福建省福州市中级人民法院行 政 判 决 书(2018)闽01行终144号上诉人（原审原告）张明祥，男，1962年8月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）福州市鼓楼区人民政府，住所地福建省福州市鼓楼区津泰路98号。法定代表人朱训志，区长。委托代理人邱小欢，该政府工作人员。委托代理人王晓昉，国浩律师（福州）事务所律师。原审第三人福州市鼓楼区五凤街道办事处，住所地福建省福州市鼓楼区铜盘路**号五凤大厦。负责人林华志，主任。委托代理人张学明，该街道办事处工作人员。委托代理人李豪，国浩律师（福州）事务所律师。上诉人张明祥因诉被上诉人福州市鼓楼区人民政府（以下简称鼓楼区政府）行政复议一案，不服福州市仓山区人民法院（2017）闽0104行初358号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，鼓楼区政府于2017年9月30日作出《行政复议决定书》（鼓政复决字〔2017〕43号），以福州市鼓楼区五凤街道办事处（以下简称五凤街道）于2017年7月12日作出的《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第11号）部分事实认定不清为由，对该告知书予以撤销。2016年10月11日，原告等人以当面递交书面申请的方式向五凤街道申请公开如下信息：福州市鼓楼区五凤街道五凤经济合作社（以下简称五凤经济合作社）在铜盘路五凤工业区里近十年所有租赁方厂房、店面（除斯狄风热水器外）的租金、押金收支情况，及租赁面积、租赁合同信息。五凤街道于2016年11月1日作出《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第11号）。原告方不服申请复议，经鼓楼区政府复议（复议决定文号：鼓政复决字〔2016〕25号），决定撤销上述告知书并责令重做。五凤街道又于2017年1月17日重新作出《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第11号）。原告不服，再次申请复议，鼓楼区政府经复议（复议决定文号：鼓政复决字〔2017〕8号），决定予以撤销，并于2017年5月18日向五凤街道送达该行政复议决定，五凤街道当日即根据复议决定的要求作出《信息公开补充说明通知》，要求原告等人说明其申请信息公开的用途，原告于2017年5月31日提交书面材料予以说明。五凤街道认为申请符合利害关系法定条件，续而依据申请进行办理。2017年6月21日，五凤街道作出延期答复告知。2017年7月12日，第三人五凤街道作出本案所涉的《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第11号），向原告等人公开了现有保存的五凤经济合作社的租赁方厂房、店面的租金、押金收支情况、租赁面积、租赁入账明细信息，并告知其申请的“除斯狄风热水器外的租金、押金收支情况，以及租赁面积、租赁合同、租金入账明细”信息，五凤街道不承担汇总、加工信息的义务。原告对该告知行为不服，于2017年8月14日向鼓楼区政府申请复议，鼓楼区政府于2017年8月17日受理，并于8月21日向五凤街道送达复议答复通知书。五凤街道于2017年8月30日作出《行政复议答复书》，并提交了相应的证据、依据。2017年9月27日，鼓楼区政府对原告制作调查笔录，了解相关情况，原告于2017年9月28日提交了补充材料。鼓楼区政府经审查，于2017年9月30日作出《行政复议决定书》（鼓政复决字〔2017〕43号），对五凤街道于2017年7月12日作出的《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第11号）予以撤销，该复议决定书于2017年9月30日送达五凤街道，于2017年10月1日送达原告。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，依据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，鼓楼区政府有权依据原告申请，对五凤街道的告知行为进行复议审查。原告作为行政复议的申请人，对行政复议的结果不服，有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”，第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；(二)属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；…”。行政机关的政府信息公开职责，在于应当根据其制作、获取、记录或保存政府信息的客观情况，依法、如实履行相应告知义务。原告等人向五凤街道申请公开的信息为“五凤经合社在铜盘路五凤工业区里近十年所有租赁方厂房、店面（除斯狄风热水器外）的租金、押金收支情况，及租赁面积、租赁合同”，五凤街道已将现有保存的五凤经济合作社的租赁方厂房、店面的租金、押金收支情况、租赁面积、租金入账明细信息连同2017年7月12日作出的《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第11号）一并送达给原告，但其在上述告知书中又笼统称对原告等人所申请的“（除斯狄风热水器外）的租金、押金收支情况，及租赁面积、租赁合同信息、租金入账明细不承担汇总、加工义务”，五凤街道对已公开及未公开的信息未作区分，且对不予公开的五凤经济合作社近十年所有租赁方厂房、店面（除斯狄风热水器外）的租赁合同信息未明确说明是因其未制作或保存，还是虽保存全部或部分信息但因没有汇总、加工义务而不予公开，导致第三人2017年7月12日作出的《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第11号）事实认定不清，鼓楼区政府作出本案被诉的《行政复议决定书》（鼓政复决字〔2017〕43号），对五凤街道于2017年7月12日作出的《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第11号）予以撤销，该复议结论正确。同时，需指出的是，鼓楼区政府作出的本案被诉的行政复议决定，将法律依据《中华人民共和国行政复议法》“第二十八条第一款第（三）项”误写为“第二十八条第三款第（一）项”系笔误，予以指正；同时，针对五凤街道，需指出的是，五凤街道自最初作出的告知书、复议撤销后重新作出的告知书、直至最终作出本案所涉的告知书的发文字号均为“2016年第11号”，但告知书内容不同，易引起混淆，今后应规范使用发文字号加以区别。此外，在程序上，鼓楼区政府受理原告复议申请后，按照行政复议程序规定，向五凤街道发出行政复议答复通知书，并根据五凤街道提交的答复材料及原告提交的申请材料进行审查，作出被诉的行政复议决定书并依法进行了送达，符合法定程序。原告的诉请缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。上诉人张明祥不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决适用法律错误。本案被告之一为鼓楼区政府，应依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第十五条、第二十二条的规定，由有管辖权的中级人民法院审理本案，本案由福州市仓山区人民法院管辖显然违反第一审行政管辖的规定。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决未查明：1、《五凤经济合作社章程》第七条和第二十八条证实五凤街道有保存上诉人申请的信息。2、《关于下发的通知》证实五凤街道保存上诉人要求公开的涉案信息。3、《农业部、监察部关于印发的通知》第三条证实五凤街道有五凤经济合作社的财务公开资料。4、《五凤街道政府信息公开申请办理告知书》（2016年第37号）证实五凤街道有五凤经济合作社章程，是五凤经济合作社重大事项的报告备案机关。5、鼓楼区政府政务网下载的部分政府公开信息证明五凤街道又对五凤经济合作社资产、房屋出租等进行管理。上诉人申请公开租赁方（除斯狄风热水器外）所有厂房及店面租赁合同、租金和押金入账明细的信息情况，上诉人依据上述事实、规定及依据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条的规定，认为是客观存在的，五凤街道应予以公开。鼓楼区政府虽然作出撤销的复议决定，但没有支持上诉人要求五凤街道公开上诉人向其公开涉案信息、没有作出责令五凤街道在一定期限内重新作出具体行政行为，显然违反《中华人民共和国行政复议法》的规定第二十八条第一款第（三）项的规定。请求撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求。被上诉人鼓楼区政府辩称，一、答辩人作出的行政复议决定书合法有效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人作为五凤街道的设立政府，依法有权对上诉人不服五凤街道行政行为提起的行政复议案件进行审理。答辩人受理行政复议申请后，依照行政复议程序规定，向五凤街道发出行政复议答复通知书，根据五凤街道提交的答复书及证据、依据材料依法审查；向上诉人调查情况，充分听取上诉人的具体意见，对复议事项进行调查核实，查明：上诉人申请公开五凤经济合作社近十年所有租赁房厂房、店面（除斯狄风热水器外）的租金、押金收支情况，以及租赁面积、租赁合同。五凤街道将现有保存的信息连同作出的涉案《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第11号）一并送达上诉人，但未对不予公开的信息明确说明是因其未制作或保存，还是虽保存部分或零散信息但没有汇总、加工义务而不予公开，部分事实认定不清，违反了《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条的规定，答辩人据此作出撤销的复议决定。答辩人的复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。一审判决根据以上事实，认定答辩人作出的行政复议决定撤销的结论正确、证据确凿、程序合法，适用法律正确，判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。二、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。（一）一审法院对本案具有管辖权，上诉人在二审程序中才提出管辖权异议不属于二审审查范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条规定，一审法院是原行政行为的行政机关所在地法院对本案具有管辖权。且根据《最高人民法院关于适用的解释》第十一条第（二）项规定，当事人在第一审程序中未按照法律规定的期限和形式提出管辖异议的，在第二审程序中提出的，人民法院不予审查。上诉人作为一审原告在提起诉讼时自行向一审法院起诉，一审期间也未提出管辖异议。现又以管辖异议为由提起上诉不能成立。（二）上诉人认为一审未查明事实不能成立。五凤街道经过检索公开了上诉人申请的租赁房厂房、店面的租金、押金收支情况、租赁面积、租赁入账明细信息，对于“除斯狄风热水器外的租金、押金收支情况，以及租赁面积、租赁合同信息，租金入账明细信息”等信息五凤街道经过检索确认并非五凤街道制作与保存，五凤街道客观上未掌握上述信息。上诉人依据《五凤经济合作社章程》、《五凤街道关于规范经济合作社会计委托代理工作的暂行规定》和《农业部、监察部关于印发的通知》，就认为五凤街道应当保有上述信息无法成立，且对于客观上不存在、未保存的信息，是否应当由行政机关制作、获取和保存，并非政府信息公开案件的审查内容。一审判决对与本案争议事项无关的事实和内容不作审查并无不当。恳请驳回上诉。原审第三人五凤街道述称，一、上诉人在一审中未提出管辖权异议，又以管辖异议为由提起上诉，不符合法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第十一条第（二）项规定，当事人在第一审程序中未按照法律规定的期限和形式提出管辖异议的，在第二审程序中提出的，人民法院不予审查。上诉人作为一审原告在提起诉讼时自行向原审法院起诉，表明承认原审法院的管辖权，在法定期限内也未提出管辖异议，经过一审法院依法开庭审理判决后，现在又以管辖异议为由提起上诉，不符合法律规定。二、五凤街道的信息公开行为存在部分内容表述不清情形，被鼓楼区政府行政复议部分撤销，不存在上诉人所称的拒不公开的情形。1、上诉人申请公开的信息部分属于需要汇总的信息，部分属于五凤街道客观上未获取和保存的信息，上诉人认为五凤街道保存有相关信息缺乏依据。上诉人申请公开的信息为：五凤经济合作社近十年所有租赁方厂房、店面（除斯狄风热水器外）的租金、押金收支情况，以及租赁面积，租赁合同信息，租金入账明细。经检索查询，五凤街道将现存的租赁方厂房、店面的租金、押金收支情况、租赁面积、租赁入账明细予以公开，而上诉人申请公开的除斯狄风热水器外的租金、押金收支情况属于需要汇总、加工的信息，五凤街道不承担汇总、加工信息的义务；上诉人申请的租赁面积、租赁合同信息，租金入账明细信息，非五凤街道制作且五凤街道也未保存相关信息，不属于五凤街道应当公开的信息范围。五凤街道在信息公开办理告知书中已明确将上述情况告知了上诉人，但由于在告知书中没有对不予公开的租赁合同信息明确说明是因未制作或保存该信息，还是虽保存部分或零散该信息但因没有汇总、加工义务而不予公开，故鼓楼区政府行政复议撤销了五凤街道的告知书。2、上诉人所称的一审遗漏查明的事实与本案争议事项无关，上诉人据此认为五凤街道保存有讼争信息不能成立。（1）上诉人依据《五凤经济合作社章程》、《五凤街道关于规范经济合作社会计委托代理工作的暂行规定》和《农业部、监察部关于印发的通知》，就认为五凤街道应当保存有讼争信息无法成立。首先，《五凤经济合作社章程》第七条和第二十八条说明答辩人不是经合社的主管部门，资产清查核实信息应报区主管部门备案，与五凤街道无关。况且章程规定的重大事项报告备案即说明五凤街道是被动接受备案信息，并未参与制作信息，也无权主动要求五凤经济合作社提供信息。因此，《五凤经济合作社章程》的上述规定，无法证明五凤街道已保存有讼争信息。其次，《五凤街道关于规范经济合作社会计委托代理工作的暂行规定》仅限定经合社集体承包、发包合同要在街道财政所存档，但上诉人申请公开的信息不属于集体承包、发包合同，不属于规定的合同存档范围。再次，《农业部、监察部关于印发的通知》适用对象是农村集体经济组织，五凤经济合作社是独立法人，并非农村集体经济组织，不适用该规定，该规定与本案无关，不能证明答辩人保存有讼争信息。（2）上诉人依据《五凤街道政府信息公开申请办理告知书》（2016年第37号）证明五凤街道是五凤经济合作社的重大事项的报告备案机关，但五凤街道是备案机关并不能当然证明讼争信息已为五凤街道所掌握。（3）上诉人援引的上述各项文件均只是对责任单位的义务内容规定，但对于客观上不存在、未保存的信息，是否应当行政机关制作、获取和保存，并非政府信息公开案件的审查内容，一审判决对与本案争议事项无关的事实和内容不作审查并无不当。一审中双方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，原《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款规定：“当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。”上诉人作为原告向福州市仓山区人民法院提起本案诉讼，且上诉人也没有提供证据证明其于一审中曾向一审法院提出过管辖权异议，故本院对于上诉人于上诉时提出一审法院不具有管辖权的主张不予支持。《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条规定：“申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；……（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；……”本案中，五凤街道将现存的租赁方厂房、店面的租金、押金收支情况、租赁面积、租赁入账明细予以公开，符合上述规定。上诉人要求公开的除斯狄风热水器外的租金、押金收支情况，属于需要汇总、加工的信息，五凤街道告知其不承担汇总、加工信息的义务并无不当。《五凤经济合作社章程》第七条规定了重大事项应及时向街道办事处报告备案，因此五凤街道于诉讼中认为因五凤经济合作社未就租赁合同向五凤街道报告备案，其并未保存和制作上诉人申请公开的租赁合同的理由可以成立。综上，五凤街道于2017年7月12日作出的《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第11号）未区分需要汇总加工与未制作和保存相关信息的情形，鼓楼区政府以上述告知书事实认定不清为予以撤销并无不当。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条和《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发〔2010〕5号）第二条的规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息，应当是现有的。因此，所申请公开的信息应该是客观存在的信息，而不能是推定存在的信息。上诉人认为五凤经济合作社应当向五凤街道备案，故推定五凤街道就应存有其所申请的公开信息并要求鼓楼区政府责令五凤街道予以公开的理由，没有事实和法律根据，不予采纳。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，行政复议机关决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为，故鼓楼区政府未责令五凤街道重新作出行政行为并未违反前述规定。鼓楼区政府在收到复议申请后，履行了受理、通知、调查、延期等程序后在法定期限内作出复议决定，并向各方送达，程序合法。综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人张明祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄勤民审 判 员 陈学凯审 判 员 谢红波二〇一八年三月三十日法官助理 林 华书 记 员 曾 媛附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。