山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终555号上诉人（原审被告）：青岛捷东房地产开发有限公司，×。法定代表人：王华玮，×。委托诉讼代理人：丛培磊，山东舜翔（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔洋洋，山东舜翔（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋述诰，男，×。委托诉讼代理人：刘赞亮，山东克维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈红丽，女，×。委托诉讼代理人：刘赞亮，山东克维律师事务所律师。上诉人青岛捷东房地产开发有限公司（以下简称捷东公司）因与被上诉人宋述诰、陈红丽商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人捷东公司的委托诉讼代理人丛培磊、孔洋洋，被上诉人宋述诰的委托诉讼代理人刘赞亮，被上诉人陈红丽及委托诉讼代理人刘赞亮，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人捷东公司上诉请求：1、依法撤销青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初1619号民事判决，并依法改判驳回宋述诰、陈红丽的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由宋述诰、陈红丽承担。事实与理由：一、宋述诰、陈红丽未按《商品房预售合同》约定的时间支付剩余房款，涉案《商品房预售合同》应当予以解除，一审法院判决继续履行合同错误。1、宋述诰、陈红丽未按合同约定的时间支付剩余房款，经捷东公司催告后，仍未交纳剩余房款，故捷东公司有权解除合同。捷东公司与宋述诰、陈红丽签订的《青岛市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》）附件一《付款方式和付款期限》约定，宋述诰、陈红丽应于2015年7月30日前办理银行按揭贷款，放贷机构于2015年8月30日前将贷款存入捷东公司账户。而宋述诰、陈红丽并未在上述时间内向捷东公司支付剩余房款。在宋述诰、陈红丽逾期支付房屋尾款后，捷东公司于2016年8月5日向宋述诰、陈红丽发出《催告函》要求其支付剩余房屋尾款，但宋述诰、陈红丽仍未向捷东公司支付剩余尾款。后捷东公司于2017年2月21日向宋述诰、陈红丽发函解除合同并收回房屋，宋述诰、陈红丽迟延履行合同义务。根据《合同法》第九十四条相关规定，宋述诰、陈红丽未在约定的期限内支付剩余尾款，存在严重的违约行为，捷东公司依法有权解除《预售合同》。因此，一审法院判决继续履行合同错误。2、宋述诰、陈红丽的违约行为一直存在，捷东公司的合同解除权并未丧失，捷东公司仍旧有权依据《合同法》规定行使法定解除权。上述事实已说明宋述诰、陈红丽存在逾期支付购房尾款的违约行为，宋述诰、陈红丽在捷东公司催告后仍未在规定时间内向捷东公司支付尾款。虽根据《预售合同》补充条款第六条第一项的约定，捷东公司有权在违约责任发生之日30日内解除《预售合同》。宋述诰、陈红丽未付款的违约行为一直持续，应向捷东公司承担的违约责任日日递增发生，只要宋述诰、陈红丽未按合同约定付款，捷东公司就有权解除，同时捷东公司也可依据上述《合同法》第九十四条的规定行使法定解除权，要求法院解除双方之间的《预售合同》。故捷东公司的解除权并未消灭，一审认定捷东公司的合同解除权已消灭错误。3、根据《预售合同》约定，宋述诰、陈红丽未在捷东公司送达解除合同的《催告函》后30日内提出对解除合同的异议，依据《预售合同》第二十一条的约定，《预售合同》已经解除。捷东公司已于2017年2月21日向宋述诰、陈红丽发函解除合同并通知收回房屋，宋述诰、陈红丽并未按照上述约定在收到函后30日内提出任何异议，而是在送达解除合同的《催告函》30日后，才向李沧区人民法院提出解除合同效力认定的诉讼。故宋述诰、陈红丽已经丧失了确认单方解除合同效力的合同权利，《预售合同》已经解除。二、宋述诰、陈红丽逾期履行合同主要义务，应当向捷东公司承担违约责任。1.宋述诰、陈红丽逾期履行合同主要义务，应当向捷东公司承担违约责任。上述第一部分已说明宋述诰、陈红丽存在逾期支付尾款的违约行为，捷东公司有权解除合同并要求宋述诰、陈红丽承担违约责任，根据《预售合同》第七条约定，捷东公司解除预售合同的，宋述诰、陈红丽按房屋总价款的10%向捷东公司支付违约金。因此，宋述诰、陈红丽存在逾期付款的行为，应向捷东公司承担违约责任。2.捷东公司与宋述诰、陈红丽约定的办理网签的时间为2015年7月31日，签订预售合同的时间在此之前。按照合同约定的2015年7月30日办理房屋按揭贷款，内容也可以推算签订预售合同的时间在办理《预售合同》网签之前。而且《预售合同》已经有明确约定，且双方已经签字盖章确认，是双方真实的意思表示，那么宋述诰、陈红丽应当在合同约定的2015年7月30日办理房屋按揭贷款。但宋述诰、陈红丽并未在2015年7月30日办理房屋按揭贷款，即未向捷东公司支付房屋剩余尾款，故宋述诰、陈红丽应承担违约责任，捷东公司有权解除合同。三、宋述诰、陈红丽在无能力支付房屋尾款的情况下恶意违约，其看到房价上涨的行情后，又有意履约，其持续违约又要求继续履约的恶意行为不应被支持，捷东公司有权依据《合同法》第九十四条、九十六条的规定要求法院解除《预售合同》，因此，一审法院适用《合同法》第六十七条、第九十五条判决继续履行合同错误。综上，捷东公司有权解除与宋述诰、陈红丽签订的《预售合同》，宋述诰、陈红丽逾期支付房屋尾款应当向捷东公司承担违约责任。宋述诰、陈红丽答辩称：一、宋述诰、陈红丽作为购房者，从合同的签订、首付款的交纳、贷款手续的办理，一直都是根据捷东公司工作人员的安排去提供材料、办理手续，上述内容是具有普遍性的客观事实。后期在办理贷款手续期间，先是捷东公司办理解除抵押手续，后出现涉案房屋被水淹事实，以及对此事实的解决过程，故双方对于付款时间没有另行具体约定，没催收同时也没有交房的状态。捷东公司关于“没交房之前被水淹，与答辩人无关”的抗辩意见，在情理上无法立足。二、关于宋述诰、陈红丽是否违约，及捷东公司合同解除权是否有效问题。正如一审查明，双方合同中约定的贷款汇入捷东公司账户实际上履行不能，该约定无效。双方又因解押、水淹房都处于解决状态，对具体付款双方没有达成新的约定，因此，宋述诰、陈红丽从根本上不构成违约事实。从2016年4月份签订车位转让合同，2016年7月份签订车位转让合同补充协议可见，至少当时捷东公司并无所谓宋述诰、陈红丽逾期付款违约的主张，因该车位的转让、转租、买卖均限湖山美地小区业主。基于对付款、交房双方未达成新的约定情况下，捷东公司一方以逾期付款违约主张解除合同，无法律、合同依据，交款与交房应当是权利、义务相一致的法律行为，任何一个仅主张权利而不履行义务的行为都缺乏实质法律基础。宋述诰、陈红丽对原审所认定的捷东公司解除合同无效的结果认同，但对原审解合无效的依据理由并不认同，因结果正确所以并没有对理由提起上诉。退一步讲，即便捷东公司2016年8月5日发出的催款函是真的，即便其单方面为自己设定权利的行为也是有效的，也正如原审所认定，合同解除权是一种形成权，应在法定或约定时间内行使，否则该权利消灭。基于上述事实及依据，捷东公司的解除合同上诉主张确不成立。捷东公司主张所谓的违约事实一直存在，可随时解除的主张与合同约定不符，系自身对法律的错误理解，及出自房企的强势思维方式所误导。三、关于违约金问题。对原审判决宋述诰、陈红丽支付违约金问题，宋述诰、陈红丽出于案结止诉目的并没有提起上诉，宋述诰、陈红丽并不认可原审对违约金的判决。理由如下：1、宋述诰、陈红丽实际并无违约事实：2、违约金的认定，违反公平原则，免除捷东公司责任，加重宋述诰、陈红丽责任，依法应认定为无效条款。宋述诰、陈红丽向一审法院起诉请求：1、确认捷东公司于2017年3月28日向宋述诰、陈红丽发出的《关于解除告知书》无效；2、判令捷东公司继续履行双方签订的《青岛市商品房预售合同》，交付涉案房屋并协助宋述诰、陈红丽办理产权登记手续；3、本案诉讼费用由捷东公司承担。一审法院认定的事实：2015年7月31日，捷东公司作为甲方（卖方）、宋述诰、陈红丽作为乙方（买方）签订《青岛市商品房预售合同》、合同附件及补充条款，合同主要内容为，乙方向甲方购买李沧区×号《伟东·幸福之城四期湖山美地》×户住宅房屋一处，暂测房屋建筑面积为107.63平方米；房屋建筑面积单价为每平方米10581元，房屋总价款暂定为1138833元。并约定，乙方若未按合同约定时间付款，应向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之一计算，自合同约定的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过90天后，甲方有权选择单方面解除合同，乙方应当承担赔偿责任。甲方解除合同的，乙方按总房价款的10%向甲方支付违约金，甲方有权在退还乙方已支付的房价款中直接扣除乙方应支付的违约金，剩余房款退还乙方。如乙方已支付的房款不足支付违约金的，甲方有权追索；乙方要求继续履行合同的，经甲方书面同意，合同继续履行，乙方应按自合同约定的应付款期限之第二天起至实际付款之日止，按逾期未付款额的日万分之三计算向甲方支付违约金。合同继续履行的，在商品房交付前，乙方应向甲方足额付清违约金，否则甲方有权拒绝向乙方交付该房屋。合同还对房屋交付、产权证办理等做了约定。合同附件一约定：（一）乙方应于2015年7月23日前将首付款348833元（含定金10000元）存入本合同指定账户；贷款790000元，乙方以银行按揭贷款方式应于2015年7月30日前将办理按揭贷款所需文件全部提交指定银行，放贷机构于2015年8月30日前将贷款存入本合同指定账户。（二）1、乙方以银行贷款方式或公积金贷款方式付款的，须在签订本合同后7日内提供银行要求的所有贷款资料、办理完抵押登记申请、缴纳契税、缴纳房屋专项维修资金等相关费用并与银行办理完所有与贷款相关的手续。如乙方未按以上要求办结造成逾期付款的，按合同第七条执行。……4、乙方应按合同约定的时间向甲方如期支付房价款，乙方支付房款如果采用支票或银行转账方式支付的，双方约定以银行到账时间作为乙方付款及付款时间的证明，其他付款证明（如收据、发票等）与其矛盾的，以银行到账时间为准。合同补充条款第六条关于解除合同的补充规定约定，甲方或乙方根据合同约定行使解除合同权时，应于对方违约责任发生30日内进行书面通知，否则视为放弃该权利，合同继续履行。并约定，本补充条款系双方真实意思自愿补充约定，如存在与预售合同不一致的约定，则以本补充条款约定内容为准。上述合同已经网签备案。宋述诰、陈红丽于2015年7月30日向捷东公司支付购房首付款348833元。2016年4月5日，捷东公司与宋述诰签订车位转让合同，约定宋述诰已购买伟东·湖山美地一期x号楼x单元x户房屋，现捷东公司向宋述诰转让该小区高层区地下一层编号为B062的车位使用权，总价款为85000元，车位使用年限从交付使用之日起至土地使用权年限届满结束。同日，宋述诰向捷东公司支付车位款85000元。2016年8月5日，捷东公司向宋述诰、陈红丽邮寄送达催告函一封，该函载明：……现我公司正式通知您，请于2016年8月10日前往李沧区房地产交易中心办理抵押贷款手续，在上述规定时间内仍未履行的，我公司将严格按照《青岛市商品房预售合同》第七条执行，因您逾期付款而导致的房屋延期交付，我公司将不负任何违约责任。2017年2月21日，捷东公司再次向宋述诰、陈红丽邮寄送达催告函一封，该函载明：……现我公司正式通知您，您已构成单方面违约，我公司将按贵我双方签订的《青岛市商品房预售合同》中的约定追索您的违约责任，该房屋收回，另行销售。2017年3月28日，捷东公司又向宋述诰、陈红丽邮寄送达告知书一封，该函载明：……鉴于贵方严重违约行为，我方特依法告知如下：1、自本告知函发出7日，贵我双方签订的合同即告解除；2、贵方收函后7日，贵方依约应向我方承担合同价款10%的违约金，我方有权依约从贵方已付房屋价款中直接扣除；3、贵方应于收函后15日内，前来我公司协商有关合同解除的善后事宜，并配合我方办理合同解除撤销网签备案的相关手续，否则，我方将追究贵方的违约责任。2017年4月19日，宋述诰、陈红丽向捷东公司邮寄送达告知函一封，该函载明：……务请贵方于收函后3日内与我方联系，依约接受我方付款并开具发票，逾期我方将依法追究贵方的违约责任。原审认为，捷东公司与宋述诰、陈红丽签订的商品房预售合同，体现双方真实的意思表示，合同相关内容不违反法律强制性规定，故合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务，宋述诰、陈红丽应依约支付房款，捷东公司应按时交付房屋，但是双方签订预售合同的时间为2015年7月31日，故预售合同中关于“2015年7月23日前支付首付款348833元、2015年7月30日前将办理按揭贷款所需文件全部提交指定银行”的约定属于事实无法履行的状态，因此以上条款无效，对宋述诰、陈红丽没有约束力。2016年8月5日，捷东公司向宋述诰、陈红丽发出催告函，可以视为双方对付款时间再次作出约定，但因宋述诰、陈红丽未签收，根据预售合同中关于“在投邮后（以寄出的邮戳为准）第7日将被视为已送达另一方”的约定，该催告函送达到宋述诰、陈红丽的时间应为2016年8月12日，故该催告函中关于“2016年8月10日前办理抵押贷款手续”的约定因事实无法履行而无效，宋述诰、陈红丽应于视为收到该催告函之日（2016年8月12日）起支付剩余购房款。宋述诰、陈红丽未在约定期限内支付剩余房款，现捷东公司因宋述诰、陈红丽逾期付款要求解除预售合同，但合同解除权是一种形成权，应在法定或约定时间内行使，否则该权利消灭。根据预售合同及补充条款的约定，宋述诰、陈红丽逾期付款超过90日后，捷东公司有权单方面解除合同，行使解除权的时间为违约行为发生后30日内，故捷东公司要求解除合同的，应自宋述诰、陈红丽应付款之日起120日内行使解除权，即于2016年12月10日前发出解除合同的通知，而捷东公司于2017年2月21日才向宋述诰、陈红丽发出解除合同的意思表示，已超出双方约定的解除权行使期限，故捷东公司的合同解除权消灭，其于2017年3月28日向宋述诰、陈红丽发出的《关于解除告知书》无效，双方之间的预售合同应当继续履行。宋述诰、陈红丽关于捷东公司于2017年3月28日发出的《关于解除告知书》无效、双方继续履行预售合同的主张合法有据，原审法院予以支持。因支付购房款系宋述诰、陈红丽的主要合同义务，且根据双方预售合同的约定，在商品房交付前，宋述诰、陈红丽应向捷东公司足额付清逾期付款的违约金，否则捷东公司有权拒绝向宋述诰、陈红丽交付该房屋，故在宋述诰、陈红丽付清全部购房款及逾期付款违约金之前，无权要求捷东公司交付房屋及协助办理产权登记事宜，宋述诰、陈红丽的以上诉请于法无据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十五条、第九十六条之规定，判决：一、青岛捷东公司开发有限公司于2017年3月28日向宋述诰、陈红丽发出的《关于解除告知书》无效；二、宋述诰、陈红丽与青岛捷东公司开发有限公司签订的《青岛市商品房预售合同》继续履行；三、驳回宋述诰、陈红丽的其他诉讼请求。案件受理费15049元（宋述诰、陈红丽已预交），由捷东公司负担。捷东公司于本判决生效之日起10日内支付宋述诰、陈红丽15049元。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。本案中，双方在合同第七条明确约定了合同解除权的行使期限，即被上诉人逾期付款超过90天后，上诉人有权选择解除合同。且双方在合同补充条款第六条中明确约定，上诉人或被上诉人根据合同约定行使合同解除权时，应于对方违约责任发生30日内进行书面通知，否则视为放弃该权利，合同继续履行。鉴于上诉人未在合同约定的解除权行使期限内解除合同，应视为上诉人放弃行使该解除权，故上诉人享有的合同解除权已经消灭，双方的合同应依法继续履行。因此，原审确认上诉人于2017年3月28日向被上诉人发出的《关于解除告知书》无效，并判令双方签订的《青岛市商品房预售合同》继续履行，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人捷东公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15049元，由上诉人青岛捷东公司开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 侯 娜审判员 王昌民审判员 杨保国二〇一八年三月二十二日书记员 吴苗苗书记员 王 晶