浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终87号上诉人（原审被告）：应建红，男，汉族，1975年7月27日出生，住浙江省杭州市西湖区。上诉人（原审被告）：杭州嘉威房地产开发有限公司，住所地：浙江省桐庐县江南镇三联东路1号。法定代表人：徐子权，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡德云，浙江建经律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈玉琴，女，汉族，1975年10月18日出生,户籍所在地安徽省安庆市怀宁县,现住浙江省杭州市余杭区。上诉人应建红、杭州嘉威房地产开发有限公司(以下简称嘉威公司)与被上诉人陈玉琴商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初4594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭审理本案，上诉人应建红、嘉威公司的委托代理人胡德云，被上诉人陈玉琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年10月28日，陈玉琴与嘉威公司签订《浙江省商品房买卖合同》1份，约定：陈玉琴向嘉威公司购买位于桐庐县，房屋总价款为426785元。陈玉琴于2011年10月28日前付清首付房款196785元，余款于2011年10月31日前在嘉威公司指定银行办完（按揭）贷款手续（即房款划入嘉威公司帐号为准），若陈玉琴原因，未能办完按揭贷款手续，陈玉琴需在7天内与嘉威公司另行协商解决，否则嘉威公司有权按第八条第1方式处理。嘉威公司于2014年6月30日前交付房屋；嘉威公司逾期交房超过30日后，陈玉琴要求继续履行合同的，合同继续履行，自2014年6月30日的第二天起至实际交付之日止，嘉威公司按日向陈玉琴支付已交付房价款万分之0.11的违约金。嘉威公司承诺于2014年9月30日前取得土地、房屋权属证书，交付给陈玉琴。约定日期起90日以后，嘉威公司仍不能交付权属证书或登记证明的，陈玉琴不退房，嘉威公司自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向陈玉琴支付已交付房价款万分之0.1的违约金。合同还对保修责任等其他事项作了约定。合同签订后，陈玉琴按约支付了房款426785元，但嘉威公司至今未向陈玉琴交付合同约定的房屋。2014年6月28日，陈玉琴与嘉威公司签订高层合同补充协议1份，约定：因嘉威公司延期交房，对于原合同进行补充协议，内容如下：初步定于2015年12月31日前交房，原定嘉威公司未按合同交付，延期赔偿协议改为：按累计已付房款全额的3%年利率支付赔偿款。赔偿起算日期2014年7月1日，赔偿支付日期2015年12月31日。房子超过2015年12月31日交房,按累计已付房款全额的6%年利率支付赔偿款。赔偿起算日期2016年1月1日，赔偿支付日期2016年12月31日。2014年8月9日，应建红出具承诺书1份，承诺内容为：本人应建红为嘉威公司的创始股东和首任法定代表人，在2014年7月，因为基于各种原因，转让股权并同时辞去法定代表人一职。但是本人仍然是嘉威公司的实际控制人，为此本人承诺，对在本人担任嘉威公司法定代表人期间销售的桐庐窄溪“江南水乡”楼盘商品房，本人愿意以我的投资、家庭财产等相关资产作为担保，承担后续的一切法律和经济责任，包括房子延期交付后产生的业主购房补充赔付责任。因嘉威公司未履行约定的义务，陈玉琴于2016年3月1日诉至法院，要求“1、判令嘉威公司因逾期交房和逾期交付权属证书而承担违约金25649.78元(计算至2016年2月底)；2、诉讼费用由嘉威公司承担。”该院于2016年5月26日依法作出（2016）浙0122民初950号民事判决书，判决内容为“杭州嘉威房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈玉琴违约金25649.78元。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费441元,由杭州嘉威房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。”2016年11月14日，陈玉琴等人与嘉威公司达成协议书1份，协议内容为：乙方（陈加、孙玲等人）分别在江南水乡购买了商品房，根据商品房买卖合同约定的时间甲方（嘉威公司）已经延误，今为了江南水乡项目重新复工并能顺利开发完毕，甲、乙双方经友好协商达成如下协议：一、甲方争取在2016年11月底之前能正式复工，如果在此时间复工，甲方承诺排屋和1号楼、2号楼在2018年4月底之前交房，3号楼、4号楼在2018年12月底之前交房，如果由于其它原因复工延迟一、二个月的话，交房时间同时顺延。甲方愿意在交房时适当补偿乙方因甲方延期交房对乙方造成的损失，补偿标准为：从延期交房日开始算到2015年12月30日止应承担的违约金金额的10%补偿，补偿款在交房后2个月内付清。二、乙方愿意接受甲方的上述补偿标准，同时乙方自愿放弃因甲方违约而要求甲方支付其他违约金、要求甲方回购房屋、要求甲方支付其他利息等要求，如甲方之后交房又延期，乙方要求甲方承担2016年之后的违约金，每日的违约金按购房款的万分之一计算。三、如果甲方没有复工，此协议作废，乙方原先的一切权益可照常行使，不再受此协议约束。四、此协议双方签字盖章后生效。2017年4月19日，桐庐建筑业管理处向珠海中晟华南建筑工程有限公司（以下简称中晟公司）发送限期整改通知书，通知书内容：“经检查，你公司施工的江南水乡工地存在如下问题：1、未办理施工许可证施工，立即停止施工。2、如违法施工，将承担相应法律责任…”2017年8月22日，嘉威公司（甲方），中晟公司、黄凤明（乙方），桐庐县人民政府（丙方）出具交接书1份，内容为：2016年7月，甲方与乙方签订建筑工程施工合同，2016年11月正式进入江南水乡工地施工，根据2017年8月10日四方协议，甲方600万款打入江南镇政府帐户之日3日内，乙方移交江南水乡施工现场，今在江南镇政府牵头下，甲方与乙方黄凤明进行交接工作，江南水乡施工现场状况以视频录像为准！生活区暂不移交，等双方工程审计结束后，再移交。2017年8月18日，陈玉琴向法院提出诉讼请求：1、判令嘉威公司、应建红因逾期交房和逾期交付权属证书而承担违约金39816元(从2016年3月1日起至2017年8月18日止，逾期交房违约金按已付房款金额6%年利率计算，逾期产权证书违约金按已付房款金额每日万分之零点一计算)；2、本案诉讼费用由嘉威公司、应建红承担。原审法院认为，根据陈玉琴与嘉威公司于2016年11月14日签订的协议书约定，嘉威公司争取在2016年11月底之前能正式复工，并承诺分别在2018年4月底、2018年12月底之前交房；如果没有复工，此协议作废，陈玉琴原先的一切权益可照常行使等内容。双方约定的“正式复工”，通常理解为工程进入正常施工状态。嘉威公司虽于2016年11月组织施工单位进入“江南水乡”项目工地进行施工，但因未办理施工许可证被建设主管部门于2017年4月19日责令停工，之后涉案“江南水乡”项目一直处于停工状态，该情形不属于“正式复工”。因此，根据上述协议书第三条的约定，陈玉琴可依双方之前签订的商品房买卖合同、高层合同补充协议等主张权利。应建红称承诺书系受胁迫所写，但未提供证据证实其主张，故不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、杭州嘉威房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付陈玉琴逾期交房和逾期办证违约金39816元；二、应建红对第一项给付义务承担补充赔偿责任。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费795元,减半收取397.5元，由杭州嘉威房地产开发有限公司、应建红负担。陈玉琴于判决生效之日起十五日内向法院申请退费。杭州嘉威房地产开发有限公司、应建红于判决生效之日起七日内，向法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，应建红、嘉威公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，以致原审判决明显错误，具体事由如下：一、原审法院未依法认定协议书之效力实属错误。原审法院认定：根据原告等人与被告嘉威公司于2016年11月14日签订的协议书约定，并承诺分别在2018年4月底、2018年12月底之前交房……双方约定的“正式复工”，通常理解为工程进入正常施工状态……之后案涉“江南水乡”项目一直处于停工状态，该情形不属于“正式复工”。首先，根据双方于2016年11月14日签订的协议书第三条之约定“如果甲方没有复工，此协议作废，乙方原先的一切权益可照常行使，不再受此协议约束。”需注意的是，双方约定的附解除条件，并未明确指向“正式复工”。原审法院张冠李戴误将协议第一条约定之争取“正式复工”视为第三条约定之“复工”实属错误。而且从第三条与第一条对于“复工”的不同定性来看，不难得出协议约定之解除条件并非“正式复工”，而是没有“复工”这一结论。其次，原审法院以施工过程未能延续至“完工”而认定为不属于正式复工其逻辑实属荒唐。无论是“正式复工”还是“复工”表述的都是一个事实，而非一个持续的状态。原审法院此举显然是将复工与持续施工混为一谈了。再次，“没有复工”作为协议所附条件，表述的是一个有与没有的事实，有“复工”那就认定所附解除条件没有成就，没有则反之，并不涉及法律评价，或作延伸理解(持续施工)，更不应视为协议约定之义务。最后，协议第一条约定之交房日期尚未届满，在案涉房屋主体工程业已完成的情况下，上诉人完全可以如期交房，而这也是协议约定“复工”之主要目的，既然没有证据证明上诉人存在预期违约的情形，那原审法院自不应当曲解协议条款，作出不利于协议继续履行之认定。补充一点，2016年11月14日的协议书，签订这份协议的背景是工程已经停工将近两年，而嘉威公司起诉要求与中天公司解除施工合同，在诉讼中双方经多次协商，中天公司于2016年年初向嘉威公司移交了工地,2016年7月嘉威公司与中晟公司签订施工合同。2016年11月14号为保证项目的顺利进行，嘉威公司与被上诉人达成和解签订了该份协议书，嘉威公司承诺争取在2016年11月底前正式复工，但由于中天公司拒不配合办理施工合同的解除手续，嘉威公司与中晟公司的施工许可证是迟迟无法办理的。嘉威公司未履行与被上诉人之间的协议，与中晟公司协商后，中晟公司于2016年11月底前正式进场施工，在施工的过程当中，由于中晟公司未按照协议约定，向嘉威公司支付款项且中晟公司的施工资质涉嫌造假。2017年5月工程再次停工，2017年8月22日在桐庐县人民政府的调解下，各方签署了移交工地的协议书，经桐庐县人民政府委托第三方的鉴定机构对中晟公司的工程量进行了审计，初审的金额是10557605元，目前中晟公司上报的欠付的农民工的工资有17个班组，涉及的农民工近百人，公司支付的工资金额高达665.1675万元。关于复工的认定，是否办理施工许可证不影响是否开工的事实。办理施工许可证是行政责任，是否开工是事实认定，属于民事责任的范畴，未办理施工许可证受到的是行政处罚。2017年4月19日，桐庐县桐庐建设管理处向中晟公司发送了限期整改通知书，也明确了工地已经正式复工的事实，第三复工后再次停工的处理协议书，对于这部分也是作出了约定：即甲方之后交房又延期的，乙方要求甲方承担2016年之后的违约金，每日的违约金按购房款的万分之一来计算，所以上诉人认为原审法院主张嘉威公司未正式复工，2016年11月14日的协议书未生效或已经解除的认定是没有事实和法律依据的。二、原审法院认定承诺书之效力实属错误。首先，被上诉人等业已在庭审中自认，其获悉嘉威公司法定代表人发生了变更，于是十多人纠集一起去找的应建红，令其签字担保。试问在群情激愤的十余人纠缠、盘问之下，上诉人应建红作出的承诺，有多少自由意志可言?如此一事实背景尚不构成胁迫，上诉人实难想象法律意义上的胁迫到底是什么，强度如何?其次，庭审中，被上诉人等业主多人传用同一份承诺书，也有违常理。一方面，如应建红确实出自本源作出承诺，那自会人手一份，而不可能出现此等借用的情况。另一方面，承诺具有民法意义上的意思表示效果，应建红即签署多份承诺书，那该承诺自应针对特定对象，即承诺书之持有人。再次，被上诉人在其诉状及请求中，均将上诉人应建红所需承担的责任为共同责任(作为共同被告，而未区分各自之责任顺序)，而庭审中被上诉人并未变更其诉请，现原审法院所裁超出所请，在被上诉人没有提出“补充赔偿责任”的请求情况下，擅自苛责于上诉人，实属不当。故上诉人认为应建红所出具之承诺书其效力不应认定，加之被上诉人与上诉人嘉威公司纠纷之事实，并无事实及法律依据可以判定应建红所承担之共同责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人陈玉琴答辩称：一审法院认定案涉项目不属于正式复工事实清楚。被上诉人与上诉人嘉威公司在2011年10月28日签订浙江商品房买卖合同，合同约定的是在合同签订后全额付清购房款，上诉人嘉威公司应在2014年6月30日向被上诉人交房；2014年9月30日前向被上诉人交付土地房屋产权证，合同对违约责任作了明确的约定。签订合同之后被上诉人已经全额付清房款。交房、交证日期届满，上诉人嘉威公司未能按约履行合同义务。包括被上诉人在内的46户业主本着能取得所购房屋的善良愿望，对上诉人嘉威公司一而再、再而三迟延交房的要求。被上诉人要求上诉人承担延期交房的违约金责任，远远不能补足被上诉人已付房款的利息损失。被上诉人已经尽了最大的善意，希望能够帮助上诉人嘉威公司继续履行合同。上诉人非但不遵守与被上诉人签订的补充协议书的约定，反而隐瞒案涉小区工地未办理施工许可证的实情，在没有施工许可证的情况下，建设项目施工属于违章建筑不受法律保护。上诉人嘉威公司作为有专门资质的房产开发商，应当比被上诉人要更清楚。上诉人嘉威公司以违法开工作为补充协议书继续生效的条件，这本身就是一种违法行为。如果案涉工地能够正常复工、正式复工，上诉人应当能够处理好其与施工方之间的纠纷，然后顺利把相关的手续办妥。对于上诉人应建红所出具的这个承诺书，一审法院未采信上诉人系受胁迫所写，这个是事实清楚的。上诉人应建红出具的承诺书中表述，其系上诉人公司的创始股东及首任法定代表人。在2014年7月，因为基于各种原因转让股权并同时辞去法定代表人，这与上诉人嘉威公司法定代表人是由上诉人应建红变更为他人的事实是基本相符。上诉人应建红在承诺书中表述，本人仍然是上诉人公司的实际控制人。本人愿意以其的投资家族财产及相关资产作担保，包括房屋延期交付后产生的业主购房补充赔付责任。该表述符合常理，上诉人出具的承诺书系其真实意思表示。请求二审法院驳回上诉，维持原判。庭审中，上诉人嘉威公司、应建红提交如下证据：1、协议书一份，证明工程复工后，是由于中晟公司的原因，施工合同无法继续履行。由江南镇政府指定第三方审计机构对复工后的工程款进行审计。2、工程造价咨询报告书，证明耀华建设管理有限公司对中晟公司复工后的工程量初审金额为1055.7605万元。3、欠付工资清单，证明中晟公司上报的欠付的农民工工资有17个班组，欠付工资金额高达665.1675万元，该组证据证明工程正式复工的事实上述证据均可证实工程已经实际正式复工的事实。被上诉人陈玉琴庭审未提交新证据。对上诉人嘉威公司、应建红提交的证据认为所提交的证据不属于新证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，上诉人二审时当庭提交的证据不属于新证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”之规定，上诉人提交的证据，更不得作为认定案件事实的依据，应不予采纳。对证据1协议书的真实性无异议，关联性有异议。该协议书仅能证明上诉人嘉威公司与中晟公司、人民政府于2017年8月10日签订了该份协议，系上诉人嘉威公司解决其与中晟公司施工合同纠纷的协议，该协议并未提及复工事宜，不能证明上诉人嘉威公司所称其己按约复工的事实。证据2的工程造价咨询报告书的三性均有异议。首先，该份报告书是否是耀华建设管理有限公司所出具无法确定；其次，耀华建设管理有限公司是否具备出具报告的资质也无法确定，上诉人并未提交该公司的工程报价审计资质证书；再次，该报告书的出具方耀华建设管理有限公司系上诉人嘉威公司所自行寻找并委托，其相互之间是否存在利害关系存疑，报告书内容的真实性存疑；最后，报告书记载的工程内容、特征．以及工程结算审定表中的相关工程内容及造价，均系出具方自行书写，其书写和鉴定的检材及依据均未能提供，无法证明报告中内容的真实性，无法证明是否存在报告中所记载的工程量等。证据3的欠付工资清单的三性均有异议。该证据系上诉人嘉威公司单方制作并提供，内容的真实性存疑，且该证据仅记录了部分名字、帐号和人员签字等，并未记载系何工程，根本无法证明与本案所涉小区工程施工有关，不能证明上诉人所称复工的事实。本院对上诉人嘉威公司、应建红提交的证据，经被上诉人陈玉琴质证后，本院认证如下：本院对上述证据形式的真实性予以确认，但对证明目的不予采纳。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。2016年11月14日，嘉威公司与陈玉琴等人签订的协议书约定，嘉威公司争取在2016年11月底之前能正式复工，并承诺分别在2018年4月底、2018年12月底之前交房；如果没有复工，此协议作废，陈玉琴原先的一切权益可照常行使等内容。根据现有证据来看，虽然嘉威公司2016年11月组织施工单位进入“江南水乡”项目工地进行施工，但因未办理施工许可证被建设主管部门于2017年4月19日责令停工，现涉案“江南水乡”项目一直处于停工状态，无法达到建筑行业主管部门可办理施工许可证的要求，因此嘉威公司、应建红上诉所称案涉工程已经复工的理由不能成立，本院不予支持。上诉人应建红上诉称承诺书系受胁迫所写，效力不应认定。现上诉人应建红未提供证据证实其受胁迫所写承诺书的事实，其应承担举证不能的责任。综上，上诉人应建红、嘉威公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费795元，由上诉人应建红、杭州嘉威房地产开发有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  张一文审判员  金瑞芳审判员  睢晓鹏二〇一八年三月二十八日书记员  何英杰??１?