山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁03民终358号上诉人（原审被告）：国洪忠，男，1963年7月5日出生，汉族，现住山东省淄博市博山区。委托诉讼代理人：李如鹏，山东圣德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：博山区白塔煤炭公司。住所地：山东省淄博市博山区白塔镇北万山村。法定代表人：路慎厚，经理。委托诉讼代理人：孙佳，山东子诚律师事务所律师。上诉人国洪忠与上诉人博山区白塔煤炭公司经济补偿金纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2017）鲁0304民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国洪忠及其委托诉讼代理人李如鹏，被上诉人博山区白塔煤炭公司的法定代表人路慎厚及其委托诉讼代理人孙佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国洪忠上诉请求：1、依法改判一审判决第一项为：博山区白塔煤炭公司支付国洪忠经济补偿金117000.00元；2、一、二审案件受理费由博山区白塔煤炭公司承担。事实与理由：我的工作年限为38年零7个月，经济补偿金应当计算39个月，一审法院认定21个月有误。我在单位正常提供劳动的月工资为3000.00元，经济补偿金的计算标准应当按照上述工资计算。博山区白塔煤炭公司辩称，2010年11月起国洪忠因个人原因不再到单位工作，其离职前的月平均工资为1163.56元，国洪忠的上诉理由不成立，应予驳回。博山区白塔煤炭公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判我方不支付国洪忠经济补偿金或发回重审；2、一、二审案件受理费由国洪忠承担。事实与理由：我方与国洪忠的劳动争议经仲裁裁决我方支付国洪忠寂静补偿金26761.88元，我方认为仲裁认定有误，向一审法院提起诉讼，国洪忠虽也提起诉讼，但在庭审期间申请撤诉，一审法院在国洪忠撤诉的情况下判令我方支付寂静补偿金，违反了不告不理的原则。国洪忠自2010年11月至今未到单位工作，应视为其自愿辞职，故我方不应支付其经济补偿金。综上，请求二审法院依法查明事实，维护我方的合法权益。国洪忠辩称，我诉至法院要求支付经济补偿金，一审判决未违反法定程序。我并未自愿辞职不上班，是博山区白塔煤炭公司让我待岗，双方劳动关系未解除，2016年11月7日给我出具解除劳动合同证明书，博山区白塔煤炭公司应当支付经济补偿金。博山区白塔煤炭公司向一审法院起诉请求：一、请求判决不支付国洪忠经济补偿金26761.88元；二、请求判决本案诉讼费用由国洪忠承担。一审法院认定事实：1988年，博山区白塔煤炭公司成立。2004年，夏河煤矿关闭，国洪忠等职工分流至该单位。2015年5月26日，博山区白塔煤炭公司政策性关闭。2010年11月，国洪忠因照顾生病的母亲不再去博山区白塔镇煤炭公司上班，博山区白塔镇煤炭公司不再为国洪忠发放劳动报酬。2011年至2013年，国洪忠自行负担其社会养老保险，但由博山区白塔镇煤炭公司代其缴纳。2016年10月11日，博山区白塔镇煤炭公司单位下发通知：“因矿井一直停产无经济收入，原欠保险已全部补齐至2016年9月，矿井已无力继续缴纳职工保险，经研究决定购买保险至2016年10月，给所有职工办理失业手续，于10月25日前办理完毕，过期不办理者由此产生的一切后果由本人自己承担。”2016年11月7日，博山区白塔镇煤炭公司为国洪忠出具解除、终止劳动合同证明书，解除原因为单位提出双方协商一致。博山区白塔镇煤炭公司为国洪忠缴纳社会养老保险至2016年12月。国洪忠离职前月平均工资为1163.56元。2017年7月7日，淄博市博山区劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字[2017]第133号仲裁裁决书，裁决内容为：“被申请人支付申请人经济补偿金26761.88元，该款项自本裁决书生效后十日内由被申请人一次性付清。”博山区白塔煤炭公司对该仲裁裁决书内容不服，诉至法院要求处理。另，国洪忠亦诉至法院，要求博山区白塔煤炭公司支付经济补偿金58900.00元。对当事人有争议的事实，认定如下：国洪忠主张其于1978年到夏河煤矿参加工作。对此，博山区白塔镇煤炭公司不予认可。但博山区白塔镇煤炭公司单位自2005年开始为国洪忠缴纳社会养老保险。按照7年工龄折抵1年养老保险的计算方法，博山区白塔镇煤炭公司为国洪忠补缴了2001年至2004年四年的社会养老保险，能够证明至2004年，国洪忠的工龄为26年。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。国洪忠系博山区白塔镇煤炭公司职工，其合法权益受到法律保护。虽然，国洪忠自2010年11月因故未再向博山区白塔镇煤炭公司提供劳动，博山区白塔镇煤炭公司亦未再支付劳动报酬。但博山区白塔镇煤炭公司单位为国洪忠缴纳社会养老保险至2016年12月，同时，博山区白塔镇煤炭公司亦未提供证据证明国洪忠自动离职。因此，博山区白塔镇煤炭公司主张国洪忠自2010年11月未到单位上班，系自动离职，双方已解除劳动关系的事实，不予确认。依据法律规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。2016年11月7日，博山区白塔镇煤炭公司为国洪忠出具解除、终止劳动合同证明书，双方协商一致解除劳动合同。据此，双方解除劳动合同时间为2016年11月7日。国洪忠在2005年之前的工龄为26年，根据法律规定，国洪忠在2008年1月1日前，工龄为30年，经济补偿金计算12个月月平均工资；在2008年1月1日后，至双方解除劳动关系之日，国洪忠工作年限为8年10个月，经济补偿金计算9个月月平均工资。国洪忠离职前月平均工资为1163.56元，低于双方解除劳动合同前当地最低工资标准，按照法律规定，国洪忠获得经济补偿金的月工资按照2015年博山区最低工资标准1450.00元/月计算。因此，博山区白塔镇煤炭公司应支付国洪忠经济补偿金计算为30450.00元[（12个月+9个月）1450.00元/月]。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，判决：一、博山区白塔煤炭公司于本判决生效之日起十日内支付国洪忠经济补偿金30450.00元；二、驳回博山区白塔煤炭公司的诉讼请求；三、驳回国洪忠的其他申请请求。案件受理费5.00元，由博山区白塔煤矿公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于博山区白塔煤炭公司应否支付国洪忠经济补偿金的问题。依据法律规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，博山区白塔煤炭公司于2016年11月7日与国洪忠协商一致解除劳动合同，并为其出具解除、终止劳动合同证明书，博山区白塔煤炭公司依法应当支付国洪忠经济补偿金。博山区白塔煤炭公司主张国洪忠2010年11月自动离职，但无证据证明，且期间博山区白塔煤炭公司还为国洪忠代缴及补缴社会保险，故对其上诉主张，本院不予采信。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十七的规定，“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”故国洪忠就涉案仲裁提起的撤诉，不影响本案的实体审理。综上，博山区白塔煤炭公司上诉主张不支付国洪忠经济补偿金无事实及法律依据，本院不予支持。关于一审判决认定的经济补偿金的数额是否正确的问题。关于计算年限，2008年1月1日后计算的经济补偿金应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算，该时间之前应按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定计算。本案中，国洪忠在2008年1月1日前，工龄为30年，经济补偿金计算12个月月平均工资；在2008年1月1日后，至双方解除劳动关系之日，国洪忠工作年限为8年10个月，经济补偿金计算9个月月平均工资，一审判决对此认定并无不当，本院予以确认。关于计算标准，国洪忠主张按照正常提供劳动的月工资3000.00元予以计算，无证据证实，故一审判决认定的经济补偿金的数额并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人国洪忠、博山区白塔煤炭公司的上诉理由均不成立，均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.00元，由上诉人国洪忠负担10.00元，由上诉人博山区白塔煤炭公司负担10.00元。本判决为终审判决。审 判 长  吕桂欣审 判 员  马士军审 判 员  荣明潇二〇一八年三月六日代理书记员  李慧姣