河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终1344号上诉人(原审被告）：张保贝，男，1976年4月13日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：蒋宏飞，偃师市法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告）：张林军，男，1967年5月6日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：张红，女，1967年10月25日出生，汉族，住址同上。系张林军妻子。委托诉讼代理人：张红献，偃师市法律服务所法律工作者。原审被告：姜朋祥，男，1981年2月26日出生，汉族，住河南省偃师市。原审被告：刘民举，男，1973年5月17日出生，汉族，住河南省偃师市。上诉人张保贝因与被上诉人张林军及原审被告姜朋祥、刘民举提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2017）豫0381民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。张保贝上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判上诉人赔偿被上诉人医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计22122.4元；3、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，对事实和证据的认定明显偏袒被上诉人。2015年11月19日，被上诉人在偃师市庆君康大药房购买的人血球蛋白4060元、丙种球蛋白4760元，当日被上诉人还在洛阳正骨医院住院治疗，完全可以在医院使用该两种药，被上诉人购买该两种药没有洛阳正骨医院的处方和医嘱。另外，××例中也没有人血蛋白和丙种球蛋白的用药记录。由此可见，被上诉人根本就没有使用过这两种药，上诉人不应承担这部分费用。被上诉人的身份是农村居民，其没有长期从事建筑业工作，也没有提供长期从事建筑业工作的相关证据，误工费按照建筑业平均计算，残疾赔偿金按照城镇标准计算明显不当。2、一审认定事实错误，被上诉人对自身损害的发生存在重大过错，应当减轻上诉人的赔偿责任。上诉人的工地上提供有安全帽、安全带等劳保安全防护用具，管理人员也天天强调安全问题。被上诉人如果佩戴安全帽和安全绳也不会发生头部受伤的事故，因此被上诉人对于违章高空作业被吊车碰落摔伤具有重大过错。因此上诉人应承担不超过40%的责任较为适宜。张林军辩称，1、关于上诉人所提答辩人外购药没有医院处方和医嘱不应受到法律保护的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证义务。”答辩人当时住院时昏迷不醒，生命危在旦夕，医院没有急需的人血蛋白，遵照医嘱，答辩人家属才在街面药店购买。上诉人对答辩人使用人血蛋白的必要性有异议，应当承担举证责任。2、关于上诉人提出的答辩人农村户口，赔偿费用不应按照城镇居民计算的问题。答辩人家住偃师市××××组，是偃师市的城中村，偃师市槐新村办事处新新社区居民委员会已经为答辩人出具了失地证明，这就是答辩人可以按照城镇居民计算赔偿费用的依据。3、关于上诉人提出答辩人受伤自己有重大过错的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”答辩人在从事雇佣活动中，受上诉人的指挥管理、随其劳动、领取报酬，双方形成了雇佣关系，依法承担赔偿责任是上诉人的义务。上诉人在向答辩人承担赔偿义务后，可以向第三人追偿。至于上诉人所说的施工过程中向答辩人提供安全带等防护设备纯属是自己的编造。姜朋祥辩称，答辩人不认识上诉人，也没有让其干活，答辩人的工地也没有出现任何问题。刘民举辩称，答辩人没有将活包给上诉人，就没有这回事。张林军向一审法院起诉请求：1、请求依法判令姜朋祥、刘民举、张保贝赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、复印费共计63183.66元；残疾赔偿金、定残前的误工费、鉴定费、精神损害抚慰金待定残鉴定结果出来后确定，并互负连带赔偿责任。2、本案诉讼费由姜朋祥、刘民举、张保贝承担。一审法院认定事实：2015年10月17日，姜朋祥为甲方（发包方）、刘民举为乙方（承包方），签订《建筑钢结构工程承包合同》一份，约定本钢结构建筑面积1024平方米，工程总造价180000元；姜朋祥为发包方驻工地代表，刘民举为承包方驻工地总代表；本工程钢结构工期为自合同签字发包方付达定金之具备安装条件日起17日成；本工程质量要求达到国家相关规范合格标准，承包方对本结构承担终身质量责任；本工程签订后的二日内，发包方应支付0.5万元，本工程钢构件进场，发包方支付工程进度款10万元，本工程围护材料进场，发包方支付工程进度款5万元，本工程完工验收合格后，付清全部余款等。在该合同的前言、甲方乙方栏、驻工地代表款、合同署名栏，均有姜朋祥、刘民举的签名、捺指印，及双方的手机号码。在该合同的工程款的支付与结算部分，用黑色墨水书写有“已收（伍仟整）”，“2015年12月2号取壹万圆整（20000）”，用红色墨水书写有“刘民举收拾伍万工程款付清刘民举2015年12月8日”字样，在“已收（伍仟整）”处还捺有指印。姜朋祥称该书写部分均刘民举所写，刘民举称该合同上凡是刘民举名字均是其所写，“已收（伍仟整）”是其所写，其他红色墨水书写部分不是其所写。该合同前言部分用黑色墨水书写有“12月6日被子壹佰元保”系张保贝所写。2015年10月19日，刘民举为甲方、张保贝为乙方签订工程施工合同书，工程地点为王七村，工程范围为钢构二层工程造价30000元，该合同对甲方责任、乙方责任安全问题、工程工期、工程付款、违约责任、工程保修等进行了约定。在乙方责任安全问题一款中，约定乙方及时完成工程项目，所有问题有乙方承担。刘民举、张保贝在该合同上签字、捺指印。张保贝接手该工程后，雇用张林军等人。2015年11月4日上午，张林军在工作中受伤。2015年11月5日，张保贝为张林军出具证明一份，载明“2015年11月4日上午10:30张林军和我在翟镇王七村工地干活时受伤”。2015年11月4日12时张林军在偃师市人民医院住院治疗，诊断为：蛛网膜下腔出血；颅底骨折？胸部闭合伤；双肾结石。治疗至同月9日16时出院。出院诊断记载：外伤性蛛网膜下腔出血；颅底骨折（脑脊液耳漏）；左侧髂骨翼粉碎性骨折波及髋臼前唇；右侧骶骨翼骨折；左侧第四肋骨骨折；肺挫伤；左枕部头皮血肿；右侧额颞部硬膜下积液形成；腰椎L1-3横突骨折等。住院治疗支出8749.07元。同日转至河南省洛阳正骨医院住院治疗，诊断为：左侧骨盆、髋臼骨折；外伤性蛛网膜下腔出血；腰椎L1-3横突骨折；右侧骶骨翼骨折等，在该院治疗至同月24日，支出33614.59元，期间陪护二人。在治疗期间和出院后，张保贝分两次向原告支付13000元、18000元。2015年11月19日，在偃师市庆君康大药房购买人血白蛋白、丙种球蛋白，分别支付4060元、4760元。经该院委托，2017年6月14日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所（2017）临鉴字第253号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张林军因故致左髂骨骨折（波及髋臼前唇）愈后，遗留髋关节功能丧失0.7%，参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11条款之规定，评定为十级伤残。张林军支出检查费70元、鉴定费700元。户籍显示张林军于1977年10月18日由外地迁至偃师市××××组。2017年7月8日，偃师市槐新街道办事处新新社区居民委员会出具证明，证明张林军系该居委会居民，其全家均为偃师市城中村居民，土地被城市建设征用，靠打零工维持生计。张林军之子张毅博在偃师市鼎泰润滑材料有限公司上班，月收入3000元，日工资为100元。张林军之妻张红为中国平安人寿保险股份有限公司洛阳中心支公司保险代理人，此前三个月税后佣金为21213.15元，平均月工资为7071.05元，平均日工资为235.70元。一审法院认为：张林军与张保贝之间形成提供劳务与接受劳务的关系，张林军在提供劳务过程中受到损害，且张林军无过错，事实清楚，该院予以认定。作为接受劳务一方，张保贝应对提供劳务一方的张林军在提供劳务过程中所受损害承担赔偿责任。姜朋祥在选任建筑“两层钢结构厂房工程”承建人时，应当知道刘民举不具备“建设钢结构资质”的施工资质、不具备安全建设的条件，仍将该工程发包给刘民举；刘民举明知张保贝同样不具备“建设钢结构”的施工资质、不具备安全建设条件，却又将该工程转包给张保贝，姜朋祥、刘民举具有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”姜朋祥、刘民举应当对张林军所受损害承担连带赔偿责任。刘民举虽辩称其没有将该工程转包给张保贝，但其与姜朋祥签订工程承包合同，且收到姜朋祥支付的工程款项，事实清楚，张保贝在诉讼中向张林军提供其与刘民举之间签订的工程施工合同，虽系复印件，刘民举未否认该合同的存在，仅称该合同系作废合同，但依据常理，刘民举签订合同，张保贝实际施工，而且刘民举与张保贝之间签订有施工合同，刘民举将该工程转包张保贝的事实应予认定，故对刘民举的该辩解意见不予采纳。张林军的损失计有：医疗费，在偃师市人民医院的医疗费8749.07元和在河南洛阳正骨医院的医疗费33614.59元，外购药物费用4060元、4760元，计51183.66元；误工费，根据张林军的主要伤情，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》关于骨盆稳定性骨折的标准，酌定误工时间为120日，张林军虽在为张保贝提供劳务过程中受伤，但其未提供固定收入的充分证据，标准按上年度建筑业，误工费为13572.49元（41283÷365×120）；护理费，张林军住院治疗期间两人护理，且护理人员其妻子张红、儿子张毅博均有固定收入，护理费为6714元（235.7×20+100×20）；交通费，原告虽提供有票据，但根据其就医情况，酌定300元；住院伙食补助费600元、营养费200元；残疾赔偿金，张林军虽身份信息为农村居民，但失去土地脱离农业，收入主要来源于城镇，应按照城镇居民上年度人均可支配收入标准，为54465.84元（27232.92×20×0.1）；精神损害抚慰金酌定为5000元；鉴定及检查费770元，上述共计132805.99元。扣除张保贝已经给付的31000元，张保贝还应赔偿张林军101805.99元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十五条、十六条的规定，判决：一、张保贝于判决生效之日起十日内赔偿张林军医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等101805.99元；二、姜朋祥、刘民举对上述第一条承担连带赔偿责任；三、驳回张林军的其他诉讼请求。如果未按照指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1685元，由张保贝负担1200元，由张林军负担485元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明事实与原审查明事实一致。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证义务。”人血白蛋白及丙种球蛋白作为一种特种药，××人治疗过程中非因特殊情况是××病人使用的。本案中，张林军的家属之所以购买这两种药，就是基于张林军的伤情程度。张保贝虽然上诉对该两种药的使用提出异议，但其并不能提供医院的证明来否定该药使用的必要性，其上诉观点与实无据，本院不予支持。对于张林军的身份，其虽然是农村户口，但是其所在社区已经出具证明，证明张林军属于城中村失地居民，一审法院据此认定张林军按照城镇居民来计算残疾赔偿金符合客观实际，也不违反国家法律的规定，对该计算标准认定本院予以确认。一审法院判决张保贝对张林军承担赔偿责任，是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定来认定的，该认定符合法律规定，本院予以维持。综上所述，张保贝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由张保贝负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一八年三月十二日书记员  蒋 超