江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终226号上诉人（原审被告）：南京广博人力资源有限公司，住所地南京市雨花台区雨花西路121-1号四季阳光花园4幢1单元101室。法定代表人：张忠海，南京广博人力资源有限公司经理。委托诉讼代理人：李陈洋，男，1996年7月29日生，汉族，南京广博人力资源有限公司经理，住江苏省滨海县。被上诉人(原审原告)：哈宇俊，男，1986年12月5日生，回族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：吕旭辉，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡旭，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京零号线电子商务有限公司，住所地南京市秦淮区正学路1号。法定代表人：吴皓，南京零号线电子商务有限公司执行董事。委托诉讼代理人：刘凯，江苏苏商律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁慧敏，江苏苏商律师事务所实习律师。上诉人南京广博人力资源有限公司（以下简称广博公司）因与被上诉人哈宇俊、被上诉人南京零号线电子商务有限公司（以下简称零号线公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广博公司上诉请求：依法改判其不予支付哈宇俊违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：零号线公司人事专员张然于2016年3月携带哈宇俊的辞职报告，与广博公司的人事专员共同在南京市××区社会保障中心办理了近100人的退工手续及社会保险暂停缴纳的手续，事后相关资料均由张然带回零号线公司，并非广博公司违法与哈宇俊解除劳动关系，故无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人哈宇俊辩称，2016年3月时，哈宇俊仍在停工留薪期内，不可能提出离职，直到2016年11月查询社会保险信息时，才得知广博公司于2016年3月与其解除劳动关系，停止缴纳社会保险费。至于广博公司与零号线公司沟通的情况，哈宇俊并不知情。广博公司停止为哈宇俊缴纳社会保险费、单方解除劳动关系，应当支付其违法解除劳动合同赔偿金。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人零号线公司辩称，零号线公司将员工的社会保险费用打到广博公司账上，由广博公司进行缴纳，但广博公司后续未给很多劳动者缴纳社会保险费用，造成百余员工罢工，故其子2016年4月起未给哈宇俊缴纳社会保险费。零号线公司对于哈宇俊的社会保险转移手续并不知情。请求二审法院驳回上诉，维持原判。哈宇俊向一审法院起诉请求：判令广博公司及零号线公司共同支付其一次性伤残补助金36171元，一次性工伤医疗补助金50000元，一次性伤残就业补助金25000元，医疗费39678.15元，住院期间伙食补助320元，护理费9120元，交通费300元，劳动能力鉴定检查费113元，共计160702.15元，补发停工留薪期（2015年12月至2016年9月）工资21636.94元，并共同支付其赔偿金12057元；一审法院认定事实：广博公司与零号线公司签订了《劳务派遣合同书》，合同期限自2015年3月30日起至2017年3月9日止，该合同第4-3-4条约定：广博公司负责处理及办理派遣员工因工伤而发生的工伤申报、工伤鉴定、工伤理赔等手续，第5-8条约定：零号线公司承担劳务派遣人员因工伤产生的一次性就业补助金。2015年3月，哈宇俊与广博公司签订劳动合同，并被派遣至零号线公司担任外卖送餐员，哈宇俊的社会保险费由广博公司缴纳，工资由零号线公司支付。2015年11月15日，哈宇俊在送餐途中与案外人严来宁驾驶的车辆碰撞发生交通事故受伤，经交警部门认定，哈宇俊负事故的主要责任。2015年11月15日，哈宇俊被送至南京邦德骨科医院住院治疗16天，2015年12月1日哈宇俊的出院医嘱载明“一月后来我院复查；视具体情况决定下地时间”“暂休一月”。哈宇俊受伤后未再到岗上班。2016年3月，哈宇俊从广博公司离职，广博公司为哈宇俊缴纳社会保险费至2016年3月止。2016年8月2日，南京市××区人力资源和社会保障局认定哈宇俊为工伤，2016年11月21日，哈宇俊被鉴定为九级伤残。哈宇俊向南京市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年5月19日，该仲裁委做出宁雨劳人仲案字（2017）第0085号仲裁裁决：零号线公司支付哈宇俊一次性伤残就业补助金25000元、劳动能力鉴定检查费113元、解除劳动关系赔偿金12057元，哈宇俊配合广博公司办理工伤待遇申报手续，广博公司对上述款项承担连带责任，对哈宇俊的其他申诉请求不予支持。哈宇俊不服仲裁裁决，于2017年5月26日诉至法院。关于2016年3月从广博公司离职的原因，哈宇俊主张系广博公司单方违法解除劳动合同，但未提交证据证明。广博公司述称，哈宇俊属于自动离职，2016年3月零号线公司向广博公司提供了包括哈宇俊在内的近100名派遣员工的个人辞职报告，要求广博公司当月办理社保转移手续，广博公司根据零号线公司的要求在当月将上述近100名员工的劳动关系及社会保险关系转出。为证明其主张，广博公司提交了时任零号线人事总监的胡淳玮及人事张然与广博公司经理及法定代表人张忠海的邮件。2016年3月10日，胡淳玮发送邮件载明“关于派遣员工的离职报告，我们会按期提交给广博。”2016年3月25日，张然发送邮件载明“附件是离职人员名单”且有附件一份。零号线公司述称，因为2016年3月社会保险部门已经对广博公司进行调查并停办其有关事项，故由零号线公司自2016年4月起为哈宇俊缴纳社会保险费。哈宇俊于2016年12月28日递交离职报告离开零号线公司。另查明，2015年12月3日，哈宇俊就机动车交通事故责任纠纷向南京市玄武区人民法院提起诉讼，2015年12月23日，该案经调解，由中国人民财产保险有限公司南京分公司赔偿哈宇俊因事故造成的损失17897元。该案调解笔录显示，中国人民财产保险有限公司南京分公司赔偿哈宇俊19731元、严来宁赔偿哈宇俊1650元，17897元系上述款项扣除哈宇俊应当承担的严来宁车损3484元得来。哈宇俊受伤前（2015年5月至2015年11月）的平均工资为4019元/月。2015年12月至2016年1月，哈宇俊的工资（含社会保险个人承担部分）为2715.52元、1781.06元，2016年2月至9月，哈宇俊的工资（含社会保险个人承担部分）为1757.06元/月。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.哈宇俊的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、生活护理费主张是否应当支持；2.哈宇俊的停工留薪期工资主张应否得到支持；3.哈宇俊的赔偿金主张能否得到支持。关于争议焦点1。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,九级伤残的补助标准为9个月的本人工资；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定：九级伤残的一次性工伤医疗补助金的标准为5万元、一次性伤残就业补助金的标准为2.5万元。哈宇俊在与广博公司的劳动关系存续期间发生工伤被鉴定为九级伤残，故哈宇俊依法可以从工伤保险基金获得一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，广博公司应当及时为哈宇俊向工伤保险部门申报上述费用并据实支付给哈宇俊。2016年3月，后哈宇俊与广博公司之间的劳动合同未继续履行，广博公司与零号线公司的劳务派遣协议约定由零号线承担一次性伤残就业补助金，故零号线公司依法应当支付哈宇俊一次性伤残就业补助金25000万元。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付；职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。故哈宇俊主张的医药费、住院伙食补助费、交通费依法应当由其提供有效票据后，由广博公司代其向工伤保险部门报销。哈宇俊在道路交通事故赔偿案件中已经获得的医疗费、住院伙食补助费等赔偿，依法由社保部门依据相关规定核减。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。哈宇俊主张其因工伤产生生活护理费9120，却仅提供南京邦德骨科医院医务部出具的护工费1920元的收条，故仅支持其护理费1920元，由广博公司承担。哈宇俊因工伤支付劳动能力鉴定费113元，该费用应当由广博公司承担。零号线公司以哈宇俊已在道路交通事故中获得医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费赔偿，故不应当重复主张的抗辩意见，于法无据，不予支持。关于争议焦点2。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。哈宇俊发生工伤事故住院治疗16天，出院医嘱载明“暂休一个月”，劳动能力鉴定结论中未对停工留薪期作出认定，故酌定哈宇俊的停工留薪期为2015年11月15日发生工伤事故时起至2015年12月31日止，现哈宇俊主张停工留薪期自2015年12月至2016年9月止却未提供证据证明，故对此不予支持。广博公司以哈宇俊已经从案涉道路交通事故赔偿案件中获得误工费赔偿不应重复主张抗辩，哈宇俊陈述其在道路交通事故赔偿案件中仅主张了医药费，但其提供的调解书、调解笔录均未载明赔偿数额不包含误工费。哈宇俊无法证明其因工伤停工期间的工资损失未得到填补，故对哈宇俊要求停工留薪期工资差额的主张，不予支持。关于争议焦点3。因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。用人单位违法与劳动者解除劳动关系的，应当向劳动者支付赔偿金。哈宇俊主张广博公司于2016年3月违法解除了双方之间的劳动合同。广博公司辩称其系依据零号线公司提供的员工离职报告而解除劳动合同却未能提供离职报告证明其主张，应当承担不利后果。考虑到哈宇俊2015年11月受工伤后工资过低，故以哈宇俊受伤前月平均工资4019元/月为赔偿金的计算基数。哈宇俊2015年3月至2016年3月期间在广博公司工作，广博公司依法应当支付哈宇俊违法解除劳动合同的赔偿金12057元（4019元/月×1.5个月×2）。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。依据该规定，只有在实际用工单位违反有关劳务派遣规定并给被派遣劳动者造成损害的情形下，实际用工单位才与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。现哈宇俊要求零号线公司与广博公司承担连带责任，没有事实依据，不予支持。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、南京广博人力资源有限公司于判决生效之日起10日内支付哈宇俊护理费1920元、劳动能力鉴定费113元、赔偿金12057元，合计14090元；二、南京广博人力资源有限公司于判决生效之日起30日内协助哈宇俊进行工伤待遇申报，包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、工伤医疗费、住院伙食补助费等(上述费用由南京市工伤中心核发后直接支付给哈宇俊)；三、南京零号线电子商务有限公司于判决生效之日起10日内支付哈宇俊一次性伤残就业补助金25000元；四、驳回哈宇俊的其他诉讼请求。经审理查明，南京市××区社会保险管理中心向本院出具终解备案查询，载明哈宇俊与广博公司终解原因系本人意愿。哈宇俊于2016年12月自行书写的离职申请中载明，其于2015年3月入职零号线公司。本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。以上事实，有南京市××区劳动人事争议仲裁委员会宁雨劳人仲案字（2017）第0085号仲裁裁决书、医疗费发票、护工收条、出院记录、手术记录、门诊收费收据、社保参保缴费证明、招商银行交易明细、南京银行对账单、宁人社工认字（2016）YH0056号认定工伤决定书、宁劳鉴通字（2016）4166号劳动能力鉴定结论通知书、南京市玄武区人民法院（2015）玄民初字第2600号调解书、调解笔录、劳务派遣协议、电子邮件、员工离职通知单、终解备案查询、离职申请及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：广博公司是否应支付哈宇俊违法解除劳动关系赔偿金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。哈宇俊述称广博公司与其解除劳动关系，未提供证据予以证明。广博公司于2016年3月以本人意愿为由，在南京市××区社会保障管理中心为哈宇俊办理了社会保险停缴手续，自2016年4月起，由零号线公司为哈宇俊缴纳社会保险费，且自2016年2月起，由零号线公司向哈宇俊发放工资。从上述事实来看，哈宇俊自2016年4月起，不再向广博公司提供劳动，广博公司亦不再向其发放工资，双方对于劳动合同解除后，哈宇俊到零号线公司任职的事实均无异议。后哈宇俊系因主张工伤保险待遇提起本案纠纷，故哈宇俊在2016年3月时，对于广博公司与其解除劳动合同，并由零号线公司继续向其发放工资、缴纳社会保险费的事实应是明知且无异议的，应视为双方对此达成一致意见，故广博公司仅需向哈宇俊支付解除劳动合同经济补偿金6028.5元（4019元/月×1.5个月）。综上所述，广博公司的上诉请求部分，本院依法部分予以支持；一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初2803号民事判决第二项、第三项；二、撤销南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初2803号民事判决第四项；三、变更南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初2803号民事判决第一项为：“南京广博人力资源有限公司于本判决生效之日起10日内支付哈宇俊护理费1920元、劳动能力鉴定费113元、解除劳动合同经济补偿金6028.5元，合计8061.5元”；四、驳回哈宇俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人哈宇俊负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 王 熠审判员 蔡晓文二〇一八年三月二十六日书记员 莫欣欣