广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤15刑终83号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）庄文利，男，1983年11月6日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，住陆丰市。因本案于2017年5月21日被抓获，同年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。辩护人庄俊超，汕尾市公职律师事务所律师，由汕尾市法律援助处指派。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人庄文利贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪一案，于2017年12月25日作出（2017）粤1581刑初461号刑事判决。宣判后，原审被告人庄文利不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的意见，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：一、贩卖毒品罪。2016年8月至2017年5月间，被告人庄文利向他人购买毒品甲基苯丙胺(冰毒)后，以每克80元至100元不等的价格进行贩卖，从中牟利。其中贩卖给林某1甲基苯丙胺(冰毒)四次，计重3.5克；贩卖给林某2甲基苯丙胺(冰毒)四次，计重16克；贩卖给林某3甲基苯丙胺(冰毒)五次，计重4克。2017年5月21日晚21时许，公安机关对被告人庄文利位于陆丰市潭西镇东山村庄文利的家进行清查时，现场抓获被告人庄文利及吸毒人员林某1，并查获甲基苯丙胺(冰毒)1克。二、容留他人吸毒罪2016年至2017年间，被告人庄文利提供其位于陆丰市潭西镇东山村的家中多次容留吸毒人员林某1、庄某2、林某5(别名林某6)等人吸食毒品甲基苯丙胺(冰毒)。2017年5月21日晚21时许，公安机关对被告人庄文利位于陆丰市潭西镇东山村庄文利的家进行清查时，现场抓获被告人庄文利及吸毒人员林某1。原判认定上述事实，有物证、书证、鉴定意见、证人证言、被告人的供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人庄文利明知是毒品甲基苯丙胺，竟多次贩卖给他人吸食，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人庄文利多次提供场所给多人吸毒毒品甲基苯丙胺，其行为又构成容留他人吸毒罪。依法应对被告人庄文利数罪并罚。鉴于被告人归案后能坦白交代其容留他人吸毒的犯罪事实，对被告人犯容留他人吸毒罪依法给予从轻处理。根据被告人的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人庄文利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万五千元。上诉人庄文利提出：1.上诉人没有贩卖毒品，吸毒人员林某2、林某1、林某3、庄恭长等人是经常去上诉人位于陆丰市潭西镇东山村的住处吸毒，有时谁有钱谁就出钱去购买毒品，如果没钱大家就合资一起去购买毒品来吸食，并不存在是上诉人贩卖给他们的行为；2.证人林某1、林某2、林某3称上诉人曾先后几次以每克80元至100元的价格贩卖给他们1克、2克等这些只是他们的自我陈述，并没有其他证据或证人证明；3.吸毒人员林某1前后陈述不一致，而案发当天林某1也在上诉人家中吸毒，当时还有林某5（别名林某6）、庄某2等人，上诉人并没有向他们收钱，也不是向上诉人购买的。原判量刑畸重，请求作出公正的判决。辩护人辩护提出：一审法院认定上诉人庄文利犯贩卖毒品罪证据不足，依法不能成立：1.一审法院认定上诉人庄文利犯贩卖毒品罪证据均分别来自吸毒人员林某1、林某2、林某3的证言。2.吸毒人员林某1、林某2、林某3虽然证实有向上诉人庄文利分别购买毒品用于吸食，但上诉人庄文利予以否认，属孤证，无法证明上诉人庄文利存在贩卖毒品事实。3.一起吸毒人员林某5、庄某2均证实有与上诉人庄文利共同吸毒，但并没有向上诉人庄文利购买毒品，因林某1、林某2、林某3与林某5、庄某2情况类似，一起在上诉人庄文利家里或其他地方吸毒，上诉人庄文利未曾向他们贩卖毒品，因此，林某1、林某2、林某3的证言存疑。4.从上诉人庄文利的供述、林某5证言及其他相关证据中可以看出，涉案人员均是吸毒人员，又是毒友，平时谁有钱谁就出钱购买毒品共同吸食，有时凑钱共同购买毒品吸食，上诉人庄文利有时购买来毒品大家吸食时，部分毒友就自觉掏钱补还其购买费用，但并非向毒友贩卖毒品从中牟利。请求二审法院依法予以改判。经审理查明：一、贩卖毒品罪的事实2016年8月至2017年5月间，上诉人庄文利向他人购买毒品甲基苯丙胺后，以每克80元至100元不等的价格进行贩卖，从中牟利。其中贩卖给林某1甲基苯丙胺4次，计重3.5克；贩卖给林某2甲基苯丙胺4次，计重1克；贩卖给林某3甲基苯丙胺5次，计重4克。2017年5月21日晚21时许，公安机关对上诉人庄文利位于陆丰市潭西镇东山村的家进行清查时，现场抓获上诉人庄文利及吸毒人员林某1，并查获甲基苯丙胺(冰毒)1克。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的如下证据证实：1．陆丰市公安局《受案登记表》、《立案决定书》，证实：2017年2月15日，陆丰市公安局潭西派出所在侦查中发现庄文利有贩卖毒品重大嫌疑，经查，庄文利有贩卖毒品给林某2、林某1等人，遂决定立案侦查。2．陆丰市公安局《抓获经过》，证实：2017年5月21日，陆丰市公安局潭西派出所在庄文利位于陆丰市潭西镇东山村家中将庄文利抓获归案。3．陆丰市公安局陆公行罚决字[2017]00779号《行政处罚决定书》，证实：2017年5月22日，陆丰市公安局对有吸毒违法行为的庄文利决定处以行政拘留十五天，该《行政处罚决定书》于2017年5月23日在看守所给庄文利补签。4．陆丰市公安局陆公强戒决字[2017]00303号《强制隔离戒毒决定书》，证实：2017年5月23日，因庄文利吸毒成瘾严重，陆丰市公安局决定对庄文利处以强制隔离戒毒二年(时间自2017年5月23日起至2019年5月22日止)。5．吸毒者林某1的陈述：我本人向某利共购买四次毒品冰毒，共用350元人民币，购买冰毒量为3.5克，第一次向某利购买毒品冰毒的时间为2017年4月底，当天有下雨，我没有开工，打电话与庄文利联系，然后我在陆丰市潭西镇东山村路口附近路边等他，庄文利送毒品到路边给我；第二次向某利购买毒品的时间为我被公安机关抓获的八天前；第三次向某利购买毒品的时间为我被抓获的五天前，每次电话约了庄文利后，庄文利送毒品到东山村路口附近路边给我，每次购买毒品1克，价值人民币100元，最近一次向某利购买毒品的时间，即是我被抓获当晚(2017年5月21日)，我到庄文利位于东山村的住处巷口叫他，他叫我进入他家，他示意毒品在客厅桌面上，我就拿50元人民币向某利购买毒品冰毒。经照片辨认，指认3号照片就是向其贩卖毒品冰毒的庄文利。6．吸毒者林某2的陈述：2016年8月10日，东山村庄文利来到陆丰市潭西镇上埔村找我，我们开始有交往。2016年8月17日，我打电话给庄文利，问他是否有毒品冰毒？他说有。当天下午16时，我们约好陆丰市潭西镇潭圩村综合市场对面旺角拿给我。我向他购买了价值200元人民币，重为2克的毒品冰毒，然后，我带回家里吸食。2016年8月20日，我又再次打电话给庄文利问他是否有毒品冰毒？他说有，当天中午12时许，我们再次约好在陆丰市潭西镇潭圩村综合市场对面旺角拿给我，我向他购买了价值200元人民币，重为2克的毒品冰毒，我带回家里吸食。2016年8月23日，我又再次打电话给庄文利，问他是否有毒品冰毒？他说有，当天下午17时许，我们又约好在陆丰市潭西镇潭圩村综合市场对面旺角拿给我，我向他购买了价值200元人民币，重为2克的毒品冰毒，我带回家里吸食。2016年8月30日，我打电话给庄文利说“现在我没有钱，我用一辆电动车跟你换10克毒品冰毒。”他说好，当天上午9时，我驾驶一辆爱玛牌电动车来到陆丰市潭西镇潭圩村综合市场对面旺角，庄文利驾驶一辆白色摩托车带我到赤坎寨高速桥下，拿10克毒品冰毒给我，我带回家吸食。经照片辨认，指认30号照片就是庄文利。7．吸毒者林某3的陈述：2016年10月份，我有向某利购买过五次毒品冰毒，三次各购买1克，二次各购买0.5克，总共向某利购买4克。2016年10月份，庄文利在东长崎(东山、长安、崎头)一片贩卖毒品冰毒，我打电话给他，然后在潭西镇西湖村高速桥下等他把毒品送来，每克冰毒的价格为80元人民币，我向他购买了三次，0.5克毒品冰毒的价格为50元人民币，我向他购买了二次。庄文利的电话号码开头是135，中间是444，但记不起具体。经照片辨认，指认5号照片就是庄文利。8．上诉人庄文利的供述：林某1、庄某2、林某6、庄某3及阿某等人在我家吸食的毒品都是我提供的，我的毒品是向林国斌购买的。我提供给他们吸食时，他们有时也会拿些钱还我。我去购买毒品也是需要钱的，他们中有些会付我点钱。2016年，林某3有打电话向我买点毒品冰毒，然后，我叫陈响威帮我拿给林某3，林某3也有付些钱。2016年，林某2有向我购买过毒品冰毒，林某2在东山村向我购买毒品冰毒，在西湖村也向我购买过一次毒品，林某2共向我购买过四次毒品冰毒，总量为1克毒品。经照片辨认，指认14号照片就是向其购买毒品的林某2。9．陆丰市公安局《户籍证明》，证实：庄文利的出生时间为1983年11月6日。二、容留他人吸毒罪2016年至2017年间，上诉人庄文利提供其位于陆丰市潭西镇东山村的家中多次容留吸毒人员林某1、庄某2、林某5(别名林某6)等人吸食毒品甲基苯丙胺(冰毒)。2017年5月21日晚21时许，公安机关对上诉人庄文利位于陆丰市潭西镇东山村庄文利的家进行清查时，现场抓获上诉人庄文利及吸毒人员林某1。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的如下证据证实：1．陆丰市公安局《受案登记表》、《立案决定书》，证实：2017年5月21日晚21时许，陆丰市公安局接到线索称，涉毒人员庄文利有在陆丰市潭西镇东山村家中，民警于当晚21时50分，在庄文利家中将庄文利抓获，同时抓获吸毒人员林某1等人，遂决定立案侦查。2．陆丰市公安局现场勘验笔录、照片、现场图、《提取痕迹、物品登记表》及《扣押清单》，证实：2017年5月22日1时30分至2时30分，陆丰市公安局潭西派出所对位于陆丰市潭西镇东山村委会东山村6号庄文利家的案发现场进行勘查，该住宅东面与庄玉利的住处隔一小空地，南面为庄文利家的祖屋，西面与庄良根隔壁，北面与庄玉汉隔一小巷，现场为坐东向西一室一厅小平房，卧室在客厅的北侧，客厅的内侧地面上摆放一个睡铺，客厅的北侧有一小方形桌子，桌面上有晶体状物1小包，及一个矿泉水瓶，并上装有两只吸管，桌子下面有3袋小透明胶袋，1小包吸管及1小卷锡纸。未发现其他与案件有关的痕迹物证。制作现场图2张，拍摄照片1组，并对查获的物品提取后予以扣押。3．陆丰市公安局《毒品称重笔录》及照片，证实：2017年5月21日21时57分，陆丰市公安局潭西派出所在潭西镇东山村庄文利的住宅在见证人庄某1的见证下及上诉人庄文利在场的情况下对在庄文利家客厅桌上查获的1小包疑似毒品冰毒进行称重，该小包疑似毒品冰毒与塑料袋一起称量结果为1.36克，净重为1克。4．汕尾市公安司法鉴定中心(汕)公(司)鉴(化)字[2017]05031号《检验报告》，鉴定结果：查获的结晶状物1小袋检出甲基苯丙胺成分。5．吸毒者林连群的陈述：我与庄文利是在汕尾市公安局强制隔离戒毒所戒毒时认识的。2017年5月份(记不起具体哪一天)，庄文利打电话给我，叫我帮他带个盒饭到他家，那天中午，我把盒饭带到他位于陆丰市潭西镇东山村的住处，我看到客厅桌上有毒品冰毒及吸毒工具，然后就坐下去吸了毒品冰毒，我吸食了几口，量很少，说不出。那一次，我还补给他20元人民币。我在他家吸食一次毒品冰毒。我没有向某利购买毒品。经照片辨认，指认7号照片就是庄文利。6．吸毒者林某1的陈述：我与庄文利相识约有两个月的时间，我们都有吸毒，我在庄文利家里吸食一次毒品冰毒，就是2017年5月21日晚约21时许，当晚被公安机关抓获。经照片辨认，指认3号照片就是庄文利。7．吸毒者庄某2的陈述：我与庄文利是从小认识的。2017年1月28日下午，我东山村村头遇见庄文利，就问他有没有毒品可吸食，庄文利说剩有一点，就带我到东山村中巷庄文利的住处，他拿出毒品冰毒后，我们就一起吸食，第二次去他家里吸食毒品的具体时间忘记了，是在半夜，我在海丰县演完戏觉得无聊，就驾驶摩托车到东山村找庄文利。庄文利拿出毒品给我吸食，没有收我的钱，庄文利是同意我在他住处吸食毒品的。经照片辨认，指认10号照片的男子就是庄文利。8．上诉人庄文利的供述：我平时与林某1、林某6及另一名男子叫阿某的人一起吸毒。我与林某1是2016年4月份相识的，经常叫他帮我买些吃的东西，他来我家有吸食四次毒品冰毒，最近一次在我家吸食毒品的时间为2017年5月21日晚，他与我一起被陆丰市公安局潭西派出所带至公安机关调查。我与林某6相识已有很长时间了，还一起在汕尾市公安局强制隔离戒毒所戒过毒。我也经常叫林某6帮我买吃的东西，他在我家也吸毒有四次毒品，最近一次在我家吸食毒品的时间为2017年5月20日中午11时许。阿某最近已没有来我家了，之前来我家吸食四次毒品。来我家里吸食毒品的人员还有庄某3，庄某3本人在深圳市生活，每次回来就到我家里吸食一次毒品冰毒，共在我家吸食约四次毒品，最近一次来我家吸食毒品的时间距离今天有一个星期的时间了。今年过春节，庄某2有来我家吸食了两次冰毒。林某1、庄某2、林某6、庄某3及阿某等人在我家吸食的毒品都是我提供的，是我给他们吸食的。经照片辨认，指认17号照片就是在其家吸食毒品的林某1。针对上诉人庄文利及其辩护人所提上诉及辩护意见，本院评析如下：经查，上诉人庄文利贩卖毒品甲基苯丙胺给林某14次计3.5克，贩卖给林某3甲基苯丙胺5次计4克，2017年5月21日晚21时许，公安机关在上诉人庄文利的住宅抓获上诉人庄文利时，现场查获甲基苯丙胺1克的事实，有证人林某1、林某3的证言以及上诉人庄文利在公安机关的供述、现场查获的毒品实物等证据证实，上述证据能相互印证，足资认定。关于上诉人庄文利贩卖甲基苯丙胺给林某2的事实，经查，庄文利在公安机关对其贩卖甲基苯丙胺给林某24次不持异议，但对贩卖的数量，其提出仅1克。证人林某2称向某利购买甲基苯丙胺4次共16克，但其所提毒品数量未有其他证据予以佐证，原判认定上诉人庄文利贩卖给林某2甲基苯丙胺共16克，缺乏充分的证据予以证实，应按有利于被告人的原则，认定上诉人庄文利贩卖甲基苯丙胺给林某24次共1克。本院认为，上诉人庄文利违反国家对毒品的管制，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人庄文利又多次提供场所给多人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚。原判认定上诉人庄文利犯贩卖毒品罪的罪名准确，但认定其贩卖毒品的部分事实不清、证据不足，适用部分法律错误，本院查明后予以纠正；原判认定上诉人庄文利犯容留他人吸毒罪的罪名及适用法律准确，认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。原判审判程序合法。上诉人庄文利及辩护人提出原判量刑过重，请求改判的意见成立，本院予以采纳。根据上诉人庄文利的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持广东省陆丰市人民法院（2017）粤1581刑初461号刑事判决第一项对上诉人庄文利犯贩卖毒品罪的定罪部分、容留他人吸毒罪的定罪与量刑以及第二项；二、撤销广东省陆丰市人民法院（2017）粤1581刑初461号刑事判决第一项对上诉人庄文利犯贩卖毒品罪的量刑部分以及决定执行的刑罚；三、上诉人（原审被告人）庄文利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月21日起至2025年5月20日止，罚金限于判决生效后三个月内交清)本判决为终审判决审 判 长 曾学武审 判 员 陈朝伟审 判 员 钟荣军二〇一八年三月二十三日法官助理 范 力书 记 员 许泽灏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。