河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫15民终17号上诉人（原审被告）：杨根柱，男，汉族，1968年2月26日出生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：赵明义，信阳市平桥区明港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王建文，男，汉族，1969年5月10日出生，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：涂田军，河南文赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程宝枝，女，汉族，1947年11月19日出生，住信阳市浉河区。上诉人杨根柱因与被上诉人王建文、程宝枝民间借贷纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨根柱及其委托诉讼代理人赵明义，被上诉人王建文及其委托诉讼代理人涂田军到庭参加了诉讼；被上诉人程宝枝经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨根柱上诉请求：一、撤销原判决。二、追加实际借款人张东海、李红为共同被告，并偿还借款。三、免除上诉人的保证责任。事实与理由：一审法院在开庭前和开庭中，我一直要求追加实际借款人为被告，经过审理，法庭已认定张东海、李红夫妻二人为实际借款人且本案被告程宝枝同样作为第三人提供担保，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告，但接下来却给出相反的结果，法官违反法律规定偷换概念，犯了很简单的逻辑错误。因此该判决显失公平。王建文涉嫌恶意诉讼，与实际借款人之间私下达成协议，目的不可告人，否则的话他为什么不起诉实际借款人，而只起诉保证人呢？二审法院应当查明事实，分清是非，追加两位实际借款人为共同被告并且根据《担保法》第28条第一款、第29条、第30条第一款、第二款之规定，免除上诉人的担保责任。王建文答辩称：1、上诉人属于借款合同中的共同保证人的连带保证责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。2、根据一审查明的原被告的借款合同显示，出借人为王建文，借款人为程宝枝，一审原告起诉正确。被上诉人程宝枝未到庭发表答辩意见。王建文向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带偿还原告借款100000元，利息每月2000元，从2017年1月28日计算至被告还清所借款项之日；2、判令被告承担本案诉讼费、律师费等其它费用。一审法院认定事实:2016年11月29日，李红、张东海以需要用钱办事为由，以被告程宝枝的名义向原告王建文借款100000元，双方签订《房产抵押保证借款合同书》，内容为，出借人王建文，借款人程宝枝，担保人李红、张东海、杨根柱，借款本金100000元，借款期限2016年11月29日至2017年1月28日，共计二个月，借款期限内不计算利息，逾期后利息按月息4分计算。被告程宝枝以其名下的房屋（房产证号为信房权证浉河区字第××号）对该笔借款进行担保。同日，原告王建文向张东海汇款98000元，被告程宝枝向原告王建文出示一份借据，内容为借款10万元，借款期限2个月，并由保证人李红、张东海、杨根柱签字。以上事实有《房产抵押保证借款合同书》、借据、借记卡账户历史明细单、证人证言、庭审笔录在卷予以佐证。一审法院认为：本案是民间借贷纠纷，原告与被告之间的借贷关系没有违反法律规定，合法、有效，应受法律保护。本案的争议焦点一，实际借款人是程宝枝还是张东海、李红夫妻。本案中被告程宝枝是李红的母亲，张东海是其女婿，该笔借款由原告王建文转账给张东海，且被告程宝枝年愈70岁，无借款的必要性，故根据电话录音、短信记录等证据，结合本案的具体情况，法院认定实际借款人为张东海、李红夫妻二人。争议焦点二，被告程宝枝是否应承担偿还借款的责任。当事人以不动产抵押的，应当办理抵押登记，不动产抵押未进行登记的，抵押权不设立，不能对抗第三人，没有优先受偿权。本案《房产抵押保证借款合同书》中载明“以程宝枝的房产作为抵押担保，房产位于），房产证号为信房权证浉河区字第××号”，因双方未办理抵押登记，抵押权不设立，依据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，被告程宝枝承诺以其房屋提供抵押担保，系其真实意思表示，双方虽未办理抵押登记，但不影响抵押条款效力，被告程宝枝作为抵押人应承担合同约定的担保义务，在该房屋价值范围内承担连带清偿责任，但不可对抗善意第三人。本案的争议焦点三，被告杨根柱如何承担民事责任。被告杨根柱辩称债权既有物的担保又有保证人时，应优先受偿物的担保，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，本案被告程宝枝不是实际借款人，同样作为第三人提供担保，原告可以选择物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，故被告杨根柱抗辩理由不成立，应承担连带清偿责任。被告杨根柱辩称当初只是答应张东海担保5万元的债务，其应在5万元范围内承担责任，但被告杨根柱提供的证人证言只是间接证据、传来证据，不能有效证实其抗辩理由，故被告杨根柱抗辩理由不成立。原告王建文请求被告偿还借款100000元，因原告提前扣除一个月利息，仅向张东海支付了98000元，故法院认定借款本金为98000元，原告诉请100000元不予支持。原告请求被告按利息2%计算，并未超过法律强制性规定，法院予以支持。被告程宝枝、杨根柱辩称该案实际借款人是张东海、李红，原告应起诉二人，不应对其撤诉，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告”，故原告可以只起诉保证人。依据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十三条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告程宝枝（在其所有的坐落于河区××号，房产证号为信房权证浉河区字第××号的房屋价值范围内）、杨根柱在本判决生效后十日内偿还给原告王建文借款本金人民币98000元及利息（利息自2017年1月29日起至本息清偿之日止按月利率2%计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的履行期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的利息。本案案件受理费人民币2300元，由被告程宝枝、杨根柱承担。二审经审理查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2016年11月29日，上诉人杨根柱与李红、张东海等人签订的《房产抵押保证借款合同书》中，并未载明保证的方式，故上诉人杨根柱为本案借款提供的应为连带保证。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。故本案被上诉人王建文仅起诉保证人符合法律规定，上诉人杨根柱要求追加实际借款人为本案当事人的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人杨根柱负担。本判决为终审判决。审判长 付 巍审判员 朱永超审判员 周振力二〇一八年三月八日书记员 郑仪菲