新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵0102民初40号 原告：刘明发，男，1974年3月26日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：张静，新疆制衡律师事务所律师。 被告：李欣，男，1989年10月25日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：李振林，新疆君协律师事务所律师。 被告：新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司，统一社会信用代码91659002299460078N，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市幸福路**。 法定代表人：张永林，董事长。 委托诉讼代理人：李孝威，男，新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司员工。 原告刘明发与被告李欣、新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司（以下简称新城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘明发及其委托诉讼代理人张静、被告李欣及其委托诉讼代理人李振林到庭参加诉讼，被告新城建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告刘明发向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告李欣签订的《农一师四团英阿瓦提乡变电所处300米斗渠施工协议》（以下简称《施工协议》）；2、判令二被告共同支付原告工程款71,520元、鉴定费2400元、违约金50,000元，共计123,920元；3、本案诉讼费由二被告共同承担。事实与理由：2017年，被告新城建筑公司中标承建农一师四团英阿瓦提乡变电所处300米斗渠工程，被告李欣为项目负责人。2017年6月18日，原告与李欣签订《施工协议》，约定将该工程转包给原告进行施工，同时对工程质量、工程价款及违约责任等做了约定。协议签订后，原告即开始进行施工。在施工过程中，李欣承诺先行支付原告工程款19,000元，并要求原告出具了19,000元的收条，后李欣仅支付原告9000元，剩余10,000元一直未支付。在原告已完成总工程量85%时，李欣口头通知原告停止施工，离开工地。后原告提出对已施工部分的工程款进行核算，但李欣予以拒绝。原告委托阿克苏发展价格评估事务所有限公司对原告已施工工程价款进行评估，评估价格为80,520元。被告的行为违反双方约定，原告为维护自己的合法权益，故诉至法院。 原告刘明发向法院提供的证据有：1、《施工协议》一份，证明李欣将农一师四团英阿瓦提乡变电所处300米斗渠施工工程转包给原告以及双方对施工要求、工程价款及违约责任等做了约定；2、《报告》一份，证明农一师四团英阿瓦提乡变电所处300米斗渠工程系新城建筑公司中标承建，在施工过程中受渠道边上树木等影响，部分渠道未达到协议约定的宽度，原告按照李欣指示打报告向第一师四团水管所进行请示以及四团水管所焦中亮签字认可，证明原告施工工程合格的事实；3、《阿克苏发展价格评估事务所有限公司价格评估报告书》及发票，证明原告已完成的工程量经评估价款为80，520元及花费评估费2000元的事实；4、现场照片4张，证明2017年8月3日李欣来施工现场，以原告施工渠段铁塔部分土层未达到图纸要求高度为由让原告停止施工及当时工程施工状况；5、手机通话录音三份，证明李欣在电话中通知原告解除合同、让原告在收条中多打10,000元及原告是按照李欣的要求进行施工的事实；6、手机短信记录，证明李欣要求被告在收条中多打10,000元的事实。 被告李欣辩称，2016年7月，新城建筑公司中标承建第一师四团2016年度国家农业综合开发高标准农田建设项目，李欣系新城建筑公司指定的该项目负责人，涉案工程属该工程的一部分。2017年6月18日，原告与李欣签订《施工协议》，李欣将涉案工程转包给原告。原告在施工过程中，未能严格按照施工图纸进行施工，李欣要求原告进行返工，原告至今未返工，致使该工程至今未进行竣工验收。且由于原告不具有建筑施工企业资质，原告与李欣签订的《施工协议》应属无效，因该协议无效，故原告要求李欣支付工程款及违约金的诉讼请求，不符合法律规定。综上，请求依法驳回原告对被告李欣的诉讼请求。 被告李欣向法院提供证据有：1、《收条》，证明李欣向原告支付工程款9,100元及原告向李欣出具收条的事实；2、监理通知二份，证明原告未按照设计图纸进行施工，不符合设计要求，左右边坡坡长及渠堤均未达到设计长度和高度，应重新回填碾压。及工程质量不符合要求的事实；3、施工图纸，证明原告施工工程未达到图纸要求；4、现场照片四张，证明原告施工工程现状；5、参保人员历年缴费情况，证明李欣系新城建筑公司的员工。 被告新城建筑公司未到庭参加诉讼，亦未向法院提交书面答辩意见及证据。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对原告提交的证据1、6，被告李欣提交的证据1、4，原告刘明发与被告李欣均予以认可，本院确认上述证据形式合法，内容客观真实，本院对上述证据予以认可并在卷佐证。 对原告提交的证据2，李欣对其真实性及该工程系新城建筑公司中标承建予以认可，对原告所要证明的其施工工程是合格的不予认可，李欣让原告向第一师四团水管所打报告，只是为了就斗渠边树木等对工程有影响与发包方进行协调，并不能证明原告施工工程符合要求；对原告提交的证据3，李欣对其真实性予以认可，但对其客观性不予认可，认为价格评估机构并没有看过施工图纸，对工程情况并不了解；对原告提供的证据4，李欣对其真实性予以认可，但并未要求原告停工，只是告诉原告工程不符合图纸要求，要求返工；对原告提供的证据5，李欣对其真实性及其让原告在收条中多打了10,000元的事实予以认可，对原告所证明的其是按照李欣的要求进行施工的事实不予认可，李欣认为自己只是说过该渠道不通水，但是原告还是应该按照协议要求进行施工。 对被告李欣提交的证据2、3，原告刘明发对其真实性予以认可，但表示之前从未见过该二份证据，其施工都是按照李欣的要求进行施工的，且监理通知下达第二日被告李欣就让原告停工了；对被告李欣提交的证据5，原告刘明发对其不予认可，原告认为该证据只有新城建筑公司人力资源部盖章确认，并没有社保部门确认，对其真实性无法确认，因此对该证据不予认可。 对双方有争议的证据，本院认证如下：对原告提交的证据2，本院对其真实性及该工程系新城建筑公司中标承建予以认可，对原告所要证明的其施工工程合格，本院不予认可，该证据从内容来看，仅是施工过程中对工程中出现的一些问题与发包方进行协调以及是否可以继续进行施工的请示，并不能反映工程是否合格；对原告提交的证据3，评估报告中明确写明经过现场勘查及市场询价得出评估结论，与李欣所述未对施工工程进行了解核实情况不符，本院认为该证据形式合法，内容客观真实，对该证据予以认可；对原告提交的证据4，本院对其真实性及原告所证明的工程当时的状况予以认可，对原告所证明李欣当日来施工现场要求原告停止施工的事实因该照片不能反应，本院对此不予认可；对原告提供的证据5，被告李欣对其真实性及其让原告在收条中多打10,000元的事实予以认可，对原告所证明的其是按照被告李欣的要求进行施工的事实因通话录音并不能反映该事实，因此本院不予认可。 对被告李欣提交的证据2、3，本院对其真实性予以认可，对其所要证明的原告未按照设计图纸进行施工及工程质量不符合图纸要求的证明观点本院不予认可，因原告与李欣签订的《施工协议》中对工程质量只是要求了上宽、底宽及高度，并未要求原告按照图纸进行施工；对被告李欣提交的证据5，本院认为该证据形式合法、内容客观真实，且经本院当庭通过电话询问新城建筑公司，该公司对李欣系其公司员工及本案所涉工程的负责人身份均予以认可，因此本院对该证据予以认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月，新城建筑公司中标承建第一师四团2016年度国家农业综合开发高标准农田建设项目，李欣作为新城建筑公司指定的该项目负责人，于2017年6月18日，代表新城建筑公司与刘明发签订了《施工协议》，将中标项目中英阿瓦提乡变电所处300米斗渠施工工程转包给刘明发，协议中约定了工程施工要求。在施工过程中，刘明发既未按《施工协议》要求施工也未按第一师四团对该工程的设计图纸要求施工。2017年8月3日，新疆阿克苏绿洲水利工程建设监理站作出监理通知，要求增加原告施工工程渠道左右边坡坡长及渠堤高度，重新回填砂砾石并按照设计要求重新碾压，双方因此对工程质量发生争议，并停止了《施工协议》的履行。工程施工过程中，李欣向刘明发支付工程款9100元。 另查明，原告刘明发无建筑施工企业资质。 本院认为，本案的争议焦点有：一、被告李欣的行为是个人行为还是职务行为。 二被告均自认李欣在涉案工程中担任项目负责人，原告又未提供反驳证据予以证明，因此本院认定李欣系新城建筑公司在该工程中的项目负责人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，李欣作为项目负责人，其与原告签订的《施工协议》的合同发包方实际为新城建筑公司（之下论述中均以实际发包人为协议相对方论），其法律后果应由该公司承担，因此对原告要求李欣与新城建筑公司共同承担责任的诉讼请求，本院依法不予支持。 二、原告刘明发与被告新城建筑公司签订的《施工协议》的效力。 建设工程施工合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国计民生，因此国家对承包人的主体资格进行了严格的限制，对合同的转包也有禁止性规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，该法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同属无效合同。被告新城建筑公司做为涉案工程的承包单位，将部分工程分包给未取得建筑施工企业资质的原告个人，符合上述无效合同的法律规定，依法应认定双方间签订的《施工协议》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条无效合同自始没有法律约束力的规定，因原告与被告新城建筑公司签订的《施工协议》自始无效，故合同因自始无效而无须依法解除，其后果是原、被告间不再享有和承担原无效合同规定的权利和义务，不能产生预期的法律后果，综上对原告要求解除《施工协议》并按《施工协议》支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。 三、原告所主张的支付已完成部分的工程款及鉴定费的请求是否能得到支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条规定了建设工程施工合同无效的法律后果，支付工程价款的前提均是以经竣工验收合格或修复后经竣工验收合格为支付条件，鉴于此，本院主持双方当事人进行了继续履行合同至工程竣工验收后由被告新城建筑公司支付合同价款的调解工作，但双方因原告已完成工作量未按施工图纸施工，被告也未要求原告按施工图纸施工，合同继续履行无法验收而未达成继续履行协议。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款：“······因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”之规定，本案中被告新城建筑公司明知不能将工程分包给不具备相应资质的单位而分包，分包后又未按建设方的图纸要求要求原告施工，原告明知自己没有相应资质而承包，在合同履行中，因无建筑施工企业资质而不知道施工应按设计单位图纸施工的常识，导致施工工程完成部分后继续施工也不能按建设单位要求竣工验收，致该合同无法继续履行，综上双方对该合同无效且无法继续履行均有过错，而导致这一结果的过错责任中被告新城建筑公司的责任相对较大。因此对原告在施工中的投入的损失及鉴定费用，由原告自行负担，对被告新城建筑公司已支付给原告的工程款9100元，作为新城建筑公司对合同无效过错程度相对较大而对原告的赔偿部分，原告不予返还。对该工程需因重做或返工所产生的损失由被告新城建筑公司自行承担。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、原告刘明发与被告新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司间签订的《农一师四团英阿瓦提乡变电所处300米斗渠施工协议》无效； 二、被告新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司已支付的工程款9100元原告不予退还； 三、驳回原告的诉讼请求。 案件受理费2778元，减半收取计1389元，由被告新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第一师中级人民法院。 审判员  徐冬梅 二〇一八年三月十二日 书记员  张敏捷 1