上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪01刑终50号抗诉机关上海市奉贤区人民检察院。原审被告人蒋礼松，男，1979年11月17日出生于四川省绵阳市，汉族，小学文化，系来沪务工人员，户籍地四川省绵阳市三台县；曾因犯抢劫罪于2000年被海口市新华区人民法院判处有期徒刑5年，并处罚金人民币5,000元；因犯抢劫罪于2013年12月2日被四川省三台县人民法院判处有期徒刑3年，宣告缓刑4年，并处罚金人民币3,000元；因本案于2017年9月15日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕；2017年11月29日被取保候审，2018年3月22日被逮捕；现羁押于上海市奉贤区看守所。辩护人唐晨、陈小燕，上海市昆仑律师事务所律师。上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人蒋礼松犯盗窃罪一案，于2017年11月29日作出（2017）沪0120刑初1355号刑事判决。上海市奉贤区人民检察院以原判适用法律错误，导致量刑不当为由，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员张琳出庭履行职务。原审被告人蒋礼松及其辩护人唐晨、陈小燕到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年9月14日中午，被告人蒋礼松在上海市奉贤区奉浦街道XX路XX号沙县XX店门口，窃得被害人陈某停放于该处价值人民币1,090元的蓝色和奇牌电动自行车1辆。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人陈某的陈述及票据复印件，证人王某的证言，上海市奉贤区发展和改革委员会出具的价格认定结论书，刑事判决书，公安机关制作并出具的辨认笔录、照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、受案登记表、案发经过等，被告人蒋礼松亦供述在案。原审法院据此认为，被告人蒋礼松以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人蒋礼松在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，并适用数罪并罚。被告人蒋礼松到案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，被告人蒋礼松能自愿认罪，且赃物已退还被害人，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及该条第三款、第七十三条第二款及该条第三款之规定，撤销四川省三台县人民法院于2013年12月2日作出的（2013）三刑初字第373号判决书中对罪犯蒋礼松宣告缓刑的判决部分；对被告人蒋礼松犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元；前犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币四千元（其中人民币三千元已执行完毕）。上海市奉贤区人民检察院抗诉提出，原审被告人蒋礼松在缓刑考验期内犯新罪，一审判决在撤销缓刑后再对其适用缓刑，属适用法律错误，导致量刑不当。上海市人民检察院第一分院的出庭意见同意上海市奉贤区人民检察院关于原判对被告人蒋礼松适用法律错误，导致量刑不当的意见，建议二审法院依法改判。原审被告人蒋礼松及其辩护人认为，本案适用法律正确，量刑适当，结合蒋礼松前罪已受到相应惩罚及本案的犯罪情节、认罪态度、特殊的家庭情况等，希望二审法院维持一审判决。本院审理查明的事实和证据与原判相同。本院认为，原审被告人蒋礼松以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。蒋礼松到案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，蒋礼松能自愿认罪，且赃物已退还被害人，可酌情从轻处罚。关于检察机关的抗诉意见、出庭意见，经查，蒋礼松系在缓刑考验期限内犯新罪，依法应予撤销缓刑，数罪并罚。首先，按照缓刑的适用条件之一，必须是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，而蒋礼松在缓刑考验期限内又实施了新的犯罪行为，结合其犯罪前科，证实其不能经受缓刑期间的考验，有再次危害社会的可能，其已不符合适用缓刑的条件，原判对其再次适用缓刑，违反了刑法关于缓刑适用条件的规定。其次，我国刑法还规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚，由此可见，缓刑罪犯在缓刑考验期内又有违法行为，且违法情节达到一定严重程度者都必须撤销缓刑，执行原判刑罚，如果对达到犯罪程度的缓刑罪犯仍判处缓刑，显然是罚不当罪。综上，原判适用法律错误，量刑不当，应予改判。上海市奉贤区人民检察院的抗诉意见及上海市人民检察院第一分院的出庭意见依法有据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120刑初1355号刑事判决第一项，即撤销四川省三台县人民法院于2013年12月2日作出的（2013）三刑初字第373号判决书中对罪犯蒋礼松宣告缓刑的判决部分。二、撤销上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120刑初1355号刑事判决第二项，即被告人蒋礼松犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元；前犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币四千元（其中人民币三千元已执行完毕）。三、原审被告人蒋礼松犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元；连同前罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元（其中人民币三千元已执行完毕）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月22日起至2021年1月4日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  李玉珍审判员  高丹丹审判员  顾苹洲二〇一八年三月二十六日书记员  唐晓怡附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物的罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……