江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终335号上诉人（原审被告）：图尔克（天津）传感器有限公司，住所地天津市经济技术开发区渤海路34号。法定代表人：ChristainWolf，图尔克（天津）传感器有限公司董事长。委托诉讼代理人：路少红，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺含，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：宋峰，男，1971年9月13日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：章丽吉，江苏圣典律师事务所律师。上诉人图尔克（天津）传感器有限公司（以下简称图尔克公司）因与被上诉人宋峰劳动争议纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初3724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人图尔克公司上诉请求：依法改判其不予支付宋峰违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：1.宋峰出资30万元参股天津吉诺科技有限公司（以下简称吉诺公司），是吉诺公司的股东会重要成员及所有者之一。吉诺公司是图尔克公司的直接竞争对手，宋峰的行为违反图尔克公司员工手册11.4.3的规定及劳动合同补充约定。吉诺公司与图尔克公司不仅经营范围重叠，在人员构成、产品、市场范围、经营方式等方面亦高度重合。宋峰同时作为吉诺公司的股东和图尔克公司的员工，不可能履行作为员工的基本忠诚义务和职业操守，明显损害了图尔克公司的基本利益和声誉。宋峰与其他股东共同创设并管理吉诺公司，本身就是经营行为，与图尔克公司形成利益冲突。图尔克公司在解除劳动合同前已通知工会并得到工会的回复。即使未通知工会，也仅构成程序瑕疵，而非导致违法解除劳动合同。一审法院未就是否通知工会进行询问，亦未对图尔克公司提供的证据予以采信，违反法定程序。被上诉人宋峰辩称，宋峰虽为吉诺公司股东，但图尔克公司未提供证据证明宋峰的投资行为给图尔克公司造成怎样的利益损害，宋峰从未参加吉诺公司经营管理活动，未参与利润分配，也未获取收益或报酬。宋峰从图尔克公司离职后，未到吉诺公司工作过，而是入职其他单位。因此，宋峰参股吉诺公司的行为仅是投资行为，不构成违反图尔克公司员工手册的规定，并且吉诺公司与图尔克公司不存在经营范围、产品、客户群体重合的情形。2.图尔克公司在仲裁及一审中均未提交通知工会的证据，应认定其未在解除劳动合同前通知工会，构成解除劳动合同违法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。宋峰向一审法院起诉请求：依法判决图尔克公司支付其违法解除劳动合同赔偿金371046元。图尔克公司向一审法院起诉请求：依法判决其不予支付宋峰违法解除劳动合同赔偿金373943.04元。一审法院认定事实：2004年7月，宋峰到图尔克公司南京办事处工作。2007年12月1日，双方签订期限自2007年12月1日起至2009年11月30日止的劳动合同，约定：宋峰在南京办事处销售工程师岗位工作；录用后的工资每月不低于天津市最低标准，每月10日为发薪日，并附发工资单；宋峰在被聘期间，必须维护图尔克公司利益，严守图尔克公司有关商业秘密方面的规定，不得另行从事与图尔克公司有关的经济活动，不得与其他公司建立劳动关系，一经发现，图尔克公司将视情节轻重对宋峰处以扣发工资的处罚或解除劳动合同，并有权要求宋峰赔偿给图尔克公司带来的经济损失；宋峰应当保证此劳动合同是唯一存在的劳动合同，亦保证不存在与任何第三方的事实劳动合同关系，宋峰还应该保证未与其他和图尔克公司有竞争或其他利害关系的公司签署任何形式的竞业限制方面的协议或者合同等，如果出现与其他公司的劳动纠纷或者相关问题由宋峰自负，与图尔克公司无关。劳动合同合同到期后，双方续签了期限自2009年12月1日起至2012年11月30日止的劳动合同，约定：宋峰在管理岗位工作，工作内容为销售工程师，工作地点为南京；宋峰的工作岗位实行标准工时工作制度；图尔克公司每月以货币形式向宋峰支付工资，具体发薪日为每月最后一日。2010年1月19日，双方签订劳动合同补充条款，其中第四部分“不竞争”约定：宋峰在劳动合同有效期间，不得另行为与图尔克公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或服务，亦不得自己开业生产或者经营与图尔克公司同类的产品或业务；未经图尔克公司事先书面同意，在劳动合同有效期间，宋峰不得受雇于除图尔克公司以外的任何个人、公司或经济实体，而不论雇佣是全职还是兼职、有薪或无薪的；宋峰违反上述规定，视为宋峰严重违反公司规章制度，图尔克公司有权解除劳动合同等。合同到期后，双方又签订《续订劳动合同》，约定期限自2012年12月1日起至2017年11月30日止。宋峰在图尔克公司工作期间，图尔克公司为宋峰缴纳了社会保险费。宋峰2015年5月工资为标准工资10300元+奖金4677元，扣除个人缴纳社保费2190.89元+住房公积金1064元+个税752.30元，图尔克公司实发12033.81元；宋峰2015年6月工资为标准工资10300元+奖金4677元+防暑降温140.60元，扣除个人缴纳社保费2190.89元+住房公积金1064元+个税772.39元，图尔克公司实发12154.32元；宋峰2015年7月工资为标准工资10300元+奖金2996元+防暑降温140.60元，扣除个人缴纳社保费2746.54元+住房公积金1335元+个税490.56元，图尔克公司实发10199.50元；宋峰2015年8月工资为标准工资10300元+奖金2996元+防暑降温140.60元，扣除个人缴纳社保费2746.54元+住房公积金1335元+个税490.56元，图尔克公司实发10199.50元；宋峰2015年9月工资为标准工资10300元+奖金2997元+防暑降温140.60元，扣除个人缴纳社保费2746.54元+住房公积金1335元+个税490.68元，图尔克公司实发10200.38元；宋峰2015年10月工资为标准工资10300元+奖金3038元，扣除个人缴纳社保费2746.54元+住房公积金1335元+个税479.61元，图尔克公司实发10111.85元；宋峰2015年11月工资为标准工资10300元+奖金3038元+取暖费130元，扣除个人缴纳社保费2746.54元+住房公积金1335元+个税479.61元，图尔克公司实发10241.85元；宋峰2015年12月工资为标准工资10300元+奖金3038元+年终奖金10300元+取暖费130元，扣除个人缴纳社保费2746.54元+住房公积金1335元+个税1910.21元，图尔克公司实发19111.25元；宋峰2016年1月工资为标准工资10300元+奖金2730元+取暖费130元，扣除个人缴纳社保费2746.54元+住房公积金1335元+个税445.39元，图尔克公司实发9968.07元；宋峰2016年2月工资为标准工资10300元+奖金2730元+取暖费130元，扣除个人缴纳社保费2746.54元+住房公积金1335元+个税445.39元，图尔克公司实发9968.07元；宋峰2016年3月工资为标准工资10300元+奖金2730元+取暖费130元，扣除个人缴纳社保费2746.54元+住房公积金1335元，图尔克公司实发9837.18元；2016年6月30日，图尔克公司向宋峰实发工资23768.43元。宋峰离职前12个月实发平均工资为11313.37元。2016年4月29日，图尔克公司向宋峰发出解除劳动合同通知书，载明：宋峰先生，本单位与你签订的有固定期限劳动合同，由于你严重违纪原因，现根据《劳动合同法》第三十九条的规定和企业员工手册11.4.3的规定，决定自2016年4月29日起，解除与你的劳动合同关系，无经济补偿金。宋峰于2016年4月30日签收解除劳动合同通知书。图尔克公司员工手册经过民主程序制定，其中11.4.3规定：在内部和外部交往中发生利益冲突，损害公司或客户利益，违背职业操守，给公司的声誉和经济利益带来损失的行为，包括但不限于1、窃取公司商业秘密或未经许可，泄露公司商业秘密的；2、在外从事与公司利益冲突工作，隐瞒事实，不向公司上级或经公司督促，仍不改正的；3、利用职务之便，谋取私利的；4、偷窃或非法占有公司、客户或其他员工的财物，无论价值多少；5、贪污受贿、收受不正当财物、挪用公款的；6、公司员工利用职务便利，有下列情形之一，使公司利益遭受重大损失或负面影响的，⑴将公司的盈利业务交由自己的亲友（或其所有/经营的单位）进行经营的；⑵以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理或供职的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理或供职的单位销售公司产品的；⑶向自己的亲友经营管理或供职的单位采购不合格商品的。同时该员工还应偿还由于上述行为而造成的公司损失。2017年4月26日，宋峰向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求图尔克公司支付其违法解除劳动合同赔偿金373943.04元。2017年5月23日，该仲裁委员会作出宁劳人仲案[2017]570号仲裁裁决:图尔克公司支付宋峰违法解除劳动合同赔偿金373943.04元。宋峰及图尔克公司均向法院起诉。图尔克公司提供其员工潘东及陈飞飞于2016年4月28日书写的检讨书，潘东检讨书内容：于今年3月份和同事宋峰、陈飞飞一起参加了吉诺公司年会，违反了图尔克公司规章制度，在公司造成非常恶劣影响，特此检讨……参加了第一天吉诺公司的产品培训以及晚宴，没有参与吉诺公司其他活动，更没有做任何对图尔克不利的事情……。陈飞飞检讨书内容：在3月份，在不了解吉诺公司和我们公司各种关系的前提下，和同事宋峰、潘东参加了一天吉诺的公司年会，这件事对图尔克公司团队产生了恶劣的影响……。宋峰对证据的真实性不认可，认为上述证据属于证人证言，证人未出庭，且证人均系图尔克公司的员工。吉诺公司的企业信用信息公示报告载明其成立日期为2010年9月9日，该公司注册资本为4000万元，宋峰为该公司的股东之一，认缴和实际出资为30万元，该公司经营范围：机械输送设备及机器人、智能网络柜、DCS机柜、配电柜及附件、金属结构件、工业自动化、电子电气、信息领域的系统集成、相关器件研发、技术服务、制造、销售；机械设备、电气设备安装工程；软件开发；货物进出口、技术进出口（法律法规限制进出口的除外）（国家有专营专项规定的按专营专项规定办理）。一审法院认为，本案一审争议焦点为：图尔克公司以宋峰严重违反其员工手册11.4.3条规定，解除与宋峰间的劳动合同是否违法。当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证实，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理，从而判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。本案中，图尔克公司的员工手册经过民主程序制定，宋峰也知晓该员工手册，因此图尔克公司的员工手册可以作为处理本案劳动争议的依据。图尔克公司提供的检讨书属于证人证言，因证人未出庭接受质询，故不能作为本案的定案证据予以确认。宋峰在吉诺公司仅系小股东，且图尔克公司未提供宋峰参与吉诺公司经营、生产活动的证据，结合双方签订的劳动合同补充条款，宋峰的上述参股行为并未违反双方之间“不竞争”的约定。图尔克公司因宋峰违反其员工手册11.4.3的规定作出解除劳动合同决定，但图尔克公司未提供宋峰违反该条规定的事实证据，也未提供单方解除劳动合同前履行通知工会程序的证据，故图尔克公司因此解除与宋峰间的劳动合同属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。宋峰2004年7月入职，2016年4月29日被解除劳动合同，宋峰要求按月工资15460.25元的标准计算赔偿金，因该工资标准与宋峰提供的工资条、中国工商银行借记卡账户历史明细清单和双方认可的宋峰月实际收入为11313.37元加宋峰个人缴纳的社会保险费、公积金和个税计算得出的标准基本一致，且该标准未超过2015年天津市在岗职工平均工资6350元/月的三倍，故对宋峰要求图尔克公司支付违法解除劳动合同赔偿金371046元的诉请，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、图尔克（天津）传感器有限公司于判决生效之日起3日内支付宋峰违法解除劳动合同赔偿金371046元；二、驳回图尔克（天津）传感器有限公司的诉讼请求。本院二审期间，图尔克公司提交下列证据：1.通知工会函及回函，以证明其于2016年4月27日将与宋峰解除劳动合同事宜通知图尔克公司工会。2.吉诺公司网站首页及产品介绍截图打印件、经营范围及产品对比声明、项目竞标往来邮件截图打印件，以证明图尔克公司及吉诺公司多次共同参加同一项目的竞标。经质证，宋峰对通知工会函及回函的真实性予以认可，对形成时间不予认可，对截图打印件及声明的真实性及证明目的不予认可，往来邮件的时间均为2017年，系在宋峰离职之后。本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。以上事实，有南京市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案[2017]570号仲裁裁决书、劳动合同、工资单、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、解除劳动合同通知书、通知工会函及复函、员工手册及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：图尔克公司是否应支付宋峰违法解除劳动关系赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。图尔克公司以宋峰参股吉诺公司、参加吉诺公司年会为由，依照员工手册11.4.3的规定，与宋峰解除劳动关系，其应当举证证明其主张的上述事实成立及宋峰的行为违反了上述规章制度的规定。图尔克公司主张其与宋峰解除劳动合同系依据《员工手册》11.4.3中第2项及第6项的规定，但其未举证证明宋峰在吉诺公司从事相关工作或其对宋峰进行了督促而其仍不改正，也未举证证明宋峰在担任吉诺公司股东期间利用职务之便导致图尔克公司遭受损失或负面影响。图尔克公司于本案一、二审中提供的证据亦不足以证明宋峰存在经营吉诺公司、为吉诺公司工作或服务、受雇于吉诺公司等行为。因此，图尔克公司与宋峰解除劳动关系，缺乏事实依据。图尔克公司于仲裁及一审中均未提交其与宋峰解除劳动合同已履行通知工会义务的证据，其于二审中提交通知图尔克公司工会的证据，不足以证明其在一审起诉前已经履行该义务。综上，图尔克公司与宋峰解除劳动合同违反法律规定，其应当支付宋峰违法解除劳动关系赔偿金。图尔克公司上诉主张不予支付宋峰违法解除劳动合同赔偿金，证据不足，本院不予支持。综上所述，图尔克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人图尔克公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 王 熠审判员 蔡晓文二〇一八年三月六日书记员 莫欣欣