广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终1756号 上诉人（原审被告）：丁佳节，女，1985年12月16日出生，汉族，身份证住址湖北省宜城市。 委托诉讼代理人：陈喜文，广东穗江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢裕欢，女，1990年2月3日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：牛强，北京市中银（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温京君，北京市中银（深圳）律师事务所律师。 上诉人丁佳节因与被上诉人卢裕欢合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初9366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人丁佳节上诉请求：1.上诉人认为一审判决书判决解除上诉人与被上诉人的个人合伙关系并支付赔偿金没有事实根据和法律依据，请求依法改判上诉人无需向被上诉人支付赔偿金；2.改判由被上诉人承担本案一审及二审全部诉讼费、保全费。事实与理由：一、一审法院没有查明案件事实，在事实不清楚、证据不充分前提下认定上诉人与被上诉人存在个人合伙关系没有事实根据。1.一审法院采信深圳市滨河置业有限公司2017年2月27日出具的《证明》内容，存在程序不合法及内容审核认定失实情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之五十四条关于案外人证言相关规定，一审法院在证明出具者未能到庭接受法庭调查询问和利害关系及内容严格审核前提下轻易采信证明内容实属草率认定，况且该证明内容中没有明确的关于上诉人与被上诉人存在合伙关系肯定词语，只是证实了上诉人与被上诉人一同前往合同签订地，证明中关于两者是否为合伙关系只是用了“欲”合伙租用，显然没有明确肯定之意，如果存在真实合伙关系定然会出现承租人由上诉人与被上诉人两人签署。事实上，之所以出现上诉人签订租赁合同当日由被上诉人支付押金及当月租金，是由于当时上诉人存在资金暂时不足无法刷信用卡困境，同时双方事先已商定好共同使用租赁场地，被上诉人可以使用上诉人承租的场地并分担相应租金，被上诉人先行垫付使用费。同时，一审法院在判决书第四页第二段中认为被上诉人在上诉人签订租赁合同时支付了半年多的租金，属于认定错误，其实被上诉人只是先行垫付了两个月押金及当月租金共计3万元，然而在2016年4月起每月9880元租金都是由上诉人支付给出租人，众所周知签订在租赁协议按照行规都是签订时需立即支付二押一租。2.一审法院关于一审判决书第四页第三段第五行至第十行依据“上诉人与被上诉人分别注册的个体工商户均晚于租赁合同的起算时间”，来采纳被上诉人的陈述并认定必然存在合伙关系实属无稽之谈。众所周知，工商主体注册前提需提供场地租赁合同，工商注册信息必然晚于租赁合同签订时间，只有签订了租赁合同才能申报注册，况且按照常理市场监督管理局审批存在一定期限。从常理而言，如果上诉人与被上诉人存在合伙关系就没有必要各自注册一个个体工商户，即使如被上诉人所言存在经营范围限制也完全可以变更补充经营范围，变更补充经营范围相对于重新申报注册一个新的经营商户更便捷更实惠。3.一审法院关于一审判决书第四页第四段依据入库单上有“佳、卢裕欢”、“丁、卢裕欢”的签名来认定属于二人共同进货，与事实不符。事实上，由于上诉人与被上诉人才在互补性合作共同时使用场地且都属于经营美容范畴，以致会出现合单订购进货以便增加采购量达到供应商给予优惠折扣目的。如果存在合伙关系不可能只有2016年7月2日一次进货，合作一年必然会出现频繁共同进货入库单。同时依据被告提供的无法核实通话主体身份信息的录音资料认定存在合伙关系难以服众。4.一审法院在判决书第五页第二行中主张我国法律并未规定个人合伙必须签订书面协议与《民法通则》第三十一条相脖。该条规定了合伙关系的前提及基本构成要素。个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙是以合伙协议为成立前提的。《民法通则》第31条规定：“两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙”。这样，合伙协议被规定为合伙的首要条件。合伙人为达到共同目的而在协商、自愿基础上达成的协议，就是合伙协议。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，而且也是合伙人权利义务的依据。合伙人必须共同出资。合伙人的共同出资作为合伙组织的价值形态表现，是合伙得以进行合伙经营事务的物质前提。合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动。合伙人必须分享利益，并对合伙债务负连带责任。一审法院在上诉人与被上诉人没有书面合伙协议、合伙对账单、共同出资前提下，仅凭案外人书面证明及一次进货入库单轻易认定本案存在合伙关系存在事实不清、证据不足情形。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付赔偿金人民币44164元没有事实计算依据。1.上诉人在2017年1月12日对外张贴自己注册的个体工商户放假通知没有对被上诉人注册的个体工商户经营造成损失。上诉人在一审中巳提交了被上诉人自2017年1月13日至3月1日期间对外经营的微信朋友圈记录，证实上诉人放假期间被上诉人存在继续事实。正是由于双方只是资源共享互补合作模式才会出现上诉人放假后被上诉人可继续使用场地经营，该期间被上诉人在朋友圈发布正常经营的信息告示地点还是老地方，足以证实上诉人没有对被上诉人造成经营损失，所以无需承担赔偿责任。2.一审法院判决书中第六页第二段认定双方合伙期间是有账本属于认定失实。仅凭被上诉人提交的徵信记录显示“黑色账本在后阳台，挂在窗上那个白色袋子里”，该聊天记录双方没有确认是合伙期间的收支账本，仅仅依据出现“账本”字眼认定存在合伙收支峡与过于牵强。事实上上诉人与被上诉人存在资源互补性合作加上场地公用等必然存在一些互相介绍业务等账目，所以会出现双方在一审时都提交了频繁的微信转款往来，如果存在合伙账目核对必然每月只有单独一笔往来，而不是频繁金额不等的往来。3.一审法院采纳被上诉人提交的每月均收入15223元计算赔偿金额不恰当，被上诉人应该提供其主张的合伙期间平均收益分配证明，一审法院采纳被上诉人无依据主张的月均收入无事实根据，被上诉人属于举证不能情形。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。4.退一步讲，即使存在个人合伙关系应该双方依法进行收益及开支清算，被上诉人应该申请财务清算程序，没有经过双方认可的专业机构清算无法确认赔偿金额，合伙人必须分享利益，并对合伙债务负连带责任。 被上诉人卢裕欢答辩称，一、上诉人的第一个上诉理由不成立，一审法院对于合伙关系的认定是准确的，原审中原告提供的证据充分证明双方在合伙期间，不仅对员工工资的发放、放假时间的长短、客户对服务的反馈、行政机关进行日常检查的事项，进行了充分的沟通，最主要的是上诉人每个月平均分得利润15223元，所以上诉人主张的双方只是共同利用场地是一个虚假的陈述，因为整个场地的租金总金额是9500元，上诉人每个月从被上诉人处收取人民币15223元，这逻辑上存在自相矛盾，也不符合日常的经验法则。二、原判决对于赔偿金额的认定是有事实和法律依据的，首先，是上诉人从我方每个月收取的利润是客观事实，有银行转账凭证记录，这个事实充分证明了每个月的合伙利润是多少。其次，根据双方的微信记录，证明上诉人持有黑色的账目本子，而拒不交出，根据最高人民法院关于民事诉讼法证据规则第75条的规定，上诉人持有证据无正当理由拒不提供，一审法院据此认定赔偿金额是有事实和法律依据的。因此，一审法院事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 卢裕欢向一审法院起诉请求：1.解除合伙关系，并对合伙财产进行清算。2.被告赔偿原告由于被告强行退伙等的侵权行为所遭受的损失，包括：租赁合同押金损失20300元、后续经营可得利益，按月平均15223元计算，自2017年1月13日至2017年3月25日止，71天，约计人民币：36028元。共计人民币56328元。3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，其将诉讼请求第一项“对合伙财产进行清算”明确为，要求将被告私自搬走的合伙财产牙雕仪一台进行清算，合作期间未履行的超声刀、水光针服务要被告把第三方合作商找过来继续要履行完毕。 一审法院查明并认为，1.原被告双方是否存在合伙关系。被告与深圳市滨河置业有限公司（以下简称“滨河置业”）签订了《房地产租赁合约》，约定租赁深圳市罗湖区××花园××座××,租赁期为2016年3月26日至2017年3月25日，每月5日前付租金，月租金9500元，押金19000元；若被告于租期内未付本合约之规定，致使滨河置业未能如期收取租金或因而发生费用，滨河置业可以扣除被告部分或全部押金抵付。滨河置业出具的落款时间为2017年2月27日的《证明》载明，卢裕欢与丁佳节于2016年3月21日到我司签订《房地产租赁合约》，欲合伙租用上述单位，合同签订者是丁佳节，付款者是卢裕欢，共支付了31058元。原告提交的银行清单、收据等证实其支付了包括租金、租房押金、门卡押金、管理费在内的31058元。被告对原告支付了上述款项无异议，但辩称是让原告垫付的，双方共同使用该场地，原告的租金在垫付款项内扣除，之后的租金包含在原告向被告支付的费用里。法院认为，如果双方仅是互补性合作，根据日常经验法则，原告不会以垫付形式一次性向被告支付支付半年多的租金，结合滨河置业出具的《证明》，被告的该辩解法院不予采纳。深圳市罗湖区美约美容中心成立于2016年8月1日，为个体工商户，经营者是原告；深圳市罗湖区××美甲店成立于2016年6月12日，为个体工商户，经营者是被告，2017年1月22日将经营场所从京基100××座××变更为天乐大厦908。上述个体工商户的成立时间均晚于租赁合同的起始时间，故被告以双方各自成立了个体工商户为由认为双方只是共用场地各自经营的辩解显然不能成立，而原告称因为经营范围所限原告后来才办理个体工商户的解释合乎常理。个人合伙可以起字号也可不起字号，个体工商户的经营者是自然人，并不因双方各自登记个体工商户就必然无合伙关系。原告提交的微信记录显示，原被告双方对员工放假时间、工资发放进行了商讨；入库单上有“佳、卢裕欢”、“丁、卢裕欢”的签名，被告认可是二人共同进货；原被告双方认可的被告在经营场所京基大厦××座××大门贴出的《春节放假通知》的照片显示“××美甲美睫”字样；原告提交的录音中，被告多次提到“好聚好散”，而原告坚持要经营到2017年3月，与租赁合同的时间一致。综上，上述证据互相印证，且我国法律并未规定个人合伙必须签订书面协议，故法院认为原被告双方存在个人合伙关系。2.被告的赔偿金额。原告称合伙财产雕牙仪在被告处，要求对雕牙仪进行清算。庭审中原告表示雕牙仪是其付款购买的，庭后可补交其订货和付款的记录，但至今未能提交；且被告称雕牙仪是租的，故对该请求法院不予支持。滨河置业出具的落款时间为2017年6月26日的《证明》载明，2017年2月9日，丁佳节在租期内提出解约，我司已解约并没收相关押金。据原告提交的收据显示，押金为租房押金、门卡押金共19300元，因被告故意毁约对合伙财产造成的该部分损失，被告应予赔偿。原告并未举证证明支付了定金1000元，且该定金被没收，故法院不予支持。被告对于其在经营场所京基大厦××座××大门贴出的《春节放假通知》予以认可，内容是本工作室于2017年1月13日春节放假，2017年2月12日营业，但认为是在自己的经营场所张贴，与原告无关。如前所述，原被告双方是合伙关系，且《春节放假通知》的照片显示“××美甲美睫”字样，故该《春节放假通知》是对双方合伙经营的工作室的放假通知。此后被告又向原××工作室的客户发信息，邀请客户到其个人开办的工作室消费。被告提交的微信记录显示，2017年1月12日××工作室发出放假通知，将于1月21日放假，因之后有春节，考虑到我国的风俗以及深圳市外来人口众多的特点，法院认为2017年1月21日至2017年2月12日应是××工作室的放假时间。虽然被告提交的微信记录显示××工作室于2017年3月1日营业，但显然并非是原告与被告共同经营。故被告对于2017年1月13日至20日（8天）及2017年2月13日至3月25日（41天）××工作室未能营业对原告造成的可得利益损失进行赔偿。原告称账本被被告拿走，但被告却称没有账本。原告提交的微信记录显示，被告称“黑色的账本”在“后阳台，挂在窗上那个白色袋子里”，因此双方合伙期间是有账本的。由此可见，被告有意藏匿账本，对原告举证的每月收入、盈利分配等金额不认可，但又无反证，故对原告主张按照月均15223元进行赔偿法院予以认可。综上，被告应赔偿原告可得利益损失24864元（15223/30×49）。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下：一、解除原告卢裕欢与被告丁佳节的个人合伙关系；二、被告丁佳节于判决生效之日起十日内赔偿原告卢裕欢人民币44164元；三、驳回原告卢裕欢的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1208元，由原告承担261元，被告承担947元；财产保全费人民币580元，由原告承担125元，被告承担455元。 本院二审期间，丁佳节在二审调查时提交证据微信聊天照片（打印件），拟证明双方共同使用的场地由于被上诉人促使一些客户闹事，造成双方共同使用的场地无法使用。卢裕欢对此主张：1.该证据我方不认可其合法性。2.该证据是否是合伙关系，是否是损失的认定是没有关联性的，从日期看是上诉人强行退伙之后产生的一个证据，日期是2017年2月9日，在2017年1月13日上诉人就撕毁了合作协议。3.从证据的内容上看，反而能证明被上诉人损失的产生。该证据的形成于一审开庭之前，根据证据规则不能认定为新的证据。 本院查明，丁佳节在二审调查时认可与卢裕欢共用罗湖区××花园××房间经营相同的美容美甲项目，丁佳节与卢裕欢一起去办理了罗湖区××花园××房间的租赁手续，共同分担了罗湖区××花园××房间的租金。 本院另查明，丁佳节在一审庭审时对卢裕欢在原审提供的电话录音及电话录音文字记录的真实性不予确认；在二审调查时签署当事人保证书后，丁佳节对卢裕欢在原审提供的电话录音及电话录音文字记录的真实性予以确认。 原审法院查明的事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系合伙协议纠纷。丁佳节上诉主张双方不存在合伙经营关系，上诉请求驳回卢裕欢全部诉讼请求。对此，本院认为，卢裕欢在原审提供了微信聊天记录（质证时出具了原始载体手机）、电话录音及账户流水证明丁佳节与卢裕欢在罗湖区××花园××房间合伙经营美容美甲项目，且丁佳节在二审调查时认可与卢裕欢共用罗湖区××花园××房间经营相同的美容美甲项目，丁佳节与卢裕欢一起去办理了罗湖区××花园××房间的租赁手续，共同分担了罗湖区××花园××房间的租金，以上情况足以说明丁佳节与卢裕欢在罗湖区××花园××房间合伙经营美容美甲项目的事实客观存在，原审认定双方存在合伙经营关系正确，本院予以确认。由于丁佳节拒不承认双方存在合伙关系，拒不配合进行清算，导致无法清算，应当承担相应的法律后果，且丁佳节在罗湖区××花园××房间租期内单方解除租约，单方面停止双方当事人合伙经营的工作室项目，将双方合伙经营工作室所发展的客户引向其另行开办的同类项目工作室，造成卢裕欢租房押金、门卡押金及经营损失，原审据此核算并判决丁佳节赔偿卢裕欢上述损失共计44164元并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人丁佳节的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1208元，由上诉人丁佳节负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 炬 审判员 李卫峰 审判员 郑寒江  二〇一八年三月二十三日 书记员 邓 懿 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。