安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终430号上诉人(原审原告)：芜湖市强勇模具有限公司，住所地安徽省南陵县经济开发区。法定代表人：王明云。委托诉讼代理人：杨园，安徽文理律师事务所律师。被上诉人（原审被告):陶孟盛，男，1970年7月19日出生，汉族，住安徽省南陵县。被上诉人（原审被告):芜湖市骏诚建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区神南行政村后家村66号。法定代表人：黄骏。上诉人芜湖市强勇模具有限公司（以下简称强勇模具公司）因与被上诉人陶孟盛、芜湖市骏诚建设有限公司（以下简称骏诚建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初4116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据，合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。强勇模具公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判陶孟盛、骏诚建设公司共同偿还强勇模具公司借款9万元及利息8550元（利息按照每年6%标准计算，暂自2016年2月6日计算至2017年9月6日，实际至履行完毕之日止）。事实与理由：一、陶孟盛因无力支付农民工工资而向强勇模具公司借款9万元，法院应当审查的是9万元是否出借到位以及借条金额与借款金额是否一致，然而一审法院错误的审查双方的工程款结算。陶孟盛系挂靠骏诚建设公司实际施工强勇模具发包给骏诚建设公司的厂房工程。2016年2月6日，陶孟盛在无力支付农民工工资的情况下，向强勇模具公司借款9万元。强勇模具公司以背书方式向芜湖市馨源海绵有限公司借款60万元，交付给陶孟盛指定的项目管理人员，60万元中有9万元系案涉借条中所载明的9万元。对此，当事人各方在本案中均无异议。因此，强勇模具公司的出借义务已经履行完毕，陶孟盛应当承担归还9万元及其利息的责任。工程款决算应当发生在强勇模具公司与骏诚建设公司之间，陶孟盛没有直接向强勇模具公司主张权利的法律依据，其应向骏诚建设公司主张。因此，陶孟盛是否仍有未结工程款与本案无关，也与强勇模具公司无任何直接关联。二、陶孟盛主张强勇模具公司仍欠其工程款，没有事实和法律依据，也与本案没有关联性。陶孟盛主张其向强勇模具公司出具的2013年150万元收条中仅收取到100万元，仍有50万元尚未收到。然而，这并不符合一般常识。该收条出具之日至今已超出3年，如陶孟盛在未收取到全部款项，必然会要求退还该收条。而在此期间强勇模具公司还向陶孟盛支付了300余万元的工程款，陶孟盛一直未提出异议。这300余万元工程款也有很大一部分通过现金支付的，双方有通过现金交易的习惯。强勇模具公司的投资人王明云自身经营一家商品批发部，具备极强的现金交付能力。由此，陶孟盛主张其未收到50万元工程款，显然是恶意编造的。三、强勇模具公司申请一审法院调取与骏诚建设公司的建设工程施工合同及备案资料，一审法院未予准许违法。强勇模具公司在投资过程中，因资金链断裂，将厂房转卖给芜湖市馨源海绵有限公司。因此，最后的竣工验收资料及施工合同均未保留。案涉工程于2015年年底已经竣工验收备案且移交给芜湖市馨源海绵有限公司正常使用。强勇模具公司为查明与骏诚建设公司的法律关系及明确骏诚建设公司在本案中应承担的法律责任，申请一审法院调取资料，一审法院应当予以准许。陶孟盛、骏诚建设公司未向本院提交书面答辩意见。强勇模具公司向一审法院起诉请求：判令陶孟盛、骏诚建设公司立即返还强勇模具公司9万元及利息8550元(按年利率6%计算自2016年2月6日至2017年9月6日，以后利息的仍应计算至实际付清日）。一审法院认定事实：强勇模具公司主张陶孟盛于2013年2月6日出具的收条中所载明150万元已经全部支付，该收条内容为：“现收到芜湖市强勇模具厂1#、2#楼工程款￥：150000元人民币壹佰伍拾万元整付款帐号：建行北门支行6217001650000010764具收人：陶孟盛”。陶孟盛辩解，对收条真实性无异议，但其出具收条在先，强勇模具公司付款在后，其只收到强勇模具公司分别于2013年2月7日汇入的700000元，2013年6月11日汇入的300000元，共计1000000元，余款500000元一直没有收到。为此，陶孟盛向法庭提交了其收到该1000000元的银行查询表（单）。强勇模具公司在回答法庭询问其是如何支付该1500000元时，陈述其中1000000元是如何支付的记不清了，另外500000元是用现金付的。因500000元数额较大，且陶孟盛提交的证据能够证明其辩解成立，故法庭已告知强勇模具公司需要进一步提供证明其实际已经付款的证据，但其未在法庭限定的期限提交相应证据，应承担举证不能的不利后果，故对1500000元中的500000元是用现金支付的陈述不予采信。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”强勇模具公司依法有责任提供证据证明，陶孟盛于2013年2月6日出具的收条中所载明150万元其已经全部支付完毕，但是其没有完成举证责任，依法应承担举证不能的后果。故对强勇模具公司主张的要求陶孟盛、骏诚建设公司退还多支付的9万元工程款及利息的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回强勇模具公司的诉讼请求。案件受理费，减半收取1132元，由强勇模具公司负担。二审中，当事人双方均未提交新证据。本院经审理查明：2016年2月4日，陶孟盛与强勇模具公司法定代表人王明云就案涉工程进行决算，决算单显示：案涉工程款为6384890.2元，强勇模具公司预付陶孟盛共计508万元（其中50万元待查），另由芜湖馨源海绵有限公司李守伦垫付74万元，汪明生5.5万元。2016年2月6日，强勇模具公司通过芜湖馨源海绵有限公司向陶孟盛的工人毛大庆付款60万元。2016年2月6日，陶孟盛向王明云出具9万元借条，载明用于农民工工资。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽然陶孟盛曾于2016年2月6日向强勇模具公司法定代表人王明云出具了9万元的借条，但王明云并未向陶孟盛实际给付该借款，本案中也未有直接证据证明王明云实际履行了上述借款义务。强勇模具公司在本案中诉请主张陶孟盛等返还其9万元借款及利息的理由，实际上是强勇模具公司认为其超额支付了案涉工程实际施工人陶孟盛工程款9万元。因此，一审法院审查案涉工程工程款的决算及支付情况，并无不当。强勇模具公司向一审法院提交了其与陶孟盛之间存在案涉工程发承包关系的施工合同、付款凭证、决算单等证据材料，其上诉主张与陶孟盛之间就案涉工程无直接关联，显然与事实不符，本院不予采信。一方面，按建筑行业惯例，工程款的支付存在：“先由施工方出具收条，再由建设方支付款项”的常见情形。2013年2月6日，陶孟盛向强勇模具公司出具的150万元收条中明确载明有陶孟盛的收款银行及账号。强勇模具公司作为该项大额付款的义务人，并未举证证明其向该收款账号实际支付了150万元，现陶孟盛仅认可收到了100万元，强勇模具公司应就其余50万元的支付承担举证责任，但其未能举证证明。另一方面，陶孟盛出具9万元借条的时间为2016年2月6日，而在此之前（2016年2月4日）强勇模具公司与陶孟盛决算时即对已付工程款数额存在争议，认为其中有50万元待查。至此，双方并未就上述50万元的工程款是否实际支付达成一致意见，该项事实在本案中难以查清。因此，本案中亦难以认定强勇模具公司存在超额支付陶孟盛9万元工程款的事实，故一审法院未支持强勇模具公司的诉讼请求并无不当，本院二审对此予以维持。综上所述，强勇模具公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2264元，由芜湖市强勇模具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱训明审 判 员 杨东清审 判 员 李广磊二〇一八年三月十四日法官助理 丁大慧书 记 员 胡国栋附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。