中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2018)最高法民申701号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏广宇建设集团有限公司。住所地：江苏省靖江市江平路***号。法定代表人：蔡永进，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伊明，男，该公司工作人员。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：纳德若水(鄯善)酒店有限公司。住所地:新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县新城路东侧、幸福路南侧。法定代表人:黄兴，该公司总经理。再审申请人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称江苏广宇公司）因与被申请人纳德若水(鄯善)酒店有限公司（以下简称纳德若水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终360号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。江苏广宇公司申请再审称，第一，江苏广宇公司有新的证据足以推翻原判决，即江苏广宇公司已完成工程结算造价应认定为81358266.44元。首先，案涉《建设工程施工合同》及2010年10月11日《补充协议》均明确约定本工程竣工结算造价以双方确认审计结论为准。其次，2012年7月9日的三方会议纪要一致同意由湖北中锦腾达工程造价咨询有限公司（以下简称中锦腾达公司）负责本工程的预算结算以及造价审定工作，同时由案涉双方出具书面委托书，对被委托的工程造价公司（人员）的行为予以认可。2013年1月16日，经中锦腾达公司鉴定，江苏广宇公司已完成的工程结算造价为81358266.44元。最后，该审计结论送达后，在2013年1月27日的资金支付申请书中三方书面确认同意以中锦腾达公司审定价作为案涉工程的结算价予以支付剩余工程款项，之后纳德若水公司也按照该申请书支付了部分工程款项，但原判决却错误的否定该工程结论审定价的效力。第二，原判决认定事实缺乏证据证明，判决依据的新司鉴所司鉴字[2015]第253号鉴定意见书应认定无效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的，人民法院应予准许。该鉴定意见书中三位鉴定人员仅具有建设工程质量鉴定资格，而无注册造价工程师鉴定资格。因此，案涉工程造价鉴定意见书应认定无效，不应作为本案裁决的依据。第三，原判决适用法律错误。首先，造成工程质量部分缺陷的责任在于纳德若水公司，应依据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定的办法解决，而不应从工程款中直接抵扣。案涉《建设工程施工合同》承包范围为施工图纸内的全部工程内容，无分包项目，纳德若水公司与案外人中国能源建设集团山西省电力建设二分公司签订《施工合同》导致江苏广宇公司施工中断，其所主张的外墙抹灰、保温等工程质量不合格部分系第三方施工所致，所产生的质量责任应自行承担。《房屋建筑工程质量保修书》中明确约定竣工结算价的5%作为质量保修金，保修范围的项目出现质量缺陷，江苏广宇公司可予以返修或由纳德若水公司扣除保修金的方式予以解决。其次，案涉合同对结算有明确约定，且由双方共同委托，监理监督，由具有工程造价评估审定资格的第三方作出的工程造价结算系双方真实意思表示，内容无违法之处，对双方均具有约束力，原审法院应正确适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，而不应就案涉工程造价另行委托鉴定部门进行审定，导致双方额外承担高额鉴定费用。最后，江苏广宇公司不同意解除《建设工程施工合同》以及交付工程技术资料，合同约定的工程价款为4500万元，江苏广宇公司已完成工程结算造价为81358266.44元，扣除已支付的工程款63877541.41元，纳德若水公司尚欠工程款17480725元及应退合同履约保证金300万元未付，而造成本案工程延误的直接原因在于纳德若水公司不断变更增加工程量以及屡次迟延支付工程款，因此，纳德若水公司在违约的情况下，不享有解除合同及要求施工资料的权利。综上，江苏广宇公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。本院认为，本案应审查的主要问题是：1.案涉《建设工程施工合同》应否解除；2.原判决认定案涉工程价款是否正确；3.原判决适用法律是否正确。（一）关于案涉《建设工程施工合同》应否解除的问题案涉双方在履行《建设工程施工合同》过程中，经双方及监理公司协商，江苏广宇公司退出施工。后纳德若水公司书面通知江苏广宇公司解除合同，江苏广宇公司收到通知后要求纳德若水公司退还工程保证金。上述事实表明，纳德若水公司发出解除合同的通知，江苏广宇公司收到通知后未对解除合同事宜提出异议。此外，江苏广宇公司退出施工后，双方已事实上解除合同，且案涉工程已由案外人承接并继续施工，双方所签订《建设工程施工合同》的目的已无法实现，原审法院判决解除案涉《建设工程施工合同》，并无不当。江苏广宇公司认为纳德若水公司因付款违约不享有解除合同权利的理由，缺乏依据，本院不予采信。（二）关于案涉工程价款的认定问题根据一、二审查明，案涉双方当事人虽对工程结算进行了约定，但在实际结算过程中双方就结算事宜并未达成一致意见。一审法院根据双方结算的具体情况及纳德若水公司提出的工程造价司法鉴定申请委托新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远公司）鉴定，江苏广宇公司向一审法院出具申请书，认可中远公司的司法鉴定资格，并同意委托中远公司进行工程造价司法鉴定。根据新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心向一审法院出具的函及案涉新司鉴所司鉴字[2015]第253号鉴定意见书后附的鉴定人员资格证书，案涉司法鉴定人李某系注册造价工程师，有鉴定资格。江苏广宇公司对鉴定机构及鉴定人员提出异议，二审中提交的司法鉴定人和司法鉴定机构名册、一审法院的委托鉴定函及中远公司的营业执照复印件不足以证明案涉鉴定人员及鉴定机构不具备相关的鉴定资格，故一、二审法院采纳该鉴定意见书，并以此作为认定本案事实的依据，并无不当，江苏广宇公司认为该鉴定结论书无效的理由不成立。江苏广宇公司还认为中锦腾达公司出具的工程造价结论81358266.44元应作为认定案涉工程造价的依据。根据一、二审查明，中锦腾达公司2013年1月31日出具的《声明》载明，其至今未正式出具最终工程造价结论性文件，江苏广宇公司持有的中锦腾达公司2013年1月16日编制的初步结算书系江苏广宇公司非法手段取得，中锦腾达公司不予认可,纳德若水公司对该造价结论也不认可。江苏广宇公司提交的会议纪要、资金支付申请等不能证实纳德若水公司认可该工程造价结论，原判决不采纳该结算书，并无不当。江苏广宇公司称该工程结算书系新证据，经审查，该证据系其在原审中提交，不符合再审中新证据的构成要件，亦不能推翻原判决，故江苏广宇公司的诉讼主张不能成立。（三）关于本案适用法律问题案涉《建设工程施工合同》约定了质量标准，江苏广宇公司在施工过程中应负有所建设工程质量符合合同约定标准的义务，否则，应承担相应责任。本案诉讼中，在案涉双方有关人员共同参与下，鉴定机构确认江苏广宇公司施工过程中存在质量问题，原判决根据该鉴定意见书的鉴定意见确定江苏广宇公司应承担案涉工程质量问题的责任，并从案涉工程造价款中扣减有关费用，并无不当。江苏广宇公司认为应根据《房屋建筑工程质量保修书》约定，扣除工程保修金解决质量问题，而保修金是双方约定在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期内和保修范围内出现质量问题的资金。但在双方解除合同时，案涉工程未竣工验收，故本案不适用《房屋建筑工程质量保修书》约定的情形，原判决从工程款中直接抵扣江苏广宇公司应承担质量不合格的责任，并无不当。同时，江苏广宇公司亦不能提供证据证明案涉工程质量问题系纳德若水公司将工程分包给第三方形成，其关于该问题的再审申请理由不能成立。案涉《建设工程施工合同》专用条款约定，工程竣工验收后提交发包方完整标准的竣工图及技术资料。但双方所签订合同无法继续履行，在纳德若水公司已支付江苏广宇公司所完工工程价款的情况下，江苏广宇公司作为案涉工程的施工方，有义务交付由其所施工部分的完整的工程技术资料，原判决判令江苏广宇公司向纳德若水公司交付工程技术资料，有事实及法律依据，并无不当。江苏广宇公司关于纳德若水公司不享有要求交付工程资料的再审理由不能成立。综上，江苏广宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江苏广宇建设集团有限公司的再审申请。审 判 长 丁广宇审 判 员 汪国献审 判 员 王 涛二〇一八年三月二十日法官助理 吉英鸽书 记 员 杜 欣