河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）豫96刑终16号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）叶秀莲，女，1988年9月12日出生于福建省诏安县，汉族，初中毕业，无业，住诏安县。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，于2016年7月11日被济源市公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营犯罪，于2016年8月12日被济源市公安局逮捕。上诉人（原审被告人）江丽桂，女，1987年6月25日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地平和县，捕前住广东省深圳市宝安区。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，于2016年7月9日被济源市公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营犯罪，于2016年8月12日被济源市公安局逮捕。上诉人（原审被告人）纪伟文，男，1992年12月5日出生于广东省揭阳市，汉族，初中肄业，深圳市宝安区圆通快递公司快递员，户籍所在地揭阳市揭东区，捕前住广东省深圳市宝安区。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，于2016年7月8日被济源市公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营犯罪，于2016年8月12日被济源市公安局逮捕。原审被告人张金仓，男，1978年4月15日出生于福建省诏安县，汉族，小学肄业，无业，户籍所在地诏安县。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，于2016年7月8日被济源市公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营犯罪，于2016年8月12日被济源市公安局逮捕。原审被告人俞泽霖，男，1992年7月3日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，广东省惠州市花园物业公司工作人员，户籍所在地陆丰市，捕前住广东省惠州市惠城区。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，于2016年7月7日被济源市公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营犯罪，于2016年8月12日被济源市公安局逮捕。原审被告人胡斌涛，男，1995年1月9日出生于河南省济源市，汉族，大学文化，无业，住济源市。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪，于2016年7月7日被济源市公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营犯罪，于2016年8月12日被济源市公安局逮捕。经济源市人民法院决定，2017年12月6日转为取保候审。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人叶秀莲、张金仓、江丽桂、纪伟文、俞泽霖、胡斌涛非法经营一案，于2017年11月27日作出（2016）豫9001刑初447号刑事判决。宣判后叶秀莲、江丽桂、纪伟文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。河南省人民检察院济源分院指派检察员白钰、张晓晓出庭履行职务，上诉人叶秀莲、江丽桂、纪伟文，原审被告人张金仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2015年8月至2016年6月期间，被告人胡斌涛通过网络联系到被告人俞泽霖，从俞泽霖处购进硬盒“中华”牌卷烟、“芙蓉王”牌卷烟，硬盒“中华”牌卷烟每条125元，后将购买的卷烟以更高的价格销售到河南、福建、陕西、江苏、江西等地，其中硬盒“中华”牌卷烟以每条130元到280元不等的价格。在此期间，胡斌涛多次从俞泽霖处购进硬盒“中华”牌卷烟500余条、“芙蓉王”牌卷烟21条，价值65852.47元。后期，胡斌涛将客户信息通过微信发给俞泽霖，俞泽霖将信息转发给在深圳市宝安区圆通快递公司工作的被告人纪伟文，由纪伟文从被告人江丽桂处拿到卷烟后代为销售、邮寄给客户。2016年4月26日到7月4日，俞泽霖通过支付宝转账给纪伟文11550元。2015年以来，被告人江丽桂从被告人叶秀莲处购买价值190万元左右卷烟，从被告人张金仓处购买价值125500元卷烟，其中部分由江嘉君（刑拘在逃）等人送到纪伟文处，由纪伟文按照江丽桂、江嘉君等人提供的客户信息，通过快递销售至广东、天津、贵州、宁夏等省市，涉案卷烟品牌规格达100余种。被告人之间钱款的支付方式有微信转账、银行卡转账、现金交易等。现有在案证据证实，被告人纪伟文邮寄卷烟200次左右。案发后，公安机关扣押了在被告人胡斌涛处查获的八条硬盒“中华”牌香烟，在被告人张金仓处查获的“芙蓉王”、“双喜”、“黄鹤楼”等品牌卷烟十几条，以及六被告人的手机、银行卡等物品。经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验，以上被查获卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。另查明，被告人张金仓从他人处购买水松纸（卷烟过滤嘴包皮用纸）价值47059元。被告人叶秀莲、江丽桂于2016年7月8日被济源市公安局抓获，同年7月9日至7月11日被临时羁押于惠州市看守所。案发后，被告人叶秀莲、江丽桂各自退出违法所得5万元。上述事实，被告人叶秀莲等人在开庭审理过程中基本无异议，且有证人薛江南、徐军来、刘元发等人的证言，辨认笔录，鉴定意见，电子数据，微信聊天记录照片，卷烟交易明细账单照片，银行汇款单照片，水松纸交易记录清单，卷烟照片，支付宝转账记录照片，烟草协查函，快递单，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，羁押证明，抓获证明，户籍证明等证据证实，该院予以认定。济源市人民法院认为，被告人叶秀莲、张金仓、江丽桂、纪伟文、俞泽霖、胡斌涛违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，被告人叶秀莲、江丽桂的行为属情节特别严重，被告人张金仓、纪伟文、俞泽霖、胡斌涛的行为属情节严重，六被告人的行为均已构成非法经营罪。关于被告人叶秀莲、江丽桂及二被告人的辩护人辩称指控被告人叶秀莲、江丽桂之间销售卷烟数额的事实不清，证据不足，存在重复计算的辩护意见及辩解理由，经查，在案的微信聊天记录、卷烟交易明细账单、银行转账记录等书证，结合被告人的供述与辩解，足以认定犯罪数额，故该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。但公诉机关指控被告人叶秀莲、江丽桂之间卷烟交易金额为3517830元，系依据从叶秀莲手机中提取的叶秀莲与“小小”（江丽桂）之间微信聊天记录、卷烟交易明细账单认定的二人之间卷烟交易金额2467850元和从江丽桂手机中提取的叶秀莲与“咖啡的配角”（江丽桂）之间的微信聊天记录、卷烟交易明细账单、微信转账记录、银行转账记录认定的二人之间卷烟交易金额1049980元之和，而该2467850元系叶秀莲与“小小”（江丽桂）之间每张卷烟交易明细账单底部所列总数之和，底部所列总数系某一时间段内卷烟交易结算结果，中间存在重复计算，并非叶秀莲与“小小”（江丽桂）之间的实际交易金额之和，经计算，叶秀莲与“小小”（江丽桂）之间每张卷烟交易明细账单实际交易金额之和约为90万元左右。故该院依据上述证据，按照上述计算方式，认定二人之间卷烟交易金额为190万元左右。关于被告人叶秀莲、江丽桂及二被告人的辩护人辩称叶秀莲与江丽桂之间除了进行卷烟交易还有茶叶、保健品等交易，茶叶、保健品等的交易金额也包含在其中，应予以扣除的辩解理由及辩护意见，经查，现有证据不能证明二人之间存在茶叶、保健品等交易，故该辩护意见及辩解理由不能成立，该院不予采纳。关于被告人张金仓的辩护人辩称张金仓系“老王”的雇佣人员，负责发送卷烟货单和收款等，在犯罪过程中所起作用很小，应从轻处罚的辩护意见，经查，现有证据无法证明张金仓受“老王”雇佣向他人销售假烟，故该辩护意见不能成立，该院不予采纳。本案被告人江丽桂、纪伟文系共同犯罪。被告人江丽桂在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人纪伟文在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人叶秀莲、张金仓、江丽桂、纪伟文、俞泽霖、胡斌涛认罪态度较好，可以从轻处罚。案发后，被告人叶秀莲、江丽桂各自退出违法所得5万元，对二被告人可以酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实及犯罪情节，结合被告人在共同犯罪中的作用、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人叶秀莲犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元。二、被告人张金仓犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。三、被告人江丽桂犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元。四、被告人纪伟文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。五、被告人俞泽霖犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金四万元。六、被告人胡斌涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金三万元。七、对被告人叶秀莲、江丽桂退出的违法所得，予以没收，上缴国库；本案扣押的涉案财物，由扣押机关依法处理。上诉人叶秀莲上诉称：一审认定其和江丽桂之间的交易金额为190万元左右不当，应该只有40余万元，一审量刑畸重，希望二审对其从轻量刑。上诉人江丽桂上诉称：一审判决量刑畸重，其是初犯、偶犯，希望二审从轻量刑。上诉人纪伟文上诉称：其没有帮江丽桂邮寄那么多次，只有100多次，愿意退赃，希望二审从轻判处。原审被告人张金仓称在一审宣判后，二审审理期间，其检举同监室犯人的漏罪，依法应构成重大立功。出庭的检察人员认为，一审判决事实清楚，定性准确，量刑基本适当，建议二审维持原判。关于张金仓的立功问题，被举报的案件线索尚未核实清楚，不宜认定。本院二审审理查明的事实和证据与一审基本相同，所有证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人称“一审认定数额有误，量刑过重”的意见，经查，关于犯罪数额的认定，一审根据微信聊天记录、卷烟交易明细账单、微信转账记录、银行转账记录，结合各被告人的供述与辩解，依照存疑有利于被告人的原则计算涉案数额，并以此量刑并无不当。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于张金仓提出“其行为构成立功”的意见，经查，张金仓在一审宣判后、二审审理期间举报同监室犯人的漏罪线索，尚未查证属实，依照目前证据材料，尚不能认定为立功。本院认为,上诉人叶秀莲、江丽桂、纪伟文及原审被告人张金仓、俞泽霖、胡斌涛违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，叶秀莲、江丽桂的行为属情节特别严重，张金仓、纪伟文、俞泽霖、胡斌涛的行为属情节严重，六人的行为均已构成非法经营罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张智忠审判员  刘 强审判员  王艳玲二〇一八年三月二日书记员  李 方