山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0281民初7849号原告：青岛三创建材有限公司，住所地青岛胶州市洋河镇河西郭，组织机构代码55773832-8。法定代表人：王振海，董事长。委托诉讼代理人：杜祖乐，山东德衡（青岛西海岸经济新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜瀚钧，山东德衡（青岛西海岸经济新区）律师事务所律师。被告：徐旭东，男，汉族，1973年1月18日生，住山东省胶州市。委托诉讼代理人：汪福强，山东康元律师事务所律师。被告：肖方磊，男，汉族，1962年9月24日生，住山东省胶州市。原告青岛三创建材有限公司与被告徐旭东、肖方磊权益承包经营合同纠纷一案，本院于2016年8月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杜祖乐、姜瀚钧，被告徐旭东的委托代理人汪福强，被告肖方磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告徐旭东立即腾出返还原告所有的经营场所以及财产；2、判令被告徐旭东支付承包费及被告违约给原告造成的损失至起诉之日共计540万元，以及起诉之日直至被告完全腾出原告经营场所和财产给原告造成的损失；3、判令被告徐旭东支付原告自承包之日起由原告代为垫付的罚款、社保费及其他由被告承担的费用211075.82元；4、判令被告徐旭东向原告支付垫付税款40250元，支付胶州市国税局催缴的税款240032.82元，支付自2016年10月1日至完全腾出原告经营场所和财产之日止的税款及滞纳金；5、被告肖方磊对上述请求承担连带责任；6、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告徐旭东于2014年3月1日签订经营承包合同，约定原告将青岛三创建材有限公司承包给被告徐旭东，承包期限为2014年3月1日至2014年12月30日，要求被告徐旭东承包期内销售商砼10万立方米以上，每立方米提出20元为承包费。被告肖方磊为被告徐旭东的担保人。被告徐旭东至今未支付承包费，且强占原告公司财产至今，给原告造成损失，请求法院支依法判决。被告徐旭东、肖方磊辩称，诉讼请求第1项，原告的诉请无事实依据，徐旭东未占有原告的经营场所及财产。第2项无事实依据，原告和被告徐旭东之间的承包合同因为原告的违约不作为给被告造成了极大的经济损失，被告已向胶州市人民法院提起诉讼，要求原告进行赔偿，按照合同第四条约定，甲方有义务及时收回货款；按照合同第六条第三款约定，公司的财务由甲方负责，所以被告承包期间所有的生产量控制在原告之下，所有的货款回收控制在原告之下，被告认为，基于这种管理模式，被告徐旭东只是原告聘用的工作人员。诉讼请求第3项无事实依据。诉讼请求4原告没有权利对该诉讼请求进行主张。诉讼请求6诉讼费用被告不予承担。诉状没有原告法定代表人签字，不是原告的真实意思表示。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交以下证据：第一组证据1、胶国用（2013）第19-1号土地使用证一份，证明原告对经营场所的土地享有使用权，该土地系被告应腾出的土地；2、原告与薛善勤签订的建筑工程承包合同一份证明原告经营场所中的办公楼系属原告所有；3、原告与青岛鸿基木业有限公司签订的装饰施工合同一份，证明原告对经营场所中的办公楼进行装修；4、原告与青岛普天电器有限公司签订的供货合同一份，证明原告经营场所中的配电室系属于原告所有；5、原告与青岛科尼乐重工有限公司签订的买卖合同一份，原告经营场所内的装载机及混凝土运输泵属于原告所有；6原告与精工衡器制造有限公司签订的合同书一份，证明原告经营场所内的scs-105t型电子汽车衡属于原告所有；7、原告与中士建机设备制造有限公司签订的HLS180混凝土搅拌楼买卖合同以及配置清单一份，证明原告经营场所内的HLS180混凝土搅拌楼属于原告所有；8、原告与中士建机设备制造有限公司签订的工矿产品购销合同一份，证明原告经营场所内的砂石分离机属于原告所有；9、原告与被告签订的承包经营合同一份，该合同第六项第6条约定：被告承诺合同到期后原被告没有达成新的合作协议，被告确保2014年12月30撤出并保证设备良好、企业正常运行。上述证据证明原告要求被告徐旭东腾出的属于原告的经营场所以及归还的相关财产。第二组证据，1、原告与被告签订的承包经营合同一份，根据该合同第三项第1条约定，被告承诺十个月生产销售商砼最低10万立方米，平均每个月1万立方米，根据该合同第三项第7条约定，被告保证提取每立方米20元作为承包费支付给原告，证明截至原告起诉之日，被告徐旭东共使用原告经营场所和相关设备财产共计27个月，被告共计应支付给原告相关承包费和损失共计540万元（20元原告与被告签订的承包经营合同一份，该合同载明担保人为肖方磊，证明肖方磊应当对原告就本案所涉承包经营合同履行问题承担连带保证责任。第六组证据，1、2017年4月25日，青岛中院（2017）鲁02民终3613号案件开庭时的调查笔录，证明调查笔录第5页、第7页、第8页、第10页相关内容证明本案被告徐旭东自认其承包经营三创建材公司，并且承认其没有按照承包经营合同的约定交还经营权，一直由其控制并负责生产经营；2、2016年11月18日，胶州市地方税务局出具的《税务事项通知书》，证明自2014年7月1日至2016年9月30日拖欠税款240032.82元，并按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金，与上述税款一并交纳；2014年，房产税每季度1050元；土地税每季度29138元，这也是原告第二次开庭变更诉讼请求申请书中第1项请求的计算依据。被告徐旭东质证称，对第一组证据1-8，因为被告徐旭东未占用原告的经营场所及财产，上述证据与本案没有关系，对第一组证据9的真实性没有异议。对第二组证据合同没有异议，对证明目的有异议，根据合同的第二条约定，徐旭东只对生产、管理、安全、质量负责，不对生产量负责，所以该合同第三条第一款约定是无效的。根据合同第四条第三项，第六条第三项约定，回收货款及财务人员都是原告义务，迄今为止原告回收的所有资金未向被告支付一分钱，所以被告认为其只是公司聘用的管理人员，不符合承包合同的法律特征，另外承包期限只有十个月，合同到期后自动解除，非原告所主张的27个月。对第三组证据1和被告无关，因为罚款的项目名称是其他一般罚没收，而没有具体的法律文书，被告不予认可；证据2只有一张罚款票据，没有执法部门出具的具体法律文书，和被告无关；证据3和被告无关，因为没有具体的罚款内容和法律文书；证据4、5和被告无关，被告不予认可；证据6至10被告不予认可，原告没有为被告垫付以上款项；证据11被告不予认可，证据12因为没有具体人员名单，期限也不对，被告不予认可；证据13中合同第六条第四项是无效的，因为从该条可以看出，原被告所谓的承包关系不是真正意义的承包。对第四组证据合同第三条第四项被告不予认可，因为该条和合同第二条有冲突，该条为无效的，被告认为应当由税务机关出具的缴款通知，合同没有约定该费用由被告交纳。对第六组证据，证据1真实性没有异议，但是不能证明到目前为止徐旭东控制了三创公司，根据合同约定，徐旭东的承包期限是从2014年3月1日至2014年12月30日，承包合同结束后，因双方存在费用结算问题，一直没有理清，所以徐旭东没能将经营权及时交回，证据1形成时间是2017年4月25日，这仅能证明该笔录形成时徐旭东控制三创公司，但不能证明从2014年12月30日至2017年4月25日三创公司不间断的被徐旭东控制，更不能证明2017年4月25日后徐旭东仍然控制或者承包了该公司，事实上三创公司经营资质已吊销，不存在徐旭东一直控制经营到现在的事实，因此原告要求被告腾出公司没有事实依据；证据2，税款的缴纳主体为原告，并且原告也没有实际缴纳，因此原告无权向被告主张，并且事实上该时间段三创公司也早已与徐旭东终止了承包关系，该时间段并非徐旭东经营，原告的主张没有依据。被告肖方磊质证称，上述证据与被告无关。本院对原告提交的证据认定如下：原告提交的第一组证据为证明原告经营场所的土地、厂房、设备等为原告所有，以达到原告要求被告返还财产的诉讼请求，但原告与徐旭东签订承包合同后，未签署相关的交接清单，无法认定原告具体接手了具体的设备等，对该组证据不予确认。对原告提交的第二组证据，被告徐旭东对真实性无异议，对证明目的有异议，对证据的效力本院予以认定。第三组证据中的1、2、3，证明原告为被告徐旭东垫付罚款共计46000元，证据6、7为年审计报告费2600在合同第三条中第4条约定年检、年审费由被告承担，证据11为检测费，上述证据的下料，本院予以认定；证据4、5、8－10、12,原告欲证明购买潜水泵款、工程师学习费用、制作制度牌费、购买生产用锤费、支出料仓修复费、实验费、工程师社保费，上述证据被告不认可，上述费用除双方在合同的第六条中第5条约定设备维修费由被告承担外，其余未作约定，该原告仅凭收据、发票，不能证明其证明目的。原告提交的第四组证据与第二组证据一致。第五组证据中的1为青岛市中级人民法院笔录，证据2为胶州市地方税务局的税务事项通知，对上述证据予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告法定代表人代表原告与被告于2014年3月1日签订《经营承包合同》，约定被告徐旭东承包经营青岛三创建材有限公司，承包期自2014年3月1日至2014年12月30日，共10个月，承包期内由徐旭东对生产、管理、安全、质量负责，所有生产管理费用由徐旭东承担，承包期间生产销售商砼约10万立方米以上；原告保证每立方米提取20元承包费特殊情况下双方协商降低承包费，经双方同意平均利润方可低于40元每立方米，完成上述指标后盈余归徐旭东所有；被告按照国家规定缴纳各种税费，年审、年检费用由被告承担；财务部对双方共同负责，原告每月对财务审计一次，人事管理由原告负责，日常管理由被告负责，会计、出纳由原告聘用统计一人由被告聘任，原告每月召开财务会议、经营会议、安全生产会议，听取被告汇报；承包期间由被告原因造成的债权债务由被告承担，以原告名义的任何债权债务由被告承担，2014年3月1日以前与褚建产生债权债务以外的与被告无关；承包期间设备维修费由被告承担，养护费由双方协商承担；被告必须全面配合盘库、清账工作，保证顺利交接管理，并确保生产经营正常运行，被告承诺双方如果没有达成新的合作协议，被告必须确保2014年12月30日撤出并保证设备良好、企业正常运行；2014年12月30日届满，双方最后清算，15天内清算完毕，自双方清算完结之日起15天内，双方接手交割完毕；对外由原告统一签署商砼供货等各项合同及法律文书，并加盖公章公章，公章由原告保管安排使用；每个季度作为一个结算周期，每个季度按照公司生产的方量一个按照每方20元提成缴纳承包费；原告提供现的设备设施、土地、所有手续，现有厂区条件，不提供启动资金和周转资金等内容。被告肖方磊在合同担保人栏内签字。在（2017）鲁02民终3613号，上诉人上诉徐旭东、三创建材公司买卖合同一案，2017年4月25日的调查笔录中被告徐旭东陈述称，合同签订日期是3月1日，但实际是3月4日签订的，实际干了9天，王振海夫妇、律师、及黑社会人员阻挠其继续干，之后断续经营到双方承包合同结束，并称因双方款项未结清，所以没有把经营权交给对方，现在仍控制企业，负责生产经营。根据禁止反言原则，本院认定，合同签订后，原告与三创建材公司即按照合同约定，原告经三创建材公司的经营权交付给被告徐旭东，由徐旭东经营至原告主张的自2014年3月1日起至起诉之日的27个月。在被告徐旭东承包经营期间，原告分别于2014年3月31日垫付青岛市黄岛区交通稽查大队交通罚款6000元，2014年6月30日垫付胶州市城乡建设局罚款1万元，2014年9月17日垫付胶州市环保局罚款3万元；2014年6月4日垫付年审款1600元，2015年3月7日垫付年审款1000元；2014年7月9日，原告垫付胶州市建筑工程质量检测站检测费730元；2016年11月18日，胶州市地方税务局通知三创建材公司应缴纳2014年7月1日至2016年9月30日房产税、土地使用税240032.82元，限期2016年11月25日前缴纳，逾期按日万分之五加收滞纳金，税务局下达税款缴纳通知后，原、被告均未缴纳。本院认为，双方争议的焦点为原告与徐旭东签订的《承包经营合同》是平等主体关系，还是被告徐旭东只是原告聘用的工作人员。对此本院认为，双方签订的《承包经营合同》是当事人真实意思的表示，未违反相关法律规定，为有效合同；从合同内容看，合同明确约定被告徐旭东为三创建材公司的承包人，承包期内由徐旭东经营管理，并对承包期限进行了约定，因此本院认定双方为平等主体之间的合同关系，被告徐旭东应按照合同约定向原告缴纳承包费。对被告徐旭东提出的甲方有义务及时收回货款，按照合同第六条第三款约定，公司的财务由甲方负责，所以被告承包期间所有的生产量控制在原告之下，所有的货款回收控制在原告之下，基于这种管理模式，被告徐旭东只是原告聘用的工作人员的抗辩理由。对此本院认为，双方为企业承包经营合同关系，对外应以三创建材公司的名义签署合同，收取货款，原告扣除承包费后，应将剩余货款支付给徐旭东；原告按照商砼销售量每立方米按20计算收取承包费，上述财务管理模式的约定是为了原告对承包费进行计算，因此对徐旭东的上述抗辩理由，本院不予采信。对原告诉讼请求，本院评判如下：1、判令被告徐旭东立即腾出返还原告所有的经营场所以及财产。本院认为，原告与被告徐旭东签订的《经营承包合同》已超过承包期限，原告要求被告腾出经营场所，本院予以支持；虽然原告提交的第1组证据证明其对设备、设施、厂房拥有所有权及土地使用权，但被告徐旭东承包经营原告公司时，虽然进行了交接，但没有具体的交接清单，对具体财产的返还无法认定。2、判令被告徐旭东支付承包费及被告违约给原告造成的损失至起诉之日共计540万元，以及起诉之日直至被告完全腾出原告经营场所和财产给原告造成的损失。本院认为，原告按照销售商砼量每立方米20计算承包费，原、被告均未举证证明被告承包期内的具体商砼销售量，因此应按照合同约定的被告承包10个月期间约10万立方米计算，即每月20万元（10000立方米×20元），原告主张的自2014年3月1日起至起诉之日（2016年5月25日）为26个月25天，26个月的承包费为520万元，25天承包费为166666.66元（25÷30×30万元），被告徐旭东应支付原告承包费5366666.66元；该项请求中原告主张的损失没有具体数额，也未提交相应证据，要求被告支付，本院不予支持。3、判令被告徐旭东支付原告自承包之日起由原告代为垫付的罚款、社保费及其他费用由被告承担的费用211075.82元。本院认为，在被告徐旭东承包经营期间，原告垫付青岛市黄岛区交通稽查大队交通罚款6000元，垫付胶州市城乡建设局罚款1万元，垫付胶州市环保局罚款3万元，垫付年审款2600元，原告垫付胶州市建筑工程质量检测站检测费730元，上述费用共计49330元，应有被告徐旭东承担，原告已垫付，要求被告支付，本院予以支持；该项请求中原告主张其支付的社保费、培训费、购买潜水泵、料仓修复费用等款项，双方未在合同中约定，且原告仅提供发票、收据，未提供其他证据进行佐证，要求被告承担，本院不予支持。4、判令被告徐旭东向原告支付垫付税款40250元，支付胶州市国税局催缴的税款240032.82元，支付自2016年10月1日至完全腾出原告经营场所和财产之日止的税款及滞纳金；本院认为，原告主张的税款，因原、被告均未支付，且税款不是法院审理的范围，对原告的该项请求，本院不予支持。5、判令被告肖方磊对上述请求承担连带责任，本院认为，合同约定每个季度作为一个结算周期，每个季度按照公司生产的方量一个按照每方20元提成缴纳承包费，上述约定对承包费的缴纳时间进行了约定，合同约定2014年12月30日期满，原告于2016年5月25日起诉，依据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”因此，原告要求被告肖方磊承担保证责任，已超过保证期限，对原告的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，原告要求被告1、请求判令被告徐旭东立即腾出原告所有的经营场所，本院予以支持；2、判令被告徐旭东支付承包费540万元，本院支持5366666.66元；3、判令被告徐旭东支付原告自承包之日起由原告代为垫付的罚款、社保费及其他由被告承担的费用211075.82元，本院支持49330元；4、判令被告徐旭东向原告支付垫付税款40250元，支付胶州市国税局催缴的税款240032.82元，支付自2016年10月1日至完全腾出原告经营场所和财产之日止的税款及滞纳金，本院不予支持；5、被告肖方磊对上述请求承担连带责任；本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，判决如下：一、被告徐旭东于判决生效后十日内腾出原告青岛三创建材有限公司所有的经营场所。二、被告徐旭东于判决生效后十日内支付原告青岛三创建材有限公司承包费5366666.66元。三、被告徐旭东于判决生效后十日内支付原告青岛三创建材有限公司垫付罚款、年审费用49330元。四、驳回原告的其他诉讼请求。五、驳回原告对被告肖方磊的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55451元，由原告青岛三创建材有限公司负担5739元，由被告徐旭东负担49712元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  周建波审 判 员  郑晓鹏人民陪审员  刘晓梅二〇一八年三月十九日书 记 员  王 淼