重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终8104号上诉人（原审被告）:曾德勇，男。委托诉讼代理人：谢远游，重庆新源律师事务所律师。上诉人（原审被告）:曾德维，男。委托诉讼代理人：谢远游，重庆新源律师事务所律师。上诉人（原审被告）:重庆齐兵建筑劳务有限公司，住所地重庆市永川区人民大道666号6幢1单元6-3，统一社会信用代码91500118691229428H。法定代表人：苟其彬，总经理。委托诉讼代理人：谢远游，重庆新源律师事务所律师。上诉人（原审被告）:重庆山海建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区健康路82号，统一社会信用代码915001032028648861。法定代表人：韩旗，总经理。被上诉人（原审原告）:蒋小平，男。委托诉讼代理人：喻小娟，重庆石松律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚联春，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王贵友，男。上诉人曾德勇、曾德维、重庆齐兵建筑劳务有限公司（以下简称齐兵劳务公司）、重庆山海建设（集团）有限公司（以下简称山海建设公司）因与被上诉人蒋小平和王贵友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2017)渝0118民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，曾德勇、曾德维及其委托诉讼代理人谢远游，齐兵劳务公司委托诉讼代理人谢远游，蒋小平及其委托诉讼代理人姚联春到庭参加诉讼，王贵友经本院公告传唤未出庭参加庭审，山海建设公司经本院传票传唤未出庭参加庭审，本院依法缺席审理，现已审理终结。上诉人山海建设公司提交上诉状之后未在本院依法限定的交费期限内交纳二审案件受理费，且经本院依法传唤无正当理由未按时出庭参加诉讼，据此本院依法认定山海建设公司撤回上诉。曾德勇、曾德维、齐兵劳务公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回蒋小平的诉讼请求，一、二审诉讼费由蒋小平和王贵友承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，蒋小平受伤时间与事实不符，蒋小平陈述的受伤时间与判决书上认定的时间不符，蒋小平受伤时也未通知曾德勇、曾德维、齐兵劳务公司与山海公司，也未向120报警，不能确定受伤事实。若是蒋小平因塔吊受伤，应通知塔吊工作人员参与进来协商解决。蒋小平受伤与曾德勇、曾德维、齐兵劳务公司无关。2.一审程序不对，蒋小平未对证人进行质询，两个证人与蒋小平有利害关系，且二人的证言相矛盾，一审不应采信该二人的证人证言作为定案依据。3.一审认定法律关系错误，蒋小平与王贵友为劳务关系，其受伤应由王贵友承担责任。若蒋小平选择侵权，应当查清侵权人，曾德勇、曾德维、齐兵劳务公司在本案中无过错，不应承担责任。4.木材受益人未查清，吊车司机由谁请来的也未查清，若吊车是王贵友请来的，应由王贵友承担责任。蒋小平答辩称：一审适用法律正确，判决正确，应予维持。蒋小平有证据证明蒋小平的受伤系发生在山海公司承建的工地，且山海公司将劳务发包给齐兵劳务公司，齐兵劳务公司与曾德勇、曾德维系挂靠关系，有两个证人证言及山海公司的认可。如果曾德勇、曾德维、齐兵劳务公司认为系王贵友喊吊车司机引起受伤，应当举证证明，否则蒋小平认为本案系齐兵劳务公司的责任，因塔吊是齐兵劳务公司租用的。本案是曾德勇、曾德维、齐兵劳务公司、王贵友、山海建设公司混合过错，应当一起进行调整。王贵友未出庭发表答辩意见。山海建设公司未出庭发表答辩意见。蒋小平向一审法院起诉请求：判令王贵友、曾德勇、曾德维、齐兵劳务公司、山海建设公司共同赔偿其因受伤所遭受的损失162162.73元。一审法院经审理认定如下事实：王贵友日常以收售废品为业。2016年5月30日上午10时许，王贵友雇请蒋小平等四人到位于重庆市永川区神女湖旁昌州古城二期工地上装运收购的废旧木材，蒋小平被安排到货车车厢中负责卸下塔吊吊运的木材并码放。10号塔吊在吊运木材时，因吊臂移动过快木材晃动幅度较大从而挂到蒋小平并致其从3米高的车厢顶部坠落地面受伤。蒋小平受伤后被王贵友送往重庆医科大学附属永川医院救治，其伤情被诊断为：双侧跟骨粉碎性骨折。蒋小平住院治疗4天后于2016年6月3日出院，医嘱：正规医院继续治疗。同日，蒋小平到永川区中医院继续住院治疗，其伤情被诊断为：双侧跟骨粉碎性骨折，双足跟部软组织损伤，住院期间其行右侧跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术，其住院治疗17天后于2016年6月20日出院，医嘱：功能锻炼，患肢暂勿负重，防外伤等。蒋小平两次住院治疗共产生17982.63元医疗费，其中王贵友垫付了9500元。2016年12月12日，重庆市永川司法鉴定所受蒋小平委托作出鉴定意见：1、蒋小平目前双下肢各丧失功能10%以上，伤残评定为两个Ⅹ级；2、蒋小平误工期评定为180日，护理期评定为90日；3、蒋小平右跟骨骨折愈合后需行内固定取出术，后续医疗费约需6000元。蒋小平为此次鉴定支付了2800元鉴定费。同时认定，蒋小平系城镇居民，其日常主要以为他人搬运货物为生。蒋小平的被扶养人系其父母蒋长和、李素兰和长子蒋永红、次女蒋语嫣，蒋长和、李素兰共生育4个子女。另认定，蒋小平受伤的工地为协信昌州古城二期一标段，位于重庆市永川区神女湖附近，山海建设公司承建该工程后将建设73号至83号楼以及楼栋之间的相邻车库的基础部分、土建部分等劳务发包给曾德维、曾德勇，曾德维、曾德勇借用齐兵劳务公司的资质（挂靠）与山海建设公司签订了《建筑工程劳务分包合同》及《劳务合同附件》，《建筑工程劳务分包合同》第七页约定齐兵劳务公司承包的劳务包括承担提升设备、塔吊等机械设备，并负责塔吊、施工电梯操作工及指挥工工资。齐兵劳务公司并未参与本案工地施工活动，曾德维、曾德勇并非齐兵劳务公司职工。一审法院认为，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，蒋小平在为王贵友提供装卸劳务过程中受伤，其有权要求雇主王贵友承担赔偿责任。蒋小平受伤系多方面原因所致：1、事发塔吊的司机和地面指挥操作、指挥不当以致吊运的木材来回摆动并挂倒蒋小平系主要原因，结合《建筑工程劳务分包合同》内容以及曾德维、曾德勇陈述，肇事塔吊司机和地面指挥系曾德维、曾德勇雇请，故此次塔吊作业过程中因司机、地面指挥操作不当致蒋小平受伤的侵权责任应由曾德维、曾德勇承担；2、塔吊作业时蒋小平站立在吊臂下方，其自身未注意安全，系次要原因，蒋小平应自负部分责任；3、王贵友作为雇主，未安排专人负责装卸木材现场的安全事宜，放任蒋小平等人自行装卸，系次要原因，王贵友应承担赔偿责任；4、山海建设公司作为事发工地总承包方，未尽到安全管理责任，系次要原因。根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，山海建设公司应对事发工地安全负责，其明知齐兵劳务公司出借承包建筑劳务的资质给曾德维、曾德勇二人，而仍然将劳务发包给不具备承包建筑劳务资质以及安全生产条件的曾德维、曾德勇，山海建设公司、齐兵劳务公司对此次安全生产事故的发生均存在过错，应与曾德维、曾德勇承担连带责任。结合蒋小平、王贵友、曾德勇、曾德维、齐兵劳务公司、山海建设公司各自的过错程度，蒋小平应自行承担20%的责任，王贵友应承担20%的责任，曾德维、曾德勇应承担60%的责任，并由齐兵劳务公司、山海建设公司承担连带责任。关于蒋小平主张的各项损失。蒋小平主张的医疗费有住院病历、医药费收据等为据，一审法院予以支持。蒋小平主张的后续治疗费系必然发生的费用，且有鉴定意见为据，一审法院予以支持。蒋小平主张的住院伙食补助费标准过高，应按50元/天计算住院的21天。蒋小平主张的住院期间护理费应按21天计算，结合鉴定意见，出院后护理费应计算69天，因蒋小平未举证证明其出院后的护理依赖程度，故出院后护理费应按50元/天计算。蒋小平主张的误工期有鉴定意见为据，一审法院予以支持，蒋小平未举证证明其收入状况，一审法院对其误工费参照重庆市2015年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资42635元计算。蒋小平主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金符合法律规定，一审法院予以支持。蒋小平主张的鉴定费系为确定损失所支出，一审法院予以支持。蒋小平主张的交通费金额合理，一审法院予以支持。综上，蒋小平因此次受伤所遭受的损失为：医疗费17982.63元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1100元（50元/天×22天）、住院护理费2100元（100元/天×21天）、出院后护理费3450元（50元/天×69天）、误工费21025.48元（40176元/年÷365天×180天）、残疾赔偿金92500.10元[59925.80元（27239元/年×20年×11%）+蒋永红的被扶养人生活费3257.43元（19742元/年×3年×11%÷2人）+蒋语嫣的被扶养人生活费15201.34元（19742元/年×14年×11%÷2人）+蒋长和的被扶养人生活费6514.86元（19742元/年×12年×11%÷4人）+李素兰的被扶养人生活费7600.67元（19742元/年×14年×11%÷4人）]、鉴定费2800元、精神损害抚慰金4000元、交通费500元，共计151458.21元。结合上述损失，王贵友应赔偿蒋小平30291.64元（151458.21元×20%），品迭其已垫付的9500元医疗费后，尚应赔偿蒋小平20791.64元。曾德维、曾德勇应赔偿蒋小平90874.93元（151458.21元×60%），并由齐兵劳务公司、山海建设公司承担连带责任，其余损失30291.64元由蒋小平自行承担。王贵友、齐兵劳务公司未到庭应诉，系对其自身诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，遂判决：“一、由被告王贵友于本判决出生效后10日内赔偿原告蒋小平各项损失共计20791.64元；二、由被告曾德维、曾德勇于本判决出生效后10日内赔偿原告蒋小平各项损失共计90874.93元，并由被告重庆齐兵建筑劳务有限公司、重庆山海建设（集团）有限公司承担连带责任；三、驳回原告蒋小平的其他诉讼请求。案件受理费3560元，由原告蒋小平负担712元，由被告王贵友负担712元，由被告曾德维、曾德勇、重庆齐兵建筑劳务有限公司、重庆山海建设（集团）有限公司共同负担2136元（此费原告已预交，各被告负担部分应于本判决出生效后10日内直付原告）。”本院二审审理中，各方均未提交新证据。本院二审审理认定的事实与一审审理认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点系曾德维、曾德勇、齐兵劳务公司是否应当对蒋小平的受伤承担赔偿责任。曾德维、曾德勇、齐兵劳务公司认为蒋小平并非在涉案工地上受伤，故其不应承担赔偿责任。但曾德维、曾德勇在一审中陈述其兄弟二人挂靠在齐兵劳务公司从山海建设公司处承包了事发工地的所有劳务，工地上的塔吊系其二人从他人处租赁使用，塔吊司机和地面指挥系其二人所雇请；同时曾德维、曾德勇在二审中陈述王贵友早与曾德维、曾德勇联系好，涉案工地上的旧废材都由王贵友来收即把工地上的旧废材卖给王贵友，基于此王贵友才能出入涉案的工地，每次收都是曾德维、曾德勇告知王贵友后王贵友喊人来收走；以上陈述结合蒋小平受伤的事实和伤情以及其自身陈述、一审庭审中的证人证言等证据综合分析，蒋小平系在涉案工地上装卸木材时因塔吊操作不当而坠落受伤具有高度盖然性，一审对于该事实认定正确，在此情形下曾德维、曾德勇作为涉案工地的塔吊租赁人、塔吊司机和地面指挥的雇主，对该工地上因塔吊操作而发生的事故应当承担相应的侵权赔偿责任，曾德维、曾德勇称对事发时塔吊使用情况及塔吊司机不知情，但却并未提供证据证明蒋小平受伤系他人所为且与其所承包负责的工地无关，故对其该辩称，本院不予采信。至于齐兵劳务公司，其出借承包建筑劳务的资质给不具备承包建筑劳务资质以及安全生产条件的曾德维、曾德勇二人，齐兵劳务公司对此次安全生产事故的发生当然存在过错，理应与曾德维、曾德勇承担连带责任。一审法院结合案件事实和相关证据对责任承担和比例划分的认定正确，本院予以确认。综上所述，曾德维、曾德勇、齐兵劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2136元，由曾德勇、曾德维、重庆齐兵建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 舟审 判 员  周海燕代理审判员  宋 扬二〇一八年三月五日书 记 员  杨 静