广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终2147号上诉人（原审被告）：邵安平，男，1978年2月22日出生，汉族，住重庆市万州区，现住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：廖亚运，男，1990年9月30日出生，汉族，住四川省渠县，由重庆市万州区龙驹镇灯塔村民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：韶关市武江区海湶人力资源服务有限公司。住所地：广东省韶关市武江区。法定代表人：滑晓刚，公司总经理。上诉人邵安平因与被上诉人韶关市武江区海湶人力资源服务有限公司（以下简称海湶公司）劳动争议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初2086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人邵安平及其委托诉讼代理人廖亚运到庭参加诉讼。被上诉人海湶公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵安平上诉请求：1.改判海湶公司支付邵安平停工留薪期工资差额l0761.78元，一次性伤残补助金差额2318.26元(3077.38元／月×7个月一2746.2元／月×7个月)，一次性伤残医疗补助金3098.42元，以上共计l6178.46元。2.诉讼费由海湶公司负担。事实和理由：一、关于停工留薪期工资差额问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第六十六条第二项的规定，“原工资福利待遇”应包括工资总额加福利。工资是工资总额的简称，l990年1月1日国家统计局令第1号《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资。”原劳动部劳部发[1995]309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”原工资福利待遇中包括福利，福利不属于工资范畴。武江区劳动人事争议仲裁院按邵安平受伤前原工资福利待遇3077.38元计算停工留薪期工资差额l0761.78元有充分的法律和事实依据。二、一次性伤残补助金差额问题，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条之规定，应由用人单位向工伤职工补足差额部分。一次性伤残补助金工伤保险基金虽予以核定，但其计发的标准与邵安平的实际工资之间存在差额，应由海湶公司向邵安平补足差额2318.26元(3077.38元／月×7个月一2746.2元／月×7个月)。三、关于一次性医疗补助金，社保部门没有对一次性医疗补助金进行核定，也没有支付给邵安平，若其核定下来的结果与邵安平实际工资标准存在差额，其差额部分应由海湶公司承担。海湶公司辩称，一审法院适用法律正确，合乎情理，请求二审法院驳回邵安平的上诉请求，维持原判。一、关于停工留薪期工资差额问题。停工留薪期工资待遇的性质是劳动者提供正常劳动所得的报酬，是剔除加班工资和与考核挂钩的激励项目之后正常出勤的工资。在停工留薪期内劳动者没有提供劳动服务，若还计入加班工资，会比正常上班而没有加班的员工收入还高，对用人单位及其他员工都不公平。二、关于一次性伤残补助金和一次性医疗补助金赔付差额问题，海湶公司每月按时按社保局规定的额度缴纳社保，社保亦按规定进行了赔付，不存在所谓差额赔付。海湶公司向一审法院起诉请求：1.确认海湶公司仅需支付停工留薪期工资差额10036.32元、一次性伤残就业补助金10984.8元；2.海湶公司无需支付一次性伤残补助金21541.66元、一次性医疗补助金3098.42元；3.邵安平需向海湶公司退还社保保险范围之外海湶公司已垫付的医疗费905.16元；4.诉讼费由邵安平负担。一审诉讼期间，海湶公司变更及增加以下诉讼请求：1.原诉讼请求第一项的停工留薪期工资差额变更为2803元；2.确认双方劳动关系解除；3.确认海湶公司无需向邵安平支付其往返于惠州、韶关的交通费612元；4.确认邵安平应向海湶公司返还借款300元；5.确认邵安平应向海湶公司返还2017年1月至3月工资及2017年1月至5月社保个人应缴部分，合计5667.99元；6.确认海湶公司无需向邵安平支付2017年4月28日至2017年7月17日的医疗费。一审法院认定事实：邵安平于2016年2月19日入职海湶公司，后被派遣到先进科技（惠州）有限公司上班，主要负责仓库收、发货。海湶公司与邵安平于2016年2月18日签订一份《劳动合同》，合同期限从2016年2月18日至2016年8月17日，约定每月工资为1500元。2016年7月5日，邵安平在工作期间发生事故，经韶关市武江区人力资源和社会保障局在2017年2月10日认定为工伤。韶关市劳动能力鉴定委员会在2017年3月17日鉴定邵安平的工伤构成的劳动能力障碍等级为拾级，并在2017年5月5日确认其停工留薪期为2016年7月5日至2017年1月4日止。停工留薪期届满后，因邵安平未能按时上班，海湶公司在2017年6月5日向邵安平发出《给予邵安平的自离处理告知书》，表示因邵安平未能在2017年5月16日到单位上班，公司按其自动离职处理，其与公司的劳动关系自动解除。邵安平收到该份告知书后，就工伤待遇等事宜，未能与海湶公司协商一致，遂以海湶公司为被申请人，向韶关市武江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1.裁决解除申请人与被申请人的劳动关系。2.裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金21512.75元（3073.25元/月×7个月）；一次性工伤医疗补助金3073.25元（3073.25元/月×1个月）；一次性伤残就业补助金12293元（3073.25元/月×4个月）；停工留薪期工资差额10737元[（3073.25元×6个月）-（1718.66元+1302.87元+1320.17元+897.03元+1143.51元）]。被申请人支付的2017年1月至3月的工资共计4483.14元应予扣减，申请人实际诉请43132.86元。在庭审中，申请人新增了要求被申请人支付2017年4月28日至2017年7月17日所发生的医药费7346.34元，新增了要求被申请人支付交通费2152元，庭审结束时又改为612元并提交了相关车票。仲裁院经审理后于2017年7月31日作出韶武劳人仲案非终字〔2017〕29号仲裁裁决书，裁决：一、解除双方劳动关系；二、被申请人应支付申请人2016年7月5日至2017年1月4日期间的工资差额为10761.78元（3077.38元×6个月-1718.66元-1302.87元-1320.26元-1320.17元-897.03元-1143.51元）；三、被申请人应支付申请人一次性伤残补助金21541.66元（3077.38元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金12393.68元（3098.42元×4个月）、一次性伤残医疗补助金3098.42元（3098.42元×1个月），三项合计37033.76元；四、被申请人应支付申请人往返于惠州、韶关的交通费612元；五、申请人应返还被申请人借款300元；六、申请人应返还被申请人2017年1月至3月工资及2017年1月至5月社保个人应缴部分，共计5667.99元；（以上第二至六项合并计算后，被申请人韶关市海湶人力资源服务有限公司应支付申请人邵安平金额42439.55元并在裁决书生效之日十日内一次性支付给申请人）；七、驳回申请人其他仲裁请求。海湶公司不服该裁决书第二至第四项内容，遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院另查明：邵安平2016年2月至6月应发的工资收入情况为：2016年2月为994.57元（出勤7天、含加班费441.94元）、3月为2685.22元（含加班费1135.22元）、4月工资为3013.19元（含加班费1213.19元）、5月工资为3989.18元（含加班费1239.18元）、6月工资为3421.85元（含加班费1221.85元）。2016年7月开始，邵安平的实发工资为：7月1718.66元、8月为1302.87元、9月为1320.26元、10月为1320.17元、11月为897.03元、12月为1143.51元；2017年1月为1280.42元、2月为1317.58元、3月为1885.14元。另外，在仲裁裁决作出后，社会保障部门在2017年7月25日出具了邵安平的《工伤保险待遇核定表》，其中本人工资（计发伤残补助金）的标准为2746.2元/月，一次性伤残补助金核定为19223.4元、医疗费核定为25859.58元（工伤治疗医疗费总额为26764.74元，不符合《工伤保险诊疗项目目录》、《工伤保险药品目录》和《工伤保险住院服务标准》的费用为905.16元）。现一次性伤残补助金19223.4元已转付至海湶公司账户，邵安平尚未领取。一审法院认为：海湶公司属具有用工主体资格的单位，邵安平已被相关部门认定为工伤，因此，邵安平有依法享受工伤保险待遇的权利。现对本案涉及的支付项目作如下认定：1、双方劳动关系解除问题。双方所签订的劳动合同至2016年8月17日届满，因邵安平此时处于工伤医疗期，双方之间的劳动关系依法应顺延至医疗期满终止。期后双方未就签订新的劳动合同达成一致意见，邵安平也一直未去上班，故在海湶公司于2017年6月5日向邵安平发出《给予邵安平的自离处理告知书》后，邵安平对此亦未提出异议。故一审法院认定双方的劳动关系应自2017年6月5日解除。2、停工留薪期工资差额问题。参照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款及第六十六条第二款的规定，海湶公司应向邵安平支付停工留薪期工资。根据韶关市劳动能力鉴定委员会的确认邵安平的停工留薪期为2016年7月5日至2017年1月4日止，计为6个月。同时，由于停工留薪期间邵安平没有提供劳动，故应当剔除加班费按照正常上班时间的工资予以计算。且邵安平2016年2月出勤7天，该月工资数额低于其余月份的工资数额，不能代表正常工资标准，按照公平原则，该月份的工资数额也不应纳入计算月平均工资基数。因此，经计算邵安平受伤前的月平均工资为2075元[（3月1550元+4月1800元+5月2750元+6月2200元）÷4个月]。由于海湶公司已支付邵安平2016年7月至12月的工资合计7702.5元。因此，海湶公司还应支付邵安平停工留薪期工资差额4747.5元（2075元×6个月-7702.5元）。3、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金及一次性医疗补助金待遇问题。参照《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，邵安平可享受上述保险待遇。但一次性伤残补助金、一次性医疗补助金是由工伤保险基金支付并予以核定，并不是由海湶公司承担。且社保部门已经就邵安平的一次性伤残补助金及其他工伤保险待遇进行了核定并已支付至海湶公司账户，邵安平可就此办理相应的领款手续。故对于一次性伤残补助金及一次性医疗补助金，一审法院在本案中不作实质性审查和处理。一次性伤残就业补助金应由海湶公司支付给邵安平，为其四个月的“本人工资”。参照《广东省工伤保险条例》第三十五条、六十六条第一款的规定，本案中，“本人工资”应按邵安平受伤前十二个月月平均缴费工资计算，经计算为3277.36元[（2685.22元+3013.19元+3989.18元+3421.85元）÷4个月]。即海湶公司应向邵安平支付一次性伤残就业补助金13109.44元（3277.36元×4个月）。鉴于邵安平未起诉，视为其对于仲裁裁决认定的一次性伤残就业补助金的数额12393.68元无异议，故一审法院对此予以确认，应由海湶公司支付给邵安平。对于海湶公司提出应按工伤保险核定的本人工资2746.2元/月计发，因该标准仅是社保部门核定工伤保险待遇的标准，与邵安平本人的实际工资之间存在差额，且一次性伤残就业补助金为用人单位支付，故对于海湶公司要求按照核定标准计发，一审法院不予采纳。4、海湶公司要求邵安平返还社保保险之外垫付的医疗费问题。虽然该项请求未经过劳动仲裁前置程序，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，该项请求是属于整个工伤保险待遇劳动争议的组成部分，具有不可分性，一审法院对此予以合并审理。经审查，社保机构在2017年7月25日认定邵安平的工伤治疗医疗费用为26764.74元，其中905.16元不属于工伤基金报销范畴。对于该费用，海湶公司已实际垫付，现主张邵安平予以返还。本院对此认为，用人单位为劳动者参加工伤保险的目的在于分散、减轻用人单位的责任和保障劳动者能够得到及时救济，但并未免除用人单位对劳动者的工伤赔偿责任。邵安平因工伤治疗所支出的医疗费，海湶公司并没有举证证明邵安平的治疗存在不合理、不必要等扩大治疗的情形，因此，工伤医疗费超出工伤保险基金保险范围的部分仍应由海湶公司予以承担，故对海湶公司的该项请求，一审法院不予支持。5、对于交通费612元的争议。邵安平因认定工伤、鉴定伤残等级确实需要往返于韶关、惠州，邵安平对此亦提交了正规的票据予以证实，且属合理范围，该费用应由海湶公司予以支付。6、对于海湶公司的其他几项诉讼请求（包括要求确认无需向邵安平支付2017年4月28日至2017年7月17日的医疗费、要求邵安平返还借款300元及2017年1月至3月工资、2017年1月至5月的社保个人应缴纳部分），实质为仲裁裁决书确认的其他几项内容，邵安平对仲裁裁决没有提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，一审法院对此予以直接确认。邵安平经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃法律赋予的抗辩权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院依法作出缺席判决。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条并参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第六十六条之规定，于2017年11月7日作出（2017）粤0203民初2086号民事判决：一、确认韶关市武江区海湶人力资源服务有限公司与邵安平的劳动关系于2017年6月5日解除；二、韶关市武江区海湶人力资源服务有限公司应向邵安平支付停工留薪期工资差额4747.5元、一次性伤残就业补助金12393.68元、交通费612元，合计17753.18元；三、确认邵安平应向韶关市武江区海湶人力资源服务有限公司返还借款300元；四、确认邵安平应向韶关市武江区海湶人力资源服务有限公司返还2017年1月至3月工资、2017年1月至5月社保个人应缴部分共计5667.99元；以上第二项至第四项相抵后，韶关市武江区海湶人力资源服务有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向邵安平支付11785.19元。五、确认韶关市武江区海湶人力资源服务有限公司无需向邵安平支付一次性伤残补助金21541.66元、一次性伤残医疗补助金3098.42元；六、确认韶关市武江区海湶人力资源服务有限公司无需向邵安平支付2017年4月28日至2017年7月17日的医疗费；七、驳回韶关市武江区海湶人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由韶关市武江区海湶人力资源服务有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对邵安平上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据邵安平的上诉意见，本案争议焦点是：一、邵安平停工留薪期的工资差额；二、一次性伤残补助金差额；三、一次性医疗补助金。一、关于邵安平停工留薪期的工资差额问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”第六十六条第二项规定：“原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”本案中，韶关市劳动能力鉴定委员会确认邵安平的停工留薪期为2016年7月5日至2017年1月4日，计为6个月。邵安平在受工伤前的工资包含了加班费，而停工留薪期间邵安平没有提供劳动，不存在加班工资，一审法院剔除加班费按照正常上班时间的工资予以计算并无不当。邵安平2016年2月出勤7天，属于出勤情况特殊的月份，应予以剔除。邵安平3月至6月的工资分别为1550元、1800元、2750元和2200元，则邵安平受伤前的月平均工资为2075元。海湶公司已支付邵安平2016年7月至12月的工资合计7702.5元，因此，还应支付邵安平停工留薪期工资差额为4747.5元（2075元×6个月-7702.5元）。邵安平主张应以3077.38元/月计算其停工留薪期工资差额10761.78元的理由不成立，本院不予采纳。二、关于一次性伤残补助金差额问题。《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，……十级伤残为七个月的本人工资。”第六十六条第一项规定：“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”本案中，邵安平的“本人工资”为按实际月数计算的平均月缴费工资。邵安平2016年3月至6月的缴费工资分别为2685.22元、3013.19元、3989.18元和3421.85元，则邵安平的平均月缴费工资为3277.36元，而涉案《工伤保险待遇核定表》核定邵安平的工资标准为2746.2元/月，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”的规定，邵安平一次性伤残补助金差额部分应由海湶公司补足。但邵安平申请仲裁时主张其工资应按每月3073.25元计算，仲裁裁决认为邵安平受伤前的本人工资为每月3077.38元，邵安平未对仲裁裁决提起诉讼，且其上诉亦认可以3077.38元/月计算，因此，邵安平工伤保险待遇差额为3077.38元/月×7个月-19223.4元=2318.26元。邵安平要求海湶公司补足一次性伤残补助金差额部分的理由成立，本院予以采纳。另外，一次性伤残补助金19223.4元虽然是由工伤保险基金支付，但已由社保部门转付至海湶公司账户，因此，海湶公司应连同差额部分一并向邵安平支付21541.66元。一审判决海湶公司无需向邵安平支付一次性伤残补助金21541.66元不当，本院予以纠正。三、关于一次性医疗补助金问题。《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款规定，七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。邵安平可享受一次性工伤医疗补助金待遇，但应由工伤保险基金核定并支付。邵安平与海湶公司目前未提交一次性工伤医疗补助金核定材料，本院在本案中对邵安平关于海湶公司应承担一次性工伤医疗补助金差额部分的主张不予审查。但一审法院在一次性工伤医疗补助金并未核定且支付的情况下，即确认海湶公司无需向邵安平支付一次性工伤医疗补助金3098.42元不当，本院予以纠正。邵安平的上诉请求部分成立。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条、第六十六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初2086号民事判决第一、三、四、六项；二、撤销韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初2086号民事判决第五、七项；三、变更韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初2086号民事判决第二项为：韶关市武江区海湶人力资源服务有限公司应向邵安平支付停工留薪期工资差额4747.5元、一次性伤残就业补助金12393.68元、交通费612元、一次性伤残补助金21541.66元，合计39294.84元；以上第一项和第三项相抵后，韶关市武江区海湶人力资源服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向邵安平支付33326.85元；四、驳回韶关市武江区海湶人力资源服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回邵安平的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由韶关市武江区海湶人力资源服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由邵安平负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 李 罡审判员 黄颖红二〇一八年三月十九日书记员 李 娟