吉林省梅河口市人民法院刑 事 判 决 书(2017)吉0581刑初401号公诉机关吉林省梅河口市人民检察院。被告人张君，男，1972年12月9日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地吉林省梅河口市红梅镇，住梅河口市铁北街；2016年6月12日因犯骗取贷款罪被判处有期徒刑九个月缓刑一年，并处罚金人民币一万元,缓刑考验期限自2016年6月28日起至2017年6月27日止；因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年5月8日被梅河口市公安局刑事拘留，于2017年6月8日被执行逮捕，现羁押于梅河口市看守所。辩护人高秀玉，吉林惠众律师事务所律师。被告人张波，男，1977年12月18日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地吉林省梅河口市铁北街，住梅河口市新合镇；因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年4月25日被梅河口市公安局刑事拘留，于2017年5月23日被取保候审，于2017年9月22日被本院决定继续取保候审。梅河口市人民检察院以梅检刑检刑诉﹝2017﹞383号起诉书指控被告人张君、张波犯非法采矿罪，于2017年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月20日和2018年1月24日两次公开开庭进行了审理。案件审理期间，因补充侦查，本院对本案进行了延期审理。梅河口市人民检察院指派检察员许多出庭支持公诉，被告人张君及其辩护人高秀玉、被告人张波到庭参加诉讼。现已审理终结。梅河口市人民检察院指控：被告人张君于2015年4月通过竞拍形式取得梅河口市某砂场开采区经营权，经营时间为2015年4月至2017年11月止，每年开采期为4月15日至11月15日，范围在梅河口市辉发河新合镇，张君将砂场注册为某砂场。2016年10月至同年12月期间，张君伙同其弟弟即被告人张波超越采砂许可规定的开采范围，修建采砂作业道，在梅河口市海龙镇内非法采砂，梅河口市水利局于2016年10月12日对其下达《责令限期改正通知书》，后张君、张波拒不停止开采，继续在此河道内非法采砂，对河道生态环境破坏严重，给河道周边百姓造成重大损失。经吉林省某所勘测，张君在梅河口市正义林场辉发河河道开采量为33894.4立方米。经梅河口市价格认证中心认定，体积33894.4立方米河砂（建筑用砂）于2016年12月20日的河岸零售价（不含装卸费）为人民币576205.00元。公诉机关为证明其指控事实，提交了书证、证人证言、被告人供述与辩解、现场勘验笔录等证据。公诉机关认为，被告人张君、张波违反国家矿产资源法规，超越采砂许可证规定的开采范围非法采砂，造成矿产资源严重破坏，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人张君系共同犯罪主犯，应当依据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定处罚；被告人张君在前罪缓刑考验期限内再犯新罪，应当依据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定处罚；被告人张波系共同犯罪从犯，应当依据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定处罚；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请法院依法判处。被告人张君、张波对指控罪名及事实表示认可和认罪。被告人张君的辩护人对案件定性无异议，提出以下辩护意见：一、指控涉案河砂33894.4立方米证据不足。1、河砂量33894.4立方米是依据吉林省第三地质调查所2017年1月8日所作的勘测报告确定的，该报告是对河砂采出储量的估算，该报告第4项关于资源储量估算方法及依据中也明确提出河道开采长约300米，由于河道采砂有不确定性，采砂年头较长，河水带砂，当前因无法测量当时采砂的深度，只能凭现有及新遗留的河道作业现状，故只能按现有填充后的深度予以计算，故该储量为估算储量，报告第3项中工作方法中允许误差2-5厘米，从报告本身就可以看出报告结论不准确。2、第三地质调查所在现场勘查时由水利局人员现场指界，无被告方在现场，水利局指认边界是否为张君开采边界无法确认。3、无证据证明张君开采前河床及河漫滩的具体情况，2017年1月8日所测量现场是否完全是张君造成无法确定，事实上也不都是张君造成的。张君开采前该河道和河漫滩就有砂坑，深浅不一，测量报告中平均深度1.2米和1.1米所参照水平面与张君采砂时水平面不同，即该深度不能都确定是张君造成的。4、储量和开采量之间有明显区别，能够挖出来使用的河砂量一定会少于储量，其比例也是根据不同地段和不同情况而定，所以储量不能代表实际开采量。河砂具有流动性，与其他矿产资源有区别，河砂随着水流大小而流动，根据现在地貌确定河砂人为开采量还是自然流走量是无法准确确定的。另外开采出的河砂如果质量不好会被留在河道内，铲车司机笔录及张君笔录中都曾说过有些大的冻坏了的直接推河里了，还有一些河砂修路也留在河道里了。5、除了储量报告外，没有张君销量和存砂量的报告来佐证储量数额，储量报告只能证明砂坑体积，不能用来证明张君开采河砂数量。6、鉴定报告没有依据刑事诉讼法第一百四十六条规定告知被告人，剥夺了被告人提出补充鉴定或者重新鉴定的权利，由于特殊性，现在已无法进行重新鉴定，也无法考证鉴定的准确性。7、河砂有一种特殊现象，就是可能有隐形砂坑存在，表面上看有一层砂子，但下面是空的，单纯测量砂坑不能准确确定存砂量。8、某地质调查所虽有测量矿产资源储量的资质和能力，但不是法定司法鉴定机构，依据刑事诉讼法解释第八十七条规定，鉴定报告可以作为定罪量刑参考，本案中由于无销量和存量等证据加以佐证，该报告不能作为定罪量刑证据加以使用。二、物价鉴定价值576205元是依据33894.4元立方米储量按每立方米17元计算出的价格，对单价无异议，但由于储量不准确导致价格认定不正确，576205元不能作为认定张君的犯罪数额。三、某测绘公司测量报告的砂堆存放量7319.8立方米应当作为张君定罪量刑依据，按市场价格每立方米17元计算，总价值应为122236.6元。依据刑事诉讼法规定，证据要确实、充分，排除合理怀疑，第三地质调查所报告不能证明张君实际开采河砂数量，某测绘公司测量报告能准确确定张君实际开采河砂数量，根据（2016）法释25号第13条来看，对于非法开采的矿产品的价值的判断，主要根据销赃数量来确定，在销赃数额难以查证或者不合理的情况下，根据矿产品的价格和数量认定，矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（1）价格认证机构出具的报告，（2）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告，（3）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。按照上述精神本案应当按照测量的7319.8立方米数量和价格认证确定的每立方米17元价格来确定，即122236.6元来确认。四、张君开采的正义林场河段之前应该说多年以前一直都有人采砂，某林场下游有两个砂场，离的近的是某砂场，某砂场下游是某砂场，某砂场是2015年流拍的砂场，当地老百姓说下游砂场不单指张君的砂场，卷宗中有些百姓不知道是谁采砂是因为采砂的人确实不只有张君，附近的水土流失也绝不是一年两年造成的，也不是张君一个人造成的，张君应当承担刑事责任，但其他人造成的后果不能由张君承担。五、张君有自首的法定情节，应从轻或减轻处罚。六、张君认罪态度好，本人现在也非常后悔，有明显悔罪表现。综上，建议对张君在有期徒刑二年以下量刑。经审理查明：2016年10月至12月，被告人张君组织其弟弟即被告人张波等人超越采砂许可规定开采范围，在梅河口市海龙镇非法采砂。经吉林省某地质调查所勘测，张君非法开采河砂数量为33894.4立方米。经梅河口市价格认证中心认定，体积33894.4立方米河砂（建筑用砂）于2016年12月20日的河岸零售价（不含装卸费）为人民币576205.00元。2017年5月23日，被告人张波向公安机关退缴违法所得人民币10万元。2016年6月12日，被告人张君因犯骗取贷款罪被本院判处有期徒刑九个月缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳五千元），缓刑考验期限自2016年6月28日起至2017年6月27日止。以上事实，有下列证据予以证实：1、被告人张君的供述与辩解，供述了其组织他人超许可范围在正义林场段河道内非法采砂的部分相关事实，称起初上层连泥带砂推河里了，还有一部分垫道了，纯河砂没有三万多立方米，公安介入后把剩下砂子也推河里了，实际采砂二万立方米，去掉垫道和推入河里的，实际得到九千多立方米。2、被告人张波的供述与辩解，供述了其在大哥张君组织下超许可范围在正义林场段河道内非法采砂的部分相关事实。3、证人张某证言，证实了其大儿子张君组织他人超许可范围在正义林场段河道内非法采砂的部分相关事实。4、证人房某、朱某、陈某、孙某证言，证实了水利局水政监察大队以及河道管理站工作人员对张君、张波超许可范围在正义林场段河道内非法采砂进行处理以及委托相关部门进行测绘的相关情况。5、证人、田某、刘某证言，证实了张君在其三人管护的正义林场段河道内采砂并因此影响到林场内林地的相关事实。6、证人王某1、王某2等人证言，证实了有人在某林场段河道内采砂以及因此影响到林地或耕地的相关事实。7、现场勘验笔录及现场照片，证明公安机关对张君、张波非法采砂现场的勘查情况及现场相关情况。8、价格认定书，证明张君、张波非法开采河砂价值为人民币576205.00元。9、采砂许可证，证明茂林采沙场的法定代表人、开采地点及范围等相关情况。10、违法犯罪记录证明、刑事判决书及缓刑手续，证明张君前科劣迹及缓刑情况。11、梅河口市水利局相关书证材料，证明案件来源、行政执法及河砂开采量勘测等相关情况。12、罚没款票据，证明退缴非法所得情况。13、到案说明，证明被告人到案情况。本院认为，被告人张君、张波违反国家矿产资源法规，超越采砂许可证规定的开采范围非法采砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人张君组织他人非法开采河砂的体积及每立方米的市场价格均是由有资质鉴定机构依照相关规定依法作出，鉴定意见合法、有效，对辩护人提出的相关鉴定意见不能作为定案依据的辩护意见，不予采纳；在共同犯罪过程中，被告人张君是犯罪活动的主要组织实施者，起主要作用，系主犯；被告人张波协助张君实施犯罪活动，起次要作用，系从犯，对其减轻处罚；被告人张君曾因犯骗取贷款罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内再犯新罪，对其依法撤销缓刑，与所犯新罪实行并罚；被告人张君案发后主动投案，但对采砂数量等情节避重就轻，其行为不能认定为自首，对辩护人提出的张君构成自首的辩护意见，不予采纳；被告人张君具有投案情节，当庭认罪，对其从轻处罚；被告人张波系从犯，当庭认罪，社区矫正部门评估后同意接收其进行社区矫正，对其宣告缓刑并禁止其在缓刑考验期限内从事矿砂的开采、销售及相关活动；对被告人张波主动退缴的违法所得人民币十万元，由公安机关依法没收处理。综上，根据被告人张君、张波的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定，判决如下：一、撤销本院（2016）吉0581刑初111号刑事判决对被告人张君犯骗取贷款罪宣告缓刑一年的执行部分；被告人张君犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，与本院（2016）吉0581刑初111号刑事判决对其犯骗取贷款罪所判有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳五千元）并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十一万元（已缴纳五千元）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月8日起至2020年8月7日止；罚金于判决生效后立即缴纳。）二、被告人张波犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）禁止被告人张波在缓刑考验期内从事矿砂的开采、销售及相关活动。（禁止令的执行期限，从缓刑执行之日起计算。）三、被告人张波退缴的违法所得人民币十万元由梅河口市公安局依法没收处理；继续追缴被告人张君、张波的其余违法所得。如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王光庆人民陪审员  李 锐人民陪审员  于 兵二〇一八年三月十五日书 记 员  吕新莹