江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终3464号上诉人（原审原告）：董友浪，男，1963年8月16日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：韩立军，江苏良烨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏新阜建设工程有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城街道哈尔滨路北侧学府花苑3号楼。法定代表人：刘达龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢长春，江苏众想律师事务所律师。原审第三人：曹宏图，男，1972年1月27日出生，汉族，居民，户籍地江苏省阜宁县，现在江苏省南通监狱服刑。原审第三人：熊良志，男，1966年12月21日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。原审第三人：翟乃红，女，1964年11月30日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：朱爱军，江苏一正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金红，江苏一正律师事务所律师。上诉人董友浪因与被上诉人江苏新阜建设工程有限公司（以下简称新阜公司）、原审第三人曹宏图、熊良志、翟乃红建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2016）苏0923民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董友浪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由新阜公司承担。事实与理由：1.一审法院认定管材销售合同及销售清单表明以曹宏图为法定代表人的盐城众邦建筑工程有限公司（下称众邦公司）名义向江阴华塑科技有限公司（下称华塑公司）购买材料的，且是董友浪以众邦公司委托代理人名义签字的，对此董友浪认为一审认定的该事实与其诉讼主张并不矛盾，因为董友浪在一审中就已经阐明，华塑公司要求董友浪必须提供担保或以单位名义购买管材，而董友浪与众邦公司关系一直很好，以前也常用众邦公司名义购买材料，故本案中董友浪借用众邦公司名义购买管材并无不当，且也与证人夏某前后的证言相一致；2.一审直接采用曹宏图后来的三份谈话笔录及施某、李某、刘某后来的证言，而忽略了本院（2014）盐刑二终字第0035号刑事判决书中已经查清并认定过的与本案相反的事实，即曹宏图供述其后并未实际参与案涉工程的合作，其对汇款到华塑公司的银行汇款凭条都进行辨认，确定其中四笔80万元是其与翟乃红汇款，并供述其没有给施某钱用于这一块材料的汇款，其在2012年以后基本上没有安排李某汇款到华塑公司以及董友浪曾请李某汇过款等事实，该刑事判决书中还查明认定：证人施某称其根据董友浪安排，从董友浪处取款用于富士康污水工程的日常开支及材料款，其曾让李某帮董友浪汇款以及其本人汇款到华塑公司的绝大部分资金都来源于董友浪，另外，李某于2014年7月24日的证言与上述刑事案件中的证言及2012年9月10日出具给董友浪的陈述（董友浪多次委托其向华塑公司汇款）也不一致，而一审法院在各人的陈述或证言前后相矛盾的情况下，并未严格审查，故意放弃已经法院组织质证认定过的事实，而直接采纳与其相矛盾的陈述、证言，且多处采用推断来得出结论，显然是错误的；3.一审认定富士康污水工程一标段是由曹宏图与董友浪合伙承建的，属认定事实错误，因为董友浪一审提交的一系列证据可以证明曹宏图是案涉工程的实际施工人，该工程已垫付材料款、工人工资及租赁设备费用等也全是由董友浪出资，即使按（2014）盐刑二终字第0035号刑事判决书中认定的曹宏图曾自己或通过翟乃红向华塑公司汇过80万元，那也是在董友浪向其催要以前借款和帮其代还款等原因，后曹宏图自己或通过他人还款的行为，且系根据董友浪的要求汇款给华塑公司，该行为不矛盾也不违法，同时与曹宏图骗取熊良志、翟乃红集资款也无关系；4.（2014）盐刑二终字第0035号刑事判决书中，审判机关根据一系列证据来证明案涉工程的实际施工人是董友浪，以及曹宏图并没有参与合作、经营、投资、管理和施工的事实是正确的，曹宏图仅是介绍董友浪借用新阜公司的资质去投标而已，至于本案一审庭审中提到的董友浪原用众邦公司名义与华塑公司签订的管材销售合同一事，董友浪认为，用谁的名义签订管材销售合同不是本案的关键，关键是管材的价款究竟是由谁支付的；5.董友浪并不是众邦公司的员工，只是有时会挂靠该公司做工程或缴纳工伤保险，曹宏图与董友浪之间有借贷关系，以前双方也曾合作做过阜宁城南新区污水管道工程，董友浪曾多次帮曹宏图还款及担保；6.曹宏图、熊良志及翟乃红三人之间签订合作经营协议书及与新阜公司签订工程款结算协议，显然是恶意串通侵占董友浪的利益，该合作经营协议书约定的内容与事实不相符，熊良志、翟乃红的该行为说明其早就知道曹宏图未将其骗得的330万元用于约定的用途（购买管材），至于其签订合作协议、结算协议、去华塑公司另行签订合同，都只能说明是曹宏图集资诈骗的一种手段；7.一审法院仅凭曹宏图的口述和几个证人并不确定的证言，就推翻以前刑事判决根据一系列证据所认定的事实是错误的；8.一审适用法律错误，因为本案是建设工程施工合同纠纷，且仅有董友浪与新阜公司之间签订过内部承包合同，根据合同相对性原则，新阜公司只能向董友浪支付案涉工程款，而曹宏图、熊良志、翟乃红与董友浪之间是否存在内部合作或合伙关系，不应当是本案审查和判决的范围，即使曹宏图等三人有确切证据证明是合伙关系，其完全可根据有效证据另行起诉董友浪；9.一审法院对董友浪于2013年4月就本案提起的诉讼无任何裁判结果，2016年11月4日对本案裁定中止审理亦未向董友浪送达裁定书，一审庭审中多次更换审判人员及书记员，属程序违法。新阜公司辩称：董友浪上诉的内容与新阜公司没有关系，无论是关于案件的基本事实还是法院的审理程序，都阐述了董友浪与第三人之间的纠纷。关于一审法院审理程序问题，由法院依法审查。一审法院在审理过程中，将200万元工程款划走，说是在法院账上，却还判决新阜公司承担200万元，没有依据。董友浪与曹宏图之间是否合伙，新阜公司并不清楚，一审查明的事实是正确的，到底是否构成合伙，由二审法院审查。熊良志陈述：1.董友浪诉讼的目的，实际是继续实施由相关人员包括相关律师参与的骗取曹宏图非法集资案受害人款项的诈骗行为，其仅是想通过本案诉讼漂白其犯罪行为；2.根据董友浪最初在曹宏图集资诈骗案中的陈述，涉案工程两个标段实际投资四五百万元，而在本案中原审第三人向法庭提供的证据可以证明，曹宏图在污水管道工程中投资款约有三四百万元，故从投资角度而言，涉案工程并非董友浪所说系其独自实施；3.关于曹宏图是否参与案涉工程施工的问题，根据熊良志向一审法院提供的证据，可清楚地反映涉案工程是在曹宏图的组织下，其委派工程管理人员，以曹宏图开办的众邦公司名义购买材料、支付货款所实施的工程，曹宏图从工程招投标开始，一直参与工程施工管理，董友浪仅是具体负责施工管理的人员之一，并不是法律意义上的实际施工人；4.关于曹宏图的刑事判决书对原审第三人涉案投资款项的事实认定问题。根据民事诉讼证据规则第9条第4项规定，生效的法律文书，可以无需证据证明而直接作为认定事实的证据，但同时也规定，如有相反证据证明的除外。该刑事判决书中虽认定曹宏图为集资诈骗，但该认定依据的是董友浪提供的购买管材的合同、送货单、汇款证明以及董友浪、夏某、后某等人的证词，根据这些证词和相关证据，可以反映曹宏图没有施工、投资，故刑事判决认定曹宏图系集资诈骗，刑事判决后，由于发现董友浪通过欺骗的方式从施某处骗取了曹宏图原始的以众邦公司名义的送货单，原审第三人发现该送货单原件后，结合众邦公司财务人员提供的众邦公司与华塑公司之间的对账单，发现董友浪在刑事案件中提供的上述所有证据都是虚假的，所作的证词都是不实的，故原审第三人依法向阜宁公安局对董友浪及夏某提出涉嫌伪证罪和诈骗罪的控告，阜宁公安局已立案侦查，通过侦查，从华塑公司调取到董友浪和华塑公司伪造的提供给刑事案件的证据及被调换的原始材料，即原始的众邦公司与华塑公司之间签订的购买管材的合同、送货单、付款对账单，公安部门对夏某、后某包括董友浪就伪证的事实作了讯问，相关人员已就作伪证的事实进行了确认，并提出了辩解意见，现该案仍在侦查之中，而没有对董友浪、夏某采取强制措施的原因，是公安部门反映，根据伪证罪的构成要件，犯罪嫌疑人除实施提供虚假证据、虚假证言以外，还必须导致刑事案件的改判，故公安部门告知原审第三人要等到刑事案件改判以后，根据刑事案件再作进一步处理，故根据民事诉讼证据规则以及曹宏图刑事案件中，董友浪提供虚假证据材料、证言和第三人控告董友浪实施伪证、诈骗犯罪的侦查案件中调取的原始的被董友浪调换的证据材料和证人证言，可清楚地反映原刑事案件中判决认定的事实是错误的，现有侦查证据材料足以推翻原刑事案件依据的证据和证言，故一审法院依据新的证据作出的判决，不违反法律规定，符合民事诉讼证据规则第9条的规定；5.关于一审程序问题，所有去找一审法院的人员都是曹宏图刑事案件涉及的以及曹宏图的其他债权人，之所以找一审法院，是因为他们认为董友浪在刑事案件中提供了虚假的证据，实施了伪证犯罪行为，要求法院依据法律规定，公正裁决，这些人员与原审第三人没有关联性，而且董友浪涉嫌伪证罪侦查的相关证据材料，也是由这些人员提供的。熊良志除不认可一审判决关于三个原审第三人之间签订的协议效力、原审第三人与新阜公司签订的合同效力的认定外，其他由二审法院依法查证核实。翟乃红陈述：第一，同意熊良志的陈述意见，但有一点持保留态度，关于翟乃红和熊良志二人在整个法律关系中的定位，不应定为被害人，曹宏图因犯罪受到了刑事处罚，本案既有刑事法律关系，又有民事法律关系，翟乃红、熊良志作为民事法律关系的参与者，本身是善意无过错的。第二，因为开庭之前翟乃红没有看到上诉状，庭审中借阅了他方的上诉状，董友浪将新阜公司作为被上诉人，将曹宏图、熊良志、翟乃红三人列为原审第三人而没有对该三人提起上诉，表明董友浪与三位原审第三人之间没有权利义务争议，表明董友浪认可和曹宏图一起作为合伙人共同参与了涉案工程的投资。第三，曹宏图与熊良志、翟乃红二人之间的关系问题，三方所签订的合伙协议，约定得非常明确，熊良志、翟乃红二人负责资金的筹措和投入，实际投入330万元，因为翟乃红、熊良志二人并没有从事过工程施工，再加之他们有自己的工作，故他们在合同中约定翟乃红、熊良志二人并不参与工程的施工管理，同时对施工所取得的利润，协议也有约定，即曹宏图按月3.25%支付利润，这一约定是否有效，是否构成合作协议的保底条款，可另行商量。原审第三人之间并不构成民间借贷法律关系，也不构成刑事意义上的法律关系。第四，关于刑民交叉的问题，董友浪始终提及本院所作出的关于曹宏图的生效刑事判决，董友浪认为刑事判决一经生效，其效力就是不容置疑的，对此翟乃红认为，针对刑民交叉案件，刑事案件和民事案件关注的重点各有侧重，刑事关注的是有罪、无罪及罪轻罪重，民事关注的是民事法律关系、权利义务主体等内容。对刑民交叉案件应该进行个案分别审查，简单以先刑后民或先民后刑这样的方式去处理民刑交叉案件，这样的方式过于教条简单，应当承认刑事案件及刑事诉讼的证明标准要高于民事诉讼，刑事诉讼证据的证明标准是排他性，民事诉讼证明标准是高度盖然性，是优势证据的证明标准，应当承认对同一事实在刑事生效判决已经作出认定的情况下，民事案件也应该适用该刑事判决，但这并不意味着在任何情况下，民事判决要受到刑事判决的约束和限制，在刑事判决生效后，当民事案件出现新的证据情况下，完全可以也应当根据新的事实径行作出认定，这符合民事诉讼证据高度盖然性的证明标准。同时，因为刑事判决和民事判决并非基于同一法律事实，故民事判决和刑事判决并不存在相互冲突的地方，具体来说，在曹宏图生效刑事判决作出后，阜宁县公安局根据熊良志的举报，对董友浪、夏某涉嫌伪证罪已经立案侦查，在侦查过程中发现董友浪在曹宏图刑事案件中所提交的大量证据都是虚构的，包括购销合同，真实的购销合同是众邦公司与华塑公司签订的，但经董友浪与华塑公司恶意串通，改成了董友浪与华塑公司签订。另送货单，真实的送货单收货人系众邦公司。基于同样的手段，收货人由众邦公司改成董友浪。另外，有大量的付款凭证包括证人证言，也证明曹宏图在施工项目上是有投入的，且投入的金额超出了董友浪对涉案工程的投入，一审判决认定曹宏图对涉案工程的投入仅是部分而并非全部，需要说明一下，在这一情况下，民事判决完全不需要考虑已经对曹宏图作出的生效刑事判决，故一审此判决没有错误。第五，关于诉讼请求的问题，董友浪提出本案系建设工程施工合同纠纷，法院不应对是否形成合伙关系进行审理，这一观点显然也是错误的。在审理案件过程中，曹宏图作为有独立请求权的第三人参与到案件诉讼中来，说明一审对董友浪是否具备完全适格的原告主体身份、是否对涉案工程款享有完全排他性权利持有异议，且有充分证据表明曹宏图参与了涉案工程的施工，曹宏图对涉案工程的投入要大于董友浪对涉案工程的投入，熊良志刚才提到了一个数字，董友浪在公安机关自认对涉案工程的总投入也就四五百万元，只是他说是自己投入的，但不影响对总投入的认定，在此期间，曹宏图投入了三百多万元，也就意味着曹宏图的投入比例要超过董友浪，在此情况下，一审判决根据曹宏图的申请进行确认没有错误。综上，董友浪的上诉请求及事实理由无事实根据和法律依据，应予驳回。曹宏图二审未到庭，也未作陈述。董友浪向一审法院起诉请求：1.判令新阜公司支付工程款462.37万元；2.判令新阜公司承担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，董友浪变更第1项诉讼请求为：判令新阜公司支付工程款200万元。曹宏图向一审法院起诉请求：1.确认阜宁富士康产业园先导区污水收集工程一标段是曹宏图与董友浪合伙承建；2.判令新阜公司和董友浪向曹宏图支付工程款500万元；3.判令诉讼费用由董友浪承担。一审法院认定事实：2011年11月28日，阜宁住房和城乡建设局（下称阜宁住建局）××了××县××产业××先导区污水收集工程BT项目招标公告。时任众邦公司法定代表人曹宏图为了承包该工程与新阜公司副总经理后某联系，借用该公司建筑资质参与工程招标。2011年12月22日，阜宁住建局向新阜公司发出中标通知书，确认新阜公司为阜宁富士康产业园先导区污水收集工程（BT项目）一标段中标人。2011年12月30日，新阜公司作为甲方与董友浪作为乙方签订《承包合同书》1份，约定甲方将中标的阜宁富士康产业园先导区污水收集工程（BT）一标段工程承包给乙方施工，乙方按规定完成甲方和建设单位签订的工程施工合同内容实施并保质保量完成全部合同内容，乙方交甲方承包费第一次付款时结清以及质量安全监督费1万元，按时上缴税金及相关部门的费用，乙方所有工程款必须汇入公司指定账户，按工程进度使用，保证专款专用，乙方在承包期间对此工程项目独立核算，自负盈亏，一切债权、债务均由乙方自行负责。新阜公司副总经理后某在合同上签字，董友浪在合同乙方履约担保人处签字。2012年1月，阜宁住建局与新阜公司签订《建设工程施工合同》1份，合同约定：工程名称为阜宁富士康产业园先导区污水收集工程（BT项目）一标段；工程内容为新建污水管道；开工日期2012年1月5日，竣工日期2012年3月5日，合同工期总日历天数60天；合同价款为经有权部门审定的预审价下浮7.22%。该合同经阜宁招标投标管理办公室备案日期为2012年1月6日。涉案工程于2012年1月5日开工，曹宏图委托众邦公司工作人员施某到涉案工程负责材料购买、费用支出等，曹宏图为涉案工程支出的费用由众邦公司会计李某记账，董友浪具体负责涉案工程的施工，工人工资由董友浪发放，董友浪在工程中标后在阜宁招投标中心缴纳了交易费7630元。曹宏图也到工程现场协调处理矛盾。施某为工程支出从董友浪处付款均向董友浪出具付条，董友浪同时用其他公司的资质中标了富士康污水管道工程二标段，两个标段同时施工。涉案工程于2012年5月20日竣工，2012年5月30日通过竣工验收。2012年12月26日，阜宁审计局出具阜审报（2012）75号审计报告，审计结果为：阜宁富士康产业园先导区污水收集工程总审定价为2904.122992万元，其中一标段审定价为842.366386万元，二标段审定价为1316.679237万元，三标段审定价为745.077369万元。董友浪于2013年2月6日从新阜公司领付工程款180万元，2014年1月27日从新阜公司领付工程款200万元。2017年2月9日，经阜宁打击和处置非法集资工作领导小组办公室协调，董友浪从涉案工程建设单位领付了涉案工程款及利息342.467968万元（税金已扣除），剩余200万元解缴至一审法院执行账户。一审法院另查明，2012年2月28日，熊良志、翟乃红与曹宏图签订《合作经营协议书》1份，协议书约定：合作项目名称为阜宁富士康产业园先导区污水收集工程一标段施工工程；内容为工程施工由熊良志、翟乃红出资300万元给曹宏图购置工程所需管材，其余由曹宏图具体负责；盈亏分担为熊良志、翟乃红投资利润按每月投资总额的3.25%计算，先清偿利润后归还投资本金，再将工程款支取权书面转让给曹宏图。熊良志、翟乃红共计给付曹宏图330万元。2012年3月21日，董友浪向新阜公司提交书面报告1份，称由其承包施工的涉案工程施工难度远超预期，加之实际工程量又有所加大，工期又特别紧。为保证该项目工程如期完工，请公司另行安排增加部分工程施工，如公司同意，愿意适当承担该增加工程施工合同中的违约责任。2012年3月30日，新阜公司与曹宏图以及熊良志、翟乃红签订《工程款结算协议》1份，协议约定：曹宏图承包新阜公司中标的阜宁富士康产业园先导区污水收集工程一标段，工程的工程款双方同意新阜公司在发包方按中标合同约定将工程款支付新阜公司后由熊良志、翟乃红凭其书面收据直接到新阜公司支取（工程款450万元由熊良志、翟乃红付款，以外由曹宏图付款）；工程具体施工、工程管理、工程安全等由新阜公司和曹宏图另行协议约定，与熊良志、翟乃红无关。2012年4月5日，新阜公司与董友浪签订《工程施工补充协议》1份，协议约定：新阜公司同意董友浪继续施工涉案工程项目未完成的工作量，并保质保量施工，董友浪将该工程项目保质保量施工完成后，新阜公司同意与董友浪按原施工合同执行，不追究董友浪违约责任。一审还查明，为涉案工程施工，2011年12月23日，以曹宏图为法定代表人的众邦公司与华塑公司在众邦公司办公室签订《销售合同》1份，合同约定：标的为康源牌800*1.0PE污水管4000米，单价1305元/米，价格合计522万元；农历2012年12月30日前付清全部货款。董友浪在需方委托代理人处签名，合同加盖了众邦公司印章。合同签订后，曹宏图分别于2012年2月9日、3月11日、4月7日从其银行卡转账至华塑公司谢爱英银行卡20万元、15万元、20万元，计55万元，并让翟乃红于2012年3月4日从其银行卡转账至华塑公司谢爱英银行卡25万元。受曹宏图和董友浪委托，众邦公司李某和施某通过李某的银行卡先后于2012年2月1日、2月2日、2月7日、2月11日、2月17日、2月20日、3月10日、3月15日、3月18日转账至华塑公司会计赵卫琴银行卡10万元、20万元、10万元、20万元（其中曹宏图、董友浪各10万元）、25万元（其中曹宏图20万元、董友浪5万元）、20万元、20万元、20万元、25万元，计170万元；施某分别于2012年3月1日、3月8日、4月15日、4月24日、4月25日从其银行卡转账至华塑公司赵卫琴银行卡25万元（其中曹宏图15万元、董友浪10万元）、10万元、20万元、20万元、20万元，计95万元。施某代董友浪所汇上述款项包含董友浪承建的富士康污水管道工程二标段管材款。涉案工程所需沙石均以众邦公司名义对外购买。一审又查明，一审法院于2014年2月16日作出(2013)阜刑二初字第91号刑事判决，查明2012年2月至4月，曹宏图以承建富士康污水管道工程为由，以支付利息为诱饵，先后多次骗取张海俊、黄伟、韩家忠、袁长凤、胡学金、薛中梅、戴桂香、伏亚成、陆其成、王磊、王兵、熊良志、翟乃红集资款，其中8次骗取熊良志、翟乃红集资款330万元。曹宏图因犯（单位）非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、抽逃出资罪、行贿罪，被一审法院数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百三十五万元。曹宏图不服，向本院提起上诉，本院于2014年8月25日作出（2014）盐刑二终字第0035号刑事判决，经二审判决查明的主要事实除抽逃出资罪的事实外均与一审相同，曹宏图因犯（单位）非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；犯集资诈骗罪，被判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元；犯行贿罪，被判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十九年六个月，并处罚金人民币八十五万元。一审再查明，在2012年8月曹宏图逃匿后，董友浪到华塑公司与该公司销售经理夏某重新签订一份管材《销售合同》，将原管材《销售合同》的需方由众邦公司改为董友浪个人，并且在合同尾部加盖阜宁华阳市政工程有限公司印章作为担保方，华塑公司又出具了一份和之前同样单据编号、同样日期，将购货单位由众邦公司变更为董友浪个人的销售清单给董友浪。阜宁县公安局于2015年1月25日决定对董友浪、夏某涉嫌伪证罪立案侦查。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案工程的实际施工主体如何确定？2.涉案工程款应如何分配？一、关于涉案工程的实际施工主体如何确定的问题。董友浪认为涉案工程为其个人承包，曹宏图并未参与，曹宏图向华塑公司的汇款是为偿还差欠其的借款，涉案工程款应归其所有。曹宏图认为其与董友浪合伙承包涉案工程，其对涉案工程进行了投入，其应为涉案工程的实际施工人，对应付工程款享有请求权。一审法院认为，对董友浪与曹宏图之间就涉案工程是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”从董友浪与曹宏图之间的关系来看，董友浪与曹宏图之间在承包涉案工程之前存在多年的合作关系，双方又合伙购买了从事污水管道建设所需的机械设备，双方有合伙承包工程的基础。从涉案工程合同签订的情况来看，证人后某作为新阜公司的副总经理的证言证明在董友浪与新阜公司签订涉案工程承包合同之前，曹宏图确与新阜公司联系承包涉案工程事宜，而涉案工程承包合同董友浪又是在“乙方履约保证人”处签名，可以证明曹宏图提出的因其在外地而让董友浪与新阜公司签订涉案工程承包合同的主张是合理而可信的，可以证明曹宏图确有挂靠新阜公司承包涉案工程的意思联络，在董友浪与新阜公司签订合同后，曹宏图与新阜公司、熊良志、翟乃红签订了工程款结算协议，董友浪也认可曹宏图的确向其发出合伙承包涉案工程的意思表示，但其未予答复。故不能因为涉案工程承包合同注明的“乙方”为董友浪而即认定涉案工程为董友浪一人承包。从涉案工程投入的情况来看，证人李某、施某在公安机关所作的关于代董友浪、曹宏图向华塑公司汇款支付涉案工程货款的证言与银行汇款凭证、流水记录等书证相印证，证明了曹宏图对涉案工程进行了投入的客观事实。证人夏某、刘某等人在公安机关所作的证言和众邦公司与华塑公司签订的销售合同及销售清单等书证相印证，证明了曹宏图参与了涉案工程购买管材合同的签订。该销售合同并非董友浪代表其个人与华塑公司签订。证人施某证明其受曹宏图的委派到涉案工程负责，曹宏图本人也到工地现场协调处理工程建设事宜，证明曹宏图为涉案工程施工进行了管理。证人李某证明涉案工程所用的顶管机为曹宏图与董友浪之前合伙购买。综上，曹宏图与董友浪虽就涉案工程没有签订合伙协议，但双方对涉案工程提供了资金、实物，对工程施工进行了共同管理，已具备了合伙的条件，可以认定为合伙关系。关于董友浪提出的曹宏图为涉案工程的投入后转为曹宏图偿还其借款的主张，因曹宏图予以否认，对此董友浪虽提供了曹宏图出具给他人借条的复印件，但不能证明双方达成了以曹宏图投资款冲抵债务的合意，客观上双方债权债务关系至今尚未结清，董友浪依法应当承担举证不能的法律后果。现无证据证明在涉案工程施工结束前曹宏图已退出涉案工程，双方并进行了结算，不能认定双方在涉案工程结束前已终止了合伙关系，曹宏图应是涉案工程的实际施工人之一，对涉案工程价款享有请求权。二、关于涉案工程款应如何分配的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，曹宏图、董友浪作为不具备建筑工程施工资质的个人，借用具备建筑工程施工资质的新阜公司的名义承接涉案工程，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，董友浪与新阜公司签订的《承包合同书》及补充协议、曹宏图与新阜公司、熊良志、翟乃红签订的工程款结算协议均无效。因涉案工程于2012年5月30日经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，曹宏图、董友浪可以请求参照合同约定支付工程价款。截止本案一审辩论终结前，董友浪已实际领付了涉案工程款及利息722.467968万元，经有关部门协调剩余工程款200万元解缴至一审法院执行账户。根据工程发包方与新阜公司签订的建设工程施工合同以及董友浪、曹宏图与新阜公司签订的承包合同书的约定，该工程价款应由发包方支付给新阜公司账户，再由新阜公司支付给实际施工人，故暂存于一审法院执行账户的200万元应视为发包方支付给新阜公司的工程款。因曹宏图与董友浪系合伙关系，其二人任何一人以合伙的名义对外主张工程款，交易相对方善意的履行了付款义务后，即应当视为对合伙组织履行了义务。合伙人不得以其他合伙人的行为在合伙内部关系上存在瑕疵为由，对抗合伙外部关系中的善意交易相对方。合伙组织中的其他合伙人不能重复对外主张权利，故曹宏图无权要求新阜公司向其支付500万元的工程款。曹宏图、董友浪作为合伙人，均为涉案工程实际施工人，享有获取未付工程款200万元的权利，但因本案为建设工程施工合同纠纷，审理的是施工人追索工程款之外部法律关系，工程价款的如何分配属于董友浪、曹宏图合伙人之间的内部法律关系，因董友浪陈述涉案工程是其个人承包，对工程投入、支出没有账目，其所提供的施某的付条等不能完整、准确的反映涉案工程的投入和支出，熊良志虽提供了李某的众邦公司现金日记账，日记账中虽有污水工程支出的记载，但未能提供记账凭证和对应的票据予以印证，不能据此认定曹宏图对涉案工程的资金投入，因曹宏图、董友浪均未能举证证明对涉案工程的资金投入和盈余分配的比例，双方就剩余工程价款如何分配不能达成一致，可另案诉讼解决。故董友浪要求新阜公司向其单独支付剩余200万元工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。基于上述相同理由，对曹宏图要求董友浪与新阜公司共同支付500万元工程款的诉讼请求，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条规定，一审法院判决：一、确认阜宁富士康产业园先导区污水收集工程一标段为董友浪与曹宏图合伙承建；二、新阜公司于判决生效之日起15日内向董友浪、曹宏图支付工程款200万元；三、驳回董友浪的其他诉讼请求；四、驳回曹宏图的其他诉讼请求。案件受理费（董友浪诉讼请求部分）22800元，由董友浪负担；曹宏图诉讼请求部分案件受理费46800元，减半收取23400元，由曹宏图负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，1.关于董友浪与曹宏图就阜宁富士康产业园先导区污水收集一标段即案涉工程的施工，是否存在合伙关系的问题。（1）根据现有证据及查明的事实，董友浪与曹宏图在案涉工程施工之前双方即存在过合伙关系，从董友浪提交的其与曹宏图于2012年7月28日的结账清单可以看出双方就之前合伙施工的其他工程曾进行过账务结算，并且双方也合伙购买过管道施工机械设备，同时双方之间存在着债权债务关系；（2）虽然新阜公司作为甲方与作为乙方的董友浪于2011年12月30日签订过案涉工程《承包合同》，但该合同落款处董友浪仅是在“乙方履约担保人”处签名，而乙方签字栏目处并无他人签字或盖章，结合新阜公司中标案涉工程至其后于2012年1月与发包方阜宁住建局签订《建设工程施工合同》期间的情况，新阜公司的副总经理后某所作的证词和曹宏图相关陈述能够相互印证，可以证明在董友浪与新阜公司签订涉案《承包合同》之前，曹宏图虽未能直接与新阜公司签订承包合同，但其确与新阜公司联系过涉案工程的承包事宜；（3）从曹宏图、董友浪及各方当事人所提交的关于涉案工程资金投入的证据分析。证人李某、施某在公安机关所作的关于该二人代董友浪、曹宏图二人向华塑公司汇款支付涉案工程材料款的陈述内容与在卷相应的银行汇款凭证、汇款清单、流水记录等书证相印证，其中，曹宏图分别于2012年2月9日、3月11日、4月7日从其本人银行卡转账至华塑公司谢爱英银行卡20万元、15万元、20万元，计55万元，且曹宏图让翟乃红于2012年3月4日从其银行卡转账至华塑公司谢爱英银行卡25万元，据此，虽因相关账册不齐全致据现有证据尚无法分清董友浪、曹宏图二人各自对涉案工程投入资金的具体数额，但仍可以证明董友浪、曹宏图二人对涉案工程均有资金投入的事实；（4）证人夏某、刘某等人在公安机关所作的证言和众邦公司与华塑公司签订的销售合同及销售清单等书证相印证，能够证明曹宏图参与了涉案工程购买管材合同的签订，该销售合同中董友浪系作为众邦公司委托代理人签字，同时，证人施某也证明其系受曹宏图的委派到涉案工程上进行负责材料及资金。因此，曹宏图与董友浪双方就涉案工程虽未签订过书面的合伙协议，但已具备了合伙的主要条件，可以认定为该双方存在合伙关系，董友浪主张其单独投资承包案涉工程，证据不足。2.关于案涉工程施工期间曹宏图本人及其通过翟乃红向华塑公司汇款计80万元的性质问题。（1）虽然董友浪主张曹宏图及翟乃红汇款计80万元的行为系曹宏图在董友浪向其催要以前借款及债务的情况下，曹宏图为偿还董友浪债务而作出的该汇款行为。对此，曹宏图并不认可，且董友浪也未能提交相关有效证据证明其与曹宏图双方之间曾约定过曹宏图以汇款给华塑公司的方式来偿还所欠董友浪债务的事实，故董友浪该主张依据不足。（2）董友浪虽然主张即使曹宏图对涉案工程有投入，但其后也转为曹宏图偿还其借款。但由于该双方之间的借款债务及其他债权债务关系并没有通过该双方最终的结账加以明确，同时双方就案涉工程合伙帐目也未进行过结算，故即使双方曾有过以合伙投资抵冲借款债务的意愿，也因未能就如何抵冲债务及抵冲结果形成过一致，故董友浪以曹宏图已将案涉工程投资冲抵其债务为由主张案涉工程款应判归董友浪单独享有，无事实与法律依据。（3）由于曹宏图骗取熊良志、翟乃红集资款330万元的事实亦经生效刑事判决所确认，且本案中熊良志、翟乃红虽作为第三人参加诉讼，但其并未提起独立的诉讼请求，同时关于该原审三人之间的合作经营协议书及其与新阜公司签订的工程款结算协议，董友浪已经单独提起过诉讼，故并不属本案处理的范畴，可另行处理。3.经审查，一审法院审理本案，程序并无不当，董友浪主张一审程序违法，依据不足。综上，董友浪的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人董友浪负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  孙曙光审判员  谢超亮二〇一八年三月二十二日书记员  周 洋