安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖15民终2322号上诉人（原审原告）：郭道宏，男，1976年2月24日出生，汉族，住安徽省霍邱县。上诉人（原审原告）：张厚群，女，1977年12月10日出生，汉族，住址同上，系郭道宏妻子。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：赵云辉，安徽皋陶律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李才宇，安徽皋陶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍邱徽盐置业有限公司，住所地安徽省霍邱县城关镇建新中路，统一社会信用代码91341522063605306G。法定代表人：张新，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韩冰洁，安徽霍达律师事务所律师。上诉人郭道宏、张厚群因与被上诉人霍邱徽盐置业有限公司（以下简称徽盐公司）商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2018）皖1522民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭道宏、张厚群上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由徽盐公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，徽盐公司交付的房屋存在电话线路缺少，徽盐公司的行为已经构成违约，应承担合同约定的违约责任。1、从现场基本事实以及其一审提供的视听资料看，徽盐公司在线路安装时只有“三线”中的有线电视线和光纤线，并没有电话线。2、霍邱县住房和城乡建设局验收合格的是建筑单体工程质量是否符合国家相关标准，但作为配套设施的“三线”并没有得到合格验收。另外，徽盐公司提供的《新建住宅小区综合查验备案表》材料清单第12项内容只有有线电视线和光纤线的验收资料，没有电话线是否敷设到户的证明。3、徽盐公司已经因同样纠纷与案涉小区10号楼401室业主达成赔偿协议。二、一审法院拒绝其提出的鉴定申请，属程序违法。徽盐公司辩称，一、其已经承担了逾期交房的违约责任，不存在“三线”违约情况，根据合同约定“交付时线路敷设到户”，其实际交房时间为2017年8月22日，在此之前，根据安广网络霍邱分公司、六安市电信基础设施共建共享办公室、霍邱县人民政府住房和城市建设局出具的证据均可证明涉案房屋有线电视、通讯工程验收合格，也就是交付给住户使用时已经合格；二、根据建标{2013}36号住房城乡建设部、工业和信息化部关于贯彻落实光纤到户国家标准的通知，全面实施新建住宅建筑光纤到户，实际上现在只需要一根光纤线即可满足传统“三线”（电话通信、有线电视、宽带网络）需求。郭道宏、张厚群在一审起诉及上诉时均认可其已铺设光纤线路，已能正常使用“三线”，现上诉以传统三根线路要求其承担违约金系滥用诉权；三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。郭道宏、张厚群没有在举证期限届满前提出鉴定，应当承担举证不能的后果，一审法院驳回郭道宏、张厚群鉴定申请程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审原告郭道宏、张厚群向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告给付迟延交房的违约金3215.00元；2、判决被告给付线路缺少的违约金54000元，且自2018年3月19日起按每日200.00元继续计算至线路齐全时止；3、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:2016年6月16日，原告郭道宏、张厚群与被告徽盐公司签订商品房买卖合同，约定原告购买被告开发建设的位于霍邱县城关镇玉泉路与卧阳路交汇处、锦绣公馆小区16幢1单元203号住宅，总价款为502480元；合同第九条约定商品房交付条件为经分期综合验收合格；合同第十条约定商品房相关设施设备交付条件为电话通信、有线电视、宽带网络线路敷设到户等，未按时达到交付使用条件的，出卖人每项按日向买受人支付200元的违约金；合同第十一条约定被告应在2017年6月18日前向原告交付该商品房；合同第十二条约定被告逾期交房超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。合同签订后，原告按合同约定向被告支付了首付款、办理按揭手续并缴纳相关费用，履行了合同义务，但被告于2017年8月22日才取得《新建住宅小区综合查验备案表》，原告诉请被告从约定的交房日期2017年6月18日至2017年8月22承担逾期迟延交房违约金。一审法院认为,本案争议焦点主要有:一、被告在向原告交付房屋时是否存在延迟交房情节，该行为是否构成违约。二、被告向原告交付的房屋是否存在线路缺少现象，是否构成合同约定的违约行为。关于焦点一，依法成立的合同具有法律约束力，本案中，原、被告双方在签订了商品房买卖合同后，双方均应按合同约定履行自己的义务，但被告未按合同约定的时间向原告交付经验收合格的房屋，故被告的行为构成违约，应承担逾期交房的违约责任。本案中，原告诉请其实际接收房屋时间应以被告实际取得《新建住宅小区综合查验备案表》时间为准，该诉请符合法律规定，同时也是原告对其民事权利自行处分，故依法应予支持。原、被告双方在合同中约定交房日是2017年6月18日，逾期交付，每日承担已付房款万分之一的违约金，被告实际取得《新建住宅小区综合查验备案表》为2017年8月22日，即逾期日为64天，房屋总价款为502480元，原告已经支付房屋首付款，剩余款项已经通过贷款支付给被告，所以应当按照总房款计算违约金，故原告诉请被告支付64天违约3215元（502480元×1÷10000×64天＝3215元）的请求，本院予以支持。关于焦点二，原告在诉请中认为被告交付的房屋存在线路缺少，可本案涉及的房屋已实际通过霍邱县住房和城乡建设局竣工验收，且霍邱县住房和城乡建设局已于2017年8月22日对霍邱县城关镇锦绣公馆项目予以综合查验备案，在《新建住宅小区综合查验备案表》的综合查验备案文件（材料）清单第12项明确注明该项目已取得“有线电视、通讯工程验收合格证明”，原告在诉讼中未能举出充分证据证明线路缺少的事实存在，故原告该项诉请，证据不足，应依法承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定判决：一、被告霍邱徽盐置业有限公司支付原告郭道宏、张厚群迟延交房违约金3215元，于本判决生效后三日内一次性付清；二、驳回原告郭道宏、张厚群的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1230元，由霍邱徽盐置业有限公司负担。本院二审期间，郭道宏、张厚群提供了《安徽省电信设施建设和保护办法》及锦绣公馆项目规划设计文本各一份，证明：徽盐公司应当在建设商品房、小区设有程控电话总机，不能禁止用户自主选择电话安装，不得选择用户的电信自主选择权，案涉的房屋均没有安装程控电话总机，用户使用的安广网络电话也不能安装，徽盐公司构成根本违约。徽盐公司质证认为：真实性合法性无异议，但对证明目的有异议，根据该保护办法第11条的规定，其已经按照规定铺设了光纤到户。对于郭道宏、张厚群提供的设计文本，首先不能证明是锦绣公馆项目的规划设计文本，即使是锦绣公馆的规划设计文本，郭道宏、张厚群也是断章取义，其只要保证住户能够使用固话就达到了合同约定的目的。徽盐公司提供了如下证据：证据一、营业执照、法定代表人身份证明，证明：徽盐公司的企业信息；证据二、安广网络霍邱分公司证明、六安市电信基础设施共享办公室项目验收表、霍邱县人民政府住房和城市建设局综合查验备案表，证明：涉案房屋有线电视、通信工程验收合格，“三线”具备使用条件；证据三、建标{2013}36号住房城乡建设部、工业和信息化部关于贯彻落实光纤到户国家标准的通知，证明：根据国家要求，现在只需要一根光纤线即可满足传统“三线”需求。夏宇、魏佳佳质证认为：三份证据均不是新证据，一审徽盐公司已举证。对第一份证据的三性无异议；第二份证据真实性无异议，但不能达到徽盐公司的证明目的，此项目验收表仅能证明锦绣公馆1-17号楼经共建共享办公室验收，同意接入公用电信网，不能达到徽盐公司的证明目的；对第三份证据的真实性无异议，但是不能达到徽盐公司的证明目的，在2016年5月5日，工信部为中国广播电视网颁发的经营许可证中指出可以经营宽带业务，但安装了电视广播网的宽带后，就不能实现光纤承载电话语音功能，即装不了电话机。本院对双方所举证据的真实性予以确认，对其证明目的将结合其他证据予以综合认定。本院二审对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为郭道宏、张厚群诉请徽盐公司给付“缺线”违约金应否予以支持。徽盐公司陈述其系根据建标{2013}36号《住房城乡建设部工业和信息化部关于贯彻落实光纤到户国家标准的通知》中关于“新建住宅区和住宅建筑的通信设施应采用光纤到户方式建设”的要求，采用光纤到户方式建设案涉小区的通信设施，且已通过了六安市电信基础设施共建共享办公室及安广网络霍邱分公司的验收，该种光纤到户方式建设能够实现电话通信、有线电视、宽带网络三通的功能。二审中，郭道宏、张厚群确认案涉小区系采用光纤到户方式建设，亦认可“如果选择中国电信、中国移动、中国联通三大运营商，则通过光纤可实现电话通信、有线电视、宽带网络三通的功能”，只是认为根据2016年5月5日工业和信息化部向中国广播电视网络有限公司颁发的《基础电信业务经营许可证》的记载，该公司不能同时兼营语音通信业务。现在其选择了安广网络，则徽盐公司建设的光纤就承载不了固定电话通信功能。本院认为，首先，徽盐公司系根据建标{2013}36号文件的要求，响应国家推动技术换代和网络改造的号召，采用光纤到户方式建设，其建设行为应为适当；其次，传统三大运营商通过该光纤均能够实现电话通信、有线电视、宽带网络三通的功能。在此情况下，郭道宏、张厚群以其选择了安广网络而不能使用固定电话为由要求徽盐公司给付“缺线”违约金，不具有合理性，本院难以支持。综上所述，郭道宏、张厚群的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1230元，由郭道宏、张厚群负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 马 龙二〇一八年十一月二十六日法官助理陈坤柱书记员熊贤茹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。