湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终28号上诉人（原审被告）：金碧物业有限公司武汉分公司，住所地武汉市东西区常青花园6小区南区4号1.2.3层。法定代表人：雷梦婕，该公司总经理。委托诉讼代理人：金剑，男，该公司员工。委托诉讼代理人：卢阳杨，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：付乾进，男，汉族，1970年3月24日出生，住武汉市洪山区。上诉人金碧物业有限公司武汉分公司（以下简称金碧公司武汉分公司）与被上诉人付乾进劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2008号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成了合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金碧公司武汉分公司的委托诉讼代理人金剑、卢阳杨，被上诉人付乾进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金碧公司武汉分公司上诉请求：一、撤销一审判决,改判驳回付乾进全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费由付乾进承担。事实与理由：一、一审法院认定金碧公司武汉分公司应向付乾进支付2015年7月至2016年5月期间未签劳动合同双倍工资差额52,800元，属事实认定不清，适用法律错误。1.在双方劳动合同到期后双方即续签了劳动合同，只是文本遗失，并不存在未与付乾进签订书面劳动合同的事实。在2015年3月18日金碧公司武汉分公司与付乾进就续签劳动合同召开了评议会，并于2015年6月11日办理了劳动合同签订用印手续，续签了劳动合同。2016年8月金碧公司武汉分公司在进行人事检查时发现付乾进人事档案里的劳动合同在人事交接过程中遗失，于是找到付乾进，要求补充一份劳动合同作为人事存档需要，但付乾进一直未予配合并以双方未续签劳动合同为由向劳动监察大队投诉。2.付乾进与金碧公司武汉分公司同意继续按原劳动合同约定条件履行劳动权利义务关系，不属于劳动合同法规定的未订立书面劳动合同的情形。金碧公司武汉分公司与付乾进劳动合同到期后，双方均表达了续签5年劳动合同的意愿。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表求异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。故本案应视为双方同意继续按原劳动合同约定条件履行劳动权利义务关系，不属于劳动合同法规定的用人单位自用工之日起未与劳动者订立书面劳动合同的情形。二、一审法院认定金碧公司武汉分公司应向付乾进支付2012年6月1日至2016年7月31日期间休息日、法定节假日加班费无事实依据。1.劳动法并未规定劳动者一定要在周末休息，在我国实践中，不同的岗位、工种，劳动者休息时间、休息间隔是不一样的。而金碧公司武汉分公司的司机有工作三天后休息一天，也有工作四、五、六天后休息一天的情况。故付乾进不存在周末加班的事实。2.金碧公司武汉分公司对于在法定节假日工作的司机都已安排调休，且已支付节假日加班费，故付乾进要求支付法定节假日加班费的请求不成立。三、一审法院认定金碧公司武汉分公司应向付乾进支付2014年、2015年、2016年未休年休假工资报酬，无事实和法律依据。金碧公司武汉分公司在2014年、2015年、2016年春节期间分别多放假了6天、5天、8天，而多放这几天假均为员工年休假。四、付乾进主张的2012年6月1日至2014年8月31日期间的各项请求已过诉讼时效，不应得到支持。被上诉人付乾进答辩称：金碧公司武汉分公司提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请求二审法院依法驳回其上诉。付乾进起诉请求：1.金碧公司武汉分公司向付乾进支付2015年6月29日-2016年5月28日未签劳动合同的二倍工资差额53,889元；2.金碧公司武汉分公司向付乾进支付2012年6月1日-2016年7月31日休息日加班工资88,745元及25%经济补偿金22,186元；3.金碧公司武汉分公司向付乾进支付2012年6月1日-2016年7月31日法定节假日加班工资15,541元及25%经济补偿金3885元；4.金碧公司武汉分公司向付乾进支付2014年、2015年、2016年未休年休假工资报酬10,135元及25%经济补偿金2,533元；5.金碧公司武汉分公司向付乾进支付2015年9月1日-2015年10月31日延长工作时间加班工资6,165元及25%经济补偿金1,541元；6.金碧公司武汉分公司承担撤销仲裁裁决的申请费400元；7.本案诉讼费用由金碧公司武汉分公司承担。一审法院认定事实：付乾进2012年5月29日进入金碧公司武汉分公司处工作，担任客运组司机，负责驾驶武汉和鄂州之间往返的看房车辆。双方于2012年5月29日签订一份书面劳动合同，约定工作期限为2012年5月29日至2015年5月28日，岗位为后勤岗位（客运组司机），实行标准工时制，每月基本工资1,500元及其他奖金福利，于每月5日支付上月工资，劳动合同还对其他事项进行了约定。付乾进入职后依约履行了劳动合同，金碧公司武汉分公司亦向其支付了劳动报酬并缴纳了社会保险。付乾进在职期间，根据金碧公司武汉分公司制定的排班表进行上班，乘客根据公司公布的发车时间表进行乘车（在某一特定发车时刻有且只有一辆车可以乘坐），鄂州和武汉交叉进行，在每天上班前均需到发车地进行指纹打卡，下班后亦需在交车地进行指纹打卡。付乾进在周末休息日和法定节假日亦有被安排加班的情形，具体上班时间和时长以考勤记录为准。2015年3月11日，因双方上述劳动合同期间即将届满，付乾进向金碧公司武汉分公司发出一份关于订立固定期限劳动合同的申请书，请求与金碧公司武汉分公司继续订立固定期限劳动合同。当日双方又签订一份续签劳动合同意向书，双方均表示继续签订固定期限劳动合同，自2015年5月29日至2020年5月28日止。2016年10月12日，金碧公司武汉分公司向付乾进发送一份“补订劳动合同通知书”（付乾进于2016年10月18日收到），告知付乾进因双方原劳动合同期限即将届满，金碧公司武汉分公司将付乾进基本工资标准由1,500元调整为2,400元，其他福利待遇与原合同一致，并要求付乾进及时和人事部门完成劳动合同签订工作。付乾进接到通知后到金碧公司武汉分公司签订合同，但双方对于合同条款等问题未协商一致，合同未能签订成功。2017年3月30日，金碧公司武汉分公司向付乾进发送一份“通知书”（付乾进于2017年4月10日收到），告知付乾进双方2012年5月29日的劳动合同期满，双方曾于2015年3月完成了续签工作，但由于合同文本遗失需补签劳动合同，要求付乾进在收到通知后三日内到综合管理部补签劳动合同，否则立即解除劳动关系。2017年4月11日，付乾进到金碧公司武汉分公司续签合同，但合同文本中的用工主体为金碧物业有限公司鄂州分公司，付乾进拒绝签署，双方最终未成功签署。期间，付乾进曾两次向金碧公司武汉分公司发函表示异议，认为金碧公司武汉分公司补签劳动合同的行为和程序违法。2017年4月18日，金碧公司武汉分公司制作一份解除劳动关系通知书，以“付乾进对合同薪资、工作地点有疑虑，对合同内容提出不合理要求，一直拒不配合金碧公司武汉分公司完成劳动合同签订工作，未按照通知要求时间到公司办理合同签订手续”为由解除了双方的劳动关系，该通知书金碧公司武汉分公司于2017年4月25日成功向付乾进送达。付乾进收到通知当日下班后不再上班。2015年9月1日-2015年10月31日期间，付乾进的排班安排是上午12点武汉发车（一般11时30分左右即需打卡到岗），13点左右到鄂州，17点从鄂州发车回武汉，18点立即从武汉发回鄂州，19点左右到鄂州，21点从鄂州再回武汉，22点左右交车下班。上述13点至17点期间、19点至21点期间，付乾进处在非驾车状态，可自主安排时间，一般进行就餐、打扫卫生、休息、接车准备等事务。根据排班表、签到表，2012年6月1日-2016年7月31日期间，付乾进在周末休息日加班123天（已扣除虽有周末上班但在本月工作日安排了补休的天数），金碧公司武汉分公司未支付周末休息日加班工资；付乾进在法定节假日加班29天，金碧公司武汉分公司于2015年10月支付了662.07元加班工资，其他未支付。付乾进每月工资4800元，实际发放时会因有部分补贴款以及社保公积金扣款等而每月工资数额不等。为证明付乾进出勤情况，付乾进提交了2012年6月至2016年7月的排班表、2012年6月至2015年4月的（因此期间尚未安装考勤机，故手写签到考勤）、2015年5月至2016年7月的打卡记录表（此表为付乾进自行制作），其中签到表显示付乾进在工作日签到工作的时间基本与排班表一致，在排班表显示为休息日的在签到表亦有记载签到，但标注的工作时间仅为1小时左右。为证明付乾进出勤情况，金碧公司武汉分公司提交了2014年9月1日至2015年4月30日的考勤统计表（金碧公司武汉分公司自行统计制作），以及2015年5月4日至2016年7月31日的考勤机打卡考勤记录。因双方提交的证据在上下班时间方面有多处不一致，一审法院依法到金碧公司武汉分公司公司办公地实地勘验考勤记录原始载体，但金碧公司武汉分公司表示考勤机已损坏，历史数据均已消失，仅有2016年11月之后的考勤数据。2016年9月20日，付乾进向武汉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求为金碧公司武汉分公司向付乾进支付：1.2015年6月29日至2016年5月28日期间未签劳动合同的二倍工资差额53,889元；2.2012年6月至2016年7月期间的休息日加班工资88,745元及25%经济补偿金22,186元；3.2012年6月25日至2016年7月期间的法定节假日加班工资15,541元及25%经济补偿金3,885元；4.2014年、2015年、2016年未休年休假工资报酬10,135元及25%经济补偿金2,533元；5.2015年9月至2015年10月的延长工作时间加班工资6,165元及25%经济补偿金1,541元。2016年11月15日，仲裁委经过审查作出武劳仲东办裁字[2016]第843号仲裁裁决书，裁决：金碧公司武汉分公司支付付乾进2015年度未休年休假工资6,620.68元，驳回了付乾进其他仲裁申请。付乾进不服裁决向武汉市洪山区人民法院提起诉讼，后又申请撤诉；金碧公司武汉分公司不服裁决向本院申请撤销裁决，本院于2017年5月8日作出（2017）鄂01民特183号民事裁定书，裁决撤销上述裁决，申请费400元由付乾进负担。一审法院认为，付乾进与金碧公司武汉分公司的劳动合同关系受法律保护，双方应当按照劳动合同约定和法律规定行使权利并履行义务。双方的劳动合同在2015年5月28日到期前，金碧公司武汉分公司作为用人单位应当及时组织和付乾进完成劳动合同续订工作。金碧公司武汉分公司在2015年3月11日已经与付乾进达成意向续签一份固定期限的劳动合同，金碧公司武汉分公司应当及时完成劳动合同签订工作，但金碧公司武汉分公司在2016年10月12日向付乾进发出通知要求续订劳动合同，但双方因各种原因最终未能协商一致，后金碧公司武汉分公司再次要求与付乾进续签劳动合同，但又特意注明不实信息“劳动合同已经签订但文本遗失”，且金碧公司武汉分公司擅自变换用工主体，最终导致劳动合同未能成功签署。虽然金碧公司武汉分公司有续签劳动合同的意思，但对于劳动合同未能成功续签，金碧公司武汉分公司有过错，应当承担相关法律责任，向付乾进支付2015年7月至2016年5月期间的未签劳动合同双倍工资差额52,800元（4,800元/月×11个月）。2015年9月1日至10月31日期间，付乾进的工作状态虽然从排班表看是上午11时30分一直到22时均在工作，工作时长为10.5小时，但13点至17点期间、19点至21点期间，付乾进处在非驾车状态，可自主安排时间，付乾进主张其打扫卫生等也是在工作，但根据一般生活常理分析，付乾进不可能全部处在工作状态，但不会一直处在休息状态，一审法院判定上述间隔的6小时（4小时+2小时）期间，付乾进各休息3小时、工作3小时。综上，付乾进工作未超过8小时，不构成延时加班，金碧公司武汉分公司无需支付加班费。劳动合同约定的是标准工时制，2012年6月1日-2016年7月31日期间，虽然金碧公司武汉分公司实际按照综合计算工时制安排付乾进的工作，每月不定时休息5天或6天，但因金碧公司武汉分公司未向行政部门进行综合计算工时制备案审批，其单方安排付乾进按照综合计算工时制上班不产生法律效力，金碧公司武汉分公司仍应当按照标准工时制向付乾进支付工资和加班费，但对于每月安排的工作日休息天数，按照调休处理，对于周末休息日加班又没有安排调休的，金碧公司武汉分公司应当支付加班费。付乾进和金碧公司武汉分公司各自提交的统计表，均系各自制作的文件，不具有客观性，一审法院不予采信。付乾进提交的签到表，其数据与排班表基本一致，具有一定客观性，一审法院予以采信。金碧公司武汉分公司提交的考勤打卡记录，因记录内容与排班表多处不一致且原始载体已损坏，无法确定其真实性，一审法院不予采信。排班表虽然是一个计划性文件，但涉及十几名司机和十六个车次的排班安排，按照一般常理，不会经常有变动，在金碧公司武汉分公司未能提供有效考勤记录的前提下，一审法院依据排班表和签订表综合确定2012年6月至2015年4月的出勤情况，依据排班表确定2015年5月至2016年7月的出勤情况，具有客观性和公平性。依据签订表和排班表，2012年6月1日-2016年7月31日期间付乾进共计在周末休息日加班123天（已扣除补休天数），金碧公司武汉分公司应当支付加班费54,290元（4,800元÷21.75天×123天×200%）；付乾进在法定节假日加班29天，金碧公司武汉分公司应当支付加班费19,200元（4,800元÷21.75天×29天×300%），金碧公司武汉分公司已支付662.07元，还应支付差额18,537.93元。付乾进诉请金碧公司武汉分公司支付15,541元，一审法院予以支持。付乾进在2014、2015、2016年年休假天数均为5天，金碧公司武汉分公司未安排其休年休假，应当按其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含金碧公司武汉分公司支付付乾进工正常工作期间的工资收入。付乾进应当休假期间，金碧公司武汉分公司按付乾进正常工作支付了工资报酬，还应支付差额6,621元（4,800元÷21.75天×15天×200%）。付乾进主张的25%的经济补偿金，因付乾进仅就未签劳动合同问题向劳动监察部门进行申诉，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的支付经济补偿金的条件，一审法院不予支持。付乾进主张的撤销仲裁裁决的申请费400元已经生效裁决确认，一审法院不予支持。综上，付乾进的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、八十二条、八十五条，《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、金碧公司武汉分公司于判决生效之日起十日内向付乾进支付2015年7月至2016年5月期间的未签劳动合同双倍工资差额52,800元；二、金碧公司武汉分公司于判决生效之日起十日内向付乾进支付2012年6月1日至2016年7月31日期间周末休息日加班费54,290元；三、金碧公司武汉分公司于判决生效之日起十日内向付乾进支付2012年6月1日至2016年7月31日期间法定节假日加班费差额15,541元；四、金碧公司武汉分公司于判决生效之日起十日内向付乾进支付2014年、2015年、2016年未休年休假工资报酬共计6,621元；五、驳回付乾进的其他诉讼请求。如果金碧公司武汉分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由金碧公司武汉分公司负担。二审庭审中，金碧公司武汉分公司向本院提交了2012年6月至2015年12月期间的工资表打印件一份，证明金碧公司武汉分公司曾经向付乾进发放过加班费，金额总计为2,965.5元。付乾进对该证据的真实性有异议，并认为金碧公司武汉分公司从未向付乾进发放过加班费，只发放过奖金。本院对该证据评判认为，金碧公司武汉分公司的该份证据无法达到金碧公司武汉分公司所要证明的目的。本院查明：本院2017年5月8日作出（2017）鄂01民特183号民事裁定书，撤销了武劳仲东办裁字（2016）第843号劳动争议仲裁裁决后，付乾进于2017年5月15日向武汉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与2016年9月20日的请求事项一致。2017年5月15日当日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会审查后作出武劳仲东办不字[2017]第33号不予受理通知书，同日付乾进向一审法院提起本案诉讼。付乾进2012年6月至8月期间每月工资为3,000元；2012年9月至2013年12月期间每月工资为3,800元；2014年1月至2016年7月期间每月工资4,800元。付乾进2012年6月至8月期间周末加班9天；2012年9月至2013年12月期间周末加班46天、法定节假日加班10天；2014年1月至2016年7月期间周末加班68天、法定节假日加班19天。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，关于双倍工资的问题。金碧公司武汉分公司主张其与付乾进在双方劳动合同到期后，双方又续签了劳动合同，但金碧公司武汉分公司并未提供证据予以证明该事实，金碧公司武汉分公司对此应承担举证不能的法律后果，故一审法院判决金碧公司武汉分公司向付乾进支付未签订书面劳动合同双倍工资正确。关于加班费的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，考勤记录能够准确反映劳动者是否存在加班的事实，故在用人单位对劳动者实行考勤管理，双方发生就加班问题发生争议时，用人单位应提供原始考勤数据，否则应承担不利后果。本案中，金碧公司武汉分公司对付乾进实行考勤，现付乾进主张其存在加班，根据上述规定，金碧公司武汉分公司应向人民法院提供原始考勤数据，但在本案审理过程中，金碧公司武汉分公司未提供原始考勤数据且明确表示原始考勤数据已消失，在此情况下，一审法院依据付乾进提交的《签到表》和《排班表》认定付乾进周末加班123天、法定节假日加班29天并无不当，本院依法予以确认。虽然金碧公司武汉分公司认为其已向付乾进支付了一部分加班费，对于已支付的加班费应予以扣除，但金碧公司武汉分公司未提供有效证据证明其已向付乾进支付过加班工资的事实，故本院对金碧公司武汉分公司该项上诉理由不予采纳。由于一审法院在计算周末加班费和法定节假日加班费时的基数以及支付的倍数有误，本院对此予以调整，经本院核实，金碧公司武汉分公司应向付乾进支付周末加班费48,570.11元[2482.76（3,000元÷21.75天×9天×200%）+16,073.56（3,800÷21.75天×46天×200%）+30,013.79（4,800÷21.75天×68天×200%）]。法定节假日加班费11,880.46元{3,494.25[3,800元÷21.75天×10天×(300%－100%）]+8,386.21[4,800÷21.75天×19天×(300%－100%）]}。关于年休假的问题。2014年、2015年、2016年期间金碧公司武汉分公司未安排付乾进休年休假，故一审法院判决金碧公司武汉分公司向付乾进支付未休年休假工资正确，本院依法予以维持。虽然金碧公司武汉分公司主张在2014年、2015年、2016年春节期间分别多放假了6天、5天、8天，而多放这几天假均为员工年休假。但金碧公司武汉分公司并未提供在春节期间超过法定放假时间作为员工年休假的规章制度以及该规章制度经过了民主程序制定且组织付乾进进行学习的证据，故金碧公司武汉分公司的该项理由本院不予采纳。同时,因金碧公司武汉分公司在一审中未提出仲裁时效抗辩,故其在二审中主张付乾进2012年6月1日至2014年8月31日期间的各项请求已过时效的上诉理由,本院不不予支持。综上所述，上诉人被告的上诉请求部分成立，成立部分应予支持；一审法院认定事实清楚，但适用法律有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2008号民事判决第一、四项；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2008号民事判决第二、三、五项；三、金碧物业有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内向付乾进支付周末加班费48,570.11元，法定节假日加班费11,880.46元；四、驳回付乾进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收，二审案件受理费10元，由金碧物业有限公司武汉分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 浩审 判 员  易齐立审 判 员  胡铭俊二〇一八年三月二十一日法官助理  孙 仪书 记 员  卢宇驰