重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝04民终181号上诉人（原审被告）：兰小兵，男，1971年1月26日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：刘世荣，重庆天宇三星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李晓红，男，1981年6月11日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：何小明，重庆星兴律师事务所律师。上诉人兰小兵因与被上诉人李晓红合伙协议纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2017）渝0240民初3228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。诉讼中，本院于2018年3月5日对上诉人兰小兵及其委托诉讼代理人刘世荣、被上诉人李晓红及其委托诉讼代理人何小明进行了询问调查。本案现已审理终结。兰小兵向本院上诉请求：1.撤销石柱土家族自治县人民法院(2017)渝0240民初3228号民事判决，发回重审或者查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.李晓红与殷家川的退伙，自然导致三人成立的合伙组织消灭即散伙；2.李晓红用于合伙修建道路的30万元，不是借款，也不是债权，只是享有修建道路的用益物权；3.李晓红享有道路的用益物权的实现附有条件，现所附条件未成就，上诉人也未阻止所附的条件成就，故不应支付相应费用；4.一审变更主审法官后，未通知关键证人出庭作证，程序违法。被上诉人李晓红答辩称，李晓红、殷家川与兰小兵是退伙，不是散伙，兰小兵应退李晓红30万元，并不是转让公路的款项。同时约定兰小兵每采伐一吨木料李晓红提15元是对支付方式和资金来源的约定，即使是附条件的行为，该条件由于兰小兵故意阻止，该条件依法应当视为成就。第一次开庭证人已经出庭作证，并不因一审法院变更审判人员后第二次开庭时证人必须再次到庭作证，一审法院审理本案的程序合法。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。李晓红向一审法院起诉请求：人民法院判令兰小兵向李晓红支付退伙款30万元，并从2015年7月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，直到兰小兵付清日止。一审法院认定事实：2013年10月20日，李晓红与案外人秦宗山签订《杂木采伐合同》，约定秦宗山将石柱土家族自治县中益乡老院子组老院子遍鸡沟至老院子林场边界的杂材承包给李晓红采伐。合同签订后，李晓红组织资金、购买挖机开始修路和开展采伐工作。2014年4月，案外人殷家川受邀入伙并在《杂木采伐合同》上补签字捺印。2014年9月，被告兰小兵受邀入伙并在《杂木采伐合同》上补签字捺印后，李晓红、兰小兵及殷家川三人口头约定采伐的木料收益三人平均分配。2015年7月8日，李晓红、兰小兵及殷家川三人达成口头协议：李晓红、殷家川不再经营采伐木材，殷家川分得合伙期间投入的吊车一辆，李晓红将其按揭购买的挖机转让给被告兰小兵，车辆按揭款由兰小兵承担，三人认可李晓红合伙期间修路投入资金30万元，每采伐一吨木材由秦宗山代扣15元直接支付给李晓红，直到30万元为止。李晓红与案外人殷家川离开后，兰小兵未与秦宗山重新签订合同。事后，兰小兵在2015年8月到丰都县高家镇联系谭仁文组织人采伐，并将与秦宗山之间的《杂木采伐合同》转包给谭仁文、秦应田。另查明，2015年9月8日由谭仁文、秦应田组织的工人曾凡荣在伐木期间发生安全事故死亡，秦宗山、兰小兵、谭仁文、秦应田四人一次性赔偿曾凡荣死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、差旅费等各项损失共计伍拾万元整一审法院认为，本案的争议焦点：一、李晓红、兰小兵之间是退伙关系还是散伙关系？二、李晓红主张30万元性质如何认定？三、支付条件是否成就？现逐一评析如下：一、李晓红、兰小兵之间是退伙关系还是散伙关系问题。退伙，是指合伙人中一人或数人与其他合伙人脱离合伙关系，从而丧失合伙人资格。散伙，即合伙关系的结束，合伙合同消灭。本案中，李晓红、兰小兵以及案外人殷家川共同与秦宗山签订《杂木采伐合同》，并且口头约定采伐的木料收益三人平均分配，足以认定三人合伙关系成立。2015年7月8日，李晓红、兰小兵及殷家川三人达成的口头协议及行动可看出：李晓红、殷家川不再参与杂木采伐合同的经营，殷家川分得合伙期间投入的吊车一辆，李晓红将其按揭购买的挖机转让给兰小兵，车辆按揭款由兰小兵承担。事后，兰小兵将与秦宗山之间的《杂木采伐合同》转包给谭仁文、秦应田等人，采伐工人曾凡荣因安全事故死亡，兰小兵承担了赔偿责任。由此可见李晓红与殷家川退伙后，原与秦宗山签订的《杂木采伐合同》并未终止或解除，而是由兰小兵将伐木劳务转包给他人。综合以上事实，一审法院足以认定李晓红与兰小兵之间达成的是退伙关系且已经生效，兰小兵抗辩双方系散伙关系理由不充分，不予采纳。二、关于李晓红主张30万元性质的认定问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”的规定，结合李晓红、兰小兵与殷家川在2015年7月8日三方达成的“殷家川分得合伙期间投入的吊车一辆，李晓红将其按揭购买的挖机转让给被告兰小兵，车辆按揭款由兰小兵承担，三人认可李晓红合伙期间修路投入资金30万元”的口头协议，一审法院认定该30万元应当认定为李晓红退伙时可分得的合伙财产为宜。兰小兵辩称30万元系李晓红散伙后分得公路权属，属于收取过路费对其弥补的理由不予采纳。三、支付条件是否成就的问题。结合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条之规定，退伙后，应当按照退伙协议退还退伙人应分得的合伙财产，一次性清退有困难的，可以分批分期清退。本案中，李晓红应得退伙投资款为30万元，虽然退伙协议约定按照每采伐一吨支付15元方式进行，但是该约定应当认定为一种支付方式，并非支付条件，即若正常采伐则按照每吨15元进行支付，直至满30万元为止，如果未能正常采伐，兰小兵仍然需要退还李晓红投资款30万元。兰小兵抗辩认为该约定系支付条件，即采伐才支付不采伐即不支付。假使该约定系支付条件，但兰小兵未按照安全生产规程组织开展采伐作业导致安全事故致人死亡，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。本案未能顺利采伐，系兰小兵过错行为阻碍了付款条件的成就，该付款条件也应当认定为已经成就，故兰小兵抗辩本案付款条件未成就不予采信。关于案涉合伙财产退还的时间和利息问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告主张该投资款应于一年内付清，但其未能提供证据证明该主张，应承担举证不能的不利后果，故对原告要求被告一年内支付退伙款的主张不予支持。因双方对退还时间未予约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。李晓红在本案中并未举示证据佐证其在起诉前通知了兰小兵履行期限，故对李晓红要求从2015年7月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息的诉讼请求，不予支持，酌定支持自起诉之日即2017年7月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告兰小兵于本判决生效之日起三十日内支付原告李晓红退伙投资款300000元及利息（以300000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2017年7月13日起计算至付清之日止）；二、驳回原告李晓红的其余诉讼请求。案件受理费5800元（原告李晓红已预缴），由被告兰小兵负担。二审诉讼中兰小兵为了证明其上诉主张提供了出庭证人：秦某某、谭某某的证言，拟证明秦宗山将采伐木料包给秦应田、谭仁文，并不是兰小兵承包给秦应田、谭仁文的。兰小兵质证认为，对于秦某某、谭某某的证言真实性、合法性、关联性无异议；李晓红质证认为，对于秦某某、谭某某的证言与其出现事故后在公安机关的陈述不一致，其证言内容不真实。李晓红未向本院提交新证据。本院审查认为，由于秦某某、谭某某的出庭证言与其在公安机关的陈述内容相矛盾，本院不予采信。本院二审审理查明：自2015年9月8日发生安全事故后至今，兰小兵未在《杂木采伐合同》约定的林地内进行采伐。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院审理程序是否违法；二、李晓红、殷家川、兰小兵2015年7月8日口头协议的内容及法律性质；三、兰小兵应否支付李晓红30万元及其利息。关于焦点一。一审法院对本案进行了二次开庭审理，第一次开庭时出庭证人殷某某、秦某甲到庭作证并接受了双方当事人的质询。第二次开庭时更换了审判长，两位陪审员均参加了前后两次的开庭审理。第二次开庭时没有要求第一次出庭作证的两位证人再次到庭作证并不违反法律的规定，更换后的合议庭有权根据案件的具体情况决定第一次出庭作证的证人是否应再次到庭作证。兰小兵目前提供的证据不足证明第一次开庭时审判程序违法，一审法院采信殷某某、秦某甲的证言作为本案的定案证据不无不当，兰小兵上诉主张一审法院程序违法的理由不成立，本院不予支持。关于焦点二。李晓红、殷家川、兰小兵2015年7月8日口头协议核心内容是李晓红、殷家川退出合伙，原与秦宗山签订的《杂木采伐合同》由兰小兵继续履行。实质是李晓红、殷家川、兰小兵之间终止合伙事务，应当是李晓红、殷家川、兰小兵合伙关系终止，并不是退伙。但同时约定了兰小兵以每采伐一吨木料提取15元来清偿李晓红的合伙投资款30万元，该款由秦宗山在应支付给兰小兵款项中予以代扣。兰小兵上诉主张每采伐一吨木料提取15元支付给李晓红是对李晓红投资公路的用益物权的补偿，没有事实依据，本院不予采纳。关于焦点三。兰小兵每采伐一吨木料提取15元来清偿李晓红的合伙投资款30万元是一种附生效条件的民事行为。本案中，由于自从2015年9月发生安全事故后至今兰小兵一直没有进行林木采伐，其主要原因是兰小兵擅自将涉案采伐合同部分内容转让给他人发生安全事故造成的，即因兰小兵过错行为阻碍了付款条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，该付款条件也应当认定为已经成就。一审判决兰小兵支付李晓红投资款30万元及其利息并无不当，应予维持。综上，兰小兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人兰小兵负担。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  彭松涛二〇一八年三月三十日书记员  何杰洪