湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终510号上诉人（原审原告）：武汉锦之华物资有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区琴台钢材市场南区****号。法定代表人：杨俊英，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹晓平，男，该公司业务经理。委托诉讼代理人：张登国，湖北维思德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北新九建设工程有限公司。住所地：湖北省武汉市江夏区纸坊街兴新街***号。法定代表人：王波，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡德胜，男，该公司项目经理。上诉人（原审被告）：胡德胜，男，1958年12月27日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区，上诉人武汉锦之华物资有限公司（以下简称锦之华公司）与上诉人湖北新九建设工程有限公司（以下简称新九公司）、上诉人胡德胜买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院(2017)鄂0115民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦之华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判新九公司支付锦之华公司钢材欠款本息共计540,847.65元并以实际拖欠货款42,148.06元为本金，按合同约定支付自2017年1月12日起至货款实际付清之日止的逾期付款违约金；2.本案一、二审诉讼费用由新九公司承担。事实与理由：双方《钢材买卖合同》第九条第2项已明确约定：“如甲方未按本合同约定按时足额支付合同款项的，以欠付金额为基数自逾期付款之日起按每天每吨5元的标准向乙方支付违约金”。一审判决割断欠条与买卖合同之间的关联，认为欠条没有约定违约金和履行期限，与客观事实不符。欠条只是双方前期货物买卖的结算结果，是前期所欠货款的确认，不是对支付价款日期和违约责任的变更，也不代表双方买卖合同履行完毕。42,148.06元的钢材，是基于《钢材买卖合同》产生的业务，不是另外新的买卖合同关系。一审判决不考虑锦之华公司2,503,859元钢材款在2014年9月15日到2015年2月9日期间的违约金损失及42,148.06元的钢材款在2014年9月16日以后的违约金损失，属于适用法律不当，显失公平。新九公司辩称，《钢材买卖合同》第六条约定送货单是结算依据，合同没有约定送货人可以单方结算及支付违约金。锦之华公司单方计算违约金，违反合同约定，未得到我方认可。2,503,859元的欠条没有注明违约金和利息，没有双方认可的结算依据，其中247,260元是对方计算的利息。结算单没有我方签字认可，该欠条是胡德胜在不情愿、不清醒的情况下写的欠条。双方8月26日的合同约定房屋封顶后办理结算，没有结算不应支付利息。请求支持我方的上诉请求，驳回对方的上诉请求。胡德胜述称意见与新九公司辩称意见一致。新九公司、胡德胜上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回锦之华公司的诉讼请求；3.判令锦之华公司承担新九公司、胡德胜在两级法院开庭期间产生的误工费、代写答辩状及打印费、车旅费及精神损失费等共计10,000元。承担法院冻结武汉市怡山湾农业生态有限公司（以下简称怡山湾公司）担保金550,000元的利息，从2017年3月1日至2017年12月30日止按银行同期贷款利率月息0.7%计算共计35,800元；4.锦之华公司承担本案的上诉费用。事实和理由：1.一审判决认定胡德胜出具的欠条2,503,859元中含有钢材款和违约金错误。该欠条本身就没有注明有利息及违约金，也没有办理结算，对方提供的证据结算单中也没有胡德胜一方任何人员的签字，欠款必须在办理最终结算以后，实际金额才能确定生效。故该欠条应为无效欠条。2.一审判决认定2015年2月9日，欠条记明的债务转移给怡山湾公司承担有误。新九公司、胡德胜在2015年2月9日没有出据任何欠条，与建设单位真实的债务转移是在2015年5月16日，应以《致胡涛公司代付工程款联系确认函》为准。3.一审判决认定8月22日签订的《钢材买卖合同》是双方结算的依据有误。依据双方买卖协议书，新九公司、胡德胜一方没有任何相关工作人员在8月22日办理送钢材的结算单据,先后签订的三份合同是双方当事人真实意思的表达，8月22日协议的第七条在实际履行合同过程中不合实际，也不合情理，有难度，也有矛盾。2015年3月22日双方办理的结算，是按8月26日的合同。4.一审判决新九公司向锦之华公司支付钢材款42,148.06元的认定事实有误。一审中，双方共同确认所送钢材的实际数量和金额与对方出具的结算证明完全一样。钢材款42,148.06元，已包含在2015年3月22日的结算之内，并且新九公司、胡德胜已将此总欠钢材款转移至建设单位怡山湾公司代付工程款之内，以2015年5月16日出具的《转移工程代付款联系函》为准，此后建设单位也是按此联系函向锦之华公司支付。锦之华公司辩称，关于250万的欠条，我方给了其详细说明。其中24万多是违约金。42,148.06元是否包含在250万中，对方应提供证据证明。所有合同的日期都不是我方所填。违约金的计算是根据8月22日的合同第九条第二款。胡德胜代表新九公司有明确的授权，整个工程是胡德胜负责，当时有明细的清单。42,148.06元的业务款一直没有付我方。锦之华公司向一审法院起诉请求：1.新九公司支付钢材款本息540,874.65元。2.新九公司按每吨每天5元标准，将前项款项以每吨3,833元折算为钢材吨位，支付自2017年1月12日起至付清之日止的违约金。3.新九公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：双方当事人没有争议的以下事实，1.胡德胜以新九公司名义与锦之华公司于2013年8月10日、8月22日、8月26日签订三份《钢材买卖合同》。2.胡德胜出具欠条所记载的金额2,503,859元中包含钢材款和违约金。3.2014年9月16日，新九公司欠付锦之华公司钢材款42,148.06元。4.2015年2月9日，欠条记明的债务转移给怡山湾公司承担（另案处理）。双方有争议的是三份合同中何者为结算依据。经审查，胡德胜提交的2013年8月10日、8月26日分别签订的《钢材买卖合同》中，未按时付款的违约金条款与锦之华公司主张作为结算依据的8月22日签订的《钢材买卖合同》内容上具有同一性，且双方结算后出具了欠条，故依法确认8月22日签订的《钢材买卖合同》是双方结算的依据。其他两份合同，具有真实性，但非双方结算依据。胡德胜主张按照8月26日的合同结算，没有证据证明，依法不予确认。一审法院认为，关于欠条的效力，胡德胜对欠条的内容以及形成过程的陈述，没有证据证明，其提出欠条无效的抗辩，不予采纳。基于商事外观主义，胡德胜以新九公司名义与锦之华公司于8月22日签订的《钢材买卖合同》，法律效果应归属于锦之华公司和新九公司。胡德胜自我答责的意思表示未经锦之华公司认可，故胡德胜的该项辩称意见以及新九公司的相应抗辩，均不予支持。欠条系根据合同约定条款进行结算后对钢材款本金以及违约责任确认的表达和记载，即未约定履行期限，又未特别言明按合同的违约条款计算违约金，锦之华公司主张将该款折算为吨位，按每吨每天5元标准计取违约金的请求，没有法定和约定的权利依据，依法不予支持。同理，就结算后新发生的钢材款42,148.06元主张的违约金请求权，亦不予支持。但此并不影响锦之华公司对该笔钢材款本身主张的债权请求权，新九公司依法应付清偿责任。综上所述，锦之华公司主张的诉讼请求，部分符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，一审法院判决如下：一、新九公司于判决生效之日起十五日内向锦之华公司支付钢材款42,148.06元。二、驳回锦之华公司其他诉讼请求。案件受理费9,208元，减半收取4,604元，财产保全申请费3,270元，由锦之华公司负担3,177元,新九公司负担3,697元。本院二审期间，各方均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2013年8月26日，新九公司与锦之华公司签订的合同第七条第一款约定，锦之华公司根据新九公司要求将所需钢材送到新九公司工地后于当日将货款的40%以现金或转账方式付给锦之华公司，剩下的60%货款等工程封顶付40%，封顶后三个月内付清剩下的20%货款。本案所涉工程于2014年10月15日封顶。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。本案中，新九公司、胡德胜作为原审被告在二审程序中提出的诉讼请求，因其他当事人不同意调解与一并裁判，本院依法不予审理。2014年9月13日，双方对新九公司前期所欠锦之华公司的钢材款进行结算时，虽然2014年8月22日与8月26日的两份合同对违约金支付成就的条件约定不一致，但双方没有按照后一份合同即2014年8月26日的合同约定进行结算，是双方当事人对自身权利的处分，不违反法律的规定。新九公司的项目经理胡德胜向锦之华公司出具欠条确认了欠款金额，现胡德胜认为欠条上记载的钢材款金额有误，不认可其中含有的违约金。胡德胜作为具有完全民事行为能力人，其应当知道在出具欠条确认欠款金额的行为所应承担的相应法律后果。按常理，胡德胜在出具欠条时，应对欠款金额进行审查，即使其没有对欠款金额进行审查，也是对自身权利的放弃，未尽到应尽的审查责任。新九公司、胡德胜认为欠条无效的理由不能成立。双方对新九公司前期所欠钢材款进行结算后，胡德胜出具的欠条既未约定履行期限，也未约定如何计算违约金，锦之华公司主张将该款继续计算违约金的请求，于法无据。双方在2014年9月13日结算后，2014年9月16日新九公司又欠锦之华公司的钢材款42,148.06元。根据双方在2014年8月26日签订的合同，新九公司未支付，构成违约，应向锦之华公司支付该款项并承担违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。鉴于胡德胜在一审审理中认为合同中约定的违约金过高是无效条款，本院依法予以调整为年利率24%。综上，锦之华公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。新九公司、胡德胜的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初791号民事判决；二、湖北新九建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向武汉锦之华物资有限公司支付钢材款42,148.06元；三、湖北新九建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向武汉锦之华物资有限公司支付违约金（以42,148.06元的40%为基数，从2014年9月17日起，以42,148.06元的40%为基数，从2014年10月16日起，以42,148.06元的20%为基数，从2015年1月16日起均按年利率24%的标准，计算至实际清偿之日止）；四、驳回武汉锦之华物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,604元，财产保全申请费3,270元，由武汉锦之华物资有限公司负担7,086.6元,湖北新九建设工程有限公司负担787.4元；二审案件受理费18,416元，由武汉锦之华物资有限公司负担8,287.2元，湖北新九建设工程有限公司、胡德胜负担10,128.8元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 鹏审 判 员  吴建铭审 判 员  陈蔚红二〇一八年三月二十九日法官助理  邱冠群书 记 员  刘诗皓