上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终15168号上诉人（原审原告）：颜景国，男，1969年8月9日出生，汉族，住山东省曲阜市。被上诉人（原审被告）：上海京美实业有限公司，住所地上海市普陀区祁连山南路2891弄105号6097室。法定代表人：杨娣，总经理。委托诉讼代理人：刘光琴，上海国年律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚艳，上海国年律师事务所律师。上诉人颜景国与被上诉人上海京美实业有限公司（以下简称“京美公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初24938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人颜景国上诉请求撤销一审判决，改判支持其在一审时的全部诉讼请求。事实与理由：2016年5月31日颜景国进入京美公司担任销售经理一职，双方未签订书面劳动合同，京美公司承诺颜景国每月基本工资6,000元及业务费1,000元,每天饭贴20元。在职期间，颜景国每周一至周六出勤，周日存在部分出勤，但京美公司从未支付其工资及加班工资。2017年5月27日，京美公司口头无故解除颜景国劳动关系并于当日办理离职交接。现颜景国认为其与京美公司和案外人上海A有限公司（以下简称A公司）同时具有劳动关系，并要求京美公司或A公司对其承担支付义务。被上诉人京美公司辩称：双方不存在劳动关系，同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。颜景国向一审法院起诉请求判决：1.京美公司支付2016年5月31日至2017年5月30日工资72,000元；2.京美公司支付2016年5月31日至2017年5月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额66,000元；3.京美公司支付解除劳动关系赔偿金12,000元；4.京美公司支付2016年5月31日至2017年5月30日高温费1,200元；5.京美公司支付2016年5月31日至2017年5月30日饭贴6,000元；6.京美公司支付2016年5月31日至2017年5月30日休息日加班工资28,572元；7.京美公司支付2016年5月31日至2017年5月30日业务费12,000元；8.京美公司支付解除劳动合同经济补偿金12,000元；9.京美公司支付未提前30日通知解除劳动关系一个月工资12,000元。一审法院经审理认定事实如下：2013年7月23日，京美公司注册成立，法定代表人为杨娣，股东为陈某、杨娣。2015年10月22日，A公司注册成立,法定代表人为陈某，股东为陈某、杨娣。2016年12月，颜景国与A公司签订协议调解书，主要内容为：“我公司于2016年5月底在上海体育馆人才招聘会上聘用颜景国同志……颜景国同志于2016年6月2日进入我司上海A有限公司上班，在试用期期间，后来由于个人原因，在7月初离开上海回山东老家办事，后没有来公司上班，与我司产生纠纷摩擦，经双方协商同意，特以人民币：1,500元（壹仟伍佰元）作为补偿，（试用期间预支过1,000元作为生活费用），一共支付2,500元（贰仟伍佰元）做为我司工作的工资补偿。此后再与我司没有任何关系。”当事人签字处A公司法定代表人陈某于2016年12月9日签字并加盖A公司公章，颜景国于2016年12月19日签字。颜景国表示A公司在2016年12月9日承诺在2016年12月19日之前支付1,500元，但A公司实际并未支付。京美公司表示该协议调解书与其无关，证明京美公司与颜景国不存在劳动关系。根据颜景国提交的A公司制作的2016年考勤表（6月）显示，颜景国在2016年6月2日至同年6月22日期间出勤7天。颜景国表示其2016年6月22日之后既是京美公司的员工，也是A公司的员工。根据颜景国提交的两份2017年5月26日渠道报价单显示，该两份渠道报价单首部均有手写文字，其中第一份首部手写文字：“原则上底价上浮部分归（中间存在涂改，无法看清）颜景国所有，陈某，2017.5.26”。颜景国表示2017年5月26日陈某在报价单上手写文字，要求颜景国开展业务，京美公司与颜景国存在劳动关系。京美公司表示该证据已在颜景国起诉A公司案件中提交，与京美公司无关。一审另查，2016年5月30日，陈某向颜景国发送短信，主要内容为:“颜先生，您好，面试地址：XX路XX号XX室，陈1500057****，徐家汇地铁站1号出口直走。第二个红绿灯右拐。”“可以，有的，上海京美实业，和上海京隆实业。”京美公司表示系2016年5月30日陈某告知颜景国面试相关信息。2017年2月6日，陈某向颜景国发送短信：“哪个容量120g还是250g。”“未税批发价格540元，你可以报550元，需要给现金才能提货。”颜景国表示该短信证明其与京美公司存在劳动关系。京美公司表示该短信系回复颜景国询价所产生，任何人向京美公司询价都会回复。一审再查，2016年5月16日，颜景国向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁案号为嘉劳人仲（2016）办字第1834号，颜景国要求上海B有限公司支付其2014年9月22日至2016年5月15日期间的相关劳动报酬。后双方于2016年7月15日达成调解：一、确认颜景国与上海B有限公司在2014年10月10日至2016年3月8日期间存在劳动关系；二、上海B有限公司同意于2016年8月7日前支付颜景国未签订劳动合同双倍工资差额等一次性补偿金50,000元；三、颜景国同意放弃所有请求事项；四、颜景国与上海B有限公司确认除社会保险外再无其他劳动争议事项。2017年3月6日，颜景国向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁案号为嘉劳人仲（2017）办字第592号，颜景国要求上海C有限公司支付其2014年9月22日至2017年3月6日期间的相关劳动报酬。仲裁审理中，颜景国主张其与上海C有限公司在2014年9月22日至2017年3月6日期间存在劳动关系，后该仲裁委员会查明2016年8月5日Z公司为颜景国办理了社保个人账户“统筹内人员转入”手续，2016年8月22日Z公司为颜景国办理了社保个人账户“统筹内人员转出”手续，颜景国表示因其生活存在困难，在不影响上海C有限公司工作情况下，帮Z公司做点业务，没有产生劳动关系，不知道Z公司为何为其缴纳社保。2017年5月22日，该仲裁委员会作出裁决，对颜景国的请求事项不予支持。2017年5月27日，颜景国向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付：1.2016年5月31日至2017年5月30日工资72,000元；2.2016年5月31日至2017年5月30日因未签订书面劳动合同的双倍工资差额66,000元；3.解除劳动关系赔偿金12,000元；4.2016年5月31日至2017年5月30日高温费1,200元；5.2016年5月31日至2017年5月30日饭贴6,000元；6.2016年5月31日至2017年5月30日休息日加班工资28,572元；7.2016年5月31日至2017年5月30日业务费12,000元；8.解除劳动合同经济补偿金12,000元；9.因未提前30日通知解除劳动关系一个月工资12,000元。同年6月27日，该仲裁委员会作出裁决：一、A公司在裁决生效之日起七日内支付颜景国2016年5月31日至同年6月30日工资2,206.89元；二、A公司在上述期限内支付颜景国2016年7月1日至2017年5月27日因未签订劳动合同双倍工资差额65,793.10元；三、A公司在上述期限内支付颜景国解除劳动合同赔偿金12,000元；四、A公司在上述期限内支付颜景国2016年6月1日至同年9月30日高温费800元；五、对颜景国的其他申诉请求均不予支持。上述仲裁裁决后，双方均不服该仲裁裁决，先后向上海市徐汇区人民法院提起诉讼，上海市徐汇区人民法院列先起诉的颜景国为原告，后起诉的A公司为被告，合并审理，案号为（2017）沪0104民初19007号。在该案审理中，颜景国提交两份2017年5月26日渠道报价单，颜景国表示2017年5月26日A公司法定代表人陈某在报价单上手写文字，要求颜景国开展业务，证明A公司与颜景国存在劳动关系。A公司表示首部手写文字由陈某在2017年5月27日书写，其中第一份首部手写文字涂改部分为“客户”两字，A公司与颜景国系合作关系，因颜景国有客户，故A公司向其出具报价单，再由颜景国提供给客户，颜景国作为中间商赚取差价。另外，A公司提交2017年5月27日颜景国与陈某的谈话录音，主要内容为陈某表示：“你现在就是这样的，就是你是我的垂钓客户，你是我的垂钓客户，你有单，你跟客户谈单了，你出来给多少，就是说，你想含税做，就是说，我在我的那个价格计算，就是成本，你比如说上浮，或者说下浮，基本上不会太大，基本上完全可以参考这个价格。”颜景国表示：“你往下降，往上浮，那是底价，跟我没关系。”“你的房租，但是就是说，你这个我想说是合情合理的，就是说，你原则上同意就是说底价上浮，扣税后归我所有，你这个要承诺。”“那就行了，而且我为了让你能够有一个交代，不把话说死，咱们前面加个原则上，原则上底价上浮部分，扣税后归我，这个应该可以吧。”陈某表示:“可以，可以的。”颜景国表示：“那这样，陈总，咱就是说，咱就是为了做业务啊，我这边就是我以后，我还是要跟孙总见面，就是说我有个依据，我也不让你写这个承诺书保证书了，不合理，我现在就是这个情况，你就写原则上底价上浮部分归颜景国所有，扣税后，你就在上面写一句话，我拿到这个东西到时候我做出来了，我直接去，我们以后有可能就是网上见面了对不对？”陈某表示：“嗯嗯。”“上浮部分，归，我不能直接写你的名字。”颜景国表示：“不是，你，你可以。”陈某：“我现在是把你当成我的客户，这个价格就是我出给你的。”颜景国表示：“你就写个今天的承诺吧，写5月26号吧，跟那个报价单一样5月26号，你价格一变动，到时候我也么办法讲。”陈某表示：“反正就是说你尽管做吧，有业务谁不想做是吧，就是说，我们下面有很多垂钓客户嘛，这个价格是我给垂钓客户的价格，你就相当于我的垂钓客户，就是说那个，你比如说有些价格可能随时变动，如果你再咨询我，我给你价格表吧，然后就是说你在这个价格的基础上你加了客户多少钱，你卖客户多少钱，如果说你要含税，我可以给你含税，但是含税价格加上税点，客户中间的那个利润都是你的。”A公司表示颜景国提交的渠道报价单首部手写文字由陈某在2017年5月27日书写，谈话中双方明确是合作关系，因颜景国有客户，A公司向其出具报价单，再由颜景国提供给客户，颜景国作为中间商赚取差价。2017年7月4日，颜景国向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求京美公司支付：1.2016年5月31日至2017年5月30日工资72,000元；2.2016年5月31日至2017年5月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额66,000元；3.解除劳动关系赔偿金12,000元；4.2016年5月31日至2017年5月30日高温费1,200元；5.2016年5月31日至2017年5月30日饭贴6,000元；6.2016年5月31日至2017年5月30日休息日加班工资28,572元；7.2016年5月31日至2017年5月30日业务费12,000元；8.解除劳动合同经济补偿金12,000元；9.因未提前30日通知解除劳动关系一个月工资12,000元。同年8月18日，该仲裁委员会作出裁决：对颜景国的全部申诉请求均不予支持。颜景国不服该裁决，向一审法院提起诉讼，即为本案。2017年9月14日，上海市社会保险事业管理中心奉贤分中心出具证明一份，记载颜景国参保情况为：“2016.3-2016.3，上海XX股份有限公司；2016.8.5Z公司转入；2016.8.5Z公司封存；2016.8.22Z公司转出。”颜景国表示Z公司老板与陈某是老乡，是陈某介绍其过去的，为了激活医保卡。一审庭审中，颜景国表示其自2016年5月31日起就入职A公司、京美公司，其在为两家公司工作，具体和谁存在劳动关系不清楚，2017年5月27日上午陈某口头告知其解除劳动关系。京美公司表示颜景国与其不存在劳动关系，2017年5月27日陈某也未讲过解除其劳动关系。一审法院认为，案件争议焦点为颜景国与京美公司是否存在劳动关系。根据已查明事实，2016年12月颜景国与A公司签有协议调解书，再结合颜景国提交的考勤表显示工作单位为A公司并非京美公司，故根据现有证据材料，尚无法认定颜景国与京美公司存在劳动关系，故颜景国向京美公司主张相关权利，缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：驳回颜景国的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院审理期间，颜景国提出如下异议：1、京美公司和A公司的法定代表人不是营业执照上所载明的杨娣和陈某，而是“孙总”（名字不详）；2、2016年12月，颜景国与A公司签订的协议调解书的落款日期是2016年12月19日；3、颜景国在一审时提交的考勤表是京美公司在仲裁时提交的；4、颜景国在2016年6月22日前后都既是京美公司的员工又是A公司的员工；5、京美公司在仲裁时陈述报价单与该公司业务有关；6、2016年5月30日陈某发给颜景国的短信，系回答颜景国发短信询问其“公司是否提供食宿？我到底属于哪家公司员工？”。关于该点异议，本院要求颜景国当庭演示手机短信会话上下文的全部内容，颜景国表示仅能提供原审判决书载明的短信内容。至于其所称的曾向陈某短信询问“公司是否提供食宿？我到底属于哪家公司员工？”的内容未见。颜景国先称手机短信较多，需要寻找一下，又称该条短信在另一部手机里。本院询问为何同一段会话会出现在不同手机中时，颜景国称其有三个手机号，不知道陈某为何回复到这个手机号里来。本院要求其演示另一台手机中的短信，颜景国称另一台手机摔坏了，没钱修，演示不了，要让京美公司先行垫付维修费用，京美公司表示不同意垫付费用。颜景国另外提出以下异议：7、2016年5月30日当天，颜景国填写了入职材料，当天面试入职；8、2017年2月6日陈某给其发的短信，其实是在颜景国在会上向陈某口头询问报价后，陈某回复其的，时间为当天15点42分；9、并非任何人向京美公司询价都会有回复，而是任何业务人员向京美公司询价都会有回复；10、颜景国与上海B有限公司、上海C有限公司、Z公司发生劳动争议的事实与本案无关，且颜景国与上述三家公司均没有劳动关系，只是为了激活社保卡；11、A公司一案中，A公司提供了与颜景国的谈话录音，颜景国认为对话彼时，其不在公司，故交谈内容不真实；12、认可上海市社会保险事业管理中心奉贤分中心出具的证明，但认为其与上海XX股份有限公司、Z公司没有劳动关系，只是为了激活医保卡和社保卡，与本案无关。京美公司对一审法院查明的事实没有异议。对于颜景国提出的异议，京美公司认为：1、京美公司和A公司的法定代表人以营业执照载明的为准；2、颜景国签字日期为2016年12月19日，A公司签字日期为2016年12月9日并加盖公章；3、考勤表是A公司在另案中提交的，与京美公司无关；4、不认可；5、京美公司没有“与业务有关”的表述；6、京美公司在一审时发表过质证意见，认为不符合证据形式，现坚持该意见；7、不认可；8、一审时对该短信发表过质证意见，现坚持该意见；9、没有“任何业务人员”的表述；对于颜景国异议的10、12，京美公司一审时提交了颜景国与上海B有限公司、上海C有限公司、Z公司发生劳动争议的仲裁裁决书、仲裁调解书和审理笔录以及上海市社会保险事业管理中心奉贤分中心出具的证明；对于颜景国的异议11，京美公司认为系A公司一案的证据材料。本院认为，法定代表人以营业执照登记为准，故异议1不成立。在协议调解书上，A公司签章日期为2016年12月9日，故异议2不成立。经查阅本案2017年8月1日仲裁庭审笔录第2页，申请人（颜景国）提供证据三，考勤表一份。故该在本案中考勤表系颜景国提供，故异议3不成立。经核对本案一审庭审笔录，在第三页有如下对话：“问：到底和那家公司有劳动关系到2016.6.22之后？（原告长时间未回答）告：正面回答你认为是和谁有劳动关系？原：我讲不清楚，反正认为我是入职两家公司是给两家公司干活的。”未见颜景国表述2016年6月22日前后都既是京美公司与员工又是A公司的员工，故该项异议4不成立。本案2017年8月1日仲裁庭审笔录第4页，京美公司表述，“坚持答辩意见，双方不存在劳动关系，申请人（颜景国）所有的证据均指向上海A有限公司，与被申请人无关。”未见该公司表述“与业务有关”，故颜景国的异议5不成立。颜景国无法提供短信会话的上下文，故异议6不成立。颜景国未提供初步证据证明面试当日就填写了入职材料，也未提供证据证明京美公司当日即要求其入职，故异议7不能成立。颜景国未提供证据证明该短信系其在公司内会议上向陈某询价后，陈某因此回复颜景国的，故一审法院仅记录短信内容并无不当，颜景国的异议8不成立。经查阅本案仲裁及一审阶段审理笔录，未见京美公司表述“任何业务人员”，故颜景国的异议9不成立。因本案中，颜景国主张自己在2016年5月31日至2017年5月30日期间与京美公司存在劳动关系，故查明该期间颜景国的劳动关系存续情况以及社保缴纳情况十分必要，一审法院将另案的仲裁笔录和裁决书，以及颜景国的社保缴纳情况列入查明事实，并无不当，颜景国的异议10和异议12不能成立。至于颜景国的异议11，系A公司在另案中提供，本院在本案中不做认定。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院审理期间，为证明自己的主张，颜景国提供以下证据：1、“客户资料”，内容为复印在A4纸张上的名片，颜景国称足有2000多张，这次提供一部分，都是其为京美公司开展业务收集的；2、手机一部，但是手机坏了无法演示或提供，颜景国称内容为公司“实际的法定代表人”“孙总”发给他的微信聊天记录；3、相同的报价单三份，颜景国称这是公司机密材料，只发给业务员，颜景国是业务员，所以才先后发了三份一样的。京美公司没有提交新的证据。对于颜景国提交的证据，京美公司认为：1、不属于二审期间新发现或新形成的证据；2、不是电子证据的有效形式，不予认可；3、一审时已经发表过质证意见，系A公司的材料，与京美公司无关。本院认为，证据1仅是名片复印件，本院难以认定其真实性，故不予采纳。对于证据2，颜景国仅仅提供损坏手机一部，无法体现其陈述的内容，也不能证明其目的，本院不予采纳。至于证据3，一审期间已经质证，不属于二审期间新发现或新形成的证据，京美公司的质证意见以一审时的意见为准，即系A公司制作，与京美公司无关。本院认为，当事人应当对其主张的事实，或反驳对方的主张，提供证据加以证明。没有证据，或提供的证据不足以证明其主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。本案中，颜景国主张其与京美公司在2016年5月31日至2017年5月30日期间存在劳动关系，并据此主张劳动报酬。而在嘉劳人仲（2017）办字第592号案中，颜景国主张其与上海C有限公司在2014年9月22日至2017年3月6日期间存在劳动关系。在该案的审理笔录中，颜景国陈述，2016年7月15日之后与上海C有限公司存在劳动关系，又陈述其在2016年3月8日离职后，实际继续在公司（上海C有限公司）上班，其到上海B有限公司后，继续在上海C有限公司上班。而在嘉劳人仲（2016）办字第1834号案件中，颜景国先主张上海B有限公司支付其2014年9月22日至2016年5月15日期间的相关劳动报酬，后与上海B有限公司调解确认双方在2014年10月10日至2016年3月8日期间存在劳动关系。颜景国在另案中的相关表述，与其在本案中的主张和表述相互矛盾，且没有提供证据加以证明。其既认为自己为上述三家案外人公司提供了劳动，有业务产生的报酬，又认为仅仅是缴纳社保和激活医保卡的关系，否认劳动关系。颜景国的上述主张和陈述都缺乏依据，陈述矛盾，逻辑混乱，难以自圆其说。现其又主张与京美公司有劳动关系，但其既没有证据证明双方存在建立劳动关系的合意，又没有证据证明其实际为京美公司开展了业务，更无论京美公司曾向其发放劳动报酬。故颜景国的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人颜景国负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  杨 力审判员  叶 佳二〇一八年三月二十八日书记员  陈 姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……