河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终1009号上诉人（原审原告、反诉被告）：爱思奇奥网络信息技术（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：平林诚一，董事长。委托诉讼代理人：续明，北京市大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：许方辉，北京市大地律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南太龙药业股份有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区。法定代表人：李景亮，董事长。委托诉讼代理人：肖克贵，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕学峰，河南仟问律师事务所律师。上诉人爱思奇奥网络信息技术（北京）有限公司（以下简称爱思奇奥公司）因与上诉人河南太龙药业股份有限公司（以下简称太龙公司）技术服务合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初10126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人爱思奇奥公司诉讼代理人续明、许方辉，上诉人太龙公司诉讼代理人肖克贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。爱思奇奥公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回一审反诉原告的反诉请求；一、二审案件受理费由被上诉人太龙公司承担。事实与理由：在合同双方均未表示异议的情况下，《电商品牌网站建设制作时间表》应根据客观需要进行延期。太龙公司在一审之前从未就延期的问题提出异议，也从未要求上诉人承担违约责任，应当认定太龙公司以其行为接受了延期和时间表的变更。太龙公司的行为导致了延期，应自行承担延期的后果。太龙公司辩称，被答辩人爱思奇奥公司在上诉状中已经认可其延期履行合同义务，一审法院认定其违约事实成立。被答辩人在上诉状中陈述在《太龙药业-电商专题网站设计、制作合同》明确约定如果双方有未完成合同的意向，应当达成书面协议，但被答辩人并未提交证据证明双方就制作时间的变更进行明确约定，故被答辩人违约事实成立。因被答辩人的违约行为答辩人行使不安抗辩权不存在违约。太龙公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判被上诉人爱思奇奥公司返还上诉人已支付的设计制作费用9万元并按照合同约定向上诉人支付违约金6万元，或依法发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院将上诉人行使不安抗辩权的行为认定违法行为错误。本案是因被上诉人爱思奇奥公司首先存在严重违约行为造成的，被上诉人应当承担违约责任。一审判决在确认双方之间合同于2017年5月25日解除的情况下，又判决上诉人按合同约定价款履行，支持被上诉人诉请，判决认定内容与判决结果相互矛盾。双方当事人在合同中明确约定的违约责任条款合法、合理，一审判决滥用自由裁量权，无视双方合同约定及法律规定的情况下，对违约金进行酌定，属于超诉请裁判，明显错误。爱思奇奥公司辩称，答辩人爱思奇奥公司没有违约，被答辩人太龙公司行使先履行抗辩权的事实基础不存在。一审法院判决被答辩人承担违约责任，与合同解除并不矛盾。一审法院判决解除合同的法律依据正确，而且该项判决并未给被答辩人造成不利后果。爱思奇奥公司向一审法院起诉请求：太龙公司支付剩余合同款210000元及利息（利息自2015年5月1日起，按照中国人民银行公布的同期金融机构贷款基准利率上浮50%，即年利率8.625%计算至实际付清之日止）。太龙公司向一审法院提出反诉请求1、确认太龙公司解除与爱思奇奥公司的《太龙药业-电商专题网站设计、制作合同》行为有效；2、爱思奇奥公司退还太龙公司设计制作费90000元，支付违约金60000元。一审法院认定事实：2014年9月22日，爱思奇奥公司与太龙公司签订《太龙药业-电商专题网站设计、制作合同》一份，约定：1、爱思奇奥公司为太龙公司设计制作太龙药业-电商专题网站（包括网站策略制定、网站设计及网站制作），总金额300000元，双方合同签订及太龙公司收到爱思奇奥公司开具的有效发票后5个工作日内，太龙公司向爱思奇奥公司支付预付款150000元；太龙药业-电商专题网站完成并验收正常上线后，太龙公司收到爱思奇奥公司开具的有效发票后5个工作日内，支付150000元；2、网站建设期间，太龙公司应按国家相关规定，即时为网站办理ICP备案、红盾审批、信息审批等相关备案手续；3、爱思奇奥公司应按《太龙药业-电商网站设计制作工期表》按时完成工作任务，迟延完成的需每天支付合同金额0.1%的违约金，迟延超过15天的，太龙公司有权解除合同，爱思奇奥公司需退还已支付款项，并承担合同金额20%的违约金。根据爱思奇奥公司与太龙公司认可的《电商品牌网站建设制作时间表》显示：2014年9月26日之前，方案确定；2014年10月17日前，内页构成案确认、首页设计确认；2014年10月29日前，内页风格设计确认；2014年11月19日前，内页设计确认；2014年11月20日前，全站页面制作完成；2014年11月26日前，程序部分工作完成；2014年12月5日前，上线公开。2014年11月13日、2014年11月14日，爱思奇奥公司孙永合、太龙公司郭亮通过电子邮件，针对太龙公司提交的资料进行了沟通。2014年11月19日，爱思奇奥公司向太龙公司发送了网站首页，要求太龙公司确认，期间双方进行了调整，2014年12月2日，爱思奇奥公司向太龙公司提交了网站首页、内页设计方案，之后双方对设计风格进行了沟通，2015年1月4日，爱思奇奥公司再次提交了首页、内页设计。2015年1月5日，双方将付款方式变更为首付款先付90000元，等网站上线后，再付剩余210000元。2015年1月6日，太龙公司向爱思奇奥公司支付设计费用90000元。2015年1月19日，爱思奇奥公司要求太龙公司进行ICP备案。2015年3月5日，爱思奇奥公司向太龙公司提交了修改完成后的网站，并提供了测试地址。2015年3月12日，爱思奇奥公司向太龙公司开具了金额为300000元的增值税专用发票。2015年4月之后，爱思奇奥公司多次向太龙公司催要剩余合同款，但太龙公司未完成网站的审批备案，网站无法上线测试。现双方因合同纠纷协商未果，遂引起本案纠纷。一审法院认为，2014年9月22日，爱思奇奥公司与太龙公司签订的《太龙药业-电商专题网站设计、制作合同》，其实质内容为太龙公司作为定作人，委托爱思奇奥公司进行网站设计、制作，爱思奇奥公司按照要求完成工作，交付工作成果，太龙公司支付报酬。该合同内容符合承揽合同的构成要件，应当认定爱思奇奥公司与太龙公司建立承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。本案中，2017年4月14日，太龙公司向该院提交反诉状，明确提出解除双方签订的《太龙药业-电商专题网站设计、制作合同》，2017年5月25日，爱思奇奥公司收到反诉状副本。因此，该院确认爱思奇奥公司与太龙公司2014年9月22日签订的《太龙药业-电商专题网站设计、制作合同》于2017年5月25日解除。爱思奇奥公司请求太龙公司支付剩余合同款210000元及利息，该院认为，2015年3月5日，爱思奇奥公司向太龙公司提交了修改完成后的网站，并提供了测试地址。2015年3月12日，爱思奇奥公司向太龙公司开具了金额为300000元的增值税专用发票。因太龙公司未为网站办理ICP备案、红盾审批、信息审批等相关手续，导致爱思奇奥公司设计制作的网站无法上线。太龙公司违约行为所产生的法律后果，不应当由爱思奇奥公司承担。在爱思奇奥公司完成合同约定的网站设计、制作并交付工作成果后，太龙公司反诉请求解除双方签订的《太龙药业-电商专题网站设计、制作合同》，其应当赔偿爱思奇奥公司造成的经济损失。结合爱思奇奥公司提交的工作成果及双方合同约定，爱思奇奥公司请求太龙公司支付210000元及利息损失（利息自2015年5月1日起，按照年利率8.625%的标准计算至实际清偿之日止），具有事实和法律依据，该院予以支持。太龙公司反诉请求爱思奇奥公司返还制作费90000元，并支付违约金60000元，该院认为，根据双方认可的《电商品牌网站建设制作时间表》显示：2014年9月26日之前，方案确定，2014年11月20日前，全站网页制作完成，2014年11月26日前，程序部分工作完成，2014年12月5日前，上线公开。在实际履行过程中，爱思奇奥公司2014年11月开始对需要提供的资料与太龙公司进行沟通，2015年3月5日，爱思奇奥公司向太龙公司提交了修改完成后的网站，并提供了测试地址。上述事实，能够认定爱思奇奥公司存在未按照《电商品牌网站建设制作时间表》履行义务的行为，应当承担相应的违约责任。结合双方的合同履行情况，该院酌定爱思奇奥公司承担违约金30000元，太龙公司反诉请求过高部分，该院不予支持。太龙公司已经于2015年3月5日接收了爱思奇奥公司提交的工作成果且并未提出异议，视为其对该工作成果的认可，其主张退还已支付款项90000元，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、反诉原告河南太龙药业股份有限公司与反诉被告爱思奇奥网络信息技术（北京）有限公司2014年9月22日签订的《太龙药业-电商专题网站设计、制作合同》于2017年5月25日解除；二、被告河南太龙药业股份有限公司于本判决生效后10日内支付原告爱思奇奥网络信息技术（北京）有限公司210000元及利息损失（利息损失以本金210000元为基数，自2015年5月1日起，按照年利率8.625%的标准计算至实际清偿之日止）；三、反诉被告爱思奇奥网络信息技术（北京）有限公司于本判决生效后10日内支付反诉原告河南太龙药业股份有限公司30000元；四、驳回反诉原告河南太龙药业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4903元，减半收取2452元，由被告河南太龙药业股份有限公司负担；案件反诉费1650元，由反诉原告河南太龙药业股份有限公司负担1320元，由反诉被告爱思奇奥网络信息技术（北京）有限公司负担330元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定事实一致。本院认为，不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力时中止履行合同的权利。不安抗辩权的行使期间为合同生效后至先履行义务履行完毕之前。本案中，在双方签订的《太龙药业-电商专题网站设计、制作合同》中对各方的主要合同义务约定为，上诉人爱思奇奥公司进行网站设计、制作，向太龙公司交付工作成果，上诉人太龙公司向爱思奇奥公司支付报酬。现爱思奇奥公司已向太龙公司提交了修改完成后的网站，并提供了测试地址，即已履行完毕主要合同义务，此时已不具备行使不安抗辩权的条件，太龙公司以行使不安抗辩权为由拒绝支付剩余合同款的理由不能成立。依太龙公司的请求，双方签订的《太龙药业-电商专题网站设计、制作合同》予以解除，因该行为给爱思奇奥公司造成的损失，应由太龙公司予以赔偿。因爱思奇奥公司已履行完毕主要合同义务，其损失应相当于其履行合同后可获得的的利益。故一审法院判令太龙公司向爱思奇奥公司支付剩余合同款210000元及利息合法适当。根据双方当事人提交的证据以及对相关问题的陈述，可以认定爱思奇奥公司存在未按照《电商品牌网站建设制作时间表》的约定延迟履行义务的行为，爱思奇奥公司称其延迟履行是因太龙公司的行为导致，但未提交有力证据予以证明。爱思奇奥公司称太龙公司未对其延迟行为表示异议，应认定太龙公司认可其延迟行为以及时间表的变更。但爱思奇奥公司未能提交证据证明双方就履行时间的变更进行约定，双方相关工作人员的往来邮件以及QQ聊天记录的内容也不能显示太龙公司表示对爱思奇奥公司的延迟行为不予追究，且在一审中太龙公司明确表示要求爱思奇奥公司承担延迟履行的违约责任。故一审法院认定爱思奇奥公司迟延履行构成违约并承担相应的违约责任合法有据。一审法院根据《电商品牌网站建设制作时间表》的约定并结合双方的合同履行情况，酌定爱思奇奥公司向太龙公司支付违约金30000元并无不当。综上所述，爱思奇奥公司、太龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人爱思奇奥网络信息技术（北京）有限公司负担550元，由上诉人河南太龙药业股份有限公司负担5700元。本判决为终审判决。审判长 袁 斌审判员 张林利审判员 张 晔二〇一八年三月八日书记员 宋亚瑞