山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终1002号上诉人（原审被告）:宋翠莲，女，1964年出生，汉族，住山东省即墨市。委托诉讼代理人：于东栋（宋翠莲之子），住山东省即墨市。被上诉人（原审原告）：刘丽军，男，1962年出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王超，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋唐生，山东环周律师事务所实习律师。原审被告：山东即墨妙府老酒有限公司，住所地青岛即墨市。法定代表人：宋翠莲，董事长。委托诉讼代理人：于东栋，男，山东即墨妙府老酒有限公司总经理。原审被告：于秦峰，男，1962年出生，汉族，住山东省即墨市。未到庭。委托诉讼代理人：于东栋（系于秦峰之子），住山东省即墨市。上诉人宋翠莲因与被上诉人刘丽军、原审被告山东即墨妙府老酒有限公司（以下简称妙府老酒公司）、于秦峰民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初5011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宋翠莲上诉请求：1.一审判决第二项应当扣减6万元已付利息；2、本案上诉费用由刘丽军承担。事实与理由：本案原审被告妙府老酒公司曾于2017年为借款支付刘丽军利息6万元，但一审判决并未扣减。请求二审法院查清事实，依法改判。刘丽军辩称，在2017年从未收到过宋翠莲给付的6万元，一审判决证据充分，认定事实清楚，应予以维持。妙府老酒公司、于秦峰述称同意宋翠莲的上诉意见。刘丽军向一审法院起诉请求：1.妙府老酒公司偿还借款106.8万元；2.妙府老酒公司支付利息及逾期利息：以106.8万元为基数，自2016年4月21日起至本判决生效之日止，按月息1%计算；3.妙府老酒公司赔偿我律师费55120元；4.宋翠莲、于秦峰对妙府老酒公司的上述还款责任承担连带保证责任；5.确认我为438坛妙府老酒的抵押权人，对抵押财产享有优先受偿权；6.本案诉讼费、保全费由妙府老酒公司、宋翠莲、于秦峰承担。一审法院认定事实：2014年3月21日，刘丽军（贷款人）与妙府老酒公司（借款人）、宋翠莲（保证人）签订《借款协议及其保证书》一份，约定：妙府老酒公司（法定代理人宋翠莲，授权人于秦峰总工程师）于2014年3月21日向贷款人刘丽军个人借款柒拾万元正，期限壹年，已于2015年3月21日将柒拾万元正付给借款人。妙府老酒公司承诺于2015年3月21日还款给刘丽军。本人于秦某配偶宋翠莲愿意为上述借款70万元整做无限责任担保的保证人，承担连带保证责任。本人特出具本保证书，并郑重承诺如下：本保证书为无条件且不可撤销的保证书，保证的范围包括但不限于借款项下本金、应付利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用、其它相关费用和经济损失；本保证书提供连带责任保证，自签订之日起，至借款合同到期后两年内有效。债权人与债务人就债务履行期达成展期协议的，保证期间延至展期协议重新约定的债务履行期届满之日后两年止。本借款证明及其保证书，由贷款人、借款人和保证人签字后生效。刘丽军在贷款人处签名并捺印；妙府老酒公司在借款人处盖章；宋翠莲在保证人处签名并捺印。上述双方签章处下方补充约定：“山东即墨妙府老酒有限公司以肆拾捌坛老酒作为抵押借款，人民币柒拾万元正（700000）如贷款人刘丽军因某种原因想提前收回款项，须提前向借款人山东即墨妙府老酒有限公司15天以上进行通知，以备借款人准备资金，扣除相等利息，借款人在贷款人通知后15天内进行还款。”该处加盖妙府老酒公司印章。同日，妙府老酒公司向刘丽军出具妙府老酒封坛信誉登记卡一张，载明：“刘丽军先生，妙府老酒郑重承诺您于2014年3月21日在我公司封存2010年生产的年份酒，每坛为25公斤，编号为3211，共计438坛，我公司为您保存于文化长廊中，并保证其质量符合国家黄酒标准（GB/T13662优级），在保存期间如出现任何问题由公司全面负责，并赔偿您的损失。”该438坛酒系妙酒老酒公司生产的产品。针对该438坛酒的抵押，双方未办理抵押权登记，也未交付给刘丽军。同日，刘丽军预先在借款本金70万元中扣减利息16.8万元后，将53.2万元交付给宋翠莲。刘丽军与妙府老酒公司、宋翠莲均认可上述《借款协议及其保证书》中约定的贷款人刘丽军“已于2015年3月21日将柒拾万元正付给借款人”中的时间为笔误，应为“2014年3月21日”。2015年3月21日，妙府老酒公司、宋翠莲在上述《借款协议及其保证书》尾部向刘丽军出具借据一份，该借据载明：“2015年3月21日收到借款人刘丽军新增加借款人民币320000元（叁拾贰万元整）加2014年3月21日借款700000元整（柒拾万元整）合计人民币壹佰零贰万元整：1020000元整。备注：加人民币肆万捌仟元正，合计壹佰零陆万捌仟元正。”刘丽军向妙府老酒公司交付了借款15.2万元，该款系扣减了按20万元借款本金计算一年的利息4.8万元。妙府老酒公司向刘丽军出具了收到现金36.8万元的收据一份，该36.8万元是借款20万元加上续借之前款项利息16.8万元（按70万元借款为基数，按年息24%计算得出）。一审庭审中，刘丽军与妙府老酒公司、宋翠莲确认上述借款发生时双方约定利率按年息24%计算。2016年4月21日，刘丽军（乙方）与妙府老酒公司、宋翠莲（甲方）经对帐，双方签订《还款协议书》一份，约定：甲、乙双方经核实，截止2016年4月21日，甲方尚欠乙方借款106.8万元；甲方承诺按月分七次全部归还，每月30日前还，利息按月息1%计算。……甲方出具的原抵押和担保仍然有效，作为本还款协议的组成部分，直至甲方还清全部借款及利息；如甲方未能按期偿还上述借款，将承担乙方追索借款所发生的包括但不限于差旅费、诉讼费、保全费、律师代理费等一切追索借款的相关费用。妙府老酒公司、宋翠莲分别在甲方处盖章、签名并捺印；刘丽军在乙方处签名并捺印。借款发生后，被告方分文未还。刘丽军为本次诉讼支出律师费55120元。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。民间借贷合同以借贷双方有借款的意思表示为合同成立的前提，并以款项的实际交付为合同的生效条件。本案中，刘丽军提交的证据能够证实其与妙府老酒公司存在借款的意思表示，刘丽军按年息24%扣减相应利息后实际向妙府老酒公司交付借款共计68万元的事实，且妙府老酒公司、宋翠莲对上述借款事实均予以认可。关于借款本金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第三十条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。涉案借款存在预扣利息及将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证的事实，经计算，刘丽军的出借本金数额应以989520元予以认定。对刘丽军主张要求妙府老酒公司偿还借款本金989520元部分，依法予以支持。对借款本金超出该部分的主张，依法不予支持。关于逾期利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。刘丽军与妙府老酒公司约定逾期利息按月息1%计算，未超出上述法律限制性规定，故依法将计算方式调整为：以989520元为基数，自2016年4月22日起至判决生效之日止，按月息1%计算。对刘丽军请求的逾期利息超出上述调整后部分的主张，依法不予支持。关于赔偿损失问题。刘丽军与妙府老酒公司在《还款协议书》中明确了律师费由妙府老酒公司负担的约定，系双方真实意思表示，合法有效。现刘丽军确因本次诉讼支出了律师代理费55120元，且该收费标准未超出山东省律师服务收费标准的规定，妙府老酒公司应当负担。对刘丽军要求妙府老酒公司赔偿律师代理费55120元的诉讼请求，依法予以支持。本案争议的焦点问题一为关于保证人承担担保责任的问题；焦点问题二为涉案抵押权是否生效问题。关于焦点一，刘丽军主张宋翠莲、于秦峰均应承担涉案借款的担保责任，该两被告均应为保证人。宋翠莲对其为保证人的主体予以认可，且愿承担担保责任。于秦峰对刘丽军的该项主张不予认可。一审法院认为，谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宋翠莲作为保证人与刘丽军签订了《借款协议及其保证书》及《还款协议书》，能够认定宋翠莲对债务的履行确有保证的意思表示，应认定其为保证人。双方对保证担保的范围及连带保证责任进行了明确约定，且刘丽军系在保证期间届满前要求保证人宋翠莲承担保证责任，因此，宋翠莲应对妙府老酒公司的上述还款义务承担连带保证责任。刘丽军虽主张于秦峰亦应承担保证责任，但于秦峰并未在涉案合同中以保证人的身份签字，其也未提交于秦峰对涉案借款有承担保证责任意思表示的相应证据，应由其承担举证不能的法律后果。故，对刘丽军要求宋翠莲对上述还款义务承担连带清偿责任的主张，依法予以支持。对要求于秦峰承担连连清偿责任的主张，依法不予支持。关于焦点二，刘丽军主张确认其对妙府老酒公司的438坛妙府老酒享有抵押权，并依法享有优先受偿权。妙府老酒公司及宋翠莲对此不予认可，认为妙府老酒公司出具的封坛信誉卡不具有抵押权设立的效力。一审法院认为，债务人有权处分的财产可以抵押，包括生产设备、原材料、半成品、产品等。抵押合同自签订之日起生效，抵押权自抵押合同生效时设立。当事人可自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门，未办理抵押物登记的，不得对抗善意第三人。涉案《借款协议及其保证书》中明确约定了“被告妙府老酒公司以438坛妙府老酒作为借款的抵押物”，该438坛妙府老酒（2010年生产的年份酒，每坛为25公斤）系妙府老酒公司生产的产品，该约定合法有效，抵押权依法设立。但该动产抵押物未办理抵押登记，不得对抗善意第三人。故，对刘丽军确认其为438坛妙府老酒的抵押权人的主张，依法予以支持。对刘丽军要求对438坛妙府老酒享有优先受偿权的主张，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审判民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决：一、被告山东即墨妙府老酒有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告刘丽军借款989520元。二、被告山东即墨妙府老酒有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘丽军逾期利息：以989520元为基数，自2016年4月22日起至本判决生效之日止，按月息1%计算。三、被告山东即墨妙府老酒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘丽军经济损失（律师费）55120元。四、被告宋翠莲对上述第一、二、三项确定的还款义务承担连带清偿责任。五、原告刘丽军对被告山东即墨妙府老酒有限公司抵押的438坛老酒享有抵押权。六、驳回原告刘丽军的其他诉讼请求。案件受理费14700元，保全费5000元，由被告山东即墨妙府老酒有限公司、宋翠莲负担。二审中，当事人没有提交新证据。另，二审期间，刘丽军主张其二审新支出律师费5000元，因双方当事人签订的借款合同对于实现债权的费用有约定，故该费用应当由宋翠莲承担。宋翠莲、妙府老酒公司对此无异议并表示同意支付该费用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人对涉案借款事实及数额均无异议，本院予以确认。宋翠莲主张妙府老酒公司曾于2017年为借款支付刘丽军利息6万元。但对其上述主张，并未提交证据予以证实，且刘丽军对此不予认可。故依据前述规定，对宋翠莲的上述主张，本院不予采信。宋翠莲、妙府老酒公司同意支付刘丽军因二审诉讼而支出的律师费5000元，本院予以准许。综上所述，宋翠莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初5011号民事判决及案件受理费、保全费的负担。二、上诉人宋翠莲、原审被告山东即墨妙府老酒有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘丽军律师费5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1300元，由上诉人宋翠莲负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一八年三月十五日书记员 孙 娜