陕西省商洛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）陕10刑终15号原公诉机关商洛市商州区人民检察院。上诉人（原审被告人）周铭喜，男，1981年7月4日出生于陕西省丹凤县，汉族，硕士研究生，案发前系商洛市公安局交通警察支队（以下简称商洛交警支队）报账员，户籍地商洛市商州区，现住商洛市公安局家属楼北楼。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年9月24日被刑事拘留，10月12日被逮捕。现羁押于商南县看守所。辩护人雷蕊娟，陕西海坤律师事务所律师。商洛市商州区人民法院审理商洛市商州区人民检察院指控被告人周铭喜犯挪用公款罪一案，于二〇一七年十二月二十五日作出（2017）陕1002刑初73号刑事判决。宣判后，被告人周铭喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人周铭喜于2013年5月由商洛市公安局巡特警支队调至商洛交警支队，在计财科工作，担任报账员，期间，负责本单位非税收入的上缴及管理工作。2013年8月至2016年6月，被告人周铭喜经单位同意及安排，将收取的非税收入分别存入本人中国工商银行卡及中国邮政储蓄银行卡内。期间，周铭喜利用非税收入收取与上缴的时间差，私自将存入本人银行卡内的非税收入多次挪用，购买短期理财产品，待理财产品赎回后，再将被挪用的非税收入上缴商洛市非税收入管理局。经陕西建华司法会计鉴定所鉴定，周铭喜自2013年8月至2016年7月期间，挪用公款购买理财产品金额为34,301,392.05元。2016年6月，周铭喜不再经手非税收入的保管工作，在账务交接过程中，周铭喜未将其个人购买理财产品的事实告知单位。2016年7月至8月，商洛市委第六巡察组在商洛交警支队巡察期间，发现周铭喜挪用非税收入购买了理财产品。商洛市公安局纪律检查委员会介入后，于2016年9月19日将该案移送检察机关。商洛市商州区人民检察院于2016年9月23日立案，周铭喜于2016年9月24日被刑事拘留。2016年6月底至8月底，周铭喜先后三次向单位上缴公款私存产生的利息及理财收益总计157,836.00元，该利息及收益于2016年9月2日上缴商洛市非税收入管理局。原审法院认为，被告人周铭喜身为国家工作人员，在经手保管和上缴非税收入过程中，利用非税收入收取和上缴的时间差，挪用非税收入34,301,392.05元购买理财产品，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人周铭喜犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法应予惩处。被告人周铭喜在案发前归还了全部被挪用公款，并上缴了利息及理财收益157,836.00元，归案后亦能坦白认罪，可对其从轻处罚。对于公诉机关提出周铭喜挪用公款数额应按110,591,000.00元认定的指控意见，经查，陕西建华司法会计鉴定所出具的鉴定意见认为周铭喜2013年8月至2016年7月挪用公款购买理财产品的金额为34,301,392.05元，同时指出周铭喜通过不断购买理财产品、赎回资金再重复使用的方式，累计购买理财产品达110,591,000.00元。被告人周铭喜将其保管的非税收入不断重复购买理财产品，其挪用公款的数额应按公款实际被占用的数额进行计算，重复部分应予剔除。故周铭喜挪用公款的数额应认定为34,301,392.05元。据此，原审法院根据被告人周铭喜的犯罪事实、情节、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人周铭喜犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。上诉人周铭喜及其辩护人提出，1、原审判决认定事实存在严重错误。原审认定周铭喜挪用公款购买理财产品34，301，392.05元与事实不符，原审定案依据的陕西建华司法鉴定意见书不完整、不准确，无法作为定案的依据。2、本案公款私存是交警支队集体决议，周铭喜只是执行者，周铭喜主观上没有占有使用公款的故意，在案发前其工作调整之后，主动上缴了利息及收益，未给国家造成损失，其购买理财产品也是为单位利益，并未挪用公款归个人使用，也没有利用职务便利，故周铭喜不构成挪用公款罪。经审理查明，原审认定被告人周铭喜挪用公款的事实清楚、正确，并有经庭审举证、质证的下列证据证实：（一）书证1、商洛市公安局纪律检查委员会文件、立案决定书、办案说明，证明该案发案、立案情况及被告人到案情况。2、户籍证明信、编制卡、干部调动介绍信、商洛交警支队证明文件，证明被告人周铭喜的基本情况及任职情况。3、商洛交警支队现金账、会计凭证、陕西省政府非税收入一般缴款书、代理银行非税收入收缴明细情况表，证明商洛交警支队2013年至2016年非税收入上缴情况。4、惠某某经手上缴非税收入统计表，证明惠某某经手上缴非税收入情况。5、周铭喜中国工商银行卡交易明细、中国邮政储蓄银行卡交易明细及在上述银行购买理财产品的相关资料，证明周铭喜购买理财产品及赎回理财产品情况。6、行政事业性收费委托代收协议书，证明2015年8月6日商洛交警支队委托中国邮政储蓄银行名人街支行代为收取行政事业性收费的情况，同时约定所收款项存入商洛交警支队开立的个人（单位）指定账户。7、非税收入一般缴款书证明商洛交警支队2016年9月2日向商洛市非税收入管理局上缴利息收入157,836.00元。（二）证人证言1、商洛交警支队计财科科长刘某证明，按照国家出台的非税收入管理制度，商洛交警支队非税收入全部要上缴到非税收入专户中，如当天的非税收入不能上缴到非税收入专户，妥善自行保管后再上缴。商洛交警支队聘请王某某、白某某在窗口从事收费工作，每天将收缴的非税收入交给计财科工作人员，由报账员周铭喜负责保管。2013年国庆节前后，周铭喜向他汇报，说非税收入由个人保管不安全，能否以其个人名义在银行开户，将非税收入存入个人账户临时过渡一下。他听后向支队分管财务的副支队长周某某汇报后，同意了周铭喜的要求，同时告知其账户内资金要专款专用，严禁私自挪用，包括利息都不能动。嗣后，周铭喜将其保管的非税收入存入其个人账户。2015年7月以后的非税收入由邮政储蓄银行名人街支行上门收取，并存入周铭喜个人开户的邮政储蓄银行账户，然后从邮政储蓄银行转到周铭喜在工行的个人账户中，再上缴至非税收入专户。2016年6月，周铭喜不再经手非税收入的保管上缴工作，6月底，周铭喜将存入个人账户非税收入利息4万多元上交科室。2016年7月，商洛市委第六巡察组对商洛交警支队巡察时发现驾校将考试费转入周铭喜个人账户，要求周铭喜将涉及非税收入的账户银行流水明细交给巡察组。2016年8月，周铭喜将银行流水明细提交到计财科，在向巡察组提供之前，才发现周铭喜将存入其个人账户的非税收入购买了理财产品。之后，周铭喜给科室缴纳了10万元左右理财收益，8月底又缴纳了1.5万元左右理财收益。周铭喜上交的利息及理财收益最后由惠某某上缴商洛市非税收入管理局。2、商洛交警支队计财科副科长惠某某证明，2012年收取的非税收入由他个人保管，后来由于资金量越来越大，个人保管不太安全，就向计财科科长刘某汇报，刘某向周某某副支队长汇报后，以他个人名义在银行开了临时过渡账户。2013年五六月份，经报刘某同意，由周铭喜负责非税收入的保管及上缴工作，当时并没有专门指定周铭喜将非税收入存入哪个账户，只是让其将非税收入存入自己个人账户，并告知非税收入包括利息不能随便动用。2016年6月份，单位决定周铭喜不再经手非税收入上缴工作，刘某要求周铭喜将非税收入全部上缴，利息结清后上交科室，2016年6月底，周铭喜上交利息4万多元。2016年8月中旬的一天，周铭喜在给市委巡察组提交涉及非税收入账户银行交易明细前夕，他和刘某发现周铭喜用非税收入购买了理财产品。当时刘某很生气，要求周铭喜将理财收益全部交清。8月底周铭喜分两次分别上交理财收益10万元左右、1.5万元左右。9月2日将周铭喜上交的利息和理财收益上缴至市非税局。3、商洛交警支队副支队长周某某证明，从2013年开始商洛交警支队收取的规费由计财科周铭喜负责保管和上缴，由于收取的现金越来越大，支队原来的过渡账户已取消，按照规定不能再设立过渡账户。对此，计财科科长刘某向他汇报说为了规费的安全，经和惠某某、周铭喜商议，让周铭喜在银行开具账户，将收取的非税收入存入周铭喜个人银行账户过渡一下。他当时要求必须按时向非税收入管理局上缴，做到专款专用。2016年7月份，市委巡察组巡察过程中，发现有个别驾校将考试费打入交警支队民警个人银行账户，要求支队进行说明并提供材料，支队在自查过程中，计财科科长刘某向他汇报了周铭喜将存入他个人银行账户中的规费收入擅自购买银行理财产品，随即市公安局纪委介入调查。4、商洛交警支队计财科工作人员钟某证明，从商洛市非税收入管理局领取的行政事业性收费票据每箱2000张，将票据领回后，省交警总队将每箱票据的电子数据发至非税收入系统后，她将电子数据发给收费窗口的两个收费员，随后她就给两个收费员每人一箱票，两个收费员每天下午都将收取的钱交给单位报账员，由报账员给收费员开具收款收据。两名收费员将一箱票据用完，将存根联和记账联交给她记账，然后她就登录非税管理系统，按照每箱票据的总金额稽核，系统自动生成汇总表，报账员根据汇总表上的金额将非税收入上缴财政后，将缴款书交给她记账。周铭喜是在2016年7月以后就不再给她缴款书了。5、商洛交警支队收费员王某某、白某某证明，王某某和白某某每天将收取的规费上交周铭喜或惠某某，然后由他们出具收款收据，2000张票据用完后，她们用收款收据与周铭喜或惠某某按照钟某提供的汇总表对账。2016年6月6日，周铭喜带着王某某和白某某在邮政储蓄银行名人街支行以王某某和白某某名义办理了存折，之后的规费就存入二人账户，在邮政储蓄银行开户后，周铭喜又把她们带到工行迎宾支行以二人名义各办理了一张银行卡。每次缴款前将邮政储蓄银行账户中的非税收入转到工行卡再上缴财政。6、商洛市非税收入管理局收费科科长王某1证明，2016年8月，惠某某给他打电话说市委巡察组在巡察过程中发现商洛交警支队将非税收入存入收费员私人账户，他知道此事后立即向单位领导汇报，领导指示他与商洛交警支队协商将事情处理好。他代表单位要求商洛交警支队不能再将非税收入存入私人账户，同时要求将私人账户产生的利息上缴财政。8月底，惠某某打电话说系统中没有利息科目，无法上缴利息，后联系省财政厅信息中心，从系统中申请了利息科目，至于市交警支队是否上缴利息他说不清楚。7、中国工商银行商洛商州区迎宾支行客户经理白某1证明，2014年周铭喜曾找到她购买过理财产品，她不清楚周铭喜购买理财产品的资金来源，也没有向周铭喜推销过理财产品。8、中国邮政储蓄银行商洛市名人街支行主任舒某某证明，2015年7月底，邮政储蓄银行商洛市名人街支行开始代收商洛交警支队非税收入，具体流程是支行工作人员每天下午4点左右到商洛交警支队，从收费员手中收取每天的非税收入，并给收费员开具收款收据，代收的非税收入拿回支行后，存入商洛交警支队指定的邮政储蓄银行账户中，也就是周铭喜个人邮政储蓄银行账户，第二天到商洛交警支队代收当天非税收入时，用给周铭喜账户转账的凭证将前一天的收款收据收回。当时还签订了一份委托代收协议。2016年6月，商洛交警支队财务科通知名人街支行，要求以后收取的非税收入不再转入周铭喜账户而转给交警支队两个收费员账户，过了大约两个月，该项业务终止。周铭喜自2015年8月起用上述非税收入购买过理财产品，至2016年6月将所有理财产品全部赎回。（三）鉴定意见陕西建华司法会计鉴定所出具的鉴定意见证明，周铭喜自2013年8月至2016年7月挪用公款购买理财产品的总金额为34,301,392.05元。周铭喜通过不断购买理财产品、赎回资金再重复使用的方式，在2013年8月至2016年7月挪用公款购买理财产品共计406笔，累计挪用公款购买理财产品总金额110,591,000.00元。（四）被告人周铭喜供述2013年4月至案发前担任商洛交警支队计财科报账员，2013年六七月份开始负责商洛交警支队非税收入上缴工作。期间，根据单位安排，将非税收入存入本人工商银行账户及邮政银行账户，在未告知单位领导的情况下，用非税收入购买了理财产品。2016年6月，单位决定不再由他经手非税收入，让他和白某某、王某某把账算清，他将本人账户内没有上缴的非税收入全部转给白某某和王某某。2016年8月，市委巡察组在巡察过程中了解到他将非税收入存入个人账户，要求他提供个人账户银行交易明细，他提供了银行交易明细后，单位才发现他用非税收入购买了理财产品。在此之前，他未将用公款购买理财产品的事情告诉商洛交警支队任何人。他分三次给单位总共上交利息及理财收益15万余元，其中在2016年6月底上交了利息4万多元，2016年8月20日左右上交了10万元左右，2016年8月底上交了1万多元。上述证据，来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人周铭喜身为国家工作人员，在经手保管和上缴非税收入过程中，利用非税收入收取和上缴的时间差，挪用非税收入34,301,392.05元购买理财产品，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。对上诉人周铭喜及辩护人提出原审判决认定事实存在错误，原审认定周铭喜挪用公款购买理财产品34，301，392.05元与事实不符，原审定案依据的陕西建华司法鉴定意见书不完整、不准确，无法作为定案的依据的辩护意见，经查，陕西建华司法会计鉴定所出具的鉴定意见依据的检材来源、送检程序符合法律规定，鉴定过程统计数据准确，计算方式合理，程序合法，且鉴定人在一审开庭中当庭接受了控辩双方的质询，对鉴定程序、鉴定方法进行了合理解释，应予采信、认定，该鉴定意见能够证明周铭喜将收取的非税收入34,301,392.05元购买理财产品的事实，能与商洛交警支队现金账、会计凭证、陕西省政府非税收入一般缴款书、代理银行非税收入收缴明细情况表、工商银行卡交易明细、邮政银行卡交易明细，证人刘某、惠某某、钟某、王某某、白某某等人证言等证据相互印证，证明上诉人周铭喜挪用公款购买理财产品金额为34，301，392.05元，故上诉人及辩护人提出原审判决认定事实存在错误的辩护意见不能成立，本院不予支持。对上诉人周铭喜及辩护人提出，周铭喜不构成挪用公款罪的辩护意见，经查，虽然本案涉案非税收入是由上诉人周铭喜单位安排存入周铭喜个人私人账户进行保管的，且该行为确实不符合财经纪律，但这并不改变存入周铭喜个人账户的非税收入系单位公款的性质。在此情况下，首先，上诉人周铭喜在其接受单位安排保管该项单位公款期间，未经单位同意，私自将其保管的公款购买产品，利用了其作为国家工作人员经手、保管公款的职务便利；其次，上诉人周铭喜挪用公款购买理财产品并未经单位许可，单位也不知情，直至2016年6月，单位决定不再由周铭喜负责非税收入保管工作，在手续交接过程中，周铭喜也未将挪用非税收入购买理财产品的事实告知单位，所产生的理财收益亦未向单位上交，其向单位上交理财收益是在市委巡察组发现其挪用公款购买理财产品的行为之后才上交的，故其并非为了单位的利益而购买理财产品，其主观上有将公款挪归个人使用的故意，客观上也有将挪用公款购买理财产品的行为；再次，理财产品是银行发展的一种投资业务，该业务本身具有产生收益的功能，那么挪用公款购买理财产品显然属于进行营利活动的范畴；综上，上诉人周铭喜作为国家工作人员利用职务之便，挪用公款购买理财产品，侵犯了公共财产的使用权，主观上具有挪用公款的故意，客观上实施了挪用公款进行营利活动的行为，符合挪用公款罪的构成要件，故上诉人周铭喜及辩护人提出周铭喜不构成挪用公款罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。原审在量刑时鉴于上诉人周铭喜具有在案发前归还全部被挪用公款，并上缴了理财收益，归案后亦能坦白如实供述等从轻处罚情节，已对其从轻处罚，量刑并无不当。故原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  余高奇审判员  刘立新审判员  周鹏飞二〇一八年三月十五日书记员  王译曼