新疆生产建设兵团第五师中级人民法院民事判决书（2017）兵05民终143号上诉人（原审被告）：薛云春，兵团第五师八十九团十二连职工。上诉人（原审被告）：孟祥平，兵团第五师八十九团十二连职工。二上诉人共同委托诉讼代理人：逯彦云，新疆亚桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张庆林，兵团第五师八十九团棉种加工厂职工。委托诉讼代理人：黄勇，新疆双湖律师事务所律师。原审被告：张守军，兵团第五师八十九团畜牧公司合同工。上诉人薛云春、孟祥平因与被上诉人张庆林、原审被告张守军民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2017）兵0502民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年12月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛云春、孟祥平及其委托代理人逯彦云，被上诉人张庆林及委托代理人黄勇到庭参加了诉讼，原审被告张守军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛云春、孟祥平上诉请求：撤销一审法院（2017）兵0502民初295号民事判决书中第二项；改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带担保责任的请求，并由被上诉人张庆林和原审被告张守军承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原审部分事实不清，适用法律不当。1、2016年签订的房屋转让协议、借条、收条有个先后顺序，而一审法院将房屋协议书的签订放在2016年书写的借条及收条的前面，与事实不符，房屋转让协议书手写的备注：“以前的协议即合同作废，包括2016年”可以推断出房屋转让协议书在2016年书写的借条及收条之后签订的，所以由此可推断出借条及收条在房屋转让协议签订之前就已经形成。2016年的借条、收条、房屋转让协议书都是上诉人、被上诉人、张守军与张艳协商好后书写的。先写的借条、收条，后签订的房屋转让协议书。2、房屋转让协议与借款是有联系的，该房屋转让协议并不违反法律法规的强制性规定，依法有效，双方应依法履行。而且该房屋转让协议的条款均得到了履行，一审认为没有履行，与事实不符。房屋转让费251，700元，是张守军欠被上诉人的借款经双方结算，如借款到期，张守军不偿还，就得自动搬家，被上诉人可找开锁公司换锁来达到房屋转让的履行。同时根据房屋转让协议的约定，上述协议得到履行，以前的协议即合同作废包括2016年即担保的人责任免除，这里的合同作废包括2016年指的是借条也就是借款合同（包括担保条款）及其收条。被上诉人张庆林辩称，上诉人的上诉理由不成立。本案是民间借贷纠纷，2015年5月11日的借款，担保人是薛云春和孟祥平，2016年5月1日的借条中担保人仍然是薛云春和孟祥平。在借款期间，薛云春代张守军还款。司法解释规定以房屋转让或者买卖为借贷担保，房屋买卖无效，这不是物的担保关系。原审被告张守军在一审庭审中称签订房屋转让协议是为了应付原告。房屋转让协议中有手写“之前的协议作废”的备注是薛云春自己添加的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告张守军未到庭，也未提交书面答辩意见。张庆林向一审法院起诉请求：1.判令被告张守军归还原告借款251，700元及利息25，170元；2.被告薛云春、孟祥平承担连带担保责任；3.诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2015年5月11日，被告张守军因帮他人还账向原告借款240，000元，并向原告出具借条一张，将利息48，000元写入借条。写明：今有八十九团张守军，借张庆林现金288，000，定于2016年3月11日前还清，如果借款人到期还不清将承担违约金叁万元。到期还不清，从借款之日起按银行同期贷款利息的四倍计算利息直到全部还清。借款人到期还不清，本人自愿用全部家产抵押，作为担保人愿意替借款人还清所借现金及违约金及全部利息直到全部还清。被告薛云春、孟祥平作为担保人在欠条上签字。原告将借款240，000元转入被告薛云春的账户。2016年4月，被告薛云春向原告还款100，000元。2016年5月1日，被告张守军与原告签订《房屋转让协议书》，约定将位于八十九团团部荆楚北苑20号楼二单元262室125平米的高层楼房让给原告，转让费共计251，700元。自转让之前的一切费用被告张守军自行付清，与原告无关等内容。该协议上还备注：房屋到期被告张守军自动搬家，如超期一天，原告可通过开锁公司换锁解决。并手写备注“以前的协议即合同作废，包括2016年”。被告薛云春、孟祥平作为证明人在该协议上签字。但该房屋并未办理房屋转让手续，也未实际交付给原告居住使用。同日，对未偿还完毕的欠款经原、被告结算，被告张守军又向原告出具借条一张，写明“今借张庆林现金人民币251，700元，用于资金周转，借款期限2016年5月1日至2017年5月1日，到期日全部归还，逾期不还，应支付违约金”。被告薛云春、孟祥平在该借条上作为担保人签字确认。同日，被告张守军还向原告出具收条一张，写明“今收到张庆林现金人民币251，700元”。上述款项被告至今未支付。一审法院认为，本案有三个争议焦点，第一，被告张守军是否应当承担偿还本金及利息的责任。从原告出具的证据可以看出，被告张守军就同一笔借款先后两次向原告出具借条，并在第二次出具借条的同时出具收条。而且被告张守军在庭审中明确表示借款是帮他人还账，虽然原告并未向被告张守军本人交付现金，但其将借款通过转账方式转入被告薛春云的账户，由被告薛春云将借款交由他人还账，这一点被告张守军也是明知的。同时，2016年5月，被告张守军还与原告签订《房屋转让协议书》，约定以转让房屋的形式进行还款。综上，被告张守军向原告借款是其的真实意思表示，原告向被告张守军借款也实现了其借款的目的，故被告张守军理应承担偿还借款本息的责任；第二，被告薛春云、孟祥平是否应当承担连带担保责任。本案中，被告薛春云、孟祥平以原告与被告张守军签订的《房屋转让协议书》中手写备注部分写明了“以前的协议即合同作废，包括2016年”为由，主张其担保责任已经免除。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”根据该条规定，本案中，并未出现担保人责任免除的情形。同时，原告与被告张守军签订的《房屋转让协议书》，具有以物抵债的性质，即便手写备注系原、被告双方的真实意思表示，其的真实意思也应当是以物抵债来消灭主债务，从而免除担保人的担保责任为目的，但该房屋并未实际转让，并未实现双方签订《房屋转让协议书》的目的，如果仅以一纸《房屋转让协议书》就免除担保人的担保责任，显然与法相悖。故被告薛春云、孟祥平应当承担连带担保责任；第三，应偿还原告借款及利息的具体数额为多少。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。同时第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”第二款规定：“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”根据上述规定，本案中，原告向被告张守军实际借款的数额为240，000元，而其在2015年5月11日出具的借条数额为288，000元，还款期限为2016年3月11日，由此可以认定双方将240，000元作为本金，计算了十个月的利息，月利率为2%，故双方在借期内的利率为月利率2%。至2016年4月，被告薛春云还款100，000元，此100，000元应当按法律规定先冲抵债务的利息，剩余部分冲抵借款本金，2015年5月11日至2016年4月的利息为52，800元，即100，000元中，52，800元为利息，剩余部分47，200元冲抵本金，即本金还余192，800元。2016年4月至2017年10月的利息应当为69，408元，共计262，208元。由此可见，原告计算本金及利息的方式有误，利息超出了法律规定的范围。综上所述，被告张守军应偿还原告借款本金为192，800元，利息为69，408元，被告薛春云、孟祥平对上述款项承担连带担保责任。对被告张守军辩称没有借过原告的钱，不应当偿还的意见，该院不予采纳。对被告薛春云、孟祥平辩称其不应当承担连带担保责任的意见，与事实不符，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、被告张守军于本判决生效之日起十日内偿还原告张庆林借款192，800元，利息69，408元，共计262，208元；二、被告薛春云、孟祥平对上述借款及利息承担连带担保责任（薛春云、孟祥平可在履行担保责任后向被告张守军追偿）。如果未按本判决所指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，454元，减半收取计2，727元（已由原告张庆林缴纳），由被告张守军负担（被告张守军于本判决生效之日起十日内支付原告张庆林2，727元，被告薛春云、孟祥平对上述款项承担连带担保责任，可在其履行担保责任后向被告张守军追偿）。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，二审双方的争议焦点是：薛云春、孟祥平在本案中应否承担连带担保责任。从一、二审查明的案件事实看，2015年5月11日，张守军向张庆林借款240，000元，并出具借条，薛云春、孟祥平作为担保人在欠条上签字。张庆林将借款240，000元转入薛云春的账户。2016年5月1日，张守军又向张庆林出具借条一张，写明“今借张庆林现金人民币251，700元，借款期限2016年5月1日至2017年5月1日，到期日全部归还，逾期不还，应支付违约金”。薛云春、孟祥平在该借条上作为担保人签字。同日，张守军与张庆林签订《房屋转让协议书》，约定将位于八十九团团部荆楚北苑20号楼二单元262室125平米的高层楼房让给张庆林，转让费共计251，700元。薛云春、孟祥平作为证明人在该协议上签字。本案中，当事人以房屋转让协议来为借贷提供担保，双方约定如债务人如不按期偿还借款，则房屋的所有权直接转移给借贷人，此约定违背了物权法与担保法所规定的禁止流质契约规定和物权法定的原则。因此，这一行为约定并非物的担保，应属无效。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款明确规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”事实上，出借人张庆林亦未主张履行该房屋转让协议。故上诉人薛云春、孟祥平的保证责任并不能因此而免除。对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人薛云春、孟祥平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5，233元（上诉人薛云春、孟祥平已预交），由上诉人薛云春、孟祥平负担。本判决为终审判决。审判长钱新茹审判员萧万峰审判员宋桂英二〇一八年三月二日书记员姜芸