河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终3462号上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司荆门中心支公司，住所地:湖北省荆门市东宝区象山三路******。统一社会信用代码：91420800591479008U。主要负责人：马永泉，该支公司经理。委托诉讼代理人：陈建友，湖北春园律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李占辉，男，汉族，1976年11月10日出生，住河南省郏县。委托诉讼代理人：刘文彬，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵辉兵，男，汉族，1963年10月27日出生，住湖北省沙洋县。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司荆门中心支公司（以下简称英大财险荆门支公司）、李占辉因与被上诉人赵辉兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月12日对本案进行审理。上诉人英大财险荆门支公司的委托诉讼代理人陈建友，上诉人李占辉及其委托诉讼代理人刘文彬到庭参加了诉讼。被上诉人赵辉兵经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。英大财险荆门支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李占辉不合理请求39256.73元；2.一、二审诉讼费由李占辉、赵辉兵承担。主要事实和理由：1.一审法院在未查明肇事司机身份的情况下即作出判决属认定事实不清。2.一审判决适用法律错误。根据保险合同相关条款约定，在鄂Ｈ×××**号车辆肇事司机逃逸的情况下，英大财险荆门支公司不应承担商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）的赔偿责任。英大财险荆门支公司提交了保险条款和有赵辉兵签字的投保单，证明其已就该免责条款对投保人赵辉兵进行了提示和明确说明告知。肇事逃逸行为属于法律禁止性规定情形，按照法律规定，英大财险荆门支公司只要履行对免责条款的提示义务即可。投保人赵辉兵未到庭参加诉讼，不利后果应由赵辉兵承担，英大财险荆门支公司在商业三者险范围内应免除赔偿责任。一审判决鉴定费由英大财险荆门支公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）伤残赔偿限额内承担属适用法律错误。3.一审法院认定李占辉的部分损失计算错误，存在不应支持或金额过高的情况。因李占辉未提供医疗机构出具的加强营养的相关证据，其主张的营养费不应支持。李占辉主张其弟李国辉的被扶养人生活费，因证据不足亦不应支持。李占辉母亲赵贤的抚养人数应认定为子女3人，李占辉女儿李梦琼、李鸿艳的被扶养人生活费计算年限错误，应从李占辉定残之日起算。一审判决支持李占辉的精神损害抚慰金5000元金额偏高。4.一审法院在李占辉的诉讼请求未得到全部支持，肇事司机逃逸，且引起诉讼并非英大财险荆门支公司所致的情况下，判决该支公司负担诉讼费不当。李占辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿数额计算准确，责任分配适当，应驳回英大财险荆门支公司的上诉请求。李占辉上诉请求：1.依法改判不服一审判决部分计9565元；2.上诉费用由英大财险荆门支公司、赵辉兵负担。主要事实和理由：一审法院对李占辉的误工费计算标准适用错误。李占辉事故发生前在平顶山市盛润广场工地从事木工工作。在工地的务工收入为其主要生活来源，其工资标准为每天二、三百元。一审时，李占辉的工友出庭作证，证明李占辉在工地从事木工的工作情况。一审法院参照农村居民人均纯收入标准计算李占辉的误工费错误，应依照李占辉的实际工资发放情况或建筑行业工资标准计算其误工费。英大财险荆门支公司辩称，一审认定李占辉误工的事实清楚，其主张在建筑工地工作的事实无充分证据证实，一审判决按照农村居民人均纯收入标准计算其误工费合法有据，请求驳回李占辉的上诉请求。赵辉兵未到庭，也未提交书面答辩意见。李占辉向一审法院起诉请求：1.判令赵辉兵赔偿李占辉医疗费等各项损失141466.26元；2.判令英大财险荆门支公司在保险限额内对李占辉上述损失承担先行赔偿责任；3.诉讼费由赵辉兵、英大财险荆门支公司承担。一审法院认定事实：2015年7月3日20时许，李占辉驾驶银钢YG125-A无号牌二轮摩托车沿平顶山市××城区××大道由西向东行驶至崇文路交叉口时，与沿龙翔大道由东向西行驶左转弯的鄂Ｈ×××**号白色帕萨特轿车相撞，造成李占辉受伤、两车受损的道路交通事故。事故发生后，肇事司机将李占辉送往医院后逃逸。经多方调查，车辆所有人赵辉兵下落不明，肇事司机至今未查获。2016年7月8日，平顶山市公安局交通管理支队新华大队认定：因鄂Ｈ×××**号白色帕萨特轿车驾驶员发生事故后逃逸，现有证据无法确定李占辉在此事故中有过错，建议李占辉无事故责任。事故当天，李占辉被送往平顶山市第二人民医院住院治疗，经诊断为：1.右侧额颞顶枕部硬膜下血肿。2.左侧颞部硬膜外血肿。3.蛛网膜下腔出血。4.颅内积气。5.左侧颞骨、蝶骨骨折。6.右颞叶脸挫伤。7.腰腹部软组织损伤。李占辉住院28天，于2015年7月31日出院。出院医嘱：1.建议休息；2.门诊巩固治疗。李占辉共支出医疗费32331.83元、门诊费523.1元、鉴定费700元。2016年8月1日，李占辉的伤情经平顶山全信法医临床司法鉴定所鉴定，结论为十级伤残。另查明，1.平顶山市公安局交通管理支队新华大队出具情况说明一份。内容为:“2016年6月23日，民警前往湖北省沙洋县调查鄂Ｈ×××**号白色帕萨特轿车在平顶山市新城区交通事故一案，经对鄂Ｈ×××**号白色帕萨特轿车行驶证登记车主赵辉兵登记地址村委会干部调查询问，赵辉兵常年不在家，且家中已无其他亲属，房屋已多年无人居住，无法联系到赵辉兵。现赵辉兵下落不明。”2.鄂Ｈ×××**号帕萨特轿车在英大财险荆门支公司投保有交强险和商业三者险（保险限额500000元），保险期间均为2015年1月28日至2016年1月27日。特别约定：“被保险人与行驶证车主不符，被保险人为赵辉兵，行驶证车主为杨学清，被保险人与车辆的关系是使用。”本案交通事故发生在以上两险保险期间内。3.李占辉户籍地为河南省××号，系农村户口。4.证人张某出庭作证李占辉事故发生时在工地干零工，工资一天200余元。5.李占辉母亲赵贤，1953年8月24日出生，赵贤育有子女三人，长子李占辉，1976年11月10日出生，次子李国辉，1979年7月15日出生，女儿李娟娟，1983年11月15日出生。李国辉系肢体叁级残疾，残疾证号：41042519790715561543，残疾证在有效期内。郏县堂街镇上李村委会出具证明显示：李国辉未婚无子女，肢体残疾，××，无收入来源，无劳动能力，由李占辉夫妻照顾。6.李占辉及妻子杨杰凡（1978年4月20日出生）育有子女三人，长女李梦琼，2001年4月29日出生,次女李鸿艳，2011年3月10日出生,三女李诗音，2015年10月3日出生。7.河南省2016年度农村居民人均纯收入11697元/年，河南省2016年农村居民人均年生活消费支出8587元/年，河南省2015年度居民服务业和其他服务业职工平均工资30482元/年。8.英大财险荆门支公司出示电子投保单和商业车险条款（2009版）各一份，投保单上签有“赵辉兵”。商业车险条款（2009版）机动车第三者责任保险条款责任免除第五条第六项规定：“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据。”李占辉认为，因赵辉兵未到庭，无法证明投保单的真实性及签名是否为赵辉兵本人所签，故无法证明保险公司已告知赵辉兵免赔事由。一审法院认为，2015年7月3日20时许，鄂Ｈ×××**号白色帕萨特轿车与李占辉驾驶的银钢YG125-A无号牌二轮摩托车在平顶山市××城区××大道发生交通事故，造成李占辉受伤、两车受损，事故经平顶山市公安局交通管理支队新华大队认定：因鄂Ｈ×××**号白色帕萨特轿车驾驶员发生事故后逃逸，现有证据无法确定李占辉在此事故中有过错，建议李占辉无事故责任。该事故认定书经双方质证，应予以采信。鄂Ｈ×××**号白色帕萨特轿车在英大财险荆门支公司投保有交强险和商业三者险，双方之间已经形成合法、有效的保险合同法律关系。肇事车辆在保险期间内发生交通事故，英大财险荆门支公司应依法在其所承保的交强险各分项限额内承担赔偿责任，不足部分由英大财险荆门支公司在其所承保的商业三者险赔偿限额内予以承担。经核算，李占辉的合理损失为：1.医疗费32854.93元（该费用包含医疗费票据32331.83元、门诊费票据523.1元）；2.住院伙食补助费1400元（50元×28天）；3.营养费280元（10元×28天）；4.护理费2338.35元（按1人护理认定，参照河南省2015年度居民服务业和其他服务业职工平均工资30482元/年÷365天×28天）；5.残疾赔偿金23394元（参照河南省2016年度农村居民人均纯收入11697元/年×20年×10%）；6.误工费3781.5元。该费用按河南省2016年度农村居民人均纯收入11697元/年计算，出院后误工期酌定三个月，误工期为118天（住院28天+出院后90天），误工费计算为11697元/年÷365天×118天；7.精神损害抚慰金5000元；8.鉴定费700元；9.被扶养人赵贤生活费7728.3元（参照河南省2016年度农村居民人均生活消费支出8587元/年×18年×10%÷2人），被扶养人李国辉生活费8587元（参照河南省2016年度农村居民人均生活消费支出8587元/年×20年×10%÷2人），被抚养人李梦琼生活费1717.4元（参照河南省2016年度农村居民人均生活消费支出8587元/年×4年×10%÷2人），被抚养人李鸿艳生活费6010.9元（参照河南省2016年度农村居民人均生活消费支出8587元/年×14年×10%÷2人），被抚养人李诗音生活费7728.3元（参照河南省2016年度农村居民人均生活消费支出8587元/年×18年×10%÷2人）,合计31771.9元。李占辉主张交通费但未提供证据，一审法院不予支持。以上损失共计101520.68元。李占辉的损失在交强险医疗赔偿项中有医疗费32854.93元、住院伙食补助费1400元、营养费280元，合计34534.93元，该损失超出交强险医疗赔偿限额部分为24534.93元，由英大财险荆门支公司在商业三者险范围内承担。李占辉的损失在交强险伤残赔偿项下有护理费2338.35元、残疾赔偿金23394元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费700元、误工费3781.5元、被抚养人生活费31771.9元，合计66985.75元，该损失未超出交强险伤残赔偿限额。故英大财险荆门支公司实际应向李占辉赔偿101520.68元（交强险76985.75元＋商业三者险24534.93元），因肇事车辆的赔偿责任已由英大财险荆门支公司予以承担，故鄂Ｈ×××**号帕萨特轿车在本案中不再承担赔偿责任。英大财险荆门支公司辩称其已经履行告知和说明义务，商业三者险不承担赔偿责任，但其提供的投保单和商业车险条款（2009版）为分别出具，仅投保单上有“赵辉兵”三个字，商业车险条款（2009版）及其商业三者险免责条款上面没有任何签字，李占辉认为投保单签名是否为赵辉兵本人所签及投保单的真实性均无法证明。投保单和商业车险条款（2009版）系格式合同，英大财险荆门支公司应对此承担更多举证责任，因现有证据不能证实英大财险荆门支公司已履行了告知义务，一审法院对其辩解不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决:一、英大泰和财产保险股份有限公司荆门中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿李占辉101520.68元；二、驳回李占辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3129元，由英大泰和财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担2330元，由李占辉负担799元。二审期间，英大财险荆门支公司未向本院提交新证据,李占辉向本院提交了郏县堂街镇上李村委会证明一份，证明李占辉于2014年至2015年间一直在城镇工地从事木工工作。英大财险荆门支公司的质证意见为：该证明系二审庭审后补交，已超过举证期限，不能作为有效证据使用；村委会无权也无法对本村村民在其辖区之外的工作情况予以证实；对该证明证实的内容有异议。二审另查明，赵辉兵的户籍地址变更为湖北省××号。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。本院根据各方当事人的诉辩陈述，并征得当事人同意，归纳本案的争议焦点为：1.一审判决是否存在认定事实不清问题。2.李占辉的误工费计算标准问题。3.英大财险荆门支公司应否在商业三者险范围内承担赔偿责任。4.一审认定李占辉主张的鉴定费在交强险伤残赔偿限额内赔偿是否适当。5.李占辉主张的营养费应否得到支持。6.一审法院对李占辉主张的被扶养人生活费、精神损害抚慰金的认定是否正确。关于一审判决是否存在认定事实不清的问题。本案交通事故中，虽未查明肇事司机身份，但投保人赵辉兵为肇事车辆购买有交强险和商业三者险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，李占辉因本次交通事故遭受的损失应首先由英大财险荆门支公司在交强险责任限额范围内进行赔偿，不足部分，由英大财险荆门支公司根据保险合同予以赔偿。英大财险荆门支公司上诉称肇事司机可能存在无证驾驶等情形，涉及保险赔偿及追偿权问题，因其无证据予以证明，故本院不予支持。英大财险荆门支公司关于一审判决存在事实认定不清问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于李占辉的误工费计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案一、二审审理期间，李占辉虽提供了其工友张某的证言和郏县堂街镇上李村委会的证明，但其未提供劳动合同、务工单位工作证明、工资单据、木工资格证等证据予以佐证。一审法院按农村居民人均纯收入标准计算其误工费并无不妥。故李占辉上诉称应按其实际工资发放情况或建筑行业工资标准计算误工费的主张证据不足，本院不予支持。关于英大财险荆门支公司应否在商业三者险范围内承担赔偿责任的问题。英大财险荆门支公司以事故发生后肇事司机逃逸为由，主张根据保险条款约定免除该公司在商业三者险范围内的赔偿责任。英大财险荆门支公司商业车险条款（2009版）机动车第三者责任保险条款责任免除部分第五条第六款规定：“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据。”该条款为免责条款。一审期间，证人张某证明：事故发生后，张某和肇事司机一起乘120急救车把李占辉送到医院，后肇事司机借故消失，无法联系。英大财险荆门支公司对此未提出异议。二审期间，英大财险荆门支公司述称，本案事故发生后驾驶员弃车逃逸。本院认为，本案事故发生后，肇事司机用120急救车将李占辉送至医院后自行离开，肇事司机既采取了一定的救治措施，也未故意破坏、伪造现场、毁灭证据。肇事司机的行为不符合该条款约定的免责情形，且其采取救治措施后自行离开的行为也未加重保险公司的赔偿责任。英大财险荆门支公司关于根据免责条款约定其应在商业三者险范围内免除赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审认定李占辉主张的鉴定费在交强险伤残赔偿限额内赔偿是否适当的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要、合理的费用，由保险人承担。”本案中，鉴定费是交通事故发生后李占辉产生的必要的、合理的费用，属于李占辉的事故损失范围，因肇事车辆在英大财险荆门支公司购买了保险，故应由英大财险荆门支公司赔偿该费用。英大财险荆门支公司关于一审判决由其在交强险伤残赔偿限额内赔偿鉴定费不妥的主张无足够证据支持，本院不予采纳。关于李占辉主张的营养费应否得到支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费……必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”李占辉在本案交通事故中构成十级伤残，一审法院根据其伤情、住院病历及治疗等情况，认定由英大财险荆门支公司赔偿李占辉住院期间的营养费并无不当，本院予以支持。关于一审法院对李占辉主张的被扶养人生活费、精神损害抚慰金的认定是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。李占辉提交了其弟李国辉的残疾证、村委会扶养证明、户口本等证据，可以相互佐证，证明李国辉身患叁级残疾，未婚无子女，丧失劳动能力，需依靠李占辉扶养。英大财险荆门支公司上诉称不应支持李国辉被扶养人生活费，但与本案事实不符，对该上诉理由本院不予采信。英大财险荆门支公司上诉称李占辉母亲赵贤的被扶养人生活费应按3名子女计算，因赵贤之子李国辉亦为被扶养人不应计算在内，故一审法院关于赵贤被扶养人生活费的计算并无不妥。关于英大财险荆门支公司上诉称对李占辉的长女李梦琼和次女李鸿艳的被扶养人生活费计算年限错误问题。本院认为，对李梦琼和李鸿艳的被扶养人生活费计算年限应自李占辉定残之日起起算，一审法院对李梦琼和李鸿艳的被扶养人生活费计算错误，本院予以纠正。李梦琼的被扶养人生活费应为1288.05元（参照河南省2016年度农村居民人均生活消费支出8587元/年×3年×10%÷2人），李鸿艳的被抚养人生活费应为5581.55元（参照河南省2016年度农村居民人均生活消费支出8587元/年×13年×10%÷2人），李占辉主张的被扶养人生活费共计30913.2元。李占辉因本案交通事故造成十级伤残，身心均受到创伤，一审法院综合本案事实、李占辉的精神损害程度以及受诉法院当地经济水平等因素酌定其精神损害抚慰金为5000元并无不当。对英大财险荆门支公司关于精神损害抚慰金金额偏高，应予纠正的上诉请求，本院不予支持。关于案件受理费的负担问题。一审法院根据各方当事人的胜、败诉情况判决英大财险荆门支公司负担部分案件受理费，符合法律规定，且英大财险荆门支公司对本案纠纷的发生也有责任，故对英大财险荆门支公司关于其不应承担案件受理费的上诉请求，本院不予支持。经本院核算，李占辉在本案交通事故中的损失为：1.医疗费32854.93元；2.住院伙食补助费1400元；3.营养费280元；4.护理费2338.35元；5.残疾赔偿金23394元；6.误工费3781.5元;7.精神损害抚慰金5000元；8.鉴定费700元；9.被扶养人费共计30913.2元。以上损失合计100661.98元。李占辉的损失在交强险医疗赔偿项下有医疗费32854.93元、住院伙食补助费1400元、营养费280元，合计34534.93元。该损失超出交强险医疗赔偿限额24534.93元，超出部分应由英大财险荆门支公司在商业三者险范围内承担。李占辉的其余损失未超出交强险伤残赔偿限额。故英大财险荆门支公司应向李占辉赔偿事故损失总计100661.98元。综上，一审判决认定事实部分错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初23号民事判决；二、英大泰和财产保险股份有限公司荆门中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿李占辉100661.98元；三、驳回李占辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3129元，由英大泰和财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担2226元，由李占辉负担903元；二审案件受理费832元，由英大泰和财产保险股份有限公司荆门中心支公司负担765元，由李占辉负担67元。本判决为终审判决。审判长  王会军审判员  赵红燕审判员  梁 东二〇一八年三月九日书记员  陈紫竹