浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终2725号上诉人（一审原告）：张玉龙，男，1952年6月8日出生，汉族，住浙江省平湖市。被上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市滨江支公司。住所地：浙江省杭州市滨江区滨康路**。负责人：王琦。被上诉人（一审被告）：祖名豆制品股份有限公司。住。住所地：浙江省杭州市滨江区江陵路**/div>法定代表人：蔡祖明。被上诉人（一审被告）：曾承刚，男，1979年1月1日出生，汉族，住所，住所地：贵州省桐梓县div>上诉人张玉龙因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司杭州市滨江支公司（以下简称太保滨江公司）、祖名豆制品股份有限公司（以下简称祖名公司）、曾承刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2017）浙0482民初2764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉龙上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决祖名公司承担鉴定费2100元；3、判决太保滨江公司对上诉人的损失158407.7元在交强险范围内赔偿，超出交强险限额的部分由其他三被上诉人承担连带赔偿责任；4、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决中，关于由祖名公司赔偿的2100元鉴定费并未在判决内容中列明，属于漏判诉讼请求；2、上诉人在一审中主张住院天数加鉴定天数合情合理，鉴定天数是一个参考意见，由于上诉人伤情较重，多次手术治疗，实际住院天数达264天，出院后医生建议休息期也超过鉴定意见的误工期、护理期，如果片面照搬鉴定意见，显然与客观事实不符。所以，一审判决上诉人的损失共计229643.06元，应加上鉴定意见确定的护理期、误工期合计19770元，总计249413.06元，扣除上诉人已经收到的赔偿款88905.36元，上诉人尚未受偿160507.7元（含鉴定费2100元）。张玉龙一审起诉请求：1、判令太保滨江公司对损失169769.58元在交强险责任限额范围内先行赔偿，其中精神损害抚慰金在交强险内优先支付；2、超出交强险部分由太保滨江公司在商业三者险内承担赔偿责任，不足部分由祖名公司、曾承刚承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由太保滨江公司、祖名公司、曾承刚承担。一审法院认定以下事实：2014年4月12日6时50分许，曾承刚驾驶的浙Ａ×××**中型箱式货车，沿平湖市新华路由南向北行驶至新华路与松枫港路交叉口时，与沿松枫港路由东向西的张玉龙驾驶的电瓶三轮车发生碰撞，造成两车损坏，张玉龙受伤的交通事故。经平湖市公安局交警大队事故认定，曾承刚负事故的全部责任。事故当天，张玉龙先到平湖市第一人民医院急诊，后到平湖市中医院住院，入院后急诊行“左胫骨下段开放性骨折清创术＋外固定支架复位＋VSD引流术”；2014年4月25日行“左小腿挫裂伤软组织坏死清创术＋VSD引流术”；2014年5月2日行“左小腿创面比目鱼肌瓣移植覆盖创面术”；2014年5月12日行“左小腿挫裂伤软组织缺损取皮植皮术”；2014年8月27日行“左胫骨下段骨折术后外固定架拆除术＋髂骨取骨植骨术＋胫骨内固定术”，于2014年12月10日出院。2016年10月19日，张玉龙到平湖市中医院住院行“左胫骨下段骨折内固定取出术”，于2016年11月7日出院。2017年5月18日，经嘉兴志源司法鉴定所鉴定，张玉龙之伤属十级伤残，拟给予误工180日、护理90日、营养90日。根据太保滨江公司的申请，一审法院委托浙江迪安司法鉴定中心对张玉龙重新进行了伤残鉴定，2017年9月13日，浙江迪安司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为张玉龙于2014年4月12日发生道路交通事故造成左胫骨下端开放性骨折，周围软组织挫裂伤，继发软组织坏死多次行手术治疗，致左下肢丧失功能10%以上，评定为道路交通事故Ⅹ（十）级伤残。重新鉴定费1560元已由太保滨江公司支付。一审法院另查明，浙Ａ×××**中型箱式货车所有人为祖名公司，在太保滨江公司处投保了交强险、商业三者险和不计免赔率，商业三者险保额是50万元。事故发生在保险期内。事故发生后，太保滨江公司已支付张玉龙10000元，祖名公司已支付张玉龙78905.36元。一审法院认为：同时投保机动车交强险、商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案事故曾承刚负全部责任，故张玉龙的损失由太保滨江公司在交强险及商业三者险责任限额内先予赔偿，不足部分由曾承刚、祖名公司赔偿。对于张玉龙的损失，一审法院确认如下：医疗费98926.44元，住院伙食补助费3930元、营养费2700元、残疾赔偿金70855.50元、精神损害抚慰金5000元、施救费100元、鉴定费2100元。关于误工期限和护理期限，张玉龙主张住院天数加鉴定的天数，太保滨江公司主张根据鉴定意见，误工180日和护理90日应包括住院期间。一审法院认为，鉴定意见书“拟给予误工180日、护理90日”是一个参考意见，由于张玉龙伤情较重，多次行手术治疗，实际住院天数达264日，如果片面地照搬鉴定意见，显然与客观事实不符。同时，由于张玉龙也没有提供证据证明其主张，故按实际住院天数计算误工费和护理费。张玉龙已超过60周岁，在事故发生前仍在从事劳动并有一定的收入，可按其月收入1450元和实际住院天数计算误工费，为12759.12元。护理费按2016年度浙江省私营单位就业人员年平均工资45005元和实际住院天数计算，为32472元。交通费损失，酌定500元。张玉龙关于修理费1500元的主张，因未提供相应的证据，不予支持，其修理费按太保滨江公司认可的300元予以认定。上述张玉龙的损失共计229643.06元，由太保滨江公司在交强险责任限额范围内赔偿120400元，非医保费用和精神损害抚慰金包含在上述交强险赔偿范围内。其余109243.06元由太保滨江公司在商业三者险责任限额范围内赔偿107143.06元，由祖名公司赔偿2100元（鉴定费）。上述，太保滨江公司应赔偿227543.06元，扣除其已支付的10000元及祖名公司支付的78905.36元，故太保滨江公司尚应支付张玉龙138637.70元，扣除部分由太保滨江公司与祖名公司自行结算。太保滨江公司主张的非医保费用在交强险赔偿范围内，故其认为应扣除的意见不予采纳；其主张的应扣除2014年4－5月的收入，没有相应依据，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、太保滨江公司于判决生效后十日内赔偿张玉龙138637.70元；二、驳回张玉龙的其他诉讼请求。案件受理费1246元，减半收取623元，由祖名公司负担。重新鉴定费1560元，由太保滨江公司负担。二审中，当事人均没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本案二审争议焦点为：鉴定费2100元是否漏判；误工期和护理期应如何确定。本院认为，张玉龙在一审的诉讼请求中明确提出了要求赔偿鉴定费2100元，一审判决在事实认定部分对张玉龙的该项损失明确予以认定，在判决理由中也认为该鉴定费应由祖名公司予以赔偿，但在判决主文中却没有予以判决，属于漏判，故二审予以纠正。张玉龙在起诉前委托了鉴定机构对其伤情所需的误工期以及护理期进行了鉴定，鉴定机构结合张玉龙损伤特点并按照规范进行综合评定，明确得出了“拟给予误工期180天、护理期90天”的结论；同时，根据张玉龙的第二次出院医嘱，医生只是建议张玉龙出院后每月定期复诊、切口有疼痛、肿胀及时复诊以及患肢禁止持重活动2月，并没有建议休息，所以，张玉龙认为误工期和护理期应该是住院天数加上鉴定天数，没有事实和法律依据。由于张玉龙实际的住院天数明显大于鉴定结论中的误工期和护理期，所以一审按照张玉龙实际的住院天数来认定误工期和护理期，既符合本案实际，也合乎情理。综上，张玉龙关于一审漏判鉴定费2100元的上诉有理，应予以支持，对于误工费和护理费的上诉无理，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持浙江省平湖市人民法院（2017）浙0482民初2764号判决的第一项，即：中国太平洋财产保险股份有限公司杭州滨江支公司在本判决生效后十日内赔偿张玉龙138637.70元；二、撤销浙江省平湖市人民法院（2017）浙0482民初2764号判决的第二项；三、祖名豆制品股份有限公司在本判决生效后十日内赔偿张玉龙2100元；四、驳回张玉龙的其它诉讼请求。一审案件受理费减半收取623元，由祖名豆制品股份有限公司负担；重新鉴定费1560元，由中国太平洋财产保险股份有限公司杭州滨江支公司负担；二审案件受理费400元元，由张玉龙负担360元，祖名豆制品股份有限公司负担40元。本判决为终审判决。审判长  许惠春审判员  徐元芬审判员  刘 坤二〇一八年三月二十二日书记员  苏 轶