山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁08民终32号上诉人（原审被告）金乡东湖房地产投资有限公司，住所地金乡县城东外环中段东侧。法定代表人祝小平，总经理。委托代理人（特别授权）吕忠良，金乡华宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）陈某某，男，1970年1月2日出生，汉族，住浙江省文成县。委托代理人（特别授权）祝强，山东九一律师事务所律师。原审被告胡某某，男，1959年2月3日出生，汉族，住浙江省文成县。上诉人金乡东湖房地产投资有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2017）鲁0828民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人金乡东湖房地产投资有限公司上诉请求：1、依法将本案发回重审或改判上诉人不承担偿付被上诉人工程款38万元的责任;2、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由如下：一、被上诉人不具有本案一审原告主体资格。被上诉人向一审法院提交的《品尊国际售楼部施工合同》（以下称《施工合同》）明确载明承包人是芜湖湾里建筑安装有限责任公司。虽然《施工合同》没有加盖芜湖湾里建筑安装有限责任公司的公章，但根据被上诉人系芜湖湾里建筑安装有限责任公司金乡商贸物流区负责人的这一事实，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，被上诉人签名的行为系表见代理，系代表芜湖湾里建筑安装有限责任公司的职务行为。故虽然芜湖湾里建筑安装有限责任公司于2017年5月22日出具了否认的证明，但该《施工合同》的承包人仍然是芜湖湾里建筑安装有限责任公司，而不应当是被上诉人。故被上诉人不具有本案一审原告主体资格。二、上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同法律关系，上诉人不应成为本案的一审被告。《施工合同》的发包人为东湖国际房地产投资有限公司，而上诉人是金乡东湖房地产投资有限公司，二者之间并不存在必然的联系。《施工合同》既没有加盖上诉人的公章，也没有上诉人工作人员的签名，原审被告也胡某某也不是上诉人的法定代表人。故上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同法律关系，上诉人不应成为本案的一审被告。三、被上诉人主张偿付工程款的证据不足。被上诉人向一审法院提交的《品尊国际售楼部结算》中既没有上诉人加盖的公章，也没有胡某某或上诉人工作人员的签名。杨清浩既非上诉人方工作人员，也非胡某某指派的工作人员，故被上诉人主张工程款的证据不足。综上所述，一审判决无论程序还是实体方面均有错误，请依法支持上诉人的请求。被上诉人陈某某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决。原审被告胡某某没有提交书面答辩状。被上诉人陈某某向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付工程款38万元及利息，共暂计39万元（利息自2014年6月23日起计算到起诉之日为1万元，诉讼后按同期同类银行贷款利率计算至实际付清止）；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院查明：原告陈某某系芜湖市湾里建筑安装有限责任公司金乡商贸物流区分公司负责人，该公司隶属于芜湖市湾里建筑安装有限责任公司。被告金乡东湖房地产投资有限公司系在金乡县工商行政管理局登记注册的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：房地产项目投资、开发、销售。涉案工程位于金乡县文峰路南侧山阳路东侧。2013年11月25日，被告金乡东湖房地产投资有限公司、胡某某签订《房地产投资合作开发协议书》，内容为：“甲方：金乡东湖房地产投资有限公司法定代表人：陈子武乙方：胡某某……现甲方的北区房地产项目尚待开发，甲乙双方经多次协商，同意共同合作开发。……第一条项目概况1、项目位置：甲方的开发项目范围包括北区、中区和南区区块，本协议项下合作开发涉及的资产仅为北区区块，其座落于山东省金乡县山阳路东侧、文峰路（现开元大道）南侧、莱河西侧。……第二条合作形式1、合作模式：按照优势互补、互惠互利的原则，北区合作项目开发采用独立核算、分期实施、自负盈亏的方式，以双方按股份比例共同出资、共同经营、共同管理，共享利润、共担风险的股份制合作形式，开发建设经营房地产项目。2、股份比例：甲方股份比例占北区合作项目的20%，乙方股份比例占北区合作项目的80%。双方按照股份比例分配北区房地产开发项目的全部收益或亏损，即对该项目的利益和风险按双方的股份比例享有或承担。……6、项目运作：北区合作项目整体由乙方为主负责运作经营，甲方提供必要的支持、协助和配合。双方依据项目开发进度，按股份比例出资，单独设立银行账户，独立建账、核算，甲方委派财务人员一名、管理一名参与管理。双方按照所占股份比例份额，以各自所有的或者经营管理的财产对北区合作项目中所发生的对外债务承担民事责任。……第五条项目管理……3、北区合作项目的工程建设管理和技术监理工作，由乙方负责委派指定具有专业技术管理和技术监理能力的专人负责，项目建设工程关键程序和步骤须有经授权的双方相关领导或直接负责人签字落实。……甲方：金乡东湖房地产投资有限公司（盖章）……乙方：胡某某…（草书签名）25.11.2013……签订时间：2013年11月25日”。之后，原告陈某某施工建设了二被告合作项目的售楼部工程，后因故停工，至今未竣工。2014年6月23日，原告和二被告合作项目管理人员杨清皓对涉案工程进行了结算，结算文件内容为：“品尊国际售楼部结算受公司董事长胡某某的委托，2014年6月20-23日，对芙（芜）湖市湾里建筑工程有限责任公司陈某某报来已经停工的品尊国际售楼部结算进行审核，审核结果如下：1、金乡东湖国际房地产投资有限公司董事长胡某某与芜湖市湾里建筑工程有限责任公司陈某某签订的品尊国际售楼部施工合同；2、品尊国际售楼部施工图纸及变更资料；3、山东省、济宁市建筑安装工程预算定额及相关调整文件；4、芙（芜）湖市湾里建筑工程有限责任公司陈某某报来的品尊国际售楼部预算，总价1544439.09元，其中主体工程1358051.59元，装饰工程186387.5元；审核结果：1、经审核，结算为1276568元；2、经过三轮谈判，并向公司董事长胡力（立）多电话汇报相关情况后，双方达成一致意见，品尊国际售楼部结算按128万元（大写：壹佰贰拾捌万元整）执行；金乡东湖房地产投资有限公司代表：杨清皓.2014.6.23芙（芜）湖市湾里建筑工程有限责任公司陈某某代表：（未签名）结算时间：2014年6月23日”。另查明，二被告后因合作事宜发生纠纷，被告胡某某向济宁市中级人民法院提起诉讼，请求法院确认上述《房地产投资合作开发协议书》无效；被告金乡东湖房地产投资有限公司返还投资款7500000元。被告金乡东湖房地产投资有限公司提起反诉，请求被告胡某某支付违约金360万元，并赔偿因其违约行为给被告金乡东湖房地产投资有限公司造成的经济损失。2014年12月16日，在该案第一次庭审时，被告胡某某申请案外人张珊珊出庭作证，其证称胡某某建设销售中心是事实，具体花费多少记不清楚；被告金乡东湖房地产投资有限公司向法庭提交证据照片一组，欲证明协议签订后原告仅建造了一个混凝土售楼部框架，没有建设其他项目。被告胡某某对此质证称整个工程都是其建设的；被告金乡东湖房地产投资有限公司申请其公司管理人员潘国丰（后曾担任该公司董事）出庭作证，其证称：“2014.6.10上午在东湖房地产公司开发项目部办公室曾召开会议，组织人员是胡某某，由（有）另外一个股东张珊珊，及项目部负责人杨清浩（皓），及东湖公司的陈建峰，办公室主任陈庆国，及潘国丰本人”。被告金乡东湖房地产投资有限公司对潘国丰的证言予以认可。济宁市中级人民法院经审理认为二被告签订的房地产投资合作开发协议书系二被告真实意思的表示，且内容不违反法律法规强制性规定，应确认合法有效，对二被告双方具有法律约束力。2015年10月28日，法院判决驳回了被告胡某某的诉讼请求，驳回了被告金乡东湖房地产投资有限公司的反诉请求。二被告不服该判决，均向山东省高级人民法院提起上诉。2016年7月27日，山东省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。之后，被告支付原告工程款共90万元，余款未再支付，形成诉讼。2017年5月22日，芜湖市湾里建筑安装有限责任公司出具声明一份，内容为：“品尊国际售楼处工程，施工合同与我公司及金乡分公司无关系，系陈某某个人问题”。一审法院认为：被告金乡东湖房地产投资有限公司、胡某某签订的房地产投资合作开发协议书系二被告真实意思的表示，且内容不违反法律法规强制性规定，应确认合法有效，对二被告双方具有法律约束力，二被告应系合伙关系。对于原告主体问题，二被告均辩称陈某某不是本案适格的原告。从本案审理过程来看，除2017年5月22日芜湖市湾里建筑安装有限责任公司出具的声明外无任何证据加盖有芜湖市湾里建筑安装有限责任公司或其分公司印章。虽然原告陈某某系芜湖市湾里建筑安装有限责任公司金乡商贸物流区分公司负责人，但芜湖市湾里建筑安装有限责任公司已明确声明涉案工程与其公司无关。自然人未取得建筑施工企业资质即承揽工程，违反法律、行政法规的强制性规定，但法律并不禁止自然人参与民事活动，陈某某作为实际施工人对涉案工程进行了施工，为本案适格的原告，依法有权向被告金乡东湖房地产投资有限公司、胡某某主张工程款。被告胡某某辩称涉案工程属于烂尾工程，不可能产生装饰工程的相关费用，但原告向被告报送的装饰工程款186387.5元为预算价格，工程总价款1544439.09元亦为预算价格，与被告最终确认的工程结算价款1280000元并不矛盾，故被告上述辩解，理由不足，本院不予采纳。被告金乡东湖房地产投资有限公司辩称杨清皓非被告公司员工，被告公司也从来没有聘任过杨清皓为负责人或代表；被告胡某某辩称并不认识杨清皓，更未委托杨清皓作为工地负责人或代表与原告签订任何形式的结算报告，结合二被告签订的《房地产投资合作开发协议书》中关于项目运作和项目管理的约定、被告金乡东湖房地产投资有限公司管理人员潘国丰的证言、本案原、被告提交的证据，综合考虑本案案情，可以认定杨清皓为二被告合作项目管理人员。杨清皓与原告对于涉案工程进行结算的行为系职务行为，其行为后果应由二被告承担，二被告应共同偿还原告涉案工程所欠工程款380000元，并应以380000元为基数，自2014年6月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。因此，对于原告的诉讼请求，本院应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，被告金乡东湖房地产投资有限公司、胡某某于本判决生效之日起十日内向原告陈某某偿付工程款380000元及利息（利息自2014年6月23日至2017年3月27日为10000元；按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，自2017年3月28日起以380000元为基数计算至付清为止）。案件受理费7150元，减半收取3575元，由被告金乡东湖房地产投资有限公司、胡某某负担。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《品尊国际售楼部施工合同》虽载明承包人是芜湖湾里建筑安装有限责任公司，但是并未加盖该公司的公章或经该公司追认。现该公司出具书面说明否认其为涉案工程的承包人，陈某某虽为芜湖湾里建筑安装有限责任公司金乡商贸物流区的负责人，但是其个人签字的行为并不必然的认定为职务行为。陈某某的施工行为应认定为其个人行为，陈某某作为实际施工人，有权向上诉人及原审被告主张权利，本案原告主体适格。上诉人与原审被告签订的《房地产投资合作开发协议书》已经经生效的法律文书确认为有效合同，该合同对双方当事人均有约束力,并且上诉人与原审被告在《房地产投资合作开发协议书》中双方权利义务的约定仅及于合同的相对方，并不能对抗合同外第三人。涉案工程为上诉人与原审被告合作开发，陈某某为涉案工程的实际施工人，现上诉人上诉称其与被上诉人不存在建筑工程施工合同法律关系与查明事实不符，上诉人为本案适格被告，应承担给付欠付工程款的义务。上诉人在（2014）济民初字第225号民事案件的庭审中申请其公司管理人员潘国丰出庭作证，证明内容包含认可杨清皓为涉案工程的项目负责人，对该证人证明的内容上诉人是予以认可的。现上诉人上诉称杨清皓非其工作人员，也非胡某某的工作人员，与其已认可的内容相悖，与查明事实不符，本院不予采信。杨清皓作为项目负责人对涉案工程进行结算，其履行职务行为的法律后果由上诉人及原审被告承担。对于上诉人在二审法庭调查过程中新增加的上诉请求，因上诉人增加上诉请求的时间超过了上诉期限，在被上诉人既不认同又不同意调解的情况下，对于新增加的上诉请求，本院不予审理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由上诉人金乡东湖房地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一八年三月二十七日书记员  黄 灿