江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏08民终854号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司淮安中心支公司，住所地淮安市清江浦区淮海北路50号。主要负责人：朱羿，该支公司总经理。委托诉讼代理人：秦伟民，该支公司职员。被上诉人（原审原告）：王秀英，女，1938年5月11日出生，汉族，淮安市振华鞋帽厂退休职工，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：邵金元，男，1969年6月15日出生，汉族，自由职业，住淮安市清江浦区。被上诉人（原审被告）：蔡后云，男，1968年7月27日出生，汉族，驾驶员，住盱眙县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司淮安中心支公司（以下除判决主文外简称保险公司）因与被上诉人王秀英、蔡后云机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初5320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销原审判决，并依法改判被上诉人王秀英的各项损失按照交通事故外伤参与度进行计算；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中被上诉人王秀英的司法鉴定结果是鉴定机构在考虑被上诉人王秀英存在既往疾病的基础上，加上外伤所得出，受害人原有疾病或特殊体质必然会影响受害人的伤残等级评定，一审判决未考虑损伤参与度，对上诉人保险公司有失公平。且司法鉴定意见书系一审法院委托鉴定机构所出具，结论合理，一审法院未予采纳于法无据，任意扩大自由裁量权的范围。2.鉴定费属于诉讼费范畴，不应由上诉人保险公司承担。被上诉人王秀英答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人蔡后云未作答辩。王秀英向一审法院起诉请求：1.两原审被告赔偿王秀英345276.10元；2.两原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月26日17时00分许，蔡后云驾驶苏Ｈ×××××小型普通客车沿淮安市清江浦区通甫路大桥由南向北行驶至北坡路段时，车辆右前侧与由东向西步行过马路的王秀英发生碰撞，造成王秀英受伤、车辆损坏的道路交通事故。该事故经淮安市公安局交通警察支队二大队处理，认为蔡后云驾驶机动车在道路上行驶时，观察疏忽，是造成该事故的原因之一，王秀英在横过机动车道时，未在观察来往车辆的情况，确认安全后通过，也是造成该事故的原因之一，双方分别负该事故同等责任。现场位于通甫路××路段，通甫路大桥呈南北走向，沥青路面，双向六车道，道路干燥平直，道路中间漆划双黄实线，自双黄实线向两侧依次为快速车道、慢速车道、非机动车道，分别宽3.5米、3.5米、4.0米。机动车道与非机动车道由隔离护栏隔离。2017年3月26日-2017年4月24日，王秀英在淮安市第二人民医院住院治疗29天。出院诊断：创伤性蛛网膜下腔出血、右颞枕脑梗塞、右侧头皮血肿、左侧第4-9肋、右侧第5-8肋骨骨折、枢椎骨折、全身多处软组织损伤、2型糖尿病、双肺挫伤伴感染。出院情况：好转。出院医嘱：继续治疗。2017年4月24日-2017年5月12日，王秀英在淮安市第二人民医院住院治疗18天。出院诊断：右颞枕大面积脑梗塞、枢椎骨折、双侧肋骨多发骨折、2型糖尿病。出院情况：好转。出院医嘱：建议休息2个月、加强营养、不适骨科、内分泌、脑外科门诊复诊。2017年9月23日，王秀英到淮安市第三人民医院精神门诊治疗。2017年12月10日，经淮安市第一人民医院司法鉴定所认定，被鉴定人王秀英颅脑外伤及脑梗塞遗留左侧肢体偏瘫（肌力4级）及精神障碍、日常生活有关活动能力重度受限分别构成交通事故七级伤残、八级伤残（交通事故外伤参与度约占50%）；右侧第4-7及左侧第4-9肋骨骨折构成十级伤残（交通事故外伤占100%）；护理期限为150日、营养期限为120日；护理依赖程度属于大部分护理依赖（交通事故外伤参与度约占50%），护理人数：住院期间2人、出院后1人。蔡后云系苏Ｈ×××××小型普通客车的驾驶人及所有人，苏Ｈ×××××小型普通客车在保险公司投保了交强险及商业三者险，其中商业三者险保险金额为100万元（不计免赔），本起事故发生在保险期间内。一审法院认为，蔡后云系苏Ｈ×××××小型普通客车的驾驶人及所有人，王秀英系行人，交警部门认定双方分别负事故同等责任，双方亦不表异议，法院予以采信。本起事故属于机动车与行人之间发生的交通事故，王秀英作为行人一方，其横过机动车道时，未在观察来往车辆，确认安全后通过，蔡后云作为机动车一方，其驾驶机动车在道路上行驶时，观察疏忽，综合考虑双方对事故发生的过错程度，一审法院认定王秀英承担30%责任，蔡后云承担70%责任。王秀英各项损失的认定：1.医疗费。王秀英两次住院及门诊治疗，共发生医疗费108106.02元（其中2848.24元系王秀英支付，余款105257.78元未付淮安市第二人民医院）。庭审中，王秀英提供收据5张意在证明其在住院期间遵医嘱到国一堂行针灸推拿，共支付4800元。经质证，保险公司、蔡后云对收据的真实性和关联性均提出异议，经审查，该收据上无收费单位的印章，且王秀英在法院限期内未提供医院医嘱，故对王秀英提出的该项诉讼主张，不予支持。2.住院伙食补助费。王秀英两次共住院47天，其主张赔偿住院伙食补助费980元未超出法律标准，予以认定。3.营养费。参照司法鉴定意见书关于营养期限的意见，王秀英主张赔偿营养费3096元未超出法律标准，予以认定。4.护理费。关于王秀英定残后护理期限的确定，王秀英系近八旬老人，伤前平素体健，因事故受伤目前遗留左侧肢体偏瘫（肌肉）精神障碍，日常生活有关的活动能力重度受限，需大部分护理依赖，根据王秀英的年龄、健康状况等因素，确定定残后护理期限自定残之日即2017年12月10日起暂计算2年为宜，定残后护理级别为80%；之后仍确需护理的，王秀英可另案主张。关于保险公司抗辩主张应当考虑交通事故外伤参与度问题，一审法院认为受害人的个人体质状况对损害后果的参与度不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。结合本案，虽然事故后的损害后果经鉴定交通事故外伤参与度约占50%左右，但是王秀英事故前既往有高血压病史，口服药物治疗，平素体健，如果没有本起事故，目前的损害后果不会必然发生，因此，不能以交通事故外伤参与度为由减轻保险公司的赔偿责任，保险公司该抗辩主张，缺乏依据，不予采纳。参照司法鉴定意见书关于护理期限及护理人数的意见、本市护工收入标准，认定护理费为78100元（100元/天×47天×2+100元/天×103天+100元/天×365天×2年×80%）。5.残疾赔偿金。王秀英（1938年5月11日出生）系城镇居民，因此赔偿标准应当按照城镇居民标准计算。认定残疾赔偿金为88334元（40152元/年×5年×44%）。6.精神损害抚慰金。综合事故当事人过错程度、损害后果、本地平均生活水平等因素，确定精神损害抚慰金为10000元。7.交通费。王秀英在处理事故相关事宜中必然产生交通费用，但王秀英请求过高，酌情认定500元。8.鉴定费。根据王秀英提供的鉴定费票据，认定鉴定费为5229元。庭审中，王秀英仅主张其中5211元，系其自由处分权利，不违反法律规定，予以照准。9.其他需要说明的问题。庭审中，保险公司抗辩主张扣除医疗费中5%非医保用药，未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，因此对保险公司提出的上述抗辩主张不予采纳。王秀英在本起事故中上列损失合计为294327.02元，首先由保险公司在交强险限额内赔偿120000元（含精神损害抚慰金10000元），超出部分174327.02元的70%即122028.91元由保险公司在商业三者险内负责赔偿。综上，保险公司共应支付王秀英赔偿款242028.91元（12万元+122028.91元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、中国大地财产保险股份有限公司淮安中心支公司于判决生效后10日内一次性赔偿王秀英各项损失合计242028.91元；二、驳回王秀英其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6479元，由王秀英负担1937元，蔡后云负担4542元。二审经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，关于本案是否应考虑交通事故外伤参与度问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算损失时是否应当扣减，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，事故后的损害后果经鉴定交通事故外伤参与度约占50%，虽然被上诉人王秀英事故前患有疾病，但药物治疗良好，不影响其正常生活，且本案事故亦发生于王秀英过马路时，故若没有本起交通事故，目前的损害后果不会必然发生。因此，被上诉人王秀英的个人身体状况对损害后果的发生具有一定影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，被上诉人王秀英个人身体状况仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。被上诉人王秀英不应因个人身体状况对交通事故导致的损害后果存在一定影响而自负相应责任。故一审判决未考虑交通事故外伤参与度而依照当事人在事故中的过错程度判决保险公司承担赔偿责任并无不当。关于一审判决保险公司承担鉴定费是否正确问题。本案中因上诉人保险公司未积极履行理赔义务导致受害人王秀英诉至法院，从而产生鉴定费，该费用亦属于受害人王秀英的损失部分，一审法院判决保险公司按责承担并无不当。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6479元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司淮安中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  邹艳萍二〇一八年三月二十二日法官助理  王 敏书 记 员  李 戎