广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤04民终344号上诉人（原审被告）：珠海市明才模具制造有限公司，住所地：珠海市金湾区平沙工业区连湾片德祥路218号2号厂房。法定代表人：陈建发，董事长。委托诉讼代理人：邹玲玲，公司员工。委托诉讼代理人：汤莹，广东非凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈勇，男，汉族，1985年9月24日出生，住湖南省醴陵市，委托诉讼代理人：葛南南，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人珠海市明才模具制造有限公司（以下简称明才公司）因与被上诉人陈勇劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。明才公司上诉请求：1.撤销（2017）粤0404民初1794号民事判决书；2.驳回陈勇的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由陈勇承担。事实和理由：一审法院存在认定事实错误。一、判项一判决明才公司向陈勇支付加班费差额44881.4元缺乏事实和证据。陈勇提供的证据不能证明其存在加班的事实。明才公司提供的考勤打卡记录只是记录陈勇打卡的时间，不能证明其在该时间从事公司指定的工作，一审判决认定考勤打卡时间统计的时间为加班时间属认定事实错误。二、判项二判决明才公司支付经济补偿金的基数认定错误。陈勇提供的交通银行流水显示其每月固定的工资收入为4000多元，手机短信内容也显示其工资标准为5000元，以上证据不能证明其月平均工资为9000元；陈勇当庭提交的证据《胡大双-银行流水单》，既非证人证言又非书证，不符合民事诉讼法规定的证据形式，且已超过举证期限。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，陈勇应承担举证不能的后果。陈芳灵非明才公司员工，一审判决在缺乏事实依据的情况下认定2015年2月至4月每月固定存现的3000元和5月至12月以陈芳灵个人网银名义固定转入的3000元是明才公司向陈勇发放的工资，并在缺乏事实依据的情况下推理出陈勇2016年的工资及2017年的工资，进而错误地认定陈勇离职前12个月平均工资为9000元。针对明才公司的上诉，陈勇答辩称：一、关于陈勇加班问题。第一，关于陈勇加班事实，一审时已提交了陈勇考勤记录，该考勤记录是从明才公司的电脑打印出来的，有明才公司的电子确认；第二，明才公司一审提供的考勤汇总表与陈勇提交的考勤记录中的出勤时间是一致的，明才公司从侧面认可了陈勇的证据证明内容，一审中明才公司承认陈勇存在加班情况，但已安排调休，所以未支持加班费，但根据明才公司提交的考勤汇总表可以看出，陈勇每月实际出勤时间均为25-26天，高于法定工作时间，这说明陈勇存在加班事实，且明才公司没有支付加班费；第三，根据《广东省工资支付条例》及民事诉讼法相关法律规定，证明劳动者加班及出勤的相关证据，劳动者仅承担初步证明责任，因公司对相关证据负有保管义务，其应提供相应的证据证明其主张，如不能证明应承担相应后果。二、关于陈勇工资标准问题。第一，陈勇提供了银行流水，证明其实际工资收入情况，虽然有些月份的部分工资是以固定存现的方式或通过陈芳灵个人账户转账或以现金支付的形式，但仍可看出陈勇大部分月份收入在6000元-8000元不等，均高于明才公司主张的每月5000元的工资标准；第二，陈勇认可一审判决对其每月工资实发数额的认定；三、关于陈芳灵个人转账情况，主要依据一审法院调取的陈芳灵的社保缴纳记录及陈勇的工资发放记录。一审法院经审理查明，2014年5月14日陈勇入职明才公司，双方签订书面《劳动合同书》，约定的合同期限为：2014年5月14日至2017年5月13日；工作岗位为管理类岗位，工作时间为五天八小时标准工时工作制；试用期满工资3000元。2017年5月12日，明才公司向陈勇出具《终止劳动合同通知书》，明才公司决定合同于2017年5月13日到期后不再与陈勇续签劳动合同。陈勇根据考勤表打卡记录统计的加班时间:2014年节假日加班时间28小时，休息日加班时间422小时、工作日加班时间349小时；2015年节假日加班时间29小时，休息日加班时间455小时、工作日加班时间469小时；2016年节假日加班时间10小时，休息日加班时间424小时、工作日加班时间359小时；2017年节假日加班时间17小时，休息日加班时间165小时、工作日加班时间78小时。明才公司主张该考勤表只是显示陈勇的打卡时间，不能证明其实际的工作时间。陈勇提供的交通银行流水显示，陈勇2014年工资发放情况：5月份4102.4元、6月份6596.8元、7月份6590.01元、8月份7098.97元、9月份7758.69元、10月份7479.31元、11月份7556.72元、12月份7747.26元，合计54,930.16元。陈勇2015年工资发放情况：1月份6700.33元、2月份7557.05元、3月份7635.15元、4月份7413元、5月份7447.41元、6月份7528.48元、7月份7577.88元、8月份7498.36元、9月份7574.5元、10月份7613.48元、11月份7464.68元、12月份7466.68元，合计89,477元。其中从2月份至4月份每月固定存现3000元，5月份至12月份以陈芳灵个人网银名义每月固定转入3000元。2016年工资发放情况：1月份7455.77元、2月份7483.67元、3月份8444.21元、4月份8479.17元、5月份8493.67元、6月份8492.17元、7月份4513.45元、8月份4354.95元、9月份4338.45元、10月份4393.45元、11月份4405.95元、12月份4271.95元，合计75,126.86元。其中从1月份至3月份以陈芳灵个人网银名义每月固定转入3000元，4月份至6月份每月固定存现4000元。陈勇主张7月份至12月份每月还另外直接发现金4000元。2017年工资发放情况：1月份4404.95元、2月份4406.95元、3月份8378.45元、4月份6218.37元、5月份5736元，合计29,144.72元。其中3月份存现4000元。陈勇主张1月份、2月份，每月另外直接发现金4000元。陈勇5月13日离职，4月份和5月份工资应是43天的工资，月均（6218.37元+5736元）÷43天×30天=8340.25元。陈勇提供的手机短信内容显示陈勇的月综合工资标准为5000元。陈勇提供的案外人珠海普乐美厨卫有限公司的员工胡大双的交通银行流水显示，2015年7月份、12月份及2016年1月份至7月份，以陈芳灵个人网银名义每月固定转入3000元。明才公司提供2015年6月-2017年5月考勤实况表显示，陈勇24个月出勤情况：11.72天有1个月、18天有1个月、21.3天有1个月、23天有2个月、25天有2个月、26天有9个月、27天有7个月、28天有1个月；明才公司提供加班汇总表、陈勇加班时间及调休时间对应表，证明陈勇加班时间已调休。陈勇主张该表是明才公司单方制作的，均没有对应员工的签字确认，对其真实性不确认；陈勇确实存在加班情况，陈勇每月上班时间均在26天及以上，根本不可能存在调休，且明才公司也没有支付加班费。庭审时，陈勇主张其每月的工资有5000元是通过转账形式支付的，另外4000元是由明才公司的关联公司珠海普乐美厨卫有限公司的财务人员陈芳灵通过其个人账户支付给陈勇的；陈芳灵既是珠海普乐美厨卫有限公司的财务人员，也是明才公司法定代表人陈建发的妹妹；且陈勇提供的珠海普乐美厨卫有限公司的员工胡大双的银行流水，其工资形式也是5000元转账支付，剩余3000元是由陈芳灵通过其个人账户支付的；在2017年5月份的考勤实况表中显示，珠海普乐美厨卫有限公司对陈勇进行考勤，这说明明才公司与珠海普乐美厨卫有限公司是混同管理。庭审时，明才公司认可明才公司与珠海普乐美厨卫有限公司是关联公司；明才公司不认可陈芳灵是明才公司或珠海普乐美厨卫有限公司的员工；明才公司认为，陈勇实际发放的工资是每月5000元。2017年6月2日，陈勇因加班费及经济补偿金的纠纷向珠海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2017年8月1日，珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字[2017]475号《仲裁裁决书》，裁定明才公司向陈勇支付经济补偿金15,000元。陈勇不服该仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。上述事实有陈勇、明才公司提供的证据及庭审笔录在案佐证。一审法院认为：一、关于陈勇的工资发放情况。根据交通银行流水显示的陈勇工资发放情况，陈勇在2014年8月份至12月份的工资均达7000多元，在没有其他特殊情况下，2015年的月工资不可能与7000元差距太大，如果2015年2月份至4月份每月固定存现的3000元和5月份至12月份以陈芳灵个人网银名义每月固定转入的3000元不是明才公司向陈勇发放的工资，陈勇2015年2月份至12月份的工资每月就只有4000多元，陈勇却没有提出异议继续在明才公司处工作，显然不合常理。明才公司认可明才公司与珠海普乐美厨卫有限公司是关联公司，结合案外人珠海普乐美厨卫有限公司的员工胡大双的工资发放也存在以陈芳灵个人网银名义每月固定转入3000元的情况，一审法院确认2015年2月份至4月份每月固定存现的3000元和5月份至12月份以陈芳灵个人网银名义每月固定转入的3000元就是明才公司向陈勇发放的工资。同理，陈勇在2016年3月份至6月份的工资均达8400多元，而2016年7月份至2017年2月份银行转账工资仅为4000多元，陈勇主张另外每月领取现金4000元，一审法院予以采信。因此，陈勇2016年全年实发工资为75,126.86元+4000元×6月=99,126.86元，2017年全年实发工资为29,144.72元+4000元×2月=37,144.72元。陈勇2014年5月至2017年5月实发工资总额54,930.16元+89,477元+99,126.86元+37,144.72元=280,678.74元。二、关于明才公司是否应支付加班费的问题。根据明才公司提供的2015年6月-2017年5月共24个月的考勤实况表显示的情况，陈勇工作23天的有2个月、25天的有2个月、26天的有9个月、27天的有7个月，合计21个月存在休息日加班的情况，与明才公司主张陈勇加班时间已调休显然矛盾。明才公司没有提交证据证明陈勇打卡后没有实际工作的情况，陈勇主张打卡后的时间为工作时间，符合常情常理，一审法院予以采信，陈勇根据考勤打卡记录统计的加班时间，一审法院予以确认。因《劳动合同书》没有明确约定加班费的工资计算基数，双方均未提供陈勇完整的工资单，根据陈勇的手机短信显示的陈勇的月综合工资标准为5000元，一审法院按月工资5000元的标准计算加班费的工资。对陈勇实发工资超出5000元的部分，一审法院认定是明才公司向陈勇已支付的加班费。《劳动部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定月计薪天数为21.75天，小时工资=月工资收入÷（21.75天×8小时）。本案陈勇小时工资：5000元÷（21.75天×8小时）=28.73元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”2014年应支付的加班费：（节假日加班时间28小时×3倍+休息日加班时间422小时×2倍+工作日加班时间349小时×1.5倍）×28.73元=41,701.59元；2014年5月14日入职，按月工资5000元计算，5月份工资应发5000元÷30天×17天=2833.22元；2014年应发工资为2833.22元+5000元/月×7个月+加班工资41,701.59元=79,534.81元。2015年应支付的加班费：（节假日加班时间29小时×3倍+休息日加班时间455小时×2倍+工作日加班时间469小时×1.5倍）×28.73元=48,855.36元；2015年应发工资为5000元/月×12个月+加班工资48,855.36元=108,855.36元。2016年应支付的加班费：（节假日加班时间10小时×3倍+休息日加班时间424小时×2倍+工作日加班时间359小时×1.5倍）×28.73元=40,696.04元；2016年应发工资为5000元/月×12个月+加班工资40,696.04元=100,696.04元。2017年应支付的加班费：（节假日加班时间17小时×3倍+休息日加班时间165小时×2倍+工作日加班时间78小时×1.5倍）×28.73元=14,307.54元；2017年5月13日离职，按月工资5000元计算，5月份应发5000元÷30天×13天=2166.66元；2017年应发工资为5000元/月×4个月+2166.66元+加班工资14,307.54元=36,474.20元。综上所述，陈勇2014年5月至2017年5月应发工资总额79,534.81元+108,855.36元+100,696.04元+36,474.20元=325,560.41元，大于实发工资总额280,678.74元，故明才公司应向陈勇支付2014年5月至2017年5月的加班费差额325,560.41元-280,678.74元=44,881.40元。三、关于明才公司支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。”第四十六条第四款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据上述法律规定，劳动合同到期后，明才公司决定不再与陈勇续签劳动合同，明才公司应向陈勇支付经济补偿金。陈勇在明才公司处工作3年，明才公司应向陈勇支付三个月工资的经济补偿金。陈勇的月综合工资标准为5000元，自2016年4月份起明才公司向陈勇每月另外支付4000元，陈勇主张离职前12个月平均工资为9000元，明才公司应向陈勇支付经济补偿金9000元/月×3月=27,000元，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条,《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十六条第四款、第四十七条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、明才公司于一审判决生效之日起五日内向陈勇支付加班费差额人民币44,881.40元；二、明才公司于一审判决生效之日起五日内向陈勇支付经济补偿金人民币27,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由明才公司承担。本案二审期间，双方均没有向本院提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据明才公司提供的2015年6月-2017年5月的加班汇总表，涉及设备模具科员工及陈勇加班和调休的表格，均有陈勇在核准栏签名确认，这与劳动合同中约定陈勇工作岗位为管理岗位相互印证，能够证明明才公司关于上下班时间不受控制，加班调休均以员工确认为准的主张较为合理，明才公司对陈勇的加班已安排调休的可能性较大。陈勇提交的考勤表并无单位和相关人员的签章，且与其签名确认调休的加班汇总表相矛盾，故并不足以证明其加班的实际情况，陈勇根据考勤表计算其加班时间并据此要求支付加班工资，依据不足，本院不予支持。一审法院认定陈勇未调休不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十六条第五项、第四十七条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同的，应当按照工作年限支付经济补偿金，以劳动合同终止前十二个月平均工资为基数，每满一年支付一个月工资。一审法院根据陈勇的工资银行流水和其相关主张认定其工资水平较为合理，本院确认其离职前十二月即2016年6月至2017年5月的工资分别为：12492.17元、8513.45元、8354.95元、8338.45元、8393.45元、8405.95元、8271.95元、8404.95元、8406.95元、12378.45元、6218.37元、5736元，合计103915.09元，故离职前十二个月平均工资为103915.09元÷11.5月=9036.1元。陈勇在明才公司工作三年，明才公司应向其支付经济补偿金9036.1元×3=27108.3元，陈勇主张经济补偿金的数额为27000元，视为对其自身权利的处分，本院予以确认。综上，上诉人珠海市明才模具制造有限公司的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1794号民事判决第二项；二、撤销珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1794号民事判决第一项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由珠海市明才模具制造有限公司负担2元，陈勇负担3元；二审案件受理费10元，由珠海市明才模具制造有限公司负担4元，陈勇负担6元。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一八年三月二十九日书记员  黄瑞绮