664元；东叩家和苑二期4栋3单元901室，价格199689元；特殊处理清单明确抵偿工程款；河北国业工程建设公司邢某的签名。以上证据15-18，证明（1）该项工程用款共计468966元，应由承包方支付；（2）承包方没有支付，由发包方用房产偿还；（3）该笔费用应抵做给付承包方的工程款。证据19、王文生证明，证明涉案工程的材料费61万元，是由王文生联系刘春奇、卢建伟、徐银祥三人凑足61万元，给付的瑞众公司。河北弘旭公司用3套房屋抵偿该笔费用。证据20、向瑞众公司的支付明细，内容为瑞众公司收到工程款共计125000元；证据21、《河北瑞众预拌混凝土公司结算单》4份，内容为涉案工程用料结算清单，向瑞众公司支付工程用料共计1250000元整；证据22、徐银祥、刘春奇、卢建伟三人的《住宅购房协议》及收据、身份证复印件。以上证据20-22，证明（1）结算单显示涉案工程所用材料及来源为瑞众公司；（2）瑞众公司已经收到部分材料款；（3）徐银祥、刘春奇、卢建伟三人代替承包方支付材料款共计61万元整；（4）三人同意，发包方河北弘旭公司用涉案房产偿还；（5）61万元应抵做河北弘旭向承包方支付的工程款。补充证据23、河北瑞众预拌混凝土有限公司2017年12月9日出具的证明，证明此公司收到了商砼款61万元。 第四组，证明支付农民工工资共计150万元。证据1、《关于解决东叩村家和苑小区二期工程拖欠工人工资问题的协议》；证据2、《授权书》，内容为河北弘旭公司授权贾矫健向北早现乡的王保平转账20万元，用于支付农民工工资；证据3、《银行转账单》，内容为贾矫健向王保平转账200000元整；证据4、《建行的回单》，内容为河北弘旭公司向王保平转账800000元整；证据5、东叩村委会证明，内容为东叩村委会证明上述共计1000000元用于支付4#5#楼的工人工资；证据6、《协议》，内容为承包方向东叩村委会借款500000元用于支付工人工资，用发包方的涉案房产5套偿还；证据7、东叩村委的会议记录，内容为东叩村委会向承包方出资500000元用于支付工人工资；由发包方的5套房产偿还；证据8、以房产抵偿工程借款清偿完结声明，内容为东叩村委会声明发包方用5套房产抵偿了承包方的借款本息；证据9、《住宅购房协议》5套。以上证据1-9，证明（1）截止到2015年1月14日之前的涉案工程的工人工资已经解决完毕；（2）承包方于2013年以支付工人工资的名义向东叩村委会借款500000元，但始终尚未支付。直到引起农民工资纠纷，2015年1月经乡、村等主持协商，由开发商拿出1000000元解决工资；（3）发包方已经按协议承诺用涉案房产偿还了500000元的借款；（4）支付工人工资的发包方出资的1000000元与用房产抵偿承包方借村委的500000元，共计1500000元整，都应抵做河北弘旭向承包方支付的工程款。证据10、《电工班工资表》，内容为电工工资签字、手印确认领取工资共计223600元整；证据11、《委托书》，内容为电工工人委托姚国海代领工资；证据12、电工工人身份证复印件；以上证据10-12，证明（1）电工工人工资支付完毕；（2）工人身份属实。证据13、水暖安装工资表，内容为水暖工人签字、手印确认领取工资共计120400元；证据14、《委托书》，内容为水暖安装工人委托王怀雨代领工资；证据15、水暖工人身份证复印件。以上证据13-15，证明（1）水暖工工人工资支付领取完毕；（2）工人身份属实。证据16、《收条》，内容为项目经理李云龙收到的含木工、硂工、钢筋工、粉刷工的工程款共计48.3万元。证明确认收到该笔工人工资。证据17、《证明》，内容为木工工人签字、手印确认领取工资，收到木工工资160000元；证据18、《木工工资表》，内容为木工工人签字、手印确认领取工资共计160000元；证据19、木工工人身份证复印件。以上证据17-19，证明（1）木工工资支付和领取完毕；（2）工人身份属实。证据20、《证明》，内容为收到混凝土工资2万元；证据21、《委托书》，内容为委托周道明代领混凝土工工资2万元；证据22、《混凝土工资表》，内容为工人签名、手印确认领取共计20000元；证据23、工人身份证复印件。以上证据20-23，证明（1）混凝土工人工资支付领取完毕；（2）工人身份属实。证据24、《证明》，内容为收到钢筋工工资4万元；证据25、《委托书》，内容为工人委托董彦芳代领钢筋工工资40000元；证据26、《钢筋工工资表》，内容为工人签字手印确认领取共计40000元；证据27、工人身份证复印件。以上证据24-27，证明（1）钢筋工工人工资支付领取完毕；（2）工人身份属实。证据28、《证明》，内容为收到粉刷工工资共计26.3万元整；证据29、《粉刷工工资表》，内容为工人签字手印确认领取共计263000元整；证据30、《委托书》，内容为工人委托代领工资；证据31、粉刷工工人身份复印件。以上证据28-31，证明（1）粉刷工工人工资支付领取完毕；（2）工人身份属实。证据32、三笔工资的银行转账说明，分别为20万元、255400元、61600元；证据33、《收条》，内容为收到517000元的工程款；证据34、祁贞会与侯学军的工程款调解协议；证据35、维修协议；证据36、《保证书》，内容为工程二次结构工资20万元全部结清；证据37、《工程款纠纷调解协议》，内容为支付20万元的工程款；证据38、《二次结构工人工资表》，内容为工人签字手印确认领取共计200000元整；证据39、二次结构工人身份证复印件。以上证据36-39，证明二次结构工人工资支付领取完毕；工人身份属实。证据40、《外墙保温工资表》，内容为工人签字手印确认领取共计255400元整；证据41、《委托书》，内容为委托代领工资共计79300元；证据42、《委托书》，内容为委托代领工资共计65400元；证据43、《委托书》，委托代领工资67400元；证据44、外墙保温工人工资身份证复印件。以上证据40-44，证明外墙保温工人工资支付领取完毕；工人身份属实。证据45、《委托书》，内容为委托代领65000元工资；证据46、《铝合金门窗工人工资表》，内容为工人签字手印确认领取共计65000元整；证据47、铝合金门窗工人身份证复印件。以上证据45-47，证明铝合金门框工人工资支付领取完毕；工人身份属实。 第五组，证明承包方未完成工程擅自撤离，河北弘旭与东叩村委会另找施工方完成。证据1、河北弘旭公司申请开工报告，证明（1）承包方的行为为预期违约、根本违约；终止施工合同；（2）发包方为减少损失和降低恶劣影响，另找施工方开工。证据2、工程量清单，证明后续工程的工程量。证据3、北早现乡政府、东叩村委会施工通知，证明（1）承包方一直停工，为严重违约，根本违约；（2）乡、村两级政府明确严重通知停工的后果；（3）承包方应为其根本违约行为负责。证据4、2015年8月28日，东叩村委会与河北弘旭公司《协议书》，证明承包方根本违约、终止原施工合同；后续工程与原承包方无关。证据5、《借款合同》，证据6、偿还的房产明细单，证据7、《补充协议》。以上证据5-7，证明（1）发包方借款用于后续工程；（2）同样约定用涉案房产偿还，方式、性质与前期的工程借款一样；（3）前期的工程借款，无论借款人是谁，都是发包方支付给承包方的工程款。证据8-34，后续工程涉及的部分工程内容，证明后续工程与原承包方无任何关系，此为后续工程的一部分，涉案工程尚未竣工。 庭审中，河北弘旭公司明确表示对第五组中的证据2，不再作为证据提交和质证。 第六组，关于承包方主体、资质问题。证据1、分公司设立登记申请书；证据2、负责人信息。以上证据1-2，证明（1）鑫强保定第三分公司不具有法人资格；（2）经查该公司也没有任何建筑施工资质。证据3、深圳市鑫强装饰设计有限公司章程；证据4、深圳市鑫强装饰设计有限公司营业执照。以上证据3-4，证明（1）深圳鑫强总公司经查无任何建筑施工资质；（2）根据注册地查不到该总公司；（3）载明的法定代表人王士强的居住地址与实际不符，经核查该居住地址并没有王士强居住情况，其公司登记不属实。证据5、包租房屋合同；证据6、证明。以上证据5-6，证明经实地查验，合同写明的房屋根本不存在，该分公司登记信息不实。证据7、《任命书》，证明2011年10月8日鑫强总公司任命安玉柱为第三分公司负责人。证据8、《保定市新市区工商行政管理局行政处罚决定书》新工商处字（2013）第413号；证据9、保定市新市区工商行政管理局吊销营业执照公告（附公告名单）。以上证据8-9，证明（1）2013年3月11日，承包方鑫强保定第三分公司受行政处罚、并被吊销营业执照；（2）陈义良依然在之后使用该公司公章，存在违法问题。 证据10、情况说明，证明鑫强分公司根本没有任何资质，陈义良曾提供的证件存在伪造的嫌疑，以此欺骗村委会及河北弘旭公司来签署合同。 另外，河北弘旭公司申请证人贾某1、邢某、贾某2出庭作证。其中，证人贾某1证明鑫强保定第三分公司的资质问题，称一直未提供安全许可证和营业执照原件；证人邢某证明打桩和勘察两项工程款是与陈义良协商定好的，陈义良未支付工程款，河北弘旭公司拿两套房子抵了工程款。证人贾某2证明当时协商农民工工资问题，河北弘旭公司出100万元，东叩村出50万元，后来河北弘旭公司用房屋将50万元抵了，50万元交到财政所了。同时还证明陈义良撤场后，其多次联系陈义良商量后续工程的事情，并从2016年找别人干，直到2016年9月份完工。 陈义良对河北弘旭公司证据的质证意见为：关于第一组证据：认可证据1、证据2、证据3、证据6的真实性；不认可证据4、证据5，因没见过该两份证据，无法核实真实性，所约定的成本价对我们没有约束力。并且，陈义良为实际施工人，并不是表见代理的关系。 关于第二组证据：均认可。认可收到工程款4716000元。 关于第三组证据：对于证据1-14，关于贾建新、刘芝景分别向陈义良打款284.5万元、810万元的性质，认可被告所称的是被告向两人借款，然后支付给陈义良工程款，并且被告已经将借款还清。我们保留向贾建新、刘芝景追回权利。对于证据15-18，不认可。根据双方签订的合同第2条第3项属于甲方指定工程，CFG桩、勘查不属于我方承包范围，不认可该两项费用46.8966万元。对于证据19-23，没有正式发票，我方不认可61万元，在合同范围外的打桩也需要商砼，不能证明该笔款项的用途。 关于第四组证据：对于其中的证据6，即《协议》的真实性不认可，章是复印件，我方无法核实，不是陈义良签字，也没有收到该笔款。故对50万元这笔款项不认可。对于100万元的农民工工资认可。对于被告所说的抵房，我方认为是转移房产行为。民间借贷是以款项的收取和打出为证的，如果被告不能举证说明我方收到了50万元的话，我们不认可。 关于第五组证据：对该组证据全部不认可，不属于我方承包范围。我们没有收到施工通知等，陈义良撤离施工现场是因为未依约支付工程款，依约撤离现场的，不存在违约。在2014年10月撤离现场时，我们承包范围内的工程全部完成，只是没有交钥匙。 关于第六组证据：对于证据1-9，都是工商登记的材料，对真实性没有异议，但签订合同时公司并未吊销，而是签合同之后。对证据10、证明时间比签订合同时间晚，说明中提及的是2012年8月5日核实资质，但当时合同已签订并已入场施工。 另外，对于证人邢某的证言，因打桩和勘察不属于其承包范围，不认可合同，发生的费用不应当从我方工程款中扣除；对于证人贾某2的证言，证人是2015年才担任村主任的，对于2013年的事实其没有经历，不能证明这个事实，所以我们对50万元不认可。 河北弘旭公司向本院提出反诉请求:1、依法判决涉案的《建筑工程施工合同》无效；2、依法判决被反诉人和第三人承担连带责任，赔偿给反诉人造成的全部损失，截止目前为100万元；3、本案全部诉讼费用由被反诉人和第三人承担。事实和理由：涉案工程是由反诉人河北弘旭公司发包，由本案第三人鑫强保定第三分公司承包，且双方于2012年6月26日签署了《建筑工程施工合同》，承包方的负责人陈义良盖章、签名。反诉人曾要求被反诉人陈义良提供资质、公司执照等相关证件，但其曾出示过没有加盖公司公章的复印件，后经反诉人多次催要，其始终不予提供。在涉案工程施工过程中，反诉人通过直接给付、借款给付、支付材料费、工人工资等多种方式，已经向被反诉人支付过高额的工程款，但被反诉人不但不按期施工，而且撤离施工现场后还多次捣乱，造成了恶劣的社会影响，使回迁户、购房户、工人等上访。也造成工期拖延，至今尚未竣工。在正定北××现乡政府、东叩村委会的严厉通知下，被反诉人依然没有施工。为尽快使涉案工程竣工，使回迁户、购房户尽快入住，减少恶劣的社会影响，由反诉人与东叩村委会协调重新找施工队进行后续工程。经查，第三人鑫强保定第三分公司早已被依法撤销，且其总公司也处于异常营业中，且没有任何资质和安全生产许可证等，根本无资质承包任何工程。被反诉人陈义良作为第三人的负责人一直欺骗反诉人，造成涉案工程的恶劣影响和损失的不断增加，故反诉人请求依法判如所请，以维护反诉人的合法权益，维护社会的公正、正义。 陈义良辩称，1、我们认为反诉原告不具备反诉条件，因本案多出一个第三人。2、本案中陈义良不存在欺骗，签订合同时，鑫强保定第三分公司是正常存在的，是经工商登记的，反诉原告虽然一直在陈述资质问题，但其在履行合同过程中款项要么打到陈义良名下，要么打到李春彦名下，其是不考虑鑫强保定第三分公司的，所以说不存在欺骗。我们认可反诉原告诉求的第一项。对于100万元损失，我们认为没有给其造成损失。 第三人鑫强公司、鑫强保定第三分公司经公告送达未到庭，亦未提出书面答辩意见。 河北弘旭公司以其本诉第五组、第六组全部证据和本诉的证人证言作为其反诉证据，以证明其反诉主张。 陈义良对反诉证据的质证意见同本诉中对相关证据的质证意见，且认为该部分证据不能作为反诉原告损失的证据，反诉原告没有证据证明其损失且不具备反诉条件。 经审理查明，2012年6月26日，陈义良借用深圳市鑫强装饰设计有限公司保定第三分公司资质与河北弘旭房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合同书》，合同约定陈义良承包河北弘旭公司开发的位于正定县项目，工程量：十四层加地下半层共计六栋，建筑面积约60000平方米，二层商业4700平方米（以实际面积为准）约捌仟伍佰万元（¥85000000元），先开三栋高层和商业部分约34700平方米。承包性质：包工包料；承包范围：施工图纸和设计变更包括的全部内容（甲方分包除外）；甲方指定分包工程有（勘察、开槽、打桩、电梯）；合同工期：480天；开工日期：自本协议生效后，甲方具备开工条件，以工程做垫层开始计算工期；竣工日期：为乙方送交竣工验收报告，甲方监理统一验收的次日计算；工程实行暂定价合同。每平方米暂定合同价为1400元／平方米，主体工程950元／平方米，装修安装工程450元／平方米。合同还约定了工程造价及决算依据；工程结算款支付；工程质量及验收；工程变更、签证；双方的权利、义务；工程风险费用及工期顺延；工程保修；违约责任；纠纷的解决方式等事项。合同签订后，陈义良于2012年8月入场并对涉案的“家和苑小区”项目4＃、5＃楼工程进行施工。后在施工过程中，双方发生纠纷，陈义良于2014年8月撤出施工现场。河北弘旭公司称其先后通过直接给付、借款给付、支付材料费、工人工资等方式支付陈义良工程款18279966元，陈义良只认可收到工程款16661000元，并同意从应付工程款中扣除。 另查明，双方至今未就涉案的“家和苑小区”项目4#、5#楼工程进行验收和结算。 再查明，涉案的“家和苑小区”项目4#、5#楼工程于2016年9月完工并交付使用。 陈义良在法定期限内向本院提交申请，要求对涉案的正定县东叩村“家和苑小区”项目4#、5#号楼工程进行工程量及工程造价鉴定，但一直未提交相关鉴定材料，后在审理过程中，其明确表示不再申请。 以上事实有当事人提供的证据及双方当事人的陈述等予以证实。 本院认为，一、本诉部分：关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案中，陈义良自认2012年6月26日其借用深圳市鑫强装饰设计有限公司保定第三分公司资质与河北弘旭房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合同书》，且河北弘旭公司辩称并在反诉请求中主张该合同因违反法律、行政法规强制性规定应为无效合同，陈义良对此无异议，本院予以确认。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，关于陈义良主张的欠付工程款问题，虽然双方当事人均认可《建筑工程施工合同书》无效，且双方至今亦未就涉案的“家和苑小区”项目4#、5#楼工程进行验收，但依据双方的证据能够证实陈义良对涉案的4#、5#楼工程进行了实际施工，且该工程于陈义良撤场两年之后的2016年9月完工并交付使用。故河北弘旭公司应当支付陈义良实际施工部分相应的工程款。但对于该工程款的计算，陈义良诉称其在2014年8月撤场时已按合同约定对涉案项目的4#、5#楼工程的主体和装修工程全部施工完毕，但其在庭审中明确表示没有证据证明，且河北弘旭公司又不认可，故陈义良主张按照4#、5#楼施工图纸的总建筑面积19081.15平方米及合同暂定价1400元/平方米计算应付工程款，理据不足。且双方至今就涉案工程未进行结算，依据陈义良提供的现有证据又不能确定其实际施工的工程量和工程价款数额，同样亦不能确定扣除已支付工程款后河北弘旭公司尚欠付其工程款，故陈义良主张河北弘旭公司及定州弘旭公司支付其工程欠款的诉讼请求，本院不予支持。 关于陈义良主张合同外增加的采购电梯费用95万元及代付拆迁款及土方开挖款100万元之请求，因其未提交相关证据，且被告不认可，故陈义良的此项诉讼主张，本院亦不予支持。关于陈义良主张的违约金及利息，因该两项诉请是基于其主张的上述工程款及合同外增加的费用作为计算依据，故本院不予支持。综上，陈义良诉请河北弘旭公司、保定弘旭公司支付其工程款、违约金、合同外增加费用及利息共计17223287.02元之主张，因其现有证据不能证明其事实主张，本院不予支持。 二、反诉部分：关于反诉原告河北弘旭公司主张涉案的《建筑工程施工合同》无效问题，本院已在本诉部分作出认定，不再赘述。 关于反诉原告河北弘旭公司主张的100万元损失问题，其提供的《河北弘旭公司申请开工报告》、《施工通知》、《协议书》等反诉证据，即使能够证明由于陈义良的原因致使涉案工程的工期延期而给其造成损失，但因其未提供损失的具体计算依据，无法确定损失的具体数额，且陈义良不认可，故河北弘旭公司请求陈义良及鑫强公司、鑫强保定第三分公司连带赔偿100万元损失之主张，理据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、确认陈义良借用深圳市鑫强装饰设计有限公司保定第三分公司资质与河北弘旭房地产开发有限公司2012年6月26日签订的《建筑工程施工合同书》无效； 二、驳回本诉原告陈义良的诉讼请求； 三、驳回反诉原告河北弘旭房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费193717元、保全费5000元，由原告陈义良负担；反诉费6900元，由反诉原告河北弘旭房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审 判 长  郝东霞 审 判 员  薛金来 人民陪审员  马志乾 二〇一八年三月九日 书 记 员  李**蒙