广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终381号上诉人（原审被告）：广州市梦享网络技术有限公司。法定代表人：李鹤，CEO。委托诉讼代理人：黄文敏，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：许丹吟，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团广东有限公司广州分公司。负责人：胡伟，总经理。委托诉讼代理人：吴国强，广东凯通律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜欣，广东凯通律师事务所实习律师。上诉人广州市梦享网络技术有限公司（以下简称“梦享公司”）因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司广州分公司（以下简称“中国移动广州分公司”）服务合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初8922号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人梦享公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回中国移动广州分公司的诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费用由中国移动广州分公司承担。事实和理由：一、原审法院未依法对梦享公司的鉴定申请作出处理，程序违法，严重损害了梦享公司的权益。2017年5月9日，梦享公司向原审法院提交答辩状及证据时一并提交了对中国移动广州分公司账单中涉及被盗的WLAN账号的使用时长作出鉴定的《鉴定申请书》。原审开庭后，法院要求双方限期补充提交双方服务器上保存的所有WLAN账号使用数据，供法院进行比对。2017年8月11日，在法院指定的补充证据提交期限内，梦享公司提交了2015年1月-2016年5月的WLAN账号数据统计表及详细清单，以求能够根据清单核对出数据差异之处，核算被盗账号的时长。中国移动广州分公司却在严重超出法院指定期限后，仅仅提交了2015年8月-10月的使用数据，称只能调取到该时间段的使用数据。之后，法院庭下组织双方调解，未对鉴定作出处理。二、该案的案由应当为电信服务合同纠纷，原审认定案由错误、适用法律不当。中国移动广州分公司是电信服务经营者，梦享公司是使用其提供的电信服务的电信用户，双方之间的电信服务合同关系非常明确和清晰，应当同时适用《中华人民共和国电信条例》。三、中国移动广州分公司的证据中，该案涉及的数额及详细情况前后矛盾，原审对事实认定不清。(一)中国移动广州分公司在原审中起诉梦享公司拖欠业务使用费1763788元，但在补充证据的费用统计说明中，却又改称梦享公司拖欠业务使用费的期间为2015年8月-2015年10月的全部费用以及2016年2月、3月的部分费用，并最后统计的业务使用费为223万元。梦享公司在收到补充证据后，于2017年9月1日提交了补充证据质证意见，并按期提供了相反证据证明梦享公司已经清缴了2015年8月-10月的全部费用，且指出补充证据中最后统计出的数额与起诉时提出的数额己明显不一致。本案的另一关键焦点就是被盗账号产生的费用数额及应由谁承担，而在中国移动广州分公司自身提交的证据材料中，却连最基本的信息都前后矛盾，逻辑也不符合常理。(二)中国移动广州分公司自行统计的欠费中，包括一笔数额达41万余元的未启用已退还给中国移动广州分公司的WLAN账号的费用，其余的也均为因中国移动广州分公司责任被盗号产生的费用。梦享公司向中国移动广州分公司采购过一批账号，但尚未操作就被中国移动广州分公司告知账号存在问题，在搁置未使用中国移动广州分公司又无回收重置的情况下，该批账号部分被盗号并产生了使用费，梦享公司不应承担该笔费用。同时，梦享公司提交了与中国移动广州分公司的往来邮件作为证据，邮件内容显示，该批WLAN账号梦享公司购买后，就被通知账号有问题需回收，梦享公司回复中国移动广州分公司该批账号未使用，可将账号回收重置。此后该批账号一直被搁置，直到账号被盗突然产生了高额使用费，梦享公司才知晓中国移动广州分公司没有对该批账号进行处理，导致被不法分子钻空盗用账号。中国移动广州分公司作为电信服务关系中优势一方的电信服务经营者，在有足够技术支持的情况下，没有履行对电信用户的安全保障义务、协助查清巨额费用义务，导致本案关键的争议焦点—WLAN账号被盗问题的责任区分、被盗账号产生的数额一直未查清，在此基础上原审法院作出事实不清、证据不足的错误判决，严重损害了梦享公司的权益。被上诉人中国移动广州分公司答辩称：中国移动广州分公司按照约定提供无线网络，但梦享公司没有支付费用，根据合同5.3、5.6条约定，梦享公司没有履行合同约定。梦享公司声称账号被盗，但没有提供相应证据证实，因此不能证明该情况属实，中国移动广州分公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。中国移动广州分公司向原审法院起诉，请求：1.梦享公司向中国移动广州分公司支付其拖欠的业务使用费1763788元；2.梦享公司向中国移动广州分公司支付2016年6月3日至2017年7月12日的滞纳金356287.6元（其后以1763788元为基数，按每日万分之五的计算方式计至实际偿清所有欠款为止）；3.梦享公司承担本案的全部诉讼费用。原审法院认定事实：2015年6月12日，中国移动广州分公司（乙方）与梦享公司（甲方）签订《广东移动集团WLAN账号统付业务合作框架协议》，约定：甲方与乙方达成采购协议，购买WLAN账号用于业务发展，向客户提供WLAN接入服务，甲方采购乙方的WLAN账号，乙方将向甲方提供“手机号码+WLAN密码”形式的WLAN账号；甲方向乙方采购的WLAN账号类型为“按时长计费”；WLAN账号使用产生的上网费用由甲方向乙方支付；甲方向乙方提交订单后应在5个工作日内向乙方预付100%预付款；乙方按月向甲方提供其所用WiFi账号的使用详单并统计月费用总额，以邮件方式提供给甲方，甲方收到邮件后5个工作日完成对账并向乙方回复邮件确认，如甲方对乙方提供的使用详单存在疑义，双方共同查明差异原因并协商一致后确认月费用总额；合同期限为2015年7月1日至2020年6月30日；甲方应当按照本协议的约定，按时支付款项，否则甲方每无理由延迟支付相应款项一日，应向乙方支付逾期金额的万分之五的违约金，并向乙方做出相应的违约解释，延迟20个工作日以上的，乙方有权提前终止本协议，甲方支付的违约金上限为合同总价额的10%；本协议争议协商不成可提交乙方住所地人民法院诉讼解决等。2016年11月8日，梦享公司向中国移动通信集团广东有限公司广州分公司越秀分公司出具《关于梦享公司WLAN费用相关情况说明函》，载明：截至2016年4月30日，梦享公司在“集团统付”和“集团WLAN”产品使用过程中产生了176.38万元的欠费本金、82万元的协议补收费及31.87万元的滞纳金（滞纳金随时间滚动变化），梦享公司向贵司提出上述费用的处理建议及说明如下：1.由于协议补收费及滞纳金并非梦享公司实际使用的产品费用，敬请贵司予以减免；2.梦享公司正采取与贵司其他业务开展资源置换的策略，通过其他方面的收入增加来筹措该部分费用；3.对于前期梦享公司被盗号涉及的费用，梦享公司将再次针对前期账单开展一次核查，并提请公安系统协助追查，届时经公安机关定性被盗部分，拟申请中国移动广州分公司进行减免等。该说明函末端盖有梦享公司公章。梦享公司辩称该说明函中载明的欠费金额不是梦享公司对中国移动广州分公司主张的欠费金额的确认，其提供该说明函是为了配合中国移动广州分公司的内部工作流程，希望可以实事求是得以减免，但未提供证据予以证明。中国移动广州分公司提交了9张中国移动通信集团客户总帐单及欠费统计表，载明2015年8月至2016年4月期间代付出账的金额、WLAN应缴金额、WLAN已缴费金额、WLAN欠收款金额合计为1763799.99元，欲证明上述期间梦享公司共欠中国移动广州分公司WLAN费用1763799.99元。梦享公司辩称上述证据是中国移动广州分公司单方出具的账单且没有原件，其中载明的欠费金额与本案争议的金额一致，说明说明函中的欠费金额是梦享公司根据中国移动广州分公司的提供才得出的，故梦享公司对该金额有异议。梦享公司提交了：1.《关于Wlan统付业务发展问题定位及优化支撑讨论会的纪要》，载明：梦享公司7、8月对账差异均在十万元以上，各部门初步判定对账差额主要是Wlan统付业务账号被盗导致；根据梦享公司反映，Wlan统付业务密码修改接口7月上半月不能使用，且每天上午10:00-下午5:00修改成功率仅约95%，该问题主要由于7月Esop平台升级所导致；与会人员有政企客户部高妹、石毅，广州公司蒋立、邓旺宇、吴尚坤，梦享公司马秋楠等。该纪要欲证明中国移动广州分公司召开的会议明确了WLAN账号的安全漏洞是自身系统的问题。中国移动广州分公司对该纪要的真实性予以认可，确认参会人员的身份，但从内容看没有显示其承认WLAN的安全漏洞是其系统问题。2.2015年9月22日、24日WLAN账号重置失败情况短信，欲证明梦享公司为提高账号安全性对WLAN账号进行密码重置时出现了不同程度重置失败的情况。中国移动广州分公司辩称WLAN账号密码重置失败的原因是梦享公司重置的密码过于简单，并非其原因。3.中国移动广州分公司负责人马秋楠与梦享公司负责人员郭宁之间的短信截图，欲证明中国移动广州分公司暂停梦享公司对账号的修改需求，致使账号被盗问题愈加严重。中国移动广州分公司对该短信真实性、关联性不予认可。4.马秋楠分别与蒋立、孙艳君、高妹、刘建成、中国移动广州分公司负责人之间的邮件截图，中国移动广州分公司内部及中国移动广州分公司与华为工程师之间的往来邮件截图，欲证明梦享公司在使用中国移动广州分公司提供的WLAN账号过程中频繁出现问题，与中国移动广州分公司负责人多次沟通后均未得到有效解决，严重影响梦享公司业务发展。中国移动广州分公司辩称其一直在处理和解决梦享公司提出的各种网络服务问题，梦享公司以偶尔的电信网络服务问题拒绝支付网络服务费无依据。5.被盗账号情况统计表，载明1-8月期间移动出账时长、梦享时长、被盗时长，欲证明中国移动广州分公司未能解决被盗账号问题，导致梦享公司遭受重大损失。中国移动广州分公司对该统计表的真实性、关联性不予确认。梦享公司于2017年5月9日向原审法院申请对中国移动广州分公司账单中涉及被盗的WLAN账号的使用时长作鉴定，但无法提供可以进行此类鉴定的机构名单。原审庭审中，梦享公司确认于2016年4月开始欠中国移动广州分公司业务使用费，因为存在WLAN账号被盗用的事实，故一直未支付，被盗用的款项金额初步统计为150万元。原审庭审后，梦享公司提交了已启用号码被盗统计、未启用号码被盗数据、光盘等，主张已启用号码被盗总金额为1127183.3元，未启用号码被盗总金额为415343.47元，总计1542526.77元。经质证中国移动广州分公司对上述证据的真实均不予认可。原审法院认为：中国移动广州分公司与梦享公司签订《广东移动集团WLAN账号统付业务合作框架协议》，双方均应依约恪守履行。协议签订后，中国移动广州分公司依约向梦享公司提供WLAN账号，双方根据对账结果付费。由于部分WLAN账号被盗用，双方对对账金额有争议，故梦享公司于2016年4月开始停止付费。梦享公司提交了马秋楠与郭宁之间的短信截图、若干份邮件截图、已启用号码被盗统计、未启用号码被盗数据、光盘等，主张由于中国移动广州分公司自身系统存在问题导致WLAN账号被盗用，经梦享公司统计上述账号被盗用总金额为1542526.77元。原审法院认为，马秋楠与郭宁之间的短信截图及若干份邮件截图仅显示梦享公司向中国移动广州分公司反映WLAN账号被盗用的事实及双方协商如何处理，并不能反映WLAN账号被盗用的原因是中国移动广州分公司系统存在问题，且WLAN账号被盗用的总金额仅为梦享公司单方统计的结果，梦享公司亦未提交公安机关出具的定性被盗账号的证据及其它定性定量被盗账号的证据，应承担举证证明不能的法律后果。根据《关于梦享公司WLAN费用相关情况说明函》，截至2016年4月30日，梦享公司的欠费本金为176.38万元，梦享公司辩称其向中国移动广州分公司出具该说明函是为了配合中国移动广州分公司的内部工作而得以减免费用，并非其真实意思表示，故对该说明函中载明的欠费金额不予确认，但其并未提交证据证明该抗辩事由，因此，梦享公司的主张缺乏事实及法律依据。说明函加盖有梦享公司的公章，视为梦享公司对说明函内容的确认，梦享公司应承担相应的法律责任。现中国移动广州分公司要求梦享公司支付拖欠的业务使用费1763788元合理，对此予以支持。另，梦享公司向原审法院提出鉴定申请但无法明确鉴定机构，原审法院不予准许。《广东移动集团WLAN账号统付业务合作框架协议》中约定“梦享公司应按时支付款项，否则梦享公司每无理由延迟支付相应款项一日，应向中国移动广州分公司支付逾期金额的万分之五的违约金”，中国移动广州分公司据此要求梦享公司支付滞纳金。原审法院认为，梦享公司并非无理由支付款项，而是由于WLAN账号被盗用导致双方对账不一致而停止付款，梦享公司也向中国移动广州分公司反映了被盗情形，《关于Wlan统付业务发展问题定位及优化支撑讨论会的纪要》也记录了双方因对账争议就梦享公司反映的问题有所协商，中国移动广州分公司再依据上述约定要求计付滞纳金，有违公平，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条的规定，于2017年11月2日作出判决：一、广州市梦享网络技术有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向中国移动通信集团广东有限公司广州分公司支付业务使用费1763788元；二、驳回中国移动通信集团广东有限公司广州分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22980元，由中国移动通信集团广东有限公司广州分公司负担2945元，广州市梦享网络技术有限公司负担20035元。本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为：梦享公司与中国移动广州分公司签订的《广东移动集团WLAN账号统付业务合作框架协议》是双方自愿签订，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。根据合同约定，由梦享公司向中国移动广州分公司购买WLAN账号，中国移动广州分公司提供WALN接入服务，原审法院将本案案由定为服务合同纠纷并无不当。根据合同约定，每月WLAN账号的使用情况由中国移动广州分公司向梦享公司提供数据及费用计算依据，梦享公司如有异议应向中国移动广州分公司提出并由双方共同查明原因后确定。根据本案双方举证情况可以证明，梦享公司在履行合同过程中确有向中国移动广州分公司提出过其购买的WLAN账号中可能存在被盗号的情况，但该事实中国移动广州分公司一直没有确认。从梦享公司出具的《关于梦享公司WLAN费用相关情况说明函》的内容可知，解决该问题应通过公安机关介入调查并定性被盗部分后，此部分产生的费用才可以减免。而至中国移动广州分公司提起本案诉讼，向梦享公司追讨WALN账号产生的费用时，梦享公司未能举证证明有关被盗部分已由公安机关作出认定，故原审法院认定梦享公司尚欠中国移动广州分公司WALN业务使用费1763788元具有依据。根据服务合同的内容，WALN账号产生的业务使用费的数据由中国移动广州分公司的相关服务器存储，现中国移动广州分公司主张的业务使用费金额与梦享公司出具的《关于梦享公司WLAN费用相关情况说明函》确认的金额基本相符，且梦享公司于原审期间也无法提供可由第三方进行鉴定的机构，故梦享公司主张原审法院没有进行鉴定程序违法，本院不予认定。而梦享公司提交其制作的有关数据，主张WALN账号未启用也被盗用的情形，均是其单方制作的数据，中国移动广州分公司不予确认，故本院也不予采信。上诉人梦享公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20035元，由上诉人广州市梦享网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  徐 艳审判员  唐佩莹二〇一八年三月二十日书记员  黄怡斐