广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终1492、1493号上诉人（原审5825号案被告、6282号案原告）：侯开兵。被上诉人（原审5825号案原告、6282号案被告）：广州固臣贸易有限公司（以下简称固臣公司），住所地广东省广州市荔湾区海龙街龙溪蟠龙村21号龙溪村仓储物流中心A区厂房首栋三楼之三。法定代表人：林树新，该公司董事。委托代理人：林瑞燕，该公司员工。上诉人侯开兵因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初5825、6282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。固臣公司一审诉讼请求：1、固臣公司无需继续履行劳动合同，无需恢复侯开兵在固臣公司处工作；2、固臣公司与侯开兵的劳动关系自2016年6月28日起至2017年4月25日止。侯开兵一审诉讼请求：1、确认双方自2016年4月28日起建立劳动关系；2、固臣公司支付2016年4月28日至2016年6月30日期间的最低工资差额969.66元；3、固臣公司支付2016年5月28日至2016年6月27日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额2766.26元；4、固臣公司支付2016年7月至2017年4月期间法定休息日加班的工资差额4914.16元；5、固臣公司支付2016年9-11月，及2017年3-4月期间延长工作时间加班的工资差额734.62元；6、固臣公司支付2017年2月共8天的病假假期工资差额144.28元。原审法院经审理查明：侯开兵是固臣公司员工，负责从事铝合金型材冲口工作。双方在2016年6月28日签订了《新员工入职登记表》和《劳动合同》，《新员工入职登记表》公司填写内容显示：到职时间2016.6.28，月薪试用期2500/月.试用期1-3个月，薪金制度2800/月.每月休息4天.周日固定休息.加班另计。《劳动合同》约定自2016年6月28日起生效，入职月薪2500元，加班另算加班工资。终止合同原因填写为“不适合原岗位工作，从2017年4月26日起公司解除劳动合同，工资支付至4月30日，已全部付清。侯开兵2017.5.15”。侯开兵在固臣公司实际工作至2017年4月25日止。另侯开兵亲笔签名的《2016年6月份工资单》有打印的“6月28日入职、工作3天”字样。2016年6月工资基数为2500元，2016年7月工资基数为2800元，2016年8-12月工资基数为3000元，2017年1-4月工资基数为3100元。固臣公司在2017年5月15日出具《证明》，内容为“我公司原员工侯开兵于2016年4月28日入职，职务：工人。现该员工不适合此工作的岗位，从2017年4月26日公司解除劳动合同”。2017年5月23日，侯开兵向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认与固臣公司自2016年4月28日起存在劳动关系；2、恢复工作继续履行劳动合同；3、固臣公司支付2016年4月28日至6月27日最低工资差额969.66元和6月28日至30日最低工资差额11.38元；4、固臣公司支付2016年5月28日至6月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额2766.26元；5、固臣公司支付2016年7月至2017年4月周六休息日加班工资差额4914.73元；6、固臣公司支付2016年8月至2017年4月延长工作时间加班工资差额1002.04元；7、固臣公司支付2017年2月共8天病假工资差额144.28元；8、固臣公司支付未休年休假工资1425.29元；9、固臣公司支付2016年度高温津贴897元。仲裁委作出穗荔劳人仲案字[2017]576号仲裁裁决：1、确认侯开兵与固臣公司自2016年6月28日起存在劳动关系；2、固臣公司一次性向侯开兵支付2016年6月28日至30日最低工资差额11.38元；3、固臣公司一次性向侯开兵支付2017年2月病假8天工资差额84.79元；4、固臣公司恢复侯开兵的工作继续履行劳动合同；5、驳回侯开兵其余仲裁请求。庭审中，固臣公司述称在2016年12月已知悉侯开兵另行在广州市荔湾区龙溪小学上夜班。确认侯开兵主张的工作日延时加班情况和月均工作日为26.08天，2017年1月公司额外多放了6天假，应在计算加班费时折抵，并表示如果侯开兵要继续回公司上班则要重新签订新的劳动合同。侯开兵明确表示只在本次诉讼中处理是否能继续履行合同的问题，不提出经济补偿金或者赔偿金的诉求，不同意重新签订劳动合同。侯开兵认为2017年1月多休息的6天假期应当算为福利性质，不应在计算加班费时折抵。原审法院认为，关于候开兵入职固臣公司的时间，候开兵主张是2016年4月28日，有固臣公司2017年5月15日出具的《证明》为据，固臣公司主张《证明》写的入职时间是笔误，真正的入职日期为2016年6月28日。根据《新员工入职登记表》、《2016年6月工资单》，能印证固臣公司主张，因此原审法院确认侯开兵和固臣公司自2016年6月28日起存在劳动关系。关于侯开兵主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额请求，由于双方在入职之日起已经签订了书面合同，故原审法院对此不予支持。关于侯开兵主张的2016年4月28日至2016年6月27日期间的最低工资差额，由于其在主张的时间段内并未在固臣公司工作，原审法院对该诉求不予支持。侯开兵2016年6月28日至30日共3天领取的工资为250元，未达到广州市企业职工最低工资标准，仲裁委对该期间的计算合理，固臣公司对此亦无异议，原审法院予以确认，故固臣公司应向侯开兵支付2016年6月28日至6月30日期间的最低工资差额11.38元。关于固臣公司与侯开兵之间的劳动合同是否继续履行问题，首先，固臣公司以侯开兵不适合工作岗位为由作为解除劳动合同的依据并不符合法律规定。关于侯开兵在龙溪小学工作问题，固臣公司在2016年12月已知悉侯开兵工余时间在小学值班，故其至2017年4月才指出侯开兵小学值班影响日常工作，原审法院不予采信。其次，固臣公司在庭审中称侯开兵复职的条件是重新签订新合同，故原审法院认为侯开兵原有的工作岗位仍然存在，有继续履行合同的可能性，而侯开兵本人亦有强烈的继续履行合同的意愿，故双方应继续履行原签订的合同。关于侯开兵主张的加班工资，由于固臣公司是实行每周工作六天的工时，每天工作8小时的固定工作制度，侯开兵在入职时已知悉该工作制度，经折算侯开兵在2016年7月至2017年4月间工资均高于广州市最低工资标准，因此，侯开兵主张的休息日中周六加班工资，原审法院不予支持。经核对侯开兵主张的休息日加班日期及其考勤记录，侯开兵确有周日休息日加班记录，但由于公司已在2017年春节期间安排集体休假补休，折抵后无需另行支付加班工资。另固臣公司确认侯开兵主张的工作日延时加班时间，侯开兵延时加班费扣除固臣公司已支付的加班费，其差额经计算为3000÷26.08×8×150%+3100÷26.08÷8×33×150%=2115.85,尚应向侯开兵支付延时加班工资734.6元。关于2017年2月的病假工资，由于本案中侯开兵工资单已载明其病假8天，故原审法院采信该事实，根据《广东省工资支付条例》规定，固臣公司应按不低于广州市职工最低工资标准80%计发病假工资，故固臣公司应补发120元病假工资差额。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《广东省工资支付条例》第二十四条规定，判决如下：一、确认广州固臣贸易有限公司与侯开兵自2016年6月28日起存在劳动关系。二、广州固臣贸易有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向侯开兵支付2016年6月28日至6月30日的最低工资差额11.38元。三、广州固臣贸易有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向侯开兵支付加班工资差额734.6元。四、广州固臣贸易有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向侯开兵支付2017年2月病假工资差额120元。五、广州固臣贸易有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内恢复侯开兵的工作继续履行劳动合同。六、驳回广州固臣贸易有限公司的其他诉讼请求。七、驳回侯开兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由广州固臣贸易有限公司负担10元，由侯开兵负担10元。判后，侯开兵不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.维持原审判决第一至六项；2.撤更原审判决第七项，判决被上诉人向上诉人支付2016年7月至2017年4月期间其休息日加班的工资差额5877.14元；3.被上诉人支付本案一、二审的全部案件受理费。上诉主要理由：由本案的“工资单”和“考勤”证据，可查明上诉人2016年7月休息日共加班5天，2016年8—12月休息日共加班24.5天，2017年1—4月休息日共加班15.5天。被上诉人已按93.33元/天向上诉人支付了2016年7月共休息日加班5天的工资，已按100元/天向上诉人支付了2016年8—12月共休息日加班24.5天的工资。已按103.3元/天向上诉人支付了2017年1—4月共休息日加班15.5天的工资。上述加班事实已客观存在，并且加班工资的计算基数和计算公式，均己经原审查明和认定。因此，被上诉人应依法向上诉人支付，2016年7月至2017年4月期间休息日加班的工资差额5877.14元【（2800÷26.08×5×200％-5×93.33)+(3000÷26.08×24.5×200%-24.5×100)+(3100÷26.08×15.5×200%-15.5×103.3)】。固臣公司答辩称：对一审判决无意见，不同意上诉人的上诉请求。我方已经足额支付了加班费，无需额外支付加班费。上诉人入职时，知道工资包含周六加班的工资，而且上诉人在领取工资时没有提出要求支付周六加班工资，离职后要求我方支付周六加班工资不合理。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。另查明，双方当事人在二审中确认：上诉人在2016年7月至2017年4月期间周日上班天数合计为4.5天，被上诉人已向上诉人支付该4.5天的工资共455元。被上诉人在二审中提交了2017年1月5日出具的《春节放假通知》，载明：公司春节假期安排如下：2017年1月22日至2017年2月3日，合计13天，其中6天为带薪补休假，7天为国家法定假。拟证明：春节假期中有6天属带薪补休假，补偿公司少算的加班费的假期。上诉人质证称：确认《春节放假通知》，春节多放的假期是福利假期，不属调休。公司不是所有人都加班，但全部人都放假。被上诉人在一审庭审中确认春节期间所有员工都休了春节法定假期外的6天假。本院认为：上诉人与被上诉人存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。上诉人对原审判决第一项至第六项均无异议，被上诉人在法定期限内也无提起上诉，视为服从原审判决，本院对原审判决第一项至第六项予以维持。关于休息日加班工资问题。上诉人主张的休息日加班工资包括了周六和周日的加班工资。由于被上诉人实行每周工作六天（含周六），每天工作8小时的固定工作制度，上诉人入职时已知悉该制度。双方当事人在《劳动合同》中已明确约定了固定工作时间的月薪，该月薪是包括周六上班工资的，经折算上诉人在2016年7月至2017年4月期间的固定工作时间的工资均不低于广州市最低工资标准，视为被上诉人已足额支付上诉人周六上班的工资，上诉人再主张周六加班工资，理由不成立，一审对此不予支持，并无不当。关于周日加班工资问题。第一，上诉人确实存在周日加班的情况，经双方核实上诉人在2016年7月至2017年4月期间的周日上班天数合计为4.5天，本院对此予以确认；第二，双方在《劳动合同》中约定：周日固定休息，加班另计。可见，周日上班支付加班费，符合合同约定；第三，从《春节放假通知》内容看，被上诉人2017年春节放假时间除春节法定假期外，其余放假时间虽备注为带薪补休假，但被上诉人也确认春节期间所有员工都休了春节法定假期外的6天假，可见，该法定假期外的放假时间属于被上诉人给予员工的带薪假期，具有福利性质。被上诉人主张用该6天假期折抵上诉人周日加班补偿，理由不成立，本院不予采纳；第四，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。本案中，被上诉人安排上诉人周日加班，依法应支付上诉人加班工资。被上诉人虽向上诉人支付了周日加班4.5天的加班工资455元，但未足额支付，上诉人要求被上诉人支付周日加班工资差额有理，本院予以采纳。被上诉人尚应向上诉人支付周日加班工资差额为591.78元[（3000÷26.08×3×200%＋3100÷26.08×1.5×200%）－455]，上诉人主张被上诉人支付休息日加班工资差额5877.14元，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人上诉有理的，本院予以支持，上诉无理的，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十八条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项及第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初5825、6282号民事判决及案件受理费负担的决定；二、广州固臣贸易有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向侯开兵支付周日加班工资差额591.78元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案二审案件受理费共20元，由上诉人侯开兵负担10元，由被上诉人广州固臣贸易有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  康玉衡审判员  何润楹二〇一八年三月五日书记员  庄武衡张树苑