山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终1404号上诉人（原审原告）：张春红，女，1974年4月25日出生，汉族，住济阳县。委托诉讼代理人：孙光虎，山东祥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁敏，山东祥天律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南含章印务有限公司济阳造纸厂，住所地济阳县。负责人：刘大庆，厂长。被上诉人（原审被告）：济南含章印务有限公司，住所地济阳县。法定代表人：刘大庆，董事长。被上诉人（原审被告）：济南灏源纸业有限公司，住所地济阳县。法定代表人：孙忻，总经理。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人赵峰，山东科创律师事务所律师。上诉人张春红因与被上诉人济南含章印务有限公司济阳造纸厂（以下简称济阳造纸厂）、济南含章印务有限公司（以下简称含章公司）、济南灏源纸业有限公司（以下简称灏源公司）劳动争议一案，不服济南市济阳县人民法院（2017）鲁0125民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张春红的委托诉讼代理人孙光虎，被上诉人的委托诉讼代理人赵峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张春红上诉请求：1.请求撤销（2017）鲁0125民初264号判决书，将案件发回重审或依法改判支持张春红的诉讼请求。2.诉讼费用由济阳造纸厂、含章公司、灏源公司承担。事实和理由：张春红自1999年9月至2016年3月在济阳造纸厂工作，双方未签订劳动合同，2016年3月11日济阳造纸厂通过报纸公告的方式向张春红通知其在规定的时间内到单位报到，逾期未到按自动离职处理。一、双方一直没有签订劳动合同，张春红要求支付2015年3月至2016年2月的双倍工资，符合法律规定。二、济阳造纸厂属于违法解除劳动合同，张春红提供了济阳造纸厂解除劳动合同所依据的《通告》，该通告能证明济阳造纸厂依据《劳动管理制度》解除劳动合同，属于违法解除，一审法院的举证责任分配错误，认定事实不清，适用法律错误。三、一审法院以张春红要求的补足待岗期间的生活费低于最低工资标准的差额，认定违反了仲裁的前置程序，该认定是错误的，一审法院对法律的理解过于片面，增加了当事人的诉累。四、一审法院认定张春红与灏源纸业不存在劳动关系是错误的，灏源纸业为张春红缴纳保险，应视为其主动承担含章公司的法律责任，三被上诉人应共同承担责任。济阳造纸厂、含章公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张春红的上诉请求。灏源公司辩称，双方不存在劳动关系，不应承担法律责任，请求驳回张春红的上诉请求。张春红向一审法院起诉请求：1.判令含章公司、济阳造纸厂、灏源公司向张春红支付因未签订劳动合同期间的11个月的双倍工资31900元；2.判令向张春红支付因违法解除劳动合同的双倍经济补偿金49300元；3.判令补足张春红在职期间工资低于最低工资标准的差额（依据工资发放明细计算）；4.本案诉讼费用由含章公司、济阳造纸厂、灏源公司承担。后张春红将第2、3项诉讼请求分别明确为：判令向张春红支付因违法解除劳动合同的赔偿金49300元；判令补足张春红待岗期间生活费低于最低标准的差额。一审法院认定事实：张春红与济阳造纸厂之间存在劳动关系。张春红自1999年起在济阳造纸厂工作，双方的劳动关系一直存续。张春红自2010年起因济阳造纸厂停产而开始待岗，根据张春红提供的工资表，2015年1月至2015年6月期间，含章公司每月向张春红支付183.98元生活费。济阳造纸厂于2016年3月11日在济南日报刊登通告，要求张春红等人于2016年3月15日到济阳造纸厂报到，逾期未到者，按照《劳动合同法》及公司《劳动管理制度》的相关规定，均作为自动离职处理。张春红在该通告刊登后没有到济阳造纸厂报到，并主张双方劳动关系自2016年3月15日解除。2002年1月至2010年5月期间，由济阳造纸厂为张春红缴纳社会保险费；2010年6月至2016年3月期间，由灏源公司代济阳造纸厂为张春红缴纳社会保险费。济阳造纸厂是含章公司的分支机构，张春红工作及待岗期间，工资及生活费由含章公司发放。2016年8月29日，张春红向济阳县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称济阳县仲裁委）提起仲裁申请，要求济阳造纸厂、含章公司、灏源公司共同向张春红支付因未签订劳动合同期间的11月的双倍工资31900元；共同向张春红支付因违法解除劳动合同双倍经济补偿金49300元；共同补足张春红在职期间工资低于最低工资标准的差额。2016年12月30日，济阳县仲裁委作出济阳劳人仲案［2016］113号仲裁裁决书，裁决结果为：1.对张春红要求济阳造纸厂、含章公司、灏源公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求予以驳回；2.对张春红要求济阳造纸厂、含章公司、灏源公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求予以驳回；3.含章公司与济阳造纸厂共同支付张春红2015年9月至2016年8月期间生活费差额10652元。张春红对该裁决书不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、张春红主张的济阳造纸厂、含章公司、灏源公司的支付责任问题。一审法院认为，根据已查明的事实，张春红于1999年入职济阳造纸厂以来，一直在该单位提供劳动，双方劳动关系一直存续。虽然在2010年6月至2016年3月期间由灏源公司代为缴纳社会保险费，但张春红与济阳造纸厂之间的人身依附关系没有改变，因此，张春红与济阳造纸厂之间存在劳动关系，与灏源公司之间并不存在劳动关系；因济阳造纸厂系含章公司的分支机构，张春红主张的支付责任应由济阳造纸厂与含章公司共同承担。张春红并非灏源公司的员工，其要求灏源公司承担支付责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、张春红主张的因未签订书面劳动合同期间的11个月的双倍工资31900元的问题。一审法院认为，本案在庭审过程中，张春红认可其到济阳造纸厂工作的起始时间为1999年9月。因此，张春红主张未签订书面劳动合同期间的双倍工资自2015年3月至2016年2月没有法律依据。一审法院对张春红主张的济阳造纸厂、含章公司、灏源公司应支付其未签订书面劳动合同双倍工资的请求不予支持。三、张春红主张的支付因违法解除劳动合同的赔偿金49300元的问题。一审法院认为，济阳造纸厂于2016年3月11日刊登通告，要求张春红等人于2016年3月15日到济阳造纸厂报到，同时说明逾期未报到的后果是作为自动离职处理。济阳造纸厂刊登通告的行为，一是通知张春红等人到厂报到，二是如果张春红逾期不报到，则作为张春红自动离职处理。该通告具有选择性，即如张春红到厂报到，双方劳动关系继续存续；如张春红逾期未报到，则作为自动离职处理，双方劳动关系解除。通告刊登后，张春红选择未到济阳造纸厂报到的行为，表明其选择了与济阳造纸厂解除劳动关系，且其主张双方劳动关系于2016年3月15日解除。据此，一审法院认定，双方系合意解除劳动关系。张春红主张济阳造纸厂系违法解除劳动关系，但未提供证据证明，其应当承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，张春红要求济阳造纸厂、含章公司、灏源公司支付违法解除劳动关系赔偿金没有法律依据，一审法院不予支持。四、张春红主张的补足其待岗期间生活费低于最低标准的差额问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。对于劳动争议案件，仲裁委员会进行仲裁是当事人向人民法院提起诉讼的前置程序，未经仲裁，当事人直接向人民法院起诉的，不符合法律规定，人民法院不予审理。张春红在本案仲裁阶段提出的仲裁请求为要求被告补足张春红在职期间工资低于最低工资标准的差额，虽然济阳县仲裁委作出的裁决结果为含章公司与济阳造纸厂共同支付张春红2015年9月至2016年3月期间生活费差额6132元，但张春红在申请仲裁时并未主张生活费。因此，张春红在向一审法院起诉后，明确诉讼请求为要求济阳造纸厂、含章公司、灏源公司补足张春红待岗期间生活费低于最低标准的差额，其该项诉讼请求并未经仲裁，其直接向一审法院提起诉讼，不符合法律规定，一审法院不予处理。综上所述，一审法院认为，张春红主张的未签订书面劳动合同的双倍工资不符合法律规定，一审法院不予支持；张春红主张的违法解除劳动关系赔偿金不符合法律规定，一审法院不予支持；张春红要求济阳造纸厂、含章公司、灏源公司补足待岗期间生活费低于最低标准的差额，因其该项请求未经仲裁，其直接向法院提起诉讼不符合法律规定，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十四条、第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第五条、第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、驳回原告张春红要求被告济南含章印务有限公司、济南含章印务有限公司济阳造纸厂支付因未签订书面劳动合同双倍工资差额31900元的诉讼请求；二、驳回原告张春红要求被告济南含章印务有限公司、济南含章印务有限公司济阳造纸厂支付因违法解除劳动关系赔偿金49300元的诉讼请求；三、驳回原告张春红要求被告济南灏源纸业有限公司承担支付责任的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张春红负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于灏源公司是否应承担责任的问题，张春红没有实际在灏源公司上班，灏源公司未向张春红发放工资，不接受灏源公司的劳动管理，灏源公司的相关规章制度不适用于张春红，灏源公司仅为张春红缴纳保险，但双方并不存在事实上的劳动关系，张春红要求灏源公司承担责任没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于是否应支付生活费差额的问题，张春红在申请仲裁时主张的是补足在职期间工资低于最低工资标准的差额，对期间及计算标准未予明确，劳动争议仲裁委对2015年9月至2016年8月期间生活费差额进行了裁决，用人单位未起诉。张春红在一审时的诉讼请求是要求补足待岗期间的生活费的差额，用人单位未出庭应诉。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。张春红在诉讼中增加的诉讼请求与本案争议存在不可分性，另为减少当事人的诉累，本院予以一并处理。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”张春红的待岗期间为2010年6月至2016年3月，含章公司、济阳造纸厂应向张春红支付待岗期间2010年7月至2016年3月的生活费。根据张春红提供的工资表，2015年1月至2015年6月期间，含章公司每月向张春红支付183.98元生活费。张春红主张每月领取生活费为139元，本院不予支持。2010年6月至2011年2月，济阳县最低工资标准为760元，应补足张春红2010年7月至2011年2月的生活费差额为2784.16元（760元×70%-183.98）×8；2011年3月至2012年2月，济阳县最低工资标准为950元，应补足生活费差额为5772.24元（950元×70%-183.98）×12;2012年3月至2013年2月，济阳县最低工资标准为1100元，应补足生活费差额为7032.24元（1100元×70%-183.98）×12；2013年3月至2014年2月，济阳县最低工资标准为1220元，应补足生活费差额为8040.24元（1220元×70%-183.98）×12；2014年3月至2015年2月济阳县最低工资标准为1350元，应补足生活费差额为9132.24元（1350元×70%-183.98）×12；2015年3月至2016年5月，济阳县最低工资标准为1450元，应补足张春红2015年3月至2016年3月生活费差额为10803.26元（1450元×70%-183.98）×13。含章公司、济阳造纸厂应支付生活费差额共计43564.38元。关于二倍工资的问题，张春红自1999年9月入职济阳造纸厂工作，济阳造纸厂未与其签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，其可以主张2008年2月至2008年12月的二倍工资。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定,双方一直未签订劳动合同，应当视为双方订立了无固定期限劳动合同，张春红无权要求支付2008年12月之后未签订书面劳动合同的二倍工资差额。张春红要求支付2015年3月至2016年2月的二倍工资没有法律依据，本院不予支持。关于经济赔偿金的问题，本院认为济阳造纸厂与张春红解除劳动关系的程序不当，属于违法解除劳动关系。参照原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定：“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”本案中，济阳造纸厂掌握张春红的电话等联系方式，可以电话通知、邮寄送达或可到张春红家中直接送达，济阳造纸厂主张已经电话通知本人上班，但其并未提交证据予以证实，本院对其主张不予采信。济阳造纸厂在没有穷尽直接或者邮寄送达的情况下，直接采取了公告送达，应认定其公告送达行为不合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。张春红自1999年9月起在济阳造纸厂工作至2016年3月双方解除劳动关系，按照济阳县最低工资标准每月1450元计算，即1450×17×2=49300元。综上所述，张春红的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销济阳县人民法院（2017）鲁0125民初264号民事判决第二项及诉讼费负担；二、维持济阳县人民法院（2017）鲁0125民初264号民事判决第一项、第三项；三、被上诉人济南含章印务有限公司、济南含章印务有限公司济阳造纸厂于本判决生效之日起10日内支付上诉人张春红生活费差额43564.38元；四、被上诉人济南含章印务有限公司、济南含章印务有限公司济阳造纸厂于本判决生效之日起10日内支付上诉人张春红经济赔偿金49300元；五、驳回上诉人张春红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人济南含章印务有限公司、济南含章印务有限公司济阳造纸厂负担。本判决为终审判决。审判长  孙红岩审判员  唐鸣亮审判员  何菊红二〇一八年三月十二日书记员  郑香丽