湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘06民终2310号上诉人（原审原告）：长沙市浩映消防安全工程有限公司，住所地长沙市高新开发区麓谷湘麓国际4栋C302号。法定代表人：龙明辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晓刚，男，汉族，1964年8月19日出生，住汨罗市。被上诉人（原审被告）：德而乐施（湖南）电器科技有限公司，住所地汨罗循环经济产业园区。法定代表人：张伟中，该公司总经理。上诉人长沙市浩映消防安全工程有限公司（以下简称浩映公司）因与被上诉人德而乐施（湖南）电器科技有限公司（以下简称德而乐施公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2017）湘0681民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浩映公司的委托诉讼代理人陈晓刚、被上诉人德而乐施公司的法定代表人张伟中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩映公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序不合法。一审庭审时，上诉人向法庭提交了陈晓刚与张伟中的电话录音，张伟中在通话中承认尚欠工程款，但只愿再付20000元，这一证据没有组织质证，判决书中也未提及。二、一审判决认定事实错误。一审判决以“但本院认为结算应当经双方签认，现该结算书德而乐施公司未予签认且庭审不予认可，故对此结算书不予认定。”这种认定忽视了其它能够证明结算书所载工程量是客观真实的这一事实。因双方的合同没有约定结算工程量的结算书应当经双方签认，只有“按实结算”的约定，所以工程完工时没有要求被上诉人签认。结算书虽然没有签认，从被上诉人实际付款数额和电话录音中的表示，都可以证明结算书所载工程量是客观真实的，也是一种认可。三、举证责任分配有悖于法律规定，显失公正。一审判决要求“由原告申请造价鉴定机构确定工程款，但逾期原告未予申请，本院认为原告应当就此承担举证不能的责任。”上诉人对自己的主张有工程开始时的预算书、增加工程量的签证、工程完工后的结算书、电话录音等证明。被上诉人不认可上诉人提供的工程结算书，还说多付了十几万元，这是被上诉人对上诉人诉讼主张的反驳，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，这个举证责任在被上诉人一方。被上诉人认为上诉人的结算书不实，到底是多少，也应用证据证明。一审判决无视被上诉人举证不能的事实，反而把反驳一方应承担的举证责任分配给上诉人，与司法解释规定不符，明显不当。德而乐施公司辩称，被上诉人当时与上诉人签订消防工程施工合同的时候，陈晓刚说工程就20多万元，后来预算书和结算书是一起提交的。张伟中在电话里也说了,把工程完善了再给钱。关于陈晓刚主张的3万多元钱，当时被上诉人是愿意给的，只要陈晓刚在2016年12月份之前把消防工程完善。然后在农历年前还支付了5000元，当时约定了年后来弄好后续工程，结果陈晓刚并未履行，被上诉人只好自己找人完善后续工程，所以上诉人主张的剩余工程款不应再支付，请予维持一审判决。浩映公司向一审法院起诉请求：判令德而乐施公司支付拖欠消防工程款33868元并承担利息和本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2011年11月2日，德而乐施公司与浩映公司签订《消防施工合同》，德而乐施公司将其厂房消防工程发包给浩映公司，合同约定了发承包内容、发承包方式（包工包料、竣工按实结算）、工程质量和验收、工程结算和价款支付、工期、安全、保修、效力等内容。合同签订后，浩映公司进场施工，施工将近两年后经消防部门验收发放消防合格证，但双方未结算工程款，浩映公司虽向一审法院提交工程结算书，但德而乐施公司未签认，同时庭审中德而乐施公司不认可该工程结算书。另经双方核实，德而乐施公司已向浩映公司支付475180.4元。浩映公司认为工程款总价加签证工程款共计508861.4元（503561.4+5300），德而乐施公司尚欠33681元（508861.4－475180.4），故浩映公司提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，浩映公司与德而乐施公司签订《消防施工合同》，约定由浩映公司承建德而乐施公司的消防工程，浩映公司进行了实际施工，德而乐施公司应当就实际工程量按约支付相应的工程款。现浩映公司认为其提供了结算书，应当按结算书结算工程款，但一审法院认为结算应当经双方签认，现该结算书德而乐施公司未予签认且庭审不予认可，故对此结算书不予认定。双方在合同中未确定工程固定价，并约定工程按实结算，现依浩映公司提供证据无法结算工程款，经一审法院由浩映公司申请造价鉴定机构确定工程款，但逾期浩映公司未予申请，一审法院认为浩映公司应当就此承担举证不能的责任，故对于浩映公司的诉讼请求不予支持。至于浩映公司提交的工程预算书，一审法院认为，工程预算不能必然成为工程结算的依据，在德而乐施公司一直对此未予认可的情况下，对浩映公司此主张不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回浩映公司的诉讼请求。案件受理费647元，由浩映公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：浩映公司提交一份录音证据，拟证明德而乐施公司认可欠付浩映公司的工程款。德而乐施公司对该录音的真实性没有异议，对其证明目的有异议，当时电话里的意思是浩映公司要把后续事情做完，如果不把工程进行完善，那德而乐施公司就请他人做，剩余工程款就不会再支付了。本院对该证据的真实性予以认可，对其证明目的本院将在本院认为部分结合其他事实进行综合认定。本院二审查明，德而乐施公司与浩映公司签订的《消防施工合同》约定从竣工验收之日起计算，保修期为一年零六个月。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，浩映公司根据与德而乐施公司签订的《消防施工合同》，对合同中约定的消防工程进行了施工，完毕后提交了结算书，工程总量为508861.4元，德而乐施公司虽然未在结算书上签字确认，庭审时德而乐施公司也否认结算书中的工程量，但从德而乐施公司法定代表人张伟中与陈晓刚在2016年9月14日的通话及庭审陈述来看，德而乐施公司不予支付工程欠款是因浩映公司未按要求将后续工程予以完善，而非完全否认结算书上确认的工程量，另外德而乐施公司在2017年1月26日还支付了5000元，总计支付了475150.4元，综合上述两个事实再加之德而乐施公司虽不认可结算书确认的工程量，但并未提交证据证明予以推翻，因此浩映公司主张的剩余工程款33681元（508861.4元－475150.4元）应予得到支持，一审判决以浩映公司举证不能不予支持不当，本院予以纠正。德而乐施公司主张浩映公司未完成后续工程，剩余工程款不应再予以支付，因双方在《消防施工合同》中约定的保修期为从竣工验收之日起计算一年零六个月，涉案工程在2013年经消防部门验收合格，如果存在质量问题，德而乐施公司应在2015年前向浩映公司主张，而德而乐施在2016年才要求浩映公司将后续工程完工，浩映公司以工程过了保修期为由不予完善正当，德而乐施公司由此不予支付剩余工程款的理由不能成立，本院不予支持。关于利息问题，因长沙市浩映消防安全工程有限公司未对工程量进行签字确认，利息应从付款金额确定，即本判决生效之时起开始，按银行同期贷款利率计算。综上所述，长沙市浩映消防安全工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2017）湘0681民初1338号民事判决；二、限德而乐施（湖南）电器科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付长沙市浩映消防安全工程有限公司工程欠款33861元及利息（从本判决生效之日起至工程欠款支付完毕之日止，按银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费647元，由德而乐施（湖南）电器科技有限公司负担；二审案件受理费642元，由德而乐施（湖南）电器科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 玲审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇一八年三月五日书记员 姜宗尚