北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终637号上诉人（原审被告）：肖伟楠，男，1982年1月7日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：王浩，北京海润天睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京国瑞兴业商业管理有限公司，住所地北京市东城区崇文门外大街18号1幢LG层（-201）LG-156号。法定代表人：张瑾，董事长。委托诉讼代理人：李泽阳，北京百朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：田艳君，北京百朗律师事务所律师。原审被告：胡军，男，1970年12月23日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：薛德兵，陕西睿和律师事务所律师。上诉人肖伟楠因与被上诉人北京国瑞兴业商业管理有限公司（以下简称国瑞兴业公司）、原审被告胡军合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(2017)京0101民初10342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。肖伟楠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回国瑞兴业公司全部诉讼请求；本案诉讼费用由国瑞兴业公司承担。事实和理由：一、本案系案外人汕头市汇瑞投资有限公司（以下简称汕头汇瑞公司）借名国瑞兴业公司投标“杨陈收费公路权益”项目引发的系列纠纷之一，一审法院未查明案件之间的关联事实及因果关系，存在事实认定不清。（一）汕头汇瑞公司借名国瑞兴业公司投标“杨陈收费公路权益”项目业已被认定为无效。2012年底，有媒体报道陕西省交通建设集团公司（以下简称陕西交建）在西部产权交易所有限公司（以下简称西部产权交易所）公开转让“杨陈收费公路权益”项目。该项目《公告》第四条对交易条件、受让方资格均做出了明确规定，即杨陈收费公路权益转让交易双方签订的《杨陈收费公路权益转让合同》需经陕西省交通运输厅审核同意，并报陕西省人民政府批准；《杨陈收费公路权益转让合同》自陕西省人民政府出具公路收费权转让批准文件之日起生效；意向受让方满足所有者权益不低于受让项目实际造价（3.549亿元）35%，意向受让方近三年内连续盈利、经营性现金净流量应均为正值、上年末资产负债率65%以下。因汕头汇瑞公司不能满足《公告》中受让方资格条件，汕头汇瑞公司经与国瑞兴业公司协商，由汕头汇瑞公司借用国瑞兴业公司名义成立北京国瑞汇盈商业投资有限公司（以下简称国瑞汇盈公司），以国瑞兴业公司名义投标陕西交建“杨陈收费公路权益”项目，国瑞兴业公司摘牌后，再授权给汕头汇瑞公司控制的企业与陕西交建签署《杨陈收费公路权益转让合同》，然后再将国瑞汇盈公司的股权还原至汕头汇瑞公司。2013年3月27日，由汕头汇瑞公司实际出资1000万元、国瑞兴业公司作为名义股东设立国瑞汇盈公司。由国瑞兴业公司代汕头汇瑞公司持有国瑞汇盈公司100%股权。2013年5月6日，为顺利对接“杨陈收费公路权益”项目，汕头汇瑞公司安排国瑞汇盈公司设立陕西国瑞杨陈交通发展有限公司（以下简称国瑞杨陈公司）作为受让“杨陈收费公路权益”项目的运营公司，并委派肖培文为国瑞杨陈公司法定代表人。2013年12月12日，国瑞兴业公司依约向西部产权交易所提交《受让方承诺书》、《产权受让申请书》。按照《公告》要求，意向受让方需要缴纳保证金1亿元。2013年12月26日，国瑞兴业公司与汕头汇瑞公司共同出具《声明》确认，国瑞兴业公司只是代汕头汇瑞公司持有国瑞汇盈公司100%股权；国瑞汇盈公司账户1亿元资金为汕头汇瑞公司所有的事实。当日，汕头汇瑞公司指令关联方（北京汇瑞丰泰房地产开发有限公司，现更名为北京汇瑞丰泰商业管理有限公司）汇入国瑞汇盈公司1亿元，由国瑞汇盈公司汇入国瑞杨陈公司，用于缴纳“杨陈收费公路权益”项目的保证金。2013年12月27日，国瑞兴业公司摘牌“杨陈收费公路权益”项目。根据汕头汇瑞公司与国瑞兴业公司的约定，国瑞兴业公司给当时由汕头汇瑞公司控制的国瑞杨陈公司出具《授权委托书》，授权国瑞杨陈公司与陕西交建签署《杨陈收费公路权益转让合同》。汕头汇瑞公司通过国瑞杨陈公司向西部产权交易所缴纳“杨陈收费公路权益”项目保证金1亿元。2014年12月2日，国瑞杨陈公司与陕西交建签署《杨陈收费公路权益转让合同》及《补充合同》。合同生效条件为“双方代表签字并加盖公章之日起成立，自陕西省人民政府批准之日起生效。”2014年12月19日，国瑞汇盈公司的股东由国瑞兴业公司还原至汕头汇瑞公司。2015年4月，国瑞兴业公司与胡军声称，因《杨陈收费公路权益转让合同》在报送审查中被发现摘牌主体（国瑞兴业公司）与实际签约主体（国瑞杨陈公司）不一致，将追责相关责任人员。为了体现国瑞兴业公司（摘牌主体）与国瑞杨陈公司（签约主体）之间存在股权控制关系（国瑞兴业公司--国瑞汇盈公司--国瑞杨陈公司）而顺利通过审核，2015年4月15日，将国瑞汇盈公司的股东由汕头汇瑞公司变更为国瑞兴业公司。2015年4月23日，国瑞兴业公司与胡军要求各方签订《确认“挂靠”关系协议书》，将国瑞汇盈公司的营业执照、公章交由国瑞兴业公司保管，直至将国瑞汇盈公司股权从国瑞兴业公司处转出。2015年8月6日，陕西交建向国瑞兴业公司发出《关于重新签订杨陈收费公路权益转让合同有关事项的函》，称因“杨陈收费公路权益”项目的摘牌主体（国瑞兴业公司）与实际签约主体（国瑞杨陈公司）不一致，故《杨陈收费公路权益转让合同》及《补充合同》在报送陕西省人民政府审查中，未获通过，属于无效合同，需要国瑞兴业公司以摘牌主体身份重新签订。否则将视为无故不推进交易，按照相关法规及交易规则处置交易保证金等有关事宜。（二）国瑞兴业公司与胡军为了控制国瑞汇盈公司（进而控制国瑞杨陈公司）以达到其非法占有汕头汇瑞公司1亿元保证金之目的，恶意串通炮制了《确认“挂靠”关系协议书》。根据西部产权交易所《交易保证金操作细则》规定，西部产权交易所返还保证金时按照原途径一次性返还。西部产权交易所应将该1亿元保证金退还至国瑞杨陈公司。2015年5月5日，肖伟楠按照《确认“挂靠”关系协议书》约定，与国瑞兴业公司将国瑞汇盈公司的营业执照、公章等共管至中国民生银行北京方庄支行保险柜，自此，汕头汇瑞公司丧失了对国瑞汇盈公司的控制，继而丧失了对国瑞杨陈公司的控制权。紧接着，国瑞兴业公司与胡军变卦，要求汕头汇瑞公司支付6000万元的好处费，否则国瑞兴业公司不愿意继续以其名义与陕西交建重新签署《杨陈收费公路权益转让合同》。汕头汇瑞公司拒绝后，多次要求国瑞兴业公司、胡军办理该1亿元保证金退还事宜，仍因国瑞兴业公司系国瑞汇盈公司的名义股东、杨陈收费公路权益项目的摘牌主体身份，以及国瑞兴业公司、胡军要求6000万元好处费而停滞。2016年8月2日，胡军在明知汕头汇瑞公司系国瑞汇盈公司及国瑞杨陈公司的实际权利人、国瑞汇盈公司的公章证件处于共管的情况下，利用其担任国瑞汇盈公司法定代表人的便利条件，在《京华时报》上刊登国瑞汇盈公司公章及营业证照丢失作废的《声明》，并且于2016年8月30日亲自去北京市东城区工商局办理更换国瑞汇盈公司营业执照手续，并后续更换了国瑞汇盈公司的公章等。2016年11月23日，汕头汇瑞公司鉴于国瑞兴业公司、胡军恶意侵占其“杨陈收费公路权益”项目保证金的事实，以国瑞杨陈公司名义向陕西省高级人民法院提请代位国瑞兴业公司要求陕西交建退还该1亿保证金之诉。胡军于2016年11月14日利用其骗领的国瑞汇盈公司公章，将国瑞汇盈公司下属全资子公司--国瑞杨陈公司名称变更为陕西杨陈交通发展有限公司（以下简称杨陈交通公司），将汕头汇瑞公司委派的国瑞杨陈公司法定代表人“肖培文”变更为“黄文良”，并新领了杨陈交通公司的营业执照、公章，直接导致原国瑞杨陈公司的营业执照、公章作废。另，胡军以杨陈交通公司名义否认国瑞杨陈公司诉求，导致该案被陕西省高级人民法院驳回。2017年3月，汕头汇瑞公司再次向陕西省高级人民法院提起代位之诉，要求陕西交建向其退还保证金。本案一审过程中，肖伟楠及汕头汇瑞公司根据陕西交建、西部产权交易所于2017年8月向陕西省高级人民法院提供的证据才发现：2015年至2017年期间，陕西交建多次发函给国瑞兴业公司要求重新签订合同，国瑞兴业公司明知其仅系名义股东、被挂靠方的身份，却未经汕头汇瑞公司同意，私下与陕西交建联系，要求终止“杨陈收费公路权益”项目及退还保证金事宜。2017年4月初，汕头汇瑞公司向北京市东城区人民法院起诉国瑞兴业公司，要求国瑞兴业公司将其代汕头汇瑞公司持有国瑞汇盈公司的股权变更至汕头汇瑞公司；并要求其退还国瑞汇盈公司营业执照、印章等。国瑞兴业公司否认其代汕头汇瑞公司持有国瑞汇盈公司股权的事实，并代为主张胡军是国瑞汇盈公司的实际投资人之一。2017年4月13日，国瑞兴业公司复函陕西交建，要求终止“杨陈收费公路权益”项目。2017年6月26日，国瑞兴业公司的法定代表人张瑾公证签署了《杨陈公路收费权益转让项目终止协议》。同日，国瑞兴业公司及其法定代表人张瑾授权胡军办理终止杨陈收费公路权益转让合同、保证金收付结算等事宜。2017年7月3日，陕西交建依据其与国瑞兴业公司签订的《杨陈公路收费权益转让项目终止协议》，向西部产权交易所递交《关于杨陈公路收费权益转让终结的申请》，要求西部产权交易所退还该1亿元保证金。另，本案一审中，胡军对国瑞兴业公司主张2900万元的巨额挂靠费，及时配合地认可；并在肖伟楠提交胡军与国瑞兴业公司之间勾结，向陕西交建索退1亿元保证金的证据后，无故不出庭参与质证，逃避法庭调查。以上事实可以清晰地证实，国瑞兴业公司与胡军一手炮制了挂靠协议，先将国瑞汇盈公司的营业执照、印章实施共管，继而谎报丢失骗领证件、骗刻公章，最终控制杨陈交通公司，然后要求西部产权交易所将该1亿元保证金退还至他们所控制的杨陈交通公司，达到侵吞汕头汇瑞公司1亿元保证金的目的。（三）国瑞兴业公司、胡军的恶意侵占行为致使肖伟楠丧失对国瑞汇盈公司、国瑞杨陈公司的控制权，无法办理股权变更登记手续。1、根据北京市工商行政管理局《有限责任公司变更登记（备案）一次性告知单》（2015第二版）（六）股东变更，股东变更应提交：（1）《公司变更登记（备案）申请书》；（2）《指定（委托书）》；（3）《企业法人营业执照》正、副本；（4）同意股东转让股权的股东会决议；（5）股权转让协议；……（8）修改后的章程或章程修正案（由公司法定代表人亲笔签字并加盖公司公章）。2、2015年5月5日，肖伟楠按照挂靠协议约定，将国瑞汇盈公司公章、证件等交与国瑞兴业公司进行共管。自此失去对国瑞汇盈公司的公章、证件的控制权；3、国瑞兴业公司明知胡军不是国瑞汇盈公司的股东，却一直代位主张胡军亦是国瑞汇盈公司的股东。并不予办理国瑞汇盈公司的股权变更登记手续，以至于汕头汇瑞公司将其起诉至北京市东城区人民法院；4、胡军明知其不是国瑞汇盈公司及杨陈交通公司的实际权利人，却谎报国瑞汇盈公司公章丢失，继而骗领公章，导致肖伟楠无法办理股权变更手续。二、一审法院判决肖伟楠支付2900万元巨额的挂靠费，适用法律错误。（一）根据上述事实，本案实为汕头汇瑞公司借国瑞兴业公司名义设立国瑞汇盈公司，投标“杨陈收费公路权益”项目引发的系列纠纷之一。汕头汇瑞公司作为前述系列纠纷的当事一方，与本案存在重大利害关系。虽然肖伟楠作为汕头汇瑞公司的股东，在国瑞兴业公司、胡军的忽悠下签订确认挂靠协议，但最终实施股权变更的义务主体是汕头汇瑞公司，并非肖伟楠。一审法院将肖伟楠与汕头汇瑞公司混为一谈，仅依据国瑞兴业公司、胡军炮制的挂靠协议直接将肖伟楠列为被告不适格。（二）国瑞兴业公司以国瑞汇盈公司名义股东、摘牌主体之名，与胡军之间恶意串通，通过签订挂靠协议的方式，控制国瑞汇盈公司的营业执照，继而变更杨陈交通公司的名称、法定代表人，行侵占1亿元保证金之实。显然属于我国合同法规定的“以合法形式掩盖非法目的”之无效情形。根据西部产权交易所《交易保证金操作细则》规定，交易所返还保证金时按照原途径一次性返还。基于上述，西部产权交易所应将该1亿元保证金退还至杨陈交通公司。国瑞兴业公司与胡军要求肖伟楠等签署挂靠协议之目的，就是为了控制国瑞汇盈公司的营业执照，继而最终控制杨陈交通公司获取保证金。纵观案件事实，国瑞兴业公司与胡军也的确实施了非法侵吞之行为。（三）退一步说，即便认定挂靠协议有效，根据我国合同法相关规定，当事人为自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。1、股权变更登记需要双方配合实施、属于双方共同义务，并非单方实施即可办理。根据北京市工商行政管理局《有限公司变更登记（备案）一次性告知单》（2015第二版），国瑞兴业公司没有提供任何证据证明，其积极办理国瑞汇盈公司的工商变更手续（出具同意股权转让的股东会决议、签署股权转让协议等）。2、国瑞兴业公司与肖伟楠、胡军等约定在六个月内办理国瑞汇盈公司的股权变更登记。但是自2015年5月5日起，国瑞兴业公司就与汕头汇瑞公司对本案诉争国瑞汇盈公司的公章、营业执照等证件进行了共管，致使肖伟楠及名下汕头汇瑞公司无法单方获取、使用国瑞汇盈公司的公章，无法办理国瑞汇盈公司股权变更手续。胡军恶意报失证件、骗领印章，同样导致肖伟楠及汕头汇瑞公司无法办理股权转移登记。我国合同法第四十五条规定，当事人为自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。3、特定义务不存在或其条件不成就。针对该义务约定的违约金条款不能适用。（1）根据挂靠协议第11条，国瑞兴业公司、肖伟楠、胡军同意，自本协议签订之日起六个月内因任何原因未能将国瑞汇盈公司全部股权自国瑞兴业公司名下转出的，国瑞汇盈公司、肖伟楠、胡军应向国瑞兴业公司缴纳挂靠费，标准为杨陈公路权益总价款共计人民币996079900元的千分之二每月，直至国瑞汇盈公司股权从国瑞兴业公司名下全部转出，并事实上终结与国瑞兴业公司的挂靠关系之日。杨陈交通公司对应当由国瑞汇盈公司、肖伟楠、胡军缴纳的费用承担连带责任。（2）违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义务有时是合同中的某一项义务，有时是合同约定的双方的任何一项义务，所以必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后，还要审查义务是否实际发生，商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题，此时，针对该义务约定的违约金条款就不能适用。（3）纵观本案，国瑞兴业公司与胡军为侵占肖伟楠名下汕头汇瑞公司1亿元保证金，恶意骗取国瑞汇盈公司营业执照、印章，导致肖伟楠名下汕头汇瑞公司无法办理股权变更登记，故各方在挂靠协议中约定的六个月办理股权变更登记这一特定义务不存在或其条件不能成就，因此针对该义务约定的违约金条款不能适用。国瑞兴业公司辩称，一、本案的上诉人为肖伟楠，而非汕头汇瑞公司。肖伟楠在上诉状中将其本人及其实际控制的汕头汇瑞公司的人格混同，甚至有时直接将汕头汇瑞公司称为上诉人。肖伟楠为汕头汇瑞公司法定代表人、股东、实际控制人，汕头汇瑞公司的意思表示均来自于肖伟楠的意志。因肖伟楠与国瑞兴业公司法定代表人张瑾之间涉及离婚财产分割的问题，所以肖伟楠不愿意将更多的财产归至其名下，而将国瑞汇盈公司、国瑞杨陈公司的股权权利人以及“杨陈收费公路权益项目”1亿元保证金的权利人说成是汕头汇瑞公司，而非其本人。二、肖伟楠在上诉状中陈述的所谓“事实”并不属实。国瑞兴业公司从未接受过汕头汇瑞公司的委托代持国瑞汇盈公司及国瑞杨陈公司的股权。至于在签订挂靠协议之前国瑞汇盈公司及国瑞杨陈公司是如何挂到国瑞兴业公司名下，之后又是如何从国瑞兴业公司名下转出，挂靠协议均有明确的说明，均系肖伟楠利用其在国瑞兴业公司任高管时的职务之便自行为之。肖伟楠又在本案中拿出其在签订挂靠协议之前利用在国瑞兴业公司的职务之便以及其实际控制的子公司、孙公司等关联公司出具的文件企图推翻其在挂靠协议中的确认、承诺，目的就是为了逃避合同义务及其在离婚时应承担的责任。无论汕头汇瑞公司还是肖伟楠、胡军为国瑞汇盈公司及国瑞杨陈公司的股权权利人，均不影响国瑞兴业公司依据挂靠协议向肖伟楠、胡军主张挂靠费。退一步讲，即便汕头汇瑞公司为国瑞汇盈公司及国瑞杨陈公司的股权权利人，肖伟楠作为汕头汇瑞公司的实际控制人，愿意为汕头汇瑞公司委托国瑞兴业公司代持股支付挂靠费，胡军愿意对挂靠费的支付与肖伟楠承担连带责任，法律并不禁止。三、本案的关键在于作为追索挂靠费依据的挂靠协议是否真实有效，以及支付挂靠费的条件是否成就。肖伟楠作为一个完全民事行为能力人，以及实际控制多家公司的大股东，应对其签署协议的行为效力有清楚的认识。甚至其委托律师向国瑞兴业公司发来的律师函，也以挂靠协议作为依据，明确系肖伟楠、胡军将国瑞汇盈公司挂靠至国瑞兴业公司名下。肖伟楠却在上诉状中反复声称挂靠协议为国瑞兴业公司恶意炮制，其是被“忽悠”签订。这恰恰证明了挂靠协议是肖伟楠所签，是真实有效的。肖伟楠又以“合法形式掩盖非法目的”的所谓法律依据，企图否定挂靠协议的效力，于法无据。国瑞兴业公司从未否认过是代为持有国瑞汇盈公司的股权，但国瑞兴业公司不认可是接受汕头汇瑞公司的委托，而认为是依据挂靠协议受肖伟楠、胡军的委托代持股。国瑞兴业公司也从未想侵吞国瑞汇盈公司的股权，而是想依据挂靠协议将股权转给肖伟楠、胡军。但肖伟楠本人并不认可其为国瑞汇盈公司股权的权利人，反而以汕头汇瑞公司的名义提起股权确认之诉，胡军又以独立第三人身份申请加入诉讼，请求确认股权。也就是说，是因为肖伟楠、胡军的原因导致国瑞汇盈公司的股权至今不能从国瑞兴业公司名下转出，即挂靠费的支付条件成就。再退一步讲，即便汕头汇瑞公司提起确认股权诉讼的时间视为肖伟楠、胡军向国瑞兴业公司主张转出国瑞汇盈公司股权的时间，而该诉讼提起的时间为2017年4月，也已远远超过了挂靠协议约定的6个月，挂靠费的支付条件仍然成就。四、支付挂靠费为附条件合同义务，并非违约金。国瑞兴业公司在挂靠协议项下的义务是允许肖伟楠、胡军二人以国瑞兴业公司名义投标杨陈公路权益转让项目，并代肖伟楠、胡军二人持股国瑞汇盈公司及间接持股国瑞杨陈公司。但以国瑞兴业公司名义投标并将国瑞汇盈公司股权挂靠在国瑞兴业公司名下，给国瑞兴业公司造成诸多不便，如财务记账、法律风险等，所以挂靠协议约定了六个月期限，要求肖伟楠、胡军在六个月内终结挂靠关系。如未超过六个月，因为挂靠时间比较短，国瑞兴业公司就不收取任何费用，相当于给肖伟楠、胡军一定的优惠。但如果超过六个月，国瑞兴业公司就要收取挂靠管理费（包括前六个月的挂靠管理费）。所以收取挂靠费是国瑞兴业公司允许肖伟楠、胡军将国瑞汇盈公司挂靠至其名下的对价，否则，国瑞兴业公司在挂靠协议项下只有义务，没有任何实质性的权利、利益，国瑞兴业公司签署这样显失公平的协议显然是不符合逻辑的。综上，肖伟楠及胡军应按挂靠协议向国瑞兴业公司支付挂靠费。而国瑞兴业公司并未主张全部挂靠费，仅主张部分挂靠费，即便从挂靠协议签订第七个月开始至汕头汇瑞公司起诉确认股权之日期间的挂靠费也远超过了国瑞兴业公司的诉讼请求金额。故一审判决正确，肖伟楠的上诉请求应予驳回。胡军述称：一、案件诉争挂靠协议的由来。陕西省道204杨陈公路位于陕西省榆林市神木县境内，为陕西交建管辖的经营性收费公路，全长50.364公里，收费期限为30年（2004年12月28日-2034年12月27日）。2012年10月，陕西交建在西部产权交易所公开转让该公路收费权益，转让价格9.96亿元。该项目为陕西省迄今最大一笔国有资产转让项目。因该项目转让条件高、涉及资金大，胡军在对项目做出深度可行性考察及评估后，开始寻找合作方。后肖伟楠主动向胡军表示有投资意愿并洽谈项目合作事宜。经双方多次磋商，2012年12月15日在北京，胡军与肖伟楠就该项目共同投资合作和后续摘牌受让上述公路收费权益、以及该项目后续运营事宜，口头达成合作框架协议：即胡军及肖伟楠在该项目投资权益中，股权各占50%，双方按照前述股权比例共同组建项目公司。前期摘牌风险及相关工作及费用由胡军负责承担，摘牌后肖伟楠负责项目公司后续运营资金事宜。鉴于该项目重大且对摘牌公司资质有较高要求，故双方商议该项目摘牌主体公司由肖伟楠负责安排，待摘牌后，再将项目权益转至胡军与肖伟楠共同组建的项目公司。依据胡军与肖伟楠达成上述的具体合作分工内容，肖伟楠负责提供符合该项目受让条件的摘牌主体公司。起初，鉴于国瑞兴业地产公司的知名度以及肖伟楠与其实际控制人之特殊关系，肖伟楠提出以北京国瑞兴业地产公司为摘牌主体公司，后肖伟楠又提出因北京国瑞兴业地产公司拟在香港上市不便摘牌，提议以国瑞兴业公司（国瑞兴业公司当时系肖伟楠之妻张瑾女士全资拥有的公司，后因肖伟楠与张瑾于2014年12月离婚，导致本项目发生重大变故）为摘牌主体公司，胡军及肖伟楠在该项目中的权益均以该公司名义持有，摘牌后再转至胡军与肖伟楠共同持有的项目公司。在确定摘牌主体公司后，胡军与肖伟楠于2013年3月27日共同出资人民币1000万元，在北京以国瑞兴业公司为名义股东（实际股东为胡军与肖伟楠），注册成立国瑞汇盈公司，各方商定法人代表由胡军负责指定，但营业执照、公章、财务章等公司所有手续均被肖伟楠控制。其后，胡军与肖伟楠再以国瑞汇盈公司为股东，于2013年5月6日在西安注册成立其全资子公司国瑞杨陈公司，该项目公司承接名义上的摘牌公司权益，作为具体受让和未来运营管理经营杨陈收费公路的项目公司，法人代表由肖伟楠指定其叔叔肖培文担任。双方商定，该项目公司营业执照、公章、财务章等公司所有手续以保险柜钥匙各拿一把方式由双方共管。但后来，肖伟楠破坏约定撬了保险柜并取走所有证、章及财务账本。胡军多次与肖伟楠交涉，肖伟楠称其不知情，可能已全部丢失。根据之前胡军与肖伟楠的约定，胡军负责对杨陈收费公路项目的尽职调查、价值评估及项目运营事宜，同时负责项目受让后相关投资资金的融资事宜，并负责与出让方陕西交建全部商业谈判工作，并协调陕西省政府等相关部门的审批等相关工作。经过艰辛的努力，自2013年初起至2013年4月23日，胡军团队与陕西交建达成一致意见，2013年12月27日，最终，双方以国瑞兴业公司名义在西部产权交易所摘牌成功。在摘牌成功后，胡军团队又完成了与陕西交建就转让合同条款的艰难谈判，最终于2014年12月2日，胡军与肖伟楠成立的项目公司国瑞杨陈公司代表受让方与陕西交建签署《杨陈收费公路权益转让合同》。同时，为落实项目受让后投资资金的筹措事宜，在委托第三方机构居间及帮助及胡军团队艰辛努力下，2014年7月11日前，完成与陕西省国际信托股份有限公司为该受让项目提供配套信托贷款的谈判，成功促成陕西省国际信托股份有限公司与国瑞杨陈公司签订为受让项目提供9亿元的贷款的全部合同，为该项目资金运营及保障夯实坚实基础。然而，就在胡军团队顺利完成前期工作，等待陕西省政府审批《杨陈收费公路权益转让合同》之际，肖伟楠于2014年12月19日，在胡军毫不知情的情况下，出于不正当之目的（其动机可能是为婚变准备或其他），擅自将国瑞汇盈公司与国瑞兴业公司股权关系进行切割及脱离，转至其实际控制的汕头汇瑞公司名下，置胡军合法拥有项目50%的合法权益于不顾，单方非法取得该项目的全部股权。尤其是在前述股权转让相关文件中，包括工商注册文件中涉及“胡军”签名部分均系肖伟楠伪造。同时，正是因为肖伟楠擅自将国瑞汇盈公司的名义股东变至其控制的汕头汇瑞公司，造成杨陈收费公路转让项目的摘牌公司国瑞兴业公司与签订转让合同的项目公司国瑞杨陈公司断开了直接股权投资关系，特别是该情况在陕西省政府审批过程中被发现，使得该项目审批遇到重大法律障碍并暂停审批。为防止肖伟楠擅自转让及切割股权关系的行为造成项目夭折，同时也为了胡军前期投资及艰辛努力不至于功亏一篑，为重新恢复摘牌公司与项目公司的股权关系，各方于2015年4月23日，由国瑞兴业公司、国瑞汇盈公司、国瑞杨陈公司及项目实际投资人肖伟楠、胡军签署了涉案的《确认挂靠关系协议书》。二、本案挂靠费系肖伟楠恶意违约造成，应由肖伟楠个人全部承担。依据挂靠协议第13条的约定，肖伟楠自愿于国瑞汇盈公司挂靠回国瑞兴业公司名下之工商变更登记手续提交至工商登记机关之日起60日内，向国瑞兴业公司缴纳3000万元人民币的款项作为履行本协议的担保，在肖伟楠将3000万元人民币保证金打入下述国瑞兴业公司账户之前，国瑞兴业公司可拒绝办理本条所述工商变更及变更手续之外的其他“协助”手续。挂靠协议签订后，肖伟楠再次毁约，拒不缴纳上述约定中3000万元保证金，造成国瑞兴业公司及实际控制人张瑾对肖伟楠和胡军产生进一步的不信任，进而担心杨陈公路项目的后续推进会给其公司及本人造成重大损失，故拒绝配合该项目进一步工作，以至于造成与陕西交建无法签约，造成挂靠关系延续，故产生巨额的挂靠费。同时，胡军事后经与国瑞兴业公司核查，发现肖伟楠提交给西部产权交易所及陕西交建部分资质材料中，如法人授权书等均是伪造，法人签字明显不符。就在胡军团队努力挽回各方关系，尽力促成各方将项目重新走上正常轨道之际，肖伟楠却擅自单方向陕西交建发函要求退还保证金，破坏合作关系，并将该陕西交建起诉至陕西省高级人民法院，要求退还保证金，其行为实质是置包括胡军在内的各方利益于不顾，擅自毁约，不愿再与陕西交建签订后续合同。肖伟楠的上述行为直接导致陕西交建要求没收保证金并追究摘牌企业的违约责任。为避免事态进一步恶化及各方损失加大，避免合作各方承担严重违约后果，经胡军团队努力，促成陕西交建与国瑞兴业公司签署和解协议，不再追究国瑞兴业公司违约责任，终止交易并全额退还保证金。杨陈公路项目自2012年10月启动至今已近六年，胡军团队已为该项目花费各类费用约2500万元（包括肖伟楠通过林书财、陈雄青账户转款并承担其中项目费用1300万元，不包括胡军直接损失及既得利益损失），且至今尚拖欠融资中介机构费用约400余万元。自该项目开始至今，胡军一直在为项目奔走而付出巨大心血。因肖伟楠出于其不正当目的、擅自单方行为导致出现严重问题后，胡军团队积极与各方沟通协调。在该项目无法进行后，胡军尽力依然使其妥善了结，避免各方的重大损失。胡军作为该项目投资方合作方，在做出巨大努力后，却因为肖伟楠违反契约精神，拒绝履行其在挂靠协议中的义务，破坏各方合作，拒绝任何沟通，导致该项目转让夭折，使得胡军及团队成员付出了大量的资金成本和时间成本，且损失巨大。综上所述，就该项目而言，造成挂靠时间延长，以致产生巨额的挂靠费用均是由肖伟楠的违约行为导致的，胡军不仅没有过错，而且是受害方，因此，挂靠费应由违约方肖伟楠单独全部承担。国瑞兴业公司向一审法院起诉请求：肖伟楠、胡军支付从2015年4月23日至2017年1月23日期间的挂靠管理费2900万元，诉讼费由肖伟楠、胡军负担。一审法院认定事实：2012年11月13日，汕头汇瑞公司成立，股东为肖伟楠和案外人肖培文，肖伟楠为汕头汇瑞公司的法定代表人。2013年3月27日，国瑞兴业公司出资设立国瑞汇盈公司，国瑞兴业公司持股100%。2013年5月6日，国瑞汇盈公司出资设立国瑞杨陈公司，持股100%。2014年12月19日，国瑞汇盈公司的股东由国瑞兴业公司变更为汕头汇瑞公司，汕头汇瑞公司持股100%。2015年4月23日，国瑞兴业公司（甲方）、国瑞汇盈公司（乙方）、国瑞杨陈公司（丙方）、肖伟楠（丁方）、胡军（戊方）签订协议书，主要约定，丁方、戊方借用甲方名义投标陕西交建杨陈收费公路权益转让事宜，并已中标；丁方、戊方于2013年在甲方名下挂靠了名义上由甲方100%持股的乙方，又于2014年自行操作办理了乙方自甲方名下脱离名义上100%控股关系之工商登记变更事宜；丁方、戊方于2013年在乙方名下设立了由乙方100%控股的丙方，现丁方、戊方因故请求将乙方挂靠回甲方名下，仍由甲方在名义上持有乙方100%的股份；将原挂靠在甲方名下的乙方100%的股权转移到第三方名下之行为，系丁方、戊方自行所为，甲方及甲方法定代表人均不知情，也未收取任何对价；为投标杨陈收费公路权益转让事宜，丁方、戊方自行筹集了投标保证金；丁方、戊方保证，杨陈收费公路权益转让是陕西交建经批准后的公开转让，价格是陕西交建根据相关规定委托有关单位评估之后确定的，并非丁方、戊方推动的结果；乙方、丁方、戊方明确，请求将乙方全部股权挂靠回甲方名下已取得了乙方现股东的同意，相关工商登记变更手续完成后，甲方和乙方之间仍然仅为挂靠关系；将乙方挂靠回甲方名下后，丙方、丁方、戊方同意将乙方的公章、财务章、合同章、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证等全部印章、证照密封后交甲方保管，直至按照协议书的约定将乙方全部股权从甲方名下转出之日；在此期间需要使用乙方印章的，由乙方法定代表人持相关文件或资料（内容或目的不得违法违规）在甲方处办理用章登记后使用；乙方、丁方、戊方保证，自协议书签订之日起最长六个月内，依法合规地将乙方的全部股权自甲方名下转出，终止甲方和乙方之间的挂靠关系；乙方、丁方、戊方同意，自本协议签订之日起六个月内因任何原因未能将全部股权自甲方名下转出的，乙方、丁方、戊方应当向甲方缴纳挂靠管理费，标准为杨陈收费公路权益转让总价款的千分之二每月，直至乙方股权自甲方名下全部转出，并在事实上终结与甲方之间的挂靠关系之日，丙方对应当由乙方、丙方、戊方缴纳的费用承担连带责任；将乙方挂靠回甲方名下后，乙方、丙方、丁方、戊方仍按照原有路径自行推进杨陈收费公路权益转让事宜，不得要求以甲方名义签订杨陈收费公路权益转让事宜；将乙方挂靠回甲方名下后，杨陈收费公路权益转让事宜推进是否顺利仍由乙方、丙方、丁方、戊方自行负责，因此产生的收益仍归乙方、丙方、丁方、戊方所有，因此造成的损失（包括但不限于投标保证金被没收）均由乙方、丙方、丁方、戊方自行承担；丁方自愿向甲方缴纳3000万元的款项作为履行协议书的担保。2015年4月27日，国瑞汇盈公司的股东由汕头汇瑞公司变更回国瑞兴业公司，国瑞兴业公司持股100%。现国瑞兴业公司以肖伟楠、胡军至今既未将国瑞汇盈公司的全部股权转出、也未支付挂靠管理费为由诉至一审法院。一审庭审过程中，肖伟楠、胡军未提供要求国瑞兴业公司办理国瑞汇盈公司股权转出的证据。一审法院另查，2013年12月12日，国瑞兴业公司向西部产权交易所提交产权受让申请书，要求受让标的为陕西交建杨陈公路收费权益转让。2013年12月27日，国瑞杨陈公司向西部产权交易所缴纳陕西交建杨陈公路收费权益转让项目保证金1亿元。国瑞兴业公司出具授权委托书，内容为，为便于杨陈公路移交衔接及日常管理等事宜，专此设立国瑞杨陈公司，并全权授权国瑞杨陈公司签署杨陈公路转让合同等一切事宜。2014年12月2日，陕西交建与国瑞杨陈公司签订杨陈公路收费权益转让合同一份，合同写明，转让方为陕西交建，受让方为国瑞杨陈公司，杨陈公路收费权益的转让总价为人民币996079900元。2017年7月3日，国瑞兴业公司（乙方）与陕西交建（甲方）签订杨陈公路收费权益转让项目终止协议，主要约定，2012年10月，甲方在西部产权交易所，就其持有杨陈收费公路权益转让项目发布公告，面向社会公开挂牌转让；2013年12月27日，乙方向西部产权交易所缴纳了1亿元交易保证金，通过了西部产权交易所的资格审查，取得了受让人资格，此后甲乙双方就本项目的合同条款多次谈判，均未能达成一致，乙方提议终止本项目转让事宜，双方互不追责，甲方同意乙方的提议；甲、乙双方一致同意终止在西部产权交易所进行的杨陈收费公路权益转让项目，互相不追究对方基于本项目转让事宜所产生的一切责任及损失，甲、乙双方同意向西部产权交易所申请交易保证金退还事宜，交易保证金的退还金额、时间、方式、收款单位等具体事项按照西部产权交易所交易规则和有关规定办理。2017年4月13日，汕头汇瑞公司将本案国瑞兴业公司作为被告、将国瑞汇盈公司及杨陈交通公司作为第三人诉至一审法院，要求确认国瑞兴业公司持有的国瑞汇盈公司股权为汕头汇瑞公司所有，要求国瑞兴业公司将国瑞汇盈公司股权变更登记至汕头汇瑞公司名下，并将国瑞兴业公司持有的国瑞汇盈公司的公章、财务章、营业执照、税务登记证书、银行开户许可证交予汕头汇瑞公司，要求国瑞兴业公司将第三人杨陈交通公司的公章、财务章、营业执照、税务登记证书、银行开户许可证交予汕头汇瑞公司，并配合汕头汇瑞公司办理杨陈交通公司的法定代表人变更手续。一审法院认为：国瑞兴业公司与肖伟楠、胡军及国瑞汇盈公司、杨陈交通公司签订的协议书，系各方真实意思表示，并不违法，各方应当严格遵守。现根据协议书之约定，肖伟楠、胡军及国瑞汇盈公司应当自协议书签订之日起最长6个月内将国瑞汇盈公司的全部股权自国瑞兴业公司名下转出，如肖伟楠、胡军及国瑞汇盈公司因任何原因未能履行上述义务，应当每月按照杨陈收费公路权益转让总价款的2‰向国瑞兴业公司缴纳挂靠管理费，鉴于杨陈收费公路权益转让总价款为996079900元，那么每月的挂靠管理费确定为1992159.8元；现国瑞兴业公司主张肖伟楠、胡军支付从2015年4月23日至2017年1月23日期间的挂靠管理费2900万元，但按照协议书的约定，肖伟楠、胡军及国瑞汇盈公司如在协议书签订之日起6个月内未能履行上述义务，应当从第7个月即2015年10月23日开始每月向国瑞兴业公司缴纳挂靠管理费1992159.8元，但国瑞兴业公司主张从2015年4月23日起算挂靠管理费，显然不符合合同的约定；因国瑞兴业公司仅主张截至2017年1月的挂靠管理费，而汕头汇瑞公司是在2017年4月才起诉国瑞兴业公司要求变更股权，肖伟楠、胡军也未提供要求国瑞兴业公司办理股权转出的证据，现通过计算，从2015年10月23日至2017年1月23日的挂靠管理费数额已经超过了2900万元，现国瑞兴业公司仅要求肖伟楠、胡军缴纳挂靠管理费2900万元，并无不当，一审法院予以支持。胡军答辩称挂靠管理费应从协议书签订后的第七个月开始计算，符合合同约定，一审法院予以采信。肖伟楠的辩称，理由不充分，一审法院不予采信。在案件审理过程中，胡军未经法庭许可，中途退庭，一审法院将依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：肖伟楠、胡军于该判决生效之日后十日内向北京国瑞兴业商业管理有限公司支付挂靠管理费二千九百万元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，肖伟楠向本院提交两份证据：证据一、北京市信德公证处出具的《公证书》一份，证明肖伟楠多次要求国瑞兴业公司授权办理终止陕西杨陈收费公路项目事宜；证据二、陕西省高级人民法院就汕头汇瑞公司诉陕西交建、第三人国瑞兴业公司、胡军、西部产权交易所、杨陈交通公司、合同纠纷案，作出的（2017）陕民初字34号之一驳回起诉民事裁定书，证明国瑞兴业公司与胡军阻挠汕头汇瑞公司向陕西交建主张退还1亿元保证金的事实。国瑞兴业公司认为证据一形成于一审诉讼前，不构成二审新证据。同时，该邮件的发件人与收件人身份无法确认，其内容与本案争议无关；证据二与本案无关，反而证明肖伟楠主张汕头汇瑞公司是1亿元保证金的实际权利人，未获陕西省高级人民法院的认定，并驳回了其起诉。胡军认为其对证据一邮件内容不知情，不发表意见；证据二客观反映了挂靠费拖延的根本原因，肖伟楠索要保证金，造成项目转让合同无法签署，以致拖延产生巨额挂靠费。本院认为，肖伟楠在二审提交的证据一产生于一审诉讼前，不属于二审新证据，对该份证据本院不予认定。证据二与本案争议事实缺乏关联性，对该份证据本院亦不予认定。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为：根据双方当事人在二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点如下：一、肖伟楠是否是本案适格被告；二、《确认“挂靠”关系协议书》是否属于无效合同；三、肖伟楠是否构成违约。一、对肖伟楠当事人资格是否适格的认定。国瑞兴业公司依据其与国瑞汇盈公司、国瑞杨陈公司、肖伟楠、胡军签订的《确认“挂靠”关系协议书》提起本案诉讼，肖伟楠对其在该份合同上签字并捺印的事实并无异议，肖伟楠与国瑞兴业公司之间存在合同关系，故国瑞兴业公司以肖伟楠作为本案被告有事实和法律依据，肖伟楠主张其不是本案适格被告的上诉理由不成立，本院不予支持。二、对《确认“挂靠”关系协议书》的效力认定。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，国瑞兴业公司与国瑞汇盈公司、国瑞杨陈公司、肖伟楠、胡军为确定国瑞兴业公司与其他各方之间的“挂靠”关系，明确各方权利义务签订《确认“挂靠”关系协议书》，国瑞兴业公司、国瑞汇盈公司、国瑞杨陈公司均在该份协议书上加盖了单位公章，肖伟楠、胡军签字并捺印，该份合同系各方当事人真实意思表示，内容不违反相关法律及行政法规的规定，应认定有效。各方在《确认“挂靠”关系协议书》中，对于国瑞汇盈公司、国瑞杨陈公司的印章、证照的保管和使用进行了约定，其中没有剥夺肖伟楠对国瑞汇盈公司、国瑞杨陈公司印章、证照的使用权的合同内容。肖伟楠与胡军就国瑞汇盈公司、国瑞杨陈公司公章及营业执照的控制权产生的争议系双方之间的内部争议，与《确认“挂靠”关系协议书》中关于国瑞汇盈公司、国瑞杨陈公司的印章、证照的保管和使用的约定没有直接因果关系。肖伟楠主张国瑞兴业公司、胡军通过与肖伟楠签订《确认“挂靠”关系协议书》，从而取得对国瑞汇盈公司营业执照的控制权，达到最终控制国瑞杨陈公司获得保证金的非法目的，该协议无效的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。三、对肖伟楠是否构成违约的认定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据《确认“挂靠”关系协议书》约定，肖伟楠、胡军及国瑞汇盈公司应当自协议书签订之日起最长6个月内将国瑞汇盈公司的全部股权自国瑞兴业公司名下转出。肖伟楠、胡军及国瑞汇盈公司未在合同约定的期限内履行上述义务，构成违约，应承担相应的违约责任。肖伟楠没有提交证据证明其在合同约定期限内要求与胡军、国瑞汇盈公司就国瑞兴业公司股权转出事宜进行协商，故肖伟楠以其丧失对国瑞汇盈公司、国瑞杨陈公司控制权，肖伟楠与胡军、国瑞汇盈公司在合同约定期限内办理股权变更登记的合同义务条件不能成就的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，肖伟楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93400元，由肖伟楠负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  潘 伟审 判 员  张 君二〇一八年三月三十日法官助理  张子才书 记 员  李超男