上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终8556号上诉人(原审被告)：亚太迪趣(北京)投资有限公司，住所地北京市。法定代表人：李海宏，执行董事。委托诉讼代理人：金勋仕，上海观安律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡亚云，上海捷铭律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海鸿联物业管理有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：单育，执行董事。委托诉讼代理人：孙欢成，上海市远东律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳一鹏，上海市远东律师事务所律师。上诉人亚太迪趣(北京)投资有限公司(以下简称“亚太迪趣公司”)因与被上诉人上海鸿联物业管理有限公司(以下简称“鸿联物业”)排除妨害纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初7359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚太迪趣公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回鸿联物业的一审诉请。事实和理由：一、一审判决遗漏部分事实。2013年10月28日，亚太迪趣公司与鸿联物业、上海虹口世纪大酒店有限公司(以下简称“世纪酒店公司”)签订了《物业交接备忘录》，约定上海市溧阳路XXX号XXX号楼(以下简称“系争房屋”)底层建筑面积为106.48平方米的物业用房由亚太迪趣公司使用，亚太迪趣公司另行提供同等面积供鸿联物业作为物业用房使用。该备忘录在双方当事人的另案纠纷中也作为证据提供，鸿联物业在本案中故意隐瞒了这节事实。基于该项约定，亚太迪趣公司使用物业用房，并提供地下车库入口处用房及4楼约15平方米的独立空间供鸿联物业使用。2015年上半年，鸿联物业因自身原因不再使用4楼房屋，双方协商由亚太迪趣公司以每月支付1,350元租金的形式作为补偿，直至2016年6月双方发生矛盾。综上，亚太迪趣公司占有使用物业用房不构成侵权，不应搬离。二、一审判决认定亚太迪趣公司妨害鸿联物业进行物业服务的事实依据不足。双方曾多次发生冲突，虽有警方介入，但警方仅是做询问查证，其所作的询问笔录非认定事实的单一有效证据。一审判决仅以笔录而认定亚太迪趣公司妨害物业管理，有失偏颇。目前2号楼业主正推进自行管理工作，请二审法院综合予以考量。三、鸿联物业资质在三级或以下状态，根据《物业服务企业资质管理办法》的规定，三级资质只能承接5万平方米以下，但鸿联物业承接的面积合计77,482平方米，系超越资质等级承接物业管理服务，一审法院对此并未调查审理。四、一审程序存在瑕疵。鸿联物业在一审审理中多次更改诉请，其诉请应被驳回或做另案起诉处理。鸿联物业辩称，不同意亚太迪趣公司的上诉请求。《物业交接备忘录》在另案中已出现，不属于二审新的证据，该备忘录关于将地下车库的房屋作为物业用房的约定违法，是无效的，且该约定并未实际履行，鸿联物业并未使用地下车库及4楼房屋。《物业服务企业资质管理办法》中规定三级资质且有“可以”承接5万平方米以下的业务，而非“不得”承接5万平方米以下的业务，且该规定不属于法律、行政法规的强制性规定，不影响本案所涉物业服务合同的有效性。亚太迪趣公司所为的自管行为本身非法，于法无据。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。鸿联物业向一审法院起诉，要求判令：亚太迪趣公司将物品搬离系争房屋的物业用房，并停止妨害鸿联物业对系争房屋的物业管理。一审法院认定事实：位于上海市溧阳路的上海虹口世纪大酒店1号楼(溧阳路XXX号)、2号楼(溧阳路XXX号，即系争房屋)当前规划上同属一个物业管理区域，原开发商均为世纪酒店公司。2010年12月，世纪酒店公司与亚太迪趣公司签订《在建工程转让框架协议》(以下简称“框架协议”)，将当时仍在建的2号楼项目转让给亚太迪趣公司，但该协议尚未完全履行完毕，房屋建成后大产证登记在世纪酒店公司名下。2012年3月和10月，世纪酒店公司(甲方)分别就1号楼和2号楼与鸿联物业(乙方)签订《前期物业服务合同》，委托鸿联物业对房屋进行前期物业管理。2号楼合同第四条约定“甲方按规定向乙方提供位于溧阳路XXX号内(建筑面积106.48平方米)的房屋作为物业管理办公用房，在合同履行期间供乙方无偿使用，但不得改变其用途。”此后世纪酒店公司(甲方)、亚太迪趣公司(乙方)和鸿联物业(丙方)签订《关于上海虹口世纪大酒店2号楼的三方协议》(以下简称三方协议)，约定《前期物业服务合同》中应由甲方承担的责任和义务全部由乙方承担。系争房屋于2012年11月开始预售，现半数以上房屋已经出售给小业主。后亚太迪趣公司与世纪酒店公司就框架协议及其变更协议的履行发生纠纷。2016年7月，发生了亚太迪趣公司户外广告牌被拆除、关联公司工作楼层停电等事件。2016年7月15日，亚太迪趣公司向鸿联物业发出《解除三方协议的通知》，称鸿联物业在执行三方协议过程中存在拆除广告牌、切断电源等侵害其利益的行为，严重违反三方协议约定，故通知其解除三方协议，将安排新的物业公司接管。同日，亚太迪趣公司在系争房屋张贴告业主书，称已另行指定“上海亭炫物业管理有限公司”进行物业服务工作。鸿联物业于2016年8月起诉亚太迪趣公司、世纪酒店公司，要求继续履行《前期物业服务合同》及《三方协议》，得到法院生效判决支持。此后，亚太迪趣公司自行雇佣人员，在系争房屋大堂、车库进行巡视管理，数次与鸿联物业的管理人员发生冲突，在警方介入处理后，双方人员仍日常在各公共区域对峙。系争房屋图纸在一楼标注为“物业”的房屋，建筑面积实测105.89平方米。原物业合同标注面积106.48平方米，据鸿联物业所称系暂测面积。目前该房屋被以隔墙分割为两间，由亚太迪趣公司用作仓库使用，其中一间排列着货架，陈列摆放商品，另一间则堆放着货物箱。房屋门户钥匙现已均由鸿联物业掌控，但因其中堆放着物品，致鸿联物业无法使用。一审法院认为，根据相关司法解释的规定，当事人实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业有权请求其恢复原状、停止侵害、排除妨害。鸿联物业是系争房屋的物业服务企业，依法按约行使物业服务与管理职权。亚太迪趣公司占用物业管理用房堆放物品，并派工作人员持续占据和巡视大堂、车库等物业公共区域的行为，已经引发多次冲突，干扰了鸿联物业进行正常的物业服务和管理工作。其应当立即予以恢复原状、停止侵害、排除妨害。亚太迪趣公司对鸿联物业的物业管理服务不满意的，可通过成立业委会，以召开业主大会的合法形式任免物业服务企业，而不得通过妨碍其行使物业服务和管理职权的方式宣泄情绪，引发矛盾冲突。一审法院判决：一、亚太迪趣(北京)投资有限公司应立即停止妨害上海鸿联物业管理有限公司对上海市溧阳路XXX号上海虹口世纪大酒店2号楼房屋的物业服务与管理；二、亚太迪趣(北京)投资有限公司应于判决生效之日起10日内将其物品搬离上海市溧阳路XXX号上海虹口世纪大酒店2号楼的物业用房。二审审理中，亚太迪趣公司提供如下证据：一、《物业交接备忘录》一份、平面图两张、银行回单及费用明细共四份、照片两张，用以证明双方于2013年10月已就物业用房的使用权属进行过约定，双方一直按约履行，在鸿联物业提出不再使用替代用房后，亚太迪趣公司还支付租金对其进行补偿；二、物业自管公告、投票记录等材料，用以证明因鸿联物业提供服务不到位，系争房屋全体业主投票决定实行自主管理。鸿联物业发表如下质证意见：一、对《物业交接备忘录》、银行回单的真实性予以认可，但认为备忘录中关于由亚太迪趣公司使用物业用房、将地下车库作为物业用房的约定因违法而无效，该项约定也并未实际履行，亚太迪趣长期占用物业用房，并未提供其他房屋作为物业用房；银行回单所载明的付款事实确实存在，但与本案争议没有关联，鸿联物业暂时无法确认具体缘由，但不排除受世纪酒店公司委托代收4楼房屋租金的可能；对该组其他证据的真实性及证明目的均不认可，该组证据不属于二审新证据，应予以排除；二、对物业自管公告等材料的真实性不予认可，且该自管行为非法，不具有法律效力。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，《物业交接备忘录》、银行回单等材料在本案一审庭审结束之前已客观存在，亚太迪趣公司并在另案中将《物业交接备忘录》作为证据提交，其未在本案一审法院指定的举证期限内提供该组证据，显然具有重大过失。鸿联物业虽然认可亚太迪趣公司所主张的支付租金的事实，但银行回单等凭证不能证明租金支付系履行《物业交接备忘录》第四条的约定。综上，对于亚太迪趣公司提供的第一组证据，本院不作为新证据予以认定，对亚太迪趣公司关于合法使用物业用房的主张依法不予采纳。至于亚太迪趣公司提供的第二组证据，与本案争议事实缺乏关联性，本院亦不予采纳。根据《物业管理条例》的相关规定，未经业主大会同意，物业服务企业不得改变物业管理用房的用途。故双方在《物业交接备忘录》中关于物业用房用途的相关约定违反了上述强制性规定，应属无效，即使亚太迪趣公司系依约使用了系争物业用房，也应当予以返还。至于亚太迪趣公司干扰鸿联物业进行正常的物业服务和管理工作的事实，一审法院根据双方当事人提供的证据依法作出了认定，于法有据，本院予以认同，亚太迪趣公司应立即予以排除妨害。综上，亚太迪趣公司的上诉请求不成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币80元，由上诉人亚太迪趣(北京)投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 辰审 判 员  姚 跃代理审判员  陈家旭二〇一八年三月十二日书 记 员  张末然附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……