江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终397号上诉人（原审原告）：韩建民，男，汉族，1960年6月6日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：周明明，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张秀铭，男，汉族，1962年1月21日出生，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：周明明，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：曾奇夫，男，汉族，1983年9月4日出生，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：吴伟，江苏金长城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京北交轨道交通新材料科技有限公司，住所地在江苏省南京市麒麟科技创新园（生态科技城）东麒路666号。法定代表人：曾奇夫，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴伟，江苏金长城律师事务所律师。上诉人韩建民、张秀铭与上诉人曾奇夫、南京北交轨道交通新材料科技有限公司（以下简称北交公司）公司决议效力纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院(2017)苏0115民初4913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩建民、张秀铭及共同委托诉讼代理人周明明，上诉人曾奇夫及北交公司的共同委托诉讼代理人吴伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩建民、张秀铭上诉请求：撤销一审判决第三项，改判确认北交公司2016年12月9日韩建民和张秀铭签名的股东会决议（以下简称韩版股东会决议）有效。事实和理由：1.曾奇夫未履行出资义务，依法可以解除其股东资格。曾奇夫自认没有实际出资600万元，且将已验资的1000万元全部抽逃和挪用。韩建民以公司法定代表人的名义分别于2016年10月21日、11月30日发函要求曾奇夫履行出资义务，但曾奇夫至2016年12月9日仍未履行出资义务。上述情形符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条规定之“未履行出资义务或抽逃全部出资”和“经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还全部出资”，公司可以以股东会决议解除曾奇夫的股东资格。2.对于解除股东资格的股东会议事、表决，曾奇夫理应回避。一方面，股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，不以征求被除名股东的意思为前提和基础。另一方面，曾奇夫为持有北交公司60%股权的控股股东，系争决议事项涉及到曾奇夫股东资格问题，从表决权比例来看，如果由曾奇夫参与表决，则该次股东会的召开并无必要，从决议议题来看，如果由曾奇夫对自己是否具备股东资格进行表决，则该种表决形同虚设，亦不符合上述司法解释的立法初衷。3.韩建民作为公司法定代表人和股东会的召集人、主持人要求曾奇夫回避后，韩建民、张秀铭二人继续召开股东会并形成韩版股东会决议合法有效，不违反法律、行政法规的强制性规定。曾奇夫辩称并上诉请求：驳回韩建民、张秀铭一审全部诉讼请求。事实和理由：1.2016年12月9日的股东会议提议召开及召集程序符合法律规定。2016年9月9日，曾奇夫以北交公司股东及监事的身份，向北交公司原执行董事韩建民致函，提议召开公司股东会议，对重新选举公司执行董事一事进行商议和表决。2016年10月16日，韩建民回函表示同意，确定会议时间为2016年12月9曰，会议地点为北京交通大学机械实验馆206室，确定会议相关审议事项，包含执行董事、监事的换届改选。2.2016年12月9日的股东会议已实际召开，并对执行董事、监事的换届改选进行了讨论。在本案一审庭审时，无论是曾奇夫还是韩建民、张秀铭的陈述都认可2016年12月9日的股东会议已实际召开，双方也均陈述在会议中讨论涉及执行董事、监事的换届改选。此外，一审证人在出庭作证时也确认2016年12月9曰的股东会议已经实际召开。3.双方对执行董事、监事的换届改选存在不同意见，不影响北交公司盖章、第三人曾奇夫签名、落款时间为2016年12年9日的股东会决议（以下简称“曾版股东会决议”）的成立。2016年12月9日召开股东会议时，曾奇夫与韩建民、张秀铭对执行董事、监事的换届改选存在完全不同的意见。曾奇夫提出改选，选举曾奇夫担任执行董事、徐伟担任监事，但韩建民、张秀铭不同意，并对以此制作的股东会决议拒绝签字。在股东会议审议事项时股东存在不同意见，持否定意见的股东拒绝签字是常见的，此时如实记录股东的不同意见，并依据股东意见及表决权比例制作股东会决议是符合法律规定的。股东会会议上形成决议，是一种让全体股东对审议事项表达意见、记录意见、根据意见及表决权大小制定决议的过程，只要决议可以体现这个过程就合法成立。股东拒绝签字，是一种行使表决权的行为和方式，与决议成立与否无关。不能因为股东存在不同意见，持否定意见的股东拒绝签字就认为股东会决议不成立；不能因为股东会决议中缺失部分股东的签字就认为决议不是在股东会决议上形成。否则，公司完全可能因为股东之间存在不同意见而陷入僵局，导致公司无法正常经营。韩建民、张秀铭辩称，1.北交公司以及曾奇夫在一审时并没有提出反诉，其要求确认韩版股东会决议无效或者要求确认曾版股东会决议有效，超出一审本诉部分诉讼请求，二审应不予审理。2.根据公司法及公司章程的规定，合法的股东会决议应当是由法律规定的主持人召集和主持，本案中主持人只能是法定代表人韩建民。韩建民作为股东会的主持人，在本案所涉的2016年12月9日股东会会议的全过程中，并没有收到曾奇夫提出的任何议案，也没有对曾版股东会决议的内容进行表决。在韩建民和张秀铭两人进行会议期间，曾奇夫只是在北京交通大学机械实验馆210室等待，曾奇夫一个人没有开会，也开不了一个人的会。曾版股东会决议从来没有在机械实验馆出现过，更谈不上韩建民和张秀铭两人拒绝签字的情况，是曾氏父子凭借把持着北交公司公章的机会事后制作的。韩建民、张秀铭向一审法院起诉请求：1.确认韩版股东会决议有效；2.确认曾版股东会决议不存在；3.北交公司向公司登记机关申请撤销法定代表人、执行董事及监事的变更登记。一审法院认定事实：北交公司于2013年9月5日成立，注册资本为1000万元，韩建民认缴300万元，张秀铭认缴100万元，曾奇夫认缴600万元，出资比例分别为30%、10%、60%，韩建民为公司执行董事及法定代表人，曾奇夫为公司监事。北交公司章程规定：1.公司设执行董事和1名监事，均由股东会选举产生，执行董事为公司法定代表人；2.召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，股东会会议由执行董事召集和主持，由股东按照出资比例行使表决权，作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，其他事项须经代表二分之一以上表决权的股东通过，对股东会职权范围内的事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。2016年10月16日，韩建民以北交公司执行董事身份向公司全体股东发出《关于召开股东会临时会议的通知》，定于2016年12月9日上午9时在北京交通大学机械试验馆206室召开股东会临时会议，会议审议事项初定为（如有补充或变更，另行书面通知）：1.审议公司审计报告；2.审议张秀铭股权转让事项（如确定转让时）；3.执行董事、监事的换届改选；4.其他与公司有关的重要事项。韩版股东会决议上载明的时间为2016年12月9日上午9时、地点在北京交通大学机械试验馆206室、参加人为韩建民与张秀铭，由韩建民和张秀铭签名，决议内容为：1.鉴于曾奇夫违反出资法律规定，同时考虑曾奇夫具有其他损害公司利益行为的嫌疑，股东会根据相关法律及司法解释的规定决议解除曾奇夫的股东资格；2.鉴于执行董事韩建民和监事曾奇夫的任期均已届满，股东会决议选举韩建民继续担任公司执行董事职务、任期三年，选举张秀铭担任公司监事职务，任期三年。另外，鉴于曾德文总经理拒不履行股东会决议并具有损害公司利益的嫌疑，股东会决议解除曾德文的总经理职务。2016年12月14日，韩建民将韩版股东会决议邮寄给曾奇夫，曾奇夫于2016年12月16日签收。曾版股东会决议上载明的会议时间、地点均与韩版股东会决议一致，召集人为执行董事韩建民，参加人为曾奇夫、韩建民、张秀铭，由曾奇夫签名、北交公司盖章，并注明韩建民、张秀铭投反对票并拒绝在该股东会决议上签字，决议内容为：1.免去韩建民执行董事职务，重新选举曾奇夫为执行董事，表决情况为曾奇夫持有60%表决权表决同意，其他两位股东共持有40%表决权均表决不同意；2.免去曾奇夫监事职务，重新选举徐伟为监事，表决情况为曾奇夫持有60%表决权表决同意，其他两位股东共持有40%表决权均表决不同意。2017年1月9日，北交公司以该份股东会决议至公司登记机关将执行董事及法定代表人变更为曾奇夫，将监事变更为徐伟。韩建民、张秀铭申请的证人李某到庭陈述：2016年12月9日韩老师他们9点多在206室召开股东会，也是9点多让曾奇夫到其办公室休息的，其办公室在对门210室，具体是会议开始前还是开始后，其不清楚，相隔时间不是很长，曾奇夫在其办公室坐了10分钟左右之后又被韩老师叫回去了，后来其就不清楚了，其跟曾奇夫聊了一些家常，没有什么重要的事，曾奇夫在其办公室也没有做文件之类的事情，中间在办公室门外走廊里打过电话。韩建民、张秀铭及北交公司、曾奇夫对证人证言的真实性不持异议。一审争议焦点为：韩版股东会决议及曾版股东会决议是否成立。一审法院认为，公司未召开会议的，当事人主张股东会决议不成立的，人民法院应当予以支持。根据双方的陈述及证人证言，足以认定北交公司在2016年12月9日并未实际召开股东会，无论是韩版股东会决议还是曾版股东会决议，均非在股东会会议上形成，并未成立。故对韩建民、张秀铭要求确认曾版股东会决议不成立、北交公司向公司登记机关申请撤销法定代表人、执行董事及监事的变更登记的诉讼请求，应依法予以支持。对韩建民、张秀铭要求确认韩版股东会决议有效的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认南京北交轨道交通新材料科技有限公司盖章、曾奇夫签名、落款时间为2016年12年9日的股东会决议（即曾版股东会决议）不成立；二、南京北交轨道交通新材料科技有限公司向公司登记机关申请撤销2017年1月9日作出的法定代表人、执行董事及监事变更登记；三、驳回韩建民、张秀铭的其他诉讼请求。一审应收案件受理费160元，减半收取为80元，由韩建民、张秀铭共同负担40元，由北交公司负担40元。二审中，各方均未提交新的证据，对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院二审另查明：曾奇夫于2017年5月27日出具的《情况说明》载明：“2016，我去北京参加北交轨道交通新材料科技有限公司的股东会，早上九点多一点股东会开始。会议的内容是讨论执行董事选举和张秀铭股权转让的事宜（张秀铭因公司成立后并没有实际出资，股东会前的一个月张秀铭曾经单方面根我联系，表示愿意无偿将股权转让给我方，且我方已经将相关手续快递给他，并准备在这次股东会上进行相关手续的办理。）会议开始后，我提出改选我为执行董事，徐伟为监事，韩建民提议让我到对面办公室先休息，他想与张秀铭单独讨论一下。大概二十分钟左右我回去，韩建民表示不同意选举我为执行董事，也说服了张秀铭不要转让股份给我。于是我去学校门口的打印社草拟了一份股东会决议，要求签字，两人拒绝签字。我去打字社重新修改了股东会决议，在上面注明韩建民、张秀铭表决不同意并拒绝签字，给一份给他们然后离开了现场。几天以后，我收到了韩建民寄来的他杜撰的会上完全没有讨论过的所谓韩版股东会决议。”韩建民二审陈述：“开会之前按照程序第一个要审计，问曾奇夫有没有带审计报告，曾奇夫说没有带，这样会议就没法执行了。考虑到曾奇夫抽逃出资所以就请他出去，另外两位股东就商量这个事，商量完以后草拟了股东会决议。因为曾奇夫不具有资格了，所以我们把他请回来。我读了韩版的股东会决议，征求曾奇夫的意见，曾奇夫说没有意见。之后我方给了曾奇夫一份拷贝件，随后我方又邮寄了一份给曾奇夫，他都没有表示异议。”上述事实有《情况说明》、庭审笔录在卷为证。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：韩版股东会决议和曾版股东会决议的效力应如何认定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条规定，公司未召开会议的，当事人主张股东会决议不成立的，人民法院应当予以支持。公司欲召开股东会审议股东除名事项的，应当通知该抽逃出资股东参加。公司不能以某股东对股东会审议的事项有利害关系而不具有表决权为由，剥夺其参加会议审议过程以及申辩的权利。本案中，韩建民确认公司举行股东会讨论解除曾奇夫股东资格前，曾奇夫被要求离开会场，其会后才被告知会议的内容和表决事项。曾奇夫虽被通知参加会议，但并未有机会实际参加会议的审议过程，因此，韩版股东会决议的内容并未经全体股东审议、讨论。同样，对于曾版股东会决议，曾奇夫的会议通知中虽载有执行董事及监事选任事项，但并无证据证明三人曾开会讨论过上述事项。综上，一审法院据此认定2016年12月9日未召开股东会，判令曾版股东会不成立，并驳回韩建民、张秀铭要求确认韩版股东会决议有效的诉请并无不当。综上所述，各方当事人的上诉理由依据均不充分，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由韩建民、张秀铭负担80元，由曾奇夫、北交公司负担80元。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 卞国栋审判员 陈宏军二〇一八年三月十九日书记员 石晓英