江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终472号上诉人（原审被告）：范成伟,男,1985年10月18日出生,汉族，住湖北省武汉市江岸区。上诉人（原审被告）：张达,男,1991年6月27日出生,汉族，住湖北省浠水县。被上诉人（原审原告）：赵明军,男,1983年11月28日出生,汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：殷雷军，江苏鹿鼎律师事务所律师。上诉人范成伟、张达因与被上诉人赵明军健康权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2017）苏0583民初2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范成伟上诉请求：撤销原审判决第二项并依法改判范成伟不承担赔偿责任；本案诉讼费用由赵明军承担。事实和理由：赵明军未能提供证据证明涉案事故的侵权结果系由范成伟造成，故一审判决范成伟承担责任并无根据。张达上诉请求：撤销原审判决第一项并依法改判；本案诉讼费用由赵明军承担。事实和理由：一、涉案鉴定报告所载的鉴定意见与适用条款不符，申请二审法院对赵明军的伤情重新鉴定；二、一审判决中对于赵明军主张的与其诊疗项目、诊疗科室及用药不对应的就诊费用未予剔除，明显有误；三、赵明军系个体工商户，其并非在岗同行业职工且其经营风险不具有类推性，故一审法院对误工费的认定有误；四、赵明军提供的“昆山市第二人民医院出院记录”无主治医师签字和医院公章，不能证实其诊疗的真实情况。针对两上诉人的上诉请求，赵明军辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。赵明军向一审法院起诉请求：1.请求判决范成伟、张达支付因人身侵权造成的各项损失共计28131元，其中医疗费6378元、护理费3600元、住院伙食补助费450元、营养费1500元、误工费16023元、鉴定费1680元；2.本案诉讼费用由范成伟、张达承担。一审法院认定事实：2016年8月22日晚，张达在昆山市××山镇嘉乐酒店给儿子办百日宴，邀请范成伟一起吃饭，饭局结束后，张达、范成伟在送客时于酒店门口遇到赵明军，随后范成伟邀请赵明军一起聊聊，张达也随同范成伟一起。后赵明军和张达、范成伟坐在酒店大厅的休息区聊天，期间还有喝酒。聊天过程中，张达拿着盛有啤酒的酒瓶砸到赵明军的头部，致使赵明军头部流血，后赵明军被送往昆山市第二人民医院进行治疗，住院9天，期间发生医疗费用6378元，出院诊断为头皮外伤、脑震荡。后赵明军委托苏州同济司法鉴定所对其误工、营养、护理期限及护理人数进行鉴定，苏州同济司法鉴定所于2016年12月9日出具鉴定意见书，载明赵明军的误工期为三个月，护理期为伤后一人护理一个月，营养期为一个月。本次鉴定费用1680元。2017年4月27日，昆山市第二人民医院就赵明军就诊的一些情况进行如下说明：l.此患者就诊科室，四楼泌尿外科，它含盖普通外科和泌尿外科，是合并一起的科室；2.入院患者所作的辅助检查，均是正常诊断与鉴别诊断所需；3.出院小结经电脑病历书写系统核实是真实的；4.出院配药是根据病人实际情况做出，符合常规及诊疗规范。一审庭审中，赵明军陈述的事发起因及经过为：其与张达不认识，与范成伟认识，其和范成伟之前有生意上的合作，之前范成伟的妹妹在其店里工作了两年，后因故其与范成伟生意上不再合作，范成伟的妹妹也离职了，由于范成伟的妹妹未满18岁，无法购买社保，因此其与范成伟的妹妹发生劳务纠纷，其赔偿给范成伟的妹妹相应的劳务费用。2016年8月22日，其在嘉乐饭店吃饭，在大厅遇到了范成伟，其跟范成伟打了个招呼，范成伟示意其一起去大厅聊聊，同时张达也过去。聊的过程中，由于其与范成伟、张达都喝了酒，范成伟不知道为什么拿酒杯泼向其，其也泼了范成伟，张达就拿了还没开的酒瓶砸在了其头上。其当场晕倒，过了几分钟，其醒过来，发现范成伟、张达还没走，其让范成伟、张达不要走，但范成伟、张达当时没有报警，也没有打120。由于流血过多，其在沙发上晕倒了，听说是饭店的服务人员打电话报警叫救护车的，再醒来之后其就在医院里了。张达陈述的事发经过为：2016年8月22日晚，是我小孩办百日宴，邀请朋友过来吃饭，后来饭局结束，在嘉乐饭店门口我送范成伟出去，范成伟和赵明军说要一起坐一下，当时我喝了很多酒，我就靠在大厅的桌子上，我记得赵明军把酒水泼到了我身上，我就拿着瓶子丢了过去。具体为什么会泼到了我身上，我也不清楚，我与赵明军之前也并不认识，事后我挺后悔的。范成伟在公安询问笔录中所作陈述为：2014年8月22日晚，张达在昆山市××路的嘉乐酒店一楼给小孩办周岁酒。我也去喝喜酒的。酒席大概当晚22点多结束，张达送我离开酒店，在大堂门口我碰到熟人赵明军。赵明军跟我打招呼，我就邀他一起，在酒店大堂西侧休息区沙发上坐会儿，张达也陪我过去的，他叫服务员送了两瓶啤酒过来。之后我们先开了一瓶坐那边喝。当时我们三个都喝了不少酒的，聊了些什么我也想不起了，我只记得赵明军有拿酒泼我，随后张达就抄起一瓶啤酒（不清楚是开过的还是没开的）朝赵明军扔过去，赵明军当时就从沙发上滑落到地上了，头也流血了，我就赶紧起身去扶他起来坐好。当时张达比较慌张，我就跟他先离开现场了。过后两天我问张达当时为何打赵明军，怎么打的，他讲赵明军把酒泼他身上了，酒劲上来就抄了瓶啤酒扔赵明军的。一审法院另查明：张达因上述打人事件被昆山市公安局处以行政拘留七日的处罚。以上事实由赵明军提供的昆山市公安局行政处罚决定书、门诊病历、出院记录、门诊费、医疗费发票、费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、营业执照、完税证明、江苏省分细行业工资标准、范成伟、张达提供的照片，一审法院调取的询问笔录、情况说明以及双方当事人在一审庭审中的陈述予以证实。一审法院认为：因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相应损失。关于双方的责任，赵明军和范成伟在聊天、喝酒过程中互相把酒泼向对方，后张达拿酒瓶打伤赵明军，导致赵明军头部受伤并住院，尽管并无直接证据证明是赵明军还是范成伟先有泼酒行为，但是结合双方的陈述，从盖然性角度可以认定赵明军的损伤系双方言语及互相泼酒的行为所致。赵明军和范成伟是认识的，双方均有言语和泼酒行为，但均未打人，故赵明军和范成伟在此次事故中的责任相当，一审法院认定由赵明军自负15%的责任，范成伟承担15%的责任。关于张达的责任，赵明军系张达打伤，张达的伤害行为是导致赵明军受伤住院的直接原因，故应由张达承担70%的责任。对于赵明军的损失，一审法院认定如下：1、医药费。根据赵明军提供的出院记录、医药费票据，确认为6378元。2、住院伙食补助费。根据实际住院天数9天并结合相关标准计算，确定住院伙食补助费为450元（50元/天×9天）。3、营养费。结合鉴定报告确定的相关期限，并结合相关标准计算，确定营养费为1500元（50元/天×30天）。4、护理费。参照本地护工100元/天的标准计算，结合鉴定报告确定的相关期限，确定护理费为3000元（100元/天×30天）。5、误工费。因赵明军系昆山市××山镇创唯美建材商行的经营者，该商行的经营范围是瓷砖、装饰材料、五金配件、建材批发兼零售，故按照批发业和零售业的在岗职工平均工资并结合鉴定报告确定的误工期限，确定误工费为16023元。6、鉴定费。该项费用为发生事故后产生的间接损失，故对鉴定费1680元，予以支持。上述赵明军损失合计29031元，其自愿主张28131元，一审法院予以准许，由张达承担70%的赔偿责任计19691.70元，由范成伟承担15%的赔偿责任计4219.65元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、张达于判决生效后十日内赔偿赵明军各项损失计19691.70元；二、范成伟于判决生效后十日内赔偿赵明军各项损失计4219.65元。案件受理费400元，由赵明军负担100元，张达、范成伟负担300元。二审中，范成伟陈述：其与赵明军认识，但并不是很熟悉。事发当天，其并没有打赵明军。赵明军先向其泼酒，其才向赵明军泼酒。因为时间比较久，所以谁先泼酒也忘了。以上事实，有二审调查笔录予以佐证。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，赵明军所受到的伤害虽然系由直接侵权人张达扔啤酒瓶所致，但范成伟与赵明军相互泼酒的行为与本案事故发生具有一定的因果关系，故一审法院根据范成伟在本案事故中的过错程度酌定由范成伟承担涉案损失15%的责任并无不当，本院予以确认。苏州同济司法鉴定所出具的涉案鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定结论亦属客观、明确，依法应当作为认定案件事实的依据。张达虽然对该鉴定意见持有异议，但是未能提供足以推翻的相反证据，故针对张达要求对赵明军的伤情进行重新鉴定的申请，本院不予支持。另外，一审法院根据赵明军所提交的出院记录、医疗费票据、昆山市第二人民医院出具的情况说明认定赵明军的医药费为6378元正确。张达针对赵明军主张的医疗费数额持有异议但未能提供相应的反驳证据，本院对张达的该项异议不予采纳。因赵明军系个人工商户，从事建筑装修材料的批发零售业务，故一审法院按照批发业和零售业的在岗职工平均工资作为赵明军误工费的认定标准亦属合理，本院对此予以维持。综上所述，范成伟、张达的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费342元，由张达负担292元，由范成伟负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 杨恩乾审 判 员 黄学辉审 判 员 郭 锐二〇一八年三月十四日法官助理 黄源榕书 记 员 袁丽媛