广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤04行终66号上诉人（一审原告）：阮恒，男，1992年12月24日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托代理人：陈国仔，广东穗益律师事务所律师。委托代理人：杨征，广东穗益律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：珠海市斗门区城市管理行政执法局。住所地：广东省珠海市斗门区。法定代表人：管博，局长。出庭应诉负责人：任大刚，副局长。委托代理人：梁增林，该局工作人员。被上诉人（一审被告）：珠海市斗门区人民政府。住所地：广东省珠海市斗门区。法定代表人：马洪胜。委托代理人：黄怀志，珠海市斗门区法制局副局长。上诉人阮恒因与被上诉人珠海市斗门区城市管理行政执法局（以下简称斗门区城管局）、被上诉人珠海市斗门区人民政府（以下简称斗门区政府）城建行政处罚一案，不服珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404行初124号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定的事实阮恒未经规划行政主管部门许可，在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在珠海市斗门区某小区某房前面第二层木板封阳台5.6平方米，第三层封闭3.2平方米，共搭建临时性建筑物8.8平方米。2016年5月6日，斗门区城管局到涉案房屋进行现场检查并制作笔录。2016年11月2日，斗门城管局和斗门区政府向珠海市城乡住房和城乡规划建设局斗门规划分局（以下简称，斗门规划分局）作出《关于对白蕉镇某小区建筑物进行规划定性的函》，请求斗门规划分局对阮恒的建（构）筑物进行规划定性。2016年11月9日，斗门规划分局回复《关于对白蕉镇某小区建筑物进行规划定性的复函》，认为阮恒擅自搭建部分属于无法采取更改措施消除对规划实施的影响的行为。据此，2016年11月18日斗门区城管局作出《行政处罚告知书》，并于2016年11月24日送达阮恒。2017年1月18日，斗门区城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条以及《珠海市经济特区城乡规划条例》第六十九条的规定作出珠斗执罚字[2016]118号《行政处罚决定书》，限期一个月内拆除该违法建筑物，并于2017年2月11日送达。阮恒不服该《行政处罚决定书》，于2017年3月16日向斗门区政府申请行政复议，斗门区政府于2017年5月11日作出斗府行复字〔2017〕40号《行政复议决定书》，维持了斗门区城管局作出的珠斗执罚字[2016]118号《行政处罚决定书》。阮恒不服该复议决定，向一审法院提出如下诉请：1.依法撤销斗门区城管局作出的珠斗执罚字[2016]118号《行政处罚决定书》（下称被诉行政处罚决定）；2．依法撤销斗门区政府作出的斗府行复字〔2017〕40号《行政复议决定书》（下称被诉行政复议决定）；3.判令斗门城管局和斗门区政府承担本案诉讼费。一审法院判案理由及结果一、被诉行政处罚行为事实清楚。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”中华人民共和国建设部令第110号《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定：“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建搭建物、构筑物……本条所列第(一)项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准……”根据上述规定，本案中，阮恒在涉案房屋搭建临时性建筑物共8.8平方米的行为，未经城市规划行政主管部门批准和取得《建设工程规划许可证》，属违法建设行为，斗门城管局和斗门区政府认定事实清楚。阮恒所称其为室内装修行为的抗辩不能成立。二、被诉行政处罚行为适用法律正确、处罚适当。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定：“城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十六规定：“建设单位或个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的……”根据上述规定，本案中，阮恒未取得建设工程规划许可证，在涉案房屋搭建临时性建筑物共8.8平方米的行为属于上述法律规定的违法情形，斗门区城管局依照上述规定，作出限期拆除的行政处罚决定，适用法律正确，处罚适当。三、被诉行政处罚行为程序合法。斗门区城管局在对阮恒作出行政处罚决定前，先后实地制作了现场照片、现场笔录；并邀请斗门规划分局派员到场对照规划验收房屋套内平面图勘测图进行确定当事人加建、搭建建筑物的位置、面积；在制发行政处罚告知书后，听取阮恒、物业管理公司的陈述申辩意见；并征求了斗门规划分局、白蕉镇政府的意见，再作出行政处罚决定书，并送达给阮恒，同时告知阮恒的救济权利，符合法定程序。四、斗门区政府作出的行政复议决定，符合法定程序。斗门区政府在接到阮恒复议申请后，于2017年3月23日依法立案受理，并向斗门区城管局发出《提出行政复议答复通知书》，在于2017年4月7日收到斗门区城管局提交的《行政复议答复书》后，经审查，于2017年5月11日作出《行政复议决定书》，并依法送达给阮恒，符合法定程序。另，阮恒庭审中称其搭建行为系因为房屋规划设计缺陷和开发商诱导、物业管理公司收取保证金承诺所导致。阮恒对此可另循法律途径解决。斗门区城管局作出的珠斗执罚字[2016]118号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚适当，程序合法。阮恒提出的要求撤销该行政处罚决定，理由不成立，一审法院不予支持。斗门区政府作出斗府行复字〔2017〕40号《行政复议决定书》，认定事实清楚、程序合法。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回阮恒的诉讼请求。一审案件受理费50元，由阮恒负担。当事人二审诉辩主张上诉人阮恒的上诉请求：1.撤销原审判决、被诉行政处罚决定及被诉行政复议决定；2.由被上诉人斗门区城管局和斗门区政府承担诉讼费用。其理由如下：一、一审法院认定事实错误，导致判决有误。上诉人的行为属于在其房屋内的室内装修行为，不属于建筑，斗门区城管局认定其行为属于违章建筑，属认定事实错误，进而错误适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定进行处罚，适用法律明显有误。二、斗门区城管局要求上诉人限期拆除，明显不当，违反行政行为合理性及比例原则。上诉人的搭建行为主观上不具有任何恶意。上诉人进行搭建主要是因为该房屋的设计存在缺陷，斗门区城管局和斗门区政府对此实际情况未作认真审查。上诉人搭建时，物业公司是明确同意搭建的，并声称已与斗门区城管局沟通，上诉人向物业公司交纳了保证金后即进行搭建。包括斗门区城管局在内的政府部门存在过错，未对开发商的违规行为进行调查、过问或处理，引致上诉人的行为发生。上诉人的行为不违反和影响珠海市斗门区的城市规划，两被上诉人也未说明该行为如何严重影响了城市规划实施。上诉人的行为未损害相邻业主及其他人的利益。责令限期拆除决定必然会严重影响到上诉人对该房屋的使用，损害上诉人的合法权益。三、斗门区城管局选择性执法，斗门辖区内小区业主在装修时进行简单的搭建和改建是普遍存在的现象，斗门区城管局只对上诉人房屋所在小区进行处罚，必然会导致大部分业主的不满。被上诉人斗门区城管局答辩称：一、该局具有作出行政处罚决定的职权，被处罚对象适格。被诉行政处罚决定适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十六条及第六十四条的规定合法。被诉行政处罚决定程序合法，在法律没有规定必须听证的情况下，召开听证会充分听取了被处罚对象的意见，并征求了规划部门和政府的意见。二、上诉人主观上是否有恶意与其违法行为的定性没有关系，斗门区城管局没有过错，更未引导上诉人违法。上诉人是否损害其他业主利益，不影响其违法行为的形成。是否影响城市规划应当由规划部门认定，本案规划部门已经认定上诉人影响了城市规划。斗门区城管局不存在选择性执法，只要发现违法行为，都可通过正当途径投诉，该局均会依法查处。被上诉人斗门区政府答辩称：一、被诉行政复议决定事实清楚、证据确凿。斗门区城管局作出的《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿、依据正确。根据《珠海经济特区城乡规划条例》第七十六条第（六）项的规定和珠海市住房和城乡规划建设局斗门分局《关于对白蕉镇某小区建筑物进行规划定性的复函》，上诉人在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物，属于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的行为”。拆除涉案违法建筑物并不触动、损害房屋主体结构，不会对房屋主体结构、使用安全及相邻建筑物造成安全隐患。涉案违法建筑物不属于不能拆除的法定情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条的规定，应责令限期拆除涉案违法建筑物。开发商、物业公司与上诉人之间的承诺、约定，与本案无关。斗门区城管局作出《行政处罚决定书》程序合法。二、被诉行政复议决定程序合法、适用法律正确。斗门区政府审查期限符合法律规定，依法要求斗门区城管局提交行政复议答复书及相应的证据材料。二审查明的事实各方当事人在二审中均没有提交新的证据。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审判案理由及结果被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，程序合法。上诉人未经许可擅自搭建建筑物和构筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《住宅室内装饰装修管理办法》第六条的规定。依据《珠海经济特区城乡规划条例》第七十六条第六款的规定，在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的行为，规划主管部门据此已明确认定上诉人的行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为。另外，本案构筑物和建筑物不属于《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第九十七条规定的不能拆除的情形。因此，斗门区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令上诉人限期拆除违法建筑物，并无不当。上诉人认为其行为属于室内装修，不属于建筑的主张，与客观事实不符。上诉人是否具有主观恶意，是否损害其他人的利益均不影响其违法行为的性质，亦不能成为其免于处罚的正当理由。斗门区城管局对上诉人所在小区所有违法建设行为均予以调查和处理；上诉人若认为其他区域另有违法建设行为，可依法向斗门区城管局投诉举报，由该局依法查处。故上诉人认为斗门区城管局选择性执法的主张，本院不予支持。被诉行政处罚历经调查、听取意见等程序，保障了上诉人的陈述、申辩权利，行政程序并无不当。被诉行政复议决定程序合法。斗门区政府依法受理、审查上诉人的行政复议申请，并作出被诉行政复议决定，其程序符合法定程序。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人阮恒负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 宋义明审判员 陈 伟二〇一八年三月二十六日书记员 李 娜李羚附案涉法律条文：一、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。二、《珠海经济特区城乡规划条例》第七十五条建设单位或者个人违反本条例规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证及其附图、附件许可内容进行建设的，责令停止建设，作为不良记录记入诚信档案。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正。按期改正的，处以建设工程造价百分之五的罚款；逾期不改正的，依法强制拆除，并处以建设工程造价百分之十的罚款。无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期拆除。按期拆除的，不予罚款；逾期不拆除的，依法强制拆除，并处以建设工程造价百分之十的罚款。不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本条规定的建设工程造价，按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定；违法所得，按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。第七十六条有下列情形之一的，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的行为：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅**院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。三、《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第九十七条根据《条例》第七十五条第三款的规定，无法采取改正措施消除对规划实施的影响且不能拆除的，包括下列情形：（一）拆除影响建筑物、构筑物、道路、桥梁、隧道、涵洞、管线的主体结构和使用安全，或者拆除影响相邻建筑物、构筑物、道路、桥梁、隧道、涵洞、管线的主体结构和使用安全；（二）现有拆除技术条件或者地理环境难以进行拆除；（三）可能损害公共利益或者造成其他不良后果；（四）法律、法规、规章规定的其他情形。四、《住宅室内装饰装修管理办法》（中华人民共和国建设部令第110号）第六条装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；（三）拆改供暖管道和设施；（四）拆改燃气管道和设施。本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准；第（三）项行为，应当经供暖管理单位批准；第（四）项行为应当经燃气管理单位批准。