陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕01民终993号上诉人(一审原告)：李世强，男，1965年12月26日出生，汉族，自由职业者。住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：童明慧，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵红生，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人(一审被告)：浙江金鲁建设有限公司，住所地：浙江省东阳市横店镇万盛南街162号。法定代表人：张锡鲁，该公司总经理。委托诉讼代理人：关益，陕西维恩律师事务所律师。上诉人(一审被告)：浙江金鲁建设有限公司西安分公司，住所地：西安市碑林区太乙路182号功德大厦B座9幢1单元10804室。法定代表人：张云良，该公司总经理。委托诉讼代理人：关益，陕西维恩律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：陕西恒新职业有限责任公司，住所地：西安市雁塔区长安中路111号。法定代表人：苟元哲，该公司执行董事。上诉人李世强因与上诉人浙江金鲁建设有限公司（以下简称“金鲁公司”）、浙江金鲁建设有限公司西安分公司（以下简称“金鲁公司西安分公司”），被上诉人陕西恒新置业有限责任公司（以下简称“恒新公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初10137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李世强上诉请求：撤销原判第一项，改判金鲁公司、金鲁公司西安分公司支付工程款863041.15元，恒新公司在其欠付工程款的范围内承担责任；按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算利息。事实和理由：金鲁公司、金鲁公司西安分公司与恒新公司委托的三秦造价公司出具的工作稿，证明水电安装款为3241995.31元。在一审鉴定中，由于李世强已经将工程结算资料交付三秦造价公司，金鲁公司、金鲁公司西安分公司未交付完整资料，致使鉴定少计算20.23万元。金鲁公司、金鲁公司西安分公司与恒新公司的合同约定违约金3‰+利息（银行同期贷款利率的3倍）。本案合同约定参照执行，现要求按照银行同期贷款利率的4倍计算。金鲁公司、金鲁公司西安分公司辩称，李世强上诉请求不能成立，请求予以驳回。金鲁公司、金鲁公司西安分公司上诉请求：撤销原判第一项部分内容，改判自2017年8月15日起计算利息。事实和理由：1、在双方未结算的情况下，应当按照鉴定报告出具的日期即2017年8月15日起计算利息。2、鉴定费应当由李世强负担。李世强辩称，金鲁公司、金鲁公司西安分公司上诉请求与事实不符，不能成立。李世强向一审法院起诉请求：1.判令金鲁公司、金鲁公司西安分公司、恒新公司支付安装水电分包合同工程款908436.15元；2.判令金鲁公司、金鲁公司西安分公司、恒新公司承担违约责任，自2013年8月4日（该时间依据建设单位总合同条款确定）以拖欠工程款为本金，李世强要求金鲁公司、金鲁公司西安分公司按年利率24%计算违约金至所欠工程款全部支付完止，暂计算至2016年10月25日，为713425.17元；3.判令李世强对占有的金鲁公司、金鲁公司西安分公司房屋有优先受偿权；4.判令金鲁公司、金鲁公司西安分公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年9月21日，恒新公司（发包人、甲方、建设方）与浙江省东阳市第十建筑工程有限公司（现名金鲁公司）（承包人、乙方）签订了《建设工程施工合同》，对位于西安市芙蓉西路的曲江棕榈泉的施工图纸所包含的土建、安装工程，不包含电梯、消防工程、人防门、高低压配电、设备、天然气工程，工程的结构部分预埋由承包人完成。2010年6月9日，浙江省东阳市第十建筑工程有限公司曲江棕榈泉项目部（甲方）与李世强（乙方）签订了《水电安装工程分包合同》，约定承包范围为：1、（包工包料）从地基开始至房屋结顶全部水、电、暖通、（消防及弱电）只预埋不安装、用水等在内的安装工程；2、临建水电安装的人工及施工用水、电的网络施工；3.临建水电安装的材料由甲方提供，人工费由乙方承担（现场所有水电必须配合）。承包及结算方式为：水电安装工程以安装工程总造价82%给予结算，乙方不承担一切税收及管理费。付款方式约定为：1.甲方在二层主体封顶后半个月内以实际完成工程量的75%拨款给乙方，2.二层以后每月底按进度款由甲方以实际完成工程量的80%拨款给乙方，3.主体封顶时付至实际完成工程量的85%工程款，安装阶段每月按实际完成工程量的85%拨款给乙方，4.每月必须按照建设单位的要求进行报表，5.其他余款按工程竣工验收后一个月内97%一次付清，剩余3%做质保金按甲方与业主签订合同付款，8、违约责任按甲方与建设单位签订的大合同参照执行。金鲁公司和金鲁公司西安分公司认为双方虽签订合同，但分包合同属于无效合同。李世强提供了《建设工程预（结）算书》，证明涉案采暖工程的造价为625071.3元+238812.58元，电气安装工程造价为715973.58元+583385.73元，给排水安装工程造价为683673元，变更安装工程款33124.46元，人工差价247479.32元，甲供材采保费6600元，安装后期增加部分255382.18元，安装供暖工程合计工程款3241995.31元。金鲁公司和金鲁公司西安分公司对上述证据不予认可，认为没有双方的确认。李世强还提供了建设工程材料认质认价单和现场签证书，证明变更安装工程33124.46元，甲供材采保费6600元，安装后期增加部分255382.18元。金鲁公司和金鲁公司西安分公司对该组证据予以认可。金鲁公司和金鲁公司西安分公司提供了（2015）雁民初字第00577号民事判决书和（2016）陕0113执1707号之一执行裁定书，证明李世强作为实际施工人，材料款56659元应当由李世强支付。该判决书查明，刘军涛与浙江省东阳市第十建筑工程有限公司西安分公司签订《买卖合同》，由刘军涛向浙江省东阳市第十建筑工程有限公司西安分公司棕榈泉建设工地供应建材，尚欠45396元货款未付，故判决被告金鲁公司支付刘军涛货款645396元及违约金8269元。执行裁定中载明扣划被告金鲁公司的银行存款56659元，其中案款55909元，案件执行费750元，已全部执行到案。李世强提供了辛刚强的收条，载明“今收到曲江李工货款30000元，下欠货款36000元”，李世强认为辛刚强是刘军涛的老板，欠货款为36000元，不是56659元，李世强认为因被告金鲁公司未及时付款，导致损失，判决书中的货款应当从李世强的工程款中扣除，但应当扣除36000元。被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司对其不予认可，认为欠款应当以判决为准。李世强称其于2010年8月施工至2011年7月10日主体验收，2012年12月李世强施工结束。李世强与被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司均认可，涉案工程于2013年6月有业主入住。经李世强申请，西安市中级人民法院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司出具陕万隆金剑鉴字【2017】014号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为2990586.08元。李世强、被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司对该鉴定意见提出异议，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司均进行了回复，认为原鉴定意见工程造价为2990586.08元，复核后鉴定意见工程造价为2994186.08元。李世强认为鉴定意见中有漏项问题，后期增加了工程量，地敷热也少算了将近一倍的工程量。被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司认为延期人工差价不应当由其承担，不应按55元每天计算，应当按照36元每天计算。被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司已支付李世强工程款1750000元。被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司认为徐惠水向李世强支付了90000元，也应当在工程款中扣除。李世强不认可徐惠水已经支付了90000元。经询，被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司主张对违约金进行酌减。一审法院认为，李世强与被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司签订的《水电安装工程分包合同》是双方真实意思表示。李世强在涉案工程中履行了水电安装义务，被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司应当向李世强支付相应工程款。李世强与被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司未结算，李世强提供的结算书被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司不予认可。李世强申请司法鉴定，鉴定意见为2994186.08元，依法予以采纳。李世强与被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司对该鉴定意见提出的异议，均未提供充足证据证明，故本院以该鉴定意见为本案裁判依据。被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司已经向李世强支付了1750000元，应予扣除。被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司称由徐惠水向原告支付了90000元，因李世强不予认可，且被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司未提供证据证明，故对该90000元依法不予认定。被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司主张应当扣除的材料款，因李世强认可该材料款应当从工程款中扣除，依法予以采纳。唯该材料款的数额应以判决书中判令的55909元为准，李世强提供的收条不能证明系该案材料款的数额，被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司认为的执行费用750元系其未履行生效判决而产生的费用，不应由李世强承担，故对于上述李世强与被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司提出的异议均不予采纳。李世强主张被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司承担违约责任，被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司申请对违约金进行酌减，根据合同履行情况等酌情以中国人民银行同期贷款利率标准认定违约责任。李世强主张被告恒新公司承担责任，因李世强未提供证据证明被告恒新公司的未付款范围，李世强的该部分请求，无事实依据，依法不予支持。李世强要求对被告恒新公司的房屋享有优先受偿权，未提供证据证明。判决：一、被告浙江金鲁建设有限公司和浙江金鲁建设有限公司西安分公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告李世强工程款649323.59元及违约金（违约金以649323.59元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年8月4日计至实际给付之日）；二、驳回原告李世强的其余诉讼请求。案件受理费19397元，由被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司共同承担11000元，由原告李世强承担8397元。本案鉴定费40000元，由被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司共同承担35000元，由原告李世强承担5000元。因李世强已预交，故被告金鲁公司和金鲁公司西安分公司应将该款与上述款项一并支付李世强。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是，1、李世强的工程款金额是多少，2、违约金的起算日期和利率如何确定。一审中，李世强申请司法鉴定，经鉴定李世强的工程款2994186.08元。李世强上诉认为少计算20.23万元，没有证据支持，不能成立。关于违约金的起算日期和利率问题。合同约定余款工程竣工验收后一个月内付清，双方认可涉案工程于2013年6月有业主入住，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因此，应当以2013年6月为工程实际竣工日期，一审法院判决自2013年8月4日起算违约金，符合合同约定和法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。李世强的工程款损失为利息损失，因此，一审法院按照中国人民银行同期贷款利率计算适当，本院予以维持。综上所述，李世强、金鲁公司和金鲁公司西安分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8074元，李世强预交4506元，由李世强负担；金鲁公司和金鲁公司西安分公司预交3568元、由金鲁公司和金鲁公司西安分公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 岳新文审判员 张如领二〇一八年三月三十日书记员 赵 瑞