金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0702民初5772号 原告（反诉被告）：浙江尚格置业有限公司，住所地金华市双龙南街1338号金磐商务大楼12楼。 法定诉讼代表人：洪卫琳，董事长。 委托诉讼代理人：温兴斌，浙江思大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘清清，浙江婺州律师事务所律师。 被告（反诉原告）：张宇钢，男，1975年6月25日出生，汉族，住东阳市。 被告（反诉原告）：金亚平，女，1979年6月28日出生，汉族，住东阳市。 两被告共同委托诉讼代理人：李桃梅、杨璐，浙江良济律师事务所律师。 原告浙江尚格置业有限公司（以下简称尚格公司）与被告张宇钢、金亚平商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年12月2日作出（2016）浙0702民初4422号民事判决。原告尚格公司不服，向浙江省金华市中级人民法院提起上诉。浙江省金华市中级人民法院审理后，于2017年4月17日作出（2017）浙07民终522号民事裁定，裁定发回本院重审。本院立案后，被告张宇钢、金亚平在提交答辩状期间提起反诉，本院裁定予以受理。本院于2018年2月12日公开开庭进行了审理。原告尚格公司的委托诉讼代理人温兴斌、刘清清，两被告共同委托的诉讼代理人李桃梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告尚格公司向本院提出诉讼请求：1．确认原、被告于2014年12月1日签订的《商品房买卖合同》已解除；2．被告支付原告逾期付款违约金15902.61元；3．被告支付原告银行按揭代偿款106837.45元；4．被告配合原告注销金房预婺字第00090955号预告登记；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月1日，原告与被告张宇钢签订了《商品房买卖合同》，约定：被告张宇钢购买原告开发的尚格别院11幢107号房屋，总房价3170261元，付款方式为首付1590261元，余款158万元由被告通过办理按揭方式向原告支付；如买方逾期付款超过90日的，出卖人有权解除合同，同时买受人还应按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。该合同生效后，原告要求两被告按约支付首付款，两被告却找了尚格别院项目的施工单位（浙江省东阳市江南建设有限公司，以下简称江南公司）的项目经理来协调，要求该首付款由原告在应付给施工单位的工程款中扣付。鉴于为原告进行施工的项目经理口头承诺，原告当时也就只好同意两被告的要求，暂时没有让两被告立即支付首付款，但要求两被告去施工单位开具一份同意工程款抵付房款的函。嗣后，当原告准备以首付款抵扣施工单位的工程款时，施工单位却不同意。当时陪同两被告来的项目经理也不见踪影。现在虽经原告多次催讨，可被告至今不付房款，连银行的按揭贷款也欠付，导致原告每月要替被告支付该按揭款。据此，2016年3月，原告向被告发出了解除合同的通知，依法解除了该合同。原告认为，原告自始至终未直接、完全同意以工程款抵扣首付款，而是明确要求两被告必须提供施工单位同意用部分工程款充抵首付款的书面材料，这实质上属于一个附生效条件的约定。在施工单位明确表示不同意抵付后，抵付行为就未生效，不具法律效力。原告有权要求两被告实际支付首付款并承担违约责任。 本诉被告张宇钢、金亚平共同辩称，原告的诉请不能成立，原告在诉状中陈述的事实和理由与真实情况不符，故请求法庭驳回原告诉请。理由如下：一、被告一直按合同约定严格履行义务，并且已经全部履行完毕，违约的是原告，因此原告无权要求解除合同。二、原告陈述的首付款事实与真实情况不符，商品房的首付款，两被告已经通过其他方式支付。事实情况是原告拖欠尚格别院实际施工人张虎军工程进度款，而张虎军又欠被告张宇钢借款本息，被告张宇钢向张虎军催讨，经张虎军提出，原、被告与张虎军三方协商一致，用原告的商铺首付款来抵销拖欠张虎军相应的工程款，同时抵销张虎军拖欠被告的借款本息。三方协商一致后，原、被告订立了《商品房买卖合同》，并由原告开具首付款发票及办理了备案、按揭等相关手续。在双方订立合同时，抵债行为已经完成，双方的权利义务已经固定，而原告现试图反悔，违背了法律规定及基本的诚信。三、因原告为违约不向被告交付房屋，导致被告无法使用房屋，本来被告希望用房屋租金抵销按揭款，由于原告的行为使被告无法使用房屋也得不到租金，导致被告无力支付此后的按揭款。因此，原告代偿按揭款是其自己违约造成，应由原告自行承担。关于注销预告登记等诉请，同前述理由，也不应得到支持。综上，请求驳回原告的全部诉请。 反诉原告张宇钢、金亚平共同向本院提出诉讼请求：1．确认原、被告于2014年12月1日签订的《商品房买卖合同》合法有效，反诉被告要求解除《商品房买卖合同》的行为无效；2．判令反诉被告继续履行《商品房买卖合同》，立即向反诉原告交付该合同项下的房屋；3．判令反诉被告支付反诉原告逾期交房违约金551625.41元（逾期交房违约金自2015年8月1日起按合同总价款的每日万分之二暂算至2018年1月1日止，此后仍按合同约定计算至实际交房之日止）；4．判令反诉被告立即将办理权属登记所需的由出卖人提供的资料报产权登记机关备案并协助反诉原告办理产权证；5．由反诉被告承担本案诉讼费用。事实和理由：反诉原、被告于2014年12月1日签订《商品房买卖合同》，约定反诉原告购买反诉被告开始的位于金华市婺城区商业房产。合同对双方预售商品房交易的有关权利义务进行了约定。合同第九条约定出卖人应当在2015年7月31日前将经验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用；合同第十条约定，出卖人逾期交房超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；合同第十六条约定“出卖人承诺于2016年3月1日，取得土地、房屋权属证书，交付给买受人……出卖人不能在前款约定期限内交付权属证书，双方同意按照下列约定处理：买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向买受人支付已交付房价款的万分之一的违约金。”《商品房买卖合同》签订后，反诉被告开具了购房发票，向金华市婺城区房地产管理处办理了备案登记手续。原、被告及银行三方订立了《个人购房担保借款合同》，在婺城区房产管理处办理了抵押预告登记。此后，反诉原告按约缴纳按揭款，等待反诉被告交付房屋和权属证书。但反诉被告至今未履行上述任何一项义务。反诉原告认为，双方签订的商品房买卖合同合法有效。反诉原告已经履行合同项下的全部义务，反认被告应当严格履行合同义务，按时交付房屋和权属证书。 反诉被告辩称，反诉原告未付清购房款，按合同约定无权要求交房。案涉《商品房买卖合同》已经依法解除。反诉原告的诉讼请求不能成立，请求法庭予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下： 1．本诉原告提交《商品房买卖合同》1份，用以证明本诉被告于2014年12月1日购买尚格别院11幢107号房屋，房款总额3170261元，首付款应于签订合同当日支付，逾期付款超过90日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。本诉被告质证意见：对真实性无异议，但无法达到证明目的，原、被告与张虎军之间关于抵债的协议发生在合同之前，一经双方订立合同并由原告开具首付款发票，即代表三方抵债的协议履行完毕，也证实被告方首付款已经支付完毕，因此不存在未交付首付款的问题，按揭贷款办理虽然约定了2014年12月8日，但是手续办理是由原告方负责的，被告方是在原告通知时才能进行办理，因此手续义务在原告方，时间推迟是因为原告通知迟了，所以原告主张贷款延迟不能成立。本院认为，本诉被告没有提供原、被告及对本诉原告享有工程款债权的债权人达成过用工程款债权中的相应部分充抵本诉被告应付的首付款的协议，其关于首付款已经用工程款债权充抵的异议没有证据支持。本院确认该证据的证明力。 2．本诉原告提交中国农业银行第二代集中作业平台账回单1份，用以证明本诉被告仅支付了158万元，首付款1590261元至今未付。本诉被告质证意见：对真实性无异议，但原告欲证明的首付款至今未付与事实不符，无法达到该证明目的。本院认为，该证据只能证明按揭贷款158万元的入账情况，但不能证明被告有无支付首付款。本院确认该证据的部分证明力。 3．本诉原告提交中国农业银行业务凭证3份，用以证明本诉被告未清偿银行按揭贷款，由本诉原告代偿了106837.45元。本诉被告质证意见：对真实性无异议，该证据不能证明本诉被告违约，是因本诉原告的违约导致两被告无力偿还贷款。本院认为，本诉原、被告与中国农业银行之间个人购房担保借款合同关系与本案非同一法律关系，本诉原告如代偿了106837.45元借款，应别案处理。本院在本案中对该证据的证明力不作认定。 4．本诉原告提交催交商品房购房款的函及EMS快递单、解除《商品房买卖合同》的通知及EMS快递单，用以证明本诉原告于2015年11月2日发函两被告，要求两被告在收函之日起三日内付清购房款，两被告收函后逾期未付，本诉原告于2016年3月29日发函被告解除合同。本诉被告质证意见：这两份通知是本诉原告为毁约而炮制的，原、被告订立了买卖合同，办理了备案登记，订立了个人购房担保借款合同，抵押预告登记，两被告清偿了近一年的按揭款，若原告要催缴首付款或终止合同，在上述任一时间都可以提出，违约者是原告而非两被告，因此原告无权解除合同。该两份证据无法达到证明目的。本院确认该组证据对原告向两被告发函及信函内容的证明力，解除合同通知的效力在下文中结合其他证据及案件事实另作认定。 5．本诉原告提交《建设工程施工合同》、建设工程施工许可证各1份，用以证明其开发的尚格别院项目工程由浙江省东阳市江南建设有限公司承建，施工单位委派的项目经理是邵荷英。本诉被告质证意见：对真实性无异议，尚格别院工程的总承包方是江南公司，张虎军是挂靠施工的，江南公司已经明确承认，实际施工人是合同相对性的突破，是常见现象，原告据此认为施工方仅为江南公司，而没有实际施工人张虎军，是无法达到其证明目的。本院认为，该组证据与本案无关联性。本院对其证明力不作认定。 6．本诉原告提交监理例会纪要与会议签到单，本诉原告用以证明尚格别院项目工程的总负责人是郭大良，技术负责人是卢江良，没有被告所谓的实际施工人张虎军。本诉被告质证意见：签到单的真实性无法确认，签到单也不连续，张虎军作为实际施工人不可能每一项都亲力亲为，是由施工团队来处理各项事宜的，本诉原告的法定代表人也未参加过会议，该证据无法达到证明目的。本院认为，该组证据与本案无关联性。本院对其证明力不作认定。 7．本诉原告提交债权转让通知书1份、授权委托书2份，用以证明江南公司如果要求原告将其应收的工程款直接支付于他人，或者同意抵付第三人某种款项的话，全都会以这种书面的通知函形式或授权委托书形式来表达其真实意思。本诉告质证意见：对真实性无异议，但无法达到原告的证明目的，材料里没有排除张虎军是实际施工人的说法，也没有“如果抵付必须经过江南建设同意”的说法，以债来抵付首付款也是本诉原告经常采取的做法，同时印证了本诉被告主张的抵债事实。本院认为，该组证据与本案无关联性。本院对其证明力不作认定。 8．本诉原告提交江南公司工程款明细打印件1份，用以证明工程款全部支付给江南公司。本诉被告质证意见：证据形式不合法，即使该证据真实，实际施工人也是建设工程施工过程中的常见现象，是合同相对性的突破，即便本诉原告向江南公司付款，也不代表张虎军对这个工程不享有权利，本诉被告提交的证据能够证明江南公司明确认同张虎军是尚格别院的施工人。本院认为，该组证据与本案无关联性。本院对其证明力不作认定。 9．本诉原告提交票号为00025198、00250216的发票各1份，用以证明2014年12月4日本诉原告开具了1590261元的发票，等待本诉被告付款，由于被告迟迟未付，也无法让他人代付，本诉原告因此于2015年2月2日开出红字发票，将00025198的发票充红，该两份发票原件一直在原告处，未曾交付给本诉被告过。本诉被告质证意见：对发票无异议，但发票是否作废或充红被告不清楚，首付款发票后面也没有充红，与本案无关联，因为原、被告双方的买卖行为及支付首付款的行为在订立合同、开具发票并经合同、发票备案之后，被告方认为已经没有争议了，原告后续单方的行为与被告无关。本院认为，本诉原告将发票冲红的事实不能证明本诉被告未支付票据记载的款项，首付款是否已经用案外人对本诉原告享有的债权抵销，本院将根据对该事实负有举证责任的一方当事人所举的证据予以认定。 10．本诉原告提交起诉状、开庭传票各1份，用以证明被告因无力支付或不愿归还涉案房屋的按揭贷款被银行起诉，原告由于是担保人，因此除了为其代付了十多万元外，还成了该银行诉案的连带责任人。本诉被告质证意见：对起诉事实无异议，是原告违约造成的，应由原告自行承担。本院认为，该组证据与本案无关联性。本院对其证明力不作认定。 11．本诉原告提交民事调解书4份，用以证明与本案类似的案件，当事人均已认可合同解除，退款并处理完毕。本诉被告质证意见：这几个案件与本案是相同的案件，但该四件案件的原告是因为考虑诉讼成本和时间才调解的，不能证明本诉原告的证明目的。本院认为，该组证据与本案无关联性。本院对其证明力不作认定。 12．反诉原告提交《商品房买卖合同》复印件（加盖房管处公章）1份，用以证明双方就商品房买卖事宜订立合同，约定款项、房屋交付期限、违约责任等内容，而反诉被告未按约定期限交付房屋、权属证书，构成违约，反诉被告对本案的合同不享有解除权，应由反诉被告承担相应的违约责任。反诉被告质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议，合同仅证明当时是如何约定的，无法证明是谁违约；付款义务在交房义务之前，反诉原告付清房款后反诉被告才有义务交房，本案合同约定首付款支付时间是2014年12月1日，但反诉原告至今未支付；约定的按揭贷款办理时间是2014年12月8日，但反诉原告直到2015年1月26日才办理，也已逾期，首付款未付就没有权利要求交房。本院认为，该证据只能证明合同内容，不能证明合同履行情况。本院确认该证据的部分证明力。 13．反诉原告提交销售不动产统一发票（加盖公章）、网上银行电子回单复印件各1份，用以证明反诉原告已经支付房屋首付款。反认被告质证意见：对发票的真实性无无异议，但无法证明待证事实，后又开过发票，所以原先的发票无效了，不能证明首付款已经支付；网上银行电子回单是虚假的，没有汇款事实，不能证明是被告向原告支付的款项，不能达到证明目的。根据庭审查明的事实，首付款未实际交付。本院不确认该组证据的证明力。 14．反诉原告提交借条、银行转账凭证各1份，用以证明尚格别院实际施工人张虎军向反诉原告借款14万元，借款本金及利息抵付了涉案房屋首付款。反诉被告质证意见：对证据三性均有异议，该证据是否系张虎军本人所写、是否张虎军向反诉原告借款或借款是否已经归还均无法证实；张虎军是否是实际施工人与该证据无丝毫联系，不能达到反诉原告已经付清首付款的待证事实，要看反诉原告是否已经实际支付或由第三人代付，不能凭其他格式条款中当事人疏于审查的条款就认为已经支付了。本院认为，该证据不能证明首付款已经用反诉原告对张虎军享有的债权抵销。本院不确认该证据的证明力。 15．反诉原告提交银行转账支票、电子回单、委托支付书、尚格出具的收据、东阳市人民法院判决书、生效证明、庭审笔录复印件各1份，用以证明张虎军是尚格别院的实际施工人，其挂靠的江南建设公司也明确这一事实，该工程的保证金缴纳、材料款支出都是来源于张虎军本人。反诉被告质证意见：对真实性、关联性有异议，仅是复印件，不能核实真实性，不能证明张虎军是实际施工人；电子回单是江南建设公司打给反诉被告的保证金的真实性无异议，恰好证明案涉项目是由江南建设公司承建；银行回单即便是张虎军打给反诉原告的，也不能看出是借款，与本案无关联，电子回单是认可的，不能证明张虎军是实际施工人或是挂靠在江南建设公司，保证金和材料款是张虎军缴纳的，是江南建设公司支付给尚格公司的，委托书应由江南建设公司加以确认，是张虎军签字的复印件，三性均有异议；对转账支票的真实性、关联性均有异议；收据是给江南建设公司的履约保证金，不是给反诉原告的收据，且与本案无直接关联，更不能证明张虎军是实际施工人；判决书及庭审笔录不具有真实性。经查，张虎军是否为案涉工程的实际施工人，其与江南建设公司之间的法律关系与本案双方当事人争议的事实无关。本院对该组证据的证明力不作认定。 16．反诉原告提交个人购房担保借款合同、借款凭证、抵押预告登记证各1份，用以证明商品房买卖合同订立后，反诉原告通过银行贷款方式支付了剩余购房款，合同义务履行完毕；借款合同中明确贷款先决条件是首付款付清，被反诉人获得了贷款并配合办理抵押登记，佐证首付款已清。反诉被告质证意见：对真实性无异议，首付款未付清，反诉原告只归还了几个月的贷款，反诉被告已经全额代为履行。经查，双方当事人对反诉原告已经以按揭方式付清剩余购房款的事实无争议。本院确认该组证据的部分证明力。 17．反诉原告提交程海阳与尚格置业售楼部章玉倩的短信记录（程海阳是与张宇钢同系列案件的当事人之一）1份，用以证明尚格公司称发票原件是因为未付款而没有交付与事实不符；发票原件没有交付是尚格公司称还要走流程；按揭贷款手续是按尚格公司要求办理；尚格公司从未提及首付款未付。对证据8真实性有异议，不能证明是章玉倩的短信记录。 18．反诉原告提交销售不动产统一发票18份、建设银行网上银行电子回单2份、收款收据1份、农业银行客户回单及交易明细各1份，用以证明：张宇钢同系列案件（杜永刚、周小飞、金海芳、杜美君、程海阳、沈云平、陈孙彬、卢郁忠、张文芳、张惠芳）都是以抵付形式支付首付款，第一处房产均由尚格公司就首付款开具了对应的销售不动产发票，并在房管处备案公示，交银行办理贷款，由此证实自传款已经付清；尚格公司还就杜永刚、杜美君的首付款向银行提交了盖章的电子回单，就周小飞的首付款开了收款收据，就张惠芳的首付款安排了员工进行银行走账，再次证明尚格公司已经确认首付款付清的事实。反诉被告质证意见：该组证据与本案无关。经查，反诉被告异议成立。本院对该组证据的证明力不作认定。 19.反诉原告提交（2016）浙0702民初5728号判决书1份，用以证明：同系列案件中张惠芳一案虽然经过尚格“导演”走账，但审理时张惠芳主张的事实与理由与本案相同；尚格在这个案件中认可张虎军是项目经理，而在本案及杜永刚案件中的说法有很多种，尚格经常做虚假陈述。反诉被告质证意见：对真实性无异议，但与本案无关。本院认为，张虎军是否为项目经理与双方当事人争议的事实无关。本院对该组证据的证明力不作认定。 对双方争议的事实本院认定如下：张宇钢、金亚平系夫妻关系。2014年12月1日，张宇钢与尚格公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定：张宇钢购买由尚格公司开发的尚格别院11幢107号商品房，建筑面积271.92平方米，价格3170261元，买受人于签订合同当日支付首付款1590261元，于2014年12月8日前办理银行按揭贷款手续，买受人应于2014年12月8日前提供符合要求的贷款申请资料，申请办妥银行按揭贷款后直接支付给出卖人。在逾期付款的违约责任方面，双方约定如买受人逾期超过90日未付款的，出卖人有权解除合同，买受人同时应按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。双方还对其他违约责任、商品房交付期间及条件等事项进行了约定。合同签订后，尚格公司于2014年12月4日以公司在中国建设银行金华市分行营业部所设账户向公司其他账户转账汇款了首付款1590261元，并开具了首付款发票。张宇钢、金亚平于2014年12月10日向金华市婺城区房地产管理处申请了预告登记（证件号为金房预婺字第00090955号），在办理过程中原告配合提供了首付款发票及购房合同等材料。此后，张宇钢向中国农业银行股份有限公司金华江北支行申请购房按揭贷款，由尚格公司作为担保人，三方签订了《个人购房担保借款合同》，张宇钢与金亚平同时也以所购商品房提供抵押担保。中国农业银行股份有限公司金华江北支行将剩余房款汇入尚格公司账户。后因双方对首付款是否已经支付产生争议，原告于2015年11月2日向两被告发出了催款函，于2016年3月29日发出解除《商品房买卖合同》的通知，后将首付款发票作废。张宇钢、金亚平在合同签订后未实际向尚格公司支付过首付款，其认为经过尚格公司同意已经用他们对工程实际施工人张虎军享有的债权抵销了首付款。尚格公司对张宇钢、金亚平主张的首付款已经抵销的事实不予认可。 本院认为：尚格公司与张宇钢签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方争议的焦点是首付款是否已经支付，尚格公司是否有权单方解除合同。张宇钢、金亚平主张首付款已经用其对张虎军享有的债权抵销，应当对该事实承担举证责任，现张宇钢、金亚平未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。张宇钢、金亚平未支付首付款，尚格公司有权根据合同约定行使解除权，并要求张宇钢、金亚平承担相应的违约责任。尚格公司为张宇钢、金亚平代偿的银行贷款与本案非同一法律关系，应另行主张，本院在本案中不予处理。反诉原告的诉请无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下： 一、确认本诉原告浙江尚格置业有限公司与本诉被告张宇钢、金亚平于2014年12月1日签订的《商品房买卖合同》已解除； 二、本诉被告张宇钢、金亚平于本判决生效之日起十日内支付本诉原告浙江尚格置业有限公司逾期付款违约金15902.61元； 三、由本诉原告浙江尚格置业有限公司返还本诉被告张宇钢、金亚平购房款158万元； 四、本诉被告张宇钢、金亚平于本判决生效之日起三十日内配合本诉原告浙江尚格置业有限公司注销金房预婺字第00090955号预告登记； 五、驳回本诉原告浙江尚格置业有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告张宇钢、金亚平的诉讼请求。 上述第二条、第三条两相折抵后，本诉原告浙江尚格置业有限公司应返还本诉被告张宇钢、金亚平购房款1564067.39元，限于本判决生效之日起十日内履行。 本诉原告如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费2754元（本诉原告已预交），由本诉原告浙江尚格置业有限公司负担2397元，由本诉被告张宇钢、金亚平负担357元；反诉受理费9316元（反诉原告已预交），由反诉原告张宇钢、金亚平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  韩小飞 人民陪审员  王吉中 人民陪审员  施筱笑 二〇一八年三月二十七日 代书 记员  刘敏珍