浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终8892号上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司杭州余杭支行。住所地：浙江省杭州市余杭区临平北大街***号。负责人：林斌，行长。委托诉讼代理人：周宝林，浙江思伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江新盛建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区绿景大厦*幢****室。法定代表人：赵国民，总经理。委托诉讼代理人：毕一平，浙江浙经律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄燕，浙江浙经律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江九麟科技有限公司。住所地：浙江省杭州钱江经济开发区顺达路***号*****室。法定代表人：南镇炜。上诉人上海浦东发展银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称浦发银行余杭支行）因与被上诉人浙江新盛建设集团有限公司（以下简称新盛公司）、浙江九麟科技有限公司（以下简称九麟公司）第三人撤销之诉一案不服杭州市拱墅区人民法院作出（2017）浙0105民撤1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。浦发银行余杭支行上诉请求：1、撤销杭州市拱墅区人民法院作出（2017）浙0105民撤1号民事判决，依法改判：撤销杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第359号民事调解书。2、一审、二审诉讼费用由新盛公司、九麟公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，未实质审查两份《建设工程施工合同》的效力，新盛公司为案涉工程的施工主体身份存疑。本案存在两份《建设工程施工合同》，分别由九麟公司和浙江众和建设有限公司（以下简称众和公司）于2012年3月16日签订以及九麟公司和新盛公司于2013年11月7日签订，浦发银行余杭支行从杭州市余杭区住房和城乡建设局查询到案涉工程施工方为众和公司，无任何九麟公司作为施工方的相关备案材料。新盛公司一审中陈述其在众和公司对案涉工程撤场后才进场施工，但无任何众和公司已确认撤场的相关证据，现有证据不能证明案涉工程由新盛公司施工，法院应实质查清两份《建设工程施工合同》的效力，应依法查清新盛公司是否是案涉工程的施工方。（二）一审法院未同意浦发银行余杭支行对工程量的鉴定申请，案涉工程量未实际查清。浦发银行余杭支行对新盛公司主张的工程量有异议，新盛公司提供的施工合同中，承包范围为室外附属、市政工程及所有厂区水电安装工程。众和公司备案合同的整个合同价款为1400万元，而新盛公司尚未完工前提下承包的复数、市政工程量高达8434255元，不符合客观事实。新盛公司提供的证据中，其施工内容除了九麟公司厂区，还包括杭州中铜实业有限公司（以下简称中铜公司）厂区。在两个厂区同时施工情况下，新盛公司现在主张的工程量存在严重混同，不能反映客观事实。本案系在建工程，工程量应由法院依法确立的独立第三方鉴定机构进行鉴定才具有客观性、公正性。一审法院未同意浦发银行余杭支行对工程量的鉴定申请程序违法。（三）浦发银行余杭支行对浙江正达工程管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》（以下简称报告书）的真实性、客观性、合法性均有异议。该报告书系九麟公司自行委托，送审结算资料的真实性、合法性、完整性均由九麟公司负责，浦发银行余杭支行认为该报告书不能反映送审结算资料是否包含中铜公司的工程量。报告书中存在明显错误，其中“审核依据”包括竣工图纸、工程竣工验收资料，但案涉工程和实际上并未竣工，何来上述资料。且根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人未建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。而报告书未反映工程款的具体组成内容及金额，影响到工程款优先权的金额。（四）（2015）杭拱民初字第359号案件诉讼过程中，浦发银行余杭支行作为与案件有利害关系的第三人，未收到法院通知参与诉讼，也未知晓该案件而申请参与诉讼，该案程序违法。工程款优先权系法定权利，应由法院实质审查并经各方利害关系人对证据进行充分质证，查清关键事实后才能认定，而非由新盛公司和九麟公司任意协商确定，否则对案涉工程的其他债权人的合法权益造成损害。（2015）杭拱民初字第359号民事调解书未查清真实的施工主体、未反应真实的工作量、未对讼争工程款是否真实存在、新盛公司是否应享有优先受偿权、未对工程款优先受偿范围等进行实质审查，直接作出调解书，严重损害浦发银行余杭支行的合法权益。请求二审法院依法改判。新盛公司答辩称：（一）新盛公司与九麟公司于2013年11月签订的《建设工程施工合法》合法有效。（二）报告书审核的工程范围均系新盛公司施工完成，且为九麟公司范围内的工程量。九麟公司和众和公司签订了《建设工程施工合同》，但众和公司仅施工部分工程即停工撤场，未完成的土建工程均由新盛公司完成。九麟公司的工程项目与中通公司的工程项目是两个独自的工程项目，各自根据工程范围、工程量造价、审核决算。（三）案涉工程由新盛公司实际施工完成，新盛公司在优先权的法定行使期限内向一审法院起诉主张了优先权，新盛公司对（2015）杭拱民初字第359号民事调解书确认的工程款7909287元债权在新盛公司承建的九麟公司厂区项目工程的折价或拍卖款内有优先受偿权，且优于抵押权和其他债权。（四）（2015）杭拱民初字第359号案件程序合法，浦发银行余杭支行不是案件的必要共同诉讼的当事人。（五）（2015）杭拱民初字第359号案件虽是调解结案，但不是由九麟公司和新盛公司任意协商确定的，而是在一审法院主持下对相关事实、优先权问题进行审查后，由一审法院依法作出民事调解书。综上，一审法院作出（2015）杭拱民初字第359号民事调解书程序合法、调解书内容正确，没有损害浦发银行余杭支行的民事权益。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。浦发银行余杭支行向一审法院起诉请求：1、撤销杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第359号民事调解书；2、本案的诉讼费由新盛公司、九麟公司承担。一审法院认定事实：2013年11月7日，九麟公司（发包人）与新盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为钱江经济开发区浙江九麟科技有限公司厂区项目，承包范围：1、室外附属、市政工程及所有厂区水电安装工程；2、其中混凝土、沥青、三渣、管道、窨井盖板、侧平石等主材采取甲定乙供方式，塘渣、配电箱（柜、屏）、电缆电线等主材采用甲供方式。2、本工程禁止转包或其它任何形式的分包，由乙方负责人入驻现场指挥。开工日期：2013年11月10日，竣工日期：2014年5月30日。合同工期总日历天数200天，以实际开工时间为准。工程质量标准：合格。合同价款金额暂定为900万元整，竣工后按实计算。合同价款采用固定价格合同方式确定。2014年7月30日，双方签订《建设工程施工合同》补充协议书，约定因塘渣材料市场短缺、梅雨天气影响等原因导致工期顺延，将竣工日期变更为2014年10月30日。2014年12月18日，浙江正达工程管理咨询有限公司受九麟公司委托，对前述工程出具浙正工咨字（2014）第040号《工程造价咨询报告书》，其中载明“钱江经济开发区浙江九麟科技有限公司厂区项目，位于钱江经济开发区，工程由浙江新盛建设集团有限公司承包施工，主要承包内容为室外市政工程、厂房地面工程及部分土建项目，工程目前处于暂停阶段，尚未竣工，双方同意以实际完成的工程量为结算依据。施工单位结算送审金额为8655946元，审定金额为8434255元。”2014年12月20日，九麟公司（甲方）与新盛公司（乙方）签订《协议书》，约定：“1、甲方与乙方于2013年11月7日签订了一份《建设工程施工合同》，乙方承包钱江经济开发区甲方厂区项目的室外附属及市政工程的建设施工。合同约定工程价款竣工后按实结算；工程款每个月30号办理本月已经完成工程量进度款手续，次月10个工作日内支付，每次支付额为已完工程量的80%。2、乙方于2013年11月6日向甲方缴纳了履行保证金40万元。3、甲方仅支付了2013年11月、12月的工程进度款524968元，于2014年2月起一直未再支付工程进度款。经乙方多次催促，甲方仍未予支付，乙方已于2014年9月3日停止施工。4、甲、乙双方协商同意解除《建设工程施工合同》，乙方已完工程量由甲方委托第三方审计机构审计。经浙江正达工程管理咨询有限公司审计后，乙方已完工程量为8434255元。为此，甲、乙双方经充分协商，达成如下协议：一、甲、乙双方于2013年11月7日签订的《建设工程施工合同》于本协议签订之日解除。本协议正式签订前，乙方将完成工程、水电控制箱、铝合金门、木门等门锁钥匙及配套附件移交给甲方，移交工程内容详见《工程移交清单》并作为本协议必要的附件之一。二、甲、乙双方一致确认乙方已完工程量为8434255元整。三、乙方已完工程量于本协议签订之日起3日内支付至80%，即扣除已支付工程进度款再支付6222436元整；于本协议签订之日起7日内支付至95%，即再支付1265138.25元整；于本协议签订之日起一个月内付清全款，即再支付421712.75元整。四、乙方已缴纳的履约保证金40万元，甲方于本协议签订之日起3日内一次性退还。五、本协议签订前，因甲方逾期支付工程进度款给乙方造成的包括利息损失、停工损失等在内的全部损失，甲方同意一次性赔偿乙方共计610939元，甲方应于本协议签订之日起3日内一次性付清。六、在本协议履行过程中发生的任何有关争议，协议各方应友好协商解决，协商不成的，任何一方均应提交乙方所在地人民法院诉讼解决，本协议约定与《建设工程施工合同》约定不一致的，以本协议为准。七、本协议一式贰份，自协议各方签字或盖章之日起生效，甲方、乙方各执壹份。”2015年1月28日，新盛公司以建设工程合同纠纷为由向本院起诉九麟公司，要求确认双方签订的《建设工程施工合同》于2014年12月20日解除；九麟公司支付拖欠工程款7909287元，损失赔偿款610939元；返还履约保证金400000元；支付逾期付款利息36229元（以本金人民币7233375元按年利率5.6%从2014年12月24日起暂计至2015年1月20日止，以本金1265138.25元按年利率5.6%从2014年12月28日起暂计至2015年1月20日止，此后的逾期付款利息以本金人民币8920226元按银行同期贷款利率计至付清日止）；新盛公司的工程款债权在该工程项目的折价或拍卖款内享有优先受偿权；要求九麟公司承担本案全部诉讼费用。2015年2月5日，新盛公司与九麟公司在本院达成调解协议，本院作出（2015）杭拱民初字第359号民事调解书，确认双方自愿达成如下协议：“一、原告浙江新盛建设集团有限公司与被告浙江九麟科技有限公司于2013年11月7日签订的《建设工程施工合同》于2014年12月20日解除。二、被告浙江九麟科技有限公司于2015年2月15日前支付原告浙江新盛建设集团有限公司拖欠的工程款7909287元及损失赔偿款610939元。三、被告浙江九麟科技有限公司于2015年2月15日前返还原告浙江新盛建设集团有限公司履约保证金400000元。四、原告浙江新盛建设集团有限公司的上述工程款7909287元的债权在其城建的钱江经济开发区浙江九麟科技有限公司厂区项目工程的折价或拍卖款内享有优先受偿权。五、原告浙江新盛建设集团有限公司放弃其余诉讼请求。”因九麟公司未按调解书履行债务，该案进入本院强制执行。2016年11月，本院向杭州市余杭区人民法院发函，请求该院在分配钱江经济开发区浙江九麟科技有限公司厂区项目工程的拍卖款过程中为新盛公司保留建设工程优先受偿权的份额。另查明，钱江经济技术开发区浙江九麟科技有限公司厂区项目前期由众和公司负责施工，后因该公司资金链断裂，中断了其与九麟公司的施工合同并撤离现场，由新盛公司进场施工。还查明，浦发银行余杭支行杭州余杭支行因与九麟公司等金融借款合同纠纷于2014年9月在杭州市余杭区人民法院起诉并于同年11月在该院主持调解下，各方当事人达成调解协议，杭州市余杭区人民法院分别出具（2014）杭余商初字第2062、2074、2078号民事调解书，确认浦发银行余杭支行杭州余杭支行有权对九麟公司的债权在该公司提供的抵押物即编号为余房建更字第14201142号《在建工程抵押登记证明》项下的在建工程（即钱江经济开发区浙江九麟科技有限公司厂区项目）的折价或拍卖、变更所得价款在最高债权本金限额7000万元及相应的利息、律师代理费范围内优先受偿。该院认为，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当对发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误及内容错误损害其民事权益承担证明责任。根据查明的事实，案涉工程前期由众和公司与九麟公司签约并施工，在众和公司撤离施工现场后，由新盛公司进场施工至2014年9月3日工程停工。工程停工之后，新盛公司与九麟公司于同年12月20日达成协议书，双方基于第三方审计机构的审计，一致确认新盛公司已完工程量为8434255元。2015年2月5日，双方又在该院主持下对工程款的支付等达成调解协议并由本院出具调解书确定双方权利义务。由此，浦发银行余杭支行杭州余杭支行在本案中对施工主体及工程量提出的异议均与查明事实不符，该院不予采纳。（2015）杭拱民初字第359号民事调解书由该院依法作出，程序合法，不存在内容错误。浦发银行余杭支行杭州余杭支行要求撤销该民事调解书的请求不成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第（三）项之规定，判决如下：驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司杭州余杭支行的诉讼请求。案件受理费74242元，由原告上海浦东发展银行股份有限公司杭州余杭支行负担。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，新盛公司在一审中提交了《建设工程施工合同》、《工程项目预算报价表》、《建设工程施工补充协议书》、《工程联系单》、《施工联系单》等能够相互印证的一系列证据，上述证据所反映的事实与杭拱民初字第359号民事调解书所认定的事实相一致。根据《建设工程施工合同》及其所附工程项目预算报价表以及其他证据，新盛公司施工内容并非仅为附属、市政工程，而是包括了2#号办公楼、5#、6#、7#号厂房的土建部分。浦发银行余杭支行所提出的众和公司整个工程合同价款为1400万元，而新盛公司尚未完工前提下附属、市政工程量达8434255元，不符合客观事实这一理由，不能成立。浦发银行余杭支行亦无证据证明（2015）杭拱民初字第359号民事调解书确定的新盛公司施工的工程价款中包含了中铜公司厂区项目的工程价款。浦发银行余杭支行虽对报告书的真实性、客观性、合法性提出异议，但新盛公司、九麟公司共同对该报告书进行了确认，一致确认新盛公司已完工工程量为8434255元。因此，一审法院不准许浦发银行余杭支行的鉴定申请，并无不当。浦发银行余杭支行对施工主体、工程价款提出的异议不能成立，本院不予采信。而建设工程价款优先权作为法定优先权，优先于抵押权人的抵押权。新盛公司就其工程款对九麟公司厂区工程的折价或拍卖款依法享有优先受偿权，这不构成损害浦发银行余杭支行对九麟公司厂区2#办公楼享有的抵押权。因此，（2015）杭拱民初字第359号民事调解书的内容并不损害浦发银行余杭支行的民事权益。综上所述，浦发银行余杭支行的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74242元，由上海浦东发展银行股份有限公司杭州余杭支行负担。本判决为终审判决。审判长  楼继文审判员  张喜妹审判员  陈洁雅二〇一八年三月八日书记员  章 烨?*MERGEFORMAT?5?