广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终9760号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东银怡建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：邓良覃，总经理。委托诉讼代理人：孔凡勇，广东泛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：岑嘉培，广东泛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东顺博互联科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：吴兆恒，总经理。委托诉讼代理人：梁敏瑜，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙振林，广东聚理律师事务所律师。上诉人广东银怡建筑工程有限公司（以下简称银怡公司）因与被上诉人广东顺博互联科技有限公司（以下简称顺博公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初15256号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。银怡公司上诉请求：1.撤销（2016）粤0606民初15256号民事判决第二项，改判驳回顺博公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由顺博公���承担。事实和理由：首先，涉案工程存在工期延误的原因在于顺博公司将部分工程发包给案外人完成，该部分工期延误的损失应由顺博公司自行承担，而不能归责于银怡公司。其次，顺博公司亦没有举证证明监理公司因工期延误存在损失，更没有证据证明其已向监理公司支付了该损失，顺博公司对此应承担举证不能的责任。由于损失未实际产生，银怡公司亦不应承担赔偿责任。再次，一审法院已经在判决中确认广东美佳联房地产与土地评估咨询有限公司作出的编号为粤美评报字F17A030(2016-FA315)的房地产估价报告存在计算方式不够详细等问题，可见这份报告不具备客观性，根本不具备参考价值。而且该份评估报告中计算的是2012年4月29日至2016年9月14日期间的租金价格，但一审法院计算的则是2012年5月1日至2013年12月30日期间的延误违约金，二者计算的起止日期不同，计算标准不同，根本不可相提并论，该份存在瑕疵的估价报告亦不能证实顺博公司的主张存在合理性。即使顺博公司存在损失，其主张的工期延误违约金的计算标准过高，应予按照中国人民银行同期贷款利率调整计算。最后，涉案工程延期原因是顺博公司存在违章建筑，由于违章问题导致工程验收延误。银怡公司承包的工程实际是五层的建筑，在广东美佳联房地产与土地评估咨询有限公司出具的报告书已经载明，但是顺博公司在报建涉案工程时，报建工程是五层，实际验收四层，比实际施工工程少了一层，因此顺博公司存在违章建筑，才导致工程延误，顺博公司应对工程延误承担责任。综上，一审法院的判决认定事实部分不清，证据不足，适用法律错误。本案应支持银怡公司的全部上诉请求。顺博公司辩称：一、关于工期延误的原因问题。1.《土建承包施工工程合同》、《开工报告》和《竣工验收备案表》足以证明，涉案工程工期延误了609天。因此，涉案工程延误的事实清楚，证据充分。2.银怡公司认为工期延误是因顺博公司将部分工程发包给案外人延误完成所导致的主张，缺乏事实根据。首先，银怡公司对该项主张没有提供证据证实，依法应承担举证不能的法律后果。其次，银怡公司关于工期延误的原因的陈述，时而主张是顺博公司多次增减工程，时而主张是顺博公司将部分工程发包给了案外人延误完成所导致，前后陈述不一，违反了诚实信用原则。最后，一审判决认定涉案工程全部由银怡公司完成，并按合同约定总价作为最终结算价，扣减顺博公司已支付的工程款后，判决顺博公司向银怡公司支付满足付款条件的工程款余款为2660742.08元。银怡公司对一审判决作出的该事实认定和判决并没有提起上诉，视为认可和服判。另外，如果银怡公司的该项上诉主张成立的话，那么银怡公司的结算工程款就不应是合同总价款，而应扣减另外发包给案外人的那部分工程款。否则，银怡公司将因一审判决获得不当得利。因此，银怡公司的该项主张与事实不符，于法无据，依法应不予采信。一审判决根据双方往来函件中的陈述及双方在诉讼中并未提供工程量变更的签证文件以及银怡公司也没有举证证实顺博公司将部分工程发包给了案外人完成的事实确定涉案工程全部由银怡公司完成，且顺博公司依约按时足额支付了工程进度款，工期延误完全因银怡公司的过错所导致，与事实相符。二、关于工期延误对监理单位所造成损失的补偿费用问题。1.涉案合同明确约定，银怡公司应承担因工期延误对监理单位所造成的损失的补偿费用20000元/月（不足一个月按一个月计算）。2.如前所述，工期延误的过错完全在银怡公司，顺博公司与监理单位均无过错。3.监理单位因工程延误而延长了涉案工程监理合同的责任和义务，在工期延误期间需继续履行监理职责，必然产生各项费用支出（包括监理人员的工资、监理费用开支和其他监理业务因此受到影响所导致的逾期可获得利益的减损等）。因此，监理单位的损失是客观存在的，而监理单位对此又无过错，理应获得赔偿或相应的补偿。4.因银怡公司与监理单位之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，监理单位只能依据监理合同向顺博公司主张损失赔偿，而工期延误给监理单位造成的损失赔偿的终局责任人又是银怡公司，故涉案合同才做出银怡公司应承担因工期延误对监理单位所造成损失的补偿费用的约定。该补偿费用属于银怡公司应向顺博公司承担的违约责任，而非向监理单位承担的损失赔偿责任，故合同约定每月20000���进行限额补偿，而不是按实际损失进行赔偿。而且，银怡公司按每月20000元的限额向顺博公司做出补偿后，无论监理单位实际损失如何，银怡公司的该项责任即告消灭。至于监理单位实际损失如何确定和进行赔偿，则属于顺博公司与监理单位之间的另一法律关系问题，依法应由顺博公司与监理单位依据监理合同的约定进行处理，不属本案审查和处理范畴，本案只需审查是否存在银怡公司的过错导致工期延误的问题，只要存在，银怡公司就应依约向顺博公司承担该项违约责任，按每月20000元的限额向顺博公司做出补偿。该约定也没有附加银怡公司承担该项违约责任需以监理单位的损失实际发生并已实际支付作为前提条件，且该约定没有违反法律法规强制性规定，合法有效，受法律保护。因此，银怡公司以顺博公司没有证据证明已向监理单位支付了该损失，监理单位的���失并未实际产生为由，认为无需承担该项违约责任的主张，于法无据，依法应不予支持。三、关于工期延误违约金的问题。1.一审判决根据涉案两份合同约定的施工工期均是150个日历天，开工时间均为2011年11月15日，扣除合同约定的2012年春节期间的15天，将实际应竣工的时间确定为2012年4月30日。同时，根据合同约定以发包人取得建设工程竣工档案接收证明书的原件作为验收合格时间，将最终验收备案的时间确定为2013年12月30日，并将银怡公司延误工期的期间确定为2012年5月1日至2013年12月30日，与事实相符，合法有据。2.一审判决认定涉案工程总造价为19353203.16元，顺博公司已向银怡公司支付了16460222.69元，银怡公司与顺博公司均无异议。即使按同期（1-3年期）银行贷款年利率4.75%计算，已支付工程款在工程延误期间（609天）所产生的资金占用利息也达到1303100.96元。3.顺博公司投资近2000万元建设涉案工程用作商业出租经营，属于一种商业投资行为，投资的目的在于通过出租物业收取租金以实现投资收益回报。因此，工期延误给顺博公司造成的直接经济损失就是延误期间的租金收入损失，而不仅仅是投入该项目的资金所产生的的利息损失。4.经依法评估，工期延误期间顺博公司每月租金收入损失额为593603.56元，平均每日接近20000元，而合同约定的工期延误违约金只有3000元/天，由此可见，顺博公司的实际损失远远大于合同约定的违约金数额。5.银怡公司并没有提供证据否定涉案评估报告书的效力，也没有依法申请重新评估，一审判决以该报告书的评估结论作为顺博公司的损失与合同约定的违约金数额进行对比的计算参考依据，符合法律规定。因此，在工期延误给顺博公司造成的直接经济损失远远大于合同约定违约金数额的情况下��一审按合同约定的违约金数额判决银怡公司向顺博公司支付工期延误违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和第一百一十四条的规定。至于违约金不足以弥补顺博公司的实际损失部分，顺博公司依法有权请求予以增加，顺博公司对此享有处分权或将另行主张权利。银怡公司要求将违约金调整为按银行同期贷款利率计算，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于约定的违约金数额过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少的规定。因此，银怡公司的该项主张，缺乏事实和法律根据，依法应不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。银怡公司的上诉理据不足，依法应予驳回。银怡公司向一审法院起诉请求：1.判令顺博公司向银怡公司支付工程款2902980.47元及利息374968.31元（暂���本金2902980.47元，中国人民银行同期同类贷款利率5%从2014年2月5日计至2016年9月4日），从2016年9月5日起，以本金2902980.47元，按中国人民银行同期同类贷款利率5%计算利息至实际还款完毕之日止，以上合计暂3277948.78元；2.判令顺博公司承担本案诉讼费用。顺博公司向一审法院提出反诉请求：1.判令银怡公司向顺博公司支付逾期验收违约金3733000元、工程数量和质量损失赔偿款304036.87元和逾期交付使用经营损失赔偿款5453784元，合计9490820.87元；2.判令银怡公司承担本案受理费。一审法院认定事实：一、关于合同对相关权利义务约定的事实。银怡公司与顺博公司于2011年11月签订《土建承包施工工程合同》（编号为SB-2011-GC-018）、《水电设备安装施工工程合同》（编号为SB-2011-GC-019）各一份，约定顺博公司将位于佛山市顺德区大良凤翔工业区41号顺德��意产业园区内四、五号楼的土建承包施工工程及水电设备安装工程发包给银怡公司施工。其中，《土建承包施工工程合同》第一部分“施工协议书”第一条约定了工程概况和工程范围，其第1.2条款约定工程承包内容包括开线定位、土方工程、管桩基础、主体结构、砌体工程、防水、屋面、室内外装饰、门窗、拦河扶手、百叶、室外道路及防雷、排水、钢结构玻璃雨蓬等工程；第二条施工合同工期第2.1.1条约定本工程总工期为150个日历天（完成最终竣工验收时间），开工时间以发包人指定时间为准，春节期间从2012年1月23日至2012年2月6日（15天）不计算在工期内；第2.1.2条约定本工程未另外注明的均指日历天，同时本工程总工期已包含国家法定的所有正式的节假日，如果承包人由于某些不可抗拒的原因而认为不可按期完工的话，可书面通知发包人和监理，说明原因并提出增加期限，如果承包人证实这些原因存在，合同期限可以适当延长；第2.2条约定，工程计划于2011年11月15日开工（以发包人书面通知为准），发开工通知之日起120天内完成外墙批荡，140天内完成合同所有工程项目及完成建筑工程竣工验收（即当地质检部门参与的工程主体验收），并通过发包人、承包人及监理单位三方另行组织参与的整体初步验收，至2012年2月28日前完成消防工程验收合格同时建筑室内部分必须符合第三方进场装修条件，发开工通知之日起150天内将本工程所有要整改问题全部完工，并最终通过三方复检合格，办理工程竣工验收备案手续，通过竣工验收备案并将城建档案馆出具的建设工程竣工档案接收证明书的原件提交给发包方后（注：该时间为本工程最终竣工验收时间以及保修期开始时间，若三方的合同验收合格时间在验收备案发包人取得建设工程���工档案接收证明书的原件之后则以该合同验收合格时间为准），因承包人原因每延误一天，须向发包人支付违约金5000元；第2.3.1条约定因承包人的原因，致使未能在指定的时间内完成上述2.2条款中的时间重要节点的，每个节点每延长一天处罚承包人3000元/天，直到完成为止；第2.3.2条约定因承包人的原因致使工期延误，承包人必须承担因工程延误对监理单位所造成损失的补偿费用，承包人必须向发包人支付费用20000元/月，不足一个月按一个月计算，该费用在工程结算款中扣除；第2.4.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后（含全部应交城建档案的资料，且经市城建档案馆验收合格并将入档回执原件提交发包人后），承包人在28天内提交竣工结算报告及完整的结算资料，工程结算计算工作由发包人在35天内审计完，与承包人进行协商、对数并最终确定结算价；第三���合同造价第1条约定本工程价款由建筑面积与建筑单方造价的乘积而成，工程总包干价为17120974.8元（建筑面积21672.12㎡乘以790元/㎡）；第3条约定设计变更或发包人变更通知在签订合同前不计增加工程量，开工后经发包人书面同意变更修改的，由承包人在7天内按实填报增加工程量签证单，送发包人代表签证确认，否则按发包人确认工程量计算；第7条约定在本工程施工过程中增减变量价的总和少于合同总价的3%时，结算时不做工程总价的增减调整；第四条违约处罚第4.3条款约定承包人应按现行有关安全文明施工的要求，按相关规定创建规范的施工现场，包括施工围墙、地面硬化等，在上级职能部门、行政主管部门，发包人及监理单位的每月例行安全文明施工检查中，达不到《建筑施工安全检查标准》质量检验标准，发包人有权给予承包人警告，承包人应在指定时��内整改完成；第4.29条款约定承包人应按时足额向雇员支付劳务工资，并不低于当地最低工资标准，因承包人拖欠雇员工资而造成群体性示威、游行等一切责任，由承包人承担，发生一次，处罚承包人5000元/次的违约金。该合同第二部分合同主要内容第四项合同价款与支付第（九）第9）条款约定，本工程按合同要求全面完工，承包人向工程师及发包人提交整体工程验收申请书，经发包人、承包人及监理方共同进行现场整体初步验收，承包人并按照发包人书面提出的整改意见开始进行工程整改，经工程师及发包人审核并向发包人提供本工程发票后在15天内向承包人支付工程合同金额70%的进度款；第10）条款约定，承包人施工的全部工程竣工验收质量达到本合同要求、所有的遗漏、整改内容完成并经发包人验收合格、所有工程资料全部整理完毕，当本项目整体通过建��主管部门的备案，发包人取得房产证后、承包人向发包人提交本工程的《建筑工程质量保修书》，并确保发包人将整体工程向发包人所聘请的物业管理公司顺利交接后，经工程师及发包人审核确认后方可安排双方进行竣工结算工作，双方确认竣工结算金额后三十五天内支付累计不超过合同结算价97%的工程款；第11）条款约定余下结算价的3%作为保修金，保修金不计利息，保修期两年后的28天内经发包人及发包人所聘请的物业管理公司共同验收且签署认可意见后无息返还没有使用的保修金的60%给承包人，保修期五年后的28天内，经发包人和发包人聘请的物业管理公司共同验收且签署认可意见后，无息返还承包人没有使用的保修金余款。此外，合同关于保修期限的约定为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用寿命；2、屋面防水工程、卫��间、房间和外墙面、门窗的防水、防渗漏工程为5年；铝窗门安装主体工程为2年；3、水电工程为2年；室内外装修工程为2年。《水电设备安装施工工程合同》除第一部分“施工协议书”第一条工程概况和工程范围第1.2条款约定，施工内容包括消防系统、室内外动力配电、室内外电气照明的安装、室内外给水、室内强弱电系统和空调系统的桥架制安及穿梁预留套管，以及第三条合同造价第1条款约定本工程价款由建筑面积与水电设备安装单方造价的乘积而成，工程总包干价为2232228.36元（建筑面积21672.12㎡乘以103元/㎡）外，其余关于工程工期、进度款、结算、保修、违约责任等的约定均与上述《土建承包施工工程合同》条款相同。诉讼中，对于工期问题，银怡公司认为，水电设备安装工程属于土建工程项目完成之后的工程，故应当在土建工程工期结���后顺延150天作为《水电设备安装施工工程合同》工期，否则不合理。顺博公司则认为，银怡公司是专业建筑公司，其与顺博公司同时签订两份合同，清楚合同内容及法律后果，并能预见合同后果，银怡公司应如期按合同履行义务，本案合同约定开工时间2011年11月15日，竣工验收备案时间应为2012年4月28日，实际竣工备案时间2013年12月30日，是由于银怡公司违约至开工延误，施工期间多次产生各种违约责任，导致工程延期605天。二、关于工程款争议的事实。2015年12月3日，银怡公司委托律师向顺博公司发出律师函，称银怡公司以固定总价方式承建顺博公司“顺德创意产业园四、五号楼”工程，工程已于2013年12月30日竣工验收并备案，但顺博公司至今仍拖欠工程款2902980.47元，并要求顺博公司于收到函件五日内付款。顺博公司于2015年12月14日向银怡公司发出复函，���按照合同约定工程于2011年11月15日动工，2012年4月28日验收竣工，竣工后顺博公司应付合同金额70%的工程款，但其实际支付了85%，超出合同的约定，由于银怡公司在施工过程中严重缺失，延误工期，未完成工程项目，以及工地闹事、工地示威等，按合同约定的扣减和处罚的金额已超过合同总金额的15%，故顺博公司认为不存在拖欠银怡公司工程款；按合同约定，延误工期每天处罚3000元，银怡公司延误535天，处罚总金额1605000元，未完成工程项目金额529036.87元，因工地示威10次，每次罚20000元，总计200000，拖欠工人工资每次罚50000元，共11次，共计罚款550000元，工地闹事3次，每次罚10000元，共计30000元，因延误工期18个月，应按每月20000元向顺博公司支付款项共计360000元，以上合计3274036.87元，按合同约定，银怡公司应该支付顺博公司差额371056.4元及利息。银怡公司认为，顺博公司在上述复函中对于银怡公司主张给付的工程款2902980.47元虽未直接确认，但复函中主张银怡公司应给付违约金总额3274036.87元，银怡公司尚应给付差额371056.4元给顺博公司，实际上该差额就是以顺博公司提出的违约金总额3274036.87元减去银怡公司在律师函中主张顺博公司尚欠银怡公司的工程款2902980.47元，间接说明顺博公司确认了其拖欠银怡公司工程款的数额。而顺博公司则认为，顺博公司在复函中告知银怡公司不存在拖欠工程款的原因，并告知银怡公司存在的违约问题，不证明顺博公司对于本案银怡公司提出的债权的确认。诉讼中，银怡公司、顺博公司对于顺博公司已给付银怡公司工程款16460222.69元的事实无异议。顺博公司认为，涉案《土建承包施工工程合同》和《水电设备安装施工工程合同》总金额为19353203.16元，其已支���16460222.69元，达到合同总金额的85.05%，剩下11.5%的工程款尚未具备合同第二部分第四条第9）项约定的付款条件（全部工程竣工验收合格、所有遗漏、整改内容完成并经验收合格、承包人向发包人提交质量保修书、整体工程向发包人所聘请的物业公司交接、双方确认竣工结算金额）；剩下结算价的3%作为保证金，按给定的支付条件是保修期（通过建设主管部门备案当天即2013年12月30日）两年后的28天返还60%，保修期五年后的28天内即2019年1月28日返还40%，但其中的60%不符合“在2015年1月28日经发包人和物业管理公司共同验收签署认可意见”的支付条件，另外40%未到期，故银怡公司主张给付的工程款及利息缺乏事实和法律依据。三、关于工程工期的争议事实。由银怡公司与顺博公司共同签章确认的两份“顺德创意产业园四五号楼工程开工���告”显示，涉案《土建承包施工工程合同》《水电设备安装施工工程合同》所约定的工程开工时间均为2011年11月15日。由涉案工程的发包方、承包方及监理单位、设计单位于2013年7月30日签章确认的两份“单位工程质量竣工验收记录”表格记载，“顺德创意产业园”四号楼及五号楼的开工日期为2011年12月29日，完工日期为2013年4月30日，在“未达到使用功能的部位（范围）及存在主要问题”一栏记载为“无”，在“工程质量验收记录”的页面中记载分部工程共6部分，均符合要求，质量控制资料核查共33项均符合要求，安全和主要使用功能核查及抽查结果4项均符合要求，观感质量验收共抽查40项均符合要求，综合验收结论为“同意验收合格”。涉案工程的竣工验收备案表同样记载“顺德创意产业园”四号楼及五号楼的开工日期为2011年12月29日，完工日期为2013年4月30日，勘察、设计、施工、监理、建设单位的验收意见均为“同意验收合格”，竣工验收日期和备案日期均记载为2013年12月30日，工程竣工验收备案文件目录中包括了施工单位签署的工程质量保修书。顺博公司认为，当事人约定的工程工期150天，根据竣工验收备案表显示实际竣工验收时间为2013年12月30日，银怡公司开工时间延误44天，竣工时间延误605天。银怡公司认为，根据顺博公司的复函，其认为银怡公司延误的工期为535天，与顺博公司当庭陈述自相矛盾，证实工期延误的原因有一部分是由于顺博公司另外发包给其他人的工程需要施工时间导致。此外，在2013年5月13日，顺博公司曾分别向银怡公司发出一份“商函”，称涉案工程约定的工期为150天，银怡公司已逾期多日，而顺博公司已委托他人出租项目建成后的房屋，工期延误已导致大批客户流失，希望银怡公司加紧施工尽早交付使用。2013年8月22日，顺博公司又向银怡公司发出“律师函”一份，称银怡公司施工节点工期严重滞后，其中发出开工通知至2012年2月28日完成消防工程验收且建筑室内部分必须符合第三方进场装修、140天完成合同内所有工程项目及完成竣工验收、150天内将工程所有整改问题完工并通过三方复检合格等关键工期节点分别延误503天、480天和470个日历天，包括电缆安装、铝合金门玻璃及地弹簧、卫生间沉箱防水、室内排水与室外管道接驳、天面层及首层外墙浮雕漆等项目未完成，由此给发包方造成了损失，按合同约定要求银怡公司退场，同时按合同约定承担工期延误的责任，并保留追究因此引起的一切经济、法律责任。四、关于工程质量及安全文明施工方面的事实。在银怡公司施工过程中，佛山市顺德区国土城建和水利局曾经于2012年5月30日和8月30日向其发出“建设工程安全质量隐患整改通知书”，就银怡公司存在的文明施工措施、建材送检情况等问题要求其整改。佛山市顺德区国土城建和水利局在一审法院向其调查该通知整改情况时复函称，整改通知涉及的内容非严重安全隐患，为一般性安全问题，责任单位已及时通过整改消除，未造成人员和财产损失。在银怡公司施工期间，涉案工程的监理单位曾于2012年10月3日、17日、31日及2013年1月5日向银怡公司发出过监理工程师通知单，就工程存在的质量问题提出返工整改等意见。在2012年10月22日、27日，2012年11月3日，2012年12月28日、30日，2013年8月6日、31日，2013年11月11日，顺博公司亦曾就涉案工程需整改的问题向银怡公司发出工作联系单。根据佛山市顺德区公安局大良分局金榜社区民警中队的证明，在2013年8月14���15时及8月27日11时，“大良凤翔创意产业园”曾有人以发生劳资纠纷为由报警，民警曾协调处理。五、关于顺博公司主张的租金损失的事实。诉讼中，根据顺博公司的申请，一审法院委托广东美佳联房地产与土地评估咨询有限公司就涉案“顺德创意产业园”四号楼及五号楼2012年4月29日至2016年9月14日期间的租金进行了评估。该公司出具的“粤美评报字F17A030（2016-FA315）”房地产估价报告称，估价人员按照估价原则和估价程序，在实地查勘和市场调查的基础上，运用比较法对估价对象的租金进行测算，“顺德创意产业园四、五号楼”建筑面积为21636.2㎡，2012年4月29日至2016年9月14日期间的租金价格合计31164187元（已扣除空置带来的租金损失金额，且不含出租房地产预计应缴纳的税、费）。一审法院认为，关于双方争议的工程款、逾期验收违约金、工程数量和质量损失赔偿和逾期交付使用经营损失等问题，一审法院作如下分析：一、关于银怡公司主张顺博公司给付工程款2902980.47元的问题。首先，涉案当事人签订的两份合同约定的工程造价为固定总价，共计19353203.16元。其次，2015年12月3日，银怡公司向顺博公司发出的律师函称涉案工程已于2013年12月30日竣工验收并备案，但顺博公司至今仍拖欠工程款2902980.47元，顺博公司在复函中对该欠款总额并未提出异议，仅提出银怡公司存在违约行为，并认为应扣减银怡公司违约金总额3274036.87元，得出银怡公司尚应给付差额371056.4元，该差额亦是以违约金3274036.87元减去银怡公司主张的2902980.47元工程款所得，说明顺博公司对银怡公司主张欠其工程款2902980.47元并无异议。最后，在诉讼过程中，双方均未提供涉案工程存在工程量变更的证据，而涉案工程在竣工验收时，顺博公司亦未提出任何关于涉案工程未按合同约定施工完毕的事实。综上所述，在涉案工程约定以固定总价结算，且工程已经竣工验收合格，而银怡公司根据合同约定的固定总价向顺博公司催款时顺博公司对此并无异议的情况下，应当确认双方最终结算价为合同约定的固定总价。也就是说，顺博公司欠银怡公司的工程款，应为合同约定的固定总价19353203.16元减去顺博公司已给付的16460222.69元工程款，即2892980.47元，而非2902980.47元。对于上述未付工程款是否已达到双方约定的付款条件问题，由于双方当事人在合同中约定“承包人施工的全部工程竣工验收质量达到本合同要求、所有的遗漏、整改内容完成并经发包人验收合格、所有工程资料全部整理完毕，当本项目整体通过建设主管部门的备案，发包人取得房产证后、承包人向发包人提交本工程的《建筑工程质量保修书》，并确保发包人将整体工程向发包人所聘请的物业管理公司顺利交接后，经工程师及发包人审核确认后方可安排双方进行竣工结算工作，双方确认竣工结算金额后三十五天内支付累计不超过合同结算价97%的工程款；余下结算价的3%作为保修金，保修金不计利息，保修期两年后的28天内经发包人及发包人所聘请的物业管理公司共同验收且签署认可意见后无息返还没有使用的保修金的60%给承包人，保修期五年后的28天内，经发包人和发包人聘请的物业管理公司共同验收且签署认可意见后，无息返还承包人没有使用的保修金余款。”故应据此判断上述未付款项是否满足付款条件。对此，一审法院认为，银怡公司、顺博公司提供的竣工验收备案表均显示，涉案工程已于2013年12月30日完成竣工验收备案，并且银怡公司在竣工验收备案时已��具工程质量保修书，虽然双方并未出具最终结算文件，但如上所述，根据双方在往来函件中的陈述及双方在诉讼中并未提供工程量变更的签证文件事实可确定结算金额为合同约定的总造价金额19353203.16元，在银怡公司于2015年12月3日催告顺博公司付款后，顺博公司应付工程款总额应达到上述结算金额的97%，即应付款工程总额至18772607.07元（19353203.16元×97%），扣除已付的16460222.69元，尚应给付2312384.38元；剩余3%的工程款580596.09元作为质量保修金，因质量保修期自竣工验收备案质量保修书签署日期2013年12月30日起已满两年，顺博公司本应返还其中的60%即348357.7元给银怡公司，余款232238.39元因尚未满足保修期满5年后予以返还的条件，银怡公司主张予以给付，一审法院不予支持。即满足付款条件的款项总额为2660742.08元（2312384.38元+348357.7元）。关于银怡公司要求顺博公司自2014年2月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算上述工程款的利息问题，由于双方约定的上述款项付款条件为结算金额确定后三十五天内支付累计不超过合同结算价97%的工程款，而本案双方并未进行正式结算，故涉案工程款的利息应自银怡公司起诉之日即2016年9月1日起计算。银怡公司主张自2014年2月5日起计算，一审法院不予支持。二、关于顺博公司要求银怡公司给付工期延误（逾期竣工验收）违约金4944000元及经营损失赔偿款4242784元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算办法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金��分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案双方当事人在合同中明确约定了逾期竣工违约金的计算方法，并未约定损失赔偿额的计算办法，因此，顺博公司要求银怡公司赔偿逾期竣工导致的经营损失赔偿款4242784元，理由不充分，一审法院不予支持。对于逾期竣工的违约金，首先，双方当事人在两份合同中约定的施工工期均为150个日历天，而根据银怡公司与顺博公司共同签章确认的两份“顺德创意产业园四五号楼工程开工报告”显示，工程开工时间均为2011年11月15日，扣除合同约定的2012年春节期间的15天，即实际竣工时间应为2012年4月30日。银怡公司称涉案工程工期延误是因为顺博公司将部分工程发包给案外人导致，但未提供证据证实，一审法院不予采纳。其次，根据合同约定，“发开工通知之日起150天内将本工程所有要整改问题全部完工，并最终通过三方复检合格，办理工程竣工验收备案手续，通过竣工验收备案并将城建档案馆出具的建设工程竣工档案接收证明书的原件提交给发包方后（注：该时间为本工程最终竣工验收时间以及保修期开始时间，若三方的合同验收合格时间在验收备案发包人取得建设工程竣工档案接收证明书的原件之后则以该合同验收合格时间为准）”，涉案工程最终竣工验收备案时间为2013年12月30日。由此可见，银怡公司延误工期的期间应是自2012年5月1日至2013年12月30日，即609天。根据上述工期延误期间及天数，如严格按照合同约定的工期延误违约金3000元/天计算，土建合同违约金为1827000元，水电设备安装合同违约金亦为1827000元；按照合同约定，银怡公司应承担因工程延误对监理单位所造成损失的补偿费用20000元/月（不足一个月按一个月计算），即按逾期19个月（2012年5月1日至2013年12月30日）计算，两份合同分别为380000元，两份合同工期延误违约金共计4414000元。由于合同并未约定开工延误违约金，顺博公司要求银怡公司赔偿该项违约金，不符合合同约定，一审法院不予支持。对于银怡公司提出，双方约定的违约金过高，要求对此调整为按银行同期贷款利率计算的问题，由于顺博公司就涉案工程工期延误的租金损失进行了评估，虽然“粤美评报字F17A030（2016-FA315）”房地产估价报告存在计算方式不够详细等问题，但仍具有作为损失计算的参考价值。据此来看，在顺利招租的情况下，顺博公司每月租金损失为50多万元，工期延误19个月的损失已远远超过违约金数额，因此，银怡公司要求将违约金调整为按银行同期贷款利率计算，理由不充分，一审法院不予支持。三、关于顺博公��主张银怡公司赔偿违反安全文明施工违约金250000元的问题。一方面，双方当事人签订的合同第一部分“施工协议”第四条“违约处罚”第4.3条款约定“承包人应按现行有关安全文明施工的要求，按相关规定创建规范的施工现场，包括施工围墙、地面硬化等，在上级职能部门、行政主管部门，发包人及监理单位的每月例行安全文明施工检查中，达不到《建筑施工安全检查标准》质量检验标准，发包人有权给予承包人警告，承包人应在指定时间内整改完成。”银怡公司施工期间，虽然接到佛山市顺德区国土城建和水利局于2012年5月30日和8月30日向其发出的“建设工程安全质量隐患整改通知书”，但该局在向一审法院复函时明确责任单位即本案银怡公司“已及时通过整改消除”，并不存在在指定时间内未整改完成的情况。同样，涉案工程的监理单位及顺博公司亦曾就涉案工程需整改的质量问题要求银怡公司返工整改等意见，但顺博公司提供的证据并未能证实银怡公司在收到整改通知后存在不按时整改的情况，且合同关于未按期整改应承担的违约金并未作明确约定。另一方面，双方当事人在合同中约定“承包人应按时足额向雇员支付劳务工资，并不低于当地最低工资标准，因承包人拖欠雇员工资而造成群体性示威、游行等一切责任，由承包人承担，发生一次，处罚承包人5000元/次的违约金”。虽然本案证据证明涉案工地曾由佛山市顺德区公安局大良分局金榜社区民警中队在2013年8月14日15时及8月27日11时出警调处劳资纠纷，但该纠纷发生于工程完工（竣工验收记录记载的时间为2013年4月30日）后，且无证据佐证该纠纷的主体是涉案银怡公司与其雇员、是否属于合同约定的“示威、游行”行为，不能据此适用合同约定的上述条款��算拖欠雇员工资的违约金。因此，顺博公司主张银怡公司赔偿安全文明施工的违约金，证据不足，一审法院不予支持。四、关于顺博公司主张银怡公司赔偿工程数量和质量损失304036.87元的问题。由于顺博公司在竣工验收记录及竣工验收备案表等文件中均未提出银怡公司施工的工程有未按合同或设计施工存在质量问题和未完成工程的情况，且在验收文件中均明确表示工程质量合格，故顺博公司主张银怡公司赔偿工程数量和质量损失，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第二十二条的规定，判决：一、顺博公司于判决发生���律效力之日起十日内，一次性给付银怡公司工程款2660742.08元及利息（自2016年9月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的清偿日止）；二、银怡公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性给付顺博公司工期延误的违约金4414000元；三、驳回银怡公司的其他诉讼请求；四、驳回顺博公司的其他诉讼请求。如当事人不按上述判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费33023.59元，本诉财产保全费5000元，反诉受理费78235.75元，反诉财产保全费5000元，鉴定费54000元，由银怡公司负担75000元，顺博公司负担100259.34元。二审中，顺博公司提交了一份《建设工程委托监理合同》，拟证明因工期延误导致监理费用增加是必定会发生的，具体根据该合同第二部分第三十九条，可以算出因延误顺博公司需要向监理单位支付的附加工作报酬为1654118.27元，而本案中银怡公司因涉案合同向顺博公司支付的监理费用补偿不足顺博公司需向监理单位支付的三分之一。银怡公司质证认为对《建设工程委托监理合同》的真实性、合法性、关联性均不予确认，该合同实际并没有约定监理公司在工程延误时应增加的报酬，顺博公司主张的第三十九条没有证据佐证，且该合同不能证明顺博公司实际支付费用或违约金，故对其主张不予确认，另，该合同没有载明签订日期。本院认为，顺博公司提供了《建设工程委托监理合同》的原件核对，本院对其真实性予以确认。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼��〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合银怡公司提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点为工期延误责任问题及银怡公司是否需要承担工期延误的违约金。对此，本院分析如下：关于工期延误责任问题。银怡公司上诉主张涉案工程存在工期延误的原因在于顺博公司将部分工程发包给案外人完成，但银怡公司未能提供证据证实。至于银怡公司上诉主张涉案工程存在工期延误的原因还在于涉案工程存在违章建筑，验收为四层，比实际施工少一层。对此，经审查，银怡公司与顺博公司签订的《土建承包施工工程合同》、《水电设备安装施工工程合同》均约定涉案工程为���层，竣工验收备案表亦显示涉案工程为四层，且银怡公司与顺博公司在本案中均未提供涉案工程存在工程量变更的证据，银怡公司亦根据合同约定的固定总价向顺博公司催款，一审判决亦是以合同约定的固定总价为基础计算得出顺博公司还需支付的工程款数额，而银怡公司对此并未提出异议，故银怡公司的该项上诉主张，并无事实依据。据此，银怡公司上诉主张工期延误责任在于顺博公司，缺乏事实依据，本院不予采纳。银怡公司因延误工期，依约应向顺博公司支付违约金。关于违约金的承担。银怡公司上诉主张一审判决工期延误违约金的计算标准过高，并指出广东美佳联房地产与土地评估咨询有限公司作出的粤美评报字F17A030(2016-FA315)房地产估价报告存在瑕疵，不能作为参考。对此，经审查，一审系按照双方签订的《土建承包施工工程合同》、《水电��备安装施工工程合同》约定的违约金标准判决银怡公司向顺博公司支付工期延误违约金，在银怡公司主张约定违约金过高的情况下，将上述估价报告作为参考，认为因工期延误给顺博公司造成的损失远远超过按合同约定计算的违约金数额，并未以估价报告作为计算违约金的依据，且银怡公司在本案中亦未能提供证据证实合同约定的违约金过分高于因违约给顺博公司造成的损失，故银怡公司上诉主张一审判决工期延误违约金的计算标准过高，并主张按照中国人民银行同期贷款利率调整计算，于法无据，本院不予支持。至于银怡公司上诉提出顺博公司没有举证证明监理单位因工期延误存在损失，更没有证据证明其已向监理单位支付了该损失，其不应向顺博公司支付补偿费用的问题。经查，《土建承包施工工程合同》、《水电设备安装施工工程合同》均约定因承包人的原因致使工期延误，承包人必须承担因工程延误对监理单位所造成损失的补偿费用，承包人必须向发包人支付费用20000元/月，不足一个月按一个月计算。结合监理单位因工程延误而需继续履行监理职责，必然产生各项费用支出的事实，一审判决银怡公司按照合同约定支付该项费用，亦无不妥。综上所述，银怡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42112元，由上诉人广东银怡建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈笑尘审判员  钱 伟审判员  安 静二〇一八年三月十二日书记员  刘敏君