广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终2084号上诉人（原审被告、反诉原告）：顾政，男，1986年8月1日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：梁广宙，广东鹏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈震，广东鹏瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：卜凡，女，1991年1月29日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：卢娴茵，广东比格律师事务所律师。原审第三人：招商银行股份有限公司广州分行，住所地广州市天河区华穗路5号。法定代表人：钟德胜，职务行长。上诉人顾政因与被上诉人卜凡、原审第三人招商银行股份有限公司广州分行（以下简称招行广州分行）共有物分割纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院(2016)粤0113民初11491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。顾政上诉请求：撤销一审判决，改判支持顾政一审的全部反诉请求。事实和理由：一、一审法院以涉案房产没有办理房产证为由驳回顾政请求确认位于广州市番禺区石楼镇铁中路3号4座（自编D区A-10栋）4503房所有权归顾政所有的诉讼请求是适用法律错误，请求二审法院予以纠正。（一）涉案房产虽未取得房产证，但根据一审提交的证据《产权情况表》证实��理了合同签证、预告登记，并且在确权状态一栏标注“已确权”，顾政认为虽然未取得房产证不是真正意义上的物权，但既然房管部门标注“已确权”，并且办理了预告登记的，当事人在取得准物权的情况下，一般开发商提交的手续已经完备，当事人取得房产证只是时间问题，物权相对已经确定的状态下，法院判决确权没有法律障碍。（二）根据《物权法》第九条、第二十八条和第三十三条的规定，物权的设立、变更的方式除了经依法登记外，还可以因人民法院、仲裁委员会的法律文书而设立、变更的，作为人民法院的一审法院有权根据相关的证据和事实设立、变更物权，取得房产证不是法院判决确权的必要前提条件。（三）法院判决确权不会损害包括开发商、银行在内的其他第三人的利益。房产的合同签证、预告登记等手续由开发商办理，并且当事人已经提交了证据证实已经将全部应付款项支付给开发商，虽然大确权在开发商名下，但从证据来看，开发商对法院判决确权不会有任何的异议。顾政一直按照银行的规定偿还贷款，从未出现逾期、欠款等行为，银行的利益也没有遭受任何的损害。在预告登记至今没有任何的第三人对房产提出异议，该房产的权利归属在一个相对稳定的状态下，法院判决确权不会损害第三人的利益。（四）法院如果以未取得房产证为由驳回确权之诉，势必导致该类案件一直无法办理房产证的死循环。由于开发商办理房产时需要签订合同，各方同时到场办理手续才能办理初始房产证，但往往共有人之间已经发生纠纷的情况下，共有人不一定配合办理初始房产证。这样当事人会存在一直无法办理初始房产证的情况，如果没有初始房产证，法院也不确权的话，这一类案件永远得不到有效地解决。二、一���法院没有支持顾政关于请求卜凡协助办理房产登记过户手续的请求是错误的。在本案中，顾政在一审法庭调查期间表示同意还清银行按揭贷款，只是暂时无能力还清，法院是可以直接判决“在还清银行按揭贷款后，卜凡需要在顾政提出协助请求五天内协助顾政办理涂销抵押及房产登记过户等手续”，法院不宜要求当事人还清了贷款后再另行起诉的方式解决，以免造成诉累。针对顾政的上诉请求，卜凡二审答辩称，卜凡同意一审判决。招行广州分行经本院依法传唤，二审没有到庭参加诉讼也未提交书面意见。卜凡向一审法院起诉，请求：1.依法分割卜凡与顾政共同购买的位于广州市番禺区石楼镇铁中路3号4座（自编D区A-10栋）4503房；2.本案诉讼费用由顾政承担。顾政向一审法院提出反诉请求：1.确认位于广州市番禺区石楼镇铁���路3号4座（自编D区A-10栋）4503房所有权归顾政所有；2.卜凡协助顾政办理上述房屋的业主变更以及房产过户手续；3.本案反诉诉讼费用全部由卜凡承担。一审法院查明事实：2016年3月8日，卜凡和顾政（甲方、买方）与广州利合房地产开发有限公司（乙方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同》（预售），约定双方当事人向广州利合房地产开发有限公司购买位于广州市番禺区石楼镇铁中路3号4座（自编D区A-10栋）4503房（以下简称为涉讼房屋），建筑面积为191.8572平方米，套内面积为153.2872平方米，交易价为2240448元，首付680448元，余下房款1560000元须于2016年3月8日前缴付。合同另约定了房屋交付时间、违约责任等内容。2016年3月14日，卜凡、顾政与招行广州分行签订《个人购房借款及担保协议》，招行广州分行同意向卜凡、顾政发放贷款1560000元用于购买涉讼房屋。2017年8月9日，在本案的审理过程中，卜凡向一审法院提交《撤诉申请书》，申请撤回对顾政的起诉，一审法院出具（2016）粤0113民初11491号之二《民事裁定书》，准许卜凡撤诉。在一审庭审过程中，卜凡和顾政均确认以下事实：1.涉讼房屋仅办理了预告登记，并未取得正式的《不动产权证》；2.涉讼房屋的首付款为680448元，其中卜凡支付了380503.96元，剩余的为顾政支付。双方争议的焦点在于卜凡支付的380503.96元的性质问题。卜凡主张认为双方自2015年5月份开始建立恋人关系，因为当时双方都有结婚的意愿，因此共同买房，但当时顾政资金不够，因此其支付了480503.96元，后来由于顾政认为涉案房屋为双方共同共有，且其又是男方，便于第二天向卜凡返还了100000元。因此，卜凡支付的380503.96元为共同购买涉讼房屋而支付的部分首期款。顾政确认双方自2015年5月份开始建立恋人关系，但对于卜凡所称是为了结婚而共同买房的陈述不予确认，其陈述双方并非联名买房，其本意是个人购房，而且卜凡表示其家中已经有两套房屋，不需要买房。由于顾政资金短缺，因此向卜凡借款，而卜凡表示借款给顾政则房产证上必须要加上其名字，顾政考虑到双方已经是情侣关系，不好意思拒绝，便同意在《广州市商品房买卖合同》上加上了卜凡的名字。因此，双方并无共同购房之意思表示，卜凡支付的380503.96元为向顾政提供的借款，且卜凡对此亦于《协议书》中予以确认。卜凡月薪只有3000多元，涉讼房屋的出资均由其父亲出资，所以其父亲有权处理该房屋并签订协议，卜凡对其父亲签订协议的行为是知情的。为证明其上述主张，顾政提交了以下证据予以证实：1.顾政与卜凡于2016年7月27日签订的《协议书》，该协议书载明：卜凡因个人原因需将涉讼房屋转到顾政名下双方达成以下协议：卜凡为购得该房产分两次总出资380503.96元，对此金额双方没有异议；顾政于2016年7月27日前转款200000元给卜凡；顾政于2016年10月31日前将余款180503.96元转款给卜凡；卜凡收到第一款项后，需配合顾政办理业主变更手续，在收到全部余款后，无条件配合顾政办理全部手续。但是该《协议书》落款处并无卜凡签名，而是由卜凡的父亲卜太军于“乙方代理人签名”处签名。2.2016年7月27日6：22卜凡向顾政发送的微信聊天记录，载明：“政哥哥，我帮你垫资的总数是380503.96元，但是我私人有一个要求，我希望你私人把3000元还给我，这是我们两个人的账……请你今天转账的时候把这个数给我，谢谢！”顾政于当日16：37向卜凡微信转账3000元，卜凡于当日18：03收款。3.顾政名下的《招商银行户口历史交易明���表》，显示2017年7月27日顾政分四次共向卜凡支付了170000元；4.顾政和卜凡于2016年7月1日的微信聊天记录，其中卜凡表示：“借我3W，这段时间垫的钱太多了，每个月信用卡都爆了，而且自己的事也要找人帮忙，饭局、应酬。工资太低了，每个月只有三千多，完全不够用。”顾政表示同意，并询问账号情况。卜凡直接向其发送了广州农商银行的银行卡照片，顾政回复：“打了”。顾政表示，之所以2016年7月27日仅支付170000元，而不是200000元，就是因为2016年7月1日曾借给卜凡30000元，予以抵扣。卜凡对于《协议书》的真实性、合法性、关联性均不予确认，质证认为该协议书没有卜凡的签名，其从来没有委托其父亲代为与顾政进行协商，卜凡作为完全民事行为能力人，自己买房是自己作出的决定，其父母也无权代其与顾政处置涉讼房屋，顾政也没有任何证据证明是卜凡授权其父亲处理涉讼房屋的分割，所以该协议并不能对其产生效力。此外，卜凡并不知晓协议的内容。对于微信聊天记录真实性、合法性无异议，但认为不能证明双方对房产分割已经达成了一致的协议，而且卜凡的月工资收入并不代表其不能购买房屋。对于《招商银行户口历史交易明细表》真实性无异议，但是卜凡当时并不知道收到了170000元，是后来知道的，这只是顾政的单方面的意思，并不是双方的合意，也不存在偿还借款的事实，实际上为双方共同购房。至于2016年7月1日的30000元，卜凡确认顾政通过支付宝向其转账30000元，但其认为是双方分手后对于在恋爱期间因为顾政在2016年年初学车、购买手机以及2016年五一期间去九寨沟旅游的费用，顾政因此偿还了30000元给卜凡。为查明本案事实，一审法院于2017年4月10日传唤卜太军到庭，卜太军陈述购买涉讼房屋是��春节之后，刚开始是准备顾政一方买房，后来就想着要一套面积比较大的，就决定卜凡家也给一半首付款。当时卜太军给了200000元左右的首付款，剩余的是卜凡向其舅舅借的。卜太军确认《协议书》是其于2016年7月27日与顾政签订的，当时其认为卜凡还比较单纯年轻，感觉其工作上和感情上的压力比较大，作为父母想帮她一下，抱着这种心态签订了协议。卜凡自己是不知道的，且协议书的内容是卜太军决定的，事先卜凡并不知道。顾政是直接将款项转账至卜凡的账号上，卜太军不清楚具体的数额。卜凡收到钱后，问卜太军怎么账户多了钱，其才告诉卜凡有关协议的事情。卜凡对于卜太军的上述陈述的真实性、合法性、关联性无异议，认为恰恰证明其父亲是出于好心与顾政进行协商，其并不知情。顾政则质证认为卜太军也承认了其出资了200000多元，剩余的款项是卜凡��其舅舅借的，可见卜凡没有能力出资购房，大部分的款项均是其父亲卜太军出资，卜太军有权处置涉讼房屋。此外，卜太军称签订协议的时候卜凡并不知情、协议内容由其自己决定的陈述并不属实，从顾政提交的卜凡与顾政的聊天记录可知卜凡是知道其父亲与顾政签订的协议的内容，且特别提出“转款的时候将这个数给我”，若卜凡不知道签订了协议、返还垫付款的话，不可能要求顾政在该日转账的时候将380503.96元转给卜凡，与双方签订协议的金额是一致的。卜太军称卜凡收到款项后，才问其账户为何多了款项，才询问其协议的事宜并非事实，当时是卜凡将其个人的银行账户信息发给顾政的，并且当天卜凡知道双方要签订相关的协议书，且知道具体的垫付金额，并且卜凡在收到款项后也没有向顾政提出过任何异议，或者对其父亲卜太军签订的协议予以否认或推翻。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”即卜凡和顾政办理的涉讼房屋的不动产预告登记，与所有权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，其目的在于保障顾政和卜凡可以在将来实现所��权。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即所有权预告登记所登记的并非现实的所有权，而是将来发生所有权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，卜凡和顾政作为涉讼房屋所有权预告登记的权利人，在未办理房屋所有权设立登记之前，其享有的是当设立登记条件成就或约定期限届满时对涉讼房屋办理所有权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉讼房屋的处分，但并非对涉讼房屋享有现实所有权。顾政和卜凡均确认涉讼房屋尚未办理正式的《不动产权证》，而一审法院在本案审理过程中，为节约当事人的诉讼成本，避免造成讼累，亦多次以电话方式与顾政的委托诉讼代理人沟通，再三释明上述情况，但其表示在征询顾政意见后，仍然坚持原有诉讼请求不变更。因此，鉴于涉讼房屋并未办理正式的所有权设立登记，顾政和卜凡均对涉讼房屋不享有现实的所有权，故对于顾政要求确认涉讼房屋归其所有并要求卜凡协助办理过户手续的反诉请求，理据不足，不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第二条、第九条及第二十条的规定，作出如下判决：驳回顾政全部的反诉诉讼请求。一审反诉受理费12362元，由顾政负担。二审期间，顾政提交证据如下：一份收条，证明顾政向卜凡支付4万元的前期借款，该款项是涉案房屋的购房款。卜凡对此没有发表质证意见。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中,卜凡表示：1.确认《协议书》的真实性，并对于该协议书的效力予以追认；2.如果房屋确认归顾政所有，则其理应还清全部贷款，而顾政至今没有向银行提交申请。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：顾政主张确权及过户的请求应否予以支持。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，由此可知，物权的设立依法应当进行登记。本案中，由于案涉房屋尚未办理不动产登记，因此，顾政依据《广州市商品房买卖合同》依法享有的是合同项下的债权请求权，一审法院据此驳回顾政对于确权及过户的主张并无不当，本院予以维持。顾政上诉提出依据《中华人民共和国物权法》二十八条之规定，应认定其享有全部权属，对于该主张顾政应提交证据证明其对案涉房屋的购买存在全部的出资关系，现在未有充分证据证明全部出资的情况下，该上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，顾政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24724元，由上诉人顾政负担。本判决为终审判决。审判长  张怡审判员  李静审判员  余盾二〇一八年三月二十九日书记员  袁蕾游瑞娜