四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川18民终113号上诉人（原审被告）：四川广安智丰建设工程有限公司，住所地：四川省广安市经济技术开发区奎阁大道1号。法定代表人：段治斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军，男，汉族，1987年1月28日出生，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荥经县公路养护段，住所地：荥经县荥兴路东一段***号。法定代表人：庹洪彬，该养护段段长。委托诉讼代理人：洪定国，四川三龙律师事务所律师。上诉人四川广安智丰建设工程有限公司（以下简称智丰公司）因与被上诉人荥经县公路养护段（以下简称荥经养护段）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省荥经县人民法院(2017)川1822民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月28日公开进行了审理。本案现已审理终结。智丰公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回荥经养护段诉讼请求；2、全案诉讼费由荥经养护段承担。事实与理由：1、一审程序不当，一审已查明《沥青路面施工合同》中曾森达的存在,而且曾森达也不是荥经养护段的员工,那么曾森达是什么身份呢?从蒋朝献与刘元林的通话录音及刘永根向公安的陈述看,曾森达是《沥青路面施工合同》的实际施工人。事实上,在合同履行过程中都知道曾森达是实际施工人。因此,一审遗漏了应当参加诉讼的当事人。2、一审故意遗漏关键证据。智丰公司提供了蒋朝献与庹洪彬的短信,是庹洪彬在2015年10月29日向蒋朝献发来的,内容是沈利霞的银行卡号，但一审忽略该证据,只能是故意。3、一审对智丰公司已付款认定错误。对已支付的300万元,双方无异议。争议在按荥经养护段法定代表人指示支付的100万元,这100万元是已支付的工程款。其一,刘永根向广安区公安分局陈述,庹洪彬指示向曾森达付款。刘永根给蒋朝献短信要求2015年10月20日到帐的85万元不能动,如动了,后面收不到一分钱。刘永根的合伙人陈祖荣给蒋朝献发来短信,是潘敏(曾森达之妻)的银行卡号,2015年11月3日,智丰公司员工蒋朝献向潘敏帐户支付65万元。其二,庹洪彬在2015年10月20日向蒋朝献发来短信,是沈利霞的银行卡号,2015年11月3日,智丰公司员工蒋朝献向沈利霞帐户支付20万元。其三,2015年10月16日,蒋朝献向沈利霞帐户支付15万元，也是按庹洪彬指示支付的。但一审对该100万元,以潘敏、沈利霞并无委托收款关系为由否定该100万元付款无事实和法律依据。曾森达不是荥经养护段的员工,而是本合同的实际施工人,同期其他工程(刘元林的工程)也是以荥经养护段名义实施,但款项直接支付给曾森达。智丰公司按庹洪彬指示付给曾森达之妻,肯定是支付的工程款。庹洪彬给蒋朝献发来沈利霞银行卡号,目的就是付款,肯定是庹洪彬的意图,之前的15万元也是庹洪彬发的卡号,未保存下来。同理,智丰公司也不认识潘敏、沈利霞,没有理由向该两人付款。这一定是按有权处分人的指示,从现有证据看足以证实该有权指示的人是庹洪彬。本案需关注的事实:本案的特殊性在于荥经养护段是业主,又是沥青路面的分包人，智丰公司每收一分钱，都必须经荥经养护段审批同意，荥经养护段自己的钱没有收回的情况下，不可能向智丰公司付款。荥经养护段答辩称，一、曾森达不是本案适格的诉讼主体，其在案涉《沥青路面施工合同》中是以施工人员的身份出现的，在该合同中其从属于荥经养护段，并非适格的单独诉讼主体，法律地位类似于刘永根借用智丰公司的资质完成施工活动，刘永根的法律地位；二、智丰公司上诉认为按照荥经养护段法定代表人庹洪彬的指示分别于2015年10月16日向沈利霞帐户转款15万元，2015年11月3日向沈利霞帐户转款20万元、向潘敏帐户转款65万元。以上付款事实存在，但是系代刘永根偿还案外人韩孝良的借款，对此有沈利霞前夫韩孝良向刘永根出借100万元的凭证，也有智丰公司及刘永根向荥经养护段出具的《委托书》，基于此可以证明该100万元系智丰公司偿还韩孝良、沈利霞的借款，而不是支付给荥经养护段的工程款。基于以上理由，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。荥经养护段向一审法院起诉请求：1、判令智丰公司支付尚欠沥青路面施工工程款100万元及逾期支付工程款资金利息132.25万元，共计232.25万元；2.本案诉讼费由智丰公司承担。一审法院认定如下事实：2014年8月4日，荥经养护段通过招投标方式，将4·20芦山地震荥经县龙苍沟B段灾后恢复重建工程发包给智丰公司建设，项目组成：道路恢复重建里程共4.211731公里，路基宽度7.5米；建设内容：路基、路面、桥涵、挡防、安保、排水，沥青混凝土路面；主要工程量：挖方46958立方米，填方17357.8立方米、排水工程4.212千米，沥青混凝土路面63200平方米、新设涵洞183米，平面交叉3处、安设波形防护栏3595米、涂设安全标线1882平方米；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为15393763元。2015年4月29日，刘永根以智丰公司（甲方）的名义，与荥经养护段（乙方）签订《沥青路面施工合同》，合同约定：将龙苍沟B段灾后恢复重建工程中铺筑沥青混凝土及铺筑0.8cm乳化沥青稀浆下封层工程发包给荥经养护段，工程总面积约31600㎡，厚度10cm，其中下面层为6cmAC-20沥青砼，上面层为4cmAC-13沥青砼。工程价款采用总价包干400万（大写：肆佰万元整），（税后）。包含稀浆下封层透层、黏层；工程款的支付：1、进场前甲方支付乙方本次工程总价款的30%（120万元整）；2、剩余工程款在2个月内一次支付，逾期按月2.5%计息；3、工程完工7日视为交工；4、支付方式：现金、支票及转帐支付。甲方委派李从和负责现场监督管理、协调、验收及收方计量等其他工作，乙方委派曾森达负责项目的实施、协调、管理。甲方刘永根签字并加盖智丰公司印章，乙方法定代表人庹洪彬签字并加盖荥经养护段印章。合同签订后，荥经养护段即组织安排人员进场施工。2015年6、7月，经监理机构四川泰兴建设管理有限责任公司对该工程施工项目逐一进行检验，准予中间交工，其中K0+000-K3+000沥青混凝土上面层中间交工日期为2015年7月27日。2016年2月16日，4·20芦山地震荥经县龙苍沟B段灾后恢复重建工程经项目法人、设计单位、施工单位和监理单位共同验收。2016年2月4日、5日，智丰公司通过银行转帐，先后向荥经养护段支付130万元、20万元工程修建款；2017年2月27日，智丰公司采用委托付款方式，向荥经养护段支付工程款150万元。荥经养护段系事业单位，其业务范围为：负责县境内公路养护与改建，公路养护质量监督检查与路况评定，公路灾害抢修与保通，公路绿化。一审法院认为，本案争议的焦点主要是：一、关于合同效力的争议。荥经养护段作为发包方、业主和招标人，以招投标的方式，将“4·20芦山地震荥经县龙苍沟B段灾后重建工程”发包给智丰公司，智丰公司为中标人和承包人。之后刘永根以智丰公司的名义，与荥经养护段签订《沥青路面施工合同》，形成表见代理，荥经养护段对此依据常理已尽到审查义务，有足够充分的理由相信刘永根系代表智丰公司在实际行使管理“4·20芦山地震荥经县龙苍沟B段灾后重建工程”，该代理行为有效，且涉案工程相关工程款，也是支付到智丰公司公司帐户，因此对外承担责任的主体应当是智丰公司，智丰公司称合同系刘永根签订，荥经养护段未尽到审查义务的意见，一审法院不予采纳。“4·20芦山地震荥经县龙苍沟B段灾后重建工程”属招标的建设工程项目，《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效…”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效…”智丰公司将其中的沥青路面施工分包给招标人身份的荥经养护段，且荥经养护段无相应道路工程施工资质，属于违法分包，因此，双方签订的《沥青路面施工合同》，因违反招投标法律、法规的规定，应认定为无效合同；二、关于给付工程欠款的争议。双方对于已给付300万元工程款的事实无异议，存在争议的是100万元工程欠款的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，《沥青路面施工合同》约定，该工程价款总价包干400万元，虽《沥青路面施工合同》无效，但荥经养护段已全面履行了建设施工义务，该工程现已竣工验收合格，其请求智丰公司给付欠付工程款，一审法院予以支持。智丰公司提出已经全额支付工程款、分包价格高于中标价和实际成本，存在人员违法私吞事实的意见，经查：《沥青路面施工合同》签订后，涉案工程是由荥经养护段组织施工，智丰公司已付的300万工程款项，均是通过其公司帐户直接拨付至荥经养护段对公帐户。而对于存在争议的100万元，智丰公司称是根据荥经养护段法定代表人庹洪彬的指示，以个人帐户转入个人帐户的方式支付给荥经养护段，并提交网上银行电子回单，及蒋朝献、庹洪彬等人的短信记录，但荥经养护段与曾森达、沈利霞、潘敏等人并无委托收款关系，智丰公司提交的证据，不足以证实蒋朝献支付的100万元就是支付涉案工程100万元工程款。智丰公司也未举证证明分包价格高于中标价和实际成本，现也无证据证明蒋朝献支付的100万元存在人员违法私吞，故对于智丰公司认为该100万元应当认定为涉案工程款的意见，一审法院不予采纳；三、关于逾期支付工程款的资金利息计算。本案双方签订的合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因无效合同双方均有过错，所以荥经养护段根据合同约定要求智丰公司支付逾期支付工程款资金利息的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国招标投标法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、智丰公司在判决生效之日起十五日内支付荥经养护段工程款1000000元；二、驳回荥经养护段的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25380元、诉讼保全费5000元（荥经养护段已预交），由荥经养护段承担17690元，智丰公司承担12690元，智丰公司承担的部分在判决生效之日起十五日内给付荥经养护段。本院二审期间，智丰公司未提交新的证据。荥经养护段提交以下证据：1、刘永根与韩孝良于2015年4月9日所签《借款合同》，拟证明刘永根在实施其他工程建设项目过程中，向韩孝良借款100万元，约定月利息标准为3%，2015年4月10日，韩孝良按照刘永根提供的帐户向刘永根转帐支付了该笔款项；2、《转帐凭证》，拟证明沈利霞于2015年4月10日通过中国农业银行股份有限公司荥经县支行转帐向刘永根支付100万元；3、《借条》，拟证明刘永根向韩孝良出具关于100万元的《借条》；4、《离婚协议书》，拟证明韩孝良与沈利霞的婚姻关系存续情况，在向刘永根出借该100万元时，韩孝良与沈利霞系夫妻关系；5、《请求》，拟证明韩孝良向荥经养护段提出请求协助解决刘永根向其所借款项；6、2015年4月8日《支付委托书》，刘永根向荥经养护段出具，拟证明智丰公司向荥经养护段提出委托支付的要求；7、《中国农业银行银行卡交易明细清单》，拟证明曾森达之妻潘敏在收到智丰公司所转65万元后，将该笔款项转帐支付给沈利霞，系偿还韩孝良向刘永根出借100万元中的一部分。智丰公司质证认为，对荥经养护段提交的第1-3项证据，真实性不予认可，也与本案无关联性，智丰公司在案涉项目上本身不存在借款，一审中智丰公司提交了广安公安机关对刘永根的讯问笔录，没有涉及该笔款项，即使存在也是刘永根的个人行为，与智丰公司没有关系；对第4项证据真实性无异议，但智丰公司在向沈利霞付款35万元时，其与韩孝良之间的婚姻关系已经解除，智丰公司没有理由再向沈利霞支付；对第5项证据真实性、合法性及与本案事实的关联性不予认可；对第6项证据真实性、合法性及与本案事实的关联性不予认可；对第7项证据真实性无异议，但与本案没有关联性，本案中智丰公司向曾森达支付65万元的事实客观存在。本院对荥经养护段二审提交的证据综合认证如下，荥经养护段二审提交的证据均不属于新的证据，且与本案争议事实没有关联性，不予采信。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，智丰公司工作人员蒋朝献曾分别于2015年10月16日、同年11月3日通过其个人帐户向案外人沈利霞帐户转帐支付15万元；2015年11月3日蒋朝献还通过其个人帐户向案外人潘敏帐户转帐支付65万元。本院认为，根据智丰公司上诉理由，荥经养护段答辩意见，双方当事人举证、质证情况，结合审理查明的事实，本案争议焦点主要是：智丰公司主张其工作人员蒋朝献分别于2015年10月16日、2015年11月3日通过个人帐户向案外人所转三笔共计100万元的款项是否应当认定为智丰公司向荥经养护段支付的《沥青路面施工合同》工程款。论述如下：依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，主张某一要件事实成立的当事人，应当就该要件事实的成立承担举证证明责任。根据查明的事实，智丰公司在履行《沥青路面施工合同》过程中，有三次共计300万元的支付是通过其公司帐户转帐、委托付款的方式完成。由于《沥青路面施工合同》中并未约定工程款的支付方式，故只能根据民事法律行为的理论，结合相关主体举证证明责任是否完成，来判断对应款项是否为《沥青路面施工合同》的工程款。第一，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”的规定，在双方主体之间发生行为交互建立的法律关系，只能在行为人和行为对象之间产生法律约束力，产生的法律后果由行为人和行为对象承担。从存在争议的100万元转帐行为发生的主体来看，是自然人蒋朝献和自然人沈利霞、潘敏，法律约束力和法律后果只能产生于蒋朝献、沈利霞、潘敏之间，与智丰公司和荥经养护段无关。第二，智丰公司主张蒋朝献、沈利霞、潘敏之间的交易行为及其对应后果应约束智丰公司和荥经养护段，应当有证据证明蒋朝献与智丰公司之间存在委托代理关系，沈利霞、潘敏和荥经养护段之间存在委托代理关系，但从智丰公司诉讼中提交的证据可以实现的证明目的来看，尚不足以证明上述两部分要件事实成立，智丰公司应当承担举证不能的不利后果。综上所述，四川广安智丰建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25380元，由上诉人四川广安智丰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭康燕审判员  刘入源审判员  邓 飞二〇一八年三月二十六日书记员  任 颜