山西省大同市中级人民法院民事判决书（2017）晋02民终1897号上诉人（原审被告、反诉原告）张永萍，女，汉族，1951年1月3日出生，住大同市。委托诉讼代理人白小锋，山西云泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）山西大同大学，组织机构代码40599404-X,住所地大同市御河桥东水泊寺乡水泊寺村**。法定代表人冯锋，校长。委托诉讼代理人石艳春，山西若谷律师事务所律师。上诉人张永萍因与被上诉人山西大同大学承包合同纠纷一案，原由大同市南郊区人民法院作出（2015）南商初字第134号民事判决，判后，张永萍不服，向本院提起上诉。本院作出(2016)晋02民终1624号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。山西省大同市南郊区人民法院于2017年7月25日作出（2017）晋0211民初170号民事判决，判后，张永萍仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张永萍及其委托诉讼代理人白小锋、被上诉人山西大同大学的委托诉讼代理人石艳春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张永萍向本院提出上诉请求:1、请求撤销南郊区人民法院（2017）晋0211民初170号民事判决书，依法驳回被上诉人在一审中提出的诉讼请求、支持上诉人在一审中提出的反诉请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定上诉人与被上诉入所签《山西大同大学（筹）师院校区第九食堂改建经营合同书》（以下简称《合同书》)具备法定解除条件错误。1、上诉人开设眼镜店、生活服务园及诊所的行为不构成违约。2004年6月，被上诉人为解决校内师生就餐问题，发布了将校区内旧锅炉房改造成餐厅事宜的招标公告，上诉人经投标后中标了该项目。之后上诉人将旧锅炉房改造成第九食堂（即雅兴餐厅），2004年11月，经改造后的第九食堂正式服务于被上诉人处的学生和老师，同时双方签订了《合同书》，对相关的权利义务进行了书面约定。2005年，上诉人出于更好地服务校内师生和食堂实际需要，在所承包经营的第九食堂一楼开设了一处眼镜店、一处生活服务园（即被上诉人提到的超市)及一处诊所。因为当时被上诉人处正在进行扩招，学生人数每年均有数千人的增长，在校内开设眼镜店及诊所（含药店）成了普遍行为，上诉人开设的眼镜店及诊所面积均不足10m2。生活服务园则主要是为了解决食堂百余名工作人员的生活需要和食堂部分食材的供应，同时适当服务校内师生。2010年，上诉人开设的诊所发生了学生输液死亡事件，事件发生后，被上诉人关停了包括上诉人所开设诊所在内的校内全部诊所（被上诉人在一审中提交的“党委扩大会议记录”明确记载当时校内还有其它开设诊所和药房的行为）。从2005年上诉人开设生活服务园、眼镜店和诊所以来，被上诉人从未以任何方式告知上诉人该行为属于超范围经营，也未采取过任何措施进行制止，一直至今。被上诉人在数次庭审中，也均承认没有证据证明曾向上诉人提出过制止及类似要求。在2013年7月被上诉人向上诉人下达拆迁通知并停水、停电之前，其一直正常供水、供电，可见被上诉人一直以积极行为认可上诉人开设生活服务园、眼镜店及诊所的行为；甚至在2010年的学生输液死亡事件发生以后，被上诉人还积极同上诉人对死亡学生的家属进行赔偿。由此均可以看出被上诉人对上诉人开设生活服务园、眼镜店和诊所的行为是默示认可的，上诉人的行为不构成违约。2、即使认定上诉人开设眼镜店、生活服务园及诊所的行为违约，其也未达到法定的解除条件。按照《合同法》第九十四条的规定，只有在一方当事人的违约行为符合根本性违约或导致不能实现合同目的时，另一方当事人才可依法解除合同。本案中，上诉人所经营的第九食堂营业面积总计为2100m2多，而生活服务园、眼镜店的面积也只有200m2左右，其余部分仍为学生食堂，现在每天仍有3000-4000名学生在第九食堂就餐，第九食堂服务学生就餐的功能并没有因此弱化，双方所签《合同书》的预期目的并没有受到任何影响。由此可见，在假设上诉人开设生活服务园、眼镜店的行为违约，其也不是根本性违约，也没有导致无法实现合同目的，一审法院以此认定解除符合法定条件错误。3、在假设前述法定解除条件成就的情形下，被上诉人目前提出解除请求也已超过了解除期限。《合同法》第九十五条第二款规定，在法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限的情形下，解除权经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。目前，对在法律没有规定，当事人没有约定且一方未进行催告的情形下，解除权行使期限如何确定这一问题还没有明确规定，但一般认为应该在不超过一年的合理期限内行使。例如，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款明确规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”吉林省高级人民法院下发的《吉林省高级人民法院民二庭关于商事案件适用合同解除制度若干问题的解答》第24条在回答“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，解除权行使期限如何确定”时，也明确了在审理与商品房买卖合同纠纷案件类似的其他有偿合同纠纷时，应以一年为限确定解除权行使期限。本案中，上诉人2005年就开设了生活服务园、眼镜店，但被上诉人直至2015年才基于此理由起诉请求解除合同，明显超过了解除权的行使期限。二、一审法院未支持上诉人主张的因被上诉人停水、停电、停卡给上诉人所造成的损失请求错误。通过以上分析可以看出，被上诉人提出解除合同的请求既不符合约定条件也不符合法定条件，在此情形下，被上诉人单方采取停水、停电等行为明显系对双方所签《合同书》的不适当履行，属违约行为，理应对由此给上诉人所造成的损失承担赔偿责任，且该赔偿责任的承担不以合同解除为前提条件。三、一审法院判令被上诉人在合同解除后赔偿10万元的经营损失明显不当。《合同书》约定双方解除合同后的补偿方式为“以最终实际减少经营的时间乘以签订合同时预估的投资回报额；每年8万元计算补偿款”，从该条约定可以看出，当时签订《合同书》时对合同解除后的补偿只是进行了简单的预估。本《合同书》签订的时间为2004年11月1日，当时被上诉人处的学生人数不足3000人，之后随着高校规模的扩大，目前在校学生人数已达到30000余人，且物价早已增长数倍，仍然拿当时预估的8万元来计算如今的损失明显不合情理；另外，当时《合同书》也说明只是预估的补偿款而非确定的数额，因此按照上诉人在原审一审中提交的评估意见书来计算目前的损失是符合双方当时签订《合同书》时的本意的；上诉人承包食堂后投入了大量的财力和物力（按照双方所签《合同书》约定，这些新增的设施和设备在合同期满后全部归被上诉人所有），在前几年的经营过程中，由于学生人数较少，食堂一直亏损，近几年才开始盈余，因此按照目前的损失情况对剩余经营年限进行补偿也是公平的体现。四、本案原审二审审理过程中，贵院下达了发回重审的民事裁定书。该裁定书对本案相关事实和法律适用问题进行了详细阐述和论述，但南郊区人民法院在重审后作出的判决却完全违背了该裁定书，其置上级人民法院业务指导于不顾的做法明显不当。综上所述，一审法院在审理本案过程中，诸多事实认定不当，适用法律也有错误，请求二审依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。山西大同大学辩称，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。关于双方合同是否达到法定解除以及约定解除条件，通过几次庭审已经明确上诉人的违约行为一直在持续，上诉人超范围经营一直存在，且导致大学生输液事件发生。我校也因此产生了巨大的损失。我校也通知上诉人多次整改，其置之不理，所以我方才进行了断水断电，是上诉人违约在先。针对上诉人合同解除赔偿损失的问题，根据合同约定，按照每年8万元计算损失，一审法院在判令合同解除后赔偿10万元是严格按照合同约定计算的，也符合合同法113条的规定。一审时上诉人对营业损失进行过评估，该评估结论依据的基础材料不客观，鉴定结论不应被采纳。上诉人在发回重审后又提出了鉴定，但没有交费被退回，其主张没有任何依据。山西大同大学一审提出诉讼请求：1、依法确认原、被告双方签订的第九食堂改建经营合同书解除；2、责令被告限期搬离、拆除诉争建筑物；3、诉讼费用由被告承担。张永萍一审提出反诉请求：要求山西大同大学赔偿经济损失，数额978704元。如确认双方所签合同解除，则学校需支付我方相应剩余经营期限的利润损失，依照目前学校学生人数的增长及物价的上涨，若按当时合同预估的8万计算损失，明显不合情理，具体数额应按评估结论赔偿，诉讼费用由山西大同大学承担。一审法院审理查明：2004年11月1日原告（反诉被告）山西大同大学（作为甲方）与被告（反诉原告）张永萍（作为乙方）签订《山西大同大学（筹）师院校区第九食堂改建经营合同书》，在合同书中双方约定：甲方同意乙方将本校区旧锅炉房改建为学生食堂，在乙方投资改建完成后，给乙方14年食堂经营权，在此期间乙方每年向甲方缴纳1万元的服务管理费，在甲方的领导下完成食堂的日常各项管理工作；未经甲方许可，乙方不得以任何理由擅自改变经营内容，从事餐饮经营活动以外的工作，若乙方拒不遵守，则甲方有权对其停水断电；由于学校扩建、改建等因素，该食堂需要拆除或搬迁时，甲方应根据签订合同经营年限的实际情况，以最终实际减少经营的时间乘以签合同时预估的投资回报额：每年8万元计算补偿款；在改建及食堂经营期间，乙方与外界所产生的一切债权、债务，甲方不承担任何责任；经营期限从2004年11月起到2018年10月底止。合同签订后，张永萍依约进行了改造第九食堂的工作，随后开始经营。从2005年起，张永萍开始在食堂内开设眼镜店、超市，并将部分场地出租给他人开设诊所,2010年该私人诊所发生学生就诊后死亡的事故。事后校方及张永萍均予以赔偿。山西大同大学经会议研究决定后，分别于2013年7月3日、7月25日向张永萍及相关商户下发通知：为了迎接2014年国家教育部对学校的本科教学评估，根据近日省教育厅安全工作检查组开展安全工作综合检查提出的整改意见，经研究决定，对御东校区南院的部分建筑进行拆除。期间，双方当事人就拆除第九食堂（雅兴餐厅）与解除合同的相关事宜协商过，但没有达成一致意见。张永萍经营第九食堂至今。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，合同的各方均应当按照约定正确、完全履行自己的义务。本案的当事人山西大同大学与张永萍双方依法自愿订立的学校食堂承包经营合同系有效合同，受法律保护。山西大同大学依约将学校第九食堂的经营权承包给张永萍，而承包人在履行合同经营食堂期间，未经山西大同大学的同意，在食堂内开设超市、眼镜店至今；且出租场地让他人开设的诊所发生学生就诊死亡的重大医疗事故，校方为此还支付了赔偿金，给学校造成了不应有的经济损失。关于经营范围的约定是本案食堂承包经营合同的主要条款。承包人未经校方同意而变更经营范围，显然违背双方约定的从事餐饮经营活动的食堂承包目的，并给校方造成额外的损失及消极影响，该变更行为不应对校方山西大同大学产生约束力，且实际事实上已构成根本违约，严重影响了订立合同时校方所期待的利益。因此，山西大同大学依法有法定解除的权利。解除权的行使具有自主性。在承包人存在违约过错和校方有教学评估及整改等需求的情形下，为维护自身的合法权益，2013年7月山西大同大学下达拆除第九食堂的通知，主张解除承包合同，符合解除权行使的条件。但张永萍仍继续经营，校方对食堂停电、停水是依约进行的，故张永萍以此主张赔偿经济损失的反诉请求，该院不予支持。山西大同大学行使解除权，主张解除合同，应对张永萍从现在至2018年10月底所剩余的食堂经营期限一年零三个月按照合同约定的“以最终实际减少经营的时间乘以签合同时预估的投资回报额：每年8万元计算补偿款”，合计补偿10万元。张永萍主张按评估报告的金额进行补偿的请求，因评估的基础材料缺乏客观性，故该请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）山西大同大学与被告（反诉原告）张永萍在2004年11月签订的《山西大同大学（筹）师院校区第九食堂改建经营合同书》；二、被告（反诉原告）张永萍于判决生效后十五日内搬离承包经营的山西大同大学第九食堂；三、原告（反诉被告）山西大同大学于判决生效后十五日内给付被告（反诉原告）张永萍解除合同的补偿款10万元。四、驳回被告（反诉原告）张永萍的其它诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由被告（反诉原告）张永萍承担；反诉受理费5035元由原告（反诉被告）山西大同大学承担2300元，被告（反诉原告）张永萍承担2735元。二审中，对原判认定的事实，除上诉人对其开设的是生活服务园，而非超市一节有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。另，本院二审期间，上诉人对山西大同大学第九食堂因停电、停卡造成的损失申请鉴定，本院就鉴定事项委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心进行，经山西天必诚价格评估有限公司评估，损失合计736139元。关于是否应当对双方所签食堂改建经营合同书予以解除的问题。本院认为，双方所签合同约定，由于学校扩建、改建等因素，该食堂需要拆除或搬迁时，甲方应根据签订合同经营年限的实际情况，以最终实际减少经营的时间乘以签合同时预估的投资回报额：每年8万元计算补偿款。本案山西大同大学为了迎接2014年国家教育部对学校的本科教学评估，根据省教育厅安全工作检查组开展安全工作综合检查提出的整改意见，经研究决定，对御东校区南院的部分建筑进行拆除。并分别于2013年7月3日、7月25日向张永萍及相关商户下发拆除通知。该拆除通知应视为山西大同大学行使解除权的行为，符合双方合同的约定，故对双方所签合同予以解除。但鉴于双方签订合同时间为2004年11月，双方约定的解除合同后的补偿金8万元只是签合同时的简单预估，随着学校学生人数的增长及市场行情的变化，以此标准计算解除合同的补偿款较不合理，故本院酌情按照20万元计算解除合同后的补偿款。同时解除合同后上诉人张永萍应撤离承包经营的山西大同大学第九食堂，但应给其必要合理的准备期限，故本院限上诉人于本判决生效后一个月内撤离学校食堂。关于上诉人主张停水、停电等损失，因本案解除权的行使符合合同约定，山西大同大学不存在违约行为，故对上诉人主张的该项损失本院不予支持。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但处理结果欠妥，应予纠正。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初170号民事判决第一、第四项民事判决即“解除原告（反诉被告）山西大同大学与被告（反诉原告）张永萍在2004年11月签订的《山西大同大学（筹）师院校区第九食堂改建经营合同书》；驳回被告（反诉原告）张永萍的其它诉讼请求。”；二、撤销大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初170号民事判决第二、第三项民事判决即“被告（反诉原告）张永萍于判决生效后十五日内搬离承包经营的山西大同大学第九食堂；原告（反诉被告）山西大同大学于判决生效后十五日内给付被告（反诉原告）张永萍解除合同的补偿款10万元。”；三、张永萍于本判决生效后一个月内搬离承包经营的山西大同大学第九食堂；四、山西大同大学于本判决生效后一个月内给付张永萍解除合同补偿款20万元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费负担维持不变。二审案件受理费12787元（张永萍已交纳），由上诉人张永萍负担11332元；山西大同大学负担1455元（山西大同大学于本判决生效后十五日内给付张永萍）。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 齐立波审判员 王艳宏 二〇一八年三月二十六日书记员 李 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