江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终2987号上诉人（原审被告）：江苏天建混凝土有限公司，住所地连云港市海州区浦南镇太平村工业园临海路1751号。诉讼代表人：江苏苍梧律师事务所，江苏天建混凝土有限公司管理人，住所地连云港市海州区郁洲南路88号。委托诉讼代理人：陈莉，江苏苍梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯娟，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘利才，男，1965年10月10日生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：李秀军，灌南县李集法律服务所法律工作者。原审被告：谢青，女，1968年10月20日生，汉族，住连云港市海州区。原审被告：庞振常，男，1971年2月28日生，汉族，住连云港市海州区。原审被告：江苏天建混凝土有限公司连云港浦南分公司，住所地连云港市海州区浦南镇太平工业园临海路1751号。负责人：谢青，该公司经理。上诉人江苏天建混凝土有限公司（以下简称天建公司）因与被上诉人刘利才，原审被告谢青、庞振常、江苏天建混凝土有限公司连云港浦南分公司（以下简浦南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初7274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭审理了本案。上诉人天建公司的委托诉讼代理人冯娟、被上诉人刘利才的委托诉讼代理人李秀军、原审被告谢青并作为原审被告浦南分公司的负责人到庭参加诉讼。原审被告庞振常经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人天建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回刘利才对天建公司的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。刘利才与浦南分公司签订的合同与天建公司无关。首先，浦南分公司系独立法人主体，与刘利才签订的合同与天建公司无关。其次，合同签署人是庞振常，天建公司与浦南分公司并未授权其代理公司签订合同，且事后天建公司未认可其行为。再次，合同并未加盖公司公章，且谢青承包天建公司后，并没有天建公司公章，且在承包合同里约定浦南分公司应使用独立的章，区别与承包前、后的经营。最后，承包期间，谢青与浦南分公司的经营货款并未支付天建公司的公账上。因此，谢青与浦南分公司在承包期间的经营行为并不能代表天建公司，天建公司更不应承担工程支付义务。被上诉人刘利才辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。原审被告谢青、浦南分公司答辩称，一审判决正确。原审被告庞振常未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。刘利才向一审法院起诉请求：依法判决天建公司、谢青、庞振常、浦南分公司偿还工程款311160元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月6日，庞振常（甲方）与刘利才（乙方）签订《工程施工合同》，载明：甲方：江苏天建混凝土有限公司，乙方：刘利才，甲方委托乙方做钢构大棚，结合本工程具体情况，双方友好协商达成如下协议：（一）工程名称：（二）工程质量标准：合格；（三）工程造价：45.9万元；（四）双方责任：甲方责任：按合同要求付款，以保证工程如期进行，施工场地三通一平。乙方责任：负责严格按合同要求及规范要求施工，否则出现一切工程事故，乙方自行负责。本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力，本合同自双方签字盖章后生效。落款处庞振常在甲方代表人处签字，刘利才在乙方代表人处签字。2016年3月6日，庞振常（甲方）与刘利才（乙方）签订《工程施工合同》载明：甲方：江苏天建混凝土有限公司，乙方：刘利才，甲方委托乙方承建设备钢架大棚，结合本工程具体情况，双方友好协商达成如下协议：一、工程名称：设备钢架大棚。二、工程质量标准：合格。三、工程造价：约45万元。四、付款方式：结清工程款。五、双方责任：甲方责任：按合同要求付款，以保证工程如期进行。施工场地三通一平。乙方责任：负责严格按合同要求及规范要求施工，否则出现一切工程事故，乙方自行负责。本合同一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力，本合同自双方签字盖章后生效。落款处庞振常在甲方代表人处签名，刘利才在乙方代表人处签字。刘利才于2015年6、7月开始施工，于2016年5月按合同约定将涉案钢架大棚建好，并全部交付使用。涉案大棚建在天建公司院内的货场上，用来遮盖沙子和石子以便防止污染。施工过程中，从2015年8月到2016年3月3日刘利才共使用浦南分公司混凝土192840元。庞振常系浦南分公司的员工。一审诉讼中，谢青及浦南分公司称根据建设部门对混凝土和砂浆搅拌站的环境保护要求，其公司需建设钢结构大棚遮盖尘土，并认可庞振常的上述行为是浦南分公司的行为。2014年6月16日，天建公司(发包方)与谢青（承包方）签订《承包合同》，载明：发包方：江苏天建混凝土有限公司；承包方谢青。江苏天建混凝土有限公司与谢青经协商一致，且经江苏天建混凝土有限公司股东会批准，现将公司经营权在本合同期限内发包给承包方以供经营，订立本合同。第一条承包经营期间，公司独立核算、依法纳税，自主经营，自负盈亏，财政、税收渠道不变。第二条承包经营期间，承包方必须在本公司的法定经营范围内从事经营活动（以本公司企业法人营业执照为准）。第三条承包经营的期限为五年，即从二○一四年七月十二日起至二○一九年七月十二日止。第四条承包经营的方式为：发包方在承包经营期限内将公司经营权提供给承包方，承包方年支付给发包方人民币贰佰贰拾万元。该笔款项于承包日之前支付。第二年的承包费于承包日之前一月内支付，以此类推。若承包方不能按时交纳承包费用，发包方按自动放弃承包处理，应停止生产，自动交付所有财务手续。第五条承包经营，承包方指派的代理人（仅限一人）作为公司的法定代表人，行使总经理的职权。第六条承包方在承包期间，对本公司享有自主、独立的经营权。具体权利如下：……第八条承包方有权在承包期内使用公司公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证。经双方协商，承包后承包方提供一套该公司用的新公司公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证，以区别于承包前、后的经营。第九条承包方在承包期间应尽义务如下……3、未经发包方同意不得将承包公司转包、分包或借给其他项目公司使用。第十条承包方必须全面履行本合同中应由承包方履行的全部条款。第十一条发包方的权利如下：……第十二条发包方的义务如下：……4、提供生产设备及配套设施给承包方使用，具体见附件。第十五条发包公司承包前的债权债务由发包公司承担，承包后的债权债务由承包方承担。承包人承包后若因发包方的债务纠纷而影响承包方正常经营的，所造成的损失应由发包方承担。为此，发包方用该场地经营的粉煤灰工程作为担保。承包方的收入计算方法：承包方在承包经营期限内的所有利润均由承包方享有。本合同生效后即具有法律效力，发包、承包双方均不得随意变更或解除。本合同需变更或解除时，须经双方协商一致，达成新的书面协议，在新的书面协议未达成之前，本合同仍然有效。……第十九条本合同规定的承包期满，发包、承包双方的权利义务履行完毕后，本合同自行终止。2015年6月19日，浦南分公司设立，负责人为谢青，营业场所为天建公司院内即连云港市海州区浦南镇太平工业园临海路南侧。2015年8月10日，谢青向天建公司出具《申明》，载明：“江苏天建混凝土有限公司连云港浦南分公司所有债权债务由谢青负责，与江苏天建混凝土有限公司无关”。2016年5月10日，案外人陈德刚以天建公司不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力为由向连云港市中级人民法院申请对天建公司进行破产清算。2016年12月5日连云港市中级人民法院作出（2016）苏07民破2号民事裁定书，裁定：受理陈德刚对天建公司的破产清算申请。2016年12月29日，连云港市中级人民法院作出（2016）苏07民破2－1号公告，指定江苏苍梧律师事务所为天建公司管理人。本案一审争议焦点：庞振常、浦南分公司是否承担责任；天建公司是否承担责任；谢青是否承担责任。一审法院认为，关于庞振常、浦南分公司是否承担责任问题。刘利才与庞振常所签订的涉案的二份《工程施工合同》是双方当事人之间真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。一审诉讼中，谢青作为浦南分公司的负责人，认可庞振常系其分公司员工，其签订合同的行为是浦南分公司的职务行为，故庞振常在本案中不承担责任。现刘利才已按约完成涉案大棚的建设工作，浦南分公司应按约支付工程款。关于工程款的数额，根据合同约定，涉案大棚工程款504000元（459000元+45000元）。一审诉讼中，刘利才自愿扣除其所使用的浦南分公司混凝土款192840元，浦南分公司及谢青无异议，故扣除上述款项后，浦南分公司应给付刘利才311160元。关于天建公司是承担责任的问题，一审法院认为，浦南分公司作为天建公司的分公司，以其管理的财产承担，不足以承担的，由天建公司承担。虽然天建公司提供了2015年8月10日谢青的《申明》，但一审法院认为，该《申明》对谢青与天建公司有约束力，不能对抗第三方，且谢青与天建公司存在《承包合同》，双方间的纠纷按《承包合同》另案处理。故对天建公司以此辩称其不承担责任的意见，一审法院不予采信。关于谢青是否承担责任的问题。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，根据天建公司与谢青签订的《承包合同》的内容及2015年8月10日谢青的《申明》看，二者之间系经营权承包纠纷，承包人谢青与发包人天建公司之间的纠纷按《承包合同》另案处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、浦南分公司于判决发生法律效力之日起十日内给付刘利才工程款311160元；二、浦南分公司对上述债务不足以承担的部分，天建公司承担连带给付责任；三、驳回刘利才的其他诉讼请求。一审案件受理费5970元，由浦南分公司和天建公司连带负担。二审中，各当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，因天建公司的管理人尚未接管天建公司的财产，本院于2017年11月1日裁定本案中止诉讼。后本院于2018年2月8日恢复本案诉讼。本案二审争议焦点为：上诉人天建公司应否支付工程款。本院认为，本案中，浦南分公司认可庞振常与刘利才签订涉案两份《工程施工合同》的行为系代表浦南分公司的职务行为，且涉及工程系为天建公司经营需要在天建公司院内建设，故庞振常签订合同的行为应认定为浦南分公司的行为。浦南分公司系天建公司依法设立的分公司，故浦南分公司管理的财产不足以承担其对外债务时，应由天建公司承担该部分债务。至于施工合同是否加盖天建公司公章、天建公司与谢青是否有承包纠纷均不影响天建公司在本案中承担付款责任。综上，上诉人天建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5970元，由上诉人江苏天建混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  严伟晏审 判 员  吴雪莹二〇一八年三月六日法官助理  孙潘红书 记 员  李双艳法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。