新疆生产建设兵团第十师中级人民法院民事判决书（2018）兵10民终20号上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第十师北屯医院，住所地新疆北屯市博望东街***号。法定代表人：聂信胜，院长。委托诉讼代理人：王江，新疆北屯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董根发，男，1949年12月6日出生，住新疆北屯市。被上诉人（原审原告）：于琴芳，女，1937年7月10日出生，住河北省涿州市。被上诉人（原审原告）：牛成希子，女，1983年11月17日出生，住新疆北屯市。于琴芳、牛成希子共同委托诉讼代理人：周睿，新疆新北律师事务所律师。上诉人新疆生产建设兵团第十师北屯医院（以下简称北屯医院）与被上诉人董根发、于琴芳、牛成希子医疗损害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2016）兵1001民初159号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北屯医院的委托诉讼代理人王江，被上诉人董根发，被上诉人牛成希子及被上诉人于琴芳、牛成希子的共同委托诉讼代理人周睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北屯医院上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由：1.一审法院以新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所新卫司法鉴定中心鉴定意见书（以下简称新卫司法鉴定中心）作为认定本案事实依据错误。一审中北屯医院对鉴定意见书提出异议，但一审法院未根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定通知鉴定人出庭接受法庭及双方当事人质询。一审法院在证据采信程序上有违我国民事诉讼法的规定。2.在对牛晓敏没有尸检的情况下认定其死亡原因是上消化道穿孔缺乏依据。3.一审认定牛晓敏因上消化道穿孔未及时手术而致手术时机延误导致患者死亡，缺乏医学依据。第八版外科学提到空腹穿孔可以非手术治疗，再根据病情发展决定是否手术（可以6-8小时后手术）。北屯医院对牛晓敏入院后非手术治疗的方案是正确的。董根发答辩称：北屯医院的上诉理由不能成立。因为医生不负责任的行为导致牛晓敏死亡后果。于琴芳、牛成希子共同答辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请求维持一审法院判决。1.一审法院采纳新卫司法鉴定中心出具的鉴定意见书程序并不违法。根据2017年《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。可见并非当事人申请鉴定人出庭鉴定人就一定要出庭作证，还需经过人民法院审查同意。2.牛晓敏死亡医学证明书是北屯医院出具，证明书载明死亡原因是“上消化道穿孔猝死”。3.牛晓敏住院当天被北屯医院定为二级护理，医护人员并未按照二级护理的要求对病人两小时检查一次；牛晓敏曾多次因病疼痛难忍，医护人员对其采取的治疗措施仅是止痛，并未进行其他检查和处理。北屯医院在救治病人期间存在过错。牛晓敏过世后，北屯医院存在隐藏病例行为。董根发、于琴芳、牛成希子共同向一审法院起诉请求：判令北屯医院赔偿各项损失654059元。其中死亡赔偿金681780元、丧葬费28172.50元、被扶养人生活费27943元、交通费8233.50元、咨询费3000元、鉴定费6800元、复印费150元，以上项目合计756079元按照过错参与度比例75%为567059元。精神抚慰金87000元。一审法院认定事实：2015年3月15日01时24分，牛晓敏因“上消化道穿孔”收入北屯医院普外科，并办理住院手续。牛晓敏自述1小时前无明显诱因出现腹部疼痛，突发性腹部绞痛，难以忍受，伴恶心未经任何治疗；有高血压病史5年，一直服降压药治疗，有胃病史，2001年在北屯医院曾行子宫切除术。体格检查：体温36.00℃、脉搏90次/分、呼吸22次/分、血压160/110mmHg，查体：心肺查体未见异常，腹部平坦、对称，腹式呼吸正常，未见胃型，未见肠型，未见蠕动波，未见腹壁静脉曲张，下腹部见约20厘米手术疤痕，脐正常，无疝，腹肌紧张，板状腹，全腹压痛、有反跳痛，未及液波震颤，未及振水声，未及腹部包块。肝脏未触及。胆襄未触及，Murphy征（-）。脾脏未触及、肾脏未触及，输尿管压痛点（-），肋脊点（-），肋腰点（-），肝浊音界消失，肝区未及叩击痛，移动性浊音（-），双侧肾区未及扣痛，肠鸣音正常，未闻及血管杂音。辅检：X线：胃肠道穿孔。入院诊断：上消化道穿孔。诊断计划：完善相关检查，血、尿、便常规，生化、凝血，乙肝，心电图、B超，胸片。治疗计划及替代方案：按外科护理常规，二级护理，禁食水，胃肠减压；抗炎、补液、止酸支持对症治疗。当日1时45分进行鼻饲管置管；因患者自述腹痛难忍，于1时46分给予654-2注射液10ml肌注一次；2时中心给氧氧气吸入；因患者自述腹痛难忍，7时19分给予654-2注射液10ml肌注一次；10时25分，牛晓敏突发神志不清、呼吸急促、呼之不应，血压消失，指尖血氧饱和度检测结果70%，四肢湿冷，脉搏细数，双侧瞳孔散大，对光反射消失，腹略隆，腹软，移动性浊音阴性，肠鸣音未闻及，双下肢巴氏征（-），予以肾上腺素注射液1mg皮下注射，0.9%生理盐水+150mg多巴胺快速静脉滴注，血压仍未见回升，患者呼吸停止，紧急行胸外按压，再次予以肾上腺素注射液1mg皮下注射，并尼可刹米注射液0.375g、洛贝林注射液3mg静脉推注，患者心跳、呼吸未见恢复，再次予以肾上腺素注射液1mg皮下注射，维持胸外按压，患者心跳、呼吸未见恢复，床头心电图示患者心电活动消失。10时48分，抢救无效报死亡。死亡诊断为上消化道穿孔猝死。经新卫司法鉴定中心鉴定，北屯医院在对牛晓敏的诊疗过程中存在以下过错：1.对患方疾病认识不足导致病情观察不到位，致延误手术治疗时机：（1）相关检查已提示患者为胃肠道穿孔，医嘱：二级护理。但病历资料中记载未给予报病危或病重，且住院风险评估等级仅为一般。院方未尽到足够的医疗注意义务；（2）患者入院至死亡期间，近10个小时，2次使用镇痛剂，患者腹痛难忍情况仍未好转，术前保守治疗观察时间应适当缩短，如无绝对禁忌症，应考虑尽早手术治疗，处理感染灶。2.未尽高度危险注意义务：对患方病情严重程度估计不足，未进行应有的术前准备；未认真观察病情变化，致使患方的病情有严重的应激反应渐进入休克状态而北屯医院医护人中未发现。3.病历中的“医患双方谈话记录中”未详细记载患者病情及诊疗计划等相关情况，北屯医院存在未尽知情告知义务。4.接诊医师为主治医师，现有病历资料中未见高级职称医师参与诊治的记录；从临时医嘱中记载看，采血时间为3月15日01：32左右，而执行时间为3月15日9：00。北屯医院存在违反《病历书写基本规范》的过错行为。北屯医院在对患者牛晓敏的诊疗过程中，存在对患方病情观察不到位，延误手术治疗时间；未尽高度危险注意义务；未尽知情告知义务；违反《病历书写基本规范》的医疗过错行为。北屯医院上述过错行为是牛晓敏死亡的主要原因，参与度考虑为75%。董根发、于琴芳、牛成希子支出司法鉴定费用5900元。牛晓敏于1957年7月1日出生，非农业户口。董根发系牛晓敏丈夫，于琴芳系牛晓敏母亲，牛成希子系牛晓敏女儿。一审法院认为，结合新卫司法鉴定中心司法鉴定意见，北屯医院的诊疗行为存在以下过错：对患方病情观察不到位，延误手术治疗时间；未尽高度危险注意义务；未尽知情告知义务；违反《病历书写基本规范》的医疗过错行为。北屯医院上述过错行为是牛晓敏死亡的主要原因，结合鉴定意见中北屯医院的过错参与度75%，一审法院确定北屯医院应当承担75%的赔偿责任。一审法院核定董根发、于琴芳、牛成希子的各项损失：1.死亡赔偿金按兵团统计局公布的2016年度兵团城镇居民人均可支配收入标准计算为34089元×20年=681780元；2.丧葬费按兵团统计局公布的2016年度在岗职工平均工资计算六个月，即56345元÷12月×6月＝28172.50元；3.交通费6163.50元;4.咨询费3000元；5.鉴定费5900元；6.复印费150元；7.牛晓敏的死亡给董根发、于琴芳、牛成希子在精神上带来的痛苦显而易见，给予一定的精神抚慰合情合法，酌情确定30000元。牛晓敏母亲于琴芳系退休工人，有生活来源，于琴芳主张被扶养人生活费一审法院不予支持。董根发、于琴芳、牛成希子主张向新疆新医司法鉴定所交纳咨询费900元，北屯医院不认可，董根发、于琴芳、牛成希子亦未提供证据证实，一审法院不予支持。以上1-6项合计725166元，北屯医院承担75%的赔偿责任即543874.50元，精神抚慰金30000元由北屯医院承担，合计573874.50元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条的规定判决：一、北屯医院赔偿董根发、于琴芳、牛成希子各项损失573874.50元，于本判决生效后三十日内支付；二、驳回董根发、于琴芳、牛成希子的其他诉讼请求。案件受理费10340.59元，董根发、于琴芳、牛成希子负担1267.59元，北屯医院负担9073元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据我国侵权责任法及相关法律或司法解释，患者在诊疗活动中受到损害，该损害与医疗机构及其医务人员之过错存在因果关系的，医疗机构应承担相应的民事赔偿责任。根据双方当事人在二审中的抗辩意见，结合查明事实，本案争议焦点为：一、一审法院采纳新卫司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书是否存在程序违法；二、新卫司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书能否作为认定本案事实的依据。关于争议焦点一：一审法院采纳新卫司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书是否存在程序违法。最高人民法院发布的于2017年12月14日起施行的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二项：“当事人申请鉴定人出庭作证，经人民法院审查同意，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。双方当事人同意鉴定人通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，可以准许。”第二十六条第二项：“本解释施行后尚未终审的案件，适用本解释……。”本案一、二审中，北屯医院对新卫司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书虽然表示异议，但并未以口头或者书面的形式向人民法院申请鉴定人出庭作证。即使北屯医院申请鉴定人出庭作证，是否准许，也应由人民法院审查后作出决定。通过本院查明的事实，本院认为本案并非具有鉴定人必须出庭作证的情形，故北屯医院关于一审法院在采信证据上程序违法的上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点二：新卫司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书能否作为认定本案事实的依据。鉴定是鉴定人运用自己所掌握的科学知识和经验对案件中的专门性问题进行科学分析和识别的活动，其目的在于寻求专业人士对案件中的专门性问题进行专业评价，为法官对涉案专业问题作出法律判断提供依据。鉴定意见属于民事诉讼证据，其证明力来自证据的合法性、真实性和关联性。一审法院在征得双方当事人同意后委托新卫司法鉴定中心进行医疗损害鉴定程序合法，现有鉴定意见对涉案诊疗行为在医学上的专业问题已作了必要而又具体的分析和说明，亦对北屯医院是否存在过错及责任等问题进行了专业定性，足以为本案判断北屯医院是否构成医疗过错及因果关系是否成立等法律定性问题提供依据。一审法院据此作出判决，符合利用证据的诉讼程序，并无不当，本院予以确认。对北屯医院的该项上诉理由本院不予采纳。综上所述，上诉人新疆生产建设兵团第十师北屯医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9538.75元，由上诉人新疆生产建设兵团第十师北屯医院负担。本判决为终审判决。审判长张新军审判员刘文胜审判员徐雷二○一八年三月二十一日法官助理毛文冰书记员刘玉洁1