江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终21号上诉人（原审原告）：张某2，男，1972年2月28日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。上诉人（原审原告）：张某1，男，2001年3月20日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。法定代理人：张某2，男，1972年2月28日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。上诉人（原审原告）：陈先林，男，1942年1月1日生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：魏良利（受张某2、陈先林共同委托）江苏苏秦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：第二军医大学第三附属医院，住所地上海市杨浦区长海路225号。法定代表人：吴孟超，该医院院长。委托诉讼代理人：童剑云、张翀，上海市康正律师事务所律师。上诉人张某2、张某1、陈先林与上诉人第二军医大学第三附属医院（以下简称肝胆医院）医疗损害责任纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0204民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张某2、张某1、陈先林上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉请。事实与理由：一、肝胆医院除了存在《医疗损害鉴定书》（以下简称《鉴定书》）上指明的过错外，还存在以下重大过错：1.在化疗过程中存在用药时机、剂量和用药选择方面的过错；2.在放疗过程中存在时机选择错误；3.选择脾栓塞手术没有治疗意义；4.射波刀治疗方案错误，脾栓塞手术引发感染、梗阻等并发症，脾栓塞手术前后抗生素治疗延误等，这些均是引发患者死亡的直接原因。二、《鉴定书》认为患者死亡是自身疾病发展结果缺乏依据，符合重新鉴定条件，另外一审中未通知鉴定专家出庭，剥夺了其合法权利。肝胆医院辩称：其诊疗符合规范，在化疗中使用化疗药物是因为患者存在恶性肿瘤，是不可替代的药物，在患者治疗中必然产生副作用。放疗处于正常范围内，偏大只是正常范围的高，结合患者病情，是符合的。患者白细胞偏低不是放疗引起的，是疾病发展导致的。患者最终死亡直接原因是胆道恶性肿瘤复发，不是因为其的手术。胆道肿瘤五年死亡率极高，患者治疗情况已经算是好的了。其没有过错。肝胆医院上诉请求：撤销一审判决，改判其承担5%的赔偿责任。事实与理由：1.患者是恶性肿瘤复发，死亡率极高，其所进行的化疗、放疗均符合诊疗规范，患者死亡是其自身疾病发展的结果，与医院治疗无因果关系。2.陈先林系农民，被扶养人生活费应按照农村居民标准计算。3.医疗费主要用于患者治疗原发疾病，两次放疗不超过1万元，其他16万元与本起医疗损害纠纷无关联性。张某2、张某1、陈先林辩称：一审认定的赔偿范围和计算标准是正确的，总的损失认定正确。医院即使是轻微责任，也应承担20-30%的责任。被扶养人生活费认定符合法律规定。对于医疗费，客观上无法区分放疗对患者的损害范围，其主张全部医疗费合理。张某2、张某1、陈先林向一审法院起诉请求：其因陈小红死亡的损失有，医疗费170424元、死亡赔偿金803040元（40152元／年×20年）、丧葬费33600元（67200元／年÷2）、被扶养人生活费145381元（26433元／年×子4年÷2人＋26433元／年×父7年÷2人）、处理丧事家属误工费3000元（100元／天×10天×3人）、交通费3000元、精神损害抚慰金50000元，判令由肝胆医院承担70%的赔偿责任。一审法院认定事实：患者陈小红（曾用名：陈礼兰，1971年9月17日生，以下简称患者）因“体检发现左肝占位2周余”于2010年1月8日至肝胆医院住院，患者有××病史1年，诊断：1、左肝内胆管占位；2、乙型××表面抗原携带者。1月18日在全麻＋硬膜外麻醉下左半肝、尾状叶、胆囊、肝外胆管、肝门胆管切除等手术，术后诊断为肝门部胆管癌、Ｔ2ＮＯＭＯＩｂ期，于1月28日出院。2014年2月21日患者在当地医院行腹部ＣＴ示：肝门胆管癌术后复发可能，腹膜后淋巴结。外院行ＰＥＴ-ＣＴ示：胆管细胞癌术后，肝右前叶及肝门部占位，ＦＤＧ摄取增高，考虑术后肿瘤复发，肝门部小淋巴结，转移可能性大。患者于2014年2月至2014年12月期间7次住肝胆医院行化疗治疗。2015年3月16日，患者因‘肝门部胆管癌术后近5年，3周期化疗后5个月’第9次入住肝胆医院。3月24日在局麻下行脾栓塞术，由右股动脉穿刺插管至腹腔动脉造影，后于5月11日出院。2015年5月26日，患者因“胆管癌术后4年余，消瘦乏力1年，加重伴眼黄2月”至无锡市第三人民医院（以下简称无锡三院）住院，于6月1日出院，当日再次出现发热第二次入住无锡三院，诊断：梗阻性胆管炎，胆管癌术后复发伴肝转移，腹腔积液，脾动脉栓塞术后。于6月5日出院。6月10日患者第三次入住无锡三院，诊断：胆管癌术后复发伴肝转移，腹腔积液，脾动脉栓塞术后。于6月18日出院，7月18日死亡。张某2、张某1、陈先林分别系陈小红的丈夫、儿子和父亲，陈小红的母亲早先死亡，共生育了包括陈小红在内的三个子女，陈小红的大哥已于2015年去世。2016年5月30日，因医疗损害责任纠纷，张某2、张某1、陈先林起诉肝胆医院、无锡三院至无锡市北塘区人民法院成讼。诉讼中，法院委托无锡市医学会进行了医疗损害鉴定，2017年7月6日，无锡市医学会出具《鉴定书》，鉴定意见为肝胆医院的医疗行为存在医疗过错，加重了患者肝功能损害、脾栓塞术后并发症，对于患者的死亡可能有促进作用，构成医疗损害，参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者陈小红死亡，原因力为轻微因素。无锡三院的医疗行为未违反诊疗规范，不构成医疗损害。2017年8月24日庭审中，张某2、张某1、陈先林对无锡三院未提出诉讼主张，并撤回了对无锡三院的起诉，法院予以准许。一审中，双方有争议的事实及证据有：一、《鉴定书》的鉴定意见应否采信。法院对该证据予以采信，理由如下：1、本次医疗损害鉴定是在张某2、张某1、陈先林起诉后，经前期证据交换后，由人民法院委托无锡市医学会进行，鉴定程序合法，鉴定专家具有相应资质，鉴定专家组成人员符合法律规定。2、针对张某2、张某1、陈先林就医方诊疗行为提出的异议，鉴定专家组已经进行了分析论证：“2015年3月16日，患者因‘肝门部胆管癌术后近5年，3周期化疗后5个月’第9次入住肝胆医院。患者虽有脾肿大、血细胞减少等脾栓塞手术指证，但医方未向患者告知其他替代治疗方案、脾栓塞术后效果，侵犯了患者的知情选择权；在2014年2月26日－4月4日、10月20日－11月25日两次对患者的肝脏进行了调强适形放疗，靶区部分重叠。医方放疗间隔时间偏短，放疗剂量偏大，存在以上医疗过错，加重了患者肝功能损害、脾栓塞术后并发症，对于患者的死亡可能有促进作用。”“肝门部胆管癌是胆道系统常见的恶性肿瘤，……转移复发率高，预后差，患者的死亡是其自身疾病发生发展的结果。”3、经分析后，专家意见认为肝胆医院的医疗过错行为在患者死亡中的原因力为轻微因素、无锡三院的医疗行为未违反诊疗规定，不构成医疗损害。以上鉴定意见系鉴定专家组依据双方无异议的病历资料为基础分析得出，具有事实和科学理论依据。张某2、张某1、陈先林申请重新鉴定但并未提出足以影响鉴定意见的新事实或者其他与鉴定意见相反的证据。虽然张某2、张某1、陈先林因对鉴定所依据事实及诊疗规范、常规存在认识与理解上的不同而不认可专家意见，但此情形并不符合重新鉴定的条件，故其重新鉴定的申请法院不予采纳。二、陈先林是否符合被扶养人的条件。法院认为，陈先林为农民，年龄已超过70周岁，显然不具备劳动能力。肝胆医院提出农民到达退休年龄都有集体补助和政府补贴，但未提供证据，也与村委会证明内容不符，法院不予采纳。陈先林居住地的东台市富安镇富民村村民委员会出具证明，证明陈先林因年事已高，已丧失劳动能力，且无其他生活来源，其长子先于患者陈小红去世，法院予以采信，故陈先林符合被扶养人的条件。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张某2、张某1、陈先林要求肝胆医院承担医疗损害赔偿责任，应当就肝胆医院在医疗过错、该过错行为与患者死亡后果之间存在因果关系等承担举证证明责任。本案争议焦点为：一、肝胆医院应承担责任比例多少。二、张某2、张某1、陈先林主张的损失范围如何认定。关于争议焦点一，依据《鉴定书》，专家意见为肝胆医院的医疗过错行为在患者死亡后果中的原因力为轻微因素，故张某2、张某1、陈先林要求医方承担70%的赔偿责任，法院不予支持。患者于2010年1月18日经手术确诊为肝门部胆管癌，于2014年2月21在当地医院经腹部ＣＴ、ＰＥＴ-ＣＴ检验，提示术后肿瘤复发、转移可能性大。鉴定书中明确医方放疗间隔时间偏短，放疗剂量偏大，存在以上医疗过错，加重了患者肝功能损害、脾栓塞术后并发症，对于患者的死亡可能有促进作用。考虑到患者为肝门部胆管癌术后4年后肿瘤复发、转移，肝门部胆管癌系胆道系统常见的恶性肿瘤，转移复发率高、预后差，且鉴定书中认定患者的死亡是其自身疾病发生发展的结果，肝胆医院的医疗过错行为在患者死亡后果中的原因力为轻微因素，故法院酌情判定肝胆医院应承担10%的赔偿责任，关于争议焦点二，对于死亡赔偿金803040元、精神损害抚慰金50000元、被扶养人张某1的生活费52866元（26433元／年×4年÷2人），肝胆医院无异议，法院均予以确认。关于被扶养人陈先林的生活费92515元（26433元／年×7年÷2人）、丧葬费33600元（67200元／年÷2），计算标准符合法律规定，法院均予确认。关于医疗费，鉴定书中认定2014年2月26日－4月4日、10月20日－11月25日两次调强适形放疗，靶区部分重叠，加重了患者肝功能损害、脾栓塞术后并发症，对于患者的死亡可能有促进作用。此后患者在肝胆医院、至无锡市第二人民医院、无锡三院治疗所产生的医疗费，均系患者为治疗、挽救生命所用，且肝胆医院在放疗时的医疗过错行为与患者死亡之间存在因果关系，客观上无法区分放疗对患者造成的危害范围，故此后的医疗费均与肝胆医院的医院过错行为存在一定的因果关系。因患者医疗费已通过医保报销一部分，其已报销部分不属于患者损失范围，张某2、张某1、陈先林有权主张其中患者自付部分的费用，现其主张的医疗费170424元，有医疗费票据、无锡市社会保险基金管理中心的相关报销材料等予以证明，确系个人自付部分，故法院予以确认。关于处理丧事家属误工费、交通费，法院酌情确认为2100元（100元／天×7天×3人）、1500元。以上损失合计1206045元。其中，应由肝胆医院赔偿120604.5元（1206045元×10%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条规定，判决：一、肝胆医院于判决生效之日起十日内支付张某2、张某1、陈先林医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、误工费、交通费、精神损害抚慰金合计120604.5元。二、驳回张某2、张某1、陈先林的其他诉讼请求。一审案件受理费4730元，鉴定费2200元，合计6930元，由张某2、张某1、陈先林负担3326元，由肝胆医院负担3604元。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审认定事实予以确认。本院认为：一、关于医疗损害鉴定问题。本案中，无锡市医学会所作医疗损害鉴定系受原审法院依法委托进行，经核查，相关鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，所作鉴定意见有相应依据佐证，并不存在应当重新鉴定的情形。张某2、张某1、陈先林上诉认为肝胆医院还存在化疗中用药错误、脾栓塞手术错误、射波刀治疗方案错误等过错，并认为这些过错是造成患者死亡的直接原因，但这些均是其个人观点，并未提交证据佐证，张某2、张某1、陈先林在无反驳证据的情况下，要求重新鉴定，于法无据，本院不予采纳。关于鉴定专家出庭问题，因张某2、张某1、陈先林在一审中并未提出此申请，故不存在一审法院剥夺其合法权利问题。二、关于肝胆医院责任问题。鉴定意见指出，患者的死亡是其自身疾病发生发展的结果，肝胆医院的医疗行为存在医疗过错，对于患者的死亡可能有促进作用，原因力为轻微因素。一审根据鉴定意见中肝胆医院的过错程度及原因力大小，酌情判定肝胆医院承担10%的赔偿责任，尚属合理范围。肝胆医院上诉认为其仅需承担5%的赔偿责任，本院不予采纳。张某2、张某1、陈先林上诉要求肝胆医院承担70%责任的意见同样缺乏依据，本院亦不予采纳。三、关于被扶养人生活费问题。经本院核查，患者陈小红的户籍所在地为无锡市锡山区，一审认定陈小红的死亡赔偿金和被扶养人生活费按城镇居民标准计算，并无不当。肝胆医院上诉认为陈先林是农民，被扶养人生活费应按农村居民标准计算。由于被扶养人生活费的来源是扶养人劳动所得，应根据扶养人的情况决定适用标准，故对肝胆医院的该上诉意见本院不予采纳。四、关于医疗费问题，《鉴定书》中认定肝胆医院在2014年2月和10月的两次放疗中存在过错，对于患者的死亡可能有促进作用。此后患者在肝胆医院、无锡市第二人民医院、无锡三院治疗，所产生的医疗费均系患者为治疗、挽救生命所用，与肝胆医院的过错行为应存在一定的因果关系，故该部分费用均应属于损失范围，肝胆医院上诉认为其仅需对放疗部分的医疗费损失承担赔偿责任，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，张某2、张某1、陈先林和肝胆医院的上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4730元，由上诉人张某2、张某1、陈先林和上诉人肝胆医院各负担2365元。本判决为终审判决。审判长  刘晓伟审判员  杜伟建审判员  孙 宏二〇一八年三月二十一日书记员  翁 强