广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终3172号上诉人（原审被告、反诉原告）：朱家宝，男，1974年10月10日出生，汉族，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：吴健雄、刘晓凤，广东法盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何志军，男，1975年5月20日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：向华友，广东木棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢东方，广东木棉律师事务所实习律师。上诉人朱家宝因与被上诉人何志军房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初3612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。朱家宝上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判朱家宝无需向何志军返还100000元定金及支付270000元违约金；2、本案一、二审诉讼费用由何志军承担。事实和理由：一、双方合同约定在2017年3月1日前办理案涉房屋的交易过户手续，但是何志军的银行同意贷款通知书出具的日期为2017年3月10日，故双方在2017年3月10日前无法确认过户日期。因此，朱家宝未在2017年3月1日前办理涂销抵押，是基于何志军未按时取得银行同贷书而发生的，朱家宝是行使不安抗辩权，不属于根本违约。二、何志军取得银行同意贷款通知书后，立即要求与朱家宝解除合同，而朱家宝在整个交易过程中从未表示不愿意继续履行合同，直至何志军起诉要求解除合同。因此，何志军没有继续履行合同的意思表示是案涉合同无法继续履行的根本原因。三、从整个交易过程来看，何志军是不诚信的。何志军不论在履行过程还是在一审开庭期间都是反复无常、当庭反言。本案买卖交易无法成功，朱家宝也是无法获利的，因为朱家宝出售案涉房屋的目的是为了偿还房屋贷款购买新房屋，故本合同在没有履行完毕的情况下，朱家宝是有损失的。综上，请求二审法院查明事实，维护朱家宝的合法权益。何志军答辩称，不同意朱家宝的上诉请求和理由，具体如下：一、根据双方《房屋买卖合同》及其附件的约定，何志军并没有在2017年3月1日前取得银行同意贷款通知书的义务。而朱家宝应在2016年12月4日前提供办理银行贷款所需的资料，但朱家宝一直拖延至2017年1月25日才把该资料上交按揭公司。因为没有朱家宝提交的银行贷款所需的资料，何志军提供的资料不能办理银行按揭手续，故何志军享有先履行抗辩权，并不构成违约。二、根据双方《房屋买卖合同》的约定，朱家宝应在2017年3月1日前办理案涉房屋的涂销抵押手续，但朱家宝未按约定办理完毕，导致案涉房屋无法过户，朱家宝应承担退回定金100000元并支付违约金270000元的违约责任。综上，请求二审法院查明事实后驳回朱家宝的上诉请求。因本案纠纷，何志军于2017年5月3日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除朱家宝与何志军签订的《房屋买卖合同》；2、朱家宝返还何志军购房定金100000元；3、朱家宝支付何志军未能如约出售房屋的违约金270000元；4、朱家宝承担违约造成何志军的损失536000元（包括中介费26000元，律师费10000元以及因房屋增值何志军继续履行合同可以获得的利益500000元）；5、本案的诉讼费用、保全费以及担保费由朱家宝承担。朱家宝反诉请求：1、解除朱家宝与何志军签订的《房屋买卖合同》；2、朱家宝没收何志军定金100000元；3、何志军赔偿朱家宝违约金270000元；4、何志军赔偿朱家宝因何志军违约造成的朱家宝的实际损失50465元（包括律师费10000元、中介费2000元、因履行合同反诉人租房的租赁费用38465元）；5、何志军承担反诉的案件受理费。一审法院认定事实：案涉房屋位于广州市番禺区钟村镇祈福新村x街x号，建筑面积为152.08平方米，房产证号为02××43，登记权属人为朱家宝。2016年11月27日，朱家宝作为卖方，其妻子张辉作为卖方代理人，与何志军作为买方，中祈公司番禺分公司作为经纪方共同签订了一份《房屋买卖合同》（合同号：00004288）。合同约定，案涉房屋按套销售，买卖双方同意该物业成交价为2700000元；买方应按照附件约定的付款方式按时将楼款支付给卖方，同时买方确认已查阅该物业的权属证明文件，对权属证明文件所载内容无异议，并已实地察看该物业，故对物业的座向、面积、楼龄、楼层、间隔、质量、装修、抵押情况等均予以认可；本次交易所产生的税费由买方支付；卖方收齐楼款当天交付案涉房屋予买方使用；卖方应在办理交易过户手续前将有关该物业的产权纠纷、债务、税项、租赁以及解除抵押项处理完毕，保证交易过户完成，并且买方无须对上述事项负责；如该物业存在按揭贷款，在办妥转按或涂销抵押手续前，卖方仍需按时向银行偿还贷款。付款方式为银行按揭付款：买方在签署本合约同时直接支付定金100000元给卖方；卖方应在收到定金后7日内提供齐全办理银行贷款所需的资料，且协助买方申请银行按揭；买方应在签署本合约后30日内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用，并在签署银行按揭文件后10日内提供齐全办理银行贷款所需的资料，买方应在签署本合约时授权经纪方推荐的按揭机构办理按揭手续及交易过户手续，并向银行申请20年1800000元的银行按揭贷款（以银行批准的结果为准）；银行经审批同意贷款后，买卖双方须配合完成本次交易的递件手续，在房管部门出具成功受理本次交易的递件回执当天，买方将首期楼款800000元支付给卖方；如银行批准的贷款金额少于买方申请的贷款金额，二者相差金额买方须在支付首期楼款的同时补足给卖方；楼价余款即申请贷款额1800000元在交易过户及办妥相关手续后，由银行直接转账给卖方，交易过户手续需在2017年3月1日前完成（以付清双方交易税费为准）。合同另约定，买方不能按本合同约定买入该物业，或者因违约无法买入该物业，应向卖方支付该物业成交价的10%作违约金；买方逾期支付楼款，每逾期一天，按未付楼款金额的千分之一向卖方支付违约金，买方未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，按该物业成交价的千分之一向卖方支付违约金，逾期30天，卖方有权不再出售该物业，买方应向卖方支付该物业成交价的10%作违约金；卖方不能按本合同约定将该物业售予买方，或因违约而无法将该物业售予买方的，应该向买方支付该物业成交价的10%作违约金，卖方并须退回买方已付的所有费用；违约方承担守约方和经纪方实现债权的一切费用（包括但不限于：诉讼费、保全费、律师费、调查费、交通费、通讯费等）。上述合同签订当日，何志军向朱家宝支付了定金100000元。2017年2月23日，张辉（乙方，承租人）与广州市广利物业有限公司（甲方，出租人）签订《租赁合约》，约定甲方同意向乙方出租位于广州市番禺区祈福新邨别墅x之楼宇，租赁期限自2017年2月23日至2018年2月28日止；每月租金3600元、每月管理费900元由乙方负责支付。2017年3月9日，何志军委托广东江盈律师事务所为其与朱家宝买卖案涉房屋一案代理诉讼，双方并签订了《委托代理合同》，约定何志军应在签订合同当日向广东江盈律师事务所支付律师费10000元。2017年3月10日，中国银行股份有限公司广州海珠支行向朱家宝出具了《同意购房抵押贷款意向书》，主要内容为：兹有何志军、易春莲（借款申请人）为购买位于番禺区钟村街××新村××街Ｂ128的房产向我行申请个人住房贷款，申请贷款金额为1480000元，期限25年，经我行初步审核，拟同意该借款申请并上报上级行审批，若我行最终与该借款申请人签订了住房抵押贷款合同，在上述房地产买卖双方补齐我行所需资料、落实我行所要求的放款前提条件，办妥上述房屋交易过户手续及以我行为第一顺位抵押权人的抵押登记手续后（如提前放款则出具保函），贷款将直接划入卖方指定的中国银行账户。该意向书中“特别说明”备注：本意向书仅证明我行初步审核并拟同意借款申请人（买方）的贷款申请，并不构成我行必须发放贷款的法律义务，我行有权单方决定取消贷款意向并且不承担任何责任；我行的最终审批结果与本意向书有冲突的，以我行的最终审批结果为准；本意向书有效期为出具当日起计2个月为止，过期后，如有必需，可向我行重新申请开立。2017年4月7日，何志军委托广东江盈律师事务所律师通过邮寄快递的方式向朱家宝发出《律师函》，称合同签订后朱家宝在未征得何志军同意的情况下企图以何志军为贷款人为案涉房屋续贷，贷款金额用于清偿朱家宝在银行的贷款本息，被何志军察觉后，何志军未在银行材料上签字，才避免了事情的发生，现何志军已经取得同意购房抵押意向书，但朱家宝却称该物业已增值超过300000元，并告知何志军如果继续购买要增加300000元房价，否则双方解除合同仅仅退回定金，朱家宝的上述行为已违反了合同法以及民法通则等相关法律法规的规定和《房屋买卖合同》约定，有鉴于此，现何志军通过律师郑重告知朱家宝：1、何志军解除与朱家宝签订的《房屋买卖合同》；2、请朱家宝在见函之日起7日内返还何志军已付的购房定金100000元以及何志军已经支付的中介费26000元；3、请朱家宝在见函之日起7日内支付未能如约售予房屋的违约金270000元。2017年5月2日，何志军向广东江盈律师事务所支付律师费10000元。2017年5月3日，何志军以朱家宝违约不再继续履行买卖合同为由诉至一审法院。一审答辩期内，朱家宝主张何志军没有履行合同约定义务的意思构成违约而提起反诉。诉讼中，一审法院根据何志军的申请，依法裁定在906000元的限额内查封了案涉房屋。一审庭审中，何志军和朱家宝均同意解除双方就案涉房屋签订的《房屋买卖合同》，但双方对于造成合同解除的原因及责任问题存在争议。何志军主张合同解除的责任在于朱家宝，朱家宝消极处理案涉房屋的提前偿还银行贷款事宜，案涉房屋至今尚未解除抵押；购买案涉房屋之前其名下有一套房，其是要卖掉该房屋来购买案涉房屋，因此要先清偿其名下房屋的贷款再申请案涉房屋的贷款，对此朱家宝也是知道的，而其在2017年1月13日已经拿到了其名下房屋的银行结清证明，2017年1月20日其向中介说申请案涉房屋的银行按揭，但朱家宝虽然在按揭资料上签字，却拒绝把资料递交给按揭银行，期间其一直以微信、电话要求其配合办理按揭，后因收到中介发出的通知函，朱家宝在2017年2月20日前才愿意配合将按揭资料递交给银行，是朱家宝拖延才造成了银行发放同贷书时间迟于合同约定的交易期限；其是在2017年2月27日才知道要通过转按揭的方式进行贷款，并且银行通知其转按揭需要30000元手续费用，对该费用双方并无协商，朱家宝直接要求银行要其支付该费用，当时其拒绝签字，目前银行发放的同贷书是其自行申请贷款的，并非转按揭；后因房价上升朱家宝开始反悔，提出如其继续购买要加价30万元，否则双方解除合同退回定金或诉讼解决。何志军对此提交了其妻子易春莲与朱家宝妻子张辉两人的微信聊天记录以及电话录音证实其上述主张。朱家宝对上述证据的真实性予以确认，但认为截图和对话不完整，对其中易春莲发的易春莲与中介的对话截图的内容真实性不予确认，认为中介转述双方意思是存在偏漏，会导致双方沟通出现问题。朱家宝主张其于2017年1月20日协助何志军办结了他名下房屋的结款证明，2017年1月23日双方把案涉房屋转按揭的所有材料交给按揭公司办理转按揭手续。递交按揭材料后我方就没有和按揭公司进行联系，也没有拒绝递交按揭资料的情形。2017年2月7日何志军要求其提前交付房屋，其遂于2017年2月8日找到中介并租好房屋。2017年2月9日何志军表示因为其名下房屋过户给他人推迟，案涉房屋需延迟到2017年4月方能过户，2017年2月10日贷款到期最后一天其办理了案涉房屋续贷手续。2017年2月17日双方达成继续履行合同的合意，但在后来的交易过程中，何志军没有积极履行合同的意思表示，何志军提交的同贷书是2017年3月10日出具的，同一天何志军又通过微信向其发出了《民事代理合同》，并从2017年3月13日起不间断地提出免费居住案涉房屋的要求，在2017年4月8日其还收到何志军发出的律师函，何志军不断要求其承担违约责任；转按揭贷款是经双方协商约定的，但在实际操作中发现赶不及合同约定履行的时间，故其向案外人借款于2017年2月10日偿还了案涉房屋的按揭贷款后再进行抵押，目前案涉房屋确实未解除抵押，但根据其咨询，房屋过户是二合一操作，即可以当天解除抵押和办理过户，所以其已经尽到了配合履行过户的义务，合同未能履行的责任在于何志军。朱家宝对此提交了其妻子张辉与何志军妻子易春莲的微信聊天截图、广州市国土资源和规划委员会网络问政截图、《借款合同》、借款收据、《租赁合同》、发票、收据、服务费收据等证实其上述主张。何志军对微信聊天截图的真实性无异议，但认为记录不完整，且从聊天记录看出其还在催促朱家宝办理案涉房屋的按揭手续，也可知其并不知道办理转按揭的事情以及朱家宝知悉其要结清其名下房屋的贷款的事情；对广州市国土资源和规划委员会网络问政截图无异议，朱家宝有义务在出卖房屋给其过户之前涂消抵押，但至其2017年4月28日查册时案涉房屋仍处于抵押状态；对《租赁合同》真实性无异议，但与本案无关，朱家宝也说过他们家人多也是需要租房的；对《借款合同》、借款收据不予确认，与本案无关，而且朱家宝出借的钱没有去清偿银行的抵押贷款。一审法院认为：何志军和朱家宝就案涉房屋买卖签订的《房屋买卖合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，对双方均具有法律约束力，双方当事人均应严格按照合同约定履行自身义务。诉讼过程中，双方当事人均同意解除就案涉房屋所签订的《房屋买卖合同》，符合法律规定及合同约定，予以支持。对于合同解除的原因及责任问题。何志军主张案涉交易之所以无法继续履行的原因在于《房屋买卖合同》签订后朱家宝怠于涂销案涉房屋的抵押，以及单方要求涨价,否则要求解除合同。朱家宝则认为是因何志军在合同履行过程中预告无法按期过户，之后也没有积极履行合同，不断要求其承担违约责任而导致双方最终解除买卖合同。对此，纵观双方当事人的整个交易过程，买卖双方本应在2017年3月1日前办理案涉房屋的交易过户手续，作为卖方，朱家宝应在该约定期限前涂销案涉房屋的抵押状态以利于房屋进行过户，但朱家宝在庭审中确认了其在2017年2月10日又办理了案涉房屋的续贷手续，且案涉房屋至今仍未予涂销抵押。朱家宝虽然辩称在交易过户当日即可涂销抵押，但在双方约定的交易期限届满时朱家宝并未进行涂销抵押的行为，故对其抗辩理由，不予采纳。对于朱家宝主张何志军在合同履行过程中预告无法按期过户，从朱家宝的妻子张辉与何志军的妻子易春莲之间的微信往来显示，易春莲虽然在2017年2月9日向张辉表达可能不能按期进行过户，但该时间还在双方约定的履行期限内，双方还在协商阶段，而且第二天即2月10日易春莲即立刻微信张辉表达其有能力按合同按期履行的意思，张辉虽然回应其已办理了银行续贷手续，但在易春莲和何志军一方表达可继续按照合同约定时间履行后，朱家宝一方仍应严格按照合同约定履行其相关义务，但朱家宝在此后并未予涂销案涉房屋抵押，故对于朱家宝该抗辩理由，亦不予采纳。至于朱家宝主张的双方协商约定了由何志军以转按揭的形式进行贷款，但何志军对此不予确认，且从易春莲和张辉之间的微信来看，易春莲至2017年2月27日才发送银行相关协议书询问张辉银行转按揭的事情，并表示了不同意支付转按揭费用，可见双方并未达成转按揭的合意，因此对朱家宝的上述主张，不予采信。故，朱家宝未能按照双方签订的《房屋买卖合同》“卖方应在办理交易过户手续前将有关该物业的产权纠纷、债务、税项、租赁以及解除抵押项处理完毕，保证交易过户完成”的约定涂销案涉房屋的抵押，已构成违约，应承担相应的违约责任。而对于何志军，其作为买方主要合同义务是支付购房款，何志军应在合同约定的时间办理银行按揭申请手续，但根据双方当事人在庭审中的陈述，何志军称其于2017年1月20日申请案涉房屋银行按揭，但直至2017年3月10日中国银行股份有限公司广州海珠支行才向何志军发放《同意购房贷款意向书》，超出了购房合同约定的最后交易过户时间。虽然何志军称朱家宝拒绝把资料递交给按揭银行，迟延办理银行贷款的责任在朱家宝，但其仅提交了微信聊天截图证明，该证据不足以证明朱家宝存在故意迟延或阻挠办理银行贷款事宜，且朱家宝对此亦予以否认。何志军应承担举证不能的法律后果，故何志军亦存在迟延履行的违约行为。在本案中，何志军和朱家宝均存在违反《房屋买卖合同》的行为，但何志军迟延申贷导致银行迟于合同约定交易过户期限批准贷款的行为应属一般违约；而朱家宝未在上述期限内履行涂销案涉房屋抵押以及办理交易过户的合同义务，最终导致合同无法继续履行而解除，其行为已构成根本性违约。因此，综合双方当事人的过错责任，朱家宝的过错明显大于何志军。故，何志军主张朱家宝返还购房定金100000元及支付违约金270000元（按房屋交易总价2700000元的10%计算），理据充分，予以支持。至于何志军提出由朱家宝承担其损失536000元的诉请，因本案已支持了何志军的违约金主张，其损失足以得到弥补，且何志军在涉案买卖交易中也存在一定的违约行为，如有超出违约金金额部分的损失亦应由其自行承担，故对其上述经济损失536000元的诉讼请求不予支持。鉴于朱家宝存在根本性违约，其反诉主张没收何志军定金100000元和要求何志军支付违约金270000元的诉请，理据不成立，不予支持。同理，对于朱家宝要求何志军赔偿其损失包括律师费、中介费及租赁费用共计50465元的反诉请求，亦缺乏理据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年10月8日作出判决如下：一、解除何志军与朱家宝于2016年11月27日就位于广州市番禺区钟村街××新村××街x号房屋签订的《房屋买卖合同》（合同号：00004288）；二、朱家宝应于本判决发生法律效力之日起十日内向何志军返还定金100000元；三、朱家宝应于本判决发生法律效力之日起十日内向何志军支付违约金270000元；四、驳回何志军的其余本诉诉讼请求；五、驳回朱家宝的其余反诉诉讼请求。如朱家宝未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费28400元、财产保全费5000元，由何志军负担6631元，朱家宝负担26769元；反诉受理费14200元，由朱家宝负担。经审查，一审法院查明事实并无不当，本院予以确认。二审过程中，何志军向本院提交3份证据：1、2017年2月10日按揭公司人员陈文伟转发给何志军妻子易春莲的有关陈文伟与朱家宝妻子张辉之间的微信录音转换文字内容，拟证明朱家宝曾要求按揭公司暂停资料送审银行。2、2017年2月10日何志军妻子易春莲与朱家宝妻子张辉之间微信文字往来，拟证明何志军从按揭公司中介人员处得知朱家宝要求按揭公司暂停资料送审银行的情况后与朱家宝沟通，要求朱家宝把资料送审银行。3、2018年3月7日何志军代理律师谢东方与何志军妻子易春莲之间微信文字往来，谢东方要求易春莲向按揭公司中介人员调查清楚4个问题，以及按揭公司中介人员陈文伟对该4个问题的回复，拟证明朱家宝需要提交的资料和延误资料送审银行的事实。对于何志军二审提交的证据，朱家宝发表质证意见如下：何志军提交的证据是不完整的，应当提供完整的载体。何志军应当提供完整的微信记录，从询问案涉房屋开始至一审起诉之时止的记录才能完整体现事实。证据三没有显示具体的日期，按揭公司中介人员陈文伟没有出庭作证，微信记录应以当庭播放为准。本院认为：对于何志军二审提交的三份微信聊天记录，因聊天双方当事人身份无法核实，部分记录缺乏完整性，朱家宝对证明内容不予确认，且对本案的处理不构成实质影响，故本院均不予采信。朱家宝与何志军签订的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效，一审法院对此认定正确，本院予以维持。鉴于双方当事人在一审庭审中均同意解除案涉合同，一审判决解除本案房屋买卖合同，并无不当，本院予以维持。本案的争议焦点是合同未能继续履行的违约责任认定。首先，根据合同约定，买卖双方应在2017年3月1日前办理案涉房屋的交易过户手续，作为卖方的朱家宝应在办理交易过户手续前将该物业的涂销抵押项处理完毕。但朱家宝至今仍未予涂销抵押，且在2017年2月10日又办理了案涉房屋的续贷手续，构成违约，应承担违约责任。其次，作为买方的何志军，未在合同约定的时间内办理银行按揭申请手续，直至2017年3月10日才取得银行发放的《同意购房贷款意向书》，超出了购房合同约定的最后交易过户时间，亦存在一定过错。但鉴于何志军在2017年3月1日后10天内已取得了银行同意贷款通知书，故其过错最终并不构成案涉房屋无法过户的根本性障碍。一审法院综合双方当事人过错责任的大小，以及该过错对合同不能继续履行造成的影响程度等因素，认定朱家宝的违约是根本性违约，何志军的违约是一般违约，进而判令朱家宝向何志军返还购房定金100000元和支付违约金270000元，并驳回何志军的其他诉讼请求及朱家宝的反诉请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，朱家宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由上诉人朱家宝负担。本判决为终审判决。审判长  刘贤君审判员  韩志军审判员  刘 卉二〇一八年三月二十七日书记员  眭 翘李倩妤