河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终465号上诉人（原审被告）:清丰县东盟置业有限公司。住所地：河南省濮阳市清丰县马庄桥金豫大道中段路东。法定代表人：宋家宝，该公司经理。委托诉讼代理人：朱登士，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗振辉，河南银铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南裕华建设安装工程有限公司。住所地：河南省郑州市惠济区长兴路**。法定代表人：田悦，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵飞，河南博云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新生，河南博云天律师事务所律师。上诉人清丰县东盟置业有限公司（以下简称清丰东盟公司）因与被上诉人河南裕华建设安装工程有限公司（以下简称河南裕华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫09民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人清丰东盟公司的委托诉讼代理人朱登士，被上诉人河南裕华公司的委托诉讼代理人赵飞、刘新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。清丰东盟公司上诉请求：1、依法撤销一审法院（2016）豫09民初82号民事判决，发回重审或者依法改判；2、一审、二审诉讼费用全部由河南裕华公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，应依法予以纠正。一、清丰东盟公司与河南裕华公司签订本案《建设工程施工合同》之前，清丰东盟公司为开发清丰县“金水湾花园”项目出现资金链断裂，导致项目无法施工。清丰东盟公司为了项目能够正常施工，找到垫资人宋云鹏，清丰东盟公司与宋云鹏约定该项目由宋云鹏出资施工，并约定权利义务。宋云鹏虽是作为清丰东盟公司代表对外签订施工合同，但实际上其是工程的实际施工人。宋云鹏找到施工队伍负责人王存良，挂靠于河南裕华公司。工程实际施工中，款项审核与支付都是由宋云鹏负责，清丰东盟公司不知情。二、本案不具备支付工程进度款80%的条件。本案双方签订的合同约定的主体工程结顶包含着验收合格的基本内容，在本案工程尚未达到主体验收的条件时，一审判决支付工程款及利息没有事实依据。本案中框架结构封顶只是主体工程结顶的标志性内容，但不能等同于主体工程结顶。因为主体工程结顶包括砌体及相关的隐蔽工程，目前，案涉工程墙体未砌、隐蔽工程未做，因此，尚未达到验收及支付主体工程进度款的条件。一审法院采纳的河南裕华公司提交的工程预算文件系单方制作，清丰东盟公司未参与，不能作为本案结算工程进度款的依据。本案涉及到第三方宋云鹏，因此工程结算应由清丰东盟公司、河南裕华公司与宋云鹏三方共同确认审核工程的进度、工程量和工程款。本案涉及的工程进度款未经审核决算，清丰东盟公司无法向河南裕华公司结算。河南裕华公司提交的工程预算书除首页由清丰东盟公司盖章外，并未加盖骑缝章，内容的真实性无法确认，而且首页上加盖的清丰东盟公司合同专用章是双方工作人员利用交往的机会私自加盖的，不是清丰东盟公司的真实意思。三、本案工程款利息不能确定，而且即使支付，也应从河南裕华公司起诉之日计算支付，而不应当从案涉工程封顶之日开始计算。河南裕华公司辩称：清丰东盟公司上诉理由无证据支持，不符合客观事实，应驳回其上诉，维持一审判决。一、一审判决认定事实清楚，宋云鹏和王存良在履行案涉工程施工合同中的行为属于职务行为，不是个人行为。案涉工程施工合同载明宋云鹏系清丰东盟公司代表，清丰东盟公司称宋云鹏系实际施工人的主张与事实不符。王存良并非是挂靠在河南裕华公司名下的实际施工人，其签订案涉合同及收取工程款的行为代表河南裕华公司。二、建设工程预算书是河南裕华公司主张工程进度款的依据，一审法院采信此证据并无不当。清丰东盟公司所称的合同竣工结算条款适用于工程竣工之后的结算。本案河南裕华公司主张的是工程进度款，而不是工程最终的结算款。双方也没有约定工程验收后再付进度款，根据合同约定，已经达到付款条件。三、一审判决对案涉工程进度款的利息计算方式裁判正确。双方签订的合同对逾期支付工程进度款的违约责任作了明确约定，一审判决判令支付的进度款利息完全符合双方合同约定。河南裕华公司向一审法院起诉请求：1、清丰东盟公司给付河南裕华公司拖欠的工程进度款3696.185075万元；2、清丰东盟公司给予河南裕华公司拖欠的工程款利息，自2015年6月15日计算至起诉之日为721.98815万元，并给予自起诉之日至工程进度款给予完毕之日至的利息，利率按每月2%计算。3、确认河南裕华公司对承建清丰东盟公司工程的价款享有优先受偿权。4、清丰东盟公司赔偿河南裕华公司停工损失1001031元。5、清丰东盟公司返还履约保证金150万元，给予自2015年6月2日起至起诉之日的逾期付款利息59397.92元，并给予自起诉之日至给予完毕之日止按同期银行贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2014年9月9日，河南裕华公司（承包人）与清丰东盟公司（发包人）签订建设工程施工合同，该合同的主要内容为：工程名称：金水湾花园一期工程（1#、2#、5#、6#、7#、8#楼）；工程地点：清丰县马庄桥金濮路东；工程内容：施工图纸范围内的全部内容（消防、电梯除外）；计划开工日期2014年9月13日，计划竣工日期2016年3月16日，工程总日历天数550天，工程总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历的天数为准；签约合同价为167788505.7元，合同价格为可调价格；工程进度款支付，关于付款周期的约定：该工程以幢为准支付工程款，基础施工至±0以上8层主体结顶付已完工程量的80%，主体工程结顶付已完工程量的80%，内外粉进展50%时支付已完工程量的80%，工程竣工付合同总价的90%，经质检部门综合验收付合同总价的97%，余下3%作为工程保修金，发包人逾期支付进度款的违约金计算方式为执行协议；发包人代表为宋云鹏，职务为项目负责人，全权代表，承包人项目经理为冯春晖。上述合同中加盖有河南裕华公司、清丰东盟公司的公司印章及其法定代表人的手印，宋云鹏作为清丰东盟公司的代表、王存良作为河南裕华公司的代表在合同上签字。2014年5月29日，清丰东盟公司（甲方、发包人）与河南裕华公司（乙方、承包人）签订合同协议书，该协议中约定：合同履约保证金为每幢工程交纳50万元，作为合同履约、工程质量、工期的保证金，工程进展到主体结顶清丰东盟公司无息返还。河南裕华公司交纳保证金50%，工期竣工交验后全部无息返还河南裕华公司；工程进展到付款节点时如清丰东盟公司不能按时支付工程进度款时河南裕华公司应保持10天内继续施工，如超过10天仍不能支付工程款，清丰东盟公司应按应付工程款总额支付利息，利率按月息0.02元计算并赔偿相关损失及费用。该合同协议书上加盖有河南裕华公司、清丰东盟公司的公司印章，宋云鹏作为清丰东盟公司的代表、王存良作为河南裕华公司的代表在合同上签字。河南裕华公司自认清丰东盟公司已支付工程进度款3600万元。另查明，2015年6月5日，濮阳金水湾一期工程的建筑工程预算书上显示，该工程建设单位为清丰东盟公司，施工单位为河南裕华公司，工程建筑面积为115615.02平方米，一期工程土建主体工程、安装预埋工程造价为91202313.44元，清丰东盟公司在该预算书上盖章确认。河南裕华公司提交的编制说明上显示，本工程从土方开挖、平整场地开始，主体结构从基层到主体结顶为止，即主体现浇工程，二次结构和预制构件不计。又查明，2014年9月18日，宋云鹏出具收条，内容为：今收到王存良工程保证金叁佰万元整。再查明，河南裕华公司提交的混凝土浇筑申请表中显示：金水湾小区1#楼、2#楼、5#楼、6#楼（22-63轴）、7#楼、8#楼机房、花架剪刀墙、梁、板、柱、楼梯预计结束时间分别为2015年5月9日、2015年5月14日、2015年5月27日、2015年6月1日、2015年5月8日、2015年5月8日；1#楼、2#楼、7#楼、8#楼十八层剪刀墙、梁、板、柱、楼梯预计结束时间分别为2015年4月30日、2015年5月3日、2015年4月29日、2015年4月30日，5#楼、6#楼（22-63轴）、6#楼（1-21轴）二十二层剪刀墙、梁、板、柱、楼梯预计结束时间分别为2015年5月20日、2015年5月22日、2015年5月19日。上述申请表中监理工程师审核意见一栏显示：符合要求，同意继续下道工序施工，监理工程师韩巧玲在上述申请表中签字。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，双方的争议焦点为：一、清丰东盟公司是否拖欠河南裕华公司工程进度款，拖欠数额以及是否应支持拖欠工程进度款的利息问题；二、河南裕华公司对承建的清丰东盟公司工程的价款是否享有优先受偿权的问题；三、河南裕华公司是否存在停工损失的问题；四、关于宋云鹏收取河南裕华公司300万元履约保证金是否系职务行为以及河南裕华公司请求清丰东盟公司返还履约保证金150万元并支付逾期利息有无依据。关于清丰东盟公司是否拖欠河南裕华公司工程进度款，拖欠数额以及是否应支持拖欠工程进度款的利息问题。双方签订的建设工程施工合同中约定，该工程以幢为准支付工程款，基础施工至±0以上8层主体结顶付已完工程量的80%，主体工程结顶付已完工程量的80%。同时，编制说明上显示，本工程从土方开挖、平整场地开始，主体结构从基层到主体结顶为止，即主体现浇工程，二次结构和预制构件不计。综合以上情况，双方约定的主体结顶即为主体现浇工程，现河南裕华公司提交的混凝土浇筑申请表中显示，该工程最晚浇筑混凝土的为6#楼，时间为2015年6月1日，故应认定该工程主体结顶的时间为2015年6月1日，清丰东盟公司应按照合同约定支付已完工程量80%的工程进度款。河南裕华公司提交的濮阳金水湾一期工程的建筑工程预算书上显示，一期工程土建主体工程、安装预埋工程造价为91202313.44元，清丰东盟公司在上述预算书上盖章确认，故清丰东盟公司应支付工程进度款的数额为72961850.75元（91202313.44元×80%），扣除河南裕华公司自认清丰东盟公司已支付工程款3600万元，故清丰东盟公司应向河南裕华公司支付工程进度款的数额为36961850.75元。清丰东盟公司辩称宋云鹏系垫资人，工程款的支付应由双方和第三方宋云鹏共同审核、决算确认后进行支付，该项辩解与双方合同约定不符且清丰东盟公司未提交证据证明其主张，故一审法院对其该项辩解不予采纳。双方签订的建设工程施工合同中约定，发包人逾期支付进度款的违约金计算方式为执行协议，而双方签订的合同协议书中约定，工程进展到付款节点时如清丰东盟公司不能按时支付工程进度款时河南裕华公司应保持10天内继续施工，如超过10天仍不能支付工程款，清丰东盟公司应按应付工程款总额支付利息，利率按月息0.02元计算并赔偿相关损失及费用。现清丰东盟公司未按照合同约定自主体工程结顶（2015年6月1日）支付工程进度款，故河南裕华公司要求清丰东盟公司自2015年6月15日起按照月息0.02元的标准支付利息的诉讼请求符合合同约定，依法应予支持。清丰东盟公司辩解利息问题应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定认定，但该条明确约定利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中当事人对付款时间有约定，故应从应付工程款之日计付，清丰东盟公司辩解利息从当事人起诉之日计算不适用于本案。关于河南裕华公司对承建的清丰东盟公司工程的价款是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。现清丰东盟公司未按照合同约定支付价款，河南裕华公司起诉后清丰东盟公司仍未支付，故河南裕华公司要求确认对承建工程的价款享有优先受偿权的诉讼请求符合上述法律规定，依法应予支持。关于河南裕华公司是否存在停工损失的问题。河南裕华公司要求清丰东盟公司赔偿停工损失，清丰东盟公司不予认可，且河南裕华公司提交的证据大多为复印件，现有证据无法确定该项损失的具体数额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，法院可就已查明的事实先行判决，对该项损失河南裕华公司可待有证据后另行主张。关于宋云鹏收取河南裕华公司300万元履约保证金是否系职务行为以及河南裕华公司请求清丰东盟公司返还履约保证金150万元并支付逾期利息有无依据的问题。一审法院认为，清丰东盟公司对宋云鹏代表清丰东盟公司签订的建设工程施工合同、合同协议书无异议，而建设工程施工合同、合同协议书中宋云鹏均作为清丰东盟公司的代表进行签字，且建设工程施工合同中明确约定发包人代表为宋云鹏，职务为项目负责人，且系全权代表，故宋云鹏收取河南裕华公司300万元履约保证金的行为应视为宋云鹏代表清丰东盟公司作出的职务行为，清丰东盟公司辩称其未收取河南裕华公司支付的300万元履约保证金的理由不能成立，一审法院不予采纳。根据双方签订的合同协议书中的约定，工程进展到主体结顶清丰东盟公司无息返还河南裕华公司交纳保证金的50%，现工程主体已结顶，故河南裕华公司主张返还150万元履约保证金的理由于法有据，应予支持。鉴于清丰东盟公司未按照合同约定返还履约保证金，故河南裕华公司要求支付逾期利息的理由成立，河南裕华公司要求清丰东盟公司按照银行同期贷款利率支付逾期利息不违反法律规定，一审法院予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、清丰县东盟置业有限公司支付河南裕华建设安装工程有限公司工程进度款3696.185075万元及利息（利息按照月利率2%自2015年6月15日计算至付清之日止），于判决生效后十日内付清；二、河南裕华建设安装工程有限公司对承建清丰县东盟置业有限公司工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、清丰县东盟置业有限公司向河南裕华建设安装工程有限公司返还履约保证金150万元及逾期付款利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2015年6月2日计算至付清之日止）；四、驳回河南裕华建设安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275511元，保全费5000元，由清丰县东盟置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、本案二审庭审中，清丰东盟公司提交清丰东盟公司与河南裕华公司于2017年8月25日签订的建设工程施工补充协议一份，以证明在清丰县人民政府的协调下，双方签订的补充协议解决了工程进度款问题，进度款按照补充协议支付，补充协议中的1500万元就是支付本案的工程款。河南裕华公司质证后对该证据的真实性予以认可，对证明目的不认可，补充协议约定的工程款是针对接下来的工程，而非已经完成的工程，该工程款的支付不影响本案工程进度款的支付。2、本案二审庭审中，清丰东盟公司提交财政资金支付凭证一份、财政授权支付汇总申请书一份、清丰县信访局出具的关于过路拨付金水湾工程的情况说明一份和河南裕华公司的收据一份，证明2017年8月25日双方签订的建设工程施工补充协议已经实际履行，目的是解决本案纠纷。河南裕华公司质证后认为四份证据为复印件，对真实性有异议，不能证明预付款是解决欠付工程款的问题。双方合同约定的工程价是1.7亿元，清丰东盟公司支付了3000多万元，再加上补充协议中的款项，与合同约定的整个工程价款相差甚大。补充协议约定的是之后的工程款支付方式，不是针对之前工程进度款的支付。3、本案二审审理中，清丰东盟公司提交清丰县公安局对孙国军的询问笔录一份、金水湾小区一期网签房间109套详情一份，以证明网签到孙国军、马英涛、刘义清、黄保森四人名下的房屋，目的是履行合同协议书第五条第二款的约定，清丰东盟公司已经履行了支付案涉进度款的义务。河南裕华公司质证后认为询问笔录是复印件，对真实性有异议，从询问笔录内容来看，孙国军不能代表河南裕华公司，河南裕华公司没有参与案涉房产抵工程款，双方也没有签订抵债的协议，且无具体数额。金水湾小区一期网签房间109套详情实际上是证人证言，孙国军没有到庭，对其真实性有异议，即使是孙国军签字，也是个人行为，不是河南裕华公司的行为。本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明：1、2017年8月25日，清丰东盟公司与河南裕华公司签订建设工程施工补充协议，协议主要内容是双方就金水湾花园一期工程（1#、2#、5#、6#、7#、8#楼）工程施工及有关事项达成如下补充协议：一、复工日期：2017年9月10日，竣工日期：2018年8月31日。河南裕华公司须确保本合同工程于2018年8月31日前全部竣工，并达到初验条件；否则，河南裕华公司须按照原合同违约条款承担违约责任。二、付款时间1、本协议签订后，清丰东盟公司向河南裕华公司预付工程款500万元；2017年9月10日，清丰东盟公司向河南裕华公司预付工程款500万元；2017年10月10日，清丰东盟公司向河南裕华公司预付工程款200万元；2017年10月31日，清丰东盟公司向河南裕华公司预付工程款300万元；以上共计预付1500万元工程款，作为河南裕华公司施工的启动资金。2、本合同工程二次结构完成并验收合格后，清丰东盟公司向河南裕华公司支付1000万元工程款；内粉外粉外保温外墙漆完成并验收合格后，清丰东盟公司向河南裕华公司支付1000万元工程款；防盗门安装完成并验收合格后，清丰东盟公司向河南裕华公司支付200万元工程款；水电暖窗安装完成并验收合格后，清丰东盟公司向河南裕华公司支付800万元工程款；本合同达到初验条件前一个月，清丰东盟公司向河南裕华公司支付1000万元工程款。清丰东盟公司销售商品房所得的房款应优先支付工程款。三、双方的违约责任按照原合同违约条款执行。清丰东盟公司与河南裕华公司在补充协议上加盖公章。2、本案二审审理中，本院询问：双方就用房屋抵工程款的事有无协商过。清丰东盟公司陈述：是口头协商的，清丰东盟公司宋云鹏与对方一起协商的。河南裕华公司陈述：问过河南裕华公司的王存良经理，王存良肯定的说从来没有用房子抵工程款。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，主要问题是清丰东盟公司是否应向河南裕华公司支付工程进度款3696.185075万元及利息。根据查明的事实，案涉工程由河南裕华公司施工，清丰东盟公司称案涉工程的实际施工人为宋云鹏，但并未提供充足证据加以证明，本院不予支持。双方约定案涉工程主体工程结顶付已完工程量的80%。清丰东盟公司称本案中框架结构封顶只是主体工程结顶的标志性内容，但不能等同于主体工程结顶，主体工程结顶应包括砌体及相关的隐蔽工程，而案涉工程墙体未砌、隐蔽工程未做，本案尚未达到清丰东盟公司支付主体工程进度款的条件。本案事实是案涉工程主体框架结构已经封顶，双方没有约定二次结构即墙体和隐蔽工程结束才是工程主体结顶，且工程主体框架结构封顶通常就是工程主体结顶，因此，一审判决认定案涉工程主体已经结顶并无不当。河南裕华公司向清丰东盟公司提交工程预算书，清丰东盟公司在工程预算书上加盖印章。清丰东盟公司主张在工程预算书上加盖的清丰东盟公司合同专用章是双方工作人员利用交往的机会私自加盖的，不是清丰东盟公司的真实意思，但没有事实依据，本院不予支持。河南裕华公司提交的工程预算文件可以作为本案结算工程进度款的依据。2017年8月25日，清丰东盟公司与河南裕华公司签订建设工程施工补充协议。分析该补充协议，双方约定的是工程启动资金和二次结构、内粉外粉等工程完成后应该支付的工程款支付方式，并未在该补充协议中就主体工程结顶后应支付的进度款支付方式作出变更约定，因此在主体工程结顶后，清丰东盟公司仍应按照原合同约定支付进度款。清丰东盟公司称双方已经以房屋抵扣工程款，但没有证据证明且河南裕华公司对此不予认可，清丰东盟公司主张其已经用房屋抵扣工程款缺乏事实依据，本院不予支持。关于工程进度款利息问题，双方约定案涉工程主体工程结顶付已完工程量的80%，在工程结顶之日起10日内未支付进度款，开始计算利息，一审判决认定的工程进度款利息起算时间不违反双方约定，并无不当。清丰东盟公司上诉称应从河南裕华公司起诉之日开始计算利息没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，清丰东盟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费226609元，由清丰县东盟置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王福蕾审 判 员  朱正宏代理审判员  马 娜二〇一八年三月二十六日书 记 员  刘 芳