贵州省大方县人民法院民 事 判 决 书(2018)黔0521民初1149号原告：章荣贵，男，1977年9月8日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：胡建喜，男，1974年9月8日出生，汉族，住贵州省大方县，系原告之表兄。被告：张韦正，男，1993年1月25日出生，汉族，住云南省昆明市寻甸县鸡街镇彩己村委会彩己村**，现住。原告章荣贵诉被告张韦正合同纠纷一案，本院于2018年3月14日受理后，依法适用简易程序于2018年3月30日公开开庭进行了审理，原告章荣贵及其委托诉讼代理人胡建喜、被告张韦正到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告章荣贵向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决解除原告与被告口头的协议，不再由被告继续施工；2、由被告双倍返还原告办证现金为16000元；3、请求被告退还原告给付的工程进度款38000元，并赔偿原告经济损失21万元，总计由被告给付款264000元。事实和理由：2017年8月24日，原告将大方县兴隆乡需要铺设沥青路面的青杠停车场和土坪小学两个工地的工程承包给被告，为此原告先支付给被告工程进度款38000元，工程在建设过程中，由于被告不负责任，致使其所建的工程多处开裂，地面不平整，存在翻砂现象，原、被告于是又签署了协议，约定由被告自行承担返修费用且在一周内按照标准质量进行返修，可是在规定的时间内被告却没有组织返修，原告多次催促被告，被告始终未进行返修。另外，2017年10月31日被告为了办理青杠停车场铺沥青的《沥青合格证》和《沥青混合比例比》证明，以写领条的方式在原告处领取现金8000.00元，并承诺如所办证明不属实或政府部门检验不合格，自愿双倍退回现金16000.00元给原告，可是被告也未按规定办理出《沥青合格证》和《沥青混合比例比》证明，现由于被告不履行行为导致工程不能验收合格，给原告造成了经济损失226000元，因此，原告特提起诉讼，提出如上诉讼请求。被告答辩称：原告说是直接在沥青上铺了水泥，不存在铲除沥青和重新铺的费用，原告支付给我的预付款是在我沥青铺好后才分两次付了30000元和8000元，原告说先拿这些钱给我，等验收后再给付余下的款，办证是原告自愿出钱给我办的，因为原告找不到人办理，但是办证明总共要现金10000多元，8000元不够，办证不在我的义务范围内，我们事先约定的时候，原告没有要求，这两个证件只是在验收的时候用一次。经审理查明：原告从兴隆乡政府处获得了兴隆乡青杠村停车场及土坪小学校园文化工程改造的建设，关于该两处工程沥青的铺设，2017年8月，原、被告口头协议，原告将两处沥青铺设工程承包给被告施工，施工总价为：停车场75000元，土坪小学为54000元。双方协议后被告便进行铺设沥青，原告于是给了被告工程进度款38000元，当土坪小学校园各项工程建设完工后，兴隆乡政府组织人员初步验收，发现校园操场沥青硬化工程项目严重达不到建设要求，于是于2017年10月20日向原告出具工程联系函，要求原告及时整改，原告收到工程联系函后，于2017年11月2日与被告协商，双方签订了协议一份，约定：“因被告给原告在2017年8月24日铺设的沥青青杠停车场和土坪小学两个工地有多处裂纹，多处存在翻砂和不平整问题，致使不能验收，为挽救经济损失，被告应按标准保质保量进行返修，并在一周内完成，如果被告再拖延，应承担原告的一切经济损失，返修费用由被告承担。”但是协议签订后，被告迟迟未按约定返工，由于超出时间很久，为了迎接上级领导的视察，兴隆乡政府对土坪小学处工程用混凝土进行了铺设，不再使用沥青。另外，原告为了工程的验收需要，由被告向原告出具领条一张，原告给付被告8000元，由被告负责办理《沥青合格证》和“混合比配比”证明，领条上注明：如果被告办理的此二证明不属实或政府部门验收不合格，被告必须双倍退回原告16000元现金，被告在办证过程中因8000元费用不够支付，被告告知原告此情况后，原告未继续向被告支付费用，致使证件尚未办成。另查明，被告不具备铺设沥青工程项目的资质。以上事实有原、被告陈述、原告提供的协议、工程联系函、领条、被告提供的办证计价单、照片在卷为证，经庭审质证，足以认定。本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《建设工程合同解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）建设工程未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，本案由于被告不具有建设铺设沥青的相关资质，所以原告将铺设沥青路面的青杠停车场和土坪小学两个工地的工程承包给被告的口头合同无效，又据《建设工程合同解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修理费用的，应予以支持；（二）修复后的建设工程经竣工验不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”之规定，本案工程已经明确不合格，被告未去进行返修，原告不可能再支付被告工程价款，因此应按《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第五十八条“合同无效、被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，由被告返还原告已经支付的工程进度款38000元。至于原告主张的由被告赔偿损失210000元，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案原告未提交证据证明损失费的多少，本院无法按过错责任裁判被告赔偿，原告对此应承担举证不利的后果，故对原告的此项请求，本院不予支持。关于原告请求解除与被告的口头协议，不再由被告继续施工，因双方的口头协议已经认定为无效合同，该合同自始无效，故不存在裁判解除。关于双方约定由被告为原告办理《沥青合格证》和“混合比配比”证明的事实，双方此约定属委托合同关系，因原告验收需要此二证明，原告应属于委托方，被告属于受托方，根据《合同法》第四百零一条“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果”之规定，本案被告按照原告的要求进行了办理，办理中及时向原告报告了办证费用的情况，由于原告不愿增加费用而未获得证明，被告未违反委托合同的约定，且原告交给被告的8000元现金不属定金，不存在被告将此款双倍返还的问题，但如被告将此现金占为己有属于不当得利，因此，被告应如数将8000元办证费返还给原告。本来委托合同与建设工程施工合同是两个截然不同的法律关系，原告对委托合同应另行起诉，但原告所办理之证与建设工程的验收有一定的联系，且从节约司法资源的角度考虑，故将原告的此诉讼请求一并裁判。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告张韦正于本判决生效后十日内返还原告章荣贵工程进度款38000元；二、由被告张韦正于本判决生效后十日内返还原告章荣贵办证费用8000元；三、驳回原告章荣贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2345元，由原告负担1946.35元，被告负担398.65元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院，逾期本判决则发生法律效力，本判决发生法律效力后，权利方可在二年内向本院申请执行。审判员  王振杰二〇一八年三月三十日书记员  马海燕