湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘11民终73号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司永州银丰支行。主要负责人：唐建荣，该行行长。委托诉讼代理人：曾艳，该行工作人员。委托诉讼代理人：张青松，湖南金钰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋湘剑。被上诉人（原审被告）：永州市隆基房地产开发有限公司。法定代表人：王剑平，该公司经理。被上诉人（原审被告）：王剑平。上诉人中国工商银行股份有限公司永州银丰支行因与被上诉人蒋湘剑、永州市隆基房地产开发有限公司、王剑平金融借款合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2017）湘1102民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月17日在本院第八审判庭对本案公开开庭审理。上诉人中国工商银行股份有限公司永州银丰支行的委托诉讼代理人曾艳、张青松，被上诉人蒋湘剑到庭参加诉讼。被上诉人永州市隆基房地产开发有限公司、王剑平经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国工商银行股份有限公司永州银丰支行上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判由被上诉人蒋湘剑偿还上诉人借款本金18,583.4元及其利息（按合同约定计息方式，标准自2015年6月8日起计算至本金还清时止），被上诉人永州市隆基房地产开发有限公司、王剑平对该笔借款本息承担连带偿还责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案所涉贷款为融资贷款的证据不足，被上诉人蒋湘剑作为该笔贷款的实际借款人和使用人，应依合同之约定承担偿还借款本息之义务。1.被上诉人蒋湘剑在庭审质证过程中，对办理按揭贷款手续过程中所需的含借款担保合同、商品房买卖合同、授权委托书等在内的所有签名均系其本人所为予以认可。按揭贷款80,000元是按照蒋湘剑在借款合同中指定的账户直接付至被上诉人永州市隆基房地产开发有限公司，还款都是在蒋湘剑自己开设的还款账户里直接扣划，并无任何证据证实被上诉人永州市隆基房地产开发有限公司为该笔贷款的实际使用人，更无证据证实所有的按揭还款均系永州市隆基房地产开发有限公司偿还。2.上诉人提供的林云阁小区住房按揭预登记表与被上诉人蒋湘剑提供的《关于请求核实何雄平等5位同志林云阁小区住房按揭预登记信息情况的报告》的回复都来源于双牌县房产局，加盖的公章、出具的时间不一致，所证实的内容相互矛盾。一审法院未经核实即单方面采信被上诉人蒋湘剑提交的回复作出裁判，明显对上诉人不公。不管永州市隆基房地产开发有限公司是否将该房屋实际交付给蒋湘剑并就该房屋办理了预抵押登记，只要蒋湘剑实际占有并使用了该笔贷款，就应当依法承担偿还贷款本息的责任。3.被上诉人永州市隆基房地产开发有限公司在答辩中明确否认该笔贷款为融资贷款，一审法院仅以王剑平在庭审中作出了谁还的款上诉人最清楚的陈述，没有否定是永州市隆基房地产开发有限公司所还，即在无任何证据的前提下认定该笔贷款系永州市隆基房地产开发有限公司的融资贷款，因此判决被上诉人永州市隆基房地产开发有限公司、王剑平连带偿还借款本息，被上诉人蒋湘剑对永州市隆基房地产开发有限公司、王剑平未偿还部分仅承担10%的赔偿责任是错误的。二、永州市隆基房地产开发有限公司、王剑平作为该笔贷款的连带责任保证人，依法应对该笔贷款本息承担连带偿还责任。蒋湘剑辩称，一审判决认定事实清楚，确认法律关系正确，适用法律正确，判决公正、合理，请求二审法院驳回中国工商银行股份有限公司永州银丰支行的上诉请求，维持一审判决。事实和理由：一、涉案房屋自竣工至今未交付给蒋湘剑居住使用，亦未预售登记或变更登记在蒋湘剑名下。二、银行贷款实际使用人为永州市隆基房地产开发有限公司，首付款及月供款均由该公司承担。三、涉案按揭贷款购买房屋未办理预登记手续，根据《个人购房借款担保合同》第五条之规定，该合同为附条件合同，因所附条件未成就，担保合同未生效。中国工商银行股份有限公司永州银丰支行违规放款存在重大过错。四、即使蒋湘剑明知开发商系以融资为目的，以答辩人的名义贷款，仍向永州市隆基房地产开发有限公司提供身份证明，并与银行签订借款合同，因其未参与合同履行，亦未实际占有借款所购房屋，参照《北京市法院关于审理个人购房贷款纠纷案件座谈会纪要》第三章第三条第二项“借款人明知开发商系以融资为目的以借款人的名义贷款，仍向开发商提供身份证明，并与银行签订借款合同的，由开发商向银行承担偿还贷款本息的责任；借款人虽未参与合同履行，亦未实际占有借款所购房屋，但其帮助开发商套取银行按揭贷款并造成损失，借款人应就其过错向银行承担不超过开发商不能偿还部分10%的赔偿责任”之规定，法院判决由开发商向中国工商银行股份有限公司永州银丰支行承担偿还贷款本息的责任，蒋湘剑承担上述损失10%的责任，判决公正、合理。永州市隆基房地产开发有限公司、王剑平未予答辩。中国工商银行股份有限公司永州银丰支行向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金18,583.40元及支付利息（按合同约定计息方式、标准自2015年6月7日起计算至本金还清时止）；2.请求依法处置抵押物优先偿还原告全部贷款本息。3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年1月22日被告蒋湘剑（乙方）与被告永州市隆基房地产开发有限公司（甲方）签订了一份《林云阁小区住房销售合同》，双方约定的主要内容：1、乙方所预订住房位置为xxx小区x栋自x向x第x层xxx号房，建筑面积为149.98平方米，购房款为149,680元；2、付款方式为银行按揭：乙方在签订本合同时首付40%计69,680元，向银行申请贷款80,000元，期限为10年；3、交房时间为2008年5月31日。2008年4月7日，原告银丰支行（贷款人）与被告蒋湘剑（借款人、抵押人）、被告永州市隆基房地产开发有限公司（保证人）签订了一份《个人购房借款/担保合同》，双方约定的主要内容：1、原告向被告蒋湘剑发放80,000元贷款，用于购买坐落于双牌县泷泊镇林峰路xxx小区x栋xxx房，本笔贷款的担保方式为抵押及保证，贷款期限为10年；2、贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，贷款发放后遇基准利调整，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率执行；3、被告蒋湘剑按月等额本息偿还贷款本息。借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率在约定利率的基础上加收30%确定；未按合同约定使用贷款，罚息利率按约定利率加收50%确定；4、借款人授权贷款人将贷款分一次划入下列账户，贷款利息自实际收款日起计算，户名：永州市隆基房地产开发有限公司、账号：xxxxxxxxxxxxxxx、开户行：双牌支行。借款人指定其在贷款人处开立的下列结算账户作为还款账户，户名：蒋湘剑、账号XXXXXXXXXXXXXXXXX、开户行：银丰支行；5、保证人永州市隆基房地产开发有限公司对本合同项下全部贷款本息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用及借款人所有其他应支付的费用承担连带保证责任。6、借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息。或发生其他违约情形，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求贷款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同。被告蒋湘剑在拍卖授权书、连带偿还贷款本息承诺书上签了自己的名字。签订合同后，原、被告双方在未到双牌县房产局办理预登记和抵押手续的情况下，原告于2008年4月7日将贷款80,000元转账至合同约定的被告永州市隆基房地产开发有限公司账户。此后，被告方通过合同约定的结算账户偿还借款本息至2015年6月7日。剩余借款本息，原告多次催收未果，故诉至法院。另查明，永州市隆基房地产开发有限公司成立于2007年9月4日，系王剑平独资的有限责任公司，王剑平系该公司法定代表人。林云阁小区B栋301房自房屋竣工至今被告蒋湘剑均不是该房屋的所有权人。一审法院认为，被告蒋湘剑虽与被告永州市隆基房地产开发有限公司签订了《林云阁小区住房预售合同》，但被告永州市隆基房地产开发有限公司未将涉案房屋交付给被告蒋湘剑，而是卖与了他人，被告蒋湘剑未实际占有所购房屋，向银行支付首付款及月供款，被告蒋湘剑也表示非其所为，也未实际使用贷款资金，被告永州市隆基房地产开发有限公司法定代表人王剑平未予否定，故可以认定本案贷款性质名为个人购房按揭贷款，实为开发商永州市隆基房地产开发有限公司融资贷款。永州市隆基房地产开发有限公司系本案实际借款人，理应由其偿还贷款本息。被告蒋湘剑明知开发商永州市隆基房地产开发有限公司系以融资为目的，以其名义贷款，仍向开发商提供其身份证明，并与银行签订借款合同，虽未参与合同履行，亦未实际占有借款所购房屋，但其帮助开发商套取银行按揭贷款，存在一定的过错。因此，被告蒋湘剑应就其过错向原告承担永州市隆基房地产开发有限公司未偿还部分10%的赔偿责任，王剑平作为一人有限责任公司的股东，没有提供证据证明永州市隆基房地产开发有限公司的财产独立于股东自己的财产的，应当对永州市隆基房地产开发有限公司债务承担连带责任。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的（含城市房地产），应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。原告银丰支行提交的证据不能证实贷款所购房屋已办理了预登记和抵押手续，事实上贷款所购房屋，被告蒋湘剑未实际占有，故本案抵押担保合同未依法成立。原告要求依法处置抵押物优先偿还贷款本息的诉请，无事实和法律依据。综上所述，原告要求被告蒋湘剑偿还所欠贷款本息的诉请，与本案查明的事实不符，不予支持；原告要求依法处置抵押物优先偿还贷款本息的诉请，无事实和法律依据，亦不予支持；被告蒋湘剑提出永州市隆基房地产开发有限公司系实际借款人，由永州市隆基房地产开发有限公司承担偿还贷款本息责任的抗辩意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，判决：一、被告永州市隆基房地产开发有限公司、王剑平于判决生效后十日内连带偿还原告中国工商银行股份有限公司永州银丰支行借款本金16,752元及其利息（以16,752元为基数，按合同约定的利率及罚息利率，自2015年6月8日起计算至还清之日止）；二、被告蒋湘剑对上述第一项确定的义务中被告永州市隆基房地产开发有限公司、王剑平未偿还部分（截止判决确定的自动履行届满之日）承担10%的赔偿责任；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司永州银丰支行的其他诉讼请求。案件受理费285元，由被告永州市隆基房地产开发有限公司负担256元，由被告蒋湘剑负担29元。二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。一审法院认定“此后，被告方通过合同约定结算账户偿还借款本息至2015年6月7日”的事实错误，应为“此后，被告方通过合同约定结算账户陆续偿还了部分借款本息，尚欠本金18,583.4元及相应利息未偿还”。一审法院查明的其他案件事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，二审争议的焦点是：应否由蒋湘剑对本案借款承担全部偿还责任。蒋湘剑（借款人）与中国工商银行股份有限公司永州银丰支行（贷款人）、永州市隆基房地产开发有限公司（保证人）在《个人购房借款/担保合同》第五条中约定，贷款人发放或继续发放贷款的前提条件是：本合同项下担保已经生效（以尚未取得产权的房屋做抵押的，已办妥登记备案或预登记手续，且房地产开发商已提供有效的连带保证担保或借款人已提供经贷款行认可的其他阶段性担保方式）并持续有效。借款人授权贷款人将贷款分一次划入永州市隆基房地产开发有限公司的银行账户。中国工商银行股份有限公司永州银丰支行提交的《林云阁小区住房按揭预登记表》并非预告登记证明，不具备保障购房者将来实现物权的效力，且经本院工作人员于2018年3月6日去双牌县房产局核实，该局相关档案内未查询到蒋湘剑在林云阁小区的预售合同备案和预告登记（抵押）记录，也未查询到蒋湘剑在林云阁小区的房屋登记和抵押记录。中国工商银行股份有限公司永州银丰支行作为经常从事办理购房按揭贷款的经营机构，应当比普通购房者具有更高的认知水平和防范风险能力，应当知道《林云阁小区住房按揭预登记表》与预告登记证明的效力明显不同。该行在蒋湘剑以未取得产权的房屋做抵押的情况下，未认真审查是否办妥了按揭登记备案或预登记手续即发放了贷款，表明其未严格按照合同约定履行。因中国工商银行股份有限公司永州银丰支行将本案借款直接划入了永州市隆基房地产开发有限公司的银行账户，在认定蒋湘剑是否应承担偿还责任时，应注重审查蒋湘剑是否是该笔借款的实际使用人。蒋湘剑辩称自己未交购房首付款，未向中国工商银行股份有限公司永州银丰支行偿还过本案借款本息，而是由永州市隆基房地产开发有限公司在偿还，该公司未予否认，且确实未将涉案房屋交付给蒋湘剑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在”。综合蒋湘剑提交的证据以及永州市隆基房地产开发有限公司在庭审中作出的陈述，结合日常生活经验法则进行判断，能够认定蒋湘剑并非本案借款的实际使用人，未参与《个人购房借款/担保合同》履行的事实。因此，本院对中国工商银行股份有限公司永州银丰支行提出由蒋湘剑承担本案借款的全部偿还责任的上诉请求不予支持。综上所述，一审判决认定未偿还的本息数额错误，本院予以纠正。中国工商银行股份有限公司永州银丰支行的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2017）湘1102民初1514号民事判决第二项、第三项；二、变更湖南省永州市零陵区人民法院（2017）湘1102民初1514号民事判决第一项为：永州市隆基房地产开发有限公司、王剑平于本判决生效后十日内连带偿还中国工商银行股份有限公司永州银丰支行借款本金18,583.4元及其利息（按合同约定计息方式、标准自2015年6月8日起计算至还清之日止）；三、蒋湘剑对上述第二项确定的义务中永州市隆基房地产开发有限公司、王剑平未偿还部分（截止到本判决确定的自动履行届满之日）承担10%的赔偿责任；四、驳回中国工商银行股份有限公司永州银丰支行的其他诉讼请求。一审案件受理费负担方式维持不变。二审案件受理费238.5元，由上诉人中国工商银行股份有限公司永州银丰支行负担200元，被上诉人蒋湘剑负担38.5元。本判决为终审判决。审 判 长  彭卫民代理审判员  刘 青代理审判员  刘 爱二〇一八年三月八日书 记 员  李柳依