安徽省芜湖市三山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0208民初303号 原告:谢川，男，1974年1月17日出生，汉族，住北京市东城区。 原告：陈灿，女，1974年9月13日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 两原告共同委托诉讼代理人：殷俊，安徽真见律师事务所律师。 两原告共同委托诉讼代理人:莫春生,安徽真见律师事务所律师。 被告：芜湖大昌房地产有限公司，住所地安徽省芜湖市三山区。 诉讼代表人：毛贻香，该企业管理人安徽江声律师事务所律师主任。 委托诉讼代理人：郑光海,安徽江声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周敏，安徽江声律师事务所律师。 原告谢川、陈灿与被告芜湖大昌房地产有限公司别除权纠纷一案，本院于2018年2月23日立案后，依法适用普通程序，于同年3月16日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人莫春生和被告委托诉讼代理人郑光海、周敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认原告对“龙湖帝景湾及商业广场”C1区152、155号房产享有抵押权，在其拍卖、变卖的款项范围内享有优先受偿权；2、本案的诉讼费用由被告承担。 事实与理由：原告与案外人毕锋及被告之间因房屋买卖合同纠纷一案，后经芜湖市镜湖区人民法院主持调解双方达成调解协议，该调解协议约定：案外人毕锋在2017年1月1日前归还原告295万元，被告对上述债务中的235万元承担连带担保责任，同时提供“龙湖帝景湾及商业广场C1区152、155号房产作为抵押物，因该房目前尚不能在房地产管理部门办理他项权登记，当具备办理他项权登记条件时，立即无条件为原告办理他项权证。调解书生效后，案外人毕锋及被告未归还债务，也未去房地产管理部门办理他项权登记。后因被告进行破产清算程序，原告向破产管理人申报债权并享有优先受偿权，但管理人认定原告债权系普通债权，且不享有优先权。原告为维护其合法权益，遂向法院提起诉讼。 原告为证明其主张，向本院提交如下证据材料： 1、企业信息及决定书，证明被告主体适格，安徽江声律师事务所担任破产管理人。 2、芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202民初766号民事调解书、债权人申报债权通知书及申报表、申报文件清单，证明原告对龙湖帝景湾及商业广场C1区152、155号房产抵押物享有优先受偿权。 3、债权人会议通知书、债权申报及审查情况工作报告，证明破产管理人确认原告对被告享有的债权为2443858.01元，系普通债权，不享有优先权，如有异议，请在规定时间内向法院提起诉讼。 被告辩称，原告对“龙湖帝景湾及商业广场C1区152、155号房产享有抵押权”的诉请理由不能成立，因为对在建工程设立抵押的，应当办理抵押登记手续，未办理抵押登记的，抵押权不成立。原告持有的民事调解书所涉房产抵押是附条件抵押，因抵押条件不成就，该抵押权从未设立，故对原告的诉讼请求应予以驳回。 被告未向本院提交证据材料。 本案经当庭举证、质证及辩论，本院对原告提交证据作下分析及认定：对原告提交的证据1、3，经质证，被告无异议，本院经审查予以认定；对原告提交的证据2的真实性予以认定，但对其证明目的不予以认定，因为该组证据不能证明原告对龙湖帝景湾及商业广场C1区152、155号房产享有抵押权。 本院经审理认定事实如下:2016年1月18日，原告谢川、陈灿向芜湖市镜湖区人民法院提起诉讼，要求案外人毕锋给付其欠款170万元及违约金60万元，并要求被告在120万元及违约金60万元范围内承担连带保证责任。后经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：1、毕锋在2017年1月1日前归还谢川、陈灿人民币295万元（包括房屋差价款115万元及经济损失补偿款120万元、违约金60万元）；2、被告对上述债务中的235万元承担连带担保责任；3、被告在提供担保的同时提供“龙湖帝景湾及商业广场”C1区152、155号房产（面积200平方米左右）作为抵押物，因该房屋目前尚不能在房地产管理部门办理他项权登记，故被告承诺在具备办理他项权登记条件时，立即无条件为原告办理他项权证。协议签订后，芜湖市镜湖区人民法院于同年8月5日出具了（2016）皖0202民初766号民事调解书，但双方未到相关部门办理房屋抵押登记手续。 2017年9月21日，本院根据债权人申请裁定受理被告破产清算一案，并于同年10月9日指定安徽江声律师事务所为该公司的破产管理人。两原告于同年11月29日向破产管理人申报债权，管理人认定其申报债权系普通债权，不享有对上述房产优先受偿权。两原告收到通知书后向本院提起诉讼。 另查明，龙湖帝景湾及商业广场C1号楼（面积17180平方米，共计63套房屋）已于2016年1月14日取得相关部门颁发的房屋预售许可证（证号为2016009号）。 本院认为：原、被告双方在民事调解书中约定以在建房屋进行抵押的协议仅在当事人双方之间产生一种拘束力，即等房屋建成后，一方有义务将建成的房屋现实地抵押给另一方，并不能产生一方直接取得抵押权这一后果。亦即在建房屋抵押合同更多地体现这一种债权债务关系，而不是一种直接设定某种物权的行为。这是因为，在建房屋抵押是一种附条件的民事行为，其实质是将未来房屋进行抵押的一种约定。严格讲来，这时所附条件是一种履约条件，类似于未来不动产的买卖，即买卖合同已生效，但需要在条件成就时交付，交付仍须进行登记。所以，在建房屋抵押的权利人欲取得现实抵押权，还需在房屋建成后去房产登记机关办理抵押登记。如果未进行正式登记，在法律上还不能认为其依据抵押合同当然享有在建房屋的抵押权。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”同时，该法第一百八十七条还规定：“以物权法第一百八十条第一款第（一）至第（三）项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”这是我国立法的强制性规定，违反这一强制性规定的抵押行为，应当是一种无效的抵押行为，即使是法院的法律文书也不能违反这一强制性规定，否则并不能产生物权法上抵押的法律效力，不动产抵押登记是物权变动公示公信原则的具体体现。该法第二十八规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”根据该条法律规定的立法本意，并非人民法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动，能够直接引起物权变动的法律文书仅限于法院作出的形成判决，如分割共有财产的判决，民事调解书虽然与确定判决有同一效力，但就物权变动所作的调解，尚无与形成判决同一的形成力，因此，不能作为直接引起物权变动依据，即使双方在民事调解书中达成了物权抵押的合意，但仍要到物权法规定的相关部门办理抵押登记手续，以遵循物权变动登记公示之原则。原告与被告虽然在芜湖市镜湖区人民法院作出的（2016）皖0202民初766号民事调解书达成以龙湖帝景湾及商业广场C1区152、155号房屋作为抵押物的合意，但双方未到物权登记相关部门办理预抵押登记手续，且事后也未补办抵押登记手续，故该抵押权尚未成立，原告仅凭该民事调解书中达成的抵押合意，要求对龙湖帝景湾及商业广场C1区152、155号房屋享有抵押权，在其拍卖、变卖的款项范围内享有优先受偿权的依据不足，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条、第一百八十条、第一百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下： 驳回原告谢川、陈灿的诉讼请求。 案件受理费80元，由原告谢川、陈灿负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  牧松林 审 判 员  刘玲玲 人民陪审员  陈先芳 二〇一八年三月十九日 书 记 员  吴丹丹