江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏12民终40号上诉人（原审被告）：于智，男，1972年6月8日生，汉族，住泰州市高港区。委托诉讼代理人：张文中，江苏天滋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周顺国，男，1956年7月29日生，汉族，住泰州市高港区。委托诉讼代理人：廖卫根、曹龙美，江苏福坤律师事务所律师。原审被告：徐纪风，女，1972年8月9日生，汉族，住泰州市高港区。上诉人于智因与被上诉人周顺国、原审被告徐纪风民间借贷纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院（2016）苏1203民初1884号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于智上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审认定被上诉人多次向借款人累计出借140万元的债务系上诉人担保合同约定的债务错误。1、借据中约定“今借到周顺国人民币1400000元”，按照文字理解即借款人在2015年9月11日当天已经收到140万元借款，被上诉人履行出借义务的时间应理解为2015年9月11日或金融机构的工作时间内。2、上诉人承担的担保债务在借款合同中已经约定明确，系借据记载当天向借款人出借140万，而非是2015年9月11日之后的多次累计出借。二、原审未认定借款合同及担保合同何时生效，要求上诉人承担保证责任，适用法律错误。1、被上诉人没有在约定的2015年9月11日履行出借义务，借款合同没有生效。2、担保合同是从合同，主合同无效，担保合同无效。因主合同没有生效，则作为从合同的担保合同没有生效。三、即便借款合同生效也不必然导致担保合同生效，因主合同变更未取得上诉人书面同意，原审认定上诉人承担担保责任无事实和法律依据。1、被上诉人在借款合同约定时间之后履行借款支付义务，导致担保人无法预知担保所承担的后果。2、主合同当事人在借据增加主合同履行期限为“借期壹年”的行为，导致上诉人无法预见保证期限延长。3、主合同当事人在借据增加月息18‰的行为，加重了上诉人的担保责任，也是上诉人无法预见的。4、原主合同无利息约定，原审没有根据查明事实认定上诉人本就不应承担借款利息，错误认定被上诉人放弃对上诉人借款利息的主张是对自身诉讼权利的处分，严重损害了上诉人的合法权益。四、即便担保合同有效，因主合同当事人串通、采取欺诈手段骗取保证人提供担保的，上诉人不应承担担保责任。1、上诉人签字担保时，被上诉人与借款人共同隐瞒借款没有实际出借的真实情况，具有欺诈故意。2、被上诉人参与韩高胜、钱某之间共谋，才能完成借款140万元在借条签订后的支付，上诉人被欺诈不应当承担民事责任。如被上诉人未参与共谋，不可能在借款人没有收到借款时，就与借款人先让担保人对没有出借款项担保，不可能知道钱某在借条签字前会结清多年欠债，不可能收到钱某每一笔还款后立即支付给韩高胜。3、鉴于被上诉人与钱某之间债务真实性无法查明，借款人在被上诉人完成140万支付后实际没有得到资金，支付义务没有实际发生，上诉人不应承担担保责任。五、被上诉人庭审中变更诉讼请求，原审没有依法通知上诉人，程序不合法。被上诉人周顺国答辩称：一、借款合同和担保合同均已生效。1、2015年9月11日借款人向被上诉人借款140万，由上诉人提供担保，2015年9月15日、9月19日转账合计140万就是履行140万借条中的交付义务，该140万即上诉人的担保之债。2、借款人在借据中增加借期一年，实际上减轻了担保人的担保责任，对于利息的约定，被上诉人已经放弃了要求担保人承担利息，并未加重担保人的担保责任。二、被上诉人与借款人不存在恶意串通的行为。被上诉人与韩高胜的借贷行为客观真实，钱某将借款风险转嫁给被上诉人，被上诉人对此并不知情，周顺国将借款收回后再次出借本身存在巨大风险，恶意串通不符合常理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告徐纪风未到庭答辩。周顺国向一审法院提出诉讼请求：请求判令：1、徐纪风偿还借款1400000元及利息（自2015年9月20日至实际支付之日止，以月利率18‰计算）；2、于智对上述借款本息承担连带偿还责任；3、徐纪风、于智承担本案诉讼费。一审认定事实如下：2015年9月11日，韩高胜、徐纪风向周顺国出具借条一份，载明“今借到周顺国人民币壹佰肆拾万元整（借期壹年）、（月息18‰），韩高胜321025197110057812，手机130××××8600、158××××7666。徐纪风321028197208097847，手机138××××9006。具借人：韩高胜、徐纪风，2015.9.11”。于智在该份借条的担保人后签名。2015年9月15日，周顺国通过中国农业银行分别向韩高胜的账户内转入500000元、700000元。2015年9月19日，周顺国再向韩高胜的账户内转入200000元。后因徐纪风、于智一直未能还款，周顺国诉至原审法院，请求法院判令徐纪风、于智偿还上述本息。因无法向徐纪风送达相关诉讼材料，2017年4月20日原审法院依法向徐纪风公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等相关诉讼材料，公告送达期满，徐纪风未到庭应诉。案件审理过程中，周顺国变更诉讼请求为：请求判令1、徐纪风偿还借款1400000元及利息（自2015年9月20日至实际支付之日止，以月利率18‰计算）；2、于智对上述借款本金1400000元承担连带偿还责任；3、徐纪风、于智承担本案诉讼费。另查明，2016年10月21日韩高胜因犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑四年，所涉违法所得4329500元中未包含本案的1400000元借款。一审归纳本案的争议焦点在于：一、该1400000元借款有无实际出借；二、周顺国与韩高胜、徐纪风之间是否存在恶意串通的情形，于智应否承担保证责任。于智为证明其主张，提交周顺国、韩高胜、徐纪风、案外人钱为国四人在中国农业银行的银行交易记录。于智表示，2015年9月15日的500000元，实际为借款人韩高胜于2015年9月15日通过中国农业银行卡号尾数为0612的账户分200000元、200000元、100000元三次转至钱为国在中国农业银行卡号尾数为5312的账户内，钱为国通过该卡尾号为5312的账户将该三笔款项分200000元、200000元、100000元转至周顺国在中国农业银行卡号尾数为4816的账户内，周顺国于2015年9月15日将该笔共计500000元款项汇入韩高胜0612的账户内；2015年9月15日的700000元，系韩高胜在收到上述700000元，将其中的500000元转入徐纪风在中国农业银行卡号尾数为0773的账户内，徐纪风将该笔500000元分为200000元、200000元、100000元转入钱为国的账户内，另韩高胜向钱为国账户内汇入200000元，钱为国将上述500000元及200000元（共计700000元）转入周顺国的账户内，周顺国再将该笔700000元转入韩高胜的账户内；2015年9月19日的200000元，系韩高胜在收到2015年9月15日的700000元后，于当日将该700000元转入徐纪风的账户内，徐纪风于当日将其中300000元分为200000元及100000元汇入钱为国的账户内，钱为国于2015年9月19日转给周顺国200000元，周顺国于当日向韩高胜转入200000元。同时于智向法院提供录音一份及微信截图，用于证明周顺国曾向其陈述借款的钱不是周顺国本人的。录音中周顺国陈述“韩的意思是不管哪个拿钱，只要有人借给他就行，钱某就找我（周），我说我没钱啊，钱某就说没事我拿钱把你，我说要多少啊，韩开口200万，我说我没钱啊，他（钱）说我把钱，我打钱给你，你再打给韩，他问你借。”周顺国表示，于智的辩称不成立，银行转账记录是真实的，但是其中钱为国的银行账户一直是其兄弟钱某在使用，在泰兴市人民法院就曾有过这样的判决；钱某与周顺国之间自2009年9月26日起就一直存在债权债务关系，截至2015年钱某共积欠周顺国1430000元，钱某于2015年9月15日至2015年9月19日期间通过钱为国的账户向周顺国汇入的共计1400000元系钱某向周顺国的还款；录音是真实的，但当时我是为了瞒着家庭才谎称钱不是我的。为证明其主张，周顺国向法庭提交（2015）泰河民初字第0786号民事判决书、周顺国与钱某之间债务的部分银行往来记录及周顺国的家庭记账单并申请了证人钱某出庭作证。（2015）泰河民初字第0786号民事判决书系钱某与吴冬、张爱霞民间借贷纠纷一案，在该份判决书第三页第八至十行载明“被告（吴冬）通过其银行卡（62×××77）转账至农行6228483422947925312（户名钱为国，原告之兄弟）交易清单一份”。证人钱某出庭作证时亦表明，钱为国尾号为5312的银行卡一直为钱某本人所使用，上述的所有银行转账操作都是钱某的个人行为，韩高胜夫妇尚欠钱某几百万，钱某也与周顺国有多年的债权债务关系，韩高胜夫妇于2015年9月向钱某还款1400000元，钱某将该笔还款用于偿还了其本人所欠周顺国的借款。案件审理过程中，一审法院前往江苏省溧阳监狱对韩高胜进行了询问，韩高胜表示，其与周顺国之间的1400000元借款实际发生，钱为国的卡确实是钱某在使用。之所以会出现这样的转账记录，是因为韩高胜欠钱某数百万元，钱某亦欠周顺国借款未还，钱某为转移自身借贷风险，即介绍周顺国借款给韩高胜，让韩高胜先还款给钱某，再由钱某将该还款偿还其自身所欠周顺国的借款，之后再让周顺国出借给韩高胜，这样钱某自身的借贷风险即转移至周顺国身上。经一审法院审委会讨论，关于争议焦点一，根据庭审中双方所出示的证据及调查情况来看，2015年9月15日之前韩高胜积欠钱某借款、钱某积欠周顺国借款的事实及钱为国尾号为5312的农行卡为钱某所持有并使用的事实有证人钱某的证言、韩高胜的询问笔录、周顺国与钱某之间的部分银行交易记录、民事判决书等证据予以佐证，韩高胜于2015年9月15日向钱某转账的行为可以认定为向钱某的还款行为，钱某向周顺国的转账行为亦可以认定为钱某向周顺国的还款行为。周顺国在得到其债务人钱某的还款后将钱款分500000元、700000元、200000元打至韩高胜的账户中，履行了出借义务。虽然周顺国账户中转出的钱款追根溯源系从韩高胜的账户中流出，但周顺国对钱某的1400000元债权归于消灭，应当认定周顺国已经实际向韩高胜出借1400000元。关于争议焦点二，于智辩称主合同双方即周顺国与韩高胜、徐纪风之间恶意串通骗取担保，一审法院认为，根据证人证言、周顺国与钱某的部分银行转账记录结合未参与本案审理的韩高胜的陈述，虽然韩高胜与钱某之间存在共谋，将借贷风险转移至周顺国处，但是无证据证明周顺国在该笔交易中存在共谋的合意，且对周顺国来讲，将钱款收回后再次出借存在风险。至于于智提供的电话录音，周顺国对其能作出合理的解释，于智亦未能提供其他充分有效的证据予以印证。另，本案的借贷行为系借款人、担保人先出具借条后出借人履行出借义务，于智作为完全民事行为能力人应当预见到在借条的担保人处签字所应当承担的后果。综合上述，于智未能提供充分有效的证据证明其主张，故对于智的该辩称不予采信。一审法院认为，债务应当清偿。韩高胜、徐纪风尚欠周顺国人民币1400000元有借条、银行转账记录、证人证言、询问笔录、当事人陈述等在卷为证，依法予以认定。徐纪风应当向周顺国偿还借款本金1400000元。借贷主合同双方当事人约定借款利率为月利率18‰，系双方真实意思表示，亦未超过法律规定的范围，现周顺国主张徐纪风支付自2015年9月20日至实际给付之日止按月利率18‰计算的利息，依法予以认定。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，于智仅在保证人后签字，并未约定保证方式，应当按照连带责任保证承担保证责任。周顺国要求于智对上述徐纪风1400000元本金的还款义务承担连带保证责任，依法予以认定。于智承担责任后，有权向借款人韩高胜、徐纪风追偿。周顺国变更诉讼请求为请求判令1、徐纪风偿还借款1400000元及利息（自2015年9月20日至实际支付之日止，按月利率18‰计算）；2、于智对上述借款本金1400000元承担连带偿还责任；3、徐纪风、于智承担本案诉讼费，系对其自身诉权的处分，亦未损害于智的合法权益，依法予以准许。徐纪风未到庭，是对自己相关诉讼权利的放弃。综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百四十一条之规定，判决：一、徐纪风应于本判决发生法律效力之日起10日内向周顺国支付借款人民币1400000元及利息（自2015年9月20日起至实际给付之日止，按月利率18‰计算）；二、于智对上述徐纪风1400000元本金的还款义务承担连带保证责任。案件受理费20340元，公告费820元，合计21160元，由徐纪风、于智负担（此款周顺国已预交，由徐纪风、于智在履行上述还款义务时一并给付周顺国）。二审中，各方均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：1、周顺国与徐纪风、案外人韩高胜之间是否实际发生140万元借贷往来；2、于智是否应对涉案债务承担担保责任；3、原审程序是否合法？关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效，根据上述法律规定，民间借贷合同属于实践性合同，自出借人提供借款时生效。韩高胜、徐纪风于2015年9月11日向被上诉人周顺国出具了140万元借条，各方当事人之间存在借贷合意。被上诉人周顺国虽未在借条出具当日即履行款项交付义务，但周顺国于2015年9月15日、2015年9月19日分别给付韩高胜120万、20万元，给付金额与借条约定的借款金额完全一致，应视为其在合理期限内履行了出借义务，上诉人于智主张2015年9月15日、2015年9月19日的款项系周顺国与借款人韩高胜形成了新的借贷往来，无事实依据，本院不予支持。周顺国于2015年9月15日、2015年9月19日所汇款项虽最终来源于韩高胜，但从原审查明的事实看，周顺国提供了其与钱某之间的往来账目及部分汇款记录证明其与钱某之间存在借贷往来，钱某本人亦到庭陈述其与周顺国之间存在借款往来，韩高胜欠钱某借款的事实。原审为核实上述事实亦对韩高胜进行了调查，韩高胜对本案借款事实及其欠钱某借款的事实予以认可，原审依据周顺国所举证据及调查的事实认定韩高胜欠钱某款项、钱某欠周顺国款项，周顺国收到的140万系钱某向其还款，其收取款项有合法依据，上诉人于智主张涉案借款系虚假债务依据不足，本院不予支持。因周顺国已经按照借条约定履行了出借义务，原审认定140万元借款实际发生，并无不当。关于争议焦点二，上诉人于智在2015年9月11日的借条上签字，自愿为涉案债务提供担保，出借人周顺国已经依约履行了出借义务，借款合同已经生效，上诉人于智依约应承担相应的担保责任。上诉人于智上诉主张借款人与出借人协议变更了主合同内容，其不应承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定的是债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第三十条是对担保法第二十四条在审判实践中具体适用进行的细化，该条规定债权人与债务人在保证期间内对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变更，未经保证人书面同意的，保证期限为原合同约定的或者法律规定的期限。根据上述法律规定，即便“借期壹年”、“月息18‰”系事后添加，未经担保人于智同意，不影响担保合同的效力，亦非全部免除担保人的担保责任，担保人于智仍应对借款本金承担担保责任。原审中周顺国变更诉讼请求仅要求担保人于智对借款本金140万承担担保责任，符合担保法司法解释的规定，并未加重担保人的负担，原审对周顺国的变更请求予以准许，并无不当。上诉人依据担保法第二十四条的规定主张担保合同无效，担保人于智不承担担保责任，无法律依据，本院不予支持。依照我国民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人于智另上诉主张主合同双方当事人周顺国、韩高胜及徐纪风之间恶意串通骗取担保，原审中于智就其主张提供了资金流向及其与周顺国之间的录音证据予以证明，但被上诉人周顺国就资金流向问题提供了其与钱某之间的往来、钱某的到庭证言结合原审对韩高胜的调查，韩高胜与钱某、钱某与周顺国之间存在真实的往来，不存在资金流向虚假的情况，仅凭周顺国与上诉人于智的录音中尚不足以证明周顺国与韩高胜恶意串通，共同骗取上诉人于智的担保，原审判决上诉人于智承担不利后果，符合法律规定。关于争议焦点三，被上诉人周顺国变更诉讼请求，将要求上诉人于智对借款本息承担担保责任变更为仅要求于智对借款本金部分承担担保责任，该诉讼请求的变更对于智方有利，原审未再通知于智，程序并无违法之处。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20340元，由上诉人于智负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 刘艳生审判员 缪翠玲二〇一八年三月十二日书记员 刘 非