贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔06民终185号 上诉人（一审原告）：杨举昌，男，1970年12月16日出生，土家族，自由职业者，住云南省昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：陈勇昌，云南典传律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文清龙，云南典传律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：曾文勇，男，1974年10月4日出生，土家族，贵州省沿河土家族自治县公安局民警，住沿河土家族自治县。 上诉人杨举昌为与被上诉人曾文勇诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服沿河土家族自治县人民法院（2017）黔0627民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨举昌向本院提出上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人曾文勇赔偿因申请保全给上诉人造成的损失67540元（以132万元为基数按年6%的利率自2016年7月7日至2017年5月10日止）。事实和理由：一、被上诉人申请诉前保全应当对其提出的保全金额尽到审慎的注意义务，两审法院的生效判决所支持的数额（88万元）与被上诉人申请诉前保全的金额220万元差距巨大，被上诉人的诉讼请求及申请保全的金额虚高，依法应认定保全申请错误。二、被上诉人的申请确有错误且给上诉人造成了损失。因财产保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错归责原则。被上诉人申请保全错误显而易见。因被上诉人申请诉前保全的行为致使上诉人丧失了对被冻结工程款的使用权，上诉人主张按照年利率6%支付资金占用期间的利息，应当支持。三、本案审理应当参照适用生效判例作出裁判。 曾文勇二审答辩称，一、其申请诉前保全没有错误。其起诉杨举昌、张茹芬连带偿还260万元债务及利息，诉前申请冻结杨举昌在深圳市通达丰建设集团有限公司工程款220万元，没有超出诉讼标的。杨举昌、张茹芬出具还款计划书承诺退还140万元保证金和支付120万元利息，该还款计划书是否有效须经人民法院依法判决确认。判决确认的88万元与冻结的220万元虽然相差132万元，这与其诉请标的无关，与杨举昌承诺的还款260万元有因果关系。其不存在恶意提高诉讼标的。尽管最后法院判决杨举昌实际支付的金额低于其申请保全的数额，在判决没有确定的情况下，任何人都无法做出准确判断。因此，其申请诉前保全没有过错。二、杨举昌在一审中没有提供证据证明因保全所遭受的损失。一审法院于2017年5月4日提取杨举昌在深圳市通达丰建设集团有限公司处的工程款时，该公司与杨举昌并未进行工程款结算，杨举昌的代理人在庭审中承认已经完工部分的工程款系2017年5月4日后结算外，未完工部分至今未结算。因此，杨举昌没有遭受损失的前提条件。深圳市通达丰建设集团有限公司被冻结的资金没有消灭，也没有发生银行利息减少。上诉人提出其无法支付他人相应款项，导致其损失，在一审中没有提交任何证据。根据规定，上诉人可以通过担保，解除保全，但上诉人没有因提供担保，解除保全而遭受损失的任何证据。三、答辩人申请冻结的是工程款，不是借款关系，不适用民间借贷司法解释的规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 杨举昌向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告因申请冻结工程款给原告造成的损失67540元。 一审法院认定事实：原告方出示的（2016）黔0627财保4-4号民事裁定书、（2016）黔0627民初1041号民事判决书和（2016）黔06民终1272号民事判决书，被告方对其真实性没有异议，但不同意其证明目的，认为该证据不能证明被告申请财产保全给原告造成了损失。被告出示的2017年5月9日交款凭证，原告方没有异议，被告方还出示了法院干警到深圳通达丰集团公司执行时的音频资料，原告方对此证据的三性均不予认可，认为与本案无关。经审查：原告方出示的三份书证均系已经发生法律效力的法律文书，被告方出示的书证，原告方无异议，该院均予以确认；被告方出示的音频资料，系该院干警执行时执法记录仪拍摄的，对其真实性该院予以确认，但其内容与本案无关联性。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。1、被告曾文勇因合同纠纷向该院申请诉前财产保全，冻结原告杨举昌在深圳通达丰建设集团有限公司未结算的工程款220万元，并提供了担保，随即在法定期间提起诉讼，其依据杨举昌出具的还款计划书等证据起诉标的为260万元，最后获得支持的金额为88万元，不存在原告方所称的曾文勇恶意提高诉讼标的，其申请诉前财产保全符合法律规定，不存在申请错误；2、原告杨举昌提交的证据只能证明曾文勇申请诉前财产保全的事实，不能证明自己因工程款被冻结所遭受损失，其代理人认为参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，原告主张按年利率6%计算资金占用期间的利息应得到支持。因侵权赔偿与民间借贷系不同性质的法律关系，对其代理意见该院不予采纳。综上所述，被告申请诉前财产保全的行为符合法律规定，不存在申请错误，原告未举证证明自己因工程款被冻结所遭受的损失，故对原告的诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告杨举昌的诉讼请求。案件受理费1548元，减半收取774元，由原告杨举昌负担。 二审审理查明，2016年5月24日曾文勇向沿河县院申请诉前保全，该院于2016年7月7日作出（2016）黔0627财保4-4号民事裁定书，裁定冻结杨举昌在深圳市通达丰建设集团有限公司的工程款220万元。2016年7月26日，沿河县法院受理曾文勇诉杨举昌、张茹芬合同纠纷一案。该院作出（2016)黔0627民初1041号民事判决，认定：2014年11月16日，杨举昌向曾文勇出具200万元的借条。2014年11月15日，杨举昌出具140万元工程保证金收条。2015年9月27日，曾文勇在遵义桐梓县公安局举报杨举昌，要求偿还借款200万元及工程保证金140万元。后曾文勇对借款200万元提起诉讼，2015年11月10日，该院作出（2015）沿民初字第988号民事判决书，判决由杨举昌、张茹芬在该判决生效后十日内偿付曾文勇借款200万元，利息按年利率6%从2015年2月2日起计算至清偿之日至(逾期还款的利息)，（2015）沿民初字第988号民事判决已经生效，该案件已进入执行程序。2016年2月26日，杨举昌因涉嫌合同诈骗案在遵义市被取保候审。当日，杨举昌与曾文勇达成还款协议：1、2014年11月16日借款200万元，沿河法院有记载。2、2014年11月15日收取曾文勇保证金（揭西养老服务中心项目）140万元（其中含周欣分三次打入张茹芬工行的108.5万元）。3、200万借款利息120万元。以上三笔款项共计460万元于2016年6月1日全部还清，到期不还，则按照银行同期贷款利息支付。同时约定管辖地为沿河法院。杨举昌在遵义市桐梓县公安局承诺因资金不到位，欠娄海红100万、黄辉华70万、曾文勇借款200万、保证金140万，先转款120万在遵义桐梓县公安局用以退还给他们的保证金。曾文勇退得该款35万元。2016年5月23日，杨举昌、张茹芬汇款给曾文勇17万元（曾文勇亦予以认可）。2016年7月12日，曾文勇因杨举昌、张茹芬未能兑现该还款计划书上的承诺向该院提起诉讼。该院立案后，根据曾文勇的申请，对杨举昌、张茹芬在深圳通达丰建设集团有限公司的工程款220万元进行冻结。一审法院认为，争议焦点一，杨举昌、曾文勇约定的200万元借款的利息是否合法有效。杨举昌的还款计划书是对（2015）沿民初字第988号生效民事判决书中的借款200万元的利息进行约定，该判决书已经对借款及利息进行判决，自然人之间的约定除当事人同意自愿兑现外，不能对抗生效的法律文书规定的判决义务。为此，对该还款计划书约定的120万，该院不予认可，应予以驳回。争议焦点二，对工程保证金140万元是否杨举昌收取。曾文勇虽只有部分转账凭证，但现金交付的事实存在。杨举昌、张茹芬在（2015）沿民初字第988号庭审、收条以及桐梓县公安局的调查笔录中已经认可，为此，该还款计划上的140万元工程保证金真实有效。但应减去桐梓县公安局所退还的35万元及张茹芬转账打款的17万元，杨举昌、张茹芬尚欠曾文勇88万元，应偿还。同时约定的到期未还按银行利率计算利息应合法有效。争议焦点三，对还款计划书含周欣怡的108.5万元。经查，系书写错误，案外人周欣怡于同日亦由张茹芬另行出具还款计划书，与本案无关。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百一十一条第二款《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条规定，判决：一、由杨举昌、张茹芬共同退还曾文勇880000。曾文勇不服该一审判决向本院提出上诉，本院作出(2016)黔06民终1272号民事判决，驳回上诉，维持原判。杨举昌以曾文勇起诉其及张茹芬合同纠纷一案，沿河县法院民事判决书确认其拖欠曾文勇的款项为88万元，曾文勇错误申请法院冻结其工程款超出标的132万元，直接导致其无法支付他人相应款项，给其造成了巨大的损失为由，提起本案诉讼，要求曾文勇赔偿其工程款被冻结所造成的损失。 本院认为，本案二审争议焦点是：被上诉人曾文勇申请诉前保全是否错误；上诉人杨举昌是否因保全遭受损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。本案中，曾文勇2016年5月24日向沿河县法院申请采取保全措施，并提供担保，2016年7月7日，该院裁定冻结杨举昌在深圳市通达丰建设集团有限公司的工程款220万元。2016年7月29日，曾文勇起诉杨举昌，要求杨举昌偿还140万元保证金及借款利息120万元，该院立案受理。经查，曾文勇系基于其与杨举昌2016年2月26日签订的《还款计划书》，杨举昌在《还款计划书》中承诺于2016年6月1日前偿还曾文勇200万元借款、140万元保证金以及200万元借款的利息120万元，共计460万元。200万元借款已经生效民事判决判决确认，杨举昌已履行。由于杨举昌未兑现140万元保证金以及200万元借款的利息120万元，曾文勇为此向一审法院申请诉前保全并起诉，符合上述法律规定。故不能认定曾文勇具有明显超标的恶意诉讼。杨举昌上诉提出曾文勇恶意提高诉讼请求金额申请保全错误。没有事实依据，不予支持。在一审法院执行（2016)黔0627民初1041号生效民事判决过程中，杨举昌与案外人深圳市通达丰建设集团有限公司均称双方尚未对工程款进行结算，杨举昌对被冻结的该220万元工程款债权尚未确定并合法占有，其主张因保全给其造成损失，没有事实依据，不予支持。同时，行为人具有过错这一侵权责任构成要件如前所述不能成立，故第二个争议焦点曾文勇申请保全行为是否造成杨举昌损失的问题无讨论之必要。 综上所述，杨举昌上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1488元，由杨举昌负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 全 审判员 芦化莉 审判员 吴爱民 二〇一八年三月一日 书记员 李正雷