上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0120民初1059号原告：上海晨光文具股份有限公司。法定代表人：陈湖文，董事长。委托诉讼代理人：王璐，女，上海晨光文具股份有限公司工作。被告：吴根亮。原告上海晨光文具股份有限公司与被告吴根亮其他合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案受理后，依法适用简易程序，并于2018年2月1日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人王璐、被告吴根亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海晨光文具股份有限公司向本院提起诉讼：1.判令被告支付原告违约金人民币200,000元（以下币种同）；2.判令解除原、被告签订的《晨光文具互联网经销协议》。诉讼过程中，原告撤回第二项诉讼请求。事实与理由：原告是一家整合创意价值与服务优势，专注于文具事业的综合性文具公司，在行业内处于领先地位，拥有较高的市场占有率和美誉度。原告依法拥有对“M&G”、“晨光”商标的合法权益，并投入大量人力、物力进行商标和品牌的维护与宣传。经多年经营，前述商标先后获得“中国驰名商标”、“中国名牌”、“上海名牌”、“上海市著名商标”等一系列荣誉。鉴于原告产品品质可靠，且在消费者口中有较好的口碑，众多经营者希望能够经销原告品牌产品。原、被告以及案外人湖北晨光文具礼品有限公司于2017年1月4日签订一份晨光文具互联网经销协议，协议约定原告授权被告在淘宝网售卖原告品牌产品，授权期限为2017年1月1日至2017年12月31日，并约定被告不得以任何形式售卖假冒“M&G”、“晨光”品牌的商品，一经发现，原告有权立即终止被告的授权经销资格，并有权要求被告支付不低于200,000元违约金。2017年7月26日，在浙江省杭州市钱塘公证处公证人员的见证下，原告从被告经营的网店购买了带有“M&G”、“晨光”商标的产品，共计44.10元。经鉴定上述在被告开设的网店购买的商品均为假冒产品。为此，原告为维护自身权益，遂诉讼来院。被告吴根亮辩称：被告无法辨别产品的真假，原告亦从未对被告进行过培训，且被告缺乏履行能力，故不同意赔偿原告违约金。围绕诉讼请求当事人依法提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院依法确认，并在卷佐证，具体包括：原告提供的商标证书、商标所获的荣誉材料、经销协议、公证书、鉴定报告书、进货明细。基于上述有效证据，根据原、被告的陈述，本院确认如下法律事实：2017年1月4日，原、被告及案外人湖北晨光文具礼品有限公司签订互联网经销协议，约定被告对本协议规定的“晨光”系列品牌的各大系列产品拥有约定互联网渠道的封闭销售权，被告经销“晨光”品牌产品的互联网渠道是淘宝，店铺名称是利博文具，店铺主旺旺利博文具，店铺网址shop64776693.taobao.com，区域服务方是湖北晨光文具礼品有限公司，授权期限2017年1月1日至2017年12月31日，并约定被告不得以任何形式售卖假冒“晨光”、“M&G”品牌的产品，一经发现，原告有权立即终止被告的授权经销资格，并有权要求被告支付不低于200,000元的违约金。2017年7月26日，原告委托的人员从被告淘宝店铺购买“晨光”品牌产品。2017年7月28日，原告委托的人员收到被告邮寄的“晨光”品牌产品。2017年7月28日，原告出具鉴定报告书，对原告委托的人员从被告淘宝店铺购买的“晨光”品牌的产品进行鉴定，确定被告淘宝店铺出售的产品并非原告生产。2017年8月8日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2017）浙杭钱证内字第12915号公证书，对上述原告委托的人员购买被告淘宝店铺“晨光”品牌产品的过程（2017年7月26日购买—2017年7月28日收货）进行公证。另查明：原告系“晨光”及“M&G”商标的权利人。“晨光”“M&G”系属驰名商标、上海名牌、上海市著名商标。又查明：本院已受理与本案具有类似情节的案件共计九件。本案争议焦点是，系争经销协议所约定的违约金应否予以调整？对此，本院认为，系争经销协议所约定的违约金不应予以调整。具体来说：第一，从举证责任角度的分析。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。由上述规定可知，当事人一方主张减少违约金的，其应当举证证明“约定的违约金过分高于造成的损失”，否则应当承担举证不能的不利后果。上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》对违约金调整举证责任的分配亦采相同观点，该意见第六条规定，当事人主张约定的违约金过高的，应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。本案中，被告仅主张违约金过高，但并未提供任何证据证明系争经销协议所约定的违约金过分高于造成的损失，因此，被告应当承担举证不能的不利后果。第二，从违约金审查方式角度的分析。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，经销协议针对200,000元违约金所约定的违约行为是指被告以任何形式销售假冒“晨光”、“M&G”品牌的商品，由于“晨光”、“M&G”并非一般的商标，而系经国家工商行政管理总局商标局认定的驰名商标，在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉，加之，根据经销协议的约定，被告系销售“晨光”、“M&G”产品的被授权主体，因此，被告一旦销售假冒“晨光”、“M&G”品牌的商品，必然会降低相关公众对原告产品的评价，给原告的商誉造成难以估量的损失。而原告所受商誉损失难以用确切的金额予以衡量，故本院无法推定系争违约金过分高于原告所受损失。需要特别说明的是，从被告销售情况来看，被告销售假冒产品获利的金额可能并不会太高，与200,000元违约金相比，可能会显得有失偏颇。对此，本院认为，原告设定该项违约金的目的即是为了禁止被告销售假冒产品，并进一步避免原告的商誉受到损害，被告销售假冒产品的数量虽然可能比较少，但是却可能给原告的商誉造成极大的损害，且合同法第一百一十四条第二款规定的“违约金过分高于造成的损失”中的“损失”是指非违约方的损失，即违约金与非违约方的损失相比，而非违约金与违约方的获利相比，因此，不得以被告获利远低于经销协议所约定的违约金从而认定违约金约定过高。第三，从违约金性质角度的分析。违约金从性质上可以分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。赔偿性违约金以填补损失为主要目的，而惩罚性违约金则以阻止债务人违约为主要目的。鉴于惩罚性违约金的目的，其是否过高的判断标准应有别于赔偿性违约金，即主要应以违约金对于阻遏债务人违约是否充分必要为衡量标准，也即以合同订立时基于对阻遏债务人违约所需违约成本的合理预估为准来判断惩罚性违约金的适当性。本案中，原告授权被告销售的店铺是网络店铺，其监管相较于实体店铺存在一定的薄弱环节，且从全国范围看，授权网络店铺销售原告的产品系属原告的商业模式之一，从此角度而言，原告设置该项违约金的目的即是为了杜绝被告销售假冒产品，以避免其商誉受到损害，因此，从性质上看，涉案原、被告所约定的违约金，系属惩罚性违约金。而如上文所述，惩罚性违约金的高低不应仅考虑给守约方造成的损失，而且应考虑该违约金是否足以阻遏违约方违约。本案中，退一步而言，即便原告因被告违约所受损失低于200,000元，系争违约金仍不应予以调整。原因系，系争违约金属惩罚性违约金，其具有担保被告履约的作用，若将该违约金的数额调整的过低，则其惩罚作用不复存在，被告完全可以肆无忌惮的进行违约，此举不但导致原告通过违约金条款达到自力救济的目的无法实现，而且有损商业诚信，加之，考虑到被告通过违约获利的情况、200,000元款项的购买力、被告主观过错以及类似案件的受理数量（即类似主体违约的数量）等因素，本院认为，系争经销协议所约定的违约金具有充分必要性，并不过高，无需调整。综上，本院认为，系争经销协议所约定的违约金并不过高，无需调整。现原告考虑到被告系属个体经营，资信能力具有一定的限制，且销售量并非很大，同意本院对系争违约金进行适当调整。鉴于此，考虑到原告的自主意愿、被告的主观过错、合同履行程度、原告的损失程度及阻遏被告违约的可行性等因素，本院酌情将违约金金额调整为150,000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款的规定，判决如下：被告吴根亮于本判决生效之日起十日内偿付原告上海晨光文具股份有限公司违约金150,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,150元，由原告上海晨光文具股份有限公司负担538元、被告吴根亮负担1,612元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 高 磊二〇一八年三月二十九日书记员 吴俊颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。