湖北省武汉市江夏区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0115民初4643号原告：湖北银丰帅氏置业有限公司。法定代表人：帅业权，董事长。委托诉讼代理人：冉术国，湖北中和信律师事务所律师。被告：马明。委托诉讼代理人：胡波，湖北法善律师事务所律师。被告：中航泓鑫建设有限公司。法定代表人：曹钰，董事长。委托诉讼代理人：曹家东，公司员工。被告：福建亨立建设集团有限公司。法定代表人：苏建辉，董事长。委托诉讼代理人：何国伟，福建凡华律师事务所律师，第三人：武汉顺民房地产开发有限责任公司。法定代表人：李炳军，董事长。原告湖北银丰帅氏置业有限公司（以下简称银丰公司）诉被告马明、中航泓鑫建设有限公司（以下简称中航公司）、福建亨立建设集团有限公司（以下简称亨立公司）、第三人武汉顺民房地产开发有限责任公司（以下简称顺民公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月1日立案受理后进行了审理，被告马明及亨立公司提起上诉后，武汉市中级人民法院裁定发回重审。2017年9月28日，本院再次立案后，依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告银丰公司委托诉讼代理人冉术国、被告马明委托诉讼代理人胡波、被告中航公司委托诉讼代理人曹家东、被告亨立公司委托诉讼代理人何国伟均到庭参加了诉讼。第三人顺民公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告银丰公司向本院提出诉讼请求，1、要求被告马明清偿差欠工程款及工程保证金合计2468998元及利息（自2012年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、要求被告中航公司、亨立公司对上述款项承担连带清偿责任。事实与理由：2009年9月，被告马明挂靠中航长城大地建设工程有限公司（现更名为中航泓鑫建设有限公司）对外承揽建筑工程业务，在未中标取得第三人武汉顺民房地产开发有限公司开发的位于武汉市江夏区湖口村佳源花都小区三期项目建筑工程的情形下，以中航长城大地建设工程有限公司中南分公司与原告银丰公司签订了一份《工程合作协议书》。协议书签订后，原告银丰公司依约出资、组织人员施工，但马明直至2010年8月10日才以另一挂靠公司即被告亨立公司名义中标佳源花都小区三期项目建设工程，继而要求原告银丰公司继续依协议约定的施工进度完成佳源花都小区三期16号楼。2012年9月5日，原告银丰公司承建的佳源花都小区三期16号楼竣工验收合格，经决算，工程总造价为6041129元。2013年7月，原告银丰公司在第三人顺民公司询问查账时得知该公司已经向马明付清全部工程款，但马明至今只支付原告3572131元工程款，尚欠原告工程款2468998元。被告马明辩称，1、被告马明收取原告银丰公司保证金67万元已退还，2、原告银丰公司已领取的工程款合计为3620131元，3、经鉴定原告银丰公司所建工程总造价为4357065元，4、原告银丰公司与被告马明对账确认，原告银丰公司应承担2%的管理费、6.45%的税金，合计为368172元，分摊水电费13万元，抵扣顺民公司代其执行原告银丰公司其他债务30万元（硚口法院执行），5、在工程保质期内，因原告银丰公司未履行保修义务，被告马明代其支付维修费11万元应从工程款中扣减。综上，被告马明实际多支付原告银丰公司工程款238172元，被告马明不差欠原告银丰公司工程款和保证金，请求驳回原告全部诉讼请求。被告亨立公司辩称：1、我方与原告银丰公司并不存在合同关系。亨立公司2009年中标第三人顺民公司的佳源花都小区项目，并于2010年8月与甲方签订建设工程施工合同。而原告银丰公司所述其在2009年即在涉案工地承揽业务，该事实发生在被告亨立公司中标之前，且根据合同相对性原则，被告亨立公司与原告银丰公司不存在建设工程施工关系，原告银丰公司主张由被告亨立公司承担责任没有法律依据。2、关于施工合同，原告银丰公司主张的246万元的依据是什么并不清楚，被告亨立公司从未委托马明负责该工程，也不存在挂靠关系。被告亨立公司从未收取第三人顺民公司工程款。鉴于以上事实。应当驳回原告银丰公司对被告亨立公司的诉讼请求。被告中航公司辩称：原告银丰公司将中航公司列为被告主体错误。理由：被告中航公司虽然与原告银丰公司签订了建设工程施工合同，但未实际履行。被告中航公司无建筑资质，合同已终止。请求驳回原告银丰公司诉讼请求。第三人顺民公司未到庭，但其提交书面情况说明，本案所涉工程系其开发，亨立公司承建的佳源花都三期15#、16#楼工程，已竣工交付使用。工程款已按湖北省建筑工程预算定额（2003）与被告马明结算完毕。本案经审理认定事实如下：2009年，第三人顺民公司开发位于武汉市江夏区湖口村黄龙山隧道旁佳源花都三期15#、16#楼建设工程，发包被告马明承建。因被告马明无建筑资质，借用被告中航公司名义承建并转包原告银丰公司建设16#楼。双方于2009年9月21日签订了一份工程合作协议书，约定工程造价按2008年建筑定额三类据实结算。原告银丰公司应承担2%管理费、5.67%税费。合同还约定了其他事项。合同签订后，因被告中航公司无建筑资质，双方未履行该合同。被告马明陈述其又挂靠被告亨立公司，承建了第三人顺民公司上述工程，并以被告亨立公司名义与第三人顺民公司于2010年8月11日补签了佳源花都三期项目建设工程施工合同，该合同在建设局进行了备案。合同约定：建筑工程、安装工程预算、结算编制依据为建设工程执行2003《全国统一建筑工程基础定额武汉基价表（土建）》、费用定额、定额勘误、定额解释。土建以三类工程取费进行计算。合同总价按照三类工程上浮3%取费。合同还约定了其他事项。对该合同的签订，被告亨立公司陈述，合同属实，但与被告马明并非挂靠关系。合同签订后，被告马明将上述工程中16#楼转包无建筑资质的原告银丰公司承建，双方未签订书面建筑合同。原告银丰公司承建16#楼工程现已施工完毕，已竣工交付第三人顺民公司使用。第三人顺民公司已与被告马明依据湖北省建筑工程预算定额（2003）结算完毕，但被告马明未与原告银丰公司进行结算，未向被告亨立公司缴纳任何挂靠费用。原告银丰公司承接工程后支付被告马明保证金67万元，原告银丰公司工程施工后被告马明支付了原告银丰公司工程款合计3572131元。工程竣工后原告银丰公司与被告马明在结算中发生争议。当事人对其争议围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、司法鉴定报告的采信问题。诉讼中，由于原告银丰公司未与被告马明就其承建的16#楼工程进行结算，原告银丰公司向本院申请对工程造价进行鉴定，本院委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该公司依据湖北建筑工程定额（2008）确认原告银丰公司所建16#楼工程总造价为4555329.69元。本案审理中，被告马明认为原告银丰公司所建工程应依据湖北建筑工程定额（2003）进行结算，故申请补充鉴定，经本院委托上述鉴定公司依据湖北建筑工程工程定额（2003）标准对原告银丰公司所建16#工程总造价鉴定为4357065元。上述两份鉴定结论，本院认为，被告马明曾以被告中航公司名义与原告银丰公司签订的建筑合同中约定，工程造价按2008年建筑定额三类据实结算，但该合同签订后，双方并未履行。当被告马明挂靠被告亨立公司与第三人顺民公司签订建筑合同时，该合同已实际解除，故该合同中关于工程造价按2008年建筑定额三类据实结算标准，不能作为结算依据。事后，原告银丰公司未与被告马明签订书面建筑合同，但双方已形成事实建筑合同关系，因原告银丰公司无建筑资质，被告马明又挂靠被告亨立公司资质，均违反了建筑合同效力性规定。双方形成的事实建筑合同关系无效。在合同实际履行中，第三人顺民公司实际将工程发包被告马明承建，被告马明为该工程的实际施工人。由于被告马明无建筑资质，又挂靠被告亨立公司与第三人顺民公司签订的建筑合同无效。但双方实际履行的是该合同，且合同已备案，合同约定涉案工程造价结算标准按湖北建筑工程预算定额（2003）上浮3%取费。第三人顺民公司出具书面情况说明其与被告马明已按（2003）定额结算完毕。综上，本院结合合同约定和实际履行情况确认第三人顺民公司所发包被告马明工程均以（2003）定额上浮3%标准进行的结算，该结算标准为该工程的交易习惯。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”故本院采信鉴定公司的补充鉴定结论，确认原告银丰公司所建16#楼工程总造价为4357065元+（4357065元×3%）=4487776.95元。二、67万元保证金是否已返还问题。原告银丰公司承接16#楼工程后向被告马明支付了67万工程保证金。在建筑合同履行中，被告马明陈述此款已返还原告银丰公司，原告银丰公司陈述未返还。对上述双方各自陈述，本院认为，在诉讼中，双方对账已确认，已付工程款合计为3572131元，67万元工程保证金是否包含于此款中？原告银丰公司向本院提交的证据中的付款清单表被告马明表示认可，故付款清单表，本院予以采信。该付款清单表中显示2010年1月15日被告马明仍差欠原告银丰公司保证金67万元，2010年12月18日被告马明支付了原告银丰公司118.3万元，原告银丰公司在付款清单表余额却注明已付款为51.3万元，差异67万元未表述，故被告马明陈述差异67万元系其返还原告银丰公司的保证金，不包含在已付工程款3572131元中，本院予以采信。本院确认67万元保证金已返还，且不含在3572131元已付工程款中。三、关于武汉市硚口区人民法院执行的30万元案款问题。因原告银丰公司差欠他人脚手架租赁费用20万元，依法由硚口法院进行了执行。在执行中，硚口法院以协助执行方式扣划了第三人顺民公司款项20万元，因第三人顺民公司在执行中拒绝协助，硚口法院对第三人顺民公司处以10万元罚款，最终硚口法院实际扣划第三人顺民公司款项30万元。事后，该扣划的30万款项，第三人顺民公司已与被告马明进行了清算。此款应否从工程中扣减？本院认为：原告银丰公司应执行硚口法院案款为20万元。第三人顺民公司已协助，已与被告马明结算，视被告马明已垫付，故应从原告银丰公司总工程款中扣减。第三人顺民公司拒绝协助导致罚款10万元系第三人顺民公司之责任，应由第三人顺民公司承担，不应从工程款中扣减。四、双方争议的管理费、税费、水电费、施工许可证费用、木工欠款等问题。本案审理中，原告银丰公司与被告马明于2014年12月30日就管理费、税费、木工欠款达成协议，确认管理费、税费按工程款总额乘以百分之八点四五计算，由原告银丰公司支付被告马明，木工欠款有争议暂时搁置。对此，原告银丰公司认为该协议系调解协议，不能作为定案依据。本院认为，2014年12月30日双方在案件审理中，在法院主持下，双方进行对账，并自愿达成协议。该协议符合双方合同的实际履行情况，又因为双方未签订书面建筑合同，工程结算相关内容没有约定，根据《中华人民共和国合同法》“合同生效后就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。”故本院认为，双方在本案审理中达成的协议，属于双方补充协议，依法予以采信。双方就管理费、税费的约定应以此为依据进行结算。结算后，该工程款的税费应由被告马明向税务部门依法交纳。至于水电费、施工许可证费用问题，本院认为，被告马明已收取了管理费、税费等费用，双方对水电费等又无约定，被告马明虽提交了部分证据证实，但不充分，且原告银丰公司不接受，本院不予支持。木工欠款等问题，也因证据不充分，不予支持。上述事实，有当事人当庭陈述，有第三人顺民公司与被告亨立公司、被告中航公司与原告银丰公司建筑合同，有原告银丰公司提交的被告马明支付款项清单表，有本院委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司两次鉴定报告等证据，经庭审质证属实，足以认定。第三人顺民公司经本院传票传唤拒不到庭，视为放弃述称意见。本院认为：原告银丰公司与被告中航公司签订的建筑合同，双方未履行，并已实际解除，该合同并非原告银丰公司所建工程的结算依据。第三人顺民公司与被告亨立公司所签订的建筑合同，被告亨立公司陈述合同的签订属实，但并未与被告马明构成挂靠关系。被告马明陈述该合同系其挂靠被告亨立公司与第三人顺民公司签订的合同。本院认为，第一，第三人顺民公司与被告马明之间履行的合同均以被告亨立公司与第三人顺民公司签订的建筑合同为依据。第二，第三人顺民公司曾协助执行硚口法院执行过原告银丰公司案款，并与被告马明结算。第三，被告马明一直陈述其挂靠被告亨立公司。综上，本院认为，被告马明虽未与被告亨立公司签订书面挂靠合同，但双方已形成事实挂靠关系。被告马明挂靠被告亨立公司与第三人顺民公司签订的建筑合同，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，合同无效。被告马明挂靠被告亨立公司承接了第三人顺民公司发包的15#、16#楼，被告马明为实际施工人，其将16#楼转包原告银丰公司承建，双方未签订书面建筑合同，但已形成了事实建设合同关系。因原告银丰公司无建筑资质，又因被告马明为实际施工人非法转包，双方的事实建设合同关系无效。现被告马明转包原告银丰公司16#楼已施工完毕，且已交付使用，被告马明应与原告银丰公司对工程款据实结算。上述本院已采信中大信（北京）工程造价咨询有限公司补充鉴定报告及双方交易习惯，确认原告银丰公司所建16#楼工程总价款为4487776.95元。被告马明已实际支付原告银丰公司工程款3572131元，代其垫付硚口法院案款20万元。原告银丰公司应支付被告马明管理费、税费4487776.95×8.45%=379217元，均应从总工程款中扣减即工程总价款4487776.95元-已付款3572131元-代付案款20万元-管理费及税费379217元=336428.95元。被告亨立公司系被告马明挂靠公司，又系工程发包方，且违反法律规定，依法应对由此产生的后果承担连带责任。至于原告银丰公司诉请的利息问题，本院认为，合同无效，双方因合同所产生的相关损失，各自自行承担，故原告诉请的利息，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第六十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）（二）项、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席判决如下：一、由被告马明于本判决生效后10日内支付原告湖北银丰帅氏置业有限公司工程款336428.95元；二、由被告福建亨立建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告湖北银丰帅氏置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26552元，保全费5000元，鉴定费11万元，合计141552元，由原告湖北银丰帅氏置业有限公司负担8万元，被告马明负担61552元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  熊文才人民陪审员  谢琼利人民陪审员  熊群英二〇一八年三月十九日书 记 员  梅慧琴