湖北省建始县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂2822民初242号原告：谢春雨，男，生于1976年12月27日，汉族，湖北省建始县人，住建始县。委托诉讼代理人：向爱民，湖北夷水律师事务所律师。被告：谢泉尧，男，生于1973年2月8日，土家族，湖北省建始县人，恩施州龙王淌旅游开发有限公司法定代表人，住建始县。原告谢春雨诉被告谢泉尧保证合同纠纷一案，本院于2018年1月17日立案受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告谢春雨及委托诉讼代理人向爱民，被告谢泉尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告承担保证责任，偿还债务人田涛所欠借款80万元，并自2017年11月5日起至实际支付之日止按月利率2％支付利息，同时依合同约定按欠款金额日3‰计算逾期还款违约金；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：自2017年8月18日以来，债务人田涛在与刘惠的夫妻关系存续期间因生产经营需要资金周转，陆续向原告借款，后田涛偿还部分借款，2017年11月8日，原告找到田涛索要借款，田涛遂请被告为其担保，三人共同协商，确认田涛实欠借款130万元，田涛承诺其中50万元在一个星期内偿还，另80万元由被告担保，于是双方签订借款合同并由田涛另行出具借条，被告作为担保人签字，借款时间从2017年11月5日起算。现因借款已到期多日，而原告的合法权益尚无法得到保障。被告谢泉尧辩称，被告与原告及田涛之间都很熟悉，原告所说担保一事，实际上是原告和田涛之前商量好后以原告要给其妻子一个交待劝被告签字的一个骗局，直到原告带人去找田涛收钱时，被告才知道原告是高利贷者；被告根本不清楚他们借款的事实，担保的当天也没有看见他们发生了资金往来，后来才知道担保合同数额为80万元；现在田涛虽被公安机关拘留，但他并不是没有财产用于偿还债务，原告不应起诉被告这个保证人，担保合同约定的8天还款，在田涛还没被公安机关拘留前，原告找到被告配合他催款并收回了40万元，诉讼中知道是50万元，就按50万元计算，应包含在担保的80万元内；虽然原告持有80万元的借条，但大多数高利贷都是现金往来，究竟田涛的借款还没还、还了多少钱，以及借钱的经过被告均不清楚。另外，被告还要搜集原告与田涛之间发生高利贷及其他的证据。原、被告围绕诉辩意见依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院分析认定如下：1、原告提交的中国邮政银行建始县支行一本通交易明细、汇款交易清单，湖北建始农村商业银行交易明细打印件；证人周某出具的说明原件、周某身份证及农村商业银行交易明细复印件。证明2017年8月18日起，原告谢春雨与田涛之间共发生7笔借款事实。被告认为，原告与田涛间的账目究竟如何被告不清楚，他们交易了多少现金也不知道。本院认为，被告对原告提交的借款合同及借条的真实性无异议，而原告提交的银行交易明细能够解释其与田涛之间发生的借贷事实，故本院对该证据的真实性予以采信。2、录音光碟及整理说明。证明2017年11月8日原、被告及田涛签订借款及担保合同时的录音，说明结算后田涛尚欠借款130万元，但田涛承诺短期内偿还50万元，故借款合同只写了80万元，其实原告并不希望被告担保，因为被告本身还欠原告的钱，是田涛请求被告给他担保的。被告认为，虽然录音光碟中有被告的讲话声音，但被告配合原告收回的借款50万元应包含在担保的80万元内。本院认为，原、被告之间的通话录音以及各方共同签订的借款合同及借条足以证明原告关于结算后田涛尚欠借款130万元，田涛承诺短期内还款50万元，被告担保80万元的陈述客观，可以解释田涛于2017年11月16日、11月17日、11月30日三次给原告共计还款50万元系履行约定，同时被告也未举证证明其主张事实，故本院对该证据的真实性予以采信。本院根据当事人陈述以及审查确认的证据，认定事实如下：债务人田涛因资金周转多次与原告发生借贷关系。2017年8月18日至2017年10月13日原告通过银行转账给田涛借款303.6万元，具体为，1、2017年8月18日本金48万元，预先扣除利息2万元；2、2017年9月5日本金28.8万元，预先扣除利息1.2万元；3、2017年9月15日本金30万元，预先扣除利息1.2万元；4、2017年9月19日50万元本金，预先扣除利息2万元；5、2017年9月21日本金50万元；6、2017年9月28日通过户名周某出借本金50万元；7、2017年10月13日本金50万元。前述本金共计303.6万元，预先扣除利息共计6.4万元，田涛出具借条数额为310万元。田涛返还原告借款情况，2017年9月15日返还30万元，2017年9月19日返还50万元，2017年9月28日返还50万元（银行交易明细中田涛之妹田莉代付2笔），2017年10月13日返还50万元（银行交易明细为十笔），前述共计180万元。2017年11月8日，原告催告田涛还款，双方确认上述往来账目，田涛承认尚欠原告借款130万元，并口头承诺一周内返还50万元，余下80万元由被告提供担保，于是原、被告及田涛共同签订了《借款合同》及《借条》，载明：田涛向谢春雨借款80万元，借期自2017年11月5日至2017年11月13日，借期月利率3％，逾期违约金为日3‰，被告分别在借款合同和借条的担保人处签名捺印。2017年9月22日、9月28日、10月13日（两次）、10月18日、11月2日、11月10日、11月20日、11月23日，田涛九次返还原告借款共计21.5万元。2017年11月16日、11月17日、11月30日，田涛依2017年11月8日的约定分别给原告还款20万元、20万元、10万元，共计50万元。2018年1月17日原告起诉，起诉状列被告为借款人田涛、田涛前妻刘惠以及担保人谢泉尧，诉讼请求：1、田涛、刘惠偿还借款本金80万元，按月利率2％支付占用期间利息，并依约定按欠款金额日3‰计算逾期还款的违约金；2、谢泉尧承担借款连带保证责任；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告又认为刘惠未在借款合同上签字，也无证据证实该借款原为田涛、刘惠之间的夫妻共同债务，同时田涛因涉嫌集资诈骗被公安机关刑事拘留，导致原告向田涛主张权利有困难，故撤回对田涛、刘惠的起诉，要求被告承担连带保证责任。本院经审查后口头裁定准予原告撤回对田涛、刘惠的起诉。本院认为：原告与田涛之间的借款合同，以及原、被告之间签订的保证合同均不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。该法第十八条、第十九条还规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，原、被告在借款合同第六条约定，借款人逾期不能履行本合同，由担保人承担履行本合同。双方约定的保证方式应为连带责任保证，据此，原告有权要求被告承担保证责任，被告承担保证责任后有权向借款人田涛追偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称民间借贷司法解释）第二十九条第二款第二项规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因合同双方约定借期内月利率3％，故原告主张涉案借款的逾期利息按月利率2％计算，符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。前述司法解释第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。基于被告关于案涉借款存在高利贷的抗辩，以及田涛最后一次还款为2017年11月23日，本院据此确定案涉借款的利息结算日，并利率标准合法性审查，2017年8月18日的借款48万元按月利率3％结算的利息为4.32万元（95天取整3个月），2017年9月5日的借款28.8万元按月利率3％结算的利息为2.16万元（78天取整2.5个月），2017年9月21日借款50万元按月利率3％结算的利息为3万元（62天取整2个月），前述3笔的利息共计9.48万元。2017年9月15日的借款30万元，原告于当日返回田涛账户28.8万元，预先扣除利息1.2万元，2017年9月19日的借款50万元，于当日返回田涛账户48万元，预先扣除利息2万元；2017年9月28日的借款50万元，于当日返回田涛账户50万元，2017年10月13日的借款50万元，于当日返回田涛账户50万元。原告与田涛实际产生本金共计123.6万元，计算为第1笔48万元，第2笔28.8万元，第5笔50万元，减去预先扣除利息3.2万元（第3笔1.2万元、第4笔2万元）；2017年9月22日至11月23日田涛九次给原告还款共计21.5万元，冲减双方实际发生借款的第一笔、第二笔、第五笔分别按月利率3％已支付利息为9.48万元，余款为12.02万元；2017年11月16日至11月30日田涛三次给原告依约还款共计50万元。承上，本院确定前述三项资金往来冲减后本金为61.58万元，并以此为基数，自2017年11月24日起至实际支付之日止，按月利率2％计付利息。民间借贷司法解释第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。依此规定，原告已经主张逾期利息即年利率24％，故原告再主张按欠款金额日3‰计算逾期还款违约金，本院不予支持。综上所述，被告关于目前田涛有财产用于偿还债务，原告不应起诉保证人的抗辩意见，没有法律依据；被告关于配合原告收回的借款50万元应包含在担保借款80万元内的抗辩意见，没有事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第二十九条第二款第二项、第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告谢泉尧于本判决生效后三十日内返还原告谢春雨借款61.58万元，并以此为基数，自2017年11月24日起至实际支付之日止，按月利率2％计付利息。二、驳回原告谢春雨的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11800.00元减半收取5900.00元，财产保全申请费5,000.00元，均由被告谢泉尧负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  龙克亚二〇一八年三月二十八日书记员  胡秋熠