四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终417号上诉人（原审原告）：南充市黑马实业有限公司，住所地南充市高坪区。法定代表人：杨五一，执行董事。委托诉讼代理人：雷震，四川辽原律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡阳，四川辽原律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南充市三原实验学校，住所地南充市顺庆区。法定代表人：张霞，校长。委托诉讼代理人：李晓帆，四川果城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨平，四川果城律师事务所实习律师。原审第三人：陈宝皇，男，1978年10月21日出生，汉族，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：易凌，四川果城律师事务所律师。上诉人南充市黑马实业有限公司（简称黑马公司）、上诉人南充市三原实验学校（简称三原学校）、原审第三人陈宝皇因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初2528号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黑马公司上诉请求：一、增判三原学校自2016年12月23日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息至付清欠付工程款之日止，并赔偿自2013年3月11日起至2015年7月27日期间因三原学校未提交顺庆区审计局进行工程审计导致黑马公司延期收取欠付工程款按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息损失42698.62元；二、增判三原学校自2016年12月23日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息至履约保证金付清之日止，并赔偿自2013年3月11日起至2015年7月27日期间因三原学校未提交顺庆区审计局进行工程审计导致黑马公司延期收取履约保证金按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息损失12570元；三、本案上诉费由三原学校承担。事实与理由：根据三原学校与黑马公司签订的《建设工程施工合同》约定，三原学校应当在审计完成一年内扣除5%的质保金后一次性付清下欠工程款，应按照进度比例向黑马公司退付履约保证金，应于竣工验收后15日内完成竣工结算。但是三原学校未在审计完成后一年内支付工程款和履约保证金，未在竣工验收后15日内完成竣工结算，反而拖延2年多后才将工程交付审计，给黑马公司造成经济损失。三原学校上诉请求：一、撤销原判第二项，改判三原学校不向黑马公司返还履约保证金90000元；二、本案一审、二审诉讼费由黑马公司承担。事实与理由：三原学校与黑马公司签订的《建设工程施工合同》约定了施工内容、工期、结算方式等条款，但合同签订后，黑马公司擅自将项目工程转包给第三人陈宝皇，导致该工程在结算时因拖欠民工工资被主管部门暂停支付。各方对应当支付的工程款金额没有异议，但应当支付给谁存在异议，陈宝皇认为自己是实际施工人，且该项目尚欠大量民工工资，未结工程款应当支付给自己。黑马公司未举证证明曾经向三原学校交纳过履约保证金，一审认定2013年1月24日通过银行向顺庆区财政局转入案涉保证金90010元，但一审法院判决三原学校返还黑马公司履约保证金90000元，其判决结果与查明的事实自相矛盾。黑马公司拖欠民工工资导致三原学校未及时支付工程尾款，三原学校不应承担诉讼费。陈宝皇辩称，三原学校的食堂装修项目是陈宝皇组织人员完成的，陈宝皇是实际施工人，工程款应当由陈宝皇收取。陈宝皇向顺庆区财政局交纳的履约保证金，应当由顺庆区财政局退还陈宝皇。黑马公司向一审法院起诉请求：1、判令三原学校立即向黑马公司支付欠付的工程款305718元，并自2016年12月23日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息至付清之日止，赔偿自2013年4月8日起至2015年7月27日期间因三原学校未提交顺庆区审计局进行工程审计导致黑马公司延期收取前述欠付工程款按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息损失42698.62元；2、判令三原学校立即退付黑马公司履约保证金9万元，并自2016年12月23日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息至付清之日止，赔偿自2013年4月8日起至2015年7月27日期间因三原学校未提交顺庆区审计局进行工程审计导致黑马公司延期收取前述履约保证金按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息损失12570元；3、判令三原学校承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：黑马公司中标后，于2012年12月19日收到三原学校出具的《中标通知书》，该通知书载明：南充黑马实业有限公司：你方于2012年12月17日参加南充市三原实验学校膳食中心装修项目比选（E方式）已被我方抽中，被确定为中标人。继后，黑马公司（承包人）与三原学校（发包人）于2012年12月24日签订了《南充市顺庆区政府性投资项目建设工程施工合同》，该合同载明：第一节合同协议书南充市三原实验学校（简称“发包人”）为实施学生膳食中心装修项目名称），已接受南充市黑马实业有限公司（简称“承包人”）对本项目膳食中心一至四楼装修标段施工的投标，发包人和承包人共同达成如下协议：3、签约合同价：人民币（大写）玖拾万零柒仟捌佰元（￥907800元）。4、承包人项目经理：杨五一资质证书编号：00011103.8、承包人应按照监理人指示开工，工期为60日历天。计划开工日期：2012年12月24日计划竣工日期：2013年2月24日。10、合同未尽事宜，双方另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部份。专用合同条款4、承包人4.2履约担保履约担保交付：交至财政专户4.2.1基本履约保证金：中标金额的10%4.2.3履约担保及差额履约担保的退还（无息）时间：按进度比例退还。4.3分包4.3.2工程分包本工程发包人同意承包人分包的工程：无4.5承包人项目经理4.5.1项目经理姓名：杨五一职务：项目经理4.5.4承包人项目经理的授权人姓名：陈宝皇职务：劳务管理职责：负责现场劳务管理及人工费发放5、材料和工程设备5.1承包人提供的材料和工程设备24、争议的解决24.1争议的解决方式发包人和承包人在履行合同发生争议，协商解决不成的，均可向合同履行地人民法院提起起诉25、补充条款25.1工程竣工结算价以审计部门的审计结论为准。25.2拨付的工程进度款，承包人必须首先用于发放民工工资。否则，若出现拖欠民工工资行为，发包人有权拒付工程款，并报有关主管部门予以查处。同时，承包人应按合同总额的1%次给付发包人违约金。合同签订后，黑马公司于2013年1月24日通过南充市商业银行向南充市顺庆区财政局转入案涉工程履约保证金90010元。案涉工程于2013年2月25日通过了竣工验收。2015年12月23日南充市顺庆区审计局出具了南顺审投报【2015】299号审计报告，审计报告载明：经审计，该工程送审总造价为1068272.00元，审计认定造价为905718.00元。建设单位在办理结算时应以本报告认定造价905718.00元为依据办理工程价款结算。三原学校举出的《顺庆区政府投资项目财政直接支付委托书》载明：三原学校向顺庆区财政局出具此委任书要求直接将工程款拨付到中标单位款黑马公司的基本账户上，而非拨付给其他主体。三原学校已经向黑马公司直接支付了前期工程款仅仅未支付的工程尾款为305718元，各方当事人对此均无异议。三原学校认可工程尾款305718.00元未支付，但辩称未支付的原因是因为案涉工程涉及拖欠民工工资的问题，民工多次上访，导致应付工程尾款处于冻结状态并举出了相应的证据予以佐证，三原学校不存在违约不应该承担违约责任。实际履行中，工程款均是由三原学校向黑马公司支付，诉讼中，三原学校仍然表态称，余下工程款应当支付给黑马公司。对于民工工资问题，三原学校举出《关于解决三原学校膳食中心装修工程民工工资的函》、2016年4月6日《会议记录》及会议时照片6张、2016年4月29日《会议记录》，以证明已经出现并已经开会协商处理拖欠民工工资事实，其结果情况没有证据证明。2016年4月6日《会议记录》载明黑马公司法定代表人表态：核实后，黑马公司将工资发给个人。对于民工工资问题，黑马公司举证称，该公司向第三人陈宝皇转款，以通过其支付民工工资；同时举证陈宝皇出具的《承诺书》以证明不再欠民工工资。对此，第三人陈宝皇称其为案涉工程的实际施工人，工程亏损，存在拖欠民工工资事实。诉讼中，黑马公司递交《承诺书》承诺称，我公司在案涉项目中，不欠任何民工工资款、材料款。同时承诺，今后如有任何人出具真实、合法、有效的依据证明我公司拖欠民工工资或者材料款，其责任完全由我公司承担并支付。陈宝皇申请以独立请求权的第三人参加本案诉讼，对此，黑马公司认为，案涉工程由黑马公司负责施工，公司安排第三人陈宝皇管理劳务和现场，陈宝皇不具有独立请求权第三人的主体资格。陈宝皇坚持认为其为实际施工人，系挂靠黑马公司从事案涉工程，黑马公司只是收取2%的管理费，其余工程款由黑马公司付给陈宝皇。本案当庭准许陈宝皇以无独立请求权的第三人参加本案诉讼。一审法院认为：一、关于合同关系的的确认。首先，黑马公司举出的中标通知书、建筑工程施工合同、竣工验收报告复印件、审计报告等系列证据证明黑马公司与三原学校之间建立了建设工程施工合同关系；同时，对于付款工程款对象没有争议，第三人也确认以前的工程款均是三原学校支付给黑马公司的，说明施工合同履行者为黑马公司与三原学校双方；据上，基于合同相对性以及基于对交易安全的保护，本案施工合同的双方为黑马公司与三原学校。合同合法有效，黑马公司向合同相对方三原学校主张合同权利，依法受到法律的保护，三原学校应继续履行合同。其次，第三人陈宝皇称其与黑马公司之间建立了挂靠合同关系，其为实际施工人，而黑马公司对此予以否认，结合其举证，陈宝皇与黑马公司之间是否属于挂靠合同关系有待双方进一步举证予确认；退一万步而言，即使挂靠合同关系成立也系另一合同关系，不宜在本案中一并处理。由于案涉工程款均是由三原学校拨付给黑马公司账户的，假使陈宝皇主张的事实成立，其另行主张权利不影响其实体权利的实现。故陈宝皇要求在本案中以具有独立请求权的第三人参加本案诉讼的申请，不予支持。需要指出的是，挂靠行为违反建筑法相应规范，挂靠行为事实成立应承担相应的法律后果。二、关于余下工程款、返还保证金的确认与支持。黑马公司与三原学校以及第三人对于余下工程价款金额没有争议，故对所欠黑马公司余下工程款计305718元予以确认；对于付款对象同样没有争议，第三人对此也予以认可，故黑马公司要求三原学校直接向黑马公司付款，予以支持。之外，黑马公司的举证充分证明了支付履约保证金事实，三原学校应当依约返还，黑马公司请求返还履约保证金的诉讼请求，予以支持。由于2013年4月8日至2015年7月27日期间未提交进行工程审计的原因，系多重因素造成，包括黑马公司提供资料的因素在内；审计后未予以及时支付工程款余款以及保证金的因素主要在于存在民工工资争议，而这一争议也包括黑马公司的原因，故黑马公司请求赔偿自2013年4月8日起至2015年7月27日期间延期欠付工程款的利息损失42698.62元以及请求支付自2016年12月23日至余款付清之日止利息的诉讼请求，请求赔偿自2013年4月8日起至2015年7月27日期间延期支付履约保证金9万元的利息损失12570元以及请求支付保证金9万元自2016年12月23日起至该款付清之日止利息的诉讼请求，均以不予支持为宜。三、关于民工工资问题。三原学校以本案涉嫌拖欠民工工资为由，暂未支付案涉工程价款余款，理由正当，故未予以及时支付余款，不应视为违约。对于是否存在拖欠民工工资的事实有待于各方进一步举证予以确认，黑马公司在诉讼中书面承诺，如果拖欠民工工资的事实成立，由其负责对确实存在的拖欠民工工资问题予以解决，予以尊重。判决如下：一、三原学校在本判决生效后十日内向黑马公司支付工程款305718.00元；二、三原学校在本判决生效后十日内向黑马公司返还履约保证金90000.00元；三、驳回黑马公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8065元，由三原学校负担。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据三原学校举证的《关于解决三原学校膳食中心装修工程民工工资的函》以及相关《会议记录》，能够证明黑马公司在承建三原学校工程项目过程中存在拖欠民工工资的事实，双方合同约定了“拨付的工程进度款，承包人必须首先用于发放民工工资。否则，若出现拖欠民工工资行为，发包人有权拒付工程款，并报有关主管部门予以查处”，一审据此认定三原学校以本案涉嫌拖欠民工工资为由，暂未支付案涉工程价款余款，三原学校不存在违约，其认定事实清楚，本院予以确认。黑马公司上诉请求三原学校支付欠付工程款利息的请求不予支持。根据审理查明的事实，黑马公司于2013年1月24日通过南充市商业银行向南充市顺庆区财政局转入案涉工程履约保证金90010元。黑马公司是将履约保证金转入顺庆区财政局账户而非直接转给三原学校，一审判决三原学校向黑马公司返还履约保证金90000.00元不当，本院予以纠正。黑马公司可依相关规定向顺庆区财政局申请退还该履约保证金，三原学校予以协助。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初2528号民事判决第（一）项，即“一、南充市三原实验学校在本判决生效后十日内向黑马公司支付工程款305718.00元”；二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初2528号民事判决第（二）、（三）项，即“二、南充市三原实验学校在本判决生效后十日内向南充市黑马实业有限公司返还履约保证金90000.00元；三、驳回南充市黑马实业有限公司的其它诉讼请求”；三、驳回南充市黑马实业有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8065元，由南充市三原实验学校负担；二审案件受理费8065元，由南充市黑马实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈智慧审判员  唐晓兰审判员  陈国兵二〇一八年三月五日书记员  唐 萍