福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0823民初746号 原告:陈其胜男，1971年9月9日出生，汉族，住上杭县。 委托诉讼代理人：林艳，福建龙航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张哲，福建龙航律师事务所实习律师。 被告：傅岳南男，1957年7月27日出生，汉族，住上杭县。 委托诉讼代理人：范坚、李凤光，福建龙航律师事务所律师。 原告陈其胜与被告傅岳南公司设立纠纷一案，本院于2018年1月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈其胜的委托诉讼代理人林艳、张哲和被告傅岳南的委托诉讼代理人范坚、李凤光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈其胜向本院提出诉讼请求：请求判令傅岳南支付因设立公司行为产生的债务154791元，并支付自2015年9月1日起至清偿日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。事实与理由：2013年上半年，陈其胜与傅岳南协商对漳平市境内的铁矿渣进行二次利用，拟共同设立股份制公司，以公司化模式合作。为此，双方于2013年6月14日签订书面《合作协议》，约定傅岳南拥有拟设立公司10%的股权，第一期投资资金为2000万元。协议签订后，各方依约将投资款存入指定账户。根据合作各方的意见，在公司未成立前先进行试生产，为此，于2013年6月16日与蕉岭县东方矿产品厂签订《选矿厂租赁合同》，租赁黄兆万、黄召福、李仕贵经营的蕉岭县东方矿产品厂，用于利用漳平市境内的铁矿渣试生产结晶硅。但在试生产后，因各种原因导致生产未能成功。陈其胜与傅岳南协商决定放弃合作生产，并撤回试生产的工作人员及相关设备，各方对合作期间的费用按比例进行了结算，公司因故未成立，但租赁合同未及时解除。2014年4月，因未收到租金，黄兆万、黄召福、李仕贵以陈其胜为被告向蕉岭县人民法院提起诉讼，请求支付租金和违约金。陈其胜答辩并提起反诉。该案经蕉岭县人民法院审理后作出（2014）梅蕉法民二初字第48号民事判决：陈其胜支付租金及违约金合计1262326.53元。陈其胜向广东省梅州市中级人民法院提起上诉，经审理，梅州市中级人民法院作出（2014）梅中法民二终字第184号民事判决：驳回上诉，维持原判。陈其胜为此花费一审诉讼费30638元、一审律师代理费25000元，二审上诉费52312元、二审律师代理费151952元。判决生效后，陈其胜依判决支付租金和违约金计1272884.53元。上述费用合计154791.53元，属于陈其胜与傅岳南等合作设立公司而产生的债务。陈其胜与傅岳南签订的《合作协议》中约定：“在未成立公司前所产生的风险和利益，按比例共同承担和享有”。《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”，“部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。”陈其胜承担上述费用和债务后，多次请求傅岳南按比例承担责任遭拒。 傅岳南辩称，一、双方签订的《合作协议》并未实际履行。傅岳南与巫保发于2013年上半年经试验，发现漳平市境内的铁矿渣含有金、铂、钯三种贵金属，两人协商后决定找人共同投资，进一步确认含量，以确定是否有投资价值。2013年6月14日，陈其胜与傅岳南签订《合作协议》，该协议实为双方拟设立有限公司的初步意向，试验成功后正式成立公司进行生产经营。但协议后，双方均未按设立公司的十三项程序办理任何手续，双方均未投入任何资金，合作协议因未实际履行而终止，并未支出任何费用和产生任何债务。二、本案债务系陈其胜个人行为所形成的债务，与设立公司行为无关，应由陈其胜自行承担。《合作协议》于2013年6月14日签订，而本案租赁合同于2013年6月16日签订，前后仅二天。租赁合同是以陈其胜个人名义而非拟设立的公司名义租赁，所需资金、人员均由陈其胜负责，陈其胜在租赁前并未告知傅岳南，更未形成发起人决议。傅岳南对陈其胜租赁蕉岭县东方矿产品厂及进行试生产并不知情，既未投入资金，也未参与其中事务。且陈其胜租赁合同的履行地点在广东省蕉岭县提炼结晶硅，超出与傅岳南合作提炼金、铂、钯的合作范围，租赁合同与双方合作拟设立的公司无关。因履行租赁合同产生的诉讼，傅岳南不是该案的被告，陈其胜并未陈述该案与设立公司及傅岳南有关，未发现与傅岳南有法律上的利害关系，亦未追加傅岳南为共同被告。涉案的一、二审律师代理费也是陈其胜个人聘请律师的支出。综上，陈其胜因涉案二份民事判决所支出的款项向傅岳南追偿，缺乏事实和法律依据，请求驳回陈其胜的诉讼请求。 本院经审理，对于当事人双方没有争议的下列事实，本院予以确认：傅岳南与案外人巫保发经试验，发现漳平市境内的铁矿渣含有金、铂、钯三种贵金属，两人协商后决定找有经济实力的人共同投资，进一步确认含量，以确定是否有投资价值。2013年6月14日，傅岳南、巫保发分别与陈其胜签订《合作协议》，主要内容为：“……经双方协商，对漳平市境内的铁矿渣进行二次利用……一、合作模式：成立股份制公司（名称以漳平市工商局注册完成后为准），按公司化运作，设立董事会；二……乙方（傅岳南）拥有该公司10%的股权……2、持股各方必须严格按《公司法》的要求严格履行好公司的各项制度及相关决议；3、第一期投资资金为2000万元人民币，持股各方必须按时将持股比例的投资资金于2013年6月25日前转入指定账户，否则取消其持股资格；4、持股人违背公司的决议制度等情况下，董事会有权通过表决方式存值清算、退股，终止其持股资格……特别声明：在未成立公司前所产生的风险和利益，按比例共同承担和享有。”陈其胜于2013年6月16日与蕉岭县东方矿产品厂签订《选矿厂租赁合同》，以试生产结晶硅为由租赁该厂。公司因故未成立。2014年4月，蕉岭县东方矿产品厂的实际经营者黄兆万、黄召福、李仕贵以陈其胜为被告向蕉岭县人民法院提起诉讼，请求支付租金和违约金。陈其胜提起反诉。该案经蕉岭县人民法院审理后作出（2014）梅蕉法民二初字第48号民事判决：陈其胜支付租金及违约金合计1262326.53元。陈其胜不服提起上诉，梅州市中级人民法院经审理作出（2014）梅中法民二终字第184号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审期间，该案双方当事人确认，因蕉岭县东方矿产品厂未经改造且生产结晶硅需政府有关部门的许可，试生产未能成功。陈其胜为此负担一审诉讼费30638元和律师代理费25000元、二审上诉费52312元。陈其胜依判决于2015年8月31日、2016年3月23日向蕉岭县人民法院分别交纳3万元、1258013.53元（其中执行费15129元）。陈其胜请求傅岳南按比例承担责任遭拒。 双方当事人争议的焦点是：1、陈其胜租赁广东省蕉岭县东方矿产品厂是否用于陈其胜、傅岳南、巫保发共同拟设立的公司利用漳平市境内的铁矿渣试验提取金、铂、钯。2、陈其胜在梅州市中级人民法院（2014）梅中法民二终字第184号案件的二审期间是否支出律师代理费151952元。 陈其胜认为，双方签订合作协议前，傅岳南、巫保发就已考察蕉岭县东方矿产品厂。双方合作协议签订后，便投入资金，利用蕉岭县东方矿产品厂进行试验提取金、铂、钯，且傅岳南在此期间在该厂参与经营管理，主要负责后勤，巫保发负责生产管理。为安全考虑（主要为防盗）和审批方便的原因，对外宣称试生产结晶硅。 陈其胜提供下列证据：1、巫保发出具的《收条》一份，证实合作不成功后有对前期投入资金的盈亏进行结算。2、《付款凭证》五份及《收条》一份，证实试验提取期间的部分支出，其中《付款凭证》是应支出的款项，《收条》是已支出的款项。3、证人黄某的证言，证实陈其胜租赁蕉岭县东方矿产品厂期间，傅岳南和巫保发有参与经营管理，其中傅岳南负责后勤，系三方合作项目。4、傅岳南签字的拖车计时单据、伙食费票据、福建龙氟化工有限公司出具的《收条》、《福建省农村信用社个人网银电子回单》、《收款收据》、《收据》各一份，证实傅岳南、巫保发在租赁蕉岭县东方矿产品厂租赁期间参与管理相关事务；《合作协议》已实际履行，租赁蕉岭县东方矿产品厂是《合作协议》的一部分，二者是相关联的事实。5、《广东增值税普通发票》二张，证实陈其胜二审期间向广东汉诚律师事务所交纳律师代理费151952元。 傅岳南认为，傅岳南并未参与经营管理，也不知情。质证认为，对证据1、2形式上的真实性无异议，证据2与本案无关，不能证明与蕉岭县东方矿产品厂有关。黄某的证言不真实，不能证明傅岳南在陈其胜租赁蕉岭县东方矿产品厂期间负责后勤，陈其胜的律师作证前与证人接触并将傅岳南的答辩状交给证人看，违反规定，且属孤证，应不予采信。证据4中拖车计时单据、福建龙氟化工有限公司出具的《收条》和《福建省农村信用社个人网银电子回单》系用于设立在旧县梅子坝的试验点提取金、铂、钯的开支。伙食费票据是应陈其胜要求垫付的。《收款收据》和《收据》与傅岳南无关。证据5中缺乏代理合同佐证。 本院经审查认为，陈其胜未提供证据证明傅岳南为履行《合作协议》而实际投入资金。证据1与傅岳南无关，本院对其证据效力不予认定。证据2只能证实陈其胜租赁广东省蕉岭县东方矿产品厂期间的部分支出，不能证实系双方履行《合作协议》的支出，即不能证实与本案相关，因此，本院对其证据效力不予认定。证据3、4可以互相印证，证实傅岳南参与了陈其胜租赁广东省蕉岭县东方矿产品厂期间部分事务的事实，但同样不能证实系双方履行《合作协议》而开展的合作事务。证据5与陈其胜提供的梅州市中级人民法院（2014）梅中法民二终字第184号民事判决书能互相印证，结合其诉讼标的和缴纳时间，可以认定陈其胜在该案二审期间向广东汉诚律师事务所交纳律师代理费151952元。综上，陈其胜主张其租赁广东省蕉岭县东方矿产品厂系用于其与傅岳南等共同拟设立的公司开展相关工作，事实依据不足，理由如下：1、《合作协议》约定：“持股各方必须按时将持股比例的投资资金于2013年6月25日前转入指定账户，否则取消其持股资格”，陈其胜未提供傅岳南确已投入资金（如银行账户交易明细等，傅岳南是否仍有股东资格不明）或双方另行协议及试验提取失败后双方进行结算的证据。2、现有证据不足以证实傅岳南系因履行《合作协议》而以股东身份参与管理相关事务。陈其胜又未提供股东决议等方面的证据。 本院认为，根据谁主张谁举证的诉讼原则，陈其胜主张双方签订的《合作协议》已实际履行并诉请傅岳南按出资比例支付因设立公司行为产生的债务，没有事实和法律依据，本院对陈其胜的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回陈其胜的诉讼请求。 本案受理费3780元，适用简易程序审理减半收取1890元，由陈其胜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 审判员  黄铭玉 二〇一八年三月二十三日 书记员  李璐芸 附：相关法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。