重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终591号上诉人（原审原告）:姚桂桃。委托诉讼代理人：魏晓伟，重庆君融律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈尧。委托诉讼代理人：兰智慧，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢云川，重庆静昇律师事务所实习律师。上诉人姚桂桃因与上诉人陈尧合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初15649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姚桂桃及其委托诉讼代理人魏晓伟、上诉人陈尧的委托诉讼代理人兰智慧、谢云川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。姚桂桃上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，本案一审、二审诉讼费用均由陈尧承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。姚桂桃与陈尧共同经营位于重庆市北部新区的两江新区鼎旺火锅店（火锅店含两个门面，分属两个房东），姚桂桃一审提交的微信记录中，显示2016年4月26日，陈尧告知姚桂桃火锅店门面以35万元转让给邢元亮。其中，陈尧提到其中一间门面的房东要求转让费15万元，姚桂桃明确表示拒绝，要求与该门面的房东面谈。但是，陈尧始终未安排姚桂桃与该门面房东碰面。后陈尧将两门面一并转让给邢元亮。而一审庭审过程中，陈尧又否认将火锅店全部转让，辩称仅转让了一个门面，转让费20万元，另一个门面被房东收回，但并未举示有效证据予以证明，一审法院就此认定该房东收回门面属于事实认定错误。2.一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。第七十六条规定当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。陈尧与房东签订的《租赁合同》，陈尧称其与���东解除合同只是陈述并未提出相关证据，且陈尧系持有转让的事实证据而拒不提供，故一审法院适用法律错误。陈尧辩称：1、本案是合伙纠纷，按合伙纠纷应进行清算，不应只针对转让款进行分割；2、按谁主张谁举证的原则，本案一审姚桂桃应举示充分证据予以证明合伙的剩余财产等利润，但姚桂桃并未举示任何证据予以证明，故其请求不应得到支持；3、关于资金占用费，因合伙尚未清算，合伙人均有权管理合伙资产，陈尧管理转让费不应向姚桂桃支付资金占用费；4、转让费已用于弥补之前经营期间的亏损，姚桂桃也在诉状中称日常经营产生亏损状态，且转让费金额仅20万元。陈尧上诉请求：撤销一审判决，驳回姚桂桃全部诉讼请求或发回重审，本案一审、二审诉讼费用均由姚桂桃承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法��认定因陈尧导致无法对该经营合伙期间的财务状况作出准确的鉴定结论错误。按照《个体工商户合作经营协议书》第8条的规定，陈尧与姚桂桃对合伙财务均有管理的权利和义务。但合伙经营期间由于姚桂桃拖延办理结算、库存盘点，且拒绝在合伙财务核算的结算表上签字才导致合伙财务只有陈尧与财务人员的签字。故经营合伙期间的财务状况不能做出准确鉴定系姚桂桃造成的。2.一审法院认定姚桂桃有权分割20万转让款错误。依据《中华人民共和国合伙企业法》第22条、第89条规定，合伙在清算前，合伙人不得请求分割合伙的财产；合伙在付清清算费用、职工工资、清偿债务等债务后的剩余财产，合伙人才能依法请求分割。本案由于姚桂桃的原因在2016年4月28日解散后一直未办理清算。但一审法院在未调查清楚合伙解散后的总资产、总负债且姚桂桃在一审起诉状中明��表示合伙长期亏损的情况下，直接将转让费20万元认定为合伙剩余财产并将其1/3分割给姚桂桃错误。3.一审法院认定陈尧应按转让款的1/3自取得转让款之日起向姚桂桃支付资金占用费错误。合伙在清算前，合伙人均有权保管合伙财产。陈尧在合伙清算前即有权保管合伙财产，解散后陈尧已将转让款用于清偿合伙债务。二、一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条第一款，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条的规定，姚桂桃在合伙清算前即请求分割合伙剩余财产一审予以支持明显系适用法律错误。姚桂桃请求分割合伙剩余财产理应举证证明转让款20万元系合伙清算后的剩余财产。一审在姚桂桃未举证证实前述事实且未查清合伙亏损的情况下直接将20万元转让款认定为合伙剩余财产适用法律错误。姚桂桃辩称：1.姚桂桃对火锅店的经营管理是权利不是义务；2.火锅店的转让陈尧并没有提供转让协议及转让金额是多少的材料，而姚桂桃依据的转让金额为陈尧在微信聊天记录中所载明的金额；3.陈尧所陈述的1/3转让款由原房东收回的事实不成立，因根据谁主张谁举证的原则，陈尧在一审中并没有提供原房东要求15万元转让金的事实；4.姚桂桃要求将转让费用按照合伙协议进行分割，于法有据。姚桂桃向一审法院起诉请求：1.判令陈尧支付姚桂桃合伙转让费35万元的1/3，即116666.5元，并从2016年5月4日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至付清时止；2.本案诉讼费由姚桂桃承担。一审法院认定事实：位于重庆市北部新区的两江新区鼎旺火锅店有两个门市，即渝��区保利香槟花园A4-4（70㎡）和A4-5（57㎡），该火锅店原来由陈尧及其哥哥陈刚共同经营，两个门市均系陈尧的哥哥陈刚租赁而来，两门市租赁期限均为2016年11月。之后陈刚撤出该火锅店，自己在茶园经营火锅店，鼎旺火锅店由陈尧独自经营（个体工商户）。2015年12月23日，以陈尧为甲方、姚桂桃为乙方、案外人郑勇为丙方共同签订了《个体工商户合作经营协议书》，主要约定：三方作为普通合伙人共同出资经营位于重庆市北部新区的两江新区鼎旺火锅店（个体工商户），该火锅店在本协议签订之前原由陈尧独自经营，现三方协商确定该店评估为60万元，由乙方出资20万元，丙方出资15万元作为合伙出资款直接支付至陈尧的兴业银行渝北支行的账户，账号：62×××15。陈尧收到该出资后应在三日内向乙、丙方出具书面收据。甲方以货币出资25万元，占全体合伙��出资总额41.6667%，乙方以货币出资20万元，占全体合伙人出资总额的33.3333%，丙方以货币出资15万元，占全体合伙人出资总额的25%，应于2015年12月24日之前交齐，逾期不交或未交齐的，则视为自动放弃合作经营。从三方签订本合伙经营协议之日起，合作经营各方应秉承诚实信用的原则共同经营、共同劳动、共担风险，共负盈亏。甲方负责人事管理，三方都有其他经营管理的权利。合伙经营人每月结算一次，次月15日分配上月经营利润。经营利润是扣除当月已结算的所有开支（包括弥补上月亏损）和预备金15万元外的营业结余，由三方按出资比例进行分配。每月最后一日由各经营人对本月的经营情况进行财务结算及库存盘点，结算及盘点结果须经全体经营人签字确认。亏损按股东的占有权比例分配。本合作经营协议签订之前的债务与乙丙方无关；本协议签订之后的合伙债务应先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，按各合作经营人的出资比例承担。本协议签订后，三方不能以营业执照与合同借贷，如确需要贷款必须三方签字同意。若是其中一方未经其他两方同意私自以个体工商户名义向外借贷款所产生的对外债务，由其自行承担。合伙经营期间，若有正当理由并经全体合伙人书面同意，合作人可以退出该经营，退出经营需要提前30天通知其他合作人，退出经营后，各合作人应在书面同意退出经营后30日内以退出时的财产善进行结算，退还退出经营人的财产份额。各方履行本协议如发生争议，应当先协商解决，协商无效，向合作经营地的人民法院起诉。本协议自签订之日起生效。该协议签订后，姚桂桃于2015年12月24日通过银行转账向陈尧付款20万元。案外人郑勇未按约定支付出资，故该火锅店实际合伙人只有姚桂桃、陈尧二人，主要由陈尧负责经营管理。合伙经营期间，双方未进行结算。2016年4月18日，陈尧告知姚桂桃要关闭该火锅店，并告知只能收到20万元的转让费，但姚桂桃并未同意该转让价格。本案审理过程中，双方认为合伙关系已于2016年4月18日终止。陈尧自认已于2016年4月28日将渝北区保利香槟花园A4-4（70㎡）的门市转让，转让费为20万元，并主张渝北区保利香槟花园A4-5（57㎡）门市并未转让出去，在租赁合同到期后被房东收回。本案审理过程中，陈尧申请对其与合伙经营期间的合伙财务状况进行司法审计，并按一审法院要求提交了所有的财务资料。一审法院依法委托了重庆华西会计师事务所有限公司进行审计，该公司于2017年7月31日向一审法院退回了该委托，并在退回说明中注明退回原因为：因申请人未来我所交鉴定费用，同时经我所鉴定人���对所提供的鉴定资料进行初步分析，认为根据目前所提供的材料，将无法得出准确的鉴定结论，故决定退回。一审法院认为，姚桂桃、陈尧及案外人郑勇共同签订的《个体工商户合作经营协议书》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方对该火锅店作价60万元，约定由姚桂桃向陈尧支付了20万元后取得该合伙的1/3的出资比例，双方一致认可案外人郑勇并未实际出资，该合伙的实际合伙人只有姚桂桃、陈尧二人。姚桂桃已按约定向陈尧支付了20万元，故其取得该合伙1/3的出资比例，陈尧取得该合伙的2/3的出资比例。合伙经营期间，陈尧于2016年4月18日告知姚桂桃要关闭该火锅店，姚桂桃并未表示反对，且姚桂桃在庭审中也认可合伙关系于当日终止，故应当认定双方一致同意解散该合伙。解散合伙的，应由全体合伙��担任清算人进行清算，故各合伙人均有义务对合伙资产进行清算。姚桂桃现起诉要求陈尧支付合伙资产转让费，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。故姚桂桃应当对陈尧已将本案所涉的两个门市全部转让的事实承担证明责任。陈尧在庭审自认于2016年4月28日将渝北区保利香槟花园A4-4（70㎡）的门市转让，所得转让费为20万元，同时主张该转让费已全部用于清偿合伙债务，但因陈尧的原因导致无法对该合伙经营期间的财务状况作出准确的鉴定结论，且其并未提供其用该款清偿合伙债务的有效证据，故对其该主张，一审法院不予采信。陈尧主张渝北区保利香槟花园A4-5（57㎡）的门市并未转让，而姚桂桃并未提供该门市已被陈���转让的证据，故该火锅店的转让款应认定为20万元，因姚桂桃已取得该合伙1/3的出资比例，合伙关系终止后，各合伙人有权按其出资比例分割合伙剩余财产，即姚桂桃有权取得转让费20万元的1/3即66666.67元，并要求陈尧自取得该款之日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清时止，姚桂桃现只要求从2016年5月4日起支付资金占用损失并不违反法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十三条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：一、陈尧于判决书生效之日起十日内支付姚桂桃火锅店转让费66666.67元，并以此为基数，从2016年5月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失至付清时止；二、驳回姚桂桃的其他诉讼请求。本院二审中，姚桂桃举示了涉案火锅店现场了解情况的录音光盘一张，拟证明火锅店转让是全部转让的，实际转让费已全部转给了陈尧。陈尧质证认为，对其真实性不认可，关联性也不予认可，其认为即使是真实的，也是第三人的说法，与本案无关。本院认为，因该份录音内容模糊不清，且录音内容不能证明案涉火锅店门面是否是全部转让以及具体转让费用，故对该份证据，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、本案合伙转让费能否进行分割；二、若能进行分割，分割的具体金额究竟是多少，现分别评判如下：一、本案合伙转让费能否进行分割；本案中，双方在一审庭审中均确认合伙关系已于2016年4月18日终止，合伙终止且合伙事务已完成，合伙人有权请求分割合伙转让费。陈尧主张分割合伙转让费需进行合伙清算，但一审中因为陈尧的原因导致无法对该合伙经营期间的财务状况作出准确的鉴定结论，因而无法进行合伙清算，故陈尧对此应承担相应的不利后果，本院确认本案合伙转让费可以进行分割。二、若能进行分割，分割的具体金额究竟是多少。本案中，姚桂桃主张合伙转让费为35万元，但其并未举示有效的证据予以证明，其应承担举证不能的责任。现陈尧自认合伙转让费为20万元，同时主张该转让费已全部用于清偿合伙债务，但其并未提供其用该款清偿合伙债务的有效证据，故本院认定涉案合伙转让费的具体金额为20万元，上诉人姚桂桃、陈尧关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持��另，姚桂桃、陈尧上诉所涉及的其他问题，一审法院均已进行了详细评述并作出了明确的处理意见，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上所述，姚桂桃、陈尧的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2645元，由姚桂桃负担1322.5元，由陈尧负担1322.5元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  乔小勇审 判 员  黄春燕二〇一八年三月一日法官助理  周旭丹书 记 员  何 欢