浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙10民终157号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司台州椒江支行，住所地：台州市椒江区解放南路156号。代表人：冯银辉，该支行行长。委托诉讼代理人：黄道进，浙江利群律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐汉钢，浙江利群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：台州经济开发区船夫餐饮店，住所地：台州市椒江区康平路星星村商业办公综合楼西边门面房9-13间。经营者：王伟信，男，1978年4月5日出生，汉族，住临海市白水洋镇。委托诉讼代理人：范宇聪，浙江巡天律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司台州椒江支行（以下简称农行椒江支行）因与被上诉人台州经济开发区船夫餐饮店（以下简称船夫店）侵权责任纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初8564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农行椒江支行上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人在王海军等人信用卡诈骗过程中不存在过错是错误的。1.被上诉人存在选任过失。根据刑事判决书，案外人王海军系擅自开展代为他人办理POS机业务。被上诉人在委托王海军申请POS机的过程中，未审查王海军是否具备相关资质，也未与具备相关资质的企业签订相应的合同，在申请过程中从未向王海军提供过营业执照和公章等正规材料，接受的POS机的企业名称与被上诉人的企业名称不相符合。在一审审理过程中，被上诉人称其曾经通过正规渠道办理过台州银行的POS机，故被上诉人应知悉办理POS机的流程，如必须提供营业执照等真实材料。从上述情况可以得出，被上诉人系明知或应知王海军不具备相关资质，不属于合格的代理人，仍从其处办理POS机，在选任上存在过失。2.被上诉人在不符合申请条件的情况下违规申请POS机，存在严重过错。根据相关规定，申请签约POS机的前提是在境内有固定的营业场所，且需提供商户营业执照等系列材料。而根据刑事判决书可以确定，因被上诉人不具备申请POS机的条件，王海军才伪造虚假的材料以通过审核。因此，被上诉人明知自己没有申办条件进行申办，系故意或放任王海军提供虚假资料进行申请，存在过错。3.被上诉人违规使用POS机。《中国人民银行关于银行卡收单业务的风险提示》规定，要通过正规渠道申请和安装POS机，被上诉人作为商户应不从网络、不明或可疑渠道购买POS机，自觉抵制“一机多费率”等违规宣传和广告。本案被上诉人通过非正规渠道申办POS机，申办后明知系来路不明的POS机仍进行使用，才导致了盗刷的发生。故被上诉人存在严重过错，应承担侵权责任。二、上诉人的损失实际存在，根据刑事判决书，赃款限在判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳，至今椒江区人民法院未收到任何退赃款，故应当认定上诉人损失明确。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，查明事实后改判支持上诉人的上诉请求。船夫店辩称，一、被上诉人不存在过错。1.被上诉人在选任上没有过失。根据央行发布的银行卡收单业务管理办法等规定，银行卡收单业务包括金融机构和非金融机构两类业务，只要授权授牌的均可以办理该业务。本案中的王海军属于付临门，而付临门是与银行合作的授牌机构，通过该机构办理POS机并不存在选任过失。2.不存在违规申请和使用POS机的情形。被上诉人曾申请办理台州银行POS机，银行也是提供上门服务的，申请人提供基本身份信息就可以，被上诉人已尽到一般的注意义务。被上诉人在使用时尽到注意义务，对POS机已经改装不知情。针对被盗刷的过程，被上诉人在2015年1月发现问题时已经及时向公安报案。最终导致盗刷主要是由于上诉人没有采取必要的措施。二、根据刑事判决书，法院已经限期向王海军追赃，但目前追赃数额并不能确定，所以上诉人所遭受的经济损失也不能认定。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。农行椒江支行向一审法院起诉请求：判令被告赔偿经济损失人民币48616.12元。一审法院认定，2013年4月19日，李纯富在原告农行椒江支行办理卡号为6228480368023961379的借记卡一张。王海军自2012年开始开展为他人办理申请pos机业务。2014年7月，王海军认识了案外人鲁宁。双方商定，由鲁宁在王海军提供的pos机中安装盗取银行卡信息设备，王海军将该改装后的pos机放置到申请pos机的客户处以窃取刷卡者的银行卡信息，鲁宁再根据窃取的信息伪造借记卡后进行盗刷。同年11月，鲁宁纠集他人进行pos机改装。王海军后将其中经过改装的、申请的商户名为湘潭市芙蓉食品超市的pos机提供给被告船夫店使用。2014年12月27日，李纯富卡号为6228480368023961379借记卡信息通过王海军提供给被告船夫店的pos机被窃取。王海军因涉嫌犯信用卡诈骗罪等于2015年1月20日被公安椒江分局刑事拘留。2015年2月9日，公安椒江分局向中国人民银行台州市中心支行发送防范建议书。该防范建议书记载了王海军涉嫌信用卡诈骗犯罪的事实；并记载，为防止持卡人损失进一步扩大，现特建议中国人民银行台州市中心支行通知各商业银行及时联系持卡人，对相关银行卡采取更换卡片、密码修改等措施，有效防止该批银行卡被犯罪嫌疑人利用。该防范建议书附有被窃取信息可能的银行卡信息（含泄密银行卡卡号和密码）。泄密银行卡卡号和密码中有李纯富卡号为6228480368023961379的借记卡的卡号及密码。2015年2月10日，中国人民银行台州市中心支行向中国农业银行股份有限公司台州分行银行卡部发送泄密银行卡卡号及密码，要求协查。之后，原告农行椒江支行未采取相应措施。李纯富卡号为6228480368023961379的借记卡被伪造，并于2015年3月4日在泰国被盗刷消费244500泰铢，244500泰铢按汇率折算为人民币47728.87元。该院于2016年9月8日作出（2015）台椒刑初字第944号刑事判决，判决，王海军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币300000元，……责令王海军退赔赃款人民币1613690.19元。李纯富认为，其与原告农行椒江支行建立储蓄合同关系，原告农行椒江支行负有确保存款安全的义务，原告农行椒江支行拒绝支付被盗刷款项已构成违约，于2017年3月20日向该院提起（2017）浙1002民初2411号案件诉讼，要求原告农行椒江支行返还银行卡存款本金人民币47728.87元，并支付利息。该院于2017年5月18日作出民事判决，限期原告农行椒江支行返还李纯富存款本金人民币47728.87元，并支付李纯富自2015年3月4日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算的利息；案件受理费人民币497元，由原告农行椒江支行负担。2017年6月22日，原告农行椒江支行履行了上述生效民事判决所确定的义务。一审法院认为，本案中，犯罪行为人盗刷成功李纯富卡号为6228480368023961379的借记卡，分改装涉案pos机、窃取银行卡信息并伪造银行卡、盗刷款项等三个阶段实施，被告船夫店均非行为人，那么原告农行椒江支行要求被告船夫店承担赔偿责任，前提必须是被告船夫店主观上存在过错。在第一个阶段，即王海军等人改装涉案pos机阶段，虽然被告船夫店未通过银行业金融机构申办和安装pos机，为王海军推销安装了盗取银行卡信息设备的pos机提供了可乘之机，但鉴于目前对商户申办和安装pos机并没有相关规定，被告船夫店安装和使用涉案pos机并不违规；并且，被告船夫店事先无法预料到其申办、安装的pos机会被王海军等人改装，并被安装了盗取银行卡信息的设备，故应当认定被告船夫店主观上不存在过错。在第二阶段，即李纯富的卡号为6228480368023961379借记卡信息被窃取，并被伪造阶段，被告船夫店至案发前其并不清楚也未发现涉案pos机已被王海军等人改装，其对李纯富的卡号为6228480368023961379借记卡信息通过涉案pos机被窃取，并被伪造，更是一无所知，故被告船夫店在此阶段也不存在过错。在第三阶段，也是王海军等人信用卡诈骗决定性阶段，即李纯富的卡号为6228480368023961379借记卡的伪造卡被盗刷阶段，伪造卡盗刷款项行为发生于2015年3月4日早在此前的2015年2月9日，公安椒江分局于王海军因涉嫌犯信用卡诈骗罪等被刑事拘留后，向中国人民银行台州市中心支行发送防范建议书。该防范建议书记载了王海军涉嫌信用卡诈骗犯罪的事实；并记载，为防止持卡人损失进一步扩大，现特建议中国人民银行台州市中心支行通知各商业银行及时联系持卡人，对相关银行卡采取更换卡片、密码修改等措施，有效防止该批银行卡被犯罪嫌疑人利用。该防范建议书附有被窃取信息可能的李纯富卡号为6228480368023961379的借记卡信息（含泄密银行卡卡号和密码）。中国人民银行台州市中心支行也于2015年2月10日向中国农业银行股份有限公司台州分行银行卡部发送泄密银行卡卡号及密码，要求协查。如原告农行椒江支行及时采取措施，本可以避免伪造卡盗刷款项成功事件的发生，但其未采取相应措施。并且，伪造卡盗刷款项行为发生在泰国，并非通过被告船夫店安装的涉案pos机，更谈不上被告船夫店在此阶段存在过错。因此，被告船夫店在王海军等人信用卡诈骗过程中不存在过错。另外，结合（2015）台椒刑初字第944号刑事判决和（2017）浙1002民初2411号民事判决，可以反映出王海军等人信用卡诈骗罪的被害人应为原告农行椒江支行，而该院已在生效的（2015）台椒刑初字第944号刑事判决中责令王海军退赔包括本案的李纯富借记卡被盗刷款项在内的赃款，现没有证据反映出王海军退赔赃款已无果，原告农行椒江支行要求全额赔偿经济损失没有依据。综上，原告农行椒江支行所提诉讼请求没有依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告中国农业银行股份有限公司台州椒江支行的诉讼请求。案件受理费人民币508元（已减半收取），由原告中国农业银行股份有限公司台州椒江支行负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点系：被上诉人应否承担侵权责任。上诉人诉称被上诉人存在过错，导致其资金损失，过错的主要依据在于被上诉人违反了《中国人民银行关于银行卡收单业务的风险提示》、《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于防范信用卡风险有关问题的通知》的相关规定，违规申请、使用POS机。经审查，《中国人民银行关于银行卡收单业务的风险提示》、《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于防范信用卡风险有关问题的通知》仅对商户办理收单业务作了风险提示，并对办理收单业务的银行等机构提出了一些要求，并未规定商户必须如何申请、使用POS机。同时，过失是指行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见的可能，但却未预见的心理缺陷。在本案中，通过改装POS机盗刷信用卡造成资金损失的这一损害结果，非一般申请、使用POS机时所能预见。另，王海军等人犯罪案发后，中国人民银行台州市中心支行曾及时向上诉人银行卡部发送了泄密的银行卡卡号及密码，上诉人却未采取妥善的措施予以处理，最终才导致资金受损。在此情况下，上诉人主张被上诉人存在过错的依据并不充分，其依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定请求被上诉人承担侵权责任，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1016元，由上诉人中国农业银行股份有限公司台州椒江支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 谦审 判 员  邬卫国审 判 员  陈文敏二〇一八年三月十二日代书记员  严 凌·??12?··??11?·