湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终173号上诉人（原审被告）：江长金，男，生于1966年1月16日，汉族，住湖北省南漳县。上诉人（原审被告）：简昌伍，男，生于1982年5月5日，汉族，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：安劲波，湖北水镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王红，男，生于1982年4月21日，汉族，住湖北省远安县。委托诉讼代理人：汤运芝、杨波，湖北楚明律师事务所律师。上诉人江长金、简昌伍因与被上诉人王红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2017）鄂0624民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。江长金上诉请求：撤销湖北省南漳县人民法院（2017）鄂0624民初538号民事判决，改判上诉人不承担连带赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.农村定做工棚不需要承揽人具有建筑资质，上诉人已尽到合理的注意义务，一审判决上诉人存在选任过错并承担连带责任错误。2.被上诉人王红在午饭时饮酒，工作中拒听劝阻忽视安全是其受伤的根本原因，一审判决王红承担25%的责任比例过低。3.一审判决对王红的误工时间、护理费计算标准认定错误，按城镇居民标准计算残疾赔偿金错误。简昌伍上诉请求：撤销湖北省南漳县人民法院（2017）鄂0624民初538号民事判决，改判上诉人与江长金连带赔偿王红各项损失的50%，一、二审诉讼费按比例承担。事实与理由：1.王红在饮酒后高空作业，且在作业过程中不听从上诉人指挥，在上诉人移动脚手架时拒绝下来而从高空坠落受伤，一审判决上诉人承担75%的责任不当。2.一审参照建筑业平均工资标准计算误工费错误，应当按照农、林、牧、渔业标准计算。王红辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王红向一审法院起诉请求：判令江长金、简昌武连带赔偿其因伤造成的各项损失268736.47元。一审法院认定事实：2016年9月，江长金需在其住房前搭建工棚，即找到简昌伍商量，双方口头约定由简昌伍承包该工棚修建工程，工程款按巡检镇峡口街道的市场价计算并在工程完工后结算。简昌伍随后以每天200元的劳动报酬雇请王红及其他四名工人到江长金门前进行铝合金的焊接等工棚的搭建工作。2016年9月14日下午，简昌伍、王红等在江长金家吃完中饭后即到工地干活。王红先上了脚手架，简昌伍认为脚手架搁放位置不好，在移动脚手架时王红从脚手架上坠落致伤。王红受伤后被江长金、简昌伍送至湖北省远安县中医院住院治疗34天，支付医疗费67199.57元。2016年10月18日，远安县中医院在王红出院医嘱记录为：1.院外休息3月，继续平卧床5周后可佩带胸腰椎外固定支具下床活动，左下肢禁止落地负重3月，主动行左下肢及左踝关节功能锻炼；2.出院1月、3月复查X线片，3月后根据骨折愈合情况拔出左内踝克式针；3.口服药物促进骨折愈合，注意保持左内踝克式针尾端干燥，预防感染；4.若有不适，随时就诊。2017年2月15日，宜昌大公法医司法鉴定所作出宜昌大公司鉴所[2017]临鉴字第95号司法鉴定意见书。鉴定意见：1.王红于2016年9月14日所受外伤，致左踝关节活动功能障碍为九级伤残；致腰部活动功能障碍为十级伤残。2.其后续治疗费为35000元。3.其误工损失日为240日（含后续治疗期间）。4.其护理时限为150日（含后续治疗期间）。5.其营养时限为90日。王红支付鉴定费3600元。在诉讼中,简昌伍申请对王红的伤残程度和后期治疗费进行重新鉴定。王红和简昌伍约定由湖北同济法医学司法鉴定中心对王红的伤残情形进行鉴定。2017年7月10日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定[2017]法医临床L0652号法医学鉴定意见书。鉴定意见：被鉴定人王红的腰椎骨折评为十级伤残，其左下肢骨折评为九级伤残；建议给予后期治疗费35000元或据实赔付。鉴定费简昌伍已支付。一审另查明，王红系湖北省远安县花林寺镇横岩村农民，长期在远安县和南漳县东巩镇、南漳县巡检镇从事铝合金加工，居住在湖北省××鸣凤镇航天社区。王红受伤后在远安县中医院住院期间（34天）由简昌伍请护工护理，护理费3100元已由简昌伍支付，王红出院后由其父母护理。简昌伍系在南漳县××镇××口街道从事铝合金加工的个体工商户，王红常在简昌伍等从事铝合金加工的个体工商户处务工。王红受伤后，江长金垫付医疗费15000元、简昌伍垫付医疗费14000元。一审法院认为，简昌伍承揽了江长金的门前工棚搭建工程后雇请王红做工，简昌伍与王红形成劳务关系。王红在提供劳务时受到损害，应当根据双方的过错承担相应的责任。简昌伍在移动脚手架时致脚手架上的王红摔伤，简昌伍有较大过错。王红应当知道简昌伍移动脚手架可能致其从脚手架上摔下致伤，其抱着侥幸心理没有从脚手架上下来，从而造成损害亦存在过错，应承担25%责任。简昌伍是从事铝合金加工的个体工商户，对修建工棚类工作不具备安全生产条件。江长金把修建工棚的工程承包给不具备安全生产条件的简昌伍，存在选任过失，对王红的损害依法应当与简昌伍承担连带赔偿责任。王红要求江长金、简昌伍赔偿其精神抚慰金10000元过高，一审法院根据当地实际生活水平和在事故中承担责任的情况，酌定为6000元。王红是湖北省远安县农民，其居住在远安县××镇航天社区，又长期在远安县××××等地从事铝合金加工（建筑业）工作，其要求比照湖北城镇居民的标准赔偿伤残赔偿金的主张，予以支持。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。王红于2016年9月14日受伤，2017年2月15日定残，误工时间是154天，王红误工费的标准可参照建筑业上一年度职工的平均工资计算。即误工费为18773.65元（44496元/年÷365×154天）。护理期限可参照医疗机构（远安县中医院）的出院医嘱：院外休息3月。护理期为3个月+住院时间，即124天。营养费是根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。医疗机构没有建议王红需加强营养，其要求赔偿营养费2700元没有依据，其该项主张不予支持。王红要求赔偿交通费2000元没有提交相应的交通费票据，仅提供了400元用车燃油票据。根据王红的伤情及实际需求认为400元交通费适中，可以支持。简昌伍、江长金已垫付的医疗费和已支付的护理费应在赔偿王红的医疗费、护理费等损失中扣减。参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》核定王红的损失为：医疗费67199.57元、住院伙食补助2040元（60元/天×34天）、后续治疗费35000元，误工费18773.65元、护理费10079.3元、伤残赔偿金119024.4元（27051元/年×20年×22%）、精神抚慰金6000元、鉴定费3600元、交通费400元，合计262116.92元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、简昌伍赔偿王红精神抚慰金6000元及其他各项损失256116.92元（262116.92元-6000元）的75%，合计198087.69元，江长金与简昌伍负连带赔偿责任。简昌伍、江长金支付王红赔偿款时，扣除已垫付的医疗费29000元和已支付的护理费3100元，还应给付王红165987.69元。王红的其余25%的损失64029.23元由其自己负担。二、驳回王红的其他诉讼请求。案件受理费1644元减半收取822元，由王红负担200元，由简昌伍、江长金各负担622元。二审中，江长金主张王红摔倒是其自身的过错造成，并申请证人江某出庭作证。江某陈述，午饭后简昌伍、王红去做准备工作，王红爬上脚手架后，简昌伍需要移动脚手架，让王红先下来，王红说没事，他自己扶着，让简昌伍在下面推，因为地面不平，脚手架推了一下就倒了，王红就摔下来了。江某当时离脚手架距离约七、八米。经质证，简昌伍对证人江某的陈述不持异议。王红对其陈述不予认可，认为江某系江长金之子，属于利害关系人，且在干活中并未看到江某在现场。本院将结合一、二审各方当事人的陈述对证人证言予以分析评判。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。针对上诉人江长金、简昌伍的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一、王红在本案中的过错程度；二、江长金应否与简昌伍承担连带责任；三、一审对王红误工费、护理费、残疾赔偿金的计算是否正确。关于焦点一，本院认为，各方当事人对王红在工作时间和工作地点受伤的事实不持异议。江长金在施工当日中午为施工人员提供午餐酒水，简昌伍与王红均有饮酒行为，三人均存在过错，江长金、简昌伍据此主张王红本人存在重大过错本院不予支持。关于王红的过错程度，江长金、简昌伍主张移动脚手架时王红拒绝从脚手架下来，王红陈述其要下来时简昌伍认为不需要而直接移动了脚手架，双方陈述的内容相反。虽然江长金在二审申请证人出庭作证，但证人系江长金之子，与江长金有利害关系，该证人证言不能单独作为认定王红存在重大过错的证据。王红从脚手架上摔下受伤，属于雇员在雇佣工作中遭受的人身损害。简昌伍在移动带人的脚手架时，应当预见该操作有较大的风险性，其径行移动脚手架也存在放任王红人身安全于不顾的主观过错。即使王红拒绝下来，该过错也仅应减轻雇主的赔偿责任，简昌伍作为雇主和移动脚手架的操作人，应当承担主要责任。一审判决结合双方的过错程度酌定王红承担25%的责任符合本案实际。上诉人江长金请求王红承担主要责任、简昌伍请求与王红承担同等责任，本院均不予支持。关于焦点二，江长金主张其不存在选任过错，不应与简昌伍承担连带责任，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中江长金作为发包人将搭建工棚的工程发包给雇主简昌伍完成，简昌伍提供的个体工商户载明其经营范围系铝合金加工，并无搭建工棚类的工程施工范围。简昌伍在施工过程中未给施工人员提供必要的安全设施、在移动脚手架时的不当操作均可说明其不具备本案工程的安全施工条件，一审判决认定江长金将本案工程发包给不具备安全生产条件的简昌伍存在选任过错正确，判决江长金与简昌伍承担连带责任符合法律规定。江长金主张其尽到了合理的注意义务且不应承担连带责任的上诉理由本院不予支持。关于焦点三，本院认为，本案事故造成王红腰3椎体粉碎性骨折、左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折、左内踝粉碎性骨折、左外踝骨折、左跟骨外侧撕脱性骨折、左胫前肌肌腱部分断裂等，其伤后生活自理能力必然受到影响，医嘱建议院外休息3个月，左下肢禁止落地负重3个月，3个月复查X线片并根据骨折愈合情况取内固定。至本案重新鉴定时，鉴定意见描述被鉴定人王红骨折尚未愈合，关节活动受限，影响左下肢负重及行走功能，内固定尚未取出。一审结合医嘱建议和王红的实际伤情，确定王红的误工期为154天（计算至第一次定残前一日）、护理期为124天符合本案实际。王红在一审提供的房屋权属证明、社区居住证明及各方当事人的陈述可以证实其受伤前居住在城镇，主要收入来源于建筑业，一审判决参照城镇居民标准计算其残疾赔偿金、参照建筑业计算其误工费并无不当。同时，一审判决参照护理行业标准计算护理费符合法律规定。综上，上诉人简昌伍、江长金的上诉请求和理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2130元，由上诉人江长金承担1490元，上诉人简昌伍承担640元。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇一八年三月六日书记员  徐佳