安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖18民终347号上诉人（原审被告）：安徽桃花潭文化发展有限公司，住所地安徽省泾县桃花潭镇桃花潭村。法定代表人：韦国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡国华，安徽胡国华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沐晓明，男，1971年1月22日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：董邦林，安徽文理律师事务所律师。委托诉讼代理人：高全，安徽文理律师事务所律师。上诉人安徽桃花潭文化发展有限公司（以下简称安徽桃花潭公司）因与被上诉人沐晓明承揽合同纠纷一案，不服安徽省泾县人民法院（2016）皖1823民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。安徽桃花潭公司上诉请求:撤销原审判决第二项，改判安徽桃花潭公司给付沐晓明工程款214875.36元。事实和理由：一、原审判决认定案涉工程徐文福施工的工程款为18377元，与事实不符。根据结算单和徐文福证言，徐文福实际施工的工程款为139100.50元。二、原审判决酌定鉴定报告所列的合同范围以外无法确认的拆门窗、装门等费用为17924.51元，无法律依据。鉴定报告数据本身就不具有真实性和科学性，原审判决酌定按照鉴定价格的50％计算，无法律依据。沐晓明辩称，1.原审判决认定徐文福工程款正确。徐文福在一审庭时，对自身施工的开工时间、完工时间、具体栋数均不能作出明确答复，且其陈述的完工时间与安徽桃花潭公司代理人在一审庭审中陈述的完工时间相互矛盾。徐文福施工结算单上没有工程监理签字，而是安徽桃花潭公司的法定代表人直接签字，不符合常理。一审法院按照沐晓明自认确认金额并无不当；2.安徽桃花潭公司在回复一审司法鉴定报告时，自认拆门窗等几项工程是由沐晓明施工，只是对工程量有异议。一审中相关工人出庭作证证明了沐晓明实际的施工量，一审法院酌定确定金额合理合法；3.一审判决的工程款金额不仅没有过多计算，事实上远低于沐晓明实际工程款金额，但为了早日解决纠纷，没有提起上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。沐晓明向一审法院起诉请求：1.判令解除沐晓明与安徽桃花潭公司签订的《泾县桃花潭宾馆装修工程包清工合同》；2.判令安徽桃花潭公司向沐晓明支付欠付的劳务承包工程款674198元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。一审法院认定事实：2015年5月4日，沐晓明与安徽桃花潭公司签订《泾县桃花潭宾馆装修工程包清工合同》一份，安徽桃花潭公司将泾县桃花潭宾馆装修工程交给沐晓明施工。合同约定的承包范围及详细部位为：1.木工装修（吊顶、家具只打柜体，家具门由厂家定制，厂家安装、床背景、电视背景、花格是定制，由厂家安装）；2.瓦工装修（地面凿平、磁砖铺贴，做防水不在，墙体砌墙、打墙不在内。大理石厂家定制，厂家安装）；3.水电安装（主灯不安装，玻璃淋浴房安装不在）；4.漆（顶面乳胶漆，墙面刮腻子，墙面贴墙纸不在）；5.部12幢别墅。（实际施工为沿江15#至23#，计9幢）。承包方式：包清工。结算方式：以建筑面积进行结算。承包单价：290元/平方米（此单价不含税），付款方式：进场15天后付每人2000元生活费，以后按月进度支付，支付月进度的70%，工程全部完工后支付工程（款）95%，其余5%年度结清。合同还约定甲方（即安徽桃花潭公司）要确保材料进场，如果因材料造成的损失由甲方（即安徽桃花潭公司）承担。乙方（即沐晓明）按图纸施工，如有变更甲方（即安徽桃花潭公司）应通知乙方（即沐晓明），如不通知造成损失由甲方（即安徽桃花潭公司）承担，变更超出部分由甲方（即安徽桃花潭公司）补给乙方（即沐晓明）等内容。合同签订后，沐晓明按照图纸组织施工，并按安徽桃花潭公司要求，完成了除合同约定内容外的部分工程。在合同履行过程中，第17号楼因安徽桃花潭公司另作他用，没有进行装修，沐晓明并根据安徽桃花潭公司的要求完工了部分合同之外的工作。2016年春节前，双方因工程款支付、材料进场等事宜发生争议，导致工程停工。2016年8月5日沐晓明委托律师书面通知安徽桃花潭公司，主要内容为：请贵公司接本函后7日内安排材料进场，并通知委托人复工，逾期不通知，视为贵公司不再履行本合同，本合同自行解除。安徽桃花潭公司接函后，于8月12日回函给沐晓明委托的律师，内容主要为：沐晓明组织的施工队伍技术太差，管理混乱，导致延误工期，15号等6幢楼貌似已完工，工程质量根本达不到验收标准，22、23号楼至今没有完工，已按合同及时支付了工程款。要求沐晓明于8月份对15号等6幢楼进行维修，维修材料由沐晓明负责。该函沐晓明委托的律师于8月23日收到。在此的前一天即2016年8月22日，沐晓明诉至法院。在本案审理期间，因双方对工程造价无法达成一致意见，沐晓明申请就工程造价进行司法鉴定，安徽金瑞安工程咨询有限公司接受法院委托于2017年4月24日作出司法鉴定报告，报告内容如下：“一、鉴定结果：就原告方（沐晓明）与被告方（安徽桃花潭公司）所签订的泾县桃花潭宾馆装修工程包清工合同及相关工作内容等实际完成工程造价鉴定结果为1440924.23元（合同内实际完成工程造价为1305366.97元，合同范围外能认定的增加费用为135557.26元）。合同范围外无法认定的增加费用为81969.50元。二、本鉴定单位是按“鉴定证据视为已确认”进行造价鉴定的，合同范围外以实际完成的工作内容所需费用给予认定并计入合同范围外能认定的增加费用中；因施工质量不在本次鉴定范围内故不予考虑。三、鉴定单位认为无法确认的说明事项：1.门窗、装门，因现场已经施工完毕，我司法鉴定单位无法判定施工范围，且双方对此部分有争议，我司法鉴定单位暂按图纸计算工程量，套用现有定额测算，造价为16083.84元，计取比例由法院确定并将最终费用计入工程总造价；2.理天井土，因现场已经施工完毕，我司法鉴定单位无法判定施工范围，且双方对此部分有争议，我司法鉴定单位暂按图纸计算工程量，套用现有定额测算，造价为1561.32元，计取比例由法院确定并将最终费用计入工程总造价；3.天井混凝土，因现场已经施工完毕，我司法鉴定单位无法判定施工范围，且双方对此部分有争议，我司法鉴定单位暂按图纸计算工程量，套用现有定额按照10CM厚C15混凝土垫层测算，造价为6598.52元，计取比例由法院确定并将最终费用计入工程总造价；4.毛草，因现场原告班组只施工部分区域，工程量无法计取，暂按沐晓明诉求11.5个工日计入并参照宣城市当月信息价，人工价格为技工200元/工日，此项造价为2300元，计取比例由法院确定并将最终费用计入工程总造价；5.防水，因防水为隐蔽工程，现场施工地砖及墙砖将防水层覆盖，司法鉴定单位无法勘测，现场查看，卫生间有喷淋，按一般常规要求及做法，墙面防水高度为1.8米计算工程量，套用现有定额，此项造价为9305.33元，计取比例由法院确定并将最终费用计入工程总造价；6.棚木条油漆，参照包清工合同相关条款，无法确定是否含在原合同包干价范围内，结合现场实测及图纸计算，单栋面积为108.16m2,共8栋，合计865.28m2,按市场一般做法：批腻子两遍、刷木材面广漆漆两遍打磨出亮套用现有定额测算，造价为46120.49元，是否计取及计取比例由法院确定并将最终费用计入工程总造价。”。对于22、23号楼的工程价款鉴定单位系按已完成工程量的97%进行鉴定。案涉工程的22、23号楼的部分工程系由案外人柯奇贵施工，工程款为36976.60元，案涉工程的部分工程还有周建富和徐文福进行施工。其中周建富的工程款实际为36000元，对于徐文福施工的工程量，徐文福在庭审中的证词对具体的施工情况表示不明确，且其施工结算单上没有现场监理及验收人员签字即直接由公司韦国平签名，与常理不符，故只对其证词中经沐晓明认可的工程款18377元予以确认。另经查明，案涉工程的15、16、18、19、20、21号楼，安徽桃花潭公司于2015年10月国庆期间未经验收即已使用。另有22、23号楼装修工程未全部完工。案涉工程安徽桃花潭公司已支付工程款1022836元（含沐晓明在安徽桃花潭公司的餐饮消费2836元）。一审法院认为，沐晓明与安徽桃花潭公司签订《泾县桃花潭宾馆装修工程包清工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同。双方应当按照合同的约定履行各自的义务。案涉工程的包清工合同的内容过于简单，且对变更的事项又未能进行明确的签证，造成双方在实际履行过程中对工程量及其工程款的计算出现争议，导致双方之间的合同未能完全履行完毕，对于未完成的工程安徽桃花潭公司已重新组织人员进行了施工，故双方之间签订的包清工合同已无继续履行的必要，故对沐晓明要求解除双方签订的包清工合同的诉讼请求予以支持。对于合同解除后已经履行的部分即沐晓明已完成的工程安徽桃花潭公司应支付相应的工程款。对于已完成的工程量，现鉴定单位对于已完成的工程造价的鉴定结果为1440924.23元（合同内实际完成工程造价为1305366.97元，合同范围外能认定的增加费用为135557.26元），但这其中的包括22、23号楼在内有部分工程系由案外人柯奇贵、周建富和徐文福施工，三个人的工程款为37976.60元+36000元+18377元=92353.60元，对该部分工程款应相应的予以扣除，对于鉴定单位对22、23号是按已完成工程量的97%进行计算工程量的，其已实际扣除了部分工程款，故在对案外人施工的工程款进行扣除时应考虑此因素，避免重复，此部分扣除的工程款为：566.91m2/栋×2栋×290元/m2×3%=9864.23元；对于鉴定报告中所列的合同范围外无法确认拆门窗、装门、清理天井土、打天井混凝土、订毛草和做防水的费用等，鉴定单位现系根据图纸及现有定额进行的测算为35849.01元。对此部分双方之间没有办理签证等手续，缺乏必要的手续，此部分工程量因现场已经施工完毕，无法确定具体的工程量，对此举证责任应由沐晓明承担，但考虑到安徽桃花潭公司对初步司法鉴定报告进行回复中对上述几项工程沐晓明进行过施工予以了认可，只是对工程量的计算有异议，法院酌定对上述工程量按鉴定单位鉴定的造价的50%予以计算（即35849.01元/2=17924.51元）；对于鉴定报告中列出的合同范围外无法确认天棚木条油漆，本案在审理过程中，在沐晓明要求对案涉工程进行鉴定时所列的《超出合同承包范围的施工项目鉴定清单》中并没有列出，说明沐晓明是认可该项目是包含在包干价之内的，故对此造价不予再重新计算。综上所述，沐晓明所承揽的安徽桃花潭公司的装饰工程的总工程款为：1440924.23元-92353.60元+9864.23元+17924.51元=1376359.37元，除去安徽桃花潭公司已支付工程款1022836元，现安徽桃花潭公司尚欠沐晓明工程款353523.37元。因双方之间签订的合同中约定的付款方式为支付月进度的70%，工程全部完工后支付该工程95%，而案涉工程并没有全部完工，且现根据确定的工程款，安徽桃花潭公司已经支付的工程款比例已达到进度款的70%，不存在逾期付款的事实，故对沐晓明要求安徽桃花潭公司承担逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（五）项、第九十七条规定，判决：一、解除沐晓明和安徽桃花潭公司签订的《泾县桃花潭宾馆装修工程包清工合同》；二、安徽桃花潭公司于判决生效后十日内给付沐晓明的工程款353523.37元；三、驳回沐晓明的其他诉讼请求。案件受理费10542元，鉴定费42354.95元（沐晓明已预交），由沐晓明负担25159.79元，安徽桃花潭公司负担27737.16元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对原审证据采信及查明的基本事实予以认定。本院认为，一、关于徐文福施工的工程款问题。安徽桃花潭公司上诉认为徐文福施工的工程款为139100.50元，其依据为《施工结算单》和徐文福的证言。一方面，徐文福在一审庭审中的证词对具体的施工情况并不明确，其证词在没有其他证据佐证的情况下不足为信。另一方面，其他施工人的施工结算单上有现场监理及验收人员签字，而徐文福的施工结算单上没有现场监理及验收人员签字即直接由公司负责人韦国平签字，不符常理，安徽桃花潭公司关于公司负责人签字更有效力的辩解不足以使人信服，且安徽桃花潭公司也无证据证明其已向徐文福实际支付了该笔款项。综上，安徽桃花潭公司公司该上诉理由因无充分证据予以支撑，本院不予采纳。二、关于合同范围外无法确认的拆门窗、装门等费用问题。鉴定机构根据图纸及现有定额进行测该部分工程造价为35849.01元，原审法院考虑到安徽桃花潭公司认可沐晓明对上述几项工程进行过施工，只是对工程量的计算有异议，酌定对上述工程量按鉴定造价的50%予以计算（即35849.01元/2=17924.51元），并无不当。综上所述，安徽桃花潭公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定基本事实清楚，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3073元，由上诉人安徽桃花潭文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 烈审判员 马庆松审判员 汪令璋二〇一八年三月二十六日书记员 孙 文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……