福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽08民终231号上诉人（原审被告）：福建省泉州市古建筑有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区，统一社会信用代码9135XXXX086M。法定代表人：蒋钦全，董事长。委托诉讼代理人：叶水波，福建臻晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪育虹，福建臻晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘标明，男，1977年X月X日出生，汉族，住福建省漳平市。委托诉讼代理人：王玉敏，福建耀远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈纪军，男，1980年X月X日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：陈丰传，福建诺佳律师事务所律师。上诉人福建省泉州市古建筑有限公司、刘标明因与被上诉人陈纪军建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2017）闽0881民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘标明上诉请求：撤销原判，改判驳回陈纪军的诉讼请求；一、二审案件受理费由陈纪军负担。事实和理由：一、涉案工程尚未竣工验收，一审法院以刘标明对工程已完成的工程量进行确认并在工程完工说明书上签字为由作为判决依据，混淆了“竣工验收合格”与工程完工、工程量确认的概念，认定事实错误。适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的前提条件是“建设工程经竣工验收合格”；而根据《合同法》第二百七十九条、《建筑法》第六十一条以及《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设工程竣工验收合格是指建设工程项目竣工后，由建设单位会同设计、施工、设备供应单位及工程质量监督部门，对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验后，取得竣工合格资料、数据和凭证的过程。本案中，作为总包单位的福建省泉州市古建筑有限公司确认涉案工程尚未进行竣工验收；并且陈纪军已施工的16口降水井中第1口井及第13口井在未进行竣工验收前即已发生崩塌，明显存在质量问题，并不符合竣工验收合格的条件。一审法院认定事实明显错误。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决刘标明承担回填重钻施工费，属适用法律错误。首先，作为总包单位的福建省泉州市古建筑有限公司确认涉案工程尚未进行竣工验收；并且陈纪军已施工的16口降水井中第1口井及第13口井在未进行竣工验收前即已发生崩塌，明显存在质量问题，并不符合竣工验收合格的条件。因此，不能适用前述司法解释第二条之规定。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。刘标明将漳平市奇和洞遗址抢险加固一期工程中的机械冲孔桩工程承包给陈纪军，陈纪军不具备建设施工资质，其对于机械冲孔桩工程施工中出现的漏岩、偏岩这一特殊情况未能作出准确判断，并继续施工导致损失扩大，陈纪军明显存在过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款之规定，暂且不论工程在未经竣工验收即出现质量问题，即使工程在修复后最终经竣工验收合格，修复费用也应由陈纪军承担。此外，《建设工程价款结算暂行办法》第十条也规定：“对承包人超出设计图纸（含设计变更）范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。”因此，重钻施工费用是由于陈纪军的原因而造成的返工施工费，应由其自行承担。福建省泉州市古建筑有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈纪军的诉讼请求；一、二审案件受理费由陈纪军负担。事实和理由：一、福建省泉州市古建筑有限公司是建设工程的总承包人，一审判决将福建省泉州市古建筑有限公司认定为建设工程的发包人，属适用法律错误。二、涉案合同无效，涉案工程未竣工验收，一审法院以陈纪军按合同施工，刘标明对工程已完成的工程量进行确认为由判决刘标明支付工程款，错误理解了“竣工验收合格”的概念，认定事实错误。三、陈纪军与刘标明已就回填土方工程量的决算约定以业主批准为要件，现条件未成就，陈纪军无权请求支付工程款，一审判决认定陈纪军请求支付工程款条件成就，属认定事实错误。四、因涉案降水井成孔施工中出现偏岩、漏浆情况，刘标明与陈纪军进行了重钻、回填等技术处理。2016年10月11日，陈纪军与刘标明就后续重钻、回填的工程款承担事宜达成《补充协议书》。鉴此，补充协议书是对签订后产生费用及相关事宜的约定（签订时双方又口头协议必须经过业主批准才能结算），补充协议书并未约定协议签订之前的回填工程量应由刘标明承担，故补充协议书签订之前的第1、2、3、4、5、6、7、9、10#井的回填工程量均应由陈纪军自行承担。陈纪军辩称，一、陈纪军与刘标明签订的《协议书》和《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，陈纪军已经按约完成了承揽工作，刘标明应当按约支付相应的报酬。刘标明以工程未经验收为由拒付陈纪军的承揽报酬，没有事实和法律依据。二、福建省泉州市古建筑有限公司将中标的漳平市奇和洞遗址抢险加固工程以总发包单位的名义发包给刘标明，刘标明无施工资质，福建省泉州市古建筑有限公司违法发包具有过错，陈纪军以自己的设备、技术和劳力完成了协议约定的降水井十六口和回填重钻施工工程，因此，福建省泉州市古建筑有限公司应当在欠付刘标明工程价款范围内对刘标明欠付陈纪军的工程款380350元承担连带责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈纪军向一审法院起诉请求：判决福建省泉州市古建筑有限公司、刘标明连带支付工程款给陈纪军共计人民币380350元及利息（从起诉之日起按年利息6%计算至款还清日止的利息）。一审法院认定事实：漳平市奇和洞遗址抢险加固一期工程是由福建省泉州市古建筑有限公司中标取得工程施工，福建省泉州市古建筑有限公司又于2016年2月25日将机械冲孔桩工程分包给刘标明。2016年3月3日，刘标明将该工程承包给陈纪军，具体工程单价为机械冲孔桩按直径1米每米税后600元。陈纪军进场施工打孔时，刘标明安排了一名技术人员参与前期施工。陈纪军在钻孔施工中出现了漏浆、偏岩的特殊情况，造成陈纪军产生重钻施工的费用。双方协商后，在原协议书中双方责任、利益不变的基础上，双方于2016年10月11日签订了补充协议，协议第一条约定，陈纪军在降水井成孔施工中出现的偏岩、漏浆情况，由甲方提供水泥、土、块石等进行回填或多次回填重钻施工，在甲方现场管理人员指导下施工至符合要求的深度。甲方应付予乙方重钻施工费用按单孔累计填深米数计300元/米。回填施工量以《工程量款申请确认单》中回填施工填深米数为结算依据。陈纪军继续施工至2017年5月31日完成降水井十六口计387.5米和回填重钻工程量为1049.5米。2017年6月7日，工地现场管理人员刘文才确认了打孔米数和回填重钻工程量并由刘标明在工程完工说明书上签字确认。陈纪军完成了降水井十六口和回填重钻工程量，刘标明与陈纪军对完成打孔的十六口进行结算，应支付工程款人民币232500元。刘标明以陈纪军借款的形式从2016年4月份起至2017年5月份预付了161000元。经催讨，2017年7月8日，刘标明再支付给陈纪军人民币6000元。刘标明还应支付给陈纪军十六口降水井工程款人民币65500元。对回填重钻施工款，刘标明认为业主未结算不予支付。回填重钻施工1049.5米，每米300元，工程款为314850元。一审法院认为，2016年2月25日，福建省泉州市古建筑有限公司将中标的漳平市奇和洞遗址抢险加固一期的机械冲孔桩工程部分分包给刘标明，双方签订《桩基专业分包协议》。之后，刘标明又将承包的工程转包给陈纪军，双方签订《协议书》，并在施工过程中签订了《补充协议书》。根据相关规定，违反法律、行政法规的强制性规定所签订的合同无效。承包人未取得建筑工程施工企业资质或者超越资质等级所签订的建筑工程施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）的规定，认定无效。由于刘标明与陈纪军均为自然人，并非法定施工资质的单位，而《协议书》及《补充协议书》均属建筑工程施工合同范畴，为此，依法应确认双方签订的合同无效。刘标明与陈纪军签订的合同虽为无效合同，但陈纪军已按合同要求进行施工，刘标明对工程已完成的工程量进行确认并在工程完工说明书上签字，现陈纪军要求刘标明按合同约定支付工程款并支付从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息，符合有关规定，予以支持。根据双方合同约定及结算确认，刘标明应向陈纪军支付降水井工程部分未支付款项65500元及回填重钻施工款314850元，合计380350元。福建省泉州市古建筑有限公司将中标工程以总包单位的名义发包给刘标明，应当在欠付刘标明工程价款范围内对实际施工人陈纪军承担责任。刘标明、福建省泉州市古建筑有限公司以合同无效工程款需工程验收合格方能付款及回填的工程量须以业主同意批准为由，要求驳回陈纪军诉讼请求，理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条规定，判决：一、刘标明应于本判决生效之日起十日内向陈纪军支付工程款380350元及利息（利息自2017年7月12日起至款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、福建省泉州市古建筑有限公司在欠付刘标明工程价款范围内对上述欠款承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7005元，由刘标明负担。该款限于本判决生效之日起七日内缴纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘标明在二审中提交的1号、13号孔洞照片，形成时间不明，也无有资质的鉴定机构证明其质量问题，因此该组照片不能证明陈纪军施工的1号、13号孔洞质量不合格。刘标明所举上述证据，本院不予采纳。另查明，刘标明与陈纪军于2016年3月3日签订的《协议书》第四条约定，乙方（即陈纪军）应规范施工，服从甲方（即刘标明）技术人员的指导，确保工程质量。第五条约定，乙方的施工内容为冲孔至甲方要求的深度。刘标明与陈纪军于2016年10月11日签订的《补充协议书》第四条第三款约定，乙方（即陈纪军）施工工程完成后7天内，甲方（即刘标明）应积极组织验收，并办理完工结算。结算内容包括乙方所有施工工作量凭证。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据陈纪军与刘标明签订的《协议书》，双方对工程质量的要求是陈纪军在刘标明派出的技术人员指导下，利用机械冲孔直径1米、深度达到刘标明的要求。同时，根据陈纪军与刘标明签订的《补充协议书》第四条第三款的约定，陈纪军施工工程完成后7天内，刘标明应积极组织验收，并办理完工结算。但刘标明在陈纪军完成施工任务后，通过组织验收、交付、办理完工结算，至本案诉讼前均未对工程质量提出异议。据此，陈纪军提交的、刘标明的管理人员刘文才签名确认的《工程量款申请确认单》及刘标明于2017年6月9日签名确认的工程量结算单可以证明陈纪军已按合同约定完成机械冲孔工程。福建省泉州市古建筑有限公司、刘标明主张涉案工程未经竣工验收合格、陈纪军不得请求参照合同约定支付工程价款，理由不成立，不予采纳。陈纪军施工过程中因出现偏岩、漏浆情况，陈纪军与刘标明对此情况进行协商并于2016年10月11日签订《补充协议书》，约定“陈纪军在降水井成孔施工中出现的偏岩、漏浆情况，由刘标明负责提供水泥、土、块石等进行回填或多次回填重钻施工，在刘标明现场管理人员指导下施工至符合要求的深度。刘标明应付陈纪军重钻施工费用按单孔累计填深米数计300元/米。回填施工量以《工程量款申请确认单》中回填施工填深米数为结算依据”，该约定可以作为刘标明与陈纪军结算回填重钻施工费用的依据。福建省泉州市古建筑有限公司、刘标明以陈纪军提供的刘标明于2017年6月9日签署的工程量结算单中陈纪军注明“回填工程量刘标明老板讲因业主没能批准现不能给陈纪军结算”为由，主张刘标明与陈纪军就回填重钻工程价款的结算达成“需经业主批准后才能结算”的协议，理由不成立，不予采纳。《补充协议书》系对《协议书》中未约定部分所作的补充约定，且刘标明与陈纪军在《补充协议书》中并未对适用范围作出特别约定，因此《补充协议书》中关于回填重钻工程价款结算的约定应适用于陈纪军回填重钻的全部工程。福建省泉州市古建筑有限公司、刘标明主张《补充协议书》的上述约定仅适用于《补充协议书》签订后发生的回填重钻工程，之前发生的回填重钻工程不适用该约定，理由不成立，不予采纳。涉案工程经多次转包，虽然福建省泉州市古建筑有限公司非建设单位，陈纪军与福建省泉州市古建筑有限公司也无合同关系，但福建省泉州市古建筑有限公司将涉案工程违法转包给刘标明，并对刘标明负有支付工程款的义务，因此一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决福建省泉州市古建筑有限公司在欠付刘标明工程价款范围内对刘标明欠付陈纪军的工程款承担连带责任，符合法律规定。福建省泉州市古建筑有限公司以其非涉案工程发包人为由，主张其不应在欠付刘标明工程价款范围内对刘标明欠付陈纪军的工程款承担连带责任，理由不成立，不予采纳。综上所述，刘标明、福建省泉州市古建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7005元，由刘标明负担3502.5元，福建省泉州市古建筑有限公司负担3502.5元。本判决为终审判决。审 判 长 吴英琼审 判 员 李小东审 判 员 刘伟明二〇一八年三月二十日法官助理 李馀彬书 记 员 钟少娟