湖南省衡阳市蒸湘区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）湘0408刑初196号 公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。 被告人刘顺生，男，1971年5月24日出生，汉族，湖南省涟源市人，大学文化，原湖南海桦能源有限公司实际控制人。2016年12月3日因涉嫌犯集资诈骗罪被衡阳市公安局刑事拘留，2017年1月6日经衡阳市人民检察院批准由衡阳市公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 辩护人胡敏达，湖南湘华律师事务所律师。 衡阳市蒸湘区人民检察院以衡蒸检公诉刑诉[2017]189号起诉书指控被告人刘顺生犯集资诈骗罪，于2017年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。衡阳市蒸湘区人民检察院指派检察员常靖出庭支持公诉，被告人刘顺生及其辩护人胡敏达均到庭参加诉讼。经衡阳市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。 衡阳市蒸湘区人民检察院指控：2015年7月，通过衡阳雁城民间资本投融资中介服务有限公司(以下简称雁城公司)在衡阳进行融资的湖南富金集团有限公司、湖南周航合金有限公司等多家企业无法按期归还本金利息，而提供担保的湖南通达中小企业融资担保有限公司(以下简称通达公司)也不具备代偿能力，在这种情况下，雁城公司曾某、唐某与通达公司林某1等人经商议，决定由通达公司找一家企业来“借壳融资”4000万，其中3000万用于雁城公司还本付息，另1000万由林某1母亲孙某自营创收，所得盈利用于偿还借款企业本息。雁城公司与通达公司达成共识后，通达公司的总经理张某与湖南海桦能源有限公司(以下简称海桦公司)的实际控制人即被告人刘顺生多次沟通，许诺融资后的款项由通达公司负责偿还，被告人刘顺生予以答应，并提出要使用40万融资款。2015年7月12日林某1、张某将刘顺生提供的海桦公司银行账户、公章、法人私章、银行二个U盾带到衡阳，2015年7月13日，雁城公司通过LED广告显示屏向社会公开发布了海桦公司融资信息，以需要采购原材料为名借款1000万。2015年7月15日至8月14日期间，231名集资群众作为出借方、雁城公司为居间方、通达公司为担保方、海桦公司为借款方，签订四方合同。2015年7月16日、7月17日，曾某安排员工刘某先后二次共计向被告人刘顺生的个人账户汇入40万元。2015年8月，被告人刘顺生提出要追加使用5万元融资款，2015年8月13日，刘某又根据曾某的安排将5万元汇入被告人刘顺生的账户。案发后经湖南金泰诚司法鉴定中心鉴定：海桦公司实际融资3496万，其中993.62万元转入通达公司账户，由林某1实际掌控，2496.38万转账至雁城公司账户，被雁城公司用于支付锦林、富金、周航、伊姿园、虹鑫、万汇等公司到期本金或者利息。公诉机关认为，雁城公司、通达公司以非法占有为目的，使用诈骗方法以海桦公司名义向社会不特定多人募集资金，数额特别巨大，且致使所募资金无法返还，被告人刘顺生作为湖南海桦能源有限公司实际控制人，明知融资款项是用于借新还旧仍提供公司资料、账户U盾为融资行为提供帮助，其行为触犯刑法第一百九十二条之规定，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任；本案系共同犯罪，被告人刘顺生系从犯，应适用刑法第二十五条第一款、第二十七的规定，提请本院依法判处。 被告人刘顺生辩称，对雁城公司与通达公司借用其控制的海桦公司名义对外融资不知情，雁城公司与通达公司转账给其45万元是借来的而非找他们要的，并表示不认罪。被告人刘顺生的辩护人提出的辩护意见是，1.公诉机关指控被告人刘顺生明知通达公司和雁城公司融资款项用于“借新还旧”仍为其融资行为提供帮助的事实不清、证据不足，被告人刘顺生的行为不构成集资诈骗罪；2.被告人刘顺生只能在非法吸收公众存款罪的范围内成立共犯，请求本院公正判决。 经审理查明，2015年7月份，通过通达公司和雁城公司在衡阳进行集资的湖南富金集团有限公司、湖南周航合金有限公司等多家企业无法按期归还本金利息，而提供担保的通达公司也不具备代偿能力。在这种情况下，雁城公司曾某、唐某与通达公司林某1等人经商议，决定由通达公司找一家企业来“借壳融资”4000万，其中3000万用于雁城公司还本付息，另1000万由林某1母亲孙某自营创收，所得盈利用于偿还借款企业本息。雁城公司与通达公司达成共识后，通达公司的总经理张某与海桦公司的负责人即被告人刘顺生多次沟通，许诺集资后的款项由通达公司负责偿还，刘顺生答应以自己公司名义进行集资，并提出要使用40万集资款。2015年7月12日林某1、张某将刘顺生提供的海桦公司银行账户、公章、法人私章、银行二个U盾带到衡阳，2015年7月13日，雁城公司通过LED广告显示屏向社会公开发布了海桦公司“融资信息”，以需要研发经费和采购原材料为名借款1000万。2015年7月15日至8月14日期间，231名集资群众作为出借方、雁城公司为居间方、通达公司为担保方、海桦公司为借款方，签订四方合同，在该期间内，海桦公司账户每天都有几万至几十万不等的资金陆续到账，与海桦公司账户绑定的由被告人刘顺生使用的手机号码1375514****也会实时收到资金到账短信。雁城公司刘某根据曾某的安排，先后向被告人刘顺生账户转入资金45万元。经鉴定，海桦公司实际集资3496万，其中993.62万元转入通达公司账户由林某1实际掌控，2496.38万转账至雁城公司账户被雁城公司用于支付锦林、富金、周航、伊姿园、虹鑫、万汇等公司到期本金或者利息。 另查明，被告人刘顺生于2016年12月3日被公安机关抓获归案。 上述事实，有以下经庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认： 1.公安机关立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证等法律文书。 2.雁城公司、通达公司、海桦公司注册登记资料、变更登记资料、法定代表人、负责人的个人户籍信息、辩认笔录等书证，证明雁城公司、通达公司、海桦公司及相关法定代表人的身份情况以及各被告人的身份情况。 3.借款合同、收据、转账详单、被害人投资情况统计表、资金流向图等书证，证明雁城公司以四方合同形式向231名集资参与人吸收资金3496万元及资金流向情况。 4.湖南金泰诚司法鉴定中心会计鉴定意见书，证明海桦公司通过雁城公司中介平台，由通达公司作担保，共向社会集资3496万元，由通达公司支付雁城公司2496.38万元偿还其它项目本息，993.62万元由通达公司实际掌控，剩余6万元由海桦公司实际使用。 5.备忘录，证明孙某、刘某2、林某1、张某、曾某、唐某等人商议借壳融资、借新还旧的情况。 6.银行流水明细，证明被告人刘顺生账户先后到账45万元的情况。 7.王某提供的手机截图六张、中国移动长沙分公司客户信息查询表、浦发银行长沙韶山南路支行出具的资料一张等书证，证明2015年7月15日——8月18日，王某手机号码绑定的海桦公司在浦发银行账户(尾号1624)资金出入短息提示，证实在这段时间海桦公司资金入账，金额几万至几十万不等，并证实刘顺生手机号码1375514****呼叫转移是2016年7月8日开通，之前没有开通呼叫转移的历史记录，开通呼叫转移原手机可以接收短信，还证实海桦公司银行卡内资金互转通知电话号码为刘顺生135755142777和王某的1334731****。 8.证人张某的证言。证明其是通达公司副总经理，证实2015年2月通达公司与雁城公司合作的项目出了问题，代付不了出借人的利息，曾某提出入股通达公司，派曾令斌到公司担任总经理。2015年6月份自己和曾某、唐某、林某1在唐某的办公室商量如何发展，曾某要其找一个公司借壳融资，唐某、林某1也表示附和，自己因为和刘顺生比较熟，就找了海桦公司。刘顺生以前在通达公司做过浦发银行、招商银行、建设银行的续贷业务，2015年7月份，自己打电话给刘顺生说：“我们在雁城公司需要代偿资金，但是通达公司暂时没有代偿能力，需要一个公司来借新还旧，抵押物、还钱都由我们公司负责。”刘顺生说需要考虑，过几天他答复说可以，并表示要40万融资款用于自己在工商银行的贷款运作。其后来告诉曾某，曾某表示同意，之后自己就联系刘顺生，他提供了需要融资的资料，包括公司证照、财务报表、贸易合同等，2015年7月中旬，唐某安排自己去刘顺生那里拿走了公司印章、法人私章、银行U盾，2015年8月份，刘顺生联系自己称还需要5万元用于贷款运作，其要求刘顺生联系曾某。2015年8月12日，曾某将唐某、林某1、刘顺生约到长沙金汇宾馆，唐某表示可以给刘顺生5万元，但要其签订承诺函，如果银行贷款成功，贷了3000万，就还给通达200万，贷款4500万，就还300万给通达，刘顺生答应了并签订了承诺函。 9.证人林某1的证言。证明2015年3月左右，刘顺生找到其说借款，后来说融资，通过其本人认识曾某，海桦公司融资的具体细节是曾某授权唐某、张某和刘顺生在谈。海桦公司实际使用融资款1045万，其中1000万还给通达公司，这笔1000万的还款刘顺生是知道的，整个融资、还款的事情刘顺生知情。 10.证人曾某的证言。证明刘顺生找唐某要了45万融资款，而不是30万。2015年7月中旬一天，在海桦公司正式融资之前，唐某、张某都在衡阳雁城公司办公室，他们跟其本人说刘顺生要用融资款中的30万，其就说那就按刘顺生和通达公司商量的结果去办，海桦公司在雁城公司正式融资之后，其接到公司员工刘某的电话（刘某掌握了海桦公司银行U盾）说通达公司现在要转40万给刘顺生，问应该怎么做。其就问开始不是说好30万，为什么要转40万，要刘某跟唐某汇报，按照唐某和通达公司商量结果去实施。2015年8月份，唐某打电话告诉其本人刘顺生还要多用融资款中的5万，其就问为什么要给5万，不是已经给了40万了吗？唐某说刘顺生在工商银行办理一笔3000万的贷款，需要费用。 11.证人唐某的证言。证明海桦的资料张某带过来后就直接交给刘某保管，其也没有和海桦公司的任何人见过面。海桦公司实际用款其不知道，只是在海桦公司融资后，其听刘某说，根据曾某的指示从海桦公司账户内转了几笔帐到海桦公司某个人的私人账户，后来才知道是刘顺生的账户。 12.证人刘某的证言。证明雁城公司、通达公司借用海桦公司名义融资的过程，并表示按照曾某的指示给刘顺生的账户先后转入资金45万元的事实。 13.证人朱某1、王某的证言。证明其二人是海桦公司和挂名法定代表人和股东，该公司的实际控制人是被告人刘顺生。 14.证人朱某2的证言。证明朱某2本人是刘顺生前妻，2014年二人离婚，2014年年初银行不再继续放贷给刘顺生的公司，刘顺生的经济状况不太好，刘顺生的两个电话号码13347******、1375514****都是经常使用，一直到2016年12月都能打通。 15.证人祖某的证言。证明其2009年左右，经过朋友介绍到华中煤业公司当文员，海桦、海泽公司都是只挂了牌子，员工是华中煤业公司员工，这三家公司没有任何资产，2014年8月份左右，公司没有发工资，也没有开展业务，公司员工也没怎么上班。三家公司的银行账户都分别绑定了刘顺生的两个手机号码（1334731****和1375514****），这两个号码在刘顺生被公安机关抓获之前都是刘顺生本人在使用。 16.证人彭某证言。证明2015年9月份以后海桦维权组有七个人到长沙与刘顺生见面，另外还有一起去的包括衡阳市金融办相关领导、办案民警、曾某、林某1。当时维权小组一行人和刘顺生在茶楼见面，刘顺生说自己和林某1有多年业务往来，林某1确实跟自己说了要用海桦公司名义融资的事情。 17.证人李某证言。证明2015年8月7日其到雁城公司前台听到工作人员介绍后，投资13万到海桦公司，8月15日听说雁城公司老总曾某失联，后来2015年10月份要曾某带其去找海桦公司老总刘顺生，在长沙，衡阳市金融办工作人员把投资人、曾某、林某1、刘顺生约到长沙芙蓉区一个茶楼协商。到茶楼后，刘顺生开始表示对融资的事情不知情，后来才对其和彭某说了实话，说他与通达公司两年前就有资金往来，通达公司帮他在银行担保有一千万，所以公司印章、私章、U盾在通达公司，林某1告诉刘顺生以海桦公司名义融资的时候只是说1000万，那里知道融资有3000多万，这时候刘顺生心里就着急了，但是刘答复其说现在办理贷款，以海桦名义融资，等贷款到位，他负责偿还一千万。刘顺生作出承诺后，其就和曾某、林某1、刘顺生把以海桦公司名义融资的3496万用途对了帐，林某1用了1000万、刘顺生用了40万、剩余的钱被雁城公司曾某用了，林某1和曾某就还款问题相互扯皮，没有达成共识。 18.被告人刘顺生的供述与辩解，证明以下事实：(1)其本人是海桦公司实际控制人，公司股东有王某、朱某1，他们只是挂个名字；(2)其本人名下有湖南省海桦能源有限公司、湖南省海泽能源有限公司、湖南省华中煤业发展有限公司，三个公司实际是三块牌子，一套人马，并证实了三个公司的实际运营情况；(3)证实因融资需要其本人将海桦公司行政公章、银行印鉴、U盾等交给了通达公司的张某。 本院认为，雁城公司、通达公司以非法占有为目，以被告人刘顺生所实际控制的海桦公司名义与231名集资参与人签订四方借款协议，虚构事实进行非法集资3496万元，所集资金没有用于项目实际生产经营而是用于归还之前所欠借款或挪作他用或资金去向不明，致使集资款不能返还，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人刘顺生犯集资诈骗罪，事实清楚，定性准确，证据确实、充分，其指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘顺生及其辩护人提出被告人刘顺生对雁城公司及通达公司借用海桦公司名义对外融资不知情，被告人刘顺生的行为不构成集资诈骗罪而只构成非法吸收公众存款罪共犯的辩解和辩护意见，与事实不符，于法相悖，本院不予支持。本案是单位与自然人之间的共同犯罪，雁城公司与通达公司明知海桦公司不具备实际生产经营能力和规模，仍然借海桦公司名义对外发布需要科研经费和购买原材料等虚假“融资信息”进行集资诈骗，被告人刘顺生则明知海桦公司不具备实际生产经营能力和规模的情况下，仍然提供海桦公司公章，法定代表人私章及公司银行账户U盾，以帮助雁城公司及通达公司实施上述集资诈骗犯罪，被告人刘顺生在本案共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。公诉机关认定被告人刘顺生是从犯的意见成立，本院予以支持。为打击刑事犯罪，维护国家正常的金融管理秩序和保护公民的财产所有权，根据被告人刘顺生的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一、二款、第五条第二、三款、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告人刘顺生犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月3日起至2021年12月2日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）； 二、责令被告人刘顺生退赔违法所得返还各集资参与人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  曾佑荣 审 判 员  杨海波 人民陪审员  蒋海燕 二〇一八年三月十五日 代理书记员  夏 欣 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第四条第一款以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。第二款使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。第五条第二款单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。第三款集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。 《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》 第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。