江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣04民终465号上诉人（原审被告）：谢延新，上诉人（原审被告）：谢建峰上列两上诉人共同委托诉讼代理人：田玮琅，江西柴桑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭人飞，委托诉讼代理人：钟检长，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:潘志国，委托诉讼代理人：陈华志，江西惟民律师事务所律师。原审被告：中康建设管理股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼，统一社会信用代码913600007633986788。法定代表人：敖翔，董事长。委托诉讼代理人：章明，江西国樟律师事务所律师。上诉人谢延新、谢建峰、郭人飞因与被上诉人潘志国，原审被告中康建设管理股份有限公司(以下简称“中康公司”)民间借贷纠纷一案,不服浔阳区人民法院(2017)赣0403民初1251号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人谢延新、谢建峰、郭人飞上诉请求：1.改判上诉人谢延新、谢建峰、郭人飞不承担还款责任，依法驳回被上诉人诉讼请求。2.二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1.从被上诉人提供的证据不能证明其已经实际汇款了200万元给吴有财，而一审法院以被上诉人实际出借资金数额并不低于其与吴有财的协议借款金额来认定本案的借款金额，完全违背事实和违反法律规定。2.一审法院以上诉人谢延新于2015年1月出具的承诺书认定借款金额2700000元，明显错误。上诉人谢延新于2015年1月出具承诺书，完全是基于对朋友的信任，也一直以为被上诉人确实是于2013年8月实际汇款了2000000元给吴有财，上诉人谢延新出具的承诺书，并非是结算性的借条，一审法院对此作为认定借款金额的依据，有违事实。3.一审庭审时，上诉人一直要求被上诉人提供关于被吴有财2000000元的汇款凭证，对其提供的2013年6月28日550000元、2013年7月1日410000元、2013年7月2日375000万元三张汇款凭证，虽然在庭审中未予认定，庭审后通过银行流水查证，该3笔款项全部是上诉人谢延新汇出的款项，根本不是被上诉人的出借款，请法院认真核实。4.一审法院认为上诉人郭人飞系债务加入人的事实错误，上诉人郭人飞并非本案债务人，两份承诺书的内容不能理解为上诉人郭人飞有加入债务的意思表示，故并非本案适格的诉讼主体，判决上诉人郭人飞承担还款责任没有法律依据。被上诉人潘志国答辩：上诉人否认借款事实错误的说法没有任何法律依据。被上诉人已提交证据证明上诉人向其出具借款协议前双方发生多笔借款。上诉人对上诉状中提到的三笔款项的认识存在根本性的错误。上诉人郭人飞承诺书的内容并非是协助还款，而是并存的债务承担。原审被告中康公司陈述：原审判决中康公司不承担本案责任正确。原审原告潘志国一审诉请：1.判令被告谢延新、谢建峰、郭人飞向原告归还借款本金1600000元及违约金320000元，并从起诉日起按同期银行贷款利率计息，计息至被告还清所有欠款时止；2.被告中康公司对前述债务承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：2013年8月9日，原告与吴有财签订《借款协议书》，约定原告借给吴有财2000000元，借款期限为三个月，自2013年8月9日至2013年11月8日止，如吴有财逾期未还，吴有财应承担逾期还款部分20%的违约金，同时由吴有财承担该借款引起诉讼而产生的一切费用(包括律师代理费)，协议在备注中写明：“以收到人民币贰佰万元(其中拾万现金)”，被告谢延新在该协议的“担保方”处签名，协议上还加盖有“九江邦利益康科技有限公司”(吴有财系该公司法定代表人)印章。2014年3月30日，原告与被告谢延新、谢建峰签订《借款协议书》，约定原告借给被告谢延新、谢建峰500000元，借款期限2个月，自2014年3月30日至2014年5月30日止，如逾期未还，被告谢延新、谢建峰应承担逾期还款部分20%的违约金，同时承担该借款引起诉讼而产生的一切费用(包括律师代理费)，协议在备注中写明：“已收到伍拾万元整(其中收到现金人民币壹拾陆万叁仟元正(￥163000.00)农业银行6208460930001020819”。2014年6月8日，因吴有财一直未归还借款，原告与被告谢延新、谢建峰又签订《借款协议书》，约定原告借给被告谢延新、谢建峰2200000元，借款期限一个月，自2014年6月8日至2014年7月8日止，仍约定了如逾期未还，被告谢延新、谢建峰应承担逾期还款部分20%的违约金，同时承担该借款引起诉讼而产生的一切费用(包括律师代理费)，协议备注中写明：“此借款是由吴有财借款所转，本人自愿承担此债务”。2015年1月6日，被告谢延新向原告及其合伙人李德武出具承诺书，载明：“1.本人谢延新向李德武和潘志国共计借款贰佰柒拾万元整。本人承诺在2015年1月20日前还清此款。如到期未还清此借款，本人自愿将赤湖江西庐山印象大酒店的总股权的50%过户给李德武和潘志国作抵押。本人需在2015年1月20日后两个工作日完成相关股权过户抵押手续。……”。2015年2月4日，被告谢延新、郭人飞又向原告及其合伙人李德武出具承诺书，载明：“兹由谢延新本人分别在李德武和潘志国处借款贰佰贰拾万元和伍拾万元整(共计贰佰柒拾万元整)，因谢延新目前资金未能归还，特此谢延新本人及持有贺家垅项目之股东为此承诺：此借款截止在2015年6月30日前必须还清，如庐山区财政在2015年6月30日前拔款此安置小区施工方，则无条件优先提前支付此借款”，被告谢延新在承诺书的“承诺人签字”旁签名，被告郭人飞在承诺书的“股东签字”旁签名，并在该处加盖被告郭人飞在贺家垅安置小区施工中使用的“九江市庐山区贺家垅安置小区工程项目部”印章。2015年6月30日，被告郭人飞再次向原告出具书面材料，载明：“因谢延新因投资项目建设外借资金周转，本项目部应在8月左右(注：2015年8月份)区政府拨节点进度工程款，为此本人于股东同意在节点工程款到账后优先由谢延新收回投资款壹佰贰拾万元应还外借资金，特此，其余在一个节点由谢延新收回还外借资金。贺家垅项目部配合合作股东投资人：郭人飞2015.6.30”。此后，被告谢延新仅归还借款1104900元，余款经催讨未果，原告遂诉至原审法院。另查明，原告方与吴有财、谢延新方有如下资金往来：1：2013年8月10日以刷卡方式支付给九江邦利益康科技有限公司五笔款项共计800000元；2013年8月12日原告向吴有财转账汇款600000元；2013年9月4日，原告向吴有财转账汇款1140000元；2013年9月19日，由王淑平代吴有财收款300000元；2014年3月31日，由李德武向被告谢延新汇款337000元；2014年3月31日，被告谢延新确认收现金163000元。2：2013年12月10日，被告谢延新向张南娇汇款1143000元；2014年2月22日，被告谢延新向李德武汇款78000元；2014年6月17日，被告谢延新向李德武汇款100000元；2015年9月30日，被告谢延新向李德武汇款400000元；2015年12月31日，被告谢延新向张南娇汇款704900元。3：2013年6月28日，原告向被告谢延新账户存入550000元；2013年7月1日，原告通过浔阳区浔兴副食经营部向被告谢延新账户汇款410000元；2013年7月2日，原告向被告谢延新账户汇款375000元。再查明，2017年4月27日，原告与李德武签订《债权转让协议》，约定被告谢延新、谢建峰欠二人借款1600000元及违约金320000元中李德武所享有的部分转让给原告。原告提供的庐山区城投(集团)房地产开发有限公司与被告中康公司合同复印件显示庐山区城投(集团)房地产开发有限公司将庐山区贺家垅安置小区房屋建筑扫尾、室外景观和道路及配套附属工程发包给被告中康公司系在2015年2月11日后。原审法院认为，原告与被告谢延新、谢建峰于2014年3月31日签订的《借款协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，原告已实际出借款项，双方间民间借贷关系依法成立生效。2014年6月8日，被告谢延新、谢建峰自愿承接吴有财债务，并就此与原告重新签订《借款协议书》，该行为合法有效，不违反法律规定，原属吴有财债务已因该行为而由被告谢延新、谢建峰负担。原告所举证据已能证明其向吴有财实际出借资金数额并不低于其与吴有财之间的协议借款金额，重新确定的借款数额中所包含的利息亦未超出国家限制规定，故对原告与被告谢延新、谢建峰2014年6月8日所签订的《借款协议书》中确认的借款数额2200000元原审法院予以认定，与前一笔借款合计借款金额共2700000元。被告谢延新、谢建峰后未按约定时间还款，仅归还部分款项，已构成违约，对此应承担继续履行等违约责任，故对原告要求被告归还借款的诉请原审法院予以支持。被告谢延新与原告及其原合伙人李德武之间存在多笔资金往来，但被告谢延新直至2015年出具的承诺书中仍认可借款金额系2700000元，故对2015年1月被告谢延新出具承诺书之前的汇款行为，原审法院不认定为归还本案所涉借款，根据被告谢延新在2015年1月之后的还款情况，被告谢延新、谢建峰尚欠借款1595100元(2700000元-400000元-704900元)应予归还。借款协议中均约定了违约金的计算方法，按该计算方法计算所得违约金并未超过年利率24%的国家限制标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，对原告关于违约金的诉请原审法院予以支持。被告谢延新、谢建峰关于违约金过高应予调整的答辩意见与本案事实不符，原审法院不予采纳。因原告与被告谢延新、谢建峰已约定了违约金，其再未举证证明实际损失确实高于违约金约定的情形下，要求被告在违约金之外继续支付起诉日后的逾期利息，于法无据，原审法院对此不予支持。被告郭人飞与被告谢延新共同承诺到期还清借款，自愿加入被告谢延新、谢建峰的债务，该行为系其真实意思表示，不违反法律规定，原审法院予以确认。被告郭人飞后并未按其承诺如期履行还款责任，亦应承担对该债务的清偿责任。被告郭人飞关于其仅是协助义务人的答辩意见与其承诺不符，原审法院不予采纳。原告所举证据并不足以证明被告中康公司系原告与被告谢延新、谢建峰间借贷关系的当事人，亦不足以证明被告郭人飞作出承诺时系以被告中康公司的名义所为，故被告中康公司与本案债务缺乏关联，原告要求被告中康公司对本案债务承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第五十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告谢延新、谢建峰、郭人飞在判决生效后五日内向原告潘志国归还借款1595100元，并支付逾期还款违约金319020元，合计1914120元；二、驳回原告潘志国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28880元，保全费5000元，合计33880元，由原告潘志国负担10384元，由被告谢延新、谢建峰、郭人飞负担23496元。二审中，上诉人谢延新、谢建峰向本院提交三份银行交易凭证原件，证明：2013年6月28日，其向被上诉人账户存入550000元；2013年7月1日，其通过浔阳区浔兴副食经营部帐户向被上诉人汇款410000元；2013年7月2日，其向被上诉人账户汇款375000元。但经本院核查，上述三笔款项均为被上诉人或浔阳区浔兴副食经营部向上诉人谢延新支付款项。上诉人郭人飞、被上诉人潘志国未向本院提交新的证据。被上诉人对一审认定事实无异议。经审理查明，本院认定的事实与一审认定的基本一致。本院认为，依据在案证据，本案上诉人谢延新、谢建峰对本案所涉的2014年3月30日《借款协议书》的真实性均没有异议，且上诉人谢延新、谢建峰对协议所记500000元借款金额已经实际交付并无异议，故该借贷关系依法成立合法有效。2014年6月8日，上诉人谢延新、谢建峰与被上诉人签订另外一份《借款协议书》，自愿承接案外人吴有财债务，该行为合法有效，不违反法律规定，上诉人谢延新、谢建峰应对该协议所计借款金额承担责任。上诉人谢延新、谢建峰虽抗辩案外人吴有财并未向被上诉人实际借款2000000元，当时认可上述款项只是出于对朋友的信任未经核实。但在被上诉人与吴有财存在大额经济往来的情况下，上诉人谢延新、谢建峰作为完全民事行为能力人，不去核实被上诉人与吴有财实际借款情况而向被上诉人出具大额（2200000元）《借款协议书》，且在2015年1月和2月先后两次向被上诉人再次出具《承诺书》确认本案借款，其理应知道此种情况下的危险性、风险程度及应承担的法律后果，却没有采取任何措施保护自己的权益，显然违反了日常经验法则。上诉人谢延新、谢建峰辩称被上诉人出示的部分向吴有财汇款，发生在2013年8月9日另一份被上诉人与吴有财签订的2000000《借款协议书》（上诉人谢延新为担保人）之前，不合常理不应认定为本案出借金额，但上述款项均发生在上诉人谢延新、谢建峰向被上诉人出具《借款协议书》（2014年6月）之前，该协议书中上诉人谢延新、谢建峰已经明确表示自愿承担吴有财的债务，故本院认为上述款项亦应认定为被上诉人向吴有财出借款项。且在原审庭审中，上诉人谢延新、谢建峰自认在2013年8月9日出具《借款协议书》后共计向被上诉人还款2535900万元（原审未予全部认定），已经超过了吴有财的借款本金，但如果上诉人谢延新、谢建峰否认知晓或者核算过被上诉人与吴有财之间存在借款2000000的事实，为何还主动向被上诉人还款，上诉人谢延新、谢建峰的辩解前后矛盾不合情理。综合以上因素，本院认为上诉人谢延新、谢建峰的上述抗辩理由不能成立，对2014年3月30日、2014年6月两份《借款协议书》所载的借款金额共计2700000元予以认可，上诉人谢延新、谢建峰理应依约偿还借款。上诉人谢延新、谢建峰在原审中抗辩：2013年12月10日，谢延新向张南娇汇款1143000元；2014年2月22日，谢延新向李德武汇款78000元；2014年6月17日谢延新向丁春龙汇款110000；2014年6月17日，谢延新向张南娇汇款100000元；2015年9月30日，谢延新向李德武汇款400000元；2015年12月31日，谢延新向张南娇汇款704900元，上述款项共计2535900万元均为通过第三人向被上诉人所还款项，其与被上诉人之间的借款已经清偿完毕。但被上诉人仅认可2015年9月30日，谢延新向李德武汇款400000元；2015年12月31日，谢延新向张南娇汇款704900元，共计1104900万元为本案所涉借款的还款。对于其他几笔上诉人谢延新、谢建峰主张的通过第三人还款的款项不予以认可。依据合同相对性原则，因上诉人谢延新、谢建峰并未举证证明上述未经被上诉人认可的四笔款项系被上诉人委托第三人代收的还款，无法证明除被上诉人认可的两笔还款外的其他四笔款项确系归还被上诉人的借款，故对上诉人谢延新、谢建峰主张本案所涉借款已经全部清偿的抗辩理由，本院难以支持。综上，上诉人谢延新、谢建峰尚欠借款1595100元(2700000元-400000元-704900元)应予归还。2014年3月30日、2014年6月8日两份《借款协议书》均约定了违约金的计算方法，按该计算方法计算所得违约金并未超过年利率24%的国家限制标准，原审法院判决上诉人谢延新、谢建峰向被上诉人支付违约金319020元（1595100元×20%）并无法不当，应予维持。至于，上诉人郭人飞是否应对本案所涉的借款承担共同还款责任，依据上诉人郭人飞2015年2月4日及2015年6月30日向被上诉人出具的承诺书所记内容来看，上诉人郭人飞并未表示愿意与上诉人谢延新、谢建峰共同承担本案所涉债务，仅表示愿意协助在相关部门拨付工程款后，优先代为偿还本案借款，其实质应定性为第三人代为履行的意思表示。依据《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定。本案中，第三人（上诉人郭人飞）仅为履行主体而非本案所涉债务的义务主体，对于合同的债权人（被上诉人）而言，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能作为合同的当事人对待，当第三人拒绝履行时，由本案所涉债务仍然应由原借款合同的债务人（上诉人谢延新、谢建峰）负责履行。原审法院依据上述承诺书认定上诉人郭人飞应对本案借款承担共同还款责任有误，应予纠正。综上所述，一审法院查明事实有误，上诉人郭人飞上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浔阳区人民法院(2017)赣0403民初1251号民事判决第二项：“驳回原告潘志国的其他诉讼请求”；二、撤销浔阳区人民法院(2017)赣0403民初1251号民事判决第一项：“被告谢延新、谢建峰、郭人飞在判决生效后五日内向原告潘志国归还借款1595100元，并支付逾期还款违约金319020元，合计1914120元”；三、上诉人谢延新、谢建峰在本判决生效后五日内向被上诉人潘志国归还借款1595100元，并支付逾期还款违约金319020元，合计1914120元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28880元，保全费5000元，合计33880元，由被上诉人潘志国负担10384元，由上诉人谢延新、谢建峰负担23496元；二审案件受理费22027元由上诉人谢延新、谢建峰负担。本判决为终审判决。审判长 张 薇审判员 罗柳军审判员 罗 乐二〇一八年三月九日书记员 黄 勇