黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终526号上诉人（原审被告）：黑龙江汇海国际物流有限公司，住所地哈尔滨市。法定代表人：刘超英，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑永刚，黑龙江郑永刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洁，黑龙江郑永刚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:潘慧，女，1968年6月26日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市。委托诉讼代理人：赵国新，黑龙江超悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾连红，黑龙江龙电律师事务所律师。原审被告：哈尔滨和平金属材料有限公司，住所地哈尔滨市。法定代表人：李和，该公司董事长。原审被告：李和，男，1958年7月1日出生，汉族，哈尔滨和平金属材料有限公司董事长，住哈尔滨市。原审被告：黑龙江省银企投资担保有限责任公司，住所地哈尔滨市。法定代表人：段秀兰，该公司董事长。上诉人黑龙江汇海国际物流有限公司（以下简称汇海公司）因与被上诉人潘慧及原审被告李和、哈尔滨和平金属材料有限公司（以下简称和平公司）、黑龙江省银企投资担保有限责任公司（以下简称银企公司）民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇海公司委托诉讼代理人郑永刚、张洁，被上诉人潘慧及其委托诉讼代理人赵国新、贾连红到庭参加诉讼。原审被告李和、和平公司、银企公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定:2013年8月21日，和平公司向潘慧借款20,000,000元。当日，潘慧以交通银行网上转账的方式向和平公司汇款5笔，分别为4,500,000元、4,500,000元、4,500,000元、4,500,000元、2,000,000元，合计20,000,000元。和平公司向潘慧出具一张《借据》，内容为：“今收到潘慧21,600,000元（大写）借款（2013年8月21日至2013年10月20日）。”《借据》加盖和平公司财务专用章、李和名章、和平公司公章，李和签字。至2013年10月20日借款到期后，和平公司未偿还借款本息。2016年6月21日，债权人潘慧与债务人和平公司及保证人李和、汇海公司、银企公司签订一份《协议书》（以下简称《协议书》），约定：李和、汇海公司、银企公司为和平公司的20,000,000元借款提供保证担保，承担连带保证责任。保证范围包括主债务、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。借款利息为，借款中5,000,000元，自2015年11月18日起以黑龙江大红门金属材料有限公司（以下简称大红门公司）从内蒙古银行股份有限公司哈尔滨分行（以下简称内蒙古银行哈分行）借款30,000,000元所实际产生的利息、罚息及复利等金额为依据计算利息。借款中另外15,000,000元自2015年11月18日按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息。保证担保期限为潘慧收到全部债务本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权费用之日止。潘慧随时有权要求和平公司偿还上述借款。至2016年7月30日，和平公司尚欠潘慧借款本金20,000,000元。自2015年11月18日至2016年7月30日，借款中5,000,000元产生利息和罚息为317,500元，借款中另外15,000,000元产生的利息为2,010,000元，合计2,327,500元。2013年10月31日，大红门公司与内蒙古银行哈分行签订一份《流动资金借款合同》，约定借款金额30,000,000元，借款期限1年，贷款利率为年利率6%，逾期利率（罚息）为贷款利率上浮50%。潘慧于2016年8月3日诉至一审法院，请求判令：一、和平公司偿还欠款20,000,000元；二、按《协议书》约定利息暂计算至起诉之日为2,327,500元，剩余利息计算至和平公司偿还本金之日止；三、本案诉讼费由和平公司承担；四、汇海公司、李和、银企公司对上述欠款、利息及诉讼费用承担连带责任。一审法院认为:和平公司对向潘慧借款20,000,000元无异议，和平公司与潘慧为民间借贷法律关系。潘慧以电子转账的形式向和平公司汇款20,000,000元，履行了出借义务。但至2013年10月20日借款到期后，和平公司未偿还潘慧借款本息应承担违约责任。根据《协议书》约定，潘慧与和平公司对借款20,000,000元中5,000,000元的利息，按大红门公司从内蒙古银行哈分行借款30,000,000元，该行实际收取的利息、罚息及复利等为依据，自2015年11月18日起计算利息；另外15,000,000元的利息，按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准，自2015年11月18日起计算，上述约定均不违反法律规定，予以支持。李和、汇海公司、银企公司为和平公司20,000,000元借款本息提供连带责任担保，潘慧主张权利未超过担保责任期间，故李和、汇海公司、银企公司应对和平公司拖欠潘慧的借款本息承担连带清偿责任。判决：一、和平公司于判决生效后十日内偿还潘慧借款本金20,000,000元、利息2,327,500元；二、和平公司支付潘慧20,000,000元借款自2016年7月31日至实际给付之日止的利息，其中5,000,000元借款按年利率9%计算，15,000,000元按中国人民银行同期贷款利率四倍计算；三、李和、汇海公司、银企公司应对前述判决第一、二项向潘慧承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费153,437.50元、保全费5,000元由和平公司负担，李和、汇海公司、银企公司承担连带给付责任。汇海公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。主要事实及理由：一、一审判决认定事实错误。汇海公司的法定代表人、股东对《协议书》中约定的保证责任并不知情，也不同意对外进行担保，该协议对汇海公司不产生法律效力。二、一审法院送达程序违法。根据法律规定，采用电话通知、邮寄、住所地送达等方式均无法送达后，才可以采用公告送达。汇海公司一直在注册地址办公，并未收到开庭通知，一审法院直接采用公告送达方式送达，剥夺了汇海公司参与诉讼的权利。汇海公司在二审庭审中补充上诉理由为：一、汇海公司不应承担担保责任，不是本案适格主体，请求确认《协议书》的真实性。二、《协议书》中未约定给付利息，一审法院对利息的认定有误。潘慧辩称：一、汇海公司以对外保证不知情主张保证条款无效，不应承担担保责任不能成立。和平公司与汇海公司人格高度混同，实际控制人均为李和。李和作为公司实际控制人在《协议书》上签字并加盖汇海公司公章，能够代表公司意志，股东是否知情及同意担保均是公司内部管理问题不能对抗债权人。二、一审法院采取了邮寄送达、直接送达、公告送达三种方式向汇海公司送达法律文书。一审法院工作人员已于2016年9月14日到汇海公司住所地送达，但该住所地无人办公，一审法院送达程序合法，汇海公司诉请撤销一审判决，发回重审不符合法律规定。四、汇海公司未对利息部分提出上诉请求，二审不应审理。李和、和平公司、银企公司经本院依法传唤未到庭发表答辩意见。二审中，潘慧举示以下十组证据：第一组证据：汇海公司工商登记档案。意在证明：汇海公司章程中未规定对外担保需经董事会或股东会同意。为逃避债务，李和将法定代表人更换为其妹夫刘某，并将李和与其妻子王某某名下的股份转至其女儿李某某名下，李和是企业实际控制人，行为代表公司。汇海公司质证称：对证据真实性无异议，对证明内容和关联性有异议，不能证实李和与其妻子王某某将汇海公司股权转到亲属名下。汇海公司股东胡某某、郑某某、李某某、李某某、麻某某、刘某与李和均为合法股权转让，不存在逃避债务。第二组证据：哈尔滨仲裁委员会（以下简称仲裁委）（2017）哈仲调字第0453、0454、0455、1004、1053、0957号调解书。意在证明：李和为逃避债务，以其亲朋好友的名义在仲裁委提起仲裁，达成时间一致的还款协议。不同的申请人委托同一代理人，选定同一仲裁员，均以调解方式结案，并由汇海公司承担连带保证责任，目的在于阻止真实债权人执行汇海公司财产。汇海公司质证称：对证据真实性无异议，调解书中记载的债权债务关系和诉讼客观存在的，不能证明利用调解书阻止潘慧执行的事实。如果潘慧有证据证明虚假诉讼，仲裁委与当事人恶意串通，可通过合法渠道反映。第三组证据：哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初463号民事判决书。意在证明：另案判决李和及汇海公司对潘慧担任法定代表人的大红门公司承担连带责任。汇海公司质证称：对证据真实性无异议，该判决书是大红门公司与李和的另一起纠纷，两案系两个不同的民事关系，潘慧不能用另案判决来证明本案的事实。第四组证据：大连市中级人民法院（2017）辽02民终5584号民事判决书。意在证明：在孙某某诉李和、汇海公司民间借贷纠纷一案中，已认定汇海公司应对李和的债务承担连带责任。汇海公司质证称：无法核实原件，对证据的真实性及证明的内容有异议，与第三组证据质证意见一致。第五组证据：2016年6月24日拍摄的9张照片。意在证明：《协议书》中汇海公司公章是李和亲自加盖的。汇海公司质证称：对证据真实性无异议，对证明的问题有异议。无法证实图片中《协议书》是潘慧提供的《协议书》。无法判断李和持有的公章是汇海公司的公章。无论图片中《协议书》上汇海公司公章是否为李和加盖，上面汇海公司公章与汇海公司的真实公章均不一致。第六组证据：2016年5月13日李和给大红门公司及潘慧出具的《承诺书》。意在证明：李和承诺在汇海公司合同签订后，支付大红门公司及潘慧的欠款，李和有权处理汇海公司对外事宜，是该公司实际控制人。汇海公司质证称：对真实性无异议，对证明的问题有异议。《承诺书》中所称“物流合同”含义不明，潘慧认为李和承诺还款系其单方解释。潘慧并未举示《承诺书》中所附协议书等资料。该《承诺书》中无汇海公司公章及法定代表人签字。第七组证据：标题“梁某某董事长赴哈尔滨参加物流产业项目签约仪式”（2016年6月8日），“哈尔滨市香坊区区长栾某某一行到访中国物流”（2017年7月7日）网站新闻两份。意在证明：李和作为汇海公司董事长、总经理积极参与中国物流股份有限公司与哈尔滨市香坊区人民政府物流园区项目推进工作，李和是汇海公司的实际控制人。汇海公司质证称：对证据真实性及证明问题有异议，无法核实来源，该新闻并非汇海公司发布，仅证实李和参与物流方面的活动或签署文件，身份相当于汇海公司的工作人员或代理人，无法证实李和通过投资关系、协议或其他安排实际支配汇海公司，不符合《中华人民共和国公司法》关于实际控制人的规定。该证据证实一审期间汇海公司仍在经营，一审法院未尽到送达义务。第八组证据：汇海公司股东会议纪要。意在证明：李和担任汇海公司董事长。汇海公司质证称：对真实性无异议，对证明问题有异议。会议纪要作出时，李和仅持有汇海公司1.99%的股权，并非公司的控股股东。潘慧应举示《协议书》签订时李和是控股股东的证据，该证据不能达到证明目的。第九组证据：2018年3月12日，哈尔滨市公证处出具的（2018）黑哈证内民字第4645号公证书。意在证明:对第七组证据的补强，对两份网站新闻进行了公证，公证书中将公证过程和内容进行了详细表述，表明公证过程及结果的真实性和合法性。李和作为汇海公司的董事长、总经理积极参与中国物流股份有限公司与哈尔滨市香坊区人民政府物流园区项目推进工作，证明李和是汇海公司实际控股人。汇海公司质证称：对证据真实性无异议，对证明内容有异议，公证书中照片与潘慧之前举示的照片不一致。对方将网站新闻予以公证仅是证据载体的合法化，不能证明李和系汇海公司董事长及实际控制人，与本案无关联性。第十组证据：2018年3月26日哈尔滨市公证处出具的（2018）黑哈证内民字第6423号证人姜某某证书和第6423号证人陈某某公证书。意在证明：因证人无法到庭，为了保证证据有效性，对两位证人证实内容进行了公证。公证书中将公证过程和内容进行了详细表述，表明公证过程及结果的合法性和真实性。证实李和在《协议书》中加盖汇海公司公章，李和是汇海公司实际控制人。汇海公司质证称：对证据的真实性无异议，对证据形式要件有异议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》证人应当出庭接受质询。证人所要证明的内容相互矛盾，如关于就餐过程。证人不能证实《协议书》中汇海公司的公章是汇海公司真实公章。本院认证意见：汇海公司对第一、二、三、五组证据的真实性无异议，上述证据能够与本案的其他证据相互佐证，能够证明待证事实，本院予以采信。汇海公司虽对第四组证据的真实性提出异议，然该证据系人民法院的法律文书，经本院在法律文书网上核对内容真实，该证据与本案其他证据能够相互佐证，本院予以采信。第六组证据不能证明潘慧要证明的问题，本院不予采信。第八组证据发生于2013年，无法证实《协议书》签订时，李和为汇海公司的实际控制人，本院不予采信。第九组证据系对第七组证据的补强，在公证机关的见证下对网页所载内容进行操作，具有客观真实性，且能够与本案的其他证据相互佐证，本院对该两组证据予以采信。第十组证据为证人证言，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条，证人应当出庭作证，接受当事人质询。上述证人无法定“不能出庭的困难情形”而不出庭接受质询违反法律规定，本院不予采信。二审中，潘慧申请本院调取仲裁委（2017）哈仲调字第0453、0454、0455、1004、1053、0957号调解案件卷宗。汇海公司质证称：对仲裁卷宗及卷宗所载汇海公司公章真实性无异议，能够证明《协议书》中汇海公司公章不是汇海公司真实公章。潘慧质证称：对真实性无异议，不能证明《协议书》中汇海公司公章不真实。本院认证意见：仲裁委卷宗系本院依潘慧申请调取，与潘慧举示的第二组证据及本案的其他证据相互佐证，能够证明待证事实，本院予以采信。本院二审查明：2006年9月14日,汇海公司成立,注册资本为20,000,000元，李和为该公司的设立人，持有该公司60%的股份。自2011年4月20日开始，李和逐渐减持该公司股份，2012年11月20日后至本案诉讼时止，其女儿李某某始终是该公司的最大股东，2014年4月15日后，该公司法定代表人由李和变更为刘某。二审同时查明，从2017年5月20日开始，案外人麻某某、郑某某、李某、杨某、柏某某、李某某陆续作为申请人以李和及汇海公司作为被申请人，向仲裁委申请仲裁，要求李和给付其为建设汇海物流市场向其借款15,000,000元、3,000,000元、16,000,000元、6,600,000元、20,000,000元、10,000,000元，汇海公司对上述欠款承担连带责任。在李某某、杨某、柏某某起诉的案件中，李和与汇海公司共同委托同一诉讼代理人出庭应诉，其他案件中由李和本人出庭应诉。李和与汇海公司在庭审中均认可，李和所借款项用于汇海公司物流市场建设使用。上述申请人与李和及汇海公司，分别于2017年1、4、8月对所渉债务进行重新核算后签订《还款协议》。仲裁中，各方又签订《调解协议》，仲裁委依据各自的《调解协议》分别作出（2017）哈仲调字第0453、0454、0455、1004、1053、0957号调解书，由李和偿还欠款本金，汇海公司对李和的上述债务承担连带保证责任。二审另查明，在2017年6月8日、7月7日中国物流股份有限公司网站报道，李和以汇海公司董事长或总经理的身份参加签约仪式，出席相关会议。二审还查明，一审法院工作人员向汇海公司登记住所地送达相关诉讼文书，并拍摄照片、制作工作记事记录送达过程。中国邮政特快专递送达的回执显示，2016年10月11日上午一审法院向汇海公司登记住所地邮寄传票、举证通知书等诉讼文书，该地址查无此单位。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，案涉纠纷涉及以下焦点问题：一、汇海公司应否对和平公司债务承担担保责任；二、一审法院对利息的判决及送达程序是否符合法律规定。一、关于汇海公司担保责任问题。2013年8月21日，潘慧向和平公司汇款20,000,00元，同日和平公司为潘慧出具借款20,000,000元的借据，和平公司及其法定代表人李和分别在该借据中盖章和签字，和平公司与李和对此并无异议，一审法院认定潘慧与和平公司为民间借贷法律关系，判令和平公司给付欠款本金及利息，李和、银企公司承担连带给付责任并无不当。汇海公司上诉主张不应承担担保责任，对《协议书》中加盖的该公司公章真实性予以否认，但未对李和在担保方汇海公司处的签字提出质疑，从潘慧举示的照片看，《协议书》中公章确为李和加盖，李和系代表汇海公司签字、盖章。李和系汇海公司设立人，到2013年8月21日潘慧与和平公司借款发生时，一直作为控股股东担任汇海公司的法定代表人，自2014年4月15日后李和不再担任该公司法定代表人并转让全部股份并未告知潘慧，《协议书》签订时潘慧对此并不知情。而2014年至2017年李和仍代表汇海公司对外从事民事活动，在案外人麻某某等申请仲裁案件中，李和承认为筹建汇海公司物流市场对外借款，其中部分款项发生在李和不担任汇海公司法定代表人，转让全部股权之后。在这期间，李和又与汇海公司一道与前述案外人对借款本息核算后重新签订《还款协议》，有三起仲裁案件李和与汇海公司共同委托同一诉讼代理人出庭应诉，在全部六起案件中李和均未以借款系代表汇海公司的职务行为主张免责，反而自愿作为主债务人承担汇海公司物流市场借款的清偿责任。在2017年6、7月中国物流股份有限公司网络报道中，李和仍以汇海公司董事长、总经理的身份参加会议、出席签约仪式。鉴于本案的债务人和平公司与汇海公司存在一定的关联性，2013年至今李和女儿李某某始终为汇海公司控股股东。综合本案全部事实可以认定即使案渉汇海公司公章真实性无法确认，但李和在《协议书》中代表汇海公司签字并加盖公章的行为，有理由使潘慧相信其有权代表汇海公司对外从事民事行为，而潘慧不具有辨认该公司公章真伪的条件和能力，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效”规定，汇海公司应当为和平公司债务承担保证责任。二、关于本案利息及一审送达程序问题。《协议书》第三条对利息如何计算做出了明确约定，即借款中的5,000,000元按大红门公司在内蒙古银行哈分行《流动资金借款合同》中约定的借款利率标准，借款中另15,000,000元按中国人民银行同期贷款利率四倍标准，均自2015年11月18日开始计算，汇海公司上诉称借贷双方对利息没有约定与事实不符。潘慧已在一审期间提交了利息计算明细表，债务人和平公司并未对该表提出异议。二审中，汇海公司虽不认可利息计算明细表内容，但未具体指出利率标准、欠款天数及利息数额计算存在哪些错误。经审查，一审法院对有关利息的判决符合《协议书》及《流动资金借款合同》约定，不存在违反法律、行政法规的情形，计算结果并无不当，汇海公司该项上诉请求不予支持。汇海公司对一审送达程序提出异议，然而从一审法院工作人员出具工作记事以及送达照片、送达回执等证据能够证实，一审法院通过直接送达、邮寄送达的方式，仍无法向汇海公司送达诉讼法律文书后，又通过公告送达方式完成了送达程序，符合民诉法的规定，汇海公司上诉主张送达程序违法无事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。汇海公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费153,437元，由黑龙江汇海国际物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 武铁军审 判 员 黄世斌审 判 员 王景波二〇一八年三月二十八日法官助理 刘继业书 记 员 袁露洋