山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁16民终283号上诉人（原审原告）：霍存宝，男，1977年8月15日出生，汉族，住博兴县。被上诉人（原审被告）：山东渤海油脂工业有限公司，住所地：博兴县滨河路333号。法定代表人：舒忠峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：周丹丹，该公司员工。上诉人霍存宝因与被上诉人山东渤海油脂工业有限公司（以下简称渤海油脂公司）劳动争议一案，不服博兴县人民法院（2017）鲁1625民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人霍存宝上诉请求：1.请求撤销山东省博兴县人民法院(2017)鲁1625民初l078号民事判决；2.判决被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金313490元；3.判决被上诉人支付2017年1月至2017年3月期间未足额支付的工资及2016年年终奖金l3000元。事实和理由：一、一审法院对被上诉人是否存在拖欠工资和奖金情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求二审法院改判。一审法院在被上诉人未依法提供有效证据证明其已按时足额支付工资和奖金的情况下，错误认定其已经足额支付，并将举证责任强加给上诉人，违反法律法规规定，请求二审法院依法改判。本案中，被上诉人在仲裁、一审阶段也已承认上诉人存在工资和奖金的事实，但其并未提供已足额发放的有效证据证明上诉人报酬明显减少的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；绩效工资记录、奖金记录、相关分配原则等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。据此，被上诉人不能向法院提供充分有效的证据证明其主张，应当依法承担不利后果。一审法院不能仅依据被上诉人提交的能够随意修改、伪造的表单，而不查清事实、忽略有效证据，并罔顾法律规定、枉法判决驳回上诉人的诉求。上诉人于2014年1月24日通过竞聘后公布为精炼车间车间主任，被上诉人却提供了一份2014年1月1日上诉人为主管的合同，职位与工资数额明显不是本人填写，严重违背事实，若所有法院都如一审法院不顾法律规定，只要用人单位随便拿一些能够随意编辑、伪造的“所谓证据”就能够洗脱自己拖欠工资的违法行为，那么，用人单位就会更肆无忌惮地违法，既可不依法支付足额工资，也无须向法院提交依法应由其提交的工资支付凭证等证据。前述所有法律的规定也就毫无现实意义，也违背了《劳动合同法》等法律法规的立法本意。综上，请求二审法院依照法律法规规定，严格恪守法律对用人单位举证责任的要求，在被上诉人没有充分有效的证据证明已向上诉人及时足额支付工资的情况下，撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。二、一审法院对被上诉人是否属于违法解除劳动合同的行为事实认定不清，证据不足，适用法律错误，依法应予改判。如前所述，被上诉人没有依法足额支付上诉人的劳动报酬，在此情况下，上诉人没有严重违反单位的规章制度，被上诉人解除与上诉人的劳动合同没有法律依据，系违法解除。(一)被上诉人解除劳动合同以连续旷工为由不成立，在劳动仲裁时被上诉人举证连续旷工3天已被证实不成立。一审法院审理时，被上诉人又提出上诉人入职其他公司导致劳动关系解除的说法，缺少法律依据。被上诉人支付工资至2017年3月l4日，劳动关系在此时己被非法解除。(二)劳动合同的解除未经工会程序，属于违法行为。(三)未经合法程序未经本人允许修改无期限劳动合同为固定期限劳动合同，违反法律精神，损害员工利益。被上诉人以员工手册辞退了上诉人，其本身并未遵守员工手册中关于员工调动和劳动合同变更、辞退的程序。根据上诉人在仲裁提供的录音证据，被上诉人的两个相关人事主管都不知道上诉人被调动一事，在当事人三方不知情的情况下完成了劳动合同的变更，明显违法。(四)被上诉人在2017年7月5日一审庭审当场承认未给上诉人办理档案和社会保险转移，并将以此要挟上诉人在5月份签订的异动申请和辞职报告作为证据，违背诚信原则，明显违法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”而本案中，被上诉人并未拿出充分证据证明其解除与上诉人劳动合同的行为合法，因此被上诉人解除与上诉人的劳动合同属于违法解除。综上，一审法院罔顾事实与法律规定，在被上诉人未能提供有效证据证明其主张或反驳上诉人主张的情况下，枉法判决，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人渤海油脂公司辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，也不存在未足额发放上诉人工资及奖金的情况。上诉人霍存宝向一审法院起诉请求：1．请求确认渤海油脂公司违法解除劳动合同事实成立，判令渤海油脂公司支付经济赔偿金313490元；2.判令渤海油脂公司向霍存宝支付2017年1月份未足额工资1000元；3.判令渤海油脂公司支付2017年2月份未足额工资2000元；4.判令渤海油脂公司支付2017年3月份工资6000元；5.请求判令渤海油脂公司支付2016年年终奖未足额部分6270元；6.请求判令渤海油脂公司支付因仲裁和诉讼产生的误工费600元。一审法院认定事实：霍存宝于1996年进入渤海油脂公司上班，先后任操作工、班长、车间主任等职。2014年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同，霍存宝担任主管，实行绩效工资制，基本工资为每月3450元。渤海油脂公司为霍存宝发放2016年年终奖8730元，2017年1月份工资5052.11元，2月份工资4040.69元。2017年3月14日，霍存宝被渤海油脂公司派到其关联企业渤海包装公司工作，并与渤海包装公司签订固定期限劳动合同，约定期限至2020年3月13日，实行绩效工资制，基本工资为每月3450元。3月20日，霍存宝认为发放的工资不如从前高，与渤海包装公司产生争议。霍存宝自3月24日下午未上班。2017年3月27日，霍存宝向博兴县劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求：1.请求裁决渤海油脂公司为霍存宝缴纳2017年1至3月份社会保险、医疗保险；2.请求裁决渤海油脂公司支付霍存宝1月份未足额工资及加付赔偿1500元；3.请求裁决渤海油脂公司支付霍存宝2月份未足额工资及加付赔偿3000元；4.请求裁决渤海油脂公司支付霍存宝3月份工资6000元；5.请求裁决渤海油脂公司支付霍存宝年终奖未足额部分6270元；6.请求裁决渤海油脂公司因违法解除劳动合同支付霍存宝赔偿金313490元。关于解除劳动合同的事实双方存在争议。渤海油脂公司提交了渤海包装公司发出的《关于催促霍存宝尽快上班的通知》及特快专递回执单、《关于霍存宝的辞退通知》特快专递回执单各一份，拟证明霍存宝于3月24日起旷工，渤海包装公司于3月27日以快递、电子邮件、电话等方式通知霍存宝尽快上班，否则予以辞退。并于3月31日以霍存宝连续旷工3个工作日以上为由通知将其辞退。霍存宝主张这两份快递均系3月31日收到，收到后与渤海油脂公司电话沟通，如果将其调到渤海包装公司上班，宁可辞职不干。2017年5月16日，博兴县劳动人事争议仲裁委员会裁决渤海油脂公司支付霍存宝2017年3月份工资2916.69元，对于霍存宝的其他仲裁请求不予支持。霍存宝不服该裁决，形成本诉。经仲裁后渤海油脂公司为霍存宝发放3月份工资2916.69元。渤海油脂公司提交了《员工交接单》、《员工异动申请表》、《辞职报告》各一份，拟证明霍存宝于3月24日提出辞职，双方解除劳动合同。该证据的真实性霍存宝无异议，经本院审查，上述材料实际形成于2017年5月份。另，渤海包装公司与渤海油脂公司均系山东渤海实业有限公司的全资子公司。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、渤海油脂公司是否存在违法解除劳动合同的行为；二、渤海油脂公司是否已足额向霍存宝发放劳动报酬。关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，霍存宝因不满意渤海油脂公司将其派到关联公司渤海包装公司上班，双方产生争议，并经仲裁裁决处理。在本案审理期间，霍存宝提出辞职申请，与渤海油脂公司解除了劳动合同。因此，霍存宝主张渤海油脂公司违法解除劳动合同，与事实不符，其请求按上述规定支付赔偿金的主张于法不符，本院不予支持。关于焦点二，霍存宝与渤海油脂公司签订的劳动合同约定实行绩效工资制，基本工资为每月3450元。绩效工资系依据职工绩效考核结果予以核定，年终奖金系根据公司年度经营效益和职工年度绩效考核结果发放，因此并非恒定的数额，渤海油脂公司为霍存宝发放的工资并没有违反合同约定，也不存在违反相关法律规定。霍存宝主张渤海油脂公司未足额发放报酬，只是主观上认为，并未有相关证据予以证明，对其主张，本院不予支持。综上，霍存宝的各项诉讼请求均无事实及法律依据，本院应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条规定，判决如下：驳回霍存宝对山东渤海油脂工业有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由霍存宝负担。本院二审期间，上诉人霍存宝提交如下证据：证据一、录音一份，证明两边的主管，一个说我的关系已经调整了，一个说没有调整，自相矛盾，还证明被上诉人说的辞退没有经过正规程序，是很混乱和违法的；证据二、微信截屏打印件一张，证明当天请假是去参加安全培训了。被上诉人渤海油脂公司对以上证据质证称：对于证据一录音证据，均可以证实上诉人与渤海包装公司已经签订了新的劳动合同，是当事人的真实意思表示，上诉人在新的工作单位请年假未经批准，连续旷工，已被辞退。该录音证据录音内容不全面，而且没有说明时间，也无法证实前后矛盾。对于证据二微信打印件真实性不予认可。被上诉人渤海油脂公司在二审期间未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，第一，对于被上诉人渤海油脂公司是否已足额向上诉人霍存宝发放劳动报酬问题。在本案一审中，被上诉人渤海油脂公司提供了其2014年1月1日与上诉人霍存宝签订的无固定期限劳动合同，上诉人霍存宝对该合同的真实性没有异议，只是认为该合同中并未体现出其在签订合同之后又担任车间主任的情况。该合同约定：实行绩效工资制，基本工资为每月3450元，渤海油脂公司依据绩效考核结果核定霍存宝每月的绩效工资，根据公司年度经营绩效和霍存宝年度绩效考核结果发放年终奖金。从以上合同约定来看，绩效工资和年终奖金系根据公司年度经营效益和职工年度绩效考核结果发放，并非确定数额，渤海油脂公司为霍存宝发放的工资并没有违反合同约定，也不存在违反相关法律规定。霍存宝主张渤海油脂公司未足额发放报酬，其所提供的证据不足以证实其主张，对上诉人霍存宝该上诉主张，本院不予支持。第二，对于被上诉人渤海油脂公司是否违法解除劳动合同问题。从本案实际情况来看，渤海包装公司与渤海油脂公司均系山东渤海实业有限公司的全资子公司，霍存宝因不满意渤海油脂公司将其派到关联公司渤海包装公司上班，双方产生争议。在被上诉人渤海油脂公司一审提供的员工交接单、员工异动申请表、辞职报告中，上诉人霍存宝均予以签名，且员工异动申请表中记载的申请原因为旷工、辞职报告中记载因个人原因提出辞职，因此，本案现有证据无法证实被上诉人渤海油脂公司存在违法解除劳动合同情形。上诉人霍存宝主张被上诉人渤海油脂公司违法解除劳动合同，与事实不符。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”依据以上规定，上诉人霍存宝请求支付违法解除劳动合同赔偿金于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人霍存宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人霍存宝负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  李添珍审判员  刘 洋二〇一八年三月二十八日书记员  翟钰琪