黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)黑01民终1212号上诉人（一审原告）：木兰县天隆商铺业主委员会，住所地黑龙江省木兰县木兰镇通江路。负责人：宋立志，主任。委托诉讼代理人：柏晓光，女，该业主委员会成员。委托诉讼代理人：李玉欣，木兰县维民法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：木兰县天隆购物商城有限公司，住所地黑龙江省木兰县木兰镇通江路。法定代表人：姜志彪，董事长。委托诉讼代理人：米桂华，女，该公司经理。委托诉讼代理人：张让生，木兰县赤日法律服务所法律工作者。上诉人木兰县天隆商铺业主委员会（以下简称天隆业委会）因与被上诉人木兰县天隆购物商城有限公司（以下简称天隆购物公司）物业服务合同纠纷一案，不服黑龙江省木兰县人民法院(2017)黑0127民初2765号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天隆业委会的负责人宋立志及其委托诉讼代理人柏晓光、李玉欣，天隆购物公司的委托诉讼代理人米桂华、张让生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天隆业委会上诉请求：1、撤销（2017）黑0127民初2756号民事裁定书；2、认定天隆业委会主体身份适格，发回一审法院对本案做实体审理。事实和理由：一、一审裁定认定事实不清。一审裁定认定天隆业委会“业主专用部分未超过建筑面积的半数”错误。案涉商城的总面积是19，779.2平方米。其中扣除天隆业委会专用部分9323.8平方米，其余10,455.4平方米。但这10，455.4平方米面积包括了消防通道面积、顾客通道、电梯楼梯间等公用面积，这两部分在面积中包含属于业主的公共面积，还有已经抵债给他人的面积1749.91平方米。既然已经抵出去了，这部分面积自然不能算在天隆购物公司的面积内。扣除上述三项面积后，那么天隆业委会的专用面积已经大大超过了天隆购物公司的专用面积。对于上述情形，一审法院并没有查清，简单从数字上计算就认为天隆业委会未超过建筑面积一半是完全错误的。二是一审裁定认定天隆业委会成立档案中无业主大会选举业主代表的记载是错误的。首先，天隆业委会是天龙商铺业主，因天隆购物公司管理商城物业达不到服务标准，且物业费标准收取过高，天隆业主到县政府上访，县政府指示业主应该成立业主委员会，因此运作成立了天隆业委会。其次，成立业主委员会的全过程是在天隆购物公司所在地木兰镇建设街道办事处和木兰县物业办公室全程参与指导下建立的，履行了成立所需的全部法定程序。行政管理机关经审核也承认天隆商铺符合成立业主委员会的法定条件。业主大会选举业主委员会包括两部分人员：一是业主直接参加投票，二是业主委托业主代表代为投票，完全代表了业主的意志。一审裁定书要求有业主大会选举业主代表的记载是节外生枝，而且天隆业委会已经提交了业主签名名册。二、适用法律不当。一是按照《哈尔滨市物业管理条例》第八条（二）款规定，案涉商城商铺户数为555户，已售出给各业主的为415户，而天隆购物公司只代表自己1户，绝对超过法定的一半，符合召开业主大会，成立业主委员会的法定条件。《哈尔滨市物业管理条例》也是正在实施有法律效力的法规，并且符合哈尔滨市区域范围内的地方实际情况。在审理哈尔滨市范围内的物业纠纷，应首先适用这个条例。尽管《物权法》第七十六条是面积且户数过半的规定，但这是全国范围内宏观适用的法律，如果仅适用全国性法律，那么各省、市、区、直辖市条例的制定就失去实际意义了。二是一审裁定书认为天隆业委会的诉讼请求不符合民事诉讼法的诉讼范围（即确认之诉、变更之诉、给付之诉之一）是错误的。天隆业委会要求天隆购物公司返还物业管理权，既是确认天隆购物公司无权管理物业，强行管理是侵犯了业主的自治权，又是变更为物业管理权由天隆业委会自己享有，也是给付被非法侵占的权益。给付不仅指金钱、财物，也包括权利。三、从事实上看，天隆购物公司无权管理天隆商城的物业服务。一是天隆购物公司没有物业服务资质，二是天隆购物公司管理天隆商城物业没有法定依据也没有约定依据。天隆购物公司所持天林房地产开发有限公司的《物业管理服务委托合同》的真实性暂且不论，就其性质属于物业前期合同，且合同没有约定期限，在天隆商铺业主大会成立后即行终止。三是天隆购物公司物业服务达不到法定标准，收费明显偏高。天隆购物公司利用手中掌握的水、电物业管理权限制业主自行对外出租商铺，侵犯了业主的所有权。四是天隆购物公司把物业服务权与运营管理权合二为一，业主自己的商铺必须由天隆购物公司对外出租，收取的租金已经三年不返还业主，数额达上千万。综上，一审裁定认定事实不清，适用法律不当，应予撤销，发回做实体判决。天隆购物公司辩称，一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。天隆业委会对案涉商城总面积为19，779.2平方米没有提出异议。对天隆购物公司未售出面积1993.50平方米，姜志彪夫妇已办产权证面积8367.72平方米无异议，仅这两项就达10，361.22平方米，占总面积的52.38%。天隆业委会主张抵押工程款的面积1749.91平方米不应计算在天隆购物公司的面积内是错误的，抵押权的设定不是物权的转让，且一审中，上述面积产权的抵押权人均到庭书面表示同意由天隆购物公司继续运营物业服务。据此，案涉商铺占专有面积12，111.13平方米的业主同意由天隆购物公司继续运营物业，已占总面积的61.23%。一审裁定认定“业主委员会成立时记载的业主专有部分未超过建筑面积的半数，故天隆业委会的产生违反了法律的强制性规定，应为无效”属事实清楚，适用法律正确。二、天隆业委会主张公摊面积全在天隆购物公司的面积之中是错误的。天隆购物公司二审举示全部售出面积15，505.09平方米的售楼发票，用以证明：1、自有发票面积为8367.72平方米，售出面积8061平方米，出具发票的面积为7137.37平方米，暂未出具发票的面积为923.63平方米；2、天隆业委会主张自有面积9323.8平方米无事实基础。天隆业委会称天隆购物公司运营物业服务的面积为“10，455.4平方米，包括了消防通道、顾客通道、电梯、楼梯间等属于业主公共所有面积”是错误的，这是一个“建筑系数与公摊系数”的问题。事实上，每个合同面积都含有公摊系数面积，无一例外。故天隆业委会主张公摊面积在天隆购物公司面积内的上诉理由不能成立。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，天隆业委会的上诉理由不能成立，二审法院应驳回上诉，维持一审裁定。天隆业委会向一审法院起诉请求:1、要求天隆购物公司将天隆商铺物业管理权交还给天隆业委会；2、由天隆购物公司承担诉讼费用。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条及国务院《物业管理条例》第十二条均规定，选举业主委员会应当经专用部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。天隆业委会提交的成立档案中无业主大会选举业主代表的记载，仅有业主代表选举业主委员会的记录。且记载的业主专用部分未超过建筑面积的半数。故天隆业委会的产生违反了法律的强制性规定，应为无效。虽经木兰县物业管理办公室备案，但报备程序不是产生业主委员会成立程序。天隆业委会主张系依据《哈尔滨市物业管理条例》第二十二条成立的一、二、三楼业主委员会，但该条的前题为“分期开发建设或者由两个以上单位共同开发建设的项目”，天隆业委会的主张明显不符合该条的规定，与《物权法》“建筑物总面积”的规定相悖，不予支持。综上，天隆业委会不具备依法成立的法定要件，属于主体不适格。并且天隆业委会的诉讼请求也不符合民事诉讼法关于诉的范围（即确认之诉、变更之诉、给付之诉之一）。裁定：驳回天隆业委会的起诉。本院经审理查明，天隆购物商城由黑龙江省天林房地产开发有限公司开发。黑龙江省天林房地产开发有限公司因拖欠工程款将部分商铺抵偿给由立华、张春晖、王华等人，由立华、张春晖、王华出庭作证表示同意由天隆购物公司继续管理物业。天隆业委会系由天隆购物商城1-3层业主组织成立。天隆购物商城中的部分商铺已经办理产权登记。天隆购物商城地下一层由大庆市庆客隆连锁商贸有限公司木兰分公司租赁使用。天隆购物公司二审举示的发票存根中记载的业主产权面积标注为建筑面积。二审中，天隆业委会明确诉讼请求为，请求1-3楼商铺的物业归天隆业委会管理。本院认为，根据《物权法》第七十六条的规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。又根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，业主大会按照《物权法》第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。据此，业主委员会诉请解除物业服务合同，必须举证证实经过业主大会作出决定，而且应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，上述条件缺一不可，否则业主委员会的诉讼主体不适格。本案中，天隆业委会并未提交召开业主大会作出解除物业服务合同决定的证据，其仅在一审程序中提交了“天隆商铺业主签名表”，但该签名表没有相应的决议记录和具体的决议事项，且与天隆业委会在成立时向木兰县物业管理办公室备案的签名表一致，不能证明天隆商铺业主大会授权天隆业委会解聘天隆购物公司。此外，双方当事人对于是否经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主同意争议较大，对该事实的举证责任应在天隆业委会。案涉商铺已经产权登记，天隆业委会并未提交相关产权证照等证据证实其专有部分的准确面积，其在一审中提交的房屋面积分户明细表系其自行制作，未经房产部门确认，且天隆购物公司对此不予认可，故根据现有证据，本院无法认定其专有部分面积是否超过建筑物总面积的半数。如上所述，在天隆业委会未举示充分证据证实其起诉经过了法律及司法解释规定的解除物业合同的程序的情况下，其不符合起诉主体资格，一审法院裁定驳回天隆业委会的起诉正确。综上所述，天隆业委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 田晓辉审 判 员 谢国丰审 判 员 赵丹晖二〇一八年三月二十一日法官助理 张振宇书 记 员 刘 晶