湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终2124号上诉人(原审被告)：湖南省常德青峰煤矿，住所地石门县夹山镇官渡社区居委会青峰*组。法定代表人：范江，该煤矿矿长。委托诉讼代理人：柳娟，湖南楚江律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨昌炎，男，1968年7月27日出生，汉族，居民，住石门县。委托诉讼代理人：潘宏武，湖南楚江律师事务所律师。上诉人湖南省常德青峰煤矿(以下简称青峰煤矿)因与被上诉人杨昌炎确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院(2017)湘0726民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青峰煤矿的委托诉讼代理人柳娟、被上诉人杨昌炎及其委托诉讼代理人潘宏武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青峰煤矿上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨昌炎的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定双方自2009年6月至2013年2月存在劳动关系的依据不足，杨昌炎仅于2009年6月及2012年10月有考勤与工资发放记录，并不是长期且不间断在青峰煤矿工作，系典型的临时用工人员；2、杨昌炎自2012年11月至2013年2月连续旷工，严重违反用人单位的劳动纪律，根据劳动合同法的规定不应当享受经济补偿待遇。杨昌炎辩称，一审判决认定双方存在劳动关系的事实清楚，适用法律正确，但确定的劳动关系存续期间有误，应当确认劳动关系存续期间为2009年6月至2015年3月。请求二审依法判决。杨昌炎向一审法院起诉请求：1、确认杨昌炎与青峰煤矿自2009年6月至2015年3月31日存在劳动关系；2.青峰煤矿为杨昌炎进行职业病健康检查。一审法院认定事实：2009年6月起，杨昌炎被招聘到青峰煤矿的掘进队工作。2012年3月21日，双方签订了一份《劳动合同书》，双方约定合同期限为2012年4月1日至2015年3月31日，杨昌炎在青峰煤矿四工区工作，并约定了其他权利义务。合同期内，2012年11月至2013年1月，杨昌炎旷工三个月，2013年2月，杨昌炎工作4天，旷工7天。2013年3月因杨昌炎自家建房事宜，从月初起杨昌炎再未到青峰煤矿上班，在青峰煤矿没有与杨昌炎签订解除劳动合同，也没有做过除名或开除决定的前提下，被青峰煤矿作自退处理。2014年3月青峰煤矿被出资人常德市人民政府依法责令关闭，至今处于清算过程中。2017年8月12日，杨昌炎在石门县人民医院诊断出：1、双肺结节灶；结合临床，考虑矽肺。2、支气管疾患。2017年8月12日，向石门县劳动争议仲裁委员会申请确认：杨昌炎与青峰煤矿自2009年6月至2015年3月31日存在劳动关系；裁令青峰煤矿为杨昌炎进行职业病健康检查。同时提交了2013年4月3日，在井下作业时被石块砸伤，经青峰煤矿职工医院诊断，造成左手及左足挫裂伤的证据。2017年8月18日，石门县劳动争议仲裁委员会作出[2017]石劳人仲字第18号不予受理案件通知书，认为杨昌炎没有明确的事实与理由。2017年8月22日，杨昌炎认为青峰煤矿双方之间的劳动关系及相关事宜进行处理，遂诉至法院。庭审中，杨昌炎撤回了要求青峰煤矿进行职业病健康检查的诉讼请求，已被法院裁定准许。一审法院认为，企业职工的合法权利依法受法律保护。杨昌炎自2009年6月被招聘到青峰煤矿工作，之后又于2012年3月21日与青峰煤矿签订一份《劳动合同书》，约定合同期限为2012年4月1日至2015年3月31日，说明杨昌炎与青峰煤矿之间已形成劳动关系。但自2013年3月起，杨昌炎因自家建房，从月初起再未到青峰煤矿上班，在青峰煤矿作出自退处理后，杨昌炎并未向青峰煤矿主张权利。虽然杨昌炎提出自己是在2012年4月井下施工时受伤，但并没有提交相应原始证据证明其伤情确属在井下工作时所致。青峰煤矿的考勤表也没有相应的出工记载，同时杨昌炎也没有就工伤事宜与青峰煤矿产生争议，更没有就劳动合同的履行及职工的相关待遇与青峰煤矿产生争议，说明杨昌炎已以实际行为解除了与青峰煤矿的劳动合同关系。青峰煤矿在杨昌炎连续旷工后作出自退记载，是对杨昌炎不再继续在岗位工作的认可。因此应认为杨昌炎与青峰煤矿之间已默示一致解除了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十一条：“有下列情形之一的，需要裁减人员……”。第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……(六)法律、行政法规规定的其他情形。青峰煤矿默示杨昌炎与之不再存在劳动关系并非青峰煤矿主动解除劳动合同的行为，不违反上述法律规定。《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第二款虽有“用人单位……未对进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或终止与其订立的劳动合同”的规定，这条规定应当是以青峰煤矿主动提出解除或终止劳动合同为前提。在杨昌炎以行为表示不再继续履行劳动合同的前提下，法律并未授予用人单位强制对劳动者进行职业病检查。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条、第十九条之规定，判决：确认杨昌炎与湖南省常德青峰煤矿在2009年6月至2013年2月期间存在劳动关系。本案案件受理费10元，由湖南省常德青峰煤矿负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，杨昌炎自2009年6月被招聘到青峰煤矿工作，之后又于2012年3月21日与青峰煤矿签订一份《劳动合同书》，约定合同期限为2012年4月1日至2015年3月31日，青峰煤矿与杨昌炎对上述事实予以认可。本院认为，本案二审争议焦点为：杨昌炎与青峰煤矿之间是否存在劳动关系，劳动关系存续期间如何确定。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。本案中，青峰煤矿与杨昌炎对杨昌炎自2009年6月被招聘到青峰煤矿工作，之后又于2012年3月21日与青峰煤矿签订一份《劳动合同书》的事实无争议，据此应当认定自2009年6月起杨昌炎与青峰煤矿已形成了劳动关系。至于劳动关系延续至何时止的问题。经查，根据双方提供的工资发放表显示青峰煤矿对杨昌炎的考勤记录至2013年2月，杨昌炎在一审时自认2013年3月1日至31日因自家建房未到青峰煤矿上班，且杨昌炎未提交相应的证据证明其在2013年4月至2014年3月青峰煤矿关闭进行清算止，杨昌炎仍在青峰煤矿上班的事实，说明杨昌炎以行为表示不再继续履行劳动合同，解除了与青峰煤矿的劳动合同关系。青峰煤矿在杨昌炎连续旷工后作出自退记载，是对杨昌炎不再继续在岗位工作的认可。因此应认定杨昌炎与青峰煤矿之间已默示一致解除了劳动关系。故一审法院认定青峰煤矿与杨昌炎劳动关系存续期间为2009年6月至2013年2月，并无不当。青峰煤矿上诉称一审判决认定双方自2009年6月至2013年2月存在劳动关系的依据不足的理由，因无事实和法律依据而不能成立，本院不予支持。杨昌炎辩称一审判决确定的劳动关系存续期间有误，应当确认劳动关系存续期间为2009年6月至2015年3月的理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，青峰煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南省常德青峰煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  朱梅安审判员  赵昌华审判员  张 利二〇一八年三月九日书记员  余 芳附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。