四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川09民终26号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京长城电子工程技术有限公司，住所地北京市海淀区北四环中路299号海泰大厦1219室。法定代表人：郑鑫。委托诉讼代理人（一般授权）：刘志诚，该公司员工。委托诉讼代理人（一般授权）：丁红梅，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：遂宁银行股份有限公司，住所地遂宁市和平东路51号。法定代表人：刘彦。委托诉讼代理人（特别授权）：张杨，该公司员工。委托诉讼代理人（一般授权）：何金亮，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。上诉人北京长城电子工程技术有限公司（以下简称北京长城公司）因与被上诉人遂宁银行股份有限公司（以下简称遂宁银行）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京长城公司的委托诉讼代理人刘志诚、丁红梅,被上诉人遂宁银行的委托诉讼代理人张杨、何金亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人北京长城公司上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初2248号民事判决；2.将本案发回重审，或查明事实依法改判被上诉人支付工程进度款735万元及利息。事实及理由：1.一审法院违反法定程序，未对第二笔工程进度款的支付进行审理；2.一审判决认定事实不清，遂宁银行是否违约没有认定，对《会议纪要》认定前后矛盾；3.一审法院超过诉讼请求进行审理，错误采信司法鉴定；4.一审违反规定收取分摊诉讼费用。被上诉人遂宁银行答辩称，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，请求驳回上诉请求。北京长城公司向一审法院起诉请求：1.被告限期向原告支付工程进度款7350000元；2.被告自2015年8月24日起，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，向原告支付7350000元工程进度款的资金利息至该款付清时止。遂宁银行向一审法院反诉请求：1.确认原、被告签订的《遂宁市商业银行股份有限公司核心机房工程施工合同书》无效；2.原告返还被告已支付的工程款7350000元，并支付资金占用利息（自2015年7月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算至返还之日）；3.原告赔偿给被告造成的经济损失，即租金收益，从2015年9月1日起按600000元/月计付至原告竣工之日（如合同有效）或判决确定合同无效之日（如合同无效）；4.诉讼费由原告承担。诉讼过程中，商业银行公司将诉讼请求变更为：1.解除原、被告于2015年4月17日签订的《遂宁市商业银行股份有限公司核心机房工程施工合同书》；2.原告返还被告预付工程款4547351元；3.原告向被告支付违约金和赔偿金。（其中项目经理余某不在施工现场的违约金182000元，技术工程师邹成不在施工现场的违约金136500元，写字楼租金损失从2015年9月1日起按30元/月/平方米×16482.92平方米计算至合同解除之日）。一审法院认定事实：1.2014年6月18日，被告遂宁银行向原告长城电子工程技术公司发送了入选通知书，通知原告入选了被告的金海国际办公大楼新机房设计，要求原告及时安排人员与被告进行沟通，签订合同后开展设计工作。6月20日，被告与中天长城电子工程公司签订了《遂宁市商业银行数据中心建设工程设计项目合同书》，由中天长城电子工程公司对数据中心（机房）进行设计。嗣后，李旭东代表中天长城电子工程公司为被告编制了工程预算书。2.2015年4月17日，原、被告签订了《工程施工合同书》，由原告对被告核心机房进行施工建设。合同约定：合同总价为24500000元；计划工期为2015年4月30日开工至2015年8月30日完工，总工期120天，实际开工时间以被告书面通知为准。当工程具备覆盖、掩盖条件时，原告应提前两天通知被告代表参加隐蔽工程验收，原告自检合格后，经被告代表及监理人检查并在检查记录上签字后方可转入下一道工序，被告代表或监理人届时未参加，原告可进行书面催告，催告后被告在三日内仍不检查验收，则视为被告认可原告对隐蔽工程的施工及检查合格。2015年6月27日，经双方协商一致，双方对《工程施工合同书》中的付款方式变更为：项目施工完成进度过半时（即完成墙面彩钢板施工时），原告向被告提供金额为7350000元的建安发票及付款申请书，被告再向原告支付7350000元作为工程进度款。3.《工程施工合同书》签订后，双方未按照《工程施工合同书》约定的开工日期开工。原告及监理单位签字的单位工程开工报告中载明开工日期为2015年6月1日，竣工日期为2015年9月28日，建筑面积为1200㎡。被告未在开工报告上签章，原告项目负责人“余雷”的签字系余雷委托他人代签。开工报告出具后，原告按照开工报告上的开工日期开始进场施工。2015年7月8日，监理单位对轻质隔墙隔断隐蔽工程、电器配管安装工程进行了验收，评定工程项目质量合格，可进行下一步施工。被告未在质量验收记录上签章，验收记录上施工单位注册建造师技术负责人“邹诚”的签名及项目专业质量（技术）负责人“刘志诚”的签名均系原告单位的工作人员谢进代签。同年8月18日，原告开具了金额为7350000元的增值税发票。同月24日，原告向被告提出了付款申请，请求被告核实并支付工程进度款7350000元。此后，被告并未付款。4.施工过程中，被告要求原告暂停施工。2015年9月10日，原告向被告送达了工作联系函，称“8月26日上午，我司接到贵方要求，假期后去遂宁商讨机房有关事宜。8月31日我方到达遂宁，并接到贵方‘暂停施工’的口头通知后，对现场一些已经开展的部分分项工作进行了收尾整理。至今已经过了十天了，贵方没有任何正式的通知，我方已经不知道下一步的工作应该怎么安排。我们希望贵方尽快从以下几方面给予明确的书面答复：1、是停工还是恢复正常施工？如果需要停工是否可以给我一份正式的书面停工通知，以便我方对现场施工人员和施工现场做出妥善安排……”。同年12月25日，原告再次向被告送达了工作联系函，称“合同签订后，我公司按约进场施工，贵公司也按合同约定将第一笔工程款735万元如期支付给我公司，双方合作一直都比较愉快。但在我公司施工过半时，贵公司突然于2015年8月28日通知我公司暂停施工。至今已经过去三个多月，其间我公司多次派人与贵公司沟通协调，但均未得到妥善解决。为了避免给贵我双方造成更大的经济损失，特再次书面致函贵公司：一、请贵公司在2016年1月20日前，按合同第一条第五款付款方式的约定，向我公司支付第二笔工程进度款735万元。二、请贵公司尽快书面告知我公司一个明确的复工时间。”5.暂停施工后，原、被告双方同意对工程总价款金额进行磋商，对工程重新计价。2016年1月13日，原、被告的代表人员就机房施工的相关问题形成了会议纪要，会议纪要载明：“一、根据机房建设工程具体实际，按照实事求是的原则，经双方友好协商，针对出现的分歧，提出解决方案。二、按照事实求是的原则，遂宁市商业银行与北京长城电子工程技术有限公司互派人员，根据自身询价结果，共同组建‘机房建设价格核算小组’，面对面针对机房建设中所涉及的每个子项目单价进行比对，去异求同，以1750万元为参照，据实核算，最终按双方认可的价格重新计价。”原告的代表人员丁红梅、刘志诚、杨建及被告的代表人员刘彦等在会议纪要上签字。会议纪要形成后，原、被告双方未按照会议纪要要求互派人员，也未共同组建“机房建设价格核算小组”。6.2016年8月26日，监理人出具了阶段性监理报告，报告载明：“项目自2015年9月4日后未进行施工，已超期。已进行工程进度情况为：工程量完成过半（通风子系统、装饰子系统、消防子系统、防雷接地子系统）；工程量完成未过半（空调子系统、供配电子系统、综合布线子系统、安防子系统）。已完成工程内容尚未进行分部分项工程验收。……我方要求承建单位（原告）现场管理人员谢进、李某在项目正常施工过程中，必须到场并不得无故离岗。……对本阶段进度、质量、资料等方面情况的综合评价：项目实施质量基本达到要求，项目进度严重超期；承建单位项目资料未达到分部分验收要求；在实施过程中，承建单位现场管理人员为谢进（负责项目管理、协调、质量保障）、李某（负责施工人员管理、质量保障），在建设单位及我方督促下，基本达到现场管理的要求。”7.四川中衡安信工程管理有限公司于2017年8月7日出具的《司法鉴定意见书》载明的鉴定结论为：“结论一：按照2015年4月16日遂宁市商业银行股份有限公司与北京长城电子工程技术有限公司签订的《遂宁市商业银行股份有限公司核心机房工程施工合同书》约定的计价方法及材料价格进行工程造价鉴定，遂宁市商业银行股份有限公司核心机房工程项目（已实施部分）的工程造价为：人民币4311125元；结论二：基于本工程未完工工程，故本鉴定结论系按照合同约定的计价定额、现场踏勘的已完工程量和当时市场价格（价格数据来源：遂宁工程造价信息及网络询价）计算。依照合同约定的计价方法、开工时间及该期间的人工、材料市场价格，经鉴定，遂宁市商业银行股份有限公司核心机房工程项目（已实施部分）的工程造价为人民币2304856元。原告在异议期内对上述《司法鉴定意见书》提出异议，经本院同意，四川中衡安信工程管理有限公司对漏项部分予以核实、补充鉴定，并于2017年9月25日出具《司法鉴定补充意见书》，载明：“（一）原司法鉴定意见书[zhaxg02j（2017）001号]（结论一）的金额为人民币4311125.00元；本次补充鉴定增加可确定项目的金额为725631.00元。合计金额5036756.00元（含安全文明施工费26604.78元）。补充鉴定调整因素如下：1、下浮（调减）金额1439001.19元（5036756.00×28.57%）；2、暂扣质保金3597754.81×10%=359775.48元”；鉴定结论一：按照2015年4月16日遂宁商业银行与北京长城公司签订的《遂宁市商业银行股份有限公司核心机房工程施工合同书》及北京长城报送的比选文件约定的计价方法、材料价格及相关补充资料进行工程造价计算，经鉴定，遂宁商业银行核心机房工程项目（已实施部分）的工程造价（含质保金359775.48元）为人民币3597754.81元；（二）原司法鉴定意见书（结论二）的金额为人民币2304856.00元；本次补充鉴定可确定项目的金额是141998.65元。合计金额2446854.65元（含安全文明施工费17525.99元）。补充鉴定调整因素如下：暂扣质保金2446854.65×10%=244685.47元鉴定结论二：基于本工程为未完工工程，故本鉴定结论系按照遂宁商业银行与北京长城公司2015年4月17日签署的《遂宁市商业银行股份有限公司核心机房工程施工合同书》及北京长城提交的本项目投标比选文件约定的计价定额、计价方法，依据现场踏勘及补充踏勘核实的已完工工程量和现场存量材料盘点清理资料，参照本项目开工时间及该施工期间的人工、材料市场价格（价格数据来源：遂宁工程造价信息及网络询价），经鉴定，遂宁商业银行核心机房工程项目（已实施部分）的工程造价（含质保金244685.47元）为：2446854.65元”。一审法院认为，根据原告的起诉与被告的答辩，本案的争议焦点为：1.原、被告于2015年4月17日签订的《遂宁市商业银行股份有限公司核心机房工程施工合同书》是否应予解除；2.原告是否应返还被告预付工程款；3.原告是否应向被告支付违约金和赔偿金。1.关于原、被告于2015年4月17日签订的《遂宁市商业银行股份有限公司核心机房工程施工合同书》是否应予解除的问题。被告主张原告与中天长城电子工程公司恶意串通抬高价格，合同价显著高于市场价格，加之原告在合同履行过程中，未按照合同约定通知被告对隐蔽工程进行验收，擅自进入下一道工序，项目经理余雷、主要技术负责人邹成在施工过程中也未到施工现场，造成工程质量隐患，不遵守该会议纪要形成的决议，致使被告的合同目的无法实现，但从合同的履行过程中看，合同签订系双方当事人的真实意思表示，虽然被告主张价格过高，且与原告协商后，双方确也同意对合同价格进行调整，但合同价格过高的原因系双方的合意形成，并非单方强加与对方，因此，合同价格是否高于市场价格，不构成合同应否解除的理由。被告在施工过程中，确未通知原告对隐蔽工程进行验收，违反了合同约定，但经双方共同认可的第三方监理单位认定，工程质量基本符合合同要求，因此，被告虽未通知原告进行验收，但并不构成根本性违约。被告主张原告未遵守会议纪要约定，但从会议纪要签订后双方的行为来看，原告未遵守会议纪要约定，被告亦如是，双方均未按照会议纪要要求推进价格磋商。因此，被告主张因原告根本性违约造成合同应予解除，理由均不成立。原告作为施工方，确有权利要求被告继续履行合同，但从合同的实际履行过程来看，由于双方对于合同价格是否过高分歧巨大，被告对原告继续履行合同已丧失信任，双方继续合作的商业基础已实质动摇，加之建设工程施工需由原、被告密切配合，方能最终圆满履行合同，现被告不同意继续履行合同，已造成原告客观上难以继续进场施工，致使合同事实上不能履行，且该合同也不适于强制履行。另一方面，从合同履行现状来看，被告于2015年8月要求原告停工，原告也实际停工至今，合同已停止履行长达两年，由此可见，如若合同一方不配合或拒绝对方继续履行，合同实难继续履行。因此，从客观现实出发，原告要求继续履行合同，本院不予支持，为解决冲突，减少双方损失，对于被告要求解除与原告签订的《遂宁市商业银行股份有限公司核心机房工程施工合同书》的诉讼请求，本院予以支持。2.关于原告是否应返还被告预付工程款的问题；合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状。关于鉴定结论应否采信及应采信依据何种价格标准作出的鉴定结论的问题，双方确签订有有效的合同，对价款进行了明确约定，若无后续形成的专门针对合同价款调整的会议纪要，确应按照合同约定价款作为计价依据，对已完工工程造价进行鉴定并出具相应的鉴定意见。但从合同的履行过程来看，被告对合同价款提出异议并要求原告停工，双方在此基础上自愿对合同价款进行磋商，并形成会议纪要，虽在会议纪要上尚未形成最终经双方确认的价格，但对于计价方式明确为“以1750万元为参照，据实核算”。加之双方在形成会议纪要后，分歧仍未消除，难以重新形成双方均认可的价格，因此最终价格系因双方共同的原因而无法形成，但即使未形成最终价格，也不代表双方已确定的计价方式就应予推翻，该计价方式系双方的真实意思表示，应予尊重，而鉴定意见中的第一项结论，即是以1750万元为参照，据实核算得出，因此，本院对上述鉴定意见予以采信，工程造价为3597754.81元。被告要求退还多支付的工程价款，符合法律规定，本院予以支持，应退还的工程价款为3902245.19（7500000-3597754.81）元。3.关于原告是否应向被告支付违约金和赔偿金的问题。被告主张原告的项目经理及技术工程师不在施工现场，应向被告给付违约金，但未向本院提供充分证据予以证明，本院不予支持。被告主张原告的违约行为致使工期延误，致使被告不能按期入住办公大楼，给被告造成了租金损失，但未向本院提供充分证据予以证明，本院不予支持。遂判决：一、解除原告（反诉被告）北京长城电子工程技术有限公司与被告（反诉原告）遂宁市商业银行股份有限公司于2015年4月17日签订的《遂宁市商业银行股份有限公司核心机房工程施工合同书》；二、原告（反诉被告）北京长城电子工程技术有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）遂宁市商业银行股份有限公司退还工程款3902245.19元；三、驳回原告（反诉被告）北京长城电子工程技术有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）遂宁市商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉65000元，由北京长城电子工程技术有限公司负担，反诉费63250元，鉴定费106000元，由北京长城电子工程技术有限公司负担92000元，由遂宁市商业银行股份有限公司77250元。二审审理中，双方均没有提交新的证据，二审认定的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点一、上诉人北京长城公司与被上诉人遂宁银行于2015年4月17日所签订的《遂宁市商业银行股份有限公司核心机房工程施工合同书》是否应当予以解除？二、四川中衡安信工程管理有限公司于2017年8月7日出具的《司法鉴定意见书》及2017年9月25日的《补充鉴定意见》能否作为上诉人实际施工完成工程价款的依据？本院认为，关于焦点一，2015年4月17日上诉人与被上诉人所签订的《遂宁市商业银行股份有限公司核心机房工程施工合同书》是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，系依法成立的有效合同，具有法律约束力，当事人应当按照合同享受权利、承担义务。但在合同履行过程中，上诉人施工进度缓慢、完工日期不确定、施工人员不到位、隐蔽工程验收签字由他人代签，也未通知被上诉人，且被上诉人对合同价格经过市场走访，认为过高，发现上诉人递交的投标文件制作人与被上诉人制作工程预算书系同一人。致使被上诉人对上诉人履行该合同丧失信任基础，并通知上诉人于2015年8月28日对施工的工程进行停工。停工期间，双方于2016年1月13日，就机房施工的相关问题形成会议纪要，该会议纪要载明：将原合同价款2450万元调整为1750万元，据实结算；一、二审中被上诉人均明确表示对上诉人履行合同丧失信任基础，要求解除双方所签订的合同，双方的合同目的根本无法实现，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，因此，双方于2015年4月17日所签订的《遂宁市商业银行股份有限公司核心机房工程施工合同书》应当予以解除。故上诉人北京长城公司要求继续履行合同的上诉理由不能成立。关于焦点二，2017年3月6日，上诉人北京长城公司与被上诉人遂宁银行共同选择具有坚定资质的鉴定机构四川中衡安信工程管理有限公司对上诉人实际施工项目的工程量及工程价款进行鉴定，该鉴定机构于2017年8月7日出具的《司法鉴定意见书》，2017年9月25日出具《司法鉴定补充意见书》，其鉴定结论是依据双方所签合同及复工会议纪要等相关资料作出的，且鉴定机构和鉴定人员均具有相应的鉴定资格，鉴定程序和鉴定结论客观、公正，二审中，上诉人也未提供其他证据推翻该鉴定结论，因此，2017年8月7日和2017年9月25日四川中衡安信工程管理有限公司出具的《司法鉴定意见书》及《司法鉴定补充意见书》应作为上诉人实际完成工程价款的依据，上诉人多收取的工程价款应予以退还。故上诉人北京长城公司所要求被上诉人按合同约定给付工程进度款735万元的上诉理由亦不成立。至于合同解除后所造成的损失，上诉人未在本案中主张，待有新的证据后，可另行提起诉讼主张权利，不属本案处理范围。综上所述，上诉人北京长城公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65000元，由北京长城电子工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 巍审判员 周 歧审判员 刘尧志二〇一八年三月二十日书记员 段富文