广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂02民终1470号 上诉人（原审被告）刘瑜，男，1974年8月2日出生，汉族，广西柳州市人，住所地广西柳州市。 委托代理人陈兵，广西正泰和律师事务所律师。 委托代理人覃柳芳，广西正泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）吴建军，男，1966年2月22日出生，汉族，广西崇左市人，住所地广西柳州市柳南区。 委托代理人曾毅，广西广杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）刘峻辉，男，1974年7月8日出生，汉族，广西柳州市人，住所地广西柳州市。 上诉人刘瑜因与被上诉人吴建军、刘峻辉追偿权纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2017）桂0205民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人刘瑜上诉请求：1.撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2017）桂0205民初1391号民事判决，查清事实后依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院遗漏了当事人，审判程序违法，应当撤销原判发回重审。原审法院依据生效的柳州市中级人民法院(2013)柳市民二终字167号民事判决确定：被上诉人吴建军垫付的占有使用费101000元由柳州市全德高级汽车维修中心和柳州市乐途汽车有限责任公司两个组织共同承担清偿责任。被上诉人吴建军在没有明确表示放弃柳州市乐途汽车有限责任公司的追偿权，也没有把柳州市乐途汽车有限责任公司作为被告进行追诉，上诉人在一审举证期限内依法要求追加柳州市乐途汽车有限责任公司和柳州市全德高级汽车维修中心全体所有合伙人作为被告参加诉讼，依法承担被上诉人吴建军垫付的费用，原审法院在庭审中不能认真审查并依职权追加被告，草率作出判决，明显违反法定程序，应当予以撤销并发回重审。二、原审法院认定事实错误。上诉人已和被上诉人吴建军通过结算的方式已结清了柳州市中级人民法院(2013)柳市民二终字167号生效判决关于被上诉人吴建军垫付的费用，在结算当天，被上诉人吴建军当场收取上诉人现金3000元，并亲笔书写收条交上诉人收执，被上诉人吴建军的追偿权已丧失。原审法院在没有查清事实的基础上，判决上诉人重复承担上述费用，显然对上诉人显失公平。综上所述，原审法院遗漏了应当追加参加诉讼的当事人，违反法定程序，认定事实错误，因此，请求二审法院查明本案事实，撤销一审判决，依法改判。 被上诉人吴建军答辩称，对一审认定上诉人刘瑜已向被上诉人吴建军给付过3000元以及未支持资金占用损失的诉请有异议，但除此之外一审法院认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，上诉人的上诉无任何依据，请求全部驳回。 被上诉人刘峻辉答辩称，一审判决对被上诉人刘峻辉在本案中已经支付过的资金未予认定，对一审判决有异议。 吴建军向一审法院起诉请求：一、判令刘瑜向吴建军支付因其不履行民事判决而由吴建军垫付的款项37796元，以及资金占用损失1976元（资金占用损失从2016年5月18日起计算，暂计至2017年3月31日，之后的资金占用损失继续计算至刘瑜向吴建军支付完全部垫付款项为止），合计39772元。二、判令刘峻辉向吴建军支付因其不履行民事判决而由吴建军垫付的款项37796元，以及资金占用损失1976元（资金占用损失从2016年5月18日起计算，暂计至2017年3月31日，之后的资金占用损失继续计算至刘峻辉向吴建军支付完全部垫付款项为止），合计39772元。 一审法院认定事实：全德维修中心成立于2003年6月，属合伙企业，成立时合伙人有刘峻辉、刘瑜、吴建军、邓斌、杨李。2003年8月23日，邓斌、杨李退伙。2007年9月10日，合伙人刘峻辉、刘瑜、吴建军将该企业的全部股份转让给黄扬斌、黄林、张妍、赖东丽、刘云五人，该五人成为该企业合伙人，平均占有该企业的股份，即各占20%。乐途公司成立于2007年3月22日，企业类型系有限责任公司，目前已歇业，未注销。2006年8月8日，冶建公司与全德维修中心签订《柳州市胜利路西55号仓库场地租赁合同》。由于全德维修中心未能按时交纳场地使用费构成违约，冶建公司向该院提起诉讼。2013年11月15日，本院作出（2013）柳市民二终字第167号民事判决书，该判决在扣除了全德维修中心支付的押金50000元后，该判决主文第二项判令全德维修中心向冶建公司支付占有使用费101000元，吴建军和刘瑜、刘峻辉对上述债务承担无限连带责任，乐途公司对上述债务承担共同清偿责任。同时判令全德维修中心承担诉讼费2686元，并由吴建军和刘瑜、刘峻辉对此部分费用承担连带责任。由于全德维修中心、乐途公司未能履行上述民事判决，冶建公司向该院申请强制执行。2016年5月17日，法院从吴建军的银行账户扣划113390元用于履行该判决。又查明，2016年6月15日，吴建军向刘瑜、黄林出具收条载明：今收到刘瑜、黄林交来广西壮族自治区冶建公司与柳州市全德高级汽车维修中心官司（2013柳市民二终字第167号）中个人应承担的费用余额人民币3000元整。另查明，吴建军与刘瑜、刘峻辉在全德维修中心出资额均为现金66660元。 一审法院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。第四十条规定，合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。本案中，全德维修中心系吴建军与刘瑜、刘峻辉的合伙企业，吴建军被法院扣划的113390元应属吴建军与刘瑜、刘峻辉合伙期间的亏损，吴建军、刘瑜、刘峻辉出资额均为66660元，为平均出资，故上述债务应由吴建军、刘瑜、刘峻辉三人平均分担。即刘瑜承担37796元的损失，扣减刘瑜已支付的3000元，刘瑜还应承担34796元，刘峻辉承担37796元的损失。关于刘瑜认为已支付完毕其应当承担的部分，刘瑜提供了吴建军出具的收条作为证据进行证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。虽然吴建军对该收条上“吴建军”的签名有异议，认为不是其签署的，但经法庭释明后，吴建军仍不同意提出鉴定申请，故该院依法认定该收条的合法性。但在庭审中，刘瑜也没有讲清楚到底支付给了吴建军多少钱，什么时候给，从该收条内容看，刘瑜、黄林支付给吴建军是3000元，故该院认定刘瑜向吴建军支付了3000元。关于吴建军要求的利息，无法律依据，该院不予支持。关于刘峻辉认为全德维修中心拖欠的租金应为151000元，扣除的押金50000元系其向冶建公司缴纳的，涉案款项应以151000元进行平分，但押金50000元已由生效的判决予以确定为全德维修中心缴纳的，故对该主张，该院不予支持。综上所述，现吴建军的部分诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第四十条之规定，判决：一、刘瑜应在本判决生效之日起五日内向吴建军赔偿损失34796元。二、刘峻辉应在本判决生效之日起五日内向吴建军赔偿损失37796元。三、驳回吴建军的其他诉讼请求。案件受理费1789元（吴建军已预交），由吴建军负担156元，刘瑜负担783元，刘峻辉负担850元。 二审期间上诉人刘瑜提供如下证据：1.《承担债权债务协议》，拟证明：2012年3月31日杨华、农树辉、黄扬斌、左某、刘瑜五人共同就全德高级汽车维修中心2012年以前的债务约定为由五人共同承担。2.《委托代理合同》和柳州银行对公活期存款分户账，拟证明：刘瑜在（2013）柳市民二终字167号中代表杨华、农树辉、黄扬斌、左某、刘瑜五人支付了律师代理费及交通费41200元。3.柳州市中级人民法院诉讼费收据，拟证明：刘瑜代替杨华、农树辉、黄扬斌、左某、刘瑜五人支付了（2013）柳市民二终字167号该案的诉讼费17800元。4.证人左某证言，拟证明农树辉、黄扬斌、左某、刘瑜四人在（2013）柳市民二终字167号判决生效后进行了清算，杨华未到场清算，清算后的份额已记不清。 被上诉人吴建军质证认为：对于证据1、2真实性、证明目的不予认可，被上诉人吴建军不是该协议的当事人，该份协议与本案及被上诉人吴建军无任何关系；对证据3真实性无异议，但不认可证明目的，与本案无任何关联；对于证人左某证言，证人所陈述的完全不是事实，与被上诉人吴建军无关，与（2013）柳市民二终字167号判决所认定的事实相违背，证人的妻子张妍于2007年9月10日之后才成为全德高级汽车维修中心的合伙人，而吴建军此时已不是合伙人，如果如证人所言，吴建军就根本不应承担（2013）柳市民二终字167号的任何民事责任，也不会有今天的追偿权之诉。 被上诉人刘峻辉质证认为：对于证据的真实性无法确定，证明目的不予认定。 本院对上述证据及案件事实的分析和认定：证据1载明的全德高级汽车维修中心的出资人为杨华、农树辉、黄扬斌、左某、刘瑜等五人，上述人员就全德高级汽车维修中心生产过程中的债务约定为共同承担，该载明与一审法院查明的“该维修中心成立时合伙人有刘峻辉、刘瑜、吴建军、邓斌、杨李。2003年8月23日，邓斌、杨李退伙。2007年9月10日，合伙人刘峻辉、刘瑜、吴建军将该企业的全部股份转让给黄扬斌、黄林、张妍、赖东丽、刘云五人”的事实不符，本院对其不予采信。证据2、证据3、的真实性可以认定，但其载明内容与被上诉人没有关联性，本院不予认定。证人证言的内容，因无书面清算协议，证人对结算的比例也无法说明，本院不予认定。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。本案吴建军与刘瑜、刘峻辉合伙的全德维修中心在（2013）柳市民二终字167号判决中被确定承担支付占有使用费101000元的责任。该判决生效后，吴建军被法院扣划的113390元应属吴建军与刘瑜、刘峻辉合伙期间的亏损，吴建军根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十条的规定，向其他合伙人提出追偿请求符合法律规定。上诉人刘瑜认为应当追加乐途公司及全德维修中心的现有其他合伙人作为共同被告，由于其他当事人并不是吴建军与刘瑜、刘峻辉合伙期间的合伙人，上诉人刘瑜主张遗漏当事人不符合《中华人民共和国合伙企业法》第四十条的规定，没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人刘瑜主张的自己应承担的份额已清算并支付完毕的事实，根据本院对证据的分析，刘瑜主张清算完毕没有书面清算协议支持，对于清算后各方应承担的比例也不能说明，吴建军签名的收条也未清楚地载明清算后刘瑜的份额已承担完毕的内容，因此刘瑜主张自己清算后已支付完毕应承担份额没有充分证据支持，一审法院不予支持并无不当，本院对一审判决予以维持。 综上所述，刘瑜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1789元（上诉人刘瑜已预交），由上诉人刘瑜承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 佳 审 判 员  黄智文 审 判 员  赵舒颖 二〇一八年三月七日 代书记员  覃宝云