.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省晋城市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）晋05民终43号上诉人（原审原告）：山西章平律师事务所。负责人：任化文，该所开办人。住所地：晋城市城区文昌东街文体宫东南侧钟阳资产*楼东侧。委托代理人：周建华，山西章平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司晋城分行。负责人：郭守诚，该行行长。住所地：晋城市城区凤台西街**号。委托代理人：张茹，女，1987年1月31日生，汉族，晋城市城区人，该行法务部职工，现住晋城市城区太行路南段458号1号楼2单元401室，身份证号码：×××。委托代理人：赵晋生，男，1970年8月16日生，汉族，晋城市城区人，该行法务部职工，现住晋城市城区文昌东街758号凤鸣小区64号楼2单元302室，身份证号码：×××。上诉人山西章平律师事务所因与被上诉人中国工商银行股份有限公司晋城分行委托合同纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2017）晋0502民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西章平律师事务所委托诉讼代理人周建华及被上诉人中国工商银行股份有限公司晋城分行委托诉讼代理人张茹、赵晋生到庭参加了诉讼，该案现已审理终结。上诉人山西章平律师事务所上诉请求：撤销晋城市城区人民法院（2017）晋0502民初1226号民事判决，改判支持上诉人在一审中作为原告的全部诉讼请求。事实与理由：一审认定核计律师服务费约定依据有误，一审举证责任分配和转换进入误区，一审针对格式合同问题没有认定。被上诉人中国工商银行股份有限公司晋城分行答辩认为：被答辩人未完成委托事宜，未到达支付代理费条件，合同委托了两位律师只有做到刑事立案、报案查找核实刑事犯罪证据等一系列工作才能达到震慑效果；本案中上诉人在合同签署时故意设置了一个有歧义的条款即6.5条试图达到自己不劳而获的目的。章平律师事务所未能完成我行委托刑事报案、立案事宜，也无法提供其从事了相关刑事追索工作的证据，为达到合同约定的支付条件，我行不能支付代理费。一审法院认定的事实：1、关于委托合同中2.2.3、2.2.4、3.1项及授权委托书中代理权限的认定，应当综合委托合同及合同签订的意图认定，根据原被告的陈述及被告提供的证据，能够认定其主要目的是希望原告能够采用刑事手段催要该部分欠款，并非是采用任何手段都在其委托范围。原、被告签订的《委托代理合同》系双方当事人的真实意思表示、合法有效，本院依法予以确认。根据《委托代理合同》中被告委托原告代理工作的内容、原告在诉状中关于委托代理工作的陈述（原、被告签订了旨在利用刑事证据审查交涉、立案震慑手段，挽回恶意透支型信用卡诈骗损失的委托代理合同），结合原告提供的2015年9月21日（《委托代理合同》签订前）”针对第一批信用卡欠账处理的法律意见书”的内容、原告律师书写的催收日记的相关内容，以及原、被告双方均认可的”被告与高柏（北京）管理咨询有限公司山西分公司签订的非诉委托合同”(该合同实系被告委托该公司对信用卡违约透支的持卡人及其担保人进行违约透支催收），可以认定被告工行晋城分行委托原告章平律所通过刑事报案、立案震慑手段对”涉嫌恶意透支型信用卡持卡人以及以外的人”拖欠的信用卡不良透支本息进行催收。被告在给原告第一次业绩核定、提成时并未严格按照合同约定履行，应视为其放弃相应权利，原告以此为由主张委托代理工作不限于刑事报案、立案震慑手段，理由不能成立。2、针对委托合同6.5条的认定，原审法院认为，原告主张自2015年9月15日之后所有人的还款都应属于其业绩，但证据却要求被告提供其电子档案信息库数据，不符合法律规定，且与现实常理相违背，根据合同公平原则及诚实信用原则，原告应当举证证明其所作出的业绩，才能获得相应的报酬，而不能仅针对合同的约定作出片面的解释。双方签订的《委托代理合同》第6.5条中自2015年9月15日信用卡债务人给付余额部分均认可为原告业绩并提成的内容约定，仅限于原告章平律所通过刑事报案、立案震慑手段使得”涉嫌恶意透支型信用卡持卡人以及以外的人”偿还拖欠的信用卡不良透支本息，而不能扩大至所有信用卡违约持卡人。原告主张经其催收信用卡违约持卡人偿还了信用卡余额，那么应当提供相应证据予以证明。考虑到信用卡催收还款的实际情况，以及被告已对原告2015年9月15日至2015年10月20日期间的信用卡余额进行提成，原告如主张2015年10月21日至2016年2月16日期间通过其催收信用卡持有人返还的信用卡余额，那么其至少应当举证证明其对相应信用卡持有人或相关人员进行了催收，相应信用卡持有人或相关人员同意在合理期限内还款。原告主张被告单位王青承诺只要是原告追回来就算原告的业绩，信用卡有抵押也算是原告的业绩并提供王青的录音资料，被告对录音资料真实性有异议，原告亦未提供相应证据证明其主张，故原审法院对于该主张不予支持。原告主张2015年9月15日至2016年2月16日期间通过其催收，包括李彦坤在内的23个信用卡名义持有人返还信用卡余额共计1808500元，按照8%的提成比例，被告应付提成款144680元，但其提供的委托事项法律意见书、信用卡恶意透支案例实际操作的的总结、信用卡催促流程图仅是原告为更好的完成委托事项而做的前期准备工作，2015年9月21日太行日报第8版工行的催收公告以及被告向原告出具的委托书系原告向信用卡欠款人催收拖欠款项而采取的措施，上述证据与原告主张的信用卡还款无关联性；催收日志仅是原告律师对催收做的相应记录，并没有被催收人同意还款的相应证据，被告亦对该证据不予认可，故该证据不能作为核定业绩并提成的认定依据。原告提供的其给6个持卡人（张浩男、郭新龙、孔艳新、贾乐慧、李彦坤、张建林）做的笔录，被告对笔录真实性无异议并同意在上述持卡人明确还款并在一周左右合理期限内还款即认可是原告的业绩。而原告主张的催收还款的信用卡持卡人中仅有李彦坤、孔艳新、郭新龙三人，根据原告主张经其催收李彦坤还款75000元，孔艳新还款3000元、郭新龙还款1000元，结合被告提供的李彦坤、孔艳新和郭新龙信用卡还款账户明细，及郭新龙在电话录音中的陈述，原审法院认定李彦坤还款90000元，孔艳新还款3000元、郭新龙还款1100元均应作为原告的业绩。原告提供的53个催收电话录音资料中仅有6个人的录音与本案有关，其他的录音与本案无关联性,其中根据被告提供的宋伟、王彦伟的信用卡还款账户明细，该二人并未实际还款，故原告主张在其催收下宋伟偿还信用卡余额24000元，王彦伟偿还信用卡余额27000元的事实，本院不予支持；原告提供李卫红的录音主张经其催收李卫红偿还信用卡余额8000元，虽录音中李卫红陈述没有办法还款、没有达成还款协议，但根据被告提供的李卫红的信用卡还款账户明细以及被告认可李卫红实际还款8000元的事实，故该还款应作为原告的业绩；李静的录音中李静陈述在打电话前曾还了30000元，还有不到10000元，一直在主动还款，且根据被告提供的被告与李静签订的《信用卡购车专项分期付款抵押合同》可以证明该信用卡购车有抵押，不属于委托范围，故原审法院对原告主张就李静偿还的信用卡余额作为业绩进行提成的请求不予支持；吴丽珍的丈夫在录音中承诺还款，原告主张经其催收吴丽珍偿还信用卡余额19000元，被告认可偿还14000元并作为业绩，根据被告提供的吴丽珍的信用卡还款账户明细可以看出吴丽珍实际还款14000元，故原审法院认定吴丽珍实际还款14000元应作为原告业绩。原告主张景王庭、李剑腾、刘军民经其催收分别还款54000元、53000元、30000元应作为业绩并提成，被告不予认可并提供《购车分期抵押合同》三份证明上述三名持卡人与被告均签订有《购车分期抵押合同》，信用卡购车有抵押，不属于委托范围，虽原告不认可，但其亦未提供相应证据反驳被告的主张或证明其主张，故本院对原告该诉请不予支持。原告主张王瑞锋经其催收还款260000元应作为业绩并提成，被告不认可并提供王瑞锋录音资料证明欠款人王瑞锋系主动还款，虽原告对录音资料不认可，但其亦未提供相应证据证明其主张，故原审法院对原告该诉请不予支持。原告主张李国俊、张燕燕、李林香经其催收分别还款258000元、260000元、220000元应作为业绩并提成，被告陈述上述三名持卡人均系自行还款并提供李国俊、张燕燕、李林香主动还款情况说明各1份予以证明，虽原告不认可，但其亦未提供相应证据证明其主张，故原审法院对原告该诉请不予支持。原告主张崔东东、李敏、程君伟、和杰、柴广铁经其催收分别还款100000元、80000元、88000元、120000元、12000元应作为业绩并提成，被告陈述上述持卡人并未实际还款且提供上述持卡人的信用卡还款账户明细，虽原告不认可，但其亦未提供相应证据反驳被告的主张或证明其主张，故原审法院对原告该诉请不予支持。原告主张的姚朋朋、胡伟、贾连旺经其催收分别还款20000元、6500元、50000元，被告不予认可，原告亦未提供相应证据证明其主张，故原审法院对原告该诉请不予支持。综上：2015年9月30日，被告工行晋城分行（甲方）与原告章平律所（乙方）签订《委托代理合同》，约定甲方委托乙方代理催收截止2015年8月末信用卡不良透支本息，代理工作为刑事报案并锁定证据链条；查找、核实持卡人及其以外的人涉嫌恶意透支型信用卡犯罪线索及证据链条，以达到震慑效果，便于敦促透支余额的清收；代理权限以甲方出具的授权委托书为准；代理方式为完全风险代理，代理费为实际回款的8%支付，乙方每追讨回款项200000元后10个工作日结清；自2015年9月15日信用卡债务人给付余额部分均认可为乙方业绩并提成，除非甲方能证明有抵押等担保掌控。业绩核定凭甲方电子档案信息数据库。同日，被告工行晋城分行就其2015年9月21日发布的太行日报第八版所通知的信用卡透支余额向原告章平律所出具委托书，催收手段包括针对恶意透支的持卡人及实际使用人采取刑事报案手段。同日，被告工行晋城分行（甲方）与高柏（北京）管理咨询有限公司山西分公司（乙方）签订《中国工商银行信用卡违约透支合作催收委托合同》，约定甲方委托乙方对信用卡违约透支的持卡人及其担保人进行违约透支催收（包括短信催收、电话催收、信函催收、上门催收等）。2015年10月22日，被告工行晋城分行为原告章平律所支付2015年9月15日至2015年10月20日期间信用卡还款的提成款26820.78元。第二次结算，经原告催收信用卡持卡人共偿还116100元，按照双方履行的提成比例8%，被告应当支付原告提成款9288元。关于委托合同中2.2.3、2.2.4、3.1项和授权委托书中委托范围的认定，综合双方的陈述及证据，应当认定被告委托原告的范围为刑事报案、刑事立案及收集、锁定刑事方面的证据。关于对委托合同6.5项的认定，应当根据双方签订合同的意图，参照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，并参考合同法及民诉法的立法原则认定，本案中原告应当对其主张负有举证责任，不能根据合同约定而免除。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百三十四条、一百四十二条之规定，经审判委员会讨论决定，遂判决：被告中国工商银行股份有限公司晋城分行于本判决生效之日起十五日内支付原告山西章平律师事务所提成款9288元。本院二审期间，上诉人没有提交新证据。被上诉人提交上诉人一审中的起诉状、本案所涉人员还款明细及抵押登记手续。经质证，上诉人起诉状真实性认可，对其证明目的不认可，对还款明细中王瑞峰还款5万元提出异议，认为还款全额应为26万元，上诉人对抵押登记手续不认可，认为超出举证期限，不能认定。本院认为：上诉人与被上诉人所签订的《委托代理合同》是双方当事人的真实意思表示，应予认定。根据合同约定，上诉人的代理事项为刑事报案并锁定证据链条；查找、核实持卡人及其以外的人涉嫌恶意透支型信用卡犯罪线索及证据链条，以达到震慑效果，使于敦促透支余额的清收。合同并对双方的义务作有约定。虽然合同6.5条约定自2015年9月15日信用卡债务人给付余额部分均认可为上诉方业绩并提成，但该条约定应结合双方签订的《委托代理合同》中代理事项、代理权限，双方义务等综合认定。通过对双方签订合同内容的综合分析，可认定被上诉人中国工商银行股份有限公司晋城分行委托上诉人章平律师事务所通过刑事报案、立案震慑手段对”涉嫌恶意透支型信用卡持卡人及以外的人”拖欠的信用卡不良透支本息进行催收，被上诉人中国工商银行股份有限公司晋城分行按上诉人章平律师事务所的业绩进行提成。对上诉人提出的其委托代理工作不限于刑事报案、立案震慑手段的主张不予认定。上诉人主张经自己催收，已有李国俊等23人还款1808500元，自己应得代理费用106000元。经查，在上诉人所述的23人中，李彦坤、景王庭、李剑腾、刘军民、李静5人与被上诉人签订有购本分期抵押合同，上诉人虽对该5人抵押合同的真实性认可，但认为其没有办理抵押登记，不属于抵押担保。二审中，被上诉人提交了上述人员的抵押登记手续，上诉人认为其超过了举证期限不予认定。本院认为被上诉人所提交的抵押登记手续虽在原审中未予提供，但其能证明上述人员确实办理了车辆抵押登记，对上述5人办理车辆抵押登记的真实性本院予以确认，该5人不属于合同中约定的上诉人的业绩范围。但因李彦坤所还9万元一审中已认定为上诉人的业绩范围，被上诉人对此又未提起上诉，故对李彦坤的还款情况作为上诉人的业绩范围。上诉人主张王瑞峰、李国俊、张燕燕、李林香四人还款的情况，因被上诉人提供了四人出具的相关证据证明该四人未经上诉人催收，是主动还款，上诉人除提供自己制作的催收日记外，并未提供自己催收工作的其他相关证据，被上诉人对上诉人自己制作的催收日记又不认可，故对上诉人主张的上述四人还款业绩认定不能认可。上诉人主张的程君伟、宋伟、崔东东、李敏、王彦伟、和杰、柴广铁未予还款。上诉人主张的姚鹏鹏、胡伟、贾连旺，因上诉人除催收日记外，不能提供其他证据证明自己已向上述三人作了催收工作，被上诉人对上诉人的主张又不认可，故对该三人的还款情况不能作为上诉人的业绩范围。综上，一审认定李彦坤、孔艳新、郭新龙、吴丽珍、李卫红共计还款116100元，按双方合同约定计算上诉人所得提成应为9288元。上诉人所提交上诉主张不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元由上诉人山西章平律师事务所负担。本判决为终审判决审判长张剑审判员郭红洁审判员韦薇二〇一八年三月十三日书记员吕倩