北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终183号上诉人（原审被告）：北京广润源贸易有限公司，住所地北京市密云区北庄镇暖泉会村委会院内-6。法定代表人：胡广，经理。上诉人（原审被告）：胡广，男，1982年7月14日出生，汉族，现住北京市朝阳区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王玉鹏，河北盈邦律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：程冲，河北盈邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：五原县长线楼批发超市，经营场所五原县隆镇东转盘长线楼下。法定代表人：郝科峰，经营者。委托诉讼代理人：任家玉，北京市新达律师事务所律师。上诉人北京广润源贸易有限公司（以下简称广润源公司）、上诉人胡广因与被上诉人五原县长线楼批发超市（以下简称长线楼超市）买卖合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2017）京0118民初3597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广润源公司及胡广之共同委托诉讼代理人王玉鹏、被上诉人长线楼超市之委托诉讼代理人任家玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广润源公司及胡广上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，变更第一项为广润源公司返还货款28800元；胡广不承担连带给付责任。事实和理由：1．长线楼超市作为个体工商户不具有诉讼主体资格。2．关于郝科峰转账给胡广的142400元，并非广润源公司与长线楼超市之间的业务往来，而是郝科峰替锡林浩特市××有限公司（以下简称×公司）支付的货款。当时广润源公司在内蒙古地区仅与×公司有业务往来，长线楼超市是×公司的分销商，不是广润源公司的客户，该笔款项广润源公司与×公司已经履行完毕，并无争议。3．关于商函涉及的鄂尔多斯文化旅游周的800箱货物，系孟某伪造广润源公司印章出具的，有长线楼超市经营者郝科峰签字的证明为证，该商函与广润源公司无关，胡广也不应承担连带责任。4．关于核销款54400元，系旧货换新货的一种促销优惠政策，要求长线楼超市按照1:1比例现金再打款54400元到广润源公司账户且将旧货发回后，广润源公司给予长线楼超市108800元新货。因长线楼超市没有打款，广润源公司也不应返还。长线楼超市辩称，不同意胡广和广润源公司的上诉请求。1．关于长线楼超市的主体资格问题，最开始是以郝科峰个人名义起诉的，后来一审法院释明以个体工商户的名义起诉，故起诉的主体资格符合法律规定。2．关于缺席审理的问题，胡广和广润源公司在一审当中多次缺席，经过法院再三通知拒不到庭，最后采取了公告送达的方式。胡广的手机能够打通但是不接电话，由此导致缺席审理的不利后果应当由胡广和广润源公司自行承担。3．关于郝科峰转账给胡广的142400元的问题，系长线楼超市与广润源公司之间的交易，且广润源公司向长线楼超市发了一部分货物，与×公司没有关系。4．关于商函的问题，孟某出具商函的时候，长线楼超市并不知道其伪造公章的情况，孟某的行为构成表见代理，法律责任应当由广润源公司承担。5．关于54400元核销款的问题，双方经过对账确认存在核销款，本来应当由广润源公司发货的，但因为其尚欠长线楼超市7万多元货款始终不给付，双方合作不下去了，故长线楼超市没有继续打货款，而是要求广润源公司直接给付相应金额的款项。长线楼超市向一审法院起诉请求：1．广润源公司向长线楼超市支付核销款项54400元；支付从长线楼超市处调走的800箱货物金额32000元；退回长线楼超市货物余款73800元，合计160200元，胡广承担连带责任。2．诉讼费由胡广及广润源超市共同承担。一审法院认定事实：2015年3月开始长线楼超市与广润源公司建立矿泉水的买卖关系。2015年3月17日，长线楼超市通过其经营者郝科峰在中国农业银行的账号×××向胡广的账号×××付款142400元，2015年4月4日，广润源公司向长线楼超市发货合计97400元，余款45000元；2016年2月25日，长线楼超市通过其经营者郝科峰在中国农业银行的账号×××向胡广的账号×××付款100000元，2016年3月20日，广润源公司向长线楼超市发货合计71200元，余款28800元；以上余款合计73800元，广润源公司未退还给长线楼超市。2015年6月4日，广润源公司给长线楼超市发“商函”一份，内容为：为了支持6月份鄂尔多斯文化旅游周，现从巴彦淖尔市五原县长线楼批发超市处调货800箱，活动结束后按公司手续核销后将调配货品挂到经销商账面。该800箱货物价值32000元，未向长线楼超市付款。2016年11月23日，经双方对账确认，截止2016年9月，广润源公司应向长线楼超市支付的核销金额54400元。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。长线楼超市的经营者郝科峰已通过银行向胡广的账号内两次转账共242400元，广润源公司两次均未按货款足额发货，对此，广润源公司应将剩余货款退还给长线楼超市。对于广润源公司为鄂尔多斯文化旅游周活动从长线楼超市处调货800箱的事实，广润源公司同意活动结束后按公司手续核销后将调配货品挂到经销商账面，故亦应向长线楼超市支付相应货款。对于双方对账后应核销的费用54400元，广润源公司亦应给付长线楼超市。本案在诉前调解阶段，调解员曾经通知胡广到庭调解，2017年2月16日调解时，胡广虽然到庭并提出了异议，但其未向法庭提供证据，在本案转入审判程序后，法院已联系不到胡广。故对长线楼超市要求广润源公司退还剩余货款及给付核销款，胡广承担连带责任的诉讼请求，法院予以支持。广润源公司及其投资人胡广经法院公告送达起诉状副本及开庭传票，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃了答辩和举证质证的权利。判决：一、广润源公司于判决生效后十日内退还长线楼超市货款73800元。二、广润源公司于判决生效后十日内给付长线楼超市货款32000元。三、广润源公司于判决生效后十日内给付长线楼超市核销款项54400元。胡广对上述款项合计160200元承担连带给付责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡广及广润源公司向本院提交以下新证据：证据一孟某出具的证明，载明商函上广润源公司公章是孟某私自刻制，和广润源公司没有关系；丰某和郝科峰作为见证人签字确认，表明郝科峰知道孟某私刻印章的事实，故广润源公司对于孟某的行为不应当承担责任。证据二×公司出具的签呈，载明“目前内蒙古巴彦淖尔市、乌海市、鄂尔多斯市、集宁市、呼和浩特市、包头市和青海格尔木市属于内蒙古合众堂商贸分销商，同用合众堂货款，如有货款纠纷，由合众堂商贸承担”，证明长线楼超市在2015年是×公司的分销商，相应的货款纠纷由×公司承担，与广润源公司无关。证据三证人丰某出庭作证称，1．商函上盖的章不是广润源公司的章，是孟某私刻的，与广润源公司没有关系；2．关于核销款，是广润源公司的优惠政策，即经销商把旧货发到广润源公司指定地点，并且给广润源公司按照与核销款一比一的比例现金打款凑够一车货的钱后，广润源公司给经销商发货，这样经销商就没有库存压力了。长线楼超市发表质证意见如下：证据一真实性认可、证明目的不认可，孟某构成职务行为和表见代理。证据二真实性不认可，且×公司系广润源公司经销商，有利害关系。证据三证明目的不认可，证人是广润源公司员工，与广润源公司存在利害关系，对广润源公司有利的证言不应被采纳。广润源公司、胡广对证人证言的真实性予以认可。本院在二审期间补充查明以下事实：广润源公司出具的商函落款处加盖了广润源公司公章，空白处有“同意执行，孟某，2015．6．4”手写字样。经本院询问，长线楼超市表示商函中调货的800箱矿泉水价格为每箱40元，但对于发货以及货品规格情况未能提供证据予以证明。长线楼超市提交的广润源公司出库单显示，广润源公司向长线楼超市发货的品种较多，矿泉水存在每箱24元、30元、38元、40元等多种规格。长线楼超市提交的客户对账单在54400元核销金额的备注栏显示“54400为旧品换货，费用需要现金1：1带出”。广润源公司、胡广主张该核销款是给经销商的优惠政策，需要经销商将旧货发回并按照1：1的比例续订新货，相当于以旧换新；长线楼超市主张该核销款系给经销商的让利，无需将旧货发回，而是其向广润源公司再打款54400元，广润源公司直接给其发108800元的货。广润源公司于2016年5月18日变更为有限责任公司（自然人独资），其唯一的股东系胡广。本院对一审查明的其他事实予以确认。综合当事人诉辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：一是广润源公司应退还给长线楼超市的货款数额是多少；二是广润源公司应否向长线楼超市支付商函上的货款；三是广润源公司应否向长线楼超市支付核销款；四是胡广应否对广润源公司欠付长线楼超市的款项承担连带责任。关于争议焦点一，广润源公司、胡广主张2015年与长线楼超市之间未建立买卖关系，长线楼超市系×公司的分销商，郝科峰打款给胡广的142400元系替×公司支付，为此提交了×公司出具的签呈予以证明，但该签呈并未显示长线楼超市系×公司分销商，广润源公司亦未提交其他证据证明长线楼超市曾使用过×公司货款，现长线楼超市对上述事实不予认可，本院对广润源公司、胡广的该项事实主张不予采信。且即便长线楼超市确系×公司的分销商，广润源公司、胡广提交的证据亦不足以证明长线楼超市与广润源公司之间货款纠纷应由×公司负责，故广润源公司、胡广的该项上诉意见缺乏事实依据，本院不予采信。关于争议焦点二，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。长线楼超市主张其按照商函的要求已为广润源公司调货800箱，但商函上孟某签字内容为“同意执行”，据此难以确认该800箱货物已实际发出，长线楼超市虽主张800箱货物已由孟某拉走，且规格系每箱40元，但对此未能提交证据予以证明，而长线楼超市从广润源公司处进货规格存在多种，即便确已调货亦难以确认货款数额，故长线楼超市关于广润源公司支付商函上800箱货物价款共计32000元的主张，证据不足，一审法院对此予以支持确有错误，本院予以纠正。关于争议焦点三，广润源公司、胡广认可与长线楼超市之间确实存在54400元核销款，但主张核销款是对经销商的优惠政策，备注“54400系旧品换货，需现金1：1带出”的含义是经销商需先将旧货发回并按照1：1的比例追加货款后才能发货。对于其该项主张，广润源公司、胡广仅提交了丰某的证人证言予以证明，长线楼超市不予认可，表示无需将旧货发回，仅需按照1：1的比例追加货款，即长线楼超市向广润源公司给付货款54400元，广润源公司向其发108800元的货物。现仅从文字表述不能推断出核销款备注的准确含义，而证人丰某系广润源公司工作人员，其作出的有利于广润源公司的证言的证明效力有所欠缺，故本院难以据此采信广润源公司、胡广的主张。鉴于广润源公司、胡广在一审期间经合法传唤未到庭参与诉讼，视为放弃了答辩的权利，且广润源公司确实存在未全部发货尚欠长线楼超市余款的事实，故本院采信长线楼超市的主张，确认广润源公司应向长线楼超市支付核销款。关于争议焦点四，各方未签订书面的买卖合同，交易习惯是长线楼超市经营者郝科峰将货款支付至广润源公司股东胡广的个人账户，再由广润源公司向长线楼超市发货，据此可以认定广润源公司和胡广的财产之间存在一定程度的混同，且该混同状态可能损害债权人的合法权益。鉴于胡广系广润源公司唯一股东，且其曾参与本案诉前调解，故本院确认胡广应对广润源公司欠付长线楼超市的款项承担连带责任。综上，广润源公司、胡广的上诉请求有一定依据，本院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市密云区人民法院（2017）京0118民初3597号民事判决；二、北京广润源贸易有限公司于本判决生效之日起十日内退还五原县长线楼批发超市货款73800元；三、北京广润源贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付五原县长线楼批发超市核销款54400元；四、胡广对北京广润源贸易有限公司应支付给五原县长线楼批发超市合计128200元的款项承担连带给付责任；五、驳回五原县长线楼批发超市的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费560元，由北京广润源贸易有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）。一审案件受理费3504元，由北京广润源贸易有限公司负担2904元（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院），由五原县长线楼批发超市负担600元（已交纳）。二审案件受理费2928元，由北京广润源贸易有限公司、胡广共同负担2328元（已交纳），由五原县长线楼批发超市负担600元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  郑吉喆代理审判员  熊 静二〇一八年三月三十日法官 助理  张 清书 记 员  张晓华