浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙11民终342号上诉人（一审原告）：安松林，男，1975年2月2日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。委托诉讼代理人：赵洁茹，浙江汇时律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：丽水市南明建筑工程有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区北苑路***号***室。统一社会信用代码：XXX0XP。法定代表人：钟石忠。一审被告：浙江俊达仪表股份有限公司。住所地：浙江省丽水市水阁工业区中二路与西一路交界处。统��社会信用代码：XXXL78。法定代表人：舒伟玲。委托诉讼代理人：张帮，浙江丽阳律师事务所律师。上诉人安松林因与被上诉人丽水市南明建筑工程有限公司（以下简称南明建筑公司）、一审被告浙江俊达仪表股份有限公司（以下简称俊达仪表公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初6467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安松林上诉请求：依法撤销丽水市莲都区人民法院作出的（2016）浙1102民初6467号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认��上诉人应就被上诉人与一审被告之间是否已就案涉工程的工程款进行结算及被上诉人是否欠付一审被告工程款的情况进行举证，属于举证责任分配错误。1、在一审答辩中，被上诉人认为上诉人完成水电工程量为505000元，被上诉人也支付了上诉人505000元工程款并提交了付款凭证。从上诉人的该答辩中，可以清楚反应一个事实，不管双方对工程量及工程总价款、实际付款金额的争议如何，被上诉人是按照自认的“工程量”直接支付给上诉人“工程款”的，并没有将水电工程的工程款支付给一审被告，双方直接对接水电工程款项。至于上诉人与一审被告的法律关系如何，不影响上诉人与被上诉人之间工程款的结算及支付。2、上诉人、被上诉人及一审被告对于上诉人是案涉水电安装工程的实际施工人这一事实均确认无疑。对于付款情况，无争议的付款金额为425000元，对于水电工程工程量及工程价款已有鉴定结论，被上诉人对未支付工程款部分，仍应承担相应付款责任。被上诉人俊达仪表公司辩称，1、本案的水电安装工程施工合同的相对方为被上诉人与南明建筑公司，安松林以及案外人俞永仕系南明建筑公司的员工，而非实际施工人，其行为代表的是南明建筑公司，故安松林并非本案适格的诉讼主体。2、工程施工过程中存在偷工减料现象，鉴定意见也显示部分材料是我们自行购买。3、根据鉴定结论，被上诉人已经超付了工程款。4、本案已经超过诉讼时效。一审被告南明建筑公司书面陈述，1、安松林并非南明建筑公司雇佣的员工；2、南明建筑公司与俊达仪表公司未签订水电安装合同；3、南明建筑公司没有将项目的水电安装分包给安松林，安松林作为自然人不具备分包水电安装工程的资格；4、本案已超过诉讼时效。安松林向一审法院起诉请求：1、依法判令南明建筑公司立即支付其工程款人民币395143元并支付逾期利息（从起诉日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项还清之日止）；2、俊达仪表公司在欠付工程款范围内支付工程款。一审法院认定：浙江俊达仪表股份有限公司的前身系浙江俊达仪表有限公司，其于2013年6月28日完成工商变更登记。2007年4月10日，俊达仪表公司与南明建筑公司签订《水电安装工程施工合同》，约定俊达仪表公司将2#厂房水电安装工程交由南明建筑施工，安松林作为南明建筑公司一方在合同上签字。其中，合同第四条约定：工程为包工包料，按水电安装工程定额直接费计算，预算价562192元，但结算价格以审计为准。合同第五条第1点约定：甲方（俊达仪表公司）每月按工程进度支付40%工程款给乙方（南明建筑公司）。剩余60%工程款除留质保金3%外，在竣工验收合格后五个月内由甲方支付给乙方。合同第七条约定：乙方按国家法律、行政法规关于工程质量保修的有关规定，对交付甲方使用工程十二月质保期内由乙方保修，保修期满半年内付清3%余款。此外，合同还就其他事宜及双方权利、义务作了约定。合同签订后，案涉工程于2007年9月11日通过水电验收。安松林以南明建筑公司、俊达仪表公司未能完全支付工程款为由诉至法院。一审法院认为，一、关于安松林、南明建筑公司、俊达仪表公司三者之间的关系，根据安松林提供的《水电安装工程施工合同》，甲方为俊达仪��公司，其在合同上盖章确认将水电安装工程交由他人施工。关于合同相对方是南明建筑公司还是安松林，应结合下述证据综合分析：1、《水电安装工程施工合同》载明的乙方为南明建筑公司，然该公司未在合同上签章，但在项目负责人处有安松林的签字。2、2007年10月的工程联系单上有“丽水市南明建筑工程有限公司俊达仪表公司项目部”的签章，且安松林在施工单位负责人处签字。3、由丽水市城建档案馆保管的浙江俊达仪表2#厂房图纸会审记录（含建施、水施、电施）、房屋建筑工程竣工验收备案表、竣工验收报告资料均有俊达仪表公司、南明建筑公司以及浙江处州建筑设计研究院等的盖章。从上述资料看，俊达仪表公司是将2#厂房全部工程交由南明建筑公司施工，且在会审记录中明确记载了俞永仕、安松林、罗有庭为南明建筑公司人员���4、相关竣工图纸均载明施工单位为南明建筑公司。综合以上四组证据，一审法院认定俊达仪表公司签订的《水电安装工程施工合同》的相对方是南明建筑公司。至于安松林和南明建筑公司之间的关系，一审法院认为从现有证据看，无法直接判断安松林的行为是否属于履行南明建筑公司职务行为或者其与南明建筑公司是否为挂靠与被挂靠关系亦或其他关系。二、安松林就案涉水电安装工程款的起诉是否超过诉讼时效。一审法院认为，关于合同价款的支付条款主要体现在《水电安装工程施工合同》第四条和第五条。其中第四条约定，工程包工包料，承包价562192元，但结算价格以审计（以一定的方式进行工程结算）为准。第五条约定，工程款应在工程竣工验收合格后五个月内支付。合同第五条约定的付款前提是双方能够确定合同的价款，而第四条的约定则确定了合同价���以审计为准。关于案涉工程是否确已结算，仅凭浙江中际造价师事务所出具的证明无法证实。因此，安松林的起诉并未超过诉讼时效。三、南明建筑公司、俊达仪表公司是否需要承担支付工程款的责任，尚需支付工程款的数额。一审法院认为，若安松林以其诉状中所载理由即俊达仪表公司为发包人，南明建筑公司为承包人，安松林为实际施工人向两公司主张工程款，则安松林应首先证明其与南明建筑公司之间是否存在分包、挂靠等法律关系。除此，还应就两公司是否已就案涉工程的工程款进行结算，俊达仪表公司是否欠付南明建筑公司工程款等进行举证。若安松林以其当庭陈述即《水电安装工程施工合同》系其与俊达仪表公司单独所签，与南明建筑公司之间不存在任何关系为由主张俊达仪表公司支付欠付的工程款，则该陈述与一审法院已查明的事实明显不符，且��松林也并未因此撤回对南明建筑公司的起诉。故安松林主张南明建筑公司支付欠付的工程款，并由俊达仪表公司在欠付工程款范围内向其支付，缺乏事实和证据支持。综上，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。安松林先是主张南明建筑公司承建了俊达仪表公司2#厂房水电安装工程，其是案涉工程的实际施工人，南明建筑公司应支付相应工程款，俊达仪表公司应在欠付工程款范围内支付应付工程款。但安松林未能证明其与南明建筑公司之间的关系，也未能证明俊达仪表公司仍欠付南明建筑公司工程款。此后，安松林又当庭变更陈述称其与南明建筑公司之间不存在任何关系，《水电安装工程施工合同》系由其与俊达仪表公司单独���签，且相应工程款也是由俊达仪表公司直接支付给安松林。一审法院认为，安松林陈述其与南明建筑之间不存在任何关系明显与事实不符。此外，安松林和俊达仪表公司对已支付部分的工程款领款人员存有争议（俊达仪表公司认为部分工程款已由南明建筑公司的俞永仕领取），并非如安松林所述全部直接支付给安松林。综上，安松林自身对所诉事实认知不清、举棋不定、自相矛盾，一审法院结合案涉相关证据、事实认定安松林的诉请无依据，不予支持。另，因安松林对上述前置事项的举证不能，法院对是否就鉴定报告所确认的工程造价结论以及争议事项与非争议事项金额进行认证已无意义，故不予评述。南明建筑公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响法院依法对本案作出判决。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回安松林的诉讼请求。案件受理费人民币7227元，减半收取3613.5元，由安松林负担。二审中，俊达仪表公司提交了以下证据：一、《建设工程施工合同》、《丽水市经济开发区施工直接发包意见情况表》、《工程竣工验收报告》、《建筑工程预算表》，待证：1、俊达仪表公司将2#厂房建设项目总包给南明建筑公司施工建设，包括基础、主体、水、电的事实；2、俞永仕系南明建筑公司的员工，担任南明建筑公司俊达仪表公司项目部的项目经理的事实。二、《丽水市俊达仪表公司1#厂房安装工程竣工结算审定书》，待证：南明建筑公司刻有“丽水市南明建筑工程有限公司俊达仪表公司项目部”章以及俊达仪表公司1#厂房的水电也是由南明建筑公司施工的事实。三、《浙江俊达仪表2#厂房工程竣工报告》，待证：俊达仪表公司将案涉水电工程承包给南明建筑公司。安松林质证认为，上述证据均是为了验收需要才制作的材料，因为个人没有资质，故不能进行工程验收，要以南明建筑公司的名义进行整个工程的验收；从合同签订时间来看，如果整个工程均由南明建筑公司施工，被上诉人根本无需就水电工程另行与上诉人签订合同，从工程款支付情况也反映出本案上诉人是实际施工人；另第二组证据为1#厂房情况，并非案涉2#厂房的情况，与本案无关联性。本院于2018年3月6日向俞永仕作了调查并制作了谈话笔录，经质证，上诉人安松林对谈话笔录的真实性、合法性无异议，并认为该笔录可以证明被上诉人并没有通过俞永仕向安松林汇款的事实以及电缆沟及盖板系安松林施工��事实。被上诉人对该谈话笔录的形式真实性、合法性无异议，但提出俞永仕陈述的部分事实不真实，俊达仪表公司确实将部分款项汇给俞永仕，其中部分款项是支付给安松林，其认可俞永仕是南明建筑公司的员工并代表南明建筑公司签订施工合同。南明建筑公司对上述证据均未发表质证意见。本院经审查认为，上诉人提交的证据二与本案无关联，不予认定，对上诉人二审提交证据一、三的真实性、合法性以及本院向俞永仕的谈话笔录的真实性、合法性予以认定，对证据的关联性，本院将在认定事实和说理部分作综合认定。经审理，本院认定如下事实：浙江俊达仪表有限公司系浙江俊达仪表股份有限公司的前身，其于2013年6月28日完成工商变更登记。案涉2007年4月10日签订的《水电安装工程施工合同》上载明俊达仪表公司为甲方、南���建筑公司为乙方，在落款处，甲方由舒伟玲签字并加盖俊达仪表公司印章，乙方由安松林签字，南明建筑公司未在合同上加盖其公司印章。该合同约定，甲方将2#厂房水电安装工程交由乙方施工；工程为包工包料，按水电安装工程定额直接费计算，预算价562192元，但结算价格以审计为准；甲方每月按工程进度支付40%工程款给乙方，剩余60%工程款除留质保金3%外，在竣工验收合格后五个月内由甲方支付给乙方；乙方按国家法律、行政法规关于工程质量保修的有关规定，对交付甲方使用工程十二月质保期内由乙方保修，保修期满半年内付清3%余款。此外，合同还就其他事宜及双方权利、义务作了约定。案涉工程已经竣工验收。经安松林申请，一审法院对本案所涉厂房水电安装工程的工程价款委托浙江万兴工程咨询有限公司进行鉴定，浙江万兴工程咨询有限公司于2017年11月7日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：浙江俊达仪表股份有限公司2#厂房水电安装工程造价人民币530056元。与申请结算造价对比，减少245087元。鉴定结论中，包含双方争议事项金额37523元，未包含争议事项38196元。未包含的争议款项为：1、电缆沟及盖板的制作安装费用30512元，理由是不属于施工合同范围，水电竣工图中无相应施工节点图；2、动力配电箱一台，设备费为7684元。俊达仪表公司对该鉴定报告无异议，确认工程造价为530056元，安松林在二审庭审中明确，仅对鉴定报告未将电缆沟及盖板制作费用计入工程造价有异议，对其他部分虽有异议但不再主张。安松林确认，案涉工程已付工程款为425000元。经审查，该部分工程款均由俊达仪表公司而非南明建筑支付给安松林，由安松林直接向俊达仪表公司或舒伟玲出具领款单或其他领款凭证。2007年6月30日，俊达仪表公司向俞永仕汇款280000元。本院向俞永仕调查时，俞永仕陈述：俊达仪表公司直接将水电施工发包给安松林，安松林的钱没有经过南明建筑公司，也没有经过其个人账户，都是俊达仪表公司直接支付给安松林；南明建筑公司仅承包了土建工程，未承包水电工程，其系南明建筑公司的员工，负责工程土建部分的施工；电缆沟工程并非南明建筑公司施工，而是安松林在做。一审中，南明建筑公司在向一审法院出具的书面《情况说明》中明确，关于俊达仪表公司2#厂房水电安装工程，合同由安松林自行与俊达仪表公司签订，实际施工人为安松林，电缆沟及盖板制作安装由安松林施工，由安松林施工的工程全部费用由安松林与俊达仪表公司结算，相关费用也未经过南明建筑公司。一审庭审中，俊达仪表公司承认，案涉工程施工人是安松林，实际操作中，��程款亦直接支付给安松林，其知道安松林是挂靠在南明建筑公司。另查明:在俊达仪表公司与南明建筑公司签订的《建设工程施工合同》中，约定施工范围为施工图纸范围内，在该合同附件3——《房屋建筑工程质量保修书》中写明：施工图纸范围内（基础、主体、水、电）。《丽水市经济开发区施工直接发包意见情况表》、《工程竣工验收报告》、《建筑工程预算表》、《浙江俊达仪表2#厂房工程竣工报告》均有南明建筑公司的盖章，内容中反映，南明建筑公司将水电施工内容一并报工程预算，一并进行竣工验收。本院认为，案涉《水电安装工程施工合同》虽在抬头中列明甲方为俊达仪表公司、乙方为南明建筑公司，但落款处乙方仅安松林签字，南明建筑公司并未盖章���故仅能认定合同签订主体为俊达仪表公司与安松林。俊达仪表公司如认为安松林系代表或代理南明建筑公司签订合同，应提交相应证据证明。结合本案证据及各方当事人陈述，首先，安松林非南明建筑公司法定代表人或负责人，无权代表南明建筑公司；其次，安松林未取得南明建筑公司的授权文件，其签订合同的行为不构成有权代理；其三，安松林的签字行为亦不成立表见代理。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，除俊达仪表公司自己的陈述外，无充分证据证明安松林系南明建筑公司的员工，且俊达仪表公司在一审庭审中亦承认其明知安松林系挂靠在南明建筑公司，说明其明知安松林非南明建筑公司员工，故安松林的身份不应导致俊达仪表公司产生安松林有代理南明建筑公司的客观表象，南明建筑公司主观上亦存在较大过错，不符合表见代理的构成要件。另外，从合同履行情况来看，工程价款的结算和支付均在俊达仪表公司与安松林之间进行，亦可说明俊达仪表公司与安松林在签订合同以及履行合同过程中均将对方认定为是合同相对方。故本院认定，案涉《水电安装工程施工合同》的合同相对方应为俊达仪表公司与安松林。虽俊达仪表公司二审中提交的《建设工程施工合同》中有俊达仪表公司承包工程范围包括水电的表述，但双方并未实际履行，与本案处理并不矛盾，且即使南明建筑公司代表施工单位在案涉工程竣工验收阶段进行了签字盖章，结合合同签订时双方的真实意思表示及目前建设工程施工领域的现状，亦不能反驳案涉合同系由俊达仪表公司与安松林签订并实际履行的事实。故上诉人请求俊达仪表公司���欠付工程款范围内向其承担支付工程款义务符合法律规定。关于案涉工程俊达仪表公司尚应支付安松林的工程款数额问题。虽案涉合同因安松林没有相应资质而无效，但案涉工程已经竣工验收，安松林有权请求按照合同约定支付工程款。首先，双方对工程造价的争议在于电缆沟及盖板的制作安装费用30512元是否应计算在工程造价内。俊达仪表公司认为该部分工程应为土建工程范围，系由南明建筑公司施工完成，但南明建筑公司明确表示该部分工程并非由其完成，而是由安松林施工完成，在俊达仪表公司不能提供其他证据证明该项目系由他人完成的情况下，本院结合当事人陈述及俞永仕的证言、工程联系单等证据认定电缆沟及盖板的制作安装费用30512元应计入安松林施工的工程造价内。因双方对《工程造价咨询报告书》的鉴定结论���他部分无异议，故案涉工程造价应为560568元。其次，关于已付工程款，俊达仪表公司认为其已支付的工程款数额为505000元，安松林认可收到工程款为425000元，双方争议的款项为俊达仪表公司于2007年6月30日向俞永仕汇款280000元中80000元能否作为安松林的已收工程款。对此，俊达仪表公司除提供了支付给俞永仕的汇款凭证及公司内部做账材料外，不能提交安松林收到该笔款项的相关证据，结合安松林对其他收到的款项均进行签字确认的事实以及俞永仕与南明建筑公司的陈述，本院认定该笔款项不能计入安松林已收工程款之中。故本案俊达仪表公司还应支付安松林的工程款数额为135568元。因双方合同约定结算价格以审计为准，但双方均未提交审计导致工程造价不能确定，上诉人的起诉并未超过诉讼时效，上诉人主张支付工程逾期支付利息的诉讼请求也因此不予支持。综上，对上诉人安松林的上诉请求中的合理部分，本院予以支持，对其不合理部分，依法予以驳回。一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初6467号民事判决；二、被上诉人浙江俊达仪表股份有限公司于判决生效后十日内支付上诉人安松林工程款135568元；三、驳回上诉人安松林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3613.5元，由上诉人安松林负担2373.5元，由被上诉人浙江俊达仪表股份有限公司负担1240元；二审案件受理费7227元，由上诉人安松林负担4767元，由被上诉人浙江俊达仪表股份有限公司负担2460元。本判决为终审判决。审 判 长  吕 湘审 判 员  汤丽军审 判 员  刘 斐二〇一八年三月二十一日代书记员  应煜丽