云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云31民终524号上诉人（原审被告）：云南昌霖建设工程有限公司。住所地：普洱市思茅区茶苑路**巴塞城大酒店**。法定代表人：何寿林，该公司总经理。委托诉讼代理人：字德军，男，该公司工作人员。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：杨跃春，云南泰恒律师事务律师。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：肖定密，男，1966年11月12日生，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：王万林。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：胡海明，男，1986年8月15日生，住重庆市彭水县。被上诉人（原审被告）：张建，男，1984年4月23日生，住云南省陇川县。被上诉人（原审被告）：何华勇，男，1981年5月10日出生，住云南省芒市。上诉人云南昌霖建设工程有限公司（以下简称昌霖公司）因与被上诉人肖定密、胡海明、张建、何华勇劳务合同纠纷一案，不服陇川县人民法院（2018）云3124民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人昌霖公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决上诉人不承担连带责任。事实与理由：1.一审认为上诉人将工程违法分包，应承担用工主体责任，并判决上诉人承担连带责任，系适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，上诉人已在法律允许的范围内把主体工程中的部分以单项劳务的形式分包给了张建，并已经支付给张建95%的工程款，上诉人已经完全履行了劳务承包合同的义务，上诉人与被上诉人肖定密并无关系。一审仅以上诉人在主合同上签字就判决上诉人承担用工主体责任并负连带责任，系适用法律错误，明显对上诉人不公平。2.一审对肖定密的劳动报酬计算有误。3.被上诉人肖定密提交的《欠条》仅写明欠款金额，并未注明日期，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。4.上诉人将工程分包给张建，并在规定的时间内向张建拨付了相关款项，张建向上诉人写过多份承诺，承诺由其承担责任，故上诉人不应承担连带责任。被上诉人肖定密辩称，一审对其劳动报酬的计算正确，上诉人认为其不应承担责任的上诉请求无事实和法律依据。上诉人虽拨付给张建800000元，但张建并未将该款项用于支付拖欠的劳务报酬，上诉人未尽到监管的职责，其应承担连带责任。被上诉人胡海明辩称，杨某1、朱某、何华勇三人合伙并以上诉人昌霖公司的名义承揽工程，并将承揽的部分工程分包给张建。被上诉人的工资每天320元符合客观事实，计算正确，因上诉人昌霖公司存在违法分包的事实，故其应承担连带责任。被上诉人何华勇辩称，其与被上诉人杨某1、朱某和上诉人昌霖公司之间是否存在挂靠关系与本案无关，其是现场负责人，张建每次支取款项都向上诉人书写《承诺书》，承诺由其自行承担责任。一审判决不正确，上诉人昌霖公司的上诉请求及理由符合法律规定，同意上诉人昌霖公司的意见。被上诉人张建未在通知的时间内到庭，视为其放弃答辩的权利。肖定密向一审法院起诉请求：1.判令胡海明、张建、何华勇、昌霖公司偿还拖欠的工钱43006元；2.判令胡海明、张建、何华勇、昌霖公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：何华勇借用昌霖公司资质承建陇川县易地扶贫搬迁城子林场安置点项目工程，并将部分工程转包张建，张建又将其中的部分工程经口头协议转包给胡海明。胡海明于2017年3月12日，聘请肖定密进行建筑施工，2017年12月5日经结算，胡海明向肖定密出具欠条一份，欠条载明：“今欠肖定密在云南省昌霖建设工程有限公司承建的陇川县易地扶贫搬迁城子林场安置点项目劳务费43006元”，胡海明在欠款人栏处签名按印，张建、何华勇在相关责任人栏处签名按印。一审法院认为，本案属于劳务合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，胡海明聘请肖定密为其组织部分施工的陇川县易地扶贫搬迁城子林场安置点项目提供劳务，双方的劳务关系成立，同时，肖定密与张建、何华勇、昌霖公司不存在劳务关系。何华勇借用昌霖公司资质承揽工程，之后又将部分工程转包张建、张建又将混凝土、粉墙、贴瓦等工程转包给胡海明负责施工，其行为已经违反了《中华人民共和国建筑法》规定。现肖定密主张胡海明支付劳务费43006元，提供了胡海明、张建、何华勇签名、按印的欠条予以证实，昌霖公司将工程违法分包，依上述法律规定，应依法承担用工主体责任。故对肖定密的该项请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由胡海明于判决生效之日起十日内支付给肖定密劳务费43006元。二、张建、何华勇、昌霖公司对胡海明应支付肖定密劳务费43006元承担连带清偿责任。案件受理费875元，由胡海明、张建、何华勇、昌霖公司共同承担。对一审确认的事实，上诉人昌霖公司、被上诉人何华勇对“何华勇借用昌霖公司资质承建陇川县易地扶贫搬迁城子林场安置点项目工程，并将部分工程转包张建。张建又将其中的部分工程经口头协议转包给胡海明”有异议，认为一审认定“借用”无依据，且不是转包给张建，仅是单向分包了泥工。同时被上诉人何华勇认为一审遗漏认定其签字是在相关部门均在场的情况下签的。被上诉人肖定密、胡海明对一审确认的事实无异议。被上诉人张建未在通知的时间内到庭，视为其对一审确认的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人昌霖公司对被上诉人胡海明应向被上诉人肖定密支付的劳务费应否承担连带责任。围绕案件争议焦点，上诉人昌霖公司向本院提交以下证据：1.《劳务承包合同》一份（复印件），欲证明朱某与张建签订的《劳务承包合同》是从事劳务作业的专业分包协议，是法律允许的正常的专业分包项目，其单价约定为每平方米310元，昌霖公司向张建分包的行为不属于转包。2.《城子林场张建劳务班组工程量》、《承诺书》、《借条》、《城子林场张建劳务班组工程总量》、《支付协议》、《承诺》各一份（复印件），欲证明在该项目上上诉人并未恶意拖欠张建劳务工资款，扣除张建的质保金和敖某的180000元工伤赔偿款外，上诉人已经支付张建工资款的90%以上。3.《合伙建益陇川县清平乡易地搬迁建设项目项目协议书》一份（复印件），欲证明陇川县城子镇易地扶贫搬迁建设项目是杨某1、朱某、何华勇共同负责管理的项目。4.《委托书》一份（复印件），欲证明杨某1通过各种手段冒用上诉人昌霖公司的名义任命朱某为驻场代表，并与张建签订劳务承包协议。5.《法人代表授权委托书》一份（复印件），欲证明杨某1使用伪造的上诉人昌霖公司的印章及法定代表人签名制作的虚假的授权委托书，将权力集中到其身上，方便其指挥合伙人朱某及何华勇。并用该虚假的授权委托书将所有搬迁户的政府补助款和银行贷款打入其私人账户。6.《建设工程施工合同、建设工程安全生产合同》一份（复印件），欲证明上诉人昌霖公司与陇川县清平乡赵家寨村委会签订的施工合同，所盖的印章为上诉人昌霖公司的“3”号行政章，杨某1所使用的印章是伪造上诉人昌霖公司的印章，该虚假印章已委托司法鉴定中心进行鉴定。7.《法人授权委托书》一份（复印件），欲证明杨某1制作的法定代表授权委托书的法定代表人签名为虚假签名。8.《安全生产考核合格证书》一份（复印件），欲证明杨某1长期在上诉人昌霖公司名下任职从事建筑工作，其儿子杨某2通过建筑培训考试取得了建筑业劳动资格证书，是上诉人昌霖公司的合法施工人员。9.《承诺书》、《收条》各一份（复印件），欲证明张建组织工人恶意讨薪，在工地现场就组织工人多次恶意讨薪，在2018年2月其被工程指挥部强行清理出厂后，其就通过组织闹事成功向指挥部要到800000元工资款，但其并未将款项支付给工人。10.《欠条》七份（复印件），欲证明2018年2月13日张建组织恶意讨薪的所有欠条总和为470000多元，再加上2018年1月12日张建所雇佣的胡海明雇佣的肖某等10人的工资250000元，以上两笔合计720000元，但该项目全部支付完也只欠张建320000多元。若张建通过政府闹事恶意讨薪成功，又通过法院起诉成功，则张建等人将非法骗取工资款达400000元。经质证，被上诉人肖定密对上诉人昌霖公司提交的第1组、第2组、第3组、第4组、第5组、第6组、第7组、第8组、第9组证据均表示不清楚，对第10组证据中的拨款事实予以认可，但认为张建并未将款项支付给工人，拨款的事实其也是在一审开庭时才知晓。被上诉人胡海明对第1组证据的真实性表示不清楚，认为该证据的形式要件不合法；对第2组证据的真实性、证明观点均予以认可，但认为上诉人并未将付款的事告知工人，故导致工人未能领取到款项；对第3组、第4组、第5组、第6组、第7组、第8组、第9组、第10组证据均表示不清楚，对上诉人的证明观点亦不予认可。被上诉人何华勇对上诉人昌霖公司提交的10组证据的真实性、合法性、关联性及证明观点均无异议。被上诉人张建未在通知的时间内到庭，视为其放弃质证的权利。同时，上诉人昌霖公司对被上诉人肖定密在一审提交的证据发表质证意见，认为其对被上诉人肖定密在一审提交的第2组证据即“欠条”的真实性、合法性、关联性及证明观点均有异议。本院二审期间被上诉人肖定密、胡海明、何华勇、张建未提交证据。经组织举证、质证，本院对上诉人提交的证据认证如下：第1组证据能证实2017年3月1日上诉人昌霖公司代表朱某与被上诉人张建签订了《劳务承包合同》，将工程的劳务承包给被上诉人张建。第2组证据系被上诉人张建与被上诉人何华勇及案外人朱某等人之间关于工程量的确认和关于工程款支付的承诺，与被上诉人肖定密无关，且无其他证据印证，故对上诉人昌霖公司的证明观点，本院不予采信。第3组证据能证实陇川县清平乡易地搬迁建设项目系杨某1、何华勇、朱某三人合伙建设。第4组证据、第5组证据，因无其他证据相佐证，本院不予采信。第6组证据，能证实陇川县清平乡赵家寨村委会将易地搬迁工程发包给上诉人昌霖公司。第7组证据与第5组证据中的法定代表人签字不一致，但上诉人不能提交其他证据佐证，本院不予采信。第8组证据，能证实杨某2是上诉人昌霖公司的合法施工人员。第9组证据，能证实2018年2月13日，经协调上诉人昌霖公司代被上诉人张建向钟宝成等6人支付100000元工资。第10组证据，能证实2018年1月12日被上诉人张建向钟某等人出具欠条的事实。本案二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案系劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被上诉人何华勇借用上诉人昌霖公司的资质承揽工程，之后又将工程转包给不具有建筑施工资质的被上诉人张建，被上诉人张建又将泥土、抹灰、盖瓦等工程转包给不具有用工主体资格的被上诉人胡海明负责施工，上诉人昌霖公司、被上诉人何华勇、张建、胡海明之间的关系显然违反法律规定。被上诉人肖定密为被上诉人胡海明组织部分施工的陇川县易地扶贫搬迁城子林场安置点项目提供劳务，双方之间构成劳务关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，上诉人昌霖公司将劳务工程分包给不具有用工主体资格的被上诉人张建，构成违法分包，故应承担用工主体责任。上诉人昌霖公司主张被上诉人肖定密的劳动报酬计算有误，但并未提交证据证实。被上诉人肖定密在一审提交的第2组证据即《欠条》，能证实被上诉人胡海明拖欠的劳动报酬是43006元，一审予以认定并无不当。综上所述，本院认为，上诉人昌霖公司的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，证据充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费875元，由上诉人云南昌霖建设工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向陇川县人民法院申请强制执行。审判长  王赶红审判员  王 云审判员  张静玲二〇一八年十一月十六日书记员  庞子杨