江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终317号上诉人（原审被告）：南京盛世房地产开发有限公司，住所地南京市鼓楼区中央北路168号-1。法定代表人：殷杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：江建华，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆翩翩，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏建江物业招商发展有限公司，住所地南京市中山南路89号28层。法定代表人：黄国元，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁勇，江苏共盈律师事务所律师。上诉人南京盛世房地产开发有限公司（以下简称盛世公司）因与被上诉人江苏建江物业招商发展有限公司（以下简称建江公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初7544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。盛世公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判酌减100万元管理费用，驳回被上诉人一审中关于违约金的请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定江苏兴源贸易有限责任公司（以下简称兴源公司）全面履行了合同义务属于认定事实错误。根据上诉人与兴源公司项目管理合同的第二条约定，受托方应按委托方要求，按时保质完成管理任务，项目管理工作的具体内容包括立项报建、设计、融资、销售、施工、产权办理等共计64项工作，上述64项工作或由受托方督促相关实施单位完成，或由受托方自行完成（表格中未列明具体实施单位的工作应由管理人完成），但兴源公司提供的证据表明其仅完成了不足30%的工作量，其中一些关键性工作，如项目融资，包括编制项目可行性报告、项目资金流分析表、资金使用计划、贷款申请报告（见合同第四页）等工作都未完成，所造成的资金困难都是由上诉人自行解决。另，常规的管理工作诸如每周例会，建设期四年，按照合同约定，应召开约200次例会，显然，兴源公司提供的例会纪要即使真实，也远不足200次。另，项目管理合同第三条约定受托方应编制总进度控制计划作为进度控制的依据，第四条约定受托方应制定项目管理和工作流程，但兴源公司均未完成。工程管理的核心工作之一是工期进度控制，且工期进度控制、工程监理流程编制是专业性很强的工作，对于顺利完成建设目标至关重要，上诉人正是由于工程管理经验不足，缺乏专业人才，故以支付巨额管理费作为对价，期望达成既定的工期进度目标和工程质量目标，但由于兴源公司未履行上述合同义务，直接导致了工期延误。综上，兴源公司并未全面履行合同义务，一审法院无视上述基本事实，认定兴源公司已全面履行了合同义务，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院以上诉人曾向兴源公司支付一期南片地块项目管理费500万元为由，认定兴源公司在案涉项目管理过程中已经履行了合同义务，完全不符合逻辑。南片地块双方并无合同纠纷，不代表案涉北片地块即不存在合同纠纷，更不代表发生了合同纠纷以后即推定兴源公司无任何违约行为。兴源公司仍应对其履行合同义务承担举证义务,一审法院将兴源公司全面履行公司的举证责任分配给上诉人没有任何法律依据，属于法律适用错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，恳请在查明事实的基础上依法予以改判。建江公司辩称，一、一审法院查明事实清楚。2012年11月8日上诉人与兴源公司签订的《项目管理委托合同》合法有效，兴源公司已经全部按约履行了义务，并最终促使合同项下项目竣工验收。上诉人称兴源公司未按合同第二条约定履行义务，这不是事实。双方签订的合同第二条明确约定：“受托方应按委托方的要求，按时保质地完成项目管理任务”，该条款可以看出，兴源公司的工作内容是需要上诉人提出要求的，上诉人并没有提供证据证明其提出的要求兴源公司未按约完成。即使在2014年4月上诉人公司原法定代表人祁辉涉嫌刑事纠纷，被采取刑事强制措施，上诉人公司管理全面混乱的情况下，兴源公司仍然排除万难，积极推动整个项目的进展，最终完成整个项目，兴源公司付出了巨大的努力，而上诉人却拒绝支付任何款项，构成根本违约，应当承担违约责任。整个项目自2012年11月8日签订合同开始至今，在项目进行的过程中，上诉人从未向兴源公司提出主张，认为兴源公司没有按约履行合同义务，甚至在催付款时也没有提出，而诉讼中才提出未履行合同义务，有违常理。二、一审法院适用法律正确。一审法院查明上诉人与兴源公司先履行的同地块南片项目，已经正常竣工完成，且管理费为500万元，因该地段与涉案项目属于同一地块，面积也相当，从而用作涉案项目的参考，具有参考价值。另外，由于兴源公司是提供项目管理服务，项目的建设开发均是以上诉人的名义进行（包括项目需要的合同、权利证书、水电卡交付等等），因此兴源公司在服务完成该项目时，已经将所有的书面材料全部交给上诉人，上诉人处保留有项目管理证据，法律上也应当由上诉人证明兴源公司未全面履行义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院查明案情后，驳回上诉人的诉求。建江公司向一审法院起诉请求：盛世公司支付委托管理报酬500万元、违约金200万元，合计700万元。一审法院认定的事实：2012年11月8日，盛世公司（委托方）与兴源公司（受托方）签订了《项目管理委托合同》，约定双方经平等协商，就“下关区五塘村窑上一组地块危旧房改造经济适用住房项目”委托管理事宜达成一致，项目名称为下关区五塘村窑上一组地块危旧房改造经济适用住房项目（二期）北地块（以下简称案涉项目）；占地面积为31654.6平方米，规划建筑面积为57018.59平方米，总投资约2.5亿元；委托方委托受托方负责项目中部分项目工作管理，并和受托方成立工程项目部共同对案涉项目进行管理，受托方应按委托方的要求，按时保质地完成项目管理任务；项目管理工作包括协调各级行政管理部门和专业部门，做好前期规划、土地权证、建筑报建、房产报审、项目融资、建设管理、监理管理等全部或部分工作，直至项目结束、所有资料归档等；双方派出人员共同组成项目管理部，受托方负责制订项目管理制度和工作流程，经委托人批准后共同执行，项目管理部每周召开例会并形成《例会会议纪要》，该纪要记录项目进展情况、需解决问题、双方达成的决定作为项目进程的重要见证资料；受托方有责任提出有利于项目管理过程中的优化方案，按委托方要求进行项目管理工作或按此项目工程规范对受托项目进行项目管理和服务，最后完成项目管理任务并形成成果报告给委托方，除受托管理工作外，应配合和协助委托方对项目进行管理；受托方按上述工作内容和要求进行项目管理，委托方同意支付给受托方案涉项目管理服务报酬500万元；工程项目基础验收合格后，支付项目管理费的40%计200万元，工程主体封顶后支付项目管理费的30%计150万元，工程竣工验收合格后，具备交付条件，付清项目管理费余款计150万元；本合同任何一方违约，守约方可提出提前终止履行本合同，并可要求违约方向守约方支付200万元违约金等等。上述合同签订后，兴源公司进驻案涉项目现场履行合同义务，完成了协调相关部门进行前期规划、项目报建、建设管理、竣工验收等工作，并协助办理了房屋权证、资料归档等。案涉项目已于2016年10月1日竣工，最后验收的北地下室项目日期为2016年12月5日。2016年11月2日，建江公司向盛世公司发送往来对账函（包括双方的成员企业），载明双方自2009年合作建房以来，双方互利共赢，又相继在仙人湖度假村、窑上村等项目上有了更深入地合作，目前项目都取得了预期的效果。为了更好地促进合作，保证财务数据的准确性，现将双方自2009年以来截至2016年11月2日止的往来款项进行核对，建江公司账载记录为：盛世公司欠建江公司共23551654.47元（其中窑上村代建费500万元、窑上村项目欠款200万元），建江公司欠盛世公司2000万元。请盛世公司予以核对，如有不符，请将明细回复建江公司财务处以便核实。2016年11月17日，盛世公司向建江公司回函，载明：1.2013年11月9日，建江公司向盛世公司借款2000万元，并约定了利息及罚息，建江公司仅确认借款本金2000万元，漏算了利息及迟延付款的罚息；2.建江公司所主张盛世公司欠付23551654.47元，盛世公司不予认可，其中有关款项并非盛世公司所欠，且具体金额尚需建江公司与有关各方核算一致；3.截止2016年10月20日，建江公司尚欠盛世公司借款本息2460万元（未包括罚息），请建江公司尽快归还，其余各项与有关各方往来款项，请建江公司尽快与相关各方办理结算，盛世公司愿意予以协调和配合。2017年3月27日，兴源公司向盛世公司发送通知，载明：双方在2012年11月8日签订《项目管理委托合同》，盛世公司至今拖欠兴源公司500万元管理费及200万元违约金。兴源公司之前曾通知盛世公司上述合同项下权利转让给建江公司，且建江公司也于2016年11月2日向盛世公司催要了该款项，现兴源公司再次通知盛世公司，请盛世公司向建江公司履行合同义务，并承担违约责任。一审另查明：2010年3月6日，盛世公司（委托方）与兴源公司（受托方）就原下关区五塘村窑上一组地块危旧房改造经济适用住房项目（一期）南地块曾签订《项目管理委托合同》（以下简称一期南地块项目），该项目占地面积为21919.5平方米，规划建筑面积为56827.4平方米，总投资约2.5亿元；约定项目管理服务报酬为500万元等等。该委托合同中的项目管理工作内容与案涉项目管理工作内容相比，减少了供地手续、环卫部门意见、节能设计备案、总包施工招标、甲供材招标采购、设备招标采购、内装修施工招标、弱电施工招标、办理预售许可证、竣工结算、竣工决算审计、产权证土地证办理等内容。盛世公司于2012年1月21日、2012年5月23日、2013年8月9日分三次共向兴源公司支付一期南地块项目委托管理报酬500万元。一审再查明，2014年4月4日，盛世公司原法定代表人祁辉（时任该公司董事长、总经理），因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。2015年4月29日，一审法院作出（2014）鼓刑二初字第362号刑事判决：一、被告人祁辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月，没收财产人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月4日起至2020年10月3日止。没收财产款项自本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）二、在案的被告人祁辉违法所得人民币391.7649万元，发还盛世公司。审理中，盛世公司陈述案涉项目应于2015年12月31日前竣工交付，因兴源公司未能按约履行，致使案涉项目迟延。一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。本案中，盛世公司与兴源公司签订的项目管理委托合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立并有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于建江公司主张的委托管理报酬问题。根据法律规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案中，兴源公司已按照双方合同约定处理并完成委托事务，盛世公司作为委托人应当按照约定向其支付报酬。现兴源公司作为债权人，已将其对盛世公司享有主张委托报酬及违约金的权利转让于建江公司，并书面通知至盛世公司，转让的权利亦不属于不得转让的情形，故兴源公司的转让对盛世公司发生效力，盛世公司应向建江公司支付委托报酬。盛世公司提出兴源公司未实际履行合同，应予以驳回或酌减的辩解意见。根据本案查明事实，在案涉项目履行过程中，盛世公司的原法定代表人涉嫌刑事犯罪并被判刑，在此情况下，案涉项目继续推进并最终竣工验收、交付业主，结合案涉项目的委托管理事项以及盛世公司曾向兴源公司支付了关于一期南地块项目的委托报酬500万元等情况，且盛世公司未能提供证据证明兴源公司未按约履行合同，故对盛世公司的辩解意见，不予采信。建江公司主张盛世公司支付委托管理报酬500万元的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，予以支持。关于建江公司主张违约金的问题。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，盛世公司未按合同约定支付委托报酬，违反了合同约定，盛世公司应当承担违约责任。综合考虑合同履行情况、实际损失等因素，酌定盛世公司向建江公司支付违约金100万元。综上所述，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十九条、第八十条第一款、第八十二条、第一百零七条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：南京盛世房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏建江物业招商发展有限公司委托报酬500万元、违约金100万元，合计600万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60800元，减半收取30400元，保全费5000元，合计35400元，由江苏建江物业招商发展有限公司负担5057元，南京盛世房地产开发有限公司负担30343元。本院审理期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，盛世公司提交2017年8月1日鼓楼区政府领导信箱与96180热线综合工单一份，证明被上诉人在涉案项目中应当负有办理房产证的义务，但至今为止这一项合同义务尚未完成，进一步证明被上诉人作为管理人并没有全面履行合同义务，一审法院认定的事实基础是错误的。建江公司对该证据的真实性不予认可，表示从该证据的内容上无法看出与涉案项目有任何的关联性，上诉人也从来没有向被上诉人提出过该要求。本院认为，盛世公司与兴源公司在协商一致基础上就“下关区五塘村窑上一组地块危旧房改造经济适用住房项目”北地块签订的项目管理委托合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。兴源公司作为受托人，应当按照委托人盛世公司的要求处理委托事务，盛世公司应在兴源公司完成委托事务后，向兴源公司支付相应的报酬。根据合同约定，盛世公司与兴源公司派出人员共同组成项目管理部，兴源公司负责制订项目管理制度和工作流程，经盛世公司批准后共同执行。合同履行期间，若兴源公司未按合同约定履行其义务，盛世公司应及时向兴源公司指出，并要求其进行整改。现盛世公司主张兴源公司未按合同约定完成委托事务，仅完成了不足30%的工作量，并对其中项目融资、项目资金流分析表、编制项目可行性报告等一些关键性工作均未完成，亦未按合同约定每周召开例会，未制定项目管理和工作流程等，直接导致了工期延误，但盛世公司未能提供相应证据证明其在合同履行期间就上述问题向兴源公司提出异议，现有证据不足以证明兴源公司未按合同约定履行受托义务，根据法律规定，盛世公司应当承担不利的法律后果。一审认定兴源公司已按照合同约定处理并完成委托事务，有相应的事实依据。故对盛世公司的上诉理由，本院不予采纳。兴源公司将其案涉合同权利转让给建江公司，并书面通知盛世公司，建江公司要求盛世公司支付委托管理报酬，符合法律规定。综上所述，盛世公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60800元，由盛世公司负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇一八年三月八日书记员  朱亚芳