湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终7501号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区振兴房地产开发公司，住所地武汉市江汉区新华小路69号。法定代表人：官望安，该公司经理。委托诉讼代理人：李红良，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市武汉电工仪表厂，住所地武汉市江汉区新华小路**号。法定代表人：汪满生，该厂厂长。上诉人武汉市江汉区振兴房地产开发公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人武汉市武汉电工仪表厂（以下简称武汉电工仪表厂）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月28日公开开庭进行了审理，上诉人委托代理人李红良到庭参加诉讼，被上诉人武汉电工仪表厂经本院公告送达开庭传票，其无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人的损失可分为两部分，其一为双方合同建房之初的已投资款，其二为合同被法院认定无效，双方对此都有责任，上诉人虽无证据证明该项目的被上诉人盈利，但从公平的角度考虑，损失的多少可以依据房屋交付时的市场价值评估。故一审以鉴定机构退案为由驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实错误；2、本案为无效合同的返还纠纷，而非一审认定的建设工程合同纠纷，一审法院对鉴定机构委托事项的不明确导致了鉴定机构无法鉴定；3、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，人民法院在审理合同无效或被撤销的案件时应当坚持实质公正，但一审法院并未如此，适用法律错误，未能维护本案的实质公正。武汉电工仪表厂未予答辩。振兴公司向一审法院起诉请求：1、判令武汉电工仪表厂赔偿振兴公司的经济损失，暂定400万元（按8,000元/平方米×500平方米=400万元，赔偿金额以鉴定结论为准）；2、武汉电工仪表厂赔偿振兴公司的办公室装修等损失35万元；3、本案诉讼费用由武汉电工仪表厂承担。一审法院认定事实：一审法院（2008）汉民二初字第1272号生效民事判决认定：振兴公司为国有房地产综合开发企业，武汉电工仪表厂系集体所有制企业。1994年10月18日，武汉市房地产管理局颁发给武汉电工仪表厂武房地籍字第02-15188号《武汉市国有土地使用权证》，由武汉电工仪表厂使用新华小路69号1868平方米土地。1996年9月29日，振兴公司与武汉电工仪表厂签订一份《联合开发综合楼合同》，双方约定：在江汉区新华小路69号甲方（武汉电工仪表厂）厂区内联合兴建综合楼；乙方（振兴公司）提供兴建综合楼的全部资金，甲方负责在合同签订后三个月内办理好前期有关手续，设计方案经双方共同确定。综合楼用地面积约500平方米，总建筑面积不低于3000平方米；分成比例为4：6，即甲方得总建筑面积的40%，乙方得总建筑面积的60%；乙方应保证甲方一、二层为生产用房，乙方所得房屋拥有自主处置权，盈亏与甲方无关；如一、二层面积与甲方分成面积有出入，双方通过经济手段结算。……五、为了方便甲方拆迁厂内可移动设备和安置职工，建安期每月补偿1.5万元，首先乙方一次性支付甲方拆迁补偿费人民币10万元……七、因考虑到甲方在过去工作中同市规划局有关部门有业务往来，以便加快此项目的规划审批，甲方建议把此工程施工任务交给黄陂第三建筑公司。有关工程招标事宜等由乙方决定。……九、西北角占地约100平方米，简易三层楼所在住户拆一还一，过渡安置由乙方负责。……十、如综合楼在建到三层时，发生不可抗因素致使不能再进行施工，其兴建房屋全部归甲方所有，甲方按实际所发生的一切费用付给乙方。十一、合同签订生效后，甲、乙双方必须严格依约履行，不得擅自变更合同内容。一方违约，则违约方应向守约方支付违约金，违约金按总投资5%计算。1996年11月5日，振兴公司与武汉电工仪表厂签订《补充协议》，双方约定：……三层（含三层）以下，不论何种原因造成停工或不能施工，所造成的一切经济损失，由乙方负责。1999年2月，综合楼建到三层后停工，由武汉电工仪表厂实际使用1、2层，振兴公司将第3层500余平方米房屋作为办公场所使用。2007年12月12日，武汉电工仪表厂向振兴公司发出《关于收回三楼厂房的联系函》，指出“我厂与贵公司于1996年9月16日所签联合开发综合楼的合同，及1996年11月5日所签补充协议。综合楼在建到三层时发生不可抗拒因素致使不能再进行施工，其已兴建房屋归我厂所有，我厂按实际所发生的一切费用付给贵公司”。2008年4月30日，武汉电工仪表厂再次向振兴公司发出《通知》，要求振兴公司于2008年5月8日前搬出厂房，否则武汉电工仪表厂将采取措施维护合法权益。2008年6月20日，振兴公司向所在辖区新华派出所报案称，武汉电工仪表厂法定代表人指使不明身份人员，为达到非法攫取房屋权属的目的，先后采取停水、停电、砸毁办公设施等方式逼迫振兴公司迁出诉争房屋。双方由此发生纠纷。振兴公司为此于2008年8月7日向一审法院起诉。请求判令：1、确认振兴公司、武汉电工仪表厂签订的《联合开发综合楼合同》及其《补充协议》无效；2、武汉电工仪表厂赔偿振兴公司应分得的房产份额损失300万元（按6,000元/平方米×500平方米），或者通过对振兴公司应分得的500平方米房产份额即综合楼三楼按现在的市场价值进行评估，确定武汉电工仪表厂的赔偿责任；3、武汉电工仪表厂返还振兴公司提供的三套安置房屋的增加面积150.97平方米，如不能返还，由武汉电工仪表厂赔偿振兴公司905,820元（按6,000元/平方米×150.97平方米），或者按现在市场价值进行评估，确定武汉电工仪表厂的赔偿责任；4、武汉电工仪表厂赔偿振兴公司的办公室装修损失35万元；诉讼费用由武汉电工仪表厂承担。审理中，武汉电工仪表厂提起反诉，请求判令：1、振兴公司赔偿武汉电工仪表厂的停产损失80万元；2、振兴公司赔偿武汉电工仪表厂占用房屋的经济损失1,848,000元；3、反诉案件受理费由振兴公司承担。针对双方争议内容，一审法院于2010年11月委托武汉光谷联合产权交易所对双方诉争所涉及的房屋成本价值、所造成的损失进行评估。后该鉴定机构回函称“因申请人未交纳司法鉴定费用，致使我公司无法履行评估工作，现将该案相关资料退回”。该案经审理后，一审法院认为，振兴公司、武汉电工仪表厂签订的《联合开发综合楼合同》、《补充协议》约定在江汉区新华小路69号武汉电工仪表厂厂区内联合兴建综合楼，因该土地属国有土地，尚未办理出让变更土地性质手续，故双方签订的《联合开发综合楼合同》、《补充协议》均违反法律法规禁止性规定而无效。振兴公司请求法院确认上述合同无效的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。在审理过程中，振兴公司、武汉电工仪表厂均申请对自身损失进行鉴定，考虑到双方当事人的诉讼请求前后均有变化，故委托鉴定时要求鉴定机构通知双方当事人均到场，以便听取意见，确定鉴定方案，现鉴定机构以双方当事人未缴纳鉴定费用将鉴定委托予以退回，振兴公司的本诉请求及武汉电工仪表厂的反诉请求中关于赔偿经济损失的诉讼请求均无充分证据予以证实，且当事人未补缴诉讼费，也未按规定缴纳鉴定费用，应承担举证不能的责任，故在本案中仅判决确认之诉进行处理，对当事人的赔偿请求不宜一并处理，双方当事人可另行主张权利。据此，一审法院于2011年6月10日作出（2008）汉民二初字第1272号民事判决：一、振兴公司与武汉电工仪表厂签订的《联合开发综合楼合同》及《补充协议》无效；二、驳回振兴公司的其他诉讼请求；三、驳回武汉电工仪表厂的反诉请求。本诉诉讼费100元、其他费用69元，由振兴公司负担。反诉诉讼费100元，由武汉电工仪表厂负担。判决后，双方当事人均未上诉。该判决发生法律效力后，振兴公司先后两次向一审法院起诉，后又撤诉。现振兴公司再次向一审法院起诉后，一审法院根据其申请，委托鉴定机构对涉案房屋工程总造价及第三层造价，第三层现价值进行评估。鉴定机构均以资料不全为由退案。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”振兴公司主张武汉电工仪表厂赔偿振兴公司的经济损失400万元（赔偿金额以鉴定结论为准）；武汉电工仪表厂赔偿振兴公司的办公室装修等损失35万元。一审根据振兴公司申请，委托鉴定机构作出相关鉴定。鉴定机构均以资料不全为由退案。振兴公司也未能提供其他足以证明其损失的证据来证明其主张。故振兴公司的全部诉讼请求，因证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，判决：驳回振兴公司的全部诉讼请求。案件受理费41,600元由振兴公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审中鉴定机构退案是否由于一审法院委托事项不明确导致？关于一审中鉴定机构退案是否由于一审法院委托事项不明确导致的问题。振兴公司与武汉电工仪表厂于1996年9月29日签订的《联合开发综合楼合同》经一审法院生效判决确认为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，振兴公司有权向武汉电工仪表厂主张赔偿。现振兴公司向一法院起诉，请求判令：武汉电工仪表厂赔偿振兴公司的经济损失，暂定400万元（按8,000元/平方米×500平方米=400万元，赔偿金额以鉴定结论为准）；武汉电工仪表厂赔偿振兴公司的办公室装修等损失35万元，振兴公司应当对其主张的损失承担举证责任，一审中，振兴公司向一审法院提交了《司法鉴定书》一份，请求：1、对位于武汉市江汉区新华小路69号武汉电工仪表厂厂区内的整个综合楼（包括综合楼的共三层房屋和桩基基础部分）及综合楼第三层的工程造价进行鉴定；2、对位于武汉市江汉区新华小路69号武汉电工仪表厂厂区内的综合楼第三层房屋（建筑面积约定为500平方米）的现行市场价值进行鉴定。一审法院于2016年5月26日出具（2016）鄂0103民初2178号《司法技术鉴定委托书》一份，委托鉴定内容为：1、对坐落在武汉市江汉区新华小路69号武汉电工仪表厂厂区内综合楼工程总造价及该楼第三层造价进行评估；2、对坐落在武汉市江汉区新华小路69号武汉电工仪表厂厂区内综合楼第三层现价值进行评估。由此可见，一审法院的委托事项与振兴公司申请鉴定的内容一致，且鉴定机构在《退案说明》、《退案函》中已明确说明其退案的原因是振兴公司提供用于鉴定的资料不全，故一审法院不存在委托事项不明确的问题。综上所述，振兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费41,600元，由上诉人武汉市江汉区振兴房地产开发公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张文霞审 判 员 申 斌审 判 员 丰 伟二〇一八年三月二十三日法官助理 刘 卫书 记 员 陈亮希