广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂02民终457号上诉人（原审被告）：熊连芳，女，1956年8月16日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳城县大埔镇白阳中路***号，现住广西壮族自治区来宾市。委托诉讼代理人：韦华，女，1976年9月19日出生，壮族，系熊连芳女儿，住所地广西壮族自治区来宾市兴宾区新兴路***号，现住广西壮族自治区来宾市。被上诉人（原审原告）：柳城县鑫辉煌商务投资有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳城县大埔镇白阳中路。统一社会信用代码：914502225794282673。法定代表人：李洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李淑琴，该公司员工。上诉人熊连芳与被上诉人柳城县鑫辉煌商务投资有限责任公司（以下简称鑫辉煌公司）居间合同纠纷一案，熊连芳不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2017）桂0222民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭于2018年3月2日进行了询问。上诉人熊连芳及其委托诉讼代理人韦华，被上诉人鑫辉煌公司的委托诉讼代理人李淑琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人熊连芳上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回鑫辉煌公司的诉讼请求；二、鑫辉煌公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、鑫辉煌公司设置的独家代理条款及违约条款无效，熊连芳无需承担向鑫辉煌公司支付中介费用的违约责任。首先，本案居间合同是格式条款，鑫辉煌公司作为格式合同提供方未尽解释、提醒及说明的义务；其次，合同第五条属于提供格式条款一方加重对方责任的条款，应认定为无效条款。再次，居间合同对熊连芳履约义务和违约责任作出了约定，而对于鑫辉煌公司的义务和违约责任没有作出约定，显失公平。二、鑫辉煌公司未就中介费计算基数进行举证。鑫辉煌公司提交的证据无法证明房屋成交总价，就无法确定以此为基数计算的中介费用，鑫辉煌公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院将房屋成交底价作为房屋成交总价计算违约金，缺乏事实和法律依据。三、一审判决超过了鑫辉煌公司的诉讼请求。鑫辉煌公司在一审诉请中仅要求熊连芳支付中介费，并未主张违约责任。签订合同后，鑫辉煌公司没有帮助熊连芳宣传卖方信息，也没有带客户实地看房。鑫辉煌公司消极处理的行为也没有促成熊连芳售卖房屋，熊连芳无需向鑫辉煌公司支付中介费。一审法院以支付中介费实为违约金为由，判决熊连芳承担违约责任，超过了鑫辉煌公司主张中介费的诉讼请求。被上诉人鑫辉煌公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人鑫辉煌公司向一审法院起诉请求：请求判令熊连芳支付鑫辉煌公司中介费5200元。一审法院认定事实：鑫辉煌公司是一家从事房地产商品交易、中介服务等业务的企业。2017年1月7日，熊连芳与鑫辉煌公司签订《房屋转让独家代理协议》，约定：甲方（熊连芳）委托乙方（鑫辉煌公司）将其所有的位于柳城县大埔镇河东大道交警队旁工行宿舍3楼东面的一套房屋（房屋所有权证：柳房权证柳城字第××号、国有土地使用权证：柳城国用（2004）第公1146号）代理转让，房屋转让底价为260000元，代理期限为2017年元月1日至2017年7月1日止。协议第五条约定“乙方在代销期限内具有该房独家转让代理权力，在代理期间内如果甲方私下自己成交的需支付房屋成交总价2%的中介费给乙方。”，双方还对涉案房屋代理转让的其他具体事项进行了约定。2017年6月19日，熊连芳私自将涉案房屋出卖给案外人张建明，并办理了过户登记手续。鑫辉煌公司因与熊连芳协商中介费未果，诉至该院成讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：熊连芳是否应承担违约责任及违约金如何计算。关于熊连芳是否应承担违约责任的问题。熊连芳述称《房屋转让独家代理协议》为格式合同，该协议第五条为限制鑫辉煌公司责任和加重熊连芳责任格式条款，鑫辉煌公司对该条款没有履行解释、说明和提醒的义务，应认定为无效条款。该条款无效，熊连芳无需承担违约责任。一审法院认为，鑫辉煌公司与熊连芳签订的协议是双方当事人的真实意思表示，格式合同的条款只在法律规定的无效情形出现时，才能被宣告无效，并非只要是格式合同就一定无效，双方签订的该协议，内容没有违反法律法规规定，合法有效，应受法律保护。现熊连芳在鑫辉煌公司独家代理卖方期间内，私下将房屋转让给案外人张建明，属于违约，应当承担相应的违约责任。熊连芳以合同中约定的独家代理及违约金责任条款为无效为由，辩称不应承担违约责任，理由不成立，该院不予采信。关于违约金如何计算的问题。《房屋转让独家代理协议》第五条约定，乙方在代销期限内具有该房独家转让代理权力，在代理期间内如果甲方私下自己成交的需支付房屋成交总价2%的中介费给乙方。经一审法院查明，鑫辉煌公司诉请要求熊连芳支付5200元中介费，实为违约金。双方约定的房屋成交底价为260000元，涉案房屋系熊连芳私自出售，熊连芳没有举证证明房屋成交总价低于协议约定的底价，鑫辉煌公司要求按协议约定的成交底价260000元作为本案违约金的计算基数，合理、合法，该院予以支持。故熊连芳应向鑫辉煌公司支付的违约金为260000元×2%=5200元。熊连芳以260000元非房屋成交总价为由，辩称鑫辉煌公司诉请的违约金无依据，理由不成立，该院不予支持。至于熊连芳提出的鑫辉煌公司未履行代为卖房的义务，未促成合同的成立，不得要求支付报酬的答辩意见。该院认为，鑫辉煌公司诉请的是违约金，并非合同正常履行之佣金，且熊连芳亦未提供证据证实鑫辉煌公司存在其辩称的不履约行为，故该院对熊连芳的上述答辩意见不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及第一百零七条之规定，判决如下：熊连芳支付柳城县鑫辉煌商务投资有限责任公司中介费5200元。案件受理费50元，减半收取25元，由熊连芳负担。二审期间，上诉人熊连芳对一审法院查明的事实无异议，但认为一审法院遗漏查明了2016年5月12日双方签订了《房屋转让代理协议》，主张该协议才是其真实意思表示。熊连芳提供了2016年5月12日的《房屋转让代理协议》，拟证明该份合同是其真实意思表示，该合同没有约定鑫辉煌公司是独家代理，也没有约定违约责任的承担。被上诉人鑫辉煌公司对一审法院查明事实没有异议。鑫辉煌公司提交了与张建民签订的《看房协议书》，拟证实鑫辉煌公司于2017年2月4日带张建民前往案涉房屋看房，张建民系由鑫辉煌公司介绍给熊连芳。经质证，被上诉人鑫辉煌公司对上诉人熊连芳提交的证据的真实性没有异议，但认为2017年1月7日的《房屋转让独家代理协议》已取代了2016年5月12日的《房屋转让代理协议》，是双方真实的意思表示。上诉人熊连芳对被上诉人鑫辉煌公司提交的证据不予认可，认为无法证实是张建民本人签订了《看房协议书》，事实上鑫辉煌公司并没有带张建民去看案涉房屋。本院认为，对于熊连芳提交的2016年5月12日的《房屋转让代理协议》，由于双方当事人对该证据的真实性予以认可，本院对其真实性、合法性及关联性予以认定，至于其证明目的本院将在下文予以详细阐述；对于鑫辉煌公司提交的与张建民签订的《看房协议书》，因张建民未参加本案诉讼，本院无法核实《看房协议书》其签名是否为本人所签，故本院对该证据不予认定。针对上诉人熊连芳对一审法院查明事实提出的异议涉及到双方最终实际履行的是哪份合同，本院将在下文予以详细阐述。据此，一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，熊连芳和鑫辉煌公司均表示在签订2016年5月12日的《房屋转让代理协议》之后，由于约定的出售价格275000元太高，双方又于2017年1月7日签订了《房屋转让独家代理协议》。熊连芳自认其在2017年1月7日，先与柳州中正房产中介公司签订了与案涉房屋一致的房屋代理出售合同之后，才与鑫辉煌公司签订了2017年1月7日的《房屋转让独家代理协议》，其在柳州中正房产中介公司的介绍下，与张建民签订了售房合同。熊连芳认可其以26万元的价格向张建民出售了案涉房屋，其对于一审法院按照案涉房屋的实际出售价格26万元计算违约金的标准没有异议。本院认为：综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、熊连芳与鑫辉煌公司实际履行的是哪一份房屋转让代理协议？2017年1月7日的《房屋转让独家代理协议》的效力如何？二、鑫辉煌公司主张熊连芳承担支付5200元的违约责任是否有事实和法律依据？针对第一个争议焦点，首先，熊连芳对2016年5月12日的《房屋转让代理协议》以及2017年1月7日的《房屋转让独家代理协议》的真实性没有异议，且熊连芳亦解释了签订2017年1月7日《房屋转让独家代理协议》的理由是为降低案涉房屋的价格便于出卖，熊连芳未能提供证据证实其受鑫辉煌公司的胁迫签订了本案的两份合同，而《房屋转让独家代理协议》签订在后，其约定的价格比《房屋转让代理协议》的价格低，符合熊连芳的本意，因此，熊连芳和鑫辉煌公司在后签订的《房屋转让独家代理协议》是双方的真实意思表示，双方的本意是履行2017年1月7日的《房屋转让独家代理协议》。其次，从2017年1月7日的《房屋转让独家代理协议》的标题来看，已明确显示双方之间的代理方式为独家代理，合同第五条的内容亦是基于独家代理方式而约定的核心条款及基本内容，所约定的违约金金额亦在合理范围内，2017年1月7日的《房屋转让独家代理协议》与2016年5月12日的《房屋转让代理协议》相比，在售房价格、代理方式、代理期限上均有变更，两份合同均是双方在签订合同当时协商一致的真实意思表示，2017年1月7日的《房屋转让独家代理协议》并非是为了重复使用而事先拟制好的格式合同，亦不存在《中华人民共和国合同法》第四十条规定免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，熊连芳亦未在法律规定的期限内提出撤销《房屋转让独家代理协议》的要求，因此，2017年1月7日的《房屋转让独家代理协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面的履行各自的合同义务。针对第二个争议焦点，熊连芳自认在与鑫辉煌公司签订《房屋转让独家代理协议》之前，已另行与其他中介公司签订了房屋出售合同，并认可通过其他中介公司完成了案涉房屋的交易，其行为已经违反了《房屋转让独家代理协议》第五条的约定，应当按照该条款的约定承担违约责任，一审法院按照合同的约定，并以成交底价26万元为标准，计算其应支付的违约金为5200元正确，熊连芳对一审法院违约金的计算标准亦无异议，本院予以维持。综上所述，上诉人熊连芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（上诉人熊连芳已预交），由上诉人熊连芳负担。本判决为终审判决。审判长  李婷婷审判员  温清华审判员  余 深二〇一八年三月十四日书记员  夏心宇