四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川18民终107号上诉人（原审被告）重庆长寿华侨木森建设有限公司,住所地：重庆市长寿区凤城街道黄桷湾创业街11号。法定代表人：李晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦野旭，四川天责律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张发贵,男，1983年8月10日出生，藏族，住四川省小金县。委托诉讼代理人：张宗银，绵阳市天一法律服务所法律工作者。上诉人重庆长寿华侨木森建设有限公司（以下简称：木森公司）与被上诉人张发贵建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院(2017)川1826民初1021号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人木森公司的委托诉讼代理人秦野旭、被上诉人张发贵的委托诉讼代理人张宗银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。木森公司上诉请求：依法撤销（2017）川1826民初1021号民事判决，并驳回张发贵的诉讼请求。事实和理由：1.履约保证金不是张发贵交给木森公司的，一审判决认定事实错误；2、一审判决既认定《企业项目部协议书》无效，又依据《企业项目部协议书》称“张发贵本身无过错且有损失”并作出判决，自相矛盾。请求二审依法改判。张发贵辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张发贵向一审法院起诉请求：1.木森公司立即返还张发贵代缴的东门大桥维修加固履约保证金118869元，收取张发贵管理费40000元，共计158869元，并由木森公司自张发贵代付之日起按银行同类贷款利息2倍计付利息至此款付清时止；2.依法判令木森公司承担赔偿因木森公司的失职给张发贵造成的经济损失50000元；3.诉讼费由木森公司承担。一审法院认定事实：2014年7月4日，芦山县城乡规划建设和住房保障局（发包人）与木森公司（承包人）签订《合同协议书》，约定由木森公司承包芦山县东门大桥维修加固工程，承包范围工程量清单及施工图范围内的全部施工内容。签约合同价为1188695元，协议加盖木森公司印盖，向礼贵在承包人法定代表人或其委托代理人处签字。后木森公司（甲方）与张发贵（乙方）签订合同编号：华侨木森内141022号《企业项目部协议书》，约定甲方同意将工程内部承包给乙方，工程名称：芦山县东门大桥维修加固工程施工，甲方提供施工所需的手续和施工图纸，监督乙方施工，向乙方转付工程款，协助乙方办理工程验收和工程结算工作；配合作好协调工作。乙方负责施工，资料建档，按时发放工人工资，支付材料款，办理工程验收与结算工作，做好工程质量的回访和保修，自筹资金。工程实行自负盈亏，乙方向甲方上缴该工程控制价2%的企业管理费用，工程发生的一切工程费，均由乙方承担。本工程所涉及的民工保证金、合同履约保证金等均由乙方承担。合同生效后，如发生违约现象，应承担该工程总价款0.5%的违约金。2014年3月19日，张发贵按约缴纳了工程履约保证金与民工工资保证金，向礼贵向张发贵出具收据一张，载明：“今收到张发贵芦山县东门大桥维修加固工程履约保证金与民工工资保证金共计：178303元。”，2014年6月9日，通过木森公司四川分公司账户转账向业主单位缴纳履约保证金118869元与民工工资保证金59434元，因其中将履约保金证误写为民工工资保证金，2014年7月2日，业主单位向芦山县财政局提出调账申请，申请调账。2014年9月8日，张发贵交纳管理费，向礼贵向张发贵出具收据一张，载明“今收到张发贵芦山东门大桥维修加固工程管理费4万元。”。2014年10月23日，张发贵向木森公司出具承诺书，承诺一切法定费税由张发贵负责全额申报上缴。个人不得自行与建设方发生经济往来，亏损由张发贵自行承担。遂即组织施工，期间木森公司向张发贵支付了部份已收工程款。2015年10月28日，周华君与王艳军签订协议，约定周华君将涉案工程转让给王艳军，由王艳军完成工程剩余部份，2016年2月1日涉案工程验收竣工合格。2016年2月25日，木森公司向芦山县民政局与人事劳动社会保障局提出退还民工工资保证金申请，业主单位予以准许。2016年11月22日，木森公司向业主单位申请退还履约保证金118869元，张发贵作为木森公司经办人在申请书上签字。业主单位在申请书上签字予以同意。2017年6月16日，木森公司出具东门大桥转款记录，载明：2014年12月30日转给张发贵1000**元，2015年2月12日转给张发贵2200**元，2015年12月13日转给张发贵2000**元，2017年1月15日转给张发贵594**元。合计转款金额为579435元。2017年5月10日，木森公司向张发贵出具情况说明，载明“兹证明重庆长寿华桥木森建设有限公司现承担维修芦山县东门大桥维修加固工程，我司于2014年10月23日于施工项目负责人张发贵签订了企业内部项目部协议书，随后周华君在施工项目负责人张发贵不知的情况下，将工程项目转交给了王艳军，给张发贵造成了相应的损失。张发贵从2015年11月一直向相关部门反映，要求周华君作出赔偿，但至今未处理，特此说明”，木森公司加盖印章。2015年10月，因涉案工程长期被业主要求停工，木森公司向业主单位去函，要求解除合同，双方发生纠纷。2015年11月12日，木森公司以申请人身份向被申请人芦山县城乡规划建设和住房保障局提出违约赔偿的仲裁赔偿，雅安仲裁委员会于2016年1月20日作出（2016）雅仲裁字第1号裁定书。一审法院认为，木森公司将中标承建的芦山县东门大桥维修加固工程，以内部方式承包给不具备该工程承建资质的张发贵，并签订《企业项目部协议书》，是对承建工程的转包，且不符合法律规定，该协议无效。张发贵证据显示向木森公司承建工程的合同的签约人向礼贵支付了民工工资与履约保证金共计178303元。该款项的支付与木森公司向业主单位转款的民工工资保证金与履约保证金数额相同，收款人与木森公司具有关联，结合双方合同，履约保证金与民工工资保证金约定由张发贵承担支付，张发贵不直接与业主单位发生经济关系的约定，木森公司转款凭证虽显示民工工资与履约保证金由木森公司账户转款至业主单位，但业主单位出具的票据由张发贵持有，木森公司向张发贵支付的款项中，2017年1月15日转款59435元与民工工资保证金数额相同，2016年11月22日，木森公司向业主单位申请退还履约保证金118869元，张发贵作为木森公司经办人在申请书上签字，两项叠加金额与张发贵收据数额相同。证据互相印证，证实涉案工程的民工工资保证金与履约保证金均为张发贵实际交纳。木森公司辩称不是张发贵支付的理由不成立，不予支持。张发贵实际支付40000元的管理费，木森公司法定代表人在庭审中表示，工程出让的价款为40000元。该管理费与合同约定金额不一致，说明双方实际履行的工程管理费为40000元，并预先交纳。木森公司辩称未收过张发贵管理费的意见与查明事实不符，按双方合同的实际履行确定张发贵向木森公司交纳管理费40000元为全部工程的管理费。张发贵已实际施工部份，并收取了施工部份的工程款，因此张发贵陈述称木森公司完全未履行合同的意见不成立。工程后继部份被他人承包，木森公司也出具情况说明，对该事实予以证明，因此木森公司未尽到合同的全部协助义务，应退还多收部份的管理费，张发贵庭审称完成了工程对张发贵的损失应承担赔偿，本案的涉案工程已竣工验收，应参照双方合同约定，对张发贵请求木森公司退还履约保证金118869元的请求，予以支持。张发贵庭审中表示自己完成工程进度超过60%，并收取工程款，木森公司向张发贵出具的情况说明也证明，张发贵施工的后续工程被他人承包修建，张发贵本身无过错且有损失，一直向木森公司主张，因此，对收取张发贵的管理费木森公司退还40%合理，即退还16000元，其损失以退还金额为基数按涉案工程交由他人完成起计算至退还金额付清时止，其请求超过部份，无证据予以证明，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由木森公司于判决生效之日起十日内退还张发贵履约保证金118869元、管理费16000元，共计134869元，并以差欠的退还本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2015年10月28日起至本金付清时止的利息；二、驳回张发贵的其他诉讼请求。二审期间，木森公司提交以下证据：1、周华君在2014年7月14日汇给向贵礼184538元的《银行卡取款业务回单》；2、周华君在2015年3月13日汇给四川嘉泰保险经纪有限公司雅安公司1967元的《汇款收据》；3、184538元的支出情况明细；4、周华君在施工期间记录的账本；5、2014年7月28日签署的《技术承包协议书》；6、向贵礼于2017年11月24日书写的《情况说明》；并申请证人周华君出庭作证。拟证明，履约保证金是周华君出资的，周华君与张发贵是合伙人。张发贵对木森公司提交的以上证据的质证意见为：证据2、3、4的真实性无异议，但与本案无关，证据1、5的真实性无法核实与本案没有关联性，证据6不符合证据规则的要求，不能达到证明目的。对证人周华君的证言，认为能证明东门大桥工程以张发贵的名义承包，施工过程中将工程转包给王艳军，张发贵没有签字。本院认为，对木森公司提交的证据1，能证明周华君转款的客观事实，张发贵未提供反驳证据，该证据与本案有关联，本院予以确认；对证据2、5，与本案无关，本院不予采信；对证据3、4张发贵无异议，将结合其他证据予以认定；对证据6，因证人未出庭作证，且无其他证据相印证，本院不予确认。对于证人周华君的证言将结合本案相关证据予以综合采信。张发贵在二审未提交新的证据。二审审理查明案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2014年7月14日，周华君通过自己的银行卡向向礼贵转款184538元，在该款项支出情况明细上载明，其中保证金为178303元。向礼贵向张发贵出具的载明“今收到张发贵芦山县东门大桥维修加固工程履约保证金与民工工资保证金共计：178303元”的收据上，落款时间为2016年3月19日。二审中，证人周华君陈述其与张发贵系合伙关系，涉案工程是以张发贵名义签订，而张发贵认为周华君系其管理人员。周华君、张发贵、木森公司均认可张发贵按照应交纳的民工工资保证金和合同履约保证金，是通过周华君的银行卡付给向礼贵，再由向礼贵将款项交付给木森公司。本院认为：依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，违反法律、行政法规强制规定的合同无效，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，木森公司与张发贵签订《企业项目部协议书》，将其中标承建的芦山县东门大桥维修加固工程，以内部方式承包给不具备承建资质的张发贵，协议违反相关法律的规定，应为无效。张发贵通过周华君向木森公司承建工程的合同的签约人向礼贵支付了民工工资与履约保证金共计178303元，木森公司也认可收到该款项，该款项与木森公司向业主单位转款的民工工资保证金与履约保证金数额相同。2016年11月22日，木森公司向业主单位申请退还履约保证金118869元，张发贵作为木森公司经办人在申请书上签字，结合木森公司与张发贵签订《企业项目部协议书》和木森公司承建工程的合同的签约人向礼贵向张发贵出具了收条的情况，可以认定木森公司收到张发贵交纳的民工工资与履约保证金。因木森公司与张发贵签订《企业项目部协议书》协议无效，且涉案工程已竣工验收，一审判决确定由木森公司将履约保证金退还予张发贵的处理正确。对于木森公司提出张发贵不是履约保证金的实际出资人，款项不应退还给张发贵的问题。因该款项虽系从周华君的银行卡中转出，但周华君陈述其与张发贵为合伙人，涉案工程合同是以张发贵名义签订，通过自己的银行卡向向礼贵转款支付的保证金178303元，是履行张发贵与木森公司签订的协议中约定的应交纳的保证金。因此，该款项应当为张发贵为履行其与木森公司签订协议中约定应交纳的民工工资保证金与履约保证金，履约保证金应当退还给张发贵。张发贵和周华君之间的关系系其二人内部关系，双方可另行解决。至于张发贵主张的40000元管理费问题，因有木森公司承建工程的合同的签约人向礼贵向张发贵出具的收条，一审法院依据张发贵组织完成工程的情况，确定由木森公司退还张发贵160**元，并无不当。综上，木森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2997元，由重庆长寿华侨木森建设有限公司承担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长  郭康燕审判员  刘入源审判员  邓 飞二〇一八年三月二十七日书记员  任 颜