江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终11150号上诉人（原审原告）：苏州达菲特过滤技术股份有限公司,住所地江苏省苏州工业园区胜浦镇同胜路22号。法定代表人：王玉,总经理。委托诉讼代理人：章海霞，该公司人事主管。委托诉讼代理人：朱倪佳，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏超健,男,1978年4月27日出生,汉族，住安徽省巢湖市庐江县。委托诉讼代理人：周丽（夏超健妻子），1983年11月19日出生,汉族，住江苏省苏州市。上诉人苏州达菲特过滤技术股份有限公司（以下简称达菲特公司）因与被上诉人夏超健劳动争议纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初4684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达菲特公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判上诉人与被上诉人解除劳动合同合法。事实和理由：2016年9月至2017年1月间，被上诉人向上诉人提出离职请求，并提出三项要求，上诉人因此与被上诉人协商解除事宜。离职请求系被上诉人主动提出，一审认定被上诉人不是解除劳动合同的提出方错误。虽然上诉人法人未对被上诉人提出的协商事由给予明确答复，但该事实并非被上诉人不需要履行劳动义务的理由，被上诉人存在不想履行劳动合同的主观故意。上诉人履行了告知被上诉人履行劳动合同的义务，被上诉人仍不来上班，上诉人有权单方解除劳动合同。依照双方签订的《部门副部长及以上人员2016年绩效工资》约定，被上诉人同意以月工资的30%作为绩效扣缴，待上诉人2017年4月审计后按照文件约定的比例核发，2016年被上诉人被扣除的绩效奖金总额为88488元，按照上诉人审计核算，上诉人向所有参与绩效考核的人员发放绩效扣缴总额的70%，被上诉人亦按照同比例发放，2017年4月被上诉人已收到绩效工资51618元，上诉人已按约定比例支付了绩效工资，无需支付差额部分。一审认定双方以实际行动合意解除劳动合同缺乏证据证明。上诉人已举证被上诉人严重旷工的事实，上诉人解除劳动合同事由合法，且已履行法定程序，无需支付经济补偿金。夏超健辩称，请求二审法院维持原判。达菲特公司向一审法院起诉请求：1、判令确认达菲特公司解除与夏超健劳动合同合法，不支付经济补偿金153612元；2、达菲特公司不支付夏超健2016年1月1日至12月31日期间绩效工资差额41576.8元；3、本案诉讼费由夏超健承担。一审法院认定事实：2008年12月，夏超健进入达菲特公司工作，主要负责销售管理，2016年5月起任战略规划部部长，主要负责战略规划方面的市场调研工作。2017年2月14日，达菲特公司向夏超健发出《通知函》，以夏超健自2017年1月1日起无故连续旷工22天，违反员工考勤管理办法及员工手册的规定为由，与夏超健解除劳动合同。达菲特公司就上述解除事宜告知工会。夏超健与凯龙高科技股份有限公司签订劳动合同，期限自2016年11月1日至2021年11月1日止，从事销售工作。2017年1月31日，凯龙高科技股份有限公司因夏超健未提供与前任单位解除劳动关系证明，构成严重违纪，解除与其的劳动关系。达菲特公司于2016年1月1日制定《部门副部长及以上人员2016年绩效工资的考核规定》，内容为：“绩效工资不再在每月工资中发放，根据年度公司销售额及利润具体确认发放金额。发放规则如下：年底经财务核算，公司完成10000万元销售收入、且完成1080万元利润后，2017年4月份一次性发放各部门副部长及以上人员的绩效工资；如2016年未完成1080万元利润，利润差额用各部门副部长及以上人员的绩效工资弥补；弥补完毕后，剩余部分发给本人；弥补完毕，仍然没有达成1080万元利润目标的，不再加给。”夏超健在上述考核规定中签字。双方当事人确认的夏超健与达菲特公司法人聊天记录显示，2016年12月下旬夏超健多次联系达菲特公司法人；2017年1月3日，夏超健提出“我的主张很简单，股份能转让一个合适的价格就可以！年后我要全面规划我自己的人生，该何去何从？”,2017年1月10日，夏超健提及人事与其沟通的离职诉求，包括三个方面：暂扣的30%工资、劳动合同变更以及后续人事安排，夏超健表示“这两个月我没为达菲特的发展做什么贡献，公司那边，我也是偶尔过去一趟，公司还是正常给我发工资，对此，我深表感激”；达菲特公司提供的2017年2月8日录音中显示，夏超健提及离职的三点要求，表示与达菲特公司法人一直在谈，达菲特公司法人给其三个月时间找工作。双方当事人确认夏超健2016年1月1日前的月工资为24580元，其中月工资的30%为当月绩效，自2016年1月1日起，达菲特公司按照上述考核规定，扣发夏超健每月的绩效工资。2017年4月20日，达菲特公司支付夏超健2016年的绩效工资实发金额为46911.2元，税前金额为51618元。诉讼中，达菲特公司陈述，夏超健未向达菲特公司提交书面离职申请，因夏超健向达菲特公司法人表达离职意愿，达菲特公司法人主动说给予夏超健三个月宽限期，给夏超健找工作，夏超健在2016年10月以后未履行达菲特公司工作的任何职责，夏超健在2016年11月已经在其他公司工作；根据夏超健签字的绩效工资考核规定，扣发绩效工资不应当发放。夏超健陈述，2016年4月底前，其是营销中心的负责人，此后，达菲特公司将其调到战略规划部，后来夏超健得知真正原因是达菲特公司要架空夏超健，夏超健与达菲特公司法人沟通，达菲特公司法人承诺让其继续工作，并在此期间可以去找工作，将工资发放至2016年12月底，具体事宜12月底再进行沟通；其未向达菲特公司提交书面辞职报告及办理离职手续，12月底其与达菲特公司法人沟通离职事宜，包括股份退出及克扣30%的工资发放事宜。夏超健于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2017年5月8日裁决达菲特公司支付夏超健解除劳动合同经济补偿金153612元及2016年1月1日至2016年12月31日期间绩效按工资差额41576.8元，不予支持夏超健的其他仲裁请求。达菲特公司对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实有通知函、解除劳动合同通知工会函及复函、劳动合同、情况说明、部门副部长及以上人员2016年绩效工资的考核规定、苏园劳仲案字[2017]第543号仲裁裁决书以及当事人一审庭审中的陈述等证据材料在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于是否应当支付经济补偿金，达菲特公司认为夏超健要求离职，达菲特公司给予夏超健求职期限已过的情况下，未上班构成旷工，不应当支付补偿金；夏超健则认为其未辞职、此前与达菲特公司法人达成一致工资发放至2016年12月底、后续再协商，2016年12月其与达菲特公司法人沟通离职事宜，包括股份退出、克扣工资等事宜，双方对后续工作安排未达成一致意见，达菲特公司开除夏超健不合法。首先，达菲特公司主张夏超健提出离职，达菲特公司给予其求职期限，就达菲特公司主张的夏超健主动离职，双方确认夏超健未提交书面辞职报告及办理离职手续，且夏超健否认主动辞职，故达菲特公司的该项意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信；其次，双方的陈述及聊天记录显示达菲特公司支付夏超健工资至2016年12月底、2016年10月至12月期间夏超健未正常为达菲特公司提供劳动，表明双方的劳动合同在2016年10月至2016年12月期间并非正常履行状态，与夏超健陈述的双方就离职磋商相互印证；再次，聊天记录显示2016年12月底及1月初夏超健多次联系达菲特公司法人，就离职、股份转让、克扣绩效工资等事宜协商，但达菲特公司未给予明确答复，表明夏超健不存在未履行劳动合同义务的主观故意；再次，达菲特公司自2017年1月起未支付夏超健工资，在夏超健提出诉求未获得明确答复的情况下，达菲特公司就发出夏超健旷工的解除通知，而达菲特公司未就通知夏超健正常履行劳动合同发出明确的书面通知，达菲特公司已以实际行动解除了双方的劳动合同，且达菲特公司并未提供证据证实系夏超健提出解除劳动合同，夏超健亦与其他公司签订劳动合同、提供劳动，由此表明双方存在解除劳动合同的合意。故一审法院认定双方于2016年12月31日以实际行为合意解除劳动合同，达菲特公司应向夏超健支付经济补偿金。仲裁裁决的经济补偿金153612元（6024×3×8.5），符合法律规定，且夏超健不持异议，故一审法院予以确认。关于2016年1月1日至2016年12月31日期间绩效工资差额，首先，双方对2016年绩效工资考核规定的真实性予以认可，该规定中明确夏超健（一审误写为达菲特公司）的2016年绩效工资为原工资总额的30%，由此表明双方协商将工资构成进行变更：原工资总额中的30%为绩效工资，根据年底销售完成情况进行发放。其次，一审庭审中，双方确认夏超健（一审误写为达菲特公司）2016年绩效考核工资数额为88488元，达菲特公司（一审误写为夏超健）虽主张按照该规定并非100%发放绩效工资，但达菲特公司（一审误写为夏超健）未提供充分证据证实不应当100%发放的依据，故达菲特公司（一审误写为夏超健）上述意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。再次，本案中双方协商变更工资构成亦属于变相降低劳动者的劳动报酬，明显损害劳动者的利益。夏超健确认收到达菲特公司支付的绩效工资46911.2元，且双方确认达菲特公司为夏超健代扣个人所得税，税前金额为51618元，经核算，达菲特公司应支付夏超健2016年绩效工资差额为36870元（88488-51618）。据此判决，一、苏州达菲特过滤技术股份有限公司于判决生效之日起十日内支付夏超健经济补偿金153612元及2016年绩效工资差额36870元。二、驳回苏州达菲特过滤技术股份有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由苏州达菲特过滤技术股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据夏超健与达菲特公司法定代表人的聊天记录内容，2016年12月底及2017年1月初夏超健多次联系达菲特公司法定代表人，就离职、股份转让、克扣绩效工资等事宜协商，但达菲特公司未给予明确答复。虽2016年10月至12月期间夏超健未正常为达菲特公司提供劳动，但鉴于达菲特公司已给予夏超健求职期限，故夏超健不存在未履行劳动合同义务的主观故意。达菲特公司向夏超健发放工资至2016年12月，夏超健在与凯龙高科技股份有限公司建立劳动关系后未再回达菲特公司工作，夏超健、达菲特公司之间的劳动合同处于非正常履行状态，在双方存在离职磋商的情形下，夏超健未正常为达菲特公司提供劳动并不属于旷工。因夏超健向达菲特公司提出的离职诉求未获解决，故不能视为夏超健一方提出解除劳动合同。鉴于达菲特公司自2017年1月起不再支付夏超健工资、夏超健不再正常履行劳动合同及双方存在离职磋商的事实，应认定2016年12月31日双方之间的劳动合同合意解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，达菲特公司应支付夏超健经济补偿金。达菲特公司于2017年2月14日单方解除劳动合同对夏超健没有约束力。夏超健主张的绩效工资属于劳动报酬，达菲特公司对2016年绩效工资的考核规定实际变更了工资构成，属于变相降低劳动者的劳动报酬，明显损害劳动者的利益，达菲特公司未能充分举证证明不应100%发放绩效工资，一审判决达菲特公司支付夏超健2016年绩效工资差额36870元并无不当。综上所述，上诉人达菲特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人达菲特公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一八年三月五日书记员  龚璐瑾