浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0104民初7227号 原告中钜建设集团有限公司,住所地浙江省杭州市江干区杭海路******。 法定代表人张国水。 委托代理人（特别授权）柳杨，浙江星韬律师事务所律师。 被告杭州景泰建筑装潢工程有限公司,住所地浙江省,住所地浙江省杭州市富阳区富春街道文苑路** 法定代表人俞雄翔。 委托代理人（特别授权）王卫明，浙江信远律师事务所律师。 原告中钜建设集团有限公司（以下简称中钜公司）诉被告杭州景泰建筑装潢工程有限公司（以下简称景泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年9月20日立案受理后，依法由审判员许炯独任审判，于2018年1月16日公开开庭进行了审理。原告中钜公司的委托代理人柳杨，被告景泰公司的委托代理人王卫明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中钜公司诉称，原告系杭州市市民中心G座会议中心土建工程的施工总承包单位，2013年2月25日，被告与杭州市钱江新城管委会（指挥部）市民中心建设指挥部（以下简称市民中心指挥部）签署了《建设工程施工合同》约定由被告承建市民中心G楼会议区装饰工程（F1-F2标段），该分包工程系甲方直接发包的分包工程，工程造价为10147476元。2015年4月8日，针对各分包单位材料上报及配合费支付问题，指挥部召集各方召开了专题会议，被告到场参加了当天的会议。会议形成备忘录一份，其中第九条明确了包括被告在内的各分包单位存在严重拖欠配合费的情况，另外还特别明确，若分包单位未签订总分包合同的，总包水电配合费由总包根据已签订相应专业的总分包合同套用，由于原、被告未签订总分包协议，因此该条约定事实上就是针对当时被告单位的情况特别作出的说明。根据上述约定，比照其他分包工程，被告应按工程总造价的2%向原告支付总包配合费。但工程施工过程中，原告作为总包管理单位，履行了总包管理职责，而被告始终未予支付相应的总包配合水电费用。故原告诉至法院，要求判令：1、被告立即支付总包配合水电费202949.52元，并赔偿原告自2013年5月4日起至付清之日按同期银行贷款利率计算的利息损失（暂计至起诉之日的金额为49615.80元）；2、被告承担本案全部诉讼费用。 被告景泰公司辩称，1、被告承建的市民中心G楼会议区域装饰工程（F1-F2标段）系由业主市民中心指挥部直接发包项目。被告与原告即土建工程施工总承包单位没有签订也没必要签订工程分包合同，故原、被告之间不存在建设工程分包合同纠纷，原告诉请的法律关系不存在。2、原告诉请要求被告支付总包配合水电费202949.52元并赔偿利息损失，没有任何事实和法律依据。首先被告承接案涉工程系发包人直接发包项目，不是分包工程，无需与原告另行签署总分包协议。原告参照其他与其签订总包协议中的总包配合水电费费率要求被告支付没有法律、合同依据。其次我国现行法律法规、规章均没有总包配合水电费的概念。市民中心指挥部的市民中心G楼会议区域装饰工程（F1-F2标段）的招标文件及被告与指挥部签订的建设工程施工合同，仅明确总包服务费，且明确该费用由原告向指挥部收取。收取费率为2%，取费基数为专业承包单位的结算价格。最后建设工程施工合同约定水电费由被告自理。水电费单价以水业公司和电力部门核定为准，上述表明水电费等被告仅需按时支付。况且，被告施工期间的垂直运输、水电住宿等分别向中南建设、中信安装公司借用，并已支付相应费用。3、杭州市民中心置业有限公司会议备忘录不符合有效民事法律行为的规定，不产生设定被告义务的效力。备忘录并不符合合同的形式要件，该备忘录系由市民中心置业有限公司出具，各方当事人均未盖章、签名，各参加会议人员仅在会议签到表上签字。且表明被告参加会议的代表邓跃清非被告公司员工，更不要说取得被告授权及取得备忘录所述事项的代理权限。被告承接案涉工程系发包人直接发包项目，无需与原告另行签署总分包协议，备忘录、业主招标文件及与被告签订的合同中均没有提及的所谓总包配套水电费按其他单位的费率计算没有任何依据。若备忘录中的总包水电配套费与被告、发包方协议中的总包服务费为同一概念的话，则依被告与发包方的协议约定由发包方承担，如按备忘录所言，则涉及债务转移应符合债务转移的相关法律规定。备忘录即使有效，也不能成为原告诉请的依据。备忘录第九项明确的是各分包单位，只对分包单位有效，因被告系与分包方直接签订的建设施工合同，并非分包合同，故备忘录对被告不适用。 原告中钜公司为支持其诉称，向本院递交的证据有071105号工程业务联系单、建设工程施工合同、备忘录（2015）6号、会议签到表、2015年9月2日催款函及快递寄件底单，2017年4月6日催款函及快递寄件底单、企业名称变更核准通知书、国家企业信用信息公示系统查询信息、建设工程造价咨询补充合同二以及总分包协议等证据，上述证据经庭审质证，本院对其071105号工程业务联系单、建设工程施工合同、备忘录（2015）6号、会议签到表、2015年9月2日催款函及快递寄件底单，2017年4月6日催款函及快递寄件底单、企业名称变更核准通知书、国家企业信用信息公示系统查询信息、建设工程造价咨询补充合同二的真实性予以确认。 被告景泰公司为支持其辩称，向本院递交的证据有建设工程施工合同、收条、证明等，上述证据经庭审质证，本院对其中建设工程施工合同的真实性均予以确认。 本案经审理查明的事实如下： 中钜公司为杭州市市民中心G座会议中心土建工程的施工总承包单位。2013年2月25日，杭州市钱江新城管委会（指挥部）市民中心建设指挥部（甲方）与被告景泰公司（乙方）签订《建设工程施工合同》约定，由景泰公司承建市民中心G楼会议区装饰工程（F1-F2标段），工程造价为1014.7476万元。该合同其中“施工配合”中约定，“本次工程中标人，纳入总包管理，中标后应与发包人、土建总包人签订协调配合管理协议书，对各自投标承诺的条件和工作程序相互进行衔接配合，承担相应的责任和义务。总承包服务费由土建承包单位中钜公司向甲方收取（内容包括涉及专业分包工程的施工组织设计、施工现场管理、竣工资料管理等所发生的费用，但不含垂直运输、水、电、住宿费等费用），收取率为2%，取费基数为专业承包单位的结算价格，该费用不计入本次投标报价。”“施工用水的计量纳入总包管理体系，费用自理。临时水费单价以水业公司规定为准”。“施工用电从总包单位总配电箱接出，整个装修工程的施工用电从总包单位总配电箱接出，整个装修工程的施工用电纳入总包管理体系，费用自理。临时电费单价以电力部门规定为准。”2015年4月8日，杭州市市民中心置业公司组织召开关于杭州市市民中心G座会议中心竣工资料手机及各单位遗留问题协调会议并形成会议备忘录。中钜公司、景泰公司及其他分包人均派代表参加了该会议。备忘录载明，景泰公司承诺于4月20日前完成本竣工资料并提交总包中钜公司。鉴于会议中心各分包单位严重拖欠总包水电配合费的情况，与会各方要求由总包单位整理一份分包单位欠款清单并提交置业公司，并同意由置业公司从分包单位工程款中直接扣除水电配合费支付给总包；若分包单位未签订总分包合同的，总包水电配合费由总包根据已签订相应专业的总分包合同套用。 另查明，中钜公司的原公司名称为浙江国昌建设集团。 再查明，中钜公司与案外人浙江中信设备安装有限公司签订的《杭州市市民中心G楼会议中心工程总分包协议》中约定“配合水电费甲方向乙方收取乙方工程总造价的1.5%，最终以决算价为准。”中钜公司与案外人杭州博众建设工程技术有限公司签订的《杭州市市民中心G楼会议中心工程总分包协议》中约定“总包配合费甲方向乙方工程合同造价的2%，计1064199元。配合费包括乙方所有的水电费用。”中钜公司与案外人龙邦装潢股份有限公司项目部签订的《杭州市市民中心G楼会议中心工程总分包协议》中约定“配合水电费甲方向乙方收取乙方工程合同造价的2%，最终以乙方工程决算价为准”。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告景泰公司与杭州市市民中心建设指挥部签订的《建设工程施工合同》明确约定，“施工用水的计量纳入总包管理体系，费用自理。临时水费单价以水业公司规定为准。施工用电从总包单位总配电箱接出，整个装修工程的施工用电从总包单位总配电箱接出，整个装修工程的施工用电纳入总包管理体系，费用自理。临时电费单价以电力部门规定为准。”根据该约定，被告景泰公司作为分包人在施工过程中的水电应计入总包管理体系，由于费用自理，则景泰公司应向总包人中钜公司支付相应水电费用。 被告景泰公司提出原、被告并不存在建设工程分包合同关系，本院认为，被告与杭州市钱江新城管委会（指挥部）市民中心建设指挥部签订的《建设工程施工合同》明确约定，“本次工程中标人，纳入总包管理，中标后应与发包人、土建总包人签订协调配合管理协议书，对各自投标承诺的条件和工作程序相互进行衔接配合，承担相应的责任和义务。”鉴此，双方虽并不存在书面的分包合同，但被告仍纳入原告总包管理，故原告有权要求被告支付相应水电费用。 被告景泰公司提出相应费用应以水业公司和电力部分核定为准，原告应对此费用的具体金额进行举证，本院认为，关于水电费用的具体金额确定，原告提供的证据会议备忘录确定水电费计算标准为“若分包单位未签订总分包合同的，总包水电配合费由总包根据已签订相应专业的总分包合同套用。”根据原告提供的其与其他分包单位签订的分包协议约定，其对于水电费收取标准并不一致，计算标准有1.5%也有2%，计算基数有以工程造价，也有以工程决算价。原告据此确定以工程造价的2%收取水电费依据不足。原告向本院提交的《G楼各分包单位配合水电费欠款》表，该表中虽然由杭州市民中心置业公司对景泰公司的欠付水电费进行结算并审核，但并未经过景泰公司确认，且也缺乏相关水电费实际缴纳凭证，故以该表中金额作为景泰公司欠付水电费进行结算缺乏依据，本院不予采纳。本院认为，水电费的计算若客观上不能以水电费实际缴纳凭证为依据，则其计算标准以1.5%或以2%，计算基数以合同约定的工程造价或以工程决算价，由于合同中并未约定，仍需原、被告取得协商一致方可确定。本案中原告也并未提供景泰公司所承包工程的决算价，故关于原告要求被告支付水电费202949.52元及赔偿相关利息损失的诉请，缺乏依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告中钜建设集团有限公司的所有诉讼请求。 按规定减半收取的案件受理费人民币2544元，由原告中钜建设集团有限公司负担。 原告中钜建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  许炯 二〇一八年三月八日 书记员  姚璐 ?? ??6?