浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0182民初3225号 原告：徐根松，男，1958年7月13日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人：许建德，建德市联谊法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：徐小龙，建德市求是法律服务所法律工作者。 被告：林观跃，男，1965年1月17日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人：王泽路，浙江新安江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许芳，浙江新安江律师事务所律师。 被告：张建清，男，1965年2月21日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人：徐晓娟，浙江春秋联合律师事务所律师。 原告徐根松与被告林观跃、张建清提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年7月7日立案后，原定于2017年8月23日进行第一次庭审，庭审中原告申请对伤残等级及误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定，本院予以准许，并委托双方一致认可的浙江千麦司法鉴定中心进行鉴定。本院于2017年12月20日、2018年3月12日公开开庭进行了审理。原告徐根松及其委托诉讼代理人许建德（第一次）、徐小龙（第二次），被告林观跃及其委托诉讼代理人许芳，被告张建清及其委托诉讼代理人徐晓娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐根松向本院提出变更后的诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告人身损害赔偿款人民币352412.81元【医疗费129718.81元；误工费64800元（270天×240元/天）；护理费18000元（180天×100元/天）；住院伙食补助费5600元（112天×50元/天）；营养费5400元（180天×30元）；鉴定费3350元；伤残赔偿金205044元（51261元/年×20年×20%）；精神抚慰金10000元；交通费500元；扣除两被告已付款90000元】；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2016年1月19日，原告经被告张建清介绍到被告林观跃承包的工程（杭州中策橡胶有限公司建德分公司洋溪分厂）从事架子作业，日工资为240元。2016年1月20日，原告在拆架子工作中，从3.5米的高处掉落导致受伤。原告受伤后送往建德市第一人民医院治疗，被诊断为左侧股骨粗隆间骨折、左侧腕关节三角韧带断裂等伤，住院治疗112天，后回家修养。原告在被告处工作时受伤，给原告造成巨大损失。被告作为接受劳务者一方应当承担相应的赔偿责任，因两被告拒绝赔偿原告的损失，故向贵院提起诉讼，请求依法裁决。 被告林观跃未作书面答辩，在庭审中口头辩称，答辩人从洋溪社区承包了中策橡胶公司的室内装修工程，后由被告张建清承揽。2016年1月19日，被告张建清叫原告到该工地上班，该事实已由建劳人仲案字[2017]第02号仲裁裁决书所确认。原告本人对案涉事故发生亦存在过错，在3.5米高拆除架子作业中未佩戴安全帽，没有尽到安全注意义务，应当承担责任。本案被告张建清系原告的实际雇主，原告按张建清指示工作，并受其管理。张建清作为实际受益人对自己存在过错承担责任。答辩人只需被告张建清将其完成的合格成果交付即可，对承揽过程中的意外不负担责任，答辩人对案涉事故发生没有过错，且事故发生后答辩人出于同情通过被告张建清垫付了6万余元的医疗费用。此外，对原告主张的损失赔偿金额中，其主张的误工费计算标准不当，原告未提供证据证明其误工损失，应以受伤前一年的年平均工资计算；原告主张伤残赔偿金按照城镇标准计算没有依据，其为农村户口，也没有证据证明主要生活来源于城镇；原告主张的精神抚慰金10000元标准过高；原告主张交通费损失应当根据实际发生，但其未提供相应票据。 被告张建清未作书面答辩，在庭审中口头辩称，对原告诉称的事实没有异议，原告是经答辩人介绍至被告林观跃承包工程范围内从事架子工作业。但答辩人并非原告的雇主，不应当承担赔偿责任。答辩人与原告同为受雇于被告林观跃从事架子工作，按天计算报酬，至今未领到工资，故答辩人不应当承担赔偿责任。原告向法庭提供的建劳人仲案字[2017]第02号仲裁裁决书认定被告林观跃将室内装修工程中的架子工业务以14000元分包给答辩人与客观事实不符，该仲裁委仅以被告林观跃陈述所作笔录认定事实。据答辩人了解根本不存在洋溪社区新丰综合厂，即便存在亦不具备高空作业资格，林观跃与浙江云龙建设有限公司之间是挂靠关系。被告林观跃陈述答辩人从其处分包案涉架子工程没有事实和证据依据，故请求人民法院依法裁决。 原告徐根松为支持其主张的事实，向本院提供以下证据材料： 仲裁裁决书一份（原件），用于证明被告林观跃承包杭州中策橡胶有限公司建德分公司洋溪分厂的室内装修工程，其中架子工业务以14000元分包给张建清的事实。 经质证，被告林观跃对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议，根据该裁决书可以认定原告系由被告张建清雇佣，受其管理的事实，且仲裁裁决书已经生效，证明效力较高，应该作为定案依据。被告张建清质证对该证据的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，该仲裁裁决书认定的事实仅凭仲裁委向被告林观跃询问所作调查笔录认定两被告之间为分包关系与客观事实不符，不应当作为定案依据。 医疗费发票及费用汇总清单一组（原件），用于证明原告支出医疗费129718.81元的事实。 经质证，被告林观跃对该证据的真实性、合法性均无异议，且原告受伤后，被告林观跃出于同情角度通过被告张建清支出了6万余元。被告张建清质证对该证据的真实性、合法性、关联性及证明对象均无异议，但认为医疗费用不应由其承担。 鉴定意见书及收据各一份（原件），用于证明原告受伤经鉴定伤残等级为九级及误工期270日、护理期180日、营养期180日，且原告支出鉴定费3350元的事实。 经质证，被告林观跃对该证据的真实性、合法性均无异议，但认为原告受伤所造成损失赔偿不应由其承担。被告张建清对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议，亦认为原告受伤所造成的损失赔偿不应由其承担。 建德市寿昌镇石泉村村民委员会出具的证明一份（原件），用于证明原告从事架子工多年的事实。 经质证，被告林观跃对该证据的证明对象有异议，且该证明无相关村委负责人签字，不能证明其待证事实。被告张建清质证认为该证据不符合证据形式要件，未有村委会负责人签名，不能证明原告的待证事实。 被告林观跃为证明其抗辩主张的事实，向本院提交以下证据材料： 建劳仲案字[2017]第02号仲裁裁决书一份，用于证明经建德市劳动人事争议仲裁委员会认定原告系被告张建清雇佣的事实。 经质证，原告对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议，但对证明对象有异议，认为分包行为是否合法另当别论。被告张建清质证认为该裁决书认定的事实与客观事实不符，且生效裁决书仅对原告与浙江云龙建设有限公司之间不存在劳动关系进行裁决。 被告张建清为证明其抗辩主张的事实，向本院提交了以下证据材料： 1、2016年1月、2月架子工考勤表各一份（打印件，打印件上有王某签字），用于证明被告张建清与被告林观跃之间存在雇佣关系的事实。 经质证，原告认为该证据系复印件且对考勤的事实不清楚。被告林观跃认为该考勤表系复印件，对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，且该考勤表仅能反映架子工的出勤天数，不能证明两被告之间的法律关系，事实上架子工业务是被告张建清以14000元从被告林观跃处承包施工。 申请证人王某、陈某、郑某出庭作证，用于证明被告林观跃是案涉架子工业务实际雇主且委派王某在现场管理的事实。 证人王某陈述，我与张建清在城建公司时就认识，帮助林观跃在杭橡管理工地已有三年，每月工资10000元；被告张建清提供的考勤表系由我制作，原件提交给了林观跃；张建清本来说架子工业务按照35元/方计算，但我认为价格太高没敢答应，林观跃叫我按时计的；架子工后来是点工的，2016年春节后我就不来工地了；架子工是林观跃叫我去联系，我再叫张建清联系的；当时三人谈时，我认为35元/方的价格太高，后林观跃依我的，按点工计算，再后面我就不知道了；以前张建清也帮林观跃做过，是点工的；架子工的工资是多少我不知道的；施工现场没有提供安全帽、保护绳等；我安排搭架子和小工等；其他小工的考勤表是我做的；原告徐根松摔去后，我去抬的，安全帽有的，安全绳没有的；架子工的工具是由工人自带的，架子、钢管是由林观跃租来的，毛竹片是买来的；工地上干活人的工资是直接付给架子工，还是直接支付给张建清我不清楚；林观跃付给小工我是知道的，其他没有；张建清主要带班，负责安全、质量、进度，架子工是由张建清联系的；考勤表是我记起来给林观跃的，考勤是因为当初张建清承包的价格太高了，所以后来点工，到时发工资便于大家计算；因为过去有两年多了，没有听说过林观跃将架子工业务承包给张建清；我在农历过年前离开的，记录到2016年2月初，当初架子工的活还没有做好；考勤表每个月15号左右给林观跃的，林观跃根据我提供的考勤表发放工资；在我施工管理期间徐根松有没有干过活我想不起来了，因为往往都是临时干活，一两天的；林观跃不是搞土建的，因为我是做工程的，套路懂点，我跟林观跃说过好做自己做，不好做的承包出去，具体我还是要跟林观跃沟通的；室内装修工程，除了架子工还有小工的。 证人陈某陈述，我跟张建清一起在工地上干活认识的，不认识林观跃的；张建清叫我到杭橡1号楼搭架子，当初张建清说工资是向林观跃拿的，约定260元/天，我到现在工资都没有拿到；具体如何搭架子是由现场施工员负责的；我之前不认识林观跃的，到后来去讨工资才听他们说这是林观跃；我是在里面干搭架子的，快过年了；张建清叫我过来干活，我也帮忙叫了几个人，我总共做了5天；当初来干活时我问张建清工资问谁拿的，张建清说问大老板林观跃拿的；张建清说他的钱也没有拿到，叫我问林观跃拿钱；我认识徐根松有一两年了，一起干活的时候认识的，徐根松也是做架子工的；现场搭架子搭多高由张建清安排的，还有施工员在场的；我最开始给张建清打电话问他拿工资，他说没有拿到工资要问林观跃拿；我叫的人如果工资没拿到，问我拿；我不清楚张建清与林观跃之间什么关系；在该工地上干活时，现场施工员给我们记录考勤的；徐根松摔去那天我在里面干活，没有看到。 证人郑某陈述，我是陈某联系来杭橡公司内干搭架子工作的；我不认识张建清，认识林观跃的；林观跃是老板，帮他干活时认识的；我在那里就干了一天；当初陈某叫我干活，我问他怎么算工钱，他说点工的；陈某说工资由大老板付的；工地现场由王姓施工员管理的，我工资还没有拿到；工地上有人摔伤我是听说过的，我干活那天没有发生；架子工业务具体承包给谁，我不清楚；姓王的进行工地人员考勤的；当天陈某叫我在架子上做，我们架子工在上面做，下面有小工帮忙的，小工由谁雇来不清楚。 经质证，原告徐根松对三证人所述证言及事实过程并不清楚，但认为证人陈某的证言中明确原告一直从事搭架子工作的事实。被告林观跃对三证人证言的证明对象有异议，三证人对两被告之间存在什么关系并不知情。 承诺一份（原件），用于补强证明被告张建清只是介绍人的身份，与原告不存在雇佣关系的事实。 经质证，原告对承诺的真实性没有异议，对证明对象有异议，该证据是因原告提起劳动争议仲裁时被张建清忽悠而出具的。被告林观跃质证对该证据的合法性有异议，认为当事人之间的法律关系、责任承担应以查明的事实由有权机关认定，该承诺不能证明被告张建清所欲证明的待证事实。 在第二次庭审中，被告林观跃为反驳被告张建清提供的2016年1月、2月架子工考勤表，提供了2016年1月份考勤表及工资发放清单各一份（复印件，提交原件核对），用于证明被告林观跃雇佣的劳务人员工资经考勤后根据实际出勤天数发放的事实，进而反证案涉架子工业务由被告张建清承包自行组织施工的事实。 经质证，原告对该证据不清楚。被告张建清质证认为2016年1月份工资发放清单所载王某领取工资1万元，可以证明王某系被告林观跃雇佣的现场施工员，与被告张建清提供的考勤表没有冲突。 结合原、被告的质证意见，本院认证如下：对原告提供的证据1，建劳人仲案字[2017]第02号仲裁裁决书已发生法律效力，对该证据的真实性、合法性予以认定。至于该裁决书认定的事实即被告林观跃从洋溪社区新丰综合厂承包室内装修工程，后将架子工业务分包给张建清的事实，本院将结合其他有效证据在本院说理部分综合认定。对原告提供的证据2、3，两被告对真实性、合法性均无异议，能够证明原告的待证事实，本院予以认定。对原告提供的证据4，虽该证明未经单位负责人签字不符合单位出具证明材料形式要求，证明效力较低，但结合证人陈某提供的证言“认识徐根松有一两年，都是架子工，在一起工地干过活”，被告张建清到庭陈述“认识徐根松有十多年了，都是做架子工的”，相互印证，可以认定原告徐根松一直从事架子工业务的事实存在。对被告张建清提供的证据1，结合证人王某、陈某的证言，对王某曾对1#搭架子工、工作时间进行登记的事实予以确认，但该考勤表不足以证明被告张建清主张其及原告等与被告林观跃之间存在雇佣法律关系，故本院对其证明对象和证明效力不予认定。对被告张建清提供的证据2，经审查三证人到庭经质询后所作证言，不能推断原告、被告张建清及其他工友与被告林观跃之间存在个人劳务关系的事实，故对被告张建清所要证明的待证事实不予认定。对被告张建清提供的证据3，本院认为原告出具承诺系基于其向建德市劳动人事争议仲裁委员会提起确认其与浙江云龙建设有限公司之间是否存在劳动关系的劳动仲裁案件中在被告张建清提供书面证明而出具，在各方当事人之间法律关系尚未界定而形成，不能作为认定案件事实的依据，故不予认定。对被告林观跃补充提交的反驳证据，与证人王某陈述“其每月工资10000元，其他小工的考勤表是我制作的、小工的工资由林观跃支付等”能够相互印证，本院对其真实性予以认定。 根据以上证据的认证及法庭调查，本院认定事实如下： 原告从事架子工作业多年。2016年1月20日，经与被告张建清联系在由被告林观跃承包的杭州中策橡胶有限公司建德分公司室内装修业务范围内提供劳务。原告在拆架子时，从约3.5米高处坠落受伤。经建德市第一人民医院治疗，诊断为左侧股骨粗隆间骨折、左侧腕关节三角韧带断裂、骨盆骨折等，住院治疗112天，后于2017年2月20日再入该院术后对症治疗，行骨折内固定取出术，合计支出医疗费用129718.81元。 浙江千麦司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，徐根松因故左股骨粗隆间粉碎性骨折及骨盆骨折等，目前遗留左髋关节活动障碍、骨盆畸形愈合等，评定为九级伤残；误工期270日、护理期180日、营养期180日为宜。 又查明，被告张建清联系召集十几个架子工。架子作业所需的架子、钢管、毛竹片由被告林观跃提供，辅助架子工作业的小工亦由林观跃雇佣。原告受伤医治期间，被告张建清向原告支付医药费31700元，被告林观跃通过张建清向原告支付医药费60000元。 本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。本案原告在被告林观跃承包的杭州中策橡胶有限公司建德分公司室内装修工程范围内从约3.5米高的架子平台坠落致伤的事实，有各方一致陈述，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为： 关于各方当事人之间的法律关系问题。 被告张建清辩称其本人和原告及其他架子工均受雇于被告林观跃，按天计算劳动报酬，其与原告之间不存在雇佣关系；被告林观跃抗辩该室内装修工程中的拆搭架子业务以14000元承包给了张建清，由张建清具体安排人员、组织施工，两被告之间实为承揽关系。对此，本院认为，案涉室内装修的架子工业务由被告张建清组织人员进行施工，具体作业由张建清管理。该节事实有被告张建清作为证人身份在建劳人仲案字[2017]第02号案件中接受仲裁员询问时所述“负责管理，叫了大概有十几个人”、被告林观跃所聘管理员王某到庭证言“张建清负责安全、质量、进度，架子工是由张建清联系”、被告张建清在庭审中到庭陈述“搭多少高度，怎么做，是我负责的；王某和我说怎么做，我和其他架子工说”，再结合原告在前述仲裁案庭审中陈述“张建清跟我谈工资，工资由张建清付的”，以及证人陈某在接受本院询问时所述“搭多少高度由张建清安排；我最开始给张建清打电话问他拿工资，他说没有拿到要问林观跃拿”。原告及到庭作证的陈某、郑某与被告林观跃之间并不存在管理与被管理的人身依附关系。而被告张建清对架子工享有选任、指挥及管理性质，符合雇佣关系的法律特征。至于被告张建清主张林观跃现场管理人员王某对架子工进行考勤一节。对此，林观跃不予认可，而现有证据不足以认定考勤系被告林观跃指示完成，在缺乏其他有效证据佐证下亦不能据此认定被告林观跃与被告张建清所召集的架子工之间成立劳务关系，故对被告张建清的抗辩意见，本院不予采纳。 二、原告主张各项赔偿损失的合理性问题。 原告徐根松因伤所受的合理经济损失，根据原告提供的门诊病历、住院病案、医疗费票据、司法鉴定意见书等证据，结合当事人庭审陈述，本院审核认定如下（不含精神抚慰金）：1.医疗费：两被告对原告因受伤产生的医疗费损失为129718.81元均无异议，本院对此予以认定；2.误工费：原告虽从事架子工作业，但其并未举证证明存在持续的固定收入或者受伤前最近三年的平均收入状况，故其主张按240元/天计算误工损失本院不予支持。参照2016年度浙江省在岗职工年平均工资标准（56385元）计算，误工期限270天，本院酌情认定原告合理的误工损失为（56385元÷365天）×270天＝41709元；3.护理费：原告主张护理费按每天100元计算合理，护理期限为180天，计18000元；4.残疾赔偿金：原告的户籍虽在农村，但根据被告张建清及证人陈某所述，再结合原告所在基层组织的证明，足以说明原告主要从事非农行业，且架子工的收入来源地亦主要集中于城镇，故原告主张按照2017年度浙江省城镇居民人均可支配收入51261元计算符合法律规定，原告经鉴定为9级伤残，同时定残之日未满60周岁，故原告的残疾赔偿金为（51261元/年×20年×20%）＝205044元；5.营养费：原告主张按30元/天计算合理，经鉴定营养期限为180天，故原告的营养费损失为5400元；6.住院伙食补助费：原告主张按50元/天计算112天合理，计5600元；7.交通费：原告所主张的交通费500元，根据原告受伤程度、部位及后续检查实际，亦属合理；8.鉴定费：原告主张鉴定费3350元与事实相符，有收据及庭后补充的发票为凭。以上各项物质损失合计409321.81元。原告因事故致残，势必带来精神痛苦，本院根据原告伤情、过错程度及当地平均生活水平等，酌情确定给予精神抚慰金7000元。 三、各方当事人的责任承担。 本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据提供劳务一方与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。定作人对定做、指示或者选任有过失的，亦应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告未举证证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故，故其要求两被告承担共同或者连带赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。原告作为具有多年架子工从业经验的技术人员，对自身安全未尽到审慎注意义务，对事故发生具有一定过错，本院酌情确定由其自担30%的责任。被告张建清作为接受劳务一方，未能提供相应安全防护措施，未尽到管理责任，对事故发生存有过错，本院根据其过错程度酌情确定由其承担40%的责任，并赔偿原告精神抚慰金4000元，合计人民币167728.72元，扣除其已赔付的医药费31700元，尚应赔付136028.72元。而被告林观跃作为定作人，将室内装修架子工劳务部分交由不具备安全保障措施的张建清个人组织施工，存在选任过错。且工地所需构件、钢管、毛竹片均由其提供，基于利益平衡，本院酌情确定由其承担30%的责任，并赔偿原告精神抚慰金3000元，合计人民币125796.54元，扣除其实际已向原告赔付医药费60000元，尚应赔付65796.54元。 综上所述，原告诉请的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下： 被告林观跃于本判决生效后十日内支付原告徐根松赔偿款人民币65796.54元。 被告张建清于本判决生效后十日内支付原告徐根松赔偿款人民币136028.72元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告徐根松的其他诉讼请求。 案件受理费人民币6586元，减半收取计3293元，由原告徐根松负担1407元，被告林观跃负担570元，被告张建清负担609元。 原告徐根松于本判决生效后十五日内，向本院申请退费；被告林观跃、张建清于本判决生效后七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  廖明军 二〇一八年三月二十二日 书记员  储雪燕 ?