江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣11民终279号上诉人（原审原告）：江西长风物业服务有限公司上饶县分公司，住所地江西省上饶市上饶县旭日街道东升中路3号2幢，统一社会信用代码913611213146372317。法定代表人：陈江平，该公司经理。委托诉讼代理人：徐小平，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：姚惠铭，男，汉族，1965年1月2日生，高中文化，保安，住江西省上饶市上饶县，委托诉讼代理人：姚长胜，江西全灵律师事务所律师（法律援助工作者），特别授权。上诉人江西长风物业服务有限公司上饶县分公司公司（以下简称“长风物业公司”，至判决主文之前）与被上诉人姚惠铭因劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2017）赣1121民初2466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人长风物业公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决；二、请求判令上诉人无须支付被上诉人经济补偿金4,200元，未签订书面劳动合同双倍工资差额8,400元，全勤奖200元；三、本案一、二审诉讼费均由上诉人承担。事实和理由：一、关于因解除劳动关系所产生的经济补偿金的问题。长风物业公司因经营不善向和立物业公司学习并约定要求该公司协助上诉人公司管理和完善各项规章制度，因被上诉人不适应且不服从上诉人的加强管理，而擅离岗位，自动离职，上诉人不存在具有单方面解除劳动合同关系，上诉人也无须承担向被上诉人支付解除劳动合同关系经济补偿金的责任。被上诉人提供自书的全体员工意见书、接处警登记表复印件及不能确认的人物、时间、事由的视频资料等证据，不具有证明力也不能作为认定案件事实的依据；二、关于全勤奖的问题。一审法院认定上诉人的年终奖是全勤奖而判令上诉人向被上诉人支付全勤奖系认定事实错误，且未注明法律依据。上诉人长风公司发放的应为年终奖而非全勤奖，两者系是不同的奖励概念，发放时间和奖励内容都不同，年终奖是年末根据员工绩效、工作成绩及工作贡献等相关考核而发放的的效激励奖，全勤奖是当月上班时间内未出现任何迟到、早退、请假、矿工而给予的奖励；三、一审认定未签订书面劳动合同双倍工资的请求诉讼时效未过，上诉人认为系是适用法律错误，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《劳动合同法》第八十二条第一款和《劳动合同法实施条例》第七条之规定，认定其双倍工资的诉请时效，因此，被上诉人诉请双倍工资的请求时效已过。综上所述，一审判决在事实、证据及适用法律方面，均存在错误，故请求二审法院依法查明本案事实。被上诉人姚惠铭答辩称，上诉人上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，被上诉人的自谋出路时间是2015年10月1日，被长风物业公司单方解除劳动合同的时间是2017年5月2日，被上诉人是保安班长职务，工资2,000元/月，补贴是100元/月，全勤奖是100元/月，加班费71元/天，双方劳动关系过程中长风公司没有履行法律义务签订书面劳动合同，解除劳动关系时也没有按《劳动合同法》规定与被上诉人等劳动者进行协商，也没有提前通知解除劳动合同，解除合同时没有给予解除劳动关系的经济补偿，全勤奖也没有发放，这一事实也有相应仲裁和一审过程中的相应证据进行证明，原审判决根据司法解释支持了被上诉人的相应请求适用法律正确。长风物业公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决原告无须支付被告姚惠铭经济补偿金4,200元、未签订书面劳动合同双倍工资差额8,400元、全勤奖400元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：原告长风物业公司系经工商登记注册的分公司，经营范围：物业服务等，原告为上饶县“碧水香邻”小区提供物业服务。2015年10月1日，被告姚惠铭被原告公司录用，岗位为上饶县旭日街道碧水香邻保安，月工资为2,100元/月，双方未签订书面劳动合同。被告工作期间，原告一直未为被告缴纳社保。原告公司在年终时，以每月100元的标准给员工发放奖金，但如考勤记录员工有请假的，则扣除请假当月奖金；2017年3月，被告姚惠铭旷工17天，2017年4月，被告姚惠铭旷工7天。2017年4月28日，原告与案外人和立物业公司签订《物业托管合同》，约定由和立物业公司协助原告管理“碧水香邻”小区物业和进行人员培训，在原告人员不足时派驻人员协助工作，合同期限2017年5月2日起至2018年5月1日…。2017年5月2日原告召集员工宣布了和立物业服务有限公司托管一事，原被告对解除劳动关系进行协商，最终未达成一致意见，原告告知被告通过法律途径解决。当晚和立物业公司派驻人员入驻“碧水香邻”小区，与原告的在岗值班保安林上军发生纠纷，报警后民警现场调解平息了冲突。此后，被告等员工未再返回原工作岗位工作，“碧水香邻”小区由和立物业公司派驻人员从事物业服务至今。2017年5月15日，被告姚惠铭等原长风物业公司员工以被强行辞退、未签订书面劳动合同等理由向上饶县劳动争议仲裁委员会提请解决双方劳动争议。上饶县劳动仲裁委员会于2017年7月10日作出饶县劳仲裁字（2017）第029号裁决书，裁决结果：1、同意姚惠铭与长风物业公司解除事实劳动关系；2、由长风物业公司支付姚惠铭经济补偿金4,200元（2个月×2,100元/月）；3、由长风物业公司支付姚惠铭未签订书面劳动合同双倍工资差额8,400元（4个月×2,100元/月）；4、由长风物业公司支付姚惠铭1-4月的全勤奖400元。一审法院认为，原告长风物业公司与被告姚惠铭自2015年10月1日即已建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，原告与被告应当订立劳动合同；但直至被告姚惠铭2017年5月2日离职，原告仍未与被告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，自2016年10月2日起，视为原告与被告已订立无固定期限劳动合同，被告的劳动权利依法应受保障。一、关于因解除劳动关系而产生的经济补偿款：被告入职工作一年内原告未与其签订书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。在劳动合同的履行过程中，原告将“碧水香邻”小区物业服务托管给案外人和立物业公司，从双方签订的《物业托管合同》约定的诸多协助内容及嗣后发生的和立物业公司派驻人员全部接管情况，造成原被告劳动合同所依据的客观情况发生了重大变化，依法双方应进行协商，不能协商达成协议的，原告可以解除劳动合同，但应提前告知被告并依法向被告支付经济补偿金。从上述查明的事实可知，本案原告在2017年5月2日下午告知被告“碧水香邻”小区物业由和立物业公司托管，原被告对解除劳动关系进行了协商，但协商未果。在未与被告等协商一致的前提下，5月2日晚即由和立物业公司人员接替被告等的工作岗位，原告也未为被告等安排新的岗位，应视原告解除劳动关系，原告应支付被告经济补偿金。另原告未为被告缴纳社保，依法劳动者以此为由请求支付经济补偿的，亦应予支持。本案被告在原告单位工作1年7个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应获得2个月工资即4,200元的经济补偿。原告要求撤销该项裁决内容的请求，于法无据，不予支持。二、关于未签订书面劳动合同而产生的双倍工资：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项之规定“因解除终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，因此本案劳动争议发生之日即被告提请仲裁之日，原告认为被告向上饶县劳动争议仲裁委员会提出未签订书面劳动合同双倍工资的请求已过诉讼时效的意见，与查明事实和法律规定不符，不予采纳。原告起诉称系因被告原因导致原、被告未签订书面劳动合同，但与劳动者订立合同是用人单位的法定义务，原告不与被告订立劳动合同，违反了法定义务，侵犯了劳动者的合法权益，应承担相应的法律责任。故原告要求撤销该裁决内容的诉讼请求，不予支持。三、关于全勤奖：经查，原告单位在年终时根据员工出勤情况按每月100元的标准发放奖金确属客观事实，原告方称之为年终奖，而员工方称之为全勤奖。根据出勤记录，被告姚惠铭2017年3月和4月均有旷工记录，根据原告单位制度规定，应扣除该两个月的全勤奖200元。由于原告未向本院提供2017年1月、2月的出勤记录，原告要求不支付被告该2个月的全勤奖没有证据支持，不予支持。综上，依法判决原告长风物业公司在本判决生效后十日内支付被告姚惠铭解除劳动关系经济补偿金人民币4,200元；原告长风物业公司在本判决生效后十日内支付被告姚惠铭未签订书面劳动合同双倍工资差额8,400元；原告长风物业公司在本判决生效后十日内支付被告姚惠铭2017年1月、2月的全勤奖200元。案件受理费20元，减半收取10元，由原告长风物业公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案当事人虽未签订书面的劳动合同，依照我国的劳动合同法第十四条第三款规定，应认定双方已订立无固定期限的劳动合同，被上诉人姚惠铭劳动权利应受法律保障。上诉人在经营困难时采取托管或其他方式的经营时必须依法保护劳动者的合法权益。本案在和立物业公司进驻后双方就是否解除劳动关系，谁要求解除劳动关系各执一词，上诉人主张被上诉人主动离职，依照劳动合同法第三十七条规定,应认定被上诉人解除劳动合同，而被上诉人则主张被强行赶走。对此,应从双方发生纠纷的经过进行综合判断,本案被上诉人在离开上诉人公司前，与属于上诉人的其他劳动者共同签署了全体员工意见书，要求上诉人在移交物业事项时，应补偿工资，退还衣服押金，结清全勤奖，核清职工社保等，结合被上诉人于2017年5月2日离岗后再也未回上诉人公司上班，并于2017年5月15日向上饶县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁等事实，可以认定被上诉人实施了与上诉人解除劳动合同的行为。同时，被上诉人在提起劳动争议仲裁时，以在劳动用工期间上诉人未依法为被上诉人办理社保等保险为由要求上诉人支付经济补偿金4,200元。综合上述事实，可以认定被上诉人的行为符合劳动合同法第三十八条第一款第（三）项的规定，即用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，依照劳动合同法第四十六条第（一）项之规定，上诉人应予支付经济补偿金。上诉人主张应依照劳动合同法第三十七条规定认定被上诉人主动解除劳动合同,无须支付经济补偿金,对该上诉理由，本院认为,从我国的劳动合同法第三十七条规定的劳动合同的解除程序来看，如劳动者提前通知解除劳动合同，应提前三十日以书面的形式通知用人单位。现上诉人未向本院提供被上诉人出具的解除劳动合同的书面通知，故本案不属于我国劳动合同法第三十七条规定的劳动者提前通知解除劳动合同的情形，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，一审法院根据查明上诉人按每月100元的标准连续发放了2014年至2016年度奖金的事实认定该奖项为全勤奖,并扣除被上诉人2017年3、4月的奖金,部分支持被上诉人的诉讼请求并无不妥,对上诉人该上诉请求不予支持。关于上诉人认为被上诉人向上饶县劳动争议仲裁委员会提出未签订书面劳动合同双倍工资的请求已过诉讼时效的上诉意见，一审判决中已作出了充分阐述，不再赘述，本院予以确认。综上，上诉人长风物业公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西长风物业服务有限公司上饶县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  程晓斌审判员  程 杰审判员  付 强二〇一八年三月二十六日书记员  王丽红