山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终6999号上诉人（原审被告）：济南首航商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：苏超，总经理。委托诉讼代理人：高亮，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王霞，女，1973年7月13日出生，汉族，无业，户籍所在地济南市，现住济南市槐荫区礼乐佳苑**楼****。上诉人济南首航商贸有限公司（以下简称首航公司）因与被上诉人王霞劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。首航公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回王霞的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费等相关诉讼费用由王霞承担。事实与理由：一、一审认定双方存在劳动关系属事实认定不清，缺乏证据证明，且适用法律错误。1.一审认定“王霞提供的证据1-4之间存在关联性，且能够互相印证，能够证明王霞在首航公司从事产品销售的工作”错误。证据1显示王霞为美国史密斯的营业员而非首航公司营业员；证据2是首航公司高亮与王霞的微信转帐记录打印件，且与王霞主张的工资1200元、1500元明显不符；证据3宣传照片只能证明参与活动，不能证明是以首航公司员工身份参与；证据4销售单原件没有记载销售人，更没有载明销售人员身份，不具有证明力。上述证据之间不具有关联性，不能相互印证，更没有证据能够证明王霞在首航公司从事产品销售。2.一审认定“与公司其他员工一同参加产品宣传，首航公司亦曾为王霞发放劳动报酬，故王霞能够证明其为首航公司提供劳动并获取报酬的事实”缺乏证据证明。首先，一审主观臆断高亮给王霞的微信转帐为劳动报酬；其次，微信转帐系高亮支付给王霞，而非首航公司；再次，与公司其他员工一同参加宣传并非以员工身份，任何人以任何身份都可以参加任何宣传。3.一审认定王霞2017年1月7日至4月7日间每月工资1200元、4月8日至8月25日间每月工资1500元缺乏证据证明，认定首航公司对王霞的工资数额没有提供相应证据,属法律适用错误。双方不存在劳动关系，没有劳动报酬约定。另，按照谁主张谁举证的原则，王霞应就其主张进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。二、一审认定双方解除劳动关系的事实不清，且缺乏证据证明。双方不存在劳动关系，劳动关系的解除应由劳动者提供证据证明。一审仅依据王霞陈述即认定首航公司与王霞协商一致解除合同，属事实认定不清、缺乏证据证明。王霞辩称，一审判决正确，请求维持原判。王霞向一审法院起诉请求：1.判决首航公司向其支付2017年1月7日至2017年8月25日的双倍工资13626元；2.判决首航公司向其支付无任何理由辞退员工的经济赔偿金1500元；3.判决首航公司承担证人出庭作证的交通和误工费300元。诉讼过程中，王霞明确第一项诉讼请求为：按照2017年1月7日至4月7日，每月工资1200元，4月8日至8月25日，每月工资1500元计算，双倍工资为工资数额加上奖金的总和，但奖金的具体数额记不清楚了；明确第二项诉讼请求为支付一个月工资的经济补偿金；第三项诉讼请求不再主张。一审法院认定事实：首航公司于2017年1月17日注册成立，经营范围包括：批发、零售：家用电器及配件、日用品、五金交电、金属制品、非专控通讯器材、电气设备等。2017年，王霞作为申请人，以首航公司作为被申请人，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出仲裁申请，要求裁决：1.首航公司补发2017年1月至8月因未签劳动合同的双倍工资；2.首航公司支付无任何理由辞退的经济补偿金。槐荫仲裁委经审查后于2018年3月2日作出济槐劳人仲案[2017]539号仲裁裁决书，裁决不支持王霞的仲裁请求。王霞不服，诉至一审法院。王霞自述其于2017年1月7日入职首航公司，从事NOSMSE美国史密斯产品的销售工作，其按时上下班，但双方未签订劳动合同，首航公司未给其缴纳社会保险。王霞还称2017年8月下旬，首航公司的经理高亮让王霞带薪找工作，王霞称：“离开美国史密斯我不想再找工作了，打算带薪休班，休上一个月就不干了”，第二天高亮对王霞说：“你不适合这个工作，别干了”，王霞说：“正好我也不想干了”。2017年8月25日，王霞收拾东西离开了首航公司，离职前的工资已结清。首航公司辩称双方不存在劳动关系，称开始王霞申请做首航公司员工,但首航公司没有同意，后王霞说在原单位受到排挤，还会一些技能，所以首航公司同意王霞以首航公司作为平台，做美国史密斯的产品销售，给其一定的奖励，不用按时上下班，没有底薪，没有工资，只有报酬，销售产品给一定的奖励，按台数计算，根据产品型号不同，每台的奖励不同，大概是一个月结算一次，也有两个月的时候。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、王霞为证明其与首航公司存在劳动关系，向一审法院提供如下证据:1.工牌一个，显示王霞为美国史密斯的营业员。首航公司对工牌的真实性不予认可，称不记得有这样的工牌。2.首航公司经理高亮向其发放部分工资的微信转账截图打印件两张。截图显示高亮于2017年3月13日向其转账200元、3月15日转账213元、19.9元、1200元、4月17日转账1817.40元、5月19日转账1782元、6月29日转账1674元、8月8日转账1740元。首航公司对证据的真实性予以认可，认可高亮是公司的销售经理，但质证称该转账记录是王霞卖产品后高亮给其支付的相应报酬。3.王霞在XX小学门口做宣传活动的照片两张。首航公司对照片的真实性予以认可。4.客户周某某的销售单原件一份。首航公司对销售单据的真实性认可，但称该单据到处都有，任何人都能拿出一份，不可信。以上证据相互之间存在关联性，且能够互相印证，能够证明王霞在首航公司从事产品销售的工作，故一审法院对上述证据均予以采信。5.书面证人证言两份。首航公司称证人与王霞存在利害关系，对真实性不予认可，但称王霞确实经常在店里待着。6.电子银行账单打印件一份，拟证明其给首航公司交电费。首航公司称电费是由店长交，店长可以交代任何人去交电费，哪怕是陌生人。7.2017年1月份日历牌照片打印件一份，王霞自述其在日历牌上画对号，证明其工作的时间。首航公司对证据的真实性不予认可，是王霞自己画的，不能作为证据使用。对该组证据一审法院认为，因首航公司对证据的真实性均不认可，且证人均未出庭作证，日历牌上的对号为王霞自己所画，不具有客观性，交纳电费与是否存在劳动关系亦不存在必然的因果关系，故对该组证据一审法院不予采信。二、首航公司向一审法院提交其与毛某某、史某某签订的劳动合同，拟证明首航公司的正式员工都会签订劳动合同。王霞对毛某某的劳动合同真实性不予认可，对史某某的合同认可。一审法院认为，首航公司与其他员工签订的劳动合同与本案无关，不能证明其与王霞之间是否存在劳动关系，一审法院在本案中不予采信。一审法院认为，王霞在首航公司从事产品销售的工作，与首航公司其他员工一同参加产品宣传，首航公司亦曾为王霞发放劳动报酬，故王霞能够证明其为首航公司提供劳动并获取报酬的事实。首航公司辩称双方不存在劳动关系，王霞只是利用首航公司平台，对销售出去的产品进行奖励，但首航公司并未提供有效证据证明，故对其该项辩解意见，一审法院不予采信。王霞与首航公司存在劳动关系的事实一审法院予以确认。关于劳动关系起止时间，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业组织等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，企业只有经过注册登记，才能具备用人单位的主体资格。首航公司于2017年1月17日注册成立，其自该日起具备用人单位主体资格，王霞于2017年8月25日离开首航公司，其主张与首航公司自2017年1月7日起至2017年8月25日存在劳动关系，起始日期不准确，双方应自2017年1月17日至2017年8月25日存在劳动关系。关于双倍工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，王霞于2017年1月17日起与首航公司建立劳动关系，首航公司应自用工之日起一个月内与其签订劳动合同，但一直未签订，王霞有权利要求首航公司支付2017年2月17日至2017年8月25日的二倍工资。但是，王霞要求首航公司向其支付2017年1月7日至2017年8月25日的二倍工资，其中2017年1月7日至2017年2月16日的二倍工资，没有法律依据，一审法院不予支持。因2017年2月17日至2017年8月25日的工资已经发放，故首航公司只需再向王霞支付二倍工资差额部分。首航公司对王霞的工资数额没有提供相应证据，按照王霞主张的2017年1月7日至4月7日间每月工资1200元，4月8日至8月25日间每月工资1500元计算，2017年2月17日至2017年8月25日的二倍工资差额为8980元。王霞主张其要求首航公司支付的双倍工资13626元中包括应得的奖金部分，但其并未说明奖金的具体数额，且未提供证据证明，故对王霞要求首航公司支付奖金的请求，一审法院不予支持，对其请求的双倍工资13626元中，超出8980元的部分，于法无据，一审法院不予支持。关于经济补偿，虽然王霞在诉状中表述为经济赔偿金，但从其在审理中对于该项诉求明确的计算方式和依据来看，实为要求的经济补偿。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，首航公司应当对其与王霞解除劳动关系的原因承担举证责任，但其并未提供证据证明。根据王霞陈述的过程可知，首航公司员工高亮提出王霞不适合这个工作，让其别干了，王霞也说“正好不想干了”，说明王霞与首航公司对于解除劳动关系的事实达成了一致，故应为双方协商一致解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，首航公司应当向王霞支付经济补偿。另依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”，王霞在首航公司的工作年限为不满八个月，首航公司应向其支付一个月工资的经济补偿。按照王霞主张的2017年1月7日至4月7日间每月工资1200元，4月8日至8月25日间每月工资1500元计算，其劳动关系解除前的月平均工资为1371.4元。王霞要求首航公司向其支付经济补偿1500元的请求，计算方式不准确，对超出1371.4元的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告济南首航商贸有限公司于判决生效之日起10日内向原告王霞支付二倍工资差额8980元；二、被告济南首航商贸有限公司于判决生效之日起10日内向原告王霞支付经济补偿1371.4元；三、驳回原告王霞对被告济南首航商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告济南首航商贸有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系首航公司与王霞之间的劳动争议。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，王霞主张双方存在劳动关系，并提交工牌、首航公司销售经理高亮向其的微信转账记录、参加首航公司宣传活动的照片等证据，能够证实王霞在首航公司从事销售工作，并由首航公司发放劳动报酬，一审据此认定双方2017年1月17日至2017年8月25日期间存在劳动关系正确，本院予以确认。首航公司主张双方不存在劳动关系，王霞仅利用其公司平台进行产品代卖，但未提交证据予以证实，故对其主张，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”王霞入职首航公司后，双方未签订书面劳动合同，首航公司依法应向王霞支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。关于王霞工作期间的工资数额，首航公司作为用人单位，掌握着员工的工资发放记录等凭证，但并未提交相关证据以证实其主张。一审依据王霞的主张，并结合其提交的高亮向其的微信转账记录计算王霞工作期间的工资，并以此计算首航公司应向王霞支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额并无不当，本院予以支持。关于解除劳动关系经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。王霞主张系首航公司销售经理高亮向其提出解除，并经其同意，双方协商一致解除劳动关系，故首航公司应向其支付解除劳动关系经济补偿金。首航公司虽对王霞的主张不予认可，但未提交任何证据予以反驳，依法应承担举证不能的不利后果，故对其不支付王霞解除劳动关系经济补偿金的主张，本院不予支持。综上所述，首航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南首航商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许海涛审判员  何菊红审判员  唐鸣亮二〇一八年十一月七日书记员  王 娜