甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2017）甘09民初26号原告：高台县欣宝建筑有限责任公司，注册号620724200000494（1-1）。法定代表人：葛某，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈某1。委托诉讼代理人：陈某2，甘肃陈某2律师事务所律师。被告：卢某，甘肃省瓜州人，住甘肃省瓜州。委托诉讼代理人：陈某3，甘肃汉池律师事务所律师。被告：瓜州县国龙房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码9162092277343875X1。法定代表人：赵某1。委托诉讼代理人：柳某。委托诉讼代理人：赵某2，甘肃祁连律师事务所律师。原告高台县欣宝建筑有限责任公司（以下简称欣宝公司）与被告卢某及被告瓜州县国龙房地产开发有限责任公司（以下简称国龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告欣宝公司的委托诉讼代理人陈某1、陈某2，被告卢某的委托代理人陈某3，被告国龙公司的委托诉讼代理赵某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欣宝公司向本院提出诉讼请求:1.判令卢某支付拖欠的工程款10237911.74元，承担欠款利息150万元（3年，自2014年4月至2017年4月），合计11737911.74元；2.判令卢某承担本案诉讼费。诉讼中，欣宝公司申请追加国龙公司参加诉讼后，其诉讼请求为：1.判令卢某和国龙公司支付拖欠的工程款10237911.74元，承担欠款利息150万元（3年，自2014年4月至2017年4月），由国龙公司与卢某承担连带责任；2.判令卢某和国龙公司承担本案诉讼费。法庭辩论阶段，欣宝公司明确其诉讼请求为：要求卢某付款，国龙公司对1#、2#、3#楼及附属9#楼承担连带责任。事实和理由：2013年4月9日，欣宝公司与卢某签订《建设工程施工合同》1份，约定欣宝公司为卢某修建瓜州县三道沟镇同顺源住宅小区宾馆及住宅1号、2号、3号楼、门店及1号、2号、3号附属楼，约定的合同价款为15305321.82元。施工过程中欣宝公司完成了合同外变更工程及同顺源住宅小区（一期）附属9号楼（主体）工程。至目前，所有工程全部完工，宾馆和9号楼全部验收，1号、2号、3号及附属楼虽未验收，但卢某已投入使用。至今卢某未做结算，也未按期付款。根据合同约定及欣宝公司所完工程量，合同内价款为15305321.82元，合同外变更工程量欣宝公司委托预估为364827.94元，同顺源住宅小区（一期）附属9号楼（主体）工程的价款为3562061.98元，以上合计19232211.74元，卢某已支付8994300元，尚欠10237911.74元。欣宝公司所完工程铭牌显示，诉争工程的建设单位为国龙公司，故申请追加国龙公司为被告且承担责任。卢某辩称，2013年4月9日，欣宝公司与答辩人卢某签订了《建设工程施工合同》，约定瓜州县三道沟镇同顺源小区宾馆、住宅、门店及附属9号楼由欣宝公司建设，总价款为15305321.82元，开工日期2013年5月1日，竣工日期为2013年10月30日，工程交工时按照工程进度陆续支付至70%的工程款，余款分3年付清。至2014年10月仍未竣工，但欣宝公司却停止了修建，许多工程项目未做，答辩人数次要求欣宝公司继续完成扫尾工作，但其未予理会。答辩人于2015年组织人力对欣宝公司未完工程完成了大部分扫尾工作，止前仍有部分工程未完成。答辩人要求欣宝公司提交与竣工验收有关的所有资料，但欣宝公司未提供，至今无法办理产权手续。2016年10月25日，酒泉市基泰工程建设监理有限责任公司对同顺源小区宾馆、住宅、门店以及附属楼进行了检查、统计，发现了诸多问题和未做事项。截止2014年底，答辩人所支付的工程款已达到约定的70%以上，即10920780元，但欣宝公司却对交工事宜未做任何表示，2015年欣宝公司曾数次索要工程款，却未提供税务发票，同年8月7日提供了1份发票，但税款是答辩人垫付的。对欣宝公司主张的合同外变更工程量364827.94元，附属9号楼主体工程造价3562061.98元，因合同价款已包括9号楼，故这些费用没有依据。答辩请求：1.责令欣宝公司向答辩人交付该建设工程与工程竣工验收有关的所有资料；2.责令欣宝公司向答辩人交付收取工程款的税务发票；3.欣宝公司尚未完成的工程量应从总工程量中扣除；4.责令欣宝公司对所建工程中出现的问题进行维修。国龙公司辩称，1.根据欣宝公司与卢某签订的《建设工程施工合同》，由卢某个人作为发包方，将涉案工程发包给了欣宝公司施工。2.从欣宝公司与卢某实际履行《建设工程施工合同》的情况看，预付工程款、垫付材料款均以卢某个人名义办理，可证实欣宝公司始终认可的发包方是卢某个人。3.从欣宝公司的《追加被告申请书》看，欣宝公司追加国龙公司为被告，是因其在2017年4月15日，即本案起诉后见到建设工程铭牌反映出建设单位为国龙公司，故才追加。由此可见，欣宝公司在履行施工合同过程中，始终不知道国龙公司存在。4.据国龙公司了解，涉案同顺源宾馆工程的建设单位为同顺源宾馆有限责任公司，该公司与国龙公司无任何关联关系。综上，根据合同相对性原则，欣宝公司所诉工程欠款，国龙公司不应承担任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告欣宝公司提供的《建设工程施工合同》、照片、中标通知书；被告卢某提供的《建设工程施工合同》、收据5份、领条1份、借条1份、安全措施费银行回单2份、农民工工资结算单、建筑业统一发票、砂石料出库单、入库单、证明、结算单、架设电气设施人员工资清单、基础回填证明2份、瓜州县发展和改革局瓜发改备发[2012]40号、41号、42号文件、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、中标通知书、酒泉市建设工程监理直接发包备案登记表、建设工程委托监理合同、总平面图规划图，竣工验收资料2本；被告国龙公司提供的《建设工程施工合同》、民事起诉状、追加被告申请书、瓜州县发展和改革局瓜发改备发[2012]41号文件、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程铭牌。以上证据各方当事人对真实性无异议，予以确认。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告欣宝公司提供的证据：1.图纸3份，试证明施工过程中工程量变更。卢某、国龙公司对真实性有异议，因欣宝公司主张的增加工程量价款已通过鉴定确定，对该3份图纸，将结合其他证据认定。2.（增加项目）工程预算书，卢某认为是否存在增加工程量无法确认。国龙公司认为，因未参与施工，真实性无法确认。经查，因该预算书系欣宝公司单方制作，故不予确认。3.《建筑安装工程预算书》，因卢某无法提供建设工程施工合同约定的预算书，且其同意按该预算书扣减未施工的附属1#楼、附属2#楼造价，亦同意按该预算书对增加工程量造价进行鉴定，故对该预算书予以确认。被告卢某提供的证据：1.监理工程师通知3份，试证实欣宝公司施工存在的问题和未做项目造价合计3881836元，应从工程款中扣除。欣宝公司对真实性有异议，认为涉案工程未经竣工验收即投入使用，质量问题不应由其承担。国龙公司对真实性无异议。经查，通知书的形成时间晚于附属9#楼、宾馆竣工验收的时间和其余工程投入使用的时间，且因卢某放弃了相应项目的造价鉴定，故本案中对该证据的真实性及证明目的均不予确认。2.电费发票5份、水费证明1份，试证明卢某为欣宝公司垫付水、电费。欣宝公司认为，卢某同时在施工，无法确定是欣宝公司施工期间产生的费用。国龙公司对真实性无异议。对水、电费，将结合其他证据认定。3.《门窗购销合同》1份、《三道沟同顺源小区门窗安装工程结算清单》1份，试证明欣宝公司未安装门窗的价款为1644455元。欣宝公司认为不属于合同约定的施工范围，不予认可。国龙公司对真实性无异议。经查，各方认可门窗安装不在欣宝公司提供的《建筑安装工程预算书》中包含，故对该证据的真实性和卢某的证明目的不予确认。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月9日，欣宝公司与卢某签订《建设工程施工合同》1份，约定由欣宝公司为卢某承建工程名称为“瓜州三道沟同顺源小区宾馆、住宅1#、2#、3#楼，门点1#、2#、3#、9#附属楼”。合同约定开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2013年10月30日，工程内容为施工图纸内、预算书内的工程量，价款为15305321.82元。欣宝公司提供的《建筑安装工程预算书》载明，1#楼2726087.58元，2#楼2539431.77元，3#楼价2647745.22元，附属1#楼292205.3元，附属2#楼256331.76元，附属3#楼501621.11元，附属9#楼487547.08元，宾馆5854352.65元，以上合计15305322.47元。合同专用条款26条约定，……工程交工时付70%，余款分3年付清，每年支付10%。合同并对违约责任等其他事项进行了约定。合同签订后，欣宝公司组织施工，2014年11月施工结束，附属1#楼、2#楼未施工，欣宝公司和卢某同意按照预算书载明的价款扣减工程款。2015年4月18日，同顺源宾馆和附属9#楼验收合格，其余工程项目至今未进行竣工验收，但均已投入使用。施工过程中，卢某支付了部分工程款，垫付了部分费用。卢某主张存在未完工程，欣宝公司主张存在增加工程，双方均申请了造价鉴定。鉴定过程中，卢某要求和欣宝公司协商确定未完工程造价，放弃鉴定，后鉴定机构只对欣宝公司申请的增加工程造价进行了鉴定，结果为，同顺源宾馆地下室外墙变更及附属9#号楼新增地下室工程总造价为1712295.94元，其中:同顺源宾馆地下室外墙变更工程造价49469.65元，9#楼新增地下室建筑工程造价1429860.74元，9#楼新增地下室装饰工程造价27509.87元，9#楼新增地下室强电预埋工程造价14297.09元，9#楼新增地下室地暖工程造价51063.72元，9#楼新增地下室屋面防水工程造价140094.97元。经质证，欣宝公司和卢某认可9#楼新增地下室屋面防水工程系卢某施工，9#楼新增地下室强电预埋工程中卢某提供了部分材料，欣宝公司与卢某协商确定该部分材料价款为3500元。对卢某放弃鉴定部分，其未在法庭限定期间内提交与欣宝公司协商确定的结果。瓜州县发展和改革局瓜发改备发[2012]40号《瓜州县发展和改革局关于三道沟镇同顺源住宅小区建设项目的备案批复》和建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证载明，同顺源住宅小区的建设单位为国龙公司。瓜州县发展和改革局瓜发改备发[2012]41号《瓜州县发展和改革局关于三道沟镇同顺源宾馆建设项目的备案批复》和建筑工程施工许可证载明，同顺源宾馆的建设单位为瓜州县同顺源宾馆有限责任公司，建设工程规划许可证、建设用地规划许可证载明，同顺源宾馆的建设（用地）单位为卢某。本院认为，《建设工程施工合同》系卢某与欣宝公司真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应依合同约定全面履行各自的义务。关于应付款的问题。合同约定的工程价款15305321.82元，卢某与欣宝公司不持异议，予以确认。对欣宝公司主张的增加工程量价款。欣宝公司和卢某对经法院委托作出的鉴定报告有异议，但未能提供足以反驳的证据，亦未在法庭限定期限内提出书面异议供鉴定机构复核，由此导致的不利后果应由欣宝公司和卢某自行承担。又因不存在不宜采信的法定情形，故鉴定报告应当作为认定案件事实的依据。卢某主张9#楼新增地下室屋面防水工程系其施工，对此欣宝公司无异议，予以确认。卢某主张在9#楼新增地下室强电预埋工程中提供了部分材料，欣宝公司认可，且双方同意材料款按3500元处理，予以确认。本案中，经欣宝公司申请鉴定的增加工程价款认定为1568700.97元（1712295.94元-140094.97元-3500元），计入工程总价款。对未施工的附属1#楼292205.3元、附属2#楼256331.76元，从总价款中予以扣减。卢某以存在未完工程为由要求扣减应付工程价款，但委托鉴定过程中放弃鉴定，亦未在法庭限定期间内提交与对方协商确定的结果，其要求扣减相应工程款的主张缺乏证据支持，本案中不予处理，卢某可待证据充足时，另行主张。卢某认可《建筑工程预算书》中不包括门窗安装费用，其要求从应付工程款中扣减门窗安装费用的理由缺乏依据，不予支持。卢某和欣宝公司提供的建设工程施工合同专用条款23.2条内容基本一致，即“本合同价款采用审计部门审定价款下浮2.5%（审计部门最终审定的价款下浮2.5%）”，故应付工程价款依照合同内容，认定为15917348.59元[（15305321.82元+1568700.97元-292205.3元-256331.76元）×（1-2.5%）]。关于已付工程款的问题。（一）对已开具收据的款项。2014年8月8日562.43万元，2014年9月20日100万元，2014年12月26日100万元欣宝公司无异议，予以确认。对2013年9月18日20万元，因2014年1月29日收据载明该收据作废，不应计入已付款。2014年8月8日收据载明“包括2013年1月29日开出收据”，因欣宝公司和卢某之间的合同签订时间为2013年4月9日，双方认可合同签订之前没有经济往来，并且卢某也未能提供欣宝公司开具的“2013年1月29日收据”，故对欣宝公司的主张予以采信，即2014年8月8日收据中载明的“包括2013年1月29日收据”系笔误，应为2014年1月29日收据，故2014年1月29日收据载明的301.6万元不应再计入已付款。综上，收据载明的付款数额认定为762.43万元（562.43万元+100万元+100万元）。（二）对何世文收取的55万元。何世文分别出具领条、借条收取的两笔共计55万元，欣宝公司无异议，认定为卢某已付款。（三）对卢某垫付的工程款。卢某主张由其垫付的人工工资865560元，税款230480元，架设电气人员工资191205元，基础回填22230元，砂石料款407530元，以上合计1717005元（865560元+230480元+191205元+22230元+407530元），欣宝公司不持异议，予以确认。（四）对安措费。2013年7月8日441924元安措费，欣宝公司无异议，予以确认。2013年5月21日305976元安措费，卢某和欣宝公认可包括欣宝公司支付的10万元，故由卢某支付的款项认定为205976元。以上由卢某缴纳的安措费认定为647900元（441924元+205976元）。欣宝公司认可安措费其已从财政部门全部领回，且2014年8月8日562.43万元收据中包含已领取的21.6万元安措费，故该笔21.6万元不能重复认定，可以从应付工程款中扣减的安措费认定为43.19万元（64.79万元-21.6万元）。（五）对卢某垫付的材料款。2014年12月4日陈某1签字确认的228706元欣宝公司无异议，予以确认。2014年11月销货清单由欣宝公司人员注明共计70821.7元，予以确认。对合计金额9670元的5份销货清单（供货协议），无欣宝公司签字确认，只对欣宝公司认可的3195元（1535元+100元+1000元+560元）予以确认。另外，欣宝公司对2700元的单据无异议，予以确认。对其余单据和发票，欣宝公司不认可，卢某也未提供应由欣宝公司负担的相应依据，不予确认，卢某如有其他证据，可另行处理。综上，卢某垫付的材料款认定为305422.7元（228706元+70821.7元+3195元+2700元）。（六）对卢某垫付的电费、水费。1.对电费，卢某认可欣宝公司2014年11月停工，现欣宝公司只认可开票时间在2014年12月之前的费用，因当地土建工程冬季无法施工，对土建工程停工期间产生的大额电费卢某未能作出合理解释，故对卢某要求欣宝公司承担2014年12月、2015年1月电费的主张，不予支持。欣宝公司应负担的电费，以其认可的部分认定为12826.1元（4187.02元+3056.6元+5582.48元）。2.对水费。欣宝公司虽不认可，但因施工用水的事实客观存在，且欣宝公司未提供其已经负担水费的证据，故对卢某的主张予以支持，由欣宝公司负担的水费认定为10045.6元。以上由欣宝公司负担的电费、水费为22871.7元（12826.1元+10045.6元）。综上所述，已付工程款认定为10651499.4元（7624300元+550000元+1717005元+431900元+305422.7元+22871.7元）。关于未付工程款及利息。未付工程款认定为5265849.19元（15917348.59元-10651499.4元）。欣宝公司施工的宾馆、附属9#号楼经竣工验收合格，住宅1#楼、2#楼、3#楼、附属3#楼虽未进行竣工验收，但已投入使用，卢某应依合同约定支付剩余工程款。因欣宝公司无法提供工程交付的证据，故整体工程的交付时间，参照附属9#楼和宾馆通过竣工验收同意交付使用的时间认定为2015年4月18日。合同约定“工程交付时付70%，余款分三年付清，每年支付10%”，故截止2015年4月18日卢某应支付70%工程款，未按约定支付的款项为490644.61元（15917348.59元×70%-10651499.4元），剩余4775204.58元，应分别于2016年4月17日、2017年4月17日，2018年4月17日前分3次，每次支付1591734.86元。对未依约定支付的款项，应参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率承担至欣宝公司主张的2017年4月止的利息，数额认定为149999.85元[（490644.61×713天×6.15%÷365天）+（1591734.86×348天×6%÷365天）]。对最后一笔应付款，在欣宝公司提起诉讼至今尚未到期，不具备付款条件，本案中不予支持，欣宝公司可另行处理。建设工程施工合同系卢某和欣宝公司签订，其中以国龙公司名义办理建设施工审批手续的仅是部分工程，加之卢某和欣宝公司均无法区分涉案各分项工程的付款数额，故欣宝公司要求国龙公司承担责任的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。未付工程款应由卢某向欣宝公司支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告卢某支付原告高台县欣宝建筑有限责任公司工程款3674114.33元（15917348.59元-10651499.4元-1591734.86元）；二、被告卢某支付原告高台县欣宝建筑有限责任公司利息149999.85元；三、驳回原告高台县欣宝建筑有限责任公司的其他诉讼请求。以上一、二项合计3824114.18元，限本判决生效后30日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92227元，由原告高台县欣宝建筑有限责任公司负担62108元，由被告卢某负担30047元；鉴定费76400元，由原告高台县欣宝建筑有限责任公司负担51510元，由被告卢某负担24890元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长 赵 丽代理审判员 赵建兵人民陪审员 李 爽 二〇一八年三月一日书 记 员 刘晓兰