安徽省金寨县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖1524刑初5号 公诉机关金寨县人民检察院。 被告人刘某，男，1962年8月13日生于安徽省金寨县，汉族，初中文化，住金寨县。因涉嫌犯贪污罪，2017年8月3日被金寨县人民检察院决定取保候审，2018年3月13日本院决定逮捕，次日由金寨县公安局执行逮捕，现羁押于金寨县看守所。 辩护人鲁绍友，安徽事顺律师事务所律师。 被告人黄某某，男，1957年10月26日生于安徽省金寨县，汉族，初中文化，住金寨县。因涉嫌犯贪污罪，2017年8月9日被金寨县人民检察院决定取保候审。 辩护人张思祥，安徽事顺律师事务所律师。 金寨县人民检察院以金寨检刑诉[2017]253号起诉书指控被告人刘某、黄某某犯贪污罪，2018年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金寨县人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉，被告人刘某、黄某某，辩护人鲁绍友、张思祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 2013年6月份，时任燕子河镇闻家店村第一书记刘某经手，以修建文张砂石路名义从上级部门争取移民项目资金40000元，除上交燕子河镇政府10000元、打卡发放给3名农户一卡通存折1300元外，结余28700元。2014年春节期间的一天刘某提议，黄某某、张某1同意，由三人将上述结余款28700元作为村干辛苦费账外私分，其中刘某分得9568元、黄某某分得9566元。 2015年2月，经村书记刘某安排，村主任张芹和村报账员陈某以结算黄某2014年土地增减挂项目工程款名义,从燕子河镇财政所三资账户报账40000元，实际支付给黄某20000元，支付账外开支12000元。农历2014年底至2015年春节期间的一天，经刘某提议、黄某某和张某1同意，将上述结余款8000元，作为村干辛苦费，由刘某、黄某某、张某1和陈某予以私分，每人分得2000元。 案发后，被告人刘某、黄某某分别将上述贪污款项上缴燕子河镇财政所。 公诉机关向本院移送了指控刘某、黄某某犯贪污罪的书证，证人证言及被告人的供述等证据。认为，被告人刘某、黄某某利用协助政府从事行政管理工作的便利，侵吞公共财产共计36700元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。 被告人刘某对指控的罪名及事实均无异议。 刘某辩护人的辩护意见：对指控刘某贪污罪不持异议;对指控其贪污数额有异议。刘某和黄某某、张某1、陈某共计涉案金额36700元，被告人刘某实际分得11568元，黄某某、张某1各分得11566元，陈某分得2000元。张某1的贪污未被指控，其贪污所得11566元，及陈某分得的2000元应从两被告人的贪污数额中剔除，本案贪污罪的数额应定为23134元。公诉人当庭表示，本案所涉项目资金不属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项所规定的特定款项。刘某具有自首情节，且为公诉人认可，依法可以对刘某从轻或者减轻处罚。刘某退回全部赃款，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。刘某是初犯。建议对刘某免除处罚。 被告人黄某某对指控的罪名及事实均无异议。 黄某某的辩护人的辩护意见：对指控黄某某贪污罪不持异议，对指控的贪污数额有异议。指控两被告人共同贪污项目资金36700元不当，应为23134元。理由同第一辩护人。黄某某不是村委会主要负责人，项目资金非黄某某争取，没有参与虚报移民项目，分项目资金也非黄某某提议，在共同犯罪中起次要作用，是从犯；黄某某系坦白；在提起公诉前主动退回全部非法所得，经济损失已得到挽回，确有悔改表现；系初犯。此外，本案贪污犯罪张某1的责任应比黄某某重，既然张某1没有被追究，又何以追究黄某某的刑事责任。建议对其适用缓刑。 经审理查明：被告人刘某、黄某某共同贪污移民项目资金28700元、土地增减挂项目资金8000元，合计36700元，其中刘某分得11568元、黄某某分得11566元。 1、2013年6月份，时任燕子河镇闻家店村第一书记刘某，虚报文张砂石路工程，编制虚假申报材料，将镇政府安排给闻店村的县移民局下达给燕子河镇的大中型水库移民临时性突发性应急处置补助资金40000元套出，除上交燕子河镇政府10000元、打卡发放给3名农户一卡通存折1300元外，结余28700元。2014年1月24日经刘某提议，黄某某、张某1同意，由三人将上述结余款28700元作为村干辛苦费账外私分，其中刘某分得9568元、黄某某分得9566元。 2、2015年2月，经村书记刘某安排，村主任张芹和村报账员陈某以结算黄某2014年土地增减挂项目工程款名义,从燕子河镇财政所三资账户报账40000元，实际支付给黄某20000元，支付账外开支12000元。农历2014年底至2015年春节期间的一天，经刘某提议、黄某某和张某1同意，将上述结余款8000元，作为村干辛苦费，由刘某、黄某某、张某1和陈某予以私分，每人分得2000元。 2017年7月5日，被告人刘某将上述贪污款项退缴至燕子河镇财政所；2017年7月11日，被告人黄某某将上述贪污款项退缴至燕子河镇财政所。2017年7月27日，被告人刘某在接受侦查机关立案前询问时，主动供述其贪污的事实；2017年8月9日被告人黄某某到案后如实供述其贪污的事实。 上述事实，被告人刘某、黄某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人黄某、张某2等人的证言，书证等证据证实，足以认定。 金寨县司法局接受本院委托，对被告人黄某某进行了社区矫正、社区影响调查评估。了解到黄某某的社区矫正条件较好，可以参加社区矫正。 本院认为：被告人刘某、黄某某在担任村干期间，利用其从事公务的职务便利，共同骗取国家移民项目资金28700元、贪污土地增减挂项目资金8000元，数额较大、有其他较重情节，其行为构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法予以确认。 本案被告人刘某、黄某某等人贪污的28700元项目资金，系县移民局下达给燕子河镇的大中型水库移民临时性突发性应急处置补助资金，属于刑罚所规定的有其他较重情节的特殊款项。控辩双方关于本案被贪污的款项并非有其他较重情节的特殊款项，不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二款第（一）项之规定的意见不当，不予采纳。 本案系共同犯罪，各被告人依法应当对共同贪污的总额承担刑事责任，虽有同案人未被起诉，并不影响对在案被告人贪污数额的认定。两辩护人关于本案贪污数额应扣减未被起诉同案人分得的数额的辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。在本案的共同犯罪中，刘某起主要作用，是主犯；黄某某起次要作用是从犯，对于从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。 两被告人如实供述其贪污事实、当庭自愿认罪、真诚悔罪、积极退赃，避免损害结果的发生，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。被告人刘某系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人黄某某系坦白，依法可以从轻处罚。两被告人均系初犯，依法可以酌情从轻处罚。辩护人关于两被告人具有的上述法定和酌定从轻或减轻处罚量刑情节，公诉人亦无异议，本院予以采纳。 综合本案犯罪事实及量刑情节，决定分别对两被告人从轻处罚，并对被告人黄某某适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条,第五十三条第一款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款第（一）项，第十九条之规定，判决如下： 一、被告人刘某犯贪污罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币105000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月14日起至2018年8月13日止；罚金于本判决生效后三日内缴纳）。 二、被告人黄某某犯贪污罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币102000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后三日内缴纳）。 三、追缴被告人刘某违法所得11568元、被告人黄某某违法所得11566元（均已缴纳），上缴国库。 如不服本判决，可在收到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨显明 人民陪审员  张菊如 人民陪审员  傅 蓉 二〇一八年三月十三日 书 记 员  桂罗娜 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 (二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 (三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： ㈠犯罪情节较轻； ㈡有悔罪表现； ㈢没有再犯罪的危险； ㈣宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。