呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终3199号上诉人(原审原告、反诉被告)：万志明，男，1970年2月18日生，汉族，无固定职业，住四川省合江县。委托诉讼代理人：郝飞，内蒙古益鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡华刚，四川蜀渝律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：四川震峰建筑劳务有限公司，住所地四川省合江县凤鸣镇金凤街199号。法定代表人：赵军，该公司董事长。委托诉讼代理人：许辉，男，1967年10月28日出生，汉族，四川震峰建筑劳务有限公司业务经理，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：梁莅，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人万志明因与被上诉人四川震峰建筑劳务有限公司（以下简称震峰公司）劳务合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2017）内0103民初3388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万志明及其委托代理人蔡华刚、郝飞，被上诉人震峰公司的委托诉讼代理人徐辉、梁莅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万志明上诉请求：1、依法撤销呼和浩特市回民区人民法院(2017)内0103民初3388号民事判决,改判令震峰公司立即给付万志明劳务费110600元,赔偿误工损失366450元,合计477050元。2、本案全部诉讼费用由震峰公司承担。事实与理由：一审法院认定事实严重错误,适用法律明显不当。本案的基本案情是,位于呼和浩特市回民区光明西街阳光宜居小区由江苏阳江建筑集团有限公司(以下简称“阳江公司”)承包建设，阳江公司将1号、2号住宅楼的主体一次结构劳务建设分包于震峰公司,震峰公司1号、2号住宅楼主体一次结构劳务转包于万志明。2012年基础完工,2013年3月份万志明施工队工人进场,由于开工手续不完毕,迟迟不能开工,导致误工两个月。2013年11月份,主体一次结构封顶,收尾工程于2014年9月份全部完工。在震峰公司屡屡不能按期支付劳务费的情况下,工人们仍然顶着烈日炎炎含辛茹苦、最终坚持将工程全部完工;可是劳务费却迟迟得不到解决,万般无奈工人们走上信访维权道路,最终在上级政府高压政策指示下,通过回民区劳动监察大队要回大部分费用,但对剩余尾款及误工费震峰公司至今仍然没有支付。关于剩余劳务费。依据本案双方对劳务费达成的补充协议约定,2013年震峰公司应向万志明付4530000元,2014年震峰公司应付234000元,合计4764000元,这是劳务承包总费用,2014年震峰公司陆续支付劳务费120400元,2015年元月14日付3000元,合计123400元,至今尚欠110600元未付。飘窗的问题。震峰公司认为阳台档板工程(即飘窗)属于万志明承包施工范围,因该工程没有做,所以没有完工,震峰公司不应支付剩余劳务费。首先本案双方签订的阳光宜居小区劳务施工合同中对承包工程范围进行了非常明确、详细的约定,合同第一页内容基本上都是对承包范围的内容约定,但没有阳台档板工程(即飘窗),万志明所承建的其中两栋楼施工范围为一次结构,具体施工时,万志明将其承包的施工内容全部分配到具体钢筋工组,木工组,混凝土组等,万志明在与各施工组签订协议时,当初就明确约定不包括阳台档板工程,该工程属于二次结构施工项目及范围,并且万志明与混凝土班组签订合同时震峰公司的项目负责人许辉在该合同上作为见证人签字确认,该合同第一条第3项明确约定“不包括二次结构的阳台上翻栏板”即飘窗，这充分说明,本案双方签订的合同中,约定的施工范围是不包括阳台档板工程,该工程属于二次施工的范围,即不在本案双方当事人承包合同施工范围内,如果包括阳台档板工程(所称飘窗),震峰公司的项目负责人许辉就不会签字确认。另外，该工程在一次施工时无法同时完成的,因为所谓一次结构,就是框架,打混凝土时是用混凝土罐车直接浇注完成的,而阳台档板工程(所称飘窗)是在一次结构完工后,必须经工程质检等部门进行主体验收合格后,才能进行阳台档板(所称飘窗)等二次工程施工,这时是用小推车将混凝土推至每一阳台处完成施工的,所以阳台档板(所称飘窗)工程是无法在一次结构施工时一并完成的,现震峰公司以此为“借口”,目的是想推卸支付剩余劳务费。该住宅楼小区,共有七、八栋楼,万志明仅承建了其中的两栋楼,剩余的五、六栋楼,各栋楼主体框架一次性结构工程同样已建设完工,完工后的工程建设状况与万志明完工后工程建设状况一样,阳台档板工程都没有进行,万志明向法庭提供的照片就是对其承包的1、2号楼及本小区的其他楼一次结构完工后状况进行了现场拍照,以此进一步说明阳台档板工程该工程属于二次结构施工项目及范围,即不属于万志明承包范围,假设该工程属于万志明承包施工范围,也就是工程未完工,那么震峰公司就不会在2014年,2015年继续向万志明给付工程款。震峰公司为证明飘窗工程属于万志明承包范围,向法庭出示了开发商、设计单位、监理单位的说明,这些单位均与施工单位存在业务上、经济上的利害关系,其说明的内容明显存在偏袒性,不具有可信度,更为关键的是这些单位不参与本案当事人双方的合同签订,其根本不了解、不知悉本案当事人双方所签合同的承包范围及内容,所以上述单位出具的说明内容仅是对施工现场及技术性问题作出的说明并不是特指万志明承包施工的内容及范围。而一审法院偏听偏信震峰公司的单方意见,置本案双方当事人签订的合同于不顾,置本证不采纳,采纳旁证,直接证据不采纳,采纳间接证据,导致最终认定结果严重错误,与实际情况严重背离。对于已付款项中的30万元,是震峰公司模仿笔迹,进行伪造30万已付款的收据,万志明在事实上、客观上确实没有收到该笔款项，为此，万志明予通过刑事案件立案另行处理。关于误工费的问题。关于误工费的计算根据本案双方当事人签订的补充协议约定,总劳务承包费是4764000元,承包单价195元/平方米,可以计算出总工程量为24435平方米。误工费的补偿标准是在原单价195元的基础上每平方米增加15元,那么误工费应为366525元。主张误工费的依据是：①江苏阳江建设集团有限公司于2015年1月19日出具的证明中,明确说明由于开发商的原因,造成劳务方工人自2013年3月15日2013年5月15日两个月的停工,为此在每平方米上另加15元作为工人误工补偿,阳江公司与震峰公司原合同约定的单价是373元每平方米,因此变更为388元每平方米；②、2013年5月8日阳江公司与震峰公司重新签订了合同,合同第4条将单价变更为388元每平方米,同时合同的最后条对提高单价的上述原因也作了说明(该证明及合同在案佐证,该证明不仅加盖了江苏阳江建设集团有限公司项目部专用章,还有付利军的签名,付利军是江苏阳江公司的项目负责人,其身份代表的是江苏阳江公司,且在江苏扬江公司与被上诉人四川震峰公司签订的建房工程施工扩大劳务分包协议书中,付利军代表江苏阳江公司进行的签字,付利军代表总承包方江苏阳江公司,其证词具有重要说服力)以上证据充分说明每平方米增加15元是作为实际施工劳务方工人的误工补偿,该误工补偿款阳江公司按原单价377元每平方米的基础上增加15元每平方米,即按提高后的单价388元每平方向震峰公司以支付工程款,也就是说误工费随工程款支付的方式一并付于本案震峰公司,但震峰公司至今没有支付万志明。③、一审法院没有采纳盖有江苏阳江建设集团有限公司阳光宜居项目部专用章及付利军签名的误工证明,理由是震峰公司向法庭提供了江苏阳江建设集团有限公司出具的一份情况说明,称其公司从未授权任何人刻制“江苏阳江建设集团有限公司阳光宜居项目部专用章”,所以一审法院对该误工证明不予认定。但是，阳江公司与震峰公司签订的“建房工程施工扩大劳务分包协议书”上加盖的公章就是“江苏阳江建设集团有限司阳光宜居项目部专用章”,同样一枚公章加盖在协议书上真实性认可,合法有效,加盖在误工证明上的真实性就不认可,还称从未授权任何人刻制,协议书上的项目部章从何而来,阳江公司难道就自己盖的章都不认可吗?实在让人难以理解。震峰公司付袁富平15000元费用的性质是劳务费,而非清退费。对此,施工日记有相应记载,一审法院判令王万志明返还震峰公司明显错误。震峰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案中震峰公司是从阳江公司承包的阳光宜居劳务工程；后将该劳务工程分包给万志明；双方在分包时签订了《阳光宜居小区劳务施工合同》，合同第三条约定了钢筋工、木工、混凝土、架子工等工程内容；按照合同约定，承包价并非每平米195元。万志明接手该劳务后，不存在误工的说法；2017年10月26日经呼和浩特市劳动监察大队调解后，查明万志明未完成的工程折价为234000元，实际震峰公司向万志明多付了工程款，并非欠付。双方在签订的施工合同中第15条明确约定，如果因为万志明施工队的施工出现问题，总承包单位要求退场的，万志明需要承担退场费；本案事实其实已经查明，一审判决对该事实的认定，以及震峰公司对万志明支付的劳务费及其对其代付的退场费已经认定。一审判决适用法律正确。因万志明施工队不存在误工的情况，也就不会产生误工费。震峰公司不但多支付了万志明劳务费，还为其垫付了退场费，所以一审作出了驳回万志明的诉讼请求，同时要求万志明返还垫付的退场费是正确的；请求二审法院驳回上诉，维持原判。万志明向一审法院起诉请求：1、震峰公司支付万志明工程款人民币410600元并赔偿误工损失人民币366450元，共计777050元；2、震峰公司承担本诉诉讼费。震峰公司向一审法院反诉请求：万志明向震峰公司退还多支取的工程款21452.5元；万志明向震峰公司返还垫付的工人清退费15000元；万志明向震峰公司支付施工期间的罚款3000元。一审法院认定事实：2013年发包方江苏阳江建设集团有限公司与承包方震峰公司签订《建房工程施工扩大劳务分包协议书》，震峰公司承包了位于回民区倘不浪村阳光宜居小区1号、2号住宅楼的一次结构扩大劳务总承包。2013年5月31日，震峰公司（甲方）与万志明（乙方）签订《阳光宜居小区劳务施工合同》，约定由万志明承包阳光宜居小区1、2号楼的主体结构（框剪），承包范围钢筋工、木工、混凝土工、架子工，承包价195元/平米。合同第十五条约定，“乙方在施工中产生质量问题的赔偿、罚款及停工所造成的损失均由乙方承担，如因以上责任造成班组退场，甲方不负退场费。”2013年11月26日，双方签订补充协议，约定劳务总工程款为4764000元，因有部分工程未完工，扣除234000元，在2014年万志明全部完工后，支付所扣款项。万志明又与其下的各班组签订了承包合同，其中万志明与余学良签订的《混凝土承包合同》约定的承包范围：“1号楼2层-18层、2号楼1层-18层主体一次结构的浇筑，含后浇带、女儿墙（不包括二次结构的阳台上翻栏板）。”2014年8月20日，阳江公司阳光宜居项目部和新三元公司阳光宜居项目部出具的“情况说明”证实，2014年8月20日经对震峰公司施工的阳光宜居小区1号、2号主体进行检查验收，发现未完成的工程有：飘窗共288个未做，内外墙、地下室、楼梯踏步均未剔凿处理，地下室消防水池盖板4个未做。2017年6月5日建设单位新三元公司和设计单位内蒙古家兴建筑设计有限公司、监理单位呼和浩特建设监理咨询有限责任公司出具的“说明”证实，“1号和2号楼每层阳台处阳台立板、每层飘窗的上下口出挑部分，其钢筋均与结构构件锚固链接，属一次结构，在施工时尽量一次浇筑成型，如一次浇筑有困难时，可采用一次结构二次浇筑的方式来完成施工。”万志明提供的1号楼、2号楼图纸也设计有飘窗施工。阳江公司2015年6月7日出具“情况说明”，对付利军以江苏阳江建设集团有限公司阳光宜居项目部名义出具的《证明》内容不认可，称其公司从未授权任何人刻制“江苏阳江建设集团有限公司阳光宜居项目部专用章”。经该院委托内蒙古中泽司法鉴定中心司法鉴定，证实2013年11月27日《领款文书》罗德权指纹捺印系罗德权本人指纹捺印；NO.0191006号“收据”上万志君的签名是万志君本人所签。2013年6月，万志明施工队袁富平混凝土班因施工质量差被清退，震峰公司支付袁富平清退工资15000元。震峰公司出示证据显示，自2012年11月至2014年，万志明从震峰公司支取工程款人民币共计4658400元，其中2013年11月27、29日，在回民区劳动监察大队组织协调下，震峰公司支付了万志明施工队劳务费130万元。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷，当事人签订的相关合同合法有效。针对本诉，万志明认为震峰公司应付总劳务费4764000元，实付4353400元，故主张**峰公司还应支付工程款人民币410600元，根据震峰公司出具的NO.0191006号30万元收据上有万志明弟弟万志君的签字，呼和浩特市回民区劳动监察大队出具的领款文书上所对应的该笔劳务款系罗德权、吴中明领取，虽没有直接支付到万志明，然该30万元系为解决拖欠农民工工资问题而由劳动监察大队协调发放，直接支付罗德权、吴中明，符合当时实际情况，经司法鉴定《领款文书》上系罗德权本人的指纹捺印，万志明对其弟弟万志君之前代其签字支付劳务费也表示认可，故该院对万志君从震峰公司领取的30万元认定属于工程款。鉴于万志明的承包内容含有混凝土工，震峰公司出具的证明材料和图纸能证实飘窗属一次结构，万志明施工队并没有全部完成工程量，因此万志明已经构成违约，按照双方于2013年11月26日签订的施工补充协议，所扣工程款234000元震峰公司无须向万志明支付。故万志明主张**峰公司还应支付工程款人民币410600元的诉讼请求不予支持。因阳江公司2015年6月7日出具“情况说明”，对付利军以江苏阳江建设集团有限公司阳光宜居项目部名义出具的《证明》内容不认可，称其公司从未授权任何人刻制“江苏阳江建设集团有限公司阳光宜居项目部专用章”，故付利军出具的证明中关于停工两个月和每平米加15元的内容该院不予认定，万志明主张的误工费证据不足，该院不予支持。针对反诉请求，震峰公司提供的证据证实已付万志明工程款4658400元，震峰公司提供的阳江公司阳光宜居项目部和新三元公司阳光宜居项目部共同出具的“情况说明”认定万志明未完成的工程量价款127052.5元，但是震峰公司并没有证据证实其就这部分未完成的工作量已经向万志明支付了工程款，故震峰公司主张万志明退还多付的21452.50元的反诉请求不予支持。对于震峰公司主张的清退费15000元，应由万志明承担的诉讼请求，因袁富平系万志明施工队混凝土班组，依据劳务施工合同约定，出现施工质量问题应由万志明承担相关费用，对于清退费应由万志明承担，该反诉请求该院予以支持。震峰公司主张的罚款3000元证据不足不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、反诉被告万志明于本判决生效之日起十日内一次性返还反诉原告四川震峰建筑劳务有限公司清退费人民币15000元；二、驳回本诉原告万志明的诉讼请求；三、驳回反诉原告四川震峰建筑劳务有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费11570元由本诉万志明负担；反诉案件受理费330元由反诉原告四川震峰建筑劳务有限公司负担205元，反诉被告万志明负担125元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是震峰公司是否应向万志明支付劳务费410600元及赔偿误工损失366450元，共计777050元；震峰公司反诉请求15000元是否应由万志明负担。针对第一个争议焦点，震峰公司是否应支付劳务费410600元的问题。2013年11月26日，震峰公司与万志明签订补充协议，约定劳务总工程款为4764000元，因有部分工程未完工，扣除234000元，在2014年万志明全部完工后，支付所扣款项。万志明承包的混凝土工，经震峰公司出具的证明材料和图纸能够证明飘窗系一次结构，而一次结构的施工内容属于万志明承包的内容，万志明施工队并没有完成该项工程，因此，依据双方签订的合同，万志明完成全部工程量并验收合格后，震峰公司付清所扣工程款。现万志明未完成工程量，已经构成违约，震峰公司无需向万志明支付剩余工程款。针对第二个争议焦点，误工费的问题。阳江公司2015年6月7日出具“情况说明”，对付利军以江苏阳江建设集团有限公司阳光宜居项目部名义出具的《证明》内容不认可，称其公司从未授权任何人刻制“江苏阳江建设集团有限公司阳光宜居项目部专用章”，故付利军出具的证明中关于停工两个月和每平米加15元的内容本院不予采信，另外，该份情况说明系案外人阳江公司项目部出具，案件当事人震峰公司并未盖章确认，因万志明提供误工费的证据不足以证明产生误工损失，故万志明主张的误工费本院不予支持。针对第三个争议焦点，清退费15000元由谁承担的问题。工程发包人内蒙古新三元房地产开发有限责任公司在对万志明承包的工程进行检查时，发现袁富平带领的混凝土班组施工的工程质量存在问题，被发包方强制要求退场，其产生的清退费为15000元，因袁富平系万志明施工队混凝土班组，依据劳务施工合同约定，出现施工质量问题应由万志明承担相关费用，一审法院认定清退费应由万志明负担并无不当。综上所述，万志明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8460元，由万志明负担。本判决为终审判决。审判长 贾 慧 芳审判员 郭 籽 良审判员 徐 晓 凡二〇一九年三月一日书记员 呼和满都夫