福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)闽05刑终352号原公诉机关福建省石狮市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵江荣，男，1993年11月5日出生于贵州省习水县，汉族，初中文化，无业，住习水县。曾因犯贩卖毒品罪于2017年3月6日被判处有期徒刑七个月，2017年5月23日刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品罪于2017年6月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人赵江荣犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月28日作出（2017）闽0581刑初1498号刑事判决。原审被告人赵江荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人赵江荣，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2017年6月上旬的一天，被告人赵江荣在石狮市温州酒店旁美宜佳便利店附近，以人民币（币种，下同）300元的价格贩卖1包毒品氯胺酮给卢某。2、2017年6月16日，赵江荣在石狮市温州酒店旁美宜佳便利店门口，以500元的价格贩卖2.04克毒品氯胺酮给王某1，后被公安人员当场抓获。原判上述事实的证据有：1、公安机关工作说明，证实公安人员于2017年6月16日9时许，查获吸毒人员王某1。当日14时许，公安人员在吸毒人员王某1的配合下在石狮市温州酒店旁美宜佳便利店门口抓获被告人赵江荣。2、证人王某1证言，证实2017年6月份他有向赵江荣购买毒品“K粉”。他因吸毒被公安人员查获后，就积极要求配合公安机关抓捕赵江荣。经征得公安人员同意，他当着公安人员的面，用微信与赵江荣联系购买500元“K粉”，并约好交易时间、地点。当天下午，他到石狮市温州酒店旁美宜佳便利店与赵江荣进行毒品交易，随后公安人员就将赵江荣抓获了。3、提取笔录及微信聊天记录截图，证实：（1）2016年6月16日，证人王某1向被告人赵江荣求购毒品并约定毒品交易时间、数量、价格的情况；（2）证人卢某向被告人赵江荣转账300元的情况。4、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及称重照片，证实公安人员从证人王某1处扣押到其从被告人赵江荣处购得的一包疑似毒品“K粉”的白色物质，重量计2.04克；从赵江荣处扣押到作案工具VIVOX9手机一部及毒资500元。5、泉州市公安局物证鉴定所检验报告，证实上述扣押的疑似“K粉”物质中检出了氯胺酮。6、毒品实物缴交收据，证实上述扣押到的毒品氯胺酮已缴交至石狮市禁毒委员会。7、证人卢某证言，证实他曾于2017年6月中上旬向赵江荣购买毒品“K粉”。其中有一次是他和王某2一起面对面找赵江荣购买的，该次是王某2拿了300元给他，他在交易的时候再通过微信转账给赵江荣。交易完成后，他有介绍王某2和赵江荣认识。8、证人王某2证言，证实2017年6月上旬，他有和卢某找赵江荣购买毒品“K粉”，其中有一次是二人一起到石狮市镇中路温州酒店旁美宜佳便利店处当面找赵江荣买的。他去买毒品前先交了300元给卢某。交易的时候，卢某通过微信将钱交给赵江荣，赵江荣随后将一包“K粉”交给了卢某。交易完成后，卢某介绍了他和赵江荣认识。9、现场检测报告书及尿检照片，证实证人王某1、卢某、王某2的尿液经氯胺酮检测试剂现场检测，结果均呈阳性。10、户籍证明、刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人赵江荣的身份及前科情况。11、被告人赵江荣在法庭上的供述，其供认于2017年6月份曾有一次贩卖300元毒品氯胺酮给卢某，2017年6月16日有贩卖500元毒品氯胺酮给王某1。原判认为，被告人赵江荣明知是毒品氯胺酮而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。赵江荣曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又再次犯应当判处有期徒刑以上的贩卖毒品罪，是累犯及毒品再犯，应当从重处罚。赵江荣在庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。鉴于赵江荣贩卖毒品氯胺酮给王某1时系在公安机关控制下进行，交易的毒品尚未流入社会，就该起贩卖毒品行为可酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人赵江荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；二、扣押在案的作案工具VIVOX9手机一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；追缴被告人赵江荣的违法所得人民币三百元，予以没收，上缴国库。上诉人赵江荣诉称：其将毒品氯胺酮给王某1时系在公安机关的控制下进行交易并被抓获的，该起不构成贩卖毒品罪；本案毒品未流入社会，未造成危害后果，其在原审法院审理过程中能自愿认罪，应酌情从轻处罚。请求予以改判。经审理查明，原审判决认定上诉人赵江荣于2017年6月上旬的一天在石狮市温州酒店旁美宜佳便利店附近，以300元的价格贩卖1包毒品氯胺酮给卢某，又于同月16日在上述便利店门口以500元的价格贩卖2.04克毒品氯胺酮给王某1，后被公安人员当场抓获的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人赵江荣明知是毒品氯胺酮而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，原审判决定罪准确。赵江荣系将毒品氯胺酮贩卖给王某1的交易过程中被公安机关当场抓获的，其诉称该起不构成贩卖毒品罪无事实和法律依据，不予采纳。赵江荣曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又再次犯贩卖毒品罪，是累犯及毒品再犯，应当从重处罚。赵江荣贩卖毒品氯胺酮给王某1时系在公安机关控制下进行的，交易的毒品尚未流入社会，在原审法院庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审法院根据本案的事实、情节作出判决，已体现酌情从轻处罚，量刑适当，审判程序合法。赵江荣诉请改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈俊鸿审判员  陈希进审判员  苏中福二〇一八年三月七日书记员  佘聪洋本案适用的法律条文：一、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。