福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽01民终1201号上诉人（原审原告）：池良铸，男，1954年12月10日出生，汉族，住福建省闽侯县。委托诉讼代理人：蔡一楠，福建秉峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省榕圣市政工程股份有限公司，住所地福建省福州市福新中路226号，统一社会信用代码91350000154380827M。法定代理人：邱某，董事长。被上诉人（原审被告）：张智仲，男，1967年3月28日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄晓敏，福建锐熙律师事务所律师。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈小婧，福建锐熙律师事务所律师。上诉人池良铸因与被上诉人福建省榕圣市政工程股份有限公司（以下简称“榕圣公司”）、张智仲建设工程合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初3690号民事判决向本院提起上诉，本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。池良铸上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人共同支付上诉人承包的广达路门前天桥油漆工程承包款305100元。事实和理由：一、本案讼争工程开工日2015年9月22日，2015年10月7日竣工验收并交付使用。上诉人是和天桥架设工程一起边施工边除焊渣边上漆，轮班加点赶工完成防腐涂漆工程。二、双方以口头协议方式确认，该防腐涂漆工程由上诉人包工包料承包，承包价每平方米100元（包括搭脚手架、清理卫生、清理电焊渣、打砂、刷防锈漆、最后刷二遍油漆）。上诉人承担的是防腐涂漆工程的全部施工工作，属专业技能并需满足设计标准的施工，不是劳务承包。三、本案口头约定不违背市场定价，且在市场定价范围。本案防腐涂漆工程当年市场报价在120-130元/㎡，因双方叔侄关系而以低于市场价、高于中标价即100元/㎡（被上诉人的中标承包价90元/㎡）的单价承包该工程。一审按照50元核定单价是错误的。四、本案工程中标面积3115㎡、中标单价90元/㎡，但实际防腐涂漆面积是4251㎡，故即便按中标单价90元计算，本项目的承包价也不低于382590元。施工过程中，上诉人已实际支付购买材料款96590元、工具款5340元、发放工资103880元，合计205810元。五、被上诉人伪造证据，试图侵占上诉人的工程款305100元。本案被上诉人在施工之前没有竞标，其提供的报价书是制作的伪证。另外，福州市轨道交通2号线工程《会议纪要》证明案涉工程发包面积3115.7㎡，福州市轨道交通2号线工程南门兜站《工程数量表》证明该工程清单中“防腐涂料用量不含成品贝雷梁防腐涂料”，本案贝雷梁的油漆是上诉人涂刷的，应当计入工程量。一审法院以推定方式否定本案的口头约定定价和面积是错误的。榕圣公司、张智仲共同辩称，一、榕圣公司已依约向张智仲支付了工程款，不应承担连带责任。二、张智仲与上诉人约定的案涉广达路人行天桥防腐涂料粉刷劳务工程的承包款是一次性包干价12万元。因钢构桥梁出厂时已经过防锈漆底漆两道及面漆两道制作，故实际只要完成最后一道钢构厂家未完成部分油漆与粉刷喷涂。该包干价是符合当时的市场行情价。另外，一审法院关于“案涉桥梁于2015年10月12日竣工验收合格”的认定也是错误的。2015年10月12日由监理单位等组织竣工验收时因“部分油漆厚度检测”问题而被要求修复处理，后经监理单位多次发出整改，最后由张智仲组织钢构厂家人员及外聘油漆工进行重新施工，才于2015年12月13日通过验收。三、案涉工程的工程量发生变更，应按照变更后的工程量进行结算。从张智仲提交的“关于取消广达路人行天桥D坡道施工的报告”及现场照片来看，越洋图书城门口的原D坡道架设被取消，实际该坡道也未建设，属于《劳务分包合同》约定的图纸设计变更。一审法院仍以《劳务分包合同》中约定的面积3155平方米认定上诉人实际施工量显然是错误的。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法查清事实后改判。池良铸向一审法院提出诉讼请求：判令榕圣公司、张智仲连带支付池良铸承包广达路门前天桥油漆工程承包款305100元以及逾期还款的利息（张智仲承担直接付款义务，张智仲支付不足部分应由榕圣公司承担连带责任）。一审法院认定事实：2015年9月2日，榕圣公司将案涉广达路人行天桥劳务项目（包含钢结构加工与安、模板制安、混凝土浇筑、防腐涂料粉刷等项目）分包给张智仲，双方签订《劳务分包合同》，其中“防腐涂料粉刷”条款中约定：最后一道钢构厂家未完成部分油漆与粉刷喷涂均由乙方（即张智仲）自行负责（包工包料）；防腐涂料粉刷每平方米50元，面积3155.7平方米。张智仲自榕圣公司处分包的案涉桥梁防腐涂料粉刷劳务工程为定量包工包料的包死价。而池良铸与张智仲之间未签订书面合同，仅为口头协议。钢构桥梁的厂家亦有合格证，上载“福州市五一路与广达路人行天桥根据图纸要求：贝雷片、工字钢横梁及配件均采用防锈漆底漆两道、面漆两道制作。整座桥经检验合格出厂”。案涉桥梁已于2015年10月12日竣工验收合格投入使用。《劳务分包合同》中约定的面积3155平方米，可作为池良铸实际施工量。一审法院认为，池良铸与张智仲达成口头协议，约定张智仲将对案涉桥梁防腐涂料粉刷劳务工程分包给池良铸，池良铸系无劳务分包资质的个人，而张智仲将自榕圣公司分包的桥梁工程肢解分包以渔利，故池良铸与张智仲的分包协议依法无效。但张智仲应据实向实际施工人池良铸支付劳务费。庭审中，双方确认张智仲已支付池良铸12万元，根据被上诉人间分包合同的约定，案涉工程包死价为50元×3155平方米=157750元，故张智仲还应支付池良铸劳务费37750元。榕圣公司未提交其已付清张智仲全部工程款的证据，其应对张智仲未支付工程款部分承担连带责任。判决：一、张智仲于本判决生效之日起十日内支付池良铸37750元及逾期利息（以37750元为基数，自2015年10月12日起计至被告还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款率计息）；二、榕圣公司对张智仲上述付款义务不足部分承担连带偿还责任；三、驳回池良铸其他诉讼请求。本案受理费5876元，减半收取2938元，由池良铸负担938元，由榕圣公司、张智仲负担2000元。二审中，当事人没有提交新证据。根据现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，案涉天桥防腐涂料粉刷工程项目是榕圣公司分包给张智仲后，再由张智仲分包给池良铸实际施工完成，各方对此事实并无争议。该工程已经验收合格并交付使用，故张智仲作为分包人应就工程款据实结算付清。上诉人主张其实际施工面积为4251㎡、单价100元/㎡，其应对此充分举证。但，双方未曾就承包施工面积、单价等核心要素达成书面合同，亦未在工程完工后进行结算确认，上述内容系上诉人单方测算制作得出，并无经张智仲或该项目负责人员确认的工程材料等其他有效证据印证支持，故其应自行承担举证不能的法律后果，相关上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。一审法院基于张智仲与榕圣公司的《劳务分包合同》中约定的面积、单价核算案涉工程应付价款，并无不当，有效平衡各方间利益。至于上诉人认为张智仲伪造证据而损害其利益，尚无证据确定该事实，亦与其他在案证据相左，故该项上诉意见亦缺乏依据，本院不予采纳。榕圣公司与张智仲未就一审判决内容不服而提起上诉，已主动放弃其权利主张，故其所作一审认定的施工面积及单价有误而请求改判的答辩意见，本院不予处理。综上，池良铸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5876元，由池良铸负担。本判决为终审判决。审判长 吴 华审判员 陈 辉审判员 官永琪二〇一八年三月十九日书记员 刘 巍（2018）闽01民终1201号第1页共4页