北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终2764号上诉人（原审原告）：赵建国，男，1965年5月18日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：许金国，北京中栩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京城建赫然建筑新技术有限责任公司，住所地北京市海淀区学院南路62号。法定代表人:胡志荣，董事长。委托诉讼代理人：杨楚斌，北京市华鹏律师事务所律师。原审第三人：余炳全，男，1960年12月11日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：王妲，北京市华鹏律师事务所律师。原审第三人:胡志荣，男，1958年12月15日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：谢波，北京建卓律师事务所律师。上诉人赵建国因与被上诉人北京城建赫然建筑新技术有限责任公司（以下简称赫然公司）、原审第三人余炳全、胡志荣股东名册记载及请求变更公司登记纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第41785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵建国上诉请求：撤销一审判决，改判支持赵建国的全部诉讼请求；本案诉讼费用由赫然公司承担。事实和理由：一审判决查明的事实基本正确，但对于涉案款项的性质认定错误。赵建国委托余炳全、胡志荣等人收购股权并代持股权的行为，即使没有订立书面合同也是有效的。另外，一审判决认定余炳全与胡志荣存在委托关系的依据不足；认定高淑娴等7人已经将股权转让给了胡志荣的依据亦不足。赫然公司辩称：同意一审判决，不同意赵建国的上诉请求，本案是股东名册记载及请求变更公司登记纠纷，赵建国诉讼请求成立的前提：一是其与余炳全存在股权转让合同或委托合同关系；二是余炳全已将收购的股权登记在本人名下。否则，根据法律和公司章程的规定，实难为其办理相关的变更登记。二审应驳回上诉，维持原判。余炳全述称：其未向赵建国转让股权，也未接受赵建国委托代其收购他人股权，双方从未达成过转让股权或代为收购股权的口头或书面合同。余炳全认可一审判决查明的事实，不同意赵建国的上诉请求。胡志荣述称：余炳全与胡志荣存在委托收购股权的法律关系，并已经履行完毕，其与赵建国之间没有委托收购股权法律关系。赵建国与余炳全于本案诉讼中补签的股权转让协议是虚假的。胡志荣同意一审判决，不同意赵建国的上诉请求。赵建国向一审法院起诉请求：1.赫然公司修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，将余炳全受让的高淑娴、王瑞杰、王志国、王伟、孙海燕、孙玉伟、伍修红股权变更登记在赵建国名下;2.赫然公司就上述第一项股权变动情况向北京市工商行政管理局海淀分局办理变更登记；3.诉讼费用由赫然公司承担。一审法院认定事实：（一）赫然公司情况赫然公司在工商部门备案的2012年4月25日《章程》载明：公司注册资本为400万元。股东为31名自然人股东，股东之间可以相互转让其全部或者部分出资。余炳全出资18万元、持股4.5%，高淑娴出资18万元、持股4.5%，王瑞杰出资6万元、持股1.5%，孙海燕出资2万元、持股0.5%，王伟出资1万元、持股0.25%，王志国出资1万元、持股0.25%，孙玉伟出资7万元、持股1.75%，伍修红出资7万元、持股1.75%，胡志荣出资28万元、持股7%，等等。赵建国不是该公司股东。2013年3月29日，赫然公司董事会发布了《关于股权集中的暂行规定（修正案）》，载明：为改变股权分散的不利局面，特制定以下股权集中的有关规定：提倡、鼓励股东之间的股权转让、购并。2010年的股权转让、购并价格系数为3.0，以后每年原则上不低于3.0。在暂时没有合适股东购并股权的情况下，由公司回购股东的转让，使其成为待转股。实行股权优先委托制，以推动股权的相对集中，提倡、鼓励股东将股权委托给受托人（组），使之成为优先委托股。其实质是用决策权交换额外收益权，优先委托股的额外收益率为20%（以普通股收益为基数）。额外收益归委托人所有。现赫然公司工商登记情况为，股东22人，其中赵建国出资164万元、持股41%。余炳全、高淑娴、王瑞杰、孙海燕、王伟、王志国、孙玉伟、伍修红、胡志荣出资数额及持股比例无变化。（二）诉争股权情况余炳全主张其将所持有的18万元股权转让给了胡志荣并代胡志荣购买了其他股权，提交了《委托收购股权协议书》、《股权集中承诺书》、委托书、股权转让协议书。胡志荣认可其与余炳全签署了上述《委托收购股权协议书》、《股权集中承诺书》、委托书。《委托收购股权协议书》落款日期为2014年2月15日。其上载明：胡志荣（甲方）、张林博（乙方）与余炳全（丙方），以上三人均是赫然公司的原始股东。为加快赫然公司股权集中，三方商定，由甲方提供资金，共同对有出让意向的股东股权进行收购。考虑到历史原因和股东之间的关系，甲方委托乙方、丙方收购与乙方、丙方关系较好的有关股东股权。收购价格系数为3.0。收购资金由甲方提供，甲方负责按乙方、丙方的要求将收购资金及时汇至乙方、丙方账户，由乙方、丙方分别与各自的出让股东签订股权转让协议，支付股权转让款。各自购买的股权注册在各自名下。股权转让变更前，乙方、丙方在受让股权范围内代为行使出让方股权并履行相应股东职责。若赫然公司股权75%或以上集中在甲方名下，或将来甲方要求乙方、丙方退出公司高管，则甲方向乙方、丙方各自支付200万元，乙方、丙方将甲方出资委托购买的股权过户给甲方，必要时甲方给予乙方、丙方一定数额的配股，若甲方将股权转让给第三人，在满足上述条件下购买价格另议。《股权集中承诺书》由胡志荣向张林博、余炳全出具，落款日期为2014年3月3日。其上载明：为加快赫然公司股权集中，考虑到历史原因和实际操作困难，由胡志荣发起并提供资金支持，张林博、余炳全配合，组成一体同盟，在实际收购股权达到51%以上控股后，三人组成行政班子，共同经营公司，达成如下协议。确保公司存续经营，按月发放职工工资，随城建集团待遇不降低。各自购买的股权注册在各自名下，决议表决实行一票否决制。根据需要安排岗位职务，不论职位高低待遇一律相同。一年内兑现以前拖欠的股东分红，并购买公司占有的20万元股份，其权益分解到人。若股权75%或以上集中在胡志荣名下，或胡志荣要求张林博、余炳全退出公司高管，则胡志荣向张林博、余炳全各自支付200万元现金后，张林博、余炳全将名下购买的股权过户给胡志荣，必要时胡志荣给予一定数额的配股，若胡志荣将股权转让给第三人，在满足上述条件下购买价格另议。收购行为的启动以签认委托书或实际购买操作开始为准。委托书由胡志荣出具，落款日期为2014年3月11日。其上载明：兹委托张林博、余炳全二人为本人购买赫然公司股权，其价格为原始股权的3倍，额度不限。2014年4月16日至2014年5月1日，余炳全分别与高淑娴、王瑞杰、王志国、王伟、孙海燕、孙玉伟、伍修红签订股权转让协议，约定以126万元的价格购买7人持有的共计42万元的股权。2014年5月6日，余炳全与胡志荣签订股权转让协议书，约定胡志荣以54万元的价格购买余炳全持有的18万元股权。2014年4月14日，赵建国通过窦强伟账户向余炳全汇款138万元。2014年4月21日，窦强伟向胡志荣汇款21万元。同日，胡志荣向余炳全支付了21万元。2014年4月16日至5月4日，余炳全将相应股权转让款分别支付给高淑娴、王瑞杰、王志国、王伟、孙海燕、孙玉伟、伍修红。2014年5月6日，胡志荣指示张林博向余炳全汇款21万元。一审审理中，余炳全与胡志荣均主张高淑娴、王瑞杰、王志国、王伟、孙海燕、孙玉伟、伍修红股权系余炳全代胡志荣收购，上述款项系胡志荣支付给余炳全的股权转让款及胡志荣委托余炳全购买高淑娴等7人股权的款项。（三）赵建国成为赫然公司股东的情况2014年8月15日，赫然公司召开股东会，会议议题为：关于李晓明、于瑞昌和唐木吉等同志拥有的198万元股权整体转让事宜。当日，余炳全给赵建国的短信记录记载：“赵总，不是一家，余。”“一定阻止，拿下。不惜代价！”“得令”“一定成功，子弹充足。是谁知道吗？股东会必须确定明确的购买人，写入股东会决议。看它是不是阴谋故意抬价。让它们提供购买方一次付款的出资证明，是否有实力购买。”“没抬价，只是说外边不止一人，其中有赵建国”“一定追问到底是谁，必要时按计划以您的名义拿下。”“多次追问不说，只能我出来先挡下来。”当日赫然公司召开股东会，做出股东会决议：内部股东余炳全、张林博同意受让该部分股权，以2014年8月16日17时前完成交割生效，如若不然，李晓明、于瑞昌和唐木吉将拥有的198万元股权转让予外部人员。2014年9月11日，赵建国购买了李晓明等人拥有的164万元股权。赫然公司办理了工商变更登记。2014年10月8日，赫然公司召开股东会并作出决议，选举赵建国等人为新一届董事，并修改了公司章程。2015年6月24日，赫然公司董事会召开会议并作出决议，解聘赵建国的总经理职务，任余炳全为总经理。（四）赵建国主张委托胡志荣收购股权情况2015年10月3日，赵建国向北京市公安局海淀分局报案称，自2014年年初，胡志荣以帮赵建国收购赫然公司股份为由，先后分多次要求赵建国向其指定的账户进行转账共计521万元，后胡志荣否认收到赵建国转账的钱款，赵建国发现被骗后报警。海淀分局的询问笔录记载，胡志荣称赵建国与赫然公司及胡志荣个人存在经济纠纷，赵建国对其有欠款，赵建国向指定账户汇款系偿还胡志荣欠款。一审审理中，赵建国主张，2014年3月之前几个月，胡志荣与赵建国商议由赵建国收购赫然公司股权；2014年3月，胡志荣组织了赵建国、张林博、余炳全见面协商，约定由胡志荣、张林博、余炳全代赵建国先去收购其他股东的股权，每1万元股权价格3万元，收购股权总数需要达到50%以上；因李晓明如果知道了会实施收购，故对此事需要保密。余炳全、胡志荣对此不予认可。就上述主张，赵建国提交了其与胡志荣的短信记录，其中，2014年4月13日，赵建国向胡志荣发短信称：“余炳全的钱可以全部转过去不必和他说了，共计46票138万”、“明天一早银行开门就去”、“给他转到建行卡上”、“胡志荣54万也一并转到工行或建行卡上”、“赵建才48万转到他工行账上”。胡志荣回复：“收到”。2014年4月17日，赵建国向胡志荣发信息称：“张凤兰的股或其它小股必要时可每股多加一两千元。要快速达到两百股以上就踏实了。”胡志荣回复：“知道”。2014年5月1日至15日，双方有多条关于谈论张林博起诉王正堂股权转让一事的短信记录。赵建国提供了窦强伟的证人证言。窦强伟出庭作证称：其系北京国盛达新型模板科技有限公司法定代表人及会计。2014年赵建国委托其向余炳全汇款用于购买股份，款项从其个人账户汇出；此前胡志荣曾来北京国盛达新型模板科技有限公司找赵建国商谈买股份的事情。（五）赵建国提交的股权转让协议的情况赵建国提交一份其与余炳全签订的股权转让协议，其上记载：余炳全（甲方）、赵建国（乙方）。双方就赫然公司股权转让事宜达成协议如下：一、甲方共持有赫然公司18万元股权，全部转让给乙方，价格为54万元。二、甲方受乙方委托，于2014年购买的赫然公司其他股东的股权：高淑娴18万元（价格54万元）、王瑞杰6万元（价格18万元）、孙海燕2万元（价格6万元）、王伟1万元（价格3万元）、王志国1万元（价格3万元）、孙玉伟7万元（价格21万元）、武修红7万元（价格21万元），甲方已与上述股东签署股权转让协议，并已经付清款项。甲方同意将上述股权均过户至乙方名下。三、上述第一、二项股权转让款，乙方已经于2014年向甲方付清。落款日期为2016年9月24日。赵建国主张上述协议系2016年9月24日在余炳全家附近的饭馆内签订的。赵建国称余炳全与其签订该协议系因余炳全对胡志荣对公司管理人员的安排不满意，并出于公义觉得应当把原本应该给赵建国的股份给赵建国。余炳全主张上述协议系其于2016年9月28日7时许在其小区地下车库受赵建国所派的人殴打胁迫所签，提交了其面部照片、诊断证明书、CT报告单、门诊收费票据、心电图等，其上所述症状为头晕伴心悸；主张其2016年10月1日到北京市公安局昌平分局天通苑派出所报案。承办人前往该派出所调取报案记录，其上记载：2016年10月1日余炳全报警称9月28日7时许在公园里035号（B2）车位，一辆蓝色桑塔纳坐8-9人，将其拦住，约4-5人动手用拳头打其头部，其怀疑前任总经理与其公司董事长胡志荣存在矛盾。报警人不要求做笔录，不要求做伤检，只要求备案登记。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提出证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。（一）赵建国与胡志荣是否存在委托合同关系委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。赵建国主张其口头委托胡志荣委托余炳全收购赫然公司高淑娴等7人股权，并支付了股权转让款，赵建国对自己的上述主张负有举证证明责任。首先，赵建国就其与胡志荣达成过委托购买股权的合意，仅提交了其与胡志荣的短信，虽短信内容与赫然公司股权相关，但并没有体现委托胡志荣购买股权的意思表示内容，亦不能体现委托购买的标的、价格等，即无法体现委托合同关系的基本内容，不足以证明赵建国与胡志荣存在委托合同关系。其次，赵建国在购买李晓明等人股权时与余炳全的短信往来，仅能证明余炳全协助赵建国购买李晓明股权，并不能证明赵建国委托胡志荣购买或由胡志荣委托余炳全购买他人股份，亦不能证明余炳全知晓赵建国委托胡志荣购买他人股权。再次，根据胡志荣与余炳全签署的《委托收购股权协议书》、《股权集中承诺书》、委托书、股权转让协议书，亦从未提及胡志荣系代赵建国收购股权，反而明确表示系胡志荣自身收购股权。赵建国陈述的其委托胡志荣购买股权的对价仅包括支付价款，但胡志荣与余炳全的协议还包含有任职、待遇、过户的条件、表决权等多项内容，明显与赵建国主张的委托内容不符。最后，虽余炳全收到了赵建国的汇款，但汇款行为本身并不能证明汇款性质及目的；胡志荣主张该款系赵建国偿还的其欠款，其用于支付自身购买余炳全股权及委托余炳全购买股权的款项；余炳全亦主张其系依据胡志荣与其签订《委托收购股权协议书》、《股权集中承诺书》、委托书、股权转让协议书收取的胡志荣支付的款项。综上，赵建国主张其与胡志荣存在委托合同关系，举证不足，该院不予采信。（二）赵建国是否与余炳全构成股权转让关系或委托关系赵建国主张其在胡志荣否认双方存在委托合同关系之后，即找余炳全补签了股权转让协议，故赵建国与余炳全形成股权转让关系，并认为双方股权转让关系形成于赵建国向余炳全付款之日。赵建国需就其上述主张承担举证责任。首先，赵建国就其在向余炳全转款前曾与余炳全达成过股权转让协议未提供证据，其向余炳全汇款仅能证明资金往来情况，不足以证明其与余炳全之间的合同关系。其次，余炳全在该案审理过程中，一直主张其从未与赵建国达成过股权转让合意，也未接受赵建国委托收购他人股份，而是代胡志荣收购的高淑娴等7人的股权。虽该案审理过程中，余炳全于2016年9月与赵建国签订了书面的股权转让协议，其中包含余炳全受赵建国委托于2014年收购高淑娴等7人股权的表述，但余炳全在此后的庭审中坚称该协议系受赵建国胁迫所签署，并提供了就诊相关证明及事后报警的证据。赵建国称余炳全与其签订该协议系因余炳全对胡志荣对公司管理人员的安排不满意，并出于公义觉得应当把原本应该给赵建国的股份给赵建国。考虑到该协议的形成时间及双方对协议形成情况的解释，以及此前余炳全已经与胡志荣签订了委托收购股权协议，该院认为该份证据存有疑点，在仅有该份证据的情况下不足以证明余炳全此前曾经与赵建国达成过股权转让合意或赵建国曾委托余炳全收购他人股份。再次，赵建国主张其向余炳全付款之日双方形成股权转让关系，因赵建国向余炳全汇款之日为2014年4月14日，其当时并非赫然公司股东。根据公司法相关规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经过其他股东过半数同意。即使赵建国与余炳全达成了股权转让的合意或者赵建国通过委托余炳全的方式购买高淑娴等7人的股权，赫然公司其他股东亦享有同等条件下的优先购买权。赵建国称其向余炳全购买股权并未履行通知程序，且胡志荣现亦明确表态已购买余炳全收购的股权，在赵建国主张的购买条件与胡志荣相同的情况下，胡志荣享有优先购买权，赵建国亦无法依此取得余炳全股权。最后，即使余炳全与赵建国于2016年9月达成了股权转让协议，但根据余炳全与胡志荣的委托关系，在该时间点高淑娴等7人的股权已转让给了胡志荣，余炳全再将该股权转让给赵建国属于无权处分，赵建国依该协议主张股权归自己所有，缺乏法律依据，该院不予支持。（三）赵建国的诉请综上，赵建国主张其已通过转让方式取得余炳全购买的高淑娴等7人的42万元赫然公司股权，缺乏事实依据与法律依据，该院不予支持；其要求赫然公司变更股东名册登记、修改章程中关于股东出资额的记载，将上述股权登记至赵建国名下，并办理工商变更登记，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响该院依据查明的事实依法进行裁判，该院不予一一评述。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十二条、第七十一条、第七十三条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回赵建国的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。胡志荣提交民事起诉状一份，用以证明赵建国已于2017年以民间借贷为由起诉胡志荣还钱，在该份民事起诉状中，赵建国承认本案涉及的资金来源是胡志荣想要收购公司股份，所以找赵建国筹集资金，涉案的资金系赵建国受胡志荣指示进行的打款行为。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵建国发表如下质证意见：认可真实性，不认可其证明目的，基于本案的诉讼风险的考虑，为了挽回损失所以又对同一笔资金提起了民间借贷之诉。赫然公司对该证据的真实性、证明目的予以认可。余炳全认可其真实性，但认为该证据与余炳全无关。结合各方当事人的质证意见，本院认为，鉴于各方当事人均认可该证据的真实性，本院对该证据的真实性予以确认。本院二审期间，依法补充查明以下事实：2017年6月，赵建国以民间借贷为由起诉胡志荣偿还借款。关于民间借贷纠纷案件所涉及的资金与本案中赵建国主张的股权转让款系同一笔资金。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，赵建国上诉主张其委托胡志荣、余炳全收购公司股权，但赫然公司、胡志荣、余炳全对此不予认可。结合各方当事人的诉辩意见可知，本案的争议焦点系现有证据是否足以表明赵建国获得了诉争股权从而可以变更股东名册及公司登记信息。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。第一百零八条第二款规定“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。首先，据已查明的事实可知，赵建国通过窦强伟账户向余炳全进行了汇款，但汇款行为本身不能证明汇款性质及目的。其次，赵建国提交了余炳全于2016年9月与之签订的股权转让协议一份。余炳全主张该协议的签订系自己受到对方的胁迫，并非其真实意思表示，况且，自己已于2014年与胡志荣签订《委托收购股权协议书》、《股权集中承诺书》，并已按照上述协议履行。由此。对一审法院关于“考虑到该协议的形成时间及双方对协议形成情况的解释，以及此前余炳全已经与胡志荣签订了委托收购股权协议，该份证据存有疑点，在仅有该份证据的情况下不足以证明余炳全此前曾经与赵建国达成过股权转让合意或赵建国曾委托余炳全收购他人股份”的认定，本院不持异议。最后，即使余炳全与赵建国于2016年9月达成了股权转让协议，但根据余炳全与胡志荣的委托关系，在该时间点高淑娴等7人的股权已转让给了胡志荣，余炳全再将该股权转让给赵建国属于无权处分，赵建国依该协议主张股权归自己所有，缺乏法律依据。与此同时，基于同一笔款项，赵建国在本案诉讼阶段又以民间借贷为由起诉胡志荣偿还借款。由此可知，在股东权利与债权之间，赵建国已经以提起债权之诉的方式，对自己的民事权利再次作出了选择与处分。综上所述，本院认为，赵建国的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由赵建国负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 王 晴审 判 员 杨 力二〇一八年三月二十二日法官助理 苑 珊书 记 员 翟 晨