.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市石拐区人民法院刑事判决书（2017）内0205刑初7号公诉机关:内蒙古自治区包头市石拐区人民检察院。被告人:杨某1，女，1964年5月3日出生，汉族，文盲，原开州窑子村委会杨家脑包村小组组长，户籍所在地内蒙古自治区包头市，住内蒙古自治区包头市。2014年7月21日犯贪污罪被包头市石拐区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2015年1月5日，因涉嫌贪污罪被包头市石拐区人民检察院取保候审，2016年10月8日经本院决定逮捕，同年10月13日羁押于包头市看守所。辩护人:张凡宾，内蒙古承达律师事务所律师。内蒙古自治区包头市石拐区人民检察院以内包石检刑诉〔2015〕19号起诉书指控被告人杨某1涉嫌贪污罪，于2015年7月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。2016年10月13日本院判决后被告人杨某1提出上诉，包头市中级人民法院以（2016）内02刑终174号刑事裁定书撤销本院（2015）石刑初字第23号刑事判决书，发回本院重审。2017年2月7日本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市石拐区人民检察院指派检察员吕勇、张敏出庭支持公诉，被告人杨某1及辩护人张凡宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包头市石拐区人民检察院指控，被告人杨某1于2006年至2011年11月担任XXX区村小组组长。2010年至2011年期间，包头市石拐区政府为修建包石一级公路及后坝隧道征用杨家脑包村土地，杨某1利用给村民发放地上物补偿款的职务便利，侵吞补偿款186760元，现赃款已全部追缴。公诉机关认为，被告人杨某1在协助人民政府从事公务过程中，利用职务便利非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人杨某1辩称自己无罪，没有侵占过涉案征地补偿款。发放表上没有杨某11，没有征过杨某11的地。辩护人张凡宾辩称，一、本案认定杨某1贪污186760元地上物补偿款的主要事实不清，1.根据石拐区政府《关于成立包头至石拐一级公路项目征拆工作领导小组的通知》、《关于印发包头至石拐一级公路及后坝隧道征地拆迁补偿方案的通知》以及《包头至石拐一级公路及后坝隧道地上物补偿协议书》的规定，石拐区大德恒办事处开州窑子村杨家脑包村小组在征地拆迁补偿活动中，土地、地上物的调查、拆迁、数据统计、征收等工作是由石拐区交通局、大德恒办事处组织人员进行，补偿协议的签订是由石拐区交通局、大德恒办事处与开州窑子村委会签订。杨家脑包村小组及杨某1本人从未参与过上述活动。根据上述文件及实际履行情况，杨家脑包村村民的地上物补偿款是由办事处发放。因此，给杨家脑包村的哪个村民发放、发放多少的决定权在办事处，发放的依据也应由办事处提供或开州窑子村委会提供。故指控杨某1贪污事实的关键证据《杨家脑包树木补偿及青苗款发放表》应当是大德恒办事处或开州窑子村委会制作并提供给杨某1，而非杨某1制作，更谈不上杨某1编造；2.根据上述石拐区文件、补偿协议书及开州窑子村书记高某的证词，杨某1发放完补偿款后要将发放表交开州窑子村书记高某审核，审核后送至大德恒办事处再审核备案。如果杨某1在《杨家脑包树木补偿及青苗款发放表》上造假，冒用未征地人杨某11之名领款，那么高某及办事处一定会审核出来，从而追责。但根据目前的书证，杨某12011年4月16日从办事处领补偿款，5月1日已发放完，高某在6月15日《杨家脑包树木补偿及青苗款发放表》上签字审核确认时，已有杨某11名字，但高某办事处在审核时未发现。而高某证言说他是6月15日在《杨家脑包树木补偿及青苗款发放表》上签完字与杨某1一同去办事处领的补偿款，是高某做伪证，还是《杨家脑包树木补偿及青苗款发放表》是假的；3.根据杨某1在侦查机关的多次笔录，杨某1从始至终认定没有给杨某11发放过补偿款，因为没有征收杨某11的地，更谈不上征地上物。但是《杨家脑包树木补偿及青苗款发放表》上却有杨某11名字，杨某11对此也予以否认。那么谁领了那笔钱，应当由大德恒办事处提供杨家脑包村被征地上物人员名单，一一调查核实，在排除了其他人领取的情况下，才能最后认定是杨某1贪污。根据证人证言及案卷中《杨家脑包村树苗补贴》，杨家脑包村除了《杨家脑包树木补偿及青苗款发放表》上的村民，还有其它很多村民地上物被征收，并领取了地上物补偿。二、公诉机关指控杨某1贪污186760元的关键证据与证人证言相矛盾，证据的真实性不能得到证实。公诉机关指控杨某1贪污186760元的核心证据是书证《杨家脑包树木补偿及青苗款发放表》。根据侦查机关对潘某、律某的询问笔录及潘某的证明，该发放表上潘某的签名既不是潘某所签，也不是律某所签。而律某所签的是另一张表。三、杨某1作为开州窑子村杨家脑包村小组长不符合贪污罪的主体资格。根据2015年1月7日石拐区开州窑子村委会出具的证明及一审判决查明，2006年至2011年11月，杨某1担任的是开州窑子村杨家脑包村小组长。根据《村民委员会组织法》第六条：村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。杨某1在2011年间并非村委会成员，故杨某1的身份不符合刑法九十三条所称的“其他依照法律从事公务的人员”，也就不属于《刑法》三百八十条贪污罪的犯罪主体。同时根据1999年6月18日，高法审判委员会第1069次会议通过的法释（1999）12号《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》的规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当依刑法二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚”。高法的上述批复精神，村民小组组长不是贪污罪的犯罪主体。四、杨某1依法不应被认定为犯罪，杨某1的身份及地上物补偿款发放的流程决定了杨某1不可能单独完成贪污，必须有村委会、办事处领导的配合。《杨家脑包树木补偿及青苗款发放表》系由办事处提供，而非杨某1制作。同时法院委托的重新对《杨家脑包树木补偿及青苗款发放表》做出的鉴定结论不足以认定该表系杨某1制作。对于杨某1是否实施犯罪，现有证据既不能证实，也不能证伪。对此，法庭应当恪守证据裁判规则，坚持疑罪从无原则，推定杨某1无罪。经审理查明：2009年9月9日为顺利推进包头至石拐一级公路建设，切实做好前期征地拆迁工作，石拐区成立了包头至石拐一级公路项目征拆工作领导小组，2009年12月22日石拐区政府印发包头至石拐一级公路及后坝隧道征地拆迁补偿方案，2011年3月20日至石拐区人民政府一级公路项目征拆领导小组与石拐区开洲窑子村委会（杨家脑包小组）签订了《包头至石拐一级公路及后坝隧道地上物补偿协议书》，同时辖区政府包头市石拐区大德恒街道办事处盖章。2011年4月16日，石拐区大德恒街道办事处石某将开洲窑子村委会账内的地上物补偿款1118955元给时任开洲窑子村委会杨家脑包村小组组长杨某1开具了转账支票。2011年4月22日，被告人杨某1将地上物补偿款1118955元全部转入自己开设的账户。后其将地上物补偿款按农户各自的数额发放完毕，其中未发放公诉机关向法庭出示的《杨家脑包树木补偿款及青苗款发放表》（总额1118955元）中杨某11的186760元。被告人杨某1表示未征过杨某11的地，哪来的补偿款，并表示此表是假的，杨某11也证实没有征过其地。杨某1辩称发放表中“杨某1”一栏总价532440元后面的签字是其本人签名，其余两处“经办人杨某1”非其本人签署。同时其拒绝交代转入其个人账户中的补偿款186760元的用途和去向。证人杨某12、杨某13、杨某14、杨某15、杨某16的证言均证明补偿款已领且发放表中的签名是真实的。杨成喜证实发放表中“高某1”一栏的补偿款168980元其已领取，因为没有身份证借用的高某1的身份证，“高某1”签名系杨某1所签，高某1也证实了出借身份证的事实。经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，《杨家脑包树木补偿款及青苗款发放表》中三处“杨某1”签名字迹与样本上杨某1签名字迹为同一人所写。虽然律某的证言表明其领取地上物补偿款时签字的是另一张表，单根据以上证人证言和鉴定意见书足以认定本案中《杨家脑包树木补偿款及青苗款发放表》经办人为杨某1。另查明，本案涉及的186760元案款在侦查阶段全部追回。2014年7月21日，被告人杨某1犯贪污罪被包头市石拐区人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年。认定上述事实的证据如下：包头至石拐一级公路及后坝隧道征地拆迁补偿方案、包头至石拐一级公路及后坝隧道地上物补偿协议书、杨家脑包树木补偿及青苗款发放表;杨某1供述及任职证明；杨某11、高某、石某、郝某、律某、潘某、杨某12、杨某13、杨某14、杨某15、杨某16证言；转账支票存根、包头农商银行明细、存取款凭条；杨家脑包树木苗补贴表；（2014）石刑初字第25号刑事判决书；结算票据；北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定意见书。本院认为，被告人杨某1作为村小组组长，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理和发放的过程中，利用职务上的便利，虚构杨德喜被征地上物的事实、编造杨家脑包树木补偿及青苗款发放表，骗取侵吞征地补偿款186760元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，应当以贪污罪追究刑事责任，公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某1于2014年7月21日犯贪污罪被本院判处有期徒刑一年缓刑一年。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。综上根据被告人犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及影响，依照全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题解释》第一条、第二条第二款、第十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销包头市石拐区人民法院（2014）石刑初字第25号刑事判决对被告人杨某1犯贪污罪缓刑一年，执行有期徒刑一年；被告人杨某1犯贪污罪判处有期徒刑五年，并处罚金200000元，合并执行有期徒刑六年，并处罚金200000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月13日起至2022年10月12日止）。二、赃款186760元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 郑海平审 判 员 赵利勇人民陪审员 闫晓凤 二〇一八年三月八日书 记 员 朱 岩附：本案适用相关的法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚；（一），贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；（二），贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或得免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的;(四)赃款赃物用于非法活动的;(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的;(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)多次索贿的;(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;(三)为他人谋取职务提拔、调整的。第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。