江��省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终200号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司,住所地江苏省苏州市姑苏区总官堂路288号（耀盛大厦101、201-205、209、801-807室），统一社会信用代码913205946701399844。负责人：赵建平，总经理。委托诉讼代理人：冯迎春，该公司员工。被上诉人（原审原告）：汤燕芬，女，1962年1月18日出生，汉族，住江苏省太仓市。被上诉人（原审被告）：程明飞，男，1989年6月12日出生，汉族，住山东省苍山县。被上诉人（原审被告）：汪兰英，女，1967年2月28日出生，汉族，住安徽省巢湖市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司（以下简称人寿苏州中心支公司）因与被上诉人汤燕芬、程��飞、汪兰英机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院(2017)苏0585民初4635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。人寿苏州中心支公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判。上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。第一，一审判决支持原告的医疗费47101.17元不合理。一审法院对于原告请求的医药费中的非医保医药费未予以剔除。第二，原告伤残等级明显不合理。一审中我司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，但一审法院仅要求原鉴定所出具意见，根据该意见驳回了我方的重新鉴定申请。由于伤者内固定在位，对右肩关节活动有一定的影响，故请求二审法院委托其他鉴定机构对原告的伤残等级进行重新鉴定。程明���辩称：认可人寿苏州中心支公司上诉意见。汤燕芬、汪兰英未做答辩。汤燕芬向一审法院起诉请求：1、程明飞、汪兰英、人寿苏州中心支公司赔偿汤燕芬各项损失共计人民币241153.43元；2、本案诉讼费用由程明飞、汪兰英、人寿苏州中心支公司承担。一审法院认定事实：2016年6月5日20时17分许，程明飞驾驶苏Ｅ×××××中型普通货车，在太仓市沙溪镇境内沿镇东路由南往北行驶至4KM+100M路段处时，车辆左前部与在汪兰英所晾晒的麦子堆上同向行驶汤燕芬驾驶的电动自行车尾部发生碰撞，致汤燕芬连人带车倒地受伤，两车不同程度损坏。同日，汤燕芬被送往太仓市第一人民医院住院治疗，行切开复位内固定术，于2016年6月20日出院。2016年6月8日，汪兰英向太仓市公安局交通警察大队沙溪中队陈述：2016年6月5日晚上，天黑了，具体几点钟我不知道，我从家里做好饭后回到晒麦子的地方，看到一辆卡车和一辆电动自行车，警察在现场，电动自行车在路的中央，卡车是在靠东边的绿化隔离带边上、在我家晒的麦子上。晒麦子是在镇东路的两侧，南头是从双浮路路口北200米左右开始，北头是到我家八队的路口，大约一共有200米左右长度，在路的东侧是从绿化隔离带开始往西铺了一个半车道、大约有二十米距离，其他的部分是一个车道，从南头开始往北有二十米距离，在路的西侧也是从绿化隔离带开始往东铺了一个车道，我给工人说是要铺一个车道，因为拉麦子的卡车有的地方卸多了，工人就把麦子多铺了半个车道。道路上铺设麦子的路段没有设置警告标志，事发路段铺设的麦子是我家的。2016年7月7日，太仓市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，经调查后认为：程明飞驾驶��动不符合安全技术标准的机动车上道路行驶，对路面情况疏于观察、遇情况措施不当，是造成本起道路交通事故的主要原因；汤燕芬驾驶非机动车在机动车道内行驶，是造成本起道路交通事故的次要原因；汪兰英在未经许可的情况下，私自占用道路晾晒稻谷，是造成本起道路交通事故的次要原因。同日，汪兰英签收了道路交通事故认定书。2017年6月26日，太仓市公安局交通警察大队委托苏州同济司法鉴定所对汤燕芬伤残程度、误工期、营养期、护理期及护理人数进行鉴定。后太仓市第一人民医院出具诊断证明书，医师意见为：内固定不取出。2017年7月12日，苏州同济司法鉴定所作出苏同司鉴所[2017]临司鉴字第1303号司法鉴定意见书，鉴定意见为汤燕芬因车祸致右肱骨外科颈、大结节骨折，右肩胛骨肩峰骨折遗留右肩关节功能障碍构成九级伤残，汤燕芬的误工���为九个月，护理期为一人护理三个月，营养期为三个月。汤燕芬为此花费鉴定费2520元。针对上述鉴定意见书，人寿苏州中心支公司提出：本起事故应适用《人体损伤伤残程度分级》标准，根据该标准，四肢任一关节（踝关节除外）功能丧失50%以上才构成九级伤残，且汤燕芬未伤及关节面和关节腔，不影响活动度，汤燕芬的受伤不构成九级伤残，应当对汤燕芬的伤残程度、误工期、营养期、护理期及护理人数进行重新鉴定。苏州同济司法鉴定中心针对人寿苏州中心支公司提出的异议，答复称：1、关于伤残程度。被鉴定人于2016年6月5日在交通事故中致右肱骨近端、右肩胛骨肩峰骨折等，行手术治疗。医疗建议内固定无需取出。阅片见右肱骨外科颈、大结节骨折，右肩胛骨肩峰骨折。根据GB18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第C.6.1条��载：肩关节指由肩胛骨的盂臼与肱骨头之间形成的关节，它与肩锁关节、胸锁关节、肩胛胸关节共同组成肩关节复合体。肩关节功能受肩关节复合体其他关节功能的制约，肩关节复合体其他关节功能通过肩关节功能得以体现。也就是说，肩关节的功能是肩关节、肩锁关节、胸锁关节、肩胛胸关节相互协同和同步运动的结果，肩关节复合体的任一关节受到损害，都将直接影响肩关节功能。本案中，肱骨近端（外科颈、大结节）骨折累及肱骨头破坏肩关节结构，肩胛骨肩峰骨折累及肩锁关节结构从而影响肩关节功能。2017年6月26日被鉴定人汤燕芬至我所鉴定时查体见右肩关节活动受限，经测量计算右上肢功能丧失超过25%（不足50%），故参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.9.9.i）条之规定，评定九级伤残，并无不妥。2、关于误工、护理、营养期。��照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.2.a）条（误工60-120日、护理30-60日、营养60-90日）、第10.2.3.b）条（误工90-270日、护理60-90日、营养60-90日）和附录A.4条（多次损伤，一般以“误工期、护理期、营养期”较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑，必要时酌情延长）之规定，评定汤燕芬的误工期为九个月；护理期为三个月；营养期为三个月。一审另查明：1、程明飞驾驶的苏Ｅ×××××中型普通货车在被告人寿苏州中心支公司投保了交强险和100万元商业三者险（含不计免赔），本起事故发生在上述保险的保险期间内。2、程明飞已向汤燕芬垫付12645.84元（其中垫付医疗费1645.84元、给付现金11000元），人寿苏州中心支公司已向汤燕芬垫付1万元。以上事实，有汤燕芬提供的道路交通事故认定书、驾驶证复印件、行驶���复印件、保单复印件、门诊病历、医疗费发票、出院记录、鉴定意见书、鉴定费票据，被告程明飞提供的医疗费发票、收据、情况说明，被告人寿苏州中心支公司提供的申请，苏州同济司法鉴定所的说明，一审法院调取的调查笔录、送达回执及到庭当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，因过错侵害他人人身造成伤害的，应当依法承担民事赔偿责任。本案中，汤燕芬因本起事故遭受人身伤害，其作为被侵权人有权获得相应的赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，如属机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案系机动车、非机动车之间发生的交通事故，根据交通事故认定书，驾驶机动车的程明飞负事故主要责任，驾驶非机动车的汤燕芬负事故次要责任，在道路上晾晒麦子的汪兰英负事故次要责任。因程明飞驾驶的车辆在人寿苏州中心支公司投保了交强险，故原汤燕芬的损失由人寿苏州中心支公司在交强险限额范围内先予赔偿。对于超出交强险的部分，因程明飞驾驶的车辆在人寿苏州中心支公司投保了商业三者险，根据汤燕芬、程明飞、汪兰英的过错程度，超出交强险限额部分由人寿苏州中心支公司在商业三者险范围内承担60%的赔偿责任，由汪兰英承担20%的赔偿责任，汤燕芬自行承担20%的责任。关于汪兰英认为其不应承担赔偿责任的意见，其未经许可私自占用道路晾晒稻谷，妨碍了车辆的正常通行，其晾晒稻谷的���为与本起事故的发生存在因果关系，应承担相应的赔偿责任，故一审法院对汪兰英上述意见不予采纳。关于汤燕芬提供的苏州同济司法鉴定所关于伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限、护理人数的鉴定意见。人寿苏州中心支公司认为汤燕芬未伤及关节面和关节腔，不影响活动度，但根据苏州同济司法鉴定所的说明，汤燕芬的肱骨近端（外科颈、大结节）骨折累及肱骨头破坏肩关节结构，肩胛骨肩峰骨折累及肩锁关节结构从而影响肩关节功能，故一审法院对人寿苏州中心支公司上述意见不予采纳。人寿苏州中心支公司认为鉴定应适用《人体损伤伤残程度分级》，但该分级标准于2017年1月1日起试行，《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）于2017年3月23日废止，而本起事故发生在2016年，故苏州同济司法鉴定所适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》不违反法律规定，一审法院对人寿苏州中心支公司上述意见不予采纳。另人寿苏州中心支公司申请对汤燕芬的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限、护理人数进行重新鉴定，但其并未向一审法院提供证据证明鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足，故一审法院对人寿苏州中心支公司该意见亦不予采纳，该院采纳苏州同济司法鉴定所的鉴定意见。关于汤燕芬主张的损失，本院认定如下:1、医疗费。汤燕芬主张其支付的医疗费45455.33元，并向一审法院提供了门诊病历、医疗费票据。程明飞、人寿苏州中心支公司、汪兰英对汤燕芬主张的医疗费金额没有异议，但人寿苏州中心支公司认为应扣除10%的非医保用药。现人寿苏州中心支公司未提供相应的证据证明非医保用药的费用及相应替代药物，故一审法院对人寿苏州中心支公司该意见不予采纳。另程明飞垫付医疗费1645.84元。经核算，汤燕芬的医疗费损失为47101.17元。2、住院伙食补助费、营养费。汤燕芬主张住院伙食补助费750元，并向一审法院陈述按照住院天数15天，每天50元计算。汤燕芬主张营养费4500元，并向一审法院陈述按照90天，每天50元计算。一审法院认为，根据鉴定意见书的鉴定意见及汤燕芬住院天数，参考当地标准，汤燕芬主张的营养费、住院伙食补助费符合法律规定，一审法院予以确认。3、护理费。汤燕芬主张护理费10800元，并向一审法院陈述按照90天、每天120元计算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，经鉴定，汤燕芬护理人数及护理期限为一人护理三个月，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准，经计算，汤燕芬的护理费为9000元。4、误工费。汤燕芬主张误工费16380元。程明飞、人寿苏州中心支公司、汪兰英不予认可。汤燕芬为证明其工作单位、工资情况、误工情况，向一审法院提供了太仓市再生资源有限公司沙溪洪泾回收站的营业执照复印件、停发工资证明及顾耀忠的证言。太仓市再生资源有限公司沙溪洪泾回收站负责人顾耀忠出庭陈述：汤燕芬在我处做杂工；工资2400-2500元左右，工资是到月底现金发放的；我知道汤燕芬发生了交通事故，事故后汤燕芬至今没有到我处上班，也没有发放工资；汤燕芬在2012年在我处做过两、三个月，后来在2015年又来我处上班，到事故发生时一直在我处上班；汤燕芬没有考勤，工资是现金发放且不签字；我们平时没有休息，下雨天不做照给工资，工资按月结算；汤燕芬做满一个月就给2500元。程明飞、人寿苏州中心支公司、汪兰英对营业执照的真实性没有异议，对顾耀忠出庭陈述、汤燕芬提供的停发工资证明不予认可。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，根据汤燕芬提供的营业执照、太仓市再生资源有限公司沙溪洪泾回收站负责人顾耀忠的陈述、停发工资证明，可以说明汤燕芬发生交通事故前在太仓市再生资源有限公司沙溪洪泾回收站工作；事故发生后，汤燕芬未至太仓市再生资源有限公司沙溪���泾回收站工作，汤燕芬存在误工损失。结合鉴定意见书的误工期限，经核算，汤燕芬主张的误工费16380元在法律规定的范围内，一审法院予以支持。5、残疾赔偿金。汤燕芬主张残疾赔偿金160608元，陈述按照江苏省城镇居民计算标准结合残疾系数计算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条及第三十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。经一审法院核算，汤燕芬该主张符合法律规定，一审法院予以支持。6、精神损害抚慰金。汤燕芬主张精神损害抚慰金10000元。一审法院认为，精神损害抚慰金应根据侵权人的过错程度、侵权的具体情节及所���成的后果等因素确定。现汤燕芬主张精神损害抚慰金10000元在法律规定的范围内，一审法院予以支持。7、交通费。庭审中，汤燕芬与被告程明飞、人寿苏州中心支公司、汪兰英确认交通费为400元，一审法院予以确认。8、鉴定费。汤燕芬主张鉴定费2520元，并提供了鉴定费票据。人寿苏州中心支公司认为该费用不属于其赔偿范围。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，鉴定费2520元属于为确定损失支付的费用，但不属于交强险的赔偿范围。9、车辆损失。汤燕芬主张车辆损失1400元，程明飞、人寿苏州中心支公司、汪兰英没有异议，一审法院予以确认。综上，汤燕芬因本次事故产生的���失为医疗费47101.17元、住院伙食补助费750元、营养费4500元、护理费9000元、误工费16380元、伤残赔偿金160608元、精神损害抚慰金10000元、交通费400元、鉴定费2520元、车辆损失1400元，合计252659.17元。该款由人寿苏州中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，在财产损失赔偿限额内赔偿1400元，合计121400元。超过交强险限额部分，由人寿苏州中心支公司赔偿78755.50元，由汪兰英赔偿26252元，其余损失由汤燕芬自负。因人寿苏州中心支公司已垫付1万元，故人寿苏州中心支公司还需赔偿汤燕芬190155.50元。另程明飞已垫付12645.84元，汤燕芬需要返还程明飞。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法���第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司赔偿汤燕芬190155.50元。履行方式：因程明飞垫付12645.84元，汤燕芬还需返还被告程明飞12645.84元，为方便支付，汤燕芬需返还被告程明飞的款项由中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司在支付给汤燕芬的款项中扣除并直接支付程明飞，即中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司支付汤燕芬177509.66元、支付程明飞12645.84元。二、汪兰英赔偿汤燕芬26252元。上述一、二项于本判决生效后7日内履行。案件受理费1706元，减半收取853元，由汤燕芬负担132元，由中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司负担628元，汪兰英负担93元。二审双方未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，汤燕芬在交通事故中受伤，其有权要求侵权人对其进行赔偿。因程明飞驾驶的车辆在人寿苏州中心支公司投保交强险，因此对于汤燕芬的损失由人寿苏州中心支公司在交强险范围内先予赔偿。对于超出部分，因各方对交警部门出具的交通事故责任认定书并无异议，故一审法院根据汤燕芬、汪兰英、程明飞在事故中的过错程度，认定汤燕芬自担20%、汪兰承担20%赔偿、人寿苏州中心支公司在商业险范围内承担60%的赔偿责任，本院予以确认。关于汤燕芬的损失金额，人寿苏州中心支公司主张应当在医疗��中扣除非医保医疗费用，但人寿苏州中心支公司并未举证证明非医保用药的金额以及相应的替代用药，因此对于人寿苏州中心支公司扣除非医保医疗费的主张本院不予支持。人寿苏州中心支公司要求重新鉴定，理由为根据《人体损伤伤残程度分级》标准，四肢任一关节（踝关节除外）功能丧失50%以上才构成九级伤残。汤燕芬的损伤明显不构成九级伤残。本院认为，首先本案交通事故发生于2016年，《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）于2017年3月23日废止，因此苏州同济司法鉴定所适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》符合相关规定。再者，根据诊断证明书汤燕芬的内固定医师建议为不取出。根据苏州同济司法鉴定所出具的意见及说明，汤燕芬的肩关节活动受限，经苏州同济司法鉴定所测算评定为九级伤残。人寿苏州中心支公司要求重新鉴定但未提��证据证明鉴定程序违法或鉴定结论依据不足，故对于人寿苏州中心支公司要求重新鉴定的申请本院不予准许。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1706元，由中国人寿财产保险股份有限公司苏州市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈斌审 判 员 赵东审 判 员 顾平二〇一八年三月六日法官助理 柳璐书 记 员 孙莉