福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽01民终991号上诉人（原审原告）：俞云强，男，1967年11月8日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：柯志恒，福建亚嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：林宇鹏，福建亚嘉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：福州市新店供销社，住所地福建省福州市华林路472号，统一社会信用代码913501001546446187。法定代表人：黄炎胜，该供销社主任。委托诉讼代理人：王华，福建信得律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹晓丹，福建信得律师事务所实习律师。上诉人俞云强因与被上诉人福州市新店供销社（以下简称“新店供销社”）企业承包经营合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初4053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人柯志恒、林宇鹏，被上诉人的委托诉讼代理人王华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人俞云强上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、新店供销社在发包期内未提供能够正常经营的大楼，已构成违约。1.本案中，上诉人与被上诉人签订《经营承包合同》的目的在于能够合理、正常的经营酒店，虽然合同未明确约定，但是按照常理以及社会观念，发包人理应提供适租并能正常运营的大楼给承包人，才符合签订合同的最终目的。但是金山大饭店大楼外墙景观改造搭架施工（自2016年11月份起至2017年2月底止），导致上诉人所经营的酒店营业额严重下滑，新店供销社违约行为致使上诉人遭受不必要的财产损失。本案显然属于违约的赔偿损失，不属于侵权的赔偿损失。根据上述法律规定，被上诉人供销社应承担赔偿损失的违约责任。2、自2016年11月份起至2017年2月底止，金山大饭店大楼外墙景观改造期间，上诉人所经营的酒店营业额锐减，每月平均减少201462.27元，合计604386.81元。上诉人承包金山大饭店的合同目的在于能够正常经营酒店，但被上诉人履行合同义务不符合约定，根据《合同法》第一百一十三条规定，新店供销社应赔偿上诉人因景观改造期间所造成的损失604386.81元。二、金山大饭店大楼外墙的最终受益者及长期受益者系被上诉人，其应当赔偿上诉人遭受的损失。1、根据双方签订的《经营承包合同》第六条第4项约定，外墙景观改造不影响被上诉人（即甲方）对金山大饭店外墙立面广告的设立、招租、使用、收益等权利。由此可见，合同约定金山大饭店大楼外墙的使用及收益权利归属于被上诉人供销社，故大楼外墙景观改造的最终受益者是被上诉人。2、本案中，对金山大饭店大楼外墙景观进行装修改造，即属于添附之中的附合。根据我国司法实践的一般做法是，一经附合，则由金山大饭店大楼的所有人（即被上诉人）取得全部的财产所有权，即由被上诉人供销社承受大楼外墙景观改造的结果。三、景观改造完成之后，上诉人营业收入与施工之前的营业收入持平，更加证明系景观改造导致上诉人营业损失。1、根据《增值税纳税申报表》可以看出，上诉人营业收入在搭架施工期间的营业收入明显锐减，从2017年3月竣工落架之后，上诉人营业收入与搭架施工之前的营业收入基本持平，该现象更加印证，2016年12月起至2017年2月底营业收入锐减的原因即是搭架施工导致的。2、一审法院以2017年3月景观改造完成之后的营业收入高于景观改造之前的营业收入的认定，没有事实和法律依据。改造之前与改造之后的每月营业收入基本维持在50万元至60万元之间，没有明显变化。即使存在轻微波动，也是正常的商业现象。退一步而言，即使在落架之后的营业收入稍微上升，反观搭架施工期间的营业收入锐减的情况，稍微增高的一点点营业额无论如何也弥补不了搭架期间所遭受的经济损失。四、退一步而言，根据公平原则，被上诉人也应赔偿上诉人酒店营业额下滑的损失。上诉人承包金山大饭店大楼从当下直至2023年，经营期限也仅剩短短五年时间，上诉人用于酒店前期投资的巨额资金，以及后续维持酒店运营所投入的大量资金，对于仅剩的短期经营权来说，所谓的经营受益可谓微乎其微，而被上诉人却是添附利益的最终受益者及长期受益者。一审法院判决上诉人单方全部承担所有损失，显失公平。新店供销社答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。首先，答辩人在承包期内已经提供了经营场所。对方遇到的外墙整治并不影响其经营。其次，外墙的整治受益人并非答辩人，外墙整治属于承包期内，故对方才是受益人。第三，外墙整治并不当然导致营业损失，且亦非答辩人造成。第四，上诉人认为应当以公平原则进行赔偿，这与其一审诉请理由不一致。俞云强向一审法院起诉请求：1.新店供销社赔偿俞云强营业收入损失604386.81元；2.本案诉讼费用由新店供销社负担。一审法院认定事实：2013年5月2日，俞云强通过招投标的方式，向新店供销社承包位于福州市“福州市新店供销社金山大饭店”的经营权。双方签订了一份《经营承包合同》，合同对承包内容、承包期限、权利义务以及违约责任等作出了明确的约定。2016年10月，中共福州市委办公厅、福州市人民政府办公厅联合发文，要求仓山区、晋安区党委、政府以及市直有关单位对福州火车北站、南站周边区域进行综合治理。金山大饭店被列入综合治理，进行外墙景观改造。景观改造从2016年11月份开始施工至2017年2月份竣工落架。一审另查明，位于福州市晋安区的金山大饭店大楼登记所有权人为新店供销社。俞云强承包该大楼后作为经营汉庭酒店使用，承包期限为十年，从2013年5月3日起至2023年5月2日止。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”。俞云强若因金山大饭店大楼外墙景观改造遭受损失，该损失结果并非新店供销社侵权行为而产生。且双方之间的《经营承包合同》并未约定新店供销社需因此赔偿损失，即俞云强损失亦非新店供销社违约行为而产生。另俞云强以新店供销社从景观改造中获益为由请求新店供销社赔偿，而景观改造导致的利益分为添附利益和经营利益。但金山大饭店大楼从当下直至2023年仍为俞云强承包经营，承包期满时，大楼景观是否依旧如故，添附利益是否存在并不确定。而当下的承包利益，却已由作为承包方的俞云强享受。在俞云强为证明其损失而自制提供的营业额汇总表，亦体现从2017年3月景观改造完成之后其营业收入均高于景观改造之前的营业收入。俞云强以获益为由，请求新店供销社赔偿损失，于法无据，于理不通，法院不予支持。一审法院判决：驳回俞云强的诉讼请求。案件受理费9844元，由俞云强负担。当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，俞云强提交2018年2月26日的《专项审计报告》，拟证明金山大饭店大楼外墙景观改造严重影响饭店的正常经营，导致饭店营业额锐减的事实。经质证和审查，该证明资料可作为本案证据使用。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查，《经营承包合同》第六条第（一）款第4项约定“根据区政府景观改造要求，由乙方（俞云强）对金山大饭店外墙进行景观改造。”第（二）款第5项约定“在签订合同之日起3个月内，乙方必须按区政府及甲方的要求自行承担改造费用完成外墙景观改造，改造投资额不低于140万元。”本院认为，《经营承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。新店供销社已依约将金山大饭店交付俞云强经营承包。现俞云强以2016年12月至2017年2月金山大饭店外墙景观改造3个月期间营业额锐减归责于新店供销社履行合同义务不符合约定，但双方签订的《经营承包合同》已明确约定承包期间外墙景观改造由俞云强负责并承担费用，俞云强在签订该合同时就应预见到该经营风险，但其仍签订合同，表明其愿意承担外墙景观改造期间的承包经营风险。新店供销社并未存在如俞云强所诉的不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的情形，故俞云强诉请新店供销社承担违约责任，无事实依据。新店供销社作为产权人若因外墙景观改造而从政府部门获取相关补贴，根据公平原则应适当补偿承包人俞云强，但目前亦无证据证明新店供销社由此获取了相关补贴，故俞云强主张根据公平原则，新店供销社也应对其营业额锐减进行赔偿，本院亦不予支持。综上，上诉人俞云强的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9844元，由上诉人俞云强负担，一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华审 判 员  官永琪审 判 员  林星星二〇一八年三月五日法官助理  卓垚磊书 记 员  郑菡君