江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣11民终153号上诉人（原审被告）：上饶市昌泰客运有限公司，住所地江西省上饶市信州区带湖路13号1幢1-1，统一社会信用代码91361100731967370E。负责人：张红富，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明贵，男，该公司总经理，特别授权。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司，住所地上饶市信州区三江大道189号，统一社会信用代码91361100F38817744Ｂ。负责人：蒙维杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：舒培义、郑杨贵，该公司法律顾问，特别授权。被上诉人（原审原告）：廖金枝，女，1960年5月12日生，汉族，住江西省上饶县。被上诉人（原审原告）：华奀芝，女，1962年10月16日出生，汉族，住江西省上饶县。被上诉人（原审被告）：徐棉洪，男，1974年1月25日出生，汉族，住江西省上饶县。被上诉人（原审被告）：祝先忠，男，1977年3月28日出生，汉族，住江西省上饶县。委托诉讼代理人：徐家玮、周小龙，江西帝经律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：上饶县恒锐物流有限公司，住所地上饶市信州区带湖路13号1幢1-1，统一社会信用代码913611215584540608。法定代表人刘军，该公司总经理。上诉人上饶市昌泰客运有限公司、上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司因与被上诉人廖金枝、华奀芝、徐棉洪、祝先忠、上饶县恒锐物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2017）赣1121民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上饶市昌泰客运有限公司上诉请求：1、请求判处本案精神损害抚慰金不应赔偿；2、请求判处中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司承担商业险的赔偿责任；3、本案一、二审案件诉讼费用，由各方按比例承担。事实和理由：一、一审判决对精神损害抚慰金计算不合理。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金已包含在伤残赔偿金中，本案已计算了伤残赔偿金，不应重复计算；二、保险公司应在商业险的范围内承担赔偿责任。徐棉洪为实习驾驶员并非保险免责条款。且保险公司没有证据证明向上诉人进行了提示和明确说明，应当承担商业险的赔偿责任。上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司上诉请求：1、请求撤销上饶县人民法院作出的（2017）赣1121民初2196号民事判决第三项中的“被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司承担垫付责任”部分；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：《江西省道路客运承运人责任保险方案协议》附件1特别约定第九条规定履行垫付责任的前提应是“先按保险合同规定履行保险赔偿”，而在本次事故中被保险车辆驾驶员违反了法律禁止性规定，存在无驾驶资格驾驶被保险车辆的情形，属于主条款责任免责情形，故一审判决在认定上诉人不承担保险责任的前提下，判决上诉人承担垫付责任是不当的。被上诉人廖金枝、华奀芝辩称：侵权责任法第二十二条明确规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。侵权责任法对残疾赔偿金或者死亡赔偿金定性在立法上进行了变革，确定为财产性质赔偿，不包含精神损害赔偿内容，因此一审法院判决支持精神损害抚慰金适用法律正确，应予以维持。中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司针对上诉人上饶市昌泰客运有限公司的上诉请求辩称：1、省公司已与江西省道路运输协会签订的相关协议，双方已经对该协议进行了协商约定，该协议不属于格式条款；2、被上诉人徐棉洪属于实习期内，根据保险合作协议的特别约定以及保险条款的相关规定，保险公司不应当承担赔偿责任。被上诉人徐棉洪辩称：同意一审判决。被上诉人祝先忠、上饶县恒锐物流有限公司未应诉、未答辩。廖金枝、华奀芝向一审法院起诉请求：1、请求法院判令各被告赔偿原告廖金枝误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残补助金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等经济损失59,196元；赔偿原告华奀芝后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残补助金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等经济损失86,942元，合计人民币146,138元；2、本案诉讼费用由各被告承担。一审法院认定事实：2016年11月7日9时13分许，被告徐棉洪驾驶赣Ｅ×××××号大型普通客车载客（实载22人，核载39人）从带湖车站沿201省道驶往华坛山镇方向，途经煌××镇塘里村××口道路段时，越过单黄线与对向祝先忠驾驶的赣Ｅ×××××重型自卸货车装载碎石（实载49705KG，核载15605KG）发生碰撞，造成原告廖金枝、华奀芝、被告祝先忠等22人受伤及两车受损。本起事故经上饶县公安局交通警察大队作出的饶县公交认字[2017]第48号《道路交通事故认定书》认定被告徐棉洪负本次事故的主要责任，被告祝先忠负次要责任，原告不负该事故责任。事故发生后，原告廖金枝、华奀芝被送往上饶县中医院进行救治，原告廖金枝先后在上饶县中医院住院及上饶市人民医院住院治疗，共住院39天，支出医疗费72,829.24元。原告华奀芝在上饶县中医院住院治疗122天，用去医疗费56,609.74元。2017年3月15日廖金枝经江西上饶司法鉴定中心鉴定为十级伤残，护理期90天，用去鉴定费1,300元。2017年3月21日华奀芝经江西上饶司法鉴定中心鉴定为十级伤残、误工期评定为210天，后期医疗费评定为10,000元，用去鉴定费1,900元。昌泰公司为原告廖金枝垫付治疗费72,829.24元，为华奀芝垫付医疗费56,609.74元。另查，赣Ｅ×××××大型普通客车的车辆所有人为被告昌泰公司，该车在人保上饶市分公司投了交强险、保额为500,000元的第三者责任险、每人（座）保额为500,000元（39座）的道路客运承运人责任保险。被告祝先忠的赣Ｅ×××××车辆挂靠上饶县恒锐物流有限公司，在被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司投了交强险和保额为500,000元的第三者责任险。根据被告恒锐公司提供的2016年6月3日祝先忠与被告恒锐公司签订的《车辆挂靠合同》，一审法院认定祝先忠与恒锐公司属挂靠关系。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款规定：“机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运汽车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车以及载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的机动车……”，虽然赣Ｅ×××××大型普通客车在被告人保上饶市分公司投保了机动车交强险和商业第三者责任险，且不计免赔，但本案事故发生时，被告徐棉洪驾驶赣Ｅ×××××大型普通客车，所持驾驶证尚在实习期内，其该行为违反了我国法律禁止性规定。依照《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”被告昌泰公司提供的《机动车保险免责条款等重要提示条款》、《发送保险单签收单》中有被告昌泰公司的确认签章，且被告昌泰公司与被告人保上饶市分公司合作多年，系集团（车队）承保关系，足以证明被告昌泰公司知悉该免责条款。故被告徐棉洪、昌泰公司辩称保险单签收时间（2016年1月5日）和保险投买时间（2016年1月27日）不一致，且被告人保上饶市分公司未作出足够引起投保人注意的提示，未尽到免责条款的提示和告知义务的理由不成立，不予采信。但在特别约定及保险条款的第九条又约定：旅客在乘坐被保险人客运车辆发生人身伤亡或财产损失时，不论承运人是否承担车辆交通事故责任，保险公司应先按本保险合同规定履行保险赔偿。需要向有关责任方追偿的，本保险人取得代位追偿权。故一审法院认定被告保险公司虽免责，但仍有垫付的义务。一审法院经核查认定原告廖金枝的各项损失：医疗费72,829.24元，误工费12,900元，护理费11,070元，营养费1,800元，住院伙食补助费780元，残疾赔偿金24,276元，交通费酌定300元，精神损害抚慰金2,000元、鉴定费1,300元。共计127,255.24元。原告华奀芝的各项损失：医疗费56,609.74元，后续治疗费10,000元，误工费21,000元，护理费15,006元，住院伙食补助费2,440元，营养费2,440元，残疾赔偿金24,276元，交通费酌定300元，精神损害抚慰金酌定2,000元，鉴定费1,900元。合计135,971.74元。一审法院认为，2016年11月7日9时13分许，被告徐棉洪驾驶赣Ｅ×××××号大型普通客车从带湖车站沿201省道驶往华坛山镇方向，途经煌××镇塘里村××口道路段时，越过单黄线与对向祝先忠驾驶的赣Ｅ×××××重型自卸货车发生碰撞，造成原告廖金枝、华奀芝、被告祝先忠以及乘客等22人受伤。本起事故经上饶县公安局交通警察大队作出的饶县公交认字[2017]第48号《道路交通事故认定书》认定徐棉洪负本起事故的主要责任，祝先忠负本起事故的次要责任。作为乘客的原告廖金枝、华奀芝没有责任。虽被告昌泰公司为赣Ｅ×××××大客车投保了道路客运承运人责任险，但被告保险公司根据合同约定，不承担赔付的义务，但有垫付的义务。赣Ｅ×××××车辆挂靠上饶县恒锐物流有限公司，在被告人保上饶市分公司投了交强险和保额为500,000元的第三者责任险，但有超载的情形，根据合同约定，应扣减10%的赔偿责任。由于本次事故受伤人数22人，为合理分配赣Ｅ×××××车辆交强险理赔款，原告廖金枝精神抚慰金2,000元、原告华奀芝的精神抚慰金2,000元在交强险赔付，廖金枝鉴定费1,300元、华奀芝的鉴定费1,900元由被告昌泰公司承担70%，被告祝先忠及恒锐公司承担30%。原告廖金枝各项损失合计127,255.24元，除精神抚慰金及鉴定费，另123,955.24元，被告上饶市昌泰客运有限公司承担70%赔偿责任，即86,768.67元，除已支付医疗费72,829.24元，被告昌泰公司实际支付13,939.43元，被告祝先忠承担30%，即37,186.6元。因在被告保险公司投了第三者责任险，有超载情形，故被告保险公司承担90%即33,467.9元，祝先忠承担3,718.6元，被告恒锐公司承担连带责任。原告华奀芝各项损失合计135,971.74元，除精神抚慰金、鉴定费，另132,071.74元，被告上饶市昌泰客运有限公司承担70%赔偿责任，即92,450.22元，除已支付医疗费56,609.74元，被告昌泰公司实际支付35,840.48元。被告祝先忠承担30%，即39,621.52元。因在被告保险公司投了第三者责任险，有超载情形，故被告保险公司承担90%即35,659.37元，祝先忠承担10%即3,962元，被告恒锐公司承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司赔偿在交强险范围内原告廖金枝精神抚慰金损失2,000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司赔偿在第三人责任险范围内原告廖金枝各项损失33,467.9元；三、被告上饶市昌泰客运有限公司赔偿原告廖金枝13,939.43元，被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司承担垫付责任。四、被告祝先忠赔偿原告廖金枝3,718.6元，上饶县恒锐物流有限公司承担连带赔偿责任；五、原告廖金枝鉴定费1,300元，被告上饶市昌泰客运有限公司承担910元，被告祝先忠承担390元，上饶县恒锐物流有限公司承担连带赔偿责任；六、驳回原告廖金枝其他诉讼请求；七、被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司赔偿在交强险范围内原告华奀芝精神抚慰金损失2,000元；八、被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司赔偿在第三人责任险范围内原告华奀芝各项损失35,840.48元；九、被告上饶市昌泰客运有限公司赔偿原告华奀芝35,659.37元，被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司承担垫付责任。十、被告祝先忠赔偿原告华奀芝3,962元，被告上饶县恒锐物流有限公司承担连带赔偿责任。十一、原告华奀芝鉴定费1,900元，被告上饶市昌泰客运有限公司承担1,330元，被告祝先忠承担570元，被告上饶县恒锐物流有限公司承担连带赔偿责任。十二、驳回原告华奀芝其他诉讼请求。以上有给付内容的款项在本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费3,224元，减半收取1,612元，由被告祝先忠负担。二审期间，上诉人上饶市昌泰客运有限公司、上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司与被上诉人廖金枝、华奀芝、徐棉洪、祝先忠、上饶县恒锐物流有限公司均未提交新证据，本院二审对原一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条规定：“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”，该条款已明确将死亡、伤残赔偿金确定为物质性赔偿，精神抚慰金不包括在内。根据新法优于旧法的原则，之前与其相悖的其他解释应以该解释为基准。上诉人上饶市昌泰客运有限公司依据之前出台的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定提出精神损害抚慰金包含在伤残赔偿金内，不应重复计算的上诉理由无法律依据，本院不予采信。上诉人提交的《机动车保险免责条款等重要提示》中已明确将实习期内驾驶员驾驶营运客车作为免责条款之一予以列明，并有上诉人上饶市昌泰客运有限公司的盖章确认，据此可认定中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司已经履行了该免责条款的提示义务，原审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释（二）》第十条认定该免责条款有效，保险公司不承担商业险并无不当，本院予以维持。原审法院依据双方特别约定及保险条款第九条的约定判决上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司承担垫付的义务正确，本院予以支持。上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司以免责条款为由抗辩不承担垫付义务的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人上饶市昌泰客运有限公司、上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1040元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司负担。二审案件受理费869元，由上诉人上饶市昌泰客运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈水娣审判员  郑晓霞审判员  李 虹二〇一八年三月二十二日书记员  姚业毅（本页无正文）