福建省福州市中级人民法院行 政 判 决 书(2018)闽01行终142号上诉人（原审原告）方彦霖，男，1978年11月30日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）福州市鼓楼区五凤街道办事处，住所地福建省福州市鼓楼区铜盘路**号五凤大厦。负责人林华志，主任。委托代理人张学明，该街道办事处工作人员。委托代理人李豪，国浩律师（福州）事务所律师。被上诉人（原审被告）福州市鼓楼区人民政府，住所地福建省福州市鼓楼区津泰路98号。法定代表人朱训志，区长。委托代理人邱小欢，该政府工作人员。委托代理人王晓昉，国浩律师（福州）事务所律师。上诉人方彦霖因诉被上诉人福州市鼓楼区五凤街道办事处（以下简称五凤街道）政府信息公开、福州市鼓楼区人民政府（以下简称鼓楼区政府）行政复议一案，不服福州市仓山区人民法院（2017）闽0104行初380号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，五凤街道于2017年7月12日作出《五凤街道政府信息公开办理告知书》(2016年第33号)，主要内容为：经查，原告所申请的福州市鼓楼区五凤街道五凤经济合作社（以下简称五凤经济合作社）五凤工业区中“陈发忠”的房屋土地局罚款、《房屋征收补偿协议书》、补偿标准、补偿金额信息，非五凤街道制作、五凤街道也未保存该信息。原告不服向鼓楼区政府申请复议，鼓楼区政府于2017年10月26日作出《行政复议决定书》（鼓政复决字〔2017〕47号），维持五凤街道于2017年7月12日作出《五凤街道政府信息公开办理告知书》(2016年第33号)。2016年7月27日，原告等人以当面递交书面申请的方式向五凤街道申请公开如下信息：五凤工业区中“陈发忠”的房屋土地局罚款单、《房屋征收补偿协议书》、补偿标准、补偿金额。五凤街道于2016年8月10日作出《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第4号）。原告方不服申请复议，经鼓楼区政府复议（复议决定文号：鼓政复决字〔2016〕17号），决定撤销上述告知书并责令重做。五凤街道又于2016年12月7日重新作出《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第33号）。原告不服，再次申请复议，鼓楼区政府经复议（复议决定文号：鼓政复决字〔2017〕3号），决定予以撤销，并于2017年5月18日向五凤街道送达该行政复议决定，五凤街道当日即根据复议决定的要求作出《信息公开补充说明通知》，要求原告等人说明其申请信息公开的用途，原告于2017年5月31日提交书面材料予以说明。五凤街道认为申请符合利害关系法定条件，续而依据申请进行检索。2017年6月21日，五凤街道作出延期答复告知。2017年7月12日，五凤街道作出本案诉争的《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第33号）。原告对该告知行为不服，于2017年8月14日向鼓楼区政府申请复议，鼓楼区政府于2017年8月17日受理，并于8月21日向五凤街道送达复议答复通知书。五凤街道于2017年8月30日作出《行政复议答复书》，并提交了相应的证据、依据。2017年9月27日，鼓楼区政府对原告制作调查笔录，了解相关情况，原告于2017年9月28日提交了补充材料。鼓楼区政府于2017年10月12日作出《延期审理通知书》（〔2017〕35号），决定延长审理期限三十日，并通知原告及五凤街道。鼓楼区政府经审查，于2017年10月26日作出《行政复议决定书》（鼓政复决字〔2017〕47号），对五凤街道于2017年7月12日作出的《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第33号）予以维持，该复议决定书于2017年10月27日送达五凤街道，于2017年10月28日送达原告。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，依据《中华人民共和国政府信息公开条例》及《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，五凤街道依法具有就原告申请内容作出答复的职责，鼓楼区政府有权依据原告申请，对五凤街道的告知行为进行复议审查。原告作为信息公开及行政复议的申请人，对信息公开告知结果及复议维持的结果不服，有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”，第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；…（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；…”。行政机关的政府信息公开职责，在于应当根据其制作、获取、记录或保存政府信息的客观情况，依法、如实履行相应告知义务。至于客观上不存在、未保存的信息，是否应当由行政机关制作、获取或保存，并非政府信息公开案件的审查内容。五凤街道提供证据证实其经过检索，五凤工业区中“陈发忠”的房屋土地局罚款单、《房屋征收补偿协议书》、补偿标准、补偿金额等信息并非五凤街道制作与保存，五凤街道客观上未掌握上述信息，并告知申请人可向房屋征收部门、被征收人、房屋征收实施单位获取相关信息。五凤街道的告知行为已尽行政职责，并无不当。五凤街道自收到撤销原行政行为的复议决定当日即作出《信息公开补充说明通知》，要求原告说明其申请信息公开的用途，并自原告2017年5月31日提交书面材料予以说明后展开相应工作，至2017年6月21日期限临界时及时作出延期答复告知，并于2017年7月12日作出本案被诉的《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第33号），未逾法定办理期限，程序合法。但需指出的是，五凤街道自最初作出的告知书、复议撤销后重新作出的告知书、直至最终作出本案被诉告知书的发文字号均为“2016年第33号”，但告知书内容不同，易引起混淆，今后应规范使用发文字号加以区别。鼓楼区政府受理原告复议申请后，按照行政复议程序规定，向五凤街道发出行政复议答复通知书，并根据五凤街道提交的答复材料及原告提交的申请材料进行审查，作出被诉的行政复议决定书，维持结论正确，证据确凿，程序合法、适用法律正确。原告的诉请缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。上诉人方彦霖不服一审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人系五凤街道下辖五凤经济合作社的社员，五凤村自2006年6月根据福州市人民政府（榕委[2003]81号）文件，鼓楼区政府下发文件至五凤街道，要求对所辖的三个村进行改制，文中规定了在改制过程中确保村民的合法权益不受侵害等，然而五凤街道采取在大部分五凤村民不知情的情况下进行改制，严重违法，侵犯了知情权和侵害了五凤村民的人身权利。上诉人所申请的事项与上诉人有切身利益关系。二、五凤街道是鼓楼区政府的派出机构，具有相当一级人民政府的地位和作用，是鼓楼区政府的组成部分，其工作就是完成鼓楼区政府下达的命令和决定。三、一审中五凤街道的证据。1、《福州市鼓楼区人民政府关于撤销五凤街道湖前、五凤、泉塘三个村委会的批复》没有相关的系列文件和流程材料佐证，无法证明它的合法性；2、五凤经济合作社《组织机构代码证》不能证明五凤经济合作社不是村集体经济组织；3、信息检索《五凤经合社来文登记表》看不出是否后期制作，不能证明五凤街道没有获取、保存职责，是不是文件的唯一保存方式；4、《关于报备相关信息的通知》及五凤经济合作社《回复函》，是行政诉讼之后作出的，事后虚构，不具有证明力，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不具有法律效力。四、上诉人对一审中两被上诉人对上诉人证据A1-A6的质证意见予以反驳。五、征迁工作都是区（县）级人民政府组织负责，五凤街道是负责此项工作的机构，五凤街道却坚称不是征迁主体，鼓楼区政府没有进行调查核实。六、对一审法官的质疑。1、一审法官未依法对被上诉人的法律授权规范性文件进行审查，没有对五凤街道与五凤经济合作社的关系及行政职责范围进行审查，“至于客观上不存在、未保存的信息，是否应当由行政机关制作、获取或保存，并非政府信息公开案件的审查内容”系对法条的曲解，且被上诉人没有提供规范性文件，一审法官作出裁定没有法律依据；2、五凤街道提供的证据B1-B9不能证明其已经履行法定职责；3、一审法官没有对五凤街道的证据B10进行审查和阐明，直接采信作为定案依据；4、一审法官未对B11审查和阐明，直接采信作为定案依据，却对上诉人所述的条款不予理睬；5、一审法官未对B12审查和阐明却直接采信作为定案依据，但B12根本不能证明问题；6、B13、B14不真实不合法，一审法官替五凤街道构想说辞和理由，妨碍司法公正，真实性和合法性未进行查明，B14违反证据原则。七、五凤街道隐瞒事实、作伪证。（2016）闽0104行初373、374号中五凤街道逾期未提供证据，并坚称不是信息公开部门。在（2017）闽0104行初298、299号庭审中运用了大量不确定性的与政府机关极不相称也极不负责的语言。八、关于一审法官上诉人认为：1、一审法官未对五凤街道进行适格性审查，没有规范性文件证明其是不是在法律授权范围内行政或行政不作为；2、五凤经济合作社与五凤街道存在隶属关系，对于重大事项五凤街道强调“我认为是就是”，一审法官未对此事进行审查，行政机关应该很清楚什么样的是重大事项，为何五凤经济合作社要向五凤街道报备。上诉人提供的证据A5《农业部、监察部关于印发的通知》第五条第（一）、（八）项，第六条第（一）、（二）项，第九条，第十一条证明五凤街道有相应的财务公开档案，是接受五凤经济合作社财务公开资料备案的机关，A6《关于下发的通知》随时可以查阅以及与经合社相关2000条左右的信息，一审法官未认真审查上诉人提供的相关网站下载文件。九、上诉人认为：1、五凤街道有行使与五凤经济合作社有关行政工作的事实，没有提供规范性文件证明其对重大事项的认定和有分工，不能证明其已经依法行政；2、五凤街道收集没有核实的数据，目的和意义何在；3、五凤街道没有提供证明其可以选择性获取、报备的规范性文件；4、规范性文件对具体行政行为的合法性具有证据的效力，被告提供的规范性文件是人民法院审查的对象，被告必须提供规范性文件证明具体行政行为的合法性，在被告不能举出证明其行政行为合法的规范性文件时，人民法院应当判决其败诉，而不得代寻法律依据。上诉人提出如下疑问：1、五凤街道没有相关为什么要报备所依据的规范性文件；2、五凤街道没有就为什么只是部分报备而不是全部报备提供证据；3、五凤街道对五凤经济合作社的性质故意隐瞒，一审法官也未对五凤经济合作社的性质作出明确认定；4、B13系五凤街道制作，没有证实真实性和合法性，B14违反证据原则且不合法，一审法官明知违反证据原则却采纳；5、在五凤街道没有提供规范性文件证明其行政行为违法、不知道合不合法的情况下，一审法官就进行了裁判。请求：撤销一审判决，依法改判五凤街道必须依法重新作出行政行为。上诉人于2018年3月15日增加三项上诉请求：1、要求对五凤街道对五凤经济合作社具体行政行为的法律授权范围进行审查；2、请求对两被上诉人所有证据的真实性和合法性进行审查；3、请求对两被上诉人的具体行政行为的规范性文件进行审查。被上诉人五凤街道辩称，一、一审判决认定答辩人依法履行了行政职责，认定事实清楚，适用法律正确。1、答辩人一审提交的证据足以证明答辩人已依法履行信息公开职责，一审判决采信相关证据并认定答辩人已尽行政职责是正确的。上诉人申请公开五凤经济合作社五凤工业区中“陈发忠”的房屋土地局罚款单、《房屋征收补偿协议书》、补偿标准、补偿金额等信息，答辩人经检索查询，发现相关信息并非答辩人制作且答辩人也未保存相关信息，不属于答辩人应当公开的信息范围。答辩人已在告知书中阐明该情况。一审时答辩人提交了信息公开办理告知书、邮寄凭证、信息检索结果截图、《回复函》等14组证据，足以证明答辩人在法定时间内按法定时间、法定形式对上诉人的申请予以告知答复，已经履行了行政职责。2、上诉人对答辩人证据的真实性和合法性的质疑不能成立。上诉人没有提供任何反驳证据，仅凭怀疑否认答辩人《五凤经合社来文登记表》等证据的真实性与合法性，其主张不能成立。一审时答辩人提交的《关于报备相关信息的通知》、《回复函》等证据，虽是在作出被诉告知行为之后形成，但系向案外人进一步求证，具有一定的客观性，可以印证答辩人的检索结果。该项证据也有助于认定答辩人是否保存讼争信息的客观情况。一审判决对该项证据予以确认，并无不当。二、上诉人无端猜测、诋毁答辩人的被诉行为和一审法院的案件审理行为，其上诉理由没有任何依据，应予驳回。1、根据《五凤经济合作社章程》第七条的规定，答辩人不是五凤经济合作社的主管部门，仅是重大事项的报告备案机关。上诉人将答辩人错误定位成五凤经济合作社的主管部门，无端质疑答辩人未履行监管职责，提出所谓规范性文件举证和审查要求，该上诉理由根本不能成立，也与本案争议事项毫无关联，依法应予以驳回。2、上诉人关于“有报备事实为何只是部分报备”的质疑，忽视了本案中答辩人属于被动接受信息备案，并非依职权制作和获取信息的基本事实。五凤经济合作社是否向答辩人完整报备上诉人申请公开的全部信息，并非答辩人所能控制，上诉人的质疑毫无根据。3、上诉人在毫无根据的情况下，认为“鼓楼区政府在帮答辩人编撰理由”、“五凤街道隐瞒事实、作伪证”、“鼓楼区人民政府没有调查、核实”、“一审法官涉嫌妨碍司法公正，滥用职权、枉法裁判”等均是个人主观臆断，不能成立。上诉人甚至诬蔑答辩人违法改制，纯属无理缠诉。恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人鼓楼区政府辩称，一、答辩人作出的行政复议决定合法有效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人作为五凤街道的设立政府，依法有权对上诉人不服五凤街道行政行为提起的行政复议案件进行审理。答辩人受理行政复议申请后，依照行政复议程序规定，向五凤街道发出行政复议答复通知书，根据五凤街道提交的答复书及证据、依据材料依法审查；向上诉人调查情况，充分听取上诉人的具体意见，对复议事项进行调查核实，查明五凤街道作出的被诉《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第33号）认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当，依法决定维持，并于法定期限内作出行政复议决定，在法定期限内送达上诉人，并告知诉讼权利。答辩人的复议决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。二、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。（一）上诉人认为一审未查明五凤街道是否保存上诉人申请的信息，没有依据不能成立。上诉人申请公开的是“五凤经合社工业区中‘陈发忠’的房屋土地局罚款单、《房屋征收补偿协议书》、补偿标准、补偿金额”等信息，五凤街道经过检索确认上述信息并非五凤街道制作与保存，不属于其应当公开的信息范围。且经五凤街道向五凤经济合作社再次发函确认，上诉人要求公开的租赁合同、征收补偿协议书等信息材料不属于五凤经济合作社需要向五凤街道报备的重大事项范围。对于客观上不存在、未保存的信息，是否应当行政机关制作、获取和保存，并非政府信息公开案件的审查内容。据此一审法院认定五凤街道信息公开告知行为已尽行政职责是正确的，上诉人认为一审未查明五凤街道是否保存申请信息不成立。（二）上诉人的其他上诉理由均无法成立。五凤街道告知行为合法，答辩人维持结论正确，一审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。上诉人在上诉状中认为“五凤街道隐瞒事实、作伪证，鼓楼区人民政府没有调查、核实，一审法院滥用职权、枉法裁判”等均没有任何事实和依据，无法成立。恳请驳回上诉。一审中双方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条规定：“申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；……”本案中，上诉人以陈发忠所建厂房、店面从2004年起属于村集体财产以及五凤经济合作社应当向五凤街道备案为由申请公开陈发忠的房屋土地局罚款单、《房屋征收补偿协议书》、补偿标准、补偿金额。《五凤经济合作社章程》第七条规定了重大事项应及时向街道办事处报告备案，在五凤街道提供的证据可以证明五凤经济合作社未就集体财产事项向五凤街道报告备案的情况下，五凤街道认为其并未保存和制作上诉人申请公开的信息的理由可以成立。五凤街道在收到上诉人的补充说明后，进行了检索查找并作出《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第33号）并无不当。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条和《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发〔2010〕5号）第二条的规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息，应当是现有的。因此，所申请公开的信息应该是客观存在的信息，而不能是推定存在的信息。上诉人认为五凤经济合作社应当向五凤街道备案、故推定五凤街道就应存有其所申请公开信息的理由，没有事实和法律根据，不予采纳。五凤街道在收到《行政复议决定书》（鼓政复决字〔2017〕3号）后，履行了通知、检索、延期等程序，并在法定期限内作出被诉告知书后，向上诉人送达，程序合法。鼓楼区政府在收到复议申请后，履行了受理、通知、调查、延期等程序后在法定期限内作出复议决定，并向各方送达，程序合法。综上，上诉人上诉时的上诉请求和理由均不能成立。另外，上诉人上诉后新增的第1项上诉请求不属于本案审查范围，第2项系本案合法性审查范围之内，已经审查；第3项未在一审时提出，二审中不予审查。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人方彦霖负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄勤民审 判 员 陈学凯审 判 员 谢红波二〇一八年三月三十日法官助理 林 华书 记 员 曾 媛附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。