.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省海口市中级人民法院民事判决书(2018)琼01民终624号上诉人（原审原告）：冯王妹，女，1990年9月11日出生，汉族，住海口市。委托诉讼代理人：贾迪，海口市龙华区法律援助处指派律师。委托诉讼代理人：孙立涛，海口市龙华区法律援助处指派实习律师。上诉人（原审被告）：海南涌泉汇实业有限公司，住所地海口市龙华区迎宾路**海口新城吾悦广场第****商铺。法定代表人：包涌，总经理。委托诉讼代理人：陈凯，海南东方国信律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓小云，海南东方国信律师事务所律师。上诉人海南涌泉汇实业有限公司（以下简称涌泉汇公司）因与上诉人冯王妹劳动争议一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初13656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯王妹上诉请求：1.维持一审判决第二、三项；2.变更一审判决第一项为：确认冯王妹与涌泉汇公司自2016年10月21日至2017年8月9日期间存在劳动关系；3.撤销一审判决第四项；4.判令涌泉汇公司向冯王妹支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额4066元；5.案件受理费由涌泉汇公司承担。事实和理由：第一，冯王妹自2016年10月21日起到涌泉汇公司工作，一审判决认定双方当事人自2017年1月1日起建立劳动关系存在错误，与事实不符。冯王妹提供的中国建设银行个人账户工资/收入明细显示，涌泉汇公司于2016年12月12日和2017年1月10日通过银行转账的方式，两次向冯王妹支付了2016年10月21日至2016年12月31日的工资。该证据能够证明冯王妹自2016年10月21日起在涌泉汇公司工作。涌泉汇公司作为用工单位，掌握着员工的工资表、考勤表及打卡记录等证据，这些证据能够证明冯王妹的入职时间。一审法院依法应要求涌泉汇公司提供这些证据，否则应由涌泉汇公司承担举证不能的法律后果。第二，涌泉汇公司应向冯王妹支付2016年11月21日至2016年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额4066元。上述事实证明，冯王妹于2016年10月21日入职，双方于2017年1月1日才签订劳动合同。涌泉汇公司依法应向冯王妹支付2016年11月21日至2016年12月31日期间，1个月11天二倍工资差额共计4066元（2700+2700÷21.75天×11天）。涌泉汇公司辩称，劳动关系的起始与终止时间的举证责任在于冯王妹，冯王妹在一审中没有举证证明其于2016年10月21日到涌泉汇公司工作，应该承担举证不能的不利后果。涌泉汇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.本案诉讼费由冯王妹承担。事实和理由：第一，一审法院认定涌泉汇公司拖欠冯王妹工资，并据此判定涌泉汇公司加付赔偿金，不符合事实，本案不存在拖欠工资情形。冯王妹自2017年8月9日开始就擅离职守，旷工至今，也未回涌泉汇公司与涌泉汇公司结算及领取当月工资。因此，并非涌泉汇公司恶意拖欠工资，而是无法支付工资，无法支付的过错在于冯王妹。第二，一审法院认定冯王妹分别于2017年5月1日、5月27日加班合计11小时，并以此判决涌泉汇公司支付加班费及加付赔偿金，属认定事实不清，适用法律错误。涌泉汇公司不存在未向冯王妹支付加班费情形，劳动关系存续期间冯王妹存在加班情形的，涌泉汇公司已足额向冯王妹支付加班费。且本案中冯王妹主张的是2017年8月1日至2017年8月9日期间的加班费，一审判决涌泉汇公司向冯王妹支付2017年5月1日、5月27日的加班费超出了冯王妹的诉求。第三，一审法院认定涌泉汇公司因冯王妹未交纳PK金辞退冯王妹，后又以冯王妹旷工2日为由解除与冯王妹的劳动合同，并据此确认涌泉汇公司单方违法解除与冯王妹的劳动合同，判决涌泉汇公司支付违法解除劳动合同赔偿金，该认定置证据、事实不顾，与客观事实相悖。本案无证据证明一审法院上述认定，事实上，涌泉汇公司从未书面或口头单方解除与冯王妹之间的劳动关系。本案中，经冯王妹确认和一审法院认定的涌泉汇公司提交的短信、微信聊天记录能够证实冯王妹自2017年8月9日起就擅离职守，经涌泉汇公司多次要求其回来上班仍拒绝回来上班的事实。依据该事实，涌泉汇公司未违法解除与冯王妹之间的劳动合同，事实上是冯王妹不愿意回来上班，严重违反了涌泉汇公司的规章制度。本案中，冯王妹擅离职守，未经涌泉汇公司同意单方解除劳动关系是不争的事实。冯王妹辩称，第一，涌泉汇公司诉称2017年8月1日至2017年8月9日拖欠冯王妹工资是因无法支付而非故意拖欠，与事实不符。冯王妹提交的录音材料已证实2017年8月9日涌泉汇公司口头通知冯王妹如不缴纳PK金就不必再来公司上班。涌泉汇公司强迫收取PK金而冯王妹拒绝缴纳PK金的行为才是涌泉汇公司辞退冯王妹的真实原因。2016年10月冯王妹开始在涌泉汇公司上班后，冯王妹便已经向涌泉汇公司提交银行卡信息以方便发放工资，但因涌泉汇公司前期经营并不规范，一直以现金方式支付工资报酬。直至2017年12月，涌泉汇公司开始向银行卡支付工资，所以涌泉汇公司一直清楚冯王妹的工资卡信息，不会发生无法发放工资的情况。第二，涌泉汇公司所称已付加班工资及一审判决超出冯王妹诉求，与事实不符。冯王妹提交的上班记录表能够说明加班的事实，中国建设银行个人账户工资/收入明细能够说明涌泉汇公司并未支付加班工资。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，涌泉汇公司如主张已支付相应加班工资，应负相应的举证责任。冯王妹在一审中主张为"......2017年8月的工资以及劳动关系存续期间欠付的加班费"，并非涌泉汇公司所述"主张2017年8月1日至2017年8月9日期间加班工资"。第三，涌泉汇公司所称冯王妹旷工是解除劳动关系的原因，与事实不符。冯王妹与冯玉凤、梁燕倩系涌泉汇公司的同事，2017年8月8日，三人因拒绝缴纳PK金，被叫到办公室谈话。涌泉汇公司口头通知如未按其规定缴纳PK金第二天就不要再来上班（有录音作为证据）。谈话后，涌泉汇公司要求三人回去自己选择缴纳PK金亦或辞退。但涌泉汇公司在他案中因无故辞退员工已被起诉，恐三人再次起诉，2017年8月8日晚，涌泉汇公司又以短信、微信通知三人到公司办理交接并按要求签署辞职报告。三人认为本身并非自愿离职所以拒绝签署。以上事实有微信聊天记录、短信记录为证，所以涌泉汇公司所述冯王妹无故旷工与事实严重不符。冯王妹向一审法院起诉请求：1.冯王妹、涌泉汇公司2016年10月21日至2017年8月9日期间存在劳动关系；2.涌泉汇公司给付冯王妹自工作满一个月之日至签订书面劳动合同之日期间的二倍工资差额4066元；3.涌泉汇公司向冯王妹支付尚欠的工资1010元（2017年8月1日至9日的工资810元，劳动关系存续期间欠付的加班费200元）及加付100%的赔偿金1010元，合计2020元；4.涌泉汇公司给付冯王妹违法解除劳动关系赔偿金5400元；5.本案的诉讼费由涌泉汇公司承担。一审法院认定事实：2017年1月1日，冯王妹、涌泉汇公司签订《劳动合同书》，约定：冯王妹到涌泉汇公司处乐园管理岗位工作，劳动期限为自2017年1月1日至2017年12月31日；冯王妹每月工资为2700元，其中基本工资1430件，津贴1270元，涌泉汇公司每月12日前向冯王妹支付工资。2017年8月9日及10日，冯王妹以身体不适向涌泉汇公司管理人员申请调休、请假，涌泉汇公司于2017年8月11日发短信息通知冯王妹尽快上岗，否则按旷工处理。冯王妹、涌泉汇公司庭审中对双方于2017年8月9日终止劳动合同没有异议。涌泉汇公司未向冯王妹支付2017年8月1日至2017年8月9日期间的工资。冯王妹自2017年8月1日至2017年8月9日的工资1117元（2700元÷21.75天×9天=1117元）。冯王妹于2017年8月30日向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该仲裁委以案件量过多尚未受理为由，向冯王妹送达案件逾期告知书，告知冯王妹可就该劳动争议事项向人民法院起诉，冯王妹遂向一审法院起诉。对当事人存在争议的事实，一审法院认定如下：双方劳动关系起始时间的认定。冯王妹主张2016年10月21日已入职涌泉汇公司处工作，涌泉汇公司未与其签订书面劳动合同。但，冯王妹未能提出证据证明其入职的时间为2016年10月21日，且双方于2017年1月1日签订了书面劳动合同。故，一审法院确认双方劳动关系起始时间为2017年1月1日。冯王妹是否加班事实的认定。据冯王妹提交的考勤表，冯王妹分别于2017年5月1日、5日27日存在加班的事实，合计加班11小时，涌泉汇公司未向冯王妹支付加班费。双方之间合同解除事实的认定。冯王妹称涌泉汇公司于2017年8月初强制职员交纳游戏比赛PK金，冯王妹拒绝交付而被辞退。涌泉汇公司以冯王妹旷工2日为由解除与冯王妹的劳动合同关系。因本案与一审法院立案的（2017）琼0106民初13655号、（2017）琼0106民初13657号为系列案件，结合（2017）琼0106民初13655号案原告、（2017）琼0106民初13657号案原告与涌泉汇公司提交的微信聊天记录内容，涌泉汇公司以企业转型为由，要求职员交纳PK金200元，其中未交付的该款项的职员有冯王妹、（2017）琼0106民初13655号案的原告梁燕倩及（2017）琼0106民初13657号案的原告冯玉凤，涌泉汇公司均单方解除与三位职员的劳动合同关系。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。涌泉汇公司对解除与冯王妹劳动关系的原因负有举证责任。涌泉汇公司先以冯王妹未交纳PK金辞退冯王妹，后又以冯王妹旷工2日为由，解除与冯王妹的劳动合同。涌泉汇公司作为用人单位，其享有自主经营权，但无权向劳动者收取任何与工作安排无关且属于劳动者自负的费用，涌泉汇公司以未交纳PK金作为辞退冯王妹系属违法。同时，结合冯王妹与涌泉汇公司管理人员的短信息内容，冯王妹因身体不适与其他职员进行调休，然后又向涌泉汇公司的管理人员请假。涌泉汇公司未考虑职员的身体健康情况，仅凭2日未到岗而作出解除劳动合同的决定，且该决定未遵照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定通知工会，涌泉汇公司单方解除与冯王妹的劳动合同违反法律规定。一审法院认为，一、关于双方劳动关系存续期间的问题。冯王妹、涌泉汇公司签订的劳动合同约定劳动期限为自2017年1月1日至2017年12月31日，一审法院确认劳动关系起始时间为2017年1月1日。双方对劳动关系终止时间没有异议，故，一审法院确认双方自2017年1月1日至2017年8月9日存在劳动关系。二、关于涌泉汇公司是否应向冯王妹支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。冯王妹、涌泉汇公司双方签订了书面劳动合同，冯王妹主张未签订书面劳动合同二倍工资差额没有事实依据，不予支持。三、关于涌泉汇公司是否应向冯王妹支付拖欠的工资、加班费及赔偿金的问题。庭审中，涌泉汇公司亦认可其尚未向冯王妹支付2017年8月1日至2017年8月9日的工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，"用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的"、"劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。"用人单位不得无故拖欠劳动者的工资。涌泉汇公司拖欠冯王妹自2017年8月1日至2017年8月9日期间的工资及工作期间的加班费，除应向冯王妹足额支付前述劳动报酬外，还应按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向冯王妹加付赔偿金。冯王妹主张涌泉汇公司支付的拖欠工资810元、加班费200元，未超出其应获得的劳动报酬，予以照准。故，冯王妹主张涌泉汇公司支付拖欠工资810元、加班费200元及加付赔偿金1010元有理，予以支持。四、关于涌泉汇公司是否应向冯王妹支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，涌泉汇公司违法解除与冯王妹的劳动合同，应向冯王妹支付违法解除劳动合同赔偿金5400元（2700元×1个月×2=5400元）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第八十五条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，判决：一、确认冯王妹与涌泉汇公司自2017年1月1日至2017年8月9日存在劳动关系；二、限涌泉汇公司于本判决生效之日起五日内向冯王妹支付拖欠的工资810元、加班费200元及加付赔偿金1010元，合计2020元;三、限涌泉汇公司于本判决生效之日起五日内向冯王妹支付违法解除劳动合同赔偿金5400元;四、驳回冯王妹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由涌泉汇公司负担。二审中，冯王妹提交中国建设银行个人帐户工资/收入明细，拟证明涌泉汇公司于2016年12月12日和2017年1月10日开始通过银行转帐的方式向冯王妹支付了2016年10月21日至2016年12月31日的工资，双方自2016年10月21日建立了劳动关系。涌泉汇公司没有提交新证据。经质证，涌泉汇公司对冯王妹提交证据的真实性没有异议，但对其证明内容有异议，认为按照《中华人民共和国劳动法》的规定，在劳动单位招录劳动者前，可以有试用期。涌泉汇公司在2017年1月份即与冯王妹签订了劳动合同，不存在应该双倍支付工资差额的情形。经审查，本院认证如下：对冯王妹提交的上述证据的三性予以确认。本院二审经审理查明，2016年12月12日，涌泉汇公司向冯王妹转账支付工资2730元；2017年1月10日，涌泉汇公司向冯王妹转账支付工资2549元；后涌泉汇公司陆续于2017年2月10日、2017年3月10日、2017年4月10日、2017年5月10日、2017年6月12日、2017年7月11日向冯王妹转账支付工资，最后一次转账支付工资的时间为2017年8月11日，金额为2700元。二审庭审中，涌泉汇公司主张其在与员工正式签订合同前有一个月的试用期，冯王妹是在2016年12月份到涌泉汇公司工作的，实际发放的工资按实际工作天数计算。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.双方劳动关系的起始时间；2.涌泉汇公司是否应向冯王妹支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；3.涌泉汇公司是否拖欠冯王妹工资及加班费，是否应向冯王妹支付赔偿金；4.涌泉汇公司是否构成违法解除劳动合同，是否应向冯王妹支付违法解除劳动合同赔偿金。首先，关于双方劳动关系起始时间的问题。根据二审中冯王妹提交的中国建设银行个人帐户工资/收入明细，涌泉汇公司在2016年12月12日至2017年8月11日期间，于每月的12日前向冯王妹支付工资。结合涌泉汇公司尚未向冯王妹支付2017年8月工资的事实，可推知涌泉汇公司在2017年8月11日向冯王妹支付的2700元是2017年7月的工资，即涌泉汇公司在每月的12日前向冯王妹支付上月工资。故涌泉汇公司于2016年12月12日向冯王妹转账支付的工资2730元应为2016年11月的工资。该工资数额与双方在合同中约定的月工资2700元基本相符，本院据此认定双方劳动关系起始时间为2016年11月1日。冯王妹虽主张其于2016年10月21日即入职涌泉汇公司，但并未提交充分证据证明，本院对其主张不予支持。涌泉汇公司主张冯王妹在2016年12月份到涌泉汇公司工作，但该主张与其已向冯王妹支付2016年11月工资的事实不符，本院不予采信。其次，关于涌泉汇公司是否应向冯王妹支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。涌泉汇公司自用工之日（2016年11月1日）超过一个月不满一年未与冯王妹签订书面劳动合同，冯王妹要求涌泉汇公司向其支付双倍工资差额，于法有据。根据双方签订书面劳动合同的时间，涌泉汇公司应向冯王妹支付2016年12月份的双倍工资差额2700元。冯王妹主张的多出部分，本院不予支持。再次，关于涌泉汇公司是否拖欠冯王妹工资及加班费，是否应向冯王妹支付赔偿金的问题。一审法院根据涌泉汇公司自认的其尚未向冯王妹支付2017年8月1日-9日工资的事实及冯王妹提交的考勤表，确认涌泉汇公司拖欠冯王妹工资及加班费，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条判令涌泉汇公司向冯王妹支付赔偿金，具有事实和法律依据。涌泉汇公司主张其未向冯王妹支付工资是因为冯王妹拒绝领取，并非涌泉汇公司有意拖欠。但该主张与涌泉汇公司知晓冯王妹工资卡账号且曾向该账号发放工资的事实不符，本院不予采纳。冯王妹一审诉讼请求第三项为：涌泉汇公司向冯王妹支付尚欠的工资1010元（2017年8月1日至9日的工资810元，劳动关系存续期间欠付的加班费200元）及加付100%的赔偿金1010元，涌泉汇公司称冯王妹主张的是2017年8月1日至2017年8月9日期间的加班费，一审判决涌泉汇公司向冯王妹支付2017年5月1日、5月27日的加班费超出了冯王妹的诉讼请求，与事实不符，本院不予支持。涌泉汇公司称其已足额向冯王妹支付加班费，但并未提交充分证据证明，本院不予支持。最后，关于涌泉汇公司是否构成违法解除劳动合同，是否应向冯王妹支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案与冯玉凤、梁燕倩与涌泉汇公司劳动争议案件为系列案件，结合关联案件中的微信聊天记录，可确认在三人拒交游戏比赛PK金后，涌泉汇公司即以要求其填写辞职书的方式单方辞退三人的事实。涌泉汇公司提交的聊天记录亦可证明涌泉汇公司在冯王妹表示希望回涌泉汇公司继续上班的意愿后，未考虑冯王妹自身身体状况，对其病假请求不予批准，以旷工2日为由解除双方劳动合同的事实。一审法院据此认定涌泉汇公司违法解除劳动合同，判令涌泉汇公司向冯王妹支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当，本院予以维持。综上所述，冯王妹的部分上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持；涌泉汇公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海南省海口市龙华区人民法院作出的（2017）琼0106民初13656号民事判决第二、三项，即"限海南涌泉汇实业有限公司于本判决生效之日起五日内向冯王妹支付拖欠的工资810元、加班费200元及加付赔偿金1010元，合计2020元"、"限海南涌泉汇实业有限公司于本判决生效之日起五日内向冯王妹支付违法解除劳动合同赔偿金5400元"；二、撤销海南省海口市龙华区人民法院作出的（2017）琼0106民初13656号民事判决第四项，即"驳回冯王妹的其他诉讼请求"；三、变更海南省海口市龙华区人民法院作出的（2017）琼0106民初13656号民事判决第一项"确认冯王妹与海南涌泉汇实业有限公司自2017年1月1日至2017年8月9日存在劳动关系"为"确认冯王妹与海南涌泉汇实业有限公司自2016年11月1日至2017年8月9日存在劳动关系"；四、限海南涌泉汇实业有限公司于本判决生效之日起五日内向冯王妹支付未签订书面劳动合同二倍工资差额2700元；五、驳回冯王妹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由上诉人海南涌泉汇实业有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长 赵 曼审判员 何姿玲审判员 谭晓梅 二〇一八年三月二十七日书记员 张晨曲速录员 李 萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。