四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川14民终237号上诉人（原审被告）：眉山长宝汽车销售服务有限公司，住所地眉山经济开发区新区。统一社会信用代码：915114025864992580。法定代表人：周兴国。委托诉讼代理人：李挽秋，女，1995年10月24日出生，汉族，住河南省宁陵县，系长宝公司员工。委托诉讼代理人：白若雨，男，1977年9月4日出生，汉族，住东坡区，系长宝公司员工。被上诉人（原审原告）：李正端，男，1956年4月8日出生，汉族，住仁寿县。上诉人眉山长宝汽车销售服务有限公司（以下简称长宝公司）因与被上诉人李正端劳动争议一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初3856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案受理后，依法组成合议庭于2018年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人长宝公司的委托诉讼代理人李挽秋、白若雨、被上诉人李正端到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长宝公司向本院上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：1、原判适用法律错误。被上诉人李正端出生于1956年4月8日，已达到法定退休年龄，劳动关系转为劳务关系，即不受提前一个月通知解除劳动关系的限制。上诉人未违反法律规定，不应支付给被上诉人一个月的代通知金与经济赔偿金。2、原判程序有误。被上诉人李正端在原审中请求上诉人支付经济补偿金14000元，但原判中对被上诉人李正端的主张的经济补偿金变更为支付赔偿金，违反了民事诉讼不告不理的原则。被上诉人并未要求赔偿金，原判却按赔偿金进行计算，请求撤销此项判决。3、劳动者有过错。上诉人公司保安实行排班制，但被上诉人李正端在上班过程中，其经常擅离职守，做出睡觉打瞌睡等不尽职责的行为，上诉人依法是可以解除与被上诉人劳动合同的。综上所述，上诉人在被上诉人达到法定退休年龄并且具有过错的情况下与其解除劳动合同，是合情合理合法的，不应判决上诉人承担法律责任。为了正确适用法律，维护司法尊严，保护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。李正端辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李正端向原审法院起诉请求：1、判令长宝公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金2000元。2、判令长宝公司根据《劳动合同法》47条、87条支付经济补偿金14000元（3.5×2000元×2倍）。3、判令长宝公司支付2014年清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节；2015年元旦节、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节；2016年1月1日至3日元旦节、2月7日至13日春节、4月2日至4日清明节、4月30日至5月2日劳动节、6月9日至11日端午节、9月15至17日中秋节、10月1至7日国庆节；2016年12月31日至2017年1月2日元旦节、1月27日至2月2日春节、4月2日至4日清明节、5月28日至30日端午节的节假日加班费25379元（92天×3×2000元／月÷21.75天）。以及2014年3月至2015年12月共79个星期六，2016年1月9日、16日、30日，2月20日、27日，3月5日、12日、19日、26日，4月9日、16日、23日，5月7日、14日、21日、28日，6月4日、18日、25日，7月2日、9日、16日、23日、30日，8月6日、13日、20日、27日，9月3日、10日、24日，10月15日、22日、29日，11月5日、12日、19日、26日，12月3日、10日、17日、24日；2017年1月7日、14日、21日，2月11日、18日、25日，3月4日、11日、18日、25日，4月8日、15日、22日，5月6日、13日、30日，6月3日共计60个星期六，即星期六加班费25563元（139天×2×2000元／月÷21.75天）。4、判令长宝公司补偿失业金25000元。5、判令长宝公司开始依法享受基本养老保险及养老保险金。6、李正端现未工作，判令长宝公司依据劳动合同的约定支付其违约金3000元，并且要求长宝公司支付月工资2000元的十倍工资2万元赔偿其损失。7、判令长宝公司补偿其2017年6月7日至10月7日的工资8000元（2000元／月×4）。原审法院审理查明：2014年3月3日至2017年6月7日，李正端在长宝公司上班，担任保安。李正端（乙方）与长宝公司（甲方）于2013年12月10日签订《劳动合同书》，主要约定合同期限从2013年12月10日至2018年12月9日止。乙方担任保安，工作地点在长征车业。采取标准工时制，即每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一日。按固定工资制确定工资标准，即乙方工资为1500+考核元／月。加班以乙方部门总经理、人事主管及与乙方签字认可的加班核定批准的通知单为准。周末及节假日的加班报酬发放以乙方部门总经理、人事主管及与乙方签字认可的加班报酬批准发放的通知单为准。有下列情形之一的，劳动合同终止:乙方开始依法享受基本养老保险待遇的。乙方违反保密义务的约定，除应向甲方支付违约金3000元外，还应赔偿甲方损失…如损失难以计算，甲方有权要求乙方按其月工资的十倍作为基本赔偿金额进行赔偿。2017年6月7日，长宝公司向李正端出具《终止劳动关系证明》，载明“兹有李正端同志，…在我单位从事保安工作，按我国法律规定，因该同志已超过法定退休年龄，劳动关系终止。工资已与劳动者结清。特此证明。”原审另查明，李正端曾于2017年9月22日申请劳动仲裁，眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会以其他（超龄）为由通知不予受理。李正端工作期间，长宝公司为其依法缴纳了社保。但李正端尚未享受养老保险待遇。原审庭审中，李正端提交了2017年6月6日终止劳动关系通知复印件，该通知载明“李正端：因我单位人员变动关系，现根据劳动法的规定，决定与你终止劳务合同关系，请你于2017年6月7日前到行政部门办理终止劳动合同手续”。对此，长宝公司否认，辩称该公司未向李正端发放过解除劳动关系的通知。原审庭审中，李正端提交了2017年6月保安值班表复印件2张，主张其2017年6月加班情况。对此，长宝公司否认。长宝公司提交了2016年1月至2017年5月保安值班表复印件17张，主张排班情况。对此，李正端否认。原审庭审中，长宝公司提交了2016年6月至2017年6月工资发放表汇总复印件3张，主张其发放了加班费。对此，李正端否认。原审庭审中，李正端主张其每月基本工资为2000元，对此，长宝公司否认，辩称李正端的每月基本工资应为1360元。原审庭审中，长宝公司提交了2016年6月至2017年6月工资发放表原件12张，主张其向李正端发放了加班费。对此，李正端质证认为对该证据的真实性无异议。经查，2016年6月工资发放表载明李正端出勤25天、基本工资1360、加班工资343、总金额1703。2016年7月工资发放表载明李正端出勤26天、基本工资1360、加班工资343、总金额1703。2016年8月工资发放表载明李正端全勤、基本工资1360、加班工资147、总金额1507。2016年9月工资发放表载明李正端全勤、基本工资1360、加班工资317、总金额1677。2016年10月工资发放表载明李正端全勤、基本工资1360、加班工资317、总金额1677。2016年11月工资发放表载明李正端全勤、基本工资1360、加班工资317、总金额1677。2016年12月工资发放表载明李正端全勤、基本工资1360、加班工资317、总金额1677。2017年1月工资发放表载明李正端全勤、基本工资1360、加班工资277、总金额1637。2017年2月工资发放表载明李正端全勤、基本工资1360、加班工资277、总金额1637。2017年3月工资发放表载明李正端全勤、基本工资1360、加班工资277、总金额1637。2017年4月工资发放表载明李正端全勤、基本工资1360、加班工资277、总金额1637。2017年5月工资发放表载明李正端全勤、基本工资1360、加班工资277、总金额1637。2017年6月工资发放表载明李正端缺勤20天、基本工资280、加班工资182、总金额462。李正端在上述工资发放表上签领人处均签字捺印。原审庭审中，长宝公司提交了2016年1月、2月的工资发放表复印件2张、2016年3月至5月的工资发放表原件3张，主张其向李正端发放了加班费。对此，李正端质证认可领取了上述工资发放表上面的金额。经查，2016年1月工资发放表载明李正端出勤25天、基本工资1500、加班工资203、总金额1703。2016年2月工资发放表载明李正端出勤21天、基本工资1300、加班工资403、总金额1703。2016年3月工资发放表载明李正端出勤27天、基本工资1400、加班工资303、总金额1703。2016年4月工资发放表载明李正端出勤24天、基本工资1400、加班工资303、总金额1703。2016年5月工资发放表载明李正端出勤26天、基本工资1360、加班工资343、总金额1703。原审另查明，眉山市2016年、2017年全市最低工资标准为1380元／月。原审法院经审理后认为，李正端在长宝公司担任保安。根据工资发放表，李正端2016年6月至2017年6月领取的基本工资为每月1360元。但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”眉山市2016年、2017年全市最低工资标准为1380元／月。故原审法院认定李正端应按1380元／月计算其基本工资。长宝公司以李正端超过法定退休年龄为由，终止劳动关系。但《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。现李正端尚未开始享受基本养老保险待遇，不符合劳动合同的终止条件。现长宝公司也未举证证明其提前三十日以书面形式通知李正端或者已额外支付李正端一个月工资的情况下解除劳动合同，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，李正端有权主张长宝公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金1380元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故李正端主张长宝公司支付经济补偿金14000元，实质上是要求长宝公司支付赔偿金，故原审法院依法认定长宝公司应当支付李正端赔偿金9660元（3.5月×1380元×2）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李正端主张长宝公司支付2014年清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节及2015年元旦节、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节的加班费，对此，长宝公司否认。李正端也未举证证明其上述期间的加班情况，故原审法院对李正端该主张不予支持。李正端主张长宝公司支付2016年元旦节、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节、2017年元旦节、春节、清明节、端午节的加班费。但根据工资发放表可知，长宝公司已支付了李正端该期间的加班费。故李正端该主张，依法不予支持。李正端主张长宝公司支付2014年3月至2015年12月共79个星期六的加班费，对此，长宝公司否认。李正端也未举证证明其上述期间的加班情况，故对李正端该主张不予支持。李正端主张长宝公司支付2016年1月9日、16日、30日，2月20日、27日，3月5日、12日、19日、26日，4月9日、16日、23日，5月7日、14日、21日、28日，6月4日、18日、25日，7月2日、9日、16日、23日、30日，8月6日、13日、20日、27日，9月3日、10日、24日，10月15日、22日、29日，11月5日、12日、19日、26日，12月3日、10日、17日、24日；2017年1月7日、14日、21日，2月11日、18日、25日，3月4日、11日、18日、25日，4月8日、15日、22日，5月6日、13日、30日，6月3日共60个星期六的加班费，但根据工资发放表可知，长宝公司已支付了李正端该期间的加班费，故李正端该主张，依法不予支持。李正端主张判令长宝公司补偿其失业金25000元，以及判令李正端开始依法享受基本养老保险及养老保险金。因李正端已到法定的退休年龄，且长宝公司已为其缴纳了社保费用，并出具了解除劳动关系的证明。《中华人民共和国社会保险法》第八条规定，社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。故李正端请求的社会保险待遇应当依法向社会保险经办机构申请处理，本案不予处理。李正端主张其现未工作，要求长宝公司依据劳动合同的约定支付其违约金3000元及支付月工资2000元的十倍工资2万元赔偿损失，因长宝公司否认，且该主张缺乏合同依据和法律依据，故不予支持。2017年6月7日后，李正端就未在长宝公司工作。故李正端要求长宝公司支付从2017年6月7日起至2017年10月7日的工资，于法无据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、眉山长宝汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李正端未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金1380元；二、眉山长宝汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李正端赔偿金9660元；三、驳回李正端的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由李正端负担4.50元，眉山长宝汽车销售服务有限公司负担0.50元。二审中，长宝公司申请证人龚某出庭作证，龚某陈述：我是长宝公司的保安队长，李正端在长宝公司上班期间经常上下班迟到、早退。对进出单位车辆并未认真核对，向李正端指出这些问题，但不久后又恢复原状。具体是哪次迟到、早退，由于时间长，记不清了。长宝公司的质证意见为，龚某的证言证实李正端在上班过程有过错，有迟到、早退不尽职等，此行为过错，公司依劳动合同法解除，不是违法解除。李正端的质证意见为，龚某的证言不真实，我在公司上班尽职尽责，证人证言不能达到证明目的。本院认为，龚某系长宝公司的保安队长，与长宝公司有利害关系，且不能具体说明李正端何时迟到、早退，故其证言本院不予采信。二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为长宝公司是否违法解除与李正端之间的劳动合同以及若违法解除合同应承担的经济赔偿金是多少。长宝公司主张被上诉人李正端在上班过程中，其经常擅离职守，做出睡觉打瞌睡等不尽职责的行为，是李正端有过错，依据劳动合同法第三十九条的规定而解除合同，其是合法向李正端发出解除合同的通知，只是为了不损伤员工的面子而以达到法定退休年龄为理由解除。本院认为，本案中，李正端与长宝公司签订《劳动合同书》约定合同期限从2013年12月10日至2018年12月9日止，在劳动合同的履行期间内，长宝公司提出解除劳动合同合法，应当提供证据证明其主张，但长宝公司除其陈述外，并未提供充分的证据证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，长宝公司应当承担不利的法律后果，原审法院以长宝公司未举证证明其提前三十日以书面形式通知李正端或者已额外支付李正端一个月工资的情况下解除劳动合同，判令长宝公司支付李正端未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金1380元符合法律规定，本院依法予以确认。长宝公司上诉主张被上诉人李正端在原审中请求上诉人支付经济补偿金14000元，但原判中对被上诉人李正端的主张的经济补偿金变更为支付赔偿金，违反了民事诉讼不告不理的原则，请求撤销此项判决。本院认为，本案长宝公司违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，应当依法支付李正端的赔偿金，原审法院认定长宝公司应当支付李正端赔偿金9660元（3.5月×1380元×2）是正确的。至于李正端虽在原审中未主张赔偿金，但原审法院确定的赔偿金数额并未超过李正端主张长宝公司支付经济补偿金14000元的数额，从保护劳动者的合法权益出发，考虑劳动者法律知识的欠缺，原审法院综合各种因素后确定长宝公司支付李正端赔偿金并无不当。因此，长宝公司的上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上所述，长宝公司的上诉请求不能成立，予以驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由眉山长宝汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王美福审判员  覃 棱审判员  罗卫平二〇一八年三月三十日书记员  刘慧彬