新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终7号 上诉人（原审被告）：杨坤橙，男，1977年11月2日出生，汉族，住阿克苏市。 委托诉讼代理人：谭振，新疆鼎泽凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川南部兴发建设工程有限公司新疆分公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县板房沟乡合胜村。 负责人：李晓端，该分公司经理。 委托诉讼代理人：卓泽学，新疆天山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阿克苏隆丰吉食品饮料有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区温宿县沙河镇轻工业园区光明路**。 法定代表人：顾泾伯，该公司董事长。 上诉人杨坤橙因与被上诉人四川南部兴发建设工程有限公司新疆分公司（以下简称兴发公司新疆分公司）、被上诉人阿克苏隆丰吉食品饮料有限公司（以下简称隆丰吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2014）阿中民一初字第39号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人杨坤橙及其委托代理人谭振，被上诉人兴发公司新疆分公司的委托诉讼代理人卓泽学到庭参加诉讼。被上诉人隆丰吉公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对本案缺席审理。本案现已审理终结。 杨坤橙上诉请求：改判杨坤橙对一审判决不承担担保的连带保证责任。事实及理由：一、兴发公司新疆分公司不具有本案的诉讼主体资格，涉案150万元并非兴发公司新疆分公司向隆丰吉公司交纳，兴发公司新疆分公司对此未提供证据证明。本案为建设工程施工合同纠纷，案件事实既涉及到工程施工、中标及协议履约金（杨坤橙认定是中标保证金），依据《招标投标法实施条例》第二十六条的规定，涉案150万元应从兴发公司新疆分公司账户转出，否则其就不具有本案的诉讼主体资格，无权主张本案诉请。二、涉案两份《承建协议》除工程名称、协议履约金金额外，其他条款完全相同。根据协议内容可以看出上述协议是签约双方串通招投标的体现，是名为工程承建实为保证中标、收取投标保证150万元的约定。上述协议违反法律法规禁止性规定无效，一审法院认定协议有效，属认定错误。杨坤橙为无效协议提供的担保应属无效，依法不应承担担保责任。三、兴发公司新疆分公司在法定六个月保证期间内未向杨坤橙催收或提示债权要求，依据事实及法律规定，即使涉案《承建协议》有效，杨坤橙的保证责任也依法免除。四、一审法院按同期银行贷款利率6%四倍计息错误。涉案150万元的性质是中标保证金而非履约保证金，且协议无效，按年利率6%四倍计息无事实依据和法律依据。五、隆丰吉公司在签订涉案《承建协议》时存在违法行为，其就涉案《承建协议》的工程未实际开展招投标工作，无履约能力，在取得中标保证金150万元后至今下落不明。该公司法定代表人顾泾伯涉嫌诈骗案件已刑事立案，并由一审法院判决其承担刑事责任有期徒刑13年。综上，请求二审法院查明事实，支持杨坤橙的上诉请求。 兴发公司新疆分公司书面答辩称：一、我方作为涉案《承建协议》的合同主体提起诉讼符合法律规定。涉案150万元并非要从我方账户上转出才算我方的支付行为，隆丰吉公司收到款项后向我方出示了收据，并列明了保证金的性质。杨坤橙对此从未提出异议，其在还款承诺上的签字亦可证明这一点。二、《承建协议》并非《建设工程施工合同》，属于《建设工程施工合同》签订的前期工作，是正式签约的前期工作和履约保证，协议中对项目招投标以及未中标的情况均作出了安排，协议未排斥招投标程序，亦不被法律禁止。且合同各方也是按协议执行，不存在串通招投标的情形。杨坤橙将保证金假定为中标保证金。三、合同约定工程不中标三月内退还保证金，因工程项目未进一步实施，我方遂要求隆丰吉公司和杨坤橙退还保证金，直到2013年10月15日签订《还款承诺书》。该《还款承诺书》就是我方向杨坤橙及隆丰吉公司主张权利的证据。杨坤橙称在法定六个月保证期间内未向其催收或提示债权要求不是事实。我方在一审庭审中提供了短信等证据，杨坤橙不否认该事实。四、杨坤橙关于利息计算错误的观点不能成立。四倍计息是还款承诺书列明的，与协议效力无关，且四倍计息也符合相关司法解释规定，并无不当。五、隆丰吉公司法定代表人的违法犯罪行为不影响本案的审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨坤橙的上诉无事实和法律依据，请依法驳回上诉，维持原判。 原审原告兴发公司新疆分公司向一审法院起诉请求：1、隆丰吉公司、杨坤橙连带给付兴发公司新疆分公司缴纳保证金150万元、滞纳金63.75万元；2、隆丰吉公司、杨坤橙赔偿施工损失1080082.02元。 一审法院认定事实：2013年3月15日，兴发公司新疆分公司与隆丰吉公司签订《关于阿克苏隆丰吉有限公司隆丰苑保鲜库建筑工程承建协议》一份，协议约定：一、甲方（隆丰吉公司）五团隆丰苑小区保鲜库工程交由乙方（兴发公司新疆分公司）承建，甲方保证在2013年4月30日之前开标。并确保乙方为中标条件，不中标三日内退还协议履约金壹佰万元。二、甲方上述工程造价按照阿克苏地区建筑造价规范取费定价下浮1%。其中具体事宜如下：1、招标采用工程量清单计价法，清单由乙方提供，甲方对乙方提出的工程量清单进行复核，双方对现有图纸所包含的工程量清单做确认，依据确认的工程量甲方给乙方一个招标的控制价。乙方依据甲方提供的招标控制价下浮1%报价。2、乙方中标后，严格按照施工图纸施工，在施工过程中如有设计变更和甲方签证，决算时只对设计变更和甲方的经济签证做价格调整，合同价部分不作调整。三、乙方承建甲方工程，甲方付款条件为：1、正负零按工程进度量造价的75%付款第一次，验收合格三日内付款。2、主体验收合格后按工程进度量造价的75%付款第二次。3、工程总验收合格后按工程合同价95%付款第三次，余款的5%做建筑质量保证金。四、为确保甲方隆丰苑保鲜库建筑工程顺利进行，乙方向甲方先期缴纳承建保证金壹佰万元整。待招投标结束后保证金壹佰万元整变更为合同履约金。该合同履约金按照三次的付款方式比例同时退还合同履约金。五、甲、乙双方不得违约。如有违约，违约一方向另一方赔偿违约所造成的实际损失按工程总造价的百分之三处罚。六、本协议一式四份，甲方三份，乙方一份。七、如有补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。同日，双方签订《关于阿克苏隆丰吉有限公司隆丰苑活动中心建筑工程承建协议》一份，约定：甲方（隆丰吉公司）五团隆丰苑小区活动中心建筑工程由乙方负责承建，甲方保证在2013年4月30日之前开标。并确保乙方为中标条件，不中标三日内退还协议履约金伍拾万元。二、甲方五团隆丰苑小区活动中心建筑工程造价按照阿克苏地区建筑造价规范取费定价下浮1%。其中具体事宜如下：1、招标采用工程量清单计价法，清单由乙方提供，甲方对乙方提出的工程量清单进行复核，双方对现有图纸所包含的工程量清单做确认，依据确认的工程甲方给乙方一个招标的控制价。乙方依据甲方提供的招标控制价下浮1%报价。2、乙方中标后，严格按照施工图纸施工，在施工过程中如有设计变更和甲方签证，决算时只对设计变更和甲方的经济签证做价格调整，合同价部分不作调整。二、乙方承建甲方工程，甲方付款条件为：1、二层封顶以上按工程进度量造价的75%付款第一次，验收合格三日内付款。2、主体验收合格后按工程进度量造价的75%付款第二次。3、工程总验收合格后按工程合同价95%付款第三次，余款的5%做建筑质量保证金。四、为确保甲方隆丰苑活动中心建设建筑工程顺利进行，乙方向甲方先期缴纳承建保证金伍拾万元整。待招投标结束后保证金伍拾万元整变更为合同履约金。该合同履约金按照三次的付款方式比例同时退还合同履约金。五、甲、乙双方不得违约。如有违约，违约一方向另一方赔偿违约所造成的实际损失并处罚金百分之三。六、本协议一式四份，甲方三份，乙方一份。七、如有补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。上述二份工程承建协议中，被告杨坤橙以担保人身份签字。合同签订后，原告于2013年3月21日缴纳保证金150万元，但被告迟迟不能落实施工项目。双方经协商，隆丰吉公司于2013年10月15日向兴发公司新疆分公司出具还款承诺书，承诺于2013年11月15日归还兴发公司新疆分公司承建保证金150万元，原协议的违约责任另行商议，逾期自2013年3月21日起按银行贷款利率四倍计息。被告杨坤橙以担保人身份在承诺书中签字确认。该款逾期至今，隆丰吉公司未予归还。此期间，应隆丰吉公司的要求，兴发公司新疆分公司于2013年8月开始进行保鲜库彩钢房施工，后因隆丰吉公司不能进行招投标和办理相关施工手续，该工程停工。兴发公司新疆分公司实际完成工程量价值880082.02元。 另查明，因杨坤橙及他人举报，温宿县公安局已于2015年8月17日就隆丰吉公司法定代表人顾泾伯涉嫌诈骗案件予以立案侦查，该案尚处于侦查阶段。 一审法院认为，兴发公司新疆分公司与隆丰吉公司签订的保鲜库及活动中心建筑工程承建协议系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律禁止性规定，该承建协议合法有效，双方当事人应当依照协议约定全面履行权利义务。杨坤橙以担保人身份签字，协议中就其保证方式未明确约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，杨坤橙应当承担连带保证责任。上述协议签订后，兴发公司新疆分公司于2013年3月21日向隆丰吉公司缴纳保证金150万元，此事实有隆丰吉公司开具的收据予以证实，兴发公司新疆分公司与本案争议保证金存在直接利益，享有诉权，系本案适格原告主体。后因隆丰吉公司迟迟不能落实施工项目。双方经协商，隆丰吉公司于2013年10月15日向兴发公司新疆分公司出具还款承诺书，承诺于2013年11月15日归还兴发公司新疆分公司承建保证金150万元，原协议约定的违约责任另行商议，逾期自2013年3月21日起按银行贷款利率四倍计息，杨坤橙以担保人身份在承诺书中签字确认。此后，兴发公司新疆分公司多次主张权利，但该款逾期至今未予归还。现兴发公司新疆分公司要求隆丰吉公司、杨坤橙归还保证金、滞纳金，符合法律规定，应当予以支持。保证金本金150万元，双方当事人无异议，予以确认。滞纳金一项，根据同期银行贷款利率年息6%予以确定。2013年8月，应隆丰吉公司的要求，兴发公司新疆分公司进行保鲜库彩钢房施工作业，后因隆丰吉公司不能办理相关施工手续，导致工程停工，兴发公司新疆分公司实际完成工程量价值880082.02元，隆丰吉公司应当予以给付。兴发公司新疆分公司主张的其他损失无证据予以证实，不予认定。在工程未经招投标确定的情况下，工程业主及施工方提前开工，属于对协议约定内容的变更，该内容超出了协议约定的范围且变更内容并未经担保人杨坤橙认可，兴发公司新疆分公司向杨坤橙主张工程款无法律依据，不予支持。杨坤橙答辩称兴发公司新疆分公司未在法定期限内向其主张权利，应当依法免除其保证责任。庭审过程中，杨坤橙认可兴发公司新疆分公司曾经就争议保证金与其电话联系的事实，但认为兴发公司新疆分公司只是要求其尽快通知顾泾伯解决问题，对兴发公司新疆分公司主张的证明观点不予认可。短信、电话方式属权利人主张权利的方式之一，足以导致诉讼时效中断、中止。故对杨坤橙的答辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、隆丰吉公司于判决生效后十日内归给付兴发公司新疆分公司保证金150万元、滞纳金51万元（2013年3月21日至2014年5月18日，按同期银行贷款利率年息6%四倍计息），合计2010000.00元；二、杨坤橙对上述款项承担连带保证责任；三、隆丰吉公司于判决生效后十日内归给付兴发公司新疆分公司工程款880082.02元；四、驳回兴发公司新疆分公司的其他诉讼请求。案件受理费32540.66元（兴发公司新疆分公司预交），由兴发公司新疆分公司负担3311.66元，隆丰吉公司负担29229元。 本院二审期间，兴发公司新疆分公司提交2014年9月16日有陈国庆、杨坤橙及见证人签字的施工项目材料确认清单一份，拟证明：兴发公司新疆分公司项目负责人陈国庆就涉案工程项目一直在向杨坤橙主张权利，在本案一审立案期间，杨坤橙当时是配合的。 杨坤橙对该证据的真实性认可，但关联性及有效性不认可，认为该证据无证据名称，证据上圆钢的尺寸及用于何地不清楚，该证据不能证实杨坤橙应承担担保责任。 根据双方当事人的举证及质证情况，本院对上述证据的真实性予以确认，对该证据与本案的关联性不予确认。 二审庭审中经询问，杨坤橙明确陈述，隆丰吉公司法定代表人顾泾伯涉嫌刑事犯罪的刑事判决书中未对涉案两份承建协议所涉事项进行认定。 根据本案当事人的上诉及答辩意见，二审的争议焦点为：一审判令杨坤橙承担连带保证责任是否正确，兴发公司新疆分公司是否本案适格诉讼主体，涉案承建协议是否有效，杨坤橙的担保责任应否免除，隆丰吉公司法定代表人承担刑事责任是否影响本案审理，一审法院利息计算是否有误。 本院认为，一、关于兴发公司新疆分公司主体资格的问题。本案中，兴发公司新疆分公司系依法向公司登记机关申请登记并领取营业执照的分公司，其有权在法人授权范围内以自己的名义从事营业活动。建筑施工系兴发公司新疆分公司营业执照中载明的经营项目，故兴发公司新疆分公司以自己的名义与隆丰吉公司签订涉案《承建协议》，不违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第一款第（五）项的规定，兴发公司新疆分公司作为涉案《承建协议》的合同主体可以作为民事诉讼的当事人。涉案150万元是否从兴发公司新疆分公司账户转出交纳，不影响其诉讼主体资格。杨坤橙有关兴发公司新疆分公司不具有本案诉讼主体资格的上诉理由依法不能成立。 二、关于涉案《承建协议》的效力问题。本案中，杨坤橙无证据证明兴发公司新疆分公司与隆丰吉公司之间存在串通招投标的事实，一审法院认定涉案《承建协议》系合同各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，并无不当，本院对此予以确认。杨坤橙关于涉案《承建协议》无效的上诉理由无事实及法律依据，依法不能成立。 三、关于担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，杨坤橙以担保人的身份在涉案《承建协议》及《还款承诺书》上签字，且未明确约定保证方式及保证期间，依据上述法律规定，杨坤橙应当按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月。根据一审法院2015年8月17日庭审笔录记载，杨坤橙认可兴发公司新疆分公司就涉案款项曾几次给其打电话主张权利。杨坤橙上诉称兴发公司新疆分公司在法定六个月保证期内未向其主动催收或提示债权要求与其在一审庭审中的陈述不符，缺乏事实依据，故本院对杨坤橙免除保证责任的上诉理由依法不予支持。另外，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，杨坤橙在承担连带清偿保证责任，依法有权向隆丰吉公司予以追偿。 四、关于隆丰吉公司法定代表人承担刑事责任与本案审理的问题。本案中，虽然隆丰吉公司的法定代表人因涉嫌刑事犯罪被判处承担刑事责任，但根据二审庭审中的询问，该刑事判决并未涉及到涉案《承建协议》，依据现有证据来看，该刑事案件与本案无关，亦不影响本案的审理。故本院对杨坤橙的该项上诉理由依法不予支持。 五、关于利息的问题。涉案《承建协议》及《还款承诺书》合法有效。隆丰吉公司给兴发公司新疆分公司出具的收据上载明其收取的150万元为履约保证金，杨坤橙上诉称该款项为中标保证金与上述收据所载明的内容不符，其亦无其他证据证明该保证金应确定为中标保证金，故其关于保证金性质为中标保证金的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。涉案《还款承诺书》中载明：“逾期自2013年3月21日起按银行贷款利率四倍计息”。故，一审法院依据上述事实按年利率6%四倍计算并确定利息，并无不当。杨坤橙就利息提出的上诉理由均不能成立。 综上，杨坤橙的上诉缺乏事实及法律依据，原审认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22880元（杨坤橙已预交），由杨坤橙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  毛惠娟 审 判 员  刘雅文 代理审判员  陆建蔚 二〇一八年三月二十七日 书 记 员  王佳丽 书 记 员  马庆明