重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）渝0112民初21059号 原告：宋祖万，男，1965年11月24日出生，汉族，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：杨燕，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周信华，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 被告：重庆市御临建筑工程有限公司，住所地重庆市渝**双龙湖街道双龙大道****4-1，统一社会信用代码91500112203507020H。 法定代表人：田延超，董事长。 委托诉讼代理人：何敏，重庆索通律师事务所律师。 被告：重庆欧凯服饰设计有限公司，，住所地重庆市渝**回兴街道金锦路****统一社会信用代码91500112778455006X。 法定代表人：刘庆利，执行董事。 委托诉讼代理人：刘安祥，重庆宇广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘婷菊，重庆宇广律师事务所律师。 原告宋祖万与被告重庆市御临建筑工程有限公司（以下简称御临建司）、重庆欧凯服饰设计有限公司（以下简称欧凯公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法由审理员姚利平独任审判，适用简易程序于2017年11月10日公开开庭进行了审理。原告宋祖万的委托诉讼代理人杨燕、周信华，被告御临建司的委托诉讼代理人何敏、被告欧凯公司的法定代表人刘庆利及其委托诉讼代理人刘安祥、甘婷菊到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法组成合议庭，适用普通程序于2018年3月20日公开开庭进行了审理，原告宋祖万，被告御临建司的委托诉讼代理人何敏、被告欧凯公司的委托诉讼代理人刘安祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宋祖万向本院提出诉讼请求：1、判决被告御临建司立即支付原告工程款2000000元及利息（利息以2000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2011年5月25日起计算至付清时止）。被告欧凯公司在欠付工程款范围内承担支付责任；2、诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2009年12月12日，二被告签订《建设工程施工合同》，约定被告御临建司承建被告欧凯公司发包的位于重庆市渝北区两路工业园区的重庆欧凯服饰加工厂1#、2#、3#、4#厂房、门卫房及综合用房工程，合同还约定工期、质量、价格为包干价5900000元整。合同外增加的工作内容以及设计变更内容按2008年重庆定额以及造价信息为依据下浮5%计算。之后，被告将其承建的工程转包给原告。合同签订后，原告于2009年12月18日进场施工，2011年5月25日竣工验收并交被告欧凯服饰公司使用。2011年6月29日，原告与被告御临建司结算金额为8751904.36元，另有周转材料租赁费尚未结算。至今，被告共支付工程款4220000元，尚欠四百余万元未支付，原告多次催收未果，故提出上述诉讼请求。 被告御临建司辩称，原告借用被告御临建司的资质承揽业务，被告御临建司仅收取少量的管理费，工程由原告自负盈亏，被告御临建司不是转包合同的相对方，不应当承担工程款支付义务；本案工程未经结算，尚欠工程款不确定，原告的请求无事实根据，被告御临建司加盖公司的结算资料表明工程造价为8750000元，不是被告御临建司与原告的结算，而是原告以被告的名义与业主的报结算资料，并未经业主最终审核确定，不能作为双方结算依据，故应驳回原告的诉讼请求。 被告欧凯公司辩称，原告的合同相对人为被告御临建司，原告应向被告御临建司主张权利；原告无权对发包人欧凯公司提起诉讼；原告无证据证明欧凯公司尚欠被告御临建司工程款项；如要通过诉讼进行结算，法院只能对原告和被告御临建司之间的合同关系进行结算和审理，不能在本案中对二被告之间的工程合同进行结算；另外，按照原告的陈述，原告与被告御临建司之间是转包工程关系，被告御临建司说原告与被告御临建司是挂靠关系，即便是挂靠关系，原告的合同相对方仍然是被告御临建司，而不是被告欧凯公司。重庆高院民一庭对重庆一中院关于挂靠关系中的法律关系的认定的答复中，挂靠关系中仍然要按合同相对性进行处理。因此即便是挂靠，原告的合同相对方只能是被告御临建司，而不是被告欧凯公司，故应驳回原告对被告欧凯服饰公司的诉讼请求。 经审理查明：御临建司具有建筑工程施工总承包壹级资质。2009年12月12日，以御临建司为甲方，宋祖万为乙方，双方签订重庆欧凯服饰加工厂1#、2#、3#、4#厂房、门卫房及综合用房工程项目施工责任制承包合同，该合同主要约定：1、建设单位为欧凯服饰公司，工程名称为重庆欧凯服饰加工厂1#、2#、3#、4#厂房、门卫房及综合用房工程，工程地点位于重庆市渝北区两路工业园区，工程范围包括以甲方提供的施工图设计要求总说明的内容为依据包括基础、主体、楼地面、屋面、防水、外墙保温等，但不包括室内精装修、消防安装、室外软质景观等，工程面积约8600元；2、合同总工期为180日历天，开工日期为2009年12月18日，竣工日期为2010年6月16日，本承包工程总造价暂定为5900000元；3、甲方将本工程承包给乙方负责组织施工管理，采取乙方全额风险承包方式，包工、包料、包上缴甲方管理费及各种税费，承担本工程所经营风险，实行自负盈亏核算制；4、乙方按合同总造价的2.5%向甲方交纳管理费及企业财务费用，乙方必须将工程款汇入甲方指定专用账户，待甲方将扣除相关税费后的工程款支付乙方后，乙方必须将此工程款用于本工程的料、工、费的支出；5、乙方负责对本工程项目所涉及的债权进行清收、债务进行偿付等。 2009年12月12日，以欧凯公司作为发包人（甲方）、御临建司作为承包人（乙方）签订了一份《建设工程施工合同》，主要约定甲方将位于重庆市渝北区两路工业园区的重庆欧凯服饰加工厂1#、2#、3#、4#厂房、门卫房及综合用房工程交由乙方承包施工，承包范围为基础、主体、楼地面、屋面、防水、外墙保温等，开工日期为2009年12月18日，竣工日期为2010年6月16日，中标包干价为5900000元。合同专用条款第23.2条约定：本合同价款采用固定总价包干方式确定，合同价款中包括的风险范围：本合同的综合单价已包含了为实施和完成该段施工图范围内所有工程项目所需的劳务、材料、机械、质检、缺陷修复、管理、安全、措施、保险、税费、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一切风险；总价包干含桩基础深度平均每根20米、即：2号楼：48（根）×20米=960米，2号楼：18（根）×20米=360米。超出米数部分由发包人承担。钢材由甲供，按市场价格经甲乙双方认可后在工程包干价中扣除，不再调整；合同外甲方增加的工作内容以及设计变更内容按2008重庆定额以及造价信息为依据按下浮5%计算。第26条工程款支付约定：承包人基础完工验收后甲方在14日内支付已完工作量（扣除甲供材料款＜进度的实际用量＞后）的70%工程款，二层主体框架完工后甲方14日内支付给乙方已完工作量的（扣除甲供材料款＜进度的实际用量＞后）50%工程款，主体框架封顶合格验收后甲方20日内支付已完工作量的（扣除甲供材料款＜进度的实际用量＞后）70%工程款，竣工验收合格甲方14日内支付包干价的（扣除甲供材料款＜进度的实际用量＞后）70%以上的工程款，综合验收后一月内支付包干价的（扣除甲供材料款＜进度的实际用量＞后）97%的工程款，余3%保修金，综合验收一年后的第一个月支付所留保修金的2%，余1%保修金屋面保修期时间到后10日内支付清（所有余额不计利息）。合同还对工程质量、违约责任等其他事项进行了约定。上述合同承包人处盖有御临建司的印章，授权代表人处有宋祖万的署名。合同签订后，宋祖万代表御临建司对上述约定工程进行了施工。2012年1月11日，案涉工程通过竣工验收并交付。 2010年11月24日之前，欧凯公司向御临建司累计支付工程款4220000元。上述工程施工中，欧凯公司向御临建司提供钢材349.069吨，价值1461973.86元。 2011年6月29日，宋祖万持有御临建司盖章的重庆市建筑安装工程造价预算书要求欧凯公司办理结算，该预算书中载明的工程规模为8600平方米，工程造价为8751904.36元。欧凯公司对上述预算书金额未予确认。 在审理中，宋祖万认可欧凯公司垫付钢材款1461973.86元属实，是否应抵扣，以合同约定为准。 另查明，御临建司于2012年7月20日对欧凯公司提起诉讼，要求欧凯公司支付工程款2000000元（待审计结果出来后再追加）。重庆市渝北区人民法院予以受理，案号为（2012）渝北法民初字第12309号。在该案中，宋祖万作为御临建司的委托诉讼代理人参加了诉讼。在该案审理中，御临建司申请对重庆市渝北区两路工业园区的重庆欧凯服饰加工厂1#、2#、3#、4#厂房、门卫房及综合用房工程造价进行司法鉴定，本院依法委托重庆元丰工程造价咨询有限公司进行案涉工程造价鉴定。在鉴定材料的质证过程中，欧凯公司认为原告御临建司举示的58张工程量收方（签证）单及补充协议上有17张单据上存在御临建司在双方签字后的单据上自行添加相关内容的事实，故要求对上述17张单据上被告欧凯公司有异议的17项内容是否为添加、涂改进行司法鉴定。2012年11月19日，御临建司与欧凯公司就案涉工程的工程造价鉴定达成以下方法：工程增减范围的确定以施工图和竣工图的对照有差异的部分作为工程增减量；竣工图上反映的工程量如果实际并未施工，按现场查看及其他相应依据做相应扣除；对工程签证单中对双方无异议的部分，并且在竣工图上没有反映，按实计算。宋祖万作为御临建司的代理人在上述笔录中签字确认。 2015年6月15日，重庆元丰工程造价咨询有限公司出具元丰造【2014】第156号司法鉴定报告，上鉴定意见主要载明：一、合同包干价5900000元。二、按设计施工图（1号、2号建筑不含桩基，所有建筑不含安装）造价为5812764.21元。三、按竣工图（1号、2号建筑不含桩基，所有建筑不含安装）造价为5483037.91元。四、签证、变更P46(不含有关桩基的签证)造价为684721.11元。1、签证、变更P46(不含基桩和协议)部分造价468658.33元；2、协议（签P36、37、41、55）部分造价216062.78元（不包括鉴定说明中第6条第（2）小条部分造价）。五、桩基础造价单列如下：1、1号建筑桩基础（原设计及合同）造价为1144415.14元；2、1号建筑桩基础（竣工，含有关桩基的签证）造价为476304.92元；3、2号建筑桩基础（原设计及合同）造价为395493.4元；4、2号建筑桩基础（竣工，含有关桩基的签证）造价为951901.4元。六、欧凯公司提出有异议部分造价为693720.47元。1、桩基础签证（签P4、签P8、签P10、签P29）有异议部分造价为273272.33元；2、签证（签P3-2、签P9-2、签P11-2、签P19-2、签P19-3、签P19-4、签P23-2、签P30-2、签P32-2、签P40-2）有异议部分（不含有异议的桩基签证和协议）造价为278103.04元；3、协议（签P36、签P37）有异议部分造价为142345.1元；七、2013年7月23日踏勘现场记录部分造价单列如下：1、1号建筑楼梯间地砖地面造价为30890.73元，其中地面砖材料费用共12812.62元；2号建筑楼梯间地砖地面造价为30356.3元，其中地面砖材料费用共12812.62元。御临建司为此支付司法鉴定费250000元。该鉴定报告鉴定说明第2条载明,因安装工程无变化，不影响工程造价，本次鉴定意见暂时均不包含安装工程造价。第6条载明：协议部分，共有协议4份，分别对被告方使用原告方1号建筑钢管外架及塔吊、被告方使用原告方各种材料及配合费、被告方使用原告方2号建筑钢管外架等事宜进行了协商。现对鉴定过程中发现的协商不明确及处理方法阐明如下：（1）被告方使用原告方1号建筑钢管外架及塔吊协议，明确了使用起止时间，未明确使用钢管和扣件的数量和费用计算办法，本次鉴定暂按常规搭设外架办法计算1号建筑钢管外架及扣件工程数量，并暂按被告方使用原告方2号建筑钢管外架协议中“扣件每个每天按0.009元计算，钢管按每米0.012元计算”。塔吊租赁单价采用《塔式起重机租赁合同》中的单价328元/天，并考虑机上人工费用，本次鉴定按550元/天计算。外架看管费暂按被告方使用原告方2号建筑钢管外架协议中“每天120元计算”。（2）被告方使用原告方2号建筑钢管外架协议，明确了使用起始时间、费用计算办法，未明确使用终止时间、钢管外架及扣件数量，本次鉴定暂按常规搭设外架办法计算1号建筑钢管外架及扣件工程数量，但无法确定使用时间。本次鉴定暂未将涉及使用时间项目费用计入。第9条载明：原告方主张结算中按实计算部分第35条延长工期6个月（基础工程）损失费合计693000元。因延长工期、管理员人数及工资、现场施工工人及保卫人员人数与工资、塔吊租金及司机费用、现场临时钢管等无相关资料，无法确定其工程量及单价，本次鉴定暂未计入。第11条第（3）项载明：1号建筑、2号建筑楼梯间栏杆，本次鉴定暂未列出此项费用。因上述司法鉴定报告未按双方就案涉工程的工程造价鉴定方法作出明确的结论，本院向鉴定机构发函要求其补充鉴定以确定本案工程总价款。后鉴定机构回复称，鉴定机构是按照原、被告双方确定的鉴定方法进行的工程造价鉴定，但因本案工程造价鉴定涉及桩基础工程及双方有异议的部分签证如何计价等问题未在鉴定方法中说明，为方便法院庭审后确定工程总价款，故鉴定报告中对各项工程造价进行了单列。另就本案中能计算出工程造价的桩基工程和有异议部分签证作如下情况说明：1、本案1号楼桩基基础未超深未改变工艺、2号楼桩基基础超深超数量且发生了工艺变化。故本案桩基础存在两种计价分歧：A-将2号楼桩基础增加部分工程造价计入（只增不减）；B-将1号楼减少部分与2号楼增加部分桩基础造价抵销后不计入（抵销后未增加）。2、本案双方有异议部分签证造价为693720.47元，其中“桩基础签证（签P4、签P8、签P10、签P29）有异议部分造价为273272.33元”均为2#楼。该部分也存在两种计价分歧，即计入（用a表示）和不计入（用b表示），（当然也存在庭审后部分计入可能，为便于贵院理解，暂按ab两种可能方式测算）。综合上述第1、第2条说明，可得出如下几种可能的预测结果：1、Aa方式:工程总价款=5900000+(5483037.91-5812764.21)+684721.11+(951901.4-395493.4)+30356.3=6841759.11元；2、Ab方式:工程总价款=5900000+(5483037.91-5812764.21)+684721.11+(951901.4-395493.4)-693720.47+30356.3=6148038.64元。3、Ba方式:工程总价款=5900000+(5483037.91-5812764.21)+684721.11+30356.3=6285351.11元；4、Bb方式:工程总价款=5900000+(5483037.91-5812764.21)+684721.11-(693720.47-273272.33)+30356.3=5864902.97元。 2015年9月8日，御临建司申请撤回对（2012）渝北法民初字第12309号的起诉，本院于2015年9月28日裁定予以准许。 上述事实，有承包合同、建设工程施工合同、预结算书、签证单、补充协议、协议、交房协议、民事诉状、证据交换笔录、庭审笔录、司法鉴定报告、补充鉴定的情况说明、民事裁定书、民事判决书、工程技术变更记录、（2012）渝北法民初字第12309号卷宗材料以及当事人双方的陈述等证据在案为证，并经当庭质证，足以认定。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，被告御临建司与被告欧凯公司签订建设工程施工合同，承接了案涉工程，原告宋祖万作为被告御临建司的代理人在上述合同中签字，之后，原告宋祖万与被告御临建司签订承包合同，约定由原告宋祖万以全额风险承包方式承包上述案涉工程，原告支付被告御临建司相应管理费用。从上述事实以及被告御临建司的答辩意见可以看出，原告无承建涉案工程的相应资质条件，案涉工程系原告借用被告御临建司名义承接，原告宋祖万与被告御临建司之间系工程挂靠与被挂靠关系，双方之间签订的承包合同因违反上述法律规定，应属无效合同。 本案案涉工程系由原告挂靠被告御临建司承建，且于2012年1月11日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。原告宋祖万有权参照其与被告御临建司之间的承包合同要求支付工程款。对于原告宋祖万已完工部分的工程价款，二被告诉争的（2012）渝北法民初字第12309号案件中的司法鉴定报告载明：1、合同约定包干价为5900000元，案涉工程按设计工程施工图（不含桩基）计算的造价5812764.21元；2、按竣工图（不含桩基）计算的造价5483037.91元，3、签证、变更P46及协议(不含基桩和协议)造价为684721.11元；4、桩基础造价，1号建筑桩基础（原设计及合同）造价为1144415.14元，1号建筑桩基础（竣工，含有关桩基的签证）造价为476304.92元；2号建筑桩基础（原设计及合同）造价为395493.4元，2号建筑桩基础（竣工，含有关桩基的签证）造价为951901.4元；5、欧凯公司提出有异议部分的造价为693720.47元；6、2013年7月23日踏勘现场记录部分造价，1号建筑楼梯间地砖地面造价为30890.73元，2号建筑楼梯间地砖地面造价为30356.3元。上述鉴定报告补充说明回复中载明了四种测算结果，分别为：1、Aa方式:工程总价款=5900000+(5483037.91-5812764.21)+684721.11+(951901.4-395493.4)+30356.3=6841759.11元；2、Ab方式:工程总价款=5900000+(5483037.91-5812764.21)+684721.11+(951901.4-395493.4)-693720.47+30356.3=6148038.64元。3、Ba方式:工程总价款=5900000+(5483037.91-5812764.21)+684721.11+30356.3=6285351.11元；4、Bb方式:工程总价款=5900000+(5483037.91-5812764.21)+684721.11-(693720.47-273272.33)+30356.3=5864902.97元。上述司法鉴定报告系由被告御临建司申请作出，原告系案涉工程的实际施工人，故本院参照上述司法鉴定报告中的造价来确定原告实际完成的工程总价款，现对上述分项造价分别评述如下，一、案涉工程包干价为5900000元，该金额系双方约定的包干价款，因实际完成工程量与双方约定不符，不同分项项目中存在减量和增量，故应以包干价为基础，扣减减少的工程量价款，加入增量工程价款；二、案涉工程按设计工程施工图（不含桩基）计算的造价5812764.21元，按竣工图（不含桩基）计算的造价5483037.91元；上述按竣工图计算的造价少于按施工图计算的造价，说明实际完工的建筑部分工程量存在减量，故应从总包干价中扣减上述差额部分；三、签证、变更P46及协议(不含基桩和协议)造价为684721.11元，该部分属于增量部分，本院予以确认；四、桩基础部分；1号建筑桩基础（原设计及合同）造价为1144415.14元，2号建筑桩基础（原设计及合同）造价为395493.4元；1号建筑桩基础（竣工，含有关桩基的签证）造价为476304.92元，2号建筑桩基础（竣工，含有关桩基的签证）造价为951901.4元。通过对1、2号楼桩基础原设计合同造价相加金额与竣工后1、2号楼桩基础造价相加金额对比可以看出，竣工的1、2号楼桩基础总价款少于原设计图中的总造价款，说明实际完工的该部分工程量存在减量，故应从总包干价中扣减上述差额部分；五、欧凯公司提出有异议部分的造价为693720.47元。由于被告欧凯公司对该部分金额有异议，且被告欧凯公司与被告御临建司尚未办理结算，故现暂不宜将该部分金额计入到原告的施工总价款中；六、2013年7月23日踏勘现场记录部分造价，1号建筑楼梯间地砖地面造价为30890.73元，2号建筑楼梯间地砖地面造价为30356.3元。该部分造价系鉴定机构现场踏勘所作出的，应属工程增量，故应计入工程总价款中。综上，原告实际完工的工程总价款为5900000元+(5483037.91元-5812764.21元)-(1144415.14元+395493.4-476304.92元-951901.4元)+684721.11元+30890.73元+30356.3元=6204539.62元。虽然原告与被告御临建司未约定付款时间，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，被告御临建司应在案涉工程实际交付之日支付工程款，现工程已竣工验收并已实际交付，故被告御临建司应支付原告工程款6204539.62元。扣减原告自认的已收取款项4220000元，剩余1984539.62元；被告欧凯公司提供了价值1461973.86元的钢材，根据合同约定，应予以抵扣工程款；另，还应扣除双方承包合同中约定的管理费即总造价的2.5%；扣减后，被告御临建司现应支付原告工程款367452.27元（1984539.62元－1461973.86元-2.5%×6204539.62元）。原告认为应以2011年6月29日预算书中载明的工程造价8751904.36元作为其与被告御临建司之间的结算价款，本院认为，上述预算书系原告代表御临建司向被告欧凯公司报送结算价格时制作的预算书，被告欧凯公司并未确认，双方尚未办理结算，该预算书中的工程造价不是被告御临建司的真实意思表示，不能视为原告与被告御临建司对案涉工程价款的结算，因此，原告的上述结算价格意见不能成立，本院不予采信。对于原告主张的利息，因原告系借用被告的名义承包的工程，系非法行为，不能因此获得利益，故对原告主张的利息，本院不予支持。 对被告欧凯公司的责任认定，因现无证据证明被告欧凯公司在签订本案建设工程施工合同时知晓原告系借用被告御临建司的资质承接的工程，故根据合同相对性，原告与被告御临建司之间合同无效不影响被告欧凯公司与被告御临建司之间合同的效力。被告欧凯公司系案涉工程的发包人，虽然被告御临建司曾起诉被告欧凯公司，向其催要工程款，但之后被告御临建司撤诉，双方并未办理结算，现原告要求被告欧凯公司在发包人欠付款项的范围内承担责任的请求，与法律规定不符，因此，本院不予支持。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告重庆市御临建筑工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告宋祖万工程款367452.27元； 二、驳回原告宋祖万的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费26800元，由原告宋祖万负担19700元，被告重庆御临建筑工程有限公司负担7100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长 姚利平 人民陪审员 代小戈 人民陪审员 罗继碧 二〇一八年三月二十六日 书 记 员 叶小丫