江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终10265号上诉人（原审被告）：南京澳德思电气有限公司，住所地南京市浦口区桥林街道步月路9号。法定代表人：张熀松，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷远军，江苏金鼎英杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴立成，男，1955年3月6日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：赵亮，南京市浦口区盘城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京旭日建筑工程公司，住所地南京市浦口区江浦街道文德路4号。法定代表人：朱国富，该公司总经理。上诉人南京澳德思电气有限公司（以下简称澳德思电气）与被上诉人吴立成、南京旭日建筑工程公司（以下简称旭日建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2016)苏0111民初10373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。澳德思电气上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回吴立成对澳德思电气的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、旭日建筑向上诉人主张质保金，超过诉讼时效。涉案工程于2008年7月竣工交付，质保期应当至2013年7月届满，故旭日建筑应当在2015年8月前提起诉讼，然而旭日建筑并未在规定的期限内提起诉讼，现吴立成主张上诉人在应付工程款范围内承担连带责任无权利基础。吴立成与旭日建筑之间是否存在诉讼时效中止、中断并不影响上诉人的责任，更不能当然产生上诉人与旭日建筑之间的诉讼时效中止、中断。二、上诉人不欠旭日建筑工程款。涉案交付后存在诸多质量问题，上诉人多次通知旭日建筑维修并告知不予维保的法律责任，但旭日建筑一直置之不理，上诉人遂委托他人维修，产生的维修费用远远高于质保金的数额，因此旭日建筑无权要求返还质保金。三、吴立成与旭日建筑于2014年11月10日签订的债权转让协议明显系后补，上诉人申请对该证据形成时间进行鉴定。吴立成辩称，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定，对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。2014月11月10日吴立成书面向旭日建筑主张过债权，且之前多次向上诉人追要质保金，故吴立成并未超过诉讼时效。旭日建筑认可涉案工程由吴立成实际施工完成，吴立成为实际施工人，有权向上诉人主张工程款，上诉人应当在欠付工程款范围内承担连带责任。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。旭日建筑二审中未提交答辩意见。吴立成向一审法院起诉请求：1.判令澳德思电气、旭日建筑给付工程款265000元及利息（自2013年7月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.判令澳德思电气、旭日建筑承担诉讼费。一审法院认定事实：2007年7月23日，旭日建筑与澳德思电气签订《建设工程施工合同》及附件《工程质量保修书》，约定澳德思电气将新建电气自动化接口设备生产线项目厂房工程的桩基、土建、水电安装发包给旭日建筑施工。合同工期150天，合同价款6650000元。合同专用条款约定：合同采用固定价格。风险范围以外合同价款调整方法；发生设计变更、现场签证时，结算时按设计变更或现场签证的工程量进行调整。投标文件中已有相应子目的，结算时只调整工程数量，单价按投标时的单价执行。对于工程量清单中没有的项目，综合单价的确定按2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》和《江苏省安装工程计价表》及相关规定并按投标文件中的让利，由承包人提出单价，监理审核后报发包人批准，按发包人批准的价格进入结算。本工程中所有涉及工程量改变部分的价格，结算时同样执行投标报价时的优惠幅度和费率。合同签订后，现场临时设施搭建完成一周内支付合同价的10%预付款665000元。在支付进度款时分三次按甲供材款的50%、30%、20%扣回。主体工程验收合格后一周内付至合同价款的40%，同时扣回甲供材款的50%；竣工验收合格后一周内付至合同价款的60%，同时扣回甲供材款的30%。余款待结算审计结束并将资料完整移交发包人后付至审定额的75%，并扣回甲供材余款；2009年春节前付至审定额的95%，留5%作为质量保修金。旭日建筑与澳德思电气签订的《工程质量保修书》，约定质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及水电气管线、上下水管线的安装工程、供热、供冷系统工程等项目。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.地基基础和主体结构工程，设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程为5年。2.电气管线、上下水管线安装工程为2年。3.供热及供冷为2个采暖期及供冷期。4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内，派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金（无息）返还承包人。合同签订后，旭日建筑将涉案工程交给没有施工资质的吴立成施工。该工程已于2008年7月竣工实际交付使用。2010年2月8日，经工程结算审核，工程造价5090000元。澳德思电气至今尚未支付旭日建筑质保金265000元。一审另查明，2014年8月4日，澳德思电气与案外人湖北省隆兴防水材料有限责任公司南京分公司签订《建筑施工合同》，约定对澳德思电气厂房屋面出新，工程价款533870元，总工期70天。同年12月29日，澳德思电气支付工程款533870元。2014年11月10日，旭日建筑曾出具债权转让通知书，表示将对澳德思电气质量保证金265000元的债权转让给吴立成。2016年10月18日，吴立成依据上述债权转让通知书向一审法院提起诉讼，要求澳德思电气支付工程款265000元，后又撤回起诉。一审庭审中，吴立成陈述与旭日建筑约定的质保期返还时间就是旭日建筑与澳德思电气约定的质保金返还时间。质保期满后，吴立成每年都找旭日建筑催要，旭日建筑也每年都陪同自己到澳德思电气催要。旭日建筑在2014年11月10日也曾向自己出具了债权转让通知书，但该通知书未向澳德思电气送达。现双方已撤销债权转让协议。旭日建筑对此无异议。澳德思电气陈述在房屋交付之后，旭日建筑曾进行过维修，但未全部修缮完毕，公司一直通知旭日建筑继续维修，旭日建筑没有继续维修。以上事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、工程质量保修书、工程结算审核表、债权转让通知书、民事裁定书、建筑施工合同、发票等证据在卷证明。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。澳德思电气将涉案工程发包给旭日建筑施工，旭日建筑又将该工程转包给无施工资质的吴立成施工，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。由于吴立成作为实际施工人已对涉案工程进行施工，且已实际交付使用，应视为工程验收合格，故旭日建筑应支付吴立成工程款，澳德思电气应当在欠付工程款范围内承担连带责任。关于质保金是否应当返还问题。吴立成要求支付质保金265000元，旭日建筑对此无异议，澳德思电气表示工程施工存在严重质量问题，公司多次通知旭日建筑维修，旭日建筑拒不履行维保义务，公司遂找到案外人进行维修，工程造价533870元已超过质保金，要求抵扣，且本案已超过诉讼时效。关于工程质量问题，一审法院认为澳德思电气在法庭审理过程中自认在房屋交付之后，旭日建筑曾进行过维修，虽其表示未全部修缮完毕，一直通知旭日建筑继续维修，但澳德思电气对此未能提供充分的证据，且澳德思电气主张抵扣质保金的维修费是在质保期届满产生的费用，故对澳德思电气要求以此费用抵扣质保金无事实和法律依据，不予采信。关于诉讼时效问题，一审法院认为向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，吴立成、旭日建筑均认可质保金在质量保修期满后14天内给付。涉案工程已于2008年7月竣工实际交付使用，质量保修期应当自2008年7月起计算，至2013年7月质量保修期届满，旭日建筑最迟应于2013年8月14日之前返还质保金。即吴立成应于2015年8月13日之前向旭日建筑请求返还质保金，根据旭日建筑出具的债权转让通知书，表示2014年11月10日吴立成曾向旭日建筑提出债权请求，诉讼时效因此而中断，诉讼时效从2014年11月10日起重新计算。吴立成于2016年10月18日曾向一审法院提起诉讼后主张债权又撤回起诉，故澳德思电气主张本案超过诉讼时效依据不足，一审法院对此不予支持。综上所述，本案中旭日建筑、澳德思电气约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，屋面防水工程为5年，澳德思电气在质量保修期满后14天内，将剩余保修金（无息）返还旭日建筑。吴立成与旭日建筑亦表示双方约定的质保金返还日期与旭日建筑、澳德思电气约定的返还日期一致。涉案工程已于2008年7月竣工实际交付使用，应当视为工程验收合格，故质量保修期最迟应当自2008年7月31日起计算，至2013年7月31日质量保修期届满，旭日建筑最迟应于2013年8月14日之前将质保金返还给吴立成，澳德思电气也应于相同时间向旭日建筑返还质保金。现澳德思电气、旭日建筑均未返还质保金，故吴立成有权要求旭日建筑返还质保金，澳德思电气系涉案工程的发包人，应在欠付工程款265000元范围内承担连带清偿责任。关于利息问题，吴立成主张自2013年7月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，一审法院认为合同约定质保期届满后14日内返还，而本案质保期届满时间为2013年7月31日，故利息应自2013年8月15日起开始计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条第（一）项、第二条、第十八条、第二十六条规定，判决：南京旭日建筑工程公司于判决生效之日起十日内给付吴立成工程款265000元及利息（自2013年8月15日起，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、南京澳德思电气有限公司对上述款项承担连带责任。案件受理费5276元，由旭日建筑、澳德思电气负担。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审审理中，双方均未提交新证据。本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，旭日建筑将涉案工程转包给无施工资质的吴立成进行施工，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属无效。但涉案工程已施工完毕并交付使用，应视为工程验收合格，吴立成有权依照约定主张工程价款，澳德思电气应当在欠付工程款范围内承担连带责任。旭日建筑与澳德思电气签订的《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程实际竣工之日起算。双方约定的最长的质量保修期限为5年，澳德思电气应在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还旭日建筑。各方均认可涉案工程于2008年7月竣工并实际交付使用，故质量保修期至2013年7月31日届满。吴立成与旭日建筑约定的质保金返还时间与旭日建筑、澳德思电气之间的约定一致，故旭日建筑最迟应于2013年8月14日之前将质保金返还给吴立成。根据旭日建筑出具的债权转让通知书，可以认定2014年11月10日吴立成曾向旭日建筑主张债权，诉讼时效因此中断，诉讼时效从2014年11月10日起重新计算。之后吴立成于2016年10月18日向一审法院提起诉讼主张债权后撤回起诉，诉讼时效中断。旭日建筑在本案诉讼中也认可其陪同吴立成向澳德思电气催要质保金的事实，故一审法院认定澳德思电气的主张未超过诉讼时效，有事实与法律依据。澳德思电气主张吴立成与旭日建筑签订的债权转让协议明显系后补，申请对该证据形成时间进行鉴定，因其在一审审理中并未对该协议的形成时间提出异议，也未提出鉴定申请，且吴立成、旭日建筑对吴立成多次主张债权的事实予以认可，故本院对澳德思电气的鉴定申请不予准许。澳德思电气认为涉案工程存在诸多质量问题，经多次通知旭日建筑拒不履行维保义务，但其未提交充分的证据予以证实。澳德思电气主张其找案外人履行维修义务，但其提供的《建筑施工合同》施工内容为厂房屋面出新，且施工时间在质保期届满之后，故澳德思电气要求以此施工费用抵扣质保金，无事实和法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5276元，由上诉人南京澳德思电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  张旭东审判员  李任飞二〇一八年三月十四日书记员  戴 苗