湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）湘01刑终166号原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑晓军，男，1987年5月7日出生于山西省潞城市，汉族，大专文化，无职业，住山西省潞城市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月22日被抓获，次日被刑事拘留，2017年6月27日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人郑晓军犯诈骗罪、盗窃罪一案，于二○一八年一月四日作出（2017）湘0102刑初930号刑事判决。原审被告人郑晓军不服，提出上诉。本院于2018年2月8日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）诈骗的事实被告人郑晓军谎称自己经营手机店，骗取他人信任。郑晓军在百合网站上与陈某、刘某相识交往，发展成恋人关系后，以需要资金周转、公司搞活动等向两人“借款”的方式实施诈骗；以帮助修理手机为由，骗取郑某、赖月星等人的手机和维修费。共计实施诈骗8次，骗取财物价值人民币56814.6元。具体事实如下：1、2016年12月8日，郑晓军谎称公司搞活动，可以零首付购买一台“iPhone”7PLUS手机，办理贷款后手续后，只需要支付第一个月535元，第二个月即可取消，需要借用陈某的身份证。被告人郑晓军带着陈某到长沙市火车站科佳电脑城，支付了首付1680元，余款5800元以陈某的名义贷款18个月，月供535元，购买了一台价值人民币7480元的“iPhone”7PLUS手机。得手后，被告人郑晓军将手机低价变卖。为掩盖真相，郑晓军先后多次共交给陈某2700元用于还款。根据现有证据显示，2017年1月至10月陈某共支付5355.6元；2、2016年12月22日，郑晓军谎称自己经营的手机店需要资金周转，向陈某借款10000元，承诺几天后归还。陈某将自己的光大银行信用卡交给郑晓军，并将密码告诉郑晓军。郑晓军取现10000元。此后，陈某多次催款，郑晓军以各种理由搪塞；3、2016年12月中旬，郑晓军与刘某发展成恋人关系并同居。2017年1月13日，郑晓军谎称手机店需要资金周转，向刘某借款20000元，承诺2017年2月1日归还。刘某通过自己的支付宝“蚂蚁借呗”借款20000元转入郑晓军支付宝账户。刘某多次催促还款，郑晓军以各种理由搪塞；4、2017年1月的一天，被告人郑晓军谎称需支付手机分期款向刘某借信用卡。刘某将自己的招商银行信用卡交给郑晓军并告知密码。2017年1月20日郑晓军持刘某的银行卡刷卡4949元购买了一台笔记本电脑。随后，被告人郑晓军将笔记本电脑低价变卖；5、2017年2月的一天，被告人郑晓军在长沙市芙蓉区辛顿小区“牛牛网咖”以帮忙维修手机为由，骗得赖某的一台价值人民币2560元的金色“iPhone”6型手机和200元维修费。郑晓军将手机变卖；6、2017年2月的一天，被告人郑晓军在长沙市芙蓉区辛顿小区“牛牛网咖”以帮忙高价卖出手机为由，骗得郑某的一台价值人民币3600元的金色“三星”Ｗ2015型手机。郑晓军将手机变卖；7、2017年3月的一天，被告人郑晓军在长沙市芙蓉区辛顿小区“牛牛网咖”以帮忙将手机以旧换新为由，骗得郑某的一台价值人民币3000元的金色“iPhone”6Ｓ型手机和一台价值人民币2600元的金色“iPhone”6PLUS型手机。郑晓军将手机变卖；8、2017年3月14日，被告人郑晓军在长沙市芙蓉区月桂幼儿园附近以帮忙将手机解锁为由，骗得王某的一台价值人民币5850元的金色“iPhone”7PLUS型手机和1400元解锁费。郑晓军将手机变卖。（二）盗窃的事实1、2016年2月6日凌晨，被告人郑晓军在长沙市芙蓉区九道湾Ｂ21栋“乐某”网吧内以借手机打电话为由，拿走朱某一台价值人民币4860元的金色“iPhone”6PLUS型手机，并趁朱某不备携手机离开。郑晓军将手机变卖；2、2016年12月31日，被告人郑晓军在陈某不知情的情况下，持陈某的光大银行卡在长沙市芙蓉区家手机店刷卡5000元购买一台手机。随后，被告人郑晓军将手机低价变卖；3、2017年4月13日，被告人郑晓军在长沙市芙蓉区火炬北三片8栋1单元402房租住处，趁刘某熟睡之际，用刘某的微信从“微粒贷”中贷款10000元转入自己的微信账户；4、2014年4月14日，被告人郑晓军在长沙市芙蓉区火炬北三片8栋1单元402房租住处，趁刘某熟睡之际，用刘某的微信从“微粒贷”中贷款4000元转入自己的微信账户。刘某发现郑晓军在与其交往期间同时与陈某保持联系，且郑晓军借款一直未还，遂于2017年4月20日报案。2017年4月22日，郑晓军在“乐某”网吧被郑某扭送公安机关。案发后，郑晓军的家属已赔偿刘某损失38949元，取得了刘某的谅解。原审判决认定上述事实的证据有：被害人刘某、陈某等人的陈述，银行流水记录，微信转账记录，价格鉴定意见，户籍证明材料，被告人郑晓军的供述和辩解等。原审法院认为，被告人郑晓军以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物价值人民币5万余元，数额巨大；被告人郑晓军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币23860元，数额较大，其行为分别已构成诈骗罪、盗窃罪。被告人郑晓军已赔偿刘某的损失，取得刘某的谅解，依法可从轻处罚。被告人郑晓军一人犯两罪，依法应实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、二百六十四条、第六十九条、第六十四条的规定，原审判决如下：一、被告人郑晓军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币六万元；二、责令被告人郑晓军继续退赔违法所得发还各被害人。上诉人郑晓军上诉提出：1、其没有对被害人陈某实施诈骗行为，且已归还1万元；其使用陈某的银行卡购买手机时取得了陈某的同意，并且已及时归还5000元，其行为不构成盗窃罪。2、其给了被害人朱某3000元取得了手机，其行为不构成盗窃罪。3、其向刘某借款2万元和信用卡支出4949元时，刘某知情，且在案发前已归还了大部分款项，其行为不构成诈骗罪；其从刘某的微信转账支出1万元时，刘某知情，其行为不构成盗窃罪；4、原审判决量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人郑晓军犯诈骗罪、盗窃罪的事实清楚，本院予以确认。证明上述事实的证据如下：1、被害人刘某的陈述，证明（1）2017年4月21日上午发现微信贷功能被关闭，经查询发现4月13日、4月14日分别贷款10000元、4000元，怀疑是郑晓军所为；（2）通过百合婚恋网认识郑晓军，郑自称在中天广场做手机生意。与郑晓军是男女朋友关系，同居在一起。睡觉的时候手机放在床头充电，郑晓军知道她手机的密码和微信支付密码；（3）2017年1月发现郑晓军经常背着她与陈某联系。后来她加了陈某的微信，通过聊天得知郑晓军与陈某是恋爱关系，还从陈某处借过多次钱。郑晓军解释说已和陈某分手；（4）郑晓军以购买手机和资金周转为由，向她借款。因郑晓军借钱一直没有还，她怀疑郑晓军是骗子，遂向公安机关报案。2、被害人陈某的陈述和辨认笔录，证明（1）2016年12月在百合婚恋网认识郑晓军。郑自称是做手机生意的，还开了家服装店，郑晓军一直在追求她。她对郑也有好感；（2）郑晓军向她“借”款和盗刷银行卡的情况。3、被害人王某的陈述和辨认笔录，证明其在网吧认识郑晓军，郑晓军以帮忙手机开锁为由骗了其一台苹果6手机和1400元。4、被害人郑某的陈述，证明其在网吧认识郑晓军，郑晓军以帮忙手机以旧换新、代为出售手机为由骗了其三台手机。5、被害人赖某的陈述和辨认笔录，证明其在网吧认识郑晓军，郑晓军以帮忙维修手机为由，骗了其一台手机和200元维修费。6、被害人朱某的陈述，证明郑晓军以借手机打电话为由偷走了其一台苹果6PLUS手机。7、陈某的光大银行卡的流水记录、新浪分期账单和中国银行交易流水记录，证明（1）2016年12月22日、12月31日分别被刷卡10000元、5000元；（2）陈某贷款5800元购买手机，分期18个月偿还；2017年1月至10月陈某的中国银行59×××74账户每月扣款535.56元；8、刘某的微信贷记录和转账记录、建设银行卡和招商银行卡交易记录，证明刘某的微信贷贷款情况、向某晓军的支付宝付款的情况、招商银行卡刷卡记录。9、芙蓉区价格认证中心出具的芙价认（2017）165号价格鉴定意见书，证明涉案手机的价格。10、湘雅二医院司法鉴定中心［2017］精鉴字第536号司法鉴定意见书，证明郑晓军在实施犯罪行为时有完全刑事责任能力。11、刑事谅解书，证明郑晓军的家属已代为赔偿刘某38949元，郑晓军取得刘某的谅解。12、到案经过材料，证明上诉人郑晓军于2017年4月22日被抓获。13、户籍证明材料，证明上诉人郑晓军的年龄等主体身份情况。14、上诉人郑晓军的供述和辩解，指认现场照片，证明上诉人郑晓军对上述盗窃和诈骗事实均有供述，且供述的内容与上述证据能相互印证。本院认为，上诉人郑晓军以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人郑晓军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人郑晓军已赔偿部分被害人的经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人郑晓军一人犯两罪，应当数罪并罚。上诉人郑晓军上诉提出其没有对被害人陈某实施诈骗行为，且已归还1万元；其使用陈某的银行卡购买手机时取得了陈某的同意，并且已归还5000元，其行为不构成盗窃罪。经查，郑晓军以非法占有为目的，以与被害人陈某交往为名，虚构自己经营手机店、公司搞活动零首付购手机等事实，骗取被害人陈某的财物，其行为已构成诈骗罪；郑晓军以非法占有为目的，在被害人陈某不知情的情况下，盗窃信用卡并使用，其行为已构成盗窃罪；其提出已归还被害人1.5万元的上诉理由缺乏相应的事实依据，故上述上诉理由均不成立，本院不予采纳。上诉人郑晓军上诉提出其给了被害人朱某3000元取得了手机，其行为不构成盗窃罪。经查，郑晓军在侦查阶段的供述及朱某的证言均证明郑晓军趁朱某不备盗走手机，郑晓军提出给予朱某3000元取得了手机的上诉理由缺乏相应的事实依据，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人郑晓军上诉提出其向刘某借款2万元和信用卡支出4949元时，刘某知情，且在案发前已归还了大部分款项，其行为不构成诈骗罪；其从刘某的微信转账支出1万元时，刘某知情，其行为不构成盗窃罪。经查，郑晓军以非法占有为目的，以与被害人刘某交往为名，虚构自己经营手机店需要周转资金等事实，骗取被害人刘某的财物，其行为已构成诈骗罪；郑晓军以非法占有为目的，在被害人刘某不知情的情况下，先后从刘某的微信中盗取1.4万元，其行为已构成盗窃罪；其提出案发前已归还了大部分款项的上诉理由缺乏相应的事实依据，故上述上诉理由均不成立，本院不予采纳。上诉人郑晓军上诉提出原审判决量刑过重。经查，原审判决根据郑晓军犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，故其提出的该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  唐雪平审判员  韩德民审判员  刘 舸二〇一八年三月九日书记员  黄雅婧附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。