广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终23118号上诉人（原审原告）：云南鑫美金属建材有限公司,住所地云南省昆明市嵩明县杨林经济开发区南环路。法定代表人：周民祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨卫华，云南弘同律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓红艳，云南弘同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州鑫龙机械有限公司,住所地广东省广州市荔湾区海龙街龙溪路蟠龙村32号龙溪王枝塘工业区N栋之二。法定代表人：桂晓光，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨广新，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱少武，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。上诉人云南鑫美金属建材有限公司（以下简称鑫美公司）因与被上诉人广州鑫龙机械有限公司（以下简称鑫龙公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初6331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫美公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，并改判支持鑫美公司一审全部诉讼请求；2.判令由鑫龙公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决遗漏认定：鑫龙公司具有生产好买卖标的物、安排发货时间并通知鑫美公司的义务。根据《佛山鑫龙昌机械有限公司合同书》(以下简称《合同书》)第四条“发货前付60％”的约定，鑫美公司支付60%的货款是附条件附期限的。既然约定发货前付款60％，首先，要有货才能发，而货物是由鑫龙公司负责生产，所以鑫龙公司必须先生产好货物；其次，付款时间约定在发货前，就必须先确定发货时间才能确定发货前的期限是什么时候，而根据《合同书》鑫龙公司签订时间为2015年8月7日，鑫美公司签订时间为2015年8月17日，可以看出《合同书》是鑫龙公司准备的，那么《合同书》第二条约定的“交货地点：贵公司”中的“贵公司”是指鑫美公司，即第二条约定交货地点为鑫美公司，因此货物自然由鑫龙公司安排发货，加上什么时候生产完成取决于鑫龙公司，所以发货时间应当由鑫龙公司确定。最后《合同书》将鑫美公司60％的付款义务约定在发货之前，那么作为付款方必须要知道货物已经生产好且具体的发货时间，这样才能确定付款期限，而生产好货物和安排发货又是鑫龙公司的义务，所以鑫龙公司要通知鑫美公司，鑫美公司才能确定付款期限。故“发货前付60％”所附条件是：(1)鑫龙公司已经生产好合同清单里的机器设备；(2)鑫龙公司已经安排好发货时间；(3)鑫龙公司已将前述(1)、(2)事项通知了鑫美公司。以上三项均为鑫龙公司应履行的合同义务，这三项义务关系到本案合同义务履行的先后顺序，从而直接决定违约方是谁和违约责任的承担，而一审判决却遗漏认定了这么重要的案件事实，请求二审法院补充认定。2.一审判决认定鑫美公司支付60％货款在鑫龙公司履行合同义务之前错误。要认定鑫美公司支付60％货款的义务是否在鑫龙公司履行合同义务之前，就要先理清双方的合同义务具体是什么，以及先后履行顺序。从《合同书》第一条至第五条的约定来看，鑫龙公司的合同义务是：生产货物、安排发货、通知鑫美公司已生产好货物和发货时间、交付货物、安装调试、保修；鑫美公司的合同义务为：支付定金和货款。至于合同履行的先后顺序,主要体现在合同第一条和第四条。根据合同第一条“交货时间：30天”和第四条“付款方式：30％定金，发货前付60％，余款安装调试好30天内付清”的约定，双方合同义务履行的先后顺序是：1.鑫美公司支付30％定金；2.鑫龙公司生产货物、安排发货并通知鑫美公司已生产好货物和发货时间；3.鑫美公司在鑫龙公司发货前支付60％货款；4.鑫龙公司交付货物、安装调试；5.鑫美公司在鑫龙公司安装调试好机器设备后30天内付清尾款；6.鑫龙公司履行保修义务。由此可见：鑫龙公司履行生产货物、安排发货并通知鑫美公司已生产好货物和发货时间的合同义务，在鑫美公司支付60％货款之前。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，结合本案鑫龙公司并未履行生产货物、安排发货并通知鑫美公司已生产好货物和发货时间等合同义务的事实，鑫美公司不支付60％货款属于行使先履行抗辩权，不构成违约。同时，《合同书》第一条明确约定了交货时间为30天，而交货又在鑫龙公司履行生产货物、安排发货并通知鑫美公司已生产好货物和发货时间的合同义务及鑫美公司履行支付60％货款的义务之后，因此鑫龙公司必须在30天内完成生产货物、安排发货并通知鑫美公司已生产好货物和发货时间等合同义务，并为鑫美公司预留足够履行支付60％货款义务的时间，才能保证双方在合同约定期限内完成各自的合同义务，故鑫龙公司是否在合同签订后30天内履行生产货物、安排发货并通知鑫美公司已生产好货物和发货时间的义务，是本案判定违约责任的关键。然事实上，自合同签订直到鑫美公司提起诉讼，近两年过去，以致合同履行期限早已届满，鑫龙公司依然未履行前述合同义务，故对于一个等待机器设备进行生产经营的企业即鑫美公司来说，鑫龙公司已经构成重大违约，当然应根据《合同法》第一百一十五条“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，向鑫美公司双倍返还定金8万元，共计16万元。（二）一审判决适用法律错误。前面已经充分论述鑫龙公司在鑫美公司支付60％货款之前，负有生产货物、安排发货并通知鑫美公司已生产好货物和发货时间的合同义务，然事实上鑫龙公司从未履行前述义务，且鑫龙公司提出反驳，主张已履行前述义务，却未提供证据证明，因而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本案应判令鑫美公司主张的事实成立，并依据合同法第一百一十五条“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定，判令鑫龙公司向鑫美公司双倍返还定金共计16万元。然一审判决遗漏认定了鑫龙公司应当履行生产货物、安排发货并通知鑫美公司已生产好货物和发货时间的合同义务，同时错误认定了双方合同义务履行的先后顺序和判定举证责任，以致错误适用《合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百一十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决鑫美公司败诉。综上所述，请求二审法院查明事实，理清本案双方各自的合同义务、履行先后顺序和举证责任，撤销一审判决，改判支持鑫美公司全部诉讼请求，以维护法律的公平正义，还鑫美公司公道。鑫龙公司辩称，不同意鑫美公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。理由如下：1.双方之间存在买卖合同关系，鑫美公司向鑫龙公司购买机械设备，双方在合同中约定的发货条件是发货前付款60%，这是机械设备行业的惯例，也是鑫美公司的主要合同义务。虽然鑫美公司在一审中只提供了一份传真件，在各项证据上均存在缺陷，但鑫美公司并无否认其证据效力，而是予以确认，鑫龙公司一直主张履行合同约定并依照预定的时间和规格准备好货物，而且多次电话通知鑫美公司要求其支付60%款项以安排发货，但鑫美公司因为其自身原因，没有继续支付后续款项，导致交易不能进行；2.鑫美公司主张发货前付60%的约定是附条件的，这种附条件的付款不能成立。双方合同约定非常明确，并没有要求鑫龙公司必须先履行了合同没有约定的各项义务，只要鑫龙公司在约定的交货时间交付该货物，就已经履行了合同义务。在合同签订后，直到鑫美公司存在明确违约的行为的时间段都是支付该60%款项的有效时间。事实上，鑫龙公司在该时间段已经多次通知，虽然通知不是约定的义务，但也已经履行。根据鑫美公司的证据显示，其在支付8万元定金外，后续根本没有任何要求发货或联系鑫龙公司的行为。其从2015年8月17日一直到2017年8月提起诉讼时，整整两年时间没有任何可以证明要求交货或退还定金的行为，鑫龙公司因为手机更换等原因，当初两个负责人之间联系的短信及通话记录现已无法找回，鑫美公司利用双方交易存在疏漏，缺乏纸质证据的情况下，提起本案诉讼；3.双方合同标的并非是特殊产品，是常规的产品，备货容易，广州、佛山一带货源充足，通常两个星期内可以完成。当初鑫美公司从云南到鑫龙公司所在地购货下单，也是了解到各方面的信息才达成交易。无论是当初还是现在，只要鑫美公司需要，鑫龙公司随时都可以提供。4.据鑫龙公司了解，鑫美公司在订立合同后不交付60%货款的原因是当时其厂房涉嫌违章建筑，需要整改，影响了合同的履行，但这是鑫美公司自身的原因造成的。综上，鑫美公司主张不履行合同行使先履行抗辩权的说法不能成立，实际上是鑫龙公司在履行该抗辩权。鑫美公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫龙公司双倍返还鑫美公司定金16万元；2.案件受理费1750元由鑫龙公司承担。一审法院认定事实：2015年8月17日，鑫美公司、鑫龙公司签订《合同书》约定：鑫美公司向鑫龙公司购买油压料架、数控送料机等一批制作铝制品天花板的机械设备；合同总价为26万元（不含税）；交货时间30天；付款方式为30%定金,发货前付60％，余款安装调试好30天内付清。2015年8月26日，鑫美公司依约向鑫龙公司支付定金8万元。此后，鑫美公司、鑫龙公司双方均无继续履行合同，故成讼。一审法院认为，鑫美公司与鑫龙公司签订的《合同书》是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方的买卖合同关系合法有效，当事人应依约履行。按双方签订的《合同书》中约定，鑫美公司、鑫龙公司对合同义务的履行有先后顺序。鑫美公司应履行合同义务为支付30%定金，发货前付货款的60％，余款安装调试好30天内付清货款，故鑫美公司在鑫龙公司发货前，应先履行向鑫龙公司支付60％货款的合同义务。在鑫美公司未向鑫龙公司支付60％货款的合同义务前，鑫龙公司不履行交货义务，不构成违约行为。现鑫美公司未能举证证明其已向鑫龙公司支付60％货款的合同义务，无权要求鑫龙公司双倍返还定金，故一审法院对鑫美公司提出的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回鑫美公司的全部诉讼请求。案件受理费1750元，由鑫美公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鑫美公司与鑫龙公司签订的《合同书》未违反法律、行政法规的效力性的强制性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题在于鑫龙公司在履行案涉合同过程中是否存在违约行为，鑫美公司是否有权要求鑫龙公司双倍返还定金。关于上述争议的焦点问题。本院认为，鑫美公司与鑫龙公司于2015年8月17日签订案涉合同约定“1.交货时间：30天”、“4.付款方式：30%定金，发货前付60%，余款安装调试好30天内付清”，上述两项条款约定了鑫龙公司的交货时间（30天）和鑫美公司应向鑫龙公司支付60%货款的时间（发货前）。按照该约定，鑫龙公司需在2015年9月15日之前向鑫美公司履行交货义务，但在鑫美公司未向鑫龙公司支付60%货款前，鑫龙公司享有先履行抗辩权。同时，案涉合同并未约定鑫美公司向鑫龙公司支付60%货款前鑫龙公司负有向鑫美公司“生产好买卖标的物、安排发货时间并通知鑫美公司”的义务，且如上所述，鑫龙公司应向鑫美公司交付货物的时间明确具体（30天），如鑫美公司向鑫龙公司支付60%货款后，鑫龙公司未及时交付货物，鑫美公司完全可向鑫龙公司主张违约责任，维护自身权益。鉴此，鑫美公司上诉主张一审判决认定事实和适用法律错误的意见不能成立，本院不予采纳。一审判决认定鑫龙公司享有先履行抗辩权，并无违约行为，并驳回鑫美公司要求鑫龙公司双倍返还定金16万元的请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，鑫美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人云南鑫美金属建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张纯金审判员  国平平审判员  陈珊彬二〇一八年三月二十六日书记员  刘俊武薛钰莹