江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终11223号上诉人（原审被告）：合肥志诚蜂业有限责任公司，住所地在安徽省合肥市肥西县花岗镇蔡冲工业园。法定代表人：顾振宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈建军，安徽安维律师事务所律师。委托诉讼代理人：张湛秋，安徽安维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京行狐电子商务有限公司，住所地在江苏省南京市建邺区新城科技园总部研发园1号楼24层。法定代表人：刘青，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝元超，男，该公司员工。上诉人合肥志诚蜂业有限责任公司（以下简称志诚公司）因与被上诉人南京行狐电子商务有限公司（以下简称行狐公司）侵害著作权纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2018年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人志诚公司的委托诉讼代理人陈建军，被上诉人行狐公司的委托诉讼代理人郝元超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人志诚公司向本院提出上诉请求：撤销2017苏01民初1532号民事判决，发回重审或依法改判；被上诉人承担本案一审和二审的诉讼费。事实与理由：首先，被上诉人没有提交有效证据证明其对涉案作品享有著作权。被上诉人提交的PSD格式的源文件不具有唯一性和确定性。PS软件可以将一副图片作品分层成PSD源文件，具备可更改性，因此也就不具备唯一性。此外，一审判决以新浪微博的发布时间来认定涉案作品著作权归属于被上诉人也缺乏事实和法律依据。一审判决没有认定微博发布的具体时间，因此不能确定早于上诉人作品登记的时间，且即使早于登记时间也不能证明侵权行为能够成立，被上诉人没有举证证明涉案作品的创作系合法有效，并享有著作权。其次，将争议作品的内容差异认定为个别细节差异并构成实质相似系认定错误。作品是否构成实质相似，主要看各自图片的主体思想和构图结构。涉案作品比对，除了图片中的人物相同外，其他大部分均不同。另外，双方当事人所属行业不同，图片表达的主体思想是不同的。因此，两者的差异构成实质性差异，不能认定为实质相同。再次，退一步说，即使两幅图片构成实质相同，那么一审判决确定的赔偿数额也不妥当。蜂蜜行业竞争激烈，运营成本比较高。此外，上诉人在电商平台上有赠券促销活动，实际的获利很低。一审判决以29.9元单价作为计算的依据明显不妥。上诉人没有获得这么多的利润，而且一直处于亏损状态。上诉人的作品是经过二次创作的，委托了设计单位进行了设计，上诉人支付了设计费，并进行了作品登记，上诉人并无侵权故意。一审判决确定的赔偿数额明显过高。故请求依法核减。被上诉人行狐公司辩称：首先，一审法院对于被上诉人享有涉案图案著作权的事实认定正确。其次，一审判决对于上诉人在涉案商品上印制的图案与涉案图片构成实质性相似的事实认定正确。再次，一审法院酌定赔偿数额已经过低，上诉人理由无法成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。行狐公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵权、销毁库存，并在天猫店铺登载致歉申明；2.被告赔偿原告经济损失150000元；3.被告赔偿原告合理支出2019.9元；4.本案的所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是一家电商公司，在天猫开设“妖精的口袋旗舰店”女装店铺；被告生产并销售的一款蜂蜜未经许可剽窃了原告的一幅美术作品后进行简单修改，未署名、未支付费用，在天猫平台和线下实体店进行品牌直销（本案仅就被告天猫平台宣传销售进行起诉），被告的行为严重侵犯了原告依法享有的著作权、修改权、复制权、发行权、获得报酬权等多项权益。被告使用作品的性质和目的为商业使用，商品销售数量高达一万多件，数量巨大，侵权获利大，侵权影响范围广泛、侵权性质恶劣，负面影响极大，侵权后果严重。原告为维护其合法权益，故诉至法院，请求判如所请。志诚公司一审辩称：1.原告没有提供有效的证据证明其享有涉案图片的著作权；2.双方涉案图片从主体、主题、色彩、结构均不一致，并不能说明被告侵犯了涉案图片的著作权；3.即使被告使用的图片引用了涉案图片中的某一个细节，也不能说明被告侵犯了该图片的著作权；4.原告的各项损失没有依据。一审法院认定事实如下：行狐公司于2017年6月16日向联合国信任时间戳服务中心申请认证并取得《可信时间戳认证证书》，该证书载明天猫网站“妖精的口袋旗舰店”经营者为行狐公司；“妖精的口袋官方微博”于2016年2月23日通过新浪微博发表了一幅作品。原告当庭展示该幅作品的源文件光盘，显示该文件的创作时间为2016年2月18日，还具体显示了分层信息等。2017年2月23日，原告的委托代理人郝元超向南京市南京公证处申请对互联网上的相关网页内容进行保全证据公证。当日，公证员陈某、张某郝元超使用公证处河西分部已连接至互联网的计算机通过IE浏览器登录天猫网（××）,搜索后进入“顾公旗舰店”，并在该店浏览了商品名称为“顾公蜂蜜纯便携袋装天然农家自产240g野生土百花蜂蜜”的商品页面，显示商品促销价为39.9元，月销量为3323件，在商品详情中展示了该商品的外包装和内包装图片，后郝元超通过该店铺购买一份该蜂蜜，付款39.9元，并于庭审时提交了购买的蜂蜜，被告认可是其销售的商品，蜂蜜外包装盒与内包装袋上均为同一幅图片《后IN象派》，与原告微博发表的图片经比对，《后IN象派》上女孩造型、色彩、结构与原告图片基本一致，仅增加了一对翅膀，个别细节存在差异。被告辩解称原告图片忠女孩的背景是美国66号公路与《后IN象派》背景中的仙人掌、树、蜜蜂均不相同，但从该图片旁边的文字介绍“女魔头”及女孩所占该幅图片的比例来看，女孩为图片的重点。为此南京市南京公证处于2017年3月3日出具了（2017）宁南证经内字第1613号公证书一份，原告支出公证费940元。2017年3月6日，郝元超以同样的方式对被告天猫店铺销售的商品“【3罐装】顾公蜂蜜纯便携袋装天然农家自产3*240g野生土百花蜂蜜”页面进行了公证，商品页面显示商品促销价为49.9元，月销量为10144件，为此，南京市南京公证处于2017年3月15日出具了（2017）宁南证经内字第1955号公证书一份，原告支出公证费1040元。2017年4月26日，原告通过网页截图显示，该商品4月促销价为29.9元，月销量为1233份，被告对该证据的三性无异议。2017年6月2日，原告申请的《可信时间戳认证证书》显示涉案商品6月促销价为29.9元，月销量为262份。志诚公司以美术作品《后IN象派》著作权人的身份取得登记号为“国作登字-2017-F-00367006”号作品登记证书，登记日期为2016年4月16日，作品登记证书显示首次发表时间为2016年4月16日。庭审中，被告自认涉案商品已下架，但仍有库存。另查明，志诚公司于1996年2月8日成立，注册资本为600万元，经营范围为养蜂生产、加工；蜂产品等。被告当庭陈述其天猫店铺“顾公旗舰店”成立时间为2013年，其销售的涉案商品为被告生产。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”原告提交的电子源文件以及其通过新浪微博发表作品的事实，在无相反证据的情况下，可以作为认定原告系涉案作品著作权的依据。被告虽然提交了著作权登记证书，但登记时间为2016年4月16日，登记日期和最早发表日期均晚于原告在新浪微博上发表涉案作品的时间，且被告未提供作品底稿，故对其主张原告不享有涉案作品著作权及被告享有涉案作品著作权的抗辩理由，一审法院不予采信。被告称涉案作品是其委托的第三方设计公司设计并提交了《设计委托合同书》，因本案为侵权纠纷，原告可另案起诉合同纠纷。原告作为涉案图片的著作权人，其合法权益受法律保护。被告在其天猫店铺“顾公旗舰店”展示、销售的商品上印制的图案主体与原告图片主体基本一致，仅个别细节存在差异，构成实质性相似，故侵犯了原告对涉案作品享有的署名权、复制权、信息网络传播权，应承担赔礼道歉及赔偿损失的民事责任。因被告自认涉案商品仍有库存，故原告要求销毁库存的请求予以支持。因原告未举证证明被告的行为对其造成不良影响，故对其要求被告在天猫店铺登载致歉申明，一审法院不予支持。关于损失赔偿，原告主张按照法定赔偿计算，被告陈述销售涉案商品处于亏损状态，但未举证予以证明。一审法院注意到：1.截至2017年2月23日，2月涉案商品的促销价为39.9元，月销量为3323件；截至2017年3月6日，3月涉案商品的促销价为49.9元，月销量为10144件；截至2017年4月26日，4月涉案商品的促销价为29.9元，月销量为1233件；截至2017年6月2日，6月涉案商品的促销价为29.9元，月销量为262件。据以上不完全统计涉案商品的销量达14962件，销售额接近70万元；2.原告为本案支出购物费39.9元，公证费1980元；3.被告既是生产者，也是销售者。故一审法院综合考虑侵权行为的性质、主观过错程度，网店销售记录及售价、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定本案赔偿数额（含合理费用）为60000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、被告合肥志诚蜂业有限责任公司于判决生效之日起十日内销毁涉案商品库存；二、被告合肥志诚蜂业有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿原告南京行狐电子商务有限公司经济损失（含合理费用）60000元；三、驳回原告南京行狐电子商务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3340元，由南京行狐电子商务有限公司负担2004元，合肥志诚蜂业有限责任公司负担1336元。二审中，上诉人提交了其所开设网店的销售数据，认为其被上诉人保全的销售数据是真的，但是其中存在赠送和促销的情况，实际的销售价格并非如标注，所得利润并不多。被上诉人认为销售数量是真实的。本院对上诉人认可的销售数量以及存在赠送和促销行为的陈述予以认定。双方当事人对于一审判决查明的其他事实没有异议，本院予以认定。本案二审的争议焦点：一、被上诉人对涉案作品是否享有著作权；二、上诉人是否侵害了被上诉人对涉案作品所享有的著作权，以及若构成侵权，一审确定的赔偿责任是否合理。本院认为：一、涉案作品著作权应当归属被上诉人志诚公司被上诉人志诚公司提交了反映作品创作的电子源文件以及其作品发表的新浪微博内容。电子源文件可以证据作品完成的时间。新浪微博系有第三方独立运营，其中反映的发表时间为独立生成，可以用来证明实际发表的时间。从时间上看，作品创作完成和发表均早于上诉人所谓之作品登记时间。发表以后，包括上诉人在内的不特定主体均可以接触到该作品。对于上诉人提出的系委托他人设计即有合法来源的抗辩理由，因本案为侵权纠纷，上诉人以合同为依据另行提起诉讼，在本案中不能对抗被上诉人的侵权指控。故而，一审法院对该问题的认定有事实和法律依据，本院予以确认。二、上诉人的涉案行为侵害了被上诉人对涉案作品享有的著作权，一审判决确定的赔偿数额合理合法将上诉人在其天猫店铺“顾公旗舰店”展示、销售的商品上印制的图案与被上诉人图片作品进行比对，其中人物造型部分是相同的，这是主体部分，对于其他部分细节存在的个别差异，并不影响实质性相似的认定。上诉人的使用行为侵害了被上诉人对涉案作品享有的署名权、复制权、信息网络传播权等权利。一审判决所作的侵权认定有事实和法律依据，本院予以确认。关于赔偿责任，一审判决参考多种因素予以确定。其中，对于销售数量，双方当事人是认可的；对于价格，存在赠送和促销情况，但是一方面上诉人没有举证证明具体的数量，也没有举证证明其实际的获利情况，另一方面这只是一审判决确定赔偿数额的其中一个参考因素，因此该情况并不影响赔偿数额的确定。故而，一审判决认定的赔偿数额有事实和法律依据，且在合理范围内，本院对此予以确认。综上所述，上诉人志诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人合肥志诚蜂业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 新审判员 薛 荣审判员 臧文刚二〇一八年三月二十日书记员 陈星玮