山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民再6号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：惠民县四联润海非融资性担保投资有限公司。住所地:惠民县何坊乡乐胡路东侧。法定代表人：高兆军，经理。委托代理人：杨克民，山东宏臣律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：惠民锦源板材有限公司。住所地:惠民县桑落墅镇桑西村。法定代表人：白鹏飞，经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：雷玉民，男，1974年7月12日出生，汉族，住阳信县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曹荣华，女，1973年1月17日出生，汉族，住阳信县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阳信振强铝业有限公司。住所地:阳信经济开发区工业三路路北。法定代表人：李振强，总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李振强，男，1970年9月24日出生，汉族，住阳信县。以上两被申请人的委托代理人：梁光坤，山东民颂律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东惠民佳浩金属门窗有限公司。住所地:惠民县桑落墅镇桑西村。法定代表人：尹玉娟，总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：尹书华，女，1982年4月9日出生，汉族，住惠民县。再审申请人惠民县四联润���非融资性担保投资有限公司与被申请人惠民锦源板材有限公司、被申请人雷玉民、被申请人曹荣华、被申请人阳信振强铝业有限公司、被申请人李振强、被申请人山东惠民佳浩金属门窗有限公司、被申请人尹书华追偿权纠纷一案，不服我院（2017）鲁16民终964号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月12日作出（2017）鲁16民申53号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人惠民县四联润海非融资性担保投资有限公司的委托诉讼代理人杨克民、被申请人阳信振强铝业有限公司的法定代表人李振强及其委托诉讼代理人梁光坤、被申请人李振强及其委托诉讼代理人梁光坤到庭参加诉讼，被申请人惠民锦源板材有限公司、被申请人雷玉民、被申请人曹荣华、被申请人山东惠民佳浩金属门窗有限公司、被申请人尹书华经本院传票传唤，��正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠民县四联润海非融资性担保投资有限公司向一审法院的诉讼请求：1、惠民县锦源板材有限公司、雷玉民、曹荣华偿还原告代偿款本金800000元、利息36800元，共计836800元；2、阳信振强铝业有限公司、李振强、山东惠民佳浩金属门窗有限公司、尹书华对上述款项承担连带清偿责任，并支付原告损失赔偿金240000元；3、诉讼费用由被告负担。再审申请人惠民县四联润海非融资性担保投资有限公司一审诉称，2012年11月26日，被告锦源板材公司、雷玉民、曹荣华（甲方）与张雪婷（乙方）签订借款合同，约定：甲方向乙方借款800000元；借款期限60天，自2012年11月26日至2013年1月25日止；借款利息为月息1.5%，付息方式为按月付息；甲方借款到期一次性归还本金并付清利息；资金用途为周转；此笔借款由阳信��联担保投资有限公司提供担保，当借款方不能履行债务时，由保证人承担保证责任。同一天，被告锦源板材公司、雷玉民、曹荣华与阳信四联担保投资有限公司签订担保合同，阳信四联担保投资有限公司与张雪婷签订保证合同。当天，被告佳浩公司、尹书华、振强铝业公司、李振强（作为甲方）与阳信四联担保投资有限公司（作为乙方）签订反担保保证合同，约定：由甲方为被告锦源板材公司、雷玉民、曹荣华的上述借款向乙方提供反担保保证，以确保乙方在履行保证责任后的追偿；反担保保证方式为连带责任保证，甲方应在乙方为借款人代偿后两日内向乙方偿付代偿的全部款项，如甲方未按本合同约定履行反担保保证责任，甲方应赔偿乙方的损失，损失赔偿额的计算方法为每逾期一日甲方须向乙方支付乙方代偿数额1%的损失赔偿金。2012年11月26日，张雪婷分两次向账户名为雷玉民的6223191315779483账户网银转账共800000元，被告锦源板材公司、雷玉民、曹荣华、佳浩公司、尹书华、振强铝业公司、李振强在收据上签字或盖章。借款到期后，被告未按照约定偿还借款。2013年3月26日，阳信四联担保投资有限公司分五次向账户名为张雪婷的6223191315771712账户网银转账共计836800元。同一天，张雪婷出具收到条，收到阳信四联担保投资有限公司公司代偿款（代雷玉民）捌拾叁万陆仟捌佰元整。一审法院认定事实如下：原告惠民县四联润海非融资性担保投资有限公司原名阳信四联担保投资有限公司。2012年11月27日，张雪婷（甲方）与惠民县锦源板材有限公司（乙方）、山东惠民佳浩金属门窗有限公司（丙方）、阳信振强铝业有限公司（丙方）、阳信县四联担保投资有限公司（丙方）签订借款担保合同，约定，乙方向甲方借款800000元；乙方借款仅用于资金周转；借款期限自2012年11月27日至2013年1月26日；借款利息为月利率1.5%，自合同签订并履行之日起计算；利息支付方式为乙方借款期满一个月的前两日内一次性支付给甲方，逾期不按约定支付利息，甲方有权终止本合同，并要求乙方返还全部借款本息，如逾期付息或还本，乙方除按原约定承担利息外，每天按应还金额的5‰承担逾期罚息；丙方为乙方向甲方借款进行担保，山东惠民县佳浩金属门窗有限公司和阳信振强铝业有限公司承担连带保证责任，阳信县四联担保投资有限公司为一般保证，保证范围：借款本金、利息、逾期罚息、违约金以及甲方为实现债权而产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费）；担保方的保证期限为合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。当天，张雪婷、惠民县锦源板材有限公司的法定代表人雷玉民、山东惠民佳浩金属门窗有限公司的原法定代表人尹书华和阳信县四联担保投资有限公司法定代表人的委托代理人郑焕云在阳信县公证处公证员面前签署了上述借款担保合同。阳信振强铝业有限公司的法定代表人李振强于2012年12月4日在公证员面前签署了上述借款担保合同。对于公证书所附的借款担保合同以及公证书公证内容予以确认。一审法院认为，阳信县公证处公证书中所附的2012年11月27日的借款担保合同真实存在，根据该公证书中记载的内容该借款担保合同中涉及的借款与原告提交的2012年11月26日借款合同所涉及的借款是同一笔。对此，原告也予以认可。公证书中所附的借款担保合同是各方当事人真实意思的表示，该借款担保合同是对原告提交的其称是在2012年11月26日各方当事人签订的有关借款合同、借款担保合同、反担保保证合同的意思表示的变���，是各方当事人就有关事项重新达成的合意。因此，原告依据其提交的2012年11月26日的有关合同主张权利，于法无据，不予支持。被告惠民县锦源板材有限公司、雷玉民、曹荣华、山东惠民佳浩金属门窗有限公司、尹书华未到庭参加诉讼，是对其答辩权和质证权的放弃。据此，山东省惠民县人民法院于2017年2月23日作出（2015）惠民初字第2841号民事判决：驳回原告惠民县四联润海非融资性担保投资有限公司的诉讼请求。案件受理费17124元，财产保全费5000元，由原告惠民县四联润海非融资性担保投资有限公司负担。惠民县四联润海非融资性担保投资有限公司不服判决，提起上诉：1.请求二审法院依法撤销惠民县人民法院（2015）惠初字第2841号民事判决，改判被上诉人惠民锦源板材有限公司、雷玉民、曹荣华偿还我方代偿款800000元、利息36800元，共计836800元；判���被上诉人阳信振强铝业有限公司、李振强、山东惠民佳浩金属门窗有限公司、尹书华对上述代偿款承担连带清偿责任，并支付上诉人损失赔偿金240000元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院认定“公证书中所附的借款担保合同是各方当事人真实意思表示，该借款担保合同是对原告提交的其称是在2012年11月26日各方当事人签订的有关借款合同、借款担保合同、反担保合同意思表示的变更，是各方当事人就有关事项重新达成的合意。因此原告依据其提交的2012年11月26日的有关合同主张权利，于法无据”。该认定与事实不符。首先，在本案中确实存在两套合同，一套是上诉人提交的2012年11月26日各方当事人签订的有关借款合同、保证合同、担保合同、反担保合同。该套合同是真实有效的，也已实际履行，应以该套合同作为依据处理本案。2.本��中经过公证的借款担保合同，虽然成立但未实际履行，上诉人也没有据此主张权利，因此该合同不应作为处理本案的依据，只能证明涉案中的借款800000元是客观存在的、真实的。特别是在公证该合同时，张雪婷提交的转账单、收据是第一套合同里的转账单和收据，是履行的26日的借款合同，而非经过公证的27日的借款合同，其他合同义务的履行更无从谈起。所以一审法院依据本借款合同驳回上诉人的诉讼请求，没有事实依据和法律依据。3.退一步讲，如果按照一审法院认定的事实，按照公证的借款担保合同认定双方的权利和义务，上诉人在本借款担保合同中是一般保证，而山东惠民佳浩金属门窗有限公司、阳信振强铝业有限公司是连带责任保证，根据担保法的规定，对于涉案的本金、利息、违约金应先由山东惠民佳浩金属门窗有限公司和阳信振强铝业有限公司承担代偿责任，而上诉人没有代偿义务。上诉人作为保证人现在已履行了代偿义务，也有权向山东惠民佳浩金属门窗有限公司和阳信振强铝业有限公司追偿，而不是驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人阳信振强铝业有限公司、李振强辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应依法予以维持。1.涉案的2012年11月26日借款合同中的借款并未实际履行。证据之一是阳信公安局对雷玉民询问时结合公安机关调取的有关人员的账户资金流水明细，说明雷玉民的账户上分两次转入并两次转出共80万元转回到了原来的账户上，即所谓的借款当即原路返回；由此得出的结论应是借款主合同并未实际履行，主债务并没有实际发生。证据之二是一审中上诉人自己也认可2012年11月26日借款合同作废，被后来取代。原审中上诉人认可经公证的2012年11月27日的借款合同与2012年11月26日的借��合同所涉及的所谓借款是同一笔，鉴于原审证据足以证明并没有发生此笔债务，即主合同的债权并未实际发生，故反担保合同的责任也不会发生。2.退一步说，涉案借款担保合同即便成立也是无效的。通过阳信县公安局调取的银行资料和对雷玉民、耿光亮、王新民的调查笔录以及惠民县法院对王新民之姐王新华、王新民姨表兄高兆军的询问笔录可以印证出，借款合同中出借人张雪婷并没有实际出借涉案款项，实际出借人应是上诉人。我方认为，上诉人不具有借贷资金资质却冒用他人名义出借资金并又提供担保的行为，明显是一种欺诈行为，涉嫌犯罪。3.李振强不是适格的被告。惠民县锦源板材有限公司、雷玉民、曹荣华、山东惠民佳浩金属门窗有限公司、尹书华未作答辩。本院二审认为，本案争议的焦点问题是：本案双方争议的焦点是：一、2012年11月26日签订的借款合同是否被2012年11月27日签订的借款合同取代；二、借款合同是否实际履行。关于焦点问题一，上诉人一审及二审中均认可，案涉2012年11月26日借款合同、担保合同、反担保合同与2012年11月27日在阳信县公证处公证的借款担保合同涉及的借款是同一笔借款，在形成时间上，2012年11月27日借款合同在后，在证明效力上，2012年11月27日借款合同是经公证书证明的合同，证明效力高于2012年11月26日借款合同，故一审法院认定2012年11月27日借款担保合同取代了2012年11月26日的借款合同、担保合同、反担保合同依据充分，本院予以维持。关于焦点问题二，根据阳信县公安局对涉案借款的调查，2012年11月26日，张雪婷支付给雷玉民的800000元，是11月26日当天先通过案外人耿光亮和王新华的信用社账号转到的张雪婷账号，接着从张雪婷账号分500000���和300000元两笔转到了雷玉民的账号，又从雷玉民的账号分500000元和300000元转到了耿光亮的账号，经公安机关询问，耿光亮和王新华对上述付款行为均不知情，雷玉民对其名下6223191315779483的收款账户亦不认可，称其从未使用过，是上诉人私自使用其账户转账。上诉人的实际控制人王新民对其实际控制、使用耿光亮、王新华的账户亦予以认可。本院认为，根据上述事实，上述交易实际是王新民操作，雷玉民并没有实际得到借款，且上诉人主张上述交易是雷玉民用以偿还其之前对高兆军、王新华的借款没有提交证据加以证实，因此，本院认定案涉2012年11月26日的借款合同未实际履行。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，依法予以维持。据此，判决如下：驳回上诉，维持原判。本院再审查明的事实与原一、二审一致。本院再审认为，根据再审申请人惠民县四联润海非融资性担保投资有限公司的再审请求和被申请人阳信振强铝业有限公司、李振强答辩意见，本案的争议焦点是：一、涉案2012年11月26日的借款合同是否履行。二、一审驳回惠民县四联润海非融资性担保投资有限公司的诉讼请求是否正确。关于涉案借款合同是否履行问题，申请再审人惠民县四联润海非融资性担保投资有限公司认为，出借人张雪婷与借款人惠民县锦源板材有限公司、雷玉民、曹荣华签订借款合同后，张雪婷通过银行转帐方式履行了出借800000元的出借义务，惠民县锦源板材有限公司雷玉民、曹荣华出具了收到借款800000元的收据，已履行了涉案合同标的出借义务，雷玉民将款又转入耿光亮（借款给张雪婷的案外人）的账户是以新贷偿还旧贷。被申请人阳信振强铝业有限公司、李振强认为，张雪婷通过银行将款项汇给雷玉民后，雷玉民将款项又转入耿光亮的账户，上述交易实际是王新民操作，雷玉民并没有实际得到借款，债务人履行了偿还义务，担保人的担保责任应免除。本院认为，本案如果债务人雷玉民向耿玉亮和王新华汇款是偿还涉案的借款，合同就履行完毕，债务人的偿还责任和担保人的保证责任就免除。如果债务人向耿玉亮和王新华汇款是以新贷偿还的旧贷，涉案债务就未偿还，债务人应当承担偿还借款的义务。被申请人阳信振强铝业有限公司、李振强主张债务人雷玉民偿还了涉案借款，未提交证据予以证实，出借人张雪婷与借款人惠民县锦源板材有限公司、雷玉民、曹荣华签订借款合同后，张雪婷将款项汇给债务人雷玉民，雷玉民于当日偿还涉案借款，并没有将书写的借款条收回，还在第二天对借款合同进行了公证，而阳信振强铝业有限公司、李振���于12月4日在借款合同上签字，公证合同中的出借款项证明即为11月26日张雪婷的转款凭证，被申请人阳信振强公司、李振强的主张不符合日常生活经验。再审申请人惠民四联润海公司主张债务人雷玉民借新贷偿还旧贷，提交了阳信县公安局经侦大队分别对雷玉民、王新民的询问笔录，该笔录能够证实雷玉民尚欠惠民四联润海公司80万元未偿还。根据《最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，应当认定债务人雷玉民未归还涉案债务。综上，原二审法院认定案涉2012年11月26日的借款合同未实际履行，出借人张雪婷未履行出借义务有误，本院再审应予纠正。关于一审驳回惠民县四联润海非融资性担保投资有限公司的诉讼请求是否正确。本院认为，一审中，阳信县公证处公证书中所附的2012年11月27日的借款担保合同真实存在，根据该公证书中记载的内容，该借款担保合同中涉及的借款与2012年11月26日借款合同所涉及的借款是同一笔，对此，惠民县四联润海非融资性担保投资有限公司也予以认可，能够认定2012年11月26日张雪婷的转款是先期履行11月27日经过公证合同的出借款义务。公证书中所附的借款担保合同是各方当事人真实意思的表示，该借款担保合同是对2012年11月26日各方当事人签订的有关借款合同、借款担保合同、反担保保证合同的意思表示的变更，是各方当事人就有关事项重新达成的合意，惠民县四联润海非融资性担保投资有限公司作为保证人已经履行了代偿义务，其有权依据诉讼各方公证的借款合同向其他担保人主张合同权利，其依据各方认可变更了的11月26日的相关借款合同行使追偿权，于法无据，一审法院判决驳回惠民县四联润海非融资性担保投资有限公司的诉讼请求正确，应予维持。综上，原一、二审法院判决结果正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条之规定，裁定如下：维持本院（2017）鲁16民终964号民事判决。本判决为终审判决。审判长  常维华审判员  王胜伦审判员  张魁海二〇一八年三月十九日书记员  陆 霞