贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终912号上诉人（原审原告）：贵阳第一建筑工程集团股份有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路209号。法定代表人：王贵涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：舒友波，北京大成（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎波，男，1977年2月18日出生，彝族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：赵一光，贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：任达林，贵阳市白云区艳山红法律服务所法律工作者。原审第三人：勾庭平，男，1986年4月24日出生，汉族，住贵州省大方县。上诉人贵阳第一建筑工程集团股份有限公司（以下简称贵阳第一建筑工程公司）因与被上诉人黎波及原审第三人勾庭平确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初7374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳第一建筑工程公司上诉请求：1、依法撤销（2017）黔0103民初7374号民事判决，改判贵阳第一建筑工程公司与黎波之间不存在劳动关系；2、判决一、二审诉讼费用由黎波承担。事实和理由：一、劳动和社会保障部制定的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的是事实劳动关系的认定条件，第二条规定的是认定事实劳动关系的证据，第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，并未明确此种情形应当认定为存在劳动关系，只规定发包方承担用工主体责任即因用工发生的相应民事责任，而用工单位并非等同于用人单位，承担用工主体责任并不等同于建立了劳动关系，当事人之间是否成立劳动关系应当根据其是否符合劳动关系的法律特征进行判断。同时，因《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定仅为处理劳动争议案件的原则性规定，处理争议时应当遵循合法、工作、及时的原则，并未对劳动关系的认定作出规定。一审判决在没有查清是否符合劳动关系认定特征的情况下，径直根据上述法律原则直接认定存在劳动关系缺乏事实依据，因此一审判决法律适用错误。二、劳动关系具有两重特征，一是存在管理与被管理的隶属关系即人身属性，二是支付劳动报酬关系即财产关系。而本案当事人之间并未签订劳动合同，黎波亦未提供证据证明其与贵阳第一建筑工程公司之间存在事实劳动关系，只能证明在贵阳第一建筑工程公司的工地受伤，但黎波为勾庭平雇用，受勾庭平管理，由勾庭平发放工资，黎波与贵阳第一建筑工程公司之间无建立劳动关系的合意，也不存在财产关系和隶属管理关系。三、因现有的建筑施工企业的组成人员只有日常行政人员、施工管理人员、施工技术人员，建筑企业不可能随时雇佣几百甚至上千工人在公司，故建筑施工企业迫不得已采取工程分包模式，较为灵活地适应工程建设需要。四、与本案类似的案件颇多，其中四川省高级人民法院作出的（2016）川民申959号民事裁定书认为用工主体并不等同于用人单位，承担用工主体责任并不等同于建立了劳动关系，该通知第四条是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件。再如贵州省高级人民法院作出的（2015）黔高民申字第391号民事裁定书认为《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定只是明确发包方要承担因违反法律规定而负有的民事责任，该民事责任与调整双方权利义务的劳动法律关系不能等同，从而认定涉案的原审判决兰某某与余庆某某公司之间不存在劳动关系并无不当。由此可见，该类案件不能当然认定被承包人招用的工人与施工企业存在劳动关系。根据最高人民法院发布的意见的规定，各级人民法院在审理案件时应当检索类案和关联案件，根本目的是为避免同案不同判，统一裁判尺度，实现裁判标准统一、法律适用统一。综上，黎波受勾庭平雇用，不受贵阳第一建筑工程公司管理，也不领取贵阳第一建筑工程公司工资，不符合劳动关系认定特征，双方不存在事实劳动关系。一审判决依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条认定贵阳第一建筑工程公司与黎波之间在2016年11月至2017年1月期间存在劳动关系属于法律适用错误，恳请二审法院依法纠正一审判决错误之处。黎波辩称，勾庭平招用黎波到贵阳第一建筑工程公司的工地工作，由贵阳第一建筑工程公司的承包人勾庭平从公司领取费用，再发给黎波。黎波受伤后，由贵阳第一建筑工程公司派人送往贵州省骨科医院治疗至今长达九个月，前三个月由公司出钱雇请护理人员照顾黎波的生活起居，并支付了15000元的生活费给黎波，黎波在住院期间的医疗费、生活费、护理费均由公司先行垫付，以上足以证明贵阳第一建筑工程公司对黎波在工地受伤的事实是明知的、认可的，因此从本案事实上足以确认黎波与贵阳第一建筑工程公司之间存在事实劳动关系。另，勾庭平作为涉案项目三桥“恒大名都”项目部建筑工地的班组长承包了该公司的建筑项目，按照公司要求招用黎波到工地工作。因勾庭平作为自然人不具备用工主体资格，不具有建筑工程承包资质，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条的规定，应由具备用工主体资格的贵阳第一建筑工程公司对黎波承担用工主体责任，黎波与贵阳第一建筑工程公司之间存在事实劳动关系。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。勾庭平述称，其与黎波之间不存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。贵阳第一建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、判决贵阳第一建筑工程公司与黎波之间不存在劳动关系；2、判令黎波承担本案诉讼费。一审法院认定事实：黎波于2016年11月在勾庭平承包的贵阳恒大名都项目工地从事风钻机工作，由勾庭平进行管理。2017年1月8日黎波在工地上被正在作业的挖掘机挖落的石头砸伤腿部，当日入住贵州省骨科医院，诊断为：1、左股骨粗隆下粉碎性骨折；2、左胫骨中段粉碎性骨折；3、左腓骨中上段骨折。至今尚在治疗中。2017年7月24日，黎波向云岩区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与贵阳第一建筑工程公司之间存在劳动关系。该委于2017年9月19日作出云劳人仲裁字（2017）第336号裁决书。贵阳第一建筑工程公司不服，遂诉至法院请求如前。另查明，贵阳恒大名都项目系贵阳第一建筑工程公司承包，其将贵阳恒大名都1#-6#楼裙楼二次施工剩余部位孔桩开挖工程分包给勾庭平。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，本案贵阳第一建筑工程公司将其承包工程中部分项目分包给不具备用工主体资格的自然人勾庭平进行施工，勾庭平招用的黎波在工地施工时受伤，贵阳第一建筑工程公司对被告黎波承担用工主体责任，应确认黎波与贵阳第一建筑工程公司在2016年11月至2017年1月之间存在劳动关系，故对贵阳第一建筑工程公司的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条“解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益”的规定，判决：一、确认原告贵阳第一建筑工程集团股份有限公司与被告黎波自2016年11月起至2017年1月期间存在劳动关系；二、驳回原告贵阳第一建筑工程集团股份有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵阳第一建筑工程集团股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审庭审中，贵阳第一建筑工程公司称涉案工程为该公司承建项目，该公司又将部分工程发包给不具备用工主体资格的勾庭平，贵阳第一建筑工程公司与勾庭平于2017年8月27日签订的《工程施工合同》为之后补签的。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的诉讼各方对黎波于2016年11月进入涉案工地提供劳动，并于2017年1月在施工现场受伤的事实均不持异议，仅就黎波与贵阳第一建筑工程公司之间是否存在劳动关系存有争议。本案中，涉案工地为贵阳第一建筑工程公司负责承建，该公司又将其中部分工程分包给勾庭平，勾庭平招用黎波并对其进行管理。因作为自然人的勾庭平不具备用工主体资格，故原判根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，认定由贵阳第一建筑工程公司对黎波承担用工主体责任，确认黎波与贵阳第一建筑工程公司之间自2016年11月至2017年1月期间存在事实劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，贵阳第一建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵阳第一建筑工程集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一八年三月十五日书记员  宋小艳