重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)渝04刑终7号原公诉机关彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人民检察院。上诉人（原审被告人）肖陈飞，男，1997年7月28日出生，苗族，重庆市彭水县人，初中文化，无业，住重庆市彭水县，户籍地重庆市彭水县。因犯聚众斗殴罪，于2016年12月6日被彭水县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年8月11日被取保候审，同年12月1日被逮捕。现羁押于彭水县看守所。上诉人（原审被告人）周江峰，男，1998年8月28日出生，苗族，重庆市彭水县人，初中文化，无业，住重庆市彭水县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年8月11日被取保候审，同年12月13日被执行逮捕。现羁押于彭水县看守所。辩护人倪娜，重庆渝东律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周雪飞，男，1998年1月17日出生，汉族，重庆市彭水县人，初中文化，无业，住重庆市彭水县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月18日被取保候审，同年11月30日被执行逮捕。现羁押于彭水县看守所。上诉人（原审被告人）侯东东，男，1995年1月13日出生，汉族，重庆市彭水县人，中专文化，无业，住重庆市彭水县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月17日被取保候审,同年12月26日被逮捕。现羁押于彭水县看守所。上诉人（原审被告人）钱学飞，男，1999年3月2日出生，汉族，重庆市彭水县人，小学文化，无业，住重庆市彭水县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月10日被取保候审，同年11月30日被逮捕。现羁押于彭水县看守所。上诉人（原审被告人）冯维峰，男，1998年8月10日出生，苗族，重庆市彭水县人，高中文化，无业，住重庆市彭水县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月8日被取保候审，同年11月30日被逮捕。现羁押于彭水县看守所。辩护人冯应明，重庆中庸律师事务所律师。上诉人（原审被告人）任国善，男，1997年9月21日出生，汉族，重庆市彭水县人，初中文化，无业，住重庆市彭水县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年5月23日被取保候审，同年12月1日被逮捕。现羁押于彭水县看守所。上诉人（原审被告人）张一鸣，男，1997年12月9日出生，汉族，重庆市彭水县人，初中文化，无业，住重庆市彭水县，户籍地重庆市彭水县。因犯盗窃罪，于2017年4月10日被彭水县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年6月30日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于彭水县看守所。原审被告人简云生，男，1998年7月19日出生，苗族，重庆市彭水县人，初中文化，无业，住重庆市彭水县，户籍地重庆市彭水县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年8月11日被取保候审。原审被告人赵春锋，男，1997年2月11日出生，苗族，重庆市彭水县人，初中文化，无业，住重庆市彭水县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年8月11日被取保候审。原审被告人冉锐，男，1998年9月16日出生，土家族，重庆市彭水县人，初中文化，无业，住重庆市彭水县，户籍地重庆市彭水县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年8月17日被取保候审。原审被告人袁小刚，男，1997年8月7日出生，汉族，重庆市彭水县人，初中文化，无业，住重庆市彭水县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月17日被取保候审，同年11月30日被执行逮捕，因患严重疾病，同年12月7日被监视居住。原审被告人任攀，男，1997年11月10日出生，苗族，重庆市彭水县人，大专文化，学生，住重庆市彭水县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月8日被取保候审。原审被告人何全，男，1997年1月20日出生，汉族，重庆市彭水县人，初中文化，无业，住重庆市彭水县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月8日被取保候审。原审被告人豆茂胜，男，1997年8月2日出生，汉族，重庆市彭水县人，高中文化，学生，住重庆市彭水县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月8日被监视居住。彭水县人民法院审理彭水县人民检察院指控原审被告人简云生、肖陈飞、周江峰、赵春锋、冉锐犯寻衅滋事罪；原审被告人任攀、袁小刚、冯维峰、钱学飞、何全、豆茂胜、周雪飞、侯东东、任国善、张一鸣犯聚众斗殴罪一案，于2017年12月27日作出（2017）渝0243刑初266号刑事判决。原审被告人肖陈飞、周江峰、冯维峰、钱学飞、周雪飞、侯东东、任国善、张一鸣不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第四分院指派检察官党涛出庭履行职务，上诉人肖陈飞、周江峰、冯维峰、钱学飞、周雪飞、侯东东、任国善、张一鸣以及辩护人倪娜、冯应明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭水县人民法院判决认定：（一）2017年7月28日1时许，李金钎给被告人简云生打电话让其到彭水县绍庆街道河堡“廖记粥铺”打赵某，随后简云生邀约了与其同行的被告人肖陈飞、周江峰、赵春锋、冉锐、马某某（已判决）和陈某、邓某某、庹某某等九人到“廖记粥铺”二楼找赵某，当时马某某携带一根木棒、肖陈飞携带一根甩棍。简云生等人误以为赵某与被害人刘某、陈某1等人一起就餐，于是走到刘某、陈某1桌子前，简云生让刘某联系赵某，刘某称不认识赵某，联系不上赵某。马某某认为刘某态度不好便持木棒朝刘某头部打去，肖陈飞持甩棍打了与刘某同桌的袁小刚，周江峰、冉锐、赵春锋捡起地上的啤酒瓶子向刘某、陈某1砸去。该店店主廖某某过来劝阻，简云生仍拿起桌上的茶壶、马某某拿起桌上的茶杯、周江峰拿起地上的啤酒箱朝刘某、陈某1的方向砸去。致刘某、陈某1不同程度受伤。经鉴定，刘某口唇的损伤程度属于轻伤二级，牙齿的损伤属于轻微伤，右手中指损伤程度属于轻微伤。陈某1的损伤程度属于轻微伤。2017年8月10日，被告人简云生、肖陈飞、赵春锋、周江峰主动到彭水县公安局投案；2017年8月17日，被告人冉锐主动到彭水县公安局投案，五被告人到案后均如实供述本案事实。另查明：被告人肖陈飞因犯聚众斗殴罪，于2016年12月6日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期从2016年12月20日至2019年12月19日。还查明：被告人周江峰于2017年8月10日到公安机关接受调查，后被采取取保候审的强制措施，彭水县人民法院受理后一直联系不上周江峰，于2017年11月29日决定对其逮捕，2017年12月8日被广西南宁铁路公安处贵港站派出所民警抓获。再查明：案发后，被告人简云生、赵春锋、冉锐与被害人刘某就民事部分达成赔偿协议并部分兑现，刘某出具了谅解书。认定上述事实的证据有：物证甩棍一根；接受刑事案件登记表、立案决定书、取保候审决定书、逮捕证、常住人口登记表、抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、病历、情况说明、调解协议、收条、谅解书、刑事判决书；法医学人体损伤程度鉴定意见书；现场勘验检查笔录、现场图及现场照片、辨认笔录及照片、同步录音录像制作说明；证人马某某、陈某、邓某某、庹某某、袁某某、陈某2、黄某某、廖某某、李某某、王某某、周某某的证言；被害人刘某、陈某1的陈述；被告人简云生、肖陈飞、冉锐、赵春锋、周江峰的供述及辩解；监控视频、电子数据。（二）2017年7月5日晚，被告人任攀、陈某3（已判决）与赵某2（已判决）在彭水县“逸网打静”网吧发生矛盾。被告人袁小刚、黄某某（另案处理）代表赵某2与任攀、陈某3进行和解，但未达成协议，于是双方约定第二天打架。2017年7月6日，被告人任攀纠集了被告人冯维峰、钱学飞与庹某2、刘某2（均已判决）、张某（另案处理），陈某3纠集了被告人豆茂胜、庹某3（另案处理），被告人钱学飞纠集了被告人何全、钱某某（另案处理），张某纠集了黄某1（已判决）帮忙打架。钱学飞提供了四把砍刀和一根钢管，任攀提供了两把砍刀，庹某3提供了一把砍刀用于打架。与此同时，被告人袁小刚纠集了被告人周雪飞、侯东东，陈某4（已判决）纠集了田某1（已判决）、向某某（未满十六周岁），田某1纠集了袁某1、罗某某（均另案处理）。袁小刚吩咐打架时戴口罩以免误伤自己人，并提供了三把砍刀，侯东东提供了两根钢管，陈某4提供了三把砍刀用于打架。期间，赵某2与任攀不断用电话相约打架地点，最终双方将打架地点约在彭水县新田镇“康馨精神病院”附近。双方在斗殴前均约定，拿长刀的站前面，拿短刀、钢管的站后面。2017年7月7日凌晨，双方在彭水县新田镇“康馨精神病院”附近一条支路相遇后，被告人任攀、钱学飞、陈某3、冯维峰、庹某2、何全、庹某3持砍刀，黄某1持钢管，钱某某、豆茂胜持木棒与田某1、赵某2、陈某4、黄某某、周雪飞、侯东东持砍刀，向某某、袁某1持钢管进行械斗。造成任攀、赵某2、陈某4、田某1不同程度受伤。经鉴定，任攀的损伤程度属轻微伤。赵某2面部损伤程度属轻伤一级，肢体损伤程度属轻伤二级。陈某4左手损伤程度属轻伤二级，颈部损伤程度属轻微伤。田某1的左手损伤程度属轻微伤。2017年7月7日，被告人何全被彭水县公安局民警抓获；2017年7月7日，彭水县公安局民警电话通知任攀、豆茂胜到案；2017年7月7日，彭水县公安局民警让任攀通知冯维峰、钱学飞投案，随后冯维峰、钱学飞主动投案；2017年7月17日，彭水县公安局民警电话通知袁小刚到案；2017年7月17日，被告人侯东东、周雪飞被彭水县公安局民警抓获；八被告人到案后均如实供述了本案事实。另查明：被告人袁小刚因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年11月30日被公安机关执行逮捕，因患严重疾病，于2017年12月7日被决定监视居住。被告人任攀系重庆信息技术职业学院软件技术专业2017级在校学生。认定上述事实的证据有：钢管二根、砍刀三把；刑事案件登记表、立案决定书、取保候审决定书、监视居住决定书、逮捕证、常住人口登记表、在校证明、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片、病历、情况说明、同步录音录像制作说明；法医学人体损伤程度鉴定意见书；现场勘验检查笔录、现场图及现场照片、辨认笔录及照片；证人田某1、赵某2、陈某4、陈某3、黄某1、庹某2、刘某2、庹某3、钱某某、黄某某、袁某1、向某某、张某、任某某、张某1、钱某1、钱某2、庹某4、刘某3的证言；被告人任攀、冯维峰、钱学飞、何全、豆茂胜、袁小刚、周雪飞、侯东东的供述及辩解。（三）2016年10月20日晚，被告人任国善与马某某（已判决）在彭水县绍庆街道南滨路“洋芋饭庄”附近因口角发生纠纷，后双方约定在绍庆街道白云社区小地名“草生坝”的地方打架。约好后，任国善便纠集了被告人张一鸣及王某1、王某2、陈某4（均另案处理），张一鸣提供了两把砍刀，任国善提供了一把弹簧刀。与此同时，马某某纠集了田某1（已判决）、田某2、冉宇航、殷伟（均另案处理），马某某提供了五把砍刀。随后马某某、田某1、田某2、冉宇航、殷伟每人持一把砍刀到“草生坝”后，任国善驾驶奥迪A4小轿车载着陈某4，张一鸣驾驶众泰T600越野车载着王某1、王宇雨刚到“草生坝”，马某某、冉宇航、田某2等人便持刀冲上去砍砸张一鸣、任国善驾驶的车辆。后张一鸣、任国善提着砍刀下车，双方发生了争吵。马某某等人提刀向张一鸣、任国善等人冲过去，张一鸣、任国善、王某1见状便往车里逃，王某1被马某某、冉宇航持刀背砍伤。马某某、冉宇航、田某2等人又对车辆进行砍砸，马某某等人砍完准备离开时，张一鸣便叫任国善开车去撞马某某等人，任国善便驾驶众泰车朝马某某等人撞去，但被马某某等人躲开，马某某、田某1等人又返回对众泰车一阵乱砍。后双方离开了现场。经彭水县价格认证中心认定，受损奥迪A4小轿车和众泰T600越野车在基准日的市场修复价格合计15969元。2017年5月22日，被告人任国善被彭水县公安局民警抓获；2017年5月25日，被告人张一鸣被彭水县公安局民警电话通知到案，二被告人到案后均如实供述了本案事实。另查明：被告人张一鸣因犯盗窃罪，于2017年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同月24日被取保候审，2017年4月10日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、取保候审决定书、拘留证、逮捕证、常住人口登记表、抓获经过、车辆维修发票及受损照片、情况说明、刑事判决书；涉案财物价格鉴定结论书；现场勘验检查笔录、现场图及现场照片、辨认笔录及照片同步录音录像制作说明；证人王某2、陈某4、田某1、马某某、田某2、王某1、姚某1、梁某某、蒋某某、王某3、肖某某、伍某某、刘某4、林某某、田某3的证言；被告人任国善、张一鸣的供述及辩解。彭水县人民法院认为，被告人简云生、肖陈飞、周江峰、赵春锋、冉锐随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人袁小刚、任攀、钱学飞、侯东东、冯维峰、周雪飞、何全、豆茂胜、任国善、张一鸣持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。肖陈飞在缓刑考验期内犯新罪，张一鸣在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新犯的罪、新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。在寻衅滋事案中，简云生虽系组织者，但肖陈飞、周江峰、赵春锋、冉锐均积极参与，五人均是致伤被害人刘某的直接行为者，各被告人所起所用相当，不宜区分主从犯。在彭水县新田镇“康馨精神病院”聚众斗殴案中，任攀、袁小刚、钱学飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯；周雪飞、侯东东、冯维峰、何全、豆茂胜积极参与斗殴，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。任国善、张一鸣在其参与的聚众斗殴案中，作用相当，不宜区分主从犯，按各被告人所起的作用分别予以处罚。简云生、肖陈飞、赵春锋、冉锐、任攀、冯维峰、豆茂胜、钱学飞、袁小刚、张一鸣犯罪后主动投案，到案后如实供述自己的罪行，在庭审中认罪态度较好，系自首，可以从轻或者减轻处罚。周江峰、何全、侯东东、周雪飞、任国善到案后如实供述自己的罪行，在庭审中认罪态度较好，系坦白，可以从轻处罚。任攀协助司法机关抓捕其他同案犯，系立功，可以从轻或减轻处罚。简云生、赵春锋、冉锐赔偿了被害人的部分经济损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。对被告人肖陈飞、周江峰、任国善从轻处罚；对简云生、赵春锋、冉锐、袁小刚从轻处罚并适用缓刑；对冯维峰、钱学飞、周雪飞、侯东东、张一鸣减轻处罚；对任攀、何全、豆茂胜减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人简云生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。二、被告人肖陈飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；撤销原犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月。三、被告人周江峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。四、被告人赵春锋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。五、被告人冉锐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。六、被告人袁小刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。七、被告人周雪飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。八、被告人侯东东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。九、被告人任攀犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。十、被告人钱学飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。十一、被告人冯维峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。十二、被告人何全犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。十三、被告人豆茂胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。十四、被告人任国善犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。十五、被告人张一鸣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月；撤销原犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8000元。十六、对扣押的作案工具砍刀、钢管、甩棍，予以没收。上诉人肖陈飞提出：1.其有自首情节。2.规劝同案犯投案自首，系立功。3.主动赔偿被害人经济损，得到对方谅解，请求二审法院予以从轻处罚。上诉人周江峰及其辩护人提出：1.周江峰案发后主动投案，并如实供述了罪行，后因不懂法而未经许可外出打工，在接到通知后为筹集路费而耽误了十多天，其在回彭水时被抓获，上诉人外出打工并非为逃避法律制裁而逃跑，其行为仍应认定为自首。2.周江峰系从犯，与同案人的量刑相比明显偏重，量刑不均衡。3.周江峰的亲属对被害人进行了赔偿，得到被害人谅解。4.周江峰母亲有精神病，需要照顾，请求改判缓刑上诉人冯维峰及其辩护人提出：1.原判量刑过重，冯维峰未致伤被害人，系从犯，原判判处有期徒刑两年，而主犯却判处缓刑，量刑不平衡。2.冯维峰符合缓刑适用条件，其犯罪情节较轻，有自首情节和悔罪表现，对其宣告缓刑不会对社会造成不良影响，请求改判缓刑。上诉人钱学飞提出：1.他参与斗殴是受他人邀请，不是本人的纠纷和恩怨。2.斗殴的时间和地点不是他联系的。3.他只是斗殴的参与者、随从者，不是组织、策划者，在斗殴中也未伤及他人，没有造成他人伤害，系从犯。4.他是家里唯一的扶养人。5.他是初犯、偶犯，有自首情节。上诉人周雪飞提出:1.他参加打架是受人邀约，不是本人的纠纷和恩怨。2.他在调解时还劝解双方，说明主观恶性不深。3.他只是斗殴的参与者、随从者，不是组织、策划者，在斗殴中也未伤及他人。4.他是初犯、偶犯，归案后如实供述罪行。请求改判缓刑。上诉人侯东东提出：1.主动供述自己的犯罪事实，有坦白情节。2.双方调解时，他主动劝阻双方不要用斗殴的方式解决问题。3.带到现场的钢管不是他提供的，是其他人在他的店子前拿的。4.一审法院超过检察机关的量刑建议判刑。5.他因小孩生病才一审开庭时迟到，他和家人从小受教育少，家庭困难。6.他是初犯，请求二审改判缓刑。上诉人任国善提出：1.案发后，他就打电话报警，并在派出所如实供述了罪行，2017年5月19日，他在外地接到民警电话通知后回彭水准备投案，在住宾馆时被民警抓获，其行为构成自首。2.他在实施斗殴过程中，躲在车内，未伤人，只是积极的躲避，避免伤害事故的发生。3.他的车辆在斗殴中被打烂，本人属于受害人地位。4.系初犯、偶犯。请求二审法院改判缓刑。上诉人张一鸣提出：1.其系从犯，到现场只是出于朋友情义去了解情况。2.在参与斗殴过程中，他告诉同伴不能动手，才没有出现互砍行为。3.出事之后他们主动报警，他主动到案，并劝同案人到公安机关协助调查，并提供电话号码提供给公安机关，应当认定为立功。经审理查明：（一）二审查明的上诉人肖陈飞、周江峰和原审被告人简云生、赵春峰、冉锐寻衅滋事的事实和证据，与原判一致。另在二审中查明，上诉人肖陈飞协助公安人员规劝同案犯冉锐、简云生、周江峰等人投案。上诉人周江峰于2017年8月10日到公安机关投案，在被采取取保候审的强制措施后，周江峰违反取保候审的规定，外出打工，并在接到通知后仍不愿返回彭水县接受处理。因其无法到案，彭水县人民法院于2017年11月29日决定对其逮捕，同年12月8日,周江峰准备返回彭水时被广西南宁铁路公安处贵港站派出所民警抓获。二审中，周江峰的亲属赔偿被害人刘某经济损失5000元，刘某对周江峰予以谅解。上述事实，有二审中举证、质证的下列证据证实：周江峰手机中与冉锐的QQ聊天记录和订购机票的短信、周江峰在广西贵港被抓获时的讯问笔录、同案被告人冉锐的供述、赔偿协议、谅解书、公安机关出具的情况说明。（二）二审查明的上诉人钱学飞、冯维峰、周雪飞、侯东东和原审被告人任攀、袁小刚、何全、豆茂胜于2017年7月7日凌晨在彭水县新田镇“康馨精神病院”附近聚众斗殴的事实及证据与原判一致。（三）二审查明的上诉人任国善、张一鸣于2016年10月20日晚在彭水县绍庆街道白云社区小地名“草生坝”聚众斗殴的事实及证据与原判一致。关于上诉人任国善的亲友在二审中提供的任国善的请假条，经查，该请假条载明，2017年5月19日，任国善以家中有急事为由向中铁二局赣南客专CGZG-11标四分部请假10天，内容和签名落款均为打印。该请假条的内容与任国善当庭陈述的其请假条中写明是回彭水县接受公安机关处理并有其亲笔签名的情况不一致，不能证明任国善请假回彭水县是准备投案，故不予采信。本院认为，上诉人肖陈飞、周江峰和原审被告人简云生、赵春锋、冉锐随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，五人行为均已构成寻衅滋事罪。五人在共同犯罪中所起作用相当，可不划分主从。上诉人肖陈飞在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。肖陈飞、简云生、赵春锋、冉锐在案发后自动投案，并如实供述罪行，系自首，可予以从轻处罚；周江峰归案后认罪态度较好，系坦白，可予以从轻处罚。肖陈飞协助公安机关抓捕其他同案犯，系立功，依法予以从轻处罚。简云生、赵春锋、冉锐、周江峰赔偿了被害人的部分经济损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。鉴于二审中查明肖陈飞有立功情节，周江峰有积极赔偿情节，故对二人的量刑予以改判。上诉人钱学飞、侯东东、周雪飞、冯维峰、任国善、张一鸣以及原审被告人袁小刚、任攀、何全、豆茂胜持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人张一鸣在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。在彭水县新田镇“康馨精神病院”的聚众斗殴中，任攀、袁小刚、钱学飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯；周雪飞、侯东东、冯维峰、何全、豆茂胜积极参与斗殴，系从犯，依法可予以减轻处罚。在任国善、张一鸣参与的聚众斗殴犯罪中，二人作用相当，故在二人间不划分主从关系。任攀、冯维峰、豆茂胜、钱学飞、袁小刚、张一鸣在犯罪后自动投案，如实供述罪行，系自首，可予以从轻或减轻处罚。侯东东、周雪飞、任国善、何全到案后如实供述罪行，系坦白，可予以从轻处罚。任攀协助司法机关抓捕其他同案犯，系立功，可予以从轻处罚。关于上诉人肖陈飞提出其有自首情节；主动赔偿被害人经济损失，得到对方谅解的上诉理由。经查，一审法院已认定肖陈飞有自首情节，并在量刑时予以考虑，二审不再重复评价。肖陈飞案发后并没有赔偿被害人的经济损失，被害人也未表明对其谅解，故不应从轻处罚。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人肖陈飞提出规劝同案犯投案自首，系立功的上诉理由。经查，该上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人周江峰及其辩护人提出周江峰案发后主动投案，并如实供述了罪行，后因不懂法而未经许可外出打工，在接到通知后为筹集路费而耽误了十多天，其准备回彭水归案的途中被抓获，上诉人外出打工并非为逃避法律制裁而逃跑，其行为仍应认定为自首的上诉理由和辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”；“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”。上诉人周江峰虽在案发后主动投案，如实供述了罪行，但其在取保候审期间违规外出打工，并且在接到办案机关通知和同案犯告诉其案件已进入审判阶段后，仍不及时回来接受处理，其具有逃避法律处罚的意图，属于自动投案后又逃跑的行为，不构成自首。之后，周江峰虽准备返回彭水接受处理，但其第二次准备到案的行为发生在其因同一罪行被公安机关讯问和被采取强制措施之后，不符合自动投案的时间要求，其行为不成立自首。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人周江峰及其辩护人提出周江峰系从犯，与同案人的量刑相比明显偏重，量刑不均衡;周江峰的亲属对被害人进行了赔偿，被害人表示谅解；周江峰母亲有精神病，需要照顾，请求改判缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，周江峰在犯罪中表现积极，与同案犯简云生、肖陈飞、冉锐等人所起作用相当，其并非从犯，周江峰与同案人的量刑情节存在差别，原判根据不同情节裁量刑罚并无不当，鉴于在二审中周江峰的亲属积极赔偿被害人的损失，并得到了谅解，可以对周江峰酌情从轻改判。周江峰亲属的健康情况和家庭情况并非量刑情节，不予考虑。从周江峰在取保候审期间的表现来看，对其不宜适用缓刑，故对适用缓刑的请求不予支持。关于上诉人冯维峰及其辩护人提出原判量刑过重，冯维峰未致伤被害人，系从犯，原判判处有期徒刑二年，而主犯却判处缓刑，量刑不平衡；冯维峰符合缓刑适用条件，有自首情节，请求改判缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，原判已经确认上诉人冯维峰有从犯、自首等量刑情节，并在量刑时予以考虑。原判根据同案主犯的量刑情节以及特殊情况适用了缓刑，但并不意味必须对冯维峰等其他人适用缓刑，原判对冯维峰的量刑及不适用缓刑正确，予以维持。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人钱学飞提出他参与斗殴是受他人邀请，不是本人的纠纷和恩怨；斗殴的时间和地点不是他联系的，作案工具是他人叫他准备的，他只是斗殴的参与者、随从者，在斗殴中也未伤人，系从犯；他是家里唯一的扶养人；系初犯、偶犯，有自首情节，请求二审法院从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人钱学飞在聚众斗殴中邀约何全、钱某某等人参与斗殴，并提供多把砍刀和钢管作为工具，在打斗时表现积极，起主要作用，系主犯，而非从犯。其自首等量刑情节在原判量刑时已予以考虑，二审不再重复评价。其家庭情况并非量刑情节，不予考虑。故钱学飞的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人周雪飞提出他参加打架是受人邀约，不是本人的纠纷和恩怨；他在调解时还劝解双方，说明主观恶性不深；他只是斗殴的参与者、随从者，不是组织、策划者，在斗殴中未伤及他人；他是初犯、偶犯，归案后如实供述罪行，请求改判缓刑的上诉理由。经查，原判已认定周雪飞在本案中受人邀约参与斗殴，系本案的从犯，以及有坦白等情节，在量刑时予以了适当考虑。周雪飞之前虽参与了双方的调解，但双方约定打架后，其受他人邀约参与斗殴，仍应承担相应的刑事责任。综合周雪飞的犯罪事实和量刑情节，不宜对其适用缓刑，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人侯东东提出他有坦白情节；在双方调解时，他主动劝阻双方不要用斗殴的方式解决问题；他没有提供钢管打架，是其他人在他的店前拿的；一审法院超过检察机关的量刑建议对其判刑；因小孩生病导致一审开庭时迟到，其和家人从小受教育少，家庭困难；系初犯，请求判处缓刑的上诉理由。经查，原判已认定上诉人侯东东有坦白等量刑情节，并在量时予以了应当考虑。侯东东虽参与了之前双方的协商，但在双方约定打架后，受他人邀约，积极提供工具和参与斗殴，其之前参与协商的行为对其定罪量刑没有影响。上诉人侯东东在侦查机关的多次供述，以及同案人袁小刚、陈某4等人的供述，均证实侯东东为斗殴提供了两根钢管，故其辩称没有提供钢管的理由不能成立。检察机关的量刑建议对于法院审判只起参考作用，原判根据案件实际情况在量刑建议之外对侯东东量刑并无不当。原判并没有将侯东东开庭迟到作为从重处罚的理由，侯东东的家庭情况也不是从轻处罚的情节。原判对侯东东量刑适当，且对其不宜适用缓刑，应予以维持。侯东东的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人任国善提出案发后，他就打电话报警，并在派出所如实供述了罪行，2017年5月19日，他在外地接到民警电话通知后回彭水准备投案，在住宾馆时被民警抓获，其行为构成自首；他在斗殴过程中躲在车内，未伤人，只是积极的躲避，避免伤害事故的发生；他的车辆在斗殴中被打烂，本人属于受害人地位；系初犯、偶犯，请求二审法院改判缓刑的上诉理由。经查，上诉人任国善在报警时，主要陈述了被对方打烂车辆的事实，而隐瞒了其和对方约定打架，准备作案工具，以及同案人张一鸣参与斗殴的重要情节，没有如实供述罪行。根据公安机关的情况说明，民警多次电话通知任国善到公安机关接受调查，但任国善均未予以配合，后民警通过侦查才将其抓获归案，任国善提出的能够证明其回彭水是准备向公安机关投案的请假条，也与任国善的陈述的情况不一致，不能证明任国善准备投案的事实，故任国善不构成自首。任国善与马某某等人约定打架后，准备了砍刀、弹簧刀等工具，并且在与对方对峙、吵骂时，任国善等人均手持刀具，只是在对方冲砍时，才逃回车内，后任国善在张一鸣的指使下驾车追撞对方人员，任国善与对方互殴的动机明确，只是因对方当时实力较强而逃回车内，并非为避免双方发生伤害。任国善与他人聚众斗殴，严重破坏了社会管理秩序，依法应承担刑事责任，虽然其车辆在打斗中被砸坏，但对其定罪量刑没有影响。根据任国善的犯罪事实和量刑情节，对其不宜适用缓刑，其上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人张一鸣提出其系从犯，到现场只是出于朋友情义去了解情况，没有提供刀具；他之前告诉同伴不能动手，才没有出现互砍行为；出事之后他们主动报警，他自动到案，并劝同案人到公安机关协助调查，并提供电话号码给公安人员，应当认定为立功的上诉理由。经查，上诉人张一鸣、任国善的供述，以及证人王某2、王某1、陈某4等人的证言均证实，张一鸣、任国善等人事前就和马某某一方明确约定去“草生坝”斗殴，张一鸣还告诉任国善其放刀的地点，让任国善去取刀，在到达现场后张一鸣持刀和对方吵骂，后来还指使任国善驾车撞击对方人员，在斗殴中表现积极，同案人中也无人证明张一鸣有劝己方人员不要动手的行为，故张一鸣在共同犯罪中起主要作用，系主犯。根据同案关系人的询问笔录和到案情况说明，同案关系人王某2、王某1、陈某4以及对方的田某1均先于张一鸣到案并接受调查，并非法张一鸣规劝，张一鸣提供电话号码的行为也不属于立功,故张一鸣的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，本院依法维持一审判决对上诉人钱学飞、侯东东、周雪飞、冯维峰、任国善、张一鸣和原审被告人袁小刚、任攀、何全、豆茂胜、简云生、赵春锋、冉锐的定罪量刑，并根据二审中新查明的事实和证据，对上诉人周江峰、肖陈飞的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款的规定，判决如下：一、维持彭水苗族土家族自治县人民法院（2017）渝0243刑初266号刑事判决第一项及第四至十六项，即“被告人简云生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。被告人赵春锋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。被告人冉锐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。被告人袁小刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人周雪飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。被告人侯东东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。被告人任攀犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。被告人钱学飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。被告人冯维峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。被告人何全犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。被告人豆茂胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。被告人任国善犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人张一鸣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月；撤销原犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8000元。对扣押的作案工具砍刀、钢管、甩棍，予以没收”。二、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2017）渝0243刑初266号刑事判决第二、三项，即“被告人肖陈飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；撤销原犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月。被告人周江峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年”。三、上诉人肖陈飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；撤销原犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月1日起至2020年7月31日止。）四、上诉人周江峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月8日起至2018年12月7日止。）本判决为终审判决。审判长  万晓佳审判员  侯 迅审判员  万永福二〇一八年三月二十七日书记员  蹇东立