辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终32号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳空港物流有限公司，住所地辽宁省沈阳市东陵区桃仙镇桃仙机场。法定代表人：刘忠利，该公司董事长。委托诉讼代理人:丁少云，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人:于劼,北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉第三人）：沈阳桃仙国际机场股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市东陵区桃仙镇。法定代表人：王德佳，该公司董事长。委托诉讼代理人:丁少云，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人:于劼,北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁城建集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区滨河路62号。法定代表人：管金文，该公司董事长。委托诉讼代理人：单勇，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鑫辉，辽宁同方律师事务所律师。上诉人沈阳空港物流有限公司(以下简称空港物流)、沈阳桃仙国际机场股份有限公司（以下简称桃仙机场）因与被上诉人辽宁城建集团有限公司（以下简称城建集团）建设工程施工合同纠纷一案，均不服沈阳市中级人民法院（2014）沈中民二初字第00167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后于2017年9月19日由民一庭转本庭审理，本庭依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人空港物流、桃仙机场的委托诉讼代理人丁少云，被上诉人城建集团的委托诉讼代理人单勇、张鑫辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。桃仙机场、空港物流的上诉请求：1.依法撤销沈阳市中级人民法院（2014）沈中民二初字第167号民事判决第二项、第三项、第四项，依法判决城建集团向桃仙机场及空港物流支付违约金5,309,318.5元，或发回重审;2.请求判令城建集团承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，应予改判或发回重审。（1）一审判决判令桃仙机场、空港物流承担给付工程款、利息、质保金等款项与合同约定相悖，属于事实认定错误。各方于2010年6月2日签订的《建设工程施工合同》（以下简称“原合同”）第三部分专用条款第九条第33款竣工结算约定，全部工程完工后30日内承包人提报竣工结算资料，经发包人委托的工程造价咨询部门最终审核，并经双方确认的工程造价即为结算价，在双方确认工程造价后的30日内支付至结算价的95%。根据上述条款约定，桃仙机场、空港物流以及城建集团对工程造价的共同确认是支付95%结算款的前提，而从本案诉争标的即可得知，城建集团就人工费、材料费增加等事项未能与空港物流、桃仙机场达成一致意见，因此，在工程结算价款金额未最终确定前，依据合同约定城建集团无权索要后续款项，一审判决判令桃仙机场、空港物流承担给付工程款、利息等款项与合同约定不符，属于事实认定错误。（2）三方签订的工期延期协议不是对城建集团逾期竣工违约责任的免除，一审判决认定事实错误。城建集团在一审过程中提交了《沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心工程施工合同延期协议》《沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心工程设计变更补充合同延期协议》《沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心工程补充协议2延期协议》等三份延期协议，该三份延期协议皆约定因天气和工艺流程设计等原因，将合同工期延至2015年2月18日。基于一般法理，补充协议的签订在形式上可视为对原合同约定事项的变更，而合同变更应是对原合同未完成事项的重新约定，原合同已经完成的事项则不存在变更问题。本案中，案涉工程的验收日期为2012年9月20日，而上述延期协议的签订时间皆为2014年，则在延期协议签订时，工程已经竣工验收两年时间，如前所述，上述三份延期协议已无法产生变更原合同约定的法律效力，不能作为免除城建集团逾期竣工违约责任的依据。而延期协议签订的真实原因，系当地税务机关以原合同工期届满为由拒绝为城建集团开具建安发票，空港物流、桃仙机场为配合城建集团进行建安发票开具而签订的文件。在工程已经竣工验收的情况下，各方无延长工期之必要，亦无免除城建集团逾期竣工责任之共同意思表示，应以原合同约定的工期作为判定城建集团违约与否的依据。综上，一审判决认定上述三份延期协议系当事人真实的意思表示，其内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，并据此免除了城建集团逾期竣工的违约责任，属事实认定错误，应予以纠正。（3）一审判决关于工期延误责任的认定与事实不符。原合同第一部分协议书第三条约定，合同约定的工期为：2010年5月20日至2010年12月31日，合同工期总日历天数为：226天。桃仙机场、空港物流认为，在认定工期延误责任过程中，一审判决明显有认定失实的原则性错误：①不能以逻辑推定免除城建集团的举证责任。本案中，工程竣工验收的时间为2012年9月20日，按合同约定的工期完成施工任务系城建集团所应承担的基本合同义务，只要城建集团没有按期完工，则即应按合同约定承担相应的违约责任，除非城建集团能够提供充分的证据证明此等工期延误系由空港物流或桃仙机场过错所导致的，而不能通过逻辑推理来免除城建集团的举证责任。本工程原合同约定的工期总日历天数为226天，而城建集团实际施工的期限为854天，逾期天数长达628天，即使存在实际开工日期与合同签订日期相距32天的情况，也不能以此推定空港物流、桃仙机场公司应承担工期延误的全部或绝大部分责任，延误的实际情况应由城建集团举证予以证明。②城建集团未按合同程序进行索赔，应视为不影响工期或城建集团放弃索赔权利，一审判决认定事实错误。原合同第二部分通用条款第三十六条就索赔的程序进行了明确的约定，如城建集团认为因空港物流、桃仙机场原因造成工期延误的，应按该条规定在索赔事件发生后28天内发出索赔通知。本案中，城建集团从未按合同约定程序进行过任何的索赔，应视为相关事件不影响工期或城建集团放弃索赔权利，因此，一审判决关于工期延误责任的认定属于事实认定错误。③一审判决关于相关施工资料的定性存在错误。一审判决根据北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司（以下简称赛瑞斯公司）监理日志上的记载，认定空港物流、桃仙机场对工期延误存在责任，属于事实认定错误。监理日志不同于工程师的指令，它不是准许工程延期的确认函，在发生工期延误或索赔事项时，应由工程师按程序给出指令或进行答复，监理日志仅能记录施工状态，并不能判定责任。2.一审判决适用法律错误。一审判决认定“因双方已签订工期延期协议，反诉被告（城建集团）无违约行为”，从而免除了城建集团逾期竣工的违约责任。在不考虑延期协议效力及各方实体责任的情况下，一审判决明显存在显失公正的法律适用错误，如认定各方系基于共同意思表示对原合同工期做出了变更，则此种变更在免除城建集团逾期竣工违约责任的同时，亦应视为对空港物流、桃仙机场违约责任的豁免，即此种豁免应为双向豁免。那么一审判决在驳回反诉中空港物流逾期竣工违约金请求的同时，亦应驳回本诉中城建集团关于工期延误损失的相关诉求。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持我方上诉请求，维护桃仙机场、空港物流的合法权益。城建集团二审答辩称：桃仙机场、空港物流的上诉请求不能成立，具体理由如下：1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。空港物流及桃仙机场应当承担延误工期造成的经济损失，一审判决对此认定有事实及法律依据。（1）延误工期产生的损失客观存在。首先，工期实际延误386天（即628天扣减冬休期），工期外城建集团支付的人工费、机械使用费均是按日结算，而本案所涉施工合同为固定总价，必然导致增加了大量的施工成本；加之2011年、2012年人工、建筑材料急剧大幅上涨，城建集团遭受了严重的经济损失，目前仍有大量费用未能支付。其次，延误工期导致的经济损失一审法院已委托司法鉴定，且依法进行了庭审质证，鉴定人对于人工费等损失仅是按照2008年辽宁省建筑工程计价定额部分进行了有限的调整，远低于当时的市场价格，仅为最低限度的保护。如前所述，逾期所导致的经济损失是客观存在的，一审判决对于延误工期所产生的实际损失认定有充分的依据。（2）关于逾期责任认定问题。城建集团认为空港物流及桃仙机场应当承担全部逾期责任，具体理由如下：第一，假设在合同工期内，并无责任的情形下人工费及材料费上涨费用理应由空港物流及桃仙机场承担。依据《辽宁省建设工程结算工作会议纪要》《辽宁省建设工程造价信息动态管理暂行办法》第17条之规定，禁止投标人承担无限风险。而本案施工合同虽为固定总价，但并未约定风险范围，违反了《建设工程价款结算办法》第8条及《建设工程施工合同》通用条款第六条第23.2（1）项规定，即固定价格必须约定风险范围。因此即使是在合同工期内也应对人工费及材料费上涨部分进行调整。2011年及2012年辽宁省建设主管部门对人工费、材料费按照2008年辽宁省建筑工程计价定额进行了四次调整（详见：辽宁兴宏造价公司所做的造价鉴定报告书），而空港物流及桃仙机场委托做出的结算报告对此也未予考虑。第二，空港物流及桃仙机场应当承担延误责任，一审判决酌定责任比例应予以维持。首先，延误工期初始责任应当由上述两家单位承担。开工时间延误了三个月（2010年监理工作总结记载），初始责任对后续工期产生重大影响，涉案工程土方、地基施工被迫在7、8月雨季开展，施工难度及进度受到明显影响，后期的混凝土、钢结构等工序对季节具有相应要求，所造成的影响难以定量计算；其次，竣工时间受到上述两家单位专业分包逾期影响，消防、弱电、安防、安监在2012年7、8月还未完工，足以影响城建集团进行配套收尾工程；更为重要的是依据2010年监理工作总结及2011年3月4日的会议纪要记载，各方因空港物流及桃仙机场的原因第一次将工期延期至2011年10月1日，事实上从2010年12月31日至2011年10月1日全部责任应当由空港物流及桃仙机场承担，相较于逾期总工期（2011年1月1日至2012年9月20日），第一次延期比例占总逾期50%责任。从2011年10月1日后至2012年9月20日实际为353天，扣掉冬休期为203天（6个月23天），在此期间发生了设计变更超过800万元，同时存在逾期提供图纸、逾期回复面板颜色及器具、逾期支付进度款、业主方指令停工、增补围网等事项，且一审判决基于公平原则免除了空港物流及桃仙机场20%责任，判决80%责任的酌定划分比例是基本公平的，请求二审法院对此予以维持。（3）针对空港物流提出的决算价格及延期协议问题。关于决算价格，空港物流提出已包含一切费用，明显与事实不符合。工程结算书第3页明确注明了本次结算不包含施工单位提出的人工费及材料费的调整；另外本案中城建集团主张是工期逾期损失，与工程造价无关。关于延期协议，空港物流主张不能证明延期具体原因及责任承担及损失等问题。城建集团认为，该协议系三方协商结果，不违反法律及行政法规的强制性规定，应当依法有效。延期协议重要法律效果为工期顺延，施工人仍然有权追索经济损失，这符合《中华人民共和国合同法》第二百八十二条第二款的法律规定。空港物流提出延期协议形成时间是在2014年结算完毕后，实属主观臆断没有任何依据，不应获得支持。2.一审判决给付工程款、利息及质保金符合合同约定。关于质保金部分，依据《建设工程施工合同》第34条之规定，60%部分质保金最迟是在2014年9月20日到期，给付该项费用的条件已成就。空港物流提出的质保期内的质量瑕疵责任，一审已判决了维修费用，对于质保金空港物流应当给付；对于剩余工程款及利息问题，空港物流并没说明不应给付的理由，所欠款项金额经过原审对账确认，一审对该部分的认定是准确的。3.原审判决对于空港物流反诉部分认定是清楚的，适用法律是正确的。关于违约金部分，城建集团认为逾期责任应当由空港物流及桃仙机场承担，在一审不仅提供了延期协议、还包括了其他证据加以佐证，并且履约保证金已全部退还，空港物流主张要求城建集团承担逾期责任没有事实依据，显然不应支持。关于维修费用问题，已有司法鉴定意见并且经过双方质证，在无相反证据足以推翻的情况下应当被认定。补充答辩意见：1.桃仙机场在上诉理由当中明确要求撤销一审判决第四项，要求赔偿桃仙机场的违约金，这个请求是明显错误的。因为在一审当中，桃仙机场没有向法庭提起反诉（其为反诉的第三人），故其在二审当中要求赔偿违约金显然不符合法律规定，不应予以支持。对于违约金，城建集团在一审当中提供了大量证据充分证明延误工期的责任是桃仙机场和空港物流的行为所导致的，并且有第三方的监理相关材料所记载，结合延期协议，桃仙机场及空港物流对于所主张的违约金没有事实依据。另外，桃仙机场及空港物流主张的违约金没有提供实际的经济损失，同时也不应该获得支持，且城建集团一审当中也提出了违约金已经超过了诉讼时效的问题，所以对于该部分，二审法院也不应予以支持。2.城建集团理解上诉人针对一审判决认定事实错误部分，应该是指一审法院查明的部分。结合上诉状，我们认为所称的原审查明事实错误实际上是指一审法院本院认为部分的错误，这也说明一审法院在查明事实部分没有错误。综上，空港物流、桃仙机场提出的上诉请求及理由没有相应的依据，一审判决应当予以维持。城建集团一审起诉请求：1.判令空港物流、桃仙机场支付剩余工程款人民币1,606,018.7元；2.判令空港物流、桃仙机场支付迟延给付工程款所产生的利息至实际给付之日止；3.判令空港物流、桃仙机场给付质保金1,832,800.95元；4.判令空港物流、桃仙机场给付迟延返还履约保证金利息351,105元；5.判令空港物流、桃仙机场给付因延期工期导致城建集团各项经济损失12,982,228.31元；6.由空港物流、桃仙机场承担本案的全部诉讼费用。空港物流一审反诉请求：1.判令城建集团承担工程维修费1,455,000元；2.判令城建集团向空港物流承担逾期竣工违约责任，违约金按合同价10%标准计算为5,309,318.5元；3、本案反诉费用由城建集团承担。一审法院认定事实：2010年6月2日，空港物流作为委托方、桃仙机场下设的海关监管中心筹备处作为发包方、城建集团作为承包方，三方签订了《建设工程施工合同》，合同约定由城建集团对桃仙机场海关监管库及快件监管中心工程进行施工。工程内容包括：土建、钢结构、给排水、采暖、电气、内外装饰等工程。开工日期为2010年5月20日，竣工日期为2010年12月31日；合同价款为固定总价53,093,185.03元，并以经发包人委托的工程造价咨询部门最终审核并经双方确认的工程造价为结算价，在双方确认工程造价后的30日内支付至结算价的95%，质保金为5%，地基基础和主体工程保修期限为设计文件规定的该工程合理使用年限，在质量保修期1年后10日内支付质量保修金的60%，在质量保修期满后10日内质量保修金的余款一次性付清。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为6年。按照国家规范规定的期限延长一年，在质量保修期1年后10日内支付质量保修金的60%，在质量保修期满后10日内质量保修金的余款一次性付清。供热及供冷系统为3个采暖期、供冷期。按照国家规范规定的期限延长一年，在质量保修期1年后10日内支付质量保修金的60%，在质量保修期满后10日内质量保修金的余款一次性付清。电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为3年，在质量保修期2年后10日内支付质量保修金的60%，在质量保修期满后10日内质量保修金的余款一次性付清。履约保证金的有效期在工程竣工并经有关单位验收合格后30日内，其保证余额由发包人退回给承包人，不计利息；但如果此时存在合同争端并且未能解决，那么履约保证金有效期应延长到上述争端最终解决且理赔完毕后终止。合同签订后，城建集团实际开工时间为2010年7月4日，城建集团与发包方桃仙机场海关监管中心筹备处并于该时间在开工报告上盖章确认。城建集团提出因开工时间延误，致施工时间拖入雨季致使进一步影响了施工进度，赛瑞斯公司作为涉案工程施工的监理单位，对该节事实予以了记载。另据赛瑞斯公司2012年4月5日、2012年5月31日的监理例会纪要、2012年6、7、8、9月监理工作总结，涉案工程的消防弱电工程、安监系统、安防工程等工程未在前述相应的时间段施工完毕。在施工过程中，所建项目发生设计变更，城建集团与空港物流、桃仙机场后分别于2012年4月24日、2013年10月21日签订了两份《沈阳桃仙国际机场海关监督库及快件监管中心工程设计变更补充合同》，对变更项目的工程价款及给付方式等内容进行了约定。再查：涉案工程于2012年9月20日验收通过，2013年12月5日，由辽宁万隆天翔工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了审核，确定了工程造价为61,093,364.97元，并于2013年12月10日送达城建集团、空港物流、桃仙机场，该结算报告记载未包括因工期延误所导致的人工费及材料费增加部分的费用。城建集团、空港物流、桃仙机场后签订《沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心工程设计变更补充合同延期协议》、《沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心工程设计变更补充合同2延期协议》，该两协议第二条均约定：工程延期：因天气和工艺流程设计等原因，经三方同意，将本合同工期延至2015年2月18日。经城建集团申请，一审法院委托辽宁兴宏造价咨询有限公司对因施工工期延长导致城建集团损失进行司法鉴定，鉴定单位的鉴定结论为：城建集团方施工的桃仙机场海关监管库工程因施工工期延长导致城建集团损失工程总造价鉴定金额为：7,400,958.52元。空港物流对此提出异议，辽宁兴宏造价咨询有限公司将人工费上涨部分列为争议项，争议内容为：“关于2011年、2012年人工费指数调整问题，2011年、2012年建设工程人工费大幅上涨，该指数明显低于人工费市场价格的上涨幅度，按照辽宁省造价信息发布的2011年沈阳市建筑工程人工费的标准…远低于市场价格，此价格也不是当时的实际价格，在充分考虑上涨客观情况下，按照相关文件计算并无不妥。……按照此次空港物流所提的2011年3月-2011年6月的人工费依据文件应予扣减840,451.96元……”。对于空港物流提出的其他异议项，辽宁兴宏造价咨询有限公司均未列为争议项。关于空港物流提出涉案工程存在质量问题，城建集团应支付维修费的反诉请求，经空港物流申请，一审法院委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对涉案工程是否存在质量问题、造成问题的原因、修复方案进行鉴定，鉴定机构就相关质量问题出具了鉴定意见，其中部分质量问题因形成原因不明，故鉴定机构未出具修复意见。城建集团、空港物流对该鉴定意见提出复议，鉴定机构维持了原结论。就该鉴定机构出具的修复意见，经空港物流申请，一审法院委托沈阳维华工程造价咨询有限公司进行修复费用的鉴定，该鉴定机构的鉴定结论为139,700元，其中争议项目的鉴定结论为21,301元。城建集团、空港物流对该结论提出复议，鉴定机构复议结论更正为137,434元，其中争议项目的鉴定结论为20,701元。城建集团、空港物流、桃仙机场对辽宁万隆天翔工程造价咨询有限公司确定的未包括因工期延误增加费用的工程造价为61,093,364.97元，对空港物流、桃仙机场已付款为56,432,678.02元均无异议。已付款中，城建集团提供的收据中531万元的名目为履约保证金。上述事实，有《建设工程施工合同》、《沈阳桃仙国际机场海关监督库及快件监管中心工程设计变更补充协议》、《沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心工程设计变更补充合同延期协议》、《沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心工程设计变更补充合同2延期协议》、结算审核报告、开工报告、监理部2010年度工作总结、监理日记、转款凭证、《辽兴宏工鉴字（2015）第370号鉴定报告及复议意见》、《辽宁省建设科学研究院司法鉴定所司法鉴定检验报告书SFJD2015-24号鉴定报告及复议意见》、《沈阳维华工程造价咨询有限公司2016-29号鉴定书及复议意见》、情况说明及当事人陈述笔录等证据材料，经庭审质证，一审法院予以确认，在卷佐证。一审法院认为：城建集团与桃仙机场海关监管中心筹备处、空港物流三方签订的《建设工程施工合同》、《沈阳桃仙国际机场海关监督库及快件监管中心工程设计变更补充协议》、《沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心工程设计变更补充合同延期协议》、《沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心工程设计变更补充合同2延期协议》均系当事人真实的意思表示，其内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现涉案工程已于2012年9月20日验收通过，桃仙机场海关监管中心筹备处作为桃仙机场的下设部门及发包方，空港物流作为工程的实际委托方，均有按合同约定给付城建集团工程款的义务。现各方对未包括因工期延误增加费用的工程造价为61,093,364.97元及已付款为56,432,678.02元均无异议，故空港物流、桃仙机场还应给付城建集团工程款1,606,018.7元（61,093,364.97元×95％-56,432,678.02元）。关于空港物流、桃仙机场应否给付欠付工程款利息一节，空港物流、桃仙机场提出剩余未给付的款项为履约保证金，根据合同约定履约保证金无需支付利息的抗辩意见，对此，一审法院认为因空港物流、桃仙机场已付款项中记载其已返还了履约保证金，故对空港物流、桃仙机场提出的该抗辩意见，一审法院不予采信，空港物流、桃仙机场应支付城建集团前述工程款的利息，根据合同中空港物流、桃仙机场应在双方确认工程造价后的30日内支付至结算价的95%的约定，空港物流、桃仙机场应自2014年1月10日起给付城建集团1,606,018.7元的利息至实际给付之日为止，其标准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。关于城建集团要求空港物流、桃仙机场给付质保金1,832,800.95元的诉讼请求，因质保金总额为3,054,668.2元，涉案工程自竣工验收至今，根据合同约定已符合质保金返还60%的条件，故对城建集团的该项诉讼请求一审法院予以支持。关于城建集团要求空港物流、桃仙机场返还其履约保证金利息的诉讼请求，因根据双方合同约定，履约保证金应在双方争端解决后无息返还，现双方争议并未解决，根据前述约定，城建集团该项诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于城建集团要求空港物流、桃仙机场给付工期延期导致城建集团各项经济损失的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第二百八十四条的规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”现城建集团提出的证据能够证明因空港物流、桃仙机场存在开工日期延期、配套施工不及时等行为，且前述原因对工期逾期均有直接影响，涉案合同存在设计变更，城建集团、空港物流、桃仙机场对工期延期一事最终亦通过签订延期协议予以了确认，故空港物流、桃仙机场应对城建集团因工期延期而导致的损失予以赔偿。城建集团的损失经鉴定为7,400,958.52元，其中840,451.96元为争议项。对争议项内容，一审法院认为空港物流、桃仙机场对城建集团的赔偿应以城建集团的实际损失为基础，鉴定机构所采用的鉴定依据客观反映了2011年、2012年建设工程人工费大幅上涨的实际情况，故一审法院对城建集团的损失为7,400,958.52元予以确认。但因造成工期延期虽主要因空港物流、桃仙机场前述行为造成，但城建集团亦未完全排除其自身原因造成工期延期的可能性，且考虑亦存在天气原因等不可抗力的因素，一审法院酌定空港物流、桃仙机场按城建集团实际损失的80%予以赔偿，即应赔偿城建集团损失5,920,766.8元。就反诉部分，关于空港物流要求城建集团给付其逾期竣工违约金的诉讼请求，因双方已签订工期延期协议，城建集团无违约行为，空港物流该项请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于空港物流要求城建集团承担工程维修费的主张，经一审法院委托鉴定，能够确定系因城建集团原因造成的质量问题的修复费用为该鉴定单位的鉴定结论为137,434元，其中争议项目的鉴定结论为20,701元，对争议项目，鉴定机构建议待查明渗漏原因、管材渗漏，再确定是否记取，一审法院对鉴定机构的意见予以采信，城建集团应给付空港物流修复费用116,733元（137,434元-20,701元）。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、桃仙机场、空港物流于本判决生效后十日内，给付城建集团1,606,018.7元；二、桃仙机场、空港物流于本判决生效后十日内，给付城建集团工程款1,606,018.7元的利息，自2014年1月10日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；三、桃仙机场、空港物流于本判决生效后十日内，给付城建集团质保金1,832,800.95元；四、桃仙机场、空港物流于本判决生效后十日内，给付城建集团损失5,920,766.8元；五、城建集团于本判决生效后十日内，给付空港物流修复费用116,733元；六、驳回当事人其他诉讼请求。本诉案件受理费117,858元，由桃仙机场、空港物流承担，反诉案件受理费8,948元，由城建集团承担。鉴定费173,570元，由桃仙机场、空港物流承担80,000元，由城建集团承担93,570元。如上述义务人未按时履行金钱给付义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据并申请证人到庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。空港物流、桃仙机场二审提供如下证据：1.合同（协议）评审会签单、2.工程款发票。欲证明：1.2014年8月19日，空港物流、桃仙机场为配合城建集团开具工程款发票，同日，各方签订了《沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心工程施工合同延期协议》、《沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心工程工程设计变更补充合同延期协议》《沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心工程补充合同2延期协议》，上述延期协议签订时，工程已经竣工验收两年时间；2.工程款发票开具时间均在延期协议签订日之后，8张发票共计63,569,118元，亦可说明延期协议的签订目的。城建集团对空港物流、桃仙机场二审所举证据的质证意见：对证据1.合同（协议）评审会签单，真实性无法确认，但原件与复印件形式上是一致的；对证明内容有异议，这组证据与本案争议焦点没有关联，实际上本案所争议的是关于三份合同延期协议的效力问题，空港物流、桃仙机场依据评审会签单来表述一个事实，延期协议意思表示不真实，这恰恰与其举证的证据相矛盾，这份会签单恰恰说明了是经过空港物流、桃仙机场内部领导的同意，而且是不同的领导相互会签出来的，在合同内容清晰又经过内部领导会签，其仍说意思表示不真实，是违反常理的。此外，从法律上说，空港物流、桃仙机场并没有陈述清楚否认延期协议效力的法律依据是什么。一审充分查明了城建集团向法庭所出示的延期原因的证据，结合全案作出的责任认定。一审中，关于延期的事实，我们向法庭举出8份证据来说明原因，而不是仅凭三份延期协议来确定责任。对证据2.工程款发票，真实性经核实予以确认。但对空港物流、桃仙机场证明事项有异议，该发票不能证明延期协议的签订的目的，也无法证明延期协议的签订时间。这组证据与本案归纳的争议焦点没有关联性，只是证明一个付款事实。延期协议载明双方解决的不仅是工期的问题，也对责任进行了分配，工期延期是因为工艺流程、设计、天气等原因，工艺流程、设计是发包人的原因，延期协议恰恰是双方对于延期责任的说明和分配。本院对空港物流、桃仙机场二审所举证据的分析与认定：对证据1.合同（协议）评审会签单、证据2.工程款发票的真实性均予以确认，但因合同（协议）评审会签单为单方制作，所以不足以证明签订会签单的同日即2014年8月19日签订的三份延期协议及签订三份延期协议的目的。空港物流、桃仙机场申请证人陈某出庭，陈某出庭作证：“工程延期”是非施工方的原因，“工程延误”是施工方的原因。工程延期是要经过法定程序的，需要施工方有书面申请，书面申请之后递交给监理部，监理部通过专业知识来判断是否为工程延期。在桃仙机场的项目中从开工到竣工都没有相关的工程延期的申请，也没有延期申请的程序，施工方没有提出工程延期的申请。监理日记等资料保存期为两年，两年之后就不保存了，不能作为工程延期判断的依据。空港物流、桃仙机场对陈某证言的质证意见是：证人只证明一件事即在施工过程中城建集团从未向监理方提出过工程延期的签证要求，从一审到二审城建集团也没有向法庭出示监理方向城建集团签发的工程延期的确认文件，在建设工程施工过程中发生的气侯原因、设计变更原因以及其他可能影响施工活动原因并不必然影响工程的总施工期限。根据《建设工程施工合同》的约定，合同的标准条款第十三条以及索赔的第三十六条规定，当乙方需要工程延期的时候或者是乙方有索赔事项的时候必须按照合同约定向工程师发出索赔通知等程序，如果乙方没有按照合同约定提出发出索赔通知就视为该事项不影响合同总工期。城建集团对证人陈某的证言质证意见是：1.我方认为证人出庭作证是待证事实的确认，但是通过刚才证人出庭我们发现证人没有明确的待证事实，空港物流、桃仙机场陈述的是其自己的问题，而不是证人出庭作证要证明的问题。所以，我认为证人陈述的不具备证明效力。2.关于空港物流、桃仙机场所提到的不必然影响工期总施工期限的意见作回应，这个不是证人证明的事项，这是一个法律问题不是事实问题。合同中约定的只是一个程序上的约定，双方并没有作出失权上的约定。3.证人所陈述的相关事实与监理会议纪要记载的事实明显不符，比如说证人向法庭提出涉案的工程没有履行索赔的程序，没有正常的延期。这点与城建集团向法庭提供的由陈某在2011年3月4日参与的会议纪要中所确认的事实相矛盾，这个会议纪要提出来由于拆除大棚等原因竣工时间在2011年10月1日，在2010年监理工作总结当中也将竣工日期进行了顺延，所以证人在工期顺延这一事实上陈述的事实与当时监理的记载是不一致的，证据效力有明显瑕疵。4.证人说监理判断事项是要有依据的，否则无法判明，但是他提供的工期顺延需要履行程序没有提出依据，并且证人又对双方签订的施工合同并不了解，所以证人想证明的索赔程序这一事实是前后矛盾的陈述，这个事项不应该被法庭所认定。本院对证人陈某证言的分析与认定：证言应是证人对其所知道的案件情况的客观陈述，而陈某在本庭上的陈述并非是对本案事实的证实，故其证言不能作为认定本案事实的依据。本院对原审判决认定事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年3月4日《会议纪要》记载：“李总监汇报：工程原计划为2010年5月20日开工，2010年12月31日竣工，由于拆南航集装箱大棚及后续资金未落实等原因工程拖入了2011年，指挥部准备今年10月1日交工”。上述事实，有2011年3月4日《会议纪要》在卷佐证，业经质证，足资认定。本院认为，根据空港物流、桃仙机场的上诉请求及城建集团的答辩意见，本案二审争议焦点：一是桃仙机场、空港物流是否应给付城建集团所欠工程款1,606,018.7元的利息（自2014年1月10日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）及质保金1,832,800.95元；二是空港物流、桃仙机场是否应给付城建集团损失5,920,766.8元、城建集团是否应对桃仙机场、空港物流承担5,309,318.5元违约金的责任。（一）关于桃仙机场、空港物流是否应给付城建集团所欠工程款1,606,018.7元的利息（自2014年1月10日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）及质保金1,832,800.95元问题首先，关于桃仙机场、空港物流是否应给付城建集团所欠工程款1,606,018.7元的利息问题。三方在《建设工程施工合同》中约定：“经发包人委托的工程造价咨询部门最终审核，并经双方确认的工程造价即为结算价，在双方确认工程造价后的30日内支付至结算价的95%”。案涉工程验收通过后，造价咨询公司经审核、确定工程造价为61,093,364.97元，并将该结算报告于2013年12月10日送达给空港物流、桃仙机场及城建集团，三方对造价咨询公司审核确认的工程造价61,093,364.97元（未包括因工期延误增加费用）及空港物流、桃仙机场已付款56,432,678.02元均无异议。据此，空港物流、桃仙机场依约应从2013年12月10日起30日内给付城建集团结算价的95%即58,038,696.72元工程款。而至今空港物流、桃仙机场尚欠城建集团工程款1,606,018.7元，故原审判决空港物流、桃仙机场从2014年1月10日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向城建集团支付尚欠工程款的利息，并无不当。对于桃仙机场、空港物流上诉称“其与城建集团就人工费、材料费增加等事项未能与空港物流、桃仙机场达成一致意见，因此，在工程结算价款金额未最终确定前，依据合同约定城建集团无权索要后续款项”一节，因城建集团主张空港物流、桃仙机场给付其剩余工程款1,606,018.7元，是基于三方认可的结算价61,093,364.97元计算的，其中并未包括工程延期增加的费用，所以，空港物流、桃仙机场的这一上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。其次，关于空港物流、桃仙机场是否应给付城建集团质保金1,832,800.95元问题。三方在《建设工程施工合同》中约定“质量保修金为结算价的5%。在质量保修期1年后十（10）日内支付质量保修金的60%”。而本案所涉工程保修期已过1年，空港物流、桃仙机场依约应向城建集团支付60%的质保金。因本案所涉工程的质保金为3,054,668.25元（61,093,364.97元×5%），故原审判决空港物流、桃仙机场给付城建集团质保金1,832,800.95元（3,054,668.25元×60%），并无不当。（二）空港物流、桃仙机场是否应给付城建集团损失5,920,766.8元；城建集团是否应对桃仙机场、空港物流承担违约金5,309,318.5元的责任问题原审判决空港物流、桃仙机场给付城建集团损失5,920,766.8元，系基于辽宁兴宏造价咨询有限公司鉴定因工期延至2012年9月20日竣工而产生的损失金额共计7,400,958.52元，最终酌定空港物流、桃仙机场承担80%的赔偿责任而得来。对此，从现有证据看，空港物流、桃仙机场与城建集团在《建设工程施工合同》中约定的开工日期为2010年5月20日、竣工日期为2010年12月31日，而该合同签订后，城建集团实际开工时间为2010年7月4日，城建集团曾提出因该开工时间的延误，施工时间拖入雨季影响了施工进度（监理单位赛瑞斯公司对此事实予以了记载）；2011年3月4日的《会议纪要》记载“由于拆南航集装箱大棚及后续资金未落实等原因工程拖入了2011年”；2012年4月24日，空港物流、桃仙机场与城建集团签订了《沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心工程设计变更补充合同》，变更了所建项目设计。可见，案涉工程延期至2012年9月20日竣工，桃仙机场、空港物流存在开工日期延期、配套施工不及时、设计变更等主要责任。所以，原审在已考虑天气原因等不可抗力因素及不能排除城建集团造成延期的可能性的情况下，判决空港物流、桃仙机场承担因工程延期造成城建集团的损失的80%责任即5,920,766.8元，符合公平原则。而桃仙机场、空港物流上诉称“本案中，城建集团从未按合同约定程序进行过任何的索赔，应视为相关事件不影响工期或城建集团放弃索赔权利”一节，其没有事实及法律依据，故本院对其这一上诉理由不予支持。对于桃仙机场、空港物流关于城建集团应向其支付违约金5,309,318.5元的上诉理由。因导致案涉工程延期竣工，空港物流、桃仙机场负有主要责任，而其没有证据证明城建集团对工程延期存在违约；且空港物流、桃仙机场针对案涉工程与城建集团又签订三份延期协议，约定工期延至2015年2月18日，其亦未提出城建集团存在违约的事实，故空港物流、桃仙机场主张城建集团向其支付逾期竣工违约金，依据不足。而原审据此未判决城建集团承担违约责任，并非是“免除”城建集团的违约责任，因此，空港物流、桃仙机场上诉关于“免除城建集团逾期竣工违约责任的同时，亦应视为对空港物流、桃仙机场违约责任的豁免，即此种豁免应为双向豁免。那么一审判决在驳回反诉中空港物流逾期竣工违约金请求的同时，亦应驳回本诉中城建集团关于工期延误损失的相关诉求”一节，缺乏事实及法律依据，故本院对其这一上诉理由亦不予支持。综上，桃仙机场、空港物流的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费：沈阳空港物流有限公司预交106,892元、沈阳桃仙国际机场股份有限公司预交77,317元，均各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 辉审 判 员  郑锦弘审 判 员  陈 建二〇一八年三月八日法官助理  赵明娇书 记 员  李 婷