广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终2465号上诉人（原审被告）：中食江豪国际餐饮管理（北京）有限公司。住所地：北京市丰台区。法定代表人：杨凯洁。上诉人（原审被告）：中食江豪国际餐饮管理（北京）有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市越秀区。负责人：石富宁。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：范林军，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张碧凤，女，1975年9月22日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：余伟权，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘标杰，北京市康达（广州）律师事务所实习律师。原审被告：栾波，男，1983年8月3日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。委托诉讼代理人：范林军，广东启源律师事务所律师。上诉人中食江豪国际餐饮管理（北京）有限公司广州分公司（以下简称中食广州分公司）、中食江豪国际餐饮管理（北京）有限公司（以下简称中食北京公司）因与被上诉人张碧凤、原审被告栾波特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42051号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张碧凤向一审法院提起本案诉讼，认为张碧凤与中食广州分公司签订《代理协议》，约定由张碧凤一次性支付人民币800000元的代理费，中食广州分公司即授权张碧凤获得那波勒披萨专卖店福建省总代理权。协议同时约定中食广州分公司应向张碧凤提供相关经营技术资产、负责产品的开发与供应、培训技术操作人员等服务，并约定如果中食广州分公司违约，应按照协议约定的总投资款总金额的30%向张碧凤赔偿违约金240000元。协议约定的代理期限为2014年10月28日至2015年10月28日，后经双方协商，协议续约至2015年10月21日至2016年10月20日。合同签订后，张碧凤分别于2014年10月21日、10月28日向中食广州分公司足额支付了共计800000元代理费用。而中食广州分公司并无按照《代理协议》第五条的相关规定履行应尽义务，严重违约，造成张碧凤无法正常运营，经济损失惨重。中食广州分公司原已承诺全额归还张碧凤代理费，并在2014年至2016年期间断断续续归还了128001元给张碧凤，但随后杳无音讯，张碧凤多次催告和发出律师函无果。综上，中食广州分公司的严重违约行为违反了民事活动中诚信原则，导致双方所签《代理协议》已无实际履行可能。栾波作为中食广州分公司的负责人，中食北京公司作为中食广州分公司的总公司应当对上述纠纷承担连带责任。故请求一审法院判令：1.解除张碧凤与中食广州分公司、中食北京公司、栾波所签订的《代理协议》，并返还尚拖欠的张碧凤已支付的代理费671999元；2.中食广州分公司、中食北京公司、栾波按合同约定承担违约责任，赔偿违约金240000元；3.中食广州分公司、中食北京公司、栾波承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：一、2014年10月28日，张碧凤（乙方）与中食广州分公司（甲方）签订《代理协议》，乙方经过对甲方之经营规模等多方考核及市场定位后，提出那波勒披萨专卖店区域代理申请。双方就总则、代理经营区域、经营地址、代理经营期限及续约、商标使用授权、商号使用、经营技术资产、甲方的权利和义务、乙方的权利和义务、设备配送、进货及运费、违约责任和其它、争议的解决和其他等条款作了约定。其中订明：第一条、总则。双方之间都是独立自主、自负盈亏的合法经营者，不存在任何隶属、投资、雇佣、承包关系，乙方所属员工不是总部的员工；乙方向甲方全额缴纳代理费用后，即取得本协议约定区域范围内的代理经营资格，本协议生效后，乙方交纳的代理费不予退返。乙方自觉维护总部利益，服从甲方的统一规划和管理，切实强化店铺的建设与管理，业务上接受甲方的督察和指导，对内实行自主经营、独立核算；第二条，代理经营区域、经营地址、代理经营期限及续约。乙方代理地域在福建省，代理经营期限自2014年10月28日至2015年10月28日止；自本协议签订之日起，如乙方履行了应尽义务需要继续合作，乙方可在协议有效期满前二个月向甲方提出延长本协议的书面请求，经双方协商同意，可以免费延长本协议有效期，续签合同不需要缴纳代理费用；第三条、商标使用授权、商号使用。甲方为“那波勒”品牌的合法权利人，根据乙方之申请并经甲方评估，在认可那波勒披萨经营标准前提下，甲方授权乙方在合同指定区域开展经营活动。甲方仅授权乙方使用甲方那波勒披萨品牌作为授权店店招及产品宣传，乙方不得使用甲方商标作为个体商号或企业名称办理工商登记；第四条，经营技术资产。甲方的经营技术资源包括品牌字号形象标识、品牌形象代言人、营运和促销方案、形象识别CIS系统、企业文化和荣誉、统一的广告资源和广告效应、营运手册和教育培训系统、店堂装修及场地布置方案等。以上经营技术资源乙方只能分享使用，未经甲方同意不能转让给他人使用和用作其它用途；第五条、甲方的权利和义务。负责国内市场开发、推广及品牌形象宣传。根据实际需要可为乙方免费提供相关的经营技术资产。负责产品的开发与供应。甲方根据实际需要为乙方培训技术操作人员1-2名，培训地点为甲方住所地，食宿乙方承担。甲方根据实际需要免费向乙方提供店面设计装修光盘。甲方有权对乙方和乙方发展的专卖店的经营管理情况进行监督和检查，可随时对其经营状况、商品价格等情况进行检查指导。甲方根据实际需要免费向乙方提供后续开发的新产品、新技术、新工艺等，并许可乙方使用。甲方每年不定期向乙方免费提供国内外最新的市场及技术等资讯。甲方免费提供乙方价值8.88万元的休闲店型设备和开业赠品，乙方正式取得代理资格后完成30家规划店数后，甲方再奖励乙方20万元（分两个阶段奖励）正常营业后首批奖励70%付140000元，待正常营业八个月后再奖励剩余的30%付60000元；第六条、乙方的权利和义务。乙方在本协议生效并交纳相应的代理费用时，享有本协议约定的区域总代理的权利。乙方的权利与义务。代理商正式确定后，乙方根据总部招商计划在其区域内发展下级代理商和那波勒披萨专卖店。乙方在签署协议时一次性向甲方支付代理费人民币800000元。乙方在其代理区域内所发展的那波勒披萨专卖店交纳的投资款归甲方收取，甲方按合同成交额的30%支付乙方佣金，正常营业后首批支付70%佣金，正常营业八个月后再支付剩余的30%佣金。为保证产品质量，所有核心原料必须向甲方购买，如连续三个月无进货记录，无书面情况说明，甲方完全有理由认为乙方从其他渠道采购原料，视为乙方单方解除本协议，乙方不得继续使用那波勒披萨专卖店品牌；第八条、违约责任和其它。在本协议履行过程中，甲方违反以下条款约定，给乙方造成损失的，应按协议约定的投资款总额的30%向乙方赔偿违约金。甲方在经营期间丧失“那波勒”商标权利，给乙方造成损害的；甲方未按照乙方书面发货通知发货并且迟延发货超过5日的；甲方未对前往甲方住所地的乙方员工进行培训的，并且在乙方书面通知3日内甲方仍然拒绝培训的。本协议履行过程中，乙方违反本协议条款约定，应按协议约定的投资款总金额的30%向甲方赔偿违约金，给甲方造成损失的，还应赔偿实际损失。附加条款，甲乙双方在合作过程中没有任何违反条款的情况下，乙方可无条件续签合同。合同续约时间：2015年10月21日至2016年10月20日。二、2014年10月21日，中食广州分公司出具收据确认收到张碧凤代理定金160000元；2014年10月28日，中食广州分公司出具收据确认收到张碧凤代理费640000元。中食广州分公司合计收取张碧凤800000元。2014年10月28日，中食北京公司出具《授权书》，确认授权张碧凤在福建省开“那波勒”意大利风味披萨休闲餐吧店，同意其使用“那波勒”品牌的相关标识，商号及企业识别系统。授权期限2014年10月29日始至2015年10月28日止。三、2016年9月20日、28日，张碧凤向中食北京公司、中食广州分公司发出《律师函》，表示中食北京公司、中食广州分公司未能履行《代理协议》约定履行义务的行为已造成张碧凤严重损失，并敦促中食北京公司、中食广州分公司尽快与其联系并商议解决双方纠纷，张碧凤保留向法院提起诉讼的权利等。四、张碧凤提交银行流水，确认中食广州分公司、中食北京公司返还128001元的事实。中食广州分公司、中食北京公司向一审法院提交如下证据：1.商标注册证；2.邮件及邮件附件。上述证据显示：一、国家工商部门向中食北京公司分别颁发第14409411号、第15081639号《商标注册证》。这两份商标注册证均是“那波勒”商标，注册人均为中食北京公司；第14409411号商标注册日期为2015年5月28日，有效期至2025年5月27日，核定使用商品/服务项目为第30类：比萨饼、甜食、意式面食等；第15081639号商标注册日期为2015年6月28日，有效期至2025年6月27日，核定使用商品/服务项目为第43类：住所代理、备办宴席、咖啡馆、自助餐馆等。二、中食广州分公司、中食北京公司提交邮件及邮件附件，以证明合同期内，中食广州分公司、中食北京公司向张碧凤返利的事实。张碧凤认为，本案合同是特许经营合同，按照特许经营条例第14条，中食广州分公司、中食北京公司提供的服务是法定义务。中食北京公司的“那波勒”在国内不是知名品牌，但收取张碧凤高达800000元的代理费，且什么事情都要求张碧凤积极主动，中食广州分公司、中食北京公司这样是不公平的。由于张碧凤在经营上是什么也不懂的，应是中食广州分公司、中食北京公司积极协助去做，且中食广州分公司、中食北京公司承诺会积极提供详细服务，提供指导和培训，协助张碧凤经营管理。第五条约定的甲方的权利义务是合同约定的，也是法定的，因为合同的性质是特许经营合同，该类合同是指拥有注册商标的企业与被特许人签订的合同，协议第三条涉及商标授权、商标使用、品牌“那波勒”、代理权限的约定、张碧凤服从中食广州分公司、中食北京公司管理等条款，符合特许经营性质，中食广州分公司、中食北京公司授权“那波勒”给张碧凤使用，张碧凤支付特许经营费用。根据商业特许经营条例第22条规定，特许人应提供注册商标等基本情况，中食广州分公司、中食北京公司均未履行披露的义务，违法了条例及合同的规定。中食广州分公司、中食北京公司、栾波则认为《代理协议》是无名合同，属于一般代理合同，不是特许经营合同。上述事实，有双方当事人提交的证据及双方当庭陈述在案佐证。一审法院认为：本案中，张碧凤提起合同纠纷诉讼，依据的是其与中食广州分公司签订《代理协议》的事实。现双方当事人对此不持异议，一审法院对该事实予以认定。经查，《代理协议》中，中食广州分公司（甲方）以其是“那波勒”品牌的合法权利人，张碧凤（乙方）“向甲方全额缴纳代理费用后，即取得本协议约定区域范围内的代理经营资格”“甲方授权乙方在合同指定区域内开展经营活动”。此外，甲方将“经营技术资源包括品牌字号形象标识、品牌形象代言人、营运和促销方案、形象识别CIS系统、企业文化和荣誉、统一的广告资源和广告效应、营运手册和教育培训系统、店堂装修及场地布置方案等”给乙方分享使用。据此，《代理协议》内容具有商业特许经营的法律特征。根据《最高人民法院》的规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。因此，本案为特许经营合同纠纷。《代理协议》是双方当事人协商一致形成的合意，内容不违反法律法规的禁止性规定，因此该协议合法有效。由于中食广州分公司是中食北京公司的分支机构，且中食北京公司是“那波勒”品牌的权利人，现其与中食广州分公司共同答辩确认合同的效力。据此，《代理协议》的效力及于中食北京公司、中食广州分公司。本案中，张碧凤是以中食北京公司、中食广州分公司在履行《代理协议》中构成违约为由提出其诉讼请求。中食北京公司、中食广州分公司辩称其已如约履行合同义务，现合同到期终止，且是张碧凤怠于履行合同义务引发本诉。栾波则主张不管张碧凤的诉讼请求是否得到支持，其不应对中食北京公司、中食广州分公司的债务承担连带责任。针对双方当事人的诉辩及举证，一审法院评析如下：根据我国《商业特许经营管理条例》（以下简称管理条例）第三条第一款之规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标识、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。合同中，张碧凤在向中食北京公司、中食广州分公司全额缴纳代理费用后，即取得协议约定区域范围内的代理经营资格。从张碧凤的举证及中食北京公司、中食广州分公司的确认，一审法院认定张碧凤已经履行实际支付800000元代理费的事实，据此，张碧凤享有其合同约定的乙方权利，中食北京公司、中食广州分公司举证其将“那波勒”品牌授权张碧凤在约定的区域范围内代理经营以及将其经营技术资源给张碧凤分享使用的事实予以举证证明。事实表明，《代理协议》约定的合同期限从2014年10月28日至2015年10月28日，而从中食北京公司、中食广州分公司的举证显示，中食北京公司取得“那波勒”品牌商标注册的时间为2015年5月28日和6月28日。据此，中食北京公司、中食广州分公司在没有取得中食广州分公司“那波勒”注册商标的情形下，将“那波勒”品牌作为一项其享有的经营资源予以特许经营，其行为已经构成违约。管理条例规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供包含注册商标基本情况在内的信息，并提供特许经营合同文本；特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。虽然中食北京公司在合同期限内取得“那波勒”注册商标，但没有证据证明其依照管理条例的规定向张碧凤披露和提供相关信息，存在违约行为。本案中，对张碧凤至今没有开店及发展门店的事实，虽然双方认为系对方违约所致，但都没有举证证明。由于张碧凤向中食北京公司、中食广州分公司支付700000元代理费，其目的就是得到其“那波勒”品牌的授权以及技术资源的使用，以到达开店和发展门店的合同目的。据此，在中食北京公司、中食广州分公司没有举证证明下，其辩称是张碧凤一直怠于开店和怠于发展门店，导致其在该区域的发展停滞的辩解不能成立。至于张碧凤举证证明中食北京公司、中食广州分公司返还128001元的事实，中食北京公司、中食广州分公司不持异议，一审法院对该事实予以认定。至于中食北京公司、中食广州分公司认为是属于返利款项以及实际履行合同的主张一审法院不予采纳。综上意见，中食北京公司、中食广州分公司不能举证证明其向张碧凤提供包括注册商标在内的品牌资源和经营体系资源，亦没有向张碧凤提供业务培训指导的事实，应当承担举证不能的法律后果。中食北京公司、中食广州分公司的行为已构成严重违约，应当承担违约责任。本案中，张碧凤是在合同期限届满后提起诉讼，故其解除合同的主张一审法院不再调处。虽然涉案协议约定代理费不予退返，但中食北京公司、中食广州分公司的违约行为也违背了公平原则和诚实信用原则，故中食北京公司、中食广州分公司应将扣减划付给张碧凤的合计128001元后，将剩余代理费671999元返还给张碧凤。虽然张碧凤要求赔偿违约金240000元的诉请有合同依据，由于其要求对方返还代理费的主张已经得到支持，在张碧凤没有举证其仍存在其他实际损失的情况下，张碧凤要求中食北京公司、中食广州分公司赔偿违约金240000元的诉讼请求一审法院不予支持。栾波并非《代理协议》的当事人，张碧凤亦无证据证明栾波个人实际履行合同的事实，故张碧凤主张栾波对中食北京公司、中食广州分公司的全部债务承担连带责任欠缺事实依据和法律依据，一审法院对张碧凤的该项诉讼请求不予支持。一审法院综合上述各项评析，造成本案纠纷，责任在中食北京公司、中食广州分公司，但因张碧凤有部份诉讼请求未获支持，故案件诉讼费用按责分担。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2017年5月15日作出如下判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，中食广州分公司、中食北京公司向张碧凤返还代理费671999元；二、驳回张碧凤其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12920元，诉讼保全费5000元，合计17920元，由张碧凤负担4716元，中食广州分公司、中食北京公司负担13204元。判后，中食广州分公司、中食北京公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、一审判决以中食广州分公司、中食北京公司未完成商标注册的情况下进行品牌授权构成违约的认定是错误的。首先，本案合同从未约定要将“注册商标”授权张碧凤使用，不存在违约。其次，本案的“那波勒”商标虽然在签约的时候尚未获得注册，但亦属于商业标识，不影响使用。第三，本案的合同存在到期续签的情况，“那波勒”商标在续约前就已完成商标注册，本案诉讼发生在续约合同到期后，商标注册问题对续约后的合同没有影响。二、一审判决以中食广州分公司、中食北京公司没有完成信息披露为由，认定中食广州分公司、中食北京公司违约是错误的。首先，一审判决混淆了违约和违规的概念。其次，没有信息披露依法只能产生张碧凤在一定合理期限内单方解约的权利，本案合同早已到期终止，不存在解除的问题，且张碧凤已经当庭撤回解除合同的诉讼请求。因此，信息披露问题既不产生违约的结果也不足以支撑退还代理费的判决。三、一审判决将“张碧凤没有开店及发展门店”的举证责任归由中食广州分公司、中食北京公司承担的分配方式不符合法律规定。根据本案合同的约定，在代理区域内开店及发展门店的义务由张碧凤承担，对于该义务的履行情况，理应由张碧凤举证证明。综上，中食广州分公司、中食北京公司认为张碧凤的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院：1.撤销（2016）粤0104民初42051号民事判决书；2.改判驳回张碧凤的全部诉讼请求；3.本案上诉费由张碧凤承担。针对中食广州分公司、中食北京公司的上诉，张碧凤答辩称：中食广州分公司、中食北京公司通过银行转账支付给张碧凤128000元，这笔款项性质是代理费用的返还。不属于代理协议约定的佣金，一审法院对此已经做出了认定。栾波的答辩意见与中食广州分公司、中食北京公司的上诉意见一致。本院经审理查明，一审法院查明事实的依据确实充分，本院予以确认。本院认为，我国《商业特许经营管理条例》第三条规定：商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。该法第二十二条规定：特许人应当向被特许人提供特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况等信息。根据中食广州分公司与张碧凤签订的代理协议的具体内容以及张碧凤已向中食广州分公司、中食北京公司支付费用的事实足以认定中食广州分公司、中食北京公司与张碧凤之间成立特许经营合同关系，一审法院对本案合同性质的认定符合法律规定，本院予以确认。该协议条款不违反我国禁止性法律规定，是双方真实意思表示，因此，该代理协议合法有效，双方均应依约享有合同权利和履行合同义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。因此，根据中食广州分公司、中食北京公司的上诉意见，本案二审审理的焦点问题是：一、中食广州分公司、中食北京公司是否已经按照特许经营合同的约定履行了合同义务。二、一审法院对举证责任的分配是否恰当。关于中食广州分公司、中食北京公司是否构成违约问题，本院认为，第一，根据《商业特许经营管理条例》第三条与第二十一条、第二十二条的规定以及涉案合同的内容，特许人应当在订立本案特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供包括特许人所享有的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况在内的信息，并提供特许经营合同文本。在本案中，作为特许人的中食广州分公司、中食北京公司在本案合同首次签订时的2014年10月28日尚未取得涉案的“那波勒”注册商标，中食广州分公司、中食北京公司也没有提交相关的证据证明已按照上述法律规定的期限将中食广州分公司、中食北京公司所享有的企业标志或专有技术或经营模式等信息以书面形式向张碧凤披露；在2015年10月21日涉案合同续签时，中食广州分公司、中食北京公司虽已取得“那波勒”注册商标，但中食广州分公司、中食北京公司仍无提交证据证明两公司已按照上述法律规定向张碧凤履行了相关信息的披露义务。第二，本案合同第四条约定，中食广州分公司、中食北京公司授权张碧凤使用的经营技术资源包括品牌字号形象标识、品牌形象代言人、营运和促销方案、形象识别CIS系统、企业文化和荣誉、统一的广告资源和广告效应、营运手册和教育培训系统、店堂装修及场地布置方案等。中食广州分公司、中食北京公司在本案诉讼过程中并没有提交证据证明其已享有“那波勒”品牌的专营店体系并已形成专有技术的经营资源，也没有提交证据证明其已经将上述经营资源提供给张碧凤使用，因此，中食广州分公司、中食北京公司的上述行为亦已构成违约。综上，中食广州分公司、中食北京公司未按照法律规定履行特许经营合同应当履行的义务，其行为构成违约，一审法院认定其行为构成违约并应当承担相应的违约责任，赔偿张碧凤的损失依法有据，本院予以维持。中食广州分公司、中食北京公司认为其行为不构成违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于中食广州分公司、中食北京公司认为张碧凤怠于开店和怠于发展门店的举证责任应当由谁承担问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，因此，中食广州分公司、中食北京公司应当对其主张提供证据予以证明。由于中食广州分公司、中食北京公司没有提交相应的证据予以证明，一审法院对其主张不予采纳依法有据。中食广州分公司、中食北京公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。中食北京公司、中食广州分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10520元，由上诉人中食江豪国际餐饮管理（北京）有限公司广州分公司、中食江豪国际餐饮管理（北京）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭卫东审判员  刘培英审判员  江闽松二〇一八年三月八日法官助理梁希灵书记员夏梦婷书记员宋思南