山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终251号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司日照东港支行，住所地日照市东港区海曲中路65号，统一社会信用代码913711028683989571。主要负责人：李光，行长。委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙剑峰，男，1970年6月14日出生，汉族，居民，住江苏省常州市天宁区。上诉人中国农业银行股份有限公司日照东港支行(以下简称农业银东港支行)因与被上诉人孙剑峰借记卡纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初6585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提供新的证据和事实理由，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。农业银行东港支行上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定被上诉人所受银行卡损失均由上诉人承担是错误的。被上诉人的银行卡损失目前尚处于侦查阶段，尚未查清全面过程，从理论及实务上被上诉人均有恶意串通并骗取上诉人款项的嫌疑。一审将交易密码泄露的举证责任分配给上诉人明显违反举证规则，被上诉人居住于江苏省常州市天宁区桃园新村9栋乙单元403室，并不在上诉八所在地日照市东港区，办卡及使用均不符合正常的习惯，密码是款项支付的唯一认证，该密码是被上诉人设定并保管，通过消费情况来看，其消费虽在境外，但是选择的时间和地点及消费模式均不符合正常交易，同时被上诉人所采取的一系列行为报案及取证违反正常的规程，明显属于有目的的恶意的串通取款，并不是一审认定的上诉人要对被上诉人作为案件受害者的要承担违约责任，本案现处于刑事侦查阶段，民事先行认定被上诉人的受害人身份不符合诉讼规则。应在案件侦查清楚，责任分配清楚，如认定被上诉人受害人身份属实，再予以判定。一审认定事实错误，分配举证责任错误，应予改判。孙剑峰辩称，上诉人上诉主张缺乏证据，一审判决正确，请求维持。孙剑峰向一审法院起诉请求：1、判令农业银行东港支行赔偿孙剑峰被盗刷款项91636.98元及利息（自2017年6月2日起至实际付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；2、农业银行东港支行赔偿孙剑峰各项损失8000元（差旅费、误工费）；3、本案诉讼费由农业银行东港支行负担一审法院认定事实：2014年4月17日，孙剑峰在农业银行东港支行处申领卡号为62×××71的借记卡一张。金穗借记卡章程规定：申领金穗借记卡必须设定密码。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易。发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。持卡人应妥善保管金穗借记卡密码。因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责；金穗卡被盗或遗失，因及时通过电话银行、网上银行等电子渠道或到发卡行指定网点办理过失。挂失办妥后即时生效。持卡人不承担挂失生效后因金穗借记卡被冒用所发生的资金损失。对于挂失生效前发生的资金损失发卡行不承担责任。2017年6月2日22时14分至同日22时27分，孙剑峰在江苏省常州市连续接到中国农业银行95599发送的扣款短信，告知其上述借记卡发生扣款，其中：22时14分消费38713.92元；22时19分支取现金9328.66元，手续费105.29元（取款地点：迪拜酋长国银行）；22时23分消费37314.62元（消费地点：江南餐厅西班牙芒果迪拜）；22时25分消费5597.19元（消费地点：江南餐厅西班牙芒果迪拜）；22时27分支取现金559.72元，手续费17.6元（取款地点：迪拜酋长国银行）。以上境外消费及取现金额共计91637元。孙剑峰在发现上述短信后，于2017年6月2日23时23分44秒拨打95599；23时33分29秒到23时33分54秒孙剑峰使用该借记卡在ATM机上办理查询事宜；23时37分，孙剑峰收到中国农业银行发送短信，内容为“中国银联的客服电话为95××6，建议您拨打电话详细核实”；23时38分37秒，孙剑峰拨打95××6，办理止付；23时50分13秒，孙剑峰再行使用该卡办理查询事宜；23时56分33秒，孙剑峰拨打110报案。孙剑峰拨打上述电话通信地点均显示为常州。一审法院认为，孙剑峰在农业银行东港支行处申领了借记卡，双方之间即形成了储蓄存款合同关系。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”及第二十九条第一款“商业银行办理各类储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”之规定，农业银行东港支行负有安全保障及谨慎审查借记卡，以保障储户的卡内资金安全的义务。按照合约约定，孙剑峰亦负有妥善保管和规范使用借记卡及其密码的义务。本案双方争议的焦点为：1、农业银行东港支行应否对孙剑峰的损失承担赔偿责任；2、孙剑峰在本案中是否存在过错，应否减轻农业银行东港支行相应责任。关于农业银行东港支行应否承担赔偿责任问题，储户在银行办理了借记卡，银行负有保障储户存款安全的义务。为此，银行应当具备有效的取款人识别机制，同时银行对其发行的借记卡应具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范借记卡被复制和伪造。另由于借记卡识别能力主要存在于银行自己制定的业务规则和所采取的技术手段中，银行以外的人无权参与决策，更无从得知其技术秘密。在借记卡使用过程中，只有持有真卡的取款人使用密码办理的各类交易才能视为储户本人的行为，持伪卡进行的交易，即使秘密相同，也不能视为储户本人所为。因此，如银行设置或允许使用的相应终端未能有效识别借记卡，则应视为银行未尽保证存款安全的合同义务，构成违约。对储户因此造成的损失，银行应承担赔偿责任。本案中，从查明的事实看，诉争银行卡消费及取现地点均在境外，而此时孙剑峰所有的借记卡在江苏省常州市，足以排除真卡交易的可能性。因此，农业银东港支行已经构成违约。另从借记卡在交易终端交易行为看，其必须满足卡、密码相符的条件。而其中的卡显然系指银行发行的真卡，而非复制或伪造卡。农业银行东港支行提供交易规则中“密码相符的交易”也应是指真卡的交易行为。因此，对于孙剑峰卡内资金损失，农业银行东港支行应承担赔偿责任。关于孙剑峰在本案中是否存在过错，应否减轻农业银行东港支行的责任。借记卡密码泄露存在多种可能性：一是储户故意或过失泄露；二是犯罪分子通过在自动取款机上安装摄像头等非法手段窃取密码；三是犯罪分子通过技术手段破解银行留存密码。而在上述情况中，只有第一种系储户的过错行为。因此，不能仅凭密码泄露的事实即推定储户存在过错。鉴于此，农业银行东港支行主张孙剑峰泄露密码仍需承担相应举证责任，但农业银行东港支行并未提供证据证实诉争借记卡密码系由孙剑峰故意或过失泄露，其该项辩解意见，不予采信。另从本案查明的事实看，诉争借记卡在2017年6月2日22时14分至同日22时27分的时间内连续被盗刷七笔。孙剑峰在发现短信提示后及时到ATM机进行了核实，并报案。现未有证据证实孙剑峰存在怠于作为导致损失扩大的情形，农业银行东港支行主张孙剑峰该项辩解意见，不予采纳。综上，孙剑峰要求农业银行东港支行赔偿被盗刷款项91636.98元及利息（自2017年6月3日起至付清之日止，按同期活期银行存款利率计算）的诉讼请求，于法有据，予以支持。至于孙剑峰主张的其他损失包括差旅费、误工费8000元，孙剑峰未提供证据证实差旅费损失，不予支持；至于误工费，孙剑峰提供的证据尚不足以证实该损失及其合理性，且双方并未约定该费用应由农业银行东港支行承担，孙剑峰该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款之规定，一审判决：一、农业银行东港支行于判决生效之日起七日内赔偿孙剑峰91636.98元及利息（自2017年6月3日起至农业银行东港支行付清之日止，按同期活期银行存款利率计算）。二、驳回孙剑峰本案其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2291元，减半收取1145.5元，由孙剑峰负担100元，农业银行东港支行负担1045.5元。二审中双方当事人均未提供新证据。本院二审查明的案件基本事实与一审相同。本院认为，根据已查明的事实，涉案银行卡账户款项2017年6月2日22时发生境外消费及取现交易时银行卡在国内，款项系被他人盗刷。上诉人作为发卡行，负有卡内资金安全保障义务，同时持有银行卡交易中的大部分证据，应承担存款被合法或非法提取、消费的举证责任；上诉人上诉主张被上诉人有恶意串通骗取款项的嫌疑，但未提供任何证据，其该上诉主张本院不予认可。因上诉人未能履行资金安全保障义务的违约行为已导致被上诉人财产实际损失，被上诉人可以直接要求上诉人承担违约责任，上诉人关于本案尚处于刑事侦查阶段、民事不应做出处理的主张缺乏依据，本院亦不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2291元由上诉人中国农业银行股份有限公司日照东港支行负担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  马徳健审判员  田仕杰二〇一八年三月八日书记员  武德娟