四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终2748号上诉人（原审原告）：张作洪，男，1970年9月20日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：罗登超，四川英济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都市泰客司出租汽车有限公司。住所地：四川省成都市高新区科园三路*号*栋*楼*号。法定代表人：罗薏，董事长。委托诉讼代理人：殷竟夫，四川亚峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛秋利，四川亚峰律师事务所律师。上诉人张作洪因与被上诉人成都市泰客司出租汽车有限公司（以下简称泰客司公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4452号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张作洪上诉请求：请求二审法院撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4452号民事判决，改判支持其在一审中全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定《关于的通知》、《续包出租车征询意见书》具有真实性属于事实认定不清。一审中，泰客司公司提交了《关于的通知》、《续包出租车征询意见书》。但《关于的通知》内容与签名不在同一页纸上，泰客司公司完全可能采取移花接木的方式将签名和该通知拼接。该份证据不具有证明的唯一性，不能达到《中华人民共和国民事诉讼法》对证据必须“确实”的要求，更不能以该证据定案。上述两份证据没有泰客司公司盖章和法定代表人的签名，不能证明是泰客司公司向张作洪发出的通知。也没有证据证明该通知送达了张作洪。一审法院参照《工资支付暂行规定》相关规定不支持张作洪法定节假日的加班工资属于适用法律错误。一审中，张作洪提交了相关出租车运行情况记录卡，以此证明法定节假日仍在工作。泰客司公司也无证据反驳这一事实。根据《中华人民共和国劳动法》相关规定，泰客司公司应当支付法定节假日工资。但一审法院参照《工资支付暂行规定》对张作洪相关诉讼请求不予支持属法律适用错误。《工资支付暂行规定》属部门规章，《中华人民共和国劳动法》效力优于《工资支付暂行规定》。其次，法律对于劳动者节假日加班必须支付加班工资有明确的规定，任何单位都应该遵守。泰客司公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张作洪向一审法院起诉请求：判令泰客司公司支付其终止劳动合同经济补偿金23950元、法定节假日工资12000元并向其开具终止劳动关系证明。一审法院认定事实：2011年7月6日，成都鑫顺通出租汽车有限责任公司（合同甲方）与张作洪及其搭档刘治均（合同乙方）签订《出租汽车承包经营合同》（以下简称“《承包合同》”），双方就承包车辆、所执行不定时工作制、合同期限、工资及福利待遇等进行了明确约定。2013年1月6日，成都市交通运输委员会出具成交发（2013）10号文件《成都市交通运输委员会关于同意成都恒谊出租汽车有限责任公司等七家公司组建成都泰客司出租汽车有限公司的批复》，同意组建泰客司公司，并收回成都鑫顺通出租汽车有限责任公司、成都恒谊出租汽车有限责任公司等七家公司的所属车辆，整合变更转入泰客司公司继续经营。此后，张作洪的劳动关系及承包经营关系转入泰客司公司继续履行。泰客司公司属经相关部门审批对驾驶员可执行不定时工作制。2016年6月27日，泰客司公司向张作洪退还保证金4.5万元。2016年9月8日，张作洪以泰客司公司为被申请人，向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年9月13日，该委向张作洪出具《收件回执》，载明“对本委超过5日未作出受理决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”张作洪向成都高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，该院立案受理后，依法裁定移送至一审法院。泰客司公司未证明已就续签劳动合同事宜通知张作洪，向一审法院提交了《关于的通知》、《续包出租车征询意见书》。一审法院认为，该案的争议焦点为双方劳动关系终止的原因及泰客司公司是否应支付张作洪法定节假日加班工资。关于双方劳动关系终止的原因。据案涉《通知》内容，足以证明泰客司公司在合同到期前，向合同即将到期的驾驶员书面表达了在提高原有待遇的基础上续签劳动合同的意愿，且载有提高基本工资、社会保障等内容，其中基本工资高于《承包合同》，《通知》虽无承包车型、工作内容、工作地点等法律规定的劳动合同必须具备条款，但续签劳动合同系意愿表达、反馈、协商并达成一致的过程，若要求用人单位在初步表达续签劳动合同意愿时就确定所有劳动合同必备要件或具体权利义务，既不符合常识，也不符合法律“用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同”的规定。据张作洪与泰客司公司签订的《协议》，足以证明泰客司公司提出维持劳动合同约定条件续签劳动合同但张作洪不同意续签的事实，双方劳动关系至《承包合同》约定期满自然终止，终止原因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付劳动关系终止经济补偿金的情形，故泰客司公司不应向张作洪支付终止劳动关系经济补偿金。关于泰客司公司是否应支付张作洪法定节假日加班工资。张作洪主张，根据劳动部的相关通知，企业应当根据劳动法的相关规定计算每周工作时间，并保障职工在法定节假日休息的时间，虽然劳动合同约定休息时间由劳动者自行安排，但是泰客司公司将保障劳动者休息的义务转嫁给劳动者，相关条款是无效的。泰客司公司认为，张作洪实行的是不定时工作制，两个人驾驶一辆汽车，轮班休息自行安排。参照劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行关于劳动者延长工时加班、休息日加班、法定节假日加班用人单位须支付加班工资的相关规定，该案张作洪经相关部门审批执行不定时工作制，故对张作洪请求泰客司公司支付法定节假日加班费的主张，不予支持。关于出具终止劳动关系证明的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，泰客司公司应向张作洪出具终止劳动合同的证明，故对张作洪关于泰客司公司向其出具终止劳动合同证明的请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第五十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、泰客司公司于判决生效之日起五日内向张作洪出具终止劳动合同证明；二、驳回张作洪的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、泰客司公司是否应当支付张作洪经济补偿金23950元；2、泰客司公司是否应当支付张作洪节假日加班工资12000元。对此，本院做如下评述：关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。也即，用人单位支付劳动者经济补偿金应符合法定情形。本案中，双方系因劳动合同到期而解除劳动合同，根据上述事实和张作洪要求泰客司公司支付经济补偿金所依据的理由，应重在考量泰客司公司是否向张作洪作出了续签劳动合同的意思表示和意思表示的内容。首先，根据泰客司公司向法院提交的《关于的通知》、《续包出租车征询意见书》，能够证明泰客司公司在双方签订的合同到期前向张作洪表达了续签劳动合同并就相关事宜进行协商的意思表示。从意思表示内容看，也能够证明泰客司公司所承诺的劳动条件不低于原劳动合同约定条件。张作洪虽对《关于的通知》、《续包出租车征询意见书》真实性不予认可，认为存在伪造、变造的情形，但未提交相关证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，张作洪应承担举证不能的不利后果；其次，张作洪对本人与泰客司公司签订的劳动合同到期的事实系明知。而是否续签劳动合同牵涉其本人切身利益，在双方劳动合同终止时，若就是否续签劳动合同无任何初步意愿的意思表示、沟通，不符合常理。综上，一审法院认定张作洪在《承包合同》期限届满前对泰客司公司提出维持或提高劳动合同约定条件续签劳动合同的情况系知情，并对张作洪要求泰客司公司支付经济补偿金的诉讼请求未予支持并无不当。关于节假日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条明确就用人单位在法定节假日应安排劳动者休假及在法定节假日未安排劳动者休假应按照相应标准，支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬作了相关规定。但根据行业特性、企业生产特点，《中华人民共和国劳动法》第三十九条专门作例外规定，“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”结合《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”的规定，法律允许用人单位根据生产特点，在依法履行相应行政审批程序后，在保障劳动者周至少休息1日的前提下，不必在法定节假日安排劳动者休假及在法定节假日未安排劳动者休假时须按照相应标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。《工资支付暂行规定》相关规定与《中华人民共和国劳动法》相关规定并不冲突。结合本案，张作洪与他人两个人驾驶一辆汽车，轮班休息自行安排，且泰客司公司经相关行政部门审批实行不定时工作制。故张作洪要求泰客司公司支付节假日加班工资无法律依据，一审法院对其相关诉讼请求未予支持并无不当。综上所述，张作洪的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张作洪负担。本判决为终审判决。审判长  张荣文审判员  范艾玓审判员  夏旭东二〇一八年三月二十日书记员  龙长飞