江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏04民终334号上诉人（原审被告）：许云琪，男，1990年8月22日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：徐云虹，江苏天目湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕惜光，江苏天目湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢峰，男，1991年3月10日出生，汉族，住溧阳市。原审被告：潘江，男，1974年8月26日出生，汉族，住溧阳市。原审被告：溧阳市阳光驾驶员培训中心有限公司，住所地溧阳市上黄镇上林路8号。法定代表人：钱爱平，该公司执行董事兼总经理。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市和平北路11号。负责人：汪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：诸葛志鸿，男，该公司员工。上诉人许云琪因与被上诉人卢峰、原审被告潘江、溧阳市阳光驾驶员培训中心有限公司（以下简称阳光公司）、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0481民初3925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许云琪上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人赔偿被上诉人损失7119.11元，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审中，上诉人从未收到过任何形式的开庭通知，故无法参加一审庭审，也无法提供为被上诉人垫付医疗费的证据。一审不经合法传唤，就以上诉人未到庭缺席判决，明显违反法律规定。二、一审查明事实有误。本案交通事故发生后，上诉人曾为被上诉人垫付了24630.13元医疗费用，其中630.13元系发生交通事故后被上诉人的急诊费用，24000元系上诉人为被上诉人垫付的住院预交费用，最后该预交住院费用由被上诉人与医院结算。但被上诉人在一审中未对上诉人为其垫付医疗费的事实予以承认。卢峰辩称，上诉人确实为我垫付了部分医疗费，但是我出院之后，上诉人问我借款3万元，因为上诉人是我老婆阿姨的儿子，所以就没有打借条。人保公司述称，一、对于上诉人的上诉请求，请二审法院依法查明事实。二、对上诉人提供的医疗费630.13元，应扣除10%后按责任处理。三、我公司不承担上诉费。潘江、阳光公司未作述称。卢峰向一审法院起诉请求：1.许云琪、潘江、阳光公司、人保公司赔偿各项损失81496.3元；2.许云琪和阳光公司在保险限额外的赔偿额对卢峰负连带赔偿责任；3.许云琪、潘江、阳光公司、人保公司承担本案诉讼费。一审中，双方当事人对下列事项无争议：1.2015年7月13日16时03分左右，潘江驾驶苏D63**学小型轿车沿溧阳市城东大道由北向南行驶至东墟至城南小学道路路口左转弯时，遇许云琪驾驶苏Ｄ×××××车辆（载乘卢峰、苏斐、刘冰三人）由南向北通过路口时，两车发生碰撞，后车辆在运动过程中撞到路边停放的常力牌电动三轮车及高素侠，苏Ｄ×××××小型轿车驶出道路撞到蔬菜基地大棚，事故造成高素侠死亡，卢峰、苏斐、刘冰三人受伤、三辆事故车辆及路边蔬菜基地大棚损坏。卢峰受伤后即被送至溧阳市人民医院住院治疗（2015.7.13-2015.7.28），出院诊断为右肱骨粉碎性骨折。后卢峰又多次至溧阳市人民医院、溧阳市戴埠镇中心卫生院进行治疗。2.2015年7月29日，溧阳市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定潘江、许云琪负事故的同等责任，高素侠、卢峰、苏斐、刘冰四人不承担责任。3.肇事车辆苏D63**学小型轿车的所有人为溧阳市阳光驾驶员培训有限公司，潘江系溧阳市阳光驾驶员培训有限公司员工，其是在履行职务过程中发生的交通事故。该车辆在人保公司投保了交强险及商业三者险（限额50万元，且投保不计免赔），保险期限均自2015年3月2日至2016年3月1日，事故发生在保险期间内。因本起事故造成路边蔬菜基地大棚损坏、高素侠死亡、许云琪驾驶的苏Ｄ×××××车辆损坏，人保公司已在交强险限额内赔付医疗费402.2元、财产损失2000元、死亡伤残限额110000元，在商业三者险限额内共计赔付403798.25元。4.2017年5月17日，溧阳市阳光驾驶员培训有限公司变更名称为溧阳市阳光驾驶员培训中心有限公司。5.人保公司认可卢峰主张的营养费900元、住院伙食补助费750元。上述事项经审查，符合相关法律规定，法院予以确认。双方对下列事项有争议：1.医疗费。人保公司认为卢峰主张的医疗费24176.3元需扣除医保统筹14元，还应扣除10%医保外用药。2.鉴定报告。经溧阳市公安局交通警察大队委托，2017年3月15日，南京东南司法鉴定中心出具鉴定意见书。该意见书认定：（1）被鉴定人卢峰的误工期限共计以300日为宜；护理期限共计以90日为宜；营养期限共计以90日为宜；（2）建议被鉴定人卢峰右肱骨粉碎性骨折内固定取出的后续治疗费用以人民币8000元左右为宜，具体亦可以实际发生额为准。卢峰为此支付鉴定费2120元。人保公司认为鉴定应当由法院委托而不是交警大队委托，否则失去公正性。但人保公司对鉴定意见的营养期、误工期、护理期结果无异议。3.误工费。人保公司对卢峰主张的误工费36000元不予认可，要求卢峰提供伤前3个月、伤后10个月的工资银行流水账单或者工资清单以及单位营业执照复印件以查明实际减少的收入，如果不能提供则按最低工资1890元/月计算其误工费。4.护理费。人保公司认可5400元。5.后续治疗费。人保公司认为卢峰主张的8000元后续治疗费因没有实际发生故不予认可。6.鉴定费。人保公司对卢峰主张的2120元鉴定费不予认可。7.交通费。人保公司认可200元。8.份额预留。人保公司认为本起交通事故中还有苏斐、刘冰两位伤者，故请求在交强险限额内预留必要的医疗费用。一审法院结合双方的举证和质证，对上述争议要素认定如下：1.医疗费。法院核定卢峰因此次交通事故共产生医疗费24176.3元，应扣除10%（2417.63元）的医保外用药。对人保公司提出的需扣除14元医保统筹部分的抗辩意见不予采纳。2.鉴定报告。公安交警部门作为交通事故办案机关，可以委托面向社会服务的司法机构进行鉴定。本案中出具司法鉴定意见书的南京东南司法鉴定中心是经依法登记设立的独立从事鉴定活动的机构，具有相应的鉴定资质。该司法鉴定意见书的鉴定主体、鉴定程序均合法。故对人保公司认为该鉴定程序有失公正的辩解意见，法院不予采纳。此外，人保公司对鉴定意见认定的卢峰的营养期、误工期、护理期亦予以认可，故法院依法确认该鉴定意见书的效力。3.误工费。卢峰提供劳动合同书、单位出具的证明各一份，证明卢峰在2014年1月30日与溧阳市粉末有限公司签订了为期两年的劳动合同（2014.1.30-2016.1.30），其月工资为4000多元。经法院向溧阳市粉末有限公司法定代表人赵粉粉调查，赵粉粉陈述卢峰大概是2014年1月份（过年的时候）进的公司，其公司是做木粉，是做半成品的，卢峰是一般性操作工，操作机械，也做机械维修、保养等工作。卢峰的工资大概是3700元、3800元一个月，公司贴200元保险费用，因为其公司小，就7、8个人在里面，平时公司也不帮员工缴纳保险，所以就贴200元/月，随他们怎么办。另外，员工一般时间也做不长，所以不帮他们缴保险，他们如果不做了也不要来找公司。工资都是发放的现金，每个月27日左右发放。卢峰出了交通事故后就一直未去上班，公司亦没有向其支付工资。其陈述公司与卢峰当时签的一年期的合同，后来合同也不知道弄到哪里去了，后来卢峰就找其补签了一份合同。其承认卢峰提供的劳动合同书就是卢峰找其补签的合同，上面的公章是其加盖的。其承认证明亦是其公司出具的，上面的公章是其加盖的，“赵粉粉”三个字是其本人所签的。综合卢峰提交的证据、法院向溧阳市粉末有限公司法定代表人赵粉粉所作的调查，并结合本地区人均工资水平、收入状况来看，法院对卢峰主张的误工费36000元（120元/天*300天）予以支持。4.护理费。卢峰主张的护理费8550元（95元/天*90天），其适用标准、计算结果均合理，法院对此予以支持。5.后续治疗费。因卢峰主张的后续治疗费8000元并未实际发生，人保公司对此亦不予认可，且鉴定结论中载明：建议被鉴定人卢峰右肱骨粉碎性骨折内固定取出的后续治疗费用以人民币8000元左右为宜，具体亦可以实际发生额为准。故法院对卢峰主张的后续治疗费8000元不予支持，可待实际费用发生后另行主张。6.鉴定费。因鉴定费系卢峰对自身因本起交通事故所造成损失进行评定所产生的直接损失，应予赔偿。7.交通费。根据卢峰的伤情及住院治疗情况，法院酌定600元。8.份额预留。因本案辩论终结前，苏斐、刘冰两位伤者未向法院提起诉讼，故在本案中，交强险份额不作预留。综上，对卢峰的各项损失认定如下：医疗费24176.3元、住院伙食补助费750元、营养费900元、误工费36000元、护理费8550元、鉴定费2120元、交通费600元，合计73096.3元。关于本案的责任承担主体及承担方式。阳光公司系苏D63**学小型轿车所有人，应对其员工潘江在履行职务过程中造成卢峰的各项损失按责对外承担赔偿责任，潘江对外不承担赔偿责任。因此，法院对卢峰要求潘江承担赔偿责任的诉请不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。根据溧阳市公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》，潘江存在驾驶机动车通过路口转弯时未让直行的车辆先行的违法行为，与事故的发生有因果关系；许云琪存在驾驶机动车上道路行驶超过限速标志标明的速度行驶，且在通过路口时未减速慢行的违法行为，与事故的发生也有因果关系。其二人的行为相结合共同造成了涉案交通事故导致卢峰的人身损害，但其二人主观上无意思联络，且各自的侵权行为并不足以造成全部损害，因此不应对卢峰的损失承担连带责任。同时，该《道路交通事故认定书》认定潘江、许云琪负事故同等责任，故阳光公司、许云琪应各自承担50%的赔偿责任。因此，法院对卢峰要求许云琪和阳光公司在保险限额外的赔偿额对卢峰负连带赔偿责任的诉请不予支持。综上所述，对于卢峰因本起交通事故所造成的损失73096.3元，扣除10%（2417.63元）的医保外用药后由人保公司在交强险限额内赔偿9597.8元，剩余61080.87元由人保公司和许云琪各承担其中的50%即30540.43元。此外，10%医保外用药2417.63元由阳光公司和许云琪各承担其中的50%即1208.81元。潘江、许云琪、阳光公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对相关诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十二条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司于判决生效之日起十日内赔偿卢峰各项损失中的40138.23元；二、许云琪于判决生效之日起十日内赔偿卢峰各项损失中的31749.24元；三、溧阳市阳光驾驶员培训中心有限公司于判决生效之日起十日内赔偿卢峰各项损失中的1208.81元；四、驳回卢峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1838元，由卢峰负担190元，中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司负担216元，许云琪负担716元，溧阳市阳光驾驶员培训中心有限公司负担716元。二审经审阅一审卷宗查明，一审审理中，一审法院将起诉状副本、传票、举证通知书、应诉通知书、证据等诉讼材料按照许云琪的户籍所在地向其进行了两次邮寄送达，一次因“长期不在家”被退回，一次因“人已他住，几年不回”被退回，后一审法院采取公告送达方式向许云琪送达上述诉讼材料。二审中，卢峰称，一审时，其确实找不到许云琪本人，许云琪的手机号码经常换，只有他爸妈知道他的联系方式，而许云琪的爸妈有时在家，有时在工地，因为双方有了隔阂，也不怎么联系了；关于许云琪垫付医疗费的事情，其和委托诉讼代理人讲过的，也讲过许云琪还欠其钱的事。上诉人许云琪向本院提供了如下证据：1.2015年7月13日溧阳市人民医院门诊收费票据两份、2015年7月13日、7月16日、7月22日、7月25日溧阳市人民医院预交住院费临时收据五份，证明上诉人许云琪在事故发生后为卢峰垫付了24630.13元。被上诉人卢峰认可上诉人许云琪为其垫付了医疗费24630.13元，但认为因其出院之后借款3万元给上诉人许云琪，该部分医疗费应算其自己交的。据上，卢峰因本案交通事故产生医疗费24806.43元（24176.3+10+620.13）。二审经审理查明的本案其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、一审法院在无法通过直接送达等方式向许云琪送达诉讼材料的情况下，采取公告送达的方式向许云琪送达相应诉讼材料，并无不当。一审审理程序并未违反法律规定。二、结合上诉人许云琪二审提供的证据，卢峰因本案交通事故所遭受的损失为73726.43元，扣除10%医保外用药费用（2480.64元），由人保公司在交强险限额内赔偿卢峰9597.8元，剩余61647.99元由人保公司和许云琪各承担其中的50%，均为30824元。此外，10%医保外用药费用2480.64元由阳光公司和许云琪各承担其中的50%，均为1240.32元。三、关于3万元借款，卢峰在本案中未提供证据予以证明，许云琪亦未予认可，卢峰可另行主张，本案不予理涉。据上，人保公司应赔偿卢峰各项损失40421.8元；许云琪应赔偿卢峰各项损失32064.32元，扣除其为卢峰垫付的医疗费24630.13元，还需赔偿卢峰7434.19元；阳光公司应赔偿卢峰各项损失1240.32元。综上所述，上诉人许云琪的部分上诉理由成立，本院予以支持。基于二审中出现的新的证据，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院（2017）苏0481民初3925号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿卢峰各项损失40421.8元；三、许云琪于本判决生效之日起十日内赔偿卢峰各项损失7434.19元；四、溧阳市阳光驾驶员培训中心有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿卢峰各项损失1240.32元；五、驳回卢峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1838元，由卢峰负担731元，中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司负担912元，许云琪负担167元，溧阳市阳光驾驶员培训中心有限公司负担28元；二审案件受理费416元，由许云琪负担208元，由卢峰负担208元。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  施婷婷审判员  刘岳庆二〇一八年三月十九日书记员  张 倩