山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终8023号上诉人（原审被告）:山东龙腾房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：吴荣彬，董事长。委托诉讼代理人：赵树营，山东树营律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国志，山东树营律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周峰，男，1967年4月28日出生，汉族，济南3520厂工人，住济南市。上诉人山东龙腾房地产开发有限公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人周峰商品房预售合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。龙腾公司上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初1313号民事判决书；2.依法改判，减少违约金数额，龙腾公司应该根据周峰所受的实际损失向周峰支付违约金；3.本案一、二审受理费由周峰负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。龙腾公司认为根据双方签订的合同约定为违约金为购房款数额的每日万分之一，双方签订的补充协议约定2016年6月30日之后逾期交房的违约金为购房款数额的每日万分之二，上述约定均过高，根据合同法的相关规定应予适当减少。本案中，一审判令2016年6月30日前龙腾公司向周峰支付违约金数额每月（每月按30天计）为3535元，2016年7月1日起龙腾公司向北龙腾公司支付违约金数额每月（每月按30天计）为7070元，但相同地段的同等面积房屋的租金远远低于合同约定的数额，周峰所受的实际损失亦远远低于合同约定的违约金，应依法适当予以减少。故一审法院适用法律错误，应当根据周峰所受实际损失确定向其支付违约金的标准，依法减少龙腾公司向周峰支付的违约金的数额。二、一审判决认定事实不清。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由该规定可以看出，承担违约责任的目的是弥补损失，损失数额应该与违约金的数额相当。原告未接受涉案商品房期间，未能举证证明其因未收房造成的损失。2015年底，涉案开发项目的商品房价格都大幅上涨，截止到目前，涉案商品房每平米价格增加约两倍，其实周峰并未受到损失，反而获利。一审法院并未认定原告未收房造成的损失，应属认定事实不清。综上所述，一审法院适用法律错误、认定事实不清，请求二审法院支持上诉请求。周峰未作答辩亦未提交书面答辩意见。周峰向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告逾期交房违约金132798.34元；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年9月29日，原告与龙腾公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买龙腾国际花园7#楼1-1803室，房款金额为1178335元；出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得开发项目《分期综合验收备案证明》并符合本合同约定的商品房交付买受人；除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；双方还对买受人逾期付款的违约责任、规划设计变更等事项进行了约定。合同签订后，原告按合同约定向龙腾公司支付了购房款1178335元。但龙腾公司未能按约定的时间向原告交付商品房。2016年双方又签订补充协议，确认龙腾公司上述违约行为，约定原合同约定的房产交付期限变更为2016年6月30日；龙腾公司先行支付原告90天之逾期交房违约金10605.02元，其它违约责任交房后一并结算；2016年7月1日后违约金的计算比例调整为每日万分之二等。此后，龙腾公司向原告支付了上述违约金。但上述协议签订后至今，龙腾公司未能依约向原告交付房产。另查明，原告于2017年12月1日接收了其所购买的商品房。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。双方对合同成立、合同效力及被告逾期交房的违约行为均无争议，争议的是被告逾期交房违约责任的确定。关于该违约责任，双方签订的商品房买卖合同和补充协议中明确约定了违约金，即以购房款为基数按日万分之一和万分之二分段计算违约金。龙腾公司主张约定的上述违约金过分高于其给原告造成的损失，申请法院予以调低，但未提供充分的事实依据，因此，对上述约定的违约金不予调整。故原告要求被告按照合同及补充协议的约定支付违约金，予以支持。因原告已于2017年12月1日收取涉案房屋，故违约金应计算至2017年11月30日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款和第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：被告山东龙腾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周峰支付逾期交付房屋违约金132798.34元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2955元，减半收取计1478元，由被告山东龙腾房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，周峰与龙腾公司于2013年9月29日签订《商品房买卖合同》及附件，上述合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。上述合同第八条交付期限中约定，龙腾公司应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备取得《分期综合验收备案证明》并符合本合同约定的商品交付给买受人周峰使用。龙腾公司未能按合同约定时间向周峰交付商品房，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。涉案合同第九条出卖人逾期交房的违约责任中约定，龙腾公司如未按合同约定的期限将该商品房房交付买受人使用，逾期不超过90日的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起止实际交付之日止，龙腾公司按日向周峰支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，周峰有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，龙腾公司按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。龙腾公司至2017年12月1日才向周峰交付涉案合同约定的商品房，已构成违约，龙腾公司应当根据合同约定承担违约责任。周峰与龙腾公司另于2016年签订《补充协议》，该补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。该协议约定一是将龙腾公司交房时间变更为2016年6月30日，二是龙腾公司先行支付周峰90天之逾期交房违约金10605.02元，2016年7月1日之后的违约金的计算比例调整为每日万分之二。上述协议签订后，龙腾公司仍未能按约定向周峰交付符合约定的商品房，其行为已构成违约。龙腾公司在逾期交房已构成违约的情况下，又自愿、主动在《补充协议》中调整违约金的计算方式，系其对违约后果的预期判断，此时该违约金的约定不再适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定。一审按照涉案商品房买卖合同约定的日万分之一的标准及补充协议约定的日万分之二的标准分段计算逾期交房违约金，符合合同约定和法律规定，并无不当。龙腾公司主张一审确定的逾期交房违约金过高，于法无据，故本院不予支持。综上所述，龙腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2955元，由上诉人山东龙腾房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一八年十一月七日法官助理刘翔书记员孙娜