江苏省泰州市姜堰区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1204民初6291号原告：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地南京市栖霞区紫东路2号1幢，统一社会信用代码913200001347920151。法定代表人：张敏湘，该公司董事长。委托诉讼代理人：周航，男，1993年2月17日出生，汉族，该公司工作人员，住泰州市海陵区。被告：袁春亮，男，1968年1月3日出生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：张强，江苏伟程律师事务所律师。第三人：江苏兴大建设工程有限公司，住所地泰州市姜堰区溱潼镇六一西路91号。法定代表人：杨爱平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王礼传，男，1962年11月19日出生，汉族，该公司工作人员，住泰州市姜堰区。原告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称一建集团公司）与被告袁春亮追偿权纠纷一案，本院于2014年11月10日作出（2014）泰姜顾商初字第00016号民事判决，被告不服，申请再审。2017年6月22日，泰州市中级人民法院依法作出（2017）苏12民再34号民事裁定，裁定撤销本院（2014）泰姜顾商初字第00016号民事判决，发回重审。本院于2017年10月16日立案。诉讼过程中，本院通知江苏兴大建设工程有限公司（以下简称兴大公司）为第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告一建集团公司的委托诉讼代理人周航、被告袁春亮的委托诉讼代理人张强、第三人兴大公司的委托诉讼代理人王礼传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告一建集团公司向本院提出诉讼请求：1.被告袁春亮偿还原告78万元及利息（自2014年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2005年8月28日，江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称一建公司）深圳分公司将承接的“高发西岸花园（一期）”工程内部承包给被告袁春亮，工程已交付使用并与建设单位结算。原告收取的工程款已全部按内部承包协议支付给被告。2008年12月25日，被告向原告出具情况说明，承诺春节前妥善解决高发西岸工程项目部的一切债务，否则由此产生的一切后果由兴大公司（袁春亮）承担。2013年1月，案外人深圳鹏联发装饰工程有限公司（以下简称鹏联发公司）向原告催要工程款，被告向原告出具情况说明，表示“不欠鹏联发任何款项，如有疑问均本人承担”。2013年11月，案外人鹏联发公司向深圳市宝安区人民法院起诉，要求原告支付工程款1105119.39元及利息。经调解，原告支付案外人鹏联发公司78万元，结清全部账目。被告不履行承包协议及承诺造成原告损失。被告袁春亮辩称：1.被告主体不适格。被告袁春亮任第三人兴大公司的副经理，代表第三人与原告发生业务往来，即使双方发生纠纷，诉讼主体应为原告与第三人。2005年8月，被告在第三人与一建公司签订的内部承包合同尾部兴大公司印章处签字，合同主体为原告与第三人兴大公司。如原告将工程直接承包给被告，就无必要要求第三人加盖印章。2017年2月，第三人出具情况说明，证实“高发西岸花园（一期）”工程是原告承包给第三人兴大公司，第三人指派被告具体负责，被告在案涉工程中的行为均代表第三人的职务行为。第三人于2008年12月向原告出具的情况说明进一步证实原告是将案涉工程承包给第三人，非被告个人。2.原告要求被告支付代偿款78万元，无事实和法律依据。被告袁春亮作为第三人指派的涉案工程的具体负责人，于2013年1月18日明确表明“不欠案外人鹏联发公司任何工程款，如有疑问均由本人承担”，是指账目往来如有差误，由被告负责。面对案外人鹏联发公司的诉讼，原告可将案外人所有的诉求和证据告知被告和第三人，并要求第三人进行解释或者确认，如第三人对案外人的诉求认可，则应对认可部分承担责任；或由法院依法判决，如判决一建公司承担责任，则一建公司可依生效判决追偿。但一建公司未让第三人和具体负责的被告确认，而是与第三人擅自达成调解协议，调解协议属于原告自认行为，仅在参与案件的当事人之间发生法律后果，产生约束力，对被告、第三人无约束力，不具备直接决定案件的证明效力。一建公司就“高发西岸花园（一期）”工程与案外人鹏联发公司签订的合同有两份，一份是被告袁春亮代表一建公司高发西岸花园项目部与案外人鹏联发公司签订，另一份是他人与案外人鹏联发公司签订，与被告和第三人无关。第三人兴大公司述称：被告袁春亮任第三人兴大公司的副经理，被告主体不适格。原告主张的代偿款无事实和法律依据。具体理由与被告的答辩理由一致。本院经审理认定案件事实如下：2005年7月28日，一建公司与案外人深圳市高发投资控股有限公司签订深圳市建设工程施工合同一份，工程名称为“高发西岸花园（一期）”，约定将深圳市筑博工程设计有限公司设计的“高发西岸花园（一期）”第I标段（1、2、3、7号楼）的建筑、装饰、常规水电安装、弱电系统的管线预埋预留工程及第II标段的地下室和裙楼电气安装（不含桩基、基坑支护、二次装修、人防、燃气、消防、高低压配电系统、电梯、通风空调、智能安防、入户门、防火门及室外等工程）发包给一建公司，工程价款暂定145371835.3元，施工日期为2005年7月26日（具体以开工为准），竣工日期为2006年11月12日（含两天节假日），等。2005年8月28日，一建公司深圳分公司（甲方）与第三人兴大公司（乙方）签订一建公司深圳分公司内部承包合同一份，约定将“高发西岸花园（一期）”工程承包给乙方施工，乙方包料、包工、包工期、包质量、包安全、包文明施工，并承担工程总合同的违约责任，不得以任何借口再次转、分包；结算原则：以工程施工总合同的结算方法为准，甲方在扣除乙方承包总价1.5%的管理费后将乙方承包价全部结算给乙方，乙方承担工程全部费用及应缴纳的全部税金；付款方法：依据工程施工总合同的付款方法，甲方在收到业主支付的工程进度款后，根据乙方承包的内容及完成进度扣除管理费后及时支付给乙方。被告袁春亮在上述合同乙方处签字，并加盖第三人兴大公司印章。2006年5月13日，一建公司（甲方）与案外人鹏联发公司（乙方）签订外墙涂料承包合同，工程名称为“高发西岸花园一期（第I标段）”，约定承包范围为售楼处外墙；涂料施工总金额暂定35951元；付款方式：在业主拨涂料工程款后按完成的合格工程量支付80%工程款，经建设方、甲方、监理共同验收后，办理竣工验收报告，凭业主、监理签署的竣工验收报告进行结算，并在结算后一周内付至结算总价的95%，余5%的保修款在保修期（保修期为2年，自工程竣工验收合格之日起计算）满后一个月内付清；竣工结算：（1）乙方在向甲方提交竣工验收报告同时，向甲方提交竣工结算报告，甲方凭业主、监理、甲方共同签署的竣工验收报告在十五天内将结算审核完毕，审核后的结算书经双方认定后为结算工程款的有效依据；（2）甲方自签收之日起十五天内未将结算审核完毕，同时也未通知乙方延期原因，则视为甲方默认乙方结算报告，乙方即可办理申款手续；（3）如甲方不能按约定付款，乙方有权停工待款，等。同年10月9日，第三人兴大公司以一建公司（甲方）的名义与案外人鹏联发公司（乙方）签订塔楼外墙涂料承包合同一份，约定承包范围为“高发西岸花园（一期）”1#、2#、3#、7#楼上部工程（只含塔楼部分）；工程造价综合单价29元/平方米包干，外墙涂料面积90984.64平方米，工程造价为2638554.56元，结算综合单价和施工面积不作调整，本工程采用总价包干；本工程无备料款，每月按完成工程量的80%付款给乙方，本工程完成后，经建设方、甲方、监理共同验收并办理竣工验收报告，乙方提交竣工结算资料后3个月内审核完结算，结算后6个月内付至结算总造价的95%，余5%的保修款在保修期（保修期为两年，自工程竣工验收合格之日起计）满后一个月内扣除有关费用后一次付清。该工程结算按包干价加现场增加工程量签证单或设计变更等甲方、监理认可的增加工程造价结算，涂料签证部分在合同总价1%以内的，不计入结算，超出1%部分，按实结算，等。双方在合同尾部加盖印章，甲方代表栏签名“袁春亮”。2008年12月25日，第三人兴大公司向一建公司出具情况说明一份，载明：“由兴大公司袁春亮承包施工的高发西岸花园一期第I标段工程，其中水电安装工程分包给徐涛包工包料施工。该工程于05年9月18日开始施工，于07年6月4日竣工交验，且于08年12月下旬基本完成工程结算；袁春亮所承包的土建工程产值为14495.5万元，水电安装完成总产值1900万元，合计16395.5万元；现已付开发商高发投资控股有限公司14300万元（其中徐涛水电安装队已付工程款1395万元），扣除回访保修费3%（491.86万元），结算应付款为15903.63万元，再减已付工程款后实际现时应付工程款1603.63万元（其中徐涛应付款为448万元）；现我项目部尚欠外债总额（包括土建的材款、人工工资及安装工程款）为1200万元；现徐涛同意用开发商开发的另一工程高发城驰苑的三套商品房抵扣工程款2268690元，并承诺春节前不在追要任何工程款；经与开发商协商同意2008年春节前支付我司1000万左右；此为本人袁春亮承诺，以上所述事实，春节前且能妥善处理解决高发西岸工程项目部的一切债务，否则由此产生的一切后果由兴大公司（袁春亮）承担”。第三人兴大公司、被告袁春亮在情况说明上签章。第三人兴大公司成立于2004年10月13日，许可经营项目为房屋建筑工程施工总承包（二级）。被告袁春亮系该公司股东。2012年2月27日，第三人被原泰州市姜堰工商行政管理局吊销营业执照。2013年1月18日，被告袁春亮出具情况说明一份，载明：“高发西岸项目工程于2007年竣工并交付使用，分包单位已在2008年—2009年全部结算并付清余款；本人于2010年下半年因脑梗中风回原籍休息，至今未有任何单位与我发生结账及欠款事宜；合同保修期内保修工作已全部结束；本项目不欠鹏联发任何工程款，如有疑问均由本人承担”。2013年11月4日，案外人鹏联发公司起诉一建公司及其深圳分公司，要求支付剩余工程款1105119.39元及自诉讼之日起至判决生效之日止的利息，诉讼费等。2014年6月9日，一建公司与案外人鹏联发公司达成调解协议：一、双方同意以78万元作为欠付鹏联发公司的工程款，一建公司在民事调解书生效之日起三日内一次性支付至指定账户；二、如一建公司未按约全额履行，则鹏联发公司有权按1105119.39元及延迟付款利息（自2014年6月11日起按照年利率6%计算至付清款项之日止）。同年6月10日，一建公司向鹏联发公司支付78万元。2016年9月28日，江苏省第一建筑安装股份有限公司变更为江苏省第一建筑安装集团股份有限公司。2017年2月21日，第三人兴大公司出具情况说明一份，载明：“我公司于2005年3月任命袁春亮为公司副经理，分管广东深圳项目部；2011年左右，袁春亮因健康原因不再担任公司任何职务；2005年江苏省第一建筑安装股份有限公司承建了高发西岸花园一期工程，同年8月28日将该工程转包给我公司，我公司指派袁春亮具体负责施工，袁春亮在该工程的所有行为均为我公司职务行为”。本案的争议焦点为：一、被告主体是否适格；二、原告主张追偿78万元及利息（自2014年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）有无事实和法律依据。关于争议焦点一，原告认为被告主体适格，被告签字的内部承包合同及出具的情况说明均系被告真实意思表示，完全出于个人意愿处分事务，第三人兴大公司已被注销或吊销，第三人于2017年2月21日出具的情况说明没有法律效力。被告认为被告主体不适格，内部承包合同由第三人兴大公司和被告签章。2005年8月，被告任第三人兴大公司的副经理，分管深圳地区项目，被告作为具体经办人在合同上签字符合情理，系职务行为。原告作为经营已久的建筑企业，长期从事工程转包、分包，必然不可能将案涉工程以内部承包的方式交由个人或公司与个人共同施工。原告起诉被告后，被告与第三人兴大公司交涉，第三人于2008年12月25日、2017年2月21日出具的情况说明证实原告将案涉公司承包给第三人施工，被告系职务行为。第三人兴大公司认为内部承包合同的主体应为原告与第三人，被告袁春亮系职务行为。本院认为，原告及第三人均从事建筑工程施工，双方发生承接、转包工程属于正常的业务往来。被告袁春亮系第三人兴大公司的股东，任公司副经理，具体负责第三人兴大公司在广东深圳等地区的工程项目，包括“高发西岸花园（一期）”工程。被告在内部承包合同第三人兴大公司印章处签字的行为属于正常履行职务行为。原告将“高发西岸花园（一期）”工程以内部承包的方式转包给第三人兴大公司，收取1.5%工程总价的管理费，第三人兴大公司为该工程的实际施工人，合同的权利义务应由第三人享有和承担。第三人于2017年2月21日出具的情况说明进一步证实了被告在合同上签字属于职务行为的事实，原告质证认为第三人已被吊销，该证据不具有法律效力。因吊销是行政管理机关对第三人兴大公司作出的影响营业能力和经营资质的行政处罚，第三人作为法人的主体资格并未消灭，仍能够作出相应的民事行为及从事相应的民事活动。在原告未有相反证据足以推翻的情况下，第三人作出的该份情况说明具有证明效力。被告袁春亮出具情况说明明确表示“案涉工程已竣工交付并结算完毕，不欠鹏联发公司工程款，如有疑问均由本人承担”，此为被告对案涉工程已竣工结算并已清偿事实的真实性的承诺，以取得原告对其陈述内容的信赖，不具有明确的债务加入的意思表示。原告现有证据不足以证明被告袁春亮与案涉债务具有直接的利害关系，原告将被告列为追偿对象，要求其承担案涉工程的债务，依据不足。故本院认定被告主体不适格。关于争议焦点二，原告认为案外人鹏联发公司于2013年11月起诉原告，后原告与案外人鹏联发公司以78万元调解结清纠纷，债务应当清偿，被告袁春亮不履行内部承包合同及情况说明中的承诺造成了原告的损失。被告认为被告系第三人兴大公司指派的工程项目具体负责人，其出具的情况说明是对往来账目的表态，并非承诺承担债务。案外人鹏联发公司起诉后，原告未将案外人的诉求及相关证据告知第三人，由第三人兴大公司质证或确认。非经人民法院依法判决，原告擅自与案外人鹏联发公司调解，该调解协议对他人不产生约束力，不具有证明效力，不能作为原告追偿的依据。第三人认为，对原告主张追偿的78万元不予认可。被告袁春亮曾在第三人处称对外已不欠工程款，原告所举证据不能证明78万元债务的存在。本院认为：内部承包合同的当事人系原告与第三人，合同仅对原告及第三人产生约束力，第三人为合同义务的履行主体。关于被告袁春亮出具的情况说明的性质，前文已述，不再赘述。第三人兴大公司以一建公司的名义将“高发西岸花园（一期）”1#、2#、3#、7#楼塔楼工程转包给案外人鹏联发公司施工，案外人鹏联发公司依据有原告签章的承包合同向原告主张权利。原告持有第三人及被告出具的情况说明，明知第三人及被告袁春亮对案涉工程债务明确表示已结算清偿，对案外人鹏联发公司索要工程款存有异议的情况下，面对案外人鹏联发公司提起的诉讼，原告未申请通知第三人或被告参加诉讼，亦未要求第三人或被告到庭佐证，以查明案涉工程款的往来、是否结算的事实。原告有理由和条件采取上述行为未采取，而径自与案外人鹏联发公司达成调解协议并履行，该调解协议在原告、案外人鹏联发公司之间发生法律效力，不具有认定案件事实的证明效力，即不能成为原告据以追偿的依据。原告未能就其与案外人鹏联发公司在诉讼中达成调解协议并支付78万元结清工程款的结算事实进一步举证证明。原告现有证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不利的法律后果。综上，原告要求被告袁春亮偿还其支付给案外人鹏联发公司78万元款项及相应利息，证据不足。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费11600元，公告费520元，合计12120元，由原告江苏省第一建筑安装股份有限公司负担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本及副本两份，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费11600元。审 判 长  韩国清代理审判员  沈井春人民陪审员  孙维维二〇一八年三月二十日书 记 员  霍雪梅附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。