安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终747号上诉人（原审被告）：施正，男，1970年3月28出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：陈冲，安徽汉合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张遂南，女，1970年2月26日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：汤春生，男，1959年2月15日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。被上诉人（原审原告）：巫迺琼,女，1962年9月12日出生，汉族，住安徽省肥西县。被上诉人（原审原告）：吴胜才，男，1963年3月4日出生，汉族，住安徽省肥西县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡世友，安徽世邦律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡翔龙，安徽世邦律师事务所律师。上诉人施正、张遂南因与被上诉人巫迺琼、吴胜才民间借贷纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初827号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施正上诉请求：撤销一审判决，改判施正不承担还款责任。事实和理由：一、双方在2012年4月23日签订的《投资合作协议》已经实际履行，后又予以变更，符合意思自治，不违反法律的强制性规定，一审法院不应对于已经完成的行为再予以审理，并认定协议究竟是何种法律关系。在投资协议解除后，仅仅应当退还投资款，对于利息并没有任何约定。即使双方将投资变更为借贷，那么施正也只是尚欠38.5万元，不应当给付利息。二、2015年1月1日施正出具的两份借条，没有实际履行。156万元的借条，巫迺琼与吴胜才并无证据证明该款项是如何支付的，120万元借条中载明是上述借款的利息，但该利息是如何计算得出，也不得而知。施正与张遂南在2014年8月18日已经解除了婚姻关系，该两张借条与张遂南没有任何关系。综上，虽然当时约定投资到施正的公司，施正是履行公司的职务行为，巫迺琼与吴胜才应当起诉公司，但是施正本着解决问题的态度自愿偿还投资款项，可是巫迺琼与吴胜才苦苦相逼，按没有实际出借的借条起诉，于情于理不合，请求二审法院依法予以改判。张遂南上诉请求：撤销一审判决，改判驳回巫迺琼与吴胜才对张遂南的诉讼请求。事实和理由：一、《投资合作协议》抬头部分所列甲方为深圳满石电子有限公司，张遂南是该公司的法定代表人，代表公司签订协议，同时，张遂南也没有向巫迺琼与吴胜才出具借条，因此，其不是本案适格被告。二、《投资合作协议》对投资方向、规模、期限、回报等作出了约定，如果是借款协议根本不需要作出这些约定。巫迺琼与吴胜才将投资款支付至深圳满石电子有限公司的法定代表人张遂南个人账号，并由张遂南代表公司向巫迺琼与吴胜才出具了收到投资款的收条，巫迺琼、吴胜才与深圳满石电子有限公司构成投资合作关系，一审法院将投资合作协议认定为民间借贷，缺乏依据。三、虽然《投资合作协议》有有利于巫迺琼与吴胜才转嫁投资风险的约定，但回避不了投资合作是共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的特征。巫迺琼与吴胜才到公司考察时，有一百多工人在生产，企业当时经营收益是能达到30%的，所以巫迺琼与吴胜才选择最大收益率，但收益是根据经营状况可大可小的，收益大，风险大。2012年9月底，新产品出现，平板电脑销售一落千丈，张遂南与施正投资全部亏损，但根据协议约定的保证投资资金安全，一直在返还巫迺琼与吴胜才的投资款，张遂南不应承担支付利息的责任。四、张遂南因有房产担保巫迺琼与吴胜才的投资资金安全，虽然没有办理抵押登记手续，属无效抵押，但还算一个担保，张遂南已就担保返还巫迺琼与吴胜才141.5万元。2012年9月2日，吴胜才因故从张遂南处借款15万元，应作为张遂南返还巫迺琼与吴胜才的投资款，这样张遂南已归还巫迺琼与吴胜才投资款156.5万元，余下23.5万元，张遂南会履行担保责任的。巫迺琼与吴胜才辩称，《投资合作协议》抬头所列深圳满石电子有限公司并不存在，本案的所有经济往来均是在施正、张遂南与巫迺琼、吴胜才之间，没有经过所谓的公司。本案名为投资，实为借贷，巫迺琼与吴胜才不参与管理，不承担经营风险，而是获得固定回报，此恰恰符合借贷法律关系特征。施正与张遂南没有清偿完本金和利息，不存在达成新的借贷的意思表示，投资和后来的借条是借款还款行为的持续。双方在协议中约定回报率为30%，实质就是对利息的约定，在2015年1月1日的借条中施正也再次明确承担利息，故施正与张遂南的上诉理由均不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。巫迺琼与吴胜才向一审法院起诉请求：施正与张遂南立即还清借款38.5万元及2016年12月31日前的利息1396043元，此后利息按照月利息一分五计算，至款清息止，本案的诉讼费及保全费用由施正与张遂南承担。一审法院认定事实：吴胜才与巫迺琼系夫妻关系，施正与张遂南原系夫妻关系，于1992年左右结婚，2014年8月18日登记离婚。2012年4月23日，吴胜才与巫迺琼作为乙方，施正与张遂南作为甲方，签订《投资合作协议》一份。协议约定：投资方向为由乙方向甲方企业（深圳满石电子有限公司）进行投资，用于甲方企业扩展生产业务，促进企业的再发展；乙方的投资规模为人民币100万元至150万元，且已实际投资额为准；投资期限为三年，以资金的给付时日为准；甲方给予乙方的年投资回报率为30%；甲方对于乙方所投资金做到确保安全不受损失，如有损失甲方负责赔偿，甲方以位上××松江区区的房产产权作为投资资金的担保；投资期满，甲方一次性退还投资款给乙方，如甲方需要投资，乙方享有优先投资的权利；在投资期限内，甲方企业如遇到生产、市场等不利因素的影响，可能满足不了给付乙方的投资回报时，甲方应及时通知乙方撤回投资，或重新协商变更投资内容；投资期间，企业的生产经营由甲方全权处理，乙方不参与、不干预；投资期满一年，甲方给付乙方一次一年的投资回报；投资范围内的其他事项，甲乙双方协商决定，决定内容视为本协议的一部分。该协议的甲方签字栏由张遂南和施正两人进行了签名；乙方签字栏由吴胜才和巫迺琼两人进行了签名。另该协议的抬头部分所列甲方注明为深圳满石电子有限公司和乙方注明为吴胜才、巫迺琼，但协议上自始未加盖深圳满石电子有限公司印章。上述《投资合作协议》签订后，2012年巫迺琼与吴胜才共计投入款项180万元，各方均无异议。具体为：2012年元月30日，吴胜才通过银行向张遂南转账50万元；2012年4月23日，现金方式向施正与张遂南支付30万元；2012年5月10日通过银行向张遂南转账17.75万元；现金方式向张遂南支付2.25万元；上述合计100万元，施正与张遂南于2012年4月23日向巫迺琼与吴胜才出具收条一份。2012年6月7日，通过银行向张遂南转账40万元；2012年6月22日，通过银行向张遂南转账20万元；以上合计60万元，由张遂南于2012年6月23日向吴胜才出具收条一份。2012年9月14日，通过银行向张遂南转账20万元；以上20万元，由张遂南于2012年9月15日向吴胜才出具收条一份。对于上述巫迺琼与吴胜才投入的款项180万元本金，施正与张遂南共向巫迺琼与吴胜才支付1415000元，且各方均愿意作为本金偿还，对此均无异议，具体还款情况如下：2014年1月10日，现金支付巫迺琼与吴胜才2万元；2014年1月30日，现金支付巫迺琼与吴胜才10万元；2014年10月11日，张遂南通过交通银行向巫迺琼与吴胜才汇款5万元；2014年12月30日，通过工行汇款5万元；2014年12月31日，支付巫迺琼与吴胜才1.8万元；2015年8月2日，张遂南向吴胜才农行卡转账20万元；2015年8月5日，张遂南向吴胜才农行卡转账20万元；2015年12月23日，张遂南向吴胜才工行卡转账40万元；2016年2月2日，张遂南向吴胜才农行卡转账12万元；2016年2月5日，支付巫迺琼与吴胜才现金13.2万元；2016年3月18日，施正向巫迺琼与吴胜才转账2.5万元；2016年5月19日，张遂南转账还款2.5万元；2016年10月9日，张遂南转账还款5万元；2016年10月14日，张遂南转账还款2.5万元。以上两比，巫迺琼与吴胜才上述《投资合作协议》签订后所投入款项180万元，尚有385000元本金未偿还属实。对于上述投资款项180万元，《投资合作协议》虽约定投资回报率30%，但本次诉讼中，巫迺琼与吴胜才自愿按利息主张，其中2015年6月30日前自愿按月利息2%主张利息，2015年6月30日后自愿按月利息1.5%主张利息。一审法院认为，本案名为投资，实为借款。理由如下：1、从双方之间签订的《投资合作协议》来看，在甲方签字盖章处有施正与张遂南签字，但并没有加盖甲方深圳满石电子有限公司的公司印章。因此，并不能认定该投资协议在甲方深圳满石电子有限公司与乙方巫迺琼、吴胜才之间形成合法有效的投资法律关系。2、从该协议内容看，并无投资合作协议的具体内容，且投资合作的第六条第三款“投资期间，企业的经营有甲方全权处理、乙方不参与、不干预。”从该条可以看出巫迺琼与吴胜才并无参与经营的意思。从此角度看，亦不能认定本案纠纷为投资纠纷。3、从双方之间的款项往来看，本案所涉款项中借款均由巫迺琼与吴胜才直接向施正与张遂南转账或者支付现金，还款亦均由施正与张遂南直接向巫迺琼与吴胜才支付，并没有通过深圳满石电子有限公司的财务进行往来；另张遂南补充提供的公司收条真实性无法认定且证明力不足以证明该笔款项被用于企业生产业务扩展，应当承担举证不能的法律后果。故针对该180万元不能认定为投资款。借款合同是借款人向出借人借款，到期后返还借款并支付利息的合同。在本案持续期间，双方之间对于各笔借款均意思表示一致，并且巫迺琼与吴胜才主张权利有《借条》、《收条》、转账凭证、《投资合作协议》、银行明细表、银行明细对账单、张遂南发送给巫迺琼的短信以及合理的解释为证，故巫迺琼与吴胜才主张本案为民间借贷纠纷，予以支持。本案，施正与张遂南于2012年总计向巫迺琼与吴胜才借款180万元，2015年后总计偿还141.5万元，尚欠巫迺琼与吴胜才方38.5万元，巫迺琼与吴胜才请求施正偿还本金38.5万元，予以支持。关于利息，经一审法院核算，巫迺琼与吴胜才主张其2016年12月31日前的利息为1396043元，此后的利息按月利率1.5%计算，款清息止，该主张并未超出法律允许的合理范围，且2015年6月30日前巫迺琼与吴胜才自愿按月利息2%主张利息，2015年6月30日后自愿按月利息1.5%主张利息，均在《投资合作协议》约定的投资回报率30%的范围内，且也为施正所写之借条认可，故对巫迺琼与吴胜才请求施正偿还巫迺琼与吴胜才利息之主张，予以保护。关于张遂南是否承担责任问题。虽张遂南与施正2014年8月18日登记离婚，但借款实际发生在双方离婚之前，且双方均签字知情，故巫迺琼与吴胜才请求张遂南与施正共同承担偿还责任，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：张遂南与施正偿还巫迺琼、吴胜才借款本金38.5万元及利息（2016年12月31日前为1396043元，此后按月利率1.5%计息，至款清息止），于判决生效后十日内一次性付清。本案一审案件受理费20829元，减半收取10414.5元及财产保全费5000元，由张遂南与施正共同负担。张遂南二审期间提交借条一份，证明胡胜才于2012年9月2日向张遂南借款15万元，请求在本案中一并处理。巫迺琼与吴胜才认为该份证据与本案无关，且不属于新证据。施正对该份证据无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《投资合作协议》虽然在抬头部分写有甲方深圳满石电子有限公司，但协议最后甲方签署人为施正与张遂南，施正与张遂南在签名时也未注明其代表深圳满石电子有限公司，之后，巫迺琼与吴胜才将款项支付给了施正与张遂南，由施正与张遂南出具收条，在巫迺琼与吴胜才未能全额收回投资款及相应固定投资报酬的情况下，施正已不是深圳满石电子科技有限公司管理人员的情况下，仍由施正与巫迺琼、吴胜才对上述债权债务进行结算，并出具相应借条，在张遂南与巫迺琼之间的短信记录中，张遂南自认其失信于巫迺琼与吴胜才，其也没有能力偿还债务，自始至终与巫迺琼、吴胜才协商、交易的相对人都是施正与张遂南，在此过程中，两人并未表明其代表深圳满石电子科技有限公司，尤其在其不再是该公司管理人员的情况下，仍认可债务，由此可知，《投资合作协议》的甲方即为施正与张遂南，其主张系代表深圳满石电子科技有限公司履行职务行为，缺乏事实依据，本院不予采信。施正与张遂南作为《投资合作协议》的甲方，应当履行合同义务，承担合同责任。虽然施正、张遂南与巫迺琼、吴胜才签订的协议中有“投资”字样，但双方究竟形成何种法律关系，仍应根据合同中约定的权利义务来加以认定。该份协议中明确约定巫迺琼与吴胜才不参与公司经营管理，同时施正与张遂南保证巫迺琼与吴胜才投入的资金安全不受损失，给予巫迺琼与吴胜才30%的年投资回报，由此确定巫迺琼与吴胜才不承担经营风险，而是获取固定的投资回报，与合作经营共担风险、共享利润存在本质区别，因而双方之间实际上形成的是民间借贷法律关系，施正与张遂南应当按照上述约定返还巫迺琼与吴胜才投资款并支付固定投资回报（等同于利息），现巫迺琼与吴胜才按照低于约定的投资回报率且不超过法律规定利率的上限要求施正与张遂南支付利息，有事实和法律依据，应予支持。张遂南主张其曾借给吴胜才15万元，但吴胜才对此不予认可，因该笔债务与本案并非基于同一事实，本案不作审理，张遂南可另案主张，张遂南要求将该款项在本案应偿还款项中予以扣除，本院不予支持。综上所述，施正与张遂南的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费17364元，由上诉人施正与张遂南共同负担。本判决为终审判决。审判长  王养俊审判员  栾 蕾审判员  于海波二〇一八年三月二十六日书记员  徐园园附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……