广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤09民终144号上诉人（原审原告）：陈海锋，男。被上诉人（原审被告）：林亚其，男。委托诉讼代理人：徐祯业，男。上诉人陈海锋因与被上诉人林亚其建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2017）粤0982民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈海锋上诉请求：一、撤销广东省化州市(2017)粤0982民初1553号民事判决，依法改判支持陈海峰的起诉请求。二、本案诉讼费由林亚其承担。事实和理由：一、本工程是在陈海锋的带领下，完成了80-90%的情况下，因陈海锋与工程总承包方发生争执后，工程总承包与陈海锋协商：结算撤场。但是，由于工程涉及室内室外多个方面，结算进度认定困难，并且，工程总承包方一时也拿不出几十万结算款，此时撤场影响进度也不符合工程总承包方利益，考虑再三，工程总承包方请求陈海锋把工人留下，继续完成后续工作，然后由工程总承包方把工程款转到陈海锋手下的一个带班（林亚其）账户上，再由陈海锋与带班另行结算，以避免陈海锋与工程总承包方再起正面冲突。后来，工程完结，工程总承包方通知陈海锋到场三方签字确认结算（工程款后由工程总承包方财务转到带班林亚其的账户上）。所以，林亚其所领取的工程款，有一部分实际上就是为陈海锋代领的，可是，自从工程款进入林亚其账户后，林亚其声称：工程属于多次转包，协议无效，所涉及的欠款不用偿还。当其被起诉之后，又拿出协议签订前已经清算完毕的多项数据，搞乱时间先后次序，混淆视听，企图重复结算。二、一审法院认定事实错误。一审法院以林亚其没有资质为由，认为欠款可以不还，明显是断章取义，适用法律不公。林亚其答辩称,一、陈海锋上诉称林亚其领取的工程款是代其领取的工程款与事实不符，林亚其从未为陈海锋代领工程款，且陈海锋没有就其主张提出相应的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>第二条的规定，依法应不予采信。1.从陈海锋与林亚其于2015年5月16日签订《木工转包协议》的内容看，陈海锋是出于赚取违法转包费的目的，将案涉工程转包给林亚其，双方属于转包关系，而不是陈海锋所说的代领工程款关系。2.陈海锋主张其与林亚其之间属于工程转包关系，而不是代领工程款的关系，其主张的是工程违法转包费。3.林亚其从未为陈海锋代领工程款，陈海锋将案涉工程转包给林亚其后，该工程的建造、结算等事务均已由林亚其承担，陈海锋不再插手管理该工程的任何事务。4.陈海锋没有任何证据证明其主张，法庭对其主张应依法不予采信。二、根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，陈海锋将其承揽的工程转包给林亚其的行为属于法律禁止的违法分包行为，案涉合同亦因违反法律强制性规定而无效，一审法院判决没收陈海锋的违法所得于法有据，应予支持。三、陈海锋明知其没有工程资质且没有能力完成案涉工程，企图将工程通过转包以谋取非法转包费的行为影响恶劣，在林亚其已将所谓的转包费全部给付完毕的情况下，仍然向林亚其敲诈勒索的行为极其恶劣，依法应予以驳回并对其进行处罚。1.陈海锋与林亚其于2014年10月23日所签订的《装模工程转包协议》第三条约定，协议签订后林亚其已向陈海锋支付押金10000元。工程完成后，陈海锋拒不退还该笔押金。因此，该笔押金应在23000元转包费用中予以抵扣。2.陈海锋将案涉工程转包给林亚其后，要求在52.8元/平方米的承包费用内收取2.8元/平方米的回扣，并与林亚其就该事项达成口头约定。后来结算时，林亚其所带领的施工队共计完成了2751平方米木工装模工程，按照2.8元/平方米计算，陈海锋已领取了共计7702.8元工程回扣款。3.林亚其在拆除案涉工程13、14、15、16栋驻板时支出人工费用900元，因该施工行为不在林亚其所承包工程范围内，经陈海锋同意，该笔费用由陈海锋支出，双方同意该笔支出从承包费用中予以扣除。4.林亚其替陈海锋为工人黄亚文垫付医药费共计2930元。因工人黄亚文在2015年1月9日的工作中受伤，陈海锋答应支出该笔费用并要求林亚其在转包费中予以抵扣。5.上述费用均经陈海锋同意在转包费中予以扣减。因此，截止至2016年，林亚其仅剩1467.2元转包费未支付。在2016年中旬，出于双方的合作关系考虑，林亚其向陈海锋已支付剩余转包费用2000元，对超出应付的几百元费用不予计较。综上所述，林亚其已向陈海锋支付或经陈海锋同意，抵扣转包费用共计23532.8元，已多支付532.8元。陈海锋向一审法院提出诉讼请求：1.判令林亚其付清转包款项21000元给陈海锋，并支付延期付款的银行利息。2.本案的一切诉讼费用由林亚其负担。一审法院认定事实：2014年9月2日原告与怡景新城的承包商胡元荣签订了《建筑木工施工协议》，工程主要内容是木工工程，由原告组织工程队进场施工，被告是原告工程队的领班。当工程完成了部分的时候，原告与胡元荣发生争执，胡元荣要求原告退出《建筑木工施工协议》，但保留施工队。因此，于2015年5月16日原告与被告签订了《木工转包协议》，约定：原告将位于XXX的怡景新城工地5、6、9栋木工装模按原价52.8元/平方转包给被告，今后该工程由被告全权负责完成，听从施工队安排，并从施工方直接领取工资和生活费，并约定被告给予原告转包费23000元，在三栋楼封顶后全部付清。之后，被告通过农业银行汇款2000元转包费给原告。2015年6月15日，原告和胡元荣签订了《关于解除胡元荣与陈海峰于2014年9月2日签订的（建筑木工施工协议）的协议书》，书面解除了原告与胡元荣的合作关系。原告向被告追讨转包费未果，遂发生纠纷。另查明，原告陈海锋、被告林亚其均没有建筑资质证书。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原被告在2015年5月16日签订的《木工转包协议》是否有效？2.原告请求被告支付转包费21000元及利息是否有依据？经查该涉案工程是由怡景新城发包给胡元荣，再由案外人胡元荣分包给原告陈海锋，原告再一次转包给被告林亚其。因原、被告均没有建筑资质证书，该行为属于非法转包的行为。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，原告与被告签订的《木工转包协议》是无效的。被告不需要支付转包费21000元及利息给原告。且原告已收取被告的2000元转包费属非法所得，应予以收缴，上缴国库。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，判决如下：一、驳回原告陈海锋的诉讼请求。二、收缴原告陈海锋非法所得2000元，上缴国库。本案受理费162.50元由原告陈海锋负担。二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2015年6月15日，陈海峰和胡元荣签订了《关于解除胡元荣与陈海峰于2014年9月2日签订的〈建筑木工施工协议〉的协议书》的主要内容为：一、双方同意解除2014年9月2日签订怡景新城工地的《建筑木工施工协议》及其他相关附属协议。自协议解除之日起，双方彼此之间的权利、义务关系自行解除。双方不得再以任何形式追求对方的违约责任。三、《怡景新城》工地在建未完成及未建的工程，由胡元荣自行组织安排人员施工。陈海峰不得以任何形式加以干涉。四、……陈海峰组织的工人，在解除协议书自双方签字之日起，陈海峰必须在两天内自行组织工人撤离退出施工现场。五、经胡元荣、陈海峰双方结算，陈海峰于签订解除协议前为胡元荣承建的所有工程，除陈海峰已领取的工程款外，尚未领取的工程款及相关费用总合计金额为人民币75000元，该款胡元荣分两次支付给陈海峰，第一次，双方签订解除协议书时，胡元荣支付给陈海峰30000元，尚余部分自签订解除协议书之日起两个月内付清。签订合同当天，胡元荣支付给陈海峰30000元工程结算款；2015年8月14日，胡元荣支付给陈海峰45000元工程结算款。本院认为，根据本院查明的事实、陈海锋的上诉请求和林亚其答辩意见，本案争议的焦点是：陈海峰要求林亚其支付21000元及利息是否有依据。本院认为，第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”及第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，由于陈海峰与林亚其均没有相应的建筑施工企业资质，因此，双方签订的《木工转包协议》应为无效协议。第二，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，陈海峰和胡元荣于2015年6月15日签订了《关于解除胡元荣与陈海峰于2014年9月2日签订的〈建筑木工施工协议〉的协议书》，协议约定陈海峰承包的木工工程的合同已于2015年5月15日予以解除，其所承包的工程经与胡元荣结算工程款为75000元，且胡元荣已经依约定支付了75000元给陈海峰。陈海峰没有举证证明林亚其代其领取了21000元工程款，因此，陈海峰要求林亚其继续履行《木工转包协议》支付21000元，没有事实依据，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十三条规定：“在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁的，可适用民法通则第一百三十四条第三款规定，予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留。采用收缴、罚款、拘留制裁措施，必须经院长批准，另行制作民事制裁决定书。被制裁人对决定不服的，在收到决定书的次日起十日内向上一级人民法院申请复议一次。复议期间，决定暂不执行。”一审判决收缴陈海锋非法所得2000元不当，本院予以撤销。综上所述，陈海峰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省化州市人民法院（2017）粤0982民初1553号民事判决第一项；二、撤销广东省化州市人民法院（2017）粤0982民初1553号民事判决第二项。二审案件受理费325元，由上诉人陈海峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  黎湛红审 判 员  许 彦代理审判员  张 茹二〇一八年三月三十日书 记 员  李松霞书 记 员  陈小敏