江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终3280号上诉人(原审被告):天衡会计师事务所（特殊普通合伙）连云港分所,住所地在连云港市海州区朝阳中路长城宫6楼。负责人：陈廷国，该所所长。委托诉讼代理人：汪占兵，江苏润唐律师事务所律师。被上诉人(原审原告):梁波。委托诉讼代理人：顾乐军，江苏瑞杰律师事务所律师。上诉人天衡会计师事务所（特殊普通合伙）连云港分所（以下简称天衡连云港分所）与被上诉人梁波劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初4379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审理，并召集双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。天衡连云港分所上诉请求：判决撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审的诉讼费应由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系；即使存在事实上的劳动关系，2015年9月后，被上诉人一直没有上班，没有为上诉人提供劳动，被上诉人也以自己的行动单方解除了劳动关系，而非是上诉人违法解除劳动关系；二、一审法院关于绩效工资的认定也是错误的；三、一审法院认定劳动关系错误，导致对解除劳动合同补偿金的事实认定和法律适用也产生错误。梁波辩称：被上诉人2008年就到现在天衡连云港分所的前身单位进行工作，当时没有签订书面劳动合同，也没有缴纳社保。2014年6月上诉人与被上诉人签订聘用合同，开始缴纳社，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。一审法院认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉。梁波向一审法院提出诉讼请求，请求天衡连云港分所支付1、2015年8月至9月应报销费用8850元；2、给付绩效工资20925元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金22720元。一审法院认定事实：2013年12月18日，经海州区市场监督管理局核准，成立了天衡会计师事务所（特殊普通合伙）连云港分所，2014年1月8日，天衡连云港分所制定《员工工薪分配制度》，该制度第四条规定，工程审核人员按实际到账净收入的20%提取绩效工资，其中项目组成人员分配标准为15%、盖章的注册造价师4%、注册造价员1%。绩效工资按月预发，剩余部分待工程结束归档资料整理完毕且达到规定要求后付90%；。2014年6月1日，双方订立《聘用合同书》，该合同书载明，聘用期限为三年，自2014年6月1日起至2017年5月31日止，天衡连云港分所将梁波安排在办公室岗位工作，具体为司机。工资报酬形式为所内工资方案（即每月预发1200元，再根据梁波出车的报酬标准，多退少补）。自2014年6月1日起，天衡连云港分所通过建设银行账户向梁波发放工资，发放至2016年2月。自2014年6月起，天衡连云港分所为梁波缴纳养老保险，缴纳至2016年1月。2015年1月，梁波受天衡连云港分所指派，作为项目核查组成员参加了天衡连云港分所的秸秆机械化还田核查工作，该工作结束后，天衡连云港分所收取报酬155000元，未支付梁波绩效工资。2015年9月9日，天衡连云港分所负责人陈廷国签字认可应报销梁波差旅费7200元、2015年10月19日差旅费1650元。2016年3月，天衡连云港分所解除与梁波间的劳动关系。2016年9月，梁波向连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年5月12日作出终结审理的裁决，梁波遂诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，梁波依据双方签订的聘用合同书至天衡连云港分所工作，向天衡连云港分所提供劳动，天衡连云港分所按约定支付梁波的报酬，天衡连云港分所在聘用合同书上加盖了单位印章，并由时任天衡连云港分所负责人赵桂花加盖私章，予以确认，梁波虽然未在该合同书上签名，但梁波完全认可该合同书的内容，并按合同书的约定履行其应承担的义务，故一审法院确认双方之间的劳动关系自2014年6月1日起成立，天衡连云港分所以该合同书不是梁波亲笔签名，不存在劳动关系的理由，不予采信。对梁波诉称自2008年起就与天衡连云港分所存在劳动关系的理由，因未提供证据证明，故不予采信。梁波付出劳动后，现任天衡连云港分所单位负责人陈廷国已签名同意报销梁波差旅费用8850元，理应及时向梁波支付，现又提出要以此款冲减天衡连云港分所为梁波缴纳的养老保险费，该主张于法无据，不能成立。2015年1月，梁波受天衡连云港分所指派作为项目核查组成员参加了天衡连云港分所的秸秆机械化还田核查工作。根据天衡连云港分所单位制定的《员工工薪分配制度》，该项目完成后，天衡连云港分所应支付梁波绩效工资20925元（15500元×15%×0.9%），天衡连云港分所拖欠不付，于法无据。《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据上述法律规定，梁波诉求天衡连云港分所应支付梁波违法解除劳动合同经济赔偿金合理部分的6400元（1600元×2月×2倍），予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，判决：一、天衡会计师事务所（特殊普通合伙）连云港分所于判决生效之日起十日内一次性给付梁波经济赔偿金6400元、绩效工资20925元、差旅费8850元，合计36175元；二、驳回梁波其他诉讼请求。双方当事人在二审审理期间均未提交新证据。一审认定事实的证据已经庭审质证。本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定事实相同。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，上诉人与被上诉人之间订立了《聘用合同书》，约定了双方的权利义务及聘用期限。劳动合同订立后，被上诉人向上诉人提供了劳动，被上诉人从事的工作是用人单位业务的组成部分，上诉人对被上诉人进行了管理，支付了劳动报酬，且每月为被上诉人缴纳了养老保险金，双方均依照劳动合同的约定履行了各自的义务。依据劳动合同法律法规的规定，成立劳动关系主体的双方当事人之间具有从属性，从属性体现为劳动者对用人单位指示命令的服从，在提供劳动时必须遵从用人单位的工作安排，遵守用人单位的劳动秩序。被上诉人依合同约定，并按照上诉人的安排进行相关的工作，其从事的工作是用人单位的组成部分，故上诉人提出与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。在劳动合同履行期内，用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。被上诉人诉求上诉人支付赔偿金，一审法院判决支付，符合法律规定，并无不当。在劳动合同履行期内，劳动者提供劳动的，用人单位应当足额支付劳动报酬，一审法院判决上诉人给付绩效工资及差旅费，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，数额计算正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天衡会计师事务所（特殊普通合伙）连云港分所负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 宋建霞审 判 员 戴立国审 判 员 李翠玲二〇一八年三月二十六日法官助理 张静静书 记 员 朱 丽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；