浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)浙0104民初1775号 原告吴和忠，男，汉族，1958年9月17日出生，户籍所在地浙江省东阳市。 委托代理人卢金跃，男，汉族，1963年9月2日出生，户籍所在地浙江省东阳市。 被告浙江杭州湾建筑集团有限公司，住所地浙江省杭州市江干区机场路**。 法定代表人黄妙福，该公司董事长。 委托代理人蓝吴飞，浙江士宝律师事务所律师。 委托代理人夏文俊，浙江士宝律师事务所律师。 原告吴和忠为与被告浙江杭州湾建筑集团有限公司（以下简称杭州湾公司）合同纠纷一案，于2017年3月20日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员张宏独任审判，于2017年4月21日、7月17日公开开庭进行了审理。原告吴和忠及其委托代理人卢金跃、被告杭州湾公司委托代理人蓝吴飞、夏文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴和忠诉称，被告系建筑施工企业，为提升公司竞争实力，于2006年元月一日聘请原告为被告组建直属公司开展业务活动，并支付原告业务提成，并以被告代理人身份参与工程招标活动。直属公司成立以来一直属于被告下设的经营部门，由原告管理。原告与被告之间、及原告与直属公司之间无承包关系。直属公司不承担经济责任。2007年4月初，湖州汇鑫置业有限公司（以下简称置业公司）开发的位于湖州市经济开发区进行招投标，原告受被告委托参与了招投标活动。原告于2007年4月25日、4月26日三笔共计60万元以被告名义汇入湖州市招投标中心。4月28日在湖州市招投标中心开标，由被告中标。2007年5月16日，被告与置业公司签订了《建设工程施工合同》。被告要求直属公司也分担该项目600万元工程保证金中的300万元，但直属公司无资金来源，被告也未将直属公司承包给原告，被告法人代表请求原告帮忙垫付。原告碍于面子，并凑齐240万元，汇入被告公司（被告于2015年5月11日起诉状中也明确承认自筹240万元的事实），然后由被告将540万元汇入置业公司账户，置业公司收到被告汇给的540万元和连同投标时的60万元保证金共计600万元，由置业公司出具600万元保证金收据给被告。该工程于2010年竣工，被告既不与置业公司办理结算，也不向法院起诉。原告无奈，于2012年7月30日以“证明”形式向置业公司要求将工程保证金退还给原告。置业公司收到该“证明”后要求被告派人到置业公司处理此事，被告在该“证明”上备注：保证金及一切工程款项须汇入被告公司农行笕桥支行账户。同时置业公司法人代表注明该证明原件在置业公司。自此后，原告无法直接从置业公司收回工程保证金。为此，原、被告也产生相关矛盾。2015年5月份，被告以该项目中的300万元保证金为由向江干区法院主张由原告归还。在该案诉讼过程中，原告向置业公司收集证据过程中发现被告早在2011年1月27日前已经收到置业公司退回的工程保证金520万元。但被告一直对原告隐瞒已经退还520万元保证金的事实。原告并在该案中提起反诉，要求返还300万元保证金及逾期利息损失。在证据面前被告理亏后自行撤诉，法院告知反诉要另案起诉。为此，原告起诉至法院，被告在收到置业公司退回的520万元保证金的情况下，采取隐瞒事实。于2012年8月15日，被告还在“证明书”中写下备注：保证金退还之事，原告无权向置业公司主张。而事实上在2011年1月27日止，被告就已经收回520万元，一方面被告在2015年5月“民事起诉状”中已经承认240万元系原告款项加上2007年4月份投保时的60万元共计300万元保证金系原告自有款项事实清楚，证据确凿充分，被告应予以返还，故原告诉至法院，请求：1、判令被告返还原告垫付款300万元，并支付逾期付款利息损失，利息自2011年1月28日起计算至实际返还之日止。按年利率12%计算；2、本案诉讼费用由被告承担。 被告杭州湾公司辩称，一、涉案工程是原告以直属公司名义承包的，承担300万元履约保证金是原告的合同义务。1、被告为拓展杭州市区以外的建筑业务，成立了浙江杭州湾建筑集团有限公司直属公司（未经工商部门登记注册），原告任总经理。自成立时起，一直由原告独立承包直属公司的经营权。直属公司也一直由原告实际控制，实行业务独立经营，经济独立核算，自负盈亏。原告承包了直属公司后，即开展了多个工程业务，其中就包括了本案的湖州星汇半岛D组团工程，涉案的工程的建设方为置业公司。涉案工程系被告自己洽谈承接，仅以被告名义与置业公司签订了建设工程施工合同。合同签订后，被告就将涉案工程以内部承包的形式承包给了直属公司及原告承建。2、根据2007年5月16日，原被告签订的《建筑安装工程内部承包合同书》第10条的约定，600万元履约保证金中300万元得乙方直属公司原告承担，所以原告在起诉状中说碍于面子进行垫付与事实不符，支付300万元保证金是原告的合同义务。二、原告承担的300万元履约保证金，并非原告自己拿出的，而是原告以直属公司名义承包的太湖城邦项目的资金专户中支出的。原告本人不存在垫付保证金的事实，当时240万元是原告指示太湖城邦项目部打过来的。太湖城邦项目系由原告以直属公司名义承包的另一个项目。如果原告否认与直属公司及太湖城邦项目及湖州星汇半岛项目的承包关系，那么该240万元款项属于被告的财产，原告没有权利主张返还。三、基于原被告双方的内部承包关系，现涉案工程未决算，原被告暂时无法对内部承包期间的账目进行清算，原告要求返还保证金的条件未成就。基于原告与被告存在项目的内部承包关系，因涉案工程的发包单位置业公司已经破产，涉案工程还未决算，总的工程款未结算。根据内部承包合同书第十三条之约定，该承包合同至工程应收应付账务结清终止，现该合同仍在有效期内。现双方基于内部承包合同关系的总账尚未结算，原告主张部分款项的返还没有合同依据。这部分款项应当在涉案工程双方内部承包关系结束并清算后，才能决定是否应当归还。截止目前为止，经被告内部计算，原告在承包星汇半岛工程期间，产生了巨大的亏损。因为该项目，被告已经为原告垫付了数千万元的费用。四、经被告财务查询，被告在涉案工程保证金退回后，又以浙江杭州湾建筑集团有限公司湖州星汇半岛项目部（以下简称项目部）需要支付工程款为由，要求被告退回了270万元保证金，并且还借走了50万元。在本案中，被告不存在保证金需返还给承包人原告的问题。从被告的财务凭证中显示，置业公司于2010年8月26日退给被告50万元保证金，2010年8月27日退回50万元。该笔100万元保证金退回后，原告以项目部需要用钱为由，要求退还给项目部。经与被告协商，被告扣回了50万元，返还给项目部50万元。当日被告又出借给项目部50万元。原告指示被告将100万元款项支付给吴伟强，当日被告将100万元以支票的形式支付给了吴伟强，项目部于2010年8月27日出具收据一张，认可退回保证金50万元。2010年11月18日，置业公司又退了100万元保证金，2010年11月19日，原告又以项目部需要支付资金要求退回保证金100万元，且要求支付方式与之前的一致。当日，被告将100万元又退给了吴伟强。2011年1月27日，置业公司又退了120万元保证金，原告在2011年1月30日要求退回的保证金支付给吴伟强，当日被告又将该款项退给了吴伟强。项目部当日又出具收据一张认可收到退回的保证金120万元。至此，被告收到的320万元保证金，退回给项目部270万元，再借给项目部50万元。退回的现金保证金一分未截留。截止开庭时，置业公司仍有80万元保证金未退回。综上，原告基于内部承包关系，暂时无权要求被告返还保证金。并且，有证据证明当初退回的保证金中，已经有270万元退回给了原告指定的账户。置业公司仍有80万元保证金未退回，被告没有义务向原告退回任何款项，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 原告吴和忠提交了以下证据： 1、聘请协议、委托书、会议纪要、聘书各一份，拟证明被告自2006年聘用原告一直都是连续的，原被告之间不存在任何承包关系，原告只是被告的管理员，直属公司是被告内部设立的管理机构，被告自聘用原告之日起从未支付过任何劳动报酬（只为原告缴纳社保），原告只有聘用协议约定的业务提成，直属公司不承担经济责任的事实； 2、建设工程施工招投标文件和施工合同，拟证明被告承建的湖州星汇半岛项目投标保证金为60万元，原告垫付，且由被告中标的事实； 3、2015年5月11日被告提交的《民事起诉状》副本、退回保证金票据、置业公司收取保证金票据，拟证明被告中标承建的星汇半岛项目，原告垫交的60万元投标保证金转为合同质量保证金，被告汇入置业公司的540万元中有240万元由原告汇入的事实，且被告在2015年5月11日的民事诉状中也自认确属原告自筹，合计300万元属原告款项，及被告已从置业公司收回520万元保证金的事实； 4、证明，拟证明原告曾向置业公司主张退保证金，但被告向置业公司申明，工程保证金原告无权向置业公司主张，从而证明被告应向原告退还300万元，且被告自最后从置业公司收回保证金之日起支付原告的利息损失即2011年1月28日起计息的事实； 5、会议纪要，拟证明直属公司并不只有原告一人，还有其他成员，原告只是负责人的事实。 经庭审质证，被告质证意见如下：对证据1，聘请协议真实性无异议；委托书真实性有异议，明显原告经过裁剪，委托书只有半张，合法性、关联性有异议，不是与本案相关联的委托；会议纪要真实性没有异议，明确写明直属公司自身承接项目由承包人承担经济独立自负盈亏的责任。对该组证据的证明目的有异议，直属公司成立后，由原告承包，一种是原告以直属公司名义承包项目自负盈亏，另一种是分公司承包项目，直属公司收取挂靠费，所以直属公司运作模式有两种，一种收取挂靠费的，一种原告承包项目，但是都是由原告承担盈亏。证据2，真实性、合法性、关联性均无异议，该工程原告以被告名义参与竞标，中标后原告又与被告签订了该项目的内部承包合同。证据3，真实性都无异议，但240万元不是原告个人自筹，这240万元是从太湖城邦资金专户支出，该账户因为大湖城邦项目设立，这个太跟大是因为设立的时候被告公司财务弄错了，就将错就错一直用了，大湖承包项目也是原告以直属公司名义承包。520万元保证金被告收到了，但被告按照原告要求退回270万元，又借给原告50万元，320万元的现金退回来后都返还了原告指定项目部出纳吴伟强了。证据4，真实性无异议，对证明目的有异议，当时原告想跳开被告要求置业公司退回80万元保证金，2012年之前原被告都清楚已经退还520万元。该证据还能说明原告是项目承包人，否则也不会直接要求置业公司退保证金。证据5，关联性和证明对象均有异议，直属公司并非个人，相当于未经登记的被告的下属部门，原告承包项目后为了直属公司的运营，对外招聘员工是正常的，不能说直属公司有其他人就否认原告承包的事实。 被告杭州湾公司提交了以下证据： 1、《承包合同书》，拟证明原被告存在内部承包关系，合同约定300万元履约保证金由原告承担的事实； 2、《项目章领用证明》，涉案星汇半岛项目的财务印签章名字是原告儿子吴益杭，领用该章的人是原告雇佣的沈璐，拟证明涉案工程由原告承包，财务由其控制的事实； 3、进账单二份，拟证明240万元款项是原告以直属公司名义承包的太湖城邦资金专户中支出的事实； 4、2010年转账凭证二份、付款清单、借条、收据、转账支票存根各一份，拟证明2010年8月，置业公司退回项目保证金100万元，次日原告以项目承包人名义，要求被告将保证金退还给项目部，因为项目部需要钱。并明确要求将款项支付给吴伟强，被告考虑到部分保证金是出借给原告的，要求扣回保证金50万元。项目部以资金短缺为由，又将扣回的50万元保证金借走了。被告将100万元按照原告指示，支付给了吴伟强，吴伟强收到了款项后，以项目部名义给被告出具收据一份，明确已经收到了退回的保证金50万元的事实； 5、2010年11月转账凭证、付款清单、存根各一份，拟证明2010年11月18日，置业公司退回保证金100万元，次日原告以项目承包人名义，要求被告将保证金退回给项目部，因为项目部需要钱。并明确要求支付给吴伟强，被告根据原告指示，将100万元支付给吴伟强的事实； 6、2011年1月转账凭证、付款清单、存根、收据各一份，拟证明2011年1月27日置业公司退回项目保证金120万元。2011年1月30日原告以项目承包人名义，要求被告将保证金退还项目部，并写了吴伟强卡号，要求支付到该卡，被告按照原告指示将120万元支付给吴伟强，吴伟强收款后，项目部向被告出具收据认可收到退回保证金120万元的事实； 7、2010年8月转账凭证四份、2010年11月转账凭证四份、2011年1月转账凭证四份，拟证明被告已将270万元保证金及50万元借款打入项目部吴伟强账户中的事实。 经庭审质证，原告吴和忠质证意见如下：证据1，真实性无异议，证明目的有异议，该合同是直属公司承包管理，不是原告个人承包。证据2，真实性无异议，沈璐是被告派到项目工地，章由沈璐领取、管理，如果是原告承包那应该由原告领取印章并管理，沈璐、吴益航、吴伟强是被告指派的，是直属公司里的，不是原告个人指派的。证据3，真实性无异议，证明目的有异议，240万元太湖城邦项目是开户在杭州，大湖城邦项目开户在淮安的。这个太湖城邦专户是原告个人使用的。证据4，转账凭证的真实性没有异议，但是原告不知情；付款清单吴和忠三个字是原告本人签的，支付吴伟强银行卡这几个字也是原告书写的，但是50万元被告支付的是工程款并非退还的保证金；借条真实性没有异议，这个是被告事后补的，当时确实资金困难，项目部向被告借款50万元，但是不是原告个人借款，收据真实性没有异议，字确实是吴伟强写的，关联性有异议，这是被告事后补的，原告不知情，该50万元支付的是工程款；转账支票存根真实性有异议，吴伟强三个字不是吴伟强本人写的，内容是被告自行填写的。证据5，转账凭证真实性无异议，关联性有异议，原告不知情；付款清单有异议，第一张没有任何人签名，第二张清单不是原告本人签字，“支付方式同以前一样”这几个字也不是原告本人书写、存根的质证意见同证据四的存根质证意见。证据6，转账凭证关联性有异议，原告不知情，付款清单不是原告本人签字，吴伟强622848032168812712这些内容也不是原告本人书写的，存根质证意见同证据四的存根质证意见，收据不清楚，不是原告出具的。证据7，真实性无异议，关联性、证明目的有异议，吴伟强是被告的财务管理人员，其他公司没有对项目部开具过账户，这些钱打入吴伟强的账户，320万元最终流到哪里与原告无关，原告在上面签字只是职务行为，不是个人行为，账本由被告保管，可以说明原告不是承包关系，只是被告公司做账的凭证，被告认可了吴伟强的签字不能说是原告的。 本院认证如下：对原告提交的证据1、5，仅能证明2006年1月被告聘任原告负责组建杭州湾建筑集团直属公司，原告任直属公司总经理的事实，本院对该事实予以确认。证据2、3，真实性，本院予以确认。证据4，仅能证明置业公司向被告退还了履约保证金5200000元的事实，对该事实本院予以确认。 对被告提交的证据1，本院认为，签订合同的乙方为杭州湾直属公司、原告，且盖有杭州湾公司直属公司章及原告签名，合同条款约定整个项目运作均由直属公司吴和忠本人全部家产作反担保，杭州湾直属公司并非经工商登记注册的企业法人、分支机构，其不具有民事主体资格，结合合同签署的当事人及合同约定由原告本人全部家产作反担保，可以认定原告以直属公司的名义与被告签订涉案工程内部承包合同，原告系实际承包人，该内部承包合同对原告发生法律效力，对该证据，本院予以确认。证据2、3的真实性，本院予以确认。证据4、5、6、7，本院认为，2010年8月26日、27日，被告收到置业公司退还的履约保证金460000元、540000元后，8月27日，被告向原告退还保证金500000元，原告在付款清单上注明将被告退还的保证金500000元支付吴伟强银行卡，同日，被告连同项目部向其的借款500000元，共计1000000元打入吴伟强卡内，支票存根联记载用途：退保证金，后项目部向被告出具了退还保证金500000元的收据，并由吴伟强在经办人处签字。2010年11月19日，被告打入吴伟强卡内1000000元，支票存根联记载用途：退保证金。2011年1月30日，被告打入吴伟强卡内1200000元，支票存根联记载用途：退还保证金，同日，项目部向被告出具了退还保证金1200000元的收据。本院认为，被告2010年11月19日、2011年1月30日打入吴伟强卡内的款项，虽原告未出具书面的指示要求被告将前述款项打入吴伟强的卡内，但被告根据第一次退还保证金的方式将款项退到吴伟强卡上，及吴伟强作为项目部的财务人员且原告曾经指示被告将款项打入吴伟强卡上的事实，被告有理由相信吴伟强有权代表项目部及原告与被告办理结算及领款，吴伟强办理第二、第三次退款行为构成表见代理。原告作为项目部的实际承包人，前款保证金汇入其指定收款人的账户内，应认定被告已将2700000元履约保证金返还给原告，对上述证据，本院予以确认。 综上，本案事实认定如下： 2006年元月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《聘请协议》，约定：甲方聘请乙方负责组织杭州湾建筑集团直属公司（未经工商部门登记注册）承包工程；甲方总体要求乙方自2006年元月起年承揽建筑业务量为叁亿元左右，以后逐年增加。甲方确保乙方工程保证金及垫付款额度为每亿元工程伍佰万额度；乙方承接的所有工程必须经甲方主管经理认可才可签订合同；乙方提成按乙方承接的业务来计提；甲方收取一定标准的挂靠业务费；协议暂定三年，若双方无争议，满后重新再签订正式合同等等。协议签订后，原告独立承包直属公司的经营权并任直属公司总经理，直属公司实行自负盈亏。2006年6月5日，被告颁布《下属直属公司及各地分公司管理条例及处罚条例》一份，规定直属公司管理人员自行招聘、辞退，人员报集团公司备案，工资、奖金、保险、交通、出差等一切费用均由直属公司自行解决，等等。原告承包直属公司后开展了工程业务。2007年4月，原告以被告名义投标湖州星汇半岛小区D组团工程并中标，2007年4月25日、26日，原告以被告的名义向湖州市招标中心缴纳了投标保证金600000元。2007年5月，原告以被告名义与建设方置业公司签订了涉案工程的建设工程施工合同，由被告总承包工程土建、水电，合同价款暂定6200万元，合同第三部分26条工程款（进度款）支付的方式和时间：工程做到四层平后10天内付实际完成工程量的70%，以后每月按完成产值的70%支付，并在次月10日前支付，主体结构完成通过中间结构验收后付至已完工量的80%，以后每月按已完成工程量的80%付款，工程竣工验收时付至总造价的85%，决算审核时间为竣工验收后三个月内完成，并在一年内付至总造价的95%，留5%为工程保修金，保修金的退还按国家工程条列执行。约定担保事项：合同履约保证金，质量占50%，安全占20%，工期占30%，工程竣工验收后十天内退还。合同还对其他事项作了约定。2007年5月16日，被告（甲方）与杭州湾直属公司（乙方）、原告（乙方）签订建筑安装工程内部承包合同书，约定，甲方将上述工程承包给乙方施工，工程造价（暂定）约6200万元，工程付款办法根据甲方与建设单位签订的施工合同第三部分26条款办理。乙方上缴甲方管理费税后2%计取。上缴管理费时间与建设单位支付工程款同步交纳甲方。税金缴纳当地财税部门。甲方投入建设单位履约保证金陆佰万元，其中履约保证金叁佰万元由乙方承担。乙方保证金汇入甲方账户支付给建设方履约保证金（同时也作为乙方对甲方对本工程的履约保证金）。乙方承担甲方投入的保证金年利率12%支付利息，工程主体结顶后，连本带息一次性归还甲方。若超过使用期限则按3分利计取。乙方在工程施工中所发生的一切债权、债务均由乙方承担。本合同自开工之日起生效，至该工程应收应付账务结清终止。整个项目运作均由直属公司吴和忠本人全部家产作反担保；等等。合同签订后，被告成立称项目部，项目部工作人员领取了项目部公章及财务专用章。2007年5月16日、5月21日，原告通过浙江杭州湾建筑集团有限公司太湖城邦工程资金专户汇给被告保证金1000000元、1400000元；2007年5月21日被告汇给置业公司保证金5400000元；2007年5月29日，置业公司向被告出具收条一份，收到被告保证金6000000元（含600000元投标保证金）。后，置业公司分别于2010年8月26日、27日、10月12日、11月18日、2011年1月27日向被告退还保证金460000元、540000元、2000000元、1000000元、1200000元，共计5200000元。被告收到保证金后，2010年8月27日，退还原告保证金500000元，同日又出借给项目部借款500000元，合计1000000元款项打入项目部财务人员吴伟强的卡内。2010年11月19日，被告退还原告保证金1000000元，打入吴伟强卡内。2011年1月30日，被告退还原告保证金1200000元，打入吴伟强卡内。 另查明，涉案工程款置业公司与被告至今未结算，原被告之间的内部承包合同所涉工程款也未结算。 本院认为，经查明事实被告收到建设方置业公司退还的保证金5200000元后，对原告自筹的履约保证金3000000元已返还了2700000元，尚欠300000元未退还。根据原被告签订的内部承包合同约定，原告承担的3000000元履约保证金作为原告对被告对涉案工程的履约保证金，因涉案工程款被告与置业公司未结算，原被告之间的内部承包合同关系所涉的债权债务也尚未结算，未返还的保证金应在承包关系结束后一并清算，且置业公司至今尚有800000元的履约保证金未退回被告，本案被告返还剩余保证金的条件未成就，原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下： 驳回原告吴和忠的全部诉讼请求。 按规定减半收取的案件受理费人民币15400元，由原告吴和忠负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  张宏 二〇一八年三月二十七日 书记员  周瑾