北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民再23号上诉人（一审原告、反诉被告）：北京京空园林绿化有限公司，工商登记注册地北京市大兴区庞各庄镇庞各庄科技站院内。法定代表人：张洪可，董事长。委托诉讼代理人：郑东姝，黑龙江卓峰律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：北京市大兴区庞各庄镇农业技术推广站，住所地北京市大兴区庞各庄镇。法定代表人：刘景全，站长。委托诉讼代理人：张彩凤，女，1973年11月28日出生，汉族，北京市大兴区庞各庄镇法律服务所法律服务工作者。北京京空园林绿化有限公司（以下简称京空园林公司）与北京市大兴区庞各庄镇农业技术推广站（以下简称庞各庄农技站）租赁合同纠纷一案，北京市大兴区人民法院于2010年12月14日作出（2010）大民初字第3562号民事判决，京空园林公司不服，上诉至北京市第一中级人民法院，北京市第一中级人民法院于2011年3月28日作出（2011）一中民终字第2327号民事判决，驳回上诉，维持原判。京空园林公司不服该判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2013年2月5日作出（2012）高民申字第3052号民事裁定，指定北京市第一中级人民法院再审本案，北京市第一中级人民法院于2013年11月18日作出（2013）一中民再终字第9464号民事裁定，撤销北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第2327号民事判决以及北京市大兴区人民法院（2010）大民初字第3562号民事判决，并将本案发回重审。北京市大兴区人民法院于2017年12月20日作出（2014）大民再初字第4825号民事判决。京空园林公司、庞各庄农技站均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人京空园林公司的法定代表人张洪可及其委托诉讼代理人郑东姝，上诉人庞各庄农技站的委托诉讼代理人张彩凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京空园林公司的上诉请求为：一、请求撤销北京市大兴区人民法院（2014）大民再初字第4825号民事判决中的第一项判决，发回重审或依法改判庞各庄农技站承担上诉人各项损失3383806.25元；二、请求撤销北京市大兴区人民法院（2014）大民再初字第4825号民事判决中的第二项判决，依法发回重审或改判驳回庞各庄农技站的反诉请求；三、本案一、二审诉讼费用庞各庄农技站承担。事实与理由如下：一、一审判决对本案事实认定不清。因庞各庄农技站在未能保证解除合同通知到达京空园林公司的情况下，违法解除租赁合同并违法铲除在租赁大棚内种植的大量花卉，使京空园林公司在大棚内的花卉丧失了其原本应当具备的经济价值，理应承担赔偿责任。同时京空园林公司认为北京京评价格评估有限公司（以下简称京评公司）作出的鉴定结论中，对于部分花卉价值计算依据错误，致使对同种类的生长年限相同的花卉作出了不同的价格评估，导致京空园林公司遭受的经济损失计算错误，应当予以重新鉴定。二、一审法院适用法律错误。一审法官在未完全理解《技术鉴定报告书》中关于株、芽、盆的涵义，凭借自己对植物的理解，在未询问技术鉴定专家的基础上，便草率要求均按株进行计算，是滥用自由裁量权的表现。庞各庄农技站应承担花卉受损失的举证责任并赔偿京空园林公司全部经济损失。三、一审法院审理本案时，无视京空园林公司提出的重新鉴定的要求，是对京空园林公司合法权益的侵害。四、京空园林公司并非违约不缴纳租金，而是与庞各庄农技站口头约定，用京空园林公司修建于庞各庄农技站土地上的建筑物抵充以后的租金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请二审法院支持京空园林公司的全部诉讼请求。庞各庄农技站针对京空园林公司的上诉答辩称，京空园林公司违约在先，双方签订的合同是租金上缴制，2009年3月的时候应该缴纳两年的租金，是京空园林公司没有按时交纳租金导致事情的发生。庞各庄农技站在京空园林公司所盖临建住房处张贴了公告，要求对方缴纳租金，逾期视为终止合同。京空园林公司的34个大棚中大多都是荒草，其中有7、8个棚种植的是玉米，不存在那么多的苗木。京空园林公司说双方有口头约定，以建筑物折抵租金，但双方合同只签订到2009年，对方建的是临时看护房屋，所谓折抵租金的情况是不存在的，请求二审法院驳回京空园林公司的上诉请求。庞各庄农技站上诉请求称：一、请求撤销北京市大兴区人民法院（2014）大民再初字第4825号民事判决第一项，发回重审或依法改判驳回京空园林公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用、鉴定费由京空园林公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。1、本案是租赁合同纠纷，由于京空园林公司违约在先无故拖欠租金一年多，庞各庄农技站为维护自身权益多次向京空园林公司主张权益，但其置若罔闻。2、一审判决依据京评公司的价格报告，京评公司是依据黑林科鉴字2017第（026）号技术鉴定书对京空园林公司提供的苗木数量和品种进行鉴定。3、价格报告目的是为法院作出案件处理提供参考依据，诉讼中鉴定机构进行鉴定之时，未通知庞各庄农技站到场参加评估，该估价报告不符合程序规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。京空园林公司针对庞各庄农技站的上诉请求答辩称，一、本案长期以来无法得到有效裁决是因为庞各庄农技站采取不正当的解除合同的方式导致的。对方在2009年对苗木进行了铲除，导致无法取得植物的样本和数量，对这一损失对方应承担全部的赔偿责任。二、黑林科鉴字2017第（026）号技术鉴定书是在根据植物的特性、特征、繁殖方法的条件下得出的科学结论，2009年苗木就已经被铲除了，鉴定书是在2017年作出的，时隔八年鉴材早已经不存在，鉴定机构依据科学方法对植物种类进行辨认，对数量进行合理推测，是符合科学依据的，该鉴定也是本案所确定京空园林公司损失的唯一依据和基础。三、对于造成损失价格的评估，京空园林公司在大棚种植的植物是用于出售的，是有经济价值的，种在不一样的地方经济价值是不一样的，植物种植多年，对苗木的养殖也有了时间和经济的支出，所以不能通过京空园林公司购买种子时的价格来确定经济损失。综上，请求二审法院驳回庞各庄农技站的诉讼请求。京空园林公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令庞各庄农技站承担经济损失300万元；2.庞各庄农技站承担本案诉讼费。庞各庄农技站向一审法院提出反诉请求：1.判令京空园林公司给付2008年租金23800元；2.判令反诉费由京空园林公司负担。一审法院认定事实：2006年3月10日，庞各庄农技站（签订合同时名称为庞各庄镇科技站）与京空园林公司签订大棚承租协议，约定：庞各庄农技站将××区钢架大棚55栋中的南41栋钢架大棚出租给京空园林公司用于种植花卉，并提供机井1眼和3间临建房屋场地；钢架大棚租金为每年每栋700元，每年租金共计28700元，租期为4年，租金采用上交方式，即协议签字之日起交齐当年全部承租费；京空园林公司承租期间的棚膜、水电费和房屋建设费由其自行承担。2007年3月，庞各庄农技站与京空园林公司对合同做出变更，约定由出租41个大棚变更为出租34个，年租金由28700元变更为23800元。合同签订后，京空园林公司交付了2006年租金28700元、2007年租金25500元，2008年的租金未交付。庞各庄农技站提交落款日期为2009年3月23日的公告，称其已于当日告知京空园林公司于2009年3月31日前交纳租金，如到期未交纳视为终止合同。京空园林公司称该证据并不能证明庞各庄农技站曾将该告知书准确送达京空园林公司，因此不予认可。2009年3月31日前，京空园林公司未交纳2008年租金。2009年4月初，庞各庄农技站将出租给京空园林公司的34栋大棚收回，并将大棚内的苗木铲除。根据京空园林公司申请，北京市长安公证处于2009年4月30日对其承租的34栋大棚内外及临建房屋的现状进行拍照、摄像公证。2009年4月，庞各庄农技站将钢架大棚出租给李万河经营；现庞各庄农技站与京空园林公司签订的大棚承租协议的租赁期限已经届满。庭审中，京空园林公司提交包括公证书在内的相关主要证据，证明其苗木被铲除后遭受的损失。庞各庄农技站对上述证据的质证意见如下：1.对景天科宿根花卉植物繁殖说明、宿根花卉生产基地现状说明、景天科植物繁殖特性的真实性不认可；2.认可《购苗协议书》苗木清单及发票的真实性，不认可关联性，称此证据只能证明2006年可能购买过苗木，不能证明苗木三年后的实际生长情况；3.对购买佛甲草协议书的真实性认可，关联性不认可，不能证明苗木三年后的实际生长情况；4.对公证书及光盘的真实性认可，从光盘可看出34个大棚，1-14号，26-34号是空棚，只有荒草和玉米杆；不认可北京植物园景天品种繁殖方法的真实性；5.对京空园林宣传册的真实性不认可，不能证明苗木实际生长情况。其总体质证意见是京空园林公司花几万元购买原始苗木，两年后苗木的价值不可能高达300万元，原告就此主张的损失金额，无事实依据。一审庭审中，京空园林公司提交鉴定申请，要求对被铲苗木的价值进行评估。经北京市高级人民法院摇号确定由北京市国宏信价格评估有限公司进行评估。北京市国宏信价格评估有限公司于2016年12月20日向法院出具《退案说明函》，称自收到法院委托书起至今未确定评估标的的“数量”，结合其公司相关评估程序实际情况且由于受到评估作业日期的限制，将此案做退案处理。庞各庄农技站不认可京空园林公司主张的苗木数量，但对此其未提交证据，经法院释明后，其亦未向法院提供能够评估苗木数量及价值的鉴定机构。法院根据案情，委托黑龙江省林业科学研究所对被铲苗木价值进行评估，该机构称其只能根据现有材料作出被铲苗木的具体种类和数量，无法评估价格。故，法院将委托黑龙江省林业科学研究所的鉴定事项变更为对被铲苗木的种类和数量进行鉴定。黑龙江省林业科学研究所于2017年3月17日出具黑林科鉴字2017第（026）号技术鉴定书，鉴定意见为京空园林公司被庞各庄农技站铲除的花苗品种为佛甲草、紫帝景天、八宝景天、胭脂红景天、联合勘察加景天、反曲景天、皇后石景天；3年宿根佛甲草种植面积为540.60平方米，2年宿根佛甲草种植面积为4865.40平方米；营养钵苗景天类植物的规格、数量（见附件一）；常规方式种植的花卉（景天类植物）价格、数量（见附件二）。京空园林公司认可上述鉴定意见，庞各庄农技站对上述鉴定意见提出异议称：1.黑龙江省林业科学研究所鉴定资质存在问题；2.鉴定结论明显依据不足，鉴定机构只是凭借原告方提供的光盘录像进行鉴定，并未进行现场勘查，而是主观臆断作出鉴定，其要求鉴定人出庭接受质询；3.根据京空园林公司提交的购买的景天类植物的票据可知其购买景天类植物加起来只有4万多盆，但黑林科鉴字2017第（026）号报告中用营养钵培育的4年宿根的景天类的植物合计起来已经达到了6万多盆，显然数量不符，因此主张法院即便采纳评估报告，也应酌情考虑实际情况。2017年5月10日，黑龙江省林业科学研究所向一审法院出具书面答复函就庞各庄农技站的上述异议进行了回复。答复函指出由于鉴定实物遭破坏，且距今已有多年，可作为证据的实物完全缺失不存在，故本鉴定仅能从法院提供的京空园林公司公证录像寻找相应证据，其所是结合专业知识所作出的结论，同时标注了各棚栽植植物和所在光盘中文件名称及顺序。经核实，黑龙江省高级人民法院技术室于2016年11月29日发布的《2016-2017年度全省法院司法委托各类专业机构数据库》公告中，黑龙江省林业科学研究所属于综合类项下的专业机构。该所提交的业务范围中包括林木（苗木、花卉）品种、年龄、死亡原因、数量、规格等的涉林专业类技术鉴定。就该鉴定报告，京空园林公司申请专家证人周×（即作出该报告的鉴定人之一，职称为副研究员）出庭接受了质询。周×就作出该鉴定报告时，如何区分被铲苗木品种、确定数量以及何为“扦插”等进行了说明，其指出表3常规方式种植花卉经过两年的生产会长出很多分株，最终形成总芽数，因此用总芽数进行价格评定更准确。京空园林公司就此次鉴定支付鉴定费2万元。因黑龙江省林业科学研究所仅对被铲苗木的种类和数量进行了鉴定，京空园林公司于2017年6月16日再次提交评估申请书，要求对被铲苗木的价格和损失进行评估。经北京市高级人民法院摇号，确定由京评公司进行评估。京评公司依据已经鉴定出来的被铲苗木的种类和数量，于2017年9月19日作出京评（涉）字2017第3050号评估报告书。该报告认为京空园林公司被铲苗木的价值总计为782519元。双方对该评估报告均提出异议，京空园林公司认为佛甲草应按照面积计算价格，景天类植物应按照芽、棵为单位进行价格评估，其要求重新评估价格。庞各庄农技站称不认可黑林科鉴字2017第（026）号技术鉴定书确定的被铲苗木的数量，而京评公司却是以该数量为基础计算的价格，因此对该评估报告不予认可。京评公司对双方当事人的上述异议予以书面回复，称其单位进行了大量的市场调查，通过走访、询价等方式，来确定2009年4月被铲苗木的价格。庭审中，京评公司的鉴定人员出庭接受质询，就评估依据进行了说明，其表示种类和数量是依据黑林科鉴字2017第（026）号技术鉴定书确定的，其中表2涉及的景天类植物是以营养钵方式培育的，取值时就以营养钵数量（以盆为单位）来计算；表3涉及的景天类植物是以常规方式（扦插方式）进行种植的，取值就用分株/扦插的数量来计算，因为在无实物的前提下，分芽数是不好确定的，管理的水平对分芽数影响很大，而黑林科鉴字2017第（026）号技术鉴定书中按盆培育的有明确的盆的数量，按扦插培育的有明确的扦插的数量，因此取值是没有问题的。京空园林公司就此次评估支付评估费1.6万元。一审法院另查明，庞各庄农技站于2011年6月1日更名前的名称为北京市大兴区庞各庄镇科技站。一审法院认为，京空园林公司与庞各庄农技站签订的钢架大棚承租协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应按照约定全面履行合同义务。根据查明的事实，可以确认京空园林公司未交纳2008年租金23800元以及庞各庄农技站将大棚苗木铲除之事实。本案主要涉及以下争议焦点：一是2009年3月初，庞各庄农技站向京空园林公司发出通知要求其于2009年3月31日前交付2008年租金23800元，到期不交视同终止合同。该通知是否属于合同法第九十六条规定的“合同自通知到达对方时解除”；二是如果合同尚在履行期间，庞各庄农技站擅自铲除苗木，给京空园林公司造成的损失理应赔偿，具体赔偿数额如何确定。三是京空园林公司提出的本诉与庞各庄农技站提出的反诉是否可以一并处理。关于争议焦点一，一审法院认为：京空园林公司确实存在拖欠租金之事实，属合同违约在先，庞各庄农技站作为有解除权的一方当事人，在认为解除条件成就时，应采取合理的方式正确行使解除权，根据查明的事实，庞各庄农技站只在租赁土地上的临建房外张贴了一份公告，其未提交充分证据证明公告期限届满前京空园林公司已知晓该公告的内容，且庞各庄农技站亦未采取其他送达方式保证解除合同的意思表示通知到京空园林公司，因此庞各庄农技站单方解除合同的意思表示不发生法律效力。关于争议焦点二，如前所述，既然合同尚在履行期间，庞各庄农技站擅自铲除苗木，理应赔偿给京空园林公司造成的损失。京空园林公司提交申请，要求对被铲除的苗木价值进行鉴定，黑龙江省林业科学研究所对诉争苗木的规格和数量进行了鉴定，京评公司对被铲苗木的价值进行了评估。上述两家鉴定机构资质合法，所作出的鉴定报告的程序合法，法院予以参考。京评公司评估景天类植物的价值时，以盆为或以分株/扦插为单位进行估价，法院认为存在合理性，理由为:黑林科鉴字2017第（026）号技术鉴定书中表2及表3中景天类植物总株数或总芽数仅是个数量范围，因受到管理水平等多种因素影响，且在无实物的情况下，无法确定这些景天类植物必然能长出这么多总株数或总芽数，而表2及表3中盆或分株/扦插的数量是确定的，因此法院认为京评（涉）字2017第3050号评估报告书的内容具有合理性。虽京空园林公司要求周×出庭作证，其称景天类苗木用总芽数进行价格评定更准确，法院认为黑龙江省林业科学研究所接受委托时称只能做被铲苗木的种类和数量，无法评估价格，而周×作为黑林科鉴字2017第（026）号技术鉴定书的鉴定人员之一，出庭对如何评估价格发表意见，并不妥当，结合案情，法院对周×称用总芽数评估价格更准确的意见，不予采信。对京空园林公司称景天类植物应按照总芽数或总株数计算价值的意见，不予采信。对其要求重新鉴定的申请，不予准许。本案中，考虑到黑龙江省林业科学研究所作出数量主要依据是京空园林公司提供的光盘录像，而光盘录像是在铲除苗木发生近1个月后作出的，故该光盘录像不能全面真实的反映苗木损失的情况；且评估时是按照理论标准推断得出的被铲苗木的数量，法院结合京空园林公司购买苗木的实际数量，参考京评公司评估价格数额，酌定被铲苗木的实际损失金额为评估报告确定价格的65%，即508637.35元，应由庞各庄农技站赔偿，超出部分，法院不予支持。关于争议焦点三，庞各庄农技站铲除苗木的行为是基于京空园林公司拖欠租金，庞各庄农技站自认为其发出公告后已解除合同收回土地而发生，因此该案件的本诉事实上亦是土地租赁合同纠纷，庞各庄农技站在本案中反诉给付2008年租金并无不当。庞各庄农技站反诉要求京空园林公司给付2008年租金23800元，存在事实和法律依据，法院予以支持。判决：一、被告（反诉原告）北京市大兴区庞各庄镇农业技术推广站赔偿原告（反诉被告）北京京空园林绿化有限公司财产损失508637.35元（于本判决生效后十日内履行）；二、原告（反诉被告）北京京空园林绿化有限公司给付被告（反诉原告）北京市大兴区庞各庄镇农业技术推广站租金23800元（于本判决生效后十日内履行）；三、驳回原告（反诉被告）北京京空园林绿化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人没有提交与案件有关联的新证据。对于一审查明的事实，双方当事人无异议。本院另查明，京空园林公司已吊销营业执照。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人上诉争议的焦点问题是对涉案的两份鉴定报告如何采信？京空园林公司的损失应给予多少赔偿？庞各庄农技站的反诉请求是否应予支持？根据本案查明的事实，黑龙江省林业科学研究所的鉴定资质合法，双方当事人在一审中均同意使用公证书及光盘作为鉴定材料，且鉴定机构对当事人对鉴定报告的异议进行了答复，相关人员也出庭接受了质询，故该《技术鉴定书》的鉴定程序合法，鉴定结论有效，可以作为法院认定事实的证据使用。京评公司系通过法院摇号程序选定的价格评估机构，鉴定机构对双方当事人的异议予以了书面答复，且京评公司鉴定人员出庭亦接受质询，同样该《价格评估报告书》合法有效，可以作为法院认定事实的证据使用。本案中，庞各庄农技站没有充分证据证明其系合法解除了与京空园林公司的租赁合同，故铲除京空园林公司大棚内种植的苗木行为属于违约行为，对此造成的损失应予以合理赔偿。一审判决综合考虑京空园林公司租赁大棚的时间，实际交纳的租金，及在一审时向法院提交购买苗木的数量及金额，考虑到黑龙江省林业科学研究所作出数量主要依据是京空园林公司提供的光盘录像及照片，而光盘录像是在铲除苗木发生近1个月后作出的，故该光盘录像不能全面真实的反映苗木损失的情况，且评估时是按照理论标准推断得出的被铲苗木的数量，对故京评公司评估价格数额，酌定被铲苗木的实际损失金额为评估报告确定价格的65%，即508637.35元，应由庞各庄农技站赔偿，并无不妥。本院亦予以认定。京空园林公司也未提交证据证明其与庞各庄农技站协商一致，以其所建的房屋折抵租金，故庞各庄农技站要求京空园林公司给付2008年租金的反诉请求成立。综上所述，京空园林公司、庞各庄农技站的上诉理由均不成立，一审判决事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38687元，由北京京空园林绿化有限公司负担29801元（已交纳），由北京市大兴区庞各庄镇农业技术推广站负担8886元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  申小琦审判员  吴 宏审判员  江慕南二〇一八年三月二十日书记员  李梦源