江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终328号上诉人(原审原告)：姚有章，男，1977年2月26日生，汉族，住赣州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：谢智勇，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢卫民，江西南芳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赣州市章贡区粮油收储公司。住所地：赣州市章贡区刁子坑。法定代表人：伍学锋，经理。被上诉人(原审被告)：赣州刁子坑国家粮食储备库。住所地：赣州市章贡区法定代表人：伍学锋，经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩良人，江西客家人律师事务所律师。上诉人姚有章因与被上诉人赣州市章贡区粮油收储公司（以下简称“粮储公司”）、赣州刁子坑国家粮食储备库（以下简称“粮食储备库”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初2011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人姚有章上诉请求：撤销原判，改判二被上诉人向上诉人支付252598.7元。事实和理由：一、不应按照《人体损伤致残程度分级》对上诉人评残，本案应适用2017年1月1日前的鉴定标准即《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）对上诉人的伤情进行鉴定，即本案应按八级伤残认定上诉人的相应伤残赔偿。由于上诉人是2016年6月3日发生的事故，住院治疗时间持续至2016年8月5日。依据从旧和有利保护受害人利益原则出发，应适用2017年1月1日前的鉴定标准即《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）对上诉人的伤情进行鉴定，鉴定机构适用2017年1月1日后的定残标准即《人体损伤致残程度分级》将导致上诉人不能获得同等赔偿，因为同等时间段受伤和出院的受害人所获赔偿远高于上诉人，这对上诉人是极其不公平的。上诉人在一审过程中申请了鉴定人出庭，鉴定人明某若适用2017年1月1日前的鉴定标准即《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006），则上诉人的伤情应为八级。二、原判对误工费计算有所不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿的司法解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。人民法院应根据个案的实际情况进行酌情处理，而非简单采信鉴定意见。从医院出具的证明来看，上诉人在出院以后半年内避免负重行走，上诉人因骨折未愈合导致长时间根本不能工作，系处于持续误工的状态。本案上诉人的误工时间应从2016年6月3日计算至定残日前一天即2017年7月27日合计420天，同时应按电焊工工种的平均工资即以每天300元计算，误工费应为126000元。被上诉人粮储公司、粮食储备库辩称，一审判决后被上诉人出于社会道义没有提出上诉，表现出对上诉人的人文关怀，但上诉人的上诉本身没有事实与法律依据，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、上诉人认为应当按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定没有事实与法律依据。该标准仅适用于用人单位工伤赔偿案件，一般侵权案件应适用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定。本案鉴定机构对上诉人伤残评定是按照法定程序选定机构后进行评定的，该结论并未被推翻，上诉人要求按照其他标准评残没有事实依据。另外，上诉人并未对评残的结论提出重新鉴定申请，因此上诉人基于此提起上诉没有依据。二、关于误工费的认定问题。不应适用电焊工标准，且原判依照2016城镇私营单位职工平均工资标准计算误工费不当，应按照城镇私营单位居民服务修理行业的平均工资，即按年工资31010元计算上诉人的误工费。三、上诉人姚章平系从事修理业的人员，其承揽被上诉人的修理业务，修理工具、安全工具均由上诉人自行安排和携带，上诉人姚章平明知下雨不安全，出于安全原因尚知叫其他工友停止修理，自己却仍旧冒雨作业。被上诉人虽感激上诉人姚章平的工作热情，但一码归一码，本案事故责任主要在于上诉人自身，不在被上诉人，原判认定由委托方即被上诉人承担本案事故80%的责任错误。姚有章向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告门诊医疗、检查费6000元、误工费126000元（420天×300元／天）、住院期间护理费9450元（63天×150元／天）、营养费3150元（63天×50元／天）、伙食费3150元（63天×50元／天）、出院后的护理费7200元（90天×80元／天）；残疾赔偿金263791.6元（28673元×20年×46％）及被扶养人生活费56981.12元{［17696元／年×4年×2人／2人＋17696元／年×（6-4）年／2人＋17696元／年×（12-4）年／4人］×46％}；2.判令二被告赔偿原告后续治疗费10000元；判令被告赔偿原告精神损害抚慰金20000元；3.判令案件受理费、鉴定费用由二被告承担。原判查明：2016年6月3日，被告粮食储备库口头雇请原告为其1号粮库进行屋面更换，更换的工具由原告自带，屋面材料由被告粮食储备库提供，在进行更换瓦面的作业过程中，因天下雨，原告所系安全带被瓦面割断后，从屋面摔至地面。原告受伤后，被送往赣州市人民医院住院治疗，于2016年8月5日出院，共计住院63天，出院诊断为：1.骨盆骨折：双侧耻骨上下支骨折，骶骨左侧骨折；2.右肩胛骨骨折；3.右桡骨粉碎性骨折；4.右尺骨骨折；5.右手开放性损伤；6.右额叶挫伤并小脓肿形成；7.右侧多发肋骨骨折；8.双肺挫伤；9.双侧血气胸。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，半年内避免下肢负重行走，每月复查骨盆、右桡骨、右肩部X线片，并根据骨折愈合情况，来院行外固定架拆除；2.主动行右腕、指间关节功能锻炼，建议拆除外固定架后来院行康复治疗；3.继续使用促进骨折愈合药物治疗；4.有情况随诊医师。原告住院期间花费医疗费127139.09元，该款为被告粮食储备库支付。原告出院后，在赣州市人民医院行门诊治疗，支付医疗费1124.73元，在赣州红旗伤科医院行门诊治疗，支付医疗费540元，合计医疗费1664.73元。原告为个体工商户，其经营一家“赣州市章贡区姚师傅不锈钢经营店”，经营范围为不锈钢加工。原告为非农业家庭户口，育有一女姚晶晶（2002年5月8日生）和一子姚虞贤（2004年2月21日生）。原告母亲张玉玲（1948年5月13日生）育有两子（姚有章和姚有贡）两女（姚悬秀和姚英秀）。本案在审理过程中，原告向原审法院提出对其人身损伤进行伤残等级、误工时间、后续治疗费进行司法鉴定的申请，原审法院委托赣南医学院司法鉴定中心进行鉴定，赣南医学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定意见为：1.姚有章的损伤评定为三个十级伤残；2.姚有章的误工期为210日；3.姚有章拆除骨盆内固定物的费用为10000元。原告支付鉴定费1900元。原判认为，原告应被告粮食储备库要求前往被告粮食储备库1号粮库处更换瓦面，工作地点在被告粮食储备库厂区内，虽然被告粮食储备库没有给原告提供工具，但原告在被告粮食储备库厂区内工作，厂区是被告粮食储备库的控制范围，从某种程度来说，原告何时工作、工作状态如何、工作效果怎样等均在被告粮食储备库的控制、安排范围内完成，可以说被告粮食储备库对原告工作进行一定程度的监督和管理，不符合承揽关系完全脱离雇主不受其监管，只要交付指定工作的特点，不具有完全的独立性，因此，可以认定原告与被告粮食储备库之间存在雇佣关系。同时，原告是一个智力完全健康的成年人，明知更换瓦面存在危险性，在作业过程中绳索可能被瓦面割断，不听从被告粮食储备库方工作人员的安排及时下来，其自身具有过错，依法可以适当减轻被告的部分民事责任。原告要求其住院期间的护理费按150元／天、营养费按50元／天计算，金额过高，参照赣州市护理人员的护理费标准护理费按140元／天计算，营养费按30元／天计算。原告要求按七级伤残标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，于法无据，不予采纳。故原告主张的医疗费1664.73元、住院期间护理费8820元（63天×140元／天）、住院伙食补助费3150元（即50元／天×63天）、营养费1890元（即30元／天×63天）、残疾赔偿金91753.6元（28673元×20年×16％）及被扶养人生活费22070.45元［（17696元／年×5.67年÷2人＋17696元／年×3.92年÷2人＋17696元／年×12年÷4人）×16％］、鉴定费1900元、后续治疗费10000元，予以支持；原告为个体工商户，其误工费参照2016年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资的合计数36868元予以计算，即为21506.33元（36868元／年÷360天／年×210天）。原告要求被告粮食储备库承担出院后护理费，于法无据，不予支持。被告粮食储备库要求对其已支付的医疗费127139.09元，在本案中一并处理，予以采纳。上述费用由被告粮食储备库承担80％，原告自行承担20％。因该起事故，致使原告三个十级伤残，给其本人和亲属造成了一定的精神痛苦，被告粮食储备库应赔偿原告适当的精神损害抚慰金，结合本地生活水平和被告粮食储备库过错程度，酌定精神损害抚慰金数额为15000元。被告粮储公司不是原告雇主，不承担本案责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、原告姚有章的损失有：住院医疗费127139.09元、门诊医疗费1664.73元、住院伙食补助费3150元、营养费1890元、后续治疗费10000元、护理费8820元、误工费21506.33元、鉴定费1900元、残疾赔偿金91753.6元、被扶养人生活费22070.45元，合计289894.2元；二、由原告姚有章自行承担上述第一项损失的20％，即57978.84元；被告赣州刁子坑国家粮食储备库承担上述第一项损失的80％，即231915.36元，扣除被告赣州刁子坑国家粮食储备库已支付的127139.09元，被告赣州刁子坑国家粮食储备库向原告姚有章支付104776.27元；三、由被告赣州刁子坑国家粮食储备库向原告姚有章支付精神损害抚慰金15000元；上述第二、三项合计，由被告赣州刁子坑国家粮食储备库于判决生效后五日内向原告姚有章支付119776.27元；四、驳回原告姚有章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人同共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3469元，由原告姚有章负担693元，被告赣州刁子坑国家粮食储备库负担2776元。二审审理期间，当事人没有提交新的证据。本院对原判查明的事实予以确认。二审经审理查明：鉴定人于某庭审时陈述，若按工伤标准评定上诉人姚有章的伤残等级，可以综合评定为八级伤残。以上事实有一审庭审笔录予以证实，足以认定。本院认为，二被上诉人答辩对原判不服，但未依法提起上诉，故对其相关答辩请求不予支持。上诉人姚有章的人身损害发生于2017年1月1日《人体损伤致残程度分级》正式实施前，且不是因交通事故所致，按工伤认定标准评定其伤残等级并无不当，故本院采信鉴定人出庭接受质询时关于若适用工伤标准可综合评定为八级伤残的意见认定上诉人姚有章为八级伤残。故其残疾赔偿金应认定为172038元（28673元×20年×30％）、被扶养人生活费应认定为41382.1元［（17696元／年×5.67年÷2人＋17696元／年×3.92年÷2人＋17696元／年×12年÷4人）×30％］。原判对上诉人姚有章的精神抚慰金处理并无不当，对上诉人姚有章的其他损失认定并无不当。故除精神抚慰金外，上诉人姚有章的合理损失有住院医疗费127139.09元、门诊医疗费1664.73元、住院伙食补助费3150元、营养费1890元、后续治疗费10000元、护理费8820元、误工费21506.33元、鉴定费1900元、残疾赔偿金172038元、被扶养人生活费41382.1元，合计389490.25元。原判对本案其他问题的处理并无不当。综上所述，上诉人姚有章的上诉请求部分成立，被上诉人粮食储备库应赔偿上诉人姚有章本案人身损害合理损失389490.25元的80%，即311592.2元，另需赔偿上诉人姚有章精神损害抚慰金15000元，合计应赔偿上诉人姚有章326592.2元，核减被上诉人粮食储备库已支付的127139.09元，尚应支付199453元。原判认定事实清楚，适用法律正确，但认定伤残等级不当，导致处理结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、撤销赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初2011号民事判决第一、二、三项；二、维持赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初2011号民事判决第四项；三、被上诉人赣州刁子坑国家粮食储备库赔偿上诉人姚有章人身损害合理损失199453元，限于本判决生效后五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人同共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3469元，二审案件受理费3256元，合计6725元，由上诉人姚有章负担1345元，被上诉人赣州刁子坑国家粮食储备库负担5380元。本判决为终审判决。审 判 长  钟华龙审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇一八年三月二十一日代理书记员  雷 娜代理书记员  甘美玉