广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤15民终99号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市。主要负责人：尤程明，该公司总经理。委托诉讼代理人：骆志明，广东东舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李成东，男，1970年4月18日出生，汉族，住海丰县。委托诉讼代理人：陈海猛，广东洋洲律师事务所律师。原审被告：黄俊明，男，1979年3月14日出生，汉族，住海丰县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险深圳分公司）因与被上诉人李成东及原审被告黄俊明机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2017）粤1521民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险深圳分公司上诉请求：1.请求撤销广东省海丰县（2017）粤1521民初675号民事判决，将案件发回重审，或直接查明事实，变更被上诉人误工费、残疾赔偿金、营养费、护理费、住宿费和交通费；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的误工时间违背法律的规定，误工费标准亦没有事实依据。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”该规定所称的持续误工，指的是受害者直至定残日，治疗医院一直有出具全休建议的情形。本案被上诉人2016年8月10日入院，2016年11月2日出院，出院小结记载其出院时“左膝手术切口已拆线，愈合好，局部无肿胀，局部无压痛，左膝关节活动可”，治疗医院没有出具继续休息的建议，该情形表明被上诉人已属于治疗终结，应及时进行评残。被上诉人在出院后漫长的255天时间里，既不评残，也不要求治疗医院开具继续休息的建议，应自行承担法律后果。因此，其误工时间只能按医疗机构的证明计算84天，不能计算到定残前日。原审法院将上诉人上述时间均计算误工时间339日于法不符，应予以纠正。一审法院仅凭一份梅陇村委会出具的称被上诉人在市场租档从事海鲜生意的证明，就认定按零售业年平均工资作为被上诉人的误工费标准亦证据不足。一审法院认定的误工时间和误工费标准明显缺乏依据，请二审法院变更为按城镇居民年纯收入34757.2元作为其误工费标准，并将误工时间变更为84天。二、一审法院委托的鉴定，并没有通知上诉人协商鉴定机构，法院委托鉴定机构上诉人也不知情，更未能对鉴定资料进行质证，因此原鉴定程序违法。从治疗医院出具的出院小结的记载分析，被上诉人不可能构成九级伤残，一审法院委托的鉴定既已程序违法，实际结论九级伤残也明显与伤情不符，应予纠正。三、营养费1000元显失公正。被上诉人住院仅84天，一审认定营养费6000元，平均每天71元余。法律规定的营养费，其目的是弥补食物摄取的不足，但一审法院的营养费判决，改变了营养费的性质，将营养费变更为第二伙食补助费。请二审法院将营养费变更到1000元左右。四、护理人数和护理费标准过高。被上诉人住院期间的实际护理人仅为其妻周爱琴一人。司法解释规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”。但一审法院认定护理人数和护理费标准时，并不审查实际护理人有何人，也不审查护理人收入状况，直接按护理人数2人，护理费标准按67104元/年，即计算护理费30886元，于法不符，与被上诉人的实际损失不符。请二审法院按被上诉人住院的实际护理人数和住院时间，以城镇居民人均年纯收入34757.2元为标准，变更护理费。五、住宿费没有法律和事实依据，交通费过高，与实际产生的交通费差距过大。被上诉人未发生到外地治疗且不能住院的情形，被上诉人也未提交到外地治疗产生住宿费的票据，一审法院认定住宿费没有事实和法律依据。被上诉人在本地治疗，亦未提交交通费票据，一审认定交通费、住宿费4000元缺乏事实和理由，应予纠正。李成东答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。黄俊明没有提出答辩意见。李成东向一审法院起诉请求：1.依法判令黄俊明、平安保险深圳分公司连带赔偿李成东因道路交通事故造成经济损失299237元；2.本案诉讼费由黄俊明、平安保险深圳分公司承担。一审法院认定事实：2016年8月10日8时32分，黄俊明驾驶粤Ｂ×××××号小型普通客车，在324国道736公里+500米处与李成东驾驶的普通二轮摩托车发生刮擦，造成李成东受伤、两车受损的交通事故。事故发生后，海丰县公安局交通警察大队经过调查取证，于2016年9月1日作出海公交认字[2016]第00531号《道路交通事故认定书》，认定黄俊明的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第七十条第一款的规定，承担事故全部责任；李成东不承担责任。经查，粤Ｂ×××××号小型普通客车的车辆所有人系黄俊明，该肇事车辆在平安保险深圳分公司投保了交强险和商业三者险二种保险。其中交强险的死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元；商业三者险的保险金额为1000000元，并购买了不计免赔率。事故发生在保险期限内。李成东致伤后被送往海丰县中医医院，于2016年11月2日出院，共住院84天。事故发生后，黄俊明有垫付给李成东医疗费用，该费用已由其向平安保险深圳分公司理赔。经李成东的申请，一审法院于2017年7月11日委托广东同济法医临床司法鉴定所对李成东的伤残等级及后续治疗费用按《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行评定，该鉴定所于同年7月16日评定李成东为（九级）伤残，后续治疗费用约15000元。另查明，李成东系非农业家庭户口，其在海丰县梅陇镇梅兴综合市场租赁档位从事海鲜产品等零售业。上述事实有道路交通事故认定书、保险单、驾驶证、行驶证、户口簿、证明、出院证明书、出院记录、司法鉴定意见书、庭审笔录等证据材料予以证实。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。黄俊明驾驶机动车没有按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，在道路发生交通事故时，没有保护现场是导致本交通事故发生的唯一原因。对此，海丰县公安局交通警察大队依照有关法律、法规，认定黄俊明承担事故全部责任；李成东不承担责任。其作出的交通事故责任认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，且李成东、黄俊明、平安保险深圳分公司均没有异议，一审法院予以采信。粤Ｂ×××××号小型普通客车的车主系黄俊明，该肇事车辆在平安保险深圳分公司投保了交强险和商业三者险二种保险，本交通事故又发生在保险期限内。依照相关法律的规定，为了便民诉讼，减少诉累，可将保险合同法律关系与交通事故侵权法律关系合并审理。故此，由平安保险深圳分公司在交强险和商业三者险限额内赔偿李成东相关的经济损失。李成东系城镇居民，对于李成东造成的各项经济损失应按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》进行赔偿，李成东主张的误工费参照零售业71292元/年计算赔偿。据此，结合李成东诉求及相关证据，本交通事故产生费用为：1.误工费：71292元/年×339天=66214元；2.住院伙食补助费：100元/天×84天=8400元；3.护理费：84天×2人×67104元/365天=30886元；4.交通费、住宿费：酌情按4000元计算；5.营养费:酌情按6000元计算；6.残疾赔偿金：37684.3元/年×20年×20%=150737元；7.后续治疗费用：15000元；8.精神损害抚慰金：按10000元计算；9.伤残鉴定费：3000元。以上数额共计294237元，没有超过交强险和商业三者险二种保险限额之总和，由平安保险深圳分公司赔偿给李成东。关于平安保险深圳分公司提出李成东申请伤残评定时，广东同济临床法医司法鉴定所适用已废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》，其鉴定结论不具有合法性和客观性，要求适用《人体损伤致残程度分级》对李成东的伤残等级进行重新鉴定。对于该主张，根据《关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的通知》第四条“在鉴定活动时，办案机关委托鉴定时，以发生交通事故的时间为依据，要求适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行受伤人员伤残程度评定的，司法鉴定机构应按委托要求适用”的规定，本交通事故发生在2016年8月10日，即在该通知发布之前，且一审法院要求司法鉴定机构按《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准对李成东的伤残等级等进行评定。平安保险深圳分公司上述的主张缺乏理据，一审法院不予以采纳。庭审中，黄俊明要求平安保险深圳分公司赔付其差距的7457.99元的主张，因该要求与本案无关，且李成东没有主张赔偿其医疗费用。黄俊明的要求属于另一民事法律关系，一审法院不予合并审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，一审法院判决如下：一、平安保险深圳分公司赔偿李成东李成东各项经济损失294237元；二、上述赔偿款于判决生效之日起5日内，由平安保险深圳分公司汇入李成东指定的银行账户（收款人：李成东，开户银行：中国建设银行海丰支行，卡号:62×××27）转李成东李成东收讫。案件受理费5788元减半收取为2894元，由李成东李成东负担94元，黄俊明负担1000元，平安保险深圳分公司负担1800元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据双方当事人的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、一审法院委托伤残等级鉴定是否程序违法；二、误工时间和误工费的标准问题；三、护理费、营养费、住宿费和交通费的问题。关于一审法院委托伤残等级鉴定是否程序违法的问题。被上诉人于2017年6月9日向一审法院提出伤残鉴定的申请，一审法院依法指定广东同济法医临床司法鉴定所为鉴定机构，该鉴定所具有伤残鉴定资质，一审法院将本案的民事起诉状、交通事故认定书、出院证明书、手术记录、住院病历、出院记录等材料移交该鉴定所进行鉴定，该委托鉴定的程序并未违反法律规定。对上诉人认为程序违法的上诉意见，本院不予支持。对广东同济法医临床司法鉴定所2017年7月16日出具的（2017）临鉴字第073号《鉴定意见》，本院予以认可。关于误工时间和误工费标准的问题。结合被上诉人的伤残评定时间、伤残等级以及须取出内固定物的后续治疗的情况看，被上诉人在评残时仍遗留左膝关节活动功能严重障碍，且被上诉人在梅陇镇梅陇村民委员会所属的梅兴综合市场租赁档位经营海鲜产品零售，一审法院计算被上诉人的误工费参照受诉法院即广东省汕尾市的零售业年平均工资为标准，计算至定残日前一天，并无不当。上诉人根据被上诉人的住院时间和住院小结主张被上诉人的误工时间为84天，并按照城镇居民年均人纯收入计算被上诉人的误工费，本院不予支持。关于护理费、营养费、住宿费和交通费的问题。关于护理费，被上诉人因交通事故左胫骨平台粉碎性骨折并腓骨小头骨折，行动受阻，且海丰县中医医院《出院证明书》记载“住院期间陪护贰人”，一审法院根据被上诉人的实际伤情和医疗机构的意见，确定护理人员为2人，并参照国有同行业居民服务业标准计算被上诉人的护理费并无不当，上诉人认为被上诉人住院期间实际护理人为周爱琴一人，主张护理人数应按一人计算，但未提供相应的证据予以证明，本院对该上诉意见不予采信。关于营养费，上诉人根据被上诉人的住院时间认为一审法院确定的营养费过高，主张1000元为宜，但没有考虑到被上诉人出院后仍需加强营养帮助恢复身体，对其该项主张，本院不予支持。根据被上诉人的实际伤情和治愈程度及当地的消费水平，一审法院酌定营养费为6000元并无不妥。关于住宿费和交通费，因被上诉人的治疗和后续治疗的过程，时间跨度长，交通费必然发生，被上诉人请求交通费与住宿费，虽然不能提供相关票据，但一审法院酌情认定交通费与住宿费4000元也并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人平安保险深圳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5788元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄立靖审 判 员 曾广文审 判 员 朱小惠二〇一八年三月二十九日法官助理 胡晓玲书 记 员 施辉坚