中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2017)最高法民终456号上诉人（原审原告）:山东山盛置业有限公司，住所地山东省济宁市吴泰闸路。法定代表人：张民，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈山，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨杰，山东公明政和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济宁市城建投资有限责任公司，住所地山东省济宁市太白湖新区济宁大道**。法定代表人：刘春光，该公司董事长。委托诉讼代理人：马文波，该公司资产经营部主任。委托诉讼代理人：李芳，山东晟哲律师事务所律师。上诉人山东山盛置业有限公司（以下简称山盛公司）因与上诉人济宁市城建投资有限责任公司（以下简称城投公司）委托代建合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2015)鲁民一初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月2日公开开庭审理了本案。山盛公司的委托诉讼代理人杨杰、陈山，城投公司的委托诉讼代理人李芳、马文波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.在一审判决第一项基础上增加判令城投公司向山盛公司支付代建房款71945572.61元，其中包括应分摊的土地成本42338866.05元、财务费用20994716.61元、代垫款项1211900.38元、税金4031819.46元以及相应管理费3368270.11元；3.将一审判决第二项认定的欠款利息在一审判决第一项代建房款增加的基础上依法进行调整；4.本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由城投公司承担。主要事实与理由：（一）一审法院对涉案政府周转房代建成本的认定脱离客观事实及双方合同约定，违反成本分摊的相关法律规定，导致判决结果错误，少认定代建成本共计71945572.61元。一审法院及新联谊会计师事务所有限公司（以下简称新联谊会计师事务所）在补交土地出让金的分摊、实际发生拆迁费用的认定及财务费用的认定等问题上，均背离了客观事实、违背了“据实发生、据实结算”的合同原则，裁判错误。1.关于补交土地出让金的分摊问题。山盛公司补交的71847418元土地出让金作为整个阳光城市花园小区的土地成本，应计入房地产开发项目的共同成本，在整个小区开发完毕后按照占地面积由政府安置周转房进行分摊。按照一审法院认定，政府安置周转房少分摊土地出让金17187128.10元。新联谊会计师事务所关于补交土地出让金应由“增加建筑面积”承担的观点与基本事实不符，也违反土地成本分摊的相关法律规定及政府文件，不应作为认定案件事实的依据。首先，《阳光城市花园片区收回部分土地使用权及提高容积率补缴土地出让金测算方案》（以下简称《补缴出让金测算方案》）及《济宁市人民政府办公室转发市国土资源局规划局关于改变土地用途容积率等土地使用条件的意见的通知》只是明确了应补交土地出让金数额的计算公式，并非补交的土地出让金是否分摊以及如何分摊的依据。补交的土地出让金应由整个小区按法定原则进行分摊，而不是新联谊会计师事务所所谓的由“增加的建筑面积”独自承担。其次，阳光城市花园小区是一个整体建设项目，根据济宁市人民政府补交土地出让金的批复及签订的相关土地出让变更合同，山盛公司补交土地出让金均是以整个小区的容积率提高为基础交纳的，济宁市国土资源局在2016年11月24日《关于阳光城市花园小区土地出让金分摊问题的复函》中亦明确“所收取的土地出让价款、差价款，是依据整宗地的规划用途、容积率等指标，通过评估、公开竞价确定的，不单独针对宗地内的局部条件”。不管是一开始交纳的土地出让金还是后来补交的土地出让金均应按一宗土地计入阳光城市花园小区共同的土地成本费用。按照《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》第三十条规定，上述交纳的全部土地出让金应在房地产项目整体开发完毕后按照政府安置周转房的占地面积进行分摊。阳光城市花园本是一个完整的小区，拥有统一的容积率，而涉案一期8栋楼交付使用后，政府为方便周转房后期独立院落管理，在周转房周围增设围墙、独占土地资源，人为的将整个小区割裂为两个院落，形成了不同建筑密度的园区，这种情况下，按照所谓“各自占用土地容积率”的方式来计算应摊成本，是错误的。同时，因房地产项目成本最终由购房户承担，新联谊会计师事务所所采用的“谁受益谁负担”的成本分摊原则最终应落脚于购房户是否受益，按占地面积分摊更符合新联谊会计师事务所“谁受益谁负担”的观点。《委托代建安置房框架协议书补充协议》（以下简称《补充协议》）第二条约定山盛公司应向济宁市国土资源局补交土地出让金61102718元，当时的委托代建方济宁市建设委员会认可这部分补交的土地出让金作为土地成本分摊，双方之前对此没有异议，正是由于安置房的选址及最终建筑面积的确定才造成了规划条件的变更及补缴土地出让金事实的发生。2.关于实际拆迁费用的认定问题。因案涉土地系“毛地出让”，拆迁费用应据实发生，计入土地成本，一审法院仅将《国有土地使用权出让合同》中测算的拆迁费用计入土地成本是错误的，使得政府安置周转房少分摊拆迁费用22743688.11元，实际发生的170303085.14元拆迁安置补偿费均应按照合同约定计入土地成本费用进行分摊。首先，“成本加利润”的安置房价款构成及代建成本“据实发生、据实结算”的计价原则，是拆迁费用按实际支出计算的合同依据。关于实际发生的拆迁费用，山盛公司已将相关的拆迁补偿协议及支付凭证提交法庭，且对于费用发生的相关合同、单据，双方均没有异议。其中，实际发生拆迁费用因西闸社区回迁营业房建安造价尚未结算，提报数据中仅列明了测算数额，后在一审法院委托审计过程中，回迁营业房竣工结算，山盛公司于2016年3月29日通过一审法院技术室向新联谊会计师事务所提供了结算报告。这就是山盛公司主张拆迁费用应按实际支出计算的合同及事实依据，一审法院以“关于拆迁费用应按实际支出计算的主张没有合同依据”为由不予支持，不符合事实。其次，案涉土地系山盛公司通过挂牌方式购得，包括山推二分厂和西闸社区两个区域的土地。因系“毛地出让”，根据相关政府文件，拆迁补偿安置费用均由山盛公司支付，而阳光城市花园小区作为分期开发的房地产项目，具体的拆迁补偿费用数额无法在土地出让时即行明确，项目土地的山推二分厂地块通过收储合同方式确认了拆迁补偿的价款，但是西闸社区的地块并没有办理土地收储手续，签订《土地收储合同》。《国有土地使用权出让合同》中的数额是按2004年济宁市当地楼面挂牌基准价测算的，济宁市国土局在《补缴出让金测算方案》中也对土地出让合同中添加的数额进行了明释：即按照整个拆迁宗地每亩40万元进行测算的数额，并非最终拆迁补偿费用数额。3.关于政府安置周转房建设过程中产生的财务费用的认定问题。只要是用于政府安置周转房建设，不管是贷款，还是山盛公司自有资金投入，都应计算财务费用成本，由城投公司承担。山盛公司没有义务以自有资金为对方“代建”房屋。在政府安置周转房建设过程中，因市政府未按约定支付2.3亿元代建预付款，致使山盛公司向银行贷款1.16亿元用于政府安置周转房建设，实际支付贷款利息数额为25975140.83元，而一审法院最终认定金额仅为4979424.22元，少认定20994716.61元。如果申报的贷款利息无法得到支持，法院应采取“合同约定的应付款时点”的方式认定财务成本费用。4.关于济宁同诚物业管理有限公司（以下简称同诚物业公司）为山盛公司垫付款项的认定。同诚物业公司就阳光城市花园小区政府安置周转房供气、供热等项目为山盛公司垫付共计1211900.38元款项，属于已然发生的成本费用，应作为代建成本由城投公司承担，而新联谊会计师事务所在鉴定过程中对该项费用没有作出任何处理。（二）一审法院以《合作协议》中的暂定价款与法院认定数额相近来印证其裁判的正确性，是不当的，导致代建实际支出未能被认定。而代建实际支出是当事人双方议定合作的基本事实和结算基础。双方《合作协议》中的3200元/平方米仅是“暂定单价”，小区整体开发尚未完毕，无法进行其中共同成本的核算，仅是为项目付款需要而设定的合同条款，对于该案没有参考意义。（三）一审法院完全将双方争议的焦点问题交由鉴定机构“认定”，并作为最终定案依据，审判程序不当。本案涉及的委托审计仅是房地产成本费用的财务审计，而非建筑工程造价鉴定，新联谊会计师事务所仅有权核实实际发生的财务费用，其无权对双方之间的合同发表最终意见。对于成本分摊的某些专业问题，在其未到涉案政府安置周转房所在地相关部门（济宁市国土局、济宁市建设委员会、西闸社区）实地调研的情况下，作出新联谊【2016】专审字第0321号《鉴定报告书》（以下简称《鉴定报告》）是不负责任的。案件焦点问题最终应由法院依据事实和法律进行认定，不应属于审计鉴定的范围，更不是新联谊会计师事务所所能决定的。城投公司辩称，山盛公司的诉请理由不能成立，请求二审法院依法驳回。（一）关于山盛公司主张在一审判决基础上增加代建房款的问题。1.补缴土地出让金的分摊问题。首先，涉案8栋楼在阳光城市花园小区A1地块，山盛公司开发的其它商品房座落于A2地块。后因规划方案调整，A2地块4栋楼由26层调至29层，容积率比挂牌约定提高0.76，住宅面积增加54827平方米；而涉案房屋所在A1地块的建设用地、住宅总面积、容积率，完全符合挂牌出让合同约定内容。山盛公司补缴的土地出让金及土地差价系因A2地块提高容积率、增加建筑面积而产生，与A1地块无关。上述增建房屋均由山盛公司出售并获取巨大经济利益，既然其是规划调整提高容积率、增加建筑面积的受益者，自然也应当是补缴出让金的承担者。且该项费用先后经两家审计机构审计，审计结论均认定此费用不应由城投公司分摊。故一审法院对此项费用以《鉴定报告》的结论作为定案依据并无不当。其次，山盛公司提交的《关于阳光城市花园小区土地出让金分摊问题的请示函》系山盛公司单方制作，内容不完全属实，《关于阳光城市花园小区土地出让金分摊问题的复函》内容对土地出让金的分摊问题未作任何意思表示，均不能证实补缴的土地出让金应当由城投公司分摊。2.将所谓实际发生的170303085.14元拆迁费用计入土地成本费用进行分摊，毫无事实与法律依据。其一，没有合同依据；其二，《鉴定报告》指出，该项费用的发生时间为“涉案房竣工交付以后”，与2004年11月2日《国有土地使用权出让合同》不符，“无法做出与涉案房产及土地成本相关金额的认定”；其三，《国有土地使用权出让合同》第七条规定合同项下宗地的土地使用权出让金总额为229977700元，其中政府收益为142465698元；2007年7月4日，山盛公司出具的《土地出让金说明》除显示上述内容外，同时显示政府收益之外的款项（229977700元-142465698元=87512002元）系对拆迁户的补偿金。而《鉴定报告》第10页第4条“土地补偿款的认定”中，已将该宗土地项下的全部拆迁费用予以认定，并分摊至涉案房屋成本，对此显然不应重复计算。3.关于政府安置周转房建设过程中产生的财务费用的认定问题。山盛公司提供的贷款资料无法证明其借款用于涉案工程，《鉴定报告》亦称“从审核山盛公司账务处理过程中没有明确确定借款用途并专款专用于涉案开发项目”，因此该贷款产生的利息判令城投公司分摊明显证据不足。山盛公司以济宁市城区安置周转房建设工作领导小组办公室2009年8月27日的《关于延长阳光城市花园西片区土地抵押期限的通知》，意欲证明其1.16亿元贷款全部用于涉案房屋建设，而涉案房屋的最后竣工时间是在2011年，该通知不能证明两年之后建成的房屋资金使用情况。而且，山盛公司在建设案涉房屋时，与同一小区内其他地块上存在交叉施工情形，山盛公司贷款是否实际用于涉案房屋，不应由案外人的一纸通知予以证明，而应由山盛公司提供贷款具体使用的账目，经审计机构审计确定。4.同诚物业公司支付的款项，不包含在《合作协议》约定的商品房成本范围内，且该费用是否应由山盛公司支付、是否系为山盛公司垫付，均无充分证据予以证实，一审判决未予认定并无不当。（二）一审法院以《合作协议》中的暂定价款作为印证证据之一，充分体现了一审法院依法尊重当事人真实意思表示的审判思路，合理合法。经测算，山盛公司对8栋楼房屋造价的主张约每平方米4000元，而《合作协议》约定的预算均价为每平方米3200元，城投公司向涉案房屋业主实际销售的房屋均价亦为每平方米3200元。如山盛公司这一明显高于当时、当地房屋成本价的主张成立，则上述两差价将造成城投公司的巨额亏损，对城投公司显失公平，与缔约本意不符，更将造成国有资产的重大流失。（三）一审法院将双方争议的焦点问题交由鉴定机构审计，并作为定案依据，审判程序并无不当。双方争议的焦点问题均系专业性较强的问题，且这些问题所对应费用的大小以及成立与否，直接决定双方据以结算的涉案商品房成本。《合作协议》明确约定商品房的成本由中介机构审计确定。另外，两家审计机构前后两次的审计范围均经山盛公司认可，并均由其报送相关审计资料。因此，山盛公司在审计结论未满足其诉求的情况下，主张一审法院将双方争议的焦点问题交由鉴定机构审计程序不当，明显站不住脚。城投公司向本院提起上诉，上诉请求：1.改判一审判决第一项，在一审判决基础上核减10899684.27元；2.撤销一审判决第二项；3.本案一审、二审诉讼费由山盛公司承担。事实与理由：（一）一审判决完全依据新联谊会计师事务所的《鉴定报告》认定涉案工程相关费用总额，明显不当。该《鉴定报告》部分内容认定有误。1.关于土地规划服务费合同价款的问题。《鉴定报告》认定该项费用的依据仅是山盛公司与济宁市规划咨询中心签订的合同及该中心出具的费用发票，无证明该项咨询服务实际发生的成果报告，其不符合审计证据充分性和适当性的规定，亦存在上述合同双方恶意串通损害城投公司合法权益的嫌疑。另外，该合同签订于2006年6月1日，而次日受托方即开具一张金额为415170元的发票，与合同中关于付费的约定不符，更不符合技术咨询市场交易常规。故该项费用不应予以认定。2.关于规划设计费合同价款的问题。首先，双方合同约定的60万元设计费用，不符合国家相关收费标准。根据计价格〔2002〕10号《工程勘察设计收费管理规定》第五条，小区规划设计费应计算为：12000*18.2696=219235.20元。一期8栋楼分摊额43619.20元（219235.20*19.90%）。其次，《鉴定报告》仅根据双方合同，即认定劳务已提供，费用已发生，明显不妥。且签订合同方是济宁市规划设计院，而收款单位是济宁市规划设计院职工技协，审计所依据的收款发票明显不合法。第三，《鉴定报告》在计算60万元设计费向23号楼东单元分摊时，采用的收费标准和计算方法，与60万元设计费在一期8栋楼的分摊完全不一致。3.关于一期8栋楼对中元建设、东方建设公司分别增加工程监理费347644.85元的问题。山盛公司与上述两中标公司签订工程委托监理合同之后又签署了补充协议，分别增加监理费347644.85元。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，对于补充协议中增加的监理费不应予以认定。4.关于济宁圣地电力设计院有限公司15万设计费欠款的问题。山盛公司与济宁圣地电力设计院有限公司2008年签订供电工程设计合同，合同价45万元，已付30万，合同欠款15万元。对于未实际发生且无充分证据证明未来必然支付的此项合同欠款，不应计入工程成本进行分摊。《鉴定报告》不仅将此项欠款进行了认定，而且予以全额认定，未作任何分摊，明显不当。5.对一期8栋243213.84元和23号楼东单元分摊的55930.56元交易服务费的认定问题。山盛公司对交易服务费一直未提供任何资料，不能证明业务真实发生，而《鉴定报告》对此进行了全额认定，显无依据。6.对借款费用的认定问题。山盛公司提供的借款资料无法证明其借款使用于涉案工程，故《鉴定报告》确认此项费用明显不当。《鉴定报告》忽略了城投公司在案涉工程施工过程中多次向山盛公司拨付大量工程款的事实，妄测山盛公司在该项工程中存在全额使用借款资金的行为。故《鉴定报告》认定的4979424.22元的所谓借款费用实无事实与法律依据。7.关于小区公共绿地分摊土地成本的问题。案涉土地的总成本应为《国有土地出让合同》第七条规定的229977700元，而新联谊会计师事务所第二次答复中确认土地总成本为山盛公司报审的301825118元，将已在《鉴定报告》未予认定的71847418元补缴土地出让金，又认定在土地总成本中，并据以在小区公共绿地（C地块）的土地成本中进行分摊。（二）一审判决城投公司支付欠款利息无事实与法律依据。《合作协议》约定，商品房成本由城投公司委托中介机构审计，并由双方共同认可；余款在双方结算审计完毕后一次性付清。城投公司按照上述约定先后向山盛公司支付房款3.24亿元，并及时委托山东天恒信有限公司会计师事务所与山东长恒信工程咨询有限公司对案涉商品房进行审计，但因山盛公司对审计结果不予认可，致使双方至今未能对涉案房屋完成结算审计。城投公司已依照合同约定按时支付对应工程款，而余款支付条件尚未成就，城投公司对山盛公司不存在逾期付款之情形，依法不应支付利息。一审判决酌定以欠款为基数，判令城投公司支付欠款利息，无任何事实与法律依据。（三）一审判决城投公司负担748000元鉴定费用，没有法律依据。山盛公司辩称，城投公司的上诉，缺乏事实及法律依据，请求法院查明事实、依法认定。（一）山盛公司也认为《鉴定结论》认定涉案工程相关费用总额，明显不当，报告对补缴土地费用、拆迁补偿费用及贷款利息等代建成本数额及分摊的认定是存在明显错误的，在上诉请求及理由中已详细论述并提供了证据。（二）城投公司提出的关于土地规划费、规划设计费、工程监理费、设计费欠款、交易服务费、借款费用及公共绿地分摊土地成本的问题，观点错误，没有事实及法律依据。1.关于土地规划服务费415170元。山盛置业已向法庭提供用地规划许可证，而核发用地规划许可证必须有相应的技术咨询报告，因此，虽未提供咨询报告，但不能否认该项合同的真实合法性。对于具体服务费用数额，山盛置业也已提交付款凭证及济宁市规划咨询中心开具的金额为415170元的服务费发票。城投公司所谓“合同双方恶意串通损害其合法权益”的说法没有任何依据。2.关于阳光城市花园规划设计取费60万元的问题，由济宁市规划设计研究院向山盛公司出具了设计报价说明，后双方协商确定最终收费金额为60万元。山盛置业已向法庭提交了支付凭证及相应发票。3.关于增加监理费用问题。阳光城市花园一期工程委托监理补充协议第一条中明确指出：“阳光城市花园1#2#5#6#住宅楼土建安装工程，合同工期为2008年3月29日至2009年5月1日，因变更增加工程量实际竣工日期为2009年12月8日，已超期217天，根据阳光城市花园1#2#5#6#住宅楼监理补充协议第4条，监理费用1602.05元/天，延期监理费为347644.85元”，该补充协议是在监理合同的基础上因工程延期而签订的，并不是背离原合同实质内容的协议。4.关于15万元设计费欠款问题。根据《合作协议》第三条约定，涉案“安置周转房”代建成本费用包括所有与商品房建设和买卖产生的相关费用。虽然设计费中存在15万元欠款，但是此款项属于山盛公司已然产生、必然支付的费用，应作为代建成本由涉案“安置周转房”分摊。5.关于交易服务费认定问题。在鲁价费发〔2002〕171号文件中有明确收费依据，即“住房交易手续费按以下标准计收：（一）住房转让手续费。按住房建筑面积收取。收费标准为：新建商品住房每平米3元，存量住房每平方米6元。新建商品房转让手续费由转让方承担，经济适用房减半计收；存量住房转让手续费由转让双方各承担50％”，上述交易服务费属于代建“安置周转房”的法定成本，当然应由“安置周转房”进行分摊。6.关于借款费用的认定问题。因济宁市建设委员会未按约定交纳2.3亿元代建预付款，山盛公司才向银行抵押贷款1.16亿元，贷款合同用途中明确约定为：阳光城市花园一期项目。而且，在城区安置周转房建设工作领导小组印发的《关于延长阳光城市花园西片区土地抵押期限的通知》中明确载明“用济开国用【2008】第0816080015号国有土地使用权抵押所贷款项全部用于了安置周转房建设”。因此，该1.16亿元贷款所产生的贷款利息及财务费用均应作为代建成本由政府周转安置房承担。除此之外，山盛公司认为济宁市建设委员会未按约定支付2.3亿元代建预付款，这部分应付、代垫款项也应计算利息由“安置周转房”承担。7.对于小区公共绿地分摊土地成本的问题。小区公共绿地作为阳光城市花园小区公共基础设施，当然应由“安置周转房”进行分摊，而且分摊基础不仅包括补缴的土地出让金，还应包括实际发生的拆迁补偿等土地费用。（三）一审判决城投公司支付欠款利息有事实及法律依据，根据《合作协议》第三条约定，只要是用于政府安置周转房建设，不管是贷款，还是山盛公司自有资金投入，都应计算财务费用成本，由“安置周转房”承担，山盛公司没有义务以自有资金为其“代建”房屋。一审判决自2011年8月1日起支付欠款利息，实际已经远远低于城投公司应支付的代建成本。（四）关于审计费用承担问题，根据《合作协议》第三条约定，委托审计机构进行审计是城投公司的义务，全部鉴定费用均应由城投公司承担。山盛公司向一审法院起诉请求：1.城投公司立即向山盛公司支付代建房款112699526元,并自2010年7月1日起至全部款项清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.本案诉讼费用由城投公司承担。一审法院认定事实：2004年11月2日,山盛公司以挂牌的方式取得山东省济宁市任城区XXX，原山推二分厂片区国有土地使用权,建设阳光城市花园小区。2004年11月30日,山盛公司与有关单位签订《委托代建安置房框架协议书》（以下简称《框架协议》）,约定由山盛公司在阳光城市花园小区内为职工代建安置房。2007年10月23日,双方又签订《补充协议》，对《框架协议》做了部分变更和细化。2010年6月1日，山盛公司与城投公司在上述《框架协议》和《补充协议》的基础上，主要针对结算、交房等问题，签订《合作协议》。协议载明城投公司为改善干部职工住房条件,经与山盛公司充分协商,确定由山盛公司为城投公司建设职工宿舍,城投公司受职工委托与山盛公司签订合作协议。协议主要内容有：第一条商品房基本情况。城投公司职工所购商品房位于xxx,山盛公司开发建设的阳光城市花园小区内。包括1#、2#、4#、5#、6#、11#、34#(16+1层)、10#(16+1层），设置地下储藏室和地下车位。该商品房总建筑面积计81071.28平方米、、地下车库建筑面积1210892平方米、、地下储藏室建筑面积669788平方米。城投公司已预付山盛公司购房款2.2亿元。第三条商品房价款。商品房价款由商品房成本+管理费(商品房成本×5%)两部分组成。商品房成本包括：建设用地费用、勘测与设计费用、临时设施费用、办理建设手续交纳的各种规费、建安造价、小区配套设施费用、财物费用、税金等以及所有与商品房建设和买卖产生的相关费用。商品房成本由城投公司委托中介机构审计,审计报告以双方共同认可为准。根据上述建设标准,该商品房均价暂按3200元/平方米计,,地下人防车库暂按2000元/平方米计,地下储藏室暂按1500元/平方米计商品房总价款约为2.59亿元,,地下车库总价款约为024亿元,,地下储藏室总价款约为01亿元,合计约2.93亿元。最终房款以审计报告为准。第四条付款方式、结算与余款支付。2010年6月4日,山盛公司交付商品房。同年6月25日前城投公司向山盛公司支付购房款3000万元；同年7月15日前城投公司向山盛公司支付购房款2000万元；余款在双方结算后一次性付清。如城投公司未按约定付款,按应付款每日万分之一向山盛公司支付滞纳金。山盛公司向城投公司交付商品房后30日内,提交房款结算报告,城投公司收到房款结算报告后,应于90日内审核完毕,经双方签字盖章后30日内一次性付清余款；如城投公司90日内不能审核完毕,视为认可山盛公司提交的房款结算报告,并于30日内一次性付清余款。第五条关于交房问题，约定山盛公司应积极配合城投公司组织上房工作。山盛公司负责提供相关个人贷款手续(合同、收据或发票、网上备案确认书等),在建行开立专门存款账户用于存放个人贷款资金,该账户由双方及开户银行共同监管(开户印鉴由双方分开保管)。个人贷款到监管账户后,山盛公司应按城投公司要求及时划入城投公司指定账户。第六条关于产权登记的约定。山盛公司应按城投公司要求,积极配合城投公司按国家有关规定办理相关产权登记手续。第七条保修责任。山盛公司自该商品房交付之日起,按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题,山盛公司应当履行保修义务。因城投公司装饰装修及使用不当等原因造成的损坏,山盛公司不承担责任,但可协助维修,维修费用由城投公司承担；因不可抗力因素造成的损坏,山盛公司不承担责任和费用。第八条物业管理。自山盛公司交付该商品房之日起,由同诚物业公司暂时管理小区物业,物业管理费按照建筑面积1元/月/平方米计取。城投公司一次支付3个月的物业管理费,3个月后城投公司按月支付物业管理费,直至公开招标确定的新物业公司到位后再转交管理权。同日，山盛公司与城投公司又签订《合作协议》一份，在第一条关于商品房基本情况中约定，城投公司职工所购商品房位于xxx,山盛公司开发建设的阳光城市花园小区内的23号楼东单元（关于地下车位事宜，另行签订补充协议）。总建筑面积约计18824.25平方米，以房产测绘部门的实际测绘面积为准。2009年7月按城投公司提供的施工图纸开工建设，2011年7月30日前交付。在第三条关于商品房房款中约定均价暂按3200元/平方米计，总价款约为0.60亿元。此外的其他内容与前述双方所签第一份《合作协议》基本相同。城投公司已付工程款3.24亿元。一期八栋楼安置房于2010年6月4日交付城投公司。23号楼东单元是否依约交付，经法庭调查双方未提异议。一期八栋楼的造价为165747893元，23号楼东单元的造价为35476740.18元。经一审法院调查，双方均未严格按照协议约定进行结算。一审法院依法委托新联谊会计师事务所对涉案相关费用（一期八栋楼造价为165747893元，23号楼造价为35476740.18元，双方无异议，不再进行鉴定）进行鉴定，结论为：涉案工程相关费用总额为159889672.94元。《鉴定报告》送达双方当事人后，双方当事人分别提出了书面质证意见，鉴定机构针对双方当事人提出的书面质证意见，分别进行了书面答复。后一审法院组织当事人进行了庭审质证，鉴定人员出庭接受了当事人质询。之后，鉴定机构根据庭审质证情况，给出的最终结论为：涉案工程相关费用总额为158939282.40元。上述鉴定，委托程序合法，所依据材料已经法院确认，结论已经庭审质证，没有发现侵害当事人权益的情形，一审法院予以确认。一审法院认为，双方当事人的争议焦点是：山盛公司与城投公司之间是否存在委托代建关系和工程欠款关系、城投公司欠付山盛公司工程款的数额是多少以及欠款利息如何认定。具体认定如下：（一）山盛公司与城投公司签订的两份《合作协议》是双方的真实意思表示，内容不违背法律行政法规的禁止性规定，应认定为有效合同。根据该两份《合作协议》的约定，双方之间存在委托建设职工宿舍关系；庭审中，城投公司认可双方之间存在委托代建房屋关系、亦认可欠山盛公司工程款。因此，山盛公司与城投公司之间存在委托代建房屋关系和工程欠款关系。（二）关于城投公司欠付山盛公司工程款的数额是多少的问题。根据新联谊会计师事务所最终出具的《鉴定报告》，涉案工程相关费用总额为158939282.40元，山盛公司、城投公司共同确认一期八栋楼的造价为165747893元、23号楼的造价为35476740.18元，以上合计工程价款为360163915.58元（158939282.40元＋165747893元＋35476740.18元），山盛公司、城投公司共同确认城投公司已付工程款3.24亿元。因此，城投公司尚欠山盛公司工程款36163915.58元。另外，《合作协议》中约定，八栋楼的总价款约为2.93亿元、23号楼的总价款约为0.6亿元，合计3.51亿元，一审法院认定的工程价款为360163915.58元，两者比较接近，该事实也能够印证《鉴定报告》是正确的。山盛公司关于拆迁费用应按实际支出计算的主张没有合同依据，不予支持。鉴定机构对补缴的土地出让金的鉴定意见是依据政府的相关批复、补充协议、规划调整方案和相关鉴定原则作出的，具有事实和法律依据，山盛公司关于应按实际占地面积分摊补缴的土地出让金的主张不成立，不予支持。（三）关于欠款利息如何认定的问题。《合作协议》第四条虽然有关于结算房款的约定，但由于一期八栋安置房和23号楼东单元安置房的交付时间不相同，各自的欠款数额也无法区分，加之房屋交付后双方亦未严格依照约定进行结算。故根据协议约定、山盛公司实际交付房屋的时间、结算的实际情况，酌定城投公司应以欠款为基数，按约定利率自2011年8月1日起至判决确定的履行之日止支付利息。山盛公司主张的欠款利息比约定利息高，不予支持。双方当事人对利息的其他主张均不符合协议约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，不予支持。综上所述，一审判决：一、城投公司于判决生效后十五日内支付山盛公司代建房款36163915.58元；二、城投公司于判决生效后十五日内支付山盛公司欠款利息（以36163915.58元为基数，自2011年8月1日起至判决确定的履行之日止，按利率日万分之一计算）；三、驳回山盛公司其他诉讼请求。如果城投公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费605298元，由山盛公司负担411603元，城投公司负担193695元。鉴定费1100000元，由山盛公司负担352000元，城投公司负担748000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。山盛公司以新产生、新发现为由提交了若干新证据，主要包括《关于成立济宁市城区安置周转房建设工作领导小组的通知》《关于我市城区周转安置房筹建情况汇报》《关于对阳光城市花园土地有关情况的报告》《关于阳光城市花园小区土地出让金分摊问题的复函》、济宁市城区安置周转房建设工作领导小组办公室给济宁市国土资源局出具的济房建办字【2009】15号《关于延长阳光城市花园西片区土地抵押期限的通知》等一系列政府文件，以及《西闸社区回迁营业房结算报告》、山盛公司与建设银行2008年7月29日签订的《最高额抵押合同》和五份借款合同、济开国用（2008）第xxx号国有土地使用权证、济开他项（2008）xxx号他项权证、济宁他项（2009）第xxx号他项权证等证据材料。山盛公司根据新证据和一审提交过的证据材料，主要意图证明补缴土地出让金及实际发生的拆迁安置补偿费应当由对方分摊，“抵押所贷款项全部用于了安置周转房建设”故应当作为“财务费用”由城投公司承担。另查明，涉案的阳光城市花园小区，主要建设于山盛公司通过挂牌方式取得的山推二分厂、三分厂地块上，在双方当事人签订协议后，由于规划调整，项目的规划容积率、建筑面积等几次发生变化，产生了后续补缴土地出让金的情况。在济宁市国土资源局2007年9月制作的《补缴出让金测算方案》中记载，阳光城市花园小区规划调整为总建筑面积38.81万平方米，容积率为2.21。其中住宅面积为32.23万平方米，与挂牌出让约定相比增加了5.4827万平方米。扣除毛地因素，应补缴的土地出让金为6110.2718万元。2013年9月10日，济宁市国土资源局与山盛公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，再次变更位于XXX，原山推二分厂的国有土地使用权土地使用条件，，地上总建筑面积4220331平方米，其中变更后的住宅面积为378570.77平方米，容积率为2.31，山盛公司应当交纳土地出让差价款1074.47万元。2007年10月23日济宁市国土资源局、山盛公司、济宁市建设委员会三方签订的《补充协议》第七条约定，安置房由山盛公司代建。安置房代建款由安置房成本和代建费组成，安置房代建费按安置房成本5%计取，安置房单价每平方米不超过3000元，当地审计局等部门负责审计。2016年11月24日，济宁市国土资源局出具《关于阳光城市花园小区土地出让金分摊问题的复函》，称“所收取的土地出让价款、差价款，是依据整宗地的规划用途、容积率等指标，通过评估、公开竞价确定的，不单独针对宗地内的局部条件”。山盛公司二审向本院提交的由城区安置周转房建设领导小组办公室2008年向当地主要领导作出的《关于我市城区周转安置房筹建情况汇报》等几份汇报材料中记载，案涉项目建设周期长，与山盛公司有一定关系。山盛公司在项目开发中存在诸多不诚信行为，如将用于安置的周转房在未办理规划建设手续、未取得预售许可证情况下，隐瞒代建事实将周转房销售给了中国银行、建设银行、商业银行和银监局且几家金融单位已将楼房分配到户，严重影响了项目建设。后几经协调才最终解决，使周转房建设步入正轨。案涉项目土地原来是山推集团几个分厂的厂址，山推集团是山盛公司的大股东。山盛公司最初一并竞得山推二、三、四分厂片区土地使用权进行开发，后2008年山推集团又提出停止三分厂土地的开发建设，与其最初意愿前后不一、自相矛盾。关于代建安置房的面积和价款问题。根据2004年《框架协议》中关于安置房总建筑面积9.5万平方米、总购房款2.6亿元的约定，每平方米单价接近2800元；根据2007年《补充协议》约定，安置房建筑面积由9.5万平方米调减为9万平方米，安置房代建款由安置房成本加5%代建费组成，单价每平方米不超过3000元，市审计局等部门负责审计；根据2010年两份《合作协议》约定，除23号楼总价款约为0.6亿元以外，商品房总建筑面积81071.28平方米、、地下车库建筑面积1210892平方米、、地下储藏室建筑面积669788平方米，已经预付购房款2.2亿元。该商品房单价暂按3200元计、总价款约2.59亿元，，地下人防车库单价暂按2000元计总价款约0.24亿元，，地下储藏室暂按1500元计总价款约0.1亿元，合计约2.93亿元，最终以审计报告为准。关于代建安置房的交房时间问题，本院二审开庭时，山盛公司主张一期八栋楼交房时间为2010年6月，23号楼东单元交房时间为2011年6月，城投公司予以认可。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题是：一、山盛公司主张的在一审判决基础上增加代建房款71945572.61元的请求应否支持；二、城投公司关于一审认定涉案工程相关费用总额不应当再核减10899684.27元的请求是否成立；三、一审判决认定城投公司向山盛公司支付欠款利息是否正确。具体分析认定如下：一、关于山盛公司主张的在一审判决基础上增加代建房款71945572.61元的请求应否支持问题。山盛公司主张增加的71945572.61元款项，具体由应分摊土地成本42338866.05元、财务费用20994716.61元、代垫款项1211900.38元、税金4031819.46元以及相应管理费3368270.11元构成。关于涉案相关费用，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定。经审查，鉴定机构资质、鉴定委托程序均合法，所依据材料已经法院确认。期间，一审法院先后几次组织鉴定机构对双方当事人提出的书面意见进行答复，后又组织庭审质证，由鉴定人员出庭接受当事人质询。鉴定机构在此基础上，形成了最终的鉴定意见。在此基础上，一审法院采信鉴定意见，对具体问题作出认定，结果并无不当。现双方当事人围绕相关费用所提上诉请求中的各项具体主张，在一审期间，都有所涉及和审理。具体而言：1.关于分摊土地成本42338866.05元的问题。（1）关于补缴的土地出让金应否由城投公司分摊问题。整个项目两次补缴土地出让金，系因小区规划方案调整、部分出让地被收回，容积率、建筑面积等发生了变化所致。规划调整后，项目总建筑面积、住宅建筑面积都大幅增加。而城投公司与山盛公司之间是委托代建关系，从实际情况看，在双方就代建安置房数量、面积、标准等作出约定后，直至最后建成交付，城投公司委托代建部分的面积、房屋数量等，并无明显变化。对23号楼东单元部分的代建房所涉及的补缴出让金问题，鉴定机构已经在鉴定时予以考虑。鉴定机构根据政府相关文件的表述内容，认为由于提高容积率、增加建筑面积导致增加了出让金，政府的计算方法即按照批准价格与对应的楼面地价计算，补缴的出让金理应由增加部分住宅建筑面积承担，一期八栋代建安置房由于未涉及超出原规划容积率、面积，故城投公司不应当予以分摊的观点，是有道理的。而且，由于规划调整，整个项目与最初挂牌时相比，仅住宅建筑面积就增加了十万余平方米。对城投公司认为与补缴土地出让金密切相关的增加的建筑面积，并未给城投公司带来超出合同约定的利益，反而是山盛公司已将因规划变更而增建的房屋对外销售获取利益的观点，山盛公司并无相应的证据予以辩驳。另外，从山盛公司提交的《关于阳光城市花园小区土地出让金分摊问题的复函》内容分析，济宁市国土资源局的回复，仅指出了收取土地出让价款、差价款的依据，没有关于城投公司应当分担的表述。城投公司关于该复函并未对土地出让金的分摊问题有明确、直接的意思表示的答辩，理由成立。因此，对山盛公司认为城投公司应当按照占地面积分摊补缴的土地出让金的主张，本院不予采信。（2）关于实际拆迁费用如何认定的问题。根据山盛公司与当地政府签订的土地使用权出让合同及缴纳土地出让金情况可知，案涉地块通过挂牌方式出让时，对土地当时的现状、政府收益部分、拆迁安置补偿费用等问题，各方均清楚且已经达成了共识。本案双方当事人约定安置房代建款由安置房成本和代建费组成，安置房代建费按安置房成本5%计取。安置房成本具体包括哪些项目，双方在协议中也有较为明确的约定。一审鉴定期间，鉴定机构对未采纳山盛公司要求拆迁费用按照实际支出确认的主张已经多次进行明确答复并指出了鉴定所依据的合同及相关规定。城投公司二审答辩认为案涉地块所需拆迁补偿费用的数额，已经包含在了山盛公司与政府签订的土地使用权出让合同中，鉴定机构根据出让合同内容对相关拆迁费用已经进行了分摊，不应当再以实际支出为由重复计算，有事实依据。另外，围绕案涉项目，在长达数年期间当事人先后签订了《框架协议》《补充协议》以及《合作协议》等若干份协议，其中，对代建安置房的总面积、购房款等问题均有约定。关于案涉房屋的每平方米建筑面积的单价，从最初《框架协议》约定内容核算约2800元左右，到《补充协议》约定不超过3000元，到《合作协议》约定暂按3200元计算。特别是双方于2010年6月1日签订两份《合作协议》时，案涉项目的安置房已经建设完成，协议中对房屋、、地下车库、地下储藏室等的总建筑面积都有明确详细的约定，对计算各部分的每平方米单价、各部分总价款也有明确约定。虽然最终要以审计部门审核结果为准，但是足以说明双方就合作代建安置房屋价格的计算标准已经基本趋于一致。一审法院根据双方当事人合同约定及鉴定意见，得出山盛公司主张将实际支出拆迁费用纳入安置房成本的主张不符合双方约定即没有合同依据的结论正确，应予维持。综上，一审法院对此问题的认定和处理，并无不当。2.关于财务费用20994716.61元的问题。山盛公司认为，双方是委托代建关系，约定商品房成本中包含“财务费用”，《关于延长阳光城市花园西片区土地抵押期限的通知》能够证明抵押所贷款项全部用于了安置房建设，故垫资建设的利息应当由城投公司承担。城投公司认为安置房只是整个案涉项目中的一部分，山盛公司贷款期间同时进行施工的不仅是安置房还有其他工程，仅凭一纸通知不能证明贷款全部用于城投公司的安置房。鉴定机构答复称借款利息问题是按照山盛公司账面实际情况计算分摊的。本院认为，山盛公司虽然存在贷款的事实，但是其并未提供相应的财务凭证和款项往来明细等资料以证明贷款全部用于了安置房建设。《关于延长阳光城市花园西片区土地抵押期限的通知》是济宁市城区安置周转房建设工作领导小组办公室给济宁市国土资源局出具的通知，目的在于延长土地抵押期限，在无其他相关证据情形下，不能证明1.16亿元贷款的使用情况。因此，山盛公司应当就其未能充分举证证明自己的主张承担责任，一审法院对其该部分主张未予支持，并无不当。3.关于代垫款项1211900.38元的问题。为证明小区供热、供气工程款项，山盛公司提交了由同诚物业公司出具的《说明》一份，以及由山盛公司、城投公司和同诚物业公司三方签订的《协议书》一份。本院认为，该《说明》无单位负责人及制作证明材料人员的签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的单位向人民法院提出的证明材料的要求，本院不予采信。而且，仅凭三方所签《协议书》并不能证明山盛公司主张的代垫款项已经实际发生及发生的具体数额。一审法院对山盛公司的该部分请求未予支持，并无不当。4.关于税金4031819.46元以及相应管理费3368270.11元的问题。山盛公司关于该部分款项的主张，是以其提出的增加委托代建款项的数额为基础计算得出。由于其主张增加委托代建房款的请求不能成立，故其关于税金和管理费的主张亦没有依据，本院不予支持。二、关于城投公司主张一审认定涉案工程相关费用总额不应当再核减10899684.27元的请求是否成立问题。城投公司请求在一审判决第一项基础上核减的项目，包括土地规划服务费合同价款、规划设计费合同价款、增加的工程监理费、15万设计费欠款、分摊的55930.56元交易服务费、借款费用的认定、小区公共绿地分摊土地成本等。经审查，针对城投公司前述各项具体主张，一审期间，鉴定机构在2016年9月5日出具的书面答复意见、2016年11月10日出庭作证、2016年11月21日出具的答复意见中，已经反复进行了解答。本院二审期间城投公司就上述问题并未提出新的证据和理由。另外，关于鉴定费用问题，一审法院根据案件审理情况作出由双方当事人分担的处理意见，亦无不妥。综上，城投公司上诉请求理由不成立，本院不予支持。三、关于一审判决认定城投公司向山盛公司支付欠款利息是否正确问题。一审法院已经查明，虽然《合作协议》第四条是当事人关于结算问题的约定，但双方均未严格按照协议约定进行结算。也就是说，未如期完成结算，双方均有责任。城投公司在已经实际接收使用房屋后，仍然以结算条件不具备为由拒绝支付剩余款项本息，本院不予支持。由于双方委托代建的房屋实际交付时间各不相同，支付和欠付房款的具体指向不明确，加之山盛公司主张的利息高于合同约定等原因，一审法院综合实际情况，确定以欠款为基数，酌定2011年8月1日作为利息的起息日，并无不当，应予维持。综上所述，山盛公司、城投公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费及鉴定费用，按一审判决承担。二审案件受理费488726元，由山东山盛置业有限公司负担401528元，由济宁市城建投资有限责任公司负担87198元。本判决为终审判决。审判长  宋春雨审判员  刘银春审判员  丁广宇二〇一八年三月十五日书记员  武泽龙