云南省兰坪白族普米族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）云3325刑初4号 公诉机关兰坪白族普米族自治县人民检察院。 被告人杨汶民，曾用名杨文明，男，云南怒江交通运输集团有限责任公司原董事长、总经理，怒江州发展和改革委员会调研员。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年7月10日被怒江州人民检察院取保候审，2017年12月22日怒江州人民检察院以杨汶民涉嫌犯挪用公款罪及国有公司、企业人员滥用职权罪批准逮捕，同日由兰坪县公安局执行逮捕，现羁押于兰坪县看守所。 辩护人杨振，云南展腾律师事务所律师。 辩护人杨磊，云南展腾律师事务所律师。 被告人杨碧斌，男，云南怒江交通运输集团有限责任公司职工，原云南怒江交通运输集团有限责任公司怡鑫汽贸分公司经理。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年8月10日被怒江州人民检察院取保候审，2018年1月4日被本院取保候审。 辩护人黄建华，云南东大峡律师事务所律师。 兰坪县人民检察院以兰检刑检刑诉[2017]113号起诉书指控被告人杨汶民犯国有公司、企业、事业单位人员失职罪及指控被告人杨汶民、杨碧斌共同犯挪用公款罪，于2017年12月25日向本院提起公诉。2018年1月4日，经州中级人民法院指定管辖，本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序于2018年1月25日、26日公开开庭审理。兰坪县人民检察院检察员杨润平、杨文霞、代理检察员杨丹萍出庭支持公诉，被告人杨汶民、杨碧斌，辩护人杨振、杨磊、黄建华到庭参加诉讼。2018年3月20日，经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 兰坪县人民检察院指控，一、2010年至2011年间，时任云南怒江交通运输集团有限责任公司（简称：“运输公司”）董事长、总经理的被告人杨汶民，以实施“六库客运站置换、新建怒江客运站及物流中心”项目为名，违反行政法规组织开标会，违规发布中标通知书，在项目实施无法推进过程中又代表运输公司与怒江澳霖房地产开发有限责任公司（简称“澳霖公司”）贸然签订国有资产处置方式、处置价格及单向惩罚运输公司约定的《六库客运站土地房屋置换框架合同》（简称“《框架合同》”），最终导致民事诉讼终审判决运输公司赔偿支付738.50万元，并承担一审、二审诉讼费用共计121916元的结果，造成国有资产直接经济损失6457919.76元{(强制执行期间直接划拔100万元+以物低债的11间铺面评估价6019478元)×国有控股92%}的严重后果。 二、2013年7月至9月，运输公司向中国银行怒江州分行（简称“中国银行”）贷款1000万元，分3次放贷（7月24日放款300万元、9月17日放款300万元、9月24日放款400万元）。9月24日，中国银行放款400万元后，承包经营云南怒江交通运输集团有限责任公司怡鑫汽贸分公司（简称“怡鑫分公司”）的被告人杨碧斌找到时任运输公司董事长、总经理的被告人杨汶民，要求杨汶民将其中的200万元借给其作为注册成立怒江怡鑫汽贸有限责任公司（简称“怡鑫有限公司”）验资使用。杨汶民利用职务之便，擅自决定将200万元公司贷款借给杨碧斌使用，该款项分别于2013年9月26日、9月27日分30万、30万、140万三笔转至杨碧斌个人账户中。同年11月5日，杨碧斌将200万元借款从怡鑫有限公司的账户中转入运输公司账户中予以归还。 公诉机关认为，被告人杨汶民身为国有控股公司的法人代表,不正确履责,对工作严重不负责任,最终导致国有资产遭受重大损失,其还利用职务之便擅自决定将公司公款借给个人进行营利活动,其行为已构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪、挪用公款罪，应予追究刑事责任；被告人杨碧斌作为怡鑫分公司承包经营者，积极、主动参与运作运输公司贷款相关事宜，并与被告人杨汶民约定使用部分贷款用于注册新公司的验资，其行为构成挪用公款的共犯，应以挪用公款罪追究其刑事责任。建议对被告人杨汶民以犯国有公司、企业、事业单位人员失职罪判处有期徒刑一年二个月至二年二个月，以犯挪用公款罪判处有期徒刑一年四个月至二年；对被告人杨碧斌以犯挪用款罪判处有期徒刑一年四个月至二年。 被告人杨汶民对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议。就被指控的失职事实，自我辩护在解决运输公司驾驶员罢运事件的特殊情况下，其与澳霖公司签合同的行为是依法执行董事会决议，履行法定代表人职责。就被指控挪用公款的事实，自我辩护并不知道杨碧斌借用运输公司公款200万元用于注册成立新公司的经过，其在纪委谈话及侦查阶段的供述，均因办案人员以保护职工为名而对其诱供的。 被告人杨碧斌对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，陈述因不懂法律，不清楚自己的行为是否构成犯罪，请法庭从轻、从宽、公正处理。 辩护人杨振、杨磊辩护，1、公诉机关指控被告人杨汶民失职的事实中，侦查主体错误。被告人杨汶民身份属国家工作人员，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，侦查主体应当是检察机关而不是公安机关。2、运输公司于2010年11月16日召开的“六库客运站置换、新建怒江客运站及物流中心总体建设方案设计项目招标会议”（简称“招标会议”）是依照州政府常务会议纪要原则同意的《盘活六库客运站、新建怒江客运站方案》（简称“《方案》”）进行的，不存在违规行为。在处置运输公司驾驶员罢运事件的过程中，为了解决资金不足问题，杨汶民为执行董事会关于维护社会稳定及国家利益的正当决议，与澳霖公司签订《框架合同》，宁愿违约而保住了六库客运站以5000万元的价值出卖，因违约产生的赔偿金是合情合理的，是正确履职，不存在失职。3、公诉机关指控被告人杨汶民挪用公款的事实不成立。运输公司借款给怡鑫分公司用于成立怡鑫有限公司是履行《怒江交通运输集团有限责任公司怡鑫汽贸分公司承包经营合同》（简称“《承包合同》”）第六条的约定，是为了运输公司的发展需求，财务人员不办理借款手续的渎职行为不应归咎于杨汶民。且杨碧斌代表运输公司持有怡鑫有限公司的股权、资产，被借用的200万元公款，权属一直是运输公司的，不存在归个人使用的事实。 辩护人黄建华辩护，公诉机关指控被告人杨碧斌挪用公款的事实不存在，罪名不成立。被告人杨碧斌不是国家工作人员，杨碧斌向运输公司借款200万元用于注册成立新公司是为了履行其与运输公司之间签订的《承包合同》第六条。怡鑫有限公司成立后资产所有权属于运输公司，杨碧斌是为运输公司代持股份，不存在挪用公款作个人使用的情形。 公诉机关就指控被告人杨汶民失职的事实，提供了以下证据予以证实。 1、线索核查登记表、受案登记表、立案决定书证实，2017年4月10日，根据怒江州纪委移送的关于运输公司原董事长、总经理杨汶民涉嫌犯罪的案件线索，怒江州公安局受案核查线索，于2017年6月9日对杨汶民涉嫌犯罪立案侦查。 2、云南怒江交通运输集团有限责任公司工商登记资料证实，2008年10月至2009年11月，云南怒江交通运输集团公司由国有独资企业改制为国有资本控股公司（国有控股92%、公司自然人参股8%），州政府委托国资委履行出资人资格，更名登记为云南怒江交通运输集团有限责任公司（简称“运输公司”），原公司管理层保留国有身份，继续在公司工作。运输公司2009年公司章程规定：董事长由州人民政府任命、国资委委派。2009年11月26日，运输公司第一次股东会决议：杨汶民任董事长、总经理。2014年10月14日，运输公司董事决议：和某1为董事长、总经理；解聘杨汶民的董事长、总经理职务。 3、怒江澳霖房地产开发有限责任公司工商设立登记资料证实，2008年7月30日，大理澳霖房地产开发有限责任公司设立登记怒江澳霖房地产开发有限责任公司（简称“澳霖公司”）。澳霖公司租用运输公司所属的永乐酒店的房间办公。 4、怒江江怡房地产开发有限责任公司工商设立登记资料证实，怒江江怡房地产开发有限责任公司（简称“江怡公司”）于2006年1月由自然人出资注册登记成立，股东为杨汶民、洪某、李某2等三人（均为运输公司管理层干部），法定代表人为杨汶民。2008年3月，杨汶民将其在江怡公司的全部股权分别转让给施某、怒江怡源物业有限责任公司、杨福鱼等，法定代表人变更为施某。 5、运输公司归档的六库客运站开发进程资料证实，（1）怒江州政府于2008年1月29日以怒政复（2008）20号批复同意云南怒江交通运输集团公司关于规划改造六库客运站的请示。（2）2008年3月6日云南怒江交通运输集团公司召开了副科以上干部参加的会议，会上，杨汶民提议与大理澳霖公司合作。2008年期间，运输公司召开会议多次讨论与澳霖公司合作开发六库客运站事项，有的会议还邀请澳霖公司的人员参加。运输公司与大理澳霖公司于2008年3月6日签订了《大理澳霖房地产开发有限公司与怒江交通运输集团公司联合开发怒江澳霖房地产开发项目的意向书》。该意向书主要内容为：“云南怒江交通运输集团公司与大理澳霖公司双方共同登记注册一家具有独立法人资格的房地产开发公司，云南怒江交通运输集团公司提供六库客运站土地使用权为项目用地，双方共同投资建设，共享收益”。（该意向书未得到履行。）（3）2010年6月9日运输公司召开的办公会议上，杨汶民提出由中标六库客运站的企业建设怒江客运站，六库客运站的价格不能少于3000万元。同年8月的一次会议上，杨汶民提出六库客运站以2600万元为基价。2010年9月16日运输公司召开会议，讨论准备报州政府的《方案》，主要内容为：“年内实施六库客运站出让与在大南茂规划163亩地作为新建怒江客运站与物流中心场地的总体思路，以置换的方式进行公开竞标配套推进六库客运站的置换和怒江客运站的建设”。州政府2010年9月19日常务会议纪要决定第六项：“原则上同意《盘活六库客运站、新建怒江客运站方案》，州国资委、州交通运输集团要认真做好资产评估，严格按相关程序推进六库客运站置换和怒江客运站建设”。（4）2010年10月18日，杨汶民代表运输公司与泰恒招标公司签署了《工程建设项目招标代理协议书》。2010年10月19日，运输公司会议上，杨汶民建议聘请泰恒招标公司进行招标。（5）2010年10月20日，泰恒招标公司在《怒江报》发布《怒江交通运输集团有限责任公司关于盘活六库客运站、新建怒江客运站的招标公告》，该公告内容有：“运输公司以六库客运站市场价产权置换大南茂163亩土地征地及怒江一级客运站等一期工程的建设实施项目向社会进行公开招标”、“具体实施内容以《怒江交通运输集团有限责任公司关于盘活六库客运站、新建怒江客运站方案的请示》为准。”、“参加报名的企业，必须于2010年11月15日前在怒江交通运输集团有限责任公司指定的银行账户内存入1000万元作为方案实施保证金。”（6）2010年11月12日，经运输公司请示，州国资委批复：“关于六库客运站国有土地使用权的转让，是否重新评估，请运输公司报国土资源部门批准。”（7）2010年11月16日上午，运输公司组织召开董事会，杨汶民先提出六库客运站竞标标底为2600万元，其他董事都同意了。2010年11月16日下午运输公司召开“招标会议”，该会议共有澳霖公司、昆明宸瑞房地产开发有限公司、大理建标房地产开发有限公司等三家企业作为投标企业参加，只有澳霖公司依招标公告于2010年11月15日向运输公司账户汇款名为项目保证金1000万元。参加的三家企业依照投标文件各自向泰恒招标公司提交5万元的投标保证金。会上发给参会评委的打分表格名为《六库客运站置换、新建怒江客运站方案优选得分》，表中已注明“六库客运站置换标底价2600万元，澳霖公司总报价2600万元，六库客运站置换报价得分60分，其他两家企业总报价分别为1800万元、2300万元，得分均为0分。”参会评委只对新建怒江客运站参选意向性方案评选得分一栏进行打分（依招标文件，该栏总分值40分）。评选结果是澳霖公司为第一。（8）2010年11月18日，运输公司向州国土资源局发出《关于请求办理六库客运站国有土地使用权招标出让手续的申请》，未得到回复。（9）2010年11月底至12月底，运输公司成立征地工作组欲配合澳霖公司进行建设怒江客运站。2010年12月7日，运输公司董事会议上杨汶民提出：“就新建客运站征地的事项，与澳霖公司联系解决资金征地。”同日，运输公司向泸水县人民政府申请“办理怒江客运站、六库综合物流中心土地征用手续”，没有结果。（10）2010年12月27日，经杨汶民签署，运输公司与泰恒招标公司联合向澳霖公司发出书面的《六库客运站置换、新建怒江客运站及物流中心设计意向性方案优选结论通知》，通知内容为：“澳霖公司提交的六库客运站置换、新建怒江客运站及物流中心设计意向性方案，已于2010年11月16日召开的会议上由方案优选评委会和运输公司共同推荐为第一意向优选人，请澳霖公司与运输公司接洽商谈相关事宜。”（11）2011年1月10日，澳霖公司向运输公司汇款300万元名为项目开发款。（12）2011年4月11日，运输公司召开董事会，讨论与澳霖公司签订《框架合同》，向澳霖公司暂借1300万元，解决驾驶员罢运事件。同日，杨汶民代表运输公司与澳霖签订了《框架合同》，合同明确：“运输公司认为新客运站和物流中心由甲方自己直接组织建设更符合运输公司利益，且按现行国家土地管理政策，老客运站的土地和房屋的置换必须通过“招拍挂”交易的方式实现，运输公司也希望在挂牌交易过程中获得部分资金购置营运车辆。”合同约定：“合同签订后，运输公司开始办理六库客运站土地、房屋招拍挂交易的工作。在交易中挂牌起价不高于2600万元，澳霖公司保证参加竞买。成交价若不达2600万元，澳霖公司直接将差额部分补偿给运输公司。成交价若高于2600万元，则运输公司应返还澳霖公司已支付的2600万元，并按1‰向澳霖公司支付赔偿金”，同时杨汶民书面承诺在六库客运站招拍挂过程中，按时归还澳霖公司已支付的2600万元资金，用于办理相关交易手续。2011年4月13日，澳霖公司向运输公司汇款1300万元名为土地费。（13）2011年8月23日，由杨汶民主持的运输公司董事会决议六库客运站土地、房屋招拍挂竞标保证金为2600万元，挂牌保留价为4330万元，并报州政府同意。2011年11月12日六库客运站整体资产依法通过公开拍卖以5000万元拍卖给第三人（怒江汇裕置业有限公司）。因挂牌起价高于2600万元，澳霖公司未参与竞拍。 6、民事诉讼材料、执行判决材料、运输公司归档的民事诉讼过程中形成的资料证实，澳霖公司要求运输公司按《框架合同》支付赔偿金738.50万元，运输公司同意支付561.60万元,并于2012年2月27日，由杨汶民签发文件向州国资委请示支付给澳霖公司合同赔偿金,未得到回复。后澳霖公司诉至法院,经民事诉讼一审、二审，终审判决运输公司支付澳霖公司赔偿金738.50万元。澳霖公司依法申请强制执行，执行过程中,划扣运输公司在银行资金账户100万元。2016年10月19日运输公司与澳霖公司达成执行和解,将执行担保人江怡公司提供担保的地产商铺11间(评估价：6019478元)以物抵债638.50万元。产生一审诉讼费60958元、执行费64325元，经运输公司申请，已准予免缴。产生二审讼诉费60958元。执行过程中运输公司支付资产评估费37100元。截止2016年8月30日，江怡公司尚欠运输公司债务八千多万元，无现金支付能力。2007年12月，杨文明更名为杨汶民。 7、运输公司农业银行账户交易明细证实，运输公司在2010年10月1日至2011年12月31日在农业银行账户的交易情况。 8、运输公司驾驶员罢运事件材料证实，2010年12月，发生运输公司驾驶员罢运事件及运输公司处置罢运事件的过程。其中，运输公司于2010年12月9日召开的会议上，杨汶民建议用澳霖公司置换客运站的钱先补偿收购（解决罢运事件）。 10、证人柳某、李某1、茶某、刘某1、师某、和某2、何某1、陈某、赵某的证言证实，2010年11月16日运输公司召开“招标会议”的情形。受邀参会当“评委”的州、县各行政、职能部门的多数人员，当场对杨汶民口头提出：在会议上对六库客运站置换进行报价评分不合法。何某1还证实运输公司的袁某曾在该会议前咨询过实施《方案》的相关问题，她当时答复因涉及国有资产、土地的处置，主要由州国土局、国资委部门负责，运输公司只能对初步设计方案进行比选。 12、证人毛某、袁某、洪某、李某2的证言，证实，运输公司与澳霖公司合作、发生纠纷的过程。反映了多年来杨汶民在运输公司的工作作风及运输公司管理层运作情况。袁某还证实2010年11月16日召开“招标会议”之前，他到州建设工程招投标管理中心向何某1咨询如何实施《方案》，何某1当时答复：“涉及到国有资产的处置，需要报国土资源局、国资委批准，把手续办齐了才能走招标程序，运输公司只能对设计方案进行比选。”他回来向杨汶民汇报，杨汶民对他说：“该请的部门请到位，会议一定要如期举行。”之后杨汶民安排他与泰恒招标公司的代理李某3联系，筹办“招标会议”。运输公司与泰恒招标公司签订《工程建设项目招标代理协议书》的过程他不清楚。洪某还证实经杨汶民安排，2010年11月18日，他起草《关于办理六库客运站国有土地使用权招标出让手续的申请》并报送州国土局，未得到批复。运输公司驾驶员罢运事件发生后，经杨汶民安排，他以解决罢运事件为由，向澳霖公司借款300万元，商议澳霖公司可将这借款300万元作为新建怒江客运站征地资金，2011年1月10日，澳霖公司向运输公司汇款300万元名为项目开发款。李某2证实，运输公司召开“招标会议”时他在外挂职，所以不清楚会议情况。运输公司与澳霖公司发生纠纷产生的一审、二审诉讼费、执行费，运输公司与法院协商请求全部免除。 13、证人李某3的证言证实，2010年9月的一天，运输公司项目办的袁某电话联系我，说运输公司要做一个土地置换的招标项目。之后，作为泰恒招标公司的代理，我与运输公司共同做了“招标会议”。根据《方案》和州政府的一份会议纪要，我起草了一份招标公告，交给运输公司的袁某，他说要请领导审阅后才让发布。运输公司同意后，我将公告送到怒江报社发布。因为没有州建设局的批示招标备案，这个公告没有在省级招标监管网上发布。会议当天，因为参会的政府职能部门的工作人员不认可此次招标，我们把评标表格的标题《六库客运站置换、新建怒江客运站评标得分》更换为《六库客运站置换、新建怒江客运站方案优选得分》。招标会第二天上午，运输公司通知我参加会议，会议由杨汶民主持，会议内容是让我给澳霖公司发布优选结论通知，我不同意，但杨汶民的意思是既然优选结论已经出来，就应该给澳霖公司发书面通知。为拿到招标代理费，我便起草了《六库客运站置换、新建怒江客运站及物流中心设计意向性方案优选结论通知》，盖了章，交给运输公司发出去。当时初入行，业务不熟，主要按照运输公司的要求做的。 14、证人李某4、潘某的证言，证实了他们在昆明宸瑞房地产开发有限公司工作期间，该公司于2010年作为投标人参加“招标会议”的过程。他们认为该次会议是一次招标会。 15、证人刘某2、王某1的证言证实，大理澳霖房地产开发有限责任公司收购了州物资公司后，了解到州物资公司对面的六库客运站要改造搬迁的信息，想连同开发，大理澳霖公司法定代表人王某1、总经理刘某2便认识了时任云南怒江交通运输集团公司总经理杨汶民、公司党委书记毛某等人。双方多次协商，决定共同开发六库客运站，约定由运输公司出地，大理澳霖公司出钱，共同签订了《大理澳霖房地产开发有限公司与怒江交通运输集团公司联合开发怒江澳霖房地产开发项目的意向书》。2008年7月30日，大理澳霖公司成立了怒江澳霖房地产开发有限责任公司。澳霖公司与杨汶民协商后，租运输公司永乐酒店的房间办公。后因六库客运站国有土地使用权的手续未理顺，双方的合作未继续。2010年11月16日，澳霖公司作为投标公司参加了“招标会议”，后来运输公司没有及时退还1000万元的保证金，还向澳霖公司发出《六库客运站置换、新建怒江客运站及物流中心设计意向性方案优选结论通知》，为此澳霖公司认为：通过“招标会议”，澳霖公司中标，以2600万元的资金置换到六库客运站的土地。后来运输公司以此为由多次找澳霖公司协商借款处置驾驶员罢运事件，进而共同签订了《框架合同》，澳霖公司将余款1600万元以项目开发款300万元、土地款1300万元的名义打到运输公司的账户上。后来双方在履行《框架合同》时发生了纠纷，澳霖公司将运输公司诉至法院。 16、被告人杨汶民的供述与辩解证实，大理澳霖公司竞拍到州物资公司的资产后，提出想一并开发六库客运站。在我主持召开的专题讨论会上（不是职代会），我提议与大理澳霖公司合作，大家讨论，一次性通过，之后就与大理澳霖公司签订了《大理澳霖房地产开发有限公司与怒江交通运输集团公司联合开发怒江澳霖房地产开发项目的意向书》。后大理澳霖公司成立了怒江澳霖公司，为便于与运输公司开展工作，怒江澳霖公司向我们租用永乐酒店的房间办公，我就租给他们了。后来我们运输公司想自己开发，就没有按合作意向书开展工作。《方案》是我起草的。州政府的会议纪要原则上同意该方案。该方案的意思就是谁垫资建设怒江客运站，谁就置换到六库客运站。该会议纪要没有批准用何种方式进行处置六库客运站的国有资产土地。我们想把置换六库客运站和新建怒江客运站两套手续连在一起开标。移交六库客运站要依法挂牌、拍卖，定向挂拍卖。因州里有个领导提出让我关照下泰恒招标公司，我们就邀请了泰恒招标公司来组织开展了2010年11月16日的“招标会议”。我不清楚为什么签署《工程建设项目招标代理协议书》的时间早于我在会议上提议邀请泰恒招标公司的时间。此次招标会主要是进行新建怒江客运站方案的优选，但是以六库江东客运站置换为前提条件，这个条件是诱饵，只有这个条件，对方才愿意新建怒江客运站。运输公司没有招投标的资质。我没有见过当天会议中有泰恒招标公司做的招标文件。运输公司的项目办负责这项工作，我只是签订合同时签下字。我们的本意是新建怒江客运站的优选方案的招投标。当天会议顺利，会场里有不同意见，参会的各政府职能部门提出来六库客运站置换必须要办理相关手续才行，我当时解释六库客运站置换与新建怒江客运站是分开两个步骤来走的，不是同时进行。我们没有报州国土部门批准是我们害怕实施《方案》期间出现六库客运站被企业获得，所以故意压着不去办相关手续。2010年11月16日这天，在开标之前，我组织召开了运输公司董事会，我提出六库客运站竞标标底价为2600万元，大家都同意了。当天投标的有3家公司，澳霖公司是领导介绍来的，肯定会来参加投标。当时我不知道只有澳霖公司一家提交了1000万元的项目实施保证金。澳霖公司优选后，我们运输公司与泰恒公司联合向澳霖公司发出了《六库客运站置换、新建怒江客运站及物流中心设计意向性方案优选结论通知》，方案优选与中标就是同一件事。我不清楚中标通知的发放程序，优选结论通知是泰恒招标公司拿给我的，我不清楚上面为什么没有建设局招标办的公章，他们拿给我的，我就签字了。澳霖公司中标后，我们运输公司专门成立了征地协调工作小组配合澳霖公司开展征地工作，但是澳霖公司一直没有开展征地工作。我们双方亦没有协商如何征地。澳霖公司支付给运输公司的1000万元作为押金放在运输公司的账户上，后来用于偿还运输公司的银行贷款了。如果需要这笔钱，运输公司可以在5个工作日内把钱重新贷回来。在向州政府上报《方案》之前我们做了概算，征地及建设新客运站的投资概算是1.3亿元左右，这个概算不需要写入招投标文件中，因为竞标企业在实际操作中超出1.3亿元的部分不好继续协商。这个概算也没有写进《方案》，因为是初步的概算，后期中标企业垫资达1.3亿元后有不继续投资建设的风险，所以没写进方案，免得为难政府。后来澳霖公司向政府要求，让运输公司按《框架合同》内容，采取定向挂牌的方式以2600万元的价格将六库客运站拍卖给澳霖公司。迫于压力，运输公司就于2011年7月28日向澳霖公司发了《关于推进六库客运站资产置换项目方案的函》，函中估算征地及建设新客运站投资166919848.62元。就新建怒江客运站征地的问题，运输公司向泸水县政府汇报，县政府成立了相应的工作组，我们也通知澳霖公司要征地了，后碰到“2010.12.30”罢运事件，征地的事就搁置起来了。我不清楚征地的程序是什么。征地的手续县政府应该办理，我们双方企业所要做的只是向农户支付征地费用。为了解决罢运事件,当时贷款又没有抵押物,运输公司便向澳霖借款1300万元,为此双方签订了《框架合同》，该合同主要约定大南茂163亩土地征地及新建怒江客运站澳霖公司不负责。没有牵涉到国有资产正式处置，所以没有向国资委报备。当时签合同是按照公司章程和董事会决议来签订的，我认为没有超越我的职权。2011年8月23日关于处置六库客运站资产的董事会决议上确定起拍价4330万元是大家认为2600万元出售给澳霖公司太可惜了。我没有注意到《框架合同》中约定了起拍价不高于2600万元的条款。我认为邀请了澳霖公司参加竞拍，澳霖公司不参加是违约，我们只需赔付2600万元借款就行了。没仔细研究合同，在决策上出现偏颇。 公诉机关就指控被告人杨汶民、杨碧斌共同挪用公款的事实，提供了以下证据予以证实。 1、到案经过证实，2017年6月19日，怒江州人民检察院反贪污贿赂局就杨汶民涉嫌挪用职务犯罪的线索，电话通知杨碧斌到州人民检察院接受询问，杨碧斌供述了其于2013年与杨汶民共同挪用公款200万元的事实。2017年7月4日，经电话通知，杨汶民到州人民检察院接受询问，供述了挪用公款的事实。同年7月7日，州人民检察院对杨汶民挪用公款立案侦查，同年7月10日，对杨汶民采取取保候审措施。8月9日州人民检察院对杨碧斌挪用公款立案侦查，同日对其采取取保候审措施。 2、运输公司怒交司发[2012]160号通知、怒交司发[2013]23号通知证实，经运输公司董事会决议，总经理杨汶民任（免），2012年12月24日，王某2被免去运输公司怡鑫分公司经理职务。2013年1月6日，任杨碧斌为运输公司怡鑫分公司经理。 3、运输公司董事会决议、运输公司怡鑫分公司承包经营合同证实，（1）2012年12月19日，运输公司董事会决议将怡鑫分公司承包给该公司职工杨碧斌。（2）2013年5月3日，运输公司董事会决议同意怡鑫分公司以江怡公司所有的房屋所有权证一本及土地使用证一本作为贷款抵押，用市场投资项目向银行申请贷款300万元。 4、运输公司董事会决议、运输公司怒交司发[2013]157号申请、购买车辆供销协议书3份、购买更新车辆资金使用计划表2份、江怡公司董事会决议、董事会预留印鉴样本、授权委托书、单位预留印鉴样本、抵押合同、中国银行关于运输公司授信总量的批复、流动资金借款合同3份、中国银行凭证20张、中国银行交易明细对账单6页、农业银行怒江向阳路分理处凭证3张、非授信业务授权审批表、运输公司记账凭证1张证实，经运输公司董事会决议，2013年7月17日，运输公司用江怡公司的房地产为抵押，以向怡鑫分公司购车的名义，向中国银行申请贷款1000万元。中国银行于2013年7月23日向运输公司发放贷款300万元、2013年9月16日发放贷款300万元、2013年9月24日发放贷款400万元。依合同约定，贷款款项发放到运输公司的贷款账户，运输公司再将该款以“购车款”的名义支付到怡鑫分公司的银行账户。2013年9月25日，怡鑫分公司在中国银行的账户以“退购车款”名义转账给运输公司账户200万元，转账给杨某4个人账户200万元。2013年9月26日，杨某4个人账户转账到杨碧斌个人账户170万元、次日再转账30万元。2013年9月27日，杨碧斌个人账户支出给怡鑫有限公司（新成立的公司）“投资款”200万元。2013年11月5日，怡鑫有限公司转账给运输公司账户“退材料款”200万元。 5、运输公司资产财务部于2013年11月5日出具的《贷款转款情况说明》证实，2013年9月24日中国银行向运输公司发放的贷款400万元，应银行要求直接发放到怡鑫分公司账户，当天从怡鑫分公司的账户转到运输公司基本账户上200万元，余下的200万元于2013年11月5日从怡鑫有限公司的账户转到运输公司基本账户上。 6、中国银行业务发展部出具的《情况说明》证实，中国银行于2013年9月24日给运输公司发放的贷款400万元的利率为7.8%，其中的200万元在2013年9月27日至11月5日产生的贷款利息为16899.99元。 7、分公司设立登记审核表、运输公司怒交司发[2011]80号通知、怡鑫分公司关于请求变更企业名称与法定代表人的请示、营业执照、分公司变更登记审核表、注销登记审核表证实，云南怒江交通运输集团有限责任公司怡鑫汽贸分公司（简称：“怡鑫分公司”）成立于2011年12月28日，公司类型为有限责任公司分公司，负责人为王某2。2013年2月16日，怡鑫分公司负责人王某2变更为杨碧斌。2015年10月16日，怡鑫分公司登记注销。 8、公司设立登记审核表股东花名册、企业法人营业执照、有限责任公司变更登记审核表、怒江怡鑫汽贸有限公司验资报告证实，怒江怡鑫汽贸有限责任公司（简称：“怡鑫有限公司”）于2013年9月27日由杨碧斌出资200万元设立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人杨碧斌。2015年8月18日该公司法定代表人杨碧斌变更为杨某6、注册资本200万元变更为500万元。 9、证人杨某4的证言证实，2013年上半年，杨碧斌承包怡鑫分公司后，因没有贷款资质贷不到款，杨碧斌就跟杨汶民汇报，杨汶民让我和杨碧斌一起到中国银行办理贷款。杨碧斌引荐后，我与银行业务员朱某、副行长联系，贷到了1000万元的款，分三次放贷，最后一笔是400万元，其中的200万元借给了杨碧斌成立新公司验资使用。当时杨碧斌对我说杨汶民答应将贷款中的200万借给他，我向杨汶民核实，杨汶民说：“好，你去办理得了，保证资金安全。”我就和杨碧斌去中国银行办理了，40多天后，杨碧斌就将200万元还回运输公司。这1000万元贷款运输公司是以向怡鑫分公司购买客车的名义贷的，以江怡公司的房产作为抵押物，贷款没有真正购买客车，因银行贷款要求必须有具体的交易内容，运输公司就虚签了三份向怡鑫分公司购车的协议。放贷时，银行就将钱打到怡鑫分公司的账号上，然后运输公司就以车辆与购买合同不符为由提出退款，怡鑫分公司就把钱转还到运输公司账上。杨碧斌借的这200万元先从怡鑫分公司账上转到我个人的账号上，第二天即2013年9月26日，我和杨碧斌每人又开了一张中国银行VIP卡，将我个人账户中的170万转到杨碧斌的VIP卡上，将30万转到我的VIP卡上，最后我VIP上的30万元也转给杨碧斌，这200万就全部转给杨碧斌的卡上。这200万元转到我个人卡上一次，再转到杨碧斌的卡上的原因是应银行业务员朱某的请求帮忙完成存款任务。这200万元借给杨碧斌期间，产生了1万多元的利息，杨碧斌没有支付利息给运输公司。杨汶民知道杨碧斌借200万用于注册公司验资。向中国银行贷1000万元是经过董事会研究过的，借给杨碧斌200万元是没有经董事会研究，只有我们三人知道。借出去200万元账务上不好处理，账面上就反映成是怡鑫分公司欠运输公司的，列为其他应收款。还款时是从怡鑫有限公司账上转还的。平时职工借款是要填借条领导签批的，杨碧斌的这笔借款因为财务上不能正常处理就没有履行手续了。 10、证人朱某的证言证实，我于2011年7月至2014年8月在中国银行工作。2013年，运输公司向中国银行贷款1000万元用作购车。根据银行的规定，放贷时运输公司必须接受“受托支付”方式，即由银行支付到贷款用途的对方账号上。这1000万元最终支付到杨碧斌承包的怡鑫分公司的账上。放贷时我跟杨某4说过帮银行完成下“个金”业务，就是从个人账户上走下“流水”，其中一笔款走了杨某4的个人账户，具体多少，存了多长时间我记不清了。我辞职后听分行原来的同事说，运输公司的这笔贷款已还清了。 11、证人何某2的证言证实，我于2011年10月至今在中国银行工作，任副行长。2012年1月至2013年9月，我分管银行对公司和个人的金融发展业务。2013年，运输公司向我分行贷款1000万元。当时怡鑫分公司负责人杨碧斌找我想贷款300万元，我就告诉杨碧斌因怡鑫分公司不是独立的法人资格，主体不符，贷不了款。过了几天，杨碧斌就带着运输公司的姓杨的女财务人员来要求贷款。我们银行主要由业务发展部客户经理朱某与他们洽谈此事。贷款审批下来后，分三次放款，300万元的两次，400万元的一次。这笔贷款期限是一年，已还清了。运输公司贷款的用途是向怡鑫分公司购车，银行放款时就按规定将贷款打到怡鑫分公司的账户上。 12、证人蒋某的证言证实，我在运输公司具体负责记账、核算会计工作，期间一直由杨汶民董事长分管财务部门。2013年运输公司向中国银行贷款1000万元中的200万没有及时到运输公司的账上。过了一个多月才从怡鑫有限公司的账上转到运输公司的账上。当时我发现这200万元没及时到账就问财务部副部长周某，周某让我去问杨某4，杨某4说快到账了，但没说具体情况。在账务上这200万元是在“怡鑫分公司应该收回的款项”。没及时到账不符规定。还款时没有注意“怡鑫分公司”还是“怡鑫有限公司”的名称区别。 13、证人周某的证言证实，我从事运输公司财务工作期间，2013年运输公司向中国银行贷款1000万元，到2013年9月底，800万元到账，但还有200万元未到账。做账时这笔200万元的是以“向怡鑫分公司应收款”的方式做账。到了10月，核算会计蒋某发现这笔钱未到账，我问过具体负责贷款的财务部副部长杨某4，杨某4说她去催一下，却没跟我说用途。这200万元11月份才到运输公司的账户。账转过来时，没注意“怡鑫分公司”与“怡鑫有限公司”的区别。我一直误以为是“怡鑫分公司”的账号还的款。 14、证人李某5的证言证实，我在运输公司任财务部长期间，通过我们公司杨碧斌介绍，2013年，运输公司向中国银行贷到款1000万元。分三次放贷，最后一次的400万元中有200万元没有及时到公司账上，过了三十多天才到账。我问过杨某4，她说一方面中国银行要完成存款任务，这笔钱需在银行放一段时间，另一方面“怡鑫分公司”需要成立一个基本账号验资，钱摆在杨碧斌的验资账号一下。还说这事已向杨汶民董事长汇报过。平时职工借款要层层签批，这200万元没有走单位的借款程序。当时贷的1000万元都是从“怡鑫分公司”转过来的。200万的还款是从“怡鑫有限公司”的账号上转到运输公司的账上，没有注意还款账户名称的区别。这种做法违反了专款专用的规定。 15、证人哈某的证言证实，2009年12月至今我任运输公司的董事、副经理。公司职工杨碧斌承包怡鑫分公司是董事会决定的。2013年运输公司向中国银行贷过1000万元的款。 16、证人杨某5的证言证实，我于2012年2月至今在运输公司工作，任党委书记、副董事长。2013年7月运输公司向中国银行贷了1000万元的款。当时贷款通过董事会决议。贷款过程我不清楚。当时是以购车的名义贷款的，具体实际用于还其他贷款、生产经营等费用上。这笔贷款已还清了。怡鑫分公司是运输公司下属分公司，由运输公司管理经营，每年亏损。2013年下半年，运输公司董事会决议以80万元一年的承包费承包给杨碧斌20年。我认为后来该分公司更名是为了方便杨碧斌向银行贷款。我以为更名前后的怡鑫公司都是同一个公司，就是运输公司的下属公司。现在我才知道怡鑫有限公司有独立的法人资格。截止目前，运输公司与怡鑫分公司、与怡鑫有限公司都没有借贷关系。 17、证人李某2的证言证实，我任运输公司副总经理以来，由杨汶民总经理分管财务。怡鑫分公司于2011年底成立，因为亏损，董事会决议对内承包，最后杨碧斌以每年承包费80万元承包了。怡鑫有限公司与运输公司是两个独立法人，没有隶属关系。我不清楚怡鑫有限公司与运输公司之间是否存在借贷关系。 18、证人李某6的证言证实，我于2009年至2013年5月任运输公司董事，我参加过将怡鑫分公司对内承包给职工杨碧斌的董事会，杨碧斌承包后自主经营，自负营亏，每年交公司承包费。 19、证人王某2的证言证实，怡鑫分公司是运输公司的下属分公司，成立于2011年10月，成立后我任经理，到2012年12月杨碧斌承包了怡鑫分公司。运输公司向中国银行贷过款。银行贷款的实际用途没有召开过董事会，只有董事长、财务人员清楚。 20、证人施某的证言证实，江怡公司是运输公司为了建盖交通小区解决职工住房问题而于2006年成立的民营企业，由时任运输公司董事长的杨汶民兼任江怡公司的董事长。2008年运输公司改制，因国营企业的负责人不能同时兼任民营企业的负责人，所以杨汶民不再担任江怡公司的董事长，我出资成为江怡公司最大股东，当选为公司董事长，其他股东都是原运输公司的职工。江怡公司虽然独立于运输公司，但重大决策都由运输公司直接决定。2013年，经董事长杨汶民在运输公司中层干部会议上安排，以江怡公司农贸市场的房产作抵押向中国银行提供担保帮运输公司贷款1000万元。贷款现已还清。 21、被告人杨碧斌的供述与辩解证实，我于2012年12月底承包了怡鑫分公司，分公司没有独立的法人资格，承包后自负盈亏，职工工资和五险一金由分公司承担。承包后一直亏损，资金周转困难，我向运输公司董事会申请贷款，董事会同意用江怡公司的房产作抵押向银行贷款300万元，我去银行咨询贷款事宜，中国银行的何副行长说银行当年还有剩余贷款，我的抵押物可贷1000万元，因分公司不是独立法人不予贷款。我回去向运输公司董事长杨汶民汇报，杨汶民说公司资金周转困难，需要贷款，具体贷款这1000万元事宜让我与财务人员去办，贷下来后，给我用300万元。我便与运输公司财务部副部长杨某4一起去银行办理，之后主要是杨某4与银行对接。按照银行的要求，贷款资金必须要有使用去向，当时贷这1000万元是运输公司以向我们怡鑫分公司买车为由向银行贷的，我们为此制作了几份虚假的购车协议，所以银行放贷的三次资金都打到怡鑫分公司的账户上，之后我们又把钱转给运输公司。贷款抵押物是江怡公司的房产。这笔贷款的使用权是运输公司的。银行于2013年7月第一次放款，当时我就向杨汶民提出借款300万元的事，但没借到。9月最后一次放款，我又向杨汶民提出借款200万元用于成立注册新公司验资，验完后就还给公司。杨汶民同意并让我找杨某4办理，杨某4核实后就和我去银行办理了。当天200万元从怡鑫分公司的账户上先转到运输公司的账户上，再转到杨某4的卡上放了一两天后才转到我的个人账户上，之后再转到怡鑫有限公司的验资账户上。因为验资的相关规定要求不能公对公，所以转到我个人账户上。大概四十天左右，验资完成后，我就将这200万元以转账支票的形式从怡鑫有限公司的账上转给了运输公司的账户。以上这些事是杨某4来办理的。杨汶民清楚我借这200万元的用途，借给我钱是杨汶民决定的，没有经过董事会研究决议。借款按运输公司财务规定要办借款手续，打借条，由杨汶民签字，这200万元没有履行借款手续。这200万元会产生利息，借款期间我没有支付过利息，由运输公司来支付利息的，如果法律规定要退利息，我愿意退。怡鑫分公司于2015年已经注销了，在农行的账户一直没有注销，但没有使用了。因运输公司用我个人的信用贷款不还，影响了怡鑫有限公司的信贷，2015年，怡鑫有限公司法定代表人由我变更为我媳妇杨某6。 22、被告人杨汶民在侦查阶段的供述与辩解证实，2013年至2014年期间，运输公司的贷款事宜由主持财务工作兼分管资金的副部长杨某4具体负责。我在运输公司任职期间，运输公司向中国银行贷过一次1000万元的款。这笔贷款是以向怡鑫分公司购车的名义贷的，虚签了购车协议，但实际没有购车，贷款用江怡公司的房产担保，这1000万元银行先放款到怡鑫分公司的账上，后再转到运输公司的账上。每笔到账的贷款都过着怡鑫分公司的账号，所以杨碧斌知道有钱。杨碧斌找我说分公司没有单独的法人资格，想成立独立的有法人资格的公司，借给他200万元去注册公司，注册完十多天贷得着款，就还运输公司。我问杨某4这200万元运输公司是否急用，杨某4说准备支付民工工资不急用，我就同意将这200万元借给杨碧斌，让杨某4具体办理。隔了一段时间，杨某4向我汇报这200万元还回来了。这200万元产生的利息，杨碧斌没有支付。借给杨碧斌200万元这事没有提交运输公司董事会决定，是我决定借给杨碧斌的。没有提交董事会研究的原因是原来董事会形成董事会决议：对运输公司属下承包出去的大车修理厂、怡鑫分公司、永乐酒店等部门后期遇到的困难要给予帮助，包括资金借款，人员培训等。职工借款应先口头向我请示，说明具体金额和使用用途，我同意后具体找财务办理，最后由我审批。杨碧斌借这200万元没有借条，也没履行手续。这200万元资金的性质是公款，是单位流动资金。我认为是可以借给分公司，借给杨碧斌就是借给分公司。借给杨碧斌200万元是为了公司整体的发展。运输公司与怡鑫分公司是一级法人与二级法人的关系。借给杨碧斌200万元的事还有当时的财务部部长李某5、具体负责经办的财务人员知情。（庭审中被告人杨汶民对以上供述予以否认） 就指控两起犯罪事实，公诉机关提供的综合证据如下： 1、户口证明2份证实，杨汶民、杨碧斌的自然人身份情况。 2、干部任免审批表4份、工资待遇证明、职工工资表，州人民政府怒政任[2004]15号通知、怒政任[2007]9号通知、怒政任[2009]6号通知、怒政任[2009]16号通知、怒政任[2014]9号通知，中共州委怒委[2014]107号决定，云南怒江交通运输集团公司怒交司发[2008]14号通知、怒交司发[2009]5号通知、怒交司发[2010]42号通知、怒交司发[2011]224号通知、怒交司发[2012]161号通知、怒交司发[2013]24号通知、怒交司发[2014]18号通知，中共州委组织部怒组函[2017]40号复函证实，2004年10月23日，州人民政府任命杨汶民主持运输公司工作，2007年12月3日被任命为该公司总经理，2009年5月13日被任命为该公司董事长，2009年11日17日被任命为该公司董事长、总经理，直至2014年10月9日被免去该职务。运输公司董事长、总经理的职责是“全面负责公司的生产经营管理、安全管理工作。协助党委抓好干部职工的思想政治工作和精神文明建设，主管行政办公室、资产财务部、劳动人事部。”2009年增加主管安全管理部。2010年确定其职责是“完成董事会确定的目标、主持公司经营管理，负责设计公司发展战略、规划、愿景，确定公司经营理念、管理模式。主管行政办公室、资产财务部、人力资源部、综合经营部。”2007年12月至2014年9月，杨汶民身份为州委管理的国有企业领导人员。2014年9月，杨汶民身份为国家公务员。 辩护人黄建华就其辩护观点，当庭提供了以下证据予以证明。 1、公证书、承包经营合同书、承包经营合同附件说明以证明，（1）杨碧斌与运输公司之间是承包经营关系。（2）承包合同第六条约定：“承包经营后，承包人成为独立核算、照章纳税、自主经营、自负盈亏、具有自我改造和自我发展能力的独立法人”。 2、怡鑫分公司关于请求变更企业名称与法定代表人的请示、分公司变更登记表、运输公司2013年第九次董事会决议、购买车辆供销协议书、怒交司发[2015]117号通知、注销登记审核表以证明，（1）为了正确履行合同，杨碧斌提出了变更企业名称和法定代表人的申请，时任董事长的杨汶民做出了“同意按照合同办”的批准，但由于分公司不具有独立的法人资格而未果。（2）运输公司召开董事会，同意怡鑫分公司向银行申请贷款300万元，由于分公司不具有独立的法人资格而未果。后运输公司以向怡鑫分公司购买车辆的名义进行贷款1000万元，其中300万元借给杨碧斌，但事实上借款200万元，用于履行承包经营合同。（3）运输公司领导班子同意注销怡鑫分公司。运输公司对怡鑫有限公司的成立是认可和支持的。 3、公司设立登记审核表、承包经营合同的补充协议、道路运输经营许可证以证明，（1）怡鑫有限公司的注册成立是便于独立开展经营，理顺关系，并经运输公司同意和认可。（2）双方在补充协议中明确约定了怡鑫有限公司注册资本金属运输公司，运输公司对怡鑫有限公司拥有100%的股权，杨碧斌只是名义上的出资人暨股东。（3）怡鑫有限公司的房屋、场地、设备、设施均属于运输公司。 4、部门资产明细表、无形资产摊销情况明细表以证明，怡鑫分公司注销后，改为怡鑫有限公司，每年将资产上报，资产属于运输公司，而不是杨碧斌本人。 5、承诺书以证明，分公司注销前，2015年8月10日，杨碧斌签署承诺书，向运输公司承诺，确保国有资产增值。 以上控辩双方提供的证据经当庭举证质证，本院审查认为，证据来源合法，取证主体、程序合法，证据与案情具有关联性，证据间能相互印证，形成了证据锁链，确认控方提供的证据为有效证据并予以采信。被告人杨汶民在庭审中关于挪用公款一事的辩解无其他证据印证，反之，其在侦查阶段的供述与被告人杨碧斌、证人杨某4的证言吻合，且其在侦查阶段的供述不具备排除非法证据的条件，故采信杨汶民在侦查阶段的供述。辩方提供的证据中，猜测性的证明观点不予采信，其余证明观点予以采信。 经审理查明，一、自2008年，云南怒江交通运输集团有限责任公司（简称“运输公司”）与澳霖公司就开发运输公司所属的六库客运站有过合作意向。2009年11月，运输公司由国有独资企业改制为国有资本控股92%、公司自然人参股8%的国有控股公司，怒江州人民政府委托国有资产监督管理局履行出资人职责。2010年9月19日，怒江州政府常务会议原则上同意运输公司报请的《盘活六库客运站、新建怒江客运站方案》（简称“《方案》”），并形成会议纪要。为实施《方案》，在未取得国有资产监督管理部门及国土管理部门批准、未到住房和城乡建设部门建设工程招标投标管理中心备案的情况下，时任运输公司董事长、总经理的杨汶民推荐由保山市泰恒建设工程招标有限责任公司（简称“泰恒招标公司”）为招标代理机构，后运输公司于2010年11月16日组织了“六库客运站置换、新建怒江客运站及物流中心总体建设方案设计项目招标会议”（简称“招标会议”），该次会议以六库客运站置换标底价竞标为主，怒江客运站建设方案评选为辅，共有三个公司参加竞标，只有澳霖公司依招标公告向运输公司提交了项目保证金1000万元。该次招标会上澳霖公司以2600万元的最高报价置换六库客运站中标（运输公司的标底价亦为2600万元）。会上，应邀参加招标会的州、县各行政、职能部门的人员当场质疑该次会议的合法性。会后，运输公司向州国土资源局、泸水县人民政府等部门请求办理六库客运站国有土地使用权招标出让手续的申请，未得到回复。2010年12月初，运输公司需要资金处置驾驶员罢运事件，杨汶民在公司会议上提议使用澳霖公司置换六库客运站的资金。2010年12月27日，经杨汶民签署，泰恒招标公司与运输公司联合向澳霖公司发出《六库客运站置换、新建怒江客运站及物流中心设计意向性方案优选结论通知》。2011年1月10日，运输公司以置换六库客运站新建怒江客运站需要征地资金为由，要求澳霖公司向运输公司汇了项目款开发款300万元。2011年4月11日，在未有股东会决议、亦未向州国资委报备的情况下，运输公司董事会决议后，杨汶民代表运输公司与澳霖公司签订了《六库客运站土地房屋置换框架合同》（简称“《框架合同》”），合同实质上将六库客运站土地房屋以2600万元许诺给澳霖公司，如不能履行，就向澳霖公司支付赔偿金。2011年4月13日，澳霖公司依合同向运输公司汇款1300万元名为土地费（至此，澳霖公司为置换六库客运站土地房屋共向运输公司汇款2600万元）。运输公司将该款用来解决罢运事件。2011年11月12日，六库客运站整体资产依法通过“招拍挂”程序以5000万元被第三人（怒江汇裕置业有限公司）竞买成交。运输公司与澳霖公司就履行《框架合同》发生民事纠纷，运输公司在民事诉讼中败诉。在执行民事判决过程中，运输公司支付了赔偿金及其他费用，共造成国有资产直接经济损失6492051.76元{(强制执行期间直接划拔运输公司资金100万元+以物低债的运输公司11间铺面评估价6019478元+执行过程中运输公司支付资产评估费37100元)×国有控股92%}。 二、被告人杨汶民、杨碧斌共同挪用公款的事实与公诉机关指控的一致。另查明，怡鑫分公司与怡鑫有限公司没有法律上的关系，怡鑫分公司是运输公司的下属部门，无法人资格。怡鑫有限公司与运输公司无隶属关系，是两个独立的法人。中国银行于2013年9月24日给运输公司发放的贷款200万元在2013年9月27日至11月5日产生的贷款利息为16899.99元。杨碧斌未支付该笔利息。现怡鑫有限公司法定代表人与运输公司无关系。 本院认为，被告人杨汶民作为国家出资企业中的国家工作人员，在处置公司资产过程中滥用职权，造成国家直接经济损失6492051.76元，其行为构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。被告人杨汶民身为国家工作人员，利用职务之便，将所在单位资金200万元供被告人杨碧斌进行营利活动，二名被告人的共同行为构成挪用公款罪。 在被告人杨汶民滥用职权的事实中，运输公司组织召开的招标会议内容以六库客运站置换标底价竞标为主，怒江客运站建设方案评选为辅，会议主题实质是转让权属为国有资产的六库客运站土地房屋。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国招标投标法》（1999年通过，当时施行）第九条、第十二条、第三十七条的规定，国有资产的转让应当依法评估，经履行出资人职责的机构认可，并经人民政府核准确定最低转让价格后，在依法设立的产权交易所公开进行，评标由依法组建的评标委员会负责。本案中，该次招标会议未取得履行出资人职责的机构认可，未在依法设立的产权交易所公开进行，未组织专家库人员评选，且在参加投标的三个公司只有澳霖公司依招标公告提交了1000万元的保证金的情况下召开了招标会议。运输公司与澳霖公司签订的《框架合同》在明确“按现行国家土地管理政策，老客运站的土地和房屋的置换必须通过‘招拍挂’交易的方式实现，运输公司也希望在挂牌交易过程中获得部分资金购置营运车辆。”的情况下，仍在合同中约定：“六库客运站土地、房屋在交易中挂牌起价不高于2600万元，澳霖公司保证参加竞买。成交价若不达2600万元，澳霖公司直接将差额部分补偿给运输公司。成交价若高于2600万元，则运输公司应返还澳霖公司已支付的2600万元，并按1‰向澳霖公司支付赔偿金。”合同处置了国有资产，且内容矛盾，背离市场活动的基本原则，明显履行不能。综上，召开“招标会议”及签订《框架合同》的行为，均属违规行为。签订《框架合同》与处置罢运事件无必然联系。在此过程中，杨汶民提议聘请泰恒招标公司、在招标会议上向提出质疑的人员进行解释、招标会后为实施《方案》多次建议与中标单位澳霖公司协商、主张用澳霖公司置换客运站的资金解决罢运事件，促使运输公司与澳霖公司签订《框架合同》、发生民事纠纷后又签署运输公司向国资委请示支付赔偿金的文件等行为来判断，身为运输公司董事长、总经理杨汶民主观上明知召开招标会、签署《框架合同》违规，仍在其中起到主导、积极的作用，其行为表现为明知而超越职责权限，违反行使职权所应遵守的程序的滥用职权行为，而非是应当预见而未预见，或是预见到而轻信避免的过失行为。客观上，造成了国家直接经济损失6492051.76元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条规定以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。”综上，认定被告人杨汶民犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，而非是公诉机关指控的国有公司、企业人员失职罪。对被告人及辩护人的辩护意见不予采纳。 在被告人杨汶民、杨碧斌共同挪用公款的事实中，被告人杨汶民身为国家工作人员，被人民政府委派到非国有公司、企业从事公务，利用职务上的便利挪用本单位资金200万元给他人使用。被告人杨碧斌，明知是公款而与被告人杨汶民共谋挪用于注册成立怡鑫有限公司，该公司性质为自然人独资公司，与运输公司无隶属关系。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款：“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”第八条：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”综上，被告人杨汶民、杨碧斌构成挪用公款罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；”刑法第九十九条：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”被告人杨汶民、杨碧斌共同挪用公款200万元用于营利，应当认定为为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”。在共同挪用公款的犯罪过程中，被告人杨汶民在主体、职权上的领导，起到主要作用，是主犯；杨碧斌起到次要作用，是从犯。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。”鉴于本案被挪用公款已归还，可对二名被告人酌情从轻处罚。被告人杨碧斌挪用200万元公款期间运输公司所支付的利息应予追缴。 根据犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、在共同犯罪中所起的作用以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第二百七十二条、第三百八十四条、第九十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、被告人杨汶民犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，总和刑期六年六个月，决定执行有期徒刑六年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月22日起至2023年12月21日止。） 二、被告人杨碧斌犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。 缓刑考验期限从判决确定之日起计算。 三、责令被告人杨碧斌退赔利息16899.99元（已退赔），返还云南怒江交通运输集团有限责任公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向怒江傈僳族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  和桥柱 审 判 员  李江慧 人民陪审员  和永斌 二〇一八年三月二十三日 书 记 员  张 琰 附本案相关法条： 【国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的相关法条】 《中华人民共和国刑法》 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第一百六十八条国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。 国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号） 四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理 国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。 六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定 经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。 七、关于国家出资企业的界定 本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。 《中华人民共和国企业国有资产法》 第五十三条国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。 第五十四条国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。 除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。 转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。 第五十五条国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知公通字[2010]23号 第十六条国有公司、企业、事业单位的工作人员，滥用职权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的； （二）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的； （三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。 【挪用公款罪的相关法条】 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第九十九条【以上、以下、以内之界定】本法所称以上、以下、以内，包括本数。 第二百七十二条【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。 第三百八十四条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》法释[2016]9号 第五条挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在一百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的； （四）其他严重的情节。 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在二百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； （四）其他严重的情节。 〈最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释〉法释〔1998〕9号 第一条刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用。 挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。 第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定： （一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。 挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。 （二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。 挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。 （三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。 挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。 第八条挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。