四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川3401民初5号 原告：四川正茂泰劳务派遣有限公司 法定代表人：李俊臣，总经理。 委托诉讼代理人：聂野，男，公司员工。 被告：谭雪松，男，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：肖前容，四川卓别律师事务所律师。 原告四川正茂泰劳务派遣有限公司(以下简称正茂公司)与被告谭雪松确认劳动关系纠纷一案，本院于2018年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人、被告谭雪松及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告正茂公司向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、因仲裁委员会违背该案承揽关系的事实，导致本案认定事实错误。1.被告谭雪松系吴成敏招来的一名自由承揽人，被告谭雪松不受原告管理、支配;2.原告不发放被告报酬，被告的报酬由吴成敏发放，被告属于"计件制"报酬，其诉称每天固定工资432元没有事实根据;3.仲裁裁决书第3页倒数第5行"欠条"，吴成敏除支付被告生活费外，仍欠其65000.00元工资，证实被告与吴成敏之间属于典型的"加工承揽"关系，从2017年3月9日至4月7日，不到一个月的时间，只有承揽加工合格成果计算，被告才能达到如此高的报酬。 原告承建了西昌市天立学校二期5#楼，原告自己完成了95%的主要工程，只是将部分零散(不足5%)的泥工加工，即砌砖、打构造柱及部分小型机械设备承揽给自然人杨洪前加工，自然人吴成敏从杨洪前处承揽了该砌砖及打构造柱加工的人工部分，被告谭雪松从吴成敏处以110元的单价承揽该加工的砌砖部分，所以吴成敏与被告之间属于内部加工承揽关系。原告与被告之间不存在层层分包和转包的问题。吴成敏内部所加工承揽的"活路"分配公开透明，最大的差别就是每个人做工的总数量(按其完成的合格成果及各自所付出的天数决定报酬)不一样，各自所得的报酬不一样而己。其他没有任何区别，相互之间的地位完全平等，不存在任何地位上的不平等关系，更不存在固定工资的说法。被告在承揽原告业务后，有权同时承揽其它公司业务，原告无权干涉被告。被告无需定点、定时在原告场地，但被告承诺自行调节、安排其承揽业务项目的加工进度。被告应接受原告必要的检查和监督，但原告不得妨碍被告正常加工工作。被告与原告相互之间的地位完全平等，所以被告认为其与原告之间属于劳动关系的说法不成了。二、仲裁裁决书在适用法律上，对法律规定的理解存在错误，与法律规定相悖，导致仲裁结果错误。原告认为，被告除欠缺合法有效的书面劳动合同这一要件之外，同时应当符合劳动关系的以下特征:首先，需要用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，这是劳动关系成立的主观要件。其次，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位的安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事法律关系的特征。所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系一旦形成，劳动关系中的劳动者要成为所在用人单位的成员。劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系，即劳动者要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度，受所在单位的管理和指挥，由所在单位发放工资。劳动关系的确立，应当参照(劳社部[2005]12号)关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定"用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法定制的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。"，同时具备上述三个实质要件，才能确认劳动关系成立。 综上，被告谭雪松认可自己系受案外人吴成敏招用的泥工，工作由吴成敏安排，报酬由吴成敏发放，而案外人吴成敏是从案外人杨洪前处承揽了泥工活路，吴成敏与原告之间无劳动关系，故谭雪松与原告四川正茂泰劳务派遣有限公司之间的关系不符合劳动法中规定的劳动关系的法律特征。根据四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条"具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持"和《最高人民法院关于印发的通知》【法办(2011)442号文】第五十九条规定"建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持"之规定，西昌市劳人仲仲裁认定事实和适用法律错误，恳请西昌市人民法院依法判令原告、被告之间不存在劳动关系。 被告谭雪松辩称：一、本案不涉及承揽关系问题，仅涉及原告违法分包的违法行为: 根据住房和城乡建设部令第19号修改的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条"劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务"，以及中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)释义的通知》(建市施函[2014]163号)第九条"存在下列情形之一的，属于违法分包:(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的"也就是说根据我国法律规定，建筑工程劳务分包单位将其承包的劳务再分包的，或与其他单位、班组、个人签订劳务合同的，应认定为违法分包行为。所以本案并不涉及承揽关系问题，仅涉及原告违法分包的违法行为。 二、本案原告依法应当承担用工单位的责任。 本案原告将其承包的业务违法分包给不具备用工主体资格的个人违反法律规定，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条:"社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位"，以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条"建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。"之规定，原告依法应当承担用工单位的责任，应是本案承担工伤保险责任的单位。 三、原被告存在事实劳动关系，被告在工作时间工作地点因工作原因受伤依法应当认定为工伤。本案原告是具有用工主体资格的单位，被告是提供劳动的劳动者，原告的各项规章制度适用于被告，被告在施工现场接受原告现场管理人的管理，被告从事原告施工管理人员安排的有偿的劳动，被告提供的劳动也是原告单位业务组成部分。因此综上所述原告与被告之间事实劳动关系成立，西昌市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书合法有效，被告在工作时间工作地点因工作原因受伤依法应当认定为工伤。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院经审查认定如下：1.对原告提交的加工承揽协议证明谭雪松系吴成敏所雇用的工人，本院予以认可；2.对被告所举证据的真实性予以认可，但不能达到其证明目的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月15日原告正茂公司将其承包的西昌市天立学校二期5＃楼吊砖、砌砖、打构造柱、搅灰、搬运、清理卫生、机械等工程给案外人杨洪前修建。2017年2月27日杨洪前将该工程的砌砖、打构造柱又分给案外人吴成敏修建。被告谭雪松系吴成敏招用的工人，其工资由吴成敏发放。2017年4月7日被告谭雪松受伤入院治疗，其认为系工伤，应享受工伤待遇，故与原告正茂公司之间发生劳动争议。被告谭雪松向西昌市劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，请求确认原、被告之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2017年12月18日以西市劳人仲案字（2017）194号仲裁裁决书裁决支持了谭雪松的仲裁申请，原告正茂公司不服仲裁裁决起诉到本院，请求确认原、被告之间不存在劳动关系。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原告公司将其承包的工程交给案外人杨洪前修建，杨洪前又将工程的砌砖、打构造柱交给案外人吴成敏修建。被告谭雪松系吴成敏招用的工人，其劳动报酬按天计算由吴成敏支付，这种用工具有临时性和不确定性，原、被告之间没有建立长期稳定劳动关系的主观愿望。案外人杨洪前、吴成敏均非原告公司工作人员，与原告公司之间不存在劳动关系，亦未授权以原告公司名义招录工人，其修建的工程由本人还是由其他人代为完成，原告公司均未作要求，被告谭雪松即不接受原告公司的考勤，也无须在原告公司的管理、指挥、监督下劳动，原告公司的劳动制度对被告谭雪松没有约束力，不符合上述认定事实劳动关系的情形。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 原告四川正茂泰劳务派遣有限公司与被告谭雪松之间不存在劳动关系。 案件受理费10.00元，由原告四川正茂泰劳务派遣有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 法律文书生效后，当事人不履行义务的，享有权利的当事人可在本判决书规定的履行期限届满后，向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。 审判员  龙晓鸿 二〇一八年三月九日 书记员  田 野 附1：证据目录： 原告举证 一、二、2017年2月15日《加工承揽协议》一份、2017年2月27日《加工承揽协议》一份，证明原被告之间无任何法律关系，双方系加工承揽关系。 三、西市劳人案字[2017]194号仲裁裁决书，证明仲裁裁决书认定的事实没有法律依据。 被告举证 一、证明复印件一份，证明西昌天立学校二期工程为泸州市南苑建筑工程有限公司承建，劳务派遣单位为四川正茂泰劳务派遣有限公司及原告受伤事实。 二、病历复印件一份，证明原告受伤情况和受伤后接受治疗情况。 三、证人证言两份，证明原告受伤经过。 四、天立学校结算清单复印件一份，证明原告的工资计算。 附2：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。