云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终65号上诉人（原审被告、反诉原告）：马武江，男，1969年6月30日生，回族，住云南省曲靖市会泽县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：禹建云，男，1970年10月14日生，汉族，住云南省玉溪市通海县。原审原告：王爱莲，女，1971年3月11日生，汉族，住云南省玉溪市通海县。原审第三人：马武令，男，1968年7月2日生，回族，住云南省曲靖市会泽县。原审第三人：张建文，男，1962年12月3日生，回族，住云南省曲靖市会泽县。上诉人马武江与被上诉人禹建云、原审原告王爱莲、原审第三人马武令、张建文合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2017）云0423民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马武江上诉请求：撤销通海县人民法院（2017）云0423民初732号民事判决第三项，依法改判禹建云向马武江返还2016年多领取的利润人民币20426.18元（从2016年9月至12月期间）以及该利润自2016年9月1日起至实际返还之日止的利息（按银行同期贷款利息计算）。事实与理由：原审法院认定禹建云领取的自2016年10月26日起至2016年12月31日止承包款的行为，构成不当得利，系认定事实错误。要求返还承包款利润的时间应从2016年9月至2016年12月，共计122天，应返还的承包款利润为：30万元÷270万元×55万元÷365天×122天=20426.18元。根据禹建云的承认及原审人民法院认定的事实，2016年8月30日的奶款人民币30万元是昆明市雪兰牛奶有限责任公司于8月13日就已经打入一直由禹建云控制、管理的云江奶牛场账户（账号：63×××12），户名：通海县云江奶牛养殖场，开户行通海县云江信用合作联社。禹建云自认2016年8月奶款30万元是被他挪用。根据2015年12月28日全体合伙人共同签订的《个人合伙补充协议》的约定，收到奶款后三到五日，禹建云就应当将奶款支付给上诉人，但禹建云一直未归还，故应从2016年9月扣减禹建云20**年分得的利润。综上，请求二审法院查明案件事实，依法作出公正判决。禹建云答辩称，本案上诉人的上诉请求无法律和事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告王爱莲未作答辩。原审第三人马武令、张建文未作答辩。禹建云、王爱莲向一审法院起诉请求：1.判令马武江归还禹建云20**年承包通海县云江奶牛养殖场（以下简称云江奶牛场）的承包款244444.44元，并按每天12222.22元计算自2015年1月1日起至判决付款之日止的逾期违约金；2.判令马武江归还禹建云20**年承包云江奶牛场的承包款244444.44元，并按每天12222.22元计算自2016年1月1日起至判决付款之日止的逾期违约金；3.判令马武江归还禹建云20**年承包云江奶牛场的承包款183333.33元，并按每天9166.67元计算自2017年1月1日起至判决付款之日止的逾期违约金；4.判令马武江归还王爱莲2017年承包云江奶牛场的承包款61111.11元，并按每天3055.56元计算自2017年1月1日起至判决付款之日止的逾期违约金；5.判令马武江及时归还云江奶牛场的经营承包权；6.判令马武江及时归还禹建云的地租21984元；7.诉讼费由马武江承担。马武江向一审法院反诉请求：判令禹建云向其返还2016年9月至12月期间的利润20368元。一审法院认定的事实：2008年8月，马武江（甲方）与禹建云（乙方）签订《合作协议书》，主要约定：双方决定在通海县××组康家坡山地建盖奶牛养殖基地（基地面积及租赁土地费用另有合同约定及口头协议），双方各占投资比例50%，投资收益及风险按投资比例分担，对出资顺序、组建牛奶收购公司、违约责任等作了约定。2009年5月26日，禹建云、马武江、马武令、张建文、王爱莲五人共同签订《合作协议》，主要约定：兹有禹建云、马武江、王爱莲、马武令、张建文在杨广镇云龙七组康家坡山地和里山四社康家坡山地投资建盖奶牛养殖基地，基地总投资300万元，风险共担、利益同享；出资比例为：禹建云出资120万元、马武江出资110万元、王爱莲出资30万元、马武令出资20万元、张建文出资20万元；如资金不够，由五人共同借贷，所有的费用共同承担，基地产生效益后，按出资比例分配；基地的所有权属五人所有，合伙人按约出资，并共同经营该基地。之后，合伙人依约出资，共同经营该基地。期间，基地以云江奶牛合作社之名（未经工商登记设立）开始经营。2009年12月1日，合伙人禹建云、马武江、马武令、张建文、王爱莲结算并负担盈亏后将基地承包给马武江经营。马武江、马武令、张建文、禹建云、王爱莲五人签订《协议》，主要约定：云江奶牛合作社的经营权承包给马武江，期限四年，并对承包费、支付方式、基地修理费用等作了约定。2010年1月11日，合伙人马武江、马武令、张建文、禹建云、王爱莲解除与马武江的基地承包协议，将基地发包给禹建云经营。合伙人马武江、马武令、张建文、禹建云、王爱莲以云江奶牛合作社之名（甲方）与禹建云（乙方）签订《云江奶牛合作社承租协议》约定：兹有云江奶牛合作社，经股东协商决定承包给乙方经营；乙方在承包期间拥有牛厂的一切经营权和管理权；承包期间，乙方承担所有的地租和水电费；承租时间2010年1月1日至2013年12月31日止，四年承租费用共计170万元。之后，合伙人马武江、马武令、张建文、禹建云、王爱莲将合作社交由被告禹建云承包经营。2010年6月4日，禹建云将合作社登记注册为禹建云个人经营，字号“通海县云江奶牛养殖场”的个体工商户。2013年12月31日，禹建云的承包期限届满，合伙人马武江、马武令、张建文、禹建云、王爱莲将云江奶牛场发包给马武江经营。合伙人以云江奶牛厂为甲方、以马武江为乙方签订《通海县云江奶牛养殖场管理租赁合同》，主要约定：租赁标的物云江奶牛场的内部经营权、管理权；期限五年，自2014年1月1日起至2018年12月31日止；每年租金55万元，于每年1月1日前五个工作日支付下一年租金，逾期未付按欠款金额的5%缴纳违约金；承包期内的场地租金由乙方承担，并一次性交给甲方。2014年1月1日，合伙人将云江奶牛场交由马武江承包经营。2015年12月28日，合伙人马武江、马武令、张建文、禹建云、王爱莲签订《个人合伙补充协议》，主要约定：1.合伙人于2010年共同出资创办“通海云江奶牛养殖场”，合伙人出资比例：禹建云44.44%、马武江29.63%、王爱莲11.11%、马武令7.41%、张建文7.41%；2.虽然奶场的营业执照申办成禹建云名下的个体工商户，但奶场权属仍为合伙人共同所有，合伙经营期间无论是承包、租赁给哪方经营，国家对奶牛场建设及经营的各项补贴、奖励款均属于五合伙人所有，领取人对领取的补助款、奖励款、补贴应向其余合伙人履行告知义务；3.禹建云认可经营期间共计领取国家的各项补贴款115.6万元（含本协议签订之前双方已分割的部分）；4.马武江承包奶牛场应交纳的费用按承包、租赁协议执行（在签订本协议之前已支付给其他合伙人的，应在本次交费中扣除），未给付的承包费应于本协议签订后3至5日内支付给其他合伙人，逾期给付的按中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用费；5.无论哪一方经营，如奶牛款汇入禹建云账户上，禹建云最迟应于收款的3至5日支付给承包、租赁方，逾期处违约金30万元。禹建云个人一直控制、管理着云江奶牛场账户（账号：63×××12，户名：通海县云江奶牛养殖场，开户行：通海县云江信用合作联社）。云江奶牛场个体工商户于2016年12月8日注销。当日，云江奶牛场注册为合伙企业，执行事务合伙人为马武江，字号未变、合伙人未变、出资未变、合伙协议仍延用《合伙协议》和《个人合伙补充协议》，合伙企业继承了个体工商户时的所有资产。2016年10月9日，禹建云向马武江作出一份《承诺书》，该承诺书主要承诺如下内容：“因昆明市雪兰牛奶有限责任公司支付给通海县云江奶牛养殖场承包人马武江2016年8月份奶款人民币30万元被我挪用，昆明市雪兰牛奶有限责任公司2016年9月应付给通海云江奶牛养殖场承包人马武江奶款人民币47万元，如果昆明市雪兰牛奶有限责任公司在2016年10月25日前将该款汇入通海县云江奶牛养殖场账户后，我保证于2016年10月25日一次性将上述两笔款项累计人民币77万元归还给马武江，如果不能按时支付，我自愿将我在通海县云江奶牛养殖场所占的120万股份中的77万元股份转给马武江所有，折抵上述两笔款项，禹建云股份将变更为43万元，马武江的股份将变更为157万元。”其余四合伙人马武江、马武令、张建文、王爱莲在该承诺书下端的“通海县云江奶牛养殖场股东签名”处签字。原告禹建云出具该承诺书后，按约定向被告马武江返还奶款47万元，尚有30万元奶款至今未返还，禹建云同意按该承诺书的约定将其在通海县云江奶牛养殖场的30万份额抵给马武江，以此抵扣30万元的奶款，马武江对此表示同意。马武江在承包通海县云江奶牛养殖场期间，五合伙人针对承包款处理方式均为：由马武江按照各合伙人的出资份额计算各自应得承包款，直接将承包款支付给每个合伙人。至今为止，马武江已按该方式向马武令、张建文支付了2015年、2016年、2017年的应得承包款，已向王爱莲支付了2015年、2016年的应得承包款。本院（2016）云0423民初260号生效民事判决书判令被告马武江向禹建云支付2015年、2016年两年的应得承包款488840元并按年利率4.75%计算逾期付款违约金。庭审中马武江表示，因禹建云扣其奶款，故其未向禹建去及其妻子王爱莲支付2017年的应得承包款。一审法院认为，关于马武江的反诉是否成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条：“反诉的当事人应当限于本诉当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实的，人民法院应当合并审理。反诉应当由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”本案中，禹建云基于合伙关系向马武江提出本诉，马武江也基于合伙关系向禹建云提出反诉，本诉与反诉中所涉及的利润分配存在因果关系，故马武江的反诉成立，合并进行审理。关于禹建云、王爱莲要求马武江支付承包款的问题。第一，禹建云要求马武江支付2015年、2016年应得承包款的主张，已被一审法院生效判决支持，禹建云在本案中再次主张属于重复起诉，故对该主张，应不予支持。第二，一审法院生效判决已确认承包款为合伙收入，五合伙人已约定承包款按出资比例分配，其余合伙人均认可由马武江按该分配方案直接将承包款支付给各合伙人的支付方式，该分配方式和支付方式未违反法律的规定，现禹建云、王爱莲要求马武江支付2017年应得承包款的主张，于法有据，应予以支持。第三、禹建云向马武江作出的承诺系其真实意思表示，该意思表示得到马武江的认可，双方达成债的合意，该合意得到其他合伙人的认可，且未违反法律的强制性规定，故该合意合法有效。禹建云未按承诺书的内容向马武江返还奶款，已构成违约，因此自逾期之日起，即自2016年10月26日起，禹建云应将其持有的120万元中的30万元所占合伙出资份额转让给马武江，故禹建云所占合伙出资比例从44.44%降低为33.333333%，马武江所占合伙出资比例则从29.63%升为40.74%。第四、依据新的出资比例，禹建云20**年应分得的承包款为：55万元×33.33333%＝183333.33元；王爱莲应分得的承包款为：55万元×11.1%＝61111.11元。第五、对于逾期支付承包款所应承担违约责任的方式，在（2016）云0423民初260号判决书中已作出详细的阐述，因违约事实及约定相同，论述结果也相同，故不再重复论述。因此，按中国人民银行一年期基准年利率4.35%支持禹建云、王爱莲的违约金请求，计付期间为2017年1月3日起至实际付清承包该述款项之日止，超过部分，因无事实和法律依据，应不予支持。因通海县人民法院生效判决书已按44.44%的出资比例将禹建云20**年一整年应得的承包款判归禹建云，故禹建云领取的自2016年10月26日起至2016年12月31日止承包款的行为，构成不当得利，应当返还马武江，该金额为：30万元÷270万元×55万元÷365天×67天＝11217.66元，故马武江要求禹建云返还承包款（利润）11217.66元的反诉主张，于法有据，予以支持，超过部分，因无事实及法律依据，不予支持。关于禹建云要求马武江归还云江奶牛场的经营承包权、归还禹建云的地租的问题。禹建云主张该两项请求的基础为《云江奶牛合作社承租协议》，该请求的基础为租赁合同，而禹建云、王爱莲要求马武江支付承包款的基础为合伙协议，非同一法律关系，不宜合并审理，故针对禹建江的上述两项诉讼请求，应不予在本案中处理。马武令、张建文未到庭参加诉讼，不利的法律后果由其承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）马武江于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）禹建云支付2017年的应得承包款人民币183333.33元，并按年利率4.35%赔偿自2017年1月3日起至实际付清之日止的逾期付款违约金；二、被告马武江于本判决生效后十日内向原告王爱莲支付2017年应得承包款人民币61111.11元，并按年利率4.35%赔偿自2017年1月3日起至实际付清之日止的逾期付款违约金；三、原告（反诉被告）禹建云于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）马武江返还2016年多领取的利润人民币11217.66元；四、驳回原告（反诉被告）禹建云、原告王爱莲的其余诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）马武江的其余诉讼请求。本诉案件受理费11360元，减半收取计5680元，由原告（反诉被告）禹建云负担3790元，由被告马武江（反诉原告）负担1890元；反诉案件受理费300元，减半收取计150元，由原告（反诉被告）禹建云负担80元，由被告（反诉原告）马武江负担70元。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，双方当事人对原审认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人对原审判决由马武江支付禹建云应得承包款183333.33元、王爱莲承包款61111.11元及相应的违约金均无异议，本院予以确认。本案二审的主要争议焦点是：马武江要求禹建云返还2016年多领取的利润起算时间应如何认定，马武江认为起算时间应从2016年9月1日计算至12月31日止，共计金额为20426.18元（30万元÷270万元×55万元÷365天×122天），禹建云则认为其是在2016年的10月9日才出具承诺书给马武江，且该《承诺书》上载明的时间是其款项付清的保证时间是2016年10月25日，如未归还，才将款项抵给马武江作为股份，因此应当以原审认定的2016年10月26日为起算时间。经审查，禹建云虽然在2016年10月9日以前没有将30万元的奶款归还给马武江，但关于款项的归还等，经双方协商后，禹建云是2016年10月9日才出具了《承诺书》给马武江，且从该《承诺书》载明的内容来看，禹建云是保证在2016年10月25日将承诺书中涉及的款项支付给马武江，如不能支付即将款项抵作马武江的合伙份额，其余的合伙人也在《承诺书》上签名，故该《承诺书》中约定的内容对双方均具有法律约束力。后禹建云支付了47万元，剩余的30万元即应折抵为马武江的份额，现马武江是要求禹建云支付领取款项的利润，原审综合查明的案件事实，认定本案争议的利润的起算时间应从2016年10月26日计算依据充分，马武江认为应以2016年9月1日起计算的理由不成立，不予支持。马武江上诉要求按银行同期贷款利息计算支付其主张的利润至实际返还之日的利息的主张也不成立，不予支持。综上，马武江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人马武江负担。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 韩顺平审判员 刘 惠二〇一八年三月七日书记员 耿柏芸