广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤53刑终33号原公诉机关郁南县人民检察院。上诉人(原审被告人)张景全，男，1971年7月20日出生，汉族，广东省郁南县人，高中文化，中共党员，原是郁南县建城镇东坑村委会治保主任，住广东省郁南县。因本案，于2017年6月12日被取保候审。指定辩护人温彩媚，广东广鑫律师事务所律师。指定辩护人邹梅健，广东广鑫律师事务所律师。郁南县人民法院审理郁南县人民检察院指控原审被告人张景全犯贪污罪一案，于2017年12月19日作出（2017）粤5322刑初111号刑事判决。宣判后,原审被告人张景全不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年被告人张景全在担任郁南县建城镇东坑村委会委员、治保主任期间，利用协助郁南县建城镇人民政府开展东坑村委会辖区内的农村危房改造工作的职务之便，以自己名义申请农村危房改造资金，领取了20000元的危房改造款。2017年2月23日，被告人张景全将20000元危房改造款退还到郁南县发展改革和城乡建设局的危房改造专户。原判认定上述事实，有经原审法庭出示质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1.立案决定书，证实郁南县人民检察院于2017年5月24日对张景全涉嫌贪污罪立案侦查。2.发破案经过、抓获经过，证实本案由郁南县检察院控申科将线索转反贪局立案侦查，并于2017年6月12日对张景全传唤到案后于当日被取保候审。3.调取证据通知书、农村危房改造项目的相关文件。证实在2004年以来政府推动农村低收入住房困难户住房改造建设，按照粤贫明电（2009）1号、粤贫办（2010）39号文，要求各级必须抽调专门力量，配合镇村干部开展此项工作。其标准就是同时具备低收入和住房困难两个条件，具体主要是贫困户、低保户、五保户、无房户。具体申领程序为：要求农户自愿申请、村民会议或村民代表会议民主评议、乡镇审核、县级审批的程序。4.张景全申请危房改造资料、郁南县发展改革和城乡建设局划拨危房改造资金资料、危房改造资金签领表、协助查询存款通知书、张景全个人银行流水、张景全退回20000元危房改造资金资料。证实张景全以2014年度家庭年纯收入4000元为由在2015年申请危房改造资金，并于当年获得有关部门的批准，张景全也于当年将房屋完成改造，当年政府验收合格后获得危房改造资金20000元的情况。2017年2月22日，郁南县发展改革和城乡建设局发函建城镇人民政府，要求追回张景全等五名村干部违规领取的危房改造款，张景全于同月23日将20000元退回郁南县发展改革和城乡建设局的账户。5.户籍资料、村委会成员花名册，证实张景全的身份户籍情况及2014年担任郁南县建城镇东坑村委会治保主任。（二）证人证言1.证人苏某的证言。证实她是东坑村委妇女主任，申请危房改造的条件是所住的是危房，且农户是属于贫困户、五保户、低保户或残疾人家庭，有关的农户资料是由村委会负责整理的，把每个申请农户的申请资料整理好一户一档后提交镇一级审批。张景全是不符合申请危房改造条件的，她不知道张景全申请了，直到危房改造资金划拨下来后才知道张景全申请了危房改造资金。2.证人莫某的证言。证实他是东坑村委干部，镇府有组织村委干部学习有关危房改造的会议，他认为申请条件是名下没有房屋、所住的房屋是泥砖房。当时东坑村民申请危房的人较少，最后剩余两个名额，村委会就同意由张某2、张景全申报。3.证人张某1的证言。证实他是东坑村委会的干部，2015年还没有对贫困户的明确界定，2016年5月精准扶贫之后才对贫困户造册登记。2015年张景全申请时其住的泥砖房属于危房，村委是认为其是符合条件申请的，亦同意其申请。在调查核实时驻村干部也不是每次、每户都去入户调查，有时候是由村委干部去入户调查和拍摄。4.证人张某2的证言，村委会主任，证实2015年有指标多，他和张景全都是拆了泥砖屋改建。一般是贫困户、五保户等，住房是泥砖屋的可以申请，他和张景全都不符合申请条件的，但他们都申请了。申请危房改造的名单由村委会初审、核实，然后递交镇政府。5.证人陈某1、张某3的证言，均是建城镇政府农办工作人员，负责危房改造等工作。证实有关危房改造政策文件是通过电子邮件、开会、发纸质文件的形式向各个村委会干部传达。危房改造的程序是由村民申请，村委会评议通过后报镇政府，镇政府调查申请人的基本情况符合条件后提交到县发改局，县发改局确定了名单后就由镇政府、村委会张榜公示，没有人提出异议就动工兴建，验收合格后发给改造款。在2015年村委会上报农村危房改造户名单的时候，他们已经发现申报的名单中有二名是村委会书记。在发放了补助款后经审计，发现张景全等人不符合申请条件，后来张景全将20000元退回发改局专户。6.证人聂某1的证言，建城镇政府农办工作人员，负责危房改造等工作。证实她在2015年10月开始在建城镇政府农办工作，具体负责“三支一扶”工作，同时帮助整理一户一档资料，补填有关入户调查表和其中的一些纸质档案并签名。她不知道农户是否符合申请条件。7.证人李某的证言，证实她于2013-2016年在建城镇政府农办工作，协助危房改造工作，2014年建城镇的危房改造指标大概60多个，2015、2016年指标逐年增多。入户调查一般是由村委干部做，镇的驻村干部有可能去农户家中做过调查。2015年8月县发改局才要求他们建立一户一档资料，所以部分表格是后期补充填录的，为此还调配了其他股室的人员来做资料并填上农办的工作人员的名字。在做资料期间，她曾发现其中一个申请户是村委书记而向陈某1提出了，但她没有和分管领导说，不知道陈某1是否向领导汇报。8.证人吴某的证言，证实他在2011年至2016年担任建城镇政府副镇长，分管危房改造等工作。具体工作就由农办的陈某1负责，他在相关资料上签批。危房改造工作很大部分是需要村委会干部做的，因为他们对村民的情况比较了解。他们镇政府是组织过所有村委干部传达有关农村危房改造的相关精神。他们要求是村委干部和驻村干部到申请农户家中实地调查，但实际上是否这样操作他就无法确定。2017年初张景全等五个村委干部就各退回了20000元到危改专户。9.证人江某的证言，证实她在2015年9月调入县发改局城乡建设股工作。按照上级要求，2015年下半年才开始对危房改造户的资料规范管理，完善了“一户一档”的资料。要求村委和镇干部对拟申请户进行入户调查并跟踪。县发改局在每个阶段都会对各镇村的申请户进行抽查。事前她们不知道有人违规领取了危房改造资金。10.证人陈某2的证言，证实他在2011年之后就担任县发改局城乡建设股股长。2014年约4月份开始他们部门就负责危房改造工作。2015年下半年开始对危房改造工作的有关资料规范管理，并要建立“一户一档”，他们主要是对有关的资料进行审核，并随机抽取20%-30%的申请户入户核实相关资料。当时提交有关资料时没有任何人对他们讲张景全等人是村委会干部不符合申请条件。后来经审计发现张景全等人存在违规领取补助款的情况，并已责令他们退出了有关补助款。11.证人何某的证言，县发改局党委副书记。证实2014年7月前由县扶贫办负责危房改造工作，后才由他们县发改局负责。他在县发改局分管危房改造等工作，其中城乡建设股负责具体工作。2015年的危房改造对象是唯一长期居住在危房中的农村分散供养五保户、低保户、贫困残疾人家庭和其他贫困户。其流程为农户自愿向村委提出申请，由村委会组织讨论评议公示，然后由镇政府审核，县发改局审批。期间经公示，相关审批、竣工验收后就拔款到申请人银行账户。县发改局将有关文件转到镇一级，村委是由镇政府去宣传、解释、贯彻落实。具体的入户调查就要由镇、村委干部共2人以上入户调查。危房改造申请户的资料是需要经过村委、镇、县发改局三级审批，主要由村、镇两级审核为主，因为村委、镇对该村、镇申请户的情况熟悉。2015年省下达给郁南县的农村危房改造任务950户。2015年有张景全等9户不符合条件的申请户领取了危房改造资金。（三）被告人张景全的供述和辩解。主要证实2014-2017年他在东坑村委会担任村委干部。2015年家庭收入约70000元，他是不符合申请危房改造条件的。他提出申请后建城镇政府的干部亦没有提出异议。相关危房改造的申请条件、名额、所需的资料等是镇政府组织开会时传达的。2015年，因为名额比较多，名额有剩，他建新房需要资金比较多，而他对政策理解不够透彻，就申请了。按规定是村委干部与镇政府的干部一起入户调查以及危房认定的，但实际上镇干部是没有实地入户调查。房屋建好后，也只是由村干部把知道的信息填在验收表上，并没有镇干部实地验收的。他原来的泥砖屋是2015年4月拆除，当年建成三层房屋，占地73平方米，建筑面积180平方米，装修到2016年才进宅。原判认为，被告人张景全担任村委会干部期间，在协助人民政府对农村危房改造的扶贫工作时，利用职务之便，违规领取了20000元的危房改造资金，其行为已构成贪污罪。被告人张景全在归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于被告人张景全在整个贪污犯罪过程中，其犯罪情节轻微，且在提起公诉前已积极退清赃款，根据被告人张景全犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第六十一条、第六十七条第三款、第九十三条第二款、全国人民代表大会常务委员会《关于第九十三条第二款的解释》之规定，作出判决：被告人张景全犯贪污罪，免予刑事处罚。上诉人张景全的上诉及其指定辩护人提出：原判认定事实不清、证据不足，上诉人的行为不构成贪污罪，理由：1.上诉人没有非法占有公共财物（危房改造款）的主观故意。上诉人家中旧住房是泥砖房且破旧是事实，申请时对家庭收入没有要求，只是对政策的错误理解。2014年3月21日由郁南县建城镇人民政府核查的《广东省农村危房核查名册》中核定上诉人为“其他贫困户”的类型，而2015年9月10日印发的《广东省2015年农村危房改造实施方案》的通知也没有对“其他贫困户”进行界定，导致上诉人认为自身符合危房改造条件。2.上诉人没有利用职务之便控制占有经营的公共财物的行为、条件及客观事实。上诉人虽是村委干部，在申报时，尚未有文件规定村干部不可以申报，也没有硬性规定必须是低保困难户，上诉人的房屋又确是列入危房改造的泥砖房，不存在利用职务的问题。上诉人提交申请在《广东省2015年农村危房改造实施方案》印发之前，当时没有具体指导危房改造的依据，只是基于政府的会议传达。上诉人也没有控制、占有财物。危房改造资金属政府财政掌控，上级政府认为上诉人不符合条件，完全有权否决。上诉人取得危房改造款后用于建房，在后期的审计中认为不符合条件时退回，不存在骗取的问题。3.上诉人非国家公职人员，在危房改造过程中也非履行经管财务职责的人员，上诉人在危房改造申请过程一直用村民身份进行，故非贪污罪的主体。经审理查明：原审认定上诉人张景全犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。关于张景全的上诉意见及指定辩护人的辩护意见，本院作综合评判如下：1.关于上诉人张景全是否符合贪污罪的犯罪主体问题。经查，根据《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释（2009年修正）》，全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育**籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定，上诉人张景全身为郁南县建城镇东坑村委会治保主任，在协助人民政府从事扶贫款管理工作中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，符合贪污罪的犯罪主体。2.关于上诉人张景全是否具有非法占有公共财物的主观故意问题。经查，上诉人张景全身为村委会治保主任，参加了镇政府组织的有关危房改造会议，知道申请危房改造的条件是所住的是危房，且农户是属于贫困户、五保户、低保户或残疾人家庭，而上诉人的家庭年收入有70,000元，不符合危房改造的条件，上诉人在明知条件不符的情况下向政府申请危房改造资金，其主观上具有骗取公共财物的故意。3.关于上诉人张景全有无利用职务之便控制占有经营的公共财物的行为及客观事实问题。上诉人张景全明知自己不属贫困户，利用熟悉本村村民申报情况及申报条件，在申请危房补助款时，虚报自己是贫困户、上年度家庭纯收入只有4,000元的事实，骗取国家扶贫款20,000元，其行为符合利用职务之便占有国家扶贫款的行为。综上，上诉人张景全的上诉意见及指定辩护人的辩护意见，理由均不成立，不予采纳。本院认为,上诉人张景全担任村委会干部期间，在协助人民政府对农村危房改造的扶贫工作时，其利用职务之便，违规领取了20,000元的危房改造资金，其行为已构成贪污罪。张景全在归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于张景全在整个贪污犯罪过程中，犯罪情节轻微，在本案提起公诉前积极退清赃款，可对其免予刑事处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人张景全及其指定辩护人所提上诉、辩护理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 杰审判员 陈伟扬审判员 韦志远二〇一八年三月二十九日法官助理张泽钦书记员何子浩