安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖11民终695号上诉人（原审原告）：夏树森,男，1983年2月13日出生，汉族，住安徽省来安县。委托诉讼代理人：甘传海，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滁州开发区宜居房产中介信息服务部,住所地安徽省滁州市。经营者：朱莲花，女，1987年6月5日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。委托诉讼代理人:宁传德，安徽德昶律师事务所律师。上诉人夏树森因与被上诉人滁州开发区宜居房产中介信息服务部（以下简称宜居房产中介）居间合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院作出的（2017）皖1103民初3841号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人夏树森及其委托诉讼代理人甘传海，被上诉人宜居房产中介的委托诉讼代理人宁传德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏树森上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：双方约定违约金为5万元，一审法院进行调整没有依据。一审为简易程序审理，一审法院庭后收到其提交的证据并未组织质证亦未在一审判决书中体现，系程序违法。宜居房产中介答辩称：本案居间事项已完成，只是银行放款有延迟。一审法院依法酌定了违约金，并不不当。一审程序合法，请求驳回夏树森的上诉，维持原判。夏树森向一审法院起诉请求：判令宜居房产中介给付违约金人民币5万元。一审法院认定事实：2017年8月8日，夏树森、许成（卖方），樊智杰（买方），宜居房产中介签订一份《房屋买卖合同》，约定：夏树森、许成将其位于滁州市花山西路长乐小区23幢甲单元102室房屋出售给樊智杰，建筑面积68㎡，房屋售价为388800元，中介费5180元由樊智杰支付等。2017年9月16日，三方又签订一份《协议》，约定夏树森支付宜居房产中介1500元，宜居房产中介承诺夏树森长乐小区23幢甲单元102室房屋的所有房款于2017年10月20日之前全部到夏树森账户，若不到宜居房产中介承担夏树森违约金5万元，若有违约，违约金于当月底支付等。夏树森于当日向宜居房产中介支付了1500元。剩余房款32万元于2017年11月6日到达夏树森账户。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，宜居房产中介在收取夏树森缴纳的1500元后应按照协议约定，保证所有购房款于2017年10月20日之前到达夏树森账户，而剩余房款32万元于2017年11月6日才到达夏树森账户，宜居房产中介应退还收取的1500元费用，并承担迟延到账的违约金。由于双方对违约金约定过高，综合本案案情，该院依法酌定宜居房产中介应承担违约金3627(320000元×2%×17/30)元，对夏树森主张的超出部分违约金不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告滁州开发区宜居房产中介信息服务部于本判决生效之日起十日内退还原告夏树森1500元，并支付违约金3627元，共计5127元；二、驳回原告夏树森的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由原告夏树森负担400元，被告滁州开发区宜居房产中介信息服务部负担125元。本院二审期间，夏树森为支持其上诉理由，举证以下证据：一、《房屋买卖合同》、借条、银行流水、结婚证各一份，证明：其与宜居房产中介约定违约金的原因，是为了支付新的购房款，从他人处借款，急需本案出售房屋的房款还债；其实际损失情况。二、录音材料一组，证明：一审庭审后，其将上述证据提交一审法院，一审法院收取后未予处理，属程序违法。三、证人李某证言，主要内容为：夏树森向其借款30万元，约定月利息5%，在出借前已将当月利息1.5万元扣除，实际借款28.5万元，于2017年10月22日通过银行转账19.2万元、余款9.3万元为现金支付。夏树森已将借款30万元本金及1.5万元利息还清，2017年11月7日转账还款20万元，余款为现金支付。宜居房产中介质证认为：对夏树森、许成的结婚证真实性无异议。对其余证据真实性均不认可。根据夏树森的举证和宜居房产中介的质证，本院对夏树森二审中提供的证据认证如下：对夏树森和许成的结婚证真实性予以确认。许成与他人的《房屋买卖合同》与本案没有关联性。经查夏树森的银行流水，11月6日其售房余款32万元到账后账户余额332780.83元，次日向李某汇款20万元后账户余额132780.83元，夏树森称借款余款10万元及利息1.5万元具备一次性付款的条件，该11.5万元通过现金方式支付缺乏充分证据证明，且宜居房产中介不予认可，故对夏树森向李某出具的借条、夏树森的银行流水、李某的证言的证明目的本院不予确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日。被告要求书面答辩的，人民法院可在征得其同意的基础上，合理确定答辩期间。人民法院应当将举证期限和开庭日期告知双方当事人，并向当事人说明逾期举证以及拒不到庭的法律后果，由双方当事人在笔录和开庭传票的送达回证上签名或者捺印。经查阅一审卷宗，举证期限通知书于2017年11月3日送达夏树森代理人、开庭传票于2017年11月17日送达夏树森、开庭时间为12月11日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。故对夏树森举证录音材料的证明目的本院不予确认。双方当事人提交证据其他与一审相同，相对方质证意见同一审。本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：宜居房产中介应支付多少违约金。本院认为，宜居房产中介未能按2017年9月16日的三方《协议》约定，将剩余房款32万元于2017年10月20日之前付至夏树森账户，而是在2017年11月6日才到账，延迟了17天，属违约。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，夏树森不能就其合理合法的损失进行充分举证，一审法院根据双方当事人履行合同时的过错程度就宜居房产中介应承担的违约金已进行酌定，幅度并未违反法律规定，本院不再调整。二审中，夏树森将其一审庭审后提交的部分证据作为新证据提交，已进行了充分的举证，本院经审查并未认定该部分证据，故夏树森的实体权利未受影响，其有关一审判决未认定该部分证据程序不当的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费920元，由上诉人夏树森负担。本判决为终审判决。审判长  陶继航审判员  邓见阁审判员  王 铖二〇一八年三月二十五日书记员  潘 洁附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。