江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏06民终589号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区。法定代表人:马勇，该支公司经理。被上诉人（原审原告）:刘继高，男，1956年9月11日生，汉族，住如皋市。原审被告:吴剑鸣，男，1966年6月21日生，汉族，住如皋市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安南通中心支公司）因与被上诉人刘继高及原审被告吴剑鸣机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初7952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安南通中心支公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：根据保险条款的约定，赔偿医疗费应在国家基本医疗保险范围内，原审未予剔除不属国家医疗保险范围内的医疗费，明显不当。原审未核实刘继高受伤期间是否收入减少即判决误工费，亦属不当。刘继高经鉴定为肋骨骨折9级残，并不影响其劳动能力，收入未明显减少，原审判决支持被扶养人生活费不合理。原审判决其公司承担鉴定费不符合法律规定及保险合同约定。刘继高未予辩称。吴剑鸣未予述称。刘继高向一审法院起诉请求：判令吴剑鸣、平安南通中心支公司赔偿其因交通事故造成的损失计269060.78元（请求精神抚慰金在交强险限额内优先受偿）并负担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月19日，吴剑鸣驾驶苏Ｆ×××××号小型轿车沿如皋市吴窑镇环南路由东向西行至与人民路交叉路口（三元村21组），碰撞由北向南由刘继高驾驶的苏Ｆ×××××号二轮摩托车，致刘继高受伤，两车损坏。事故发生后，刘继高即被送往如皋市第三人民医院治疗，后于当日转至南通市第一人民医院住院治疗，于2016年11月23日出院，出院诊断为多发伤1、两侧多发肋骨骨折2、右侧锁骨骨折3、左侧气胸4、左肺上叶挫裂伤5、两侧胸腔积液6、脾脏挫裂伤伴包膜下血肿。2016年11月24日，原告再次至南通市第一人民医院住院治疗，于2016年12月10日出院，出院诊断为1、右侧第3-8肋骨骨折2、左侧第7-11后肋骨折3、右侧锁骨骨折4、左侧肩胛骨骨折5、脾脏挫裂伤6、两肺多发结节。出院后，刘继高又于2016年12月27日、2016年12月28、2017年4月12日、2017年4月26日、2017年4月27日至南通市第一人民医院、南通大学附属医院进行相关门诊治疗。为此刘继高共花去医疗费63672.78元。2016年10月19日，如皋市公安局交通巡逻警察大队对该事故作出第0085772号道路交通事故认定书，认定吴剑鸣负事故的全部责任，刘继高无事故责任。事故发生后，刘继高经南通市冠信法律信息咨询事务所委托南通市海安县人民医院司法鉴定所对伤情进行鉴定，2017年3月13日，该所作出司法鉴定意见为：1、被鉴定人刘继高因交通事故致右胸第3-7肋骨、左胸第7-11肋骨骨折，评定为九级伤残。2、被鉴定人刘继高伤后的误工时间为150日，护理期限为75日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，营养期为60日。另查，苏Ｆ×××××号小型轿车在平安南通中心支公司投保了交强险及第三者责任险（保险限额50万元，含不计免赔），事故发生在保险期间内，事故发生后平安南通中心支公司垫付了1万元。事故发生后，刘继高与吴剑鸣达成协议：“……甲方吴剑鸣在交强险、商业保险范围外一次性贴补乙方刘继高共计3000（叁仟）元，甲方已先行支付4822（肆仟捌佰贰拾贰）元，待保险公司赔偿到位后优先返还甲方1822（壹仟捌佰贰拾贰）元。同时甲方将其向保险公司索赔的权利全部转让由乙方享有，即乙方可以自己名义自行起诉甲方投保保险公司，保险公司所得赔偿款除应返还给甲方的款项外全部归乙方所有，与甲方无关。……”一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事赔偿责任。侵害公民身体造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由侵权人根据自身的责任比例予以赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。对于刘继高的合理损失，依法先由承保肇事车辆交强险的保险公司即平安南通中心支公司在交强险限额范围内赔偿。超过交强险限额部分的损失，因吴剑鸣在本起事故中承担全部责任，故由吴剑鸣全额承担，又因吴剑鸣所驾驶车辆在平安南通中心支公司投保商业三者险、不计免赔险，故对吴剑鸣应承担部分由平安南通中心支公司在商业三者险限额范围内承担，超过部分，由吴剑鸣承担。对于刘继高主张的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费63672.78元。2、营养费600元（10元/天×60天）。3、住院伙食补助费900元（18元/天×50天）。以上1-3项，合计65172.78元，由平安南通中心支公司在交强险限额范围内赔偿10000元。超出部分为55172.78元，由平安南通中心支公司在商业三责险限额范围内全额承担为55172.78元。4、误工费19000元（3800元/月×5个月）。5、护理费11250元。6、残疾赔偿金160608元（40152×20×0.2）。被扶养人生活费8811元（26433元/年×5年×0.2/3）。7、住宿费719元。8、精神损害抚慰金1万元。9、施救费50元。10、交通费600元。11、财产损失1350元。以上4-11项合计212388元，由平安南通中心支公司在交强险限额范围内承担111350元，超出部分为101038元，由平安南通中心支公司在商业三者险限额范围内全额承担为101038元。12、鉴定费1300元，纳入诉讼费承担中予以考虑。综上，平安南通中心支公司需在交强险限额范围内赔偿刘继高121350元，需在商业三责险限额范围内赔偿刘继高156210.78元，合计需赔偿刘继高277560.78元，扣除事故发生后已垫付10000元，尚需给付刘继高267560.78元。事故发生后，吴剑鸣垫付4822元，刘继高与吴剑鸣达成协议，吴剑鸣愿意在保险公司赔偿之外补偿刘继高3000元，其他钱要求刘继高返还，故刘继高尚需返还吴剑鸣1822元，刘继高亦同意返还，为减少讼累，此款在平安南通中心支公司的赔偿款中直接扣减。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、平安南通中心支公司在交强险限额范围内赔偿刘继高121350元，需在商业三责险限额范围内赔偿刘继高156210.78元，合计需赔偿刘继高277560.78元。事故发生后已垫付10000元，尚需给付刘继高267560.78元。二、刘继高返还吴剑鸣垫付款1822元，此款项在上述第一项中平安南通中心支公司的赔偿款中直接扣减。综上第一、二项，平安南通中心支公司需给付刘继高265738.78元，需给付吴剑鸣1822元，均于判决生效后十日内履行。三、驳回刘继高的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1740元，减半收取870元，鉴定费1300元，合计2170元，由刘继高承担170元，平安南通中心支公司负担2000元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，关于医疗费的问题，案涉商业险合同中关于保险人应当按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的条款系免责条款，平安南通中心支公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于平安南通中心支公司，平安南通中心支公司虽在一、二审审理中均要求扣除非医保用药，但未能提供证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果。原审因此支持刘继高主张的合理的医疗费，并无不当。关于误工费的问题，刘继高为主张其因案涉事故所致的误工损失，在原审中提供如皋市吴窑镇钱庄社区居委会的证明、当选证书复印件、江苏如皋农村商业银行股份有限公司的存折明细、江苏省农村信用社的通用凭证、吴窑镇钱庄社区经济合作社出具的内部结算凭证两份、保险销售从业人员资格证书复印件、寿险顾问收入清单（南通）复印件、中国建设银行活期账户明细查询单等证据予以佐证。结合前述证据，原审根据刘继高主张的误工标准，认定相应的误工费，亦无不当。关于被扶养人生活费的问题，根据刘继高在原审中提供的其母亲朱凤英的户口底册、村委会证明等证据，可以认定其母亲具备被扶养人的资格条件。平安南通中心支公司关于刘继高虽经鉴定为肋骨骨折9级残，但并不影响其劳动能力，故不应支持持被扶养人生活费的上诉理由，无事实与法律依据。原审因此认定相应的被扶养人生活费，并无不当。关于鉴定费负担的问题，案涉鉴定系刘继高为确定其损失而发生的费用，属于其损失的范围。原审因此将鉴定费纳入诉讼费用部分，并判由保险公司承担相应的诉讼费用，并无不当。综上所述，平安南通中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1740元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  顾晓威审判员  王建勋审判员  吴 风二〇一八年三月二十三日书记员  任蕴涵