广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0111民初10434号原告：林景木，男，汉族，1986年2月8日出生，身份证住址广东省湛江市麻章区，被告：梁武敬，男，汉族，1983年10月20日出生，身份证住址广东省徐闻县之一，被告：吴俊霖，男，汉族，1986年11月10日出生，身份证住址广州市南沙区，委托代理人：汤堪海，广东集益律师事务所律师。被告：广州市和兴隆食品科技股份有限公司，住所地广州市白云区人和镇新联西路11号。法定代表人：黄溪河。委托代理人：游迪明，广东一粤律师事务所律师。被告：广东华侨中学，住所地广州市起义路158号。法定代表人：李子良。被告：吴映青，女，汉族，1984年12月14日出生，身份证住址广东省徐闻县之一，原告林景木诉被告梁武敬、吴俊霖、广州市和兴隆食品科技股份有限公司、广东华侨中学、吴映青合同纠纷一案,本院于2017年8月7日受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林景木、被告梁武敬、被告吴俊霖的委托代理人汤堪海、被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司的委托代理人游迪明、被告吴映青到庭参加了诉讼。被告广东华侨中学经本院送达起诉状副本及开庭传票，逾期未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告林景木向本院提出诉讼请求，请求判令：1、全部被告返还原告营业款和押金共计人民币94986元，利息从2017.7.1起计，按4%月息计算。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告2015年9月至2017年7月6日期间在华侨中学金沙洲校区食堂经营汤粉面档口，后被告知不得再经营下去，但被告仍有营业款及押金共计94986元未与原告进行结算，其中营业款59986元，押金35000元。原告与被告广东华侨中学协商，但被告广东华侨中学却称饭堂是由被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司承包的，应由广州市和兴隆食品科技股份有限公司支付，原告只好与被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司交涉，被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司却称已转包给被告梁武敬，被告梁武敬才是真正的承包者，无奈，原告又向被告梁武敬追讨，但被告梁武敬却称无力支付，又让被告吴俊霖向原告出具欠条。由于被告相互推诿，原告合法权益无法实现，故起诉。被告梁武敬辩称，被告梁武敬在此诉讼中的诉讼主体资格不适格。理由如下：原先广州市和兴隆食品科技股份有限公司承包广东华侨中学饭堂，尔后转包给吴俊霖经营。2014年10月1日，吴俊霖与被告梁武敬签订一份雇佣合同，聘任梁武敬负责管理广东华侨中学饭堂日常工作，聘任三年。被告梁武敬在管理饭堂期间，被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司也与答辩人签订一份劳动合同，工资由广州市和兴隆食品科技股份有限公司发放，答辩人只管理二年，尔后被广州市和兴隆食品科技股份有限公司解聘，第三年由公司派人管理。在管理广东华侨中学期间欠林景木的押金和营业款，应由承包者（广州市和兴隆食品科技股份有限公司或者吴俊霖）来承担，不应由其承担，请求法院判令驳回原告诉讼请求。被告吴俊霖辩称，被告广东华侨中学把学校食堂承包给被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司，被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司委派被告吴俊霖作为饭堂经营管理者，故主体是被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司，因此被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司产生的债务应由被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司承担。被告吴俊霖雇佣被告梁武敬、吴映青管理学校食堂，同时被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司派遣相关人员协助管理，被告吴俊霖与被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司是共同经营管理关系，原告所主张款项未经被告梁武敬、吴映青结算确认，故原告主张款项没有依据。被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司辩称，华侨中学金沙洲食堂包给被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司是事实，但被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司承包后转包给被告吴俊霖，被告吴俊霖不是被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司的员工，被告吴俊霖又与被告梁武敬、吴映青合伙承包，其中被告吴俊霖与被告吴映青是姐弟关系，被告吴映青是姐姐，被告梁武敬是被告吴映青的配偶，合伙之后内部有分工管理，三人把其中的档口再转给本案原告卖粉面，最后是原告与被告梁武敬、吴俊霖、吴映青发生的关系；其中华侨中学要求管理人员员工必须买社保，这是被告广东华侨中学与被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司的约定，最后原告、被告梁武敬、吴映青通过与第三方马鞍山俊才服务有限公司签订劳动合同，派遣到被告广东华侨中学的食堂，俊才公司跟被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司又有一个劳务派遣的合同，故被告梁武敬、吴俊霖、吴映青要支付管理费给被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司，原告又要支付管理费给被告梁武敬、吴俊霖、吴映青，之后被告梁武敬、吴俊霖、吴映青没有向被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司支付管理费，故被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司也没有支付服务费给三方马鞍山俊才服务有限公司，实际是承包转包的关系，雇佣合同及劳务合同不符合劳动法的劳动关系，是不具有法律效力的，只是用来应付被告广东华侨中学的。故本案原告把承包押金交给了被告梁武敬、吴俊霖、吴映青，才有了本案的纠纷。被告梁武敬、吴俊霖、吴映青之间不是雇佣与被雇佣的关系，工资也不是被告吴俊霖支付，实际是合伙关系，原告与其之间的交往来看也是合伙关系。被告吴映青辩称，被告吴映青在此诉讼中的诉讼主体资格不适格。理由如下：原先广州市和兴隆食品科技股份有限公司承包广东华侨中学饭堂，尔后转包给吴俊霖经营。2015年9月1日，吴俊霖与被告吴映青签订一份雇佣合同，聘任吴映青负责管理广东华侨中学饭堂财务工作，聘任两年。被告吴映青在管理饭堂期间，被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司也与其签订一份劳动合同，工资由广州市和兴隆食品科技股份有限公司发放，其在任职期间欠原告的押金和营业款，应由被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司或吴俊霖承担，不应由其承担，请求法院判令驳回原告诉讼请求。被告广东华侨中学无答辩。经审理查明：2014年6月16日，被告广东华侨中学(甲方)与被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司（乙方）签订《餐饮合同》，约定由乙方承包甲方食堂经营采购项目，由乙方为华侨中学金沙洲校区、起义路校区提供饭堂膳食服务，项目由乙方自主经营、自负盈亏，乙方不得部分或全部转让其应履行的本合同项下的义务，除非经甲方书面同意。甲方免费提供充值系统给乙方，乙方自行管理，就餐人员以现金方式到向乙方充值，所有消费不能以现金方式结算，服务期限自2014年2月1日至2017年暑假止等等。被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司承包华侨中学金沙洲校区食堂膳食服务项目后，将项目转包给被告吴俊霖，双方签订《项目责任制会签表》、《年度考核责任书-餐饮项目》，被告吴俊霖及被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司的工作人员柳爱华均有签名，且被告吴俊霖向被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司支付15万元的押金，被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司出具《收据》，被告吴俊霖与被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司均对双方存在的转包关系及押金的支付收取问题予以确认。被告梁武敬、吴俊霖、广州市和兴隆食品科技股份有限公司、吴映青庭后询问中均确认学生充了卡由被告吴映青转账给被告梁武敬，再由梁武敬转账给被告吴俊霖，学校的系统、充值款、刷卡款是被告吴俊霖实际在管理，被告吴俊霖聘请被告梁武敬实际管理，被告吴映青是被告吴俊霖的财务，而被告广东华侨中学庭后到庭确认其将刷卡机及系统等都交给了被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司。被告梁武敬、吴映青提交《雇佣合同》，证实其与被告吴俊霖存在雇佣关系，并提交银行转账凭证回单，拟证实其将营业款转账给被告吴俊霖的事实。原告提交的饭堂照片显示被告梁武敬为涉案饭堂的驻场管理负责人。被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司当庭提交被告梁武敬、吴映青与案外人马鞍山俊才人力资源服务有限公司签订的《劳动合同》复印件，称两被告的工资是案外人马鞍山俊才人力资源服务有限公司发放的，被告梁武敬、吴映青确认合同为本人签订，但均主张该款项实际为被告吴俊霖支付给被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司再由广州市和兴隆食品科技股份有限公司通过案外人发放，被告吴俊霖确认发工资的事实，并称是为了办理社保。原告提交的《营业终端结算表（月报）》显示，2017年3月、4月、5月、6月三楼食堂28#的结算金额为85147.05元、41163.20元、45318.55元、32519.75元，原告林景木称营业款在扣除28%的管理费及13000元的员工工资后向其结算，每月结一次，被告梁武敬、吴俊霖认可原告的上述陈述。案外人吴文丽庭后出具《证明》称，本人吴文丽于2014年9月1日至2015年12月期间受雇于吴俊霖管理广东华侨中学金沙洲校区饭堂财务，在管理期间受到林景木交来档口押金35000元，本人收到该钱后如数交回给吴俊霖。被告梁武敬、吴俊霖、吴映青确认上述事实。以上事实，有《餐饮合同》、《项目责任制会签表》、《年度考核责任书-餐饮项目》、《收据》、《营业终端结算表（月报）》、银行转账凭证回单、《证明》、《雇佣合同》、《劳动合同》复印件及当事人陈述等证据证实。本院认为：被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司与被告广东华侨中学签订的《餐饮合同》是双方当事人真实意思表示，内容形式合法，被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司与被告广东华侨中学之间存在合法的承包关系。被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司与被告吴俊霖签订了《年度考核责任书-餐饮项目》，被告吴俊霖按照《年度考核责任书-餐饮项目》的约定向被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司支付了15万元，涉案饭堂的学生充值款、系统、学生刷卡款项均由被告吴俊霖实际支配管理，故本院认定被告吴俊霖为涉案饭堂的实际经营者。被告梁武敬、吴映青与被告吴俊霖签订《雇佣合同》，两被告亦实际参与了涉案饭堂的经营管理，故本院确认被告吴俊霖与被告梁武敬、吴映青存在雇佣关系。原告虽未与被告吴俊霖、广州市和兴隆食品科技股份有限公司签订书面合同，但其实际在涉案食堂承包档口从事经营活动，故理应取得其在该饭堂经营所得的款项。根据结算的惯例，2017年3月至6月的最终营业款应为：（85147.05元+41163.20元+45318.55元+32519.75元）*72%-13000元*4=94986.956元。而原告交付了押金35000元，在原告已无实际经营涉案档口的情形下，押金应予以退回。而原告主张退还押金及营业款合共94986元，是其对己方权利的处分，本院予以支持。《餐饮合同》的合同期限自2014年2月1日至2017年暑假止，而《餐饮合同》的实际履行结束日期为2017年7月1日，故原告主张自2017年7月1日开始计算利息至清偿之日止的诉讼请求，本院予以支持，但利息应调整为按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。关于承责主体问题。《餐饮合同》明确约定不得进行分包或转包，除非征得被告广东华侨中学的书面同意，但无证据证实被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司已书面征得被告广东华侨中学同意，故被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司将涉案学校食堂项目转包给被告吴俊霖的行为违反了《餐饮合同》的约定，且参照《广东省食品药品监督管理局广东省教育厅广东省人力资源和社会保障厅广东省卫生和计划生育委员会关于学校食堂食品安全管理的规定》第十二条的规定，学校引入社会经营的食堂，应选择取得食品经营许可资质的单位，并建立准入和退出机制。不得将学校食堂承包给没有资质的单位和个人经营，严禁社会经营单位将学校食堂经营进行分包或转包。被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司的转包行为既违反了其与发包人之间签订的承包合同，也不符合上述政府部门有关学校食堂食品安全的管理规范，其行为存在过错，也导致本案中的档口再次转包给原告的情况，故被告吴俊霖应与被告广州市和兴隆食品科技股份有限公司共同对原告的营业款及押金及利息承担支付责任。被告广东华侨中学经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，被告吴俊霖、广州市和兴隆食品科技股份有限公司共同向原告林景木支付营业款和押金共计94986元及利息（利息自2017年7月1日起计算至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；二、驳回原告林景木的其他诉讼请求。本案受理费2174.70元，由被告吴俊霖、广州市和兴隆食品科技股份有限公司负担（该受理费已由原告林景木预交，原告林景木同意由两被告在上述履行期限内向其迳付）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  李 翀人民陪审员  董淑琴人民陪审员  柯兰凤二〇一八年三月二十六日书 记 员  黄惠玲