江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终4032号上诉人（原审被告）：南京龙腾建设有限公司，住所地南京市江宁区淳化土桥工业园兴百路20号。法定代表人：严光龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈道清，江苏金风华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：解胜亮，男，1957年4月26日出生，汉族，江苏省句容市人，住句容市，现住句容市经济开发区。委托诉讼代理人：郑玉平，江苏民中律师事务所律师。原审被告：戴巧贵，男，1971年4月16日出生，汉族，江苏省句容市人，住句容市。原审被告：江苏兴贵架业有限公司，住所地句容市黄梅镇莲塘村。法定代表人：戴巧贵，该公司总经理。原审被告：南京龙腾建设有限公司句容分公司，住所地句容市黄梅镇莲塘村。负责人：戴巧贵，该公司经理。上诉人南京龙腾建设有限公司（简称龙腾公司）因与被上诉人解胜亮及原审被告戴巧贵、江苏兴贵架业有限公司（简称兴贵公司）、南京龙腾建设有限公司句容分公司（简称龙腾句容分公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2015）句民初字第1998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人龙腾公司的诉讼代理人陈道清，被上诉人解胜亮的诉讼代理人郑玉平到庭参加诉讼。原审被告戴巧贵、兴贵公司、龙腾句容分公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人龙腾公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人解胜亮对上诉人全部诉讼请求，或本案移送公安机关依法追究被上诉人涉嫌虚假诉讼的刑事责任，二审诉讼费及一审鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、龙腾句容分公司与被上诉人解胜亮之间不存在担保关系，而一审认定有担保关系错误。解胜亮在一审中称龙腾句容分公司与戴巧贵是共同借款人，不是担保人，并未要求龙腾句容分公司承担担保责任。2、其与被上诉人解胜亮之间并不存在借贷关系。解胜亮陈述“当天借款当天加盖的公章”，但司法鉴定意见对五份借款协议上的印章是“同时形成”的结论与解胜亮之述明显不符。同时，戴巧贵在向公安机关陈述的事实是，五份借款协议是个人借款与龙腾句容分公司毫无关系，之后是在解胜亮要求下加盖的龙腾句容分公司印章。司法鉴定意见与戴巧贵陈述相互印证，而解胜亮试图转嫁债务给上诉人的行为已经涉嫌虚假诉讼。3、一审判决认���戴巧贵只归还97.5万元利息与事实不符。事实上截止到2015年7月28日戴巧贵已向解胜亮偿还497.5万元。一审认定其中的400万元是偿还之前的借款没有任何依据。4、被上诉人已经涉嫌虚假诉讼犯罪，请求将本案移送公安机关处理，追究被上诉人的刑事责任。5、被上诉人在一审中并无要求上诉人承担担保责任，而一审判决却认定担保无效让上诉人承担赔偿责任，违反了不告不理原则，作出了超出诉讼请求的判决，二审应予改判。被上诉人解胜亮的诉讼代理人答辩称：1、上诉人对龙腾句容分公司印章的真实性认可，句容分公司是龙腾公司的分支机构，印章一直由戴巧贵保管，出借协议中担保人处有分公司的印章，且出借资金也进入了分公司负责人的帐户，分公司及总公司应当承担相应的法律责任。2、针对400万元借款判决书中也明确表示已作另案处理，与本案无关，本案是430万元，而不是400万元。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，不存在事实认定错误，且适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审被告戴巧贵答辩：其与被上诉人解胜亮之间的借款与龙腾公司及分公司无关，借款协议是在解胜亮要求之下由个人出具的借条更换后补盖的印章，龙腾公司不承担责任。龙腾句容分公司及兴贵公司未作答辩。一审法院认定事实：2015年2月16日、6月1日、6月10日、6月10日、6月23日、8月21日，解胜亮（甲方）与戴巧贵（乙方）分别签订最高额保证资金出借协议（代借据）六份，戴巧贵向解胜亮借款200万元、100万元、50万元、50万元、54万元，共计454万元。月息3%，按天计算利息。担保人提供不可撤销的担保，等其他约定的内容。除上述借款外，解胜亮自2015年2月16日至今通过会计还向戴巧贵汇��100万元、100万元、200万元，共计400万元。戴巧贵及其妻子共同向解胜亮汇款：18万元、18万元、100万元18万元、101.5万元、18万元、200万元、24万元，共计497.5万元。戴巧贵为南京龙腾建设有限公司句容分公司负责人及江苏兴贵架业有限公司法定代表人。一审中，龙腾公司对解胜亮陈述戴巧贵在担保人处签字并加盖“南京龙腾建设有限公司句容分公司”公章时间为双方签订出借协议后不久，不予认可。一审委托南京师范大学司法鉴定中心对公章形成时间进行司法鉴定，结论为五份出借协议中“南京龙腾建设有限公司句容分公司”公章为同时期形成。鉴定费用37200元。另查明，解胜亮诉戴巧贵、兴贵公司、韩庆华、倪建军民间借贷纠纷一案，要求戴巧贵、兴贵公司、韩庆华、倪建军共同偿还400万元本息。一审已经作出判决，兴贵公司向解胜亮归还400万元及利息，韩庆华、倪建军承担连带清偿责任。一审还查明，解胜亮为本案诉讼支付律师代理费5万元。一审法院认为：解胜亮与戴巧贵签订的五份出借协议，合法有效。解胜亮的出借款项均汇给戴巧贵，因兴贵公司在借款人处加盖公章，故借款人为戴巧贵和兴贵公司。戴巧贵于2014年5月16日，向解胜亮借款400万元。已于2015年4月10日、5月12日、7月23日归还，而非涉案借款。戴巧贵除上述三笔款项外，其余汇入解胜亮银行帐户共计97.5万元款项应视为归还本案2015年2月16日借款200万元的每月利息，超出部分冲抵本金。双方方约定逾期付款利息仍按月息3%计息，该约定利息标准超出法律规定年息24%的标准。故逾期利息应按年利率24%计算。综上，涉案五笔借款本金和借款期内利息及逾期利息计算至2017年9月27日，本金合计3618460.95元，利息合计为2032292.99元。��解胜亮主张龙腾句容分公司、龙腾公司承担连带责任是否合法有据问题。（一）、龙腾句容分公司就涉案2015年2月16日、6月1日、6月10日、6月23日、8月21日戴巧贵、兴贵公司借款向解胜亮提供担保。涉案上述借款协议上担保人一栏内均由龙腾句容分公司负责人戴巧贵签字并加盖龙腾句容分公司公章。虽经鉴定机构作出涉案龙腾句容分公司公章加盖时间为同时期加盖，但该结论并不能排除龙腾句容分公司为涉案五笔借款提供担保的事实，因此龙腾公司为鉴定支出鉴定费用应由其自行负担。（二）、龙腾句容分公司与解胜亮所签订的保证合同无效。（三）、龙腾句容分公司、龙腾公司应就涉案2015年2月16日、6月1日、6月10日、6月23日、8月21日五笔借款在戴巧贵、兴贵公司不能清偿债务部分的二分之一范围内承担赔偿责任。本案中，担保人龙腾句容分公司和债权人解胜亮对于涉案保证合同无效均有过错，龙腾句容分公司应就前述五笔借款本金3618460.95元及相应利息在戴巧贵、兴贵公司不能清偿债务部分的二分之一范围内承担赔偿责任。判决：戴巧贵、兴贵公司向解胜亮偿还借款本金3618460.92元及利息和律师费用2032292.99元（逾期利息已计算至2017年9月27日），并承担本金3618460.95元自2017年9月28日起至实际给付之日止，按年利率24%计算的利息；龙腾句容分公司、龙腾公司就上述款项在戴巧贵、兴贵公司不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任；驳回解胜亮的其他诉讼请求。本院二审期间，双方主要围绕龙腾句容分公司及龙腾公司对戴巧贵和兴贵公司的430万元借款是否承担清偿责任的争议焦点进行举证、质证和辩论。根据上诉人龙腾公司申请，本院向句容市公安局调取了戴巧贵在涉嫌经济犯罪侦查期间在经侦大队所作的笔录及公安机关询问解胜亮所作的笔录，同时，戴巧贵向本院寄送了关于与解胜亮之间借款的情况说明。该情况说明和公安笔录经双方质证，上诉人龙腾公司认为：解胜亮所作笔录不实，不予认可，对戴巧贵所作笔录及自述的情况说明，特别是对应解胜亮要求加盖龙腾句容分公司印章认可。被上诉人解胜亮的代理人认为：对解胜亮所作笔录的真实性没有异议，但对戴巧贵所作笔录及自述情况说明不认可，认为龙腾句容分公司的钱与戴巧贵个人的钱相混同，分不清，印章是戴巧贵保管和使用，是戴巧贵加盖印章，且所借款项均用于所建工程项目中。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，戴巧贵向解胜亮借款时均以个人出具借条的形式，解胜亮将款打入戴巧贵个人银行卡，戴巧贵用以发放工人工资或偿还借款支付利息等。当戴巧贵为他人借款作担保被诉讼至法��后，应解胜亮要求将原来由戴巧贵个人出具的借条换成借款协议，并加盖兴贵公司印章作为共同借款人和龙腾句容分公司印章作为担保。上述事实有戴巧贵本人向本院提供的与解胜亮借款经过，及戴巧贵在公安机关所作询问笔录所证实。经电话与戴巧贵核实上述事实，戴巧贵认可提供的书面借款经过系本人所写及在公安机关所作陈述客观真实。本院对上述事实予以认定。本案主要争议焦点：龙腾公司是否承担偿还责任。本院认为，债务人承担责任必须有承担责任的基础关系，即法律和事实依据。被上诉人解胜亮要求龙腾公司承担责任的基础关系是：龙腾公司下属分支机构龙腾句容分公司为债务人戴巧贵借款提供了担保，因龙腾句容分公司不具有法人资格，无独立资产清偿，龙腾公司应当对分公司的行为后果承担责任。经一、二审查明，戴巧贵��解胜亮借款时均以个人名义出具借条，解胜亮也将款付到戴巧贵个人银行卡，是纯粹的戴巧贵个人借款，当时借条上并没有龙腾句容分公司印章，只是在戴巧贵为他人借款作担保被起诉到法院后，解胜亮认为戴巧贵偿还能力存在风险，要求戴巧贵将五份借条重新换成借款协议并加盖了龙腾句容分公司印章，形成了所谓担保关系。事后补盖印章的事实，一审中经司法鉴定，五份借款协议印章形成时间系同时期形成，印证了戴巧贵陈述。在戴巧贵向解胜亮借款及要求将借条换成借款协议并加盖龙腾句容分公司印章时，龙腾公司并不知情，也无证据证明龙腾公司知情。很显然，龙腾句容分公司不是当初借款的担保人，也不是真正的借款担保人。当然也不是龙腾句容分公司负责人戴巧贵的真实意思表示。尽管如此，章是戴巧贵盖上去的，在一定意义上表达了龙腾句容分公司愿意为借款作担保，但该担保的意思表示不能及于他的上级公司，即龙腾公司。因为龙腾公司并无让分公司提供担保的意思表示，也未从该借款中受益。有证据表明，龙腾句容分公司是独立核算自负盈亏的单位，只是向龙腾公司上缴一定的管理费。而本案借款并未用于龙腾句容分公司工程建设中，且与龙腾句容分公司没有任何关系。因此，不能因龙腾句容分公司在事后借条换成借款协议上盖章而成为龙腾公司承担责任的理由，该理由没有法律依据。故龙腾公司对本案债务不应承担责任。一审判决以分公司的民事责任由总公司承担为由，判决龙腾公司对本案债务承担赔偿责任不当，系适用法律错误，应予改判。其余判决虽有欠缺，但当事人未提出上诉，视为认可一审判决，予以维持。综上所述，上诉人龙腾公司提出对本案债务不应承担责任的上诉理由成立��应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持句容市人民法院（2015）句民初字第1998号民事判决的第一项及第二项中“南京龙腾建设有限公司句容分公司就上述款项在戴巧贵、江苏兴贵架业有限公司不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任”的部分。二、撤销句容市人民法院（2015）句民初字第1998号民事判决的第二项中“南京龙腾建设有限公司就上述款项在戴巧贵及江苏兴贵架业有限公司不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任”部分。三、驳回解胜亮要求南京龙腾建设有限公司承担偿还欠款的诉讼请求。一审案件受理费41200元，由戴巧贵、江苏兴贵架业有限公司负担（此款于判决生效后由戴巧贵、江苏兴贵架业有限公司直接向解胜亮支付）。一审鉴���费37200元由被上诉人解胜亮负担（此款于判决生效后由解胜亮直接向南京龙腾建有限公司支付）。二审案件受理费41200元，由被上诉人解胜亮负担（此款于判决生效后由解胜亮直接向南京龙腾建设有限公司支付）。本判决为终审判决。审判长  陈开亮审判员  冷德华审判员  李益成二〇一八年三月一日书记员  戴葩妍