北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终843号上诉人（原审被告）：北京瞬康科技发展有限公司，住所地北京市丰台区北京西站东侧楼A501、A502室。法定代表人：陈体义，总经理。委托诉讼代理人：黄国峰，北京市焱杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京汇诚康健科贸有限公司，住所地北京市海淀区羊坊店路18号2幢7层733。法定代表人：宋保峰，执行董事。委托诉讼代理人：黄凯，北京市陆通联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璐，北京市陆通联合律师事务所律师。上诉人北京瞬康科技发展有限公司（以下简称瞬康科技公司）因与被上诉人北京汇诚康健科贸有限公司（以下简称汇诚康健公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初6283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瞬康科技公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初6283号民事判决书;2.请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判或发回重审；3.本案诉讼费用由汇诚康健公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）瞬康科技公司不是本案适格被告。1.从《合作协议书》列明的主体来看。《合作协议书》明确列明的甲方均为“永城科技实验厂”，瞬康科技公司仅在末尾“电话”和“法定代表人”处盖了公章。因此并不能表明瞬康科技公司是《合作协议书》权利的享有者和义务的承担者。2.从《合作协议书》约定的内容来看。从工商信息查询即可得知，永城市科技试验厂的经营范围为“瞬康医用胶、医用技术开发，生产销售”，其为“瞬康医用胶”的研发和生产企业；而瞬康科技公司经核准的经营范围为“销售III、II类”，即瞬康科技公司仅是一个销售企业，它只是永城市科技试验厂诸多销售商之一。从《合作协议书》约定的内容可以清楚看出，《合作协议书》中的“甲方”为永城市科技试验厂而非瞬康科技公司：(1)“甲方所属发明专利产品”（拥有发明专利权或经授权使用的只能是作为生产企业的永城市科技试验厂，作为销售企业的瞬康科技公司没有获得这些的权利的可能和必要）；(2)乙方“就单一品类（0.25ml)在国类取得总经销权”（作出这样授权的只能是生产企业，作为销售商之一的瞬康科技公司无权作出这样的授权）；(3)“瞬康医用胶”保证为甲方唯一合法使用商标”（作出这样保证的只能是作为生产企业的永城市科技试验厂，作为永城市科技试验厂产品销售单位的瞬康科技公司无权也没有能力作出这样的保证）；(4)《合作协议书》签署后，甲方向乙方“提供该产品的生产许可证、经营许可证、医疗器械注册证等三证及各种获奖证书、发明专利证书……”（这些证书特别是生产许可证和获奖证书的主体只能是作为生产企业的试验厂而非作为销售企业的瞬康科技公司）。3.从汇诚康健公司一审庭审的自认来看。汇诚康健公司在一审庭审中说瞬康科技公司“生产的瞬康医用胶的医疗器械注册证也已过期”，瞬康科技公司作为一家销售企业，其从未生产过医用胶或任何其他医疗产品，也无生产任何医疗产品的相应资质。医用胶的生产企业是永城市科技试验厂，故，汇诚康健公司实际上也是认可其合同相对方是永城市科技试验厂，而非瞬康科技公司。综上，无论从《合作协议书》形式上看、实质内容上看，还是从汇诚康健公司的一审庭审自认来看，签署该协议书并有能力享有协议权利、承担协议义务的主体只能是永城市科技试验厂而非瞬康科技公司。(二）认定双方是买卖合同关系是对双方合同性质的认识错误。买卖合同是“出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”《合作协议书》详细约定了甲方委托授权乙方在特定区域（全国）销售产品，并对产品价格确定机制、销售任务（一年内“累计达到总销售量不低于6万支的产品销售指标”）等进行了约定。若协议的性质为买卖合同，作为买受人的汇诚康健公司支付了对价后即获得产品的所有权，其享有收益和处分权能。作为销售商的汇诚康健公司以销售产品赚取利润为目的，只有将产品卖出最高价才能取得更好的收益（经济效益），但协议明确约定了汇诚康健公司在销售产品时需执行“双方约定的销售价格”，不得“恶意降价或抬高价格”；若为买卖合同，在产品所有权发生转移后，作为销售商的汇诚康健公司只须支付价款即可，是否能够销售，销售多少与生产商无关，但协议明确规定了汇诚康健公司的销售任务。由此可见，双方签署的《合作协议书》不符合买卖合同的主要特征和基本属性。从协议书约定的双方权利和义务来看，兼具买卖和代理的性质，且以代理为主，这些都符合经销协议的特点。正确认定《合作协议书》的性质，是正确适用法律的前提和基础。一审法院认定本案的案由为“买卖合同纠纷”，并依据双方的买卖合同关系确定双方的权利义务且进而据此作出判决错误。(三）汇诚康健公司无权要求退还市场保证金。1.市场保证金的性质。双方在合同中约定了汇诚康健公司向甲方缴纳100万元的市场保证金。在汇诚康健公司一方出现违约行为，且该违约行为属于双方约定的市场保证金的适用范围时，则接受缴存的一方可依双方之约定，扣除市场保证金，以督促缴存一方全面履行合同义务。显然，双方约定的市场保证金是担保汇诚康健公司履行合同之债的一种担保方式；汇诚康健公司在支付了保证金的前提下获得的一种独占的、排他的经销权（“私自转让或转借甲方授予的产品经销权……”）；是汇诚康健公司获甲方授权“在全国范围内独家经销‘瞬康医用胶’0.25ml剂量产品”且“授权后，甲方即失去该剂量产品的经销权”应支付的对价和补偿。2.甲方具有履约的权利能力和行为能力，而汇诚康健公司却已丧失了履约能力。作为协议书约定医用胶的生产企业实验厂，早在其医疗器械注册证到期前即已提出了延续注册申请，并已获得了有效期延续至2022年的医疗器械注册证。其申请延续的时限和流程完全符合法律的相关规定。瞬康科技公司具有合法有效的医疗器械经营许可证。瞬康科技公司坚持认为，《合作协议书》的签约和履约主体分别为永城市科技试验厂和汇诚康健公司，根据合同相对性原则，瞬康科技公司是否有合法有效的医疗器械经营许可证跟本案没有任何关联性。而作为一款瞬康医用胶的全国独家销售商，汇诚康健公司理应取得相应的医疗器械的经营许可证，且为保证销售活动的合法，其有义务维持在合作期限内许可证的有效性。《合作协议书》的有效期为2015年5月5日至2016年12月31日，但至2016年6月27日汇诚康健公司的医疗器械经营许可证已失效，即汇诚康健公司已丧失销售医疗器械的相应资质，相应地其已丧失了履行《合作协议书》义务的能力。在经营许可证过期前，汇诚康健公司消极地不作为，没有任何销售行为，经营许可证过期后，更已无销售的资格。市场保证金是汇诚康健公司自愿对其履约行为的一种担保，既然没有任何履约行为且在协议期内已丧失履约能力,不得要求返还保证金。3.市场保证金是甲方应获得的对价和补偿。《合作协议书》签署后，甲方已授权汇诚康健公司“在全国范围内独家经销‘瞬康医用胶’0.25ml剂量产品”；“授权后，甲方即失去该剂量产品的经销权”。协议签署后，甲方已如约将该型号的产品独家授予汇诚康健公司经销，协议期内，甲方不仅未授权任何其他方销售该型号产品，且自己也未销售该型号的产品。协议中明确，汇诚康健公司经“多方考察和了解后”“认为该产品在医疗行业内具有极高的技术和经济差值”。协议签署后，甲方主动放弃全国市场，丧失了极好的获利机会，故市场保证金是瞬康科技公司应获得的对价和补偿，这也是双方协议的应有之意（汇诚康健公司支付保证金是“为避免甲方由此受到经济损失”）。4.汇诚康健公司未兑现其“保证”，无权要求返还市场保证金。协议中在有关市场保证金条明确约定，100万元是“作为乙方的市场保证金”；乙方应购买“10000支0.25毫升的“瞬康医用胶产品”；保证在协议有效期一年内“累计达到总销售量不低于6万支的产品销售指标”（协议期内汇诚康健公司只销售了区区500支产品）；协议特别约定在满足“代理期内均按照双方约定的条款执行”且“未出现违规事项”时，作为对汇诚康健公司的激励，甲方退还瞬康科技公司缴纳的市场保证金。在双方合作期内汇诚康健公司完成约定的销售指标，可谓双方订立协议书根本目的之所在。依照协议书，若汇诚康健公司完成了6万支的销售指标，每支底价50元，按医疗器械通常的利润率计算，甲方可预期获得的利润是完全可以期待的。可汇诚康健公司在签署协议书而获得了约定品种全国独占的、排他的销售权后，却没有任何销售行为，造成了甲方资源的极大浪费，经济上蒙受了巨大的损失。汇诚康健公司并未兑现其在协议书中所作的“保证”，已构成根本违约，其主张要求返还市场保证金既无事实依据，也无法律依据。二、一审法院程序违法。(一）一审法院用公告方式向瞬康科技公司送达法律文书是错误的。一审判决书载明的瞬康科技公司的住所地为北京市丰台区北京西站东侧楼A501、A502室，其位于京铁大酒店内，瞬康科技公司办公地点在此已十多年。该酒店二十四小时有人值班，若有快件给瞬康科技公司，酒店前台工作人员按瞬康科技公司先前的吩咐都会直接代为签收或告知瞬康科技公司后代为签收的。作为瞬康科技公司法定代表人的陈体义手机号136XXXX****已沿用十多年，中间从未间断或中止使用过。汇诚康健公司一审庭审中提供的微信聊天记录也源自该手机。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。采取上述地址送达不会存在任何障碍，按上述手机联系方式联系瞬康科技公司也无任何困难，但一审法院在根本没有通知且有能力通知瞬康科技公司的情况下，适用公告方式向瞬康科技公司送达法律文书，剥夺了瞬康科技公司参加一审诉讼的权利，严重侵害了瞬康科技公司的诉讼权利。（二）一审公告判决书程序违法。一审法院公告判决的时间为2017年8月10日，但一审判决书标明的作出日期是2017年8月15日。判决尚未作出，先行作出判决公告。法院惯常判决书的公告程序为，先由一方当事人签收判决书，在法院穷尽一切联系手段无法联系到另一方当事人时，再通知已签收判决书的一方当事人持法院的相关证明，至报社办理公告程序。据此，可以推知汇诚康健公司签收判决的时间要远早于2017年8月10日，而判决标明的日期却为2017年8月15日。一审法院判决在上述程序上存在瑕疵。汇诚康健公司辩称：一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应当予以维持。一、瞬康科技公司是本案的适格被告，一审判决认定瞬康科技公司为本案被告完全正确。首先，瞬康科技公司不仅在《合作协议书》的落款处由其法定代表人签字并加盖公章，而且还逐页加盖了骑缝章，表明瞬康科技公司对于合同的全部内容都已确认且没有异议，对于《合作协议书》首部中甲方的名称印刷为永城市科技试验厂是明知的或故意而为，在诉讼中却以此否认其合同相对方身份，瞬康科技公司的签章行为与其上诉理由前后矛盾，难以自圆其说。汇诚康健公司认为应当以实际盖章的主体即瞬康科技公司为合同相对方及本案诉讼当事人。其次，瞬康科技公司不仅盖章、签署了《合作协议书》，而且实际收取了汇诚康健公司交纳的保证金和货款，并且出具了保证金收据，上述一系列行为也足以证明瞬康科技公司对其合同相对方的身份是明确认可的。最后，永城市科技试验厂在《合作协议书》仅体现为一行铅字，没有任何盖章或签字，不能认定该协议与其有关。二、一审判决对于《合作协议书》法律性质的认定准确，《合作协议书》的合同种类不影响协议中约定的各项实体权利义务，无论《合作协议书》被认定为何种合同，也不影响瞬康科技公司依约承担返还保证金的义务。三、瞬康科技公司应当依约全额退还保证金，其拒绝退还保证金的主张缺乏依据。一方面，双方在《合作协议书》中明确约定了瞬康科技公司退还保证金的条件，即《合作协议书》第三条的约定：代理期内乙方（汇诚康健公司）均按照双方约定的条款执行，未出现违规事项，甲方（瞬康科技公司）应在合同期满之日起5日内退还保证金。本案中《合作协议书》期满后，双方均未提出续约，《合作协议书》已经自动终止，瞬康科技公司也从未提出过汇诚康健公司存在违约情形，因此，协议约定的退还保证金的条件已经达成，瞬康科技公司应当全额退还保证金。另一方面，双方在《合作协议书》中也明确约定了瞬康科技公司不予退还保证金的条件，即协议书第二条f项约定的四种违约情形，只有汇诚康健公司发生上述特定的违约情形时，瞬康科技公司方可扣留保证金。然而在协议履行过程中，汇诚康健公司并未发生协议约定的违约情形，瞬康科技公司也从未就汇诚康健公司的履约情况提出过任何异议，因此，扣留保证金的条件未能达成。此外，汇诚康健公司认为瞬康科技公司反复强调的销售业绩问题属于商业风险范畴，《合作协议书》中既没有约定将销售业绩作为是否退还保证金的标准，也没有约定汇诚康健公司负有包销产品的义务，故销售业绩与保证金的退还完全无关。因此，瞬康科技公司拒绝退还保证金的主张缺乏合同依据、事实依据和法律依据，不能成立，瞬康科技公司应当向汇诚康健公司全额退还保证金。四、一审判决程序合法，没有侵害双方当事人的实体权利，应当予以维持。汇诚康健公司向一审法院起诉请求：⒈请求判令瞬康科技公司向汇诚康健公司退还市场保证金1000000元；⒉由瞬康科技公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月5日，瞬康科技公司（甲方）与汇诚康健公司（乙方）签订《合作协议书》，约定甲方授权乙方在全国范围内独家经销瞬康医用胶0.25ml剂量产品；甲方保证瞬康医用胶是经国家各权威部门检测和经有关权威机构批准生产和销售的合法产品，本协议签署后甲方即向乙方提供瞬康医用胶的生产许可证、经营许可证、医疗器械注册证等三证及各种获奖证书、发明专利证书、营业执照、授权委托书和物价认证中心批准的价格表等文件资料的复印加盖法人及公章；甲方产品的规格、质量执行国家权威部门制定的标准，在产品有效期内，如有质量问题，由甲方负责；甲方以0.25毫升规格产品每支底价50元（含17%增值税发票）向乙方供货；乙方应自行办理销售所需的各种许可手续，并及时向甲方提供各种合法证件的复印件，由甲方备案；为申办所需的各种文件资料均由甲方负责提供，如因自身原因办不下手续，责任由乙方自负；授权后，甲方即失去该剂量产品的经销权，为避免甲方由此受到经济损失，乙方同意在本协议签署后五个工作日，向甲方一次性支付1000000元市场保证金并购买10000支0.25毫升的瞬康医用胶产品，便于乙方快速进行市场推广及产品销售；乙方在取得经销权之日起，应尽最大的努力，积极开展市场推广及产品销售业务，并保证努力在协议有效期一年内累计达到总销售量不低于60000支的产品销售指标；乙方有服从甲方市场监督、营销管理及规范市场的义务，并将市场销售情况及时告知甲方，以便甲方及时做出市场调整；乙方在经销协议期内所有的销售活动支出均由乙方自付；为维护甲方权益，在协议有效期内，乙方在产品销售时不执行甲乙双方约定的销售价格，恶意降价或抬高价格严重扰乱市场，或者乙方超出本协议限定销售行为，给甲方带来损失，或者乙方利用甲方授权，与任何第三方恶意串通，直接损害甲方利益，后者乙方私自转让或转借甲方授予的产品经销权，利用甲方授予的权利私自经销其他与甲方相关的产品，甲方有权随时取消乙方经销资格，市场保证金不退，损失由乙方自负；代理期内乙方均按照双方约定的条款执行，未出现违规事项，甲方应在合同期满之日起5日内退还保证金；甲方供货方式为现款现货，甲方收到货款5个工作日内，以快运或铁路方式将货发出，并通知乙方在当地自行提货；甲方向乙方供货的运费由乙方承担；产品质量保证责任的划分以附件内容为准；本协议有效期为一年，自2015年5月5日至2016年12月31日止，期满如续约，相关条款另议。瞬康科技公司在《合作协议书》的甲方处盖章确认，汇诚康健公司在乙方处盖章确认。2015年5月7日，汇诚康健公司通过宋保峰账户向瞬康科技公司法定代表人陈体义账户转账支付1000000元，后瞬康科技公司向汇诚康健公司开具收据一张，内容为“今收到北京汇诚康健科贸有限公司交来市场保证金人民币（大写）壹佰万元正??1000000。收款单位北京瞬康科技发展有限公司。收款人陈体义。交款人宋保峰。”一审庭审中，汇诚康健公司主张《合作协议书》到期后其未再与瞬康科技公司续签合约，但瞬康科技公司一直未按约定退还市场保证金。一审法院认为：汇诚康健公司与瞬康科技公司签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应按照约定履行各自的合同义务。《合作协议书》期满后，汇诚康健公司与瞬康科技公司未再订立合作合同，故瞬康科技公司应按约定将保证金及时返还汇诚康健公司。现汇诚康健公司要求瞬康科技公司返还保证金1000000元，理由正当，于法有据，该院予以支持。瞬康科技公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃相关诉讼权利，该院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：北京瞬康科技发展有限公司于判决生效后十日内退还北京汇诚康健科贸有限公司保证金1000000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，瞬康科技公司提交以下证据：1.工商查询信息，用以证明：永城市科技试验厂的经营范围为“瞬康医用胶、医用技术开发，生产销售”；瞬康科技公司的经营范围为“销售III、II类”。2.《中华人民共和国医疗器械注册证》、《受理通知书》、《中华人民共和国医疗器械注册证》，用以证明：永城市试验厂在《中华人民共和国医疗器械注册证》到期日（2016年7月10日）前（2016年1月5日）既已提出了延续申请；并已获得有效期至2022年2月22日的《中华人民共和国医疗器械注册证》。3.《医疗器械经营许可证》，用以证明：瞬康科技公司的医疗企业经营许可证合法有效。4.《中华人民共和国医疗器械经营企业许可证》，用以证明：汇诚康健公司的医疗器械经营许可证已过期失效。本院认为，前述证据不属于新证据且与本案的审理缺乏关联性，本院不予采纳。本院对一审法院查明的其他相关事实予以确认。本院认为：一、关于本案的程序问题：一审卷宗显示，在一审开庭之前，一审法院按照瞬康科技公司上诉状自认的地址及营业执照登记地址，即“北京市丰台区北京西站东侧楼A501、A502室”以法院专递的形式邮寄送达了起诉状副本、证据及开庭传票，在该邮单上载明的收件人为瞬康科技公司的法定代表人陈体义，所载的联系方式亦为瞬康科技公司上诉状所自认的“136XXXX****”。除进行邮寄送达外，一审法院另前往前述地址进行直接送达，但仍无法送达。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”一审法院在经过直接送达、邮寄送达后，仍无法送达，采用公告送达方式进行送达，符合法律规定。瞬康科技公司上诉主张一审法院未经其他送达方式即采用公告送达方式送达缺乏事实依据，本院不予采信。对于一审法院公告送达一审判决书登报时间早于一审判决作出时间的问题，该程序虽有瑕疵,但并不属于严重违反法定程序的情形，亦未损害当事人诉讼权益，故不影响本案的裁判结果。二、关于本案的事实认定及法律适用问题：结合当事人诉辩意见及本案事实，本案二审的争议焦点为：1.瞬康科技公司是否为《合作协议书》的合同主体；2.《合作协议书》所涉的法律关系是否为买卖合同关系；3.《合作协议书》中约定的100万保证金是否应退还给汇诚康健公司。对于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”在本案中，《合作协议书》上载的甲方为“永城科技试验厂”，但该协议书上并未有“永城科技试验厂”签章，而由瞬康科技公司在该协议书上盖章，因此从合同成立角度，《合作协议书》系瞬康科技公司与汇诚康健公司之间形成的合同关系。在合同履行方面，汇诚康健公司支付合同约定的保证金后，向其开具收据的系瞬康科技公司，因此瞬康科技公司亦为《合作书》的合同主体。对于争议焦点二，在《合作协议书》中约定瞬康科技公司授权汇诚康健公司在全国范围内独家经销涉案产品，并就汇诚康健公司在销售过程中的市场义务等进行约定。《合作协议书》中亦存在约定产品规格、单价以及供货方式及资金结算等条款。结合前述协议书约定，本院认为，汇诚康健公司与瞬康科技公司之间形成买卖合同关系，并以此买卖合同关系为基础，瞬康科技公司与汇诚康健公司对经销涉案产品的主体、市场范围及规范市场等事项进行约定。《合作协议书》中关于市场范围及市场规范等事项的约定系基于汇诚康健公司与瞬康科技公司之间的买卖合同关系形成，系附随合同关系。因此，一审法院将本案的合同关系认定为买卖合同关系并无不当，本院予以确认。对于争议焦点三，在《合作协议书》中将保证金表述为“市场保证金”并在第二条第f项明确约定市场保证金不退的情形。而在本案中，瞬康科技公司并未举证证明汇诚康健公司存在市场保证金不予退回的情形。现双方合同期届满，保证金应予以退还。综上，瞬康科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽存在程序瑕疵，但处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由北京瞬康科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 君审 判 员  胡 君审 判 员  潘 伟二〇一八年三月二十二日法官助理  吕小彤书 记 员  燕晓鸥