徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0312民初3440号原告：王吉红，男，1963年6月出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：孔凡健，江苏非圆律师事务所律师。被告：重庆市江津区中建建筑劳务工程有限公司，住所地重庆市江津区鼎山街道鼎山大道518号祥瑞大厦1幢8-1号。法定代表人：王桂友，该公司经理。原告王吉红与被告重庆市江津区中建建筑劳务工程有限公司（以下简称江津中建劳务公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年4月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王吉红及其委托诉讼代理人孔凡健到庭参加诉讼，被告江津中建劳务公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告王吉红向本院提出诉讼请求：1.支付拖欠工资及停工留薪期工资158400元（220元*30天*24个月）、一次性伤残补助金59400元（220元*30天*9个月）、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元；2.医疗费13878.2元、护理费6800元（100元*68天）、住院伙食补助费1360元（20元*68天）；3.鉴定费200元。事实和理由：2014年10月29日15时，原告在被告承包的铜山万达广场工地施工时，不慎从架子上掉下摔伤左腿。后经徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经相关鉴定机构鉴定为伤残九级。被告拒不赔偿原告的各项损失。为此，为维护原告的合法权益，诉至贵院，请求法院依法支持原告诉请。被告江津中建劳务公司未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：被告重庆市江津区中建建筑劳务工程有限公司承包铜山万达广场工地的部分工程后，又将其中的部分木工工程发包给无用人单位资格的个人侯大虎，原告系跟随侯大虎施工的工人。原告工作期间没有缴纳工伤保险。2014年10月29日下午15时许，原告在铜山区万达广场车库第二跑道站在架子上为顶模钢架安装螺杆油丝时，搭架子的方木突然断裂，王吉红从架子上摔下致其左腿受伤。当日下午16时原告王吉红被送入徐州市铜山区中医院入院治疗诊断为左股骨干骨折，10月30日原告从铜山区中医院出院，当日被转入徐州市医学院附属医院，诊断为：左股骨干粉碎性骨折。2014年12月29日原告出院，出院医嘱为：1、注意休息，避免负重；2、继续功能锻炼，关节粘连松解术、蜡疗、CPM等；3、门诊随访。2016年10月20日，原告因“左股骨干骨折闭合复位内固定术后1年余”再次入院徐州医学院附属医院，10月26日出院，出院医嘱：1、出院后加强护理，加强营养，促进骨骼愈合，加强左下肢肌肉等张肌力锻炼，防止深静脉血栓形成及肺栓塞发生；2、出院后每3天伤口换药，视伤口愈合情况决定拆线时间；3、术后1、3、12月拍片，出院严禁左下肢负重锻炼，视拍片结果决定何时左足负重锻炼；4、避免外伤，不适随诊。原告三次共计住院68天，前两次治疗费由侯大虎支付，第三次医疗费13878.2元是由原告自行缴纳。原告第二次住院期间曾有护工护理十天，该护工并非原告所请。2015年11月23日，徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定原告伤情为工伤，承担工伤保险责任的用工主体为被告重庆市江津区中建建筑劳务工程有限公司。2016年12月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为工伤九级伤残，无生活自理障碍，原告花费鉴定费200元。2017年4月11日，原告以诉请事由将被告诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，后该委要求原告限期补充证据，原告书面表示无法按期补充证据，该委作出不予受理通知书，原告进而诉至本院。另查明，2014年12月22日，原告王吉红儿子王欢欢（甲方）与“徐州铜山万达项目主体劳务”（乙方）签订一份协议书，双方协议：1、王吉红住院期间的手术费、医疗费、生活费、护理费由乙方全部承担；2、乙方一次性给予王吉红工伤赔偿金43000元整，此款包括二次手术费、出院后的生活补助等一切费用；3、甲方住院期间缴费的有效票据需如数交给乙方领班侯大虎，以备存档查证；4、此协议为一次性协议，经甲乙双方签字认可后，甲方在任何时候不得以任何理由及任何形式向乙方及木工班组侯大虎主张任何权利，并自动放弃一切诉求。备注此赔偿金2014年12月31日前付清。原告家属王欢欢与乙方经办人侯大虎在协议书上签字。签订协议后原告王吉红并没有收到该笔43000元的赔偿款。案件审理阶段，原告作出说明，当时只是让王欢欢进行前期的协商工作，并没有委托其对赔偿事宜进行处理，且王欢欢在处理赔偿事项时也没有和原告进行沟通，该协议是显失公平的，原告对该协议明确表示不予认可。王欢欢亦明确其在签署协议时没有授权委托书，签订协议前也未与原告进行过协商，没有征询原告意见。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告应否对原告承担工伤赔偿责任；二、原告主张的各项工伤保险待遇有无计算依据。一、被告应对原告的工伤承担赔偿责任，原告庭审中陈述其系跟随包工头侯大虎到涉案工地工作，其与侯大虎成立个人劳务关系。原告与被告江津中建劳务公司之间虽然不成立劳动关系，但因被告将工程分包给不具备用工主体资格的个人侯大虎，其对于侯大虎个人招用的劳动者发生工伤的，应当承担用人主体责任。因被告未为原告缴纳工伤保险，在原告发生工伤事故后，被告应按照《工伤保险条例》的规定承担赔偿责任。庭审中原告虽提交了一份协议，但该协议并未实际履行，协议亦非原告所签订，原告对于王欢欢签字并不认可，王欢欢也陈述签字前并未与原告协商，从协议的乙方主体看，并不存在“徐州铜山万达项目主体劳务”该单位，原告依据该协议也无确定的主张权利对象，因此被告不能据此免除赔偿责任。二、关于原告的各项工伤待遇：1、一次性伤残补助金，原告为工伤九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，用人单位应支付9个月的本人工资。关于原告的工资标准，原告庭审中虽提交了一份侯大虎的欠条，但因该欠条实际涉及案外人侯大虎的利益，侯大虎非本案当事人，原告亦无法通知其到庭作证，因此本院无法确认该欠条的真实性，否则将导致侯大虎与原告之间就欠条问题出现“未审先判”的局面。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，劳动者和用人单位对于工资数额均无法举证的，人民法院参照本单位相同岗位工资标准或者当地在岗职工平均工资，按照有利于劳动者的原则确定。2014年度江苏省在岗职工平均工资为50268元，月平均工资为4189元，故本院支持原告一次性伤残补助金37701元。2、一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金，根据《江苏省实施办法》第二十七条的规定，被告应分别支付原告50000元、25000元。3、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由单位支付。根据原告的伤情及住院治疗的时间，本院支持原告停工留薪期10个月，被告应支付原告停工留薪期工资41890元。鉴于被告系基于拟制的劳动关系承担工伤赔偿责任，且对其主张的拖欠的工资并无证据证明，本院对其拖欠的工资及停工留薪期满后的生活费不予支持。4、医疗费,原告提供了1张正规医疗费发票，可以证明原告自行花费医疗费13878.2元，被告应予支付。5、鉴定费，原告花费鉴定费200元有鉴定费发票为证，被告应予支付。6、伙食补助费，原告住院68天，其主张20元的标准本院予以支持，故被告应支付原告住院伙食补助费1360元。7、护理费，原告住院68天，因其认可曾有十天有护工护理，无论该护工系谁所请，原告并未请护工系事实，故本院支持原告护理费4640元（58天*80元/天）。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《江苏省实施办法》第二十一条、第二十七条、《江苏省工资支付条例》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆市江津区中建建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王吉红各项工伤待遇合计174669.2元；二、驳回原告王吉红其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆市江津区中建建筑劳务工程有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  陈 琪人民陪审员  刘建华人民陪审员  余广远二〇一八年三月十三日书 记 员  郭轩驰