陕西省延川县人民法院民 事 判 决 书(2018)陕0622民初9号原告（反诉被告）：李选民，男，1980年5月16日出生，汉族，高中文化，陕西省人。委托代理人：王昆龙，陕西圣地律师事务所律师。委托代理人:严纪伟,陕西圣地律师事务所律师。被告（反诉原告）：中交通力陕西环境绿化工程有限公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人：李长林，该公司执行董事长。委托代理人：康利，陕西权诚律师事务所律师。原告李选民与被告中交通力陕西环境绿化工程有限公司（以下简称中交通力公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年7月27日作出(2017)陕0622民初372号民事判决书，宣判后，被告通力公司不服判决，提出上诉。2017年11月8日，延安市中级人民法院作出(2017)陕06民终1676号民事裁定书，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭。审理期间，被告中交通力公司对原告提出反诉，本院决定合并审理，于2018年3月13日公开开庭进行了审理。原告李选民及其委托代理人王昆龙、严纪伟，被告中交通力公司委托代理人康利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李选民向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院判令被告支付原告剩余的工程款1743198元并支付该款项从2015年12月7日起至实际清偿完毕之日的按照同期银行贷款利息约5万元（实际计算为准）；二、本案的保全费5000元、投保费6000元以及诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年3月10日，原告与被告签订合同，由原告承揽被告分包的延延高速LH-4合同段边坡绿化工程。工程期限自2014年3月10日起至2017年3月10日，包含养护期限在内。合同要求原告在延延高速LH-4合同段17.2KM边坡栽植紫穗槐树苗，分为裸根栽植和营养钵育苗两种方式，工程量以实际完工按平方米计算。工程价款包含打种植穴费、种植费、树苗费、植草费及养护费。2015年10月1日，延延高速通车。2015年11月30日原告和被告对工程量进行了结算，总价为3122196.83元。被告支付了1378998元工程款，剩余1743198.83元至今未付。原告为支持其主张，向法庭提交下列证据：证据一，承包合同，证明与被告签订了承包合同的事实；约定原告承包被告延延高速绿化工程公司为三年，包含养护期，工程的结算方式是按照固定单价结算，被告按照工程结算后七天内付至全部工程款；证据二，工程量确认单，证明合同面积、数量确认；证据三，保险单及投保费、发票、保全费发票各一份，证明原告为了实现债权，支付的投保费和保全费应当由被告承担；证据四，录音光盘一张，证明原告与被告项目负责人段小健关于养护、结算、付款等事项的谈话。被告中交通力公司辩称：一、原告所述与事实不符，被告方已经支付给原告方1374955元，尚有1042776元未支付；二、原告所要求从2015年12月7日起支付的利息是没有事实和法律依据的，不能得到支持，因为工程至今未验收、没有交付，原告也未提供任何技术资料，不具备支付尾款的条件，所以其要求支付利息于法无据；三、原告恶意诉讼要求被告支付保全费、诉讼费于法无据，因为尚未履行完合同义务，无法要求被告履行；2014年3月10日原、被告签订了合同，原告即入场施工，被告履行了义务。在施工的过程中，交通建设集团下达了65号文件对原设计进行变更，原告施工完工以后，没有按照协议的约定提交相关的资料。至今也没有提交交工验收。也没有进行结算。故应当依法驳回原告的诉讼请求。被告向法庭提交以下证据：证据一，营业执照、资质证书、法定代表人身份证明、身份证复印件，证明被告是适格的；证据二，原、被告2014年3月10日签订的《延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同一份》，以下简称《绿化工程承包合同》，证明：1、《绿化工程承包合同》签订的时间是2014年3月10日的事实；2、《绿化工程承包合同》约定的相关事实。因原告违反《绿化工程承包合同》第五条第三款、第七条第四款的约定，至今未提供工程质量的技术资料，致使该工程虽然完成施工，但是未交工验收。被告据第八条第四款的约定不应支付工程款，人民法院应驳回原告的诉请；证据三，结算单，证明：1、该结算单结算的时间是2017年1月24日的事实；2、该结算单经原、被告双方签字认可，真实有效的事实；3、结算单显示原告栽植营养钵紫穗槐以株计价结算金额为1042573.98元，栽植裸根紫穗槐以株计价结算金额为1375157.02元，两项合计结算金额为2417731.00元的事实，不是原告起诉的合同总价3122196.83的事实；4，原告在结算单中注明同意本次结算；5、（1）未包含植草费用（2）孔数变更有异议的注明事项的事实。被告应在据实结算的2417731.00元的基础上加上植草费用给原告予以支付；证据四，施工交底会记录、签到表、照片，证明：李奇系原告方派驻现场工地负责人的事实，其能够代表原告行使本项目相关活动；证据五，延延建发（2014）65号文件、答复、排查表，证明：1、该文件是2014年3月22日下发设计变更的事实，被告通知原告现场负责人李奇设计变更事项，原告现场负责人于2014年3月24日看过该文件，并签字予以确认。文件中的内容：自2014年3月24日以前“裸根苗、营养钵苗打穴密度调整为12穴每平方米，已施工坡面仍按照原设计16穴每平方米完成整个坡面，未施工坡面调整为按照12穴每平方米施工”原告知晓工程变更内容的事实；2、被告6月23日排查结果显示，原告按照变更后的要求实际以12穴的标准施工的事实；3、根据合同第五条第五款约定，应当以工程竣工验收，应以施工图纸、图纸说明、技术交底纪要、设计更改通知、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据，结合本条款，原告应当以设计变更为依据，原告未按照合同的约定履行义务；证据六，延延建发（2014）65号文件答复、图纸、工程量确认单、统计表、照片，证明：1、原告3月份进场，原告现场负责人李奇知晓设计变更事项及“陕西省交通建设集团公司延延高速公路建设管理处”、“延延建发【2014】65号”文件附件“关于延安至延川（陕晋界）高速公路绿化工程施工图设计图纸有关问题的答复”中第6条要求的事实。根据合同第三条第二款约定，“如本工程的上边坡种植穴内植草施工由乙方承担，则甲方只支付乙方草种和栽植人工费，乙方负责养护”的约定按照穴内植草的面积予以计算；2、原告施工图纸对营养钵尺寸的详细要求；3、工程量确认单是经原、被告双方签字确认的，真实有效的事实；4、统计表全面记载了第四项的来源，证明面积、植被株数、金额（工程量确认单及结算单的由来）；5、微信截图，证明双方签字认可，原件在原告处，原告以微信的形式发给被告工作人员予以确认的事实；6、施工现场照片证明被告在坡面上孔内没有种草的事实；证据七，账本、收条，证明：1、被告至今已实际支付原告工程款1374955元的事实；2、据被告提供的第二组证据《施工合同》第七条第二项第6款的约定：“甲方为乙方租赁项目部四间，年费用14400元，电费（电表交付时度数为730），根据实际发生量支付，该费用由甲方代扣”。本项目中，实际发生租赁费7200元，被告根据约定已实际支付给房东，该租赁费7200元，应由原告承担；证据八，通知、微信截屏，证明原告不履行养护的义务的事实。被告（反诉原告）提出反诉请求：一、判令被反诉人向反诉人支付延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程养护费378785.9元；二、判令被反诉人支付技术资料收集、计算、编制40000元；三、全部诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：被反诉人与反诉人承揽合同纠纷一案贵院正在审理中，该延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程被反诉人至今未交工，合同项目下约定的义务尚未履行，被反诉人就反诉人诉至贵院要求支付工程款是没有实施与法律依据的。合同约定被反诉人应当对该上边坡绿化工程进行施工及后期的养护，合同约定工程施工及养护期共为3年，从2014年3月10日到2017年3月10日，被反诉人2014年3月9日进场，2014年3月18日开始种植紫穗槐，该高速公路2015年10月14日通车，被反诉人在通车后对该合同项下的上边坡绿化未予以养护。本案争议的上边坡裸根面积106497.63平方米，营养钵面积55622.37平方米，裸根养护费每平方米5.26元，营养钵养护费每平方米4.35元，被反诉人施工、养护共19个月，尚有17个月未养护，被反诉人应当向反诉人支付养护费378785.9元。被反诉人在合同的履行过程中被反诉人应当定期报送工程进度资料给反诉人，但是被反诉人对此项目工作没有实际完成，所有的上边坡技术资料收集、计算、编制均由反诉人完成。为此，反诉人支付了40000元的技术资料收集、计算、编制费用，该费用被反诉人应当向反诉人支付。反诉人认为，合同双方均应全面履行合同义务，被反诉人没有交工，没有履行合同义务，仅凭一纸合同就要求反诉人支付工程款不能得到支持，由于被反诉人怠于履行合同义务，被反诉人对该工程的养护费应当由被反诉人支付，已由反诉人垫付的资料编绘、报送费用应当由被反诉人向反诉人支付。被告为支持其反诉请求，向法庭提交以下证据：一、营业执照、资质证书、法定代表人身份证明、身份证复印件，证明:反诉人诉讼主体资格符合法律规定；二、承包合同、工程量确认单，用以证明：1、《合同》签订的时间是2014年3月10日的事实；《合同》中的第五条及第八条约定，本工程施工与养护期共3年，即2014年3月10日到2017年3月10日；《合同》中的第三条工程结算方式、第一条栽植裸根苗，养护每平方米5.26元；2、2015年11月30日双方签字认可的工程量确认单；及证明被反诉人应向反诉人支付养护费37875.90元。原告（反诉被告）答辩认为，一、被答辩人要求答辩人支付养护费缺乏法律依据；二、答辩人已如约提供技术资料，被答辩人也据此验收结算，所以不存在被答辩人所述情形。原告（反诉被告）提交证据照片22张，证明原告养护的事实。对双方当事人提交的证据，经过庭审质证，本院认证如下：原告及被告均提交的《延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同》，双方对该证据的真实性均无异议，虽双方各自的证明目的不一致，但该证据真实、合法，且与本案具有关联性，故对该证据予以采信，作为本案定案依据；对原告提交的证据二工程量确认单，被告对其真实性无异议，虽对证明目的及关联性提出异议，但该证据系原、被告双方共同签字确认，真实、合法，与本案具有关联性，故本院依法予以采信，作为本案定案依据；原告提交的证据三，保险单及投保费发票、保全费发票各一份，被告对其真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认；原告提交的证据四，录音光盘一张，被告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，且原告未能提供相关证据证实该证据的真实性、合法性，故对该证据不予采信。对被告提供的证据一，营业执照、资质证书、法定代表人身份证明、身份证复印件，原告无异议，本院予以采信；被告提供的证据三，苗木结算单，原告对其真实性无异议，但对证明目的有异议。在该结算单中，原告特别注明结算未包含植草费用，并对种植孔数变更保留异议。苗木结算单中记载了原告完成栽植紫穗槐的株树，该数字与原、被告双方2015年11月30日工程结算单中紫穗槐株树一致，但未包含合同约定的植草费用。故对该证据的真实性予以确认，但对被告的证明目的不予采信；对被告提交的证据四，施工交底会记录、签到表、照片，原告提出异议，被告未能提供相关证据证实李奇为原告的委托代理人，其证明目的不能达到，对该证据不予采信；被告提交的证据五、证据六，除工程量确认单原告亦提交以外，被告未提供其他证据证明原、被告双方因此变更合同或签订补充协议，故除工程量确认单外，对该两组证据均不予采信；对被告提供的证据七，付款单据证明已付工程款1374955元，少于原告确认收到的1378998元，以原告确认的数据认定已付工程款。对被告提供的证据八，2017年4月28日要求原告更换死亡苗木并进行养护的书面通知及与原告微信沟通截图，原告在微信中明确表示有合同养护期已经结束，与双方合同约定相符合。故原告的证明目的不能达到，对该证据不予采信。对被告（反诉原告）提交的证据一，原告（反诉被告）无异议，本院予以采信；提交的证据二，原、被告在本案本诉中均有提供，且均已采信。被告作为反诉证据要求被反诉人应向反诉人支付养护费37875.90元，因无其他相关证据印证，不能达到其证明目的。原告（反诉被告）提交的证据照片，被告（反诉原告）提出异议，且该证据无其他相关证据印证，无法证明其的合法性、真实性，故不予采信。经审理查明，2014年3月10日，原告与被告签订《延延项目LH-4合同段上边坡绿化工程承包合同》，由原告承揽被告承包的延延高速LH-4合同段边坡绿化工程。合同约定工程期限自2014年3月10日起至2017年3月10日（包含养护期限在内）。合同约定原告在延延高速LH-4合同段17.2KM边坡栽植紫穗槐树苗，分为裸根栽植和营养钵育苗两种方式，工程的结算方式为固定单价方式进行结算并按照实际工程量进行结算。工程价款包含打种植穴费、种植费、树苗费、植草费及养护费等。双方在合同中对材料设备供应检验、工程质量和检查验、收施工设计变更、工程价款的支付与结算以及违约责任等进行了约定。合同签订后，原告进行了施工，2015年11月30日原告和被告对工程量进行了确认，并在确认单上签字。根据工程量确认单上的面积和数量，结合合同约定的结算方式，原告栽植裸根紫穗槐树苗1462933株，面积为106497.63平米，每平米计价15元（包括打种植穴费用、种植费用、养护费用及树苗费用），共计1597464.45元；栽植营养钵紫穗槐树苗795858株，面积为55622.37平米，每平米计价21元（包括打种植穴费用、种植费用、养护费用及树苗费用），共计1168069.77元；植草费用为每平米2.2元×（106497.63＋55622.37）平米为356664元；三项费用合计为3122198.22元。扣除被告已付的1378998元工程款和垫付的7200元房租后，剩余未付的工程款为1736000.22元。本院认为，被告（反诉原告）中交通力公司将自己承包的延延高速LH-4合同段边坡绿化工程转包给原告李选民（反诉被告）的施工队进行施工，原、被告之间实质为承揽合同关系。原、被告签订的施工合同，意思表示真实，亦不违反法律法规，该合同合法有效。我国法律规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告按照合同约定交付了工作成果，双方对工程量进行了确认，并在确认单上签字。合同履行期限届满，被告应当按约定支付全部报酬。原告诉讼请求的合理部分应予支持。关于被告以工程未验收竣工为由拒付劳动报酬的辩解，经查，延延高速已经通车使用，被告未能提供足够的证据证实因原告拒不交付工作成果、拒不提供技术资料而导致合同约定的工程未验收。且截止2017年3月10日养护期限届满前，被告并未对原告完成的工作成果提出质量异议，故其抗辩理由不能成立。关于被告辩称发包方施工要求发生变化，应当以变更后的标准而非合同约定计算工程量并依据双方签订的结算单计算工程款。被告所依据的陕西省交通建设集团公司（2014）65号文件于开工初期2014年3月24日下发，双方认可的工程量结算单于2015年11月30日签署。原、被告双方对于工程量已经确认，被告无证据证实双方对合同的结算方式进行了变更，故应当按照合同的约定，结合双方确认的工程量结算工程款。在双方的结算单中，原告特别注明结算未包含植草费用，并对种植孔数变更保留异议，该结算单不能作为结算工程款的依据。故被告的上述辩解不能成立，本院不予支持。关于被告（反诉原告）的反诉请求，因被告提供的证据不能证明原告存在养护缺失，亦不能证明其损失的存在，故不予支持。原告要求被告支付工程款从2015年12月7日起至实际清偿完毕之日的按照同期银行贷款利息约5万元（实际计算为准）的诉讼请求，因该诉请未明确利息依据，亦未能提供相关证据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）中交通力陕西环境绿化工程有限公司支付原告李选民（反诉被告）剩余的劳动报酬1736000.22元。限本判决生效后十五日内一次性付清。二、驳回原告李选民（反诉被告）的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）中交通力陕西环境绿化工程有限公司的反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费20424元、反诉费7582元，由被告中交通力陕西环境绿化工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。审 判 员  李新军审 判 员  贺军宁人民陪审员  董树卫二〇一八年三月二十七日书 记 员  张 秀附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。