山西省太原市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）晋01刑终247号原公诉机关古交市人民检察院。上诉人（原审被告人）马进中，男，1955年4月6日出生于古交市，汉族，初中文化，2008年12月至2011年12月任营立村委会主任；2011年12月至2017年4月任营立村党支部书记兼村委会主任，住古交市。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2017年4月25日被古交市公安局刑事拘留，同年5月4日被执行逮捕。2017年8月11日被古交市监察委员会以涉嫌受贿罪立案审查。现羁押于太原市第一看守所。辩护人张莉芬，山西华盾律师事务所律师。辩护人张燕，山西邦宁律师事务所律师。古交市人民法院审理古交市人民检察院指控原审被告人马进中犯非法转让土地使用权罪、受贿罪一案，于2018年1月11日作出（2017）晋0108刑初99号刑事判决。原审被告人马进中不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。原审判决认定:一、被告人马进中在担任营立村主任期间，未经集体研究决定，也未经有关部门批准，于2011年7月6日授权时任村办公室主任马才宝，与铂龙煤矿签订占地补偿协议，擅自将营立村集体所有的66.94亩土地租赁给铂龙煤矿，用于建设机修车间、综采设备库、矸石山、民爆物品储存库和营立煤矿使用，并约定由铂龙煤矿每年付给营立村70万元和2000吨原煤，作为占地补偿。截止2016年8月，铂龙煤矿已付营立村占地补偿款310万元和原煤1092.78吨。2017年4月25日，马进中到古交市公安局经侦队投案。原审认定上述事实的证据有：1、马进中任职情况，证实2008年12月至2011年12月，马进中任营立村村主任；2011年12月至2017年4月，马进中任营立村党支部书记兼村主任。2、占地补偿协议，证实2011年7月6日，铂龙煤矿与营立村签订占地补偿协议。铂龙煤矿建设机修车间、综采设备库、矸石山、民爆物品储存库、营立煤矿占用营立村土地共计66.94亩，铂龙煤矿每年付给营立村70万元和2000吨原煤作为占地补偿。3、古交市国土局的情况说明，证实屯川矿于1994年领取了国有土地使用证，用途为工业用地，占地面积为32001.6㎡（48亩）。因煤炭资源整合，屯川矿由铂龙煤矿兼并，实际用地面积大于批准用地面积。铂龙煤矿与营立村签订的占地补偿协议中约定的用地面积未办理合法用地手续。4、古交市国土局出具涉嫌犯罪案件移送书及相关材料，证实2011年7月6日，营立村与铂龙煤矿签订的占地补偿协议涉嫌构成非法转让土地使用权罪。古交市国土局经过调查，铂龙煤矿实际占用营立村集体土地62024.49㎡（93亩），将案件移送古交市公安局侦办。5、银行回单、收款收据、情况说明，证实截止2016年8月，铂龙煤矿共计支付营立村占地补偿费310万和原煤1092.78吨。6、被告人马进中的供述：铂龙煤矿的前身是屯川煤矿，2009年4月份，由山西煤销集团整合成铂龙煤矿。2011年7月份，铂龙煤矿的矿长倪某说铂龙煤矿需要占用营立村的土地，我就安排村办公室主任马才宝去和倪某具体办理签订合同的事宜。7、证人倪某的证言：2011年7月，我当时任铂龙煤矿矿长。根据铂龙煤矿初步设计要求，需要征用营立村的土地，我就和村主任马进中谈了这个事情，当时谈的时候还有村委会的其他人，谈好之后我就代表矿方跟村委会签订了占地补偿协议。该协议中约定的土地是铂龙煤矿准备占用的土地。8、证人马某1的证言：我从2009年12月至今担任营立村副书记。2011年7月，马进中、马才宝和我，当时在马才宝家，马进中说想把铂龙煤矿占用的土地，以每年70万元加2000吨煤的价格租给铂龙煤矿。当时是口头商量的，应该没有会议纪要。9、证人马某2的证言：我从2009年担任营立村副主任，2011年铂龙煤矿占用营立村土地的事我不清楚，这个事是马进中办完以后，跟我们班子成员通了下气，事前没有开过会，也没有商量过。10、到案经过，证实2017年4月25日，涉嫌非法转让土地使用权案的马进中到古交市公安局经侦队投案。二、2008年2月份，李某1申请登记注册成立个体工商户古交市大川西路俊伟房屋修缮队，从事工程建设。2008年，古交市委办公厅、古交市政府办公厅联合下文，将营立村确定为新农村建设点。2009年至2013年期间，时任营立村书记兼主任的被告人马进中负责营立村新农村建设工程，李某1承揽了营立村新农村建设工程。2012年，马进中的朋友王某将一辆购买于2008年7月28日，含税价554675元的×××号丰田二手车，开到营立村让马进中出售。2012年4月，马进中提出，将×××号丰田车以80万元卖给李某1。李某1考虑到马进中负责营立村新农村工程建设和工程款结算，便同意了。2012年12月10日，李某1从营立村结算工程款80万元。当日，李某1安排儿子李俊伟给马进中提供的两个账户分别打入30万元，剩余20万元取出现金给了马进中。事后，马进中支付王某20万元，剩余60万余元至今未付。2015年10月30日，李某1又以20万元的价格将该车出售给雷某。经价格认定，×××号丰田车2012年12月的市场零售价为30万元。原审认定上述事实的证据有：1、马进中任职情况，证实2008年12月至2011年12月，马进中任营立村村主任；2011年12月至2017年4月，马进中任营立村党支部书记兼村主任。2、个体工商户设立登记申请书、房屋租赁场地证明、租房协议，证实李某1于2008年2月申请登记注册成立个体工商户古交市大川西路俊伟房屋修缮队。3、古交市马兰镇人民政府关于审批《营立村新农村建设总体规划》的报告、古交市马兰镇人民政府关于促进我镇新农村建设的意见、古交市委办公厅、古交市政府办公厅关于印发《古交市2008年、2009年、2010年、2011年、2012年新农村建设实施方案》的通知及古交市2008年、2009年、2010年、2011年、2012年新农村建设实施方案，证实营立村被古交市纳入新农村建设点。4、施工协议、工程项目结算书、营立村付李某1工程款明细，证实李某1承揽了营立村的新农村建设工程。5、机动车销售统一发票、税收通用缴款书，证实×××号丰田车于2008年7月28日购买，购买价511000元；缴纳车辆购置税43675元。6、证人王某的证言：马进中是我的朋友，×××号丰田车是我开到营立村的，马进中把车以80万卖给李某1后，给了我20万元，剩余60万元还没给我。7、证人李某2的证言：2008年，我公司花五十七八万购买了一台×××丰田车，跑了二三年，王某说帮我卖就开走了。8、证人李某1的证言：2008年3月，我成立了俊伟房屋修缮队，从事工程建设。2009年至2013年，马进中任营立村主任，营立村的新农村建设及工程款的结算主要由马进中负责。这期间，我承揽了营立村新农村建设工程。2012年4月，马进中提出将一台丰田车以80万元卖给我，等村里付了工程款后，再将80万给他，我就同意了。2012年12月，马进中说村里有钱了，我开了80万元的税票，马兰镇农经站将80万元工程款打到我账户。当天，马进中发短信给了我两个账户，让各打30万元，剩下的20万元给他现金。我安排儿子李俊伟给他提供的两个账户分别打了30万元，取出20万元现金给了马进中。后来马进中既没有给结算工程款，也没有再给过我任何工程。2013年底，我到古交市纪委和古交市公安局举报他。2014年1月份，马进中让马某1将丰田车给了我。2015年12月，我把这台车以20万元卖给了雷某。9、被告人马进中的供述：2006年营立村被古交市确定为新农村建设点；2010年又被确定为新农村建设示范点。新农村建设资金政府拨了600万元，企业捐了20万元，还有就是占地款。新农村建设工程主要由我负责，李某1干了六百来万的工程。2012年四五月份，通过我介绍，李某1说好以80万元购买王某的丰田车，后来李某1就把车开走了。营立村支付李某180万元工程款后，我征得王某同意，让李某1给邢某转了30万元；给马某3转了30万元。李某1的儿子李俊伟给了我20万元现金，我把20万元给了王某。车是付钱之前给的李某1，后来村委会借用了一段时间。10、记账凭证、营立村财务支出审批单、支票存根、发票、收条，证实2012年12月10日，经马进中批准，营立村支付李某1工程款80万元。11、个人存取款凭条，证实2012年12月10日，李俊伟给邢某个人账户付款30万元；给马某3个人账户付款30万元。12、证人邢某的证言：2012年12月10日，马进中还过我30万元。13、证人马某3的证言：2012年12月10日，马进中还过我30万元。14、证人马某1的证言：2012年，王某将×××号车开到营立村凤凰山庄，我开上为村里办事用了两三年。2014年腊月，马进中让我把车给了李某1。15、证人雷某的证言及卖车协议，证实2015年10月30日，李某1将×××丰田车以20万元卖给雷某。16、古交市物价局价格认证中心价格认定结论书，证实×××号丰田车，2012年12月的市场零售价格为30万元。17、马进中的户籍证明，证实马进中的基本身份信息。关于辩护人提供的证据分析认定如下：1、2006年屯川矿与营立村签订的占地协议，营立村的说明、汇报材料，以及营立村支部和村委会的情况说明，辩护人主要想证明涉案土地2006年已出租，马进中仅是续租土地，而且租赁土地一事马进中在两委班子上通报过。但2011铂龙煤矿与营立村签订的占地补偿协议的内容是”铂龙煤矿为适应煤矿发展的趋势，建成山西煤销集团现代化示范矿井，需要占用营立村的土地”。证人倪某的证言是”根据铂龙煤矿初步设计要求，需要征用营立村的土地。该协议中约定的土地是铂龙煤矿准备占用的土地”。从这两份证据可以证实涉案土地不是以前就占用的，而是当时准备占用的。另外时任营立村副主任的马某2的证言是”2011年铂龙煤矿占用营立村土地的事我不清楚，这个事是马进中办完以后，跟我们班子成员通了下气，事前没有开过会，也没有商量过”。由此可以证实马进中租赁土地的行为是其个人行为，不是集体研究决定的。以上证据经原审举证、质证，足以认定。原审法院认为，被告人马进中在担任营立村主任期间，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法将村集体所有的66.94亩土地转让给企业使用，情节特别严重。其行为已构成非法转让土地使用权罪。马进中在担任营立村党支部书记兼村主任期间，在协助人民政府管理营立村新农村建设工程项目过程中，利用工程发包和工程款结算审批的职务之便，以明显高于市场的价格向请托人出售汽车，变相索贿50万元，数额巨大。其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人的辩护观点，本院不予采纳。马进中属索贿，应从重处罚。马进中一人犯两罪，应当数罪并罚。马进中受贿所得应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人马进中犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；数罪并罚决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30万元。二、受贿所得50万元，继续向被告人马进中追缴。上诉人马进中的上诉理由，认为：1、其应当为自己任职期间签订协议中涉及租用土地中的农用地面积中的超过原企业租用地面积承担法律责任；2、收取的占地使用费全部用于营立村集体开支；3、收取的60万元涉案款系民间借贷；4、其系投案自首。综上，原审认定其犯非法转让土地使用权罪及受贿罪的事实不清、证据不足，请求二审改判或发回重审。辩护人的辩护意见是，1、马进中应当为自己任职期间签订协议中涉及租用土地中的农用地面积中的超过原企业租用地面积承担法律责任；2、具有自首情节；3、该转让土地的行为是经过村委会其他成员协商并在取得同意后签订的，并非个人行为；4、上诉人没有利用职务之便收受贿赂，为他人谋取利益，不构成受贿罪。请求二审发回重审，查明事实后依法改判。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人马进中以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。上诉人马进中在任职期间利用职务便利变相索取他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。关于上诉人及其辩护人所提”应当为自己任职期间签订协议中涉及租用土地中的农用地面积中的超过原企业租用土地面积承担法律责任”的辩解及辩护意见，经查，2011年7月6日，铂龙煤矿与营立村签订占地补偿协议。铂龙煤矿建设机修车间、综采设备库、矸石山、民爆物品储存库、营立煤矿占用营立村土地共计66.94亩，铂龙煤矿每年付给营立村70万元和2000吨原煤作为占地补偿。该协议属于上诉人在任职期间与铂龙煤矿新签订的一份占地补偿协议，该行为违反《土地管理法》规定，该过程未经村集体研究决定、未经有关部门批准。故上诉人应对自己非法转让土地的行为承担相应的法律责任。上诉人及其辩护人所提对超过原企业租地面积承担法律责任的理由不足，本院不予采纳。关于上诉人所提”收取的60万元涉案款系民间借贷”及其辩护人所提”上诉人没有利用职务之便收受贿赂为他人谋取利益不构成受贿罪”的辩解及辩护意见，经查，上诉人在担任营立村党支部书记兼村主任期间，在协助人民政府管理营立村新农村建设工程项目过程中，利用工程发包和工程款结算审批的职务便利，以明显高于市场价格向他人出售汽车，变相索取了数额巨大款项的行为，符合受贿罪的构成要件。故上诉人及其辩护人所提系民间借贷或不构成受贿罪的理由不足，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提”具有自首情节”的辩解及辩护意见，经查，上诉人虽系主动到案，但其对主要的犯罪事实未能如实供述，不符合自首的法律规定。故上诉人及辩护人所提认定自首情节的理由不足，本院不予采纳。关于上诉人所提”收取的占地使用费全部用于营立村集体开支”及其辩护人所提”该转让土地的行为是经过村委会其他成员协商并在取得同意后签订的并非个人行为”等辩解及辩护意见，经查，上述理由或与审理查明的事实不符或不影响本案定性，故本院不再进行重复评述。原判根据上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，综合考虑予以量刑，并无明显不当。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陆智维审 判 员 梁宝成审 判 员 李 杰二〇一八年三月二十日法官助理 韩旭霞书 记 员 索鸿玮书 记 员 索鸿玮