广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终5930号 上诉人（原审原告）：南宁市邕宁医药有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市邕宁区蒲庙镇八鲤路**。 法定代表人：黄小军，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：谭文好，男，1975年3月11日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市邕宁区。 上诉人南宁市邕宁医药有限公司（以下简称医药公司）与被上诉人谭文好劳动争议纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2016）桂0109民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人医药公司上诉请求：将南宁市邕宁区人民法院（2016）桂0109民初635号民事判决变更为：一、确认医药公司与谭文好之间的劳动合同关系于2016年2月29日解除；二、医药公司不需要支付谭文好2015年12月至2016年2月期间的工资4200元；三、本案全部诉讼费用由谭文好承担。事实与理由:谭文好在医药公司从工作，2012年8月1日，医药公司内部进行了第三轮签订《承包经营合同》，医药公司的各门市部和药店均不愿意接收卢树喜、谭文好、谢绍廉、陈永杰，其四人以未安排工作，未支付工资为由于2013年11月22日向南宁市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，该纠纷最后经南宁市中级人民法院审理后作出判决，医药公司已经按判决履行了支付义务。医药公司于2015年6月1日安排谭文好上班，工作岗位为门卫。2016年1月29日卢树喜、谭文好参与伪造医药公司公章及公文活动，并假冒医药公司名义在《南国早报》刊登了虚假的《南宁市邕宁医药有限公司股东大会决议》，发布罢免现任董事长、董事会及监事会的虚假信息，造成恶劣影响，导致医药公司在各医院采购招投标及与各药品供应商供货谈判等项目的失败，造成医药公司的重大经济损失。卢树喜、谭文好的行为严重违反公司规章制度及劳动合同，医药公司有权单方解除劳动合同，并已履行相关法律手续，因此，双方的劳动合同已经解除。至于医药公司不能举证证明单方作出解除与劳动者的劳动合同已经履行了通知工会等程序，医药公司认为，一审法院有义务进行法律释明，要求医药公司补充相关的手续，解除劳动合同的程序瑕疵不能当然的认定实体方面的解除违法。 被上诉人谭文好辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人医药公司的上诉请求，维持原判。 医药公司向一审法院起诉请求：一、确认医药公司与谭文好之间的劳动合同关系于2016年2月29日解除；二、医药公司不需要支付谭文好2015年6月至2016年2月的工资5787元；三、谭文好承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：一、医药公司性质、医药公司、谭文好之间的关系以及三轮承包经营、双方履行劳动合同的有关情况。 医药公司前身为邕宁县医药公司，原属于邕宁县管的全民所有制企业。1998年5月，该公司实施企业经营机制转换改制并变更名称为邕宁县医药有限公司，企业类型为股份合作制，谭文好为该公司的股东，也是该公司的员工。2006年2月，邕宁县医药有限公司名称变更为南宁市邕宁医药有限公司。医药公司改制注册登记后至今，没有对职工股东增减的变化情况进行公司变更登记。 谭文好于1994年9月起到医药公司处工作，先后从事仓管、业务员、业务经理、董事长、工会主席等工作。2000年1月1日，谭文好与医药公司签订了无固定期限劳动合同，2005年1月1日双方再次签订无固定期限劳动合同。谭文好自2007年4月起担任医药公司的董事长、总经理一职，其作为行政管理人员的岗位工资为930元，谭文好已经领取该工资至2011年10月份。同时，谭文好在2007年11月至2012年7月22日期间参与批发部的承包经营，批发部的经营收益由谭文好与其他承包的职工支配。谭文好自2012年8月起因公司原因在家等待安排工作。 从2005年1月1日起至2015年8月1日期间，医药公司根据公司的章程、承包经营方案，经员工投标中标后，以员工自由组合的方式对该公司下属的批发部、门市部等工作部门实行员工内部承包制，医药公司与包括谭文好在内的部分公司员工签订有《承包经营合同》。公司员工承包门市部等工作部门后，自行出资、自主经营、自负盈亏，且按照《承包经营合同》约定上缴公司管理费、自行缴纳参与承包员工的社会保险、发放生活费等。承包期间，由承包部门自行负责考勤，医药公司未对在承包部门上班的员工进行考勤，但医药公司、谭文好仍继续履行《无固定期限劳动合同》。 医药公司改制后，医药公司与公司员工共进行过三轮内部承包，其中第一轮承包合同期为2003年3月起至2006年3月止，第二轮承包合同期为2006年12月30日起至2009年12月30日止，第二轮承包期满后，因种种原因，未及时签订第三轮承包经营合同。2009年12月31日起至2012年7月31日期间，医药公司、谭文好仍按照原签订的《无固定期限劳动合同》及第二轮承包经营合同、承包经营方案继续履行。 2012年5月12日，医药公司召开股东（职工）代表会议，形成决议：同意公司按南宁市邕宁医药有限公司第三轮承包方案、实施办法、承包经营合同组织实施承包经营。第三轮承包合同期从2012年8月1日起至2015年8月1日止，合同期为三年。 2012年8月1日，部分公司员工参与了公开投标并承包医药公司的第一门市部、回春药店，医药公司与部分公司员工签订有第三轮《承包经营合同》，医药公司的第四门市部、红星药店因无人中标、公司与员工未能达成一致意见等种种原因，医药公司与部分公司员工未签订第三轮《承包经营合同》。医药公司便安排参与第二轮承包经营的人员继续在这两个门市部上班，其中，安排在第四门市部上班的有：杜天生、杜小源2人及卢树喜、谢绍廉等共9名员工；安排在红星药店上班的有：蒙晓萍1人及陈永杰、谭文好共3名员工。但此后因第四门市部负责人林宝英不同意接收卢树喜、谢绍廉到该门市部上班，红星药店负责人蒙晓萍不同意接收陈永杰、谭文好到该门市部上班等原因导致谭文好待岗，卢树喜、谢绍廉、陈永杰、谭文好便以医药公司未安排其工作、未支付工资为由于2013年11月22日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委员会经审理后作出裁决：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市邕宁医药有限公司向申请人谭文好支付2010年10月至2012年7月期间（除2011年4月、2012年3月、2012年5月外）工资39647.3元；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市邕宁医药有限公司向申请人谭文好支付2012年8月工资2086.7元，及2012年9月至2013年11月期间的生活费13600元；三、对申请人谭文好其他仲裁请求，本委不予支持。医药公司不服该仲裁裁决，于2014年4月21日向法院提起诉讼，法院经审理后于2014年7月8日作出（2014）邕民一初字第241事判决书,判令：一、医药公司支付谭文好2012年8月工资1832.5元；二、医药公司支付谭文好从2012年9月起至2013年11月止的待岗生活费共13600元；三、医药公司无需支付谭文好2010年10月至2012年7月期间(除2011年4月、2012年3月、2012年5月外)工资39647.3元。 医药公司不服该判决后提出上诉，南宁市中级人民法院经审理后于2015年7月27日作出(2014)南市民四终字第484号民事判决书，驳回医药公司上诉、维持原判决。该案生效后，因医药公司未能按照民事判决书规定向谭文好履行支付上述款项义务，谭文好向法院申请强制执行后，医药公司已全部履行了支付义务。 二、医药公司解除与谭文好的劳动合同、谭文好申请仲裁、医药公司起诉等纠纷的由来。 2015年4月28日，医药公司作出书面《通知》，内容为：谭文好同志，经公司研究决定重新调整你的工作岗位，现再次通知你，请你于2015年5月11日到公司办公室报到，若不按时报到按旷工处理，严重的将按有关劳动法规处理。 2015年5月29日，医药公司作出编号为邕医（2015）011号《关于对谭文好等四位同志重新调整工作岗位安排到公司门卫工作的通知》，内容为：公司各部门，经公司董事会会议决定：暂时调整安排谭文好、陈永杰、卢树喜、谢绍廉四位职工到公司门卫工作。从2015年6月1日执行实施。 谭文好接到上述《通知》后，于2015年6月1日到公司上班，工作岗位为门卫，医药公司、谭文好没有另行签订书面协议约定谭文好每月的工资数额等。 2015年9月11日，医药公司作出编号2015年第015号董事会决议，内容为：1.研究公司管理人员的工资待遇问题。2.研究回公司报到，并在公司等待工作的员工工资及待遇问题。3.研究与公司签订《协议》在家待工作的员工待遇问题，该决议实施时间暂定1个月（2015年9月1日至2015年9月30日）。 2015年11月23日，医药公司作出编号2015年第015号董事会决议，内容为：1.安排谭文好、黄必环、黄学伶、梁兴如、卢树喜到公司仓库做门卫工作。工资待遇暂时按最低生活保障的标准发放。2.具体值班时间由办公室协调安排并做好考勤记录。 2015年12月26日，医药公司作出书面《通知》，内容为：谭文好、黄必环、黄学伶、梁兴如、卢树喜5位同志：经公司研究决定，安排你们到公司仓库做门卫工作，从2015年12月1日正式上岗。具体轮班时间由公司办公室安排。 2016年2月3日，医药公司法定代表人黄小军以2016年1月30日在《南国早报》刊出的《南宁市邕宁医药有限公司股东大会决议》系医药公司被人伪造证明文件、印章为由，向南宁市公安局城关派出所报案，该派出所向黄小军出具了《受案回执》，但截止至本案开庭辩论终结之日止，公安机关未出具案件调查处理结果。 2016年2月4日，医药公司办公室向该司董事会作出书面《报告》，主要内容为：1.鉴于谭文好、卢树喜两位同志于2016年1月29日参与伪造公司公章及公文的活动，并假冒公司的名义在《南国早报》刊登了虚假的《南宁市邕宁医药有限公司股东大会决议》，在社会上造成了恶劣的影响，严重损害了公司及董事会的声誉，导致公司的重大经济损失。同时，该两位同志的行为也涉嫌触犯了国家的法律。因梁兴如同志不服从公司安排，擅自在工作岗位以外兼职，经公司多次劝告，仍不悔改，导致公司经营管理失控，造成公司的重大经济损失。综上所述，建议公司董事会对谭文好、卢树喜、梁兴如三位同志作出开除处理，并解除其《劳动合同》。 2016年2月15日，医药公司作出编号2016年第001号董事监事会决议，内容为：同意解除梁兴如、谭文好、卢树喜三位同志的劳动合同。 2016年2月19日，医药公司作出书面《公告》，内容为：经南宁市邕宁医药有限公司董事会、经理行政办决定：1.鉴于谭文好、卢树喜两位同志参与伪造公司公章及公文的活动，并假冒公司的名义向社会公告虚假的《南宁市邕宁医药有限公司股东大会决议》，在社会上造成了恶劣的影响，严重损害了公司及董事会的声誉，导致公司的重大经济损失。同时，该两位同志的行为也涉嫌触犯了国家的法律。2.因梁兴如同志不服从公司安排，擅自在工作岗位以外兼职，经公司多次劝告，仍不悔改，导致公司经营管理失控，造成公司的重大经济损失。南宁市邕宁医药有限公司决定于2016年2月29日解除与谭文好、卢树喜、梁兴如三位同志签订的《劳动合同》。自2016年2月29日起，谭文好、卢树喜、梁兴如三位同志以南宁市邕宁医药有限公司名义开展的业务与本公司无关。该业务的法律责任由其本人承担。 2016年3月1日，谭文好在医药公司办公场所从医药公司工作人员处得知医药公司已解除与其的劳动合同后不服，便向南宁市公安局城关派出所报案，该派出所接警后已派员到场处理。同年3月17日，谭文好向南宁市劳动人事仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求撤销该解除劳动合同决定、医药公司支付待岗生活费、拖欠工资等，该委员会经审理后作出南劳人仲裁字[2016]第712号仲裁裁决：一、自本裁决生效之日起，被申请人南宁市邕宁医药有限公司撤销其于2016年2月19日作出的解除与申请人谭文好劳动合同的决定，双方继续履行2005年1月1日签订的劳动合同；二、自裁决生效之日五日内，被申请人南宁市邕宁医药有限公司支付申请人谭文好2013年12月1日至2015年5月31日期间待岗生活费18080元；三、自裁决生效之日五日内，被申请人南宁市邕宁医药有限公司支付申请人谭文好2015年6月至2016年2月期间拖欠的工资余额5787元。 医药公司不服上述仲裁裁决，于法定期限内诉至法院，提出前述诉请，谭文好应诉后提出上述答辩意见。 另查明：一、2015年6月至2015年11月期间，谭文好在医药公司从事门卫工作时的工资是医药公司根据谭文好每月的考勤记录按月以发放现金的形式支付给谭文好，每月工资总额1400元，扣除应由谭文好个人缴交的社会保险中的养老保险费用264.5元/月后，每月实际领取工资为1135.5元。2015年12月至2016年2月期间，谭文好一直在岗上班，但医药公司未支付谭文好工资或生活费。2017年5月9日，谭文好出具书面《声明》，主要内容为：由于医药公司在现金发放工资给谭文好时已由公司在其本人工资中代扣了2015年6月至2015年11月期间应由其个人缴交的社会保险中的养老保险费264.5元/月，因此，不再要求医药公司支付2015年6月至2015年11月期间工资差额1587元（264.5元/月×6个月），仅主张医药公司支付2015年12月至2016年2月期间拖欠的工资共4200元（1400元/月×3个月）。 二、医药公司、谭文好均未在法定期限内对南劳人仲裁字[2016]第712号《仲裁裁决书》中第二项裁决内容即“二、自裁决生效之日五日内，被申请人南宁市邕宁医药有限公司支付申请人谭文好2013年12月1日至2015年5月31日期间待岗生活费18080元”提起诉讼。 三、谭文好与卢树喜、梁兴如不服医药公司解除劳动合同关系后均提出劳动争议仲裁，谢绍廉与陈永杰以医药公司未安排工作、未支付生活费为由均提出劳动争议仲裁，医药公司不服上述五件案件的仲裁裁决于2016年7月27日提起诉讼后，法院在审理过程中多次组织双方当事人进行调解。2016年12月20日，医药公司以与公司员工梁兴如自行协商解决纠纷为由撤回与梁兴如确认劳动关系纠纷一案，但因医药公司与本案谭文好之间调解意见分歧过大，调解未果。 一审法院认为：一、关于医药公司解除与谭文好劳动合同关系有何事实及法律依据，双方应否继续履行原签订的劳动合同的问题。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。” 医药公司与谭文好签订有《无固定期限劳动合同》，双方之间存在劳动关系，双方因医药公司单方解除与谭文好的劳动合同产生争议，应由用人单位对其解除劳动合同的理由和依据负举证责任。用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，医药公司主张谭文好、卢树喜于2016年1月29日参与伪造公司公章及公文的活动，并假冒公司的名义在《南国早报》刊登了虚假的《南宁市邕宁医药有限公司股东大会决议》，在社会上造成了恶劣的影响，严重损害了公司及董事会的声誉，导致公司的重大经济损失，并提交了报纸公告、南国早报公告公司存档材料、受案回执、声明等证据，但上述证据仅能证明确实有人于2016年1月30日在南国早报刊登过《南宁市邕宁医药有限公司股东大会决议》及医药公司曾于2016年2月3日以该公司被人伪造证明文件、印章为由向警方报案要求处理的事实，不能证明医药公司谭文好、卢树喜存在违反公司规章制度及劳动合同的主张，理由系：首先，由于医药公司所提供的证据中涉及该公司的股东、职工人员名单有若干人，但医药公司未能提供证据证明刊登报纸公告的人系谭文好、卢树喜，不能证明谭文好、卢树喜有参与伪造公司公章及公文的活动，并假冒公司的名义在《南国早报》刊登了虚假的《南宁市邕宁医药有限公司股东大会决议》的事实；其次，医药公司已经向警方报警要求调查该公司被人伪造证明文件、印章并刊登虚假决议等一事，但至今公安机关尚未出具调查处理报告，不能确定医药公司所主张的事实是否存在及责任人是谁；最后，医药公司未能提供证据证明系因谭文好、卢树喜以医药公司名义向社会公布虚假的《南宁市邕宁医药有限公司股东大会决议》及因此造成重大经济损失的事实。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”医药公司未能举证证明其单方作出与谭文好解除劳动合同已按照上述法律规定履行事先通知工会、并研究工会的意见、将处理结果书面通知工会的事实，故医药公司应承担举证不能的法律后果。综上，法院认定医药公司解除与谭文好之间的劳动合同缺乏事实及法律依据，属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。”因医药公司属违法解除与谭文好之间的劳动合同，根据上述法律规定，医药公司应继续履行与谭文好原签订的无固定期限劳动合同。 二、关于医药公司应否支付谭文好2015年6月至2016年2月拖欠的工资及如应支付、数额是多少的问题。 2015年6月1日起，谭文好根据医药公司的安排到该公司从事门卫工作，并按月领取工资报酬，但由于双方没有另行签订书面协议约定谭文好每月的工资数额，而谭文好已按照每月工资总额1400元（其中医药公司代扣应由谭文好个人缴交的社会保险中的养老保险费用264.5元/月）的标准领取了2015年6月至2015年11月期间的工资，双方均已实际按此工资标准来履行劳动合同，且该工资标准未低于同时期南宁市最低工资标准，因此，法院对医药公司主张谭文好每月工资系1400元而并非4500元予以采信。由于2015年12月至2016年2月期间，谭文好一直在岗上班，但医药公司未支付谭文好工资，因此，应按照每月工资总额1400元的标准支付拖欠谭文好的工资，谭文好仅主张医药公司支付2015年12月至2016年2月期间拖欠的工资共4200元，系当事人在诉讼过程中自由处分其诉讼权利，不违反法律规定，法院予以支持。 另外，南宁市劳动人事仲裁委员会仲裁裁决医药公司应支付谭文好2013年12月1日至2015年5月期间待岗生活费18080元，医药公司、谭文好均未在法定期限内对该项仲裁裁决内容提起诉讼,应予维持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定，判决：一、确认医药公司与谭文好劳动合同关系未解除，医药公司与谭文好继续履行于2005年1月1日签订的《无固定期限劳动合同》；二、医药公司支付谭文好2013年12月1日至2015年5月期间待岗生活费18080元；三、医药公司支付谭文好2015年12月至2016年2月期间的工资共4200元。案件受理费10元（医药公司已预交），由医药公司负担。 当事人在二审期间无新的证据提交。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为：本案的争议焦点在于医药公司与谭文好的劳动关系是否已经解除；若未解除，医药公司应否支付谭文好2015年12月至2016年2月期间的工资。 首先，关于医药公司与谭文好的劳动关系是否已经解除的问题。医药公司主张谭文好与卢树喜参与伪造医药公司印章、公文，并刊登虚假股东大会决议，严重违反规章制度。但是，医药公司未能提供证据予以证明，医药公司虽向公安机关报案，但公安机关尚无具体的处理结果，谭文好与卢树喜也未被采取强制措施，尚无法确认实际责任人是何人。在现有证据无法证明谭文好与卢树喜是实际责任人的情况下，医药公司以此解除与谭文好的劳动关系，缺乏依据，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”的规定，谭文好要求医药公司继续履行双方原签订的劳动合同，于法有据，医药公司应当继续履行。 其次，关于医药公司应否支付谭文好2015年12月至2016年2月期间的工资的问题。上文已述，医药公司与谭文好的劳动关系并未解除，而且，2015年12月至2016年2月期间，谭文好一直在岗，医药公司应支付谭文好该时间段的工资。因医药公司并未就工资的数额提出异议，本院对一审认定的工资数额予以维持。另外，医药公司及谭文好对一审判决第二项均未提出上诉，本院对该项判决予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁市邕宁医药有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王文强 代理审判员  青 晴 代理审判员  马良政 二〇一八年三月二十日 书 记 员  张青莲