上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终1257号上诉人(原审被告)：上海新盘文化传播有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：王国栋，总经理。委托诉讼代理人：陈太贵，上海市律和理律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海新民传媒有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：陈启伟，董事长。委托诉讼代理人：祝筱青，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李圆，上海市协力律师事务所律师。上诉人上海新盘文化传播有限公司因与被上诉人上海新民传媒有限公司广告合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初21135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：第一，上诉人与被上诉人签订的两份《房产冲抵协议》已将2011年度广告费进行变更，即双方已将2011年度广告代理费由人民币1亿元(以下币种均同)下调至8,283.5万元。对于没有使用的版面，双方已在2012年度合同中进行了约定。第二，就被上诉人擅自刊登35次广告所产生费用的冲抵问题，上诉人提供的折扣范围是依据之前抵扣的广告金额所换算得到的折扣率，上诉人提供给被上诉人的报告中已明确记载了该抵扣的广告金额，一审中，被上诉人认可了该抵扣金额。况且被上诉人擅自刊登广告已经构成违约，一审法院还按照刊登价的二折来计算冲抵金额，有失公平。被上诉人辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。按照上诉人的意见，被上诉人不仅下调了2011年度的广告代理费，更是将未使用版面在下一年度予以赠送，显然与常理不符。被上诉人认为，2011年度广告代理费并未变更，未使用版面将依照2012年度代理合同执行。另外，被上诉人认可擅自刊登的35次广告违反了独家代理，一审已将被上诉人擅自代理广告的费用进行冲抵，被上诉人主张根据双方交易惯例来计算冲抵金额。至于上诉人提供的折扣率所依据的相关报告，被上诉人无法核实，且该报告系上诉人单方制作，故被上诉人对此不予认可。一审法院认定的事实正确无误，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人向一审法院起诉请求：上诉人支付被上诉人拖欠的广告费7,234,850元。一审法院认定事实：一、关于广告总代理合同上诉人与被上诉人于2009年4月21日签订《2009-2011年度〈新民晚报〉房地产类广告总代理合同》(2009年度为8,000万元、2010年度为9,000万元、2011年度为1亿元，总价为2.7亿元)、于2012年3月30日签订《2012年度〈新民晚报〉房地产类广告总代理合同》(合同价为5,200万元)、于2013年5月8日签订《2013-2015年度〈新民晚报〉房地产类广告总代理合同》(2013年合同价为7,100万元)，约定上诉人代理《新民晚报》的房地产类广告业务，并向被上诉人支付广告代理费。其中第一份代理合同中约定，新民晚报此前与上海华基广告有限公司以及上海中房置业股份有限公司达成的有关协议，上诉人需继续执行，发布的相关广告计入上诉人的广告代理标的额。前述合同履行至2014年3月，合计产生广告代理费为393,000,000元(2009年4月-2013年12月)+6,307,750元(2014年1月-3月)=399,307,750元。后上诉人与被上诉人改为刊前付款的代理模式，上诉人与被上诉人确认2014年4月-12月刊前付款的广告代理费用为1,587,460元(已结算完毕)。二、关于已付款的金额前述广告总代理合同履行过程中，通过以下方式支付广告代理费用：(一)2009年4月至2014年9月，上诉人就涉案三份合同项下合计向被上诉人给付284,323,676元。(二)房屋冲抵广告费金额为101,406,444.75元(太仓房屋冲抵代理费金额为4,425,181元)。(三)2012年5月11日，上诉人与被上诉人签订《备忘录》，确认代理合同有效期内，无论恒大集团启动项目与被上诉人合同签约广告总额多少、在《新民晚报》实际刊登广告额多少，上诉人与被上诉人同意按照6,000,000元计入上诉人履行代理合同的投放量并视为上诉人到款。(四)上诉人与被上诉人确认被上诉人在2010年3月30日至2013年11月1日期间另行刊登同类广告，版面按对外刊例价格计算合计发生7,167,505元，被上诉人对此确认应抵扣金额为1,565,000元。(五)关于2009年4月2日至2009年11月19日发生的“华基”代理发布的房地产类广告，版面费用合计390,000元。一审法院认为，上诉人与被上诉人成立广告合同关系。上诉人为被上诉人就房地产类广告进行总代理，理应支付相对应的广告代理费用，关于上诉人与被上诉人有争议的事项分析如下：一、上诉人主张根据被上诉人提供的两份2012年9月签订的《房产冲抵协议》中载明“2011年4月1日起至2012年3月31日止，乙方(即上诉人)应向甲方(即被上诉人)支付广告款总计8,283.5万元”，已对《2009-2011年度〈新民晚报〉房地产类广告总代理合同》中关于2011年度的广告代理费1亿元予以调整，被上诉人主张的广告代理费应减去前述两项金额的差额部分1,716.5万元。对此，被上诉人提供了双方在前述冲抵协议签订之后形成的，即2012年11月14日签订的备忘录，该备忘录载明双方于2009年4月签署的《2009-2011年度〈新民晚报〉房地产类广告总代理合同》，合同期满后，上诉人尚有应在代理合同第三年度(2011年4月1日-2012年3月31日)内使用完毕的价值1,716.5万元版面尚未使用，根据代理合同的约定上述版面如未在合同期使用完毕应予以作废。现鉴于上诉人与被上诉人长期友好合作，且上诉人与被上诉人于2012年3月31日签订《2012年度〈新民晚报〉房地产类广告总代理合同》，故针对以上未使用版面执行方式作如下条款备忘：(一)被上诉人同意上诉人在完成《2012年度〈新民晚报〉房地产类广告总代理合同》的投放指标后，将代理合同中第三年度未使用的价值1,716.5万元版面在2012年12月31日前继续使用；(二)1,716.5万元版面使用将按照《2012年度〈新民晚报〉房地产类广告总代理合同》条款执行。因此，根据该份备忘录的内容可以确定，冲抵协议中的2011年4月1日-2012年3月31日上诉人应付款8,283.5万元，系指2011年度实际使用版面的金额，但该年度广告代理费用1亿元的金额并未予以调整，且未使用的版面仍应按约付款。故对于上诉人称2011年度广告代理费已经下调的辩称主张，一审法院不予采信。二、关于已付款金额，被上诉人称按照上诉人主张的已付款金额286,211,136元-6,450元(案外付款事宜)-300,000元(荷花展费用抵充)-刊前广告费1,587,460元=284,317,226元。上诉人对其中被上诉人提出的案外付款6,450元认为被上诉人未能举证，不应扣除，一审法院认可上诉人的意见。因此，上诉人就涉案三份合同项下已付款金额应为284,323,676元。三、关于房屋抵充价格，上诉人对被上诉人主张的涉案23套用以抵充广告代理费的房屋中的太仓银河湾房屋的抵充金额有异议，其余均无异议。《房产冲抵协议》明确对于上诉人提供的产权不在其名下的房屋，先由上诉人委托上海宏大房地产估价有限公司进行预评估，然后以被上诉人名义与开发商签订房屋买卖合同，并办理产证，双方同意按冲抵房产的评估值的95折支付所欠被上诉人的未结广告款，太仓银河湾(太仓市流河镇紫薇路与听海路交汇处11号楼02室，含地下室面积为334.29平方米，被上诉人马上可直接签购房合同办产证)评估价为4,658,085元，95折后价格为4,425,181元；协议未尽事宜，由上诉人与被上诉人通过友好协商方式解决，另行签订补充协议。上海宏大房地产估价有限公司于2012年9月20日出具的《房地产价值预评估报告》，对太仓银河湾房屋作出预评估结果为4,658,085元。因此，太仓银河湾房屋抵充广告代理费的金额应为4,425,181元。虽然被上诉人在该协议后签订的《房屋买卖合同》，且该合同约定的房屋价格高于冲抵协议记载的预评估金额，但该合同系被上诉人与案外人签订，关于太仓银河湾房屋抵充广告费用的金额仍应以上诉人与被上诉人签订的《房产冲抵协议》为准，即4,425,181元。四、关于被上诉人在双方合作期间另行刊登同类广告，相关版面费用应以何为准在上诉人应付广告代理费中扣除的争议。上诉人与被上诉人确认2010年3月30日-2013年11月1日期间，被上诉人共计另行刊登35次案外人房地产类广告，被上诉人根据其与上诉人签订的广告代理合同记载，合计认可抵充费用为1,565,000元。上诉人提出，就该些35次广告的刊登费用应按被上诉人实际对外刊例价进行抵充。一审法院认为，根据上诉人与被上诉人双方合作期间同类情形处理的惯例,以刊例价的一至三折确定冲抵费用。不论是被上诉人主张仅按照独家代理的广告刊登单价还是按上诉人主张对外刊例价，对双方均不公平，一审法院出于平衡利益及尊重双方惯例的考量，认为以刊例价的二折计算较为公平，经计算7,167,505*0.2=1,433,501元，该金额低于被上诉人认可的数额，故按被上诉人自己认可的1,565,000元计算。五、关于上海华基广告有限公司代理的广告刊登发生费用390,000元。被上诉人主张不应计入抵扣，但合同明确约定新民晚报此前与上海华基广告有限公司以及上海中房置业股份有限公司达成的有关协议，上诉人需继续执行，发布的相关广告计入上诉人的广告代理标的额。若按照被上诉人所称，将上海华基广告有限公司刊登的广告计入上诉人代理广告的标的额，但产生的广告代理费由上诉人承担，不在广告代理费的总价中予以扣除，显然并不符合商事思维，一审法院难以采信。综上，上诉人欠付广告代理费为广告总代理费用399,307,750元-付款金额284,323,676元-房屋抵充费用101,406,444.75元-恒大项目6,000,000元-另行刊登广告费用1,565,000元-上海华基广告有限公司代理390,000元=5,622,629.25元。一审法院据此作出判决：上诉人于判决生效之日起十日内支付被上诉人广告代理费5,622,629.25元。若上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为31,221.98元(被上诉人已预交)，由上诉人负担25,579.20元，并于判决生效之日起十日内履行；余款由被上诉人承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点如下：一、上诉人与被上诉人之间的2011年度广告代理费用应按照合同金额(1亿元)计算，还是按照实际使用版面的金额(8,283.5万元)计算；二、在2010年3月30日—2013年11月1日期间，被上诉人另行刊登的35次同类广告，应当按照何种计算标准计入冲抵金额。关于焦点一，上诉人与被上诉人在2011年度的代理合同中已经对未使用完毕的版面作出约定，即在合同期内未使用完毕的版面将予以作废。后上诉人与被上诉人就2011年度未使用完毕的版面形成备忘录，约定该批版面可以转入下一年度继续使用，版面的使用将按照下一年度的合同条款执行。本院认为，备忘录的内容已经明确将8,283.5万元认定为上诉人2011年度实际使用的版面金额，而非是该年度应当支付的广告代理费用，一审法院对于该笔款项性质的认定，于法有据，本院予以认可。上诉人将《冲抵协议》上的应付款金额认为是2011年度的广告代理费用，没有事实依据，本院不予支持。关于焦点二，对于被上诉人擅自刊登广告而应冲抵广告代理费的计算，由于双方在合同中对此未作明确约定，一审法院依照双方的交易惯例，酌情对冲抵费用予以认定，尚属合理，本院予以认可。上诉人为证明自己主张的折扣范围所提供的报告，系其单方制作，依据不足,本院难以采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币62,443.96元，由上诉人上海新盘文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓菁审判员  李非易审判员  王 曦二〇一八年三月十三日书记员  杜自强附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……