.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2018）晋01刑终347号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴云龙，男，1989年8月1日出生于山西省寿阳县，汉族，中专文化，太原重型机械厂职工，住太原市。2016年8月23日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人梁雪香、祝岩杰，山西祥昊律师事务所律师。山西省太原市万柏林区人民法院审理山西省太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人吴云龙犯抢劫罪一案，于2016年12月28日作出（2016）晋0109刑初571号刑事判决。原审被告人吴云龙不服，提出上诉。本院于2017年9月15日作出（2017）晋01刑终273号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市万柏林区人民法院于2017年12月28日作出（2017）晋0109刑初601号刑事判决。原审被告人吴云龙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2016年4月14日晚上，被害人王某与被告人吴云龙在本市万柏林区和平北路怡元得宾馆楼下棋牌馆内打麻将，22时许被告人吴云龙结账离开。后被告人吴云龙又返回棋牌馆，以被害人王某打麻将作弊，导致其和父亲输钱为由，将被害人王某拽出棋牌馆，向被害人王某索要人民币25000元，期间对被害人王某进行殴打、恐吓，当场劫取被害人王某身上的现金人民币8300元。审理过程中，被告人吴云龙家属主动退缴赃款人民币8300元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人王某的报案材料及陈述，证明2016年4月14日晚上，我在和平北路的一个麻将馆和宝宝（被告人吴云龙）等人打麻将，到晚上9点多我们散了台。宝宝输了二三百元，我也输了二百余元，后我又到另一桌上打麻将。过了一会宝宝返回麻将馆，抓住我衣服领子把我拽到了和平北路棋牌馆院门口，用手掐住我的脖子，说我出老千捣鬼，我说没有，他揪住我的衣服前后晃，试图要殴打我，他说叫我去西山，我不愿意。完后他问我身上有多少钱，我说有8300多元。他让我把钱给他，我怕挨打就把钱给了他。可宝宝说钱不够，又把钱还给了我，说等打完麻将再说。于是他陪着我又打了几圈麻将，我记得又输了几十元。等人走得差不多了，宝宝叫上棋牌馆老杨（杨某1）、我又到了棋牌馆外面，宝宝再次和我要钱，他要30000元，可是我没有那么多，他还逼着我去银行取钱，找朋友借钱。后老杨借给我2000元，加上我身上的8300元，一共10300元全被宝宝拿走。当时宝宝向我要钱时，强行搂住我出了棋牌馆，摘了我的眼镜，掐我的脖子，打我的胸口，并威胁我要把我绑到西山。去西矿街是宝宝让我去银行再取点钱,他威胁我若不跟他走，他拉我去西山，我也害怕对方再次殴打我。拐到西矿街上以后，宝宝抱住我脖子摔了我几下。2.到案经过，证明2016年4月21日，太原市公安局万柏林分局小井峪责任区刑警队接到被害人王某被人抢劫的报案后，经过摸排侦查，发现犯罪嫌疑人吴云龙有重大作案嫌疑。2016年8月22日，民警去小店区太重机械厂进行调查。2016年8月23日，被告人吴云龙主动来刑警队投案自首。3.证人杨某1的证言，证明我在太原市万柏林区和平北路11号院内经营一家棋牌馆。2016年4月中旬的一天晚上，宝宝和王哥等人在我棋牌馆里打完麻将后,宝宝先行离开。过了一会宝宝返回麻将馆，拽住王哥的衣领将他叫到外面，我跟出去后看见他俩在棋牌馆门口说话，就回到棋牌馆。过了一阵他俩人返回棋牌馆，我看见王哥衣服不太整齐。王哥继续打麻将，宝宝在一旁坐着。王哥打了一小时麻将后，宝宝再次将王哥叫出棋牌馆，并让我也出去。我们三人出了棋牌馆，宝宝搂住王哥的脖子，让王哥将身上的钱全掏出来，王哥说不欠宝宝钱。宝宝一只手勒住他脖子，试图准备殴打王哥，王哥就将钱掏出来给了宝宝。宝宝数了一下说是8300元，把钱装起来，接着说不行，让王哥再掏20000元。王哥说没有钱了，宝宝又让他把银行卡掏出来，宝宝楼住王哥去西矿街交通银行取钱。到了交通银行门口，王哥说他卡上没钱，宝宝又让王哥借钱，王哥说太晚了借不下。我看宝宝拿不上钱是不会罢休的，就借给王某2400元给了宝宝。当天宝宝打麻将大概输了几百元。4.证人杨某2的证言，证明2016年4月14日晚上，王某给我打电话，向我借二三万元，让我赶紧想办法。挂了电话我觉得不对，又给王某打过去，问他有啥事，要钱干什么，是否需要报警，然后电话就挂了。5.辨认笔录，证明经被害人王某、证人杨某1分别辨认，被告人吴云龙就是抢劫被害人王某钱财的男子。6.天网监控录像，证明监控画面显示被告人吴云龙搂住被害人王某的脖子向西矿街方向走的过程中，对被害人王某进行掐脖子、推打。7.被告人吴云龙的户籍证明。8．被告人吴云龙在侦查阶段的供述和辩解，证明2016年4月份的一天，在太原市万柏林区和平北路怡元得宾馆楼下的一个棋牌馆，我和王某、我朋友的姑姑、还有另外一个男的一起打麻将，从下午4点一直打到晚上8点多。后我父亲叫我回家，我出了麻将馆以后怀疑麻将桌上的另外三人有可能捣鬼合伙赢我钱，就和我父亲再次进入棋牌馆，又打了一会麻将，到晚上10时许我们结账离开。回家的路上我越想越生气，就一个人返回麻将馆。我朋友的姑姑看见我返回麻将馆假借接电话离开，我就站在王某背后。过了一会王某收到一条短信，拿着手机离开麻将桌。我跟出来后将其拦下，看了王某的手机信息，是我朋友的姑姑发的，内容大概是说宝宝去了麻将馆了，看样子不对，让王某赶紧离开，我看了短信后更加确定他们捣鬼的事，就问王某是不是捣鬼了。王某说既然我看出来了，就把钱给我，和我交个朋友。我当时很生气就拍了他胸脯两下，并对他进行了言语威胁。后我将棋牌馆老板老杨叫出来，老杨让王某将钱退给我。我当天输了5800元，加上前几天和他们打麻将输的，还有我父亲输的，我让王某退我25000元。经协商王某当天给了我8300元，老杨答应第二天替王某退我2000元，我就拿上王某给的8300元回家了。第二天老杨给我打电话说我父亲还欠他2000元，他承诺退我的2000元就没有给我。原审法院认为，被告人吴云龙以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴云龙主动退缴赃款，酌情从轻处罚。关于被告人吴云龙提出其没有抢劫，是被害人承认打牌捣鬼退给其钱的辩解意见，及辩护人提出证明被告人吴云龙抢劫证据不足，涉案金钱是退还吴云龙输掉的赌资，应依法宣告吴云龙无罪的辩护意见，经查，被害人王某的陈述、证人杨某1的证言及监控视频等证据，证实被告人吴云龙对被害人王某实施了言语威胁，及掐脖子、推打等暴力手段，致使被害人产生恐惧，不敢反抗，从而被迫交出财物；被害人王某的陈述、证人杨某1的证言，均证实被告人吴云龙当天打麻将所输钱财为几百元，被告人吴云龙供述所输钱财为5800元，但被告人吴云龙当场劫取的钱财为8300元，该数额远超出其所输赌资，故应当以抢劫罪对被告人吴云龙定罪处罚，上述辩解及辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第六十一条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人吴云龙犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。二、退缴赃款人民币8300元，发还被害人。一审宣判后，原审被告人吴云龙不服，提出上诉。上诉人吴云龙的上诉理由是：1、指控被告人犯抢劫罪证据不足，结合案件证据和辩护人提交的证据，可以证明王某退还赌资完全是自愿的，与监控下所谓暴力没有因果关系。2、本案认定吴云龙抢劫，证据不足。除了仅能看到的所谓暴力，其余就是被告人辩解，王某的报案材料和笔录，杨某1的证言，证据间不能相互印证。3、辩护人提供的证据可以证明王某与他人玩套路，占有了吴云龙及其父亲的钱，且案发当天王某付给吴云龙的8300元不足以退还。综上，本案事实不清，定罪量刑证据不足，请二审法院查明真相并依法改判。上诉人吴云龙辩护人的辩护意见与上诉意见相同。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。上述事实，还有辩护人提交并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、上诉人吴云龙拍摄的被害人王某手机上的短信聊天记录的照片；2、上诉人吴云龙拍摄的向被害人王某要钱过程的视频资料。本院认为，上诉人吴云龙因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，强拿硬要，非法占有他人钱财，其行为已构成寻衅滋事罪。原公诉机关指控罪名有误，应予纠正。上诉人吴云龙主动退缴赃款，酌情从轻处罚。关于上诉人吴云龙提出其不构成抢劫罪的上诉意见和辩护人的相关辩护意见，经查，根据被害人陈述、证人证言、监控录相及辩护人提供的视听资料、短信照片等证据，证实上诉人吴云龙尽管有暴力行为，但其使用的暴力手段轻微，尚未达到足以致使被害人不敢反抗和不能反抗从而劫取其财物的程度，以寻衅滋事罪对上诉人定罪量刑更符合罪刑相适应的刑法原则。故上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见的合理部分成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律有误，致量刑不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、维持太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109刑初601号刑事判决第二项，即”二、退缴赃款人民币8300元，发还被害人。”二、撤销太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109刑初601号刑事判决第一项，即”一、被告人吴云龙犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。”三、上诉人（原审被告人）吴云龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月23日起至2018年5月22日止。）本判决为终审判决。审判长裴宪武审判员邢如灏审判员郭强二O一八年三月三十日书记员贺亚芳