广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤15民终149号上诉人（原审原告）：陈桂侦，男，1957年12月18日出生，汉族，住广东省化州市。委托诉讼代理人：林栋，广东仁尊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈天洪，男，1972年5月24日出生，汉族，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：陈海丽，广东深天正律师事务所律师。原审第三人：林观旺，男，1963年8月16日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。上诉人陈桂侦、上诉人陈天洪因与原审第三人林观旺合伙协议纠纷一案，不服广东省陆丰市人民法院（2017）粤1581民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈桂侦上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判陈天洪偿还合伙承建甲子大楼工程的利润款466000元；3.判令陈天洪偿还工具、材料款44000元；4.本案一、二审诉讼费由陈天洪承担。事实与理由：一审认定陈桂侦与陈天洪、林观旺三人构成事实上的合伙关系及陈桂侦在涉案工程前期提供了价值140000元的建筑工具、材料用于工地施工的事实正确，但认为陈桂侦主张466000元的利润分配款缺乏依据而不予支持错误。陈桂侦与林观旺都没有经手涉案工程财务，合伙承建的工程款全部由陈天洪一人收取，所有的款项也都是陈天洪对外结算，因此，涉案工程的财务收支凭证均由其掌握，应由陈天洪承担举证责任。陈桂侦已经提供证据证明合伙存在，陈天洪也承认收取了涉案工程的工程款，陈桂侦的举证责任已经完成。陈天洪否认存在工程利润，应由其承担举证责任。一审判决不支持陈桂侦投入的工具、材料款44000元诉求的理由不成立。一审已经查明陈桂侦投入价值140000元工具、材料以及陈天洪已经支付90000元的事实。尽管工程盈亏没有结算，但三个合伙人已经达成协议，陈桂侦前期投入的工具、材料款140000元，应在工程利润结算前先予支付。陈天洪按约定履行，已经支付了90000元，尚欠44000元，不属于工程利润的范围，陈天洪应当先予付还。上诉人陈天洪上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回陈桂侦的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陈桂侦负担。事实与理由：一审法院认定事实不清。上诉人陈天洪与上诉人陈桂侦、原审第三人林观旺之间不存在合伙关系。陈桂侦与陈天洪之间是买卖关系，双方约定由陈桂侦向陈天洪提供模板、材料，价值约合140000元。但在实际履行中，陈桂侦仅向陈天洪提供了部分模板、材料，分次运输到施工工地，陈天洪已经向陈桂侦支付了90000多元。由于陈桂侦提供的模板、材料为旧货，多数不能使用，陈天洪被迫又向案外人批发购买了合计81320元的模板、材料，超出预算。陈天洪与林观旺之间形成的是劳务关系，双方约定按月支付报酬，每月4000元，直至涉案工程完工。实际履行中，林观旺要求提高工资至6000元，陈天洪不同意，双方劳务关系终止。上述事实，一审审理过程中三方均已确认。一审法院在已查明陈桂侦、林观旺未提供资金、实物、技术投入工程，且陈桂侦收取货款、林观旺领取工资的情形下认定三人合伙关系成立是错误的。陈桂侦主张为工程投入工具、材料140000元，同事却又收取工具、材料款90000多元，并要求陈天洪付还尚欠的44000元，即已明确双方是买卖关系。否则，作为合伙人对合伙不投入资金、实物、技术等而直接获得利润是不当得利。陈桂侦、林观旺在《施工合同书》《木工及浇捣砼施工合同》上签名不足以证明其二人与陈天洪之间存在合伙关系。陈桂侦、林观旺与陈天洪在合同中作为乙方签订合同，扩大解释也只能认定三人是共同承建人，而不能认定存在合伙关系。三人之间的实际约定是陈桂侦提供模板、材料，林观旺负责测量，陈天洪支付模板、材料款及按月支付林观旺报酬。综上，陈天洪、陈桂侦及林观旺三人不存在合伙关系，请求二审法院予以改判。上诉人陈天洪辩称，陈天洪、陈桂侦及林观旺不构成合伙关系，三人无任何共同出资、共同管理、共同经营、参与盈余分配、债务承担、入伙、退货等合伙构成基本条款的约定。因此，陈桂侦的诉讼请求不能成立，应予驳回。上诉人陈桂侦辩称，陈天洪的上诉理由不能成立。陈天洪、陈桂侦及林观旺作为乙方签订施工合同，陈桂侦提供工程模板、材料，参与工程施工管理，支付分包给他人的工程款，足以证明存在合伙关系。一审法院对此合伙事实已查明并确认。对于陈天洪的上诉人请求，应予驳回。原审第三人林观旺未发表答辩意见。陈桂侦向一审法院起诉请求：1.判令陈天洪偿还陈桂侦合伙承建甲子大楼工程的利润款466000元；2.陈天洪应支付还陈桂侦投入工程尚欠工具、材料款44000元；3.陈天洪应承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2015年1月12日，陈桂侦、陈天洪、林观旺三人作为乙方，与作为甲方的郑昌签订《施工合同书》，合同约定“甲方兴建一幢十一层高的商住楼，由乙方承包施工”，“工程地点：陆丰市甲子镇府附近瀛全开发区”，合同还对承包方式及范围、承包造价、付款方式及工期、双方责任等进行了约定。2015年2月2日，陈天洪、陈桂侦作为甲方，与作为乙方的李观兴签订了《木工及浇捣砼施工合同》，合同约定“陆丰市甲子镇瀛全开发区商住楼工程中的木工工程，以包工不包料的形式承包给乙方组织施工”。2015年3月31日至2015年9月18日期间李观兴收到陈天洪支付的甲子工地工程款项，2016年6月5日李观兴收到陈桂侦支付的甲子工地工程款项。2015年3月21日，作为甲方的陈天洪与作为乙方的吴和炎签订了《钢筋制作安装合同》，合同约定“工程地点：陆丰市甲子镇车站后面”，“工程施工承包范围：所有建筑面积，施工图纸所有的钢筋制作安装工序”，“乙方责任：按图纸施工质量符合施工规范要求”等。2015年4月7日至2016年5月22日期间吴和炎收到陈天洪支付的甲子工地工程款项。2015年4月10日，作为甲方的陈天洪与作为乙方的黎建新签订了《外排山架搭设工程合同》，合同约定“工程地点：陆丰市甲子镇车站后面”，“工程施工承包范围：建筑物的四周外围及飘窗处”，“乙方保证所搭设外架质量可靠、安全”等。2015年5月29日至2015年11月27日期间黎建新收到陈天洪支付的甲子工地工程款项。2015年4月19日，作为甲方的陈天洪与作为乙方的肖火旺签订了《施工协议》，合同约定“工程地点：陆丰市甲子镇车站后面”，“承包范围从基础梁起一切土建泥水工作由乙方承包”等。2015年9月10日至2016年6月14日期间肖火旺收到陈天洪支付的甲子工地工程款项。另查明，陈桂侦在其诉状和庭审中自认，涉案工程前期由其提供140000元价值的建筑工具和模板材料作为合伙投入，该款项支出在合伙利润中扣除后归还其本人，陈天洪已向其支付了90000元工具、材料款和支付了几千元的工费。陈桂侦、陈天洪、林观旺三人没有签订书面合伙协议，也没有对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行书面约定。一审法院认为，本案的争议焦点为：陈桂侦、陈天洪与林观旺之间是否存在合伙关系的问题及陈桂侦请求陈天洪偿付工程利润款及材料款是否应予支持的问题。一、关于陈桂侦、陈天洪与林观旺之间是否存在合伙关系的问题，尽管陈桂侦、陈天洪与林观旺之间未签订书面合伙协议，但这并不影响三人存在事实上的合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”首先，陈桂侦、陈天洪、林观旺三人作为“乙方”于2015年1月12日与作为“甲方”的郑昌签订《施工合同书》，双方约定郑昌兴建的陆丰市甲子镇瀛全开发区商住楼由陈桂侦、陈天洪、林观旺三人承包施工，并对承包方式及范围、承包造价、付款方式及工期、双方责任等做了具体约定。在该《施工合同书》中，陈桂侦、陈天洪、林观旺共同协议作为工程承包人对工程进行承建施工，可见，陈桂侦、陈天洪、林观旺有合伙的意思表示，且基于该意思表示与郑昌签订了《施工合同书》。其次，陈桂侦持有用于支付“甲子郑昌工地”（即涉案工地）的模板、工具等款项的现金付出（零星）单三张及收款收据两张；再结合庭审中陈天洪、陈桂侦、林观旺均对约定由陈桂侦提供模板、材料用于涉案工地前期的施工这一事实予以确认，认定陈桂侦提供模板、材料约14万元用于陆丰市甲子镇瀛全开发区商住楼工程。再次，陈桂侦、陈天洪、林观旺三人作为“乙方”于2015年1月12日与作为“甲方”的郑昌签订《施工合同书》约定：甲方（即郑昌）兴建一幢十一层高的商住楼（即陆丰市甲子镇瀛全开发区商住楼），由乙方（即陈桂侦、陈天洪、林观旺）承包施工；该《施工合同书》证明陈桂侦、陈天洪、林观旺以合伙人的身份向案外人郑昌承包涉案工程。陈天洪、陈桂侦作为“甲方”与案外人李观兴作为“乙方”于2015年2月2日签订的《木工及浇捣砼施工合同》约定：陆丰市甲子镇瀛全开发区商住楼工程中的木工工程，以包工不包料的形式承包给乙方（即李观兴）组织施工；李观兴签字的十一张《收款收据》显示李观兴于2015年3月31日至2015年9月18日期间收到陈天洪支付的工程款；李观兴签字的《收条》显示李观兴于2016年6月5日收到陈桂侦交来的所欠木工班工程款。以上《木工及浇捣砼施工合同》、李观兴签字的十一张《收款收据》和李观兴签字的《收条》相互印证陈桂侦与陈天洪以合伙人身份将涉案工程中的木工工程承包给案外人李观兴。最后，陈桂侦提交的录音证据内容“你这工程你有份的，你拉多少模板过来也不过分”，亦证明了合伙事实的存在。综上，本案证据《施工合同书》《木工及浇捣砼施工合同》、李观兴签字的十一张《收款收据》、《收条》与陈桂侦持有用于支付“甲子郑昌工地”（即涉案工地）的模板、工具等款项的现金付出（零星）单三张和收款收据两张、陈天洪与陈桂侦的通话录音等证据，在证明内容上相互印证，在证据形式上相互补充，形成完整的证据链条，证明陈桂侦、陈天洪、林观旺有合伙的意思表示，三人共同约定由陈桂侦提供模板、材料等用于涉案工程前期的施工，并由陈桂侦、陈天洪、林观旺三人以合伙人身份与郑昌、李观兴签订合同的事实，陈桂侦、陈天洪、林观旺三人构成事实上的合伙关系，依法予以认定。对于陈天洪主张的陈桂侦仅是与其存在买卖关系而参与签订《施工合同书》和陈桂侦仅是作为陈天洪与李观兴的介绍人而参与签订《木工及浇捣砼施工合同》的答辩意见不符合常理，不予采纳。二、关于陈桂侦诉请陈天洪偿付工程利润款及材料款的诉求是否应予支持的问题。1．关于陈桂侦诉请陈天洪偿付陈桂侦合伙承建甲子大楼工程的利润款466000元的诉求是否应予支持的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，陈桂侦、陈天洪、林观旺三人没有书面的合伙协议，陈桂侦于庭审中主张三人是口头约定利润和亏损三人平分，但未提供证据予以证明，且陈天洪予以否认。虽然三人合伙承建了涉案工程，但三合伙人对工程的投入成本、盈利或亏损、工程的管理、分工等约定不明，且在本案中不能确认。三个合伙人对承建工程所得利润并未进行结算，陈桂侦在经本院释明后亦不申请对涉案工程的盈亏进行司法鉴定，故陈桂侦对其主张466000元的利润分配款不能举证证明，依法应承担举证不能的不利后果。因此，对陈桂侦诉请陈天洪偿付陈桂侦合伙承建甲子大楼工程的利润款466000元的诉求，不予支持。2.关于陈桂侦诉请陈天洪支付还陈桂侦投入工程尚欠工具、材料款44000元的诉求是否应予支持的问题。本案中，陈天洪、陈桂侦、林观旺均在庭审中确认了陈桂侦在涉案工程前期提供了价值140000元的建筑工具、材料用于工地施工，故对该事实予以确认。陈桂侦在其诉状和庭审中自认了140000元的工具、材料款系其作为合伙人的投入，该款项应在合伙利润中扣除后归还其本人，陈天洪已向其支付了90000元工具、材料款和支付了几千元的工费。如前述，陈桂侦、陈天洪、林观旺三人构成事实上的合伙关系，但至今未对合伙期间的盈亏进行结算，陈桂桢在合伙期间盈亏不明的情况下向陈天洪主张退回合伙投资款缺乏事实依据，依法应不予支持。故对于陈桂桢要求陈天洪支付其剩余工具、材料款44000元的诉讼请求，依法应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回陈桂侦的诉讼请求。案件受理费8800元（陈桂侦已预交），由陈桂侦负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：陈桂侦、陈天洪与林观旺之间是否形成合伙关系及陈桂侦请求陈天洪偿付工程利润款及材料款是否应予支持的问题。关于陈桂侦、陈天洪与林观旺之间是否存在合伙关系的问题。陈桂侦、陈天洪、林观旺作为乙方与甲方郑昌签订《施工合同书》，从合同形式上看，陈桂侦、陈天洪及林观旺有共同对外承包工程的意思表示，而陈桂侦也在工程施工期间提供了模板、材料等实物，林观旺也参与了工程施工，三人虽未签订书面合伙协议，但已实际形成了合伙关系。陈天洪称系因施工合同中约定由陈桂侦负责提供模板、材料，由林观旺负责工程测量工作才让二人在施工合同中作为乙方签订，而非有合伙意思表示，不构成合伙关系。陈天洪的上述主张，有悖常理，不予采信。关于陈桂侦请求陈天洪偿付工程利润款及材料款是否应予支持的问题。陈桂侦提供模板、材料系作为合伙实物投资投入工程施工，其提供的模板、材料价值应作为工程成本进行工程结算。在合伙人尚未对合伙工程进行结算前，不能支付扣除。因三方未对合伙利益分配、责任风险承担等形成书面协议，且涉案合伙工程尚未结算，盈亏尚不明确的情况下，陈桂侦要求分配466000元利润的依据不足。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈桂侦请求陈天洪支付466000元利润款及44000元材料款的理据不足，不予支持。综上所述，上诉人陈桂侦、陈天洪的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人陈桂侦、陈天洪各负担4400元。上诉人陈桂侦、陈天洪各预交二审受理费8800元，应各退回费用4400元。本判决为终审判决。审 判 长 许少棠审 判 员 彭晓春审 判 员 施伟强二〇一八年三月三十日法官助理 詹维敏书 记 员 杨清隆