四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终16851号上诉人（一审原告)：罗建军，男，1979年2月13日出生，汉族，住四川省成都市新都区。上诉人（一审原告）：刘秀香，女，1984年10月20日出生，汉族，住山东省广饶县。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘春艳，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：成都市五岳合房地产开发有限公司，住所地成都市新都区大丰街道高堆村七组。法定代表人：赵宏武,执行董事。被上诉人（一审被告）：成都市辉创资产管理有限公司，住所地成都市锦江区工业园区三色路269号9栋2单元5层501号。法定代表人：王伟,执行董事。二被上诉人共同委托诉讼代理人：沈柯，四川泰益律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨梅，四川泰益律师事务所律师。上诉人罗建军、刘秀香因与被上诉人成都市五岳合房地产开发有限公司(以下简称五岳合公司)、成都市辉创资产管理有限公司（以下简称辉创公司）恢复原状纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2017）川0114民初7585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人罗建军、刘秀香上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判被上诉人五岳合公司、辉创公司拆除商铺内的铝皮包裹的烟道，恢复商铺原状；2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1.补充协议中“有烟道，可接入”约定不明，而在签订合同时，上诉人是基于被上诉人承诺该商铺中有烟道，可供餐饮使用才购买该商铺的。2.上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同及补充协议中均没有安装排烟管道的设计图，也没有就此事宜签订其他任何书面协议，且上诉人在新都区建设局档案馆调取的排烟平面图中也无该排烟管道的设计。故此被上诉人出具的排烟管道设计图其合法性、真实性、关联性存在漏洞，不具备证明力。3.被上诉人安装的排烟管道噪音极大，存在安全隐患，对上诉人的生产经营和安全造成了严重的影响。被上诉人五岳合公司、辉创公司辩称，上诉人提交的设计图纸上没有排烟管道并不能说明商铺内无排烟管道，我方认为上诉人将消防通排烟的设计与排烟管道的概念混淆了，上诉人所称的通排烟应为消防通排烟。另外，临街的商铺不能用作餐饮，所以该商铺内没有安装排烟管道，但具备消防排烟设计。罗建军、刘秀香向一审法院起诉请求：判令五岳合公司、辉创公司拆除其强行安装在罗建军、刘秀香商铺内的铝皮包裹的烟道，并恢复该商铺原状。2.判令五岳合公司、辉创公司赔偿罗建军、刘秀香因其共同侵权行为而造成的损失。一审法院经审理查明，2015年9月13日，五岳合公司（出卖人）与罗建军、刘秀香（买受人）签订商品房买卖合同补充协议一份，2016年1月18日，双方签订四川省商品房买卖合同（预售）一份，约定罗建军、刘秀香购买五岳合公司开发建设的“五岳合·福地广场三期”项目第x幢x层x号商铺，前期物业管理单位为辉创公司，买受人需在2016年1月18日前支付该商品房全部价款，出卖人需在2017年6月30日前向买受人交付该商品房，合同附件中有商铺内安装排烟管道的设计图和建设工程规划合格证。商品房买卖合同补充协议第六条第五款分户工程配置条件载明“排烟管道：有烟管可接入”。合同签订后罗建军、刘秀香依约付清了购房款，五岳合公司于2017年3月18日将房屋交付给罗建军、刘秀香。罗建军、刘秀香将其购买的上述商铺出租给邓艳萍用作餐饮经营使用。2017年7月29日，五岳合公司在前述商铺内按照设计图纸安装排烟管道时与刘秀香发生纠纷，刘秀香向成都市公安局新都区分局大丰派出所报警，经调解邓艳萍、刘秀香与五岳合公司、辉创公司自愿达成一致和解意见，内容如下：1、邓艳萍、刘秀香同意五岳合公司、辉创公司于2017年7月30日零时至早上七点将商铺烟道疏通，并对烟道进行加固及降噪处理；2、若整改处理过程中对邓艳萍、刘秀香造成财产损失或损坏，由整改方赔偿及恢复原样，五岳合公司、辉创公司作担保；3、五岳合公司补偿邓艳萍、刘秀香整改费1000元；4、若整改后不能有效解决存在的问题，再次整改或影响营业的，三方另行协商；注：刘秀香保留对商铺内设置烟道的合法性追诉的权利。后罗建军、刘秀香以商铺内排烟管道产生噪音及热气，严重影响经营及安全为由，诉至一审法院，要求五岳合公司、辉创公司拆除排烟管道。庭审中，罗建军、刘秀香对五岳合公司举证的烟道设计图、建设工程规划合格证无异议，认为现有烟道与前期设计不符，该烟道系依照更改后设计图安装的。以上事实有双方当事人提交的身份证、接（报）处警登记表、治安调解协议书、商品房买卖合同补充协议、四川省商品房买卖合同（预售）、告知书、烟道设计图、建设工程规划合格证、入伙流程表、业主（住户）信息登记表、前期物业服务合同等证据及双方当事人在一审的当庭陈述。一审法院认为，本案为因商铺内安装排烟管道产生的侵权纠纷，辉创公司作为前期物业管理单位，与罗建军、刘秀香之间仅存在物业管理服务合同关系，辉创公司不是本案适格被告主体，故对于罗建军、刘秀香要求辉创公司拆除商铺内烟道并赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。罗建军、刘秀香主张排烟管道存在安全隐患，但并未向一审法院提交相应证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，一审法院对罗建军、刘秀香的该主张不予采信。根据罗建军、刘秀香举证的商品房买卖合同补充协议、四川省商品房买卖合同（预售），结合五岳合公司举证的烟道设计图、建设工程规划合格证，双方在合同中就商铺内存在排烟管道已进行了约定，庭审中罗建军、刘秀香对五岳合公司举证的烟道设计图、建设工程规划合格证无异议，认为现有烟道与前期设计不符，该烟道系依照更改后设计图安装的，但五岳合公司系依照设计图纸安装排烟管道，罗建军、刘秀香在购买商铺时已知悉商铺内存在排烟管道，罗建军、刘秀香若认为烟道设计有缺陷可以通过另外的程序解决，五岳合公司系依照设计部门的图纸施工，并无不当，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”及第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。”之规定，罗建军、刘秀香要求五岳合公司拆除商铺内烟道、恢复原状并赔偿精神损失的诉讼请求没有法律及事实依据，一审法院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回罗建军、刘秀香的诉讼请求。案件受理费250元（已减半收取），由罗建军、刘秀香负担。二审中，为证明其上诉主张，上诉人罗建军向本院提交了以下证据：1.一层平面图和通风防排烟平面图，拟证明施工图中没有烟道的设计；2.照片，拟证明烟道安装外形不合格，房屋性质是商业用房；3.成都市新都区环境保护局出具的《房地产及非生产性项目环保预验收审批表》，拟证明诉争房屋不允许引入餐饮娱乐等对环境影响的项目，因此烟道安装系违法安装；被上诉人五岳合公司及辉创公司质证认为，第一组证据与本案无关，消防通风排烟的竣工图与本案争议的油烟管并非同一概念；第二组证据真实性认可，但与本案无关；第三组证据中是否引入餐饮与烟道安装无关。针对第三组证据辉创公司提交了成都市新都区环境保护局出具的《关于对成都市五岳合房地产开发有限公司五岳合福地广场三期环境影响登记表的审查批复》予以反驳，认为该文件第6条载明“项目商业用房若引入餐饮、娱乐等对环境有影响的项目，在符合相关规定的前提下须另行环评，同时还必须按规定设置油烟管道”能够证明五岳合公司设置油烟管道是合法的，而且是必须的。上诉人罗建军、刘秀香质证认为对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。被上诉人无证据证明其已经通过了环评，没有环保验收合格，项目方不得投入使用，本案仍应按被上诉人第一次环保标准，即商业用房不得引入对环境影响的项目。本院经审查认为，对于上诉人提交的第一组、第二组证据真实性本院予以认可，但与上诉人所要证明的事项缺乏关联性，本院不予采信。对于上诉人提交的第三组证据，因被上诉人对该证据提交了相应的反驳证据，从双方提交的证据来看，能够证实福地广场三期商铺在另行通过环评的情况下，可以做餐饮项目，客观上经过本院实际查勘，福地广场三期非临街一楼商铺大部分均做餐饮生意，其中亦包含诉争商铺，故本院认为上诉人提交的第三组证据亦无法达到其证明目的，本院不予采信。上诉人还向本院申请调取五岳合公司在新都区城市建设档案室备案的烟道设计图，本院依法向其出具《调查取证函》，由上诉人的委托诉讼代理人持函前往调取，后上诉人向本院作出说明，因五岳合公司未上交烟道设计图纸备案，故未调取到该证据。上诉人对一审查明的除“合同附件中有商铺内安装排烟管道的设计图和建设工程规划合格证”外的其他事实没有异议，被上诉人对一审查明的全部事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。另查明，五岳合公司按照双方达成的调解协议约定的内容对烟道进行了整改，具体措施为在进入诉争商铺的部分排烟管道上铺设了岩棉，以起到隔热、降噪作用，上诉人认为虽然铺设了岩棉，但效果不佳。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是上诉人罗建军、刘秀香请求五岳合公司拆除所安装的排烟管道的请求能否得到支持。对此，本院评判如下：根据五岳合公司与罗建军、刘秀香所签商品房买卖合同及其补充协议载明的内容，诉争房屋所占用土地规划用途为商业、房屋规划用途亦为商业，并且分户工程配置条件显示有油烟管可接入。同时上诉人罗建军、刘秀香购买诉争商铺亦是将其出租做餐饮生意，经本院现场查勘一楼非临街商铺大都在做餐饮生意，故排油烟管道属于一楼底商的必要附属设施。被上诉人五岳合公司是按照油烟管道设计图进行安装，上诉人主张其并非按照前期设计的图纸而是按照更改后的设计图纸进行的安装，但根据被上诉人提交的设计图纸，更改的设计内容并不包含诉争商铺内部的油烟管道设计。对于不涉及诉争商铺内容更改的行为是否会对上诉人产生噪音及安全威胁，上诉人对此应当予以证明。根据五岳合公司与上诉人罗建军、刘秀香达成调解协议载明的内容，五岳合公司应采取措施对烟道进行加固及降噪处理，客观上五岳合公司采取了在部分排烟管道上包裹岩棉的措施进行整改，上诉人认为该整改措施效果不佳，但因双方在调解协议中并未约定具体的整改标准，亦未明确所需要达到的可供量化的整改效果，现上诉人仍主张存在极大噪音以及安全隐患，其应当对此提供基本的证据证明存在其所主张的事实存在。对此，上诉人罗建军、刘秀香所提交的证据并不足以证明其诉讼主张，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人罗建军、刘秀香的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人罗建军、刘秀香负担。本判决为终审判决。审判长  牛玉洲审判员  黄小华审判员  邓凌志二〇一八年三月二十二日书记员  杨春容速录书记员刘思祺