新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终66号 上诉人（原审被告）：阜康市龙煌房地产开发有限责任公司。住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市博峰西街北军垦路东。 法定代表人：张路，该公司董事长。 委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘琼，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：重庆明龙建筑工程（集团）有限公司。住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处玉皇村四社。 法定代表人：曹帮华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘诗超，该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：金立新，阜康市水磨沟法律服务所法律工作者。 原审第三人：福建九鼎建设集团有限公司。住所地福建省福州市闵清县省璜镇溪滨路1号。 法定代表人：刘木火，该公司总经理。 上诉人阜康市龙煌房地产开发有限责任公司（以下简称阜康龙煌公司）因与被上诉人重庆明龙建筑工程（集团）有限公司（以下简称重庆明龙公司）、原审第三人福建九鼎建设集团有限公司（以下简称福建九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人阜康龙煌公司的委托诉讼代理人管忠、刘琼，被上诉人重庆明龙公司的委托诉讼代理人刘诗超、金立新，原审第三人福建九鼎公司的法定代表人刘木火到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阜康龙煌公司向本院提起上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第一项，并改判阜康龙煌公司向重庆明龙公司给付工程款27471450.66元（不服一审法院判决金额为：2097158.34元）。2.请求二审法院依法撤销一审判决第二项，并改判阜康龙煌公司向重庆明龙公司给付工程款27471450.66元的利息（自2017年7月17日起算至实际付清之日，按年利率4.35%计息）。3.请求二审法院依法撤销一审判决第四项，并改判由重庆明龙公司承担鉴定费300000元（不服一审法院判决金额为：300000元）。4.请求二审法院依法判令重庆明龙公司承担本案一、二审的诉讼费及送达费用。（以上合计金额为：2397158.34元）事实与理由：一、一审法院在认定事实上存在错误，导致判决错误，请求二审法院依法审查核实，并予以改判。具体为：（一）一审法院对安全文明施工费计入工程款的认定错误，请求二审法院核实后予以纠正。1.按照双方合同条款约定，应当在达到安全文明施工的条件后，才能将安全文明施工费计入工程款，而重庆明龙公司在施工中，因拖欠农民工工资，不能及时支付材料商材料款，导致"天池一品"项目工程出现停工、窝工，并最终导致本合同不能履行，双方只能解除，阜康龙煌公司认为：责任在重庆明龙公司，同时该工程还存在工程质量有瑕疵，需要整改的部分，给阜康龙煌公司造成巨大经济损失，不具备支付安全文明施工费的条件，该款项应当从工程款中扣减。2.根据阜康龙煌公司查询得知：重庆明龙公司为重庆当地建筑工程公司，到新疆承接工程，应当办理进疆许可证，而重庆明龙公司进疆许可证已经在2015年过期，并未延续，并且，重庆明龙公司在施工期间，也未在阜康当地建设部门办理施工许可情况下，就先行施工的，当然不符合安全文明施工的条件，即便是属于政府规费，也是指正常情况下施工而应当发生的，本案尚未具备支付条件，不应支付。3.一审判决所列重庆明龙公司完成施工部分的工程价款（包括第三人完成部分）为31196801.18元（32282967.44元-199046.14元-887119.50元=31196801.18元），明显计算错误。重庆明龙公司完成施工部分的工程价款（包括第三人完成部分）应为30971450.66元（工程造价32282967.44元-水电费199046.14元-劳保统筹887119.50元-安全文明施工费225351.14元），核减先期向第三人支付的3500000元，阜康龙煌公司应当向重庆明龙公司支付的工程款应为27471450.66元。（二）一审法院在新疆新建联项目管理咨询有限公司（以下简称新建联公司）出具的鉴定结论书基础上上浮6%的认定，既无法律依据，也与事实不符，认定明显错误，导致判决错误，请求二审法院核实后，予以改判。1.2015年1月28日，阜康龙煌公司与重庆明龙公司签订了《建设工程施工合同》补充协议，明确约定："确认总结算价在合同约定基础上上浮6%"。本案为未完工程，不存在工程结算的节点，不具备上浮的条件，忽视了该价格上浮的前提条件是工程必须完工、具备结算条件，与补充协议约定内容不符。2.一审法院对《工程进度款报量预算》认定错误，重庆明龙公司没有完成合同约定的工程量，不具备支付工程款的节点。一审法院以该证据上有蒋忠禧签字作为确认支付工程进度款的依据是错误的，根据重庆明龙公司与第三人九鼎公司在2017年7月达成的协议书可知：直到2017年一审法院审理期间，重庆明龙公司才与原审第三人达成一致，双方的已完工程量合并计算，而在2015年1月，重庆明龙公司与阜康龙煌公司签订《建设工程施工合同》时，约定的工程付款节点显然应当是重庆明龙公司施工完成的工程量即完成3万平方米，不包括原审第三人之前的工程量。而根据新疆施工的工期，重庆明龙公司进入工地施工不到1个月就开始出现停工、窝工事宜，直到因拖欠农民工工资、施工材料费而完全停工的7月8日，也仅完成不足1.5万平方米的工程，因此，不能施工的责任在重庆明龙公司，据此，更不能按补充协议约定上浮6%的价款进行结算，显然，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法予以纠正。3.一审判决书认定"重庆明龙公司其施工工程虽未完工，但已完成工程部分并不涉及质量问题"，认定错误，以此为由主张上浮6%没有事实依据。阜康龙煌公司认为：一审法院认定事实错误。根据龙煌公司向一审法院提交的（2016）新阜证字第872号公证书，可以证明重庆明龙公司施工的1#楼-9#楼均存在地下室基础超深、防腐未做、电梯井基坑超深或过浅、车库梁头钢筋预留不够等质量问题。龙煌公司于2017年2月21日向一审法院递交了《鉴定申请书》，请求法院依法委托具有鉴定资格的鉴定机构对重庆明龙公司施工的1#楼-9#楼工程质量进行鉴定、对不合格部分进行修复或重建所需费用进行鉴定，但一审法院却以不属于可以合并审理的事项，要求阜康龙煌公司另行起诉，可以查阅一审案卷核实。因此，在未对已完成工程部分进行质量鉴定前，一审判决直接认定不存在质量问题，显属认定错误。阜康龙煌公司已经就本工程质量问题，另行向法院提起诉讼，请求二审法院对此错误依法予以纠正。4.一审法院既然认定双方合同及补充协议无效，那么继续按照补充协议条款执行，没有法律依据，请求二审法院对此错误依法予以纠正。二、一审法院从2015年7月8日重庆明龙公司撤离施工现场时间起算利息至实际支付之日错误，请求二审法院核实后，予以改判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定为："利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日"。本工程，重庆明龙公司既未实际交付，未完工，也没有提交竣工结算文件，在重庆明龙公司向一审法院起诉之日，工程价款数额仍不确定，不符合上述三种法定情形。因此，应当从2017年7月17日新建联公司向法院出具鉴定结论之日起计息，并按2017年中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计息，较为合适，况且，是重庆明龙公司不具备继续履行合同的条件而单方停止施工的，责任在重庆明龙公司。三、一审法院判决由阜康龙煌公司承担鉴定费错误，不符合举证责任的法律规定，应当依法改判。依据《诉讼费交纳办法》第十二条规定："诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付"，根据重庆明龙公司的起诉状，可知：起诉标的本金为3975万余元，而实际鉴定结论仅为3100多万元，相差巨大，作为重庆明龙公司明显多诉，这也是双方庭前不能达成一致的原因之一，而且诉讼中哪一方对事实负有证明义务，谁就应承担有关鉴定费、评估费。本案工程量及工程价款的证明责任，应当由负有举证义务的重庆明龙公司承担，而不应由阜康龙煌公司承担，况且工程停工不能继续履行，责任不在阜康龙煌公司，因此，为举证证明而发生的费用，应当由重庆明龙公司承担，请求二审法院依法改判。四、一审法院遗漏了阜康龙煌公司提出的反诉部分的事实认定和法律处理，请求二审法院依法予以纠正。阜康龙煌公司在2016年11月15日向一审法院递交了反诉状并缴纳了反诉诉讼费，请求法院依法判令解除2015年1月8日《建设施工合同》、重庆明龙公司向阜康龙煌公司赔偿违约金4998000元，在2017年10月向一审法院递交了撤诉申请书，准备另行诉讼，但在一审法院判决书中没有提及反诉的受理及撤诉情况，同时遗漏了对反诉诉讼费退费的裁定，请求二审法院依法审查核实后予以纠正。综上所述，阜康龙煌公司认为：一审法院事实认定存在错误，且存在遗漏，请求二审法院核实后，予以改判，驳回重庆明龙公司的无理诉讼请求部分。 重庆明龙公司辩称，一、阜康龙煌公司请求撤销原判第一项无事实法律依据；二、第二项的本金及利息金额也无事实依据；三、鉴定费用应由应该支付工程价款的一方来承担。一审法院认定事实清楚，判决正确。四、1.关于安全文明施工费是否计入工程款问题：一审法院判决是正确的，该费用是规定费用，只要施工单位进行了施工，未被有关部门认定为不文明施工的就该支付该部分费用，阜康龙煌公司主张该部分计算错误无依据。2.我方既然实际施工，就应该得到相应价款，工程价款是法院委托的司法鉴定，鉴定结论一审时阜康龙煌公司对鉴定的某些内容提出质疑，鉴定人员当庭作出了说明，所以一审法院依据正确，就是该鉴定结论。3.水电费和劳保统筹应该扣除，不该扣除安全文明施工费。五、一审法院将工程款上浮6%，有法律及事实依据，该工程是重庆明龙公司从原审第三人处接手过来的，接过来后阜康龙煌公司与重庆明龙签订了补充协议，作为本工程最终结算价。阜康龙煌公司未按合同约定及时支付工程款，导致工资及材料款未及时支付，该责任是由阜康龙煌公司造成的。六、工程结算结点问题，合同约定达到30000平方米为结算结点，我方在停工前已经施工达到了40000多平米，但阜康龙煌公司未及时支付工程款。适用双方补充协议的内容，也就是在原基础上增加6%来结算。七、是否涉及工程质量问题，本案是工程结算纠纷，没有提出对工程质量进行审理的问题，本案不应涉及工程质量问题。八、利息支付问题，阜康龙煌公司的说法不合适，应该以法院判决的数额为计算利息的本金，利息计算时间我们认为应该从工程被迫停工撤离工程时开始计算，直至工程款支付完毕。阜康龙煌公司的计算利率无依据，应该按照一审法院判决的年利率计算。九、鉴定费用承担问题，我方提出了工程价款鉴定申请，法院委托鉴定后，结论显示阜康龙煌公司欠付工程款2900多万，因此鉴定费用应该由欠付工程款的一方即阜康龙煌公司承担。十、阜康龙煌公司所说的反诉部分，是一审法院认定的，我们不做答辩。 福建九鼎公司述称，我方同意重庆明龙公司的意见。 重庆明龙公司向昌吉回族自治州中级人民法院起诉请求：1.阜康龙煌公司立即向重庆明龙公司支付欠付工程款39750818元（暂定价，实际以鉴定结果为准）以及欠付工程款利息（自2015年6月1日起至付清之日，按月息2％计息）；确认上述工程款对案涉工程或房屋变现款享有变现后的优先受偿权；2.阜康龙煌公司退还重庆明龙公司保证金2000000元并支付利息（自起诉之日起至付清时止，利率按银行贷款利息计算）。3.阜康龙煌公司承担诉讼费。庭审中，重庆明龙公司变更诉讼请求为：1.继续履行双方于2015年1月8日签订《建设工程施工合同》；2.阜康龙煌公司支付重庆明龙公司已完工工程款34418991.63元（32282967.44元+水电费199046.14元+上浮6%的费用）及利息（自2015年7月1日工程全面停建起计算至付清之日，利率按银行贷款利率的4倍即年利率6%×4倍计）并判决确认重庆明龙公司对涉案工程或房屋变现款享有优先受偿权；3.诉讼费、鉴定费全部由阜康龙煌公司承担。事实与理由：阜康龙煌公司于2012年5月11日设立，原名阜康市龙煌地产投资开发有限责任公司，2015年5月20日更名为阜康市龙煌房地产开发有限责任公司。"天池壹品"商住房地产开发项目属阜康龙煌公司经项目所在地政府部门批准开发建设。2015年1月8日，重庆明龙公司与阜康龙煌公司签订了《建设工程施工合同》，约定重庆明龙公司承建"天池壹品"商住项目主体部分等工程。一期重庆明龙公司垫资承建，协议书约定了承包范围，约定计价均按2010年新疆建筑安装工程定额执行，按一级一类工程中限取费，价差调整按昌吉州造价站同期公布的《昌吉地区建筑安装工程价格信息的通知》执行。还约定，承包人完成主体框架3万平方米时为首次付款节点，销售款作工程款支付保证。如发包人未按合同约定足额支付工程进度款超过30天视为发包人违约，发包人按所欠工程款支付承包人银行同期贷款利息四倍的资金占用费给承包人；因发包人原因，导致中途停建、缓建，发包人应退回承包人保证金，并结算支付承包人已完成施工部分工程款，并承担因此给承包人造成的所有损失。合同签订后，重庆明龙公司组织资金、材料、人工修建住宅1-9号楼及商业门面，至2015年5月，完成主体框架3万余平方米，依约定阜康龙煌公司应当支付进度款27274574.25元。2015年1月20日，双方签订《建设工程施工合同》补充协议，约定一期工程决算在总价基础上再增加6%作为最终结算价。但因阜康龙煌公司资金出现严重问题未向重庆明龙公司支付。至2015年6月30日，能够计算出方量的已完工主体部分工程达近4万余平方米，按约定已完工程计价43250818元未支付。阜康龙煌公司不支付工程款的根本原因是其未足额缴纳项目土地款导致房屋无法销售，资金不能得到保障。阜康龙煌公司不支付工程款严重影响了重庆明龙公司施工，本项目于2015年6月底完全停建。重庆明龙公司被材料商诉至法院，被判支付材料款达500万元。另重庆明龙公司合计支付保证金200万元，也应当退还，现诉至法院。 昌吉回族自治州中级人民法院一审认定：2013年阜康龙煌公司就其开发的阜康市天池壹品项目与第三人福建九鼎公司签订《建设工程施工合同》，第三人施工至2014年完成该项目一期部分主体施工后，退出施工。2015年1月8日阜康龙煌公司与重庆明龙公司就该项目签订《建设工程施工合同》，由重庆明龙公司继续进行施工。该合同约定："天池壹品"项目工程地点为：新疆阜康市博峰路以南，水磨河西路以西，新城东路以东，准格尔路以北。工程内容：项目总体土建工程暂定约55.70万㎡，共分四期开工建设完毕，"其中一期住宅70786平方米，商业41790平方米...施工图纸所示土建、水电安装等内容"。合同总价款暂定为人民币82000万元，其中一期工程暂定为16660万元。合同约定合同工期以《建筑施工合同》及补充协议为准。其中一期工程开工日期为2014年8月30日，竣工日期为2016年10月30日前。合同对工程进度款支付约定：本工程为承包人自筹资金垫资工程，承包人自筹资金完成主体框架3万㎡为首次付款节点。合同第十五条关于违约、索赔部分第10项约定：如发包人未按合同约定足额支付工程进度款超过30天视为发包人违约，发包人按所欠工程款支付承包人银行同期贷款利息四倍的资金占用费给承包人；同时发包人同意用该工程的房屋按建筑造价变卖或抵债给承包人。因发包人原因，导致中途停建、缓建，发包人应退回承包人保证金，并结算支付承包人已完成施工部分工程款，并承担因此给承包人造成的所有损失。 合同签订后，重庆明龙公司即组织施工。2015年1月20日，阜康龙煌公司与重庆明龙公司签订《建设工程施工合同》补充协议，约定：双方同意在审定的一期工程竣工结算总价基础上再增加6%作为本工程最终结算价。2015年5月20日，龙煌地产投资公司更名为阜康市龙煌房地产开发有限责任公司，即本案阜康龙煌公司。 2015年5月8日，重庆明龙公司编制工程进度款保量预算，累计完成一期工程主体框架，建筑面积30718平方米。同年5月15日向发包方申报支付工程进度款27274574.54元。该进度款未获得发包方支付。重庆明龙公司、阜康龙煌公司认可重庆明龙公司于2015年6月1日停工，截止停工时重庆明龙公司已完成主体框架施工4.4万余㎡，后重庆明龙公司施工队于2015年7月8日撤离施工现场。2017年阜康龙煌公司就案涉未完工工程与新疆昌吉建设（集团）有限责任公司签订《建设工程施工合同》，由该公司承建继续施工。 另查明，在"天池壹品"项目工程前期施工过程中，阜康龙煌公司以借款形式给第三人福建九鼎公司支付工程款350万元。在法院通知第三人参加诉讼后，2017年7月17日重庆明龙公司与第三人达成《协议》约定，"陈翔以甲方（福建九鼎公司）名义承建了部分工程，由此产生的债权债务（应付材料款、劳务费）归属乙方（重庆明龙公司），债务与甲方无关，甲方不再主张权利。该工程涉及的工程款全部由乙方向开发商阜康龙煌公司主张权利收取"。亦藉此，新建联公司于2017年7月31日将法院依职权委托其就第三人和重庆明龙公司施工工程量及价款进行区分的补充鉴定退回。 庭审中，重庆明龙公司申请对已完工工程量及工程价款进行鉴定，经法院委托，新建联公司就委托事项出具鉴定字（2016）1207号工程造价鉴定意见书，结论为：工程造价为32282967.44元。经质询，重庆明龙公司、阜康龙煌公司认可鉴定金额应扣减水电费199046.14元及劳保统筹887119.50元，对是否扣减安全文明施工费225351.14元及是否对工程价款上浮6%存在争议。重庆明龙公司因申请鉴定，支出鉴定费300000元。另庭审中，双方就缴纳保证金问题同意另案解决。 另查明，重庆明龙公司系建筑工程承包企业，具有施工总承包建筑工程二级及专业承包建筑装修工程二级资质。2015年7月，中国人民银行一至三年期贷款利率为5.25％。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.重庆明龙公司、阜康龙煌公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力如何认定；2.重庆明龙公司关于继续履行合同的请求能否成立；3.阜康龙煌公司应付工程款的数额如何认定；4.重庆明龙公司主张欠付工程款利息有无事实及法律依据；5.重庆明龙公司主张建设工程优先受偿权能否成立。一、关于合同的效力问题。《中华人民共和国招投标法》第三条规定："在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等等采购，必须进行招标：（一）、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目..."。有关法规规定，关系社会公共利益、公众安全的项目范围包括商品住宅等。故案涉工程属于依法必须招标的工程项目。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条："建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。"因重庆明龙公司、阜康龙煌公司在签订合同前未就涉案工程进行招标，据此法院认定，重庆明龙公司、阜康龙煌公司于2015年1月8日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》属无效合同。 二、关于重庆明龙公司主张继续履行合同的请求能否成立问题。因重庆明龙公司、阜康龙煌公司签订的合同无效，无效合同自始没有法律约束力，嗣后双方并未就案涉工程项目施工重新达成合法有效的《建设工程施工合同》，同时阜康龙煌公司已就本案工程与案外人签订施工合同，故对重庆明龙公司关于继续履行合同的请求，法院不予支持。 三、关于阜康龙煌公司欠付工程款的数额如何认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，重庆明龙公司系具有相应施工资质的建筑承包企业，其施工工程虽未完工，但已完成工程部分并不涉及质量问题。同时至其离开施工现场时已经完成4.4万余平方米的主体工程，阜康龙煌公司未向其支付工程进度款是导致无法继续施工的原因之一，故工程未完工并非承包方原因所造成，结合上述司法解释内涵，法院确定重庆明龙公司已完工工程参照原、阜康龙煌公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定记取应付工程款价款数额并上浮6％。经鉴定已完工部分工程价款为32282967.44元，经质询，重庆明龙公司、阜康龙煌公司认可还应当扣减阜康龙煌公司垫付的水电费199046.14元及双方均未实际缴纳的劳保统筹887119.50元。对有争议的是否扣减安全文明施工费225351.14元问题，法院认为因安全文明施工费属规费，重庆明龙公司组织施工队施工并实际对施工现场进行了管理，故应当按规定记取此项费用。综上，重庆明龙公司完成施工工程价款为33068609元，核减先期向第三人支付的3500000元，阜康龙煌公司应当向重庆明龙公司支付的工程款为29568609元。 四、关于欠付工程款利息计算问题。重庆明龙公司主张从2015年7月1日工程全面停建起计算至付清之日，利率按银行贷款利率的4倍即年利率6%×4倍计。法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定："当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。"该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，阜康龙煌公司未按合同约定按时支付工程款，理应向重庆明龙公司支付逾期付款利息。双方在合同中关于"支付承包人银行同期贷款利息四倍的资金占用费"的约定系违约责任条款，因合同无效，该约定法院不予采纳。法院确认欠付工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。重庆明龙公司实际于2015年7月8日撤离施工现场，故法院确定欠付工程款利息自2015年7月8日计算至实际给付之日，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率5.25％计息。对超出部分请求不予支持。 五、关于重庆明龙公司主张工程价款优先受偿权能否成立问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。重庆明龙公司自2015年5月15日首次编制工程进度款报审表，至7月8日撤离施工现场，阜康龙煌公司未向重庆明龙公司支付任何款项。同时因重庆明龙公司施工工程未完工，双方约定的工程竣工日为2016年10月30日，重庆明龙公司2016年10月18日起诉时，未超过6个月的优先权主张期限，故对其该项诉讼请求予以支持。即，重庆明龙公司在法院确认的应付工程款范围内对新疆阜康市"天池壹品"建设工程中的1#-9#楼住宅及一期商铺价款享有优先受偿权。但该权利不能对抗《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定的买受人。 六、第三人的权利义务问题。因第三人福建九鼎公司在进行了前期部分施工并撤离后，重庆明龙公司实际全面接手继续履行合同。重庆明龙公司、阜康龙煌公司签订的《建设工程施工合同》的施工范围实际包括了第三人施工部分。同时在本案审理过程中，第三人与重庆明龙公司就案涉工程债权、债务归属重庆明龙公司，第三人不再主张权利等达成一致意见，故法院确认第三人在本案纠纷中不享有权利。另，因无效合同取得的财产，合同双方应当相互返还。因重庆明龙公司在庭审中撤回要求阜康龙煌公司返还缴纳2000000元保证金的请求，双方均同意就该款另行解决，法院准许，在本案中不做处理。对鉴定费部分，积极结算付款是阜康龙煌公司应当履行的义务，因阜康龙煌公司不履行付款义务，致使重庆明龙公司支出鉴定费，该费用重庆明龙公司已经预交，应当由阜康龙煌公司全额承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条，《中华人民共和国招投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条、第4条规定，判决如下：一、阜康市龙煌房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向重庆明龙建筑工程（集团）有限公司给付工程款29568609元；二、阜康市龙煌房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向重庆明龙建筑工程（集团）有限公司给付欠付工程款29568609元的利息（自2015年7月8日起计算至实际付清之日止，按年利率5.25％计息）；三、重庆明龙建筑工程（集团）有限公司在上述法院确认的应付工程款（不包括利息）范围内对新疆阜康市"天池壹品"建设工程项目中重庆明龙公司承建的1#-9#住宅楼及一期商铺折价拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权。但在本判决生效之日（采取保全措施的为采取保全措施之日）前已办理商品房预售登记、变更登记或者消费者已交付超过全部或者大部分购房款的房屋除外。四、阜康市龙煌房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向重庆明龙公司重庆明龙建筑工程（集团）有限公司给付鉴定费300000元；五、驳回重庆明龙建筑工程（集团）有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250554元，由重庆明龙建筑工程（集团）有限公司负担73112元，由阜康市龙煌房地产开发有限责任公司负担177442元。 本院二审期间，一、阜康龙煌公司当庭表示撤销民事上诉状"事实与理由：四、一审法院遗漏了阜康龙煌公司提出的反诉部分的事实认定和法律处理，请求二审法院依法予以纠正。"部分。二、阜康龙煌公司向本院提交如下证据：2016年7月作出的《关于天池一品工地工作情况汇报》。证明：1.由重庆明龙公司及原审第三人完成的工程存在电梯井问题，2.基础设施及地下室的防水未做，3.6-9号楼的室外梁头未预留，地下室梁头预留不合格，一审法院认定的已完工部分不涉及质量问题是错误的，另说明：我方一审提交的阜康市公证处出具的公证书与该证据证明的是同一个问题。重庆明龙公司发表质证意见，真实性不认可，该汇报没有经我方确认；关联性不认可，关于已完工程质量问题应另案处理；此证据是阜康龙煌公司单方制作，合法性不认可。福建九鼎公司对此证据不予质证。 阜康龙煌公司在二审中提交的《关于天池一品工地工作情况汇报》，拟证明重庆明龙公司已完工部分存在质量问题。因阜康龙煌公司上诉称，已经就本工程质量问题，另行向法院提起诉讼，故本院对该证据的真实性、合法性及关联性不予处理。 重庆明龙公司、福建九鼎公司均未提交证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，一审法院依据《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》的规定，认定重庆明龙公司、阜康龙煌公司于2015年1月8日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》属无效合同正确，本院予以维持。本案二审中主要争议焦点是：工程欠款的数额及利息认定问题，具体可分解为安全文明施工费是否应当计入工程总造价的问题、工程总价款是否应当上浮6%的问题、利息起算时间和利率标准的问题、鉴定费的承担问题。 阜康龙煌公司就安全文明施工费上诉称，按双方合同条款约定，达到安全文明施工的条件后才能计入工程款，重庆明龙公司未办理进疆许可证，未在阜康办理施工许可证，故不应支付。本院认为，办理进疆许可证是建设部门的行政许可行为，而按照《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，应由建设单位而不是施工单位申请领取施工许可证，阜康龙煌公司不能证明以上两个证件是否办理与其不应计取安全文明施工费上诉主张之间的关系，亦未举证证明本案所涉工程经政府主管部门评定为不合格，故安全文明施工费属于直接费中的措施费组成部分，应予计取。阜康龙煌公司关于安全文明施工费应予扣减的上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于工程总价款是否应当依据补充协议上浮6%的问题。因双方在补充协议中明确约定"双方同意在双方审定的一期工程竣工决算总价的基础上再增加6%，作为本工程甲乙双方最终结算总价"，故一审法院结合本案案情，对案涉工程价款按双方当事人的约定上浮6％，并无不当，本院予以维持。阜康龙煌公司上诉称，已经就本工程质量问题，另行向法院提起诉讼，故本案对质量问题不予处理。阜康龙煌公司未提供足以推翻补充协议中关于结算工程价款上浮6%约定的相关证据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于利息起算时间和利率标准问题，按照一审已查明的事实，阜康龙煌公司认可2015年7月8日重庆明龙公司撤离施工现场，说明重庆明龙公司已经实际交付、阜康龙煌公司已经实际接收了案涉工程，故一审法院确定欠付工程款利息自2015年7月8日起计算、利率执行当时同期同类贷款年利率5.25%计息，处理正确，本院予以维持。阜康龙煌公司上诉称应从2017年7月17日新建联公司向法院出具鉴定结论之日起计息、利率按4.35%计息，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十八条的规定，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 阜康龙煌公司关于不应承担鉴定费的上诉请求，综合本案案情，本案主要处理的是建设工程施工合同关系中的给付欠款纠纷，一审法院确定由欠付工程款支付义务方即上诉人阜康龙煌公司承担鉴定费用30万元，并无不当，本院予以维持。阜康龙煌公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 二审中，阜康龙煌公司当庭表示撤销民事上诉状"事实与理由：四、一审法院遗漏了阜康龙煌公司提出的反诉部分的事实认定和法律处理，请求二审法院依法予以纠正。"部分，是当事人对自己诉讼权利的处分行为，本院予以准许。 综上所述，阜康龙煌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26240.81元，由阜康市龙煌房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  关 蓉 审 判 员  侯卫宁 审 判 员  戴昀杞 二〇一八年三月二十九日 法官助理  马忠雄 书 记 员  李玥璇