重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终179号上诉人（原审原告）:周楠，女，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：周建明，男，系重庆江里红保洁服务有限公司推荐。上诉人（原审原告）:周斌，女，汉族，住重庆市。上诉人（原审原告）:赵萍，女，汉族，住重庆市。被上诉人（原审被告）:重庆医科大学附属第二医院，住所地重庆市渝中区临江路74号，统一社会信用代码12500000450405750D。法定代表人：任红，院长。委托诉讼代理人：李伟，重庆广君律师事务所律师。上诉人周楠、周斌、赵萍因与被上诉人重庆医科大学附属第二医院（以下简称重医附二院）医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周楠、周斌、赵萍上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判重医附二院赔偿周楠、周斌、赵萍因医疗过错造成的各项经济损失共计127680元（283733.3元×45%）。事实和理由：1.一审判决对司法鉴定结论的认定超越审判职能，属认定事实不清，重庆市明正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》应当被采信。2.一审判决适用法律不当。本案属于医疗损害责任纠纷，重庆市明正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》能证明重医附二院在医疗行为中存在过错，导致患者周忠恕死亡，构成了损害，应当适用《侵权责任法》第五十四条之规定判决重医附二院承担赔偿责任。重医附二院辩称，一审事实查明清楚，适用法律准确，判决符合法律规定。双方争议焦点是关于重庆市明正司法鉴定所的鉴定报告是否应当采信的问题，而该鉴定报告是在没有重医附二院参与的情况下由周楠、周斌、赵萍单方委托进行的相关鉴定，无论从鉴定程序、鉴定中的鉴定材料和鉴定结果均对附二院不产生任何效力。鉴定过程中，周楠、周斌、赵萍向重庆市明正司法鉴定所提交的仅为客观复印件，并不是全套病历资料，不能客观反映重医附二院的整个诊疗过程，重医附二院从未对该鉴定进行认定。案件诉至一审法院后，通过四家相关鉴定机构确认，因患者的基本病情及去世后未进行过相关尸检，无法判定重医附二院存在过错。因此一审法院认定事实清楚，这是法院的基本职责和范围。周楠、周斌、赵萍的上诉理由不能成立，没有法定的证据证明重医附二院存在医疗过错。请求驳回周楠、周斌、赵萍的上诉。周楠、周斌、赵萍向一审法院起诉请求：1、要求重医附二院赔偿医疗费41297.3元、住院伙食补助费700元、护理费1400元、丧葬费31050元、参加丧葬事宜处理人员误工费2236元、死亡赔偿金148050元、交通费1000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费8000元；要求重医附二院按45%比例赔偿。2、案件受理费由重医附二院承担。一审法院经审理认定如下事实：周忠恕、赵萍为夫妻关系，生育有周楠、周斌两名子女。2015年1月9日，周忠恕以“纳差3月，身黄、眼黄3天，跌倒3小时”入重医附二院住院治疗，入院诊断：1.黄疸待查：1）梗阻性黄疸？2）肝细胞性黄疸？2.2型糖尿病。3.肺部感染？4.腹膜炎？5.冠状动脉粥样硬化性心脏病支架术后。诊断计划：1.心电血氧饱和度监测，一级护理，病危留陪；2.急诊完善血图、生化肾功、凝血象、隆钙素原以及头部CT、胸部以及上腹部CT等检查；3.暂予以谷胱甘肽、多烯磷脂酰保肝治疗；4.根据检查结果完善治疗方案。2015年1月23日周忠恕死亡。死亡记录载明：死亡诊断：1.梗阻性黄疸：胰腺囊腺癌伴双肺转移？2.急性梗阻性化脓性胆管炎；3.肝功能衰竭：腹水、低白蛋白血症、凝血障碍；4.心功能衰竭；5.电解质紊乱：低钙血症；6.轻-中度贫血；7.双肺气肿，肺部感染；8.冠心病支架安置术后；9.2型糖尿病；10.腰椎间盘突出；11.胃大部切除术后。主要化验结果：……3.胆总管胰头上段显示不清并肝内胆管明显扩张，考虑胆总管受侵可能，建议MRCP检查。……抢救经过及主要措施：患者于2015年1月23日01:50分开始出现心率下降，约50次／分，呼吸较慢，约18次／分，血压60/30mmHg，氧饱和度40%，立即请ICU会诊，同时予以阿托平及肾上腺素推入补充液体，更换面罩吸氧，立即行胸外心脏按压。2分钟后ICU杜虎医生立即行气管插管及吸痰，持续予以胸外心脏按压，2：00时患者心跳停止，瞳孔散大，颈动脉搏动未及，分别再予以4支阿托平及4支肾上腺素推入，患者自主心率未恢复，瞳孔对光反射消失，约2：36时宣布抢救无效，临床死亡。死因分析：患者老年男性，基础疾病较多，一般情况差，因肿瘤压迫胆道，胆道感染症状重，患者心肺功能差，肝功能差，低蛋白血症，因感染导致多器官功能衰竭，直接死亡原因多器官功能衰竭，根本死亡原因急性梗阻性化脓性胆管炎。周楠、周斌、赵萍举示以证明其承担了医疗费的票据金额为41297.3元，但发票载明其中统筹支付28209.7元。住院病历中2015年1月19日的医患沟通记录载明：“……1月13日与家属沟通，其表示患者年龄大，体质弱，病情重，不愿行外科手术治疗，若出现病情加重，呼吸心跳停止等，不愿心肺复苏及放弃一切抢救措施。今日患者另一家属参与沟通，要求积极抢救，请肝胆外科会诊，同意转肝胆外科进一步诊治。”经重庆升正律师事务所委托，重庆市明正司法鉴定所作出鉴定意见，认为重医附二院在周忠恕诊疗处置过程中存在以下过错或不足：……未行MRCP检查及血淀粉酶检查，以进一步明确诊断，是导致“急性梗阻化脓性胆管炎”发生的重要原因之一；患者入住感染科10天，病情呈渐行性加重，未及时请肝胆外科及相关科室会诊，并及时转科进行有效治疗，是导致“急性梗阻化脓性胆管炎”并发感染的主要原因。上述两条过错为周忠恕死亡的次要因素。一审庭审中，重医附二院对上述鉴定意见不服，认为鉴定依据的病历不全，且鉴定系单方委托，申请重新鉴定。一审法院依法先后委托重庆市科证司法鉴定所、重庆市法医学会司法鉴定所、重庆法正司法鉴定所、西南政法大学司法鉴定中心四家鉴定机构进行鉴定，均被鉴定机构退回鉴定委托。其中，重庆市科证司法鉴定所终止鉴定的理由为“……以我所鉴定人的能力难以对过错与周忠恕死亡之间的因果关系做出明确的司法鉴定意见。”重庆市法医学会不予受理鉴定委托的理由为“我所审查送鉴定材料后发现鉴定材料不充分，致鉴定无法进行”。重庆法正司法鉴定所退案的理由为“经审阅资料，其死后无尸体解剖，死因不明，并为晚期癌症患者，病情复杂，其治疗方式选择属医学伦理问题，超出我所的鉴定能力。”西南政法大学鉴定中心退案理由为“其他需要终止鉴定的情形”。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，周楠、周斌、赵萍要求重医附二院承担责任依据的是重庆市明正司法鉴定所出具的鉴定意见书，因不认可该鉴定意见书，重医附二院在一审庭审中申请了重新鉴定，经一审法院委托并提交了经一审庭审质证的病历原件的情况下，四家不同的鉴定机构均作出不予鉴定退案处理，虽未作出确定的鉴定结论推翻周楠、周斌、赵萍举示的鉴定意见书，但四家鉴定机构均无法完成鉴定的事实极大降低了重庆市明正司法鉴定所出具的鉴定结论的证明力。周忠恕系81岁高龄男性，自身罹患心脏病、糖尿病、脑梗死、慢性肝病、胰腺囊腺癌等多种疾病，其自身疾病危重是其死亡的直接原因。综合本案鉴定的情况和周忠恕病情身体状况，一审法院对重庆市明正司法鉴定所出具的鉴定意见书不予采信，对周楠、周斌、赵萍的诉讼请求不予支持。综上所述，周楠、周斌、赵萍的诉讼请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，遂判决：“驳回原告周楠、原告周斌、原告赵萍的诉讼请求。案件受理费2664元，减半收取1332元，由原告周楠、原告周斌、原告赵萍负担。”二审庭审中，周楠、周斌、赵萍向法庭提交在重医附二院负责周忠恕的护士配药箱处所拍照片一张，拟证明正面是周忠恕用药的电脑里开的价格贵的消炎药，实际用的却是廉价的消炎药，两种药的差价是很大的，因为没输好的消炎药，导致周忠恕得了败血症。重医附二院质证称，照片真实性无法确认，原始病历在一审中经过双方对真实性进行确认后进行司法鉴定，所有材料应以病历资料为准。本院二审审理中，除上述照片外，双方均未提交其他新证据。本院二审审理认定的事实与一审审理认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点系重医附二院的医疗行为对于周忠恕的死亡是否存在过错。上诉人在一审中曾提交由其单方委托重庆市明正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，据此证明重医附二院在诊疗中存在过错，但该鉴定意见书并非双方当事人都参与且通过法定程序选定鉴定机构后依法作出的鉴定结论，该鉴定过程中，上诉人向重庆市明正司法鉴定所提交的仅为客观复印件，并不是全套病历资料，不能全面客观反映重医附二院的整个诊疗过程，重医附二院亦对该鉴定结论不予认可，在此前提下，该司法鉴定意见书并不能直接作为本案的定案依据。后本案经重医附二院申请，由一审法院依法定程序先后委托四家鉴定机构进行鉴定，而四家相关鉴定机构均确认因患者的基本病情及去世后未进行过相关尸检，无法判定重医附二院存在过错。经一审法院委托并提交了经一审庭审质证的病历原件的情况下，四家不同的鉴定机构均作出不予鉴定的退案处理，此结论相较于上诉人举示的鉴定意见书从程序上来讲符合法律规定，从内容上来讲更具有普遍性和客观性，极大降低了重庆市明正司法鉴定所出具的鉴定结论的证明力。综合本案鉴定的情况和周忠恕的年龄、病情等身体状况，本院对重庆市明正司法鉴定所出具的鉴定意见书不予采信。对于上诉人在二审庭审中提交的照片，系打印件，产生日期不明，其载明的内容及真实性亦不明确，且仅就该照片载明的内容亦无法直接得出重医附二院用廉价药品代替昂贵药品导致周忠恕得了败血症的结论，故对于该证据，本院不予采信。就现有事实和证据来看，不足以证明重医附二院的对于周忠恕的诊疗行为存在过错，故对上诉人的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2664元，由上诉人周楠、周斌、赵萍负担。本判决为终审判决。审判长 樊 群审判员 倪洪杰审判员 夏兴芸二〇一八年三月三十日书记员 黄献丽