江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终4413号上诉人（原审被告）：曹勇,男1972年1月10日出生，汉族,住宿迁市宿城区，现住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：严鸣，江苏苏沪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鼎华，江苏苏沪律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审原告）：徐宁,男,1970年8月21日出生,汉族，户籍住所地宿迁市宿城区，现住宿迁市宿城区。原审被告：张安全,男,1975年10月20日出生,汉族，住宿迁市宿城区。上诉人曹勇因与被上诉人徐宁、原审被告张安全民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初2336号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。上诉人曹勇上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：涉案借款200000元未交付，双方不存在借贷关系，上诉人对本案不应承担担保责任。被上诉人徐宁辩称，原借款20万元系经徐宁介绍由杨金龙、王晓明、徐宁三人的款，以杨金龙的名义借给张安全，到期后未还，徐宁替张安全偿还并经张安全、曹勇同意偿还借款，曹勇知道上述情况担保的，一审判决正确，请求维持原判。原审被告张安全未作答辩。徐宁向一审法院起诉请求：1.判令张安全、曹勇给付借款20万元，利息按月付，一月利息2分，曹勇应多付给徐宁50**元，结算时间自2015年10月7日至主债务本息还清之日止；2.本案诉讼费及以后产生的一切费用由张安全、曹勇负担。一审法院经审理查明：2015年10月10日，原告徐宁与被告张安全签订借条，约定：“借款金额20万元，借期为2015年10月10日至2015年10月20日，共计十天时间，到期后一次性现金偿还。如逾期不还，借款人自愿支付给出借人1000元每天作为补偿金。担保人在借款人没有还清此借款，出借人未书面同意的情况下不许任何方式解除担保义务，直至还清此借款，担保义务自动解除””。被告张安全在借款人处签字并摁手印，被告曹勇在担保人处签字并摁手印。2015年10月10日，原告徐宁与被告曹勇签订协议书，约定“因张安全向徐宁借款人民币现金贰拾万元整（￥200000），本人因和张安全是朋友关系，我自愿提供担保，将出租车由徐总锁在张安全门口，徐总自愿付清曹勇10天费用伍仟元整，曹勇无权利在10天之内开走出租车，直到张安全还清徐瑞借款为止才能开走出租车注：10天以后不再付曹勇500元每天”。同日，被告曹勇出具收条，载明“今收到徐宁现金伍仟元整”。同日，原告徐宁向账号（62×××09）转款6万元，向账号（62×××79）转款9万元，向账号（62×××03）汇款5000元。庭审中原告陈述“我借款给张安全，曹勇一直在场，张安全让我把20万元转账给杨金龙，因为杨金龙欠我5万元，所以我只需要转账15万给杨金龙，我转账给杨金龙9万元，杨金龙让我把剩下的6万元转给王小明，当时张安全说把出租车放你那儿用，我给他5000元。”2015年10月29日，被告张安全向原告徐宁出具承诺书，载明“本人张安全承诺于2015.11.5号前归还徐宁拾伍万元本金，剩于伍万元于2015.11.30日前归还”。2015年11月5日，被告张安全向原告徐宁出具承诺书，载明“本人承诺于于2015.11.9前归还徐宁借款人民币伍万元整（￥50000.00）”。2015年11月9日，被告张安全向原告徐宁出具承诺书，载明“本人张安全承诺2015.11.10归还徐宁借款伍万元。2015.11.12归还徐宁借款伍万元”。一审法院认为：本案中原告徐宁与被告张安全存在借款合同关系，合法有效，受法律保护。原告已履行合同项下出借款项的义务，被告张安全未及时归还借款，构成违约。关于借款数额20万元，原告提供借条及银行明细，虽涉案款项转入账户并非被告张安全账户，但原告对此作出合理解释，结合被告张安全在借款后出具承诺书的行为,可见被告张安全对借款数额无异议，因此，认定借款数额为20万元。关于利息，原告主张月利率2%，但借款期限内双方未约定利息，双方仅约定逾期付款的违约金，故对借款期限内的利息不予支持，对逾期利息按照月利率2%的主张予以支持。关于被告曹勇的担保责任，一审法院认为，涉案借款双方未约定担保方式，视为连带责任担保。双方对于担保期限的约定视为不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年，而原告在保证期间内向法院起诉，故被告曹勇应履行担保义务，对涉案借款承担连带还款责任。关于原告主张被告曹勇多给付5000元，对此一审法院认为，该笔5000元系原告自愿给付被告曹勇，被告也实际提供了出租车质押，应认为被告履行了相应的合同义务，原告主张返还5000元没有依据，故对该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张安全于本判决生效之日起十日内返还原告徐宁借款200000元及利息（以200000元为基数按照月利率2%自2015年10月21日起计算至实际还款之日止）；二、被告曹勇对上述债务承担连带还款责任，并有权在实际清偿后向被告张安全追偿；三、驳回原告徐宁的其他诉讼请求。案件受理费4376元，公告费520元，合计4896元，由二被告连带负担。本院二审期间，被上诉人徐宁围绕上诉人曹勇的上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被上诉人徐宁向本院提供了以下证据：1、杨金龙的证人证言，主要内容：与本案当事人系朋友关系，本案借款前，张安全借杨金龙、王晓明、徐宁共200000元，其中，杨金龙、王晓明共150000元、徐宁500**元，曹勇、张安全配偶担保的，徐宁也签字的。到期后张安全未给，徐宁帮张安全偿还杨金龙、王晓明共150000元，剩余50000元是徐宁的，就冲抵了，张安全说过几天还款，写了借条，张安全、曹勇当时在场，曹勇也同意为上述情况担保的等内容；2、王晓明的证人证言，主要内容：与徐宁、张安全系朋友关系，和曹勇不熟悉。本案借款前，杨金龙、王晓明、徐宁以杨金龙的名义借给张安全共200000元，其中，杨金龙90000元、王晓明60000元、徐宁500**元，未约定利息，到期后张安全未给，徐宁帮张安全偿还杨金龙、王晓明共150000元，张安全、曹勇当时在场，曹勇也同意为上述情况担保的等内容。旨在证明本案偿还借款是经张安全、曹勇同意，曹勇知道上述情况同意担保。上诉人曹勇质证称，对被上诉人徐宁提供的证人证言，不属实，存在利害关系，不能证明其主张。原审被告张安全未发表质证意见。本院认证意见：对被上诉人徐宁提供的证人证言，因上诉人曹勇不认可，且该证人证言与被上诉人徐宁有利害关系，对该证据，本院.不予确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人曹勇与被上诉人徐宁、原审被告张安全之间的民间借贷、担保合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律、行政法规的规定，上诉人曹勇对一审中的涉案借条及担保签字无异议，并有借条为证，足以认定。上诉人曹勇上诉称，涉案借款200000元未交付，双方不存在借贷关系，上诉人对本案不应承担担保责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,被上诉人徐宁主张上诉人曹勇承担涉案借款担保责任，被上诉人徐宁依法应承担举证责任。被上诉人徐宁在一审中的陈述，该汇款系“我借款给张安全，曹勇一直在场，张安全让我把20万元转账给杨金龙，因为杨金龙欠我5万元，所以我只需要转账15万给杨金龙，我转账给杨金龙9万元，杨金龙让我把剩下的6万元转给王小明，当时张安全说把出租车放你那儿用，我给他5000元。”但被上诉人徐宁未能提供充分证据证实上述事实经过担保人即上诉人曹勇同意或担保人曹勇此知道该事实。二审中，被上诉人徐宁称，原借款20万元系经其介绍由杨金龙、王晓明、徐宁三人的款，以杨金龙的名义借给张安全，到期后未还，徐宁替张安全偿还并经张安全、曹勇同意偿还借款，曹勇知道上述情况担保的，被上诉人徐宁亦未能提供充分证据证实，现上诉人曹勇对此又不认可，故对上诉人曹勇提出不承担还款责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人曹勇的上诉理由成立，本院予以采纳。因二审中出现新的事实，一审判决担保人曹勇承担担保责任不当，依法应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项之规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初2336号民事判决第一、三项；二、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初2336号民事判决第二项；一审案件受理费4376元，公告费520元，合计4896元，由张安全负担。二审案件受理费4376元，由被上诉人徐宁负担。本判决为终审判决。审判长  陈志意审判员  严广亮审判员  王晓玲二〇一八年三月六日书记员  安国玉第7页/共7页