四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终344号上诉人（原审被告）：包顺平，男，1973年6月11日出生，汉族，无固定职业，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：王伟，四川有度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘相玉，男，生于1973年11月5日，汉族，无固定职业，住四川省南充市顺庆区。被上诉人（原审被告）：许铁军，男，1968年9月26日出生，汉族，无固定职业，住四川省南充市顺庆区。上诉人包顺平因被上诉人刘相玉、许铁军民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初4366号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，因许铁军下落不明，经公告送达开庭传票等相关法律文书，公告期满，许铁军无正当理由未到庭参加诉讼，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人包顺平上诉请求：撤销原审判决第二项，即包顺平对借款50000元及利息不应当承担连带偿还责任。主要事实与理由：一、借条载明的借款时间是2012年6月12日，借款法律的诉讼时效为2年，刘相玉应当在2014年6月12日之前起诉，才应当受到法律保护，本案已超过诉讼时效期间。二、借条载明“此款包顺平担一半风险”，包顺平未对利息承担保证责任，即便是认定保证期限未过，包顺平也不应当对利息承担保证责任。三、刘相玉并未主张6%的利息，一审判决包顺平和许铁军对刘相玉的借款按照6%的标准支付利息错误。被上诉人刘相玉答辩：1、借条未约定还款期限，本人可以随时主张权利，未超时诉讼时效期间；2、本人主张按照年利息24%的标准主张利息，一审仅判决按照年利率6%的标准支付利息符合法律规定。刘相玉一审诉讼请求：1、判令许铁军归还借款本金10万元并按年利率24%支付资金占用利息至利随本清；2.、包顺平对上述借款中的100000元的借款本息承担连带清偿责任；3、诉讼费及诉讼保全费由许铁军、包顺平承担。一审认定事实：2012年6月13日，许铁军向刘相玉出具了一张由包顺平提供担保的借条，载明：“今借到刘相玉现金人民币壹拾万元整（100000.00），用于货款周转，此款包顺平担一半分险。此据。借款人：许铁军，担保人：包顺平，2012年6月13日”。同时查明，刘相玉与包顺平还有其他经济往来，2013年6月20日，刘相玉，徐坤凤出具收条一张，载明：“今收到包顺平现金人民币伍拾万元整，小写（500000.00元），此款欠徐坤凤，已还。收款人刘相玉，徐坤凤。2013年6月20日。”一审认为，合法的民间借贷关系应当得到保护。许铁军、包顺平对借款事实未提出异议，刘相玉提供的借条原件来源真实，合法有效，法院对该份证据予以采信，作为本案认定事实的依据。依据该借条的约定内容，对刘相玉向许铁军出借的借款金额确定为100000元。该借条未约定还款期限，许铁军应当在刘相玉主张还款时及时向刘相玉偿还借款。许铁军自称还清借款，但拒不到庭应诉对刘相玉所举证据质证和抗辩，亦未向法庭提供已还款的依据，应视为其对自己诉讼权利的放弃，故法院对刘相玉主张许铁军立即向其偿还借款的请求予以支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，法院对刘相玉主张逾期利息予以支持，该利息的计算方式确定为从起诉之日即2016年9月1日起至本判决确定本金支付日止，以年利率6%为标准计算；若未按本判决确定给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。包顺平自愿为借款承担连带保证担保，借条上未约定还款期限，刘相玉起诉并未超过保证期限。包顺平与刘相玉平日有其他经济往来，收条的收款人为“刘相玉，徐坤凤”，收条金额与本案担保金额不符，且在收条中载明“此款欠徐坤凤”并未注明该款包含该笔担保借款，法院无法确定收条与本案的关联性，双方可就该收条另行结算。故包顺平应当对借款承担连带保证责任。综上所述，法院依法支持刘相玉要求许铁军归还借款本金10万元及利息的请求。据此判决：一、许铁军于判决生效后十日内向刘相玉偿还借款100,000.00元及利息（利息计算方式为：从2016年9月1起，按年利率6%计算至本息付清时止）；二、包顺平对上述第一条中借款中的50,000.00及利息承担连带偿还责任；三、驳回刘相玉的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由许铁军负担。二审审中，双方均未提供新的证据。二审中，刘相玉陈述“2012年6月12日借款给许铁军之后，2015年下半处之前我经常打电话催促许铁军偿还借款，2015年下半年就联系不上许铁军了，2016年起就提起了本案诉讼”。同时陈述“我从2016年前我给包顺平打过很多电话找他还担保钱”，包顺平对此否认，称“从来没给包顺平打过电话，直到收到法院传票。”刘相玉未提供证据证明向包顺平主张过权利。二审查明的其他事实与一审一致，二审对一审认定的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的主要焦点为包顺平是否应当对许铁军借款5万元承担保证责任。2012年6月13日，许铁军向刘相玉借款10万元，出具的借款未约定还款期限，包顺平作为担保人在借条上签字，对其中的5万元进行担保，未约定担保方式。依照《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，包顺平应当对刘相玉出借给许铁军借款5万元承担连带担保责任。本案刘相玉与许铁军对借款未约定还款期限，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条关于“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”之规定，因刘相玉陈述其2015下半年之前经常打电话向许铁军催收借款，按照最有利于债权人刘相玉的方式确定保证期间的起算点，从2016年1月1日开始计算，包顺平对借款的担保期间6个月，即2016年6月30日保证期间届满。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，刘相玉未提供证据证明在保证期间届满之前向包顺平主张权利，包顺平的保证责任应予免除。综上所述，一审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原审判决认定、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初4366号民事判决第一项，即“许铁军于判决生效后十日内向刘相玉偿还借款100,000.00元及利息（利息计算方式为：从2016年9月1起，按年利率6%计算至本息付清时止）；二、包顺平对上述第一条中借款中的50,000.00及利息承担连带偿还责任”；二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初4366号民事判决第二项、第三项，即“包顺平对上述第一条中借款中的50,000.00及利息承担连带偿还责任”、“驳回刘相玉的其他诉讼请求”；三、驳回刘相玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由许铁军负担；二审案件受理费2300元，由许铁军负担。本判决为终审判决。审判长  陈智慧审判员  唐晓兰审判员  罗晓翠二〇一八年三月三十日书记员  杜 倩