山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民再116号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：崔红霞，女，1965年11月16日生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：崔明霞，山东诚功（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨仲伟，男，1965年7月21日出生，住胶州市。系崔红霞丈夫。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：张某，女，1966年10月3日生，汉族，住胶州市。 一审被告：刘洋，男，1988年10月13日生，汉族，住胶州市，系张某之长子。 一审被告：刘某，男，2004年7月9日生，汉族，住胶州市，系张某之次子。 法定代理人：张某，女，1966年10月3日生，汉族，住胶州市。系刘某母亲。 一审被告：崔焕亮，男，1965年11月6日生，汉族，住胶州市。 一审被告：刘志钢，男，1969年6月2日生，汉族，住胶州市。 一审被告：青岛华威建材有限公司，住所地胶州市滨州路**。 法定代表人：杨健，职务经理。 崔焕亮、刘志钢、青岛华威建材有限公司共同委托诉讼代理人：周国栋，山东汇融律师事务所律师。 再审申请人崔红霞因与被申请人张某、一审被告刘洋、刘某、崔焕亮、刘志钢、青岛华威建材有限公司（以下简称华威建材）民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）鲁02民终7947号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月27日作出（2018）鲁02民申281号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，并征得各方当事人同意，决定对本案不开庭审理，并于2016年9月26日组织各方当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 崔红霞再审请求：1、撤销二审判决，维持一审判决；2、一、二审诉讼费用由张某承担。事实和理由：1、依据一审查明事实，张某向崔红霞借款的交易习惯都是张某向崔红霞出具借条，崔红霞根据张某要求将款汇到张某指定的账户，张某大部分还款也是由他人账户直接向崔红霞还款。崔红霞与刘军、刘洋、崔焕亮、刘志钢都不认识，与刘波是在2013年5、6月份吃樱桃时认识的，如果不是张某出具借条，不可能将多达1000多万的款项分别打入并不认识的人员账户。其中，崔红霞向刘军账户汇款5次，从刘军账户向崔红霞还款4次。二审仅依据对刘军的询问笔录否定该200万不是张某的借款，认定事实错误。2、张某2012年12月12日借款200万元于2012年12月26日还款后，当日，张某又提出借款200万，崔红霞按张某要求打入刘军账户，因借条数额同样是200万，故借条未换，这完全符合民间借贷的交易习惯。二审以2012年12月12日借款已清偿完毕为由予以改判，无任何证据及法理依据。3、二审用民事裁定的方式更正错误判项且至今未送达申请人，程序及变更利息的起算点、利率计算均有错误。 张某辩称：2012年12月12日张某为华威建材向崔红霞借款200万，同年12月26日华威建材已将本息共计202.5万汇给了崔红霞，借款已经偿还。涉案200万元的借款人、使用人是刘波，崔红霞应向刘波主张。 刘洋、刘某陈述与上述意见一致。 华威建材陈述称：崔焕亮和刘志钢系华威建材的工作人员，华威建材和崔红霞之间不存在借贷关系，我们是借了张某的钱，款项已全部还清，崔红霞汇给刘军的200万元与我公司无关。我公司向张某借款，崔红霞于2012年12月12日汇入崔焕亮账户200万，2012年12月26日华威建材委托青岛绿都置业有限公司汇给了崔红霞账户202.5万元，我们向张某的借款已全部还清。 崔焕亮、刘志钢陈述与上述意见一致。 崔红霞向一审法院起诉请求：1.被告张某、刘洋、刘某连带支付原告借款本金640万元及利息2320500元（被告崔焕亮承担其中190万元本金及相应利息），共计8720500元；2.本案的诉讼费用及保全费用由被告承担。后原告在庭审中变更诉讼请求：要求被告偿还借款本金540万元及利息2882500元，共计8282500元。 一审法院认定事实：2012年8月15日张某出具50万元借条，原告将该款项于当日汇入刘波的62xx18账户；2012年12月12日张某出具200万元借条，原告将该款项于2012年12月26日汇入刘军的62xx71账户；2014年1月22日张某出具150万元借条，原告于当日将该款项汇入刘志钢的62xx03账户；2014年1月28日张某出具40万元借条，原告于当日将该款项汇入刘志钢的62xx03账户；2014年4月20日张某出具的100万元借条，原告将该款项于2014年4月21日汇入刘军的62xx39账户。综上，被告张某共向原告借款540万元。 查明，2012年6月20日，原告汇入张某的62xx15账户80万元；2012年7月20日，刘军账户汇入原告账户80万元；2013年5月13日，原告汇入刘军62xx39账户149万元,2013年5月16日，刘军账户汇入原告账户1494470元；2013年6月6日，原告汇入刘军62xx71账户50万元；2013年6月13日，原告汇入刘洋62xx85账户180万元；2013年6月20日，刘军给原告汇款1006400元；2014年4月29日，刘军给原告汇款50万元。 查明，2015年1月4日，原告崔红霞给张某出具收到条，载明：今收到10月23日20万元，12月15日10万元，1月4日20万元。2016年2月6日，原告崔红霞收到张某50万元。综上，被告张某共计偿还原告100万元。 另查明，张承慈是张某的弟弟，刘洋、刘某是张某之子，刘波是张某配偶之妹，刘军是张某配偶之姐。 还查明，原告崔红霞与被告张某的录音显示，是张某让崔红霞将款项打到刘波、刘军等人的卡上，崔红霞让张某找刘军偿还款项，张某称不是刘军用的钱，都是刘波用的。张某在录音中认可崔红霞所借款项在2014年9月份之前是月息二分，2014年9月份之后是月息一分五。在录音中，崔红霞未认可房子已经抵顶借款，崔红霞多次向被告张某主张还款。 再查明，2014年12月30日华威建材委托青岛祥瑞房地产偿还张某190万元，2016年4月9日，张某出具证明一份，载明：华威建材向张某的借款（由崔红霞账户转入刘志钢账户）已全部还清。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告崔红霞是否将款项出借给了张某。二、借款是否超过诉讼时效。三、借款本金、偿还款项及利息问题。 关于本案争议焦点一，民间借贷作为实践性合同，出借人和借款人之间达成借贷合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。本案中，被告张某在给原告出具借条后，结合通话记录及张某的自述可以看出，原告根据张某的指示将款项分别转入刘波、刘军及刘志钢账户，因此上述借款的借款人应为张某。被告张某辩称，是刘波实际使用了涉案款项，且刘波也出具了情况说明，应当由刘波承担还款责任，原审法院对此抗辩理由不予采信，理由如下:第一，原告对张某所称涉案款项是刘波向原告所借的事实并不认可；第二，张某所出具的借条与原告的汇款数额是一致的；第三，张某在本案中出具欠条所涉款项均未汇至自己账户，但张某认可第5、6笔汇入刘志钢的款项是其所借；第四，原告与张某的通话录音中张某认可让原告将所借款项汇入刘波、刘军等人账户；第五，刘波称张某为其向崔红霞借了5笔款项并由张某出具借条，从原告提交的借条可以看出，除汇入刘志钢账户的两笔外，剩余4笔包含在刘波所述的5笔借款之中，虽刘波称200万元是其直接向崔红霞借款，但该200万元是2012年12月份发生的，刘波称其于2013年5、6月份吃樱桃的时候才认识崔红霞，与刘波所称借款时间相互矛盾，故对刘波所称直接向崔红霞借款200万元，与事实不符，一审法院不予采信；第六，在原告与张某的通话录音中，原告在询问张某能不能让刘军偿还部分债务时，张某说钱不是刘军用的，是刘波用的，可见，原告崔红霞对涉案款项是刘波使用并不知情，其应当是应张某的要求将款项汇入刘军账户，而不是由刘波直接向原告借款，故对被告张某要求追加刘波为第三人的请求，原审法院不予准许。综上，可以看出，在借款过程中，是由张某向原告借款并出具借条，原告根据张某的指示分别汇款至相应的账户。 关于刘洋、刘某、崔焕亮，原告未提交任何证据证明他们是本案涉案款项的借款人，故对原告要求被告刘洋、刘某、崔焕亮承担还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。原告称张某所借款项用于家庭生活，因原告未提交证据予以证明，一审法院对该主张不予采信。 关于刘志钢与华威建材，原告称其款项汇至刘志钢账户，但亦称系张某的借款，根据被告张某、刘志钢及华威建材所述，该款项系张某向原告崔红霞所借，张某之后又转借华威建材，且张某出具证明称华威建材向张某的借款（由崔红霞账户转入刘志钢账户）已全部还清，因此，原审法院依法认定涉案款项系原告与张某之间的借款，原告与刘志钢及华威建材不存在借贷关系，刘志钢及华威建材不应当承担还款责任。 关于本案争议焦点二，被告张某称其中2012年12月12日出具欠条的一笔约定借款期限为1个月，该笔借款已经超过诉讼时效，因原告在诉状中称多次向被告索要，被告拒不偿还，且从原告提供的录音可以看出，原告亦多次向被告张某索要欠款，故对被告张某所称的超过诉讼时效的抗辩理由，一审法院不予采信。 关于本案争议焦点三，关于借款本金，从张某出具的欠条、原告崔红霞的转账记录及崔红霞与张某的录音可以看出，在张玉霞向原告借款并出具借条后，原告按照张某的指示，将出借款项分别汇至刘波、刘军及刘志钢账户，除原告撤回的2012年11月12日的100万元的借款外，上述借款共计540万元。 关于利息问题，原告称双方约定利息为月息二分，在2014年9月份之后双方变更为月息一分五，根据原告提交的录音，被告张某对上述利息予以认可，结合庭审查明的事实，原审法院依法认定原被告之间借款约定的利息为月息二分即年息24%，在2014年9月份之后原被告将利息变更为月息一分五即年息18%。根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限，原被告关于利息的约定未违反法律规定，原审法院予以采信。 关于被告张某偿还数额问题，原告与张某均认可张某已经偿还100万元，张某称还用房屋顶账92万元，但张某提交的房屋认购协议系复印件，原告不予认可，且根据原告提交的录音证据，双方关于以房抵债的房屋，双方尚处于磋商阶段，原告在庭审中也称双方并未订立以房抵债协议，房屋的所有权并未转移，因被告张某未提交证据证明双方已经用房屋偿还债务，故对被告张某所称已经用房屋偿还92万元的抗辩理由，原审法院不予采信。被告张某提交用刘军账户2012年7月20日80万元、2013年5月16日1494470元、2013年6月20日1004600元、2014年4月29日50万元，原告崔红霞称其应张某要求于2012年6月20日打款给刘军80万元，故刘军账户于2012年7月20日偿还80万元系偿还该笔借款，于2013年5月13日应张某的要求打款给刘军149万元，故刘军的1494470元实际为偿还该笔借款，崔红霞于2013年6月13日应张某要求打入刘洋账户180万元，被告张某主张2013年6月20日还款1004600元，实为偿还该笔借款的一部分，因上述还款原告均能说明借款来源及还款情况，张某称不是款项实际使用人，对往来明细并不清楚，一审法院对张某所称上述4笔还款数额共计3799070元系偿还本案借款的主张不予认可。 根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案的借款原被告未约定偿还顺序，在审理中亦未达成一致，原审法院支持按照2014年9月份（不含9月份）以前的借款按照年息24%计算利息，2014年9月份（含9月份）以后的借款按照年息18%计算利息，超出部分作为冲抵的借款本金。根据被告张某借款还款情况，截至2016年2月6日，被告张某尚欠原告崔红霞借款本金540万元，利息1809019.18元（本金及利息的计算方式详见借款还款明细表）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六、第二十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、被告张某于判决生效后十日内偿还原告崔红霞借款本金540万元及截止2016年2月6日的利息1809019.18元，并支付以540万元为本金自2016年2月7日起至判决生效之日止按照年利率18%计算的利息。二、驳回原告崔红霞对被告刘洋、刘某、崔焕亮、刘志钢、青岛华威建材有限公司的诉讼请求。三、驳回原告崔红霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72844元，诉讼保全费5000元，共计77844元，由原告崔红霞负担10581元，被告张某负担67263元。 张某不服一审判决，提出上诉。其上诉请求为：1、撤销一审判决，上诉人只认可其中90万元欠款；2、一、二审诉讼费用由崔红霞承担。 二审期间，本院依法对刘军进行询问，刘军称：2012年12月26日崔红霞将200万元打在我银行卡中，我不认识崔红霞，她也不认识我。我的银行卡一直由刘波掌握，这笔款也是刘波用的，与张某没有关系。具体做什么用，我不清楚。我认为这个200万崔红霞应该向刘波主张。我说的都是事实，而且刘波也认可钱是她用了。 二审审理查明，原审认定的其他事实属实，本院予以确认。 二审法院认为，本案争议的焦点是：一、原审确认的借款本金数额是否恰当，即2012年12月12日的借款200万元是否清偿完毕；二、本案借款是否约定利息。 关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定第一款：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据证明力是否明显大于另一方提供证据证明力，并对证明力较大的证据予以确认。具体到本案，首先，被上诉人崔红霞持有上诉人于2012年12月12日张某出具的200万元的借条,被上诉人于2012年12月12日向崔焕亮账户转账200万元、2012年12月26日向刘军账户转款200万元；其次，崔焕亮、刘志钢、华威建材称，刘志钢和崔焕亮是华威建材的工作人员，其不认识被上诉人，其与被上诉人崔红霞之间没有经济往来。华威建材是从上诉人张某处借款，被上诉人汇入崔焕亮的款项其已于12月26日委托绿都置业公司向被上诉人崔红霞还款202.5万。基于以上理由，二审认为,2012年12月12日张某向崔红霞出具的200万元借条载明的借款事实，2012年12月26日由华威建材委托案外人向崔红霞清偿完毕。故，被上诉人崔红霞持2012年12月12日借条主张上诉人继续偿还借款不成立，本院不予采信。上诉人主张2012年12月12日的借款系其与刘军之间的借贷证据不足，本院不予采信。上诉人与刘军之间经济纠纷，双方可另案解决。 关于焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人提交其与张某谈话录音载明，崔：“开始当时都是说好2分的息，到14年9月份，是不是？”张：“嗯”。崔：“你说都形势不好，照1分5的息。现在不用说1分5的息、2分的息，现在连本钱都给不了。你说愁不愁？怎么办？”张：“慢慢的等等吧”。据此，原审依据谈话录音载明的内容，确认本案借款利息及利息标准并无不当。上诉人以借款不存在利息为由主张2014年1月22日、1月28日归还的100万元应折抵本金不成立，一审法院将该款项充抵利息亦无不当。 另，原审判决认定中2012年12月26日绿都置业代替华威建材向张某账户转账2025000元错误，根据双方当事人提交的证据以及查明的事实，应为：2012年12月26日绿都置业代替华威建材向崔红霞账户转账2025000元，本院予以纠正。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初5121号民事判决第二项、第三项；二、变更山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初5121号民事判决第一项为：上诉人张某于本判决生效后十日内偿还被上诉人崔红霞借款本金340万元及截止2016年2月6日的利息1765293.18元，并支付以340万元为本金自2016年2月7日起至判决生效之日止按照年利率18%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72844元，诉讼保全费5000元，共计77844元，由被上诉人崔红霞负担35581元，上诉人张某负担42263元；二审案件受理费55963元，由上诉人张某负担33578元，被上诉人崔红霞负担22385元。 再审期间，崔红霞提交如下证据：书证5页，来源于最高人民法院网站，欲证明自2015年起在最高人民法院网上刘波被列为失信被执行人有4起，仅失信被执行人案件公示的未履行金额现已达到200多万元，刘波是没有任何偿还借款能力的，且通过申请人在一审提交的相关证据可以充分证明涉案200万元借款人是被申请人张某，与刘波、刘军无任何关系。 张某质证称：该证据与本案无关。 刘洋、刘某质证称：该证据与本案无关。 崔焕亮、刘志钢、华威建材质证称：与我公司没有任何关系。 综合各方举证质证意见，本院认为，上述证据与本案无关联性，本院不予认证。 再审另查明，崔红霞自述按交易习惯张某还款后撤回借条，现张某未撤回的借条其手中共有6张，即起诉的这6张。张某称除2012年12月12日借条未撤回外，还有2张借条未撤回，其中一张是该向崔红霞还款30万、20万、50万共计100万元出具的借条，另一张是该以房抵债向崔红霞出具的100万元借条。 再审查明其他事实与原审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，崔红霞于2012年12月26日汇往刘军账号200万元是否属于张某的借款。 首先，从崔红霞与张某之间的交易习惯看，崔红霞本案主张的5笔借款均是先由张某出具借条，后由崔红霞按张某的指示打入刘波、刘军等人的账户。对此，崔红霞提交的电话录音可以佐证。 其次，从争议的200万元借款发生的时间来看，崔红霞与刘波均认可于2013年5、6月份才认识。借款发生时，崔红霞与刘波并不认识。因此，崔红霞称不可能将200万元借给不认识的刘波，因2012年12月26日的借款数额与2012年12月12日的借款数额相同，故未要求张某重新出具借条，该解释合理。 第三，根据交易习惯，还款后张某应当收回借条。关于2012年12月12日借条未收回的原因，张某一审庭审时陈述，有银行转账记录可以证明。二审时陈述，1、有银行转账记录；2、双方关系不错；3、借条约定期限为一个月，故未收回。再审时称，向崔红霞要过，崔红霞说找不着了。综上，张某对其未收回该200万元借条的原因前后矛盾，亦与其交易习惯相悖。 最后，从录音证据来看，对于崔红霞提出的对账数额，以及让张某督促刘军尽快还款的事实未提出异议，通话录音中亦未否认系自己的借款，只是称钱是刘波用了，并不是刘军。 综上所述，崔红霞的再审请求成立，本案争议的200万元应属于张某的借款，二审判决认定事实有误，应予纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条第一款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）鲁02民终7947号民事判决及民事裁定； 二、维持山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初5121号民事判决。 二审案件受理费55963元，由张某负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛维红 审判员  张 锐 审判员  刘述明 二〇一八年十一月二十九日 书记员  董文文 书记员  司文雯