陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕09民终678号 上诉人（一审原告）：柯尚炎，男，1966年9月21日出生，汉族，住陕西省安康市旬阳县。 委托诉讼代理人：常正堂，陕西护正律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：陕西鸿泰景观建设工程有限公司。住所地：陕西省咸阳市长武县县城南街。统一社会信用代码91610428748630897K。 法定代表人：魏小宁，经理。 委托诉讼代理人：白鹏君，咸阳市第二法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：焦宽朝，咸阳市第二法律服务所法律工作者。 一审被告：旬阳县水利局。住所地：旬阳县观极路**。统一社会信用代码11610928016059269M。 法定代表人：王均，局长。 委托诉讼代理人：张登产，陕西法力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁延涛，旬阳县水利局职工。 上诉人柯尚炎因与陕西鸿泰景观建设工程有限公司（以下简称鸿泰公司）、原审被告旬阳县水利局建设工程分包合同纠纷一案，陕西省旬阳县人民法院作出（2018）陕0928民初237号民事判决。柯尚炎不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柯尚炎及其委托诉讼代理人常正堂，上诉人鸿泰公司的委托诉讼代理人白鹏君、焦宽朝，一审被告旬阳县水利局的委托诉讼代理人张登产、鲁延涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 柯尚炎上诉请求：撤销原判，改判支持增加变更工程量276061.96元；临时工程费用52017.34元；窝工损失4.5万元。事实和理由：1、旬阳县审计局的审计报告载明增加工程量314250元，其中有刘帅增加工程量38188.04元，其余276061.96元属于柯尚炎施工部分。有刘帅诉鸿泰公司一案生效裁判文书为证。其余三个标段的承包人二标段刘帅、三标段袁慎稳、四标段胡永山均已证实此事，旬阳县水利局已经按审计报告向鸿泰公司支付该工程费用，鸿泰公司应向柯尚炎支付。2、临时工程费用在审计报告中单独列出，四个分包人共同施工完成，应当均分。3、在施工过程中为方便群众出行，鸿泰公司指使柯尚炎对着河道修建下河便道，因不符合要求被水利局责令拆除，柯尚炎为此造成窝工损失4.5万元。这一事实有出庭作证的证人证言为证。综上，请求支持上诉请求。 鸿泰公司辩称，双方之间的工程没有进行结算，柯尚炎上诉理由不能成立。一审中柯尚炎没有提供临时工程的相关证据，柯尚炎主张的施工中增加工程量没有事实依据，窝工损失没有鸿泰公司签字确认。请求驳回柯尚炎的上诉请求。 鸿泰公司上诉请求：撤销原判，改判按照合同约定的20%计算管理费，从工程款中扣除柯尚炎支付给罗收军的工程修补等费用144190.45元，共计扣除424345.5元，上诉费用由柯尚炎承担。事实和理由：1、一审违反举证期限和司法鉴定的规定，程序违法。2、修补工程和后续工程是鸿泰公司另找罗收军完成，柯尚炎申请的证人证明修补时间在2014年2月份前，但2014年5月11日柯尚炎签字的整改通知证明工程还需修补，一审未认定修复工程费用错误。3、审计针对的是鸿泰公司与水利局签订的合同，柯尚炎不是合同相对人，不应按照审计结果计算完成的工程量及价款。柯尚炎未向鸿泰公司交付合格工程，不能参照合同约定价款支付工程款，对工程量及价款应该进行司法鉴定。4、管理费按5%计算属裁判错误。管理费是发包方为履行合同所发生的必要开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同约定进行结算。一审酌按5%计提管理费，明显不足以支付上诉人的合理开支，偏向被上诉人，属错误裁判。已生效裁判文书认定20%的管理费合法有效，本案基于同一事实，同一法律关系，同一法院，应按同一标准裁判。5、裁判利息错误。没有给付工程款的原因是被上诉人不配合工程结算，被上诉人应承担相应的违约责任，一审法院裁判上诉人承担工程款利息有悖法律规定。综上，一审程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求查明案件事实，纠正一审判决。 柯尚炎答辩意见：1、一审根据案件情况有权决定简易程序转普通程序审理，程序不违法。2、2013年柯尚炎按照监理要求修复了红军纪念馆段存在的问题。整改通知只是针对极少部分未修复标段提出的意见，不是针对柯尚炎。3、鸿泰公司提供的其与罗收军签订的协议书载明就蜀河、红军、双河镇河道治理存在的问题进行修补，并不是针对柯尚炎标段进行修补，而且其提供罗收军结算单的项目内容，与监理单位发出的监理通知载明红军纪念馆段存在的问题并不相符，结算单和协议属于虚假证据，一审未予采信正确。况且罗收军是涉案工程项目经理罗富宝的侄儿，并参与该标段的管理工作，与本案有利害关系。4、鸿泰公司称柯尚炎接到结算通知不进行决算不属实。柯尚炎因该工程欠下巨额债务，多次向鸿泰公司主张权利，公司请闲杂人员威胁柯尚炎，同意其无理要求。柯尚炎不敢去西安结算。一审支持工程款利息正确。5、涉案工程已竣工4年，鸿泰公司已经领取工程款90%以上，柯尚炎要求支付结算时，多次受到人身威胁。柯尚炎承包的是红军纪念馆段全部工程，依据审计结果认定的工程量主张权利并无不当。6、鸿泰公司将工程承包给不具备资质的自然人施工，违反了法律规定，合同应为无效。双方约定提取20%管理费无依据，鸿泰公司无投资，一审支持5%管理费完全是出于照顾。7、刘帅案一审判决后，刘帅未提起上诉，二审仅审查鸿泰公司的上诉理由，因此该案与刘帅案生效法律文书并不矛盾。综上，请求驳回鸿泰公司的上诉。 旬阳县水利局答辩意见：水利局与鸿泰公司发生合同关系，与柯尚炎之间没有纠纷。鸿泰公司将部分工程分包给柯尚炎，水利局不知情，但是经过法院判决，鸿泰公司应该给柯尚炎的工程款，水利局可以在未付款范围内承担责任，对他们之间的争议不发表意见。 柯尚炎起诉请求：1、判令鸿泰公司支付工程款933763.87元、临时工程费52017.34元、返还保证金20万元、修下河便道窝工损失4.5万元，合计1230781.21元及该款同期银行贷款利息，旬阳县水利局在未付款范围内对上述款项承担连带责任。2、诉讼费由鸿泰公司和旬阳县水利局承担。 一审认定，2013年2月，鸿泰公司通过竞标方式，承包了旬阳县水利局下属旬阳县平定河水库管理站发包的旬阳县蜀河红军乡、双河镇段河道治理工程，鸿泰公司下设了“咸阳鸿泰建设工程有限公司旬阳县红军纪念馆段河道治理工程项目部”（以下简称项目部），项目部又将河道治理工程分包给柯尚炎、胡永山、袁慎稳、刘帅四个工队具体施工。 2013年4月26日，项目部经理罗富宝与柯尚炎签订协议书，协议书约定的主要内容为：由乙方柯尚炎承包甲方（项目部）旬阳县蜀河红军乡防洪I标段工程，甲方派出管理人员两名（项目经理、技术员）；甲方提取工程进度款的80%支付给乙方作为人工费、材料费、税金、安全、保险、外协、招待、试验、检测、质保金等验收合格以前的一切相关费用，不再补差；甲方扣取20%项目管理费外，剩余部分全部付给乙方，甲方提取的工程管理费不得超过决算总价的20%；乙方进场前缴给甲方10%履约保证金（包含在甲方应收的20%项目管理费中）；如有一方违约，赔偿对方违约金20万元整。 协议书签订之日，柯尚炎向罗富宝支付管理费100000.00元。2013年4月30日，柯尚炎又向同在该项目部工作的罗富宝之侄罗收军的陕西信合账户转账、存款各50000.00元。至此，柯尚炎共向鸿泰公司缴纳履约保证金200000.00元。 随后柯尚炎带领其工队进行了旬阳县蜀河红军乡防洪I标段红军纪念馆防护区工程的建设施工。工程完工验收后，旬阳县审计局于2015年11月20日出具了旬审报（2015）75号审计报告，审定I标段建筑安装工程投资为8044347.00元、临时工程投资为208069.39元，其中红军镇红军纪念馆防护区审核投资为1867701.91元。除部分质保金外，旬阳县水利局已将大部分工程款陆续付给了鸿泰公司，尚欠鸿泰公司少量工程款未付。由于柯尚炎与鸿泰公司对如何结算工程款意见分歧，双方未能完成工程结算。鸿泰公司已先后支付柯尚炎工程款1256565.00元。柯尚炎所缴履约保证金鸿泰公司未退还。 柯尚炎主张建设施工过程中有增加工程量造价314250元，其中包含刘帅工队的增加工程量造价38188.04元，其余276061.96元属于柯尚炎施工的部分；审计核定的临时工程费208069.39元有其四分之一计52017.34元；另因接受鸿泰公司指令改修下河便道，造成窝工损失45000.00元。由于增加工程量的造价及临时工程费涉及多个工队的工程，柯尚炎未与鸿泰公司最终结算，且工程变更量、临时工程项目及窝工损失在施工过程中均没有鸿泰公司的签字确认，审理中柯尚炎所举证据不足，不予确认。 一审认为，鸿泰公司下属的旬阳县红军纪念馆段河道治理工程项目部与柯尚炎签订协议书，将红军纪念馆段防洪工程分包给柯尚炎施工，柯尚炎作为不具有建筑施工资质的个人，双方所签协议依法应认定无效。协议虽然无效，但柯尚炎完成的建设工程已经验收交付使用，柯尚炎要求鸿泰公司支付相应的工程款，符合法律规定，应予支持。 鸿泰公司仅向柯尚炎工队派出少数管理人员，即约定按工程总造价扣取20%的项目管理费，属于违法分包渔利，该约定属于无效条款，其管理费用应适当予以调整，根据其参与工程的人员状况，酌按5%计提管理费用。协议书中未约定工程款的计算方式，仅约定鸿泰公司扣除管理费后其余工程款全部按照进度付给柯尚炎。已查明，旬阳县水利局按照审计报告审核的数额向鸿泰公司支付工程款，且审计报告中载明红军镇红军纪念馆防护区投资为1867701.91元，可以据此基数核算柯尚炎施工的工程款。扣除管理费5%计93385.10元后，鸿泰公司共应支付柯尚炎工程款1774316.81元；鸿泰公司已付款1256565.00元，尚欠柯尚炎工程款517751.81元。 当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；鉴于本案建设工程交付的日期不明确，欠款利息应自审计报告确定之日，即2015年11月20日起计算。鸿泰公司主张该段工程还有他人施工，应扣除相应的工程款，未能提交充分、有效的证据佐证，不予采纳。柯尚炎主张工程增加量、临时工程费及窝工损失，所举证据不足，不予支持。建设工程已完工，鸿泰公司所收履约保证金应退还柯尚炎。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人依法只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、陕西鸿泰景观建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付柯尚炎工程款517751.81元，并自2015年11月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至履行完毕之日止；旬阳县水利局在未付款范围内对鸿泰公司上述应付款承担付款责任。二、陕西鸿泰景观建设工程有限公司于本判决生效后十日内退还柯尚炎履约保证金200000.00元。三、驳回柯尚炎的其他诉讼请求。案件受理费15877.00元、保全申请费5000.00元，由柯尚炎负担6677.00元，由鸿泰公司负担14200.00元。 二审中，柯尚炎提交了下河便道照片及工程增加量照片，欲证明窝工损失45000元和工程增加量。鸿泰公司质证认为照片不是新证据，与本案没有关联性，不能达到证明目的。 鸿泰公司提交了会计记账表，欲证明该项目已支出136万元，一审酌按5%计提管理费不合理。柯尚炎质证认为，该证据是复印件，没有公司公章，是单方制作的明细表，没有其他证据印证，不能达到证明目的。 合议庭经评议认为，上述证据均非一审庭审结束后新出现的证据，不能达到各方的证明目的，本院不予采信。 二审经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，罗富宝代表鸿泰公司红军纪念馆段项目部作为甲方与柯尚炎作为乙方于2013年4月26日签订《协议书》，将旬阳县蜀河红军乡防洪1标段工程发包给柯尚炎施工。柯尚炎作为自然人，不具备法定施工资质，一审法院依据合同法第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，认定《协议书》无效，并无不当。 就柯尚炎、鸿泰公司的上诉，分析如下： （一）柯尚炎的上诉 关于增加的工程量。柯尚炎上诉主张审计报告中的增加工程量，除了刘帅施工部分，剩余是他做的。审计报告除审计四个标段的工程款之外，还载明了增加工程量，申报314250元，核减后确定296377.48元。刘帅案生效判决认定刘帅施工的林家坪段（含增加项目）工程造价1857273元，审计报告审核林家坪段工程价款为1819084.96元。柯尚炎认为两者相减后38188.04元就是刘帅施工的增加量，用审计报告中的工程增加量减去刘帅施工的增加部分，剩下的就是柯尚炎施工的增加工程量。经查，四个分包人中，胡永山和袁慎稳均认可增加工程量发生在柯尚炎和刘帅施工的河段，是柯尚炎和刘帅二人完成。鸿泰公司未提供证据证明有其他人施工，故柯尚炎该主张成立。柯尚炎增加的工程款应为296377.48元-38188.04元=258189.44元。 柯尚炎上诉主张的临时工程费用、窝工损失，缺乏证据支持，不予支持。 （二）鸿泰公司的上诉 1、程序问题。鸿泰公司上诉提出一审第一次开庭后简易转普通程序，司法鉴定事项询问后未启动，第二次开庭允许柯尚炎继续举证等问题，均未违反民诉法及其司法解释的规定，不能成立。 2、鸿泰公司上诉主张不应按审计报告认定柯尚炎完成的工程款。双方在协议书中并未约定工程价款，也未约定单价和工程量，仅由甲乙双方共同配合收集装订申报建设方决算。柯尚炎起诉主张按审计报告认定，鸿泰公司虽在上诉状中提出不应按照审计报告计算柯尚炎完成的工程量及价款，但其在一审中未申请司法鉴定，在二审庭审中明确表示审计报告中减掉罗收军的修补费用就是柯尚炎的工程款，故本案在双方未结算的情况下，考虑协议书约定内容，及减少双方诉讼成本的角度，按照审计报告的结论确定柯尚炎的工程款是适当的。该上诉理由不成立。 3、鸿泰公司上诉主张另外找人完成修补工程和后续工程，费用从工程款中扣除。鸿泰公司在一审中提交了2014年5月11日的施工通知单，“蜀河红军乡双河镇段河道治理标段项目部”与罗收军所签协议书，结算单，收条以及中国农业银行卡取款业务回单及施工现场照片。由于协议书上的甲方是“蜀河红军乡双河镇段河道治理工标段项目部”，未加盖项目部印章，与本案项目部名称不一致；结算单与收条、转账凭证的日期相隔7个多月，数额不一致；柯尚炎给项目部交纳了20万元，其中有10万元转入罗收军的账户，罗收军与鸿泰公司具有法律上的利害关系；2014年5月11日施工通知单与罗收军的结算单中工程内容不一致，所以鸿泰公司提供的证据不能形成完整的证据链，证明鸿泰公司完成修复工程及扣除相应工程费用的主张。 4、鸿泰公司上诉主张协议无效，管理费仍应按照合同约定扣除。 本院认为，在民事合同领域，应尊重当事人的意思自治和权利处分，一审酌按5%计提管理费用，理由不充分，依据不足。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据权利义务一致原则，建设工程经竣工验收合格，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。实际施工人在签订合同时对于自己没有施工资质这一点是明知的，其不应获得比合同有效时更多的利益。工程质量是建筑工程的生命，在本案涉案工程竣工验收合格的情况下，如果抛开合同约定的工程价款，发包人按照何种，标准折价补偿承包方，均有不当之处，不能很好地平衡双方之间的利益关系。因此，对鸿泰公司上诉请求按合同约定扣取20%管理费的主张予以支持。 5、关于欠付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。双方未提交证据证明实际交付的时间；根据该司法解释第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。一审按照审计报告确定之日2015年11月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，并无不当。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下： 一、维持陕西省旬阳县（2018）陕0928民初237号民事判决第二项，即：陕西鸿泰景观建设工程有限公司于本判决生效后十日内退还柯尚炎履约保证金200000.00元； 二、撤销陕西省旬阳县（2018）陕0928民初237号民事判决第一项、第三项； 三、陕西鸿泰景观建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付柯尚炎工程款444148.08元，并自2015年11月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至履行完毕之日止；旬阳县水利局在未付款范围内对鸿泰公司上述应付款承担付款责任； 四、驳回柯尚炎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15877.00元、保全申请费5000.00元，由柯尚炎负担6677.00元，由鸿泰公司负担14200.00元。二审案件受理费15877元，由上诉人柯尚炎承担7938.5元，由上诉人鸿泰公司承担7983.5元。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  王 佩 二〇一八年十一月二十九日 书记员  江 波