广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)桂0312民初1668号 原告（反诉被告）：莫某，女，壮族，住广西桂林市临桂区。 被告（反诉原告）：桂林市某某房地产开发有限责任公司，住所地：桂林市瓦窑口。 法定代表人：蒋某某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：诸葛某，广西某某律师事务所律师。 被告：桂林市某某房地产开发有限责任公司临桂分公司，注册地址：临桂县临桂镇世纪大道。 负责人：蒋某某，该分公司总经理。 原告莫某与被告桂林市某某房地产开发有限责任公司（以下简称被告某某公司）、桂林市某某房地产开发有限责任公司临桂分公司（以下简称被告某某公司临桂分公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2016年8月26日立案后，依法组成由审判员韩艳担任审判长，人民陪审员叶永付、侯有喜参加的合议庭。2016年9月14日，被告某某公司对管辖权提出异议，本院经审查认为，被告某某公司的管辖权异议理由不成立，于2016年10月24日作出(2016)桂0312民初1668号民事裁定书，驳回被告某某公司对本案管辖权提出的异议。被告某某公司不服本院作出的(2016)桂0312民初XX号民事裁定，向桂林市中级人民法院提出上诉。2017年2月27日，桂林市中级人民法院作出（2017）桂03民辖终XX号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。并公告送达该民事裁定书，生效时间为2017年7月26日。本案诉讼中，被告某某公司于2017年8月16日向本院提出反诉，请求：1、判令反诉被告莫某立即退还反诉原告预付的22221元；2、本案诉讼费等由反诉被告承担。经本院审查，被告（反诉原告）（以下简称被告）某某公司的反诉符合法律规定，决定合并审理。2017年8月16日，被告某某公司向本院申请对原告（反诉被告）（以下简称原告）莫某提交的证据《补充协议》及《关于解除〈商品房买卖合同〉全额退款的协议》中的印章的真伪进行鉴定。2017年8月17日，本院对本案第一次公开开庭进行了审理。法官助理徐文耀列席参加本案的审理，书记员秦丽菊担任记录。原告莫某、被告某某公司的委托诉讼代理人诸葛某到庭参加诉讼。被告某某公司临桂分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。2018年1月17日，被告某某公司向本院申请撤回对印章的鉴定。2018年1月22日，本院作出（2017）临委字第XX号《终结鉴定函》，终结了本案鉴定。2018年2月7日，因合议庭人员工作变动，调整为由审判员韩艳担任审判长，人民陪审员叶永付、许娟参加的合议庭。2018年3月5日，本院对本案第二次公开开庭进行了审理。法官助理徐文耀列席参加本案的审理，书记员秦丽菊担任记录。原告莫某、被告某某公司的委托诉讼代理人诸葛某到庭参加诉讼。被告某某公司临桂分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告莫某向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方于2013年2月13日签订的《商品房买卖合同》【合同编号：GF-XXXX-XXXX】；2、判令被告返还原告的购房款364284元；3、判令被告支付给原告违约金18214.2元；4、由于约定的违约金低于原告造成的损失，请求法院依法判令被告支付违约给原告造成的损失72783.9元给原告（计算标准：从2013年1月28日算至2016年6月30日，共计1217天，期间按总房款364284元的年利率6%计算）；5、判令被告给付原告从2016年7月1日起至退清原告的购房款364284元之日止的利息（按照年利率6%计算）；6、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2013年1月28日向被告某某公司临桂分公司购买其开发的位于临桂区临桂镇世纪大道南侧某某风景XX幢XX单元XX号商品房，房屋的建筑面积为101.19㎡，原告于2013年1月28日一次性付清总房价款为364284元给被告。原、被告于2013年2月13日签订了《商品房买卖合同》【合同编号：GF-XXXX-XXXX】。该合同第八条约定：“出卖人（即被告）应当在2014年5月1日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将具备该商品房竣工验收合格并取得《建筑工程竣工验收备案表》”等相关规定的商品房交付买受人（即原告）使用；第九条第1款第二项约定：“出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人的，逾期90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同时，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退清全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金”。但至今，被告都未按合同约定交付商品房给原告。原告曾于2015年4月1日与被告就违约之事，签订了《补充协议》。被告承诺在2015年12月31日前向原告交房。到期后，被告没有按协议交房；原告再次向被告催收。2016年3月14日，原、被告双方签订了《关于解除〈商品房买卖合同〉全额退款的协议》。该协议中约定：一、解除商品房买卖合同；二、被告在2016年6月30日前全额退还给原告购房款。但至今，被告都没有履行原、被告双方于2016年3月14日签订的《关于解除〈商品房买卖合同〉全额退款的协议》，严重损害了原告的权益。由于被告的恶意违约，给原告造成了巨大损失，使得原告所借364284元本金需要支付巨额利息，即使被告支付违约金18214.2元（364284×5%）给原告，仍然不足弥补原告的损失。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”被告除支付合同中确定的违约金18214.2元外，还需要支付给原告损失72783.9（损失按年利率6%计算，时间从2013年1月28日至2016年6月30日止，总计1217天，总房款为364284元）。2016年3月14日签订《关于解除〈商品房买卖合同〉全额退款的协议》，约定在2016年6月30日前履行完毕，但由于被告的违约，至今没有履行，因此，2016年7月1日以后至总房款退清之日的利息也按年利率6%计算。鉴于被告恶意违约，严重损害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请支持原告的诉请。 原告莫某为证明其本诉主张提供以下证据：证据1、原告的身份证复印件，证明原告的身份情况；证据2、原告与被告签订的《商品房买卖合同》，证明①、原告与被告存在就被告开发的某某风景小区XX栋XX单元XX号房形成买卖合同关系；②、双方约定的购房款是364284元；③、双方约定计算违约金的依据是已付款的5%；证据3、2015年4月1日原告和某某公司临桂分公司签订的《补充协议》，证明①、被告承诺在2015年12月31日前交房；②、被告自愿将2014年5月1日至2015年12月31日的违约金计算为22221元并交给原告，如被告不能在约定时间交房，被告需在一个月内将购房款退还给原告并按照买卖合同上的条款承担违约金并支付给原告；③、违约金22221元的计算方式是与买卖合同里的违约金计算方式不同，被告不能在另行计算的违约金中扣除；证据4、2016年3月14日原告与被告再次签订的《关于解除〈商品房买卖合同〉全额退款的协议》，证明①、双方自愿解除《商品房买卖合同》；②、被告承诺全额退款给原告，分两批给，第一批解除合同前退50%，第二批是解除合同后三日内退还50%；③、从协议里面可以看出22221元是在什么条件下计入本金在什么条件下不计入本金，因此该款不计入退还的本金；④、被告有明确约定如再次违约，不仅要支付违约金还有赔偿损失给原告；证据5、销售不动产发票和完税证，证明原告在2013年1月28日向被告缴纳了购房款364284元，这两份证据都是加盖的某某公司临桂分公司的公章；证据6、协商函2份，证明原告在被告违约后向被告发出协商函要求被告协商解除《商品房买卖合同》并全额退款的协商过程；证据7、桂林市住房和城乡建设局的答复，证明截止到2016年9月18日未完成竣工验收备案，涉案房屋未达到交房标准；证据8、2015年3月18日、2015年3月26日、2016年2月29日、2016年3月15日、2016年5月13日、2016年6月2日另案原告龙某某女儿龙某清代表原告及另案二原告与某某公司代表彭某某、梅某协商退房事宜等过程的电话录音光碟、u盘，证明2015年4月1日签定的《补充协议》的事实存在以及被告违约的事实和2016年3月14日签订的《关于解除〈商品房买卖合同〉全额退款的协议》的真实性及交涉退款的过程；证据9、2015年3月18日、2015年3月26日另案原告龙某某女儿龙某清代表原告及另案二原告与某某公司代表彭某某协商退房事宜等电话录音，证明2015年4月1日签订的《补充协议》的事实存在以及被告违约的事实；证据10、2016年2月29日、2016年3月15日、2016年5月13日、2016年6月2日另案原告龙某某女儿龙某清代表原告及另案二原告与某某公司代表彭某某、梅某协商退房事宜等电话录音，证明2016年3月14日签订的《关于解除〈商品房买卖合同〉全额退款的协议》的真实性及交涉退款的过程；证据11、另案原告龙某某女儿龙某清代表原告及另案二原告与桂林市某某房地产开发有限公司代表彭某某、梅某协商退房事宜等达成协议邮件发送记录截图，龙某清邮箱号为311×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,密码为lyq55XXX65，证明2015年4月1日签订的《补充协议》的事实存在，2016年3月14日签订的《关于解除〈商品房买卖合同〉全额退款的协议》的真实性；证据12、被告某某公司代表彭某某照片，电梯未投入使用照片，证明某某风景1号楼3单元电梯在2015年1月1日仍未投入使用；证据13、彭某某、梅某QQ号截图，证明证据4的邮箱号是彭某某、梅某二人的。 被告某某公司辩称，对于原告第一项诉请予以同意，第二项诉请请求扣除公司的预付款22221元后同意返还剩余的购房款，第三、四、五项诉请没有事实依据和法律依据，请求法院予以驳回，第六项应当由原告承担。双方签订的《商品房买卖合同》合法有效。双方均应当严格履行。并在合同履行过程中，双方均有义务尽量涤除影响合同履行的障碍，以实现合同的目的。某某公司无延迟交付的违约行为。1、双方在《商品房买卖合同》第八条一款约定，交房时间是在2014年5月1日前，交付条件是“5、该商品房竣工验收合格，并取得《建筑工程竣工验收备案表》”，之所以选择该项，是因为临桂县某某局在当时有文件规定，商品房买卖合同必须勾选该项。对此事实，我某某公司提供证据临桂县XX和XXXX局文件《关于规范我县商品房交付使用条件的通知》（临建发[2012]XX号）予以证明，该文件明确规定，房地产开发企业交付使用商品房须符合“。并在我局取得《建设工程竣工验收备案表》；配套基础设施和公共设施已建成并满足使用要求”，“合同约定交房条款不得违反通知内容”。根据桂林市XX局备案流程规定，取得备案登记表必须先满足配套基础设施和公共设施已建成并满足使用要求之条件。而涉案商品房的供电配套设施规划一直未能落实，《商品房买卖合同》第八条一款约定的交付条件无法成就。2、因市政配套建设规划批复与配套安装延误的时间，某某公司可以据实予以延期。为了公平顺利履行合同，双方同时该条第二款约定“但遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人（即某某公司）可以据实予以延期：。5、因政府行为、。及其他不能预见、不能避免的客观情况，施工中遇到的。市政配套建设规划批复与配套安装延误的时间”。涉案商品房由于政府及供电公司的原因，市政配套建设规划批复与延误至2017年5月，配套安装更是延后至2017年9月后才能完成。这些事实有桂林市临桂新区管理委员会办公室调查核实证据《桂林市临桂新区管理委员会常务会议议定事项通知》（第XX号）、《桂林市临桂新区管理委员会常务会议议定事项通知》（第XX号）、临桂供电公司《供电方案答复通知书》（营批2014-XX号）及《关于临时施工用电转供居民生活用电的报告》（临供电函[2016]X）号，临桂供电公司发送某某公司《告知书》等证据均予以证实。上述政府等原因造成某某公司开发的涉案商品房虽经五方验收合格但无法在合同约定的时间内取得《建设工程竣工验收备案表》，也就是说某某公司无法依临桂县政府部门通知要求按合同第八条选定的交房条件交房，而根据桂林市XX和XXXX局文件《关于印发建设工程竣工验收有关规定的通知》（市住建[2010]X号），也证明了桂林市的要求只要符合规定进行了竣工验收的建设工程是可以作为交付使用的依据。涉案房屋经五方验收合格，符合国家法律规定的交房条件，即符合《商品房买卖合同》第八条一款所列举的可选择项第1项：“该商品房经竣工验收合格”，可以交付。事实上，涉案房屋所在的小区均已交付，且住户装修完毕搬入居住至今。考虑到涉案房屋的实际情况，符合国家规定的交付条件，但仅由于是行政管理部门干预，双方在《商品房买卖合同》中约定并且只能选定的交付条件是竣工验收备案，这一情形在之后的桂林市内临桂区所有商品房交易中，无论是政府部门，还是开发商、购房方均已因无法实际操作而变更，且考虑桂林市其他城区均无政府部门就商品房交付条件的规定。双方通过协商变更合同即可继续履行合同、实现合同目的，并且对双方均为有利，不存在对一方第三人明显不公平。我某某公司与原告等多次协商，希望变更合同条款，涤除交房条件障碍，以实现合同目的，但因原告等拒不同意而未果。即便如此，某某公司并未违约，按照《商品房买卖合同》第八条第二款第5项之约定，某某公司是可以市政配套建设规划批复与配套安装延误的时间”据实予以延期交房。故，某某公司并无违约交付的行为发生。二、原告等提出解除《商品房买卖合同》，某某公司表示同意，并同意全额退还原告等的购房款，符合公平原则。某某公司反诉其预支的22221元，原告没有收取该款的法律及事实依据，应当退还。同时原告的诉请，无事实及法律依据，不应当得到支持。1、《商品房买卖合同》解除，不是因为某某公司的违约行为造成，相反本可以实现的合同目的未能实现，是因为原告等拒不配合变更合同，又未能严格履行合同，不履行某某公司可以据实延期交付之合同约定而造成。理由如上述，不再累述。不能适用《商品房买卖合同》第9条之约定：“出卖人逾期交房的违约责任”处理本案。某某公司预支的22221元，原告没有收取该款的法律及事实依据，应当退还。2、原告等诉请要求某某公司承担违约责任，不符合《商品房买卖合同》之约定及《补充协议》、《关于解除全额退款的协议》（以下简称退款协议）的真实意思。退一万步，假设某某公司延期交付之违约成立，某某公司应当承担的违约责任也仅为18214.20元。根据《商品房买卖合同》第9条出卖人逾期交房的违约责任之约定，第一款第1点明确约定某某公司的违约责任不做累加，即要么继续履行合同，不退房也不退本金，并自延期之日起按日计算违约金至实际交付之日止，要么解除合同，退房且退还本金，并按照合同约定的原告的实际已付款的5%向其支付违约金，原告付款364284元，违约金应当为18214.20元。可见，延迟交付与解除合同退房两不同概念，且不做累加，只可二选一。原告不能既按延期交付计算违约金又解除合同。庭审查明，双方解除合同，某某公司已经支付了22221元，超过了应当支付的违约金4006.8元，原告应当退回多收取的该款。就原告提供的《补充协议》和《退款协议》两证据，某某公司不予认可。首先，程序上看，该两证据系盖有所谓的某某公司临桂分公司印章，某某公司并不知情，事前未经某某公司授权同意，事后未经某某公司追认，故是无效的，而不论两证据上的公章是否真实。其次，从内容上看，《退款协议》部分内容自相矛盾，就退还的购房本金既约定分两次付款又约定一次性付款；另外，两协议属于调解，其中对某某公司延期交房违约事实的陈述，系调解中所作出的让步事实，不能作为定案依据。而应当以当庭查明的事实为准。另外，请合议庭注意的是，即便人民法院采信该两证据，该两证据就某某公司因延迟交房违约责任的真实意思表示也基本与《商品房买卖合同》的约定一致。2016年3月14日的《退款协议》替代了2015年4月1日的《补充协议》，该协议的真实意思表示与《商品房买卖合同》约定基本一致，“如果乙方（即某某公司）再次违约。将按照双方签订的《商品房买卖合同》约定赔偿甲方（即原告）损失。”，意思是按照《商品房买卖合同》第9条约定支付违约金；22221元其性质系某某公司予支付的违约金，根据《补充协议》第4条之约定，该款项是可以重新计算多退少补的。故《退款协议》有约定，某某公司予支付的22221元不计入本次退还的房款本金内。综上，某某公司并未违约，不应当承担违约责任。本案双方解除合同后，某某公司明确表示退还原告本金，但该公平合理之方案遭到拒绝而未能执行。本案中，某某公司再次表示，同意在扣除22221元后将原告支付的本金予以退还，并请原告等尽快来公司办理领款手续。故请人民法院支持某某公司的反诉请求，驳回原告的诉讼请求。 被告某某公司向本院提起反诉，请求：1、判令原告立即退还被告预付的22221元；2、本案诉讼费等由原告承担。事实和理由：2013年2月13日，被告某某公司与原告签订了《商品房买卖合同》，原告购买了被告开发的某某风景XX栋XX单元XX号商品房。双方约定，房屋总价款为364284元，并约定2014年5月1日前交房，同时约定因政府行为…，市政配套建设规划批复与配套安装延误，出卖人可以据实予以延期。因政府的电网配套设施安装延误，造成被告未能如期交房。虽经原告的多方努力后，将经五方验收合格的房屋交付，但原告拒不收房。被告出于和气生财的考虑，同意原告在不退房的前提下预支其22221元。但原告随后提出解除商品房买卖合同的请求，被告仍出于人道主义考虑，同意了原告的请求，但要求原告严格履行双方签订并备案的《商品房买卖合同》来解决双方的纠纷，但原告提出无法律依据和合同依据的巨额赔偿，造成纠纷无法通过协商解决。根据《商品房买卖合同》的约定，因解除《商品房买卖合同》系双方协商一致，并非因被告违约，被告不应当支付违约金。原告收到预支的款项无法律和合同依据，应当予以退还。因原告已就《商品房买卖合同》提起民事诉讼，因反诉与本诉系基于同一个事实，为维护被告的合法权益，请支持被告的反诉请求。 被告某某公司对其本诉和反诉所陈述事实在举证期限内提供的证据有：证据1、商品房买卖合同，证明双方的权利义务；证据2、①关于规范为我县商品房交付使用条件的通知（复印件）、②《商品房买卖合同》（同批），证明因当时受原临桂县XX和XXXX局（现临桂区XX和XXXX局）行政干涉，变更原商品房交付条件条款；证据3、①供电方案答复通知书（营批2014-XX号）、②关于临时施工用电转供居民生活用电的报告临供电函（2016）X号、③桂林市临桂新区管理委员会常务会议议定事项通知（第XX号）、④桂林市临桂新区管理委员会常务会议议定事项通知（第XX号）、⑤广西电网有限责任公司2017年110KV电网工程项目一级（里程碑）进度计划表（①-⑤都是复印件），证明①、供电局同意某某风景小区接入洋田变电站；②、因变电站未能进行供电，同时同意接入洋田变电站的另有7小区未能达标；③、洋田变电站供电工程还在建设中，至今尚未投入使用；证据4、银行转款凭证，证明被告于2015年5月12日，支付给原告22221元；证据5、2014年后《商品房买卖合同》，证明现行商品房交付的条件，符合法律规定；证据6、建设工程质量竣工验收意见书，证明涉案房产在2014年12月30日已经完成了五方验收，竣工验收合格，符合交付条件；证据7、被告某某公司临桂分公司印章的准刻证及备案证，证明原告提供的《补充协议》以及《关于解除〈商品房买卖合同〉全额退款的协议》上面的某某公司临桂分公司的印章的真伪；证据8、建设工程竣工档案备案流程，证明备案时候提交的验收文件有竣工验收报告，这是造成被告不能备案的原因；证据9、商品房买卖合同8份，证明某某公司临桂分公司的印鉴用来做对比的材料；证据10、告知书，证明涉案房屋的市政配套安装延期至2017年9月仍未完工，这时是即将建设完毕；证据11、临建发（2012）XX号文《关于规范为我县商品房交付使用条件的通知》、桂林市临桂新区管理委员会常务会议议定事项通知（第XX号）、桂林市临桂新区管理委员会常务会议议定事项通知（第XX号）、关于临时施工用电转供居民生活用电的报告临供电函（2016）XX号、市住建（2010）XX号文《关于印发建设工程竣工验收有关规定的通知》，证明①、供电局同意某某风景小区接入洋田变电站；②、因变电站未能进行供电，同时同意接入洋田变电站的另有7小区未能达标；③、洋田变电站供电工程在第一次庭审时还在建设中，现在已经投入使用，同时证明受原来住建局规定和干涉原商品房交付的交付条款必须约定为该商品房必须竣工验收合格并取得建筑工程竣工验收备案表，取得该表的前提是配套基础设施和公共设施已经建成，并满足使用要求，涉案房屋是因为市政配套建设规划批复及配套安装延误造成不能在2014年5月1日前交房。 原告莫某针对被告某某公司的反诉辩称，被告某某公司的反诉没有事实依据，2015年4月1日签署的补充协议第3条和2016年3月签订的解除商品房买卖合同写明如被告某某公司按期交房可以扣除22221元预付款，如没有按期交房是不能扣除该款；被告某某公司诉称的预付款应该是补充协议上所称的违约金而不是其所说的预付款，被告某某公司没有理由要求返还。 原告莫某对其反诉辩称提交证据同其在本诉中提交的证据一致。 本案诉讼中，根据被告某某公司的申请，本院于2018年1月16日向被告某某公司发放了调查令一份，以便其调取：1、桂林市临桂区XX和XXXX局临建发（2012）XX号《关于规范我县商品房交付使用条件的通知》；2、桂林市临桂新区管理委员会的2017年5月11日（第XX号）《桂林市临桂新区管理委员会常务会议议定事项通知》、2017年5月26日（第XX号）《桂林市临桂新区管理委员会常务会议议定事项》；3、临桂供电公司（营批2014-XX号）《供电方案答复通知书》、临供电函（2016）XX号《关于临时施工用电转供居民生活用电的报告》、广西电网有限责任公司2017年110KV电网工程项目一级（里程碑）进度计划表；4、桂林市住房和城乡建设委员会市住建【2010】XX号文《桂林市政府关于印发收房条件的文件》。 经过开庭质证，原告莫某对被告某某公司提供的证据1的真实性无异议，但是与本案的诉请没有关联性，本案双方已经解除合同，被告不能援引该合同第8、9条条款为由进行免责，被告是否承担违约责任是以合同是否有效以及合同中约定的违约情形是否出现为依据，第九条第一款第一项的第二点有约定；对证据2的①关于规范我县商品房交付使用条件的通知、因为是复印件真实性无法核实，即使该份证据是真实的，我方认为该份通知是按照相关法律规定做出的，如果被告认为这份通知侵害了被告的合法权益可以提起行政诉讼以维护自己的合法权益，该份通知与本案没有关联性，不能成为被告免责的理由，原、被告双方的权利和义务应当按照法律规定和双方签订的《商品房买卖合同》进行解决，②《商品房买卖合同》（同批），这是案外人与被告签订的买卖合同与本案没有关联性，任何合同在履行过程中都有可能发生变更，被告与案外人就交房条件进行变更不能约束本案的原告，原告与被告之间就交付的期限并没有发生变更必须要符合两个条件一个是商品房验收合格一个是取得建筑工程竣工验收备案表，所以原、被告之间的合同必须按照《商品房买卖合同》履行，被告以与案外人签订的条款约束原告没有法律依据；对证据3的①供电方案答复通知书（营批2014-XX号）真实性无法核实，即使是真实的也并没有为被告设定接通电网的要求，这份证据不能成为被告援引延期交房的理由，该通知并没有设定要并网的条件，②关于临时施工用电转供居民生活用电的报告临供电函（2016）XX号的真实性无法核实，该份证据与本案无关，且形成时间是2016年2月19日是在《商品房买卖合同》签订之后三年，因此被告不能援引该份证据免除延期交房的理由，③桂林市临桂新区管理委员会常务会议议定事项通知（第XX号）、④桂林市临桂新区管理委员会常务会议议定事项通知（第XX号）真实性无法核实，即使是真实的也与本案没有关联，这是新区内部的通知，且形成时间是2017年5月11、26日，不能成为被告援引该份证据免除延期交房的理由，⑤广西电网有限责任公司2017年110KV电网工程项目一级（里程碑）进度计划表真实性无法核实，这是供电公司内部的施工进程，与本案无关，被告应当按照与原告签订的合同履行义务，市政工程是否配套进行这是被告与供电公司的关系，这种关系不能成为被告延期交房的理由，原、被告之间应当以合同约定履行，即使第三组所有证据是真实的，都与本案无关，对本案原告没有约束力；对证据4的真实性、合法性、关联性无异议；对证据5的真实性无异议，但与本案无关，如果被告认为临桂区建设局之前要求其的交房条件苛刻，现在已经出现了松动，被告应当与原告进行协商改变合同交房条款，但是被告未与原告进行过任何交涉，所以被告不能以后来发生的事实干涉与被告之前发生的事实；对证据6的真实性无法核实，即使是真实的，与本案无关，双方已经就涉案的商品房合同已经解除，原告不再要求被告交房；对证据7的真实性无法核实，这几份证据上面的被告某某公司临桂分公司的公章是被告自行加盖的，并没有当着法庭和公安局的面加盖，无法核实真实性，与原告签订补充协议以及解除退款协议的公章是在某某公司临桂分公司的售楼部加盖的，不是原告加盖的，与被告举证的公章不知道是否一致；对证据8的真实性、合法性、关联性有异议，该份证据并没有针对哪个工程，与本案无关，不能证明被告所证明的内容；对证据9的3份2015年的合同与我方提交的证据的时间相差几个月，这期间其公司内部是否有什么变动我方无法核实，被告提交的这几份合同的公章我方认为与本案没有关联性，2016年的合同5份，这几份合同与我们提交的证据没有同一性，因为其公司内部或是人员有什么变化我方是无法知道与核实的，是被告公司的管理问题，其不能证明被告所要证明的观点；对证据10的真实性无异议，对证明内容和关联性不予认可，被告主要的抗辩理由是延期交房的合理性，但是告知书不能证明被告要证明的目的，因为被告陈述说即将建成完毕，该证据不能等同于商品房买卖合同里面的市政建设规划批复，批复是政府部门针对相关的市政规划与行政机关有关的配套，而该告知书涉及的是企业行为，故这个告知书的关联性不予认可；对证据11临建发（2012）XX号文《关于规范为我县商品房交付使用条件的通知》的真实性无异议，关联性不予认可，不能证明被告所说的延期交房的合理性，这是县级政府部门发的文件，在法律上是没有法律效力的，交房的条件还是以我国的法律法规为准，该通知是针对商品房交付使用的行业规定，本案争议的问题就是被告延期或反诉的事实，和本案是无关的，对关联性与合法性不予认可，对桂林市临桂新区管理委员会常务会议议定事项通知（第XX号）、桂林市临桂新区管理委员会常务会议议定事项通知（第XX号）的真实性无异议，对关联性、合法性不予认可，这个是地区临桂新区管委会内部的通知，不能对外面的人有约束力，不能成为被告延期交房的理由抗辩，对临供电函（2016）XX号文《关于临时施工用电转供居民生活用电的报告》的真实性无异议，对关联性、合法性不予认可，这是临桂供电公司向临桂区政府的报告，是针对施工用电转居民用电的报告，与被告延期交房没有内在关联，供电公司是企业，企业行为不能等同于市政规划批复建设的内容，对市住建（2010）XX号文《关于印发建设工程竣工验收有关规定的通知》的真实性无异议，对关联性、合法性与法律规定没有冲突的我方予以认可，有冲突的以法律规定为准，该通知是针对整个桂林市建设竣工验收的通知，是针对整个建设竣工验收出现的问题发的通知，而按期交房是被告对包括原告在内的所有购买方应当履行的合同义务，这两个义务是不同的法律范畴，所以这两个通知不能成为被告延期交房的抗辩理由。 被告某某公司对原告莫某提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，但是请法庭重视，第8、9条的约定正好证明被告并未违约交房，而是延期交房以及被告不应当承担违约交房的违约责任，并且合同约定了违约责任的处理方式，要么解除合同要么延期交房，二者不做累加；对证据3的真实性无法确认，等鉴定结果出来才会知道，并且这份补充协议的原件加盖的是临桂分公司的公章不是总公司的公章，临桂分公司没有法人资格，经查询公司没有补充协议的留档，也没有加盖公章的法定代表人私章的记录，待鉴定结果出来再质证；对证据4的真实性、合法性、关联性等鉴定结果出来才会知道，并且这份证据的原件加盖的是临桂分公司的公章不是总公司的公章，临桂分公司没有法人资格，经查询公司没有该证据的留档，也没有加盖公章的法定代表人私章的记录，待鉴定结果出来再质证；对证据5的真实性、合法性、关联性无异议；对证据6的真实性、合法性、关联性不予认可，公司里没有见过该份材料；对证据7的真实性无异议，但该份证据只能证明现在是没有办法备案，因为供电现在还没有完成，不能证明原告所想证明的被告是违约交房的证明目的；对证据8-10的真实性不予认可，彭某某、梅某不是我们公司的代表，录音里面的声音也不能证明就是这两人的声音，仅仅是通过录音或者是光盘是不能证明是彭某某、梅某二人的声音，应当有通信公司的通话记录佐证；对证据11的真实性不认可，虽然原告的证据表示是彭某某、梅某二人的邮箱号，但是并没有证据证明这个邮箱号是这两人的，同样，我司并没有授权彭某某、梅某代为处理本案涉案纠纷；对证据12的真实性、关联性不予认可，该证据不知道是什么时候拍的，照片假设是真实的，没有通电显示不能证明原告想要证明的内容，电梯有可能因为其他原因暂停使用，即便拍摄时间是2015年1月1日还是不能证明原告要证明的内容，电梯停止使用的原因是多种多样的；对证据13的真实性不予认可，这两张图片不能证明原告要证明的内容。 被告某某公司临桂分公司未作答辩，亦未向法庭提供任何证据。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告某某公司临桂分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃陈述和质证的权利。 本院结合双方举证和质证,认证如下:对原、被告确认的书证，予以确认并采信；对原、被告提出异议的证据,因无相反证据予以否定,且该类证据确与双方诉辨事由具有一定的关联性,故本院亦作为定案的参考依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月28日，原告莫某预付购房款364284元给被告某某公司临桂分公司。2013年2月13日，原告莫某（为买受人）与被告某某公司临桂分公司（为出卖人）签订了一份《商品房买卖合同》及附件一、二、三、四，合同第一条项目建设依据和第三条买受人所购商品房的基本情况约定原告购买被告在临桂县南侧开发的某某风景第XX幢XX单元XX号房，层高2.8米，该商品房建筑面积共101.19平方米，其中，套内建筑面积84.18平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积17.01平方米；第四条计价方式与价款约定按套内建筑面积计价，该商品房单价为每平方米4327.44元，总价款为364284元；第六条付款方式及期限约定买受人于2013年1月28日前一次性付清全部房款364284元。第八条交付期限约定出卖人应当在2014年5月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件即该商品房竣工验收合格，并取得《建筑工程竣工验收备案表》，并符合本合同约定的商品房交付买受人；第九条出卖人逾期交房的违约责任约定除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不做累加）：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同时，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。该《商品房买卖合同》还对商品房销售依据、面积确认及面积差异处理、买受人逾期付款的违约责任、出卖人逾期交房的违约责任、规划、设计变更的约定、交接、出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任、出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺、保修责任、共有权益的约定、争议解决的方式等进行了约定。上述《商品房买卖合同》签订后，被告某某公司临桂分公司至今未能取得涉案房屋的《建筑工程竣工验收备案表》。 2015年4月1日，原告莫某及另案原告莫某某、龙某某（为甲方）与被告某某公司临桂分公司（为乙方）签订了一份《补充协议》，该协议约定：甲方三位买受人分别于2013年1月向乙方购买位于临桂县商品房，每套商品房建筑面积均为101.19平方米，套内建筑面积84.18平方米，一次性付款364284元。根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条规定：乙方应当在2014年5月1日前依照国家和地方人民政府有关规定，将具备“该商品房竣工验收合格并取得《建筑工程竣工验收备案表》”等相关规定的商品房交付甲方使用，但乙方违约，至今尚未交付房给甲方。根据《中华人民共和国合同法》及有关规定，甲乙双方在自愿、平等基础上，经协商一致，达成以下补充协议：1、乙方承诺：在2015年12月31日前按双方签订的《商品房买卖合同》中的交房标准交付给甲方使用。交房标准为：该商品房竣工验收合格并取得《建筑工程竣工验收备案表》等相关规定。2、乙方承诺：在2015年4月10日前将延期交房的违约金（2014年5月1日-2015年12月31日期间）22221元，通过转账的方式交付甲方。违约金的计算方法按双方签订的《商品房买卖合同》中有关规定计算：364284*1/10000*（365+8*30+5）＝22221元。3、乙方承诺：在2015年12月31日前仍未按《商品房买卖合同》中的交房标准交房给甲方，甲方有权要求乙方撤销合同，将全部购房款36.4284万元在1个月内全部退还甲方，并按双方签订的《商品房买卖合同》中的相关规定赔付甲方违约金。4、甲方承诺：如果乙方在2015年12月31日前按双方签订的《商品房买卖合同》的交房规定提前交房，那么交房违约金的时间计算为交房当日，甲方当即退还多收的违约金。本协议自签订之日起生效。本协议一式两份，由甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。甲方处有原告莫某及另案原告莫某某、龙某某的签名及捺印，乙方处有被告某某公司临桂分公司的公章及法定代表人蒋某某印章。 2016年3月14日，原告莫某及另案原告莫某某、龙某某（为甲方）与被告某某公司临桂分公司（为乙方）签订了一份《关于解除〈商品房买卖合同〉全额退款的协议》，该协议约定：根据甲乙双方2013年2月签订的《商品房买卖合同》，甲方龙某某、莫某某、莫某三位买受人分别于2013年1月一次性付款364284元向乙方购买位于临桂县商品房，每套商品房建筑面积均为101.19平方米，套内建筑面积84.18平方米。根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条规定：出卖人应当在2014年5月1日前依照国家和地方人民政府有关规定，将具备“该商品房竣工验收合格并取得《建筑工程竣工验收备案表》”等相关规定的商品房交付使用，但至今因乙方原因，甲方一直未收到按合同约定的商品房，乙方违反合同约定，双方根据签订的《商品房买卖合同》“第九条第1款第2项约定：逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同时，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金”，协商解除《商品房买卖合同》。作为买受人甲方于2016年2月1日、2016年3月14日与乙方代表梅某、彭某某协商达成以下协议：（一）、乙方承诺于2016年6月30日前分别退还甲方龙某某、莫某某、莫某三位买受人房款本金即364284元/套*3套＝1092852元（壹百零玖万贰仟捌百伍拾贰元整）。期间，乙方先付给甲方50%房款，甲方配合乙方办理退房手续，在房管所解除《商品房买卖合同》3天内乙方把剩余50%房款一次性全额退清给甲方。（二）甲方承诺如果乙方按约定时间即2016年6月30日前一次性分别付给甲方龙某某、莫某某、莫某三位买受人房款本金即364284元/套*3套＝1092852元（壹百零玖万贰仟捌百伍拾贰元整），甲方可以不追究违约金和利息，但2015年4月1日双方签订的补充协议中乙方已经支付给甲方的违约金每户22221元不计入本次退还的房款本金内。（三）如果乙方再次违约，不按时一次性退还甲方的房款本金即：364284元/套*3套＝1092852元（壹百零玖万贰仟捌百伍拾贰元整），将按双方签订的《商品房买卖合同》约定赔偿甲方损失，否则甲方通过司法程序维护自身合法权益。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，协议自签订之日起生效。甲方处有原告莫某及另案原告莫某某、龙某某的签名及捺印，乙方处有某某公司临桂分公司的公章及法定代表人蒋某某的印章。 2016年8月26日，原告将被告某某公司临桂分公司、某某公司诉至本院，要求：1、判令解除原、被告双方于2013年2月13日签订的《商品房买卖合同》【合同编号：GF-2000-0171】；2、判令被告返还原告的购房款364284元；3、判令被告支付给原告违约金18214.2元；4、由于约定的违约金低于原告造成的损失，请求法院依法判令被告支付违约给原告造成的损失72783.9元给原告（计算标准：从2013年1月28日算至2016年6月30日，共计1217天，期间按总房款364284元的年利率6%计算）；5、判令被告给付原告从2016年7月1日起至退清原告的购房款364284元之日止的利息（按照年利率6%计算）；6、本案诉讼费用由被告承担。本案诉讼中，被告某某公司于2017年8月16日向本院提出反诉，请求：1、判令原告立即退还被告预付的22221元；2、本案诉讼费等由原告承担。本案诉讼中，原、被告均陈述对于解除涉案《商品房买卖合同》无异议。被告某某公司陈述涉案房屋至今未取得《建筑工程竣工验收备案表》，亦未将涉案房屋交付给原告。 同时查明，被告某某公司成立于1995年4月6日，于2016年4月18日在桂林市工商行政管理局登记，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），统一社会信用代码为91450300XXXXXXXXXX。被告某某公司临桂分公司成立于2011年8月30日，于2016年4月13日在桂林市临桂区工商行政管理局登记，类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），统一社会信用代码为91450322XXXXXXXXXX。 另查明，2017年8月16日，被告某某公司向本院申请对原告提交的证据《补充协议》及《关于解除〈商品房买卖合同〉全额退款的协议》中的印章的真伪进行鉴定。2018年1月17日，被告某某公司向本院申请撤回对印章的鉴定。2018年1月22日，本院作出（2017）临委字第XX号《终结鉴定函》，终结了此次鉴定。 本院认为，原告莫某与被告某某公司临桂分公司签订的《商品房买卖合同》及附件一、二、三、四，以及原告莫某及另案原告莫某某、龙某某共同与被告某某公司临桂分公司签订的《补充协议》、《关于解除〈商品房买卖合同〉全额退款的协议》是双方当事人的真实意思表示，该合同及协议没有违反法律法规的规定，是合法有效的合同，依法受法律的保护。双方应根据合同的约定履行各自的义务。被告某某公司辩称《补充协议》、《关于解除〈商品房买卖合同〉全额退款的协议》系盖有所谓的被告某某公司临桂分公司印章，但被告某某公司并不知情，事前未经被告某某公司授权同意，事后未经被告某某公司追认，故是无效的，但被告某某公司未能提供相应的证据予以证实，同时，本案诉讼中被告某某公司亦撤回了其要求对上述两份协议上被告某某公司临桂分公司公章真伪的鉴定，故，对于被告某某公司的上述抗辩，本院不予采信。一、本诉。（一）关于本案所涉《商品房买卖合同》是否应解除的问题。原告依约履行了支付房款的义务，被告也应履行其按约定期限交付合同约定的商品房，《商品房买卖合同》及《补充协议》均约定被告应于2015年12月31日前将竣工验收合格并取得《建筑工程竣工验收备案表》的商品房交付给原告，但被告方未能交付符合约定的房屋给原告，被告的行为已经构成违约,应承担违约责任。同时，本案庭审中，原、被告均陈述同意解除双方签订的《商品房买卖合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，原告诉请解除其与被告某某公司临桂分公司签署的《商品房买卖合同》，本案庭审中，原、被告均对此无异议，且符合法律规定，对原告的该项诉请，本院予以支持。由于原告与被告某某公司临桂分公司签署的《商品房买卖合同》已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条的规定，被告方应退还买受人已付全部房款364284元，因此，原告要求被告方退还其已付的全部房款的诉请，本院予以支持。（二）关于违约金如何处理的问题。原告与被告某某公司临桂分公司签订的《关于解除〈商品房买卖合同〉全额退款的协议》约定，被告某某公司应于2016年6月30日前退还原告全部已付购房款，否则被告应按双方签订的《商品房买卖合同》约定赔偿原告损失，经查明，被告方至今未退还原告的购房款，根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条出卖人逾期交房的违约责任的约定，逾期超过90日后，买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金，现双方签订的《商品房买卖合同》已解除，被告又未能按协议约定时间退还原告购房款，因此，被告方应按合同约定计算违约金即18214.2元（购房款364284元×5%）并支付给原告。至于原告要求增加违约金，因其未提供相应的证据予以证实，对于超过本院审核部分的违约金，本院不予支持。至于原告要求被告方支付利息的诉请，由于双方在合同及协议中对此并未做约定，原告的该项诉请，没有事实及法律依据，本院不予支持。二、反诉。被告某某公司反诉要求原告立即退还其预付的22221元，经审理查明，被告方向原告支付的22221元，是基于双方签订的《补充协议》，被告方按照该协议向原告支付了2014年5月1日-2015年12月31日期间的延期交房违约金22221元，并承诺其在2015年12月31日前将符合《商品房买卖合同》约定的商品房交房给原告，之后，由于被告方未能在约定的期限交房给原告，原告与被告又签订了一份《关于解除〈商品房买卖合同〉全额退款的协议》，该协议约定被告同意退还原告的购房本金364284元，2015年4月1日双方签订的补充协议中乙方已经支付给甲方的违约金每户22221元不计入本次退还的房款本金内，因此，被告方向原告已经支付的22221元，是被告方基于双方签订的《补充协议》支付给原告的，且已经履行完毕，被告方要求原告退还该笔款项，没有法律依据，本院不予支持。原告方对此的抗辩，本院予以采信。 另，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”及《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，被告某某公司临桂分公司作为被告某某公司的分公司，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故该公司在本案中所承担的民事责任应由被告某某公司予以承担。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）莫某与被告桂林市某某房地产开发有限责任公司临桂分公司于2013年2月13日签订的《商品房买卖合同》； 二、被告（反诉原告）桂林市某某房地产开发有限责任公司退还房价款人民币364284元给原告（反诉被告）莫某； 三、被告（反诉原告）桂林市某某房地产开发有限责任公司支付违约金18214.2元给原告（反诉被告）莫某； 四、驳回原告（反诉被告）莫某的其他本诉请求； 五、驳回被告（反诉原告）桂林市某某房地产开发有限责任公司的全部反诉请求。 本诉案件受理费8129元（原告已预交），由原告（反诉被告）莫某负担1301元，被告（反诉原告）桂林市某某房地产开发有限责任公司负担6828元；反诉案件受理费178元，由被告（反诉原告）桂林市某某房地产开发有限责任公司负担。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起30日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。同时预交上诉本诉案件受理费8129元，反诉案件受理费178元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林某某支行）。上诉期满后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  韩 艳 人民陪审员  叶永付 人民陪审员  许 娟 二〇一八年三月十五日 法官助理徐文耀 书记员秦丽菊