安徽省铜陵市铜官区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖0705民初2271号原告：铜陵市狮子山区中昇新型建材厂,住所地：安徽省铜陵市铜官区狮子山开发区,注册号340703600043073（1-1）。经营者:何小红，女，1965年2月6日出生，住铜陵市。委托诉讼代理人：杨煜平，系财务室会计。被告:江西省中汉建设有限公司安徽分公司，住所地：安徽省合肥市瑶海区火车站。负责人:许家萍，经理。被告:宝森建设有限公司，住所地：江西省南昌县八月湖路116号，统一社会信用代码91360000756761045T。法定代表人：齐放，公司执行董事。委托诉讼代理人：李红宽，公司监事。委托诉讼代理人：高文炜，系江西豫章律师事务所律师。被告:铜陵市雄狮建设投资有限公司，住所地：安徽省铜陵市狮子山高新开发区五楼，统一社会信用代码913407007964034298。法定代表人:吴利刚，董事长。委托诉讼代理人：于树影，系公司法律顾问。原告铜陵市狮子山区中昇新型建材厂（以下简称中昇公司）诉被告江西省中汉建设有限公司安徽分公司（以下简称中汉公司安徽分公司）、宝森建设有限公司（以下简称宝森公司）、铜陵市雄狮建设投资有限公司(以下简称雄狮公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年05月16日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨煜平,被告宝森公司委托诉讼代理人李红宽、高文炜，被告雄狮公司委托诉讼代理人于树影均到庭参加诉讼。被告中汉公司安徽分公司经本院公告传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告中昇公司向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告中汉公司安徽分公司、宝森公司、雄狮公司向原告中昇公司支付工程款1400500元，由被告中汉公司安徽分公司、宝森公司、雄狮公司承担本案诉讼费。事实与理由：2013年10月24日原告中昇公司与被告中汉公司安徽分公司签订《面包砖、路侧石合同》一份，约定采购35万元的产品，同时又签订了《土方、水稳、矿渣合同》一份，并约定了数量、单价以及付款方式，合同签订后原告中昇公司依合同完成了任务，并于2014年1月19日中汉公司安徽分公司对二份合同的履行进行确认，确认总金额为1490500元，扣除已付70000元，余款1420500元经催付未果。经查中汉公司安徽分公司系江西省中汉建设有限公司（以下简称江西中汉公司）在安徽设立的分公司，江西中汉公司于2011年4月22日对狮子山开发区发包的经五路工程中标，然后委托中汉公司安徽分公司对中标后的经五路工程进行施工，并向雄狮公司出具委托书，告知雄狮公司，中汉公司安徽分公司的权限为负责经五路工程的施工管理、工程决算、工程款的支付、工程验收的权限，在工程施工不久因资金不足停工。2013年江西中汉公司变更为宝森公司，由于未能向工商机关提供相关年审资料，中汉公司安徽分公司被工商机关吊销营业执照，雄狮公司多次致函宝森公司要求复工，宝森公司见函后，一直未能复函，又派员去南昌联系，按工商注册登记的地址，查无此单位，无奈2016年10月雄狮公司重新又与中汉公司安徽分公司签订了施工补充协议，工程于2016年11月2日竣工，并进行验收，同时进行工程审计，雄狮公司以宝森公司未出具付款意见拒绝付款。综上原告中昇公司认为江西中汉公司变更后，不能主动与发包方联系，且在雄狮公司多次致函，且收函后又不作答复，派员去联系又查无此址，在此情况下又与中汉公司安徽分公司签订了补充施工协议，中汉公司安徽分公司完成了施工任务，并进行验收和审计，雄狮公司理应按江西中汉公司委托授权及时付款，为维护原告中昇公司的合法权益特提起诉讼。被告中汉公司安徽分公司未答辩未举证。被告宝森公司辩称：原江西中汉公司在2012年11月19日进行工商登记变更，原股东将在江西中汉公司持有的所有的股权对外进行了转让，同时，2013年4月25日，中汉公司更名为宝森建设有限公司，本案中的被告中汉公司安徽分公司以及本案所涉及到的工程都是发生在12年11月19日工商变更登记之前，在12年这一次股权变更过程中，原股东也并未告知新股东存在本案涉及到的工程，股权变更登记以后，新股东在管理过程也未对本案涉及的工程进行经营管理，被告中汉公司安徽分公司的存在是否是真实合法有效的，我们也是毫不知情的，股东变更后的宝森公司也未收到被告雄狮公司支付过的任何工程款，从本案中，原告向法庭提交的证据来看，我们认为本案涉及到的工程存在实际施工人的情况，那无论是谁是本案工程的实际施工人，在被告雄狮公司还欠工程款的情况下，本案工程施工引起的全部债务被告雄狮公司有义务从欠付工程款的范围内予以支付，但这种支付应当有法律依据。被告雄狮公司辩称：根据原告诉讼请求，这项工程2011年统一招标，转给雄狮公司进行，再由雄狮公司与江西中汉公司签订施工协议书，江西中汉公司的委托人孙全照来进行施工，2012年6月，孙全照走掉了，江西中汉公司又委托许家萍，在安徽成立了江西中汉安徽分公司，就委托安徽分公司的许家萍、郑小飞继续这项工程，由于这项工程缺少资金，一直在停建，由于本人系雄狮的法律顾问，曾经陪同开发区主任崔后继、书记周云勇以及雄狮公司的法定代表人吴利刚三次去江西，当时的江西中汉公司的负责人接待了我们，雄狮公司要求江西中汉公司来施工，无果。后来市里领导和省里领导多次批评这项工程，无奈2016年10月继续，又与江西中汉安徽分公司签订了补充协议，将这项工程进行施工完毕，后进行结算，由于付钱没法支付，雄狮公司又去了江西一趟，江西中汉公司已变更为宝森公司，于2017年4月份向宝森公司发函，要求进行结算，无果，无法支付原告资金，故原告起诉了雄狮公司，这项工程已经结算完毕，请求法院依法判决。原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：证据1、营业执照，证明原告主体资格。证据2，企业信息查询单，证明被告主体资格。证据3、合同书，证明原告与被告权利义务形成。证据4、对账单，证明被告实欠原告的款数。证据5、民事裁定书，证明被告中汉公司安徽分公司主体变更的事实。证据6、委托书，证明被告中汉公司安徽分公司委托所属分公司负责经五路工程的施工管理，工程结算，工程款支付，工程验收的事实。证据7、经五路工程补充协议，证明被告宝森公司与被告雄狮公司签订施工的事实。证据8、工程竣工验收报告，证明工程合格。证据9、审计报告，证明被告雄狮公司欠被告宝森公司工程款事实。被告宝森公司对上述证据质证意见：被2、对证据1，没有异议。对证据2、无异议，但本公司法定代表人已变更为齐放。企业投资人信息与本案无关。对证据3、作为股东变更后的宝森公司，我们从来不知道也没有参与过本案工程，无法对真实性进行核实。江西中汉公司已于2012年变更，许家萍在2013年仍以江西中汉安徽分公司的名义进行本案工程的施工，我们认为本案存在实际施工人，且极有可能是许家萍。对证据4、同第三证据质证意见，对证据三和证据四的真实性合法性关联性均不予确认。对证据5、对裁定书形式上的真实性没有异议，江西中汉公司名称变更为宝森公司，其他的有异议。对证据6、同第三、第四证据质证意见。宝森公司从来不知道也未参与本案所涉工程的经营管理。原股东也并未向我们移交过本公司的相关材料，也未确认过有本案所涉工程的存在，即使是依据该授权委托书载明的内容，受托人应该是许家萍和郑小飞，而不是所谓的中汉公司安徽分公司。对证据7、证据8、证据9，因原告无法提供原件，对证据7、证据8、证据9不予质证。被告雄狮公司对上述证据质证意见：对原告举证的证据均无异议。被告宝森公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：证据1、宝森公司企业变更信息。证明1、2012年11月19日，原江西中汉公司法人代表刘献凤变更为李卫华，同日，原江西中汉公司的股东将其持有的股权全部对外转让，2、2013年4月25日，江西中汉公司更名为宝森公司。证据2、国家企业信用信息公示系统档案一份，证明本案中被告中汉安徽分公司已于2014年1月24日被吊销营业执照。原告对上述证据质证意见：对被告宝森公司的证据1、2均无异议。被告雄狮公司对上述证据质证意见：对被告宝森公司的证据1、2均无异议。被告雄狮公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：证据1、汇款单一份，证明被告雄狮公司于2012年打了165万元给江西中汉公司。原来的江西中汉公司知道本案所涉工程。证据2、委托书一份，证明江西中汉公司委托江西中汉安徽分公司进行施工。证据3、催告函，是由铜陵雄狮公司委托铜陵狮子山区法律服务所致函告知宝森公司继续进行施工，若不进行施工，派人进行结算。2014年6月发出，快递显示宝森收到快件。证据4、工作联系函，得知宝森公司具体位置，我们又发出函，告知宝森公司请继续进行本工程，若不能，则我们继续委托中汉安徽分公司进行本工程施工，但宝森没有回函，所以我们继续委托中汉安徽分公司进行施工和结算。原告对上述证据质证意见：对被告雄狮公司的证据1、2、3、4均无异议。被告宝森公司对上述证据质证意见：对证据1，没有原件，无法确认真实性，同时，在2012年11月股权转让时，原股东没有把账本移交，我们对这情况是不清楚的。对证据2、委托书质证意见同上。对证据3、催告函及邮寄过程单件，显示是收方拒收，当时寄到哪个地址，寄给谁都无法确定，不能达到被告雄狮公司证明目的。证据4、工作联系函，我们认为函所陈诉内容与本案事实不相符，1、不是宝森公司兼并江西中汉公司，而是江西中汉公司名称发生变更，由江西中汉公司变更为宝森公司。2、被告雄狮公司在工作联系函中要求宝森公司拿出处理意见，否则将把工程由原中汉安徽分公司施工，但实际情况是这份工作联系函署名时间是2017年4月11日，而原告举证中被告雄狮公司和中汉安徽分公司签订补充协议时间是2016年10月，被告雄狮公司和中汉安徽分公司办理工程竣工验收时间是2016年11月，铜陵市铜官区审计局出具审计报告时间是2017年1月25日，也就是说整个工程都已办完审计结算后，向我们补发的工作联系函。经原告举证和被告质证，可以确认以下事实：一、2013年10月24日原告中昇公司与被告中汉公司安徽分公司签订一份《工业品买卖合同》，合同约定;原告向被告供应:面包砖25000块，单价1.2元/块，路侧石2000块，单价25元/元（单价含人工、混凝土和沙石垫层）。二、2013年10月24日原告中昇公司与被告中汉公司安徽分公司签订一份《土方与水稳、矿渣承包协议》，合同约定：1、土方数量暂定3.5万立方，单价10.5每立方。2、水稳数量暂定6500吨，单价93元每吨。3、矿渣水稳数量暂定4500吨，单价25元每吨。付款方式：工程全部结束后付款30%，余款竣工验收后付清。三、2014年1月19日原告中昇公司与被告中汉公司安徽分公双方对铜陵市狮子山区经五路对账，对账单上记载：土方：4万立方×10.5/立方=420000元；矿渣：4200吨×25/吨=105000元；水稳:6320吨×93/吨=587760元；路侧石：1972×25/块=49300元；面包砖：273700块×1.2/块=328440;合计1490500元，已付70000元，尚欠人民币1420500元。四、2012年6月14日江西中汉公司法定代表人刘献凤向许家萍、郑小飞出具《授权委托书》，委托中汉安徽分公司的许家萍（行政负责人）、郑小飞同志为公司的合法代理人，全权负责铜陵市狮子山区经五路工程的工程施工管理、工程决算、工程款支付、工程验收及其他一切事宜，此委托书为唯一委托，其他委托无效。本院认为：根据原告的陈述和被告的辩论，以及原告、被告举证和质证；本案的争议焦点为：1、原告与被告中汉安徽分公司签订的协议是否真实有效，2014年原告与被告中汉安徽分公司签订的对账单是否真实有效；2、被告宝森公司是否应当承担民事责任；3、被告雄狮公司是否应当承担给付责任。一、从2012年6月14日江西中汉公司法定代表人刘献凤向被告中汉安徽分公司的许家萍、郑小飞出具《授权委托书》的授权权限，以及被告雄狮公司确认原告与中汉安徽分公司签订的协议，并同意由原告实际履行部分工程施工的义务，故认定原告与中汉安徽分公司签订《工业品买卖合同》和《土方与水稳、矿渣承包协议》是真实有效，2014年原告与被告中汉安徽分公司签订的《对账单》是真实有效。二、因中汉公司安徽分公司系江西中汉公司下属分公司，不具有法人资格，现江西中汉公司更名为被告宝森公司，故被告宝森公司应依法共同承担违约责任。三、根据合同的相对性理论，原告与被告雄狮公司之间未建立权利义务关系，且被告宝森公司对2016年10月被告雄狮公司与江西中汉安徽分公司签订了《补充协议》及审计报告的效力提出异议，本案中不能认定《补充协议》及审计报告的效力，应另案处理，故认定被告雄狮公司承担给付责任缺乏法律和事实依据。综上所述，被告中汉安徽分公司未按约定支付工程款和货款，系违约行为，被告中汉安徽分公司、宝森公司应共同承担违约责任。原告要求被告雄狮公司要求承担给付责任，无证据和法律依据支持，故原告的该项诉讼请求，不予支持。根据民事诉讼法规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告江西省中汉建设有限公司安徽分公司经本院公告传唤未到庭应诉，视为被告放弃答辩和质证的权利，故本院根据现有证据及查明的事实，依法作出裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼费》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中汉安徽分公司、宝森公司在本判决生效后十日内共同向原告中昇公司支付工程款和货款1400500元。二、驳回原告中昇公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17450元，诉讼保全费5000元，合计22450元，由被告中汉安徽分公司和被告宝森公司共同负担，在本判决生效后七日内付至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。审 判 长  杨富生审 判 员  丁爱平人民陪审员  汤 彪二〇一八年三月五日书 记 员  章 蕾附：本判决所适用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。