.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省忻州市中级人民法院民事判决书(2018)晋09民终1513号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司平山支公司,住所地河北省石家庄市平山县柏坡东路**（文昌苑**商铺）。负责人：齐双强，职务总经理。委托诉讼代理人：宿青云，山西卓阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：常贵唐，男，1950年12月8日生，山西省定襄县人，现居本村982号。委托诉讼代理人：常光羽，男，1983年2月11日生，山西省定襄县人，现居山西省晋城市城区北石店镇宏苑南区6号楼1单元13号，系常贵唐之子。委托诉讼代理人：何庆军，山西弘毅律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：封丽肖，女，1981年4月6日生，河北省石家庄市平山县人，现居河北省石家庄市平山县平山镇川坊村西大街13号。原审被告：程三，男，1972年10月5日生，河北省石家庄市平山县人，现居河北省石家庄市平山县孟贤壁村北岭18号。原审被告：河北省平山县恒盛汽车运销有限公司，，住所地河北省平山县平山镇柏坡东路法定代表人：王丽。上诉人中国平安财产保险股份有限公司平山支公司因与被上诉人常贵唐、封丽肖，原审被告程三、河北省平山县恒盛汽车运销有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省定襄县人民法院(2018)晋0921民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人中国平安财产保险股份有限公司平山支公司的委托诉讼代理人宿青云，被上诉人常贵唐的委托诉讼代理人常光羽、何庆军，被上诉人封丽肖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司平山支公司上诉请求：l、撤销一审判决，依法改判或发还重审;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、中国保险行业协会机动车综合商业示范条款《机动车第三者责任保险》第二十六条第(六)项规定"超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿"，而外购白蛋白显然不属于医保目录用药，按约上诉人不予赔偿，应由侵权人赔偿。二、护理费按两人计算于法无据。人损司法解释第二十一条第一款规定"护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。"而被上诉人病历及诊疗资料中并无加强护理的建议，亦无鉴定机构明确的意见，故一审判决按两人计算护理费没有事实及法律依据，应予核减。三、住院期间护理人员的餐费及住宿费，依法不应支持。护理人员已计算给付其护理费，则不应再考虑就餐费用，且法律法规及司法解释并未规定有此费用。对于住宿费，人损司法解释第二十三条第二款规定"受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿"，而本案被上诉人不存在因客观原因无法住院的情形，故上述费用不符合法律规定，不应支持。四、一审判决酌定交通费5000元过高。人损司法解释第二十二条规定，交通费需正式票据，且应与就医地点、时间、人数、次数相符合，而被上诉人所举交通费票据，形式不具有合法性，且与就医时间、、地点等不相吻合关联性亦无从认定，显然一审判决酌定交通费5000元没有事实依据。五、一审判决对于残疾赔偿金认定有误。本案伤残鉴定系单方委托，且自行选择鉴定机构，鉴定时亦未通知上诉人到场参与鉴定过程，鉴定程序不符合山西省保监会及司法厅对于涉保案件鉴定程序的相关规定，鉴定程序不合法，且鉴定结论依据不足。对此，上诉人在一审中提出重新鉴定申请，但被一审法院无理驳回，而判决书并未阐明驳回的具体理由，此举严重剥夺了上诉人依法享有的诉讼权利，上诉人对其伤残等级不予认可。另外，被上诉人一审所举证据不能证明其经常居住地和主要收入来源地均在城镇。被上诉人已满67周岁高龄，按照劳动法的相关规定，已退出劳动力市场，不存在务工收入，且其现居住地及生活消费地均在农村。据此可知，一审判决按城镇标准计算残疾赔偿金不符合事实及法律规定，认定明显有误，与此对应的精神损害抚慰金亦不应支持。在此，上诉人请求二审法院委托鉴定机构对被上诉人的伤残等级重新作出评定，以便查明事实，正确定案。六、卫生及护理用品无医嘱，亦无医疗机构证明，其关联性无法认定，一审判决认定2000元依据不足。七、对于鉴定费、诉讼费等间接损失按约应予侵权人赔偿，一审判决上诉人承担有违合同约定。八、被上诉人主张各项损失共计326708.2元，一审判决认定上诉人赔偿总额共计339581.08元，明显超裁，对此二审法院应予纠正。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，故恳请二审法院查明事实，正确适用法律并采信证据，依法对本案作出公正的裁决。常贵唐辩称，一、一审判决事实认定清楚，证据确实充分，请求驳回中国平安财产保险份有限公司平山支公司的上诉，维持原判;二、本案一、二审费用由中国平安财产保险份有限公司平山支公司承担。事实与理由:一审法院认定事实清楚、证据确实充分，判决各项数额合法合理。1、平安公司所称外购白蛋白非医保目录用药不应由其赔偿，不合法且不合理。外购用药系因交通事故受伤根据医嘱要求使用，治病所需，开具合法票据且并不违反法律的禁止性规定，根据道路事故认定书，被上诉人无责任，应由平安公司承担，不能以行业规范对抗法律，侵害被侵权人合法权益。2、关于护理人数及住院期间护理人员的餐费及住宿费问题。按受诉法院所在地2017年居民服务业、修理与其他服务业在岗职工平均工资计算，原审原告常贵唐住院78天，住院期间以二人护理计算，因为其伤情比较严重，一人根本无法护理，住院期间护理人员餐费、住宿费、日常伙食所需等支出属于必要的费用，不违反法律强制性规定。3、原审法院酌定交通费5000元过低。原告常贵唐在住院期间其护理人员的日常出行、亲属的看望，以及原告常贵唐出院后的复查均需支出必要的费用。4、一审判决伤残赔偿金认定正确。山西金石司法鉴定中心作出金石司鉴中心［2018］残鉴字第18号法医临床司法鉴定意见书系由定襄县公安交通警察大队委托，且中国平安财产保险股份有限公司平山支公司未提供相应证据对鉴定结论予以反驳，其申请不符合证据规则关于申请重新鉴定的条件。另晋城市城区北石店矿区宏圣社区出具的证明、定襄县季庄乡季庄村民委员会出具的证明、银行代发工资流水可相互印证原告常贵唐在本案事发前确系长期在晋城市城区居住生活并打工。证据确实充分，应按照城市标准计算伤残赔偿金。5、其他费用考虑到原告常贵唐因交通事故所受损伤在住院治疗期间使用护理用品及卫生用品，需支出必要的费用，原审判决数额合理合法。6、原告主张各项费用并不包含各被告已垫付费用。一审判决总数额是包含被告垫付费用，扣除后原告所得并未超过诉讼主张。综上，一审判决事实认定清楚，证据确实充分，请求驳回被告中国平安财产保险份有限公司平山支公司的上诉，维持原判。常贵唐向一审法院起诉请求：1、四被告共同赔偿原告常贵唐医疗费52232.44元、护理费48186元、营养费7800元、住院伙食补助费7800元、交通费10000元、财产损失3600元、精神损害抚慰金30000元、残疾赔偿金134571.8元、鉴定费1500元、残疾辅助器具费520元、其他费用3485.2元，以上各项费用共计299695.44元；2、原告常贵唐的各项损失应先由被告中国平安财产保险股份有限公司平山支公司在交强险赔偿限额内予以赔偿，再按责任划分由被告中国平安财产保险股份有限公司平山支公司在商业第三者险限额内予以赔偿，不足部分由被告封丽肖、被告程三、被告河北省平山县恒盛汽车运销有限公司连带承担；3、诉讼费由四被告共同承担。原告常贵唐的委托代理人在庭审过程中变更了起诉书中的第一项诉讼请求，请求法院判令：被告共同赔偿原告医疗费52232.44元、护理费49516元、营养费7800元、住院伙食补助费7800元、交通费10000元、财产损失3600元、精神损害抚慰金30000元、残疾赔偿金155273.56元、原告住院期间陪护人员餐费3100元、原告住院期间陪护人员住宿费1466元、鉴定费1500元、病例复印费40.2元、残疾辅助器具费520元、其他费用3860元等各项费用共计326708.2元。因原告常贵唐常年在城镇居住生活，应按城镇人员受损标准赔偿计算。一审法院认定事实：车牌号为×××、×××的重型半挂牵引车的实际所有人系封丽肖，由其分期购买后挂靠在河北省平山县恒盛汽车运销有限公司，该车辆在中国平安财产保险股份有限公司平山支公司投有交强险及商业第三者险（保险额度1000000元），保险期间自2016年10月31日0时至2017年10月30日24时。2017年5月25日5时30分，程三受封丽肖雇佣驾驶车牌号为×××、×××的××县+600M处时，与同向行驶的常贵唐驾驶其本人所有的电动三轮车发生追尾碰撞，致常贵唐受伤，两车不同受损的交通事故。事发后，常贵唐在定襄县人民医院门诊治疗，同日转入忻州市人民医院门诊及住院治疗，共计78天，住院期间由其家属护理并外购药品若干为其治疗，在定襄县人民医院花费门诊医疗费1672.06元、在忻州市人民医院花费门诊医疗费2463.63元、住院医疗费104316.94元，外购药品花费13221元，共计121673.63元。常贵唐出院后在晋城煤业集团总医院复查，花费诊疗费558.81元；购置轮椅一把，花费520元；复印病历、每日清单等诊疗资料花费40.2元。定襄县公安交通警察大队于2017年6月13日作出定公交认字（2017）第061230号道路交通事故认定书，认定程三负此次事故的全部责任，常贵唐无责任。经定襄县公安局交通警察大队委托，山西金石司法鉴定中心于2018年3月13日作出金石司鉴中心【2018】残鉴字第18号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人常贵唐因交通事故致颅脑损伤伤残等级为七级、因交通事故致胸部损伤伤残等级为十级，鉴定费1500元。另查明，常贵唐在本案事发前长期在晋城市××区居住，并在此地打工。再查明，本案事发后，封丽肖向常贵唐先行垫付了17000元，中国平安财产保险股份有限公司平山支公司在交强险范围内向原告常贵唐先行垫付了10000元、在商业第三者险范围内向常贵唐先行垫付了50000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护,侵害他人身体权、财产权的，应当承担侵权责任。公交认字（2017）第061230号道路交通事故认定书定性准确，责任划分适当，原、被告均对责任认定无异议，该院予以确认。针对被告中国平安财产保险股份有限公司平山支公司的代理意见，该院认为：1、门诊票据患者名称与原告常贵唐名称不符，有更改痕迹，但是在更改位置加盖有忻州市人民医院公章作为补强，名称不符仅系笔误，不影响票据的真实性，该院依法予以采信；2、非医保用药系根据医嘱要求使用，且并不违反法律的禁止性规定，该院依法予以采信；3、山西金石司法鉴定中心作出金石司鉴中心【2018】残鉴字第18号法医临床司法鉴定意见书系由定襄县公安交通警察大队委托，且被告中国平安财产保险股份有限公司平山支公司未提供相应证据对鉴定结论予以反驳，其申请不符合证据规则关于申请重新鉴定的条件，该院依法予以采信该鉴定；4、晋城市城区北石店矿区宏圣社区出具的证明、定襄县季庄乡季庄村民委员会出具的证明、银行代发工资流水可相互印证原告常贵唐在本案事发前确系长期在晋城市城区居住生活并打工，证据确实充分，该院依法予以采信；5、被告中国平安财产保险股份有限公司平山支公司的其他代理意见中的合理部分，该院依法予以采信。针对被告封丽肖的答辩意见，该院认为：被告封丽肖在本案事发前为原告常贵唐先行垫付了17000元，被告中国平安财产保险股份有限公司平山支公司在交强险及商业第三者险范围内对原告常贵唐承担了赔偿责任后，由原告常贵唐依法向被告封丽肖返还垫付款。对于原告常贵唐的损失，因被告程三对本案的交通事故负有全部责任，原告常贵唐对本案的交通事故无责任，且因被告程三驾驶的事故车辆投有交强险、商业第三者险，本案的交通事故发生均在保险期限内，故上述各项损失应由被告中国平安财产保险股份有限公司平山支公司在交强险分项限额内承担法定赔偿责任，不足部分由中国平安财产保险股份有限公司平山支公司在商业险范围内承担赔偿责任。因被告程三系受被告封丽肖雇佣从事活动，被告封丽肖作为雇主，且又是事故车辆的实际所有人，应当对其雇员在从事雇佣活动中致人损伤承担赔偿责任，被告程三缺乏必要的安全常识，在驾驶过程中操作不当，造成他人损伤的后果，应当与被告封丽肖承担连带赔偿责任，故剩余部分由被告封丽肖与被告程三共同承担连带赔偿责任。被告封丽肖向被告河北省平山县恒盛汽车运销有限公司系分期购买车牌号为×××、×××的重型半挂牵引车，被告河北省平山县恒盛汽车运销有限公司未从中收取挂靠费、营运费等用来盈利，故被告河北省平山县恒盛汽车运销有限公司不应当承担赔偿责任。原告常贵唐因本次交通事故获得赔偿数额的计算标准应当按照法庭辩论终结时的上一年度政府统计部门公布的相关数据确定。原告常贵唐因本次事故受伤应获得的赔偿为：1、定襄县人民医院门诊医疗费1672.06元、忻州市人民医院门诊医疗费2463.63元、忻州市人民医院住院医疗费104316.94元、外购药品医药费13221元、晋城煤业集团总公司复查医药费558.81元，上述花费均有票据，应当赔偿122232.44元；2、护理费，按受诉法院所在地2017年居民服务业、修理与其他服务业在岗职工平均工资计算，原告常贵唐住院78天，住院期间以二人护理计算，应当赔偿16474.88元（38547元÷365天×78天×2人=16474.88元）；3、住院期间护理人员餐费，考虑到原告常贵唐在住院期间其护理人员的日常饮食需支出必要的费用，该院酌定为3000元；4、住院期间护理人员住宿费，考虑到原告常贵唐在住院期间其护理人员的日常住宿需支出必要的费用，该院酌定为1400元；5、营养费，考虑到原告常贵唐因交通事故受伤而确需补充营养品，需支出必要的费用，该院酌定为30元/日计算，原告常贵唐住院时间78天，应当赔偿2340元（30元/日×78天=2340元）；6、交通费，考虑到原告常贵唐在住院期间其护理人员的日常出行、亲属的看望，以及原告常贵唐出院后的复查均需支出必要的费用，该院酌定为5000元；7、住院伙食补助费，以100元/天计算，原告常贵唐住院时间78天，应当赔偿7800元（100元/天×78天=7800元）；8、残疾赔偿金，按照2017年度山西省城镇居民人均可支配收入29132元计算，原告常贵唐年满60周岁不满75周岁，经鉴定原告常贵唐所受损伤构成七级伤残、十级伤残，结合伤残系数，按13年计算，应当赔偿155273.56元（29132元×残疾赔偿系数41%×[20年-（67-60）]）；9、精神抚慰金，考虑到原告常贵唐经鉴定所受损伤已构成七级伤残、十级伤残，该院酌定为20000元；10、财产损失费，考虑到原告常贵唐所有的电动三轮车的购买价格、使用年限，该院酌定为2000元；11、残疾辅助器具费，有票据，应当赔偿520元；12、诊疗诊疗复印费，有票据，应当赔偿40.2元；13、鉴定费，有票据，应当赔偿1500元；14、其他费用，考虑到原告常贵唐因交通事故所受损伤在住院治疗期间使用护理用品及卫生用品，需支出必要的费用，该院酌定为2000元。以上赔偿项目共计339581.08元。被告中国平安财产保险股份有限公司平山支公司应当在交强险分项限额内赔偿原告常贵唐122000元，扣除其已在交强险范围内向原告常贵唐先行垫付的10000元，现被告中国平安财产保险股份有限公司平山支公司还应当在交强险范围内赔偿原告常贵唐112000元；不足部分应当由中国平安财产保险股份有限公司平山支公司在商业险范围内赔偿原告常贵唐217581.08元，扣除其已在商业险范围内向原告常贵唐先行垫付的50000元，现被告中国平安财产保险股份有限公司平山支公司还应当在商业险范围内赔偿原告常贵唐167581.08元。上述赔偿钱款在被告中国平安财产保险股份有限公司平山支公司赔偿原告常贵唐后，由原告常贵唐返还被告封丽肖在事故发生后向其先行垫付的17000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：（一）、被告中国平安财产保险股份有限公司平山支公司于本判决生效后十日内在车牌号为×××、×××的重型半挂牵引车交强险范围内赔偿原告常贵唐112000元。（二）、被告中国平安财产保险股份有限公司平山支公司于本判决生效后十日内在车牌号为×××、×××的重型半挂牵引车的商业险范围内赔偿原告常贵唐167581.08元。（上述赔偿钱款在被告中国平安财产保险股份有限公司平山支公司赔偿原告常贵唐后，由原告常贵唐返还被告封丽肖在事故发生后向其先行垫付的17000元，原告常贵唐实际领取款应为262581.08元）（三）、驳回原告常贵唐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6200.62元，被告中国平安财产保险股份有限公司平山支公司负担5306.49元，原告常贵唐负担894.13元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，1、上诉人中国平安财产保险股份有限公司平山支公司上诉主张外购白蛋白不属于医保目录用药，根据中国保险行业协会机动车综合商业示范条款《机动车第三者责任保险》第二十六条第(六)项规定上诉人不予赔偿，应由侵权人赔偿。但上诉人未能提供相应的保险条款以及白蛋白是否属于上诉人免赔项目、上诉人是否就免责事由对投保人进行了法定提示说明义务的的相关证据，应承担举证不利的法律后果；2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定："护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。"被上诉人常贵唐没有证据证明医疗机构或者鉴定机构对护理人员的人数有明确意见，一审法院认定二人护理没有事实依据，上诉人要求认定护理人员为一人的请求符合法律规定，本院依法对上诉人该项上诉理由予以采信，相应的护理费用变更为38547元÷365天×78天×1人=8237.44元；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定："住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。"被上诉人没有证据能够证明法律规定的受害人在外地治疗，因客观原因不能住院的事实，因此被上诉人住院期间护理人员的餐费、住宿费依法不予赔偿，上诉人该项上诉理由本院亦予以采信，对一审判决认定的被上诉人住院期间护理人员的餐费、住宿费依法予以核减；3、上诉人对被上诉人提供的交通费用票据的真实性、关联性均提出异议，但交通费用为受害人处理交通事故不可避免实际发生的费用，系受害人因交通事故造成的直接经济损失，一审法院对交通费用酌情予以认定并无不当，上诉人认为一审判决认定的交通费用过高的上诉理由证据不足，不予采信；4、根据晋城市城区北石店矿区宏圣社区出具的证明、定襄县季庄乡季庄村民委员会出具的证明、晋城市牵手劳务派遣有限公司出具的证明以及常贵唐的银行代发工资流水，被上诉人常贵唐长期在晋城市城区居住生活，其主要生活收入亦来源于晋城市城区，一审判决以城镇居民标准计算伤残赔偿金符合法律规定；金石司鉴中心［2018］残鉴字第18号法医临床司法鉴定意见书系由定襄县公安交通警察大队委托山西金石司法鉴定中心作出，并非上诉人主张的被上诉人自行选择鉴定机构单方委托。司法鉴定机构出具的鉴定意见书系对被上诉人人身损失程度科学、客观的评估，上诉人虽对该鉴定结论提出异议，但没有证据能够证明定襄县公安交通警察大队委托鉴定机构进行的鉴定于程序、内容、资质等方面存在违法情形，该鉴定意见书合法有效，一审人民法院对该鉴定意见书予以采信是正确的；5、被上诉人支出的卫生及护理用品费用虽无医嘱，但却为被上诉人诊疗过程中必要的支出费用，亦为被上诉人因交通事故造成的直接经济损失，上诉人不予赔偿的上诉请求依法不予支持；6、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定："诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。"故上诉人保险公司不承担诉讼费的上诉主张于法无据，不予支持；被上诉人支付的鉴定费用系被上诉人确定其人身损失程度所支付的费用，为被上诉人的必要支出，应认定为被上诉人的直接损失，一审判决由上诉人保险公司予以承担并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，但对于被上诉人常贵唐住院期间的护理费以及护理人员的餐费、住宿费认定不当，本院二审依法予以纠正。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省定襄县人民法院(2018)晋0921民初249号民事判决第一、三项；二、变更山西省定襄县人民法院(2018)晋0921民初249号民事判决第二项为"被告中国平安财产保险股份有限公司平山支公司于本判决生效后十日内在车牌号为×××、×××的重型半挂牵引车的商业险范围内赔偿原告常贵唐154943.64元。"上述赔偿款在中国平安财产保险股份有限公司平山支公司赔偿常贵唐后，由常贵唐返还封丽肖在事故发生后向其先行垫付的17000元，常贵唐实际领取款应为249943.64元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费5494元由上诉人中国平安财产保险股份有限公司平山支公司负担5230元，由被上诉人常贵唐负担264元。本判决为终审判决。审判长 樊永生审判员 连林梅审判员 李小荣 二○一八年十一月八日书记员 黄立飞