江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏02民终451号上诉人（一审原告）：陆霏，男，1989年7月13日生，汉族，住安徽省合肥市包河区。被上诉人（一审被告）：无锡亚太环境工程有限公司，住所地无锡市高浪东路999号。法定代表人：浦健斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦晓红，江苏金匮律师事务所律师。上诉人陆霏因与被上诉人无锡亚太环境工程有限公司（以下简称亚太��司）确认劳动关系、追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆霏上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：陆建民个人与亚太公司签订的合伙协议，是其个人与被上诉人之间的约定，与上诉人无关。其一审提供的证据已经证明其向亚太公司提供劳动，亚太公司支付劳动报酬，双方形成了具有管理与被管理性质的劳动关系。亚太答辩称：双方之间并不存在劳动关系，陆霏基于劳动关系提出的诉讼请求没有事实和法律依据。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。陆霏向一审法院请求，判令亚太公司支付:1、拖欠工资45000元（2016年6月-2017年2月��按5000元/月）；2、未签订劳动合同双倍工资差额55000元（自2015年10月-2016年10月止，按5000元/月）；3、违法解除劳动合同赔偿金15000元（按5000元/月*1.5*2倍）。一审法院认定事实：2015年9月23日，经无锡市滨湖区市场监督管理局核准成立亚太公司，经营范围：水处理设备、金属加工、除尘设备、机械零部件的制造、加工；五金产品、化工产品、金属材料销售。2016年4月12日登记成立安徽道达尔环保科技有限公司（以下简称道达尔公司），经营范围：污水处理设备的开发和生产、除尘设备、机械零部件的制造、加工、五金、机电、化工产品销售，股东为陆建民、胡婷婷、陆霏、廉立人，监事为陆建民、陆霏。2015年9月30日，陆建民（甲方）与亚太公司（乙方）签订合伙协议书，约定：期限自2015年10月1日至2018年10月1日止，合伙企业的成立的时间以工商部��核发的营业执照为准；股权：甲方以技术入股方式亚太公司30%股权，乙方以出资方式亚太公司70%股权。盈余分配：双方按照实际情况协商进行利润分配（2015年10月10日至2017年1月27日）；盈余核算：自签订合同后以回款数目为准减去生产成本按净利润作为盈余核算；财务核算：公司财务甲、乙双方均有权安排会计师进行财务审核，并且独立核算；薪酬待遇：（一）乙方按月支付甲方技术、销售团队薪资作为生活费用人民币28000元（注每月10日发放。甲方技术、销售团队成员包括1甲方本人；2一名市场销售人员；3一名机械工程师；4一名结构工程师）。（二）乙方按月缴纳甲方技术、销售团队五险一金。（三）甲方销售团队未来用于销售和商务接待的差旅费用，乙方给予金额报销。（四）甲方团队工作人员享受国家法定双休日和节假日。（五）尽快完善2m-16m的气浮图纸，并且技术要领要注意保密，一旦泄露造成损失的后果自负…2015年11月1日，陆建民向亚太公司出具收条：收到团队工资（共计四人）贰万捌仟元整。2016年3月21日，亚太公司与六安市皖西羽绒有限公司（以下简称皖西公司）签订超效浅层气浮净水器设备合同。2016年8月2日，亚太公司与浙江汇丽印染整理有限公司（以下简称汇丽公司）签订超效浅层离子气浮设备合同。2016年8月8日，陆建民向亚太公司出具收条：今收到亚太公司2016年4-5月陆建民、胡婷婷、陆霏、廉立人共4人工资伍万肆仟元整，尚欠6-7月工资未付。2016年8月9日，浦健斌向陆建民出具欠条：今有亚太公司尚欠陆建民、胡婷婷、陆霏、廉立人4人工资56000元。2017年3月10日，陆霏向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求亚太公司支付工���55000元、未签劳动合同二倍工资55000元、违法解除劳动合同的赔偿金15000元。2017年4月26日，该仲裁委以四十五日仍未审结为由终结仲裁活动，并出具仲裁决定书。陆霏遂诉至法院，诉请如前。另查明，浦健斌原从事筑机业务，注册的公司为无锡市亚太筑机有限公司（以下简称筑机公司），2016年3月至2017年2月浦健斌以筑机公司的名义为胡婷婷、廉立人缴纳了社会保险。陆建民诉亚太公司追索劳动报酬纠纷一案，该院已于2017年10月19日作出（2017）苏0211民初3053号（以下简称3053案）民事判决书，确认亚太公司系与陆建民团队合作，双方不存在劳动关系，判决驳回陆建民的诉讼请求。陆建民未提起上诉。上述事实，有仲裁决定书、企业信用信息公示报告、合伙协议书、合同、收条、欠条、微信聊天记录、谈话笔录、3053案民事判决书等证据及��事人的陈述在卷佐证。一审中，陆霏陈述：我是浦健斌邀请过来到亚太公司的，之前我是专门做污水处理的，在常州市也注册了公司。因为浦健斌邀请我父亲陆建民过来，浦健斌不懂污水处理的业务，后来我父亲就叫我过来的。2015年9月底浦健斌找我和我父亲，当时浦健斌儿子也在场，我负责销售。我原来的公司只是做化学品，我来无锡后，我的公司就不开了。我在外面跑业务，基本不在公司。我的具体工作就是陌生拜访，找客户或者客户介绍，我再去了解。我出差前会告诉浦健斌，有时候会和我父亲一起跑业务，包括我和浦健斌儿子也一起跑业务。我的工资是2015年9月底在浦健斌办公室当着浦健斌儿子的面谈的，工资是5000元是我父亲当着他的面提出来的，并且浦健斌同意的。我的工资是浦健斌给我父亲，我父亲再给我的。2015年12月和2016年1月工资没有给我。浦健斌老婆给我银行个人账户打过两个月的工资。2016年2月、3月工资没有给付，收条上是给的2016年4月和5月工资。2016年8月由于工资一直未付，我们就不想干了，也向浦健斌提出，但浦健斌极力挽留并承诺工资一分不会少，而且给了我一个月的工资。我们就留下来继续干，干到2017年1月回家过年。过完年，我来无锡找浦健斌，但没有找到他，打电话也打不通，我也就没过来了。道达尔公司是在2016年4月成立，但是没有实际经营，到2017年2月底过完年后才经营的。廉立人主要负责图纸、设计和生产，胡婷婷主要负责化学试验、水质分析、设计文案、制作标书、合同等。他们两人是在亚太公司按部就班上班的。当时浦健斌答应给我交社保，但是没有交，说给我钱让我自己在合肥交的，但也没给我钱，我的社保就断了。浦健斌给胡婷婷和廉立人交了社保。胡婷婷和廉立��怎么走的，我不清楚。为证明被亚太公司开除，提供2017年1月5日、2月2日、2月7日、2月13日胡婷婷与浦健斌的录音资料：1月5日浦“还要问我拿工资干自己的事情，到后来一点效益都没有，两个人还说我怎样怎样…，为啥不发就是这个道理。我不是说不发你们工资，是有道理的对不对？”胡“不是，浦总，你看到年底了，到2月1日我们几个到这里上班都7个月没有发工资了。”浦“你们夫妻两个我是欢迎的，你们留下来，工资一分不会少。如果你们不留下来，这个工资你跟陆工结…”胡“工资年后结就年后结。上次我们去六安配合验收，还有垫付的差旅费能不能先报给我，1600多元…”浦“全部一起算，年后我们谈一下，电话里说不清楚。”2月2日胡“工资你是要付给我的呀，我是上班的呀。”浦“你到安徽去也没通知我，包括小廉。”“老陆这个跟你不搭嘎���你们夫妻两个我肯定要付工资，这个一点你放心。第二个就是你留下来，我们再谈今年工资怎么付，然后我们签保密协议。你们要定下来到底今年能不能来？”胡“可以的。上班肯定我要上的。”…浦“老陆那边28000元分给你们是多少？”胡“我是8000元。”…胡“到2月1号就7个月了。”浦“到2月10日是5个月，5个月加上2个月7个月，反正有帐的。”2月7日胡“浦总，你说的，要找两个业务员，我在58同城上已经发信息，让他们直接来这里了哇。”浦“来嘛，让他们十六开始来。”2月13日胡“就是打电话问你几点到公司，没什么别的事情，我一直在公司。”浦“我早就来了八点钟就到公司了。我昨天不是通知陆工了吗，我叫他、你们不要来了，他没告诉你啊？”胡“没有啊？他没有跟我讲啊。”浦“我是合同跟他终止了，然后你们也不要来了，我这个厂也不要开，这个我也不做了，我昨天跟老陆讲清楚的。”亚太公司称：浦健斌和陆建民到安徽六安出差，当时联系业务是以亚太公司名义，后来浦健斌再去业务单位，业务单位老板说合同已经签了，是和陆建民签的。浦健斌说不知道这个事情。对方就把合同拿出来，发现合同上的公司不是亚太公司，而是陆霏等四人另行成立的道达尔公司，涉及的业务单位有三个。浦健斌非常生气，认为陆建民等人拿了亚太公司的差旅费，却在跑自己的业务。故陆建民提供的差旅报销单，我方无法确认其是在为亚太公司办理业务还是在为自己的公司办理业务。录音资料听了，确实是浦健斌和胡婷婷的对话。但对话内容非常明确：1.胡婷婷夫妻到安徽出差浦健斌不知情；2.胡婷婷2016年的工资应当与陆建民结算；3.2017年浦健斌是和胡婷婷谈夫妻二人留下来的事情，前提是此时都还不清楚陆霏等四人已经另行成立道达尔公司；4.2017年2月12日才发现陆霏四人成立道达尔公司，所以在2月13日与胡婷婷的谈话中才告知陆建民通知胡婷婷等人都不要来了。针对陆霏等人在2016年4月另行成立道达尔公司，并与其他公司发生业务往来，亚太公司申请法院调查取证。2017年7月11日，一审法院至安徽省皖西羽绒集团公司调查，负责人管章明陈述：我（皖西公司）与亚太公司在2016年开始合作，双方系合同关系。我与亚太公司合作是陆建民到现场来做具体事务的，但陆建民在2016年6、7月份就没来了，是亚太公司张工来的。陆建民之前还表态只要我公司有需要，他随时过来当保姆式服务。我公司要求环保局验收时，陆建民提出以道达尔公司的名义去验收，我没同意。因为合同是与亚太公司签的，验收的材料必须是亚太公司名义。陆建民用道达尔公司名义将全部材料改好���最后我将全部材料再改为亚太公司的才去报的验收。2016年4、5月份，陆建民找我谈，提出要和我合作，和六安金盛羽绒有限公司（以下简称金盛公司）、六安市宏宇羽毛制品有限公司（以下简称宏宇公司）、六安市奥安康工贸有限公司（以下简称奥安康公司）签订合同。我说这三家公司都只认亚太公司，合作必须要亚太公司浦总同意，如果亚太公司浦总同意退出，我们才合作。金盛公司的老板叫闻德阳，合同编号是17030805，合同价格是58万元；奥安康公司老板叫唐仰彬，合同编号是16122005，合同价格是28万元；宏宇公司老板叫杨宏海，合同金额不清楚。陆霏还打着我公司和亚太公司的牌子，并且说环保局已经验收合格，上述三家公司才签的合同。2017年7月11日，一审法院至金盛公司调查，负责人闻德阳陈述：我和陆建民是在2016年认识的，当时由于管总（管��明）要做污水处理设备，由浦健斌带队，还有沈总一起去安庆考查。回来后管总与亚太公司签订了合同，管总的公司开始做设备，我们经常过来看才与陆建民认识的。2016年12月底开始与陆建民谈合同事宜，2017年2月双方正式签订合同，合同金额50多万元。由于我一直未支付预付款，所以设备一直没做。2017年6月我付了钱才开始装的。之前我一直认为陆建民与浦健斌是一家的，签合同时陆建民告诉我他和浦健斌已经没有关系了，已经离开亚太公司了。2016年12月底浦健斌和陆建民发生矛盾，浦健斌应当知道陆建民在外以道达尔公司名义在外接业务的。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动关系的成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者���供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，陆建民早就由倪锡晋介绍与浦健斌认识，双方为了合作进行了长达7个月时间的洽谈、沟通，浦健斌为了与陆建民团队合作并实现企业转型注册成立亚太公司。2015年9月30日，陆建民与亚太公司正式签订合伙协议书，并约定亚太公司按月支付陆建民团队生活费28000元，陆建民团队以技术入股方式占亚太公司30%的股权，盈余分配以回款数目减去生产成本按净利润核算，双方根据实际情况协商进行利润分配。陆霏由陆建民叫过来，报酬也是陆建民做主的。可见，陆霏与亚太公司之间并无建立劳动关系的合意。其次，对于报酬问题，陆霏每月5000元系由陆建民提出，陆霏的报酬和工作岗位，陆建民也认可之前三人与浦健斌并不认识，浦健斌没有和其他三人具体谈过，是由陆建民出面和浦健斌谈好，且具体工作均由陆建民安排，每月生活费也是陆建民从亚太公司领取后发放给陆霏等三人。报酬不仅涉及每月生活费问题，还涉及股权、盈余分配问题。第三，关于工作安排，陆建民称“其余三人具体的某些工作由我安排，跑市场我叫浦健斌去…”“公司财务支出都要有我的签字”可见，亚太公司的所有事物，陆建民都有管理、指挥、监督权，而非被动接受，陆建民四人系一个整体团队。第四，由于对外承接业务必须要有具体的公司，浦健斌在注册亚太公司时未将陆建民团队股权写进公司章程，是因为陆建民方是干股即技术入股，浦健斌负责资金和生产场地，但在实际履行过程中双方仍严格按照合伙协议的内容执行。退言之，3053案判决后，陆建民未提起上诉，该案已经生效。陆霏系陆建民团队成员，陆霏与亚太公司之间亦不存在劳动关系。综上，陆霏与亚太公司之间不存在劳动关系，其依据合伙协议书要求亚太公司支付未签劳动合同的双倍工资差额55000元、赔偿金15000元无事实和法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回陆霏的诉讼请求。二审期间，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，陆霏的诉讼请求是建立在双方存在劳动关系基础上的，而亚太公司认为双方不存在劳动关系，故本案首先应判定双方之间是否存在劳动关系进而审查陆霏的上诉请求是否成立。依据陆建民与亚太公司签订的合伙协议，陆建民的缔约行为并不是个人行为，而是代表团体一方与亚太公司签订的协议，双方建立的是平等合伙关系。就本案而言，陆霏到亚太公司从事业务是陆建民介绍的，在领取薪酬待遇时是从陆建民处领取，在合作期间其也清楚技术入股的情况，故从实际履行来看，陆霏与陆建民等人是作为合伙一方共同参与亚太公司的业务，而不是作为独立个体被纳入亚太公司的生产组织。尽管陆霏提供的录音资料等材料中，双方都谈及了工资发放、业务活动等内容，但相关内容与合伙协议约定的事项并不矛盾，并不能据此作为认定劳动关系的依据。因此，双方之间不构成劳动关系，陆霏基于劳动关系提出的诉求没有法律依据，不予支持。综上所述，陆霏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆霏负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 朱竞艳审 判 员 毛云彪审 判 员 李 飒二〇一八年三月二日法官助理 张朴田书 记 员 华茜渝