江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣05民终134号上诉人（原审原告）：温细芽，男，1971年9月1日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人:龚玲，江西鑫淼犇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：艾小苞，男，1964年5月3日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。被上诉人（原审被告）：邹斌，男，1985年11月12日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。上诉人温细芽与被上诉人艾小苞、邹斌因民间借贷纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初3336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭审理本案。合议庭通过阅卷、调查和询问当事人，认为各方没有提出新的事实、证据和理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。温细芽上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费由艾小苞、邹斌承担。事实和理由：一、一审法院对其提供的录音证据以被上诉人不知情单方面录音为由不予采纳错误。根据《民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足够反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。该录音虽在被上诉人艾小苞不知情单方面录音，但是没有侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，被上诉人艾小苞以“记不清楚”来抗辩，但是并未提供其他证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，一审法院不予采纳错误。二、一审法院认定其未将借款转入被上诉人名下，双方借款合同不生效属认定事实错误。1、录音证据能够与借条相互印证证明温细芽已向被上诉人交付借款的事实。录音中艾小苞多次认可其与邹斌向温细芽借款的事实。2、温细芽虽未将借款直接转入被上诉人名下，但并不能否认被上诉人向温细芽借款的事实。2014年9月份，被上诉人艾小苞找案外人艾菊芽要其帮忙找人开具几百万运输发票，税款月底付。后艾菊芽托其朋友案外人谢胡立帮忙开具了400多万元发票给艾小苞，该发票应交税额为18万多元。应艾小苞、邹斌要求，温细芽将其存放于艾菊芽名下的12万元连同艾菊芽本人的借款3万多元，共计18万多元，通过艾菊芽的账户直接转至谢胡立妻子陈新美的账户，履行了交付借款的义务。一审时已提交了通过案外人艾菊芽账户向陈新美转账18万多元的转账凭证。综上，虽然借款不是直接转至艾小苞、邹斌名下，而是按被上诉人要求转至其他人名下，但是该笔借款确已实际交付，艾小苞、邹斌应履行偿还借款的义务。一审判决认定事实和适用法律错误，应予改判。艾小苞、邹斌没有提交书面答辩意见。温细芽向一审法院起诉请求：一、判令艾小苞、邹斌立即归还借款12万元及利息（按月息2%从2014年10月16日起算至付清该款之日止）；二、本案诉讼费由艾小苞、邹斌承担。一审法院认定事实：2014年10月16日，因资金周转困难，艾小苞、邹斌经艾菊芽引荐认识温细芽，艾小苞、邹斌提出向温细芽借款12万元并具了借条，借条载明：今借到温细芽现金人民币壹拾贰万元整，利率5分（月利息6000元），期限为叁个月，到期未还利息翻倍，借款人艾小苞、邹斌。温细芽提出艾菊芽向案外人陈新美银行账户转账186067元。艾小苞、邹斌在庭审中提出不认识陈新美，并称在出具借条之后未收到温细芽的该款项。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。本案中艾小苞、邹斌与温细芽素不相识，后经温细芽妹夫艾菊芽引荐认识，因资金困难向温细芽借款，并向温细芽出具借条。该款温细芽陈述由艾菊芽向艾小苞、邹斌转账，后艾菊芽向案外人陈新美银行账户转账186067元。一审法院认为，自然人之间的借款合同为实践性合同，自贷款人提供借款时生效。关于本案，温细芽庭审中表示将该款通过转账方式给艾小苞、邹斌，但庭审查明该转账并非转入艾小苞、邹斌账户内，转账金额与本案中借款金额也不一致，且双方也未约定将该借款转入案外人的账户内。虽然艾小苞向温细芽出具了借条，但由于该款未转入艾小苞、邹斌名下，因此该借款合同并未生效，故对温细芽的诉讼请求不予支持。温细芽于2016年12月19日递交调查证据申请书，请求法院对案外人艾菊芽、陈新美、谢胡立做有关调查取证。温细芽该申请于举证期限之后提交，且该调查取证事项非当事人因客观原因不能自行收集的证据，故对该申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十四条之规定，判决：驳回温细芽的诉讼请求。案件受理费2700元，由温细芽负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，根据温细芽一审提交的通话录音显示，2016年3月19日，温细芽打电话给艾小苞催其还款，艾小苞在通话中多次认可借款事实，并陈述该款实为其外甥邹斌所借，其亦多次向邹斌催款，因邹斌赌博欠债，无力偿还借款，艾小苞承诺其与邹斌会慢慢还款；另艾小苞称案外人艾菊芽作为中间人亦多次向其电话催款。本院认为，本案属民间借贷纠纷。本案争议的焦点问题为案涉12万元借款是否交付。首先，艾小苞、邹斌对于借条的真实性没有异议，而借条系记载双方借贷关系的凭证，艾小苞、邹斌作为借款人共同向温细芽出具借条一张，并在借条上签字捺印，其作为完全民事行为能力人，应当知晓在借条上签字捺印的法律后果，且其后也没有就该借条提出撤销，故借条载明“今借到温细芽现金壹拾贰万元整……”，能够证实该笔借款已经真实发生。其次，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，温细芽一审提交的2016年3月19日其与艾小苞的通话录音虽然是在艾小苞不知情的情况下所录，但是该录音系在双方通话过程中同时录制，且系根据借条向其主张还款，并未侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，不属于非法证据。艾小苞对该录音证据质证称记不清楚，但并未否认该录音证据的真实性，邹斌对艾小苞声音的真实性亦予以确认。故该录音证据的取得符合法律规定，系双方当事人自觉自由的真实意思表示，且谈话人身份明确，内容清晰，具有客观真实和连贯性，能够作为认定案件事实的依据，一审法院不予认定不当。根据该通话录音证据显示，艾小苞在与温细芽通话中多次认可其与邹斌向温细芽的借款事实，并承诺会慢慢还款，且艾菊芽作为中间人亦多次向其催款。故该录音证据可以与借条相互印证，证明温细芽已向艾小苞、邹斌交付借款的事实。最后，温细芽一审提交了转账凭证一份，证明其于借款当日已向艾小苞、邹斌交付借款。虽然转账凭证上的借款数额、收款人均与借条载明的不一致，但是温细芽已就此作出合理说明，且其陈述的借款经过可以与借条、通话录音证据、转账凭证相互印证，证明借款事实。故以上事实和证据足以证明温细芽已向艾小苞、邹斌交付借款，双方之间民间借贷合同成立并生效。一审法院认定该借款合同未生效属认定事实错误，应予纠正。艾小苞、邹斌作为共同借款人，应共同承担还款责任。温细芽要求艾小苞、邹斌偿还借款12万元，理由正当，证据充分。借条约定借款利率5分，期限为三个月，到期未还利息翻倍，双方对借款利率及逾期利率约定过高，超过了法律规定的上限，即年利率24%，超过部分约定无效，但是温细芽诉请按月息2%计算从2014年10月16日至实际还清改款之日止的利息符合法律规定，应予支持。综上，一审判决认定事实错误，处理不当，应予改判。上诉人温细芽的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（五）项，第十六条第二款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初3336号民事判决；二、被上诉人艾小苞、被上诉人邹斌于本判决生效之日起十日内向上诉人温细芽偿还借款12万元及其利息（按照月利率2%计算，从2014年10月16日起至本金付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，二审案件受理费2700元，合计5400元，均由被上诉人艾小苞、被上诉人邹斌共同承担。本判决为终审判决。审判长  毛建平审判员  傅惠君审判员  朱 伟二〇一八年三月二十八日书记员  敖蒙娜