江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终463号上诉人（原审被告）:李彦林,男,1957年8月4日出生,汉族,住江苏省东海县。委托诉讼代理人：朱崇君，东海县牛山镇西双湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:韩培干,男,1969年11月27日出生,汉族,住江苏省东海县。委托诉讼代理人：戴燕，江苏瑞宏律师事务所律师。原审被告:董淑居,男,1952年3月15日出生,汉族,住江苏省连云港市海州区。原审被告:李艳梅,女,1955年7月29日出生,汉族,住江苏省连云港市海州区。上诉人李彦林因与被上诉人韩培干、原审被告董淑居、李艳梅民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2017）苏0722民初7650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李彦林上诉请求：1.依法改判一审被告不承担还款责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人没有起诉借款人李艳亮及另一担保人李学东（实际是借款人），不利于查明事实，损害了一审被告的合法权益。2.李艳亮只收到37.2万元，没有收到余款12.8万元。3.李艳亮等人已经将该款全部还清。被上诉人韩培干辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。1.被上诉人选择起诉一审被告并没有违反法律规定，也没有损害其合法权益，且涉案借条的借款人李艳亮和乔珊是上诉人的近亲属，上诉人此辩解无法律和事实依据。2.上诉人辩称只收到37.2万元，没有收到余款12.8万元，不符合事实，上诉人为逃避法律责任，明知借款人不出庭，不惜编造谎言，掩盖事实。涉案50万元借款的形成，是当天借款人李艳亮带着四个担保人在东海孙某的办公室里，案外人陈某也在现场，当时口头约定月息3分，四担保人都清楚且愿意担保，才出具的借条。后被上诉人当场交付12.8万元，余款37.2万元是上诉人跟着被上诉人一起到银行转账的。2013年12月2日，上诉人替借款人偿还10万元本金时，对此并无异议，2014年2月21日，借款人夫妻将房屋抵押给被上诉人再次借款时，借款人与被上诉人还从涉案借条的50万元中冲抵了16万元也没有异议。3.上诉人辩称借款本金已全部还清不符合客观事实，与一审陈述自相矛盾。原审被告董淑居述称，我当时就是去签字的，具体的操作没参与。原审被告李艳梅未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。韩培干向一审法院起诉请求：1.判令董淑居、李艳梅、李彦林偿还韩培干担保借款24万元、利息6万元及起诉后的利息；2.董淑居、李艳梅、李彦林承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月17日，李艳亮、乔珊向韩培干出具一份借条，内容如下：“借条今借韩培干人民币伍拾万元整（￥500000.00），借款人：李艳亮乔珊担保人：董淑居李艳梅担保人：李彦林担保人：李学东2012.9.17。”同日，韩培干向李艳亮汇款37.2万元，其余款项通过现金方式支付。另查明，借款人及担保人已偿还36万元。以上事实，有当事人陈述、韩培干提供的借条、转款凭证等证据予以证实。一审法院认为，案外人李艳亮、乔珊向韩培干借款50万元，尚欠借款14万元，有韩培干提供的借条原件、转款凭证予以证实，一审法院予以确认。根据担保法的规定，当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或承担责任。董淑居、李艳梅、李彦林为借款提供保证担保，未明确约定保证方式和范围，根据担保法规定，应对借款承担连带还款责任。另外借款没有约定还款期限，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，韩培干与借款人对主债务履行期限没有约定，也没有约定债务人履行义务的宽限期，该宽限期应推定为韩培干起诉之日，董淑居、李艳梅、李彦林在庭审过程中抗辩保证期间已过，一审法院不予采纳。连带责任保证的债权人可以单独将保证人列为被告提起诉讼，主债务的清偿情况由保证人承担举证责任，董淑居、李艳梅、李彦林主张涉案借款已还清，没有提供相关证据予以证实，综上董淑居、李艳梅、李彦林的抗辩没有事实法律依据，一审法院不予支持。韩培干主张口头约定月息3%，董淑居、李艳梅、李彦林不予认可，因证据不足一审法院不予支持。综上，一审法院遂判决：一、董淑居、李艳梅、李彦林于判决书生效后十日内连带返还韩培干借款14万元及逾期利息（利息按年利率6%，自2017年10月16日起计算至实际给付之日止）；二、驳回韩培干其他诉讼请求。案件受理费2900元（简易程序），由董淑居、李艳梅、李彦林连带负担。二审中，韩培干申请证人孙某、陈某出庭作证，孙某证言内容“当时李学东找我，借款是我介绍的，在我办公室办理的借款。韩培干带了一些现金过来，李艳亮点的。当时来了4、5个人，都不认识”，陈某证言内容“韩培干出借现金，是我跟他一起去孙某办公室的”。证明被上诉人在借款人和担保人出具借条的当日已经出借了部分现金，余款是被上诉人通过银行转账支付的，借款人已收到全部款项。李彦林质证意见，两证人证言虚假，既不能说清所带现金的具体数字,又不能说清所带现金的来源，还不能说清有哪些人在场，对他们的证言上诉人均不予认可，该证言不能被采信。董淑居的质证意见同李彦林质证意见。本院经审理查明:一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于借款人李艳亮及另一担保人李学东是否是本案必须参加诉讼的当事人，《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。本案是连带保证，庭审中上诉人李彦林认可李艳亮收到借款37.2万元，仅辩称余款12.8万元支付给了李学东，另外，李艳亮是上诉人李彦林及原审被告董淑居、李艳梅的近亲属，如果上诉人李彦林认为李艳亮必须参加诉讼，可以申请李艳亮出庭作证，但是一、二审中，上诉人李彦林均未申请李艳亮出庭作证，故李艳亮不是本案必须参加诉讼的当事人；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，故李学东亦不是本案必须参加诉讼的当事人。关于本案借款金额问题，本院认为，第一、借条载明的借款金额是50万元；第二、韩培干主张现金交付12.8万元，转账交付37.2万元，上诉人李彦林辩称李艳亮收到借款37.2万元，余款12.8万元支付给了李学东，但未提供证据证明，应承担举证不能的法律责任，退一步讲，即使上诉人李彦林辩解属实，李艳亮收到借款37.2万元，余款12.8万元支付给了李学东，也是李艳亮和李学东之间的约定，不影响本案债权金额的认定。综上，根据合同的相对性，本案的借款金额为50万元。关于本案的借款是否偿还完毕，本院认为，本案借款金额是50万元，上诉人李彦林提供的证据仅证明已经偿还36万元，故现有证据不足以认定本案借款已经偿还完毕。关于上诉人李彦林辩称，涉案借款已经被李艳亮、乔珊和韩培干于2014年2月21日经结算重新出具借条所替换，但上诉人李彦林未能提供证据证明，应承担举证不能的法律责任，而且韩培干仍持有涉案50万元借条原件，李艳亮、乔珊于2014年2月21日出具的借条中未载明双方之间的其他借条全部作废等字样，另外涉案借款至2014年2月21日已经偿还36万元，剩余14万元，与李艳亮、乔珊出具32万元借条亦不相符。综上，上诉人李彦林该辩解不能成立，本院不予采信。综上，上诉人李彦林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人李彦林负担。本判决为终审判决。审 判 长  忻 越审 判 员  汪家元审 判 员  任李艳二〇一八年三月十二日法官助理  张荣洹书 记 员  颜丽莉法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。