江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0621民初5683号原告：南通市如城建筑工程有限公司，住所地如皋市如城街道宣化路18号。法定代表人：高彬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：葛宏明，江苏如一律师事务所律师。被告：南通市新沿海实业有限公司，住所地海安县城东镇长江东路9号。法定代表人：申烨宇，公司经理。委托诉讼代理人：祝应茂，海安城东南屏法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：缪伟，海安城东南屏法律服务所法律工作者。第三人：张进，男，1981年1月18日生，住海安县。原告南通市如城建筑工程有限公司（以下简称如城公司）与被告南通市新沿海实业有限公司（以下简称新沿海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月28日立案受理，于2017年10月17日进行第一次证据交换。原告如城公司的委托诉讼代理人葛宏明，被告新沿海公司的委托诉讼代理人祝应茂到庭参与审理。因案件审理与第三人张进有利害关系。本院于2017年12月8日依法追加张进为第三人，并公告送达。2017年3月12日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告如城公司的委托诉讼代理人葛宏明，被告新沿海公司的委托诉讼代理人祝应茂到庭参与审理。第三人张进经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。原告如城公司向本院提出的诉讼请求为：被告新沿海公司给付原告如城公司工程质量保修金665963.75元，安全保证金5万元，合计715963.75元；被告新沿海公司按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年1月1日至实际给付之日的利息损失。事实与理由：2008年3月24日，原、被告签订施工合同，约定，被告将其承接的开屏花苑26-32号楼的土建及安装部分分包给原告施工。合同签订后，原告组织人员进行施工，并于2012年将全部施工成果交付被告。2013年，原告就案涉工程款进行诉讼，后经一审、二审以及江苏省高级人民法院（以下简称省高院）再审，最终认定案涉工程总价款22756148.29元，被告已支付22090184.54元，尚欠665963.75元工程质量保修金及5万元安全保证金未支付。目前，上述欠款已超给付期限，请求法院依法裁决。被告新沿海公司辩称：原告所述不属实。已生效判决要求原告提交32号楼竣工图纸，但原告至今未提供，导致案涉楼栋无法审计，责任在于原告，而不在被告。被告为原告代垫南通金亿达门业有限公司（以下简称金亿达公司）门款42367元，该款项于2016年1月29日汇至给金亿达公司，应从欠付的工程款中扣除。欠付工程款数额未能确定，故原告索要利息损失无法律依据。案涉工程在保修期内，原告未按时保修，被告聘请其他工程队进行维修，为此支出的了相应费用应从欠付的工程款中扣除。经审理查明：2008年3月24日，如城公司与新沿海公司签订建设工程施工合同1份。合同约定，新沿海公司将城东镇开屏花苑26号-32号楼的土建及安装工程发包给如城公司承建，承包方式采取包工、包料、包质量、包工期、包安全及包施工管理的工程施工的总承包方式；开工时间为2008年3月22日（具体开工时间以开工报告为准），竣工日期为2008年11月16日，合同工期总日历天数240天；合同价款2592.82万元；工程价款支付方式为，基础施工完成并验收合格后7日内付合同价的20%、中间验收合格后11日内付至合同价的50%、工程竣工验收合格后14日内付至合同价的70%、工程审计完成后付至结算价的95%，留工程总价5%的保修金（保修金按国家规定，无息返还，质保期内如有返修，发生费用应在质量保修金内扣除）；所有工程款的支付均须扣除发包人供应的材料款及工程预留金；质量保修金在竣工满2年14天内，无息返还；承包人向发包人提供履约担保，担保金额为75万元，其中，工期为25万元，质量为25万元，安全为25万元（竣工验收合格后，扣除违约金后无息返还）。另外，合同专用条款部分约定，本合同采用固定单价，合同价款中包含的风险范围为政策性调整（除人工费）及除钢材以外的市场风险费；人工单价上涨10%以内不调整，超过10%按文件调整；钢材材料调整按合同工期内开工至中间验收期间海安县造价信息指导价简单加权平均价调差；风险范围以外合同价款调整范围包括，工程设计变更，建立和发包人共同签字确认的签证，暂定价材料和暂定综合价调整，人工单价上涨超过10%调差，钢材材料调差；风险范围以外合同价款的调整方法为，设计变更及签证，清单中有相同或类似单价的按清单单价计算，清单中没有相同或类似单价的按2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》审计下浮15%结算；人工单价上涨10%以内不调整，超过10%按文件调整；钢材材料调整按合同工期内开工至中间验收期间海安县造价信息指导价简单加权平均价调整，暂定价材料及暂定综合价调整；按甲方签证价调整。2011年9月26日，案涉工程中城东镇开屏花苑二期（26-31）号楼通过工程结算审计，审计核定金额为19056148.29元。另查明，案涉工程为张进挂靠如城公司承建。如城公司曾交付新沿海公司5万元安全保证金。2010年11月25日，案涉工程正式开工。2012年12月，案涉工程32号楼通过公安部门介入方予交付，当月28日如城公司施工人员撤离施工现场。2013年10月22日，如城公司向本院起诉，要求新沿海公司支付工程款2739375.08万元，并按同期贷款利率标准赔偿自2013年1月1日至实际清偿之日的利息。被告新沿海公司提起反诉，要求如城公司立即将工程资料交付被告，并支付违约金41.44万元及工期保证金25万元。本院一审判决认为，案涉工程，为张进挂靠原告如城公司资质承接，因此双方所签订的建设工程施工合同，违反了我国法律、行政法规的强制性规定，为无效合同；案涉工程总价是一致的，即为2275.614829万元（26-31号楼审计价1905.614829万元＋32号楼合同价370万元）。按照双方合同中工程款支付的约定，工程审计完成后付至结算价的95%即为2161.834万元，因案涉32号楼至今尚未通过审计，而被告新沿海公司实际支付工程款已超过合同约定的数额，因此原告如城公司要求被告新沿海公司继续给付工程款的请求没有事实依据；根据案涉合同中对工程支付期限的约定，案涉工程通过审计是被告新沿海公司给付工程余款的必要条件，而如城公司向新沿海公司提供32号楼竣工图则成为案涉工程通过审计的先决条件，如城公司向新沿海公司提供32号楼竣工图不仅符合合同约定和建筑行业规则要求，更有利于其自身利益的实现。2014年12月，本院一审判决驳回如城公司的诉讼请求，并要求如城公司于判决生效后30日内按建筑行业技术规范向被告新沿海公司提交城东镇开屏花苑32#楼竣工图2套。判决后，如城公司不服，上述于南通市中级人民法院（以下简称南通中院）。2015年9月，南通中院终审判决驳回上诉，维持原判。关于涉及本案中的代垫款项（42367元），二审判决认为，新沿海公司仅提供了如城公司的委托支付函，原审审理中新沿海公司曾表示该款暂未支付，因此，对于新沿海公司要求抵扣上述代垫款的辩论意见未予采纳。2016年6月15日，新沿海公司向本院申请强制执行，要求如城公司交付32号楼竣工图两套。如此同时，如城公司对南通中院的终审裁判不服，向省高院申请再审。2016年8月25日，鉴于如城公司申请再审，新沿海公司申请撤回其执行申请，本院依法裁定准许其撤回执行申请。2016年12月26日，省高院裁定驳回了如城公司的再审申请，并认定案涉竣工图的提交为如城公司的附随义务。2017年10月12日，新沿海公司向本院申请对原判决的恢复执行。2017年12月1日，鉴于案涉纠纷与张进有利害关系，本院告知双方当事人，将依法追加张进为第三人。关于竣工图能否提交，经本院询问，如城公司表示案涉工程为张进挂靠施工，如城公司无法提交。鉴于如城公司无法提交竣工图，且案涉32号楼未审计无法确定工程价款，本院依法向双方释明，竣工图的交付属行为类给付，如城公司已明确表示无法交付，新沿海公司可以变更诉讼请求，另行诉讼；关于案涉32号楼工程价款，如城公司可以通过司法鉴定予以确定。2017年12月14日，如城公司向我院邮寄书面声明，表明，原生效裁判已认定总工程价款，故无须再次鉴定；原审裁判皆未追加张进为第三人，故本案也无须应追加张进为第三人。2018年3月9日上午，承办人前往开屏花苑现场查看，并拍照留存。经勘查，开屏花苑26-32号楼，外观上基本一致。本案审理中，新沿海公司称为原告代垫金亿达公司门款42367元（证据交换时，新沿海公司称该款项于2016年1月29日支付，合议庭审理时，新沿海公司称该款项于2012年1月21日支付），代垫海安县开屏工贸有限公司（以下简称工贸公司）砂石款及运费95600元，该款项应从欠付工程款中扣除。为证明其主张，新沿海公司提交了产品加工合同复印件1份、进账单2份（证据交换时提供1份、合议庭审理时提供另1份）、增值税票据1张以及所谓张进出具的证明复印件1份。其中，产品加工合同载明，1.需方开屏二期如城公司，供方金亿达公司；2.合同内容为进户门、车棚门、楼宇门定做及安装等；3.合同签订时间为2011年9月16日，签订人需方张进、倪陆燕，供方金亿达门公司签订，合同价款42367元；证据交换时提交的进账单载明，2016年1月29日，新沿海公司支付金亿达公司497621元，金亿达公司加盖公章并载明该款项包含开屏二期42367元，合议庭审理时，新沿海公司提交的进账单载明2012年1月21日，新沿海公司支付金亿达公司750000元，金亿达公司加盖公章并载明该款项包含开屏二期42367元；增值税发票载明，2017年10月10日，金亿达公司开具发票42367元。证明载明，2012年9月19日，工贸公司代为收讫95600元。原告如城公司质证认为，新沿海公司在原审中已就该部分提及，且表明42367元并未实际给付，也未获法院支持；新沿海公司与金亿达公司存在众多往来，难以确定42367元为案涉工程所用；工贸公司95600元，南通中院已处理，并在已付工程款中扣除。本院要求新沿海公司就所谓的42367元补强证据，新沿海公司未提交。本院认为，第三人张进借用如城公司资质承接案涉工程，违反我国法律禁止性规定，已生效判决也已经确认案涉施工协议无效，对此，本院予以确认。本案中，双方争议的焦点为，1.案涉工程总价款是否已确定；2.原告未交付竣工图，被告是否可以抗辩拒付剩余工程欠款；3.被告所述代垫门窗款是否应当从欠付工程款中扣除。一、关于案涉工程总价款是否已确定的问题如城公司认为，已生效判决已确认案涉工程总价款为2275.614829万元，其中，26-31号楼审计价为1905.614829万元，32号楼工程价款为370万元，故原告索要剩余价款无须申请造价鉴定。本院认为，2013年，如城公司在起诉索要工程款时，我院依据双方约定，认为工程审计完成，新沿海公司应付至工程价款的95%。因案涉工程并非固定总价，且32号楼未审计，在计算新沿海公司的付款比例时，我院使用了推定数额，即合同总价款2592.82万元÷7栋楼计算得出32号楼合同价款为370万元，结合26-31号楼的审计价1905.614829万元，并以此认定新沿海公司已付款已经超出双方协议约定的付款节点。南通中院已生效终审判决认定新沿海公司已支付工程价款2209.018454元，该款项已超出26-31号楼的审计价1905.614829万元﹢32号楼合同价370万总额的95%。事实上，从26-31号楼的审计结果来看，审计数额比双方合同价款要低，我院结合26-31号楼的审计价以及32号楼的合同价款，认定实际付款数额是否超出应付数额并无不当，在上述推理过程中，我院并未就此认定32号楼工程造价为370万元。此次诉讼中，原告索要剩余工程价款，理应就欠付工程款数额承担举证责任。庭审中，本院已释明原告通过造价鉴定，以此确认32号楼工程价款，但原告坚持认为32号楼工程价款已确定，对本院建议不予采纳。因原告未申请鉴定，本院无法确定具体的工程造价。鉴于26-32号楼处于同一小区且楼栋户型一致，26-31号楼工程造价已通过审计确定，本院酌情参照26-31号楼的审计价格认定32号楼工程造价为317.60247万元（1905.614829万元÷6栋）。结合上述认定，本院认定案涉工程总价款为2223.217299元（1905.614829万元﹢317.60247万元），新沿海公司已支付2209.018454元，欠付14.198845万元。二、原告未交付竣工图，被告是否可以抗辩拒付工程欠款本院认为，双务合同，依据合同义务的性质和内容不同，可分为主给付义务、从给付义务和附随义务。通常而言，施工方施工完毕并交付符合法律规定及合同约定的标的物，发包方给付工程款为建设工程施工合同的主给付义务，决定着合同的性质和主要内容。在无特别约定情形下，施工资料的移交、工程款税票的交付并不构成主合同义务。本案中，双方施工协议因张进挂靠如城公司已被认定无效。协议无效，除法律特别规定，如工程款的计价标准及计价方法外，其他条款皆应无效。本案中，双方虽约定如城公司在工程竣工后一个月提交竣工图，在施工合同无效的情形下，该义务并不构成主给付义务，不足以对抗新沿海公司给付工程款。另外，需要说明的是，省高院再审裁定中也已认定案涉竣工图的提交并非主给付义务（省高院认定为附随义务），本院在向当事人释明后，如城公司明确表示基于张进的挂靠行为，如城公司无法提交竣工图，故该行为类给付已不可能，新沿海公司可以另行寻求其他救济途径。因此，综合以上认定，本院认为，新沿海公司以如城公司未提交竣工图为由，在案涉工程交付达5年之久仍不支付工程款，其行为明显不当，对其抗辩理由本院不予采纳。三、被告所述代垫门窗款是否应当从欠付工程款中扣除新沿海公司称为原告代垫金亿达公司门款42367元，并提交了两份支付凭证。一份为2016年1月29日支付的497621元，一份为2012年1月21日支付的750000元，两份凭证皆加盖金亿达公司公章，并皆证明包含案涉的42367元。新沿海公司首次庭审时称称42367元门款于2016年1月29日支付，二次庭审时又称该款项于2012年1月21日垫付。本院认为，金亿达公司的上述两份证据从性质上皆为证人证言，且证明的内容相互矛盾。新沿海公司前后陈述相互矛盾，且未能作出合理解释。新沿海公司在与如城公司的原有诉讼中已认可42367元并未实际支付，此次诉讼再次提及42367元，但未提交充分的证据证明该款项的支付时间、所涉门窗安装在何处。经本院要求后，新沿海公司未对该部分证据补强，故对于新沿海公司要求将42367元从欠付工程款中扣除的辩解意见，本院不予采纳。关于代垫工贸公司砂石款及运费95600元的问题，该款项已在生效裁判中得到确认，并从欠付的总工程款中扣除，新沿海公司要求再次抵扣，无法律依据，本院不予采纳。另外，新沿海公司称案涉工程存在质量问题，如城公司未及时保修，相应问题已由新沿海公司委托他人维修，相应款项应从欠付工程款中扣除，但在整个诉讼中，新沿海公司未提交任何通知如城公司维修、如城公司未及时保修、新沿海公司委托他人修复以及修复花费的费用等相应证据，故对新沿海公司的上述辩解意见，本院不予采纳。综上，本院认为，新沿海公司欠付如城公司工程款（质量保证金）14.198845万元未支付。案涉工程32号楼于2012年12月交付使用，如城公司于12月28日退场，双方皆未明确具体的交付日期，本院视为32号楼于2012年12月28日交付使用。依据我国法律规定，质量保证金最迟应当于竣工验收2年后返还，现32号楼最晚交付且已使用多年，视为竣工验收合格。因施工协议无效，如城公司依据我国法律规定的质量保修金的退还期限，要求新沿海公司支付欠付工程尾款14.198845万元并要求自2015年1月1日支付利息损失，符合规定，本院予以支持。对于超出部分，本院不予支持。关于安全保证金返还及利息问题，本院认为，安全保证金，自工程完工后无安全问题即应返还，被告新沿海公司未返还，原告要求其返还5万元保证金符合法律规定，本院予以支持。关于利息，原告如城公司要求自2015年1月1日起计算安全保证金的利息损失，视为其对自身权利的处分。本院照准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告南通市新沿海实业有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告南通市如城建筑工程有限公司工程款14.198845万元及利息损失（利息损失以14.198845万元基数，自2015年1月1日按照中国人民银行同期同类商业银行贷款基准利率支付至实际给付之日止）。二、被告南通市新沿海实业有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告南通市如城建筑工程有限公司安全保证金5万元及利息损失（利息损失以5万元基数，自2015年1月1日按照中国人民银行同期同类商业银行贷款基准利率支付至实际给付之日止）。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行金或迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告南通市如城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10960元，由原告如城公司承担6600元，由被告新沿海公司负担4300元（该款项已由如城公司垫付，新沿海公司在支付上述款项时，一并给付新沿海公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及按对方当事人提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10960元（户名：江苏省南通市中级人民法院开户行：中国银行南通市濠南路支行账号：46×××65）。审 判 长  潘秀宗审 判 员  孙江华人民陪审员  吴达华二〇一八年三月十五日书 记 员  崔静怡