江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终881号上诉人（原审原告）：黄紫嵩，男，1951年8月16日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：梁士祥，南京天山法律服务所法律工作者（南京市玄武区法律援助中心指派）。被上诉人（原审被告）：南京大鹏实业公司，住所地南京市秦淮区升州路242号。法定代表人：孙振亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖鸿瑜，江苏臻宇律师事务所律师。上诉人黄紫嵩因与被上诉人南京大鹏实业公司（以下简称大鹏公司）劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初7548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人黄紫嵩及其委托诉讼代理人梁士祥、被上诉人大鹏公司的委托诉讼代理人肖鸿瑜参加诉讼。本案现已审理终结。黄紫嵩上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或根据事实依法改判。事实与理由：一、一审判决认定自上诉人离开被上诉人时起双方已达成一致解除劳动关系，与事实不符。1.被上诉人自1995年起因领导不力，中层干部管理不善，导致企业亏损，让上诉人暂时回家等通知，随时回企业上班。上诉人见被上诉人久无消息，数次上门不间断的催问及交涉，被上诉人最后回答：“单位有困难，你们暂时待岗回家自谋生计，到退休时来单位办退休手续。”2.被上诉人单位与上诉人情况一样的员工很多都办理了退休手续，因为被上诉人将上诉人档案遗失了，导致上诉人无法办理退休手续。3.上诉人从原单位被合并至被上诉人单位后，从未与被上诉人签订过买断、退职、及终止劳动关系的书面协议。4.上诉人一审提交了企业兼并协议及附件，协议有四方签字。这些证据足以证明上诉人在被上诉人处上班。一审判决认定上诉人证据不足，要上诉人承担后果，罔顾事实，枉法裁判。4.一审判决认定双方长期两不找，从劳动者不提供劳动开始解除劳动关系，认定错误。没有工作是被上诉人的责任，不是上诉人的责任，不存在解除劳动关系的问题。二、一审程序不合法。本案一审原告的诉讼代理人无诉讼代理的资格。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人大鹏公司答辩称：被上诉人不认可上诉人的主张。1.双方从1994年之后已经不存在劳动关系，没有工资和退休金一说。被上诉人从未否认过上诉人曾在被上诉人处工作，但是上诉人在一审的庭审笔录里也自己陈述了1994年底自行离职去其他单位谋生，期间再也没有向被上诉人提供过劳动，也没有向被上诉人主张过薪酬，双方一直是两不相找，应当认为双方已经在1994年解除了劳动关系。上诉人提到的交涉情况，被上诉人不予认可，这些都是上诉人的一面之词，需要由其承担举证责任。被上诉人的前身是南京公安局八处特勤部门，2002年被上诉人停止经营之后，经被上诉人多方争取，才在2006年有政府特批款项，对在册的人员进行了安置，当时上诉人并未在安置名册中。2.上诉人主张的养老待遇也没有事实和法律依据，上诉人在1994年离职时，《社会保险费征缴暂行条例》尚未颁布，被上诉人并没有缴纳养老保险的强制义务。并且，上诉人自述在2012年时获知在被上诉人处无法办理退休，其也并未在法定的期限内及时主张权利，早已超过了诉讼时效。综上，请求二审法院依法驳回黄紫嵩的上诉请求。黄紫嵩向一审法院起诉请求：1.大鹏公司支付黄紫嵩1995年1月至2012年8月的工资232560元（1140元/月×17年×12个月）；2.大鹏公司支付黄紫嵩2012年8月至今的退休金177000元（59个月×3000元/月）；3、大鹏公司承担黄紫嵩2012年8月之后的全部养老待遇，并随着当地统筹标准而调整。一审法院查明事实如下：1988年，黄紫嵩从南京市总工会调到南京工业泵厂工作，后从该厂调到南京工模具技术公司工作。1989年，南京大鹏新技术实验厂兼并了南京工模具技术公司，双方在企业兼并协议中约定：南京大鹏新技术实验厂接受南京工模具技术公司的全部资产、债权债务，南京工模具技术公司把全部职工造册并入大鹏公司名册。大鹏公司作为南京大鹏新技术实验厂的主管单位在该协议上盖章确认。1989年11月24日，南京市经济体制改革委员会作出宁体改字（89）55号批复：同意南京大鹏新技术实验厂以有偿方式兼并南京工模具技术公司，兼并后南京工模具技术公司隶属于大鹏公司。后大鹏公司因歇业，营业执照于2004年12月30日被工商部门吊销，但一直未注销。黄紫嵩在诉状及一审庭审中自述，因大鹏公司经营不善，黄紫嵩于1994年底外出打工，之后未再向大鹏公司提供劳动，大鹏公司亦未向其发放劳动报酬待遇。大鹏公司对黄紫嵩该述称内容予以认可。2011年8月16日，黄紫嵩达到法定退休年龄。2017年8月7日，黄紫嵩向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该委于2017年8月10日作出宁秦劳人仲不【2017】160号不予受理通知书，以黄紫嵩达到法定退休年龄，不符合劳动争议案件当事人主体资格为由，决定对该案不予受理。黄紫嵩于法定期限内向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。以上事实，有不予受理通知书、（2017）苏01民终3229号民事判决书以及当事人陈述等证据予以证实。一审争议焦点为：黄紫嵩主张大鹏公司支付1995年1月至2012年8月的工资、退休金并承担养老待遇的诉讼请求能否支持。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期未向劳动者提供劳动报酬待遇，双方长期两不找的，视为从劳动者不提供劳动之日起，双方已达成一致解除劳动关系。本案中，首先，黄紫嵩并未就劳动行政部门已审核确认其确实无法享受退休待遇这一事实进行举证，故黄紫嵩关于大鹏公司遗失其档案致使其无法办理退休手续，进而要求大鹏公司支付退休金并承担养老待遇的主张没有事实依据。其次，黄紫嵩自述其于1994年底即离开大鹏公司处前往外地打工谋生，之后未再向大鹏公司提供劳动，大鹏公司亦予以认可，故一审法院认定自黄紫嵩离开大鹏公司时起，双方已达到一致解除劳动关系。再次，《社会保险费征缴暂行条例》于1999年1月22日施行，故黄紫嵩在大鹏公司处工作期间，大鹏公司并无为其缴纳社会保险的强制义务。综上，黄紫嵩的诉讼请求缺乏事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回黄紫嵩的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取，予以免收。二审中，上诉人黄紫嵩申请证人陈某到庭作证，陈某作证称：“大概1990年时，黄紫嵩和我在南京工模具技术公司一起工作，后来南京工模具技术公司被南京大鹏实业公司兼并了，我和黄紫嵩就一起到南京大鹏实业公司工作，工作没多久，南京大鹏实业公司就让我们回家了，我大概是1991年或1992年回家的，2003年时我年满60岁，因为没有办理退休手续，2005年或2006年我到法院诉讼，2006年南京大鹏实业公司帮我办理了退休手续。”上诉人黄紫嵩对陈某的证言予以认可。被上诉人大鹏公司对陈某所陈述的事实和证明目的不予认可，认为证人陈某称其1991年就已经未去大鹏公司上班了，而上诉人自述离开大鹏公司的时间是在1994年，证人如何知道上诉人离职及退休的事情？被上诉人从未否认过上诉人曾在被上诉人处上班的事实，只是上诉人在1994年就已经离职。本院对上诉人一方的证人陈某的证言认证如下：陈某所作证言达不到黄紫嵩的证明目的。被上诉人大鹏公司未提交新证据。对于一审判决查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。本院认为：1.黄紫嵩与大鹏公司在1994年之前确实存在劳动关系，但之后直至2011年8月16日黄紫嵩达到法定退休年龄期间，黄紫嵩没有向大鹏公司提供过劳动，大鹏公司也没有向黄紫嵩支付过劳动报酬，多年来双方相互之间没有发生权利义务关系，双方之间的劳动关系已经失去了存在的基础，一审法院认定双方之间的劳动关系事实上已经解除，符合客观事实。2.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；拖欠劳动报酬的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。2011年8月16日黄紫嵩就已达到法定退休年龄，即便如其所述在2012年才得知被上诉人以档案找不到为由推脱办理退休手续之事，而黄紫嵩直到2017年8月7日才提出仲裁申请，要求被上诉人支付工资、退休金及养老保险待遇，早已超过了法定仲裁时效期间。3.一审中黄紫嵩本人出具授权委托书，委托鲍金梅作为其诉讼代理人参加诉讼，并且，黄紫嵩还提交了其所在社区居民委员会出具的证明，证明经黄紫嵩本人同意，委托鲍金梅作为黄紫嵩与原单位劳动争议案件的代理人。可见，委托鲍金梅作为诉讼代理人参加诉讼，系黄紫嵩的真实意思表示，即便一审法院未对鲍金梅的代理资格作进一步审查而存在程序瑕疵，也没有影响到本案的公正审理和判决。综上，黄紫嵩的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一八年三月二十六日书记员  顾 欢