襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0606民初5960号原告：襄阳华城百汇商业管理有限公司，住所地：襄阳市樊城区长虹路汉水华城。法定代表人：王丽莉，公司董事长。委托诉讼代理人：崔晓敏，公司员工。代理权限：一般授权代理，代为出庭，代收法律文书。委托诉讼代理人：郑佳川，湖北联帮律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被告：上海铭赟实业有限公司，住所地：上海市奉贤区金齐路****。法定代表人：杨涛，公司执行董事。委托诉讼代理人：陈刚，北京炜衡（上海）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理，代为出庭、代为进行和解、调解，代为承认、变更、放弃诉讼请求，代收法律文书。原告襄阳华城百汇商业管理有限公司（以下简称华城百汇公司）诉被告上海铭赟实业有限公司（以下简称铭赟公司）联营合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案受理后，依法适用简易程序于2018年10月11日公开开庭进行了审理，原告华城百汇公司的委托诉讼代理人崔晓敏、郑佳川，被告铭赟公司的法定代表人杨涛及委托诉讼代理人陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华城百汇公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告构成违约，向原告返还咨询服务费921589元；2、判令被告向原告支付联营收入103766元；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年8月15日原被告签订《联营合同书》，约定由原告提供其在华城百汇公司的139平方米场地给被告作为专区，经营丹尼爱特品牌服装，联营期限为3年，原告的收益按第一年13%、第二年14%、第三年按15%的比例从当月销售收入中扣除，在扣除原告收益及被告按联营合同应当承担的费用后，专区当月收入归被告所有。同日，原被告双方就联营合同中的139平方米被告专区装修事宜，签订了《装修补贴协议》，约定由原告向乙方支付1668000元装修补贴。在联营合同履行期间即2017年12月3日晚，被告在仅支付1000元营业货款的情形下将专区货物私自拉走367件，价值748330元。原告多次要求其补交营业收入或补齐货物无果后，于次年五月与被告解除合同，为维护原告合法权益，提起民事诉讼。被告铭赟公司辩称，不同意原告诉请，请求依法驳回原告诉讼请求。1、本案原告称其是单方解除涉案合同，但原告提交的证据中无此类证据；2、双方并未签署装修补贴协议，故无原告向被告支付装修补贴一说；3、被告未在2017年12月3日晚拉走原告所述货物，请求驳回原告诉讼请求。经庭审质证，双方当事人对对方当事人提交的证据发表了质证意见，对双方当事人提交的证据本院入卷存档，予以佐证。根据双方当事人提交的证据，结合当事人陈述，本院认定以下事实：2016年8月15日，华城百汇公司（甲方）与铭赟公司（乙方）签订一份《联营合同书》，主要约定，甲方在“华城百汇”商场内为乙方提供一层场地面积139平方米供乙方经营、销售“丹尼爱特”品牌商品，双方按约定开展百货经营、分享经营收入。期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止。乙方保证在合同期内在专区备足并陈列、销售“丹尼爱特”品牌商品（包括服装）。未经甲方书面同意不得调整前述品牌及商品。甲方按约定享有分成收益。甲方收益在乙方专区当月营业收入中直接扣除。在扣除甲方收益及乙方承担的费用后，剩余经营收入归乙方所有。乙方保证其商品种类、款式及供应量满足华城百汇及乙方专区经营需要，并依甲方要求及时补充或调换商品，保证货源充足，不得脱销断档。乙方保证统一使用甲方的收银系统及单据，接受甲方的协助、监督及管理。乙方销售货款一律送交甲方指定收银台收取。甲方如需修改、解除合同，需提前一个月告知乙方，双方协商解决。同日，双方另签订《咨询服务费协议》，主要约定，铭赟公司（乙方）按照协议约定对专柜进行装修，面积139平方米。华城百汇公司（甲方）同意根据本协议及原合同约定，给予铭赟公司（乙方）1668000元作为乙方专区的咨询服务费，除咨询服务费外，就乙方专区装修事宜，甲方对乙方或任何第三方不再承担任何付款义务。甲方支付咨询服务费之前应由乙方提出书面申请，同时提供符合甲方要求的咨询服务类增值税专用发票（由乙方开具）。如发生以下情形，视为违约：1.因乙方原因未能在约定时间开业经营；2.装修工作开始后至甲方开业经营前，在未发生违约的情形下单方提出终止本协议；3.在合同期内，在未发生违约的情形下单方提出终止本协议或合同。但因乙方销售业绩无法达到双方约定金额由甲方提出终止合同的情形除外；4.除本协议另有规定外，任何一方未全面履行协议，经通知仍未补救的。如乙方发生违约且甲方已支付咨询服务费，则乙方按比例向甲方返还咨询服务费（应返还的咨询服务费额﹦已支付的咨询服务费×（1﹣乙方专区实际营业时间÷原合同约定的合同期限））。2017年4月1日，双方另签订《销售结算协议》，其中约定如任何一方对结算金额有异议，需在对账期结束后10内提出，协商解决，协商不成的按照原合同约定解决。如未在对账期结束后10内提出异议，视为该方无异议，应依约履行。华城百汇公司于2016年6月23日、7月20日、9月27日、12月22日共计向铭赟公司转账1863000元，转账单据备注“装修补贴”。2017年12月1日，铭赟公司未征得华城百汇公司同意，准备提走货物。华城百汇公司报警。经协商，处理意见确定让杨涛（铭赟公司法定代表人）找华城百汇公司办好出货单后再提走货物。2017年12月2日，铭赟公司“丹尼爱特”专柜向华城百汇公司交款1000元，后铭赟公司提走货物367件。2018年5月10日，华城百汇公司向铭赟公司发出“解除合同通知”，通知解除双方于2016年8月15日签订的《联营合同》，并要求接到通知后7日内腾退商铺。2018年5月21日，铭赟公司向华城百汇公司回函，称铭赟公司退换货属正常经营行为，且库存商品完全满足商场的消费需求，不存在违约行为。华城百汇公司经营不善，影响了商铺的正常经营。华城百汇公司单方提前解除合同，已属违约。本着解决问题的原则，铭赟公司同意在双方约定的时间内腾退商铺，铭赟公司有权追究华城百汇公司违约责任与赔偿责任。华城百汇公司认为铭赟公司构成违约，诉至人民法院。另查明，双方联营合同中约定的“丹尼爱特”专柜，现仍在正常经营。本院认为，原告华城百汇公司与被告铭赟公司签订的《联营合同书》、《咨询服务费协议》、《销售结算协议》系双方当事人真实意思表示，对双方均产生法律约束力。本案中，原告华城百汇公司认为被告铭赟公司私自拉走367件货物价值748330元后未补交营业款或补齐货物，违反合同约定，要求被告铭赟公司返还咨询服务费921589元。首先，从提走货物时双方的行为来看，原告华城百汇公司收到被告铭赟公司交款1000元后，被告铭赟公司才提走货物。庭审中，原被告双方对提走货物367件价值748330元均无异议。依交易习惯分析，被告铭赟公司以1000元购买自己的专柜价值748330元的货品不符合常理，且被告铭赟公司在书面回函中、庭审中陈述提走货物系正常调整货品的行为，并不是经营销售。其次，被告铭赟公司辩称，拉走367件货物系正常调整货品，因原告华城百汇公司不同意提走货物，在交款1000元后才提走货物。且专柜尚有库存358件，完全满足商场的消费需求。对该部分事实，从双方签订的一系列合同内容来看，合同中并未约定联营的“丹尼爱特”专柜必须备存货品的具体数量或者存货价值限额。从经营现状来看“丹尼爱特”专柜现仍在正常经营。被告铭赟公司提走货物的行为，在合同中并无对应条款属于违约行为。故原告华城百汇公司请求被告铭赟公司构成违约，进而要求返还咨询服务费921589元的诉讼请求，缺乏证据支撑，本院不予支持。原告华城百汇公司另请求判令被告铭赟公司支付联营收入103766元。根据双方合同约定，联营期间，原告华城百汇公司的收益按比例从当月销售收入中扣除，在扣除原告方收益及被告方按联营合同应当承担的费用后，剩余归被告铭赟公司所有。但在本案审理过程中，原告华城百汇公司未提交双方联营的“丹尼爱特”专柜销售收入情况的相关证据。对此，原告华城百汇公司应承担举证不能的法律后果。该诉讼请求，缺乏证据支撑，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告襄阳华城百汇商业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费14028元，减半收取7014元，由原告襄阳华城百汇商业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判员 王 飞二〇一八年十一月二十六日书记员 郑雪妮