陕西省三原县人民法院刑 事 判 决 书（2017）陕0422刑初101号公诉机关三原县人民检察院。被告人孙铭，男，1979年1月11日生于陕西省泾阳县。汉族，中专文化，居民。2017年3月10日因涉嫌犯开设赌场罪被三原县公安局刑事拘留。2017年4月14日被依法逮捕，现羁押于三原县看守所。被告人王鹏刚，男，1982年2月4日生于陕西省泾阳县，汉族，大学文化，居民。2017年4月18日因涉嫌犯开设赌场罪被三原县公安局刑事拘留，2017年4月28日被依法逮捕，现羁押于三原县看守所。辩护人田宽厚，陕西池阳律师事务所律师。辩护人曹军，陕西池阳律师事务所律师。被告人杨茂良，男，1982年2月4日出生于山东省济宁市兖州区，汉族，大学文化，中共党员。2017年3月16日因涉嫌犯开设赌场罪被三原县公安局取保候审，4月28日被依法逮捕（未执行），2017年5月3日被三原县公安局监视居住。被告人张涛，男，1982年2月21日出生于陕西省三原县，汉族，大学文化，村民。村民。2017年3月9日因涉嫌犯开设赌场罪被三原县公安局刑事拘留，2017年4月14日被依法逮捕，现羁押于三原县看守所。被告人马妮，女，1978年9月19日出生于陕西省三原县，身份汉族，高中文化，居民。2017年3月10日因涉嫌犯开设赌场罪被三原县公安局取保候审，4月28日被决定逮捕，5月3日被执行逮捕，现羁押于咸阳市渭城看守所。被告人陈涛，男，1978年1月3日出生于陕西省泾阳县，汉族，高中文化，居民，系泾阳县农林综合执法大队工人。2017年3月20日因涉嫌犯开设赌场罪被三原县公安局取保候审。被告人孙华，女，1977年4月28日出生于陕西省三原县，汉族，初中文化，居民。2017年3月28日因涉嫌犯开设赌场罪被三原县公安局取保候审。三原县人民检察院以三检诉刑诉（2017）92号起诉书指控被告人孙铭、王鹏刚、张涛、杨茂良、马妮、陈涛、孙华犯开设赌场罪，于2017年10月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。三原县人民检察院检察员慕亚菁依法出庭支持公诉，被告人孙铭、王鹏刚及其辩护人田宽厚、曹军，被告人张涛、杨茂良、马妮、陈涛、孙华到庭参加了诉讼。审理期间因案情复杂，延期审理一次。本案现已审理终结。公诉机关指控，2017年1月下旬，被告人孙铭、王鹏刚、杨茂良、张涛、马妮经过多次商议及实地考察后决定在三原县南环路东段名仕城楼下投资经营168茶牌坊，主要经营项目为为他人赌博提供场所、自动麻将桌并抽取每把自摸20元钱的渔利。该茶牌坊经装修后于2017年1月底试营业，2月15日正式营业。由孙铭负责日常经营管理，张涛负责日常接待、陪客人打牌，杨茂良负责管理水箱钥匙，孙铭、张涛、杨茂良负责开箱对账，并将盈利情况发到168股东微信群内。2017年2月24日左右，孙铭、王鹏刚、杨茂良、张涛、马妮五人每人分得抽头渔利款9700元。2月24日杨茂良介绍孙华向三原168茶牌坊投资入股20000元，上述五人每人分得孙华入股投资4000元。2月26日孙铭介绍陈涛向168茶牌坊投资入股20000元，上述五人每人分得陈涛入股资金4000元。经查，168茶牌坊2017年3月2日至3月4日共抽头渔利16160元。2017年3月7日14时许，张巧丽等人在茶牌坊利用自动麻将桌赌博时被公安机关当场抓获，现场扣押不锈钢水箱8个，水箱内筹码共计533个，代表人民币5330元。公诉机关认为，七被告人的行为构成开设赌场罪，提请依法判处。被告人孙铭、王鹏刚、张涛、杨茂良、马妮、陈涛、孙华对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示自愿认罪服法。被告人王鹏刚的辩护人曹军认为，1、指控王鹏刚犯开设赌场罪缺乏客观依据，王鹏刚投资入股无证据支持；在共同犯罪中其他被告人均有分工，唯独王鹏刚无任何职责分工，将其列为第二被告人不妥。2、起诉书指控王鹏刚投资入股事实不清，证据不足，各被告人的供述相互矛盾。起诉书指控王鹏刚投资10000元开设赌场无证据支持，后又增加6500元数字不确定，同时投资款由谁管理不明确。3、起诉书指控王鹏刚开设赌场渔利9700元，该指控将孙铭向王鹏刚的还款与分红混为一谈。王鹏刚之所以在168微信群里，是孙铭将其拉入的，杨茂良转给王鹏刚的6200元是孙铭给王鹏刚的还款，并非分红。故请求以证据不足宣告王鹏刚无罪。经审理查明，2017年1月下旬，被告人孙铭、王鹏刚、杨茂良、张涛、马妮经过多次商议及到泾阳县实地考察后决定在三原县南环路东段名仕城楼下投资经营168茶牌坊，主要经营项目为为他人赌博提供场所、自动麻将桌并抽取每把自摸20元钱的渔利。五被告人先后每人投资16500元用于茶牌坊的租房及装修。并约定利润五人平分。2017年1月底该168茶牌坊试营业，2月15日正式营业。由孙铭负责日常经营管理，张涛负责日常接待、陪客人打牌，杨茂良负责管理水箱钥匙，孙铭、张涛、杨茂良负责开箱对账，并将盈利情况发到168股东微信群内，王鹏刚、马妮不参与日常管理。2017年2月24日左右，孙铭、王鹏刚、杨茂良、张涛、马妮五人每人分得抽头渔利款9700元。2月24日杨茂良介绍孙华向三原168茶牌坊投资入股20000元，上述五人每人分得孙华入股投资4000元。2月26日孙铭介绍陈涛向168茶牌坊投资入股20000元，上述五人每人分得陈涛入股资金4000元。陈涛、孙华均成为168茶牌坊股东。该茶牌坊2017年3月2日至3月4日共抽头渔利16160元。2017年3月7日14时许，张巧丽等人在茶牌坊利用自动麻将桌赌博时被公安机关当场抓获，现场扣押不锈钢水箱8个，水箱内筹码共计533个，代表人民币5330元。被告人孙华于2017年3月28日主动投案，并如实供述。王鹏刚于3月30日自动到三原县公安局投案，但不承认自己参与开设赌场的事实。杨茂良于2017年3月16日自动投案，并如实交代犯罪事实。2017年6月9日，三原县公安局没收马妮、杨茂良违法所得各17000元，没收王鹏刚违法所得16000元。认定上述事实的证据有：1、物证全自动麻将机7台，红色纸质筹码533个，不锈钢水箱8个，茶牌坊制度牌、广告牌9个，监控硬盘机、显示器各1台，孙铭苹果S5手机1部，马妮苹果7手机1部，记帐本1本，芙蓉王烟盒一个（临时记账所用）、张涛金色移动定制手机一部，孙华苹果5S手机一部，陈涛小米4手机1部，杨茂良金色oppoR9plus手机1部，从前台收银员王蓓蓓处扣押的现场赌资1200元。活动奖品：热水壶6个（李大嫂系列），面膜盒子1个，打火机盒子1个，haojiajin吹风机2个，厨具炒锅1个，雅芝吹风机4个，半球电热水壶2个（红色）。2、书证1)受案登记表、立案决定书证明三原县公安局3月7日在工作中发现，3月9日立案侦查。2)张涛、孙华、马妮、杨茂良、孙铭、陈涛、王鹏刚户籍证明；泾阳县公安局出具的王鹏刚身份证明一份；泾阳县农林综合执法大队出具的陈涛身份证明一份；陕西省泾惠渠灌溉管理局证明一份及孙铭银行卡明细（2017年2月、3月领取工资的情况）证明七被告人具有完全刑事责任能力。陈涛、王鹏刚、孙铭均系事业单位工作人员，属于国家工作人员。3)银行查询回执及帐户明细、杨茂良租赁168茶牌坊交纳房费转账明细证明2017年1月18日杨茂良通过其妻子潘荷的招商银行卡向周敬智转账30000元用于交纳168茶牌坊房费。4）孙华入股转账明细证明2017年2月24日孙华通过其丈夫程高远的农业银行卡向杨茂良的农业银行卡转账20000元，用于入股168茶牌坊。5)李亮提供的和马妮之间的微信聊天记录证明李亮证言中提到的马妮联系承租168茶牌坊门面房的细节。6)王鹏刚提供的孙铭向其借款5万元的借条复印件证实2014年3月16日孙铭向其借款5万元。7)芙蓉王烟盒记账单一张证明2017年3月2日至3月4日168茶牌坊水箱抽水获利16160元，卖烟收入2500元。由杨茂良、张涛开箱对账后由张涛所记录。8)三原县公安局当场处罚票据三张证明2017年6月9日，三原县公安局没收马妮、杨茂良违法所得各17000元，没收王鹏刚违法所得16000元。9)三原县公安局行政处罚决定书张涛行政处罚决定书证明张涛因为赌博提供条件被三原县公安局行政拘留15日，并处罚款3000元。王蓓蓓行政处罚决定书证明王蓓蓓因为赌博提供麻将桌被行政拘留10日，并处罚款2000元。杨粉丽、靳峰、张巧丽、孙铭、李飞、唐宁、马亮、刘薇行政处罚决定书证明上述8人因利用自动麻将桌赌博被三原县公安局决定行政拘留10日，并处罚款2000元。10)马妮上网追逃登记表证实被告人马妮被三原县公安局于5月2日上网追逃，5月3日投案。11)杨茂良手机微信转帐记录截屏证明杨茂良于2017年2月24日17时59分向微信好友门楼（王鹏刚）转帐6200元，此为168茶牌坊分红款。12)孙铭手机微信群及微信转帐截屏证明孙铭有两个微信号码，一个名为沉默，另一个名为风尘，孙铭用风尘这一微信号于2017年2月25日向张涛转帐1400元分红。3月4日张涛向孙铭转帐3000元。孙铭用沉默这个微信号加入168股东微信群，群主为杨茂良，群成员有马多多（马妮）、孙铭（沉默）、张涛、王鹏刚、如云（孙华）、飞翔（陈涛）。群内有案发后孙铭与其它人的聊天记录。13)张涛微信转帐截屏证明张涛在作案期间与孙铭、杨茂良之间的转帐往来。14)七匹狼记帐本及其复印件证明从2017年1月24日起该赌场装修时的支出明细，其中王哥1888元，广告牌、临时卡、公益箱等花费的记载与孙铭、杨茂良、马妮、张涛等人供述的王鹏刚负责广告牌的制作相吻合。孙哥为孙铭、杨为杨茂良，记载情况与个人供述相吻合，此帐本证实三人在装修过程中的分工。15)陈涛入股协议书一份证明陈涛参与投资茶牌坊的时间和投资数额。3、证人证言1)李亮证言2017年1月份，马妮打电话找他，要承租周敬智位于名仕城3号商铺的门面房。说房价的人是马妮和孙铭，说好每年6万，先交半年房租，马妮向他要的帐号。1月18日马妮说把房费打到了周敬智的账户上了，短信记录他还保存着。因周敬智长期不在，房子由他代为管理，马妮等人说租房是开茶楼。2)王蓓蓓证言（168茶牌坊收银员）证明她只知道168茶牌坊经营人有孙铭、张涛、马妮、杨茂良，不知道还有谁。该店1月装修，2月15日正式开业，她1月底开始上班，杨茂良给她发工资，每月2500元。张涛是管帐的，杨茂良拿的水箱钥匙，每天由他两人打开水箱取牌子，来和她对账，算出每天收入。有账本，张涛拿着。收银员是她和赵小莹，管理员孙铭，做饭工一名，打扫卫生两名。赌博人员到前台向收银员购买一手30张牌子，一张代表10元，她平时将营业款交给孙铭。赌博人员打川麻进行赌博，可以随上随下，随时到前台换取现金。赌注为点30元，就是点胡30，自摸180。店里为赌博人员提供自动麻将桌、茶水、中午和下午两顿饭。每个炸弹收取20元，由自摸的人将代表20元的牌子放在有编号的水箱内。收入每天2000元-4000元不等。特殊活动就是每天的第一个炸弹是幸运号，接下来的炸弹为幸运号的牌就可以到前台领取礼品卡，积累到3个以上就可换水壶、电饭锅、吹风机等。3)赵小莹证言2月中旬经王蓓蓓介绍去168茶牌坊当收银员，每月2000元工资。他只知道经营人有孙铭、张涛、马妮、杨茂良，不知道还有谁。交班时将现金和帐本交给王蓓蓓，账本就是参赌人员拿筹码不给钱时按照孙铭和张涛的要求记的账。店里还有一个何小卫，他负责在大厅招呼赌博人员，安排座位等工作。4)参赌人员证言杨粉丽、靳峰、张巧丽、李飞、唐宁、马亮、刘薇证言其中杨粉丽、靳峰、张巧丽证明，自己知道孙铭参与该查牌坊的经营。以上七人于2017年3月7日下午在168茶牌坊赌博时被抓，对赌博方式、赌注大小、抽水方式予以证实。4、被告人的供述1）被告人孙铭供述开168茶牌坊最先是王鹏刚提出来的，之后他就和杨茂良一起到泾阳县考察。后来他又找了马妮和张涛。王鹏刚让他们一起去泾阳县一家168茶牌坊考察。后来他、王鹏刚、杨茂良、张涛、马妮五人在三原县阳光蔬菜批发市场附近一家火锅店吃饭，决定五人在三原县开茶牌坊，每人先投资1万元，由杨茂亮良负责找房。一天杨茂良说房找好了，他们几个就去看，房在三原南环路名仕城小区门口。所租赁的房子年租金六万元，先交半年的房租。马妮将自己的一万元投资款在她车上给了他。他到看房现场连同他的一万元交给了杨茂良,杨茂良加上他的一万元共三万元交了房租。当时张涛没有钱，王鹏刚借给他一万元，他两人的投资款直接交给了杨茂良。装修时杨茂良负责电工和木工，张涛负责监控和麻将桌，王鹏刚负责麻将馆的制度和规则的制作，他负责空调安装、不锈钢水箱的制作。先期投资不够，他们每人又增加6500元的投资。他们的茶牌坊是2017年2月15日开业的，经营范围是招揽赌博人员在茶牌坊赌博，从中赢利，所得利润五人平分。168茶牌坊五人微信群是杨茂良建的，开始群里有他、王鹏刚、杨茂良、张涛、马妮，他们将茶牌坊的收入汇总以后不定期发在群里。后来陈涛、孙华入股后就成了7人，这个群就他们7人，都是投资人，再无外人。2017年2月20日后杨茂良拉没有右手的女的（孙华）入股时，他和张涛、杨茂良、马妮、王鹏刚分过一次水钱，当时抽水有5万元左右，每人应该分9700元，由于他在前台欠账5000多元，去掉他欠账后实际分了3000多元，张涛由于赌博也欠前台钱，分红2900元，杨茂良、马妮、王鹏刚三人在前台没有欠账，所以他们每人分了9000多元。他、张涛、杨茂良现场分的现金，马妮和王鹏刚的分红部分是现金给的，部分是微信转的，都是他经手给的。通过微信给王鹏刚转账6000余元就是给王鹏刚转的分红。陈涛和后来那个女的（孙华）每人2万元入股，他们先期五个股东将他们二人的投资共40000元平分了。孙华入股后分红方式是他、王鹏刚、马妮、杨茂良、张涛、孙华每人六分之一，陈涛入股后，陈涛先分利润的十分之一，剩下的他们6人平分。2）被告人张涛供述开168茶牌坊最先是杨茂良和孙铭说起的，杨茂良叫的他，孙铭叫的马妮和王鹏刚。2017年1月中旬，他和杨茂良、孙铭、马妮，还有王鹏刚5人一起在东三路阳光蔬菜市场门口的铜锅涮羊肉吃饭时商量在三原县开设麻将馆的事。后杨茂良打电话说开赌场的地方找到了，半年3万元的房租，让他交一万元用来租房。因为他当时没有钱就先借了王鹏刚一万元，王直接将钱给了杨茂良。因装修钱不够，他们5人商量每人再出5000元，他没有钱借了孙铭5000元，孙铭把钱给谁了他不知道。买麻将桌时每人再拿了1500元，他没有钱，就在麻将机店欠了1500元。前期他们5个人每人出资16500元，每人分五分之一利润。房子装修是王鹏刚找的人装修的，王鹏刚制作的游戏规则、奖励规则，打麻将用的红色牌子、水箱。赌博场子开起来以后，姓孙的女的和陈涛先后入股进来。姓孙的女的进来以后他们每人占六分之一，大概10天后陈涛进来，他分赌场十分之一的红利。孙铭负责麻将场管理、烟、水、吃饭及礼品等开支；他和杨茂良负责管理水箱，算账；马妮、王鹏刚没事来支腿子。陈涛、姓孙的女的也来转，但是没有具体管啥。前台工作人员王蓓和小莹专门负责卖牌子，一手300元，30张，还有四个服务员，一个做饭的。2月23日他们开始入股的5人每人分了8000余元，又分了姓孙的女的2万，每人4000元，陈涛入了2万元进来后，他们5人每人又分了4000元。3）被告人杨茂良供述2017年1月上旬，经孙铭介绍他们准备投资麻将馆。孙铭带他去泾阳大唐西市对面的茶牌坊考察，王鹏刚就在那里等他们，他们三人看了觉得效益不错。回来之后他就同意投资。过了几天，孙铭又带着他、马妮、张涛去泾阳县政府街刚开的茶牌坊去考察，去了以后先和王鹏刚吃饭，吃完饭王先走了，孙铭开车拉他们到一家茶牌坊，到了以后，王鹏刚已经在那里了。他就和孙铭、马妮还有王鹏刚在那打了一会麻将，顺便看看抽水情况，后就回三原了。紧接着孙铭约的他和马妮、王鹏刚、张涛5人在阳光蔬菜市场门口的铜锅涮羊肉吃饭，统一确定他们5人在三原县合伙投资开设茶牌坊平均投资平均分成的事情，然后由他、张涛、马妮找房子，后来马妮联系的房子。1月18日孙铭打电话让他去名仕城楼下看房并商量装修，当时孙铭、马妮、张涛、王鹏刚他们4个人都在，他们商议好每人先拿1万，不够再加。孙铭给他1万元，王鹏刚拿了2万元，其中1万元给张涛垫付。下午孙铭给他发来房东的账号，他给房东转了3万元房费。装修过程中钱不够，每人再追加了6500元。王鹏刚、孙铭负责空调、厨具和礼品，他负责茶牌坊的装修材料及装修，张涛负责购买监控和自动麻将机，王鹏刚还提供了茶牌坊上墙的各种规则、制度。2月15日茶牌坊正式开业，孙铭负责赌场的日常管理，负责管理服务人员，安排赌博人员日常吃喝、人不够还会一起赌博。由他负责掌管水箱钥匙，孙铭和张涛负责开箱对账，并通过168五人微信群公布开箱收入情况。他们三个人都往群里发过开箱清点渔利照片。王鹏刚和马妮基本没有参与经营管理。2月24日第一次分红时他们5个人都在现场，每人分得9700元。他介绍孙华入股2万元，他们5个人又每人分了4000元，孙华占六分之一，当天下午，孙铭用他的微信向王鹏刚转去分红6200元。2月底，孙铭介绍陈涛入股2万元，他们每个人又分得4000元，陈涛占十分之一。孙华、陈涛不参与经营，也没分过红。3月2日至4日茶牌坊搞活动期间的收入张涛记载在芙蓉王烟盒上了。3月5日至7日的抽水在水箱里，经他开箱清点共533张，代表人民币5330元。4）被告人马妮供述2017年1月中下旬孙铭提出让她和他合伙开茶楼，后孙铭带她和张涛、杨茂良一块去泾阳考察，到了以后和王鹏刚吃饭，后王先离开，孙铭开车拉他们去花园酒店西南方向的一家茶牌坊，到了以后她看见王鹏刚已经在那里了。他们几人在那打了一会麻将，顺便看看茶牌坊的抽水情况。2017年1月底孙铭约她、杨茂良、张涛、王鹏刚一起在三原县阳光蔬菜批发市场门口铜锅涮吃饭，统一确定他们五人在三原县投资开设茶牌坊。并决定由杨茂良负责找房。过了几天孙铭开车拉着她到南环路名仕城楼下对她说房子找好了。又过了几天孙铭说他们五人每人先拿出一万元用于租房，她就在南环路她的车上将一万元给了孙铭。孙铭说房租半年三万元。在装修过程中由于钱不够，孙铭说每人再增加6500元，她将钱给了孙铭。2月15日茶牌坊开业，孙铭负责赌场的日常管理，安排赌博人员日常吃喝。要是人不够也会一起赌博。杨茂良和张涛负责开水箱对账，她偶尔会去打会麻将。杨茂良建了一个168五人微信群，开始的时候就她、孙铭、王鹏刚、杨茂良、张涛五人，群里发的是每次开水箱盘点钱的照片，后来孙华、陈涛入股后成为七人群了。2017年2月20日左右，因杨茂良拉孙华入股，他们先入股的五人将当时抽水所得五万元分了，每人分了9700元。孙华入股的二万元，他们五人每人分了4000元，去掉她在前台欠账，她共分了12000元。钱是孙铭通过微信转给她的。陈涛入股的二万元他们五人每人也分得4000元。5）被告人王鹏刚供述他和孙铭、杨茂良、张涛、马妮五人在三原县南环路开了一家168茶牌坊。是孙铭提出来的。他们先在泾阳县考察了以下，后来每人先投资10000元，后来每人再增加投资6500元用于茶牌坊的装修。装修是他找的工队，他还定做了规则及广告牌。麻将馆开始营业后，他们建立了五人微信群，将麻将馆的收入发在群里让股东们知道麻将馆的收入。他们分过一次红，每人分了9700元。6）被告人孙华供述2017年2月23日他出资2万元入股168茶牌坊，钱是通过她丈夫程高远的农行卡向杨茂良转帐的。杨茂良没有说占多少股，只说每月分红一次，她不参与具体经营。2月25日杨茂良将他拉进168茶牌坊微信群，当时群里连她有6个人，她只认识杨茂良，这个群只发茶牌坊收支帐务流水信息照片。她的微信名是如云。茶牌坊就是给前来赌博的人提供场地、抽水盈利。她平时就见过马妮、杨茂良，3月1日准备搞活动买奖品时，还见过4个男的，她不认识具体人。她没有分过红。7）被告人陈涛供述2017年2月26日经孙铭介绍他出资2万元入股168茶牌坊，占十分之一股份，具体经营他不管。他将2万元直接给了孙铭，孙让一个外地口音的男子（杨茂良）给他出了一个入股协议，盖着茶牌坊的章子。出资前孙铭带他去看过几次，给钱的时候他去过一次，3月1日准备搞活动买奖品的时候还去过一次，在茶牌坊商量事时他在场。孙铭将他拉入茶牌坊股东微信群，群里每天发的都是茶牌坊的收支流水。股东共有7人，5男2女，他在3月1日见过，只认识孙铭一人，其他人不知道名字。店里打的是点30元、60元的麻将，自摸一次收取20元费用。上述证据相互关联，相互印证，足以证明上述事实。本院认为，被告人孙铭、王鹏刚、杨茂良、张涛、马妮、孙华、陈涛以营利为目的，为客人提供赌博用具及场所，并为客人管饭吸引他人从事赌博，从而抽水渔利，七人的行为构成开设赌场罪，公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。七被告人共同故意犯罪，系共同犯罪。在犯罪中被告人孙铭、王鹏刚、杨茂良、张涛、马妮共同商议，共同出资，利润均分，故五被告人在犯罪中均起主要作用，均系主犯。孙华、陈涛参与时间短，未参与实际经营，亦未分得渔利，在共同犯罪中的作用较小，系作用较小的主犯，应当在三年以下处刑。被告人杨茂良、孙华主动投案，并如实交代自己的犯罪事实，其行为系自首，依法可从轻处罚。被告人孙铭、张涛、马妮、陈涛当庭认罪，被告人王鹏刚庭后表示认罪服法，故对该五被告人可酌情从轻处罚。被告人孙铭、王鹏刚、张涛、杨茂良、马妮主动退赃，可酌情从轻处罚。关于本案量刑，公诉机关三原县人民检察院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中关于“情节严重”的规定，因被告人孙铭、王鹏刚、杨茂良、张涛、马妮五人开设赌场非法所得超过三万元，应当认定五被告人开设赌场“情节严重”，应当在三年以上十年以下处刑。以上两高一部的司法解释对于开设赌场的形式有明确的界定：一是利用网络赌博，在什么情形应当认定为网络赌博在意见中给出了明确的解释，即利用互联网、移动通讯等传输赌博视频、数据，组织赌博，并具有建立赌博网站接受投注的，或者建立赌博网站并提供给他人组织赌博的，或者为赌博网站担任代理人并接受投注的，或者参与赌博网站利润分成的，即是解释所指的“利用网络开设赌场”。二是利用赌博机赌博，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中，关于“利用赌博机赌博”性质认定规定，设置有退币、退分、退钢珠等功能的电子游戏设备，并以现金、有价证证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给与他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为开设赌场罪。而七被告人向参赌人员提供的赌博工具是麻将，而不是利用网络开设赌场，或者利用赌博机开设赌场。以上两个意见具有明确的指向性，仅适用于利用网络开设赌场和利用赌博机开设赌场犯罪，其立法目的在于惩治网络赌博犯罪和利用赌博机赌博犯罪。七被告人的行为显然不是利用网络或者赌博机开设赌场。故本案不能适用以上两个司法解释。开设赌场罪的社会危害性主要体现在赌场的规模、参赌人数、涉赌资金、抽头渔利数额、开设时间长短等具体犯罪事实及情节上，应当综合考虑以上因素确定被告人的行为是否构成“情节严重”。结合本案事实，1、被告人的犯罪时间短，被告人开设的赌场于2017年1月底试营业，2月15日开始营业，3月7日即被公安机关查处。2、参赌人员以进城或者附近的农民人数居多，对于参赌人员而言具有一定的娱乐性质，社会危害性较小。3、涉案金额较小，公安机关在当场查扣现金1200元。结合以上三点，本案不应认定为开设赌场“情节严重”，对前五被告人应当在三年以下处刑，故对公诉机关的量刑建议本院不予支持。关于被告人王鹏刚的辩护人提出的1、指控王鹏刚犯开设赌场罪缺乏客观依据，王鹏刚投资入股无证据支持；在共同犯罪中其他被告人均有分工，唯独王鹏刚无任何职责分工，将其列为第二被告人不妥。2、起诉书指控王鹏刚投资入股事实不清，证据不足，各被告人的供述相互矛盾。起诉书指控王鹏刚投资10000元开设赌场无证据支持，后又增加6500元数字不确定，同时投资款由谁管理不明确。3、起诉书指控王鹏刚开设赌场渔利9700元，该指控将孙铭向王鹏刚的还款与分红混为一谈，杨茂良转给王鹏刚的6200元是孙铭给王鹏刚的还款，并非分红。王鹏刚之所以在168微信群里，是孙铭将其拉入的，故请求以证据不足宣告王鹏刚无罪。经查，被告人孙铭、杨茂良、张涛、马妮对他们四人与王鹏刚在泾阳县考察168茶牌坊，在三原县阳光蔬菜批发市场门口吃饭决定五人共同投资开设赌场、每人先出资10000元，后又增加6500元投资开设赌场，对投资资金如何交给杨茂良交房租，在装修过程中除被告人马妮没有具体分工之外，其他四被告人的分工供述明确、一致。王鹏刚找工队装修168茶牌坊，并负责制作168茶牌坊的制度牌等，以上事实王鹏刚在第三次庭审中也予以承认。七被告人对建立168微信群，并将赌场水箱收入不定期发上微信群以供各股东查看的供述一致。同时，对用杨茂良手机转给王鹏刚的6200元，杨茂良、孙铭均供述是给王鹏刚的分红。王鹏刚在第三次庭审中对此也予以确认。根据以上事实足以证明，被告人王鹏刚参与了开设赌场的犯罪，对王鹏刚辩护人的意见不予采纳。鉴于七被告人开设赌场时间短，犯罪情节轻微，可免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孙铭犯开设赌场罪，免于刑事处罚。被告人王鹏刚犯开设赌场罪，免于刑事处罚。被告人杨茂良犯开设赌场罪，免于刑事处罚。被告人张涛犯开设赌场罪，免于刑事处罚。被告人马妮犯开设赌场罪，免于刑事处罚。被告人孙华犯开设赌场罪，免于刑事处罚。被告人陈涛犯开设赌场罪，免于刑事处罚。二、依法追缴被告人孙铭非法所得17700元、王鹏刚非法所得17700元（已追缴16000元，实际应追缴1700元）、杨茂良非法所得17700元（已追缴17000元，实际应追缴700元）、被告人张涛非法所得17700元、被告人马妮非法所得17700元（已追缴17000元，实际应追缴700元），（以上实际应追缴部分已经全部追缴完毕）。三、作案工具雀友麻将机七台、筹码533个、168茶牌坊制度、广告牌九块、不锈钢水箱8个、监控硬盘机、显示器一台、苹果5S土豪金手机2个、红色苹果7手机一个、移动定制手机一个、小米4手机一个、oppoR9plus手机一个、半球电热壶6个（李大嫂系列）、haojiajin吹风机2个，厨具炒锅1个（鸿运爆炒王），雅芝吹风机4个，半球电热水壶2个（红色）、现场所扣押的参赌资金1200元，依法予以没收。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本七份。审 判 长  唐 香审 判 员  崔 瑾人民陪审员  王彩玲二〇一八年三月八日书 记 员  高 欣适用的法条：《中华人民共和国刑法》第三百零三条【赌博罪；开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第三十七条【非刑罚性处置措施、职业禁止】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。