安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终8395号上诉人（原审原告）：合肥吉硕商贸有限公司，住所地合肥市蜀山区朝阳苑3栋4楼，统一社会信用代码913401006709230740（1-1）。法定代表人：曹东升，总经理。委托诉讼代理人：汪奎，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张维军，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李晓洁，女，1988年4月30日出生，汉族，住安徽省长丰县，委托诉讼代理人：樊传宋，安徽金的律师事务所律师。上诉人合肥吉硕商贸有限公司（以下简称吉硕公司）与被上诉人李晓洁劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2017)皖0104民初6713号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉硕公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九项，支持吉硕公司的全部诉讼请求，诉讼费用由李晓洁承担。事实和理由：1、李晓洁工作期间，2015年3月至2015年10月每月支付社保补贴800元，本公司同意补交社保，但应退还支付的社保补贴。2、停工留薪期满后，李晓洁迟迟不归，造成公司损失3000元，虽无证据，当根据常理推断应属实。3、停工留薪期满后，最迟应于2016年4月28日上班，迟迟不归，属于违法旷工，应当视为主动离职，双方劳动关系解除时间应是2016年4月28日，补缴社保的期间应是2015年3月至2016年4月。李晓洁个人工资1880.63元每月，本公司应支付一次性工伤医疗补助金20195.2元（5483.8×4）、一次性伤残就业补助金27419元（5483.8×5）、一次性伤残补助金13164.41元（1880.63×7），停工留薪期工资11283.78元（1880.63×6）。4、李晓洁因第三人侵权受伤，住院补助费、鉴定费应由第三人承担。李晓洁辩称，1、结合李晓洁前两个月工资数额及本案劳动合同，根本不存在吉硕公司逐月发放社保补贴的事实。2、2017年2月22日劳动关系解除时间是吉硕公司单方公告确认，其前期催告李晓洁上班的挂号信因吉硕公司书写邮寄地址错误导致，应由其自己承担责任。3、李晓洁停工留薪期满后仍需继续治疗的结论书已经合法送达吉硕公司，其并未依法提出异议，一审判定12个月符合事实和法律。4、李晓洁在职时正常工作时间的月平均工资未计算前两个月非正产工作时间和收入，合情合理合法。5、吉硕公司无确实证据可支持其主张，请求依法予以驳回其上诉请求。吉硕公司向一审法院起诉请求：1、双方的劳动关系因李晓洁主动离职而于2016年4月28日解除；2、吉硕公司为李晓洁补缴2015年3月至2016年4月期间的各项社保，李晓洁立即退还吉硕公司支付的2015年3月至2015年10月期间的社保补贴合计6400元；3、李晓洁赔偿吉硕公司损失3000元；4、吉硕公司不向李晓洁支付解除劳动合同经济补偿金4530元；5、吉硕公司向李晓洁支付一次性工伤医疗补助金为21935.2元（5483.8×4）、支付一次性伤残就业补助金为27419元（5483.8×5）、支付一次性伤残补助金为13164.41元（1880.63×7）；6、吉硕公司向李晓洁支付停工留薪期工资为11283.78元（1880.63×6）；7、吉硕公司不向李晓洁支付住院伙食补助费540元；8、本案的诉讼费用全部由李晓洁承担。一审法院认定事实：2015年3月18日，李晓洁（乙方）入职吉硕公司（甲方）从事促销工作,并签订劳动合同。合同约定：合同期自2015年3月18日起至2016年3月17日止，试用期自2015年3月18日起至2015年4月18日止。乙方同意根据甲方需要从事促销工作，工作地点在合肥，乙方所在的岗位实行综合计算工时工作制。乙方试用期满后，甲方应根据本单位的工资分配制度，确定乙方工资形式为工资1260元＋社保740元＋工龄＋提成。2015年10月28日，李晓洁在上班途中发生交通事故受伤，经诊断为右锁骨粉碎性骨折、右侧顶骨皮下血肿。2016年1月29日，合肥市蜀山区人力资源和社会保障局作出蜀山工认（2016）0048号认定工伤决定书，认定该事故为工伤。2016年3月21日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出《因工负伤确认项目结论书》【合劳鉴（2016）231号】对李晓洁提出的停工留薪期满后仍需要继续治疗的申请予以确认。2017年4月19日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出《因工负伤劳动能力鉴定结论书》【合劳鉴（2017）1163号】认定李晓洁劳动功能障碍程度鉴定为十级。2015年10月28日至2015年11月13日，李晓洁受伤后被告送往合肥市第一人民医院住院治疗，2017年2月14日至2017年2月23日，李晓洁在合肥市第一人民医院接受二次手术治疗，两次住院共计27天。李晓洁在此期间工资分别为2015年3月928元、2015年4月528元、2015年5月1921元、2015年6月1919元、2015年7月2479元、2015年8月2967元、2015年9月2233元、2015年10月2070元，2015年5月至10月李晓洁正常工作时间的平均工资为2265元。李晓洁受伤后一直未到吉硕公司上班，2016年12月17日，吉硕公司催告李晓洁上班的挂号信被退回后，于2016年12月23日在江淮晨报上刊登公告，内容为：关于您因伤休假相关情况，自2015年11月18日受伤休假，按照最长休假一年的规定，你应当在2016年11月18日回我单位上班，但你至今未回岗。我公司通过劳动合同中你所留的电话和住所地址，通知你回岗上班均因你单方变更了联系方式和地址未果。现我公司正式通知您于2017年2月22日回岗上班，如到期未能回岗，我公司将以您单方解除劳动合同处理。一审法院另查，2015年11月25日，李晓洁与交通事故责任方达成道路交通事故调解赔偿协议，对方自愿赔偿李晓洁第一次门诊、住院医疗费及出诊、救护费用共34384.78元，二次医疗费20000元，营养费6000元，电动车费用2400元，交通费915元，护理费6264元，被抚养人生活费10036元，合计80000元整。吉硕公司未为李晓洁缴纳工伤等社会保险，也未支付李晓洁工伤赔偿费用。李晓洁以吉硕公司为被申请人向合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：1、解除双方之间的劳动关系；2、裁决吉硕公司为李晓洁补缴2015年3月18日至本案确定的劳动关系解除之日期间的社会保险费用；3、裁决吉硕公司支付李晓洁2015年3月18日至2015年10月28日双休日加班费8827.6元（3000元÷21.75×32×200%）、法定节假日加班费1655.2元（3000÷21.75×4×300%）；4、裁决吉硕公司支付李晓洁经济补偿金7500元（3000元/月×2.5个月）、停工留薪期工资60000元（3000元/月×20个月）、一次性伤残补助金21000元（3000元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金23684元（5921元/月×4个月）、一次性就业补助金29605元（5921元/月×5个月）、住院伙食补助费2700元（27天×100元/天）、交通费1000元、鉴定费280元。吉硕公司提出反仲裁请求，请求事项为：1、请求依法裁决李晓洁立即退还吉硕公司支付的2015年3月至2015年10月期间的社保补贴合计6400元；2、请求依法裁决李晓洁赔偿吉硕公司损失3000元。2017年8月31日，合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会蜀劳裁字（2017）431号仲裁裁决书裁决：一、李晓洁与合肥吉硕商贸有限公司的劳动关系于2017年2月22日解除；二、合肥吉硕商贸有限公司于裁决书生效之日起三十日内为李晓洁补缴2015年3月至2017年2月期间的各项社会保险（双方按各自比例承担各自的费用）；三、合肥吉硕商贸有限公司应于裁决书生效之日起十日支付李晓洁一次性伤残补助金15855元、一次性工伤医疗补助金23684元、一次性伤残就业补助金29605元、停工留薪期工资27180元、住院伙食补助费540元、鉴定费280元，合计97144元；四、合肥吉硕商贸有限公司应于裁决书生效之日起十日内支付李晓洁解除劳动合同经济补偿金4530元（2265元/月×2个月）；五、李晓洁应于裁决生效之日起十日内退还合肥吉硕商贸有限公司社保补贴800元；六、驳回李晓洁的其他仲裁请求；七、驳回合肥吉硕商贸有限公司其他反仲裁请求。吉硕公司对该仲裁决不服，向一审法院起诉，李晓洁对仲裁裁决无异议。一审法院另查明，2016年合肥地区职工月平均工资为5921元。一审法院认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，吉硕公司未为李晓洁缴纳在职期间的社会保险，应依法补缴。李晓洁停工留薪期满后，未按吉硕公司要求到岗上班，双方劳动合同自2017年2月22日解除。故吉硕公司应为李晓洁补缴2015年3月18日至2017年2月的社会保险。吉硕公司要求确认双方劳动合同自2016年4月28日解除及不予补缴2016年5月至2017年2月期间的社会保险的诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。双方劳动合同非吉硕公司因李晓洁未为其缴纳社会保险而主张解除，故吉硕公司不应支付解除劳动合同经济补偿金，吉硕公司提出不应支付李晓洁经济补偿金4530元的诉讼请求，该院予以支持。李晓洁被认定为工伤和十级劳动功能障碍，应依法享受相应的工伤保险待遇，因吉硕公司未为李晓洁缴纳工伤保险，应由吉硕公司按照规定的项目和标准支付工伤赔偿费用。吉硕公司应支付李晓洁一次性伤残补助金，因李晓洁对仲裁裁决按2265元/月的工资标准计算一次性伤残补助金未提出异议，该院予以确认。吉硕公司提出按1880.63元/月支付一次性伤残补助金，该院不予支持。吉硕公司应支付李晓洁一次性伤残补助金15855元（2265元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金23684元（以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残为4个月即5921元×4）、一次性伤残就业补助金29605元（以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残为5个月即5921元×5）。吉硕公司提出应按职工月平均工资5483.8元为基数支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金无法律依据，该院不予支持。停工留薪期工资：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……。本案中，李晓洁的伤情经诊断为：右锁骨粉碎性骨折，右侧顶骨皮下血肿，劳动能力障碍程度鉴定为十级，《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，“锁骨骨折S42.0”的停工留薪期为3个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。2016年3月21日，合肥市劳动能力鉴定委员会对李晓洁停工留薪期满仍需继续治疗的申请予以确认，故吉硕公司应支付李晓洁停工留薪期工资27180元（2265元/月×12个月）。吉硕公司提出应按6个月支付被告停工留薪期工资11283.78元，该院不予支持。住院伙食补助费：职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，工伤职工在统筹地区内住院治疗工伤的，其伙食补助费标准为每人每天20元。李晓洁受伤后住院治疗及二次手术住院共计27天，吉硕公司应支付住院伙食补助费540元（20元/天×27天）。吉硕公司提出不应支付住院伙食补助费，无法律依据，该院不予支持。吉硕公司要求李晓洁返还其已支付的社保补贴6400元，因劳动合同载明的工资构成（含社保补贴）与其提供的工资表载明的工资构成不一致，吉硕公司提供的工资表仅有2015年3月有李晓洁的签名，2015年4月至2015年10月的工资表无李晓洁的签名，不能证明吉硕公司按月发放社保补贴800元，故李晓洁应返还吉硕公司社保补贴800元，超过800元的部分，该院不予支持。吉硕公司要求李晓洁赔偿损失3000元未提供证据证明，该院不予支持。据此，该院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《工伤保险条例》第二条、第三十条第一款及第四款、第三十三条第一款及第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《安徽省实施办法》第二十五条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李晓洁与合肥吉硕商贸有限公司的劳动关系于2017年2月22日解除；二、合肥吉硕商贸有限公司于判决生效之日起三十日内为李晓洁补缴2015年3月至2017年2月期间的各项社会保险，所需费用由双方按比例承担；三、合肥吉硕商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付李晓洁一次性伤残补助金15855元、一次性工伤医疗补助金23684元、一次性伤残就业补助金29605元；四、合肥吉硕商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付李晓洁停工留薪期工资27180元；五、合肥吉硕商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付李晓洁住院伙食费540元；六、合肥吉硕商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付李晓洁鉴定费280元；七、合肥吉硕商贸有限公司不支付李晓洁解除劳动合同经济补偿金4530元；八、李晓洁于判决生效之日起十日内返还合肥吉硕商贸有限公司社保补贴800元；九、驳回合肥吉硕商贸有限公司的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，李晓洁经上班途中受伤经合肥市蜀山区人力资源和社会保障局认定为工伤，吉硕公司未为李晓洁购买工伤保险，应当承担相应的工伤保险赔偿责任。合肥市劳动能力鉴定会员会对李晓洁提出的停工留薪期满后仍需继续治疗的申请予以确认，停工留薪期内吉硕公司应继续按月支付李晓洁工资待遇。2016年4月28日并未超过12个月的停工留薪期，且与吉硕公司登报公告的劳动合同解除时间不符，一审判决认定双方劳动关系解除之日为2017年2月22日并无不当，本院予以确认。吉硕公司应当为李晓洁补缴社会保险到2017年2月22日双方劳动关系解除之日。双方劳动关系于2017年2月22日解除，一审判决按照2016年度合肥地区职工月平均工资计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金并无不当，本院予以确认。李晓洁对一次性伤残补助金和停工留薪期工资按2265元/月的计算标准未提出异议，一审法院予以确认并无不当，吉硕公司认为应当按照1880.63元/月计算的主张，本院不予支持。吉硕公司认为应当返还6400元社会保险的意见，缺乏事实依据，本院不予采信。吉硕公司认为不应承担李晓洁住院补助费、鉴定费的主张，没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由合肥吉硕商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一八年三月二十一日书记员 杜 锐附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审