广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤15刑终45号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人)林某甲，男，1987年11月6日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，无业，住陆丰市。因本案于2017年3月29日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。辩护人胡祝红、洪小晴，分别系汕尾市法律援助处律师、陆丰市公职律师事务所实习律师，均由汕尾市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）林某乙，男，1984年10月25日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，无业，住陆丰市。因本案于2017年5月18日主动向公安机关投案，同日被刑事拘留，次月22日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。辩护人郑文军，汕尾市公职律师事务所律师，由汕尾市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）林某丙，男，1982年11月14日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，摩托车修理工，住陆丰市。因本案于2017年5月15日主动向公安机关投案，同日被刑事拘留，次月22日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。辩护人庄俊超，汕尾市公职律师事务所律师，由汕尾市法律援助处指派。陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人林某甲、林某乙、林某丙犯制造毒品罪一案，于2017年11月9日作出（2017）粤1581刑初269号刑事判决。宣判后，原审被告人林某甲、林某乙、林某丙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人林某甲、林某乙、林某丙于2013年4月至6月间，分别向同案罪犯林木来、陈某彬（均已判刑）购买甲苯、盐酸等制毒物品用于提炼麻黄素制造毒品冰毒。同年6月6日上午，公安机关对陆丰市甲西镇大陂东门村林木来的家里及其附近闲屋进行查处时，现场查获甲苯10桶约200千克、盐酸20罐等易制毒化学品一批；在林木来的家里查获记录被告人林某甲、林某乙和林某丙向林木来、陈某彬非法购买甲苯、盐酸、氢氧化钠等制毒物品所欠金额的单据若干张。经统计，被告人林某甲向林木来、陈某彬购买甲苯71桶计1420千克、盐酸17件计170千克、氢氧化钠84包计2100千克；被告人林某乙先后向林木来、陈某彬购买甲苯10桶计200千克、盐酸14件计140千克、氢氧化钠30包计750千克；被告人林某丙先后向林木来、陈某彬购买盐酸38件计380千克、氢氧化钠30包计750千克。被告人林某甲于2017年3月29日因群众举报被抓获归案；被告人林某丙、林某乙分别于2017年5月15日和18日主动到公安机关投案。原判认为：被告人林某甲、林某乙、林某丙分别通过向他人购买化学易制毒物品浸泡提炼麻黄素制造毒品，其行为均已构成制造毒品罪，应予惩处。鉴于三被告人已经着手犯罪，由于意志以外原因而未得逞，属犯罪未遂。被告人林某乙、林某丙能主动到公安机关投案，具有自动投案情节。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第五十二条及第五十三条之规定，判决：一、被告人林某甲犯制造毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。二、被告人林某乙犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四千元。三、被告人林某丙犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四千元。上诉人林某甲上诉提出：其和本案没有关联，原判认定其制造毒品事实不清，证据不足。其辩护人提出：本案事实不清，证据不足，建议按疑罪从无的原则对上诉人林某甲作出无罪判决。上诉人林某乙上诉提出：其没有制造毒品，有自首情节，要求轻判。其辩护人提出：原判认定上诉人林某乙制造毒品的证据不足，且上诉人林某乙自首，建议对上诉人林某乙轻判。上诉人林某丙上诉提出：其主观恶性小，不应认定其制造毒品未遂，其涉案制毒物品数量较少，且投案自首，请求轻判。其辩护人提出：上诉人林某丙的行为属制造毒品犯罪预备，是受诱惑实施犯罪，系初犯、偶犯，有自首情节，建议对上诉人林某丙轻判。经审理查明：2013年4月至6月，上诉人林某甲、林某乙、林某丙分别向同案罪犯林木来、陈某彬（均已判刑）购买甲苯、盐酸等制毒物品用于提炼麻黄素制造毒品冰毒。同年6月6日上午，公安机关对陆丰市甲西镇大陂东门村林木来的家里及其附近闲屋进行查处时，现场查获甲苯10桶约200千克和盐酸20罐等易制毒化学品一批；在林木来的家里查获记录上诉人林某甲、林某乙、林某丙向林木来、陈某彬非法购买甲苯、盐酸、氢氧化钠等制毒物品所欠金额的单据若干张。经统计，上诉人林某甲向林木来、陈某彬购买甲苯71桶计1420千克、盐酸17件计170千克、氢氧化钠84包计2100千克；上诉人林某乙向林木来、陈某彬购买甲苯10桶计200千克、盐酸14件计140千克、氢氧化钠30包计750千克；上诉人林某丙向林木来、陈某彬购买盐酸38件计380千克、氢氧化钠30包计750千克。2017年3月29日，上诉人林某甲因群众举报被抓获归案；上诉人林某丙、林某乙分别于2017年5月15日、同月18日主动到公安机关投案。认定上述事实的证据有：1．陆丰市公安局受案登记表、立案决定书，证实2013年6月6日上午，陆丰市公安局禁毒大队根据线索在陆丰市甲西镇大陂东门村林木来的家里及其附近闲屋查获盐酸、甲苯等易制毒物品一批，陆丰市公安局遂决定对陈某彬等非法买卖制毒物品案立案侦查。2.陆丰市公安局说明，证实：（1）在同案罪犯林木来家里查扣的买卖盐酸、甲苯的账单、收据及现场扣押的盐酸、甲苯的数量经统计，甲苯为11280千克，盐酸为9800千克。（2）在林木来的家里搜出记录林某丙、林某乙、林某甲向林木来、陈某彬购买甲苯、盐酸、氢氧化钠等制毒物品相关的单据若干张，经统计：第000101页记录林某丙购买盐酸20件、氢氧化钠15包；第000102页记录林某丙购买盐酸12件、氢氧化钠15包；第000105页记录林某丙购买盐酸6件。林某丙先后向林木来、陈某彬购买盐酸38件（38件×20斤件=760斤）、氢氧化钠30包（30包×50斤包=1500斤）。第000102页记录林某乙购买盐酸5件、氢氧化钠15包、甲苯10桶；第000105页记录林某乙购买盐酸9件、氢氧化钠15包。林某乙先后向林木来、陈某彬购买甲苯10桶（10桶×40斤桶=400斤）、盐酸14件（14件×20斤件=280斤）、氢氧化钠30包（30包×50斤包=1500斤）。第000105页记录林某甲购买盐酸5件、氢氧化钠21包、甲苯23桶；第000106页记录林某甲购买盐酸12件、氢氧化钠63包、甲苯48桶。林某甲先后向林木来、陈某彬购买甲苯71桶（71桶×40斤桶=2840斤）、盐酸17件（17件×20斤件=340斤）、氢氧化钠84包（84包×50斤包=4200斤）。3.广东省陆丰市人民法院（2013）汕陆法刑初字第308号刑事判决书，证实同案罪犯林木来因犯非法买卖制毒物品罪被判处有期徒刑九年；同案罪犯陈某彬因犯非法买卖制毒物品罪被判处有期徒刑七年。广东省陆丰市人民法院（2015）汕陆法刑初字第109号刑事判决书，证实同案罪犯林某1因犯非法买卖制毒物品罪被判处有期徒刑九年；同案罪犯林木财因犯制造毒品罪被判处有期徒刑三年；同案罪犯林某3因犯制造毒品罪被判处有期徒刑三年。广东省陆丰市人民法院（2015）汕陆法刑初字第255号刑事判决书，证实同案罪犯林某6因犯制造毒品罪（未遂）被判处有期徒刑二年。4.陆丰市公安局抓获经过，证实根据群众举报，林某甲于2017年3月29日在陆某市东海镇马街妇女妇幼医院被抓获归案；经对林某丙家属劝说，林某丙于2017年5月15日主动到巡警大队投案；林某乙于2017年5月18日到经侦大队投案。5.陆丰市公安局户籍证明，证实林某丙、林某乙、林某甲的出生日期、住址等基本身份情况，上述三人在辖区内均未发现犯罪前科。6.账户62×××16户名林某甲的交易明细清单（20120101-20131231）及账户62×××40户名林某甲的交易明细清单（20120104-20131221）。7.汕尾市公安司法鉴定中心刑事化验检验报告、说明，证实2013年6月6日在甲西镇大陂东门村林木来的闲置铁皮屋里缴获10桶（用白色塑料桶盛装，每桶约20千克）透明无色液体共200千克，现场提取样本250克，检出甲苯的成分。8.陆丰市公安局搜查笔录、扣押清单及单据11张、堆放药水地点相片5张，证实2013年6月6日9时许，在陆丰市甲西镇大陂东门村林木来家里搜查到写有“钠”等字样单据一批、黑色笔记簿1本、黑色手机3部，在林木来的闲屋（养鸡棚）内搜出透明液体10桶（约200千克）、盐酸20罐等，现场抓获林木来、陈某彬等。9.同案罪犯林木来供述：一个多月前（2013年5月）我二女婿陈某彬到家里来，我说没有什么事干，生活较困难，他说他有门路搞些“水”来卖，赚点钱，我就同意了，到现在经营的时间不到2个月。我说“水”是几样化学品的总叫法，具体的“水”是甲苯，“钠”是氢氧化钠，“盐”是盐酸。我们销售的盐酸是向同村人林虾的儿子林某1购买。甲苯、氢氧化钠我不清楚向谁购买，陈某彬知道。这些化学品都是我女婿买后用三轮车运回来的。我没去运过，只有陈某彬运回来的时候，帮忙搬运。买回来的货存放在距离我家一座房子远的一间闲间里，是我去年搭建来放杂物的。甲苯买回来的时候是大铁桶装的，每桶350市斤，氢氧化钠是算包的，每包50市斤，盐酸是每件4瓶。甲苯我们分装成每小桶40市斤出售，每小桶300元，氢氧化钠每袋180元，盐酸卖得少，不记得价钱。甲苯卖出约8大铁桶，二千多斤，氢氧化钠卖出约3吨，盐酸就很少，都卖给我大陂东门村的几名村民，其中由我经手联系送货的有林某3和林某2，他们买这些化学品用来浸泡麻黄草。家里的那些单据都是陈某彬记录的，是我和陈某彬平时买卖甲苯、盐酸、氢氧化钠的账目数字，一些是他自行登记，一些是我报给他登记。单据里写的“见明”“川伟”“汉裕”我认识，都是我们村的人。经过对混合相片进行辨认，林木来辨认出林水财、林荣彬、林楚欢、同村村民林虾的儿子（林某1）、林某甲、林某丙。10.同案罪犯陈某彬供述：一个多月前我从东莞回来，我丈人林木来叫我去联系化工厂，想办法买一些化工原料钠、盐酸、甲苯来卖给人浸麻黄草，从中赚差价。我联系到买氢氧化钠的门路，甲苯、盐酸就向甲西镇大陂村林虾的儿子购买。林木来需要时每次都打电话叫林虾的儿子送，他用蓝色大运牌三轮车送来。我进钠约4车（人货车）每车200包，每包25公斤，进货每包132.5元，卖出每包160元或180元。我所知的盐酸是进了十多件，每件阿虾的儿子算我210元，我卖230元或240元，林木来另外进的我不清楚。甲苯进了近10鼓（大铁鼓）每鼓180公斤约2500元，抽作9塑料鼓，每塑料鼓40斤卖300元。我帮忙搬东西和记帐，出货记帐是林木来叫我记的。公安机关从林木来家里搜出的一些单据都是我帮他登记的，大部分是他说我记，有些单据上的人名我不太清楚，从林木来身上查获的一张纸张，是卖化学品的出货单，这纸上的字是我写的。林木来家的闲置房屋是我们堆放化工原料的地方。我们都是卖给大陂村的人，有林某3、林某乙、林某2、“阿螺”、林某5等，是买去浸麻黄草提炼麻黄素的。“见明”是林木来家族内亲戚，“汉裕”的情况我记不起来，卖给他们的化学品数量我不太清楚，要看我帮林木来记录的单据。经过对混合相片进行辨认，陈某彬辨认出林某乙、林某3、林某2、“阿螺”林某4、林某甲、林某丙。11.上诉人林某丙的供述:当时我在外务工回家，在同村的林木来家里坐，林木来说村里人都买药水去浸草，有钱可赚，问我买不买。我说我也不会弄，他说买了放起来都好，以后想买都买不到。我身上没多少钱，就先买一桶。他还说买一桶哪够，还介绍我买别的药水，我说没钱以后再看。我就用300元买1桶甲苯，约三十多斤，准备试做。父母看到就骂我，我没敢拿进家里，放在门口。刚好第二天公安去村里抓，我一怕就将甲苯扔掉，自己搭车到潮阳务工。当时听说买一桶没事，就没到公安机关。2013年6月林木来因买卖制毒物品被公安机关抓了。一个月后，公安机关通知村干部发一份传唤证叫我去讲清楚，我一直没去。后来我发现被公安通辑。近来经巡警同志做工作和家人劝说后到公安机关投案自首。公安机关出示的向林木来、陈某彬所购买的制毒物品及所欠的钱我不清楚，单据里的记载我也不清楚。我之前有打算向他们买，但没买这么多物品，也就是苯一两桶、钠一两包、酸一两瓶这个数量。经对混杂相片辨认，林某丙指出林木来、陈某彬。12.上诉人林某乙的供述:2013年4月份的一天下午我到林木来的新厝坐，林木来一个人在家里，指着他家天井角落的两三箱东西说这是提炼麻黄素要用到的盐酸，他在卖这些药水，叫我找找是否有人要买，有人要买可以向他购买后转手赚些钱。我被他说动了心，就在他那里拿2桶盐酸试着转卖，他说卖给我是每桶盐酸二百多元人民币，叫我加价三四十元出售。林木来的盐酸是用黄色纸皮箱包装，每箱装4桶盐酸，桶是白色塑料桶，有标签，每桶四至五公斤。我没带钱就没还钱给他，至今欠林木来四百多元。拿回后我把这2桶盐酸放在厝外的杂物间里，七八天没去问谁要这些盐酸。公安机关抓捕林木来后，我因害怕就把从林木来那里买的2桶盐酸丢到我们村的渡仔溪中，当时没有开瓶盖。我害怕涉及林木来的案件也跑了，约一个半月后我才知道我被网上追逃。后来我到公安机关投案自首。公安机关出示的我向林木来、陈某彬买药水所欠钱的单据我不清楚。经林某乙对混杂相片辨认，指出了相片中的林木来、陈某彬、林某3、林某2、林某6、林某1、林某丙、林某甲。13.上诉人林某甲的供述：林木来是我邻居也是我堂叔，他之前跟我爸吵过架，我骂过他，他记恨我。我是被林木来陷害，他说我帮他卖制毒药水，我没有。2012年我住南塘镇甲子路，在甲子路开店安装旧摩托车。2013年我们一家人到惠东黄埠打工，住黄埠镇海滨3路鞋厂。回大陂老家时听父亲讲起，我才知道我被公安机关网上通辑，但我继续在黄埠生活，2016年因生活困难，孩子要读书才回南塘。我没有向他人购买过“甲苯”“钠”“酸”等化学品。公安机关出示的林木来、陈某彬购买制毒物品及被欠账我不清楚。我在邮政储蓄银行开过卡，但我不清楚交易的情况。上述证据均经一审庭审举证、质证，予以确认。本院认为，上诉人林某甲、林某乙、林某丙为了制造毒品分别向他人购买化学易制毒物品，其行为均已构成制造毒品罪，依法均应予惩处。三上诉人已经着手犯罪，由于意志以外原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。三上诉人及其辩护人所提上诉及辩护意见，经查均理据不足，不予支持。上诉人林某乙、林某丙购买化学易制毒物品的量远小于上诉人林某甲的购买量，依据罪责刑相适应的原则，在量刑时予以考虑。上诉人林某乙、林某丙主动到公安机关投案，未能如实供述各自主要犯罪事实，依法不构成自首，但为贯彻宽严相济的刑事政策，鼓励涉毒在逃人员向司法机关投案，量刑时予以酌情考虑。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，唯量刑方面在罪责轻重及投案情节上未能充分体现，应予纠正。根据上诉人林某甲、林某乙、林某丙的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持陆丰市人民法院（2017）粤1581刑初269号刑事判决对上诉人林某甲犯制造毒品罪的定罪与量刑部分及对上诉人林某乙、林某丙犯制造毒品罪的定罪部分；二、撤销陆丰市人民法院（2017）粤1581刑初269号刑事判决对上诉人林某乙、林某丙犯制造毒品罪的量刑部分；三、上诉人林某乙犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。罚金限于本判决生效之日起三个月内缴清；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月18日起至2018年5月17日止）四、上诉人林某丙犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。罚金限于本判决生效之日起三个月内缴清；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月15日起至2018年5月14日止）本判决为终审判决。审判长  许木胜审判员  陈朝伟审判员  钟荣军二〇一八年三月十日书记员  许泽灏附：相关法律条文中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。中华人民共和国刑法第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。