湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂28民终800号上诉人（原审被告）：恩施华龙村集团来凤置业有限公司，住所地湖北省来凤县翔凤镇桂花树村18组11号。法定代表人：龙华阶，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊海炜，湖北欧兴红律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖波，湖北欧兴红律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋孝海，男，1964年3月19日出生，土家族，住湖北省来凤县。被上诉人（原审原告）：田秀云（宋孝海之妻），女，1962年12月27日出生，土家族，住湖北省来凤县。上诉人恩施华龙村集团来凤置业有限公司（以下简称华龙公司）因与被上诉人宋孝海、田秀云商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2017）鄂2827民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华龙公司上诉请求：1.判令华龙公司按照每日万分之一的标准支付违约金391629元；2.判令宋孝海、田秀云承担本案诉讼费用。事实和理由：1.本案中的商品房买卖关系是三角债务，是以物抵债的法律关系，与普通的商品房买卖关系应当有所区别。宋孝海、田秀云不是现金支付的购房款，宋孝海经营的商混站向华龙公司的施工企业盛隆集团提供商品混凝土，盛隆集团欠其混凝土款1000多万没有支付，而华龙公司作为华龙城项目的开发商又欠盛隆集团的施工款没有支付，于是三方达成协议，用华龙公司开发的商铺抵付三方的债务，这与其他商品房违约有本质不同，法院应考虑降低违约金；2.一审判决第二项前后矛盾，没有划分时间段，违约金缺乏具体数额，不具备可履行性。因实际交付房屋之日是个不确定的时间点，因而具体违约金数额无法计算；3.一审法院没有考虑华龙公司的实际情况，判决的违约金过高，超过了房屋价值的百分之三十，显然不合理，且违约金超出了人民银行贷款利率，应当予以调整。宋孝海、田秀云未提交书面答辩意见。宋孝海、田秀云向一审法院起诉请求：1.判令华龙公司立即交付宋孝海、田秀云购买的14套商铺并办理房产证和土地证，如不及时交房并办理“两证”，另应承担宋孝海、田秀云按期使用该商铺的经营损失，经营损失以已经支付的购房款为本金，从约定的交房之日起到实际交房之日止，按照银行同期贷款利率计算；2.判令华龙公司向孝海、田秀云支付逾期交房的违约金，按《商品房买卖合同（预售）》第十二条逾期交付责任的约定，按日2.5‰计算从逾期交房之日起至交付全部商铺（含办好“两证”）之日止；3.判令华龙公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：宋孝海经营的商混站向华龙公司的施工企业湖北盛隆建设集团有限责任公司恩施分公司（以下简称盛隆集团）提供混凝土，盛隆集团欠宋孝海混凝土款1000余万元没有支付，华龙公司又欠盛隆集团工程款1000余万元，宋孝海、盛隆集团、华龙公司三方就债权债务进行清算后达成协议：华龙公司将其开发坐落于来凤县武汉大道桂花树村的华龙商城的14套商铺出售给宋孝海、田秀云，三方债权债务相互抵销。宋孝海与田秀云系夫妻关系。2014年6月17日宋孝海、田秀云作为买受人与华龙公司签订了14份《商品房买卖合同（预售）》。该14份《商品房买卖合同（预售）》所涉及的14套房屋规划用途均为商业，所涉房屋总价款为10198689元。14份合同均为出卖人华龙公司向买受人提供的格式合同，故14份合同对房屋交付条件、交付时间和手续、出卖人逾期交付的责任等内容约定一致。合同第九条约定了商品房交付条件：该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》等。第十一条约定了交付时间和手续：（1）出卖人应当在2016年1月19日前向买受人交付该商品房。（2）该商品房达到第九条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）书面通知买受人办理交付手续的时间、地点以及应当携带的证件。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地办理交付手续的地点。第十二条约定了逾期交付的责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列方式处理：（1）逾期在30日内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款千分之2.5的违约金。（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付房款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款千分之2.5的违约金。华龙公司合同签订后给宋孝海、田秀云出具了17张购房发票（其中有3套商铺的购房发票是分两张发票开具），总金额共计10198689元。购房合同约定的交房时间届满，华龙公司至今未向宋孝海、田秀云交付房屋，故宋孝海、田秀云向法院提起诉讼。在本案审理过程中，华龙公司的法定代表人由朱晞煜变更为龙华阶。华龙公司认为违约金约定过高，申请法院委托房地产评估机构选取14套商铺中的其中几套，按照同地段同类房屋租金标准进行司法鉴定，也可作其他商铺的参照标准。华龙公司于2017年10月30日又撤回上述鉴定申请。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中盛隆集团将自己对华龙公司的债权转让给宋孝海，将自己对宋孝海的债务转移给华龙公司，经过三方清算并协商达成由华龙公司用其开发的华龙城项目中的14套商铺抵付盛隆集团欠宋孝海的混凝土款的债务，同时一并抵销华龙公司欠盛隆集团建设工程款债务的协议。三方债权债务的转移，系当事人的真实意思表示，不违背法律效力性强制性规定。宋孝海受让盛隆公司对华龙公司的债权后，宋孝海、田秀云与华龙公司签订14份《商品房买卖合同（预售）》既是双方履行与盛隆集团三方债权债务转移协议的义务和权利的行使，也是双方买卖商品房的真实意思的表示，不违反法律的效力性强制性规定，该14份《商品房买卖合同（预售）》合法有效，对合同双方具有法律约束力，各方当事人应当按照合同约定全面履行义务，行使权利。宋孝海受让盛隆集团对华龙公司的债权，华龙公司受让盛隆集团对宋孝海的债务，应视为宋孝海、田秀云对14套商铺的购房款已付款完成。华龙公司应当按照《商品房买卖合同（预售）》的约定在2016年1月19日前向宋孝海、田秀云交付合同所约定的商铺。华龙公司对宋孝海、田秀云主张其逾期交房需承担违约责任没有异议，对其所建的商铺至今没有达到合同约定交付条件也没有异议，故华龙公司未按期履行交房义务的行为已构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等的违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。故宋孝海、田秀云要求华龙公司立即交付所购14套商铺并办理不动产统一登记的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。宋孝海、田秀云与华龙公司在《商品房买卖合同（预售）》第十二条中明确约定了华龙公司逾期交房后，宋孝海、田秀云要求继续履行合同时，华龙公司应当承担按买受人支付全部房价款2.5‰计算的违约金责任。现华龙公司抗辩称合同中对其延期履行违约金责任的约定过高，请求法院依法予以调整。根据《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合宋孝海、田秀云因华龙公司逾期交房造成的实际损失情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，华龙公司要求减少违约金的抗辩理由成立，依法将违约金计算标准调整为华龙公司以全部房价款10198689元按日万分之5计算向宋孝海、田秀云支付违约金。按照原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条的约定，违约金的支付期限应自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止。故宋孝海、田秀云请求华龙公司支付从2016年1月20日起至华龙公司向宋孝海、田秀云交付符合合同约定条件的房屋之日止，以全部房价款10198689元按日万分之5计算违约金的诉讼请求依法予以支持，对于超出该数额的部分不予支持。违约金责任和损害赔偿责任是可以并存的两种承担违约责任形式。损害赔偿责任是以损害实际发生为前提的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、一百一十三条、第一百一十四条第一款的规定，合同双方可以约定因为违约产生的损失赔偿数额的计算方法，或在一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，在履行义务或采取补救措施后，非违约方还有其他损失应当赔偿，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中双方当事人在《商品房买卖合同（预售）》未明确一方因违约而产生的损失赔偿数额的计算方法，未约定损失赔偿的范围，故损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案宋孝海、田秀云所购买商品房的性质是商铺，华龙公司逾期交付房屋所造成的经营损失是合同订立时可以预见及应当预见的，宋孝海、田秀云已经主张华龙公司继续履行合同并支付违约金，如果存在经营损失也应是在违约一方支付的违约金不足以补偿宋孝海、田秀云所遭受的损失下，华龙公司就不足的部分承担损失赔偿责任。违约金责任与损害赔偿责任并用的情形下应以非违约方的实际损失作为责任的最高限额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案宋孝海、田秀云主张以银行同期贷款利率来计算其经营损失，应当对自己主张的损害事实及损害赔偿的范围承担举证责任。从宋孝海、田秀云提交的证据来看，其未提供充分的证据证明自己的主张。故宋孝海、田秀云请求华龙公司承担其未按期使用房屋的经营损失的诉讼请求依法不予支持。判决：一、恩施华龙村集团来凤置业有限公司继续履行与宋孝海、田秀云签订的14份《商品房买卖合同（预售）》，并在宋孝海、田秀云所购房屋具备交付条件时及时交付并办理不动产登记；二、恩施华龙村集团来凤置业有限公司于本判决生效后30日内给宋孝海、田秀云支付从2016年1月20日起至华龙公司向宋孝海、田秀云实际交付房屋之日止的违约金（以全部房价款10198689元按日万分之5计算）；三、驳回宋孝海、田秀云的其他诉讼请求。案件受理费97678元，由宋孝海、田秀云负担7678元，恩施华龙村集团来凤置业有限公司负担90000元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当依约全面履行自己的义务。宋孝海、田秀云与华龙公司约定以欠付的工程款抵付购房款，且华龙公司向宋孝海、田秀云出具了购房发票，应视为宋孝海、田秀云了履行了给付购房款的义务。但直至本案二审诉讼时止，华龙公司仍未依约向宋孝海、田秀云履行交付案涉房屋的义务，宋孝海、田秀云依照案涉合同的约定，要求华龙公司承担自2016年1月20日起至华龙公司向宋孝海、田秀云实际交付房屋之日止的违约责任，理由充足。一审判决第一、二项并不矛盾，华龙公司应当积极履行交付案涉房屋的义务，案涉房屋实际交付之日，即为违约责任承担截止之日。因案涉房屋的交付时间在一审判决时不能确定，故一审判决仅明确违约金的计算方式，并无不当。在商品房预售合同纠纷案件中，一方当事人主张对方当事人按照合同约定的违约金条款支付违约金，对方当事人以合同约定的违约金过高为由请求人民法院予以调减时，人民法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，以守约方的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，华龙公司未按期交房构成违约，本应按照合同约定按日向买受人宋孝海、田秀云支付全部房价款2.5‰的违约金，华龙公司应当承担按买受人支付全部房价款2.5‰计算的违约金责任。本院认为，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，认定宋孝海、田秀云主张的违约金是否过高，更为公平合理。一审法院结合宋孝海、田秀云因华龙公司逾期交房造成的实际损失情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依法将违约金计算标准调整为华龙公司以全部房价款10198689元按日万分之五计算向宋孝海、田秀云支付违约金并无不当。无论是按照同期银行贷款利率标准计算违约金还是按照每日万分之一的利率标准计算违约金，均不能体现违约金的惩罚性，且与宋孝海、田秀云在签订合同时对华龙公司可能违约后其应享有的预期利益亦不符，故上诉人华龙公司请求按上述标准调减违约金的上诉理由，本院不予支持。综上，华龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18898元，由上诉人恩施华龙村集团来凤置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 云审 判 员  吴 卫审 判 员  聂礼刚二〇一八年三月二十八日法官助理  谢俊英书 记 员  吴 松