深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0303民初9457号原告：曾志雄，男，汉族，1974年5月16日出生，户籍地址广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：赵淑侠，广东广深律师事务所律师，执业证号14403200011582356。委托诉讼代理人：庄爱梅，广东广深律师事务所律师，执业证号14403201611880281。被告：古文江，男，汉族，1977年7月12日出生，户籍地址广东省梅县，委托诉讼代理人：周扬，广东伟然律师事务所律师，执业证号14403200610481885。委托诉讼代理人：李茹，广东伟然律师事务所实习律师。被告：陈曦，女，汉族，1982年9月20日出生，户籍地址广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：曹端日，广东伟然律师事务所律师，执业证号14403201710727689。被告：重庆百悦国际旅行社有限公司，住所地重庆市江**渝北三村****18-2，统一社会信用代码91500105599217336U。法定代表人：陈建。被告：领航国际旅行社（深圳）有限公司，住，住所地广东省深圳市罗湖区桂园街道宝安南路**振业大厦**12CD一社会信用代码91440300349954915Y。法定代表人：李裕梅。第三人：深圳市百悦国际旅行社有限公司，住所地广，住所地广东省深圳市罗湖区南湖街道春风路长丰苑曼域轩（主楼，统一社会信用代码91440300685388369L。法定代表人：曾志雄。委托诉讼代理人：赵淑侠，广东广深律师事务所律师，执业证号14403200011582356。委托诉讼代理人：庄爱梅，广东广深律师事务所律师，执业证号14403201611880281。原告曾志雄与被告古文江、陈曦、重庆百悦国际旅行社有限公司、领航国际旅行社（深圳）有限公司、第三人深圳市百悦国际旅行社有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曾志雄与第三人深圳市百悦国际旅行社有限公司共同委托诉讼代理人赵淑侠、庄爱梅、被告古文江委托诉讼代理人周扬、李茹、被告陈曦委托诉讼代理人曹端日到庭参加了诉讼，被告重庆百悦国际旅行社有限公司经本院公告传唤期满未到庭应诉，领航国际旅行社（深圳）有限公司经本院传票传唤期满未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告古文江、被告陈曦、被告重庆百悦国际旅行社有限公司共同赔偿第三人的损失772297.6元（计算期间为2015年2月至2016年10月，计算方式为以该期间段内被告重庆百悦国际旅行社有限公司在淘宝网所有交易成功的帕劳业务交易数据总额为基数，按照出境旅游行业10%的利润率计算）；二、请求判令被告古文江、被告陈曦、被告领航国际旅行社（深圳）有限公司共同赔偿第三人的损失165283.5元（计算期间为2016年3月17日至2016年6月2日，计算方式为以该期间段内被告领航国际旅行社（深圳）有限公司在马蜂窝所有交易成功的帕劳业务交易数据总额为基数，按照出境旅游行业10%的利润率计算）；三、请求判令四被告共同赔偿第三人代其支付的四员工工资261934元；四、请求判令被告古文江向第三人返还所侵占的第三人的业务收入375100元、开设网店的押金25300元、购买相机费用205000元、代付的电话费用5968.7元，共计611368.7元，被告陈曦承担连带责任；五、请求判令四被告共同承担本案诉讼费用。事实与理由：一、被告古文江、被告陈曦违反忠实勤勉和竞业禁止义务，成立被告重庆百悦国际旅行社有限公司与第三人经营同类业务；被告重庆百悦国际旅行社有限公司利用被告古文江、被告陈曦的地位和职务便利获取利益，给第三人造成直接损失共772297.6元，应当共同承担赔偿责任。1、被告古文江、被告陈曦恶意违反《公司法》和第三人《公司章程》的规定，自营与第三人经营相同的业务。第三人设立于2009年2月20日，经营范围包括国内旅游业务、入境旅游业务、会议策划业务等，2015年又增加了代订机票、酒店、火车票、门票；保险兼业代理、代办签证、代理会议等项目。自设立起至2016年6月2日期间，被告古文江一直担任第三人总经理一职；被告陈曦与被告古文江系夫妻关系，2009年2月20日至2012年8月22日期间，任第三人董事；2014年1月17日至2017年2月4日期间任第三人监事。被告古文江、被告陈曦在第三人处任职期间，未经第三人股东会同意，由被告陈曦出面于2012年6月21日出资18万设立了被告重庆百悦国际旅行社有限公司（原名称为：重庆汉唐国际旅行社有限公司），持有被告重庆百悦国际旅行社有限公司60%股权；2015年4月22日又变更为由被告古文江、被告陈曦分别持有被告重庆百悦国际旅行社有限公司40%和60%的股权，被告古文江担任被告重庆百悦国际旅行社有限公司的监事、被告陈曦则担任被告重庆百悦国际旅行社有限公司的执行董事和法定代表人，实际经营被告重庆百悦国际旅行社有限公司。经营范围包括国内旅游和入境旅游招徕、组织、接待业务等，与第三人属同类业务。2、被告古文江、被告陈曦将属于第三人的交易机会转移给被告重庆百悦国际旅行社有限公司，给第三人造成经营利润损失。2014年第三人的帕劳旅游产品热销，“百悦”在客户和消费者群体中形成了良好的品牌效应。2015年第三人欲在淘宝网开设网络店铺，进一步拓展帕劳旅游业务，由被告古文江负责实施。2015年5月7日，被告古文江从第三人处报销了在淘宝网开设网络店铺的网路版型费用、押金等共计25300元，但被告古文江一直未完成此项工作。直到2016年6月，原告才发现被告古文江没有完成此项工作的原因是其利用此机会为被告重庆百悦国际旅行社有限公司在淘宝网开设了网络店铺，甚至将被告重庆百悦国际旅行社有限公司的名称改为“重庆百悦国际旅行社有限公司”来误导客户和消费者，打着“百悦”的旗号销售帕劳旅游产品，肆意损害第三人的利益。据查，被告重庆百悦国际旅行社有限公司的淘宝网店铺自2015年至2016年6月期间销售额高达4760208元。被告重庆百悦国际旅行社有限公司的交易机会本应属于第三人，经营利润也应当是由第三人获得，按照旅游行业平均利润率10%计算，仅被告古文江、被告陈曦和被告重庆百悦国际旅行社有限公司的此项违法行为就给第三人造成了直接损失476020.8元（4760208*10%）。不仅如此，被告古文江、被告陈曦未经第三人股东会同意，利用被告古文江职务便利将第三人掌握的客户资料、旅游资源等商业信息披露给被告重庆百悦国际旅行社有限公司，将本属于第三人的交易机会转给被告重庆百悦国际旅行社有限公司进行交易，再操纵第三人以较低的价格从被告重庆百悦国际旅行社有限公司处承接将客户，使被告重庆百悦国际旅行社有限公司获取差价收益。自2015年6月至2016年4月期间，被告重庆百悦国际旅行社有限公司共与第三人交易55笔交易额2666491.2元。按照旅游行业平均利润率10%计算，第三人因此损失的合理利润为2666491.2/90%*10%=296276.8元。二、被告古文江、被告陈曦不满足于其利用被告重庆百悦国际旅行社有限公司所获得的利益，又如法炮制成立了被告领航国际旅行社（深圳）有限公司与第三人经营同类业务；被告领航国际旅行社（深圳）有限公司在蚂蜂窝、淘宝网上开设网络店铺销售帕劳旅游产品，给第三人造成直接损失165283.5元（不包括淘宝网销售收益），应当共同承担赔偿责任。2015年8月，被告古文江未经第三人股东会同意，伙同案外人林英杰以被告陈曦名义出资设立了被告领航国际旅行社（深圳）有限公司，被告陈曦与案外人林英杰各占50%股权，由被告陈曦任执行董事和总经理。经营范围包括入境旅游业务、国内旅游业务；因私出入境中介服务、旅游信息咨询、代订飞机票、火车票、船票、酒店；接受合法委托代售景点门票等，与第三人的经营业务高度重合。被告古文江、被告陈曦又以被告领航国际旅行社（深圳）有限公司名义分别在淘宝网和蚂蜂窝网站开设网络店铺销售帕劳旅游产品，自2016年3月至2016年6月被告领航国际旅行社（深圳）有限公司仅蚂蜂窝网的店铺销售额就达1652835元，按照旅游行业平均利润率10%计算，被告古文江、被告陈曦与被告领航国际旅行社（深圳）有限公司给第三人造成的直接利润损失为1652835*10%=165283.5元，还不包括被告领航国际旅行社（深圳）有限公司在淘宝网的销售情况，因原告无法获取被告领航国际旅行社（深圳）有限公司在淘宝网的销售数据，对此项损失原告尚无法主张，但保留继续主张的权利。三、被告古文江、被告陈曦利用实际掌控第三人的地位，以第三人名义聘请员工为被告重庆百悦国际旅行社有限公司、被告领航国际旅行社（深圳）有限公司工作，工资却用第三人的财产支付，四被告应共同赔偿第三人的工资损失。2015年4月至2016年5月期间，被告古文江、被告陈曦利用实际掌控第三人之便，以第三人名义陆续聘请了四名员工，在第三人的办公场所、利用第三人的设备、设施专门从事被告重庆百悦国际旅行社有限公司、被告领航国际旅行社（深圳）有限公司的网络店铺的运营、维护、线下客户的接待、业务办理等工作，工资、福利等却由第三人发放。被告古文江、被告陈曦肆无忌惮的谋取私利，第三人却还在为侵害自己利益的行为买单，实在是于法无据、于理不通、于情难容，被告古文江、被告陈曦作为行为实施者、被告重庆百悦国际旅行社有限公司、被告领航国际旅行社（深圳）有限公司作为既得利益者，对此均负有赔偿责任。四、被告古文江、被告陈曦违反忠实勤勉义务，利用被告古文江的职务便利，侵占第三人业务收入和其他财产共计611368.7元，依法应当返还，被告古文江、被告陈曦对此应承担连带责任。1、被告古文江侵占第三人业务收入375100元。被告古文江在2014年6月至2016年6月期间，利用职务便利以第三人的名义与客户签订服务合同，却将帕劳旅游服务团费收入其个人账户，侵占属于第三人的业务收入。据原告统计，被告古文江共侵占第三人的业务收入23笔金额总计375100元，此款项依法应属第三人所有，被告古文江应当返还。2、被告古文江侵占第三人购买相机的费用205000元。2015年2月至8月期间，被告古文江分三次向第三人报销购买90台相机的费用205000元，但是第三人始终未收到所购相机。被告古文江报销此款项没有依据，依法应当返还。3、被告古文江侵占第三人用于开设网络店铺的网路版型费用、押金等共计25300元2015年5月，被告古文江从第三人处报销了开设网络店铺的淘宝网路版型、押金等费用25300元。第三人报销的初衷是希望被告古文江履行职责为第三人开设网络店铺来拓展业务的，但被告古文江非但不履行职责，反而借机为被告重庆百悦国际旅行社有限公司开设网络店铺获利，被告古文江依法应当返还所报销的费用给第三人。4、被告古文江侵占第三人支付的电话费用5968.7元2016年11月第三人在打印电信服务帐单时发现，第三人在2014年4月至2015年8月期间一直为83324400、83660332两个号码的电话支付费用，累计金额达5968.7元。但第三人从未安装过这两部电话，更未使用过。从电信公司提供的信息得知，这两个号码是被告古文江申请的，但费用却一直在第三人的账户中扣除。被告古文江利用职务便利将第三人的账户绑定为扣费账户，长期侵占第三人的财产的行为。以上四项费用总计611368.7元。被告古文江身为第三人的高管，理应遵守法律法规和公司章程，忠实勤勉的履行其职责；被告陈曦身为第三人的监事，理应履行监督职责，防止损害第三人利益的事情发生。被告陈曦与被告古文江系夫妻关系，对被告古文江的所作所为不可能不知情，其不履行职责的唯一原因就是两人对侵害第三人的权益的行为有共同的合意，因此被告古文江、被告陈曦对返还财产义务应承担连带责任。五、原告身为第三人的股东，依法有权提起诉讼维护第三人的权益原告持有第三人90%的股权，曾于2017年7月30日向第三人的监事张捷提出书面请求，请求张捷以监事身份行使职权以公司名义对四被告提起诉讼，但是监事张捷以不愿参与原告与被告古文江、被告陈曦的纠纷为由拒绝行使职权，原告因此依据《公司法》第一百五十一条之规定提起诉讼，维护第三人的合法权益。综上，原告的诉求有充分的事实和法律依据，请求法院依法支持原告的诉请。被告古文江辩称，一、本案系损害公司利益责任纠纷，原告作为第三人股东未依照《公司法》第151条的规定履行前置通知程序，因此其不具有提起本案诉讼的主体资格，本案相关的证据不能表明原告曾向公司的监事提出相关被告损害第三人利益要求起诉的通知，没有相关的证据表明其履行了通知义务，相关的监事由于未出庭不能证明监事是否有收到相关的通知，也不知道监事对此的态度。由于原告曾因损害第三人利益在另案处理的2017年粤03民终103号民事判决中确认了原告对第三人的损害事实，因此原告对第三人是有重大的不利的利害关系，根据民事诉讼法第119条第1款的规定，原告不具有起诉的条件，不符合法律规定的起诉条件。既然第三人能够在原告的起诉状上加盖第三人的公章以及本案第三人能够委托代理人出庭参加庭审，表明第三人可以自由行使意思表示，具有提起本案诉讼的能力，因此原告没有提起本案诉讼的客观条件，与公司法精神相违背，在第三人能够行使意思表示时由第三人来决定是否提起本案诉讼。二、原告要求被告的诉讼请求第一项是关于赔偿772297.6元，由于原告不能证明有关的第三人业务，诉请主张的业务是第三人自主开发的业务。也不能够证明被告古文江利用职务便利获取其诉称的业务给被告重庆百悦国际旅行社有限公司。因第三人主要从事同行交客业务操作，其客户主要来源同不同的同行交客给第三人。原告系第三人的执行董事、控股股东，被告古文江在第三人处任职总经理期间，其履职行为均应向原告负责，被告古文江履职行为结果归于第三人。三、原告没有举证证明被告古文江因其诉称的返还的款项是属于被告古文江因上述业务所取得的收入。第三人是否因有关的诉称业务是否有利润，应由原告来举证或者第三人来确认。四、对于第二项诉讼请求由于被告古文江不是被告领航国际旅行社（深圳）有限公司的股东也不在被告领航国际旅行社（深圳）有限公司任职，对其经营情况不知情，原告所主张不应由被告古文江承担责任。五、关于第三项诉讼请求，由于原告所指四名员工均与第三人建立劳动关系，为第三人提供劳动服务，第三人理应向相关员工发放薪资报酬，被告古文江的履职行为，原告并没有证据表明其违反了相关规定，因此其履职的结果应当由第三人承担。六、对第四项诉讼请求中关于原告所主张的业务收入375100元已在案号为深罗劳人仲案（2016）2858、（2017）42号仲裁裁决中予以处理。根据一事不再理的原则，原告的该项请求应予驳回。关于开设网店押金是由于经办人不是被告古文江，被告古文江作为该项业务的审批人根据经办人的申请予以报销不违反公司相关规定，其履职行为应归属第三人，该网店实际由第三人经营，其应当由其承担相关的费用或者押金。关于相机费用，根据证据显示，明显有篡改，相关的第二次报销相机款距第一次报销相机款长达半年之久，根据一般常识，在公司如果对第一次报销有异议的话，不会在半年后给予第二次报销，并且按照我们常识来说，作为员工向公司交还购买的物品，一般不会由公司出具相关的收据，因此在数次相机报销行为来看，不应过分的苛责这些报销凭证均交给公司的情况下，要求员工来举证证明相关的相机是否有公司签收。七、关于代付电话费，相关的电话均由第三人使用，其理应支付相应的费用，原告所提交的相关电信的清单上面显示，清单抬头均显示为第三人，说明原告所诉称的电话均是第三人使用。请求驳回原告全部诉讼请求。被告陈曦辩称，答辩内容同被告古文江，补充如下：一、被告陈曦不是第三人公司的高管，也不是第三人公司董事，依法不负有竞业禁止的义务。二、原告依据公司法第149条及第151条规定提起股东代表诉讼，应当举证证明被告存在以下行为之一：1、违反法律或者公司章程规定；2、有利用职务便利损害公司利益之行为；3、对公司造成实际经济损失。但被告陈曦均不符合前述条件，原告诉请没有任何事实及法律依据。三、原告第三项第四项诉讼请求不属于人民法院受理范围，更不属于股东代表诉讼的请求范围，根据《最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂帐发生纠纷是否受理问题的答复》可知无论是单位预支钱款给劳动者，用人单位要求劳动者返还的，还是劳动者垫付费用要求单位报销的，对于该等报销条件、报销标准、费用是否因工支出均无法核实。因此人民法院一般对内部相关报销事宜不作处理。四、原告要求被告古文江和被告陈曦、被告重庆百悦国际旅行社有限公司承担共同赔偿责任，或者连带赔偿责任没有任何事实及法律依据。第三人陈述：陈述意见同原告的起诉意见。被告重庆百悦国际旅行社有限公司、被告领航国际旅行社（深圳）有限公司未答辩，未举证、未质证。本院对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，以本院查明的事实为准。本院经审理认定事实如下：深圳市百悦国际旅行社有限公司的《政府信息公开（企业档案）查询结果》显示：第三人深圳市百悦国际旅行社有限公司成立于2009年2月20日，设立时名为深圳市扬子江旅行社有限公司，经营范围为：国内旅游（凭L-GD-CN01101号许可证经营，有效期至2012年1月31日）；会议策划（不含限制项目）。设立时被告古文江系出资额为14.7万元、出资比例为49%的股东。2009年2月10日当时名为深圳市扬子江旅行社有限公司股东会决议任命被告古文江、被告陈曦于为该公司董事。同日、被告古文江被任命为总经理。2010年1月6日，深圳市扬子江旅行社有限公司变更经营范围为：国内旅游业务、入境旅游业务（凭L-GD00701号旅行社业务经营许可证经营）；会议策划（不含限制项目）。2010年6月7日，深圳市扬子江旅行社有限公司更名为深圳市扬子江国际旅行社有限公司。2012年8月22日，深圳市扬子江国际旅行社有限公司作出变更登记，其中包含如下变更：股东变更为被告古文江（出资额27万元，出资比例90%）、被告陈曦（出资额3万元，出资比例10%）；法定代表人变更为古文江；董事变更后为古文江（执行（常务）董事）。深圳市扬子江国际旅行社有限公司于2012年9月3日作出变更登记，变更后的股东为被告陈曦（出资额3万元，出资比例10%）、案外人孙合瑞（出资额27万元，出资比例90%）；法定代表人及董事均变更为案外人孙合瑞。2012年9月6日，深圳市扬子江国际旅行社有限公司更名为深圳市百悦国际旅行社有限公司。2013年12月30日，深圳市百悦国际旅行社有限公司作出关于选举执行董事、法定代表人和委任监事的股东会决议，选举原告曾志雄为公司执行董事、法定代表人，委任被告陈曦为公司监事。同日，深圳市百悦国际旅行社有限公司修改公司章程，该公司的股东变更为原告曾志雄（出资额27万元，出资比例90%）、被告陈曦（出资额3万元，出资比例10%）。深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单显示，深圳市百悦国际旅行社有限公司的许可经营信息为：一般经营项目：会议策划；代订飞机票、火车票、船票、门票；预订酒店。（企业经营涉及前置性行政许可的，须取得前置性行政许可文件后方可经营）。许可经营项目：以下项目设计应取得许可审批的，须凭相关审批文件方可经营：国内旅游业务、入境旅游业务；因私出入境中介服务。重庆市工商行政管理局档案信息服务中心提供的档案显示：重庆汉唐国际旅行社有限公司（即重庆百悦国际旅行社有限公司前身）设立于2012年6月21日，设立时的股东为陈曦（出资金额18万，出资比例为60%）、张华（出资金额12万，出资比例40%），经理为陈曦。该公司的许可经营业务为国内旅游和入境旅游招徕、组织、接待业务。2013年12月16日，重庆汉唐国际旅行社有限公司作出的股东会决议中，选举陈曦为新一届监事。2014年11月18日，重庆汉唐国际旅行社有限公司变更经营范围为：国内旅游和入境旅游招徕、组织、接待业务；代售机票、车票、船票，代订酒店，展示展览服务，会议服务，旅游产品开发，汽车租赁，为非营运车辆提供代驾服务。2015年4月16日，重庆汉唐国际旅行社有限公司作出股东会决议：同意股东张华将其股份转让给古文江；变更公司法定代表人及执行董事为陈曦；选举古文江为监事；聘任陈曦为经理；并于2015年4月22日办理了工商变更登记。2015年7月10日，重庆汉唐国际旅行社有限公司将名称变更为重庆百悦国际旅行社有限公司。2017年8月20日，重庆百悦国际旅行社有限公司作出股东会决议：同意陈曦将其在公司的全部股份转让给陈建，古文江将其在公司的全部股份转让给陈颖姣，免除陈曦执行董事及法定代表人职务，免去古文江监事职务，解聘陈曦原经理职务。重庆市工商行政管理局江北区分局于2017年9月8日核准了重庆百悦国际旅行社有限公司的前述变更登记。国家企业信用信息公示系统档案显示：重庆百悦国际旅行社有限公司的经营范围为：国内旅游和入境旅游招徕、组织、接待业务（以上经营范围按许可证核定事项和期限从事经营）；代售机票、车票、船票，代订酒店；展示展览服务；会议服务；旅游产品开发；汽车租赁（不得从事出租客运和道路客货运输经营）；为非营运车辆提供代驾服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）深圳市市场和质量监督管理委员会企业档案查询件显示：2015年8月10日，被告古文江作为指定代理人申请设立百悦假期国际旅行社（深圳）有限公司（即被告领航国际旅行社（深圳）有限公司的前身），该公司申请设立的股东为被告陈曦、案外人林英杰，两人的出资额均为15万元，出资比例均为50%。执行（常务）董事、总经理均为被告陈曦。该公司章程（协议）记载的经营范围为：一般经营项目：代订飞机票、火车票、船票、酒店；接受合法委托代售景点门票。（以上各项涉及法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目须取得许可后方可经营）。许可经营项目：经营入境旅游业务、国内旅游业务；旅游签证代办。2016年4月15日，百悦假期国际旅行社（深圳）有限公司作出变更决定，将公司股东成员由林英杰、陈曦变更为李裕梅、张翔，将公司执行（常务）董事、法定代表人由陈曦变更为李裕梅，将公司总经理由陈曦变更为李裕梅。被告陈曦作为指定代理人向深圳市市场和质量监督管理委员会申请办理上述变更登记。百悦假期国际旅行社（深圳）有限公司后分别于2016年12月14日、2017年6月20日指定被告陈曦作为经办人申请企业变更（备案）登记事宜，其中2017年6月20日的变更登记事项为企业名称变更，即百悦假期国际旅行社（深圳）有限公司更名为领航国际旅行社（深圳）有限公司。深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单显示，领航国际旅行社（深圳）有限公司的许可经营信息为：一般经营项目：代订飞机票、火车票、船票、酒店；接受合法委托代售景点门票。（以上各项涉及法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目须取得许可后方可经营）。许可经营项目：以下项目涉及应取得许可审批的，须凭相关审批文件方可经营：旅游信息咨询；入境旅游业务、国内旅游业务；因私出入境中介服务。根据前述工商登记信息可见：一、在2015年4月16日至2016年6月期间，被告古文江既担任深圳市百悦国际旅行社有限公司总经理，也担任重庆汉唐国际旅行社有限公司/重庆百悦国际旅行社有限公司的股东、监事。二、被告陈曦自2009年2月起担任深圳市百悦国际旅行社有限公司董事、2012年8月22日起至今担任深圳市百悦国际旅行社有限公司股东、自2014年1月17日至2017年2月4日担任深圳市百悦国际旅行社有限公司监事。在此期间被告陈曦作为股东设立重庆汉唐国际旅行社，并于2017年9月之前在重庆汉唐国际旅行社有限公司即被告重庆百悦国际旅行社有限公司曾担经理、监事、法定代表人、执行股东；在此期间被告陈曦亦于2015年8月13日作为股东设立百悦假期国际旅行社（深圳）有限公司即被告领航国际旅行社（深圳）有限公司，并在2015年8月13日至2016年4月18日期间担任该公司股东、执行董事、总经理。三、被告重庆百悦国际旅行社有限公司、被告领航国际旅行社（深圳）有限公司与第三人深圳市百悦国际旅行社有限公司在许可经营项目中均有“入境旅游业务、国内旅游业务”。被告古文江与被告陈曦系夫妻关系。原告提交的被告重庆百悦国际旅行社有限公司在浙江淘宝网络有限公司阿里旅行网上的店铺重庆汉唐国旅专营店销售数据光盘显示，该店铺自2015年6月4日至2016年11月11日销售各类帕劳旅游服务商品的网络成交记录数量为1043笔，金额总计为10813094.5元，其中2016年6月之后的成交记录204笔，金额合计为2067276元，原告统计的2015年2月至2016年10月期间成交总金额为7722976元。原告提交的被告百悦假期国际旅行社（深圳）有限公司（即被告领航国际旅行社（深圳）有限公司）在马蜂窝网的成交记录统计显示，该店铺自2016年3月17日至2016年6月2日销售各类帕劳旅游服务商品的网络成交记录数量为173笔，金额总计为1652835元。国家统计局于2010年6月22日发布的《2009年度全国旅行社统计调查公报》显示，2009年度出境旅游业务毛利率为6.57%。原告曾在（2016）粤0303民初19307号中提交的国家旅游局于2016年9月8日公布的《国家旅游局关于2015年度全国旅行社统计调查情况的公报》显示，2015年度我国处境旅游营业收入为168，368，929，900元，利润为8，815,535,058元。经计算2015年全年度出境旅游平均利润率为5.23%。原告于2017年7月30日向第三人的监事张捷发出《关于请求监事提起诉讼的函》，要求监事张捷就本案涉及的纠纷提起诉讼。2017年8月10日，第三人的监事张捷向原告发出《关于请求监事提起诉讼的函》回函，拒绝了原告的要求。被告古文江于2016年12月27日以第三人深圳市百悦国际旅行社有限公司为被申请人，就工资、未休年假工资及违法解除劳动合同的双倍赔偿金等请求向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；2017年1月13日深圳市百悦国际旅行社有限公司提起仲裁反申请，要求古文江赔偿因违反法律规定和公司规章制度严重失职，营私舞弊造成的损失2513287.6元，该诉求中包含了要求古文江支付未返还的深圳市百悦国际旅行社有限公司帕劳业务款项375100元这一请求。深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月21日作出深罗劳人仲案[2016]2858、[2017]42号仲裁裁决书，该仲裁裁决书中已对古文江账上收入的帕劳业务款项375100元作出了实体处理。2017年4月5日，古文江不服前述仲裁裁决书向本院提起劳动合同纠纷之诉，深圳市百悦国际旅行社有限公司并未对前述仲裁裁决书提起诉讼。本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，原告是第三人深圳市百悦国际旅行社有限公司的股东之一，在第三人的监事收到原告书面请求后拒绝提起诉讼的情况下，原告有权为了第三人的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，据此，原告的起诉符合我国公司法的有关规定。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”第二十一条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”本案中，被告古文江、被告陈曦在担任第三人深圳市百悦国际旅行社有限公司股东、董事、监事、高管期间，利用其关联关系设立与第三人经营同类业务的公司并经营同类业务，违反前述法律规定，依法应当承担赔偿责任。对于原告要求被告古文江、被告陈曦分别与被告重庆百悦国际旅行社有限公司、被告领航国际旅行社（深圳）有限公司赔偿损失的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告要求以2015年2月至2016年10月期间段内被告重庆百悦国际旅行社有限公司在淘宝网所有交易成功的帕劳业务交易数据总额为基数计算第三人的损失，被告重庆百悦国际旅行社有限公司未举证质证，视为放弃抗辩权利。该期间内被告陈曦系第三人的股东及监事，被告古文江系第三人的总经理，且被告古文江与被告陈曦系夫妻关系，故原告要求被告陈曦与被告重庆百悦国际旅行社有限公司共同对第三人的损失承担赔偿责任，有事实和法律依据，但被告古文江2016年6月之后已与第三人解除劳动关系，故被告陈曦、被告重庆百悦国际旅行社有限公司在2015年2月至2016年10月期间对第三人的损失承担赔偿责任，被告古文江应与被告陈曦、被告重庆百悦国际旅行社有限公司在2015年2月至2016年6月期间对第三人的损失承担赔偿责任，但计算标准应以国家旅游局公布的2015年度的数据为准备来计算损失。经计算，2015年2月至2016年10月期间被告陈曦与被告重庆百悦国际旅行社有限公司应共同对第三人承担的损失赔偿为403911.64元（7722976元×5.23%=403911.64元），2015年2月至2016年6月期间被告古文江与被告重庆百悦国际旅行社有限公司应共同对第三人承担的损失赔偿为295793.11元{（7722976元-2067276元）×5.23%=295793.11元}。关于原告要求以2016年3月17日至2016年6月2日期间内被告领航国际旅行社（深圳）有限公司在马蜂窝所有交易成功的帕劳业务交易数据总额为基数计算第三人的损失，被告领航国际旅行社（深圳）有限公司未举证质证，视为放弃抗辩权利。该期间内被告古文江为第三人的总经理、被告陈曦为第三人的股东及监事，原告要求被告古文江、被告陈曦与被告领航国际旅行社（深圳）有限公司共同承担赔偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持，但应以国家旅游局公布的2015年度数据为标准来计算损失。经计算被告古文江、被告陈曦与被告领航国际旅行社（深圳）有限公司应共同对第三人承担的损失赔偿为86443.27元（1652835元×5.23%=86443.27元）。关于原告要求四被告共同赔偿第三人代其支付的四员工工资的诉求，原告提交的证据不足以证明该四名员工工资系第三人为四被告代付，该项诉求本院不予支持。关于原告要求被告古文江向第三人返还侵占的业务收入375100元的诉求，在劳动仲裁案件中第三人已经提出该项诉求，深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会已经在对应的裁决书中已处理过该项诉求，且第三人并未就该仲裁裁决提起诉讼，故该项诉求本院不予支持。关于原告要求被告古文江向第三人返还开设网店的押金、购买相机的费用及代付的电话费的诉求，原告提交的证据不足以证明原告的主张，故该项诉求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈曦、被告重庆百悦国际旅行社有限公司应共同赔偿第三人深圳市百悦国际旅行社有限公司的损失403911.64元，被告古文江在295793.11元的范围内与被告陈曦、被告重庆百悦国际旅行社有限公司共同承担赔偿责任；二、被告古文江、被告陈曦、被告领航国际旅行社（深圳）有限公司应共同赔偿第三人深圳市百悦国际旅行社有限公司的损失86443.27元；三、驳回原告曾志雄的其他诉讼请求。如果被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21098元，公告费300元，由四被告负担6012元，原告负担15386元。上述费用原告曾志雄已预付，四被告应在本判决生效之日起十日内将应由其负担的诉讼费用6012元迳付原告曾志雄。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 李 星人民陪审员 冯 铭人民陪审员 陈洁娴二〇一八年十一月十三日叶文佳书记员周洋洋