河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终466号上诉人（原审被告）：方鑫，男，回族，1967年2月16日生，住河南省淮阳县。上诉人（原审被告）：张俊英，女，汉族，1965年10月9日生，现住项城市。上诉人（原审被告）：李道冲，男，回族，1981年6月23日生，住项城市光武区。共同委托诉讼代理人：邱坤，河南众望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田永平，女，汉族，1975年7月14日生，住项城市。委托诉讼代理人：张恩泽，河南豫龙律师事务所律师。上诉人方鑫、张俊英、李道冲因与被上诉人田永平合同纠纷一案，不服项城市人民法院（2017）豫1681民初5379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方鑫、张俊英、李道冲及其共同委托诉讼代理人邱坤,被上诉人田永平及其委托诉讼代理人张恩泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。方鑫、张俊英、李道冲上诉请求:1、依法撤销项城市人民法院作出的(2017)豫1681民初5379号民事判决，并依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院漏列当事人，且该当事人是本案中合伙人之一。一审法院认定的事实和适用法律均有不当。理由如下：1、本案中的三上诉人、被上诉人田永平、李某1五人合伙共同承建天安世家的第22号楼盘这是一个不争的事实。2、该22号楼并没有经过竣工验收合格，开发商和五合伙人并没有结算，换句话说亏盈并不知情。3、对于债务问题，所谓的协议并没有约定。那么即使约定恐怕也不一定有效。这一点《民通意见》的解释说的很清楚，合伙人之间连带是必须的。4、合伙是信任为基础而联合起来的，大家的心和想法必须是一致的。本案中被上诉人要退伙应当经过全体合伙人同意。这一点《民通意见》解释第52、53条规定的很清楚。5、一审法院认为:“本案审理的不是合伙人之间的对外债务纠纷，而且双方当事人因结算而产生的合同之债……”上诉人不认同：①本案中工程结算的主体是开发商和承建商或者有分包关联的。本案中，只有盈余和亏损，不存在结算。②工程款并没有拨付完毕，对外债务并没有结清，何来“结算”。③如果本案判决生效，那么下面的问题如何解决(1)工程亏损;(2)个人合伙的法律规定；(3)本案的判决直接导致被上诉人退伙成功，被上诉人以后可以拿着该判决书对抗一切债务人(包括上诉人及因该工程而引起的债权人)，因判决没有:“虽然退伙，但仍对合伙债务承担连带清偿责任”的内容。补充:1、一审法院认定漏列合伙人，应该是7人，新增加李某2、李某3、李某1。2、因合伙人较多，上诉人与被上诉人签订的协议属无效协议，因为侵犯了其他合伙人的合法权益。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判或发回重审。田永平辩称，第一、协议履行的条件已经成就，上诉人应当履行自己的合同义务。2016年7月2日“欠条”是22号楼合伙负责人方鑫亲笔书写的，也就合同条文的提供方是上诉人方鑫，当对合同内容发生理解争议时，应当作出对合同提供人不利的解释。上诉人主张两个付款同时具备时才能向田永平付款不能成立，应当理解为两个付款条件只要具备任何一个上诉人就应当承担付款义务。2016年7月2日“欠条”约定“待其它股东抽回股金后在(再)付款”这一付款条件，田永平永远无法举证。“自2016年7月2日起累计拨款500万元，可一次性付清田永平利润款”这一付款条件已经成就。发包方的会计赵海民证实2016年7月2日至2017年11月1日已经拨款570万元，2016年12月20日方鑫借款50万元、2017年1月26日方鑫借款50万元，这两笔借款共计100万元，赵海民证明这100万元已经“顶”了工程款。所以，上诉人主张拨款不到500万的理由不能成立。第二，上诉人和被上诉人之间构不成合伙关系。《民通意见》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案各方当事人之间没有签订书面的合伙协议且没有在工商行政管理部门核准登记，又没有无利害关系人证明系合伙关系，所以不能认定被上诉人田永平和上诉人之间系合伙关系。田永平2014年8月11日出借给上诉人130万元，上诉人承诺给田永平高额利息，为了监督资金安全田永平担任了合伙体的会计。2016年上半年田永平发现合伙体存在诸多问题，自己的资金越来越不安全，于是抽回了自己的投资。但是上诉人并没有给予田永平承诺的高额利息，而是按照不到月息1分6厘的利息计算得出田永平的利润46万元。综上所述，本案并非合伙纠纷，而是因为借贷结算而产生合同之债，该附条件的合同条件已经成就，上诉人应当按照约定履行自己的合同义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。田永平向一审法院起诉请求：请求判令三人连带支付给其约定的款项318493元，并按约定承担逾期还款应支付的利息（按月息2分计算利息，直至还款履行完毕为止）。一审法院认定事实:一、2014年8月份，田永平与方鑫、张俊英、李道冲约定合作开发天安世家的第22号楼盘，工程款拨付和相关事项由被告方鑫负责和处理。2016年7月2日，双方以欠条的形式达成了还款协议。双方在欠条中约定：田永平在天安世家22号楼的股份应分得利润为460000元，除去田永平原来的借款141507元，下余318493元。田永平的本金已经全部抽回，待其他股东抽回股金后再付款，自2016年7月2日起累计拨款5000000元可一次性付清田永平利润款，如不还可到公司直接支付，另加利息2分，以后22号楼的一切事务与田永平无关。二、天安世家22号楼从2016年7月2日以来的工程款拨付情况如下：1、2016年8月24日方鑫名下收到拨付款500000元；2、2017年1月25日方鑫名下收到拨付款1000000元；3、2016年12月20日方鑫借款500000元、2017年1月26日方鑫借款500000元，这两笔借款共1000000元，借款在方鑫名下，后来顶了四人的工程款；4、2017年6月22日方鑫名下收到拨款1700000元；5、2017年11月1日方鑫名下收到拨款1500000元；以上共计收到拨款5700000元。一审法院认为,本案争议的焦点是欠条约定的付款条件是否已经成就。本案中的欠条约定“待其它股东抽回股金后在付款”、“自2016年7月2日起累计拨款5000000元可一次性付清田永平利润款”，二者看似并列关系，实则选择关系，即只要具备了其中之一即达到付款条件；同时从合同解释规则来看，本案欠条是方鑫书写和张俊英、李道冲签字认可并同意的，若对合同条款的理解产生分歧，应选择不利于条款或用语提供人的解释。经方鑫自2016年7月2日至2017年11月1日已经累计收到拨款5700000元，超过了5000000元的约定数额，已具备了付款条件。该欠条系各方当事人的真实意思表示，约定内容不违反法律禁止性规定，因此，该约定合法有效。关于方鑫、张俊英、李道冲辩称的证人李某1属于合伙人，本案漏列了必要的共同诉讼人。法院认为，本案审理的不是合伙人之间的对外债务纠纷，而是双方当事人因结算而产生的合同之债纠纷，欠条签字的同时当事人之间已经基于合同而形成了新的债权债务关系，本案属合同之债，田永平有选择起诉对象的权力，不存在漏列必要的共同诉讼人。因此，对于方鑫、张俊英、李道冲的辩称，法院不予采纳。田永平的诉求事实清楚，证据充分，符合相关法律规定，应予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《〈中华人民共和国民事诉讼法〉司法解释》第九十条之规定，判决：方鑫、张俊英、李道冲于本判决生效之日起十日内支付田永平利润款318493元及其利息（自二○一七年十一月二日起至该款还清之日止，以318493元为基数，按照年利率24%计算），方鑫、张俊英、李道冲负连带清偿责任。案件受理费3039元，由方鑫、张俊英、李道冲共同负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人在二审提供证据1:证人李某2、李某3、李某1出庭作证，证明是合伙关系。证据2:借条一张，证明因22号楼需要向赵伟伟借现金200万元，该笔现金已经打入被上诉人的账户，被上诉人除了支付工程款50万元外，剩余款项一直在被上诉人账户上，该借款利息由合伙人承担。证据3:工程账目，证明合伙工程没有结束，没有结算，盈亏并不清楚，除了被上诉人外其他合伙人均没有撤回股本和分配利润。被上诉人发表质证意见为：证据1对李某1的出资认可，对李某3、李某2二人被上诉人不认识，不认可。证据2当中的200万元确有此事，我从中间抽走有130万元，剩余的70万元全部用于工程款，有账可以核实。证据3与被上诉人无关，因上诉人与被上诉人的账目在2016年7月2日已结算完毕。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据均不属二审新证据,被上诉人对证明目的不予认可,与本案审理的合同欠款不属同一法律关系,本院本案不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本案双方有3个争议焦点:1.一审法院有无漏列当事人。2.本案欠条的性质应如何认定。3.欠条约定的付款条件是否已经成就。本院认为，第1个焦点:关于一审法院有无漏列当事人问题。方鑫、张俊英、李道冲主张与田永平及其他人系合伙关系,原审漏列当事人。本案审理的是田永平诉请的合同欠款,方鑫、张俊英、李道冲与田永平是本案合同欠款相对人,方鑫、张俊英、李道冲主张的合伙关系与本案不属同一法律关系,因本案方鑫、张俊英、李道冲未提起反诉,本院对此不予审查,当事人可另行主张。本案并不存在漏列当事人的情形。第2个焦点:关于本案欠条的性质应如何认定问题。田永平与方鑫、张俊英、李道冲合作开发天安世家22号楼，在此期间,双方以欠条形式达成了还款协议,该协议应认定为合同之债纠纷。第3个焦点:关于欠条约定的付款条件是否已经成就问题。本案双方在欠条中约定：田永平在天安世家22号楼的股份应分得利润为460000元，除去田永平原来的借款141507元，下余318493元。田永平的本金已经全部抽回，待其他股东抽回股金后再付款，自2016年7月2日起累计拨款5000000元可一次性付清田永平利润款，如不还可到公司直接支付，另加利息2分，以后22号楼的一切事务与田永平无关。根据欠条内容,可以认定本案欠条是附条件的合同关系。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定:当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。首先,关于欠条约定中:“待其它股东抽回股金后在付款,”应理解为双方所限定的必要付款条件。田永平的本金已全部抽回，其他股东的本金均未抽回,在此情况下,先行支付田永平利润款对其他股东不公平。其次,欠条约定中:“自2016年7月2日起累计拨款5000000元可一次性付清田永平利润款”，应理解为对田永平支付利润款的最低付款条件。结合欠条内容及本案实际情况,两个条件需同时具备才能达到付款条件。原审法院认定协议中的两个条件为选择关系,具备其一即达到付款条件错误。该事实认定曲解了协议条款内容,违背了民事诉讼必须遵守的公平原则,本院依法予以纠正。本案欠条约定的付款条件尚未成就,合同并未生效,田永平的诉讼请求不能成立,本院不予支持。田永平可待条件成就后再行主张。综上所述，方鑫、张俊英、李道冲的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销项城市人民法院(2017)豫1681民初5379号民事判决;二、驳回田永平的诉讼请求。一审案件受理费3039元，二审案件受理费6078元，均由田永平负担。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  曹春萍审判员  何琼琼二〇一八年三月六日书记员  王永波