福建省平潭县人民法院 民 事 判 决 书 (2015)岚民初字第2225号 原告（反诉被告）：福建省高华建设工程有限公司，住所地福清市。 法定代表人：郑绍龙。 委托诉讼代理人：王晖、许流新，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：鲍梅贵，男,1977年11月22日出生，汉族，住福州市永泰县。 委托诉讼代理人：叶机洪，福建国浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈壮，福建君立律师事务所律师。 原告福建省高华建设工程有限公司（以下简称高华公司）与被告鲍梅贵建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭。在法定期限内，被告鲍梅贵向本院提起反诉，本院依法合并审理，并适用第一审普通程序对本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王晖、许流新，被告鲍梅贵及其委托诉讼代理人叶机洪、陈壮，鉴定人陈美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诉讼期间，高华公司变更诉讼请求，请求判令：1.鲍梅贵退还高华公司超付的款项3870676.71元（人民币，下同）并支付资金占用费（按照中国人民银行同期银行人民币逾期贷款利率自起诉之日起计付至还清之日止）；2.鲍梅贵向高华公司支付违约金516084.4元；3.本案诉讼费用由鲍梅贵承担。事实和理由：2013年9月份，鲍梅贵就平潭XXXX海湾（一期）X标段泥水劳务工作先行进场施工。2014年1月16日，高华公司与鲍梅贵签订《泥水分项工程承包责任合同》（以下简称《泥水合同》）。鲍梅贵进场施工后完成部分工程量，但2015年春节后，鲍梅贵无故拒绝继续开工。为此高华公司自2015年3月7日起，先后三次发出通知，要求鲍梅贵尽快组织人员进场施工，以保证工程如期完工，但鲍梅贵置之不理。高华公司于2015年4月15日通过邮政EMS及电子邮件系统向鲍梅贵发出《解除的通知函》，明确双方所签订的《泥水合同》于本通知送达之日解除，并要求鲍梅贵在3日之内办结退场与交接手续。鲍梅贵于2015年4月15日收到电子邮件，于2015年4月20日拒收EMS邮件。至此，双方所签订的《泥水合同》于2015年4月15日解除。因鲍梅贵拖欠施工工人劳动报酬，导致发生欠薪围堵事件，2015年8月20日，双方及长福公司就欠薪事宜签署《协议书》，约定：高华公司及长福公司为鲍梅贵先行垫付泥水班组工资，所垫付的款项计入高华公司实际支付的工程款数额。至2015年9月8日，高华公司依据该协议垫付款项1157793元。经工程劳务价款司法鉴定，鲍梅贵已完工程量对应价款7127717元，扣除保修金按工程造价的3%计213831.51元，应付6913885.49元；而高华公司就泥水分项实付10784562.2元，已超付3870676.71元。根据合同第七条第8款约定，鲍梅贵应当向高华公司支付中途退场违约金3000000元。因鲍梅贵中途退场，高华公司就未完工程量另行向第三方发包，由此导致造价增加，根据鉴定报告可知高华公司经济损失为396988元，现高华公司要求鲍梅贵按照上述经济损失的130%支付违约金516084.4元。 鲍梅贵辩称，一、关于确定诉争工程价款的依据：㈠2015年2月11日，高华公司已通过《长福XX湾一期A标工程2014年度各班组工程款汇明细总表（截止至2015年1月31日）》（以下简称《明细总表》），确认《泥水合同》及《主体工程砼施工劳务合同》（以下简称《砼合同》）已发生的工程总价款为15728142.98元。其中《泥水合同》应付工程款9951878元，剩余进度款1044157.98元；《砼合同》总价款4732104元。高华公司分别于2015年2月15日之前、2015年8月20日支付工程款13979664.20元、1157793元，尚欠工程款590685.78元。由高华公司在本案诉讼期间仍向鲍梅贵支付工程款可知，高华公司确认尚欠鲍梅贵工程款。高华公司主张上述《明细总表》存在计算金额误差、印章系鲍梅贵盗盖，但未提交相应证据；且该《明细总表》后所附“工程款进度审核表”与高华公司付款金额相互印证，足以证明其真实性，因此上述《明细总表》可以作为确定鲍梅贵已完工程价款的依据。㈡鉴定报告的形式及结论均与法不符，不能作为本案定案依据：首先，鉴定报告违反《司法鉴定程序通则》第三十六条、第三十七条及司法部《关于印发司法鉴定文书格式的通知》（司发通[2016]112号）规定，并非鉴定意见，格式未能按基本情况、基本案情、资料摘要、鉴定过程、分析说明等要求进行编制，未能全面反映鉴定过程及分析论证。其次，本案委托鉴定范围为《泥水合同》项下鲍梅贵已完工程价款，根据合同约定应包含综合单价及零星用工；但庭审中鉴定人明确鉴定范围未包括零星用工，与委托鉴定范围不一致，未能全面体现鲍梅贵已完工程价款。再次，针对《平潭XXXX海湾（一期）A标段泥水分项工程劳务价款鉴定报告（初稿）》（以下简称鉴定报告（初稿）），鲍梅贵已提交书面质证意见，鉴定人虽予以回复，但回复意见与事实不符，鲍梅贵并未确认未完工程量，鉴定依据、计价准则、鉴定结论均未能提出理由及说明。据此，上述鉴定报告（初稿）及《平潭XXXX海湾（一期）A标段泥水分项工程劳务价款鉴定报告》（以下简称鉴定报告）均与事实不符。此外，鉴定报告所得出的总造价低于预算造价，有悖常理；鉴定结论的合同价款14971939元，与已完工程价款及未完工程价款的总和14640174元相矛盾，致使鲍梅贵利益受损，高华公司由此不当获利。二、关于违约金：鲍梅贵完成《泥水合同》项下部分工程后，由于高华公司与项目业主平潭长福文化地产有限公司（以下简称长福公司）因工程款等事宜发生纠纷，诉争工程于2015年1月1日停工；截止2015年6月，高华公司与长福公司仍未能就复工问题达成一致，工程处于停工状态。虽高华公司通知鲍梅贵施工，但工地停工停电，鲍梅贵进场施工不能，故鲍梅贵并无违约。鲍梅贵没有劳务资质，案涉《泥水合同》应属无效合同。因此，高华公司请求违约金亦无事实及法律依据。 鲍梅贵向本院提出反诉：1.高华公司支付鲍梅贵工程款590685.78元及利息（利息以工程款590685.78元为本金，按中国人民银行逾期贷款利率从2015年8月25日起计至实际还清之日止）；2.本案全部诉讼费用由高华公司承担。事实与理由：2013年4月28日、2014年1月16日,高华公司与鲍梅贵签订《砼合同》及《泥水合同》。2014年11月，《砼合同》完工，高华公司应支付鲍梅贵工程款4732104元。鲍梅贵完成《泥水合同》项下部分工程后，由于高华公司与长福公司因工程款等事宜发生纠纷，诉争工程于2015年1月1日停工。2015年4月15日，高华公司以鲍梅贵未组织施工人员进场施工、违反合同约定为由单方解除《泥水合同》。鲍梅贵认为，高华公司单方解除《泥水合同》的行为违法。鉴于高华公司已将剩余的诉争工程交由他人完成，合同已不能继续履行，高华公司应向鲍梅贵支付未付的工程款590685.78元。因高华公司违法解除《泥水合同》造成的其他损失，鲍梅贵将另行主张。 高华公司对鲍梅贵的反诉辩称，一、本案本诉系针对《泥水合同》，而《砼合同》为另一合同关系，与本诉无关，应另案处理，鲍梅贵依该合同提起反诉无法律依据。二、高华公司已超付3870676.71元，并无拖欠鲍梅贵任何款项，鲍梅贵诉请支付工程款无事实依据。三、高华公司并无违约行为，应由鲍梅贵自行承担合同解除的法律后果。请求驳回鲍梅贵的反诉请求。 高华公司、鲍梅贵围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将结合案件的具体情况予以综合分析认定。 根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年4月28日,高华公司作为甲方与鲍梅贵作为乙方签订《主体工程砼施工劳务合同》。 2014年1月26日，高华公司作为发包方（甲方）与鲍梅贵作为承包方（乙方）签订《泥水分项工程承包责任合同》，主要约定：工程名称为平潭XXXX海湾（一期）X标段，建筑面积约128000㎡；承包方式：包工包机具不包料；承包项目施工内容范围为：建设单位提供的8～9#楼、10～11#楼、16～18#楼、19～20#楼、S1#楼、S2#楼及相应地下室设计图纸（含图纸会审、2013年前设计变更、装修标准、工作联系单等相关文件）和国家规范及当地建设主管部门要求的所有施工项目；工程量计算、计价方式为按综合单价114元/㎡（以上综合承包单价包括企业管理费、企业利润、现场文明施工费、机械费及工人团体保险费等由此可能发生的一切费用），甲方用乙方的零星用工，技工和普工按230元、150元/工日；付款方式为按当月完成的合格工程量暂按分项工程单价80%计取拨付、各栋号外架落架完按建筑面积综合单价拨付至总承包单价的90%、遇春节时按所完成的合格工程量分项工程单价的90%计取拨付、工程竣工后，经建设单位、监理单位、设计单位和当地建设主管部门验收合格后，在一个月内付至结算总价款的97%，余下3%做为工程保修金壹年期满后壹个月内付清；工期：2015年4月30日竣工；若因乙方责任中途退场，款项按已完成工程量60%支付，余款40%作为违约金和处罚金，或作为下一班组的补偿金，乙方不得有任何异议。 2015年3月7日、15日、23日，高华公司XXXX海湾一期A标段项目部分别出具《通知单》、《关于再次要求尽快安排春节后进场施工的通知》、《关于再次要求尽快进场施工的催告函》并通过EMS国内标准快递向鲍梅贵邮寄送达，要求鲍梅贵组织安排泥水分项的施工人员进场施工。否则，将视为鲍梅贵不履行合同义务，高华公司将依据《合同法》第九十四条规定，解除双方签订的《泥水合同》并依法追究鲍梅贵的违约责任。 2015年4月14日，高华公司出具《解除的通知函》并通过EMS国内标准快递向鲍梅贵邮寄送达，通知鲍梅贵自本通知送达之日起，解除双方签订的《泥水合同》。鲍梅贵应在收到本函之日起3日内与高华公司办结退场与交接手续，高华公司保留向鲍梅贵追讨超付工程款、追究鲍梅贵违约责任的权利。同日，高华公司出具《关于要求对平潭XXXX海湾（一期）A标段泥水班组工程量、工程款进行确认的函》并通过EMS国内标准快递向鲍梅贵邮寄送达，载明高华公司已对鲍梅贵所承包XXXX海湾一期A标工程泥水班组工程报量、实际已完成工程量、未完成工程量及高华公司已付泥水分项工程款进行核对、汇总，并制作了《XXXX海湾一期A标工程泥水班组（鲍梅贵）未完成工程量汇总明细表》及《XXXX海湾一期A标工程泥水班组已付工程款汇总表》。现高华公司要求鲍梅贵在收到本函之日起3日内，对相关工程量及款项进行书面确认。若在此期限内不予以书面确认，视同无异议，相关工程量及款项以高华公司统计的数据为准。 2015年6月30日，福建省平潭县公证处作出（2015）闽岚证内民字第0487、0488、0489、0490号《公证书》，分别对位于平潭万北路与平岚二路交叉口东北侧（东大路南侧）平潭XXXX海湾一期A标段8-9号楼、10-11号楼、19-20号楼、16-18号楼的外墙现状、1-33层地面找平现状及1-33层门窗现状作证据保全公证。 2015年8月20日，高华公司作为甲方与鲍梅贵作为乙方、长福公司作为丙方，根据2015年8月17日在岚城片区开发管理局召开的“XXXX海湾A标段”鲍梅贵分包的泥水班组人工工资纠纷协调会精神，就鲍梅贵承包的泥水班组人工工资款项核实与发放事宜签订《协议书》，主要约定：一、乙方应在2015年8月20日前编制泥水班组的人工工资名册提交甲方,乙方应确保所提供的人员名单、欠付工资的真实性和合法性。二、乙方同意在2015年8月20日前组织被欠付工资的工人到XXXX海湾A标段项目部办理欠付工资的核实与确认工作。三、甲、丙方根据乙方编制的人工工资名册及现场核实情况,对已核实确认的工资数额进行登记造册并统计泥水班组、实际欠付工资总额,根据会议精神,由乙方承担三分之一,剩余三分之二由甲、丙方各先行垫付三分之一。对于乙方所应有承担的三分之一工资部分,乙方应在甲、丙方发放工资款前自行解决支付事宜,与甲、丙方无关,甲、丙方对该部分工资支付不承担任何责任。四、乙方同意对于甲、丙方依据本协议所实际垫付的泥水班组工资数额,计入甲方对乙方实际支付工程款数额。 2015年9月1日，平潭县公证处作出（2015）闽岚证内民字第642号《公证书》，对位于平潭万北路与平岚二路交叉口东北侧（东大路南侧）平潭XXXX海湾一期A标段的地下室停车库A、B、C、D、E、F的墙面、地面找平现状、9号楼商铺、9号楼北边的商铺（S2号商铺）、5号楼商铺的外观、内墙、地面找平及楼梯现状、9号楼商铺的楼顶、9号楼北边的商铺（S2号）的楼顶、5号楼商铺的楼顶墙面、地面找平现状、5号楼、6号楼、9号楼之间的过道（地下室顶板）现状、9号楼商铺北边的商铺（S2号商铺）、9号楼商铺、5号楼商铺的门前地面找平现状、8号楼与S1号楼（会所）之间过道（地下室顶板）现状作证据保全公证。 高华公司庭后提交《确认函》，载明：“1、诉争工程于2016年12月23日通过竣工验收，工程质量合格。但鲍梅贵未履行保修义务，高华公司保留另案起诉的权利。2、高华公司确认诉争工程主体砼部分的全部工程款为4703216.67元（含保修金），高华公司已向鲍梅贵累计支付了15137457.2元，其中4703216.67元用于支付主体砼项目”。 审理期间，本院依据原告申请，在抽签确定鉴定机构福建联合中和工程造价咨询有限公司（以下简称联合中和公司）后，联合中和公司于2017年9月26日作出联中审字（2017）第2896号《平潭XXXX海湾（一期）A标段泥水分项工程劳务价款鉴定报告（初稿）》，于2017年12月15日作出联中审字（2017）第2896号《平潭XXXX海湾（一期）A标段泥水分项工程劳务价款鉴定报告》，对《泥水合同》项下鲍梅贵已完成、未完成的工程量对应劳务价款及因另行发包未完成工程量而产生的额外支出进行司法鉴定，其中《鉴定报告》载明： 一、项目概况。工程位于平潭综合实验区,泥水分项工程承包建筑面积131332.8平方米,5#(8、9#)、6#(10、11#)、8#(16、17、18#)、9#(19、20#)楼为地上33层,地下1层框架结构,S1#楼为地上2层,地下2层框架结构、S2#楼为2层框架结构。 二、鉴定依据。送审的施工图纸(纸质及CAD图纸)、设计变更、各楼栋预算书(纸质及电子版)、《泥水分项工程承包责任合同》复印件、《泥水班组劳务分包协议》复印件、公证书复印件（公证书[(2015)闽岚证内民字第0487～0490、642号]）、公证书所附光盘、XXXX海湾(一期)A标段工程2014年度各班组工程款明细总表(截止至2015.1.31日)、工程款进度审核表、工作联系回复、预算编制说明及申请人与被申请人双方质证确认的未完工程量等有关资料。 三、计价准则。建筑面积按《建筑工程建筑面积计算规范》（GBT50353-2005）计算规则方式计取;根据《泥水分项工程承包责任合同》中第四点第二小点合同单价按综合单价114元/㎡(以上综合承包单价均包括企业管理费、利润、现场文明施工费、机械费及工人团体保险费等由此可能发生的一切费用)。因该工程泥水分项有部分未施工,无法履行《泥水分项工程承包责任合同》中的综合单价114元/㎡。申请人与被申请人仅对工程量进行了质证确认,故针对泥水分项工程劳务单价(在正常整体分包情况下)进行当期的市场询价,再结合福建省造价站发布的当期的人工市场单价与国家相应定额人工消耗量综合其他费用(如企管费、生产机具使用费等)进行测算对比,对被申请人鲍梅贵已完成的工程量对应劳务价款、鲍梅贵未完成的工程量对应劳务价款进行鉴定。在整个泥水分项工程中存在零星项目及部分工序未完的情况,仅将该部分另行发包存在一定难度,劳务单价与整体分包不同,故对未完成工程的分项工程劳务单价另行询价。 四、鉴定结论。本次鉴定结论为泥水分项工程承包建筑131332.8平方米(详见附表工程量计算式)。合同价款:建筑面积×114元/㎡=131332.8㎡×114元/㎡=14971939元。鲍梅贵已完成的工程量对应劳务价款为7127717元(详见附表一)。鲍梅贵未完成的工程量对应劳务价款为7512457元(详见附表一)。另行分包未完成工程量对应劳务价款为7909445元(详见附表二),另行发包未完成工程量而产生的额外支出为7909445-7512457=396988元。 本院认为，本案涉案当事人对双方之间签订《砼合同》、《泥水合同》及截至2015年8月20日鲍梅贵已领取工程款15137457.2元的事实无异议，本院予以确认。 关于案涉合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因鲍梅贵不具备相应的劳务作业法定资质，双方签订的《砼合同》及《泥水合同》应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉《砼合同》及《泥水合同》无效，诉争工程经竣工验收合格，高华公司应当参照合同约定支付对应的工程价款。 关于本案现有证据能否认定双方对鲍梅贵已完工程款予以确认的问题。鲍梅贵提供《明细总表》、《工程款进度审核表》、“福建鸿融兴投资有限公司零星工程付款审批表”复印件、“零星工程签证单”复印件、“月进度申请表”复印件，主张《泥水合同》及《砼合同》已发生的工程总价款为15728142.98元，其中《泥水合同》应付工程款9951878元、剩余进度款1044157.98元，《砼合同》总价款4732104元。高华公司辩称从未出具上述《明细总表》、《工程款进度审核表》，该表格未经任何工作人员签注姓名及落款日期，所盖的“平潭XXXX海湾一期工程项目部资料章”亦非用于工程结算及工程款支付的印章；该表格部分数据与客观情况不符、计算存在严重错误；2015年1月31日案涉工程尚未完成，若双方此时进行结算，不符合客观事实；对上述无法核对的复印件真实性、合法性、关联性以及证明对象均有异议。本院认为，其一，上述《明细总表》所载“完成工程量”、“单价”及“应付工程百分比”三项相乘的结果与“小计”存在多处不一致。其二，2015年8月7日鲍梅贵向高华公司提交的《泥水分包总价明细表》中，所载合同总价、总量、已完成、未完成及合同签证、不在合同内工程量计价与上述《明细总表》亦不一致。其三，如若双方已对截止至2015年1月31日鲍梅贵已完工程款予以确认，2015年4月14日高华公司尚出具《关于要求对平潭XXXX海湾（一期）A标段泥水班组工程量、工程款进行确认的函》，要求鲍梅贵对相关工程量及款项进行书面确认，有悖常理。而鲍梅贵却并未依据此《明细总表》向高华公司主张过权利，直至高华公司提起本案诉讼后，鲍梅贵于2015年8月20日与高华公司就其所承包的泥水班组人工工资款项核实与发放事宜签订《协议书》，于2015年8月25日提供该《明细总表》并提出支付工程款的反诉请求，对此，鲍梅贵未作出合理解释。其四，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”第六十九条第一款第（四）项规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”，鲍梅贵提供无法核对的“福建鸿融兴投资有限公司零星工程付款审批表”复印件、“零星工程签证单”复印件、“月进度申请表”复印件，庭审中也未提供原件进行质证，高华公司不予认可，在无其他证据相佐证的情况下，难以确认其真实性；且其无法证明鲍梅贵举证目的，不能作为本案定案依据，本院不予采纳。综合以上情况和本案其他事实，鲍梅贵提供的《XXXX湾一期A标工程2014年度各班组工程款汇明细总表（截止至2015年1月31日）》等证明材料，证明力不强，不能使人确信双方有确认鲍梅贵已完工程价款的合意。因此，根据现有证据不能认定双方已对截止至2015年1月31日鲍梅贵已完工程款予以确认。 关于《鉴定报告》能否作为本案证据使用的问题。本案案涉工程因中途停止施工，且合同仅约定综合单价每平方米114元，自行进行核算争议颇大，引起诉讼。诉讼期间，在未能核定《泥水合同》项下鲍梅贵已完成、未完成的工程量对应劳务价款及因另行发包未完成工程量而产生的额外支出的情况下，由高华公司申请启动工程劳务价款司法鉴定程序。本院抽签确定的鉴定机构联合中和公司作出的联中审字（2017）第2896号《平潭XXXX海湾（一期）A标段泥水分项工程劳务价款鉴定报告（初稿）》及《平潭XXXX海湾（一期）A标段泥水分项工程劳务价款鉴定报告》，法庭对上述鉴定报告进行庭审质证时，高华公司无异议，鲍梅贵主张鉴定报告并非鉴定意见，格式未能按基本情况、基本案情、资料摘要、鉴定过程、分析说明等要求进行编制，未能全面反映鉴定过程及分析论证，其形式及实质均与法不符；鉴定范围未包括零星用工，未能全面体现鲍梅贵已完工程价款；鲍梅贵并未确认未完工程量，鉴定依据、计价准则、鉴定结论均未能提出理由及说明；鉴定报告所得出的总造价低于预算造价，有悖常理；鉴定结论的合同价款14971939元，与已完工程价款及未完工程价款的总和14640174元相矛盾，致使鲍梅贵利益受损，高华公司由此不当获利，故本鉴定报告的结论与法不符，不能作为本案定案依据。对此，联合中和公司作出如下回复：㈠关于鲍梅贵主张的并未确认未完工程量、遗漏合同综合单价外零星用工、贴砖（楼梯）等应计入零星项目工程量而非未完工程量、地下室除地面外的工程量已完成的问题，双方于2017年4月12日质证笔录中均已明确，联合中和公司对上述部分不再调整。㈡关于鲍梅贵主张鉴定报告未明确当期市场询价的依据及如何确定询价结果的根据，因高华公司发包的泥水分项工程未完全施工完毕，无法履行案涉《泥水合同》的综合单价114元/㎡，故联合中和公司系依据施工当期劳务市场泥水工人单价及国家相应定额人工消耗量综合其他费用（如企管费、生产机具使用费等）测算每个分项的单价，再与施工当期的分项工程市场劳务单价进行比对，综合确定市场单价。㈢关于鲍梅贵主张鉴定报告未明确对未完项目另行发包存在一定难度，需要另行询价的依据，联合中和公司根据双方质证确认的未完工程量占总工程量的比例，某些项目占比较小、属零星项目，对此零星项目单独发包有一定难度，故该部分另行询价。㈣关于鲍梅贵主张鉴定报告确定已完工程量为7127717元错误的问题，案涉《泥水合同》的综合单价114元/㎡系整个泥水分项（包含5#（8、9#）、6#（10、11#）、8#（16、17、18#）、9#（19、20#）、S1#、S2#的泥水项目）的劳务综合单价，由于建筑产品的单件性及复杂性，每栋建筑物的结构不同，该单价是综合各栋建筑单体情况而确定的，不能作为某一单体建筑物的劳务单价进入。本院认为，联合中和公司在送审的施工图纸及设计变更、各楼栋预算书、《泥水合同》、公证书及所附光盘、《明细总表》及工程款进度审核表等有关资料基础上，形成联中审字（2017）第2896号《平潭XXXX海湾（一期）A标段泥水分项工程劳务价款鉴定报告（初稿）》及《平潭XXXX海湾（一期）A标段泥水分项工程劳务价款鉴定报告》，并无不当，依法应予以确认，其鉴定报告可以作为本案的证据使用。因此，鲍梅贵在庭审后提出重新鉴定的申请理由不足，本院不予准许。 联中审字（2017）第2896号《平潭XXXX海湾（一期）A标段泥水分项工程劳务价款鉴定报告（初稿）》及《平潭XXXX海湾（一期）A标段泥水分项工程劳务价款鉴定报告》能够反映：泥水分项工程承包建筑131332.8平方米，鲍梅贵已完成的工程量对应劳务价款为7127717元。高华公司尚主张扣除保修金按工程造价的3%计213831.51元，根据《泥水合同》约定“在一个月内付至结算总价款的97%，余下3%做为工程保修金壹年期满后壹个月内付清”，本案付清工程保修金的条件已成就，故对高华公司主张扣除保修金213831.51元，本院不予支持。双方均确认鲍梅贵已领取的工程款15137457.2元，至于其中所包含的《砼合同》项下工程款，高华公司与鲍梅贵分别主张为4703216.67元、4732104元，在此以4732104元先行结算，如有异议，可另案主张。由此，高华公司已支付《泥水合同》项下工程款数额为15137457.2元-4732104元=10405353.2元，超付10405353.2元-7127717元=3277636.2元。因此，鲍梅贵要求高华公司支付未付工程款的诉讼主张不能成立。高华公司提出要求鲍梅贵退还超付款项的诉讼主张，本院依法以上述调整确认的金额予以支持。至于高华公司要求鲍梅贵支付按中国人民银行规定的利率从起诉之日即2015年8月5日起资金占用费的诉讼主张，本院亦予以支持。 关于高华公司要求鲍梅贵按照实际经济损失的130%支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵消；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因案涉合同属无效合同，本案不适用前述合同权利义务终止的相关法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。违约责任条款系合同当事人约定的在当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时应承担的法律后果，而在合同约定的权利义务自始不具有法律约束力的情形下，违约责任条款同样亦不具有法律约束力。高华公司以“因鲍梅贵中途退场，高华公司就未完工程量另行向第三方发包，由此导致造价增加，给高华公司造成经济损失”为由，主张鲍梅贵按照实际经济损失的130%支付违约金，缺乏法律及事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下： 一、鲍梅贵应于本判决生效后十日内退还福建省高华建设工程有限公司超付的款项3277636.2元，并支付按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年8月5日起计至还款之日止的资金占用费； 二、驳回福建省高华建设工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回鲍梅贵的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34876元，由福建省高华建设工程有限公司负担1854元，由鲍梅贵负担33022元；反诉费5380.5元，由鲍梅贵负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  吴旭新 人民陪审员  林盛钦 人民陪审员  任宝彩 二〇一八年三月十八日 书 记 员  陈 捷 附：本案适用的主要法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。