广东省高级人民法院刑 事 判 决 书(2016)粤刑终1645号抗诉机关广东省揭阳市人民检察院。原审被告人卢海味（曾用名卢喜悦、卢敦厚、李敦厚），男，1955年10月26日出生，汉族，广东省惠来县人，初中文化，农民，惠来县第十四届人大代表，住惠来县。因本案于2014年11月6日被羁押，同月7日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕，2016年11月5日被揭阳市中级人民法院取保候审，取保候审期满后由本院决定继续取保候审，现取保候审。辩护人杨树添、黄惠凌，广东榕江律师事务所律师。广东省揭阳市中级人民法院审理揭阳市人民检察院指控原审被告人卢海味犯制造毒品罪、非法占用农用地罪一案，于2015年12月28日作出（2015）揭中法刑一初字第88号刑事判决。原审被告人卢海味不服，提出上诉。本院于2016年6月15日作出（2016）粤刑终269号刑事裁定，将案件发回重新审判。广东省揭阳市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2016年10月31日作出（2016）粤52刑初60号刑事判决。宣判后，揭阳市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员徐传波、涂洁出庭履行职务。原审被告人卢海味及辩护人杨树添、黄惠凌等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1998年，被告人卢海味取得惠来县岐石镇华某“马冷”一带共46.10亩土地的土地使用权。2008年，卢海味租用与上述土地相邻的27亩土地。后卢海味向村民转承土地约50亩。2006年开始，卢海味擅自改变土地用途，陆续建设祈乐纸厂和喜悦家园。经现场勘查测量，祈乐纸厂占地面积92.96亩，其中耕地10.27亩，水域及水利设施用地25.84亩，居民点及采矿用地56.86亩。经揭阳市国土资源局认定：祈乐纸厂和喜悦家园所占用的土地种植功能已丧失，圈占土地的行为已导致耕地被严重破坏。原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述、现场勘验测量报告、现场照片及鉴定意见等。关于起诉书指控被告人卢海味参与制造毒品的事实。经查，起诉书指控主要依据的证据是同案人刘某2、许某、李某3三人的供述和辨认笔录。但本案卷宗材料显示,上述三人早在2000年及2001年即已分别归案，至2010年陆丰市公安局曾组织三人对卢海味进行辨认，当时三人均未辨认出卢，而到2014年11月卢海味被抓获后，揭阳市公安局侦查员再次组织三人对卢进行辨认，三人却一致辨认出卢海味。该案发生于1996年，三人在距离案发时间较近的2010年都无法辨认出卢海味，却在距离案发时间更远的2014年辨认出卢，明显与记忆规律不符，辨认的真实性存疑。本案重审时，公诉机关虽补充出示了证人李某1、李某2的证言，但李某1、李某2的证言与其他证人的证言及书证存在矛盾之处。另外，李某1、李某2对被告人卢海味三张照片辨认的真实性存疑。故李某1、李某2的证言并不能补强刘某2、李某3原来前后不一的矛盾供述。刘某2对其前后供述不一致的原因解释为因其当时患有高血压，头脑昏沉沉的，也就没有去详细回忆。上述解释牵强，缺乏说服力。综上，同案人在指证卢海味是否参与制毒及参与制毒的具体细节上供述不一，甚至前后矛盾，其供述的真实性存疑；而卢海味归案后始终否认参与制毒犯罪。因此，同案人刘某2、许某、李某3等人前被判刑的法律文书虽认定“卢海味”参与制毒，但本案现有证据无法得出上述法律文书认定的“卢海味”即为本案被告人的唯一结论，故依照“疑罪从无”的原则，依法不予认定被告人卢海味参与刘某2、许某、李某3等人在惠来县竹竿坳壁山间进行制毒的事实。原判认为，被告人卢海味的行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控卢海味犯制造毒品罪，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：被告人卢海味犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。揭阳市人民检察院抗诉提出：1.原审判决认定事实错误，适用法律错误，理由如下：依据2001年同案人刘某2、许某对被告人卢海味参与制造毒品的指证，广东省汕尾市中级人民法院（2003）汕中法刑一初字第15号、（2007）汕中法刑一初字第22号、广东省高级人民法院（2005）粤高法刑一终字第671号刑事判决书、最高人民法院（2009）刑一复63759781号刑事裁定书，均确认同案人陈强盛、刘某2、许某、李某3、黄某、柯某、李某5以及被告人卢海味参与1996年下半年在惠来县竹竿坳壁的山窝制造毒品的犯罪事实。（1）同案人刘某2、许某供述与其参与制造毒品的卢海味曾在惠来县岐石镇华某经营碾米厂；证人卢某1、卢海味（四片）、李某1、辩护人申请出庭作证的证人卢某2、卢某3均证实被告人卢海味曾在惠来县岐石镇华某经营碾米厂；被告人卢海味供述其从1980年开始在惠来县岐石镇华某经营碾米厂。同案人刘某2、证人李某1均辨认出被告人卢海味的妻子卢某10。（2）户籍证明中被告人卢海味的地址与惠来县岐石镇人民政府婚姻登记部门的结婚登记审查处理表中被告人卢海味的地址同为“广东省惠来县岐石镇华清管区清东巷一横巷2号”，该结婚婚姻登记审查处理表中的内容为被告人卢海味所签名确认，庭审中卢海味也承认该事实。该两份书证印证了户籍证明中所显示的相片为被告人卢海味。卢海味归案后关于身份情况的辩解明显不能成立。上述情况印证了同案人刘某2、许某所供述的1996年下半年在惠来县竹竿坳壁的山窝参与制造毒品的卢海味即为本案被告人卢海味，已生效的法律文书所认定的“卢海味”即为本案被告人卢海味，能够得出唯一的结论。2.判决书中认定“2010年陆丰市公安局组织同案人李某3对卢海味进行辨认，李某3未辨认出卢海味”，属于认定事实错误。案卷中，2000年、2010年陆丰市公安局并未组织同案人李某3对卢海味进行辨认。2014年12月、2016年9月揭阳市公安局组织同案人李某3对卢海味进行辨认，李某3均辨认出卢海味。3.同案人李某3的供述、证人李某1、李某2的证言与2001年同案人刘某2、许某供述的内容能够相互印证，共同指证了被告人卢海味参与1996年下半年在惠来县竹竿坳壁的山窝制造毒品的犯罪事实。证人李某1、李某2、卢某1、卢某2、卢某3对被告人卢海味经济状况的描述属于主观认识，存在着个体的差异性，符合客观规律。同案人李某3的供述、证人李某1、李某2的证言能够补强2001年同案人刘某2、许某指证卢海味参与制造毒品的供述。4.同案人刘某22010年8月25日、2014年7月2日在梅州监狱的供述；同案人许某2010年8月26日在揭阳监狱的供述，该供述刘某2、许某均否认本人参与制造毒品，否认认识被告人卢海味。该三份供述明显与客观事实不符，与2001年同案人刘某2、许某的供述、同案人李某3的供述、证人李某1、李某2的证言不相符，该三份供述的内容不客观、不真实。广东省人民检察院支持抗诉称：一审判决未认定卢海味犯制造毒品罪，属认定事实错误，导致量刑错误。具体意见如下：1、本案发回重审后，公安机关对刘某2、许某、李某3等三名同案人重新做了问话笔录和辨认笔录。三名同案人的供述和他们原来的供述有许多不同之处，增加了许多关于卢海味当年个人情况重要细节的陈述，对三人还重新做了辨认笔录，均能够对卢海味不同时期的照片做出准确辨认。公安机关补充的证据材料中还有证人李某2、李某1的证言，两人的证言中也有关于卢海味当年个人情况重要细节的陈述，而且两人也对卢海味不同时期的照片做出准确辨认。两人的证言之间能够相互印证，证实了三名同案人对卢海味个人情况和参与制毒犯罪相关供述的真实性，排除了三人原有供述之间存在的重大矛盾和疑点，足以认定卢海味参与制毒的犯罪事实。在一审重审宣判之后，公安机关又补充了同案人李纪纲的证言，其中有关于卢海味当年个人情况重要细节的陈述。李纪纲也做了辨认笔录，能够对卢海味不同时期的三张照片做出准确辨认。李纪纲的证言与李某2、李某1的证言能够相互印证，而且与刘某2、许某、李某3等人的供述在细节上也能够相互印证，更加巩固了卢海味参与制毒的证据链条。公安机关还补充了广东省葵峰管区出具的证明2份，证明惠来县葵潭农场葵峰管区与东港镇交界处有一名称为竹竿坳壁的山地，证明了其他同案人关于本案制毒地点供述的真实性。2.关于卢海味家在当年的穷富问题。卢海味家是否在80年代就建有“下山虎”格局的房子，公安机关和辩护人所找的证人的说法不一致。卢海味本人供认其家庭在1981年只是建了一栋只有一层的木瓦结构的房子，到1990年才拆掉瓦顶加建成3层楼房，成了“下山虎”结构的房屋。1993年重新装修，在门楣上加了刻有“敦厚居”三字的石板。证明刘某2、李某1证言所说80年代他们所见到的卢海味家房子看上去还比较穷的情况与卢海味的供述一致。而辩护人所找的证人称卢海味80年代即建有“下山虎”格局的房子的证言与卢海味的供述相矛盾，不足采信。3.关于华某附近有没有海域和码头的问题。华清村委会出具的相关证明文件并不能否定当年卢海味是否曾经利用该村附近的水路来走私货物。村委会证明的是卢海味不拥有正规的码头，也没有经营使用码头这一事实。但是从揭阳市公安局提供的揭阳市海洋功能区划工作范围示意总图及高德地图所显示的惠来县岐石镇华清村及其水域图，显示在华某边上有海水进入，走私小船可以靠岸卸货，而不需要正式修建的码头。而且经过20年的建设发展、环境变迁，之前的海水区域极有可能已经外移。刘某2的供述与李纪纲的证言相一致证实刘某2走私香烟时靠岸的其实就是一些临时、简易的靠岸、上货、卸货的地点。4.关于卢海味三张不同时期照片同一性问题。户籍证明中卢海味的地址与惠来县岐石镇人民政府婚姻登记部门的结婚登记审查处理表中被告人卢海味的地址同为“广东省惠来县岐石镇华清管区清东巷一横巷2号”，该结婚登记审查处理表中的内容为被告人卢海味所签名确认，庭审中卢海味也承认该事实。该两份书证印证了户籍证明中所显示的相片为被告人卢海味。根据重审后二审第二次开庭出示的新证据，完全解决了卢海味三张不同时期照片的同一性问题。证实了李某1、李某2等人对卢海味三张不同时期照片辨认的真实性和客观性，也进一步证明他们的证言的真实性和客观性，结合其他证据，足以证实卢海味参与本案制毒犯罪的事实。5.关于卢海味辩护人提交的与许某通话录音材料的合法性。该通话录音不合法、不规范，不具有证据能力；其录音内容含糊不清，没有证据价值。综上所述，本案在案证据足以证实卢海味参与制毒的犯罪事实，构成制造毒品罪。一审判决未认定卢海味构成制造毒品罪，属于认定事实错误，导致适用法律和量刑错误。揭阳市人民检察院的主要抗诉理由成立，应予以支持。请二审法院依法纠正。原审被告人卢海味及其辩护人辩称：1.揭阳市公安局在案发近20年后对同案人刘某2、许某、李某3所作的讯问和辨认笔录，内容与2010年陆丰市公安局和2014年汕头市公安局的讯问和辨认笔录完全相反，极有可能是侦查人员违法诱供取得，且已被辩护人出示的证人卢某2、卢某3的证言及华某的证实材料证明是说谎，依法不能作为证据使用。华清村村委会出具的证明和证人卢某2、卢某3出庭作证，证实华某根本就没有海线，更没有码头，被告人卢海味也没有经营过码头；刘雄和李某1在揭阳市公安局的笔录中称到过卢海味的家，还见到卢海味的妻子，李某1称到卢海味家见到卢海味家只有一个房子，感觉很穷，但是证人卢某2、卢某3均证实卢海味于1983年就住在一座下山虎（五间），是远近闻名的致富光荣户。可见，刘某2、李某1关于认识卢海味及妻子到过卢海味家的陈述，完全是在说谎。2.经辩护人电话核实，揭阳市公安局对许某所作的《辨认笔录》和《讯问笔录》造假。为核实揭阳市公安局在重审期间对许某所作的《辨认笔录》和《讯问笔录》的真实性，辩护人按笔录中所载许某的联系电话150××××2267拨通许某的电话，许某在电话录音中确认：（1）没有与卢海味在一起过；（2）认识卢海味是因卢海味有去甲子，见面打过招呼；（3）因时间太久，无法辨认出卢海味。这足以证明，揭阳市公安局的讯问和辨认笔录，完全是造假。3.李某3陈述送盒饭的地点附近，根本没有一个叫竹竿坳壁的地方，这证明李某3关于送盒饭到竹竿坳壁制毒现场附近、卢海味出来接饭盒的陈述，根本不属实。李彬在2014年12月3日揭阳市公安局所作的笔录中陈述，刘某2叫他送10个盒饭到惠来县东港镇与葵峰农场交界处的佰公岭再进一点的山路口，他到目的地后，见到有三个人从山里走出来接饭盒，见到一个瘦个子很眼熟，就想起来这个人是刘某2的朋友，他见过，还辨认出是卢海味。李某3的这个说法，汕尾中院的判决书没有采信（见汕尾中院的判决书），这个暂且不说，更为重要的是，如果李某3的陈述真实，那么本案作案地点“竹竿坳壁”就应该在李某3送盒饭的地方附近，即惠来县东港镇与葵峰农场交界处的佰公岭再进一点的地方！东港镇新村村委已经证实，在东港镇与葵峰农场交界处的佰公岭及附近，没有“竹竿坳壁”在这个地名！这足以证明，李某3“到惠来县东港镇与葵峰农场交界处的佰公岭再进一点的山路口”送饭，并见到在竹竿坳壁制造毒品现场的卢海味的陈述是虚假的。可见，本案对卢海味在竹竿坳壁制造毒品中做帮工的指控，所有的证据完全是站不住脚的。综上所述，在被告人卢海味自己否认犯罪、最重要的同案人陈强盛的供述排除卢海味参与、同案人李某5、黄某没有陈述卢海味参与的情况下，仅凭同案人刘某2、许某、李某3疑点重重的供述，不能认定卢海味犯制造毒品罪。请求二审法院作出公正判决。卢海味的辩护人在重审后二审第二次庭审补充辩护称：本次开庭，揭阳市公安局补充的两份证据，一是汕头市公安局的说明，证明2014年7月汕头市公安局所作的辨认笔录真实，只是揭阳市公安局不打算作为证据提交，所以汕头市公安局没有加盖印章，更证明该辨认可以采信，揭阳市公安局故意不收集无罪证据；二是三张照片是同一人的鉴定结论，因为2010年陆丰市公安局提供给刘某2辨认的，就是这张卢海味否认的1986年的第一代身份证照片，所以，该份证明，不能排除上述三次辨认的矛盾。经审理查明，（一）制造毒品事实1996年下半年，同案人刘某2、许某（均已判刑）、李某6（另案处理）密谋制造甲基苯丙胺（冰毒）事宜，商定各占一股份，并选定揭阳市惠来县竹竿坳壁的山窝作为制毒地点。之后，刘某2纠集同案人陈强盛（已判刑）参与，并答应分给陈强盛一半股份。许某出资15万元由刘某2购买制毒设备，李某6负责制毒原材料并提供麻黄素100千克，陈强盛参与制毒过程的操作。刘某2雇佣原审被告人卢海味、同案人李某3（已判刑）和李某5（已判刑）等人参与制造毒品，负责加水、搅拌等。在惠来县竹竿坳壁的山窝进行甲基苯丙胺第一阶段的制造，后转移到陆某市甲子镇海边路许某的家里再加工，制成结晶体甲基苯丙胺约21千克。后以每千克1.1万元的价格卖给同案人柯某（已判刑），得毒资23.1万元。卢海味、陈强盛、李某3各分得500元。上述指控事实，有下列经一审、重审一审、重审二审庭审举证、质证并确认的证据证实：1.广东省汕尾市中级人民（2003）汕中法刑一初字第15号、（2007）汕中法刑一初字第22号、广东省高级人法院（2005）粤高法刑一终字第671号刑事判决书、最高人民法院（2009）刑一复63759781号刑事裁定书。证实同案人刘某2、许某、陈强盛、李某3、黄某、柯某、李某5被判刑及认定卢海味受雇参与制毒的情况。2.惠来县公安局览表边防派出所于2014年12月4日出具的原审被告人卢海味的户籍证明，证实卢海味于1955年10月26日出生，广东省惠来县人，公民身份号码为：，住惠来县岐石镇华清管区清东巷一横巷2号，该户籍证明上有卢海味户籍照片。经辨认，原审被告人卢海味供称户籍照片上的资料是其本人的，但户籍照片上的人不是其本人。3.惠来县岐石镇人民政府婚姻登记部门提供的“结婚登记审查处理表”，证实卢海味（身份证件号为）与卢某10于2005年8月2日补办结婚登记，该表中附有卢海味及其妻子卢某10的结婚照片。经辨认，原审被告人卢海味供认结婚照中的男性系其本人。4.汕头市公安局新津派出所2015年3月16日提供的广东省公安厅治安管理局“关于注销卢喜悦家庭户口的通知”复印件及姓名为卢喜悦（公明身份证件编号）的常住人口登记表，登记日期为2007年8月13日，该登记表附有卢喜悦证件照暨原审被告人卢海味近照（证件照，下称近照）。经辨认，原审被告人卢海味供认近照照片上的人系其本人。5.广东华生司法鉴定中心2017年11月15日制作的粤华生司鉴中心（2017）声像鉴字第036号司法鉴定意见书，鉴定意见：需鉴人像（JC1、JC2、JC3）即身份证号码为，姓名为卢海味的户籍照片、身份证号码为，姓名为卢海味的结婚照片、身份证号码为，姓名为卢喜悦的证件照系同一人的人像。证实被告人卢海味户籍证明照片、婚姻登记照片、近照系同一人的人像。6.姓名为卢喜悦，身份证号为的广东省惠来县第十四届人民代表大会代表证，证实卢喜悦为惠来县第十四届人大代表（2012年-2016年）。7.错注销恢复户口申报表及户口证明。惠来县公安局览表边防派出所2015年3月17日出具“户口证明”证实：现有本辖区村民卢海味，男，身份证号码为，户籍地址惠来县岐石镇华清管区清东巷一横巷2号，与原居民卢喜悦，身份证号码，户籍地址广东省汕头市龙湖区新津街道翠英庄居委翠英庄金润花园1栋201房为同一人，因原居民户口属虚假户口，已于2014年11月14日按照户口管理有关规定予以注销。8.惠来县岐石镇华某委会证明。证实该村村民卢海味，男，身份证号码为，住惠来县岐石镇华清管区清东巷一横巷2号，该员尚健在生存，之前该村配合上级户籍部门清查死亡未注销人员时，召集各小组业务员一起到村进行确认，被小组业务人员误认为妈宫前路东8号之3的卢海味﹙已死亡多年﹚，进行汇总填报，现需申请恢复居住在清东巷卢海味的户口。9.证人卢某1(2014年4月任惠来县岐石镇华清管区副书记)的证言:惠来县岐石镇华某祈乐纸厂的老板叫卢海味，住在该村二片，年轻时曾走私过香烟，是村内很早赚到钱的人之一，也听说过曾开碾米厂。一片和三片也有叫卢海味的人，已经去世了，我不认识。四片曲尺巷有1个叫卢海味，人老实，在务农。四片婆祠巷有1个叫卢海味，外号“酒醉鬼”。卢某1从混杂的照片中辨认出第3号照片的人是华某四片婆祠巷的卢海味，外号“酒醉鬼”；第8号照片（原审被告人卢海味户籍证明的照片）的人是华某祈乐纸厂老板卢海味；第11号照片的人是华某四片曲尺巷的卢海味。10.证人卢某4（惠来县岐石镇华清管区治安员）的证言：该村祈乐纸厂的老板叫卢海味，住在该村二片，四片也有一个叫卢海味，喜欢喝酒。卢某4从混杂的照片中辨认出第4号照片（原审被告人卢海味户籍证明照片）的人是华某祈乐纸厂老板卢海味；第12号照片的人是华某喜欢喝酒的卢海味。11.证人卢某5的证言：我从小就住在华某三片妈宫前。在妈宫前附近，我只知道只有我七弟叫卢海味，卢海味在24岁时已去世了，并没有其他人叫卢海味。12．证人卢某6的证言及辨认笔录：我父母兄弟姐妹等以前都住在妈宫前路东一横巷1号之5。我们三片除了我弟弟叫卢海味之外，没有其他人叫卢海味了。我不知道民警说的我们家户籍信息中显示我弟弟的名字是“卢某11”、曾用名“卢海味”的情况。我们家及周边的人都知道我弟弟叫卢海味，没有听说过“卢某11”。我弟弟卢海味精神有问题，在10多年前吃老鼠药24岁时就去世了。卢从混杂照片中辨认出其弟弟卢海味。13．证人卢某7的证言及辨认笔录：卢某8是我哥哥，没有名为卢海味的人挂户口在我们家。我也认识三片的卢海味，是卢某5的弟弟，已死亡多年了。卢某12对包含有原审被告人卢海味户籍证明上的照片、原审被告人卢海味近照、四片卢海味照片、三片卢海味照片的混杂照片进行辨认，能辨认出三片已死亡多年的卢海味，但称该组照片中的其他人均不认识。14．证人卢某8的证言：2007年我新房子建好后才搬到新房子住，在此之前一直居住在华清村妈宫前路东8号之3。没有一个名为卢海味的人挂户口在我家。我因为外出打工30多年了，老家的人不是很熟悉，我印象中我们三片妈宫前没有名叫卢海味的人。15．惠来县公安局览表边防派出所2016年8月19日、华清村民委员会2016年9月8日分别出具的证明、户主卢某8一户的成员表、户籍情况核查表，证实览表派出所在开展户籍清理整顿过程中，将有关情况打印成表格分发到各村核查。第一份表第17页第763号姓名“卢海味”（身份证号码，住址妈宫前路东8号之3）与第二份第9页姓名“卢海味”（身份证号码，住址清东巷一横巷2号），存在姓名、身份证号码相同，住址不同的情况。经调查，住址妈宫前路东8号之3户口信息中，户主为卢某8，该户成员信息中不存在一个叫“卢海味”的村民。妈宫前片区存在一个叫“卢海味”的人，其户口登记姓名为“卢某11”（曾用名卢海味，身份证号码，住址妈宫前路东一横巷1号，该人已经在24岁时死亡）。16．证人卢海味（1954年7月14日出生，住四片婆祠巷）的证言及辨认笔录：我们村二片、三片、四片都有叫卢海味的人，三片的卢海味已死亡多年，我也不熟悉，其他二片、四片的卢海味我都认识。我是四片的，我所在四片还有一个叫卢海味，目前在家种田，也帮人做建筑砌墙，我曾去帮该卢海味做过小工。二片的卢海味年龄跟我差不多，我们小时候就认识了，该人之前在村里修理过单车，也曾在村里做过碾米生意，现在村里的纸厂就是该人所开。该人也叫做“喜悦”，不清楚其有没有其他外号。卢某12对包含有原审被告人卢海味户籍证明上的照片、原审被告人卢海味婚姻登记照片、原审被告人卢海味近照的3组混杂照片进行辨认，均辨认出原审被告人卢海味。17.陆丰市人民检察院陆检刑批捕（2001）第249号《批准逮捕决定书》、陆检刑撤强（2010）第001号《撒销强制措施决定通知书》、陆丰市公安局陆公撤捕字（2010）第001号《提请撒销逮捕意见书》。证实2000年至2001年间陆丰市公安局侦破陈强盛、刘某2、许某等17人制造毒品系列案件。经审查，刘某2、许某均供述于1996年10月间伙同陈强盛等人在惠来县竹竿坳壁制造毒品，卢海味、李某3等人受雇参与制毒帮工，刘某2、许某均没有对卢海味进行辨认。后该局向惠来县公安局览表边防派出所调取的户籍资料为：卢海味，男，1954年7月14日出生，身份证号码，住惠来县岐石镇华清村婆祠巷4号。并于2001年6月26日以（2010）陆公捕字第142号《提请批准逮捕书》提请批准逮捕犯罪嫌疑人卢海味，陆丰市人民检察院审查后于2001年6月27日以犯罪嫌疑人卢海味涉嫌制造毒品罪批准逮捕。后经核实，该人并非在惠来县竹竿坳壁参与制造毒品的卢海味。该局遂提请撤销对犯罪嫌疑人卢海味的逮捕。陆丰市人民检察院遂决定撤销对犯罪嫌疑人卢海味的逮捕决定。18．证人李某2的证言及辨认笔录：刘某2与我女儿李某1结婚后住在我家。刘某2在粮所工作期间，认识一个惠来县岐石镇下清村的人，叫卢海味，外号“乌某”。这个人当时很穷，身材瘦小，脸部较尖、颧骨很高，鼻梁又硬又尖，眉毛比较浓黑，眉角上翘，双眼比较有神，经常到我家。李某3是刘某2的朋友，也是我的学生，在刘某2与他人合伙走私香烟时，李某3是帮刘某2跑腿的。在卢海味到我家时，李某3也经常在我家，所以刘某2、李某3、卢海味三人是比较熟悉的。虽然已经相隔了20左右年，但是卢海味的形象还是深深刻在我脑海里，我认为我可以辨认出来。后来刘某2、卢海味、李某3与一个叫陈强盛的，在惠来县一处山地里面制造冰毒，案发后陈强盛、刘某2、李某3都被判刑，卢海味就一直外逃。李某2经对包含原审被告人卢海味户籍证明上的照片、原审被告人卢海味婚姻登记照片、原审被告人卢海味近照的3组照片进行辨认，均辨认出原审被告人卢海味。19．证人李某1的证言及辨认笔录：刘某2在走私香烟时认识了一个惠来县岐石镇华某的卢海味，该人外号“乌某”。最先认识该人是因为刘某2在甲子粮所工作，而卢海味在华某开办有一个碾米加工厂，可能因为业务上的来往而认识。过后刘某2有走私香烟，卢海味就经常来找刘某2，说其在下清村（即华清村）有码头可以上货，叫刘某2的走私烟在下清村的码头上货。那段时间我爸爸的一个学生叫李某3的，在帮刘某2跑腿，与刘某2、卢海味经常在一起。而卢海味为了能够让刘某2的走私烟在其码头上货，对我家很热情，叫其老婆卢某10经常送一些红某、地瓜、白某等农作物到我家。刘某2也曾载我到卢海味位于下清村的家里。我印象中卢海味家很穷，只有一间房子，在下清村的老寨内。李某1从混杂的照片中辨认出原审被告人卢海味的妻子卢某10；经对包含原审被告人卢海味户籍证明上的照片、原审被告人卢海味婚姻登记照片、原审被告人卢海味近照的3组照片进行辨认，均辨认出本案原审被告人卢海味。20.同案人刘某2的供述：1996年下半年，我与李某7（即李某6）、许某商定合伙制造冰毒，3人各占1份，由李某7购买原料，许某购买设备，陈强盛占半份，在惠来县竹竿坳壁的地方制造冰毒；参与做工的还有卢海味，李某3和卢海味是我叫去的。我与许某没有到制毒点。约半个月后，转移到许某家的六楼进行加工，制成冰毒21公斤左右，由许某出售给柯某，得款23.1万元。在许某家再加工时有陈强盛、李某3、许某在场，陈强盛当技术员。当时许顺投资10多万元，100公斤麻黄素是李某7叫人载进制毒点的，整个过程务工的还有李某5。我与许某有到过竹竿坳壁现场。我付还许某的出资15万元及赚的1.2万元，陈强盛、李某3、卢海味各得款500元。卢海味是我在走私香烟时认识的，下清村人，40多岁。卢海味有参与制毒，我是在甲子粮所工作时就认识卢海味，卢海味40多岁，约1.65米，身材较瘦，是惠来县岐石镇华某人，办1个碾米工厂。我经常拿稻谷到卢海味的碾米厂去加工，我去过卢海味家好多次。我原在甲子粮所上班时负责向城镇居民卖商品粮，而卢海味在惠来县岐石镇下清村开办1个碾米加工厂，有业务往来就认识了。我在上世纪90年代与人合作做生意，有些货物要在惠来县岐石镇下清村一带的一些小码头上货。卢海味当时找到我，说其在下清村也有码头，要求我的货物在其码头上货，以便其赚一些钱。当时李某3在帮我跑腿，也经常在一起。我当时一般住在我岳父李某2家中，所以卢海味经常到我岳父家中找我。卢海味所在下清村出产农产品很多，卢海味经常叫其妻子卢某10送一些地瓜、白某、红某之类的农作物到我岳父家，所以我们一家与卢某10也认识。我也曾带我妻子李某1到卢海味位于下清村的家中。后来我们发生了惠来县竹竿坳壁山窝制造毒品的案件，这宗案件我已经向揭阳市公安机关的侦查人员供述了。汕头、汕尾公安机关的侦查人员也提讯过我这件事，我都没有讲。因为汕头、汕尾的同志只是来一下，简单问一下就走了，而当时我患有高血压，头脑昏沉沉的，也就没有去详细回忆。刘某2从混杂的照片中（包含有原审被告人户籍证明的照片）辨认出原审被告人卢海味。从混杂的照片中辨认出原审被告人卢海味的妻子卢某10；经对包含原审被告人婚姻登记照片、原审被告人近照的2组照片进行辨认，均辨认出原审被告人卢海味。21.同案人许某的供述：1996年间，我与刘某2、李某6合伙制造毒品，我投入15万元给刘某2购买设备，李某6负责制毒原料。在惠来县竹竿坳壁的山边开工，做工的有卢海味、李某3、李某5等人，制成半成品后转移到我家中，用冰箱冻了一天制成冰毒，数量不清楚，可能通过柯某去出售；事后我收回16.2万元。刘高怀（柯某的别名）是我妻子郑惠英的表兄。卢海味有参与制毒，卢海味仅仅是帮工，是一般工人，没有制毒技术，没有出资。卢海味是惠来县岐石镇华某人，以前叫下清村，其外号“乌某”，以前在下清村碾米，有1个碾米加工厂。卢海味经常在陆某甲子镇活动，经常到甲子粮所。我在甲子镇经常见到卢海味到甲子粮所载米、载稻谷。1996年，卢海味参加了惠来县竹竿坳壁山林中的制造毒品案后，我们就常在一起，并且卢海味还曾到我家，所以我们比较熟悉。因为我与卢海味比较熟悉，卢海味的两道眉毛，特别是眉角比较特殊，从眉眼、鼻梁、嘴形上来认，一眼就能辨认出卢海味。我上次在揭阳市公安局侦查员提供的辨认照片中也辨认出卢海味，那张是卢海味青少年时期的照片，与现在辨认的两份辨认笔录上的照片是同一个人。许某从混杂的照片中（包含有原审被告人卢海味户籍证明的照片）辨认出原审被告人卢海味。经对包含原审被告人卢海味婚姻登记照片、原审被告人卢海味近照的2组照片进行辨认，均辨认出原审被告人卢海味。22.汕头市公安局2017年4月12日出具的“情况说明”：汕头市公安局2014年7月2日对刘某2的询问笔录以及刘某2对“卢喜悦”的照片辨认，确实是我支队办案人员制作，当时我支队办案人员刚好因他事在梅州出差，工作仓促，手头没有标准笔录纸，制作的笔录确实有不规范之处。汕头市公安局2014年7月2日对刘某2的询问笔录以及刘某2对“卢喜悦”的照片辨认复印件，系揭阳公安机关办案同志到我支队了解“卢喜悦涉毒线索”的摸查情况，要求复印我支队调查材料，我支队将复印件以工作资料形式提供给揭阳公安局办案人员做参考，并非以证据材料形式移交，所以并没有在复印件加盖我支队印章，揭阳公安局办案单位将该复印件当做证据材料附卷的做法不妥。23.陆丰市公安局于2015年12月4日出具的“说明”：陆丰市公安局刑警四中队于2010年8月26日前往揭阳监狱提讯许某，许某供称不认识惠来县华某的卢海味，因而不具备辨认的条件，故没有制作辨认笔录。24．同案人李某3的供述及辨认笔录：我从小与刘某2相识，刘某2走私香烟时，我有时帮忙打杂。1996年9月份或10月份的一天，刘某2叫我送10多个饭盒到惠来县东港镇与蔡峰农场交界处的一山路口，并说到时有人出来接。我到达目的地后，有3个人从山里出来接饭盒，其中1个瘦个子的是刘某2的朋友，我见过。我之前向揭阳市公安局侦查员所反映的情况是属实的。我当时受刘某2的指使，送十多个饭盒到惠来县竹竿坳壁山窝，有1个瘦个子带两个工人共3人出来接饭盒。该瘦个子我认识，叫“乌某”，真名叫卢海味。卢海味是惠来县岐石镇华某人，当时在陆某甲子镇比较出名。卢海味以前在华某开过碾米加工厂，并且修理过单车，皮肤比较黑，脸部特征比较明显，比较容易认。当时我在刘某2那里当帮工，“乌某”经常与刘某2一起，我经常见到。上次揭阳市公安局的侦查员来找我了解情况，并拿了一组照片给我辨认，我能够辨认出来。当时刘某2在陆某甲子镇走私香烟，我是刘某2的帮工，经常在刘某2家，“乌某”每次到甲子镇，都有到刘某2家，我经常见到。刘某2结婚后是住在他岳父李某2位于甲子镇前林村的家，我每一次见到卢海味都是在刘某2岳父家里。李某3从混杂的照片中（包含有原审被告人户籍证明的照片）辨认出原审被告人卢海味就是刘某2的朋友。李某3经对包含原审被告人婚姻登记照片、原审被告人近照的2组照片进行辨认，均辨认出原审被告人卢海味，外号“乌某”。25.同案人李纪纲（曾用名李冠忠）的供述：我认识惠来县岐石镇华清村（原名下清村）的卢海味，他外号叫“乌某”，他与我姐夫刘某2经常来往，我对他很熟悉。后来发生的一宗在惠来县竹竿坳壁山窝的制毒案件，我是同案人。卢海味很灵活，也有做走私香烟生意，有开一间碾米厂。在我十六七岁的时候，我还去过他的碾米厂和他的家，碾米厂距离他家不远。当时我姐夫刘某2有与他人合作做过一些走私香烟生意，有一段时间，甲子打走私香烟很厉害，抓了几百艘铁壳船，所以有一些走私香烟就在惠来县华某一带水域上岸。当时卢海味有来找刘某2，叫刘某2若有走私烟时就在华某上岸，他有办法。后刘某2有走私烟来时就在华某由卢海味安排上岸。当时是用小铁壳船从公海大船里载那些从菲律宾来的走私香烟，然后进入华某的沙滩，在沙滩靠岸以后，由卢海味他们安排农民用扁担将走私香烟挑上岸的。这样，卢海味就可以从中赚到钱了。我不知道华某水域是否有正规的码头，其实就是一些临时、简易的靠岸、上货、卸货的地点。经对包含被告人卢海味户籍证明上的照片、被告人卢海味婚姻登记照片、被告人卢海味近照的3组照片进行辨认，李纪纲均辨认出本案被告人卢海味。26.同案人陈强盛的供述：1996年6、7月间，“肥雄”（即刘某2）让我到惠来县竹坳壁参加制造假货，并答应给我半份股份。在制造现场的有“肥雄”，一名讲潮汕话的香港人、李某5等人。一个星期后转移至陆某市甲子镇海边路许某家中再加工，再加工的过程李某3有参加，制造出成品约20多公斤。后来得知“肥雄”、许某、讲潮汕话的香港人合伙各占1份。事后听说原料麻黄素是由黄某或黄茂已负责办理。后我与李某5、李某3到“肥雄”家各拿500元的工钱。27.同案人黄某的供述：1996年下半年的一天，刘某2让我找麻黄素，我便找钟盛，并向钟盛购买100公斤麻黄素，我从中赚取5000元。我认识刘某2、林和明等人。我不曾听陈强盛、陈某等人谈及卢海味这个人，我被抓前一直居住广州，很少回甲子，没有听人讲过卢海味这个人，也没有听说过外号“乌某”的人。28.同案人柯某的供述：我与许某曾于1995年或1996年的四五月份合伙在陆某市甲子镇经营饮食生意。许某的妻子郑惠英是我表妹，我在经营饮食生意时认识刘某2。29.广东省高级人民法院关于确定广东法院司法委托入选专业机构（2015年修订）（第三批）的通知及中华人民共和国司法鉴定许可证及姓名为杨某、李某8的司法鉴定人员执业证，证实广东华生司法鉴定中心具及鉴定人杨某、李某8具有声像资料专业鉴定资质。30.揭阳市海洋功能区划工作范围示意总图及打印自互联网高德地图的惠来县岐石镇华清村示意图证实华清村及其附近水域位置。31.由广东省葵潭农场葵峰管区出具，并加盖了惠来吸纳公安局葵峰派出所公章的“证明”及惠来县竹竿坳壁山相片，证实在惠来县葵潭农场葵峰管区与东港镇交界处有一名称为竹竿坳壁的山地，现场有疑似用以制造毒品的炉灶。32.揭阳市人民检察院于2017年2月22日出具的“情况说明”，证实本案发回重审期间，揭阳市公安局对证人李某2、李纪纲询问时，为保证询问过程的客观、合法，邀请本案一审公诉人到场予以现场监督。该证据用以证实公安局对证人李某2、李纪纲询问后形成的询问笔录、辨认笔录，内容客观真实。33.原审被告人卢海味的供述：我叫卢喜悦，也叫卢海味、卢敦厚、李敦厚，我第一个户口名叫卢海味，户籍地址在惠来县岐石镇华清管区清东巷一横巷2号；第二个户口名叫卢敦厚，目前该户口已注销；第三个户口名叫李敦厚，户籍地址在陆丰市甲东套湖村；第四个户口名叫卢喜悦，户籍地址在汕头市龙湖区新津街道翠英金润花园1栋201房。我从1980年开始经营碾米厂。我没有做过涉毒的犯罪行为，也不认识刘某2、许某、李某3、陈强盛，没有去过惠来县竹竿坳壁这个地方。卢海味结婚照及卢喜悦证件照上的照片是我，卢海味户籍照上的资料是我的，但户籍照片不是我。（二）非法占用农用地事实1998年，原审被告人卢海味与惠来县岐石镇华某委会签订用地协议，取得该村“马冷”一带共46.10亩土地的土地使用权。2008年，卢海味向岐石镇华某委会租用与上述土地相邻的27亩土地。后卢海味陆续向华清村村民转承土地约50亩。2006年开始，卢海味在未经职能部门审批、未依法办理用地审批等手续的情况下，擅自改变土地用途，陆续建设祈乐纸厂和喜悦家园。经现场勘查测量，祈乐纸厂占地面积92.96亩，其中耕地10.27亩，水域及水利设施用地25.84亩，居民点及采矿用地56.86亩，该地块已全部建有围墙、大门，围墙内土地全部用混凝土进行硬底化，建设有标准化厂房及生活、办公配套设施。喜悦家园占地面积31.65亩，其中耕地0.14亩，水域及水利设施用地11.44亩，居民点及采矿用地20.07亩，该地块已建有围墙、大门，围墙范围内建有水泥路面，并建设部分房屋及亭台、水池、草坪等观赏、配套设施。经揭阳市国土资源局认定：祈乐纸厂和喜悦家园所占用的土地种植功能已丧失，圈占土地的行为已导致耕地被严重破坏。上述事实有下列经一、二审庭审举证、质证并确认的证据证实：1.证人刘某1、卢某9（卢海味的女婿、儿子）的证言：刘某1、卢某9是惠来县岐石镇华某祈乐纸厂的股东，法人代表是卢某9。祈乐纸厂是2006年开始设立注册、建设的，2007年开始生产经营，主要生产纸制品，但实际经营者是卢海味。喜悦家园是2007年建设的，祈乐纸厂和喜悦家园都是卢海味负责规划、建设的。2.现场照片。证实公安机关对祈乐纸厂与喜悦家园的相关现场拍摄照片，并经卢海味及证人刘某1、卢某9分别辨认，均确认无误。3.惠来县人大常委会文件惠常〔2014〕35号《关于许可对惠来县第十四届人民代表大会代表卢喜悦采取法律规定的限制人身自由强制措施的决定》。证实惠来县第十四届人大常委会第二十六次会议审议通过许可对惠来县第十四届人民代表大会代表卢喜悦采取法律规定的限制人身自由强制措施的决定。4.惠来县国土资源局出具的喜悦家园用地地类面积表。证实喜悦家园权属单位是岐石镇华某委会，权属：集体，用地面积是31.65亩，其中耕地0.14亩、水域及水利没施用地11.44亩，居民点及采矿用地20.07亩。5.惠来县国土资源局出具的祈乐纸业制品有限公司厂房用地地类面积表。证实该厂房用地权属单位是岐石镇华某委会，权属：集体，用地面积是92.96亩，其中耕地10.27亩，水域及水利设施用地25.84亩，居民点及采矿用地56.86亩。6.惠来县国土资源局地类证明。证实惠来县祈乐纸业制品有限公司卢喜悦占地建设祈乐纸厂的面积是92.96亩（其中耕地10.27亩，水域及水利设施用地25.84亩，居民点及采矿用地56.86亩），占地建设喜悦家园的面积是31.65亩（其中耕地0.14亩、水域及水利没施用地11.44亩，居民点及采矿用地20.07亩），根据国土资源部下发《土地利用现状分类》与《全国土地分类》﹙试行﹚对应关系表，水域及水利设施用地归类为其他农用地，居民点及采矿用地归类为建设用地。7.惠来县国土资源局惠国土资监处〔2011〕60号《土地处罚决定书》及《土地行政处罚告知书》。证实该局于2011年12月19日对惠来县祈乐纸业制品有限公司，于1998年10月擅自使用岐石镇华清村位于“马冷”地段的土地作为厂房用地，予以处罚面积是24204.7平方米（折36.307亩），地类为水田，处以罚款242047元。8.惠来县国土资源局《关于惠来县祈乐纸业制品有限公司卢喜悦在岐石镇华清村占地建设祈乐纸厂和喜悦家园的初查及调查报告》。证实惠来县祈乐纸业制品有限公司卢喜悦未经上级相关部门审批，在未依法按程序办理用地审批等相关手续的情况下，擅自占用华清村的村集体土地124.61亩（其中36.307亩已作处罚），并改作建设祈乐纸厂和喜悦家园作为厂房和居住用地的用途。9.惠来县三旧改造工作领导小组办公室惠三旧办（确）字〔2010〕21号《关于岐石镇华某祈乐纸厂三旧改造项目确认的通知》。证实惠来县祈乐纸业制品有限公司经惠来县三旧改造工作领导小组同意确认该项目符合条件。确认面积36.307亩（地类面积表合计36.307亩，其中耕地19.538，独立工矿16.769亩）。10.惠来县国土资源局情况说明。证实惠来县祈乐纸业制品有限公司位于岐石镇华某，该纸厂范围内36.307亩土地符合三旧改造的相关政策要求，予以确认。目前该公司尚未完善用地手续，在未经上级相关部门批准的情况下，不得在该地进行建设。11.用地协议。证实惠来县岐石镇华某民委员会与卢喜悦订立用地协议，华清村民委员会同意将土名“马冷”一带废旧贝灰厂房及周边荒芜地，总面积为46.1亩，以每亩6000元共276600元，租给卢喜悦建设厂房，本用地为长期使用，并一次性将款上交村委员会。12.收款收据。证实惠来县岐石镇华某民委员会收到惠来县祈乐纸业制品有限公司租地款276600元。13.惠来县祈乐纸业制品有限公司证明。惠来县祈乐纸业制品有限公司落款日期为2010年12月13日的证明，载明该公司的法人代表是卢喜悦。14.惠来县岐石镇华某民委员会证实材料。证实1998年至2014年期间，该村新一届村民委员会没有移交到惠来县祈乐纸业制品有限公司和喜悦家园用地相关资料。15.惠来县工商行政管理局信息中心提供的企业机读档案登记资料。证实惠来县祈乐纸业制品有限公司于2006年登记法人代表卢某10；2011年2月24日法人代表变更为卢喜悦；2012年9月7日法人代表变更为卢某9。16.揭阳市国土资源局《关于建设祈乐纸厂和喜悦家园对耕地破坏程度的复函》。证实揭阳市国土资源局根据揭阳市公安局的要求，对祈乐纸厂和喜悦家园进行实地踏勘，祈乐纸厂和喜悦家园位于惠来县岐石镇华某“马冷”片。祈乐纸厂占地面积92.96亩，其中耕地10.27亩，其他农用地25.84亩，居民点及采矿用地56.86亩。该地块已全部建有围墙、大门，围墙内土地全部用混凝土进行硬底化，建设有标准化厂房及生活、办公配套设施。喜悦家园占地面积31.65亩，其中耕地0.14亩，其他农用地11.44亩，居民点及采矿用地20.07亩。该地块已建有围墙、大门，围墙范围内建有水泥路面，并建设部分房屋及亭台、水池、草坪等观赏、配套设施。揭阳市国土资源局据此认定祈乐纸厂和喜悦家园所占用的土地种植功能已丧失，圈占土地的行为已导致耕地被严重破坏。17．原审被告人卢海味的供述：2006年，我登记注册了惠来县祈乐纸业制品有限公司，法人代表是我自已，该公司一直是我本人经营，该公司是2006年应惠来县政府招商引资政策投资开创的，并于2007年开始投产。在2011年公司法人变更为我儿子卢某9，现祈乐纸厂由我女儿卢阿梅及女婿刘某1负责管理，该公司的楼房及厂房是我负责建设的，2006年开始搭建厂棚，后我对厂区的绿化、道路、水池进行修缮，2010年至2013年，我又分别建造三层和四层的两幢厂房、一座三层半的办公室和一座仓库，2013年下半年又建设了两座三层的工人宿舍楼。公司占用土地面积共92.96亩，其中，1998年经岐石镇华清村村委会同意后，我与该村村委会签订用地协议书，租用华清村村土名“马冷”一带废旧贝灰厂及周边荒芜地给我用于祈乐纸厂建设厂房用地，用地面积为46.1亩﹙其中，36.307亩土地经惠来县三旧改造工作领导小组审查同意，列为三旧改造项目，尚未办理相关手续，后被惠来县国土资源局作出行政处罚﹚；另27亩土地是在2008年我向华某租用的，其中约五六亩土地是华清村村民的祖坟，在2009年我赔偿村民的祖坟迁移费后得来的，2009年和2013年华清村村民转给我土地约6亩，余下10多亩地是公司后面的水沟和大坝的土地，华某将这10多亩土地赠送给我建公司使用。92.96亩土地除惠来县三旧改造小组同意给我使用的36.307亩土地之外，已被国土部门处罚，但未取得相关审批手续，50多亩土地都没有办理相关审批手续。喜悦家园位于惠来县祈乐纸业有限公司后侧，占地面积31.65亩，其中15亩土地是我向村民购买的，水池约7亩是我向华某租用的，余下的土地是我向华清村租用以及赔偿村民祖坟迁移后得来的，2007年我在这片地上修建了一座祠堂，2010年修了一座住宅及绿化，31.65亩土地也没有办理相关审批手续。对于控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：1.关于卢海味的身份。根据览表边防派出所出具的户籍证明，原审被告人卢海味1955年10月26日出生，男性，汉族，广东省惠来县人，住惠来县岐石镇华清管区清东巷一横巷2号，身份证号码为。卢海味于1997、1998年人口普查时在陆丰市甲子镇金湖村申请登记姓名为卢喜悦，出生时间为1960年10月28日，身份证号码为。2007年8月10日因购房，全家将户籍迁往汕头市。卢喜悦因于2014年11月24日被发现涉嫌犯罪及该户为虚假户籍而注销。而卢海味在惠来县的户籍则于2012年作死亡注销处理，2014年9月18日申请恢复。案件发回重审后，第一，公安机关补充了惠来县公安局览表边防派出所、华清村民委员会出具的证明、户主卢某8一户的成员表、户籍情况核查表等书证，证实览表派出所在开展户籍清理整顿过程中及准备恢复卢海味户籍时，村委会于2014年9月15日出具的证明及户籍情况核查表将三片早已死亡的卢海味的地址搞错写成华清村妈宫前路东8号。第二，公安机关补充了华清村三片妈宫前路东8号的户主卢某7及其弟弟卢某8的证言，证实该户人家住在妈宫前路东8号，该户从未有卢海味的户籍。第三，公安机关补充了华某三片早已死亡的卢海味大哥卢某6的证言证实他们家的卢海味在十多年前24岁时已死亡，他父母兄弟姐妹等以前都住在妈宫前路东一横巷1号之5，并辨认他们家卢海味的照片。实际上该证言与公安机关之前提取的卢海味的五哥卢某5的证言基本一致，两兄弟辨认照片显示已死亡的卢海味与本案被告人卢海味不是同一个人。同案人陈强盛、刘某2、许某、李某3等17人制造毒品案相关法律文书确认卢海味参与一宗。刘雄、许顺、李彬及李纪纲辨认同案人卢海味的辨认笔录中的同案人卢海味相片均来源于揭阳市惠来县公安局览表边防派出所常住人口信息系统，该被辨认相片与览表边防派出所出具的户籍证明所认定的原审被告人卢海味即为身份证号码为、住在华清管区清东巷一横巷2号的卢海味的相片一致（下称户籍照片）。但在2015年6月13日，揭阳市公安局在揭东区看守所让本案原审被告人卢海味辨认惠来县岐石镇华清管区三个卢海味的照片时，卢海味辩称户籍照片是住在惠来县岐石镇华清村三片妈宫前8号的卢海味，已自杀。即上诉人卢海味否认户籍照片中的人像也就是同案人辨认的卢海味户籍照片上的人像不是他本人。重审二审两次庭审时，原审被告人卢海味均称惠来县公安局览表边防派出所出具的“户籍证明”中除户籍照片以外，其余资料是其本人的，但户籍照片不是其本人。经查，现有证据证实华清村三片妈宫前8号没有卢海味，已自杀的卢海味曾住在妈宫前路东一横巷1号之5，也另有其人。户籍照片上的卢海味的身份证号码、住址、出生时间等个人身份与本案原审被告人卢海味一致，而且本案卢海味无论“死亡”前后，其户籍照片始终没有变，都是上述户籍照片。原审被告人卢海味辩称户籍照片上的人是惠来县岐石镇华清村三片妈宫前8号已自杀的卢海味不属实。刘某2、许某、李某3及李纪纲四名同案人辨认的与他们共同制毒的卢海味的照片都是同一张照片，就是本案原审被告人卢海味。卢海味承认刘某2、许某、李某3及李纪纲辨认的卢海味结婚照、近照是其本人，户籍照不是其本人，但该三张照片经鉴定是同一人人像。综上，除了原审被告人卢海味否认户籍照片是其本人外，所有证据都指向该户籍照片就是参与刘某2、许某等人制造毒品的本案原审被告人卢海味。综上，刘某2、许某、李某3、李纪纲制造毒品案中的同案人卢海味即为本案原审被告人卢海味。2.关于同案人的证言能否作为定案依据的问题。（1）关于刘某2的证言。关于汕头市公安局2014年7月2日向刘某2所作的询问笔录及辨认笔录。该询问笔录及辨认笔录系揭阳市公安机关办案人员向汕头市公安机关办案人员了解情况后复印并作为证据材料附卷。由于该询问笔录及辨认笔录在取证主体、取证时间、取证程序等方面存在诸多问题，且汕头市公安局在出具“情况说明”后仍未能作出合理解释，该询问笔录及辨认笔录不予采信。卢海味及其辩护人认为上述询问笔录及辨认笔录应当采信为证据使用的意见不予采纳。陆丰市公安局2010年8月25日讯问刘某2时，刘某2并无否认卢海味参与制造毒品，只是说“现在想不起来”，当时刘某2确实没有辨认出卢海味的户籍照片，但该次证言及辨认也不能否认本案事实，对证据的甄别仍需结合全案其他证据综合、审慎认定。由于能够与陆丰市公安局2010年8月25日制作的讯问笔录相印证的汕头市公安局2014年7月2日制作的询问笔录及辨认笔录不予采信，使得陆丰市公安局2010年8月25日的讯问笔录及辨认笔录无其他证据印证，不应采信。刘某2在2001年归案后多次指证卢海味参与制造毒品，且卢海味是他纠合去制造毒品的。卢海味涉嫌犯罪被揭阳市公安机关立案后，刘某2又多次证实并辨认出卢海味参与制毒。刘某2指认卢海味参与制毒的证言及辨认笔录能够与本案其他证据相印证，应予采信。（2）关于许某的证言。许某2001年归案后指证了卢海味参与制造毒品的事实，2014年卢海味因涉嫌犯罪被揭阳市公安机关立案后，许某又多次证实并辨认出卢海味参与制毒。许某指认卢海味参与制毒的证言及辨认笔录能够与本案其他证据相印证，应予采信。陆丰市公安局侦查员在2010年8月26日对许某的讯问中，许某不仅否认认识卢海味，连自己参与制毒也否认，且供称也不知道有谁参与。许某此次供述对本案没有证明作用也不能否认本案事实。至于重审期间辩护人提供的许某的电话录音，主要内容是如果现在辨认卢海味，因时间太久，人变化大，认不出了。因该电话录音内容并无其他证据印证，不予采信。(3)关于李某3的证言。李某3归案后对检察机关指控他的三宗犯罪事实均不承认，其供述中没有讲到1996年其参与刘某2等人制毒的事，也没有提及卢海味。揭阳市公安局在2015年12月3日出具“情况说明”：2000年及2010年陆丰市公安局讯问李某3时，卢海味身份未明，公安人员并未让李某3对卢海味进行辨认。2014年12月、2016年9月揭阳市公安局让李某3对卢海味辨认，李某3均辨认出卢海味。李某3的证言与本案其他证据相印证，应予采信。（4）关于李纪纲（李某5）的证言。李纪纲2007年归案后因当时卢海味身份未明而未对卢海味进行辨认。李纪纲在2016年证实并辨认出原审被告人卢海味系制毒同案人。李纪纲（李某5的证言与本案其他证据相印证，应予采信。综上所述，刘某2、许某的证言相一致并与李某3、李纪纲的证言相吻合，又与证人李某2、李某1的证言相印证，且有广东省葵潭农场葵峰管区出具的证明证实葵峰管区与东港镇交界处确有一名称为竹竿坳壁的山地佐证，证实卢海味在1996年下半年受刘某2纠合，参与制造毒品的事实。同案人刘某2、许某、李某3、李纪纲（李某5）的证言均可作为本案定案的依据。本院认为，原审被告人卢海味违反国家对毒品的管制法规，非法制造毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成制造毒品罪，依法应予惩处。卢海味无视国家法律，违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，应依法惩处。对卢海味所犯制造毒品罪、非法占用农用地罪依法应当数罪并罚。鉴于卢海味受雇参与制造毒品，且在案中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定卢海味非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。但认定卢海味不构成制造毒品罪系认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。检察机关认为卢海味的行为构成制造毒品罪的抗诉理由成立，应予支持。原审被告人及其辩护人的辩解和辩护意见经查不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省揭阳市中级人民法院（2016）粤52刑初60号刑事判决对原审被告人卢海味所犯非法占用农用地罪的定罪量刑部分。二、原审被告人卢海味犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月2日至2020年4月1日止。罚金自本判决生效第二日起30日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审判长 罗 桦审判员 翟健锋审判员 李欣荣二〇一八年三月十五日书记员 黄 赐余贤煌附：相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。（二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》二、走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因不满十克或者其他少量毒品的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。