江苏省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书(2017)苏行赔终6号上诉人（原审原告）张成虎,男，1973年2月13日生，汉族，住宿迁市宿城区。委托代理人李笃振，北京市盛廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宿迁市宿城区双庄镇人民政府,住所地宿迁市宿城区宿支路北侧。法定代表人苗其东，该镇镇长。委托代理人苏政，该镇副镇长。委托代理人杜存彬，江苏力豪律师事务所律师。上诉人张成虎因诉宿迁市宿城区双庄镇人民政府（以下简称双庄镇政府）行政赔偿一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院(以下简称宿迁中院)（2015）宿中行赔初字第00001号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定对本案进行了书面审理。因调取相关案件卷宗，扣除了本案审理期限。本案现已审理终结。一审法院认定，2011年11月7日，江苏省人民政府作出苏政地（2011）482号《关于宿迁市宿城区2011年度第6批次城市建设用地的批复》，对宿迁市宿城区2011年度第6批次城市建设用地作出批复，同意将双庄镇靳塘居委会0.0100公顷集体农用地转为建设用地并征收为国有，同时将双庄镇白堡居委会、靳塘居委会、双庄居委会等25.0507公顷集体建设用地征收为国有。2011年11月16日宿迁市国土资源网对宿城区2011年第6批次征收土地进行公告，后由双庄镇政府组织实施该地块的土地征收补偿安置工作。2013年8月14日，双庄镇政府发布《宿迁国际汽车城商住配套项目范围内房屋征收补偿与安置方案》规定：对房屋的补偿参照《宿迁市市区国有土地上房屋征收评估技术细则》的规定，对征收范围内的房屋按照市场价进行评估，依据评估结果进行补偿；对无宅基地使用证的图显住房根据结构按重置价补偿；对无合法产权证明并在2003年航拍图上未显示的被征收房屋，根据结构给予不超过200元/平方米的残值补助；临时抢建的违章建筑一律不予补偿。合法面积的认定依据房屋所有权登记证书或2003年航拍图上标明的未登记合法产权房屋，以及取得区级以上规划部门审批手续的房屋。后经核实，因宿迁市2003年航拍图拍摄范围未包括双庄镇辖区，该补偿与安置方案所称的“2003年航拍图”实为参照2003年谷歌地图。张成虎涉案房屋位于该征收土地范围之内，因张成虎与双庄镇政府就房屋补偿安置未达成一致意见，2014年4月28日晚，双庄镇政府组织人员强制拆除了张成虎的房屋，拆除时造成张成虎室内物品、房屋四周树木及蔬菜损毁。对该拆除行为，张成虎提起行政诉讼，要求确认双庄镇政府强制拆除其房屋的行为违法，宿迁市宿城区人民法院于2014年7月29日作出（2014）宿城行初字第00010号《行政判决书》，确认双庄镇政府强制拆除张成虎房屋行为违法。双庄镇政府不服，上诉于宿迁中院，后又撤回上诉，宿迁中院于2014年9月11日作出（2014）宿中行终字第00048号《行政裁定书》，裁定准予双庄镇政府撤回上诉。2014年10月30日，张成虎向双庄镇政府邮寄《国家赔偿申请书》，要求双庄镇政府将涉案房屋恢复原状，并赔偿室内物品损失和其他损失18万元，双庄镇政府未在法定期限内作出赔偿决定。2015年1月5日，张成虎遂向法院提起行政赔偿诉讼，请求将涉案房屋恢复原状，如不能恢复原状按照合法建筑市场价予以赔偿，并赔偿因强制拆除造成室内财产、房屋周围树木、蔬菜等损失及其他损失。一审法院另查明，2002年，宿迁市宿城区人民政府因道路建设需要，拆除了张成虎及其父亲张公云等六户的房屋，对被拆迁人地上附着物进行了补偿后重新安置宅基地异地重建于宿迁市宿城区杜庄小区（在2011年拆除），张成虎及其父亲应得到两块宅基地，但张成虎及其父亲当时只在杜庄小区建设了一处房屋，使用了一块宅基地。2004年11月7日，双庄居委会及双庄居委会张刘组出具证明一份给张成虎，证明因政府小城镇建设需要，张成虎的房屋被拆除做绿化建设用地，将张成虎的宅基地安置在张成虎本人的小园田，作为补偿，由双庄居委会负责将张刘组路南小汪塘填平留作张成虎的小园田。2004年始，张成虎先后在其小园田里建设了砖木一级结构建筑物104.49平方米、砖混四级结构建筑物76.16平方米、简易一级结构建筑物19.85平方米、简易二级机构建筑物3.48平方米。该房屋至被拆除时未取得建设用地使用权证和房屋所有权证，也未取得规划部门审批手续。一审法院另查明，根据《宿迁市城市总体规划（2003-2020）》，宿迁市中心城市规划区为2108平方公里，宿迁市国际汽车城区域属于城市规划范围。一审法院再查明，诉讼中，宿迁中院委托江苏金宁达房地产土地评估有限公司对涉案房屋以2014年9月11日为时点、以双庄镇政府提供并经法院核实的《宿迁市宿城区房屋测量勘察表》记载的房屋基本情况为依据，按照重置价进行了评估，价值为149929元。一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，涉案土地在2003年已纳入城市规划区，在规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物等行为应办理建设工程规划许可证件及其他有关批准手续。本案中，张成虎在城市规划区内建设房屋未办理相应的规划审批手续，所建房屋使用的土地未取得合法的土地使用权证，即便所在居委会和组同意将张成虎的小园地作为张成虎的宅基地，其也应该按照法律规定的途径取得土地审批手续。以上原因，涉案房屋属于违法建筑，张成虎要求将涉案房屋恢复原状或按照合法建筑市场价予以赔偿无法律依据，法院不予支持。张成虎的房屋虽属于违法建筑，但张成虎建设该房屋与2002年其合法房屋被拆除有一定的联系，且房屋建成后已居住十几年，双庄镇政府的强制拆除行为给张成虎造成了一定的损失，按照有利于保护张成虎利益考虑，双庄镇政府应对张成虎房屋损失按照重置价承担赔偿责任，即应赔偿张成虎建设该房屋的建筑材料和人工费用。对该房屋的重置价，宿迁中院委托江苏金宁达房地产土地评估有限公司对涉案房屋以生效法律文书确认强制拆除行为违法时间，即2014年9月11日为时点、以《宿迁市宿城区房屋测量勘察表》记载房屋基本情况为依据，按照重置价进行了评估，价值为149929元。该《评估报告》评估程序合法，其评估的价值可以作为确定房屋损失的依据。因此，双庄镇政府应赔偿张成虎房屋损失149929元。关于室内财产损失、树木、蔬菜损失的数额。一审法院认为，双庄镇政府拆除张成虎房屋时未进行证据保全，造成张成虎举证不能，双庄镇政府对张成虎赔偿清单所列物品不予认可，但未提供证据证实，应承担相应的赔偿责任。结合张成虎所列清单及当地居民的生活状况，按照倾向于保护张成虎利益考虑，酌情认定其室内财产损失为50000元。关于树木，张成虎陈述：张成虎三叔的房屋因其三叔长期不居住，房屋周围的杨树系张成虎种植，树径约50公分，计15棵；张成虎房屋周围有树径约15公分的杨树15棵；另有树径约15公分香春树3棵，树径约5公分香春树7棵；桃树3棵、柿子树3棵，均为挂果的果树，上述树木在其房屋被拆除时一并被清理损毁，主张赔偿其13000元。对张成虎主张的树木的数额及大小，经走访了解，与张成虎主张基本吻合。关于赔偿数额，经询价，张成虎主张的赔偿数额亦较为合理，故对张成虎关于树木的赔偿请求予以支持。对张成虎主张的500元蔬菜损失，经走访，张成虎房屋附近确有种植小面积蔬菜，考虑到双庄镇政府采用大型机械拆除，会造成蔬菜损毁的情况，对张成虎主张的蔬菜损失，酌情认定为200元。关于张成虎主张的房租费、律师费、诉讼费及其他损失。一审法院认为，房租费与临时过渡安置费性质相同，因张成虎房屋不属于合法建筑，其主张房租费无法律依据，且其提供的证据也不能证实其实际支出的房租费用；对其主张的律师费用，不属于法律规定的赔偿范围；关于诉讼费，因本案属于行政赔偿案件，并不需要张成虎缴纳诉讼费，张成虎主张诉讼费无事实根据；其主张的其他损失46000元无任何证据证实，对张成虎上述主张均不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十六条、《国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条、第二十九条、第三十三条之规定，判决如下：一、双庄镇政府赔偿张成虎被拆房屋损失149929元、室内物品损失50000元、树木损失13000元，蔬菜损失200元，合计213129元，于本判决生效之日起二十日内履行完毕；二、驳回张成虎其他诉讼请求。上诉人张成虎上诉称：1、上诉人一审的诉讼请求是要求恢复原状并赔偿损失，并未要求对房屋价值进行评估并赔偿房屋的损失，一审法院违反不告不理的原则。2、上诉人的房屋属于合法建设，未经有权机关认定和处理，一审法院认定上诉人房屋为违法建筑缺乏事实和法律依据。3、涉案房屋具备恢复原状的条件。4、一审法院对房屋价值赔偿标准确定过低。5、被上诉人应当依法赔偿上诉人物品和装修损失、租房费用、律师费及其他费用。6、一审判决赔偿数额明显过低。请求本院撤销一审判决，判决被上诉人将上诉人的涉案房屋恢复原状并赔偿物品损失和其他损失18万元。被上诉人双庄镇政府答辩称：1、上诉人的房屋属于违法建筑。2、上诉人要求对其违法建筑恢复原状没有法律依据，同时也不具备恢复原状的条件。3、一审法院已经判决被上诉人赔偿上诉人全部损失，没有遗漏和降低赔偿标准。请求本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。第十三条规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条规定，公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。被上诉人双庄镇政府强制拆除上诉人张成虎涉案房屋的行为已为（2014）宿城行初字第00010号生效行政判决确认违法，对该违法行为造成的损害，上诉人张成虎有取得国家赔偿的权利。被上诉人双庄镇政府收到上诉人张成虎的国家赔偿申请书后，未在法定期限内作出是否赔偿的决定，上诉人张成虎有权向法院提起行政赔偿诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，上诉人张成虎虽提供了90年代颁发的房屋宅基地使用权证及拆迁补偿协议，但该宅基地使用权证及拆迁补偿协议仅反映了颁发该证时上诉人张成虎宅基地上房屋的状况。而对于被拆除的涉案房屋，上诉人张成虎不能提供合法的建设手续等证据材料，其主张被拆除的涉案房屋为合法建筑，缺乏事实根据和法律依据。《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，上诉人张成虎被拆除的房屋没有取得合法建设手续，对该部分建筑物恢复原状不符合《中华人民共和国城乡规划法》等法律的规定。且被拆房屋所在地块在2003年已纳入城市规划区，客观上也已不可能恢复原状。一审法院采取判令被上诉人双庄镇政府支付上诉人张成虎赔偿金的方式并无不当。上诉人张成虎涉案房屋虽然属于违法建筑，但上诉人张成虎建设该房屋与2002年其合法房屋被拆除有一定联系，且房屋建成后已居住十年，被上诉人双庄镇政府的强制拆除行为给上诉人张成虎造成了一定的损失。一审法院基于上述考虑，判决由被上诉人双庄镇政府对上诉人张成虎房屋损失按照重置价承担赔偿责任，即赔偿张成虎建设该房屋的建筑材料和人工费用并无不当。对该房屋的重置价，一审法院委托江苏金宁达房地产土地评估有限公司进行评估，价值为149929元，该评估公司和评估师均具有合法资质，以拆除行为被确认违法的时间为估价时点，作出的评估报告符合法律规定，一审法院依据评估报告认定上诉人张成虎的房屋损失149929元具有事实根据和法律依据。关于上诉人张成虎室内财产损失、树木、蔬菜损失的数额。一审法院根据上诉人张成虎提供的损失清单，结合当地居民的生活状况，酌情认定其室内财产损失为50000元具有合理性；对上诉人张成虎主张的500元蔬菜损失，一审法院经调查，酌情认定为200元亦具有合理性；对上诉人张成虎主张的树木损失13000元，一审法院经调查，予以认定具有事实根据。对上诉人张成虎主张的房租费、律师代理费、诉讼费用及其他损失，一审法院也在判决中逐一作出了相应评判。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果恰当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 蔡 霞审判员 李 昕审判员 张松波二〇一八年三月六日书记员 陈 晨附：本判决适用的相关法律依据1、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第七条行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。第十三条赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：(四)应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；(八)对财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。2、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；