河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫09民终499号上诉人（原审被告）：姚新国，男，1957年1月24日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：孙春雪，河南泽民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李林青，男，1970年11月8日出生，汉族，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：黄凯，河南启点律师事务所律师。上诉人姚新国因与被上诉人李林青民间借贷纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初11714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了此案。上诉人姚新国的委托诉讼代理人孙春雪、被上诉人李林青及其委托诉讼代理人黄凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚新国上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，驳回李林青的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由李林青承担。事实与理由：1、李林青是濮阳市汇升置业有限公司(以下简称汇升公司)的法定代表人，姚新国是河南华宸工程建设有限公司(以下简称华宸公司)承包的濮阳市濮东中学项目的负责人。对于所欠华宸公司的工程款，汇升公司无力支付，为解决工程欠款问题，李林青对外借款并要求对其出具借条，故李林青不是本案适格原告，应驳回李林青的起诉。2、虽然姚新国在借条上面只签了个人的名字，借条上的款项也汇入了姚新国的个人账户，但是汇升公司也是使用李林青的个人账户向华宸公司支付工程款，故姚新国的个人账户与李林青的个人账户之间往来的款项不是代表个人，该1800万元借款(实际是1530万元)汇入姚新国账户后,全部用于支付材料款、农民工工资等支出，故姚新国在借条上签字是履行的职务行为,李林青起诉姚新国不当。3、正是由于汇升公司拖欠华宸公司工程款，才导致了该笔借款的产生，李林青在借款时承诺3个月后该借款转为工程款，且华宸公司收到该款后已按照工程款入账，因此，该笔借款应冲抵汇升公司所欠华宸公司工程款。李林青辩称，1、姚新国以办证需要资金周转为由向李林青借款，李林青通过银行转账支付1800万元后，姚新国向李林青出具了借条，该借条清晰的载明了借款金额、还款时间及违约责任，借条由姚新国自愿签字，因款项分三次到账，姚新国还手写“期限延后十天，此款以银行装张为准”，故借条内容真实、合法、有效，双方借贷关系明确。同时结合双方的录音材料，姚新国亲口承诺3个月后将1800万元的借款偿还李林青，并承认该笔借款应该支付利息，该系列证据可以证实李林青借款1800万元给姚新国，李林青是本案适格主体。至于李林青转入姚新国的款项，不论是自有资金还是其向别人借款后又转借给姚新国，都不能否认双方之间存在借贷关系，李林青要求姚新国偿还本金及法律规定的利息，是李林青应有的权利。2、姚新国作为一名商人，不可能对工程款与借款的性质搞不清楚，也不可能收取工程款而打借条，且在汇升公司与华宸公司合作过程中，汇升公司应姚新国请求，曾将款项支付给姚新国账户，姚新国收到款项后出具的是收到工程款的收条，根本不会打借条，同时一审时李林青曾申请对1800万元的资金流向进行了查询，发现该款并未如姚新国所说用于给农民工发工资等用途，故姚新国称其借款是职务行为的理由不能成立。3、李林青与汇升公司属于两个不同的法律主体，本案款项是出借给姚新国的借款，并非工程款，且汇升回公司与华宸公司是否存在合作一事与本案无关。李林青向一审法院起诉请求：依法判令姚新国偿还李林青借款本金1800万元及违约金（违约金按照月息2分自2015年7月24日起计算至还清之日止）。一审法院认定事实：2015年4月10日，姚新国向李林青出具《借条》一份，约定姚新国向李林青借款1800万元，期限自2015年4月10日起到2015年7月10日止。保证到期归还1800万元，到期若不能如数归还借款，每月按借款总额10%违约金支付给李林青，直到本金和违约金还清为止。并注明期限退后10天，此款以银行转账为准。2015年4月23日、24日，李林青通过其建设银行账户向姚新国转款500万元、600万元、700万元，同年4月24日，姚新国向李林青账户转款270万元，双方均认可该270万元系姚新国按照月息5分支付的3个月利息。借款到期后，姚新国向李林青偿还50万元。另查明，2013年5月12日，华宸公司作为承包人与汇升公司作为发包人签订《建设工程施工合同》两份，合同主要约定由华宸公司承包汇升公司濮阳市濮东中学项目工程，李林青系汇升公司法定代表人。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。姚新国向李林青借款有借据、转账凭证等为证，双方借贷关系成立并生效。关于借款主体，姚新国辩称其代表华宸公司向李林青借款，履行的是职务行为。经查，姚新国向李林青出具借条，李林青也是向姚新国个人账户转款，根据合同的相对性，本案借款应由姚新国个人偿还李林青，故李林青要求姚新国偿还借款并支付违约金的诉讼请求，予以支持。关于借款本金，李林青向姚新国实际转款1530万元（1800万元-270万元）。根据有关法律规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故本案借款本金为1530万元。关于违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，不予支持。现李林青要求姚新国按月利率2%支付违约金，不违反法律法规的禁止性规定，予以确认。姚新国已偿还李林青50万元，按照先息后本的顺序，该50万元从姚新国应付利息中予以扣除。姚新国辩称李林青承诺3个月后该借款转为工程款，但未提交证据予以证实，依法不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第一百九十条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条之规定，一审法院判决：一、姚新国于判决生效后十日内偿还李林青借款本金1530万元及违约金（违约金自2015年4月24日起按照月利率2%计算至付清之日止，扣除姚新国已偿还的50万元）；二、驳回李林青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费129800元、保全费3020元，合计132820元。由李林青负担16200元，由姚新国负担116620元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李林青提交有：1、汇升公司工商档案，证明李林青虽是汇升公司法定代表人，但并非控股股东，不可能将公司的工程款变成个人借款；2、其与姚新国的通话录音光盘，证明李林青曾向他人借款3000万元自用，姚新国以办理土地证为由向李林青借款周转，双方协商由李林青借给姚新国1800万元，姚新国按5分利息向李林青付息，本案款项系借款并非工程款；3、汇升公司付华宸公司工程款4800万元的凭证，证明汇升公司已经支付的工程款4800万元都有姚新国以借据形式出具的单据，单据上没有写利息，也没有附其他条件，与本案的借据不同。姚新国质证称，1、对汇升公司的注册信息查询单无异议，对股东会决议有异议，工商登记上均是名义股东，汇升公司实际就是李林青个人的；2、李林青在录音中称该款没有偿还，并称姚新国存在违约，姚新国对此没有认可，结合姚新国的陈述，双方对于5分利息的约定仅仅是三个月，三个月后该款就转为工程款了；3、2018年3月1日前向法庭回复4800万元的实际到账情况，汇升公司已付工程款4845万元中包含了本案的1800万元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：汇升公司的工商档案与本案无直接关联，不能作为本案的定案依据。李林青与姚新国的通话录音可以印证本案款项系借款，且约定有5分的利息。姚新国未在法庭限定的时间内回复4800万元的到账情况，但汇升公司付工程款4800万元均有相应凭证予以证实，本案的借据并不包含在已付工程款4800万元的凭证内。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案系民间借贷纠纷，双方的争议焦点为：一、李林青是否系本案适格原告；二、姚新国在借条上签字是否系职务行为；三、本案借款是否应冲抵汇升公司所欠华宸公司的工程款。关于李林青是否系本案适格原告的问题。姚新国向李林青出具了借条，且李林青提供了向姚新国转款的凭证，借条和转款凭证能够互相印证，双方债权、债务关系明确，故姚新国上诉称李林青不是本案适格原告的理由不能成立。关于姚新国在借条上签字是否系职务行为的问题。姚新国以个人名义向李林青出具了借条，借条上的款项汇入了姚新国的个人账户，已偿还的50万元也是由姚新国支付，姚新国称其代表华宸公司在借条上签字系履行职务行为，但本案的1800万元的借据并不包含在二审时李林青提交的4800万元付款凭证中，故姚新国称的该项上诉理由不能成立。关于本案借款是否应冲抵汇升公司所欠华宸公司的工程款的问题。姚新国诉称李林青承诺3个月后该借款转为工程款，李林青对此不予认可，姚新国亦未提交证据证明其主张，故姚新国的该项上诉理由亦不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费165270元，由姚新国承担。本判决为终审判决。审 判 长  李瑞玲审 判 员  刘 伟代理审判员  艾海宏二〇一八年三月二十二日书 记 员  高胜男