.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终68号上诉人（原审原告）：中铁十二局集团有限公司，住所地太原市万柏林区西矿街130号。法定代表人：宋津喜，董事长兼党委书记。委托诉讼代理人：王莹，山西谦诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小博，中铁十二局集团有限公司法务部职员。被上诉人（原审被告）：赵权华，男，1972年3月17日出生，汉族，现住重庆市巫山县。身份证号：×××委托诉讼代理人：蹇兴宝，重庆市峡郡律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻小能，男，1956年1月13日出生，汉族，住重庆市渝中区。上诉人中铁十二局集团有限公司因与被上诉人赵权华劳动争议纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王莹、张小博，被上诉人的委托诉讼代理人蹇兴宝、喻小能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁十二局集团有限公司上诉请求：1、撤销（2017）晋0109民初1664号民事判决；2、依法改判并支持上诉人的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人仅替石庆海向被上诉人代发报酬，并非直接支付工资，且被上诉人并不直接受上诉人监督管理，上诉人与被上诉人之间并不构成劳动关系，原审认定事实错误。上诉人与实际施工人石庆海签订的《建设工程施工承包合同》明确约定，由上诉人代替石庆海向被上诉人发放报酬，故上诉人向被上诉人发放报酬是一种履行行为，也不是一种响应国家文件精神的行为，实际应当支付劳动报酬的主体为石庆海。在一审法庭调查中，被上诉人认可其工资表均由石庆海制作，且被上诉人曾被石庆海任命为组长，直接受石庆海管理、监督和考勤。可见，上诉人与被上诉人之间并不符合劳动合同法中关于”建立劳动关系”的构成要件。二、用工主体责任与形成劳动关系属于不同的法律概念，原审法院适用法律错误。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部发[2005]12号）第四条规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”而《劳动合同法》规定的形成劳动关系至少需要同时满足，”签订书面劳动合同，接受直接管理和约束、为劳动者直接发放工资”等，显然用工主体责任与形成劳动关系属于不同的法律概念，承担用工主体责任并不是指双方形成劳动法律关系。退一步讲，即便上诉人存在一定的责任，也仅应在相应的用工主体责任范围内考量，并非是劳动合同法中的劳动关系。三、原审认定”石庆海与原告签订《建筑工程劳务承包合同》期间，石庆海并未取得相关资质”与客观事实不符。首先，巫山县双鑫建筑劳务有限公司成立于2012年2月27日，其经营范围为劳务承包、劳务分包、劳资咨询服务，并持有《安全生产许可证书》、《建筑业企业资质证书》。其次，本案中，石庆海作为巫山县双鑫建筑劳务有限公司的全权委托人分别于2012年3月18日、2016年3月28日与中铁十二局集团国际工程公司阿尔及利亚55公里铁路标项目部签订了两份《建筑工程劳务承包合同》，石庆海在上述两份合同中签字。石庆海代表该公司实施的一切法律行为均属于公司行为，其所招聘的员工理所当然也属于该公司的员工。综上所述，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，原审判决认定事实错误，适用法律错误，为了保障上诉人的合法权益，请求依法支持上诉请求。赵权华辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应驳回上诉，维持原判。2、上诉人与石庆海签订的承包合同第四条，要求石庆海劳务队与每个劳务职员签订劳务用工合同，并存档一份，上诉人要证明与被上诉人不存在劳动关系，可以提供用工合同，但上诉人无法提供。该合同是否是在这一天签订的无法确定。3、石庆海是一个没资质的自然人，石庆海在合同上的签名与授权委托书上签名字体不一，无法确定其真实性。上诉人提供工资表，证明石庆海负责人员考勤和工资统筹，如果按上诉人所说，是石庆海承包，那就应由石庆海发放工资，但实际发放工资的还是上诉人。综上，招聘是由上诉人组织的，现场实际管理是上诉人，石庆海与被上诉人只是一个担保的关系，被上诉人认为双方存在事实上的劳动关系。中铁十二局集团有限公司向一审法院起诉请求：依法判决双方之间自2012年起不存在劳动关系。一审法院认定事实：根据中铁十二局集团有限公司在庭审中所述”2012年3月18日，中铁十二局集团国际工程公司阿尔及利亚55公里铁路标项目部与石庆海劳务队签订了《建设工程劳务承包合同》；2016年3月18日，石庆海劳务队取得相关资质后，由巫山县双鑫建筑劳务有限公司与中铁十二局集团国际工程公司阿尔及利亚55公里铁路标项目部再次签订了《建设工程劳务承包合同》，实际施工人石庆海作为该公司全权委托代理人在合同上签字，代表劳务公司处理与涉案项目相关的一切事宜，包括用工。”但赵权华在应聘至石庆海招聘的中铁十二局集团有限公司国际工程公司阿尔及利亚55公里铁路标项目部劳务队后，于2011年1月12日在重庆国际旅行卫生保健中心进行健康检查，该卫生保健中心为赵权华出具健康检查记录，记录首页左上角标注有”中铁I2局”字样。2011年3月28曰，公安部出入境管理局为赵权华签发护照，有效期至2021年3月27日。2012年9月7日赵权华出境，来到中铁十二局集团有限公司在阿尔及利亚甘斯塔隧道工地，从事掘进工作。2013年10月11日，赵权华回国就医，后于2013年11月11日返回工地。2014年1月13日，赵权华因病再次返回国内，就医至今。赵权华工作期间，石庆海并未取得相关资质。另查明，中国光大银行太原河西支行对私活期账户对账单显示：中铁十二局集团有限公司自2013年1月至2014年1月期间，向赵权华支付五笔工资，共计176506.34元。之后赵权华向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认自2012年9月起与中铁十二局集团有限公司之间存在劳动关系。2017年5月17日该仲裁委作出晋劳人仲裁字[2017]第67号仲裁裁决书，裁决双方自2012年9月起存在事实劳动关系。中铁十二局集团有限公司不服仲裁裁决内容，故起诉至一审法院要求确认双方不存在劳动关系。庭审中，双方均认可未签订书面劳动合同书。以上事实有《建设工程劳务承包合同》、巫山县双鑫建筑劳务有限公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、授权委托书、重庆国际旅行卫生保健中心健康检查记录、出国护照，飞机票换票单，工地现场照片，证人证言、银行对账单、职业病诊断注明、重庆市第六人民医院门诊病历、重庆市第六人民医院DR检查报告单、职业病诊断机构批准书、村委会证明、阿尔及利亚病历、重庆西南医院检查治疗发票、大昌中心卫生院病历、巫山县人民医院病历CT报告单、处方、巫山县人民医院住院病历、大昌中心卫生院病历、巫溪县人民医院入院证明、双方当事人的当庭陈述及庭审笔录等证据在案佐证。一审法院认为，当事人的合法权益应受到法律保护。本案中，赵权华从案外人石庆海劳务队应聘至中铁十二局集团有限公司工作，并在中铁十二局集团有限公司阿尔及利亚55公里铁路标项目甘斯塔隧道工地从事掘进工作，日常工资由中铁十二局集团有限公司发放，赵权华提供的劳动受中铁十二局集团有限公司指导监督。赵权华从事中铁十二局集团有限公司安排的有报酬的劳动，赵权华从事的劳动是中铁十二局集团有限公司业务的组成部分，赵权华的劳动报酬由中铁十二局集团有限公司直接发放，双方的关系符合劳动关系的基本特征。案外人石庆海只是召集了赵权华等人来中铁十二局集团有限公司处进行工作，石庆海和中铁十二局集团有限公司签订《建设工程劳务承包合同》期间，石庆海并未取得相关资质，且石庆海并未与赵权华签订任何书面合同。庭审中，中铁十二局集团有限公司提出案外人巫山县双鑫建筑劳务有限公司事后授权石庆海代表劳务公司处理与涉案项目相关的一切事宜，包括用工的主张，以此来回避应对赵权华承担的责任，该主张不能成立，故不能否定双方之间存在的事实劳动关系。综上，对中铁十二局集团有限公司所述的与赵权华之间不存在劳动关系的主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：原告中铁十二局集团有限公司与被告赵权华之间存在劳动关系。本院查明的事实与一审一致，双方均无新证据提交。本院认为，被上诉人于2012年9月7日到上诉人在阿尔及利亚甘斯塔隧道工地从事掘进工作，工作期间的工资由石庆海制作工资表上诉人直接发放。被上诉人认为是代石庆海发工资，有2012年3月18日石庆海劳务队与上诉人签订的《建设工程劳务承包合同》和石庆海的声明书。但根据双方提交的证据显示，该合同签订时石庆海劳务队没有取得相应的资质，且石庆海劳务队也未与被上诉人签订任何合同，被上诉人于2014年1月因病已回国就医。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第四项”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中案外人巫山县双鑫建筑劳务有限公司于2016年6月24日取得相应的资质，此前即使授权石庆海，该公司也不具备用工主体资格。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中铁十二局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长张俊红审判员曹轶群审判员唐璐二○一八年三月五日书记员李晔君