安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖06民终134号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司淮北市分行，住所地安徽省淮北市古城路147号。负责人：李辉，男，该分行行长。委托诉讼代理人：张磊磊，安徽安港律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵永红，安徽安港律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘建芳，男，1978年5月25日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。被上诉人（原审被告）：邵冬梅，女，1979年9月18日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。被上诉人（原审被告）：淮北市北方房地产开发有限责任公司，住所地安徽省淮北市古城西路南。法定代表人：李加芳，该公司总经理。上诉人中国建设银行股份有限公司淮北市分行（简称建行淮北分行）与被上诉人刘建芳、邵冬梅、淮北市北方房地产开发有限责任公司（简称北方房地产公司）金融借款合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2017）皖0603民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建行淮北分行的委托诉讼代理人张磊磊、赵永红到庭参加诉讼，被上诉人刘建芳、邵冬梅、北方房地产公司经本院送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行淮北分行上诉请求：1.撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2017）皖0603民初2681号民事判决第二、三项判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由刘建芳、邵冬梅、北方房地产公司承担。事实和理由：一审法院关于贷款本息返还问题上认定事实不清、适用法律错误。刘建芳、邵冬梅与北方房地产公司协商解除房屋买卖合同，根据合同的相对性，房屋买卖合同解除并不影响刘建芳、邵冬梅与建行淮北分行之间《住房借款合同》的效力及建行淮北分行与北方房地产公司之间的《个人住房借款最高额保证合同》的效力。根据《住房借款合同》的约定，建行淮北分行在刘建芳、邵冬梅不按时偿还借款本息时，有权解除与刘建芳、邵冬梅的借贷关系并要求其立即归还借款本息及相关费用。根据《个人住房借款最高额保证合同》的约定，保证合同独立于借款合同，北方房地产公司应对本案债务承担连带担保责任。因此，刘建芳、邵冬梅应偿还建行淮北分行贷款本金495459.26元、利息30553.76元（利息计算至2017年5月22日，以后发生的利息、罚息按合同约定标准继续计算至本息还清时止）及支付律师代理费，北方房地产公司对上述债务承担连带清偿责任。抵押房屋已经办理了房屋预告登记证明，虽未办理抵押登记手续，但不动产物权已经成立，预抵押预告登记已产生优先受偿的效力，建行淮北分行享有优先受偿权的请求应该得到支持。刘建芳、邵冬梅、北方房地产公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。建行淮北分行向一审法院起诉请求：1.依法判令解除建行淮北分行与刘建芳、邵冬梅之间签订的《个人住房借款合同》；2.判令刘建芳、邵冬梅立即返还建行淮北分行借款余额495459.26元、拖欠金额41607.56元，合计537066.82元（暂计算至2017年5月22日，此后利息、罚息等按合同约定计至还清本息之日）；3.判令建行淮北分行对抵押物即位于濉溪县西北角中苑大厦1#2006室房产及其占用范围内的土地使用权享有优先受偿的权利，该抵押物优先用于清偿上述全部债务；4.依法判令北方房地产公司就上述债务承担连带清偿责任；5.判令刘建芳、邵冬梅、北方房地产公司承担本案诉讼费用及实现债权的费用（包括但不限于案件受理费、保全费、执行费、公告费、律师费、拍卖变卖等费用）。一审法院认定事实：2014年9月25日，北方房地产公司（甲方）与建行淮北分行（乙方）签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》一份，约定：甲方为因购置座落于淮北市濉溪县西北角中苑大厦商住小区项目而与乙方发生借款关系的全部债务人提供最高额保证；担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金等以及债务人应向乙方支付的其他款项、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、律师费等）；最高限额为105320000元；保证方式为连带责任保证；保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，至每笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书交贷款人核对无误、收执之日止等内容。2014年10月8日，建行淮北分行（贷款人）与刘建芳、邵冬梅（借款人、抵押人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：借款人向贷款人借款51万元用于购房，借款期限为300个月；贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮5%；贷款逾期的罚息利率为执行贷款利率的水平上上浮50%；本合同担保方式为抵押加最高额保证；还款方式为等额本息；借款人以其所购买的濉溪县中苑大厦1#2006室房地产设定抵押担保，抵押担保的范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费、公告费、邮寄费等）；如借款期内，借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息的，贷款人有权解除与借款人的借贷关系，以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用等内容。2014年10月9日，建行淮北分行将借款51万元汇至北方房地产公司的账户。2014年10月10日，刘建芳、邵冬梅用其所购买的濉溪县西北角中苑大厦1#2006室房产为其贷款办理了预购商品房抵押权预告登记（濉房预2014字第003181号）。贷款发放后，刘建芳、邵冬梅仅归还部分贷款本息，截至2017年5月22日，刘建芳、邵冬梅拖欠建行淮北分行借款本金495459.26元及利息30553.76元没有偿还。建行淮北分行经催要无果，提起诉讼。为本次诉讼，建行淮北分行支出律师费16112元。另查明，因北方房地产公司开发的中苑大厦一直未能建成交付，2016年10月9日，北方房地产公司（甲方）与刘建芳、邵冬梅（乙方）签订《商品房买卖合同解除协议》，约定：甲乙双方自2016年10月9日起解除编号为201403690的《商品房买卖合同》；自协议签订时起，乙方拖欠银行贷款本息尚未支付的及尚未偿还的贷款余额由甲方直接支付给贷款银行等内容。一审法院认为，建行淮北分行与刘建芳、邵冬梅签订的《个人住房（商业用房）借款合同》及建行淮北分行与北方房地产公司签订的《个人住房借款最高额保证合同》均是当事人双方的真实意思表示，不违反相关法律法规规定，系有效合同，依法应予保护。关于《个人住房借款合同》是否应当解除的问题。刘建芳、邵冬梅作为借款人未能按合同约定还款属违约行为，符合法律规定解除合同的条件，建行淮北分行要求解除与刘建芳、邵冬梅签订的《个人住房（商业用房）借款合同》于法有据，应予支持。关于贷款本息返还问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”现刘建芳、邵冬梅与北方房地产公司已经协商解除房屋买卖合同，建行淮北分行请求解除借款合同，根据法律规定，涉案借款合同应当解除。根据上述规定，北方房地产公司应承担分别返还购房贷款及购房款于担保权人（建行淮北分行）、买受人（刘建芳、邵冬梅），北方房地产公司应当代刘建芳、邵冬梅向建行淮北分行清偿剩余按揭贷款本金及利息（含罚息），截止2017年5月22日，贷款本金495459.26元及利息30553.76元。关于优先受偿权问题。因涉案借款合同已经解除，且抵押房屋仅办理了房屋预告登记证明，并未办理抵押登记手续，此时不动产物权尚未成立，并不具备法定的抵押登记条件，抵押权预告登记不产生优先受偿的效力，建行淮北分行请求对预抵押登记的房产享有优先受偿权于法无据，不予支持。关于北方房地产公司责任承担问题。虽然涉案借款合同已解除，但根据《最高额保证合同》的约定，保证合同独立于借款合同，借款合同被解除并不影响本合同的效力。因此，北方房地产公司对本案债务仍应承担担保责任，因其需要代刘建芳、邵冬梅承担返还购房贷款的责任，其对贷款本息再承担担保责任已无实际意义。关于律师费问题。建行淮北分行诉请律师费16112元，根据合同约定，建行淮北分行有权向刘建芳、邵冬梅、北方房地产公司主张律师费。建行淮北分行提供了律师代理费发票及转账凭证，亦聘请了律师，律师代理费已实际发生，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除中国建设银行股份有限公司淮北分行与刘建芳、邵冬梅之间的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、淮北市北方房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内代刘建芳、邵冬梅向中国建设银行股份有限公司淮北分行清偿剩余按揭贷款贷款本金495459.26元及利息30553.76元（利息计算至2017年5月22日，之后的利息、罚息按借款合同约定标准计算至付清借款之日），并支付律师代理费16112元；三、驳回中国建设银行股份有限公司淮北分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9171元，减半收取计4582.5元，由淮北市北方房地产开发有限责任公司、刘建芳、邵冬梅负担。本院二审期间，建行淮北分行、刘建芳、邵冬梅、北方房地产公司均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、在《商品房买卖合同》和《个人住房借款合同》均解除，《个人住房借款最高额保证合同》继续有效的情况下还款责任及律师费承担主体问题；二、建行淮北分行对涉案房屋是否享有优先受偿权问题。关于还款责任及律师费的承担主体问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”，同时该司法解释第二十五条第二款还规定“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。就本案而言，北方房地产公司与刘建芳、邵冬梅签订的《商品房买卖合同》于2016年10月9日已自行解除，在此情况下，建行淮北分行请求解除与刘建芳、邵冬梅签订的《个人住房借款合同》，应予支持。北方房地产公司应承担分别返还购房贷款及购房款于担保权人（建行淮北分行）、买受人（刘建芳、邵冬梅）的责任。至于律师费承担问题，在北方房地产公司与刘建芳、邵冬梅协议解除《商品房买卖合同》并且约定各自责任后，北方房地产公司应承担向建行淮北分行偿还前述《个人住房借款合同》所欠贷款本息的义务，因合同约定了借款人违约之时债权人实现债权的费用应由借款人承担，故北方房地产公司未按约偿还借款引起纠纷，应承担建行淮北分行为本案支出的律师费。北方房地产公司与建行淮北分行签订的《个人住房借款最高额保证合同》，虽继续有效，在北方房地产公司已是偿还涉案贷款本息及律师费的责任主体的情况下，继续承担担保责任已无实际意义。一审法院判决作为商品房出卖人的北方房地产公司承担偿还建行淮北分行借款本息及律师费的责任，并无不当。建行淮北分行主张刘建芳、邵冬梅应偿还建行淮北分行贷款本金495459.26元、利息30553.76元（利息计算至2017年5月22日，以后发生的利息、罚息按合同约定标准继续计算至本息还清时止）及支付律师代理费，北方房地产公司对上述债务承担连带清偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于建行淮北分行对涉案房屋是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他关于不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”从上述法律规定可以看出，预告登记赋予预告登记申请人取得一种将来在条件成就或期限届满时请求房产预售人向其转移物权的权利，其目的在于保护以物权变动为内容之请求权，免受预售人处分行为之妨害。本质上是预告登记权利人请求预售人转移房屋请求权的物权化的一种表现，是具有一定物权效力的、对以物权变动为内容的请求权担保。担保的效力体现在原不动产所有人仍有权进行处分，但该处分行为与预告登记权利人行使请求权发生冲突时，处分行为对预告登记权利人不生效，担保预告登记权利人在登记条件具备、或者所附条件成就及所附期限到来时能够取得预告登记不动产的抵押权。故预告登记并不能取得与抵押权登记一样的法律效果，当事人在办理抵押权登记、债权人取得抵押权后，方能对抵押财产享有优先受偿权。故建行淮北分行与刘建芳、邵冬梅虽然对涉案房产办理了抵押权预告登记，但至今没有办理房产证、更没有办理抵押权登记，建行淮北分行没有取得抵押权，故对涉案房产不享有优先受偿权。综上所述，建行淮北分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9171元，由中国建设银行股份有限公司淮北市分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔   晓   光审 判 员 范向阳审判员李向荣二〇一八年三月二十一日法官助理 郑   泽   恩书 记 员 宋       念附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。