辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)辽01民终11922号上诉人（原审原告）：阎素芬，女，汉族，1939年12月27日出生，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：赵树全，辽宁江公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京威远创业停车场管理有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：赵战伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王良，北京华泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵战伟，男，汉族，1970年12月2日出生，住河南省伊川县白沙县孟村**组，现住北京市通州区梨园南街7090小区*号楼3201。委托诉讼代理人：王良，北京华泰律师事务所律师。上诉人阎素芬与被上诉人北京威远创业停车场管理有限公司（以下简称“威远公司”）、赵战伟借款合同纠纷一案，因不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初4254号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员关长春担任审判长并主审，与审判员曹杰、刘春杰共同组成合议庭，对本案进行了审理。阎素芬上诉请求：一、撤销沈河区人民法院（2016）辽0103民初字4254号民事裁定书;二、支持上诉人的诉讼请求：1.判令二被上诉人履行与上诉人于2014年6月18日和2014年7月17日签订的二份《项目投资担保合同》、偿还向上诉人的借款2,100,000元及到期利息，按被上诉人赵战伟2014年6月18日和2014年7月17日做出的《还款计划书》执行，从2014年11月起偿还拖欠的利息。2.二被上诉人从2015年7月18日起1,000,000万元的借款利息和从2015年7月17日起1,100，000万元的利息按年利率24%计算，至还清借款和利息止。3.二被上诉人承担上诉人在本案诉讼过程中发生的费用（火车费、市内交通费、住宿费、伙食补助费）共11,882元，出差补助费用按辽宁省公务员补助标准计算。4.二被上诉人承担连带责任。二被上诉人承担本案财产保全费和诉讼费。事实与理由：一、裁定书认定上诉人的210万元在另案刑事判决中作出处理是歪曲事实，因为另案判决未对上诉人的210万元作出处理，上诉人才不得不提起民事诉讼，上诉人提起民事诉讼是合法的。上诉人依据与被上诉人签订的两份《项目投资担保合同》将100万元和110万元按照赵战伟的指令分别转入赵战伟的尾号4594银行卡和威远公司的pos机中，上诉人的210万元并未被刑事案件被告人王昆非法占有，因此刑事判决认定上诉人的出借款210万元被集资无事实依据。二、上诉人将210万元出借给二被上诉人，双方形成了民事法律关系，被上诉人拒不还款付息是违约行为，也是侵权行为，一审法院裁定驳回上诉人起诉，是保护被上诉人的违约行为。上诉人要求被上诉人承担违约责任即是要求其承担侵权责任，符合法律规定，《中华人民共和国侵权责任法》“第二条：本法所称民事权益，包括生命权……财产权益。”“第三条：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”二被上诉人通过借款合同取得上诉人的210万元借款，被上诉人未被追究刑事责任，因此双方形成的是民事法律关系，适用民法进行调整。三、一审裁定适用法律错误。上诉人起诉完全符合《民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合的下列条件，虽然被上诉人否认两份合同加盖的威远公司的公章和赵战伟的名章是伪造的，但在庭审中审判长向其提出是否申请鉴定，二被上诉人却答复不申请鉴定，说明对合同签订的认可。上诉人依据双方签订的借款合同将出借款通过银行分别支付给二被上诉人，二被上诉人违约拒不还款付息，但并未被追究刑事责任，因此双方形成的是民事法律关系。上诉人起诉的被上诉人并不是刑事案件中的被告人，如果是刑事案件中的被告人，应在刑事案件中处理。上诉人起诉的被上诉人是刑事案以外的民事侵权人，上诉人有权对其提起民事诉讼，符合法院受理范围，一审裁定驳回上诉人起诉是非法剥夺上诉人的诉讼权利，违反法律规定。综上所述，上诉人起诉二被上诉人符合法律规定，裁定驳回原告起诉是违法的，请求二审法院依法保护上诉人的合法权益。被上诉人威远公司和赵战伟共同辩称：一审裁定已经认定对方诉争的210万元已经被生效的刑事判决所认定，是刑事被告人非法占有处置，而不是今天的被上诉人所非法占有和处置；上诉人又是刑事判决中的被害人之一，他的权利完全应通过刑事案件去追讨，清算赃款；在另案的刑事案件中，被上诉人并没有被列为刑事被告人，因此，没有义务承担上诉人的210万元合同投资款损失。同时，在一审中被上诉人坚持被刑事被告人骗了，也是受害者。另外，上诉人主张将钱打到了赵战伟的尾号为4594银行卡中和威远公司的pos机中。第一，在有民事案争议涉及刑事案的情况下，应本着“先刑事后民事”的原则进行审理，刑事案中关于集资诈骗合同款的问题中包括上诉人提到的210万元合同款，已经被刑事案管辖，并且进行了刑事责任的区分及认定，责任人中并没有二被上诉人。如果上诉方一再坚持让被上诉人承担合同款损失的话，除非上诉方推翻了已经生效的一、二审刑事判决，再来重新认定被上诉人是否承担他们的损失。并且，是否还有与承担210万元损失有关的其他一系列是否犯罪不犯罪的与210万元相关的所有人员，都应当重新参加诉讼。否则，上诉人无诉权单独让被上诉人承担210万元合同款损失的责任。上诉人在一审中一再要求他的诉求是返还借款和利息，而不要求被上诉人承担侵权责任。根据一案一诉的原则，上诉人一审的案由是不能改变的，更不能在二审中同时打合同违约和侵权，这是对一审案由的变更，是法律常识和审判原则不允许的。一审法院用裁定驳回对方的起诉而不是诉讼请求，这是尊重事实的。本院认为，本案系借款合同纠纷，案涉争议焦点为，根据案涉借款合同的签订及履行过程，上诉人是否具有向二被上诉人主张承担还款违约责任的诉讼权利，现阎素芬依据违约责任提起诉请是否属民事案件受案范围，应否进入实体审理。关于阎素芬与威远公司是否存在借款合同关系问题。本案中，威远公司主张在《项目投资担保合同》上加盖的该公司公章及法定代表人赵战伟的签字均系伪造，借款合同并非其真实意思表示，其与上诉人阎素芬之间并不存在真实合法有效的借款合同关系。本院经审查认为，即使《项目投资担保合同》加盖的威远公司的印章系伪造，阎素芬与威远公司也建立了事实上的借款合同关系。首先，二被上诉人对2014年6月9日吉鑫公司的袁凤娟与威远公司及赵战伟分别签订的《设备抵押合同》、《借款担保合同》所加盖威远公司印章的真实性并无异议。上诉人阎素芬述称在签订借款合同时看到了威远公司与吉鑫公司签订的《设备抵押合同》、《借款担保合同》，该合同并有公证处公证。案涉借款共分两笔，在2014年6月18日签订合同，吉鑫公司的会计戴洪闯将100万元款项直接汇给了赵战伟的中国工商银行尾号4594的个人银行账户中；第二笔110万元款项通过pos机转给威远公司。银行还款利息第一次从赵战伟银行卡转过来的，第二笔是从威远公司转过来的。对于威远公司将pos机和赵战伟个人银行卡交付吉鑫公司及袁凤娟用于收取阎素芬投资借款的原因，二被上诉人辩称吉鑫公司去集资等活动是该公司合同义务和大概的经营方式，具体的集资细节赵战伟本人不清楚；吉鑫公司袁凤娟向赵战伟索要了pos机和银行卡，袁凤娟说她要随时知道这张卡上存入了多少钱，吉鑫公司及相关诈骗人员自称凑够了一笔500万元再一次性交付给威远公司，所以威远公司与赵战伟一分钱没有得到。综上，上诉人阎素芬主观善意且无过错的确信是与威远公司与赵战伟建立了借款合同关系。其次，二被上诉人实际支配了阎素芬汇入到赵战伟的中国工商银行尾号4594的个人银行账户中的钱款。根据沈河公安分局2015年12月3日出具的《协助查询财产通知书》显示：2014年7月22日从赵战伟尾号4594的银行卡中各转账给赵聪安70万元、王龙枝70万元，在凭证客户确认处有赵战伟本人的亲笔签名（见一审卷宗第58页、59页两份中国工商银行的个人业务凭证），对2014年7月22日由赵战伟本人在工商银行五爱支行分别转账给赵聪安70万元、王龙枝70万元的这一事实，刑事判决书第五页第六行也可以佐证。但二被上诉人抗辩表示赵战伟和威远公司并没有支配钱款，根据赵战伟一审提供的情况说明显示：“后来，沈阳警方找到北京说吉鑫公司非法集资需要调查。赵战伟配合警方调查时从银行记录中得知，这70万元是从我交给吉鑫公司法人袁凤娟的那张银行卡打出的。在此期间我的这张银行卡一直在袁凤娟的控制下，我本人没有支配银行卡上的钱。这个情况在刑事判决中也已认定。”二审庭审中，赵战伟述称不认识赵聪安，自认王龙枝是其妻子，同时表示提供过《情况说明》可证明：2014年一个叫张灿轻的朋友带了一个叫ＸＸ的女子说想买二手好点的车，正好王龙枝名下有一辆奔驰越野刚两年多想卖，他们看好车后说做生意钱紧张，想先租后买，过了2、3个月一直没有给租金，在王龙枝多次催促下，ＸＸ将70万元转到了王龙枝的卡上，又过了一段时间，ＸＸ在北京的二手车市场将该车过户。综上，本院认为赵战伟虽表示没有支配和动用案涉账户的钱款，但其陈述与工商银行业务凭证的签名及款项实际流转情况并不相符，综合比较银行业务凭证的证明效力显然大于威远公司及赵战伟的陈述辩解。依照《最高人民法关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条之规定，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。本案虽然在沈河区人民法院（2016）辽0103刑初154号刑事判决书中，以集资诈骗罪判处被告人吴建辉有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人王昆有期徒刑四年，但威远公司和赵战伟并非该刑事案件的被告人，从本院业已查明的事实，可以得出案涉借款合同关系与威远公司、赵战伟存在关联性的结论，双方已经形成了借款合同关系，故阎素芬依据借款合同提起违约责任的民事诉讼，并无不当，本案应属人民法院民事案件受理范围。至于吉鑫公司相关人员在担保过程中涉嫌集资诈骗系另一法律关系，且该刑事判决并未就案涉款项作出相关处理，故本案并不适用被上诉人抗辩主张的“先刑后民”原则，一审法院应就威远公司及赵战伟在借款合同的缔约及履行过程中应当向阎素芬承担的实体民事责任予以认定。综上，依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初4254号民事裁定；二、本案指令沈阳市沈河区人民法院审理。审判长  关长春审判员  曹 杰审判员  刘春杰二〇一八年三月八日书记员  吴晓彤