山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终7771号上诉人（原审原告、反诉被告）：吕庆林，女，1944年7月8日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：高吉太，平阴弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈攀，男，汉族，1986年7月18日出生，住平阴县。委托诉讼代理人：杜洪波，平阴明星法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：高昭旺，平阴明星法律服务所法律工作者。上诉人吕庆林因与被上诉人陈攀房屋租赁合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2018）鲁0124民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕庆林上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令解除双方签订的租赁合同；3.判令陈攀支付租金及房屋占用费7万元；4.驳回陈攀的反诉请求。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.陈攀每次房租都没有按时足额缴纳，每次都拖欠半年以上，至吕庆林起诉时，陈攀尚拖欠吕庆林2016年租金2万元，2017年8月20日至2018年8月20日期间的租金45000元。一审法院认定陈攀2016年8月3日支付的租金25000元为第四年的租金（2016年8月20日至2017年8月20日）错误。在双方合同履行期间，陈攀共应支付225000元，现陈攀共支付155000元，尚欠7万元未支付，一审法院对该事实没有查清。2.双方签订的合同约定是沿街楼一套范围之内的房屋二层以上40平方米的房屋不在合同约定的租赁物范围之内，也不在规划面积之内，且只有40平方，租赁费数额按照三分之一计算也是错误的。3.二层以上不包括在租赁合同的面积之内，其拆除与租赁合同无关，也没有给陈攀造成任何影响，一审法院认定双方的租赁合同也包含第三层，没有任何事实及法律依据。4.陈攀应证实拆除第三层给其造成影响的因果关系。5.一审法院没有审查2018年1月30日至2018年9月底期间陈攀没有交付房屋期间的房租和占用费，不仅不公平，也增加了当事人的诉累。望二审法院查明事实，判如所请。陈攀答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。吕庆林的上诉请求不能成立，请求二审法院予以维持。吕庆林向一审法院起诉请求：1.判令依法解除双方的房屋租赁合同；2.责令陈攀支付拖欠租金7万元；3.案件受理费由陈攀承担。陈攀向一审法院提起反诉请求：1.判令反诉吕庆林返还租金1万元，赔偿装修费用30546元；2.鉴定费6000元由吕庆林承担；3.反诉案件受理费由吕庆林承担。一审法院认定事实：关于陈攀是否已交纳了第四年的租金45000元。吕庆林主张陈攀欠其第四年的租金25000元及第五年的租金45000元；陈攀辩称每次都是以现金或转账形式支付，并提交了2016年8月3日通过转账支付2016年8月20日至2017年8月20日的房租45000元；一审法院认为陈攀提交的转账记录日期与金额均与双方签订的租赁合同中的约定相符，吕庆林亦未能提供前期陈攀拖欠其房租的证据，故一审法院对陈攀提交的转账记录予以采信，认定陈攀已支付了第四年的的租金45000元。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月21日，吕庆林(甲方)与陈攀（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定：“一、甲方将位于翠屏街东段南门居沿街楼一套（地号080234165）租赁给乙方经营餐饮业。二、租赁期自2013年8月20日到2018年8月20日止。期间乙方因经营或其它客观原因，导致无法正常经营时，可以转租，转租后房租仍由乙方负责交纳。三、租金为每年人民币肆万伍仟元整。四、乙方应按时向甲方交纳租金。第一年租金分两次缴纳；合同签订时付款3万元，春节前付款15000元，以后每年的阳历8月10日前一次性交纳本年的租金。……十二、本合同一式四份，甲乙双方各执两份，双方签字并租金交纳后生效。附件：房屋结构图片”。签订合同及收取租金等相关事宜均由韩彬代吕庆林办理。合同签订后，陈攀对该房屋进行装修并经营朋友圈小海鲜土家菜馆。2016年8月3日，陈攀通过余额宝向韩彬支付第四年房屋租金45000元。2017年5月21日，平阴县榆山街道办事处和平阴县整治违法建设和违法占地指挥部办公室联合下发《通知》：依据济南市《关于全面拆除违法建设的通知》和《济南市拆违拆临行动方案》的要求，要求朋友圈小海鲜土家菜馆，位于平阴县翠屏街东段路北，于2017年5月25日18时前自行拆除违法建设并清理地上附属物，逾期不拆除不清理，造成的一切损失及后果自负。2017年6月份，该租赁房屋的第三层被拆除。后双方因合同履行问题协商未果，吕庆林于2018年1月25日起诉至一审法院，后陈攀提起反诉。诉讼过程中，经陈攀申请，一审法院委托山东得惠价格评估有限公司就涉案的租赁房屋的1-3层的装饰装修部分的价值等进行鉴定，该所于2018年4月18日作出的鉴定意见为：租赁楼房一层装修价值为37892元；二层装修价值为40807元；三层现有装修价值为17279元，三层灭失装修价值为26206元；合计122184元。陈攀为此花费鉴定费6000元。陈攀于2017年9月19日将案涉房屋交付给吕庆林。一审法院认为，本案有如下争议焦点：一是关于因属违章建筑而被拆除的第三层建筑物是否包含在双方签订的《房屋租赁合同》范围之内的问题。吕庆林提交集体土地使用证、民用建筑工程许可证欲证实该楼房为二层楼，具有合法的手续，且第三层约40平方米的临时建筑并不包含在双方的合同之内，拆除第三层并不影响陈攀租赁使用该房屋；陈攀辩称在签订该《房屋租赁合同》时，吕庆林并未出示该民用建筑工程许可证，且第三层面积较大，没有了第三层，陈攀租用该房屋无法经营酒店。一审法院认为，根据双方签订的《房屋租赁合同》中第一条仅约定将沿街楼一套（地号080234165）租赁给陈攀经营餐饮业，并没有明确说明仅为二层楼，且吕庆林也未能提供该合同的附件房屋结构图来证实签订租赁合同时该租赁房屋的情况，也未能陈述第三层是何时所建，结合双方的陈述，一审法院认为被拆除的第三层建筑物在合同签订时已经存在，应包含在双方签订的《房屋租赁合同》范围内。二是陈攀与吕庆林签订的《房屋租赁合同》的效力问题。该《房屋租赁合同》虽系双方当事人真实意思表示，但双方约定的租赁标的中包含吕庆林未按照建设工程规划许可证规定建设的部分，租赁合同中约定的租赁标的超出建设工程规划许可证批建部分无效。故该《房屋租赁合同》中涉及该房屋第一、二层的部分有效，涉及第三层的部分无效。三是关于诉争《房屋租赁合同》解除时间的问题。关于该合同的有效部分，本案吕庆林与陈攀均主张解除双方签订的房屋租赁合同，但吕庆林认为陈攀拖欠租金构成违约，主张自起诉之日2018年1月25日解除，陈攀认为2017年6月1日该租赁房屋被拆除后，导致其酒店无法经营，找韩彬协商解除合同及赔偿事宜，但双方协商未果，合同应自2017年6月1日已经解除。一审法院认为，陈攀未提交证据证实其找韩彬协商解除合同事宜，故对其该项主张一审法院不予支持。因双方均主张合同解除，合同应当自陈攀收到起诉状之日2018年1月30日起解除。关于该合同的无效部分，自始没有法律约束力。四是关于陈攀要求吕庆林返还2017年6月1日至2017年8月20日的房租1万元以及陈攀是否应支付房屋租金及其数额的问题。陈攀已支付房屋租金至2017年8月20日，因合同无效部分的第三层已于2017年6月1日拆除，2017年6月1日至2017年8月20日陈攀并未占有使用该部分房屋，吕庆林取得该部分房屋的占有使用费没有法律依据，应当予以返还，一审法院酌定吕庆林返还陈攀无效合同部分的占有使用费3288元（80天/365天*45000元/3）。对于合同有效部分第一、二层的租金，该段时间合同未解除，陈攀也实际控制该房屋，应当支付租金，故对陈攀要求返还该有效部分的房屋租金的诉讼请求一审法院不予支持。陈攀尚应支付自2017年8月21日至合同解除之日2018年1月30日的租金，一审法院酌定租金数额为13315元（162天/365天*45000元*2/3）。五是关于陈攀要求吕庆林赔偿其装修费用30546元的问题。一审法院认为，吕庆林未能取得该第三层建筑的建设工程规划许可证，是导致该部分合同无效的原因，且因该部分房屋被拆除，影响了陈攀签订《房屋租赁合同》目的的实现，从而导致双方发生纠纷，并解除了有效部分的合同，吕庆林对此具有过错，陈攀对此也具有一定的过错，一审法院酌定由吕庆林承担70%的责任，陈攀承担30%的责任。对于合同无效部分，吕庆林应当按照其过错分担该部分的装饰装修现值损失，吕庆林应当赔偿第三层2017年6月1日拆除时的装饰装修现值损失7442.4元[(17279元+26206元)*14.67个月/60个月*70%]。对于合同有效部分，吕庆林应当按照其过错赔偿该部分的装饰装修残值损失，吕庆林应当赔偿陈攀2018年1月30日合同解除时的装修残值为7042.2元[(37892元+40807元)*7.67个月/60个月*70%]。该两部分共计14484.6元。六、关于鉴定费6000元，由双方根据各自的责任进行分担，吕庆林应当支付陈攀鉴定费4200元（6000元*70%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第九十六条、第九十七条、第二百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律问题的解释》第二条、第五条、第九条、第十一条之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）吕庆林与被告（反诉原告）陈攀签订的《房屋租赁合同》于2018年1月30日解除；二、被告（反诉原告）陈攀支付原告（反诉被告）吕庆林第一、二层房屋的租金13315元；三、原告（反诉被告）吕庆林返还被告（反诉原告）陈攀房租3288元；四、原告（反诉被告）吕庆林赔偿被告（反诉原告）陈攀装修损失14484.6元；五、原告（反诉被告）吕庆林支付被告（反诉原告）陈攀鉴定费4200元；六、驳回原告（反诉被告）吕庆林的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）陈攀的其他反诉请求。上述第二、三、四、五项经抵销后吕庆林于本判决生效后十日内共支付陈攀8657.6元。二审中，吕庆林提交如下证据：1.平阴县榆山街道南门社区居民委员会于2013年7月23日给济南市工商行政管理局平阴分局出具的《证明》一份，证明位于平阴县翠屏街东段的房屋产权归吕庆林所有，不属于违章建筑。2.中国建设银行《账单详情》二份，记载名为“dada”的户主于2017年1月1日给韩彬支付2万元。中国建设银行《活期账户明细》一份，载明：名为陈达的户主于2016年8月3日支付韩彬45000元。另提交工商登记资料一宗。吕庆林提交前述证据，欲证实租赁给陈攀使用的房屋不包括三层部分以及陈攀支付租金的情况。经质证，陈攀对吕庆林所提交的证据的真实性没有异议，但称不能证明其欲证明的目的。因陈攀对吕庆林所提交证据的真实性没有异议，且符合证据的形式要件，可以采信。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，吕庆林主张陈攀没有支付2016年8月20日至2017年8月20日（即第四个租赁年）之后的租金25000元及2017年8月20日（即第五个租赁年）后的租金45000元，陈攀因此而构成违约，故依据合同约定，吕庆林有权解除合同。根据现有证据，可以证实陈攀于2016年8月3日通过转账的方式向韩彬支付了45000元，符合合同“每年8月10日前一次性交纳本年的租赁费”的约定。因此，吕庆林主张陈攀尚欠其2016年8月20日至2017年8月20日（即第四个租赁年）之后的租金25000元，与事实不符，不能认定。2017年6月1日，涉案房屋的第三层因属于违章建筑而被政府有关部门拆除，该拆除行为不仅减少了陈攀用于经营活动的营业面积，客观上也给陈攀正常经营造成影响，其原因系吕庆林租赁给陈攀使用的房屋属于违章建筑所致，依据前述规定，在吕庆林没有妥善处理因拆除违章建筑而引发的问题之前，陈攀有权拒绝支付2017年6月1日之后的房租，故陈攀拒绝支付2017年6月1日后房屋租金的行为，属于正当行使先履行抗辩权，并不因此而构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”吕庆林以陈攀违约为由要求解除双方签订的《房屋租赁合同》的理由不能成立，不符合前述规定可以解除合同的情形。鉴于涉案房屋有部分已被实际拆除，陈攀租赁涉案房屋的目的已不能实现，且在诉讼中双方均主张解除合同，一审法院据此认定双方签订的《房屋租赁合同》应当自陈攀收到起诉状之日即2018年1月30日起解除；关于该合同的无效部分，自始没有法律约束力并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”双方对于陈攀于2016年8月3日通过陈达转账给韩彬45000元的事实均无异议，可以确认。因该款支付的时间与合同约定的“每年8月10日前一次性交纳本年的租赁费”时间相吻合，一审法院据此认定陈攀已经按照合同约定支付了2016年8月20日至2017年8月20日期间即第四个租赁年的租金证据充分。吕庆林主张陈攀支付的该45000元系2015年8月20日至2016年8月20日期间即第三个租赁年的租金，2016年8月20日至2017年8月20日即第四个租赁年的租金陈攀仅支付了2万元，尚欠25000元未支付。为此吕庆林提交了“dada”（账户名）曾于2017年1月1日向韩彬转账2万元的微信截图予以证实。因陈攀对吕庆林的该主张并不予认可，且仅依据该微信截图，不能证实“dada”即为陈达，亦不能证实“dada”向韩彬支付的该2万元即为陈攀向吕庆林支付的2016年8月20日至2017年8月20日期间即第四个租赁年中租金的一部分，故吕庆林主张陈攀尚欠其2016年8月20日至2017年8月20日期间即第四个租赁年租金25000元的依据不足，依照前述规定，吕庆林应承担举证不能之责任。鉴于2017年6月1日后，吕庆林用于出租的房屋第三层已被拆除，客观上已经给陈攀造成无法继续经营，导致合同目的不能实现，依照前述规定陈攀可以行使解除权，但陈攀提交的证据不足以证明其在吕庆林提出合同解除之前曾行使解除的权利，且涉案房屋仍由陈攀所控制，故原审对陈攀要求返还其已缴纳的2016年6月1日至2017年8月20日期间的租金涉及一、二层的部分不予支持，但因涉案房屋三层已被拆除，吕庆林再收取该部分租金没有依据，故判令吕庆林予以返还正确。承前所述，在2017年8月20日至2018年1月30日期间，即在双方签订的《房屋租赁合同》解除之前，涉案房屋仍由陈攀控制，陈攀应向吕庆林支付该期间的租金。故吕庆林要求陈攀支付该期间涉案房屋一、二层租金的请求，应予支持。对于吕庆林超出该部分的请求，因依据不足一审法院不予支持亦无不当。吕庆林称涉案房屋第三层并未租赁给陈攀使用、且第三层的面积仅为40平方，一审法院按照与各层相同面积计算错误。但双方在签订的《房屋租赁合同》中仅约定将沿街楼一套（地号080234165）租赁给陈攀经营餐饮业，并没注明仅为二层楼，并不包括三层在内。且陈攀承租涉案房屋之后已实际使用第三层进行经营历时三年余，吕庆林知道或应该知道陈攀使用第三层用于经营的事实。故一审法院结合现有证据综合分析认定被拆除的第三层建筑物在合同签订时已经存在，应包含在双方签订的《房屋租赁合同》范围内正确。吕庆林主张第三层仅有40平方米，一审法院按照与一、二层的平均面积计算不当。但吕庆林对三层仅有40平方米的主张没有提交证据予以证实，故对其主张不能采信。陈攀因经营需要对涉案房屋进行了装修，经一审法院委托山东得惠价格评估有限公司评估，一审法院根据结合涉案房屋的使用时间、过错责任等情况综合分析酌定由吕庆林赔偿陈攀的装修损失亦无不当。吕庆林并无要求陈攀承担房屋占有使用费的诉讼请求，故对其要求陈攀承担涉案占有使用费请求，二审不予处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吕庆林的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2030元，由上诉人吕庆林负担。本判决为终审判决。审判长  赵平洋审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一八年十一月二十九日书记员  张 强