.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省唐山市曹妃甸区人民法院民事判决书（2018）冀0209民初509号原告：曹妃甸区大通路千家房地产经纪服务部。经营者：樊德伟，男，1989年9月8日生，汉族，住黑龙江省五常市向阳镇保山村。委托诉讼代理人：吴瑞福，唐山市曹妃甸区唐海镇法律服务所法律工作者。被告：张静，女，1981年11月12日出生，汉族，现住河北省唐山市。委托诉讼代理人：刘凤阳，河北实同律师事务所律师。原告曹妃甸区大通路千家房地产经纪服务部与被告张静劳动争议一案，本院于2018年1月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹妃甸区大通路千家房地产经纪服务部经营者樊德伟及委托诉讼代理人吴瑞福、被告张静及其委托诉讼代理人刘凤阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹妃甸区大通路千家房地产经纪服务部向本院提出诉讼请求：1.被告张静赔偿原告保密违约金5万元；2.承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年5月1日张静成为曹妃甸大通路千家房地产经纪服务部的业务员。2017年6月18日原告与被告双方签订两年劳动合同(2017年5月1日至2019年5月1日）。2017年12月下旬之前原告与被告双方都按《劳动合同》要求履行了权利义务。2017年12月下旬被告张静违反双方签订的《劳动合同》的规定，自己成立了曹妃甸区裕华里千家房地产经济服务部，所从事的业务完全与原告从事的业务一致，被告的行为违反了与原告签订的《劳动合同》中关于保密协议的规定，给原告造成了严重的经济损失。原告按照双方签订《劳动合同》保密协议中”第五条乙方不履行上述义务应承担违约责任，一次性向甲方支付违约金五万元整。同时乙方因违约所获得的利益归甲方。”的规定以及《中华人民共和国劳动合同法》第23条、《中华人民共和国劳动法》第20条、《中华人民共和国合同法》第25条规定，请法院支持原告的请求。张静辩称，一、双方签订的劳动合同附件《协议》内容违反法律规定，为无效协议，原告据此主张违约金缺乏事实与法律依据。1.《中华人民共和国劳动合同���》第二十三条规定，用人单位需在竞业限制期限内，按月给予劳动者经济补偿。但双方合同约定的却是劳动期间发放的工资报酬中包含上述费用，故该约定违反劳动合同法的规定，为无效约定。即使按月给予经济补偿，补偿标准也应依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，用人单位应按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，若劳动者月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。故原告称每月1500元的底薪中，既包括工资，又包括社会保险费，还包括保密费，显然不符合法律规定。2.《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员���从劳动合同可以看出，被告只是普通业务员，不是法定竞业限制的人员。故双方合同中关于竞业限制的约定无效。3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。原告在离职后没有向被告支付经济补偿，依法应当解除竞业限制的约定。4.协议中约定的违约金的数额过高，不符合合同法的规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《合同法解释》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失���基础。本案中原告方没有提供任何损失的证据，应当认定没有产生任何损失，故约定的违约金无计算基础，不符合法律规定。即使违约金约定有效，根据法律规定也应当予以减少。二、原告作为用工单位，严重违反劳动合同及劳动法规定，原告违约在先，被告不构成违约。原告的违约行为主要有：首先，原告未按时向被告发放工资，至今还拖欠被告在职期间一个月工资。其次，原告并未依法为被告缴纳社会保险费。第三，合同解除后没有给予被告任何经济补偿及赔偿金。第四，原告未按《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，在合同中未约定劳动报酬。不具备劳动合同的必备条款。对原告违反劳动合同及劳动法的行为，本案中不再一一阐述，被告将通过劳动仲裁程序解决。总之，因原告有违反劳动合同和劳动法的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法��第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的、在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动者随时可以解除劳动合同，且不受提前30日通知的限制。根据原告的违法行为，即便被告自己辞职，也完全符合法律规定，无需向原告承担任何责任。被告没有任何违约行为，被告张静因原告违约离职，符合法律规定，所以不是被告违法解除劳动合同。张静离职后虽从事同类职业，但由于其不是法定竞业限制人员，且未在离职后得到竞业限制的经济补偿，故离职后无论从事何种职业，均不对原告构成违约。本院经审理认定事实如下：2017年6月18日，原告曹妃甸区大通路千家房地产经纪服务部与被告张静签订书面《劳动合同》，约定合同有效期自2017年5月1日至2019年5月1日止，合同中未写明基本工资。同日，双方又签订了一份书面《协议》，约定”......二、在职期间，乙方（被告）不得到甲方（原告）相同或相近的业务（专业）有竞争关系或利益关系的其他公司兼职。无论甲乙双方因何种原因解除劳动合同，离职之日6个月内，不得利用甲方商业机密、客户资源参与唐山地区同行行业竞争。在离职之日起6个月内，更不得到甲方相同或相近业务（专业）有竞争关系或利益关系的其他公司任职。......四、乙方在离职前可以得到甲方给与的保密费和离职补偿��作为需遵守以上条款的补偿。支付方式为：乙方认可，甲方在每月支付乙方的工资报酬时，已考虑了乙方离职后需承担的保密义务和竞业限制义务，故而无须在乙方离职时另外支付保密费和离职补偿金。五、乙方不履行上述义务，应承担违约责任，一次性向甲方支付违约金伍万元整。同时因乙方违约所获得的利益归甲方所有”。被告于2017年12月从原告处离职，之后原告未向被告支付过保密费和离职补偿金。本院认为，本案的争议焦点为被告张静是否应按照竞业限制协议约定向原告曹妃甸区大通路千家房地产经纪服务部支付违约金。关于被告提出的被告不属于竞业限制人员的抗辩，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。被告作为原告的业务员，知悉并掌握原告的客户信息等，属于其他负有保密义务的人员，故被告该抗辩不予采纳。关于《协议》效力的问题，该《协议》第四条约定的补偿金数额不明，《劳动合同》中亦未约定基本工资，且原告当庭不能作出合理解释，故视为未约定补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或者部分无效。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第六条并未规定在未约定给予竞业限制补偿金的情形下协议无效，而是规定劳动者在履行竞业限制义务后有权要求用人单位依法给付经济补偿金。可见，竞业限制经济补偿金具有法律的强制性，即使竞业限制协议未约定竞业限制补偿金，也不意味着《协议》无效，但是该《协议》第四条约定的补偿金支付方式无效。关于违约金支付问题，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十五条规定，除本法第二十二条（培训费用问题）和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。综上，竞业限制条款约定在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿是���动者向用人单位支付违约金的前置条件，本案《协议》中未约定补偿金且原告也并未向被告实际支付过补偿金，故原告要求被告支付违约金的请求于法无据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，但本案中原告亦未提交证据证明因被告的行为给原告造成了实际损失及损失数额，故驳回原告的诉讼请求。综上所述，原告曹妃甸区大通路千家房地产经纪服务部的诉讼请求没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告曹妃甸区大通路千家房地产经纪服务部的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告曹妃甸区大通路千家房地产经纪服务部负担5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审判员孙绪忠二〇一八年三月十六日法官助理韩旭书记员董文硕