宁波海事法院 民 事 判 决 书 （2016）浙72民初2549号 原告：舟山阿尔法游艇俱乐部发展有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区朱家尖街道大同路70号。 法定代表人：杨行健，该公司董事长。 委托代理人：杨世和，该公司员工。 被告：上海三航奔腾建设工程有限公司，住所地上海市宝山区逸仙路2816号。 法定代表人：王秀春，该公司董事长。 委托代理人：宋晓明，山东凯恩律师事务所律师。 委托代理人：刘宇航，山东凯恩律师事务所律师。 原告舟山阿尔法游艇俱乐部发展有限公司（以下简称阿尔法公司）与被告上海三航奔腾建设工程有限公司（以下简称三航公司）码头建造合同纠纷一案，本院于2016年10月28日立案受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭。本院于2016年12月6日、2018年2月1日公开开庭进行了审理。原告阿尔法公司的委托代理人杨世和，被告三航公司的委托代理人宋晓明到庭参加诉讼。本案审理过程中，为确定修复方案及费用，本院先后委托双方共同选取的苏交科集团股份有限公司、南京水利科学研究院实验中心进行鉴定，苏交科集团股份有限公司以与涉案当事人存在业务往来为由申请回避，将委托材料退回。南京水利科学研究院实验中心在收到材料后，该中心鉴定人员赴涉案码头查勘，后将委托材料退回本院，经与该中心联系，其表示无法就所涉事项鉴定，故本院终止鉴定。本院依阿尔法公司申请，于2017年11月24日作出（2016）浙72民初2549号民事裁定，冻结三航公司于（2016）浙72执1719号案件中可得执行款3936025元，以及银行存款4344334元。本案现已审理终结。 原告阿尔法公司向本院提出诉讼请求：判令被告三航公司赔偿漳州湾游艇码头防波堤胸墙和挡浪墙修复工程费用8280359元。事实与理由：2009年11月，阿尔法公司、三航公司签订《建设工程施工合同》，约定由三航公司承建阿尔法公司位于舟山市普陀区朱家尖漳州湾的游艇码头工程。工程虽于2011年完工，但存在严重质量问题，2013年4月，三航公司为主张工程余款起诉阿尔法公司，在该诉讼中，法院委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对工程质量进行司法鉴定。2013年12月18日，浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具《司法鉴定报告》（编号RB2013-FJS01-021），根据该报告，防浪堤工程存在严重质量问题：1、主堤1-1断面严重倾斜、断裂；2、沉箱间距过大；3、附堤二边桩位置出现明显偏差；4、防波堤主体结构胸墙、挡浪墙内毛石比例远超过设计要求（按设计要求毛石含量少于20%），而且胸墙内部混凝土层和毛石分层明晰，毛石层石材之间未被混凝土包裹，现浇混凝土胸墙及放浪墙混凝土表面出现大量缝隙。根据设计要求，防波堤现浇混凝土表面应采用设计使用年限为20年的涂层进行防腐保护，但防波堤表面未进行防腐处理，施工缝部位出现明显锈蚀和渗水痕迹；5、混凝土构件出现明显裂缝；6、码头东北角的挡浪墙断裂与现浇混凝土构造不合理及混凝土施工质量不合格存在因果关系。2016年1月15日，宁波海事法院作出（2013）甬海法商初字第306号民事判决，判决“附堤二的边桩位置发生明显偏差，主堤胸墙和防浪墙混凝土浇筑施工不符合规范要求，掺石量超过设计要求，因混凝土与毛石分层导致主堤混凝土构件出现裂缝，上述质量问题系由三航公司施工所致，理应由其承担相应责任。因其拒绝修复，阿尔法公司自行修复后产生的合理费用有权向三航公司另行主张”。2016年9月27日，浙江省高级人民法院作出（2016）浙民终149号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。虽然《司法鉴定报告》已认定工程存在诸多质量问题，一、二审法院也对三航公司的施工质量问题及责任予以认定，但因三航公司拒绝修复，故阿尔法公司委托舟山市海港工程有限公司制订《防波堤修复工程施工方案》、《预算书》，修复工程费合计8280359元，目前防波堤胸墙和挡浪墙因施工方偷工减料导致严重质量问题，有随时被海浪冲垮危险，严重威胁港内船只和生命安全，工程急需修复，故诉至法院。 被告三航公司未提交答辩状，在庭审中辩称：一、浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的检测报告不具有客观公正性，其报告列明的工程所存在的问题不能证明与三航公司的施工存在因果关系，另外在（2013）甬海法商初字第306号、（2016）浙民终149号民事判决书中对该问题有了明确的认定；二、阿尔法公司不能证明涉案工程需要修复的必要性，也不能证明其主张的修复方案的合理性，更不能证明其主张的损失与三航公司的施工存在因果关系，工程出现的问题应当是地质设计、不当使用等多种原因造成的现有结果；三、阿尔法公司的本次诉讼与（2013）甬海法商初字第306号中提起的反诉为同一诉求，其原有案件中的诉请已被一、二审驳回，故本案属于重复诉讼，违背一事不再理原则，应予驳回。 原告三航公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料： 证据1、《建设工程施工合同》，用以证明三航公司承建阿尔法公司漳州湾游艇码头工程的事实； 证据2、《司法鉴定报告》，用以证明三航公司承建的码头工程存在质量问题，本案所涉的防波堤胸墙和挡浪墙质量问题严重的事实； 证据3、（2013）甬海法商初字第306号民事判决书； 证据4、（2016）浙民终149号民事判决书； 证据3、4用以证明一、二审判决对三航公司的施工质量问题及责任问题予以认定，因三航公司拒绝修复，阿尔法公司自行修复产生的合理费用有权向三航公司主张损失； 证据5、舟山市海港工程有限公司制订的《防波堤修复工程施工方案》、《预算书》以及该公司营业执照、建筑业企业资质证书，用以证明修复工程费需8280359元的事实； 证据6、黑龙江省江海工程设计有限公司出具的《舟山市朱家尖漳州湾游艇码头修复方案》、施工图图纸以及该公司营业执照、资质证书，用以证明码头存在严重质量问题需要修复的事实。 被告三航公司提交了浙江省高级人民法院（2016）浙民终149号民事判决书（同阿尔法公司证据4）作为证据，用以证明涉案工程中存在的问题并非三航公司施工所致，断裂出现系设计、地质等因素导致，阿尔法公司存在重复诉讼，以及其主张的维修费与三航公司的施工无因果关系的事实。 经庭审质证，对于阿尔法公司的证据，三航公司质证认为：证据1无异议；证据2真实性无异议，关联性有异议，证明事项不予认可，该鉴定报告所列举的工程和存在的问题并不能证明系三航公司施工所致；证据3、4关联性存在异议，对其证明目的不予认可，阿尔法公司在原有案件中的诉请已被驳回，原一、二审判决内容没有认定施工质量与工程现状有因果关系；证据5不予认可，没有提供相应的设计资质，也无法证明修费费用的合理性及该费用应由三航公司承担的事实，且该方案将原施工工程全部凿除明显不合理；证据6属于单方委托，没有鉴定人员资质，修复方案的内容没有对损坏原因进行描述、分析，且与证据5内容一致，仅系对原有方案的描述，均不予认定。对于三航公司提供的证据，阿尔法公司质证认为，现主张的胸墙和挡浪墙的质量问题，毛石含量远远超过要求，施工工艺不符合涉及规范要求，完全是三航公司主观偷工减料导致的质量问题，原一、二审判决也支持了该观点。 本院经审查认为，阿尔法公司证据1，各方无异议，予以认定；证据2系本院（2013）甬海法商初字第306号案件中委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司所作鉴定报告，且原一、二审均就该鉴定结论作出认定，应以该生效判决认定为准；证据3、4（同三航公司证据）均系生效判决，予以认定；证据5、6中由舟山市海港工程有限公司、黑龙江省江海工程设计有限公司营业执照、资质证书，真实性予以认定，但其出具施工方案、修复方案就工程概况、修复措施等内容基本一致，且均未附相关鉴定人员资质证书，舟山市海港工程有限公司亦无工程造价鉴定资质，三航公司异议有理，不予认定。 结合证据认定及法庭调查，本院认定事实如下：2009年11月，阿尔法公司、三航公司签订《建设工程施工合同》，约定三航公司为阿尔法公司建设舟山市朱家尖漳州湾游艇码头工程，2010年1月22日，码头工程开工，2011年6月20日，工程完工。同年12月2日，舟山市交通工程质量监督局组织各方进行交工质量鉴定，确认工程质量合格。 2013年4月19日，三航公司以阿尔法公司未付剩余工程款为由诉至本院，案号（2013）甬海法商初字第306号，阿尔法公司以码头存在质量问题为由提起反诉。该案审理中，本院委托浙江中达工程造价事务所有限公司就涉案码头工程量及工程款进行鉴定，该公司于2014年1月23日作出《工程造价咨询报告书》，其中附件工程造价司法鉴定表第一页载明现浇砼胸墙（含20%块石）工程量为14046.5m?。另委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司就涉案码头工程是否存在施工质量问题进行鉴定，该公司于2013年11月18日出具《司法鉴定报告》，认定：6.1、抽检顶标高与设计控制标高偏差均超出规范要求，主堤1-1断面发生沉降现象；6.2、抽检62处沉箱间距15处超出规范的允许偏差50mm的要求；6.3、附堤二桩位置出现明显偏差；6.4、胸墙混凝土浇筑施工不符合规范要求，现浇混凝土胸墙中掺石量超过设计要求；6.5、混凝土构件出现明显裂缝；6.6、东北角的防浪墙断裂是与现浇混凝土构造不合理及混凝土施工质量不合格存在因果关系。该《司法鉴定报告》第16页另载明“根据4.3章节防波堤主堤内部现浇混凝土胸墙构造情况，分别计算该5个位置现浇混凝土胸墙内部毛石比例，5个孔位毛石比例均大于设计要求，毛石比例为60%、69%、84%、63%、62%”。 2016年1月15日，本院就该案作出一审判决，认定“施工造成的现浇混凝土胸墙不符合设计要求以及混凝土施工质量不合理，致使码头主堤东北角的防浪墙断裂，因三航公司拒绝修复，阿尔法公司聘请他人进行设计修复，由此产生的合理费用理应由三航公司承担”、“码头沉降、沉箱间距超标和混凝土构件深度裂缝等质量问题，可能存在多种原因所致，阿尔法公司虽申请对码头沉降原因进行鉴定，但因其未预交鉴定费而撤回该鉴定申请，且未提供具备高度盖然性的证据证明上述质量问题系三航公司施工所致，故其要求三航公司对上述质量问题进行修复或赔偿的反诉诉请，证据与理由不足，不予支持”、“附堤二的边桩位置发生明显偏差，主堤胸墙和防浪墙混凝土浇筑施工不符合规范要求，掺石量超过设计要求，因混凝土与毛石分层导致主堤混凝土构件出现裂缝，上述质量问题系由三航公司施工所致，理应由三航公司承担相应责任。因其拒绝修复，阿尔法公司自行修复后产生的合理费用有权向三航公司另行主张”。一审判决作出后，双方均提起上诉，浙江省高级人民法院于2016年9月27日作出（2016）浙民终149号民事判决书，驳回上诉，维持原判。另，二审判决书中认定“鉴定结论意见中对防浪墙毛石含量有无超标并无结论，鉴定报告第四部分4.5.1“防浪墙毛石比例测量”内容有记载鉴定人员对码头东北角防浪墙破损一处经随机检测毛石含量超标，但仅此一处的检测不能推断数百米长的防浪墙毛石含量均超标。并该主堤东北角防浪墙断裂破损的质量问题反映在第6项鉴定结论意见中，因防浪墙断裂与施工有因果关系，在三航公司拒绝修复的情况下，阿尔法公司在一审期间已经自行修复断裂的防浪墙，一审法院已判令三航公司承担赔偿修复费用40万元的民事责任，阿尔法公司再次以防浪堤毛石含量超标主张扣除，依据不足，不予支持。” 本院认为，本案系码头建造合同纠纷。本院（2013）甬海法商初字第306号案件中，就涉案码头因质量问题（《司法鉴定报告》6.6）产生的损失在三航公司的工程款中予以扣除；就码头沉降、沉箱间距超标和混凝土构件深度裂缝等质量问题，因与三航公司施工原因不存在必然关联，予以驳回（《司法鉴定报告》6.1、6.2、6.5）；就“附堤二的边桩位置发生明显偏差，主堤胸墙和防浪墙混凝土浇筑施工不符合规范要求，掺石量超过设计要求，因混凝土与毛石分层导致主堤混凝土构件出现裂缝”（《司法鉴定报告》6.3、6.4）等问题，明确阿尔法公司自行修复后产生的合理费用可向三航公司另行主张。关于防浪墙毛石含量问题，（2016）浙民终149号民事判决书已认定仅对码头东北角防浪墙破损一处的检测不能推断数百米长的防浪墙毛石含量均超标，阿尔法公司再次对此提起诉讼于法无据，但阿尔法公司仍有权就前述案件中除此之外保留的诉请向三航公司主张损失，三航公司关于本案属于重复诉讼，违背一事不再理原则的抗辩，本院不予采信。 阿尔法公司主张因涉案码头主堤胸墙破损严重，需要全部凿除，并重新修复，但结合其提供的现有证据，无法印证其修复方案的合理性及修复费用的真实性，虽经本院对外委托鉴定，相关鉴定单位亦无法对此作出鉴定，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，应由阿尔法公司承担举证不能的法律后果。另一方面，涉案码头主堤混凝土浇筑施工不符合规范要求，掺石量超过设计要求的20%，故本院酌定参照毛石比例超标部分计算损失，即胸墙工程量×毛石比例超标部分×（混凝土单价-毛石单价），胸墙工程量为14046.5m?，结合《司法鉴定报告》第16页现浇混凝土胸墙毛石比例测量的五组数据，毛石比例平均值为67.6%，超过设计要求47.6%（67.6%-20%），关于混凝土单价及毛石单价，结合本院核实情况，酌定按照混凝土290元/m?、毛石35元/吨（按照行业标准每立方米毛石合计2.5吨，计毛石87.5元/m?）计价，经计算为14046.5m?×47.6%×（290元/m?-87.5元/m?）=1353942元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告上海三航奔腾建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告舟山阿尔法游艇俱乐部发展有限公司1353942元； 二、驳回原告舟山阿尔法游艇俱乐部发展有限公司其余诉讼请求。 本案案件受理费69763元，由原告舟山阿尔法游艇俱乐部发展有限公司负担58356元，被告上海三航奔腾建设工程有限公司负担11407元，保全申请费5000元，由被告上海三航奔腾建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长 张继林 审 判 员 王连生 审 判 员 张建生 二〇一八年三月二日 代书记员 郑 静 【附页】法律依据 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ? ?*MERGEFORMAT?-12-? ?*MERGEFORMAT?-1-?