四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终16770号 上诉人（原审被告）：四川省正丰建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区晋阳路269号4栋2单元9-4号。 法定代表人：覃潼荟，总经理。 委托诉讼代理人：蒲鑫，四川尚上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢宝川，男，1956年7月24日出生，汉族，住四川省万源市。 被上诉人（原审原告）：余小东，男，1979年9月15日出生，汉族，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：赵文凤，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗绍兵，男，1973年1月24日出生，汉族，住四川省蓬安县。 上诉人四川省正丰建设工程有限公司（以下简称正丰公司）因与被上诉人余小东、罗绍兵承揽合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人正丰公司委托诉讼代理人蒲鑫、邢宝川，被上诉人余小东及其委托诉讼代理人赵文凤到庭参加诉讼。被上诉人罗绍兵经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。 上诉人正丰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判正丰公司不承担连带责任。事实与理由：1.本案合同相对方系余小东和罗绍兵。一审审理查明案涉工程是罗绍兵发包给余小东的，两人之间建立了合同关系，根据合同相对性原则，余小东的相关权利对应的义务应当由罗绍兵承担，与正丰公司没有任何关系。2.一审法院适用法律错误。一审法院适用的《招标投标法》第五十八条规定仅仅是对违法转包、分包的合同效力的规定，并非承担连带责任的法律依据。无论正丰公司与罗绍兵之间的合同关系是否有效，均与本案没有关联，即便正丰公司与罗绍兵之间的合同关系无效，也是正丰公司与罗绍兵之间的法律关系，而不能作为本案突破合同相对性原则以及承担连带责任的依据。3.本案涉嫌虚假诉讼。案涉工程整个施工过程中均是罗绍兵与正丰公司接洽、收付款和独立施工，且与案涉工程发包方武侯区建设局联系、接洽、报送计量等所有资料也是罗绍兵，并未有余小东的参与。本案的发生，正丰公司有理由怀疑是罗绍兵为逃避国家营改增纳税政策而与余小东串通，通过虚假诉讼的方式，达到不纳税而骗取工程款的目的。此外，余小东在一审中提交的复印资料虽然有其签字，但是不排除他们因前述目的而造假，即使是真的也仅仅只能说明其作为项目部的一员参与了工程施工，且绝大部分证据与本案没有任何关联性，并不能证实其就是履行管理义务。 被上诉人余小东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回正丰公司的上诉请求，维持原判。1.正丰公司中标后将工程转包给了罗绍兵，罗绍兵在施工期间以项目部的名义，与余小东签订了施工管理协议，余小东作为专业管理人员按照施工管理协议提供了施工的现场管理、人工安排等工作，实际上履行了协议的内容，在一审庭审中，余小东提交了一系列竣工验收等相应资料，均能够证明余小东参与了本案项目的现场施工管理。2.本案中余小东实际履行了协议的内容，有相应的证据佐证，一审中也对施工资料作出了说明，并提出了调取申请，正丰公司应当按照协议的约定支付相应的费用。3.正丰公司称本案涉嫌虚假诉讼，这只是其主观臆测，根据余小东提供的证据，可以证明余小东履行了全部管理协议内容。 被上诉人罗绍兵未作答辩。 余小东向一审法院起诉请求：正丰公司支付余小东管理费用313724.02元。 一审法院认定事实：位于成都市武侯区的光华8线道路（武侯段）建设工程（二标段），建设单位为成都市武侯区建设局，施工单位为正丰公司，工程范围为苏坡斗渠河堤及临时改造工程。该工程通过公开招标方式选择施工单位，正丰公司中标，该工程竣工后，经成都市武侯区审计局审计，确定竣工结算审定的工程造价为14843100.60元。 正丰公司中标后，将整个工程的施工任务转包给被告罗绍兵个人承担(罗绍兵挂靠正丰公司施工)。 罗绍兵施工期间（2011年8月15日-2014年5月30日），于2011年8月1日以正丰公司光华8线项目部的名义与余小东签订《光华8线（武侯段）苏坡斗渠河堤改造工程施工管理承包协议》，约定余小东承包以下工作内容：1、施工现场管理；2、本项目部施工管理，包括项目部管理成员的组建、施工过程中施工进度的控制、质量管理、安全管理、成本控制、测量、资料移交等；3、合理安排人工及机械，按施工总进度计划、月进度计划、周进度计划完成各时段所需完成的工程内容，并按现场需要及时填写采购申请单；4、现场适时把控，做好人员、机械材料的合理利用，做到人工、机械不窝工，材料不浪费，对各种现场情况及时做好影像记录，作为掌控现场依据，并定时向发包方提供每月进度报表、计划报表、材料统计报表等；5、测量人员及质检员对所完工程及时检查复核，对不能满足规范要求的部位及时作出整改，严格控制工人材料使用情况，做到工完料清。并约定，该工程管理费用按工程结算价的4%计取。余小东、罗绍兵在该承包协议上签名，正丰公司未加盖公章。 余小东现以光华8线（武侯段）苏坡斗渠河堤改造工程已经竣工验收，正丰公司尚欠其管理费用为由提起诉讼。 一审法院认为，余小东提供的证据足以证明其参与了光华8线（武侯段）苏坡斗渠河堤改造工程的施工管理工作，由于该工程实际由罗绍兵挂靠正丰公司施工，所以将该工程施工管理工作发包给余小东的系罗绍兵，而非正丰公司，从《光华8线（武侯段）苏坡斗渠河堤改造工程施工管理承包协议》仅有罗绍兵、余小东签名、没有正丰公司盖章可以印证。因此，如果余小东未足额收取管理费，则欠费人为罗绍兵，应由罗绍兵补充支付至足额。但因该工程系正丰公司投标中标而来，根据《招标投标法》第五十八条的规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，……”，所以正丰公司将工程实际转包给了罗绍兵，违反了法律规定，系无效转包，正丰公司对罗绍兵在施工中产生的债务，应承担连带责任。余小东主张的管理费数额，因罗绍兵未应诉和抗辩，一审法院予以认定。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，判决：罗绍兵于判决生效之日起十日内支付余小东管理费313724.02元，正丰公司承担连带责任。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6006元，由罗绍兵负担；公告费560元，由罗绍兵负担。 双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。 二审中，余小东陈述其主要工作为提供现场施工管理、技术指导，不从事劳务工作。 本院认为，根据案涉施工管理承包协议约定的余小东工作内容及余小东陈述，本院认定案涉合同性质为承揽合同，本案案由应为承揽合同纠纷。本案二审争议的焦点为余小东合同相对方的确定。案涉施工管理承包协议发包方为四川省正丰建设工程有限公司光华8线项目部，并加盖有项目专用章，罗绍兵作为其代表签字。正丰公司主张项目专用章系罗绍兵私刻，但并未提交证据证明，且其二审中陈述除此印章外，并未使用其他项目印章。项目部系施工企业为了工程的顺利实施在施工现场设置的临时性组织机构，项目部的对外行为应认定为施工企业的行为。本案中，案涉施工管理承包协议应认定为罗绍兵以正丰公司名义与余小东签订的，余小东的合同相对方应为正丰公司。至于正丰公司与罗绍兵的关系不在本案审理范围，可另行解决。 同时，余小东提供的证据能够证明其参与了案涉工程的施工管理，正丰公司应按约定即工程结算价4%支付余小东管理费593724.02元，余小东自认已收到28万元，本院予以确认。因此，正丰公司还应支付余小东管理费313724.02元。 一审中，余小东仅要求正丰公司承担支付管理费的责任，一审判决罗绍兵承担责任属于超越诉讼请求范围，本院予以纠正。 综上所述，正丰公司的上诉理由不能成立，但一审判决超越诉讼请求，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初504号民事判决； 二、四川省正丰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付余小东管理费313724.02元。 一审案件受理费6006元、公告费560元，合计6566元，由四川省正丰建设工程有限公司负担；二审案件受理费6006元，由四川省正丰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员曹洁 审判员冯璐 二〇一八年三月二十日 书记员刘奕君