重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终2778号上诉人（原审被告）：兴国县政诚新型建材有限公司，住所地江西省兴国县经济开发区，统一社会信用代码91360732352089133R。法定代表人：娄信章，该公司董事长。委托诉讼代理人：冉兵，重庆高山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆合昌升新型建材有限公司，住所地重庆市万州区钟鼓楼街道百步居委会6组，统一社会信用代码91500101MA5U3BWQ6H。法定代表人：罗洪云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯军，重庆鹏舟律师事务所律师。上诉人兴国县政诚新型建材有限公司（以下简称政诚公司）因与被上诉人重庆合昌升新型建材有限公司（以下简称合昌升公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初8989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。政诚公司上诉请求：1.撤销重庆市万州区人民法院2017年10月26日作出的（2017）渝0101民初8989号民事判决；2.驳回合昌升公司的一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由合昌升公司承担。事实和理由：（一）一审认定的事实错误。1、一审认定合昌升公司已按双方约定履行了合同义务，政诚公司应当按约支付第二批设备款16万元错误。一审判决认定，“……原告将符合塔式浇筑设备交付被告再由原告提供生产厂家、品牌、产品出厂合格证并派员安装调试后，由被告支付设备款16000元……”。由此足以认定，政诚公司支付合昌升公司第二批设备款的条件有3个：第一个是合昌升公司提供全部的塔式浇筑设备；第二个是合昌升公司提供全部的塔式浇筑设备必须要有生产厂家、品牌、产品出厂合格证等产品标识；第三个是合昌升公司派员安装调试完毕。只有前述三个条件同时成就，政诚公司才有支付第二批设备款16万元的义务。然而，合昌升公司放置在政诚公司的搅拌楼1套（共计31件），不符合双方约定的产品名称，也不符合国家有关产品表示的规定，合昌升公司至今拒绝派员安装调试。由此，足以充分说明合昌升公司没有按照合同约定履行义务，政诚公司支付第二批设备款的条件未成就。2、一审认定政诚公司故意阻止余款5万元支付条件成就错误。按合同约定，合昌升公司有提供图纸、技术资料，并派员进行安装调试的义务，一审法院却认定是政诚公司的合同义务明显错误。由于合昌升公司的违约行为造成政诚公司支付余款5万元的条件没有未成就，一审法院判决政诚公司支付余款5万元明显错误。3、一审认定合昌升公司的诉讼代理人冯军向政诚公司寄出的律师函，变更了双方约定的付款条件、安装调试等主要合同义务错误。律师函变更了双方约定的付款条件、安装调试等主要合同义务是一个新的要约，在政诚公司未作出承诺的情况下，对政诚公司不产生约束力。4、一审认定政诚公司没有对合昌升公司放置在政诚公司的设备的规格、型号提出异议错误。政诚公司放置的搅拌楼设备根本没有规格和型号，政诚公司怎么提出异议。5、一审法院认定塔式浇筑设备与搅拌楼是同一产品明显错误。因为塔式浇筑设备是行标产品，搅拌楼是国标产品，且两者功能不一样。6、一审认定政诚公司在一审提供的兴国县市场和质量监督管理局的情况说明、现场笔录照片、公证书、配置设备照片、检验报告与本案不具有关联性错误。政诚公司提交前述证据的目的，是证明合昌升公司放置在政诚公司的搅拌楼1套一直没有安装调试，一直没有使用过，不符合合同约定的配置标准。7、一审认定合昌升公司已经将设备及其附属资料交付给政诚公司错误。合昌升公司只是将运送到政诚公司的设备存放在政诚公司，政诚公司并没有签收该批设备。合昌升公司只是向政诚公司邮寄了生产厂家的营业执照、代码证、税务登记证，并没有提供产品合格证。由此足以认定合昌升公司没有按照合同约定履行交付设备及附属资料的义务。8、一审认定合昌升公司在2015年12月4日后将配电柜发送到政诚公司处错误，合昌升公司从未向政诚公司发送过配电柜。9、一审认定政诚公司具有违约行为，违反诚实信用原则错误。一审对该事实的认定没有事实依据，缺乏证据证明。本案中，合昌升公司才具有严重的违约行为，表现在：首先，合昌升公司没有按《设备供应和技术服务合同》第五条第一项规定办理，请求乙方在甲方设备生产点提货，而是擅自变更交货地点和运送方式，违约将不符合约定的设备运送至政诚公司。其次，即使合昌升公司存放在政诚公司的设备符合质量标准，合昌升公司没有按双方约定履行提供图纸、技术资料、产品合格证等资料，也没有履行安装调试的义务。10、一审认定合昌升公司存放在政诚公司的搅拌楼设备1套符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条产品标识的规定错误。根据产品质量法第二十七条规定，产品的标识包括：产品质量合格证、中文产品名称、生产厂家厂名厂址、规格、登记等。《产品标识标注规定》第二条规定，“本规定所称产品标识是指用于识别产品及其质量、数量、特征、特性和使用方法所做的各种表示的统称。产品标识可以用文字、符号、数字、图案以及其他说明物等表示”；规定，“除产品使用说明外，产品标识应当标注在产品或者产品的销售包装上。产品标识是标注在产品上的，与产品是不能分离的”。然而，合昌升公司向政诚公司提供的生产厂家的营业执照、代码证、税务登记证并没有标注在产品上，根本不符合产品质量法第二十七条规定的产品标识。一审法院仅凭（2016）渝0101民初2125号民事判决和二审法院（2016）渝02民终1523号民事判决对产品标识的错误认定为依据，违法认定合昌升公司提供的生产厂家的营业执照、代码证、税务登记证是合昌升公司存放在政诚公司的设备的产品标识，严重与产品质量法、《产品标识标注规定》的有关规定相悖。（二）一审判决适用法律错误。据上分析，一审认定的事实全部错误，必然导致适用法律错误。合昌升公司辩称，第一，双方在《设备供应和技术服务合同刚》约定，“乙方提货时支付合同设备款160000元，如乙方不能按时支付，甲方不予向乙方提供技术服务和供应核心原料”，充分表明支付第二期货款的节点是“乙方收货后”。至于设备安装调试和技术指导，是第三期履行的问题。政诚公司关于“安装调试完毕才能支付二期货款”的上诉理由不能成立。第二，合昌升公司从未变更过协议约定的付款条件。首先，兴国县公安局工业园派出所的《证明》存在严重瑕疵，不能单独证明原协议进行了变更。1、没有经办人签名，不符合民事诉讼法关于单位证明的形式要件；2、就证明内容而言属于间接证据和传来证据，应当有原始调查询问及调解笔录佐证。在没有调解协议的情况下，曹爱斌当时是否说过《证明》所称的话和签过字无从核实。其次，合昌升公司的经理职务一直是由法定代表人罗红云兼任，曹爱斌不是公司经理，政诚公司也没有出具过对曹爱斌的授权委托书。曹爱斌除代表公司送货外没有代签合同的权利，就算其有超越职权的行为，也未经公司追认。政诚公司知道或者应当知道对方无权变更合同而与其协商，不构成表见代理。第三，合昌升公司已按约供货。1、合昌升公司于2015年11月30日将塔式搅拌楼1套计31件设备运至政诚公司厂区，配套的配电柜通过物流方式寄达政诚公司所在地物流公司。对于设备，政诚公司暂收出具了《暂收》条，而配电柜则由于政诚公司拒收被退回万州。2、《暂收》条所称“塔式搅拌楼”与《设备供应和技术服务合同》所称的“塔式浇筑平台”，是同一设备的两种名称。如果这是两个不同的设备，以政诚公司的行业经验，应当在收货时就能识别。但在近两年的时间内，面对多次催款和诉讼，政诚公司均未对设备规格及数量提出异议，却在两年后突然提出，不仅违背及时检验的义务，也有悖于交易行为的常理。3、合昌升公司的设备最初没有标识，这一行为的定性，已经生效判决定位为履行瑕疵，不构成根本违约。合昌升公司已按照产品质量法第五十四条进行了改正补救。合昌升公司也因此承担了包括运费、误工费、延迟请求付款和减少违约金等违约后果，政诚公司不应该再就该理由反复纠缠。第四，政诚公司应当支付剩余设备款并承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，“附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。政诚公司经过法院生效判决和合昌升公司屡次催告，在合理期限外既不支付货款，也不通知进行设备安装调试，无限期拖延，故意为第三期履行制造障碍，不仅违反了合同义务，也严重侵害了合昌升公司的合同权益。合昌升公司向一审法院起诉请求：1.政诚公司立即支付合昌升公司合同款21万元；2.政诚公司支付违约金47600元；3.诉讼费由政诚公司承担。一审法院认定事实：2015年11月7日，本案双方签订《设备供应和技术服务合同》，约定合昌升公司向政诚公司供应免蒸加气混凝土砌块机械设备一台，产品名称塔式浇筑平台，合同签订日由政诚公司支付合昌升公司定金2.8万元、政诚公司提货时支付16万元、政诚公司在设备安装调试正常生产三日支付余款，政诚公司不能按时支付则合昌升公司不提供技术服务和核心原料。同时约定合昌升公司提供设备安装调试的图纸和技术资料并提供现场指导服务，违约方向守约方支付合同总额20%的违约金。2015年11月11日，政诚公司通过转账支付合昌升公司2.8万元。后合昌升公司将塔式搅拌楼一套31件运送至政诚公司处，政诚公司认为系三无产品并拒收，双方产生争议。2015年12月4日，经兴国县公安局工业园派出所联合工商、环保部门组织合昌升公司的经理曹爱斌和政诚公司调解，双方达成协议即曹爱斌将部分塔式浇注卸到政诚公司处暂时放置，合昌升公司将符合合同约定的塔式浇筑设备交付政诚公司再由合昌升公司提供生产厂家、品牌、产品出厂合格证并派员安装调试后，由政诚公司支付设备款16万元并按合同约定支付余款5万元。同日政诚公司向合昌升公司的经理曹爱斌出具暂收条，约定暂收到政诚公司塔式搅拌楼一套共计31件设备，由政诚公司暂时放置。合昌升公司后将配电柜从郑州发送至政诚公司处。2015年12月21日，合昌升公司通过委托诉讼代理人冯军向政诚公司寄出律师函，要求其即时付款，同时附上了生产厂家的营业执照、代码证、税务登记证及该设备生产厂家荆门青华机械设备制造有限公司的情况说明。2015年12月22日，兴国县市场监督管理局对该设备进行检查，同年12月23日作出说明“……发现该产品整机无产品质量合格证明、无产地和厂名厂址，该产品不符合《产品质量法》第二十七条关于产品标识的规定”。2016年5月11日，一审法院作出（2016）渝0101民初2125号民事判决，认为政诚公司的证据不能证明上述设备系三无产品，判决驳回政诚公司的诉讼请求。后政诚公司上诉，重庆市第二中级人民法院于2016年9月19日作出（2016）渝02民终第1523号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2017年1月17日，合昌升公司通过委托诉讼代理人冯军向政诚公司寄出律师函，催告政诚公司立即支付设备余款21万元及违约金，并表示未支付前合昌升公司不提供安装调试技术服务和核心原料。对本案双方举示的证据，一审法院认定：1.本案双方举示的暂收条，虽约定由政诚公司暂时放置，但结合本案双方的陈述和其它证据，货到政诚公司处时政诚公司认为系三无产品而与合昌升公司产生争执，经派出所等部门调解后由政诚公司暂时放置，待合昌升公司交付完毕后按约定支付款项。后合昌升公司通过律师向政诚公司寄送了生产厂家的营业执照、代码证、税务登记证及情况说明，并经一审法院和重庆市第二中级人民法院两级法院的审理判决，政诚公司未有充分证据证明上述设备系三无产品，对政诚公司称本案系保管合同纠纷的质证意见不予支持。未约定检验期间的，买受人应当及时检验，政诚公司从2015年12月至本案庭审前一直对产品质量持有异议，但并未对产品规格、型号提出异议，庭审质证又称暂收条的塔式搅拌楼和合同约定的塔式浇注平台不相符，明显怠于履行买受人的检验义务，对该质证意见不予采纳。一审法院对该暂收条的证明效力予以确认；2.合昌升公司举示的一审法院（2016）渝0101民初2125号民事判决书和双方举示的重庆市第二中级人民法院（2016）渝02民终第1523号民事判决书。上述判决均系生效法律文书，一审法院对其在本案的证明效力直接予以确认，对政诚公司的不能证明存放设备存在质量问题的质证意见不予支持；3.合昌升公司举示的上诉状和政诚公司法人的上诉理由说明，该组证据系政诚公司对一审法院（2016）渝0101民初2125号民事判决不服而作出的书面材料，且二审法院已通过生效判决予以评述，对该组证据在本案的证明效力不予采纳；4.合昌升公司举示的配电柜邮单和律师函，该组证据能够佐证合昌升公司一直在积极履行合同约定的义务，且依照相关程序对政诚公司进行了催告，对其证明效力予以支持；5.政诚公司举示的出警证明，该证明客观反映了货到政诚公司处时双方产生争议的由来、经过和协商结果，曹爱斌系合昌升公司的经理，其与政诚公司在派出所达成协议的行为符合表见代理的情形，对合昌升公司的曹爱斌没有授权委托书不能与政诚公司达成协议的质证意见，不予采纳，对该出警证明的证明效力予以确认；6.政诚公司举示的兴国县市场和质量监督管理局情况说明、现场笔录照片、公证书、配置设备照片、检验报告。本案诉争产品是否存在质量问题已由两级法院生效判决作出认定，政诚公司举示的上述证据与本案无关联性，不予采纳；7.本案双方举示的《设备供应和技术服务合同》、政诚公司举示的赣州银座村镇银行转账单，双方均无异议，一审法院对其证明效力予以确认。一审法院认为，本案双方之间的买卖合同关系成立，合昌升公司将塔式浇注设备放置在政诚公司处后，按照双方在派出所达成的协议，又采取了补救措施，将配电柜、生产厂家的营业执照、代码证、税务登记证及生产厂家的情况说明均交付给政诚公司，合昌升公司已将货物及其附属资料交付完毕，政诚公司应按合同约定支付第二批设备款16万元。政诚公司收到上述材料后仍以三无产品为由提起解除合同之诉，经两级法院判决、合昌升公司发出律师函后，政诚公司仍未按合同约定组织安装调试，导致合昌升公司无法提供图纸、技术资料并进行现场指导服务，政诚公司主观上导致余款5万元的支付条件无法成就，其怠于履行付款义务，有违诚实信用原则，合昌升公司主张由政诚公司支付21万元设备款和违约金的诉讼请求，予以支持。考虑到合昌升公司在送货时未将产品相关说明等材料附后，政诚公司收货时对质量问题提出质疑并无不当，合昌升公司在履约中存在一定的瑕疵，且合昌升公司在辩论终结前同意对违约金作出调整，一审法院酌情按合同总额的10%即23800元予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十九条规定，判决：（一）兴国县政诚新型建材有限公司在本判决生效后五日内支付重庆合昌升新型建材有限公司设备款21万元；（二）兴国县政诚新型建材有限公司在本判决生效后五日内支付重庆合昌升新型建材有限公司违约金23800元；（三）驳回重庆合昌升新型建材有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2582元，由兴国县政诚新型建材有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于政诚公司上诉提出合昌升公司送至该公司的设备不符合合同约定，因本院已发生法律效力的（2016）渝02民终1523号民事判决对此已作出裁判，本院在此不再评判。关于合昌升公司诉讼要求政诚公司支付货款的请求，虽然双方合同约定系政诚公司在合昌升公司协助下自行安装调试，但依据兴国县公安局工业园派出所出具的《出警证明》能够证实合昌升公司在将设备运至政诚公司时，已与政诚公司达成由合昌升派员安装调试后，政诚公司再支付货款。合昌升公司虽认为达成协议的曹爱斌不能代表该公司，但曹爱斌作为合昌升公司派往政诚公司处协调处理交付设备的相关事宜，政诚公司有理由相信曹爱斌享有代理权。因此，在合昌升公司未能举证证明其已经按照变更后的协议履行对设备进行安装调试的义务的情况下，无权要求政诚公司支付余下货款。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初8989号民事判决；二、驳回重庆合昌升新型建材有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2582元，二审案件受理费4807元，合计7389元，由重庆合昌升新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李洪武审判员  龙江莉审判员  向 亮二〇一八年三月二十日书记员  陈 冉