河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫01民终1868号上诉人(原审被告)：张予生，男，1952年2月1日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：付玉，河南建创律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙孟杰，河南建创律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：金德华，女，1950年6月21日出生，回族，无业，住郑州市。委托诉讼代理人：王少培，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨留伟，河南天坤律师事务所律师。原审被告：ＸＸＸ，男，1951年10月4日出生，回族，住郑州市。原审被告：河南茂祥不动产有限公司，住所地：郑州市商城东路146号。法定代表人：张海文，董事长。委托诉讼代理人：刘鹏，男，该公司法律顾问。上诉人张予生因与被上诉人金德华及原审被告ＸＸＸ、河南茂祥不动产有限公司(以下简称茂祥公司)民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院(2017)豫0104民初5409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张予生的委托诉讼代理人付玉、孙孟杰，被上诉人金德华的委托诉讼代理人杨留伟、原审被告ＸＸＸ，原审被告河南茂祥不动产有限公司的委托诉讼代理人刘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张予生上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判上诉人张予生不承担共同还款责任或本案发回重审：2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.张予生在《借款协议》上签字系履行职务行为，依法不应当承担还款责任；2.一审法院判决履偿还期限从2014年9月27日计算至实际清偿之日止超越了被上诉人的诉讼请求。金德华辩称，1、上诉人出具承诺书的行为是其真实意思表示，表示其愿意承担还款责任，一审判决认定其构成债务的加入是正确的2、本案借款本金98.4万元，上诉人及其他一审被告从未向被上诉人偿还过本金及利息，一审判决书判决正确。ＸＸＸ述称，一审判决正确。河南茂祥不动产有限公司述称，本案借款是张予生的个人行为，河南茂祥不动产有限公司为实际收到本借款，不应当承担偿还责任。金德华向一审法院起诉请求：1.依法判决被告茂祥公司、张予生返还原告借款本金1200000元及利息（利息按每月2%的标准支付自2015年4月26日至实际还款之日止，截止2017年7月26日，利息暂计624000元）；2.判决被告ＸＸＸ对上述借款本金及利息承担连带担保责任；3.本案诉讼费、保全费由三被告承担。一审法院认定事实：2014年9月27日，原告金德华作为甲方（出资人），被告茂祥公司作为乙方（借款人）与被告ＸＸＸ作为丙方（保证人）签订了个人借款协议，主要约定：1.乙方于2014年9月27日向甲方借款壹佰贰拾万元整。2.乙方自愿以借款总额的3%标准支付月息。每月计叁万陆仟元。3.利息的支付以双方借款协议签订日期为准每月支付一次。利息支付到甲方指定账户。4.乙方以自身全部资产作为该笔借款的偿还保证。5.甲乙双方商定借款期限为壹年，到期乙方保证归还甲方。如果甲方需要提前偿还借款，应提前30天通知乙方。6.本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力，其他未尽事宜，甲、乙双方共同协商解决。甲方：金德华、乙方：河南茂祥不动产有限公司（盖章）代表：张予生、担保方：ＸＸＸ、日期：2014年9月27日。借款协议签订后，原告根据被告的指定于当日通过银行转账的方式将借款1200000元汇入被告张予生的账户内。借款到期后，经原告催要，被告张予生于2015年12月22日向原告出具承诺书一份，载明：“张予生同志欠李宝玉、金德华同志的款项和利息，保证于2016年元月31日前清算完毕，全部归还。此次承诺与借款协议具有同等效力。承诺人：张予生2015年12月22日”。借款到期后，因被告未按约履行，引起争讼。另查明，被告茂祥公司于2002年4月29日登记注册，法定代表人王宏伟。2015年12月21日变更投资人，变更前张予生持有该公司67%的股份。2016年12月15日变更法定代表人为张海文。再查明,1.庭审过程中，原告金德华、被告张予生、ＸＸＸ对借款过程的陈述一致,均称原告金德华经被告ＸＸＸ介绍认识张予生，借款时，被告张予生系茂祥公司的实际控制人，张予生以公司经营需要资金为由向原告借款1200000元，原告到茂祥公司位于商城路茂祥不动产大厦的办公室内与被告茂祥公司、张予生、ＸＸＸ签订了借款合同，合同签订后原告在公司一名姓张的女工作人员的带领下到中国工商银行将借款转入了张予生账户内。次日，被告茂祥公司工作人员将半年利息216000元转入原告账户内。后因原告多次催要借款，被告张予生向原告出具承诺书一份，承诺书中出现的“李宝玉”系原告金德华的丈夫。被告张予生出具的承诺书中载明的款项和利息均指本案涉及的借款及利息;2.被告ＸＸＸ认可原告曾于2015年10月向其催要过借款;3.被告茂祥公司提供2015年11月21日被告茂祥公司与甘肃亿海投资有限公司签订的股权收购合同，认为原茂祥公司已被收购，收购之前的债权债务应由原茂祥公司承担。原告对此不予认可，认为该证据与本案无关。庭审后，原告到一审法院称鉴于被告张予生已到庭参加诉讼，其自愿承担本案公告费用。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告茂祥公司、张予生是否应当承担还款责任；二、本案借款本金应当如何认定；三、本案是否已过诉讼时效。关于被告茂祥公司、张予生是否应当承担还款责任的问题。原告与被告茂祥公司签订的《个人借款协议》系当事人真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认，当事人应依约行使和履行各自的权利及义务。虽然借款转入张予生个人账户内，但结合本案中原告金德华、被告张予生、ＸＸＸ的对借款过程的陈述及原告提交的企业信息信用公示报告均可表明，借款时张予生系被告茂祥公司的股东，其作为代表人签字、接受款项的行为应系职务行为，其产生的法律效果应当由公司承担，且被告茂祥公司无证据证明该笔借款系被告张予生的个人借款。故被告茂祥公司称该借款系张予生个人借款与公司无关的意见，一审法院不予采信。被告茂祥公司虽与甘肃亿海投资有限公司签订了股权收购合同，但根据《中华人民共和国公司法》第三条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，公司以其全部财产对公司债务承担连带责任”。股权收购合同虽然约定“本协议正式生效日，视为双方债权债务分界日，之前产生的由甲方全权处理和收益不变，之后产生的由乙方负责”。但是该合同只约束协议双方当事人，根据合同相对性原则，其效力并不及于合同双方当事人之外的第三人。故被告茂祥公司认为其不应承担还款责任的意见，一审法院不予支持。被告张予生于2015年12月22日向原告出具承诺书的行为系其自愿承担还款义务的承诺，其与茂祥公司之间形成了并存的债务承担法律关系，应与茂祥公司一并承担偿还原告借款的义务。故被告茂祥公司认为该债务已转移及被告张予生称向原告出具承诺书系职务行为不应承担还款的意见，一审法院均不予支持。综上，被告茂祥公司、张予生应承担共同还款责任。关于本案借款本金应当如何认定的问题。根据合同法第205条的规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。本案《个人借款协议》中，双方约定利息的支付方式为“以双方借款协议签订日期为准每月支付一次”，故双方应按照该协议约定履行。被告茂祥公司在借款的次日即将半年利息归还的行为属于变相在本金中预先扣除利息。因此，本案的借款本金应当认定为984000元。对原告认为本案借款本金应为1200000元的意见一审法院不予采纳。被告茂祥公司、张予生相关答辩意见一审法院予以支持。关于本案是否已过诉讼时效的问题。原、被告于2014年9月27日签订借款协议，并于当日转款，借款期限为一年，一审法院于2017年7月27日受理该案，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年，法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”。故本案的诉讼时效应为还款期限届满之日起三年，原告起诉未超过诉讼时效。被告茂祥公司提出本案超过诉讼时效的意见，一审法院不予采纳。本案中，双方约定月息为3%，约定过高，现原告主张按照月息2%的标准支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持，被告茂祥公司、张予生应当共同偿还原告借款本金984000，并以此为基数按照月息2%的标准支付自2014年9月27日至实际清偿之日止的利息。被告ＸＸＸ作为担保人在《个人借款协议》中签字，没有约定保证方式和保证期间，对其保证方式应视为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，原告与被告约定2015年9月27日偿还借款，则此为债务履行届满之日，被告ＸＸＸ的保证期间应从2015年9月27日起计算6个月。本案中，被告ＸＸＸ认可原告在此期间向其催要过借款，故被告ＸＸＸ应当承担保证责任。综上所述，被告茂祥公司、张予生应向原告偿还借款本金984000元及利息（利息应以借款本金984000元为基数，按照月息2%的标准支付自2014年9月27日至实际清偿之日止），被告ＸＸＸ应当对上述债务承担连带担保责任。原告超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告河南茂祥不动产有限公司、张予生于本判决生效后十日内偿还原告金德华借款本金984000元及利息（以本金984000元为基数，支付自2014年9月27日起至实际清偿之日止，按月息2%的标准计付）；二、被告ＸＸＸ对上述债务承担连带保证责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21216元，公告费300，保全费5000元，合计26516元，由原告负担1634元（包含公告费），被告河南茂祥不动产有限公司、张予生、ＸＸＸ负担24882元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人张予生于2015年12月22日向金德华出具承诺书的行为系其自愿承担还款义务的承诺，其与茂祥公司之间形成了并存的债务承担法律关系，应与茂祥公司一并承担偿还金德华借款的义务。金德华的一审诉讼请求是依法判决茂祥公司、张予生返还金德华借款本金1200000元及利息（利息按每月2%的标准支付自2015年4月26日至实际还款之日止）。2014年9月27日,金德华与被告茂祥公司（张予生作为当时的负责人）签订《个人借款协议》，ＸＸＸ作为担保方，金德华借给茂祥公司及张予生1200000元，金德华于当日支付借款。次日，被告茂祥公司工作人员将半年利息216000元转入原告账户内，已支付给原告的216000元利息应当在借款本金1200000元中予以扣除，本案的借款本金应当认定为984000元。故一审法院判决以本金984000元为基数，支付自2014年9月27日起至实际清偿之日止，按月息2%的标准计付，并无不当。综上所述，张予生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21216元，由上诉人张予生负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚付良审 判 员 张永军审 判 员 于岸峰二〇一八年三月十五日法官助理 赵晓涵书 记 员 王玉霞