山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终4173号 上诉人（原审原告）：张计德，男，1969年4月18日出生，汉族，住邹城市。 委托诉讼代理人：杨发军，邹城天仕浩然法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地济宁市任城区洸河路**。 负责人：任玉宏，总经理。 委托诉讼代理人：王保龙，山东公明政和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴建勋，男，1969年7月12日出生，汉族，住邹城市。 上诉人张计德、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称人保财险济宁市分公司）因与被上诉人吴建勋机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2017）鲁0883民初3667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张计德上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张计德保留后续治疗费的诉权及应当支持二次住院误工费10276元、法医鉴定费2000元，合计12276元。事实和理由：一、一审法院未支持“保留后续治疗费的诉权”与客观实际不符。张计德与人保财险济宁市分公司、吴建勋签订的一次性赔偿协议的数额与张计德2017年5月15日住院行部分内固定物、接骨板固定取髂骨植骨术的开支相差二万多元，现判决支持16919元，加之住院的其他费用未支持，显失公平，应予撤销原协议。张计德于2017年5月15日手术后迟延愈合至今，还需继续治疗，经人民法院委托司法鉴定机构对张计德的伤情迟延愈合问题作了鉴定，迟延愈合与本次交通事故有直接因果关系。本次交通事故导致张计德受伤两次住院，术后迟延愈合问题可能在一定时间内会产生并发症，特别是股骨头坏死等症状。所以张计德要求保留治疗治疗费的诉权是符合现实状况的。二、一审法院认定2017年5月15日以左股骨折内固定术后迟延愈合住院错误。张计德2017年5月15日住院行部分内固定物取出+接骨板固定取髂骨植骨术，并非是迟延愈合住院。法医鉴定迟延愈合与本次交通事故有直接因果关系。若再次迟延愈合，必须再行入院治疗。三、一审法院未支持张计德的住院治疗的误工费及法医鉴定费与事实不符，没有法律依据。张计德二次住院10天加上60天休息共70天，一审法院以已赔偿了残疾赔偿金为由不予支持误工费错误。张计德在城里打工月收入平均4000元以上，若按同行业农林牧渔业平均工资每天为146.80元，计10276元，若按一审判决作出时间应适用今年的标准。 人保财险济宁市分公司辩称，张计德要求保留后续治疗费没有事实和法律依据，在现有证据中并没有明确医嘱来证实张计德必然需要产生后续治疗，都是由张计德假设判定的，因此张计德要求保留后续治疗费没有事实及法律依据。张计德要求二次手术期间产生的误工费用没有法律依据，根据最高人民法院关于审理交通事故司法解释相关规定，因受伤构成伤残持续误工的，误工费计算至定残前一天，对于定残前误工费保险公司已经赔偿完毕，张计德要求赔偿定残以后的误工费用没有法律依据，张计德要求司法鉴定费2000元，在一审中就该鉴定费没有主张。一审判决并无不当，请求依法驳回上诉请求。 人保财险济宁市分公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第一项、第二项，依法改判公司不承担保险责任。事实和理由：一审法院认定双方签订的协议不对等，撤销其相关协议内容，判决公司承担赔偿责任属于认定事实不清、判决明显不当。1、事故发生后，公司与张计德、吴建勋就因事故产生的赔偿损失事宜达成了协议，该协议系当事人真实的意思表示，不违反法律规定，应当具有法律约束力。2、该协议签订时，公司并没有欺诈、胁迫、显失公平等违反合同约定的情形，在签订协议前，已告知张计德关于本次赔偿事宜达成后，双方对于因事故产生的纠纷别无任何纠葛，张计德同意了协议的内容文字，并签字捺手印，该协议内容也证明了张计德已知晓在签订后对于赔偿问题双方无纠，但张计德现主张撤销协议内容与客观事实不符，违反了双方约定的权利义务。3、协议上的“一次性”和“权利、义务终结”等内容文字，张计德能够知晓其在签订后的法律后果，反之，张计德不会在协议内容上签字捺手印，而这恰恰说明张计德同意赔偿后双方别无任何纠纷，一审法院撤销协议的内容，判决公司承担赔偿责任，属于认定事实不清、判决明显不当。综上，一审法院未遵循当事人双方签订协议的真实意思表示，认定协议显失公平，撤销协议部分内容，判决公司承担赔偿责任属于认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院依法在查明事实的基础上，依法改判人保财险济宁市分公司不承担赔偿责任。 张计德辩称，自事发之日至两次住院和法医鉴定，张计德的伤情至今未完全愈合。在张计德的伤情和手术没有完全治疗终结的情况下，签订的赔偿协议一次性是不客观的，更不切合实际。一审法院除漏掉张计德的部分请求外，对于本案的事实已经查清。请求驳回保险公司的上诉请求。 吴建勋未作答辩。 张计德向一审法院起诉请求：1.撤销2016年12月27日的赔偿协议；2.判令被告赔偿各项损失156,441.97元，扣除已支付的100,144.05元后，应再给付56,297.92元；3.因交通事故引起的并发症的后续治疗费，申请司法鉴定一同计算或者保留诉权；诉讼过程中，原告又变更诉讼请求为：1.变更或者撤销2016年12月27日的赔偿协议；2.扣除被告已支付的100,144.05元后，应再给付原告59,686.6元；3.保留后续治疗费的诉权。 一审法院查明事实：2016年3月4日18时30分许，被告吴建勋驾驶其所有的鲁Ｈ×××××号轿车沿104国道由南向北行驶至邹城市千泉装饰城门口处，与原告张计德驾驶的、由北向南行驶的二轮摩托车发生碰撞，致张计德和摩托车乘坐人付宪启受伤，车辆损坏。邹城市公安局交通警察大队于2016年3月17日作出“邹公交认字［2016］第00508号”《道路交通事故认定书》，认定吴建勋驾驶机动车未按照操作规范安全文明驾驶是事故发生的主要原因，承担事故的主要责任；张计德无证驾驶无牌机动车未在确保安全畅通的原则下通行是事故发生的次要原因，承担事故的次要责任；付宪启无责任。事故发生后，张计德即被邹城市人民医院（西区）收治入院，初步诊断：左股骨颈骨折；左下肢外伤；头部软组织损伤。2016年3月9日自动出院。出院后原告又于同日入住邹城市人民医院。2016年3月18日行“左股骨干骨折内固定术＋左股骨颈骨折内固定术＋取髂骨植骨术”。2016年4月8日出院，又住院30天。出院诊断：左股骨颈骨折；左股骨干骨折；左股骨髁骨折；肺部感染；全身多处软组织损伤（左面部、左股部）。至2016年6月2日，张计德共支出住院和门诊医疗费49,497元，其中由被告吴建勋垫付21,000元。2016年7月8日，济宁正诚法医司法鉴定所受原告之妻王红艳委托，对张计德作出“正诚司法鉴定所［2016］临鉴字第841号”《鉴定意见书》，意见是：被鉴定人张计德左股骨颈及股骨中下段骨折内固定术后致左下肢功能丧失32.6％，属九级伤残；内固定取出后续治疗费需人民币12,000元。被告吴建勋为其所有的鲁Ｈ×××××号轿车在被告人保财险济宁市分公司投保交强险和商业三者险，其中商业三者险保险金额为200,000元，且投保有不计免赔率附加险,事故发生在保险期间。2016年12月27日，经三方多次磋商，达成如下赔偿协议：1.丙方伤者张计德医药费共计49,497元,乙方（吴建勋，下同）垫付医药费21,000元，剩余医药费由丙方伤者自行垫付，另乙方一次性赔付丙方张计德现金5,000元。付宪启医药费24,396.51元，乙方垫付医药费21,000元，剩余医药费由丙方伤者自行垫付。乙方一次性赔付丙方付宪启现金1,000元。乙方车辆维修费由乙方垫付，丙方摩托车修理费由丙方张计德垫付。2.甲方（人保财险邹城支公司，即被告人保财险济宁市分公司的下属分支机构，下同）根据保险合同和相关法律规定核定丙方两伤者医药费、伙补费、后续治疗费、误工费、护理费、残补费共计146,544.64元，该款项经甲乙丙三方同意，支付至丙方张计德账户95,144.05元，支付至丙方付宪启账户51,400.59元。3.乙方机动车损失及施救费用按甲方定损金额及保险合同核定后赔付至乙方账户。4.丙方摩托车损失按甲方定损金额及保险合同核定后赔付至丙方张计德账户。5.乙方、丙方必须保证提供的材料真实、有效，否则甲方不予履行本协议。6.本协议生效后，乙方、丙方均不得再以任何理由请求甲方赔偿，并不得就此次事故再对甲方提起任何诉讼或仲裁，丙方也不得再以任何理由要求乙方赔偿，并不得再以任何理由对乙方提起诉讼或仲裁。甲乙丙三方就本次事故的民事权利、义务终结。7.本协议一式三份，自甲乙丙三方签字或盖章之日起生效。本协议经各方当事人履行后，因本次事故引起的民事权利、义务终结，再无其他任何纠纷。甲方工作人员胡晓、乙方委托代理人李全义、丙方张计德、付宪启在协议上签名，李全义、张计德、付宪启并捺印。上述协议，被告人保财险济宁市分公司在交强险医疗费用限额10,000元内已满额赔偿,其中对张计德赔偿医疗费6,397.22元，对案外人付宪启赔偿医疗费3,602.78元。张计德、付宪启的剩余医疗费（含取内固定物的后续治疗费）和住院伙食补助费在商业三者险保险金额内予以赔偿。由于2016年12月27日的协议未明确交强险和商业三者险的各自赔偿数额，且最终增加的赔偿数额未予分项，按照被告人保财险济宁市分公司的最初赔偿方案计算，交强险死亡伤残赔偿限额最低剩余额为14,883.95元［110,000元-（136,544.64元-26,502.78元-14,925.81元）=14,883.95元］。协议签订后，被告吴建勋即履行了协议义务。原告张计德向被告吴建勋出具收到条载明：今收到鲁Ｈ×××××号车赔付现金5000元，医药费由车方垫付21,000元。被告人保财险济宁市分公司通过银行转账方式向原告张计德工商银行济宁市分行账户付款95,644.05元，其中含摩托车维修费500元。同时也向被告吴建勋、案外人付宪启履行了协议约定义务。2017年5月15日，原告张计德因左股骨骨折内固定术后延迟愈合再次入住邹城市人民医院。初步诊断：左股骨骨折内固定术后延迟愈合；左股骨髁上骨折内固定术后。2017年5月16日行“部分内固定物取出再固定＋植骨术”。2017年5月25日出院，又住院10天。出院诊断如前。本次住院，张计德又支出住院医疗费20,141.3元。经法院委托鉴定，张计德进行2016年3月18日左股骨骨折内固定术后延迟愈合及2017年5月16日部分内固定物取出再固定＋植骨术的原因都是2016年3月4日的交通事故，与本次交通事故有直接因果关系。 一审法院认为，当事人争议的焦点问题是，2016年12月27日的协议是否显失公平，是否存在可变更或者可撤销的法定事由。2016年12月27日的协议是在三方多次协商的基础上签订的，协议内容是对原告张计德已发生的损失和经法医鉴定确定必然发生的二次手术取内固定物的后续治疗费进行的赔偿。原告张计德基于本协议所获得的赔偿总额是121,644.05元（21,000元＋5000元＋95,144.05元＋500元＝121,644.05元）。按照协议签订时的伤残赔偿标准，即使将原告在本次诉讼中主张的交通费、精神损害抚慰金等纳入协议赔偿范围，原告张计德所获得的赔偿总额也在合理范围之内。原告张计德具有完全民事行为能力，主张2016年12月27日的协议显失公平，理由不足。但是充分考虑到协议签订时原告张计德的康复时间较短，尚不能预见到其左股骨骨折术后延迟愈合的情形，因此协议第6条以及协议中有涉对张计德“一次性”和“权利、义务终结”内容，明显导致原、被告双方权利义务失衡，原告主张撤销，应予撤销。变更协议内容，属当事人的合意行为，不再予以强制变更。原告认为，本次住院所花费的医疗费已远超法医鉴定取内固定物的后续治疗费，属认识错误。此医疗费非法医鉴定取内固定物的后续治疗费，原告应当予以明辨。综上所述，对原告再行主张协议所涉赔偿项目及交通费、精神损害抚慰金不予支持，但对协议签订时因未能遇见骨折延迟愈合所产生的医疗费、住院伙食补助费和护理费，予以支持（原告骨折延迟愈合再行住院治疗未再主张交通费）。2016年6月19日的门诊医疗费597元明确未计入2016年12月27日的赔偿协议，对该门诊检查的费用可以与新发生的医疗费一并计算。根据原告的诉讼请求，认定原告因左股骨骨折术后延迟愈合再次住院治疗所产生的损失为：医疗费21,584.3元（含门诊医疗费1443元），住院期间的护理费1600元（80元/天×10天×2），住院伙食补助费300元（30元/天×10天），合计23,484.3元。因原告已经定残，且被告已对残疾赔偿金进行赔偿，对原告主张因再次住院治疗所产生的误工费，不予认定支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、《中华人民共和侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条规定,判决：一、撤销原告张计德与被告吴建勋、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司2016年12月27日协议第6条以及协议中有涉对原告张计德“一次性”和“权利、义务终结”的内容；二、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告张计德护理费1600元，在商业三者险保险金额内赔偿原告张计德医疗费和住院伙食补助费15,319元（21,884.3元×70％≈15,319元）,合计16,919元，限判决生效后十日内履行；三、驳回原告张计德的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,292元，由原告张计德负担1,069元，被告吴建勋负担223元（原告已垫付，被告给付原告）。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、张计德与人保财险济宁市分公司、吴建勋签订的一次性赔偿协议是否显失公平，应否予以撤销。2、张计德主张的二次住院的误工费及法医鉴定费是否应予支持。关于焦点1，张计德与人保财险济宁市分公司、吴建勋签订调解协议时，张计德无法预见到左股骨骨折术后出现延迟愈合的情形，各方针对张计德当时的状况协商的赔偿数额对张计德显失公平，故一审法院认为原协议中约定“一次性”、“权利、义务终结”的内容显失公平并予以撤销并无不当。关于焦点2，张计德主张二次住院误工费的问题，虽然张计德在调解时已获得残疾赔偿金，但残疾赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级进行计算的，而误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定的，张计德因左股骨骨折术后延迟愈合再次住院治疗，造成误工是客观事实，其主张误工费损失应予支持。张计德主张误工70天，××员检查证明予以证明，应予支持。按照人保财险济宁市分公司之前理赔的计算标准，按照每天80元计算误工费，计5,600元。对于鉴定费2,000元，张计德在一审中并未主张该费用，二审主张属于新的诉讼请求，调解不成，本案不予审理。当事人的诉权是由法律规定的，张计德要求法院判决保留其后续治疗费的诉权，不予支持。 综上所述，上诉人张计德的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、维持山东省邹城市人民法院（2017）鲁0883民初3667号民事判决第一项； 二、撤销山东省邹城市人民法院（2017）鲁0883民初3667号民事判决第三项； 三、变更山东省邹城市人民法院（2017）鲁0883民初3667号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿张计德护理费1,600元、误工费5,600元，在商业三者险保险金额内赔偿原告张计德医疗费和住院伙食补助费15,319元,合计22,519元，限本判决生效后十日内履行； 四、驳回张计德的其他诉讼请求。 一审案件受理费1,292元，由张计德负担929元，吴建勋负担363元；二审案件受理费330元，由张计德负担62元，吴建勋负担45元，中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担223元。 本判决为终审判决。 审判长  朱壮男 审判员  史宝磊 审判员  张 芳 二〇一八年十一月九日 书记员  金广洋