江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3810号上诉人（原审原告）：南通天龙食品有限公司，住所地南通市港闸开发区。法定代表人：王礼利，该公司总经理。委托诉讼代理人：王毅，江苏濠阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆晓亚，女，1978年1月31日出生，汉族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：张红兵，陆晓亚丈夫。上诉人南通天龙食品有限公司（以下简称天龙公司）、陆晓亚因劳动争议纠纷一案，均不服南通市港闸区人民法院(2017)苏0611民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持天龙公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定双方就解除劳动关系达成合意没有事实依据，陆晓亚在双方发生争议后向仲裁委和法院提交的录音证据体现出双方并未就解除劳动关系达成一致意见。天龙公司并没有单方面解除与陆晓亚的劳动关系。天龙公司曾向陆晓亚寄送四份快递督促其回岗履行职责，该通知发生在仲裁之前，对陆晓亚具有约束力。针对天龙公司的上诉，陆晓亚答辩称，天龙公司解除与陆晓亚的劳动合同，事实清楚，证据充分。天龙公司因经济原因辞退陆晓亚，依法应向其支付经济补偿金。天龙公司在工作时间上恶意作假，陆晓亚依法应获得加班工资。陆晓亚上诉请求：撤销一审判决，改判天龙公司向陆晓亚支付加班工资17725.93元并承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决对加班工资认定有误，天龙公司应向陆晓亚支付加班工资。天龙公司在起诉状中要求驳回陆晓亚的全部诉讼请求，包括了支付加班工资、代通知金及补缴社会保险。天龙公司在工作时间上恶意作假，中午除吃饭外没有休息时间。天龙公司主张的工作时间来自于公司制度第一条规定，但其在仲裁及一审中并未提供该制度，原因在于其存在恶意造假情形。针对陆晓亚的上诉，天龙公司答辩称，陆晓亚要求支付加班工资没有事实依据，其存在多次旷工，故意不打卡，试图将休息时间混同于上班时间。天龙公司并没有单方面解除与陆晓亚的劳动合同，是其自行离开公司到其他单位就职，后故意拒收单位邮寄的督促回岗通知书。根据陆晓亚提供的录音证据，最终双方对是否解除劳动关系并没有达成一致意见，一审法院认定双方已就解除劳动关系达成合意没有事实依据。天龙公司向一审法院起诉请求：驳回陆晓亚的全部仲裁请求。一审法院认定事实：陆晓亚原系天龙公司员工，在天龙公司从事会计工作。2016年11月30日，天龙公司法定代表人的妻子陈凤娇与陆晓亚办理了工作交接手续，并就离职补偿事宜进行协商但未能达成一致意见。2016年12月1日，双方再次就补偿问题进行协商，但仍未能达成一致意见。2016年12月2日，陆晓亚向天龙公司发出告知函，要求天龙公司给予经济补偿、加班工资及补缴社会保险，并再未至天龙公司提供劳动。2016年12月5日、7日、10日、14日，天龙公司分别向陆晓亚发出回岗通知书，并于12月10日、14日向陆晓亚发出书面警告及严重警告函。因双方就经济补偿问题未能协商一致，陆晓亚向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天龙公司支付经济补偿金30500元、给付代通知金3050元、支付2015年12月1日至2016年11月30日期间的加班工资14583.5元，并补足五险一金差额部分。该仲裁委于2017年5月15日作出港劳人仲案字（2017）第8号仲裁裁决书，裁决：一、天龙公司一次性支付陆晓亚解除劳动关系的经济补偿金286975元；二、对陆晓亚的其他仲裁请求不予支持。天龙公司不服仲裁裁决，在规定期限内向法院提起诉讼，陆晓亚未提起诉讼。另查，双方劳动关系终止前一年，陆晓亚的月平均工资为3050元/月。双方在事实部分的争议为：陆晓亚与天龙公司建立劳动关系的时间是2007年1月还是2007年8月。天龙公司主张双方于2007年8月建立劳动关系；陆晓亚辩称，双方于2007年1月建立劳动关系。天龙公司为证明自己的主张所举证据为劳动合同一份；陆晓亚为证明自己的主张所举证据为银行流水、存款凭条以及天龙公司的收据、港劳人仲案字（2017）第120号仲裁裁决书。比较分析双方各自所举证据，一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。虽然双方劳动合同约定的劳动合同期间自2007年8月开始建立劳动关系，但从陆晓亚所举证据来看，天龙公司在2007年1月17日便向陆晓亚收取3000元，且自2017年2月12日起由天龙公司法定代表人的妻子陈凤娇每月定期向陆晓亚账户存入一定数额款项，天龙公司亦无向陆晓亚收取、发放款项系除双方劳动关系外其他事由的证据，故法院认为陆晓亚所举证据符合高度盖然性的标准，可以证明双方自2007年1月17日起建立劳动关系。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：天龙公司是否应当向陆晓亚支付经济补偿金？一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。天龙公司主张，双方就解除劳动关系及补偿金问题未能协商一致，故双方劳动关系并未解除，天龙公司不应支付经济补偿金。陆晓亚抗辩，天龙公司副总经理陈凤娇以经营不善为由辞退陆晓亚，双方劳动关系已解除并已办理了交接手续，但天龙公司一直不同意给付经济补偿金，天龙公司发出的警告函是为了逃避给付经济补偿金的义务。根据陆晓亚提供的2006年11月30日至12月1日期间与陈凤娇的三份录音资料来看，陈凤娇提出解除劳动关系意思明确，且双方已办理了业务交接手续，可以认定双方已就劳动关系的解除达成了合意，仅是对经济补偿问题未能协商一致。陆晓亚与天龙公司之间劳动关系业已于2016年11月30日解除，天龙公司此后发出的警告函与告知书对陆晓亚不再具有约束力，故天龙公司应当向陆晓亚支付经济补偿金30500元（3050×10个月）。仲裁裁决书驳回了陆晓亚关于加班工资、补缴社会保险以及代通知金的仲裁申请。关于代通知金，天龙公司及陆晓亚均未提出异议，双方仍应按仲裁裁决的内容履行。关于加班工资及补缴社会保险，基于天龙公司对仲裁委驳回陆晓亚该两项仲裁请求并未提出异议，陆晓亚也未就该两项裁决内容不服向法院提起诉讼，补缴社会保险亦不属于人民法院受理范围，故对陆晓亚该两项抗辩不予采纳，双方仍应按仲裁裁决的内容履行。对于陆晓亚要求天龙公司办理档案和社会保险、公积金关系转移手续的抗辩，因陆晓亚在仲裁前置程序中并未提出该项请求，在仲裁裁决后也未提起诉讼，天龙公司亦不同意在本案中处理，故对陆晓亚该项抗辩不予理涉。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、四十六条规定，判决：一、天龙公司于判决生效后十日内一次性给付陆晓亚经济补偿金30500元；二、天龙公司不支付陆晓亚2015年12月1日至2016年11月30日期间的加班工资及代通知金。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用人单位与劳动者协商解除劳动关系的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，天龙公司与陆晓亚于2016年11月30日办理了工作交接手续，并就补偿事宜进行协商但未能达成一致意见。根据陆晓亚提供的2006年11月30日至12月1日期间的三份录音，天龙公司副总经理陈凤娇已经向陆晓亚提出解除劳动关系，结合双方办理业务交接手续的事实，可以认定天龙公司与陆晓亚业已就劳动关系的解除达成了合意。陈凤娇系天龙公司法定代表人的妻子，任该公司副总经理，其与陆晓亚办理交接手续应为代表天龙公司的履职行为。若天龙公司不同意解除与陆晓亚的劳动合同，其完全没有必要与陆晓亚办理业务交接手续。虽然天龙公司于2016年12月5日、7日、10日、14日分别向陆晓亚发出回岗通知书，并于12月10日、14日向陆晓亚发出书面警告及严重警告函，但该行为发生在天龙公司向陆晓亚提出解除劳动关系并办理业务交接手续之后，即在双方合意解除劳动关系以后作出，系天龙公司事后的单方行为。该行为的目的在于规避陆晓亚2016年12月2日提出的支付经济补偿、加班工资及补缴社保等权利主张，相关通知及警告函亦未得到陆晓亚回应，故对陆晓亚并不具有法律约束力。天龙公司作为用人单位，与陆晓亚协商一致解除劳动关系，因双方就补偿事宜未能达成一致意见，故天龙公司仍应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定的规定向陆晓亚支付经济补偿金。双方发生争议后，陆晓亚向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出的裁决书驳回了陆晓亚关于加班工资、补缴社会保险以及代通知金的仲裁申请，陆晓亚并未就加班工资等问题向法院提起诉讼。因陆晓亚离职前在天龙公司从事会计工作，结合其职业特点及双方在仲裁过程中均确认中午可休息的事实，可以认定陆晓亚在任职期间存在一定的中午休息时间，其每周实际工作时间并未超过法律规定的界限。陆晓亚主张中午没有具体的上下班时间，并据此主张加班工资，该主张与其工作性质及中午需要就餐及休息的客观事实不符，也与其仲裁过程中的陈述内容相互矛盾，故本院对其主张不予支持。综上，天龙公司与陆晓亚的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  王吉美审判员  郭相领二〇一八年三月十四日书记员  周筱雯