广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂行终772号 上诉人（一审被告）兴安县人民政府。住所地：兴安县三台路**。 法定代表人黄钦，该县县长。 委托代理人段凯文，兴安县住房和城乡建设局工作人员。 委托代理人黎钰，广西中心律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）夏炳能，男，1962年4月13日出生，汉族，农民，住兴安县。 被上诉人（一审原告）廖纯燕，女，1962年6月4日出生，农民，住址同上。系夏炳能的妻子。 两被上诉人的共同委托代理人陆庆增，广西九宇律师事务所律师。 两被上诉人的共同委托代理人侯守庄，男，1964年4月19日出生，汉族，个体户，住兴安县。 上诉人兴安县人民政府因与被上诉人夏炳能、廖纯燕行政强制拆除一案，不服桂林市中级人民法院（2017）桂03行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人兴安县人民政府的委托代理人黎钰、段凯文，被上诉人夏炳能、廖纯燕及共同委托代理人陆庆增、侯守庄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂林市中级人民法院一审查明：2001年1月30日，夏炳能、廖纯燕经过土地承包经营权流转，在兴安镇福在村委福在村（又名福慈坊村）获得1.87亩土地承包经营权。2001年10月22日，廖纯燕以自己的名义，经兴安县土地局批准在该块土地上取得200平方米的建设用地用于建房，同年11月23日兴安县建设局作出（兴建）城规管建字第2001-3号临时建设工程规划审批单，批准同意夏炳能、廖纯燕在上述建设用地上建设一层砖木结构的临时建筑175平方米，随后夏炳能、廖纯燕在该土地上修建了房屋及一些建筑物，从事与农业生产相关的经营活动。 2014年4月14日，兴安县住房与城乡建设局（以下简称兴安县住建局）作出第2014（001）号《行政强制执行决定书》并向夏炳能进行依法送达。2016年10月26日，兴安县人民政府作出《兴安县人民政府关于对兴安县双拥路水库移民安置区夏炳能两违建筑依法强制拆除的公告》，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，决定对夏炳能、廖纯燕涉案的两处建筑物限期拆除，并根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，要求夏炳能、廖纯燕在2016年11月2日前自行拆除上述建筑。由于夏炳能、廖纯燕没有自行拆除，2017年7月11日，兴安县人民政府责成有关部门对夏炳能、廖纯燕的上述两处建筑物实施强制拆除。 另查明，夏炳能、廖纯燕涉案的两处建筑物所占有的集体土地，在被强制拆除前，已被兴安县人民政府征收用于该县三大水库建设的移民安置。双方曾就被征收土地和被拆除建筑物的拆迁安置补偿问题进行过协商，但没有达成协议。 一审法院认为，本案争议焦点是兴安县人民政府强制拆除夏炳能、廖纯燕两处建筑物的行政行为是否符合法律规定。根据查明的事实和双方提交的证据，兴安县人民政府以违法建筑为由，强制拆除夏炳能、廖纯燕两处建筑物的行政行为，存在程序违法、认定事实不清、适用法律不当的问题。 首先，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条和《中华人民共和国行政强制法》第三十八条的规定，兴安县人民政府针对涉案建筑物作出的行政处罚决定书和催告书，应当依法送达给夏炳能、廖纯燕。经审查，由于送达地点和在场见证人不符合民事诉讼法有关留置送达的规定，又没有采取拍照、录像等方式记录送达过程，兴安县人民政府无法证明向夏炳能、廖纯燕送达了作为行政强制执行程序启动依据的行政处罚决定书，也无法证明履行了行政强制执行程序的催告义务。因此，兴安县人民政府作出行政强制执行决定书存在无执行依据和重要程序缺失的程序违法问题，进而可能对夏炳能、廖纯燕的拆迁安置补偿等实体权利和陈述、申辩等重要性程序权利造成实质损害。 其次，兴安县人民政府认定夏炳能、廖纯燕的涉案建筑物是违法建筑的行政处罚，存在事实认定不清、适用法律不当的问题。经审查，夏炳能、廖纯燕涉案的两处建筑物，在2008年《中华人民共和国城乡规划法》实施以前均已建设完毕，并不属于准备建设或者正在进行建设中的建设工程，其中一处临时性房屋，在2001年建设时夏炳能、廖纯燕履行了相关建设审批手续；另一处养殖场，建在夏炳能、廖纯燕取得土地承包经营权的集体土地上，进行农业生产经营活动，并没有将农用地变为建设用地。同时，兴安县人民政府没有提交证据证明夏炳能、廖纯燕涉案的两处建筑物，在建设时是否位于兴安县城市规划区内，以及是否违反兴安县土地利用总体规划。因此，兴安县人民政府认定夏炳能、廖纯燕“未经城市规划主管部门批准，擅自在福慈坊村建设砖瓦厂棚及铁棚占地约1100平方米左右”的行为，违反《广西壮族自治区实施办法》第三十一条、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，并对夏炳能、廖纯燕作出限期自行拆除所建违法建筑的行政处罚，明显与查明事实和上述法律条款规定的处罚情形不相符，存在认定事实不清，适用法律不当的错误。 第三、兴安县人民政府就涉案集体土地征收及地上附着物的拆除安置补偿问题，在未能与夏炳能、廖纯燕达成协议的情况下，通过认定该两处建筑物是违法建筑而予以强制拆除的实践作法，与我国土地管理法律中有关集体土地及其地上附着物的征收拆除安置补偿制度规定和程序要求不相符，这也不利于本案行政争议的实质化解。 综上，兴安县人民政府以违法建筑为由，对夏炳能、廖纯燕两处建筑物的强制拆除行为，存在违反法定程序，事实认定不清，适用法律错误的问题，并有可能严重损害夏炳能、廖纯燕的合法权益，同时鉴于兴安县人民政府的强制拆除行为不具有可撤销内容，该院依法确认该行为违法。因此，夏炳能、廖纯燕的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认兴安县人民政府于2017年7月11日拆除夏炳能、廖纯燕位于兴安县兴安镇福在村委××××村两处建筑物的行政行为违法。 上诉人兴安县人民政府上诉称：一、原审诉讼主体错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”本案为行政强制拆除纠纷案件，原审双方提交的证据可以看出做出行政处罚决定书、履行行政处罚决定催告书、行政强制执行决定书的都是兴安县住建局，因此做出被诉行政行为的主体应当是兴安县住建局，而不是兴安县人民政府。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。兴安县人民政府责成有关部门采取强制拆除等措施属于内部审批，是履行《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定的审批程序，不应成为被告。二、被上诉人的房屋和养猪场属于违法建筑，拆除程序合法。被上诉人的房屋和养猪场都未经规划许可批准，属于违法建筑。兴安县住建局在2013年6月26日和7月11日、2014年4月14日分别依法作出了行政处罚决定书、履行行政处罚决定催告书、行政强制执行决定书等法律文书，上述法律文书均已依法送达给被上诉人，已发生法律效力。被上诉人未履行义务，兴安县住建局依法履行强制拆除的法定职责符合法律规定。综上，请求撤销一审判决、依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。 被上诉人夏炳能、廖纯燕答辩称：一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决结果公正，依法应予维持，兴安县人民政府的上诉理由不能成立，依法应予驳回。兴安县人民政府是本案的适格被告。其二人所建房屋及养猪场是合法建筑，兴安县人民政府认定为违法建筑没有事实依据。兴安县人民政府对涉案房屋的拆除程序严重违法，以违建为由来规避征收土地应给予的合理补偿，这种行政处理方式不应被司法确认合法化，否则会激化社会矛盾，更不利于法治政府、诚信政府的建设，也违反“无补偿，无征收”、“先补偿、后拆迁”的基本征收原则。 在二审庭审调查中，上诉人兴安县人民政府提交本院（2017）桂行终1409号行政裁定书作为新证据，拟证明被上诉人收到了兴安县住建局的行政处罚决定，该行政处罚决定书已经合法送达，同时拟证明兴安县住建局作出了限期拆除的行政处罚决定和强制执行决定，该决定行为对夏炳能的权利义务产生行政拘束力和执行力。被上诉人夏炳能、廖纯燕对该证据的证明目的不予认可，认为该裁定书并无认定其已收到行政处罚决定书的内容。经查，该案件为夏炳能起诉兴安县人民政府及桂林市人民政府，请求撤销《兴安县人民政府关于对兴安镇双拥路水库移民安置区夏炳能两违建筑依法强制拆除的公告》，本院终审裁定认为涉案公告属于强制执行程序的告知行为，对夏炳能的权利义务不产生实际影响，裁定驳回夏炳能的起诉。该终审裁定不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新的证据，本院不予采纳。 经二审审理，本院确认一审法院采信的证据合法有效，可作为本案的定案依据。据此，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院另查明，一审中，夏炳能、廖纯燕提交的证据12《依法强制拆除违法建（构）筑行动方案》为复印件，兴安县人民政府没有对此件真实性提出异议。该行动方案内容为拟实施强制拆除的建筑基本情况、工作组成员及职责、相关工作要求等，落款日期为2016年8月31日。该行动方案的指挥长为县委常委、政法委书记，副指挥长为该县另两名副县长。该行动方案的5个工作小组组长由该县多单位、多部门人员担任。其中，现场拆违组组长、副组长所属单位为县市容局、县住建局、县国土局。 本院再查明，向夏炳能留置送达编号0001的《住房和城乡建设行政处罚决定书》的送达回证注明送达时间及地点为“2013年6月26日志玲路福慈坊村路口”，留置送达编号2013（001）的《履行行政处罚决定催告书》的送达回证注明送达时间及地点为“2013年7月11日志玲路福慈坊村路口”。两次留置送达的见证人均为“汤杰明、毛某。对于“汤杰明、毛某的身份，一审庭审时，兴安县人民政府表示不清楚。 本院认为，本案的争议焦点是兴安县人民政府是否是适格被告，被诉行政强制拆除行为是否合法。 一、关于上诉人兴安县人民政府作为一审被告是否适格问题。兴安县人民政府主张做出涉案行政行为的主体是兴安县住建局，县政府责成有关部门采取强制拆除措施属于内部审批，是履行《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定的审批程序，不应成为一审被告。本院认为，本案系夏炳能、廖纯燕诉请确认兴安县人民政府行政强制拆除行为违法。一审庭审中，夏炳能、廖纯燕拟以《依法强制拆除违法建（构）筑行动方案》证明强拆是兴安县人民政府作出，对此，兴安县人民政府称“没有意见”。从本案行政强制拆除的过程来看，对夏炳能、廖纯燕涉案建筑强制拆除的公告系以兴安县人民政府的名义作出，兴安县人民政府未提交证据证明其已责成兴安县住建局强制拆除涉案建筑物，未提交证据证明强制拆除涉案建筑物的是兴安县住建局，《依法强制拆除违法建（构）筑行动方案》亦印证被诉行政行为系由该县政府统一协调、指挥且由多职能单位及部门共同参与实施。兴安县人民政府一审未对其诉讼主体资格提出异议，而是以自己的名义举证质证，亦应视为兴安县人民政府认可被诉行政行为系由该县政府做出。综上，兴安县人民政府主张被诉行政行为的主体是兴安县住建局，县政府不是适格被告的理由不成立。 二、关于被诉行政强制拆除行为是否合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条和《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款、第三十七条、第三十八条的规定，行政机关在实施行政强制前应当履行送达行政处罚决定书、进行催告、送达强制执行决定的程序。本案中，兴安县人民政府虽然提供证据拟证明履行了法定程序并留置送达了相关文书，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”的规定，可担任见证人的应为有关基层组织或者所在单位的代表，送达地点应为受送达人的住所，但本案中，兴安县人民政府在一审庭审中表示不清楚留置送达见证人身份，而所送达的地址“志玲路福慈坊村路口”并不是受送达人夏炳能、廖纯燕的住所，也没有采用拍照、录像等方式记录送达过程，因此，送达程序不合法。在无证据证明夏炳能、廖纯燕收到作为涉案行政强制启动依据的《住房和城乡建设行政处罚决定书》，无证据证明兴安县人民政府履行了行政强制执行程序的催告义务的情况下，兴安县人民政府作出行政强制执行决定书存在程序违法问题，由此实施行政强制拆除不具有合法性。兴安县人民政府上诉主张涉案建筑物是违法建筑，强制拆除合法。本院认为，不论涉案建筑物是否合法，行政机关在采取行政强制措施前，均应依法履行法定程序。 综上，兴安县人民政府涉案行政强制拆除行为不具备合法性，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人兴安县人民政府的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人兴安县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱燕峰 审判员  韩胜强 审判员  蒋新江 二〇一八年十月二十九日 法官助理满衍 书记员赵小柳