广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0203民初2705号原告：韶关市大江南输变电工程有限公司，住所地：韶关市武江区芙蓉东路**试验大楼。法定代表人：谭远智，公司经理。委托诉讼代理人：沈艳冰，女，公司员工。委托诉讼代理人：蒋毅，广东智成律师事务所律师。被告：韶关市市政建设工程有限公司，，住所地：韶关市浈江区升平路**中控楼首层法定代表人：汤进，该公司董事长。被告：韶关市自来水公司，地，地址：韶关市升平路**/div>法定代表人：甘志高，该公司经理。两被告共同委托诉讼代理人：房海群，广东粤北律师事务所律师。原告韶关市大江南输变电工程有限公司（以下简称大江南公司）与被告韶关市市政建设工程有限公司（以下简称市政工程公司）、韶关市自来水公司（以下简称自来水公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月16日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告大江南公司的委托诉讼代理人沈艳冰、蒋毅，被告市政工程公司和自来水公司的共同委托诉讼代理人房海群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大江南公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令两被告向原告支付合同价款人民币744459元及违约金（违约金按744459元每日1‰计付，从起诉之日计算)。二、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2011年4月2日，原告与被告市政工程公司签订了《韶关市西河二水厂配电工程（室内部分）施工合同》，被告市政工程公司将韶关市西河二水厂配电工程（室内部分）发包给原告施工，原告以包工包料形式承包，合同价款暂定为人民币2464483元，工程款最终按第三方造价咨询公司审定价结算，被告市政工程公司在合同生效后三日内向原告预付合同价款70%即人民币1725138元。另，被告自来水公司也是本工程付款义务主体。工程己完工且己交付给两被告，但两被告迟迟未提供第三方造价咨询公司审定的结算价，从而导致本工程至今未结算。因两被告迟迟未按合同约定进行结算，两被告除支付了合同价款70%即人民币1725138元外，其余款项未支付，已严重损害了原告的合法权益。为维护原告合法权益，根据我国有关法律规定，特向法院提起诉讼，请求法院按原告前列诉讼请求依法判允。被告市政工程公司和自来水公司共同辩称，原告与市政工程公司于2011年4月2日签订《韶关市西河二水厂配电工程（室内部分）施工合同》，该工程未经招投标程序，其中第10条约定：“结算方式：按实际工作量依据广东省相关工程定额（2010版）结算，最终以第三方造价咨询公司审核为准，开关柜单价以甲方认可的招标价上浮5%采保费结算，其它材料及安装费以第三方造价咨询公司审定下浮4%结算。”同年4月12日，市政工程公司、原告、自来水公司三方签订补充协议，约定由自来水公司代市政工程公司向原告支付全部工程款项。工程完工后，由于原告没有向第三方造价咨询公司提交所要求的资料，第三方造价咨询公司无法审核，第三方审定价无法确定，致使原告一直未向自来水公司提供合同约定的第三方审定价。因此，自来水公司未能付清全部工程款。由于原告一直不能向自来水公司提交符合法律规定以及合同约定的付款依据，致使自来水公司未能付清全部工程款。自来水公司同意按照合同第10条、第11条约定的结算及付款方式付款，但未能付清全部工程款是由于原告的原因，答辩人并无任何违约行为，根本不存在支付违约金的情形，同时本案的诉讼费用应由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月2日，原告大江南公司（乙方）与被告市政工程公司（甲方）签订了一份《韶关市西河二水厂配电工程（室内部分）施工合同》（以下简称《施工合同》），约定原告以包工、包料、包工程质量、包工期、包安全的形式承包韶关市西河二水厂配电工程（室内部分）。合同第十条约定合同价（含税）暂定为2464483元，结算方式按实际工程量依据广东省相关工程定额（2010版）结算，最终以第三方造价咨询公司审核为准，开关柜单价以甲方认可的招标价上浮5%采保费结算，其他材料及安装费以第三方造价咨询公司审定价下浮4%结算。合同第十一条约定合同生效后三天内，甲方预付合同价款70%给乙方作为预付款，工程竣工验收合格后十五天内审定结算价，结算价审定十五天内付扣除审定价的5%作为质量保证金后的部分余款给乙方。质量保证金在保质期（保修期）满后付清。合同第十五条约定保修期限为工程竣工后一年。合同第十六条第五款约定甲方未按约定向乙方支付工程款的，每逾期一日按1‰向乙方支付违约金。2011年4月12日，原告大江南公司（乙方）、被告市政工程公司（甲方）和被告自来水公司（丙方）签订了《韶关市西河二水厂配电工程（室内部分）施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定丙方代甲方支付《韶关市西河二水厂配电工程（室内部分）施工合同》内所涉及的工程款项，相关发票由乙方直接向丙方开具。签订《施工合同》和《补充协议》后，被告自来水公司支付了1725138.1元工程预付款给原告。庭审中原、被告确认工程实际的开工日期是2010年12月22日，分阶段完成，实际全部工程竣工日期是2011年年底，工程已于2011年12月交付两被告使用。原告称在2012年10月曾将编制好的《项目结算书》交给两被告审核，但被告表示没有收到。之后因原、被告就工程款的支付问题未能达成一致意见，原告遂诉至本院要求解决。另查明，2017年11月8日，韶关市方川工程咨询有限公司对于案涉工程的结算向原告出具了一份情况说明，内容为：“本公司于2013年1月收到韶关市自来水公司配电（韶关市西河二水厂）工程室内、室外部分工程结算资料。收到资料后，经初步审核，由于部分设备经过采购程序，但结算资料未提供经建设单位确认的设备采购价格，导致工程结算无法审核。本公司已通知建设单位及施工单位补充价格依据，但由于一直未收到相关资料，故本公司无法对工程计算进行审核，亦未与建设单位签订造价审核的合同。”诉讼过程中，原告大江南公司向本院申请对涉案工程造价进行鉴定。本院经审查后予以准许并启动了鉴定程序，经摇珠选定了韶关市方川工程咨询有限公司为本案进行鉴定。2018年10月28日，韶关市方川工程咨询有限公司作出了韶方川字（2018020号）《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为韶关市西河二水厂配电工程（室内部分）根据合同约定结算方式的工程造价1945456.14元。原告为此垫付了鉴定费用38000元。本院认为，本案是建设工程合同纠纷。案涉《施工合同》和《补充协议》是本案当事人自愿签订，属于各方的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，系合法有效的合同。合同当事人应当按照合同的约定行使各自的权利和履行各自的义务。综合原、被告的陈述，本院归纳出本案的争议焦点为：1、剩余的工程价款的认定问题；2、原告主张违约金是否成立；3、付款的责任主体如何认定；4、本案鉴定费用如何承担。关于剩余工程价款的问题。根据《施工合同》的约定，工程价款应该由第三方造价咨询公司审定。经本院委托鉴定，最终鉴定结论认定涉案工程造价为1945456.14元。两被告对鉴定结论无异议。为此，本院对鉴定机构认定的造价予以认可。现工程保质期已过，扣减被告自来水公司已经支付的1725138.1元，剩余的工程价款应为220318.04元。关于违约金的问题。《施工合同》约定剩余价款应在结算价审定后十五天内支付，而结算审定应在工程竣工十五天内进行。但根据韶关市方川工程咨询有限公司的情况说明，未能及时完成价格结算的责任不仅仅在于被告方，原告对此也负有责任。涉案工程最终的价格鉴定是在诉讼过程中启动，应付的工程价款应从本判决确定的履行之日起算，因此，至原告起诉时被告未支付剩余工程款的行为，不构成违约。现原告要求被告从起诉之日按每日1‰计付违约金没有事实和法律依据，本院对此不予支持。关于付款的责任主体问题。按照《补充协议》的约定，被告自来水公司代被告市政工程公司支付合同工程款，即被告市政工程公司的付款义务已经转移给被告自来水公司，故付款责任主体应是被告自来水公司，应由其支付剩余工程款220318.04元给原告。现原告要求被告市政公司承担共同付款责任，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。关于鉴定费用的承担问题。诉讼过程中原告申请对工程造价进行鉴定，为此垫付了鉴定费38000元。在原、被告的合同中，并没有约定工程结算审定的义务应由哪一方承担。现工程已经完成多年，双方对工程结算审定均应负有积极配合的义务，故本院酌情确定原告和被告市政工程公司对鉴定费用各承担一半。被告自来水公司自愿承担被告市政工程公司的付款义务，故亦应对被告市政工程公司应承担的19000元鉴定费用承担直接支付责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，判决如下：一、被告韶关市自来水公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付剩余工程款220318.04元和鉴定费用19000元，合计239318.04元给原告韶关市大江南输变电工程有限公司；二、驳回原告韶关市大江南输变电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11244.59元，减半收取5622.3元，由原告韶关市大江南输变电工程有限公司负担3177.41元，由被告韶关市自来水公司负担2444.89元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  周江婷二〇一八年十一月二十三日书记员  黄 嫔