浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终7395号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州雷翔精密自动化设备有限公司，住所地杭州市萧山区义桥镇义桥街。法定代表人：方和平，总经理。委托诉讼代理人：彭振刚，浙江泰杭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州拂晓新材料科技有限公司，住所地杭州市萧山区戴村镇恒达路101号。法定代表人：丁林平，总经理。委托诉讼代理人：田国良，系公司员工。上诉人杭州雷翔精密自动化设备有限公司（以下简称雷翔公司）因与被上诉人杭州拂晓新材料科技有限公司（以下简称拂晓公司）定作合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初19410号民事判决���向本院提起上诉。本院于2017年9月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定如下事实：2015年12月25日、2016年1月11日，雷翔公司作为定作人，拂晓公司作为承揽人，双方分别签订《模具开发采购合同》各3份，均约定雷翔公司委托拂晓公司开发、制作各类产品模具，合同总价分别为40000元、266000元、2650元，其中ZT-01-00-04镍片加强板连续级进模具含税价格110000元、ZT-01-00-05镍片连续级进模具含税价格140000元；合同均约定合同签订后雷翔公司支付拂晓公司50%模具款，待模具合格后支付40%模具款，余款作为质量保证金，于3个月内支付。上述合同签订后，雷翔公司向拂晓公司支付了预付款154325元，拂晓公司向雷翔公司交付了上述合同约定的模具。后双方就交付的ZT-01-00-04镍片加强板连续级进模具、ZT-01-00-05镍片连续级进模具是否符合约定产生争议，起诉来院。审理过程中，原审法院根据雷翔公司的申请，委托浙江省方正校准有限公司对案涉ZT-01-00-04镍片加强板连续级进模具、ZT-01-00-05镍片连续级进模具材料是否符合合同要求，模具的设计、制作能否保证产品的连续生产和质量要求进行鉴定。浙江省方正校准有限公司于2017年6月1日出具浙方正鉴第2017F013号鉴定报告，鉴定意见为：1.模具的材料符合合同约定；2.模具在设计制作上存在镶块没紧密牢固配合安装，漏料孔结构不合理等问题；3.镍片加强板连续级进模具基本能连续进行冲压生产，但产品存在毛刺、错位及孔距与图纸要求不符的问题，不符合合同要求。镍片连续级进模具经双方同意未进行开机试验。为此雷翔公司支出鉴定费48000元。原审法院审理认为：双方之间的定作合同关系成立并合法有效。雷翔公司作为定作人，在拂晓公司交付模具后，未足额支付价款；拂晓公司作为承揽人，交付的ZT-01-00-04镍片加强板连续级进模具、ZT-01-00-05镍片连续级进模具均存在瑕疵，不符合双方约定，故雷翔公司应向拂晓公司支付合同剩余价款，但有权要求拂晓公司承担减少价款的违约责任。根据鉴定意见，结合合同的实际履行情况及双方的违约情形，原审法院酌情确认减少雷翔公司应付价款125000元，故雷翔公司应付价款为183650元，已支付154325元，尚应支付拂晓公司29325元。因拂晓公司在履行合同过程中存在违约情形，故对其主张的逾期利息原审法院不予支持。关于鉴定费的负担，根据本案的实际情况，结合鉴定意见，原审法院酌情确定拂晓公司承担鉴定费24000元，雷翔公司自负24000元。综上，雷翔公司合理部分的本诉诉讼请求及拂晓公司合理部分的反诉诉讼请求原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，于2017年9月18日作出如下判决：一、雷翔公司支付拂晓公司支出的鉴定费24000元，该款限于判决生效后十日内付清；二、驳回拂晓公司的其他本诉诉讼请求；三、拂晓公司支付雷翔公司价款29325元，该款限于判决生效后十日内付清；四、驳回雷翔公司的其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2720元，由雷翔公司负担400元，拂晓公司负担2320元；一审反诉案件受理费1760元，由拂晓公司负担267元，雷翔公司负担1493元。上诉人雷翔公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决不合理认定雷翔公司的��错责任，酌情减少拂晓公司应付价款125000元，酌减金额过多，不甚合理。一审法院委托鉴定的目的系对模具材料是否符合合同要求，模具的设计、制造是否能保证产品的连续性生产和质量要求进行鉴定。鉴定结论为模具材料符合合同约定，模具基本能连续进行冲压生产，但该模具生产的产品不符合合同要求，同时亦认为冲头和凹模工作部分刃口使用后变钝对产品毛刺原告认为有一定影响。雷翔公司认为该鉴定意见仅是对现状进行鉴定得出的结论，在该次鉴定前此模具已生产数万片合格产品，冲头和凹模工作部分刃口使用后变钝是产品有毛刺的重要原因，拂晓公司未对模具进行及时保养系产品不合格的根本原因。一审法院酌情减少拂晓公司应付价款125000元明显过高，不合理分配了雷翔公司的过错责任。二、一审判决酌情确定雷翔公司承担鉴定费24000元过高��应予核减。谁主张谁举证系民事诉讼法的基本原则，拂晓公司申请法院委托鉴定并支付鉴定费，系其承担举证责任应支付的对价。且一审法院委托鉴定的目的系对模具材料是否符合合同要求，模具的设计、制造是否能保证产品的连续性生产和质量要求进行鉴定。鉴定结论为模具材料符合合同约定，模具基本能连续进行冲压生产，但该模具生产的产品不符合合同要求。该鉴定意见仅有1/3支持了拂晓公司的主张，且结论仅是对现状鉴定产生的结论，拂晓公司应当承担更多的鉴定费用，一审法院将一半鉴定费用分配给雷翔公司承担，显然不符合按过错比例承担责任的原则，请二审法院依法核减。综上，请求二审法院改判原判决第一项为雷翔公司承担鉴定费16000元，改判第三项为拂晓公司支付价款59325元，并由拂晓公司承担本案的一审、二审诉讼费。被上诉人拂晓公司答辩称：一审鉴定了两个项目，一个是模具材料是否合格，第二个就是设计制作是否符合要求。鉴定结果显示模具材料符合要求，制作不符合合同要求。故一审判令雷翔公司承担50%鉴定费是合理的。04号模具应全部退货，05号模具价款酌情减少，一审减少了1万多元已经是下限，拂晓公司不同意再多支付价款。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人雷翔公司向本院提交照片一张，欲证明在鉴定之前ZT-01-00-04号模具已经进行生产，产品有毛刺是因为使用时间长了，需要维护保养更换刀头了。该模具只是制作上有瑕疵，但是可以保证连续生产。被上诉人拂晓公司未向本院提交新的证据。经质证，被上诉人拂晓公司认为：对照片不予认可，该照片不能证明产品是鉴定之前生产的，不能证明产品是合格的，待证事实与鉴定报告也不符合。对上诉人雷翔公司提交的证据，本院认证如下：该证据不能证明该模具的质量符合约定，且不能推翻一审鉴定意见，故本院对其证明力不予确认。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，根据已经查明的事实，雷翔公司交付的模具在设计制作上存在镶块没紧密牢固配合安装、漏料孔结构不合理等瑕疵，其中镍片加强板连续级进模具基本能连续进行冲压生产，但生产的产品存在毛刺、错位及孔距与图纸要求不符的问题，不符合合同要求。据此可以认定雷翔公司未按约定履行合同义务，构成违约，拂晓公司有权要求减少价款。原审判决结合合同的实际履行情况及双方的违约情形，酌情确认减少雷翔公司应付价款125000元，并无不当。鉴定意见显示，雷翔公司交付的模具材料合格，但设计制作存在瑕���，生产的产品不符合合同要求。一审法院判令雷翔公司分担50%鉴定费，比例恰当。综上，雷翔公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由杭州雷翔精密自动化设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱晓阳审判员  程雪原审判员  舒 宁二〇一八年三月十六日书记员  周治平