山东省潍坊市中级人民法院执 行 裁 定 书（2018）鲁07执复3号复议申请人(申请执行人)：青州鼎华机械制造有限公司，住所地山东省青州经济开发区老红校，组织机构代码证59032620-2。法定代表人:关翼，经理。委托诉讼代理人：陈林，山东潍青律师事务所律师。被执行人：四川省伊洁士医疗科技有限公司，住所地四川省广汉市小汉工业区，统一社会信用代码91510681771226542D。法定代表人：李天林，总经理。委托诉讼代理人：凌黎，四川林志律师事务所律师。复议申请人青州鼎华机械制造有限公司不服山东省青州市人民法院（2017）鲁0781执异79号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。山东省青州市人民法院在依据其作出的（2013）青法商初字第1113号民事调解书，执行申请执行人青州鼎华机械制造有限公司（下称鼎华机械）与被执行人四川省伊洁士医疗科技有限公司(下称伊洁士科技)买卖合同纠纷一案中，向鼎华机械过付伊洁士科技在执行法院的履约保证金15万元，并于2016年9月22日作出（2015）青执字第2303-3号执行裁定书，冻结被执行人伊洁士科技在中国农业银行广汉支行的存款25万元，并划拨其在该行及德阳银行广汉万达支行的存款5万元及23.2万元。伊洁士科技不服，向执行法院提出异议称，请求：1、撤销依据(2013)青法商初字第11l3号民事调解书对伊洁士科技的执行措施；2、撤销将伊洁士科技纳入失信被执行人名单的相关信息；3、暂缓将已划扣的伊洁士科技资金给付对方；4、解除对伊洁士科技银行账户的冻结。事实与理由：1、鼎华机械要求其履行给付义务的条件未成就，执行法院作出的(2013)青法商初字第1113号民事调解书尚不能作为对其执行的依据。根据该调解书第三项、第四项的规定，伊洁士科技付款的前提条件是鼎华机械必须先对其售出的机械设备履行安装、调试义务，并在确保设备达到调解书第一项确定的生产能力后，才能凭伊洁士科技出具的验收合格证明或者第三方鉴定确认合格的证明文书，领取伊洁士科技所交纳到执行法院账户的履约保证金15万元，此后伊洁士科技才有继续支付剩余货款的义务。本案中，伊洁士科技在调解书生效后积极履行了调解书确定的先期义务，但鼎华机械却未能全面履行义务，致其出售的设备根本达不到调解书第一项确定的生产能力，因此伊洁士科技没有出具验收合格的证明。鼎华机械提供的视频只能证明已对设备进行过调试，该视频不能证实机械设备的材质是调解书确定的不锈钢材质，且该视频不能代替调解书确定的验收合格证明和第三方鉴定意见。在鼎华机械没有提供伊洁士科技出具的合格证明或第三方鉴定以确认合格的意见前，本案不具备付款条件。此外，鼎华机械将原交付给伊洁士科技的部分机械以调换的名义拿走，至今未重新配送，致使整套机械设备全部瘫痪闲置，成为废铁一堆。所以，本案在向鼎华机械付款的前提条件未成就之前，执行法院就对伊洁士科技采取执行措施，没有事实依据。2、伊洁士科技从未接到过执行法院有关本案的执行通知，鼎华机械也没有以任何方式催过款。执行法院在没有向伊洁士科技发出执行通知的情况下，径行采取执行措施，违反了相关规定。3、伊洁士科技经多次催告而无果后，向执行法院高柳法庭和立案庭寄送了执行申请，请求依法执行鼎华机械，但至今未得到答复。申请执行人鼎华机械称，执行法院的执行行为并无不当，伊洁士科技的异议不成立，应依法驳回。（2013）青法商初字第1113号民事调解书生效后，鼎华机械于2014年1月2日、3日、4日，派专人到伊洁士科技进行了安装、调试，设备达到了相应的生产能力，有安装调试的19段视频予以证实，但伊洁士科技拒不出具验收合格证明，鼎华机械到广汉市质监局进行了投诉。根据合同法第四十五条规定，当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，应当视为条件成就。执行法院的执行行为完全合法，并无不当。相反，伊洁士科技主张鼎华机械未按照调解书履行安装、调试义务或机器设备达不到确定的生产能力，应当向法院提出申请，并对自己的主张提供证据证实。鼎华机械至今未收到伊洁士科技要求安装设备的申请。从调解书内容可以看出，双方约定的设备保质期为一年，关于质量及设备安装问题已超过设备本身的质量保质期，对此伊洁士科技应当依法承担责任。如果设备没有完成安装并且不具备生产能力，伊洁士科技应当持续向法院提出申请，但现无证据证实伊洁士科技曾提出此类申请。伊洁士科技所述显然违背常理，这种情况恰恰能够证明鼎华机械已经完成了调解书中载明的义务。执行法院查明，2012年8月16日，伊洁士科技与鼎华机械签订工业品买卖合同一份，伊洁士科技向鼎华机械采购灌装机械生产线两条，合同总价款为495000元。合同签订后，伊洁士科技按约定支付鼎华机械货款170000元。双方在合同履行过程中发生纠纷，伊洁士科技以鼎华机械为被告向执行法院提起民事诉讼。2013年12月12日，双方达成调解协议，执行法院出具（2013）青法商初字第1113号民事调解书。调解书载明：一、伊洁士科技与鼎华机械于2012年8月16日签订的工业品买卖合同继续履行；鼎华机械保证对已经交付的机械设备中目前不能使用的配件无条件包退换新（人为恶意损坏者除外），伊洁士科技保证退回拆换的旧设备配件；鼎华机械提供的生产线设备必须是不锈钢材质，安装、调试后生产产量大瓶（500ML塑料瓶，重22克左右）不低于每小时1500瓶，小瓶（100ML塑料瓶，重12克左右）不低于每小时2000瓶，每条生产线操作人员不超过四人；二、鼎华机械保证于2014年1月11日前完成设备安装、调试、运行事宜，并达到双方上述约定的条件；在鼎华机械工作人员安装调试设备期间，应积极配合；三、伊洁士科技于2013年11月14日前，支付鼎华机械货款1万元，并于鼎华机械的安装调试人员携带设备的合格证、说明书到伊洁士科技后3日内，向执行法院执行局账户交付15万元作为履约保证金，该款在鼎华机械安装调试设备完毕后，凭伊洁士科技出具的验收合格证明到法院领取，抵作货款，将设备的合格证、说明书交付伊洁士科技；若鼎华机械不履行安装、调试义务或设备达不到上述生产能力，伊洁士科技有权请求执行法院退还履约保证金15万元；若鼎华机械设备达到上述生产能力，伊洁士科技拒不出具验收合格证明，则由第三方进行鉴定确认，伊洁士科技应积极配合；四、鼎华机械领取15万元履约保证金抵作货款后，伊洁士科技于三日内再支付鼎华机械货款12.5万元；五、伊洁士科技留存鼎华机械货款4万元作为质量保证金，该款在合同约定的一年质保期届满后三日内，由伊洁士科技支付鼎华机械；六、伊洁士科技、鼎华机械一致同意在一方不履行上述协议条款时，向对方支付违约金20万元。（2013）青法商初字第1113号民事调解书生效后，伊洁士科技依据调解书，于2013年11月15日向鼎华机械支付1万元，于2013年11月25日向执行法院账户汇款15万元。鼎华机械于2014年1月2日至4日派人到伊洁士科技进行了安装、调试，但对于安装调试后机械设备是否达到调解书的约定，双方未达成一致意见，伊洁士科技没有给鼎华机械出具验收合格的证明，鼎华机械也未提供第三方的鉴定意见。执行法院于2015年10月20日受理申请执行人鼎华机械对伊洁士科技的强制执行申请后，向鼎华机械过付由伊洁士科技交纳到执行法院的履约保证金15万元。2016年9月22日，执行法院依（2015）青执字第2303-3号执行裁定书，冻结伊洁士科技在中国农业银行广汉支行的存款25万元，并划拨其在该行及德阳银行广汉万达支行的存款28.2万元。本案在执行过程中，执行法院将伊洁士科技纳入失信被执行人名单，现已屏蔽。另查明，执行法院已于2016年10月28日立案受理伊洁士科技申请执行鼎华机械一案，执行案号为（2016）鲁0781执2778号。该案于2016年11月28日终结本次执行程序。执行法院认为，本案的争议焦点是对伊洁士科技采取强制执行措施的条件是否成就，即鼎华机械进行安装、调试后，其设备是否达到了调解书第一项确定的生产能力。作为执行依据的（2013）青法商初字第1113号民事调解书，明确了鼎华机械履行安装、调试义务后，应持伊洁士科技出具的验收合格证明或第三方鉴定合格的材料，证明设备在安装、调试后达到了调解书第一项载明的生产能力，方可支取伊洁士科技交纳到法院的15万元履约保证金及要求伊洁士继续支付12.5万元货款。截止目前，鼎华机械未向执行法院提交伊洁士科技出具的验收合格证明或者提交第三方鉴定意见，故，执行法院认为（2015）青执字第2303号案件执行条件尚未成就，因该案采取的执行措施应予解除。综上，执行法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项之规定，裁定撤销（2015）青执字第2303-3号执行裁定书及其他执行措施。复议申请人鼎华机械不服，向本院申请复议称，请求撤销执行法院作出的(2017)鲁0781执异79号执行裁定书，驳回伊洁士科技的执行异议。事实与理由：一、执行法院认为（2015）青执字第2303号案件执行条件尚未成就是错误的，自己承认自己的执行是错误这本身就是错误。事实上伊洁士科技提出的异议是不成立的，应当驳回。调解书生效后，鼎华机械已派专人进行了安装、调试，设备达到了相应的生产能力，有当时安装调试的19段视频予以证实，证据确实充分，但伊洁士科技拒不出具验收合格证明，鼎华机械到广汉市质监局进行了投诉。根据合同法四十五条规定，当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，应当视为条件成就。执行法院的执行行为完全合法，并无不当。伊洁士科技认为鼎华机械未按调解书履行安装调试义务，应当向法院提出申请，但伊洁士科技并没有证据予以证实。从调解书可以看出，双方约定的设备保质期为一年，关于质量及设备安装问题已超过设备本身的质量保质期，对此伊洁士科技应当依法承担责任。二、伊洁士科技关于其履行付款义务的条件尚未成就的主张没有事实和法律依据。伊洁士科技欠货款事实清楚，从本案的执行依据可以看出，支付货款是调解书确定的主要内容。从鼎华机械提交的视频来看，鼎华机械已履行了调解书确定的内容，积极履行了安装调试义务，设备完全具备生产能力。伊洁士科技为达到不付款的目的，拒不出具验收证明，因此伊洁士科技的付款条件从法律上已经成就，执行法院作出的（2015）青执字第2303-3号执行裁定是正确的。三、鼎华机械在履行了安装调试义务后，不管安装调试是否合格，伊洁士科技均应进行验收。既使安装调试不合，伊洁士科技也应在验收后，告知鼎华机械。事实上伊洁士科技至今也未履行验收义务，因此本案的责任应归于伊洁士科技。四、鼎华机械派专人并委托律师唐志超到伊洁士科技进行安装调试，在安装调试合格后，因伊洁士科技拒不出具验收合格证明，鼎华机械到广汉技术监督局，要求委托该局进行鉴定，但该局不予受理，其后没有委托其他方进行鉴定。律师唐志超拍摄了19段视频，证明安装调试后，机械设备已达到调解书约定的生产能力。该律师属第三方，其拍摄的视频属第三方的鉴定。被执行人伊洁士科技称，其并不认可复议申请人提交19段视频。这些视频是安装调试过程中针对生产线的各个部分分别录制的，而非对生产线的整体进行录制，因此并不能证明生产线的整体运行情况。视频也无法证明整条生产线皆为调解书约定的不锈钢材质，是否为不锈钢材质，需要有专业的鉴定机构予以鉴定，视频无法予以证实。鼎华机械委托的律师没有鉴定资质，其拍摄的视频也不属第三方鉴定意见。除机械设备达不到约定的生产能力处，鼎华机械对不能使用的配件也没有完全履行包退换新义务，只是换了部分配件，在将不合格的两台理瓶机运走后，至今未予配送。鼎华机械虽然派工作人员进行了安装调试，但其工作人员于2014年1月5日悄然离开，机械设备无法正常运转，因此伊洁士科技于2014年1月16日向执行法院邮递强制执行申请书等材料，要求立案强制执行。2014年2月9日，伊洁士科技再次向鼎华机械发出函告，明示其生产线无法正常使用。在伊洁士科技多次催促下，执行法院才于2016年10月28日立案执行。本院查明，伊洁士科技就本案曾向执行法院提出执行异议，执行法院于2017年3月20日作出（2016）鲁0781执异35号执行裁定书，驳回了伊洁士科技的异议。伊洁士科技不服，向本院申请复议。本院2017年6月30日作出（2017）鲁07执复57号执行裁定书，裁定撤销执行法院作出的（2016）鲁0781执异35号裁定书，发回执行法院重新审查。执行法院重新审查后，于2017年11月10日作出（2017）鲁0781执异79号执行裁定书，裁定撤销（2015）青执字第2303-3号执行裁定书及其他执行措施。复议申请人在本院审查过程中，向本院提出新的主张，其一，鼎华机械派工作人员并委托律师唐志超前往伊洁士科技进行安装调试，该安装调试的19段视频，是其委托的律师唐志超录制的，属第三方的鉴定意见，但同时承认该律师并没有相关的鉴定资质；其二，在鼎华机械履行了安装调试义务后，伊洁士科技应履行验收义务，既使安装调试不合格，伊洁士科技也应进行告知，但伊洁士科技至今未履行验收义务，且未告知其机械设备不合格，因此应认定鼎华机械履行义务已达到了调解书的约定。本院查明的其他事实与执行法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是执行法院对伊洁士科技采取强制执行措施的条件是否成就。根据调解书，复议申请人鼎华机械要求领取伊洁士科技所交纳的履约保证金及要求其支付剩余款项，是附条件的，复议申请人负有证明该条件已成就的义务。执行法院在执行过程中应审查本案的执行条件是否成就。根据（2013）青法商初字第1113号民事调解书，复议申请人鼎华机械在符合下列条件下，才能领取伊洁士科技汇到执行法院账户的履约保证金15万元及要求伊洁士科技支付剩余货款：一、鼎华机械对已经交付的机械设备中不能使用的配件，完成了无条件包退换新，且提供的机械设备的材质是不锈钢及机械设备安装调试后达到约定的生产能力；二、鼎华机械履行安装调试义务后取得伊洁士科技出具的验收合格证明或第三方鉴定合格的意见。在符合上述条件的情况下，执行法院方可根据复议申请人的申请，采取执行措施。复议申请人负有证明上述条件已成就的义务，即复议申请人应根据调解书，向执行法院提供伊洁士科技出具的验收合格证明或第三方鉴定合格的意见。复议申请人仅提供安装调试的19段视频，在伊洁士科技不予认可的情况下，本院不能认定本案的执行条件已成就。复议申请人鼎华机械在安装调试后，伊洁士科技并没有出具验收合格的证明。相反，伊洁士科技在复议申请人安装调试后，曾以其未完全履行调解书确定的义务为由，向执行法院申请强制执行，执行法院也于2016年10月28日立案受理，这足以说明伊洁士科技并不认可复议申请人完全履行了调解书约定的义务。复议申请人鼎华机械提供了安装调试的19段视频，并不能取代第三方的鉴定意见。该视频从内容上看，并不能证明复议申请人对交付的机械设备中不能使用的配件已完成了无条件包退换新义务及提供的机械设备材质为不锈钢材质；从形式上看，该证据并不是调解书确定的由伊洁士科技出具的验收合格证明及第三方鉴定意见。虽然复议申请人主张该视频是其委托的律师唐志超录制的，属第三方的鉴定意见，但同时承认该律师并没有相应的鉴定资质。该视频是由鼎华机械委托没有相应鉴定资质的律师录制，且未反映生产线的整体运行状态，因此该视频属复议申请人自行录制，而非第三方的鉴定意见，也不能取代第三方的鉴定意见。复议申请人主张其已履行了调解书确定的义务，但伊洁士科技拒不出具验收合格证明，属伊洁士科技为自己的利益，人为阻止条件成就。对该主张，复议申请人没有提供充分的证据予以证明。根据调解书，在此种情况下，复议申请人可选择由第三方鉴定，以确认其机械设备是否达到调解书约定的条件。在可以选择由第三方进行鉴定来保障其权益的情况下，复议申请人没有采取这一救济措施，其责任不能归于伊洁士科技，因此，本案执行条件未成就的责任不能归于伊洁士科技人为的阻止。综上，复议申请人鼎华机械要求领取伊洁士科技所交纳的履约保证金及要求其支付剩余款项的条件自然而非人为地不成就，执行法院对伊洁士科技采取强制执行措施没有相应的事实基础。执行法院作出的（2017）鲁0781执异79号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）的规定，裁定如下：驳回复议申请人青州鼎华机械制造有限公司的复议申请，维持青州市人民法院作出的（2017）鲁0781执异79号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李欣红审判员  郭 伟审判员  邱金山二〇一八年三月十九日书记员  沈思彤