山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终1964号上诉人（原审被告，反诉原告）：青岛盛德通实业有限公司。法定代表人：邵国生，总经理。委托诉讼代理人：许光磊，山东万锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐飞飞，山东鼎旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：青岛程正云天国际贸易有限公司。法定代表人：王全红，经理。委托诉讼代理人：朱丽红，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王运鲜，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。上诉人青岛盛德通实业有限公司（以下简称盛德通公司）因与被上诉人青岛程正云天国际贸易有限公司（以下简称程正云天公司）买卖合同纠纷一案，��服青岛市黄岛区人民法院(2017)鲁0211民初5553号民事判决，于2017年11月20日向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛德通公司上诉请求：撤销原判并将本案发回重审或依法改判。事实与理由：原审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。2017年1月5日，安泰公司与上诉人签订了编号为ATSDT170105的销售合同，约定上诉人向安泰公司购买天然橡胶STR20共201.6吨，总价款为413,280美元，装运时间为2017年4月，100%DPATSIGHT，买方见提单副本3个工作日内将接单银行信息提供至卖方，买方须于单据到达银行5个工作日内付款赎单。上诉人并未不按合同约定履行的意思表示，反而被上诉人以其查封行为作出不履行合同的意思表示。第一，被上诉人在一审中提交的证据不足以证明上诉人有预期违约的意思表示。被上诉人提交的微信、短信、QQ聊天记录无法证明聊天的相对方是上诉人，上诉人对这些聊天记录均不认可，其不能证明上诉人作出任何不履行合同的意思表示。第二，从聊天内容看，也不能证明上诉人有预期违约的意思表示。被上诉人所提交聊天内容显示系被上诉人主动提出“砍仓”，后上诉人同意，此系双方共同意思表示对合同的履行进行变更，仅以此不能认定上诉人存在不履行合同的意思表示。第三，被上诉人以其查封行为作出不继续履行合同的意思表示。依据本案双方所签涉案合同，装运日期为2017年4月，然而被上诉人却于2017年3月28日向原审法院提出财产保全申请，查封了上诉人的银行账户，其申请查封行为未至合同履行期，被上诉人以其行为作出终止���行合同的意思表示，故涉案合同未得履行的过错责任在被上诉人，上诉人不存在预期违约和根本违约行为。第四，被上诉人未按约定给付提单，且其邮寄行为系在查封之后，属于恶意，不能以此认定其交付提单，也不能以此认定上诉人未付款属根本违约。上诉人并未收到被上诉人交付的提单，被上诉人是于2017年4月28日邮寄提单，系在其查封上诉人银行账户后，属恶意行为，不能以此认定其履行了交付提单的义务，且被上诉人查封上诉人的银行账户，上诉人也无法付款赎单。程正云天公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。程正云天公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令盛德通公司支付程正云天公司违约金82,656美元（按起诉之日美元兑换人民币汇率6.8782计算人民币568,524.5元）；2、解除本案双方签订的ATSDT170105号销售合同。事实与理由：2017年1月5日，程正云天公司的离岸公司安泰公司与盛德通公司签订合同号为ATSDT170105的销售合同，约定盛德通公司向程正云天公司的离岸公司购买201.6吨泰国天然橡胶STR20，单价USD2,050/吨，货款金额USD413,280，交货方式为2017年4月装船。合同还约定：若双方在执行本合同时产生纠纷，则盛德通公司同意安泰公司将合同项下的权利义务全部转让给程正云天公司，任何一方违约应按合同标的额的20%支付违约金。因近期橡胶价格下跌幅度较大，盛德通公司先电话告知程正云天公司不准备履行合同号为ATSDT170105的销售合同，2017年3月27日，盛德通公司又通过短信和微信明确告知程正云天公司不再履行合同。盛德通公司在一审中答辩称：1、程正云天���司主张之日合同履行期限尚未到期，盛德通公司不存在违约行为，不应支付违约金，而且程正云天公司主张的违约金数额过高。2、依据合同法第97条相关规定，合同解除导致合同归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利等民事责任，程正云天公司增加的诉讼请求应另行起诉，不应一起审理。3、程正云天公司于2017年3月28日向法院提起保全申请并且查封了盛德通公司的银行账户，该时间未至双方签订合同的履行期，程正云天公司以其查封行为终止了本合同，故该诉讼请求不应予以支持。盛德通公司在一审中提起反诉称：2017年1月5日，盛德通公司与程正云天公司的离岸公司安泰公司签订合同号为ATSDT170105的销售合同，约定安泰公司提供201.6吨天然橡胶STR20（颗粒胶）给盛德通公司，装运时间为2017年4月。合同还约定：若双方在执行本合同时产生纠纷，则盛德通公司同意安泰公司将合同项下的权利义务全部转让给程正云天公司，任何一方违约，应按合同标的额的20%支付违约金。合同履行期还未满，程正云天公司就以起诉、查封保全方式宣告不再履行合同，构成了违约，给盛德通公司带来经济损失和名誉损害。程正云天公司的行为已构成严重违约，故请求判令程正云天公司支付盛德通公司违约金82,656美元（按反诉之日美元兑换人民币汇率6.8845计算人民币569,045.2元）并承担因恶意财产保全给盛德通公司带来的经济损失。程正云天公司在一审中针对盛德通公司的反诉答辩称：程正云天公司基于盛德通公司的预期违约行为依据合同法第108条起诉，要求其承担违约责任，但当时未解除双方签订的合同；程正云天公司起诉后积极履行合同��全部义务，而盛德通公司拒不履行合同义务。综上，盛德通公司的反诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。原审查明，2017年1月5日，程正云天公司的离岸公司ANTAIIMP＆EXPLIMITED（安泰公司）与盛德通公司签订合同号为ATSDT170105的销售合同一份，约定盛德通公司向安泰公司购买201.6吨泰国天然橡胶STR20，单价2,050美元/吨，货款金额413,280美元；交货地点为青岛港自提，装运时间为2017年4月；买方见提单副本三个工作日内将接单银行信息提供至卖方，并于单据到达银行五个工作日内付款。合同还约定：若双方在执行本合同时产生纠纷，则盛德通公司同意安泰公司将合同项下的权利义务全部转让给程正云天公司，任何一方违约应按合同标的额的20%支付违约金。合同签订后，由于橡胶价格不断下跌，自2017年3月23日开始，程正云天公司工作人员张俊香与盛德通公司工作人员王冬生（王东升）通过短信和微信多次协商合同履行问题。2017年3月27日12:08，张俊香给王东升发送微信：“王总，我卖给你的那票单价2,050美金的4月份装运的泰标你再落实一下到底能不能执行，不行我就今天先砍仓，行情跌的太快了，谁也没想到涨的疯狂，跌起来更疯狂啊”，王东升随即回复微信：“我觉得你先砍了吧。如果可以执行的话再买回来也行。”同日下午3:53，王东升再次给张俊香发送微信：“姐姐，保险起见，你还是砍了吧，损失后面我想办法给你补回来。你明天上午来我办公室吧”。2017年3月31日9:00，王东升又通过号码为138××××2589的手机给张俊香发送短信：“姐姐，船期的事情你再帮忙问问吧，我最近遇到的事情比较多，请��给缓缓吧。”2017年3月29日，程正云天公司将盛德通公司诉至原审法院，以盛德通公司通过短信和微信明确告知程正云天公司不再履行合同已构成违约为由，要求盛德通公司支付违约金82,656美元。2017年3月31日，原审法院根据程正云天公司的保全申请依法查封了盛德通公司的银行账户。王东升得知银行账户被查封后，于2017年4月1日4:23和4:26分别向张俊香发送手机短信和微信：“张总，你们销售给我公司的合同（合同号：ATSDT170105）项下的货物4月份才装船，昨天早上还短信和你沟通请你们考虑将船期推延，结果你们昨天上午就通过法院把我们账户查封了，到底什么意思？查封账户后我们正常的业务已无法开展，所以请你们将已提供装船日期的货物暂停装船，待我们双方的纠纷解决后，我们再考虑接货事宜。”程正云天公司起诉盛德��公司后，程正云天公司工作人员于2017年4月11日通过QQ给盛德通公司发送了涉案合同的提单副本，要求盛德通公司提供接单银行信息；于2017年4月18日通过QQ给盛德通公司发送通知，再次要求盛德通公司提供接单银行信息或直接支付货款。盛德通公司对上述信息均未回复。2017年4月17日，程正云天公司又同时以邮政特快专递方式分别向盛德通公司工商登记注册地址和办公地址寄送了《索要接单银行信息或直接支付货款的函》；2017年4月28日，程正云天公司再次同时以邮政特快专递方式分别向盛德通公司工商登记注册地址和办公地址寄送了《要求履行涉案合同项下义务付款赎单的通知函》。上述快递均以盛德通公司拒收或原址无人为由被退回。程正云天公司于2017年4月28日向盛德通公司的接单银行交单后，因盛德通公司未付款，程正云天公司交给盛德通公司接单银行的单据又于2017年5月8日被退回到程正云天公司的接单银行。原审法院认为，程正云天公司的离岸公司ANTAIIMP＆EXPLIMITED（安泰公司）与盛德通公司签订的销售合同合法有效，双方均应按约履行各自的义务。由于合同明确约定若双方在执行本合同时产生纠纷，则盛德通公司同意安泰公司将合同项下的权利义务全部转让给程正云天公司，现双方因合同履行问题产生纠纷，程正云天公司起诉符合合同约定和法律规定，程正云天公司诉讼主体适格。在合同约定的履行期届满前，因盛德通公司有不按合同约定履行的意思表示，程正云天公司遂诉至原审法院要求盛德通公司承担违约责任，符合法律规定，而且也不影响合同的继续履行。如盛德通公司能够按合同约定履行义务，程正云天公司要求盛德通公司承担违约责任的诉讼请求自然得不到支持。因合同���定的装运时间为2017年4月，程正云天公司已按约定在合同期内履行了交付提单副本和银行单据的义务，程正云天公司并无违约责任；而盛德通公司并未按约定向程正云天公司提供接单银行信息并付款赎单，因此，盛德通公司应自2017年5月1日起向程正云天公司承担违约责任。故对程正云天公司要求盛德通公司支付违约金的诉讼请求，原审法院予以支持；对盛德通公司要求程正云天公司支付违约金的反诉请求，原审法院不予支持。在合同约定的履行期满后至法庭开庭审理时，盛德通公司仍未明确表示同意继续履行合同，故程正云天公司在合同约定的履行期届满后又增加诉讼请求，要求解除涉案销售合同，原审法院亦予以支持。涉案合同约定任何一方违约应按合同标的额的20%支付违约金，该约定符合法律规定，因合同标的为413,280美元，故程正云天公司要求盛德通公司承担违约金82,656美元的诉讼请求，原审法院予以支持。根据中国外汇交易中心授权公布的2017年5月1日银行间外汇市场人民币汇率中间价1美元兑换人民币6.8931元，程正云天公司主张按2017年3月28日公布的1美元兑换人民币6.8782元换算，不超出2017年5月1日的银行间汇率，原审法院予以采信。故盛德通公司应支付程正云天公司违约金人民币568,524.50元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，原审法院判决：一、解除青岛程正云天国际贸易有限公司的离岸公司ANTAIIMP＆EXPLIMITED（安泰进出口有限公司）与青岛盛德通实业有限公司于2017年1月5日签订的合同号为ATSDT170105的销售合同；二、青岛盛德通实业有限公司于判决生效后十日内付给青岛程正云天国际贸易有限公司违约金人民币568,524.50元；三、驳回青岛盛德通实业有限公司的反诉请求。一审案件受理费9,485元、反诉费4,745元、保全费3,520元，共计17,750元，由青岛盛德通实业有限公司负担。本院经审理查明，上诉人称王冬生不是其员工，并称王冬生从未在其公司工作过，但原审法院所作业已生效的（2017）鲁0211民初11484号民事判决书明确认定王冬生系上诉人的员工。被上诉人在本案一审中所提交其员工张俊香于2017年3月23日与王冬生之间通信内容记载如下对话：张俊香：你单价2,050美金买的我们的，节后涨到2,400时候你不说，现在跌到1,900了，你和我说不能执行了，你觉着能说的过去吗？你觉着这样坑我良心能安？王冬生：���姐，我也是被坑的，我也想2,300,2,400卖了。你要这么说那就等到4月份吧，我再想别的办法。张俊香：做人做事不能因为你客户不靠谱，你也变得不靠谱了，那你和他们有啥两样吗？这才跌了150美金，中间都涨到2,400来。王冬生：我是2,280卖的，我也是被坑了。被上诉人在本案一审中所提交其员工张俊香于2017年3月27日与王冬生之间通信内容记载如下对话：张俊香：你们真是太让我失望了，才跌这么点就不执行啊，涨到2,400时，我可是二话没说。王冬生：姐姐，确实不是这一单货的事情，我也不想这样，我还有200多美金的利润呢，我也不想放弃。本院审理���明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。本院认为，首先，上诉人虽否认王冬生系其员工，但生效判决书已认定王冬生系上诉人的员工，而上诉人并未提交证据推翻或反驳此生效判决认定的事实，则本院对被上诉人关于王冬生系上诉人员工的主张依法予以采纳。其次，被上诉人在一审中所提交由中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司出具的手机通信服务费发票、经公证的微信聊天记录已形成完整的证据链，足可证实被上诉人的员工与王冬生就涉案业务曾多次沟通交流；而被上诉人在本案一审中所提交其员工张俊香与王冬生之间的通信内容足可证明上诉人早于2017年3月23日就曾向被上诉人表明其不打算履约，至2017年3月27日仍要求被上诉人砍仓，据此足可认定上诉人在涉案合同履行期将至前已明确表示其将不会履行涉案合同义务，因此，上诉人关于其未曾作出预期违约意思表示的上诉理由并不成立，本院不予支持。再次，被上诉人基于上诉人的预期违约行为，通过提起诉讼的方式申请查封上诉人的账户并要求上诉人承担违约责任，具有事实和法律依据，此举并不构成违约。而上诉人于此后既未向被上诉人提供履约担保，也未按约向被上诉人提供接单银行信息并付款赎单，且被上诉人仅申请查封上诉人的一个银行账户，此并不会明显降低上诉人的履约能力，故本院对上诉人关于其因被上诉人的申请查封行为导致其无法付款赎单的上诉主张不予采纳。最后，上诉人虽对被上诉人主张的涉案合同履行期内橡胶价格的降幅不予认可，但从本案双方的通信记录可看出，涉案合同约定的橡胶产品价格当时确存在下跌情形，而上诉人既未举证证明涉案合同约定的橡胶产品在涉案合同履行期内的价格���幅，从而证明被上诉人在本案中诉请的违约金明显超过因其未履约而致被上诉人的损失金额，也未主张被上诉人在本案中诉请的违约金明显过高而要求法院予以调减，故原审法院依据涉案合同约定的违约金计算方式判决上诉人向被上诉人支付违约金，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费9,485元，由上诉人青岛盛德通实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯 梅审判员 曲 波审判员 胡金鳌二〇一八年三月二十六日书记员 张 恬书记员 彭晓凤