贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔04民终34号上诉人（原审被告）：中鼎国际工程有限责任公司，住所地：江西省南昌市高新开发区高新二路18号。法定代表人：胡立俭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘波，江西博韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张洪，男，1987年7月22日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（原审被告）：熊正喜，男，1968年9月14日出生，汉族，户籍地：湖北省武汉市新洲区，现住贵阳市。上诉人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称“中鼎公司”）因与被上诉人张洪、熊正喜建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0423民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。中鼎公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判中鼎公司不承担向张洪返还40万元保证金的责任。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.熊正喜不是我公司员工更不可能成为我公司镇宁交通局工程项目部的负责人，熊正喜与我公司签有承包协议，我公司承包的镇宁交通局工程项目由其负责施工，熊正喜只是实际施工人，根据最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行发包人与承包人之间的合同，并形成了事实的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，张洪没有全面实际的履行发包人与承包人之间的合间不属于实际施工人，一审法院认为熊正喜是我公司项目负责人，张洪是实际施工人错误。2.熊正喜不是我公司员工，我公司也没有任命其为我公司项目负责人，其仅是我公司镇宁交通局项目的实际施工人，我公司没有授权其向任何人收取保证金，我公司也没有收到过张洪的保证金，熊正喜收取张洪保证金是其个人行为与我公司无关，根据合同相对性原则，张洪只能向熊正喜主张返还保证金，一审法院判决我公司承担返还义务于法无据。被上诉人张洪、熊正喜二审未答辩。张洪向一审法院起诉请求：1.判决中鼎公司、熊正喜共同支付工程款687978元；2.判决中鼎公司、熊正喜返还保证金400000元，并支付自2015年4月25日至2017年6月25日的利息53300元；3.由中鼎公司、熊正喜承担本案诉讼费。一审判决认定的事实：为落实2013、2014年“三年攻坚”通村路建设一标段项目，交通局作为发包人，经履行招标程序后，于2015年2月6日与合同中标单位，即中鼎公司签订《合同协议书》。工程范围为翁解至毛立村路、新天寨至板岩、法绕丫口至法绕小学、简翁路至这秧、简喜路至大坝村、简翁路至岜怀村路、简嘎至翁元、发绕丫口至磨德、磨尚至凉山、简嘎至喜妹村等十条通村公路，总建设里程为63.368公里；工期390日；工程总价34386394.22元（含税费）。2015年4月20日，熊正喜与张洪及案外人程玉兵签订《一标合作协议书》，将上述工程转包给张洪和程玉兵承建。约定：结算单价43万/公里（含施工相关费用、试验检验费和保修金，不含管理费、挂靠费、税金）；工期390日；保证金160万。同日，张洪向熊正喜交纳保证金40万元。2015年5月5日，张洪组织工人进场施工。2016年9月4日，交通局以施工进度滞缓为由，与中鼎公司终止合同。2016年9月5日，张洪退出施工现场。之后，镇宁县交通局将该工程另行发包给其他单位承建。为解决如何认定实际施工人已建工程量问题，2016年11月30日、12月5日、12月17日，交通局委派其工作人员胡曰义，并组织中鼎公司项目经理熊正喜、实际施工人张洪以及工程监理ＸＸ优等人前往施工现场，对实际施工人承建的工程量进行测算，并按照中标合同的工程单价结算，认定翁解至毛立公路工程款2186502.30元、简嘎至翁元通村公路3969628.40元、翁解路至岜怀通村公路982583.50元、简喜路至大坝通村公路1913795.78元，共计工程款9052509.98元。其中，包含有案外人程玉兵的工程款3130715.28元（包括1540006.60元、1590708.68元两单）；张洪的工程款为5921794.70元。2017年1月9日，张洪与熊正喜依据上述结算依据，再次结算确认：张洪的工程价款为5921794元；熊正喜按90%支付张洪，实际应付工程款为5329614元；张洪认可收到熊正喜的工程款共两笔（418.5万元、26.39万元）444.89万元；熊正喜初步认可欠张洪工程款880714元，加之保证金40万元，尚欠1280714元；熊正喜提出“最终以审计为准，本次不予付款”，致双方终未能确定工程款。另查明，由于交通局与中鼎公司终止合同的行为，引发张洪雇佣的农民工为追讨劳动报酬、各建材商为索要建材款等连锁问题不断上访。2016年11月16日，张洪向交通局书面承诺：其提供的结算工程产值的依据属实；交通局按产值拨付工程款后，同意先扣除中鼎公司的税金和管理费，如不够支付民工工资和材料费，由其本人负责；如双方之间再因款项问题发生纠纷，并引发上访闹事，由张洪承担一切经济和法律责任。上述承诺作出后，交通局于2016年年底，直接支付给张洪雇佣的农民工工资26.39万元；2017年初，交通局又直接向张洪的材料商支付40万元。交通局支付的上述款项，庭审中张洪认可属熊正喜支付。本案在审理中，张洪于2017年9月13日向一审法院提出撤诉申请，以需要继续收集证据为由，请求撤回其在本案中的第一项诉讼请求，即请求判决中鼎公司、熊正喜共同支付工程款687978元。对此，一审法院经审查，另行以裁定书的方式，裁定准予张洪撤回其在本案中的第一项诉讼请求。一审法院认为：张洪与熊正喜签订的建设施工合同为无效合同。根据张洪提供的由镇宁县交通局组织各方测量工程量的测算表，其体现中鼎公司在承建涉案工程中，设立的工程项目部负责人系熊正喜，且交通局直接将部分工程款拨付民工和材料商的事实行为，中鼎公司均未提出异议，因此，依法应当认定熊正喜系涉案工程项目部负责人。张洪与熊正喜订立施工合同的行为，实际上是承包人中鼎公司通过熊正喜，将承建工程进行非法转包的行为，加之张洪又不具备相应的建筑资质，故依法应当认定张洪与熊正喜签订的合同为无效合同。无效合同的法律后果，是根据各方的过错将合同各方的财产调整到原有状况。张洪与熊正喜在订立合同时，双方均有过错，均应对其行为后果承担相应的责任，但考虑到本案涉案工程已实际投入使用，双方的行为未对国家公共利益带来实际损害，且中鼎公司可依合同约定，向发包人交通局主张工程款，故对张洪要求返还保证金的诉讼请求，依法予以支持。但对张洪要求赔偿利息、原审被告抗辩延误工期要求承担违约责任的诉辩请求，因双方签订的合同无效，故依法均不予支持。综上，熊正喜作为中鼎公司在涉案工程项目部的负责人，其依无效合同取得的保证金，依法应当返还。中鼎公司属承建工程的法人单位，即使与熊正喜之间另订立有内部协议，对外也不能对抗应负的民事责任，因此，均应承担共同偿还责任。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：限本判决生效之日起30日内，由中鼎国际工程有限责任公司、熊正喜共同向张洪返还保证金40万元。案件受理费8100元，减半收取4050元，由张洪负担400元，中鼎国际工程有限责任公司、熊正喜共同负担3650元。二审查明的事实：二审期间中鼎公司向本院反映其从未委托贵州瀑乡律师事务所律师朱宽心代理本案。经查，2017年8月3日熊正喜以中鼎公司的名义向贵州瀑乡律师事务所律师朱宽心出具了特别授权的《授权委托书》，并加盖了“中鼎国际工程有限责任公司镇宁县2014年度第二批通村公路第一标段项目部”印章，中鼎公司对该委托行为不知情，2017年8月4日贵州瀑乡律师事务所向一审法院出具了（2017）律民字第87号《律师事务所函》，载明中鼎公司已委托该所朱宽心律师为其一审诉讼代理人，同时上述《授权委托书》也交至一审法院。2017年8月18日熊正喜以其自身及中鼎公司的名义向一审法院提交了答辩状，辩称“2015年4月20日答辩人中鼎国际工程有限公司委托答辩人熊正喜与被答辩人张洪签订合作协议书”。二审中中鼎公司认可其收到了本案的开庭传票，但认为本案与其无关，便没有派员出庭参加庭审。同时提出该公司从未委托贵州瀑乡律师事务所律师朱宽心进行诉讼代理，并向本院申请对《授权委托书》上的印章进行鉴定。熊正喜称《授权委托书》上的印章是中鼎公司贵州分公司一个叫“聂开伦”的人给他的，使用该印章经过中鼎国际贵州分公司的负责人齐细憨同意，但上述事实熊正喜未提交证据证明。2017年11月5日镇宁布依族苗族自治县公安局受理了中鼎公司被伪造印章案。中鼎公司贵州分公司的负责人为齐细憨，该分公司于2017年9月13日被注销。2016年11月30日的《工程决算表》显示，熊正喜在项目经理处签名，胡曰义在名业主代表处签名、ＸＸ优在监理处签名、张洪在编制处签名。其他事实与一审认定的事实一致。本案的争议焦点归纳为：1.一审判决是否违反法定程序；2.熊正喜是否是案涉工程的项目负责人；3.中鼎公司是否应与熊正喜共同向张洪返还保证金40万元。本院认为：熊正喜以中鼎公司的名义向贵州瀑乡律师事务所律师朱宽心出具了特别授权的《授权委托书》，并加盖了“中鼎国际工程有限责任公司镇宁县2014年度第二批通村公路第一标段项目部”印章，该印章在诉讼法上不具有代表中鼎国际工程有限责任公司的效力，且本案中熊正喜与中鼎公司存在利益上的冲突，一审庭审中代理律师朱宽心发表了不利于中鼎公司的答辩意见。一审法院怠于审查《授权委托书》的合法性，允许贵州瀑乡律师事务所律师朱宽心代理中鼎公司进行诉讼，违反了民事诉讼法的规定。中鼎公司收到一审法院传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院对案件的审理。一审法院虽违反法定程序，但依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”的规定，该违反法定程序的情形未达到严重的程度，本案可不予发回重审，但委托诉讼代理人朱宽心在一审中对中鼎公司的一切代理行为本院不予认可。熊正喜在2016年11月30日的《工程决算表》中的项目经理处签名，该表同时还有业主代表胡曰义、监理ＸＸ优、编制张洪的签名，因此熊正喜的项目经理身份是经过业主单位、监理单位等认可的，一审判决认定熊正喜为案涉工程项目负责人并无不当。熊正喜虽为案涉工程项目负责人，但依照《中华人民共和民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”及第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，无论是职务代表还是表见代理，均要求行为人以被代表人或被代理人的名义实施民事法律行为，才对被代表人或被代理人具有法律约束力，案涉《一标合作协议书》中的甲方为熊正喜个人，该协议书未加盖任何与中鼎公司或案涉工程有关的印章，故熊正喜的行为不符合职务代表或表见代理的构成要件，《一标合作协议书》中的甲方只能认定为熊正喜个人。且2015年4月20日熊正喜出具给张洪的40万元履约保证金收条也是以熊正喜个人名义出具的，诉讼中张洪无证据证明该40万元履约保证金被中鼎公司收取，故中鼎公司不承担向张洪返还40万元履约保证金的义务。一审判决判令中鼎公司、熊正喜共同返还张洪保证金40万元，违反了合同相对性的原则，无事实和法律依据，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和民法总则》第一百七十条第一款、第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0423民初797号民事判决。二、被上诉人熊正喜于本判决生效后三十日内返还被上诉人张洪履约保证金40万元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费8100元，减半收取4050元，由被上诉人张洪负担400元，被上诉人熊正喜负担3650元；二审案件受理费15072元，由被上诉人熊正喜负担。本判决为终审判决。审判长 廖 美 娟审判员 辜 贤 莉审判员 宋   颂二〇一八年三月三十日书记员 李倩（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。