广东省深圳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）粤03刑终484号 原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）巫汉南，男。曾因犯贩卖毒品罪于2010年11月26日被广东省深圳市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四千元，2010年12月10日因缓刑释放。因本案，于2016年5月19日被羁押，同日被刑事拘留，2016年6月21日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。 辩护人李某某，广东XX律师事务所律师。 辩护人林某某，广东XX律师事务所实习律师。 深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人巫汉南犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年11月6日作出（2017）粤0307刑初313号刑事判决。宣判后，原审被告人巫汉南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，听取其辩护人的辩护意见，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。 原判认定，1、巫汉南贩卖毒品的事实如下： 2015年1月至2015年6月，被告人巫汉南向另案被告人潘某（已判刑）贩卖毒品十余次，毒资支付均由潘某个人银行账号向某南个人银行账号转账，金额为人民币500元至3000元不等。2015年6月13日前约一个星期，潘某向某南购买毒品10克，双方在坪山新区XX路边交易。2015年6月13日，潘某携带从巫汉南处购买的毒品欲乘坐火车时被抓获。从其身上缴获的5包毒品分别重1.51克、8.24克、0.16克、0.26克、0.25克，经鉴定均检出甲基苯丙胺，0.26克、0.25克重的2包毒品还检出咖啡因。 2016年2月至5月，巫汉南向吸毒人员张某1贩卖毒品甲基苯丙胺27次，毒资支付均由张某1个人银行账户转账至巫汉南个人银行账户。其中2016年5月16日向张某1贩卖甲基苯丙胺200元，巫汉南将毒品放在坪山新区XX桥头的一个石凳子下，由张某1去取走。2016年5月18日向张某1贩卖甲基苯丙胺200元，巫汉南将毒品放在坪山新区XX发廊一个垃圾桶附近的一个牌子后面，由张某1去取走。 2、巫汉南容留他人吸毒的事实 2016年3月初某日、3月中旬某日，被告人巫汉南在其位于坪山XX社区XX村64号一楼的家中两次容留杨某1吸食毒品甲基苯丙胺；2016年2月某日、2016年5月17日16时许，被告人巫汉南在其位于坪山XX社区XX村64号一楼的家中两次容留黄某1吸食毒品甲基苯丙胺。2016年5月17日，黄某1从巫汉南处离开后即被公安民警抓获。2016年5月19日，公安民警将巫汉南抓获，扣押手机两部，并从其住处扣押吸毒工具一套(含吸管两根、矿泉水瓶一个)、锡纸一条。 原判认定上述事实的证据有： 一、物证：手机、吸毒工具、锡纸。 二、书证： 1.人口信息、抓获经过、扣押决定书、情况说明、疑似毒品收条、现场检测报告书、行政处罚决定书、违法犯罪经历比对报告、张某1等人的手机通话记录清单。 2.刑事判决书：罪犯潘某因犯运输毒品罪于2015年12月31日被广州铁路运输法院判处有期徒刑七年。巫汉南的前科材料。 3.银行账户交易明细：2016年2月24日至2016年5月18日张某1从深圳农村商业银行账户共转账27次给巫汉南；巫汉南交通银行账户从2015年1月21日至2016年1月22日潘某共给其转账9次；巫汉南深圳农村商业银行显示从2016年1月1日至2016年5月25日张某1多次转账至其账户；潘某工商银行账户从2015年1月16日至2015年6月5日共转账11次给巫汉南，其中5月10日转的1000元潘某未确认，其余全部经本人确认。 三、证人证言： 1.证人潘某证言：2015年6月13日因其携带冰毒9.75克，麻古粉三袋分别重0.16克、0.26克、0.25克欲乘坐火车，后被以运输毒品罪判处有期徒刑七年。其没有贩卖毒品，其身上的毒品是用来吸的，毒品是跟“阿顿”（即巫汉南，其半年前使用的手机号码是136××××1133）买的。被抓前一个星期，当时约定买10克，巫汉南送了三小袋麻古粉，是在坪山XX路边交易。之前买毒品的钱一般是通过工商银行卡转账到巫汉南交通银行账号上的，这一次的没有付款。一共跟他买过六次，每次金额一千至五千不等，共计冰毒五六十克。其还知道张某2、廖某1都从巫汉南处买过毒品。 2.证人杨某1证言：其自2015年上半年开始向“阿登”买过十多次毒品，身上的毒品和家里的毒品都是三四天前向“阿登”买的。在他家里交易的，价格500元，给的现金。在“阿登”家里吸过两次毒品，一次是3月初，一次是3月份一天。2016年5月2日至5日的一天，4月份的一天都向“阿登”买过毒品，都是晚上打电话给他。其找他买过多次，基本每次买200元。辨认出“阿登”系巫汉南。 3.证人黄某1证言：2016年5月17日，其去巫汉南家，巫汉南叫其去一楼一个房间，里面有吸毒工具，其就吸了几口冰毒。离开时刚到小区门口就被民警盘查抓获。其2月份一天也在他家吸过一次。辨认出巫汉南。 4.证人彭某1证言：其患有脑肿瘤，疼的时候会吸冰毒。其吸的毒品是从巫汉南那里买来的。自2012年12月开始吸食，基本上一星期找巫汉南买一次毒品，每次买2克，每克200元，在坪山XX广场交易，现金交易，巫汉南本人送货。辨认出巫汉南。 5.证人张某1证言：2016年5月16日其向某南买了200元毒品，转账到巫汉南农商行账户，巫汉南将毒品放在坪山XX桥头的一个石凳子下，其去取走毒品。最后一次购买是2016年5月18日，转账200元，巫汉南将包好的毒品用双面胶粘在XX发廊一个垃圾桶附近的一个牌子后面，其按巫汉南所说取走毒品。其在他那里买了二三十次的样子。其在他住处吸过四五次。5月18日在他家吸了一次。在他住处购买毒品的三次都在他住处吸食（一次买了750元，一次买了900元）。是通过农村商业银行卡转账给巫汉南的农村商业银行卡，其二人平时没有经济往来，只有毒资，有时是200元，有时100元。辨认出巫汉南。 四、被告人的供述与辩解：被告人巫汉南供述其从2014年11月份左右开始吸毒，一般都是在自己家的老房子一楼吸毒，和其一起吸过毒的有杨某1、黄某2杨、廖某2龙和一个外号“黄狗”的男子，称杨某1从2016年3月份以来在其家吸食过四次毒品（后翻供称只吸过2次），在5月10日左右的一天两次容留黄某1吸食毒品。 五、鉴定意见：检验报告书。 六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：案发现场勘验笔录、扣押笔录、辨认笔录。 七、视听资料、电子数据。 原判根据上述事实和证据认为，被告人巫汉南多次向潘某、张某1贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人巫汉南容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立。经查，被告人巫汉南贩卖毒品给潘某、张某1的事实有潘某、张某1的指认、证人证言、转账记录、张某1的通话记录等证据证明，对于被告人巫汉南否认贩卖毒品行为的辩解不予采信。被告人对与潘某、张某1之间的账目往来不能作出合理解释，辩护人关于被告人巫汉南不构成贩卖毒品罪的辩护意见，与查明事实不符，不予采信。关于公诉机关指控被告人巫汉南涉嫌向杨某1、彭某1贩卖毒品的犯罪事实只有证人证言，没有其他证据佐证，不予认定。被告人巫汉南先后犯数罪，应当数罪并罚。被告人巫汉南曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期限内被告人巫汉南又犯新罪，故依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人巫汉南在缓刑考验期满后又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法亦应数罪并罚。被告人巫汉南承认容留他人吸毒罪，认罪态度较好，有悔罪表现，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第(一)项之规定，判决：一、被告人巫汉南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；撤销（2010）深中法刑一终字第477号刑事判决书中对被告人巫汉南判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四千元中的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币七千元；被告人巫汉南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币一万元。二、随案移送手机二部、吸毒工具一套、锡纸一条予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人巫汉南上诉提出，没有任何证据能证明其贩卖了毒品给潘某和张某1，张某1给其转账的是他托其帮忙买六合彩欠的钱，根本不是买毒品的钱；派出所多次也到过其家里搜查，根本没有找到任何毒品，何来其贩卖毒品之说？一审法院撤销缓刑于法无据，因为其根本没有贩卖毒品的行为。恳请二审法院查明事实，依法改判。其辩护人提出，一审判决认定巫汉南贩卖毒品给潘某证据不足，潘某向某南转账是归还之前一起打牌他向某南借的钱，并不是购毒款；一审判决认定巫汉南向杨某1贩卖毒品完全是颠倒黑白，没有任何证据予以支持；张某1转给巫汉南的钱是他托巫汉南帮忙买六合彩的钱，也不是购毒款。请求撤销一审法院对巫汉南贩卖毒品的判决。 经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。 本院认为，上诉人巫汉南多次向潘某、张某1贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，对其应数罪并罚。对于上诉人巫汉南及其辩护人提出一审法院认定其向潘某、张某1贩卖毒品证据不足的相关上诉理由及辩护意见，经查，相关上诉理由及辩护意见与其一审阶段提出的辩解理由及辩护意见一致，一审法院已予以充分注意并作出有针对性的评判，本院认同一审法院的意见，理由不再赘述。故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出一审判决认定巫汉南向杨某1贩卖毒品完全是颠倒黑白，没有任何证据予以支持，经查，虽然公诉机关指控了该单事实，但一审法院并未认定该单事实。故该辩护意见本院不予采纳。对于上诉人巫汉南提出一审法院撤销缓刑于法无据，因为其根本没有贩卖毒品行为的上诉理由，经查，一审法院查明上诉人巫汉南在缓刑考验期内又犯新罪并据此撤销其缓刑，符合我国刑法的相关规定。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，上诉人巫汉南曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪及容留他他人吸毒罪，系毒品再犯，依法应从重处罚，原判未认定其系毒品再犯不当，本院予以纠正。 原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原判对巫汉南在缓刑考验期内和缓刑考验期满后实施的两单贩卖毒品犯罪分别量刑不当；依据最高人民法院相关司法解释，依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额，故原判对巫汉南判处罚金人民币一万元亦属不当；此外，原审判决未认定巫汉南系毒品再犯，本院予以纠正，但鉴于上诉不加刑原则，故对巫汉南的原判刑罚予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307刑初313号刑事判决第一项对原审被告人巫汉南的定罪部分及第二项。 二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307刑初313号刑事判决第一项对原审被告人巫汉南的量刑部分。 三、撤销广东省深圳市中级人民法院（2010）深中法刑一终字第477号刑事判决书中对上诉人巫汉南判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四千元的缓刑部分。上诉人巫汉南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；连同前罪判处刑罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的201天，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月19日起至2022年8月29日止。罚金应在判决生效之次日起十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长 钟    华 审判员 杨  爱  云 审判员 何  远  彬  二〇一八年三月二十六日 书记员 李月娥（兼） 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。