山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁02民终116号上诉人(原审原告)：青岛德亿鑫食品进出口有限公司。法定代表人:王爽，总经理。委托诉讼代理人:张蕴慧，山东国恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭宗峰，山东国恩律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：刘声。委托诉讼代理人：邓晓玲，山东元鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宁，山东元鼎律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：韩君。委托诉讼代理人：金永亮，山东容达律师事务所律师。上诉人青岛德亿鑫食品进出口有限公司（以下简称德亿鑫公司），上诉人刘声因与被上诉人韩君买卖合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院(2016)鲁0203民初6132号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭于2018年2月1日进行了审理。本案现已审理终结。德亿鑫公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判刘声、韩君支付货款60000元及利息；2.本案诉讼费由对方承担。事实与理由：原审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，违反法定程序。一、原审法院认定事实不清、证据不足。在只有刘声证言情况下认可刘声购买其货物转卖给他人，否定其与韩君的买卖关系，证据不足。刘声认可与德亿鑫公司交易习惯为帮助其销售货物，联系买方，而后其将货物送至买方，买方收到货物后付款。其与买方成立买卖合同关系，刘声只是起到联系买方作用，原审法院认可与刘声的买卖合同关系，否定与买方韩君的买卖合同关系，认定事实不清、证据不足。二、原审法院将“合同约定内容”与“合同成立条件”混同，仅凭合同法第十二条、第一百三十一条就判定与韩君买卖关系不成立，适用法律错误。根据合同法解释（二）第一条解释应认定合同成立，合同法第六十一条、第六十二条、第六十三条、第一百五十九条、第一百六十条、第一百六十一条对合同内容约定不明做出了详细规定。原审判决其与韩君买卖关系不成立，而根据合同法第第一百三十条规定其将标的物转移给韩君，买卖合同当然成立。原审法院适用法律错误。三、2016年7月德亿鑫公司委托山东雅君律师事务所古元山律师为代理人，2017年8月将原诉讼代理人李秀华变更为山东国恩律师事务所张蕴慧律师，2017年9月提交了撤销山东雅君律师事务所古元山律师为代理人的撤销委托书，变更为山东国恩律师事务所张蕴慧、郭宗峰（实习），但在判决中无郭宗峰的姓名，原审法院违反法定程序。刘声辩称，实际欠款为5万元且已付清，请求驳回诉讼请求和上诉请求。韩君辩称，一审判决结果正确，应驳回上诉维持原判。刘声上诉请求：1.依法撤销原判第一、第二项，改判驳回德亿鑫公司诉讼请求；2.本案诉讼费由对方承担。事实与理由：原审法院认定部分事实错误。刘声提交德亿鑫公司负责人签字收到25万元收据，并主张向德亿鑫公司购买2500箱牛奶，其中2000箱送到恒星养老院，后来送至皇家食品公司，500箱送韩君处。根据德亿鑫公司2015年1月29日送货单及2015年1月30日收据足以认定货款已付清。刘声庭审时已60余岁，对一年前发生相差一两天的时间可能记不清，应结合书面证据作出判断。刘声陈述“该批货物”应为2500箱，不单是500箱，恒星养老院的2000箱系付款后送货，故印象中系先付款后送货。但恒星养老院送货单真实与否，刘声仅是担保人，与刘声购买牛奶不符，不是本案诉讼标的，与本案无关。该送货单只涉及20万元货物，并未超过25万元，本案涉及的500箱牛奶款不能依据该送货单认定。德亿鑫公司辩称，1.德亿鑫公司与刘声、恒星养老院之间纠纷在原审法院审理的6134号案中已诉，不属于本案诉讼标的。2.刘声并未代韩君付清货款。刘声提交的25万元收条有涂改，不真实，在原证据中添加了牛奶款三字，可看清在转帐后有句号。刘声在上诉状中一方面认为恒星养老院的2000箱是由其购买，一方面又认为其作为担保人应该另案认定，与本案无关，前后矛盾。3.在送往恒星养老院2000箱牛奶送货单中明确记载付款方式为先付10万元，剩余10万元在2015年2月30日支付，与刘声认为的先付款后交货矛盾。4.刘声具有完全民事行为能力人，法律未对其作出特殊规定。5.货款数量与货款不相符，德亿鑫公司认为的货款单价和刘声认为的货款单价不一致，但刘声没有证据证明。韩君辩称，认可刘声上诉意见。德亿鑫公司向原审法院起诉请求：1.判令刘声、韩君支付货款60000元及按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍自起诉之日起至还款还清之日止的利息；2.本案的诉讼费由对方承担。原审法院查明，德亿鑫公司与刘声、韩君未签订书面合同，2015年1月29日德亿鑫公司根据刘声指令,将488箱牛奶交付给韩君，韩君向德亿鑫公司出具收条一份，其上记载：今收到牛奶488箱，刘声拿走12箱。落款处由韩君签名。刘声认可其取走12箱牛奶，德亿鑫公司实际交付牛奶500箱。2015年3月28日刘声向韩君出具证明一份，其上记载：2015年委托韩君签收牛奶488箱，现已全部取走，特此证明。落款处由刘声签名。诉讼中，刘声认可该500箱牛奶系其向德亿鑫公司购买，委托韩君接受488箱牛奶的事实。2015年1月30日刘声通过银行转账向德亿鑫公司负责人李秀华转账250000元。为此，李秀华向刘声出具收条，其上记载：今收到货款人民币贰拾伍万元整（250000元），银行转账。刘声主张本案所涉货款包含在250000内已付清，且该批货物是先付款又送给恒星养老院2000箱。德亿鑫公司提交2015年2月5日《送货单》记载德国进口纯牛奶2000箱，每箱100元，合计20万元，先付10万元，剩余10万元于2015年2月30日支付。其上并记载担保人:刘声。刘声对该送货单之上担保人处“刘声”的签名存在异议，并申请司法鉴定。原审法院依法委托青岛青大司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2017年5月27日出具退案说明，因该所审查鉴定材料后，认为无法作出鉴定而退案。原审法院再次征求刘声是否同意委托其他鉴定机构重新鉴定，刘声不同意委托其他鉴定机构进行鉴定。德亿鑫公司在本案中主张纯全脂牛奶每箱120元，刘声主张双方口头约定纯全脂牛奶每箱100元，德亿鑫公司对此不予认可，但德亿鑫公司在同期起诉的案件中，其提交同时间段向恒星养老院送货单上记载全脂牛奶每箱100元。另查明，刘声与德亿鑫公司之间存在多个民事纠纷，与德亿鑫公司负责人李秀华之间存在众多的资金往来，诉讼中，原审法院曾多次组织双方对账，且将德亿鑫公司制作的对账明细，送交刘声，但最终双方未能完成往来账目核对。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，德亿鑫公司、刘声未签订书面买卖合同，德亿鑫公司依据刘声的指令，向韩君交付货物，而韩君辩称其与德亿鑫公司并不存在买卖合同关系，其代替刘声接收货物。刘声亦认可其指示韩君为其代收货物，故韩君辩称其并非买卖合同主体的理由成立，德亿鑫公司请求判令韩君承担付款责任，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。刘声与德亿鑫公司之间存在多个民事纠纷，且与德亿鑫公司负责人李秀华之间存在众多的资金往来，对于德亿鑫公司提交的落款时间为2015年2月5日向恒星养老院的《送货单》上记载担保人处的“刘声”签名，在委托青岛青大司法鉴定所退鉴的情况下，不再同意委托其他鉴定机构进行司法鉴定，应依法承担举证不能的法律后果。刘声提交的2015年1月30日通过银行转账向德亿鑫公司负责人李秀华转账250000元的收条，在向恒星养老院的《送货单》形成时间之前，该送货单上记载的“德国进口纯牛奶2000箱，每箱100元，合计200000元，先付100000元，剩余100000元于2015年2月30日支付”与刘声在庭审中陈述的“该批货物是先付款，又送给恒星养老院2000箱”相互矛盾，因此不足以证明刘声提交的收条中所载明的250000元包含本案所涉货款，刘声主张本案所涉货款已付清的理由不能成立，不应予以支持。综合双方提交的证据及当庭陈述，可以认定德亿鑫公司向刘声交付纯牛奶500箱的事实，鉴于德亿鑫公司不能提交其主张每箱120元的相关证据，结合德亿鑫公司向恒星养老院送货单上记载牛奶每箱100元的事实，应当认定刘声主张本案所涉牛奶每箱100元的理由成立，予以支持。故德亿鑫公司请求判令刘声向其支付货款60000元的数额有误，应更正为50000元。德亿鑫公司请求判令自其起诉之日2016年7月12日起至货款付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付利息，缺乏法律依据，应按照中国人民银行同期同档贷款利率支付利息较妥。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘声向青岛德亿鑫食品进出口有限公司支付货款50000元；二、刘声以50000元为基数自2016年7月12日起至货款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率向青岛德亿鑫食品进出口有限公司支付利息；以上判决一至二项，刘声于判决生效之日起10日内履行完毕。三、驳回青岛德亿鑫食品进出口有限公司对韩君的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由刘声承担1050元，青岛德亿鑫食品进出口有限公司承担250元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，刘声提交新证据如下：证据一、银行转帐凭证一份及收据6张。欲证明因李秀华（德亿鑫公司法定代表人的母亲）被高利贷追债，请求狮子会狮友刘声等人先借钱还债，金额共计83.4万，李秀华承诺用牛奶和橄榄油的出售款抵偿借款。德亿鑫公司质证称，收款人李秀华等不是本案当事人，且未提交证据证明高利贷的实际发生，对证据真实性和关联性均不予认可。韩君对证据真实性无异议。证据二、（2017）鲁02民终336号判决书和送货单一宗。欲证明25万元的牛奶中的1500箱送到皇家公司，是刘声送的货，刘声主张货款应支付给刘声，法院判决该1500箱货款由皇家公司直接支付德亿鑫公司，和刘声无关。证据三、广西烽火伊祥投资有限公司企业信息公示报告。欲证明该公司股东为李大明、李大林，两人为李秀华亲侄子，李大明是德亿鑫公司员工，该公司与德亿鑫公司签订的合同没有证明效力。德亿鑫公司质证称，证据二和三均与本案无关。韩君质证称与韩君无关。德亿鑫公司提交新证据如下：证据1、刘声于2017年8月10日出具的付款明细两页。欲证明刘声提交所有收据在（2016）鲁0203民初6134号案件中均有记载，只有25万元收条作为本案证据且涂改，真实性和关联性均不予认可。刘声质证称，对证据真实性无异议，但对内容解释如下，双方实际上不是买卖合同关系，只是刘声帮助德亿鑫公司和李秀华介绍客户购买牛奶和橄榄油，回款用于折抵借款，并没有单一且对应的买卖合同，也就无法针对某一批货物和收据进行对应。双方应当对总的货物及总的货款与借款总额进行结算，并不能对某一笔货物与货款进行对应结算。故明细表也就是对总货款与借款进行整体结算，不应单看某一项。韩君对真实性无异议，证明刘声付给德亿鑫及李秀华、王兴权等款项的用途，是用来购买橄榄油、牛奶等；刘声是付款方，对于款项用途应由刘声进行界定，德亿鑫公司收到了款项但是对于款项用途应该是按照刘声的意思来执行。证据2、刘声声称支付25万元货款的复印件两张，一张是（2017）鲁02民终336号案件中25万元收据（没有牛奶款三个字），但在本案中刘声提交的证据中有牛奶款三个字，对证据真实性不予认可，德亿鑫公司认可没有“牛奶款”的一份。刘声对复印件不予质证，已支付德亿鑫公司25万元。在（2017）鲁02民终336号案件中刘声主张其送给案外人皇家食品公司的牛奶中由此25万元支付，但336案件认定刘声送给皇家食品公司的1500箱牛奶由皇家公司直接支付货款给德亿鑫公司，所以刘声并没有收到这25万元中的牛奶款用以折抵李秀华的欠款，所以该事实足以证明该款项并非是德亿鑫公司主张的服装款。韩君质证称，两份收条需要结合银行转帐凭证来确定付款25万元的事实，是否添加牛奶款并不能证明25万元是否支付。另外该25万元的用途应由付款方刘声决定，不需要在收条上注明牛奶款，即使是在开庭时确认该款是用于支付牛奶款，法庭也应尊重刘声的决定，这是合法有效的民事行为。刘声和德亿鑫公司提交的证据有的在其他案件中已提交过，有的还是复印件，与本案缺乏关联性，不影响对本案事实的认定，在本案不做认定。二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，韩君收取货物，既可能是代为收货，也可能是买卖合同的买方，但德亿鑫公司提交的证据如付款凭证、担保书等，均没有韩君履行合同的证据，对此德亿鑫公司应承担举证不能的法律后果，结合刘声关于韩君代收货物的陈述，原审法院认定韩君不是买卖合同的买方，德亿鑫公司和刘声之间成立买卖合同关系是正确的。根据德亿鑫公司提交的送货单，原审法院认定货款应为50000元也是正确的。德亿鑫公司多次更换委托诉讼代理人，庭审结束后还申请更换，经审查并不存在影响案件公正审理的情形，德亿鑫公司认为违反法定程序的上诉理由不成立，不予支持。德亿鑫公司的上诉理由不成立，不予支持。刘声辩称已清偿货款并提交2015年1月30日付款25万元凭证，称该25万元包括本案50000元货款和刘声另行送至恒星养老院的2000箱、价值200000元的牛奶。本院认为，对于500箱牛奶系2015年1月29日出具的收条，而25万元的付款时间在2015年1月30日，对于具体的送货或付款时间可能会有出入，但对送货和付款的先后顺序应该有印象，故刘声以年龄较大对一年前发生事情相差一两天可能记不住抗辩的理由不成立，且也与送到恒星养老院2000箱牛奶的实际付款方式不一致。故原审法院认定刘声主张涉案货款已付清的理由不成立是正确的。其次，对于送至恒星养老院的2000箱牛奶问题，在原审法院庭审中，刘声主张本案所涉货款包含在250000内已付清，且该批货物是先付款又送给恒星养老院2000箱的。为此，德亿鑫公司提交了对应的送货单，但送货单显示付款计划“先付100000元，余款100000元于2015年2月30日前付清”，刘声主张的实际付款情况和约定的付款计划相矛盾，且实际付款早于付款计划的出具时间。刘声不认可德亿鑫公司提供的送货单，申请笔迹鉴定被退鉴的情况下，又拒绝另行鉴定，原审法院认可德亿鑫公司的送货单并无不当。另外，刘声二审中又主张其付款给德亿鑫公司关联人员李秀华等人80余万元，帮助李秀华清偿高利贷，后李秀华自愿以牛奶和橄榄油抵偿货款；故刘声提交的付款25万元，与有效证据中注明的欠款清偿方式不一致，且一审、二审主张前后矛盾。在双方存在多笔交易、资金往来，发生多起诉讼且一审组织双方对帐未果的情况下，刘声对于已付款究竟清偿那一笔债务的前后陈述矛盾，且全部陈述与有效证据也矛盾，且25万元付款问题在他案中进行了处理。综上，本院对其已经清偿欠款的主张不予支持。刘声的诉讼请求不成立，不予支持。综上，上诉人德亿鑫公司和上诉人刘声的上诉请求均不成立，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。德亿鑫公司缴纳二审案件受理费1300元，刘声缴纳的二审案件受理费1020元，分别由各自负担。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一八年三月二十七日书记员  李德军书记员  隋欣孜