山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终5239号上诉人（原审被告）：莱阳齐丰机械制造有限公司。住所地莱阳市五龙南路中段。法定代表人：高晓庆，总经理。委托诉讼代理人：孙同江，山东元德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高寿利，男，1960年5月7日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：陈丽娟，山东明颖律师事务所律师。上诉人莱阳齐丰机械制造有限公司（下简称齐丰公司）因与被上诉人高寿利劳动争议纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人齐丰公司上诉请求：1、原审未查明当事人诉争的基本事实，认定的基本事实错误，严重违反法定程序，请二审法院撤销原判，纠正原审的错误。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、对当事人诉争的基本事实，是上诉人不让高寿利上班还是高寿利自己不上班的事实及上诉人解除终止劳动合同是合法的还是违法原审未查明，原审作出的上诉人违法解除劳动合同关系的认定不对。被上诉人称2016年10月20日上诉人违法解除劳动关系并不让其上班，对此被上诉人没有任何证据予以证实。上诉人在原审提交的2016年度工资表及考勤表显示被上诉人从2016年9月21日起到2016年10月20未再上班，证实被上诉人长达1个月不上班，严重违反了上诉人单位的劳动纪律及规章制度规定。上诉人根据劳动合同法规定对被上诉人的严重违纪行为按辞职处理，并于2016年10月20日依法向被上诉人出具《解除终止劳动合同证明书》，为他办理劳动保险转移手续，符合劳动法律的规定。被上诉人提交的手机通话录音资料称证明书上载明的辞职原因他不清楚，明显在说谎。该通话录音存在明显疑点，即高悦不在上诉人公司工作，对上诉人与被上诉人发生的情况不知情，被上诉人不向上诉人及劳动部门提出异议，而取高悦的录音是不当的，该录音依法不能作为证据采信。上诉人提交的证据能够证实被上诉人存在严重违纪行为，上诉人解除劳动合同证据充分，理由正当。二、被上诉人在仲裁程序中未申请确认解除劳动合同违反，原审对未主张的事实予以认定，超越了审理权限，程序违反。三、《山东省高温天气劳动保护办法》生效日期为2011年7月28日因此对被上诉人2011年7月之前的要求不应该支持，原审对此计算不对，应为2200元。被上诉人高寿利辩称，一审判决正确，请求维持原判。高寿利向一审法院起诉请求：1、依法判令齐丰公司支付违法解除劳动合同的赔偿金187200元；2、依法判令齐丰公司支付2008年至2016年期间未休带薪年休假的工资待遇48413元；3、依法判令齐丰公司支付2008年2016年期间的防暑降温费5040元；4、依法判令齐丰公司支付2016年10月份的工资2600元。一审法院经审理认定事实如下：齐丰公司虽注册登记成立于2005年11月23日，但在公司筹备成立初期，高寿利即到齐丰公司处工作，具体工作起始时间为2005年7月1日。工作期间，双方曾签订为期15年的书面劳动合同，齐丰公司为高寿利缴纳社会保险费至2016年10月份。2016年10月20日，齐丰公司向高寿利出具解除/终止劳动合同证明书，证明书载明因高寿利提出辞职，双方的劳动合同解除。证明书“劳动者签收”落款处虽有高寿利签名字样，但实际并非高寿利本人所签，而系齐丰公司处工作人员在人社部门办理相关手续时替高寿利所签。案件处理过程中，高寿利为证实自己从未向齐丰公司提出过辞职申请，齐丰公司属违法解除劳动关系，还提交了高寿利本人与齐丰公司法定代表人高晓庆父亲高悦（亦为高寿利亲哥哥）2016年12月17日的手机通话录音。通话录音内容显示，高寿利确实未向齐丰公司提出过辞职申请，对齐丰公司为高寿利出具的解除/终止劳动合同证明书上载明的“辞职”原因，高寿利不清楚且非常不满，故找高悦要求其予以解决。另查明，高寿利在齐丰公司处工作期间，齐丰公司每年夏天均向包括高寿利在内的职工发放价值300元-500元不等的茶叶、西瓜、雪糕等防暑降温物品。自2008年至2016年高寿利从齐丰公司处离开期间，齐丰公司未安排高寿利休带薪年休假，亦未向高寿利支付未休带薪年休假的工资待遇。同时查明，高寿利2008年至2016年工作期间每年的日平均工资分别为57.78元、57.78元、71.12元、100元、100元、100元、110元、110元、130元。根据齐丰公司提交的工资表，经核算得出高寿利离开齐丰公司处前十二个月的月平均工资数额为2729.25元。另外，齐丰公司提交的职工考勤记录表显示，高寿利在齐丰公司处实际工作至2016年9月份，自2016年10月份开始高寿利再未到齐丰公司处工作，高寿利2016年9月份的工资齐丰公司已全部结清。再查明，山东省企业从事非高温作业人员防暑降温费发放标准为：2008年至2015年7月31日期间每人每月80元，2015年8月1日至今每人每月140元，全年按6、7、8、9四个月计发。2017年10月11日，高寿利申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：1、被申请人（即本案齐丰公司）向申请人（即本案高寿利）支付违法解除劳动合同赔偿金187200元；2、被申请人向申请人支付2008年至2016年期间的未休带薪年休假工资48413元；3、被申请人向申请人支付2008年至2016年期间的防暑降温费5040元；4、被申请人向申请人支付集资款11851元；5、被申请人向申请人支付2016年9月、10月的工资共计7800元。2018年1月5日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2017】第673号裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付未休带薪年休假的加班工资21133.05元；二、申请人的其他请求不予支持。后高寿利不服该裁决结果，诉至本院。一审法院依据，仲裁申请书复印件、莱劳人仲案字【2017】第673号裁决书、送达回证复印件、解除/终止劳动合同证明书、高寿利本人与高悦的手机通话录音、齐丰公司处职工的考勤表及工资单、证人鲁某、孙某、高某出庭作证的证人证言以及高寿利、齐丰公司的当庭陈述等证据认定以上事实。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。从本案双方当事人的具体诉辩意见看，双方争议的焦点主要有四：一是高寿利是否向齐丰公司提出过辞职申请，齐丰公司与高寿利解除劳动合同是否属于违法解除；二是齐丰公司应否向高寿利支付2008年至2016年期间未休带薪年休假的工资待遇及其具体数额；三是齐丰公司应否向高寿利支付2008年至2016年期间的防暑降温费5040元；四是齐丰公司应否向高寿利支付2016年10月份的工资2600元。对双方争议的焦点问题一，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，由用人单位负举证责任。本案中，第一，齐丰公司虽提交了向高寿利出具的解除/终止劳动合同证明书，欲证实其与高寿利解除劳动合同的原因为高寿利辞职，但经庭审查明，该证明书“劳动者签收”落款处虽有高寿利签名字样，但实际并非高寿利本人所签，而系齐丰公司处工作人员在人社部门办理相关手续时替高寿利所签，故应认为该证明书不能对高寿利产生法律效力，无法证实齐丰公司主张的双方劳动合同解除的原因即为高寿利辞职；第二，庭审过程中，齐丰公司申请高某出庭作证，欲证实高寿利自2016年9月底即从齐丰公司处辞职，后主动找到证人要求其帮忙办理解除劳动合同的有关手续，因在办理手续时高寿利未到场，故证人为其代签了上述解除/终止劳动合同证明书，在证人将证明书交给高寿利后，高寿利从未提出任何异议，应视为高寿利认可该证明书，高寿利对此不予认可，一审法院认为，庭审业已查明证人高某系齐丰公司法定代表人高晓庆的亲姐姐，且在齐丰公司处从事会计工作，故应认为证人高某与齐丰公司存在利害关系，其证人证言依法不应予以采信，对齐丰公司的上述主张，依法不予支持；第三，高寿利提交的与齐丰公司法定代表人高晓庆父亲高悦的手机通话录音可以证实，高寿利确实未向齐丰公司提出过辞职申请，对齐丰公司为高寿利出具的解除/终止劳动合同证明书上载明的“辞职”原因，高寿利不清楚且非常不满，故找高悦要求其予以解决，高悦也明确表示可以改过来。综上，一审法院认为，齐丰公司作为用人单位，系处于优势地位的管理者，其应就与高寿利解除劳动关系的理由正当、程序合法等问题作出详尽说明，并提交充分证据予以证实，然高寿利未能完成上述举证责任，应由高寿利自行承担举证不能的不利后果。综上，对高寿利2017年8月30日与齐丰公司解除劳动关系的行为，本院依法认定为违法解除劳动关系。根据我国劳动合同法的相关规定，高寿利应当向齐丰公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。至于违法解除劳动合同赔偿金的具体数额，结合齐丰公司在高寿利处的工作年限（11年半多不足11年半）、齐丰公司离开高寿利处前十二月的月平均工资（2729.25元）等具体情形，经本庭核算，应为62772.75元（2729.25元*11.5个月*2倍）。对高寿利主张的超出部分，依法不予支持。对双方争议的焦点问题二，一审法院认为，根据国务院《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假），职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，单位应当保证职工享受年休假，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，根据庭审查明的事实，齐丰公司并未向法庭提交证据证实其曾安排高寿利休年休假，故应依法向高寿利支付未休年休假的工资待遇。至于其具体数额，因仲裁部门已裁决齐丰公司向高寿利支付未休带薪年休假的工资待遇21133.05元，齐丰公司在仲裁指定的15日期限内并未向法院提起诉讼，故应视为齐丰公司对仲裁裁决书该具体裁决项的认可，由此，本院依法确认齐丰公司需向高寿利支付的未休带薪年休假的工资待遇数额即为21133.05元。对高寿利主张的超出部分，依法不予支持。对双方争议的焦点问题三，一审法院认为，《山东省高温天气劳动保护办法》规定，用人单位应当对劳动者发放夏季防暑降温费，所需费用从成本费用中列支，用人单位应当按照规定向在高温天气期间工作或者户外露天作业的劳动者供给足够的符合卫生标准的清凉饮料或含盐饮料，提供的清凉饮料等不能充抵防暑降温费。本案中，根据庭审查明的事实，齐丰公司虽已向高寿利发放茶叶、西瓜、雪糕等价值300-500元不等的防暑降温物品，但按照上述规定，发放的这些防暑降温物品不能充抵防暑降温费，亦即齐丰公司仍需按照相关规定向高寿利支付防暑降温费。至于其具体数额，经本庭核算应为3240元（80元*4个月*7年+80元*2个月+140元*2个月+140元*4个月）。对高寿利主张的超出部分，依法不予支持。对双方争议的焦点问题四，一审法院认为，正常情形下，用人单位向劳动者支付工资的前提为劳动者向用人单位提供了劳动。本案中，高寿利虽要求齐丰公司向其支付2016年10月份的工资，但高寿利未能提交任何证据证实其在该月向齐丰公司提供了劳动，而齐丰公司提交的考勤表则显示高寿利在2016年10月份并未到齐丰公司处上班，由此，应认为高寿利的该项诉讼请求无事实及法律依据，依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《山东省高温天气劳动保护办法》第九条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及其他相关民事法律法规之规定，判决如下：一、齐丰公司于本判决生效后十日内向高寿利支付违法解除劳动合同赔偿金人民币62772.75元；二、齐丰公司于本判决生效后十日内向高寿利支付未休带薪年休假的工资待遇人民币21133.05元；三、齐丰公司于本判决生效后十日内向高寿利支付防暑降温费人民币3240元；四、驳回高寿利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理期间双方一致认可，一审判决查明证明书载明“因高寿利提出辞职”错误，证明中并无“提出”二字。另查明，上诉人为证实其系依法解除双方的劳动合同提交上诉人单位的规章制度一份及规章制度的照片打印件一份，证明上诉人已经依法公示了该规章制度，被上诉人于2016年9月20日其自2016年10月20日期间被上诉人不上班，违反了该规章制度。被上诉人对上述的证据真实性有异议，其从未看过或学习过有关规章制度，对照片中反映的地点其也清楚。上诉人另提交（2017）鲁0682民初4965号判决书，证明被上诉人到上诉人处承揽加工业务，被上诉人不在上诉人处工作是因为干自己的私活，不是上诉人不让被上诉人上班。被上诉人该判决的真实性无异议，但该判决生效时间是2017年11月16日，而被上诉人起诉的时间是2018年1月14日，并不属于新证据。被上诉人并没有干私活，这些承揽业务都是经过上诉人同意，让被上诉人的妻子在家领工人干活，被上诉人一直在上诉人处正常工作，通过考勤表可以看出被上诉人一直按时上班。本院经审理查明的其他事实同一审认定的事实一致。本院认为，上诉人出具的解除/终止劳动合同证明书明确载明双方解除劳动合同的原因系被上诉人辞职，而对该事实被上诉人不认可，上诉人亦无证据证实。上诉人在二审期间提交的证据亦无法证实其解除合同的合法性，故原审认定上诉人系违法解除其与被上诉人的劳动合同并无不当，上诉人依法应支付赔偿金。关于上诉人主张的防暑降温费问题，《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知（鲁劳社[2006]44号）》第一条规定：“企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用”，依据上述规定，原审法院计算上诉人应支付的防暑降温费并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莱阳齐丰机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年十一月十六日书记员  车丽翠