文书内容贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终206号上诉人（一审原告）：凯里友好妇科医院，住所地：贵州省凯里市小十字。法定代表人：黄培风，职务：执行董事。委托诉讼代理人：刘静璠、姜金培。被上诉人（一审被告）：贵州浩钦传媒广告有限责任公司，住所地：贵州省凯里市环城东路印象鲜花酒店停车场一楼。法定代表人：唐琦，职务：总经理。上诉人凯里友好妇科医院（以下简称友好医院）与被上诉人贵州浩钦传媒广告有限责任公司（以下简称浩钦传媒公司）合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初11978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。友好医院上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院未依法审查上诉人提交的有力证据，裁判结果有违事实和法律。上诉人于一审时已提供证据证明被上诉人存在更换他人广告的违约行为，但一审法院未进行现场核实，对上诉人提交的证据置之不理，导致一审判决认定事实不清，判决结果不公。上诉人认为上诉人提供的证据已体现被上诉人的违约时间，一审法官应予以认定或者查证，有必要到现场核查。请二审法院撤销原判决并予以纠正。二、上诉人一审的主张有事实及法律依据，应判如所请。一审判决认定涉案合同合法有效且受法律保护，故应处罚存在违约的一方当事人。上诉人一审提供的证据已证明被上诉人存在违约的事实，故上诉人的一审诉请是有合同约定的依据。被上诉人已于2019年1月23日前将上诉人的广告更换成他人广告，照片上的拍摄时间2019年1月23日即是在涉案合同约定期限内。加之，上诉人提交的其他照片均足以证明被上诉人存在未及时对破损广告更换维护的违约行为。合同附件表约定的位于北京东路新世纪广告及北京西路州总工会宿舍、北京西路永乐路无灯箱广告等，附件表上有被上诉人经办人亲笔签字认可，上诉人提交的证据足以证明被上诉人违约造成上诉人广告效应落空事实。友好医院向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告已支付的广告费20000.00元。2、依法调整违约金至30%，判令被告支付27660元违约金。3、判令被告赔偿原告广告效应损失费92200.00元。4、要求解除合同。5、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月9日原告（甲方）与被告（乙方）经过协商一致，共同签订《户外广告位租赁合同》，双方约定，甲方委托乙方发布原告凯里市户外形影宣传广告，期限为2018年3月14日至2019年3月13日止。合同金额为92200.00元，媒体投放地点为凯里市大十字街道地下商场广告位和租赁地点、规格、费用明细及付款约定（详见附件），附件合同单号（C2018030009），广告位地址/名称：            广告位              规格              方位              线路              类别              样式              数量              金额                  大地广场              0.9*1.4              左2              三号口              写真              灯箱              12.0              3600.00                  凯旋公馆              09*1.4              右1              四号口              写真              灯箱              12.0              3600.00                  北大厅              5.72*1.02              中              1              拉布              灯箱              1.0              25000.00                  新世纪              1.1*1.55              右1              二号口              写真              灯箱              12.0              3600.00                  谛迦购物中心              1.1*1.55              右2              十一号              写真              灯箱              12.0              3600.00                  州乡镇企业局              0.9*1.4              右3              十三号              写真              灯箱              12.0              3600.00                  州乡镇企业局              0.9*1.4              左3               十三号              写真              灯箱              12.0              3600.00                  市医院              0.9*1.4              右4              十号口              写真              灯箱              12.0              3600.00                  东方大厦              0.9*1.4              左1               二号口              写真              灯箱              12.0              3600.00                  州总工会宿舍              1.75*0.11              上              六号口              车身贴              地贴              12.0              12000.00                  州总工会宿舍              0.9*1.4              右5              六号口              写真              灯箱              12.0              3600.00                  中国工商银行              0.9*1.4              左1              七号口              写真              灯箱              12.0              3600.00                  市总工会              2.30*0.11              下              八号口              车身贴              地贴              12.0              12000.00                  市总工会              0.9*1.4              左5              八号口              写真              灯箱              12.0              3600.00                  永乐路              0.9*1.4              左3               九号口              写真              灯箱              12.0              3600.00                  合同款支付约定                  支付约定说明              约定支付日期              约定支付金额                  定金              2018-03-10              20000.00                  第一期              2018-05-09              30000.00                  第二期              2018-08-09              23600.00                  尾款              2018-11-09              18600.00                  预算合计              92200.00              其他费              0.00              总金额              92200.00      合同签订需双方共同认可，甲方不得以任何理由拖欠付款以及拖延验收时间，否则视为甲方违约，超期付款一天乙方按合同总金额的百分之一向甲方收取滞纳金，双方权利义务约定后，由原被告代理人签名盖章后生效。合同生效后被告依约制作了广告和发布，原告于2018年3月13日支付2万元广告费。合同期限届满后原告以凯里市新世纪地段、州总工会宿舍地段、永乐路地段没有设置广告及凯里市大十字地下商场州总工会6号口台阶、州总工会8号口台阶广告没有及时更换维护为由，提起本诉，要求被告赔偿违约金及损失费用。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《户外广告位租赁合同》系双方真实意思表示，应合法有效，双方应全面履行合同义务。原告依约缴纳的广告费，被告依约完成了广告制作发布，视为已履行义务。原告提出凯里市新世纪地段、州总工会地段、永乐路地段没有按合同要求设置广告和凯里市大十字地下商场、州总工会6号口台阶，市总工会8号口台阶广告破损没有及时更换维护，属于被告违约，应承担违约责任。但因原告提供的证据不能完全证实该地段广告未设置和产生破损未及时更换维护，被告存在违约的事实，属举证不能，不能认定被告存在违约的事实。因此，原告主张退还广告费2万元，赔偿违约金27660.00及损失费92200.00元，理由不正当，不予支持。关于原告要求解除合同的主张，因原被告双方签订的《户外广告位租赁合同》履行期限已届满，合同已终止，该主张不符合法律规定，亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十一条第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决驳回原告凯里友好妇科医院诉讼请求。案件受理费为1549.00元，由原告凯里友好妇科医院负担。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：本案二审的主要争议焦点是被上诉人是否存在未完全按合同约定地段设置广告，未及时对广告破损更换维护，以及在涉案合同期限内擅自更换他人广告的违约行为。现围绕案件争议焦点及上诉人的上诉理由做如下分述：一、本案上诉人于一审时提供两张照片拟证明被上诉人存在违约更换他人广告的行为，经过审查，上诉人提供更换广告后（2019年1月23日拍摄）的照片地点是否与更换前的照片处于同一位置因更换后照片拍摄角度过近，对于旁边标识物模糊不清，而无法得到核实。加之，仅凭更换广告后照片亦不能直接证明更换广告的主体即是被上诉人，故上诉人提供的该组照片并不能实现上诉人的证明目的。对于上诉人上诉称法院应对涉案广告地点进行现场核查问题，因本案一审立案的时间是2020年8月6日，已经超过涉案合同期限截止日期即2019年3月13日，故现场核查已无意于本案的待证事实，其该上诉理由不能成立。二、关于上诉人称被上诉人未及时对广告破损更换维护问题。对广告破损之事实，被上诉人对此亦予认可，但已提供证据证明其已及时进行了更换维护。因此，上诉人该上诉理由亦不能成立。三、关于被上诉人是否存在未完全按合同约定地段设置广告问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，上诉人对以上该项主张并未提供任何证据予以证明，故其应承担举证不能的法律后果，即上诉人该上诉主张因缺乏证据而不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3098元，由上诉人凯里友好妇科医院负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  郑华品审判员  王山地二〇二一年一月二十二日法官助理梁红云书记员汪玲