湖南省岳阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）湘06刑终96号 原公诉机关湖南省湘阴县人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐峻巍，男，1977年7月18日出生于湖南省郴州市，汉族，初中文化，农民，住湖南省郴州市北湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月23日被湘阴县公安局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于湘阴县看守所。 原审被告人张爱青，女，1974年7月7日出生于湖南省嘉禾县，汉族，小学文化，农民，住湖南省嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月6日被抓获，2017年7月7日被湘阴县公安局决定行政拘留十二日，2017年7月19日被湘阴县公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于岳阳市第二看守所。 原审被告人刘程辉，男，1977年2月7日出生于湖南省郴州市，汉族，小学文化，农民，住湖南省郴州市北湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月6日被抓获，2017年7月7日被湘阴县公安局决定行政拘留十二日，2017年7月19日被湘阴县公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于湘阴县看守所。 湖南省湘阴县人民法院审理湖南省湘阴县人民检察院指控原审被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍犯诈骗罪一案，于二0一八年二月六日作出（2018）湘0624刑初21号刑事判决。原审被告人唐峻巍不服，提出上诉。湘阴县人民法院于2018年3月19日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。 原审判决认定，被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍与同案人曹某（在逃）经过商量，决定利用地下六合彩到外地骗钱。商议由曹某提供车辆，负责住宿费用。被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍负责寻找地下六合彩写单人员，先利用少量现金进单，取得对方信任后获得对方的银行卡号和微信。曹某将要投注的数字和金额告诉张爱青、刘程辉和唐峻巍后，由三被告人通过微信发给写单人员，曹某再用手机银行发起转账申请支付码金，使写单人员误认为买码的钱已经到账，帮其进单。中了码就实际转账，没有中码就撤回转账，赖掉买码的钱。所骗来的钱都交给曹某，由曹某进行分配，曹某分一半，被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍三人分一半。 2017年6月底，被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍与同案人曹某从嘉禾县来到汉寿县，被告人张爱青找到地下六合彩写单人员曾某，被告人一伙在曾某手上买码5次，共骗得曾某现金49180元。 1、2017年6月27日，刘程辉通过微信转210元给张爱青，张爱青再将钱转给曾某用于买码。曾某通过微信将中码的420元转账给张爱青。张爱青将420元转给刘程辉。 2、2017年6月29日，张爱青发微信给曾某，要求买码20个数字，每个10元，并将买码的200元钱用红包的方式发给曾某。20时，张爱青按照曹某的要求，再次发微信给曾某，要求购买17个数字，每个150元。曹某用雷青青的账户名发起2550元转账申请给曾某。当晚张爱青和曹某均中了码，转账申请生效，曾某收到2550元，然后通过微信将中码的6720元转账给张爱青。张爱青将曹某中码的6300元转给刘程辉，刘程辉再转给曹某。 3、2017年7月2日20时，张爱青按照曹某的要求，发微信给曾某，要求买码24个数字,每个1000元,曹某用雷青青的账户名发起24000元转账申请给曾某。当晚中了码，转账申请生效，曾某收到码金24000元，通过微信将中码的42000元转给张爱青。7月3日，张爱青分4次转11000元给刘程辉，刘程辉再转给曹某,张爱青将微信上的33032元提现，然后到银行取出现金31000元，交给曹某。 4、2017年7月4日，张爱青按照曹某的要求，发微信给曾某，要求买码24个数字，每个1500元,曹某用雷青青的账户名发起36000元转账申请给曾某。当晚中了码，转账申请生效，曾某收到码金36000元，两次通过微信将中码的63000元钱转给张爱青。7月5日，张爱青将微信上的63000元提现，交给曹某。 5、2017年7月6日，张爱青按照曹某的要求，发微信给曾某，要求买码24个数字，每个1500元。曹某用雷青青的账户名发起36000元的转账申请。当晚没有中码，曹某撤回转账申请，赖掉买码的36000元。 2017年7月初，被告人一伙来到湘阴县。7月6日，被告人张爱青找到地下六合彩写单人员易某1，先用120元现金买码，然后要了易某1的银行卡号并加了微信。当晚8时许，张爱青向易某1微信报单投注，告知买码的数字和金额。曹某向易某1的银行卡发起2500元的转账申请，易某1查询未收到钱，不同意进单。张爱青和刘程辉找易某1理论，发生纠纷,易某1和刘程辉都报警。湘阴县公安局城关派出所民警将张爱青、刘程辉传唤后，两人供述了利用地下六合彩投注飞单，“输跑赢要”实施诈骗的事实。 针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明： 1、证人易某1的证言。证明他是残疾人，靠写点地下六合彩小单维持生计。2017年7月6日约晚上9：20时一女子带一外地男子来他家因买码而发生纠纷尔后报警的事实及经过。 2、证人易某2的证言。他是易某1的弟弟。证明易某1识破外地女子利用地下六合彩行骗，微信投注报单，声称已将码金打汇至易某1的银行卡，但实际并没有进账的事实。 3、证人曾某的证言。证明一永州女子在他那里用微信支付报单投注买码及飞单的事实及经过。 4、证人王某的证言。证明2017年6月27日至6月29日，一外地男子找他要求买码，该男子通过微信报单投注及中奖的事实及经过。 5、证人周某的证言。证明2017年6月27日，3男2女住宿他经营的店子，其中年纪最大的男子出了房钱，登记入住的是张爱青、唐峻巍。 6、辨认笔录。①张爱青分别指认曹某、唐峻巍是参与共同诈骗的人，指认曾某是被骗的人；②曾某指认张爱青是向他投注地下六合彩并诈骗他钱财的人；③王政清指认刘程辉是2017年6月两次向他投注地下六合彩的外地男子；④易某1指认张爱青是2017年7月6日以“飞单”形式向他投注地下六合彩实施诈骗的人。 7、公安民警对张爱青、刘程辉使用的手机的检查笔录，从张爱青的手机里提取张爱青与刘程辉微信转账、微信记录；提取曾某向张爱青转账记录；提取张爱青将微信钱包的钱某现到邮政银行卡的记录及开通此卡快捷网上支付功能的信息，张爱青银行卡交易流水。证明张爱青在曾某处投注买码、支付码金及中奖后曾某支付中奖款，张爱青收到曾青付的中奖款后通过刘程辉的手机转账及取现再转交给曹某的事实。 8、被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍的到案经过证明材料、户籍资料及供述。 原审判决认为，被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍以非法占有为目的，伙同他人虚构银行转账的事实，使被害人产生错误认识，帮其进单投注地下六合彩，骗取钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪,被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人张爱青、刘程辉具有自首情节，予以从轻处罚。被告人张爱青、刘程辉、唐峻巍向曾某和易某1行骗，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，比照犯罪既遂从轻处罚。被告人唐峻巍归案后，认罪态度好，能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。被告人张爱青、刘程辉因本案被行政拘留可折抵刑期。综上，对被告人张爱青、刘程辉适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条；对被告人唐峻巍适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人唐峻巍犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人张爱青犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；被告人刘程辉犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；公安机关已扣押的3台手机予以没收，上缴国库。 原审被告人唐峻巍上诉提出一审量刑过重，请求从轻判处。 经审理查明，原审判决认定上诉人唐峻巍及原审被告人张爱青、刘程辉犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人唐峻巍及原审被告人张爱青、刘程辉、以非法占有为目的，伙同他人虚构银行转账的事实，使被害人产生错误认识，帮其进单投注地下六合彩，骗取钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，上诉人唐峻巍及原审被告人张爱青、刘程辉起次要作用，系从犯，依法可予以从轻处罚。原审被告人张爱青、刘程辉因与写单人发生纠纷而报警，并向出警民警如实供述其利用六合彩骗钱的事实，是自首，依法可对两原审被告人从轻处罚。上诉人唐峻巍及原审被告人张爱青、刘程辉在诈骗被害人曾某、易某1时，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可比照犯罪既遂从轻处罚。上诉人唐峻巍归案后，认罪态度好，能如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚。原审被告人张爱青、刘程辉因本案被行政拘留的时间可折抵刑期。原审判决根据上诉人唐峻巍在共同诈骗犯罪中的作用及悔罪表现，对其判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，量刑适当，其再次请求从轻判处的上诉意见本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黎小忠 审判员  陈 敏 审判员  陈 辉 二〇一八年三月二十九日 书记员  杨晓磊