浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终785号上诉人（原审被告）：周建华，男，1967年11月10日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托代理人：裘灿钢，杭州市萧然法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：方俊，男，1979年8月15日出生，汉族，住杭州市江干区。委托代理人：林海群、项良剑，浙江海群律师事务所律师。原审被告：江西省城建建设集团有限公司，住所地江西省高安市瑞阳大道世博华城。统一社会信用代码：91360983733939357R。法定代表人：王建平，董事长。原审被告：顾家家居股份有限公司，住所地杭州市经济技术开发区11号大街113号。统一社会信用代码：91330100793655954W。法定代表人：顾江生，董事长。委托代理人：张宜明，该公司员工。上诉人周建华因与被上诉人方俊和原审被告江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建公司）、顾家家居股份有限公司（以下简称顾家公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初6641号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年1月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：2012年3月26日，顾家公司作为发包人与承包人江西省建设施工有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由江西省建设施工有限公司总承包顾家公司位于杭州前进工业园区西三路以东、江东六路以北地块“顾家公司前进工业园区一期工程1#厂房”建筑及安装工程；合同价款为66000000元，采用固定价格合同加发包人签证的变更部分价格确定，承包人提供本工程的合法税务发票，发包人凭承包人本工程施工发票付款；并对工程承包范围、合同价款与支付、竣工验收与结算等双方权利义务进行了约定。2012年3月28日，方俊以保证金名义汇入江西省建设施工有限公司账户500000元。同年4月8日，江西省建设施工有限公司杭州分公司作为甲方与乙方周建华签订《工程项目内部承包协议》一份，约定由周建华承建前述“顾家公司前进工业园区一期工程1#厂房”建筑及安装工程，并对承包形式、管理费及保证金的交纳、甲乙双方责任等双方权利义务进行了约定。后周建华将前述工程中的水电安装工程分包给方俊，方俊施工完成了案涉工程的水电安装。2014年1月21日，案涉工程竣工验收合格。2015年7月17日，经杭州经纬工程管理咨询有限公司审计审定，工程最终审定造价为67844511元，应付工程款为67844511元。2015年8月27日，方俊向法院起诉要求判令：1、江西城建公司支付工程款2475987.63元，并赔偿方俊逾期付款利息（其中1421740.1元自2013年7月19日起、其中790685.64元自2015年7月17日起、其中263561.88元自2015年7月19日起按同期同类型银行贷款利率计算至判决确定日止）；2、江西城建公司返还方俊工程履约保证金500000元，并赔偿此款自2014年11月1日起按同期同类银行贷款利率计算至判决确定日止的利息；3、顾家公司在欠付江西城建公司工程款范围内对上述款项承担连带责任；4、案件受理费由江西城建公司、顾家公司承担。经审查，因方俊未有证据证明系江西城建公司将水电安装工程发包给方俊施工，其要求江西城建公司支付工程款、由顾家公司承担连带责任的诉讼请求，依据不足，2016年7月25日，杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第4828号民事判决书判决驳回方俊的诉讼请求。后方俊对上述判决不服，上诉至杭州市中级人民法院。同年11月24日，杭州市中级人民法院（2016）浙01民终5293号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。2017年5月9日，方俊向法院起诉，请求判令：1、周建华立即支付方俊工程款1976037.63元，并赔偿方俊逾期付款利息损失312961.17元（其中921790.1元的利息共204864.69元，自2013年7月19日开始计算暂算至实际清偿日止；其中790685.64元的利息共81104.85元，自2015年7月17日开始计算暂算至实际清偿日止；其中263561.88元的利息共计26991.62元，自2015年7月19日开始计算暂算至实际清偿日止，按同期同类型银行贷款利率计算，之后另计）；2、周建华立即返还方俊工程履约保证金500000元，并赔偿方俊逾期返还利息111123.29元（利息自2013年7月19日开始计算暂算至2017年4月1日，按同期同类型银行贷款利率计算，之后另计）；3、江西城建公司对上述款项承担连带责任；4、顾家公司在欠付工程款范围内对上述款项承担责任；5、案件受理费等由周建华、江西城建公司、顾家公司承担。另查明，2013年3月12日，江西省建设施工有限公司变更为江西城建公司。又查明，2016年10月12日，周建华向法院起诉要求判令：1、江西城建公司立即支付周建华工程款9284137.23元，返还周建华履约保证金6600000元，并赔偿上述款项至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率（年利率6%）计算的利息损失；2、江西城建公司立即返还周建华垫付税金及工地标牌标识制作费合计1701757.01元，并赔偿该款至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率（年利率6%）计算的利息损失（自2015年9月19日起算）；3、江西城建公司承担诉讼费。2017年6月12日，杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初15118号民事判决书判决：一、江西城建公司于判决生效之日起十日内支付周建华工程价款2499686.13元，并按年利率6%赔偿该款自2016年3月21日起至实际履行日止的利息损失；二、江西城建公司于判决生效之日起十日内返还周建华履约保证金6600000元，并按年利率6%赔偿该款自2016年3月21日起至实际履行日止的利息损失；三、江西城建公司于判决生效之日起十日内返还周建华垫付税金1674557.01元；四、驳回周建华的其余诉讼请求。上述6600000元履约保证金包含2012年3月28日方俊汇入江西省建设施工有限公司账户的500000元。还查明，方俊已收到工程款3295200元。顾家公司已支付江西城建公司除1.5%的工程质保金外的所有工程进度款及履约保证金。原审法院认为，方俊与周建华虽未签订书面合同，但双方均认可周建华将案涉水电安装工程分包给方俊的事实，因方俊不具备建筑施工企业资质，其与周建华间关于案涉水电安装工程的分包合同违反国家法律法规的相关规定，应属无效。然方俊实际完成案涉水电安装工程的全部施工内容，系工程实际施工人，且该工程业已通过竣工验收合格，其有权向周建华主张权利。至于水电安装工程的价款，结合工程造价咨询报告书中工程造价审核汇总表计算方法，认定为5269802.36元【（安装工程5473860元+安装工程联系单部分33301元）×（1-4.31%）】。因方俊已收到工程款3295200元，周建华还应支付1974602.36元。周建华辩称工程造价咨询报告书将部分的土建工程量放入水电安装工程中，实际水电安装工程价款为3000000元左右，并申请对水电安装工程量进行鉴定。然工程造价咨询报告书系包含工程结算审核汇总表、工程结算审核定单等材料的一个整体，周建华在工程结算审核定单上签字确认应当视为认可工程造价咨询报告书的内容，且周建华也未提交证据证明工程造价咨询报告书将部分的土建工程量放入水电安装工程中，故对于周建华该抗辩，不予采纳，对于周建华的鉴定申请，亦不予准许。周建华、江西城建公司辩称工程结算审核汇总表中的安装工程、安装工程联系单部分包含了土建工程，然经核对，安装工程、安装工程联系单部分的工程结算审核书包含电气设备安装工程、给排水系统、消防报警预埋，不存在土建工程项目，故对于该抗辩，亦不予采纳。周建华、江西城建公司又辩称，方俊承诺返还部分工程款，然未提交证据，不予采纳。周建华还辩称案涉水电安装工程的工程款应当扣除10%的管理费，没有合同及法律的依据，不予采纳。方俊主张周建华返还履约保证金500000元，虽该款项系方俊汇入江西省建设施工有限公司账户，然经查，周建华已向法院起诉要求江西城建公司返还包含上述500000元在内的6600000元履约保证金，杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初15118号民事判决书判决支持了周建华的该项诉讼请求，现该判决书已生效，故周建华应当退还方俊500000元履约保证金。方俊主张周建华赔偿未付工程款及保证金的利息损失，双方虽未约定工程款支付、履约保证金退还时间，但方俊已完成案涉工程全部施工任务并经竣工验收合格，周建华理应支付欠付工程款、退还履约保证金，其未及时履行付款义务，应按银行同期同类贷款基准利率赔偿前述认定的工程价款欠款及履约保证金相应利息损失，但该利息损失应当计算自起诉之日即2017年5月9日起至实际履行日止。方俊以方俊与周建华之间的合同及周建华与江西城建公司之间的合同均属无效为由，主张江西城建公司对周建华的付款义务承担连带责任，于法无据，不予支持。方俊主张顾家公司在欠付工程款范围内承担责任。顾家公司与江西省建设施工有限公司签订的《建设工程施工合同》中质量保修金的退还约定：保修期满一年退还2%，保修期满二年退还1.5%，保修期满五年退还1.5%，均不计利息，现顾家公司已支付除1.5%质保金外的其余款项，且该1.5%的质保金尚未达到退还条件，故顾家公司已履行其付款义务，不存在欠付工程款，对方俊的该项主张，不予支持。综上，方俊合理部分的诉讼请求，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周建华于判决生效之日起十日内支付方俊工程价款1974602.36元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿该款自2017年5月9日起至实际履行日止的利息损失；二、周建华于判决生效之日起十日内返还方俊履约保证金500000元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿该款自2017年5月9日起至实际履行日止的利息损失；三、驳回方俊的其余诉讼请求。如周建华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30000元，减半收取15000元，由方俊负担1702元，周建华负担13298元。宣判后，周建华不服，向本院提出上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院应当对案涉水电工程的工程量进行审计鉴定。虽然周建华与江西城建公司签订《工程项目内部承包协议》，由周建华承建顾家公司前进工业园区一期工程1#厂房建筑及安装工程，该工程竣工验收后，由杭州经纬工程管理咨询有限公司于2015年7月17日审计审定工程最终审定造价为67844511元。然该造价审计做出的前提是有一个前提条件，即周建华就上述工程确定的为合同固定价格，只有工程量新增才会另外计入，因此案涉厂房工程的造价完全是在合同固定价6600万元的基础上，由杭州经纬工程管理咨询有限公司对工程新增量进行审计之后得出的总造价，并非案涉厂房工程的实际造价，换言之，杭州经纬工程管理咨询有限公司做出的工程造价并不能反应案涉工程的实际工程量。而对于方俊承建案涉水电工程，周建华与方俊并未签订任何书面合同，理应按照案涉水电工程的实际工程量进行结算，要确定水电工程的实际工程量就必须对水电工程进行工程造价的审计鉴定。然原审法院并未充分审核各方合同的内容，简单的认为杭州经纬工程管理咨询有限公司做出的工程造价就是对案涉水电工程的真实反应，明显存在理解上的错误，因为工程造价咨询报告书确定的价款金额有一个非常重要的前提即合同固定价，而这个合同固定价实际并未明确区分土建工程与水电安装工程的具体价款，完全为一个综合价。退一步讲，按照工程承包的习惯，周建华从江西城建公司承建案涉厂房工程，目的就是为了赚钱，那么周建华将案涉厂房工程中的水电工程分包给方俊，目的也是为了赚钱。试问作为一个智力正常的周建华，会以杭州经纬工程管理咨询有限公司中的工程价款金额来支付方俊工程款吗?明显不可能，否则周建华的利润点在哪里?原审法院简单的认定可以按照工程造价咨询报告书中的价款来计付方俊的工程款，明显是不合理，原审法院根本没有考虑到工程承包、分包的交易习惯等因素。因此，要确定方俊实际完成的工程量是多少，必须经过工程量审计方可以确定，不应凭借工程造价咨询报告书来确定所谓的工程造价。故，也恳请委托第三方对案涉水电工程进行工程量审计。二、方俊应当承担1O％的税管费。周建华与江西城建公司签订的《工程项目内部承包协议》中明确有约定10％管理费的约定，杭州市萧山区人民法院做出的案号为(2016)浙0109民初15118号民事判决书中，也对该管理费予以了确认，而其中就有水电安装工程中的管理费。原审法院认为周建华与方俊没有合同及法律依据，明显错误。作为民事案件，首先必须遵循一个基本原则即公平原则。在本案中，周建华实际承担了水电安装工程的管理费，作为方俊理应承担该部分的管理费，这样对于周建华还是方俊而言才能算的上公平。如果周建华承担了水电安装工程的管理费而方俊却未承担该管理费，明显有违公平原则。这一原则在我国的《民法通则》、《民法总则》中均有所体现，试问原审法院何来没有法律依据？三、案涉水电工程的工程款实际已经付清。周建华从江西城建公司承建案涉厂房工程后，案外人袁世民将方俊介绍给周建华，希望由方俊承建案涉厂房工程中的水电工程。周建华、方俊以及案外人袁世民均在场时，各方商定水电工程的工程款为300万元，介于方俊与案外人袁世民系朋友，周建华才同意不签订合同。方俊实际已经收到工程款3295200元，作为周建华实际已经付清约定的工程款。故周建华并未结欠方俊任何工程款。综上，案涉水电工程应当经过审计鉴定确定实际工程量，方俊应当承担10％的管理费。原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原判；依法改判驳回方俊一审中的全部诉讼请求并由方俊承担本案一审、二审诉讼费用。被上诉人方俊辩称：一、一审法院对周建华的鉴定申请不予准许，依据《工程造价咨询报告书》确认水电安装工程的价款为5269802.36元是正确的。方俊与江西城建公司、顾家公司签字盖章确认的《工程造价咨询报告书》中已经明确方俊施工的水电安装部分的工程款为5269802.36元。而该工程款即为周建华应当支付给方俊的工程款。因此无需再进行造价鉴定。周建华所称的案涉工程采用的是合同固定价，并未实际区别土建与水电安装工程的具体价款，与实际不符。虽然案涉工程采用的是固定总价合同，但在投标以及工程结算时土建与水电安装是分开的，并不存在周建华所称的安装工程款中包含土建工程款。二、一审法院在计算工程款时未扣除10%的管理费是正确的。方俊与周建华之间并没有关于10%管理费的约定。也正因为如此方俊才会向周建华支付5万元的活动板房费，如果有管理费约定就不需额外的支付活动板房费。因此周建华要求方俊承担10%管理费没有合同及法律依据。实际上，工程系方俊自己承接，因此不收取管理费。三、周建华称案涉工程款项已经付清与事实不符。案涉工程的工程款为5269802.36元，周建华只支付了329万工程款，尚欠1979802.36元未付。四、一审法院按方俊起诉之日起开始计算利息损失是错误的，应当自2013年7月19日开始计算利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程于2013年7月19日竣工并交付，因此利息应从该日开始计算。五、江西城建公司应当承担连带责任。江西城建公司系转包人，根据建设工程司法解释第二十六条规定，其应该与违法分包人周建华承担连带任。综上，周建华的上诉理由均不成立，请求驳回上诉。一审判决以后，方俊向原审法院申请了财产保全，保全费交了5000元，希望一并处理。原审被告江西城建公司未参加二审诉讼活动，提交的书面答辩称：一、原审法院对周建华承建江西城建公司承包的顾家公司工程，以及周建华将案涉工程分包给方俊的事实认定，完全正确。周建华与方俊之间存在的建设工程分包合同关系，已经由周建华在另一案件中予以确认，而且从合同相对性上来说，周建华与方俊之间存在合同关系，方俊与江西城建公司之间并不存在任何合同关系，方俊与周建华之间的纠纷与江西城建公司毫不相关。而且在周建华起诉江西城建公司建设工程分包合同纠纷一案中，周建华已经实际获得了一审法院判决确定的工程款，即使说周建华与方俊之间的合同关系无效，那么作为江西城建公司而言，也实际付清了周建华的工程款，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，作为江西城建公司也无需承担任何责任。二、周建华在上诉状中并未对原审法院对江西城建公司的判决提出异议。周建华提交的上诉状中，仅仅针对方俊相应的判决提出异议，并未对原审法院对江西城建公司的判决提出异议。依据我国《民事诉讼法》的相关规定，也无需对周建华无异议事项进行审理，仅对周建华有异议的内容进行审理。综上，原审法院认定事实清楚，对江西城建公司的判决正确。故请求维持原审法院对江西城建公司的相应判决。原审被告顾家公司认为顾家公司已支付完工程价款，顾家公司已按合同约定支付完除1.5%的工程质保金外的所有工程进度款及履约保证金，不存在欠付工程款的事实。请求维持原判。上诉人周建华和被上诉人方俊及原审被告江西城建公司、顾家公司在二审期间均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”周建华将案涉水电安装工程分包给不具备建筑施工企业资质的方俊，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已在2014年1月21日竣工验收合格，故方俊有权向周建华主张工程价款。根据杭州经纬工程管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，方俊施工的水电安装工程的工程价款为5269802.36元。周建华认为原审法院认定该价款不当，要求审计鉴定。周建华在该工程结算审核定单上签字确认，且对杭州经纬工程管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》未提出实质性的异议，故原审法院对于周建华的鉴定申请，不予准许。现周建华又提出要求审计鉴定，本院亦不予准许。案涉水电安装工程系违法分包，属无效合同，且双方亦未约定有10%的管理费，故原审法院对周建华要求扣除10%的管理费未予采纳并无不妥。因方俊已收到工程款3295200元，原审法院判决周建华支付给方俊工程价款1974602.36元正确。周建华的上诉请求依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26596元，由周建华负担。上诉人周建华于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。本判决为终审判决。审判长  赵为民审判员  徐 丹审判员  毕克来二〇一八年三月二十九日书记员  项 琳