河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终739号上诉人（原审被告）：滕腾，男，1986年4月2日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：单中强，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：驻马店开发区汇通商务信息有限公司，住所地驻马店市置地大道西段858号。法定代表人：赵春芳，该公司经理。委托诉讼代理人：党志丹，驻马店市驿城区南海街道法律服务所法律工作者。上诉人滕腾因与被上诉人驻马店开发区汇通商务信息有限公司（以下简称汇通公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2017)豫1702民初8173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人滕腾的委托诉讼代理人单中强、被上诉人汇通公司的委托诉讼代理人党志丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滕腾上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担民事责任或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定2014年6月11日上诉人与被上诉人签订借款协议，由被上诉人工作人员郭芮直接汇入上诉人账户，上诉人系实际借款人属认定事实错误。本案事实真相是，上诉人系广泰建设集团有限公司汝南中汇项目部财务负责人，2014年6月11日，汝南中汇公司因要向上诉人支付工程款向被上诉人借款300万元。中汇公司负责人毛达锋通知上诉人和被上诉人先签订借款协议，被上诉人将款直接汇入上诉人账户，事后再由中汇公司和被上诉人签订借款合同，把上诉人的借款协议置换出来。上诉人之前根本就不知被上诉人的存在，也不认识该公司的任何人。从双方借款协议看，标的300万元的借款协议，被上诉人仅仅签了名字，没身份证复印件也没有任何通信信息，更没有签订时间，根本不符合常理。该笔借款无担保无抵押双方又不认识，被上诉人不可能把如此巨资出借给上诉人。因上诉人不是真正的借款人，加之毛达锋已告知上诉人其和被上诉人手续已走平，上诉人没有及时向被上诉人追要借款协议。一审上诉人提交的郭芮与汝南中汇公司签订的借款合同、借据（借据表明此款直接转入滕腾账户用于支付工程款）、汝南中汇置业有限公司向汝南县政府托管借款清单有魏某1（郭芮丈夫）300万元及汝南中汇置业有限公司认可借过郭芮300万元，此300万元和本案的300万元系同一笔。被上诉人之所以选择起诉上诉人是因为汝南中汇公司基本资不抵债，向其讨债无望，但上诉人不是此笔借款的实际借款人。二、一审审理程序违法。由于上诉人不是借款人，被上诉人一直未向上诉人主张过权利，上诉人根本不认识谢俊波、魏某1，他们也从未找过上诉人。根据法律规定，证人应当出庭接受质询，一审证人没有出庭接受质证就直接认定证言，一审程序违法。本案漏列汝南中汇置业有限公司为第三人，因同是2014年6月11日形成的借款协议，上诉人有充分证据证明两份借款协议系同一笔，一审法院为了便于查明事实真相应追加汝南中汇置业公司为本案第三人。汇通公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求维持一审法院判决。汇通公司向一审法院起诉请求：2014年6月11日，被告以工程垫资为由向原告借款300万元，双方签订借款协议，约定被告向原告借款300万元，月利率3.5%，原告分别于2014年6月11日和2014年6月13日向被告转款共计289.5万元，剩余借款10.5万元系现金交付，现该借款经原告多次催要无果，请求判令被告返还原告借款300万元及利息（利息自2014年6月11日起计至借款还清之日，按月利率2%计算）。一审法院认定事实：2014年6月11日，滕腾向汇通公司借款300万元，并签订借款协议一份，约定借款金额为300万元，借款期限自2014年6月11日至2014年12月11日止，借款利息为月利率3.5%，借款人账户为滕腾建行账户（帐号62×××80），出借人账户为原告公司会计郭芮建行账户（帐号62×××83），同日，郭芮通过借款协议约定账户向被告转款193万元，2014年6月13日，向被告转款96.5万元，共计289.5万元。现该借款经原告多次催要无果，为此诉至法院。庭审中，被告提交2014年6月11日，郭芮与毛达峰签订的300万元借款合同一份，毛达峰、汝南中汇置业有限公司出具的300万元借据复印件一份，该借据显示“注：此款直接转入滕腾账户用于支付工程款”，汝南中汇置业有限公司借款清单复印件一份，广泰建设集团有限公司（汝南项目部）与关学忠签订的内部施工包干合同复印件一份，拟证明滕腾是广泰建设集团有限公司在汝南中汇置业有限公司项目的负责人，郭芮向原告转款289.5万元是基于2014年6月11日郭芮与毛达峰签订的借款合同支付，是替汝南中汇置业有限公司向其支付工程款，其与原告之间不存在借贷关系。原告质证称，被告提交证据与本案没有关联性，被告提交的借款合同主体双方均与本案无关。诉讼中，证人谢某、魏某2均陈述，上述借款到期后，其与原告公司工作人员多次到被告滕腾位于驻马店市××道森林半岛家中催要借款，但被告并未还款，被告质证称，证人与原告之间存在利害关系，应不予采信。一审法院认为，滕腾向汇通公司借款的事实，有汇通公司提交的借款协议及转款凭证为据，滕腾对借款协议中的签名不持异议，双方借贷关系成立，予以确认，但借款金额应以实际转款金额为准，原告主张10.5万元系现金支付，但未提交相应证据加以证明，故不予采信，被告应返还原告借款289.5万元，原告主张被告按月利率2%支付2014年6月11日至还清借款之日的利息，符合法律规定，法院予以支持。被告辩称原告起诉已超出诉讼时效，根据证人谢某、魏某1的证人证言，法院认为原告在借款到期后仍持续向被告追要借款，应适用诉讼时效中断情形，故该辩称理由法院不予采纳。被告辩称双方没有借贷合意，原告没有实际支付借款，但被告对借款协议中的签字不持异议，且从原告提交的转款凭证显示，收款方和汇款方的姓名、帐号均与借款协议中载明的一致，被告实际收到原告汇款289.5万元，足以证明原告实际履行了借款协议中出借方的义务，故该辩称不予支持，被告提交2014年6月11日郭芮与毛达峰签订的借款合同，原审法院认为该合同主体与原告提交的借款协议中的主体不一致，不能证明该借款合同与本案借贷之间存在关联性，故不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：限被告滕腾于本判决生效后十日内返还原告驻马店开发区汇通商务信息有限公司借款2895000元及利息（利息自2014年6月11日起计至借款还清之日止，按月利率2%计算）。如被告滕腾未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，减半收取15400元，保全费5000元，共计20400元，由被告滕腾负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人滕腾提交的证据为：1、企业信用信息公司报告一份。证明毛显平在2016年3月前是汝南中汇置业公司的法定代表人；2、视听资料一份。该证据内容为毛显平讲话视频，证明滕腾与汇通公司的借款、郭芮与汝南中汇置业公司的借款系同一笔，汇通公司的借款与滕腾无关。汇通公司质证称，对公司报告无异议。证人未到庭作证，对其证言不予认可，而且与本案无关联性。本案处理的是汇通公司与滕腾之间的借贷关系。汇通公司向本院提交的证据为郭芮银行卡转账明细表，上面加盖有中国建设银行股份有限公司驻马店政府新区支行的公章。转账明细表显示2014年6月11日10:13分郭芮向毛达锋转款193万元，15:33分向滕腾转款193万元，以此证明滕腾向汇通公司的借款真实存在，与汝南中汇置业有限公司向郭芮的借款没有牵连。上诉人滕腾质证称，对证据的真实性无异议，认可该证据及证明内容，郭芮向毛达锋转账193万元，该笔借款是郭芮与毛达锋之间的往来。对上述证据的认证意见，本院将在说理部分予以阐述。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护，当事人应当按照合同约定履行义务。汇通公司要求上诉人滕腾按照合同约定归还借款，上诉人滕腾辩称该笔借款系汝南中汇置业有限公司为支付其工程款向汇通公司所借，并非其个人所借，应向汝南中汇置业有限公司主张。综合全案证据，本院对上诉人滕腾的上诉理由不予采纳，对其上诉请求不予支持。一、上诉人滕腾的上诉理由没有事实依据。滕腾辩称该笔借款系汝南中汇置业公司借款，为支持其请求，向本院提交了时任汝南中汇置业公司法定代表人毛显平作证的视听资料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，证人应当出庭作证，证人采用视听资料方式作证须经人民法院许可，本案中毛显平的作证方式未经本院许可，另结合本案其他证据，对上诉人滕腾提交的这一证据本院不予采信。同时，综合分析被上诉人汇通公司提交的证据，可以看出郭芮与汝南中汇置业有限公司、毛达锋之间资金往来频繁，在合同签订前后，双方有多笔大额资金转账记录。在2014年6月11日汝南中汇置业有限公司与郭芮、滕腾与汇通公司签订借款合同当天，郭芮即通过个人账户向毛达锋和滕腾分别转款193万元，被上诉人汇通公司提供的银行转账明细表真实合法，本院对这一证据予以采信。依据这一证据，并结合其他证据分析，可以认定汇通公司借给滕腾的借款与郭芮借给汝南中汇置业有限公司的借款是两笔借款，二者没有牵连，上诉人滕腾的上诉理由没有事实依据，其上诉请求不能成立。二、上诉人滕腾的上诉理由有悖于合同的相对性。本案诉争的主体为汇通公司与滕腾，滕腾诉称此笔借款系汝南中汇置业有限公司为支付欠其工程款向汇通公司所借，并提交了汝南中汇置业有限公司的借款合同，但这一借款合同的相对方为郭芮，并非汇通公司，且借款期限及借款用途均与其和汇通公司所签的合同不同。其辩称两笔借款其实为一笔借款的理由不能成立。三、上诉人滕腾的上诉理由不合常理。上诉人滕腾上诉称其向汇通公司的借款实质为受毛达锋所托所借，如其所说，其与毛达锋之间系委托代理关系，根据委托代理的有关规定，上诉人滕腾完全可以依照委托代理的规定以毛达锋或汝南中汇置业公司的名义与汇通公司签订借款合同，而不会以自身的名义签订。退一步讲，即使以自己名义签订合同，上诉人滕腾也完全可以在合同上进行备注或事后完善汝南中汇置业公司的授权手续，亦或者在事后及时把合同置换出来，避免给自己带来法律风险。另外，2014年6月11日，郭芮分别向毛达锋、滕腾转款193万元，如果如上诉人滕腾所说，其所借款项与毛达锋代表汝南中汇置业有限公司向郭芮的借款系同一笔300万元，则对以上386万元的转款无法作出合理的解释。故其辩称有悖常理，本院不予采纳。四、上诉人滕腾的上诉理由不符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”依照上述法律规定，即便滕腾与毛达锋或汝南中汇置业公司之间存在委托关系，汇通公司也有依据借款合同选择相对人主张归还借款的权利，其诉求符合法律规定。关于程序是否合法问题，依照有关法律规定，未出庭作证的证人证言仅不能单独作为认定案件事实的证据，汝南中汇置业有限公司也并非必须追加的第三人，本案一审程序并无严重违反法定之处。综上所述，滕腾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由滕腾负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  杨文杰二〇一八年三月二十八日书记员  王 伟