辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书(2017)辽0103民初13832号原告:贾秀杰，女，1965年1月7日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。被告:辽宁中屹置业投资发展有限公司，住所地沈阳市沈河区风雨坛街70号。法定代表人:曾泽轩，该公司经理。委托诉讼代理人:蔡沈芸，辽宁汇安康宇律师事务所律师。原告贾秀杰与被告辽宁中屹置业投资发展有限公司商品房纠纷一案，本院于2017年8月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贾秀杰，被告辽宁中屹置业投资发展有限公司的委托诉讼代理人蔡沈芸均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贾秀杰向本院提出诉讼请求：1、判令被告按《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》，国际展贸中心《委托经营协议书》和《房屋买卖合同补偿协议》的约定，支付给原告应得的2016年第二、三、四季度、2017年一、二、三季度的委托经营折旧费130746元；2、判令被告给付原告因未履行合同约定、未按时、足额支付原告折旧费而产生的违约金5634元。3、判令被告返还购商铺款353502元。4、本案的诉讼费由被告承担。5、要求解除与被告签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》。事实和理由：原告于2009年6月20日以其位于沈阳市沈河区风雨坛街70号“国际展贸中心”4层449-2号16.25平方米商铺委托被告经营管理，委托经营期七年，委托期限的起租时间为国际展贸中心商场开业之日起计算（后来又签订房屋买卖合同补充协议将起租时间延期到2011年1月1日），委托经营期内原告按《委托经营协议书》约定收取被告商铺折旧费。原告应收被告的折旧费：折旧率是以原告商铺购买总价为基数，即总房款：大写：（人民币）肆拾捌万肆仟贰佰伍拾元，前三年按9%的年率计算，已于原告购买房屋之日一次性从房款中扣除（附件收款收据金额为扣除前三年折旧费后的金额）；后四年按18%的年率计算，每个季度为：大写：（人民币）贰万壹仟柒佰玖拾壹元（21791元）。自2016年第二季度至2017年10月15日，被告累计应支付给原告商铺委托经营折旧费壹拾叁万零柒佰肆拾陆元整（130746元），至今未予支付。另依据《委托经营协议书》约定计算，被告应支付给原告违约金为伍仟陆佰叁拾肆元（5634元）。（附件：被告应支付的折旧费及违约金情况表）鉴于被告不履行合同约定，原告要求被告返还原告购商铺款项353502元。请求贵院依法支持原告诉讼请求。被告辽宁中屹置业投资发展有限公司（以下简称中屹公司）辩称，一、在《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》有效的情况下，被答辩人无权要求返还购房款。二、即便被答辩人主张解除《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，中屹公司也不同意解除上述合同及协议。三、在《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》解除的情况下，贾秀杰根本无权收取中屹公司已经支付的折旧费，更无权主张剩余的折旧费用。且贾秀杰实际支付的购房款数额为353502元。故即便解除中屹公司与贾秀杰签订的《商品房买卖合同》，返还的购房款数额也应当以贾秀杰实际支付的购房款353502元为基数，并在扣减中屹公司已经支付的折旧费及法院调解的折旧费后计算。中屹公司不能为贾秀杰办理房屋产权证是因为沈阳市沈河区没有明确的产权分割政策。因此，不能给贾秀杰办理产权证的责任不在中屹公司，而是政府原因造成的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”的规定。贾秀杰虽有权以中屹公司不能办理产权证为由主张解除合同，但中屹公司依法不应当承担赔偿责任，即不应向支付折旧费及违约金。同时，根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，《商品房买卖合同》解除后，双方应当恢复原状，即中屹公司将贾秀杰实际支付的购房款353502元返还给贾秀杰,贾秀杰应当将商铺恢复原状，并返还给中屹公司。中屹公司自始为诉争商铺的所有权人，贾秀杰根本无权收取中屹公司已经支付的折旧费，更无权主张剩余的折旧费用。鉴于中屹公司向贾秀杰支付及法院调解的折旧费共计九个季度196119元，故返还购房款的数额应当以贾秀杰实际缴纳的购房款为基数，并扣除中屹公司已经支付的及法院调解的折旧费后计算。综上所述，即便解除双方签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，返还的购房款数额也应当以贾秀杰实际支付的购房款353502元为基数，并扣除贾秀杰已经实际收到的折旧费及法院调解的折旧费计算，且在《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》解除的情况下，中屹公司无需向贾秀杰支付折旧费及违约金。请求法院依法驳回贾秀杰的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2009年6月20日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定原告购买被告建设的沈阳市沈河区风雨坛街70号第1幢4层449-2号商铺，建筑面积16.25平方米，房屋总价款为353502元。合同第二条商品房销售依据约定本项目为旧楼改建项目，经咨询房产权告知无需办理商品房预售许可和销售许可。合同第六条付款方式及期限约定2009年6月20日前支付总房款353502元。合同第八条交付期限约定出卖人的交房期限为2009年7月31日前。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或改变合同外，出卖人可据实延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起15日内告知买受人的；2、因气候原因，被迫临时性停工；3、市场配套实施接通的延迟；4、因执行政府及公用事业部门的法令、政策、通告、要求等造成的延迟；5、其他非因出卖方造成的延期；6、因重大疫情、灾情（如非典、禽流感、地震、洪水等）重大灾害造成的延期。合同第十五条关于产权登记的约定出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起90日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.05%赔偿买受人损失。该合同补充协议第四条约定出卖人与买受人签订《合同》时已告知买受人该房屋的具体情况，买受人同意出卖人在取得“国际展贸中心”项目综合验收（包括规划、消防等）后365日内办理完毕该房屋产权过户手续，并同意与出卖人签订办理房屋产权过户手续所需的《房屋买卖合同》。同日，原告作为乙方，被告作为甲方又签订一份《国际展贸中心委托经营协议书》，约定原告将诉争商铺委托甲方经营管理。合同第二条委托期限约定为7年，起租时间从国际展贸中心商场正式开业之日起计算。合同第三条双方权利和义务约定乙方在委托经营期内按本协议约定收取其商铺折旧费，而不承担甲方经营所产生的任何债权、债务。合同第四条委托经营期间折旧费支付约定折旧率以乙方购买商铺总价为基数，即总房款484250元，前3年按9%的年率计算，已于乙方购买商铺之日一次性从房款中扣除，后4年按18%的年率计算，每个季度为21791元。折旧费从第三个店庆日起计算，按季度支付，每个季度初月的15日为租金支付日。2009年6月20日，原告向被告交纳购房款353502元，被告为原告出具收款收据。被告未支付2016年4月1日后的折旧费。现原告诉至本院。本院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》、补充协议及《国际展贸中心委托经营协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，皆合法有效，双方当事人均应遵照履行。关于《商品房买卖合同》的性质问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而本案诉争的房地产项目并非为被告所开发，而系被告承接的旧楼改造项目，这从双方合同第二条的约定亦有体现，因此，原、被告签订的《商品房买卖合同》实为房屋买卖合同，不能适用商品房买卖的相关法律规定。关于《国际展贸中心委托经营协议书》的性质问题。该协议虽名为委托经营协议，但原告不承担经营所产生的任何债权、债务，只收取固定的折旧费，因此，该协议实为商铺租赁协议，被告给付原告的折旧费实为商铺租金。关于《商品房买卖合同》及《国际展贸中心委托经营协议》是否应当解除的问题。双方的房屋买卖合同借用房产部门发布的商品房买卖合同的样本，该合同样本第十五条关于办理产权手续的规定系为房地产开发企业办理新建商品房产权手续的规定，在新建商品房办理产权手续的过程中，房地产开发企业仅需将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，取得初始登记批复即可，而原、被告的房屋买卖不同，被告履行的并非是办理产权登记备案取得初始登记的义务，而系协助原告办理产权过户手续的义务，因此，原、被告签订的商品房买卖合同第十五条规定的365日应为办理产权过户手续的时间。被告至今未能完成该项合同义务，故根据双方合同约定，原告有权请求解除合同。双方签订的委托经营协议，建立在双方的房屋买卖关系之上，委托经营协议的存在是以双方存在商品房买卖合同为基础，商品房买卖合同解除后，委托经营协议亦不存在继续履行的基础，故房屋买卖合同解除，委托经营协议亦应随之解除，故原告诉请解除合同，本院予以支持。关于《商品房买卖合同》的解除后果问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同解除后，被告应当将收取的购房款返还原告，购房款数额应当依据双方合同及收款收据数额计算，即353502元。关于《国际展贸中心委托经营协议》的解除后果问题。关于协议第四条折旧费支付约定的总房款问题。在双方协议中约定折旧率按原告购买商铺总价即484250元为基数，前3年年率9%，后4年年率为18%，该约定应视为双方商铺租赁租金计算标准的约定，而不应视为原告购房总价，根据该约定，被告承租原告商铺的租金标准应以此标准计算。关于折旧费的给付问题。原、被告双方均认可被告已经按照每季度21791元的标准给付折旧费（租金）。现原告主张2016年4月1日至2017年9月30日期间的租金，具有合同及法律依据，本院予以支持。关于折旧费的违约金问题。鉴于双方于合同中明确约定甲方（被告）未按时、足额向原告支付折旧费，……延误时间超过6个月，乙方（原告）有权要求甲方（被告）赔偿乙方（原告）当年应得折旧费1%的违约金，故被告应赔偿原告逾期给付折旧费违约金872元（21791×4×1%），对于原告超过此部分的主张，因没有事实及法律依据，本院不予支持。关于被告辩称的不能办理产权证系因政府不可抗力原因造成的问题，对此，被告未能提供相应的证据予以证明，故其此项抗辩，本院不予采信。关于被告在解除合同的情况下要求原告返还商铺、恢复原状的辩解，因诉争商铺一直在被告控制之下，未向原告实际交付过，故合同解除，不存在返还商铺、恢复原状的问题。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告贾秀杰与被告辽宁中屹置业投资发展有限公司于2009年6月20日签订的《商品房买卖合同》、补充协议及《国际展贸中心委托经营协议书》；二、被告辽宁中屹置业投资发展有限公司于本判决生效后十日内，返还原告贾秀杰购房款353502元；三、被告辽宁中屹置业投资发展有限公司于本判决生效后十日内，给付原告贾秀杰自2016年4月1日至2017年9月30日的商铺租金130746元；四、被告辽宁中屹置业投资发展有限公司于本判决生效后十日内，给付原告贾秀杰违约金872元；五、驳回原告贾秀杰的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8648元，由被告辽宁中屹置业投资发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  高书林审 判 员  周 鹏人民陪审员  张玉华二〇一八年三月五日书 记 员  胡 海