山东省青岛市李沧区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0213民初4090号原告：青岛奥克斯置业有限公司，住所地：青岛市李沧区京口路86号8楼，统一社会信用代码：91370213599013624T。法定代表人：何锡万，职务：执行董事。委托诉讼代理人：徐大洲，山东乾恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟海峰，山东乾恒律师事务所律师。被告：上海索盛窗饰有限公司，住所地：上海市闵行区江川路1565弄55号1046室，注册号：310112000826797。法定代表人：张建华，职务：经理。委托诉讼代理人：郝朝虎，安徽辰元律师事务所律师。第三人：中建二局安装工程有限公司，住所地：北京市西城区广安门南街42号中建二局大厦12层，注册号：110000000446115。法定代表人：陈广玉，职务：董事长。委托诉讼代理人：李育（中建二局安装工程有限公司职工），男，1976年10月29日出生，汉族，现住上海市浦东新区。原告青岛奥克斯置业有限公司与被告上海索盛窗饰有限公司、第三人中建二局安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月8日立案后，依法适用普通程序，分别于2017年12月22日、2018年1月19日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人牟海峰、徐大洲、被告的委托诉讼代理人郝朝虎到庭参加诉讼，第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告返还给原告超付工程款151624.89元；2、被告赔偿原告蜘蛛机租赁费损失18万元；3、本案诉讼费用由各被告承担。事实和理由：2014年6月15日，原、被告签订《建筑工程施工合同》一份，约定被告分包原告开发的“奥克斯广场”遮阳帘及广告吊点工程项目，工期为50日，至2014年10月30日完工，总工程款为848377元。合同签订后，原告向被告支付进度款50.8万元，但被告仅进行了部分工程，且迟延施工。原告又将剩余工程安排其他单位施工，经审核被告完成工程量为356375.11元，原告超付金额为151624.89元。另原告将被告未完成工程项目发包给其他单位施工，产生蜘蛛机租赁费18万元。被告辩称，1、原告所述与事实不符，原告是违约方，原告在未与被告解除合同的情况下将工程发包给第三人，前期工程原告还存在诸多违约之处，1、2、4号遮阳帘工程工地一直不符合进场条件，导致被告无法如期施工；2、被告方的施工量加材料款合计已超过原告预付的工程款，蜘蛛机租赁费经原、被告协商应由原告承担，在证据交换笔录上原告也明确承认蜘蛛机费用是由原告承担，故该费用与被告无关；3、原告因违约给被告造成的损失。故请求法院驳回原告的诉讼请求。第三述称，对原告诉讼请求没有意见，我们之间已经结清了账目，只剩质保金了，原告是按照合同执行的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。各方对如下证据及事实存在争议：原告主张被告迟延施工且工程质量存在问题，所以原告不得不将涉案工程被告未完成部分另行发包给第三人，并提交证据1工作联系单及往来函件，证实其主张。被告对证据1中2015年9月14日工作联系单无异议，该联系单可以证明原、被告就施工方案正在协商之中；10月16日、19日的两份工作联系单被告没有收到，但该联系单可以看出蜘蛛机进场时间是10月15日；2015年9月21日的约谈纪要应视为双方对原合同的变更，施工措施改为蜘蛛机，费用由原告承担；2015年10月23日原告发的通知可以证明2015年10月15日原告租赁的蜘蛛机进场，截止2015年10月19日原、被告之间合同仍然继续履行，并未解除；对2015年11月16日的函中剩余工程量原告不认可，此时原告才明确解除双方的合同。第三人主张上述证据与其无关。原告主张合同签订后，原告向被告支付进度款50.8万元，但经审核被告完成工程量为356375.11元，原告超付金额为151624.89元，另原告将被告未完成工程项目发包给第三人施工，产生蜘蛛机租赁费18万元。为证明其主张，原告提交证据2造价报告、证据3补充协议书、证据4造价审计报告。被告证据2的真实性无异议，但对结果不认可；证据3的真实性由法院依法审核，签订时间为2015年9月29日，签订地点为宁波市，可以看出在原、被告之间的合同但一直没有向被告进行相关的告知；对蜘蛛机退场确认单可以证明蜘蛛机是第三人租赁的，并不像原告所述是由原告进行租赁，实际使用时间是2015年10月16日至2015年11月15日；证据4不认可，审计报告第4.10条，证明了用于广告吊点安装的蜘蛛机实际使用时间为9天；原告在证据交换笔录中称“对于蜘蛛机的租赁费是由原告承担，已支付给第三人”可以证明蜘蛛机的租赁费应当由原告承担的。第三人对证据无异议。被告主张其一直积极履行合同，没有迟延或其他违约行为，并提交如下证据：证据1）住宿费用明细、物流单据、送货单原件各1张、收款凭证原件4张、被告向原告发送的电子邮件打印件7份，证明1、原、被告于2015年9月份进行了涉案工程施工方案的商谈；2、被告于2015年10月初已经派施工人员到青岛来进行施工；3、被告工人于2015年10月初仍然在采购涉案工程所用的材料；4、被告的项目负责人李培军于2015年10月2日通过物流收到涉案工程相关材料，并将材料运送至工地负一楼。证据2）移交单、收条原件各1份，证明4号遮阳帘工程一直至2014年11月26日才具备进场施工条件，原告前期有违约行为。原告对证据1）的真实性不认可，主张住宿费用明细没有宾馆的印鉴，证据背面是建筑行业相关资格考试的题目，该证据系被告伪造的；送货单上没有经销单位的盖章，不能证实与涉案工程有关，收款凭证上的收款项目为打印费，与涉案工程无关；物流单据上收货人地址是李沧区李村街道，其与非打印的字迹是补写的，相关字迹有复写的，存在编造的嫌疑；电子邮件系打印件无原件比对，即使该证据是真实的，被告向原告回复的日期也已超过了约定的竣工日期，双方系在被告违约的情况下就工程的补救方案进行的商谈，并非对原合同的变更。原告对证据2）的真实性无异议，但该证据并非是在原、被告之间产生，而是被告与第三人之间产生的，与本案无关，根据双方签订的分包合同，脚手架的费用及措施费均由被告承担。原告陈述在2015年9月21日的约谈纪要中被告承诺于当日下午5点前提交书面施工方案，于9月22日至30日完成1、2、4号采光顶的遮阳帘及吊点工程调试工作，但被告并未进行上述工作。由于工期紧张，原告于2015年9月29日与第三人签订了分包合同。2015年10月15日第三人租赁的蜘蛛机进场之后，第三人开始实际施工。在此期间内被告一直未进场。被告陈述2015年9月29日被告员工李培军告知被告于10月30日完成3号采光顶，当时只有李培军在这边，其他人员已经全部撤出青岛，被告法定代表人与原告员工宋伟波通过电话协商说被告方人员在国庆节后全部到位，3号点与其他点的施工同时进行。宋伟波称蜘蛛机于5号进场，让其他方先用一下，然后再由被告方用，被告方人员于7、8号左右到现场调试原有已完工工程，李培军8号进现场后发现蜘蛛机未进场，故被告方工人就晚来了两天。工人10号来到青岛之后就开始采购相关材料，李培军15号到现场发现蜘蛛车已经进场，第三人用蜘蛛机已经开始进行吊点工程的施工。后李培军到项目部找原告方李海宁协商第三人施工问题，李海宁告知3号工程已经分包给第三人施工，该工程的吊点工作不用被告负责，被告只需要负责安装遮阳帘就行。后续双方一直协商不成，被告就想把原有的3号吊点、遮阳帘的材料拉走，李海宁不让拉，被告没有办法就让施工人员先撤场回上海，一直到现在双方一直未协商成。原告提交的纪要后面所附的施工方案就是被告提交给原告的纪要约定的施工方案。原告不认可纪要后面所附的施工方案是被告应当按照纪要的要求提供的方案，理由为：1、该份《高空作业车施工说明及安排》落款时间为2015年9月，无法证明系被告于2015年9月21日下午5点前提交的；2、纪要第五款约定被告需提交详细的书面施工方案，并非高空作业车的施工说明及安排；3、纪要第一款被告提出3号点遮阳帘的施工措施采用5.7吨蜘蛛车，臂长约36米，进场施工人员不少于6人，保证24小时轮班作业，第二款蜘蛛车的尺寸和重量信息，与该份高空作业车施工说明及安排当中陈述的内容信息完全一致，足以证明该份说明及安排系在双方约谈纪要之前或当时提交形成的，并非被告后来所提交的施工方案；4、纪要第四款中被告承诺的施工范围为1、2、3、4号采光顶遮阳帘及吊点工程，但是在《高空作业车施工说明及安排》中没有提到1、2、4号采光顶遮阳帘及吊点工程。被告称原、被告后来进行了沟通，蜘蛛机进场之后才进行具体的施工，而实际进场时间是2015年10月15日，被告施工人员进场时发现第三人已经进场施工，之前没有蜘蛛机无法施工，所以未完成1、2、4号采光顶遮阳帘及吊点工程。原告自认关于涉案工程第三人的人员是2015年10月10日左右进场，2015年10月10日蜘蛛机进场以后正式开始施工。原、被告均认可奥克斯广场项目的总承包方为第三人，其中涉案工程由被告承包施工。被告及第三人未对原告提交的证据1中2015年9月14日的工作联系单、2015年9月21日的约谈纪要及所附高空作业车施工说明及安排、2015年10月23日的关于青岛奥克斯广场3＃采光顶遮阳帘工程取消的通知、2015年11月16日的关于青岛奥克斯广场遮阳帘及广告吊点工程的违约公函、证据2、证据3的真实性提出异议，本院确认为有效证据。原告提交的证据4系由工程造价审计机构作出的且经原告和第三人认可，本院确认为有效证据。原告提交的证据1中2015年10月16日、19日的工作联系单真实性未经被告认可，本院不予确认。被告提交的证据1）缺乏合同、发票、入场记录等相印证，原告也不予认可，无法确认与本案的关联性，本院不予确认。被告提交的证据2）的真实性经原告认可，本院确认为有效证据。根据上述确认的有效证据及当事人陈述一致的笔录，可以认定如下事实：2014年6月15日，原、被告签订青岛奥克斯广场遮阳帘及广告吊点工程合同书，约定原告将青岛奥克斯广场遮阳帘及广告吊点工程（包括采光顶1＃、2＃、4＃遮阳帘、采光顶椭圆形遮阳帘、广告吊点）分包给被告，合同总价款为848377元（包干总价，含措施项目费）。合同协议书第2.15条约定：“投标单位投标前自行组织勘察现场，除上述情况外，投标报价应包含施工现场不能满足投标单位脚手架及垂直运输机械等所产生的费用，中标后不能因此向甲方提出工期或费用的索赔。”分包合同通用条款第15.1条约定：“乙方不能按照合同规定的完工日期或按照甲方同意顺延的工期完工，并实质上导致甲方的整体竣工日期延误，甲方可以根据乙方的实际进度与计划进度的差异情况，在乙方出现阶段性进度滞后的情况下，通知甲方从任何支付款项中先行扣除延期违约金，每延期一天，承担10万元违约金，延期违约金的支付并不免除或减轻乙方在本分包合同内的责任，逾期超过30天，甲方有权解除合同并要求乙方支付违约金和一切损失。”合同签订后，被告向原告支付了履约保证金42420元。原告共向被告支付进度款50.8万元。2015年9月14日，原告向被告发送了工作联系单，主要内容为裙房中庭的3＃采光顶早已具备施工条件，但被告一直未上报确认施工方案，现场也无人对接，原告要求被告3天（9月17日）之内安排人员到场施工。2015年9月15日，被告签收了该联系单。2015年9月21日，原、被告签订约谈纪要，约定关于3＃采光顶遮阳帘被告提出采用5.7吨蜘蛛车，保证24小时轮班作业，降低整体施工工期，节省租车成本；被告保证3＃采光顶遮阳帘及吊点工程于2015年9月25日至10月30日完成；1＃、2＃、4#采光顶遮阳帘及吊点工程调试工作于2015年9月22日至30日完成；2015年9月21日下午17时前提交详细书面施工方案。2015年9月份，被告向原告提交高空作业车施工说明及安排，称对于3＃采光顶遮阳帘的安装，原施工方案不具备条件，经双方协商，现更改为采用高空作业车的方案进行施工，并列明了高空作业车的费用明细。2015年10月23日，原告作出关于青岛奥克斯广场3＃采光顶遮阳帘工程取消的通知，称合同已综合考虑措施费，租赁蜘蛛机应属合同范围，被告已承诺35天完成；1＃、2＃、4#采光顶遮阳帘及吊点工程调试工作于2015年9月22日至30日完成；原告分别于2015年10月16日、19日两次发函催促被告要求进行蜘蛛机交接及安排人员进场，但截止发函前1＃、2＃、4#遮阳帘及吊点未调试、4#吊点未施工、3＃采光顶遮阳帘未施工，造成蜘蛛机闲置、工期拖延，现正式通知取消3＃采光顶遮阳帘工程、租赁蜘蛛机设备退场（已支付蜘蛛机35天租赁费）。2015年11月16日，原告作出了关于青岛奥克斯广场遮阳帘及广告吊点工程的违约公函，称原告多次函件催促被告进场，但被告始终未进场施工，并对剩余工程量进行了总结，原告决定安排其他单位对剩余工程量进行施工。2015年9月29日，原告和第三人签订补充协议，约定由第三人承包青岛广场中厅椭圆顶租赁蜘蛛机及广告吊点工程（含蜘蛛机租赁、广告吊点和工程签订设计变更）。2015年11月19日，原告和第三人确认由第三人对采光顶1＃、2＃、4#遮阳帘及吊点进行修复，包干总价为6.6万元。2016年4月5日，经原告委托，山东世元工程管理有限公司作出了青岛奥克斯广场采光顶遮阳帘及广告吊点工程进度产值审核报告书，认定被告累计完成产值合计356375.11元（合同额848377元，3＃遮阳帘取消-280107.97元，1＃、2＃、4#遮阳帘未完成部分-66000元，广告吊点未完成部分-145893.72元）。原、被告确认原告共向被告付款50.8万元。2016年10月10日，经原告委托山东世元工程管理有限公司作出了青岛奥克斯广场采光顶、入口雨棚及观光电梯钢结构工程工程造价结算审计，认定补充协议的审定结算值为332200元（蜘蛛机租赁费18万元、广告吊点工程为152200元），1＃、2＃、4#遮阳帘及吊点修复工程的审定结算值为6.6万元。本院认为，原、被告签订的青岛奥克斯广场遮阳帘及广告吊点工程合同书及约谈纪要均是双方真实意思表示双方均应当按照上述协议的约定，行使权利并履行义务。经评估，被告累计完成产值合计356375.11元，原、被告确认原告共向被告付款50.8万元，多支付的款项被告应当返还给原告。原告主张被告返还给原告超付工程款151624.89元，合法有据，本院予以支持。扣除被告已经向原告支付的履约保证金42420元，被告还应当返还给原告工程款109204.89元。根据原、被告签订的约谈纪要蜘蛛机针对的是3＃遮阳帘的施工，而2016年4月5日山东世元工程管理有限公司作出的青岛奥克斯广场采光顶遮阳帘及广告吊点工程进度产值审核报告书显示3＃遮阳帘取消。原告提交的证据也不足以证实其租赁蜘蛛机存在合理性和必要性，因此对原告要求被告赔偿原告蜘蛛机租赁费损失18万元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告上海索盛窗饰有限公司返还给原告青岛奥克斯置业有限公司工程款109204.89元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告原告青岛奥克斯置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6274元（原告已预交），由原告青岛奥克斯置业有限公司负担3790元，被告上海索盛窗饰有限公司负担2484元，于本判决生效之日起十日内直接给付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  于永攀人民陪审员  孙国晓人民陪审员  刘鲁青二〇一八年三月十四日法官 助理  杨仲举书 记 员  王婷婷