河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀04民终29号上诉人（原审原告及并案被告）：朱长生，男，汉族，1966年3月1日出生，现住邯郸市峰峰矿区。委托诉讼代理人:王志达、侯印超，河北盈邦（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告及并案原告）：邯郸市大力矿业有限公司，住所地峰峰矿区峰峰镇。法定代表人：高英献，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋慧莉、闫勤学，河北维民权律师事务所律师。被上诉人（原审被告及并案第三人）：邯郸市峰峰天鑫劳务派遣服务有限公司，住所地峰峰矿区滏阳东路33号。法定代表人：王艮风，该公司总经理。委托诉讼代理人：路林海、田珍珍，河北超群律师事务所律师。上诉人朱长生与被上诉人邯郸市大力矿业有限公司（以下简称大力公司）、邯郸市峰峰天鑫劳务派遣服务有限公司（以下简称天鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2017）冀0406民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱长生上诉请求：1、请求依法撤销(2017)冀0406民初968号民事判决书第一、二、四、五、六、七项判决；2、请求依法确认上诉人与被上诉人邯郸市峰峰天鑫劳务派遣服务有限公司签订的《劳动合同书》无效,与被上诉人大力公司在2004年1月至2016年10月期间存在事实劳动关系；3、请求依法判决大力公司为上诉人办理2004年3月至2016年10月期间各项社会保险；4、请求依法判决大力公司支付经济补偿金30189元；5、请求依法判决大力公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金60378元；6、请求依法判决大力公司支付2004年1月至2016年10月期间同工同酬待遇差额63960元、取暖费16120元及其利息；7、请求依法判决大力公司支付年休假的经济补偿金13039元；8、请求依法判决大力公司支付工龄工资10140元；9、请求依法判决大力公司支付加班工资41938元；10、请求依法判决被上诉人天鑫公司对上述义务承担连带责任；11、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、大力公司为规避法律风险,采取逆向派遣的方式用工,用工形式违法。根据我国《劳动合同法》第六十六条规定,劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。并且根据《劳务派遣暂行规定》(人力资源和社会保障部令第22号)第四条规定,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量���10%。本案中,被上诉人大力公司为规避应承担的法定义务,采用逆向派遣的用工方式,不仅违反了派遣岗位的“临时性、辅助性或者替代性”的原则,而且劳务派遣用工数量严重超过了法律规定的用工总量;上诉人从事的工作岗位及工作内容,都是被上诉人大力公司的关键岗位和主营业务。二、根据我国《劳动法》第三条规定,劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。因此,被上诉人大力公司为上诉人办理、缴纳各项社会保险为其法定义务。根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二条第(四)项规定,因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议属于劳动争议,依法应予受理。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。用人单位符合劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。上诉人自2004年1月开始在原峰峰矿务局五矿从事采煤工作,后五矿改制为大力公司,上诉人仍在原工作场所、工作岗位工作,符合《司法解释(四)》第五条的规定,因此在计算经济补偿金时连续计算工作年限。四、根据我国《劳动合同法》第四十条规定,用人单位解除劳动合同应当履行法定程序,被上诉人大���公司在未通知上诉人的情况下径行关井,未履行任何法定程序。根据《劳动合同法》第八十七条规定,大力公司应向上诉人支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金。五、根据我国《劳动合同法》第十一条、第十八条的规定,我国实行同工同酬制度,被上诉人大力公司未与上诉人订立书面劳动合同,故对于劳动报酬应实行同工同酬。一审法院以“煤矿属于特殊行业,职工的薪酬待遇与其工作年限、工作经历、安全意识、劳动熟练程度、技术水平相关,相同的岗位也会因为技术水平不同、劳动熟练程度不同而导致薪酬差异”驳回上诉人的诉讼请求,没有任何事实及法律依据。关于取暖费,被上诉人大力公司辩称其实行旅馆化管理,但未向法院提供相应的证据予以证明,而且上诉人并未在大力公司住宿,大力公司应向上诉人支付取暖费等福利。六、上诉人在大力公司工作期间,经常加班加���,每次下井作业,都有打卡记录,而该记录由大力公司保存,上诉人无法提供。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定,大力公司掌握加班事实存在的证据,拒不提供的,由其承担不利后果。所以,上诉人主张的加班工资应予支持。七、根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二条第(四)(五)项规定,年休假工资、工龄工资属于劳动者劳动报酬、福利等,因拖欠年休假经济补偿金、工龄工资属于劳动争议,人民法院应予管辖受理。八、因被上诉人大力公司与天鑫劳务派遣公司串通一致,采用逆向派遣的方式,严重侵害了上诉人的合法权益,给上诉人造成了巨大损失。根据我国《劳动合同法》第九十二条的规定,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。综上。一审法院认定事实不清,适用法律错误。请求二审法院依法改判,并支持上诉人的上诉请求。邯郸市大力矿业有限公司辩称，一、五矿与大力公司系两个独立的法人，双方无承继关系。峰峰矿务局五矿于2005年10月14日依法宣告破产，2007年9月10日清算完毕破产程序终结。大力公司系2007年8月28日依法新成立的有限责任公司，与已政策性破产的五矿无任何法律上的关系。二、上诉人与天鑫公司订立的《劳动合同书》系双方自愿订立，未违反法律法规效力性强制规定，合法有效，其以《劳动合同书》无效为由，主张与大力公司有事实劳动关系，与法相悖。三、基于上述，上诉人与大力公司不具有劳动关系，故其诉求不应向大力公司主张。1.上诉人诉请大力公司办理各项社会保险于法无据。依据《劳动合同法》第58条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”之规定,天鑫公司系用人单位，已为其办理养老保险，其再要求大力交纳社会保险系重复交纳，不符合一人一社保帐号的规定。2.因上诉人与大力公司不具有劳动关系，其主张解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同、双倍经济补偿金等诉求，均不应向大力公司主张，且大部分上诉人已与天鑫公司签订了经济补偿金协议，进一步说明，其本人明知且认可其与大力公司不存在劳动关系。3.上诉人主张同工同酬待遇差额、取暖费、加班工资、档案管理费、带薪年休假经济补偿金等诉请，均未提供证据证明，且也不应向与其无劳动关系的大力公司主张。四、大力公司依据《劳务用工协议》，依法使用派遣员工，上诉人诉称“大力公司存在逆向派遣，用工形式违法”不成立。1.逆向派遣，是指《劳动合同法》第67条关于“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”的情形，本案中，大力公司与天鑫公司均是各自��法独立成立的法人单位，双方无任何法律上的关系，因此天鑫公司向大力公司派遣员工，大力公司依法使用派遣员工，不违反上述法律规定。2.上诉人从事的岗位，是可替代岗位，并非不可替代岗位，符合《劳动合同法》66条派遣岗位之规定，用工形式合法。且关于派遣岗位“三性”之规定，法律并未作出明确的范围界定，因此上诉人主张大力公司用工形式违法，根本不成立。五、大力公司根据国家去产能政策，被责令关闭矿井，依法将上诉人退回劳务派遣单位，符合相关法律规定。1.根据河北省关于煤炭行业化解过分产能的意见、方案要求，大力公司在关闭矿井去产能之列，故大力公司于2016年经河北省安全生产监督管理局验收，予以关井。2.由于上述原因，根据《劳务派遣暂行规定》第12条1款“。用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：。(二)用工单位被���法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;。”之规定，大力公司矿井依法关闭，其原经营范围中的“原煤采掘”也依法予以被撤销（见大力营业执照），故大力公司将上诉人依法退回派遣单位，符合上述规定。六、上诉人诉求，均已超过仲裁和诉讼时效，也应依法驳回。综上，大力公司系用工单位，与上诉人不存在劳动关系，因此上诉人与其用人单位天鑫公司在履行、解除双方的劳动合同时所产生的争议，不应向大力公司主张，应依法驳回上诉人对大力公司之诉请。邯郸市峰峰天鑫劳务派遣服务有限公司辩称，一、劳动合同有效；二、由于背景有关原因，劳动合同无法履行，通知劳动者办理相关手续，领取经济补偿金，劳动者因个人原因未办理相关手续和领取经济补偿金，都是劳动者其个人原因，��属于违法解除劳动合同。其他诉求无事实和法律依据，且超过诉讼时效。朱长生向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告天鑫公司签订的《劳动合同书》无效，与被告大力公司在2004年1月至2016年10月期间存在事实劳动关系；2、大力公司为原告办理2014年3月至2016年10月期间各项社会保险；3、大力公司支付原告经济补偿金30189元；4、大力公司向原告支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金60378元；5、要求大力公司支付2004年1月至2016年10月期间同工同酬待遇差额63960元、取暖费16120元及利息；6、大力公司返还档案管理费180元；7、大力公司支付原告年休假经济补偿金13039元；8、大力公司向原告支付工龄工资10140元；9、大力公司向原告支付加班费41938元；10、天鑫公司对上述义务承担连带责任。邯郸市大力矿业有限公司向一审法院起诉请求：一、判决不应为���告缴纳2007年8月28日至2007年12月1日、2009年11月30日至2010年3月1日期间的社会保险费；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2004年1月，朱长生开始在原峰峰矿务局五矿从事信号把钩工作。2007年8月28日大力公司成立。自2007年12月1日起大力公司与磁县新华井巷工程建筑有限公司（以下简称新华公司）先后签订两份劳务派遣协议书，期限自2007年12月1日至2010年12月31日，此期间朱长生在大力公司工作。大力公司未提交派遣单位新华公司与朱长生的劳动合同文本，且提供的派遣人员名单上未加盖新华公司公章。自2010年3月1日起大力公司与天鑫公司先后签订六份劳务用工协议书，期限自2010年3月1日至2016年12月31日，天鑫公司加盖公章的派遣人员名单上有朱长生的名字，天鑫公司将朱长生派遣至大力公司工作。2015年1月1日，朱长生与天鑫公司签订劳动合同书��合同期限自2015年1月1日至2016年12月31日。劳动合同履行期间，天鑫公司收取朱长生30个月档案管理费150元。2016年8月19日河北省煤炭行业化解过剩产能工作领导小组发布冀中能源办字[2016]66号文件，并附河北省2016年8-10月煤矿产能退出计划表，该计划表中包含大力公司。2016年9月26日天鑫公司发布通知，要求劳动者办理劳动合同和其他相关手续。同时公布朱长生应领取经济补偿金为23821元。朱长生未到天鑫公司办理解除劳动关系手续，亦未领取经济补偿金。2016年10月大力公司依据上述文件关井停产，朱长生被通知停止工作，离开岗位。朱长生离岗前十二个月平均工资为2322元。另查明，2007年9月10日邯郸市中级人民法院作出（2005）邯市民四破字第8-14号民事裁定书，裁定终结峰峰矿务局五矿破产程序。朱长生向邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请事项：1、确认其与天鑫公司签订的劳动合同无效，与大力公司在2004年1月至2016年10月存在事实劳动关系；2、请求依法裁决大力公司为其办理2014年3月至2016年10月期间各项社会保险；3、请求依法裁决大力公司支付其经济补偿金30189元；4、请求依法裁决大力公司支付其违法解除劳动合同的双倍经济补偿金60378元；5、请求依法裁决大力公司支付其2004年1月至2016年10月期间同工同酬差额63960元、取暖费16120元及其利息；6、请求依法裁决大力公司返还其档案管理费180元；7、请求依法裁决大力公司支付其带薪年休假的经济补偿金13039元；8、请求依法裁决大力公司支付工龄工资10140元；9、请求依法裁决大力公司支付加班费41938元；10、请求依法裁决天鑫公司对上述义务承担连带责任。2017年3月30日该委作出邯劳人仲案（2017）041号仲裁裁决书。朱���生、大力公司均不服，分别提起诉讼。一审法院认为，2007年8月大力公司成立，朱长生在大力公司从事信号把钩工作，至2007年11月，未签订书面劳动合同，双方存在事实劳动关系。2007年12月至2010年2月大力公司称朱长生属于新华公司劳务派遣人员，但未提交派遣单位新华公司与朱长生的劳动合同文本，且提供的派遣人员名单上未加盖新华公司公章，此期间朱长生实际在大力公司工作，故2007年12月至2010年2月朱长生与大力公司存在事实劳动关系。2010年3月开始，天鑫公司将朱长生派遣至大力公司工作，天鑫公司是用人单位，与朱长生存在劳动关系，双方劳动关系于2016年12月31日因合同到期而终止；大力公司是用工单位，与朱长生不存在劳动关系。朱长生仲裁请求第一项要求确认其与天鑫公司签订的劳动合同无效，与大力公司在2004年1月至2016年10月存在事实劳动关系。朱长生与天鑫公司签订的劳动合同并未违反法律的强制性规定，朱长生也未提供证据证明属于合同无效的情形，故该劳动合同是合法有效的。如前所述，2007年8月至2010年2月大力公司与朱长生存在事实劳动关系。朱长生仲裁请求第二项要求大力公司为其缴纳2014年3月至2016年10月期间各项社会保险，天鑫公司承担连带责任。因社会保险费的征缴依法不属于人民法院审理劳动争议案件受案范围，故对该请求依法不予处理。朱长生仲裁请求第三项要求大力公司支付其经济补偿金30189元，天鑫公司承担连带责任。根据《劳动合同法》第四十七条之规定，朱长生与天鑫公司自2010年3月1日至2016年12月31日存在劳动关系，应计算7个月，朱长生离岗前十二个月平均工资为2322元，故经济补偿金是2322元×7个月=16254元。大力公司根据去产能政策，关井��产，同意按照天鑫公司公布的23821元支付经济补偿金，是对其权利的处分，不违反法律规定，予以准许。对朱长生超出部分请求不予支持。朱长生仲裁第四项要求支付其违法解除劳动合同双倍经济补偿金60378元，天鑫公司承担连带责任。朱长生与天鑫公司劳动关系于2016年12月31日劳动合同到期终止，朱长生所述违法解除劳动合同无事实和法律依据，故本院对该项请求不予支持。朱长生仲裁请求第五项要求大力公司支付其2004年1月至2016年10月期间同工同酬待遇差额63960元、取暖费16120元及其利息。因煤矿属于特殊行业，职工的薪酬待遇与其工作年限、工作经历、安全意识、劳动熟练程度、技术水平相关，相同的岗位也会因技术水平不同、劳动熟练程度不同导致薪酬差异。朱长生此项请求无证据支持，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于取暖费，大��公司实行旅馆化管理，为职工提供有空调、暖气设施的宿舍，朱长生此项请求无事实依据，故不予支持。朱长生仲裁请求第六项大力公司返还档案管理费180元，天鑫公司承担连带责任。因档案管理费是劳动行政部门对用人单位收取的行政性费用，且缴费单位是天鑫公司，故该费用应当由用人单位天鑫公司负担，而不应是劳动者缴纳，故天鑫公司应返还朱长生30个月档案管理费150元。朱长生仲裁请求第七项要求大力公司支付其带薪年休假的经济补偿金13039元，天鑫公司承担连带责任。根据《职工带薪年休假条例》第七条规定“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方政府人事部门或者劳动保障行政部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休���工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员及其他责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。”依该条例规定，朱长生对此应向劳动保障行政部门反映。故对该项请求依法不予处理。朱长生仲裁请求第八项要求大力公司支付其工龄工资10140元、第九项支付加班费41938元，天鑫公司承担连带责任。因朱长生未提供证据予以证实，故对该两项请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十八条之规定，判决如下：一、朱长生与邯郸市峰峰天鑫劳务派遣服务有限公司签订的劳动合同书合法有效；2007年8月至2010年2月邯郸市大力矿业有限公司与朱长生存在事实劳动关系；二、邯郸市大力矿业有限公司于本判决生效后十日内支付朱长生经济补偿金23821元;三、邯郸市峰峰天鑫劳务派遣服务有限公司于本判决生效后十日内支付朱长生档案管理费150元；四、驳回朱长生要求邯郸市大力矿业有限公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金60378元，由邯郸市峰峰天鑫劳务派遣服务有限公司承担连带责任的请求；五、驳回朱长生要求邯郸市大力矿业有限公司支付同工同酬待遇差额63960元、取暖费16120元及其利息，由邯郸市峰峰天鑫劳务派遣服务有限公司承担连带责任的请求；六、驳回朱长生要求邯郸市大力矿业有限公司支付工龄工资10140元，由邯郸市峰峰天鑫劳务派遣服务有限公司承担连带责任的请求；七、驳回朱长生要求邯郸市大力矿业有限公司支付加班工资41938元，由邯郸市峰峰天鑫��务派遣服务有限公司承担连带责任的请求。案件受理费10元，减半收取5元，由邯郸市峰峰天鑫劳务派遣服务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，案件事实与原审查明一致。本院认为，根据大力公司与天鑫公司之间签订的劳务用工、派遣协议以及附带的劳务派遣人员名单、朱长生与天鑫公司签订的劳动合同书等证据，并结合大力公司于2007年8月28日成立后，朱长生在大力公司工作的事实，可以证明朱长生与天鑫公司之间系劳动合同关系，与大力公司之间形成事实劳动关系。故原审认定2007年8月至2010年2月期间朱长生与大力公司存在事实劳动关系正确。朱长生请求确认其与大力公司在2004年1月至2016年10月期间存在事实劳动关系，与事实不符，本院不予支持。同时，朱长生与天鑫公司签订的劳动合同书，有朱长生本人签字和天���公司的印章，朱长生不认可该劳动合同书，并称当时签订的是空白合同，并不知道合同内容，也不知道有天鑫公司，但缺乏证据支持，亦不符合合同无效的情形，故其请求确认其与天鑫公司签订的劳动合同书无效的理由不能成立，本院不予支持。关于朱长生请求社会保险的缴纳问题，属于社保管理部门的法定职责，系行政管理的范畴，不属人民法院民事审判的范围，原审未予处理，符合法律规定。关于朱长生请求经济补偿金额问题，因朱长生所在原单位峰峰矿务局五矿已于2007年9月10日终结破产程序，故对此前的经济补偿问题应按相关破产政策予以处理。对于朱长生请求的2007年8月28日至2016年10月期间的经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第��条的规定，故结合朱长生在大力公司工作的实际，其经济补偿金按其离岗前十二个月平均工资2322计算，应为2322元×9.5个月=22059元。原审认定大力公司支付23821元，系天鑫公司通知领取的数额，大力公司无异议，故本院不再予以变动。朱长生上诉请求支付经济补偿金30189元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于朱长生请求大力公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金问题，因大力公司是上级政府确定的关井停产企业，系客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，天鑫公司与朱长生解除劳动合同并非违法解除，故朱长生请求违法解除劳动合同双倍经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。关于朱长生请求年休假经济补偿金问题，依据《职工带薪年休假条例》第七条规定，应由县级以上地方政府人事部门或者劳动保障行政部门依据其职权予以处理，朱长生可向劳动保障行政部门请求解决。原审对此未予处理，亦符合法律规定。关于朱长生请求大力公司支付同工同酬待遇差额63960元、取暖费16120元及其利息、工龄工资10140元、加班工资41938元的请求，经核实，均证据不足，且缺乏事实和法律依据，故原审未予支持并无不当。综上，朱长生的上诉请求不能成立，其要求天鑫公司承担连带责任缺乏前提条件。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱长生负担。本判决为终审判决。审判长  陈志明审判员  常 虹审判员  马 静二〇一八年三月二十六日书记员  张翠英