陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)陕01刑终218号原公诉机关西安市新城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某某，男，1970年出生于河南省陕县，汉族，初中���化，户籍地陕县，暂住本市新城区。2017年7月20日因涉嫌招摇撞骗被抓获，同月21日因招摇撞骗被行政拘留十日，同月31日因本案被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。指定辩护人付涛，陕西博硕律师事务所律师。西安市新城区人民法院审理新城区人民检察院指控原审被告人陈某某犯招摇撞骗罪一案，于2018年1月2日作出（2018）陕0102刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月7日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员李某出庭履行职务，上诉人陈某某及其辩护人付涛到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人陈某某利用曾经在陕西省政府人民代表大会制度研究会秘书处临时工作时获取的与陕西省相关领导的合影照片，冒��陕西省相关领导秘书，骗取被害人冯某信任。2017年5月，被告人陈某某称自己能替冯某弄到潘某省长的题字，随后被告人陈某某找人写了一副“上善若水”的书法作品，找人私刻“潘某印”的私章后加盖到书法作品上，在本市新城区皇城西路一饭店内交付给冯某。冯某向被告人支付人民币22900元。经陕西省人民政府办公厅离退处出具情况说明，经潘某辨认，“上善若水”字样的书法作品并非本人所写，“潘某印”字样的印章并非本人所有。案发后，陈某某的家属已向冯某退赔了全部赃款，并取得了被害人的谅解。据此，原审法院认为，被告人陈某某的行为已构成招摇撞骗罪。唯被告人陈某某在归案后能如实供述其犯罪事实，属坦白，故可依法对其从轻处罚。被告人陈某某自愿认罪认罚，公诉机关的量刑建议适当，辩护人辩称之理由成立，对其请求，本院应予采信。根据被告人陈某某的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第一款、第六十七条第三款，最高人民法院《关于适用的解释》第一百五十七条之规定，判决：被告人陈某某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，实际刑期自2017年7月20日起至2018年7月19日止）。陈某某上诉提出，新城区人民检察院提起公诉时，上诉人尚未取得被害人冯某谅解，致量刑建议及原审判决量刑有重；冯某给他的2万元是介绍工程的中介信息费，不是字画钱。辩护人提出，原审判决没有认定被害人谅解情节，量刑偏重，一审判决认定犯罪数额为22900元不当，应认定为2万元。出庭检察员的意见：原���判决认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判；陈某某2017年7月21日因招摇撞骗被行政拘留十日，此次行政拘留认定的事实与本案并无关联，原审判决将行政拘留的日期折抵刑期不当，建议本院予以纠正。经审理查明，原审判决认定上诉人陈某某犯招摇撞骗罪的事实清楚、正确，有经一、二审法院当庭质证、认证的下列证据予以证明：1.西安市公安局新城分局的受案登记表及归案经过证明：2017年7月20日，该大队接省公安厅转交线索，刘某向渭南市公安举报一个自称陈刚的男子冒充陕西省人民政府主要领导的秘书招摇撞骗。当晚23时许，将陈某某抓获。2.指认照片及陈某某书写的指认内容证明：陈某某指认“上善若水”这幅字不是潘某所写，上边某的私章是他找人刻的。3.搜查笔录、照片、扣押清单��指认笔录、照片证明：2017年7月31日，民警在陈某某的带领下，到其租住的新民街储运家属院1单元4楼东户，在北侧卧室的床下发现“潘某”字样的印章。陈某某指认查获的“潘某”字样印章，是他叫别人私刻的，他卖给冯某“上善若水”的字上就是使用的此枚印章。4.陈秘书（陈某某）、冯某的微信记录证明：4月12日16时42分，冯某给陈秘书发送微信：上善若水、冯某；6月27日13时17分，陈秘书发送中国建设银行卡和中国农业银行卡各一张；13时20分，陈秘书给冯发微信：领导的字画钱两万元，速归还，否则就没脸见人了；6月28日20时04分，冯某发送截图给陈，内容：您输入的收款方姓名与帐户户名不一致，请重新输入；陈秘书回复：姓名：陈某某。此外，陈某某在与别人微信聊天中还提到：刚进常委不久，在政府办公；我是（省长）秘书，帮助别人是我应该做的。5.中国建设银行自动柜员机客户通知书及陈某某银行卡的信息记录证明：2017年6月29日，冯某提供的中国建设银行卡向陈某某提供的中国建设银行卡帐户内转款2万元。6月30日，陈某某的银行卡显示有冯某转款2万元的记录。6.房屋租赁合同及黄益平的辨认笔录和照片证明：陈某某即是租住新城区新民街储运家属院1单元4楼东户的房客，自称是省领导秘书。7.陈某某的辨认笔录和照片证明：陈某某经对照片进行混合辨认，指出张某1就是招聘他到省人大制度研究会工作的人；指认出他出售假冒潘某省长写的字给冯某，冯某给他的建行卡转帐2万元。8.陕西省人大常委会办公厅人事处出具材料证明：陕西省人常委会机关干部中无陈某某此人，未办理过陕人研会证字第016号证件，陕西省人大常委会机关部门编制中无陕西省人民代表��会制度研究会。9.陕西省人民代表大会常务委员会研究室出具的材料证明：陕西省人民代表大会制度研究会成立于1994年12月，属社团组织。2008年经会长会议研究决定，暂停研究会、秘书处日常工作，解聘所有临聘工作人员。张某1本人已于2015年回人大报刊社工作。10.陈某某使用工作证的封皮为陕西省人大常委会工作证；职务为办公室主任；单位：陕西省人民代表大会制度研究会秘书处，有效期至2027年12月。11.被害人冯某陈述证明：2017年4月初，他与陈刚见面聊天。陈说手里有潘某省长的字，因为陈刚也亲口讲过自己是潘省长的秘书，他就问能不能给他弄一幅潘省长的字，陈刚说没问题，但要花钱。他提出字上要署他的名，陈刚说没问题，让他把要写的字和署名发给陈。5月18日晚上，陈刚将字给他，他因身上没有太多现金，就给了2900元���后陈刚一直催他给钱，6月28日晚上，他给陈刚转帐，输入金额和对方姓名后，提示收款方姓名与帐户不一致，他发微信问陈刚，对方说户名是陈某某。第二天，他通过ATM机给陈某某转帐2万元。12.证人张某1证明：2008年，研究会、秘书处日常工作暂停，他将聘用的人都清退回去了。2007年前后，陈某某经人介绍帮他卖画，但陈某某从来也没有卖出去过。陈某某不属于研究会聘用的人，为了方便陈某某找他，他于2007年前后给陈某某办过研究会的证件，2009年前后，他把陈某某的证件收回了。2015年，他也回到原单位工作。公安机关查获陈某某的证件是假的。13.上诉人陈某某供述：陕西省人民代表大会制度研究会是个民间组织、社会团体，是张某1将他招进去的，但这个单位已经取消了。2017年4月，他以潘省长秘书的身份接触、认识的冯某，冯想让他给介绍一些工程项目，一直没有成功。之后冯某又要求他给弄一幅领导的字画。他讲需要1-2万元，就买了一幅“上善若水”的字，盖上私刻的“潘某”的印章，给了冯某。冯某自称没有现金，先给他了1900元，第二日，他又向冯借了1000元。过了两个月左右，他向冯某要了几次，冯给他转帐2万元。14.西安市公安局新城分局[2017]863号行政处罚决定书和西安市拘留所解除拘留证明书证明：2016年至2017年，陈某某冒充陕西省省长的秘书招摇撞骗，先后骗取被害人张某2等人土特产价值500元，2017年7月19日在陕西省西安市新城区东新街256号粤珍轩酒楼内，陈某某谎称以能帮助联系公安厅厅长解决被害人刘某驾校相关问题骗吃骗喝，计3000余元酒水饭钱。决定给予陈某某行政拘留十日的行政处罚（期限自2017年7月21日至2017年7月31日止）。2017年7月31日，陈某某被解除拘留。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人陈某某冒充国家机关工作人员招摇撞骗，其行为已构成招摇撞骗罪。对陈某某上诉所提新城区人民检察院提起公诉时，上诉人尚未取得被害人冯某谅解，致量刑建议及原审判决量刑有重的上诉理由及辩护人所提原审判决没有认定被害人谅解情节，量刑偏重的辩护意见，经查，原公诉机关对陈某某的量刑建议为一年以上二年以下有期徒刑，原审判决已认定上诉人在一审法院审理期间向被害人赔偿经济损失并取得对方谅解的情节，并考虑到上诉人的坦白及认罪认罚情节，对其在量刑建议的幅度内处以最低刑罚，量刑适当，故该上诉理由及辩护意见不能成立；对陈某某所提冯某给他的2万元是介绍工程的中介信息费，不是字画钱的上诉理由，经查，微信记录明确载明陈某某要求冯某归还字画钱2万元，此后，冯某即���陈某某转款2万元；被害人陈述及上诉人的有罪供述亦能证明2万元属涉案书法作品的价款，上诉人称该笔款项属中介信息费的辩解与事实不符，且无证据支持，故该上诉理由亦不能成立。对辩护人所提陈某某的犯罪数额应认定为2万元的意见，经查，除了冯某给陈某某转帐2万元外，冯某还给付了陈某某2900元现金，有冯某的陈述和陈某某的有罪供述能够证明，故该辩护意见与现有证据相矛盾，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，判处适当，审判程序合法。惟陈某某因招摇撞骗被行政拘留的事实与本案没有关联，原审法院将陈某某行政拘留的十日折抵刑期不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回上诉，维持原判。二、撤销西安市新城区人民法院（2018）陕0102刑初13号刑事判决对上诉人陈某某的刑期计算部分；即（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，实际刑期自2017年7月20日起至2018年7月19日止）部分；三、（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月31日起至2018年7月29日止）。本裁定为终审裁定。审判长  屈红英审判员  尤德民审判员  尚柏延二〇一八年三月二十六日书记员  王 丹