湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终966号上诉人（原审原告）：陈某1，男，汉族，2015年2月25日出生，住武汉市蔡甸区，法定代理人：陈某2（陈某1之父），汉族，1980年12月13日出生，住武汉市蔡甸区，法定代理人：王某（陈某1之母），汉族，1992年3月6日出生，住武汉市蔡甸区，委托诉讼代理人：叶鹏，湖北诺亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属协和医院。住所地：武汉市江汉区解放大道****号。法定代表人：胡豫，该医院院长。委托诉讼代理人：王建强，湖北忠三律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗敬凯，湖北忠三律师事务所律师。上诉人陈某1因与上诉人华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院作出的（2015）鄂江汉民一初字第01404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈某1上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判协和医院承担全部责任。事实与理由：一、一审法院确认协和医院的责任过低；二、本案的鉴定费、专家出庭费、诉讼费应该全部由协和医院负担。协和医院辩称，一审判决对协和医院应该承担的责任认定过高，全部的诉讼费用由协和医院承担没有法律依据。协和医院上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回陈某1的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由陈某1承担。事实与理由：协和医院的医疗行为符合医疗原则与规范，不存在过错，北京法大司法鉴定所作出的鉴定意见不能作为本案的定案依据，协和医院不应该对陈某1的损失及后期治疗费用承担责任。陈某1辩称，其答辩意见同上诉意见，协和医院应该承担全部的赔偿责任。陈某1向一审法院起诉请求：一、协和医院赔偿陈某1各项损失共计267381元（医疗费70862元，护理费81692.50元，营养费5475元，住院伙食补助费2385元，交通费、住宿费14453元，精神抚慰金25000元，后期治疗费56689元，鉴定费6525元，鉴定人出庭费4300元）；二、本案的诉讼费由协和医院承担。一审法院认定事实：2015年2月25日2时许，陈某1之母王某因“停经39+周，自觉下腹胀痛伴随引导流液1小时余”到协和医院（西区）待产，9时35分宫口开全，11时30分胎儿娩出。胎儿娩出时右侧上臂肌张力消失，后诊断为臂丛神经损伤。当日陈某1转入协和医院儿科住院治疗至2015年3月12日，协和医院完善了相关检查，并给予抗感染、止血、护脑等治疗，并请求手外科及康复科会诊和行康复治疗。诊断为高危儿、臂丛神经损伤，缺氧缺血性脑损伤、头颅血肿、左颏下皮下结节。其后，陈某1因臂丛神经损伤多次到各地医院就医，住院治疗至今。本案件受理后，陈某1申请对协和医院医疗行为是否存在过错；如存在过错与陈某1损害后果的因果关系；医疗过错参与度进行鉴定，同时对陈某1的伤情进行鉴定。一审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究室进行鉴定，该所于2017年1月19日作出法大[2016]第1438号司法鉴定意见书，鉴定的分析说明部分载明，1、关于医方对陈某1之母王某的医疗行为的评价，王某怀孕后虽然建立了围产期保健手册，但产检地点不固定，其入院前第一次产检日期为2015年2月4日，距离入院20天时间，由于王某缺乏孕晚期连续的产检，不利于医方掌握其胎儿发育情况，给其分娩带来风险。王某急诊入院时已进入产程，有规律的宫缩，宫口开1指，并且胎膜已破，阴道流液，此种情况下，医方没有对其进行B超检查是因客观条件所限。医方根据入院时王某的宫高、腹围推算胎儿体重，没有提示巨大儿。但实际上王某分娩出一体重4675克的男婴，属于巨大儿。分析医方未能在分娩前准确估计胎儿体重，要求是王某入院前20天无产检资料，目前临床上没有能准确评估胎儿体重的方法以及王某急诊入院丧失B超检查条件等客观因素所致。观察王某第Ⅰ产程，胎方位虽为枕横位或枕后位，但产程进展较为顺利，历时8小时35分宫口全开，没有出现产程停滞、潜伏期过长的问题。期间，医方将王某异常枕位、胎儿偏大的情况及可能的风险与其家属进行沟通，在严密观察下（胎心监护、检测产程进展）继续试产的处置是可以的。王某第Ⅱ产程在宫口全开后1小时20分时，出现了宫缩乏力，胎儿为持续枕横位，医方一方面告知产妇家属风险，另一方面给产妇使用催产素促进宫缩，缩短产程。宫口开全2小时后，在会阴侧切下，胎头免除，但孩子后肩娩出困难，出现肩难产，医方给予行肩难产助产术，一男婴出生。纵观第Ⅱ产程，医方在发现王某宫缩乏力、持续性枕横位、胎儿考虑偏大的情况下，仍采用促进经阴分娩的手段，没有立即剖宫产结束妊娠，处置上没有选择对产妇和胎儿风险可能相对较小的剖宫方式结束分娩。2、关于医方对陈某1实施医疗行为的评价。王某肩难产，医方急请新生儿科及麻醉师医师会诊、抢救新生儿，新生儿陈某1出生后阿氏评分4分，有新生儿窒息，医方给予吸氧等处置，新生儿5分钟有好转，阿氏评分7分。陈某1出生体重4675克，枕部有一约7×7cm产瘤，右臂呈软瘫状。医方快速转新生儿科治疗。陈某1转入儿科后，医方完善了相关检查，并给予抗感染、止血、护脑等治疗，确诊了陈某1右臂丛神经损伤，并请求手外科及康复科会诊和行康复治疗。医方在对陈某1的诊治上未见有明显的违反常规之处。3、医方的医疗不当行为与陈某1目前不良后果之间的因果关系分析及责任程度评价。陈某1出生后被诊断患有：1、新生儿窒息；2、右侧臂丛神经损伤；3、新生儿缺氧缺血性脑损伤、颅内出血；4、产瘤；5、面部挤压伤等征，经积极治疗，其病情大部分治愈，现遗留臂丛神经损伤，以下臂丛为重，右上肢活动功能障碍。根据现有材料，法医分析陈某1出生后的不良后果与其系巨大儿密切相关。正常分娩时胎头多以枕横位衔接，胎儿能否正常分娩，胎头的内旋转机理十分重要。影响分娩机转的因素很多，但主要是产力、产道、胎儿三大因素不能相互适应的结果。如果盆骨正常，但胎儿偏大，相对头盆不称时，则可妨碍胎头内旋转，从而造成宫缩乏力。枕横位及枕后位时，由于胎头俯屈不良，不能以枕下前卤径而以枕额径入盆，使胎儿通过产道的径线增大，阻力增加。故产程明显延长，尤其活跃期后进展缓慢，不利胎头下降，难产机会明显增加。再者由于产程延长，胎儿在盆底受压时间较长，增加了缺氧机会，使新生儿窒息率增加，甚至发生颅内出血，新生儿缺血缺氧性脑病。陈某1系巨大儿，医方在王某第Ⅱ产程中没有及时选择对产妇和胎儿风险相对较小的剖宫产方式结束分娩，存在一定的不当之处，与陈某1出生不良后果的发生有一定的因果关系。当然以剖宫产方式娩出巨大儿绝非安全，亦存在一定胎儿及母体损伤的风险。此外，受王某产检不规范以及客观条件限制，导致其腹中胎儿不能准确评估。综上分析，考虑医方的医疗不当行为在陈某1出生时不良后果中的责任程度为次要责任较为适宜。鉴定意见为：协和医院在发现王某宫缩乏力、持续性枕横位、胎儿考虑偏大的情况下，仍是采用促进经阴分娩的手段，没有立即剖宫产结束妊娠，处置上没有选择对产妇和胎儿风险可能相对较小的剖宫方式结束分娩，存在一定的不当之处。医方的处置不当之处与陈某1出生不良后果的发生有一定的因果关系，考虑此医疗不当行为在陈某1出生时不良后果中的责任程度以次要责任较为适宜。陈某1申请了鉴定人出庭接受质询，法大法庭科学技术鉴定研究室的袁法医出庭，针对陈某1、协和医院双方的疑问进行了答复。袁法医陈述称，临产前B超检查并非必须，考虑到产妇胎膜早破，入院时腹部不规律宫缩已不适合做B超检查。B超不是判断胎儿大小的唯一方法，通过宫高、腹围也可以推算胎儿宫内大小。没有指标可以精确推算胎儿的体重。产妇在胎儿出生前20余天没有密集产检，增加了医疗的风险和不确定性。虽然产妇入院时没有行急诊剖宫产的指征，但需要密切观察，在出现持续枕横位时，应更加积极的处理。巨大儿分娩本身就存在很大的风险，医院需要采用最佳的方式接产，但不能保证万无一失。没有及时选择剖宫产对陈某1发生的后果有一定的因果关系，但需要综合考虑参与度。在产程中并无暴力助产，故认为陈某1目前出现臂丛神经损伤主要是宫缩推的力量导致。针对陈某1目前伤情的评定，鉴定人认为陈某1鉴定时1岁余，臂丛神经损伤情况不稳定，故评残不符合时间，因此陈某1并未申请对伤残等级、后续治疗费、护理时间等进行进一步鉴定。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”及第五十七条“医务人员在诊治活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。现经相关司法鉴定，协和医院对陈某1的诊疗过程中存在一定的不当之处，其处置不当与陈某1出生的不良后果有一定的因果关系，考虑此医疗不当行为在陈某1出生时不良后果中的责任程度以次要责任为宜，综合本案中陈某1受损害的原因力大小、损伤程度等因素，一审法院确定陈某1应对损害承担40%的赔偿责任为宜。对于陈某1在本案中提出的损失赔偿项目及金额，一审法院依法认定如下：1、医疗费，陈某1提交的有病例和票据，一审法院予以确认。陈某1之母王某在协和医院处生产发生的费用并非陈某1的损失。对2015年6月和10月两次在复旦大学附属儿童医院住院，在鉴定意见中亦记载出院诊断为臂丛神经损伤，故一审法院确认其与本案关联，予以支持。其余住院费用协和医院无异议，一审法院予以确认。对于门诊费用复旦大学附属儿童医院2015年6月15日及2015年10月19日以及复旦华山医院2016年5月9日费用有门诊病历相作证，一审法院予以确认。对于2017年2月27日在复旦华山医院发生的费用以及同日在复旦大学附属儿童医院发生的费用虽然陈某1未提交门诊病历，但发票中记载的为手外科诊断，肌电图等检查与次日陈某1在复旦大学附属儿童医院住院相结合，一审法院对上述门诊费用予以确认。医疗费合计为69589.41元。2、护理费，陈某1护理时间并未经相应鉴定机构进行鉴定确认，而陈某1本身年幼，需要父母照顾，所以无法直接认定护理时间。现一审法院认定陈某1住院期间需要护理，住院时间为48天，计算为32677÷365×48=4297.25元。对其余时间的护理费，陈某1可以在取得相应证据后，另行主张；3、营养费，陈某1并未就营养期进行鉴定，考虑到陈某1病情，一审法院认定陈某1住院期间需要加强营养，计算为15×48=720元，对其余时间的营养费，陈某1亦可在取得相应证据后另行主张；4、住院伙食补助费，陈某1要求计算三人住院伙食补助费无法律依据，一审法院认定为陈某1一人，计算为15×48=720元；5、交通费、住所费，考虑到陈某1为就医，往返于上海多次，且在上海住院治疗，故根据陈某1提交的票据，一审法院酌情认定为12000元；6、后期治疗费，陈某1按照目前花费医疗费的数额，平均后估算2年的治疗费用，没有法律依据，一审法院不予支持。陈某1可以在治疗实际发生后，向协和医院据实主张，或进行相应鉴定后，再次向协和医院主张。7、鉴定费，根据票据认定为13050元（该费用，陈某1、协和医院各垫付6525元）；8、鉴定人出庭费，根据票据认定为4300元。以上1-8项共计104676.66元，由协和医院赔偿40%即41870.66元。8、精神抚慰金，虽然陈某1目前没有进行伤情鉴定，无法准确确认其受损害的程度，但是考虑到陈某1目前的伤情结合陈某1受伤原因，一审法院酌情先行给予10000元。待陈某1进行伤情鉴定后，若确定实际所受精神损害超过此金额，陈某1可以另行主张。协和医院支付了鉴定费6525元，该部分款项作为协和医院已垫付款项从赔偿款项中予以扣除，故协和医院还应赔偿45345.66元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、华中科技大学同济医学院附属协和医院于判决生效之日起十日内向陈某1赔偿各项损失共计45345.66元；二、驳回陈某1的其他诉讼请求。如果协和医院未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取362元，其它诉讼费用40元，共计402元，由陈某1负担242元，华中科技大学同济医学院附属协和医院负担160元（该款陈某1已垫付，由华中科技大学同济医学院附属协和医院负担部分于判决生效之日起十日内给付陈某1）。二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、北京法大司法鉴定所作出的鉴定意见是否可以作为本案的定案依据；二、一审对于责任比例及鉴定费、专家出庭费、诉讼费的认定是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，北京法大司法鉴定所作出的鉴定系由陈某1提出申请，并经协和医院同意后由一审法院委托。经本院审查，该鉴定程序合法，鉴定结论明确，在协和医院没有反证予以推翻该鉴定结论的情况下，本院对此予以采信。该鉴定意见明确协和医院对陈某1出生时不良后果的责任程度以次要责任较为适宜，一审法院据此判决由协和医院对本案所诉损失承担40%的责任，已在法律规定范围内尽力保护了陈某1的权益。另，根据本案查明的事实及上述鉴定结论，一审法院对于鉴定费、专家出庭费、诉讼费的认定也并无不当。综上，陈某1与协和医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币724元，由陈某1承担362元，由协和医院负担362元。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  万军审判员  晏明二〇一八年三月十六日书记员  胡庭