北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终3616号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴玺，男，1962年5月25日出生。委托诉讼代理人：曾鸣，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫明芳，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘冬明，女，1975年10月29日出生。委托诉讼代理人：朱传炉，北京市中伦文德律师事务所律师。原审第三人：北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区将台路5号。法定代表人：左晖，董事长。委托诉讼代理人：杨怡芳，女，1989年8月28日出生，北京链家房地产经纪有限公司法务专员。原审第三人：北京中融信融资担保有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街乙12号0-1703A、0-1705室。法定代表人：左晖，董事长。上诉人吴玺因与被上诉人刘冬明、原审第三人北京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）、北京中融信融资担保有限公司（以下简称中融信公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初19106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴玺及其委托诉讼代理人曾鸣、闫明芳，被上诉人刘冬明及其委托诉讼代理人朱传炉，原审第三人链家公司的委托诉讼代理人杨怡芳到庭参加诉讼。原审第三人中融信公司，经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴玺上诉请求：撤销一审法院判决第二、三、六项，依法改判支持吴玺的反诉请求或发回重审，一审、二审案件受理费由刘冬明承担。事实和理由：1.一审法院程序严重违法，审限长达21个月，并在举证期限届满后仍受理了刘冬明的变更诉讼请求申请，且遗漏了新的房屋买受人林某及招商银行股份有限公司北京分行。2.一审法院认定事实不清，根据《合同变更申请单》的约定，刘冬明向吴玺支付首付款155万元的条件仅系解除××园六区601号楼4门501室二居（以下简称501号房屋）的查封，是否解除北京市朝阳区××园六区601号楼5层4门502号房屋（以下简称涉诉房屋）的抵押并非刘冬明的付款条件，故刘冬明在付款条件成就后未及时支付首付款155万元，已构成违约。3.刘冬明主张先履行抗辩权不成立，亦不享有合同解除权。4.一审法院判决吴玺向刘冬明支付房屋差价损失220万元，无事实与法律依据。刘冬明辩称，同意一审法院判决，请求驳回吴玺的上诉请求。事实和理由：在房价上涨的趋势下，吴玺不讲诚信，将涉诉房屋重复抵押并一房二卖，人为制造合同无法继续履行的障碍，吴玺已经构成严重违约，应承担违约的法律责任。链家公司述称，同意一审法院判决。中融信公司未到庭发表意见，亦未提交书面意见。刘冬明向一审法院起诉请求：1．解除刘冬明与吴玺就涉诉房屋订立的房屋买卖合同关系；2．吴玺退还已付房款85万元；3．中融信公司退还首付款75万元；4．吴玺赔偿房屋差价损失285万元。吴玺向一审法院提出反诉请求：1.确认吴玺与刘冬明就涉诉房屋的买卖合同关系于2016年4月14日解除；2.要求刘冬明支付违约金87万元（扣除已付款85万元后，再支付2万元）。一审法院认定事实：2015年12月29日，吴玺（出卖人）的委托代理人贺某与刘冬明（买受人）签订《北京市存量房屋买卖合同》（以下简称《房屋买卖合同》），约定：出卖人将涉诉房屋出售给买受人；该房屋已经设定抵押，抵押权人为个人或银行或招商银行北京支行，出卖人应于2016年1月10日前办理抵押注销手续；出卖人和买受人通过链家公司居间介绍成交；经双方协商一致，该房屋成交价格为228万元；经双方协商一致，该房屋家具、家电、装饰装修及配套设施等作价207万元；买受人向出卖人支付定金85万元；买受人向公积金管理中心申办抵押贷款，拟贷款金额为120万元；办理完毕该房屋所有权转移登记手续后，于3个工作日内将房屋交付给买受人；当事人双方同意，自本合同签订之日起100日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。同日，吴玺（出卖方，甲方）的委托代理人贺某与刘冬明（买受方，乙方）、链家公司（丙方、居间方）签订《补充协议》，约定：甲乙双方同意，房屋价款及装饰装修和配套设施作价总计435万元，此价格为甲方净得价，不含税；乙方支付首付款时，已支付的定金视为首付款的一部分；乙方于2016年1月4日将定金80万元以理房通托管方式支付甲方；交易房屋有抵押，甲方应于2016年1月10日前向该房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且甲方最迟应于2016年1月30日前办理完毕解除抵押登记手续；乙方于2016年1月6日将第一笔首付款75万元以非建委资金监管方式支付甲方，于2016年2月28日将第二笔首付款155万元以非建委资金监管方式支付甲方；甲方应在接到丙方的评估通知后五日内配合评估公司对房屋进行评估；甲乙双方应于丙方收到评估报告后5个工作日内共同前往贷款机构办理贷款申请手续；甲乙双方同意，在缴税成功后10个工作日内，甲乙双方应共同办理房屋所有权转移登记手续；甲乙双方任何一方逾期履行上述约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金；甲方逾期履行上述约定义务超过十五日的，或将该房屋出售给第三方的，构成根本违约，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20％向乙方支付违约金，丙方收取乙方的所有费用不予退还，由甲方直接赔付乙方；乙方逾期履行上述约定义务超过十五日的，构成根本违约，乙方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20％向甲方支付违约金，乙方向甲方已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补。合同签订后，刘冬明于2015年12月30日向吴玺支付了定金5万元，于2016年1月5日支付了定金80万元。2016年1月5日，吴玺（甲方）的委托代理人贺某、刘冬明（乙方）、中融信公司（丙方）、链家公司（丁方）共同签订《融信托管协议》，约定：就涉诉房屋交易，甲乙双方委托丙方对交易结算资金通过专用资金托管账户进行托管，“专用资金托管账户”是指丙方在北京理房通支付科技有限公司开立的存量房交易结算资金专用存款账户；经协商一致，乙方将购房款75万元存入托管账户，账户名称“北京中融信担保有限公司”，账号“×××@homelink．com．cn”。同日，刘冬明向上述托管账户内存入首付款75万元。2016年1月31日，刘冬明与吴玺的委托代理人贺某就涉诉房屋签订《合同变更申请单》，载明的变更原因为“赎楼材料不齐，银行解押需延迟”，变更条款为“原条款内容：甲方最迟应于2016年1月30日前办理完毕解除抵押登记手续。现条款内容：甲方最迟应于2016年3月15日前办理完毕解除抵押登记手续。首付款155万元于××园六区601号楼4门501室二居（以下简称501号房屋）解除查封后将书面材料给予乙方确认后，两日内付给丙方监管账户。”吴玺主张上述变更后的条款中办理涉诉房屋解除抵押手续与办理501号房屋解除查封手续之间为选择适用关系，是在不能解除涉诉房屋抵押的情况下，则解除501号房屋的查封。为此，吴玺提交了其委托诉讼代理人曾鸣与链家公司经纪人秦某于2016年4月10日谈话录音一份。刘冬明、链家公司不认可录音的证明目的，认为录音中关于《合同变更申请单》的解释均是曾鸣的个人意见，秦某并未明确认可。经询，刘冬明、链家公司均表示《合同变更申请单》中变更后的二项条款系同时适用，而非选择适用。2016年3月19日，秦某签收了吴玺向刘冬明发出的通知，其中载明501号房屋已正式解除查封，要求刘冬明于二日内将155万元首付款直接支付给吴玺或链家监管账户。刘冬明认可于2016年3月19日收到此通知，但表示当时吴玺并未提供501号房屋解封的材料，且吴玺也未按约定在2016年3月15日前解除涉诉房屋抵押，已经构成违约，故其未予付款。2016年4月12日，吴玺作出《解除合同通知》，以刘冬明逾期支付155万元首付款为由，通知其解除本案房屋买卖合同。刘冬明认可于2016年4月14日收到此通知，但表示吴玺并不享有合同解除权。另查一，在本案审理过程中，涉诉房屋现存的抵押情况如下：1．于2013年9月26日设立的抵押登记，抵押权人为招商银行股份有限公司北京分行，最高债权额为231万元；2．于2016年1月7日设立的抵押登记，抵押权人为林某，主债权金额为450万元。刘冬明认为吴玺未能按约定解除涉诉房屋抵押，导致本案房屋买卖合同解除，应承担违约责任。另查二，吴玺在庭审中提交其与林某于2016年4月21日签订的《二手房屋买卖合同》，其中载明由吴玺、贺某将涉诉房屋出售给林某，出售价格为720万元。刘冬明认为吴玺一房二卖，并要求按照720万元的价格由吴玺赔偿房屋差价损失。经一审法院释明，刘冬明、吴玺对于涉诉房屋现市场价值均不申请评估。本案立案后，刘冬明向一审法院申请财产保全，请求查封涉诉房屋。2016年6月24日，一审法院作出（2016）京0105民初19106号民事裁定，裁定查封涉诉房屋。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》、《合同变更申请单》系刘冬明、吴玺的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。根据《合同变更申请单》的内容，刘冬明、吴玺将原“于2016年1月30日前办理完毕解除抵押登记手续”的约定变更为以下二项：1．吴玺最迟应于2016年3月15日前办理完毕解除抵押登记手续；2．首付款155万元于501号房屋解除查封后将书面材料给予刘冬明确认后，两日内付给链家公司监管账户。吴玺主张该二项约定系选择适用关系，但从《合同变更申请单》的内容来看，在二项约定之间并无“或者”等选择适用的表述，在此情况下，上述二项约定同时写明在变更后的条款中，根据通常理解，即为并列关系。况且，房屋过户是合同履行的主要内容之一，而房屋过户手续的办理又必须以解除房屋抵押登记为前提，这也就是说，本案房屋买卖合同的履行必然需要解除涉诉房屋抵押，因此，吴玺所称变更后的二项约定之间系选择适用的抗辩，明显与双方约定及客观事实不符，一审法院不予采信。根据查明的事实，截至本案审理过程中，涉诉房屋仍存在二项抵押登记，吴玺未按照《变更申请单》中的约定在2016年3月15日前解除涉诉房屋抵押，已构成违约。此后，其虽然解除了502号房屋的查封，并通知刘冬明付款，但由于其未能解除涉诉房屋抵押而违约在先，刘冬明就此享有先履行抗辩权，其未支付155万元首付款并不构成违约。在此情况下，吴玺发出的解除通知并不发生合同解除的法律效力，其要求确认双方房屋买卖合同关系于2016年4月14日解除的反诉请求，一审法院不予支持。因吴玺不享有合同解除权，其向刘冬明发出解除通知并与他人就涉诉房屋另行签署买卖合同的行为构成根本违约，故对于刘冬明要求解除双方房屋买卖合同关系，并由吴玺退还定金的诉讼请求，一审法院予以支持。吴玺要求刘冬明支付违约金的反诉请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。现因吴玺根本违约致合同解除，刘冬明有权主张房屋差价损失，即刘冬明另行购房时所需多支出的房款，此损失应以涉诉房屋的客观市场价值为依据。刘冬明主张以吴玺与林某所签《二手房屋买卖合同》中的交易价格720万元认定房屋差价损失，但合同中的交易价格系合同双方协商所定，现有证据也未能证明该合同已经实际履行完毕，仅凭该一份合同尚不足以认定涉诉房屋客观市场价值。经一审法院释明，刘冬明、吴玺均不就涉诉房屋市场价值申请评估，故对于房屋差价损失，一审法院将综合考虑合同履行情况以及房地产市场交易现状，酌情予以确定。对于刘冬明支付至中融信公司资金监管账户内的75万元首付款，因本案房屋买卖合同已经一审法院判令解除，故中融信公司应全额退还刘冬明。判决：一、解除刘冬明与吴玺就涉诉房屋订立的房屋买卖合同关系；二、吴玺于判决生效之日起七日内退还刘冬明定金85万元；三、吴玺于判决生效之日起七日内赔偿刘冬明房屋差价损失220万元；四、中融信公司于判决生效之日起七日内退还刘冬明首付款75万元；五、驳回刘冬明的其他诉讼请求；六、驳回吴玺的全部反诉请求。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：一、吴玺是否构成违约，如违约，吴玺赔偿损失数额是否适当；二、刘冬明是否构成违约。《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于争议点一，本案中，根据《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》约定，吴玺应于2016年1月10日前向涉诉房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且最迟于2016年1月30日前办理完毕解除抵押登记手续。在吴玺未履行上述义务的情况下，双方另行签订《合同变更申请单》，约定吴玺最迟应于2016年3月15日前办理完毕解除抵押登记手续。在合同履行的过程中，吴玺不仅未在约定期限内解除涉诉房屋抵押登记，还另于2016年1月7日新设立抵押权人为林某的抵押登记。刘冬明亦未将上述情况告知刘冬明。吴玺的上述行为给涉诉房屋买卖合同的履行制造了客观障碍，有违诚实信用原则。虽然吴玺对此辩解称新设抵押登记系其急需用钱，但结合涉诉房屋合同履行中付款时间等约定，其辩解明显与事实不符，本院难以采信。此外，结合吴玺将涉诉房屋以远高于其出售刘冬明的价格出售给林某，涉诉房屋仍存在二项抵押登记等情况，吴玺对《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》等履行，明显存有恶意。综上，吴玺的上述行为已构成根本违约，刘冬明有权解除其与吴玺就涉诉房屋的房屋买卖合同关系，吴玺应当返还定金，并就其违约行为赔偿刘冬明房屋差价损失。一审法院综合合同履行的具体情况及房地产市场交易现状等，酌定吴玺赔偿刘冬明房屋差价损失220万元，数额合理，本院予以维持。关于争议焦点二，首先，根据《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》约定，吴玺应于2016年1月10日前向涉诉房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且最迟于2016年1月30日前办理完毕解除抵押登记手续，刘冬明于2016年2月28日将第二笔首付款155万元支付吴玺。结合房屋买卖合同履行情况及合同目的，从双方履行各自义务的时间节点来看，双方对权利义务的履行约定有先后顺序，即在吴玺解除涉诉房屋抵押登记手续后，刘冬明需要支付第二笔首付款。而《合同变更申请单》的内容未改变双方合同履行的本意，亦符合房屋买卖的正常交易流程。其次，吴玺虽然解除502号房屋的查封，并通知刘冬明付款，但其并未解除涉诉房屋的抵押登记，而涉诉房屋存有抵押登记势必会对涉诉房屋的过户及交易的稳定性造成根本性影响，故刘冬明主张其享有先履行抗辩权，依据充分，刘冬明未按照吴玺的要求支付155万元首付款不构成违约，吴玺亦不享有合同解除权。吴玺主张刘冬明未向其支付155万元首付款已构成违约，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。另，经本院审查，一审法院并无严重违反法律程序之情形。综上所述，吴玺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37450元，由吴玺负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜代理审判员  姜 君二〇一八年三月十四日法官 助理  温 迪书 记 员  左 爽