贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书原公诉机关凯里市人民检察院。上诉人（原审被告人）牟方燕，女，1993年5月12日出生于贵州省凯里市，苗族，初中文化，无职业，户籍所在地凯里市，家住凯里市。曾因吸食毒品，于2013年6月28日被贵州省天柱县公安局行政拘留15日，并处罚款1900元。又因吸食毒品，于2013年7月16日被贵州省天柱县公安局责令社区戒毒三年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。辩护人石贵银、石蓓蓓，贵州桥城律师事务所律师。凯里市人民检察院指控原审被告人牟方燕犯贩卖毒品罪一案，凯里市人民法院于2017年12月21日作出（2017）黔2601刑初443号刑事判决书，原审被告人牟方燕不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，对本案进行公开开庭审理。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员黄俊宝出庭履行职务，原审被告人牟方燕及其辩护人石贵银、石蓓蓓到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院以户籍证明、抓获经过、搜查笔录，证人刘某、田某1、吴某、田某2的证言，辨认笔录，鉴定意见，被告人牟方燕的供述与辩解等认定：被告人牟方燕是田某1的女朋友。凯里市阳光帝苑10栋1单元8A室是田某1的姐姐田应琴的房屋。2016年3月田应琴病故后，牟方燕随田某1搬到该房屋居住。2017年4月，田某1的堂兄田某2也搬到该房屋居住。2017年5月8日，田某1因吸食毒品被行政拘留和强制戒毒二年后，牟方燕仍居住在该8A室。2017年5月17日下午16时30分左右，刘某拨打田某1的电话，牟方燕接听，刘某称要购买200元的冰毒（即甲基苯丙胺）。二人约定好交易地点后，17时许牟方燕到约定地点凯里市阳光帝苑小区铁门外，将一个冰毒零包递给刘某，收取刘某人民币200元。交易结束后，二人即被缉毒民警抓获，当场收缴刘某持有的毒品零包一个，收缴牟方燕持有的人民币200元、冰毒零包二个、vivo手机一部。接着，缉毒民警对凯里市阳光帝苑10栋1单元8A室进行搜查，从牟方燕居住的卧室内查获冰毒零包四个、锡箔卷纸二卷、电子秤一台、白色透明卡口袋一包、vivo手机一部及吸毒工具一个。经称量，刘某持有的一个冰毒零包，净重0.45克，牟方燕持有的二个冰毒零包，净重1克，从8A室查获的四个冰毒零包，净重42.2克。经鉴定，收缴和查获的毒品零包均含有甲基苯丙胺成分。原审法院认为，被告人牟方燕辩解的毒品数量认定问题，虽然本案查获的毒品是从何而来的这个问题田某1和牟方燕证供不一，但可以确定的事实是：第一、这些毒品在2017年5月17日17时被查获之前，是处于牟方燕的实际控制之下。也就是说，牟方燕在贩卖毒品给刘某之前，不仅知道这些毒品的实际存在，而且已经将这些毒品置于自己的实际控制之下。第二、牟方燕2017年5月17日17时贩卖给刘某的0.45克毒品，就是从其控制的小盒子里面用黑色塑料袋包装的毒品中分离出来的，这一点牟方燕在庭前的供述乃至庭审过程中均没有否认，恰恰证明牟方燕不仅对这些毒品有控制权，同时还行使了支配权。第三、牟方燕是吸毒人员，这一事实牟方燕并不否认，且有2017年5月17日21时对牟方燕尿液现场检测报告予以证实。按照牟方燕的供述，这些毒品被找出来后的初衷是留下来自己吸食，后来因为身上没有钱了，刘某又拿现金来购买，才从黑色塑料袋包装的毒品中分一点出来卖给刘某，据此可以认定牟方燕是在以贩养吸。《最高人民法院印发》“一、毒品案件的罪名确定和数量认定问题”中规定，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪数量，但量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；……”。根据该意见的规定，被查获的43.2克冰毒应当计入牟方燕贩卖毒品的数量。由此，牟方燕的辩解不能成立。被告人牟方燕明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖，其行为已侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，构成贩卖毒品罪，贩卖数量10克以上不满50克，应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金，违法所得应当追缴，供犯罪使用的个人财物应予没收。被告人牟方燕到案后如实供述了犯罪事实，审理过程中虽然对被查获的毒品归属有所辩解，但并不否认这部分毒品被其控制、吸食和从中分离少量毒品贩卖的事实，其辩解属于量刑情节的辩解，不影响认罪态度，可以认定有坦白情节，给予从轻处罚。牟方燕系以贩养吸的被告人，被查获的毒品虽然要计入其贩卖数量，但考虑其以贩养吸的情况，可以酌情从轻处罚。但是，被告人牟方燕有曾因吸食毒品被行政处罚和责令接受社区戒毒的劣迹，也可以酌情从重处罚。考虑本案存在犯意引诱的情况，决定对牟方燕从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十一条第三款的规定，判决：一、被告人牟方燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5000元。二、扣押被告人牟方燕的个人财物中，违法所得200元，予以追缴，上缴国库，供犯罪使用的号码为152××××****vivo手机一部、电子秤一台、塑料卡口袋二包、自制吸毒工具一个、锡箔纸二卷，予以没收。另一部vivo手机与犯罪无关，发还牟方燕。牟方燕上诉称：其仅对0.45克有犯意，一审认定其贩卖42.2克属认定事实错误；本案存在犯意引诱、其有坦白情节，毒品未流入社会，一审量刑过重，请二审法院依法改判。上诉人的辩护人石贵银、石蓓蓓以”牟方燕仅对0.45克有贩卖故意，公安机关在阳光帝苑10栋1单元8A室查获的毒品应定非法持有，因公诉机关没有指控其对该部分非法持有，故应以不告不理的原则来处理；被告人有自首情节；公安机关进入阳光帝苑10栋1单元8A室查获毒品时本案未立案，该搜查行为违法；本案存在犯意引诱。”为由为其辩护，认为一审法院量刑过重，请求二审法院对其判处二年以下刑罚。检察机关的意见是：一审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人牟方燕明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖，构成贩卖毒品罪，贩卖数量在10克不满50克，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金，违法所得应当追缴，供犯罪使用的个人财物应当予以没收。一审法院认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，并综合考虑本案确实存在犯意引诱、其认罪态度好、毒品未流入社会，其受到过因吸食毒品被行政处罚等情节对其科处刑罚亦并无不当。对于上诉人及其辩护人所提其在家查获的40余克毒品不应计入贩卖数量的相关上诉理由及辩护意见，结合最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“一、毒品案件的罪名确定和数量认定问题”规定，“对于吸毒者实施的毒品犯罪，查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，但量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节酌情处理”的规定，本案要解决“阳光帝苑10栋1单元8A室查获的毒品是否应计入贩卖毒品数量”这一问题，只需解决“阳光帝苑10栋1单元8A室查获的毒品系原审被告人掌控和支配和原审被告人是否是以贩养吸人员”即可。关于阳光帝苑10栋1单元8A室查获的毒品系原审被告人掌控和支配的问题，一审法院已作充分论述，在此不再赘述；关于牟方燕是否是以贩养吸人员的问题，经查，本案虽存在犯意引诱，但从上诉人居住处查获的在其掌控和支配下的毒品多达40余克（远超过数额较大）、电子称等证据分析，该引诱不是从“无”到“有”的引诱，该引诱确是“暴露”了上诉人的贩卖行为，也即该犯意引诱并不能否定其贩卖毒品的事实，且其是吸毒人员，从原审被告人的生活及工作状态可见，其收入明显不能供其吸食毒品。对于辩护人所提的其成立自首的辩护意见，根据最高人民法院引发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代犯罪事实的，应当视为自动投案。经查，本案是公安民警已经掌握其贩毒事实之后，对其进行控制之后，上诉人交代有关犯罪事实，显然，上诉人不存在自动投案的情形，不符合自首成立的构成要件。对于辩护人所提公安机关进入阳光帝苑10栋1单元8A室查获毒品时本案未立案，该搜查行为违法的辩护意见。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》一百三十四条“为了搜集犯罪证据、查获犯罪人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查”的规定，公安机关并非要立案之后才能搜集证据。综上，上诉人及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见均不能成立，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨元忠审判员  刘万能审判员  张 智二〇一八年三月二十八日法官助理卢思芳书记员邬文松在与龙兴灵共同运输毒品中，上诉人系从犯，作案时系未成年人，为此本院决定对其减轻处罚，一审综合考量其运输毒品的数量，认罪态度等各种量刑情节，对其判处有期徒刑三年，并处罚金2000元并无不当。对于上诉人及其辩护人所提对其适用缓刑的相关上诉理由，经查，罗国润虽系未成年人，但并非在校学生，且系吸毒人员，放入社区并不利于对其进行监管亦不利于其戒毒，故上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。检察机关建议予以维持的意见成立，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长杨元忠审判员张智审判员周劲松二○一八年三月七日书记员郑凌云本院认为，原审被告人邹序钱、晏华颜、秦绪彪以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，邹序钱、宴华颜盗窃数额为107132元，情绪斌盗窃数额为数额巨大，构成盗窃罪。公诉机关指控三被告人犯盗窃罪，且盗窃数额巨大，事实清楚，证据确实充分，予以确认。公诉机关指控被告人邹序钱参与晏华颜在江西省芦溪县芦溪镇盗窃刘雨林车子的事实，因晏华颜在庭审中当庭否认，又无其他证据相互佐证，故不予认定。在共同犯罪过程中，三被告人分工明确，相互配合，均系本案主犯，应按照各自所参与的犯罪定罪处罚。三被告人由湖南到从江实施犯罪，系流窜作案，应从严处罚。被告人邹序钱、晏华颜两年内盗窃三次，系多次盗窃，亦应对二被告人从严处罚。但被告人邹序钱、晏华颜、秦绪彪在庭审中对在从江盗窃的事实供认不讳，认罪态度较好，可对三被告人从轻处罚。被告人秦绪彪犯罪后主动到公安机关投案自首，且全部退赔被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可对被告人秦绪彪减轻处罚。并经考察，对被告人秦绪彪宣告缓刑不致再危害社会，对其所居住的村庄没有造成重大不良影响，可对其宣告缓。上诉人杨贵香以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，构成诈骗罪，诈骗金额为320.5万元,数额特别巨大,应对其判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚或者没收财产。一审法院定性准确，审判程序合法。对于杨贵香所提对其量刑过重的相关上诉理由，本院认为，综合上诉人骗取金额、涉案被害人人数以及骗取财物的去向，一审法院对其判处十四年有期徒刑，并处罚金5万元并无不当。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长张智审判员周劲松审判员刘万能二○一八年一月二十日书记员邬文松