广西壮族自治区贵港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂08行终1号 上诉人（原审第三人）杨仕杰，男，1967年7月15日出生，汉族，住贵港市港南区。 上诉人（原审第三人）杨伟良，男，1970年6月7日出生，汉族，住贵港市覃塘区。 上诉人（原审第三人）罗绍碟，男，1986年8月26日出生，汉族，住贵港市港南区。 以上三上诉人共同委托代理人甘全朋，广西君望律师事务所律师。 以上三上诉人共同委托代理人黄港，广西君望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李小伟，男，1988年2月20日出生，汉族，住贵港市港北区。 原审被告贵港市国土资源局，住所地贵港市港北区荷城路1032号。 法定代表人张建文，局长。 委托代理人黄伟，广西桂力律师事务所律师。 委托代理人梁椿，男，1974年12月12日出生，汉族，贵港市国土资源局干部，住贵港市港北区。 原审第三人邓巧娟，女，1962年12月9日出生，汉族，住贵港市港北区。 原审第三人贵港市中嘉房地产开发有限公司，住所地贵港市中山路北段（文化广场对面）。 法定代表人钟才宽，执行董事。 上诉人杨仕杰、杨伟良、罗绍碟因被上诉人李小伟诉原审被告贵港市国土资源局（以下简称市国土局）抵押行政登记一案，不服贵港市港北区人民法院（2017）桂0802行初43号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人杨仕杰、杨伟良、罗绍碟的共同委托代理人甘全朋、黄港，被上诉人李小伟，原审被告市国土局的委托代理人黄伟、梁椿，原审第三人贵港市中嘉房地产开发有限公司（以下简称中嘉公司）的法定代表人钟才宽到庭参加诉讼，原审第三人邓巧娟经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2015年6月6日，中嘉公司和钟才宽以经商急需资金周转为由向李小伟借款672000元，李小伟于2017年4月28日将中嘉公司和钟才宽诉至法院，在人民法院的主持下，双方就借款纠纷达成了调解协议，协议约定由中嘉公司和钟才宽于2017年5月15日前共同向李小伟归还借款本金672000元并按月利率2%支付利息。2015年12月28日，中嘉公司的法定代表人钟才宽及其父亲钟子富与杨仕杰、杨伟良、邓巧娟和罗绍碟签订了借款协议，双方约定由杨仕杰等四人借给钟才宽和钟子富共8345000元，合同尾部加盖中嘉公司印章，钟才宽和钟子富的签名。同日，中嘉公司与杨仕杰等四人向原贵港市住房保障和房产管理局（以下简称原市房产局）申请办理抵押登记，抵押物为中嘉公司位于贵港市江北中路166号的房屋和土地，双方提交了房屋抵押合同、借款协议、国有土地使用权证、房屋所有权证、中嘉公司股东会协议和房地产价值协议书等材料。原市房产局于2015年12月29日办理了抵押登记并核发了贵港房他证贵港市字第××号房屋他项权证（以下简称××号他项权证）。2017年5月18日，李小伟对××号他项权证不服，诉至人民法院，诉请如前所述。 另查明，贵港市人民政府于2011年4月2日公布了《贵港市人民政府关于做好解放路建设项目收回国有土地使用权征收房屋及集体土地前期工作的通告》，拟将中心城区解放路（江北大道至金港××）段建设项目范围内国有土地使用权收回，对建设项目范围内的房屋及集体土地予以征收。中嘉公司名下的贵国用（2010）第××号国有土地使用证项下土地，房产证为贵港房权证字第××号和××号的房屋及其附属物均在上述征收范围。2014年12月9日，中嘉公司与贵港市国有土地房屋征收补偿办公室签订了《房屋征收补偿安置协议书》，双方约定中嘉公司被征收土地面积为2323.98平方米，房屋建筑面积为2892.91平方米，就房屋面积的补偿金额合计为4612648.5元，同时奖励269492元，中嘉公司已领取了征地补偿款。还查明，2015年10月10日，由原市房产局行使的房屋登记职权划至市国土局，并设立贵港市不动产登记局，以市国土局的名义对外行使房屋登记等相关职能。 一审法院认为，原市房产局的不动产登记职能于2015年10月10日已经划至市国土局，市国土局依法具备辖区内不动产登记管理职能，是本案的适格被告。《城市房地产抵押管理办法》第八条规定，下列房地产不得设定抵押：（一）权属有争议的房地产；（二）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；（三）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；（四）已依法公告列入拆迁范围的房地产；（五）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；（六）依法不得抵押的其他房地产。本案中，第三人杨仕杰、杨伟良、邓巧娟、罗绍碟与中嘉公司向原市房产局申请办理中嘉公司位于江北大道的房地产抵押登记时，该房地产已经纳入贵港市人民政府的征收范围，且中嘉公司与贵港市国有土地房屋征收部门签订了相应的征收补偿协议并领取了补偿款。以上事实，有原告提供的征收公告、协议以及第三人中嘉公司的法定代表人钟才宽的陈述予以证实，足以认定。虽然第三人于2015年12月29日向原市房产局提交的办理抵押登记的材料符合法定形式，但根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，抵押权人对房产设定抵押权的前提条件是享有该房产的所有权或处分权，但涉案土地和房产已被列入征收范围，且被征收人已与土地房屋征收部门签订了征收补偿协议，房屋、土地已被征收和收回，抵押人对抵押物不再享有权利，不再具备办理抵押登记的基础条件，属于不得设定抵押登记的情形，原市房产局未能核实该事实，办理了抵押登记并颁发了××号他项权证，违反了法律的禁止性规定，依法应当予以撤销。综上，原告请求撤销××号他项权证理由成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：撤销××号他项权证。案件受理费50元，由被告贵港市国土资源局负担。 上诉人杨仕杰、杨伟良、罗绍碟上诉称，一、一审法院认定抵押人中嘉公司无权将土地设立抵押权，是错误的。一审法院以中嘉公司在2014年10月29日与贵港市国有土地房屋征收补偿办公室签订了《房屋征收补偿安置协议书》认定抵押的涉案土地已经被征收，中嘉公司对该土地不再享有处分、抵押、收益的权利，是错误的。首先，2009年3月26日，中嘉公司取得了涉案房产编号为“贵港房权证字第××号”的房产证，2010年9月21号，中嘉公司又取得涉案土地编号为“贵国用(2010)第××号”的土地使用证。中嘉公司对该土地和房产享有合法的物权。根据物权法规定，中嘉公司对该土地与房产享有占用、使用、收益、处分的权利。我国土地管理法第46条规定：国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。然而中嘉公司3.486亩国有土地的征收批复是贵港市人民政府在2017年2月13日才做出的，至于2011年4月2号颁布的[2011]4号《贵港市人民政府关于做好解放路建设项目收回国有土地使用权征收房屋及集体土地前期工作的通告》，其目的是防止在建设项目范围内有新建、扩建、改建房屋等不当增加补偿费用的行为，要求房产等有关部门暂停办理有关手续，但没有禁止抵押登记行为，也就是说2015年12月29日上诉人在与中嘉公司办理抵押登记的时候，征收才正式的、合法的开始实施，中嘉公司对于涉案土地与房产仍享有权利，也有权进行抵押。况且担保法司法解释二第80条规定：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。按照该条款的理解，即使该土地与房产被征收了，也不影响抵押的效力，被征收的土地补偿款，抵押权人也享有优先受偿的权利。二、一审法院适用法律错误，其认定原贵港市住房保障和房产管理局颁发的××号他权证违反法律禁止性规定是错误的。一审法院适用《城市房地产抵押管理办法》第八条第四款的规定是适用错误，因为《不动产登记暂行条例》自2015年3月1日起施行，其第22条规定：登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：（一）违反法律、行政法规规定的；（二）存在尚未解决的权属争议的；（三）申请登记的不动产权利超过规定期限的；（四）法律、行政法规规定不予登记的其他情形。第35条规定：本条例施行前公布的行政法规有关不动产登记的规定与本条例规定不一致的，以本条例规定为准。根据上述规定，不动产登记适用的是《不动产登记暂行条例》，该条例适用的是法律、行政法规。也就是说部门规章并不再适用。而《城市房地产抵押管理办法》属于部门规章，不应再适用于不动产登记。可见，一审法院适用该部门规章确属适用法律错误。《不动产登记暂行条例》中并没有征收、征用不得办理抵押登记的情形，相反，原贵港市住房保障和房产管理局根据规定予以登记并颁发××号他权证是合法的，并不存在违法的行为。三、被上诉人李小伟没有诉讼主体资格。本案中，国土局作出的抵押登记行为的直接相对人为杨仕杰等四人及中嘉公司，与李小伟或是中嘉公司的其他债权人无关，并且李小伟等也不属于《行政诉讼法》及其司法解释所规定的“与行政行为有利害关系”的主体；至于李小伟等债权的实现问题仅是由于其作为债权人怠于行使债权人权利导致的，与国土局的登记行为本身并无关系。所以国土局作出的抵押登记行为与李小伟没有利害关系，其无权提起诉讼。四、人民法院不应将本案作为行政诉讼案件受理。根据2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用的解释》第十三条的规定：“债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。”本案的实质便是债权人即李小伟认为国土局的抵押登记行为损害了其对中嘉公司的债权的实现，并以此为由提起行政诉讼要求撤销××号他权证，而本案国土局在作登记行为时仅要求办理抵押登记双方材料齐全，符合法律的规定便应予办理，不存在应予保护或应予考虑的情形，因此本案人民法院不应作为行政诉讼案件受理，只能由相关人员通过民事诉讼解决。因此，请求二审法院依法撤销一审判决，并驳回原告诉讼请求。 被上诉人李小伟辩称，涉案土地和房屋已被征收，不能再办理抵押登记，请求二审法院维持一审判决。 原审被告市国土局辩称：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定“涉案土地和房屋已被列入征收范围属于认定事实错误。一审法院依据《贵港市人民政府关于做好解放里建设项目收回国有土地使用权征收房屋及集体土地前期工作的通告》认定涉案土地已被列入征收范围是错误的，该通告明确“贵港市人民政府拟对中心城区……及集体土地予以征收”，此时只属于预告，不属于法定征收公告，不能确定征收。2、一审法院认定“被征收人已与土地房屋征收部门……抵押权人对抵押物不再享有权利”是对征地程序的错误理解，违反了物权变动规定，也属于认定事实错误。根据法律规定，政府部门必须经过法定的征收程序，并实施完毕后才能真正取得被征地的物权权利。征收补偿协议约定的只是请求权，其不能对抗物权。二、一审法院适用法律错误。1、《城市房地产抵押管理办法》位阶远低于《不动产登记暂行条例》，应适用后者。2、原房产局行使的房屋登记职权已经划至市国土局，并专门成立不动产登记局，根据新法优于旧法原则，应适用《不动产登记暂行条例》的相关规定。3、《不动产登记暂行条例》第35条规定，本条例实施前公布的行政法规有关不动产登记的规定与本条例规定不一致的，以本条例规定为准，已经明确排除了《城市房地产抵押管理办法》在不动产登记方面的适用。综上，请二审依法撤销一审判决，维持××号抵押权登记的具体行政行为。 原审第三人中嘉公司述称，一审判决是正确的，上诉人主张的事实和理由不成立。贵政通[2011]4号《贵港市人民政府关于做好解放路建设项目收回国有土地使用权征收房屋及集体土地前期工作的通告》第六条规定了要求停止对不动产抵押在内的登记，涉案的房地产于2014年12月29日已被征收，被上诉人认为有优先受偿权的问题，我们认为是民事纠纷，不是本案争议范围，一审法院适用法律的问题，我公司认为不动产登记条例是为初始登记不动产变更设立的，根据行政诉讼法六十三条第三款的规定，法院审理行政案件有权参照规章，因此登记机关在未能提供证据证明其合法的情况下，一审法院在查明事实后，认定抵押登记的证据不足，据此参照规章适用第七十条第一项规定作出判决并无不当之处。为此，我公司为了维护全体债权人的利益，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 二审期间双方均无新证据向本院提供。经审查一审法院随案移送的证据，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。经本院查明，一审法院对“2014年12月9日，市国有土地房屋征收补偿办公室与中嘉公司签订《房屋征收补偿安置协议书》……就房屋面积的补偿金额合计为4612648.5元，同时奖励269492元，签订协议后，中嘉公司已领取了上述补偿款”的补偿金额合计数认定有误，本院查明的地上房屋等各类补偿金额合计实为769.1088万元，中嘉公司于2014年12月26日领取了上述全部补偿款，对被征收房屋项下的土地由政府另实行安置方式解决。本院对其他事实认定与一审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：中嘉公司是否有权将涉案房地产办理抵押登记。根据《中华人民共和国担保法》第三十四条第一款的规定，对抵押物设定抵押的前提条件是抵押权人享有抵押物的所有权。本案中，根据查明事实，涉案房地产于2011年因城市建设需要已经列入被征收范围，中嘉公司与政府部门于2014年12月9日签订了房屋征收补偿协议，协议约定了房产等各类补偿款数额，并于2014年12月26日支付完毕，协议还约定对被征收土地由政府另实行安置方式解决。因此，中嘉公司在签订协议并领取补偿款后，对涉案房地产实际上已经不再享有所有权，涉案房地产的所有权已归政府所有，其被征收的土地权益也由政府另行安排。中嘉公司于2015年12月29日向原市房产局提交的抵押登记申请材料虽然符合形式要件，但因其对作为抵押物的涉案房地产已不再享有所有权，不再具备办理抵押登记的基础条件，属申报不实。作为房产管理部门的原市房产局，应当知道中嘉公司设定抵押的房地产已被列入征收范围且已被征收，在未核实中嘉公司设定抵押的房地产是否仍然享有所有权的情况下办理了××号抵押权登记，违反了《中华人民共和国担保法》第三十四条第一款规定。被上诉人李小伟作为经法院生效裁判确定的中嘉公司的债权人，因原审被告市国土局的抵押登记行为的效力直接影响其债权能否实现，故原告李小伟与××号抵押登记行政行为有利害关系，具有原告主体资格。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，依法予以驳回，一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人杨仕杰、杨伟良、罗绍碟负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆守全 审判员  廖赞军 审判员  王健玲 二〇一八年三月六日 书记员  张耀丽