山东省诸城市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0782民初782号原告（反诉被告）：诸城华信金融软件服务有限公司，住所地：诸城市和平街沿街房。法定代表人：王传芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鹏，山东同和恒信律师事务所律师。被告（反诉原告）：诸城市鑫榕置业有限公司，住所地：诸城市兴华路东首。法定代表人：陈台立，该公司总经理。委托诉讼代理人：王桂祥，山东贝特律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪秉昕，男，1984年10月16日生，汉族，单位职工。原告诸城华信金融软件服务有限公司与被告诸城市鑫榕置业有限公司委托合同纠纷一案，本院于2015年4月30日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，并于2015年10月21日作出（2015）诸商初字第484号民事判决书，后原告上诉于潍坊市中级人民法院，潍坊市中级人民法院于2016年12月6日作出（2016）鲁07民终1142号民事裁定书，裁定发回重审。本院于2017年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案第一、二、四次开庭审理时，原告委托诉讼代理人张鹏、被告委托诉讼代理人王桂祥到庭参加诉讼，本案第三次开庭审理时，原告委托诉讼代理人张鹏，被告委托诉讼代理人王桂祥、倪秉昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诸城华信金融软件服务有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还代理费用553995.78元、违约金50万元、预期可得利益300万元，共计4053995.78元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年9月22日，原告与被告签订了鑫辉华庭营销策划代理销售合同，合同约定由原告为被告开发的鑫辉华庭项目房源独家销售代理，代理期限自签订合同之日起至项目销售完毕。合同对销售代理的收费标准及支付方式等均作出详细的约定。合同签订后，原告即依约进行了代理工作，截止到2015年春节前，已超额完成合同约定的目标。但被告却违反合同约定，没有按约定向原告支付代理费用。被告于2015年3月18日单方无故解除协议，违反了法律规定，特诉至法院。被告诸城市鑫榕置业有限公司辩称：1、原告所诉与事实不符。原告没有按合同约定进行策划和销售代理等工作；原告远远没有完成销售目标；依据民事诉讼法和最高法院关于民事诉讼证据相关规定，原告应当对其履行合同的情况提供证据；2、被告解除双方合同合法有据；3、原告的各项诉讼请求均没有事实依据和法律依据。合同法第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”，原告未能按合同约定完成委托事务，被告依法解除合同，按照上述规定，原告无权向被告主张支付代理费；本案系原告单方违约，不存在守约方向违约方支付违约金的情形；原告主张的预期利息更是荒唐；4、原告违约给被告经营造成了严重损害和巨大损失，原告不当申请财产保全更加大了损害程度和损失数额，原告应向被告承担违约责任。反诉原告诸城市鑫榕置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、反诉被告诸城华信金融软件服务有限公司向反诉原告支付解除合同违约金10万元、支付回款违约金699419元，共计799419元；2、反诉案件受理费由反诉被告承担。事实和理由：2014年，双方签订鑫辉华庭营销策划代理销售合同，委托反诉被告负责营销策划、广告策划、代理销售等工作。合同对相关事宜作了约定。反诉原告全面履行了合同义务，但反诉被告却没有按合同约定进行策划和销售代理等工作，反诉被告远远没有完成销售目标和约定的回款金额，反诉原告不得已于2015年3月18日解除了双方的合同。反诉被告的违约行为给反诉原告造成了严重的损害和巨大损失，其不当申请财产保全更加大了损害程度和损失数额，反诉被告应当承担成约责任。反诉被告诸城华信金融软件服务有限公司辩称，反诉原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。1、在本案中系反诉原告提前解除合同的，因此解除合同违约金10万元没有依据；2、反诉被告按合同约定完成了目标和任务，至于实际款项是否到位是反诉原告的原因，在实际合同履行过程中反诉被告没有任何过错。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方提交的《鑫辉华庭营销策划代理销售合同》、原告提交的2015年3月18日收到的被告终止合同通知及原告给被告的回执两份，双方均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于原、被告双方有争议的证据及事实，本院认定如下：1、关于原告提交的65份内部认购单复印件、双方对账明细，被告均不予认可，认购单及对账明细中没有被告公司盖章，且均系复印件，应结合其他证据证明认购单及对账明细中所记载的房屋系原告所售；2、关于原告提交的三份认购单原件，被告对此不予认可，认购单中没有被告公司盖章或被告工作人员签字，不能证明原告主张；3、关于原告申请本院保全被告公司财务科电脑硬盘中的资料以证明原告提供的对账明细系被告制作，本院依原告申请到被告公司进行了证据保全，经查，被告单位账务科的四台电脑未找到与原告提供的对账明细相关的资料；4、关于原告提交的诸城市房产管理办公室出具的有关商品房买卖合同网签备案情况，被告对真实性无异议，但备案情况仅能证明房产销售的总体情况，不能证明该部分房产系原告所销售；5、关于被告提交的（2011）筑建部第八号令（房地产整治管理办法）及潍建发（2013）13号文件以证明原告没有代理销售的资格，原告对真实性无异议，但认为该部门规章不能对原、被告之间的合同效力产生影响；6、关于被告提交的2014年10月1日到2015年3月31日的房屋销售和顶账明细，证明原告的销售数量及回款数额，原告对该证据的真实性无异议，但主张此18套房屋只是原告销售的一部分；7、关于被告提交的原告代理销售期间客户回款凭证复印件25份和银行回款凭证复印件18份，原告对真实性无异议，但主张只是原告所售房屋的一部分；8、关于被告提交的商品房预（销）售登记表复印件，原告对此不予认可，且被告未能提供原件，对其效力不予采信；9、关于被告提交的《鑫辉华庭销售明细》，原告对真实性无异议，但对被告仅认可其中的25套系原告销售有异议，但未能提交证据证明其余房屋系原告所售。被告认可该明细表中有25套系原告所售，另有10套虽非原告销售，但应支付原告代理费，对于被告自认的该事实，本院直接予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的事实，本院认定事实如下：2014年9月22日，原告诸城华信金融软件服务有限公司作为乙方，被告诸城市鑫榕置业有限公司作为甲方，签订《鑫辉华庭营销垂代理销售合同》，约定甲方委托乙方全程负责甲方开始的位于山东省诸城市兴华东路与东外环路交叉路口“鑫辉华庭”项目的独家策划销售代理工作，合同对合作事项与工作范围、委托销售价格、工作期限以及权利义务等作了约定。销售目标为：第一阶段自合同签订之日起至2015年1月31日前住宅目标销售计划100套；第二阶段2015年2月至2016年3月，住宅目标销售计划300套。甲方的义务包括按时向乙方支付合同约定的代理费，若乙方在甲方办完预售手续后不能按时完成本项目的策划代理工作，甲方有权按约对乙方进行处罚甚至终止合同等。乙方的义务包括向甲方提供每周的销售情况统计分析，并按月与甲方核对回款额等。合同第七条对策划营销代理收费标准及支付方式作了约定：1、甲方同意乙方按本项目商铺、住宅、车位等销售总额收取销售代理费。成交金额以客户签订的《商品房买卖合同》上的金额为准。在乙方独家代理销售期间的，如出现甲方自行销售的，在结算时甲方向乙方支付销售代理费（该部分代理费暂不结算，在合同期满或合同终止时一并结算），但该部分销售不计入销售计划及任务；2、除本协议另有约定外，在代理销售期间内，客户已签署正式《商品房买卖合同》且客户已支付房屋总价的30%视为确认销售，按销售住宅房屋总价为基数结算代理费。实际销售进度完成计划目标的70%视为基本完成目标销售任务：1）完成住宅销售计划目标70%销售代理费按照确认销售合同价款1.5%结算；2）完成住宅销售计划目标70%-80%为全部代理费按照确认销售合同价款的2.2%结算；3）完成住宅销售计划目标80%-90%按照确认销售合同价款的2.5%结算；4）完成住宅销售计划目标90%以上全部代理费为按照确认销售合同价款的3%结算；5）日常结算按照确认销售合同坐的1.5%结算，至2016年3月清算前期销售代理费剩余部分。3、销售回款约定：1）第一阶段销售房款需在2015年春节前回款达到3000万人民币。如回款额达不到3000万人民币，乙方按照差额部分的3%向甲方支付违约金，且甲方有权解除本合同；2）自2015年2月至2016年2月期间，乙方应当确保已签署《商品房买卖合同》且已支付30%首期款的客户在支付首期款后两个月内付清全部购房款。4、策划销售代理费计算及提取方式：按销售额、月支付：除本协议另有约定外，甲乙双方于每月的5日核对上月签约客户及购房款收取状况，甲方于每月10日之前按确认销售合同价款的1.5%支付上月代理费给乙方，至2016年3月底前按照合同约定清算前期销售代理费剩余部分。违约责任及合同终止约定：若出现下述情形之一的，甲方有权单方面解除本合同，同时乙方应当支付给甲方人民币壹拾万元的违约金，违约金不足以弥补因此给甲方造成的损失的，乙方应补足甲方的损失与违约金之间的差额：……（8）乙方未能按照本合同的约定完成销售任务的；……。2015年3月18日，被告通知原告因原告未完成合同约定的销售任务，终止双方间的合同。原告主张收到被告通知前已销售房屋71套，被告认可原告销售25套，另有10套虽不是原告所售，但应计算代理费。该25套房屋的总房款为13119049元，另外应计算代理费的10套房屋的总房款为6967990元，共计20087039元。另，截至2015年2月19日，原告销售的房屋的回款数额共计6686010元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告双方签订的代理销售合同，系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，对双方均具有约束力。被告虽主张原告代理销售人员未取得国家相关人员的策划和销售代理资格，本院认为该规定仅系管理性规定，不影响双方之间合同的效力。依据双方签订的代理销售合同，原告应在2015年1月31日前销售房屋100套，实际销售进度完成计划目标的70%视为基本完成目标销售任务，客户已签署正式《商品房买卖合同》且客户已支付房屋总价的30%视为确认销售。原告主张其已按约完成销售代理目标并要求被告支付代理费用，应当提供证据证明其在2015年1月31日前销售房屋70套以上、销售房屋的客户已签订商品房买卖合同且支付房屋总价的30%以上。但原告提交的房屋认购单等证据，被告均不予认可，该证据均系复印件，真实性无法确定，且房屋认购单并不能证明购房客户已正式签订房屋买卖合同并已缴款30%以上；原告提交的对账明细被告不予认可，原告亦未能证明该明细的形成系双方的真实意思表示，故原告主张其已经按约完成销售目标，证据不足，本院不予支持。原告虽未按约完成销售目标，鉴于双方已终止代理合同，原告已履行了部分合同义务，故被告应当支付相应的代理费用。双方对代理费的计算方法依销售数量不同作了不同的约定，但双方同时约定在代理销售期间内按销售额、月支付，于每月10日之前按确认销售合同价款的1.5%支付上月代理费为基数结算代理费，故本院认为应按原告确认销售房屋的总价款的1.5%计算代理费。至于原告代理销售的房屋数量，原告提供的证据不能证明其主张的完成销售任务，但被告提供的销售明细载明至2015年3月份，原告共销售房屋25套，另有10套虽非原告所售，但被告应依约支付代理费，故本院认定被告应当支付代理费的房屋为35套，总价款20087039元，按1.5%计算，被告应支付原告代理费301305.6元，对于原告超出该部分的诉讼请求，本院不予支持，原告可待证据充分后另行主张。对于原告主张的违约金及可得利益损失，其未提交证据予以证明，故无事实依据，本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付违约金的诉讼请求，本院认为，当事人可以约定违约产生的损失赔偿数额的计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，本案中反诉被告对反诉原告主张的违约金数额提出异议，认为过高，请求予以调整。双方签订的合同中约定的违约金有两种计算方式：第一种为回款违约金，依据合同约定原告第一阶段销售房款应在2015年春节（即2015年2月19日）前回款3000万元，若回款达不到该数额，反诉被告应按照差额部分的3%支付违约金。依此计算的违约金数额为699419.7元【（3000万-6686010元）×3%】；第二种为解除合同违约金，依据双方约定，反诉被告未按约定完成销售任务，反诉原告有权解除合同且要求反诉被告支付违约金10万元。本案中反诉原告未提供证据证明其实际损失，亦未提供证据证明反诉被告对合同的未完全履行具有主观恶意，且反诉被告提出违约金过高，故结合反诉被告履行合同情况及反诉原告提出终止合同的时间等，本着公平、合理的原则，本院酌情认定反诉被告支付反诉原告违约金10万元，对于反诉原告超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，对原告诸城华信金融软件服务有限公司要求被告诸城市鑫榕置业有限公司支付代理费301305.6元的诉讼请求，本院予以支持，超出部分，不予支持；对反诉原告诸城市鑫榕置业有限公司要求反诉被告诸城华信金融软件服务有限公司支付违约金100000元的诉讼请求，本院予以支持，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告诸城市鑫榕置业有限公司支付原告诸城华信金融软件服务有限公司代理费301305.6元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告诸城华信金融软件服务有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告诸城华信金融软件服务有限公司支付反诉原告诸城市鑫榕置业有限公司违约金100000元，于本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回反诉原告诸城市鑫榕置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19616元，财产保全费5000元，共计24616元，由被告诸城市鑫榕置业有限公司负担1823元，原告诸城华信金融软件服务有限公司负担22793元；反诉案件受理费5897元，财产保全费5000元，共计10897元，由反诉被告诸城华信金融软件服务有限公司负担1362元，由反诉原告诸城市鑫榕置业有限公司负担9535元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  郑金海人民陪审员  赵金鹏人民陪审员  咸金福二〇一八年三月八日书 记 员  周红霞