广州铁路运输第一法院行 政 判 决 书（2017）粤7101行初4040号原告：广州市城示房屋安全鉴定有限公司，住所地广州市越秀区德政南路18号之一首层。法定代表人：范桂细，该司董事长。被告：广州市住房和城乡建设委员会，住所地广州市越秀区府前路1号3号楼。法定代表人：王宏伟，该委主任。委托代理人：张卓然。委托代理人：冯立文，北京市中伦（广州）律师事务所律师。被告：广州市人民政府，住所地广州市越秀区府前路1号。法定代表人：温国辉，市长。委托代理人：赖丽霞，该府工作人员。原告广州市城示房屋安全鉴定有限公司（以下简称城示房屋鉴定公司）不服被告广州市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）、广州市人民政府（以下简称市政府）行政处罚及行政复议一案，原告于2017年10月31日向本院提起诉讼，于2017年11月2日补齐起诉材料。本院于2017年11月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告城示房屋鉴定公司的法定代表人范桂细，被告市住建委的委托代理人张卓然、冯立文，被告市政府的委托代理人赖丽霞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告城示房屋鉴定公司诉称：广州市房屋安全鉴定协会以原告职员董江宜等四名工程技术人员超执业年龄为由，擅自注销他们的《鉴定人员执业注册证》，使原告被迫停止经营。原告依据市政府作出的《广州市人民政府法制办公室的复函》拒绝广州市房屋安全鉴定协会的违法管理，依据建设部《城市危险房屋管理规定》第十条的规定，在广州市越秀区人民法院委托的司法鉴定委托中依法派出董江宜等三名持有有效鉴定员证的工程技术人员，并依法出具《房屋鉴定报告》，法院亦按照原告出具的《房屋鉴定报告》作出判决。被告市住建委以广州市房屋安全鉴定协会出具的违反《城市危险房屋管理规定》第十条规定的《证明》，并以原告职员董江宜的执业注册证件过期失效后，仍允许其从事房屋安全鉴定工作，违反了《广州市房屋安全管理规定》第二十七条第二款的规定为由，对原告作出违法行政处罚。《广州市房屋安全管理规定》第二十七条第二款规定房屋安全鉴定人员实行资格证和执业注册管理制度，房屋安全鉴定人员资格证和执业注册管理由广州市房屋安全鉴定协会负责。但广州市房屋安全鉴定协会并未履行管理职责，也未将《广州市房屋安全鉴定员资格及执业注册管理办法》送政府法制机构进行合法性审查，也未向社会统一发布，原告有权拒绝广州市房屋安全鉴定协会违法实行资格证和执业注册管理制度。被告市住建委以广州市房屋安全鉴定协会出具的违反《城市危险房屋管理规定》第十条规定的《证明》作为其行政执法的依据，对原告作出穗建房管[2017]1422号《行政处罚决定书》（以下简称涉案处罚决定书）违法，被告市政府作出穗府行复[2017]817号《行政复议决定书》（以下简称涉案复议决定书）维持被告市住建委作出的违法处罚决定。《广州市房屋安全管理规定》第二十七条第二款的规定违法，不仅违反了建设部《城市危险房屋管理规定》（建设部2004年129号令）第十条的规定，且违反了《中华人民共和国反垄断法》第三十六条和第三十七条的规定。综上，原告诉至法院，请求：1、撤销被告广州市住房和城乡建设委员会作出的穗建房管[2017]1422号《行政处罚决定书》和被告广州市人民政府作出的穗府行复[2017]817号《行政复议决定书》；2、审查《广州市房屋安全管理规定》第二十七条第二款的合法性；3、本案诉讼费用由两被告承担。被告市住建委辩称：一、我委作出的涉案处罚决定书认定事实清楚、证据确凿。2016年12月，市民钟某向我委提交申请书，举报原告曾于2016年1月进行司法鉴定，派出参与现场鉴定并在鉴定报告中鉴定员一栏签字的董江宜未持有有效执业证，涉嫌无证从业，要求我委予以查处。经我委立案调查取证，认定：1、原告受广州市越秀区人民法院司法委托，于2016年1月20日指派三名现场鉴定人员（董江宜、黎建业、范玮）对越秀区原道路××房和××房进行司法鉴定。2016年4月7日，原告出具了城示鉴字[2016]0053号鉴定报告，该报告由上述三鉴定人员签名。2、原告在我委调查取证过程中，承认其单位人员董江宜在进行上述房屋安全鉴定时鉴定员执业证已过期失效，该陈述已完整记录于调查取证笔录中。3、广州市房屋安全鉴定协会出具的《证明》，证明原告派出的鉴定员董江宜在参与上述鉴定时持有的鉴定员执业注册证件已过期失效。二、我委作出的行政处罚程序合法、适用法律法规正确、处罚措施恰当。我委对市民的举报初步核查后，于2017年3月决定立案调查。2017年3月23日，我委向原告送达调查通知书，并于2017年3月27日对原告作了调查询问笔录。依据《广州市房屋安全管理规定》（广州市人民政府令第83号）第二十七条第二款、第六十二条第二款规定，结合我委调查取证中获取的证据，我委认定原告的工作人员董江宜在其证件失效后仍从事房屋安全鉴定工作的行为，已违反上述规定，对董江宜所在鉴定单位即原告，拟按《广州市房屋安全管理规定》第六十二条第二款规定作出罚款5000元的行政处罚，并于2017年6月23日向其送达穗建房管[2017]1279号《行政处罚权利告知书》。原告于2017年6月27日向我委提交了陈述申辩材料，我委认为原告申辩理由不成立，于2017年7月24日向原告送达涉案处罚决定书，原告于当日签收。三、《广州市房屋安全管理规定》第二十七条第二款合法有效，原告质疑该条款的合法性要求司法审查，缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，规范性文件审查不含规章，原告要求审查的《广州市房屋安全管理规定》是广州市人民政府2008年制定公布、2012年修正的政府规章，不在司法审查范围内。综上，请法院驳回原告的诉请。被告市政府辩称：一、我府的行政复议受理程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定，原告不服被告市住建委作出的涉案处罚决定书，于2017年7月24日向我府申请行政复议，我府予以受理。二、我府的行政复议审查程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定，经审查相关证据、依据和其他有关材料，2017年10月23日，我府作出涉案复议决定书维持了原具体行政行为，并将涉案复议决定书送达给双方当事人。综上，我府作出的涉案复议决定书认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2014年12月19日，广州市房屋安全鉴定协会向原告城示房屋鉴定公司作出《关于收回吴帆明等同志的决定》,根据《广州市房屋安全鉴定员资格及执业注册管理办法》以及穗房鉴协字[2014]018号文的规定，由于该司吴帆明、林龙灼、范桂细、董江宜同志已超过执业年龄，《鉴定员执业注册证书》自2014年12月19日起失效，要求于2014年12月30日前将《鉴定员执业注册证书》及副本交到协会秘书处，逾期未交还，将暂停该司2015年鉴定员年审资格。2015年2月2日，广州市人民政府法制办公室作出《广州市人民政府法制办公室关于的复函》，其中函复原告，关于《广州市房屋安全鉴定员资格及执业注册管理办法》的合法性问题，广州市房屋安全鉴定协会属规章依法授权的社会组织，《广州市房屋安全鉴定员资格及执业注册管理办法》属于对政府规章授权事项的规定，应当纳入广州市行政规范性文件管理，该办法印发前未按行政规范文件管理规定送政府法制机构进行合法性审查，未按要求统一发布，根据《广州市行政规范性文件管理规定》第十六条、第三十三条规定，未经政府法制机构审查同意的行政规范性文件不得发布，对擅自发布的行政规范性文件，公民、法人和其他组织有权拒绝执行，未向社会统一发布的行政规范性文件不得作为实施行政管理的依据。2015年2月28日，广州市房屋安全鉴定协会向董江宜签发了《广州市房屋安全鉴定员执业注册证书》，注册证书编号××，注册年检登记栏登记年检合格至2015年10月31日。2015年12月8日，广州市越秀区人民法院委托原告对（2015）穗越法民三初字第02214号涉及的广州市原道路××房、××房进行鉴定。原告派出三名现场鉴定人员黎建业、董江宜、范玮参与鉴定工作，其中董江宜持有广州市房屋安全鉴定协会于2016年1月19日签发的《广州市房屋安全鉴定协会房屋安全鉴定员证》，黎建业持有广州市房屋安全鉴定协会于2016年1月12日签发的《广州市房屋安全鉴定协会房屋安全鉴定员证》，范玮持有中国物业管理协会房屋安全鉴定委员会于2010年11月23日授予的房屋安全鉴定资格证。2016年4月7日，原告出具城示鉴字[2016]0053《房屋安全鉴定报告》，董江宜在上述鉴定报告中的现场鉴定人员及审核人一栏签字。2016年9月28日，广州市房屋安全鉴定协会向案外人钟某出具《证明》，其中证明董江宜是该会审核通过的鉴定人员，注册证书编号：××，有效期至2015年10月31日，其后未年审，已失效，不具备在广州市内从事鉴定工作资格。2016年12月30日，案外人钟某向被告市住建委提交《申请书》，申请查明：一、广州市城示房屋安全鉴定有限公司现行持有2013年12月23日由广州市国土资源和房屋管理局签发的广州市房屋安全鉴定单位《备案证书》（穗房鉴备证字××号）是否有效的备案证书，是否具有广州市范围内进行房屋安全鉴定的经营和使用效力；二、广州市城示房屋安全鉴定有限公司2015年11月1日起至2016年9月26日止，仅有一名鉴定员，已不具备在广州市内从事房屋安全鉴定工作资格，该司仍在从事房屋安全鉴定工作，所出具的城示鉴字［2016］0053号《房屋安全鉴定报告》是否属于无效鉴定报告，对违反政府法规法令的广州市城示房屋安全鉴定有限公司将作出如何处理。2017年3月21日，被告市住建委作出《调查通知书》，通知原告职员董江宜，因群众举报投诉其无证从业，要求其携带城示鉴字［2016］0053房屋鉴定报告原件、身份证、鉴定员资格证和执业注册证接受调查。被告市住建委于2017年3月23日向原告职员董江宜送达上述通知书。2017年3月27日，原告职员董江宜接受被告市住建委调查询问，并制作有《调查询问笔录》。原告职员董江宜在上述调查中陈述其就职于广州市城示房屋安全鉴定有限公司，作出城示鉴字［2016］0053《房屋鉴定报告》时任总工程师，该报告是2015年12月8日由广州市越秀区人民法院摇珠确定委托，现场鉴定人员是其与黎建业，现场向派出法院法官出示资格证、执业证，其资格证在有效期内，参与制作鉴定报告，是主要编辑审核人并审核签字，并陈述相关部门之前就此问题进行过多次调查，其就此问题进行解释：一、市鉴定所对此份鉴定报告进行了审查，报告结论合法合理没有错误且被越秀区人民法院采用；二、《广州市房屋安全管理规定》要求现场鉴定人员不少于2名、《城市危险房屋安全管理规定》第十条、《广州市房屋安全管理规定》第二十八条的规定，2016年6月前董江宜是广州市鉴定协会专家委员会成员，公司派出董江宜高工为主的鉴定人员进行现场鉴定，符合相关规定；三、2014年12月广州市房屋安全鉴定协会发文以董江宜等4名鉴定员年龄超60岁为由，违法注销他们仍在有效期内的执业注册证，公司提出异议并向广州市人民政府法制办提出信访，2015年收到复函，明确协会做法无效不合法，公司书面要求协会恢复鉴定员执业资格证，但无任何答复，造成董江宜等鉴定员执业证无效，造成公司被有关管理部门禁止上传鉴定报告而被迫停止经营。2017年6月22日，被告市住建委向原告作出穗建房管［2017］1279号《行政处罚权利告知书》，告知原告的房屋安全鉴定人员在执业注册证件过期失效后仍从事房屋安全鉴定工作，违反了《广州市房屋安全管理规定》第二十七条第二款规定，依照《广州市房屋安全管理规定》第六十二条第（二）项规定，拟对其处以5000元人民币罚款的行政处罚，原告在收到本告知书起3个工作日可以进行书面陈述和申辩。被告市住建委于2017年6月23日向原告送达了上述告知书。2017年6月27日，原告向被告市住建委提交了《对违法行政处罚行为的控诉和申诉》。被告住建委认为原告的申辩理由不成立，于2017年7月10日对原告（被处罚人）作出穗建房管［2017］1422号《行政处罚决定书》（即涉案处罚决定书），主要内容为：本委于2017年3月22日对被处罚人违规从事房屋安全鉴定工作一案立案调查。经查明，被处罚人在房屋安全鉴定员董江宜的房屋安全鉴定执业注册证件过期后，仍允许其从事房屋安全鉴定工作，违反了《广州市房屋安全管理规定》第二十七条第二款的规定。根据《广州市房屋安全管理规定》第六十二条第（二）项的规定，决定对被处罚人处以5000元人民币罚款的行政处罚。被处罚人自收到本行政处罚决定书起15日内，应当持《广州市非税收入缴款通知书》到指定银行缴纳罚款。并告知复议和诉讼的权利。被告市住建委于2017年7月24日向原告送达了上述处罚决定书和《广州市非税收入缴款通知书》。原告城示房屋鉴定公司不服涉案处罚决定书，于2017年7月24日向被告市政府提出行政复议申请。被告市政府于当日出具收件回执，于2017年7月28日向被告市住建委发出穗府行复[2017]817号《提出行政复议答复通知书》。2017年8月7日，被告市住建委提交了《行政复议答复书》。2017年9月12日，被告市政府作出穗府行复[2017]817号《延长行政复议审查期限通知书》，因情况复杂，决定延长审查期限30天，并送达原告及被告市住建委。2017年10月23日，被告市政府作出穗府行复[2017]817号《行政复议决定书》（即涉案复议决定书），认为被告市住建委作出涉案的处罚决定书事实清楚、证据充分、适用依据正确，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定，决定维持涉案处罚决定书。被告市政府于2017年10月24日向原告邮寄送达上述复议决定书，原告于2017年10月25日签收邮件；被告市政府于2017年10月25日向被告市住建委送达上述复议决定书。后原告仍不服，诉至本院。以上事实，有关于收回吴帆明等同志《鉴定员执业注册证书》的决定、广州市人民政府法制办公室关于《广州市城示房屋安全鉴定有限公司请求对文件的合法性进行审核》的复函、广州市房屋安全鉴定员执业注册证书、房屋安全鉴定报告、证明、申请书、调查通知书、调查询问笔录、行政处罚权利告知书、对违法行政处罚行为的控诉和申诉、行政处罚决定书、广州市非税收入缴款通知书、收件回执、提出行政复议答复通知书、延长行政复议审查期限通知书、行政复议决定书、送达回证及当事人陈述等证据证实。本院认为：《广州市房屋安全管理规定》(2012年修正)第二十七条第二款规定：“房屋安全鉴定人员实行资格证和执业注册管理制度，房屋安全鉴定人员资格证和执业注册管理由市房屋安全鉴定协会负责。”第六十二条规定：“有下列情形之一的，由市国土资源和房屋管理局予以处罚：……（二）违反本规定第二十七条第二款的，对未取得房屋安全鉴定人员资格证、执业注册证件或者被取消资格证、执业注册证件仍从事房屋安全鉴定工作的人员，处以1000元处罚；并对其所在单位处以5000元以上2万元以下的罚款；……。”本案中，原告职员董江宜作为现场鉴定人员参与广州市越秀区人民法院于2015年12月8日委托的房屋安全鉴定工作并在原告于2016年4月7日出具的城示鉴字[2016]0053《房屋安全鉴定报告》的现场鉴定人员及审核人一栏签字。因广州市房屋安全鉴定协会于2015年2月28日向董江宜签发了《广州市房屋安全鉴定员执业注册证书》，注册年检合格至2015年10月31日，原告在董江宜的鉴定员执业注册证书过期后，仍委派其从事房屋安全鉴定工作，原告的行为已违反上述规定，被告在法律规定的幅度内对原告作出罚款5000元的行政处罚决定，适用法律法规正确，处罚适当。至于原告提出的《广州市房屋安全鉴定员资格及执业注册管理办法》未经合法性审查，其有权拒绝广州市房屋安全鉴定协会违法实行资格证和执业注册管理制度，其依据建设部《城市危险房屋管理规定》第十条的规定从事房屋安全鉴定工作是合法、有效的主张，本院认为，建设部《城市危险房屋管理规定》为部门规范性文件，《广州市房屋安全管理规定》为地方政府规章，房屋安全鉴定人员实行资格证和执业注册管理制度是由《广州市房屋安全管理规定》规定的，原告在广州市范围内从事房屋安全鉴定应遵守相应的法律、行政法规及规章，且原告职员董江宜在广州市房屋安全鉴定协会作出《关于收回吴帆明等同志的决定》之后取得了《广州市房屋安全鉴定员执业注册证书》，原告提交的证据不足以证明广州市房屋安全鉴定协会依据《广州市房屋安全鉴定员资格及执业注册管理办法》拒绝给予原告职员董江宜鉴定员执业注册年检，故本院对原告的上述主张不予采纳。《中华人民共和国行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案被告市住建委在作出行政处罚前，经过调查取证，向原告发出告知书，告知原告拟作出处罚及享有的权利，后原告向被告市住建委提出申述，被告住建委认为原告的申辩理由不成立，于2017年7月10日作出涉案处罚决定，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”第三十一条第一款：“行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过30日。”本案中，被告市政府依照法律规定在法定期限内作出行政复议决定维持被告市住建委作出的涉案处罚决定，认定事实清楚，程序合法，本院予以支持。至于原告提出的对《广州市房屋安全管理规定》第二十七条第二款进行合法性审查的请求。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”《广州市房屋安全管理规定》系广州市人民政府于2008年制定公布、于2012年修正的地方政府规章，原告提出对《广州市房屋安全管理规定》第二十七条第二款附带审查的请求不符合上述规定。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告广州市城示房屋安全鉴定有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告广州市城示房屋安全鉴定有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。审 判 长  蔡雅红人民陪审员  陈海亭人民陪审员  邓国权二〇一八年三月二十八日书 记 员  肖曼菲