广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终1896号上诉人（原审被告）：中国水产广州建港工程有限公司。法定代表人：施忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄荣天，广东天高律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢德伟，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳海润游艇码头工程有限公司。法定代表人：叶超越，该公司总经理。委托诉讼代理人：温和，广东巨信律师事务所律师。上诉人中国水产广州建港工程有限公司（以下简称建港公司）因与被上诉人深圳海润游艇码头工程有限公司（以下简称海润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建港公司上诉请求：1.撤销一审判决并予以改判；2.本案诉讼费用全部由海润公司承担。事实和理由如下：一、一审判决认定本案工程增加工程款（新增H型导轨）108390元，是没有事实依据的，实际上新增H型导轨的工程款为59739元。一审判决认定：“一、2015年3月25日，海润公司就其承包的江门港主城港区江中珠游艇会码头工程项目向建港公司出具一份《工程造价表》……项目名称为300mm*5米的H型钢，共26条，单价为每条2000元……”该认定是没有事实和合同依据的。（一）根据双方合同：增加工程款H型钢300mm*26根，原初步设计6.5m长/根。由海润公司设计深化为7m长，实际每根增加0.5m/根。另外增加9根。实际增加工程量=76m*104.8kg/m*7500元/T=59735元(每根增加0.5m*26根=13m，增加9条*7m=63m，小计76m。国标重量：每米H型钢104.8kg)。再结合合同第一页第二条项目承包范围：“H型钢300mm，6.5米，26根，乙方负责材料加工及现场安装”。以上证明了2015年4月12日谢德伟签写的《补充条款》以及建港公司同海润公司签订合同原定H型钢5米*300mm26根是笔误，应以合同书面约定的6.5m长才是双方真实意思表示，而海润公司利用了这个细微的笔误大做文章，导致一审法院认定有误。（二）谢德伟虽然是负责该工程的项目经理，其在2015年3月25日出具的造价表，明确是作为支付进度款的凭据，建港公司与海润公司在此后的2015年4月12日正式签订的《游艇码头施工合同》明确约定“H型钢300mm，6.5米，26根，乙方负责材料加工及现场安装”，显然双方确定的H型钢长度为6.5米而不是5米，故一审法院认定双方当事人约定为5米，进而据此判决增加工程款为108390元，是没有事实依据的，依法应予以改判。（三）再者，退一步来说，即使当时海润公司确实对工程变更部分增加了制作费用，但按照双方的《游艇码头施工合同》第五条合同价款中5.2.1约定“本合同为固定总价包干合同，价格已包括材料费、人工费、劳务保险费、社保费、机械费、运输费、安装费、水费、电费、税费等相关费用”，由于是固定总价合同，海润公司在签署合同前应当考虑到工程的复杂性、施工环境、市场的变化、自然灾害等可能影响工程造价的因素。其二，合同双方盖章确认是在2015年4月12日，而项目负责人谢德伟签名《工程款造价表》是2015年3月25日，同时写明合同总价包干叁佰贰拾万元正。按此表明细价格支付进度款，并不是结算。同一问题应按最后2015年4月12日双方盖章签名确认的合同执行。综上所述，海润公司提出变更造价的问题，不仅没有事实上的依据，也没有合同的约定，因此其诉求明显不成立。二、本案的施工工程，海润公司确实存在违约，依法应承担违约责任：1.根据建港公司一审所提供的证据资料应该确认，本案工程的施工日期为2015年5月8日，竣工日期为同年12月10日。建港公司提供的补充证据第17次、第18次会议纪要的记载，江中珠游艇会根据现场实际情况要求7月30日竣工，而且海润公司的法人代表叶超越在该会议纪要签名确认。同时建港公司项目部根据7月10日召开第十七次会议内容，对海润公司送达了《关于加快工程进度函》，明确规定时间7月31日之前完成、如影响工期造成的经济损失一切费用由海润公司独立承担，现场由海润公司项目经理冯某签名确认。海润公司组织加工安装不力，拖至2015年10月23日安装完成，但初步验收不合格，经整改后于2015年12月10日验收合格。上述事实清楚，证据确凿，足以认定海润公司违约的事实存在。这主要是海润公司自身的原因造成的，其没有固定的加工厂，未积极组织工人进行安装等原因，造成了施工工期延长将近五个月，按合同的约定海润公司应当向建港公司支付违约金。一审中，建港公司实际按四个月计算违约金为171000元（50000×120×0.05%）是比较公正合理的。2.海润公司应赔偿因误工所造成的实际工资损失。2015年7月15日，建港公司于《加快工程进度函》最后一段载明“综上所述，我单位就现有进度再次向你单位发出最后警告……一切费用由你单位承担”，由于海润公司的施工质量问题拖延四个多月，造成建港公司项目部多发四个月工资合计43.2万元（10.8×4），增加部分工资应由海润公司承担。三、建港公司为海润公司代垫的所有费用，应该在应支付的工程款中扣减，工程量减少部分应当从总工程款中扣除：1.一审中，建港公司己经提交了充分的证据证明为海润公司代垫了人工费10000元，不锈钢引桥护栏人工材料费6000元，材料费3370元，水电费3768+1271=5039元（港澳码头物业部收款收据），合计24409元，全部应由海润公司承担。2.根据实地测量，导致工程量减少，由1995㎡减至1925㎡，相差70㎡，属于海润公司没有施工的工程总量，应在工程款中扣减70㎡*1604.01元/㎡=112280.70元。前述应扣款项总计为739689.7元（违约金171000元+引桥部分人工材料、水电费24409元+扣减工程量112280.7元+工资43.2万元=739689.7元），减除已经支付的工程款2850000元，海润公司反欠建港公司389689.7元。因此，一审判决认定事实不清，法律适用错误，请二审法院在查清事实，释明法律的基础上，依法改判。海润公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一审判决认定建港公司尚欠海润公司工程款458390元（含H型导轨新增工程款108390元）及认定海润公司在履行本案合同过程中不存在违约，该认定事实清楚，判决适用法律正确，依法应予维持。二、建港公司认为本案工程新增工程款为59739元没有事实依据，本案新增工程款（即H型导轨新增工程款）应为108390元。(一）一审判决认定《游艇码头施工合同》承包范围内的26条H型钢原设计为5米是正确的。1.根据有建港公司工作人员谢德伟签字确认的《工程造价表》第三项固定系统第4点，H型钢的规格型号是300mm*5米，该《工程造价表》最后的报价说明也再次明确：“包含300mm的H型钢，5米，26条的材料加工及安装。”2.《游艇码头施工合同》签订时海润公司发现H型钢的长度记载有误，但建港公司认为施工合同已打印好无法修改，为此出具书面的《补充条款》对施工合同的该点进行修正，确认“建港（建港公司）同深圳海润（海润公司）签订合同H型钢原定5m长*300mm，26根，超出部分按7500元/T”。(二）一审判决认定H型导轨新增工程款为108390元是正确的。1.一审庭审中建港公司确认H型钢实际施工一共35条，每条7米长，其中26条属施工合同范围，另外新增9条，H型钢每米的重量为104.8kg(即0.1048吨），增加部分按7500元/吨结算。2.施工合同范围内26条H型钢，每条由5米增加到7米即每条增加2米，则增加26*(7米-5米）=52米，另外新增9条H型钢增加9*7米=63米，为此H型钢增加的工程款为(52米+63米）*0.1048吨*7500元/吨=90390元。3.9条H型钢，需要相应新增9套抱桩器予以配套，根据《工程造价表》第三项固定系统第2点，抱桩器原定26套，每套2000元，根据该价格结算，新增抱桩器的工程款为9套*2000元/套=18000元。为此，H型导轨新增工程款为新增H型钢和抱桩器的工程款之和，即90390元+18000元=108390元。建港公司认为谢德伟代表其出具的《补充条款》是笔误，明显是歪曲事实，鉴于施工合同的承包范围仅约定26条5米长的H型钢，且建港公司出具的《补充条款》亦同意按实计算，所以一审判决认定本案H型导轨新增工程款108390元是完全正确的。三、建港公司认为海润公司存在违约需承担违约责任没有事实依据，一审判决认定海润公司不存在违约是认定事实正确。(一）海润公司已依约交付工程，不存在违约。施工合同签订后，海润公司已依约进行施工并交付建港公司使用，项目工程于2015年9月22日竣工，经业主报有关单位于2015年12月10日验收合格，目前江门市江中珠游艇会游艇码头项目已经正常投入使用。(二）涉案工程并非因海润公司的原因影响施工进度，海润公司不存在违约的情形，无需支付违约金。1.建港公司未能提供可供海润公司施工的作业面，导致海润公司无法按照施工合同约定的时间施工，责任在建港公司。2.本案工程在水上作业，应考虑天气和水文状况等原因，因天气原因及汛期原因影响施工进度责任不在海润公司。现有证据显示本案工程受天气及汛期等原因严重影响施工进度。3.设计院未及时确定图纸导致海润公司无法施工，责任不在海润公司。4.涉案工程存在多次设计变更，应合理顺延工期并增加施工时间。综上几点，海润公司不存在违约的情况无需承担违约责任，且根据施工合同第10.2条约定，只有因海润公司单方原因延误工期才需支付违约金，但本案存在建港公司未提供作业面、图纸未及时确定、设计变更引起工程量大增、天气恶劣及汛期等诸多原因而影响海润公司的施工进度，显然不符合支付违约金的情形。四、建港公司主张在工程款扣款或者扣减所谓的代垫费用没有事实依据。(一）海润公司施工的工程面积完全符合约定，主张扣减工程款没有事实依据。《工程造价表》约定工程面积为1995m2，根据海润公司提供的补充证据2《工程结算书》，建港公司已盖章确认由海润公司施工的主栈桥和支栈桥工程面积达2037.62m2，超过合同约定1995m2的，多出42.62m2。现建港公司认为涉案工程面积不符合约定是完全站不住脚的，也没有任何事实依据。反而，建港公司应当按照海润公司实际增加的施工量即42.62m2增加相应的工程款。(二）建港公司主张误工损失和扣减所谓的代垫费用是不成立的。1.如建港公司认为需要扣款或存在误工损失的，其应当在本案一审时提起反诉，但其并未提出，二审中依法不应审查其所主张的扣款事宜。2.海润公司承包涉案工程是包工包料，不存在建港公司代垫费用情况，且建港公司的证据中亦不能证明海润公司有委托建港公司付款的情况，其所称的扣款没有事实依据。结合建港公司在向业主交付工程时，业主没有向建港公司主张误工损失的实际情况，建港公司并未因此存在实际损失，故其主张误工损失没有事实和法律依据，依法不应支持其该主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，建港公司的上诉请求缺乏事实依据，依法应予驳回。海润公司向一审法院起诉请求：1.海润公司向建港公司支付工程款458390元及逾期付款利息(其中以358390元为本金，按银行同期同类贷款利率从2015年12月11日起计至2016年12月16日为17543.69元；以458390元为本金，按银行同期同类贷款利率从2016年12月17日起计至清偿之日止，暂计至2017年7月31日为12517.87元)，合计488451.56元；2.建港公司承担本案诉讼费用。一审法院判决：一、建港公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款人民币458390元及逾期付款利息（以欠款358390元为基数，从2015年12月18日起至2016年12月10日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款的基准利率标准计算；以欠款458390元为基数，从2016年12月11日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款的基准利率标准计算，计至本判决确定应清付工程款之日止）给海润公司；二、驳回海润公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8627元，由建港公司负担。二审中，海润公司没有提交新的证据。建港公司提交如下证据：1.《会议纪要》复印件一批，用以证明：建港公司在一审提交的证据二、三是真实的，而不是海润公司在一审质证中提及所谓的“虚假证据”，更不是为了本次诉讼而制作的会议纪要。同时证明了本案工程的开工时间、竣工验收合格时间，从而证明海润公司确实存在违约行为。2.《工作联系单》复印件一份，用以证明：海润公司施工安装工人少，应增加人手加快工程进度，否则应按合同另行处罚。3.（2017）粤0704民初356号《民事判决书》及（2017）粤07民终3567号《民事判决书》复印件各一份，用以证明：建港公司承包的工程由于签订的是总体包干工程，所以所有增加工程部分的工程款都没有得到法院的支持。4.《浮桥设计图纸》复印件一份，用以证明：浮桥2039平方米，实际施工1901.07平方米，从而证明引桥两座按座计算，不是按平方计算。5.《工程业务联系单》复印件一份，用以证明：海润公司应按合同的固定总价包干合同，引桥浮桥及不锈钢护栏增加的费用应由海润公司完成并承担费用，建港公司为了赶工期代为垫付6000元。6.《浮码头工程施工技术说明》复印件一份，用以证明：海润公司施工的珠中江游艇会码头工程，实际施工与设计相差270.86m2，应按实际施工工程量计算工程款，扣减未施工部分的工程款。对于建港公司在二审提交的证据，本院将结合本案处理之需置后评述。一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院另查明：2018年1月4日，中国水产广州建港工程公司经广州市工商行政管理局核准改制为中国水产广州建港工程有限公司。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审依法应围绕建港公司的上诉请求进行审理，对当事人没有提起上诉的问题不作审查。结合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.对海润公司主张的新增H型导轨的工程款应如何认定；2.对建港公司主张海润公司应支付违约金及赔偿损失应如何处理；3.建港公司主张扣减因工程量减少的造价应否给予支持；4.建港公司是否有为海润公司垫付款项。关于第1个争议焦点。谢德伟代表建港公司在2015年3月25日确认由海润公司出具的《工程造价表》，建港公司在诉讼中声称谢德伟是该公司的涉案工程项目负责人，并确认谢德伟所签署上述《工程造价表》对该公司的法律约束力，由此可见，谢德伟享有代表建港公司就涉案工程进行议价、定价等代理权。谢德伟在2015年4月12日代表建港公司向海润公司出具的《补充条款》，其内容同样涉及涉案工程造价事宜，没有超越谢德伟所享有建港公司的代理权限，且结合建港公司的上诉意见，建港公司实际也认可谢德伟出具《补充条款》的权限及其中绝大部分的内容，只不过认为其中记载的“5m长×300mm”为笔误而已。因此，上述的《工程造价表》、《补充条款》以及建港公司与海润公司在2015年4月12日签订的《游艇码头施工合同》，为双方当事人的真实意思表示，且内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均为合法有效，双方当事人应予以履行。对于双方当事人约定H型钢称的规格问题，海润公司认为《游艇码头施工合同》所约定的“H型钢300mm,6.5米”为笔误，后经由建港公司出具《补充条款》修正；建港公司则主张《补充条款》记载H型钢的规格“5m×300mm”是笔误，应以《游艇码头施工合同》约定的“H型钢300mm,6.5米”为准。对此，本院认为，第一，对照双方当事人确认的《工程造价表》与《游艇码头施工合同》的内容，两者载明的工程总造价均为3200000元，其他关于承包内容、工期、进度款等内容基本一致，但《工程造价表》对于上述总造价的构成更为明细、具体，据此推知《游艇码头施工合同》的相关约定基本是以《工程造价表》为基准，而《工程造价表》约定H型钢的规格为“5m×300mm”，与建港公司之后出具的《补充条款》一致。可见，海润公司关于H型钢规格约定的主张更符合交易实际和客观常理。第二，双方当事人在签订《游艇码头施工合同》之后的当天共同确认《补充条款》，从《补充条款》中“建港同深圳海润签订合同H型钢原定5m长×300mm26根”的内容可知，双方于此实际确认《游艇码头施工合同》中约定H型钢规格的本意应为5m×300mm，因此，海润公司主张《游艇码头施工合同》约定的“H型钢300mm,6.5米”为笔误，理据充分。第三，合同经双方主体合意一致，依法可以变更。因此，即使《游艇码头施工合同》约定的“H型钢300mm,6.5米”不是笔误，但双方当事人在《补充条款》确认H型钢的规格为5m×300mm,依法也能产生合意变更《游艇码头施工合同》相应约定的法律后果。因此，建港公司与海润公司约定H型钢的规格为5m×300mm，本院依法予以认定。海润公司在实际施工中根据工程的实际情况及建设单位的要求，将H型钢长度5米变更为7米，且新增9条H型钢，共安装35条H型钢，而相应配套的抱桩器亦由合同约定的26套增加至现场安装所需的35套（每套单价为2000元）。根据《补充条款》关于H型钢超出部分按7500元/T计算以及《工程造价表》关于抱桩器每套单价2000元的约定，海润公司所主张新增H型导轨的工程款应计为108390元[（2m×26条+7m×9条）×104.8㎏/m×7500元/吨÷1000+9套×2000元/套]。建港公司在二审提交的（2017）粤0704民初356号民事判决书及（2017）粤07民终3567号民事判决书，所反映的是建港公司与涉案工程发包人江门市江中珠游艇会有限公司之间的建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，该案双方当事人之间的合同权利义务内容依法不能直接约束海润公司，故前述诉讼的处理结果并不影响本案的实体处理。因此，建港公司上诉以前述判决书对抗本案工程款债权请求权理据不足，本院不予支持。综上，建港公司上诉主张新增H型导轨的工程款应为59739元，依据不足，本院不予采纳。关于第2个争议焦点。海润公司在本案起诉请求判令建港公司支付工程款及逾期付款利息，建港公司以海润公司逾期竣工为由认为海润公司应支付违约金171000元及赔偿损失432000元，显然建港公司的上述主张属于独立于海润公司诉讼请求的另外请求，依法应属提起反诉才在本案予以审理的范畴，因建港公司在一审中未提起反诉，故本案无需对此作出审查，进而对于建港公司在二审为此提交的《会议纪要》、《工作联系单》等证据不予采纳为二审程序新的证据。建港公司主张以海润公司应付的违约金171000元及应赔的工资损失432000元抵扣涉案工程款，依据不足，本院不予支持。至于建港公司提及的前述违约责任主张，其依法可以另寻法律途径解决。关于第3个争议焦点。首先，建港公司在诉讼中对于涉案工程的合同约定面积、实际施工面积及两者间的差额等前后陈述不一：先主张涉案工程的合同约定面积1995m2、实际施工面积1925m2，两者相差70m2，后主张合同约定面积1995m2或2069m2、实际施工面积1798.14m2，前后两者相差197m2或270.86m2。其次，涉案工程约定采取固定总价包干方式，虽然《工程造价表》约定涉案工程的工程面积为1995m2，但其中并没有对该面积如何计算作出明确约定，且建港公司相应在一审提交的《工程量验收图纸》、在二审提交的《浮桥设计图纸》及《浮码工程施工技术说明》等，未足以直观反映海润公司实际施工面积少于合同约定面积的情况，反而，上述工程量验收图纸由包括建港公司代表谢德伟在内的人员签名确认“实量尺寸和图纸尺寸相等”的内容，以及在由建港公司盖章确认的编制时间为2015年11月2日的《工程结算书》中记载主栈桥面积为643.62m2、支栈桥面积为1394m2（均为浮码头面积）。因此，建港公司主张扣减因减少工程量70m2的造价112280.7元，依据不足，本院不予支持。关于第4个争议焦点。建港公司主张其为海润公司垫付人工费10000元、不锈钢引桥护栏人工及材料费6000元、材料费3370元，海润公司不予认可，建港公司为此在一审提交的《关于江门港主城港区江中珠游艇会增加下游引桥平台协议书》、收据、送货单，在二审提交的《工程业务联系单》等证据，未足以证实证据所记载的工程内容及费用支出属于海润公司的承包范围及应负义务，因此，建港公司主张以其为海润公司代付的前述费用抵扣涉案工程款，依据不足，本院不予支持。至于建港公司主张为海润公司垫付水电费5039元的问题。经审查，《游艇码头施工合同》约定“本合同为固定总价包干合同，价格已包括材料费、人工费、劳务保险费、社保费、机械费、运输费、安装费、水费、电费、水费（工程所在地税局开具的建筑业发票）等相关费用”，可见海润公司取得涉案工程款包括以负担施工期间水电费等为对价。由于海润公司对涉案工程的施工必然有水电消耗之需，建港公司为此提交的两份收据，其载明建港公司代海润公司支付水电费的内容，相应费用支出期间也能与海润公司的施工期间大致吻合，而海润公司未能举证予以反驳，故本院对上述证据予以采纳，进而认定建港公司为海润公司垫付水电费5039元。因此，建港公司主张应以其为海润公司垫付的水电费5039元抵扣涉案工程款，合法有据，本院依法支持；一审法院对建港公司该主张不予支持欠妥，本院依法纠正。结合双方当事人对一审判决没有提出上诉异议的内容以及前面对二审争议焦点的分析情况，建港公司尚应向海润公司支付涉案工程款为453351元（3200000元+108390元-2850000元-5039元），本院依法认定，对于海润公司所主张超过的部分，本院不予支持。至于逾期付款利息问题，建港公司应计付如下：以欠款353351元为基数，从2015年12月18日起至2016年12月10日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款的基准利率标准计算；以欠款453351元为基数，从2016年12月11日起至本判决确定应清付工程款之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款的基准利率标准计算）。综上所述，建港公司的大部分上诉理由依据不足，应予驳回，对其有理部分的请求，应予支持；一审判决查明的基本事实清楚，但部分事实认定有误，实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初1463号民事判决第二项；二、变更广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初1463号民事判决第一项为：中国水产广州建港工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款人民币453351元及逾期付款利息（以欠款353351元为基数，从2015年12月18日起至2016年12月10日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款的基准利率标准计算；以欠款453351元为基数，从2016年12月11日起至本判决确定应清付工程款之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款的基准利率标准计算）给深圳海润游艇码头工程有限公司；三、驳回深圳海润游艇码头工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8627元（由深圳海润游艇码头工程有限公司预交），由深圳海润游艇码头工程有限公司负担173元、中国水产广州建港工程有限公司负担8454元。深圳海润游艇码头工程有限公司多预交的一审案件受理费8454元，由一审法院予以退回；中国水产广州建港工程有限公司应向一审法院补缴案件受理费8454元。二审案件受理费8627元（由中国水产广州建港工程有限公司预交），由深圳海润游艇码头工程有限公司负担173元、中国水产广州建港工程有限公司负担8454元。中国水产广州建港工程有限公司多预交的二审案件受理费173元，由本院予以退回；深圳海润游艇码头工程有限公司应向本院补缴案件受理费173元。本判决为终审判决。审判长  李立辉审判员  许世清审判员  梁智坚二〇一八年十一月十九日书记员  雷楚莹