.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）辽02民终1014号上诉人（原审原告）：瓦房店市鸿兴建材厂。住所地：瓦房店市元台镇后元村。经营者：邵培良。委托诉讼代理人：张桂娟，女，汉族，住瓦房店市。被上诉人（原审被告）：大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司。住所地：大连市甘井子区顺发路**号*层公建。负责人：李明华，该公司经理。委托诉讼代理人：张勇，辽宁健坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连顺发建筑工程有限公司。住所地：大连市甘井子区湾家村红旗中路**号。法定代表人：李明华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张勇，辽宁健坤律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：谢德洋，男，汉族，住普兰店市。上诉人瓦房店市鸿兴建材厂（简称鸿兴建材厂）因与被上诉人大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司（简称鑫顺分公司）、大连顺发建筑工程有限公司（顺发公司）、谢德洋买卖合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初6367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鸿兴建材厂上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉请。其提出的主要上诉理由是：1、一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人出售标砖和空心砖给被上诉人鑫顺分公司，鑫顺分公司欠款属实，法院应判决给付。2010年至2011年期间谢德洋受鑫顺分公司委托向上诉人购买标砖和空心砖，上诉人雇车送到鑫顺分公司在瓦轴物流冷库的建筑工地，谢德洋为上诉人出具欠条证明欠款人为鑫顺分公司及欠款数额，2013年2月8日鑫顺分公司通过该公司帐户汇款给上诉人3000元，后该公司负责人窦承斌又两次通过个人帐户汇款7000元给上诉人，2014年12月25日鑫顺分公司负责人窦承斌又用自己新成立的公司大连森鑫达建设有限公司转账支票付给上诉人5000元，加上之前已付的6000元，被上诉人共给付2.1万元，上述事实上诉人已提供证据证明。虽然欠条没有加盖公章，但谢德洋在一审开庭时认可其为鑫顺分公司购砖等事实且上诉人提供的谢德洋的录音材料可以证明谢德洋当时的身份、职务及购砖情况，已形成证据链能证明被上诉人欠砖款的事实，因鑫顺分公司在外施工的现状，没有签订劳动合同等符合实情，该笔款和谢德洋的工资都已列入鑫顺分公司帐户，鑫顺分公司应提供帐簿，其不提供是为了达到不付砖款的目的，同时因上诉人与鑫顺分公司没有过其他往来，从鑫顺分公司向上诉人付款及负责人窦承斌的汇款等行为可以印证欠款系被上诉人所欠，被上诉人应支付款项给被上诉人；2、谢德洋出具欠条系职务行为，谢德洋以鑫顺分公司经手人名义为公司购买标砖和空心砖且出具欠条，被上诉人虽不承认谢德洋是其公司员工，但根据欠条、录音及鑫顺分公司的付款行为可证明谢德洋是替鑫顺分公司进货，故应认定其为职务行为，如法院认定不是职务行为应查清事实认定谢德洋欠款并判决谢德洋给付，一审没有对谢德洋作出判决明显错误；3、上诉人一直向鑫顺分公司要款，没有间断，同时鑫顺分公司负责人窦承斌通过森鑫达公司的转账支票给付砖款，都可证明本案没有超过诉讼时效。被上诉人鑫顺分公司、顺发公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，服从一审判决。其主要答辩观点为：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人没有证据证实鑫顺分公司、顺发公司欠其货款。虽然上诉人提供了谢德洋出具的欠条，但该欠条上仅有所谓的经手人谢德洋签字，没有被上诉人单位加盖公章，且谢德洋系本案第三人，与本案有利害关系，其所作陈述仅是答辩观点而非证人证言，对谢德洋的答辩观点其应该提供相应客观证据加以证实，截止目前无论上诉人还是谢德洋均未提供证据证实谢德洋是被上诉人的工作人员，因此欠条不具证明力，不能证明被上诉人欠上诉人的款项；上诉人提供的2013年11月21日、2014年7月29日窦承斌汇款给邵培良的证据仅能证实系窦承斌与邵培良个人之间可能存在的业务往来关系或者是借款关系，2014年12月25日森鑫达公司的支票只能证实是邵培良与森鑫达公司之间的债权债务关系，不能证明款项是被上诉人支付的；2、上诉人称如不认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同法律关系就应该判决谢德洋承担责任，这一说法错误，因为法院只能在上诉人提出诉讼请求范围内作出判决，本案中上诉人在一审期间并没有提出要求谢德洋支付货款的诉请，故一审不能判决谢德洋承担法律责任，否则判决就超出了上诉人诉请范围；至于上诉人提出法院应调查鑫顺分公司帐簿及应调取鑫顺分公司与瓦轴物流冷库的合同一节，根据谁主张谁举证的原则，应由主张方承担举证责任，上诉人提出由法院调查及取证无理；3、被上诉人提供的案涉欠条是2012年12月11日出具，上诉人如主张权利应从2012年12月11日起算的2年内向法院提起诉讼，其于2016年12月6日提起诉讼已超过诉讼时效。被上诉人谢德洋二审未作答辩。鸿兴建材厂向一审法院提出诉讼请求：被告鑫顺分公司、顺发公司支付货款47946元及利息损失。一审法院认定事实：2012年12月11日，第三人谢德洋向原告出具欠条一张，内容为”大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司谢德洋采购标砖18.6万块×0.27元﹦5.022万，空心砌块144.05立方米×130元﹦1.8726万，合计6.8946万元（陆万捌仟玖佰肆拾陆元整）经手人:谢德洋2012.12.11”。该份欠条未加盖大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司公章。2013年2月8日，大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司汇款给原告经营者邵培良3000元。2013年11月21日，窦承斌汇款给原告经营者邵培良2000元。2014年7月29日，窦承斌汇款给原告经营者邵培良5000元。2014年12月25日邵培良存入支票一张到自己账户，金额5000元，出票人为大连森鑫达建设有限公司。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原告称被告购买其标砖和空心砖没有及时给付货款，但原告提供的欠条是由第三人谢德洋出具，并且该份欠条未加盖大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司的公章。原告及第三人未提供相应证据证明谢德洋为大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司员工，被告亦不认可谢德洋为其员工。原告是否与被告之间形成真实的合同关系，原告未提供相应证据予以证明。原告提供的四张收款单，即2013年2月8日，大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司汇款给原告经营者邵培良3000元;2013年11月21日，窦承斌汇款给原告经营者邵培良2000元;2014年7月29日，窦承斌汇款给原告经营者邵培良5000元;2014年12月25日邵培良存入支票一张到自己账户，金额5000元，出票人为大连森鑫达建设有限公司。但上述收款单无法与原告提交的欠条形成直接必然的因果关系。2013年2月8日，大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司汇款给原告经营者邵培良3000元，但之后该公司未向原告支付过任何款项，该笔款项的给付是否就是欠条中购买标砖和空心砖的款项，原告无法提供证据证明。本案原告提起诉讼的时间和本院立案的时间均为2016年12月6日，如果大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司2013年2月8日汇款给原告属于欠条的货款，原告起诉也已经超过两年的诉讼时效。2014年12月25日邵培良存入出票人为大连森鑫达建设有限公司支票一张，金额5000元。该公司出具的支票是否为被告大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司支付货款的行为，原告无证据予以证明。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。第二款”在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足于证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。综上所述，对原告的诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其主张的事实成立，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:驳回原告瓦房店市鸿兴建材厂的诉讼请求。案件受理费999元，由原告瓦房店市鸿兴建材厂承担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人以原审第三人谢德洋系受被上诉人鑫顺分公司委派向上诉人购买标砖和空心砖并代表鑫顺分公司出具案涉欠条为由，诉请鑫顺分公司给付尚欠货款，鑫顺分公司则以原审第三人谢德洋非其工作人员、谢德洋向上诉人出具案涉欠条的行为对鑫顺分公司不构成职务行为为由提出抗辩，根据各方诉、辩意见，本案二审焦点就是对谢德洋向上诉人出具案涉欠条对鑫顺分公司是否构成表见代理或职务行为的认定。关于谢德洋向上诉人出具案涉欠条的行为对鑫顺分公司是否构成表见代理或职务行为的认定应依法判断。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13、14条的规定，”合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否该有相关印章以及印章真伪、标的物的交付方式与地点等各种因素，作出综合分析判断”。首先，谢德洋在向上诉人出具的案涉欠条中虽明确记载有”大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司谢德洋”采购标砖、空心转的具体数量、金额并标注”经手人：谢德洋”，且谢德洋在一审中出庭自认案涉欠条出具时其为鑫顺公司记账员且其给鑫顺分公司时任负责人窦承斌打工，但在鑫顺分公司对此明确否认的情况下，上诉人及谢德洋均未提供充分证据证明谢德洋系鑫顺分公司员工的事实成立，现有证据不足以认定谢德洋向上诉人出具案涉欠条对上诉人构成表见代理或职务行为的事实成立，且上诉人在一审举证的四份付款单据从证据形式上看亦不足以认定该四笔付款与谢德洋出具的案涉欠条之间具有直接必然的因果关系，上诉人应对此承担举证不能的不利后果，一审法院对此所作认定并无不当，本院予以确认。关于上诉人提出即使不认定谢德洋向上诉人出具案涉欠条对鑫顺分公司构成职务行为，一审法院也应查清事实认定谢德洋欠款并判决谢德洋给付的问题，因根据上诉人的诉请，本案仅涉及认定谢德洋的行为对鑫顺分公司是否构成表见代理或职务行为，谢德洋是否应当承担还款责任不属于本案审理范畴，故对上诉人此节上诉观点，本院不予采纳。关于一审法院认定上诉人的诉请已过诉讼时效一节，即使案涉欠条所涉欠款系鑫顺分公司所欠，因案涉欠条对还款时间并未明确，现有证据情况下不能认定上诉人依照该欠条提起本案诉讼已过诉讼时效，一审对此认定欠妥，本院予以纠正。至于上诉人提出法院应对鑫顺分公司帐簿进行调查及应调取鑫顺分公司与瓦轴物流冷库的合同一节，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的人民法院依职权调查取证的范畴，对其此节观点，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费999元，由上诉人瓦房店市鸿兴建材厂负担。本判决为终审判决。审判长林荣峰审判员赵虹审判员何川二〇一八年三月二十三日书记员李波