江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终86号上诉人(原审原告)：杨伟,男,1987年8月21日出生,30岁,汉族,住四川省犍为县。被上诉人(原审被告)：陈建勋,男,1977年4月11日出生,40岁,汉族,住安徽省安庆市迎江区。委托诉讼代理人:董翔,江苏大名大律师事务所律师.委托诉讼代理人:褚敏,江苏大名大律师事务所律师。上诉人杨伟因与被上诉人陈建勋劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初5600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。杨伟上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判陈建勋支付延长工作时间和周末法定节假日劳动报酬及未签订书面劳动合同的二倍工资，自2015年6月至12月，除实发工资总额21302元，应补发工资总额88516.2元，以及工资总额88516.2元的银行同类同期贷款利率计付的银行利息（利息自2015年12月12日至法院判决日止）；3、依法改判陈建勋支付停工留薪期工资636131.9元、护理费219636.4元、一次性伤残补助金494181.8元、一次性医疗补助金1208000.2元、一次性就业补助金549090.9元、医疗费1547元、鉴定费200元、抚慰金53010.9元，合计3076384.6元，以及3076384.6元银行同类同期贷款利率计付的利息（利息自2015年12月12日至法院判决日止）；4、依法改判陈建勋支付一审律师代理费5500元。以及5500元的银行同类同期贷款利率计付的银行利息（利息自2015年12月12日至法院判决日止）。事实和理由：2015年5月27日左右其入职姑苏区佐祐餐厅（以下简称佐祐餐厅）从事服务员工作，在2015年12月12日工作中受伤，被认定为工伤，伤残等级为9级。后佐祐餐厅被注销，被上诉人的违法行为给其造成了严重困难和损失，其将经营者陈建勋起诉至法院。被上诉人未支付其平日、周末、法定节假日减半费，应当补发。被上诉人不与其签订劳动合同，应补发二倍工资。其主张律师费是合理的。陈建勋辩称，认可一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。杨伟向一审法院起诉请求：1、判令陈建勋支付延长工作时间和周末法定节假日劳动报酬及未签订书面劳动合同的二倍工资，自2015年6月至12月，除实发工资总额21302元，应补发工资总额88516.2元。以及工资总额88516.2元的银行同类同期贷款利率计付的银行利息（利息自2015年12月12日至法院判决日止）。2、判令陈建勋支付工伤理赔。停工留薪期工资174126.4元、护理费87063.2元、一次性伤残161041.5元、一次性医疗50000元、一次性就业25000元、医疗费1547元、鉴定费200元。以及上述总计金额498978.1元的银行同类同期贷款利率计付的银行利息（利息自2015年12月12日至法院判决日止）。3、判令陈建勋支付一审律师代理费5500元。以及5500元的银行同类同期贷款利率计付的银行利息（利息自2015年12月12日至法院判决日止）。一审中，杨伟变更诉讼请求，将停工留薪工资变更为439272.7元、护理费变更为219636.4元、一次性伤残补助金变更为494181.8元、一次性工伤医疗补助金变更为1208000.2元、一次性伤残就业补助金变更为549090.9元、增加一项精神抚慰金，主张5万元。一审查明事实：1、杨伟曾系佐祐餐厅员工，于2015年6月入职，2015年12月12日在工作中受伤，之后被认定为工伤，伤残等级为九级。杨伟受伤后曾至苏州市中医院、乐山市犍为县医院、乐山市人民医院、苏大附一院治疗。病历载明休息两个月，犍为县医院的病情证明载明建议休息壹周。杨伟为治疗病情并支付医疗费1547元。杨伟的工资情况如下：工资从6月1日开始发放，6月发了3314元,7月发了3142元,8月份发了3184元,9月份发了3107元,10月份发了3112元,11月份发了2393元，12月份最后一天上班是12号，单位发放的工资为3050元。2、2017年8月8日，杨伟向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年8月14日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。杨伟不服，诉至一审。3、佐祐餐厅于2016年3月11日注销，登记经营者为陈建勋。一审审理中，杨伟主张6月1日至10日不主张加班费，11月放了7天假。一审审理中，杨伟表示要求当庭解除劳动关系，陈建勋表示双方解除劳动关系是在2016年1月1日解除，工资是发到2015年12月，之后就没再发放工资。退一步说门店于2016年3月11日已经注销，劳动关系最迟到该日为止。上述事实，由不予受理案件通知书、佐祐餐厅工商登记信息、民事起诉状、（2016）苏0508民初5449号民事判决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知、中国银行交易流水、病历、影像报告单、检查报告单、彩超报告单、医疗费发票及当事人在一审中的陈述等证据予以证实。一审法院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于加班工资。一审认为，餐饮服务性企业内的劳动者，虽然从工作时间及工作内容上符合加班的构成要件，但是应当说双方在确定工资总水平时已经考虑了每周工作时间超过四十小时的情况，单位发放的工资中已包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于本地最低工资标准的，加班工资应当予以补足。根据杨伟主张的每月工资收入情况，结合杨伟自述的出勤情况,一审经计算，陈建勋无需再支付杨伟加班费。关于未签订劳动合同二倍工资差额。佐祐餐厅作为用人单位应当在用工之日起一个月内与杨伟订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法的规定向杨伟每月支付二倍的工资，经计算，佐祐餐厅需支付杨伟未签订劳动合同二班工资差额17988元。关于杨伟主张的加班工资及二班工资差额的利息损失，没有法律依据，一审不予支持。关于工伤保险待遇。杨伟在工作中受到伤害，已被劳动行政部门依法认定为工伤并构成玖级伤残。佐祐餐厅未为杨伟缴纳社会保险，应赔偿杨伟依法应享受的各项工伤保险待遇。（1）医疗费。杨伟提供医疗费发票和病历等用以证明医疗费为1547元，一审予以支持。（2）关于停工留薪期工资，根据杨伟提供的病历及病情证明书以及杨伟已发放的工资，一审认定为6794元。（3）关于护理费，杨伟未能提供证据加以证明，一审不予支持。（4）关于一次性伤残补助金。杨伟的伤残等级为玖级，一次性伤残补助金为本人工资的九个月，如本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，故一次性伤残补助金认定为27637元。（5）关于一次性工伤医疗补助金。杨伟的伤残等级为玖级，故一次性工伤医疗补助金为50000元。（6）关于一次性伤残就业补助金，杨伟的伤残等级为玖级，故一次性伤残就业补助金为25000元。（7）关于鉴定费，杨伟提供了相应票据加以证明，一审认定为200元。关于杨伟主张的工伤赔偿的利息损失，没有法律依据，一审不予支持。关于律师代理费及其利息损失，没有法律依据，一审不予支持。佐祐餐厅的经营者未经依法清算即办理了注销登记，陈建勋作为经营者应对佐祐餐厅的债务承担相应赔偿责任。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、《江苏省实施办法》第第二十一条、第二十七条第一款、《江苏省工资支付条例》第二十条第一款的规定，判决：一、被告陈建勋于判决生效之日起10日内支付原告杨伟二倍工资差额17988元、医疗费1547元、停工留薪期工资6794元、一次性伤残补助金27637元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、鉴定费200元；二、驳回原告杨伟的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由陈建勋负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人杨伟提供其与佐佑餐厅服务员朱正辉2017年11月4日的通话录音光盘及文字整理稿，以证明其每月底薪是3000元。被上诉人陈建勋质证意见为，该电话录音系杨伟与他人的通话不能达到杨伟的证明目的，应当由朱正辉到庭进行询问质证后，才能作为合法有效的证据。从录音文字整理稿也可以看出杨伟存在诱导性问话，在问到上班底薪是3000元的时候重复问了朱正辉三遍，朱正辉在通话中并没有正面回答，而所谓的底薪是否是杨伟所理解的3000元基本工资朱正辉也没有回答，故对于该份证据不予认可。因上述上诉人杨伟与案外人朱正辉的通话录音属于证人证言，在被上诉人陈建勋不认可，证人亦未出庭接受询问并经质证情况下，本院无法对该证言进行核实，故本院对该通话录音不予认定，对杨伟的证明目的不予采信。本院认为，本案杨伟入职佐祐餐厅后双方即建立劳动关系，佐祐餐厅应承担用人单位的法定义务。佐祐餐厅的经营者陈建勋未经依法清算即办理了注销登记，一审认定陈建勋对佐祐餐厅的债务承担相应赔偿责任符合法律规定。一审依据杨伟工作及收入情况确定陈建勋应向杨伟支付未签订劳动合同二倍工资差额并无不妥。一审根据杨伟伤残等级以及医疗费发票、病历等证据认定陈建勋应向杨伟支付的各项工伤保险待遇亦无不当。关于杨伟提出的陈建勋还应向其支付加班工资、护理费、律师代理费、精神抚慰金、有关利息等诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审予以驳回并无不当，本院对该上诉理由亦不予支持。综上所述，杨伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由杨伟负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一八年三月十九日书记员 郭婷婷