广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤06刑终193号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）：邓业辉，男，汉族，1989年5月6日出生于广东省雷州市，初中文化，住雷州市。因本案于2017年5月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。上诉人（原审被告人）：赵飞，男，汉族，1989年8月4日出生于河南省唐海县，小学文化，住唐河县。因本案于2017年5月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。原审被告人：邓小海，男，汉族，1977年6月4日出生于广东省雷州市，小学文化，住雷州市。因本案于2017年5月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。原审被告人：邓海光，男，汉族，1984年6月15日出生于广东省雷州市，初中文化，住雷州市。因本案于2017年5月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。原审被告人：邓海劲，男，汉族，1992年11月12日出生于广东省雷州市，初中文化，住雷州市。因本案于2017年5月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。原审被告人：黎水秀，女，汉族，1991年3月16日出生于贵州省赤水县，中专文化，住河南省唐河县。因本案于2017年5月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。原审被告人：谭炳生，男，汉族，1970年11月15日出生于湖南省祁东县，初中文化，住祁东县。因本案于2017年5月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人邓业辉、邓小海、邓海光、邓海劲、赵飞、黎水秀犯假冒注册商标罪，原审被告人谭炳生犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2017年12月27日作出(2017)粤0605刑初3279号刑事判决。原审被告人邓业辉、赵飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年8月起，被告人赵飞、黎水秀夫妇受雇到佛山市南海区里水镇胜利村上东街二巷3号东侧厂房，在未得到注册商标所有人许可情况下，将印有百威、珠江0度、珠江纯生、哈尔滨等商标的标签纸黏贴到其他牌子的啤酒上，改换瓶盖、更换纸箱，包装成假冒的百威等商标啤酒。赵飞、黎水秀计件收取加工费牟利。到2017年3月，被告人邓业辉接手上述加工假冒啤酒生意，邓业辉继续雇用赵飞、黎水秀在上述厂房内为其计件加工假冒百威、珠江0度、珠江纯生、哈尔滨商标啤酒；又于2017年3月雇用被告人邓海光、邓小海，于2017年4月雇用邓海劲运送原料啤酒（青特小麦啤酒）及标签纸、瓶盖、纸箱等制假材料到加工场，并将成品的假冒啤酒搬运广州市海珠区科技创业园对面停车场仓库存放，邓小海、邓海光、邓海劲明知邓业辉的假冒行为，仍帮助其搬运上述物品，收取工资。邓业辉将假冒的珠江啤酒以每箱28元、假冒的百威啤酒以每箱38元、假冒的哈尔滨啤酒以每箱30元的价格分销到广州市海珠区的小食店、烧烤店牟利，由邓小海、邓海光、邓海劲负责送货。至2017年5月15日，赵飞、黎水秀为邓业辉共加工包装假冒珠江牌啤酒922箱、假冒百威牌啤酒4771箱、假冒哈尔滨牌啤酒2298箱，非法经营数额约人民币276054元。2017年5月15日，三水区民警查获上述制假工场，先后抓获赵飞、邓业辉等人，起获纸箱、啤酒、标签纸、瓶盖和生产记录本、送货单等物品。归案后，邓业辉、赵飞等人供述上述经过。2017年5月10日，被告人邓业辉联系被告人谭炳生，要购买假冒的百威、珠江0度商标啤酒的瓶盖、商标标识和外包装纸箱，并谈好以人民币4620元的价钱交易。邓业辉指使工人前往广州市天河区龙洞附近路边向谭炳生接收了20900份假冒百威、珠江商标的啤酒瓶盖、标签纸和包装箱，谭炳生收受了人民币4620元。归案后，邓业辉、谭炳生供述上述经过。另查明，商标注册证号为第4947272号的“珠江啤酒PEARLRIVER”文字字母图形商标的所有人是广州珠江啤酒股份有限公司，商标注册证号为第1711371号的“Budweiser”（百威）字母商标的所有人是安某-布希公司，商标注册证号为第3544628号的“HARBIN”（哈尔滨）字母商标的所有人是百威英博哈尔滨啤酒有限公司，上述商标的核定使用商品范围均包括第32类的啤酒等，均在注册有效期内。经比对，被告人在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。原审判决认定上述事实的证据有：商标注册证、营业执照等；证人刘某、谢某的证言和辨认笔录；被告人邓业辉的供述、辩解；被告人邓小海、邓海光、邓海劲、赵飞、黎水秀、谭炳生的供述、辩解及辨认笔录；公安机关出具的抓获被告人经过证明；搜查笔录；扣押清单；现场勘验笔录；赵飞登记销售记录的笔记本；送货单；通话记录；腾讯公司提供的三个微信号的微信交易记录；经被告人邓业辉、赵飞指认的微信交易记录；被告人的户籍资料等。关于本案的非法经营数额问题，原审法院认定如下：1.生产数量的确定。经核对赵飞登记的生产记录，其记录的内容明确包含了生产日期、休息日期、假冒啤酒名称及数量等信息，在侦查阶段经过赵飞的确认，也可以与被告人邓海光、邓小海、邓海劲等同案人供述的运输量及被告人黎水秀供述的生产量基本相符，可以相互印证，故原审法院对其予以确认，根据有利于被告人的原则就低认定其中2017年3月12日至5月12日登记的数量为赵飞、黎水秀为邓业辉生产加工的假冒啤酒数量。对于被告人邓业辉及其辩护人、被告人赵飞、黎水秀的辩护人提出的应以微信转账记录作为加工费推算生产假冒啤酒数量的辩护意见，经查，赵飞在2017年12月8日的讯问笔录确认2017年3月23日至5月13日期间收到过邓业辉8笔共13517元的加工费，但在庭审中邓业辉提出前2笔转账金额为借款后，赵飞也辩称该2笔为借款，且其他几笔收款中有包含生活费，供述并不稳定。而邓业辉、赵飞均确认二人为五天转账一次，这一说法与后6笔转账时间基本吻合，据此按照赵飞、黎水秀为邓业辉工作60天计，二人微信应有12笔转账，但现有微信转账明显未能完整、充分反映二人之间加工费结算情况，亦即未能完整、充分反映赵飞、黎水秀为邓业辉生产假冒啤酒的数量，且黎水秀还供述存在现金结算的情形，故对于相关辩护意见，原审法院不予采纳。2.销售价格的确定。邓业辉对于公诉机关指控的假冒哈尔滨啤酒（每箱30元）、珠江啤酒（每箱28元）的价格没有意见，但认为假冒百威啤酒80%都是给批发商的，大概每箱32元，该说法仅有邓业辉的供述，原审法院不予采信，而经核对公安机关现场起获的送货单，百威啤酒的售价在38元至50元之间，公诉机关按照每箱38元进行指控已是就低认定，原审法院予以确认。3.非法经营数额的确定。根据上述假冒啤酒的生产数量和销售价格计得本案的非法经营数额为276054元。原审判决认为：被告人邓业辉、邓小海、邓海光、邓海劲、赵飞、黎水秀未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪；被告人谭炳生销售伪造的注册商标标识，情节严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪。公诉机关所控罪名成立。关于量刑情节。在假冒注册商标的共同犯罪中，被告人邓业辉起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其当庭自愿认罪，酌情从轻处罚；被告人邓海光、邓小海、邓海劲、赵飞、黎水秀起次要作用，是从犯，归案后如实供述自己的罪行，依法减轻处罚，根据各从犯在共同犯罪中所起作用大小、参与制假售假行为的时间长短，在量刑时予以区分，同时考虑到被告人黎水秀的家庭情况，依法对其适用缓刑。被告人谭炳生归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。本案假冒产品涉及民生问题，在量刑时酌情从严考虑。关于罚金数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，综合考虑本案非法经营数额的计算方式、各被告人参与犯罪的时间长短和认罪态度等因素，本院依法对被告人邓业辉科以罚金人民币二十万元，酌定对被告人赵飞、黎水秀分别科以罚金人民币一万元，对被告人邓海劲、邓小海、邓海光、谭炳生分别科以罚金人民币三千元。现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第三条第一款第（二）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人邓业辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人邓小海犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。三、被告人邓海光犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。四、被告人邓海劲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人赵飞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人黎水秀犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。七、被告人谭炳生犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。八、公安机关扣押的供犯罪所用的号牌为粤Ｇ×××××的五菱牌小汽车1辆、现场缴获的假冒百威、珠江、哈尔滨等品牌啤酒、商标标签、瓶盖、包装箱、白色VIVO手机1部、银色VIVO手机1部、玫瑰金VIVO手机1部、仓库钥匙1串等作案工具、赃物（以上财物均未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。上诉人邓业辉上诉称：1、邓业辉都是在微信上与赵飞、黎水秀交易，并未向二人支付过现金。公安机关查获邓业辉与赵飞的微信交易记录8笔共13517元是完整的交易记录，扣除每月房租补贴350元（共3个月）、每月生活费补贴150元（共3个月），赵飞、黎水秀实际获得的加工啤酒工资为11267元。2、邓业辉从未见过生产记录本，也从未核对过记录本中的内容及签名，故不应以生产记录本为依据认定邓业辉与赵飞的交易金额。3、邓业辉对外批发出售假冒百威啤酒的价格大部分都是32元/箱，负责送货的邓小海、邓海光、邓海劲均可证明，公安机关所查获的邓业辉手机中客户下单的微信信息也可以证明，原审判决称公安机关按照38元/箱指控已是就低认定不合理。请二审法院依法审查，对邓业辉从轻处理。上诉人赵飞上诉称：1、赵飞在涉案工厂被抓获后主动带办案民警到其出租房拿生产记录本，并指认前老板，其行为构成立功。2、根据生产记录本记载，赵飞加工假冒啤酒的违法所得只有2万余元，却比同为打工的同案人邓小海、邓海光、邓海劲判刑更重，原审判决不合理。经审理查明，原审判决认定上诉人邓业辉、赵飞，原审被告人邓小海、邓海光、邓海劲、黎水秀犯假冒注册商标罪，原审被告人谭炳生犯销售非法制造的注册商标标识罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人邓业辉等人犯假冒注册商标罪的非法经营数额问题。邓业辉上诉主张，应以其与赵飞的微信转账记录作为加工费推算生产假冒啤酒数量，从而认定其非法经营数额。经查，虽然赵飞供称2017年3月23日至5月13日期间收到邓业辉8笔共13517元的加工费中有2笔为借款，且其他几笔收款中有包含生活费，但其也供述邓业辉以现金方式向其支付过几次加工费，与黎水秀关于存在现金结算情形的供述可以相互印证。可见，微信转账记录确实不能完整、充分地反映邓业辉与赵飞、黎水秀之间加工费的结算情况，即未能完整、充分地反映赵飞、黎水秀为邓业辉生产假冒啤酒的数量。赵飞登记的生产记录明确反映了生产日期、休息日期、假冒啤酒名称及数量等信息，虽未经过邓业辉签名确认，但在侦查、起诉及审判阶段均经过赵飞的确认，也与原审被告人邓海光、邓小海、邓海劲等同案人供述的运输量及原审被告人黎水秀供述的生产量基本相符，可以相互佐证，原审法院对此予以确认，并根据有利于被告人的原则就低认定其中2017年3月12日至5月12日登记的数量为赵飞、黎水秀为邓业辉生产加工的假冒啤酒数量并无不当。邓业辉还上诉主张，其销售涉案假冒的百威啤酒价格最低应为32元/箱，原审判决认定最低38元/箱不合理。经查，负责送货的同案人邓小海、邓海光、邓海劲并未供述过销售涉案假冒百威啤酒的最低价格为32元，邓业辉所称的客户微信下单为32元/箱亦无相关的送货单予以佐证，不能证明已实际发生交易。根据公安机关现场起获的送货单，百威啤酒的售价在38元至50元之间，原审判决认为公诉机关按照每箱38元进行指控已是就低认定并予以确认并无不妥。综上，邓业辉的相关上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人邓业辉、赵飞，原审被告人邓小海、邓海光、邓海劲、黎水秀未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，且假冒两种以上的注册商标，非法经营数额达人民币276054元，情节特别严重。原审被告人谭炳生销售伪造的注册商标标识，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪，且情节严重。上诉人邓业辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人赵飞，原审被告人邓小海、邓海光、邓海劲、黎水秀在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。上诉人邓业辉当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。上诉人赵飞，原审被告人邓小海、邓海光、邓海劲、黎水秀归案后能如实供述自己的罪行，依法减轻处罚。原审被告人谭炳生归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人赵飞归案后带领公安人员找到并交出其生产记录本及指认前老板，是如实供述其已被掌握的罪行及供述所知的同案犯，并未构成立功。而上诉人赵飞在本案中负责将印有百威、珠江0度、珠江纯生、哈尔滨等商标的标签纸黏贴到其他牌子的啤酒上，改换瓶盖、更换纸箱，包装成假冒的百威等商标啤酒，其作用与负责运输的原审被告人邓小海、邓海光、邓海劲有明显区别。原审判决已经根据上诉人赵飞的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的影响程度，依法对其量处刑罚，并无不当，赵飞以其非法获利低、与邓小海、邓海光、邓海劲作用相当为由主张一审判决对其量刑及罚金过重均理据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  温万民审判员  翁丰好审判员  徐允贤二〇一八年三月十九日书记员  钟伊发附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。第三条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。