福建省云霄县人民法院刑 事 判 决 书（2018）闽0622刑初51号公诉机关福建省云霄县人民检察院。被告人胡锦诏（外号“猴子”），男，1987年4月25日出生于福建省诏安县，汉族，文盲，无业人员，住福建省诏安县。因涉嫌诈骗于2017年10月27日被刑事拘留，同年11月10日被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。被告人胡锦诏被控诈骗一案，福建省云霄县人民检察院于2018年2月6日以云检诉刑诉[2018]33号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于同年3月8日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员方进权、代理检察员刘朴兴出庭支持公诉，被告人胡锦诏到庭参加诉讼。现已审理终结。云霄县人民检察院指控，2017年8月，朱某通过朋友吴某找到被告人胡锦诏合伙做蔬菜生意，并约定由朱某出资，胡锦诏负责运作。2017年8月下旬，胡锦诏陆续收到朱某的出资共计人民币206000元后，将该笔款项用于偿还个人债务及挥霍，并以各种理由搪塞，隐瞒事实真相。2017年10月27日，被告人胡锦诏经通知到云霄县公安局接受调查。上述事实，有书证，被害人陈述，证人证言，被告人胡锦诏的供述与辩解，现场勘验笔录等证据材料为证。被告人胡锦诏以非法占有为目的，以合作生意为名，骗取他人人民币206000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，依法判处。被告人胡锦诏对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭自愿认罪。但提出，与朱某之间是民间借贷关系，其没有非法占有的主观故意，只是因为目前经济困难，才未能退还朱某的款项，其家属有代其退还朱某10000元，余款另想办法退还。经审理查明的事实与公诉机关指控的内容一致。另查明，案发后，胡锦诏亲属代其退还被害人朱某10000元。以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据予以证实。1.云霄县公安局出具的常住人口详细查询结果，证实案发时被告人胡锦诏已达刑事责任年龄，负完全刑事责任，以及被害人朱某，证人吴某、方某、黄某的身份信息;2.云霄县公安局出具的前科（劣迹）查询表，证实经查询，被告人胡锦诏无违法犯罪前科;3.云霄县公安局出具的到案经过，证实被告人胡锦诏于2017年10月27日经云霄县公安局办案民警电话通知，主动到云霄县公安局刑侦大队投案;4.云霄县公安局刑事侦查大队提取（提交人朱某）的中国农业银行（汇款）客户通知书三份及云霄县公安局调取的中国农业银行股份有限公司福建省分行账户历史数据查询单，一致证实朱某于2017年8月26日、8月28日、9月15日分三次给胡锦诏汇款，金额分别为5000元、10000元、1000元；5.云霄县公安局刑事侦查大队提取（提交人朱某）的借条两份，证实胡锦诏向朱某出具借条二份，金额共205000元；6.云霄县公安局刑事侦查大队制作的指认笔录，证实胡锦诏对二个作案地点进行指认，分别为（1）位于云霄县云陵镇云漳路105号朱某家一楼客厅；（2）位于云霄县陈政路聚贤荟茶庄七星山包间；7.云霄县公安局刑事侦查大队制作的辨认笔录，证实被害人朱某、证人方某分别就12张不同的照片中辨认出被告人胡锦诏；8.云霄县公安局刑事侦查大队制作的现场勘验笔录，证实位于福建省云霄县云陵镇云漳路的犯罪地点，现场已发生变动，未发现其他异常，附有现场勘验制图2张，照相4张，现场勘验情况分析报告；9.被害人朱某陈述，述称2017年8月份期间,他通过朋友吴某介绍，找到了专门做蔬菜批发生意的被告人胡锦诏，双方协商约定,由他出本钱,胡锦诏负责操作共同做蔬菜批发生意,到漳州和汕头调蔬菜到云霄当地市场批发,之后他陆续支付胡锦诏共计206000元。胡锦诏拿到钱后并未按双方约定经营蔬菜批发生意，经多次联系未果，不得已报了警，胡锦诏拿到他的出资款后有出具借条二份，金额分别为155000元、50000元，合计205000元，另有1000元未出具借条；10.证人吴某的证言，证称2017年8月份的一天，朱某来找他做蔬菜批发生意，因为自己是做蔬菜的第二手生意，所以就把朱某介绍给一个做蔬菜生意外号叫猴子的人。他带着猴子到朱某家里坐，随后他就离开了，猴子和朱某谈的怎么样他也不清楚。过了大约半个月，朱某来找他，说拿了二十来万给猴子后猴子就没有消息了，人也找不到了。他就打电话给猴子，但猴子的手机都关机了，他就告诉朱某猴子的母亲在云霄县的市场卖菜，朱某找到猴子的母亲，仍然找不到猴子。后来他与朱某一起到云霄县公安局报警。猴子真实姓名叫胡锦诏，大约30岁，身高约1.7米，人比较瘦，背部纹了一只老鹰的纹身，手机号码136××××5897，诏安县四都镇上湖村人；11.证人方某的证言，证称他与朱某是朋友关系，2017年9月14日大约下午三点多，朱某来到他工作的地方聚贤荟茶庄七星山包间泡茶，当时包间内还有朱某的一位听口音像是诏安人的朋友，当时他听到朱某和那个朋友说，至今已交付款项是205000元，他还听到朱某说其自己出生意本钱，那位朋友负责外面采购蔬菜，后来，朱某向他拿纸和笔，书写了一张条子，让那位朋友签名，具体内容他没有看清，像是借条;12.证人黄某的证言，证称她是胡锦诏的母亲，平时在宝树市场卖菜。她之前并不知道胡锦诏与朱某合作做生意的事，直到2017年农历7月底的一天，朱某来宝树市场找她，告诉她胡锦诏与朱某合作做蔬菜生意，朱某有拿钱给胡锦诏做生意本钱，过了几天朱某又来云霄宝树市场找她，请她一起去诏安四都找胡锦诏，说是与她儿子谈有关合作做蔬菜生意的事情，她就带朱某到诏安四都找到她儿子，然后他们在四都大路边她儿子朋友家里泡茶，期间朱某与她儿子在那里交谈如何采购蔬菜一事，大约坐了约一小时的时间后她和朱某就回云霄了。她不清楚胡锦诏有没有签借条，但听朱某介绍以及他们之间的交谈，应该是朱某出资，她儿子出工共同做蔬菜批发生意，因为她儿子之前都在做蔬菜生意，这方面比较了解；13.被告人胡锦诏的供述和辩解，供称2017年8月份的一天,在云霄北市场作蔬菜生意的吴某打电话给他,说朱某要找他合作做蔬菜生意。过了几天，吴某带他到朱某家坐，聊了一会，吴某离开，他就和朱某开始谈生意，约定由朱某出资200000元，他负责到漳州、汕头调蔬菜到云霄卖。8月底的一天，在朱某家，朱某先拿了20000元现金给他，后陆陆续续又给了他136000元，其中有部分是用银行卡转账，最后一次是2017年9月14日，朱某在云霄县将军山聚贤荟茶庄交给他50000元现金，总共朱某付给他206000元让他调蔬菜。他收到这些款项后，把100000元用于偿还欠人的债务，40000元拿去赌博输掉，其余的都让他自己花掉了，为此，他没办法去调蔬菜，也未能偿还朱某。他收到款项后，朱某有拟写了二份借条让他签名，其中一张金额155000元，另一张金额50000元。另有被告人胡锦诏提交的收条一份及被害人朱某的陈述，一致证实胡锦诏亲属代其退还朱某10000元。上述证据能相互印证，且经庭审举证、质证属实，具有证据效力，足以认定。本院认为，被告人胡锦诏以非法占有为目的，以合作生意为名，骗取他人人民币206000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控胡锦诏犯罪的事实清楚，证据确实、充分，依法应追究其刑事责任，责令其退赔被害人经济损失。胡锦诏提出，其与朱某之间是民间借贷行为，不是诈骗，自己主观上没有非法占有故意，只是因为经济困难才未能退还朱某给付的款项。经查，胡锦诏以合伙作蔬菜生意为名将合伙人朱某的出资用于偿还个人债务、赌博及个人挥霍，至案发时止仍未能偿还上述款项，应认定为胡锦诏具有非法占有的主观故意，其行为已构成诈骗罪，胡锦诏上述辩解意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。案发后，胡锦诏经电话通知主动到案，虽对自己的行为性质提出辩解，但能如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。案发后至今，胡锦诏未能退赔被害人全部经济损失，应酌情从重处罚。在法庭审理过程中胡锦诏能当庭认罪，主动退赔被害人经济损失10000元，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：一、被告人胡锦诏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月；并处罚金人民币二万元，限本判决生效之日起一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月27日至2021年6月26日止）；二、责令被告人胡锦诏退赔被害人朱某经济损失人民币206000元（已自动退还10000元）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  柳福东人民陪审员  黄艺群人民陪审员  黄荣生二〇一八年三月三十日法官 助理  吴 悦书 记 员  陈宇新附本案适用的相关法律及司法解释条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。