中华人民共和国广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终7785号上诉人（原审第三人）：陈建东（CHENJIANDONG），男，1961年6月18日出生，澳大利亚公民。委托代理人：黄文博，广东旭瑞律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：林小燕（LINXIAOYAN），女，1962年3月17日出生，澳大利亚公民。委托代理人：黄文博，广东旭瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山高明顺银村镇银行股份有限公司。住所地：中华人民共和国广东省佛山市高明区。法定代表人：廖肇阳，该公司董事长。委托代理人：伍志坚，广东国智律师事务所律师。原审原告：陈建方，男，汉族，1962年11月1日出生，住所地：中华人民共和国广东省广州市海珠区。委托代理人：陈伟杰，广东旭瑞律师事务所律师。上诉人陈建东、林小燕因与被上诉人佛山高明顺银村镇银行股份有限公司（以下简称顺银银行）、原审原告陈建方确认合同无效纠纷一案，不服中华人民共和国广东省佛山市高明区人民法院（2015）佛明法民二初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陈建东、林小燕上诉请求：1.撤销原审判决，改判确认以陈建方名义与顺银银行签订的《借款合同》无效；2.一、二审诉讼费、原审鉴定费由顺银银行承担。事实和理由：一、原审法院认定案涉《借款合同》在陈建东与顺银银行之间成立并生效，既不符合事实也无法律依据。根据《合同法》相关规定，若涉案合同在陈建东与顺银银行之间成立，应当同时具备借款人的要约以及贷款人的承诺两个必要条件，即陈建东要以自己的名义向顺银银行发出借款的意思表示，顺银银行对此作出承诺。而本案中，陈建东并无向顺银银行借款的主观意愿，亦无借款的意思表示，陈建东与顺银银行成立《借款合同》之事实基础不存在：1.陈建东、林小燕在整个贷款过程、公安询问笔录、法庭审理中一直认为并且明确自己为担保人的身份，而非借款人，且陈建东、林小燕并无向银行借款的实际需要，所以根本不会向顺银银行借款。2.《借款合同》中借款人明确记载为陈建方的姓名和相关信息，并非陈建东，可见顺银银行明确合同相对方为陈建方，而非陈建东。3.陈建东、林小燕并未向顺银银行提交过任何贷款申请以及材料。根据谭可君在公安机关所作陈述，所有申请借款的材料均由其大姨林翠芳提交，而陈建东、林小燕从未委托林翠芳向顺银银行提出借款申请，顺银银行在原审刻意隐瞒该重要事实，并未提交这次借款的申请材料，该申请如何在顺银银行获得通过以及顺银银行的审查是否存在问题均不得而知。4.借款款项所划拨的账户系陈建方的账户，所有借款利息均由此账户归还，陈建东、林小燕既未占有或者使用款项，亦未支付过任何利息。且从公安机关所作笔录可知，林翠芳才是陈建方账户的实际支配人和款项使用人，所有款项使用和利息偿还均由其一手操作，与陈建东、林小燕无关。二、原审法院认定以陈建方名义与顺银银行签订的《借款合同》不成立而非无效，违反法律规定。《合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，该法条在《最高人民法院副院长李国光在全国法院技术合同审判工作座谈会上的讲话》中确认为现行合同法中引入的“效力待定合同制度”的新规定。上述《讲话》明确了最高人民法院以及各级法院在审理存在无权代理情形的案件时，对代理行为只能做有效或者无效两种认定，并不能认定成立或者不成立。原审法院认定陈建东使用陈建方名义在借款合同上签名，同时确认陈建方对此不予追认，故涉案合同应为无效合同。原审法院认定合同不成立，既不符合该法条的立法目的，也不符合最高人民法院的司法解释。三、原审法院酌情判定鉴定费由陈建东负担15200元依据不明，侵害了陈建东的合法权益。原审法院将鉴定费看作陈建方被侵权所遭受的损失，各方当事人根据过错程度承担相应责任，但将鉴定费作为侵权损失实属不妥。陈建方依法提供了公安机关的调查笔录，笔录中陈建方否认合同签名真实性，陈建东亦承认签名为其所签，并且笔录中的陈建方与陈建东的签名笔迹明显不同，上述证据足以证明陈建方所主张之事实，并对顺银银行认为合同为陈建方所签的主张达到根本性反驳。在此情况下，顺银银行应当提出更有力的证据予以反驳，故应由顺银银行承担笔迹鉴定的举证责任，鉴定合同签名与陈建方签名一致，而非由陈建方承担该鉴定责任，原审法院在举证责任分配上存在错误。在过错认定中，原审法院亦遗漏重要事实，减轻了顺银银行的责任，加重陈建东的责任。案涉借款的银行经办人谭可君在2014年12月3日在公安机关所作陈述，其在短时间内与陈建东办理了借款手续及抵押手续，且陈建方与陈建东外貌明显不同，极易分辨，谭可君理应知道两次签名系同一人所签。谭可君在2014年12月17日在公安机关又陈述，其在2012年7月，经办杜琳辉的一笔银行贷款业务，为这笔贷款提供担保的正是陈建东、林小燕，担保物是同一处房产，抵押手续也是谭可君亲自和陈建东、林小燕到房管部门办理。在本案借款合同签署之前，谭可君早已认识陈建东和林小燕，且谭可君、杜琳辉、林翠芳、陈建东之间存在一定的亲戚关系。因此，顺银银行是明知签署合同的并非陈建方仍故意提供《借款合同》，陈建东根本不可能签署《借款合同》，顺银银行应当承担全部责任。判决书原文“该鉴定结论与原告陈建方的主张一致，原告陈建方没有过错”，原审法院在认定各方过错过程中又引入了证据证明力大小这一观点，说明法院在把握鉴定费分配的标准时存在双重性和不确定性，导致鉴定费分配依据标准前后不一，模棱两可。陈建东、林小燕认为按照证据证明力大小这一标准最为合理，因为该鉴定是基于辨别顺银银行提供的《借款合同》签名的真伪而非对陈建方所遭受损失大小的认定，且如前文所述，鉴定是顺银银行应承担的举证责任。原审法院肯定“该鉴定结论与原告陈建方的主张一致”，说明陈建方提出的鉴定报告已充分证明其主张，同时亦否定了顺银银行的主张，顺银银行应当为其举证不能承担不利后果，负担鉴定费用。同时，陈建东、林小燕的主张与陈建方一致，鉴定报告支持陈建东、林小燕的主张，陈建东、林小燕不存在举证不能的情况。鉴定报告仅否定了顺银银行一方的主张，故鉴定费应全部由顺银银行负担。最后，原审法院对顺银银行在本案提出的鉴定所交纳的鉴定费30000元未作处理，却在（2015）佛明法民二初字第141号判决中直接判令由陈建东、林小燕承担，且不作任何说明。本案鉴定费应当在本案处理，另案判决无法律依据，并且在本案尚会判令由各方分担，在另案则不予说明直接判令由陈建东、林小燕承担，原审法院的行为属滥用职权，请二审法院予以纠正。并且本案鉴定费亦应由顺银银行承担，陈建东、林小燕无须负担。理由在于顺银银行提出鉴定是为了推翻陈建东、林小燕提出的《借款合同》由陈建东所签并非陈建方所签的主张，但鉴定报告最终证实《借款合同》由陈建东所签，否定了顺银银行有关《借款合同》由陈建方所签的主张，顺银银行应当承担举证不能的不利后果，承担全部鉴定费用。被上诉人顺银银行辩称：一、本案不存在合同无效情形。陈建东、林小燕认为本案存在恶意串通，缺乏证据支持、事实依据和法律依据。二、陈建东作为陈建方的兄弟，借用陈建方的名义签订合同，并指令银行将200万元借款汇入陈建东指定的账号。因此，借款合同实际上是在陈建东与顺银银行间成立。陈建东是实际借款人。陈建东在借款合同、提款申请书以及借款业务委托书上反复签名，足以证明陈建东有借款的意思表示，否则，陈建东不可能在借款人处签名。三、陈建东、林小燕在本案中混淆了代理行为与借款合同的效力，二者不同。虽然一审没有认定代理行为有效，但只能阻却陈建方无须承担借款责任，即借款合同在顺银银行与陈建方之间不成立。但一审认定代理行为无效并不影响借款合同在顺银银行与实际借款人陈建东之间成立。陈建东、林小燕援引合同法第四十八条规定，该条规定了对被代理人不发生效力，同时规定由行为人承担责任。也即应该由实际签名的陈建东承担借款的责任。四、陈建东借陈建方的身份证、结婚证等证件，并以陈建方名义办理借款。银行工作人员由于受到陈建东的欺骗和误导，误以为陈建东就是身份证上的陈建方才办理借款。故，不能因陈建东是通过欺骗手段获得顺银银行的贷款，就免除陈建东的还款责任。陈建东的欺骗行为理应受到道德和法律的谴责和制裁。五、关于林翠芳是否应当作为第三人的问题，本案是陈建东、林小燕一方提起的诉讼，其二人并未将林翠芳列为第三人，表明其二人认为林翠芳与案件无关。林翠芳并非借款合同的借款人，借款资金也没有直接流入林翠芳的银行账户。林翠芳不是本案诉讼参与人。一审未通知林翠芳参与诉讼，符合民诉法规定。六、关于鉴定费，一审法院分担数额合理正确，请求二审法院维持。原审原告陈建方未发表意见。陈建方向一审法院起诉请求：1.确认以陈建方名义与顺银银行签订的《借款合同》无效；2.诉讼费用由顺银银行负担。一审法院认定事实：2013年9月11日，陈建东以陈建方的名义与顺银银行签订《借款合同》（编号为：PJ660061201300078），《借款合同》约定：贷款人（顺银银行）同意在总贷款期限内（自2013年9月11日起至2014年9月10日止）及折合人民币200万元的最高限额内，根据借款人（实际签名为陈建东）的需要和贷款人的可能，向借款人发放贷款，贷款用途为经营周转；借款人在贷款人处开立结算账户的账号为60×××29，借款人与贷款人约定上述结算账户为本合同项下贷款的划款账户，贷款人应将本合同项下贷款划入该账户，贷款人划入该账户即视作借款人已收到贷款，该账户亦为本合同项下贷款使用后资金回笼账户。2013年9月11日，陈建东、林小燕与顺银银行签订《抵押担保合同》（编号为：SD660061201300042），《抵押担保合同》约定：陈建东、林小燕同意以其所有的位于广东省广州市海珠区XX房为借款人自2013年9月11日至2016年10月10日期间与顺银银行签订的一系列主合同形成的债务（债务本金余额的最高限额折合人民币200万元）提供抵押担保；抵押担保范围为:每份主合同项下债务人应承担的全部债务，包括但不限于全部债务本金、利息（包括正常利息、逾期利息、复利和罚息等）、违约金、损害赔偿金和抵押权人为实现债权及担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。2013年9月12日，双方就上述抵押房产办理了抵押登记，顺银银行取得《房地产他项权证》。2013年10月15日，陈建东以陈建方的名义向顺银银行提交《提款申请书》，其中结算账号为陈建方在顺银银行开立的60×××29号账号，支付情况显示为王沛兰在高明农商行中山支行开立的80XX56号账号。2013年10月17日，根据陈建东以陈建方名义向顺银银行提交《结算业务委托书》，委托人信息显示为陈建方名下的60×××29号账号，收款人信息显示为王沛兰名下的80XX56号账号。2013年10月17日，顺银银行将贷款200万元先发至陈建方名下的60×××29号银行账户再转至王沛兰名下的80XX56号账号。陈建东以陈建方名义向顺银银行出具《借款借据》，《借款借据》约定借款用途为经营周转、借款年利率为7.8%、到期日期为2014年7月1日。2014年10月24日，陈建方向佛山市公安局高明分局报案，认为林翠芳私下以陈建方和林伟仪名义注册了一公司，并以公司名义向顺银银行贷款200万元，林翠芳涉嫌贷款诈骗罪。2014年12月19日，佛山市公安局高明分局作出《不予立案通知书》，认为该事件没有犯罪情节，实为一般经济纠纷。一审法院认为，该案为确认合同无效纠纷，因陈建东、林小燕系加拿大居民，故该案属于涉外商事纠纷，应适用涉外民事诉讼的相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，涉外合同的当事人没有选择处理合同争议所适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。案涉借款合同的双方当事人均为中华人民共和国当事人，陈建东、林小燕也在中华人民共和国居住，案涉借款合同的签订地、履行地亦在中华人民共和国，故中华人民共和国与案涉借款合同有最密切联系，应适用中华人民共和国的法律。陈建方、陈建东、林小燕均认为案涉《借款合同》及《抵押担保合同》无效。原审法院经审理，首先，顺银银行作为具备金融许可证的金融机构，依法可以从事金融借贷业务，陈建方、陈建东、林小燕没有提供充分的证据证明顺银银行在发放贷款过程中有违反相关法律法规或规定的情况，故顺银银行发放贷款的行为应依法得到保护。其次，陈建东作为陈建方的兄弟，以陈建方的名义与顺银银行签订《借款合同》，以其夫妻共有财产为上述借款提供抵押，并且在提取借款的《提款申请书》及转走借款的《结算业务委托书》均以陈建方的名义签名予以确认，表明陈建东确实有贷款的真实意思表示，《借款合同》实际在顺银银行及陈建东之间成立。同时，陈建东、林小燕签订《抵押担保合同》，陈建东、林小燕同意以其所有的位于广东省广州市海珠区XX房产为上述《借款合同》项下债务提供担保，并办理了抵押登记手续及《他项权证明》，《抵押担保合同》成立。再次，陈建方虽然出借了其居民身份证，但并没有证据表明陈建东借走陈建方的身份证系办理银行贷款，且陈建方没有在《借款合同》《提款申请书》《结算业务委托书》上签名，陈建方没有任何贷款的意思表示，故案涉《借款合同》在顺银银行与陈建方之间不成立。最后，陈建方、陈建东、林小燕均认为案涉《借款合同》及《抵押担保合同》无效，但其提供的证据均无法证明《借款合同》《抵押担保合同》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效规定的条件，故《借款合同》《抵押担保合同》均为有效合同。结合上述分析，案涉《借款合同》（编号为：PJ660061201300078）及《抵押担保合同》（编号为：SD660061201300042）均并非附条件的合同，合同成立时生效，原审法院确认案涉《借款合同》（编号为：PJ660061201300078）在顺银银行与陈建东之间成立并发生法律效力，案涉《抵押担保合同》（编号为：SD660061201300042）在顺银银行与陈建东、林小燕之间成立并发生法律效力。对于该案所涉及的鉴定费用，原审法院予以说明。陈建方依法向原审法院申请对案涉《借款合同》《借款借据》《提款申请书》《结算业务书》上“陈建方”的签名及指模的真实性进行鉴定；顺银银行依法向原审法院申请对案涉《借款合同》《借款借据》《提款申请书》《结算业务书》上“陈建方”的签名笔迹与陈建东于2014年10月29日、2014年12月15日在公安机关所做的《询问笔录》上的签名笔迹进行同一性鉴定。陈建方交纳鉴定35200元，顺银银行交纳鉴定费30000元。顺银银行在原审法院受理的（2015）佛明法民二初字第141号案中亦提出了与该案同样的鉴定申请，因（2015）佛明法民二初字第141号案与该案系同一事实，故（2015）佛明法民二初字第141号案没有另作鉴定，直接采用该案所作鉴定，原审法院对顺银银行交纳的鉴定费30000元在（2015）佛明法民二初字第141号案中另作处理。对于陈建方交纳的鉴定费35200元，顺银银行没有正确分辨在案涉《借款合同》《借款借据》《提款申请书》《结算业务书》上签名和捺印的陈建东与陈建方并非同一人，从而需要对陈建方申请的鉴定事项进行鉴定，顺银银行存在过错；陈建东冒签名字亦存在过错，该鉴定结论与陈建方的主张一致陈建方没有过错，故对于该鉴定费35200元，原审法院酌情确认为：由顺银银行负担20000元，由陈建东负担15200元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第一百二十六条第一款之规定，判决驳回陈建方的诉讼请求。案件受理费100元，由陈建方负担。鉴定费35200元，顺银银行负担20000元，陈建东负担15200元。二审中，各方当事人没有提交新证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案属确认合同无效纠纷。双方当事人对原审法院有关管辖权和准据法的确定均无异议，本院均予确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间存在如下争议问题，本院具体予以分析：一、案涉《借款合同》的效力认定原审法院确认案涉《借款合同》在顺银银行与陈建东之间成立并发生法律效力。陈建东、林小燕上诉主张因其二人无向顺银银行借款的意思表示，陈建方事后亦未对陈建东签订借款合同的行为进行追认，故案涉《借款合同》应属无效。首先，据已查明的事实，案涉200万元借款所涉合同、业务文件，包括《借款合同》《抵押担保合同》、提款申请书、借款借据及结算业务委托书，均由陈建东、林小燕在“借款人”处、“抵押人”处或“委托人”处签名。案涉抵押房产的抵押手续亦由陈建东、林小燕与顺银银行职员共同前往房产部门办理。即案涉《借款合同》的整个签订过程实际由陈建东、林小燕二人控制。合同签订后贷款也确已发放。其次，尽管《借款合同》抬头借款人一栏记载为陈建方，陈建东系持陈建方的身份证办理案涉贷款，但该合同抬头记载的信息为打印字体，陈建方未在《借款合同》上签字确认，现有证据亦不能证明陈建方出借其身份证系用于办理案涉贷款。故对陈建东、林小燕有关与顺银银行订立《借款合同》的相对方为陈建方并非陈建东的抗辩，本院不予采纳。再次，原审法院以陈建方未对陈建东冒用其名义签订《借款合同》的行为进行追认，并在知情后又以诉讼方式否认陈建东的行为为由，认定陈建东主张的代理行为无效处理恰当。该认定仅否定了案涉《借款合同》在顺银银行与陈建方之间的效力，但不影响该合同在顺银银行与实际借款人陈建东之间发生法律效力。此外，陈建东、林小燕未能提供有效证据证明案涉《借款合同》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。综合以上分析，陈建东作为完全民事行为能力人，其理应清楚在借款合同上签字的相应法律后果。陈建东在《借款合同》“借款人”处签字，表明其确认合同内容，愿意接受合同条款的约束。因此，案涉《借款合同》在顺银银行与陈建东之间成立并发生法律效力。二、鉴定费如何分担陈建东对原审判令其负担陈建方交纳的35200元鉴定费中的15200元提出异议。经审查，陈建方在本案一审提出笔迹及指模真实性的鉴定申请，并预交鉴定费35200元。原审法院根据陈建方的鉴定申请做了相应鉴定，鉴定结论已为本案所用。根据一审审理结果，顺银银行、陈建东为一审败诉方。原审法院根据诉讼费用由败诉方负担的原则并综合考量各方的过错程度，判令顺银银行、陈建东对陈建方预交的鉴定费用分别负担相应数额。原审法院的处理恰当，本院予以确认。综上所述，陈建东、林小燕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人陈建东、林小燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗凯原审 判 员  梁亦民代理审判员  禤敏婷二〇一八年三月二十七日书 记 员  巫江禺