吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉06民终203号上诉人（原审原告）：赵广玉，男，1956年12月9日生，汉族，农民，住吉林省辉南县。委托诉讼代理人：王海斌，吉林靖吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王常英，女，1971年2月19日生，汉族，无职业，住吉林省抚松县。委托诉讼代理人：崔长江（王常英之表兄），男，1955年9月4日生，汉族，通化矿务局松树镇煤矿退休工人，住吉林省白山市江源区。赵广玉因与王常英委托合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2017）吉0621民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵广玉上诉请求：1、撤销吉林省抚松县人民法院作出的（2017）吉0621民初2291号民事判决书。2、裁定发回重审或改判支持赵广玉的诉讼请求。3、一审、二审诉讼费由王常英承担。事实和理由：原审事实认定不清。原审认定了赵广玉将大米存放在王常英家中的事实。但认为“该批大米存放的数量、价格及赵广玉运走的数量均无法认定”错误。1、赵广玉已经举出充分的证据。包括购买大米时的欠据、多位证人的证言、赵广玉与王常英的录音，能够形成完整的证据链，证明第一，赵广玉购买了984袋大米，并将这些大米分两次全部放在了王常英家的仓库中。2、大米的价格不是本案的重点，因为赵广玉认为王常英侵吞了赵广玉的大米。王常英的行为属于侵权或者不当得利。王常英应当将侵吞的大米还给赵广玉。如不能偿还则应当赔偿赵广玉的损失。所以即使无法证明大米价格。可以通过鉴定确定赵广玉所受的损失。而不能因此就驳回赵广玉的诉讼请求。3、赵广玉并没有运走大米，运走大米是王常英主张的。而在庭审中，王常英并没有充分的证据证明这一主张，原审法官在没有证据的情况下，直接将王常英的主张作为依法认定的事实错误。根据王常英在公安局的笔录和王常英当庭的主张，王常英所述不实，存在多处矛盾，明显是在说谎。王常英答辩称，赵广玉的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。赵广玉向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院判令王常英归还赵广玉大米款104490元；二、诉讼费由王常英承担。事实及理由:2013年12月，赵广玉至辉南县辉发城镇清旭梁米加工厂两次购买大米共计984袋，并将大米销往白山市松江河镇。王常英收到大米后未能支付大米款，现欠赵广玉大米774袋，价值为104490元。赵广玉多年来一直向王常英索要大米款，至今王常英仍未还款。王常英向一审法院辩称，其与赵广玉相识多年，双方曾是好友，赵广玉在松江河卖大米，经常到王常英的旅店住宿。2013年12月，赵广玉称拉了一车大米至松江河但没有地方存储，请求王常英帮忙找地方存储。王常英与其妹妹联系，经沟通赵广玉承诺会支付1000元的保管费，王常英之妹遂同意赵广玉将大米暂存至其家中。在往王常英妹妹家运送大米时，是赵广玉自己清点的数量，王常英并不知情。几天以后，赵广玉就自行到王常英妹妹家将大米运走，至于运到哪去了王常英亦不知情。赵广玉仅给王常英的妹妹两袋包装破损的大米，并未支付保管费。2017年，赵广玉到松江河公安分局报案，称王常英诈骗他的大米钱10余万元。公安分局多次找王常英取笔录，又找多人了解情况，经调查认为赵广玉报案不实，王常英诈骗事实不成立。现赵广玉又诉至法院，称王常英欠大米款104490元，该主张并无事实及证据。王常英是经营旅店的业主，并不懂粮食经营。赵广玉常年在松江河出售大米，出售的金额及数量王常英毫不知情，王常英并不欠赵广玉大米款，请求驳回赵广玉的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、赵广玉提供的2013年12月21日、2013年12月27日赵广玉给赵怀宝出具的欠据2张，欲证明其在赵怀宝处购买大米984袋，每袋价格130元。王常英在质证时称上述两份欠据并未载明是赵广玉向谁出具的，且该两份欠据与本案无关，故王常英不予认可。一审法院认为，赵广玉提供的上述欠据系其本人所写，欠据中记载的大米数量及金额是否属实无法确认，故一审法院对该份证据不予采信；2、赵广玉提供的赵怀宝出具的没有落款日期的证明一份，欲证明赵广玉购买的984袋大米分成两次运到了王常英家的仓库；魏本发出具的证据一份，欲证明魏本发在2013年12月28日将赵广玉的450袋大米运送到王常英家仓库，并且在仓库看到了赵广玉之前运送的534袋大米；姜维林出具的没有落款日期的证明一份，欲证明赵广玉购买的984袋大米分成两次运到了王常英家的仓库；ＸＸ在2016年12月25日出具的证明一份，欲证明ＸＸ在2014年正月十五从王常英家的仓库中拉走了属于赵广玉的210袋大米，在拉的过程中王常英不同意；2016年12月5日贺玉出具的证明一份以及2016年12月20日陶永则出具的证明一份，欲证明王常英承认欠赵广玉款项。王常英在质证时对上述证据均有异议，认为上述证明记载的内容与事实不符，且上述证人在公安机关作过笔录，赵广玉所出示的证明内容与公安机关所作笔录并不一致。另外，上述证人应当出庭，未出庭作证的证据无效。一审法院认为，赵广玉提供的上述证明应属证人语言，证人应出庭接受当事人的质询，证人未到庭一审法院无法确认证明的真实性，且上述证明均为间接证据，无法证明赵广玉、王常英之间存在债权债务关系，故对上述证据不予采信；3、赵广玉提供的2016年12月11日苏厚海出具的证明一份，欲证明王常英曾在2013年12月末让证人苏厚海帮忙卖大米，苏厚海在王常英的仓库中看到了满屋大米并听王常英说怕赵广玉把大米拉走。王常英在质证时称苏厚海与其父亲是邻居，两家关系非常不好，双方有矛盾，故对该份证据不予认可。一审法院认为，赵广玉提供的上述证明仍属证人证言，证人应出庭接受当事人的质询。证人苏厚海在庭审时虽到庭参加了诉讼，但在法庭通知证人退庭听候传唤时，其并未退庭而是始终在旁听庭审，已不符合证人作证的要求，且赵广玉在申请其出庭作证时，苏厚海已借故离开法庭，因此对苏厚海出具的证明不予采信；4、赵广玉提供的2014年其与王常英的对话录音一份，欲证明赵广玉、王常英之间存在债权债务关系。王常英在质证时有异议，称该份录音并非其本人所为，且该份录音内容中并未涉及欠大米钱的事实及金额。因王常英对该录音的真实性有异议，一审法院向其释明可在庭审后五日内提出申请对录音进行司法鉴定，但在限定的期限内王常英并未提出鉴定申请，故一审法院对王常英的相关质证意见不予支持。关于赵广玉所提交的该份录音应否采信的问题，一审法院认为，该录音内容不能体现赵广玉曾委托王常英代卖大米及王常英尚欠赵广玉大米款104490元这一事实，无法认定该录音与本案之间存在关联性，故一审法院对该证据不予采信；5、王常英提供的证人王长英（曾用名王常香）证言，因赵广玉在质证时有异议，且王长英系王常英之妹，其提供的证言不能单独作为定案的依据，故一审法院对该证言不予采信；6、王常英提供的证人姜长山证言，因赵广玉在质证时有异议，且其所证明的事实并非本案争议焦点问题，故一审法院对该证言亦不予采信；7、王常英提供的2017年1月份其与赵广玉的录音一份，欲证明赵广玉自己将大米拉走了。因王常英当庭播放的录音并不完整,存在断章取义的可能，故一审法院对该录音亦不予采信。根据当事人的陈述以及经审理确定的证据，一审法院认定事实如下：2013年，赵广玉在辉南县购进了一批大米，其将大米运至抚松县松江河镇欲进行销售，在王常英的联系下赵广玉曾将该批大米存放在王常英妹妹的家中，但根据双方当事人所提供的证据，对于该批大米存放时的数量、价格及赵广玉运走时的数量均无法认定。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，赵广玉自称曾委托王常英以135元/袋的价格代售了774袋大米，但一审法院根据赵广玉提交的证据既无法认定其与王常英之间存在委托合同或买卖合同关系，亦无法认定王常英尚欠其大米款104490元这一事实。在公安机关所移送的卷宗材料内，虽在陶永则、贺裕的笔录中该二人提到王常英欠赵广玉大米钱一事，但二人均明确说明该事实是听赵广玉所说，二人并未亲自参与见证。在其他人的笔录内容中，亦未有赵广玉、王常英之间存在债权债务关系的说明。且在詹永生的笔录中，詹永生陈述“赵广玉往我商店送的大米，让我代卖，销售完大米之后才给钱”，该说法显然与赵广玉所陈述的让王常英代卖大米并不一致。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因赵广玉提交的证据不足以证明相关主张，其应对此承担不利后果，故一审法院对赵广玉要求王常英归还其大米款104490元这一诉讼请求不予支持。依据上述司法解释及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第五项、第六十九条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回赵广玉的诉讼请求。案件受理费2390元，减半收取1195元，由赵广玉负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，赵广玉申请赵怀宝到庭作证，证明：“赵广玉开加工厂，其雇佣我为其加工水稻。我有两次负责将大米从加工厂运至松江河，每趟给我150元工资，第一次从加工厂运至松江河苗圃运了大约434袋大米，第二次从加工厂运至松江河库房（地点说不清）运了大约500余袋大米。我只负责运输，不了解其它情况”。王长英质证认为，赵怀宝所述不属实，赵广玉在起诉时没有任何证据证明他是加工厂老板。赵怀宝也说不清楚第二车大米的具体事宜，故其所述是虚假的。关于赵怀宝的证言，无法证明赵广玉主张的事实，故本院不予采纳。本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。赵广玉上诉主张其购买的大米存放在王常英家的仓库中，被王常英侵吞，要求还给赵广玉或赔偿赵广玉的损失。但对该主张，赵广玉提交的证据无法证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对赵广玉上述主张，本院不予支持。综上所述，赵广玉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2390元，由赵广玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  迟吉岩代理审判员  兆艳红二〇一八年三月十五日书 记 员  韩 旭