广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤2071刑初2855号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人罗吉勇，男，1974年8月1日出生于四川省叙永县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地叙永县。因本案于2017年3月8日被羁押，同年3月9日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押于中山市看守所。被告人陈国均，男，1988年7月18日出生于四川省叙永县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地叙永县。因犯强迫交易罪于2013年1月10日被四川省叙永县人民法院判决免予刑事处罚。因本案于2017年3月8日被羁押，同年3月9日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押于中山市看守所。被告人郭云（曾用名：郭二娃），男，1990年12月15日出生于四川省叙永县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地叙永县。因吸食毒品于2014年9月被中山市公安局处以行政拘留。因本案于2017年3月8日被羁押，同年3月9日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押于中山市看守所。被告人雷强，男，1990年7月21日出生于四川省泸州市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地泸州市纳溪区（以上均为自报）。因本案于2017年3月8日被羁押，同年3月9日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人谢万雪，广东香山律师事务所律师。被告人李清波，男，1995年7月23日出生于四川省古蔺县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地古蔺县。因本案于2017年3月8日被羁押，同年3月9日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现押于中山市看守所。中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2017〕2870号起诉书指控被告人罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波犯诈骗罪，于2017年12月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员金伶俐出庭支持公诉，被告人罗吉勇、陈国均、郭云、李清波、被告人雷强及其辩护人谢万雪到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：2017年2月7日，被告人罗吉勇纠集被告人陈国均承租我市港口镇星港湾12号3座503房作为窝点，后纠集被告人郭云、李清波、雷强使用185××××8272等36个手机号码向不特定多数人拨打电话，以“猜猜我是谁”和冒充领导等方式伺机骗取财物，同年2月13日至3月8日期间拨打诈骗电话共计11××2次。其中，罗吉勇负责与上家联系、传授犯罪方法等，陈国均、郭云、雷强负责拨打电话，李清波负责拨打诈骗电话以及为团伙成员做饭、清洁等。诈骗得手后，罗吉勇通过与上家联系，由取钱公司处理赃款后，将赃款的45%返还到罗吉勇、陈国均、郭云的银行卡。通过此种方式，罗吉勇、陈国均、郭云、李清波从上家获取赃款分成共计人民币149100元。雷强从同年2月16日开始参与，期间诈骗团伙获取赃款分成共计人民币117900元。其中,2017年2月14日至同年3月2日，罗吉勇、陈国均、郭云、李清波以上述方式，诈骗四川省泸县被害人潘某人民币20000元，诈骗四川省叙永县被害人李某1人民币10000元，诈骗四川省泸县被害人李某2人民币10200元，诈骗四川省合江县被害人张某人民币20000元，诈骗四川省泸州市被害人冯某1人民币10000元，诈骗四川省泸州市被害人鄢某人民币20000元，诈骗四川省泸州市被害人包某人民币5000元，诈骗四川省泸州市被害人万某人民币20000元，诈骗四川省泸州市被害人陈某人民币20000元，诈骗四川省泸州市被害人丁某人民币20000元。针对上述指控，公诉机关宣读并出示了被害人潘某等人的陈述，公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单，现场照片、物证照片，手机号码通话记录、银行账户开户资料及交易记录等书证，证人李某3等人的证言，罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波的供述等证据。公诉机关据此认为，罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波诈骗他人财物，数额巨大，且有其他严重情节，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。罗吉勇、陈国均、郭云、雷强在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李清波在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。郭云、雷强归案后如实供述自己的罪行，均依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。公诉人当庭确认指控本案诈骗数额巨大、犯罪既遂，而指控各被告人同时具有其他严重情节有误。被告人罗吉勇对起诉指控的事实和罪名没有意见。被告人陈国均对起诉指控的事实和罪名没有意见，但辩称其自己没有诈骗成功。被告人郭云对起诉指控的事实和罪名没有异议。被告人雷强对起诉指控的事实和罪名没有异议。被告人李清波对起诉指控的事实和罪名没有异议。被告人雷强的辩护人提出：1.对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，但犯罪数额应按照雷强参与的已查明的125200元计算，整个犯罪团伙的犯罪金额应该按照155200元计算。现没有足够证据证明公诉机关所称的赃款149100元全部是犯罪所得；2.雷强于2017年2月16日才参与诈骗，是从犯；3.雷强归案后如实供述自己的罪行等。经审理查明：2017年2月7日，被告人罗吉勇纠集被告人陈国均承租中山市港口镇星港湾12号3座503房作为窝点后，纠集被告人郭云、李清波、雷强与陈国均先后使用18个手机号码向不特定多数人拨打电话，以“猜猜我是谁”、冒充领导假以借款送红包等方式骗取他人财物，同年2月13日至3月8日期间拨打诈骗电话共约11000余次。其中：罗吉勇负责与上家联系、传授犯罪方法等；陈国均、郭云、雷强负责拨打诈骗电话；李清波主要负责为团伙成员做饭、清洁，后期亦开始拨打诈骗电话。诈骗得手后，罗吉勇通过与上家联系，由取钱公司处理赃款后，将赃款的45%返还到陈国均、郭云的中国邮政储蓄银行卡，金额共计人民币102000元。雷强从同年2月16日开始参与诈骗团伙期间，该团伙通过上述方式获取赃款共计人民币86400元。其中：一、2017年2月14日，被告人罗吉勇、陈国均、郭云、李清波以上述方式，诈骗四川省泸县被害人潘某人民币20000元。二、2017年2月14日、2月15日，被告人罗吉勇、陈国均、郭云、李清波以上述方式，诈骗四川省叙永县被害人李某1人民币10000元。三、2017年2月17日、2月18日，被告人罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波以上述方式，诈骗四川省泸县被害人李某2人民币10200元。四、2017年2月19日、2月20日，被告人罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波以上述方式，诈骗四川省合江县被害人张某人民币20000元。五、2017年2月21日、2月22日，被告人罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波以上述方式，诈骗四川省泸州市被害人冯某1人民币10000元。六、2017年2月21日、2月22日，被告人罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波以上述方式，诈骗四川省泸州市被害人鄢某人民币20000元。七、2017年2月23日、2月24日，被告人罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波以上述方式，诈骗四川省泸州市被害人包某人民币5000元。八、2017年2月27日，被告人罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波以上述方式，诈骗四川省泸州市被害人万某人民币20000元。九、2017年2月27日、2月28日，被告人罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波以上述方式，诈骗四川省泸州市被害人陈某人民币20000元。十、2017年3月2日、3月3日，被告人罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波以上述方式，诈骗四川省泸州市被害人丁某人民币20000元。2017年3月8日，公安民警在中山市港口镇星港湾小区门口抓获被告人罗吉勇，在星港湾12号3座503房抓获被告人陈国均、郭云、雷强、李清波，并从罗吉勇处扣押银行卡7张（包括户名“陈国均”、尾号2352的中国邮政储蓄银行卡），从陈国均处扣押诺基亚手机1部（手机序列号35×××72）、银行卡5张、笔记本1本，从郭云处扣押诺基亚手机1部（手机序列号35×××95）、银行卡10张（包括户名“郭云”、尾号0923的中国邮政储蓄银行卡）、字条1张，从雷强处扣押诺基亚手机1部（手机序列号35×××83）、银行卡1张、笔记本1本，从李清波处扣押诺基亚手机1部（手机序列号354186033265223）、字条1张。归案后，郭云、雷强如实供述主要犯罪事实。破案后，赃款未能缴回。上述事实，被告人罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人潘某、李某1、李某2、张某、冯某1、鄢某、包某、万某、陈某、丁某的陈述，中山市公安局南头分局刑事侦查大队出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单，现场勘验检查工作记录及现场照片、物证照片，中国联合网络通信有限公司中山市分公司出具的证明、中国联合网络通信有限公司四川省分公司提供的手机开户资料及通话记录清单，涉案银行账户的开户资料及交易记录，被害人潘某、李某1、李某2、冯某1、鄢某、包某、万某、陈某、丁某提供的转账凭证复印件，证人郝某提供的房屋租赁合同及补充协议、物业资产明细表、收款收据复印件，证人李某3、郝某、赖某、夏某的证言，辨认笔录，罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波的供述、罗吉勇、陈国均、郭云、李清波的户籍证明及陈国均的前科材料等证据证实，足以认定。关于被告人罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波获得赃款的数额认定问题，经查，罗吉勇供认其使用陈国均的银行卡接收上家茂名人“彪哥”转账给的诈骗所得赃款的45%，陈国均亦供认从罗吉勇处扣押的户名为其的尾号2352的中国邮政储蓄银行卡系罗吉勇向其借用的，郭云则供认罗吉勇曾用其尾号0923的中国邮政储蓄银行卡接收别人的转账，而陈国均的尾号2352的中国邮政储蓄银行卡、郭云的尾号0923的中国邮政储蓄银行卡的交易明细则印证从茂名市转账至上述银行卡后，随即于当日或次日将款项取现或消费掉。故现有证据足以认定陈国均的尾号2352的中国邮政储蓄银行卡、郭云的尾号0923的中国邮政储蓄银行卡内于2017年2月13日至同年3月8日案发期间从茂名转入的款项即是罗吉勇所供认的上家分给的赃款，金额共计人民币102000元，公诉机关指控的该金额有误，本院予以纠正。2017年2月16日至同年3月8日案发期间，从茂名转入上述两张银行卡的款项共计人民币86400元，公诉机关指控的该金额有误，本院予以纠正。关于本案犯罪数额的认定问题，经查，本案显然属于利用拨打电话等电信技术手段传达虚假信息，以非接触性方式骗取他人财物的电信网络诈骗犯罪。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。”本案中，现有证据证明罗吉勇所供认的上家分给的45%的诈骗所得赃款共计人民币102000元。可见，罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波实际诈骗成功的款项并非仅仅只有现有的10名报案被害人被骗的款项，现有证据并不足以客观、全面地反映本案各被告人实际骗得的财物数额，故本案应以拨打诈骗电话的次数，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。并且，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，诈骗案件既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚；达到同一量刑幅度的，以该罪既遂处罚。本案中，现已查证的诈骗既遂部分达到的量刑幅度显然轻于诈骗未遂部分达到的量刑幅度，故本案应以诈骗未遂所对应的量刑幅度为基础处罚。至于各被告人在诈骗共同犯罪中应承担法律责任的量刑标准问题，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。”即本案属于共同犯罪，各被告人在所参与时间内该诈骗团伙所发生的全部诈骗事实，均应当共同承担法律责任。由此，罗吉勇、陈国均、郭云、李清波对同年2月13日至3月8日期间团伙拨打诈骗电话的总数共约11000余次，承担刑事责任；雷强则对同年2月16日至3月8日期间团伙拨打诈骗电话的总数，承担刑事责任。虽然现有证据无法认定同年2月16日至3月8日期间拨打诈骗电话的确切数额，但本院在对雷强量刑时将有所体现。故本院对雷强的辩护人所提的相关辩护意见不予采纳。至于被告人陈国均提出其自己未诈骗成功的辩护意见，经查，公安机关从陈国均处扣押诺基亚手机1部（序列号35×××72），陈国均供认该部手机系罗吉勇分给其用于骗人的手机，而被害人陈某、万某、冯某1的陈述及中国联合网络通信有限公司中山市分公司出具的证明能够证明从陈国均处扣押的上述手机即是向被害人陈某、万某、冯某1拨打过诈骗电话的手机，故陈国均的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。并且，如上所述，本案各被告人无论各自拨打电话是否诈骗成功，均应当对其所参与诈骗期间所在的诈骗团伙所发生的全部诈骗事实，承接相应的法律责任。关于被告人雷强的辩护人提出雷强是从犯的辩护意见，经查，虽然雷强不是本案犯罪的组织者、邀约者，但雷强积极参与拨打诈骗电话的实行行为，在诈骗共同犯罪中并非仅起次要或辅助作用，故不应认定雷强是从犯，本院对上述辩护意见不予采纳。但根据各被告人在共同犯罪中的作用及地位，雷强与陈国均、郭云相比同为主犯的罗吉勇的作用及地位较小，本院在量刑时将有所区别。关于被告人雷强的辩护人提出雷强具有坦白情节的辩护意见，与公诉机关的指控一致，经查属实，予以采纳。关于是否认定被告人罗吉勇、李清波具有坦白情节的问题，经查，罗吉勇、李清波归案后在侦查阶段均如实供述了主要犯罪事实，庭审中又对起诉指控的事实无异议，故应认定罗吉勇、李清波具有坦白情节。关于是否认定被告人陈国均具有坦白情节的问题，经查，陈国均归案后辩解系从2017年2月19日开始诈骗，且自己没有诈骗成功，庭审中亦辩解自己没有诈骗成功。而上述辩解与现已查明的事实不符。可见，陈国均未能如实供述主要犯罪事实，不能认定其具有坦白情节。本院认为，被告人罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，均可以酌情从重处罚。罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，均依法可以比照既遂犯减轻处罚。罗吉勇、陈国均、郭云、雷强在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，均依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李清波在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。罗吉勇、郭云、雷强、李清波归案后如实供述自己的罪行，均依法可以从轻处罚。公诉机关指控罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持；但指控罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波诈骗数额巨大及犯罪既遂不当，本院予以纠正。陈国均及雷强的辩护人所提辩解、辩护意见经上述分析，有理部分本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第六条之规定，判决如下：一、被告人罗吉勇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2021年11月7日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人陈国均犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2021年5月7日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）三、被告人郭云犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2021年3月7日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）四、被告人雷强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2020年12月7日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）五、被告人李清波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2020年3月7日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）六、缴获的作案工具手机、银行卡、笔记本等物（详见扣押清单），予以没收。（由扣押物品的中山市公安局南头分局依法处理。）七、责令被告人罗吉勇、陈国均、郭云、李清波共同退赔被害人潘某人民币20000元；退赔被害人李某1人民币10000元。八、责令被告人罗吉勇、陈国均、郭云、雷强、李清波共同退赔被害人李某2人民币10200元；退赔被害人张某人民币20000元；退赔被害人冯某人民币10000元；退赔被害人鄢某人民币20000元；退赔被害人包某人民币5000元；退赔被害人万某人民币20000元；退赔被害人陈某人民币20000元；退赔被害人丁某人民币20000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  龚 凌人民陪审员  张泳妍人民陪审员  余蔚杰二〇一八年三月八日法官 助理  梁嘉玲书 记 员  卜 璐