四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川05民终1号上诉人（原审原告）：罗道先，女，1957年10月10日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：欧阳，男，系罗道先的丈夫，住四川省泸州市江阳区。被上诉人（原审被告）：泸州市江阳区通滩中心卫生院，住所地泸州市江阳区通滩镇街村。法定代表人：孔庆峰，院长。委托诉讼代理人：刘君，四川蜀南律师事务所律师。上诉人罗道先因与被上诉人泸州市江阳区通滩中心卫生院医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2017）川0502民初4438号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，2018年1月23日公开开庭对本案进行了审理，上诉人罗道先及其委托代理人欧阳，被上诉人委托代理人刘君到庭参加诉讼。现本案已经审理终结。上诉人罗道先上诉请求：撤销四川省泸州市江阳区人民法院（2017）川0502民初4438号民事判决第一项及第二项，改判被上诉人赔偿上诉人485717.45元；一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实依据的华西鉴定报告错误，该鉴定报告标准错误，应当以泸州金沙鉴定机构的鉴定报告。华西鉴定认定的标准为《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，本案不属于道路交通事故，应当按照《医疗事故分级标准（试行）》的标准进行鉴定，金沙鉴定认定的七级伤残认定正确，应当作为伤残等级认定的标准。被上诉人泸州市江阳区通滩中心卫生院辩称：金沙鉴定意见是上诉人自己委托的，华西鉴定报告是通过法院主持下进行的。原告诉请的是人身损害赔偿，医疗事故分级标准与伤残等级评定不相符合，现在已经不适用医疗事故分级标准。原审法院在处理赔偿金、误工费及划分责任上都是为上诉人考虑的，已经进行了最大限度的赔偿。罗道先向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费，合计510717.45元；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年12月21日，原告罗道先因“反复右上腹疼痛1年”至被告通滩卫生院住院治疗，入院诊断：1.胆囊结石；2.慢性胆囊炎。2011年12月23日，被告医务人员黄祖友对原告行“胆囊切除术+胆总管探查术”，原告于2012年1月10日出院，住院20天，产生的医疗费6234.70元由被告垫付。出院医嘱：门诊换药。2012年8月27日，原告因“胆道术后6+月伴皮肤巩膜黄染20+天”至泸州医学院附属医院住院治疗，入院诊断：1.胆道术后；2.梗阻性黄疸。2012年9月6日，在局麻下行PTCD术，手术后处理意见：1.保肝对症处理；2.观察引流情况。2012年9月19日出院，住院23天，产生的医疗费16391.56元由被告垫付。2012年11月2日，原告因“梗阻性黄疸术后10月余”至泸州医学院附属中医医院住院治疗，入院诊断：梗阻性黄疸术后。2012年11与5日，在局麻下行“经皮肝穿胆道造影+外引流管置入术”。2012年11月7日出院，住院5天。出院医嘱：注意引流管是否通畅，定期更换引流袋。2012年11月20日，原告因“胆道探查术后、皮肤巩膜黄染伴陶土便1年”至第三军医大学第二附属医院住院治疗，入院诊断：1.梗阻性黄疸：胆管损伤、胆管狭窄；2.慢性胆管炎；3.胆道探查术、T型管引流术后；4.胆囊切除术后。2012年11月30日，全麻下行“胆道损伤修复+胆管空肠吻合术”。2012年12月15日出院，住院25天，产生医疗费42410.56元。出院医嘱：1.出院后带管5个月，低脂饮食，加强营养，忌体力劳动，建议休息2个月；2.出院后2月可复查腹部超声，5月后至我院复查拔管。2014年3与21日，原告在泸州医学院附属医院产生门诊检查费322.07元。另外，被告在本次医疗纠纷发生后共借支给原告25000元。2013年1月8日，经原告委托，四川金沙（泸州）司法鉴定所作出鉴定意见：1.通滩卫生院在对患者罗道先诊疗过程中存在漏诊和术前准备不足、术中损伤胆管等医疗过错；其医疗过错与患者罗道先术后出现梗阻性黄疸（胆管损伤、胆管狭窄）和胆道损伤修复、胆管空肠吻合术等后续治疗之间有直接的因果关系。建议过错损伤参与度为75-100%；通滩卫生院出院后的诊治过程应负完全责任。2.被鉴定人罗道先在诊疗过程中胆道损伤致梗阻性黄疸、肝功受损构成七级伤残（参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》及《医疗事故分级标准（试行）》）。此次鉴定产生鉴定费6000元。2013年1月23日，罗道先以通滩卫生院为被告向本院提起医疗损害责任纠纷之诉，该案诉讼过程中，通滩卫生院向本院申请对其医疗过错及罗道先的伤残等级进行重新鉴定，经本院准许后，双方共同选择四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，经一审法院依法委托，四川华西法医学鉴定中心于2013年6月28日作出法医学鉴定意见书，该鉴定意见书分析说明：(一)…通滩卫生院在对罗道先行“胆囊切除术”术前未能诊断“胆总管结石”医方无过错。（二）1.…医方术前准备欠充分，存在不足。2.…医方未能尽到合理的告知义务。3.…医方的病历记载不符合卫生部颁布的《病历书写基本规范》的要求，同时，亦造成患者术后出现的胆管狭窄梗阻的原因难以明确…亦对造成两家医院病情记录不一致的原因分析不能达成。综上说明通滩卫生院对罗道先的医疗行为存在过错，该过错与罗道先的损害后果之间存在一定的因果关系，其参与度约为60-70%。（三）关于罗道先的伤残等级分析…受检人胆囊切除术后系自身所患疾病的结果，与医方过错无因果关系；受检人胆道损伤修复+胆管空肠吻合术后符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.6a之规定。鉴定意见：1.通滩卫生院对罗道先实施的医疗行为存在过错。该过错与罗道先的损害后果之间存在一定因果关系，其参与度约为60-70%。2.参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定标准，罗道先胆道损伤修复+胆管空肠吻合术后属十级伤残。2013年8月12日罗道先申请撤诉，一审法院依法予以准许。2013年11月29日，经泸州市江阳区卫生局委托，泸州市医学会作出医疗事故技术鉴定书认为：…3.通滩卫生院在罗道先的诊疗过程中存在以下不足：…（6）胆囊切除术不应视为一般执业活动，手术主刀医师为助理执业医师，应该在执业医师指导下开展诊疗活动。…本病例属于三级乙等医疗事故，医方承担主要责任。原告支付鉴定费2500元。2014年底，原告的主刀医师黄祖友涉嫌医疗事故罪进入刑事诉讼程序，2016年12月16日，本院依据泸州市医学会作出的医疗事故技术鉴定书认定黄祖友在对罗道先的诊疗活动中严重不负责任，并判决黄祖友犯医疗事故罪，判处拘役五个月。黄祖友对该判决不服上诉，2017年3月16日，泸州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。原告罗道先生于1957年10月10日，系农村居民，自2009年开始在富顺县石道乡石道场租赁门市从事化肥、农药经营，直至2011年12月底到被告处就医。原告母亲胡珍群生于1930年6月12日，由原告扶养。原告儿子欧开桃生于1987年11月26日，系肢体二级残疾，无收入来源，由原告夫妻共同扶养。一审法院认为：关于诉讼时效。原告罗道先自2012年底出院后一直就被告通滩卫生院及其医务人员的医疗过错行为主张权利，直至被告的医务人员于2017年被判处医疗事故罪，其诉讼时效存在中断的情形，因此本案并未超过1年的诉讼时效，原告的合法权利应得到人民法院保护。关于医疗过错。四川华西法医学司法鉴定中心法医学鉴定意见书系医患双方共同选择该鉴定机构后，经一审法院依法委托作出，应认为其医疗过错分析及鉴定意见更为客观科学，且本案中无相反证据足以推翻该部分鉴定内容，依法予以采信，但由于该鉴定意见书未考虑原告的主刀医师是否具有独立手术资格问题，而泸州市法学会作出的医疗事故技术鉴定书认定其不具有独立手术资格，且该认定系人民法院判决原告主刀医师犯医疗事故罪的重要依据，因此原告的主刀医师不具备独立手术资格也应认定为被告的医疗过错，一审法院据此将被告的医疗过错参与度在四川华西法医学司法鉴定中心鉴定意见的基础上调整为90%。关于损失问题。关于伤残等级，原告主张的七级伤残因其适用的《医疗事故分级标准（试行）》不属于侵权之诉的伤残等级评定标准，不予支持。四川华西法医学司法鉴定中心评定的十级伤残适用标准正确并进行了与医疗过错的因果关系分析，应认为更符合法律法规及科学规律，且本案中无相反证据足以推翻该部分鉴定意见，依法予以采信。关于赔偿标准，原告虽系农村居民，但于被告处就医前已在城镇连续经商、居住一年以上，其主要收入来源地与经常居住地均为城镇，因此有关赔偿费用可按城镇居民标准计算。关于残疾赔偿金，被告主张原告的主刀医师已受刑事处罚，因而在被害人提起的民事诉讼中不应计算残疾赔偿金。但本案侵权之诉的对象系被告通滩卫生院，原告的主刀医师是否受到刑事处罚均不减轻被告的侵权赔偿责任，故被告的主张于法无据，不予支持。据此可确定原告的残疾赔偿金为28335元／年×20年×10%＝56670元、精神损害抚慰金为4000元、被扶养人生活费为30990元（母亲胡珍群20660元/年×5年×10%＝10330元、儿子欧开桃20660元/年×20年×10%÷2人＝20660元）。关于医疗费，根据实际产生确定为42410.56+322.07+6234.70+16391.56＝65358.89元，被告主张其垫付的其他医疗费因未举证证明与本案存在关联性，不予支持。关于误工费，根据原告的就医情况以及医院的出院医嘱将误工时间计算至定残前一日，故误工费可确定为382天×43622元/年（批发零售业平均工资）÷365天＝45654元。护理费确定为73天×100元/天＝7300元。住院伙食补助费确定为73天×30元/天＝2190元。关于交通费，原告请求5068元但所举证据不足以证明已产生该费用，因该费用必然会发生，一审法院根据原告转院就医等具体情况酌定为3000元。原告请求的鉴定费8500元符合法律规定，予以支持。本案中原告的损失为医疗费65358.89元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）87660元、精神损害抚慰金4000元、误工费45654元、护理费7300元、住院伙食补助费2190元、鉴定费8500元、交通费3000元，合计223662.89元，被告根据其过错参与度应承担223662.89×90%＝201296.60元，扣除其垫付的医疗费22626.26元及借支款25000元，被告在本案中还应赔偿原告153670.34元。一审法院判决：一、被告泸州市江阳区通滩中心卫生院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告罗道先医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费，合计153670.34元；二、驳回原告罗道先的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4454元，由原告罗道先负担3114元、被告泸州市江阳区通滩中心卫生院负担1340元。本院二审期间，双方当事人并未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院一致。关于本案的争议焦点，是依据泸州金沙鉴定报告还是依据华西鉴定报告。本院认为，四川金沙（泸州）司法鉴定所作出鉴定报告系上诉人自行委托的，在一审诉讼中，通滩卫生院不认可上诉人自行委托的鉴定，向一审法院申请对其医疗过错及罗道先的伤残等级进行重新鉴定。经准许后，双方共同选择四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，经一审法院依法委托，四川华西法医学鉴定中心于2013年6月28日作出法医学鉴定意见书。华西法医学鉴定中心进行的鉴定系法院主持下，基于双方同意，委托具有合法鉴定资格的鉴定机构进行的鉴定，程序合法。上诉人没有证据和事实证明该鉴定意见存在重大瑕疵不可采信的情况，故一审法院采信华西鉴定中心的鉴定意见作为裁判意见，并无不当。综上所述，罗道先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3373元，由上诉人罗道先负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 黎审 判 员  李 斌审 判 员  徐翻翻二〇一八年三月二十七日书记员代  栋 梁