四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终3465号上诉人（原审原告）：ＸＸ德，男，1977年7月7日出生，汉族，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：王超，四川亚峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川彭州金瑞阳光大酒店有限公司。住所地：四川省彭州市天彭镇龙塔路***号。法定代表人：周建民，董事长。委托诉讼代理人：龙奕廷，四川致高律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑程洋，四川致高律师事务所律师。上诉人ＸＸ德因与被上诉人四川彭州金瑞阳光大酒店有限公司（以下简称金瑞阳光酒店公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2017）川0182民初3538号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。ＸＸ德上诉请求：请求二审法院撤销四川省彭州市人民法院（2017）川0182民初3538号民事判决，依法改判支持其在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院事实认定错误，ＸＸ德与金瑞阳光酒店公司系劳动关系。ＸＸ德在职期间，金瑞阳光酒店公司及李建卫从未向其披露签订过《厨房承包管理合同书》，金瑞阳光酒店公司也从未告知厨务部是承包给李建卫，ＸＸ德是受李建卫聘请，与金瑞阳光酒店公司之间不存在劳动关系。且李建卫也不认可其与金瑞阳光酒店公司系承包关系，李建卫发放工资的行为是代发，履行的管理职责。对于ＸＸ德来说，给金瑞阳光酒店公司提供了劳动，那么就应当取得劳动报酬，至于金瑞阳光酒店公司安排谁来发放工资，不是ＸＸ德能够左右和决定的。ＸＸ德与金瑞阳光酒店公司存在着管理与被管理的关系。根据金瑞阳光酒店公司提交的《厨房承包管理合同书》，首先该份协议的性质是委托管理协议，厨房部所有员工应当隶属于金瑞阳光酒店公司，金瑞阳光酒店公司仅仅委派李建卫对厨房部及厨房部的人员进行管理，其经营权仍然属于金瑞阳光酒店公司。根据《厨房承包管理合同书》具体内容，也体现了ＸＸ德与金瑞阳光酒店公司之间系管理与被管理的身份隶属关系。如合同第五条：甲方（金瑞阳光酒店公司）对乙方（ＸＸ德）的工作进行监督、检查、提出建议和改进意见。厨房人员的入职、离职以及考勤均需符合人事部相关规定和要求，劳动纪律按照酒店规定执行：第八条；乙方（ＸＸ德）必须遵守国家政策法规和职业道德及甲方（金瑞阳光酒店公司）规定的各项酒店规章制度和纪律规定、服从酒店管理。甲方（金瑞阳光酒店公司）有权对违反酒店规章制度和国家法律法规的厨房员工进行纪律处分和处罚及更替员工。协议的上述内容，明确表达了ＸＸ德与金瑞阳光酒店公司存在着管理与被管理的关系，金瑞阳光酒店公司的规章制度、劳动纪律都适用于金瑞阳光酒店公司及厨房部的所有员工。那么根据约定的内容，应当根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确认ＸＸ德与金瑞阳光酒店公司之间已经构成事实劳动关系。而一审人民法院在审理该案时，却对这些条款视而不见。从以下几方面也能证明ＸＸ德与金瑞阳光酒店公司之间系管理与被管理的关系，从而构成事实劳动关系。ＸＸ德入职时，金瑞阳光酒店公司向ＸＸ德发放了酒店统一的工作服、工作牌，为ＸＸ德提供酒店统一的食宿，同时发放了床上等生活用品。ＸＸ德以在公共食堂内部张贴员工守则及公司的规章的方式，要求所有人员按照公司的要求履行职责（以金瑞阳光酒店公司提供食堂张贴证据为证）；ＸＸ德及厨务部的所有员工每年都参与了公司举行的年会及评优员工、部门的评选活动；享有金瑞阳光酒店公司为员工提供开办生日会福利等。2015年至2016年，在金瑞阳光酒店公司的要求下，ＸＸ德以是金瑞阳光酒店公司的员工的名义进行健康体检，且体检费由金瑞阳光酒店公司在承担。金瑞阳光酒店公司要求ＸＸ德体检系对ＸＸ德施以管理的一种方式。如果ＸＸ德与李建卫系雇佣关系，那么，体检的要求也应当由李建卫提出。相关彭州市疾病预防控制中心出具的《健康检查记录》足以证明。根据ＸＸ德申请，人民法院向中国邮政储蓄银行调取ＸＸ德、陈秋华的《职业收入证明》。一审法院在判决时，更是回避了陈述该证据为何不予采纳的说理。金瑞阳光酒店公司以“正常工资薪金”所得，按税率3%为ＸＸ德申报个人所得税。金瑞阳光酒店公司向ＸＸ德及厨务部的所有员工发放了年终奖。结合金瑞阳光酒店公司提交的银行转账记录，ＸＸ德及厨务部的所有员工也确实领取了年终奖。《扣缴个人所得税报告表》、税收完税证明充分证明了ＸＸ德与金瑞阳光酒店公司之间已经构成事实劳动关系。金瑞阳光酒店公司向李建卫银行转账的总金额中，也包括了金瑞阳光酒店公司向ＸＸ德支付的加班费、津贴，同时扣减了部分罚款。综上，ＸＸ德已经提交了足以证明ＸＸ德与金瑞阳光酒店公司之间系事实劳动关系的证据。基于ＸＸ德与金瑞阳光酒店公司之间系事实劳动关系，ＸＸ德相关诉讼请求应当予以支持。根据一审法院的判决书，一审法院混淆ＸＸ德与金瑞阳光酒店公司提交的证据材料。《厨房承包管理合同书》、成都农村商业银行的转款明细系金瑞阳光酒店公司提供，而非ＸＸ德提供。同时一审法院在判决书中，将ＸＸ德主张的经济赔偿金写为经济补偿金，严重错误，程序违法。金瑞阳光酒店公司辩称，ＸＸ德系李建卫自主招聘、管理、考核及发放工资，与金瑞阳光酒店公司正式员工管理方式完全不同。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。ＸＸ德向一审法院起诉请求：判令金瑞阳光酒店公司向ＸＸ德支付经济赔偿金32000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额44000元。一审法院认定事实：ＸＸ德通过李建卫的面试后到金瑞阳光酒店公司的厨务部工作，担任凉菜师一职。在厨务部工作期间，ＸＸ德的工作由李建卫安排，上班考勤由李建卫用纸质考勤表进行考勤，ＸＸ德的休假、违纪罚款均由李建卫决定并进行记录，李建卫每月会根据ＸＸ德上班考勤及违纪罚款情况核算当月工资，并以现金方式发放给ＸＸ德，ＸＸ德在工资表上签字确认。一审法院另查明，金瑞阳光酒店公司与李建卫于2012年4月20日签订《厨房承包管理合同书》，合同有效期为一年，合同明确金瑞阳光酒店公司与李建卫系承包关系。合同签订后于2012年4月29日开始履行合同，该合同期限届满后，金瑞阳光酒店公司与李建卫未续签合同。自2012年7月起至2017年4月，金瑞阳光酒店公司以银行转账的方式每月均向李建卫支付金额为七万多元的款项。李建卫于2017年4月18日离开金瑞阳光酒店公司处。一审法院认为，本案的争议焦点为ＸＸ德、金瑞阳光酒店公司之间是否存在事实劳动关系。根据ＸＸ德通过李建卫的面试后进入厨务部工作，其工作由李建卫安排，上班考勤由李建卫用纸质考勤表进行考勤，其休假、违纪罚款均由李建卫决定并进行记录，其工资是由李建卫通过现金方式发放等案件事实，能够证明ＸＸ德系李建卫招用，其在厨务部工作期间受李建卫的指挥和管理，并由李建卫支付工资。同时根据李建卫与金瑞阳光酒店公司于2012年4月20日签订的《厨房承包管理合同书》，结合银行转账明细显示的金瑞阳光酒店公司自2012年7月至2017年4月期间每月会向李建卫支付金额为七万多元的承包费，以及李建卫对金瑞阳光酒店公司自2012年4月至2015年3月期间每月会从承包费中扣除信用抵押金未提出异议的事实，虽合同期限届满后金瑞阳光酒店公司与李建卫未再续签合同，但仍能够证明金瑞阳光酒店公司与李建卫在2012年4月至2017年4月期间系承包关系。综上，ＸＸ德系李建卫招用到厨务部工作，金瑞阳光酒店公司未对ＸＸ德进行指挥和管理，双方不存在劳动关系，ＸＸ德要求金瑞阳光酒店公司支付经济赔偿金及未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求无法律和事实依据，不予支持。对金瑞阳光酒店公司请求依法驳回ＸＸ德诉讼请求的辩称意见，予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回ＸＸ德的诉讼请求。本院二审期间，ＸＸ德向本院提交金瑞阳光酒店公司营业执照信息打印件一份，拟证明刘申系金瑞阳光酒店公司股东，印证相关谈话录音的真实性。金瑞阳光酒店公司对该营业执照信息真实性、合法性不持异议，但认为刘申作为公司股东不具有管理职权，且相关录音形成时，刘申并不是股东。本院认为，ＸＸ德向本院提交的营业执照信息与双方是否存在劳动关系无必然关联，不予采信。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：金瑞阳光酒店公司是否应当支付ＸＸ德经济赔偿金、未签书面劳动合同二倍工资。如应支付，具体金额为多少。对此，本院做如下评述：用人单位支付劳动者经济赔偿金及未签书面劳动合同二倍工资，以双方存在劳动关系为前提。因此，认定金瑞阳光酒店公司是否应当支付ＸＸ德经济赔偿金及未签书面劳动合同二倍工资，应以双方存在劳动关系为前提。首先，劳动关系的建立系双方法律行为，用人单位与劳动者建立劳动关系，是双方经合意并达成一致的结果。根据本院另案查明事实，李建卫与金瑞阳光酒店公司系承包关系。而本案中，ＸＸ德系经李建卫面试后进入厨务部工作。ＸＸ德未提交证明与金瑞阳光酒店公司就建立劳动关系相关事宜存在沟通、合意的证据。其次，根据李建卫与金瑞阳光酒店公司签订的《厨房承包管理合同书》，确有“厨房人员的入职和离职以及考勤均需符合酒店人事的相关规定和要求、劳动纪律按照酒店规定执行”等约定。一方面，金瑞阳光酒店公司将厨房交由李建卫承包，但餐饮作为金瑞阳光酒店公司生产经营重要配套功能且牵涉食品安全等问题。金瑞阳光酒店公司通过约定的形式，对厨房进行监督、制约系必要。上述约定并不能否定案涉《厨房承包管理合同书》核心权利义务条款的性质为非劳动关系的性质，也不能据此认定金瑞阳光酒店公司对李建卫招录的人员进行了劳动关系中具有人身隶属性的管理。《厨房承包管理合同书》中，相关“甲方有权对一方的工作进行监督、检查、提出意见和改进意见”等约定也足以印证。相反，从ＸＸ德的工作由李建卫安排、李建卫对其进行考勤、工资由李建卫通过现金方式发放等事实，足以证明ＸＸ德实质系接受李建卫的管理，系根据李建卫要求完成相关工作并由李建卫支付报酬的事实。ＸＸ德提供的工作服照片等，不能否定其实质系接受李建卫管理的事实。再次，ＸＸ德虽向法院提交了相关《收入证明》、《纳税登记表》等证据，且《收入证明》确加盖了金瑞阳光酒店公司公章。但案涉《收入证明》、《纳税登记表》均系基于购房贷款、纳税等特定原因由金瑞阳光酒店公司出具。结合上述证据产生原因，不足以证明金瑞阳光酒店公司对ＸＸ德进行了具有劳动关系人身隶属性的管理。其《收入证明》、《纳税登记表》所反映的事实与查明的ＸＸ德实际由李建卫管理的事实相悖。一审法院综合全案证据，对《收入证明》等未予采信并无不当。综上，ＸＸ德未向法院提交双方建立劳动关系合意的相关证据，所提交的证据也不足以证明ＸＸ德系在金瑞阳光酒店公司管理下提供劳动，由金瑞阳光酒店支付其劳动报酬。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，ＸＸ德应承担举证不能的不利后果。一审法院认定双方不存在劳动关系，并对ＸＸ德基于劳动关系要求金瑞阳光酒店公司支付赔偿金、未签劳动合同二倍工资的诉讼请求未予支持并无不当。至于赔偿金、未签书面劳动合同二倍工资的具体金额问题，因金瑞阳光酒店公司无须支付ＸＸ德经济赔偿金、未签书面劳动合同二倍工资，已无评述必要。此外，经本院核查，一审法院将ＸＸ德主张的“经济赔偿金”书写为“经济补偿金”系笔误，应予纠正。但该笔误不影响本案事实认定和法律适用，一审法院裁判结果正确。综上所述，ＸＸ德的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人ＸＸ德负担。本判决为终审判决。审判长  张荣文审判员  夏旭东审判员  范艾玓二〇一八年三月二十六日书记员  罗爱妮书记员  严 霄