河南省漯河市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫11行终21号上诉人（原审被告）漯河市财政局，住所地漯河市郾城区黄山路25号。法定代表人马改民，该局局长。出庭负责人徐改全，该局副局长。委托代理人张向阳，河南信博律师事务所律师。委托代理人牛国礼，该局工作人员。上诉人（原审第三人）漯河市政府采购中心，住所地漯河市郾城区黄山路南段。法定代表人赵怀军，该中心主任。被上诉人（原审原告）漯河市安居物业管理有限公司，住所地漯河市源汇区长江路与祁山路交叉口。法定代表人晁景彩，该公司总经理。委托代理人刘洪军，河南强人律师事务所律师。上诉人漯河市财政局（以下简称市财政局）、漯河市政府采购中心（以下简称市政府采购中心）因与被上诉人漯河市安居物业管理有限公司（以下简称安居公司）行政处理决定一案，不服漯河市郾城区人民法院（2017）豫1103行初94号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市财政局的负责人徐改全、委托代理人张向阳、牛国礼、上诉人市政府采购中心的负责人赵怀军、被上诉人安居公司的委托代理人刘洪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2016年5月27日第三人市政府采购中心发出漯采谈判采购[2016]19号招标项目通知，第三人市政府采购中心根据漯河市行政服务中心委托对其所需文印服务招标项目进行竞争性谈判招标，进行投标的单位需具有文印服务经验、对外承包文印服务经历（开标时提供对外承包的相关合同原件）、文印设备特约授权维修站资历。此次招标实行资质后审，资质审查工作在开标时由评标委员会独立负责。原告安居公司投标后，第三人市政府采购中心于2016年6月17日开标并于当天向原告安居公司下发漯财政招通字[2016]187号漯河市政府采购中标通知书。中标结果出来后，漯河市慧光印刷科技有限公司（以下简称慧光公司）提出质疑，2016年9月19日第三人市政府采购中心下发通知，以原告安居公司不具备招标文件中要求的“文印设备特约授权维修站资历”为由取消原告安居物业的成交候选单位资格。随后原告安居公司向被告市财政局投诉，被告市财政局于2016年11月3日作出漯财购[2016]15号处理决定书，原告安居物业不服向漯河市人民政府（以下简称市政府）申请复议，市政府于2017年2月16日作出漯政复[2017]23号复议决定书，撤销被告市财政局2016年11月3日作出的《关于对漯河市安居物业有限公司投诉事项的处理》（漯财购[2016]15号的决定书），责令被告市财政局重新处理投诉事项。2017年3月14日，被告市财政局重新作出漯财购[2017]3号决定书，决定如下：1、第三人市采购中心于2016年9月19日作出的《取消投诉人的候选单位资格的通知》合法有效；2、安居物业投诉的招标文件中“有关投标单位需具备文印设备特约授权维修站资历”条款有歧视普通文印服务企业的嫌疑，缺乏事实根据，驳回投诉。原审法院认为，市财政局是负责漯河市财政工作并对漯河市政府采购工作进行全面监督的机构。根据《中华人民共和国政府采购法》第二十六条规定，“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”第三十条规定，“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。”第三十八条规定，“采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序：（一）成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。（二）制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。（三）确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。（四）谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。（五）确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。”据此，本案中第三人市政府采购中心未提交证据证明涉案招标项目不能事先计算出价格总额，其招标行为也不符合法律规定的采用竞争性谈判的其他情形，第三人市政府采购中心在不符合法律规定的采用竞争性谈判的情况下，下发漯采谈判采购[2016]19号文进行竞争性谈判，且在竞争性谈判的过程中未遵循法律规定的程序成立谈判小组、制定谈判文件，其在程序方面存在重大瑕疵，被告市财政局作为监管部门，监管不严，未能及时发现此次招标的问题，在原告安居公司投诉、申请复议的过程中也未能及时纠正第三人市政府采购中心的违法行为，并作出确认《取消投诉人的候选单位资格的通知》合法、驳回原告安居物业投诉的决定，被告市财政局于2017年3月14日作出的漯财购[2017]3号决定书认定事实错误，应当予以撤销。综上，漯河市郾城区人民法院根据《中华人民共和国政府采购法》第二十六条、第三十条、第三十八条、《政府采购供应商投诉处理办法》第二十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项之规定，判决撤销被告漯河市财政局2017年3月14日作出的漯财购[2017]3号决定书，被告市财政局于本判决生效后30日内对原告漯河市安居物业管理有限公司的投诉重新处理。上诉人市财政局上诉称：1.本案采购方式是由采购人选择后报市财政局批准，不违反法律、法规的强制性规定，原审判决认定采购方式违法错误；2.第三人在当事人（供应商）对供应商资质问题提出质疑后及时对质疑进行答复，并及时公布了中标结果，不会也不可能存在原审判决称的“没有成立谈判小组”等导致采购程序无法进行的情形，原审判决认定采购程序存在重大瑕疵错误；3.根据《政府采购法》、《政府采购法实施条例》和财政部《政府采购供应商投诉处理办法》的规定，上诉人作为政府采购监督管理部门，针对当事人（供应商）的“投诉事项”进行审查、处理，本案中，本案涉及的采购程序问题不属于当事人“投诉”范围，上诉人行政决定也就“投诉事项”审查、认定，没有任何内容涉及“采购程序”的认定，原审判决认定上诉人行政决定“认定事实错误”没有依据。综上，原审判决超越法律规定认定采购程序错误，从而对被诉行政行为进行否定，请求二审法院撤销原审判决，维一审被告行政处理决定，驳回原审原告诉讼请求。上诉人市政府采购中心上诉称：1.本案采购方式，不是上诉人确定的，而是采购人（市行政服务中心）依法选择后报市财政局批准确定的，且不违反法律、法规的相关规定，原审对此认定错误；2.上诉人作为政府集中采购机构，切实履行工作程序和职责，制订有竞争性谈判文件，按规定程序办事，不存在原审判决认定的违规行为，也没有当事人对此提出异议，原审认定上诉人采购程序存在重大瑕疵错误；3.本案为行政诉讼，应由被诉行政机关市财政局对被诉行政行为的合法性进行举证，上诉人作为民事主体没有相应的举证义务，原审以上诉人未尽举证责任且采购程序存在重大瑕疵为由对行政行为进行否定，从举证责任分配上也是错误的。综上，上诉人系民事活动主体，且采购程序没有被“质疑”和“投诉”，不存在法定举证义务，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，维一审被告行政处理决定，驳回原审原告诉讼请求。被上诉人安居公司答辩称：1.一审中被告市财政局没有举证证明市政府采购中心的竞争性谈判采购行为经批准，违反政府采购法和实施条例；2.一审市财政局没有对行政决定的事实部分举证证明行政决定合法，一审判决被告财政局败诉符合举证原则。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人市财政局在二审提供证据漯采购【2016】3号文件一份，证明印刷服务列入集中采购目录，可以进行集中采购且涉案项目采购金额不足80万元不需要经过招标程序，也不需要审批。上诉人市政府采购中心在二审提供如下证据：1.漯河市市直政府采购申报表、漯河市市直委托协议通知书，证明市政府采购中心严格按照财政部门批复的采购计划实施采购；2.河南省电子化政府采购系统评委抽取记录、评委签到表，证明市政府采购中心按照《政府采购法》的规定成立了谈判小组；3.漯河市行政服务中心所需文印服务招标项目招标文件，证明市政府采购中心按照《政府采购法》的规定制定了谈判文件；4.漯河市行政服务中心所需文印服务招标项目竞争性谈判招标公告、投标签到表，证明市政府采购中心按照《政府采购法》的规定确定了邀请参加谈判的供应商；5.投标单位价格确认表，证明市政府采购中心按照《政府采购法》的规定实施了谈判；6.漯河市政府采购中标通知书，证明市政府采购中心按照《政府采购法》的规定确定了成交供应商。本院二审审理查明的事实同原审判决查明事实一致。本院认为：（一）关于上诉人市财政局、市政府采购中心在二审期间提供的证据认定问题《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第三十四条规定，根据行政诉讼法第三十六条第一款的规定，被告申请延期提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十五日内以书面方式向人民法院提出。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十五日内提供证据。逾期提供的，视为被诉行政行为没有相应的证据。第三十五条第二款规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。根据上述法律规定，二上诉人作为原审被告和原审第三人，在一审举证期限内无正当事由未提供而在二审程序中提供的证据，本院不予采纳。（二）关于被诉行政决定的合法性1.上诉人市政府采购中心取消安居公司成交候选单位资格行为的合法性《中华人民共和国政府采购法》第二十六条规定了包括公开招标和竞争性谈判在内的政府采购的方式；第三十条和第三十八条亦分别规定了竞争性谈判的适用范围和适用程序；该法第三十八条第（五）项规定采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。中华人民共和国财政部《政府采购非招标采购方式管理办法》（第74号令）第三十五条规定，谈判小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中，按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人；第三十六条规定采购人应当在收到评审报告后5个工作日内，从评审报告提出的成交候选人中，根据质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且最后报价最低的原则确定成交供应商。根据上述法律、规章规定，招标与竞争性谈判为不同的政府采购方式，且在竞争性谈判采购程序中，确定成交候选人在先，确定成交供应商在后。本案中，首先，上诉人市政府采购中心在以竞争性谈判方式实施政府采购的过程中，以招标文件替代谈判文件，以中标通知书替代成交通知书，全案亦无证据证明其按照《中华人民共和国政府采购法》第三十八条规定的程序成立了谈判小组、实施了符合法定程序的谈判、确定了成交候选人，其采购行为不符合上述法律、规章规定的程序；其次，上诉人市政府采购中心在向被上诉人安居公司发出中标通知书3个月后，又向该公司发出取消成交候选单位资格通知书，亦不符合上述法律、规章规定的程序。2.上诉人市财政局[2017]3号确认《取消投诉人的候选单位资格的通知》合法、驳回安居公司投诉决定的合法性《中华人民共和国政府采购法》第十三条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。《财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》[财库（2007）2号]第六条规定，评审人员未按照采购文件载明的评审方法、评审标准进行评审的，财政部门应当认定采购无效，责令重新开展采购活动。本案中，上诉人市财政局是对漯河市政府采购工作进行全面监督的机构，被上诉人安居公司向其投诉另一上诉人市政府采购中心作出的取消安居公司成交候选单位资格的行为违法，上诉人市财政局应当根据《中华人民共和国政府采购法》、中华人民共和国财政部《政府采购非招标采购方式管理办法》（第74号令）规定的竞争性谈判程序对市政府采购中心作出的取消安居公司成交候选单位资格的行为进行审查，即使出现二上诉人所称评审错误，亦应按照《财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》[财库（2007）2号]第六条的规定，由财政部门认定采购无效，责令重新开展采购活动。但市财政局在对安居公司投诉的处理过程中，没有按照上述规定对市政府采购中心作出的取消安居公司成交候选单位资格的行为的合法性进行审查，亦没有调取该取消成交候选单位资格的行为符合上述规定的证据，其作出的确认《取消投诉人的候选单位资格的通知》合法有效的决定，认定事实有误，依法应予撤销。综上，上诉人市政府采购中心作出的取消安居公司候选单位资格的通知不符合法律、规章规定的程序，上诉人市财政局作出的确认《取消投诉人的候选单位资格的通知》合法有效的投诉处理决定认定事实有误，依法应予撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二上诉人所提上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费100元，由上诉人市财政局和市政府采购中心各负担50元。本判决为终审判决。审判长  李新利审判员  穆莹莹审判员  裴 蓉二〇一八年三月八日书记员  李佳丽