河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫17民终494号上诉人（原审被告、反诉原告）：张齐峰，男，1976年4月20日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：高燕，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）张红,曾用名张弘,女,1969年11月29日出生,汉族,住驻马店市驿城区。原审被告：驻马店市财富置业有限公司，住所地驻马店市金雀路与天中山大道交叉口，组织机构代码56860894-0。法定代表人：张齐峰，该公司董事长。上诉人张齐峰因与被上诉人张红以及原审被告驻马店市财富置业有限公司（简称财富公司）民间借贷纠纷一案，不服驿城区人民法院(2017)豫1702民初4025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张齐峰的委托诉讼代理人高燕，被上诉人张红到庭参加诉讼。原审被告财富公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案进行缺席审理，现已审理终结。张齐峰上诉请求：撤销一审法院判决，并予改判。事实和理由：1、上诉人共向张红实际借款4次共计82万元，张红主张2015年1月2日的20万元，其虽出具借条，但张红并未实际出借该20万元，该20万元不应予以支持；2、一审法院认定双方约定的利率为月息3分，缺乏事实基础；3、其于2015年5月12日还支付有5000余元的利息，一审法院不予认定错误张红辩称，1、关于2015年1月2日的20万元借款，其提供有借条等证据，足以认定上诉人于2015年1月2日借款20万元的事实；2、张红曾是财富公司雇佣的员工，2015年5月12日财富公司的确向其汇款5865元，但该款系其在财富公司办理平舆用地手续的业务开支，与张齐峰的借款无关；3、张齐峰出具的借条上约定的利息“0.03分”，实质指的是月利息3%，而且张齐峰一方也是按照月利息3%支付相应利息的。综上，上诉人张齐峰的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张红向一审法院起诉请求：1、张齐峰、财富公司返还其借款232万元及自2015年2月1日起计至借款还清之日的利息，按月利率3%计算；2、财富公司继续履行投资协议。张齐峰向一审法院提出反诉请求:判令张红返还多支付的借款本息39661元。一审法院认定的事实:张齐峰系财富公司的法定代表人，2013年1月17日，财富公司与张红签订投资协议一份，载明“投资事项：今有张红投资驻马店市财富置业有限公司开发的驻马店市武警支队建设项目，投资款伍拾万元整（500000.00），投资期限叁年，第一年回收本金伍拾万元整，第二年投资分红柒拾万元整，第三年投资分红壹佰万元整。市武警支队开发建成后给张红住宅楼壹套（120-130平方米），门面房贰间（按内部优惠价），酒店建成后有入股权（以酒店建成为准）。如果市武警支队项目开发不成，此投资协议转到平玉财富天下城，以上余款（投资分红）不变，再多给张红壹套住宅楼（90-100平方米），（平玉财富天下城总计给张红贰套房子），以上武警支队投资协议转为交通路项目，以上余款（投资分红）不变，平玉财富天下城项目作废。今收到张红人民币（大写）伍拾万元整（小写）500000.00元，期限为1095天，日期为贰零壹叁年壹月壹拾柒日至贰零壹陆年壹月壹拾柒日止。投资协议一式二份，双方各一份。投资方：张红（身份证号码）受资企业:驻马店市财富置业有限公司（盖章）张齐峰（盖章）2013年1月17日”,同日,张红通过其中国建设银行账户(尾号7809)向财富公司法定代表人张齐峰账户(尾号8430)转款50万元,协议签订后,财富公司并未如约支付分红,2015年1月17日,张齐峰向张红出具欠条一份,载明“今欠张红本金伍拾万元整，第一年分红柒拾万元整，利息壹拾万元整，总计壹佰叁拾万元整（1300000￥）月息0.02分欠款人：张齐峰2015年1月17日”。该欠条出具后,张齐峰如约支付一个月利息计26000元。2013年9月20日，张齐峰向张红借款20万元，张红于2013年9月22日通过其中国建设银行账户(尾号7809)向张齐峰账户(尾号7777)转款20万元;2013年10月11日，向张红借款24万元，同日,张红通过其中国建设银行账户(尾号7809)向张齐峰账户(尾号7777)转款28万元;2013年11月20日，向张红借款8万元，同日,张红通过其中国建设银行账户(尾号7809)向张齐峰账户(尾号7777)转款8万元;2013年12月15日，向张红借款30万元，张红通过其中国建设银行账户(尾号7809)向张齐峰账户(尾号7777)转款30万元;2015年1月2日，向张红借款20万元，张红通过现金交付给张齐峰,以上五笔借款,共计102万元,张齐峰分别出具借条，借款利息均约定为月利率3%。张齐峰支付利息至2015年1月。庭审中，张红陈述张齐峰出具借条中利息“0.03分”指的是月利率3%，并且张齐峰一直按着月利率3%支付利息，属于书写不规范。上述事实，有各方陈述、借据、借条、转款凭证等证据，经庭审质证，据以认定。一审法院认为，张红与财富公司于2013年1月17日签订的《投资协议》，约定了张红的投资金额为50万元，同日，张红通过其中国建设银行账户（尾号7809）向被告财富公司法定代表人张齐峰账户转款50万元，约定回报方式为固定回报，与财富公司自身盈利状况无关，该约定不符合合作投资关系应具备的共同投资、共享利润、共担风险的基本法律特征，因此该协议书性质名为投资，实为借贷，《投资协议》中约定的回报数额及给付回报款的期限，应认定为系双方对借款本息金额及还款期限的约定。双方在《投资协议》中约定张红出借50万元，三年后可收回170万元，折合相应的利息标准远超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的年利率的24%，对超出该限度利息的部分，不予保护。2015年1月17日，财富公司法定代表人张齐峰基于《投资协议》内容向张红出具130万元欠条,该欠条包含利息远远超出年利率的24%,故张红主张将该130万元作为借款本金,于法无据,不予支持。综上，50万元借款利息应从实际借款之日，即2013年1月17日起，按月利率2%计算，财富公司已支付的26000元利息应从中扣除。张齐峰出具欠条的行为系履行其职务行为，故其不应当承担还款责任。2013年9月至2015年1月期间，张齐峰分五次向张红借款102万元，有张红提交的借条及银行流水清单为证，予以采信，双方借贷关系成立，张齐峰应返还张红借款102万元，张齐峰反诉称该借款已全部返还，且多支付39661元，要求张红予以返还，但张齐峰并未提交相应证据证明其主张，故不予支持，综上张齐峰应返还借款102万元。关于借款利息问题，虽然张红提交2013年11月20日，2013年12月15日借条中载明“利息0.03分”，但张齐峰实际支付利息是按照月利率3%支付的，且利息0.03并不符合交易习惯，张红陈述系书写不规范，予以采信，但张红要求张齐峰继续按照月利率3%支付利息，该请求超出了国家年利率24%，对超出部分，不予支持。张红主张财富公司继续履行投资协议，但本案系民间借贷纠纷，张红主张返还本息，于法有据，但主张继续履行投资协议，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、限驻马店市财富置业有限公司于判决生效后十日内偿还张红借款50万元及利息（利息自2013年1月17日计至还清欠款之日止，按月利率2%计算，已支付利息26000元应从中扣除）。二、限张齐峰于判决生效后十日内偿还张红借款102万元及利息（利息自2015年2月1日计至还清借款之日止，按月利率2%计算）。三、驳回张红其他诉讼请求。四、驳回张齐峰的反诉请求。如驻马店市财富置业有限公司、张齐峰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25360元，保全费5000元，共计30360元，驻马店市财富置业有限公司负担10000元，张齐峰负担15360元，张红负担5000元，反诉费800元，由张齐峰负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，2015年5月12日张齐峰通过银行向张红转款5865元。本院对一审法院判决认定的其他事实予以确认。本院认为，关于张齐峰上诉称张红在2015年1月2日并未实际向其出借20万元，其不应承担该款项还款责任的问题。结合张红提供的张齐峰2015年1月2日出具的借条、张红自身的银行取款凭证及相关陈述，能够认定2015年1月2日张红向张齐峰出借20万元的事实，张齐峰的该上诉理由缺乏事实基础，不予支持。关于张齐峰上诉称一审法院认定双方约定的利率为月息3分错误的问题。虽然张红提交的2013年11月20日，2013年12月15日借条中载明“利息0.03分”，但张齐峰实际是按照月利率3%支付利息，且利息0.03分与双方同时期发生的其他民间借贷中约定的利率出入较大。张齐峰的该上诉理由与客观事实不符，不予支持。关于张齐峰上诉称于2015年5月12日还支付有5865元的利息的问题。张红虽称该款项系其从事业务的费用，但并未提供相关证据予以印证。对于该5865元应属已付利息予以认定。综上所述，一审法院认定事实部分错误，导致判决部分有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持驿城区人民法院(2017)豫1702民初4025号民事判决第一项、第三项、第四项以及诉讼费部分；二、变更驿城区人民法院(2017)豫1702民初4025号民事判决第二项为：限张齐峰于判决生效后十日内偿还张红借款102万元及利息（利息自2015年2月1日计至还清借款之日止，按月利率2%计算，扣除张齐峰于2015年5月12日支付的5865元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4300元，由上诉人张齐峰负担4250元。被上诉人张红负担50元。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一八年三月二十一日书记员  董军军