安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖05民终118号上诉人（原审被告）：安徽森隆房地产开发集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路759号和泰国际广场15-101号201、202室。法定代表人：黄治平，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦小慈，安徽长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伏莹，安徽长城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:马鞍山慈荣电气设备安装工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖车站路21号。法定代表人：梅良荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋晓琼，安徽姑城律师事务所律师。上诉人安徽森隆房地产开发集团有限公司（以下简称森隆公司）因与被上诉人马鞍山慈荣电气设备安装工程有限公司（以下简称慈荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初4244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。森隆公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判或者发回重审。2.本案一审、二审的诉讼费用由慈荣公司承担。事实和理由：一审判令森隆公司支付检测、实验等调试费用明显违背了一事不再理原则。慈荣公司主张的团结路2#、4#、6#楼的检测、实验费在（2014）花民一初字第00392号案件中已经过了花山区法院的实体性审理，因证据不足，被驳回诉讼请求。一审判决认为慈荣公司主张的56589元调试费不包括在涉案工程的总造价中，明显错误。双方在《施工承揽合同》中没有特别约定案涉工程的检测、实验费应当另行计算，则应当推定前述费用包含在案涉工程的总价款中。根据安徽众志工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》可以看出试验、调试费用已包含在工程总造价中。一审判决认定慈荣公司为森隆公司垫付调试费用56589元，判令森隆公司向慈荣公司支付调试费用及利息，明显属于认定事实不清、证据不足。慈荣公司作为拥有承装（修、试）电力设施五级许可证的公司，完全没有必要另行委托第三方进行上述工作。森隆公司从未要求慈荣公司代为垫付任何调试费用。即使慈荣公司委托案外人马鞍山创兴投资发展（集团）有限公司（以下简称创兴公司）进行检测、试验工作属实，也与森隆公司无关。慈荣公司辩称，（2014）花民一初字第00392号案件仅是程序上的审查，并非实体审查，所以说原审判决并没有违反一事不再理原则。案涉的调试费用不包含在该工程的总的决算中，评估报告中不包含这部分费用。承揽合同中虽约定了由慈荣公司负责送电，负责送电不代表该费用应当由承揽人来承担。根据《施工承揽合同》，工程造价最终是以实际发生的工程量来结算，检测费用并不包含在内，所以相应的费用应当由森隆公司承担。材料是装订成册的，也是加盖公章的，有森隆公司委托创兴公司对该项工程进行检测的委托书。森隆公司要求慈荣公司跟创兴公司签订了具体协议并垫付款项，垫付的费用应由森隆公司来承担。森隆公司没有提供相反证据证明资料的不真实性，森隆公司享受了创兴公司的检测成果，应承担涉案56589元的调试费用。慈荣公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即返还原告垫付款56589元；2.判令被告自起诉之日起至实际付款之日止按年利率6%支付逾期付款利息；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年12月10日，慈荣公司与森隆公司签订了一份《森隆房地产团结路2#、4#、6#楼配电移交整改工程合同》，合同约定：森隆公司（甲方）将团结路2#4#6#楼（绿杨商城）配电移交整改工程（以下简称团结路配电工程）交由慈荣公司（乙方）施工，工程款暂定50万元，最终以现场实际发生工程量办理决算（不包括移交费）；乙方负责验收送电，甲方给予配合。合同签订后，慈荣公司即组织人员进行施工。2011年10月31日，慈荣公司将团结路配电工程交由森隆公司报马鞍山供电公司验收合格。2014年1月2日，慈荣公司诉至法院要求森隆公司支付团结路配电工程工程款以及其垫付的管理费（包含慈荣公司支付给创兴公司的56589元），诉讼中经鉴定团结路配电工程造价为763962.03元（其中调试工程费用为11034.63元，包含避雷器装置调试、独立接地装置调试等），法院认为慈荣公司主张的管理费与本案无关联，其可另行主张权利，未予处理，判决森隆公司支付慈荣公司工程款313962.03元（工程造价款扣除森隆公司已支付的45万元），现该判决【案号为（2014）花民一初字第00392号】已生效。双方争议事实：慈荣公司委托创兴公司所作调试工程及所支付费用的真实性及与本案的关联系。慈荣公司提交委托书、电气检测报告、其与创兴公司的协议书、发票、付款凭证各1份，证明森隆公司委托创兴公司进行电气检测，其就涉案工程为慈荣公司垫付了试验费。慈荣公司提交的协议书、发票、付款凭证均系原件，委托书、电气检测报告系装订在封面加盖森隆公司公章的《团结路2#4#6#楼小区配电设施安装工程配电移交资料》中，该组证据可以相互印证，而慈荣公司虽对该组材料的真实性、关联性有异议，但未能提供证据予以推翻，故对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。据此认定，2010年3月24日，慈荣公司与创兴公司签订一份《电缆头制作安装及高低压电气设备试验委托协议》，约定慈荣公司委托创兴公司对森隆房产（团结路）配电工程电缆头制作安装、调试费进行制作、交接试验（以下简称团结路配电试验），工程项目内容有：电缆头制作安装、变压器试验，高、低压开关柜试验，高压柜试验，高、低压出线试验，保护调试；本次费用包干价56589元。2010年6月5日，创兴公司出具电气试验报告书，森隆公司就团结路配电工程报马鞍山供电公司验收合格的申报材料中包含该电气试验报告书。2011年11月19日，慈荣公司通过转账方式支付创兴公司配电安装工程调试费56589元。一审法院认为,慈荣公司与森隆公司签订的《森隆房地产团结路2#、4#、6#楼配电移交整改工程合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。一、关于本案是否适用一事不再理原则。慈荣公司本次诉讼中主张的垫付款虽系其于（2014）花民一初字第00392号案件中所主张管理费的一部分，但该判决中就管理费未予以处理，并告知慈荣公司可另行主张权利，故慈荣公司的本次诉讼不违反一事不再理原则。二、慈荣公司支付给创兴公司的56589元是否包含在团结路配电工程经鉴定确定的工程造价款中。森隆公司认为团结路配电工程造价鉴定结论中的调试工程费用11034.63元系慈荣公司所主张的配电安装工程调试费，但对照工程造价鉴定中的调试工程与创兴公司所作的配电安装工程调试，内容项目并非一致，费用亦有较大差距，故可以认定慈荣公司支付给创兴公司的56589元未包含在团结路配电工程经鉴定确定的工程造价款中。三、森隆公司是否应支付慈荣公司配电安装工程调试费56589元及利息。双方虽在协议中约定慈荣公司负责验收送电，但并未约定配电安装工程调试费由慈荣公司自行承担。慈荣公司为履行合同义务将配电试验工程交由创兴公司施工，创兴公司完成调试后提供的电气试验报告书由森隆公司接受并用于通过马鞍山供电公司验收，故森隆公司接受了创兴公司所作的配电试验工程成果，理应承担由此产生的相关费用。因慈荣公司已支付创兴公司该笔配电安装工程调试费，而法院生效判决依据工程造价鉴定判令森隆公司支付的工程款中未包含该笔费用，故对慈荣公司要求森隆公司支付该笔费用的主张，予以支持。慈荣公司要求森隆公司支付自起诉之日起的利息，不违反法律规定，应予支持，但利息调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。判决：一、被告安徽森隆房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告马鞍山慈荣电气设备安装工程有限公司56589元以及自2017年8月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的至实际付清之日止的利息；二、驳回原告马鞍山慈荣电气设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1214元，减半收取计607元，由被告安徽森隆房地产开发集团有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新的证据。二审确认一审查明的事实。本院认为，本案二审的争议焦点为：慈荣公司向森隆公司主张配电安装工程调试费，依据是否充分。经审理查明，马鞍山市花山区人民法院作出的（2014）花民一初字第00392号民事判决对垫付的管理费要求慈荣公司另行主张，本案不作处理。现森隆公司主张一审判决违反一事不再理原则，缺乏依据，本院不予采纳。慈荣公司与森隆公司于2008年12月10日签订《森隆房地产团结路2#、4#、6#楼配电移交整改工程合同》约定，工程款暂定50万元，最终以现场实际发生工程量办理决算（不包括移交费）；慈荣公司负责验收送电，森隆公司给予配合。2010年3月24日慈荣公司委托创兴公司对配电工程电缆头制作安装、调试费进行制作、交接试验。慈荣公司向森隆公司主张的系其垫付的配电工程电缆头制作安装、调试费，不是安徽众志工程咨询有限公司制作的工程造价鉴定意见书中慈荣公司在配电移交整改过程中所产生的工程款，故森隆公司主张案涉工程调试费56589元包括在总工程款中，缺乏依据，本院不予采纳。根据公平原则，慈荣公司虽按照行业惯例委托创兴公司进行电缆头制作安装、调试，但森隆公司作为利益的获得者应承担电缆头制作安装、调试费用。综上所述，森隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1214元，由安徽森隆房地产开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范秀媛审判员  方 芳审判员  张茂进二〇一八年三月七日书记员  陶 净