浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终61号上诉人（原审原告）：中山盛兴股份有限公司，住所地：广东省中山市东升镇坦背东二马路120号。法定代表人：罗友财，董事长。委托诉讼代理人：陈华保，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州绿城家景房地产开发有限公司，住所地：温州市鹿城区仰义乡林里村（温州仰义观光农场建设有限公司内）。法定代表人：吴恒，董事长。委托诉讼代理人：刑旭，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡国锋，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人中山盛兴股份有限公司（以下简称盛兴公司）与被上诉人温州绿城家景房地产开发有限公司（以下简称绿城家景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初6266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。盛兴公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持盛兴公司一审诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人未出具结算价款2%银行保函，不能作为被上诉人拒绝退还2%结算价款的理由。1、不能出具保函是由于被上诉人不配合的造成。依据合同上诉人应在2016年8月31日开具为期3年的保函，为2016年9月1日至2019年8月31日的工程保修提供担保，但庭审时已经经过15个月，保函的担保期限应为剩下的21个月。银行要求上诉人出具被上诉人确认保函担保期限的文件，被上诉人不予配合出具，导致保函不能开具。2、被上诉人已经收取了保函2%保修金在内的全部工程款发票，其应当支付相应的工程款。3、工程款支付是合同主义务，出具保函是合同的附随义务，附随义务的履行情况不能抗辩的主义务履行。绿城家景公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。合同明确约定，对方提供银行保函后，我方退还相应的保修金，保函是退回保修金的依据。上诉人的上诉理由没有依据，希望法庭驳回其上诉请求。盛兴公司向一审法院起诉请求：1.判令被告绿城家景公司支付工程款845053.17元及利息（其中845053.17元的利息从2016年9月1日起按同期银行贷款利率计至清偿日，暂时计至2017年5月1日的利息为27043元）；2.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年11月，原告（作为承包人，乙方）与被告（作为发包人，甲方）签订《绿城·温州鹿城广场住宅二期3#楼幕墙工程施工合同》。合同约定：被告作为发包方将绿城·温州鹿城广场住宅二期3#楼幕墙工程（以下简称涉案工程）发包给原告施工，承包内容包括涉案工程施工图深化设计、施工图范围内幕墙及门窗制作安装施工等（详见工程量清单及施工图），承包方式为包工包料，工程合同价为31000000元，付款方式，合同签订并生效后15天内支付合同总价10%的预付款，进度款按每月完成工程量的70%支付，工程完成后累计支付至实际完成工程量的85%，工程验收合格、资料齐全移交由总包单位签字接收且经甲方审定结算后十五日内累计支付至结算价的95%，余款5%作为保修金（不计利息），在工程竣工验收合格满2年后无息退还结算价的3%，在工程竣工验收合格满5年后，乙方提供为期三年的结算价款2%的银行保函，同时甲方无息退还2%结算价款。发包人支付上述款项前，承包人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付。承包人应遵循事实求是的原则编制工程造价，对于工程审计（预算、清单、结算等的审核）费用支付的约定，工程审计费用基本费由建设单位承担，核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计取5%的费用，核增追加费按核增额的5%计算费用，核增额与核减额不作抵扣，核减、核增追加费由承包人承担，无论是否委托中介审计，由发包人从应付工程款中直接扣缴。未获“浙江省优秀建筑装饰工程奖”，罚没质量履约保证金40%，达不到“绿城集团精品工程金奖”标准，罚没质量履约保证金60%。防水保修期为交付之日起八年，其余为三年，保修期自单位工程竣工验收通过，并交付业主之日起计算。在保修期间，对属于乙方责任的工程质量问题，应负责无偿修补，由此给甲方造成的损失予以赔偿并承担一切业主索赔责任；属于保修范围、内容的项目，乙方应在接到保修通知之日起48小时内派人保修，如乙方不再约定期限内派人保修或同一问题两次修理不好的，甲方有权委托他人管理，费用由乙方全部承担，甲方可另收取10%管理费；如因质量问题原因维修后，保修期限相应顺延，相应保修金退还时间亦顺延。合同签订后，原告就进场施工至2011年8月31日竣工验收。后被告委托浙江立兴造价师事务所有限责任公司对涉案工程进行审计，经审计，浙江立兴造价师事务所有限责任公司于2015年1月30日出具审计报告，载明涉案工程最终审定价为33179839元（其中核增4081617元，核减6153887元），核增费用中包括经双方结算的甲供石材1602283.39元。截止目前，被告已向原告支付工程款30385190.62元，原告同意支付追加审计费336491元，该费用由被告在工程结算款中直接代扣给浙江立兴造价师事务所有限责任。另查明，原告并未按照合同约定向被告开具为其三年结算价款2%的银行保函。一审法院认为，原、被告于2009年11月签订的《绿城·温州鹿城广场住宅二期3#楼幕墙工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应确认为有效。双方当事人应按照合同约定全面履行其自身义务。合同签订后，原告完成了涉案工程的施工。被告应按合同约定支付工程款。经审计结算，涉案工程的工程款为33179839元，扣除甲供石材1602283.39元，再扣除被告代扣的追加审计费336491元，为31241064.61元，根据合同约定，工程竣工验收合格满2年应支付至决算价的98%即30616243.32元，剩余2%原告应提供为期3年的结算价款的2%的银行保函给被告，但原告未能提供，故被告有权拒绝支付。现涉案工程已经竣工验收合格满2年，被告已经支付的工程款为30385190.62元，故被告还应支付剩余工程款为231052.7元。被告抗辩原告未获得“浙江省优秀建筑装饰工程奖”及“绿城集团精品工程奖”，故应进行扣款，一审法院认为，根据合同约定，如原告未获上述奖项，被告将罚没原告支付的履约保证金。本案中，原告已经提供了《中国建筑工程装饰奖获奖证书（证书编号：ZJ1551651）》，根据双方陈述被告已经退还了原告的履约保证金，故应视为被告已经认可了原告的该项获奖标准，故被告的上述抗辩，不予采信。涉案工程的竣工验收合格时间为2011年8月31日，根据合同约定，被告应在2013年9月1日开始支付该剩余工程款231052.7元，现被告未予支付，故原告主张要求被告支付同期银行贷款利率的利息损失，予以支持。原告主张从2016年9月1日开始支付，于法不悖，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款的规定，判决如下：一、被告温州绿城家景房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告中山盛兴股份有限公司工程款231052.7元及利息（利息以231052.7元为基数从2016年9月1日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告中山盛兴股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12521元，由原告中山盛兴股份有限公司负担9098元，由被告温州绿城家景房地产开发有限公司负担3423元。本院二审期间，双方均未提交新证据。经审查后，对一审认定的事实和证据，予以确认。本院认为，根据双方《绿城·温州鹿城广场住宅二期1#、2#楼幕墙工程施工合同》第6.2款的约定，保修期满5年后乙方（盛兴公司）提供为期三年的结算价款2%的银行保函，同时甲方（绿城家景公司）退还2%结算价款。现上诉人未按约提供银行保函，亦未提供证据证明系因被上诉人原因导致其无法提供银行保函，一审认定退还保修金的条件尚未成就，被上诉人有权拒绝退还，并无不妥，本院予以维持。综上所述，盛兴公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10048元，由上诉人中山盛兴股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  吴跃玲审判员  郑文平二〇一八年三月二十七日书记员  潘 曦