新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书(2017)新0109民初4864号本诉原告（反诉被告）：杨军，男，汉族，1986年11月8日出生，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：王开贵，新疆赛天律师事务所律师。本诉被告（反诉原告）：穆金贵，男，回族，1973年9月20日出生，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：金建成，新疆方舟律师事务所律师。本诉原告（反诉被告）杨军与本诉被告（反诉原告）穆金贵农村建房施工合同纠纷一案，本院于2017年9月26日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本诉原告（反诉被告）杨军及其委托诉讼代理人王开贵、本诉被告（反诉原告）穆金贵及其委托诉讼代理人金建成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本诉原告杨军向本院提出诉讼请求：1、被告给付工程款310000元（双方签订合同约定面积780平方米×合同约定单价750元+合同外增加的玻璃幕墙地基10000元-已支付285000元=310000元）；2、被告给付未按合同约定的期限按期支付工程款违约金175500元（合同约定违约方承担总造价585000元×30%=175500元）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年4月14日，我与被告签订一份建设工程承包合同，约定被告将其办公楼一幢大包给我施工，单价750元/平方米，施工范围：土建、水、电、暖工程，付款方式为按进度付款。合同签订后我于同年4月22日进场施工，8月25日竣工，工程面积780平方米。期间被告未按约定进度付款，断断续续支付了285000元，剩余310000元至今未���，原告因此起诉至法院。本诉被告穆金贵答辩称：原告方的各项诉讼请求均没有法律依据，请求驳回。双方2015年4月份签订委托建房合同以及8月8日补充协议的真实性认可。原告方主张310000元的工程款没有事实和法律依据，相反我方已经超付了工程款57870元。我方应付工程款的金额应为房屋实际施工面积757.60平方米×合同约定单价750元-已支付285000元-经评估刮白等五项未完工工程造价135145.53元-被告垫付抹灰款38750元-被告垫付地砖包工包料款71267元-水暖建材等其他费用34515元-不合格部分维修费用15362.8元-三次鉴定评估费13620元=-57870元）；同时，因原告方没有施工建设资质，故原被告双方签订的合同是无效协议，自始无效，故原告方主张违约金没有法律依据。如果法院对违约金进行判决，因原告方存在没有按约定履行施工合同的违约行为，要求不予支付违约金或降低违约金。穆金贵向本院提出反诉请求：1、反诉被告杨军返还多付的工程款57870元（合同约定面积757.6平方米×合同约定单价750元-我方实际已付及垫付款593660.33元=-57870元）；2、反诉被告支付反诉原告未按照合同约定的期限施工完工产生违约金165000元（2015年8月8日补充协议中工程总造价550000元×30%=165000元）。事实及理由：首先，杨军未按工程进度施工；原告离开工地时50%的工程未完工，我在找不到杨军情况下自行将后期工程干完了，包括地砖、门窗、刮白、防水、外墙、地坪、外围护坡、阳台封闭、楼梯扶手，加上施工前期支出，我一共支出了工程款280000元。其次，原告施工存在诸多质量不合格之处。反诉被告杨军对反诉原告穆金贵的反诉请求辩称：原被告双方签订的合同是包工包料的合同，我方是大包方，施工范围仅限土建、水、���、电等工程，我方已经按照合同约定施工完毕，穆金贵所述未施工完成施工内容及其自行支付的工程款不属于双方合同约定内容，与我无关，故反诉原告要求我方返还多付的57870元不成立。我方是按合同约定期限施工，不存在违约行为，如果说有违约情形也是由对方未按期付款导致材料无法进场造成的，不同意承担违约金。经审理查明：2015年4月14日，杨军（乙方）与穆金贵（甲方）签订《建筑工程承包合同书》，杨军无施工资质。约定：甲方将位于下大草滩村的办公楼一幢(一层厂房、二三层住房共三层住宅楼)承包给乙方建筑施工，承包方式包工包料，设计建筑面积600平方米，承包价格750元/平方米，总造价按实际建筑面积计算；施工范围：土建、水、暖、电工程；工人进场后付生活费，剩余款项按工程进度支付，工期2015年4月20日至6月30日。2015年8月8日��双方补充签订《协议书》一份，约定：甲方以工程进度款支付，2015年8月11日下午付10万，8月16日下午付5万，其中一辆车按市场价作为抵帐，剩余工程按工程进度支付现金全部付清；乙方在15天内完成全部工程，2015年8月9号进场抹灰、电工、水暖工进入工地全部进入施工项目中，于2015年8月25日之前完成全部工程；甲乙双方如有违约按工程总造价的30%作为赔偿；甲乙双方以工程50万元来计算工程进度，全部完工，剩下余款按实际的面积计算。杨军在乌鲁木齐市中级人民法院庭审过程中认可刮白、防水、室内地平、外围护坡属于已方施工范围且没有实际施工。穆金贵于2015年11月入住该房屋。案件诉讼过程中，穆金贵曾于2016年申请对建房实际面积、楼梯外侧两根柱是否有根基，是否存在安全隐患，如存在安全隐患，修复费用的金额进行测绘评估。新疆维吾尔���治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具新鉴所司鉴字（2016）第186号鉴定意见书，依据现场勘查和数据计算，杨军为穆金贵修建楼房实际建筑面积为757.60平方米，其中挑廊部分22.62平方米、其余为734.98平方米。穆金贵支付鉴定费3000元。同时，新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具（2016）第185号鉴定意见：杨军施工的楼梯间下和楼梯间外侧构造柱下未做基础，不符合规范要求，存在安全隐患，须加固维修处理，修理费用需要15362.86元。穆金贵支付鉴定费9000元。本案诉讼期间，穆金贵申请对双方均认可原告未施工的工程内容：办公楼中一层至三层室内外刮白、三楼房顶防水、一至三层室内地平（不包括贴地砖）、一至三层门窗、外围护坡包工包料的实际工程造价进行评估，新疆中天工程项目管理有限公司出具中天造价（2018）造字第00048号鉴定意见书，鉴定结果：涉案标的物工程造价为135145.53元，穆金贵支付鉴定费1621元。穆金贵对此鉴定意见书予以认可，杨军对此不予认可，坚持认为该部分工程内容不属于双方合同约定的施工范围。双方认可穆金贵数次共计支付杨军工程款285000元。穆金贵提供购买材料票据、工程款收条及证人证言等证据，拟证明杨军未完成合同内工程量由其自行找人施工并支出相关工程款，此部分工程款项应当从工程款中扣除。原告杨军对此均不予认可。具体证据如下：1、本诉原告杨军施工期间由本诉被告穆金贵所付的砂石料款收条18张、砖场出货单5张，销售单据7张，收据10张，提货单和送货单各1张，拟证明需要扣减的具体款项内容及金额。2、证人穆某出庭作证，拟证明2015年8月、9月穆金贵付涉案工程沙子砖款30000元。3、证人张某出庭作证，拟证明���金贵支付5张收条中瓷砖用于涉案工程、一、二、三楼及除西面墙以外的抹灰工程、地坪由本诉被告穆金贵找其施工，之前，杨军叫其抹灰，但杨军未向其支付45000元抹灰款，收到穆金贵支付涉案工程抹灰款等34750元4、证人曹某出庭作证，拟证明穆金贵防水之前由小马和杨军叫其施工，防水款8100元，材料款7900元，共计16000元由穆金贵支付。5、证人骆某出庭作证，拟证明楼梯扶手款13000元由穆金贵支付。6、证人石某出庭作证，拟证明证人石某介绍双方签订房屋施工合同，三签订补充协议时证人在场，合同约定“扫地出门”的工程内容包括穆金贵所说防水、刷白、抹灰、室内地坪等工程。7、证人李某出庭作证，拟证明杨军给穆金贵工地施工，欠付其水暖建材款26400元，其中21400元由杨军支付，另外5000元由穆金贵向其支付。8、证人姚某出庭作证，拟证明石某介绍其于2015年7月20日至27日在穆金贵工地从事铺设电线和部分内外墙抹灰工作，穆金贵向其支付12800元。9、证人陆某出庭作证，称其在穆金贵工地安装门窗，穆金贵向其支付34550元。认定上述事实的证据有：《建筑工程承包合同书》、《协议书》、收条、收据、证人证言、鉴定评估意见书及庭审笔录等证据在卷为证。本院认为：双方争议焦点为穆金贵应付工程款中是否应当扣减279677.53元（经评估刮白等五项未完工工程造价135145.53元+被告垫付抹灰款38750元+被告垫付地砖包工包料款71267元+水暖建材等其他费用34515元）。双方2015年4月14日签订的建筑工程合同书中约定，工程承包方式为大包，即包工包料，施工范围为土建、水暖、电工程，双方2015年8月8日补充协议记载抹灰、电工、水暖进入��地全部施工项目中。结合双方协议及补充协议之约定，本院认定双方工程承包方式为包工包料，施工范围包括土建、水暖、电工程及抹灰等工程。反诉被告杨军辩解称涉案工程中防水、一至三层室内地平、一至三层门窗等未完工部分工程不属于其合同所包含的施工内容的辩解意见，本院不予以采纳。反诉被告杨军在乌鲁木齐市中级人民法院庭审过程中认可刮白、防水、室内地平、外围护坡属于已方施工范围且没有实际施工，故此部分工程价格应当按照评估机构出具的工程造价135145.53元从本诉被告穆金贵应付工程款中进行扣减。本诉被告穆金贵垫付抹灰款38750元，虽然有2015年8月17日姚某张某收条及二证人出庭作证，但因张某称此抹灰款系穆金贵代杨军支付杨军欠自己涉案工程抹灰款，此款应由张某另行向杨军主张，穆金贵在未征得杨军同意下自行将此款支付给张某及姚某，在杨军不认可，不同意扣减的情况下，本院认为抹灰款不应予以扣减。本诉被告穆金贵支付包工包料地砖款71267元，此部分工程内容不属于房屋包工包料范围内，地砖部分工程属于房屋装饰装修部分内容，且双方工程承包合同中未明确约定此部分工程内容属于杨军施工范围，故该款项71267元不应扣减。水暖建材及其他费用34515元，其中，5000元水暖建材中虽然有证人骆某证言，但出库单上无销售方印章、送货地点、穆金贵付款凭证等证据证明用于涉案工程，不应扣减；水泥4500元虽然2015年8月10日水泥提货单有“杨军未付款”之签名，但供货方可直接向杨军主张此款项，穆金贵在未征得杨军同意下自愿代其向供货方付款行为，因本案中杨军不同意扣减，本院认定此款不应进行扣减；楼梯扶手13000元，应当属于装饰装修工程内容，不属于本合同内施工范围，不予扣减��沙子材料款12015元有证人穆某证言和2015年8月至9月米东区四友砂石厂砂石票提货单、收条，但大部分提货单无穆金贵签名，发货地点亦无详细记载，穆金贵无充分证据证明应用于涉案工程，未完工工程评估报告的工程造价中亦包含有砂子、水泥的费用支出，不应再行扣减。楼梯间基础加固修复费用15362.86元应予以扣减。综上，应扣减总金额为150508.39元（经评估刮白等五项未完工工程造价135145.53元+楼梯间基础加固修复费用15362.86元），应付款金额为132691.61元（757.6平方米×750元-已付款285000元-应扣减150508.39元）。本诉原告杨军要求本诉被告穆金贵支付违约金175500元的诉讼请求，因施工过程中，本诉原告杨军存在未按期履行合同约定施工内容之违约行为，其该项诉讼请求，本院不予以支持。反诉原告穆金贵主张的超付工程款57870元，要求反诉被告杨军返还的诉讼请求，���院不予支持。反诉原告穆金贵要求反诉被告杨军支付延期施工违约金165000元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、本诉被告穆金贵于判决生效后十日内向本诉原告杨军支付工程款132691.61元；二、驳回本诉原告杨军要求本诉被告穆金贵支付违约金175500元的诉讼请求；三、驳回反诉原告穆金贵要求反诉被告杨军返还工程款57870元的诉讼请求；四、驳回反诉原告穆金贵要求反诉被告杨军支付违约金165000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分，原告诉请标的金额310000元，本院核定给付金额132691.6元，占诉诉讼标的27.33%；案件受理费8582.50元(原告已预交)，原告杨军负担72.67%，即6236.82元，被告穆金贵负担27.33%，即2345.68元；邮寄送达费60元，原、被告各承担30元。反诉部分起诉标的额57870元，案件受理费1246.75元（反诉原告穆金贵预交1892.52元），向其退还645.77元，实际收取受理费1246.75元，由反诉原告穆金贵自行负担。质量检测鉴定费用9000元（穆金贵已预交），由杨军负担。面积施工面积测量费3000元（穆金贵已预交），由双方各自负担50%即1500元；未完工程量造价评估费1620元（穆金贵预交），由杨军承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内��向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  张 娜人民陪审员  赵海兰人民陪审员  闵连芳二〇一八年三月二十九日书 记 员  刘纹汐