山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终261号上诉人（原审原告）：孙吉科，男，1969年12月24日出生，汉族，农民，住莱州市。委托诉讼代理人：王广礼，莱州济世法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：迟吉京，男，1970年2月28日出生，汉族，住莱州市。上诉人孙吉科因与被上诉人迟吉京承揽合同纠纷一案，不服莱州市人民法院(2016)鲁0683民初5810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙吉科上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判被上诉人迟吉京赔偿上诉人孙吉科经济损失121010元；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：根据上诉人与被上诉人于2008年4月24日签订的《协议书》第五条约定，湿贴工程安装前付30000元。上诉人第二天按约定付给被上诉人。被上诉人收款后，却迟迟不做。无奈上诉人为了按约定时间交付给甲方工程，另行高价招揽铺贴人员，致使上诉人因赶工期，多支付费用121010元。上述损失，由被上诉人违约所致，被上诉人依法应当承担赔偿责任。上述事实，一审期间上诉人提供了足够的证据，证明的事实非常清楚，但一审法院置之不理，以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，明显偏袒被上诉人。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人迟吉京辩称，一、上诉人的陈述根本就不是事实，实际情况是上诉人违约。在上诉人和被上诉人签订的合同中约定，干地面工程前，上诉人应预付3万元，而当时被上诉人向上诉人要2千元，上诉人也未给，因上诉人违约在先，所以被上诉人提出不干了，上诉人也表示同意，另找他人施工。二、上诉人提出的这3万元是上诉人给付被上诉人的16万元干挂工程款的一笔，而不是地面款，这3万元收据是在被上诉人另案起诉上诉人欠干挂工程款一案中上诉人自己提交的干挂工程款收据，是已经经过双方质证过的，也已经原审法院及二审法院认定的干挂工程款，并作为已付干挂款在上诉人欠被上诉人的干挂工程款中扣除。该案已进入强制执行阶段。三、上诉人提出的这3万元是地面款，要求被上诉人赔偿上诉人损失的请求是毫无事实依据的，根本站不住脚，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。孙吉科向一审法院起诉请求：1.判令迟吉京返还湿贴工程预收款3万元；2.赔偿经济损失121010元;3.由迟吉京承担本案诉讼费。诉讼过程中，孙吉科放弃要求迟吉京返还预付款3万元的诉讼请求。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对孙吉科提交的2008年4月24日双方签订的协议书复印件、山东长星集团石材铺装图纸，迟吉京提交的（2010）莱州民初字第1759号民事判决书、（2014）莱州民重初字第21号民事判决书、烟台市中级人民法院（2016）鲁06民终4718号民事判决书，双方均无异议，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1.孙吉科提交2008年4月25日收条两张，收条载明“今收到长星集团孙吉科工地工程款伍万元正！迟吉京2008.4.25”、“今收到长星集团孙吉科工地工程款叁万元正迟吉京2008.4.25”，证明当天上午孙吉科给付迟吉京干挂工程款5万元、下午给付湿贴工程款3万元，因湿贴、干挂都在工程范围内，故没有在收条上标明具体项目。迟吉京质证认为，因干挂工程量增加，故向孙吉科要求了部分工程款，上述款项均系干挂工程款，并非湿贴工程款。2.孙吉科提交2008年5月20日孙吉科与刘某签订的安装协议复印件、2008年10月刘某出具的长星集团办公楼广场石材铺装明细表复印件、孙吉科与长星集团签订的石材加工施工合同各一份，证明因迟吉京未施工湿贴工程，孙吉科为在2008年6月15日前完成安装工程，高价找到刘某施工湿贴工程及给付刘某部分工程款的情况。迟吉京质证认为，上述证据与其无关。孙吉科申请证人刘某出庭作证，证明刘某施工了湿贴工程。证人刘某证明2008年5月，证人承包了孙吉科的湿贴工程，工程施工了两个月，见过迟吉京施工干挂工程，记不清干挂工程和湿贴工程的施工顺序。孙吉科对证人证言不提异议。迟吉京质证认为，证人陈述刚到工地时见过孙吉科施工干挂工程，又称记不清，后又称见过，证人明显在说谎。3.孙吉科主张2010年迟吉京向孙吉科主张干挂工程款，孙吉科曾反诉迟吉京要求赔偿损失，法院要求另行起诉，故本案未过诉讼时效。根据当事人陈述和经审理确认的证据，一审法院认事实如下：2008年4月24日，孙吉科和迟吉京签订《协议书》，约定孙吉科将承包的长星集团办公楼室外安装工程转包给迟吉京施工，并约定了工程范围、价格、付款方式。2010年迟吉京起诉孙吉科索要工程款，一审法院作出（2010）莱州民初字第1759号民事判决书、（2014）莱州民重初字第21号民事判决书，烟台市中级人民法院作出（2016）鲁06民终4718号民事判决书，判决孙吉科给付迟吉京工程款，该判决现已生效。2008年4月25日，孙吉科给付迟吉京5万元和3万元，上述二笔工程款已在迟吉京起诉孙吉科主张干挂工程款一案中扣除。一审法院认为，孙吉科主张已按双方签订的协议约定给付迟吉京湿贴工程款3万元，但迟吉京未依约施工导致为其造成经济损失121010元，但提交的证据不能证明其主张，不予支持。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据证明，孙吉科的诉讼主张证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2017年6月30日判决：驳回孙吉科的诉讼请求。案件受理费3320元，由孙吉科负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孙吉科提交一份山东智诚建设项目管理有限公司项目监理部2008年9月27日的《监理通知》，内容为：“长星集团办公楼工程：外墙打胶、室内细部处理、外墙及室外工程限期两天之内完成。因为甲方10月2号办公楼投入使用，为不影响甲方办公，两天之内必须完成，否则经济处罚。”拟证明：涉案工程的工期时间。被上诉人迟吉京经过质证后认为，该份证据其在施工期间没有见过，对该份证据的真实性及合法性不认可，与本案没有关系。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题：上诉人孙吉科要求被上诉人迟吉京赔偿损失121010元有无事实及法律依据，能否得到支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认2008年4月24日签订的《协议书》因双方均无相应的施工资质，依法应属无效。孙吉科基于无效的协议书主张迟吉京违约导致其损失，缺乏相应的法律依据。孙吉科主张其于2008年4月25日下午预付给被上诉人的3万元属于铺贴地面预付款，迟吉京并不认可，且在本院作出的（2016）鲁06民终4718号判决中该预付款已经被认定为干挂工程款予以扣除，故孙吉科的上述主张没有充分的证据证实，亦与事实不符。双方当事人对涉案工程的完工时间未有书面约定，并且庭审中亦未能达成一致意见，孙吉科虽然提供监理通知，但是迟吉京并不认可，而且该证据并不能证明双方曾对涉案工程完工时间约定清楚的事实，故孙吉科主张其为了按约定时间将涉案工程交付给甲方而另行高价招揽其他人员施工湿贴工程，造成121010元的经济损失，但是其提供的证据并不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果。孙吉科上诉主张迟吉京违约导致其损失，要求改判迟吉京赔偿经济损失121010元的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人孙吉科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3320元，由上诉人孙吉科承担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一八年三月十二日书记员  于红科