江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终10579号上诉人（原审被告）：中城银康（天长）健康城有限责任公司，住所地安徽省天长市千秋大道中城国际城10号楼105-104号。法定代表人：蒲晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪筱华，上海市罗顿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周文斌，男，1951年1月24日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：南京中城汇康控股集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区和燕路1号506室。法定代表人：朱殊，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：京投国发（北京）投资基金管理有限公司，住所地北京市海淀区苏州街55号3层01-A589。法定代表人：李帮林。被上诉人（原审被告）：南京中城汇康健康产业园有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央门外安怀村458号。法定代表人：朱玉新，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：南京法拉得宾馆管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区和燕路1号。法定代表人：顾萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：胥军华，该公司法务。上诉人中城银康（天长）健康城有限责任公司（以下简称中城银康健康城公司）因与被上诉人周文斌、南京中城汇康控股集团有限公司（以下简称中城汇康公司）、京投国发（北京）投资基金管理有限公司（以下简称京投国发公司）、南京中城汇康健康产业园有限公司（以下简称中城汇康健康产业园公司）、南京法拉得宾馆管理有限公司（以下简称法拉得公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。中城银康健康城公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判中城银康健康城公司不承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院未将本案依法移交公安机关立案侦查是错误的。案涉《个人出借咨询与服务协议》明显存在非法吸储的特性，中城汇康公司、京投国发公司没有从事相关金融业务的经营许可，违法获得钱款后据为己有。据上诉人所知，一审法院同类案件已有10余件，内容、形式以及手段方式都和本案相同，非法集资的总额在5000万元以上，受害人达到100人以上，故请求二审法院依法将本案移交公安机关立案侦查。二、一审法院拒绝上诉人要求对上诉人公章鉴定的请求是错误的。《承诺函》上的公章不是上诉人单位公章，上诉人向一审法院提出公章鉴定，提交刻章社的证明，明确该章有防伪划痕，并同意调取历年来上诉人交于政府部门的税单或使用公司印章进行公司变更登记形成的文件作为检材，以证明《担保承诺函》上的公章不是上诉人单位公章。但一审判决简单推论因朱殊是上诉人公司法定代表人，故担保有效，与事实和法律均不相符，请求二审法院同意上诉人的公章鉴定申请。周文斌辩称，其将钱借给中城汇康公司以后，自始至终都认为案涉的承诺函是有效力的，没有承诺函其是不会答应借款的。中城汇康公司、京投国发公司、中城汇康健康产业园公司、法拉得公司二审中未答辩。周文斌向一审法院起诉请求：1.判令中城汇康公司归还借款1150000元及利息（自2015年10月29日至实际给付之日止，按年利率16%计算，所得数额扣减16500元），并承担本案诉讼费；2.判令京投国发公司、中城银康健康城公司、中城汇康健康产业园公司、法拉得公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年10月29日，周文斌作为甲方（出借人）与乙方京投国发公司、丙方（借款人）中城汇康公司签订《个人出借咨询与服务协议》，约定乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理、借款人推荐等服务，甲方向丙方提供资金出借等；其中在资金出借及回收方式条款中约定：1.出借金额壹佰壹拾伍万元正，出借时间为2015年10月29日至2016年10月28日，按116%收回出借资金及利息；2.出借金额叁万元正，出借时间为2015年10月29日至2016年10月28日，到期一次性还本付息四万元。同日，京投国发公司、中城汇康健康产业园公司、法拉得公司向周文斌出具《承诺函》一份，载明：为了确保出借人周文斌（身份证：）与京投国发（北京）投资基金管理有限公司签订的出借金额为115万元整的合同编号为JATOFUNDB2015320180081的《个人出借咨询与服务协议》（以下简称“出借协议”）的履行，中城汇康（南京）健康科技有限公司、中城汇康（南京）文化产业投资有限公司、南京法拉得宾馆管理有限公司、京投国发（北京）投资基金管理有限公司知悉并同意出借协议的全部条款，自愿为双方出借协议项下的本金和利息（到期收益总共1334000.00，年化收益率为：16%）并提供连带担保责任。当出借协议未按约定期限兑付本金、利息时，以上各保证方应立即履行兑付本金、利息的义务。该承诺函落款处有中城汇康健康产业园公司、法拉得公司的签章。中城银康健康城公司于2015年11月2日向周文斌出具《承诺函》，载明：为了确保出借人周文斌（身份证：）与京投国发（北京）投资基金管理有限公司签订的出借金额为115万元整的合同编号为JATOFUNDB2015320180081的《个人出借咨询与服务协议》（以下简称“出借协议”）的履行，中城银康（天长）健康城有限责任公司知悉并同意出借协议的全部条款，自愿为双方出借协议项下的本金和利息（到期收益总共1334000.00，年化收益率为：16%）并提供连带担保责任。当出借协议未按约定期限兑付1334000.00本金、利息时，以上各保证方应立即履行兑付本金、利息的义务。该承诺函落款处有中城银康健康城公司的签章、朱殊的签名。2015年10月29日，周文斌通过银行汇款至中城汇康公司账户1180000元。京投国发公司于2017年1月26日转账支付周文斌59000元。一审另查明，中城汇康（南京）健康科技有限公司于2015年12月28日更名为南京中城汇康控股集团有限公司。中城银康健康城公司于2014年6月25日成立，2016年4月5日之前，朱殊系该公司法定代表人，此后蒲晓东为公司法定代表人。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，周文斌陈述与其提供的《个人出借咨询与服务协议》、银行转账凭证能够相互印证，可以证明周文斌与中城汇康公司之间存在1180000元借贷关系的事实。其中1150000的借款，约定年利率为16%；其中30000元的借款，约定年利息为10000元。中城银康健康城公司辩称本案借款涉嫌非法吸收公众存款等违法行为，未提供相关证据予以证明，故对该抗辩意见不予采信。因京投国发公司于2017年1月26日支付周文斌59000元，周文斌自认该款项已用于归还其30000元借款及30000元借款自2015年10月29日至2017年1月26日的利息12500元，故剩余款项16500元应在中城汇康公司应归还的利息中予以扣减。中城汇康公司未在约定的期限归还借款本金1150000元及利息，已构成违约，应承担还款责任。故周文斌主张中城汇康公司偿还借款本1150000元及支付自2015年10月29日起按年利率16%计算的利息，符合约定及法律规定，一审法院予以支持。中城银康健康城公司辩称2015年11月2日的《承诺函》上公章并非其公司真实的公章，一审法院认为，中城银康健康城公司所使用的公章并未办理登记备案，故无法证明其所持有公章的唯一性，且《承诺函》中有公司的法定代表人朱殊的签名，由此可以认定《承诺函》上的公章出自中城银康健康城公司，故对该份《承诺函》的真实性予以确认，对中城银康健康城公司的此项辩称意见不予采信，对中城银康健康城公司要求对《承诺函》中其公司公章进行鉴定的申请不予准许。中城银康健康城公司辩称担保未经公司股东会决议，一审法院认为，公司股东会决议系公司内部决议程序，不得约束第三人，故对其辩称意见不予采信。2015年10月29日《承诺函》的效力问题。法拉得公司辩称2015年10月29日《承诺函》上公章并非其公司所盖，公章系私刻的，一审法院认为，法拉得公司陈述其公司公章未办理登记备案，法拉得公司提供的证据，均无法证明其所持有公章的唯一性，未提供其他证据足以证明其未就本案借款提供担保，故一审法院对该份《承诺函》中法拉得公司公章的真实性及该份《承诺函》的真实性依法予以确认，对法拉得公司要求对该份《承诺函》中其公司公章真伪进行鉴定的申请不予准许。综上，京投国发公司、中城汇康健康产业园公司、中城银康健康城公司、法拉得公司出具承诺函，为中城汇康公司向周文斌的借款承担连带担保责任，现周文斌在保证期限内向京投国发公司、中城汇康健康产业园公司、中城银康健康城公司、法拉得公司主张连带担保责任，符合法律规定，一审法院予以支持。京投国发公司、中城汇康健康产业园公司、中城银康健康城公司、法拉得公司承担连带责任后，有权就其实际清偿部分向中城汇康公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，一审法院判决：一、中城汇康公司于判决生效之日起十日内归还周文斌借款本金1150000元及利息（自2015年10月29日至实际给付之日止，按年利率16%计算，所得数额扣减16500元）。二、京投国发公司、中城银康健康城公司、中城汇康健康产业园公司、法拉得公司对上述债务承担连带还款责任，承担连带责任后，有权就其实际清偿部分向中城汇康公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18737元、公告费300元，共计19037元，由中城汇康公司、京投国发公司、中城银康健康城公司、中城汇康健康产业园公司、法拉得公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。中城银康健康城公司主张，中城汇康公司是中城银康健康城公司的股东，即使担保函是真实的，该担保也没有经过股东会决议通过，担保无效。周文斌陈述，其知道中城银康健康城公司与中城汇康公司有关系，其在工商网上查到朱殊是中城汇康公司的董事长、中城银康健康城公司的法定代表人，基于合作关系，中城银康健康城公司为中城汇康公司借款提供担保很正常，且承诺函上朱殊的签字是朱殊当面签的，故该担保应认定有效。本院经审理查明，对于一审法院已查明的事实，中城银康健康城公司对2015年11月2日承诺函上其公司公章的真实性不予认可，并申请司法鉴定，同时要求对承诺函形成时间进行鉴定。对一审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认。本院另查明，案涉借款发生时，中城银康健康城公司的股东为中城汇康公司、银康（上海）健康发展有限公司。本案二审争议焦点为：1.本案能否作为民事案件受理，应否移送公安机关立案侦查；2.如作为民事案件受理，2015年11月2日的《承诺函》的效力应如何认定，周文斌能否依据该《承诺函》要求中城银康健康城公司承担连带清偿责任。本院认为，关于争议焦点一，中城银康健康城公司主张中城汇康公司、京投国发公司涉嫌非法集资，本案应移送公安机关立案侦查，但未提交证据证明，故对于其该项抗辩意见，本院不予采信。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司对外提供担保，须依照公司章程规定的程序进行；公司为股东或者实际控制人提供担保，须经股东会或股东大会决议。基于该条法律规定，债权人在接受公司对外担保时负有形式审查义务，即审查与担保相关的决议、章程等资料，未履行形式审查义务的，不属于善意相对人，法律不予保护。本案中，朱殊作为中城银康健康城公司的法定代表人，在没有取得该公司股东会授权的情况下，无权代表公司为中城汇康公司借款提供担保。周文斌接受朱殊提供《承诺函》时，未审查公司股东会有无形成决议，仅以法定代表人提供《承诺函》就信赖中城银康健康城公司的担保行为，存在重大过失，不属于善意相对人，故案涉担保对中城银康健康城公司依法不产生效力，周文斌不能依据该《承诺函》要求中城银康健康城公司承担连带清偿责任。基于前述分析，中城银康健康城公司对《承诺函》上的公章真伪以及《承诺函》形成时间申请鉴定，已无必要，本院不予准许。综上，中城银康健康城公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正，并据此改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初2222号民事判决第一项；二、变更江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初2222号民事判决第二项为：京投国发（北京）投资基金管理有限公司、南京中城汇康健康产业园有限公司、南京法拉得宾馆管理有限公司对上述债务承担连带还款责任，前述主体向周文斌承担连带责任后，有权就其实际清偿部分向南京中城汇康控股集团有限公司追偿。三、驳回周文斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18737元、公告费300元，共计19037元，由南京中城汇康控股集团有限公司、京投国发（北京）投资基金管理有限公司、南京中城汇康健康产业园有限公司、南京法拉得宾馆管理有限公司负担；二审案件受理费18737元，由周文斌负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  李 剑审判员  张殿美二〇一八年三月二日书记员  倪 辉