辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终9725号上诉人（原审原告，反诉被告）：屈丰威，男，1970年4月21日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：高俊华，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：ＸＸ，男，1962年9月3日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：钟毅，辽宁英泰律师事务所律师。上诉人屈丰威因与被上诉人ＸＸ借款合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初3810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员关长春担任审判长并主审，与审判员赵卫、刘春杰共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。屈丰威上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求;2.判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。2013年9月9日，上诉人与被上诉人及另两合伙人合伙做煤炭生意，被上诉人负责筹备资金，其它合伙人负责接煤、送煤、结算等。二十天后上诉人因其中一合伙人行为不端退出合伙。在合伙期间及退出合伙后因业务往来，被上诉人欠上诉人代垫费用461,276.40元，货款（煤款）509,168.72元。2014年5月7日，被上诉人和另两位合伙人以经营状况表的形式对上述欠款予以确认并明确了还款期限和各自的责任。2014年6月11日，被上诉人支付上诉人货款零头9,168,70元，两天后又支付上诉人货款50万元。尚欠代垫费461,276.40元。二、一审法院以举证不能驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。首先，一审法院以2014年5月7日制作的《经营状况表》并非双方间对债权债务的确认，就不予采纳过于牵强。该证据是三合伙人对公司债权债务的确认，无需上诉人签字，其证明效力要远远大于双方当事人签字。因其无胁迫和重大误解的因素，客观性、合法性更强。其次，一审法院依被上诉人的请求去四川省达州市通川区公安分局调取的合伙人夏勇、徐英昊、会计宗惠光的询问笔录，相反证明被上诉人欠上诉人煤款，2014年5月7日制作的《经营状况表》中的内容是真实的，是被上诉人与其他合伙人核对无误后签的字。再次，被上诉人在另案中作为证据提供的2014年汇（屈丰威）购煤明细表和其提供的银行转账回单足以证明被上诉人拖欠上诉人煤款，2014年6月13日支付的是煤款，而非代垫款。ＸＸ二审辩称，被上诉人完全同意原审法院驳回上诉人诉讼请求的裁判。上诉人说的《经营状况表》代表不了被上诉人欠上诉人的钱。当时由夏勇、徐英昊、屈丰威三个人合伙，给被上诉人采购煤炭。当时经营近六个月进行了一次结算，研究亏盈状况，写下的《经营状况表》。被上诉人投资的钱外欠账178万元多，尚欠屈丰威的货款509,000多元和461,000多元的代垫款，送煤炭的亏损款941,000多元，这么大的亏损量，当时要求看财会表和经营单据，结果宗惠光会计说，这都是在没有任何单据，仅凭夏勇所说记录的。被上诉人不欠屈丰威的煤款，屈丰威说的509,000元煤款是从哪个矿上进的煤，没有任何证据和汇款单。还有，屈丰威代垫费用是什么时间的，没有单据。ＸＸ欠屈丰威的钱不是屈丰威说的借据，因为借据是双方都知道的，屈丰威只取了中间应付款项，应付款项的还款是在备注里单一摘除的。应把应收款项和经营损益进行冲抵核算之后，再按照合伙协议的约定，各自承担。所以，被上诉人不欠屈丰威煤款和代垫费用。屈丰威主张我方拖欠的509,000元煤款，被上诉人已经把吉祥煤矿供给的煤送入达州电厂，这些煤款在另一个表格上，体现出是我方欠张大兴的款，且这些煤款被上诉人已经付清。2013-2014年4月30日煤炭进销明细表与夏勇、徐英昊、屈丰威经营状况表与投资明细汇总表，第一个表格体现我方欠张大兴的煤款，第二个经营状况表体现我方欠屈丰威的货款，投资明细汇总表体现我欠吉祥货款，经办人是屈丰威。屈丰威向一审法院起诉请求：1.要求判决ＸＸ给付屈丰威代垫费用40万元，违约利息4万4千元；2.ＸＸ承担本案一切诉讼费用。ＸＸ向一审法院反诉请求：ＸＸ欠屈丰威代垫费用款461,276.40元一项没有异议，已于2014年6月13日转给屈丰威，由ＸＸ妻子误操作多付10万元，要求屈丰威返还。一审法院认定事实：一、屈丰威提供ＸＸ、夏勇、徐英昊2013年-2014年4月30日经营状况表，“表格内容为：1.许晓东欠宋1,040,812.54元；宋欠屈丰威货款509,168.72元，送电厂亏损941,696.22元；2.刘国豪欠宋300,000.00元，宋欠屈丰威代垫费用款461,276.40元；3.符合欠宋302,507.60元；4.李建欠宋138,980.40元。表格外另注：1.沈阳圣盈基商贸有限公司2013年11月至2014年4月30日会计期间经天津咸通生产资料有限公司送国电达州发电厂有限公司煤炭经营过程中亏损941,696.22元，经营费用461,276.40元，ＸＸ经手经营费用32,361.96元，总计盈余为负，亏损总额为1,762,031.58元。2.经沈阳圣盈基商贸有限公司股东ＸＸ、夏勇、徐英昊商议达成一致意见，ＸＸ负责向天津咸通生产资料有限公司筹备经营所需资金，资金到位后优先偿还屈丰威购货款509,168.70元。3.经沈阳圣盈基商贸有限公司股东ＸＸ、夏勇、徐英昊商议达成一致意见，屈丰威垫付经营费用461,276.40元，ＸＸ负担承担200,000.00元，夏勇和徐英昊负责承担261,276.40元，限期2014年5月15日前由ＸＸ负责向天津咸通生产资料有限公司筹备经营所需资金中先行支付400,000.00元，其余61,276.40元由夏勇和徐英昊自行承担偿还屈丰威。特别注明：2014年5月1日止，根据财务统计数据显示有2210.73吨煤存放公司堆场，若以后没达到此数，相差部分视为亏损。股东签字为ＸＸ、夏勇、徐英昊（夏代），2014年5月7日。”证明ＸＸ欠屈丰威货款509,168.72元，欠屈丰威代垫费461,276.40元，同时证明屈丰威与ＸＸ有煤炭业务关系，张大兴的行为代表屈丰威的行为。ＸＸ质证意见为承认本人签字，但主张内容虚假，因疏忽未看清内容。二、屈丰威提供达州市公安局通川分局对徐英昊的询问笔录，证明2014年5月7日作出的《经营状况表》是ＸＸ与另外两个股东根据账目进行核对后出具并签字确认，内容真实，ＸＸ认可，宗惠光是公司的会计。ＸＸ对此证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但主张不能证明屈丰威想证明的问题，表格中徐英昊签字是夏勇代书，并且二人之间没有授权签字的关系，另外宗惠光是徐英昊的会计，并且徐英昊在笔录中承认。作账的依据是夏勇提供的账单和他给宗惠光会计报的数据，但票据不齐全，宗惠光会计按此作账，会计作账应按原始凭证，在票据不齐全的情况下，作账目不能反应真实情况，存在虚假记载，不认可对方证明事项。三、屈丰威提供达州市公安局对夏勇询问笔录，证明ＸＸ欠屈丰威煤款的原因，同时证明夏勇代徐英昊签字是经过徐英昊授权的（电话授权），账目真实。ＸＸ质证意见为：无法证明对方想证明的问题，电话授权系单方证词，不存在向屈丰威借煤。四、屈丰威提供达州市工作人员工资表、支付张大兴工资表及银行转账凭证，证明张大兴是屈丰威客户代表，张大兴的行为就是屈丰威的行为。ＸＸ欠张大兴款就是欠屈丰威煤款。支付张大兴工资表是诺信达与符美亚对账单的尾页，反映是屈丰威给张大兴开资，诺信达是屈丰威的一个公司，股东是屈丰威、夏勇、徐英昊三个人，符美亚是屈丰威承包的一个矿的老板的名字，银行明细证明张大兴收到ＸＸ转的两笔款马上就转给了屈丰威。ＸＸ质证意见为：对工资表真实性有异议，仅凭一张工资表不能证明劳动关系的存在，张大兴工资表只是一个月的记载，是2013年底的工资发放明细，假设存在劳动关系，只能证明存在于2013年底，但ＸＸ向张大兴付煤款均是在2014年之后，此证据与本案无关，诺信达和符美亚对账单只能证明张大兴是经手人，不能证明张大兴是上诉人屈丰威的雇员。银行对账单与本案无关联性，这笔钱体现不出是ＸＸ汇给张大兴的。五、屈丰威提供《2013年至2014年4月30日ＸＸ煤炭进销明细表》，证明2013年12月31日前，ＸＸ在屈丰威处进了青花煤，于2014年1月10日还煤款总计453,760元；第二页证明ＸＸ在屈丰威处进煤1,326,174.72元，还款817,006元，尚欠509,168.72元。ＸＸ质证意见，我与张大兴在2013年10月31日前无业务往来，表中ＸＸ支付张大兴453,760元的时间是2014年1月10日，是向张大兴买吉祥煤的预付款，另外我们已分四次已给付张大兴1,345,043.15元，是多付了，我们不欠张大兴煤款，此表是屈丰威会计所做，对真实性有异议，张大兴与青花煤无关。六、屈丰威提供《吉祥煤送公司煤场》明细表，证明ＸＸ在屈丰威处进吉祥煤1,326,174.72元，已还817,006.11元，尚欠509,168.61元。ＸＸ质证意见为：是从张大兴手中进吉祥煤，表中记载的509,168.61欠款数额不存在，已超额给付了张大兴煤炭款了，与屈丰威无关。七、屈丰威提供原煤采购请款单，证明2013年12月31日前ＸＸ从屈丰威进青花煤881.087吨，价值453,760元，于2014年1月10日转给张大兴。ＸＸ质证意见为：对真实性有异议，其中供应单位为青花，系手写，该字体与开户行备注字体一致，也与大写字体一致，与联系人张大兴字体不一，系两个人所写。八、屈丰威提供转让协议一份，转账回单一份，证明ＸＸ2014年6月11日支付给屈丰威欠款零头9,168.72元，还欠50万元。2014年6月10日，ＸＸ与屈丰威签定工厂设备转让协议，按此协议证明ＸＸ应给付屈丰威转让款343,500元，ＸＸ于2014年6月11日转给屈丰威368,198元，多转的7,168.72元，就是支付欠屈丰威509,168.72元的零头，尚欠我煤款50万元，ＸＸ已于2014年6月13日支付，所以ＸＸ不欠屈丰威煤款，只欠40万元垫付款。ＸＸ质证意见为：转账协议属实，多余的是屈丰威给加工煤的加工费。九、屈丰威提供2014年汇（屈丰威）购煤款明细，来源于（2017）辽0105民初1437号案件ＸＸ向法院提供的证据，证明ＸＸ于2014年6月13日支付给屈丰威50万元是煤款，而非代垫款，更谈不上多付10万元，同时证明ＸＸ诉称，不欠屈丰威煤炭款，纯属虚假陈述。该证据经一审法院核实，表中支付时间为2014年6月11日，屈丰威陈述己方财会为说明问题真相在复印件上将11日改为13日，并在表下方注明ＸＸ2014年6月13日支付屈丰威50万字样，没有恶意。ＸＸ质证意见为：此钱与2014年6月13日转给屈丰威的50万不是一笔，是于2014年6月11日给屈丰威的50万现金，屈丰威没有收条。十、屈丰威提供合伙经营协议，甲方为夏勇、屈丰威、徐英昊，乙方为ＸＸ，签定时间为2013年9月9日，内容为机打字体，由甲方夏勇、屈丰威、徐英昊签字，乙方ＸＸ签字。另尾页空白处手写字体为：经协商同意本人自愿退出煤炭合伙经营管理，不在承担相应的利润和任何责任，屈丰威，2013.9.29。之后有同意及夏勇、徐英昊签字。证明屈丰威已经退伙不再是合伙人。ＸＸ质证意见为：ＸＸ作为合伙人之一没有签字同意，屈丰威退伙是不生效的。十一、ＸＸ提供2014年1月-5月15日投资明细总表及屈丰威、夏勇、徐英昊协议书，证明即使欠煤款也是欠张大兴的，不是欠屈丰威的。屈丰威质证意见为，此证据无张大兴字样，经办人是屈丰威。十二、ＸＸ提供2013年-2014年4月30日ＸＸ煤炭进销明细表，ＸＸ、夏勇、徐英昊2013年-2014年4月30日经营状况表及2014年1月-5月15日投资明细汇总表，证明假设欠款存在的情况下，债权人应是以张大兴为代表的吉祥煤工厂。屈丰威质证意见为：不能证明ＸＸ的主张。十三、ＸＸ提供达州市公安局对屈丰威询问笔录，证明会计所作账目不真实完整，夏勇是经营状况表的主要人员。屈丰威质证意见为：对真实性无异议，但不能证明ＸＸ主张。十四、ＸＸ提供达州市公安局对夏勇询问笔录，证明夏勇陈述中没有ＸＸ欠煤款的事情及张大兴并非屈丰威公司的员工。屈丰威质证意见为：不能证明ＸＸ主张，更证实了ＸＸ欠我40万代垫款的事实。十五、ＸＸ提供天津咸通送达州电厂台账及对账单复印件，证明如果欠钱，债权人也是吉祥煤矿。屈丰威质证意见为：对真实性不能确定，不能证明ＸＸ欲证实问题。十六、ＸＸ提供达州市通川区人民法院原告龙军、张大兴，被告为天津咸通生产资料有限公司、ＸＸ、夏勇、徐英昊的民事诉状及立案证明材料，证明张大兴与龙军系合伙人不是屈丰威的雇员，也不欠张大兴钱。屈丰威质证意见为：2014年5月份，已撤出与夏勇、徐英昊的合伙，之后ＸＸ与张大兴的业务与我方无关。ＸＸ提供的证据反映他与张大兴的纠纷事实发生在2014年6月以后与本案无关。本案ＸＸ欠我方的是代垫款。该证据证明ＸＸ与张大兴的业务发生在屈丰威退伙之后。十七、ＸＸ提供沈阳诺信达商贸有限公司工商材料，证明夏勇、屈丰威、徐英昊为该公司股东。屈丰威质证意见为：对真实性无异议，但与本案无关。十八、ＸＸ提供沈阳圣盈基商贸有限公司工商材料，证明ＸＸ及宋鸿鹏为该公司股东，夏勇、徐英昊不是该公司股东，且经营地址在沈阳。屈丰威质证意见为：对真实性无异议，但与本案无关。本院审理期间，依职权调取了达州市公安局对宗惠光的询问笔录，宗惠光陈述：“《ＸＸ、夏勇、徐英昊2013年-2014年4月30日经营状况表》是我做的，做这张表格是根据ＸＸ、夏勇他们二人进行核对所有的交煤量、打款单、结算单确认之后才做的这张表，表格做好之后，他们二人对表格的数据确认无误之后签字按印的；因为ＸＸ和屈丰威他们之间开办的公司不只一家，有时候ＸＸ跟夏勇等人合作的公司需要向国电送达州分公司交煤的时候没有煤炭交就会向屈丰威他们公司借煤炭，是否屈丰威等人的公司也会向ＸＸ等人合作的公司借煤我就不能确认，所以就出现了ＸＸ欠屈丰威款等记录。”一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果。本案屈丰威提供的《ＸＸ、夏勇、徐英昊2013年-2014年4月30日经营状况表》并非屈丰威、ＸＸ间对债权债务关系的确认，其他证据及该院依职权调取的证据均不能直接证明屈丰威的主张，本院不予支持。ＸＸ对屈丰威主张予以否认，并主张多付10万元要求返还的请求亦无直接证据证明，该院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决：驳回屈丰威和ＸＸ的诉讼请求。案件受理费7,960元,保全费2,740元由屈丰威负担；反诉费5,800元，由ＸＸ承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审理对一审法院查明的除《经营状况表》性质以外的事实予以确认。本院认为，鉴于屈丰威已经于2013年9月29日退出了四方合伙关系，一审法院认定本案案由为合伙协议纠纷应属不当，本案屈丰威主张ＸＸ偿还的系代垫费用款，故本案案由应为借款合同纠纷。二审诉争焦点为：2014年5月7日的《经营状况表》所确认的ＸＸ欠屈丰威货款509,168.72元，ＸＸ欠屈丰威代垫费用款461,276.40元能否作为双方的结算凭证，ＸＸ应否给付屈丰威相关代垫费用，具体数额应如何认定。本案中，屈丰威上诉主张《经营状况表》虽非其与ＸＸ之间对债权债务的直接确认，却是ＸＸ、夏勇、徐英昊三合伙人对公司债权债务的确认，故无需上诉人签字确认，其证明效力要远远大于双方当事人的签字。对此情节，ＸＸ抗辩主张虽不否认《经营状况表》上是其本人签字，但主张内容虚假，因疏忽未看清内容。对欠付屈丰威代垫费用款461,276.40元一项没有异议，但表示不欠屈丰威货款509,168.72元，且代垫费用已于2014年6月13日转给屈丰威，由ＸＸ妻子误操作多付10万元，并反诉要求屈丰威返还。本院经审查，2014年5月7日的《经营状况表》中明确载明：ＸＸ欠屈丰威货款509,168.72元，送电厂亏损941,696.22元，经沈阳圣盈基商贸有限公司股东ＸＸ、夏勇、徐英昊商议达成一致意见，屈丰威垫付经营费用461,276.40元，ＸＸ负担承担200,000.00元，夏勇和徐英昊负责承担261,276.40元。现屈丰威提供经双方签字确认的《转让协议》一份，可证明2014年6月10日屈丰威自愿将其名下的加工厂设备及场地转让给ＸＸ，合计343,500元。屈丰威另提供转账回单一份，证明ＸＸ2014年6月11日通过兴业银行网上转账支付给屈丰威368,198元，屈丰威主张该款项包括设备转让款343,500元，煤炭加工费15,529.3元（1294.108吨×单价12元）及509,168.72元货款的欠款零头9,168.72元。2014年6月13日ＸＸ又通过兴业银行网上转账支付屈丰威50万元，故《经营状况表》中所涉及的ＸＸ欠屈丰威的货款509,168.72元已经全部结清。故对屈丰威主张的50万元系ＸＸ支付货款的意见，本院予以采信。ＸＸ并未提供其欠屈丰威货款509,168.72元一事并不属实的充分证据，其也未能提供2014年6月13日之后另行支付屈丰威款项的相关凭证。通过屈丰威提供的证据显示，ＸＸ已经按照《经营状况表》的内容给付了屈丰威货款509,168.72元，故本院认为《经营状况表》应当作为屈丰威与ＸＸ之间债权债务的结算凭证。一审判决仅以屈丰威提供的《经营状况表》并非屈丰威、ＸＸ之间对债权债务关系的确认及相关证据均不能直接证明屈丰威的主张为由，驳回屈丰威的诉讼请求，认定事实和采信证据均有不当，本院予以撤销。至于ＸＸ主张的公司经营亏损一事，应属沈阳圣盈基商贸有限公司股东内部纠纷，屈丰威已经退出合伙，公司经营是否亏损与屈丰威并无关联。虽然《经营状况表》记载屈丰威垫付经营费用461,276.40元，ＸＸ负担200,000.00元，但庭审中ＸＸ对欠付屈丰威代垫费用461,276.40元并无异议，只是认为该款其已经实际给付，故本院对屈丰威要求ＸＸ给付40万元代垫费用的诉讼主张，应予支持。现屈丰威要求ＸＸ给付代垫费用的利息损失，鉴于该《经营状况表》并非屈丰威与ＸＸ之间直接签订，也未约定逾期给付代垫费用的利息标准，综合本案事实，本院酌定利息的计算方式为：以400,000元本金为基数，从屈丰威诉讼主张的2016年5月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，屈丰威的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初3810号民事判决；二、ＸＸ于本判决发生法律效力之日起10日内给付屈丰威代垫费用400,000元及利息（计算方法：以400,000元本金为基数，从2016年5月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回屈丰威的其他诉讼请求和ＸＸ的反诉请求；四、驳回屈丰威的其他上诉请求。如ＸＸ未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,960元,保全费2,740元，反诉费5,800元，均由ＸＸ负担；二审案件受理费7,960元，由ＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长  关长春审判员  赵 卫审判员  刘春杰二〇一八年三月二十三日书记员  吴晓彤