陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕01民终1947号上诉人（原审被告）：西安环绿机械化环卫工程有限公司。法定代表人：李小勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：巫国华，陕西智晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：古义定。委托诉讼代理人：李小民，陕西玄凯律师事务所律师。上诉人西安环绿机械化环卫工程有限公司（以下简称环绿公司）因被上诉人古义定劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2017)陕0113民初12705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人环绿公司之委托诉讼代理人巫国华，被上诉人古义定及其委托诉讼代理人李小民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。环绿公司上诉请求：1.维持一审判决第三项，撤销第一项、第二项，改判驳回古义定要求支付经济补偿金及加班工资的诉讼请求。事实与理由：从古定义的出生年月可知，古义定超过国家法定退休年龄后到其公司工作，双方虽然签订了书面劳动合同，但用工关系应属劳务关系，一审法院依据劳动关系做出相应判决，适用法律有误；古定义虽然口头称其没有享受养老保险和退休待遇，但没有证据支持，应当承担举证不利的责任；其公司因承包的原环卫工作标的发生变化，已将包括古义定在内的原所属员工“流转”到第三方单位继续从事原岗位工作，古义定在第三方单位工作后不久被该单位终止用工关系，其公司无过错，不应当向古义定支付经济补偿金；古义定主要从事环卫和保洁工作，工作性质的特殊性决定其在周末或者节假日保持工作状态，其公司已通过轮休方式保证古义定休息权利，不应支持古义定所诉请的加班费。古义定辩称，其从没有收到过环绿公司所述的将其流转到第三方公司的通知，其与环绿公司之间存在劳动关系，环绿公司未提供证据证明其公司所述轮休事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回上诉，维持原判。古义定向一审法院起诉请求：1.环绿公司支付其一个月工资2,453元；2.环绿公司支付其违法解除劳动合同的双倍补偿金14,718元；3.环绿公司支付其周末加班工资10305.74元及法定节假日加班工资3947.86元，共计14253.6元（2015年1月17日至2017年9月8日）；4.环绿公司支付其未签订劳动合同的双倍工资17171元（2017年2月1日至2017年8月31日共7个月）。一审法院认定的事实：古义定于2015年1月17日入职环绿公司从事环卫保洁工作，工作时间为每月休息4天，每天工作8小时。双方在2017年1月1日前签订了书面劳动合同，但自2017年1月1日起未再签订书面劳动合同，古义定仍在原岗位从事环卫保洁工作。古义定的月工资自2016年7月1日起变更为2453元。2017年9月1日，环绿公司因未能继续承包原来负责的道路保洁工程项目，将古义定流转至案外其他单位从事环卫保洁工作。之后，古义定提起劳动争议仲裁，但被仲裁委以已超过法定退休年龄为由未予受理。另查明，环绿公司未给古义定缴纳在职期间的社会保险费。古义定至今未享受基本养老保险待遇或者退休待遇。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。由上可见，是否享受养老保险待遇或者退休待遇是劳动关系的构成要件之一。另外，法定退休年龄的目的之一是对年老体衰者提供保障，立意良善，不能反而据此对提供劳动的人作出不利的差别待遇解释。本案中，古义定在入职时并未达到退休年龄，到退休年龄时劳动关系并未解除，亦未依法享受基本养老保险待遇或者退休待遇，故古义定与环绿公司的关系仍为劳动关系。关于古义定主张的代通知工资、违法解除劳动关系赔偿金的问题。经查，环绿公司因其公司未能继续承包道路保洁工程，致使双方在订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，故将古义定流转至案外其他单位，古义定后因此提请劳动争议仲裁。由此来看，本案应属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形，故环绿公司将古义定流转至案外单位工作的情形并不属违法解除劳动合同，应将其认定为用人单位无过失性辞退劳动者的情形，应根据劳动合同法的相关规定支付经济补偿金。又因环绿公司未提前三十日以书面形式通知古义定，故环绿公司应向古义定支付一个月工资代通知金2453元和解除劳动关系经济补偿金7359元（2453元/月×3年）。关于环绿公司应否支付古义定加班工资的问题。经查，根据古义定于2017年9月8日获知解除劳动关系的时间来看，其主张的2016年9月7日前的加班工资已超过了一年的劳动争议仲裁时效期间，故对古义定关于2016年9月7日前的加班工资主张不予支持。至于2016年9月8日起的加班工资问题，经查，从古义定每月休息4天，每天工作时间为8个小时的工作情况来看，古义定有加班事实。由此计算，古义定自2016年9月8日起至2017年8月31日止共53天。因双方均未提交关于每月加班天数的具体日期的证据材料，故根据古义定从事环卫保洁工作的性质以及劳动合同履行情况，判令环绿公司向古义定支付2016年9月8日至2017年8月31日的加班工资5977.43元（2453元/月×21.75天×53天）。关于环绿公司应否支付古义定未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。经查，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该法律规定的适用情形为自用工之日起超过一个月，而合同期满未续签劳动合同的情形不属于前述情形。另，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。本案中，双方在2017年1月1日前签订了书面劳动合同，之后虽未签订书面劳动合同，但仍然按照原条件继续履行劳动合同，故对古义定关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张，不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十四条、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：一、被告西安环绿机械化环卫工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告古义定支付一个月工资代通知金2453元、解除劳动关系经济补偿金7359元；二、被告西安环绿机械化环卫工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告古义定支付2016年9月8日至2017年8月31日的加班工资5977.43元；三、驳回原告古义定的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由环绿公司负担。因古义定已预交案件受理费10元，故环绿公司应于本判决生效之日起十日将其负担的案件受理费10元直接支付给古义定。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，古义定在入职环绿公司时未到法定退休年龄，虽然古义定在用工关系存续期间达到了法定退休年龄，但环绿公司与古义定之间的用工关系仍继续履行，古义定也没有依法享受基本养老保险待遇。因此，应当认定古义定与环绿公司之间的用工关系为劳动法律关系为宜。环绿公司基于劳务关系问题提出的上诉意见，事实和法律依据不足，本院不予采纳。关于一个月工资代通知金和解除劳动关系经济补偿金问题，环绿公司虽以其公司对第三方单位终止用工关系无过错等理由拒付代通知金和经济补偿金，但古义定否认环绿公司所述事实，综合环绿公司述称意见及在本案诉讼中所提交的证据，并不足以认定古义定同意并且已经与第三方单位建立新的用工关系等事实，环绿公司应当承担举证不能的法律责任。一审法院对代通知金和经济补偿金问题做出的实体处理，与《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条之规定不悖，并无不当。至于加班工资问题，一审法院做出的处理，已综合考虑了本案当事人双方举证证据、古义定所行事行业性质及涉案劳动关系实际存续等情况，认定有据，处理得当，亦无不当。综上所述，环绿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西安环绿机械化环卫工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李雪晴审判员  何 强审判员  姬 钊二〇一八年三月十五日书记员  周 燕