新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终365号上诉人（原审原告）：刘辉东，男，1970年6月19日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：张红兵，新疆巨孚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周元林，男，1974年9月15日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：朱冠琪，新疆博耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰陵县建筑安装工程总公司，住所地：山东省苍山县。法定代表人：王树学，该公司董事长。原审第三人：沙依巴克区黄河路鼎麒宾馆，经营场所：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。负责人：陈双香，该公司经理。委托诉讼代理人：王亚楠，男，1990年3月25日出生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市新市区。上诉人刘辉东、上诉人周元林因与被上诉人兰陵县建筑安装工程总公司（以下简称兰陵县建筑公司）、原审第三人沙依巴克区黄河路鼎麒宾馆（以下简称鼎麒宾馆）装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2016)新0103民初5068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘辉东上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判周元林给付工程款314,500元。事实和理由：一审法院依据合同约定的工程量“暂定”的工程价款认定欠付工程款项，没有依据实际的工程量确定工程价款。我与周元林签订合同后，我实际完成的工程量超过了合同约定的工程量，我实际完成的工程价款为454,500元，周元林已付140,000元，一审法院判决支付174,500元，因此周元林应当再支付140,000元。一审期间我已申请对实际工程量进行评估，但是周元林不配合导致评估不能，因此周元林应当承担给付工程款140,000元的责任。周元林辩称，刘辉东的上诉请求不能成立，我与刘辉东签订的订货施工合同属于无效合同，合同约定的工程价款是暂定价款，且刘辉东的其他施工内容被确定为不合格施工，刘辉东没有对其进行返工，因此刘辉东无权主张工程款。兰陵县建筑公司未提交书面答辩意见。鼎麒宾馆提交书面陈述意见为，一审认定事实清楚，适用法律正确。在已生效的法律文书中已确认鼎麒宾馆不拖欠工程款，且鼎麒宾馆不是本案适格的当事人。周元林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘辉东要求我支付工程款的诉讼请求。事实和理由：1、刘辉东系自然人其与俞武兵签订的《工程施工合同》属于无效合同，且刘辉东施工的富丽华酒店装修工程存在质量问题，刘辉东无权主张装修款。2、刘辉东自述双方没有进行结算，其主张的工程款没有事实依据。3、我是代表兰陵县建筑公司履行职务行为，一审法院认定我是挂靠兰陵县建筑公司与刘辉东签订的合同是认定事实错误。刘辉东辩称，本案不是建设工程施工合同纠纷，不适用建设工程施工的相关司法解释，因此刘辉东签订的合同是有效合同。周元林提出的关于不合格装修工程的范围不包括本案的装修内容，因此本案不存在不合格装修工程。刘辉东按照双方约定完成了合同义务，周元林应当给付工程款。兰陵县建筑公司未提交书面答辩意见。鼎麒宾馆提交书面陈述意见为，一审认定事实清楚，适用法律正确。在已生效的法律文书中已确认鼎麒宾馆不拖欠工程款，且鼎麒宾馆不是本案适格的当事人。刘辉东向一审法院起诉请求：要求周元林、兰陵县建筑公司及鼎麒宾馆支付工程款314,500元。一审法院认定事实：2012年6月1日，刘辉东（乙方）与周元林（甲方）签订了《订货与施工合同》，约定：第一条、合同暂定31.45万元人民币。其产品名称、花色、规格、型号（技术指标）、单价、总价等详见附表。第二条、产品包装规格及费用由乙方负责。第三条、验收方法：先出样品，批量进场验收，安装完毕后总体验收。注：自治区标准。第四条、货款及费用等付款及结算办法：合同签订后甲方给乙方支付6万元定金，乙方产品进场后甲方给乙方支付总价60%款，此合同按结算总价预留5%的质量保证金（注：质保一年），余款待安装完毕验收合格后，甲方在一个月内付清。（注：最终按照现场实际成品投影面积结算）。第五条、1、交货方式：乙方送货进场，并安装。2、交货地点：富丽华大酒店11楼12楼13楼14楼。3、交货日期：2012年6月20日交工验收。4、运输费：由乙方负担……另查明，2012年2月21日，新疆诺亚方舟资产管理集团有限公司与苍山县建筑安装工程总公司签订了一份工程施工合同，约定由苍山县建筑安装工程总公司包工包料的方式承包新疆诺亚方舟资产管理集团有限公本市4层室内维修改造与拆除工程，包干价600万元。苍山县建筑安装工程总公司将富丽华酒店装修后，新疆诺亚方舟资产管理集团有限公司投入使用，使用过程中，陆续出现渗漏水，壁纸发霉、瓷砖脱落等质量问题。新疆诺亚方舟资产管理集团有限公司于2014年2月25日起诉至一审法院。2015年5月18日，一审法院作出（2014）沙民三初字第527号判决，判决苍山县建筑安装工程总公司支付新疆诺亚方舟资产管理集团有限公司返修费1,105,381.97元。该判决现已生效。2015年10月开始，新疆诺亚方舟资产管理集团有限公司对其上述11楼至14楼进行了返修，施工期间2个月。期间影响其客房营业。在2014年527号案中，刘辉东申请对返修费用进行鉴定，预垫付鉴定费30,000元，但该案中对鉴定费未进行处理。再查明，苍山县建筑安装工程总公司后来名称变更为兰陵县建筑安装工程总公司，与周元林系挂靠关系。一审法院认为，本案的核心问题是刘辉东主张的工程款314,500元的计算问题，2012年6月1日，刘辉东与周元林签订《订货与施工合同》，合同暂定314,500元人民币，周元林对此合同真实性无异议。该合同签订后，刘辉东陈述实际进行了施工，并提供了314,500元的具体项目和价格。与此同时，刘辉东陈述与周元林的工地负责人“俞武兵”就人工费问题于2012年6月20日签订了一份《工程施工合同》，上面“周元林”字样系“俞武兵”签字，经鉴定，该合同上“周元林”确非周元林所签，庭审中，周元林虽不认可“俞武兵”的工地管理人员身份，但对“俞武兵”的工人身份予以认可，现新疆诺亚方舟资产管理集团有限公本市4层室内装修工程已经完工投入使用，周元林对刘辉东施工的具体数额不认可，认为刘辉东主张过高，而且也没有按照约定给其施工，但周元林对其辩称意见未提供任何证据证明刘辉东施工的工程未按合同约定予以履行，同时也未提供证据证明刘辉东施工量低于合同暂定的314,500元，刘辉东陈述其实际施工量高于314,500元，达到563,487.1元，但也未提供确凿证据予以证实，综上分析，基于目前的证据，一审法院对刘辉东的实际施工量暂定为314,500元，鉴于刘辉东认可周元林已实际付款140,000元，现剩余174,500元未付，一审法院对刘辉东要求周元林支付工程款314,500元的诉讼请求予以支持174,500元。刘辉东提供兰陵县建筑公司出具的授权委托书系复印件，兰陵县建筑公司不予认可，但认可与周元林系挂靠关系，因此，兰陵县建筑公司对以上工程款应承担连带给付责任。刘辉东要求鼎麒宾馆在未付工程款范围内承担责任无证据出示，一审法院不予支持。综上所述，判决如下：一、周元林支付刘辉东工程款174,500元；二、兰陵县建筑公司对以上款项承担连带给付责任；三、驳回刘辉东的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年刘辉东与周元林签订一份《订货与施工合同》约定合同暂定31.45万元人民币，交货日期2012年6月20日交工验收。2012年6月20日，周元林出具一份“按设计要求现场实际度量为准”结算单，内容为：1.门洞尺寸900*2200，扇数72，面积150，单价650/平方，金额9.75万，备注衣柜合计9.75万；2.门洞尺寸780*2200，扇数45，面积78，单价1400/扇，金额6.3万，备注卫生间窗户合计6.3万；3.所有软包，扇数/，面积127，单价650/平方，金额8.3万，备注床头合计8.3万元；4.门洞尺寸所有硬包，扇数/，面积763，单价80/平方，金额6.1万，备注代发合计6.1万元；5.门洞尺寸床头柜，扇数/，面积60，单价180/平方，金额1万，备注代发合计1万元；合计31.45万。2012年6月20日，刘辉东与“周元林”签订一份《工程施工合同》，约定工程施工内容为富丽华酒店11层—14层所有硬包工程，开工日期2012年6月22日，竣工日期2012年7月4日，工程造价每平方米190元，按现场实际平面面积结算。2013年1月25日，刘辉东制作一份《刘辉东硬软包工作量》，“平方待核”“待核”处系空白。刘辉东自认与其签订合同的不是周元林本人是周元林工地的工人“俞武兵”。另查明，一审庭审中，周元林陈述其是按照工程量向兰陵县建筑公司交纳管理费。本院查明的其他事实及认定的证据与一审法院的一致。本院认为，一、关于刘辉东与周元林签订的《订货与施工合同》效力问题。《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装饰装修施工必须具备相应的施工资质，本案刘辉东未取得装饰装修工程施工资质不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。故，周元林认为刘辉东系个人不具备装饰装修施工资质，涉案合同违反法律强制性规定应认定为无效合同的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予采信。二、关于本案工程价款数额认定的问题。本院认为，1.在2012年6月1日刘辉东与周元林签订的《订货与施工合同》合法有效的前提下，工程价款的结算应当依据合同约定进行。虽然合同第一条约定合同暂定价款为31.45万元，但在合同约定的交货日期即2012年6月20日，周元林出具了“按设计要求现场实际度量为准”的结算单，确认该合同的工程价款为31.45万元。2.2012年6月20日签订的《工程施工合同》，刘辉东自认与其签订合同的非周元林本人，且2013年1月25日的《刘辉东硬软包工作量》系刘辉东自行制作，周元林也未对该工作量进行签字确认。因此刘辉东上诉主张其与周元林签订了《工程施工合同》，装饰装修工程量增加了14万元，缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院认定周元林应当承担的工程款为31.45万元，扣减已给付的14万元，还应当给付刘辉东工程款17.45万元并无不当。三、周元林是否应当承担给付工程款的责任。本院认为，周元林在一审庭审中陈述，其按照工程量向兰陵县建筑公司交纳管理费。一审认定周元林与兰陵县建筑公司是挂靠关系并无不当。周元林上诉其与刘辉东签订合同是履行职务行为的主张，本院不予采信。综上，刘辉东的上诉请求不能成立，应予驳回。周元林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6957.66元（刘辉东已预交3518.54元，周元林已预交3857.66元），由刘辉东负担3100元，周元林负担3857.66元。本院退还刘辉东418.54元。本判决为终审判决。审 判 长  董慧审 判 员  卫杨代理审判员  徐岚二〇一八年三月十二日书 记 员  焦玉