江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣06民终550号上诉人（被上诉人、原审原告、反诉被告):鹰潭市宏祥建筑有限公司，统一社会信用代码913606007363869540，住所地江西省鹰潭市月湖区环城东路72号。法定代表人：黄隽华，职务董事长。委托诉讼代理人：陈恩红，男，汉族，1968年2月22日生，江西省鹰潭市人，住江西省鹰潭市月湖区，系鹰潭市宏祥建筑有限公司职工。委托诉讼代理人：廖作先，湖南如金律师事务所律师。上诉人（被上诉人、原审被告、反诉原告）:鹰潭市新旺房地产开发有限公司，统一社会信用代码913606227872706797，住所地江西省余江县邓埠镇中大道广场商住小区。法定代表人：吴国新，职务董事长。委托诉讼代理人：周瑜，江西东昇律师事务所律师。上诉人鹰潭市宏祥建筑有限公司（以下简称宏祥建筑公司）因与上诉人鹰潭市新旺房地产开发有限公司（以下简称新旺房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省余江县人民法院（2017）赣0622民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏祥建筑公司委托诉讼代理人陈恩红、廖作先及新旺房地产公司的委托诉讼代理人周瑜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人宏祥建筑公司的上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，并改判为新旺房地产公司向宏祥建筑公司支付工程款2433114.6元(含951937元保证金)及2017年4月1日前逾期付款利息50万元，后续利息以2433114.6元为基数，自2017年4月2日起按同期人民银行贷款基准利率计算至还清日止；2、撤销原审判决第二项、第三项；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决以防渗漏工程最低保修期限为5年而认定涉案土建工程保修期为5年，进而认定951937元质量保证金返还期限未届满，是错误的。首先，双方对保修期限约定不明，应参照交易习惯确定。根据住建部和工商总局制定的《建设工程施工合同(示范文本GF-2013-0201)》15.2.1条建设工程缺陷责任期(即保修期)最长不超过24个月。本案防水防渗漏工程仅占涉案土建工程的1%，一审法院将防水防渗漏工程保修期5年认定为整体工程的保修期为5年显然以偏概全，既无事实依据也不符合法律规定。其次，关于质量保证金的退还，建设部和财政部联合发布，并于2017年7月1日起开始实施的《建设工程质量保证金管理办法》第二条明确规定质量保证金返还期限最长不超过2年；自工程竣工验收之日起计算。涉案工程于2013年11月11日己竣工，至今己四年有余，故951937元质量保证金的返还期限早己届满，应予支持。二、一审法院以上诉人未提供逾期付款造成利息损失的证据为由对上诉人要求被上诉人支付应付之日起至2017年4月1日止的逾期付款利息50万元不予支持是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。从应付之日起计算。工程款利息是法定擎息，被上诉人未按时足额支付工程款，应当以欠付工程款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付应付日起至款项付清日止的利息。三、一审判决认定移位系上诉人与设计公司单方所为构成违约，并判决上诉人对被上诉人私自变更规划、提高容积率、扩建、移位等多项违规行为导致1号地块收回所造成经济损失承担30%责任是错误的。首先，根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定，设计单位负有依规设计义务、建设单位负有将施工图纸送审义务、施工单位负有按图施工义务。本案合同履行过程中上诉人作为施工单位根据合同约定，严格按照被上诉人及设计公司提供的施工图纸施工并将工程全部竣工验收合格，符合法律规定及合同约定，不构成违约。其次，从被上诉人提供的2017年5月26日余江县国土资源局出具书面说明内容可知，1号地被政府按成本价依法收回系被上诉人在2号地开发时存在私自变更规划、提高容积率、扩建、移位等多项违规行为(移位仅为其中一个原因)才导致，与上诉人无任何法律上的关系。因此其导致的损失，不应由上诉人承担。再次，根据设计说明2号地块移位系设计公司应被上诉人要求而为。涉案工程施工图需送审后方可交付上诉人施工，上诉人据图施工、竣工后，设计单位、监理单位及被上诉人又依据图纸对工程进行了整体验收合格。由此可以看出，移位是被上诉人明确要求的，监理单位、设计单位都明知的，不存在上诉人擅自变更之说。特别说明一点，施工图纸及设计说明(仅设计公司盖章)上所加盖的宏祥公司公章系一审法院在庭审后以法院所收证据必须有原告签字盖章为由明确要求上诉人补充加盖，一审法院据此认定该设计图纸系上诉人与设计公司私自变更构成违约的做法显然有悖常理，有悖司法公正立场。综上所述，原判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。上诉人新旺房地产公司答辩称：1、因双方就质保期未明确约定，应当按照行政法规规定的最低质保年限计算，根据双方约定的质保金返还方式，宏祥建筑公司起诉时并不符合约定的返还条件；2、对方主张从应付工程款之日起至2017年4月1日期间的逾期付款利息50万元，其主张的应付工程款之日没有确定具体的起算日期，属于诉讼请求不明确，其次，根据合同约定，剩余15%的工程款在工程验收合格后3个月内支付，而本案所涉工程经法定验收合格备案日期为2017年1月9日，因此，应付工程款起算的时间应为2017年4月19日，再次，宏祥建筑公司以应付工程款为基数计算利息，应当扣除951937元的质量保证金，该质保金不属于应付工程款；3、宏祥建筑公司主张其未违反合同约定，不构成违约，我方认为一审法院认定宏祥建筑公司违反合同约定构成违约以及违约行为与损失之间存在因果关系，和认定我方的损失为342.47万元的事实并无不当，但宏祥建筑公司存在主要的违约行为，其应当承担全部或主要违约责任。上诉人新旺房地产公司的上诉请求：1、依法撤销余江县人民法院作出的（2017）赣0622民初474号民事第二项，并改判被上诉人宏祥建筑公司向上诉人支付违约金2739760元（比一审判决多1712350元）；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人宏祥建筑公司的违约行为与上诉人的损失存在主要因果关系，因果关系程度为80%。一审法院认定上诉人负有监督职责，因监督不力未及时发现被上诉人使用变更图纸与损失结果存在主要因果关系，因果关系程度为70%，属于认定事实不当。首先，根据双方签订的《建设工程施工意向协议书》，被上诉人的主要义务是严格按照图纸施工，确保工程质量，并向上诉人交付符合合同约定的建筑工程。而上诉人的主要义务则是支付工程款。但被上诉人违反合同约定，在未征得上诉人及相关部门同意的情形下，单方面变更图纸设计进行施工，造成建筑工程不符合合同约定，造成上诉人巨大经济损失，被上诉人的行为违反了合同主要义务，与损失之间存在主要因果关系，因果关系程度应当认定为80%。其次，上诉人作为房地产开发方，并不负有建筑工程施工的监督义务，建设工程的施工首先应当由施工方严格按照约定履行义务，再由建设工程的监理单位进行工程监督，合同中也没有约定上诉人的监督义务，因此，上诉人没有违反合同约定，不存在过错。退一步讲，即使上诉人未及时发现被上诉人变更图纸，监督不力，但监督不力与损失之间的因果关系充其量为次要关系，严格按照图纸施工是被上诉人应当自觉履行的合同主要义务，而监督仅为辅助性、补救性手段，造成上诉人损失的主要原因是被上诉人未履行合同义务。因此，一审法院以上诉人负有监督职责，因监督不力未及时发现被上诉人使用变更图纸与损失结果存在主要因果关系属于认定事实不当，依法应予纠正。综上，请二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。上诉人宏祥建筑公司答辩称：新旺房地产公司提出的损失，是由新旺房地产公司变更规划、扩建、移位、提高容积率等多项原因造成，新旺房地产公司并没有区分单独移位在整个损失中占的比例，也没有就造成该移位损失的主体进行确定，所有的工程均是在新旺房地产公司及其委托设计单位、监理单位对各个工程的进度进行验收的前提下面，才开始下一步施工，最后工程全部验收合格，同时从设计图纸及设计院说明可以看出，即使存在移位也是应业主及新旺房地产公司要求而为，因此宏祥建筑公司依照设计院的图纸及新旺房地产公司的要求施工，并最终将合格工程交付验收，不存在违约行为，因此，新旺房地产公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回对方的上诉请求。上诉人宏祥建筑公司向一审法院起诉请求：1、判决新旺房地产公司向宏祥建筑公司支付拖欠工程款（含保证金）2486465.4元；2、判令新旺房地产公司以应付工程款为基数按银行同期贷款利率计算支付逾期履行利息（暂计算至2017年4月1日止为50万元，后期计算到还清日止）；3、本案诉讼费用由新旺房地产公司承担。事实与理由：2010年7月26日新旺房地产公司将其开发的余江县新旺御景都市1#、7#2商住楼工程土建项目交由原告承包，并签订《建筑工程施工意向协议书》。为明确双方权利义务双方在合同中对于工程名称、地点、承包方式、承包范围、期限、合同价款及工程款的支付方式均进行了约定。合同签订后，原告即组织队伍施工，并依约完成全部工程。工程完工后双方于2014年7月办理了最终结算，双方确认工程总价为19038744.2元（其中主体18678777.32元、桩基359966.88元）。但被告并未按时足额支付工程款，截至起诉日止，被告尚欠2486465.4元。原告多次催要无果，提起诉讼，望判如所请。一审法院认定的事实如下：2007年7月16日，新旺房地产公司作为乙方与余江县国土资源局作为甲方签订《国有土地使用权出让合同》，主要内容为“……第四条、甲方出让给乙方的宗地位于余江县××火车站广场××、××、××号地块，……第五条、本合同项下出让的国有土地使用权，按照批准的总体规划确定用途：1号地为商服用地（酒店、办公等综合）；2、3号地为综合用地（商住）。……第七条、甲方出让给乙方的三宗国有土地使用权出让金总金额为2900万元。……”。2010年7月26日宏祥建筑公司作为承包人与新旺房地产公司作为发包人签订《建设工程施工意向协议书》，主要内容为“……一、工程名称：余江县新旺御景都市1#、7#2商住楼土建工程；……四、承包范围和内容：余江县新旺御景都市1#、7#2商住楼土建工程……六、工程期限：1、自2010年8月16日动工至2012年5月30日，总施工期限为650天。……七、合同价款：本工程价款以工程竣工结算总价款为准。八、工程款支付方式：1、……主体封顶后的工程量按每月实际完成的工程量支付80%工程款。剩余款除5%工程款作为工程保修金外，其余款在工程竣工验收合格后三个月内支付，5%工程保修金在工程保修期满一年后七日内甲方一次性付清工程款。……3、如果甲方未按本合同规定支付工程款时，至60天后，应承担乙方因停工造成的一切经济损失。若甲方在无力支付本工程款时，则以本工程房屋按余江县市场下浮20%抵付乙方工程款。九、工程结算：……5、工程竣工验收合格后30天内，乙方向甲方递交工程结算报告及完整的结算资料，男方接到乙方的结算资料后，在60天内审核完毕，并确认工程结算价款。……十、工程质量及工程签证：……2、严格按照施工图纸设计和《建筑安装工程施工规范》要求，精心施工。……4、甲方在施工中派驻工程现场代表和工程监理人员有权对本工程实行全面监督施工。……十二、工程变更：1、本工程如需要变更设计时，由甲乙双方另行协商变更有关事项。……十五：……4、设计图纸如出现不符情况，应提前通知甲方，由甲方会同设计部门更正。……十九、违约责任：甲乙双方在履行合同中均不得违约，如一方违约造成对方经济损失，违约方按价赔偿对方经济损失。”。合同签订后宏祥建筑公司进场施工。2013年11月1日宏祥建筑公司就余江县御景都市1＃楼工程编制《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，2013年11月1日新旺房地产公司签章合格，2017年1月19日余江县建筑工程质量监督站签章符合法定验收程序；2013年11月11日宏祥建筑公司就余江县御景都市7－2＃楼工程编制《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，2013年11月11日新旺房地产公司签章合格，2017年1月19日余江县建筑工程质量监督站签章符合法定验收程序。2014年7月8日，双方就上述工程编制《结算总价》，载明结算价为19038744.2元，上面加盖新旺房地产公司的签章。截止到2016年9月26日新旺房地产公司向宏祥建筑公司支付工程款15836000元，代缴代扣税费769629.6元（0.486%）。2017年5月26日余江县国土资源局出具书面说明，主要内容为“……新旺房地产公司在开发2号地块过程中，存在违规变更规划、提高容积率、扩建、移位违规行为。……决定依法收回位于余江县××火车站广场××号地块，收回价按成本价计算，为7182864元。”。2017年6月22日江西方信房地产评估有限公司对上述地块作出当前总地价982.11万元的评估报告。2017年9月20日余江县国土资源局出具书面证明，主要内容为“……新旺房地产公司开发的2号地块扩建超用地红线行为，我局按余府办字（2017）2号会议纪要已作出处理，补交的出让金77.19万元及罚款1.46万元在回收的1号地块中已抵扣”。宏祥建筑公司提供的施工图纸上载明“此图定位出现的错误是业主提供的红线图与实际场地不符，导致商业楼与4号楼重叠，经与相关单位协商后，商业楼往西侧移动10米，见调整后总平面布置图”，上加盖上饶辉腾建筑设计有限公司及宏祥建筑公司章，未有新旺房地产公司人员签名或盖章。一审法院认为：宏祥建筑公司与新旺房地产公司签订的《建设工程施工意向协议书》合法有效，对双方有约束力。在合同履行过程中，新旺房地产公司与宏祥建筑公司对工程款进行了结算，审核工程款为19038744.2元，该结算合法有效，对双方具有约束力，对新旺房地产公司辩称结算系个人行为未经公司同意及结算中含有税金合计605526.49元应当由宏祥建筑公司自行承担不予支持，宏祥建筑公司未开具发票并不属于新旺房地产公司拒付工程款的抗辩权。新旺房地产公司截止到2016年9月26日支付工程款15836000元，代扣代缴税费769629.6元（0.486%），合同主体双方确定工程竣工验收日期为2013年11月11日，质量保证金在保修期满一年后一个月内返还。但合同对质量保证期并未约定，根据国务院颁发的《建设工程质量管理条例》第40条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年。质量保证期应到2018年11月11日，因此对宏祥建筑公司要求新旺房地产公司支付保证金的诉请不予支持。故对宏祥建筑公司要求新旺房地产公司支付工程款1481177.6元（不包括工程质量保证金951937元）的请求予以支持。合同主体双方对逾期支付工程款违约责任并没有明确约定，宏祥建筑公司就逾期支付造成损失也未提供相关证据，因此对宏祥建筑公司要求按银行同期贷款利率支付逾期付款损失的主张按从主张起诉日（2017年4月13日）起予以支持。合同约定图纸变更应提前通知新旺房地产公司，由新旺房地产公司会同设计部门更正，宏祥建筑公司未经新旺房地产公司同意单方与设计部门变更并依据变更后的图纸施工违反合同约定，构成违约行为应承担违约责任。新旺房地产公司因上述违约行为致使1号地块被按成本价收回并被补交77.19万元、罚款1.46万元，造成经济损失342.47万元（982.11万元－7182864元+78.65万元）。该损失与宏祥建筑公司存在次要因果关系，因果关系程度为30%；新旺房地产公司根据合同负有监督职责，但监督不力未及时发现宏祥建筑公司使用变更图纸与损失结果存在主要因果关系，因果关系程度为70%。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《建设工程质量管理条例》第40条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告鹰潭市新旺房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告鹰潭市宏祥建筑有限公司支付工程款1481177.6元及逾期付款违约金（自2017年4月13日起按同期人民银行贷款基准利率计算至还清日止）；反诉被告鹰潭市宏祥建筑有限公司于本判决生效后十五日内向反诉原告鹰潭市新旺房地产开发有限公司支付违约损失1027410元；驳回原告鹰潭市宏祥建筑有限公司的其它诉讼请求；驳回反诉原告鹰潭市新旺房地产开发有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30691.72元，财产保全费5000元，合计35691.72元，由被告鹰潭市新旺房地产开发有限公司负担23130元，由原告鹰潭市宏祥建筑有限公司负担12561.72元；反诉费21050元，财产保全费5000元，合计26050元，由反诉被告鹰潭市宏祥建筑有限公司负担12023元，由反诉原告鹰潭市新旺房地产开发有限公司负担14027元。本院二审期间，上诉人新旺房地产公司提交了新证据，即余江县国土资源局出具的证明一份，证明宏祥建筑公司因擅自变更设计图纸引起新旺御景都市项目超容积率，上诉人新旺房地产公司因此被余江县政府罚款3110900元，该款项已从余江县储备中心收回该项目1号地块价款中扣除，故宏祥建筑公司对1号地块被政府按照成本价收回具有主要过错责任。经质证，上诉人宏祥建筑公司质证意见为：对该份证据的三性均有异议，新旺房地产公司及余江县国土资源局均未提供扣款证明及罚没收据，且该份证明与余江县国土资源局2017年5月26日出具的书面证明“对新旺房地产公司在开发2号地块过程中，存在违规变更规划、提高容积率、扩建、移位违规行为……决定依法收回1号地块，收回价按成本价计算为7182864元”及2017年9月20日出具的书面证明“我局按余府办字（2017）2号会议纪要已作出处理，补交的出让金77.19万元及罚款1.46万元在收回的1号地块中已抵扣”内容自相矛盾，罚款1.46万元与3110900元之间相差两百余倍，因此对该证据三性存疑。经本院到余江县国土资源局调查核实，上诉人新旺房地产公司提供的该份证明内容属实，本院予以采信。本院依据上诉人新旺房地产公司的申请，依法调取的证据有：1、关于宏祥建筑公司提供的总平面图是否为上饶辉腾建筑设计有限公司出具，总平面图是否为新旺房地产公司授权变更，经调查，上饶辉腾建筑设计有限公司图纸设计负责人吕辉钦陈述称“宏祥建筑公司提供的蓝色总平面图纸上的字是我写的，签字时间应该为2017年下半年，公章是怎么盖上去的我不清楚，我签字的时候上面没有盖章，宏祥建筑公司说是验收的需要，要我在蓝色图纸上做一个说明，该蓝色图纸是草稿图纸，正式图纸要有我们公司的签章的，我的设计图纸没有问题，但实际施工情况和我无关”。2、关于宏祥建筑公司提供的总平面图加盖的上饶辉腾建筑设计有限公司印章是否真实，经调查，上饶辉腾建筑设计有限公司工作人员郑燕青称“我们公司共使用过两枚公章，公安局有变更记录，其中编号尾号为5473是我们公司2015年使用的公章，2016年11月份开始使用的是编号尾号为5843的公章。我们公司没有编号尾号为8812的公章，该图纸上盖的编号尾号为8812的公章不是我们公司的公章”。3、对余江县规划局总规划师周帅卿调查笔录一份，经调查新旺御景都市移位是事实，关于到底是谁的责任，施工放线时，谁负责，谁要到现场，其陈述说开发商应该通知规划局、城管单位、城建局等部门到场。经质证，上诉人宏祥建筑公司质证意见为：1、对证据一的质证意见，我们提供的设计院的图纸是由设计院提供并由设计院亲自盖章，其所做的说明全部是设计公司根据事实情况所写，真实的反映当时设计图纸移位的原因在新旺房地产公司；由于该正式图纸在设计公司和新旺房地产公司，因此，新旺房地产公司应当提供当时的平面图，宏祥建筑公司在一审过程中，应法院要求，向设计公司取得该图纸，设计公司负责人在二审过程中做出与其签字说明不一致的说法，我们有合理理由怀疑其受新旺房地产公司要求而为，为确定其两次的说法不一致的原因，我们请求法庭要求其证人出庭作证，当面对质。2、对证据二的的合法性没有异议，真实性有异议，8812公章确实是由吕辉钦加盖的，至于设计公司有多少枚印章，我们确实不清楚，而且宏祥建筑公司不存在去伪造或私刻来加盖，如果存在该枚印章系私刻那也是签字加盖人所做，但本案中吕辉钦所出具的说明是对该设计移位事实所进行的阐述，其也承认该说明是其本人所出具，并没有否认其所说明与事实有不符，因此，无论该公章是否是设计公司备案公章，吕辉钦所述的事实才是本案的焦点，而且从宏祥建筑公司施工完毕到2013年11月1日，所有的施工均由监理单位、设计公司以及新旺房地产公司验收合格，由此可看出，无论是监理单位、设计公司还是新旺公司对于该移位后的工程进行验收时已根据设计图纸及现实情况进行了全盘验收，全部合格。3、对证据三的三性均无异议，进一步说明所有建设公司的放线是需要规划局、城管单位、城建局及开发商到场确认的，该规定实际上是对开发商的要求，开发商应当在确定坐标放线之后，才由施工单位正式施工，后续工程也应当在前一工序完成之后再进行下一道工序，所以移位的责任仍然应当由新旺房地产公司承担。上诉人新旺房地产公司的质证意见为：1、证据一，从该调查笔录中及设计院提交给法庭的正式图纸的样本可以证明新旺房地产公司向法庭提交的施工平面图为有效正式的施工图纸，我们所提供的图纸具有上饶辉腾建筑设计有限公司的符合正式图纸的形式要求的图章；该调查笔录证明了宏祥建筑公司向法庭提交的施工图纸上面有吕辉钦所做的说明是宏祥建筑公司以工程验收备案为由，误导吕辉钦在违背其真实意思的情况下所做的表述；在吕辉钦出具该说明的时候，并没有加盖上饶辉腾公司的公章，该公章系在2017年下半年加盖的，并非在宏祥建筑公司施工过程中所形成的施工图纸，且该印章为虚假印章；该调查笔录同时证明该图纸只是草图，并非正式的施工图纸，不能作为宏祥建筑公司施工的依据。2、对证据二的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，从上一份证据可以看出吕辉钦并没有在施工图纸上加盖公章，而且在吕辉钦签字的时候该图纸上也没有加盖公章，而吕辉钦签字的时候是2017年下半年，可以推定加盖印章的时候也应该在吕辉钦签字之后形成，而刚刚法庭所调取的上饶辉腾建筑设计有限公司自2015年后并没有使用过8812号公章，因此，可以认定宏祥建筑公司所提供的施工图纸上的公章是其伪造并加盖的。3、对证据三关联性有异议，该组证据证明宏祥建筑公司在没有通知各方单位到场进行放线的情况下，即开始施工，造成该工程超红线移位，存在违约情况。经各方当事人质证，本院的认证意见为：1、宏祥建筑公司提供的两份建设施工总平面图，均盖有“上饶辉腾建筑设计有限公司”编号为“3611000008812”公章，该公章并非上饶辉腾建筑设计有限公司正在使用的印章，且其中一份有上饶辉腾建筑设计有限公司设计负责人签字说明，该设计负责人称宏祥建筑公司因验收需要，要其在该图纸上签字，签字时间为2017年下半年，该图纸是草稿，并不是正式图纸，故对该两份总平面图本院不予采信。2、证据三，可证明施工放线放点、定线定点时，开发商需通知规划局、城管单位、城建局等部门到场，新旺房地产公司未履行该义务，而宏祥建筑公司在相关部门人员未到场的情况下开始了施工。本院认为，本案的主要争议焦点为1、退还保修金的条件是否成就；2、工程款逾期利息起算时间如何确定；3、双方当事人对变更规划、移位等违规行为造成的经济损失应承担的责任比例是多少。关于争议焦点一，宏祥建筑公司与新旺房地产公司在《建设工程施工意向协议书》中约定，5%工程保修金在工程保修期满一年后七日内一次性付清，但双方对保修期未进行约定。宏祥建筑公司上诉称应按照2017年7月1日起开始实施的《建设工程质量保证金管理办法》第二条“质量保证金返还期限最长不超过2年”的规定来确定本案保修期，一审适用《建设工程质量管理条例》规定的5年保修期属于适用法律错误，本院认为，本案涉案合同是2010年签订的，涉案工程于2017年1月19日通过法定验收程序，而《建设工程质量保证金管理办法》于2017年7月1日起开始实施，按照法律适用原则，原审判决适用旧法《建设工程质量管理条例》的规定来确定5年保修期并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，由于双方对逾期支付工程款利息没有约定，一审判决支持从主张起诉日（2017年4月13日）起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息并无不妥，故对宏祥建筑公司要求计算2017年4月13日之前利息的主张，本院不予支持。关于争议焦点三，根据本院依法调取的证据显示，宏祥建筑公司一审提供的两份总平面图，均盖有“上饶辉腾建筑设计有限公司”编号为“3611000008812”公章，该公章并非上饶辉腾建筑设计有限公司正在使用的印章，且其中一份有上饶辉腾建筑设计有限公司设计负责人签字说明“此图定位出现的错误是业主提供的红线图与实际场地不符，导致商业楼与4号楼重叠，经与相关单位协商后，商业楼往西侧移动10米，见调整后总平面布置图”，该设计负责人称宏祥建筑公司因验收需要，要其在该图纸上签字说明，签字时间为2017年下半年，该图纸是草稿，并不是正式图纸，故该两份总平面图不是由上饶辉腾建筑设计有限公司出具的，也不是新旺房地产公司授权变更，对宏祥建筑公司提供的总平面图本院不予采信。新旺房地产公司提供的总平面图盖有“江西省建筑工程施工图设计文件出图专用章”，为正式图纸，本院予以采信，该份图纸并未出现移位问题，故宏祥建筑公司擅自变更设计图纸并依据变更后的图纸施工违反合同约定，应承担因该违约行为造成的经济损失，根据过错程度，应承担40%的责任。根据有关规定，建设项目工程开工前和开工时，建设项目申请人应当分别向城市规划行政主管部门申请放线和验线,并应当向城市规划行政主管部门提供经施工图审查机构审查通过的施工图，城市规划行政主管部门应当在接到相应申请之日起五日内到达现场。本案中，作为建设项目申请人的新旺房地产公司在放线放点、定线定点时未通知城市规划行政主管部门到场，因监督不力导致未及时发现违规变更规划、提高容积率、扩建、移位等违规行为，故新旺房地产公司对因违规行为致1号地块被按成本价收回并所造成经济损失应承担主要责任，即60%的责任。关于新旺房地产公司因上述违约行为致使1号地块被按成本价收回造成的经济损失，本院认定与一审一致，共损失342.47万元。综上所述，上诉人宏祥建筑公司上诉请求不成立、上诉人新旺房地产公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省余江县人民法院（2017）赣0622民初474号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销江西省余江县人民法院（2017）赣0622民初474号民事判决第二项；三、上诉人鹰潭市宏祥建筑有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人鹰潭市新旺房地产开发有限公司支付违约损失人民币1369880元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费人民币46211元，由上诉人鹰潭市宏祥建筑有限公司负担28000元，由上诉人鹰潭市新旺房地产开发有限公司负担18211元。本判决为终审判决。审判长  陈华秀审判员  张志明审判员  李胜旺二〇一八年三月六日书记员  陈 娟