江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终546号上诉人（原审原告）：连云港市赣榆永泰建材有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区城西镇岗尚村。法定代表人：王经敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：范懿杰，连云港市赣榆区黑林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赣榆县义华水产养殖专业合作社，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇海城路海湾现代渔业区。法定代表人：刘国义，该合作社经理。委托诉讼代理人：王磊，黑龙江铭昊律师事务所律师。上诉人连云港市赣榆永泰建材有限公司（以下简称永泰公司）与被上诉人赣榆县义华水产养殖专业合作社（以下简称义华合作社）买卖合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初5549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永泰公司的委托诉讼代理人范懿杰、被上诉人义华合作社的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永泰公司上诉请求：1、依法改判，支持上诉人一审诉讼请求；2、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：2013年11月8日，上诉人与被上诉人签订《供销合同》，约定：被上诉人购买上诉人红砖一万方，每方价格90元，送货期间满500方结一次账；被上诉人支付定金10万元。被上诉人认可依合同约定支付定金10万元。但一审法院曲解法律、适用法律错误，判决结果不公。理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵做价款或者收回。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，被上诉人不但交付了定金，且支付定金是依合同的约定，是其履约的担保，定金性质显而易见，其违约应适用定金罚则。二、本案中，双方合同标的额是90万元（一万方﹡90元每方），双方约定的定金10万元没有超过合同标的的20%(18万元)。三、一审法院认为：违约定金的罚则适用条件是当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现。但被上诉人受领买卖标的物并支付大部分货款，仅存在迟延支付部分货款的违约行为，并未导致合同目的落空，因此不适用定金罚则，是错误的。本案中，双方合同标的额是90万元，被上诉人应履行购买一万方红砖合同债务，且付款方式为满500方结一次账（即付款）。但被上诉人自始至终处于违约中，双方订立合同的目的当然没有实现。四、被上诉人的手机短信截图是复印件，真实性不应被认可。综上，定金��款的约定及交付，是双方真实意思表示，本案应适用定金罚则。被上诉人应付货款为156510元，一审判决应当改判。义华合作社辩称，一审法院对于一审判决中的本诉认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审本诉的判决。上诉人供货过程中，我方发现其供应的红砖严重的焦化、断块，第一次叫停上诉人供货后，经双方的法定代表人交涉，上诉人承诺在之后的供货过程中提供完全符合标准的红砖，我方同意恢复供砖行为，后又发生了两次，被上诉人在忍无可忍的情况下另行签订了红砖供货合同。由于义华合作社对于一审反诉并未上诉，虽然义华合作社对一审反诉的判决不予认可，但并不是二审的审理范围，因此对于一审反诉的内容不予陈述。永泰公司向一审法院起诉请求：判令义华合作社支付购砖欠款156510元。义华合作社向一审法院反诉请求：判令永泰公司赔偿损失30270元。一审法院认定事实：永泰公司、义华合作社经协商，永泰公司作为甲方，义华合作社作为乙方，于2013年11月8日签订《供销合同》。合同约定，乙方购买甲方红砖壹万方，每方价格90元，含运输费用；供货时间自2013年11月15日开始，至2014年7月30日止；乙方一次性支付甲方定金100000元；甲方在保证质量的前提下于2014年4月15日供应乙方小红砖6000方，余下4000方甲方继续生产，按市场价格涨跌折中；送货期间满500方结一次帐；本合同自订立之日起生效。永泰公司、义华合作社的法定代表人均在合同上签名、捺印，永泰公司方并加盖公司印章。合同签订后，义华合作社依约支付定金100000元。永泰公司依约向义华合作社建设地点送货。至2014年4月6日，义华合作社方收料员姚明贵向永泰公司出具字据一份。字据中载明，464方砖票收回，钱未付。姚明贵在字据上签名。后该字据上又注明：已付4万，余1760.00（王彬有收条）。自2014年3月27日至7月31日，义华合作社还收到永泰公司送货十七次。均有义华合作社收料员姚明贵签名。在2014年7月16日和31日的两份收料单，红砖按85元每方计价，系永泰公司、义华合作社就永泰公司所销售的红砖质量较差，经协商后作价，义华合作社并加盖了公司印章。义华合作社至2014年7月31日最后一次收到永泰公司红砖，永泰公司向义华合作社销售红砖1919方和280方，共计2199方。其中1919方的单价是90元每方，计货款172710元；280方的单价是85元每方，计货款23800元。共计货款196510元。义华合作社共向永泰公司支付货款40000元，尚欠货款156510元。后永泰公司法定代表人向义华合作社法定代表人索要尚欠货款，并向义华合作社法定代表人的移动电话上发出信息：“欠款��续已给律师，也不是太多，5万多点，你还真要我起诉你，给与不给回个电话……”。但义华合作社未能提交就永泰公司该索款请求协商的回复。双方就所欠货款终协商未果。永泰公司遂诉至一审法院。一审法院认为，永泰公司、义华合作社经协商签订《供销合同》。合同中约定了买卖标的物的名称、总数量、单价交货时间、定金和合同生效时间等等。永泰公司、义华合作社的法定代表人在合同上签名、捺印。合同签订后，义华合作社向永泰公司支付合同约定的定金100000元；永泰公司依约向义华合作社陆续送货。永泰公司、义华合作社均按合同约定开始履行。永泰公司、义华合作社间的买卖合同关系依法成立。永泰公司按约交付货物，义华合作社未按约支付全部货款，构成违约，应承担违约责任。关于义华合作社向永泰公司支付的定金100000元是���应适用定金罚则的问题。一审法院认为，本案不应适用定金罚则，理由如下：一、永泰公司、义华合作社在其双方签订的购销合同中虽约定了定金100000元，但未约定定金的性质，即未明确约定该100000元定金系违约定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。故永泰公司本案无权主张定金权利。二、《中华人民共和国担保法》第八十九条规定了违约定金及定金罚则，同时第九十一条规定定金的数额不得超过主合同标的额的20%。本案永泰公司、义华合作社之间交易的货款总额为196510元，定金的数额为100000元明显超出法律规定的定金数额。故本案定金100000元不符合违约定金的法律要件。三、永泰公司法定代表人向义华合作社法定代表人发出的短信也证实货款为50000多元，一审法院已查明义华合作社共计欠永泰公司货款156510元，而永泰公司认可欠货款数额50000多元，亦即认可了定金100000元抵作价款。四、违约定金的定金罚则适用的条件是当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现。而本案义华合作社受领买卖标的物并支付大部分货款，仅存在迟延支付部分货款的违约行为，并未导致合同目的落空。综上，本案诉争的定金100000元不应解释为违约定金，从而不适用定金罚则，该100000元定金应抵作价款，从义华合作社欠款总额中予以扣除。义华合作社共计欠永泰公司货款156510元，扣除抵作价款的定金100000元，义华合作社尚欠永泰公司货款56510元。关于永泰公司所售红砖是否存在质量问题以及永泰公司是否应当承担质量损害赔偿责任的问题。义华合作社称曾向永泰公司索要有关生产许可证件，欲证明永泰公司不具备生产资质。建筑材料的生产销售并非国家特许经营，永泰公司营业执照的经营范围为新型建材（砖）生产、销售，故永泰公司具有生产红砖的资质。义华合作社就其所称永泰公司向义华合作社销售红砖质量不合格，向一审法院提供了照片佐证。根据照片的场景和人物，该照片拍摄时间应系初夏至初秋之间，并非义华合作社所称年末前后。该证据不具真实性，一审法院不予确认。义华合作社还申请证人出庭，欲证明永泰公司所销售红砖质量不合格。经永泰公司、义华合作社当庭询问，永泰公司向义华合作社销售的红砖已全部填海或建鱼棚，也即已全部使用。义华合作社受领买卖标的物后，未在合理期间提出质量异议，并全部投入使用，应视为标的物的质量符合约定。且永泰公司、���华合作社间已经协商对部分数量的红砖降价，义华合作社也向永泰公司出具收料单，在收料单上也有注明降价货物的时间和原因，应视为永泰公司、义华合作社已经对质量问题协商一致。故义华合作社不再享有向永泰公司主张损害赔偿的权利。义华合作社向一审法院反诉，要求永泰公司赔偿其因红砖质量不合格造成的损失。义华合作社向一审法院提出证人出庭申请。该证人接受了永泰公司、义华合作社的询问。证人证明其所带领的工人因红砖质量不合格，义华合作社曾多向其支付劳务费。但该证人不能证明所使用的红砖系永泰公司销售，又不能说明义华合作社已多支付其劳务费的事实，且无任何凭证。该证人证言系孤证。对该证人证言证明效力，一审法院不予确认。综上，对永泰公司要求义华合作社支付货款56510元的诉讼请求，一审法院予以支持，超出���分不予支持。义华合作社反诉证据不足，对其反诉请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十四条规定，一审法院判决如下：一、义华合作社于判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠永泰公司货款56510元。二、驳回义华合作社对永泰公司的反诉请求。一审案件受理费3430元，由永泰公司负担2217元，由义华合作社负担1213元；一审反诉案件受理费557元，由义华合作社负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，���院依法予以确认。本案二审争议焦点：本案是否适用定金罚则。本院认为，争议的10万元系定金，但并不适用定金罚则，理由如下：1、永泰公司与义华合作社在2013年11月8日签订的《供销合同》中约定“乙方一次性付给甲方定金壹拾万元整”，对“定金”的约定明确具体，不存在歧义。2、永泰公司二审期间陈述2014年7月16日和2014年7月31日收料单中注明的质量差的产品是义华合作社要求的，但7月16日的收料单中注明“2014年5月2日-3日因质量差定为85元/方”，7月31日的收料单中注明“2014年5月12日因质量不行下调”，此两种表述明显与永泰公司所称不符，故永泰公司所提供的产品质量不合格为事实，且并非基于义华合作社的要求，永泰公司就产品的供应存在违约行为。3、义华合作社虽抗辩认为永泰公司所供红砖有质量问题，但对其已确认签收的2199方���砖（其中1919方的单价是90元每方；280方的单价是85元每方），共计价款196510元，按约应每满500方结一次帐，但义华合作社仅支付货款40000元，尚欠货款156510元，即使可以将定金先冲抵货款，仍欠56510元。义华合作社未能按约支付货款，亦构成违约，应承担相应的责任。4、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则”规定，定金罚则只适用一方违约的情况，体现对守约方合法权益的保护，而本案系双方违约，不适用定金罚则。永泰公司、义华合作社应根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”规定，各自承担责任，涉案10万元定金应当抵作货款。综上所述，永泰公司的上诉请求部分成立，一审判决对定金约定的认定有误，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人永泰公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇一八年三月二十八日法官助理 丁燕鹏书 记 员 任 燕法律条文附录《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用���中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……