云南省施甸县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云0521民初55号 原告(反诉被告)：施甸县甸阳建筑工程有限责任公司,住所地保市施甸县甸阳镇施姚路。 法定代表人:禹正武,系公司总经理。 委托诉讼代理人：李建武，云南弘蕊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪娇，云南弘蕊律师事务所律师。 被告(反诉原告)：保山喜路达房地产开发有限公司。 住所地施甸县甸阳镇建设路。 法定代表人:曾祝友，系公司总经理。 委托诉讼代理人：杨光祥，云南单旭律师事务所律师。 原告（反诉被告）施甸县甸阳建筑工程有限责任公司（以下简称甸阳建筑公司）与被告（反诉原告）保山喜路达房地产开发有限公司（以下简称喜路达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，被告喜路达公司于2018年4月27日针对原告的诉讼请求提出反诉，本院受理后，经审查，符合法律规定，决定合并审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甸阳建筑公司及其委托诉讼代理人李建武、张雪娇到庭参加诉讼，被告喜路达公司及其委托诉讼代理人杨光祥到庭参加诉讼。本案审理过程中原告（反诉被告）甸阳建筑公司申请对原告施工的部分工程质量款进行鉴定，本院依法委托鉴定后暂停了案件的审理，鉴定结束后于2018年7月2日恢复了案件的审理，本案现已审理终结。 原告甸阳建筑公司本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程尾款710340元,资金占用费309293.88元,以上两项合计1019633.88元(工程尾款明细及资金占用费计算公式附后)。2.本案的诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用由被告承担。事实与理由:2014年8月23日,原被告双方签订《建筑施工承包合同》约定,被告将喜路达施甸大酒店附属楼的建筑施工项目承包给原告施工,承包单价为468元/m2,承包项目为外围墙施工、桩基开挖、土方回填、破桩等,工期为90天,工程款的支付方式是主体封顶后支付总工程量的70%,所有工序完工支付至总工程量的85%,建设部门主管单位竣工验收合格,资料完善决算后支付至总工程量的97%,余3%的质保金一年期满后支付。合同同时对双方权利义务等内容进行了约定。合同签订后,原告按合同约定进场施工,现工程已经完工并交付被告使用,但被告仅支付了部分工程款,余款经原告多次催要被告仍未支付,被告逾期付款的行为已经构成违约,给原告造成巨大的经济损失。因被告的违约行为使得原告采取诉讼的方式维护自己的权益,为此而支出的诉讼费、保全费、律师费等实现债杈的费用应由被告承担。 为维护原告的合法权益,故诉至法院。 被告喜路达公司辩称，因原告施甸县甸阳镇建筑工程有限公司诉被告建设工程施工合同纠纷一案,被告已经收到贵院送达的民事起诉状及相关的诉讼法律文书,通过认真研究原告的诉状及其提交的相关证据。为配合贵院查明案情事实,特提出如下答辩,被告已经按照合同约定超额支付了应付工程款依据合同约定原告应向被告提交工程决算资料经多次催促至今未提交,被告有权拒付工程款2014年8月23日,被告与原告签订了《建筑施工承包合同》(以下简《承包合同》),将喜路达施甸大酒店附属楼的建筑施工项目承包给原告施工。《承包合同》明确约定承包单价为468元/平方米,工期为90天。被告已向原告支付了工程款5810000元,原告在诉状后所附的《工程款明细》中也明确认可领到了上述工程款依据《承包合同》之约定,被告承包给原告的工程面积为13620平方米,按承包单价468元/平方米计算,在施工方原告按质、按量、按合同工期完成全部工程量的前提下应付的工程款为13620×468=6374160元。关于工程款的结算及付款方式,双方在《承包合同》第十二条中明确约定第付教问是主体封顶后支付总工程量(款)的7%第二次付款时间是所有工序完工,支付至总工程量(款)的85%;第三次付款时间是由建设部门主管单位竣工验收合格,及资料完善决算后支付至总工程量(款)的97%;余款3%作为质量保证金,一年后一次付清对于被告已向原告支付了工程款5810000元,双方无争议,而5810000元已经占被告应付工程款6374160元的90.69%,已经远远超出合同约定的85%。其余工程款,双方约定资料完善决算后再行支付,由于原告及其项目部管理混乱,经过被告多次催要,原告至今没有向被告提交工程决算资料,依据合同约定,被告有权拒付工程款原告向被告领取工程款,应当提交相应的税务发票,否则被告有权拒付工程款依据税法规定,原告作为施工企业,向被告领取工程款,应提供相应的税务发票,履行纳税义务。原告至今已经向被告领取工程款合计5810000元,都只是开具了收据,没有提交过一张税务发票。据了解,原告作为施工企业应纳税额为工程款的6%左右,若被告再向其支付工程款,势必造成国家税收的流失或加重被告的税收负担,故被告要求原告先将之前所领取的工程款5810000的税务发票开具给被告,否则,为了维护国家税收利益和保障被告的权权益,被告有杈拒付工程款原告在诉状的附页《工程款明细》提出合同之外的其他工程要求被告付款,应提交相应证据,否则被告不予认可。被告与原告之间的工程款支付,应依据《承包合同》之约定进行结算,原告在诉状附页的《工程款明细》列出了9个项目,除了第1项中合同单价468元/平方米和已支付的工程款5810000元双方没有争议之外,其他项目被告均不认可,原告应举证证实,否则被告不予认可综上所述,被告不存在欠付原告工程款,不应当再支付给原告工程款,反而是原告应当支付给被告违约金、对不合格的工程进行返工、按图完成施工、并赔偿被告的相应损失,被告已同时依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定提起反诉,请求依法驳回原告本诉的诉讼请求。 反诉原告（本诉被告）喜路达公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告按设计图完成喜路达施甸大酒店附属楼的屋顶天沟外挑檐的施工项目,并赔偿重新施工期间给反诉原告造成的损失;2.依法判令反诉被告对喜路达施甸大酒店附属楼混凝土浇筑的梁柱、楼板及内墙粉刷层进行返工,并赔偿返工期间给反诉原告造成的损失；3.判令反诉被告因推迟工期275天向反诉原告承担违约金1375000元。4.本案的本诉及反诉费用,律师代理费用全部由反诉原告承担。事实和理由:一、反诉被告没有按图施工,存在工程缺项,依据合同约定,应当按图完成施工。2014年8月23日,反诉原告与反诉被告签订的《建筑施工承包合同》(以下简《承包合同》)合法有效,对双方都有约束力,双方均应全面履行。《承包合同》第二条约定,除双方特别约定的项目之外,其他按图施工。《承包合同》第八条第3款约定,反诉被告应严格按照设计图纸、施工验收规范组织施工。依据图纸设计,喜路达施甸大酒店附属楼的屋顶周边都设计有天沟外挑檐,反诉被告没有按设计图进行施工,故意省掉了几处挑檐。故反诉被告应按设计图完成天沟外挑檐施工,并承担重新施工期间给反诉原告造成的损失。二、反诉被告的施工存在严重的质量缺陷,应对不合格的工程项目进行返工并赔偿反诉人的全部损失《承包合同》第二条约定,反诉被告承建的喜路达施甸大酒店附属楼,全部混凝土均由反诉被告制作、输送、浇筑内外墙也由被反诉人粉刷。《承包合同》第四条约定,反诉被告所承包工程范围内的工程质量必须达到图纸的设计要求。《承包合同》第八条第3款约定,反诉被告应严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求精心组织施工,确保工程质量达到约定的标准,承担由于自身责任造成的质量返修。反诉被告承建的喜路达施甸大酒店两栋附属楼的混凝土浇筑梁柱、楼板均存在严重的质量问题,导致梁柱、楼板开裂,渗漏;此外内墙粉刷层空鼓、开裂、脱落严重,随便用手都可以大片地揭掉。《中华人民共和国建筑法》第三条规定,建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家的建筑工程安全标准。第五十八条规定,建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。第五十九条规定,建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验,不合格的不得使用。第六十条规定,建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时,屋顶墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷建筑施工企业应当修复。第七十四条规定,建筑施工企业在施工中偷工减料或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的,责令改正,处以罚款;情节严重的责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的,负责返工、修理,并赔偿因此造成的损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。《建设工程质量管理条例》第二十六条规定,施工单位对建设工程的施工质量负责。第二十八条规定,施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计不得偷工减料。第三十二条规定,施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程,应当负责返修。反诉被告应当对所施工的喜路达施甸大酒店附属楼的工程质量承担终身责任。请求贵院委托有资质的中介机构对反诉被告所施工的喜路达施甸大酒店附属楼的工程质量进行鉴定,请求判令反诉被告承担责任,对不合格的工程进行返工并赔偿反诉原告的全部损失。《承包合同》明确约定的合同工期为90天,而反诉被告施工工期为365天,推迟275天,依据合同约定应向反诉原告承担违约金每天5000元,合计1375000元。反诉被告所承建的喜路达施甸大酒店附属楼属于施甸大酒店的配套商业项目,在确保质量的前提下,越早完工,反诉原告就能越早投入商业使用,进行离业出租和招商,所以对工期要求比较严格,《承包合同》明确约定工期为90天,自合同签订后10日之内反诉被告必须进场施工并确保每一工程节点如期完成,若有推迟,按每天5000元进行处罚,也就是每天承担违约金5000元。《承包合同》于2014年8月23日签订,依据合同约定反诉被告应于2014年9月2日之前进场施工,并应于2014年11月30日之前完工,但反诉被告根本没有按期完工。反诉被告在本诉的诉状中,是从2015年9月1日起向反诉原告主张资金占用费,并提交了一份《商业广场租赁合同》证明该日已将工程交付给反诉原告实际使用,对于这个时间节点反诉原告也认可。那么从2014年9月2日起至2015年9月1日,反诉被告的施工工期整整为365天(一年),比合同约定的工期90天推迟了365-90=275天!按合同约定的每天5000元违约金计算,据此可以得出反诉被告应向反诉原告承担违约金为275×50001375000元,实际上这笔违约金还不足以弥补反诉原告的租金损失,反诉被告承包的喜路达施甸大酒店附属楼面积为13620平方米,位置处于商业区,按每月每平方15元计算租金,每月的租金至少为204300元,折合每天的租金至少为6810元。双方在《承包合同》中约定的违约金每天5000元,已经考虑到上述租金因素,每天违约金还没有达到给反诉原告造成的租金损失,更没有超过《合同法解释二》第二十九条所规定的造成损失的百分之三十,且造成工期推迟完全是由于反诉被告的过错,反诉原告完全可以实现每天不低于6810元的租金收益。请求贵院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决,依法支持反诉原告的该项反诉请求综上所述,反诉原告不存在欠付反诉被告工程款,不应当再支付给反诉被告工程款。反而是反诉被告应当支付给反诉原告违约金、对不合格的工程进行返工、按图完成施工、并赔偿反诉原告的相应损失,故特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定,提起反诉,请求与本诉合并审理一并作出判决。 反诉被告甸阳建筑公司辩称，1、本案所涉及的是一个劳务承包合同,因此不存在反诉原告所主张的反诉主张;2、反诉原告并没有按其所说支付工程款,其中一项付款是没有达到85%;3、税票在合同中双方没有约定由劳务承包单位开具发票,以及一个工程没有完工之前所支付的款项交预付款,何来的发票?因此不存在没有开发票一说;4、该工程并没有完全按照合同约定进行施工,存在工程设计变更,由于发包方对之前设计的图纸进行变更增加了工程量,导致工程没有如约完工;5、该工程虽然交付时没有通过验收,但是该工程实际由反诉原告管理使用并且受益,按照法律规定,发包方实际占有使用建筑物并由建筑物来受益的,主张工程质量不合格的人民法院不予受理,本案反诉原告已经在使用受益,所以不予受理。且该工程问题是使用过程中发生还是出租以后发生的不得而知,且之前反诉原告没有提出质量问题;6、逾期交付是被告工程变更导致的,其次是本案的建筑工程合同是劳务承包,所有的材料是反诉原告提供,反诉原告没有及时提供,反诉被告无法施工,同时反诉原告没按照约定支付工程款,原告无法支付工人工资,所以也导致逾期;7、交付工程和逾期是两个概念,因为没有证据证实反诉原告是什么时候使用标的物的,该工程实际交付是2015年6月份，交付标的物和反诉被告所主张的资金占用费时间是两个概念,不是一回事。综上,反诉原告的反诉不予成立,请法庭支持本诉原告的主张。 当事人围绕本诉的诉讼请求依法提交了证据，经过庭审举证质证，本院对当事人提交的证据作如下认证：原告提交的证据为，A1《建设施工承包合同》一份，当事人对该证据三性及证明目的均无异议，本院对该证据依法予以确认。A2《商业广场租赁合同》一份，当事人对该证据三性均无异议，本院对该证据依法予以确认，被告对原告以此证明被告逾期支付工程款的，租赁时间为工程款资金占用费天数的起算依据证明目的有异议，认为应该结合案件的其他情况来看，本院认为该证据与逾期事实有关联，是否能成为工程款资金占用费天数的起算依据应结合本案其他证据进行综合认定。A3《工程变更确认单》一份，欲证实工程延期交付的原因是被告对原告施工的图纸、轴线进行变更导致的，被告对逾期交付工程的事实是认可的，被告接收工程至原告起诉前，被告一直没有提出异议。被告质证后认为该书证上没有加盖公司的印章，上面甲方杨某没有向喜路达公司汇报，李新武只是一个施工人员，无权代表公司。乙方的段函华、张学富也是施工人员，无权擅自改变主线，设计院也没有收到双方对工程变更的申请，因此对该变更喜路达公司不予认可。本院认为，当事人对该证据的真实性均未提出异议，结合A5证人杨某的证言证实该变更单上的签名确为本人所签，被告也认可杨某当时确实是被告公司在施工现场的负责人，因此，该变更单上有原、被告双方现场负责人员或者施工人员的签名确认，本院对该证据的真实性予以确认。工程设计临时变更引发工程延期也在情理之中，本院原告主张对工程设计变更导致工程延期的证明目的依法予以采信。但该确认单并不能证实被告认可原告交付工程逾期，在原告起诉前一直未提出异议，本院对原告的该证明目的依法不予采信。A4《喜路达零星工程清单》、《工程确认单》复印件各一份，欲证实零星工程是被告主动增加的，不在合同约定的范围内。是在《工程确认单》上增加的施工内容，有被告方驻场代表杨某的签名确认。被告质证后认为，结合A5证人杨某的到庭证言来看，杨某明确工程量清单，时间长了，自己已经记不清了，不排除有一部分是原告做的。但证人确认他没有在《工程确认单》上进行签字，因此，被告对原告用以证实原告在合同约定范围之外完成了《工程确认单》上载明的工程内容的证明目的不予认可。本院认为，《喜路达零星工程清单》上无原、被告双方任何一方的签名盖章确认，被告对该书证也不予认可，该证据缺乏证明力，因此，本院对该证据三性不予认可，对其证明目的依法不予采信。《工程确认单》结合A5证人杨某的到庭证言来看，其证实并未在该书证上签名，因此本院对该证据的真实性依法不予确认，该书证真实性存疑，因此，本院对原告的证明目的依法不予采信。A5《证人杨某的到庭证言》一份，欲证实A4中的《工程确认单》是时为被告在施工现场的负责人即证人杨某签字确认的，同时也欲证实工程延期是因为被告没有及时提供材料所致。被告质证后认为，1.证人现在和案外人张某做水电工程，施工款项由张某进行支付，证人和张某有利害关系，其证言不足以采信。2.工程变更的问题，证人没有和被告公司汇报，工程变更单也没有加盖公司印章，也没有双方项目部负责人的签字，被告邀请的设计院也未收到工程变更的消息，该变更不合法，被告不予认可，对零星工程确认单的内容不予认可，对证人所证实的内容也不予认可。本院认为证人明确其未在《工程确认单》上签字，因此，本院对原告欲证实证人在《工程确认单》上签字确认的证明目的依法不予采信。证人称其对原告工程延期原因并不清楚，因此，本院对原告主张证人证言证实工程延期是因为被告没有及时提供材料所致的证明目的依法不予采信。被告虽称证人与原告方施工负责人张某有利害关系，其证言不足以采信，但本院认为，证人出庭所发表的证言客观上均未证实原告的证明目的，可见证人发表的证言并未非完全有利于原告，不存在偏向于原告的情形，对该证人的证言本院依法予以采信，对证言中确认原告确实施工过《工程确认单》中部分工程的事实依法予以确认。A6《设计图纸》一份，欲证实设计图纸没有改变，设计了两套方案，并不是被告所陈述的轴线改变总量改变。被告质证后认为对图纸的三性无异议，对其证明目的有异议，原告说话前后矛盾，一方面说自己因工程设计变更，工程量增加，一方面又说工程设计没有变更，工程量没有增加。图纸上的项目，原告也没有做完。本院认为，对于工程设计是否变更以《工程确认单》为依据，对原告的证明目的依法不予采信。被告提交的证据为：B1《建筑施工承包合同》复印件一份，欲证实被告将施甸大酒店附属楼的建筑施工项目承包给原告施工，施工面积为13620㎡，单价468元/㎡。合同第12条对工程款的支付进度进行了约定。原告质证后认为，被告提交的合同与原告持有的不一致，主要区别在合同尾部的签章，原告提交的合同只有喜路达公司的签章，但被告提交的还有保山喜路达酒店投资管理有限公司的签章，对保山喜路达酒店投资管理有限公司的合同主体资格不予认可。合同的第十条第一项约定的内容与原告提交的合同上约定的一致，证实了双方的合同性质实质上是劳务承包协议。对其余的证明目的予以认可。本院认为原、被告双方提交的合同虽存在印章方面的区别，但被告在两份合同上均加盖了印章，合同内容也是一致的，因此，对被告的证明目的依法予以采信。B2《喜路达公司支付给甸阳建筑公司工程款的相关凭据》复印件一份，欲证实原告至今已经向被告领取工程款合计5810000元，且原告领取后仅出具了收据，而未提交税务发票。原告质证后认为该组证据正好证实了被告逾期支付工程款的事实。本院认为当事人对已支付的工程款5810000元并未异议，本院已经在原告提交的证据认证中予以确认，此处不再赘述。该组证据只能证实原告领取工程款后提交了收据，而不能证实其未提交税务发票，本院对被告的该证明目的依法不予采信。B3《施甸大酒店附属楼设计图》复印件一份，欲证实依据图纸酒店附属楼的屋顶周边都设计有天沟外挑檐，原告省略掉了几处挑檐，没有按图施工，存在工程缺项，应将挑檐施工完成，并承担施工期间给被告造成的损失。原告质证后认为自己是按照图纸施工，按照被告的要求进行施工的，对被告的证明目的不予认可。本院认为，该图纸上附属楼确有天沟外挑檐的设计，结合庭后的现场勘查，原告确实未将天沟外挑檐施工完毕，本院对被告主张原告未按照图纸进行施工的证明目的依法予以采信，至于是否应当将其施工完毕及赔偿原告再次施工期间的损失，本院将结合本案中的其他证据及全案案情进行综合认定。另被告对B1补充的证明目的：合同第二条、第八条第三款均约定按照图纸施工。合同约定合同签订后10内进场施工，若推迟完工则按每天5000元承担违约责任，因此甸阳建筑公司应于2014年9月2日进场施工，2014年11月30日之前施工完毕，但原告提交的证据证实其于2015年9月1日交付，因此，工程延期了275天，违约金为1375000元。原告质证后认为，自己完全是按照被告的要求进行施工的，并已经将工程交付给被告，被告若认为是原告的原因延期，可以提供施工日志，材料编制单、物资需要量计划表等予以证实，证明责任应由被告，被告的反诉不能成立。本院认为当事人均认可工程延期交付的事实，本院依法予以确认。对于延期的时间、原因、责任，本院将结合全案证据进行综合认定。B4《司法鉴定意见书》一份，欲证实被告施工的混凝土浇筑梁柱、楼板质量不合格。原告质证后认为，对鉴定意见书的三性及证明目的均持有异议。认为本案中原告只是负责劳务施工，即使工程存在问题，责任也在被告。因为施工中混凝土的配比是被告提供的，原告仅仅负责施工，根据合同约定，被告负责编制施工计划，物资需用量表，施工对工程质量、计量检测、监督。原告是按照被告提供的混凝土配合比施工，因配比导致的工程质量问题责任在被告。其次施工的材料也由被告提供，用量不准确是导致质量不合格的原因，责任在被告方。第三、根据合同约定，被告负责对整个工程进行技术指导，混凝土质量不合格，也是被告失职所致，导致质量出现问题与原告无关。本院认为该鉴定意见书是由具有合法鉴定资质的鉴定公司依照法定程序进行鉴定后出具的鉴定意见，原告并未提交证据证实被告提供的混凝土配比是多少，其提出的质疑均无证据加以证实，不足以推翻该鉴定意见的结论。因此，本院对该证据三性依法予以确认，对其证明目的依法予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年8月23日,原告甸阳建筑公司与被告喜路达公司双方签订了《建筑施工承包合同》，约定被告将喜路达施甸大酒店附属楼的建筑施工项目承包给原告施工,承包单价为468元/㎡,承包项目为外围墙施工、桩基开挖、土方回填、破桩等。工期为90天,于合同签订后10天内进场施工，逾期完工则按照每天5000元承担违约责任等内容。工程款的支付方式是主体封顶后支付总工程量的70%,所有工序完工支付至总工程量的85%,建设部门主管单位竣工验收合格,资料完善决算后支付至总工程量的97%,余3%的质保金一年期满后支付。合同同时对双方权利义务等内容进行了约定。合同签订后,原告完成了施工,并交付被告使用,被告支付了部分工程款,余款经原告多次催要被告仍未支付，为维护原告的合法权益,故诉至法院。被告应诉后认为原告未按照图纸进行施工，其施工的混凝土浇筑的梁柱、楼板及内墙粉刷存在质量问题，且原告存在工期延迟的问题，应该承担违约金1375000元，故于2018年4月27日向本院提出反诉。 本院认为，关于本诉，第一、关于本诉中原告主张的工程尾款710340元的问题。原告认为合同中约定施工项目实际施工面积为13625㎡，单价为468元/㎡，工程总价款为13625×468=6376500元。被告认可实际施工面积为13620㎡，工程总价款,13620×468=6374160元，对于施工面积双方均未提交证据予以证实，因此本院在双方认可一致范围内予以确认施工面积为13620㎡，则合同约定的施工项目工程总价款为6374160元，扣除被告的5810000元，尚余564160元未支付。被告虽主张工程未竣工验收，按照合同约定的支付进度不应支付，原告未缴纳税费等问题，但本院认为双方虽均未提交工程竣工验收的证据，但被告已经实际使用了房屋，至于缴纳税费与否，是税务部门的职责，与本案无关，其抗辩理由不能成立，被告应将剩余工程款564160元及时支付给原告，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，本院对原告主张的该部分诉讼请求566500元以564160元依法予以支持。至于合同外的零星工程，证人杨某证实原告进行了部分施工，但无法明确是哪些部分，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定对该部分诉讼请求依法不予支持。第二、对原告主张的工程尾款的资金占用费的问题。本院认为，无论工程是否竣工验收，被告已于2015年9月1日对外出租，就应及时支付工程尾款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告主张被告于2015年10月1日至2018年1月3日止的未付工程款的资金占用费（按银行同期同类贷款基准年利率4.75％四倍计算）的诉讼请求，本院依法以年利率4.75％予以支持，即资金占用费为4.75%÷12×27×564160=60294.60元。第三。关于保全费及律师费的问题。关于该两项费用的产生及具体金额，原告并未提交证据证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，本院对该项诉讼请求依法不予支持。关于反诉，第一、关于原告是否应当完成施甸大酒店附属楼中其负责施工部分的天沟外挑檐，并赔偿被告再次施工损失的问题。本院认为，天沟外檐施工与否是肉眼可见的，本案证据证实被告对外出租至原告起诉，已经两年多的时间，未提出任何异议，视为被告已经默示予以接受，且该设计仅为外观设计，并无实用性，不影响房屋的实际使用。本院对被告的该项诉讼请求依法不予支持。第二、关于原告施工的施甸大酒店附属楼混凝土浇筑的梁柱、楼板及内墙粉刷层进行返工，并赔偿返工期间给反诉人造成的损失的问题。由于施工材料是由被告提供，原告提供的仅为劳务服务，被告未提交证据证实其提交给原告混凝土的配比参照值，本院无从知晓原告施工的混凝土配比是按照被告提供的配比，还是擅自使用随意配比施工导致混凝土强度等级不够。在此事情上发包方的驻场代表等相关人员也应起到监督作用，因此，原告施工的混凝土强度等级不合格应由双方共同负责，因为过错无法划分，本院酌情认定各承担50%的责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“双方当事人都违反合同的，应各自承担相应的责任”的规定，该项诉讼请求按照鉴定意见书认定的285798.6元一半即142899.3元依法予以支持，对于修复期间给被告造成的损失，被告并未提交证据予以证实，因此，本院依法不予支持。第三、关于逾期交付工程的违约金1375000元是否应当予以支持的问题。双方均认可工程逾期交付的事实。关于工程实际交付的时间，原告主张工程于2015年2月9日第一次交付给被告，被要求调整改动部分内容后，最终于2015年6月交付给被告。但被告认为交付时间应以原告提供的《商业广场租赁合同》的签订时间2015年9月1日为准。本院认为按照常理房屋交付至对外招租成功应有一段合理期间，被告主张对外出租时间为交付时间不能成立，且原告提供的《商业广场租赁合同》仅为部分房屋的出租，是否是被告最早签订的出租合同尚且不能确认，因此，本院酌情认定房屋于2015年6月1日交付。即逾期时间为2014年12月1日-2015年5月31日，共计182天。至于逾期的原因，原告主张是因被告不及时提供材料、逾期支付工程款及变更设计导致，其中逾期支付部分工程款及变更设计有证据证实，不及时提供材料一项并无证据加以证实。因被告存在逾期支付部分工程款的情况，设计变更导致工程逾期的问题上被告也有责任，因此工程逾期完工被告应承担相应的过错责任，因无证据证实双方过错的大小，本院酌情将双方逾期责任认定为各承担一半，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，则原告原因导致逾期91天（逾期182天按一半时间计算），违约金额双方合同约定为每天5000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，原告应承担违约金455000元（91天×5000元），本院对被告主张的违约金1375000元以455000元依法予以支持。第四、至于律师费，由于被告同样没有提交证据加以证实该项费用的发生与具体数额，因此，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第一百二十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告(反诉原告)保山喜路达房地产开发有限公司于本判决生效后10日内一次性支付给原告（反诉被告）施甸县甸阳建筑工程有限责任公司工程款564160元，资金占用费60294.60元，合计624454.60元； 二、由原告（反诉被告）施甸县甸阳建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内一次性支付给被告(反诉原告)保山喜路达房地产开发有限公司房屋返修费142899.30元； 三、由原告（反诉被告）施甸县甸阳建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内一次性支付给被告(反诉原告)保山喜路达房地产开发有限公司工程逾期违约金455000元； 四、以上三项抵消后为由被告(反诉原告)保山喜路达房地产开发有限公司于本判决生效后10日内一次性支付给原告（反诉被告）施甸县甸阳建筑工程有限责任公司工程款26555.30元； 五、驳回原告（反诉被告）施甸县甸阳建筑工程有限责任公司及被告(反诉原告)保山喜路达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13976元，减半收取计6988元，由原告（反诉被告）施甸县甸阳建筑工程有限责任公司负担3000元，被告(反诉原告)保山喜路达房地产开发有限公司负担3988元；反诉受理费17174元，减半收取计8587元，由原告（反诉被告）施甸县甸阳建筑工程有限责任公司负担3000元，被告(反诉原告)保山喜路达房地产开发有限公司负担5587元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。 审 判 长  赵建成 审 判 员  张菲菲 人民陪审员  李和昌 二〇一八年十一月二十六日 书 记 员  杨相斌