四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终401号上诉人（原审被告）：唐莲，女，1976年2月15日出生，汉族，住南充市高坪区。委托诉讼代理人胡仲荣，四川恒耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王波，男，1977年9月26日出生，汉族，住南充市顺庆区。被上诉人（原审被告）：何成龙，男，1970年4月18日出生，汉族，住南充市高坪区。上诉人唐莲因与王波、何成龙生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2017）川1303民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。唐莲向本院上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有偏颇，应予纠正。本案中，被上诉人王波在上诉人与何成龙所开餐馆工作期间，不服从唐莲安排，强行辞职，并在餐厅乱砸东西，何成龙劝说，王波不听，反而恶言相向，辱骂并威胁何成龙，两人从吵闹到抓扯一起，造成王波受伤，但一审法院只是阐述王波受伤事实，没有对事件责任的起因和造成的结果进行全面认定，从而导致在本案处理及责任认定上不定。二、本案损失计算有不当和错误之处。1、护理费认定30天明显不当，因王波仅住院12天，连伤残都未评上，只能认定12天，且一审计算标准没有按行业平均工资36218元计算；2、住院伙食补助费应按30元每天计算，且不应再支持营养费；3、误工费也应按行业平均工资34491元计算，且认定误工期90天明显偏长，不符合实际；4、鉴定时王波已经没有再治疗，因此不存在还需要继续治疗费1000元。三、一审未对责任进行划分。从本案事实看，王波应当承担主要责任，一审判决何成龙承担全部责任，上诉人承担连带责任，明显错误。王波答辩称：我们的纠纷是因唐莲给我的厨师工资与我付出的劳动差别很大，因此提出辞职，但唐莲不结清之前十九天的工资，为此发生争吵，我并未有打砸店内的东西。后唐莲打电话邀约了5个人到店里，说明他们有备而来，是何成龙在唐莲店内殴打的我，我不应当承担责任。费用问题，我住院12天，诊断为胸骨骨折，一审中提供了鉴定意见，唐莲和何成龙没有申请重新鉴定。我因胸骨骨折，在家休息了四个月。厨师工作是体力活，现南充市厨师一个月工资是4500元，日收入最低是150元，上诉人提出按照服务行业的平均工资计算，没有道理。何成龙答辩称：同意唐莲的上诉请求和理由。王波说的不是事实，事实经过是：唐莲与我在没有离婚前共同开的餐厅，王波是我找来的厨师，当时讲的实习期间的月工资是2400元，实习后的工资2500-3000元，后来我没在店内去了，事发当天唐莲给我打电话，说王波在店内闹事要我去解决，我下午两点多去的，发现王波喝了酒，我们在店内解决事情时，王波指着我的鼻子骂我，我在忍无可忍的情况下我们相互抓扯了对方的衣领，王波撞在了桌子边缘，唐莲便报了警，王波还当着警察的面打了我两拳。后来我把我把送到医院，经医生检查，并没有问题，时隔几天，王波才去住的院。如果我有责任，只应当承担我的责任，但王波也是有责任的。王波向一审法院请求：判令唐莲、何成龙赔偿王波医疗费、误工费、住院伙食补助费等共计28136.71元；诉讼费由唐莲、何成龙承担。一审法院认定事实：唐莲在南充市高坪区小龙镇物流园区传化公路港开办经营迎客来餐厅，王波在该餐厅务工，从事厨师工作。2017年4月9日下午，王波向唐莲提出辞职，并要求立即支付工资。唐莲不同意立即支付王波的工资，双方为此发生争吵，在争吵过程中，唐莲向高坪公安局物流园派出所报警并电话通知其前夫即何成龙到餐厅。何成龙到达餐厅后，随即与王波发生争吵和抓扯，在抓扯过程中，何成龙对王波进行殴打，致王波胸部受伤。2017年4月9日晚，王波感到胸部疼痛，到南充市第五人民医院住院治疗，该院诊断为胸骨骨折，胸壁软组织伤。2017年4月21日，王波的伤情好转出院，共计住院治疗12天，用去医疗费5316.71元。2017年6月30日，王波委托鼎正司法鉴定所对其后续治疗费、护理费、营养费、误工期进行鉴定，垫付了鉴定费1500元。2017年7月3日，南充鼎正司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定王波的后续治疗费为1000元；护理期30天，给予1人护理；营养期为50天，营养费为1000元；误工期为90天。庭审中，何成龙对上述《司法鉴定意见书》提出异议，认为鉴定结论不真实，据此，一审法院要求何成龙在庭审后七个工作日内提出重新鉴定的申请，但何成龙至今未向一审法院申请重新鉴定。另查明：2017年6月15日，高坪区公安分局物流园派出所召集王波及何成龙、唐莲进行调解，唐莲拒绝参加。调解之中，高坪区公安分局物流园派出所认定，王波于2017年4月9日中午因辞职要工资和唐莲发生口角，何成龙到餐厅后，对王波进行殴打，经南充市第五人民医院检查，造成王波胸骨体骨折，左眼和右手肘红肿。因何成龙拒绝赔偿王波的医疗费等费用，高坪区公安分局物流园派出所主持的调解未能达成协议。一审法院认为，王波与唐莲因辞职结算工资发生纠纷，唐莲电话通知何成龙到达餐厅后，理应对双方进行劝解，平息纠纷，但何成龙却对王波进行殴打，致王波胸骨骨折，受伤住院治疗，何成龙的行为属违法行为，依法应对王波承担民事赔偿责任。唐莲电话通知何成龙到达纠纷现场，造成何成龙将投保打伤的后果，故唐莲具有过错，依法应承担连带赔偿责任。根据相关法律规定并结合本案实际情况，确认王波应获得的赔偿范围及数额为：①医疗费5316.71元；②住院伙食补助费12天×50元/天=600元；③续医费1000元（鉴定结论）；④护理费酌定30天（鉴定结论）×54425元/年÷365天=4473元；⑤营养费（鉴定结论）1000元；⑥误工费90天（鉴定结论）×54425元/年÷365天=13420元；⑦鉴定费1500元；⑧交通费酌定300元。上述①－⑧项合计27609.71元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第九条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、由何成龙在本案判决生效后立即赔偿王波医疗费等共计27609.71元；唐莲承担连带赔偿责任。二、驳回王波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费252元由何成龙承担。二审中，双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审认定事实相一致，予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉、辩意见，本院对本案争执的焦点即:纠纷的责任分担；是否承担连带责任以及损失费用的认定等等,作如下评判。首先，我国《民法总则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任”。也就是行为人的过错程度是作为确定责任形式、责任范围的依据。在过错责任原则中，不仅要考虑行为人的过错，也要考虑受害人的过错或者第三人的过错。本案中，王波与何成龙之间的纠纷，起因在于王波与唐莲为厨师工作工资和辞职一事发生争执，本是一件小事，双方理应协商解决，但在唐莲通知何成龙到餐厅后，因言语不和，王波与何成龙再次发生争执，进而又发生抓扯，在抓扯中，王波受伤，胸骨骨折。故对王波的损伤，王波与何成龙均有一定的过错，本院确定由何成龙承担80%的责任，王波承担20%的责任。唐莲虽未参与抓扯，但从纠纷的起因、发展过程，其均有一定的原因，应认定为共同侵权人，一审法院判决其承担连带责任，并无不当，本院予以支持。其次，对王波损失费用的认定。王波胸骨骨折，住院12天，有医院的病历资料证明，应予认定。王波经鉴定机构鉴定，并不构成伤残，故其护理费应当按其实际住院天数确定。续医费1000元，虽有鉴定机构的鉴定意见，但该意见并无相关的科学依据，王波也没有提供实际发生的证明，故本院不予采信。误工时间，虽王波没有构成伤残等级，但胸骨骨折对其从事的厨师工作有一定的影响，一审法院按鉴定意见认定90天，合情合理，本院予以支持。对损失费用的计算标准，一审法院按四川省平均工资计算，符合法律规定，唐莲请求按餐饮业的平均工资计算，因王波实际工资与餐饮业的平均工资相差较大，故唐莲的该请求本院不予采纳。故此，王波的损失费用认定为：医疗费5316.71元；住院伙食补助费600元；护理费12天×54425元/年÷365天=1789元;营养费1000元；误工费13420元；鉴定费1500元；交通费300元,以上共计23925.71元,由何成龙赔偿19140.57元,唐莲承担连带责任,其余损失由王波自行承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律部分正确，但划分责任欠当，本院予以纠正。唐莲部分请求合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误，以判决、裁定的形式依法改判、撤销或变更”之规定，判决如下：一、维持四川省南充市高坪区人民法院（2017）川1303民初1963号民事判决第二项：“驳回王波的其他诉讼请求”。二、变更四川省南充市高坪区人民法院（2017）川1303民初1963号民事判决第二项为：何成龙在本判决生效之日起十日内赔偿王波各项损失共计19140.57元；唐莲承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费252元，由王波负担50元，何成龙负担202元；二审案件受理费252元，由王波负担50元，何成龙负担202元，何成龙负担的费用由唐莲承担连带责任。本判决为终审判决。审判长  吕元华审判员  江春虹审判员  刘大轩二〇一八年三月二十日书记员  罗 满