安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终192号上诉人（原审原告）:梁金锋，男，1974年12月4日出生，汉族，住浙江省嵊州市。委托诉讼代理人：金许钦，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市建筑工程公司，住所地浙江省温州市解放街丰盛大厦A、B幢三层301号。法定代表人：张贤华，该公司总经理。委托诉讼代理人：虞建滔，该公司员工。原审第三人：黄建国，男，1957年10月5日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人梁金锋因与被上诉人温州市建筑工程公司（以下简称温州建工公司）、原审第三人黄建国建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2017年11月3日作出的（2017）皖0208民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人梁金锋的委托诉讼代理人金许钦，被上诉人温州建工公司的委托诉讼代理人虞建滔到庭参加诉讼。原审第三人黄建国经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。梁金锋上诉请求：1、撤销（2017)皖0208民初1052号民事判决，改判支持梁金锋的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由温州建工公司承担。事实与理由：一、一审法院将黄建国与温州建工公司的内部关系和黄建国就涉案工程实施的职务行为混淆在一起，将大昌•龙湖帝景湾&商业广场工程项目部（以下简称“项目部”）视为黄建国个人的项目部，显然是错误的。（2016）皖0203民初2157、2156号以及（2016）皖0208民初1024号判决书及相关案卷（一审法院并没有依申请调取相关案卷）明确了大昌•龙湖帝景湾&商业广场工程项目部是温州建工公司的项目部而非黄建国的项目部。无论黄建国与温州建工公司就涉案工程是内部承包关系还是挂靠关系，无论黄建国是不是自负盈亏、自担风险，对外就涉案工程行使总承包方权利义务的主体是温州建工公司而非黄建国。在工程施工过程中，黄建国是作为企业的项目负责人，掌控项目部、掌握项目章及实施相关行为的，并非作为个人实施相关行为。二、涉案借贷的借款合意和款项交付要件均己经完成，但是一审法院在认定了相关证据事实的情况下却并未确认借贷法律关系。一审法院己经认定涉案的款项“由温州建筑公司作为工程保证金一并汇入芜湖大昌房地产有限公司账户”，可见，款项的实际使用人是温州建工公司。而项目部在2015年7月20日对相应款项进行了书面确认。从款项的流向以及项目部的确认来看，借款的合意以及款项交付均得到了证实。而一审法院以黄建国并未证实的口头陈述即否认了相关借贷的书面证据（口头陈述的事实时间点是在2011年而协议形成的时间是在2015年），进而否定存在借贷关系，反而认为缴纳保证金是梁金锋的义务，显然违背了法律及证据规则。三、退一步讲，按照一审法院的审判逻辑，亦不应当得出驳回梁金锋一审诉讼请求的判决结果。一审法院既然认定黄建国与温州建工公司存在挂靠关系，但又认为温州建工公司无须承担责任，与梁金锋发生法律关系的是黄建国而非温州建工公司。梁金锋基于法律及法理无法对该认定予以理解。另外，一审判决书存在多处笔误和前后矛盾之处，显然审判思路比较混乱。综上，本案事实清楚，望二审法院支持梁金锋的上诉请求。温州建工公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回梁金锋的上诉请求。第一，一审法院在法庭调查阶段通过对梁金锋本人以及第三人黄建国的当庭陈述，已经查明了本案的基本事实是本案工程是由黄建国和梁金锋以合伙的方式承包施工的，而且梁金锋与黄建国不止合伙本案一个项目，而且在其他的此前的几个项目均有类似合伙关系。合伙模式是由黄建国承包施工土建工程，而梁金锋是在合伙项目当中承包水电工程施工。因此一审法院认定黄建国的身份系本案工程的承包人并无不妥。第二，本案的基础法律关系并非民间借贷合同关系。理由是梁金锋基于与黄建国的合伙承包施工，才形成了向黄建国支付部分垫资款。这个垫资款的性质在一审法庭审理阶段也已查明。那么梁金锋付给黄建国的款项是用于双方合伙承包本案工程的施工，而向本案工程的发包人支付的工程保证金。因此以黄建国与梁金锋签订的建设工程施工合同条款当中约定垫资款的金额以及垫资款返还的时间，而断章取义曲解为是借贷合同关系是不成立的。从建设工程的实践当中来讲，垫资是很正常的，在建设工程领域是时有发生的，况且梁金锋本案垫资款是基于其与第三人黄建国的合伙承包关系而发生的。因此该垫资款的性质并非出借款。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回梁金锋的上诉请求。原审第三人黄建国未作答辩。梁金锋向一审法院起诉请求：1、判令温州建工公司返还借款本金3500000元及利息损失（按月利率1.6%自2011年5月3日起以1000000元为基数暂算到2015年6月30日为784000元；自2011年7月4日起以1000000元为基数暂算到2015年6月30日为752000元；自2011年8月12日起以1500000元为基数暂算到2015年6月30日为1104000元。并从2015年7月1日起以3500000元为基数按月利率1.6%计算至实际履行之日止）；2、本案诉讼费用由温州建工公司承担。一审法院认定事实：黄建国长期以温州建工公司的名义对外承接工程，经营模式为自筹资金、自负盈亏、自行组织施工，温州建工公司向其收取管理费用。其间，黄建国因承包上述工程需要，多次向温州建工公司借款。梁金锋在此期间与黄建国合作了温州市白天鹅大酒店工程、河南驻马店市中盛立方城小区项目，梁金锋承包其中水电工程。2011年，黄建国与梁金锋共同参与接洽大昌•龙湖帝景湾及国际商业广场一标段项目工程，因需要向芜湖大昌房地产有限公司缴纳工程保证金，在黄建国的要求下，梁金锋分别于2011年5月3日向黄建国的账户转账1000000元、2011年7月4日向黄建国的账户转账1000000元、2011年8月12日向黄建国的账户转账2000000元，其中黄建国归还梁金锋500000元。黄建国收取上述款项后，向梁金锋出具了付款凭证，用途为安徽芜湖三山区大昌房地产开发公司安装保证金，并由温州建工公司作为工程保证金一并汇入芜湖大昌房地产有限公司账户。2011年9月8日，温州建工公司与芜湖大昌房地产有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由温州建工公司承建芜湖大昌房地产有限公司开发的大昌•龙湖帝景湾及国际商业广场项目一标段工程。合同约定的开工日期为2011年9月20日，竣工日期为2013年3月13日。工程开工后，黄建国以温州建工公司大昌•龙湖帝景湾&商业广场工程项目部的名义对外开展经营活动，并将其中水电工程交由梁金锋进行施工。2015年7月20日，黄建国以温州建工公司大昌•龙湖帝景湾&商业广场工程项目部的名义与梁金锋签订《水电分部工程承包协议》，协议第七条约定“本工程由乙方（梁金锋）提供现金共计350万元的前期垫款，甲方（温州建工公司大昌•龙湖帝景湾&商业广场工程项目部）支付乙方前期垫款月利息1.6%的利息，自收到之日按月支付”，同时约定“到2015年6月30日至本金和利息计算如下：100万元×1.6%×49月=78.4万元；100万元×1.6%×47月=75.2万元；150万元×1.6%×46月=110.4万元”。大昌•龙湖帝景湾及国际商业广场项目一标段工程反复停工，至今尚未竣工。梁金锋因索要款项未果，遂诉至法院。另查明，2013年2月6日，黄建国因芜湖大昌工程资金周转，向温州建工公司借款1000000元。2017年6月26日，温州市中级人民法院（2017）浙03民初22号民事判决将芜湖大昌房地产有限公司返还温州建工公司的5000000元，全部抵扣了黄建国所欠温州建工公司的借款利息。黄建国庭审中述称保证金在工程开工之前就交了，梁金锋参与了工程投标；在大昌•龙湖帝景湾及国际商业广场一标段项目工程中实际投入1.4亿，温州建工公司没有投入资金，目前为止还没有缴纳管理费；项目部章由其掌握，其是项目部负责人；其和梁金锋口头约定工程保证金各交各的；停工期间，其与芜湖大昌房地产有限公司协议多次，芜湖大昌房地产有限公司同意支付保证金利息，其也与梁金锋签订协议，约定了利息。梁金锋庭审中陈述，其和黄建国是朋友也是合作关系，涉案工程需要保证金30000000元，黄建国提出其中10000000元需要其承担；其给黄建国3500000元时项目还没有开始做；工程现在停工，保证金需要温州建工公司去要，其要不到；其所承包的工程尚未施工完毕，工程款没有全部结算；不在本案中主张黄建国承担责任。一审法院认为，本案的争议焦点在于梁金锋主张的民间借贷关系是否成立。温州建工公司、黄建国均主张本案属于建设工程分包合同关系，涉案的3500000元系梁金锋因承接水电工程而支付的工程保证金，现工程尚未竣工结算，付款条件亦未成就。而梁金锋主张向黄建国账户转入的3500000元，系向温州建工公司出借的款项。根据本案查明的事实，黄建国与梁金锋存在长期合作关系，合作模式均是黄建国以温州建工公司名义承接工程，并将其中水电工程分包于梁金锋。本案中，黄建国、梁金锋共同参与了大昌•龙湖帝景湾及国际商业广场项目一标段工程的接洽、招投标等前期工作。工程开工前，梁金锋在黄建国的要求下，向黄建国账户转入3500000元，用于支付工程保证金。施工过程中，黄建国以温州建工公司大昌•龙湖帝景湾&商业广场工程项目部的名义与梁金锋签订《水电分部工程承包协议》，其中提到梁金锋前期垫款3500000元，并约定了利息。根据梁金锋、黄建国庭审中的描述，均系梁金锋在黄建国的要求下，向黄建国账户转入3500000元，用于支付芜湖大昌房地产有限公司工程保证金，结合梁金锋前期即已介入工程的接洽、招投标工作，以及《水电分部工程承包协议》、付款凭证，并不能完全反映出梁金锋与黄建国之间存在借贷的合意；黄建国不具备建筑施工企业资质，自筹资金、自负盈亏、自行组织施工，以温州建工公司项目部名义对外开展经营活动，其与温州建工公司之间应属挂靠关系。梁金锋之前曾多次与黄建国合作，对黄建国的身份应已知悉，且其在工程开工前，直接将款项汇入黄建国个人账户，故其主张系向温州建工公司出借款项，亦无法成立。综上，梁金锋主张民间借贷关系的证据尚不充分，不予采信。梁金锋与黄建国之间共同的意思表示，应系建立水电分包合同关系。梁金锋向黄建国支付的3500000元工程保证金，系基于双方协商而产生，用于承接大昌•龙湖帝景湾及国际商业广场项目一标段工程。故梁金锋所支付的3500000元工程保证金，应在工程施工结束后予以返还。目前涉案工程尚未施工完毕，故对于梁金锋的诉请，不予支持。对温州建工公司的相关辩解，予以采纳。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回梁金锋的诉讼请求。案件受理费54780元，由梁金锋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：梁金锋提交温州市劳动模范和模范集体名单、新闻截图、白天鹅酒店判决书、裁定书，证明黄建国是温州建工公司正式员工，龙湖帝景湾住宅部分已经被政府收回，温州建工公司对外是以自己名义主张权利的。对于温州市劳动模范和模范集体名单，温州建工公司认可黄建国系其项目经理，但仅以该证据并不能达到证明黄建国系温州建工公司正式员工目的，本院不予采信；对于新闻截图、白天鹅酒店判决书、裁定书，与本案并无关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，黄建国以温州建工公司大昌•龙湖帝景湾&商业广场工程项目部的名义，与梁金锋签订《水电分部工程承包协议》，因梁金锋不具有相应施工资质，故以上协议违反法律法规禁止性规定，应为无效。二审中，本案争议焦点为:一、黄建国受领350万元及与梁金锋签订《水电分部工程承包协议》是否系代表温州建工公司作出；二、梁金锋与温州建工公司是否存在借贷关系；三、温州建工公司是否负有向梁金锋返还款项及支付利息的义务。关于争议焦点一。根据本案中当事人提交的证据及黄建国与温州建工公司的陈述，一审法院认定黄建国与温州建工公司之间系挂靠关系，并无不当。在黄建国接洽案涉工程时，梁金锋即已参与，并应黄建国要求交纳了部分保证金，该保证金梁金锋直接转账至黄建国账户，由黄建国向其出具领款凭证。根据温州建工公司对梁金锋的任命书，黄建国仅为案涉工程技术负责人，梁金锋未提交证据证明温州建工公司曾授权黄建国接洽工程、领取保证金、签订协议，因此梁金锋认为黄建国以上行为系实施职务行为的主张，不能成立。又因梁金锋与黄建国在案涉工程之外存在多次合作关系，从双方经济及业务来往看，梁金锋应当知道黄建国系挂靠温州建工公司承揽工程，黄建国的上述行为对梁金锋并不构成表见代理。对梁金锋认为黄建国系代表温州建工公司受领350万元及签订《水电分部工程承包协议》的主张，本院不予支持。关于争议焦点二。民间借贷合同是实践合同，该合同的生效要件必须包括借款双方有借款的合意及款项的实际交付。梁金锋向黄建国交付了款项，黄建国出具相应领款凭证，注明用途为安装保证金；此后，黄建国又以案涉工程项目部的名义与梁金锋签订《水电分部工程承包协议》，约定350万元为前期垫款，均无法证明梁金锋与黄建国或温州建工公司之间存在借贷的合意。故此，对于梁金锋认为其与温州建工公司之间存在借贷关系的上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点三。因梁金锋经法院释明后坚持认为其与温州建工公司之间系借贷关系，但经本院审理查明温州建工公司与梁金锋之间并不是借款关系，梁金锋主张温州建工公司返还借款本金及支付利息的请求，无事实及法律依据，不应予以支持。综上所述，梁金锋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54780元，由上诉人梁金锋负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  李广磊审判员  杨东清二〇一八年三月二十三日书记员  胡国栋附：本案适用法律条款第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。