宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民终2759号 上诉人（原审被告）：宁夏鑫顺达房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区灵武市灵州花园**楼营业房。 法定代表人：吴雪清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄立娥，宁夏清之清律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：岳士强，男，汉族，1972年9月16日出生，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。 上诉人宁夏鑫顺达房地产开发有限公司（以下简称鑫顺达公司）与被上诉人岳士强建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2016）宁0122民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鑫顺达公司的上诉请求:：1.依法撤销贺兰县人民法院作出的（2016）宁0122民初470号民事判决书，将本案发回重审或将本案依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致判决严重不公，损害一方当事人利益。1.依据双方当事人确认的鉴定意见书能够确定的工程总面积为：1#住宅楼5880.41平方米，S-1#商业楼3864.43平方米，而一审法院将该工程总面积认定为1#住宅楼6267.665平方米，S-1#商业楼3986.35平方米，多认定了509.175平方米，工程总价款中多了560092.5元，显然属事实认定错误。因此该560092.5元应当从应付工程款中扣除。2.依据工程承包协议书及2012年11月14日岳士强出具的证据，均可以认定切除项不属于岳士强施工范围，因此该两笔款项均是上诉人支付与被上诉人无关，上述工程切项两项共计763440元。一审法院仅凭岳士强单方陈述就将由上诉人委托孙学兵进行施工的塑钢窗工程价款认定为上诉人应付工程款显然是事实认定不清，因此应当将399373元的塑钢窗工程价款从应付工程款中予以扣减。3.对于鉴定意见的争议项，上诉人有证据证明系由上诉人施工，一审法院在被上诉人未出具任何证据的情况下认定该部分工程由被上诉人进行施工明显错误。同时1#住宅楼太阳能集热板应当列为被上诉人的施工范围，亦应当从总工程款中扣减。4.对于抵顶房屋价值，被上诉人向上诉人出具的收条载明的金额为5973946.8元，收条系所有抵顶房屋的汇总，应当作为抵顶房屋的实际价款，在被上诉人对该收条不表异议的情况下，人民法院没有权利自行认定抵顶金额，故一审法院认定金额5904578元不符合法律规定。上诉人现已经超付工程款，一审判决没有相关证据支撑，且被上诉人至今未向上诉人提供工程款发票，涉案工程预计产生税费近百万，导致上诉人至今无法竣工验收，无法办理产权登记，给上诉人造成巨大的损失。 岳士强一审诉讼请求：1．判令被告将位于清水苑1号住宅楼(富贵小镇)的29套房屋限期为原告在房产管理部门办理房屋产权转移登记手续；2．判令被告支付工程款4181465.40元，支付逾期付款利息人民币620890．33元(截止2012年12月15日的逾期付款利息620890．33元以及直至上述工程款付清时的利息(按年利率6.65％计算)，合计4802355．73元；3．判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年6月1日，原、被告签订贺兰县金贵镇清水苑建设工程承包协议书一份，约定“一、被告同意将位于贺兰县金贵镇清水苑S-1号营业楼，1号住宅楼交由原告承建施工。二、原告须协助被告办理贺兰县金贵镇清水苑S-1号营业楼，1号楼有关建筑手续，招投标费用全部由原告承担。三、工程造价按实际面积计算、按每平米1100元标准一次性包干，决算时只计算变更签证费用。变更签证费用按直接费加税金计算，不再计算其他取费。变更小于1000元不予计算。四、本工程外墙保温、塑钢窗工程有被告切除施工，其余各项由原告组织施工。外墙保温按照每平米70元标准从原告总包工价中扣除。塑钢窗分项工程被告按每平米270元标准以实际面积从原告总工程款中扣除。五、本工程除切除项目外，原告须按建设标准即施工图纸的全部内容进行施工，若被告在施工过程中有变更或取消项目，以被告的书面通知单为准，取消项目按预算价扣减工程费用。六、现场签证一式三份，使用被告提供的统一格式，被告、监理、原告各留一份，三方被授权人员签字盖章后有效，内容签章不全的签证单决算时无效。七、建筑标准：1、土建部分：A.楼外墙全部贴瓷砖，楼梯间地面踏步为大理石，楼梯墙面贴瓷砖，楼梯扶手用不锈钢扶手。B.进户门及单元门为盼盼乙级门，带对讲门均带闭门器。C.窗户西安高科牌，玻璃为5mm双层中空玻璃。D.防水材料指定为宏源牌。2、安装部分：A.电气工程：开关插座、电炊箱和配电箱内配置、楼梯间感应灯由被告指定，电表安装符合供电局要求，电线为金川牌，穿线管为东塔牌。B.水暖工程：上水管、、地暖管分水管均由被告指定，下水管为康泰牌重型PVC管、水表按照符合自来水公司要求。C.以上所有的产品的材料，原告必须经过被告、监理共同确认签字盖章后方可用于本工程，如果不按照要求施工，被告不予决算。八、工程工期：清水苑S-3号营业楼工期为2012年3月20日至2012年7月20日交工。清水苑1号住宅楼工期为2012年3月10日开工于2012年9月10日交工……。付款方式：双方协商决定，工程款以被告的住宅房屋80%抵顶原告工程款，20%支付现金，被告抵顶原告工程款房源为清水苑1号住宅楼，抵顶房价均价为2380元。被告按工程施工进度向原告拨付工程款，其中S-3，1号三层封顶拨付60万元。主体封顶付30万元、落架30万元。工程竣工验收合格后向原告拨付工程款总价款的95%……保修金一年退还……”。 合同签订后，原告组织人员进行建设施工，施工过程中，被告给原告出具部分变更签证单，对涉案工程部分进行变更。2012年4月18日，原、被告签订补充协议一份，约定“因原告原因造成工程建设途中停工3天及以上，被告将终止双方合同签约。终止合同后，原告可自行退出施工现场，就原告所发生的一切工程费用，被告不予结算，视被告自动放弃……” 2012年12月13日，被告公司的工程负责人沙忠、工程监理单位负责人罗平给原告出具贺兰县清水苑S-1#、1#实测面单一份，载明“S-1#实际测量面积3986.35平方米、1#楼实际测量面积6267.665平方米”。 2013年6月30日，原、被告签订交工协议，载明“我本人岳士强在金贵镇清水苑S-1号楼和1号楼在2013年6月30日开始穿线，7月16日全部穿完，在全部穿完线，甲方法定代表人吴学清给岳士强结算金贵镇清水苑S-1号楼和1号楼全部工程款，其中扣除维修费，保修费时间按照以前签订合同时间为准。” 被告陈述涉案工程于2013年11月初完工入住。被告共计向原告抵顶以下29套房屋、抵顶金额共计5904578元，列表如下：                            抵顶岳士强房屋明细                               序号                       房号（室）                       价格（元）                       序号                       房号（室）                       价格（元）                               1                       富贵小镇1-1-101                       210397                       16                       富贵小镇1-3-602                       177834                               2                       富贵小镇1-1-102                       210397                       17                       富贵小镇1-4-301                       215601                               3                       富贵小镇1-1-201                       228167                       18                       富贵小镇1-4-302                       215601                               4                       富贵小镇1-1-202                       228167                       19                       富贵小镇1-4-502                       199439                               5                       富贵小镇1-1-301                       237052                       20                       富贵小镇1-6-101                       185675                               6                       富贵小镇1-1-501                       210397                       21                       富贵小镇1-6-201                       201357                               7                       富贵小镇1-1-601                       201512                       22                       富贵小镇1-6-302                       209198                               8       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                      富贵小镇2-2-401                       260275                               14                       富贵小镇1-3-502                       185675                       29                       富贵小镇5-1-501                       236851                               15                       富贵小镇1-3-601                       177834                                               共 计                       5904578                被告陆续向原告支付工程款2533188元，原告现诉至法院，要求判如所请。 一审法院另查明，经原告申请变更增项造价鉴定，本院经银川市中级人民法院委托宁夏圣方工程造价司法鉴定所作出的圣方鉴字（2018）第002号鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、无争议变更增项部分工程造价123712.91元；2、争议项变更增项造价72579.98元。经被告申请未完工程造价鉴定，本院经银川市中级人民法院委托宁夏圣方工程造价司法鉴定所作出的圣方鉴字（2018）第003号鉴定意见书一份，鉴定意见为：（一）根据施工图纸，外墙局部为瓷砖计算下浮率确定：1、确定未完工程总造价：596592.36元；2、争议未完工程总造价：981157.58元；3、1#住宅楼外墙保温造价237443.5元，1#住宅楼塑钢窗造价292412.7元，S-1商业楼外墙保温造价129183.6元、S-1商业楼塑钢窗造价99918.9元；（二）根据协议约定，外墙全部为瓷砖计算下浮率确定：1、确定未完工程总造价：593315.53元；2、争议未完工程总造价：971663.92元；3、1#住宅楼外墙保温造价237443.5元，1#住宅楼塑钢窗造价292412.7元，S-1商业楼外墙保温造价129183.6元、S-1商业楼塑钢窗造价99918.9元。被告支出鉴定费45000元。 一审法院认为，本案有以下争议焦点：一、关于涉案施工合同的效力问题。因原告系个人，不具备承建工程相关资质，原、被告签订的贺兰县金贵镇清水苑建设工程承包协议书，违反法律规定，属无效协议。但原告进行施工、被告接受施工系事实，现原告已完成涉案工程的施工，现涉案工程已实际使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，被告应当参照合同向原告支付工程款。关于涉案施工应付工程款的数额问题。首先，根据原、被告约定“工程造价按实际面积计算、按每平米1100元标准一次性包干”及被告公司的工程负责人沙忠、工程监理单位负责人罗平给原告出具“S-1#实际测量面积3986.35平方米、1#楼实际测量面积6267.665平方米”实测面单，能够确定工程的包干价为11279416.5元[（3986.35平方米＋6267.665平方米）×1100元/平方米]。关于被告应当以房产面积实测报告为准的辩称，因建筑面积和房屋测绘面积系不同的测量方式，且建筑面积经过原、被告及监理方的确认，具备法律效力，本院对被告的该项辩称不予采纳。其次，依据圣方鉴字（2018）第002号鉴定意见书确定的“无争议变更增项部分工程造价123712.91元；争议项变更增项造价72579.98元。”争议部分有施工签证单为证，能够反映该部分确属变更部分，应当计入工程款，故涉案工程增项部分的工程款为196292.89元。故，涉案工程应付工程款总额为11475709.4元。关于未完工程部分的价值。宁夏圣方工程造价司法鉴定所作出的圣方鉴字（2018）第003号鉴定意见书一份，鉴定意见为：（一）根据施工图纸，外墙局部为瓷砖计算下浮率确定：1、确定未完工程总造价：596592.36元；2、争议未完工程总造价：981157.58元；（二）根据协议约定，外墙全部为瓷砖计算下浮率确定：1、确定未完工程总造价：593315.53元；2、争议未完工程总造价：971663.92元。首先，因原、被告双方签订有涉案施工合同，故应当以双方协议约定建设标准作出工程造价，即根据协议约定，外墙全部为瓷砖计算下浮率确定：1、确定未完工程总造价：593315.53元；2、争议未完工程总造价：971663.92元；其次，鉴定部门确定未完工程总造价593315.53元部分应予扣减；最后，依照现场踏勘及原、被告当庭陈述，对未完工程部分的争议项应扣减工程款价值认定如下：1、1号住宅楼现场24个排烟道防雨罩已全部施工，现场踏勘时，原告诉讼委托代理人及施工人员确认有8个排烟道防雨罩未施工，依照鉴定意见确定扣减金额为1065.31元；2、1号住宅楼太阳能集热板未施工，虽然该部分系图纸设计内容，但按照合同约定不能反映该部分属于原告的施工范围，且原被告确定的每平米1100元的施工单价远低于市场价，故本院依据双方约定及市场交易原则确定该部分不属于原告的施工范围，该部分不做扣减；3、S-1号商业楼现场核实电线未穿，经庭审与鉴定部门核实，应当认定电气工程基本未做，故应依照鉴定意见确定扣减金额为90483.36元；4、1号楼及S-1号商业楼的其他部分均已完工，被告虽辩称系其进行施工，但原告亦表示系其施工完成，依照证据规则，被告应当承担举证责任，被告未能提交相关证据予以证实其辩称主张，故对被告要求扣减剩余部分的工程款，本院不予采纳。故涉案工程未完工程部分应扣减工程款684864.2元（593315.53元＋1065.31元＋90483.36元）。关于切项工程部分的金额。原、被告约定“四、本工程外墙保温、塑钢窗工程有被告切除施工，其与各项由原告组织施工。外墙保温按照每平米70元标准从原告总包工价中扣除。塑钢窗分项工程被告按每平米270元标准以实际面积从原告总工程款中扣除。”原告表示上述工程最终由其组织施工并支付工程款，被告表示上述工程按照合同约定应予切除，依照双方提交的证据及庭审查明的事实能够反映，塑钢窗分项工程确系原告组织施工且用两套房屋抵顶方式支付工程款，故塑钢窗部分不应再做切除，但被告提交的证据能够反映原告未组织对外墙保温部分进行施工，故应当按照鉴定意见扣除外墙保温工程款366627.1元（1#住宅楼外墙保温造价237443.5元＋S-1商业楼外墙保温造价129183.6元）。关于已付工程款的数额。首先，抵顶房屋价值。被告共计向原告抵顶以下29套房屋、抵顶金额共计5904578元，虽然原告收条金额填写5973946.8元，但实际房票抵顶金额为5904578元，应以实际抵顶金额5904578元为准。其次，支付工程款数额。关于被告给原告支付的工程款，本院在认证部分已经进行认定，共计2533188元。故，被告共向原告支付（含抵顶房屋）工程款共计8437766元。综上，被告应向原告支付的涉案工程款为1986452.1元（应付工程款11475709.4元－外墙保温切项工程款366627.1元－未完工程款684864.2元－已付工程款8437766元），原告要求被告鑫顺达公司支付工程款4181465.4元诉讼请求中的合理部分1986452.1元，本院予以支持。六、关于涉案工程款逾期付款利息的问题。被告表示2013年11月初原告完成施工，本院酌情认定2013年11月10日，认定为涉案工程的交付之日。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，建设工程已实际交付的，以交付之日为应付工程款之日，即自2013年11月10日，原、被告形成债权债务关系，产生法定孳息，被告应当以欠付工程款1986452.1元为基础，按同期利率标准（6.4%/年）计算自应付工程款之日（2013年11月10日）至本判决确定的付款之日期间的逾期付款利息。四、关于涉案工程产生鉴定费用45000元的分担比例问题。依照协议约定的确定未完工程造价为593315.53元，争议未完工程造价为971663.92元，共计1564979.45元，本院最终认定未完工程部分造价为684864.2元。鉴定费用的承担，应当被告主张与实际鉴定造价之间的差额的大小，确定鉴定费用分担的大小。故原告应当承担鉴定费用19693元[45000元×（684864.2元/1564979.45元）]，被告鑫顺达公司应当承担鉴定费25307元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告宁夏鑫顺达房地产开发有限公司协助原告岳士强办理贺兰县富贵小镇1-1-101、1-1-102、1-1-201、1-1-202、1-1-301、1-1-501、1-1-601、1-1-602、1-3-102、1-3-201、1-3-202、1-3-301、1-3-401、1-3-502、1-3-601、1-3-602、1-4-301、1-4-302、1-4-502、1-6-101、1-6-201、1-6-302、1-6-401、1-6-501、1-6-502、1-6-601、1-6-602、2-2-401、5-1-501，共29套房屋的产权转移登记手续，于判决生效之日起三十日内办理完毕；二、被告宁夏鑫顺达房地产开发有限公司向原告岳士强支付工程款1986452.1元，于判决生效之日起十五日内付清；三、被告宁夏鑫顺达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告岳士强支付自2013年11月10日起至本判决确定的付款之日止的逾期付款利息（以欠付工程款1986452.1元为基础，以6.4%/年的利率标准计算）；四、驳回原告岳士强的其他诉讼请求。案件受理费45219元（全部缓交），由原告岳士强负担23737元，由被告宁夏鑫顺达房地产开发有限公司负担21482元；鉴定费45000元，由原告岳士强负担19693元，由被告宁夏鑫顺达房地产开发有限公司负担25307元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院对于合同中约定的“工程造价按实际面积计算”、争议未完工程价款的扣减、切项中塑钢窗工程由被上诉人施工、房屋抵顶的金额的认定是否正确。上诉人在一审提交《清水苑S-1号、1号楼面积测算单》，该测算单中有上诉人工程负责人沙忠签字，一审法院据此认定S-1号、1号楼实际面积正确。上诉人主张按鉴定意见中的面积计算，因该鉴定意见是其单方委托鉴定，且实测面积与建设面积分属不同概念，故上诉人上诉请求不能成立。对于争议未完工程的确定。1#住宅楼排烟道防雨罩、室内电线、2m以下外墙面砖、水暖部分、电表、外窗防护栏、管道井门、屋面上人孔、1#商业楼水暖部分、排烟道防雨罩、室内腻子、室外散水、2m以下外墙面砖、外窗防护栏、水暖外接管道在双方当事人约定的施工范围内，故上诉人应举证证明该争议未完工程系其施工完成。但上诉人提交的证据不能有效证明其主张，故一审法院在该部分的扣减并无不妥。因双方合同对于太阳能集热板由被上诉人施工的约定不明，故一审法院未作扣减正确。关于合同切项中塑钢窗工程是否由被上诉人施工的问题。上诉人主张孙学斌系其委托施工了塑钢窗工程。根据被上诉人一审提交的收条及房票，能够证明抵顶给案外人孙学斌的两套房屋系抵顶被上诉人支付了塑钢窗工程款的事实，因此被上诉人已经完成举证责任，即塑钢窗工程系其组织施工的事实。上诉人的该上诉请求亦不能成立。对于抵顶房屋的价值。虽收条金额为5973946.8元，但房屋实际抵顶金额与收条金额不符，故一审法院按照实际抵顶金额5904578元确定房屋抵顶金额并无不妥。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21482元，由上诉人宁夏鑫顺达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇一八年十一月三十日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。