陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018)陕01民再76号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：林海，男，1972年5月23日出生，汉族，西安正茂创业投资集团有限公司员工，住西安市未央区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：西安正茂创业投资集团有限公司，住所地西安市碑林区长安北路89号中信大厦1幢11105室。法定代表人：叶显林，该公司总经理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：寇婉仪，女，1962年9月20日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。再审申请人林海与被申请人西安正茂创业投资集团有限公司（以下简称正茂公司）、寇婉仪借款合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民终7615号民事判决，向陕西省高级人民法院提出再审。陕西省高级人民法院于2017年3月30日作出（2017）陕民申285号民事裁定书，指令本院再审。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林海再审称，一）、二审判决判决超出当事人上诉请求，程序违法。二）、二审法院认为申请人与寇婉仪签订《受益合同》、《指定受益人声明》不是履行职务行为，申请人不是合同经办人属认定事实错误。三）、二审法院以申请人与正茂公司签订了《创业投资代理合同》而认定双方属代理关系没有事实依据。四）、二审法院认定申请人实际占有正茂公司应向受益人返还的部分款项，继而认定申请人应对正茂公司的借款承担连带责任证据不足。五）、二审法院判决申请人承担连带责任没有法律依据。故请求撤销二审判决，维持一审判决。寇婉仪向一审法院诉称，2013年11月27日至2014年3月19日其多次与两被告签订受益合同及指定受益人声明，约定由两被告代理资金共计430000元，受益期限为一年，收益率为10%，同时约定了收益划付时间和代理资金返还时间。后被告返还了70000元，剩余360000元及相应利息均未清偿。另外，案外人任艳萍、耿玉萍、赵辉、黄成与两被告亦先后签订了多份创业投资代理合同及受益合同，资金共1570000元，该四人现已将该合同债权依法向其转让。上述合同项下债权均已届满清偿期限，请求判令两被告连带返还原告款项1930000元及约定利息，逾期支付利息按合同约定10%计算至判决之日。被告正茂公司辩称，其与林海签订创业投资代理合同，并根据投资情况向林海返还了代理资金和收益。该代理合同已实际履行。其代理林海资金进行创业投资的行为，不违反法律强制性规定，合法有效。2011年1月至2015午4月，其向林海支付代理资金和收益款42019717元，原告诉请款项和收益也包含其中。林海以委托人名义与原告签订的受益合同及指定受益人声明中，公司在备案人处盖章不能证明其为合同主体，其与被告之间没有合同关系，应向林海主张返款责任。公司与林海不存在劳动关系，公司不负有法律上的连带责任。请求驳回原告对其诉请。被告林海辩称，其系正茂公司员工，现职务为公司财富中心总监，在对原告的投资行为中其系经办人，属于履行职务的行为，原告将其列为被告不适格，不应承担责任，要求驳回原告对其的诉讼请求。一审法院判决：—、正茂公司于本判决生效后十日内返还寇婉仪借款1930000元。二、正茂于本判决生效后十日内支付寇婉仪借款利息分别为：编号为0208合同项下以220000元本金为基数，按年利率10%为标准，自2013年12月1日起计算至2014年12月16日利息为22977.8元；自2014年12月16日起减除还款70000元后按150000元本金为基数计算利息至判决之日；编号为0295合同项下以100000元本金为基数，按年利率10%为标准，自2014年2月1日起计算利息至判决之日；编号为0377合同项下以110000元本金为基数，按年利率10%为标准，自2014年4月1日起计算利息至判决之日；编号0204合同项下以400000元本金为基数，按年利率10%为标准，自2013年12月1日起计算至2015年1月4日利息为43777.8元；自2015年1月4日起减除还款100000元后按300000元为本金基数计算利息至判决之日；编号为0527合同项下以500000元本金为基数，按年利率10%为标准2014年7月1日起计算利息至判决之日；编号为0363合同项下以22000元本金为基数，按年利率10%为标准，自2014年3月1日起计算利息至判决之日；编号为0361合同项下以440000元本金为基数，按年利率10%为标准，自2014年3月1起计算利息至判决之日；编号为0423合同项下以110000元本金为基数，按年利率10%为标准，自2014年4月1日起计算利息至判决之日。三、驳回寇婉仪要求林海连带承担返还上述借款和支付利息的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费26090元，由正茂公司承担正茂公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定上诉人与被上诉人林海签订的创业投资代理合同不符合创业投资的法律特征显属认定事实与适用法律错误，应予纠正。二、原审判决就上诉人给被上诉人林海及被上诉人寇婉仪指定受益人返款的事实于不顾，进而认定上诉人与寇婉仪之间实质上为民间借贷法律关系有违事实，于法无据，应予纠正。三、原审认定被上诉人林海作为上诉人的员工，其指定受益人或指示上诉人正茂公司转款等行为均系履行职务行为，其行为的法后果应由上诉人正茂公司承担，显属认定事实与适用法律错误，依法应予纠正。四、原审判决认定寇婉仪与案外人的债权转让已通知上诉人正茂公有违法律，不能成立，依法应予纠正。五、原审判决程序违法。请求依法撤销(2016)陕0103民初1731号民事判决并将本案回重审。寇婉仪答辩称，原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。林海答辩称，上诉人的上诉请求不符合符合民诉法规定，应依法驳回。二审法院判决：一、维持西安市碑林区人民法院(2016)陕0103民初1731号民事判决第一、二项；二、撤销西安市碑林区人民法院(2016)陕0103民初1731号民事判决第三项；三、被告林海对上述款项承担连带清偿责任。如果按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26090元（寇婉仪已预交），由西安正茂创投资有限公、林海承担；二审案件受理费22170元（西安正茂创业投资有限公司预交），由林海及西安正茂创业投资有限公司各负担11085元。再审审理查明，2015年2月西安市公安局碑林分局就接到群众以正茂公司涉嫌诈骗报案，同年9月份西安市公安局碑林分局以非法吸收公众存款对正茂公司予以立案。2016年8月30日旬邑县公安局对正茂公司旬邑分公司非法吸收公众存款进行立案，正茂公司法定代表人叶显林因涉嫌非法吸收公众存款被旬邑警方于2017年8月30日逮捕，现羁押于旬邑县看守所，案卷反映的基本案情同本案情况相似。本院再审认为，由于公安机关已经对正茂公司以涉嫌非法吸收公众存款罪进行立案侦查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部（公通字[2014]16号）《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”。故本案本院应当不予受理，并将案件移交公安机关。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零八条规定，裁定如下：一、撤销本院（2016）陕01民终7615号民事判决，及西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1731号民事判决；二、驳回寇婉仪的起诉。一审案件受理费26090元，退还寇婉仪。二审案件受理费22170元，退还西安正茂创业投资集团有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  王笑天代理审判员  焦 菲代理审判员  张 磊二〇一八年三月六日书 记 员  刘子明