江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0681民初8518号原告：启东星河湾农业科技发展有限公司，住所地启东市惠萍镇临河村7组。法定代表人：顾协辉，董事长。委托诉讼代理人：吕晋，上海市光明律师事务所律师。被告：启东市林丰建筑安装工程有限公司，住所地启东市汇龙镇公园路723号。法定代表人：朱允冲，董事长。被告：钱卫东，男，1965年8月3日生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：陆海荣，江苏禾东律师事务所律师。原告启东星河湾农业科技发展有限公司（下称星河湾公司）与被告启东市林丰建筑安装工程有限公司（下称林丰公司）、钱卫东建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告星河湾公司的委托诉讼代理人吕晋、被告林丰公司的法定代表人朱允冲、被告钱卫东及其委托诉讼代理人陆海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告星河湾��司向本院起诉时提出如下诉讼请求：1.判令被告返还原告多支付的工程款，暂计为392000元（具体以鉴定机构确定的金额计算）；2.被告支付违约金194850元；3.被告支付因其施工质量不合格而需要返工修复的费用以及延期交付工程造成原告的损失（具体以鉴定机构确定的金额计算）；4.被告立即完成对工程现场的清场工作，赔偿因未及时清场给原告造成的损失（自2016年12月6日起至实际完成清场之日止，按1000元/天计算）；5.被告支付鸡鸭损失1000元。6.本案诉讼费、鉴定费等涉诉费用由被告承担。事实和理由：2013年8月，原告与被告林丰公司签订《建设工程施工合同》，约定原告将启东市星河湾项目内综合楼和1-3#别墅的土建、安装工程发包给被告林丰公司施工，合同约定工程总价3800000元，按招标图纸综合单价包干，工期为2013年8月15日至2015年2月28日。被告钱卫东作为林丰��司在该工程中的全权代理人负责现场具体施工。2015年10月5日，原告与被告林丰公司又签订协议一份，约定星河湾项目内的景观桥工程亦由被告林丰公司承建，合同固定价97000元，工期为2015年10月6日至2015年10月27日。两份合同总价为3897000元。实际施工中，原告按约履行义务，截至2016年11月29日，共计支付工程款3952000元，而被告不仅拖延工期，还不按约定施工，具体漏做项目是综合楼的防水层、综合楼三、四层一半的墙体、所有楼的保温、景观桥的三分之二等，已建成部分质量也严重不合格。2015年11月9日，被告无故单方停工，还不做清场处理，并多次骚扰原告方的股东。为此，双方在派出所的协调下先后于2016年10月9日和2016年11月29日签订协议书，约定被告应当立即清场、双方互相配合完成工程价款的审计和支付工作。但被告未履行上述协议，原告无奈只能诉至法院。���讼中，原告认为：1.被告未做完整个承包工程，且已完成部分也不合格，故其应得的工程款应远低于合同约定价款，超付部分应由其返还。2.合同第15.2条约定，承包人因其自身原因延期超过15天的，应承担合同总价5%的违约金，即194850元。实际被告无故延期的天数远超15天，故应向原告支付该违约金。3.被告一直将施工人员和设备滞留在工地上，阻碍原告继续施工，致使案涉项目一直无法推进，故原告主张每日1000元的损失。4.双方调解协议书中已经明确鸡鸭损失1000元由被告赔偿原告，故被告应支付。综上，请求判准诉请。被告林丰公司辩称，1.案涉《建设工程施工合同》是无效合同。2013年8月15日，原告直接与钱卫东签订了《工程施工承包协议》一份，签约后由钱卫东按约进行了施工。主体工程完工后，原告为开票及登记房屋产权之需，要求钱卫东找一��建筑企业补签合同，钱卫东遂经人介绍找到了林丰公司，借林丰公司抬头与原告于2014年12月20日补签了案涉合同。但事后，双方未去开具发票和办理房产证，故该合同只是流于形式，实际从未履行，对原告和林丰公司均无约束力。2.案涉工程是违章建筑。原告从未按规定去有关部门办理直接发包通知书，也未办理质量报监手续，更未办理安全报监手续，没有质量监理单位，甚至没有一份合格有效的施工图纸，完全是原告私自建造的违章建筑，相应责任应由原告自己承担。3.案涉工程的决算与林丰公司无关。由于案涉合同是在主体工程竣工后才补订，故林丰公司对整个工程施工情况一概不知。事实上，已付款中仅有70000元和50000元两笔是在补签合同后经过林丰公司帐户上走的，其余3800000元多的工程款都是由钱卫东直接从原告处领取的，故工程的决算和清理应由原告与实���施工人钱卫东直接进行。综上，林丰公司作为被告主体不适格，请求法院驳回原告对其的诉请。被告钱卫东辩称，1.其是案涉工程的实际施工人，本案与林丰公司无关。2.关于合同，其与原告就案涉工程达成承包合意后起初并未签订，2013年8月15日先进场进行了临时设施等施工，后于2013年10月18日才签订《工程施工承包协议》两份并正式开工，其中一份协议工程范围是星河湾别墅1至5号楼及综合楼的土建、水电安装，原固定总价5228000元，签约后其实际施工了别墅三幢和综合楼，于当年底就基本完成；另一份是星河湾保塌工程。2014年12月20日，应原告的要求，以林丰公司名义补签了《建设施工合同》。之后，还签订了有关景观桥的施工合同。3.原告诉称的已付工程款数额3952000元属实，但不存在超付了工程款的事实。按照合同附件的约定，别墅和综合楼应按实结算，这部分工程量加上景观桥工程和保塌工程以及在合同以外增加施工的工程量，其施工的工程总金额达600多万元，因此不可能存在原告多付工程款的情况，原告却对剩余工程款迟迟不给付，其将行使追索权利。4.不存在其擅自停工的情况，案涉工程早已实际竣工，相关竣工资料也交给原告验收，但原告一直不予验收，也不付工程余款，违约方是原告而不是被告。5.同理，对原告诉称的工程质量问题也不予认可，且早已超过工程保修期，因原告未在现场安排保养护理人员，建筑物经过风吹雨打后如出现小瑕疵是难以避免的情况。6.原告诉称的被告不清场等情况不是事实，被告早在2016年12月5日之前已按约对所有施工人员和设备清场，并将总配电房和门卫钥匙交给了原告的总账会计，交付后被告就撤走了门卫，之后一直由原告派人在场。现场旁边虽还留有被告的小部分设施，但均堆放在原告指定的地点，不会对原告造成任何妨碍。7.关于鸡鸭损失。因原告不支付工程款，当时工人坐等工资住在工地吃掉了些鸡鸭。2016年10月9日签调解协议时，因原告承诺在40天内出具审计报告，所以被告才同意支付1000元鸡鸭损失，但原告并未履约，故其现也不需支付。综上，对原告主张的各项损失均不予认可，请求法院驳回原告对被告钱卫东的诉讼请求。当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，本院组织双方进行了质证，对当事人无争议的证据及其他有效证据，本院予以确认并在卷予以佐证。在此基础上，本院确认以下事实：2013年10月18日，原告星河湾公司（甲方、发包方）与被告钱卫东（乙方、承包方）签订《工程施工承包协议》，合同约定：承包范围为星河湾别墅1至5号及综合楼按蓝图招标范围内土建及水电安装工程；承包方��为包工包料；开工日期2013年8月15日；竣工日期2014年1月15日；合同固定价5228000元（闭口合同）；发包人代表为黄洪生；工程质量保修期壹年。该协议附件1约定：1、合同第一条第1.3工程范围内所涉及到的1至5号别墅，最后需按照发包方最终决定的别墅数量再作决定；2、合同第一条第1.7所涉及到的总价根据发包方最终别墅数量，按照招标价格来最终定价；3、其余合同内所涉及到的付款数额根据合同附件2，等发包方最终确认别墅数量及合同总包价格付款。同日，双方还签订了另一份《工程施工承包协议》，约定：工程范围为星河湾保塌工程，工程量以现场实际米数确定（不包括回填土方）；承包方式为包工包料；合同固定价453元/米（闭口合同）。两份协议落款处甲方由黄峻峰、丁雁洲签字，乙方由钱卫东签字。签约后，被告钱卫东对约定工程正式开始施工��2014年12月20日，被告钱卫东借用林丰公司（乙方、承包人）名义与原告星河湾公司（甲方、发包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：承包范围为星河湾度假村综合楼、别墅三幢（根据招标图纸内施工一切内容）；承包方式为包工包料；开工日期2013年8月15日；竣工日期2015年2月28日；工程质量保修期贰年，防水为伍年；合同总价为3800000元，按招标图纸综合单价包干，工程结束时，承包商需提供由设计工程部复核的竣工图纸，工作量按竣工图结算；发包人指定代表为顾汉云（项目经理），承包人指定代表为钱卫东（项目经理）。星河湾公司与林丰公司在各自合同落款处加盖公司印章。2014年12月22日，被告林丰公司向被告钱卫东出具法人授权委托书，主要内容为“钱卫东现任职务：项目负责人；委托事项：今委托钱卫东同志前往惠萍镇全���办理启东星河湾农业科技发展有限公司承建的相关事宜；委托期限：2014年12月22日至2015年12月30日”。2015年10月5日，被告钱卫东又借用林丰公司名义与原告星河湾公司签订《工程施工承包协议》一份，协议约定：工程名称为星河湾景观桥；工程范围按图施工（除四填以外一切工程）；承包方式为包工包料；开工日期2015年10月6日；竣工日期2015年10月27日；合同固定价97000元；工程保修期贰年；发包人代表为顾汉英、承包人代表为钱卫东。星河湾公司与林丰公司在合同落款处加盖公司印章，钱卫东在林丰公司章下签字。2015年12月29日，被告钱卫东将工程结算书、施工合同等资料交给原告。2016年1月13日，钱卫东将1至5号别墅及综合楼标书交给原告。次日，又将1至3号别墅及综合楼的竣工图纸交给原告。2016年开始，原、被告因案涉工程的施工��付款发生纠纷。同年10月9日，在案外人的协调下，原告星河湾公司与钱卫东达成《协议书》一份，内容为“1.由钱卫东向星河湾董事长顾总当面赔礼道歉。2.星河湾度假村内所有属于林丰公司以及钱卫东的建筑设备、材料以及个人物品应在2016年10月20日之前清场完毕。3.由钱卫东赔偿星河湾内所流失的鸡鸭做赔偿（金额1000元）。4.对工程方面有质量问题的处理意见：4.1没有完成的工程按实际工程量计算；4.2有质量问题的工程，按实际扣除费用或赔偿其损失；4.3如需审计需林丰公司以及钱卫东积极配合，40天内出审计报告。5.不管审计或协商出的结果，必须由林丰公司盖章并出具完整的全部发票。星河湾公司在收到发票后安排付款……”。星河湾公司在该协议上盖章，钱卫东在该协议上签字。同年11月29日，星河湾公司（甲方）与钱卫东（乙方）又签订《调解协议书》一��，内容为“2016年11月29日10时许，甲、乙双方在西藏南路897号因启东工程款问题发生纠纷。经调解，当事人自愿达成如下协议：1.乙方保证于2016年12月5日前将启东星河湾度假村的人员及设备予以清场。2.甲方于2016年11月30日下午15时前先行支付乙方部分工程款二十万元整，以现金支票的方式支付。3.甲、乙双方均须互相配合完成启东星河湾度假村工程的审计工作，审计工作须在40日内完成。如任何一方不配合审计工作负全部责任，工程总价以审计结果为准。4.启东星河湾度假村的剩余工程款待审计完成后在法院的主持下一次性付清。5.乙方保证甲方履行该协议后不得再以任何理由、任何形式骚扰甲方公司法人或其他公司工作人员的工作及生活，否则我公安机关将严肃处理。本协议一式叁份，当事人双方、案件承办单位各持一份。”星河湾公司在该协议上盖章，钱卫东在该协议上签字。然，双方纠纷仍未解决，原告遂于2016年12月14日提起本案诉讼。还查明，从2013年10月20日至2016年11月29日原告直接向钱卫东支付案涉工程款共计3832000元，经林丰公司向钱卫东支付案涉工程款120000元（2014年12月25日付70000元，2015年4月21日付50000元），合计3952000元。又查明，原告开发案涉星河湾项目至今未取得建设工程规划许可证。诉讼中，原告曾于2016年12月14日向本院提交工程造价鉴定申请书，申请事项：1.请求指定专业机构对涉案工程进行造价鉴定；2.请求指定专业机构对涉案不合格工程返工修复的损失进行鉴定；3.请求指定专业机构对涉案工程延期交付的损失进行鉴定。其后，原告又于2017年2月16日提交变更工程造价鉴定申请书，申请事项：现将原鉴定申请书三项鉴定申请变更为以下一项，即请求指定专业机构对涉案工程进���造价鉴定。为此，本院依法委托中国建设银行股份有限公司南通分行进行司法鉴定。2017年10月17日，该行出具《工程造价咨询报告书》，报告载明：“……一、鉴定结论综合楼、别墅及景观桥工程的造价为3957529.20元……二、鉴定说明……3.星河湾度假村工程鉴定范围包括综合楼、别墅1#楼、2#楼、3#楼和景观桥共五个单体项目，本工程鉴定是按提供的图纸结合现场勘察情况作出的。4.按照合同约定，工程量按实际计量，综合单价按原投标书的单价（即人材机及费率参原价格）……6.综合楼屋面施工仅计算了一层找平层，防水、保温未计算。7.景观桥根据提供的草图和现场情况计算。8.根据现场实际情况，安装部分计算了穿线管、接线盒和灯头盒，进户管、避雷针引下线。接地为隐蔽工程，现场未见，该部分费用也未计算……”。原告为此花费鉴定费38000元。对于该鉴定报告，经庭审质证，原告认为鉴定的工程范围已包含了案涉工程的全部已完工范围，但工程总价应在3897000元以内，对鉴定结论超出3897000元的部分不认可；被告钱卫东称对鉴定涉及的这部分工程量价款结论本身无异议，但鉴定范围未涉及保塌工程和楼梯间外移、配电间土建、亲水小木屋基础、门房土建等众多合同外签证工程量，该部分的工程量价款约1387444元应算入工程总价款内；被告林丰公司对鉴定结论无意见，其认为根据工程惯例，实际施工中碰到实际问题都是通过签证解决的，因此每个项目都会存在相应的签证，本案中钱卫东的施工项目肯定存在签证工程量，比如说配电间就不在在评估报告中的，具体由钱卫东说明。另，关于原告所提的以鉴定确认返修费用和延期交付损失的主张，其除了书面变更申请时取消了相应的鉴定请求以外，还当庭对此意思��示作进一步确认，同时确认不提出质量问题鉴定。普通程序答辩时，被告钱卫东未提出明确的反诉请求并表示庭后再进行书面确认，后未予确认，宣判前其书面表示本案中不作反诉，另案主张。本院认为，当事人双方首先对综合楼及别墅的施工合同文本及签订过程事实产生了争议。经本院审查，双方提供的《建设工程施工合同》、被告钱卫东提供的两份《工程施工承包协议》真实性均可确认，这几份合同（协议）所反映的事实，与钱卫东陈述的实际施工过程相吻合，并根据2014年12月20日之前原告与被告林丰公司没有任何工程款往来以及林丰公司向钱卫东出具委托书的实际时间即2014年12月22日等事实，结合双方的其他庭审陈述来判断，钱卫东陈述的2013年10月18日其与原告签约并正式开工、2014年12月20日又借林丰公司名义补签合同等签约过程的事实具有高度盖��性，可以确认，故据此在事实部分中作了相应认定。本院归纳本案主要的争议焦点为：1.被告林丰公司与本案是否存在法律上的关联；2.原告主张的多付工程款有无事实依据；3.原告主张的违约金等损失是否于法有据。关于争议焦点1。原告认为，被告钱卫东与林丰公司同为合同的相对方，林丰公司认为其与案涉合同及工程无关。根据庭审查明的事实，本院不难认定原被告三方的关系性质，钱卫东为案涉工程挂靠林丰公司与原告发生施工合同关系，其中原告为发包人，钱卫东为挂靠人，林丰公司为被挂靠人。虽然林丰公司陈述是在主体工程已基本完工的情况下补签了《建设工程施工合同》，并以此为由抗辩合同与其无关，本院认为，一是事实上当时还未竣工，且在第二年还签订了同样性质的景观桥的施工合同；二是补签合同后其与原告发生了两笔工程款收款关系；三是事后补签也应界定为其对前阶段原告与钱卫东发生的施工合同关系的确认和作为被挂靠人的加入。因此，应确认林丰公司与本案存在法律上的关联。据上述事实，被告钱卫东作为自然人借用林丰公司名义从事案涉建设活动违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关建筑活动资质要求的强制性规定，而且原告方对案涉项目至今未取得建设工程规划许可证，也违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款关于建设规划许可的强制性规定，因此案涉的所有《工程施工承包协议》、《建设施工合同》均无效。在此基础上，本院对其余两个争议焦点及具体问题分述如下：关于工程款有否多付的争议。相关的具体问题一是应否按实结算的问题。本院认为，首先，案涉2014年12月20日的《建设工程施工合同》应视为对2013年10月18日《工程施工承包协议》的变更，合同虽然无效，但有关结算的约定可依法予以参照。考察该《建设工程施工合同》第十条中10.1的约定内容，虽然记载“合同总价380万元”，但根据后面明确记载的“按招标图纸综合单价包干，工程结束时，承包商需提供由设计工程部复核的竣工图纸，工作量按竣工图结算”内容，可以确认前面的“380万元”是工程暂估价，该工程价款的结算方式应为综合单价包干、以实际工程量按实结算；其次，本案中系应原告申请启动的工程造价鉴定，该造价鉴定的目的和结算方法就是按实结算。因此，原告提出的固定总价结算方法没有依据，案涉工程应当按实结算，鉴定结论3957529.20元应予采信。第二个问题是鉴定报告的结论所对应的工程范围问题。本院认为，鉴定报告明确表明“鉴定范围包括综合楼、别墅1#楼、2#楼、3#楼和景观桥共��个单体项目”，根据该记载说明内容及本院对鉴定报告工程量清单的审查，被告钱卫东所提的保塌工程和配电间土建、亲水小木屋基础、门房土建等工程量确实不在该鉴定报告工程范围之内，而《工程施工承包协议》等相关证据表明保塌等工程系钱卫东所施工，因此在鉴定结论以外还存在应计算的工程量。庭审查明，原告已向钱卫东付款3952000元，比造价鉴定结论反映的应付款3957529.20元要少，况且在此之外还存在其他应计工程量，故不存在原告多付款的事实，故原告的该诉讼主张不成立，相应的鉴定费用也应由原告自负。关于原告主张的其他损失。违约金问题，因案涉合同被确认无效，相关违约责任条款依法不能参照，故计算违约金没有依据。清场及损失问题，根据庭审情况，并无充分证据表明被告钱卫东在2016年12月5日之后存在不清场的故意和对原告方���造成的现实妨害及确实的损失。鸡鸭损失1000元问题，本院认为2016年10月9日《协议书》中的相关约定是钱卫东的真实意思表示，对其具有约束力，其应按约承担该损失；但林丰公司未在该协议上签字盖章，事后也未追认，故该赔偿约定对林丰公司无约束力，林丰公司不应承担。至于钱卫东抗辩工程款审计是赔偿损失的前提，本院认为该内容固然存在于同一协议中，但一是两者分属的范畴不同，二是协议中也未明确约定为赔偿的前提，故不采纳其抗辩。另，关于原告方曾提出的质量异议并主张以鉴定确定返修损失、延期交付损失的问题。该诉请本就没有明确的数额，需通过鉴定确认，诉讼中原告方又明确取消了返修损失、延期交付损失的鉴定请求，也明确表示不提出质量问题鉴定，据此应认为原告已撤回了原来提出的诉讼请求，故不予理涉。关于被告钱卫���曾提出的反诉主张，诉讼中其已明确表示另案主张，本院照准。综上，原告要求两被告返还多付工程款、承担违约金、清场并承担损失的诉请并无事实和法律依据，本院不予支持；原告要求被告钱卫东承担鸡鸭损失1000元的诉请，本院酌定在本案中一并处理，并予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告钱卫东于本判决生效之日起十日内给付原告启东星河湾农业科技发展有限公司赔偿款1000元；二、驳回原告启东星河湾农业科技发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9678元，由原告启东星河湾农业科技发展有限公司负担9628元，被告钱卫东负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费9678元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。（本页无正文）审 判 长  沈 辉审 判 员  蔡中中人民陪审员  史燕玲二〇一八年三月三十日书 记 员  陆 昊附相关援引法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手���订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政���申请办理建设工程规划许可证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有���证证明责任的当事人承担不利的后果。