四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川18民终164号上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司,住所地：江西省南昌市青云谱区何坊西路333号。法定代表人：唐勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈勇，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜发健，男，汉族，1986年10月5日出生，住成都市龙泉驿区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：黄仕康，男,汉族，1977年10月15日出生，住四川省雅安市雨城区。委托诉讼代理人：许杰，石棉县棉城法律服务所法律工作者。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称：江西一建）与被上诉人黄仕康建设工程分包合同纠纷一案，不服石棉县人民法院(2017)川1824民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人江西一建的委托诉讼代理人沈勇、被上诉人黄仕康的委托诉讼代理人许杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江西一建上诉请求：请求二审发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决存在错误。1、未追加贺靖为本案第三人；2、一审判决未明示合同无效，程序违法；3、上诉人江西一建不是适格的被告。涉案工程的实际施工人为刘美洪，贺靖实际是代表刘美洪与被上诉人签订的合同，贺靖的行为不能认定为对江西一建的代理行为。黄仕康辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄仕康向一审法院起诉请求：1、判令江西一建立即支付尚欠黄仕康的工程款85000元及返还质保金17000元；2、由江西一建承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月19日，江西一建中标承建石棉县川心店社区棚户区改造工程。2014年6月5日，江西一建出具《授权委托书》，该委托书载明：本人刘小宜系江西建工第一建筑有限责任公司的法定代表人，现委托贺靖为四川省石棉县川心店社区搬迁安置住房2号楼建设工程项目执行经理。2014年6月30日，江西一建石棉县川心店社区棚户区改造项目二标段工程项目部（甲方）与黄仕康（乙方）签订《防水工程承包协议书》，该协议主要约定：一、工程概况及承包内容：1、工程名称：石棉县川心店社区棚户区改造项目二标段工程；2、工程地点：石棉县新棉镇川心店；3、工程承包范围：屋面油膏勘缝、散水油膏勘缝。SBS防水卷材。1.5mm高分子防水卷材。入户花园、卫生间、厨房水泥基聚氨酯防水等。……四、承包方式：包工包料的方式。五、合同价款：1、承包单价：油膏勘缝35元/m,4mm厚SBS改性沥青卷材45元/㎡，高分子防水卷材45元/㎡，地下室顶板防水卷材45元/㎡，消防水池防水卷材45元/㎡，水泥基聚氨酯防水7.5元/㎡。该单价包括各种加班费、福利、保险、材料、材料检测等费用，不含税费。2、付款方式：业主每次付给甲方工程款后支付所玩完工程80%，工程完工支付至总价的80%，竣工验收后累计支付总价95%，剩余5%为质保金。3、结算方式：按实际收方计算。4、质保金比率及支付时间：质保金为总价的5%，保修期一年，期满后一月内支付等内容。贺靖在甲方代表处签字并捺印，黄仕康在乙方代表处签字并捺印。2016年1月31日，黄仕康与江西一建代表贺靖对黄仕康的防水工程进行了结算，结算单载明“1、底面油膏968m×35元/m＝33880元；2、地下室SBS卷材3467㎡×45元/㎡＝156015元；3、地下室外墙高分子防水卷材1520㎡×45元/㎡＝68850元；４、地下室顶板防水1173㎡×45元/㎡＝52785元；5、消防水池防水650㎡×45元/㎡＝29250元；6、入户花园、厕所、卫生间防水9502㎡×7.5元/㎡＝71265元；7、层面SBS卷材防水1345㎡×45元/㎡＝60525元，实付合计：472000.00元。扣除借支350000.00元，质保金17000元。结存余额：105000.00元（大写：壹拾万零伍仟元正）”黄仕康在结账负责人处签字，贺靖以江西一建石棉县川心店项目部施管名义签字。结算单出具后，江西一建于2016年2月4日向黄仕康转账支付20000元，后未再支付剩余工程款85000元及返还扣除的质保金17000元，黄仕康为维护自身合法权益，遂诉至法院要求支持其诉求。2015年12月28日，石棉县川心店社区棚户区改造项目二标段工程经相关部门竣工验收合格。黄仕康未取得防水工程资质。庭审中，黄仕康将诉讼请求由“要求江西一建支付尚欠黄仕康的工程款92000元”变更为“要求江西一建支付尚欠黄仕康的工程款85000元及返还质保金17000元，共计102000元”。一审法院认为，2014年，江西一建中标承建四川省石棉县川心店社区搬迁安置住房2号楼建设工程项目后，江西一建向相关部门出具《授权委托书》载明：本人刘小宜系江西建工第一建筑有限责任公司的法定代表人，现委托贺靖为四川省石棉县川心店社区搬迁安置住房2号楼建设工程项目执行经理。该《授权委托书》明确了贺靖在该项目中的职务与职责，授权贺靖管理江西一建中标承建的工程项目。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”之规定，贺靖在该项目中对外实施的相关行为应由江西一建承受。该工程在施工过程中，贺靖与黄仕康签订了《防水工程承包协议书》并在该防水工程竣工后与黄仕康进行了结算，贺靖与黄仕康发生的这一民事行为，因江西一建对贺靖在该工程中的授权及黄仕康承担了该工程中的防水工程建设的事实，在客观上让黄仕康有充分的理由相信贺靖的行为代表的是江西一建的行为。故贺靖实施的该民事法律行为后果，对江西一建发生法律效力。江西一建授权的代理人贺靖与黄仕康签订的《防水工程承包协议书》系涉案工程当事人的真实意思表示，但因黄仕康在承建涉案工程时未取得防水工程专业承包企业资质，双方签订的《防水工程承包协议书》违反了国务院颁布的《建设工程安全生产管理条例》第二十条“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，黄仕康与江西一建双方于2014年6月30日签订的《防水工程承包协议书》应属无效合同。鉴于建筑工程的特殊性，虽《防水工程承包协议书》无效，但涉案工程已于2015年12月28日竣工验收合格。黄仕康与江西一建的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，黄仕康请求参照合同约定支付涉案工程价款符合法律规定。综上，对黄仕康请求江西一建按照双方结算价款支付所欠工程款85000元的诉讼请求，予以支持。对黄仕康请求江西一建返还质量保证金17000元的诉讼请求。一审法院认为，建设工程质量保证金是指当事人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现缺陷进行维修的资金。本案中，双方在《防水工程承包协议书》第4条明确约定：质保金为总价的5%，保修期一年，期满后一月内支付。工程完工后，双方在结算单中明确质保金为17000元，按照双方合同约定，保修期为1年，因此，质保金17000元应按照合同约定于工程缺陷责任期届满后返还，即2017年1月28日前返还。故黄仕康请求江西一建返还质保金17000元的诉讼请求，符合双方的约定，予以支持。对江西一建辩称贺靖并不是其所承建工程的项目经理，其未与黄仕康签订《防水工程承包协议书》，并不是本案适格被告的辩称意见。认为，首先从江西一建向相关部门出具《授权委托书》的内容来看，明确载明贺靖系四川省石棉县川心店社区搬迁安置住房2号楼建设工程项目执行经理；其次贺靖与黄仕康结算后，江西一建曾通过银行向黄仕康转款20000元，江西一建的该行为从另一层面亦说明了贺靖在工程施工中所实施的行为江西一建是知晓的；再次江西一建授权贺靖的《授权委托书》已向建设行政主管部门进行了备案登记。故对江西一建的辩称意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：江西一建于判决生效之日起十日内支付黄仕康工程款85000元及质保金17000元。江西一建如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均没有提交新的证据。二审审理查明案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点是，贺靖以江西一建石棉县川心店项目部的名义与黄仕康签订的《防水工程承包协议书》并进行结算的行为是否能代表江西一建，江西一建是否为本案适格被告，本案是否应当追加贺靖为本案当事人，认定《防水工程承包协议书》无效是否就应当变更诉讼请求。本案中，江西一建中标承建四川省石棉县川心店社区棚户区改造工程，并向贺靖出具的《授权委托书》，《授权委托书》载明，委托贺靖作为四川省石棉县川心店社区搬迁安置住房2号楼建设工程项目执行经理，工程建设过程中，贺靖在涉案工程进行实际管理，并以江西一建石棉县川心店项目部的名义与黄仕康签订《防水工程承包协议书》，在承建的工作完成后与其进行了结算。结算后，江西一建也向黄仕康支付了部分工程款。黄仕康有理由相信贺靖是代表江西一建与其签订协议并结算，江西一建向黄仕康支付了部分工程款的行为，也应认定为对贺靖签订协议及结算的认可。故贺靖以江西一建的名义与黄仕康签订《防水工程承包协议书》并进行结算的行为对江西一建发生效力，江西一建应对贺靖与黄仕康签订协议及结算的行为承担民事责任。因此，江西一建系本案适格被告，贺靖不是本案必须追加的当事人，一审未将贺靖追加为本案当事人并不属于违反法定程序。虽然一审判决认定《防水工程承包协议书》无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定对本案进行裁判，无需要求原审原告变更诉讼请求。其审判程序并无不当。综上，江西一建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元，由江西建工第一建筑有限责任公司承担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长  郭康燕审判员  刘入源审判员  邓 飞二〇一八年三月三十日书记员  任 颜