湖南省郴州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）湘10刑终58号原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。上诉人（原审被告人）何小平，男，1968年9月11日出生于郴州市苏仙区，汉族，初中文化，农民，住湖南省郴州市苏仙区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年3月7日被郴州市公安局苏仙分局取保候审，同年8月23日经郴州市苏仙区人民检察院决定被取保候审，同年11月2日被逮捕。2018年2月14日经本院决定被取保候审。2018年3月29日经本院决定被逮捕，现羁押于郴州市看守所。原审被告人李笑西，男，1988年11月19日出生于郴州市苏仙区，汉族，小学文化，无业，住湖南省郴州市苏仙区。因犯贩卖毒品罪于2015年8月4日被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年3月14日被郴州市公安局苏仙分局从湘南监狱押解回郴州市看守所羁押。现羁押于郴州市看守所。原审被告人何耀华，男，1993年10月30日出生于郴州市苏仙区，汉族，高中文化，农民，住湖南省郴州市苏仙区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年3月7日被郴州市公安局苏仙分局取保候审，同年8月23日经郴州市苏仙区人民检察院决定被取保候审，同年11月2日被逮捕。2017年12月11日经郴州市苏仙区人民法院决定被取保候审。原审被告人何友义，男，1974年6月6日出生于郴州市苏仙区，汉族，初中文化，农民，家住湖南省郴州市苏仙区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年3月8日被郴州市公安局苏仙分局取保候审，同年8月24日经郴州市苏仙区人民检察院决定被取保候审，同年11月2日被逮捕。2017年12月11日经郴州市苏仙区人民法院决定被取保候审。原审被告人朱利锋，男，1989年9月27日出生于郴州市苏仙区，汉族，中专文化，农民，住湖南省郴州市苏仙区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年3月9日被郴州市公安局苏仙分局取保候审，同年8月24日经郴州市苏仙区人民检察院决定被取保候审，同年11月2日被逮捕。2017年12月11日经郴州市苏仙区人民法院决定被取保候审。湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院起诉指控原审被告人何小平、何耀华、何友义、朱利锋、李笑西犯聚众斗殴罪一案，于二Ｏ一七年十二月十一日作出（2017）湘1003刑初232号刑事判决书。宣判后，何小平不服,向本院提出上诉。原审人民法院于2018年2月1日向本院移送案卷。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、审查上诉材料，讯问上诉人何小平，听取辩护人意见，认为事实清楚，该案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结，二审审理时间为55日。原判认定：2014年9月23日晚，被告人何小平因郴州市苏仙区刘仙湖工地河卵石归属问题，与崔某2、崔某3（均已判刑）等人发生纠纷，并被崔某2、崔某3等人持管制刀具打伤。当日晚23时许，何小平和被告人何友义向郴州市公安局苏某分局白露塘派出所报警。何小平回到家后，认为2013年5月27日自己因为该工地的事情被人砍成轻伤的事公安机关立案后没有处理，而且这次被人打伤也得不到处理，何小平与其子被告人何耀华商量后决定报复崔某2。因知道崔某2方人多，并携有管制刀具，何耀华便打电话要被告人李笑西组织人来帮忙报复斗殴。随后，李笑西携带一把东洋刀，并召集田某2（另案处理）、陈某2和曹某（均已判刑）与何小平等人汇合。田某2、陈某2和曹某三人得知系去打崔某2后便提前离开。李笑西又通过电话要罗某（另案处理）组织人来帮忙斗殴。罗某接到李笑西的电话时正与曾某（16周岁，另案处理）在郴州市塔美食城广场吃宵夜，罗某向曾某提出组织人一起去斗殴，曾某表示同意并电话召集了郴州市工业学校的在校学生李某1（14周岁）、刘某（15周岁）、李某2（15周岁）、周某2（16周岁）四人一起去帮忙斗殴。之后，何耀华告知被告人朱利锋已召集人报复崔某2方，并要求朱利锋开车接送人员，朱利锋表示同意。而后，何耀华、朱利锋各自开车到郴州市塔美食城广场附近搭乘周某2、曾某、罗某、李某1、刘某和李某2等人来到郴州市苏仙区千里湖山工地十字路口。何友义则开车搭乘被告人何小平、李笑西等人与何耀华等人汇合，部分汇合人员分别持了管制刀具和啤酒瓶，曾某手持管制刀具，周某2和李某1、刘某、李某2四人手持啤酒瓶。何小平与上述被召集的人员持管制刀具和啤酒瓶来到郴州市苏仙区刘仙湖工地找崔某2报复，因崔某2方的人不在公司，何小平、何友义等人便对在该工地的挖机司机被害人黄某进行殴打。离开工地后，何小平继续组织何友义、李笑西、罗某、曾某、周某2等人开车前往崔某2的住处找崔某2，因崔某2未在家里而未果。随后，何小平组织上述参与人员在郴州市苏仙区金金蒙古包吃夜宵。当晚，崔某2、崔某1和王某1（均已判刑）得知何小平正召集人员对其进行报复时，便一起到邓某3（已判刑）和邓某4（另案处理）的租住房商量对策。崔某2通知陈某1（已判刑）召集人员，王某2、曹某、陈某2、邓某2、邓某1、欧某、首志勤（均已判刑）接到通知后，先后到达该租住房。当崔某1、王某1、崔某2等人发现何小平等人在金金蒙古包夜宵店宵夜时，由陈某1和首勇前往金金蒙古包夜宵店找何小平谈判。双方协商无果后，崔某1、王某1、崔某2决定带人去金金蒙古包夜宵店殴打何小平。随后，邓某3和邓某4等人从租房内拿出管杀分发给众人，并驱车至金金蒙古包夜宵店。到达后，崔某2、邓某2和首志勤等人持管杀追砍何小平等人，何小平被砍伤。崔某1拿着刀站在金金蒙古包外指挥，王某2、陈某2和欧某持刀站在一旁，邓某4和邓某3持管杀砍包厢门，曹某、陈某1从厕所将刘某抓出来，王某1、邓某3等人殴打并砍伤刘某。离开时，邓某3将朱某停在停车场的轿车砸烂。事后，何耀华安排车辆将李笑西送回郴州市区，并开车将曾某、李某2、李某1送回到郴州市内，周某2和罗某自行回到郴州市区，朱某将朱利锋送回家中,何小平、刘某受伤入院接受治疗。经郴州市科诚司法鉴定所郴科诚所[2014]临鉴字第1207号司法鉴定意见书鉴定，黄某右上臂裂伤为3.5cm长评定为轻微伤。经郴州市旺昇司法鉴定所郴旺昇所[2014]临鉴字第556号损伤程度鉴定意见书鉴定，刘某本次左尺骨骨折、左胫骨骨折分别构成轻伤二级。经郴州市旺昇司法鉴定所郴旺昇所[2014]临鉴字第555号损伤程度鉴定意见书鉴定，何小平本次损伤现状评定为轻微伤。另查明，2017年3月7日，被告人何小平、何耀华到郴州市公安局苏某分局有组织犯罪侦查大队投案，并如实供述自己的罪行。同年3月8日，被告人何友义到郴州市公安局苏某分局有组织犯罪侦查大队投案，并如实供述自己的罪行。同年3月9日，被告人朱利锋到郴州市公安局苏某分局有组织犯罪侦查大队投案，并如实供述自己的罪行。还查明，被害人黄某对被告人李笑西、何小平、何耀华、何友义、朱利锋表示谅解。再查明，被告人李笑西犯贩卖毒品罪，于2015年8月4日被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元。刑期从2015年3月14日至2022年9月13日止。上述事实，被告人李笑西、何小平、何耀华、何友义、朱利锋在一审开庭审理过程中均无异议，并有经一审开庭举证、质证的下列证据予以证实：1、被害人黄某的陈述；2、报警案件登记表、立案决定书；3、到案说明；4、现场勘验笔录、现场方位图；5、证人崔某1、邓某1、崔某2、王某1、陈某1、崔某3、邓某2、邓某3、曹某、陈某2、王某2、欧某、首志勤、首勇、崔某4、朱某、崔某5、吴某、崔某6、王某3、李某1、李某2、周某1、崔某7、何某、首云文、田某1、刘某、罗某、周某2、曾某的证言；6、辨认笔录；7、检查笔录；8、郴州市科诚司法鉴定所郴科诚所[2014]临鉴字第1207号司法鉴定意见书、郴州市旺昇司法鉴定所郴旺昇所[2014]临鉴字第555号、第556号损伤程度鉴定意见书；9、协议、委托书、股份划定协议、土石方工程施工合同、关于土石方运输的报告、地材运输结算单；10、点菜单；11、云某汽配经营部维修单；12、湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏刑初字第249号刑事判决书；13、湖南省郴州市北湖区人民法院（2009）郴北刑初字第96号刑事附带民事判决书和（2015）郴北刑初字第244号刑事判决书；14、湖南省监狱管理局湘监管狱解函（2017）41号函；15、被告人李笑西、何小平、何耀华、朱利锋、何友义的供述及其户籍证明。原审判决认为，被告人何小平组织、指挥他人持械聚众斗殴，被告人何耀华、何友义、朱利锋、李笑西积极参加持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人李笑西、何小平、何耀华、何友义、朱利锋均已经着手实施聚众斗殴犯罪，由于被告人意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。被告人李笑西在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法实行数罪并罚。案发后，被告人何小平、何耀华、何友义、朱利锋主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，均系自首。鉴于被告人何小平、何耀华、何友义、朱利锋具有自首情节，被告人李笑西、何小平、何耀华、何友义、朱利锋均系犯罪未遂，并取得被害人的谅解，均具有悔罪表现，依法均可对其减轻处罚。对被告人何耀华、何友义、朱利锋均适用缓刑不致再危害社会。据此，原审法院对被告人李笑西适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定；对被告人何小平适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定；对被告人何耀华、何友义、朱利锋均适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，分别判决如下：一、被告人李笑西犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，原贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金一万元；二、被告人何小平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月；三、被告人何耀华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；四、被告人何友义犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；五、被告人朱利锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。上诉人何小平提出：其系主动投案，一审法院量刑过重，请求二审法院改判缓刑。经审理查明：本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审法院认定本案事实的证据，已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，查证属实。上诉人何小平在二审审理期间未提出新的证据。本院对原审判决所列举的证据和认定的事实予以确认。另查明，二审期间，因案件审理需要，本院向何小平的经常居住地湖南省郴州市苏某区司法局发出《社会调查评估委托书》。郴州市苏某区司法局经调查，证实何小平的妻子无业，二人育有一子（即原审被告人何耀华），家庭无任何经济来源，无住房，且何小平再犯风险较高，不具备监管条件，建议本院对何小平不适用社区矫正。本院认为，上诉人何小平因遭到崔某2、崔某3等人的殴打，而意欲报复，组织他人持械聚众斗殴，原审被告人何耀华、何友义、朱利锋、李笑西积极参加持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人李笑西、何小平、何耀华、何友义、朱利锋均已经着手实施聚众斗殴犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。原审被告人李笑西在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有漏罪，依法应当数罪并罚。案发后，原审被告人何小平、何耀华、何友义、朱利锋主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，均系自首。鉴于原审被告人何小平、何耀华、何友义、朱利锋具有自首情节，原审被告人李笑西、何小平、何耀华、何友义、朱利锋均系犯罪未遂，并取得被害人的谅解，均具有悔罪表现，依法均可对其减轻处罚。何小平提出“其系主动投案，一审法院量刑过重，请求二审法院改判缓刑”的上诉意见。经查，原审法院已认定何小平系自首，且犯罪未遂，并取得了被害人的谅解，但考虑郴州市苏某区司法局出具的调查评估意见，对何小平不宜适用缓刑。故何小平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵学军审 判 员 王 淳审 判 员 龙丽莎二〇一八年三月二十九日法官助理 史 娟书 记 员 郭慧英附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。