河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫15民终33号上诉人（原审被告）：余盖升，男，1961年9月15日出生，汉族，农民，住商城县。委托诉讼代理人：马传金，河南太平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘永华，女，1974年5月16日出生，汉族，农民，住商城县，现住商城县。被上诉人（原审原告）：赵某，女，2003年10月16日出生，汉族，农民，住商城县，现住商城县。被上诉人（原审原告）：赵某甲，女，2006年6月9日出生，汉族，农民，住商城县，现住商城县。被上诉人（原审原告）：赵某乙，女，2012年2月7日出生，汉族，农民，住商城县，现住商城县。被上诉人（原审原告）：赵某丙，男，2015年7月19日出生，汉族，农民，住商城县，现住商城县。法定代理人：刘永华，系原告赵某、赵某甲、赵某乙、赵某丙的母亲，本案被上诉人。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：赵承升，系五被上诉人亲属。上诉人余盖升因与被上诉人刘永华、赵某、赵某甲、赵某乙、赵某丙承揽合同纠纷一案，不服商城县人民法院（2017）豫1524民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余盖升的委托诉讼代理人马传金，被上诉人刘永华及其委托诉讼代理人赵承升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。余盖升上诉请求：撤销商城县人民法院（2017）豫1524民初567号民事判决，改判上诉人不承担本案责任。事实与理由：一、被上诉人起诉称上诉人存在选任过失，而一审判决却认定上诉人存在指示过失。首先，上诉人没有选任过失，上诉人自建低层住宅安装玻璃顶棚，其选任的承揽人依法无需提供任何资质，上诉人在一审答辩状中已做全面阐述。其次，上诉人没有指示过失。所谓指示过失，在最高院关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用一书第170页阐述，是指定作人在定作物和制作方法上所作出的指示有明显过错。本案中，上诉人要求赵某某在玻璃顶棚安装玻璃条以防漏水，本案就是定作范围之内的工作，安装玻璃条本身并没有危险，其制作方法也不是危险的方法。二、一审以城镇标准判决赔偿死亡赔偿金和被抚养人生活费没有事实依据。被上诉人全家居住在农村，其职业均是农民（判决书所列职业也是农民），只是受害人在集镇街道上开设安装点，承揽生意。况且，法律意义上的城镇是指建制镇，以非农业人口占50％以上，或常住人口在2000人以上，10万人以下，具有一定规模工商业的居民点。因此，达权店镇街道不属于非农业人口聚集区。被上诉人的户口性质为农业人员没有改变，其死亡赔偿金和被抚养人生活费应当以农业人口计算。三、丧葬费的标准法定为22960元，但一审判决3万元，而且并未从上诉人承担数额中扣除。刘永华、赵某、赵某甲、赵某乙、赵某丙答辩称：一、上诉人余盖升不仅有指示过失还有选任过失。首先上诉人具有选任过失。根据我国的国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》，凡在坠落高度基准面2米以上有可能坠落的高处作业，都属于高处作业。事发地是三楼，高度明显超过2米以上，毫无疑问是高处作业。同时国家安监总局在2010年出台的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，将“高处安装、维护、拆除作业”等“高处作业”列入特种作业目录。因此上诉人余盖升具有选任过失。同时余盖升也具有指示过失。被上诉人在一审庭审过程中已经多次提出被告具有指示过失，并且一审法庭也为此专门进行了法庭调查。因此一审法院认定余盖升具有指示过失并无不当。二、本案一审原告虽然是农村户口，但已经搬进城镇多年，其经常居住地，收入消费都与城镇居民无异。达权店镇是经河南省人民政府批准设立的建制镇，因此上诉人争执达权店镇的建制问题毫无意义。上诉人认为按户籍确定是否是农业人口和非农业人口其观点已经严重滞后。首先从2014年开始公安部门户籍改革后已经没有城镇户口和农村户口之分，我国居民统一的为居民户口；其次，根据《国务院关于统计上划分城乡规定的批复》（国【2008】60号）第四条规定，镇区是指在城区以外的县人民政府驻地和其他镇，政府驻地的实际建设连接到的居民委员会和其他区域。我们在向法院递交的相关证据完全可以证明原告及其家人很多年前已经在达权店镇区内居住，我们递交的村镇规划图以及相关单位出具的证明也足以证明原告是在达权店镇政府所在地居住，其完全是法律上的城镇人口。原审法院认为赔偿标准按城镇计算完全正确。三、关于丧葬费问题，原告仅仅知道是被告承担，但是具体到数额原告并不知道，并且在审理过程中我们并没有主张此项数额。刘永华、赵某、赵某甲、赵某乙、赵某丙向一审法院起诉请求：被告承担死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金合计346389元。一审法院认定事实:原告刘永华丈夫赵某某在商城县××街道开设门店，对外公开承揽铝合金、玻璃安装等业务，2017年1月初，被告余盖升将其二楼阳台的玻璃顶棚承揽给赵某某，当时口头约定由赵某某负责玻璃的定作及安装，被告付赵某某玻璃款及安装费。2017年1月15日，赵某某按约定已将定作好的玻璃运送到被告家并完成前期的焊接玻璃托架等准备工作；1月16日，赵某某开始按约定安装被告家二楼阳台的玻璃顶棚，彭柏景（赵某某继子）及被告余盖升参与将玻璃从楼下搬运到楼上，在搬运过程中，被告不小心将一块已定作好的玻璃打碎，当天除被告打碎的那块玻璃无法安装外，被告基本完成玻璃顶棚的整体安装；1月17日，赵某某开始对玻璃顶棚打玻璃胶进行固定，赵某甲、彭柏景帮其父亲递玻璃胶等辅助性事务，被告当时在现场；当日下午2时许，被告打完玻璃胶，准备收拾东西回家，被告指示赵某某将玻璃顶棚靠阳台面安装玻璃条以免进水，赵某某指出玻璃条不包括在原约定安装定作范围之内，后赵某某安排彭柏景回家拿玻璃条，赵某某按被告指示完成玻璃顶棚靠阳台面的玻璃条安装，后被告指示赵某某将有窟窿（玻璃打碎未安装）一面的玻璃顶棚亦安装玻璃条，赵某某按被告指示完成该地方的玻璃条安装后，在转身过程中从该窟窿踏空，跌落致地，经抢救无效身亡。事后，被告负责了赵某某的丧葬事宜，但拒绝向五原告赔偿其他损失，故原告诉至法院如诉请。一审法院认为：承揽人在完成工作过程中造成自身损害，因定作人对定作、指示或者选任有过失的，定作人应承担相应的赔偿责任。本案承揽人死者赵某某根据定作人被告余盖升的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品（玻璃顶棚定作与安装），定作人接受该成品并给付报酬，死者赵某某与被告余盖升系承揽合同关系。赵某某在安装玻璃顶棚打完玻璃胶后，被告明知因其过失打碎的玻璃导致二楼玻璃顶棚一块玻璃未安装有一窟窿，作业有重大风险，未指示其先将有窟窿处安装完成玻璃后再作业，仍指示赵某某安装玻璃条，致赵某某从该窟窿踏空，跌落致地，经抢救无效身亡，被告具有重大指示过失，结合本案实际情况，法院酌定其承担20%的民事责任。赵某某户口虽系农村户口，但其搬进城镇并定居多年，在城镇经商，多年未从事农业，其经常居住地和主要收入来源均为城镇，故其相关赔偿标准应按城镇居民标准计算。对原告诉讼请求中合理部分，法院依法予以支持；对标准过高或无有效证据证明的部分，法院依法予以调整。原告主张的精神抚慰金过高，结合原、被告双方的过错程度及当地的经济状况，法院依法酌定为20000元。原告主张的被抚养人生活费数额过高，截止赵某某死亡之日（2017年1月17日），原告赵某年满13周岁（按5年计算被抚养人生活费），赵某甲年满10周岁（按8年计算被抚养人生活费），赵某乙年满4周岁（按14年计算被抚养人生活费），赵某丙年满1周岁(按17年计算被抚养人生活费)，但被抚养人为数人的，年赔偿总额累计不应超过上一年度城镇居民人均消费性支出，考虑本案原告四未成年子女的抚养人均为其父母二人，前14年年赔偿总额累计均超过或者等于上一年度城镇居民人均消费性支出，应按上一年度城镇居民人均消费性支出计算当年被抚养人生活费。被告在庭审中虽举交了其为死者赵某某丧葬的相关花费的证据，但因其证据不充分，未能证明其实际发生的数额，但原告庭后认可30000元，法院依法确认30000元；因原告未主张丧葬费，被告庭审中亦陈述其为死者赵某某丧葬的相关花费系其出于道义，不再向原告主张权利，系其双方权利的真实意思表示，不违反法律规定，法院依法予以确认。根据原告的主张和审理查明的事实及相关法律规定，法院依法确认原告的合理损失为：1、精神抚慰金20000元；2、被抚养人生活费280360.75元{18087.79元/年×［14＋（17-14）÷2］}；3、死亡赔偿金544658.40元（27232.92元/年×20年），以上共计845019.15元。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、被告余盖升于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘永华、赵某、赵某甲、赵某乙、赵某丙精神抚慰金、被抚养人生活费、死亡赔偿金共计185003.83元［165003.83元（被抚养人生活费280360.75元＋死亡赔偿金544658.40元）×20%＋精神抚慰金20000元］；二、驳回原告刘永华、赵某、赵某甲、赵某乙、赵某丙的其他诉讼请求。案件受理费7392元，由原告刘永华、赵某、赵某甲、赵某乙、赵某丙与被告余盖升各负担3696元。二审经审理查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，本案余盖升将自己二楼阳台的玻璃顶棚安装工程有偿交于赵某某施工建设，赵某某依靠自身的材料、设备及工艺进行施工，双方之间存在承揽合同关系。通常情况下，承揽人在从事承揽活动中造成自身伤害的，应自行承担责任；但本案中，上诉人余盖升在建设的玻璃顶棚存在安全隐患（缺失一块玻璃）的情况下，仍然指示赵某某当场安装防水玻璃条，而不是在安全隐患消除后进行安装，余盖升的指示行为与造成的损害后果有一定的因果关系，故一审法院酌定由余盖升承担20%的指示过失责任，并无不当。赵某某及其家人在商城县居住生活多年，且主要经济收入来源于铝合金、玻璃安装等业务，故对其死亡赔偿金及被抚养人生活费应当按照城镇标准计算。赵某某的安葬的相关费用为余盖升支付，但被上诉人在起诉时，未就此项费用提出主张，故上诉人认为一审计算丧葬费用有误的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7392元，由上诉人余盖升负担。本判决为终审判决。审判长 付 巍审判员 朱永超审判员 周振力二〇一八年三月八日书记员 郑仪菲