山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终1102号上诉人（原审被告）：章丘市黄河水利水电工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张心峰，经理。委托诉讼代理人：耿俊涛，山东洞察律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉钢，男，1966年12月20日出生，汉族，居民，现住章丘区。委托诉讼代理人：汪林，山东清照律师事务所律师。原审被告：韩彪，男，1970年11月30日出生，汉族，住章丘区双山街道办事处东琅沟村。上诉人章丘市黄河水利水电工程有限公司（以下简称黄河水电公司）因与被上诉人张玉钢、原审被告韩彪劳务合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初2413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄河水电公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张玉钢承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，黄河水电公司不应承担连带责任。1.韩彪借用黄河水电公司名义对外施工，系法律意义上的实际施工人。黄河水电公司作为被借用资质的企业，仅仅是对实际施工人的行为进行监督，代为拨付工程款，并不参与工程实际施工。韩彪个人雇佣张玉钢，以其个人名义对外出具欠条系其个人行为，与黄河水电公司无关。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第26条第二款明确规定建筑工程纠纷仅在拖欠施工人范围内突破合同相对性，本案系劳务合同纠纷，张玉钢由韩彪个人雇佣，欠条也系韩彪个人出具，黄河水电公司不认可该欠条。依据合同相对性，该债务应由韩彪个人承担，黄河水电公司不应承担责任；2.黄河水电公司与韩彪无任何劳动、雇佣关系，韩彪的行为系个人行为；3.一审法院适用法律错误。《建筑法》第26条并未规定连带责任的承担；4.涉案2万元系黄河水电公司在韩彪指示下代为支付的，并由韩彪为黄河水电公司出具的收据为证，一审中张玉钢也认可该收据的真实性，黄河水电公司仅是代为拨付，并不代表对该债务的认可；5.本案由于韩彪下落不明，适用公告送达。但第二次开庭审理，公告期间尚未届满，一审法院在公告期间尚未届满，韩彪缺席的情况下，进行开庭审理，属程序违法。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且程序违法。请二审法院在查明事实的基础上，正确适用法律，依法改判或发回重审。张玉钢辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，黄河水电公司应当承担连带责任。具体事实与理由如下：1.魏桥创业集团签定施工合同的是黄河水电公司，韩彪也是以黄河水电公司的名义对外经营，张玉钢相信自己系与黄河水电公司发生的业务关系，加之黄河水电公司向张玉钢支付两万元劳务费的事实，更加确认了黄河水电公司应承担法律责任的义务，也确定了韩彪的行为系代表黄河水电公司作出的行为，即像黄河水电公司与韩彪系挂靠关系，依据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人与被挂靠人一起承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人是共同负责人，故此黄河水电公司承担连带责任事实清楚，适用法律正确；2.关于欠条是否是韩彪出具的问题，韩彪已经到庭，且在一审中张玉钢提交的录音证据也能作证欠款的事实；3.关于黄河水电公司提到的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释第二十六条第二款的问题，并不符合本案的案情，该法条确定的是发包人与违法分包转包人之间如何承担法律责任的问题，在本案中不应适用；4.本案不存在程序违法的问题。综上，请求法院依法查明事实，驳回黄河水电公司的上诉，维持原判。韩彪述称，欠条是韩彪出具的，确实欠张玉钢12万元。张玉钢向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令黄河水电公司、韩彪连带清偿张玉钢人工费12万元；2.涉诉费用由黄河水电公司、韩彪承担。一审法院认定事实：张玉钢为证实其主张向一审法院提交了如下证据1.欠条一份，内容为：“今欠到张玉钢魏桥工地（砌石、平台、铺板、压顶石）共计14万元。韩彪2012年3月2日”。黄河水电公司主张该欠条系韩彪个人书具，并无黄河水电公司公章。2.中国建设银行个人活期明细信息一份，该份证据显示2013年2月1日，黄河水电公司转账支付给张玉钢2万元。黄河水电公司主张该款系在韩彪的指示下交付给张玉钢的。3.张玉钢与韩彪、黄河水电公司工作人员高姓负责人的电话通话录音两份。韩彪在录音中称其账目等都交给了黄河水电公司，让张玉钢向黄河水电公司催要欠款。黄河水电公司高姓负责人在录音中称春节前无款支付给张玉钢，让其节后来公司对账。黄河水电公司认为上述录音证据不能证实张玉钢的主张。黄河水电公司提交了韩彪签名的收据一份，该收据记载交款单位系黄河水电公司，人民币2万元，收款事由系邹平台子沉沙池工程款（此款代付张玉钢）。张玉钢对该证据的真实性无异议，但认为其不能证实黄河水电公司的主张。综合以上证据及当事人陈述，一审法院认定事实如下：张玉钢系从事建筑行业的包工头。韩彪无建筑施工资质，挂靠黄河水电公司，以黄河水电公司名义对外承揽工程、施工。2011年，韩彪承揽了魏桥创业集团台子沉沙池工程，将该工程中砌石、平台、铺板、压顶石等工程的清工工作承包给张玉钢的建筑队。2012年3月2日，经韩彪与张玉钢结算，共欠张玉钢人工费14万元，韩彪为张玉钢书具了欠条一份。2013年2月1日，黄河水电公司通过银行转账支付张玉钢2万元。余款12万元，张玉钢催要未果而引起诉争。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案查明的事实，张玉钢的建筑队为韩彪提供劳务，韩彪应当承担劳务费的给付责任，张玉钢要求韩彪给付其劳务费12万元，于法有据，一审法院应予支持。韩彪以黄河水电公司名义对外承揽工程，其与黄河水电公司之间系挂靠关系，该挂靠关系违反了相关法律规定。黄河水电公司明知韩彪挂靠其公司承揽涉案工程，并且代韩彪向张玉钢支付劳务费，其应当承担清偿张玉钢劳务费的连带责任。韩彪经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，是对其答辩、举证、质证等权利的放弃，对此，其应承担相应法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、韩彪于判决生效之日起10日内，支付张玉钢劳务费12万元。二、章丘市黄河水利水电工程有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由韩彪、章丘市黄河水利水电工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，黄河水电公司与韩彪均认可双方之间系挂靠关系，韩彪借用黄河水电公司的资质，以黄河水电公司的名义承包建设项目。张玉钢由韩彪雇佣，张玉钢提交的欠条能够证明韩彪欠付其劳务费的事实，韩彪应当向张玉钢支付拖欠的劳务费。黄河水电公司将施工资质出借给韩彪，违反法律强制性规定，韩彪本身不具备建设项目的施工资质，其以黄河水电公司的名义承接涉案建设项目，使包括受雇劳动者在内的相关主体产生信赖，黄河水电公司亦曾直接向张玉钢支付过劳务费，因此一审判令黄河水电公司对于韩彪欠付张玉钢劳务费承担连带责任，并无不当。综上所述，黄河水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由章丘市黄河水利水电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一八年三月二十日书记员  郭凯旋