江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终7462号上诉人（原审原告）:上海易孝投资咨询管理有限公司。委托诉讼代理人：宋胡笳、叶萍，上海刘春雷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州新太阳置业有限公司。委托诉讼代理人：陈旭东、蒋昌顺，江苏剑桥人律师事务所律师。上诉人上海易孝投资咨询管理有限公司（以下简称“易孝公司”）因与被上诉人苏州新太阳置业有限公司（以下简称“新太阳公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初2303号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人易孝公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院完全是站在新太阳公司的角度看待申请书和确认书，仅以该形式就视为易孝公司对合同的变更和对自身权利的放弃，根本未客观、全面地看待案件事实，甚至还以未最终确认新太阳公司仅按5%支付50号房佣金是否合法的行为来倒推仅为复印件的“确认书”的真实性，对易孝公司极为不公。2、一审法院适用法律错误，导致裁判不公。一审法院认为，双方另行签订了新的《11.27协议》，且成功销售的房屋在该协议合作期间，故应适用该协议按照5%结算佣金，根本毫无道理，属于适用法律错误。3、申请法院向税务部门调取被上诉人开具八份发票的财务处理情况的证据。被上诉人新太阳公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。原审原告新太阳公司向一审法院起诉请求：1.判令原审被告支付原审原告佣金如下：（1）49号房屋佣金差额56800元。计算方式：49号房屋总价568万元，按7%计应付397600元，原审被告实付340800元，余56800元未付；(2)50号房屋佣金差额116000元。计算方式：50号房屋总价580万元，按7%计应付406000元，原审被告实付290000元，余116000元未付；（3）53号房屋佣金差额35000元。计算方式：53号房屋总价550万元（暂付350万元），按7%计应付245000元，原审被告实付210000元，余35000元未付；以上款项总计：207800元。2.原审被告按照日万分之一为标准向原审原告支付违约金，其中50号房屋按照以116000元为基数，自2016年3月1日起计算至实际付清之日止；49号房屋和53号房屋按照91800元为基数，自2016年9月5日计算至实际付清之日止。3、本案诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：2015年4月14日，新太阳公司作为委托方（甲方）、易孝公司作为受托方（乙方），双方签订《分销合作协议》，约定：第一条合作方式和范围。1、在合作期内，乙方向甲方提供具有购买苏州市吴江区汾湖镇莘塔社区张园东路88号太阳湖大花园·钻石湾别墅A地块（以下简称本项目）能力的客源，如乙方所介绍客户成功购买本项目房屋，则甲方根据本协议相关约定向乙方支付佣金。如没有介绍成功，则甲方无须支付任何费用。2、介绍成功标准是乙方向甲方提供客户，在本合同约定合作期限内，乙方介绍的客户与甲方签定定金合同，且该客户最终与甲方签定预售/出售合同/其他形式的房屋买卖合同及支付房屋销售合同价款30%以上，且没有发生由于乙方及其他第三方原因造成的退房。本协议所指乙方介绍的客户须经甲方认可。3、甲方的授权范围：仅限于乙方向甲方提供具有潜在购买力的客源。乙方不得进驻甲方的销售现场，更不得以此为借口进驻甲方销售现场办公。否则，甲方有权立即单方面解除本合同，所有损失均由乙方承担。第二条合作期限。1、合作期限自双方签字盖章合同生效之日起6个月止。……第三条佣金及支付。1、在本合同约定合作期限内，乙方介绍的客户与甲方签定定金合同，且该客户最终与甲方签定预售/出售合同/其他形式的房屋买卖合同及支付房屋销售合同价款30%以上（以支付日期为准）即为成功销售。2、甲方向乙方支付佣金比例如下：成功销售房屋一套，甲方按照成交房屋销售合同总价格的5%计提佣金；累计成功销售房屋两套按照成交房屋销售合同总价格的6%计提佣金；累计成功销售房屋三套及以上按照成交房屋销售合同总价格的7%计提佣金。3、佣金支付一般情况下分两次，即乙方介绍的客户支付不少于房屋销售合同价款的30%首付款后，甲方按乙方介绍的客户付款比例与乙方结算佣金，待该客户付清所购房屋的全部房款（包括银行按揭贷款到开发商指定账户的）后，甲方支付给乙方按照前述条款约定的剩余佣金。如乙方介绍的客户一次性付清所有房款，则甲方在约定时间内一次性支付乙方按照前述条款约定的佣金。4、佣金支付币种：人民币。乙方向甲方收取佣金时应向甲方提供等额有效的发票。5、佣金支付时间：完成本合同第三条第1款的条件后，乙方于次月5日之前向甲方提供佣金请款明细单，与甲方进行佣金结算。甲方收到乙方佣金请款明细单复核无误后，告知乙方，乙方应出具同等金额发票，甲方在收到发票后5个工作日内支付乙方，否则甲方有权相应延期付款。6、合同期限届满期限后3个月内，甲方签章确认的乙方客户，最终经由甲方成交且全额回款的，视为乙方推介成交，甲方按照上述佣金支付时间向乙方支付约定比例佣金。7、委托代理期限届满之日起三个月内，甲方已经确认的客户继续有效，除该客户通过第三方与甲方成交外，甲方均应按照本合同约定支付乙方佣金。……第八条违约责任……2、甲方未按本合同约定时间支付佣金且逾期15个工作日，则每逾期一天，甲方应承担到期应支付佣金的日万分之一的违约金。另查明：2015年11月27日，新太阳公司作为委托方（甲方）、易孝公司作为受托方（乙方），双方签订《分销合作协议》，约定：第一条合作方式和范围。1、甲方授权乙方为苏州市吴江区汾湖镇莘塔社区张园东路88号太阳湖大花园·钻石湾别墅A地块（以下简称本项目）的分销商。在合作期内，乙方向甲方提供具有购买本项目能力的客源，如乙方所介绍客户成功购买本项目房屋，则甲方根据本协议相关约定向乙方支付佣金。如没有介绍成功，则甲方无须支付任何费用。2、介绍成功标准是乙方向甲方提供客户，在本合同约定合作期限内，乙方介绍的客户与甲方签定定金合同，且该客户最终与甲方签定预售/出售合同/其他形式的房屋买卖合同及支付房屋销售合同价款30%以上，且没有发生由于乙方及其他第三方原因造成的退房。本协议所指乙方介绍的客户须经甲方认可。第二条合作期限。1、合作期限自双方签字盖章合同生效之日起6个月止。……第三条佣金及支付。1、在本合同约定合作期限内，乙方介绍的客户与甲方签定定金合同，且该客户最终与甲方签定预售/出售合同/其他形式的房屋买卖合同及支付房屋销售合同价款30%以上（以支付日期为准）即为成功销售。每成功销售房屋一套，甲方按照成交房屋销售合同总价格的5%计提佣金给乙方。其他内容同双方于2015年4月14日签订的分销合作协议。又查明：2016年9月7日，陈文友在计佣支付申请书上签字，载明太阳湖三期A地块53#、49#由本公司带客人至太阳湖成功购买，按双方合同约定，按房款资金到位：53#计佣6%，49#计佣6%（如果第二套成功交易，则两套均按6%计佣）。截至9月5日，53#到房款350万元，可计佣210000元，49#到房款368万元，可计佣220800元。本公司已收到以上两套房部分佣金，即194600元，尚有可计提佣金236200元，现本公司请新太阳公司能在本周内支付佣金180000元。2016年9月7日，陈文友在确认书复印件上签字确认，太阳湖大花园三期A地块50号房系本公司带客人成功购买，按双方合同约定计佣5%，已结清。再查明：2015年10月23日、2015年11月17日、2015年12月9日、2016年1月5日、2016年2月22日、2016年6月6日、2016年6月7日、2016年9月9日，新太阳公司分别转账支付易孝公司25000元、31000元、32200元、181400元、145000元、70000元、10000元、180000元。合计674600元。庭审中，易孝公司自认，49号房、50号房、53号房，新太阳公司已分别支付佣金340800元、290000元、210000元，合计840800元。再查明：2017年7月19日，易孝公司向一审法院起诉新太阳公司，要求新太阳公司支付53号房尚未支付的房款200万元按照6%计算的佣金，55号房、56号房按照7%计算的佣金。后于2017年9月8日申请撤诉。2017年9月29日，易孝公司向一审法院起诉新太阳公司，要求新太阳公司支付55号房、56号房按照7%计算的佣金及相应违约金，后被判决驳回诉讼请求。再查明：50号房于2015年11月15日签署项目到访确认单，于2015年12月10日签署房屋买卖合同,于2015年12月11日缴纳房款145万元。以上事实，由原审原告提交的分销合作协议、转账凭证、项目到访确认单，原审被告提交的分销合作协议、计佣支付申请书、确认书、房屋买卖合同、收据，一审法院调取的（2017）苏0509民初8797号民事裁定书、（2017）苏0509民初11845号民事判决书予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，一审法院争议焦点：49号房、50号房、53号房的计佣标准问题。原审原告认为，虽50号房签署确认书的时间为2015年11月15日，超过了原审原告提交的分销合作协议约定的有效期，但该协议约定，委托代理期限届满之日起3月内，原审被告依据本条款已经确认的客户，该客户继续有效，原审被告应按照本合同支付佣金。原审被告确认50号房屋系原审原告销售成功，故应按照7%计佣。原审被告提交的分销合作协议签署时间为2015年11月27日，在50号房屋成交日期之后，故该分销协议不能认为是50号房屋的成交依据。虽协议中约定，原审原告介绍的客户与原审被告签定定金合同，且该客户最终与原审被告签定预售/出售合同/其他形式的房屋买卖合同及支付房屋销售合同价款30%以上为成功销售，但该约定仅为满足计佣的条件，而非决定佣金结算标准的条件。且实际上49号房、53号房满足上述条件的时间分别为2015年11月13日、2016年7月19日，均超过了原审原告提交的分销合作协议的合作期限，而原审被告并未以其提交的分销合作协议约定的标准与原审原告结算，故应以原审被告签署客户确认单的时间确定应适用哪一份分销合作协议。对原审被告提交的计佣支付申请书真实性无异议，该申请书虽载明49号、53号房按照6%计佣，但并不代表原审原告放弃向原审被告要求按照7%标准计提佣金的权利。当时虽然三套房屋均已销售成功，原审原告本可以将三套房屋均按照7%向原审被告请款，但原审被告不同意，所以只能先按照6%请款。对于原审被告提交的确认书真实性不予认可，由于时间太长，原审原告法定代表人也不记得名字是否其本人签署。虽然当时5%的佣金已经结清，但并不表示原审原告放弃按照7%计算的佣金差额。原审被告认为，49号房、53号房双方以计佣支付申请书的形式确认按照6%计佣。50号房超过了原审原告提交的合作协议有效期，不应该累计计算佣金。且后续双方又签订了分销合作协议，原审原告也已经以确认书的形式确认在双方合作期满后，50号房按照5%计佣，故请求驳回原审原告诉请。一审法院认为，原审原告易孝公司和原审被告新太阳公司经签订《分销合作协议》而建立居间合同关系。原审原告在计佣支付申请书上签字确认对49号房、53号房按照6%计佣，且原审被告已按照该标准支付完毕相应佣金；另一方面，2017年7月19日，原审原告以53号房尚未支付的购房款200万元为标的按照6%的标准，55号、56号房按照7%标准计算的佣金起诉，要求原审被告支付佣金，后撤诉，可知原审原告当时对53号房已付款部分按照6%计佣，并未提出异议，故一审法院认为，双方对49号房、53号房达成合意，按照6%计佣且已结算完毕，对原审原告认为49号、53号房应按照7%计佣的主张不予支持。对于50号房，虽签署确认书的时间为2015年11月15日，超过了原审原告提交的分销合作协议约定的有效期，且该协议中约定，合作期限届满后3个月内销售成功的房屋仍应按照该协议计提佣金，但两份分销合作协议中均约定，在约定的合作期限内，原审原告介绍的客户与原审被告签定定金合同，且该客户最终与原审被告签定预售/出售合同/其他形式的房屋买卖合同及支付房屋销售合同价款30%以上为成功销售，成功销售的房源按照约定的标准计提佣金。50号房成功销售的时间在2015年12月11日后，即在原审被告提交的分销合作协议期间，若于原审原告提交的分销合作协议之后，双方未再签订新的协议，故应按照原审原告提交的分销合作协议计算佣金；现双方另行签订了新的分销合作协议，且成功销售的房屋在该协议合作期间，故应适用该协议按照5%结算佣金。即使49号房、53号房在原审被告提交的分销合作协议期间销售成功，但双方已经按照6%结算佣金并支付完毕，双方达成了合意，对原协议作出了变更，对双方具有约束力。另一方面，原审原告自认其签署计佣支付申请书时该房已销售成功，应与49号房、53号房一起按照7%计佣，但其并未在计佣申请书中同时主张该房佣金，而是另外按照5%标准结算了该房佣金，其虽称上述计算标准系按照原审被告要求进行，但并未举证，应视为其对自身权利的处分，原审被告亦确实在确认书签署之前支付完毕5%佣金，确认书虽系复印件，但双方的行为亦与确认书载明的内容相一致。综上，一审法院对原审原告认为50号房应按照7%计佣的主张不予支持，相应地对原审原告要求原审被告支付违约金的请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回上海易孝投资咨询管理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取2209元，由上海易孝投资咨询管理有限公司负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人在计佣支付申请书上签字确认对49号房、53号房按照6%计佣，且被上诉人已按照该标准支付完毕相应佣金。另一方面，2017年7月19日，上诉人以53号房尚未支付的购房款200万元为标的，按照6%的标准，55号、56号房按照7%标准计算的佣金起诉，要求被上诉人支付佣金，后自行撤诉。因此，上诉人当时对53号房已付款部分按照6%计佣，并未提出异议，故双方对49号房、53号房计佣标准达成合意，按照6%计佣且已结算完毕，对上诉人要求49号、53号房按照7%计佣的主张不予支持。关于50号房的计佣标准。本院认为，50号房成功销售的时间在2015年12月11日后，即在被上诉人提交的新的分销合作协议期间，新的分销合作协议对原来的计佣标准进行了调准，故应适用该协议按照5%结算佣金。虽然2016年9月7日的确认书系复印件，但上诉人法定代表人陈文友声称该确认书的签字时间太长了，记不清是否是其签名，并未完全否认。同时，被上诉人确实在确认书签署之前支付完毕5%佣金，双方的行为亦与确认书载明的内容相一致，故上诉人主张50号房应按照7%计佣的观点不予支持。二审中，上诉人申请法院向税务部门调取被上诉人开具八份发票的财务处理情况的证据，但该证据与本案处理无明显关连，且上诉人在一审中并未提出该申请，故本院不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4418元，由上诉人上海易孝投资咨询管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄文杰审判员  周 红审判员  黄学辉二〇一八年十一月十二日书记员  陈闵悦法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。