北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终2291号上诉人（原审原告）:陈天成，男，1970年2月11日出生，汉族，无业，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：朱奉君，北京达略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京金隅混凝土有限公司，住所地北京市海淀区宏丰西路1号院。法定代表人：邬长森，总经理。委托诉讼代理人：胡盛洋，女，北京金隅混凝土有限公司职员。上诉人陈天成因与被上诉人北京金隅混凝土有限公司（以下简称金隅混凝土公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初43821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈天成委托诉讼代理人朱奉君、被上诉人金隅混凝土公司委托诉讼代理人胡盛洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈天成上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其在一审法院提出的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由金隅混凝土公司承担。事实和理由：同意一审判决第一项，不服一审判决第二项。其于2014年3月23日入职金隅混凝土公司，任司机岗位，工资每月7000元，双方约定每月20日以银行转账形式支付上个月工资。2017年3月17日，金隅混凝土公司以其旷工为由解除双方间的劳动关系，一审判决认定事实不清。金隅混凝土公司辩称：同意一审判决。陈天成向一审法院起诉请求：1、确认其与金隅混凝土公司自2014年3月23日至2017年3月17日期间存在劳动关系；2、金隅混凝土公司支付其违法解除劳动关系赔偿金42000元；3、金隅混凝土公司支付其2014年3月23日至2017年3月17日期间未休年假工资9655元。一审法院认定事实：2014年3月23日陈天成入职金隅混凝土公司，担任司机。金隅混凝土公司（甲方）与陈天成（乙方）签订了期限自2014年3月23日至2017年3月22日的劳动合同，其中第二十一条载明“甲乙双方约定本合同增加以下内容：《见当事人约定的其他内容》”；第二十三条载明“本合同的附件如下：《见当事人约定的其他内容》和《上岗协议书》。”双方签订的劳动合同附件《当事人约定的其他内容》中，第3条载明“乙方在工作期间，连续旷工3天，月累计3-5天，无任何手续请假3天以上未归者，或超出请假天数3天以上未归者，甲方均可解除乙方劳动合同”。陈天成执行综合计算工时制，在金隅混凝土公司出勤至2017年2月14日后未再出勤。针对未出勤期间的性质，陈天成主张其向车队队长口头请了一个多月的事假，金隅混凝土公司对此不予认可，表示陈天成系旷工。2017年3月8日金隅混凝土公司通过快递形式向陈天成发送函件，内容显示为“由于你自2017年2月15日起未办理任何手续，至今未到公司上班，公司多次联系你未能到岗。现通知您于接到此函后三日内到垡头站报到并提交有效且符合公司规定的证明材料，逾期未报到及不能按公司规定提交手续的将按旷工处理，公司将与你解除劳动关系”，2017年3月11日陈天成收到该快递。此后陈天成并未返岗，亦未向金隅混凝土公司提交证明材料。2017年3月17日金隅混凝土公司向陈天成邮寄《解除劳动关系通知书》。内容显示为“陈天成……由于你自2017年2月15日起未办理任何手续，至今未到公司上班，公司多次联系你未能到岗。公司于2017年3月8日以EMS形式告知你在收到通知后回我单位报道，至今未回公司报道；无故连续旷工时间超过三日，该行为已严重违反我公司规定。根据《劳动合同法》和我公司相关规定，现决定于2017年3月17日依法与你解除劳动关系”，2017年3月20日陈天成收到该邮件。陈天成主张其不存在旷工情形，金隅混凝土公司系违法解除劳动合同。金隅混凝土公司则主张系陈天成自2017年2月15日起连续旷工，经公司催告之后无任何回应，其公司将陈天成辞退并无不当，并就此提举2017年2月考勤簿、《证明》等证据材料。金隅混凝土公司每月20日通过银行转账形式向陈天成支付上一自然月的工资，陈天成主张工资支付至2017年2月28日，金隅混凝土公司主张支付至2017年2月14日。依据金隅混凝土公司提举的工资表及陈天成提举的银行对账单显示相一致内容可见，2017年2月22日金隅混凝土公司向陈天成实际支付工资2301.34元。金隅混凝土公司提举的陈天成工资表显示2017年2月（发放月份，指向2017年1月工资）工资由基本工资650元+岗位工资100元+效益工资264元+预支加班费1247元+节假日加班费408.24元+津贴/补贴180元组成，2017年3月（发放月份，指向2017年2月工资）工资由基本工资650元+岗位工资100元+其他加项562.9元+奖金2500元+津贴/补贴180元组成。上述两月中缺勤扣款一项均为0。金隅混凝土公司主张奖金2500元系陈天成上一年度的安全奖。本案诉讼庭审过程中，陈天成不认可该工资表的真实性，庭后经核实后又表示认可真实性。经法院询问陈天成针对其已口头请休事假的主张是否有相应证据提交，陈天成表示通过工资表未显示缺勤情况的内容可看出，其并不存在旷工情形，而系请假。就此，金隅混凝土公司表示工资表中“其他加项”562.9元的计算方式为：1890÷21.75×14-650-100+96.9，其中1890元的基数系因陈天成当月未出车，绩效工资为0元，其他工资构成加起来不足北京市最低工资标准，故以该最低标准作为核算基数；扣除650元与100元系当月工资表中已有的基本工资与岗位工资；扣除96.9元系因每年社保基数在7月根据上一年度的工资标准进行变更，2015年7月扣了陈天成社会保险个人应负担费用497.73元，实际核算完毕后当月应扣400.83元，故多扣的96.9元在2017年2月工资最后一个月发放工资时补齐。针对带薪年休假情况，陈天成主张其每年应休年假5天，本案庭审过程中，陈天成表示其已休过年假，不再要求金隅混凝土公司支付2014年3月23日至2017年3月17日期间未休年假工资。2017年3月23日，陈天成以要求确认与金隅混凝土公司存在劳动关系、金隅混凝土公司支付违法解除劳动关系赔偿金、未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字(2017)第6085号裁决书，裁决如下：一、确认陈天成与金隅混凝土公司自二〇一四年三月二十三日至二〇一七年三月二十日期间双方存在劳动关系；二、驳回陈天成的其他仲裁请求。陈天成不服该裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。本案诉讼过程中，经法院释明，陈天成表示双方劳动关系解除时间是2017年3月17日，其放弃主张2017年3月18日至2017年3月20日期间的权利。对双方持有争议的证据，一审法院认定如下：1、金隅混凝土公司提举的考勤簿显示陈天成自2017年2月15日起未再出勤，双方对此事实不持异议，对该部分证明内容予以采纳；对于2017年2月考勤簿的两处修改内容，不予采纳。2、金隅混凝土公司提举的《证明》显示加盖有工会印鉴，对该证据予以采纳。一审法院认为，关于劳动关系的认定一节。陈天成与金隅混凝土公司均确认双方自2014年3月23日起建立劳动关系，法院对此不持异议。金隅混凝土公司于2017年3月17日对陈天成作出解除劳动关系决定，并于当日以邮寄形式向其寄出，陈天成于2017年3月20日收到《解除劳动关系通知书》。针对双方劳动关系于何时解除，法院认定如下，有相对人的意思表示，自到达相对人时生效，故法院采纳金隅混凝土公司的主张，认定双方劳动关系于2017年3月20日解除，对陈天成要求确认2014年3月23日至2017年3月17日期间与金隅混凝土公司存在劳动关系的请求，法院予以支持。关于劳动关系解除事由是否成立的认定。陈天成在金隅混凝土公司出勤至2017年2月14日，此后未再出勤。陈天成主张其口头向车队长请休一个多月的事假，但未能就此提举证据，应承担举证不能的法律后果。尤其是在金隅混凝土公司向其送达催告上岗并提交有效证明材料的通知后，陈天成仍未到岗，亦未就其自2017年2月15日起（除15日与22日外）未到岗的原因提供有效证明材料，应自行承担不利后果。故综上，法院采纳金隅混凝土公司的主张，认定陈天成自2017年2月15日起（除15日与22日外）未出勤的行为构成旷工，至辞退决定作出之日的旷工时长，已远超双方签订的劳动合同附件《当事人约定的其他内容》中载明的辞退标准，陈天成理应知晓上述约定及相应后果，并据此约束己方之行为，加之其旷工行为亦有违基本的劳动纪律，故金隅混凝土公司据此将陈天成辞退并无不当。陈天成要求金隅混凝土公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏依据，不予支持。关于未休年假工资一节。本案庭审期间，陈天成表示已休过年休假，表示不再要求金隅混凝土公司支付2014年3月23日至2017年3月17日期间未休年假工资，法院对此不持异议。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决如下：一、确认陈天成与北京金隅混凝土有限公司自二〇一四年三月二十三日至二〇一七年三月十七日期间存在劳动关系；二、驳回陈天成的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的相关事实本院予以确认。本院认为：双方当事人对一审判决第一项均不持异议，本院予以确认。关于违法解除劳动合同的赔偿金。陈天成在金隅混凝土公司出勤至2017年2月14日，之后未再出勤。其虽主张曾口头向车队长请休一个多月的事假，但未能就此提举证据。尤其是在金隅混凝土公司向其送达催告上岗的通知后，其仍未到岗，亦未就其自2017年2月15日起（除15日与22日外）未到岗的原因提供有效证明材料。故结合查明的事实，本院采信金隅混凝土公司的主张，认定陈天成自2017年2月15日起（除15日与22日外）未出勤的行为构成旷工，至辞退决定作出之日的旷工时长，已远超双方签订的劳动合同附件中载明的辞退标准，故金隅混凝土公司据此将陈天成辞退并无不当。陈天成要求金隅混凝土公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏依据，不予支持。关于未休年假工资。本案一审庭审中，陈天成自认已休过年休假，并表示不再要求金隅混凝土公司支付2014年3月23日至2017年3月17日期间未休年假工资，故本院对其要求支付未休年假工资的请求不予支持。综上所述，陈天成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由陈天成负担。本判决为终审判决。审判长  吴博文审判员  姚 红审判员  张建清二〇一八年三月二十三日书记员  刘 佳