海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终278号 上诉人：李海深，男，1963年11月26日出生，汉族，住海南省琼海市。 被上诉人：吴应平，男，1963年8月2日出生，汉族，住四川省达县。 委托诉讼代理人：刘美芳，海南宏顺律师事务所律师。 上诉人李海深因与被上诉人吴应平建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2017）琼9002民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李海深上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，确认上诉人仅欠被上诉人劳务费24207.35元尚未支付；2、确认被上诉人应承担工程劳务税款。事实和理由：一、上诉人与被上诉人在签订合同时，没有对工程量作约定，但在施工过程中双方口头作了明确约定，被上诉人对雨水沟两道挡土墙，以实际浇灌混凝土的面积计算。而现被上诉人规避了双方的约定，以两道水沟挡土墙的模板接触面工程量来计收劳务费，被上诉人的行为不应得到支持。二、海南佳信工程造价咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》存在程序不当。海南佳信工程造价咨询有限公司受法院的委托，对上诉人转包及被上诉人的工程进行司法鉴定，出具鉴定书后上诉人与被上诉人对鉴定书都提出异议，对于双方的异议海南佳信工程造价咨询有限公司仅作出了书面答复而没有到法庭进行释明，根据民事法律证据规则规定，鉴定意见书是案件证据的组成部分，鉴定机构应当出庭进行释明，而鉴定机构没有到庭释明，应认定该鉴定机构意见书不能作为定案的依据。再者，鉴定机构作出的鉴定意见书也是重复计算工程量，明显错误。三、关于税款的问题。根据海南省住房和城乡建设厅【2016】112号文件的规定，被上诉人取得的转包工程款应向上诉人出具发票方能得到拨款，在被上诉人未提供发票的情况下，上诉人将工程款拨付给被上诉人，上诉人要求被上诉人承担劳务税费提供劳务税费发票一审法院不予支持，一审法院判决错误。 吴应平辩称，1、一审认定答辩人收到被答辩人22万元错误，答辩人只收到17万元，这有收条为证；2、鉴定结论答辩人有异议但答辩人不予以纠正，实际少算了劳务费3万元。3、双方签订施工合同明确答辩人只是农民工，工程款不包税费，出具发票的单位应为中标的施工单位。被答辩人违法分包给没有资质的答辩人，施工合同无效，但工程已经验收交付使用，不影响答辩人的诉求。 一审法院认定事实：2015年11月10日，原、被告双方签订《建设项目施工合同》一份，约定甲方（即被告）将其承建的嘉积城区西外环北路市政工程（B）段的雨水方沟工程转包给乙方（即原告）进行施工，该合同没有对工程量作具体约定，仅对工程劳务造价的计算标准和方法进行约定，即：模板接触混凝土面的劳务工程计价，按每平方米80元展开计算；片石砌筑工程的劳务工程计价，按每平方米60元结算等。该工程于2016年9月8日竣工并通过验收后，被告已向原告支付了工程劳务价款220000元，对于其余劳务费由于双方对计算标准与方法存在争议，双方未能协商解决。为此，原告遂提起诉讼。审理过程中，原、被告双方没有异议的且原告已完成的工程量包括（B）段两条雨水方沟及一条泮水水利沟，并一致认可泮水水利沟的劳务造价为64000元，被告已向原告支付的工程劳务价款为220000元。双方有争议的工程量为两条U型槽和一条砖做水沟，工程价款13500元，原告认为其已施工并交付使用的该项工程属于总工程范围，且被告支付的220000元工程劳务价款也已包含了该项工程价款，对于U型槽和砖做水沟工程是否为被告发包给原告建造，原告未提供相关证据予以佐证。而被告则认为该工程非其发包，其所付的220000元工程劳务价款不包括这项工程劳务价款。对于（B）段两条雨水方沟工程施工劳务费计价标准和方法双方仍然各持己见。 本案在审理过程中，根据原告的申请，一审法院委托我院随机选定司法鉴定机构对涉案工程即（B）段两条雨水方沟工程的施工劳务费总价进行鉴定，海南佳信工程造价咨询有限公司受托于2017年11月13日以海佳信鉴字第（2017）009号《工程造价司法鉴定意见书》作出鉴定意见：琼海市嘉积城区西外环北路市政工程（B）段的两条雨水方沟工程（第一条：158m＊1．4m＊1．2m；第二条：80m＊3m＊1．6m）的施工劳务费总价为247344．54元。本次司法鉴定费用7400元，已由原告支付。一审法院认为，本案系因建筑工程施工合同引起的纠纷，争议的焦点是：一、原告向被告承领施工的工程量包含几部分？二、原告向被告承领施工的（B）段雨水方沟工程的劳务费应如何确定？三、原告请求被告支付利息的诉讼请求应否予以支持？ 第一、关于原告向被告承领施工的工程量包含几部分问题。嘉积城区西外环北路市政工程（B）段的两条雨水方沟、一条泮水水利沟，系原告向被告所承领施工的工程，双方没有异议，故一审法院认定该工程为涉案工程量。对于两条U型槽和一条砖做水沟，是否属于原告向被告所承领施工的工程，由于双方所签订的《建设项目施工合同》未有记载及被告有异议，而原告也未能提供有效证据予以佐证，故一审法院不予认定该项工程为涉案工程量。原告应当承担举证不能的不利后果。 第二、关于原告向被告承领施工的（B）段雨水方沟工程的劳务费应如何确定问题。双方当事人对原告所承领施工的泮水水利沟工程造价为64000元无异议，一审法院予以确认。对（B）段的两条雨水方沟工程的施工劳务计费标准与方法，在双方所签订的《建设项目施工合同》第三条中已约定，即按模板接触混凝土面展开计算，并按图纸设计所示数据每平方米为80元。经法院依法委托，海南佳信工程造价咨询有限公司经现场勘查，并结合双方约定及市场行情，作出施工费总价为247344.54元。该估价结论具有客观性、合理性，一审法院予以采纳。被告认为该估价结论有误，但未能提供有效证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。兑除被告已付款220000元后，尚欠原告施工劳务费91344.54元。 第三、关于原告请求被告支付利息的诉讼请求应否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。原、被告签订的《建设项目施工合同》未约定计付劳务费利息，且双方对工程价款也未结算，原告主张从2016年9月1日起支付欠款利息于法无据，利息应从原告起诉之日起计付。现被告尚欠原告施工劳务费91344．54元，欠款利息应以91344．54元为基数自原告起诉之日即2017年7月3日起按照中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率计算至债务付清之日止。被告拒付利息缺乏依据，一审法院不予支持。 综上所述，原被告签订的《建设项目施工合同》，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应自觉遵守。原告向被告承领施工的嘉积城区西外环北路市政工程（B）段的××条工程，总造价为311344．54元，被告已向原告支付工程劳务费220000元，尚欠91344．54元，被告应继续支付，并自2017年7月3日起至实际付清工程劳务费之日止按照中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率计付利息给原告。至于被告请求原告缴纳11％的工程税问题，不属于本案处理范围，当事人可另途解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告李海深于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告吴应平支付工程劳务费91344．54元及利息（利息自2017年7月3日起按中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率计算至债务付清之日止）；二、驳回原告吴应平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1474元，由原告吴应平承担457元，由被告李海深承担1017元。 本院二审期间,当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于双方当事人对涉案工程即琼海市嘉积城区西外环北路市政工程（B）段的两条雨水方沟工程工程量没有进行结算；一审中，经被上诉人吴应平申请，一审法院委托我院对外委托给海南佳信工程造价咨询公司对涉案工程量进行鉴定。鉴定过程中，海南佳信工程造价咨询公司出具《工程造价司法鉴定意见》（征求意见稿），双方当事人对《工程造价司法鉴定意见》（征求意见稿）均提出书面异议；海南佳信工程造价咨询公司对双方的异议予以书面答复后作出《工程造价司法鉴定意见》。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，鉴定人员拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。一审中，《工程造价司法鉴定意见》作出后，上诉人李海深未向一审法院申请通知鉴定人员出庭，不存在鉴定人员拒不出庭的情况。上诉人李海深以鉴定人员没有出庭为由主张《工程造价司法鉴定意见》不能作为定案依据无理，本院不予采纳。《工程造价司法鉴定意见》系法院依法委托具有资质的专业机构作出，具有证据之效力，一审采信《工程造价司法鉴定意见》为本案定案依据，认定琼海市嘉积城区西外环北路市政工程（B）段的两条雨水方沟工程总造价为247344.54元，采信正确，本院予以确认。 上诉人李海深对原判的其他事实没有异议；被上诉人吴应平对原判认定的已经支付工程款22万元以及部分工程量有意见，但被上诉人吴应平没有提起上诉，二审中也没有提供证据证明其观点。故本院对原判认定的其他事实依法予以确认。 二审另查明：涉案工程系琼海市政府投资的市政工程，建设单位为琼海市交通运输局，总承包方为海南第二建设工程有限公司。海南第二建设工程有限公司承包该工程后将工程分包施工，涉案工程系案外人陈小波转包给上诉人李海深，上诉人李海深再将工程转包给被上诉人吴应平。上诉人李海深和被上诉人吴应平均不具有工程施工资质。 本院认为本案的争议焦点为：上诉人李海深尚欠工程款数额是多少？被上诉人吴应平是否应承担工程劳务税费？ 关于上诉人李海深尚欠工程款数额是多少的问题。本案中，上诉人李海深已经向被上诉人吴应平支付工程款220000元和被上诉人吴应平承包施工的泮水水利沟工程计价为64000元之事实，上诉人李海深予以认可；被上诉人吴应平虽有异议，但既不提起上诉也没有提供证据予以否定，故本院视为双方当事人对上述事实均予以认可。双方有争议的是被上诉人吴应平承包施工的嘉积城区西外环北路市政工程（B）段的两条雨水方沟的工程量计价。由于双方当事人对工程量没有结算，一审中，经被上诉人吴应平的申请，一审法院依法委托鉴定，并采信鉴定机构作出的《工程造价司法鉴定意见》认定有争议的上述两条雨水方沟工程计价为247344.54元。上诉人李海深以《工程造价司法鉴定意见》不能作为定案依据，其仅欠工程款24207.35元为由提出上诉；但上诉人李海深没有提供足以反驳《工程造价司法鉴定意见》的证据来证明其仅欠24207.35元工程款之主张，对此上诉人李海深应承担举证不能的不利后果。一审采信鉴定机构作出的《工程造价司法鉴定意见》，认定上述两条雨水方沟工程造价为247344.54元正确，本院予以确认。综上，被上诉人吴应平施工工程造价共计311344.54元（64000元+247344.54元=311344.54元），扣除上诉人李海深已经支付的工程款220000元，上诉人李海深尚欠被上诉人吴应平工程款91344.54元。 涉案工程系琼海市市政工程，海南第二建设工程有限公司系该工程的总包方。上诉人李海深和被上诉人吴应平均不具备工程施工资质；海南第二建设工程有限公司承包该工程后，将工程肢解分包施工，上诉人李海深从案外人陈小波处承包涉案工程后又将该工程分包给被上诉人吴应平。这种层层分包及工程分包给没有资质的人进行施工的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性”合同无效之规定，上诉人李海深与被上诉人吴应平签订的《建设项目施工合同》为无效合同。原审认定双方签订的《建设项目施工合同》为有效合同错误，本院予以更正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案中，双方当事人签订的《建设项目施工合同》虽为无效，但涉案工程已经竣工验收合格，上诉人李海深尚欠被上诉人吴应平工程款91344.54元，一审法院依法判决上诉人李海深应向被上诉人吴应平支付工程款91344.54元正确，本院予以支持。对上诉人李海深仅欠被上诉人吴应平工程款24207.35元之主张本院不予采纳。 关于被上诉人吴应平是否应承担工程劳务税费的问题。上诉人李海深要求确认被上诉人吴应平应承担工程劳务税费，是一种独立的诉求，但被上诉人李海深在一审答辩时没有明确提出请求，一审法院在本案中不予审理正确。上诉人李海深对此提起上诉无理，本院不予支持。 综上所述，李海深的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定双方当事人签订的《建设项目施工合同》有效错误，应予纠正；但一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1478元由上诉人李海深负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  符 实 审 判 员  陈小燕 审 判 员  蔡于干 二〇一八年三月二十日 法官助理  闫海宁 书 记 员  陈素园 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项的规定予以维持。