广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤06刑终237号原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈美凤，女，1973年8月18日出生，汉族，住广东省怀集县。因本案于2016年11月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，2017年9月8日被监视居住，同年12月13日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人谢祚兵，广东龙浩律师事务所律师。广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人陈美凤犯诈骗罪、赌博罪一案，于2018年1月10日作出（2017）粤0604刑初1667号刑事判决。原审被告人陈美凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，大约1995年，被告人陈美凤与被害人谭某在佛山相识。2015年10月，被告人陈美凤邀请被害人谭某“投资”兰花生意。被害人谭某应允并交给陈美凤首笔“投资款”人民币25万元。至2016年11月，被害人谭某直接或间接共交给陈美凤兰花“投资款”共计人民币18986000元。期间，谭某获得“投资回报”人民币1710000元。被告人陈美凤获得谭某给予的“投资款”后没有按约定用于投资兰花生意，而是向黄某某、张某某（均另案处理）投注“香港六合彩”，后全部亏空。在此期间，被告人陈美凤与黄某某约定，由被告人陈美凤向其投注“六合彩”，并从中抽取投注额的3%作为报酬。经查，2016年3月至11月期间，被告人陈美凤在黄某某处投注“六合彩”共计人民币13518200元，获得提成405546元；2016年4月至11月，被告人陈美凤在张某某处投注六合彩合计人民币893480元。2016年11月24日22时许，在被害人谭某的协助下，民警在佛山市顺德区北滘镇碧桂园将被告人陈美凤抓获归案。另查明，被告人陈美凤归案后，积极提供线索，并协助公安机关抓获黄某某、张某某。原审判决认定上述事实的证据有：1．户籍证明、抓获经过。证实：被告人陈美凤的户籍基本情况、被抓获的经过以及陈美凤有立功表现。2．物证相片、书证复印件制作说明，陈美凤手机短信、微信聊天记录。主要内容：被告人陈美凤手机（135××××7032）与黄某手机（159××××7728）之间的短信记录截图；被告人陈美凤手机微信（135××××7032，昵称：美丽荷花）与张某1手机微信（昵称：蓝天白云）之间的聊天记录截图。该截图经过被告人陈美凤辨认，其称是其通过短信、微信和黄某、张某1下注六合彩的聊天记录。被告人陈美凤和黄某的短信聊天记录，证实：其在黄某处投注六合彩数额及对数交收（计算输赢数额）的情况。被告人陈美凤和张某1的微信聊天记录，证实：其在张某1处投注六合彩数额及对数交收（计算输赢数额）的情况。3．物证相片、书证复印件制作说明，黄某手机与陈美凤手机短信记录。主要内容：黄某海信手机（159××××7728）与被告人陈美凤手机（135××××7032）之间的短信记录。该记录经黄某辨认，是其和陈美凤进行六合彩赌博下注的聊天记录。被告人陈美凤和黄某的短信聊天记录，证实：2016年8月11日至11月4日期间，被告人陈美凤在黄某处多次投注六合彩、计算输赢数额、发送银行账户交收、陈美凤某及事后黄某向陈美凤追要交收款的过程。陈美凤投注数额较大，从几万到几十万不等。在二人聊天中，陈美凤明确是谭总下注，黄某也知道是陈美凤帮谭总下注。4.物证相片、书证复印件制作说明，黄某苹果手机微信与被告人陈美凤微信，及微信号（昵称：小伙伴）与微信号（a34490398）之间的聊天记录。主要内容：黄某苹果手机（微信号：×××，昵称：肥仔）与被告人陈美凤微信（微信号：×××，昵称：美丽荷花），微信号（pp639093699，昵称：小伙伴）与微信号（a34490398）之间的聊天记录。该记录经黄某辨认，是其和被告人陈美凤进行六合彩赌博下注的聊天记录。聊天记录证实，被告人陈美凤在黄某处投注六合彩及事后黄某向陈美凤追要交收款的过程。5．物证相片、书证复印件制作说明，张某1魅族手机微信与陈美凤微信聊天记录。主要内容：张某1魅族手机微信（183××××0649）与陈美凤微信（昵称：美丽荷花）的聊天记录。经张某1辨认，该记录就是其和陈美凤进行六合彩赌博下注的聊天记录。证实陈美凤在张某1处投注六合彩、计算输赢交收的过程。6.被害人谭某与被告人陈美凤微信聊天记录。主要内容：2015年12月份至2016年11月份，陈美凤通过微信多次发送兰花、兰花种植场地、机票、宋士红农业银行卡卡号及其自己跟兰花和兰花种植场地的图片和视频给谭某，被抓前的2016年11月2日还发送了种植兰花的图片给谭某；在此期间，二人聊天记录显示，陈美凤多次在发送兰花图片后，向谭某介绍兰花的品种、名称等信息；同时二人在微信聊天中，商量了种植兰花租用土地的价格及交租方式等问题，最终谭某同意租地，并让陈美凤用卖兰花的钱支付租金。7.谭某与陈美凤短信聊天记录。主要内容：陈美凤一直向谭某催要投资款，并多次表示拿不到钱，卖家不出货，谭某多次表示没有办法再借到钱，并直言“您耍几多够了，现已1900万元了”。摘要如下：陈：你看看怎么样想想办法了，你不快点真的拖死自己，还有的兰真的不能再拖了会干死；谭：借不到款，叫您同学借钱啦；陈：他当时不够本钱才同我们一起做的；谭：你耍几多够了，现已1900万元了；陈：都说出这批货有几百万了。你先借一百先，我吊完针再去卖家谈；谭：我再借一个月都借不到，我已尽力；陈：你如果今天借到钱，明天可以出货叫人给钱呀；谭：借不到。二千几万元那单讲三号完成，现已十二号了；谭：1、你先打银行流水账我。2、现在我借朋友钱，现在不信我，叫我带他们见您看兰出货情况，我已无办法解释；陈：银行流水我可以打给你看，做生意是商业秘密为什么要带他们看；陈：为什么不复我？问你去边呀；谭：去边处您到帮不到我，您讲生意秘密。8．银行流水记录，统计表。主要内容：转账的情况。9．搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、物证照片等。主要内容：民警从张某1处扣押：一张银行卡、一台魅族手机；民警从黄某处扣押：一张农行卡、一张工行卡、一台苹果手机、一台海信手机、一台三星手机；民警从陈美凤处扣押一台手机。张某1、陈美凤、黄某能够对上述被扣物品照片进行辨认。10.协助冻结财产通知书。主要内容：张某1农业银行账户已于2016年12月2日被农业银行设置为只收不付。11．银行流水。主要内容：彭镇华、苏某、尹某、何某、张某3中国农业银行账户交易记录情况。12．情况说明。主要内容：本案中谭某转给陈美凤账户金额约1800万元；陈美凤转给黄某金额约1300万元，转给张某1约90万元；剩余金额，陈美凤不作交代。黄某、张某1因为害怕报复，对其上家不作交代，同时二人对抽成的情况也交代不清。13.被害人谭某的报案陈述。证实2015年10月至案发，陈美凤以虚构投资兰花事宜为由，陆续诈骗谭某钱款共计1800多万元。谭某详细说明了转账过程并提交了转账记录。谭某不认识黄某，也不知道他是做什么的。谭某之所以投资这么多钱给陈美凤，是因为之前已经投入了大量钱给她做兰花生意，急着收回之前的钱，而且陈美凤在2016年5月份，转账还给谭某43万元，在2016年6月7日还28万，2016年6月13日还100万元，所以就相信陈美凤是做兰花生意的。谭某没有发现陈美凤平时有赌博行为。投资给陈美凤做兰花生意的钱都是谭某自己的钱，不是公司的钱。14.证人黄某的证言及辨认笔录。证实自2016年3月份开始，陈美凤通过微信、短信下单、银行转账的方式，在黄某处投注六合彩。黄某给陈美凤投注额的3%作为提成。黄某记得陈美凤有一次叫一个60岁的老板用网银转款95万元，陈美凤告诉黄某，该男子姓谭。证人黄某辨认出陈美凤就是经常向其购买六合彩的“陈某”。15.证人张某1的证言及辨认笔录。证实陈美凤在张某1处投注六合彩，投注金额以银行转账方式支付，下注金额以转账记录为准。陈美凤的微信号叫美丽荷花，通过微信发给张某1投注。证人张某1辨认出陈美凤就是经常向其购买六合彩的“陈小姐”。16.证人苏某的证言。证实苏某听陈美凤说谭某通过陈美凤在其他庄家处投注六合彩，陈美凤在怀集县有投资兰花生意，其去参观过。17.证人左某、蒋某的证言及辨认笔录。证实张某2玉平时收六合彩投注。证人左某、蒋某均辨认出张某1就是收取其“六合彩”投注的“老板娘”。18.被告人的陈美凤的供述、辩解及辨认笔录。证实陈美凤曾供述2016年8、9月份，“肥仔”邀请陈美凤做兰花生意，谭某同意。后陈美凤得知“肥仔”做六合彩，就向“肥仔”下单，也下单到张某1那里，输钱后就通过银行转账到“肥仔”和张某1指定的账户里。陈美凤输的钱是在谭某那里要的，都是对谭某说做兰花生意要用钱。陈美凤在后来的供述中否认参与六合彩赌博，辩称是替谭某下注参与赌博。并且称没有和他人做到兰花生意，其发给谭某的兰花种植图片是谭发给她，她再转发给谭的，目的是谭某让公司相信谭在做兰花生意。被告人陈美凤辨认出黄某就是“肥仔”；辨认出张某1就是“云三桂”。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人陈美凤无视国家法律，以非法占有为目的，虚构投资兰花事由，诈骗他人钱款共计人民币1727.6万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人陈美凤无视国家法律，长期持续赌博，下注金额大，时间持续久，其行为已构成赌博罪。对于赌博罪，被告人陈美凤归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈美凤归案后积极提供线索，并协助公安机关抓获其它犯罪分子，是立功，依法可以从轻处罚。根据被告人陈美凤的犯罪事实、性质、情节等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，作出如下判决：被告人陈美凤犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币120000元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。合并执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币130000元。宣判后，原审被告人陈美凤及其辩护人上诉、辩护提出：现有证据不能形成证据链，存在事实不清，证据不足的情形，请求本院依法改判陈美凤不构成诈骗罪。经审理查明，原审判决认定上诉人陈美凤犯诈骗罪、赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人陈美凤及其辩护人上诉、辩护所提意见，经查，根据被害人谭某的陈述、被害人谭某与上诉人陈美凤的微信、短信聊天记录以及银行流水记录等证据，证实上诉人陈美凤通过向被害人虚构投资兰花生意事由，使被害人产生投资兰花生意可以得到回报的错误认识，被害人同意投资并于2015年10月至2016年11月间交给陈美凤兰花生意投资款共计人民币18986000元，期间，被害人仅收回人民币1710000元。另根据上诉人陈美凤的供述及辨认笔录、证人黄某、张某1等人的证言及辨认笔录、银行流水记录、统计表以及陈美凤与证人黄某、张某1之间的微信、短信聊天记录等证据，证实上诉人陈美凤没有从事兰花生意，陈美凤获得被害人给予的投资款后并没有按约定用于投资兰花生意，而是用来投注“香港六合彩”，后全部亏空。上述证据相互印证，足以认定上诉人陈美凤在没有从事兰花生意的情况下，虚构投资兰花生意事由，骗取被害人巨额财物用于赌博，且无归还能力，主观上具有明显的非法占有目的，其行为应构成诈骗罪。上诉人陈美凤及其辩护人所提请求本院依法改判陈美凤不构成诈骗罪的上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈美凤以非法占有为目的，虚构投资兰花生意事由，诈骗他人钱款共计人民币1727.6万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人陈美凤长期持续赌博，下注金额大，时间持续久，其行为已构成赌博罪。关于赌博罪，上诉人陈美凤归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。上诉人陈美凤归案后积极提供线索，并协助公安机关抓获其它犯罪分子，是立功，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 路红青审 判 员 吴文波审 判 员 刘辉华二〇一八年三月十三日法官助理 刘 培书 记 员 钟 茵