江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏12民终713号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市海陵区海陵南路289-23号。负责人：曹艳婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：王慧敏，江苏讼之道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪贵先，女，1978年4月11日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：李惠、缪江云，江苏海信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：茆俊华，男，1980年4月15日生，汉族，住泰州市海陵区。被上诉人（原审被告）：刘亚琴，女，1979年4月30日生，汉族，住泰州市海陵区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称平安财保泰州公司）因与被上诉人汪贵先、茆俊华、刘亚琴机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院(2017)苏1202民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保泰州公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、智力缺损及精神障碍是评残的前提条件，而日常活动能力才是评定伤残程度的重要依据。鉴定人对汪贵先鉴定过程中，并未对其日常活动能力进行检验评价，鉴定结论不合理。2、汪贵先因道路交通事故致九级伤残，其标准是参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，该标准并未对其劳动能力是否丧失以及丧失程度作出解释，汪贵先也没有提交证据证明其在受伤后劳动能力有所下降或丧失，且其收入等并未减少。一审法院判决被扶养人生活费无有效证据支持。3、保险合同约定“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”属于责任免除部分，一审时上诉人要求扣减该部分并提交非医保用药证明，一审法院判决上诉人承担全部医疗费，依据不足。汪贵先辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。茆俊华、刘亚琴辩称，一审判决正确，请求维持原判。汪贵先向一审法院起诉请求：判令茆俊华、刘亚琴、平安财保泰州公司赔偿其因交通事故引起的医疗费1187.60元、营养费1800元、住院伙食补助费640元、护理费7200元、残疾赔偿金168638.40元、误工费13660.20元、精神损害抚慰金10500元、被扶养人生活费38856.51元，交通费800元，合计243282.71元，并承担本案鉴定费4111元和诉讼费。一审法院认定事实：一、泰州市公安局交通警察支队三大队按简易程序作出的道路交通事故认定书载明：2016年8月7日7时40分，茆俊华驾驶苏Ｍ×××××小型轿车沿迎春路由东向西行驶至响林庄路段时，撞到前方由南向北过马路的汪贵先驾驶的电动车后又撞到由东向西王艳荣驾驶的电动三轮车，事故致三方车损，汪贵先、王艳荣不同程度受伤。在事故中，茆俊华承担全部责任。机动车行驶证证实：苏Ｍ×××××小型轿车所有人为刘亚琴。二、事发当天，汪贵先至泰州中医院住院治疗，次日转泰州人民医院治疗,2016年9月7日出院，出院诊断为：多发性大脑挫裂伤、颅底骨折、右侧多发性肋骨骨折、鼻骨骨折、全身多处软组织伤、双肺挫伤、腰椎骨折。出院医嘱：门诊随访。三、江苏省扬州五台山医院司法鉴定所于2017年4月19日作出苏扬五台山医院司鉴所[2017]精鉴字第222号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人汪贵先脑外伤所致人格改变。泰州市人民医院司法鉴定所于2017年5月10日作出泰州市人民医院司法鉴定所[2017]临鉴字第141号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人汪贵先因道路交通事故致颅脑损伤，目前轻度精神障碍，日常活动能力部分受限，构成九级伤残；胸部多发性肋骨骨折，构成十级伤残。2、误工期限以伤后180日为宜，护理期限以伤后60日为宜，护理人数：1人∕日，营养期以90日为宜。汪贵先共支付鉴定费4111元。四、汪贵先父母生有汪贵先和一子，无其他子女。汪贵先母亲已故。汪贵先父亲汪云福于1942年9月14日出生，年老体弱多病，无经济收入来源，一直依靠子女抚养。汪贵先夫妇生有一子金博文，2006年2月22日出生。本案的争议焦点：1、汪贵先的医疗费是否应当扣除非医保用药费用；2、汪贵先的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）是否按照城镇标准计算。针对争议焦点1，平安财保泰州公司提交了相关医院病人费用清单，证明汪贵先医疗费中有部分为非医保用药费用，要求按照保险合同约定扣除该费用。一审法院认为，平安财保泰州公司虽然提交了非医保用药的相关证据，但没有提交非医保用药的替代医保用药及两者差价，应当承担举证不足的责任，故对其该诉讼请求不予支持。针对争议焦点2，汪贵先提交了泰州市社会保险基金征缴中心出具的《证明》、泰州市泰信电机有限公司出具的工资条、中国建设银行个人账户工资收入明细、常住人员登记卡，证明汪贵先户口2008年7月从泸县迁到姜堰，服务处所为泰州市泰信电机有限公司，于2007年10月参加企业养老保险，至2017年6月已缴纳了养老保险费满116个月。一审法院认为，汪贵先虽然为农村户口，但其在城镇工作一年以上且主要收入来自非农，汪贵先主张的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）计算标准可参照城镇标准计算。汪贵先的损失情况：医疗费1187.60元（汪贵先出院后另支付门诊医疗费）;住院伙食补助费为640元（住院32天×20元/天）;营养费为1800元（鉴定意见90天×20元/天）；护理费2800元〔（鉴定意见60天-住院期间茆俊华请人护理32天）×100元/天/人×1人〕；误工费13660.20元，汪贵先主张13660.20元〔鉴定意见6个月×2276.70元/月(事故前月平均工资3753.26-事故后月实际收入1476.56)〕，该主张未超出法律规定，予以认可；交通费酌定为800元；残疾赔偿金为168638.40元（40152元/年×20年×残疾系数21%）；被扶养人生活费36081.04元，汪贵先主张为38856.51元，具体是：儿子22203.72元（26433元/年×8年×残疾系数21%÷2），父亲16652.79元（26433元/年×6年×残疾系数21%÷2），经查，汪贵先上述主张中关于其子的扶养费计算不当，其子金博文2006年2月22日出生，伤残评定时11周岁，计算至18周岁应需要扶养7年，抚养费用应为19428.25元（26433元/年×7年×残疾系数21%÷2）；精神损害抚慰金为10500元（50000元×21%）；以上各项费用合计236107.24元。事故发生后，茆俊华垫付了汪贵先的医疗费61804.03元、护理费3600元、电动车修理费1500元，合计66904.03元，要求在本案中一并处理。事故机动车在平安财保泰州公司投保了交强险和商业三者险（保险金额500000元，不计免赔），本起事故发生在保险期间内。事故发生后，该保险公司支付了汪贵先的医疗费10000元。一审法院认为：一、平安财保泰州公司应先在交强险责任限额范围内予以赔偿，即在交强险伤残赔偿限额范围内赔偿汪贵先110000元。超出交强险的损失126107.24元，茆俊华按责应承担100%的侵权责任。按保险法和保险合同约定由平安财保泰州公司在商业三者险范围内赔偿126107.24元（126107.24元×100%）。二、茆俊华为汪贵先所支付的医疗费61804.03元、护理费3600元、电动车修理费1500元，合计66904.03元，按保险法和保险合同约定由平安财保泰州公司在交强险（财产损失赔偿限额2000元）和商业三者险范围内理赔。判决：一、平安财保泰州公司于判决生效后十日内在交强险和商业三者险范围内赔偿汪贵先各项损失合计236107.24元；二、平安财保泰州公司于判决生效后十日内给付茆俊华66904.03元；三、驳回汪贵先其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1616元、鉴定费4111元由平安财保泰州公司负担，于判决生效后十日内向汪贵先给付。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。平安财保泰州公司主张鉴定结论不合理，未能提供充分证据予以证明，鉴定结论应当作为认定案件事实的依据。汪贵先因交通事故致残，一审法院依据其伤残等级计算相应的被扶养人生活费，不违反法律规定。平安财保泰州公司亦未能举证证明非医保用药在国内可由其他药品替代及非医保用药与替代药品的差价，应承担举证不能的不利后果。综上所述，平安财保泰州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1616元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 于 焱审判员 潘贻杰审判员 顾连凤二〇一八年三月二十六日书记员 蒋 琳