四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终13068号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王周宇，男，1970年8月12日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 上诉人（原审原告、反诉被告）：覃平，男，1965年1月9日出生，汉族，住成都高新区。 共同委托诉讼代理人：冯明，四川科全律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川中宇建设工程有限公司第七分公司。住所地：四川省眉山市仁寿县文林镇江家坝。 负责人：伍政，经理。 委托诉讼代理人：张杰，男，满族，1963年3月31日出生，住四川省仁寿县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川中宇建设工程有限公司。住所地：四川省眉山市仁寿县文林镇电信街109号。 法定代表人：廖子先，董事长。 委托诉讼代理人：余伟，男，汉族，1984年8月15日出生，住成都市龙泉驿区。 上诉人王周云、覃平因与上诉人四川中宇建设工程有限公司（以下简称中宇公司）、四川中宇建设工程有限公司第七分公司（以下简称中宇七公司）建设施工合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第7684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本院于2017年10月31日进行了开庭审理，上诉人王周宇、覃平的共同诉讼代理人冯明到庭参加诉讼，中宇公司代理人余伟到庭参加诉讼，中宇七公司代理人张杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 王周宇、覃平的上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判中宇公司、中宇七公司向王周宇、覃平返还保证金1300000元。事实和理由：1.王周宇在2012年5月30日出具的《收据》确认收到案涉保证金150万元，是按要求提前写给中宇公司和中宇七公司，该证据不足以证明中宇公司、中宇七公司已经履行返还保证金的义务。双方存在分歧的案涉保证金实际是130万元，另外王周宇单方的签名不能代表覃平，且中宇公司、中宇七公司在一审前后两次陈述向我方退还保证金150万元的对应支付凭证并不吻合，数据不明确，加之付款举证责任应由中宇公司承担，一审判决认定由王周宇、覃平承担举证的后果，并不应认定中宇七公司已支付全部保证金。2.合同的变更，需要双方协商一致，中宇七公司在履行中未经双方协商一致，变更付款方式违反了合同约定，因此案涉协议并不发生变更的法律后果，因此，中宇公司、中宇七公司未按合同约定向约定的共管账号支付工程款的行为是违约行为。 中宇公司、中宇七公司答辩称：请求依法驳回王周宇、覃平的上诉请求。 中宇公司、中宇七公司的上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决第一项确认王周宇、覃平与中宇公司第七分公司所签的《内部承包责任书》无效，属于事实不清，适用法律错误。中宇公司授权中宇七公司处理工程有关的一切事务，加之王周宇、覃平在工程施工过程中系中宇七公司的职工，双方存在管理与被管理的隶属关系，因此双方签署的《内部承办责任书》应该合法有效。2.一审判决第三项认定事实不清，证据不足。经王周宇、覃平授权黄长青参与中宇公司与五冶集团第四分公司的决算，履行中其在相关决算书上签字，故该决算书应作为中宇七公司与王周宇、覃平结算的依据。中宇七公司就案涉工程实际超付的工程款为2954988.37元，扣除中宇七公司已经随工程款退还的保证金150万元，王周宇、覃平还应向中宇七公司返还超付工程款1454988.37元。3.一审判决违反法定程序，王周宇、覃平的委托诉讼代理人的授权委托书上面写的是二审代理，其在一审中不具有代理权。另外，一审法院在庭审宣判之后很长一段时间才送达判决书，存在程序违法，导致判决失去公正性和权威性。 王周宇、覃平辩称，关于对方主张的案涉内部承包合同是有效的，该主张不应该得到支持，原审判决的无效认定适用法律正确，我方主张内部承包合同是无效的。2.我方认为对方主张超付工程款的主张不能成立，黄长青不能代表王周宇、覃平与对方公司进行结算，一审中对方提供了黄长青签字的数据，但是没有我方签字，所以该结果不能作为一个相应的依据，一审认定事实清楚。关于中宇七公司的支付的工程款是否超付了，我方认为现有证据不能证明。3.关于程序违法的意见，冯明和王周宇、覃平的授权委托书，在一审中，冯明是有授权委托的，只是笔误把一审写成二审了，另外关于反诉的问题，我方认为，冯明作为本诉的代理人，在反诉中我方认为不需要另外再特别授权。4.一审庭审宣判的问题，我方认为一审法院程序不存在违法行为。 王周宇、覃平向一审法院起诉请求：一、确认王周宇、覃平与中宇七公司、中宇公司于2011年6月26日签订的《高新区西南员工公寓三期（E、F）地块工程施工合同建设工程项目内部承包责任书》无效；二、中宇七公司、中宇公司立即向王周宇、覃平返还保证金1300000元；三、本案诉讼费由中宇七公司、中宇公司承担。 中宇七公司、中宇公司向一审法院反诉请求：一、王周宇、覃平向中宇七公司、中宇公司返还超付工程款1454988.37元；二、本案诉讼费用由王周宇、覃平承担。 一审法院查明事实：2011年6月，案外人五冶集团第四分公司作为承包方（甲方）、中宇公司作为分包人（乙方），双方签订了《高新区西南员工公寓三期（E、F地块）工程施工合同》，约定五冶集团第四分公司作为总包方将成都高新区西南员工公寓三期（E、F地块）工程五标段（F1-4#:18层公寓1栋；F1-5#”：18层公寓1栋；F2-2#：18层公寓1栋，2层商业群房2栋）发包给中宇公司。 2011年6月26日，中宇七公司作为项目承包经营人（甲方）、王周宇、覃平作为项目承包责任人（乙方），双方签订了高新区西南员工公寓三期（E、F）地块工程施工合同《建设工程项目内部承包责任书》（以下简称内部承包责任书），其中与本案有关的约定如下：“四川中宇建设工程有限公司（以下简称分包人）与中国五冶集团有限公司（以下简称承包人）达成施工合同承担高新区西南员工公寓（E、F）地块工程（以下简称本工程）的施工任务且指定甲方为项目承包经营人，具体负责承包经营相关事项。为确保工程质量，保证工程顺利进行，公司内部经过严格的考核确定由乙方作为本工程的项目承包责任人。乙方在充分了解该项目承包人的招标文件、招标图纸、答疑纪要、分包人与承包人签订的施工合同的全部内容的基础上与甲方协商一致，签订本责任书，以兹共同遵守。第一条工程概况1、工程名称：高新区西南员工公寓（E、F）地块第五标段F1-4、F1-5栋公寓楼及其所涉商业裙房及地下室；2、工程地点：成都市高新区；3、建筑面积：约38000㎡（以工程竣工、业主审定的面积为准）；4、工程结构形式：详见本工程实际施工图纸及分包人与承包人签订的《施工合同》。第二条工程项目责任承包内容分包人与承包人签订的本工程《施工合同》及其所有附件所示内容和其他与本工程有关的各种合同（协议）、补充协议、承诺书、文件、函件、书面通知等。第三条工程项目责任承包方式及利益分配（一）工程项目责任承包方式：甲方为本工程的项目承包经营人，乙方为本工程的项目承包责任人。本工程涉及由分包人（含甲方）承担的所有费用全部由乙方承担，包括但不限于以下内容：保证金（含履约保证金和安全保证金）、民工工资保证金以及所涉相关费用、保险费用、造价咨询服务费、本工程管理人员及后勤人员工资及其他费用、搭建板房及管理人员和施工人员生活住宿区的租金及其他临时设施费用、办理本工程相关手续所涉费用、本工程施工所涉建安营业税及附加和残疾人保障基金以及所得税等所有税费（由分包人代扣代缴）、项目施工过程中的所有流动资金、资金利息、以及与本工程有关的其他一切费用等。……（二）利益分配：本工程以工程竣工后分包人与承包人的最终决算总价为基数，甲方按照最终决算总价的2%计算收取固定经济利益。本工程的其余利益均由乙方享有，风险由乙方自行承担。在合同签订的同时，乙方向甲方缴纳￥30万元（大写：叁拾万元整）固定经营利益。对于甲方应收取的固定经济利益，乙方可暂以本工程合同价为基数乘以2%进行计算，在本工程主体完工时，乙方应当向甲方缴纳剩余应缴固定经营利益的1/2，此时承包人退还的保证金乙方可用于抵扣固定经营利益；本工程竣工后乙方向甲方缴纳余下的固定经营利益，承包人退还的剩余保证金由甲方暂扣，待工程竣工分包人与承包人的最终决算总价得以核定，保证金并入甲方应收取的固定经营利益汇总计算，最终按照多退少补的原则由甲方退还多收固定经营利益给乙方或由乙方补付尚未给付的固定经营利益给甲方。第四条履约保证金、安全保证金的交纳和前期费用的结算。本责任书签订的同时，为保证合同顺利履行，乙方应当向甲方缴纳履约保证金和安全保证金共计￥150.00万元（大写：壹佰伍拾万元整）。若乙方不能按约及时缴清履约保证金和安全保证金，甲方有权在由承包人拨付的任何一期工程进度款中扣取欠缴的保证金和滞纳金，滞纳金按日以1‰计算。第五条资金管理本责任书签订后，甲方另行在开立的本工程专项账户即为甲乙双方本工程专项共管账户（简称共管账户），由甲方签财务章，乙方签承包责任人印章和财务负责人印章，支票由项目部会计保管。财务管理由乙方全权负责，但必须接受甲方的监督。项目部财务人员组成：财务负责人：刘树玲……会计：刘树玲……乙方应当按照分包人与承包人签订的《施工合同》相关条款约定的拨款额度和拨款进度合理使用工程款。对于乙方在施工过程中应支付给其他分包人的劳务报酬、工程款、材料供应商的材料款或与本工程有关的其他费用等，由乙方负责支付，甲方有权监督乙方支付或直接从工程款中扣取。如在施工过程中出现资金缺口，由乙方自行解决，乙方不得以此为理由影响工程进度和工程质量。……第七条甲、乙双方的责任（一）甲方责任1、甲方应按照分包人与承包方签订的《施工合同》和相关会议规定的付款方式向乙方拨付工程款。在承包人拨付的工程款项到达分包人（或甲方）的账户上后三个工作日内及时转付到共管账户。……（二）乙方责任1、乙方全权负责本工程项目部的生产指挥和经营管理，做到指挥管理系统完整、制度健全、指挥有力，并承担项目部班子成员和后勤人员的工资及其他费用。2、代表甲方全面履行分包人与承包人签订的《施工合同》及其附件和与本工程有关的其他各种合同（协议）、补充协议、文件承包人、函件、书面通知中的各项约定、规定，以及甲方（或分包人）对承包人的各项承诺等。……3、乙方负责自行解决工程项目所需人、财、物的调配、供应，确保工程顺利进行。……5、乙方必须服从承包人、分包人和甲方的现场管理，接受承包人、分包人、甲方和有关部门的监督、检查、指导、处罚。所有员工必须遵守现场的各项规章制度并接受相应的违规处罚。违章作业造成的一切经济损失和责任由乙方承担……7、乙方全权负责本项目承包经营中的施工质量、工程进度、安全生产和文明施工。8、乙方负责办理工程施工中的一切工程技术资料和签证手续，填报各类报表资料，办好工程决算、竣工验收备案和负责工程保修……10、因乙方原因造成保证金（含履约保证和安全保证金）不能足额退还的，后果由乙方自行承担。11、乙方按本责任书约定支付甲方固定经营利益和其他各项费用……。” 2011年6月29日，中宇七公司出具《收款收据》（编号为2248936）载明如下：“刘树玲代王周宇、覃平交高新区西南员工公寓三期第五标段F1-4、F1-5栋工程（履约安全）保证金1500000元。”2011年7月11日，案外人刘树玲代王周宇、覃平通过银行转账的方式向中宇七公司缴纳了案涉保证金1500000元。 2011年8月5日，王周宇、覃平作为项目承包责任人（乙方）签字确认《高新区西南员工公寓三期（E、F）地块工程使用合同建设工程项目内部承包责任书补充协议》（以下简称案涉合同补充协议），其中与本案有关的约定如下：“……四、修改内部承包责任书第四条：履约保证金、安全保证金的交纳和前期费用的结算修改为：本责任书签订的同时，为保证合同顺利履行乙方应当按本承包责任书所涉工程合同价约60000万（暂以该价格作为收取保证金的依据，最终以工程结算价格为准）。若乙方不能按约及时缴清履约保证金和安全保证金，甲方有权在由承包人拨付的任何一期工程进度款中扣取欠缴的保证金和滞纳金，滞纳金按日以1‰计算。……九、甲方拨付乙方的工程进度款必须由项目承包责任人王周宇签收。十、乙方对外签订的所有合同，包括但不限于劳务合同、材料供应合同、材料租赁合同、设备租赁合同等，必须交甲方备案。需要由甲方签章的合同，须经甲方审核同意。乙方对外支付的所有材料款、租金及劳务工程款等费用，须经甲方审核后方可支付。十一、甲、乙双方任何一方违反本协议约定，均按照内部承包书规定承担违约责任。乙方未按照本协议约定支付相关款项，甲方可以在拨付乙方的任意一期工程进度款中扣除，乙方不得因此影响工程进度。十二、本协议对原内部承包责任书作出修改的，以本协议约定内容为准，本协议与原内部承包责任书具有同等效力。……十四、本协议经双方签字或盖章后生效。”需要说明的是，上述案涉补充协议虽注明中宇七公司作为项目承包经营人，但中宇七公司并未在案涉合同补充协议上加盖鲜章予以确认，故案涉合同补充协议并未成立且生效，但可视为王周宇、覃平向中宇七公司作出的单方承诺。 2012年5月29日，王周宇、覃平向中宇七公司出具《申请书》载明如下：“四川中宇建设工程有限公司第七分公司：我方（王周宇，身份证：……；覃平，身份证……）与贵公司于2011年6月26日签订《高新区西南员工公寓三期（Ｅ、Ｆ）地块工程施工合同建设工程项目内部承包责任书》（以下简称：内部承包责任书），同意由我方作为项目承包责任人负责高新区西南员工公寓三期（Ｅ、Ｆ）地块工程第五段Ｆ1-4、Ｆ1-5栋公寓楼及其所涉商业裙房及地下室工程施工。根据内部承包责任书约定，我方须向贵公司缴纳履约保证金和安全保证金共计1500000元……当时我方资金不足，因此我方向刘树玲（身份证：……）借款￥150.00万元（大写……）缴纳该笔款项。现工程已进入收尾阶段，即将进行总决算，为便于我方向刘树玲还款，特向贵公司提出以下申请：从2012年5月28日起，望贵公司按中国五冶集团（总包方）此后每次拨付工程进度款的一定比例（原则上不低于10%）退还履约保证金和安全保证金，每次具体退还数额为：拨付该工程4月份进度款后退还人民币￥8.00万元，……；拨付该工程5月份进度款后退还人民币￥12.00万元，……；拨付该工程至总工程款的95%后退还人民币￥130.00万元，……。我方将积极与贵方办理和完善退还￥150.00万元履约保证金和安全保证金的手续，委托贵方按上述分次退还履约保证金和安全保证金。贵方按照我方上述请求将履约保证金和安全保证金划拨至我方指定的账户视为贵方退还了履约保证金和安全保证金，将由我方承担因此产生的全部法律责任和经济责任。贵方退还履约保证金和安全保证金至以下指定账户：开户行：成都银行蜀能支行；开户名：刘树玲；地址：大石西路；卡号：62×××71希望贵公司能够批准我方的申请。”案外人张杰代表中宇七公司在上述《申请书》左下方签注：“同意按此申请要求支付。”同时加盖有中宇七公司的鲜章。 2012年5月30日，王周宇向中宇七公司出具《收据》，载明：“交款单位：四川中宇建设工程有限公司第七分公司；人民币（大写）：壹佰伍拾万元整，人民币：1500000元；收款事由：履约保证金（本次付款视为工程款，实际收款人刘树玲）。” 2012年6月5日，案外人刘树玲向中宇公司出具《收据》载明如下：“交款单位：四川中宇建设工程有限公司第七分公司；人民币：捌万元正￥80000.00元；收款事由：高新区西南员工公寓第三期（Ｅ、Ｆ）地块Ｆ1-4、Ｆ1-5栋公寓楼退还履约保证金和安全保证金（此款受该项目负责人委托转入到刘树玲账户用于归还项目负责人王周宇、覃平向刘树玲的借款。”2012年6月15日，中宇七公司通过银行转账的方式向案外人刘树玲所有的银行账号为62×××71的成都银行账户支付了80000元，王周宇、覃平认可该80000元系中宇七公司根据上述《申请书》退还的第一笔案涉保证金。 一审法院另查明，王周宇、覃平自认中宇公司于2012年8月6日向案外人刘树玲所有的银行账号为62×××71的成都银行账户支付了120000元，虽备注为民工工资，但王周宇、覃平自认系中宇七公司根据上述《申请书》退还的第二笔案涉保证金。故，王周宇、覃平自认中宇七公司向其退还的案涉保证金共计为80000元＋120000元＝200000元，尚欠未退还的案涉保证金金额为1500000元-200000元＝1300000元，即王周宇、覃平诉请金额。 2013年3月18日，王周宇、覃平向中宇七公司出具《授权委托书》，载明：“委托人作为高新区西南员工公寓三期（E、F）地块工程第五标段F1-4、F1-5栋公寓楼及其所涉商业群房及地下室工程的项目承包责任人，特委托黄长青一人参与该工程的决算工作，与中国五冶集团有限公司进行决算，对决算结果本人予以完全的认可。该受托人处理该决算事务之法律和经济后果，均由委托人一体承受。受托人无转委托权。特此委托。” 2013年11月10日，成都高新技术产业开发区人民法院作出（2013）高新执字第1076号《履行到期债务通知书》，载明如下：“四川中宇建设工程有限公司第七分公司：本院受理刘树玲申请执行覃平、王周宇、周凤云、马永忠合同纠纷一案，在执行过程中，刘树玲向本院申请执行覃平、王周宇对你单位享有的200万元的到期债权，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第61条、第65条之规定，通知如下：一、你（单位）在收到本通知后，……日内向刘树玲履行200万元债务，不得向覃平、王周宇清偿，二、你（单位）如对履行到期债务有异议，可在收到本通知后十五日内向本院提出。如果在本通知指定的期限内既不提出异议，又不履行到期债务，本院将依法强制执行。三、你（单位）依照本通知履行到期债务后，对已履行部分不再向……承担清偿责任。” 2013年11月12日，中宇七公司向成都高新技术产业开发区人民法院出具《协助执行异议》载明如下：“根据贵院（2013）高新民保字第19-3号《民事裁定书》、（2013）高新民保字第19-4号《协助执行通知书》和高新执字第1076号《履行到期债务通知书》内容，现我公司提出异议如下：一、以上通知书所涉及的工程尚在决算期间，并且该工程内的各项应付工程款还未支付完毕。截止收到通知书之日，被执行人王周宇、覃平在我公司尚无到期债权。二、待我公司与五冶的决算完成并支付完所有应付工程款后，如果被执行人王周宇、覃平在本工程有到期债权我公司将协助法院执行。” 王周宇、覃平起诉后，中宇公司、中宇七公司提起反诉前，中宇七公司与案外人五冶集团第四分公司就案涉工程签章确认结算金额为43980201.6元，案外人黄长青在名为《高新区员工公寓三期工程土建五标段（F1-4、5#）结算书》的单页纸的下方空白处签署其姓名，但并未批注意见和落款时间。该《高新区员工公寓三期工程土建五标段（F1-4、5#）结算书》主要反映：中宇公司报送的结算金额为44275740.25元、原五冶审批金额为43980201.60元、与五冶结算书的差额为295538.65元。 一审法院另查明，依王周宇、覃平的申请向成都银行西御街调取了中宇七公司在该行开设的银行账号为：01×××19的银行账户设立时的全套资料（包括但不限于预留印鉴及相关申请）相关资料共计31页，其中中宇七公司于2011年8月17日向成都银行营业部出具《授权书》，载明：现授权该单位员工刘树玲、王周宇的私章为预留印鉴章，并承诺由此引发的一切经济法律责任由该单位直接承担。在该套资料中，案外人刘树玲的身份为中宇七公司的财务主管。结合案涉合同第五条的相关约定，一审法院认定上述银行账号应为案涉合同中未明确约定清楚的共管账户。 一审庭审中，经一审法院询问中宇七公司未将案涉工程的工程款转入上述共管账户的原因，中宇七公司于2016年3月4日向一审法院提交了《说明》载明如下：“我公司在高新区西南员工公寓（E2、F）地块第五标段F1-4#、F1-5楼工程的共管账户，因该账户的财务签章人未与公司完善劳动用工手续，为保证上千万的工程款项安全、保证民工工资的及时支付、保证该工程的顺利进行，按公司内部管理程序，未使用该账户支付工程款，特此说明。” 一审法院查明，中宇公司、中宇七公司对于案涉保证金1500000元的返还条件已经成就并无异议。又，在本案一审审理过程中，中宇七公司几经调整后最终确认的相关数据及诉请金额计算公式明细如下：1、中宇七公司主张的其实际已付款金额为45772502.94元、未付款金额为1162697.03元，故中宇七公司的总付款额为46935189.97元；2、中宇公司与案外人五冶集团第四分公司确认的案涉工程的决算额为43980201.6元；3、中宇七公司主张的实际超付工程款金额为上述46935189.97元-43980201.6元=2954988.37元；4、王周宇、覃平应向中宇公司返还金额为中宇七公司主张的上述超付工程款2954988.37元-中宇七公司主张已向王周宇、覃平退还的案涉保证金1500000元=1454988.37元，即中宇七公司、中宇公司反诉诉请金额。 2015年12月14日，中宇七公司向一审法院出具《情况说明》，载明如下：“高新区人民法院：关于王周宇2012年5月30日向我公司出具履约保证金人民币壹佰伍拾万的收据的情况，说明如下：1、履约保证金的退还，是以工程款的方式退还的（详见收据中的说明）。2、支付给王周宇银行卡上金额的时间之所以有2011年和2012年两年时间，是当时出具收据时提出了把支付给王周宇的全部金额统一计算，除去使用到工程项目上的资金外，剩余资金则作为履约保证金的退款。 一审法院还查明，王周宇、覃平与中宇七公司并无劳动合同关系或社保关系，该二人系案涉工程的实际施工人。经一审法院释明和询问，王周宇、覃平对中宇公司、中宇七公司提交的所有证据材料中王周宇、覃平不予认可的签名及按捺的手印均坚持表示不申请鉴定。中宇公司截至一审辩论终结时实际已缴纳的企业所得税和印花税金额为440400元，由仁寿县地方税务局第三税务所出具《中华人民共和国税收缴款（税务收现专用）》予以确认。 就本案争议焦点和关键性问题，一审法院审查认为： 一、关于案涉合同的效力应如何认定的问题。一审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”依据上述规定，并结合案涉合同约定、案涉合同补充协议载明内容以及王周宇、覃平与中宇七公司并不具备劳动关系或社保关系的事实，本案中中宇七公司与王周宇、覃平签署案涉合同的行为并不是中宇七公司将其总公司（即中宇公司）承包的全部工程中的案涉工程分包给王周宇、覃平，而是将其承包的全部工程中的部分（即案涉工程）转包给王周宇、覃平，从中牟取不法利益。又，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”、第三款“……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、第二十九条第一款规定中：“……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”以及《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，王周宇、覃平和中宇七公司之间签订的案涉合同系无效合同，对王周宇、覃平和中宇七公司均不具有相应合同拘束力。 二、关于王周宇于本案中单方签收中宇七公司支付工程进度款的法律行为能否代表覃平和其本人，即其上述行为的法律后果应如何认定的问题。一审法院认为，王周宇、覃平作为中宇七公司的合同相对方，与中宇七公司签署案涉合同，故就案涉工程而言，应视为一个履行的整体。尤其是案涉合同中载明的“甲方（即中宇七公司）拨付乙方（即王周宇、覃平）的工程进度款必须由项目承包责任人王周宇签收”的相关承诺应视为原覃平就王周宇对中宇七公司支付工程进度款的签收行为进行了相应授权，故王周宇于本案中签收确认中宇七公司支付工程进度款的法律行为应为有权代理，其行为的法律后果应由覃平和其本人共同承担。又，经一审法院释明并询问，王周宇、覃平对对方提交的所有证据材料中王周宇、覃平不认可的涉及该二人的签名及按捺手印均坚持不申请鉴定，故应承担举证不能的法律后果。 三、关于中宇七公司是否已向王周宇、覃平退还案涉保证金1500000元的问题。一审法院认为，根据一审庭审查明事实，双方对于中宇七公司应向王周宇、覃平退还案涉保证金1500000这一事实并无异议，双方的分歧在于尚余1300000元案涉保证金是否也已退还王周宇、覃平。鉴于王周宇已于2012年5月30日代表其本人和覃平向中宇七公司出具《收据》确认收到案涉保证金1500000元，故一审法院认为即使中宇七公司前后两次陈述的其向王周宇、覃平退还案涉保证金1500000元的对应支付凭证并不完全吻合，但根据证据规则，在王周宇、覃平未能举示反驳证据推翻上述《收据》的情况下，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定中宇七公司已向王周宇、覃平返还案涉保证金1500000元。 四、关于中宇公司截至一审辩论终结时实际已缴纳的企业所得税和印花税金额440400元是否应计入中宇七公司已向王周宇、覃平实际支付的工程款范围的问题。一审法院认为，案涉合同约定中宇七公司按照最终决算总价的2%计算收取固定经营利益，该工程的其余利益均由王周宇、覃平享有。案涉合同及案涉合同补充协议并未明确约定案涉工程的相关税金由王周宇、覃平承担，且王周宇、覃平对此亦不予认可。又，一审法院认为，中宇公司并非王周宇、覃平的合同相对方，其与王周宇、覃平之间也并无关于案涉工程税金承担主体的相关约定。故，将中宇七公司、中宇公司逾期提交的《中华人民共和国税收缴款（税务收现专用）》所反映的中宇公司截至一审辩论终结时实际已缴纳的企业所得税和印花税金额440400元计入中宇七公司已向王周宇、覃平实际支付的工程款范围缺乏合同依据和法律依据，且中宇公司承接工程后将其中的案涉工程交由其下属的中宇七公司违法转包给王周宇、覃平谋取非法利益，理应承担非法行为带来的风险和不利法律后果，故一审法院认为中宇公司截至一审辩论终结时实际已缴纳的企业所得税和印花税金额440400元不应计入中宇七公司已向王周宇、覃平实际支付的工程款范围。 五、关于王周宇、覃平是否应当向中宇七公司返还中宇七公司主张的超付工程款1454988.37元的问题。一审法院认为，根据一审庭审查明事实，王周宇、覃平于2013年3月18日向中宇七公司出具《授权委托书》，委托案外人黄长青参与案涉工程的决算工作，与中国五冶集团有限公司进行决算，王周宇、覃平表示对决算结果予以完全认可。但案外人黄长青事实上并未直接参与中宇公司与中国五冶集团有限公司的决算工作。中宇公司在王周宇、覃平起诉后才与案外人五冶集团第四分公司就案涉工程的结算金额达成一致，虽无证据显示王周宇、覃平推测的中宇公司与案外人五冶集团第四分公司存在恶意串通损害王周宇、覃平的利益的情形，但鉴于案外人黄长青仅在中宇公司提交的名为《高新区员工公寓三期工程土建五标段（F1-4、5#）结算书》的单页纸的下方空白处签署其姓名，但并未批注意见和落款时间，且该《高新区员工公寓三期工程土建五标段（F1-4、5#）结算书》载明内容并不能直接反映案外人黄长青代表王周宇、覃平认可中宇公司与案外人五冶集团第四分公司就案涉工程的结算金额为43980201.6元，故一审法院认为案外人黄长青上述签字行为本身并不能当然证明王周宇、覃平认可案涉工程的决算金额为43980201.6元，故中宇七公司主张的应付款金额缺乏数据来源，故对其主张的超付金额1454988.37元，一审法院不予认可。 一审法院同时认为，即使上述43980201.6元认定为案涉工程最终决算金额，但依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，王周宇、覃平依据案涉合同应当收到的款项为43980201.6元-43980201.6元×2%（案涉合同约定中宇七公司收取的固定经营利益）+1500000元（中宇七公司应退还的案涉保证金1500000）=44600597.57元。又，中宇七公司主张的实际已付款金额为45772502.94元（不含中宇公司截至一审辩论终结时实际已缴纳的企业所得税和印花税金额440400元），根据其上述主张，中宇七公司实际超付金额应计算为45772502.94元-44600597.57元=1171905.37元。换言之，若中宇七公司主张的实际已付款金额中若有1171905.37元以上金额无法认定为中宇七公司实际已付款，则王周宇、覃平于本案中即不应承担任何返还责任。对此，一审法院经审查认为单就中宇七公司提交第十五组付款凭证中，中宇七公司主张其向案外人周泽伟实际支付的1236272元，因缺乏相应结算及支付凭证，故一审法院不予认定为实际已付款金额，故暂且不论中宇七公司主张的其他实际已付款金额是否属实，仅上述1236272元一项则可与一审法院认定的中宇七公司应主张的上述1171905.37元超付金额相冲抵，故一审法院认为王周宇、覃平于本案中不应承担任何工程款的返还责任。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二、三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第一款，《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认王周宇、覃平与中宇七公司、中宇公司于2011年6月26日签订的《高新区西南员工公寓三期（E、F）地块工程施工合同建设工程项目内部承包责任书》无效；二、驳回王周宇、覃平的其他诉讼请求；三、驳回中宇七公司、中宇公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费减半收取8250元，由王周宇、覃平承担，反诉案件受理费减半收取8948元由中宇七公司、中宇公司承担。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2012年3月19日，中宇七公司（甲方）、王周宇、覃平（乙方）、周泽伟（丙方）签订案涉工程《建设工程项目内部承包责任书补充协议》（以下简称三方补充协议），约定：经征得甲方同意，乙方将防火门、钢制防盗门的制作安装、房间（包括卫生间）吊顶的施工任务交由丙方完成。承包单价由丙方和该施工范围内施工方商定后交甲方确认，付款方式为由甲方按丙方与该施工范围内施工方签订的施工进度，按当月完成的工程量支付给丙方工程进度款。丙方在签订本协议时需支付80万元到甲方指定账户作为履约保证金。乙方自愿将本协议所列工程范围内的工程从乙方的总工程中分割出来单独由丙方施工，该部分工程产生的利润和亏损由丙方享有或承担，由此产生的全部税、费由乙方承担，但不因此免除乙方在内部承包责任书中确定的权利义务。涉及该部分的工程款（在承包人确认的工程量范围内）可不经乙方签字，即可由甲方直接支付给丙方。乙方同意并保证对于承包人支付的工程款直接由甲方支付到丙方，直到该部分工程款支付完毕，且甲方有权从承包人拨付给乙方的工程进度款中优先扣除，乙方不得有异议。施工中，由甲方对丙方的工程质量、工程进度、安全和文明施工进行监督。在该协议书尾部的签章处，乙方仅有王周宇签名、捺印。 在中宇七公司向四川锦欣保湿工程有限公司等多家单位支付工程款、材料款的工程结算资料、支付凭证等资料中，有王周宇、覃平在决算单、收据签字的方式，对相关工程款的结算金额予以确认。中宇七分公司提交的其与周泽伟结算分包的门窗、吊顶、防火门等相关工程价款结算资料中，无王周宇、覃平以收据等形式对结算金额1274248.28元的签字确认，也无证明实际支付金额的转账凭证。中宇七公司在二审中陈述，向周泽伟实际支付的工程款以现金、转账等多种方式支付。 中宇七公司陈述其向王周宇、覃平主张的45772502.94元已付款中包括向二人已付的150万元保证金。 以上事实，有经过一审质证的关于部分工程分包给周泽伟的三方补充协议《建设工程项目内部承包责任书补充协议》、中宇七公司与周泽伟、四川锦欣保湿工程有限公司等多家单位、个人支付工程及材料款的工程决算资料、银行转账凭证等证据，予以证实。 本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是案涉《内部承包责任书》是否有效，二是中宇七公司是否应向王周宇、覃平返还130万元保证金，三是中宇七公司是否已超额支付工程款，现结合事实证据分析认定如下： 一、关于内部承包责任书的效力问题。本院认为，截止本案二审判决作出前，中宇公司及其分公司未提交证据证明王周宇、覃平系其公司员工，故双方不属于内部承包关系。加之中宇公司将案涉工程施工任务交由二人施工后，由二人承担全部建设工程的施工，并承担施工企业应承担的各项税费，而且上述两名个人无建设工程施工专业资质，故一审判决认定中宇七公司与王周宇、覃平签订的内部承包责任书违反了《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第五十二条第一项的禁止性规定，应认定无效正确，本院予以维持。 二、关于中宇公司是否应返还130万元保证金的问题。本院认为，首先，关于王周宇、覃平申请返还的150万元保证金，属于案涉合同履行中较大额款项的支付，同时王周宇、覃平在提交的相关书面申请和收据中也明确要求支付至刘树玲的账户，中宇七公司理应通过银行转账以证明其实际履行情况。其次，王周宇在出具150万元的收据后中宇七公司分别向刘树玲支付的8万元、12万元均有银行转账记录，也表明中宇七公司确实按二人申请向刘树玲支付过保证金，但对于其他金额中宇七公司不能提供实际是否支付的证据和合理解释。因此，中宇七公司仅以王周宇出具的150万元收据，尚不足以证实该款已全部支付。因王周宇、覃平认可并有银行转账记录证明已收到20万元保证金，本案应认定中宇七公司尚未向王周宇、覃平支付剩余的保证金130万元。因此，一审判决仅仅根据王周宇出具的收据，认定中宇七公司已支付150万元保证金存在错误，应当予以纠正。结合双方均认可该保证金已具备支付条件，王周宇、覃平关于中宇七公司应支付130万元保证金的上诉意见成立，本院予以采纳。 三、关于中宇七公司是否已超额支付工程款的问题，本院认为，首先，根据该公司与王周宇、覃平之间内部承包协议的约定，双方之间的利益分配以工程竣工后中宇公司与五冶集团四公司之间的最终决算总价为依据，故在双方对中宇公司与五冶集团四公司已形成43980201.6元结算结果真实性无异议的情况下，该决算结果对双方具有约束力。其次，在合同履行过程中，王周宇、覃平通过向中宇七公司出具委托书的形式表明，委托黄长青参与上述决算工作，并承诺黄长青的参与决算的后果由自己承担，在无证据表明中宇七公司、中宇公司曾表示受这一委托制约的情况下，黄长青是否参与决算对属于另一独立法律关系的中宇公司、五冶集团四公司之间形成决算结果不产生影响。同时，黄长青在相关决算结果的单页资料上签名的行为，表明其作为王周宇、覃平的代理人是知晓该结果的，因此中宇公司、五冶集团四公司之间形成、由黄长青签字的上述结算金额可以作为案涉工程款的基本依据。其次，王周宇、中宇七公司与周泽伟签订的三方补充协议，名义上为王周宇、覃平经中宇七公司同意后将防火门、防盗门等工程分包给周泽伟，但该协议又约定由中宇七公司负责工程施工进度和质量监督，直接核定工程单价和进行结算，并收取80万元保证金，因此应认定为中宇公司将已经转包给王周宇、覃平的工程内容抽出一部分直接分包给周泽伟施工。同时，关于中宇七公司向周泽伟的付款凭证，中宇七公司仅提供了双方的决算单，但无双方决算总金额已实际支付的有效凭据，故中宇七公司提供的证据不足以证明已向周泽伟实际支付了1236272元，一审判决认定该金额不应计入中宇七公司的已付款正确。再次，由于王周宇、覃平主张的150保证金本院已单独认定未给付，结合中宇七公司陈述其主张的45772502.94元已付款中已包含该150万元，在本部分中宇公司主张的已付款金额应为45772502.94-1500000=44272502.94元，再减去不应计入的向周泽伟的已付款，中宇公司单方主张的已付款金额仅有43036230.9元。而中宇七公司应支付的工程款为43980201.6-43980201.6×2%=43100597.6元，因该金额大于其向主张王周宇、覃平的已付款，故中宇七公司关于存在超付工程款的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 对于中宇公司及其分公司所提一审中王周宇、覃平的委托诉讼代理人无代理权，一审法院在宣判后长期未送达判决书的问题，本院审查后认为，第一，王周宇、覃平一审中曾向一审法院提交两份授权委托书，一份委托书确实载明为冯明律师在二审中代理诉讼的相关授权，但有覃平修改为二审中的代理权，另一份则载明是对冯明律师一审中的相关授权，故冯明律师一审中对王周宇、覃平的代理行为有效。第二，本案一审判决于2016年10月28日当庭宣判，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十八条第二款规定，当庭宣判应当在十日内发送判决书，但一审判决于2017年8月10日分别由中宇公司和中宇七公司签收，送达确实存在明显迟延，属于程序上的较大瑕疵。但该程序违法发生在一审宣判之后，尚不足以对裁判公正造成影响，故不属于严重违反法定程序的情形，本院予以指出，并指导一审法院在工作中注意加以纠正。 综上所述，上诉人王周宇、覃平的上诉请求成立，予以支持；中宇公司、中宇七公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但认定中宇七公司已退还王周宇、覃平存在法律适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第7684号民事判决第一、三项，即：“确认王周宇、覃平与四川中宇建设工程有限公司第七分公司、四川中宇建设工程有限公司于2011年6月26日签订的《高新区西南员工公寓三期（E、F）地块工程施工合同建设工程项目内部承包责任书》无效”；“驳回四川中宇建设工程有限公司第七分公司、四川中宇建设工程有限公司的全部诉讼请求”； 二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第7684号民事判决第二项，即：“驳回王周宇、覃平的其他诉讼请求”； 三、四川中宇建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向王周宇、覃平支付保证金130万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费共17198元，二审案件受理费共34395元，共计51593元，均由四川中宇建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谌辉 审判员张卫敏 审判员曹洁 二〇一八年三月三十日 书记员方丽雯