江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣03民终6号上诉人（原审原告）：胡超，男，1988年3月31日生，汉族，住萍乡市。委托诉讼代理人：童一新，江西萍信律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟麟，江西萍信律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：李根，男，1988年7月19日生，汉族，住萍乡市。委托诉讼代理人：欧运贤，江西金鳌律师事务所律师。上诉人胡超因与上诉人李根民间借贷纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡超上诉请求：撤销原审判决，依法改判李根偿还人民币100000元及港币30000元。事实与理由：2016年6月15日晚22时5分的电话录音内容证实，李根承认向胡超借款港币30000元的事实，且有证人彭某、罗某的证言予以印证。李根上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回诉讼请求。事实与理由：根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法〔2011〕336号）第四条规定，“对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保护。”由此不难看出，该通知对此类案件的出借人具有惩戒性。且纵观我国的司法判例，各地人民法院对此类借贷案件，均以驳回诉讼请求告终。原审判决明显违反了该通知精神。胡超向一审法院起诉请求：1、判令李根返还借款人民币100000元和港币30000元，并从2016年5月21日开始按年利率6％支付借款利息至付清日止。2、李根承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：双方系朋友关系。2016年5月7日至13日，双方与彭某、罗某等人到澳门游玩，购物后多次前往赌场赌博，在此过程中，资金筹码也有拆借。2016年5月11日，李根因想再次前往赌场赌博，向胡超提出借款100000元的请求。胡超开始并不同意，但李根不断央求，于是在澳门边店铺刷卡取现人民币100000元。李根在赌场××该××后××萍乡，承诺分期分批还款，但未兑现，并要求推迟还款期限。胡超遂诉至原审法院。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。争议焦点为适用准据法问题、双方之间是否存在借款事实以及李根应否承担还款义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（法释[2012]24号）第一条规定，产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中国人民共和国领域外的，为涉外民事关系。本案中，双方当事人之间的借贷关系发生在中华人民共和国澳门特别行政区，依法应属于涉外民事关系。根据《最高人民法院关于审理涉外民事或者商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。即在审理涉外民事合同纠纷案件过程中，当事人选择适用法律以协商一致为前提，由于双方在借款过程中并无关于解决争议适用法律的约定，虽然胡超在本案审理过程中提出适用中华人民共和国澳门特别行政区法律，但李根明确表示反对，即双方未能协商一致，故本案不能按胡超要求适用中华人民共和国澳门特别行政区法律。根据《最高人民法院关于审理涉外民事或者商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条规定，当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。其中第（七）项规定，借款合同，适用贷款人住所地法。由于贷款人胡超系中国国籍，住所地在市安源区，故应当适用中华人民共和国法律。胡超提出其在澳门借款130000元给李根，其中100000元借款有银行交易明细、证人彭某及罗某的证言以及双方谈话录音相互印证，予以确认。对于胡超主张30000元港币借款，虽然录音证据中有提及，但李根在审理过程中予以否认，证人关于该部分的陈述均系传闻内容，且胡超没有提供客观证据佐证，故胡超该部分主张缺乏证据支持，不予确认。胡超陈述李根向其借款用于购物，其不知道借款是用于赌博，李根则陈述胡超知道借款目的。对于胡超提供借款时是否明知用于赌博的事实，主要有证人彭某的证言证实。证人彭某系胡超申请出庭作证的证人，胡超对证人陈述的部分内容有异议，但未再申请证人出庭核实，亦未提供其他证据推翻该陈述。胡超借款100000元给李根，应属大额借款，胡超既未说明李根借款用于购买什么物品，也未提供证据证明李根告知其借款用于购物的事实，而根据李根提供的证据，其购物时间发生于借款之前。双方在澳门一起去过赌场，并相互拿过筹码。因此，李根关于胡超事先知道其借款用于赌博的陈述更具证明力，对胡超知道借款用于赌博的意见予以采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效，其中第（三）项规定出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第四条规定，“对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保护。”胡超明知李根借款用于赌博，仍然向其提供借款，其与李根之间的借贷关系不受法律保护，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故李根应当返还胡超100000元。对于胡超诉请的利息，因借贷关系无效而不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）项，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李根返还胡超100000元；二、驳回胡超的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2818元，由胡超负担1409元，由李根负担1409元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于胡超在出借款项时是否明知李根借款的目的是用于赌博。胡超陈述，对李根借款的目的不清楚。李根则称，胡超明知其借款目的是赌博。结合胡超陈述的借款经过及证人彭某、罗某的证言（原审法院2415号案卷第56页、第57页），应认定胡超知道或者应当知道李根借款的目的是用于赌博。关于借款数额。胡超主张的人民币100000元借款有银行交易明细、证人彭某及罗某的证言以及双方谈话录音相互印证，应予认定。关于胡超主张的港币30000元借款，虽然胡超提供的通话录音中有提及，但李根在通话录音中未表态，证人彭某的证言是“在酒店对账时听到过，李根欠胡超3万元港币”（原审法院2415号案卷第56页），根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，胡超主张的港币30000元借款的事实证据不足，不予认定。此外，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。关于准据法的选择。虽然双方当事人之间的借贷关系发生在中华人民共和国澳门特别行政区，本案属于涉外民事关系，但由于双方当事人未能就解决争议适用的准据法达成一致意见，故原审判决适用中华人民共和国法律处理本案符合法律规定。关于本案的处理。胡超知道或者应当知道李根借款的目的是用于赌博，却仍然提供借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）项规定，应认定借贷关系无效。故胡超要求支付利息的诉讼请求依法不予支持。关于借款本金人民币100000元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，李根应予返还胡超本金100000元。关于利息损失，因双方没有约定，依法视为不计算利息。据此，原审判决援引《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第四条处理本案，属于法律适用错误，但裁判结果正确，应予维持。综上所述，胡超与李根的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5636元，由胡超与李根各承担2818元。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 曾东林审判员 周丽娜二〇一八年三月二十三日书记员 胡 青