江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民再128号上诉人（原审原告）：袁增福。被上诉人（原审被告）：付强。上诉人袁增福因与被上诉人付强建设工程施工合同纠纷一案，不服邳州市人民法院于2017年11月8日作出的（2017）苏0382民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案受理后，依法组成合议庭于2018年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人袁增福、被上诉人付强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年7月31日袁增福向原审法院诉称，2010年8月30日，其在付强处承包了邳城镇中心商住楼工程，经双方协商，每平方米工钱为246元。施工完毕后，经双方结算，付强于2011年6月11日出具了10万元欠条一张，经催要，付强陆续给付部分工程款，还拖欠5万元未付。请求法院判令付强给付拖欠的工程款2万元、质保金3万元，并承担本案诉讼费用。付强未答辩，也未到庭参加诉讼。原审法院查明，2010年8月30日，付强作为甲方���袁增福作为乙方，签定工程施工协议书一份。该协议书约定：承包价格为246元/平方米，付款方式为竣工验收之日起第一年第一个月付清。工程完工后，双方经结算，2011年6月11日，付强给袁增福出具欠条一张，载明欠袁增福工程款10万元整。2011年8月30日，付强支付袁增福现金5万元，余款未付。2015年9月18日，该院作出（2015）邳官民初字第1131号民事判决，判决付强于判决生效之日起十日内给付袁增福工程款5万元。判决书送达后，付强不服，向本院提出上诉。在本院二审期间，付强到庭后与袁增福协商未果，不愿意开庭，后离开法庭。2015年11月25日，本院作出（2015）徐民终字第4428号民事裁定，该案按自动撤回上诉处理。2016年3月，付强向本院申请再审，称其在偿还袁增福5万元后，又通过中间人刘某偿还袁增福3万元。由于其保管不慎将该3万元收条遗失，目前有二审庭后当日与袁增福通话录音，证明袁增福承认收到3万元欠款事实。本院审查后认为，付强在再审审查阶段向法院提交的与袁增福谈话录音，未经袁增福准许，该录音资料不能作为证据使用。2016年5月24日，本院作出（2016）苏03民申106号民事裁定，驳回了付强的再审申请。2016年8月，付强向邳州市人民检察院申请检察监督。2017年1月1日，邳州市人民检察院作出邳检民（行）监（2016）32038200021号检察建议，以该案涉嫌虚假诉讼为由，建议原审法院再审本案。邳州市人民检察院认为，原审判决认定事实错误，本案有新的证据足以推翻原审判决。第一，本案有新的证据证实付强在立下10万元欠条后共付给袁增福8万元。在本案审查期间，付强为证明其在支付5万元后又向袁增福支付3万元的事实，对双方的手机通话进行了录音。付强私自录制的电话录��未侵害他人的合法权益或者违反法律禁止性规定，同时结合付强和袁增福在检察院的陈述及刘某的证言，能够证明付强共支付袁增福8万元的事实。第二，原审判决付强给付袁增福5万元工程款系认定事实错误，同时也是对诉讼请求的错误裁判。付强在为袁增福立下的“欠条”中明确表明，“今欠袁增福工程款10万元整”。本案原审时，袁增福一方已认可了上述10万元欠款包含工程质保金，且付强在立条后已偿还5万元，因而袁增福向原审法院起诉时诉请付强应给付“工程款”2万元及“质保金”3万元，共计5万元。如果袁增福否认其中的3万元系偿还欠条款项，袁增福应提供证据证明在双方总账的欠条之外，付强另欠其3万元质保金的事实，如举证不能，法院不应支持其关于3万元质保金的诉请。综上，原审判决认定事实错误，超出并遗漏诉讼请求予以裁判，现有新的证据��足以推翻原审判决。2017年6月28日，原审法院作出（2017）苏0382民监2号民事裁定书，裁定再审本案。再审审理过程中，原审原告袁增福诉讼请求及理由与原审相同。原审被告付强辩称，其承包的邳城镇中心商住楼建设工程结束后，其与袁增福经结算总共欠10万元，并出具了欠条，之后两次分别还款5万元、3万元，共计还款8万元。因此，其只欠袁增福2万元。原审法院再审查明，2010年8月30日，付强与袁增福共同签定工程施工协议书一份。该协议书约定：付强作为甲方将邳城镇中心商住楼建设工程承包给乙方袁增福施工，承包方式为包工不包料，承包价格为246元/平方米，付款方式为：基础结束付工程总承包价的10%，二层主体结束付总价的20%，主体楼四楼结束付总造价的20%，主体结束付10%，内、外粉结束付总造价的20%，竣工验收合格付17%，剩余3%作为质保金，竣工验收之日起一年第一个月付清剩余款项。工程完工后，双方经结算，付强于2011年6月11日给袁增福出具欠条一张，内容为：今欠袁增福工程款壹拾万元整（100000.00元）。2011年8月30日，付强支付袁增福现金5万元，并载明于该欠条，后又通过案外人刘某支付袁增福3万元。再审过程中，袁增福陈述称，2011年6月11日，付强在写下10万元欠条之后，同年8月30日，付强给其5万元，在2011年底或2012年初，付强又通过别人给付其3万元，该笔3万元没有在欠条上注明。袁增福称该笔3万元既是保证金也是工程款，加上该笔保证金，付强拖欠其欠款一共是13万元。付强称一审时其没有收到开庭传票，所以没有到庭。在2011年8月30日后，其又通过中间人给付袁增福3万元，所以目前只欠袁增福2万元。以上事实，有袁增福提供的欠条、工程施工协议书及证人刘某的证言证实。原审法院再审认为，一、关于付强书写10万元欠条后给付袁增福具体款项问题。在原审庭审中袁增福代理人称付强除给付其5万元之后，未给付其他钱，后在复查及再审期间，证人刘某证明其接受付强委托经其手转交给袁增福3万元，袁增福亦承认其在收到付强给付5万元后又收到付强委托刘某给付的3万元的事实。因此，虽然袁增福前后陈述矛盾，但经证明人证明，并经其自认，足以认定袁增福在付强于2011年6月11日书写10万元欠条后两次共收到付强给付8万元。二、在本案原审时，袁增福的诉讼请求为“给付工程款2万元及质保金3万元”，对于该项诉讼请求的基础前提袁增福称是在双方于2011年6月11日结算书写欠条10万元后，付强在2011年8月30日给付其5万元后还剩余的工程款2万元及质保金3万元，但其在原���时并未向本院陈述其还曾接收过付强经刘某手给付的3万元工程质保金。虽然袁增福在再审时称该笔3万元是10万元之外的质保金，但其未能提交证据证明除自己诉请的3万元质保金外付强还欠其另外一个3万元质保金的债务。根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，袁增福未能提供证据证明在双方总账的欠条之外，付强另欠其3万元质保金的事实，因此，应确认付强已偿还袁增福8万元，尚欠2万元。由于原审付强缺席，袁增福隐瞒事实真相，导致原审认定事实与实际不一致，判决结果不当，原审判决应予撤销。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《最告人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销本院（2015）邳官民初字第1131号民事判决；二、原审被告付强支付原审原告袁增福工程款2万元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回了原审原告袁增福的其他诉讼请求。袁增福不服该判决，向本院提出上诉称：1、涉案工程的总价款是确认双方之间债务关系的基本前提，再审判决对此并未查明，基本事实认定不清。2、《欠条》所载金额并不包含工程质保金。经上诉人测量，涉案工程的面积约为4700平方米，按约定总价款应为115.6200万元，截至《欠条》出具日，被上诉人累计向上诉人支付工程款86万元。由于双方对工程总价款的确认在次之前一直未能协商一致，在第三方参与协调的情况下，最终双方确认被上诉人所欠工程款为10万元。上诉人未要求将质保金列入欠条所欠金额中，出具《欠条》时被上诉人实际尚欠工程款和质保金总��13万元未付。3、上诉人在本案中前后不一的表述系因对工程款、质保金的误解引起，结合本案其他证据，《欠条》所载金额并不包括工程质保金。上诉人的诉讼请求为要求被上诉人支付工程款2万元、质保金3万元。在原一审审理过程中，由于上诉人未参加庭审，其委托代理人由于对案情的不了解导致其陈述《欠条》出具后被上诉人仅给付5万元，依照《欠条》被上诉人应当向上诉人支付5万元。由于被上诉人的义务为支付欠款，金钱为种类物，上诉人认为只要被上诉人向其交付货币，被上诉人对应金额的债务就消灭，因此并未指定每一笔交付的货币用途是支付工程款还是质保金。对于上诉人在本案审理过程中前后不一致的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定本案事实的根据。本案的基础法律关系是基于双方签订的《工程施工协议书》，《欠条》仅为该协议之一部分，认定双方的权利义务不能将这两份文件割裂。综上，原审法院再审判决基本事实未能查明，导致认定认定事实错误。请求依法撤销原审法院（2017）苏0382民再5号民事判决，在查明事实的基础上，支持上诉人一审诉讼请求。被上诉人付强答辩称，工程款没有严格按照合同兑现，结算时总共欠上诉人10万元，所有的钱都包括了，不存在质保金问题。上诉人第一次起诉时就明确了要3万元质保金，现又称10万元不包括质保金，系弄虚作假。被上诉人只欠上诉人2万元，请求驳回上诉人的上诉，维持再审判决。本院再审查明的事实与原审法院再审查明的事实一致。本案的争议焦点为：双方结算后，被上诉人给上诉人出具的10万元欠条是否包括工程质保金。本院认为，1、被上诉人给上诉人出具的10万元欠条不能证明未将质保金计算在内。虽然上诉人与被上诉人签订的《工程施工协议书》中约定了（工程总承包价）“剩余3%作为质保金，竣工验收之日起一年第一个月付清剩余款项”等内容，且被上诉人2011年6月11日书写欠条时该质保金还未到约定的给付时间，但被上诉人书写的欠条是在他人参与协调后出具的，因此，应将此次协调作为认定相关事实的重要环节。根据上诉人的陈述，协调时被上诉人已处于按《工程施工协议书》约定付款时段后的欠款状况，且双方对工程总价款的确认在此之前也一直未能协商一致，此事实被上诉人也未否认，应是当时的客观情况。根据以上情况，此次协调应是对工程总价款和被上诉人欠款情况的协调，协调的结果是被上诉人给上诉人出具欠条一张，内容为：今欠袁增福工程款壹拾万元整（100000.00元）。此欠条不能证明未将质保金计算在内，也无法��出上诉人主张的被上诉人出具欠条时实际尚欠工程款和质保金总计13万元未付的事实。2、上诉人在原审起诉时认可的事实与欠条的内容能印证一致。欠条形成后，被上诉人给付了5万元。上诉人在原审诉讼时的请求是要求被上诉人给付拖欠的工程款2万元、质保金3万元，提交的主要证据就是被上诉人书写的欠条，并未提及被申请人通过刘某给其的3万元，且其代理人还在原审庭审中称被上诉人除给付5万元之后，未给付其他钱，说明上诉人原审时认可的事实是被上诉人给付5万元后，还欠其工程款2万元、质保金3万元。此事实与被上诉人给其出具的欠其10万元工程款欠条的事实也能印证一致。因此，原审法院再审在查明上诉人未能提供证据证明在双方总账的欠条之外，被上诉人另欠其3万元质保金以及被上诉人又通过刘某给上诉人3万元等事实后，认定被上诉人尚欠上诉人2��元的事实是清楚的，证据也是充分的。3、上诉人关于被上诉人出具欠条时实际尚欠工程款和质保金总计13万元未付的上诉理由，没有证据支持，也与其原审诉求存在矛盾，其解释也不具说服力。综上，原审法院再审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1050元，由上诉人袁增福负担。本判决为终审判决。审判长  马伯亚审判员  徐作云审判员  杜有刚二〇一八年三月一日书记员  唐 诚