陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终1020号上诉人（原审被告）马云，男，1976年8月27日出生，汉族。委托诉讼代理人张新科，陕西圣拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）西安鸣元房地产开发有限公司（以下简称鸣元公司），住所地西安市南二环铁通商务酒店8422室。法定代表人刘斌，该公司总经理。委托诉讼代理人ＸＸ，陕西力德律师事务所律师。原审第三人交通银行股份有限公司西安城东支行（以下简称交行城东支行），住所地西安市新城区长乐西路半截巷口西侧。代表人崔东太，该支行行长。上诉人马云因与被上诉人鸣元公司、原审第三人交行城东支行追偿权纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马云上诉请求：撤销一审判决，改判多扣划的款项。马云称：鸣元公司对银行扣款未行使抗辩权，导致多扣款项；鸣元公司本来可以免责，因其未依约办理房屋产权证而未能免责，过错在其本身；银行宣布借款提前归还没有合同依据。鸣元公司辩称：一审正确。交行城东支行辩称：一审正确。一审查明：原告围绕其诉讼请求依法提交以下八组证据，本院在庭审中进行了举证、质证。证据一、《商品房买卖合同》，证明原告与被告之间存在商品房买卖合同关系；证据二、《个人房产抵押贷款合同》，证明被告向第三人贷款370000元，原告系被告贷款连带保证人，如被告逾期违约，第三人有权直接扣划担保人的保证金；证据三、交通银行个人逾期贷款履约代偿通知书，证明被告逾期偿还贷款，第三人依据个人房产抵押贷款合同约定，已扣划原告保证金368656.74元；证据四、交通银行结清单，证明第三人扣划原告保证金后，被告在第三人处贷款已由原告代偿清结；证据五、交通银行对账单，证明第三人于2014年12月30日扣划原告保证金及利息。证据六、交通银行还款凭证，证明第三人扣划原告368656.74元。证据七、催告函及公证书，证明原告通知被告偿还代偿款368656.74元。证据八、陕西省政府非税收入收款票据，证明原告催告被告偿还代偿款支出公告费1000元。针对原告提交的证据，被告质证意见如下：证据一真实性无异议，商品房买卖合同约定原告应当在2013年6月30日前办理房产证，因原告未如约办理房产证，导致房屋抵押登记手续无法办理。证据二真实性无异议，个人房产抵押贷款合同第5.2款约定原告承担的保证责任应当是分期保证责任，且原告未办理房产证，导致房屋抵押登记手续未能办理，原告承担保证责任系其过错造成。证据三真实性无异议，第三人扣划原告保证金无合同依据，原告仅有承担被告逾期还款的分期保证责任。证据四真实性无异议，无任何关联性说明。证据五不具合法性，被告还款为等额本息法，被告逾期之前已偿还85824.23元，故已偿还本金42912.11元，未偿还余额应为327087.89元，数额明显不符。证据六显示第三人扣划金额有误，被告仅逾期三个月，仅产生三个月利息及罚息。证据七真实性无异议，但被告未收到该函。证据八不认可，被告未收到催告函。第三人对原告提交证据的真实性及证明目的均未提出异议。被告依法提交交通银行账户明细一份，本院在庭审中进行了举证、质证。被告证明2011年10月30日发放贷款370000元，自2011年11月5日被告开始偿还贷款，累计还款85824.23元，根据等额还款法，贷款本金余额为327087.89元。原告及第三人对被告提交的交通银行账户明细质证意见如下：真实性无异议，根据约定，逾期贷款均需支付罚息，第三人扣划的金额包括本金、利息及罚息。第三人当庭提交三组证据，本院在庭审中进行了举证、质证。证据一、《个人房产抵押贷款合同》、交通银行进账单、预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明，证明被告向第三人申请贷款370000元，第三人经审核向被告提供贷款。原告作为保证人就贷款本息提供连带保证责任，保证范围包括贷款本金、利息、罚息、复利以及实现债权的费用。根据个人房产抵押贷款合同约定，被告未按约偿还贷款，第三人即可单方面宣布贷款提前到期，要求被告清偿全部贷款本息。因本案所涉房屋未取得房产证，故第三人有权要求原告承担连带保证责任。证据二、催收通知书两份（2013年12月30日、2014年11月11日）、处置抵/质押品通知书一份（2014年11月11日），证明被告逾期偿还贷款已达90日，第三人向被告发出催收通知书，宣布贷款提前到期，要求被告立即偿还全部贷款本息。证据三、《个人住房抵押贷款业务合作协议》、交通银行个人逾期贷款履约代偿通知书、贷款结清通知书，证明根据《个人住房抵押贷款业务合作协议》约定，在原告承担连带保证责任解除前，任一购房人未按期偿还贷款的，逾期偿还贷款达90日以上的，第三人有权扣划原告存入的保证金，扣划金额为购房人应承担的贷款本息、违约金等。2014年12月30日，第三人扣划了原告368656.74元保证金，用于偿还被告欠付贷款本息，并告知被告其与第三人之间的债权债务已全部结清。针对第三人提交的三组证据，原告对真实性及证明目的均予以认可。被告质证意见如下：对第一组证据真实性认可，称根据《个人房产抵押贷款合同》第5.4款约定，原告承担的为分期保证责任。对第二组证据真实性及证明目的均不认可。对第三组证据称《个人住房抵押贷款业务合作协议》系原告与第三人之间的约定，对被告无法律效力，第三人依据此协议宣布被告贷款提前到期并扣划原告保证金与《个人房产抵押贷款合同》约定不符，且扣划数额未列明本金及利息，被告不予认可。对各方当事人提交对真实性无异议的《商品房买卖合同》、《个人房产抵押贷款合同》、交通银行个人逾期贷款履约代偿通知书、交通银行结清单、催告函及公证书、交通银行账户明细、交通银行进账单、预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明，本院予以确认，并在卷佐证。对交通银行对账单、交通银行还款凭证、交通银行个人逾期贷款履约代偿通知书、贷款结清通知书，被告虽称仅逾期三个月，仅产生三个月利息及罚息，第三人扣划金额有误，但有关本金及利息的数额应以被告与第三人之间借款合同对借款利息计算方法的约定予以确定，并非本案追偿权审查范围，且上述证据形式要件合法，故本院予以确认并在卷佐证。对陕西省政府非税收入收款票据，系原告进行公证必然产生的费用，且形式要件合法，本院予以确认。对《个人住房抵押贷款业务合作协议》，协议相对方均予以认可，故本院对真实性予以确认。对2014年11月11日催收通知书，被告当庭认可已收悉，故本院予以确认，并在卷佐证。结合本案相关证据及庭审查明，本院认定基本案件事实如下：2011年8月24日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定被告购买原告开发位于西安市莲湖区鸣元名居第1幢1单元8层10802号房屋一套，总价款539643元，被告采取支付首付款169643元，及向银行按揭贷款370000元的方式支付。同日，被告（借款人）与第三人（贷款人）、原告（保证人）签订《个人房产抵押贷款合同》，该合同约定：第三人向被告发放贷款370000元，期限自2011年10月31日至2036年10月31日，采取等额本息还款法，还款日为每月的5日，并对利息及逾期还款罚息、复利予以约定；被告以其购买的西安市莲湖区鸣元名居第1幢1单元8层10802号房屋向第三人提供抵押，自被告取得房屋权利证明且第三人取得抵押物他项权利证后原告保证责任解除；被告应当按照约定的时间、金额和币种偿还贷款本金并支付利息；被告违反合同约定，第三人有权单方面宣布贷款本金全部提前到期，要求被告立即偿还所有到期贷款本金并结清利息；被告未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担第三人为实现债权而发生的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用；原告为合同项下贷款提供连带责任保证，保证范围为贷款本金及利息、罚息、复利及实现债权的费用，被告未按本合同约定足额偿还任一期还款额或其他费用时，原告应按第三人要求立即支付被告的全部到期应付款项；第5.2款具体表述为：“保证期间为本合同项下贷款到期日之日起两年；分期还款的，保证期间按各期还款分别计算，自每期贷款到期日起，计至最后一期贷款到期之日后两年止。”第5.4款表述为：“甲方（借款人）未按本合同约定足额偿还任一期还款额或其他费用时，丙方（保证人）应按乙方（贷款人）的要求立即支付甲方的全部到期应付款项。”2011年10月31日，第三人向被告发放贷款370000元。贷款合同履行期间，被告逾期偿还2014年9月、10月、11月三期贷款本息。2014年11月11日，第三人向被告送达催收通知书，单方宣布贷款合同已全部到期。2014年12月30日，第三人向原告送达交通银行个人逾期贷款履约代偿通知书，告知原告第三人已于2014年12月30日扣划原告保证金368656.74元，用于归还被告欠付贷款本息。同日，被告在第三人处贷款已结清。另，2011年9月8日，原告与第三人签订《个人住房抵押贷款业务合作协议》，约定原告为其所售楼盘购房人向第三人申请的个人住房抵押贷款提供最高额不超过5500万元的连带责任保证，并在第三人处存入贷款总额10%的保证金。本案所涉位于西安市莲湖区鸣元名居第1幢1单元8层10802号房屋尚未取得房屋所有权证。一审认为，被告与第三人、原告签订的《个人房产抵押贷款合同》约定明确，意思表示真实，未违反法律禁止性规定，合法有效，依法应予保护。被告逾期偿还贷款本息，违反借款人主要义务，已构成违约，第三人依据《个人房产抵押贷款合同》约定，宣布贷款提前到期，并已送达被告，合法有效，被告应当提前清偿贷款本息及逾期罚息、复利等。由于原告对被告贷款承担连带责任保证，且抵押房产尚未取得房产证，故原告连带保证责任未解除，第三人在扣划原告保证金后，原告依法取得向被告追偿的权利，现原告要求被告清偿代偿款368656.74元本院予以支持。因被告延迟清偿原告代偿款，应当承担逾期清偿利息，原告主张自2014年12月30日至实际给付之日每月按照同期人民银行贷款利率计算支付1336.38元，符合法律规定，本院予以支持。原告在向被告催收代偿款期间，按照被告地址发出催收函并进行公证，由此产生的公告费2000元，系原告实现债权支出的合理费用，应当由被告承担。就被告辩称第三人计算本息有误一节，因贷款本息的计算系被告与第三人之间借款关系审查范围，应以《个人房产抵押贷款合同》对利息的约定予以确认，并不能影响原告追偿权的行使，故本院对被告辩称不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、被告马云于本判决书生效后十日内偿还原告西安鸣元房地产开发有限公司代偿款368656.74元，并承担自2014年12月30日起至实际给付之日止逾期清偿利息每月1336.38元；二、被告马云于本判决书生效后十日内支付原告西安鸣元房地产开发有限公司公告费2000元。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6860元，由被告马云承担（原告已预交，被告在执行本判决时一并给付原告）。二审查明，一审查明属实。上述事实有询问笔录等在卷为证。本院认为，上述事实表明，双方之间追偿关系明确，对于未办理房产证导致鸣元公司未能脱保，只是鸣元公司是否违约问题，并不能否定鸣元公司代偿后对追偿权的享有。关于马云所谓提前还款没有合同依据的主张，缺乏事实依据。至于鸣元公司没有抗辩一说，在借款合同关于借款本息如何计算有明确约定的情形下，马云并未提出自己所计算的具体数额进行抗辩，因此对其否定鸣元公司追偿权数额的主张不应采信。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6860元由马云负担。本判决为终审判决。审判长  童运军审判员  张海荣审判员  王 珂二〇一八年三月十五日书记员  丁银银