山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁08民终1210号上诉人（原审原告）济宁学院附属小学，住所地济宁市浣笔泉路*号。法定代表人钱广书，校长。委托代理人（特别授权）岳增美，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张某某（曾用名张岩），女，1980年3月10日出生，汉族，住任城区。委托代理人（特别授权）李争光，山东明廉律师事务所律师。上诉人济宁学院附属小学因劳动争议纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初4539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人济宁学院附属小学上诉请求：一、依法撤销（2017）鲁0811民初4539号民事判决，并改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系、上诉人不承担支付被上诉人工资5600元、生活费11600元、经济补偿金11900元的责任;二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人为事业单位法人，不具有独立的用人权，被上诉人到上诉人处临时代课，未经过事业单位招用人员考试，也没有签订书面劳动合同，双方之间不存在劳动关系。鉴于上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，2015年1月被上诉人回家生育，双方劳务关系终止，上诉人依法不需向被上诉人支付工资、生活费、经济补偿金。二、重审一审法院判决认定劳动争议之日为2016年4月错误。劳动争议案件应当仲裁前置，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释【2001】14号第六条的规定，法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。被上诉人于2016年4月即原一审开庭时明确表示要求解除劳动合同，法院对该诉讼请求与经过仲裁的劳动争议合并审理，即认定解除劳动合同的诉讼请求与原仲裁劳动争议为同一争议，而被上诉人申请仲裁的时间为2015年6月，因此，双方劳动争议之日应为2015年6月，工资、生活费及经济补偿金的计算截止时间应为2015年6月。三、重审一审法院判决计算生活费标准错误。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，生活费的计算标准为当地最低工资标准的70%，重审一审法院判决按照80%的标准计算错误。综上所述，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张某某答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人张某某向一审法院起诉请求：一、确认原告与被告自2004年8月至2016年3月存在劳动关系；二、解除原、被告的劳动合同；三、判令被告支付原告2015年2月至2016年3月生活费22100元（每月1700元），经济补偿金18700元（1700元/月×11个月）。四、诉讼费等由被告承担。一审法院查明：原告张某某自2004年8月起在被告济宁学院附属小学工作，担任其所属幼儿园教师，至2014年期间，原告工作表现较好，被告给予一定认可和奖励。被告一直未与原告签订劳动合同，也未为原告缴纳社会保险。2015年1月，原告因生育享受产假，被告支付原告工资至当月。产假结束后，原告未能到被告处继续工作。自2015年2月起，被告未再支付原告工资和生活费。原告2014年度月平均工资为1400元。2015年6月，原告张某某向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：确认双方自2004年8月起存在劳动关系，双方签订无固定期限劳动合同，济宁学院附属小学支付拖欠的工资11000元及未签订书面劳动合同的双倍工资。2015年10月16日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁决定书（济劳人仲字〔2015〕第654号）：确认双方自2008年1月1日起存在劳动关系；济宁学院附属小学支付拖欠张某某的工资及生活费8310元；驳回张某某其他仲裁请求。张某某对该裁决不服，于2015年11月20日向本院提起诉讼，要求：一、确认双方自2004年8月至今存在劳动关系；二、依法解除双方的劳动合同；三、判令被告济宁学院附属小学支付原告拖欠工资生活费22100元、经济补偿金18700元。本院于2016年6月30日作出（2015）任民初字第7336号民事判决：一、确认张某某与济宁学院附属小学自2008年1月1日起至今存在劳动关系；二、被告济宁学院附属小学于判决生效后五日内支付拖欠原告张某某工资及生活费8310元；三、被告济宁学院附属小学于判决生效后支付原告张某某经济补偿金7700元。原告张某某不服判决，提起上诉。山东省济宁市中级人民法院于2017年3月27日作出（2017）鲁08民终1126号民事裁定，撤销本院（2015）任民初字第7336号民事判决，发回本院重审。重审过程中，原告张某某明确诉讼请求：确认原、被告自2004年8月至2016年3月存在劳动关系；解除原、被告的劳动合同；被告支付原告2015年2月至2016年3月的生活费22100元，11个月的经济补偿金计18700元（按每月1700元计算）。另查明，山东省济宁市2015年最低工资标准为1450元/月。一审法院认为：原告张某某自2004年8月起在被告济宁学院附属小学所属幼儿园担任教师，事实清楚，证据充分，本院予以确认。被告系事业单位法人，其用工受到法律及有关政策限制。《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定，国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。按照该规定和山东省高级人民法院有关法律适用意见，双方签订书面劳动合同才形成劳动关系，没有书面劳动合同的临时用工按照雇佣关系处理。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款规定，国家机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者，订立履行、变更、解除或终止劳动合同，依照本法执行。该法于2008年1月1日起施行。按照该法规定，国家机关、事业单位和社会团体无论与其是否签订劳动合同都视为建立劳动关系。故自2008年1月1日起，国家机关、事业单位和社会团体与其招聘的劳动者未签订劳动合同视为雇佣关系的意见不再适用。根据上述法律适用意见，原告张某某与被告未签订书面劳动合同，故双方在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前，不具备成立劳动关系的条件。原告要求自2004年8月起算并确认劳动关系的请求，不能成立。2008年1月1日后，原告在被告的管理安排下为被告所属幼儿园提供劳动，按月领取劳动报酬，符合劳动关系的法律特征，双方形成事实劳动关系，应认定自2008年1月1日起存在劳动关系。根据法律规定，原告张某某享有劳动者相关权利，用工单位在法定产假期间应支付其工资（2015年2月至5月），产假结束后，被告未为原告提供劳动服务岗位，按照《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，应向原告支付不低于当地最低工资标准70%的生活费（自2015年6月起算）。被告未及时支付原告劳动报酬、缴纳社会保险，原告有权要求解除劳动合同，被告支付经济补偿。原告申请仲裁后提起诉讼，并于2016年4月即原一审开庭时明确表示要求解除劳动合同，故其生活费和经济补偿的差额应截至2016年3月，本院确认被告拖欠原告的工资金额为5600元（1400元/月×4个月）、生活费酌定为11600元（1450元/月×80%×10个月）；经济补偿金自劳动关系确认之日2008年1月1日起算计算八个半月，金额计11900元（1400元/月×8.5个月）。原告要求解除劳动合同和经济补偿合理部分的请求，本院依法予以支持。原告要求过高部分，理由不能成立，不予支持。被告辩称双方为劳务关系，理由不当，与本案查明的事实不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第58条之规定，判决如下：一、确认原告张某某与被告济宁学院附属小学自2008年1月1日至2016年3月存在劳动关系;二、解除原告张某某与被告济宁学院附属小学之间的劳动合同；三、被告济宁学院附属小学支付原告张某某工资5600元、生活费11600元;四、被告济宁学院附属小学支付原告张某某经济补偿金11900元；五、驳回原告张某某的其他诉讼请求。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，根据被上诉人一审提交的济宁学院附属小学幼儿园的毕业照片，济宁学院附属小学幼儿园向被上诉人颁发的荣誉证书等证据，能够认定被上诉人自2004年8月起在上诉人处工作。2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》的规定，国家机关、事业单位和社会团体不论与劳动者是否签订劳动合同都视为建立劳动关系。一审法院认定自2008年1月1日起上诉人与被上诉人存在劳动关系符合法律规定，亦符合客观事实。2016年4月，被上诉人在一审庭审时明确表示要求解除劳动合同，上诉人与被上诉人之间劳动关系的截止点应至被上诉人提出解除劳动合同之时。对于被上诉人生活费认定的问题，按照《山东省企业工资支付标准》第三十一条的规定，上诉人应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付给被上诉人基本生活费，一审法院按照当地最低工资标准的80%计算上诉人应当给付被上诉人的生活费，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济宁学院附属小学负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一八年三月二十七日书记员  黄 灿