重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝03民终156号上诉人(原审被告)：宏盛建业投资集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会一楼109室统一社会信用代码913611221615315079。法定代表人：周金富，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋文芳，重庆辉腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯懋琪，重庆辉腾律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：唐金，男，1984年10月27日出生，汉族，重庆市潼南县×镇×村村民，现住重庆市万盛经开区。委托诉讼代理人：杨朝勤，重庆市綦江区通惠法律服务所法律工作者。上诉人宏盛建业投资集团有限公司(以下简称宏盛投资公司)因与被上诉人唐金装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2017）渝0119民初6129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏盛投资公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费等费用。事实和理由：一、一审判决关于“上诉人是否应向被上诉人支付装修保证金96288元及利息”的事实认定错误。1、一审判决关于“上诉人提交的重庆天星房地产开发有限公司与重庆冠锦劳务有限公司签订的《年度劳务派遣合同》等证据与本案有无关联性”的认定错误。为了证明被上诉人施工的工程在质量保修期内出现了质量问题并产生了整改费用、实际产生的整改费用大于被上诉人的装修质量保证金、上诉人对被上诉人的工程款已经支付完毕、业主从上诉人的质量保证金中扣除了121万多元等事实，上诉人提交了重庆天星房地产开发有限公司与重庆冠锦劳务有限公司签订的《年度劳务派遣合同》、15套整改费用的付款资料和对应的整改费用明细、《支付申请》等证据，以上证据清楚的记载了整改的项目为“天星小镇度假物业AB区”等字样及对应的房间号、整改的具体内容和数量以及整改费用等，结合被上诉人提交的《装饰工程劳务合同》的附件1及工程结算单019号两份证据，上诉人提交的上述整改的房间属于被上诉人的施工范围。在一审的审理中，上诉人对上述15套整改费用明细进行了详细的说明，并陈述了上诉人统计的属于被上诉人施工范围内的有具体整改收方单的费用合计为134877.6元，另外还有一些室内整改的费用以及卫生等涉及AB区共同的费用，该15套整改费用明细证明，被上诉人应承担的整改费用至少为134877.6元，被上诉人的质量保证金不足以抵销其应承担的保修责任。2、一审判决关于“上诉人是否应向被上诉人支付装修保证金96288元的认定错误。在本案一审审理过程中及在案外人刘小明诉上诉人和被上诉人的案件中，上诉人均陈述了如下事实：在质保期初，上诉人曾电话通知过被上诉人进行质量整改，但因被上诉人早已经撤离了施工现场，被上诉人并未派人前去整改。后来，因出现的质量问题越来越多，为了便于管理并及时进行整改，业主决定单方委托重庆冠锦劳务有限公司进行统一整改。因上诉人采取的是电话通知，上诉人无法举示充分的书面证据来证明。但根据建筑施工行业惯例，在质量保证期内，当项目出现质量问题，业主将首先通知建设承包单位，承包单位再通知分包人、实际施工人等，且质量保修既可以由各实际施工人自行保修也可以由第三方进行保修并由各实际施工人承担保修费用。本案中，被上诉人为逃避责任而否认上诉人曾经通知整改的事实，而被上诉人的辩称也不符合建筑行业的惯例，且被上诉人也未提交相反证据反驳上诉人主张的事实，被上诉人的辩称不能成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第(四)项以及第二款的规定，上诉人也无须举示书面证据来证明其履行了通知义务，一审判决应采纳上诉人的意见。另外，《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。根据上诉人与被上诉人签订的《装饰工程劳务合同》的约定，为了保证被上诉人履行保修义务，上诉人扣留了5%的工程款作为质量保证金，该合同并未约定发生质量问题上诉人需以书面形式通知及必须由被上诉人自行维修、被上诉人可以免除维修责任等约定。另案中，法院判决被上诉人向实际施工人刘小明支付质量保证金是被上诉人自愿放弃权利所致，与上诉人无关，更不能以此判决作为上诉人应当向被上诉人支付质量保证金的条件。3、一审判决关于“上诉人是否应向被上诉人支付利息”的认定是错误的。从实际施工人刘小明的案件可以证明，被上诉人并未向刘小明支付该笔款项，被上诉人未有资金损失，该案法院也没有判决被上诉人向刘小明支付利息。二、一审判决适用法律错误。因被上诉人不具备施工资质，根据相关规定双方签订的《装修工程劳务合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，可以收缴被上诉人的违法所得，被上诉人更不能依据该解释第十七条的规定主张利息。关于上诉人是否通知被上诉人履行保修义务上，一审判决应适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（四）项以及第二款的规定而未适用，而错误的适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，错误的认定上诉人举证不能、承担不利后果。被上诉人唐金辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。唐金向一审法院诉讼请求：一、判决宏盛投资公司立即给付装饰工程款(质保金)96288元，并从2016年7月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息到付清时止；二、判决宏盛投资公司支付违约金工程款9628.8元（96288元*10%）；三、案件受理费由宏盛投资公司承担。一审法院认定事实：2014年1月26日，宏盛投资公司(甲方)与唐金（乙方，曾用名为唐鑫）签订《装饰工程劳务合同》，合同约定：甲方将金佛山天星小镇A、B区度假物业装饰项目的部分劳务（含部分辅材和施工机具）工程发包给乙方，工程承包方式为乙方包工、包部分材料和施工机具，甲方提供主要材料。工程期限105天，开工日期2014年2月10日，竣工日期2014年5月25日。工程单价：按建筑面积每平方米综合单价计算，内容含每户的所有安装工程、木工工程、土建贴面工程、乳胶漆工程和室内卫生清理费用。计算方法：按完成所有合同范围内的工程及甲乙双方签订的合同单价乘以完成的户型的总建筑面积进行结算。工程验收、工程价款结算及保险：工程竣工后，甲方组织乙方验收，并办理验收、移交手续。未验收期间乙方承担看管、维护及成品保护相关费用。本工程自验收合格双方签字之日起保修期为二年。验收合格签字并结清尾款后，填写工程保修单。验收不合格，乙方负责返工，费用由乙方承担并承担由此给甲方造成的损失。合同生效后，甲方按下列表中的约定向乙方支付工程款：第一次水电预埋盒土建改造完成支付总金额的10%，第二次墙地面砖及石材完成支付总金额的20%，第三次吊顶及乳胶漆完成支付总金额的30%，第四次交工验收合格支付总金额的20%，第五次结算办理完成支付总金额的15%，第六次保修期到支付总金额的5%。本合同生效后甲乙双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则违约方将支付对方工程价款10%的违约金，并承担因此造成的经济损失。后唐金将上述工程分包给刘小明，双方就该工程达成口头协议，并同意按照唐金与宏盛投资公司签订的《装饰工程劳务合同》的约定履行各自的权利义务。后刘小明对本案所涉项目进行施工，于2014年7月20日竣工。2014年12月24日宏盛投资公司与唐金就本案所涉工程项目进行结算，结算的工程总价款为1925762元，质保金为96288元，实际应支付1829474元，已支付1260000元，未支付569474元。另查明，2017年6月19日，刘小明将唐金、宏盛投资公司起诉至南川区人民法院，要求唐金、宏盛投资公司立即支付装饰工程款(质保金)96288元，经南川区人民法院审理后认为，刘小明与唐金之间存在合同关系，刘小明与宏盛投资公司之间不存在合同关系，即使唐金与宏盛投资公司签订的《装饰工程劳务合同》系无效合同，但也不能因此突破合同相对性，从而判决唐金向刘小明支付96288元，该判决现已生效。在该案审理过程中，刘小明、唐金、宏盛投资公司均同意本案所涉工程的质保期从2014年7月20日起算。一审审理中，宏盛投资公司辩称在装修工程质保期内曾告知唐金需要整改，由于唐金未整改，开发商重庆天星房地产开发有限公司委托重庆冠锦劳务有限公司进行整改。唐金对此予以否认。一审法院认为，本案的争议焦点是，唐金的诉讼主体是否适格及宏盛投资公司是否应向唐金支付装修保证金96288元、利息及违约金。对于唐金的诉讼主体问题，双方虽签订《装饰工程劳务合同》，但由于唐金未取得相关资质，依据相关法律规定，双方签订的《装饰工程劳务合同》应属无效合同，但由于唐金将上述工程分包给刘小明且刘小明已将合同履行完毕，南川区人民法院生效判决对该事实予以确认并判决唐金向刘小明支付装修工程款(质保金)96288元，因此，合同虽然无效，但唐金作为承包人主张装修工程款（质保金）96288元并无不当。对于唐金主张的装修保证金、利息及违约金宏盛投资公司是否应支付的问题，双方签订的《装饰工程劳务合同》虽然无效，但装饰工程已由刘小明施工完毕，涉案工程的质保期也已届满，南川区人民法院也判决唐金向刘小明支付工程质保金96288元，支付该款的条件已成就，虽然宏盛投资公司提出涉案的装修工程存在质量问题，在工程质保期内，宏盛投资公司曾告知唐金工程需要整改，但唐金不予整改，后开发商委托第三方进行整改，整改费用较高，宏盛投资公司扣留唐金的质保金96288元不足于抵偿的辩称意见，宏盛投资公司为此也提交重庆天星房地产开发有限公司与重庆冠锦劳务有限公司签订的《年度劳务派遣合同》等证据，但宏盛投资公司提供的证据即使属实也只涉及重庆天星房地产开发有限公司与重庆冠锦劳务有限公司，无法证明其与本案的关联性，不能实现宏盛投资公司的证明目的，宏盛投资公司在庭审中对于其辩称的通知唐金进行整改等意见又未能提供证据予以证明，唐金也予以否认，因此，对于宏盛投资公司的上述辩称意见，一审法院未予采信。对于宏盛投资公司提出的其他辩称意见，其也未举证证明，一审法院也未予采信。综上，唐金要求宏盛投资公司支付下欠的装修工程款（质保金）96288元的诉讼请求于法有据，应予以支持。对于唐金主张的要求宏盛投资公司从2016年7月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，宏盛投资公司未按时付款的行为给唐金造成一定资金占用损失，唐金主张资金利息符合法律规定，结合本案的实际情况，唐金主张的资金利息可从2016年7月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。对于唐金主张的违约金9628.8元，由于双方签订的《装饰工程劳务合同》无效，唐金主张该款缺乏法律依据，一审法院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由宏盛建业投资集团有限公司于本判决生效后十日内支付唐金装修工程款96288元，并从2016年7月21日起至付清该款时止按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息；二、驳回唐金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2420元，减半交纳1210元，由宏盛建业投资集团有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人应否向被上诉人支付装饰工程的质量保证金96288元及利息。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案被上诉人在一审中提供证据证明了上诉人尚欠被上诉人工程质量保证金96288元到期未支付，上诉人也认可其未支付该质量保证金给被上诉人。上诉人主张被上诉人施工的工程存在质量问题，且第三人对该质量问题进行整改产生的整改费用已经远远大于质量保证金96288元。案件审理期间，上诉人主张其在发现工程质量问题后，通过电话通知被上诉人进行整改，但是被上诉人予以否认，上诉人也不能举证证明其曾经致电被上诉人要求被上诉人整改案涉工程的质量问题。虽然上诉人辩称按照建筑行业的惯例，质量保修可以由实际施工人自行保修也可以委托第三方进行保修并由实际施工人承担保修费用，但是在双方签订合同明确约定工程质量保修责任、质量保证金的情况下，上诉人应该首先要求承包人进行整改，若承包人拒绝整改，上诉人应该意识到后续必然发生支付质量保证金的争议，应该妥善保存相关证据。同时，对于第三方整改产生的整改费用，结合上诉人提供的证据和被上诉人答辩，本院认为，该证据中记载的相关费用即使属实也无法与被上诉人施工的施工区域、施工项目一一对应，难以认定为整改被上诉人的施工工程质量问题所产生，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。上诉人无法举示充分的证据证明被上诉人施工的工程需要整改以及整改费用，更无法证明整改费用已经高于质量保证金，应该承担举证不能的相应后果。对于利息是否应当支付，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在应当支付工程价款且《装饰工程劳务合同》无效的情况下，一审结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息并无不当，本院予以维持。所以，上诉人现有证据无法推翻一审法院对事实的认定，一审法院的法律适用也并无不当。故对于上诉人的上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人宏盛建业投资集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元，由上诉人宏盛建业投资集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 勇审判员 陈胜泉审判员 张海瑞二〇一八年三月三十日书记员 文 杰