福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽08民终90号上诉人（原审原告）：林晓辉，男，1979年10月15日出生，汉族，农民，住福建省武平县。委托诉讼代理人：林晓军（系上诉人的哥哥），男，1977年5月4日出生，汉族，住福建省武平县。被上诉人（原审被告）：龙岩市劳务派遣有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西安南路25号，统一社会信用代码913508007593511645。法定代表人：郑栋强，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘莉，女，1983年3月17日出生，汉族，龙岩市劳务派遣有限公司职工，住福建省上杭县。被上诉人（原审被告）：中国邮政速递物流股份有限公司龙岩分公司，住所地福建省龙岩市新罗区南城兴晖登高东路200号2.3.4层，统一社会信用代码913508005575898288。负责人：张海舟，总经理。委托诉讼代理人：江积经，福建乐康律师事务所律师。上诉人林晓辉因与被上诉人龙岩市劳务派遣有限公司（以下简称劳务派遣公司）、中国邮政速递物流股份有限公司龙岩分公司（以下简称邮政速递龙岩分公司）劳动争议一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林晓辉上诉请求：1.撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初2862号民事判决，依法改判；2.本案一二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审对于劳动关系中“工时制度”的事实认定错误，适用的法律错误。被上诉人仅仅在庭审上说了句“无需打卡上班”，一审就直接采纳并且得出结论“林晓辉的工作具有较强的机动灵活性，每日工作时长不固定，因此林晓辉主张休息日、法定节假日的加班工资，没有事实依据，不予支持”。“无需打卡”不等于没有加班工资，加班工资要根据劳动关系中双方约定的工时制、加班的事实和相关法律条款来认定。1.关于工时制的认定，根据用工单位“员工手册”规定，上诉人的工时制是“计件工资制”，每天有正常的工作时间，也有休息休假的权利。2.对于加班的事实，除了一审提供的揽件记录外，上诉人二审提交的快递底单、邮件封发清单、中国邮政报等证据足以证明邮政速递全年无休的事实。而且，十方揽投站只有林晓辉一人，以上两个事实，足以证明林晓辉全年无休息的事实。退一步来讲，即使上诉人提供的证据材料没有“直接”说明林晓辉整年都在工作，林晓辉提供的上述证据证明了林晓辉的加班事实，并且适用于《劳动争议司法解释三》第九条规定的举证责任倒置情形。上诉人提交的揽件记录、《快递市场管理办法》及快递面单等证据证明了用人单位掌握着加班事实，用人单位掌握着林晓辉的所有收派件记录，即林晓辉在休息日、节假日的工作记录。3.适用的法律条款，计件工资制在《中华人民共和国劳动法》第三十七条有明确规定，计件工资制是有严格的工作时间规定的，是在标准工时制基础上确定的劳动定额和计件报酬标准。劳部发〔1994〕489号文件《工资支付暂行规定》第十三条对计件工资制的加班费也作出了明确的规定。上诉人完成了周一至周五的揽件、派件、快递交接，快递中转任务后，周六、周日以及节假日的揽件、派件以及快递交接，快递中转任务系用人单位安排延长的工作时间，应该根据《中华人民共和国劳动法》和《工资支付暂行规定》，支付劳动者合理的加班费用。另外，上诉人查询得知用人单位并没有“不定时工作制”和“综合计算工时工作制”的备案。综上，仅仅从“无需打卡上班”就得出无需支付加班工资，既不基于客观事实，也不基于任何相关法律，是明显错误的判决，及明显偏袒被上诉人的行为。二、在年终奖证据认定方面，被上诉人提供的工资表中有上诉人2015年的年终奖，即2015年有向上诉人发放年终奖，证明上诉人有资格获得年终奖，而并非被上诉人所说的劳务派遣员工没有年终奖。即使如被上诉人所言“劳务派遣员工没有年终奖”，也是违反《劳动法》。上诉人在二审提供的武平县邮政速递揽投员钟奕凌在微信朋友圈的截图可以证明2016年有发放6000元年终奖的事实。三、被上诉人龙岩市劳务派遣有限公司未承认过有解除劳动合同的事实。退工函仅仅是把上诉人退回了劳务派遣公司，而劳务派遣公司并没有任何书面甚至口头的通知要跟上诉人解除合同。一审判决所引用的劳动合同的第十七条：“乙方属于外包业务人员，无论何种原因，只要乙方不在发包单位工作，则本合同自行解除”严重侵害了劳动者的权益。四、对于退工合法性的认定。邮政速递并没有法定理由来退工，最终以旷工为由来退工是违法退工行为。根据《劳务派遣暂行规定》第十二条，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。因此，被上诉人已经形成了拖欠工资的事实。上诉人要求与邮政速递恢复用工关系，并要求二被上诉人补发拖欠的工资。邮政速递龙岩分公司辩称，一、上诉人在岗期间严重违反了用工单位的劳动纪律，答辩人依照三方规定将其退还给劳务派遣公司，2016年10月26日，答辩人对上诉人所负责的十方站进行常规检查，十方站存在着严重违规问题，具体包括违反竞业禁止，收寄韵达快递、投递不及时、未投递的快件显示为已经投递、拒收快递显示已经退回等，严重违反了公司规定，元旦放假后，上诉人因为被领导批评，就不再投递答辩人的任何快递，为了给上诉人保留工作机会，答辩人于2017年1月12日发函给上诉人，要求其调至新罗区登高部工作，上诉人仍然置之不理，再次违反公司规章制度，答辩人无奈，只能于2017年1月12日将其退还给了劳务派遣公司。二、鉴于上诉人严重违反单位劳动纪律，请求人民法院驳回其上诉请求，首先，上诉人诉请加班工资，但是没有提供证据证明其有实际加班，上诉人具体的工作时间由其自由安排，依照答辩人在一审中提供的工资表，针对员工有实际加班的，答辩人均依照单位制度发放加班费。其次，关于年终奖，对于劳务派遣员工，我公司没有年终奖的，上诉人主张的年终奖为6000元，但是没有提供任何的证据，年终奖属于公司的管理制度，视员工业绩和工作表现予以的奖励，上诉人在2016年年度严重违反单位劳动制度，却还主张年终奖，属于缺乏职业道德的行为，综上，上诉人严重违反工作纪律，我公司将其退工处理，请求人民法院驳回上诉人二审诉求。劳务派遣公司辩称，其是收到龙岩市速递公司给予的退工函并与上诉人解除劳动合同的，希望维持原判。关于加班费、奖金等，其不知情，因为用工地点是在速递公司。林晓辉向一审法院起诉请求：1.判令劳务派遣公司、邮政速递龙岩分公司向林晓辉支付2015年12月1日至2016年11月30日期间共108个休息日和11个法定节假日的加班费21179.30元；2.判令劳务派遣公司、邮政速递龙岩分公司向林晓辉支付2016年度年终奖6000元；3.判令劳务派遣公司、邮政速递龙岩分公司向林晓辉支付2017年1月、2月工资共2700元；4.判令劳务派遣公司、邮政速递龙岩分公司为林晓辉缴纳2017年2月的社会保险。一审法院认定事实：2015年12月1日，林晓辉与劳务派遣公司签订劳动合同一份，林晓辉同意由劳务派遣公司将其派遣从事邮政速递龙岩分公司揽投业务，合同期限自2015年12月1日起至2017年11月30日止，由劳务派遣公司每月向林晓辉支付劳动报酬，不低于当地政府规定的最低工资标准1350元/月。双方在劳动合同第十五条第二项约定：乙方（林晓辉）有下列情形之一的，甲方（劳务派遣公司）可终止、解除本合同：……(二)严重违反发包劳动纪律、规章制度的……；第十七条第一项约定：甲乙双方认为劳动合同可以解除的其他条件：1.乙方（林晓辉）属外包业务人员，无论何种原因，只要乙方（林晓辉）不在发包单位工作，则本合同自行解除……。2016年10月26日，福建省邮政速递物流有限公司对武平营业部进行检查，发现十方揽投点的揽投员林晓辉私自代理韵达快递业务、投递不及时、未投递的快件体现妥投、拒收快件未退回等问题，并建议清退揽投员。林晓辉工作至2017年1月5日，自2017年1月6日后未再从事邮政速递龙岩分公司揽投员工作。2017年1月12日，邮政速递龙岩分公司作出将林晓辉调岗至登高揽投部揽投岗位的决定，并于2017年1月13日送达林晓辉。林晓辉于2017年1月13日向邮政速递龙岩分公司邮寄不同意工作调动的通知。2017年1月16日，邮政速递龙岩分公司向劳务派遣公司、林晓辉发出退工函，以林晓辉未到新工作部门报到和严重违反用工单位规章制度为由将林晓辉退回劳务派遣公司。该退工函于2017年1月16日送达劳务派遣公司、于2017年1月17日送达林晓辉。林晓辉收到退工函后未到劳务派遣公司办理相关手续。2017年3月7日，林晓辉向龙岩市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,仲裁申请事项为：1.劳务派遣公司、邮政速递龙岩分公司向林晓辉支付2015年12月1日至2016年11月30日期间共108个休息日和11个法定节假日的加班费21179.30元；2.劳务派遣公司、邮政速递龙岩分公司向林晓辉支付2016年度年终奖6000元；3.劳务派遣公司、邮政速递龙岩分公司向林晓辉支付2017年1月、2月工资共2700元；4.劳务派遣公司、邮政速递龙岩分公司为林晓辉缴纳2017年2月的社会保险。2017年4月21日，龙岩市劳动人事争议仲裁委员会作出岩劳仲[2017]16号仲裁裁决书，裁决：1.劳务派遣公司应支付林晓辉2017年1月至2017年2月工资2700元，邮政速递龙岩分公司承担连带责任；2.劳务派遣公司应为林晓辉办理2017年2月基本养老保险和职工基本医疗保险手续，邮政速递龙岩分公司承担连带责任；3.林晓辉的其他仲裁请求不予支持。2017年4月27日，林晓辉不服该仲裁结果，向一审法院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，林晓辉与劳务派遣公司的劳动关系明确合法，依法应予保护。邮政速递龙岩分公司作为用工单位，林晓辉受劳务派遣公司的派遣至邮政速递龙岩分公司武平营业部十方揽投站从事揽投员工作，双方未约定每日工作时点，林晓辉的工作具有较强的机动灵活性，其每日工作时长不固定，因此林晓辉主张休息日、法定节假日的加班工资，没有事实依据，不予支持。林晓辉主张2016年的年终奖6000元，但其未能提供证据证明用工单位应向其发放年终奖的事实，故该主张证据不足，不予支持。林晓辉于2017年1月17日收到邮政速递龙岩分公司发出的退工函后，未提出异议，亦未到劳务派遣公司办理相关手续，根据其与劳务派遣公司签订的劳动合同的约定，其与劳务派遣公司的劳动关系亦自2017年1月17日起解除。劳务派遣公司应向林晓辉支付2017年1月1日起至2017年1月17日的劳动报酬1350元÷30天×17天=765元。林晓辉要求邮政速递龙岩分公司、劳务派遣公司为其缴纳2017年2月的社会保险，因该项纠纷不属于人民法院受案范围，对此依法另行作出驳回起诉裁定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、龙岩市劳务派遣有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付林晓辉2017年1月1日起至2017年1月17日的劳动报酬765元；二、驳回林晓辉的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由龙岩市劳务派遣有限公司负担。本院二审期间，林晓辉围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.快递包裹底单两份、邮件封发清单两份、《中国邮政报》截图五份、物流记录一份，武平EMS营业部微信群发车记录一份，证明林晓辉在休息日工作。两被上诉人质证认为，快递包裹底单只能证明客户在落款的时间寄出了包裹，不能证明该客户包裹是由上诉人收寄的；邮件封发清单没有盖章确认，无法证明其真实性，该清单只是体现了武平县的速递，而上诉人是负责十方镇的速递；《中国邮政报》宣传的全年无休与本案没有关系；物流记录只能证实上诉人于何时收到本案一审判决书；对武平EMS营业部微信群发车记录真实性没有异议，但与上诉人所在的十方揽投站没有关联。上述证据均不能证明上诉人的主张。2.中国龙岩政府公开信息专栏的查询记录，证明两被上诉人无资格雇佣上诉人作为“不定时工作制”的用工。两被上诉人质证认为，对真实性没有异议，但无法确认上诉人是否有完整打印。4.钟奕凌的微信朋友圈截图，证明2016年揽投员有发放6000元年终奖。被上诉人质证认为是上诉人的猜测，不能证明上诉人的主张。本院经审核认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项、第四十三条的规定，上述证据除物流记录外，均不属于二审程序中新的证据，且上述证据均与本案无关联性，不能证明林晓辉主张的事实，本院不予采纳。林晓辉对一审判决认定的事实中“2016年10月26日，福建省邮政速递物流有限公司对武平营业部进行检查，发现十方揽投点的揽投员林晓辉私自代理韵达快递业务、投递不及时、未投递的快件体现妥投、拒收快件未退回等问题，……”部分有异议，认为其没有代理韵达快递。劳务派遣公司、邮政速递龙岩分公司对一审判决认定的事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。林晓辉对一审判决认定的事实部分有异议，但未提供相应证据予以证明，本院不予采信。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”林晓辉要求劳务派遣公司、邮政速递龙岩分公司支付2015年12月1日至2016年11月30日期间共108个休息日和11个法定节假日的加班费21179.30元，但未能举证证明加班的事实，也无证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，原审判决驳回林晓辉要求支付加班费的诉讼请求并无不当。关于林晓辉主张2016年年终奖6000元，奖金一般取决于员工的工作绩效、工作表现和用人单位的经营状况，由用人单位自主决定是否给付及给付数额，林晓辉并无证据证明用人单位承诺给付其固定奖金，故原审判决驳回林晓辉的此项诉讼请求亦无不当。但关于林晓辉要求支付2017年1月、2月工资共计2700元这一诉讼请求，劳务派遣公司作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”林晓辉被邮政速递龙岩分公司退回劳务派遣公司后，劳务派遣公司并未依法与林晓辉解除劳动合同，因此，林晓辉要求支付2017年1月、2月工资共计2700元的诉讼请求，有事实及法律依据，原审仅支持2017年1月1日起至2017年1月17日的劳动报酬765元不当，应予纠正。综上所述，林晓辉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初2862号民事判决第二项“驳回林晓辉的其他诉讼请求”;二、变更福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初2862号民事判决第一项为“龙岩市劳务派遣有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付林晓辉2017年1月、2月工资共计2700元；三、驳回林晓辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由龙岩市劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  傅胜荣审判员  张静瑜审判员  陈小曼二〇一八年三月二十九日书记员  吴 琼附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。