云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云26民终193号上诉人(一审被告)：云南灵峰房地产开发有限公司,住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地春漫大道**云南海归创业园******。法定代表人：马丕，该公司执行董事。委托诉讼代理人刘光宇，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。被上诉人(一审原告)：重庆仲信联行地产营销策划有限公司，住所地：，住所地：重庆市永川区卧龙路**v>法定代表人：杨军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许金凤，云南君山律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：农春光，云南君山律师事务所律师（特别授权）。上诉人云南灵峰房地产开发有限公司（以下简称灵峰公司）（原审被告）与被上诉人重庆仲信联行地产营销策划有限公司（以下简称仲信公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服文山市人民法院作出(2017)云2601民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云南灵峰房地产开发有限公司上诉请求：请求二审人民法院依法撤销云南省文山市人民法院(2017)云2601民初33号判决，依法判决驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院判决部分支持被上诉人关于要求上诉人支付佣金的诉讼请求没有事实和法律依据，二审法院应当予以纠正，并依法改判驳回被上诉人一审关于要求上诉人支付佣金的诉讼请求。1、一审法院在其判决书第11页认定事实：“另查明，2014年9月30日前，永联公司销售且签订销售合同的住房为108套，房屋总价合计34146148元；2014年10月1日后，永联公司销售且签订销售合同的住房为12套、仲信公司销售且签订销售合同的住房为12套，房款合计91993420元”。上诉人认为，一审法院上述认定与本案事实不符。上诉人与被上诉人双方于2016年7月19日签订的《房地产销售代理舍同》第八条第1款已经明确约定：“甲方在正式销售合同签订后，该销售合同中指定项目的代理销售即告有效。”也就是说，双方约定，在上诉人与客户签订正式的商品房购销合同后，代理销售才有效。根据上诉人提交的《商品房购销合同备案登记表》，上诉人开发的“景秀大厦”小区商品房购销合同签订和备案的时间最早为2014年9月10日，其余全部为2014年9月30日之后签订和备案，也就是说，在2014年9月30日前，永联公司销售且签订销售合同的住房远低于一审法院认定的108套，房屋总价也远低于一审法院认定的34146148元。因此，一审法院在判决中计算、认定被上诉人佣金为2062824.26元没有事实依据，存在严重错误，二审法院应当予以纠正。2、根据被上诉人在一审庭审过程中提交的证据（房屋销售明细表和汇总表），根本无法证明或计算出被上诉人代理对外售出的房屋总价。被上诉人向上诉人提交的房屋销售明细表和汇总表并未经过上诉人认可，系其单方制作，对上诉人不发生效力。其中部分房屋系上诉人直接与债权人达成协议用于抵偿工程款或借款，并非由被上诉人代理销售，部分房屋客户已经退款，部分房屋客户付款尚未超过30%，未满足支付佣金的条件；此外，根据《房地产销售代理合同》第五条第5款和第八条第1款的约定，被上诉人收取佣金有两个前提条件，第一是上诉人与客户签订正式的商品房购销合同，第二是客户交款达30%以上，然而，被上诉人的提供的证据均无法证明其已满足上述两个条件，有权要求支付佣金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，一审法院在被上诉人提交证据不足以证明其事实主张的情况下，判决支持被上诉人的部分诉讼请求，没有事实和法律依据。在2013年至2016年期间，上诉人已根据被上诉人的付款、借款申请，向被上诉人支付佣金、垫付售楼部房租、水电费共计人民币2063810元，上诉人不存在任何违约行为。此外，被上诉人未对上诉人支付的人民币2063810元开具任何正式税务发票，被上诉人未履行作为服务提供方应开具发票的义务，在被上诉人不缴纳税款的情况下，被上诉人应得佣金金额应相应扣减。被上诉人支付的款项金额已超过被上诉人应得佣金的，上诉人将另行提起诉讼，要求被上诉人返还多收取的佣金，并要求被上诉人承担相应的违约责任。综上，一审法院判决部分支持被上诉人关于要求上诉人支付佣金的诉讼请求没有事实和法律依据，二审法院应当予以纠正，并依法改判驳回被上诉人一审关于要求上诉人支付佣金的诉讼请求。二、一审法院判令上诉人向被上诉人支付412564.85元的违约金没有事实和法律依据，二审法院应当予以纠正，并依法改判驳回被上诉人关于违约金的诉讼请求。1、一审法院认为，从上诉人提交的照片中看出，该售楼部已张贴租房告示，证明了上诉人未再与房东续租房屋，且上诉人陈述公司于2016年12月中旬自行成立销售部售楼，上述行为导致被上诉人无法正常进行销售活动，不能达到独家代理销售房屋的目的。故上诉人行为构成违约，应承担相应的违约责任。上诉人认为，一审法院认定上诉人构成违约，没有任何依据。首先，虽然上诉人与被上诉人签订的《房地产销售代理合同》约定被上诉人为上诉人在文山地区的度假代理销售，禁止上诉人指定其他销售代理，但该合同并未禁止被上诉人自行对外销售其开发的锦绣大厦商品房；其次，在一审庭审过程中，一审法院并未对上诉人是否续租售楼部房屋等事实进行核实。事实上，2016年12月售楼部房屋租赁期限尚未届满，由于被上诉人无故停止经营，不履行作为销售代理的职责，违反合同约定的情况下，上诉人才贴出告示对外转租该房屋。因此，一审法院在无事实依据的情况下认定上诉人行为导致被上诉人无法进行销售活动显然与有关法律规定不符。2、被上诉人未能按照双方《房地产销售代理合同》约定履行合同义务，已构成违约，并给上诉人造成巨大经济损失，应承担相应的违约责任。上诉人于2013年与重庆市永联房产咨询有限公司签订《房地产销售代理合同》，约定由重庆市永联房产咨询有限公司代理销售上诉人开发的锦绣大厦项目。在合同履行过程中，重庆市永联房产咨询有限公司由于资质、资金和专业人员的缺乏，公司内部管理混乱，无法严格按照合同约定提供专业高效的营销策划和代理销售服务，导致上诉人开发的锦绣大厦项目销售情况未能达到预期目标。重庆市永联房产咨询有限公司在经营过程中，由于违法行政法规的相关规定，于2016年被公司登记机关吊销了营业执照。经上诉人和被上诉人、重庆市永联房产咨询有限公司协商，三方同意由被上诉人代重庆市永联房产咨询有限公司继续履行《房地产销售代理合同》和《补充合同》，并承担合同项下的权利和义务。在被上诉人履行合同的过程中，同样由于资金不足、专业人负匮乏，以及被上诉人异地经营未设立分支机构涉嫌违法等原因，未能照合同约定提供专业高效的营销策划和代理销售服务，被上诉人用于进行宣传销售的售楼部在2016年期间长期关门停业，给上诉人造成巨大的直接和间接的经济损失。从一审法院认定的事实来看，从签订合同2016年7月19日至2016年12月中旬上诉人自行成立售楼部进行对外销售期间，被上诉人仅对外售出12套住房。该事实也从侧面反映出被上诉人未能履行其销售代理的职责。因此，被上诉人认为上诉人自行销售构成根本违约，没有任何依据，且在被上诉人严重违反《房地产销售代理合同》的情况下，上诉人自行销售的行为不仅不构成违约，还是对自身合法权益的积极维护。3、一审法院参照《担保法》第九十一条规定，按照一审法院认定佣金总额的20%计算违约金没有法律依据。首先，一审法院在庭审过程中并未将约定违约金是否过高作为本案争议焦点，也未向上诉人示明是否主张对违约金进行调减，一审法院在未经双方充分辩论的情况下直接认定、调整违约金数额不符合法律规定；其次，从签订合同2016年7月19日至2016年12月中旬上诉人自行成立售楼部进行对外销售期间，被上诉人仅对外售出12套住房。即使被上诉人没有自行停止经营，继续对外销售，其预期可能获得的佣金，在未扣除其经营成本的情况下，其收益也将远远低于412564.85元。因此，一审法院在认定应付佣金仅为42680.26元的情况下，判决上诉人向被上诉人支付违约金412564.85元，该判决适用法律错误，内容显失公平。综上所述，一审判决缺乏事实和法律依据，请求二审人民法院依法撤销云南省文山市人民法院(2017)云2601民初33号判决，依法判决驳回被上诉人一审全部诉讼请求仲信公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除仲信公司与灵峰公司签订的《商品房销售代理合同》；2.判决灵峰公司按合同约定支付仲信公司佣金578062.13元，并赔偿仲信公司违约金500000元，合计1078062.13元。3.本案诉讼费由灵峰公司承担。一审法院认定事实:2013年4月，灵峰公司与永联公司签订《房地产销售代理合同》，约定由灵峰公司委托永联公司独家代理销售灵峰公司开发经营的文山市开化北路灰土寨“灵峰山水城”项目（后确定为“锦绣大厦”），并约定了合作期限、费用负担、销售价格、代理佣金及支付、双方的权利义务等内容。2014年9月27日，灵峰公司与永联公司签订《房地产销售代理补充合同》，对销售佣金比例、销售任务及广告费支付等内容重新进行了约定。2016年7月19日，永联公司向灵峰公司出具《变更声明》，将代理销售的“锦绣大厦”项目变更由仲信公司代理销售。灵峰公司（甲方）同意变更后于当日与仲信公司（乙方）重新签订《房地产销售代理合同》，约定：甲方委托乙方独家代理销售“锦绣大厦”项目（商铺、公寓、车库、住房），代理期限自2013年10月1日至住房销售到95%为止，在代理期限内甲方不得指定其他代理商；项目的推广费用（包含售楼部的装修装饰、报纸电视广告、印制宣传材料、售楼书、制作沙盘、售楼部的房租及水电费等）由甲方负责支付，具体销售人员的开支及日常支出由乙方负责支付；代理佣金：2013年10月1日至2014年9月30日住房佣金为所成交金额的2%，2014年10月1日以后住房的佣金为所成交金额的1.5%，商铺和车位的代理佣金为所成交金额的1.7%。乙方实际销售价格超出销售基价部分（即溢价），甲乙双方按甲方70%乙方30%比例分成，代理佣金由甲方以人民币方式支付。甲方的代理佣金支付方式为：支付佣金的时间为每月的10日（即本月10日支付上月的代理佣金），代理佣金按月实际销售金额85%的比例支付，甲方为按时支付代理佣金，按应付款的日千分之一利率计算逾期付款利息。客户交款30%以上，视为已成交，甲方应按房价总额的85%支付佣金给乙方。同时还约定了双方的权利义务及合同的有效、失效、违约和争议解决方式等。约定了当一方无故终止合同，违约方应赔偿守约方实际发生的费用并赔付500000元违约金，同时承担相关法律责任。另查明，2014年9月30日前，永联公司销售且订签销售合同的住房为108套，房屋总价合计34146148元；2014年10月1日后，永联公司销售且订签销售合同的住房为274套、仲信公司销售且订签销售合同的住房为12套，房款合计91993420元（其中2-1403因无单价无法计算房款）。灵峰公司2013年11月15日至2016年12月30日期间向永联公司及仲信公司支付2063810元，其中房租、水电费及物管费合计78166元。庭审中，双方认可对售房佣金未进行结算，仲信公司认可已收到2020144元的佣金。庭审中，灵峰公司陈述公司于2016年12月中旬自行成立销售部售房。一审法院认为，灵峰公司（甲方）与仲信公司（乙方）于2016年7月19日签订的《房地产销售代理合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同诚信履行各自义务。现仲信公司要求解除该合同，灵峰公司同意解除，本院予以解除。一、关于支付佣金数额的问题。根据合同的约定，仲信公司的佣金以成交金额的一定比例分段计算，同时明确了甲方在正式销售合同签订后，该销售合同中指定项目的代理销售即告有效，故仲信公司的佣金应以已签订购销合同的住房进行计算。根据仲信公司提交的证据，永联公司及仲信公司销售且订签销售合同的住房为394套，2014年9月30日前销售且订签销售合同的住房为108套，房屋总价合计34146148元；2014年10月1日后，销售且订签销售合同的住房为286套，房款合计91993420元。仲信公司的佣金计算方式为：[34146148元×2%＝682922.96元]+[91993420元×1.5%＝1379901.3元]＝2062824.26元，扣减仲信公司认可已收的2020144元佣金，灵峰公司还应支付仲信公司42680.26元佣金。对于仲信公司主张的超过42680.26元佣金部分，本院不予支持。因双方未在合同中明确约定抵偿借款等及签订合同后退房等情形不计入佣金计算，灵峰公司也未提交双方就不计入佣金的房屋进行约定的证据，对灵峰公司主张的已签合同中应扣减灵峰公司自行销售（含抵偿借款）及未达到佣金支付条件及客户退房的房屋佣金的辩解，本院不予支持。二、关于灵峰公司是否应向仲信公司支付500000元违约金的问题。仲信公司与灵峰公司签订的《房地产销售代理合同》已明确约定中信公司独家代理销售灵峰公司开发的“锦绣大厦”项目，并约定合同代理期限从2013年10月1日至住房销售至95%为止，且仲信公司开展业务的售楼部系由灵峰公司支付房租、水电、物管等费用。灵峰公司提交的照片中看出，该售楼部已张贴租房告示，证明了灵峰公司未再与房东续租房屋，且灵峰公司陈述公司于2016年12月中旬自行成立销售部售房。灵峰公司的上述行为致使仲信公司无法正常进行销售活动，不能达到独家代理销售房屋的目的。故灵峰公司已违反合同约定，构成违约。对于违约金的计算方法，灵峰公司主张按照合同约定的违约金支付过高，请求调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，因仲信公司的佣金以售房金额按比例计算支付，对于灵峰公司违约造成的实际损失在房屋销售未完成前无法具体衡量化，从遵守合同约定的基础出发，为保障交易秩序，维护守约方的诚信利益，参照适用《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”结合本案实际，对本案的违约金数额应计算本院所确认的佣金数额2062824.26元的20%，即412564.85元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除重庆仲信联行地产营销策划有限公司与云南灵峰房地产开发有限公司签订的商品房销售委托代理合同;二、云南灵峰房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付重庆仲信联行地产营销策划有限公司售房佣金42680.26元及违约金412564.85元，合计455245.11元；三、驳回重庆仲信联行地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14500元，由重庆仲信联行地产营销策划有限公司负担8300元，由云南灵峰房地产开发有限公司负担6200元。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院认定法律事实除与一审认定的一致外，还查明：双方签订的《房地产销售代理合同》第七条第1款第（1）项规定，乙方（仲信公司）的责任是制定推广计划书（包括广告宣传等）。派送宣传资料等内容，庭审中，仲信公司提供不了这方面的证据。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、关于一审认定房屋销售数量、上诉人与他人协议抵偿工程款或借款数量及购房客户付款比例未达到30%是否应当支付佣金的问题；二、关于上诉人是否违约及违约金如何承担的问题；本院认为，一、《房地产销售代理合同》第一条规定，甲方指定乙方为在云南省文山地区的独家销售代理，期限自2013年10月1日至住房销售到95%止。在代理期限内不得指定其他代理商。本案中，从双方签订的代理合同及实现合同目的和合同内容规定来看，房屋的销售只能由仲信公司一家销售，不能由其他代理商销售，该代理合同具有排他性，包括甲方本身也不能销售，否则，将会使乙方的佣金受到流失，不能实现代理销售的目的，至于购房客户付款比例未达到30%扣除的问题，上诉人未提供足以证明未达到30%购房客户的证据支持，且被上诉人不予认可，故灵峰公司主张与他人协议抵偿工程款或借款作为佣金予及未达到30%购房客户予以扣除的理由不能成立；对于房屋的销售数量，一审中，被上诉人仲信公司提供了灵峰公司职员签字的《房屋销售明细表》，对此，灵峰公司对真实性、合法性无异，一审以此认定房屋销售数量有事实依据，其主张无事实依据的理由不能成立；对购房客户付款比例未达到30%的部分佣金支付问题，从合同约定来看不应当支付，但上诉人灵峰公司并未提供具体购房户姓名、所购房号、数量等证据证明，其主张扣除的理由不能成立；二、关于灵峰是否应向仲信公司支付违约金及如何支付的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，双方签订的《房地产销售代理合同》第八条规定，当事人一方无故终止合同，违约方应向守约方赔付50万的违约金。在合同代理期限从2013年10月1日至住房销售至95%为止、仲信公司开展业务的售楼部系由灵峰公司支付房租等费用、也无证据证明的仲信公司停止经营和不履行合同义务的情况下，灵峰公司自行成立销售部售房违反了合同约定，构成根本性违约，应当承担主要的违约责任。仲信公司在销售过程中未严格按照合同约定制定推广计划书（包括广告宣传等）。派送宣传资料等义务，也违反了合同约定，应当承担一定的违约责任。对于违约金的支付数额，双方在合同中虽然约定为50万元，灵峰公司认为过高并要求调整，因仲信公司的佣金以售房金额按比例计算支付，对于灵峰公司违约造成的实际损失，终止合同时公有129套未售出，现在房屋价格有所上涨，灵峰公司已销售的大部分，按照双方在二审庭审中陈述，在未扣除经营成本的情况下，仲信公司预期获得的佣金在45-60万之间。按照违约金带有弥补损失和维护守约方的诚信利益立法目的，一审根据所确认的佣金数额2062824.26元的20%，支付412564.85元略显过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则及灵峰公司构成根本性违约的情况适当确定，结合本案实际，扣除大概的经营成本后，灵峰公司应当支付20万元给仲信公司较为合适。综上所述，原审判决认定基本事实部分清楚，程序合法，适用法律和实体处理不当，上诉人的上诉理由部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持文山市人民法院（2017）云2601民初33号判决第一项即“解除重庆仲信联行地产营销策划有限公司与云南灵峰房地产开发有限公司签订的商品房销售委托代理合同”;第三项即“驳回重庆仲信联行地产营销策划有限公司的其他诉讼请求”。二、撤销文山市人民法院（2017）云2601民初33号判决第二项即“云南灵峰房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内支付重庆仲信联行地产营销策划有限公司售房佣金42680.26元及违约金412564.85元，合计455245.11元”；三、由云南灵峰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆仲信联行地产营销策划有限公司售房佣金42680.26元，违约金20万元，共计242680.26元。二审案件受理费14500元，由重庆仲信联行地产营销策划有限公司负担4500元，由云南灵峰房地产开发有限公司负担10000元。一审案件受理费比照一审判决执行。本判决为终审判决。审判长 熊 祥审判员 张文科审判员 刘 曼二〇一八年三月二十二日书记员 阳梦迪