山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终567号上诉人（原审原告）：林香萍，女，1963年5月27日生，汉族，无业，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。上诉人（原审原告）：温茜，女，1989年1月15日生，汉族，户籍地烟台市芝罘区，住址同上。委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。上诉人（原审原告）：温希太，男，1936年2月7日生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。上诉人（原审原告）：朱爱玲，女，1940年9月3日生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海虹老人涂料（烟台）有限公司，住所地烟台经济技术开发区珠江路12号。法定代表人：王淑铭，经理。委托诉讼代理人：武林，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人林香萍、温茜、温希太、朱爱玲因与被上诉人海虹老人涂料（烟台）有限公司（以下简称海虹公司）劳动合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林香萍、温茜、温希太、朱爱玲上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书；二、依法判令被上诉人支付上诉人护理费293940元；三、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院事实认定错误。上诉人主张的护理费包含停工留薪期期间的护理费并非停工留薪期满后的护理费。涉案职工温忠恕分别于2014年12月30日、2016年1月11日，被烟台市劳动能力鉴定委员会依法认定为旧伤复发。旧伤复发后，停工留薪期应当重新确定。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十八条之规定，温忠恕被认定为旧伤复发后，应当享有停工留薪期。即2015年1月至12月、2016年1月至2016年7月期间均应当属于停工留薪期。上述期间温忠恕在住院治疗之中，生活不能自理。上诉人主张的关于温忠恕的护理费，大部分属于停工留薪期期间的护理费用，并非一审法院认定的停工留薪期满后的护理费用。二、一审法院理解及适用法律错误，被上诉人依法应当支付上诉人已经支付的工伤护理费用。《工伤保险条例》第三十八条规定“工伤职工旧伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇”。1、众所周知，涉案职工温忠恕伤情严重、生活不能自理，完全符合《工伤保险条例》第33条第3项规定的“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的法定情形。因此，温忠恕住院治疗期间的护理应当由被上诉人负责。但住院期间，单位并未派员进行护理，因此应当支付上诉人为此已经支出的护理费。2、旧伤复发住院期间的护理系用人单位应当承担的法定职责，不能因社保基金未停发日常生活护理费用而予以减轻或免除。温忠恕属旧伤复发并在住院治疗之中，应当由单位派员进行护理。即使社保基金未停止生活护理费用的发放，也不应当影响被上诉人单位法定责任的承担，即不能因此减轻或免除单位在温忠恕工伤复发住院期间依法应当承担的护理责任。被上诉人依法应当支付上诉人为此支出的护理费用。综上，一审法院认定事实不清，理解及适用法律错误。请求二审法院查清事实，依法改判。被上诉人海虹公司辩称，林香萍、温茜、温希太、朱爱玲向一审法院起诉请求：一、判令海虹公司支付林香萍、温茜、温希太、朱爱玲工伤护理费293940元；二、诉讼费由海虹公司承担。一审法院认定事实：林香萍、温茜、温希太、朱爱玲分别系温忠恕的妻子、女儿、父亲、母亲。温忠恕生前系海虹公司职工。2012年10月19日下午4时许，温忠恕在办公室工作岗位上，被同事发现呼吸困难、呼叫无应答，后被120急救车送往医院抢救。2012年10月28日经烟台经济技术开发区医院诊断：脑干出血，其他诊断：高血压3级高危、痛风、脂肪肝等；2013年6月28日，烟台经济技术开发区医院补充2012年10月19日至10月28日住院期间诊断：右侧肋骨骨折。烟台市人力资源和社会保障局于2013年9月30日作出烟人社工伤案字（2013）43号工伤认定决定书，根据工伤保险条例第十四条规定，对2013年6月28日烟台经济技术开发区医院所做补充诊断：右侧肋骨骨折，认定结论为因工负伤。烟台市劳动能力鉴定委员会于2014年7月25日作出烟劳鉴字[2014]第0103号劳动能力鉴定结论书，鉴定为温忠恕同志不排除脑干出血与工伤之间存在因果关系；劳动功能障碍程度为：壹级；护理依赖程度为：完全护理依赖。烟台市劳动能力鉴定委员会于2014年12月30日作出烟劳鉴字[2014]第2548号劳动能力鉴定结论书，鉴定为温忠恕于2014年12月30日提出的工伤就医申请中有关伤情是旧伤复发。烟台市劳动能力鉴定委员会于2016年1月11日作出烟劳鉴字[2015]第2580号鉴定结论认定温忠恕于2016年1月11日提出的工伤就医申请中有关伤情是旧伤复发。2015年1月23日，烟台市芝罘区人民法院根据林香萍的申请作出（2014）芝民简特字第28号民事判决书：一、宣告温忠恕为无民事行为能力人；二、指定林香萍为温忠恕的监护人。2015年6月30日，烟台富运司法鉴定中心根据林香萍的申请作出烟富司鉴【2015】第834号意见书，鉴定意见为：温忠恕住院期间需2人护理，出院后需1人长期护理，属于完全护理依赖。林香萍与海虹公司于2015年10月16日签订协议书，协议内容为：“甲方海虹老人涂料（烟台）有限公司，乙方温忠恕，代理人林香萍。鉴于：乙方系甲方职工，乙方于2012年10月19日在单位因病送至烟台开发区医院治疗，2012年10月28日被主要诊断为脑干出血，2013年6月28日烟台开发区医院补充2012年10月19日到10月28日住院期间诊断：右侧肋骨骨折。2013年5月8日经温忠恕代理人林香萍申请工伤认定，2013年9月30日温忠恕被认定为工伤，2014年7月25日被认定为劳动功能障碍程度壹级。甲、乙双方一致认可，截止本协议签订之日甲方已支付或代垫以下费用：1、甲方自工伤事故发生至今已向乙方支付医疗费169758.79元，代垫医疗费59871.87元；2、甲方已向乙方足额支付停工留薪期的工资、福利待遇扣除社保费用、住房公积金、年金后税后金额为135635.19元，其中：停工留薪期为24个月，自2012年10月19日起至2014年10月31日止。3、甲方自乙方发生工伤事故至今已按规定为乙方超额缴纳了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险及住房公积金；甲方代垫的乙方应负担的部分社保费用、住房公积金、年金为21289.85元，其中：代垫的社保费用、住房公积金的起止时间为2014年10月到2015年12月，不包括2015年2月；年金为2014年10月、11月两个月的。4、甲方向乙方支付工伤因果关系鉴定费2000元；5、在乙方停工留薪期住院治疗期间甲方已派人护理，承担了部分护理责任。现就乙方的工伤待遇补偿问题，甲乙双方经协商，自愿达成协议如下：一、乙方及代理人同意甲方另行支付停工留薪期住院治疗期间的护理费168494.00元、住院期间的伙食补助费12285.00元等补偿费用，合计180779.00元。其中：停工留薪期为24个月，自2012年10月19日起至2014年10月31日止，护理费标准为6900元/月/人，护理费标准为24小时护理的标准。2、住院期间的伙食补助费的标准为15元/天，计算期间为2012年10月19日至2014年10月7日、2014年12月29日至2015年4月7日。二、乙方及代理人同意甲方在支付上述款项时扣除甲方代垫的社保费用及住房公积金20289.85元、医疗费自负部分3056.42元，甲方应在本协议签订之日起3日内将扣除代垫款项后的护理费、伙食补助费156432.73元支付给乙方。三、在支付了本协议第二条决定的补偿费（第一条约定的金额扣除公司代垫个人承担的社保费用、公积金、年金）156432.73元后甲方作为用人单位在停工留薪期内应支付的护理费及住院伙食费补贴已全部支付完毕，乙方及代理人对此无异议；对乙方停工留薪期内应享有的工伤待遇甲、乙双方亦互不追究，乙方也不得采取任何妨碍甲方生产、工作的行为。四、乙方应享有的其他工伤待遇由甲方与乙方代理人互相配合到工伤保险机构报销。五、因乙方自负部分的社保费用及住房公积金标准随政策调整，本协议签订后发生的甲方代垫乙方自负部分的社保费用及住房公积金等事宜，双方另行协商。六、本协议经甲乙或乙方代理人签字盖章后生效，一式三份，各方各执一份，律师存档一份”。该协议已履行完毕。温忠恕伤后一直住院至2016年7月死亡，温忠恕停工留薪期（2012年10月19日至2014年10月31日）住院期间海虹公司派人护理，并另行向林香萍支付该期间护理费168494元。之后烟台市工伤保险事业处按国家规定每月向温忠恕支付伤残津贴，并按2014年每月支付生活护理费1989.84元、2015年每月支付生活护理费2190.92元、2016年每月支付生活护理费2479.96元的标准向温忠恕支付了生活护理费。林香萍、温茜、温希太、朱爱玲主张温忠恕在住院期间，其另行雇佣护工于忠林、黄玉琛（两人系夫妻关系）为温忠恕提供护理服务，并支付护理费293940元。林香萍、温茜、温希太、朱爱玲为证明其主张向法庭申请于忠林、黄玉琛出庭作证，海虹公司对证人证言质证称：1、××人住院期间原则上应有一个人护理，林香萍、温茜、温希太、朱爱玲雇佣两个护工护理违反法律规定。2、温忠恕被鉴定为一级伤残后，其护理费由工伤保险基金支付，与海虹公司无关。3、两护工系夫妻关系，其证词之间存在统一性，由于没有提供与温忠恕家属之间的护理合同，海虹公司认为其证词与客观事实不符。2016年12月1日，林香萍作为申请人申诉到烟台经济技术开发区劳动争议仲裁委员会，请求裁决被申请人海虹公司支付工伤护理费293940元。该仲裁委于2016年12月1日作出烟开劳人仲案字（2017）第7号不予受理通知书，裁决驳回申请人林香萍的请求。林香萍、温茜、温希太、朱爱玲不服该裁决，诉至一审法院。一审法院依据工伤认定书、民事判决书、协议书、住院病历、证人证言及当庭陈述认定上述事实。一审法院认为，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%。从以上法律规定可以得出结论：一是停工留薪期的确定主体为设区的市级劳动能力鉴定委员会，由其确定停工留薪期的起点以及长度。二是停工留薪期的长度，最长不得超过24个月。林香萍与海虹公司就温忠恕的伤情及赔偿事宜达成协议，约定温忠恕停工留薪期为24个月，自2012年10月19日起至2014年10月31日止，不违反法律规定，予以确认。海虹公司在上述停工留薪期期间派员对温忠恕进行了护理，并向林香萍足额支付该期间的护理费，双方对此无异议。双方争议的是温忠恕停工留薪期满后的护理费应否由海虹公司负担。根据上述规定海虹公司作为用人单位只应负担温忠恕停工留薪期内的护理费，停工留薪期满的护理费应由工伤保险部门从工伤保险基金中按月支付，其数额不受温忠恕在医院治疗还是在家里休养的影响。本案工伤保险部门已按月及时、足额向温忠恕支付了其停工留薪期满至其死亡期间的护理费，现林香萍、温茜、温希太、朱爱玲主张工伤保险部门支付的护理费不包括温忠恕停工留薪期满住院期间的护理费，再要求海虹公司支付该期间的护理费，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十五、第三十六及相关法律之规定，一审法院于2017年8月14日判决：驳回林香萍、温茜、温希太、朱爱玲的诉讼请求。案件受理费10元，由林香萍、温茜、温希太、朱爱玲负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是海虹公司应否支付林香萍、温茜、温希太、朱爱玲工伤护理费293940元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以认定温忠恕停工留薪期满以后自2014年11月起工伤保险部门已经按月及时足额向温忠恕支付相应的护理费，直至温忠恕2016年7月去世。一审法院认为林香萍、温茜、温希太、朱爱玲再次要求海虹公司支付该期间的护理费于法无据，不予支持，并无不当。林香萍、温茜、温希太、朱爱玲上诉主张一审法院认定事实错误、适用法律错误，要求海虹公司支付护理费293940元的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人林香萍、温茜、温希太、朱爱玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林香萍、温茜、温希太、朱爱玲负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一八年三月二十日书记员  于红科