辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终170号上诉人（原审被告）：辽宁精通世创发展股份有限公司，住所地沈阳市和平区和平南大街2号（22层全部）法定代表人：甘戈，该公司总经理。委托诉讼代理人：张博，辽宁建隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：周博，辽宁建隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国钦，男，1977年7月3日出生，汉族，住沈阳市张士开发区。委托诉讼代理人：张美尊，辽宁凯临律师事务所律师。上诉人辽宁精通世创发展股份有限公司（以下简称精通世创公司）因与被上诉人张国钦建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初3273号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。精通世创公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张国钦原审诉讼请求；本案全部诉讼费用由张国钦承担。事实和理由：对一审法院委托的中建东北咨询公司鉴定结论中保利溪湖林语工程有异议，理由是已经有生效判决，且是同一个工程。另外，精通世创公司对中建东北咨询公司作出的三个工程的鉴定结论都有异议。张国钦辩称，同意一审判决。保利溪湖林语鉴定部分是材料款，本案鉴定是工程款，另外案外人蔡青春一案的鉴定和本案鉴定都是由各方当事人到评估机构就各方认可的工程量进行询问，记录笔录后进行评估的，记录笔录时均记载了各方认可的工程量和有异议的工程量，鉴定机构鉴定的都是各方没有争议的工程量。张国钦向一审法院起诉请求：1.请求法院判令精通世创公司给付拖欠工程款706962元;2.请求法院判令精通世创公司给付张国钦鉴定费20000元;3.请求法院判令精通世创公司从起诉之日起按照中国人民银行贷款利率支付张国钦以上两项费用的利息直至全部欠款本息还清之日止;4.精通世创公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：保利溪湖林语变电所工程、七星九龙湾变电所工程、加州阳光变电所工程系精通世创公司承包后，又分包给张国钦的，但双方均未签订书面合同，关于工程款结算，双方口头约定按实际施工量据实结算。在本案审理过程中，经张国钦申请，一审法院委托沈阳中建东北工程咨询有限公司对双方之间保利溪湖林语变电所工程、七星九龙湾变电所工程、加州阳光变电所工程的工程价款分别进行鉴定。沈阳中建东北工程咨询有限公司于2016年8月作出《工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论为：“鉴定内容共计分三部分：第一部分：张国钦主张的工程造价鉴定金额：1211962元。详见附表一。第二部分：精通世创公司主张的工程造价鉴定金额：1132612元。详见附表二。第三部分：双方争议部分的工程造价鉴定金额：79530元。详见附表三。”为此，张国钦垫付鉴定费20000元。因精通世创公司对该鉴定结论有异议而提出复议，沈阳中建东北工程咨询有限公司于2016年10月31日作出关于对《工程造价司法鉴定报告》异议书的答复，但并未改变前述鉴定结论。经精通世创公司申请，沈阳中建东北工程咨询有限公司的鉴定人员到庭接受了张国钦、精通世创公司及一审法院的询问，对于精通世创公司提出的异议部分，经其复核后，向一审法院出具了书面的回复意见，对鉴定数额进行了调减，调减金额共计18718元。调减后的结论为：张国钦主张的工程造价鉴定金额：11932344元（保利溪湖林语569210元、七星九龙湾290992元、加州阳光333042元）。精通世创公司主张的工程造价鉴定金额：1113894元（保利溪湖林语511930元、七星九龙湾274318元、加州阳光327646元）。双方争议部分的工程造价鉴定金额：79530元（保利溪湖林语57280元、七星九龙湾16674元、加州阳光5396元）。代替原报告结论。七星九龙湾变电所工程精通世创公司已向张国钦支付工程款175000元、加州阳光变电所工程精通世创公司已向张国钦支付工程款330000元。保利溪湖林语变电所工程精通世创公司已通过向案外人蔡青春支付人工费的方式向张国钦支付工程款150000元。前述三项共计655000元。在一审法院审理案外人蔡青春诉张国钦、精通世创公司建设工程分包合同纠纷一案中，经案外人蔡青春申请，一审法院委托辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司对保利溪湖林语1、2、3、4号变电所工程（案外人蔡青春所做部分）的材料费数额进行鉴定。辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司于2015年8月12日作出鉴定报告，鉴定结论为：“鉴定已完工程材料费数额：236745.77元”。该份报告内容载明的项目造价合计为457174.49元。因精通世创公司对该鉴定结论有异议而提出复议，辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司于2015年9月8日作出鉴定复议报告，复议结论为：鉴定已完工程材料费数额为217943.88元，另异议项为18801.89元。保利溪湖林语变电所工程及七星九龙湾变电所工程，张国钦系中途撤场；加州阳光变电所工程系由张国钦施工完毕。该三项工程现均以投入使用。一审法院认为，精通世创公司将涉案工程分包给没有资质的张国钦，双方之间的合同关系违反了法律的强制性规定，应属无效。由于张国钦施工的工程已经结束，且已经投入使用，所以张国钦有权要求精通世创公司按照约定支付工程款。关于精通世创公司主张的本案中保利溪湖林语变电所的工程价款应采信另案中辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司所做的鉴定报告，而不应采信本案中沈阳中建东北工程咨询有限公司所做的鉴定报告的问题。本案中，一审法院是委托沈阳中建东北工程咨询有限公司对保利溪湖林语变电所工程的工程价款进行鉴定，而另案中，一审法院则是委托辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司对保利溪湖林语变电所工程（案外人蔡青春所做部分）的材料费数额进行鉴定。二者鉴定的目的并不相同，所证明的对象也不相同，鉴定事项范围亦不相同（例如，是否包含安装工程），二者存在质的区别，辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告仅是针对材料费做出的结论，鉴定报告中一些阶段性数额不能作为确定工程价款总额的依据。因此，本案中采信沈阳中建东北工程咨询有限公司出具的鉴定报告。关于精通世创公司应向张国钦支付工程款数额的问题。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张国钦应对其已实际完成的工程量承担举证责任。首先，对于沈阳中建东北工程咨询有限公司调减后的结论：精通世创公司主张的工程造价鉴定金额：1113894元（保利溪湖林语511930元、七星九龙湾274318元、加州阳光327646元）本院予以确认。其次，对于沈阳中建东北工程咨询有限公司调减后的结论：双方争议部分的工程造价鉴定金额：79530元（保利溪湖林语57280元、七星九龙湾16674元、加州阳光5396元）认定如下：第一，对保利溪湖林语工程，通过庭审时张国钦及鉴定人员的陈述，溪湖林语1#变电所司法鉴定明细表序号1、5、17、18、19、21、22、24、32、46、47、50；溪湖林语2#变电所司法鉴定明细表序号1、17、18、19；溪湖林语2#变电所照明、防雷接地司法鉴定明细表序号8、9、13、14；溪湖林语3#变电所司法鉴定明细表序号36；溪湖林语3#变电所照明防雷接地司法鉴定明细表序号8、9、13、14；溪湖林语4#变电所照明防雷接地司法鉴定明细表序号8、9、13、14均在被告作为总承包人向作为分包人的张国钦所提供的预编制表中能体现的，故该部分工程应属于精通世创公司对张国钦完工项目的认可，因此对该部分款项共计13517元，予以支持。因保利溪湖林语工程，张国钦属于中途撤场，对于剩余工程原告不能提供证据证明为其本方施工，且精通世创公司不予认可，故其请求的该部分工程款不予支持。第二，对七星九龙湾工程，张国钦属于中途撤场，张国钦不能提供证据证明该项工程为其施工，故对该部分款项不予支持。第三，对加州阳光工程，因双方在庭审时均陈述双方对该部分工程款均无实质争议，故对该部分款项共计5396元，予以支持。因此，精通世创公司应向张国钦支付工程款共计1132807元（1113894元+13517元+5396元）。扣除已支付的655000元，应再支付477807元。对精通世创公司主张的应将税金从工程款中扣除的问题。张国钦为自然人，非法人单位，其不具备开具相关发票的能力；并且，从建筑行业的交易习惯及司法审判实践来看，工程款发票一般为总承包单位为发包单位出具。因此，对精通世创公司该项主张予以支持。通过向沈阳中建东北工程咨询有限公司咨询，前述1113894元工程款对应的税金数额为37080元，13517元工程款对应的税金数额为567元；沈阳中建东北工程咨询有限公司出具的鉴定报告中载明5396元工程款对应的税金数额为181.32元。该三项共计37828.32元，从工程款中予以扣除后，精通世创公司应再支付张国钦工程款439978.68元（477807元-37828.32元）。关于张国钦主张的工程款利息的问题。工程款的利息，系指负有给付义务的一方逾期不支付而造成对方法定孳息的损失。本案中，张国钦、精通世创公司彼此并未对工程款数额进行结算，精通世创公司应支付的工程款数额系经过司法鉴定通过审判而确定。因此，在精通世创公司应支付工程款数额尚未确定的情况下，精通世创公司不存在逾期支付工程款的情形，故对张国钦该项诉讼请求不予支持。关于张国钦主张的鉴定费及利息的问题。鉴定费是为了确定精通世创公司应向张国钦支付工程款数额而支出的合理费用，故应由精通世创公司承担。张国钦主张的鉴定费利息，无事实及法律依据，不予支持。关于精通世创公司主张的应从工程款中扣除30%管理费的问题。因为精通世创公司未能提供应扣除30%管理费的证据，而通过交易习惯，一般情形下并无管理费约定，故对其该项主张不予支持。关于精通世创公司主张的鉴定内容瑕疵的问题。因鉴定人员已到庭做出了充分的合理解释，故不再赘述。一审判决：一、被告辽宁精通世创发展股份有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告张国钦工程款439978.68元；二、被告辽宁精通世创发展股份有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告张国钦鉴定费20000元；三、驳回原告其他诉讼请求；上述给付义务，被告如逾期履行,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11070元，由张国钦负担4065元，辽宁精通世创发展股份有限公司负担7005元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，精通世创公司将涉案工程分包给张国钦，双方口头约定据实结算，但张国钦并无施工资质，故双方之间形成的建设工程转包合同关系为无效。因张国钦已施工结束，且其施工的工程已投入使用，故张国钦有权向精通世创公司主张相应的工程款，故原审法院依据鉴定结论认定应付款并扣除相应的税金，判令精通世创公司给付张国钦工程款439978.68元并无不当，本院予以确认。关于精通世创公司主张对保利溪湖林语工程的鉴定结论已有生效判决与本案鉴定结论相差8万余元的问题，因精通世创公司所主张的另案中辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司是针对保利溪湖林语变电所工程中案外人蔡青春所施工的材料费数额所作出的鉴定结论，与本案中张国钦所施工的保利溪湖林语变电所工程的工程价款的鉴定并非同一鉴定范围，亦非同一鉴定目的，原审法院采信沈阳中建东北工程咨询有限公司出具的鉴定报告并无不当，对精通世创公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于精通世创公司主张对本案的三个工程的鉴定结论都有异议的问题，因精通世创公司在一审鉴定程序中已经提出异议，且鉴定机构接受询问后已经作出相应的复核及调整，原审法院依据鉴定机构出具的鉴定结论、复议答复及回复意见，并结合审查确认的证据作出的判决并无不当，故对精通世创公司该项抗辩理由，本院不予支持。综上所述，精通世创公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11070元，由辽宁精通世创发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王惠丽审 判 员 相 蒙审 判 员 陈 铮二〇一八年三月二十日法官助理 吕慧子书 记 员 张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。