山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）鲁01民终484号上诉人（原审原告）：济南市历城区建筑安装工程公司鑫港分公司，住所地济南高新区章锦街道办事处有兰峪村。负责人：李登新，经理。委托诉讼代理人：张善宝，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晓妮，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南金宣盛装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：于涛，经理。被上诉人（原审被告）：济南建工总承包集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：张晓萌，董事长。委托诉讼代理人：张立忠，男，1979年12月29日出生，汉族，该公司职工，住济南市。委托诉讼代理人：董恩升，山东鹏飞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东桑乐太阳能有限公司，住所地济南高新区春晖路2639号。法定代表人：王雪广，董事长。委托诉讼代理人：于飞，男，1981年10月12日出生，汉族，该单位员工，住济南市。委托诉讼代理人：孙浩城，男，1985年11月29日出生，汉族，该单位员工，住山东省龙口市。上诉人济南市历城区建筑安装工程公司鑫港分公司（以下简称历城建安鑫港分公司）因与被上诉人济南金宣盛装饰工程有限公司（以下简称金宣盛装饰公司）、济南建工总承包集团有限公司（以下简称建工集团公司）、山东桑乐太阳能有限公司（以下简称桑乐太阳能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。历城建安鑫港分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判金宣盛装饰公司支付历城建安鑫港分公司工程款及停工损失合计26642356.53元；判令建工集团公司对金宣盛装饰公司欠付历城建安鑫港分公司工程款及停工损失承担连带责任；判令桑乐太阳能公司对该停工损失承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费由金宣盛装饰公司、建工集团公司、桑乐太阳能公司承担。事实与理由：1.在鉴定结果出来以后，历城建安鑫港分公司即向一审法院提出增加诉讼请求的申请并交纳了诉讼费，而一审法院认定停工损失为新的诉求不予处理错误。2.在发包人将工程合法发包给承包人，承包人又多次违法转包或分包工程，最终工程由实际施工人施工的情形下，各中间层级的违法分包人应当共同承当连带责任符合《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的原意和精神，同时也体现了保护实际施工人的合法权益，并有效的惩罚违法转包、分包行为，维护法律的尊严。一审法院认为建工集团公司不承担责任错误。建工集团公司辩称，建工集团公司并非发包人，亦非合同相对人，且建工集团公司已将桑乐太阳能公司支付的工程进度款足额的支付给金宣盛装饰公司。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律文的解释》第二十六条规定，历城建安鑫港公司要求建工集团公司承担连带责任没有任何事实和法律依据。桑乐太阳能公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金宣盛装饰公司未作答辩。历城建安鑫港分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令金宣盛装饰公司、建工集团公司、桑乐太阳能公司支付剩余工程款18000000元；2.依法判令金宣盛装饰公司、建工集团公司、桑乐太阳能公司承担全部诉讼费用。庭审中历城建安鑫港分公司变更诉讼请求为：1.金宣盛装饰公司、建工集团公司、桑乐太阳能公司支付剩余工程款28489735.2元。一审法院认定事实：2011年11月7日，建工集团公司（承包人）与桑乐太阳能公司（发包人）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）一份，约定桑乐太阳能公司将桑乐太阳能公司生产基地项目发包给建工集团公司施工，工程内容：工业区实验楼建筑面积为1954.1㎡，框架结构，二层；倒班宿舍建筑面积为8220.08㎡，框架结构，六层；生产车间建筑面积为23760㎡，钢框架结构，一层；中试车间建筑面积为23059.82㎡，框架结构，三层；承包范围：本工程图纸范围内的建筑、装饰装修工程、安装工程；中试车间的合同工期为2011年11月7日至2012年7月30日。总日历天数为246天（具体开工日期以开工令为准，其余工程工期另行协商）；工程质量标准：合格；合同价款64226553.34元；本合同价款采用固定总合同价款方式确定，固定合同价款为完成施工图纸内所有施工内容所需的人工费、材料设备费、机械费、管理费、利润、各种规费、税金、对建筑工程辐射监测费、室内空气监测费、电气测试费用、措施费、安全文明施工费等所有费用。该固定合同价款不随政策性调整而调整；在补充条款中注明工程款结算方式：固定合同价款+（主要材料设备价格调整+变更签证）*优惠费率。工程款支付方式：以银行转账方式，发包人将工程款支付到承包人指定的银行账号上，按工程形象进度支付工程款：中试车间主体封顶后每月支付550万元；各单体工程达到竣工验收条件工程款支付至单体工程合同造价的85%，竣工结算审计完成后支付至审定金额的97%，工程保修金为审定金额的3%，保修金在工程竣工验收合格次日起两年后14日内付清给承包人。2012年5月16日，建工集团公司与桑乐太阳能公司签订了工程名称为新建年产200万台太阳能热水器生产线项目《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）一份，合同价款为84801021元。上述合同签订后，济南建工总承包集团建筑工程有限公司（甲方）于2012年5月16日将案涉工程分包给金宣盛装饰公司（乙方），双方签订了《建设工程施工管理合同》。约定工程内容为：图纸范围内的建筑、装饰装修工程、安装工程；质量等级优良，工程质量检验依据国家现行的施工验收规范及质量检验标准。质量评定部门高新区质量监督站；合同价款：暂定59994023.47元，最后以双方审定的结算值为准；乙方直接对甲方进行结算，乙方在工程报验后20日内向甲方上报完整的竣工结算及经济签证、变更资料；本合同价款采用乙方按工程竣工结算总造价（含甲方供材）向甲方让利3%计算；工程价款的支付必须在建设单位拨付工程款后，依据建设单位拨付工程款的额度，按甲乙双方约定支付给乙方；在建设单位每次拨款后的14日内，甲方按完成工作量比例扣留乙方让利、税金及其他相应费用后支付乙方，工程款拨到合同造价的85%停止，其余待工程竣工后结算。预留工程总造价的5%作为保证金，保修期满后付清。工程款拨付时，均应100%扣除甲方供应的材料款；乙方在工程施工期间自愿无息垫资1800万元以保证工程工期及质量。2012年1月31日，历城建安鑫港分公司（乙方）与金宣盛装饰公司（甲方）签订《桑乐太阳能公司生产基地工程施工补充协议》一份，约定“桑乐太阳能公司生产基地”项目工程已由建工集团公司与桑乐太阳能公司签订《建设工程施工合同》，结合本工程的具体情况，甲、乙双方达成协议，工程名称：桑乐太阳能公司生产基地中试车间、生产车间、倒班宿舍、实验楼，工程规模约56995㎡，工程范围：同《建设工程施工合同》即项目工程的图纸范围内的建筑、装饰装修工程、安装工程；本项目工程由甲方总承包，乙方按甲方的要求负责整个工程施工及管理。乙方除本协议约定内容外完全接受建工集团与甲方签订的《建筑工程施工合同》和建工集团公司与桑乐太阳能公司签订的《建设工程施工合同》约定的全部权利和义务，若涉及到与甲乙双方签订本协议内容冲突部分的则以本协议约定内容为准优先执行，未冲突部分则按上述两个《建设工程施工合同》约定执行；乙方按工程竣工结算总造价向甲方让利12.7%（含税金及向建工集团公司缴纳的所有管理费）。每次建设方所付工程款到建工集团公司账户7日内（甲方在建工集团公司扣除税金、建工集团公司管理费、甲方费用及其他费共计12.7%后），剩余部分一次性拨付给乙方，其余参照大合同；本工程所有材料均由乙方按施工要求自主采购，甲方承诺建工集团公司无材料供应，并且不参与任何分项施工。上述合同签订后，历城建安鑫港分公司于2012年3月份进场勘探，2012年5月份正式施工。2013年6月26日建工集团公司向桑乐太阳能公司出具《关于中试车间竣工验收提前使用问题》载明，“桑乐太阳能公司济南基地中试车间工程，该工程现处于待验收阶段”，后中试车间投入使用，2014年5月中试车间经济南高新区质监站竣工验收。2014年2月28日建工集团公司向桑乐太阳能公司出具的工程联系单记载：“现针对桑乐太阳能公司实验楼工程我单位现已按照建设单位要求进行施工并且满足使用要求，现处于竣工验收阶段”。历城建安鑫港分公司离场后，金宣盛装饰公司又将部分工程分包给山东浩润建筑工程有限公司（以下简称浩润建工公司）施工。桑乐太阳能公司已经向建工集团公司支付工程款55068935.67元，建工集团公司已向金宣盛装饰公司支付工程款51389072.21元。在一审法院审理的（2016）鲁0191民初754号建工集团公司与桑乐太阳能公司建设工程施工合同纠纷一案中，建工集团公司申请对案涉工程已完成工程量总造价进行司法鉴定。一审法院通过济南市中级人民法院委托山东金信达工程造价咨询有限公司对该事项进行司法鉴定，2017年5月17日，该造价咨询公司项目组对项目现场进行了勘验，鉴定内容载明：“截至诉讼期，建工集团公司完成的项目范围为：中试车间图纸设计建筑、装饰及安装合同内容（现场勘验二层、三层车间装饰及相应安装未施工除外），生产车间生产区基础及钢结构设备螺栓预埋安装管线预埋、生产车间办公区基础及主体结构和相应安装管线预埋、倒班宿舍基础及主体结构，实验楼图纸设计建筑、装饰及安装全部合同内容，配电室施工图全部建筑、装饰及安装全部内容。”2017年7月27日，山东金信达工程造价咨询有限公司作出鲁金信鉴字（2017）05号《鉴定意见书》，鉴定意见：“经鉴定，建工集团公司已完成的桑乐太阳能公司生产基地工程造价为59254719.69元。其中有历城建安鑫港分公司实际施工的工程造价为54440735.2元。浩润建工公司实际施工的工程造价4813984.49元。另外工程造价鉴定结果中需要注意的几点如下：1、提供的检材中，施工合同及协议较多。鉴定过程中发现2011年10月17日济南建工《桑乐太阳能公司生产基地投标文件》、2011年11月7日桑乐太阳能公司与建工集团公司施工合同、建工集团公司与金宣盛装饰公司施工合同、金宣盛装饰公司与历城建安鑫港分公司施工合同及浩润建工公司施工合同基本能够互相对应。2、建工集团公司主张完成的工程量工程造价73077520.7元无明细组成材料。鉴定征求意见过程中，建工集团公司补充提出历城建安鑫港分公司实际施工部分有停工损失4924074.50元、合同违约30466056.73元及浩润建工公司实际施工部分的停工、误工费用771428.26元的主张。本鉴定结果中不含这三项费用。”历城建安鑫港分公司、建工集团公司与桑乐太阳能公司对该鉴定意见书均提出异议，经桑乐太阳能公司申请，一审法院依法组织鉴定人员出庭作证。2017年8月30日，山东金信达工程造价咨询有限公司作出鲁金信鉴字（2017）05号-补《补充答疑》，对造价数额进行了调整，调整后鉴定意见为：“经复核原鉴定报告内容，对部分工程量存在的失误进行调整……另外被告当庭提交了社会保障费缴纳原始凭证，还应扣减包含的社会保障费1384809.02元。原鉴定报告中工程造价调整为57219394.88元。”同日，该鉴定部门作出的鲁金信鉴字（2017）04号-补《补充答疑》对浩润建工公司施工的工程造价调整为4550112.85元。故历城建安鑫港分公司施工的工程总造价为57219394.88元-4550112.85元=52669282.03元。一审另查，建工集团公司的资质等级为建筑工程施工总承包壹级，历城建安鑫港分公司的资质等级为建筑工程施工总承包贰级，金宣盛装饰公司没有相关的施工资质。一审庭审中，历城建安鑫港分公司陈述案涉工程其实际施工总面积为37000平方米。中试车间于2013年5月竣工交付使用，2014年5月份由高新区质监站验收。实验楼2012年4月16日施工，2013年12月31日竣工验收。倒班宿舍2012年4月20日开始施工，2014年5月21日竣工验收。生产车间2012年10月23日开工，该项目只干基础。配电室是2012年8月23日开始施工，2013年5月27日竣工验收。大设备基础是2012年6月7日开始施工，2014年4月27日竣工。小设备基础是2012年11月3日施工，2013年3月28日竣工。历城建安鑫港分公司提交竣工验收材料予以证明。桑乐太阳能公司抗辩案涉工程均没有经过验收，中试车间于2013年投入使用，其他项目没有使用，处于烂尾状态。山东金信达工程造价咨询有限公司现场勘验的鉴定人员陈述案涉工程历城建安鑫港分公司的施工面积为35696.48平方米，生产车间、配电室、中试车间、实验室均已经投入使用，倒班宿舍未投入使用。庭审中，历城建安鑫港分公司陈述金宣盛装饰公司实际向其支付了工程款30951000元。金宣盛装饰公司抗辩其已经向历城建安鑫港分公司支付了工程款40863512.29元，并提交了历城建安鑫港分公司向其开具的收据予以证明。历城建安鑫港分公司抗辩其向金宣盛装饰公司开具部分收据后，金宣盛装饰公司未实际付款，金宣盛装饰公司未提交相关付款凭证。桑乐太阳能公司陈述其缴纳了养老保障金2204827元，并提交了社会保障费缴纳原始凭证。一审法院认为，建工集团公司与桑乐太阳能公司于2011年11月7日签订的《建设工程施工合同》，对施工内容、价款结算方式、工程质量标准、违约责任的承担等双方的权利义务约定的具体明确，是双方真实意思表示，历城建安鑫港分公司亦参照该合同对案涉工程实际施工。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，建工集团公司将全部工程转包给金宣盛装饰公司，且金宣盛装饰公司不具有相关施工资质，故建工集团公司与金宣盛装饰公司签订的《建设工程施工管理合同》属于无效合同。金宣盛装饰公司的分包行为违法，故金宣盛装饰公司与历城建安鑫港分公司签订的《桑乐太阳能公司生产基地工程施工补充协议》属于无效合同。金宣盛装饰公司、建工集团公司及桑乐太阳能公司对历城建安鑫港分公司对案涉工程施工的事实无异议，故历城建安鑫港分公司系案涉工程的实际施工人。庭审中，历城建安鑫港分公司陈述案涉工程已经施工完毕并投入使用、倒班宿舍主体竣工，并提交了竣工验收材料予以证实。桑乐太阳能公司认可中试车间已经投入使用，抗辩其他工程未竣工验收。2017年5月17日，山东金信达工程造价咨询有限公司项目组鉴定人员对项目现场进行了勘验并已在鉴定结论中载明，庭审中鉴定人员出庭作证证实生产车间、配电室、中试车间、实验楼均已经投入使用，倒班宿舍未投入使用。故对于桑乐太阳能公司该抗辩依法不予采纳。山东金信达工程造价咨询有限公司作出的鲁金信鉴字（2017）05号《鉴定意见书》及鲁金信鉴字（2017）05号-补《补充答疑》系人民法院委托鉴定部门作出的司法鉴定结论，一审法院对山东金信达工程造价咨询有限公司出具的桑乐太阳能公司生产基地工程施工总造价为57219394.88元的鉴定意见应予采信。其中历城建安鑫港分公司施工的工程总造价为52669282.03元。关于建工集团公司抗辩的历城建安鑫港分公司实际施工部分有停工损失4924074.50元、合同违约30466056.73元，实为新的诉求，建工集团公司未在本案中主张，依法不予处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”历城建安鑫港分公司作为实际施工人对案涉工程进行了实际施工，除倒班宿舍之外的施工项目均已投入使用，有权主张工程款。历城建安鑫港分公司自认金宣盛装饰公司向其支付了工程款30951000元，金宣盛装饰公司抗辩其已经支付了工程款40863512.29元，历城建安鑫港分公司对金宣盛装饰公司提交的收款收据不予认可，金宣盛装饰公司未能提交其向历城建安鑫港分公司的付款凭证明其抗辩，故对金宣盛装饰公司该抗辩依法不予采纳。一审法院依法支持金宣盛装饰公司向历城建安鑫港分公司支付工程款计算为历城建安鑫港分公司施工总造价52669282.03元-已付款30951000元=21718282.03元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”桑乐太阳能公司作为案涉工程建设单位已经向建工集团公司支付了工程款55068935.67元，但该数额未达到案涉工程的总造价57219394.88元。因案涉总工程还有浩润建工公司的施工内容，故桑乐太阳能公司应依据历城建安鑫港分公司施工的工程造价占全部工程总造价的比例（即52669282.03元/57219394.88元=0.92），在桑乐太阳能公司未付建工集团公司工程款57219394.88元-55068935.67元=2150459.21元的范围内承担责任，即桑乐太阳能公司在2150459.21元*0.92=1978422.47元的范围内对金宣盛装饰公司的未付工程款承担责任。因建工集团公司并非本案工程发包人，亦非历城建安鑫港分公司的合同相对人，故历城建安鑫港分公司要求建工集团公司承担责任的诉讼请求无法律依据，依法不予支持。判决：一、济南金宣盛装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内向济南市历城区建筑安装工程公司鑫港分公司支付工程款21718282.03元；二、山东桑乐太阳能有限公司在1978422.47元范围内向济南市历城区建筑安装工程公司鑫港分公司承担付款责任；三、驳回济南市历城区建筑安装工程公司鑫港分公司的其他诉讼请求；四、驳回济南市历城区建筑安装工程公司鑫港分公司对济南建工总承包集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费184249元，由济南市历城区建筑安装工程公司鑫港分公司负担33858元，济南金宣盛装饰工程有限公司负担140239元，山东桑乐太阳能有限公司负担10152元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。历城建安鑫港分公司提交质量检查通知单、工作联系单、建工集团公司给历城建安鑫港公司的工作联系单和质量检查通知单，拟证明建工集团公司知晓涉案工程由金宣盛装饰公司转包给历城建安鑫港分公司，并在工程施工过程中一直与历城建安鑫港分公司保持沟通。经质证，建工集团公司并未向历城建安鑫港分公司提交过上述证据，也未注明系建工集团公司向历城建安鑫港分公司提交。上述证据亦与建工集团公司是否承担连带责任没有直接法律关系。桑乐太阳能公司对上述证据的真实性无法确认，该公章并非建工集团公司的公章。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有两个：一是历城建安鑫港分公司的停工损失应否予以支持；二是建工集团公司是否应当承担付款责任。关于第一个争议焦点，出具《鉴定意见书》的鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，且鉴定人员已经出庭接受当事人的质询,故一审法院对该鉴定报告予以采信并无不当,本院亦予以采信。历城建安鑫港分公司主张停工损失系其主张的《鉴定意见书》存在的漏项的一部分，应当予以支持。但历城建安鑫港分公司虽对鉴定报告有异议,却未在规定的异议期内提交鉴定异议,故一审法院根据《鉴定意见书》中的鉴定意见进行认定并无不当，因此本院对历城建安鑫港公司主张的停工损失不予支持，历城建安鑫港公司可另行主张。关于第二个争议焦点，历城建安鑫港分公司作为实际施工人有权向发包人桑乐太阳能公司及合同相对方金宣盛装饰公司主张工程款,但其要求承包人建工集团公司主张工程款于法无据,故一审法院对该主张不予支持并无不当,本院予以维持。综上所述，历城建安鑫港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费184249元，由济南市历城区建筑安装工程公司鑫港分公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  刘 洋审判员  李 静二〇一八年三月二十六日书记员  郭婷婷