安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终118号上诉人（原审原告）：王春桃，女，1966年出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：谢正木，安徽皖大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司无为分公司，住所地安徽省无为县无城镇官巷路4号。负责人：夏继荣，该分公司总经理。委托诉讼代理人：董泽民，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：方闲超，安徽纬纶律师事务所律师。上诉人王春桃因与被上诉人中国电信股份有限公司无为分公司（以下简称中国电信无为分公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初3564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王春桃上诉请求：1、撤销安徽省无为县人民法院（2017)皖0225民初3564号民事判决；2、判决被上诉人为上诉人办理职工养老保险手续，并补缴保险费至上诉人领取养老保险时止，在上诉人未领取养老金前，被上诉人每月支付给上诉人4659.75元；3、判决被上诉人为上诉人办理职工基本医疗保险手续，在办理之前，上诉人应享受的医疗保险费用由被上诉人负担；4、判决被上诉人补发给上诉人2017年1月至8月的工资37278元（每月按4659.75元×8个月），并支付25%的经济补偿金9319.5元，合计46597.5元;5、判决被上诉人补发给上诉人扣发的1995年1月至2016年12月止的工资款316800元（每月平均按1200元计算），并支付25%的经济补偿金79200元合计396000元；6、判决被上诉人支付给上诉人带薪年休假(未修)工资55151.01元（15天×8年×55917元/365天×300%);7、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人与被上诉人之间无劳动关系无合法有效的事实与证据作为保障。被上诉人提供证据抗辩双方没有劳动关系不能成立。（1）《解除劳动合同证明书》与本案无任何关联性。其证明单位是巢湖市力源劳务派遣服务中心，而非被上诉人，内容也不完整，没有任何证据证明上诉人在此单位工作过，且“王春桃”签字明显是伪造。（2）《个体代办电信业务协议》是无效的，双方也从未履行。上诉人无代办电信业务的主体资格。作为独立的电信业务代办经营商而承接被上诉人业务必须取得电信业务经营许可证。双方实际并未按签订的电信业务代办协议执行，所以一审仅依据双方签订了《电信代办电信营业合同》，及被上诉人给上诉人办理的《个体代办电信业务协议》，认定双方是平等主体之间的事实上的劳务合同关系而非劳动关系，显然是错误的。而且上述合同及协议的条款均证明上诉人与被上诉人是管理与被管理关系。事实上一审上诉人提供的工资表、荣誉证书、工作服、工牌、基本养老保险个人账户对账单等等证据足以证明双方一直存在事实劳动关系。故一审法院却支持了被上诉人的抗辩，是极为不妥的。2、一审未能正确适用法律。一审没有正确适用《劳动争议调解仲裁法》第六条。此条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”，故一审上诉人举证了工资存折（底薪加提成），被上诉人有义务举证不是工资，且要出示所谓代办报酬的明细清单以证明不是工资。否则一审应认定是工资，劳动关系存在。一审没有适用国家强制性法律规定认定《个体代办电信业务协议》无效且双方没有履行此协议。《中华人民共和国电信条例》第七条规定：“国家对电信业务经费按照电信业务分类，实行许可制度。”“经营电信业务必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者自治区直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。”未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。故本案上诉人没有从事电信业务经营所必须的电信业务经营许可证，代办协议无效。另上诉人没有挂过自己任何有资格的证照进行营业，更从未办理过税务登记证，代办合同及协议仅仅是虚设，因违反国家强制性规定，双方也不可能实际履行。（3）一审没有根据劳动法相关规定认定双方存在劳动关系。根据法律规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案上诉人与被上诉人未签订劳动合同，但双方符合劳动关系的主体资格；被上诉人实际对上诉人进行了劳动管理，从事被上诉人单位安排的有报酬的劳动；上诉人工作是被上诉人公司业务的组成部分。上诉人和被上诉人的关系，同时具备上述三个情形，上诉人与被上诉人劳动关系成立。故一审法院判决上诉人与被上诉人之间无劳动关系，明显偏袒被上诉人。综上，上诉人对被上诉人的诉讼有事实与法律依据，一审判决认定事实有误，适用法律错误，请二审法院重新依法裁决。中国电信无为分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持，上诉人的上诉请求不能成立。具体理由有以下几点：第一、上诉人与被上诉人之间实为平等主体之间委托服务合同关系，而非劳动关系。第二、被上诉人未向上诉人提供劳动；第三、被上诉人未对上诉人进行考勤晋升等公司制度管理也未向上诉人支付过工资。仅根据上诉人完成的委托事项支付了相应的代办酬金，故每月数额不等。虽名为工资，其实为代办费用属劳务报酬。第四、上诉人独立完成委托事项，经济上不依赖被上诉人，不存在行政隶属关系。第五、工牌号，实为从事代办业务需要便于上诉人开展代办业务仅能证明与被上诉人之间存在代办关系，不能证明双方之间有劳动关系。对于上诉人作补充的称在上诉期间，被上诉人补发了2015年至2016年养老保险补贴1900元，与事实不符。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求缺乏事实依据，依法不能成立。请二审法院依法判决，驳回上诉请求维持原判。王春桃向一审法院起诉请求：1、被告为原告办理职工养老保险手续，并补缴保险费（按规定），至原告领取养老保险时止，在原告未领取养老金前，被告每月支付给原告4659.75元；2、被告为原告办理职工基本医疗保险手续，在办理前，原告应享受的医疗保险费用由被告负担；3、被告补发给原告2017年1月至8月的工资37278元（每月按4659.75元×8个月），并支付25%的经济补偿金9319.5元，合计46597.5元；4、被告补发给原告扣发的1995年1月至2016年12月止的工资款316800元（每月平均暂按1200元计算），并支付25%的经济补偿金79200元，合计396000元；5、被告支付原告带薪年休假（未休）工资55151.01元（15天×8年×55917元/365天×300%）；6、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1995年5月10日，王春桃与无为县邮电局签订了《招聘工劳动合同书》，合同期限自1995年1月1日至1995年12月31日。2005年12月1日，王春桃与“安徽省巢湖市劳务输出扶贫服务中心”签订了《劳动合同书》，王春桃被劳务派遣至“无为县牛埠镇牛埠街道”从事“营业员岗位”工作，期限为2005年12月1日至2006年12月1日。2007年12月31日，巢湖市劳务输出扶贫服务中心（巢湖市力源劳务派遣服务中心）与王春桃解除了劳动合同。2009年度，王春桃与中国电信无为分公司签订了《代办电信营业合同》，合同约定：王春桃通过签订租赁协议租赁中国电信无为分公司现有的营业厅或中国电信无为分公司租借的营业厅开展运营。“合同有效期限从2009年9月1日起至2010年8月31日止，期限为一年。期满时若双方均无异议，则自动延续，每次延续期限为一年；期满时若根据本合同履行情况及届时客观因素需作相应调整的，则双方应另行协商，重新签订合同”。2012年度，王春桃与中国电信无为分公司签订了《个体代办电信业务协议》，协议约定：由王春桃通过签订房屋租赁协议租赁中国电信无为分公司现有营业厅（包括中国电信无为分公司自有产权营业厅或者中国电信无为分公司租借的营业厅）开展运营中国电信无为分公司所委托代办的电信业务。“合同有效期限从2012年元月1日起至2012年12月31日止，期限为一年，自双方签字并盖章之日起生效。合同到期后经双方友好协商一致，可对合同期限进行延长，也可重新签订合同”。后中国电信无为分公司一直对王春桃发放“个体代办人员代办费”。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳动关系的双方主体间不仅存在着经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。2009年度，王春桃与中国电信无为分公司签订了《代办电信营业合同》，合同约定：王春桃通过签订租赁协议租赁中国电信无为分公司现有的营业厅或中国电信无为分公司租借的营业厅开展运营。“合同有效期限从2009年9月1日起至2010年8月31日止，期限为一年。期满时若双方均无异议，则自动延续，每次延续期限为一年；期满时若根据本合同履行情况及届时客观因素需作相应调整的，则双方应另行协商，重新签订合同”。2012年度，王春桃与中国电信无为分公司签订了《个体代办电信业务协议》，协议约定：由王春桃通过签订房屋租赁协议租赁中国电信无为分公司现有营业厅（包括中国电信无为分公司自有产权营业厅或者中国电信无为分公司租借的营业厅）开展运营中国电信无为分公司所委托代办的电信业务。“合同有效期限从2012年元月1日起至2012年12月31日止，期限为一年，自双方签字并盖章之日起生效。合同到期后经双方友好协商一致，可对合同期限进行延长，也可重新签订合同”。后双方按约定履行了合同。以上事实证实，自2009年9月1日后，王春桃与中国电信无为分公司双方建立起了平等主体之间的事实上的劳务合同关系，双方并非劳动关系。故王春桃请求判令中国电信无为分公司办理职工养老保险手续并补缴保险费、办理职工基本医疗保险手续、补发工资并支付25%的经济补偿金、支付王春桃带薪年休假工资等，无事实和法律依据。依据《中华人民共和国劳动法》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回王春桃的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由王春桃承担。本院二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。由本案查明的事实可知，上诉人王春桃与被上诉人中国电信无为分公司之间自2009年9月1日始至2010年8月31日止签订的合同为《代办电信营业合同》，2012年1月1日至2012年12月31日止签订的合同为《个体代办电信业务协议》，根据上述两合同内容可知，双方应为平等主体之间约定的委托服务合同关系，并不符合劳动合同的特征，王春桃作为完全民事行为能力人，应能理解合同内容的文字表述含义及法律意义，所签合同应为其真实意思表示。现上诉人王春桃对自己提出的与中国电信无为分公司之间存在事实劳动关系以及所签合同无效的主张，因没有相应的事实证据足以推翻中国电信无为分公司的相反主张，应承担不利后果，故本院对其上诉理由不予采信。其上诉请求因缺乏事实和法律依据本院不予支持。一审法院根据查明的事实依据合同法相关规定，确认双方存在事实劳务关系而并非劳动关系，事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王春桃负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一八年三月十二日书记员  李 璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。