湖北省钟祥市人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0881民初378号原告（反诉被告）:姚道敏,男，1960年2月23日出生,汉族,住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：王仕林，宜城市法律援助中心律师。代理权限为特别授权。被告（反诉原告）:钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司，住所地:湖北省钟祥市丰乐镇前锋村五组。统一社会信用代码91420881591488879E。法定代表人:吕方海,执行董事。委托诉讼代理人：向德富，湖北祥鑫律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告:吕方海,男,1972年10月19日出生,汉族,住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：向德富，湖北祥鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告姚道敏与被告钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司（以下简称海琴晗然公司）、吕方海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月24日立案受理后，依法适用简易程序。因案情复杂，本院于2018年2月11日裁定将本案转为普通程序进行审理。2017年3月12日，被告海琴晗然公司向本院提出反诉。原、被告于2017年3月22日申请给予一个月自行调解期间，本院依法予以准许。2017年4月25日,被告海琴晗然公司申请对原告承建的被告位于钟祥市丰乐镇前锋村五组“60亩田”处的猪舍二期工程质量是否合格进行鉴定,经双方选定鉴定机构,本院委托荆州名家建筑工程司法鉴定所进行鉴定,2017年12月1日被告海琴晗然公司申请将原对“60亩田”处的猪舍二期工程质量是否合格进行鉴定变更为对“60亩田”处的猪舍二期工程基础工程地基深度是否符合合同约定进行鉴定。荆州名家建筑工程司法鉴定所于2017年12月27日出具荆州名家司法鉴定所(2017)建鉴字第26号司法鉴定意见书。本院于2017年11月17日召开庭前会议，于2018年1月23日、2018年3月20日两次公开开庭进行了审理。原告姚道敏及其委托诉讼代理人王仕林、被告海琴晗然公司、吕方海及其委托诉讼代理人向德富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚道敏向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告海琴晗然公司支付工程款99.5万元及利息(第一期利息自2015年9月30日起以40万元为本金按月利率1.5%的标准计算至本息清算完止、第二期利率自2016年9月30日起以45万元为本金按月利率1.5%的标准计算至本息清算完止、第三期利率自2017年9月30日起以45万元为本金按月利率1.5%的标准计算至本息清算完止)；2、判令被告海琴晗然公司支付逾期付款利息37万元及未付工程款利息(第一期逾期付款利息自2016年元月1日起以26.5万元为本金按月利率1.5%的标准计算至本息清偿完止,第二期逾期付款利息自2016年12月23日起以38万元为本金按月利率1.5%的标准计算至本息清算完止、第三期利率自2017年9月30日起以45万元为本金按月利率1.5%的标准计算至本息清算完止)；3、判令被告吕方海承担连带责任；4、判令被告承担本案的诉讼费。事实及理由：2013年4月8日,原告(系实际施工人)与被告海琴晗然公司签订了《建设工程施工合同》,约定由原告承建被告海琴晗然公司猪舍工程项目。工程内容为:猪舍、道路、围墙等。工程承包范围以规划设计为准,同时对合同价款及结算办法进行了约定。合同签订后,原告组织了施工,工程竣工后已交付给了被告海琴晗然公司使用。但被告海琴晗然公司未按合同约定支付工程款。2015年7月26日原告与被告海琴晗然公司法定代表人吕方海达成还款协议,签订了《建设工程还款协议》,约定“2015年9月30日前支付工程款40万元,若甲方不能按时还清本次全部款项,所欠部分按月息一分五厘计算本息付清为止”。该还款协议签订后,被告海琴晗然公司于2015年12月30日仅支付了13.5万元工程款,于2016年12月22日支付了第二期工程款17万元。剩余工程款原告多次找被告海琴晗然公司协商要求依约履行还款义务,被告海琴晗然公司均以种种理由推诿拒不履行。综上所述,原告认为被告海琴晗然公司的行为构成违约,侵犯了原告的财产权益,且被告吕方海系被告海琴晗然公司法定代表人,依法应承担连带清偿责任。现提起诉讼,请求依法判决。被告海琴晗然公司、吕方海辩称，双方签订的建设施工合同无效，原告要求被告海琴晗然公司依照还款协议约定支付工程款及利息、被告吕方海承担连带责任的诉讼请求依法不能成立,请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。事实与理由如下：1、原告通过其战友乔新江的介绍与被告海琴晗然公司的法定代表人吕方海相识，双方于2013年4月8日签订《建设施工合同》,合同约定由原告采用包工包料的方式承建被告海琴晗然公司的猪舍、道路及围墙等工程。由于原告无资金承担购买建筑材料任务,被告海琴晗然公司为了工程进度出资购买了大量的建筑材料,这些支出应当抵付工程款。2、2015年7月26日,双方在没有办理工程结算的前提下,凭估算签订了《建设工程还款协议》(以下简称《协议》),《协议》确定的价款包含原告未完工的工程量(见协议第一条)。因为原告承建的工程存在严重的质量问题,加之到付款之日原告仍未完成相关工程量,被告海琴晗然公司在多次要求原告返工修复和要求其完成工程量无果的情况下才拒绝付款。3、2015年7月26日签订的《协议》内容已经被2016年12月3日签订的《关于吕方海猪场项目经济诉讼案协商解决方案》(以下简称《方案》)所修改取代。原告隐瞒《方案》存在的事,仅以《协议》为依据起诉被告海琴晗然公司的做法显然是错误的。被告海琴晗然公司依照《方案》第一条的约定于2016年12月23日付现金20万元给监管方钟祥市信宇网络服务有限公司(以下简称监管方），监管方扣除1.5万元监管费后将18.5万元现金交付给原告；原告未按照《方案》第二条约定自收款之日起25日内与被告海琴晗然公司签订后期施工合同,经过监管方多次督促仍然未与被告海琴晗然公司签订后期施工合同,行为构成根本违约。依照《方案》第十二条第2项,被告海琴晗然公司有权不再支付原告的欠款并以此作为对被告海琴晗然公司的补偿。综上所述,双方应当严格依照《方案》来享受权利和履行义务，原告要求被告海琴晗然公司、吕方海依照《协议》约定支付工程款及利息的诉讼请求依法不能成立,被告海琴晗然公司、吕方海请求人民法院查明事实真相,依法驳回原告的诉讼请求。被告海琴晗然公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告姚道敏及时完成纳入《协议》约定未完成的剩余工程量或者折算相关费用；2、判令反诉被告姚道敏赔偿反诉原告因工程质量问题遭受的经济损失预计20万元(以鉴定后的实际损失为准)；3、判决反诉被告姚道敏自2017年1月17日起至2017年3月10日收到应诉通知之日止,依照《方案》第十二条第2项之规定支付违约金；4、判令反诉被告姚道敏承担诉讼费、鉴定费20500元等与诉讼相关的全部费用。事实与理由：2016年12月23日,经反诉原告的法定代表人吕方海与反诉被告和钟祥市信宇网络服务有限公司代表人张光成(以下简称监管方)三方协商一致,订立《关于吕方海猪场项目经济诉讼案协商解决方案》(以下简称《方案》)，参加《方案》协商的乔新江、何新、张光成、姚道敏、吕方海在《方案》上签字确认并盖章。反诉原告依照《方案》第一条的约定于2016年12月23日付现金20万元给监管方,监管方扣除1.5万元监管费后将18.5万元现金交付给反诉被告，反诉原告如约履行义务；反诉被告未按照《方案》第二条约定在收款之日起25日内到反诉原告的猪场与反诉原告签订后期施工合同。2017年1月16日,监管方代表人张光成及何新、乔新江和反诉原告的法定代表人吕方海到宜城市找反诉被告,在宜城市的长城饭店商谈猪场后期施工方案,要求订立施工合同,反诉被告突然翻脸,说:给钱就搞,不给钱免谈。监管方明确指出:按照《方案》约定,应当是签合同在先,付款在后,不能在没有签合同的前提下提出付款要求。反诉被告固执己见不听劝说,导致谈判破裂。2017年2月20日,监管方再次召集上述人员到反诉原告的猪场，要求反诉被告与反诉原告协商签订后期施工合同,反诉被告无视建工定价标准漫天要价,导致谈判再次破裂。此外,双方2015年7月26日《还款协议》中的工程款总额里包含二期工程未完工的部分工程量,反诉被告至今未完工。同时,二期工程即正负零以下的工程存在严重的质量问题(见《方案》第六条规定)。反诉原告多次要求反诉被告返工修复至今无果,这不仅延误了工期,同时也给反诉原告造成了巨大的经济损失。综上所述,2015年7月26日签订的《协议》被2016年12月23日签订的《方案》所修改取代,反诉被告未按照《方案》约定履行义务,构成根本违约。针对被告海琴晗然公司向本院提出的反诉请求，原告姚道敏辩称，1、被告海琴晗然公司的反诉请求依法不能成立，原、被告之间签订的《方案》因被告海琴晗然公司的原因尚未履行，因此，按照约定要求原告完成未完成的工程量没有事实及法律依据。2、涉案工程出现质量问题的原因在于被告海琴晗然公司，被告海琴晗然公司应承担相应的责任，因此被告海琴晗然公司要求赔偿20万元的经济损失没有法律依据。3、被告海琴晗然公司反诉请求第三项要求支付违约金没有依据，因为《方案》尚未履行。综上，请求驳回被告的反诉请求。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对双方有争议的事实及证据，本院做如下认定：关于荆州名家司法鉴定所（2017）建鉴字第26号司法鉴定意见书应否采信的问题。2017年4月25日,被告海琴晗然公司申请对本案讼争建设工程即原告承建的被告海琴晗然公司位于钟祥市丰乐镇前锋村五组“60亩田”处的猪舍二期工程质量是否合格进行鉴定,经双方选定鉴定机构,本院委托荆州名家建筑工程司法鉴定所进行鉴定。2017年12月1日被告海琴晗然公司申请将原对“60亩田”处的猪舍二期工程质量是否合格进行鉴定变更为对“60亩田”处的猪舍二期工程基础工程地基深度是否符合合同约定进行鉴定。荆州名家建筑工程司法鉴定所于2017年12月27日出具荆州名家司法鉴定所(2017)建鉴字第26号司法鉴定意见书，鉴定意见为“本次鉴定的钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司新建的猪舍二期工程的基础埋设深度，不符合有关规范规定和合同中关于质量标准合格的约定，是一项存在严重质量瑕疵的烂尾工程（应予返工和修复。”原告方对该鉴定报告有异议，认为：1、法院委托是对工程质量进行鉴定，最后变更为对基础深度的鉴定，变更不符司法鉴定规则的规定；2、鉴定报告对工程质量的范围未确定，同时对造成工程质量瑕疵的因果关系未进行分析说明，该鉴定报告存在明显瑕疵，不能作为证据使用；3、产生涉案工程质量瑕疵的责任应归责于被告海琴晗然公司。猪舍工程的规划、设计均由被告海琴晗然公司提供，原告只是按要求施工，现场施工均按被告海琴晗然公司指派的管理人员要求进行。基础开挖后都是经被告海琴晗然公司现场管理人员检验同意后才进行的混凝土浇筑，且在办理工程结算时是根据基础深度据实结算，被告海琴晗然公司实际认可原告的施工方案。在施工过程中，因被告海琴晗然公司未按期支付工程款，该被告用自备的建筑材料折抵了工程款，这部分材料是否符合强制性标准无法确定，而鉴定机构未对该部分材料是否合格进行检查；4、鉴定的结论与被告的反诉不相符。根据鉴定结论，该工程应予以返工和修复，但被告是反诉请求赔偿损失，两者无关，同时该鉴定报告对于应予返工和修复的工程范围不明确，存在明显瑕疵。本院查明，被告海琴晗然公司原本申请对猪舍二期工程质量是否合格进行鉴定,在鉴定机构与被告海琴晗然公司联系时，被告海琴晗然公司明确提出因资料不齐，其他工程无法鉴定，故只对猪舍二期工程中分娩舍一项进行鉴定。在鉴定机构回复本院分娩舍因只有平面图、无基础设计图无法鉴定后，再次变更鉴定内容为对二期工程地基深度是否符合合同约定深度进行鉴定，后鉴定机构依据该申请进行相关鉴定。本院认为，工程地基深度是否符合合同约定或相关规范规定深度应为判定整个工程质量是否合格的标准之一。被告海琴晗然公司后期对鉴定请求的变更只是在原有申请基础上进行了缩小，并没有进行实质上的变更，故未违反相关鉴定规则的规定。荆州名家建筑工程司法鉴定所在鉴定报告中明确指出，讼争工程所在场地为膨胀土土质，工程所需基础埋置深度至少为1.35米（室外地面起至基底），而经现场实地勘验，原告完成的工程基础平均埋深约0.75米（室外自然地面起至基底），与施工规范要求的至少1.35米埋深相差甚远，更与合同约定的1.8米不符，故判定“本次鉴定的钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司新建的猪舍二期工程的基础埋设深度，不符合有关规范规定和合同中关于质量标准合格的约定，是一项存在严重质量瑕疵的烂尾工程，应予返工和修复。”综上，该次鉴定程序合法，司法鉴定意见书论证详细，结论清楚，依法应予采信。综上，结合相关证据、双方陈述，本案基本事实为：原告通过其战友乔新江的介绍与被告海琴晗然公司的法定代表人吕方海相识，双方于2013年4月8日签订《建设施工合同》一份,合同约定由原告采用包工包料的方式承建被告海琴晗然公司的猪舍、道路及围墙等工程，工程造价按230元每平方米乘以建筑面积计算，工程总面积在竣工后据实结算。2013年4月8日,原告与海琴晗然公司再次签订了《建设工程施工合同》一份,约定由原告承建海琴晗然公司猪舍工程项目，工程内容为猪舍、道路、围墙等，工程总面积在竣工后据实计算。工程完成部分后，双方发生纠纷，工程停工。2015年7月26日,被告法定代表人吕方海为甲方、原告为乙方签订《建设工程还款协议》一份,协议首部内容为：“为了帮助甲方猪场运作起来，逐步走上正常生产的轨道，经甲乙双方协调，乙方作出让步。即甲方的一期、二期工程因甲方资金困难（已完成和未完成）暂时终止。并按原施工合同办理了工程结算，现就工程款还款办法，达成该协议如下”。协议第一条内容为：“二0一三年所建的一期、二期工程（已完成和未完成的）作总结算。总金额以原建设工程施工合同约定的结算办法为准。总金额为壹佰陆拾肆万元。经甲乙方再次协商，最终总金额为：壹佰叁拾万元。”。2016年12月3日，被告法定代表人吕方海为甲方、原告为乙方签订《关于吕方海猪场项目经济诉讼案协商解决方案》一份，方案主要内容有：“…为了支持甲方企业继续发展，将甲方未完工的约六千米的猪舍继续建完，为了体现乙方最大的诚意和让步，可以将部分应收款与后期在建工程绑定…”，“二、监管方将甲方打入的首笔款项18.5万元扣除监管费（1.5万元）再转入乙方账户后，甲乙双方应在二十五日内安排相关人员到甲方猪场，对在建猪舍一次性拿出一个可行性施工方案，此后不再变更。施工图纸拿出后，甲乙双方及监管方签字认可。”方案签订后，被告海琴晗然公司履行了部分给付义务，但双方再次为其他义务的履行发生争议，原告遂向本院起诉。本案在诉讼过程中，被告海琴晗然公司提起反诉并申请对讼争工程有关质量进行鉴定，鉴定结论为工程质量不合格，需要返工、修复，为进行鉴定，被告海琴晗然公司开支鉴定费用20500元。本院还查明，原告不具有相关建筑资质。原告与被告海琴晗然公司讼争工程至目前仅完成部分，工程尚未竣工，原告未向被告海琴晗然公司提交相关工程竣工验收材料。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；。本案原告不具有相关建筑施工资质，故原告与被告海琴晗然公司订立的《建设施工合同》、《建设工程施工合同》均为无效合同。双方此后签订的《建设工程还款协议》，表面上看系原告及被告海琴晗然公司对已完工工程进行结算达成协议并确定了应付工程款金额，但该协议明确表述，双方是对已完工和未完工的工程做总结算确定应付工程款，被告海琴晗然公司具有付款义务，原告具有完成未完工部分的义务，故该《协议》实质上仍然是一份建设工程施工合同，属于无效合同。同理，原告与被告海琴晗然公司后来签订的《关于吕方海猪场项目经济诉讼案协商解决方案》实质上亦是一份建设工程施工合同，属于无效合同。原告请求被告海琴晗然公司依照《协议》约定的金额给付工程款，因该《协议》无效，《协议》中约定的工程款金额条款系无效条款，原告诉讼请求缺乏依据，不应予以支持。原告与被告海琴晗然公司讼争的工程尚未完工，原告无证据证明实际完成的工程量，亦未申请对已完成工程量及工程价款等进行鉴定，且根据司法鉴定意见书，已经完成的工程“不符合有关规范规定和合同中关于质量标准合格的约定，是一项存在严重质量瑕疵的烂尾工程，应予返工和修复”。原告在工程未竣工更谈不上验收合格的情况下要求被告海琴晗然公司给付工程款于法无据，其诉讼请求依法不应予以支持。被告海琴晗然公司反诉要求原告按《协议》完成剩余工程、按《方案》支付违约金，因《协议》、《方案》均为无效合同，本院不予支持。被告海琴晗然公司反诉要求原告赔偿被告经济损失20万元，但未提交相关证据，本院亦不予支持。被告海琴晗然公司反诉要求原告负担鉴定费20500元，原告抗辩根据鉴定结论，工程应返工和修复，但是被告海琴晗然公司反诉要求赔偿损失，该鉴定报告结论与反诉不符，不应予以采信。本院认为，在原告与被告海琴晗然公司订立的施工合同无效的情形下，通过鉴定确认已完工工程是否合格具有必要性，该鉴定报告应予采信。原告不具有建筑施工资质、被告海琴晗然公司没有审核原告是否具有建筑施工资质双方即订立建设工程施工合同，双方对于由此导致合同无效、纠纷发生均有一定过错，综合本案情况，相关鉴定费用应由双方平等分担为宜，即原告姚道敏负担鉴定费10250元，被告钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司自行负担鉴定费10250元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭合议，判决如下：一、原告（反诉被告）姚道敏给付被告（反诉原告）钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司鉴定费10250元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告姚道敏的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9600元，反诉案件受理费2150元，合计11750元，由原告姚道敏负担9600元，被告钟祥市海琴晗然种养业有限责任公司负担2150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  阳 剑审 判 员  李庆红人民陪审员  陈 波二〇一八年三月二十八日书 记 员  赵 品