江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终4294号上诉人（原审被告）：赵正海，男，1962年8月15日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王继军，徐州市子房法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：袁开成，男，1958年5月16日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：王志刚，江苏清韵律师事务所律师。原审被告：徐州徐轮橡胶有限公司，住所地江苏徐州工业园区徐轮路1号。法定代表人：陈忠生，该公司总经理。委托诉讼代理人：王洪生，该公司员工。上诉人赵正海因与被上诉人袁开成、原审被告徐州徐轮橡胶有限公司（以下简称徐轮橡胶公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本��于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵正海上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审出庭的三位证人作出不实陈述，袁开成提供的10张工程量结算单为复印件，一审法院采信上述证据，认定事实错误。根据合同约定涉案工程“场地硬化”分三个工序，被上诉人没有履行场地平整、二灰结石两个部分的施工，仅施工了砼地面的部分工程，耐磨地面没有施工，仅施工了混凝土毛地。2011年1月31日前双方就工程款进行了结算，并在这一天支付了最后一笔2万元，双方账款两清，没再形成书面结算文书。2、本案已过诉讼时效，自2011年1月31日双方结算并付清款项后，未再有接触，被上诉人没有向上诉人主张过权利，也没有证据证明诉讼时效中止、中断。���上诉人袁开成辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告徐轮橡胶公司辩称，一审判决针对我公司的部分判决正确。袁开成向一审法院起诉请求：1.依法判决赵正海支付袁开成工程款人民币249585.75元及利息（按中国人民银行同期利率计算支付从2008年5月27日至余款清偿之日的利息）；2.本案诉讼费由赵正海、徐轮橡胶公司承担。事实与理由：袁开成与赵正海在2007年7月15日签订工程施工合同。赵正海将徐轮橡胶公司的场地硬化工程交于袁开成施工，合同约定了工程价格、付款方式及双方的权利义务。袁开成依约履行工程施工，且工程于2008年5月26日已交付使用。工程总价款485985.57元，已付236400元，尚欠余款249585.75元。一审法院认定事实：2007年4月3日，徐轮橡胶公司与江苏长安建设集团有限公司签订���建设工程施工合同》，将包括涉案工程在内的工业厂房（压延压出、成型、硫化和动力站）设计图纸及招标文件的工程发包给江苏长安建设集团有限公司施工，合同总价为16561800元，合同约定2007年2月26日开工，竣工日期为2007年7月20日等内容。江苏长安建设集团有限公司为有资质的公司，该施工合同经过徐州市贾汪区建设局等施工管理部门审查备案。2007年8月15日，袁开成与赵正海签订《徐州橡胶有限公司场地硬化工程施工合同书》，约定：赵正海将徐轮橡胶公司的场地硬化工程，发包给袁开成的江庄镇高村建筑队施工。合同约定了工程名称、工程性质、工程质量标准、工程价格及付款方式、双方的权利和义务等内容。其中第四项工程价格及付款方式约定：场地平整每平方米1元，二灰结石每平方米2元，砼地面每平方米8元，合计每平方米11元，每2000平方米���所干工程量的70-80%，另开工初付工人生活费2000元，工程结束后，经发包方验收合格后3个月内一次付清余款。否则，发包方应加付逾期银行利息。合同签订后，袁开成组织工人对徐轮橡胶公司硫化、成型、压延车间等场地硬化工程进行施工，具体对账结算由袁开成的技术员卓金友和赵正海的技术员张化中、梅友生、李全义对账，赵正海的技术员核对签字。约2008年5月份，工程结束，袁开成带工人离场，离场时袁开成与赵正海没有就总工程量进行结算。袁开成举证的工程量计算表原件为：2008年1月29日，梅友生核对签字的两表，该两表为同一记录，记录了袁开成施工面积为2106.66㎡，设备基础砼为6.48m³；袁开成举证的工程量计算表复印件有：2008年1月29日，张化中核对签字的，表头写有“硫化车间书砼地坪”的工程量计算表，该表记录内容：公（字似）共��台房面积2081㎡、d-M3-14轴4081㎡，此表中每项面积后面均有详细尺寸及计算公式，在此不再列举；2008年5月21日，张化中核对签字的、题头为“硫化砼地坪”的工程量计算表，记录面积为11558㎡，详细尺寸及计算公式在此不再列举；2008年1月24日，李全义核对签字的工程量计算表，面积为19926㎡，详细尺寸及计算公式不再列举；2008年1月26日，赵正海的技术员梅友生核对签字的工程量计算表，记录“C区地坪面积373.71㎡、A区设备基础21.38m³”,详细尺寸及计算公式不再列举；2008年1月（字似）26日，梅友生核对签字的、题头为“小卓动力站工程量”的工程量计算表，记录“地坪合计373.71㎡、A区设备基础小计15.81m³，”此表的详细尺寸及计算公式不再列举；2008年1月26日，李全义核对签字的工程量计算表，记录合计“砼”（字似）52m³，详细尺寸及计算公式不再列举；2008年1月26日，李全义核对签字的工程量计算表，工程合计153m³，具体包括“大成型6号（字似）”等，详细尺寸及计算公式不再列举。一审另查明，2007年至2012年，徐轮橡胶公司向江苏长安建设集团有限公司陆续付款40000000余元，徐轮橡胶公司称依据工程量已经足额付清江苏长安建设集团有限公司相应款项。一审法院认为：袁开成与赵正海签订了《徐州橡胶有限公司场地硬化工程施工合同书》，违反了法律法规强制性规定，合同应为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。袁开成按照合同约定组织工人施工，履行施工义务后，该工程已在约2008年5、6月份之前竣工验收，赵正海应参照合同约定支付相应的工���款。袁开成与赵正海未经过对账结算，赵正海认为袁开成没有完成合同约定的工程量，称袁开成“场地平整、二灰结石没有干，砼地面只是干了混凝土的毛地，没有干耐磨面层压光”。该院认为，袁开成所施工的工程已经经过竣工验收，且袁开成是在赵正海技术员、队长的指示和管理之下工作，赵正海认为袁开成施工的工程量少于合同约定的范围，应当承担举证责任。现赵正海未举证，但鉴于袁开成举证的工人大部分作证称袁开成离场时，场地平整、二灰结石都干完了，砼地面把耐磨地坪底打好，该院认为证人证言较为真实可信，因此认定袁开成完成了场地平整、二灰结石、砼地面干到混凝土毛地这一事实。袁开成举证的工程量计算表，核算后合计地坪面积为40500.08㎡，设备基础为248.67m³。因此袁开成主张的11元/㎡×40126.37平方米其中的40126㎡��事实依据。关于价格，合同约定“砼地面每平方米8元”，袁开成称“合同约定砼地面每平方米8元指的就是毛地”，该主张没有依据，该院不予采信。赵正海称砼地面毛地的价格只值每平方米5元，该院认为较为合理，酌定予以采纳参考。根据合同约定价格和袁开成的工程量，计算工程款为40126㎡×（1+2+5）元/㎡为321008元。赵正海辩称袁开成起诉已过诉讼时效，该院认为双方尚未结算，且赵正海自认2011年仍持续履行付款义务，袁开成有权主张权利，赵正海关于诉讼时效的辩解不成立，不予采信。袁开成主张的基础坑工程款45元/m³×232.86m³，现袁开成举证的工程量计算表中，经赵正海技术员审核后确有“设备基础为248.67m³”的工程。但该工程造价，合同中没有约定，是增加的工程量，且相应的证据仅有工程量计算表。该院告知袁开成在合理期限内就该工程申请造价鉴定，袁开成未申请造价鉴定。该院认为该工程量的造价，根据“谁主张谁举证”的原则，现造价不明，袁开成应承担举证不利的责任，在此暂不予支持，袁开成可在补充证据后另行主张。袁开成主张杂工50元/天计220天，三轮车150元/天20天、设备基础工作量20元/平方米805.84平方米，以上工作量均未在合同中约定，袁开成提供的现有证据不能证明，不予支持。赵正海庭审中称共付过247000多元，没有证据证明，不予采信。袁开成自认赵正海已付236400元，该院予以采信，对未付的84608元工程款，赵正海应当支付。袁开成主张逾期利息，根据双方合同约定“经发包方验收合格后3个月内一次付清余款，否则，发包方应加付逾期银行利息。”对利息予以支持，应以84608元为基数，可于从该工程竣工验收之日后3个月，即从2008年9月1日之日起，按中国人民银行���定的同期银行贷款利率计算逾期利息。徐轮橡胶公司合法将工程发包给江苏长安建设集团有限公司，现有证据不能证明徐轮橡胶公司与赵正海或袁开成之间有合同关系，现有证据也不能证明袁开成是实际施工人。根据合同的相对性，徐轮橡胶公司不应对袁开成承担责任。综上，该院判决：一、赵正海应于判决生效之日起二十日内向袁开成支付工程款84608元。并支付以84608元工程款为基数，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率从2008年9月1日起至实际给付之日止的逾期利息；二、驳回袁开成其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6840元，由袁开成负担3420元，由赵正海负担3420元。二审期间，袁开成、徐���橡胶公司未提供新的证据，上诉人赵正海提供以下证据：1、徐轮橡胶公司在2017年3月8日下午向赵正海出具的证明一份，以证明在平整场地的部分以及表面压装和耐磨层是徐轮橡胶公司自己施工，这三项工程中的第一项工程上诉人并没有实际施工。2、收据20张，以证明袁开成收到24.7余元。3、租赁挖掘机的支款凭证，以证明租赁挖掘机的费用为204650元，该费用并非全部用于二灰结石，用在二灰结石部分的费用大约在8万元左右，二灰结石部分的施工是赵正海方完成的。被上诉人袁开成质证认为：1、证明上的印章模糊不具有合法性，证明的内容与本案无关联性，没有相关负责人的签名，亦没有其他证据予以佐证，无法证明上诉人的观点。2、收据不属于新证据，不应被采信。认可该证据所列2007至2011年1月31日已付244000元，对该上诉人所列罚款、伙食费的真实性���合法性、关联性均不认可。3、支款凭证亦不是新证据，不予质证。原审被告徐轮橡胶公司质证认为：上述证明是真实的，系其公司开具。其他两组证据与其无关，不予质证。本院认为，赵正海提交的徐轮橡胶公司出具的证明系原件，徐轮橡胶公司对该证据的真实性予以认可，故本院对其真实性予以确认，关联性将在本院认为部分论述；关于赵正海提交收据，袁开成对其中的已付244000元的收据予以认可，对赵正海单方书写的罚款、伙食费计算列表不予认可，故本院赵正海提交的收据支付工程款244000元的证据予以确认；赵正海提交的支付租赁设备的付款凭证，与本案无关联性，本院对其真实性不予确认。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致外，另查明：2007年8月15日，袁开成与赵正海签订《徐州橡胶有限公司场地硬化工程施工合同书》第二条约定：工程性质：本工程采用清包工形式；第五条约定：发包方提供本合同约定内容所需要的材料及水、电连接、制作场地和压路机、推土机、大型搅拌机等机械，费用由发包方承包。二审庭审中，赵正海主张签订涉案合同前，袁开成自称有挖掘机，但实际开工后袁开成没有挖掘机，二灰结石部分需要挖掘机进行施工，赵正海租赁挖掘机用于二灰结石部分的租赁费约为8万元。袁开成仅施工了大约近4万平方米的混凝土毛地及少部分（包括场地平整、二灰结石）的其他找补工作。袁开成向法庭陈述：合同约定的场地平整每平方米1元，二灰结石每平方米2元，场地能用机械做的全部都是上诉人提供的机械做的，但像柱子周围、墙角等不能机械施工的部分都是被上诉人人工做的，人工成本很高，将人工成本摊平到全部施工面积形成了合同约定的价格。经核算，袁开成实际收到工程款244000元。本案二审期间的争议焦点为：1、一审法院认定袁开成施工的工程量是否有事实与法律依据；2、赵正海提出的诉讼时效抗辩能否成立。本院认为：关于一审法院认定袁开成施工的工程量问题。赵正海认为袁开成提交的10张工程量计算表均为复印件，3位证人证言不属实，一审法院据此认定的袁开成施工工程量没有事实与法律依据。对此，本院认为，首先，赵正海认可袁开成的施工量为约4万平方米的混凝土毛地和少量的场地平整与二灰结石。对于袁开成提交的工程计量表，赵正海仅认可梅友生签字的原件，而梅友生签字的施工计量表载明袁开成施工面积仅为2106.66平方米。对于袁开成主张的其他施工计量表上载明的施工面积均不认可，这与其认可袁开成施工面积约4万平方米，以及其本人实际已���工程款24.7万元的陈述，完全矛盾。其次，袁开成提交的其他10张工程计量单复印件上有张化中、梅友生、李全义的签字，工程计量单载明的施工范围属于赵正海与袁开成签订的涉案场地硬化工程施工合同书约定的施工范围。该工程已经交付使用，如赵正海主张并非袁开成施工完成，应当提交提供证据证明其诉讼主张。本案审理过程中，赵正海未提供证据证明涉案工程由其本人施工或由他人施工，故赵正海单纯否认袁开成提交的工程计量单，本院不予采信。再次，袁开成申请出庭作证的三位证人均系实际参加施工的一线工人，一审法院结合庭审查明的事实，对证人证言中能够相互印证的部分予以采信，并无不当。因此，一审法院综合双方当事人的举证情况以及双方当事人的庭审陈述，认定的袁开成施工的工程量，有事实与法律依据，并无不当。本院对一审法院认定的施工面积予以确认。关于袁开成施工过程中发生的机械租赁费问题。首先，赵正海主张施工二灰结石需要使用的挖掘机租赁费应由袁开成自行负担的诉讼主张不能成立。涉案承包合同明确约定：“发包方提供本合同约定内容所需要的材料及水、电连接、制作场地和压路机、推土机、大型搅拌机等机械，费用由发包方承包。”赵正海主张合同签订前袁开成自称自行提供挖掘机，但实际施工时未能提供挖掘机，因此，挖掘机租赁费用应由袁开成承担。袁开成对此不予认可，且赵正海未对其主张的事实提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故依据合同约定机械租赁费用应由发包方赵正海承担。其次，赵正海还主张场地平整、二灰结石两道工序，袁开成仅施工了部分边角找补工程。对此，本院认为，涉案合同约定的场地平整每平方米1元，二���结石每平方米2元的价格，远远低于市价价格。合同明确约定施工需要的压路机、推土机、大型搅拌机等机械均由发包方提供。因此，在施工过程中能够使用机械进行的施工，由赵正海提供的机械进行施工，如边角、柱子旁边等无法使用机械施工的部分由袁开成完成，符合双方的合同约定。赵正海提交的证明载明“地坪平整由橡胶厂内的大型推土机平整”，与合同约定并不冲突，赵正海主张机械施工的面积均不应计入袁开成施工量的诉讼主张，本院不予支持。因双方当事人在一审起诉前尚未进行结算，袁开成主张权利未超过诉讼时效期间，赵正海提出诉讼时效抗辩理由不成立，本院不予支持。综上，因新证据出现，导致一审认定的已付工程款数额错误，上诉人赵正海的部分诉讼请求成立，本院予以支持。本院对一审法院认定的欠款数额予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初3008号民事判决第一项即“赵正海应于判决生效之日起二十日内向袁开成支付工程款84608元，并支付以84608元工程款为基数，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率从2008年9月1日起至实际给付之日止的逾期利息”为“赵正海应于判决生效之日起二十日内向袁开成支付工程款77008元，并支付以77008元工程款为基数，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率从2008年9月1日起至实际给付之日止的逾期利息”；二、维持江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初3008号���事判决第二项即“驳回袁开成其他诉讼请求”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6840元，由袁开成负担3470元，由赵正海负担3370元（袁开成已预交，赵正海随案款一并支付袁开成）；二审案件受理费1915元，由上诉人赵正海负担1865元，由袁开成负担50元（赵正海已预交，袁开成于判决生效后二十日内支付赵正海）。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  单德水二〇一八年三月二十六日书记员  范 璐