河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终6313号上诉人（原审被告）：武汉市十建集团有限公司，住所地：湖北省武汉市黄陂区罗汉正街。法定代表人：李保琪，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡涛，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘继华，男，1971年7月16日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：乔雅丽，孟津县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汤凯，男，1990年5月19日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。上诉人武汉市十建集团有限公司（以下简称武汉十建）因与被上诉人刘继华、汤凯建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。武汉十建上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实，要求改判或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决有失公平。上诉人与被上诉人刘继华根本不相识，也根本未签订工程施工合同。在一审开庭审理时，被上诉人刘继华所举的证据都与上诉人无关联。2018年2月上诉人与被上诉人汤凯已经结清了全部工程款，食欲被上诉人刘继华所说的上诉人欠汤凯工程款224378.60元纯属捏造事实，无中生有，起诉的224378.60元是不符合法律依据的。其中2018年3月7日张五华出具单据，清单上面是张五华写的“以上面积属实”的情况，与结算工程款无任何联系，也证明不了上诉人欠汤凯工程款，张五华所签字单据是上诉人与汤凯结算之后，单据上无汤凯签字不能作为结算单，张五华所签字是被上诉人刘继华与汤凯结算的证明（注：张五华所欠单据一审由被上诉人刘继华出具，足以证明此单据是张五华为被上诉人刘继华与汤凯结算出具的证明），从而导致一审法院认定事实不清，错误判决。二、上诉人与汤凯于2018年2月12日工程款已全部结清并签订《收款承诺与确认书》一份，足以证明上诉人与汤凯无任何债权债务关系。汤凯所承包的上店区工程的债权债务都应有汤凯承担。刘继华辩称，一、被上诉人刘继华与上诉人之间存在事实合同关系，上诉人依法承担清偿责任于法有据。1、刘继华是和汤凯签订的建筑工程施工合同，但刘继华所施工的工程实际是上诉人武汉十建（孟津分公司）发包给汤凯的建筑工程，武汉十建（孟津分公司）与汤凯签订的施工合同虽属无效合同，但与作为发包方的上诉人仍存在客观上的建设工程施工合同关系。另事实上，刘继华工程开工一个月，因汤凯涉及刑事案件就离开了工地。据了解，不久汤凯老婆就与其离婚了。之后关于工程的一切事宜都是由上诉人项目经理张五华亲自安排。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人未本案当事人。第二十六条就是赋予了实际施工人绕过承包人向发包人主张权利的权利，其法理依据为实际施工人对发包人享有的代为求偿的权利。2、被上诉人刘继华虽未与上诉人签订合同，但刘继华所施工工程的发包方实际是上诉人。另依据《公司法》第十四条，上诉人的分公司与汤凯签的合同民事责任依法应由上诉人承担。一审庭审中，刘继华提交了上诉人项目部经理张五华签字认可的书面证据，证明上诉人承认实际施工人刘继华所施工的工程确系上诉人违法分包给汤凯的工程。且还注明是汤凯工程的具体结算清单，其上明确记载：“汤凯总工程款为724350元，汤凯借支为500000元，下余224350元。”上述内容足以证明汤凯与上诉人的工程款结算、支取具体数额情况，就如汤凯所述，其未拿走属于刘继华的工程款。虽然没有汤凯的签名，恰恰证明汤凯没有全部领走工程款的事实。上述证据之所以是刘继华出示，就是汤凯称关于刘继华施工的工程款汤凯没有从上诉人处拿走，让刘继华自己去上诉人处结算（原审中由汤凯亲自出具的证明），于是刘继华才找到了上诉人的项目经理张五华出具以上证明，实际也是上诉人对汤凯工程款未领完事实的认可。至于张五华是上诉人项目经理的事实，原审庭审中上诉人已对此予以认可。上诉人项目经理签字认可的事实，在法律上应当符合表见代理的构成要件，其法律后果应由其被代理人即上诉人承担。二、上诉人原审中提交的《承诺书与确认书》，不能证明汤凯已与其结清工程款的事实。《收款承诺与确认书》系2017年2月12日汤凯给上诉人出具的“承诺”，刘继华的工程是2016年12月底给汤凯交的工。可见属于假设性表述，具体指向是尾款，并不当然证明汤凯已经全部结清工程款的事实。且一审庭审中上诉人又称“写错了，是2018年”，可见其主张结清工程款的真实性足以令人质疑。况且上诉人并没有相关打款凭证或汤凯收取款项的相关签字凭证来印证。一审法院对此不予认定符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘继华向一审法院起诉请求：1、依法判令汤凯给付刘继华工程款224378.60元，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年12月31日计算至实际付清之日止。2、由武汉十建集团有限公司在欠付工程款范围内依法承担清偿责任。3、本案受理费由汤凯、武汉十建集团有限公司承担。一审法院认定事实：原告与被告汤凯2016年3月3日签订施工合同，施工地点为孟津县城关镇上店社区，合同签订后原告按照合同规定进行施工，2016年12月原告施工完毕将工程交付给被告汤凯，汤凯除支付给原告部分工程款外，尚欠224378.60元未予给付。该涉案工程是武汉十建在孟津县设立分公司由孟津分公司违法分包给被告汤凯，汤凯不具备施工资质，又将分包的部分工程违法分包给原告刘继华。武汉十建认可武汉十建孟津分公司不是独立的法人，不能独立的承担民事责任，孟津分公司的责任应当由武汉十建承担。武汉十建孟津分公司经理张五华2018年3月7日给汤凯出具的结算单载明以上面积属实，武汉十建代理人没有提供证据证明该该算账记载的其他内容错误，根据该算账单，按工程款95%计算数额为724350元，扣减借支500000元，应结算款为224350元，被告武汉十建没有提供2018年3月7日以后又支付汤凯费用的证据。被告汤凯2018年7月14日给原告刘继华出具的情况说明，内容为：“我于2016年3月3日承包武汉十建分公司外墙涂料工程在孟津上店社区23、24、25号楼。2016年3月3日我和刘继华签订转包工程，合同12月底工厂全部完工并交工，剩余所有余款由刘继华给武汉十建结算。”此情况说明，证明汤凯应得款已结清，原告刘继华应得款没有结清。武汉十建是否拖欠汤凯款以及拖欠数额，被告汤凯与武汉十建说法不一，汤凯之前给原告提供的证据显示剩余工程款224350元武汉十建未结清，庭审后给原告出具的证据显示为266716元武汉十建未结清，被告武汉十建出示的汤凯2017年2月12日签字收款承诺与确认书证据显示：“一、……二、尾款结清本人与武汉十建集团有限公司及上述工程项目部之间所签的合同、协议、工程价款结算单、欠条等相关凭证全部作废，且之间所有账款两清，再无任何债权债务关系及任何异议。”一审法院认为：被告武汉十建在孟津县开发房地产时设立武汉十建孟津分公司，该分公司不是独立法人，不能独立承担民事责任，其民事责任依照公司法第十四条应由武汉十建承担，武汉十建对此无异议。武汉十建孟津分公司违法将工程分包给不具有建筑资质的被告汤凯，双方签订的合同为无效合同。被告汤凯承包工程后又与原告刘继华签订施工合同，原告刘继华施工完毕后被告汤凯应当给原告刘继华结算的工程款224378.6元没有结清，因原告刘继华和被告汤凯存在合同结算法律关系，原告刘继华向被告汤凯主张权利有事实根据和法律依据，故汤凯应当对该拖欠工程款承担清偿责任。原告主张的利息起算时间没有依据，利息从原告起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率予以确定。被告汤凯与被告武汉十建工程款（包含原告主张款项）是否全部结清，被告汤凯和被告武汉十建均负有举证义务，依据现有证据，该院分析如下：武汉十建孟津县分公司系武汉十建在孟津县开发房地产时临时成立的机构，张五华为该分公司项目经理，其2018年3月7日签字的证明属表见代理，其后果由武汉十建承受。依据该证据，武汉十建拖欠汤凯的工程款数额为224350元，汤凯在庭审后主张武汉十建拖欠其工程款266716元，与汤凯提供给原告的证明载明的数额不符，且没有提供新的对账结果，故汤凯庭后主张的数额不予认定。被告武汉十建以汤凯2017年2月12日给武汉十建上店社区项目部出具的收款承诺与确认书主张已不欠汤凯工程款，该主张不能成立，其理由是：1、该证据内容与2018年3月7日张五华签字的证明相矛盾，张五华出具的证明在汤凯承诺确认书之后。2、汤凯出具的承诺书注明时间即便为武汉十建主张的2018年2月12日，也在张五华出具的证明之后。3、被告武汉十建拒不提供证据印证已不欠汤凯款项。综上，该院分析认为汤凯2017年2月12日给武汉十建上店社区项目部出具的收款承诺与确认书是假设性的表述，不是真正算账结算完毕后的承诺与确认。原告刘继华主张被告武汉十建依法应当在欠付工程款的范围内承担清偿责任，该主张该院支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律问题的解释第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告汤凯在本判决书生效后10日支付原告刘继华工程款224378.60元及利息。利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2018年5月25日计算至本判决指定的被告履行给付金钱义务期间实际支付日止。二、被告武汉市十建集团有限公司在欠付汤凯工程款224350元的范围内承担清偿责任。三、驳回原告刘继华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5070元，减半收取2535元，由被告汤凯承担1000元，被告武汉十建承担1535元。被告汤凯及武汉十建承担的部分，原告已垫付，在被告履行付款义务时一并给付原告。本院二审期间，上诉人武汉十建公司提交支付汤凯工程款明细五份，分别是2016年4月25日付款5万元；2016年9月27日付款30万元；2017年1月23日付款15万元；2017年8月29日付款21万元；2018年2月12日付款5万元。被上诉人刘继华向汤凯核实后称“汤凯对2017年8月29日的付款申请单上汤凯的签字认可系其所签，但是上诉人公司并未实际付款；对2018年2月12日的领款单上汤凯的签字也认可，领款单上备注的建行账户是汤凯妻子，这笔钱是否打到该账户不清楚，但汤凯认可收到这5万元，对上诉人提交的其他付款凭证汤凯均予以认可。”汤凯本人亦对该5份付款明细向法院邮寄了书面说明，内容：2017年8月29日这笔支帐签名是本人所写，但是日期与指纹不是本人所按、所写，本人并未领到这笔工程款，其余本人认可。余下工程款与我无关，请直接把这笔工程款打给刘继华。本院认为，2016年4月25日的5万元、2016年9月27日的30万元、2017年1月23日的15万元均有公司付款申请单及支付凭据，且被上诉人刘继华、汤凯均认可，对该3笔款项，本院予以认可。2018年2月12日的的5万元，汤凯认可已收到，也予以认可。因2017年8月29日的21万元只有付款申请单，未有支付凭据，且被上诉人汤凯亦不认可收到该笔款项，对该笔款项，本院不予认可。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，武汉十建孟津分公司将涉案工程违法分包给不具有建筑资质的被上诉人汤凯，双方签订的合同无效。因武汉十建孟津分公司不是独立法人，不能独立承担民事责任，其民事责任应由上诉人武汉十建承担，故上诉人武汉十建应在未付工程款的范围内承担清偿责任。武汉十建上诉称其与汤凯已结清了全部工程款，其不应在未付工程款范围内承担清偿责任。但武汉十建公司提交的相关付款证据不能证明其主张的2017年8月29日的21万元已经支付给汤凯，故武汉十建应在欠付汤凯21万元工程的范围内承担清偿责任。对武汉十建的该项上诉请求，本院不予支持。武汉十建认为其于2018年2月12日支付汤凯工程款、汤凯出具《收款承诺与确认书》足以证明双方之间无任何债权债务关系，但汤凯出具的《收款承诺与确认书》从内容上不能显示是真正算账结算完毕后的承诺与确认。故武汉十建的该项上诉理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初1086号民事判决第一项；二、撤销河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初1086号民事判决第三项；三、变更河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初1086号民事判决第二项为武汉市十建集团有限公司在欠付汤凯工程款210000元的范围内承担清偿责任；四、驳回刘继华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持原判。二审案件受理费4665元，由上诉人武汉市十建集团有限公司负担4365元，被上诉人汤凯负担300元。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年三月十三日书记员  苏 航