广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终370号上诉人（原审被告）：广州拉斯卡工程技术有限公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：FelixBernhardWyss，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾会源，广东颐和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡双欢重工制造有限公司，住所地江苏省无锡惠山经济开发区。法定代表人：丁德明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建秋，江苏连元律师事务所律师。上诉人广州拉斯卡工程技术有限公司（以下简称拉斯卡公司）因与被上诉人无锡双欢重工制造有限公司（以下简称双欢公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初7746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人拉斯卡公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回双欢公司的全部诉讼请求；3.双欢公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决对本案的两个争议焦点事实认定不清，适用法律错误，进而作出错误判决，具体分述如下：（一）双欢公司未开具增值税发票，是否有权要求拉斯卡公司支付货款。一审法院认定“因合同并无明确约定原告未开具增值税发票，被告可以拒绝付款，从公平原则出发，原告实际已完工，被告应支付定作款”是错误的。理由如下：1.根据《钢结构制造合同》(以下简称合同)第7.3条的约定，双欢公司需提供合同结算总额30％的增值税发票后才支付合同总金额的20％。该条款已经明确了提供增值税发票与支付货款的先后关系，提供增值税发票是双欢公司的主合同义务，也是支付货款的前提条件。因此，拉斯卡公司有权行使先履行抗辩权。2.一审法院认定“从公平原则出发，原告实际已完工，被告应支付定作款”，判决拉斯卡公司提前支付货款，恰恰是对拉斯卡公司不公平。根据合同7.1和7.2均是要求双欢公司先开发票后付款，双方的交易习惯也是如此。单独将发票列为双欢公司的主合同义务，是因为拉斯卡公司之前出现过因未取得发票导致巨大经济损失的情况。所以，为了避免因无法取得发票产生的经济损失，才将先开具发票作为主合同义务的合同条款。（二）双欢公司大范围逾期供货，是否需要承担违约责任，并在合同总额中扣除。一审法院认定“现原、被告称变更是因对方的原因造成，但均未能提交充足的证据予以证实，”变相地将举证责任归于拉斯卡公司，是对举证责任的认识错误：1.拉斯卡公司已经提交证据《发运清单》，用于证明双欢公司逾期供货的事实。双欢公司主张逾期供货的原因在于拉斯卡公司，此时，举证责任转移到双欢公司，应当由双欢公司举证。但是，一审期间双欢公司并没有提交任何证据举证，应承担举证不能的法律后果，应计算违约金，并在货款中扣除。2.退一步来说，涉案工程的变更和增加量金额仅仅为138806元，仅相当于合同总额的4.5%，不足于导致双欢公司延期交货达4个月之久，并且拉斯卡公司也有证据证明是双欢公司的原因导致的逾期交货。被上诉人双欢公司辩称：不同意拉斯卡公司的上诉请求，同意一审判决。1.双欢公司已经开具了2792000元的增值税发票，而2016年11月30日案涉工程已经验收，但2017年3月16日拉斯卡公司才与双欢公司进行工程结算，因为拉斯卡公司迟迟不付款。一审判决的金额并无不当。2.总工程2016年11月30日已经获得上海市总的验收，而本案双方验收是2016年9月30日，但当时双方没有办理书面的验收手续。在此期间，双欢公司多次向拉斯卡公司催款，并开具了增值税发票。开庭前双欢公司也表示可以带发票到法庭当庭交付给拉斯卡公司，但拉斯卡公司拒绝了。3.双欢公司做的是分包项目，工程的设计更改与双欢公司没有关联性，是拉斯卡公司提供更改的邮件和技术资料双欢公司才可以更改。拉斯卡公司要求增加项目，该问题应由拉斯卡公司自行承担。而且顺延的时间不是很长。故双欢公司认为拉斯卡公司的第二个上诉理由不能成立。双欢公司向一审法院起诉请求：1.拉斯卡公司向双欢公司支付定作款922000元，并以609200元从2016年9月12日起按银行同期贷款利率计算利息；2.本案诉讼费用由拉斯卡公司承担。一审法院查明事实：2015年11月30日，双欢公司、拉斯卡公司签订《上海化学工业区某废料处理有限公司能源再生利用项目钢结构制造合同》，约定，本项目的钢结构由双欢公司负责深化设计、加工、制造、检验与运输，合同范围内包工包料、包深化设计、包施工设备配套、包质量、包工期、包安全、包技术服务等；合同总价暂估为2560000元，最终合同余额按实际发货数量及合同综合单价进行结算；双欢公司应按照本合同规定的计划交付相关文件，如果双欢公司未能及时交付任何一批技术资料或一批技术资料的任何一部分，双欢公司应按下列比例支付迟交违约金，每延迟一天，应按每天合同总金额0.1%支付迟交违约金；合同签订后，且收到双欢公司提供的合同预估金额30%的发票后15个工作日内，支付合同总额的30%作为定金，双欢公司制造完成经拉斯卡公司验收合格，并具备发货条件，且收到双欢公司提供的合同预估金额40%的发票后于15个工作日内支付合同总额的40%，双欢公司钢结构安装完毕后，拉斯卡公司代表签署安装完成确认后，同时提供合同结算总额30%的增值税发票后15个工作日内支付合同总金额20%，合同结算总额的10%作为质量保证金，在质保期满后30天内支付等等。合同签订后，双欢公司、拉斯卡公司开始按照合同的约定履行。双欢公司因向拉斯卡公司追讨定作款未果，遂于2017年8月24日向一审法院提起诉讼。另查：诉讼中，双欢公司、拉斯卡公司均确认完成工程总价为3046000元、拉斯卡公司已向双欢公司支付2124000元、质保金为304600元、双欢公司已开具增值税发票的金额为2792000元。双欢公司陈述设计、工程量、金额均发生了变更，变更原因是根据拉斯卡公司的要求，工程在2016年6月完工，9月验收，质量保证金在2017年12月到期。拉斯卡公司陈述设计变更是因为双欢公司设计的瑕疵造成的，工程实际完工时间是2016年9月，质量保证金还没到期，要待业主方验收。一审法院认为，本案是承揽合同纠纷。双欢公司、拉斯卡公司签订的《上海化学工业区某废料处理有限公司能源再生利用项目钢结构制造合同》，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。现原、拉斯卡公司均确认完成工程总价为3046000元、拉斯卡公司已向双欢公司支付2124000元，故拉斯卡公司尚未支付的定作款为922000元。对于质保金304600元，双欢公司、拉斯卡公司均确认尚未到支付期限，现双欢公司要求拉斯卡公司提前支付，由于该款项的性质是属于质量保证金，合同约定在质保期满后30天内支付，其用途是用于保证双欢公司的施工质量，且双欢公司提出要求拉斯卡公司提前支付的理由不充分，故双欢公司要求拉斯卡公司提前支付质保金的请求，一审法院不予支持。对于余下的定作款617400元，拉斯卡公司提出双欢公司并未开具全部增值税发票，不同意支付，因合同并无明确约定双欢公司未开具增值税发票，拉斯卡公司可以拒绝付款，从公平原则出发，双欢公司实际已完工，拉斯卡公司应支付定作款，且双欢公司现已开具增值税发票的金额为2792000元，故对于拉斯卡公司该辩论意见，一审法院不予采纳。根据双欢公司、拉斯卡公司的陈述，可以认定在合同履行的过程中，原设计、工程量、金额均发生了变更，但对变更后合同权利义务的履行，双方没有再重新签订合同进行约定，现双欢公司、拉斯卡公司称变更是因对方的原因造成，但均未能提交充足的证据予以证实，鉴于合同在实际履行过程中设计、工程量已经发生了变更，故双欢公司以拉斯卡公司没有按期付款要求计算利息的请求、拉斯卡公司以双欢公司违约要求计算违约金的请求，一审法院均不予采纳。拉斯卡公司应将定作款617400元支付给双欢公司，利息以从双欢公司起诉之日起计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2017年10月26日作出判决：一、拉斯卡公司在判决生效之日起十日内向双欢公司支付定作款617400元，并从2017年8月24日起至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息；二、驳回双欢公司的其他诉讼请求。如果拉斯卡公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费18285元（其中受理费13285元，财产保全费5000元），由双欢公司负担3311元，拉斯卡公司负担14974元。二审中，拉斯卡公司向本院提交电子邮件证据材料，证明双欢公司出深化设计图严重滞后、部分深化设计错误、遗漏部分深化设计等原因，以及双欢公司效率低、提供的设备不合格等原因，导致大范围逾期供货。双欢公司质证称：2016年4月4日是拉斯卡公司自行制作的汇总表，没有双欢公司人员的签名确认。第二页是工地现场没有地方，故拉斯卡公司要求延期交货到工地现场。第三页也是时间和发货的汇总，是把项目的钢结构重新调整，还有部分的更改，才造成时间稍有延误。第四页也是时间的汇总，第一项是符合合同约定的，但2016年3月10日等是合同更改后才往后延迟的，对这些证据的真实性没有异议。另查，双欢公司二审出示其一审庭审后补充提交的下列证据：证据1是证明总项目的验收时间，证据2是8页的邮件，是对拉斯卡公司二审证据中邮件内容的反驳。其中显示2016年3月和5月拉斯卡公司向双欢公司发送邮件，要求更改和增加项目。拉斯卡公司发表质证意见称：对证据1的三性不予确认，拉斯卡公司无法核实真实性，案涉工程取得危险废物经营许可证，拉斯卡公司不清楚是哪个项目，不能证明案涉工程已经取得验收。对证据2，一审拉斯卡公司没有收到，也未进行质证，这些证据在二审中不属于新证据。对证据2的真实性无异议。双欢公司所发的邮件最早的一份是2016年3月4日，而合同要求2016年3月1日钢结构送货到现场，该证据证明双欢公司延期送货。拉斯卡公司发送给双欢公司要求的原材料，金额都很小，如第二页的2100多元，第三页的数十元。案涉总金额是300多万元。双欢公司之前已经存在工期延误，才会存在后续的延误。但因为工程在进行中，因为总包方原因不可能临时更换供应商，只能继续做下去。拉斯卡公司提交的证据是给法官辅助参考，证明是谁延误工期。拉斯卡公司一审已经就双欢公司延误工期举证，双欢公司主张拉斯卡公司支付货款应证明其没有延误工期或延误原因在于拉斯卡公司。另查明：双方合同中有关设备制造交货期条款还约定：如由于需方原因书面通知供方推迟交货，则相应顺延交货日期。如果最终项目整体进度未受影响，需方可酌情减少罚款或不罚款。经审理，一审法院查明的事实清楚，且双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.拉斯卡公司以双欢公司未开具全部增值税发票，拒绝付款的理由是否成立？2.案涉工程是否因双欢公司的原因导致逾期供货？关于争议焦点一，本案为承揽合同纠纷，双欢公司的主要合同义务是完成工作并交付工作成果，支付定作款是拉斯卡公司的主要合同义务，双欢公司开具增值税发票仅是附随义务。况且，本案完成工程总价为3046000元，10%质保金为304600元，双欢公司已开具增值税发票的金额为2792000元，已达工程总价90%。因此，拉斯卡公司以双欢公司未开具全部增值税发票，拒绝支付定作款的理由不成立。关于争议焦点二，合同约定的供货时间虽为2016年3月1日，但合同履行的过程中，原设计、工程量、金额均发生了变更，拉斯卡公司主张设计变更是因为双欢公司设计的瑕疵导致，但没有证据证实。从双方往来邮件可知，直至2016年3月、5月，拉斯卡公司仍多次向双欢公司提出增加工作量和工程，而且表示因现场场地所限发货时继续根据安装顺序发货，可见即使合同履行过程中双欢公司部分供货与合同约定时间存在迟延，亦与合同变更有关。现拉斯卡公司主张案涉工程因双欢公司的原因导致大范围逾期供货，要求在定作款中扣除违约金，依据不足，本院不予支持。结合双方一审举证情况，对双欢公司以拉斯卡公司没有按期付款要求从2016年9月12日起计算利息的请求、拉斯卡公司以双欢公司违约要求计算违约金的请求，一审法院均不予采纳，并无不当。综上所述，拉斯卡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10879元，由上诉人广州拉斯卡工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一八年三月十三日书记员  尤志华方圆陶智斌