湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂11民终44号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司麻城支公司。住所地：湖北省麻城市陵园路**号。统一社会信用代码91421181615871347L。主要负责人：徐学东，该公司经理。被上诉人(原审原告)：何萍，女，1964年5月20日出生，汉族，下岗职工，住湖北省麻城市，被上诉人(原审被告)：喻长远，男，1990年5月9日出生，汉族，出租车司机，住湖北省麻城市，被上诉人(原审被告)：邹志早，男，1986年6月15日出生，汉族，个体户，住湖北省麻城市，被上诉人(原审被告)：麻城屯仓出租车营运管理有限公司，住所地湖北省麻城市西环路96号，组织机构代码56830150-0。法定代表人：沈惠平，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司麻城支公司（以下简称为人保财险麻城支公司）因与被上诉人喻长远、何萍、邹志早、麻城屯仓出租车营运管理有限公司（以下简称为屯仓出租车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2017）鄂1181民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。人保财险麻城支公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、何萍与鄂Ｊ×××××号出租车之间形成的是旅客运输合同关系，属于车上人员，不属于鄂Ｊ×××××号出租车的第三者，且何萍的伤情不是鄂Ｊ×××××号出租车所致，鄂Ｊ×××××号出租车只是驾车离开现场被判定负有事故同等责任，其违法行为不是造成损害结果产生的原因，故其损失不应由上诉人在交强险和商业三者险范围内予以赔偿。2、何萍作为完全民事行为能力人，在路边拦停出租车，应当确认安全后方可上车，故其本人存有过错，应自行承担部分损失。3、屯仓出租车公司与上诉人之间在保险条款中明确约定，每次事故绝对免赔300元，该损失应由投保人屯仓出租车公司承担。被上诉人何萍、邹志早、喻长远、屯仓出租车公司未予答辩。何萍向一审法院起诉请求：判令邹志早、喻长远、屯仓出租车公司、人保财险麻城支公司赔偿其各项损失670905元。一审法院认定事实：2016年4月25日，邹志早驾驶电动三轮车沿北环路自东向西行驶，20时30分，行驶至水务集团前路段时，将从路边正准备上停在路中喻长远驾驶屯仓出租车公司所有的鄂Ｊ×××××出租车的何萍撞倒，造成何萍受伤的交通事故。本次交通事故经麻城市公安交警大队认定：邹志早与喻长远承担此次事故的同等责任，何萍无责任。何萍受伤后先后在麻城市人民医院、武汉江南脑科医院多次住院治疗。屯仓出租车公司所有的鄂Ｊ×××××出租车在人保财险麻城支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、保险金额为50万元且不计免赔率的第三者责任险及责任限额为每人10万元的道路客运承运人责任保险。本次交通事故发生在保险期间内。2015年6月26日屯仓出租车公司与喻长远签订出租小汽车租赁经营合同一份，对合同期间喻长远在营运过程中发生交通事故造成的损失进行了约定。事故发生后，邹志早已向何萍支付30000元，喻长远已向何萍支付10000元。何萍在鉴定前共计用去医疗费54877.52元。2016年12月28日，黄冈楚剑法医司法鉴定所出具黄楚剑[2016]临法鉴字第1049号鉴定意见书，鉴定意见为：何萍伤残程度为IV（4）级，后续治疗费预计45000元左右（或据实结算）、误工期540天（含二次手术）、护理期270天（护理人数1人）、营养期限180天。何萍为此花费鉴定费1600元。一审法院认为，麻城市公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书事实清楚，定责准确，予以采信。公民的生命健康权受法律保护，被侵权人有权要求侵权人承担责任。本案何萍虽然与邹志早驾驶的出租车之间形成了服务合同，在本案中何萍既可以选择侵权之诉也可以选择合同之诉，在法院向其释明后，何萍明确选择侵权之诉，故本案何萍要求邹志早和喻长远按照侵权责任赔偿其因此次交通事故造成的经济损失的诉讼请求依法应当得到支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿；不足部分，按照过错承担赔偿责任。”本案何萍的损失应先由人保财险麻城支公司在交强险责任限额内进行赔偿，超过交强险责任限额的部分，应当由邹志早和喻长远按照事故责任各承担50％的赔偿责任。因鄂Ｊ×××××出租车已投保不计免赔的第三者商业责任险，故喻长远应承担的赔偿责任应当由人保财险麻城支公司进行赔偿。对何萍诉请的经济损失，应根据证据和事实，按照法律规定的项目和标准合理地予以确定：医疗费经核实，金额应为54877.52元，发生在鉴定意见之后的医疗费应纳入后期治疗费中，故对何萍在庭审中补充提交的2815.9元的医疗费不予支持；后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、被扶养人生活费、残疾赔偿金均有证据证实，计算均符合法律规定，予以支持；误工费的计算天数有误，应自受伤之日记至定残前一日止，故其误工费应为31831．73元；护理费的计算天数有误，应当按照鉴定意见确定的天数计算，故其护理费应为23033.59元；交通费根据何萍就医的实际情况，酌定为3000元；精神损害抚慰金结合各方当事人的过错程度和受诉地法院的经济水平，酌定为20000元；何萍主张的其他特殊损失没有法律依据，不予支持。综上，何萍的总损失应为：医疗费54877．52元、后续治疗费45000元、误工费31831．73元、护理费23033．59元、住院伙食补助费3000元、营养费2700元、鉴定费1600元、交通费3000元、残疾赔偿金378714元、被扶养人生活费42448元、精神损害抚慰金20000元，合计606054.84元。上述损失应由人保财险麻城支公司在机动车交通事故强制责任保险赔偿责任限额内赔偿120000元，超出的486054.84元，由邹志早和喻长远各承担50％，即243027.42元，喻长远应承担的部分由人保财险麻城支公司在第三者责任险赔偿责任限额内替代赔偿243027.42元，人保财险麻城支公司合计赔偿363027.42元。对于喻长远垫付的10000元由何萍在得到保险公司的赔偿款后向喻长远予以返还。遂判决：一、人保财险麻城支公司在机动车交通事故强制责任保险赔偿责任限额内赔偿何萍各项损失120000元，在第三者责任险赔偿责任限额内赔偿243027.42元，合计赔偿363027.42元；何萍在获得上述赔偿款后即向喻长远返还其垫付的赔偿款10000元；二、邹志早赔偿何萍的各项损失213027.42元（其已支付的30000元已扣减）；三、驳回何萍的其他诉讼请求。以上支付款项于本判决生效之日起五日内付清，有给付义务的当事人如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人在法定举证期限内均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院认为，公民的身体健康权受法律保护，被侵权人有权要求侵权人承担侵权赔偿责任。本案中，何萍是在准备上停在路边的喻长远驾驶的出租车过程中被邹志早驾驶的电动三轮车撞伤，根据麻城市公安局交通警察大队在道路交通事故认定书载明的情况看，当事人何萍并未登上喻长远驾驶的出租车，何萍相对于鄂Ｊ×××××号出租车而言，并非车上人员，仍属该出租车的第三者。此时，何萍与喻长远之间既形成运输合同关系，也形成了机动车交通事故侵权责任法律关系，何萍可以自主选择按照侵权法律关系向喻长远及其投保的保险公司主张权利。从上述交警部门作出的事故认定书看，虽邹志早有在夜间行驶未降低行驶速度等交通违法行为，喻长远作为出租车驾驶人同样有在公共道路临时停车未紧靠道路右侧的违法行为，可见邹志早、喻长远两人对事故的发生均有明显过错且对事故的发生作用相当。上诉人人保财险麻城支公司辩称喻长远驾驶的出租车与交通事故形成没有关联的理由显然不能成立，本院不予采纳。对于受害人何萍在涉案交通事故中应否承担部分责任的问题，根据已经查明的事实可知，何萍作为乘客在准备搭乘喻长远的出租车过程中受伤，在整个事故发生中没有交通违法行为，况且麻城市交警部门亦未认定其对事故的发生负有责任，故一审法院未判令何萍自行分担部分损失的处理是正确的。对于应否在商业三者险赔付时扣除绝对免赔300元的问题，虽人保财险麻城支公司提出每次事故绝对免赔300元，但该种绝对免赔的约定同样也是一种免责条款，由于屯仓出租车公司已经为涉案车辆投保不计免赔的商业三者险，保险人提出的每次事故绝对免赔300元的约定与不计免赔的约定相互冲突，此时若要适用保险人提出的每次事故绝对免赔300元的约定，除了在保单上提示投保人之外，人保财险麻城支公司还应当对上述“每次事故绝对免赔300元的约定”与“商业三者险不计免赔”之间的关系进行明确说明和解释，让投保人明白该约定的真实含义和法律后果。然就人保财险麻城支公司提交的证据看，并不足以证实其已就该免赔条款向投保人履行了明确说明义务，人保财险麻城支公司提出在商业三者险范围内免赔300元的意见不能成立，本院不予支持。综上所述，人保财险麻城支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2115元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司麻城支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘小成审判员  宋顺国审判员  张 敏二〇一八年三月二十二日书记员  吴慧娟