广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤02刑终51号原公诉机关广东省始兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈威，男，汉族，1992年3月15日出生于广东省始兴县，大学文化，原系始兴县澄江邮政局职工，户籍地始兴县，2017年6月6日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。辩护人罗峰华，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。辩护人肖起鹏，广东君和政通律师事务所律师。广东省始兴县人民法院不公开开庭审理广东省始兴县人民检察院指控原审被告人陈威犯强奸罪一案，于2017年12月22日作出（2017）粤0222刑初99号刑事判决。原审被告人陈威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2017年6月5日，被告人陈威通过微信要求黄某、刘某（均另案处理）约年轻女性出来玩，意图发生性关系，并出资在煌宫KTV开房请黄某、刘某及被害人谭某1唱歌至凌晨，期间又叫黄某、刘某进入煌宫厕所商量与谭某1发生性关系，并就三人与谭某1发生性关系的顺序达成一致意见，其中陈威以殴打相威胁要求黄某先与谭某1发生性关系。6月6日凌晨，黄某趁谭某1不备将其手机拿走并以此为要挟不让其离开，陈威、黄某、刘某将谭某1带至始兴远东酒店并由陈威出资开房一间，后因房间设施不全未入住，随即四人又前往始兴佰利快捷商务宾馆并再次由陈威出资开了一间房号为E107的房间，途中陈威还出资在美宜佳购买了一盒避孕套，并与刘某各分得五只避孕套。四人进入房间后，黄某、刘某随即上前通过抓胸、摸阴部等方式欲强行与谭某1发生性关系，但遭到被害人强烈反抗，后谭某1趁着黄某、刘某不注意，跑出佰利宾馆并告知其父亲谭某2报了警。另查明，被告人陈威在案发后取得被害人谭某1的书面谅解。原判认定上述事实，有户籍证明、到案经过、调取证据清单、违法犯罪记录查询情况说明、请求书，搜缴的手机、耳塞线、避孕套，勘验、检查、辨认笔录，鉴定意见，视听资料，电子数据，被害人谭某1的陈述，证人谭某2、谭某3、凌某、聂某的证言，被告人陈威及同案人黄某、刘某的供述和辩解等证据证实。原判根据上述事实和证据，认为被告人陈威无视国家法律，伙同他人强行奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。陈威教唆不满十八周岁的人共同犯罪，属教唆犯，应从重处罚。由于陈威意志以外的原因致使强奸行为未得逞，是未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。案发后，陈威取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款和第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第二十九条第一款之规定，以被告人陈威犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑四年六个月。宣判后，上诉人陈威上诉称，1、原判认定其有强奸行为，仅有黄某、刘某的片面之词，且二人的供述前后不一致、相互矛盾，内容明显不符合常理，依法应当排除，不能作为有效证据。2、被害人并没有指认其直接参与及指使他人实施强奸行为。3、公安机关审讯时对其有恐吓行为。4、其没有强奸被害人的主观意图，与黄某、刘某二人没有犯意联络和教唆行为，不应追究其教唆他人强奸的刑事责任，更不能认定其参与共同犯罪的事实。原判认定事实错误，证据不足。请求二审法院查清事实，依法改判。辩护人罗峰华提出，1、陈威与同案人黄某、刘某的行为不构成轮奸。(1)陈威没有实施轮奸行为。(2)刘某的行为仅是黄某强奸(未遂)的帮助行为。2、本案暴力程度非常轻微，且系强奸未遂，对被害人身心健康的影响相对较小，且被害人对被告人的行为予以谅解，原判量刑过重，与被告人罪责不相适应。请求二审法院查明事实并充分考量本案的社会危害性及被告人的人身危险性，予以改判，减轻处罚。辩护人肖起鹏提出，1、黄某、刘某的询问笔录存在办案人员非法取证情形，应当作非法证据予以排除，原判认定二人的供述合法有效是错误的。2、即使陈威和黄某、刘某构成共同犯罪，陈威的行为也属于犯罪中止，应当予以从轻处理。3、本案仅黄某单独构成强奸罪正犯，而刘某构成帮助犯，暴力程度轻微，没有充分的证据证明事前陈威和黄某、刘某有轮奸被害人的共同意思联络，即使事前陈威曾经对二人讲过要对被害人实施性侵，也仅是个教唆行为，本案不构成轮奸，不能以此对陈威判处重刑。4、本案指认陈威授意黄某先上被害人，然后再由刘某、陈威再上被害人是不符合常理的，也违背客观事实。5、本案一审判决量刑过重，与被告人罪责不相适应。请求二审法院查明事实并予以改判，对陈威减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人陈威犯强奸罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人陈威及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、同案人黄某、刘某均指认陈威事前提出犯意，与该二人通谋，积极教唆并决定与被害人发生性关系的顺序，黄某还指认案发时陈威多次用眼神示意黄某实施强奸行为。上诉人陈威在侦查机关亦对其案发当晚经共同商量，并要黄某、刘某约被害人出来就是为了与之发生性关系，还出资两次支付宾馆房费及购买避孕套，之后与黄某、刘某、被害人共同在一间房内，其对二人欲强奸被害人知情，且持放任的态度的事实亦供认在案。公安机关案发后亦提取了陈威与同案人的微信聊天记录、所购买的避孕套等书证、物证，以上证据与被害人供述、证人证言、现场勘查笔录、视听资料、鉴定意见可相互印证，形成完整的证据链，充分证实陈威事前与黄某、刘某共谋，教唆本来没有犯罪意图的二名未成年的同案人共同强奸被害人，存在共同强奸的意思联络，并结伙为实施性侵被害人积极创造条件的犯罪事实。陈威教唆的对象是特定的、并已经着手实行强奸犯罪。黄某、刘某违背被害人意志，欲强行和被害人发生性关系，只是由于被害人的激烈反抗，致使强奸行为未能得逞，且在被害人逃离房间时，黄某、刘某仍意欲追回被害人，最后因未能追到而不得不罢手。没有完成进一步的强奸行为是陈威、黄某、刘某意志以外的原因所造成，而非被告人自动放弃犯罪，上诉人及同案人的行为依法属于犯罪未遂而非犯罪中止。陈威及同案人黄某、刘某追求与被害人发生性关系的犯罪结果，意图强奸被害人的主观故意明显，客观上亦实施了共同商谋、开房、购买避孕套等行为，且被教唆的二名未成年人同案人也轮流实施了其所教唆的强奸行为，故本案构成轮奸，陈威是共同犯罪的共犯，依法应当对其按照所教唆的犯罪论处，其行为已构成强奸罪（未遂），并依法应从重处罚。2、同案人黄某、刘某对主要犯罪事实的供述基本一致，并能相互印证，并无根本性矛盾之处，本案公安机关对二未成年同案人讯问时，均有其法定代理人或合适成年人等有关人员到场，公安机关取证程序合法，不存在逼供等情形，上述二同案人的供述依法可作为本案的定案依据。3、原判根据上诉人的犯罪事实、情节及悔罪表现、行为对社会的危害程度在法定刑幅度范围之内依法判决，量刑并无不当。上诉人陈威及其辩护人所提上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人陈威无视国家法律，伙同他人强行奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪，依法应从重处罚。陈威教唆不满十八周岁的人共同犯罪，属教唆犯，应从重处罚。由于陈威意志以外的原因致使强奸行为未得逞，是未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。案发后，陈威取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 林 兵审判员 戴 磊审判员 张怡婷二〇一八年三月二十三日书记员 郑 欢附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。