江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终10976号上诉人（原审原告）：柳金花，女，1979年12月20日出生，汉族，住南京市沿江工业开发区。委托诉讼代理人：朱赫，北京市中伦文德（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王田田，北京市中伦文德（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京林庄房地产开发有限公司，住所地南京市浦口区汤泉街道山水大道林庄路。委托诉讼代理人：童玲，女，该公司职员。上诉人柳金花因与被上诉人南京林庄房地产开发有限公司（以下简称林庄公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初5136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。柳金花上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决事实不清。1.上诉人与被上诉人之间签订的《商品房认购协议》针对付款方式未作明确，而被上诉人拒绝与其进行磋商。2.上诉人从未与被上诉人签定贷款承诺书，上诉人要求对付款方式或者违约责任进行调整合情合理。3.上诉人在4月29日签订认购协议时，被上诉人并未提供《商品房预售合同》范本供上诉人翻阅，而《商品房预售合同》范本存在格式条款。4.认购协议中约定了没收定金的情形，而事实上，上诉人多次以口头、书面及当面协商的方式与被上诉人沟通，并无拒绝签订合同的意思表示，直至2017年6月3日被上诉人单方面中止认购协议，因此被上诉人不能没收定金。5.在上诉人尚未见过《商品房预售合同》范本及《商品房认购协议》某些条款尚未协商一致的情况下，如认定上诉人不签本约则构成违约，势必违反合同法关于“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定，有违公平、诚信原则。6.认购协议相关条款是格式条款，限制上诉人的权利并加重上诉人的责任，应属无效。7.双方各自持有的认购协议关于付款方式的内容存在不同，上诉人持有原件付款方式为空白，没有填写或者勾划，而被上诉人持有原件有勾划的情形，说明被上诉人存在变造、修改证据。7.一审认定《认购/签缴款确认单》真实性、合法性存在问题，上诉人并未在该单据上签定。二、一审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“不可归责于当事人双方的事由”的规定。三、一审程序违法。被上诉人未在举证期限内提供证据。林庄公司辩称：关于付款方式，在认购协议中已有明确约定；关于格式条款，从一审上诉人的举证表明双方已进行过多次磋商；关于有无公示《商品房预售合同》范本，双方签约时，被上诉人已将《商品房预售合同》范本进行了公示。请求二审法院维持原判。柳金花向一审法院起诉请求：一、判令林庄公司返还柳金花定金200000元；二、诉讼费由林庄公司承担。一审法院认定事实：一、2017年4月29日，柳金花作为乙方、林庄公司作为甲方签订《商品房认购协议》，约定柳金花认购林庄公司公司的“尚峰尚水山庄嵩园13幢103室”房屋，“建筑面积为177.55平方米”，“房屋单价为¥16166元/平方米，总房款为人民币（大写）贰佰捌拾柒万零贰佰柒拾叁元整（¥2870273元）”，“付款方式：首付加商业贷款”，柳金花同意向林庄公司指定账户“缴交定金人民币（大写）贰拾万元整，作为甲、乙双方当事人订立《预售合同》的担保”，“双方应于2017年5月25日前签订《预售合同》”，“在本协议约定的预定期限内，除本协议第七条、第八条约定的情形外，甲方拒绝签订《预售合同》的，双倍返还已收取的定金；乙方拒绝签订《预售合同》的，无权要求甲方返还已收取的定金”，协议第七条约定“甲乙双方签订本协议后，由司法机关、行政机关依法限制该房屋权利的，乙方有权拒绝签订《预售合同》，甲方应全额返还已支付的定金”，协议第八条约定“甲方有下列行为之一，乙方拒绝签订《预售合同》的，甲方应双倍返还乙方已支付的定金。1.未遵守本协议第二条约定（房屋价格）的；2.在认购期间，将乙方认购的房屋另售他人的；3.未告知乙方在签订本协议前该房屋已存在抵押的事实的”。二、2017年4月29日，柳金花向林庄公司支付定金200000元，并签署《认购/签约缴款确认单》，在确认了认购房屋的房号、面积、单价、总价、首付款、签约时间等内容。三、2017年5月23日，林庄公司向柳金花寄送《关于商品房按时签约的提醒函》，提醒柳金花按照认购协议的约定于2017年5月25日前签订《商品房预售合同》，逾期则不返还定金。因柳金花对林庄公司提供的《商品房预售合同》内容存在疑问，柳金花、林庄公司双方未按照约定于2017年5月25日前签订《商品房预售合同》。2017年5月26日，柳金花向林庄公司寄送《通知函》，载明柳金花对合同中的房屋面积、价格、贷款方式、违约责任、物业费等内容存有异议，要求林庄公司就上述问题修改合同或双方签订补充协议。2017年5月31日，林庄公司向柳金花寄送《关于商品房逾期未签约的催告函》，提醒柳金花于2017年6月3日前签订《商品房预售合同》，否则将不再返还定金。2017年6月7日，柳金花向林庄公司寄送《告知函》，载明因林庄公司不同意修改合同导致合同不能签订，过错在于林庄公司，要求林庄公司返还定金。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。柳金花、林庄公司于2017年4月29日签订的《商品房认购协议》及林庄公司签署的《认购/签约缴款确认单》中，已明确约定订金200000元作为双方订立《商品房预售合同》的担保，并在《商品房认购协议》第六、七、八条详细列明双方收取或返还定金的各项事由，上述约定对柳金花、林庄公司均具有法律约束力，双方应当按照协议约定于2017年5月25日前签订《预售合同》，如有违约，则应按照《商品房认购协议》的约定承担违约责任。柳金花在未出现《商品房认购协议》中约定的有权拒绝签订《预售合同》的事由的情况下，经林庄公司事前书面提醒，仍未在协议约定的时间前签订《预售合同》，是柳金花违约，故其“无权要求林庄公司返还已收取的定金”。且，柳金花以林庄公司在《商品房预售合同》中对房屋面积、价格、贷款方式等约定系格式条款为由，拒绝签订合同，事实上，柳金花、林庄公司双方已在《商品房认购协议》中对房屋面积、价格、贷款方式等作出明确约定，双方均无权擅自变更，柳金花以此为由拒绝签约，是柳金花的违约行为，而非《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条中规定的“不可归责于当事人双方的事由”，一审法院对其要求林庄公司返还定金的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定,判决:驳回柳金花的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取2400元，由柳金花负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。本院二审另查明，在双方各自持有的《商品房认购协议》中，第二条付款方式有两个勾选项，即“一次性付款□”或“首付加商业贷款□”，上诉人持有的协议两个“□”均无勾选，而被上诉人持有的协议在首付加商业贷款的□中予以勾选。本院认为，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。涉案《商品房认购协议》针对付款方式明确了两种选择方式，一是一次性付款，二是首付加商业贷款，除此之外，并未约定其他付款方式，因此上诉人有权选择任一种付款方式来履行，而被上诉人并未排除上诉人的选择权，故上诉人提出被上诉人拒绝与其磋商付款方式的理由，本院不予采信。涉案《商品房认购协议》第六、七、八条详细列明双方收取或返还定金的各项事由，双方均应按照约定于2017年5月25日前签订《商品房预售合同》，现上诉人在未出现《商品房认购协议》中约定的有权拒绝签订《商品房预售合同》的事由的情况下，经被上诉人事前书面提醒，仍未在约定的时间前签订《商品房预售合同》，构成违约。上诉人提出《商品房预售合同》范本存在格式条款问题，对此，上诉人并未证明《商品房预售合同》范本对《商品房认购协议》所载明房屋面积、价格、付款方式等进行了变更，从而限制了上诉人权利，故本院对其此项上诉人意见也不予采信。综上所述，柳金花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4800元，由上诉人柳金花负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  孙 伟审判员  张旭东二〇一八年三月六日书记员  朱亚芳