安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖12民终281号上诉人（原审被告）：安徽新百华誉商业集团有限公司，住所地安徽省阜南县。法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈慧，北京大成（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李守清，女.委托诉讼代理人：王文峰，安徽阜淮律师事务所律师。上诉人安徽新百华誉商业集团有限公司（以下简称新百华誉公司）因与被上诉人李守清劳动争议一案，不服安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225民初4738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新百华誉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院支持李守清的经济补偿金超过其诉讼请求。李守清入职时已达法定退休年龄，双方当事人之间并非劳动关系，原审法院认定事实错误。新百华誉公司成立于2008你那12月，原审法院认定李守清于2008年2��8日到新百华誉公司上班属于事实认定错误。李守清向一审法院起诉请求：要求新百华誉公司支付李守清经济补偿金1750×9=15750元及赔偿金1750×9×2=31500元。一审法院查明：新百华誉公司于2008年12月5日注册成立，住所地为阜南县鹿城镇万宇路，经营场所门面招牌为“新百购物广场”（此前为“阜南新百商场”）；李守清于2007年8月10日年满50周岁。李守清于2008年2月8日到“新百购物广场”工作至2017年1月4日，此后，因新百华誉公司未给予李守清安排工作岗位而离开单位。期间，新百华誉公司为李守清发放带有“注册商标标识和新百购物广场”字样的工作证和“员工手册”，于2008年12月26日、2010年12月26日先后两次为李守清颁发新百购物广场“优秀员工”奖状；2009年4月至2013年10月，新百华誉公司为李守清办理并缴纳工伤保险（社会保险个人编号：11048848，工资基数2032元）；2014年11月12日，新百华誉公司为李守清在中国银行股份有限公司阜南支行办理了银行卡，用于发放工资。李守清工资的基本形式为基本工资1200元加销售额提成（2%），在上述银行存款历史交易明细清单中，李守清于2016年1月11日至12月19日12个月的总工资额为22722元，每月平均工资为1893.5元。李守清因与新百华誉公司发生劳动争议于2017年9月6日向阜南县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年9月7日作出南劳人仲案不字（2017）第18号不予受理通知书，决定不予受理。新百华誉公司未能提交双方签订的书面劳动合同或其他证据。一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、双方是否存在事实上的劳动关系；2、李守清要求新百华誉公司给予经济补偿金及赔偿金是否有事实和法律依据。（一）关于双方当事人是否存在事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国宪法》第四十四条及《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十七条规定，国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。劳动者享有平等就业和选择职业、取得劳动报酬等权利，以及在退休时，依法享受社会保险待遇等法律规定的其他权利。因此，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权利。如果用人单位使用或继续聘用已达到法定退休年龄的人员，在这些人员尚未享受社会保待遇或退休金时，这些人员与其他尚未达到退休年龄的职工付出同样的劳动，如果认定双方之间的关系为劳务关系，这些人员的权益将无法得到保障，只有将双方之间的关系确认为劳动关系，才符合宪法及劳动法的立法目的及客观事实。原国务院劳动和社���保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，李守清到新百华誉公司上班时虽然已达到法定退休年龄，但双方确立用工关系后，新百华誉公司为李守清发放带有新百华誉公司“注册商标标识和新百购物广场”字样的工作证及“员工手册”，在用工期间还先后两次评选李守清为单位的“优秀员工”，并为李守清办理和缴纳了部分工伤保险及发放工资的银行卡等；李守清在单位上班，受新百华誉公司管理，从事新百华誉公司安排有劳动报酬的工作，且李守清提供的工作内容是用人单位的业务组成部分；李守清在单位从事近9年的无固定期限的劳动，依法应认定李守清与新百华誉公司存在事实劳动关系。新百华誉公司虽否认与李守清存在劳动关系或仅可能存在劳务关系，但未能举证证明，应承担对其不利的后果。（二）关于李守清要求新百华誉公司给予经济补偿金及赔偿金的请求。因李守清已离开单位，且双方无继续履行劳动合同的可能，应视为双方同意终止劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，新百华誉公司应向李守清支付经济补偿金。李守清自2008年2月至2017年1月，在单位工作8年零11个月，新百华誉公司应向李守清支付9个月的经济补偿金。作为用人单位，应就李守清的工资项目组成及劳动争议前一年的平均工资承担举证责任，由于新百华誉公司未能举证，应依照李守清提交的工资情况认定。李守清在与新百华誉公司终止劳动关系的上一年中，自2016年1月至12月，每月平均工资为1893.5元，新百华誉公司应支付李守清经济补偿金为17042元（1893.5元×9个月）。关于李守清要求新百华誉公司支付赔偿金问题，因其该项诉求与法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、安徽新��华誉商业集团有限公司于判决生效之日起十日内支付李守清经济补偿金17042元；二、驳回李守清的其他诉讼请求。案件受理费，一审法院免收。二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，判断当事人之间是否存在劳动关系的关键在于双方权利义务是否符合劳动关系的特征，即劳动者受用人单位的管理、监督，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取劳动报酬，双方形成较为紧密的管理与被管理、监督与被监督的人身、财产依附关系。本案中，当事人举证的证据表明李守清与新百华誉公司之间完全符合上述劳动关系的特征，认定双方存在劳动关系，事实清楚，证据充分。退休年龄是法律赋予劳动者达到一定年龄后享有的休息休养权利，并非不得享有劳动权利的禁止性规定，我国现行的劳动法、劳动合同法等法律法规也没有禁止达到退休年龄而又未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位形成劳动关系。新百华誉公司上诉主张李守清到该单位上班时达到退休年龄，双方不存在劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予采信。用人单位设立前为组织、筹备设立而招录的工作人员，用人单位与劳动者之间的权利义务在该单位设立后由其承接。新百华誉公司虽注册成立于2008年12月5日，但李守清举证的员工手册、荣誉证书表明新百华誉公司在筹备阶段已经由其筹备组织雇佣李守清从事其安排的工作，双方在新百华誉公司注册成立之前发生的权利义务应由该公司承担。一审法院认定李守清与新百华誉公司从2008年2月8日起形成事实劳动关系，事实清楚，新百华誉公司关于劳动关系形成时间的上诉理由不成立，本院不予采信。人民法院审理民事案件应坚持“不告不理”原则，不得超诉讼请求判决。一审时，李守清起诉请求判令新百华誉公司支付其经济补偿金15750元，一审法院判决支持其经济补偿金17042元，超出李守清的诉讼请求，属于适用法律错误，本院予以纠正，新百华誉公司应按照李守清诉讼请求支付李守清经济补偿金15750元。综上，新百华誉公司部分上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225民初4738号民事判决第二项，即“驳回李守清的其他诉讼请求”；二、变更安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225民初4738号民事判决第一项“安徽新百华誉商业集团有限公司于判决生效之日起十日内支付李守清经济补偿金17042元”为“安徽新百华誉商业集团有限公司于判决生效之日起十日内支付李守���经济补偿金15750元”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，一审法院免收；二审案件受理费10元，由安徽新百华誉商业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 新审判员 姚 斌审判员 孙 颖二〇一八年三月二十日书记员 侯琛琛附：（2017）皖12民终281号民事判决书适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。