广东省汕尾市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤15民终95号上诉人（原审被告、申请执行人）：彭成肖，男，1964年10月18日出生，汉族，住深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：李衍辉，广东陆洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：叶美姜，女，1982年10月2日出生，汉族，住深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：叶伟立，陆河县法律服务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：彭建朕，男，1961年3月7日出生，汉族，住陆河县。上诉人彭成肖因与被上诉人叶美姜、彭建朕案外人执行异议之诉一案,不服广东省陆河县人民法院（2017）粤1523民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭审理，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭成肖上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人叶美姜的诉讼请求，确认陆河县人民法院（2017）执异第1-1号执行裁定书继续有效，恢复对被上诉人彭建朕房产的执行；3.被上诉人负担本案一切诉讼费用。事实与理由：一、一审审理程序违法，审判长应回避。《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条第一款明确规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审理。因本案审判长陈志宏同样是彭成肖与彭建朕民间借贷纠纷案的审判长，其应自行回避而没有回避，院长或审判委员会应决定其回避也没有决定。二、一审判决认定讼争房屋买卖合同真实有效错误，以法律形式支持二被上诉人恶意转移财产，抵抗债务。理由有：买卖双方是近亲属关系，2013年买卖到2017年才办电户更名、买卖价款215万元、缺乏个人收入完成税证明以及司法服务所在星期天见证且没见证人等情形，叶美姜及其家人在法院查封时没有提出异议且与其现所述自相矛盾也缺乏依据，彭建朕也拒不到庭，而由弟媳叶美姜出来搅局。三、一审判决认定房屋权属于彭建朕但又认定属叶美姜合法占有，相互矛盾，法律逻辑错误，实体判决完全错误。据此，请求判如所请。被上诉人叶美姜辩称，一、本案审理程序不违法，审判长不用回避。案外人执行异议之诉与民间借贷纠纷不属同一案件，彭成肖在一审也对审判组成人员不存在异议，且本案是一审法院审委会讨论后作出的判决，彭成肖以司法解释主张本案程序违法属错误理解法律。二、本案房屋买卖是真实有效的且发生彭成肖借款给彭建朕之前，不存在欺骗行为。房屋买卖合同经司法见证，镇司法所上班不分星期六日。叶美姜在外居住而未及时办理电表过户且对法院查封房屋不知情，过年回家得知查封后即提出异议，电表是否过户不影响正常用电。至于彭建朕不参加诉讼与叶美姜无关。三、根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国物权法》第十五条规定，叶美姜已取得讼争房屋所有权，没有登记只是物权未设立。水唇镇圩镇建设办公室颁发的讼争房屋《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》属政府行为，没有办产权过户登记不是叶美姜的过错。一审法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定判决正确。据此，一审法院判决认定事实清楚，法律定性正确，程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。被上诉人彭建朕未作答辩。叶美姜向一审法院起诉请求：撤销陆河县人民法院（2017）粤1523执异第1-1号执行案中有关查封陆河县水唇镇东兴路三街33号房屋的执行措施，并解除查封措施。一审法院认定事实，2013年3月3日，叶美姜与彭建朕签订《房屋买卖合同》一份，约定彭建朕将其拥有的位于陆河县水唇镇开发区东兴北三街33号的一栋三层房屋以215万元的价格卖给叶美姜。上述合同系在陆河县水唇镇法律服务所的见证下签订。2013年2月28日，彭建朕向叶美姜出具收据一份，确认收到叶美姜支付的215万元，该收据另外注明，彭建朕以前借到彭建省、叶美姜现金180万元，抵消卖房款，还剩35万元，叶美姜在2013年2月28日已付清房款。2013年12月1日、2014年11月30日、2016年3月1日，叶美姜与案外人冯阳富分别签订了三份《租赁协议》，约定叶美姜将涉案房屋第一层租赁给冯阳富经营使用。另查，2014年2月18日、2014年3月11日、2014年6月22日，彭建朕分别向彭成肖借款现金10万元、15万元、10万元，共计金额35万元。上述债务经一审法院（2015）汕河法民一初字第149号民事判决书判决确认，该案已生效并进入执行程序。一审法院于2016年12月13日作出（2016）粤1523执72-2号执行裁定书，查封彭建朕位于陆河县水唇镇东兴北路三街33号房屋，并于2017年4月5日依法查封了该房屋。2017年4月6日，叶美姜对该查封提出书面异议，该院于2017年5月17日作出（2017）粤1523执异第1-1号执行裁定书，驳回叶美姜的异议申请。叶美姜遂于2017年6月19日向一审法院提起诉讼。2017年9月8日，一审法院向陆河县水唇镇法律服务所发函，请该所对涉案房屋买卖合同的真实性给予书面说明。同日，陆河县法律服务所作出《情况说明》，对本案房屋买卖合同的真实性予以确认。同年11月7日，本院向陆河县水唇镇人民政府发出（2017）粤1523民初216号协助调查函，请该府协助调查以下事项：一、“陆河县水唇镇圩镇建设办公室”是否为你府设立的机构？二、“陆河县水唇镇圩镇建设办公室”于2008年3月15日颁发给彭建朕的编号08-0023《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》是否属于你府的政府行为？三、位于陆河县水唇镇水唇开发区老粮所边B18号房地产权是否可以办理转让登记？（如不能办理是什么原因？何时停办？）该府于同月10日复函如下：一、陆河县水唇镇圩镇建设办公室是水唇镇府的内设机构，其印章由陆河县住房和城乡规划建设局（原建设局）颁发的；二、陆河县水唇镇圩镇建设办公室于2008年3月15日颁发给彭建朕的编号08-0023《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》是我镇的政府行为；三、镇级一直以来没有办理房地产权转让登记的权限。2017年11月20日，一审法院向陆河县不动产登记中心发出（2017）粤1523民初216-2号协助调查函，请该中心协助调查以下事项：一、陆河县水唇镇圩镇建设办公室于2008年3月15日颁发给彭建朕（公民身份号码）的（编号：08-0023）《中华人民共和国建设工程规划许可证》和《中华人民共和国建设用地规划许可证》是否具有不动产权利？二、具备上述两证后是否可以办理产权转移登记？原因是什么？该中心于同日回复如下：一、中华人民共和国的不动产是登记生效制的，该两证未在我中心进行不动产登记，是否具有不动产权利不是我中心鉴定；二、上述两证不是我局核发，是否可以转移登记，我中心无法答复。一审法院认为，本案是案外人执行异议之诉。本案争议的焦点是：1.叶美姜与彭建朕之间的房屋买卖合同是否有效；2.叶美姜对诉争房屋是否具有足以阻却执行的实体权利。关于本案审理的第一个争议焦点，彭建朕对涉案房屋享有所有权，有处分该房产的权利。其于2013年3月3日就诉争房屋与叶美姜签订房屋买卖合同，价格为215万元，因彭建朕欠叶美姜及其丈夫彭建省借款180万元，该欠款抵顶支付房款，另叶美姜支付房款35万元，且上述房屋买卖合同系在陆河县水唇镇法律服务所的见证下签订，可以认定双方签订的房屋买卖合同真实有效。彭成肖提出因叶美姜系彭建朕的弟媳，双方之间的购房合同不属实，是为了逃避房产被查封而作出的虚假诉讼，经审查，叶美姜与彭建朕的房屋买卖合同签订行为发生在二被告借款行为之前，并无证据证实签订房屋买卖合同是为了逃避债务或有意损害第三方权益，故对彭成肖的主张，不予认可。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。”涉案房产未变更到叶美姜名下，故该房产未发生物权变动效力。关于本案审理的第二个争议焦点，叶美姜主张涉案房产已由其购买，签订了《房屋买卖合同》，并支付了全部价款，且实际使用。根据叶美姜提交的《房屋买卖合同》、三份租赁协议、水电费收费票据等材料，可以认定该房屋已由叶美姜实际占有和支配。本案中，叶美姜与彭建朕签订的房屋买卖合同是发生在彭成肖与彭建朕之间债权债务关系发生之前，不存在恶意串通或者转移财产的行为。至于叶美姜与彭建朕签订买卖房屋合同后，未能办理产权登记，彭成肖也没有提供证据证实叶美姜对此存在过错。双方签订了房屋买卖合同，且叶美姜已经实际占有该房屋，虽没有办理房屋产权过户登记，房屋产权没有发生变更，但叶美姜对此没有存在过错。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”因此，人民法院不得查封涉案房屋，对叶美姜的诉讼请求，予以支持。彭建朕经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃当庭抗辩和质证的权利，由此产生的不利后果，由其自行承担。综上所述，案经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项之规定，判决如下：停止对陆河县水唇镇东兴北路三街33号房屋的执行。本院（2017）粤1523执异第1-1号执行裁定书于本判决生效时自动失效。本案受理费6550元，由彭成肖、彭建朕各承担3275元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院除讼争房屋买卖外的查明事实基本清楚，证据充分，予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。根据诉辩双方意见，讼争焦点问题:一是一审判决是否存在违反法定程序的情形；二是讼争房屋的物权是否合法设立并作为执行财产，以及讼争买卖合同能否阻却强制执行行为的问题。关于一审判决是否存在违反法定程序的情形。讼争案外人执行异议之诉与此前的民间借贷纠纷二案中的当事人、审判长虽存在相同情形，但二案是两个不同纠纷产生的诉讼而不属同一审判程序的关联案件，彭成肖所述审判人员存在法定应当回避的事由缺乏依据，本院不予采信。关于讼争房屋的物权是否合法设立并作为执行财产，以及讼争买卖合同能否阻却强制执行行为的问题。本案中，彭建朕未履行生效金钱给付判决，彭成肖有权向人民法院申请查封、强制执行彭建朕名下的财产，但人民法院强制执行的财产必须是被执行人所有的合法财产。因讼争房屋的所谓权利依据仅有水唇镇圩镇建设办公室颁发的讼争房屋《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，而陆河县不动产登记中心已明确二证未有登记记录。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，上述证件仅能作为讼争房屋的权源事实依据，尚不能作为物权已设立的权利凭证，故而一审法院查封讼争房屋属预查封的执行行为。根据《最高人民法院国土资源部建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行问题的通知》第二条第一款规定：“人民法院对土地使用权、房屋实施查封或者进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。”又根据《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》第一条规定：“各级人民法院在执行程序中，既要依法履行强制执行职责，又要尊重房屋登记机构依法享有的行政权力；既要保证执行工作的顺利开展，也要防止“违法建筑”等不符合法律、行政法规规定的房屋通过协助执行行为合法化。”申言之，执行法院在作出预查封执行行为后，仍应继续向相关行政机关查证讼争房屋能否完善权属登记手续后予以强制执行等事实，如讼争房屋存在非法用地、违法建筑等情形而不属人民法院强制执行的标的物，则应自行解除对讼争房屋的查封并转交行政机关处理。由此可见，预查封后的继后执行行为仍存在不确定的因素，并不必然导致讼争房屋能够被强制执行的法律后果。据此，在执行法院未对上述情形予以查证之前，本案无法对讼争房屋合法性以及叶美姜主张实体权利能否阻却彭成肖请求强制执行问题予以审理判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。”故叶美姜、彭成肖应向执行法院请求协调行政机关查证上述问题以明确继后的执行行为，若当事人及利害关系人对执行行为有异议可循复议程序主张权利。据此，一审法院以案外人执行异议程序执行听证审查、诉讼审理判决本案纠纷均属不当，本院予以纠正。综上所述，本院依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第三项、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省陆河县人民法院（2017）粤1523民初216号民事判决；二、驳回被上诉人叶美姜的起诉。广东省陆河县人民法院（2017）粤1523执异第1-1号执行裁定书于本裁定生效时自动失效。一审案件受理费6550元和预收二审案件受理费6550元，均退还所缴款的当事人。本裁定为终审裁定。审判长  许少棠审判员  彭晓春审判员  施伟强二〇一八年三月十三日法官助理黄彬斌书记员杨清隆