.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终4852号上诉人（一审原告）：内蒙古安普消防工程有限责任公司。法定代表人:王桂林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李天明,北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马燕妮，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司。法定代表人：张俊世，该公司董事长。委托诉讼代理人：张越，内蒙古泽铭律师事务所律师。上诉人内蒙古安普消防工程有限责任公司（下称安普公司）因与被上诉人内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司（下称兴吉隆泰公司）承揽合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2017）内0103民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安普公司委托诉讼代理人李天明、马燕妮、被上诉人兴吉隆泰公司委托诉讼代理人张越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安普公司上诉请求：1.请求撤销呼和浩特市回民区人民法院（2017）内0103民初2377号民事判决书，依法改判；2.本案一、二审的诉讼费用均由兴吉隆泰公司承担。事实和理由：一、一审法院对于本案案由认定错误，本案应为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。双方签订的合同为《安装工程施工合同》，结合安普公司所做的消防工程内容，本案的案由应当为建设工程施工合同纠纷而非承揽合同纠纷。本案应当适用建设工程施工合同纠纷的相关法律依据；二、一审法院认定安普公司主张支付工程款的条件未成就的事实错误。一审法院认定只有在安普公司负责完成工程的消防报批和验收工作、且在双方均认可工程决算时，安普公司主张工程款的条件才成就。事实上，2008年冠丰家园4号楼消防工程完工后，2009年该工程已经实际投入使用，住户已全部入住。至今仍未进行消防工程报批验收是因为兴吉隆泰公司不履行消防工程进行报批验收的义务，兴吉隆泰公司对于2008年工程完工后编制的《消防工程决算书》也不予认可。因安普公司主张的工程价款一直无法确定，在一审中安普公司向一审法院提交了对消防工程审计鉴定的申请，但一审法院并未批准，一审法院在并未査明案件重要事实的情况下就作出驳回安普公司诉讼请求的判决严重侵犯了安普公司的合法权益。工程完工之日至今已近九年，却始终无法获得工程价款，而兴吉隆泰公司一边以工程未验收为由，一边早己将工程投入使用的行为严重违反了法律法规的规定以及合同双方应诚实信用的原则；三、一审法院适用法律错误，建设工程消防验收应由建设单位来进行，即在本案中，兴吉隆泰公司作为建设单位应当对消防工程进行报批、验收，而非安普公司。《安装工程施工合同》中约定由安普公司负责工程的消防报批和验收工作，该约定明显违反了法律、行政法规的强制性规定，合同中约定由安普公司负责报批验收是无效的。一审法院驳回安普公司诉讼请求的判决存在严重错误。兴吉隆泰公司辩称，一、案由应当为承揽合同纠纷，安普公司所提到的规定中的建设工程是指土木工程等，其中并不包括消防工程；二、合同中约定安普公司负责消防验收工作，取得证书后兴吉隆泰公司支付价款，安普公司未履行完毕，因此兴吉隆泰公司不需履行付款义务；三、兴吉隆泰公司已经将该工程发包给安普公司，该发包不违反法律规定；四、本案应属于一事不再理，安普公司曾经向回民区法院提起诉讼，回民区法院已经作出生效判决；五、安普公司说的规定不是强制性规定，只是管理性规定。安普公司向一审法院起诉请求：1.兴吉隆泰公司支付安普公司消防安装工程款暂计15万元；2.支付从2008年12月23日至2017年7月13日止的逾期利息，剩余利息计算至支付完毕之日止；3.本案的诉讼费由兴吉隆泰公司承担。一审法院认定事实：1、2008年4月25日，安普公司（施工单位、乙方）与内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司三十项目部（建设单位、甲方）签订《安装工程施工合同》，约定乙方承揽甲方位于××路的消防工程，承包方式为按施工图和工程内容实行包工、包料、包工期、包质量、包安全、包验收，工期自2008年4月26日至2008年5月16日，共计20天。合同价款暂定150000元，工程造价以审计决算为准，审计决算价下浮6%为工程结算价。乙方负责工程的消防报批和消防验收工作，消防部门要求的消防系统检测、验收及办理相关手续。检测费用由甲方负担。合同第2.2条约定工程款的支付：”工程通过消防部门验收并取得验收合格通知书后，甲方代表认可乙方提供的工程决算表，甲方支付给乙方除工程保证金外的全部工程款（工程保证金为工程决算价的5%）。工程保修期满后5日内甲方支付乙方工程保证金。”保修期限自工程竣工验收取得有关部门验收合格通知书之日起计一年。合同另对其他内容做了详尽约定，合同另约定了其他条款内容，甲方加盖内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司三十项目部工程资料专用章并经负责人吕登高签字确认，乙方加盖安普公司公章并经经办人王根签字确认。2、安普公司于2014年就本案工程诉至一审法院，请求兴吉隆泰公司支付工程款15万元，一审法院作出（2014）回商初字第00050号民事判决，认定安普公司与内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司第三十项目部签订《安装工程施工合同》、内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司第三十项目部为兴吉隆泰公司下设的项目部的事实，兴吉隆泰公司对此也予以认可。但因安普公司并未按合同约定对本案工程进行消防报批及验收，也未提交消防部门验收合格通知，更没有出示经双方认可的决算书，故对其主张不予支持。后2015年安普公司起诉内蒙古冠丰房地产开发有限责任公司（以下简称冠丰公司），请求冠丰公司限期配合安普公司办理冠丰家园小区4号楼消防工程报批、验收等相关手续，一审法院作出（2015）回商初字第00108号民事判决，认定双方没有直接的合同关系，故驳回安普公司的诉讼请求。2016年2月25日，安普公司又向一审法院提起诉讼，请求兴吉隆泰公司支付工程款，后申请撤诉，一审法院依法予以准许。3、本案所涉项目冠丰家园4号楼工程已实际投入使用，但至今未经消防验收取得相关合格通知书。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，其争议焦点有两个：一是安普公司的起诉是否超过法定的诉讼时效期间；二是安普公司主张兴吉隆泰公司支付工程款及逾期付款利息有无事实及法律依据，应否得到支持。针对第一个争议焦点，一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”、第一百三十七条规定：”诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。......”本案中，《安装工程施工合同》约定的付款条件即”工程通过消防部门验收并取得验收合格通知书且甲方认可乙方提供的工程决算表”，故本案的诉讼时效期间应以满足上述付款条件时为起点开始计算，而本案工程至今未经消防验收，故安普公司的起诉并未超过法定的诉讼时效期间。针对第二个争议焦点，一审法院认为，安普公司与内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司第三十项目部签订的《安装工程施工合同》，约定由其负责工程的消防报批和验收工作，且在双方均认可工程决算时，安普公司主张工程款的条件才成就，该约定是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法、有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，安普公司认可因兴吉隆泰公司及项目开发商未提供相关资料导致验收不能进行，且其提供的决算书兴吉隆泰公司也不予认可，据此，一审法院认为，本案中安普公司主张兴吉隆泰公司支付工程款的条件未成就，故对其诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回内蒙古安普消防工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费已减半收取2370元，由内蒙古安普消防工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院经查证与一审认定事实一致。本院认为本案争议焦点有二，一是本案案由问题；二是安普公司请求兴吉隆泰公司支付涉案工程款是否有事实及法律依据。关于焦点一，一审法院对本案案由认定正确，本案为承揽合同纠纷。安普公司与兴吉隆泰公司签订《安装工程施工合同》，由安普公司进行消防施工，验收合格后兴吉隆泰公司支付工程价款，虽然表象符合《中华人民共和国合同法》规定的建设施工合同特征。但是根据行业习惯，消防工程是否属于单独的建设工程项目，要看该消防工程项目是否包含在总包的建设工程项目中。现有证据不能确定该涉案消防工程包含在兴吉隆泰公司与开发商内蒙古冠丰房地产开发有限责任公司签订的建设施工合同范围内。同时，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，属于承揽合同的特殊类型。《中华人民共和国合同法》第二百八十七规定:”对于建设工程合同中没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”因此，本案涉案合同应依照承揽合同的规定进行审理。本案案由应确定为承揽合同纠纷。关于焦点二，安普公司请求兴吉隆泰公司支付涉案工程款是否有事实及法律依据的问题。涉及问题主要有三点。一是，兴吉隆泰公司是否属于本案适格主体。呼和浩特市回民区人民法院（2014）回商初字第00050号民事判决书中已认定，涉案的兴吉隆泰公司第三十项目部为兴吉隆泰公司下设项目部，吕登高为该项目部负责人。兴吉隆泰公司第三十项目部为兴吉隆泰公司的内部设置机构，不具备主体资格，其民事责任应由兴吉隆泰公司承担。故对兴吉隆泰公司称其没有设置第三十项目部，对所签合同情况不清楚，不应承担相应民事责任的抗辩意见，本院不予采纳；二是，本案中付款条件是否成就。《安装工程施工合同》2.1约定：”安普公司负责工程的消防报批和消防验收工作，消防部门要求的消防系统检测、验收及办理相关手续。”《消防法》第十条规定”按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程，设计单位应当将建筑工程的消防图纸及有关资料报送公安消防机构审核；未经审核或者审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工。按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收，未经验收或者验收不合格的，不得投入使用。”《中华人民共和国消防条例实施细则》第八条规定：”建设单位应当对新建、改建、扩建工程有关防火的设计图纸和资料负责审核。”第十一条规定”工程竣工时，建设单位应当对工程的消防设计进行验收。对不符合防火设计要求的，待施工单位负责解决后，方可接受使用。”根据上述规定可以断定，报送消防设计图纸和有关资料、领取经消防审核后的施工许可证、竣工后报送消防验收材料、等待消防验收合格手续均是设计单位和建设单位的法定义务。安普公司作为施工单位不具备消防报批和验收审核的资格。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：”当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，虽然安普公司2014年向兴吉隆泰公司主张过涉案工程款，回民区人民法院认为付款条件未成就，驳回了安普公司的诉讼请求，但2015年安普公司又通过诉讼的方式诉请建设单位配合验收，未得到支持，说明安普公司积极主张过权利。对于2014年的起诉，又发生了新的事实，不属于重复起诉。《中华人民共和国合同法》第二百六十三规定”定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”《安装工程施工合同》4.1条约定：”兴吉隆泰公司第三十项目部组织监督检查工程质量进度，负责设计图纸问题的处理，设计变更的签证、工程验收、工程进度拨款等签证工作。组织对工程分部分项及竣工验收，办理竣工结算。”该涉案工程在未取得消防验收手续的情况下，兴吉隆泰公司第三十项目部早已实际投入使用。进行竣工验收和竣工结算是兴吉隆泰公司第三十项目部的义务，其既不结算又不积极组织验收，安普公司无法验收，兴吉隆泰公司不作为的行为客观上阻却了条件的成就，视为付款条件已成就，兴吉隆泰公司应按约定向安普公司支付工程款。一审法院认定涉案工程付款条件未成就的事实认定有误，本院予以纠正。兴吉隆泰公司未支付工程款已构成违约，因未履行工程审计义务，审计价款不能确定，本院按照双方签订合同的暂定价予以支持。综上，对兴吉隆泰公司抗辩称因该工程未办理消防验收手续，未进行工程审计结算，不应支付涉案工程款的意见，本院不予采纳。综上所述，内蒙古安普消防工程有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初2377号民事判决；二、内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向内蒙古安普消防工程有限责任公司支付涉案工程款15万元及利息。（利息以15万元为基准，按年利率6%，从2017年7月18日（起诉日）起计算至实际清偿之日止）；三、驳回内蒙古安普消防工程有限责任公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费7110元（内蒙古安普消防工程有限责任公司已预交），由内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长段惠智代理审判员额日德尼代理审判员卜芳二〇一八年三月一日书记员张珮