重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝02民终185号上诉人（原审原告）：向学渊,男,汉族,1956年11月09日出生，住万州区武陵镇委托诉讼代理人：陈爱忠，重庆万州区牌楼法律服务所法律工作者，系特别授权。被上诉人（原审被告）：苏国勤,男,汉族,1975年01月08日出生，住万州区牌楼街道委托诉讼代理人：魏洪明，重庆君之合律师事务所律师，系特别授权。委托诉讼代理人：魏来，重庆君之合律师事务所律师。上诉人向学渊与被上诉人苏国勤提供劳务受害者责任纠纷一案。不服重庆市万州区人民法院(2017)渝0101民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人向学渊及其委托诉讼代理人陈爱忠与被上诉人苏国勤及其委托诉讼代理人魏洪明、魏来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向学渊上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求；案件全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、贵州建工集团六建司承包了重庆市万州经开区高峰生态园污水处理工程，贵州建工集团六建司将工程发包给不具备资质的苏国勤，应当承担连带赔偿责任且苏国勤强令向学渊冒雨作业，向学渊不应承担责任；二、第二次鉴定重庆市科正司法鉴定所适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准并无不当，一审法院应当采信重庆市科正司法鉴定所鉴定意见，将伤残赔偿金纳入本案中一并处理且按城镇标准计算，伤残等级为八级；三、一审认定向学渊损失费用不当，11530.44元不应在医疗费中扣除，出院后的护理费计算时间应为150天，误工费时间应计算150天，误工费标准应按照300元/天计算，营养费应计算三千元，后续治疗费应为10000元，康复费应为8000元，精神抚慰金应为10000元，整形费5000元。苏国勤答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。向学渊向一审法院提出诉讼请求，1、判令苏国勤支付向学渊医疗费1071.26元、伤残赔偿金29610元/年×20年×30%=177660.17元、住院护理费95天×120元/天=11400元、出院护理费120天×120元/天×50%=7200元、住院伙食补助费95天×50元/天=4750元、误工费150天×300元/天=45000元、营养费7500元、面部瘢痕治疗费5000元、康复费4000元、交通费564元、鉴定费3500元、精神抚慰金10000元；2、诉讼费由苏国勤承担。一审法院经审理认定事实：苏国勤承包了重庆市万州经开区高峰生态园污水处理厂工程劳务部分，向学渊从2016年9月到该工地做工。2016年11月22日，向学渊在钢管架上做工，不慎从高处摔倒在地受伤。其受伤后被送入重庆三峡中心医院入院治疗至2016年12月27日出院，实际住院35天，被诊断为“1.胸4、7椎体压缩性骨折；2.双肺挫伤；3.轻型脑损伤；4.左侧颧弓不连续；5.头皮裂伤；6.左侧肋骨骨折？；7.全身多处软组织挫擦伤；8.高血压III”。出院后遵照医嘱于2016年12月27日转重庆三峡中心医院康复科继续住院治疗，于2017年02月24日出院，住院59天，仍诊断为“1.胸4、7椎体压缩性骨折；2.双肺挫伤；3.轻型脑损伤；4.左侧颧弓不连续；5.头皮裂伤；6.左侧肋骨骨折？；7.全身多处软组织挫擦伤；8.高血压III”。两次住院共计94天。向学渊受伤住院期间被告垫付医疗费90716.30元，给付现金2300元。向学渊个人垫付医疗费952.60元。经向学渊自行委托，重庆市渝东司法鉴定中心于2017年02月28日出具鉴定意见：向学渊胸4、7椎体压缩性骨折伤残8级、面部瘢痕微晶磨削治疗费预估5000元、外伤康复费预估4000元、出院后部分护理时限4个月、营养时限5个月、误工时限150天。苏国勤对该司法鉴定意见有异议，申请重新鉴定。经双方抽签选鉴定机构后由一审法院委托重庆市科证司法鉴定所进行重新鉴定，重庆市科证司法鉴定所于2017年6月22日出具司法鉴定意见：苏国勤胸4、7椎体压缩性骨折伤残8级、后续治疗费和康复费需10000元、误工时限150天、出院后护理时限50天、营养时限50天、向学渊两次住院期间有11530.44元治疗费与本次损伤无关。重新鉴定意见书分析说明部分载明“参照GB8667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》中4.8.3.b款规定，被鉴定人向学渊胸4、7椎体压缩性骨折伤残等级评定为Ⅷ级”。苏国勤质证认为该鉴定意见对伤残等级适用标准应按已于2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》，该鉴定对向学渊的伤残等级鉴定仍然适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，故对向学渊的伤残等级不予认可。苏国勤以贵州第六建筑有限公司名义垫付鉴定费4800元。一审法院于2017年8月2日向重庆市科证司法鉴定所发函要求其按照《人体损伤致残程度分级》对向学渊伤残等级进行重新鉴定。2017年8月7日，重庆市科证司法鉴定所回函称，在接到一审法院委托鉴定后，苏国勤与向学渊双方对鉴定适用标准意见不一致，在征询案件法院意见未果后按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定，如需重新鉴定，需要将原鉴定意见书收回，因两个标准检验要求及方法不同，需要重新办理鉴定手续接受法医学检查。一审法院当庭将关于人身损害伤残鉴定的最新规定及鉴定机构回函内容告知双方后，向学渊表示不同意交回原鉴定意见书并拒绝重新鉴定，一审法院依法向向学渊释明，若向学渊方拒绝重新鉴定，导致根据鉴定规定无法确认向学渊的伤残等级，将对向学渊的残疾赔偿金不作调整，待向学渊确定后可以另案主张，向学渊坚持不同意重新鉴定。一审法院给予向学渊充分时间考虑，并主持双方双方进行协商，未达成一致意见。另查明，向学渊虽为农业家庭户口，但自2014年5月起居住在其子向余位于重庆市万州区观音岩5号4层401室，并在建筑工地做工。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于向学渊是否为苏国勤提供劳务，向学渊提供了一同务工工友的证人证言、录音录像、病历资料等证据证实向学渊是为苏国勤提供劳务，苏国勤虽当庭辩称其将劳务分包给他人，向学渊为他人雇佣，但并未提供相关证据予以证实，且结合苏国勤在向学渊受伤后垫付医疗费和给付现金共计93016.30元的行为，确认向学渊是为苏国勤提供劳务。向学渊是在为苏国勤提供劳务时受伤，苏国勤作为接受劳务一方，应当保证工地现场施工的作业安全，为务工人员提供充分的安全保障措施，预防伤亡事故的发生，由于苏国勤未充分尽到现场安全管理责任应当对向学渊受伤后产生的损失承担主要赔偿责任。向学渊作为具有多年工地做工经验的人员，在雨天作业更应该注意安全，由于向学渊在提供劳务时未注意安全作业，对其受伤也有过错，应当承担相应责任。结合本案事实及各方过错，依法确定向学渊自行承担20%的责任，苏国勤承担80%的责任。关于向学渊的伤残等级，根据2016年05月01日起施行的《司法鉴定程序通则》第二十三条之规定，司法鉴定人员进行鉴定，有国家标准的应当遵守和采用国家标准。2016年1月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布关于《人体损伤致残程度分级》的公告，明确自2017年1月1日起司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。重庆市科证司法鉴定所根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对向学渊的伤残等级所做鉴定违反上述规定，一审法院向向学渊释明该规定并要求其进行重新鉴定，向学渊坚持拒绝重新鉴定。因其拒绝重新鉴定致使一审法院对向学渊本次受伤伤残等级无法确定，对向学渊主张的残疾赔偿金本案不予调整，向学渊可按新规定进行伤残等级鉴定后另行主张。结合双方的举证，一审法院确认向学渊的损失如下：1、医疗费91668.90元（952.60元+90716.30元），其中有11530.44元住院治疗费与本次损伤无关；2、住院护理费9400元（94天×100元/天）；3、出院后护理费2500元（50天×100元/天×50%）；4、住院伙食补助费4700元（94天×50元/天）；5、误工费13148.92元（48973元/年÷365天/年×98天）；6、营养费1500元；7、后续治疗费6000元；8、康复费4000元；9、精神抚慰金6000元；10、交通费及第二次鉴定交通费等1000元；11、鉴定费3500元，共计143417.82元，减除与本次损伤无关住院治疗费11530.44元，实际损失为131887.38元，由苏国勤应当赔偿向学渊医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、后续治疗费、康复费、交通费、鉴定费100709.90元，品除苏国勤已经垫付的医疗费90716.30元、现金2300元，苏国勤实际应支付向学渊7693.60元；由苏国勤赔偿向学渊精神抚慰金6000元；其余损失由向学渊自行承担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、苏国勤赔偿向学渊医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、后续治疗费、康复费、交通费、鉴定费、精神抚慰等共计13693.60元。二、驳回向学渊的其他诉讼请求。案件受理费1717元，由向学渊承担417元，苏国勤承担1300元。二审期间，被上诉人苏国勤向本院提交了承诺书一份，其承诺认可向学渊因本次事故的误工时间为150天，误工费的时间按照150天计算。二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、本案的责任主体认定及责任比例划分是否恰当；二、一审法院是否应当采信重庆市科证司法鉴定所对向学渊伤残等级的鉴定意见部分；三、一审法院认定向学渊的误工费、营养费、后续治疗费、康复费等损失是否恰当。一、关于本案的责任主体认定及责任比例划分的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人向学渊提出贵州建工集团六建司承包了重庆市万州经开区高峰生态园污水处理工程，贵州建工集团六建司将工程发包给不具备资质的苏国勤，应当承担连带赔偿责任且苏国勤强令向学渊冒雨作业，向学渊不应承担责任。本案中，一审法院认定苏国勤承包了重庆市万州经开区高峰生态园污水处理厂工程的劳务部分，其雇佣向学渊从事木工工作，苏国勤系接受劳务一方，向学渊系提供劳务一方，向学渊在未苏国勤提供劳务的过程中受伤。双方对此均不否认且向学渊在一审起诉和庭审过程中，均未提供证据证明贵州建工集团六建司系本案主体，也未实际提出或追加贵州建工集团六建司为本案被告。向学渊作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中自身应当尽到安全注意义务。向学渊提出其受伤是因苏国勤强令冒雨作业所致，但并未提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。故一审认定苏国勤作为接受劳务一方承担80%的责任，向学渊作为提供劳务一方因自身未注意安全承担20%的责任并无不当。向学渊的该上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院是否应当采信重庆市科证司法鉴定所对向学渊伤残等级的鉴定意见部分的问题。苏国勤对向学渊受伤后自行委托的鉴定意见质证时提出异议，向一审法院申请重新鉴定。一审法院组织双方选定鉴定机构后委托重庆市科证司法鉴定所进行重新鉴定，重庆市科证司法鉴定所于2017年6月22日出具司法鉴定意见，对向学渊伤残程度的鉴定所参照的是GB8667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，而根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布关于《人体损伤致残程度分级》的公告，明确自2017年1月1日起司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。本案中，虽向学渊受伤时间系2017年1月1日，但重庆市科证司法鉴定所鉴定意见作出的时间系2017年6月22日，应当统一适用《人体损伤致残程度分级》。一审法院对向学渊释明并要求其重新鉴定时，向学渊拒绝重新鉴定视为其对自身民事权利的处分，一审据此未采信重庆市科证司法鉴定所对向学渊伤残等级的鉴定意见，告知待其伤残等级确定后可另案主张并无不当。三、关于一审法院认定向学渊的医疗费、误工费、营养费、后续治疗费、康复费等损失认定是否恰当的问题。1.向学渊提出11530.44元不应在医疗费中扣除，经查，重庆市科证司法鉴定所鉴定意见第4项载明：被鉴定人向学渊两次住院期间治疗费用中用于提高免疫力、治疗肝性脑病、呼吸道和胃肠道疾病、防治脑梗、高血压和心律失常药物的费用计11530.44元于本次事故所致损伤治疗无关。故，向学渊治疗上述疾病的所支出的医药费与本案无因果关系，不能纳入本案侵权赔偿范围。2.向学渊提出出院后的护理费计算时间应为150天，向学渊第一次住院后于2017年12月27日出院，出院医嘱上虽载明继续卧床休息2月，但向学渊随即于当日继续入住重庆三峡中心医院，该段时间的护理费以纳入住院护理费部分计算。鉴于苏国勤对重庆市科证司法鉴定所鉴定意见进行质证时对该鉴定意见的第2、3、4项表示认可，一审据该鉴定意见第3项认定向学渊出院后护理时限为50天并无不当。3.向学渊提出误工费时间应计算150天，误工费标准应按照300元/天计算。二审中苏国勤向本院提交了承诺书一份，其承诺认可向学渊因本次事故的误工时间为150天，误工费的时间按照150天计算。该承诺系苏国勤的真实意思表示，不违反法律的规定，本院予以确认。关于误工费的计算标准问题，向学渊并未举示工资单等证据证明其有固定收入或最近三年的的平均收入，一审法院根据其从事建筑等相关行业情况，按照建筑业收入标准计算向学渊的误工费并无不当。故向学渊的误工费应为20125.89元（48973元/年÷365天/年×150天）。4.向学渊提出营养费应计算3000元，向学渊出院医嘱有加强营养，一审法院酌情认定营养费1500元并无不当。5.向学渊提出后续治疗费应为10000元，康复费应为8000元且一审法院漏判整形费5000元，重庆市科证司法鉴定所鉴定意见第5页第2项分析载明，后续治疗费即包含面部疤痕的治疗费用，该鉴定意见评定为5000元，向学渊后期需行功能训练，康复费评定为5000元，而向学渊的一审起诉时主张康复费4000元，故一审认定向学渊后续治理费5000元，康复费4000元并无漏判，亦无不当。6.向学渊主张精神抚慰金10000元，一审法院根据向学渊的损害后果和双方当事人的过错情况并综合本案事实酌情认定向学渊的精神抚慰金6000元并无不当。故，向学渊的医疗费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、后续治理费、康复费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计138864.35元，苏国勤在本案中承担80%的赔偿责任，扣除其已实际支付的93016.30元，苏国勤还应赔偿向学渊19275.18元。综上所述，一审认定的基本事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。因二审出现新证据，上诉人向学渊提出其误工费时间应计算150天的上诉请求成立，本院对该上诉请求予以支持。依照第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初2357号民事判决书。二、苏国勤赔偿向学渊医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、后续治理费、康复费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等共计19275.18元。三、驳回向学渊的其他诉讼请求。二审案件受理费1717元，由上诉人向学渊负担。本判决为终审判决。审 判 长 李遇贵审 判 员 黄能萍审 判 员 盛建华二〇一八年三月二十二日法官助理 吴诗翔书 记 员 何云东