陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕06民终233号上诉人（原审被告）：杭州建工集团有限责任公司。住所地：杭州市西湖区天目山路***号。法定代表人：来连毛，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈俊杰，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊小元，男，1974年1月5日出生，汉族，陕西省洛川县解放路家属楼1957号居民，现住洛川县运输公司家属楼1057室。委托诉讼代理人：樊刚，陕西屹立律师事务所律师。原审被告：洛川西部农资发展有限责任公司。住所地：陕西省洛川县苹果产业园区西部农资城*#楼*楼。法定代表人：贾水华，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛卫虎，男，1983年4月21日出生，汉族，该公司工程部负责人，现住洛川县苹果产业园区西部农资城6号楼3楼。上诉人杭州建工集团有限责任公司因与被上诉人樊小元、原审被告洛川西部农资发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省洛川县人民法院（2017）陕0629民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杭州建工集团有限责任公司的委托诉讼代理人陈俊杰、被上诉人樊小元的委托诉讼代理人樊刚、原审被告洛川西部农资发展有限责任公司的委托诉讼代理人薛卫虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杭州建工集团有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判上诉人不支付120万元的土方工程款及逾期违约利息，或发回重审；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人樊小元个人无承包建筑工程的资质，上诉人与被上诉人签订的《土方开挖回填工程合同》违反了国家强制性法律规定，应为无效合同，一审判决上诉人承担每月1.2%违约金的判决没有法律依据，应予纠正。双方签订的合同无效原因是被上诉人缺乏施工资质，因此被上诉人为过错方，但根据一审判决，被上诉人作为过错方，在合同无效的情况下还获得了违约金的损失，显然违背了法律的规定。一审判决认定“对范根仙与原告樊小元进行的土方工程结算单予以认可”的事实是错误的。上诉人从未认可范根仙的身份，更未授权范根仙与被上诉人进行结算，一审认定范根仙有权对土方工程款进行结算的事实没有依据。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法改判或发回重审。樊小元辩称，双方之间签订的合同是有效合同，樊小元是洛川县机械化有限公司的法定代表人，有施工资质，只是在签订合同的时候是以个人名义签订的，土方工程不需要资质。该工程已经交付，可以参照合同约定，确定工程款。范根仙是上诉人委托在该工程上的一个工作人员，其签字是职务行为，所以责任应当由上诉人承担。洛川西部农资发展有限责任公司辩称，上诉人与被上诉人之间的承包关系没有在其公司备案。其公司与上诉人之间的工程至今还没有结算，所以让其公司付款没有依据。樊小元向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告支付工程款120万元，并自2015年11月12日起至实际付清之日止按照1.2%的月利率支付违约金；2.案件诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年5月9日，原告樊小元与被告杭州建工公司洛川项目部负责人卢水明签订《土方开挖回填工程合同》，该《合同》未加盖被告公司印章。合同约定原告承包被告杭州建工公司承建的洛川农资城二期项目工程土方开挖、素土回填、3:7灰土回填工程。约定挖土方6元/m³，素土回填19元/m³，3:7灰土回填19元/m³；承包方式为：包机具、包运输车辆、包洗车、保洁、包安全、自带机械、不得转包等；合同总价按照实际用量进行结算；付款时间土方完成经甲方验收合格后，至2015年8月10日支付40%，下个月支付30%，再下个月支付25%，余款5%验收合格后付清，如不能按时付款，按1.2%的月利率支付违约金。6月18日，原、被告双方签订《土方回填补充协议》，对原合同的部分内容进行了补充约定，并加盖杭州建工集团有限责任公司洛川西部农资城第二期工程技术专用章（签订合同无效），协议对3:7灰土回填议定为16元/m³。合同签订后，原告按照约定履行合同义务。合同履行过程中，被告杭州建工公司在该工地上的负责人卢水明去世，工程时建时停。2015年11月12日，原告樊小元与被告杭州建工公司对该工程量进行结算，经确认，原告樊小元在被告杭州建工公司洛川西部农资城二期项目所有的土方工程量总价120万元，被告在该工程上的工作人员范根仙给原告出具《土方工程结算单》一份。另查明，被告杭州建工公司承建的是被告洛川西部农资发展有限责任公司的工程。因被告杭州建工公司在洛川项目部的负责人卢水明2015年8月份去世，该项目停工，至今未完工，未结算。一审法院认为，原告樊小元与被告杭州建工公司签订的《土方开挖回填工程合同》、《土方回填补充协议》在形式上虽有一些瑕疵，但原告樊小元按照合同约定进行了施工，履行了合同约定的义务，被告杭州建工公司也认可原告施工的事实。虽然原告与被告之间的《土方工程结算单》未加盖被告方的印章，被告杭州建工公司对工程结算人范根仙的身份提出质疑，但又称卢水明去世后，卢水明在洛川的相关事宜由范根仙负责处理，故本院对原告要求被告支付工程款的主张予以支持。原告与被告杭州建工公司约定违约金为月利率1.2%，本院予以认定。原告要求被告西部农资公司作为工程的发包方，在欠付工程款的范围内承担责任的请求，于法有据，本院亦予以支持。但因被告洛川西部农资公司与杭州建工公司就该项目至今未进行结算，故其在欠付工程款范围内承担责任后，可与杭州建工公司在结算时予以折抵。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告杭州建工集团有限责任公司和被告洛川西部农资发展有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告樊小元工程欠款120万元；二、被告杭州建工集团有限责任公司按照约定支付原告违约金，违约金自2015年11月12日起以120万元为基数，按月利率1.2%计算至全部付清之日止。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费15600元，由被告杭州建工集团有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人杭州建工集团有限责任公司对被上诉人樊小元完成的工程范围无异议，但对工程欠款的数额有异议，认为工程未经上诉人与原审被告洛川西部农资发展有限公司进行结算，无法确定应当支付给被上诉人樊小元的工程款数额。经查，被上诉人所作的工程有上诉人原项目负责人卢水明的妻子范根仙签字的工程结算单可以证实，上诉人也认可卢水明去世后，范根仙在工地上处理一些卢水明的身后事，包括对工程材料商、分包商付款的签字确认，该公司对范根仙的行为是知情的，且原审被告作为发包方，也表示在项目开始后，范根仙就不间断的会去工地，故被上诉人樊小元有理由相信范根仙对工程的结算签字确认行为代表着上诉人公司的行为。上诉人无证据证明范根仙无权处分卢水明去世后该项目上的事务，故上诉人应当支付被上诉人樊小元欠付的工程款。原审被告洛川西部农资发展有限公司作为发包方，依法在欠付工程款范围内对被上诉人承担连带责任。上诉人主张一审认定该公司应当支付被上诉人违约金错误。经查，上诉人将所承包的工程分包给不具有业务资质的被上诉人个人，违反了相关的法律规定，属于无效分包。双方在土方开挖回填工程合同中对付款时间明确约定了土方完成经上诉人验收合格后，按时间支付一定比例的工程款，最后的5%余款待主体工程验收合格后付清余款，上诉人如不按时付款，承担欠款1.2%月息的违约金。被上诉人樊小元分包该工程后，由于上诉人的项目负责人卢水明的去世项目被停工，被上诉人樊小元所完成的工程量尚未达到合同约定的付款期点，故上诉人不存在违约，被上诉人樊小元诉请上诉人承担违约责任不应当得到支持。综上，杭州建工集团有限责任公司上诉的请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、第四十九条、第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省洛川县人民法院（2017）陕0629民初1229号民事判决；二、由上诉人杭州建工集团有限责任公司和被告洛川西部农资发展有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人樊小元工程款120万元；三、由原审被告洛川西部农资发展有限责任公司在上述欠付工程款范围内承担连带责任。四、驳回被上诉人樊小元的其他诉讼请求。一审案件受理费15600元，由上诉人杭州建工集团有限责任公司负担；二审案件受理费18710元，由上诉人杭州建工集团有限责任公司负担13000元，被上诉人樊小元负担5710元。本判决为终审判决。审判长  闫小虎审判员  霍雨枫审判员  牛 菲二〇一八年三月十二日（院印）书记员  张 良