安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖12民终3544号上诉人（一审原告）：张金友，住安徽省阜阳市颍泉区。委托诉讼代理人：蒋武，安徽天宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：周卫辉，安徽天宽律师事务所律师。上诉人（一审被告）：刘奎，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：龚琪山，安徽颍州律师事务所律师。委托诉讼代理人：田晓红，安徽颍州律师事务所（实习）律师。一审第三人：刘义军，住安徽省阳市颍州区。一审第三人：阜阳市三合烟花爆竹有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区阜南路西侧技工学校综合楼4号，统一社会信用代码913412006694591981。法定代表人：张金友，该公司经理。上诉人张金友因与上诉人刘奎、一审第三人刘义军、阜阳市三合烟花爆竹有限公司（以下简称三合公司）合伙协议纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2016）皖1202民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张金友上诉并辩称：一审判决将王军所欠款项与本案一并结算不当，违反意思自治原则。合伙终止后，王军分别给三方出具欠条的行为，说明是对三方共进退约定的变更；刘奎实际欠其510004.23元，一审判决刘奎支付其82444.78元不当。故请求变更原判第一项，增判刘奎支付给张金友货款427559.45元（不包含一审判决82444.78元），并由刘奎承担上诉费用。刘奎的上诉理由不能成立，刘奎在公安卷中对560000元已予以认可，一审否认的辩解不应予以认定，出库单有李强等人签字，刘奎认可。刘奎上诉并辩称：只有会计账目，没有其签字的出库单凭证，不应被法院认定。故请求改判刘奎支付张金友417904.25元，并由张金友承担诉讼费用。一审判决认定事实清楚，要求赔偿的项目应扣除刘奎的560000元；驳回张金友的上诉请求，维持原判。刘义军未答辩。阜阳市三合烟花爆竹有限公司辩称：同意张金友的上诉及答辩意见。张金友向一审法院起诉请求：请求判令刘奎支付货款1133802.15元及其他经济损失并承担诉讼费用。一审法院认定事实：三合公司成立于2007年11月28日，张金友、骆华全、刘付玲、张小山、刘奎、刘义军、谭子良均系该公司股东，张金友系该公司法定代表人。2011年初刘奎、张金友、刘义军口头协商拟组建“金丰盛世烟花爆竹集团公司”，口头约定利润均分、风险共担，但新公司没有注册成功。2011年9月25日刘奎、张金友、刘义军签订合作经营协议一份，该协议约定：“为了共同发展，共同约束，互惠互利，特订如下合作经营协议：一、车辆、人员、仓库货物、厂家货物出入及资金回笼由公司统一管理；二、刘奎负责司机、车辆、业务员、订合同和厂家结算；刘义军负责市场销售、市场调查、市场售后，同时还负责货物购进；张金友负责各方面协调、配合、监管等业务”等内容，刘奎、张金友、刘义军均在该协议上签字。2011年10月1日三人又签订联合经营合作协议一份，约定：“1、公司统一进货，统一合理付款给厂家；2、保管员、会计、仓库费用、正常公司开支，有大家统一支付，由主管签字，由会计报账；3、公司出货统一由会计开票、付款才能出库，不开票不出货”等内容，刘奎、张金友、刘义军均在该协议上签字。后三人在合伙中租赁三合公司九间仓库，仍以三合公司名义进行经营，三人均可以从厂家进货，入到租赁的三合公司仓库内，三人可以相互拉其他人进的货，三人向外销售时，从该仓库提货，开具调拨单。后产生纠纷，张金友到阜阳市公安局颍州分局报案，2014年8月18日公安机关对刘奎询问时，刘奎称：“2011年3月份样子，我们三人打算一起合伙出资经营烟花爆竹生意……一直经营到2012年过完年我们就不合伙经营了。在此期间我一共从三人合伙的仓库货物中拿走280多万元的烟花爆竹，一共支付了170多万元的款项给会计李萍，目前还有110多万元的款项没有结清，总体就是这样的情况”。阜阳市公安局颍州分局刑警大队于2014年8月6日出具情况说明一份，载明：“2012年8月28日张金友到我队报案称其开办的三合公司货款被股东刘奎侵占，根据其报案材料审查，我队认为其属于经济纠纷，后张金友反映其与刘奎进行过协商但未果，因该案不构成刑事案件，建议报案人张金友到法院起诉”。案件重审期间，张金友申请对2011年3月－2012年9月合伙期间账目进行鉴定，鉴定结论分两块内容：（一）合伙账目审计情况：1.库存现金649元，2.应收账款，刘奎1104907.49元，张金友953508.87元，刘义军126057.74元，董金侠6623元，赵炳辉28895.26元，合计2213369.36元。3.其他应收款，张金友、刘奎、刘义军各442470元，王军2589248元，合计6130676.36元。应付款22个债权人合计1866893.54元。（二）刘奎的应收账款审计情况：会计账目显示合伙经营期间刘奎共计销售货物2837134.19元，已支付采购款1732226.7元，应收账款余额1104907.49元，包括刘奎领取货物签字543233.13元，刘奎未签字（即只有会计账目没有刘奎签字出库单凭证）561674.36元。张金友垫付鉴定费18000元。后鉴定机构又作出补充说明，如果扣除刘奎未签字确认的销售收入561674.36元，应收账款刘奎543233.13元。另查明：鉴定报告显示应收款、应付款是会计账目显示2011年3月－2012年9月期间的状态，在2012年9月至今，三人认可刘义军已代合伙组织偿还外欠账240008.75元（43173.74＋148000＋4666.29＋44168.72），刘奎已代合伙组织偿还外欠账72763.06元（18059.2＋46584.86＋8119），张金友称应付款1866893.54元中扣除三人已偿还的目前尚有19893.4元，根据张金友的陈述，说明张金友已代合伙组织偿还外欠账1534228.33元（1866893.54―240008.75―72763.06―19893.4）。又查明：三人合伙刚开始时平均出资，准备购买王军的厂房，三人出资前，曾签订书面协议约定：“投入王军仓库人民币贰佰二十万元整，每人柒拾肆万元，由三位合作伙伴，刘义军、刘奎、张金友三人共同收取，如有一位收不到钱都有另两位共同承担还以上欠款”，三方在协议上面签名确认，三人凑齐2589248元购买厂房钱后一并交给了王军，后来王军又不同意卖了，后张金友已从王军处收回741000元，刘义军已从王军处收回741000元，刘奎已从王军处收回200000元，合计已收回1682000元。从鉴定报告显示王军欠款金额扣除已收回金额，账面尚有王军欠款907248元（2589248－1682000）没有收回。按张金友和刘义军的说法王军只同意退给每人741000元计算，目前尚有54.1万元没有收回，张金友和刘义军称王军给三人各自出具了借条，余款是王军欠刘奎个人的，刘奎称王军没有给刘奎出具借条，余款是欠大家的，要求按三方协议将各自收回款一并结算。再查明：张金友同意将库存现金649元和董金侠应交款结算在自己身上，三方协议剩余的外欠账19893.4元平均偿还，对赵炳辉的欠款可以另案诉讼，2011年－2012年合伙经营期间张金友自己个人货物占有合伙组织仓库各方同意共支付仓库费用45000元，2012年10月至2017年10月期间张金友使用刘奎库房，双方协商共应支付租赁费20万元，并均同意在本案中一并解决。2015年5月11日刘奎支付张金友现金20万元。一审法院认为：本案主要争议焦点有两点，焦点一是刘奎未签字即只有会计账目没有刘奎签字出库单凭证鉴定报告显示的561674.36元，是否应作为刘奎的应付款，还是作为合伙组织挂账，代补充新证据后另案起诉，按讲刘奎如果拿走其签字的出库单凭证，作为会计应该让其出具手续，对此会计工作确有重大欠缺，但鉴定报告不是孤证，其鉴定内容与刘奎在公安机关陈述内容相吻合，可以认定561674.36元没有出库单的款项是刘奎拿走的货物。焦点二是王军分别支付给三人的款项是否应一并结算，因三人凑齐2589248元购买厂房钱以合伙组织的名义一并交给了王军，即使王军不同意把厂房卖给三人合伙组织，因合伙组织对外是一个整体，不管王军是否给各自出具借条，该款项也只能退还给该组织，何况事先三方有共进退的约定，该约定符合法律规定，予以确认，刘奎要求按三方协议各自收回款一并结算的请求，予以支持。王军在已支付1682000元之外的欠款，王军不管将余款支付给一人或者多人，所得款项三人均分。双方同意房租费一并处理，不违反有关法律规定，本院予以确认。鉴定报告显示其他应收款中张金友、刘奎、刘义军各442470元，相互冲抵后，不再列入计算。库存现金加应收账款刘奎1104907.49元，张金友954157.87元（包括张金友946885.87元＋董金侠6623＋库存现金649元），刘义军126057.74元，赵炳辉28895.26元，合计2214018.36元。张金友已从王军处收回741000元，刘义军已从王军处收回741000元，刘奎已从王军处收回200000元。对赵炳辉28895.26元、对王军所欠余款作为共同债权，合伙组织成员可以另案主张，共同债务19893.4元各自偿还三分之一。目前已查清合伙人各自占有款包括合伙组织应收款和已从他人处领回款，分别为：张金友1695157.87元（954157.87＋741000），刘奎1304907.49元（1104907.49＋200000），刘义军867057.74元（126057.74＋741000），合计3867123.1元。到2012年9月共同债务1866893.54元，盈余2020122.96元〔3867123.1－（1866893.54－19893.4）〕，每人可分得盈余673374.32元。占有款扣除2012年9月至今各自代合伙组织偿还外欠账后，视为各自已经得到金额为，张金友160929.54元（1695157.87－1534228.33），刘奎1232144.43元（1304907.49－72763.06），刘义军627048.99元（867057.74－240008.75）。因每人可分得673374.32元，张金友还应得到512444.78元（673374.32－160929.54），刘义军还应得到46325.33元（673374.32－627048.99），刘奎还应拿出558770.11元（1232144.43－673374.32）。因刘奎于2015年5月11日已支付张金友200000元，张金友应支付刘奎2012年10月至2017年10月房租费200000元双方同意一并处理，张金友在2011年至2012年三人共同经营期间张金友个人货物占用三人仓库，还应支付刘奎和刘义军仓库费各15000元。刘奎还总应拿出143770.11元（558770.11－200000－200000－15000），张金友还总应得到82444.78元（512444.78－200000－200000－30000），刘义军还总应得到61325.33元（46325.33＋15000）。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘奎于判决生效之日起十日内给付张金友人民币82444.78元，给付第三人刘义军人民币61325.33元。二、驳回张金友的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。张金友预交的案件受理费15004元，由张金友和刘义军各负担5002元，刘奎负担5000元；张金友垫付鉴定费18000元，由张金友、刘奎、刘义军各负担6000元。二审中，双方当事人没有提交新证据，所举证据与一审相同，相对方未提出新的质证意见，本院认证意见与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：张金友、刘奎与刘义军之间为合伙关系。对外三人作为一个整体享有连带债权、承担连带债务，对内三人之间依照合伙协议的约定共享利润、共担风险。王军虽分别向三合伙人出具借条，但该债权属于合伙组织。合伙组织在取得债权后，合伙人再依照协议的约定分享债权。王军出具借条在先，三合伙人于2012年9月2日约定“投入王军仓库人民币贰佰贰拾贰万元整，每人柒拾肆万元由三位合作伙伴刘义军、刘奎、张金友三人共同收取，如有一位收不到钱都有另两位共同承担还以上欠款。”在后，且张金友与刘义军在一审时均认可二人的债权已退清，故一审法院将三合伙人对王军的所得款予以均分并无不当。一审法院在查清各合伙人应收款、合伙盈余及合伙人之间债权债务等账目的基础上，依据鉴定报告，判令刘奎支付张金友人民币82444.78元正确。刘奎的应收账款1104907.49元中虽存在只有会计账目没有刘奎签字的出库单凭证的情形，但结合刘奎在公安机关2014年8月18日的询问笔录中所述“在此期间我一共从三人合伙的仓库货物中拿走280多万元的烟火爆竹，一共支付了170多万元的款项给会计李萍，目前还有110多万元的款项没有结清”，可以认定只有会计账目没有刘奎签字的出库单凭证的561674.36元货物是刘奎拿走的货物，一审法院将该款项认定为刘奎的应收账款并无不当。综上，张金友、刘奎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15268元，由上诉人张金友负担7700元，上诉人刘奎负担7568元。本判决为终审判决。审判长 代 巍审判员 叶茂林审判员 刘丹丹二〇一八年三月十六日书记员 赵媛媛附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。