广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终1421号上诉人（原审原告）：李勇，男，1983年9月21日出生，汉族，住四川省高县。委托代理人：郭一文、欧石杰，均为广东满祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市番禺区新造海泰科环保科技研发部。住所地：广州市番禺区新造镇兴华路**号301。经营者：汤国伟。委托代理人：孔春业、黄建涛，均为广东星凯律师事务所律师。上诉人李勇因与上诉人广州市番禺区新造海泰科环保科技研发部（以下称番禺环保科技研发部）劳务合同纠纷一案，均不服广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初6057号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，双方有争议的事项为六、九项。一、入职时间：2015年4月13日，任职司机。二、订立劳动合同的情况：双方订立劳动合同的期限为2015年4月10日至2017年4月9日的劳动合同，约定李勇正常工作时间的工资为2350元/月，津贴、补贴、提成和绩效奖金项目不属于正常工作时间工资。三、社会保险缴纳情况：番禺环保科技研发部已为李勇缴纳工伤保险。四、受工伤的情况：2016年1月15日，李勇在工作时受伤被送往医院住院治疗，共住院11天。2016年5月25日，李勇的受伤被认定为工伤，同年7月19日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定李勇劳动功能障碍程度为十级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2016年1月15日至2016年4月14日。李勇称其住院前后均由其妻子护理，并提供了广州市番禺区石碁人民医院于2016年9月1日及11月10日出具的两份陪护证明。其中9月1日的陪护证明载明李勇于2016年1月6日从该院出院，并建议休息3月，休息期间需陪护1人；11月10日的陪护证明载明李勇于2016年1月15日至1月26日在该院住院治疗，住院期间留妻子一人陪护。五、工伤待遇申领情况：李勇已领取工伤保险基金核发的一次性伤残补助金25985.4元。双方未申领住院伙食补助费等其他工伤待遇。六、李勇受伤前后的工资情况。李勇称其工伤前12个月的平均工资为4929.08元，其每月工资由底薪3150元+加班费+提成+安全奖150元+高温津贴组成，番禺环保科技研发部每月以现金的方式向其发放工资，分两部分签收，一部分是底薪+加班费，一部分是提成，安全奖每半年发放一次。番禺环保科技研发部称李勇受伤前12个月的平均工资为3257.5元/月。双方对李勇是否有提成工资存有争议。原审诉讼中，番禺环保科技研发部提交了李勇2015年4月至2017年4月的工资签收表，显示李勇的工资由岗位工资、技能工资、绩效工资、加班工资及名为“上岗证”的津贴200元/月等组成，其中2015年5月至12月应发工资平均为3218.1元/月；2015年7月起李勇岗位工资调整为1360元/月，技能工资为740元/月，绩效工资为850元/月（2015年9月绩效工资为824.5元，2016年1月另有加班工资422.5元）；2016年2月至10月每月应发工资均为2950元，2016年11月至2017年2月的应发工资合共为12826元；2017年3月工资发放表显示李勇应发工资为3494元，应扣社保等款项合共447.19元，实发工资为3047元；2017年4月工资发放表显示李勇当月应发工资为663.16元，应扣社保款为317.43元，实发工资为346元。李勇对番禺环保科技研发部提交的工资表上的签名予以确认，还确认对2017年3月工资表中应扣款项无异议，并称番禺环保科技研发部还有另三张工资条以现金方式发放安全奖150元/月、高温津贴及每月提成。原审诉讼中，李勇提交了2015年5月至12月及2016年11至2017年3月提成计算明细表、2017年1月与2月出车提成发放单与名单图片、2016年7-12月安全奖发放签收表。其中2015年5月至12月提成计算明细表显示李勇该期间的提成合共为10857.6元；2016年11至2017年3月的提成合共5130.3元（其中2017年1月提成为857.46元、2月提成为1150.93元）；2017年1月与2月出车提成发放单显示2017年1月与2月李勇实际发放出车提成分别为868.47元与1150.93元；安全奖发放签收表显示李勇2016年11月与12月的安全奖分别为50元与150元。番禺环保科技研发部称其提交的工资表中津贴“上岗证”200元就是李勇所称的安全奖，李勇对此不予确认。七、劳动合同终止的情况：李勇受伤出院后休息至2016年6月19日。因伤情未痊愈，番禺环保科技研发部从2016年6月20日至2016年11月22日安排李勇从事车辆安检员工作。2016年11月23日，李勇返原岗位上班。2017年3月29日番禺环保科技研发部向李勇发出终止劳动合同通知书，通知李勇双方订立的劳动合同期满后不再续签劳动合同。双方于2017年4月9日终止劳动关系。八、申请仲裁的情况：2017年3月16日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会立案受理李勇的仲裁申请，李勇提出了与本案诉讼请求基本一致的仲裁请求。仲裁委员会作出穗番劳人仲案字[2017]第1642号仲裁裁决书，裁决番禺环保科技研发部向李勇支付工伤待遇共计17165.35元（其中一次性伤残就业补助金16233.6元、停工留薪期工资差额932.75元）、解除劳动关系经济补偿金6161.66元、2017年3月至4月的工资3393元并驳回李勇其它仲裁请求。裁决为终局裁决。李勇不服该裁决，诉至原审法院。番禺环保科技研发部提出撤销仲裁裁决的申请，后又自愿以李勇就本案纠纷起诉至原审法院为由提出撤回撤销仲裁裁决的申请，广州市中级人民法院终审裁定准许番禺环保科技研发部的此项申请。九、原审法院另查明的事实：番禺环保科技研发部未支付李勇2017年3月至4月的工资。就工资数额双方也有争议。李勇称根据工资表估计工资数额为6000元，因为没有提成的计算依据。番禺环保科技研发部则称2017年3月李勇正常上班，4月上班4天，并提交了李勇2017年3月与4月的工资表，显示李勇3月应发工资为3494元，扣除社保等447.19元后，实发工资为3047元；4月应发工资663.16元，扣除社保款后实发工资为346元。十、本案李勇的诉讼请求：判决番禺环保科技研发部支付十级伤残补助金的差额合计8518.16元、陪护费用合计11131.29元、停工留薪工资待遇的差额合计11645.4元、住院伙食费合计770元、调岗后的工资差额11645.4元、一次性工伤医疗补助金4929.08元、一次性伤残就业补助金19716.32元、经济补偿金9858.16元、未休年假的工资差额2266元、2017年3月至4月9日的工资6000元、2017年1月1日至2017年4月9日的安全奖金500元。原审法院认为：本案属劳动合同纠纷案。李勇与番禺环保科技研发部对建立劳动关系与终止劳动关系及李勇受工伤及伤残等级等事实均无异议，原审法院予以确认，双方当事人合法权益受法律保护。因番禺环保科技研发部已为李勇缴纳工伤保险，李勇可享有的一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费应向工伤保险基金申领相关待遇，李勇直接要求番禺环保科技研发部支付无理据，原审法院不予支持。本案双方当事人的争议主要在于李勇工伤前及终止劳动合同前12个月的平均工资问题。李勇称除了番禺环保科技研发部提交的工资签收表外，还有提成工资、安全奖金及高温津贴签收表。诉讼中，李勇提交了相关支付凭证、支付单据及计算提成的明细表等。尽管番禺环保科技研发部未予确认，但双方订立的劳动合同明确约定李勇的劳动报酬包括正常工作时间的工资、津贴、补贴、提成及绩效奖金等。因此，综合案件证据与举证责任的分配情况，李勇的举证可以作为认定其全部工资的计算依据，番禺环保科技研发部不予确认，但未提交充分的证据反驳，原审法院对李勇主张的工资构成及金额均予以采纳。经核算，李勇工伤前即2015年5月至12月的平均工资为3218.1+150+（10857.6+750）÷8=4819元/月。关于终止劳动合同前12个月的平均工资问题。2016年4月15日至2016年11月22日，李勇的工资标准为2950元/月，其余时段从事司机岗位工作时另有“上岗证”工资200元/月、安全奖150元/月及相应的提成工资，高温作业期间还有高温津贴，经统计核算，李勇离职前12个月的工资总数为4819÷30×14+2950÷21.75×11+2950×6+150×5+12826+3494+50+150×4+5130.3=44291.1元，平均工资为3691元/月。关于李勇的工伤待遇。李勇工伤前的平均工资高于工伤保险基金核发一次性伤残补助金的工资标准，番禺环保科技研发部应补足一次性伤残补助金的差额4819×7-25985.4=7747.6元；停工留薪期工资差额（4819-2950）×3=5607元；一次性伤残就业补助金4819×4=19276元。医院出具的陪护证明中载明李勇住院及休息期间均需要护理，番禺环保科技研发部未安排护理人员，应向李勇支付停工留薪期间的护理费80×90=7200元。关于李勇请求的调岗工资差额问题。因李勇停工留薪期满后并未完全伤愈，番禺环保科技研发部合理调整李勇的工作岗位，李勇也未提出异议并实际到岗，且番禺环保科技研发部也按合同约定及其受伤前的工资标准发放李勇的劳动报酬，李勇主张按受伤前的平均工资计算工资并要求番禺环保科技研发部支付差额部分缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。关于年休假。李勇停工留薪期满后伤情未愈，连续休假超过2个月，故李勇2016年不再享受带薪年休假。2017年1月至4月9日李勇可享受带薪年休假1天，番禺环保科技研发部未举证安排了李勇的带薪年休假，应向李勇支付工资报酬3150÷21.75×1×200%=289.7元。关于2017年3月至4月9日的工资与安全奖。番禺环保科技研发部提交了李勇2017年3月的工资表，显示了李勇当月的应发工资数额及应扣款项数额，李勇对应扣项目及金额无异议，当月工资可按工资表上实发工资数额支付。2017年4月1日至9月的工资问题。该期间正常上班天数与番禺环保科技研发部提交的工资发放表一致，且经核算李勇应得工资数额不超过工资发放表的金额，原审法院对工资发放表中载明李勇当月实发工资数额予以确认。另李勇主张该期间的提成工资无任何证据证明，不予采纳。故番禺环保科技研发部应向李勇支付2017年3月与4月工资合共3393元。关于安全奖。李勇提交的证据可以证实其任职司机期间每月安全奖为150元，尽管番禺环保科技研发部称工资表中载明的“上岗证”就是李勇所称的安全奖，但该主张未经证实，李勇也不确认，原审法院对该项主张不予采纳。故李勇要求番禺环保科技研发部支付2017年1月至4月的安全奖有理，原审法院予以支持，金额核算为150×3+150÷21.75×4=477.6元。关于终止劳动合同的经济补偿金。2017年4月9日，双方因劳动合同期满终止劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条与第四十六条的规定，番禺环保科技研发部应向李勇支付终止劳动合同的经济补偿金3691×2=7382元。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等的规定，判决：一、广州市番禺区新造海泰科环保科技研发部应于判决发生法律效力之日起五日内向李勇支付一次性伤残补助金差额7747.6元；二、广州市番禺区新造海泰科环保科技研发部应于判决发生法律效力之日起五日内向李勇支付停工留薪期工资差额5607元；三、广州市番禺区新造海泰科环保科技研发部应于判决发生法律效力之日起五日内向李勇支付停工留薪期间的护理费7200元；四、广州市番禺区新造海泰科环保科技研发部应于判决发生法律效力之日起五日内向李勇支付一次性伤残就业补助金19276元；五、广州市番禺区新造海泰科环保科技研发部应于判决发生法律效力之日起五日内向李勇支付2017年1月至4月9日未休年休假工资报酬289.7元；六、广州市番禺区新造海泰科环保科技研发部应于判决发生法律效力之日起五日内向李勇支付2017年3月与4月工资合共3393元；七、广州市番禺区新造海泰科环保科技研发部应于判决发生法律效力之日起五日内向李勇支付2017年1月至4月的安全奖合共477.6元；八、广州市番禺区新造海泰科环保科技研发部应于判决发生法律效力之日起五日内向李勇支付终止劳动合同的经济补偿金7382元；九、驳回李勇的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市番禺区新造海泰科环保科技研发部（汤国伟）负担。李勇不服原审判决，向本院提出上诉称，李勇于2015年4月13日入职番禺环保科技研发部处，职位为货车司机。李勇于2016年1月15日因工受伤，并于2016年1月15日至1月26日在广州市番禺区石暮人民医院在妻子的陪护下住院11天。出院后医院建议休息，并在休息期间须一人陪护，因此李勇的妻子辞去工作在家进行陪护。2016年7月，经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍十级，停工留薪期为2016年1月15日至2016年4月14日共3个月。后工伤保险基金按照保险赔偿规定支付李勇一次性伤残补助金25985.4元。李勇停工留薪期间，番禺环保科技研发部每月支付工资待遇2600元。李勇于2016年6月重新回到岗位，番禺环保科技研发部以不能胜任工作为由，将李勇调岗至车辆检察员，并调薪至每月2600元，李勇于2016年11月重新会带原岗位。2017年3月29日，番禺环保科技研发部出具《终止劳动合同通知书》，决定不与李勇续签劳动合同。李勇认为自身的月平均收入为4929.08元，原审法院认定了番禺环保科技研发部存在另外的工资表，而番禺环保科技研发部拒绝承认，则其应承担举证不能的责任，月平均工资的核算以采纳李勇的自述为宜。故李勇上诉请求:撤销原审判决，并作出以下改判:1、判决番禺环保科技研发部支付李勇十级伤残补助金的差额合计8518.16元；2、判决番禺环保科技研发部支付李勇陪护费用合计11131.29元；3、判决番禺环保科技研发部支付李勇停工留薪工资待遇的差额合计11645.4元；4、判决番禺环保科技研发部支付李勇住院伙食费合计770元；5、判决番禺环保科技研发部向李勇支付调岗后的工资差额11645.4元；6、判决番禺环保科技研发部向李勇支付一次性工伤医疗补助金4929.08元；7、判决番禺环保科技研发部向李勇支付一次性伤残就业补助金19716.32元；8、判决番禺环保科技研发部向李勇支付经济补偿金9858.16元；9、判决番禺环保科技研发部向李勇支付未休年休假的工资差额2266元；10、判决番禺环保科技研发部向李勇支付2017年3月至4月9日的工资6000元、2017年1月1日至2017年4月9日的安全奖金500元。番禺环保科技研发部针对李勇的上诉答辩称，答辩意见跟上诉状一致。番禺环保科技研发部亦不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决认定李勇受伤前月平均工资为4819元以及解除劳动关系前12个月的月平均工资为3691元均是错误的，李勇受伤前月平均工资应为3257.5元，解除劳动关系前12个月的月平均工资应为3080.83元。双方当事人就李勇受伤前月平均工资及解除劳动关系前12个月的月平均工资数额发生了分歧。围绕着该争议点，李勇向法庭提交了提成计算明细表、提成表、安全奖发放表、公司工人证明等资料来证明其认为受伤前月平均工资及解除劳动关系前12个月的月平均工资均为4929.08元的主张，但这些资料均是复印件，没有番禺环保科技研发部的签章，也没有提供相应的原件予以核对，证明上签了名的证明人也没有出庭对其证明内容予以说明，番禺环保科技研发部对此也依法提出了异议，真实性均难以确定，根据民事诉讼法的规定，这些资料不能作为证据使用，根本不能作为计算李勇平均工资的依据。而番禺环保科技研发部提供了李勇的2015年4月-2017年4月份的工资表，计算得李勇受伤前平均工资为3257.5元，解除劳动关系前12个月的月平均工资为3080.83元，这些工资表上均有李勇签字确认并在庭审时提交了原件进行核对，李勇对此也做了确认，广州市番禺区劳动人事仲裁委员会对此也做了认定；而且，一审法院已经认定2017年3月与4月工资为3393元，其数额与番禺环保科技研发部提供的数额是极为吻合对应的。二、一审法院判决番禺环保科技研发部需向李勇支付伤残补助金差额缺乏事实及法律的依据。本案中，李勇的一次性伤残补助金经社保机构核定为25985.5元，根据广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会的认定，该待遇的计算基数己高于李勇受伤前的月平均工资3257.5元，因此，番禺环保科技研发部并不存在导致李勇待遇减少的过错。其次，一次性伤残补助金的支付主体是社会保险基金中心，若李勇对其领取的一次性伤残补助金数额有异议的话，应当向社会保险基金中心主张，而不是向番禺环保科技研发部提起要求。三、一审法院判决番禺环保科技研发部需向李勇支付停工留薪期间的护理费缺乏事实及法律的依据。广州市劳动能力鉴定委员会作出的广州市劳动能力鉴定结论(穗劳鉴【2016】016473号)显示，李勇生活自理障碍程度并未达级，生活护理没有得到劳动能力鉴定委员会的确认，李勇完全没有达到“生活不能自理”的程度，而对于该结论，李勇并未在规定期间申请复查，这表示李勇对没有达到生活护理这一事实也是确认的。况且，李勇受伤的部位只是一根脚趾，很难使得李勇达到“生活不能自理”的程度。据此，李勇要求支付护理费的主张没有依据。四、李勇工伤伤残等级为十级，受伤前月平均工资为3257.5元，乘以四个月，一次性伤残就业补助金应为13030元。五、一审法院判决番禺环保科技研发部需向李勇支付未休年假工资及安全奖缺乏依据。首先，对于未休年假工资，李勇是在2016年6月20日才正式上班，李勇享受的停工留薪期足足六个月之久，期间番禺环保科技研发部共向李勇支付了17700元(2950元/月×6个月)，远远高于其应享受的三个月工资9772.5元(3257.5元×3个月)，同时，这六个月已经包括了李勇所称的未休年假，因此，李勇要求支付未休年假工资是毫无事实依据的。另外，对于安全奖，番禺环保科技研发部在一审庭审时已经说明，李勇所称安全奖就是番禺环保科技研发部提交工资表上的“上岗证”津贴,虽然李勇对此予以否认，并提交了所谓安全奖发放表来证明其主张，但是该发放表模糊不清，也没有对应的原件进行核对，证明不了李勇的主张，所以一审法院依据此证据认定番禺环保科技研发部需向李勇支付安全奖显然是错误的。六、一审法院在证明人没有对其证明的内容出庭予以说明的情况下直接采纳了李勇提交的证明，显然违反的法律规定的程序。综上，番禺环保科技研发部上诉请求，1、撤销（2017）粤0113民初6057号民事判决第一、二、三、四、五、七、八项；2、改判番禺环保科技研发部只需向李勇支付一次性伤残就业补助金13030元、经济补偿金6160元以及2017年3月至4月份应得工资3393元；3、判令本案一审、二审诉讼费用由李勇承担。李勇针对番禺环保科技研发部的上诉答辩称，答辩意见与上诉意见一致。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于李勇工伤前及终止劳动合同前12个月的平均工资的问题，番禺环保科技研发部虽上诉称，应按照其提交的工资签收表来计算李勇工伤前及终止劳动合同前12个月的平均工资，但是结合双方提交的证据以及双方的陈述来看，李勇除了工资签收表上的工资之外还存在提成工资、安全奖金等，故原审法院根据劳动合同、工资签收表、计算提成明细表等证据，以及双方当事人的陈述，确认李勇工伤前即2015年5月至12月的平均工资为4819元/月，终止劳动合同前12个月的平均工资为3691元/月，有一定依据，本院予以确认。关于一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金的问题，如前所述，李勇工伤前即2015年5月至12月的平均工资为4819元/月，原审法院据此认定番禺环保科技研发部应向李勇支付一次性伤残补助金差额为7747.6元、停工留薪期工资差额为5607元、一次性伤残就业补助金数额为19276元，理据充分，本院予以维持。关于护理费、调岗工资差额、年休假工资、2017年3月至4月9日的工资及安全奖、经济补偿金、住院伙食费、一次性工伤医疗补助金的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，对该部分事实分别进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。李勇、番禺环保科技研发部虽对上述问题分别提出上诉，但在本院审理期间，李勇、番禺环保科技研发部均未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对李勇、番禺环保科技研发部该部分的上诉请求，不予支持。综上所述，李勇以及番禺环保科技研发部的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市番禺区新造海泰科环保科技研发部负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  肖 凯审判员  黄小迪二〇一八年三月十九日书记员  冯晓雯彭泽鑫