四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终3633号上诉人（原审原告）：南部县蜀北街道办事处星铭沅科技广告经营部。经营场所南部县蜀北街道办事处幸福路***号。经营者：牟星霖，男，1982年3月11日出生，汉族，住南部县。委托诉讼代理人：邢金生，南部县陵江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川开甲广告传媒有限公司。住南部县南隆镇迎宾大道五城国际*楼*号。法定代表人：马于堪，经理。委托诉讼代理人：邓化俊，四川龙正律师事务所律师。上诉人南部县蜀北街道办事处星铭沅科技广告经营部（简称星铭沅科技）因与被上诉人四川开甲广告传媒有限公司（简称开甲传媒）承揽合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2017）川1321民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星铭沅科技上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项、第三项，改判由开甲传媒向星铭沅科技支付工程款79545元（计算方式：合同固定价款290000元－已付145000元－垫付钢材费32355元－保证金14500－安装调试费18600元）。事实和理由：1.开甲传媒称星铭沅科技存在未完工程，并与南部县龙腾光电工程有限公司签订合同，产生工程款6万元，属子虚乌有。星铭沅科技在履行合同过程中，未完工程也仅仅是最后软件调试阶段，按照合同约定该部分价款为18600元，且开甲传媒在他人进行施工之前，并未告知我方，故开甲传媒与龙腾公司签订的合同真实性无法确认，也未向法庭提交6万元的工程造价清单，系虚假合同，一审法院仅凭此就认定星铭沅科技存在未完工程，理由欠缺。2.本案系开甲传媒违约在先，知道星铭沅科技设备安装接近尾声，开甲传媒也并未按照合同约定支付货款58000元，星铭沅科技在此情况下采取必要措施保护自己的合法权益，减少损失，不应当由星铭沅科技承担违约责任。开甲传媒辩称：1.星铭沅科技未按合同约定向开甲传媒提供设计图纸，也未向开甲传媒提交其购买设备的合格证。2.星铭沅科技逾期未完工且擅自停工，造成开甲传媒无法向业主交付LED显示屏工程，存在很多未完工程，不仅仅是调试。3.我方垫付的钢材费用是4.1万元并非32355元，二审应当改判。星铭沅科技向一审法院提出诉讼请求：1、确认星铭沅科技与开甲传媒签订的《LED显示屏安装合同》有效；2、判令开甲传媒向星铭沅科技给付工程欠款84100元并承担违约责任。一审查明：对于当事人双方没有争议的2016年9月13日，星铭沅科技与开甲传媒签订《LED显示屏安装合同》，开甲传媒方已经向星铭沅科技支付了145000元且代星铭沅科技支付过钢结构工程款的事实。关于双方争议的：1、合同效力问题，星铭沅科技系有字号的个体工商户，经释明，星铭沅科技当庭变更诉讼主体，从经营者牟星霖变更为字号南部县蜀北街道办事处星铭沅科技广告经营部，即合同相对方，故由四川开甲广告传媒有限公司（甲方）和南部县星铭沅科技（乙方）签订的《LED显示屏安装合同》主体并无瑕疵，合同有效；2、星铭沅科技完成的工程量的问题，根据星铭沅科技（乙方）、开甲传媒（甲方）于2016年9月13日签订的《LED显示屏安装合同》，星铭沅科技的承包方式和承包范围为包工包料、包质量、包工期、包风险、包设计（设计方案以甲方认可为准）的形式承包，且星铭沅科技必须按照开甲传媒确定的设计方案，系统功能、设备材料，承包整个系统的设备供应及安装和调试，并包通过有关技防部门验收，星铭沅科技主张已经初步完成安装调试，但开甲传媒主张星铭沅科技未完成安装任务，并于2016年12月另外找南部县龙腾光电工程有限公司对剩下工程进行安装，根据开甲传媒与龙腾公司签订的合同可以看出其二次加工的范围是“除现有显示屏设备以外的其他配套设备的安装和调试工作，直至显示屏完全点亮，能够正常工作使用，现目前该显示屏已完成现场钢结构、箱体，外装饰包边”由此可以看出，开甲传媒找公司进行的二次加工范围不包括LED显示屏安装主体工程，系配套设备的安装和最后调试及显示屏点亮工作，结合双方举证可以看出，星铭沅科技完成的工程量为最后安装调试外的主体框架等初步安装工作，收尾工程系开甲传媒另外找公司完成，其工程标的为60000元；3、星铭沅科技是否违约的问题，开甲传媒主张星铭沅科技未提供设计图纸和设备合格证，根据双方签订的合同约定，星铭沅科技的施工应当以开甲传媒审定的设计、施工方案为标准，但从星铭沅科技开始施工直至约定工期截至之日，开甲传媒并没以星铭沅科技未提交设计方案为由要求其停止施工，甚至主张星铭沅科技在拖延工期，由此推测星铭沅科技并不存在未经开甲传媒对施工方案同意即施工的情形，而星铭沅科技亦提交了与其《购销合同》上所购设备编号一致的设备资质合格证书，故不存在未提交设备合格证书的情形，虽星铭沅科技完成的工程量确实没有达到合同约定的整个系统的设备供应及安装调试验收，但是否因星铭沅科技擅自停工导致却无相应的证据支持，星铭沅科技向开甲传媒提交的一份《购销合同》和自行结算的《开甲广告LED显示屏采购及运输安装清单》上载明了安装工程采购设备及运输的相应花费，开甲传媒主张该明细的送达是星铭沅科技终止合同的意思表示，但星铭沅科技方否认该说法，从内容上看该清单明细仅是花销明细，无终止合同的意思表示，故不能证明星铭沅科技擅自停工；4、开甲传媒是否欠付星铭沅科技工程款的问题，在双方签订的《LED显示屏安装合同》中明确约定“本LED显示屏系统总造价为人民币290000元，整个系统必须满足甲方认可的设计方案的功能要求，以甲方审定的设计、施工方案为标准，在此基础上价格不作任何调整（甲方要求增加的工程除外）”，可以看出双方对约定工程量的造价已经进行了明确的约定，除非增加工程量，否则以290000元为总价，根据一审庭审查明，该工程不存在约定外的增加工程量，而星铭沅科技未完成的剩余工程部分由开甲传媒另行与龙腾公司签订了60000元的合同完成，由于双方未对完成的工程量进行结算，从约定合同总造价290000元及开甲传媒与案外人龙腾公司签订的剩余工程量造价60000元可以推断星铭沅科技方完成的工程量价值230000元，扣除开甲传媒已经支付的145000元，下余85000元工程款未支付；5、开甲传媒代星铭沅科技支付钢结构款数额问题，星铭沅科技虽认可开甲传媒为其代付过钢结构款可以从欠付工程款中扣除，但星铭沅科技方认可的与钢结构方达成的协议付款金额为32355元，而开甲传媒举出的代付41000元钢结构款项清单上仅开甲传媒公司签名，故一审法院认可从欠付工程款中扣除的钢结构款项金额为32355元，开甲传媒超付的部分可以不当得利向钢结构收款方主张。一审法院认为，开甲传媒将案涉LED显示屏安装工程发保给星铭沅科技，并由星铭沅科技完成部分工程量的事实有双方签订的《LED显示屏安装合同》等有效证据为证，对该事实予以认可，由于合同约定了工程总价，则开甲传媒应当在扣除了星铭沅科技未完成的工程量后支付下余工程价款，故开甲传媒应当在230000元工程价款中减去已付145000元、星铭沅科技认可代付的钢结构款32355元及尚未到期的工程质保金14500元，合计向星铭沅科技支付38145元。星铭沅科技还主张由开甲传媒承担违约责任，但对开甲传媒的违约未举出相应证据予以佐证，故对此主张不予支持。综上所述，星铭沅科技的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、星铭沅科技与开甲传媒签订的《LED显示屏安装合同》系有效合同；二、开甲传媒在本判决生效后十日内向星铭沅科技支付工程欠款38145元；三、驳回星铭沅科技的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1127元，由开甲传媒负担。本院二审审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为：2016年9月13日，星铭沅科技与开甲传媒签订的《LED显示屏安装合同》系双方真实意思表示，于法不悖，应为有效。星铭沅科技在履行合同过程中，是否存在未完工程？南部县龙腾光电工程有限公司对案涉显示屏工程二次加工所产生的工程款6万元，应否由星铭沅科技承担？本案中，星铭沅科技与开甲传媒签订的《LED显示屏安装合同》约定有固定价款，属包干工程，星铭沅科技称LED显示屏安装工程仅剩软件调试未完成，故开甲传媒认为星铭沅科技存在擅自停工及诸多未完工程均应提交证据加以证明。根据本案查明的事实，开甲传媒并未向本院提交证据证明其辩解的事实成立，且在找其他公司施工之前，亦未书面通知过星铭沅科技，开甲传媒擅自与南部县龙腾光电工程有限公司签订LED安装合同所产生的费用6万元，应由其自行承担。鉴于星铭沅科技自愿按照合同附件中约定的价款扣除安装调试费18600元，本院予以确认。开甲传媒认为其代付的钢材费用为41000元，但因其未提出上诉，故本院不予审理。开甲传媒认为，星铭沅科技在施工过程中未提供设计图纸和设备合格证，故不应当给付下欠工程款。根据本案查明的事实，星铭沅科技在施工过程中，开甲传媒并未因星铭沅科技未提交设计方案而要求停止施工，故应当视为开甲传媒认可星铭沅科技的设计、施工方案。一审中，星铭沅科技提交了与其《购销合同》上所购设备编号一致的设备资质合格证书，故不存在未提交设备合格证书的情形。故开甲传媒的该项辩解无事实和法律依据，本院不予支持。综上，开甲传媒应当向星铭沅科技给付的下欠工程款为：合同价款290000元－已付款145000元－垫付钢材款32355元－保证金14500元－安装调试费18600元=79545元。综上，星铭沅科技的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省南部县人民法院（2017）川1321民初1248号民事判决第一项；二、变更四川省南部县人民法院（2017）川1321民初1248号民事判决第二项为“四川开甲广告传媒有限公司在本判决生效后十日内向星铭沅科技支付工程欠款79545元”；三、撤销四川省南部县人民法院（2017）川1321民初1248号民事判决第三项;四、驳回南部县蜀北街道办事处星铭沅科技广告经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1127元，由四川开甲广告传媒有限公司负担；二审案件受理费2254元，由四川开甲广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 雷发军审 判 员 任雅莉审 判 员 吴 彪二〇一八年三月十五日法官助理 王婵轶书 记 员 毛 蕊