.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终1900号上诉人（原审被告）：山西汾西宜兴煤业有限责任公司。法定代表人：侯某，董事长。委托诉讼代理人：乔某，山西人子律师事务所律师。委托诉讼费代理人：张蕊，山西人子律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京英诺格林科技有限公司。法定代表人：徐某，董事。委托诉讼代理人：刘某，北京富鼎律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人山西汾西宜兴煤业有限责任公司与被上诉人北京英诺格林科技有限公司定作合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2017）晋1181民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人山西汾西宜兴煤业有限责任公司的委托诉讼代理人乔某、张蕊，被上诉人北京英诺格林科技有限公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西汾西宜兴煤业有限责任公司上诉请求：1、撤销山西省孝义市人民法院（2017）晋1181民初1932号民事判决书第二项；2、维持山西省孝义市人民法院（2017）晋1181民初1932号民事判决书第一项、第三项；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院认定部分事实不清，在上诉人承担违约金的计算方式上，有失偏颇。首先，2012年4月15日，上、被上诉人签订《水源井泵房水处理系统工程总承包合同书》，付款条件及方式的约定，只是按照预估工程节点付款，没有具体时间，且与客观实际不一致，应当视为具体付款时间不明，不能认为上诉人逾期违约。其次，被上诉人违约在先，上诉人享有抗辩权，不视为违约，不承担违约责任。再次，退一步讲，即使上诉人承担违约金，也是对未履行部分金额（33.8万元）承担违约金，而非以合同总价款（197.8万元）或已履行价款（164万元）承担违约金。最后，被上诉人主张的逾期付款违约金是以其认为的上诉人未付款金额（138.8万元）计算的，而非合同总价款（197.8万元）为标准计算的。原审法院判决上诉人在合同价款范围内承担违约责任，显然超出了被上诉人的诉讼请求，违背了民事案件“不告不理”的原则。北京英诺格林科技有限公司辩称，违约金是双方合同约定，一审判决已认定对方存在逾期付款行为，即构成违约，上诉人应当按照双方约定承担违约责任；2、上诉人在上诉状中称被上诉人违约在先，该事实和理由在一审中并未提出反诉，该部分不在二审审理范围。北京英诺格林科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付货款119.02万元和逾期付款违约金28.1879万元（自2012年10月20日起，按同期银行贷款利率暂计算至2017年8月19日止）。2、判令被告支付质保金19.78万元和逾期付款违约金37153元（自2013年10月10日起，按同期银行贷款利率暂计算至2017年8月9日止），以上共计170.7032万元。一审法院查明事实：2011年，被告山西汾西宜兴煤业有限责任公司公开对本公司水源井泵房水处理系统项目进行招标，2011年10月17日，原告北京英诺格林科技有限公司法定代表人徐某董事长给被告和山西吉承招标代理有限公司签发授权书，授权销售经理张国亮全权办理被告水源井泵房水处理系统项目总承包的投标、谈判、签约、履约等具体工作，并签署全部有关的文件、协议及合同，对被授权人的签名负全部责任。本授权书“被授权人签名”处签署“张国亮”，并加盖原告公司公章和徐某名章。2012年4月15日，原、被告根据《中标通知书》签订了《山西汾西宜兴煤业有限责任公司水源井泵房水处理系统工程总承包合同书》，原被告分别为乙甲方，合同总价款共197.8万元整。付款条件及方法为设备到甲方指定地点，经甲乙双方验收合格后，乙方给甲方开合同额全款的工程税发票，挂账后十日内，甲方支付乙方合同总款的40%，设备安装完成后十日内甲方支付乙方合同总款的30%，设备调试完毕及产水合格后十日内甲方支付乙方合同总款的20%，剩余10%作为质保金在设备工程验收合格后一年内无问题即付清。违约责任为除不可抗力因素外，合同签订生效后任何一方违约，均应付给另一方合同款5%的违约金。合同签订后，原告开始对工程进行施工，2012年10月10日，被告给原告签署《宜兴煤业设备安装工程交接表》，根据原告提供的对账明细，2013年至2015年被告支付原告工程款59万，其中4万元转账至原告账户，55万元为银行承兑。银行承兑的支付流程为由原告授权代表张国亮在被告提供的转账凭证、付款单、银行承兑汇票、原告公司收据上签字并附张国亮居民身份证复印件即可领取相应的工程款。为便于论证，对原被告举证的收付款明细时间列表说明，原告举证序号为1-7，被告举证序号为8-12，具体明细如下表：序号付款时间付款金额（万元）付款方式原告认可与否12013年11月5银承不认可22014年1月20银承认可32014年5月2转账认可42014年6月2转账认可52014年12月10银承不认可62015年2月10银承认可72015年8月10银承认可82016年2月1日5银承认可92016年12月14日30银承不认可2016年12月15日10转账认可102017年1月23日5银承不认可112017年1月25日5银承不认可122017年6月2日50银承不认可庭审中，该院首先组织原被告对各方提供的给合证据进行了质证。被告对原告提供之证据的真实性均不持异议，但对证据2的证明目的持异议，认为全部设备于2012年12月7日才正式调试投入使用。原告对被告提供之证据1、2、3的真实性均不持异议，但对证据3的证明目的不予认可，认为该授权委托书仅授权张国亮办理工程的投标及签署，并不包括领款；对证据4中即2016年2月1日由张国亮收取5万元银行承兑汇票不持异议，但2013年11月的银承没有收到，应抵顶该次付款；其余四组付款凭证，各付款凭证中张国亮的签名与2016年2月1日付款凭证中张的签名明显不一致，且付款收据中加盖的原告财务专用章有阿拉伯数字码，与原告使用的印章不一致，故对该四组付款凭证的真实性不予认可，但认可被告于2016年12月15日以转账付款形式给付的10万元抵顶了2014年12月的付款。并申请对印章及签字的同一性进行司法鉴定，后又撤销对原告公司财务专用章的同一性司法鉴定，仅申请对张国亮签名的同一性进行鉴定。经该院委托，山西警察学院司法鉴定中心对张国亮签名进行鉴定（以下以明细表序号进行阐述），并提供了双方认可的序号8中张国亮的签名样本。2018年6月6日山西警察学院司法鉴定中心出具了警院司鉴中心[2017]文鉴字第821号文件检验意见书，鉴定意见为：序号9、10中张国亮全部签名笔迹与序号8的张国亮签名笔迹是同一人书写形成；序号11中收据与承兑汇票上张国亮签名笔迹与序号8的张国亮签名笔迹是同一人书写形成，但转账凭证与付款单上的签名不能做出认定同一或否定同一的鉴定意见；序号12中张国亮身份证复印件上的签名与序号8签名是同一人书写形成，但转账凭证、付款单与收据上的签名笔迹不能做出认定同一或否定同一的鉴定意见。经本院组织原被告双方对鉴定意见进行质证，原告对该检验意见书序号11、12的部分签名不能做出认定同一或否定同一的鉴定意见不予认可，认为作为司法鉴定机关，应当严格按照双方当事人确定的样本对检材中的签字进行比对与鉴定，不能推断书写人另有书写习惯，该鉴定结论不符合鉴定要求，同时意见书中明确说明张国亮签字与样本“张国亮”签字存在差异点，但最终意见却是“不能做出认定同一或否定同一的鉴定意见”，故原告对此不予认可。被告对该检验意见书予以认可，本次鉴定程序是原告申请提起的，原告提供的样本数量较少且书体模式较单一，可能导致收集不到与检材具有可比性的样本，也无法确定张国亮笔迹变化的范围，而检材的书写模式则是混合的，进而显现检材与样本之间存在差异点，但由此导致的后果应由原告自行承担，不能因此而加重被告的责任与法律风险。综上，原告的观点是不能推翻该鉴定意见。一审法院认为，原、被告签订的《山西汾西宜兴煤业有限责任公司水源井泵房水处理系统工程总承包合同书》形式合法，内容明确，且系双方真实意思表示，属有效合同。原告根据被告的要求为其水源井泵房水处理系统工程设备的供货、安装、调试及人员培训等内容，故双方因此建立的合同关系应属定作合同法律关系，而非买卖合同关系。合同签订后，双方均享有合同项下的约定权利，亦应积极履行相应的约定义务。现原告诉请被告给付剩余工程款138.8万元，被告辩解该公司已分批给付原告工程款164万元，未付款应为33.8万元。因此，本案的争议焦点为原告对张国亮的授权权限与双方收付款金额的认定。首先，根据庭审查明的事实，原告为授权代表张国亮出具加盖其公司公章及法定代表人个人名章的《法定代表人授权书》后，被告即在客观上有充分的理由相信张国亮确系原告的代理人，且授权权限为特别授权。客观上，张国亮也按授权事项向被告收取了工程款，原告也未给被告出具过撤销张国亮授权的告知书等。因此，以银承方式付款时，只要张国亮出具了加盖原告公司印章的收据与本人身份证复印件后，被告即应向原告授权代表张国亮付款，被告在付款时已尽到审慎注意义务，而不具有审查原告公司财务专用章真伪的实质审查义务，其向张国亮的付款行为有效。张国亮之行为属职务行为，即使张国亮收款后没有给付原告，此责任也应由原告承担，如果张国亮的行为涉嫌犯罪，原告可以向公安机关提出控告。据此，2013年11月之5万元银承与2014年12月之10万元银承两笔款项，原告以张国亮领款后未向其交付为由，主张以被告于2016年2月1日之5万元银承与2016年12月15日之10万元转账付款抵顶，于法无据，不予支持。其次，关于2016年12月14日--2017年6月2日的四次付款，山西警察学院司法鉴定中心由原、被告共同选定，其鉴定意见系在对比样本与检材笔顺、运笔的弧度、连笔的形态、搭配比例等特征方面存在的符合点与差异点的总和进行综合评断的基础上形成的。据此，该院对被告2017年1月23日之5万元和2016年12月14日之30万元付款行为予以确认；而对于2017年1月25日之5万元付款凭证，检验意见书对转账凭证、付款单不能做出认定同一或否定同一的鉴定意见，但认为收据与样本的签名笔迹是同一人书写形成，对此，收据系收款人收款后为付款人出具的收款凭证，故该院对2017年1月25日之5万元付款行为予以确认；关于2017年6月2日之50万银承付款凭证，根据检验意见书的分析意见，认为转账凭证、付款单与收据中的张国亮签名不能做出认定同一或否定同一的鉴定意见，但是张国亮身份证复印件的签名笔迹则与样本的签名笔迹是同一人书写形成，且居民身份证复印件上明确记载：“北京英诺格林科技有限公司张国亮2017.6.2”，再根据检验意见书的分析，张国亮的签名既存在符合点又存在差异点，但对符合点与差异点的总和进行综合评断，符合点的数量多且价值高。该院认为被告针对该笔付款的证据材料已形成完整的证据链，该院对该次付款行为予以确认。综上所述，根据上述评断理由，应认定被告山西汾西宜兴煤业有限责任公司已给付原告北京英诺格林科技有限公司工程款164万元，未付款项为33.8万元。关于原告逾期付款违约金之诉，合同第10条已明确约定为5%，双方未对该条款进行变更约定，而被告确存在逾期付款的违约行为，所以原告要求支付违约金的诉请于法有据，但未提供被告逾期付款的损失超过违约金约定的证据，所以仍应按约定支付原告逾期付款违约金9.89万元。被告以双方对付款行为的约定早已发生变更，已形成特定的交易习惯，不应支付违约金的辩解不应得到支持。故被告山西汾西宜兴煤业有限责任公司应给付原告北京英诺格林科技有限公司剩余工程款33.8万元及逾期付款违约金9.89万元。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决：一、被告山西汾西宜兴煤业有限责任公司立即给付原告北京英诺格林科技有限公司剩余工程款33.8万元，于判决书生效后十五日内付清；二、被告山西汾西宜兴煤业有限责任公司支付原告北京英诺格林科技有限公司逾期付款违约金9.89万元；三、驳回原告北京英诺格林科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20164元，由被告山西汾西宜兴煤业有限责任公司负担7853.5元，原告北京英诺格林科技有限公司负担12310.5元。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实同一审一致。本院认为，本案的争议焦点一是上诉人是否有违约行为，是否应承担违约责任；二是违约金是应按合同总价计算还是按逾期欠款计算。关于上诉人是否存在违约行为，上、被上诉人签订的《山西汾西宜兴煤业有限责任公司水源井泵房水处理系统工程总承包》合同合法有效，双方当事人应按合同的约定行使权利、履行义务，被上诉人北京英诺格林科技有限公司依照上述合同的约定，完成了水源井泵房水处理系统工程设备的供货、安装等内容，上诉人也应依照合同约定支付被上诉人相应合同款项。现上诉人尚欠被上诉人合同款33.8万元，其行为属于逾期付款，即上诉人存在违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，上诉人应承担违约责任。关于违约金计算标准，《山西汾西宜兴煤业有限责任公司水源井泵房水处理系统工程总承包》中的违约责任条款明确载明：“因不可抗拒力因素除外，合同签订生效后任何一方违约，均应付给另一方合同款5%的违约金”，故依据合同约定违约金应按合同款计算，原审法院判决正确，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2273元，由上诉人山西汾西宜兴煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 杜晓凤审判员 薛 昊审判员 薛鑫斌 二〇一八年十一月五日书记员 张婷婷