山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁04民终52号上诉人（原审被告):刘新夫，男，1986年5月14日出生，汉族滕州市5室。上诉人（原审被告)：刘新怡，女，1988年6月5日出滕州市委会***号。共同委托诉讼代理人：宗文明，山东真谛律师事务所律师。被上诉人(原审原告):张传相，男，1969年6月滕州市滕州市曹庄街2巷*号。委托诉讼代理人：李峰峰，山东慧远律师事务所律师。原审被告：崔长花，女，1962年滕州市荆善花园*******室。上诉人刘新夫、刘新怡因与被上诉人张传相、原审被告崔长花民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初3237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘新夫、刘新怡上诉请求：1.请求判决撤销（2017）鲁0481民初3237号民事判决，发回重审或改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清，证据不足。第一、本案以民间借贷纠纷立案审理，但根据合同法的相关规定，借款合同属实践性合同，出借人实际给付借款为生效条件。同时按照《2011年山东省高院会议纪要》关于民间借贷案件的意见，民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任，对于出借人提供的借据等书证，应结合其他相关证据认定是否存在民间借贷关系。本案中，虽然我们对借条中刘德宝签名没有异议，但对借款的履行提出了异议。在张传相没有提供实际履行交付借款凭证及其他相关证据的情况下，不能据此认定双方之间的借款合同已生效，并履行了借款交付义务。第二，对于张传相提交的借条，仅是一种借款意向。且在一审中崔长花对借贷关系的成立提出了质疑，孙冰对于张传相两次给付方式予以否定，因此，该意向书并未形成债权，应当由张传相承担举证不能的责任。二、一审法院程序违法，影响案件的公正审理。第一，一审法院有选择性裁判嫌疑。没有将孙冰作为诉讼参与人，属于诉讼主体遗漏，也未进行释明。第二，一审法院未依法查明案外人刘德宝死亡后的遗产明细，仅以张传相查封的滕州市张秦庄房产一处认定刘新夫、刘新怡对刘德宝的遗产实现了继承。刘新夫、刘新怡作为刘德宝的法定继承人继承了什么，愿不愿意继承，替刘德宝还债是不是其法定义务(父债子偿)，是不是符合当代立法精神及《最高院关于贯彻执行继承法若干问题的解释》第46条的规定，剥夺了宪法赋予公民对财产处分行为的权利。第三，一审判决对我们在继承刘德宝遗产范围内偿还张传相借款12万元及利息属于裁判不明确，不符合债的构成要件，有滥行裁判权、裁判文书无法执行之嫌。张传相辩称，本案事实清楚，证据充分，程序得当，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。张传相向一审法院起诉请求:1.依法判令被告共同偿还欠款本金12万元及利息(按月息2分从2014年9月份开始计算);2.诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明:2009年5月29日，刘德宝向张传相出具借条一份，内容为:“今借张传相人民币壹拾贰万元整120000元。月息2分/元。借款人:刘德宝。担保人:孙冰。09.5.29号”。庭审中，张传相称借款系以现金给付。就本案借款张传相于2016年3月曾以担保人孙冰为被告向法院提起诉讼，在该案审理过程中，张传相称借款12万元系于2008年给付5万元、2009年5月给付7万元，合并12万元，由刘德宝向张传相出具的本案借条，之后利息支付至2013年1月份，2017年4月28日张传相撤回了该案的起诉，法院以(2017)鲁0481民初1628号民事裁定书裁定准许其撤回了起诉。崔长花与刘德宝于1983年7月登记结婚，2000年7月14日崔长花向法院提起离婚诉讼，同年7月28日经法院调解离婚。刘德宝出生日期为1961年12月23日，刘德宝于2014年9月3日去世，其第一顺位继承人为:其子刘新夫、其女刘新怡。庭审中，张传相称刘德宝去世前向刘德宝催要过，因其患病未偿还借款本息，其去世后每年均向刘新夫催要，并提供2016年1月12日与刘新夫的通话录音加以证明，刘新夫、刘新怡均表示对刘德宝遗产放弃继承。庭审中张传相称刘德宝名下有位于滕州市木石镇张秦庄村房产一处，并提供(2016)鲁0481民初2085号协助执行通知书复印件加以证明。一审法院认为，张传相提交的2009年5月29日刘德宝向其出具的借条，能够证明张传相与刘德宝之间存在借贷合意，本案借款张传相称系分两次以现金给付，数额不大，符合当时日常交易习惯，对借款已实际交付应予认定，双方借贷关系成立，该借贷关系，出于自愿，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。刘德宝应负偿还借款本息的责任。因借条载明约定月息2分，张传相主张按月息2分自2014年9月份开始计算利息，系对自已实体权利的处分，并无不当，予以支持。因借条未载明还款期限，张传相可以随时主张权利，其在(2017)鲁0481民初1628号案件庭审中，自认利息已支付至2013年1月份，在本案中称刘德宝去世前向刘德宝催要过，因其患病未偿还借款本息，2014年9月刘德宝去世后每年均向刘新夫催要,并提供2016年1月12日与刘新夫的通话录音加以证明。对于刘新夫、刘新怡、崔长花关于已超过诉讼时效的辩解，不予采信。因崔长花与刘德宝2000年7月28日经法院调解离婚，故本案债务不是发生在二人婚姻关系存续期间，不应认定为夫妻共同债务，刘德宝死亡，张传相主张由崔长花承担还款责任，理由不当，不予支持。刘新夫、刘新怡作为刘德宝的第一顺位继承人，虽明确表示放弃对刘德宝遗产的继承，但对刘德宝遗产负有管理清算的义务，张传相举证证明刘德宝存有遗产，根据《中华人民共和国继承法》第三十二条规定“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有;死者生前是集体所有制成员的归集体所有制组织所有”；第三十三条规定“继承遗产应当清偿被继承人依法应当交纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条规定:“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效”。本案中，全部第一顺位继承人刘新夫、刘新怡在庭审中均表示放弃继承权，如认定该放弃继承权有效，因债权人不能擅自处分遗产，将导致债权人无法主张权利，故应认定刘新夫、刘新怡放弃继承无效，刘新夫、刘新怡应在继承刘德宝遗产的范围内承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国继承法》第十条、第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、被告刘新夫、刘新怡在继承刘德宝遗产范围内偿还原告张传相借款12万元及逾期借款利息(以12万元为基数，按月息2分计算，自2014年9月1日起至实际履行完毕之日止)；限于判决生效后十日内履行完毕;二、驳回原告张传相的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3510元，由被告刘新夫、刘新怡负担。二审查明的事实与一审一致，对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、案涉借款是否实际履行。二、刘新夫、刘新怡放弃继承后的债务承担问题。关于焦点一，对于本案借条上借款人刘德宝的签名，刘新夫、刘新怡予以认可，但对于张传相主张现金交付的事实不予认可。一审法院综合支付能力、交易习惯、借贷金额、当事人关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合认定本案借款金额交付的事实存在，双方之间存在借贷关系，并无不当。张传相未要求担保人承担担保责任，是对自己权利的处分，不违反法律规定。关于焦点二，《中华人民共和国继承法》第二十四条规定，存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢。第三十三条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第三十二条规定，失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务或其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。参照上述规定，继承人系被继承人遗产的当然财产代管人，对遗产具有尽职妥善保管义务。本案中，刘新夫、刘新怡作为刘德宝的第一顺序继承人，对刘德宝遗产的种类、范围等最为知晓，故其对刘德宝的遗产应当具有尽职保管义务。在一审诉讼中，刘新夫、刘新怡虽然明确表示放弃继承，但其作为遗产的管理人应当在遗产范围内对刘德宝所欠债务承担民事责任。一审法院认定刘新夫、刘新怡放弃继承无效，认定不当。综上所述，上诉人刘新夫、刘新怡上诉请求部分有理，本院予以部分支持。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国继承法》第十条、第二十四条、第三十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初3237号民事判决；二、刘新夫、刘新怡以刘德宝的遗产范围为限于本判决生效后十日内偿还张传相借款12万元及逾期利息（以12万元为基数，按月息2分计算，自2014年9月1日起至实际履行完毕之日止）；三、驳回张传相的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3510元，减半收取1755元，由刘新夫、刘新怡共同负担。二审案件受理费3510元，由刘新夫、刘新怡共同负担1755元，由张传相负担1755元。本判决为终审判决。审判长  张硕审判员  赵慧审判员  金颖二〇一八年三月十三日书记员  杨丽