北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终1054号上诉人（原审原告）:宋世云，女，1972年6月4日出生，汉族，北京凌昆电磁技术有限公司员工（自述），住北京市海淀区。委托诉讼代理人：陈国栋(宋世云之夫)。委托诉讼代理人：曹源，北京达略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:北京市海淀区温泉镇敬老院，住所地北京市海淀区温泉镇黑龙潭南侧。法定代表人：郑加洪，董事长。委托诉讼代理人：文沙，北京秉道律师事务所律师。上诉人宋世云因与被上诉人北京市海淀区温泉镇敬老院(以下简称温��镇敬老院)劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初33766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，宋世云及委托诉讼代理人陈国栋、曹源，温泉镇敬老院之委托诉讼代理人文沙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宋世云上诉请求:撤销一审判决第二项，判令温泉镇敬老院支付2014年9月26日至2017年1月31日期间平日延时、休息日及法定节假日加班工资55759元。事实和理由：宋世云在职期间所签订的劳动合同与实际工作不符；温泉镇敬老院提交的考勤表是不真实的，系其单方制作，与宋世云实际工作时间不符，工资表中的各项计费明显有悖常理，不认可真实性；宋世云提交的在温泉镇敬老院办公电脑上拍摄的上下班打卡记录可证明宋世云存在加班事实。温泉镇敬老院辩称：同意一审判决，不存在拖欠宋世云加班费的情况。宋世云向一审法院起诉请求：判令温泉镇敬老院支付：1、2014年9月26日至2017年1月31日期间平日延时、休息日及法定节假日加班工资55759元；2、2014年1月1日至2016年12月31日期间未休年假工资5172元。一审法院认定事实：双方均确认宋世云于2008年8月15日入职温泉镇敬老院，双方分别于2014年7月1日、2015年7月1日、2016年7月1日三次签订劳动合同，三份劳动合同第三条第一款内容均一致，具体为：通常情况下，甲方后勤人员工作时间为早8:00-晚16:30中午休息半小时（特殊情况特殊安排）；前勤服务人员工作时间为二十四小时三班倒。甲方可根据实际经营情况调整乙方的工作时间，确保每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。宋世云月工资标准为3500元，温泉镇敬老院每月向宋世云支付上一自然月工资，并���宋世云支付工资至2017年2月，温泉镇敬老院认可2014年1月1日至2016年12月31日期间宋世云每年应当享受5天带薪年休假，且该单位未曾安排宋世云休上述期间年假。2017年3月8日宋世云向温泉镇敬老院提交辞职申请，载明：本人因个人原因，无法继续在敬老院工作，特申请离职，望批准！宋世云认可上述辞职申请系自行书写，但称系在温泉镇敬老院要求之下按照该单位格式书写。宋世云未就此主张进行举证。宋世云称其在职期间存在平日延时、休息日及法定节假日加班情况，具体如下：2014年9月26日至2016年3月25日期间工作模式为“上24小时休24小时”，上班期间工作内容为照顾老人，包括日常护理，其白天吃饭时间为三顿饭，每顿饭半小时，晚上两小时查一次岗，其负责10来个老人，查岗系查看有无异常情况，其一个人在值班室，值班室有一个凳子，值班时在凳子上坐着；2016年3月26日至2016年8月29日期间工作模式为“上12小时休12小时”，工作内容如前；2016年8月30日至离职工作模式为“每天早6:00至晚17:00”，每周日休息半天。宋世云称其所主张的加班费数额均按照最后一段期间的工作模式来进行核算，经核算，2015年延时加班2032小时，法定节假日加班94小时；2016年延时加班1635小时，法定节假日加班84小时；2017年延时加班157小时，法定节假日加班32小时。宋世云就其主张提交以下证据：1、银行对账单。其上显示了工资发放数额，宋世云称据此可见温泉镇敬老院未向其发放加班工资。温泉镇敬老院对该证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可，称根据双方劳动合同第三条第一款之约定，宋世云属于后勤人员，其工作模式为早8:00至下午16:30，中午休息半小时，自入职至离职工作模式一直如此，并不存在加班情况。2��2017年2月27日录音及文字整理资料。宋世云称录音系其与温泉镇敬老院曾莉的对话，其中有如下内容：“宋：我们不是都每天工作11个小时，每周歇半天嘛。曾：嗯。宋：说是每天早上七点上班晚上六点半，时间长了说实在的我现在身体实在受不了，都缓不过气来了，咱也不能破了院里的规矩。曾：哦。宋：实在不行我辞职得了。曾：别啊。宋：说实在的，我血压也不好。曾：你血压多高啊？宋：我血压不稳，吃点药低一点，不吃完了就不稳，身体不好，睡眠也不好，感觉身体有些吃不消。曾：行，那这样吧，咱要是身体真不好，我跟院长沟通一下，看看有没有调整的办法，我们还觉得你特别好呢。宋：你说咱也不能搞特殊啊，你说这时间上。……”宋世云称据此可见其存在加班事实。温泉镇敬老院对该证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。3、2017年3月13日���音及文字整理资料。宋世云称录音系其与曾莉的对话，其中有如下内容：“宋：我来开离职证明来了。曾：等事情处理完了。……曾：不是这事，你认可给你加班工资了吗？你告我没给你加班工资对吗？宋：没支付就是没支付。曾：你上面写的是未支付。你自己写的对吗？你写的是未支付，你录音录好了。宋：我不是说录音录好了。曾：你录音录好了，你写的是未支付，你自己写的。宋：未足额支付，那（仲裁委）让我这么写的。曾：你自己写的。……宋：这是离职证明，开这个是您的义务。曾：你不要给我说这个事了。这是你的权利你想怎么就怎么样，我干涉不了。宋：是。曾：你认可没给加班工资你就认可，你自己录好了，咱不能昧着良心做事。宋：是。那您的意思等诉讼完了再给我开离职证明，是吗？曾：现在不给开，等诉讼完了再说。我没说不给你开，��诉讼完了再说，该怎么解决就怎么解决就完了。宋：这离职证明是您应该给我开的啊？曾：你告我对吗？你加班工资拿到没有？你自己说。宋：拿到了，但是未足额。曾：那不就完了，你写的未支付。自己要对自己说的话做的事负责任，大家都是成年人，不是我逼你。……曾：可以，没事。你说我没给过你加班费，你自己凭良心说。正好有员工在这，你凭良心说。……宋：那这诉讼和离职证明有什么关系？曾：你说呢，我说给你发加班工资了，你说我没给你啊。我也有自己的安排，我不管谁教你的，咱们事情都是这么做过来的，我也不可能一点准备都没有，有合同约定和事实东西，你说呢？你也是四十多的人了，我平时怎么对你的你心里很清楚。对吧，人不能把人给逼急了，你说呢？……”温泉镇敬老院对该证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可。温泉镇敬老院主张：根据劳动合同约定，宋世云的工作时间为早8:00至下午16:30，中午有半小时休息时间，每周休息2天，即便偶有加班情形，该公司已经支付了加班费。该单位就其主张提交了2015年3月至2017年2月期间的工资表及考勤表。工资表显示了宋世云的工资构成及工资实发数额，工资构成中有加班费一项，其中部分月份有支付加班费的记录。考勤表显示了上述期间宋世云的考勤情况。庭审中宋世云对工资表的真实性不持异议，对考勤表的真实性不予认可，称考勤表中并无其本人签字，且考勤表中显示其所在部门为保洁组，与劳动合同中约定的其为服务员的工作岗位并不一致。庭后宋世云又向法院提交材料一份，载明其认为温泉镇敬老院制作的工资表存在篡改作假的嫌疑。另查，庭审中宋世云曾主张，其另有温泉镇敬老院与其他劳动者劳动争议案件中���交的考勤表需要作为证据提交，法院为其延长举证期，但宋世云庭后并未提交其所述的考勤表作为证明存在加班的证据。对上述证据中当事人对其真实性无异议的部分，法院对其真实性亦不持异议。温泉镇敬老院提交的辞职申请系宋世云自行书写，现宋世云未举证证明该辞职申请的书写存在欺诈、胁迫等情况，故法院对该证据的证明力予以采纳。温泉镇敬老院提交的考勤表中并无宋世云签字确认，客观性不足，宋世云对该证据的真实性不予认可，法院对该证据的真实性亦不予采纳。宋世云以要求温泉镇敬老院支付加班工资及未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决如下：1、温泉镇敬老院向宋世云支付2015年1月1日至2016年12月31日期间未休年假工资3218.39元；2、驳回宋世云的其他仲裁请求。宋世云不服，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，本案中，鉴于温泉镇敬老院认可2014年1月1日至2016年12月31日期间宋世云每年应有5天带薪年休假，且该单位未予安排休息，故该单位应当向宋世云支付上述期间未休年假工资4827.59元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。宋世云虽称其在职期间存在平日延时、休息日及法定节假日加班情形，但首先，其提交的银行对账单仅能显示工资支付情况，无法证明是否存在加班情形。其次，法院应宋世云要求延长举证期后��并未能补充提交相应证据以证明加班事实确实存在。再次，宋世云提交的录音资料显示曾莉明确表示已经向其支付了加班费，宋世云称加班费未足额，其在录音资料中的陈述内容与庭审中关于温泉镇敬老院未曾支付加班费的主张存在矛盾之处。第四，宋世云当庭认可温泉镇敬老院提交的工资表，庭后又表示不认可，其陈述存在前后矛盾之处，宋世云未就此充分举证，且根据温泉镇敬老院提交的工资表进行核算，其上载明的宋世云加班情形下温泉镇敬老院支付的加班费并未低于法定标准，宋世云亦未就温泉镇敬老院未足额支付加班费的情形进行举证，法院对其主张不予采信。最后，用人单位就二年之内的工资支付记录负有保存义务，超出部分应当按照“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，现宋世云就超出二年部分的加班费未支付或未足额支付的情形进行举证，法院对其主张不予采信。综上，宋世云未就加班事实的存在进行举证，亦未举证证明温泉镇敬老院存在未足额支付加班费的情形，故应就此承担举证不能的不利后果，其要求温泉敬老院支付平日延时、休息日及法定节假日加班工资的请求，依据不足，法院不予支持。综上所述，法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，判决：1、温泉镇敬老院于判决生效之日起7日内向宋世云支付2014年1月1日至2016年12月31日期间未休年假工资4827.59元；2、驳回宋世云的其他诉讼请求。二审中，宋世云提交温泉镇敬老院打卡机考勤记录照片作为二审新证据，以证明其存在加班的事实。温泉镇敬老院认为该证据不属于二审新证据，对真实性不予认可，温泉镇敬老院不使用照片内所显示的金拐杖服务平台记录考勤，并提出宋世云在一审审理期间曾经提交该证据，后予以撤回。对此本院认为，首先该证据不属于二审新证据，其次，该证据的真实性无法得到有效的确认，温泉镇敬老院亦不认可使用金拐杖服务平台，鉴于该证据不能有效达到证明宋世云存在加班的证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，宋世云上诉主张加班费，应就其存在加班的事实承担举证责任。二审中，宋世云明确表示温泉镇敬老院从未支付过加班工资，但在一审庭审中，宋世云认可温泉镇敬老院提交的工资表的真实性，工资表中显示有加班费一项，宋世云虽庭后予以否认，但针对矛盾陈述，宋世云未能给出合理解释和充足的依据。其次，在宋世云提交的录音中温泉镇敬老院员工曾莉明确表示已向其支付了加班费，宋世云称加班费未足额，这与宋世云上诉所称温泉镇敬老院从未支付过加班费不符。再者，温泉镇敬老院提交的工资表中显示了加班费数额，宋世云未能就存在不足额的情况提交相关充足证据，温泉镇敬老院就二年之内的工资支付记录负有保存义务，宋世云就超出二年部分的加班费未支付或者不足额支付的情况亦未能进行充分举证。据此本院认为，一审法院未支持宋世云加班费的请求并无不当，在宋世云未能就其上诉主张进一步提交充足证据举证的情形下，其上诉关于平日延时、休息日及法定节假日的加班费请求无法得到有效支持。综上所述，宋世云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由宋世云负担。本判决为终审判决。审判长 姚��红审判员 秦 顾 萍审判员 吴 博 文二〇一八年三月十六日书记员 王 婧 琦