苏州市吴江区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0509民初7214号 原告：杜明尧,男,1955年4月10日出生,汉族,住四川省盐亭县。 被告：苏州震纶棉纺有限公司,住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇金星村**。 法定代表人：沈培荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张有泉，该公司员工。 委托诉讼代理人：闵海波，该公司员工。 原告杜明尧与被告苏州震纶棉纺有限公司（以下简称震纶公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月12日立案受理后，依法由审判员袁媛适用简易程序于2017年7月18日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院裁定将本案转为普通程序，并依法组成合议庭于2018年3月9日公开开庭进行了审理。两次庭审，原告杜明尧、被告震纶公司的委托诉讼代理人张有泉、闵海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜明尧向本院提出诉讼请求：1.震纶公司赔偿杜明尧医疗费100723.1元；2.震纶公司补发杜明尧9个月工资28000元；3.后期损失待鉴定后确定，鉴定费由震纶公司承担；4.本案诉讼费由震纶公司承担。庭审过程中，杜明尧将诉讼请求变更如下：震纶公司赔偿杜明尧护理费10800元、营养费4500元、误工费11640元、伤残赔偿金68258.4元、精神损害抚慰金5000元、手术治疗费53981.09元、门诊费3302.01元、住院伙食费116元、交通费3126.5元、司法鉴定费3200元、诉讼费521元、住宿费100元、护工费180元、律师费1100元、残疾评定费50元，合计165875元。 事实和理由：杜明尧于2007年2月26日进入震纶公司，从事粗纱运输工，震纶公司未给其缴纳社保。自2016年10月5日起，震纶公司安排杜明尧做理管一个星期。2016年10月12日6点左右，杜明尧在一楼车间搬运60公斤重的细纱管，用力过大致腰椎损伤。后工友罗明兵帮助杜明尧把细纱管装进小车，送至二楼，放入机器里。2016年10月15日，杜明尧在苏州市吴江区第四人民医院（以下简称吴江四院）检查。2016年10月20日，杜明尧在苏州市吴江区第二人民医院（以下简称吴江二院）做核磁共振，诊断腰椎L2、L3骨折，L4、L5椎间盘膨出，腰椎退行性改变。2016年10月21日，杜明尧到苏州大学附属第一人民医院（以下简称苏大附一院）做手术，手术后诊断L2椎体术后改变，L2、L3压缩性骨折，腰椎、胸椎、腰椎骨质疏松表现，给杜明尧身体造成伤害。2016年12月8日，杜明尧到震纶公司要求解决，但震纶公司不予承认。杜明尧受伤后到现在，震纶公司未给一分钱，致其营养跟不上，旧病没恢复好，又查出血糖升高，右肾囊肿、前列腺体积增大，需马上手术。为维护自身合法权益，特此诉至法院。 震纶公司辩称，一、2016年1月2日，杜明尧与震纶公司签订《临时用工协议》，明确杜明尧已达退休年龄，但杜明尧提出其身份健康条件尚好，并已取得家属同意，要求至震纶公司处担任辅助工工作，并明确约定因杜明尧已超过退休年龄而不享受劳动保险待遇，工作期间如有意外与震纶公司无关。杜明尧与其妻子均在协议上签名确认，后双方正常履行该协议。震纶公司并不否认与杜明尧之间存在合同关系，至于合同性质系劳动关系还是劳务关系，由法院依法裁量；二、杜明尧在起诉状中陈述其在劳动中受伤并致腰椎骨折并非事实。其陈述的经过及诊断依据反证了其现有的腰椎骨折与其在震纶公司的工作并无关联性，不构成工伤或因工作所致的人身损害，该损伤应由其自行负责。杜明尧自述在2016年10月12日受伤后继续上班，并在15日拍片后发现存在腰椎盘突出等陈旧性疾病，此后没有到震纶公司上班。在2016年10月20日拍片时发现了新鲜的椎体骨折以及陈旧压缩性骨折、腰椎突出，二者相一致的只是腰椎突出疾病，并不存在骨折的一致性。按照正常的逻辑分析，杜明尧如在2016年10月12日工作时发生腰椎椎体骨折，根本不可能此后还能正常上班。从吴江四院、吴江二院（同一级别的医疗机构）间隔5天的拍片结果可见，杜明尧在2016年10月15日拍片时根本不存在椎体骨折，15日至20日杜明尧根本不在震纶公司处工作，而20日拍片发现骨折，而且是新鲜骨折，显然椎体骨折应当发生在15日以后，与杜明尧在震纶公司的工作没有任何的关联性。对于已过退休年龄的杜明尧，存在腰椎间盘突出的疾病是非常正常的现象，该疾病属于陈旧性疾病，与杜明尧正常的工作并无关联性；三、杜明尧自称在其受伤后工友罗明兵帮助其装细纱并非事实，罗明兵明确陈述其不知此事。综上，杜明尧主张工作中受伤并致腰椎椎体骨折没有事实依据，也不符合正常的逻辑，依法不能成立。即使杜明尧受伤属实，也与工作无关，依法不构成工伤或因工作所致的人身损害。 经审理查明：杜明尧于2007年进入震纶公司，一直从事挂纱工作。2016年10月5日至2016年10月12日期间，杜明尧根据震纶公司的安排做理管工。 2016年10月15日，杜明尧因腰痛到吴江四院就诊，门诊病历本上记载杜明尧拒作CT检查。诊断证明书上载明：腰痛:LDH?处理意见：休息一周。2016年10月16日，杜明尧在吴江四院做腰椎平扫检查，影像所见：标会图示腰椎序列正常，生理曲度稍变直，椎间隙未见明显狭窄。L2-3、L3-4、L4-5、L5-S1轴位扫描示L2-3、L3-4椎间盘呈轻度膨出改变，L4-5椎间盘轻度突出，L5-S1椎间盘未见明显突出，相应硬膜囊及二侧神经根未见明显受压。所示黄韧带不肥厚，骨性椎管不狭窄，椎旁软组织不肿胀。骨窗观察L3椎体呈双凹变形，余椎体及附件见明显骨质增生。影像诊断：1、L4-5椎间盘轻度突出（中央型）。2、L3椎体压缩变扁，请结合病史。3、腰椎退行性变。 2016年10月18日，杜明尧在苏大附一院就诊，医生建议MR检查。2016年10月20日，杜明尧在吴江二院做腰椎MR检查，检查所见：腰段脊柱MRI非增强T1WI、T2WI、STIR显示：矢状面示腰骶椎序列如常，生理弯曲变直，L1-5椎体边缘及大小关节骨质增生，L3椎体呈楔形改变，STIR椎体呈等信号，L2椎体骨皮质断裂，T1WI低信号、T2WI高信号，STIR高信号，L4/5椎间盘向四周膨出，相应的硬膜囊前缘见弧形压迹。所见余椎间盘未见明显异常，相应脊髓形态、大小及信号未见明显异常。诊断结论：L2椎体骨折（新鲜），L3椎体压缩性骨折（陈旧性），L4/5椎间盘膨出，腰椎退行性改变。 2016年10月22日，杜明尧在苏大附一院住院治疗腰椎骨折，后于2016年10月28日出院。出院小结中载明：入院时情况：患者因“外伤致腰部活动伴活动受限5小时”入院。患者5小时前干活时不慎扭伤腰部，当即感觉腰部疼痛，伴活动受限，不能弯腰及行走，……。拍X片及CT提示：腰2、3椎体压缩性骨折。……。诊疗经过：入院后于2016年10月25日行椎体球囊扩张脊柱后凸成形术（L2）,术后恢复可。出院医嘱：1、门诊定期复查。2、不适随诊。2017年9月18日，苏大附一院出具《住院病人疾病诊断证明》一份，载明：患者杜明尧因“外伤致腰部活动伴活动受限5小时”入院，于2016年10月22日入住骨科，实为因“外伤致腰部活动伴活动受限十天”入院，于病史采集时口音交流误差所致有所偏差，特此更正。 另查明：罗明兵于2016年8月16日进入震纶公司做理管工。罗明兵为杜明尧出具一份落款时间为2016年10月12日的《证明》，内容为：我叫罗明兵，男，布依族，出生1966年3月4日，，地址贵州省开阳县龙岗镇坝子村河口组公民身份证号码，手机号码182××××9193。以前我们都不认识，我们都在震纶棉纺二分厂上班，2016年10月5日，我们两共同上了一个星期夜班，我负责把二楼纱拉到一楼，杜明尧负责把一楼纱管拉到二楼倒在机器里。我们上到2016年10月12日6点钟左右，我拉纱到一楼，看见杜明尧用力拿一百多斤重的大筐，没有拿起来，对我说把腰震了，腰痛的很，当时是我帮他把筐抬上小车的。 2016年12月9日，震纶公司人事科对罗明兵进行了询问，询问内容如下：问：你是理管工罗明兵是吗？答：是的。问：今天我们向了解一下杜明尧的事情，你不要有压力，要实事求是地反映情况。答：嗯，好的。问：杜明尧最近几天是否来公司找过你？答：好像在半个月之前他来找过我。问：跟你说了什么？答：他对我说，10月12日早晨你帮我抬了一筐细纱管是吗？我想请你帮我证实一下。我说这个没问题，当时是帮你抬了一筐。问：他为什么要叫你帮忙，在你帮他抬筐前你有没有看见他摔倒过或有什么其他情况？答：没有，我没有看见他摔倒过。他叫我帮忙时对我说：“我腰不好，你帮我抬一下”。抬好后我就走了。问：他是否讲过当时发生过什么事情？答：没有，他什么都没说。问：昨天杜明尧来公司讲就是那天抬这筐纱管造成腰椎骨折。当然杜明尧包括你都是我们公司的员工，要是真的在工作中受伤，公司应该承担责任。现在公司为每位员工都办理了商业保险，费用都可以由保险公司承担，但我们应该实事求是，你说对吗？答：对的。当时我就帮他抬一筐纱管，其他什么都不知道。问：10月13日你上什么班，杜明尧是否来上班，他有什么说法吗？答：13日我上的是夜班没有碰到他。问：现在杜明尧说就是那天抬纱管造成腰椎骨折，要求工伤赔付。从杜明尧材料上看，他的证明人就是你罗明兵。答：我怎么能证明他工伤，当时他自己讲腰不好叫我帮个忙这是正常的事，再说我眼睛怎么可能看见他骨头受伤呢！根本不肯能证明他是工伤。问：不管怎么样，我们要坚持实事求是。这次杜明尧说工伤这件事，看来情况与真实性有差距，如果真的10月12日早上腰椎骨折14号、15号还能来上班挂纱吗？当然确实工伤，公司肯定要承担责任。看来有可能还有人来了解情况，我们都要本着实事求是的原则好吗？答：好的。 还查明：2017年2月27日，本院对杜明尧诉震纶公司确认劳动关系纠纷一案作出（2016）苏0509民初15406号民事判决，驳回了杜明尧的诉讼请求。 本案审理过程中，杜明尧申请对本次受伤给其造成的伤残等级、误工期、营养期、护理期及护理人数进行鉴定，并缴纳鉴定费3060元。经本院委托，苏州大学司法鉴定中心于2017年12月11日出具《司法鉴定意见书》一份。《司法鉴定意见书》载明：本次原发性损伤为腰椎骨折，与2016年10月12日外伤存在因果关系。……，经测算，其腰部功能丧失程度已达20%以上（未达40%）。……。被鉴定人杜明尧目前腰部功能障碍情况考虑系L2椎体新鲜骨折与既往腰椎改变共同作用导致。鉴定意见为：1.被鉴定人杜明尧此次外伤后目前遗留腰部功能障碍的伤残等级评为十级。2.本次鉴定建议杜明尧伤后90日考虑营养支持及一人护理为宜；建议其误工时限掌握在伤后180日较为适宜。2018年1月18日，苏州大学司法鉴定中心向本院出具《说明》一份，内容为：……。被鉴定人杜明尧目前腰部功能障碍情况考虑系L2椎体新鲜骨折与既往腰椎改变共同作用导致，在其目前腰部功能障碍后果中应承担同等作用，即参与度应分别为50%。 2018年3月15日，本院对2016年10月16日为杜明尧出具CT检查报告的医生王家兵进行了询问。王家兵陈述，本次CT是针对腰椎间盘突出而非腰椎骨折所作的检查。CT关于腰椎骨折的判断是通过形态学来进行诊断的，从形态上看，杜明尧L2椎体没有明确的骨折征象，形态没有明显改变。一些细微的骨折可能从形态上看无异常，做核磁共振（MR）就会发现其中的异常。一周以内的骨折都可以称为新鲜骨折。 以上事实，有杜明尧提供的门诊病历、影像诊断报告单、MRI诊断报告单、诊断证明书、病假证明单、出院小结、住院病人疾病诊断证明、工资条、银行交易流水、证明、鉴定申请书，震纶公司提供的询问笔录、（2016）苏0509民初15406号民事判决书，苏州大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、鉴定费发票、说明，本院的询问笔录，以及到庭当事人、诉讼代理人的庭审陈述予以证实。 本案的争议焦点是：一、杜明尧的伤情是否发生在工作过程中？二、杜明尧的损失金额是多少？ 一、杜明尧的伤情是否发生在工作过程中？ 本院认为，经苏大附一院诊断，杜明尧系L2、L3腰椎骨折。但MR检查报告显示，L3椎体系陈旧性骨折，由此可以断定L3椎体骨折与杜明尧本次受伤无关。现双方的争议在于杜明尧L2椎体骨折是否在发生在工作过程中。对此本院认定如下：首先，杜明尧已过退休年龄，且众所周知其腰不好，震纶公司将其从原来所在的挂纱岗位调至搬运纱管的理管岗位，此情况下，存在杜明尧因搬运纱管发生腰椎骨折的可能性。其次，事发时与杜明尧一起上班的工友罗明兵出具《证明》，证实其“看见杜明尧用力拿一百多斤重的大筐，没有拿起来，对我说把腰震了，腰痛的很”。震纶公司虽提供了其对罗明兵的询问笔录，对罗明兵在《证明》中的陈述予以否认，但由于震纶公司对罗明兵的询问在罗明兵出具《证明》之后，且罗明兵与震纶公司之间存在重大利害关系，故震纶公司提供的询问笔录，证明力小于罗明兵此前为杜明尧出具的《证明》，本院对于震纶公司提供的该份询问笔录不予采信。再次，根据杜明尧提供的检查报告，2016年10月16日吴江四院CT检查未诊断出杜明尧有L2椎体骨折，2016年10月20日吴江二院MR检查发现杜明尧L2椎体新鲜骨折。震纶公司据此认为杜明尧L2椎体骨折应当发生在2016年10月15日以后。结合医生王家兵的陈述，本院认为，2016年10月16日的CT检查只是从形态上诊断杜明尧L2椎体未骨折，该检查并不能完全排除杜明尧L2椎体此时已骨折的可能性。同时，2016年10月20日MR检查诊断L2椎体新鲜骨折，从一周以内都可称为新鲜骨折的界定来看，杜明尧主张在2016年10月12日腰椎骨折，时间亦在合理期内。最后，震纶公司主张杜明尧2016年10月14日、15日均来公司上班，按照正常的逻辑分析，杜明尧如在2016年10月12日工作时发生腰椎椎体骨折，根本不可能此后还能正常上班。杜明尧确认2016年10月14日在震纶公司挂纱，但否认2016年10月15日上班。本院认为，震纶公司提供的点名册及其员工王银英出具的说明均不足以证实杜明尧2016年10月15日在震纶公司上班，且震纶公司在两次庭审中关于杜明尧2016年10月15日工作内容的陈述也不一致（第一次庭审，震纶公司陈述杜明尧2016年10月14日理管、2016年10月15日挂纱。第二次庭审，震纶公司陈述杜明尧2016年10月14日、15日均挂纱），因此本院对于震纶公司有关杜明尧2016年10月15日上班的陈述不予采信。经本院了解，人体腰椎骨折后仍可走动，杜明尧陈述其在2016年10月14日忍痛上班亦非不可能。震纶公司以杜明尧在2016年10月14日上班推定杜明尧腰椎未骨折，该逻辑推理并不严谨、充分。综上分析，本院认为，杜明尧在2016年10月12日工作过程中发生L2腰椎骨折具有高度盖然性，本院对该事实予以确认。 二、杜明尧的损失金额是多少？ 关于损失金额，本院逐一认定如下： 1、医疗费。杜明尧主张手术治疗费53981.09元、门诊费3302.01元，合计57283.1元。经本院核算，杜明尧提供的医疗票据金额共计56234.3元。其中，杜明尧在2017年4月22日、2017年5月8日所支出的医疗费340.34元，与本案所涉病情缺乏关联性，应当从中予以扣除，故杜明尧的医疗费损失金额应为55893.96元。 2、住院伙食补助费。杜明尧主张116元，并提供2016年10月24日至2016年10月28日的结账单3张、发票1张（金额合计116元）。本院认为，杜明尧在苏大附一院住院6天，其主张伙食补助费116元有相应的证据予以证实，且费用金额未超出合理范围，本院予以认定。 3、营养费。杜明尧主张4500元（50元/天×90天）。本院认为，杜明尧关于营养费的计算符合规定，予以认定。 4、护理费。杜明尧主张10800元（120元/天×90天）本院认为，杜明尧关于护理费的计算符合规定，予以认定。此外，杜明尧还主张住院期间支付医院护工180元，并提供《康奈陪护结算单》一份。本院认为，前述按照120元/天标准计算的护理费已将杜明尧住院期间及后续的所有护理情况均考虑在内，对于该部分费用本院不再支持。 5、残疾赔偿金。杜明尧主张68258.4元（40152元/年×17年×10%）。本院认为，根据鉴定机构出具的鉴定意见书及说明，杜明尧目前腰部功能障碍虽系L2椎体骨折与既往腰椎改变共同作用导致，但杜明尧自身原有疾病并非致残的主要原因，故本案中无需考虑参与度问题。对于杜明尧主张的前述残疾赔偿金，本院予以认定。 6、精神损害抚慰金。杜明尧主张5000元。本院认为，杜明尧主张的精神损害抚慰金在合理范围内，予以认定。 7、误工费。杜明尧主张11640元（1940元/月×6个月）。本院认为，根据杜明尧提供的工资条及银行交易流水，杜明尧按照1940元/月计算误工费并无不当，本院予以认定。 8、交通费。杜明尧主张3126.5元，并提供火车票7张、出租车票1张、汽车票若干。本院认为，杜明尧提供的7张火车票（金额2104.5元），系其与配偶到北京有关部门反映问题和回四川绵阳所发生的交通费用，与杜明尧治疗病情无关，本院不予采信。结合杜明尧的就医次数、、地点本院酌情认可800元。 9、住宿费。杜明尧主张100元，并提供住宿费发票1张。本院认为，该住宿费系杜明尧到北京有关部门反映问题所发生的费用，与杜明尧治疗病情无关，本院不予认定。 10、律师费。杜明尧主张1100元，并提供收据两份。本院认为，杜明尧主张该项费用缺乏法律依据，本院不予认定。 11、残疾评定费。杜明尧主张50元，并提供残疾人证1份、门诊票据1份。本院认为，该项费用与本案缺乏关联性，本院不予认定。 综上，杜明尧因本次受伤给其造成的损失金额合计157008.36元。 本院认为，杜明尧与震纶公司之间存在劳务关系，杜明尧在工作中遭受人身损害，震纶公司作为雇主应依法承担赔偿责任。经本院审核，杜明尧此次人身损害给其造成的损失为157008.36元，震纶公司对于该部分损失应当予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下： 被告苏州震纶棉纺有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告杜明尧157008.36元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：中国农业银行吴江分行营业部，账号：62284004070********）。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1230元，由原告杜明尧负担45元，由被告苏州震纶棉纺有限公司负担1185元。被告苏州震纶棉纺有限公司负担的诉讼费于本判决生效后十日内直接给付原告杜明尧，原告杜明尧预交的诉讼费用本院不再退还。司法鉴定费3060元，由被告苏州震纶棉纺有限公司负担，并于本判决生效后十日内直接给付原告杜明尧。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户105553010********）。 审 判 长  袁 媛 人民陪审员  李圣楹 人民陪审员  凌轶伦 二〇一八年三月二十日 书 记 员  吕晓婷