江苏省南京市中级人��法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终560号上诉人（原审原告）：童家春，男，1979年12月26日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。被上诉人（原审被告）：南京鼎诚机械制造有限公司，住所地江苏省南京市六合区中山科技园永成路36号。法定代表人：KIMJUIHYUK，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖维坚，江苏江北律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾文晟，江苏江北律师事务所实习律师。上诉人童家春与被上诉人南京鼎诚机械制造有限公司（以下简称鼎诚公司）劳动争议一案，童家春不服江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初6078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童家春上诉请求：维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判鼎诚公司支付违法解除劳动合同赔偿金35624元。事实与理由：（一）一审法院认定童家春在工作时间观看打牌系严重违纪，属于事实认定错误。1.童家春于2013年6月30日入职鼎诚公司，工作岗位是车工，工作地点是生产车间。自2017年3月1日起，鼎诚公司停发童家春的劳保用品、不安排具体工作内容。因为童家春没有工作岗位和工作内容，有关工作的规章制度对其没有法律效力。即2017年3月1日之后，童家春与鼎诚公司再无“不准观看他人打牌”的约定。鼎诚公司以观看他人打牌为由给予童家春严重警告处分，没有法律依据。2.2017年4月19日的事情，确实发生在午休时间。李春学拍照后，童家春掏出手机看到时间是12：30。因此，第二天童家春报警要求鼎诚公司出示李春学拍照时间的证据。在仲裁和一审阶段，童家春���再要求鼎诚公司明确拍照时间，然而鼎诚公司未提供证据。3.童家春在休息室看人打牌也是因为没有劳保用品去不了其他地方。（二）鼎诚公司解除劳动合同的程序不合法。童家春在收到解除劳动合同通知书时才知道鼎诚公司有工会。工会是何时产生的，童家春并不知情。并且，鼎诚公司不能提供有关民主选举工会主席的证据。因此该工会不合法。鼎诚公司开除童家春没有向合法的工会说明原因，应承担程序不合法的法律责任。（三）鼎诚公司规章制定程序不合法。1.鼎诚公司仅提供了一张十二名中层领导提议的邀请函，证明规章制度经过民主评议。但这十二名干部并非职工代表，未经全体职工选举，而由领导指定，不能代表全体职工的利益。2.规章制度上只有这十二人中两人的名字，未经过半数员工签字的规章制度，不具有合法性。3.鼎诚公司称2015年成立了工会��但规章制度未经工会讨论修改，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，因此，该规章制度于2015年后失去法律效力。（四）证人李某是鼎诚公司领导，和鼎诚公司有利益关系，其证言不可信。（五）1.鼎诚公司给予童家春的两次一般警告处分依据的事实不清。童家春系被迫在处分单上签字，该两次处分单不能作为证据。2.2013年7月1日童家春遭受工伤，当时的劳保用品由鼎诚公司保管。之后，鼎诚公司再没有给童家春发放安全帽，所以鼎诚公司不能以童家春未佩戴安全帽为由给予一般警告处分。鼎诚公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。2016年5月4日至2017年4月19日期间，童家春因违反鼎诚公司规章制度累计被警告处分两次、严重警告处分两次，前三次处分均由童家春签字认可。童家春陈述鼎诚公司未向其发放安全帽，���强迫其签署处罚回执单，没有事实依据。关于第四次处分，即2017年4月19日发生的违章行为，当时已由被共同处分的其他四人签字认可，其中一人还在一审时出庭作证。因此，鼎诚公司对童家春的两次警告及两次严重警告均有事实与法律依据。鼎诚公司据此辞退童家春不需要支付赔偿金。童家春向一审法院起诉请求：1.鼎诚公司支付童家春违法解除劳动合同赔偿金35624元；2.鼎诚公司支付童家春被强制停岗降薪后的工资差额7887元（2017年3月1日至2017年6月15日）；3.鼎诚公司支付童家春四年来的年假补贴6070元；4.鼎诚公司支付童家春十级工伤一次性伤残补助金的差额损失13097元；5.撤销鼎诚公司对童家春的严重警告处分，并返还罚款300元（2017年1月15日的处分）。一审庭审中，童家春明确撤回其第三项、第四项及第五项诉讼请求。一审法院认定事实：童家春于2013年6月30日入职鼎诚公司，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同期限为2014年6月30日至2017年6月29日。鼎诚公司通过银行转账形式向童家春发放工资，鼎诚公司没有制作工资表，鼎诚公司通过电子打卡的形式对童家春进行考勤，鼎诚公司为童家春缴纳了社会保险。2015年5月19日，童家春发生事故伤害，该事故被南京市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年4月1日,童家春复岗上班。鼎诚公司发放童家春2017年3月至2017年6月间工资共计5588.24元。2016年5月4日，鼎诚公司以童家春在车间操作未佩戴安全帽为由给予童家春警告处分一次并罚款50元的处罚。2016年7月12日，童家春因在车间操作未佩戴安全帽，再次被鼎诚公司给予警告处分一次并罚款50元。2016年12月26日上午上班期间，鼎诚公司以童家春与祝乃杰在车间嬉戏打闹，造成童家春两颗门牙松动，给公司造成恶劣影响等为由给予童家春严重警告处分一次并罚款300元。童家春均在这三份员工处罚回执单上签字。2017年6月12日，鼎诚公司以童家春严重违反公司规章制度，根据《南京鼎诚机械制造有限公司员工奖惩管理制度》向童家春发出解除劳动合同决定书，该解除劳动合同决定书经鼎诚公司工会审批同意。2017年6月19日，童家春诉至南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会，要求鼎诚公司支付2017年3月至6月工资差额11181元、违法解除劳动合同赔偿金35624元、未休年休假补偿2400元，该仲裁委于2017年8月23日作出宁化劳人仲案[2017]442号仲裁裁决书。童家春对仲裁裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.鼎诚公司与童家春解除劳动合同是否合法，鼎诚公司是否应当支付童家春解除劳动合同赔偿金，如应支付，数额是多少；2.鼎诚公司是否应当支付童家春停岗降薪期间（2017年3月1日至2017年6月15日）的工资差额7887元。关于第一项争议焦点，一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，鼎诚公司的《员工奖惩管理制度》于2012年1月1日公布实施，该制度实施前经过了职工代表的讨论，鼎诚公司提供了会议讨论纪要及职工签名的《奖惩制度确认表》予以证实，一审法院予以采信。童家春在鼎诚公司的《员工奖惩管理制度》签字，其应知晓并遵守该规章制度内容。2017年4月19日，童家春上班期间观看同事打牌，其与四个打牌的同事一并被鼎诚公司给予严重警告一次并罚款50元，童家春虽未在员工处罚回执单上签字并不予认可其为上班时间观看打牌，但证人李某（打牌人之一）出庭证明为下午上班时间内打牌且现场有童家春，故一审法院���定童家春上班时间观看打牌的事实。鼎诚公司向童家春出具的前三次员工处罚决定，均有童家春签名的处罚回执单予以证实。鼎诚公司的《南京鼎诚机械制造有限公司员工奖惩管理制度》经过民主程序制定，且童家春签收并知晓该制度，而童家春在工作期间多次违反规章制度，两次被给予严重警告处分，鼎诚公司以该规章制度中解除劳动合同情形之一“被严重警告两次（含两次）以上的”与童家春解除劳动合同符合鼎诚公司规章制度的规定。鼎诚公司解除与童家春的劳动合同亦履行通知工会的程序，故鼎诚公司解除与童家春的劳动合同符合法律规定，无需向童家春支付解除劳动合同赔偿金。关于第二项争议焦点，一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时支付劳动报酬。本案中，2017年3月至2017年6月间，鼎诚公司仅按基本工资向童家春发放工资。鼎诚公司认为童家春每天只到公司打卡，打卡后不参与任何工作，故不应支付其他劳动报酬。童家春主张其2017年3月后没有参与工作的原因是领导口头通知其不准上车床，鼎诚公司没有给其安排其他工作岗位，也没有向其发放劳保用品，其系被鼎诚公司强制停岗降薪。鼎诚公司提供了证人李某证言，证明童家春在此期间没有参与工作。一审法院认为，鼎诚公司未向童家春发放工作所需要的劳保用品，未向童家春提供进入车间的必要的劳动保护或劳动条件，且未向一审法院提供证据证明安排童家春其他工作岗位，童家春未提供正常劳动并非劳动者本人的原因造成，故鼎诚公司以此为由只向童家春发放基本工资，无事实和法律依据，鼎诚公司应足额向童家春支付劳动报酬。童家春主张其在鼎诚公司处上班直至2017年6月15日，鼎诚公司主张考勤显示���家春工作至2017年6月14日，鼎诚公司对其主张未提供证据予以证明，一审法院采信童家春主张的工作截止时间。鼎诚公司扣除童家春2017年5月、2017年6月事假工资也未提供相关证据，一审法院不予采信。一审法院按双方一致认可的2017年3月前平均工资计算方式计算童家春月平均工资为3956.41[（3825.26+4292.84+4248.40+4016.49+3586.40+5524.73+4341.24+3060.70+2678.49+3547.07+4398.88）÷11]。童家春2017年3月至2017年6月工资差额为8281.93元[（3956.41×3+3956.41÷21.75×11）-5588.24]。童家春主张的7887元工资差额，未超过上述计算结果，对其诉讼请求,一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、自判决生效之日起十日内，鼎诚公���向童家春支付2017年3月至2017年6月工资差额7887元；二、驳回童家春的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计5元，由鼎诚公司负担，一审法院予以免收。二审审理期间，鼎诚公司未提供新证据，童家春提供以下证件：证据1.工伤等级鉴定书，用以证明2015年5月19日童家春发生工伤，失去自理能力，包括安全帽在内的安全工具丢失。证据2.录制、拍摄于2017年3月1日至2017年6月12日期间，内容为鼎诚公司车间工作环境的视频和照片，用以证明2017年3月1日后，因鼎诚公司未向其发放劳保用品，未安排其具体工作内容，童家春除了休息室没有任何安全的地方可以去。鼎诚公司质证认为：对于证据1，真实性认可，关联性不认可，该证据不能证明童家春的安全帽已丢失。实际上，童家春于2016年4月1日复岗，鼎诚公司向其发放了包括安全帽在内的劳保用品，否则其不能��入任何工作场所。对于证据2，真实性及关联性均不认可。2017年3月1日后，因童家春一直拒绝鼎诚公司的工作安排，所以鼎诚公司未向其发放劳保用品。对于一审法院判决鼎诚公司补发童家春差额工资7877元，鼎诚公司认可。本院认为，对于证据1，真实性予以认可，但该证据不能证明童家春发生工伤后，包括安全帽在内的劳保用品丢失的事实。对于证据2，因无其他证据相互印证，本院对其真实性及关联性均不予认可。本案审理期间，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。经二审审理查明，童家春在二审中陈述其知晓《南京鼎诚机械制造有限公司员工奖惩管理制度》的规定。本案二审的争议焦点为：鼎诚公司是否应支付童家春违法解除劳动合同的赔偿金35624元。本院认为，《劳动���同法》第三十九条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，童家春因违反鼎诚公司规章制度，鼎诚公司分别给予其两次警告处分、一次严重警告处分。事后，童家春分别在三份员工处罚回执单上签字确认。二审庭审中，童家春辩称因受到鼎诚公司胁迫其才在员工处罚回执单上签字，但未提供证据证明，故本院对其抗辩不予采信。2017年4月19日，因童家春上班时间观看打牌，鼎诚公司给予其及其他四名同事严重警告处分。事后，童家春未在处罚回执单上签字，其他四名同事均签字确认。一审庭审中，其中一名受处分同事李某出庭作证，证明童家春上班时间观看打牌的事实。童家春认可其于当日观看打牌，但否认该事实发生于上班时间。对此抗辩，童家春未提供证据证明。综合双方举证情况，本院认定2017年4月19日童家春上班时间观看打牌的事实，并确认鼎诚公司据此给予童家春严重警告处分具有事实依据。基于童家春多次违反规章制度，两次被给予严重警告处分的事实，鼎诚公司依据《南京鼎诚机械制造有限公司员工奖惩管理制度》3.6.6“员工被严重警告两次以上（含两次）的，属于严重违纪，予以解除劳动合同”之规定，解除了其与童家春劳动合同。该员工奖惩管理制度在实施前经职工代表讨论并确认，实施后亦经童家春签字并表示知悉。鼎诚公司解除与童家春的劳动合同履行了通知工会的程序。童家春虽辩称该员工奖惩管理制度制定程序不合法，工会组成不合法，但未提供证据证明，故本院对其抗辩不予采信。鼎诚公司解除与童家春的劳动合同符合法律规定，不应向童家春支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，童家春的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  吴 勇审 判 员  吴晓静二〇一八年三月二十七日法官助理  桂 艳书 记 员  顾 欢