江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终11272号上诉人（原审原告）：谭颖，女，1986年11月26日出生，毛南族，住南京市沿江工业开发区。上诉人（原审原告）：宣宁，男，1986年3月27日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：谭颖，女，系宣宁配偶。上诉人（原审被告）：江苏省中旅旅游航空服务有限公司，住所地在南京市鼓楼区中山北路313号。法定代表人：哈玉峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕林涛，江苏东南律师事务所律师。上诉人谭颖、宣宁因与上诉人江苏省中旅旅游航空服务有限公司（以下简称省中旅公司）旅游合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初7516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月22日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人谭颖暨上诉人宣宁的委托诉讼代理人，上诉人省中旅公司的委托诉讼代理人吕林涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭颖、宣宁上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求，并判决省中旅公司继续履行合同。事实和理由：1.一审判决认定事实与客观事实不符。省中旅公司遗漏8处景点和1场表演，属于欺诈行为，但一审判决仅认定遗漏3处景点和1场表演。省中旅公司导游强迫参加自费项目未经南京市旅游行政执法支队（以下简称执法支队）行政调解，当时调解的除遗漏国会大厦、暹罗泰丝馆购物以外，还有海鲜餐，而并非强迫参加的自费项目。2.一审判决法律适用错误。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。一审判决金额仅相当于景点门票一半不到的费用，未考虑前述规定中的“合理费用”，也即游客支付的全部的食宿、交通、导游费及相应中利润的“隐形损失”。在该司法解释之后，国家旅游局办公室印发的规范性文件《旅行社服务质量赔偿标准》（以下简称旅行社赔偿标准），其中第十条第一款是对“合理费用”的补充，同时兼顾了补偿性与惩罚性原则。故就谭颖、宣宁在一审中请求赔偿的合理费用以及违约金应予支持。3.《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定，未完成的事项可以继续履行，故对于省中旅公司没有严格履行和全面履行合同义务的部分，谭颖、宣宁要求进行省中旅公司全面履行和继续履行。省中旅公司辩称，谭颖、宣宁要求继续履行旅游服务合同的诉请，没有在一审中提出，也无事实和法律依据，案涉旅游服务合同已经履行完毕，没有继续履行的基础。此外，谭颖、宣宁在上诉状中要求将旅行社赔偿标准作为本案的裁判依据，因该标准系国家旅游局办公室印发的管理性文件，在第二条中已经明确仅供旅游行政管理部门或者旅游执法部门在处理相关旅游投诉时参照适用，并不具有强制性，且该标准规定明显与合同法相悖。其他意见同省中旅公司上诉状意见。省中旅公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回谭颖、宣宁的一审全部诉讼请求，并由该二人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.谭颖、宣宁就已经处理完毕的旅游纠纷再次诉至人民法院没有依据。该二人参加案涉旅游项目，就漏游景点、用餐和强迫自费等旅游服务质量问题投诉至南京市旅游局。经执法支队行政调解，双方达成一致意见，省中旅公司已经实际赔偿每人400元，故双方之间的旅游纠纷己经处理完结。2.一审判决关于省中旅公司有6处景点存在瑕疵履行的事实认定错误。鉴于旅游服务的特殊性，对某个具体游览项目是否履行或全面履行，客观上难以举证。省中旅公司提交证据中虽然并没有明确具体景点的名称，但结合照片中游客所处的环境，可以充分证明该部分实际履行事实。3.退而言之，即使省中旅公司存在瑕疵履行行为，一审判决的赔偿金额也属过高。谭颖、宣宁未在一审中提供证据证明其存在损失以及损失的金额，结合省中旅公司已在行政调解中合计赔偿800元的事实，连同一审判决金额己达合同总额的一半，违反合同法关于违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的原则。谭颖、宣宁辩称意见同其上诉意见。谭颖、宣宁向一审法院起诉请求：1.省中旅公司赔偿另行支付旅游费1200元（600元×2人）；2.省中旅公司告知谭颖、宣宁购买旅游产品和接受服务的真实情况；3.省中旅公司赔偿漏游景点损失5536元（30+100+42+132+132+168+100+280+400）元×2倍×2人；4.省中旅公司赔偿导游服务费及合同违约金合计2000元；5.省中旅公司赔偿未吃海鲜餐400元（200元×2人）；6.省中旅公司赔偿未去景点交通费400元（200元×2人）；7.省中旅公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，谭颖、宣宁系夫妻关系。2017年3月2日，谭颖、宣宁与省中旅公司签订旅游合同，参加省中旅公司组织的5晚6天泰国游。出发时间2017年3月25日，结束时间2017年3月30日，共6天，饭店住宿5夜。成人2640元/人（其中导游费500元），旅游费合计5280元。谭颖、宣宁同意采用拼团方式拼至江苏缤纷假期出境社成团。2017年4月19日，谭颖、宣宁向省中旅公司投诉，认为另行缴费、漏游景点、服务质量存在问题等。2017年4月28日，双方在执法支队达成调解协议，省中旅公司给付谭颖、宣宁4**元/人。2017年7月，谭颖、宣宁认为又发现漏游景点等，故提起本案诉讼。因双方均认可未游国会大厦，一审法院予以确认。因省中旅公司未提供证据证明安排在暹罗泰丝馆购物，一审法院认定省中旅公司未履行。因省中旅公司的证据未记载夜间特色表演升级为成人秀，且导游潘明翠认可重复成人秀，一审法院认定漏游夜间特色表演。因省中旅公司未能证明游玩泰国风情园、天堂艺术馆3D影像城、沙法里丛林之旅、激情暹罗湾夜游东方公主、皇家水果园、昭帕雅公主号游船畅游湄南河履行符合约定，一审认定省中旅公司就上述项目属于瑕疵履行。因谭颖、宣宁于2017年4月19日已向省中旅公司投诉另行缴费1200元（两人）、漏游国会大厦、未安排在暹罗泰丝馆购物，2017年4月28日双方在执法支队达成调解，省中旅公司给付谭颖、宣宁8**元（400元×2人），一审法院认定另付费1200元（两人）、漏游国会大厦、未安排在暹罗泰丝馆购物纠纷已处理完毕。因旅行社赔偿标准系旅游局文件，一审法院认定谭颖、宣宁主张的两倍赔偿不适用于本案。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。谭颖、宣宁与省中旅公司签订旅游合同，谭颖、宣宁缴纳了旅游费用，双方成立旅游合同。1.关于谭颖、宣宁要求省中旅公司赔偿及支付违约金的问题。谭颖、宣宁要求省中旅公司赔偿漏游夜间特色表演800元（400元×2人），因省中旅公司漏游该项目，又因合同约定鱼翅燕窝皇帝餐+夜间特色表演合计为600元，该夜间特色表演应平均为300元，省中旅公司应赔偿谭颖、宣宁6**元（300元×2人）。谭颖、宣宁要求省中旅公司赔偿漏游（泰国风情园、天堂艺术馆3D影像城、沙法里丛林之旅、激情暹罗湾夜游东方公主、皇家水果园、昭帕雅公主号游船畅游湄南河）损失、交通费损失、导旅服务费损失及违约金，因旅游包括导旅服务费和交通费等，谭颖、宣宁的损失不应与违约金同时主张，谭颖、宣宁未提交具体损失及费用依据，该损失及费用宜概括处理，且不适用两倍赔偿，综合本案实际，省中旅公司宜赔偿谭颖、宣宁12**元（600元×2人）。谭颖、宣宁认为未吃海鲜餐纠纷已在执法支队得到处理，撤回该400元主张，不违反法律规定，一审法院予以确认。谭颖、宣宁要求省中旅公司赔偿另付费1200元（2人）、漏游国会大厦、未安排在暹罗泰丝馆购物的损失，因该事项在谭颖、宣宁投诉并在执法支队调解处理完毕，且省中旅公司给付了款项，谭颖、宣宁再要求赔偿该损失，一审法院不予支持。2.关于谭颖、宣宁要求省中旅公司告知旅游产品和服务真实情况。因双方合同和行程单已记载旅游产品和服务的情况，谭颖、宣宁已参与履行了合同，对漏游事项和瑕疵履行真实情况明知，且谭颖、宣宁对该情况在起诉状记载，谭颖、宣宁再主张该请求，一审法院不予支持。为维护当事人的合法权益，依照合同法第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款规定，判决：一、省中旅公司支付谭颖、宣宁18**元。二、驳回谭颖、宣宁的其他诉讼请求。一审案件受理费50元减半收取25元，由双方各负担12.5元。二审中，双方当事人未提交新的证据。就一审判决认定的事实，谭颖、宣宁及省中旅公司的意见均如各自上诉状所载，就双方均无异议的部分，本院依法予以确认。本院经审理查明，2017年3月2日，谭颖与省中旅公司签订旅游合同，该合同第三条约定旅游者应当认真阅读本合同条款和《行程单》，在旅游者理解本合同条款及有关附件后，出境社和旅游者应当签订书面合同，落款处省中旅公司的签约代表为潘明翠。谭颖、宣宁确认了签订合同时的《行程单》内容并作为证据向一审法院提交，该二人起诉主张的漏游项目在《行程单》中均有记载，在以箭头依次联结表述的各旅游项目中显示为“丛林骑大象”“东方公主号”“夜游湄南河”，而在下方具体说明中分别显示为“体验沙法里丛林之旅：安排趣味丛林骑大象”“激情暹罗湾夜游东方公主”“昭帕雅公主号游船畅游湄南河”。就案涉旅游服务合同纠纷，谭颖曾以微信方式向潘明翠提出交涉，并于2017年4月19日以图片方式发送了投诉信，内容为：本人宣宁和谭颖于2017年3月25日参加了5晚6天泰国游行程，行程第三日，泰国地陪（阿乐）要求大巴车上所有旅行团友每人再交600元整，车上不少人表示异议，我们也不同意中途协议之外额外加钱。但是该地陪表示如果不加钱，我们的行程无法继续，而且所有人无法下车，在导游的要求下，所有人交了600元。行程中，泰国导游带我们少玩两个景点（其中一个行程是合同中明确的国会大厦），海鲜餐没有吃到，最后说升级的燕窝鱼翅就两小碗，由于购物店行程过长，导致最后行程中未去免税店（暹罗泰丝馆），晚上8：30分才开始逛，由于到达时间过晚，自助餐接近晚上9：30才吃到晚饭。之后，双方发生如下聊天内容：谭颖称：“国会没有去”“丛林骑大象也没有”“沙法里丛林之旅是什么”。潘明翠回复：“沙发里丛林之旅就是骑大象”。谭颖称：“没有在丛林里骑大象”。潘明翠回复：“我现在要核实情况，跟缤纷假期旅行社”。次日上午，潘明翠回复：“昨天我跟缤纷假期又沟通了一下，她们说去骑大象”“骑大象导游还拍了照片”。之后双方又就强迫自费、海鲜餐等其他内容进行了交涉，同年4月25日，谭颖称：“那就不麻烦你了，我会投诉到监察部门”，之后潘明翠提出每人赔偿200元的标准并征询意见，谭颖认为太少，潘明翠即要求谭颖提出方案——“直接说多少钱”，谭颖提出：“导游让我们交的600玩的就是你们说要赠送的600”“多交的钱不应该还给我们吗”。潘明翠回复：“那是600”，谭颖称：“再说还有景点没有带我们去”“那个国会大厦少玩1个小时”，后双方未能达成一致意见。同年4月28日，前述双方在执法支队签字确认了投诉调解书，在调解结果一栏载明：投诉人谭颖、宣宁反映2017年3月25日至3月30日，参加省中旅公司组织的泰国6天5晚旅游，途中出现用餐等服务质量问题，经调解达成一致意见，省中旅公司赔偿投诉人每人400元。谭颖留存其个人银行账户。2017年5月10日，省中旅公司向谭颖支付了800元。本案二审争议焦点在于：1.在双方当事人业经执法支队行政调解的情况下，谭颖、宣宁是否有权就其主张的遗漏的违约行为提起民事诉讼；2.谭颖、宣宁主张省中旅公司案涉违约行为是否具有事实和法律依据；如果省中旅公司存在违约行为，应当承担何种违约责任？就上述第1项争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定了关于民事纠纷起诉必须符合的四个条件，并未限定经历行政调解的纠纷，原告即无权诉诸人民法院。谭颖、宣宁主张未在行政调解中解决的纠纷并起诉至一审法院，该起诉权应受法律保护，故对省中旅公司相应上诉意见，本院不予支持。就上述第2项争议焦点，本院认为，谭颖在向省中旅公司书面投诉中提出了关于强迫自费，漏游两个景点（国会大厦、暹罗泰丝馆）及海鲜餐问题，且从谭颖与潘明翠微信聊天内容来看，潘明翠询问解决方案时向谭颖核实“那是600元”之后，谭颖还提出其他交涉内容，但最终在行政调解时达成的赔偿标准为400元/人，故一审判决认定就投诉交涉内容双方业经行政调解处理完毕，具有相应的事实依据，本院予以确认。就赠送的夜间特色表演，因与自费项目中的成人秀有重合，故未再实际履行，一审判决认定该赠送内容有所遗漏属实。因该部分旅游内容属于省中旅公司赠送自费券的范围，根据赠予合同的实践性特征，该自费券部分与2640元/人的旅游服务收费并不构成对价关系。但旅游服务合同的履行具有愉悦游客身心的作用，安排自费项目与赠送内容重合，这种安排本身不尽合理，使其无需再实际履行附赠内容，客观上节省了相应开支，故一审判决参照合同约定自费券的价格酌定省中旅公司赔偿谭颖、宣宁3**元/人属于一审自由裁量权的范畴，在省中旅并未提出充分反驳依据的情况下，本院不再调整。就一审判决认定省中旅公司存在履行瑕疵的6个景点，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。谭颖与省中旅公司签订了书面的旅游合同并以《行程单》的方式固定了旅游项目和内容，两原告在出发之前已经获悉全部行程内容。由于旅游服务是一种动态的服务过程，且案涉旅游是在谭颖同意的情况下采取的拼团方式。故省中旅公司收集并固定其已依约提供服务内容的能力相对较弱。反之，两原告明知旅游项目和内容，亲历旅游全过程，且在地陪违约履行合同的情况下随时有权提出交涉，其收集并固定证据的能力相对较强，依据前述司法解释的规定，也应由主张权利受到妨害的一方就相关基本事实承担举证责任。一审法院分配省中旅公司承担举证责任，要求其提供证据证明履行行为符合约定，该举证责任分配不当。再结合向执法支队投诉之前，谭颖曾以微信图片方式向省中旅公司反映了投诉内容，且在之后又以聊天方式提出“丛林骑大象也没有”，并要求核对“沙法里丛林之旅是什么”。在得到关于“沙发里丛林之旅就是骑大象”的回复后未再有异议，故就谭颖、宣宁关于是在行政调解之后又发现的漏游沙法里丛林之旅等景点的陈述，本院不予采信。就一审判决该部分的赔偿1200元/人亦不予支持。综合以上，一审判决认定部分事实错误，导致实体处理欠当，本院依法予以纠正。谭颖、宣宁的上诉请求于法无据，本院不予支持。省中旅公司部分上诉请求具有相应的事实和法律依据，本院予以采纳，其余部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初7516号民事判决；江苏省中旅旅游航空服务有限公司赔偿谭颖、宣宁3**元/人，合计600元。驳回谭颖、宣宁其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元减半收取25元，由双方各负担12.5元（省中旅公司应负担的部分在支付判决款项时一并加付给谭颖、宣宁）；二审案件受理费500元，由双方各负担25元。决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一八年三月十二日书记员  陈 丹