陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终1902号上诉人（原审被告）：陕西圣普物业服务有限公司。法定代表人：董顺兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：王珍，陕西菲格律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ喜，陕西菲格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴金红。委托诉讼代理人：牛雁，陕西贺宝虎律师事务所律师。上诉人陕西圣普物业服务有限公司（以下简称圣普公司）因与被上诉人吴金红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初5093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人圣普公司委托诉讼代理人王珍，被上诉人吴金红及其委托诉讼代理人牛雁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。圣普公司上诉请求：1.维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判驳回吴金红的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由吴金红负担。事实及理由：1.其公司与吴金红之间签订有《劳动合同》，双方之间形成劳动关系，一审法院认定吴金红与其公司存在劳务关系有误；2.其公司为吴金红提供了安全设施和安全生产环境，吴金红对自身的受伤应当承担主要责任，一审法院认定吴金红仅承担10%责任比例亦有误；3.陕西正义司法鉴定中心所做的司法鉴定意见书不能作为认定吴金红损伤构成十级伤残的依据；4.一审法院认定的误工费5400元、精神损害抚慰金1000元缺乏事实和法律依据。吴金红答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴金红向一审法院请求：1.圣普公司支付人身损害赔偿款72719元人民币；2.本案的诉讼费由圣普公司承担。一审法院查明的事实：2016年3月1日，吴金红与圣普公司签订劳动合同书，该合同约定甲方安排乙方在保洁员岗位工作，试用期满的基本工资为1600元/月。2016年5月2日早上，吴金红在小区打扫卫生工作中摔倒碰在铁簸箕上导致身体受伤。事故发生后，吴金红被送往西安高新医院治疗，于2016年5月2日至2016年5月6日在该院住院治疗4天，被诊断为:左第6肋骨骨折。出院嘱患者生命体征平稳，胸部仍疼痛，因经济原因要求出院。该次住院花费1537.84元，该款由被告垫付，出院后，吴金红在西安雁塔××医院、××县朱家骨伤医院复查时花费337元。经陕西贺宝虎律师事务所委托，陕西公正司法鉴定中心于2016年10月31日做出陕公正司鉴[2016]临鉴字第1071号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴金红骨折属十级伤残，吴金红花费鉴定费800元；本案受理后，圣普公司对该鉴定意见书不予认可，申请对吴金红伤残等级进行鉴定，陕西正义司法鉴定中心于2017年8月15日做出陕正义司鉴[2017]临鉴字第783号司法鉴定意见书，鉴定意见为：吴金红的损伤属十级伤残。吴金红提交的保洁员每月的待遇组成说明载明，吴金红的待遇包括基本工资1600元、养老保险等五险一金的补助为200元，工资共计1800元。另查明，西安市人力资源和社会保障局向吴金红丈夫付银祥出具市人社工通（2017）200号工伤认定申请不予受理决定书，该决定书载明，吴金红受伤时已经年满52岁，根据《劳动合同法实施条例》的有关规定，吴金红已超过法定退休年龄，不属于《工伤保险条例》适用范围。决定对吴金红工伤认定申请不予受理。吴金红为非农业家庭户口，2015年陕西省城镇居民人均可支配收入为26420元。一审法院认为，吴金红在提供劳务的过程中受伤，相关侵权责任人应依法承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，吴金红系圣普公司雇佣，并在圣普公司处领取劳动报酬，应当认定吴金红与圣普公司之间形成劳务关系。圣普公司作为接受劳务方，应当向吴金红提供必备的安全设施和安全生产环境，否则吴金红因劳务受伤，圣普公司应承担相应的民事赔偿责任；同时，吴金红作为完全民事行为能力人，在行走的过程中存在疏忽大意，应减轻圣普公司10%的民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，此事给吴金红造成的损失范围确定为：1.医疗费，住院期间为1537.84元，全部由被告垫付；出院后复查花费337元；2.住院伙食补助费，按30元/天和住院天数4天计算，共计120元；3.营养费，因无医嘱，本院不予支持；4.护理费，结合原告住院天数及实际伤情计算64天，按照元80元/天计算，共计5120元；5.误工费，结合原告实际伤情计算3个月，按照每月1800元计算，共计5400元；6.交通费，酌情计算为500元；7.残疾赔偿金，原告系非农业家庭户口，故残疾赔偿金参照2015年陕西省城镇居民人均可支配收入26420元，十级伤残10%的赔偿系数，计算20年，为52800元；8.鉴定费，依票据计算为800元。以上共计66614.84元。按90%的赔偿比例计算为59953.4元；9.精神损害抚慰金，因原告构成十级伤残，酌情认定为1000元，共计60953.4元，因圣普公司已垫付1537元，故剩余59415.6元由圣普公司承担，其余费用由吴金红自行负担。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告陕西圣普物业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴金红医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计人民币59415.6元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告吴金红其余的诉讼请求。本案案件受理费1618元，由吴金红承担318元，由圣普公司承担1300元。因吴金红已预交，圣普公司应将该款连同上述款项一并给付吴金红。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对圣普公司的上诉意见，本院评判如下：关于圣普公司认为其公司与吴金红之间存在劳动关系而非劳务关系的上诉主张，本案中，吴金红到圣普公司时已经领取退休金且已享受养老待遇。西安市人力资源和社会保障局向吴金红丈夫付银祥出具市人社工通（2017）200号工伤认定申请不予受理决定书，该决定书载明，吴金红受伤时已经年满52岁，根据《劳动合同法实施条例》的有关规定，吴金红已超过法定退休年龄，不属于《工伤保险条例》适用范围，决定对吴金红工伤认定申请不予受理。故一审法院认定吴金红与圣普公司存在劳务关系正确。关于圣普公司对本案责任比例分担的上诉主张，本案中，圣普公司并未提供证据证明其公司提供了安全生产设施及安全生产环境，吴金红在提供劳务中受伤，圣普公司应当承担赔偿责任；同时，吴金红作为具有完全民事行为能力人，自身未尽到注意义务，亦应承担相应责任。一审法院结合双方的举证及查明的事实情况，并根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，对圣普公司与吴金红应承担的责任比例，酌情按照9：1责任比例承担，并无不当。关于圣普公司对吴金红伤残等级鉴定的上诉主张，因圣普公司对陕西公正司法鉴定中心作出的吴金红构成十级伤残等级的鉴定意见不服，并提出重新鉴定申请。陕西正义司法鉴定中心根据西安市中级人民法院委托，对吴金红的伤残等级重新鉴定，鉴定意见为吴金红的损伤属十级伤残。圣普公司对该鉴定意见仍不服并提出书面异议后，陕西正义司法鉴定中心就圣普公司的异议已进行书面答复。圣普公司上诉虽对该鉴定意见不服，但未提供证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的四种情形之一，故一审法院依据陕西公正司法鉴定中心作出的的鉴定意见，认定吴金红构成十级伤残，客观公正，程序合法。关于圣普公司对误工费和精神抚慰金的上诉主张，一审法院结合吴金红的损伤构成十级伤残，以及吴金红受伤后2016年10月20日仍在治疗的实际情况，对吴金红的误工费每月按照1800元计算，误工期酌情认定为三个月，误工费认定为5400元，公平合理。吴金红构成十级伤残，一审法院认定精神损害抚慰金为1000元，亦无不当。综上所述，圣普公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1285元，由上诉人陕西圣普物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李  雪  晴审判员 何强审判员姬钊二〇一八年三月一日书记员 潘  丽  娜