江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏11刑终7号原公诉机关扬中市人民检察院。上诉人（原审被告人）李祥红，男，1995年11月17日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，小学文化，无业，住北海市合浦县。曾因盗窃，于2015年1月被行政拘留十日。因本案于2017年7月26日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。上诉人（原审被告人）倪青海，男，1982年5月18日出生于江苏省泗阳县，居民身份证号码3213231982********，汉族，初中文化，无业，住泗阳县八集乡前荡村兴*组**号。因本案于2017年7月13日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。指派辩护人黄程，江苏路韬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陶雷超，男，1994年2月15日出生于江苏省涟水县，汉族，初中文化，无业，住涟水县。因本案于2017年8月10日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。原审被告人李红达，男，1986年12月18日出生于江苏省灌云县，汉族，初中文化，无业，住灌云县。曾因犯交通肇事罪，于2017年3月29日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因本案于2017年7月30日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。原审被告人徐越，男，1993年9月1日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，无业，住淮安市淮阴区。因本案于2017年7月30日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。原审被告人王雷，男，1993年3月8日出生于江苏省泗阳县，汉族，初中文化，无业，住泗阳县。因本案于2017年7月28日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕，同年11月29日被取保候审，同年12月20日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。扬中市人民法院审理扬中市人民检察院指控原审被告人李祥红、李红达、倪青海、徐越、王雷、陶雷超犯聚众斗殴罪一案，于2017年12月20日作出（2017）苏1182刑初362号刑事判决。原审被告人李祥红、倪青海、陶雷超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李祥红、倪青海、陶雷超，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：尹某因被黄某（均另案处理）等人殴打后遂产生报复的念头，其在老乡微信群“苏北军委交流群”里发送自己被殴打的视频并号召群里老乡进行报复。2017年6月11日傍晚，尹某、李某4、荣某、倪某1（均另案处理）等数十余人在扬中市市区江某广场附近集合，准备了砍刀、木棍、口罩、手套，同时安排了苏Ｋ×××××白色长安轿车、苏Ｇ×××××黑色凯迪拉克轿车、苏Ｌ×××××白色尼桑轿车、苏Ｌ×××××银灰色别克商务轿车、苏Ｈ×××××银灰色奥迪轿车、苏Ｈ×××××大众轿车等轿车并将车牌全部卸下，安排不同线路上街寻找黄某等人的车辆。晚八时许，黄某、张某、虞某、刘某、顾某驾驶沪Ｃ×××××蓝色别克商务轿车，吴某、李某1、袁某、冯某驾驶苏Ｌ×××××白色现代轿车从市区怡景苑驶出进入环城北路时，被告人李祥红及李某2（在逃）、尹某等人驾驶苏Ｇ×××××黑色凯迪拉克轿车，被告人王雷、李红达及倪某2、成某（二人在逃）驾驶苏Ｈ×××××银灰色奥迪轿车，被告人倪青海及倪某3、倪某4、赵某、倪某5（四人均在逃）驾驶苏Ｈ×××××大众帕萨特轿车，被告人徐越及沈某（在逃）等人驾驶苏Ｌ×××××银灰色别克商务轿车，倪某1、李某4、荣某、被告人陶雷超驾驶苏Ｋ×××××白色长安轿车及李某3（在逃）等人驾驶苏Ｌ×××××白色尼桑轿车，上述六辆轿车发现了黄某方的两辆轿车后即进行跟随。苏Ｌ×××××轿车行驶至周仔大酒店门口时被苏Ｋ×××××白色长安轿车、苏Ｇ×××××黑色凯迪拉克轿车拦截撞击，苏Ｌ×××××轿车开离现场并向扬子桥方向行驶，后行驶至前进南路、江某东路、民主路至环城东路经江某广场至环城北路，苏Ｋ×××××、苏Ｇ×××××、苏Ｌ×××××三辆汽车一路追随不断撞击苏Ｌ×××××轿车，当苏Ｌ×××××轿车行驶至环城北路前程二手车门口路段时，苏Ｇ×××××、苏Ｌ×××××两辆轿车将苏Ｌ×××××轿车撞击掉头，苏Ｋ×××××轿车对苏Ｌ×××××轿车迎面撞击，将苏Ｌ×××××轿车撞停。苏Ｌ×××××轿车车上人员看见对方人多，不敢迎战，下车后逃跑，苏Ｋ×××××、苏Ｇ×××××、苏Ｌ×××××三辆轿车内的被告人李祥红、陶雷超及倪某1、李某4、荣某、尹某、李某2、李某3等十余人下车持砍刀、棍棒等凶器追击。此时黄某驾驶别克商务车赶到，黄某、顾某持红缨枪、张某、虞某、刘某持关某刀、武士刀冲向正在追击吴某等人的被告人李祥红、陶雷超及倪某1、李某4、荣某、尹某等人，被告人李祥红、陶雷超及倪某1、李某4、荣某、尹某等人见对方增援赶到，不敢迎战，匆忙逃离。经价格鉴定，苏Ｌ×××××白色尼桑轿车、苏Ｌ×××××银灰色别克商务轿车的外表损失为人民币2687元。案发后，被告人李祥红、李红达、倪青海、徐越、王雷、陶雷超能如实供述自己的犯罪事实。上述事实，被告人李祥红、李红达、倪青海、徐越、王雷、陶雷超在开庭审理过程中亦无异议，且有证人黄某等人的证言、户籍资料、受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、前科材料、现场勘验笔录、车辆行车轨迹、价格认定结论书等证据予以证实。原审法院认为，被告人李祥红、李红达、倪青海、徐越、王雷、陶雷超持械聚众斗殴，其行为已经构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人李祥红、李红达、倪青海、徐越、王雷、陶雷超均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人李红达在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人徐越协助司法机关抓捕其他被告人，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人李祥红曾因违法被行政处罚，可以酌定从重处罚。案发后，被告人李祥红、李红达、倪青海、徐越、王雷、陶雷超能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。综上，决定对被告人李祥红、李红达、倪青海、徐越、王雷、陶雷超予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第七十七条第一款之规定，判决：1、被告人李祥红犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。2、撤销江苏省灌云县人民法院（2017）苏0723刑初140号刑事判决书中“对被告人李红达缓刑一年”的缓刑判决。被告人李红达犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；与前罪有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月。3、被告人倪青海犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。4、被告人徐越犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。5、被告人王雷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。6、被告人陶雷超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。上诉人李祥红的上诉理由是，其犯罪作用较轻，未直接造成危害后果，请求从轻处罚并能适用缓刑。上诉人倪青海的上诉理由是：1、打架斗殴时，其不在现场，并未参与斗殴；即使构成共同犯罪，其系事前的预备、准备行为，并未对斗殴的发生产生实际作用。2、其归案后如实供述，认罪态度较好，且系从犯。请求二审法院依法改判。其辩护人的辩护意见是：1、其在本案中所起作用极小，并未参与整个斗殴过程，不构成积极参加者。2、即使构成聚众斗殴罪，也应当属于犯罪未遂。上诉人陶雷超的上诉理由是，原审判决量刑过重。在本院审理过程中，上诉人李祥红、倪青海、陶雷超及辩护人均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审相同。所有证据均经原审当庭质证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人倪青海及其辩护人认为“其行为不构成聚众斗殴罪或属犯罪未遂”的上诉理由、辩护意见。经查：1、上诉人倪青海明知本方人员欲与对方人员持械斗殴，而乘坐车辆和本方人员驾驶的其他车辆尾随对方人员车辆欲行斗殴，其具有积极参加聚众斗殴的故意。2、上诉人倪青海虽因客观原因未有具体斗殴行为，但其本方其他人员驾驶车辆拦截、撞击对方人员车辆、持凶器追击对方人员，其作为积极参加者亦构成聚众斗殴罪。3、本案双方已实施具体斗殴行为，属犯罪既遂，上诉人倪青海作为共同犯罪成员之一，其行为不属犯罪未遂。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人倪青海认为“其认罪态度较好，是从犯”、上诉人李祥红、陶雷超认为“原审判决量刑过重”的上诉理由。经查，原审判决对上诉人倪青海、李祥红、陶雷超量刑时已考虑本案的相关事实情节和量刑情节，并结合所犯罪行的性质和对社会的危害程度，量刑并无不当。故该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李祥红、倪青海、陶雷超、原审被告人李红达、徐越、王雷积极参加持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴共同犯罪中，上诉人李祥红、倪青海、陶雷超、原审被告人李红达、徐越、王雷均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人李红达在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原审被告人徐越协助司法机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，上诉人李祥红、倪青海、陶雷超、原审被告人李红达、徐越、王雷能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。综上，应对上诉人李祥红、倪青海、陶雷超、原审被告人李红达、徐越、王雷均予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙海燕审判员  张 云审判员  王 禹二〇一八年三月五日书记员  陈 洁