上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终13932号上诉人（原审被告）：上海斯洛医疗设备有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区北张家浜路88号5幢B座B417室。法定代表人：刘蒙生，执行董事。委托诉讼代理人：巩雪阳，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建，女，1988年1月13日出生，汉族，住四川省万源市。委托诉讼代理人：庄勤，上海伟创律师事务所律师。上诉人上海斯洛医疗设备有限公司（以下简称斯洛公司）因与被上诉人李建劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初51169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。斯洛公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回李建一审中的所有诉讼请求。主要事实和理由：1、李建不能提供劳动合同、录用通知、工作证等证据，其提供的银行交易明细只能证明斯洛公司的法定代表人及妻子以个人的名义转账给李建，该款项不属于劳动报酬。法定代表人的妻子于2016年7月才成为股东，不参与实际经营，不担任职务，不能代表斯洛公司。李建称其担任销售经理，负责销售耗材，但却不能提供任何其经手的任意一笔业务，如销售订单、合同、收发货单、收款收据，所述不实。实际上，斯洛公司没有销售耗材。本案中李建提供的证据，不足以证明双方存在劳动关系，没有完成举证责任。2、一审中的证人与斯洛公司存在重大利害关系，证言存疑，庭审中也表明其证言不实。证人是斯洛公司的办公室行政人员，负责行政辅助工作，不清楚人事聘用情况，不可能证明李建是否由斯洛公司招聘，是否考勤，是否为员工。证人陈述李建为销售人员，又表示知道斯洛公司内部对员工进行考核考勤，由此说明李建并不接受斯洛公司的管理。证人称工资是通过法定代表人及其妻子个人账户发放，与事实不符。交易明细显示，汇款汇入证人账户的日期，没有规律，金额也超过其工资4,000元，汇入后立即全额取现或对外支付，因此该款实际系安排证人对外支付的报销款，或代为到银行取现，并非工资，与李建的私人劳务费性质不同。斯洛公司是由财务通过现金发放员工工资。证人曾担任行政人员，了解公章制式，却表示公章不符的授权书系斯洛公司出具，明显不实。3、斯洛公司提供的销售人员劳动合同、销售额指标、2016年至2017年9月销售部考勤记录，以及2017年全体员工的工资发放记录，可以证明斯洛公司与李建之间没有达成建立劳动关系的合意，李建不接受斯洛公司的管理，不接受销售部的业务安排和考核，与斯洛公司员工工资的取得方式明显不一致。4、李建没有证明确实为斯洛公司提供了劳动，受到斯洛公司约束，斯洛公司曾支付工资的证据。一审仅凭汇款记录即认定斯洛公司支付工资，缺乏依据。一审中，斯洛公司提供了销售部员工劳动合同原件，一审却认定该证据并非原件，并依照李建的陈述认为与有关员工的工资标准缺乏关联性不予采信，认定有误。斯洛公司提供的销售部考勤记录、员工工资发放记录，原本就应当是用人单位制作。李建不是员工，当然没见过。一审否定有关证据的效力错误。5、斯洛公司已证明双方不存在劳动关系，李建没有证明双方存在劳动关系，其主张未签劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿，没有事实依据，应予驳回。被上诉人李建辩称：2016年5月至2017年3月，法定代表人及配偶支付工资的时间，与发放给证人工资的时间高度一致。一审庭审中，斯洛公司的委托代理人确认李建的主要工作是交水电费、向客户送礼品、送货、催讨货款，显然超过了斯洛公司所述的私人助理范围，构成劳动关系。法定代表人多次发短信给李建，要求“参加上海年会”“跟下手术”“明天中午十二点之前回公司……然后开会”，也超过了私人处理范畴，属于劳动关系中用人单位安排员工工作。可见，李建日常接受法定代表人的具体管理，斯洛公司的股东及法定代表人发放每月工资，李建的工作属于斯洛公司的经营组成部分，双方建立了劳动关系。现双方未签订书面劳动合同，斯洛公司应当支付双倍工资差额。由于斯洛公司没有为李建缴纳社会保险，李建于2017年3月16日书面解除劳动合同，斯洛公司应当支付经济补偿。李建向一审法院起诉，请求判令斯洛公司支付：1、2016年5月20日至2017年3月16日未签劳动合同双倍工资差额53,945.70元；2、2017年3月1日至16日工资2,758.60元；3、解除劳动合同经济补偿金5,000元。一审法院认定事实：2016年5月至2017年3月，张某1或刘蒙生每月分别通过其个人账户向李建转账共计11次，共计52,637.70元。2016年8月5日，刘蒙生发短信要求李建“明天早上八点到陆家嘴国际会议中心参加上海年会”；2017年2月16日，刘蒙生发短信要求李建“一点在民航医院碰头，你也去跟下手术”；2017年2月16日，刘蒙生发短信要求李建“明天中十二点前回公司，一起吃个午饭，然后开会”。李建持有2017年2月民航医院送货单及2015年至2017年间斯洛公司向普陀区中心医院等出具的部分增值税发票复印件。2017年3月15日，李建以斯洛公司未与其签订劳动合同、未缴纳社保、未支付加班工资为由，解除双方的劳动关系，并要求斯洛公司足额支付工资及经济补偿金。斯洛公司于次日签收。一审另查，张某1系刘蒙生配偶；2016年7月5日至李建离职，张某1系斯洛公司股东。张某2系斯洛公司秘书，工作期间其工资通过张某1与刘蒙生个人账户转账发放。其中2016年5月至12月，张某2工资的转账时间与转账账户名均与李建吻合。工作期间，斯洛公司未为李建缴纳社保。2016年5月，案外人深圳市XX有限公司为李建补缴社保。一审中，李建主张其在斯洛公司工作期间主要负责耗材推销以及小部分的机器推销。斯洛公司称李建作为刘蒙生的私人助理主要负责交水电费、向客户送礼品、送货并催讨货款，但不清楚是刘蒙生家庭水电费还是公司水电费。李建称斯洛公司对销售人员不实行考勤；斯洛公司称对其销售人员每天进行一次书面签到考勤，周五召开例会。2017年3月31日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会受理了李建的仲裁申请，李建要求斯洛公司支付：1、2016年5月20日至2017年3月16日未签劳动合同双倍工资差额54,040元；2、2017年3月1日至16日工资2,740元；4、解除劳动合同经济补偿金5,000元。2017年5月22日，该仲裁委员会裁决对李建的请求均不予支持。李建不服上述裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为2016年4月20日至2017年3月16日双方是否存在劳动关系。劳动者主张其与用人单位之间存在劳动关系，一般应当举证证明双方存在以下要件事实：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的管理和指挥，从事用人单位安排的劳动，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分；（三）用人单位依照法律规定和合同约定向劳动者给付劳动报酬。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，李建应当提供初步证据证明其与斯洛公司存在事实劳动关系。就查明事实而言，第一，斯洛公司系经工商登记合法成立的公司，符合用人单位的主体资格。第二，根据刘蒙生发给李建的短信内容可见，刘蒙生安排李建的工作内容，短信中要求李建参加年会、跟手术已超出了私人助理的工作范畴；至于斯洛公司庭审中所称的李建从事的送货、催讨货款等工作内容，亦非通常私人助理的工作范畴。故一审法院认为李建的工作由斯洛公司安排，且该工作内容与斯洛公司的经营范围相符。第三，2016年5月至2017年3月，张某1或刘蒙生每月均通过其个人账户向李建转账，且转账的时间与转账户名均与斯洛公司认可劳动关系的秘书张某2高度一致。斯洛公司虽称向张某2的转账系报销款或代为支取现金的款项，且员工工资由财务以现金形式发放，但斯洛公司未提供工资支付凭证等相关证据予以证明，故对斯洛公司的该项主张一审法院难以采信。鉴于此，一审法院认为张某2的工资系通过刘蒙生、张某1的个人账户转账支付。斯洛公司又称因李建系刘蒙生雇佣的个人助理，故由刘蒙生个人转账；但斯洛公司对为何由张某1向李建转账、为何其转账形式与张某2的转账形式高度一致未作出合理解释。鉴于刘蒙生系斯洛公司法定代表人、张某1系斯洛公司股东及刘蒙生配偶，故一审法院认为该段期间刘蒙生、张某1对李建的转账款项性质为支付工资更为合理。至于斯洛公司所称的2016年5月，由案外人深圳市XX有限公司为李建缴纳社保，故李建不具有员工主体资格的问题，一审法院认为该缴金记录后备注为补缴，故案外人该月缴纳的社保并非当月，且李建称该单位为其前任工作单位，故李建所称系补缴2016年3月社保具有合理性，斯洛公司的主张难以成立。综上，一审法院认为李建已完成其举证责任，系争期间李建与斯洛公司存在劳动关系。关于劳动关系的存续时间及工资标准，根据劳动部《工资支付暂行规定》，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存2年以上备查，故劳动者在劳动报酬发生争议之日起一年内申请劳动仲裁的，用人单位应当提供两年内的考勤记录及工资支付清单等。鉴于斯洛公司提供的考勤记录明显存疑、亦未提供涉案时间段的工资支付凭证，故应由其承担举证不能的法律后果，一审法院酌情采信李建的主张，即双方于2016年4月20日建立劳动关系，工资为5,000元/月。至于劳动关系解除时间，斯洛公司确认其于2016年3月16日收到李建的解除通知，故一审法院确认双方劳动关系于2016年3月16日解除。关于未签劳动合同双倍工资。一审法院认为，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方于2016年4月20日建立劳动关系，最迟应于2016年5月19日订立劳动合同，双方劳动关系于2017年3月16日解除，李建于2017年3月31日提起仲裁申请，故斯洛公司应支付李建自2016年5月20日至2017年3月16日期间的未签劳动合同双倍工资。现斯洛公司还应支付双倍工资差额49,367.82元（计算方式5,000元/月×9个月+5,000元/月÷21.75天×19天）。关于2017年3月1日至16日工资，鉴于斯洛公司确认其对销售人员进行考勤，但斯洛公司未能提供真实的考勤表、工资支付凭证等相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院酌情采信李建的主张，即该段时间其出勤12天。结合李建的月工资标准，斯洛公司应支付2017年3月1日至16日工资共计2,758.62元（计算方式5,000元/月÷21.75天×12天），现李建主张的2,758.60元未高于法定标准，一审法院予以确认。关于解除劳动关系经济补偿金。鉴于斯洛公司未为李建缴纳社保，故李建的解除理由符合《劳动合同法》第三十八条的相关规定，斯洛公司应支付经济补偿金。结合李建的工作年限及月均工资，李建主张的经济补偿金5,000元未高于法定标准，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，一审法院于二○一七年九月十八日判决：一、上海斯洛医疗设备有限公司于判决生效之日起十日内支付李建2016年5月20日至2017年3月16日期间的未签劳动合同双倍工资差额49,367.82元；二、上海斯洛医疗设备有限公司于判决生效之日起十日内支付李建2017年3月1日至16日工资2,758.60元；三、上海斯洛医疗设备有限公司于判决生效之日起十日内支付李建解除劳动关系经济补偿金5,000元；四、驳回李建的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。负有给付金钱义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人斯洛公司提供医疗器械经营许可证一份，以证明李建所述经营耗材并不属于斯洛公司的经营范围。被上诉人李建对该许可证真实性无异议，但认为李建所从事的工作是斯洛公司的经营范围，即使超出范围经营，也不影响双方建立劳动关系。鉴于斯洛公司的经营范围与双方是否建立劳动关系没有直接关联，本院对此不予认定。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，一审根据查明的刘蒙生发送短信的记录、李建持有的送货单和发票复印件，以及有关账户向李建转账的事实，认定李建与斯洛公司建立劳动关系并作出判决，并无不当。斯洛公司提出的其余理由，不影响本案的处理，本院不予审查。斯洛公司虽坚持上诉，但并没有提供相应的证据证明其主张，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海斯洛医疗设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  叶 佳审判员  杨 力二〇一八年三月十三日书记员  仇佳艺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……