四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终204号上诉人（原审原告、反诉被告）：苟建琼，女，1975年12月30日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：陈森洪，四川兴恒平律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：南充诺亚方舟商贸管理有限公司，住所地南充市嘉陵区嘉南路。法定代表人：孙爱旭，董事长。委托诉讼代理人：郁忠（系该公司工作人员），男，1952年2月28日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人：谢欣伶（系该公司工作人员），女，1988年10月22日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。上诉人苟建琼、南充诺亚方舟商贸管理有限公司（以下简称诺亚方舟公司）因合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2017）川1304民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苟建琼上诉请求：依法改判一审判决第一项为诺亚方舟公司向苟建琼支付违约金46,023.15元；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：原审判决认定双方约定的30%违约金过高，并将违约金比例调整为20%错误。诺亚方舟公司辩称：1、补充协议是在不正常关系下签订的，有违真实意思表示。我方是在很大压力下签订的。2、我方与苟建琼没有租赁关系，她的损失只有租金的利息损失，按照租金的30%计算损失明显不符合规定，明显过高，我方不能接受。诺亚方舟公司上诉请求：撤销一审判决或予以改判；一审、二审诉讼费由苟建琼承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人于2014年8月14日签订《商铺委托经营管理协议》，约定被上诉人将其自有商铺委托上诉人进行商业管理，由上诉人对商铺进行招租并以被上诉人确认的《商铺租赁合同》与商户签订租赁合同，由上诉人向商户收取租金，然后再由上诉人将租金支付给被上诉人。据此，上诉人与被上诉人之间仅为委托管理关系，不是一审判决所认定的租赁关系，且该商铺从合同签订之日起至今未有任何人承租，上诉人向被上诉人支付租金是本着诚实信用原则，在未找到承租人的情况下才向被上诉人支付租金的，不能据此认定上诉人与被上诉人之间构成了租赁关系。二、在协议约定不明的情况下，上诉人向被上诉人支付了不应当支付的租金，但上诉人并未违约，且一审判决认定上诉人违约没有足够的事实依据。三、虽然三份合同或协议都是上诉人与被上诉人签订的，但是就该三份合同或协议而言，委托合同是主合同，其他两份协议是从合同，两份从合同与主合同的约定有矛盾，且个别约定不明确，一审判决所依据的事实并不是主合同的约定，而是两份协议的约定。因此，证据不充分，结论不正确。苟建琼辩称：1、关于本案的法律关系，原审并未直接认定本案是租赁关系，只是认定3份合同是否合法有效，是否应当解除。2、本案实际上就是租赁合同纠纷。3、诺亚方舟公司称补充协议不是其真实意思表示，但是他们从来没有请求撤销，现已超过了撤销的期限，他们应当履行。4、原审认定的违约金是不高的。协议约定了一次违约5,000.00元的标准，他们违约次数多达10次。我方认为应当按照补充协议计算违约金。违约金不仅有补偿性，还有惩罚性。我方认为应当按租金的30%计算违约金。5、关于主从合同的问题。3份合同都是主合同，补充协议是对主合同的补充。苟建琼向一审法院起诉请求：1、判令诺亚方舟公司违约，向苟建琼支付违约金46,023.15元；2、本案案件受理费由诺亚方舟公司承担。诺亚方舟公司向一审法院提起反诉请求：1、解除双方当事人签订的《盛世天城商铺委托经营管理协议》、《补充协议》、《关于支付租金的补充协议》；2、判令苟建琼返还诺亚方舟公司已支付的租金276,437.97元；3、由苟建琼承担反诉费用。一审法院认定事实：2014年8月14日，苟建琼与南充金宇房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：201408140319），购买了南充金宇房地产开发有限公司开发的位于南充市嘉陵区嘉南路盛世天城x幢x层x铺，总价款为200万元。同日，苟建琼（甲方）与诺亚方舟公司（乙方）签订《盛世天城商铺委托经营管理协议》，约定“第一条委托事项乙方接受甲方的委托，对甲方所购‘盛世天城’商铺进行招商、招租及物业管理。……第三条委托经营管理期限3.1委托经营管理的期限为5年，自2014年10月1日至2019年9月30日止。3.2管理期限届满，双方如需续签合同，应在该合同期限届满前30日内向对方提出书面要约，双方另行协商签订新的委托合同。第四条委托权限4.1委托期间，乙方应使用甲方最终确认的《商铺租赁合同》并以甲方名义与商户签订租赁合同；4.2委托期间，乙方负责商户的招商定位、运营管理、营销推广、续租等事宜，并协调处理各方之间的关系；……。第五条商铺委托管理佣金5.1乙方的管理佣金按如下方式计算：5.1.1第一年管理佣金按商铺第一年租金的5%提取；5.1.2从第二年起管理佣金按对应年度商铺年租金的—提取；5.2管理佣金支付方式现金；5.3支付时间：与承租户签订租赁合同时；……。第九条违约责任……9.3双方应当恪守本合同项下的约定，应当向守约方支付伍仟元的违约金，给守约方造成的损失超过违约金的还应给予赔偿；9.4甲、乙任何一方无正当理由提前终止合同的，应向对方支付伍仟元的违约金，给守约方造成的损失超过违约金的还应给予赔偿；9.5违约方的违约行为符合本条约定的一项以上违约情形时，违约金应分别计算。……”。同时，苟建琼、诺亚方舟公司又签订《补充协议》，约定“经甲、乙双方友好协商，为了商场的经营管理能够良性的运营，甲方将在盛世天城购买的商铺全权委托乙方进行统一经营管理，并同意商场制定的租金标准，作为与第三方的签约条件；同时，也同意乙方在经营过程中直接与第三方签订租赁合作协议。如其中有关涉及到甲方利益权益时，必须经得甲方同意后方可执行。甲方商铺位于南充市嘉陵区嘉南路三段1号，盛世天城商业广场x层x号78.69㎡经营—品类—品牌—。乙方根据甲方购铺总额按照15%投资回报计算制定每年度租金标准。如下表：乙方与第三方签订租赁协议时，再与甲方结算双方所协定的商铺保底租金，超出保底租金以外的溢价租金，第一年乙方将在其中抽取50%作为乙方的经营管理费用。……。”。2015年7月27日，苟建琼（乙方）与诺亚方舟公司（甲方）签订《关于支付租金的补充协议》，约定“乙方在盛世天城项目购买一楼21号商铺，按照委托租赁合同约定，甲方应在每一季度的第一个月15日支付租金。甲方目前已支付乙方2015年第三季度的租金。鉴于乙方配合金宇房产公司办理按揭工作，甲方承诺如下：1、自2015年四季度开始，如果在应付租金日以后的七个工作日内支付，不算甲方违约。2、如果在七个工作日后未支付租金，甲方额外支付租金的30%作为违约金”。嗣后，诺亚方舟公司向苟建琼支付租金及时间分别为：1、2016年1月21日支付23,370.93元（未违约）；2、2016年5月19日支付23,370.93元；3、2016年9月14日支付7,785.31元；4、2016年12月1日支付42,251.53元；5、2017年1月25日支付13,332.96元；6、2017年5月7日支付735.55元；7、2017年6月16日支付21,128.40元；8、2017年7月27日支付18,134.91元、26,670.91元，未按约定支付租金总额为153,410.5元。另查明，苟建琼、诺亚方舟公司签订《盛世天城商铺委托经营管理协议》、《补充协议》，诺亚方舟公司共向苟建琼支付276,437.97元。诺亚方舟公司在2014年12月23日前，投资方为南充金宇房地产开发有限公司，后变更为四川美亚丝绸有限公司。2014年12月23日前，南充金宇房地产开发有限公司和诺亚方舟公司的法定代表人均为张群。2017年3月16日，诺亚方舟公司的法定代表人变更为孙爱旭。诺亚方舟公司要求苟建琼返还其已支付租金276,437.97元，未在规定的时间内缴纳该部分诉讼费，一审法院已裁定按自动撤回该部分的反诉。一审法院认为，虽然《商品房销售管理办法》第十一条第二款规定了“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工房屋”，同时在第四十二条规定了违反前述规定的法律后果，但是由于《商品房销售管理办法》是部门规章，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）＞》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，故不能以《商品房销售管理办法》第十一条的规定认定苟建琼与诺亚方舟公司之间订立的《盛世天城商铺委托经营管理协议》、《补充协议》、《关于支付租金的补充协议》无效。由于《盛世天城商铺委托经营管理协议》、《补充协议》、《关于支付租金的补充协议》并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的应当认定合同无效的法定情形，故《盛世天城商铺委托经营管理协议》、《补充协议》、《关于支付租金的补充协议》亦为有效。本案争议焦点为：苟建琼主张的诺亚方舟公司违约，要求诺亚方舟公司承担违约金过高的问题。诺亚方舟公司未按照《关于支付租金的补充协议》约定期限支付租金，已经违约，苟建琼要求一审法院确认诺亚方舟公司违约符合法律规定，一审法院予以支持。现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出,苟建琼、诺亚方舟公司在《付款协议》中约定的违约金过分高于违约造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，诺亚方舟公司认为双方约定的违约金过高的理由成立，一审法院予以调整，将违约金的比例调整为20%，诺亚方舟公司应向苟建琼支付违约金为30,682.10元。诺亚方舟公司要求解除《盛世天城商铺委托经营管理协议》、《补充协议》、《关于支付租金的补充协议》的问题。《盛世天城商铺委托经营管理协议》、《补充协议》、《关于支付租金的补充协议》为有效协议，协议双方均应遵守协议约定，在无法定理由时，双方均不能擅自解除上述协议。法律赋予当事人行使合同法规定的解除权，除《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款外，根据任何人不能因为自己的不法行为而受益的合同法基本法律规则之一规定，不能赋予违约方解除合同的权利，因为这样不利于守约方主张合同继续履行的权利，况且假如赋予违约方合同解除权，那么在合同履行中，获利大于承担违约责任损失的一方可能会故意违约，从而降低自身交易风险，保证利益的获取，这样会助长擅自毁约的风气，对市场秩序极为不利，不能保障交易的稳定性，故行使合同解除权的当事人必须是守约方。本案中，诺亚方舟公司系违约方，无权行使合同法规定的法定解除权，其主张愿意违约解除上述协议，无法律及事实依据，一审法院不予支持。综上所述，苟建琼的部分诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，判决如下：一、诺亚方舟公司于本判决生效之日起十日内向苟建琼支付违约金30,682.10元；二、驳回苟建琼的其他诉讼请求；三、驳回诺亚方舟公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费475.00元、反诉费100.00元，由苟建琼负担案件受理费165.00元，由诺亚方舟公司负担诉讼费310.00元、反诉费100.00元。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1、诺亚方舟公司是否违约？2、协议约定的违约金是否过高？关于争议焦点一。本案中，苟建琼与诺亚方舟公司之间订立的《盛世天城商铺委托经营管理协议》、《补充协议》、《关于支付租金的补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方当事人均应当依约履行自己的义务。从双方签订的《盛世天城商铺委托经营管理协议》、《补充协议》、《关于支付租金的补充协议》的内容来看，明显双方是以签订《补充协议》、《关于支付租金的补充协议》的方式变更了双方之前签订的《盛世天城商铺委托经营管理协议》所约定的租金的计算方式和支付方式，且诺亚方舟公司于2016年1月21日已按照《补充协议》、《关于支付租金的补充协议》的约定向苟建琼支付了租金23,370.93元，故本案中，租金的计算方式、支付方式均应以双方所签订的《补充协议》、《关于支付租金的补充协议》的约定为准。之后，诺亚方舟公司未按照协议约定的时间向苟建琼支付租金，构成违约，应当向苟建琼支付违约金。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“…约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，双方当事人签订的《关于支付租金的补充协议》约定“2、如果在七个工作日后未支付租金，甲方额外支付租金的30%作为违约金”，双方约定的违约金过高，一审法院依法酌情予以调整并无不当，本院予以维持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,950.00元，由上诉人苟建琼负担950.00元，上诉人诺亚方舟公司负担950.00元。本判决为终审判决。审 判 长 朱苏川审 判 员 苟 豪审 判 员 刘 苗二〇一八年三月三十日法官助理 朱 薇书 记 员 王海川