甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民终3378号上诉人（原审原告）赵云，男，l990年1月7日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：潘琦，甘肃陇达律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘学渊，甘肃陇达律师事务所律师。上诉人（原审原告）张玉香(系赵云母亲)，女，1966年11月24日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：潘琦，甘肃陇达律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘学渊，甘肃陇达律师事务所律师。上诉人（原审被告）赵华山，男，1976年4月18日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：赵强，甘肃得舍律师事务所律师。上诉人赵云、张玉香因与上诉人赵华山共有纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2017）甘0191民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵云、张玉香上诉请求：一、依法撤销兰州新区法院(2017)甘0191民初720号民事判决书，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的所有诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院判决认定事实基本清楚，但适用法律严重错误。1、二上诉人系中川镇西槽村六社农村土地承包经营权人，依法享有承包经营权和受补偿权。上诉人张玉香与赵玉山于1989年结婚户口迁入赵文章(上诉人赵云祖父、赵华山父亲)为户主的户口内，上诉人赵云于l990年1月7日出生。二上诉人入户登记均发生于1993年中川镇西槽村六社进行第二轮土地承包之前。因此，二上诉人以农业承包人员参与了中川镇西槽村第二轮土地承包是不争事实。一审法院亦依法认定了二上诉人在第二轮土地承包时农业家庭户六个农业户口之内，并共同承包土地l5亩。虽然之后上诉人将户口迁出原户，但仅作为随军家属为了生活方便而进行了户籍变更，上诉人并未在迁入地重新承包经营土地，亦未被安置、安排工作，上诉人所在集体经济组织亦未因上诉人的户籍变更而收回上诉人的承包经营土地。因此，至今上诉人仍是中川镇西槽村六社的土地承包经营权人，依法享有受补偿的权利。2、本案所涉补偿款，应当按份共有的事实依据，一审法院判决适用法律严重错误。因为上诉人所在村社土地系被国家整体征收，征收土地面积不仅仅是登记在册的各农户承包经营土地的简单总和值，还包括未发包的荒地、水渠、沙坝、地埂等集体所有土地。因此，实际确定的征地亩数系承包经营权证书及农业土地承包合同书上所登记的15亩承包经营土地，加上按该l5亩承包经营土地在整个集体承包经营土地所占比例应分得的上述未发包的公摊面积所得的和值。故不论最终实际征收补偿面积为多少，均以该15亩承包经营土地6个承包经营人口人均2.5亩承包经营土地为基础。土地清表补助款、剩余款项、征地奖励款等款项，亦系人民政府对承包经营权人不同形式的补偿与奖励，亦应以该承包经营权基础分配。因此，二上诉人对赵华山领取并侵占的共有土地补偿款的共有份额是明确、具体的。在土地被征收后获得相应补偿是《物权法》、《农村土地承包法》规定的承包经营权人的基本权利。而一审法院在明确二上诉人土地承包经营权人主体资格的基础上，却又有法不依，适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的相关规定作出判决，显属适用法律错误。二、一审法院判决适用法律错误，判决显失公平、公正。二上诉人作为土地承包经营权人，在土地被国家征收后，应当享受到被安置补偿的权利。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第九十条的规定”在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。”的规定，即使该法律规定适用于本案，那么一审法院应当查明何人对该共有财产做出了何种贡献，何人处于弱势需要照顾。实际上，虽然二上诉人在一段时间内未对承包经营土地进行过耕种，但并未导致承包经营土地流失；即使赵华山多年来从事农业经营，对承包经营土地进行了耕种，其也未使承包经营土地面积增加或者土地补偿单价增加。而二上诉人作为随军家属，虽户口迁出原籍，但既未重新承包经营土地，亦未被安置安排工作，二上诉人孤儿寡母显然处于弱势群体。那么按上列法律规定，应当受到照顾的是二上诉人，而且该”照顾”也是应当以等分原则为基础的。一审法院基于其错误的法律适用，作出严重背离法律规定的判决，显失公平、公正，望二审人民法院依法纠正。综上所述，望二审人民法院依法撤销一审错误判决，将本案发回重审或依法改判，保护上诉人的合法权益。赵华山上诉请求：一、依法撤销兰州新区人民法院（2017）甘0191民初720号民事判决；二、依法改判驳回赵云、张玉香的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由赵云、张玉香承担。主要事实及理由：一、自1994年5月21日起，赵云、张玉香已不是户主赵文章家庭户的组成成员，也不是永登县西槽乡西槽村六社的集体经济组织成员，没有权利从西槽村六社取得承包地。二、赵云、张玉香在永登县西槽乡西槽村六社第二轮土地承包合同签订前已不是集体经济组织成员和家庭户内人员，因为土地承包经营权的确定应该是以土地承包合同和土地承包经营权证为依据，赵云、张玉香已无土地承包资格，无权取得土地承包经营权。三、赵云、张玉香提交的由苗世奎、薛生宽出具的土地承包证明和一审法院对证人苗世奎、薛生宽的询问笔录均反映出苗世奎、薛生宽对赵云、张玉香当时是否取得承包土地并不确定，但原审法院却将此作为认定事实的关键证据，置上诉人赵华山的合法利益于不顾。综上所述，有没有农村土地承包合同和土地承包经营权证为依据，是属于村集体组织自治的范围，原审法院在认定事实时以户口和相关证人出具的有瑕疵的询问笔录为依据，不但严重损害了上诉人赵华山的合法权益，也有违法律的严肃性和公正性，更违背了事实真相，导致一审法院对本案事实认定错误。故请求二审法院在充分查清事实的基础上依法改判。赵云、张玉香向一审法院提出诉讼请求：l．判令被告立即退还原告赵云土地补偿款l33298.5元、原告张玉香土地补偿款133298.5元；2．案件受理费由被告承担。诉讼过程中，赵云、张玉香变更诉讼请求为：被告立即退还两原告每人土地补偿款159827.48元。一审法院认定的事实：l989年张玉香与赵玉山结婚，I990年1月7日生育儿子赵云(曾用名赵永鹏)，1995午12月31日第一轮土地承包结束前，以赵文章为户主的家庭户共6人，分别为赵文章、李万菊(赵文章之妻)、赵忠山(赵文章次子)、赵华山(赵文章三子)、张玉香(赵文章长媳)、赵永鹏(赵文章长孙)，共承包土地15亩。l993年开始中川镇西槽村六社进行了第二轮土地承包，在此期间，张玉香于1994午5月21日随丈夫赵玉山将户口迁移至黑龙江省林口县，赵云的户口留在赵文章户下，并没有随赵玉山迁移，直到2005年才从赵文章户下迁出。1993年1l月l0日，赵忠山与何富兰结婚，2006午1月6日何富兰因婚将户口迁入中川镇西槽村六社。1998年赵华山与徐明花结婚，2006年徐明花因婚将户口迁入中川镇西槽村六社。1998年11月l5日永登县西槽乡西槽村六社作为发包方与赵文章签订了土地承包合同，同年永登县人民政府向赵文章家庭户颁发了第二轮土地承包经营权证书。以赵文章为户主的家庭户6人每人承包土地2.5亩，共承包土地15亩。2011年起兰州新区开发建设中陆续征收了中川镇西槽村的集体土地，其中包括赵文章一户的承包地。根据本院调取的证据显示，实际征地亩数为32．42亩，每亩22320元，征地补偿款共计723614.4元；土地清表补助款5.2亩，每亩l070元，共计5564元；剩余款项按照l0人计算，每人l000元，共计10000元；征地奖励款65523元。以上款项均由赵华山领取。另查明，赵文章、李万菊一直随赵华山生活。张玉香丈夫赵玉山为军人，l997年赵玉山复员后前去永登县城工作，张玉香、赵云前往一起生活，之后张玉香、赵云就离开了中川镇西槽村六社，再也没有耕种涉案土地。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．第二轮土地承包时赵云、张玉香是否为赵文章家庭户中的土地承包经营权人；2．涉案征地补偿款、土地清表补助款、剩余款项、征地奖励款如何分配。关于第一个焦点，一审法院认为，根据本案认定的证据及当事人在法庭的陈述，可以认定在第一轮承包时赵文章户下六人包括张玉香、赵云二人，虽然张玉香于l994年5月21日将户口迁移至黑龙江省林口县，但根据证人证言及法庭向证人做的询问笔录，可以证实西槽村六社于l993年期间就已经开始进行二轮土地承包。《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定：”家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”西槽村六社第二轮土地承包期间赵文章户下就包含张玉香和赵云。证人苗世奎、薛生宽出具的土地承包证明书也明确了张玉香、赵云在西槽六社每人享有2.5亩承包地并说明了具体的承包地块。庭审中赵华山也承认有赵云的份额，故一审法院认定张玉香、赵云在二轮承包时在赵文章家庭户中每人承包了土地2.5亩。关于第二个焦点，本院认为，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，家庭承包的承包方是集体经济组织的农户，家庭成员应共同享有承包土地征收补偿费用的分配权。本案中，张玉香、赵云在二轮承包时在赵文章家庭户中每人承包土地2.5亩，应享有承包土地征收补偿费用的分配权。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(实行)》第九十条规定：”在共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。”张玉香陈述其在1997年之后就再没有耕种过土地，故张玉香、赵云在二轮承包之后实际没有经营承包地，结合本案实际情况一审法院认为张玉香、赵云的征地补偿款应按照二轮土地承包时确定的每人2.5亩，每亩22320元的标准进行分配较为合理，故张玉香、赵云每人应分得的征地补偿款为55800元(2.5亩×22320元／亩)。张玉香、赵云在土地征收过程中没有参与土地征收、清理等工作，故涉及本案的土地清表补助款、征地奖励款、剩余款项张玉香、赵云不再参与分配。赵华山认为赵云刑事犯罪后赵云父亲向其借的55000元应在给赵云的土地补偿款中予以扣除，但赵华山其没有提供相关证据予以证明且借款纠纷与本案不属同一法律关系，故一审法院对其主张不予支持。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国物权法》第四十二条第二款、第一百零三条、一百三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(实行)》第九十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、赵华山于本判决生效之日起十日内向张玉香、赵云各支付征地补偿款55800元；二、驳回张玉香、赵云的其他诉讼请求。案件受理费5300元，减半收取计2650元，由赵华山负担925元，张玉香、赵云负担l725元。本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，一、关于本案的争议焦点之一即本案中，赵云、张玉香是否有权获得土地征收补偿费用的分配权利。就赵云而言，一轮土地承包时为户内人员无争议。因赵华山提交的户口本签发日期为1997年11月，而第二轮土地承包时间是从1996年1月1日开始的，并不能得出赵华山所谓在二轮土地承包时赵云户口迁出已不是户内人员的结论，故一审法院认定赵云为户内土地承包经营权人正确，应享有土地征收补偿费用分配的权利。就张玉香而言，一轮土地承包时为户内人员无争议，并查明张玉香于l994年5月21日将户口迁移至黑龙江省林口县，其迁出原户籍具有当时作为随军家属的特殊性，且无证据证明其迁出后又分得新的承包地或得到被安置、安排工作，其仍赖以土地为生活根本，并结合我国农村土地实行”增人不增地、减人不减地”原则，故张玉香仍应继续享有在原户籍地的土地承包经营权，进而应享有土地征收补偿费用的分配权。二、关于本案的争议焦点之二即如何分配问题。鉴于赵云、张玉香二轮土地承包之后未实际参与承包经营，未实际耕种，也没有参与土地征收、清理等工作，故一审法院结合实际情况，仅支持赵云、张玉香的征地补偿款按照二轮土地承包时确定的每人2.5亩，每亩22320元的标准进行合理分配并无不当。综上所述，上诉人赵云、张玉香及上诉人赵华山各自的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人赵云、张玉香预交的二审案件受理费3450元，由其自行负担；上诉人赵华山预交的二审案件受理费1850元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建军审 判 员  冯 诚代理审判员  邵云和二〇一八年三月十九日书 记 员  谢 雷????????1