黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑05民终38号上诉人（原审被告）：云力峰，男，1970年2月27日出生，汉族，无职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：李雪枫，黑龙江姜笑雨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李伟，女，1969年4月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。被上诉人（原审原告）：刘广东，男，1973年2月15日出生，汉族，无职业，住北京市西城区。委托诉讼代理人：高旭，黑龙江高盛律师集团事务所律师。上诉人李伟、云力峰因与被上诉人刘广东借款合同纠纷一案，不服黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云力峰委托诉讼代理人李雪枫、上诉人李伟、被上诉人刘广东委托诉讼代理人高旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云力峰、李伟上诉请求：一、依法撤销双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502号民初1787号民事判决书，并依法改判偿还借款81,668元。二、被上诉人多主张的8万元本金的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决程序违法。上诉人没有收到原审法院的开庭传票，也没有收到任何形式的明确开庭时间。由于上诉人没有收到开庭通知，没能出庭应诉，致使上诉人在原审丧失了答辩权、举证、质证权、辩论权、选择调解权、自行和解权等一切庭审应享受的权利。二、原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律法规错误。原审法院认定借款本金50万元，无事实和法律依据，虽然借款合同约定借款本金为50万元，但被上诉人以先扣利息为由，通过转账方式转到上诉人云力峰账户仅为42万元，依据《中华人民共和国合同法》第二百条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，借款利息不得预先在本金中扣除。预先在本金中扣除的，人民法院应当将实际借款金额认定为本金。因此本案的本金应认定为42万元，一审中被上诉人也没有举证证实实际出借的本金为50万元，原审法院仅凭借款合同和上诉人出具的《收款确认书》认定借款本金50万元，明显证据不足，而且上诉人从没签过收款确认书。三、原审判决认定剩余应还款额为161,668元错误。161,668元是按本金50万元计算剩余应付款额，应当按照42万元本金计算，应为161,668元减去多计算的8万元本金实际剩余应还款额为81,668元。综上，请法院查清事实，依法公正裁决。刘广东答辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、原审法院依法传唤上诉人，其无正当理由不出庭应诉，是对诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。其在判决书下达后，又提起上诉，是拖延诉讼的行为。2、上诉人已经收到全部出借款项50万元，42万元为转账，8万元为现金，其已在收款确认书上签字确认。因此，其应按50万元，偿还借款本金和利息。刘广东向一审法院起诉请求：1、云力峰、李伟偿还刘广东借款本金161,668元；2、云力峰、李伟支付逾期利息及承担违约责任（自2015年11月27日按月利率2%计算至实际给付之日止）；3、云力峰、李伟承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月27日，云力峰、李伟以及案外人赵学仁、于静哲通过冠群驰骋投资管理（北京）有限公司与刘广东签订了编号为GQHLJ000527的《借款合同》，约定：云力峰、李伟、赵学仁、于静哲向刘广东借款50万元，借款期限为2015年3月27日至2016年3月26日，还款期数12期，每期还款金额46,667元，任一借款人均对合同项下全部借款负连带清偿责任，出借人有权向任一借款人追索合同项下本金、利息、违约金、罚息及其他实现债权的费用。双方未明确约定借期内利息。同日，刘广东通过建设银行向云力峰转款50万元，云力峰、李伟、赵学仁、于静哲为刘广东出具了《收款确认书》。后云力峰、李伟、赵学仁、于静哲偿还了338,332元，余款未予偿还。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，云力峰、李伟及案外人赵学仁、于静哲向刘广东借款50万元，刘广东将50万元借款按照约定交付云力峰、李伟、赵学仁、于静哲，双方借贷关系成立并生效。现云力峰、李伟、赵学仁、于静哲已偿还338,332元，双方约定任一借款人均对该笔借款负连带清偿责任，现刘广东有权主张云力峰及李伟偿还余款161,668元，对此本院予以支持；双方约定的每期还款额体现双方约定的月利率为1%，故刘广东主张按年利率2%支付逾期利息无法律依据，逾期利息应当按照月利率1%计算，因刘广东在起诉状及庭审中自认云力峰、李伟、赵学仁、于静哲偿还借款共8期，其主张的逾期利息应当自双方约定的第9期还款日次日起计算，即2015年12月27日起计算至实际给付之日止。综上所述，原告刘广东有权主张被告云力峰、李伟偿还剩余借款161,668元，并自2015年12月27日起至实际给付之日止按月利率1%计算的逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告云力峰、李伟于本判决生效后十日内给付原告刘广东借款161,668元及逾期利息（逾期利息以161,668元为基数按月利率1%计算，自2015年12月27日起至实际给付之日止）；二、驳回原告刘广东的其他诉讼请求。本院二审期间，云力峰提交了3份证据：证据1、离婚证一份，证实李伟与云力峰已于2016年10月11日办理离婚手续；证据2、居民户口簿一份，证实李伟与云力峰已办理离婚手续；证据3、电脑查询单一份，证明被上诉人刘广东系冠群驰骋投资管理（北京）有限公司（以下简称冠群公司）的法定代表人，证明刘广东与冠群公司是一个主体。刘广东对证据1、证据2均有异议，云力峰、李伟均是借款人，都应承担还款责任，二人住址完全一致，送达到云力峰，就能送达到李伟。对证据3真实性无异议，对关联性有异议。本院审理查明，上述云力峰提交的3份证据，均不属于新的证据，云力峰提供的2017年11月15日签发的居民户口簿上的住址与李伟二审开庭时确认的住址一致。云力峰于2017年7月31日为本人及李伟书写了《当事人送达地址确认书》，2017年9月29日、30日和10月1日，原审法院以EMS《法院专递邮件》向云力峰、李伟邮寄送达开庭传票时，3次投送未能送达被改退。2016年10月17日之前，冠群公司法定代表人是刘云；2016年10月17日起至今冠群公司的法定代表人是刘广东。2015年3月27日，云力峰、李伟等人与刘广东签订的《借款合同》约定：云力峰、李伟等人向刘广东借款人民币50万元，还款期数为12期，借款起止日期2015年3月27日起至2016年3月26日止，每期还款金额46,667.00元。《借款合同》签订当日，刘广东向云力峰建设银行双鸭山市东华支行62×××37账户转款42万元。云力峰、李伟等人出具《收款确认书》，收款方式为现金加转账，其中现金8万元、银行转账42万元，注明“上述款项视为本人与出借人刘广东于2015年3月27日签订的编号GQHLJ000527借款本金50万元的《借款合同》项下的借款本金，特此确认。”该《收款确认书》未注明签字日期。同日，云力峰、刘伟等还与冠群公司签订了《信用咨询及管理服务协议》，该协议第二条规定，云力峰、刘伟等应向冠群公司支付平台服务费6万元。本院认为，二审中应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于上诉人没有收到原审法院的开庭传票问题。因上诉人填写了《当事人送达地址确认书》，云力峰、李伟通过同一上诉状提起上诉，二上诉人住址相同，邮政机构对原审开庭传票以EMS《法院专递邮件》3次投送未能送达被改退，上诉人没有证明自己在传票送达的过程中没有过错，邮件被退回之日应视为送达之日，亦可视为上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院可以缺席判决，对上诉人主张没有收到原审开庭传票，不予认可。关于本案的实际借款本金到底是多少的问题。被上诉人刘广东提供了42万元的转款银行凭证，云力峰、李伟亦对此认同，予以认定。云力峰、李伟提出实际借款本金仅为42万元，8万元现金系提前扣除的利息，并未实际出借。出借人刘广东在本案一审、二审中均未出庭，对于现金8万元的交付，刘广东委托诉讼代理人在一审庭审中称“收款确认书、银行转款凭证，证明借款合同签订当日，原告依约向被告给付借款50万元，由此原告依据借款合同全面履行了出借义务。”刘广东委托诉讼代理人在二审庭审中称“8万元中6万元是按照合同约定当场交付给冠群公司了，实际上上诉人拿走的是2万元。”但被上诉人对于8万元现金的交付，刘广东是否在场、是谁交给借款人的、借款人中的谁收取的现金等没能证明。借贷双方没有亲戚朋友关系，以大额现金方式交付不符合交易习惯，其给付方式亦不符合常理。被上诉人刘广东提交的云力峰、李伟等人署名的《收款确认书》未注明签字日期，《收款确认书》不能证明本案借款人按约收到全部出借款的事实，在上诉人否认收到该笔现金时，被上诉人刘广东又不能提供证据证明该8万元现金的来源事实，没有出借人实际向借款人交付借款的事实依据。民间借贷纠纷中，尤其是出借人主张大额现金交付的，对于借贷事实是否发生，是出借人需要举证证明的重要内容，欠缺这个事实，刘广东仅提供《收款确认书》，不能视为其完成了举证证明责任，刘广东主张本案的现金8万元借贷事实已实际发生证据不足，云力峰、李伟的抗辩理由成立，故本案的借款本金以实际出借的金额42万元为准，原审法院认定刘广东将50万元借款中的8万元按照约定交付云力峰、李伟等缺乏事实依据，本院予以纠正，应从刘广东起诉请求的161,668元中扣除。关于上诉人云力峰、李伟等与冠群公司签订《信息咨询及管理服务协议》系其与该公司的合同关系，与本案并非同一法律关系，本院不予审查。关于利息认定的问题。经查，本案《借款合同》第二条明确约定了本息偿还方式中分期还款表将还款按12期列表，每期46,667元，按此明确约定推算双方约定月利率为1%是准确的。借款后，被上诉人确认上诉人共偿还借款本金338,332元，上诉人对此认可，应当确认上诉人共计还款本金338,332元。刘广东起诉请求云力峰、李伟偿还刘广东借款本金161,668元，并支付逾期利息及承担违约责任（自2015年11月27日按月利率2%计算至实际给付之日止）。同时，《借款合同》第七条约定：“1、借款人晚于本合同第二条《分期还款表》约定的还款日期还款的，应向出借人支付罚息和违约金。2、计算方法（1）罚息：每日按当期应还款金额的0.05%计收罚息，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止。（2）违约金：违约金为当期应还未还款金额的10%，每期单独计算。”根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，因利息、罚息、违约金之和超过法律规定的保护限额，故刘广东起诉请求云力峰、李伟支付逾期利息及承担违约责任，自2015年11月27日按月利率2%计算至实际给付之日止，并无不妥，原审法院对逾期利息及违约责任仍按月利率1%计算不当，应予纠正。综上所述，云力峰、李伟的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初1787号民事判决第二项；二、变更黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初1787号民事判决第一项为：云力峰、李伟于本判决生效后十日内给付刘广东借款81,668元及逾期利息和违约金（以81,668元为基数按月利率2%计算，自2015年12月27日起至实际给付之日止）。一审案件受理费4,115元，由刘广东负担1,600元，由云力峰、李伟负担2,515元。二审案件受理费2,040元，由刘广东负担。本判决为终审判决。审判长  朱世涛审判员  郭彦超审判员  李永国二〇一八年三月二十六日书记员  李 阳