文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终6008号上诉人（原审原告）：魏向东，男，汉族，1968年12月17日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：杜江，重庆周立太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈聪，男，汉族，1967年2月27日出生，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：王英元，男，汉族，1979年5月10日出生，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：李洁，女，汉族，1970年8月21日出生，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：向林清，女，汉族，1981年4月19日出生，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：方府平，男，汉族，1968年12月7日出生，住重庆市渝中区。上诉人魏向东与被上诉人陈聪、王英元、向林清、李洁、方府平合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初5505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人魏向东的委托诉讼代理人杜江，以及被上诉人陈聪、李洁、方府平到庭参加诉讼。被上诉人王英元、向林清经本院传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。魏向东上诉请求：请求依法撤销重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初5505号民事判决书，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审法院认定事实不清。上诉人举示了《收据》、《收条》等相关证据，足以证明上诉人垫支了大部分合伙期间的经营开支。2、一审中上诉人举示了与被上诉人之间的合伙协议，加上各被上诉人陈述，可看出被上诉人李洁负责合伙期间记账并保管账册。现李洁称账册已交给上诉人，没有提供任何证据证明，应承担上诉人主张的对其不利的法律后果。3、一审法院超审限，属程序严重违法。被上诉人陈聪答辩称，不同意魏向东的上诉意见。开业以来魏向东从未给我们算过账，也未告诉我们垫资的事情，后来我对他说每天的实际收入与账本都相差几百元，魏向东是在贪污我们的钱。再后来魏向东对李洁说要找人去看账本，李洁就把账本、原始单据等交给了他，当时我也在场。被上诉人李洁答辩称，1、总共投资70万，由魏向东每天向我提供收入支出单据由我做流水账，后来我发现每天实际收入与账本都相差200至300元，我就直接到餐馆找原始单据做账来查询。魏向东对我做的这个账不认可，表示要自己查账，要求把账本、原始单据都给他。我交账本给他时除了向林清外其余股东均在场。向林清在万州平时都未参加经营活动，都是委托我在处理。魏向东在万州另找了个会计做账，对方告诉他现金账没有问题，但他却一直未将账本、原始单据等交还给我。再后来他要求退伙，算账后我们还给了他10多万元，所以现在我们之间不存在任何账务纠纷。2、我们其余股东都没有参与经营，只有王英元因为是餐馆厨师参与了经营，但王英元也没有参与账目等经营活动。综上，请求维持原判。被上诉人方府平答辩称，不同意魏向东的上诉请求，请求维持原判。1、我是挂名股东，我帮李洁持了15%的股份，我未实际参与经营。2、收条是我出的，当时魏向东与其他股东都有矛盾了，我在中间做了调和，由我来收魏向东的股份。3、《收据》中记载的32000元，是魏向东在银行贷了款还有32000元未还清，想从店里拿钱还贷，但其余股东不同意，故在收据中做了一个32000元的记载，但我们实际了解到魏贷款的10万元并不是用于餐厅经营。4、魏向东将原始票据等交给我后，我向其出具了收条等，然后我将票据等转交给了李洁做账。5、2015年5月底，具体时间不清楚了，魏向东对账目有异议，说是要找人对账，于是李洁就将账本等交给他了，当时有我、李洁、王英元、魏向东、陈聪5人在场。综上，一审判决公正，我服从一审判决。被上诉人王英元、向林清未提交书面答辩意见。魏向东向一审法院提出诉讼请求：1、被告陈聪、王英元、李洁、向林清、方府平连带偿还原告魏向东垫支的货款118860元及欠款32000元，共计150860元，并从2015年10月30日（原告魏向东与房东解除租赁合同之日）起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付资金利息；2、本案诉讼费用由被告陈聪、王英元、李洁、向林清、方府平承担。一审法院认定如下事实：2013年8月18日，原告魏向东与被告陈聪、被告王英元、被告李洁、被告向林清、被告方府平就共同在重庆新牌坊开设餐馆的事宜签订了《合作协议》，该协议约定由原告魏向东担任餐馆总经理，负责全面工作，占25%股份，由被告陈聪协助原告魏向东工作，占20%股份，由被告王英元担任技术总负责人，占10%股份，由被告李洁担任财务总监，占15%股份，由被告向林清担任技术顾问，占15%股份，被告方府平占15%股份，平时不参与经营管理；同时约定，如有任一方损害其他股东的共同利益，应作相应损失评估金额的10倍赔偿给受害方；未尽事宜，共同协商解决或补充，如遇协商不能解决，可申请法院仲裁。原告魏向东与五名被告在该协议上签字确认，并按照约定承担的出资比例履行了出资义务，其中，原告魏向东实际出资17.5万元，占该餐馆25%的份额，被告陈聪实际出资14万元，占该餐馆20%的份额，被告王英元实际出资7万元，占该餐馆10%的份额，被告李洁实际出资10.5万元，占该餐馆15%的份额，被告向林清实际出资10.5万元，占该餐馆15%的份额，被告方府平实际出资10.5万元，占该餐馆15%的份额，上述出资共计70万元。原告魏向东负责餐馆的实际经营。2015年7月9日，原告魏向东与被告方府平签订《转让合同》一份，该合同约定原告魏向东将投资在渝北区新牌坊一路116号蜀和苑餐馆（现名味道江湖）的25%的份额转让给被告方府平，餐馆转让费总价格52万元（含3万元保证金），按25%的比例计算后，被告方府平应支付转让费13万元给原告魏向东，扣除原告魏向东投资以来应承担的所有亏损资金（本餐馆截止2015年5月31日总亏损348969.71元，魏向东承担25%的亏损即87242.4元），被告方府平实际应支付转让费42757.6元给原告魏向东，二人约定以现金方式支付该转让费；被告方府平自受让原告魏向东的股份之日起，即享受被告魏向东所享有的蜀和苑餐馆店面承租、续租权利，该合同中还载明，被告方府平代表所有原始合伙人全权办理蜀和苑餐馆店内承租、续租事宜。原告魏向东与被告方府平签字确认上述内容。该合同签订后，被告方府平向原告魏向东支付了转让款42757.6元。2015年7月9日，被告方府平向原告魏向东出具《收据》和《收条》各一份，其中《收据》载明：今暂收到魏向东在建设银行贷款未还款32000元，大写叁万贰仟元整。被告方府平在《收据》收款人处签字确认，被告王英元也在该《收据》上签字确认。《收条》载明：今收到魏向东垫支发票（金额合计90339元，大写玖万零叁百叁拾玖元），借条合计金额￥118860元（大写壹拾壹万捌仟捌佰陆拾元）。2016年4月11日，原告魏向东以合同纠纷为由向该院提起本案诉讼。庭审中，原告魏向东陈述，其要求五名被告承担的垫支118860元是原告魏向东自2013年8月8日至2015年7月9日期间，为该餐馆垫支的房租、水电费及员工宿舍的费用；《收据》中记载的32000元是以被告王英元为借款人向银行贷款10万元的未还款项，因餐馆急需资金，其他合伙人不愿再出资，就贷款该10万元用于支付餐馆的房租及部分货款，还有其私人用款，在2015年7月9日，尚欠32000元未还清，原告魏向东就与被告方府平约定由魏向东先行垫付该款，待支付完毕后再还给原告魏向东，现魏向东已支付完毕，并协助其他合伙人完善各项手续，包括与餐馆场地的产权房解除门面的租赁合同等，为证明其上述观点，原告魏向东当庭举示了一份由重庆市瀚华小额贷款有限责任公司出具的《结清证明》复印件和一份《合同解除协议》复印件，原告魏向东认为所以上述118860元及32000元是其实际支付的餐馆各项费用，其他合伙人应承担偿还的责任。被告李洁作为财务总监，应提交餐馆的账本，否则承担举证不能的责任。被告陈聪陈述，餐馆每天的收入与财务报表相差2、3000元，账本一直在被告李洁处保管，因原告魏向东要算账，被告李洁就将账本交给了原告魏向东。被告王英元陈述，该10万元的贷款是以王英元的名义办理的，用于餐馆的房租及部分货款，能记得清楚的是缴纳房租用了4万多元，还了1万多元的酒水款，剩余的用在什么地方就不清楚了。关于还款，有些是用餐馆的营业款还款，有些是由原告魏向东还款，2015年7月9日，当时未结清的贷款余额为32000元，约定由原告魏向东偿还。不清楚财务账本在何处。被告李洁陈述，餐馆的总投资是70万元，都交给原告魏向东安排，餐馆的营业款均打入一张银行卡内，该卡只有魏向东可以取款；魏向东陈述的10万元贷款没有记入餐馆的收入账面；被告李洁将被告方府平转交的上述票据都记入财务账本中，做的减出，方府平没有拿票据给我做账时，账面显示的亏损已有34万元左右，具体金额记不清楚了，都是差供应商的货款。账本已被原告魏向东拿走，至今没有交还回来。被告方府平陈述，截止2015年5月31日，餐馆的总亏损348969.71元是原告魏向东计算的，被告李洁也认可账面显示的数额大致相当，所以按照该数字认定原告魏向东承担的亏损。因原告魏向东向其交付了90339元的票据，所以才出具《收条》给原告；关于《收据》中记载的32000元，是原告魏向东退货时称有银行贷款32000元未还清，让我与其他合伙人清算后，用店里的钱还给他，但之后在其他合伙人处了解到该贷款10万元并未入账，不是用于餐馆的经营。一审法院认为，根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任；合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。本案中，原告魏向东与被告陈聪、被告王英元、被告李洁、被告向林清、被告方府平就共同出资经营餐馆的事宜签订了《合作协议》，该协议约定了原告魏向东等六人的出资比例和履职的范围，并就损害他人权益的责任及纠纷解决方式进行了约定，原告魏向东与五名被告在协议签订后均按约履行了出资义务并基本履行了协议约定的职责，原告魏向东与五名被告的合伙关系依法成立。该餐馆一直由原告魏向东负责实际经营，在经营近两年左右，原告魏向东与被告方府平签订了《转让合同》，原告魏向东将其在餐馆内25%的份额以42757.6元的价格转让给被告方府平，该价格是根据转让的份额体现在餐馆现值中的价值，再扣除原告魏向东按份额应承担的合伙期间的亏损而得，原告魏向东与被告方府平认可餐馆现值520000元，并共同认可该餐馆截至2015年5月31日的总亏损为348969.71元，根据上述计算方式，被告方府平应支付给原告魏向东的转让款为520000元×25%-348969.71元×25%=42757.6元，该转让款已实际支付。因原告魏向东对于合伙的份额全部转让，未做任何保留，原告魏向东通过该份《转让合同》已作出了退伙并解除与其他合伙人的合伙关系的意思表示，虽然各合伙人在《合作协议》中未就退伙事宜进行约定，但因合伙关系具有较强的人身属性，且受让人也是原合伙人，对于原告魏向东的退伙行为原则上予以准许。根据证据及庭审查明的事实，对原告魏向东的诉讼请求分析如下：一、原告魏向东没有举示证据证明被告方府平接受其他合伙人的委托与其进行结算并承诺付款，且参与庭审的四名被告对此说法均予以否认，故原告魏向东与被告方府平签订的《转让合同》及出具的《收条》、《收据》产生的效力仅局限于二人之间，不能认定上述材料记载的内容适用于其他合伙人。从上述材料载明的内容分析，《转让协议》仅就原告魏向东持有的合伙份额转让的价格、方式等进行了约定，未就合伙财产的分割进行约定；《收据》载明的32000元，根据原告魏向东及被告王英元的陈述，是以王英元的名义向银行贷款10万的剩余未还款项，由原告魏向东负责还清后由其他合伙人偿还，庭审中除王英元外的其余被告均否认有该贷款及款项用于餐馆经营的情况，原告魏向东也未举示证据证明该款项是否用于餐馆经营，被告方府平也未就该款系何性质进行准确认定；《收条》载明的118860元，根据原告魏向东的陈述，该款是原告魏向东在2013年8月8日至2015年7月9日期间，为该餐馆垫支的房租、水电费及员工宿舍的费用，其中90339元的发票是交付给被告方府平的，但原告魏向东未提交相关支付凭证，无法证实其提供给被告方府平的票据是其支付的并用于了垫付餐馆的经营所需的各类款项，庭审中所有被告均否认原告魏向东垫支餐馆经营费用的情况。综上，原告魏向东对于上述32000元及118860元两笔款项，无论从债权凭证及支付凭证，还是款项用途等都没有举示充分证据证明上述款项是其实际垫支用于餐馆经营。二、根据法律规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务；合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退货人对原合伙的债务，应当承担清偿责任。因原告魏向东退伙时，并未与其他合伙人进行结算，根据原告魏向东的诉讼请求的具体内容来看，原告魏向东在退伙前既是该合伙的合伙人，又是该合伙的债权人，具有双重身份，其在退伙时更应注意对合伙财产的分割问题，根据庭审查明的事实，原告魏向东交付给被告方府平的票据，随后由被告方府平交由被告李洁做账，该部分票据记载的费用是否还应由原告魏向东承担存疑。综上，在原告魏向东退伙时，该合伙的盈亏状态不明。三、《合作协议》中未就财务账册的管理做出明确约定，现原、被告双方不同意自行清算，陈述财务账册在对方处保管，但均未提交证据予以证明；经向原、被告释明，双方均未提供合伙经营期间的财务账册及可供清算的依据，故该院无法通过各合伙人自行清算或司法审计的方式，对原告魏向东退伙时的合伙盈亏状态及原告魏向东是否实际垫支餐馆各项经营费用，进行客观的评判。综上，因《合作协议》未就退伙事宜进行约定，原告魏向东在退伙时也未与其他合伙人进行结算。现原、被告均不同意自行清算的方式，该院也无法通过司法审计的方式，原告魏向东也未举示证据证明其主张的款项是由其实际支付并用于餐馆经营。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述分析，现原告魏向东提交的证据明显不足以证明其主张的事实，应由其承担不利后果。故对原告魏向东要求被告陈聪、被告王英元、被告李洁、被告向林清、被告方府平连带向其偿还垫支款项并支付资金利息的诉讼请求，无事实依据，该院对此不予支持。被告向林清经该院合法传唤，逾期无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃相应的民事诉讼权利，该院依法可以缺席判决。依照《民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决驳回原告魏向东的诉讼请求。二审中双方均未提交新证据。二审查明事实与一审相同，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人是否垫支合伙经营期间的开支；2、餐馆经营账本是否还在被上诉人李洁手中。对于前述争议焦点，本院分别评判如下：首先，关于上诉人是否垫支合伙经营期间的开支问题。2015年7月9日，上诉人魏向东与被上诉人方府平签订《转让合同》一份，双方确认案涉餐馆转让费总价格52万元，截止2015年5月31日总亏损348969.71元。双方据此约定魏向东将其案涉餐馆25%的份额，在扣除魏向东投资以来应承担的所有亏损资金后作价42757.6元转让给方府平；方府平自受让魏向东的股份之日起，即享受魏向东所享有的案涉餐馆店面承租、续租权利。该合同中还载明，方府平代表所有原始合伙人全权办理案涉餐馆店内承租、续租事宜。该合同签订后，方府平向魏向东支付了转让款42757.6元。从双方签订《转让合同》的内容及实际履行看，双方已对案涉餐馆经营亏损作了结算，魏向东已实际退出合伙经营。根据各方当事人陈述，该退伙行为已得到其他合伙人的同意或追认。结合日常生活经验法则，魏向东主张的案涉经营垫支款共150860元，即本案方府平出具的《收据》和《收条》所载明的金额，理应在双方签订股份转让合同时一并进行合伙清算并出具书面欠条等清算凭据。而双方在签订转让合同的当日，被上诉人方府平、王英元向上诉人魏向东出具《收据》一份载明：今暂收到魏向东在建设银行贷款未还款32000元。同时方府平出具《收条》载明：今收到魏向东垫支发票（金额合计90339元），借条合计金额￥118860元。二审中方府平陈述，其出具的《收据》和《收条》，系表明其收到魏向东向其交付了相应金额的票据而非现金，以便交其他合伙人做账用。从该《收据》和《收条》载明的上述文字内容看，魏向东退出合伙时，被上诉人方府平没有作出尚欠款的明确意思表示。故上诉人魏向东认为其垫支合伙经营期间的开支共150860元的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，关于餐馆经营财务账本是否还在被上诉人李洁手中的问题。经营账本是进行合伙清算的主要证据材料，相关方负有保管和举示的义务。上诉人魏向东与被上诉人陈聪、王英元、李洁、向林清、方府平仅约定了出资比例而未对合伙人退伙、合伙终止等经营管理事项做出明确约定，也未对合伙经营的财务账册进行规范操作和保管，各合伙人均有责任。本案上诉人魏向东称账册在被上诉人李洁手中，被上诉人李洁辩称已被魏向东拿走未还，被上诉人陈聪、方府平称现场看见魏向东将账册拿走以便查账，各方均未提供证据证明。本案在审理过程中，双方未能提供合伙经营期间的财务账册及可供清算的依据，致使双方合伙的盈亏情况无法清算。结合日常生活经验，魏向东作为案涉餐馆负责人，拿走账册以便查账的盖然性较大。在未经清算导致合伙经营期间的盈亏不明情况下，魏向东向其他合伙人主张债权负有举证责任并应承担举证不能的不利后果。故上诉人魏向东认为案涉餐馆账本还在被上诉人李洁手中的上诉理由不成立，本院依法不予采信。此外，本案一审虽存在超审限情形，但一审裁判结果并无不当，故本院对魏向东据此请求改判的上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，魏向东的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3318元，由魏向东负担。本判决为终审判决。审判员  冉崇高审判员  陈 霞审判员  张应洪二〇一八年十一月二十九日书记员  汪晓敏