山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终1108号上诉人（原审被告）：王海燕，女，1975年4月13日出生,汉族，居民，住沂水县。委托代理人：王洪国，山东沂蒙山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟庆福，男，1949年5月7日出生,汉族，居民，住沂水县。上诉人王海燕因与被上诉人孟庆福侵权责任纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2017）鲁1323民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王海燕上诉请求:依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人孟庆福一审诉讼请求或发回重审；本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足，定性错误，本案应为房屋置换纠纷。1、认定事实错误，证据不足。一审法院仅依据上诉人提供的一份未加盖公章的收款收据复印件，并且在上诉人对该证据真实性持有异议的情况下，认定被上诉人是涉案房屋的出资人，属于证据不足。事实是涉案房屋已经进行了置换，上诉人是对自己的房屋进行的装修，不构成侵权。2、本案存在房屋置换的事实。一审中证人孟某出庭作证，原告询问证人孟某：我们商量时，我要是卖了四楼的话，就把五楼给你，要是把五楼卖了就把四楼给你，是吧。证人孟某：是。从上述内容可以看出，被上诉人与孟某存在房屋置换的事实，房屋置换是双方真实意思表示，上诉人对此予以确认后才对涉案房屋进行了装修。所以本案应该是房屋置换纠纷的，并非侵权纠纷。二、一审判决遗漏主体。通过一审判决来看是上诉人及其子女（孟某、孟钰婷）三人搬至涉案房屋居住，所以本案如是侵权，则应当是上诉人、孟某和孟钰婷三人均是侵权人，因置换协议的双方是被上诉人和孟某，上诉人仅是孟某的法定代理人，所以本案的主体也应该是孟某。三、一审法院庭审笔录记载不完整，不是上诉人所表述的完整内容，且程序违法。一审庭审中上诉人从未见过朱先胜、邓立科，而庭审中上诉人和被上诉人发生争吵，情急之下，上诉人经法庭允许后退庭，其庭审笔录根本没有看，是在一审法官的要求下签了字，判决书出来后上诉人才发现其表述和上诉人的答辩不一致。四、一审法院适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，对本案作出判决，但涉案房屋并未登记在被上诉人名下，而且被上诉人提供的证据也无法足以证明被上诉人是涉案房屋的登记所有人，故一审判决适用上述法律对本案作出判决明显错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人孟庆福答辩称，1、我从未与上诉人王海燕之子孟某置换过房屋，涉案诉争房屋是我个人出资购买的，所有关于该楼房的手续均记载我个人名下，楼款全部由我支付，该楼的所有权属于我与妻子共同共有，上诉人王海燕的陈述完全是为其侵权而做的无理狡辩。孟某的楼房登记在孟某名下，为其所有。2、一审法院的法官在审理本案的过程中已经详细地调查清楚了案件的全部事实，故一审认定的事实清楚，采信的证据也确实充分，适用法律完全正确，判决结果公正。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决结果。被上诉人孟庆福向一审法院起诉请求：判令被告王海燕立即停止侵权、搬出所侵占的房屋，自行清理所装修的物品并恢复房屋原状，因装修所造成的损失由被告自己承担。一审法院认定事实：被告王海燕系原告孟庆福儿媳。1999年被告王海燕与原告孟庆福儿子孟凡杰登记结婚。现共生育子女两人，其中本案证人孟某（身份号码：）系被告王海燕及孟凡杰长子。2012年原被告居住地北关街集体搬迁并安置。被告王海燕家庭取得安置楼两套。因被告王海燕与其夫孟凡杰分居。被告王海燕与其子女搬至涉案房屋（北坛安置楼小区9号楼1单元501室）居住。该涉案房屋出资人系原告孟庆福。被告王海燕辩称与原告协商将儿子孟某所有的楼房一套与原告的9号楼1单元501室进行置换。原告孟庆福以被告未告知，未得到其同意的情况下入住9号楼1单元501室，要求被告停止侵权。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，涉案安置楼尚未取得房产证，从原告出具的该安置楼的收款收据及被告王海燕的辩称，原告孟庆福出资购买该安置楼，该安置楼所有权由原告孟庆福所有。被告王海燕的辩称置换安置楼与原告协商同意。原告孟庆福予以否认，被告王海燕亦未有证据证实其主张。本案原被告均系家庭成员，经法院做调解工作，原被告没有缓和的余地。原告孟庆福的诉求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条及相关民事法律政策之规定，判决如下：被告王海燕于本判决生效之日起十日内停止侵权，并恢复沂水县北关社区北坛安置小区9号楼1单元501室房屋原状。案件受理费100元，由被告王海燕承担。二审中，上诉人王海燕提交被上诉人的房屋拆迁补偿安置协议、民事判决书、房屋施工人员的证明等证据材料。拟证明上诉人与被上诉人实际为一户被拆迁。总面积为294.7平方米（正房），因被上诉人年纪大故当时将其中的56.6平方米让被上诉人单独与拆迁人签订了补偿协议，并且由被上诉人按手印确认；民两份事判决书，证明了拆迁安置给上诉人的两套房屋系上诉人的夫妻共同财产，并非孟某所有。仅是暂时写在了孟某的名下。被上诉人安置的一套房屋总共三套房屋均没有缴纳补偿款，运营公司将其起诉的事实。被上诉人质证认为，对于上诉人提交的证据材料均不予认可。原拆迁的房子是我盖得，拆迁时分的三套房子，自己留了一套是15号楼3单元1楼东户，给我儿子孟凡杰一套，孙子孟某一套。涉案诉争的房子是我自己出钱买的，与拆迁补偿无关。被上诉人孟庆福提交一份收款收据原件，证明涉案诉争房屋是我出资购买的，从而印证了一审提交的复印件的真实性。上诉人质证认为，对该证据的真实性不予认可。经本院审查认为，上诉人在二审中提交的证据材料，只能证明房屋拆迁的补偿内容，但不能证明涉案诉争房屋是通过拆迁赔偿给上诉人的，也不能证明其主张的涉案房屋置换取得。因此，上诉人提交的证据材料不具有本案的证明效力。被上诉人孟庆福提交一份收款收据原件，能够证明涉案诉争房屋是其出资购买的，上诉人虽然予以否认，在无相反证据予以佐证的情况下，具有证明效力。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。针对上诉人在二审中的主张，本院分述如下：一、关于涉案诉争房屋权属的认定问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人主张，涉案诉争房屋是通过拆迁补偿取得其享有权属，同时又主张房屋置换取得，但其在本案诉讼中并未提供合法有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。二、关于本案审理程序是否合法的问题。上诉人主张一审漏列主体，程序违法。本院认为，被上诉人在一审诉讼中诉求侵权责任的主体是上诉人，并未主张其他侵权人。因此，一审法院审理程序并无不当之处。上诉人主张一审庭审笔录未经其核实，因无相关证据证实，不予采信。综上，上诉人王海燕的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王海燕负担。本判决为终审判决。审判长  赵凤金审判员  申慧雁审判员  翟建光二〇一八年三月十二日书记员  王凡凡