新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民事判决书(2017)兵06民终377号上诉人(原审被告)：新疆昌吉建设(集团)有限责任公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市延安南路37号。法定代表人：魏兴荣，董事长。委托诉讼代理人：裴震，副经理。委托诉讼代理人：魏春，新疆同创律师事务所律师。上诉人(原审被告):新疆昌吉建设(集团)有限责任公司五家渠广源分公司，住所地：新疆五家渠102团18区星光路酒香巷4栋2号。负责人：王旭辉，经理。委托诉讼代理人：魏春，新疆同创律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：五家渠市鼎鑫混凝土工程有限责任公司，住所地：新疆五家渠102团农13连凤凰路西侧甘莫公路北侧。法定代表人：张顺喜，董事长。委托诉讼代理人：刘学东，新疆塞北律师事务所律师。原审被告：杨联文，男，汉族，1950年9月18日出生，其他信息不详。原审被告：卢超，男，汉族，1992年11月24日出生，其他信息不详。原审被告：黄占锋，男，汉族，1956年6月20日出生，其他信息不详。原审被告：徐建，男，1980年2月22日出生，其他信息不详。原审被告：戴永刚，男，汉族，1983年3月3日出生，其他信息不详。原审被告：邵怀亮，男，汉族，其他信息不详。上诉人新疆昌吉建设(集团)有限公司(以下简称昌建集团公司)、上诉人新疆昌吉建设(集团)有限公司五家渠广源分公司(以下简称昌建分公司)与被上诉人五家渠市鼎鑫混凝土工程有限责任公司(以下简称鼎鑫公司)，原审被告杨联文、卢超、黄占锋、徐建、戴永刚、邵怀亮买卖合同纠纷一案，2015年11月19日新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院作出（2015）五垦法民二初字第103号民事判决，昌建集团公司、昌建分公司不服提出上诉后，本院于2016年3月21日以（2015）兵六民二终字第32号民事裁定书发回重审，新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院重审后作出（2016）兵0601民初889号民事判决，昌建集团公司、昌建分公司不服再次提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌建集团公司、昌建分公司的共同委托诉讼代理人魏春，被上诉人鼎鑫公司的委托诉讼代理人刘学东到庭参加诉讼。原审被告杨联文、卢超、黄占锋、徐建、戴永刚、邵怀亮经本院依法送达开庭传票未到庭。本案现已缺席审理终结。昌建集团公司、昌建分公司的上诉请求：撤销(2016)兵0601民初889号民事判决，改判驳回鼎鑫公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人对其提供的四份《混凝土购销合同》及十八份《混凝土供应对票确认单》的真实性没有证据证实；二、被上诉人没有证据证实六位原审被告系上诉人的员工，也没有证据证实原审被告的签约行为是经上诉人授权的，上诉人也未对原审被告的行为签章确认。对上诉人来说，原审被告的行为不具有职务性和代理性，纯属个人行为与上诉人无关；三、2011年11月，被上诉人在给上诉人提供完全部货款发票(即1433865元)后，上诉人已将全部货款给付完毕，若被上诉人有异议，也应当在两年内提起诉讼，即应在2013年11月之前提出，但根据庭审事实，被上诉人是在2013年12月16日提起诉讼后又撤诉的，显然已经超过了两年的诉讼时效期间；四、一审判决以所谓上诉人存在“追认”行为支持了被上诉人的诉请，但一审判决忽视了“追认成立”的两个重要要件。一是被追认的对象(即合同)必须真实，连真实性都无法确认的合同，何谈追认；二是追认必须是全部追认，否则属于新的要约，不构成追认。本案被上诉人合同及确认单上的总金额为2118035元，而上诉人最终认可支付的金额为1433865元，这不是全部追认，不构成追认；三是追认必须是明示表示，默示不构成追认；五、一审判决关于利息损失的认定明显高于银行同期利率，不符合法律规定。综上，请求二审法院依法支付上诉人的上诉请求。鼎鑫公司辩称，根据一审法院查明的事实，几位原审被告分别在上诉人承建的工程进行施工，上诉人向被上诉人支付的140余万元也正是原审被告在上诉人工地使用的混凝土的一部分，是对原审被告购买行为的追认；上诉人也承认未向原审被告分包工程，不存在原审被告挂靠于上诉人的情形，故原审被告不应承担责任，应由上诉人承担付款责任。一审判决关于利率的认定并未违反法律规定。综上，一审认定事实清楚，请求依法驳回上诉人的上诉请求。鼎鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令昌建集团公司、昌建分公司支付混凝土款684170元及逾期付款利息170358.33元（684170元×日万分之二×1245日）；2.判令昌建集团公司、昌建分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月1日，昌建分公司与新疆乌昌房地产开发有限公司（以下简称乌昌房产公司）签订建设工程施工合同一份，约定由昌建分公司承建乌昌公司开发的第六师102团晋泽苑小区3号、4号、5号、8号、9号、10号、13号、14号、15号、18号、19号、20号、23号、24号、27号、28号、31号、33号楼。承包范围：施工总承包，基础主体、内墙抹灰、水电安装、屋面保温。开工日期2011年4月10日，竣工日期2011年9月30日。合同签订后，昌建分公司又将该工程交由卢超、杨联文、黄占锋、戴永刚、邵怀亮、徐建等六人实际施工。2011年6月3日，鼎鑫公司分别与卢超、杨联文、黄占锋、戴永刚、邵怀亮、徐建等六人签订了混凝土购销合同，约定由为六人施工的第六师晋泽苑小区供应混凝土。合同签订后至2011年11月23日，鼎鑫公司共向该工地供应混凝土2118035元。2011年8月26日，昌建分公司向鼎鑫公司支付货款400000元；2011年9月9日，支付货款470000元；2011年9月29日，支付货款348240元；2011年11月份，支付货款215625元。以上合计付款1433865元，余款684170元至今未付。2013年12月16日，鼎鑫公司提起诉讼，要求昌建分公司支付剩余混凝土款，后又撤回起诉。2015年8月5日，鼎鑫公司再次提起诉讼。庭审中，鼎鑫公司陈述该小区混凝土均由其供应，昌建分公司认可已付给鼎鑫公司混凝土款1433865元。一审法院认定上述事实的证据有：四份混凝土购销合同、十八份对票确认单、四份进账单，建设工程施工合同，五家渠新豫工程监理有限公司监理工程师张松的调查笔录、杨联文的调查笔录及当事人陈述。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，鼎鑫公司按约定履行了供货义务，昌建分公司理应按照合同约定，及时履行付款义务。合同履行过程中，昌建分公司向鼎鑫公司实际支付货款的行为，是对卢超、杨联文、黄占锋、戴永刚、邵怀亮、徐建等六人与鼎鑫公司供货合同的追认，卢超、杨联文、黄占锋、戴永刚、邵怀亮、徐建六人不承担付款责任。因昌建分公司没有独立的法人资格，鼎鑫公司主张昌建集团公司给付货款684170元的诉求，予以支持。昌建集团公司、昌建分公司辩称其与鼎鑫公司之间并不存在合同关系，不应当承担合同责任的理由，于法无据，不予支持。昌建集团公司未及时支付货款的，应当承担迟延履行期间的利息，鼎鑫公司最后一次供货时间为2011年11月23日，故鼎鑫公司要求的利息损失从之后开始计算，对其要求支付170358.33元（684170元×日万分之二×1245日）的逾期利息，符合法律规定，予以支持。昌建公司辩称鼎鑫公司的诉讼请求已过诉讼时效，因双方之间并未约定明确的付款时间，且鼎鑫公司曾于2013年12月16日提起过诉讼，应视为诉讼时效的中断，鼎鑫公司再次起诉并未超过诉讼时效，故对昌建公司的此辩解理由，不予采纳。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定缺席判决：一、昌建集团公司、昌建分公司于判决生效后十日内支付鼎鑫公司混凝土款684170元、逾期利息170358.33元，合计854528.33元；二、鼎鑫公司其他诉讼请求。一审案件受理费12346元（原告已预交），公告费1500元，合计13846元，由昌建集团公司、昌建分公司负担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明：2011年4月1日，昌建分公司与乌昌房产公司签订《建设工程施工合同》，约定由昌建分公司承建乌昌公司开发的第六师102团晋泽苑小区3号、4号、5号、8号、9号、10号、13号、14号、15号、18号、19号、20号、23号、24号、27号、28号、31号、33号楼。开工日期2011年4月10日，竣工日期2011年9月30日。合同签订后，昌建分公司又将该工程交由卢超、杨联文、黄占锋、戴永刚等负责施工。2011年6月3日，鼎鑫公司(销售方名称)分别与戴永刚、杨联文、卢超、黄占锋四人签订了四份《混凝土购销合同》，购买方名称分别填写为昌建分公司第二项目部、昌建分公司第三项目部、昌建分公司第五项目部、昌建分公司第六项目部。四份合同分别约定鼎鑫公司为102团农六师安置小区供应不同型号的混凝土，补充部分约定供货量到二层付款80%，主体完工、封顶付80%，余款在一周内付清。鼎鑫公司明细分类帐载明的昌建分公司付款情况为：2011年8月25日付款400000元、2011年9月9日付款470000元、2011年9月29日付款348240元、2011年10月27日付款720元、2011年11月11日付款215625元，合计1434585元。与昌建分公司认可的付款数额1433865元相差720元。鼎鑫公司提交的《混凝土供应对票确认单》显示：戴永刚签字的确认单3份金额为391425元、杨联文签字的确认单2份金额为290740元、于志胜签字的确认单1份金额为126630元、卢超签字的确认单2份金额为183400元、黄占锋签字的确认单3份金额为434460元、徐建签字的确认单4份金额为422830元、邵怀亮签字的确认单3份金额为268550元。一审法院询问五家渠新豫监理有限公司监理工程师张松笔录反映：昌建集团公司承建的晋泽园小区由卢超、张雪松负责，曾在工地见过杨联文、黄占锋、于志胜；一审法院询问杨联文笔录反映：工地里实际承包人有戴永刚、黄占锋、卢超、杨联文及一个姓陈的五人；不认识徐建及邵怀亮。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人鼎鑫公司与戴永刚、黄占锋、卢超、杨联文分别签订了《混凝土购销合同》，并向其四人负责的工地供应了混凝土，通过一审法院向杨联文及案涉工程监理人员调查，能证明上诉人承包的案涉工程工地除以上四人现场负责外，还有于志胜。对于该五人签属的《混凝土供应对票确认单》确定的混凝土款应由上诉人承担付款责任；被上诉人提交的《混凝土供应对票确认单》，戴永刚、黄占锋、卢超、杨联文、于志胜五人确认收货的金额为1426655元，上诉人已向被上诉人支付的混凝土款金额为1433865元。因被上诉人未能提交证据证明徐建及邵怀亮亦负责上诉人承包的案涉工程，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。故本院确认上诉人已向被上诉人履行了支付混凝土款义务，对被上诉人要求上诉人支付徐建及邵怀亮确认的691380元(实际主张金额为684170元)付款义务的请求，本院不予支持。原审被告杨联文、卢超、黄占锋、徐建、戴永刚、邵怀亮经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，亦不影响本院依法审理本案。综上所述，被上诉人鼎鑫公司要求上诉人昌建集团公司、昌建分公司支付由徐建及邵怀亮签字确认的混凝土款684170元，没有事实依据，本院不予支持。上诉人的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定基本事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团五家渠人民法院（2016）兵0601民初889号民事判决；二、驳回被上诉人五家渠市鼎鑫混凝土工程有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费12346元，公告费1500元；二审案件受理费12346元，公告费760元，由五家渠市鼎鑫混凝土工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长慕新伟审判员刘君审判员李霞二○一七年十二月二十九日书记员雷玲