浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终5469号上诉人（原审原告）：杭州余杭区临平虎跑水店。住所地：杭州市余杭区东湖街道肖家弄*号中昌房产营业房。经营者：沈建华，男，1952年10月18日出生，汉族，住杭州市余杭区。被上诉人(被上诉人)：青藤物业有限公司余杭分公司。住所地：杭州市余杭区南苑街道人民大道*****号。法定代表人：沈来江，公司总经理。委托诉讼代理人：任渊平，男，1979年8月4日出生，汉族，住四川省达县，系公司员工。上诉人杭州余杭区临平虎跑水店（以下简称虎跑水店）为与被上诉人青藤物业有限公司余杭分公司（以下简称青藤公司）合同纠纷一案不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初4257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。虎跑水店上诉请求：撤销原审判决，改判支持虎跑水店的诉讼请求。事实和理由：青藤公司向虎跑水店借周转桶93只，并由青藤公司出具欠条一份，后双方终止供水协议，但至今青藤公司没有向虎跑水店返还前述93只周转桶。双方当时签订供水合同，并由青藤公司出具借条，证明欠铺垫水桶97只。借条出具人丁志祥系桂花城项目经理，也是签订合同的经办人，不能因项目经理更换而否认合同签订的原意和合法性、有效性。青藤公司提供的送水卡既不完整、也不规范，全部用小数拼凑。送水卡上所谓的签字人丁志祥、财务保安人员均已离职，无一人能出庭作证。送水卡也没有虎跑水店的签收笔录。供水合同时虎跑水店经营者沈建华出面签订的，一审判决书提及的李东是虎跑水店的送水工，因沈建华身体不适，故由李东前往，未经沈建华同意，在不知情的情况下，误导作了笔录。两年前的供水过程不能以记忆假设作为证据，如果送水卡作为欠桶依据，也用不着另行签订合同和出具借条。青藤公司辩称：2015年1月1号，青藤公司接管临平桂花城和虎跑水店合作，水是送到业主家里面去的，然后青藤公司起一个中转的作用，水卡都有记录的。因为在送水过程中，可能没有及时地把空桶收回来，但是按所签的合同在送水记录卡上面都有其记录的。青藤公司前任的项目经理叫丁志祥，出具了93个水桶的欠条，通过送水卡的记录是从2015年1月1号到2017年合作的有两年，终止合同的时候其确认了最后有74个水桶没还，按30元每个以现金的方式也支付给了虎跑水店，双方合同终止。送水卡体现出来就是一来一往的过程，数据也没断过，只有两张卡没有找到，但还是清晰地反映了送水过程，并没有把数据中断。请求驳回上诉，维持原判。虎跑水店向一审法院起诉请求：一、青藤公司归还虎跑水店93个空桶（若不能归还，则按30元/个的价格折算给付款项2790元）；二、本案诉讼费用由青藤公司承担。一审法院认定事实：2015年1月1日，虎跑水店（甲方）与青藤公司（乙方）签订《供水协议》，约定：甲方作为乙方的合作方，长期供应乙方桶装水。双方就供水品牌及价格进行明确约定。同时，合同其他事项约定：1、甲方负责送货到乙方仓库，记卡入账，按月结算货款。2、甲方暂借乙方周转桶100只，合作结束后，三天内结清归还，不足部分，按市场桶价计算（每只30元）。前述合同签订后，虎跑水店向青藤公司陆续供水并回收空桶，截至2015年1月31日，虎跑水店累计向青藤公司供水630桶，收回空桶537只，尚有93只空桶未能收回。为此，青藤公司工作人员丁志祥向虎跑水店出具了欠条一份，载明：“欠空桶玖拾叁个，93个（玖拾叁）个”。其后，虎跑水店持续供水至2017年2月18日，陆续回收空桶，并根据送水卡逐月对送水及回收水桶数量进行结算。至2017年3月1日，虎跑水店向青藤公司出具《关于退取水桶押金的情况说明》，内容载明：“今杭州余杭区临平虎跑水店（后面简称甲方）与青藤物业有限公司余杭分公司（后面简称乙方）议定关于乙方在之前送水时拖欠甲方水桶问题（因乙方送水给小区业主产生押桶未归还，共计81个），经双方共同商议并决定乙方按每个水桶30元计算给甲方，如乙方将这些桶收集起来则退还给甲方，甲方需按每个水桶30元计算给乙方。特此说明！”其后，2017年3月10日，虎跑水店工作人员李东与青藤公司再次结算，收回水桶7只，并向青藤公司收取了74水桶的押金2220元。嗣后，虎跑水店向青藤公司主张返还案涉欠条记明的93只水桶，青藤公司主张该水桶已经包括在双方逐月结算的水桶中，且已给付了2220元水桶押金，虎跑水店不应再行主张。双方协商未果，遂涉讼。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，关于案涉93只空桶的欠条，虎跑水店主张系在第一次送水时形成，但该主张意见，与其经营水店负责结算的工作人员李东的陈述并不相符，而虎跑水店主张该欠条所载的93只水桶在双方持续的送水结算中未予核算，亦与双方供水实际的水桶结算不符。根据双方交易的2015年的送水卡结算记明，2015年1月份的欠桶数量系93只，2月份的欠水桶数量为82只，该两月合计欠桶数量为175只并在3月份的送水卡抬头部分记明，核算3月份的送水650桶，收回水桶652只，与4月份送水卡上记明的欠桶173只的结算记录也无差异，结合李东陈述案涉欠条系对双方供水第一个月即2015年1月送水卡送水和回桶数量结算后形成的意见，法院采纳青藤公司的抗辩意见，确认该93只水桶已在双方持续的送水卡结算中抵消。因双方已于2017年3月对双方间送水和回收水桶的数量进行核对结算，且已由青藤公司支付了所欠74只水桶的押金。故此，虎跑水店主张要求青藤公司再予返还93只水桶的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回杭州余杭区临平虎跑水店的全部诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由杭州余杭区临平虎跑水店负担。双方二审期间都没有提交新的证据。本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议的主要焦点为：青藤公司和虎跑水店是否就93只空桶没有归还结算。首先，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。在两份记载同一事项的书面凭证均系当事人真实意思表示的情况下，如记载内容的存在差异，按照时间逻辑顺序，应以后一份书面凭证为准认定当事人最终的意思表示。本案中，双方就空桶结算与否各提供了相应的书面凭证，青藤公司提供的《关于退取水桶押金的情况说明》在虎跑水店提供的《欠条》之后出具，上述两份书面凭证的真实性均无法否认，应以在后出具的《关于退取水桶押金的情况说明》为准，认定空桶的结算情况，即最终有81只水桶未还，此后虎跑水店取回7只，其余74只按照每只30元的价格由青藤公司以现金方式结算交付给虎跑水店；其次，虎跑水店和青藤公司的合同关系持续有两年左右，根据一般生活常理，送水和回桶是个持续发生、不断变化的动态过程，不能保证每次送水的同时回收同等数目的空桶，青藤公司亦提供了送水卡对此进行印证，送水卡反映出的欠桶数量变化也相互吻合，虎跑水店在供水之初提供空桶的原因也是为了周转所用，故应认定青藤公司出具欠条是对送水之初收取的用于周转的空桶数93只进行确认，该93只空桶在双方持续的送水过程中已经产生了抵消变化，并在供水结束时双方通过书面形式核对结算最终的欠桶数和退款，故不能以双方供水之初对于周转空桶的数量确认作为供水终止时的还桶主张依据；再次，李东系虎跑水店当时负责结账业务的员工，就其在本案双方合同履行过程中对相应书面凭证的签名确认及有关陈述，虎跑水店应承担相应后果。综上，虎跑水店现不足以证明青藤公司尚有93只空桶未予归还，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由杭州余杭区临平虎跑水店负担。本判决为终审判决。审判长 瞿 静审判员 崔 丽审判员 赵 魁二〇一八年三月十五日书记员 沈冰洁