北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终2490号上诉人（原审原告）：陈建军，男，1966年11月11日出生。委托诉讼代理人：胡文友，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：王大军，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京建联清水环境技术有限公司，住所地北京市通州区永乐店镇学府路07001号。法定代表人：刘铁军，总经理。上诉人陈建军因与被上诉人北京建联清水环境技术有限公司（以下简称建联清水公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初28564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月02日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈建军及其委托诉讼代理人王大军、胡文友，被上诉人建联清水公司之法定代表人刘铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈建军上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判建联清水公司支付陈建军工程余款168万元；一、二审诉讼费由建联清水公司承担。事实和理由：陈建军与建联清水公司签订的《建设工程施工合同》约定，部分材料进场后，应当拨付百分之二十的工程款，陈建军进场施工后一直未收到百分之二十的工程款，也收到其他相应的工程款，陈建军贷款42万元才得以完成施工，建联清水公司仅于2016年国庆节前后支付8.9万元，于春节前支付14万元，于2017年3月17日支付7万元，2017年3月20日支付3万元，期间还代转了小挖掘机的费用1.5万元及三轮供料车1500元，建联清水公司实际支付了345500元，而陈建军实际完工的工程量为260万元；北京宋庄小城镇投资开发有限公司与建联清水公司非法分包，恶意转包不公正不等价有偿工程，陈建军与建联清水公司签订的《建设工程施工合同》应为无效，北京宋庄小城镇投资开发有限公司、建联清水公司应当共同承担责任，共同支付陈建军工程尾款及所垫资金的贷款的利息、违约金、滞纳金，并承担总工程款百分之二十的违约金。建联清水公司辩称，同意一审判决。陈建军向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令建联清水公司向陈建军支付工程款168万元；2.诉讼费由建联清水公司承担。一审法院认定事实：2016年4月22日，陈建军与建联清水公司签订《建设工程施工合同》，约定：陈建军承包建联清水公司发包给其的工程名称为通州区寨辛庄组团D区外部市政工程-窑平路给水管线，工程地点位于通州区×路，寨辛庄西一路到寨辛庄东一路，工程内容为窑平路给水管线施工图纸所示内容，承包范围为施工图纸中全部施工内容，合同工期总日历天数50天，合同价款120万元。签订签订后，陈建军依约进行了施工。施工完成后，双方就诉争工程进行了结算，并于2017年3月10日双方签署了《陈建军宋庄窑平路给水管线结算单》，该结算单载明：合同总价：120万元；已付款项：1.代付材料费386350元，此项结算时先按386350元扣除，待张春德与陈建军核实后确定具体数额后再做增减。2.已付人工工资：31万元；扣除款项：1.挖掘机：58800元。2.未完成项目：12万元，此款项待陈建军完成后支付，不另外做结算，如陈建军未完成则扣除此项款项。3.质保金：6万元。4.2017年1月24日付现金22800元整。5.同意扣除张春德居间费用6万元整；增加工作量价款：77000元；四、尚欠款259050元。以上各项事宜经甲乙双方确认无误，此结算单为最终结算单，其他结算依据作废。在该结算单上由建联清水公司盖章确认和建联清水公司法定代表人刘铁军签字确认，陈建军在该结算单上签字确认。陈建军对该结算单上其本人的签字认可，对结算单上的内容除了增加工作量之外的内容均认可，陈建军提出增加工作量的数额高于结算单上的数额，但未提出具体数额，亦未提交证据证明增加工作量的具体数额，同时提出可以通过鉴定来确定增加工作量的数额。2017年3月17日，陈建军与建联清水公司法定代表人刘铁军在上述结算单的基础上又签订了一份《尾款支付商议书》，载明：关于窑平路给水管线工程尾款（259805．00元整）付款方式：经总包方和陈建军双方商议，双方达成以下共识：1.总包方2017年3月17日付给陈建军7万元整。2.总包方2017年3月20日付给陈建军3万元整。3.剩余款在2017年4月30日前一次付清。4.陈建军在收到第一笔款项后，当日立即撤销新浪微博上的一切有关欠款内容，同时停止一切信访活动。并作出相应澄清说明。说明内容如下：经协商，我陈建军与总包方就工程款尾款支付一事达成共识，本人陈建军撤回所发一切内容，同时对给总包方带来负面影响深表歉意。声明人：陈建军。在该商议书的落款处有陈建军本人的签字和建联清水公司法定代表人刘铁军的签字，双方在庭审中对该商议书的真实均予以认可。该商议书签订完毕后，建联清水公司向陈建军支付了10万元。至今尚欠工程尾款159805元未支付。建联清水公司对该欠款数额予以认可。陈建军提出尚欠工程款的数额为168万元，并提出该数额全部为建联清水公司尚欠的工程款，不涉及其他款项。陈建军未提交证据证明建联清水公司尚欠工程款的数额为168万元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定无效。根据已查明的事实，陈建军为个人，不具备本案诉争工程的施工资质，故双方签订的《建设工程施工合同》，属于无效合同。但应指出，陈建军作为实际施工人在上述工程中进行了施工，应获取相应的施工款。根据双方在2017年3月10日签署的宋庄窑平路给水管线结算单，以及双方在该结算单基础上于2017年3月17日又签署了《尾款支付商议书》，确认关于窑平路给水管线工程尾款共计259805元的付款方式。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方在签订商议书后，建联清水公司向陈建军支付了10万元，至今尚欠159805元。陈建军认可结算单及商议书系其本人签字，但关于结算单上记载的增加工作量的金额陈建军不认可，陈建军称当时没有办法无奈下所签署的字，如果不签建联清水公司不给钱。建联清水公司对此不予认可。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。证据不足以支持其主张的，由举证一方承担责任。陈建军也未提交相应证据证明增加工作量的具体金额，也未提交证据证明系被胁迫签字。故对于陈建军的该项抗辩，法院不予采纳，该举证不能的后果由陈建军方承担。对于陈建军申请对工程量进行鉴定，一审法院认为有双方签订的结算单及尾款商议书，故对于陈建军的鉴定申请，法院不予准许。一审法院认为根据双方签订的《尾款支付商议书》，双方关于尾款的支付数额及付款方式已经达成一致意见，陈建军对此签字确认。故对于陈建军主张的工程款168万元，法院认为陈建军的证据不足以证明尚欠工程款的数额为168万元。故应当按照《尾款支付商议书》确定的尾款数额进行支付。建联清水公司已经支付了10万元，陈建军对此予以认可。故建联清水公司还支付尾款的数额为159805元。对于陈建军超出该部分的诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院于2017年12月15日判决：一、建联清水公司于判决生效之日起十日内给付陈建军窑平路给水管线工程尾款共计十五万九千八百零五元；二、驳回陈建军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，陈建军向本院提交了下列证据：1.施工图纸四张，证明双方在合同履行过程中，进行增项和变更等洽商项目，工程量远超77000元；2.南京银行贷款合同，证明陈建军为了履行合同向南京银行、渣打银行贷款，至今仍逾期未还，建联清水公司利用陈建军处于贷款和工人工资双重压力下，胁迫陈建军签订的结算协议显失公平。建联清水公司认为陈建军贷款与建联清水公司没有关系，工人工资是建联清水公司2016年12月30日支付的，对于图纸，真实性认可，图纸前面应该还有图纸说明，图纸说明标注了管线的长度和施工中的规范。本院经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应认定无效。陈建军不具备建筑施工资质，陈建军与建联清水公司签订的《建设工程施工合同》应属无效，陈建军作为实际施工人进行了施工，应获得相应的施工款。依据本院查明的事实，陈建军与建联清水公司于2017年3月10日签订了《陈建军宋庄窑平路给水管道线结算单》，对工程款进行结算，双方确认建联清水公司尚欠陈建军工程款259050元，2017年3月17日，陈建军与建联清水公司签订《尾款支付商议书》再次确认工程尾款为259050元，并约定尾款的支付方式。双方签订《尾款支付商议书》后，建联清水公司已向陈建军支付10万元，陈建军予以认可，故建联清水公司还应支付陈建军工程尾款159050元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈建军主张在建联清水公司逼迫下签订的《陈建军宋庄窑平路给水管道线结算单》和《尾款支付商议书》，从陈建军提交的现有证据看，不足以证明其主张，本院对于陈建军该主张，不予采信，对陈建军提出的中止审理的请求，不予准许。陈建军主张建联清水公司欠其工程尾款为168万元，并未提交充分证据予以证明，故本院对陈建军请求建联清水公司支付168万元的诉讼请求难以支持。综上所述，陈建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19920元，由陈建军负担。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜代理审判员  姜 君二〇一八年三月十一日法官 助理  孟 磊书 记 员  左 爽