黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黑12民终69号上诉人（原审被告、反诉原告）：望奎柯竣服装商贸有限公司，组织机构代码05744XXXX，住所地：望奎县南环路南侧、西环路东侧。法定代表人王维强，职务总经理。委托诉讼代理人王玉英，黑龙江千叶律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何占春，男，1961年6月20日出生，汉族，个体，住望奎县。被上诉人（原审第三人）：马江，男，1959年6月15日出生，汉族，无业，住望奎县。上诉人望奎柯竣服装商贸有限公司与被上诉人何占春、马江建设工程施工合同纠纷一案，不服望奎县人民法院（2017）黑1221民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人望奎柯竣服装商贸有限公司的委托诉讼代理人、被上诉人何占春、马江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。望奎柯竣服装商贸有限公司上诉请求：一、要求依法撤销黑龙江省望奎县人民法院（2017）黑1221民初576号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、本案被上诉人不具备建筑工程施工资质，其假借他人名义与上诉人签订的工程项目承包合同及其他协议均无效，一审判决依据无效合同和协议判决上诉人给付其工程款与法相悖，其判决错误，应予纠正。二、一审判决认定2013年11月7日的协议书是双方对工程款的结算，并确定工程总造价这1185.84万元，扣除实际给付的462.584万元，上诉人尚欠被上诉人723.256万元未支付，其认定事实不清，证据不足，二审法院经审理后应依法纠正。三、一审判决认定马江受雇于被上诉人为其管理工程是错误的，马江是涉案工程的实际承包人和施工人，应当与何占春共同承担涉案工程承包人的责任。四、一审判决对于上诉人申请鉴定的项目不同意鉴定，却对上诉人没有申请的项目进行鉴定，因上诉人对此提出异议，就以上诉人未按通知时间参加选定鉴定机构为由，视为放弃对该项工程进行鉴定，而以无效合同约定的价格判决给付工程款，程序明显违法。何占春辩称：一、原审认定事实清楚，证据确实充分，依法应予以维持。二、被答辩人应按照双方约定将工程款支付给答辩人。三、双方于2013年11月7日签订的《协议书》是双方的真实意思表示，双方在签订协议时已经对涉案工程的价格、工程量、价款、结算方式进行了约定，单位每平方米1220元是固定单价，是结算依据，被答辩人称因合同无效，应根据《黑龙江省建设工程造价计价管理办法》第三十八条的规定进行鉴定从而结算工程款，没有事实及法律依据。第四、本案中马江受答辩人委托与被答辩人签订了《施工合同》，即马江是代理行为，这一点在几次庭审中马江均已经表明，且在双方签订的补充协议中也有所体现，特别是2015年1月13日的补充协议已经过三方签字确认本案答辩人是工程的实际施工人，涉案工程与马江无关。五、涉案工程约定的是单价，不属于按工程造价鉴定的情形，根据原审经过质证的证据可以看出，涉案工程是完全按照设计图纸进行的施工，被答辩人已经办理了产权证并占有使用，只剩余了部分收尾工程没有完工，完全可以鉴定收尾工程的工程款，在结算的工程款中予以扣除，不需要进行其它项目的鉴定，因此原审认定不予鉴定合理合法，被答辩人的请求于法无据。马江辩称：同何占春答辩意见一致。何占春向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款280万元。2.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定：2012年9月29日原告以黑龙江省庆龙建筑安装有限公司的名义，承建望奎柯竣服装产业园1、2号楼土建工程。双方并签订了工程项目承包合同。原告雇用第三人管理该工程。2013年11月7日，原、被告双方对工程款事宜进行结算，并签订协议约定，一、工程建筑面积约1万平方米，每平米价格1220元，工程总造价1220万元；二、协议签订前被告已付工程款176万元，同日通过县财政返还土地出让金方式再付给原告100万元，剩余工程款944万元，用原告建成的东侧商服楼一至二层折抵剩余工程款给付原告，一至二层东侧商服楼建筑面积约3000平方米（以实际测量为准），每平米2800元，合计840万元，剩余工程款104万元完工后补齐支付给原告。但该协议约定被告以房抵顶工程款并未实际履行。后被告分三次给付原告工程款148万元（2015年1月13日给付50万元、同年3月26日被告代原告向张宏江支付水暖款97万元、2014年10月29日原告向被告借款1万元）。期间被告共计给付原告工程款425万元。按合同约定被告尚欠原告工程款795万元。由于原告欠案外人牛丽娟490余万元，如全额起诉恐被牛丽娟执行走，因此，原告本次起诉280万元，用以偿还其他债务。另查明，2014年8月8日被告委托大庆市国峰建筑工程技术咨询有限公司，对望奎县柯俊制衣有限公司1号、2号综合商服楼房屋进行鉴定，鉴定结论为，“该两栋房屋基本满足其承重能力要求、正常使用要求、抗震设防要求”。依据此鉴定，被告于同年11月14日在望奎县房产管理处办理了柯竣服装商贸城1号、2号楼的房屋产权证。当年1号楼被告已装修正常使用。2015年8月11日原告向本院提出诉前保全申请，要求对被告所有的柯竣服装产业园1号楼东数13、14、15、16门，面积各为183.42平米的房屋予以财产保全，本院裁定对上述房产予以查封。现原告要求被告给付所欠795万元工程款当中280万元用以偿还部分债务。一审法院认为，本案存在三个焦点问题：一、合同效力及工程款应否按约定支付问题。本院认为，原告以黑龙江庆龙建筑安装有限公司名义与被告签订建设工程施工合同，系属无资质的实际施工人，借用有资质企业名义施工的行为，合同无效。但被告仍需按合同约定支付工程款，理由是被告委托大庆国峰建筑工程技术咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定结论为“该两栋房屋基本满足其承重能力要求、正常使用要求、抗震设计要求”。并于2014年11月14日办理了产权证书，对该两栋房屋实际占有并使用。本院认为，被告上述行为是对涉案工程质量的认可，该工程视为竣工工程，被告实际占有使用之日即为工程竣工日期，被告不能以工程质量不符合约定或未经验收进行抗辩，原告方主张按合同约定支付部分工程款的请求，应予支持。二、涉案工程款结算问题。本院认为2013年11月7日双方签订协议初步确定了工程款数额和给付方式，该协议系双方真实意思表示，是给付工程款的有效依据，被告主张已经支付工程款426万元，垫付收尾工程资金36.584万元，实际给付462.584万元的事实原告予以认可，工程总造价应以实际测量面积9720㎡计算，总价款为1185.84万元。被告尚有723.256万元未支付。三、被告提出反诉及鉴定的问题。被告在诉讼过程中向本院提交反诉状，但未在规定期限内缴纳诉讼费用，视为放弃反诉。被告提出四项鉴定请求：1.涉案工程是否按图纸施工；2.对已施工部分进行质量鉴定（主体结构部分除外）；3.对经鉴定合格部分进行成本造价鉴定；4.对原告违约造成的损失额度进行鉴定。本院认为该工程原告方已提供证据证实按图纸施工。施工图当庭出示，设计人到庭接受质询，足以认定。被告已委托鉴定机构对工程质量进行鉴定，并据此办理了产权证书并实际占有使用。因此被告不能再以工程质量为由要求鉴定，本院明确告知被告可就收尾工程部分所需工程款数额进行鉴定，但被告方未在选择鉴定机构通知的时间内选定鉴定机构，放弃了该项鉴定。综上所述，原告要求被告给付工程款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十三条、第十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，判决如下：被告望奎柯竣服装商贸有限公司于本判决生效后七日内给付原告何占春工程款280万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29200元，保全费5000元，由被告望奎柯竣服装商贸有限公司负担。二审中，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于双方签订建设工程施工合同效力及是否应按合同约定支付工程款的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因被上诉人何占春系自然人，属没有资质的实际施工人，其以黑龙江省庆龙建筑安装有限公司的名义与上诉人签订的建设工程施工合同无效。因上诉人委托大庆国峰建筑工程技术咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定结论为“该两栋房屋基本满足其承重能力要求、正常使用要求、抗震设计要求”。上诉人于2014年11月14日办理了产权证书，对该两栋房屋实际占有并使用。实际占有使用之日应视为工程竣工之日，故被上诉人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。上诉人要求对涉案工程已施工工程经鉴定合格部分进行成本造价鉴定无法律依据，本院不予支持。二、关于被上诉人要求上诉人给付拖欠工程款280万元是否应支持的问题。双方于2013年11月7日签订协议应属于附条件的结算，双方确定了工程款按每平方米1220元进行结算，但面积应以实际测量面积为准。且涉案款完工程由被上诉人继续完工验收为止，对于双方协议工程款按面积单价计取和给付方式，系双方真实意思表示，合法有效。本案中，工程总造价应以实际测量面积9720㎡计算，按合同约定价格每平方米1220元，总价款为1185.84万元。上诉人支付工程款426万元，对于涉案未完工程上诉人已另行施工，其垫付收尾工程资金36.584万元应予扣除，对于上诉人上诉提出的被上诉人应建未建工程量及造价451.61元，因上诉人未提供证据证实，待上诉人有证据可另行主张。故本案中被上诉人主张先给付280万元有理，应予支持。关于马江是否是涉案的实际施工人的问题。本案中马江代理何占春与上诉人人签订了《建设工程施工合同》，在原审庭审中马江均已经表明，现上诉人未提供证据证实马江系涉案的实际施工人，故该上诉请求无理，本院不予支持。综上所述，望奎柯竣服装商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,200.00元，由上诉人望奎柯竣服装商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜再民审判员  赵 明审判员  杨晓涵二〇一八年三月四日书记员  孙 月