山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)鲁06刑终79号抗诉机关烟台市芝罘区人民检察院。上诉人（原审被告人）王健康，男，1960年3月15日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，大专文化，无固定职业，住烟台市芝罘区。2015年3月因吸食毒品被烟台市公安局莱山分局行政拘留十五日并处罚款人民币二千元。2017年3月21日被刑事拘留，同年4月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。辩护人赵东明，山东星河泰律师事务所律师。烟台市芝罘区人民法院审理烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人王健康犯贩卖毒品罪一案，于二0一七年十二月二十六日作出（2017）鲁0602刑初460号刑事判决。芝罘区人民检察院不服，提出抗诉；被告人王健康不服，提出上诉。本院于2018年2月1日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员宋伟出庭履行职务，被告人王健康及其辩护人赵东明到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年11月至2017年3月间，被告人王健康在烟台市芝罘区文化路小学附近等处，多次向吸毒人员刘某1、张某等贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）共计12.4克，非法获利人民币4000余元。2017年3月20日21时许，公安机关抓获被告人王健康时，从其住所等处查扣冰毒25.71克、四氢大麻酚0.06克。综上，被告人王健康共计贩卖冰毒等38.11克、四氢大麻酚0.06克。上述事实，有证人刘某1、张某、刘某2的证言及辨认笔录，微信转账记录及照片，到案经过、搜查笔录、称量笔录、扣押物品清单、检测报告等证据证实。原审法院认为，被告人王健康贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人王健康犯贩卖毒品罪的罪名成立。关于被告人王健康及辩护人提出被告人王健康不构成贩卖毒品罪的辩解、辩护意见，经查，公诉机关当庭出示的证人刘某1、张某、刘某2的证言、辨认笔录、微信转账记录等证据能证实被告人王健康向上述人等贩卖毒品的犯罪事实，被告人王健康及辩护人此节的辩护意见，不予采纳。另外，公诉机关当庭出示的刘某2的证言等证据虽可证实王健康向刘贩卖过3次冰毒，但不能证实贩卖冰毒的具体重量，指控的3克冰毒不应计入犯罪总重量，被告人王健康向三吸毒人员贩卖冰毒的数量应计为12.4克，过高的指控部分，不予支持。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款之规定，以被告人王健康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年又六个月，并处罚金人民币五万元。宣判后，烟台市芝罘区人民检察院不服，提出抗诉；被告人王健康也不服，提出上诉。公诉机关的抗诉理由是：一审判决虽认定王健康向刘某2贩卖3次冰毒，但以证据不能证实贩卖冰毒的具体重量为由，未将该3克冰毒计入犯罪总重量，明显不当，应予纠正。上诉人王健康的上诉理由是：一审判决认定其向刘某1、张某、刘某2等贩卖甲基苯丙胺的证据不确实、不充分，其并未贩卖过毒品，应以非法持有毒品罪对其定罪处罚。辩护人除同意上诉人王健康的上诉理由外，以公诉机关提交的证人证言等均系孤证，认定上诉人王健康构成贩卖毒品罪的证据不足为主要理由，提出辩护意见，请求宣告上诉人王健康不构成贩卖毒品罪。经二审审理查明，上诉人王健康于2016年11月至2017年3月间，先后在烟台市芝罘区文化路小学附近、烟台市高新区书香府第小区、烟台市莱山区中铁逸都小区、烟台大学新世界百货正门路边等处，多次向刘某1、张某、刘某2等人贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）共计约15.4克，非法获利人民币4000余元。2017年3月20日21时许，公安机关在抓获上诉人王健康时，从其住所及车上等处查获甲基苯丙胺25.71克、四氢大麻酚0.06克。综上，上诉人王健康共计贩卖甲基苯丙胺约41.11克、四氢大麻酚0.06克。具体犯罪事实如下：1、2016年11月至2017年3月间，上诉人王健康在烟台市芝罘区，先后8次向吸毒人员刘某1贩卖甲基苯丙胺共计约11克。2、2017年1月的一天，上诉人王健康在烟台市高新区书香府第小区34号楼1单元1802号，向吸毒人员孙某、张某贩卖甲基苯丙胺约1.4克。3、2017年1月至3月间，上诉人王健康在烟台市莱山区中铁逸都小区南侧、烟台大学西侧新世界百货正门路边等处，先后3次向吸毒人员刘某2贩卖甲基苯丙胺共计约3克。上述事实，有下列证据予以证实：1、证人刘某1的证言及辨认笔录证实：2016年11月至2017年3月间，其多次与王健康（已辨认）电话联系购买冰毒事宜，王健康先后8次在烟台市芝罘区向其贩卖冰毒共计11克，其支付购毒款共计3000余元，其有时给王健康现金，有时通过微信转账付款，其于2016年12月28日、2017年1月16日、2017年1月28日通过微信给王健康转账的款项系购买毒品的毒资。2、证人张某的证言及辨认笔录证实:2017年1月的一天，其丈夫孙某电话联系王哥（经辨认系王健康）商谈购买冰毒事宜，后王健康到其位于烟台市高新区的家中，王健康以600元的价格向孙海松贩卖冰毒2袋，共计1.4克。3、证人刘某2的证言及辨认笔录证实：从2017年1月至3月间，其多次打电话联系王健康购买冰毒，王健康先后3次开车在烟台市莱山区中铁逸都小区南侧、烟台大学新世界百货正门路边等处以900元的价格向其贩卖冰毒3袋，共计约3克，其每次另支付王健康车费50元。4、上诉人王健康供述证实：2017年3月20日21时许，民警在其居住的楼下将其抓获，并在其家中及车上查扣了20余克毒品，毒品是其用于吸食的。5、微信转账记录及照片证实：2016至2017年间，刘某1通过其微信向王健康昵称为“步行者”的微信号转账，分别于2016年12月28日转账1020元；2017年1月16日分3次转账450元；2017年1月28日转账497元。6、公安机关出具的到案经过、搜查笔录、称量笔录、扣押物品清单、（烟）公(刑)鉴（化）字（2017）112号检验报告及照片等证实：2017年3月20日21时许，民警在烟台市芝罘区将王健康抓获，并从其居住的文化二巷1号内4号及其驾驶的鲁Ｙ×××**号车内查扣净重为25.77克毒品疑似物10袋。经检验，其中9袋共计净重为25.71克的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成份，1袋净重为0.06克的毒品疑似物中检出四氢大麻酚成份。7、行政处罚决定书及现场检测报告书证实：上诉人王健康于2015年3月因吸食毒品被烟台市公安局莱山分局行政拘留十五日，并处罚款人民币二千元。上诉人王健康于2017年3月20日被民警抓获，经当场检测，其检测样本呈阳性。8、信息查询记录等证实上诉人王健康的身份情况。综上，本案证据确实充分，足以认定。本院认为，上诉人王健康多次向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。原审判决定罪准确，认定事实清楚，但在采信证据时未将上诉人王健康贩卖给刘某23次共计约3克甲基苯丙胺计入其贩卖毒品的总重量中不当，应予纠正。抗诉机关的该项抗诉理由成立，应予支持。关于上诉人及其辩护人提出一审判决认定上诉人王健康贩卖毒品的证据不充分、不确实，证人证言均系孤证，上诉人的行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，本案有多名证人证实从上诉人王健康处多次购买毒品的事实，该事实另有其他相关证据予以佐证，定案证据达到了确实、充分的证明标准，足以认定。因此，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。鉴于一审依据本案事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对上诉人王健康的量刑并无不当，由于事实没有变化，虽然认定其贩卖毒品的克数有增加，但不宜再加重刑罚，因此，依法应予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  盖柏先审判员  宫凌云审判员  王兴龙二〇一八年三月二十二日书记员  李 晓