浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终846号上诉人（原审被告）：蔡建功，男，1971年2月11日出生，汉族，住杭州市上城区。委托诉讼代理人：蒋兵，浙江振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙弋婷，浙江振邦律师事务所律��。被上诉人（原审原告）：吴美晓，女，1964年9月24日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：李少军，浙江浣纱律师事务所律师。原审第三人：诸暨市成家房产中介服务有限公司（原名称诸暨市成家房产中介服务部），住所地诸暨市浣东街道东二路688号。法定代表人：俞长海。上诉人蔡建功因与被上诉人吴美晓、原审第三人诸暨市成家房产中介服务有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初8003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。蔡建功上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同成立并生效。��一）《房屋买卖合同》的合同内容包含上诉人、被上诉人、第三人三方的权利义务，即该合同中既有房屋买卖合同成分，也有居间服务合同成分。但该份合同中关于第三人的权利义务与本案房屋买卖合同没有关联，理由如下：1.本案《房屋买卖合同》为第三人统一制作的格式合同，由其提供给上诉人与被上诉人签订，确定房屋买卖的相关事宜。在一审庭审过程中，第三人陈述房屋买卖相关事宜由上诉人与被上诉人自行协商确定，第三人不参与协商过程。第三人也明确表示其作为中介处理房屋买卖的过程中，都是由买卖双方签订由其提供的《房屋买卖合同》确定买卖合同成立。2.合同中关于第三人的权利义务与第三人无关。《房屋买卖合同》第五条第一款约定：“乙方应在签合同时，向甲方支付定金人民币10万元，该款暂存于丙方，待过户日一并支付甲方”。事实上，被上诉人并没有按照合同约定将定金支付给第三人暂存，而是直接将定金交付给上诉人。《房屋买卖合同》第五条第四款约定：“甲、乙双方各支付丙方中介服务费售价的1%”，在庭审中上诉人、被上诉人、第三人均确认服务费为1000元，并不是合同中约定的价款。仅就上述两款合同约定分析可见，该合同中对第三方约定的权利义务事实上对第三人并不产生法律效力，究其实质，该《房屋买卖合同》仅为约束上诉人与被上诉人房屋买卖中各自权利义务的合同。（二）《房屋买卖合同》中上诉人与被上诉人对买卖的标的物、房屋价款的交付方式、违约责任的承担等房屋买卖的主要内容进行了约定，且被上诉人也履行了交付定金的合同义务，并出具了定金收条，可见，被上诉人在签订本案房屋买卖合同时意思表示真实，合同成立并生效。综上，上诉人认为本案的房屋买卖合同纠纷不能纯粹从合同表面内容即“自三方签字盖章之日起生效”来确定该合同为附生效条件的合同。应结合事实情况、一审庭审情况及第三人的陈述来确定合同的性质，该合同系上诉人与被上诉人的真实意思表示，被上诉人业已履行了部分合同义务，关于第三人的权利义务，因该合同为格式合同，根据第三人庭审中的陈述，可以认定该合同事实上与第三人无关，就该合同房屋买卖部分的约定应对上诉人及被上诉人有效。二、本案中被上诉人出具的定金收条具有订约定金与违约定金双重属性。《房屋买卖合同》第五条第一款约定：“乙方应在签合同时，向甲方支付定金人民币10万元”;第七条第一款约定：“本合同签订后，甲方中途悔约，应退还乙方定金及已收房款，且赔偿乙方违约金人民币10万元，合同终止。反之，乙方中途悔约，乙方赔偿甲方违约金人民��10万元”。在本案中，因被上诉人拒绝履行支付房款的义务，致使合同目的不能实现，根据合同法及司法解释、担保法的相应规定，给付定金一方拒绝履行合同义务的无权要求返还定金。退一步讲，无论被上诉人支付的定金为何种性质，根据上述条款的约定，被上诉人中途悔约应赔偿上诉人违约金10万元。吴美晓答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求。上诉人认为双方签订的房屋买卖合同成立并生效的主张及理由，是不成立的。诸暨市成家房产中介服务有限公司述称，买卖双方实际已经协商好，其仅对本案所涉房屋买卖进行代办，且其从来不在这种合同上盖章，也没有收过本案买卖双方的中介费。吴美晓向一审法院起诉请求：1.判令撤销原、被告就诸暨市城上城5幢1单元010301室签订���《房屋买卖合同》；2.判令被告向原告返还定金10万元，并支付违约金10万元，共20万元；3.案件受理费由被告负担。庭审中，原告撤回第1项诉讼请求，并将第2项诉讼请求变更为：判令被告返还原告款项10万元，支付自2017年5月6日起至款还清日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：诸暨市暨阳街道城上城5幢1单元010301室房屋（以下称案涉房屋）登记在被告和徐晓俊名下。被告曾在58同城上挂牌出售该房屋，宣传“稀有，超大露台8**平方的城区好房”。庭审中，被告认可露台实际面积未经测量。2017年5月6日，原、被告在第三人处签订了《房屋买卖合同》一份，约定原告向被告购买案涉房屋。该合同载明的卖方为被告蔡建功（简称甲方），买方为原告吴美晓（简称乙方），居间方为第三人诸暨市成家房产中介服务部（简称丙方）。合同有如下约定：“…第四条房屋售价双方同意上述房屋合计转让价为人民币壹佰陆拾玖万元（￥1690000）…第五条付款方式1、乙方应在签合同时，向甲方支付定金人民币壹拾万元整（￥100000），该款暂存于丙方，待过户日一并支付甲方。甲方在签合同后即去归还自身银行贷款，并及时注销。2、乙方应办理产权立契过户手续前，即2017年5月25日前支付丙方全额房款计人民币壹佰陆拾玖万（￥1690000），办理好产权立契手续后当日立即将房款转交给甲方…4、甲、乙双方各支付丙方中介服务费售价的1%，如乙方需要按揭再支付丙方按揭额1%…第十一条生效说明：本协议一式三份，甲乙双方各执一份，居间方一份，均具有同等法律效力，本协议自三方签字盖章之日起生效。”合同还约定了三方的其他权利义务。当日，原告支付给被告定金10万元。庭审中，原告陈述该款系预付款，被告则认为系订约定金。因案涉房屋存在相邻纠纷，房屋未交付给原告，也未办理过户手续，原告也未支付房款。原告要求第三人出面协调，同时信访至相关部门，均未果。2017年5月27日，被告通过第三人发函给原告，要求解除合同并吃没定金10万元。另，当事人约定应支付给第三人中介费，但至今未给付。一审法院认为，合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或者盖章时合同成立。案涉《房屋买卖合同》明确载明当事人系原告、被告和第三人，现第三人未在该合同上盖章，其法定代表人也未签字，故合同未成立。再者，根据合同法第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。而该合同第十一条明确约定“自三方签字盖章之日起生效”，故该合同在第三人��签字盖章的情形下应当未生效。至于原告给付被告的10万元款项性质，因被告在收条中明确载明是“定金”，该院对此予以确认。庭审中，被告主张收取的定金性质为订（立）约定金，订约定金是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱，以一方拒绝订立主合同为使用条件。而本案中，合同未成立或未生效并不能归责于原告，故被告不能对原告适用定金罚则。退一步讲，如果该定金性质为违约定金，鉴于合同未生效，不存在合同履行的基础，被告也不能对原告适用定金罚则。综上分析，原告要求被告退还定金10万元，于法有据，该院予以支持。因被告未及时退还该定金，造成原告一定的损失，原告主张该损失按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算并无不当，该院予以支持，鉴于原告未有证据证明在起诉日前已明确向原告主张了权利，故利息应自起诉日��2017年6月27日计算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条之规定，判决：被告蔡建功返还原告吴美晓定金10万元，并支付自2017年6月27日起至款付清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算的利息，款限判决生效之日起十五日内付清。案件受理费4300元，依法减半收取2150元，由被告蔡建功负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院围绕上诉人的上诉请求评析认为：一、合同是否成立、生效。案涉《房屋买卖合同》从合同条款内容看，既有房屋买卖的相关合同条款，也有居间人提供居间服务及获取报酬等居间合同相关条款内容，因此案涉《房屋买卖合同》包括房屋买卖合同及居间合同两种合同形式。对于房屋买卖合同，出卖人及买受人均签名按印。根据合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或者盖章时合同成立，因此对于房屋买卖合同部分，应认定为合同已成立。案涉《房屋买卖合同》虽约定该合同自三方签字盖章之日起生效，但根据第三人庭审陈述，其仅对本案所涉房屋买卖进行代办，其并不在此类房屋买卖合同上签字盖章，且本案中买卖双方签订《房屋买卖合同》后当日由被上诉人向上诉人支付房屋买卖定金10万元，因此根据本案案情，应认定案涉《房屋买卖合同》中的房屋买卖合同已成立并生效，一审认定房屋买卖合同未成立、未生效为适用法律不当，本院予以纠正。上诉人关于房屋买卖合同已成立并生效的上诉理由成立。二、当事人责任认定。合同法第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。如上所述，本案房屋买卖合同成立并生效，上诉人、被上诉人应按照合同约定履行自己的义务。根据《房屋买卖合同》第五条第2项约定，被上诉人应于2017年5月25日前支付全额房款，现被上诉人未按约履行该项义务，应承担相应违约责任。上诉人在58同城上挂牌出售时宣传该房屋“稀有，超大露台8**平方的城区好房”，且在一审中亦明确露台实际面积未经测量，上诉人的该宣传易造成房屋露台由买受人占有使用、露台面积为800平方米等误解，被上诉人亦以此抗辩合同未能履行责任在上诉人，因此，上诉人应承担一定的过错责任。《房屋买卖合同》第七条第1项载明:本合同签定后，甲方中途悔约，应退还乙方定金及已收房款，且赔偿乙方违约金人民币10万元，合同终止。反之，乙方中途悔约，乙方赔偿甲方人民币10万元。如上所述，被上诉人应承担违约责任，但因上诉人亦存在一定过错，因此应适当减轻其责任。根据本案情况，本院决定被上诉人应赔偿上诉人人民币6万元，即上诉人应返还被上诉人4万元，并支付相应利息。一审关于当事人责任认定不当，本院亦予以纠正。上诉人关于被上诉人应承担违约责任的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以采信。综上，蔡建功的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律存有瑕疵，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初8003号民事判决；二、蔡建功返还吴美晓人民币4万元，并支付自2017年6月27日起至款付清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算的利息，款限本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回吴美晓���他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，依法减半收取1150元，由蔡建功负担460元，吴美晓负担690元。二审案件受理费2300元，由蔡建功负担920元，吴美晓负担1380元。本判决为终审判决。审 判 长  张 靓审 判 员  夏 鸿审 判 员  李丹丹二〇一八年三月二十七日法官助理  张百元书 记 员  叶 婷?*MERGEFORMAT?8??*MERGEFORMAT?7?