山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋01民终1252号上诉人（原审被告）:北京汇明保险公估有限公司山西分公司，住所地：太原市小店区真武路晋阳紫城2号楼3单元501室。统一社会信用代码×××。负责人高红，经理。委托代理人赵秀芹、张晓芳，山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永峰，男，1982年7月8日出生，汉族，个体，住太原市。委托代理人温兴，山西晨遥律师事务所律师。原审被告:高红，男，1983年4月19日出生，汉族，北京汇明保险公估有限公司山西分公司经理，住山西省阳曲县。委托代理人赵秀芹、张晓芳，山西黄河律师事务所律师。原审被告：吴杨敏，男，1987年11月27日出生，汉族，住太原市。上诉人北京汇明保险公估有限公司山西分公司与被上诉人张永峰，原审被告高红、吴杨敏借款合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初4708号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人北京汇明保险公估有限公司山西分公司委托诉讼代理人赵秀芹、张晓芳，被上诉人张永峰委托诉讼代理人温兴，原审被告高红委托诉讼代理人赵秀芹、张晓芳依法参加了诉讼。经合法传唤，原审被告吴杨敏未参加诉讼。本案现已审理终结。北京汇明保险公估有限公司山西分公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间没有借贷事实。一审法院认定借款事实的依据主要为上诉人与被上诉人等在2017年6月8日签订的《还款协议书》，上诉人认为，该协议书虽然有上诉人欠被上诉人125600元的记载，但事实上双方之间并没有借款事实的发生，欠款系被上诉人捏造，一审判决将该协议作为认定事实的主要证据是错误的。理由如下：协议签订时被上诉人系上诉人的负责人，上诉人的印鉴由被上诉人持有，上诉人的财务账薄由被上诉人去控制，也就是说，协议中的甲方即债权人是上诉人，乙方即债务人由被上诉人实际控制，协议中的债权人与债务人实为同一人。在此情况下，欠款的真实性根本无法确认。因此，鉴于上诉人与被上诉人签协议时，之间存在的这种特殊关系，一审过程中，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款的规定，上诉人坚持要求被上诉人出具向上诉人提供借款的证据，以便核实借贷关系是否真的存在，然而被上诉人截止庭审结束也未提供，一审法院对事实也未进行调查，便以该协议书作出借贷关系存在的认定，显然是错误的。二、被上诉人向上诉人支付的投资款，一审被告高红已经支付给被上诉人，2017年6月14日，上诉人的负责人变更为高红，高红向被上诉人支付了”股权转让款”即被上诉人的投资款112500元，并向上诉人另外投资75000元用于经营。一审法庭调查过程中一审被告高红向法庭出示了该两份证据，被上诉人也认可收到该两笔款项，因此，上诉人与被上诉人之间不再存在其他任何债权债务。被上诉人张永峰辩称，首先，原审法院查明事实清楚、适用法律正确。请二审法院驳回上诉，其次针对上诉人的事实与理由，我方作如下答辩，第一、我方并没有捏造上诉人向我方借款12.56万元，因还款协议书上有上诉人公司的公章及吴杨敏和保证人高红的捺印及确认。第二、吴杨敏在接手上诉人公司时，已经与我方进行了股权确认并进行了对账，因此在此情况下签订的协议书。对于上诉人支付的投资款，我们认为与本案没有关联性。且投资款数字为112500万元。合同上的欠款也就是本案争议的标的是125600万元。故要求：维持原判。原审被告高红答辩意见与北京汇明保险公估有限公司山西分公司一致。原审被告吴杨敏未参加诉讼也未提供书面答辩意见。一审法院认定的事实：原告张永峰原来是被告北京汇明保险公估有限公司山西分公司的负责人，现在仍然是北京汇明保险公估有限公司山西分公司的股东。2017年6月14日，北京汇明保险公估有限公司山西分公司负责人变更为被告高红。2017年6月8日，原告张永峰（甲方）、被告北京汇明保险公估有限公司山西分公司（乙方）、被告高红（丙方）、吴杨敏（丁方）签订还款协议书，协议约定：甲乙双方经对账，确认截止2017年6月8日乙方尚欠甲方借款人民币125600元，并承诺按以下方式偿还：2017年7月8日前偿还10000元、8月8日前偿还10000元、9月8日前偿还10000元、10月8日前偿还10000元、11月8日前偿还21400元、12月8日前偿还21400元、2018年1月8日前偿还21400元、2月8日前偿还21400元，如果乙方有一期未按上述时间足额给付，则甲方有权就剩余借款申请强制执行。甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费），丙方、丁方自愿为本合同项下甲方对乙方的债权承担连带保证，乙方如不能按本合同的约定向甲方清偿债务，丙方、丁方保证在还款期限届满后十个工作日内，将乙方所欠款项代为偿付给甲方，丙方、丁方代乙方偿还给乙方提供的借款后，即成为乙方新的债权人，甲方对乙方享有的一切权利转移给丙方、丁方。乙方应在丙方、丁方代其偿还借款后三日内，将所欠款本息、违约金、代偿费偿还给丙方、丁方。同日，原告张永峰、被告高红、被告吴杨敏在股权确认协议中均认可了被告北京汇明保险公估有限公司山西分公司欠原告的12.56万元借款，也确认了还款时间。2017年10月11日，被告北京汇明保险公估有限公司山西分公司委托山西国友昱鑫会计师事务所有限公司对其2016年10月至2017年5月的财务收支进行了审计，并出具了审计报告。后被告北京汇明保险公估有限公司山西分公司未按协议约定还款，原告向本院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、原告张永峰、被告北京汇明保险公估有限公司山西分公司、被告高红、吴杨敏签订还款协议书的真实性、合法性。2、被告高红、吴杨敏对被告北京汇明保险公估有限公司山西分公司对原告的债务应当承担什么责任。原告提供的主要证据是2017年6月8日的还款协议书，被告北京汇明保险公估有限公司山西分公司、被告高红对该协议提出异议，认为该还款协议已经被另一份确认协议的内容所覆盖，无法履行。但从被告北京汇明保险公估有限公司山西分公司、被告高红提供的该股权确认协议来看，其对欠原告125600元这一事实再次进行了确认，对还款时间和方式也再次进行了确认，该股权确认协议并不能否定还款协议书的效力，故此，对被告提出的该抗辨意见，本院不予采纳。该还款协议书内容真实、合法，对双方均具有法律约束力。关于被告高红、吴杨敏应当承担的责任问题，2017年6月8日还款协议书的表述内容上有冲突，用词上有漏洞，但结合全文的意思表示应当是连带保证责任，故本院认定被告高红、吴杨敏对被告北京汇明保险公估有限公司山西分公司欠原告张永峰的债务承担连带保证责任。被告提出的主体不适格等其他护辨意见，其理由和证据不足，本院不予采纳。原告要求三被告连带支付原告欠款125600元及律师代理费9000元的诉讼请求，理由和证据充分，本院予以支持。据此判决：1、被告北京汇明保险公估有限公司山西分公司在本判决生效后五日内归还原告借款125600元。2、被告北京汇明保险公估有限公司山西分公司赔偿原告律师费9000元。3、被告高红、吴杨敏对被告北京汇明保险公估有限公司山西分公司的上述债务承担连带保证责任。4、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2993元（原告已预交），由被告北京汇明保险公估有限公司山西分公司、高红、吴杨敏连带负担。本院二审审理期间，当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，上诉人北京汇明保险公估有限公司山西分公司并无有效的证据可以否认2017年6月8日当事人间签订的”还款协议书”的真实效力，且被上诉人张永峰与原审被告高红、吴杨敏在2017年6月8日签订的”股权确认协议”中对本案争议的借款事实也予以确认。上诉人北京汇明保险公估有限公司山西分公司主张已支付了的投资款与本案争议的借款系两个法律关系，当事人没有证据和依据可以认定二者能够混同。原审据此根据相关事实和法律规定所作出的认定并无不当。综上所述，上诉人北京汇明保险公估有限公司山西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2993元，由上诉人北京汇明保险公估有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝文晋审判员  刘 涛审判员  李 峻二〇一八年三月二十日书记员  段微微