辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽10民终111号上诉人（原审被告）：王帅，女，1981年8月2日出生，汉族。上诉人（原审被告、反诉原告）：乔博宇，男，1978年10月31日出生，汉族。二上诉人共同委托诉讼代理人：李学，辽宁德远律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：金国真，女，1943年12月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：姜辉，女，汉族，1968年7月1日出生，系被上诉人的女儿。上诉人王帅、乔博宇因与被上诉人金国真买卖合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2015）辽阳白民一初字第00143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。二上诉人共同的委托诉讼代理人李学、被上诉人金国真及其委托诉讼代理人姜辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王帅、乔博宇上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决,依法改判被上诉人赔偿损失。有王帅和乔博宇签字的我方认可，原审法院关于鉴定和保全费用未作处理，原审应采纳鉴定意见。事实与理由：原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院查明事实后给予改判。一、本案案由与事实不符。本案不是被上诉人原审所述的简单买卖关系，应该是建筑施工合同纠纷，上诉人与被上诉人口头约定的是公路沥青路面铺筑施工合同。按照本地区的行业规则及以前多次合作模式，是被上诉人提供高温的碎石沥青料及乳化沥青料并负责路面机械施工、运输、平整、压实等工续，应符合国家及行业标准，不允许出现开裂、堆移、泛油、剥落、车辙等现象，所以案由不符。二、上诉人没有违反约定的行为。这次施工合同的总价款是200多万元,合格部分的170多万元价款已经完全支付，只有争议的未合格部分的价款没有支付，原因是当时铺筑最后这一段路面时，被上诉人铺筑的时间短、速度快，待上诉人发现时就告知对方材料有问题，不符合标准,被上诉人将未完成的路段强行铺完,施工监理部门及发包方发现此问题后，并下整改通知书让上诉人整改，上诉人与被上诉人多次沟通未果，无奈将上述有问题路段重新施工改造，因此造成的损失被上诉人应赔偿。三、原审适用法律错误。原审判决中认为“虽鉴定结论称碾压后的沥青混合料矿料不符合1.3型号标准，但不能直接证明原告的供货不符合标准，且因为原被告系口头约定，被告未提供相关证据证明双方约定的供料标准，故不能证明原告供货不符合双方约定而存在的质量问题。”在原审过程中对争议的路面的质量问题,上诉人已经说明异议,在上诉人发现质量问题后经辽阳市公证处证据保全，并在原审法院审理过程中提出异议由中院技术处委托锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所鉴定结论为存在质量问题。这些证据足以证明被上诉人提供的材料及其施工过程中存在问题，原审法院为何视而不见，也足以说明原审法院适用法律错误。综上所述，原审法院没有按照建筑施工合同纠纷的情况下审理此案,就以简单的买卖合同纠纷认定上诉人与被上诉人之间的违约行为，且没有证据证明供货不合格。在此，上诉人要说的是上诉人与发包商南通名仕建设工程有限公司承包的辽阳京都城一期道路工程合同,该合同对工程的质量有明确约定,上诉人怎能不与被上诉人对质量没有约定。另从合同目的来看，也应该符合行业标准，况且被上诉人在原审诉状中也明确说明是包工、包料。从整个工程量及价款来看，共计200多万元的价款，上诉人已对合格部分的价款全部支付，这些都能证明上诉人的诉求。因此，上诉人认为原审判决认定事实不清、证据不足、法律适用不当，恳请二审法院给予纠正。金国真辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。路面痕迹是上诉人偷工减料厚度不够造成的。本案案由与事实：原告金国真与被告乔博宇、王帅达成口头买卖合同，约定原告金国真向被告乔博宇、王帅送乳化沥青和拌合料,乳化沥青每吨3600.00元、拌合料每吨330.00元。从2014年6月24日至9月22日，原告金国真共计向被告乔博宇、王帅送乳化沥青19.68吨，共计70848.00元；送拌合料6235.06吨,共计2057569.80元。被告乔博宇、王帅给付原告金国真货款共计1750000.00元，剩余货款378417.80元至今未给付。关于所谓的经锦州衡远工程质量司法鉴定所鉴定，乔博宇证据保全的京都城小区沥青混凝土面层碾压后的沥青混合料的矿料级配不符合JTGF40-2004《公路沥青路面施工技术规范》级配类型AC-13的级配要求，且沥青含量较低，存在质量问题的鉴定，属虚假事实，应依法不予认定。关于乔博宇反诉主张原告金国真赔偿其损失64000.00元，其提供的罚款通知单上写明系工期延误造成的损失，不能证明与原告有关联性，故不应支持，应依法维持原判。原告金国真向一审法院起诉请求：请求被告给付原告乳化沥青和拌合料款436947.30元。本案诉讼费用由被告承担。被告乔博宇向一审法院反诉请求：请求判令金国真赔偿乔博宇工期延误等损失共64000.00元。因本案产生的诉讼费用由金国真承担。一审法院认定的事实：原告金国真与被告乔博宇、王帅达成口头买卖合同，约定原告金国真向被告乔博宇、王帅送乳化沥青和拌合料，乳化沥青每吨3600.00元、拌合料每吨330.00元。从2014年6月24日至9月22日，原告金国真共计向被告乔博宇、王帅送乳化沥青19.68吨，共计70848.00元；送拌合料6235.06吨，共计2057569.80元。被告乔博宇、王帅给付原告金国真货款1750000.00元，剩余货款378417.80元至今未给付。经锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所鉴定，鉴定意见：乔博宇证据保全的京都城小区沥青混凝土路面层碾压后的沥青混合料矿料级配不符合JTGF40-2004《公路沥青路面施工技术规范》级配类型AC一13的级配要求，且沥青含量较低，存在质量问题。另查，被告乔博宇、王帅系夫妻关系。一审法院认为，原告金国真与被告乔博宇、王帅自愿达成口头买卖合同，事实清楚，证据充分，本院对该事实予以确认。原告金国真与被告乔博宇、王帅均应按合同履行各自的义务，现被告乔博宇、王帅未依约给付货款，系违约行为，应依法承担违约责任，继续给付原告金国真的货款378417.80元。对于原告向被告送的拌合料的吨数，应以有被告乔博宇、王帅签字确认的供货单上的净重为准；对于没有被告乔博宇、王帅签字确认的供货单，因无法证明系给二被告供货，且被告不予认可，故不予支持。对于拌合料的单价，因原告未提供证据，且被告自认每吨330.00元，故按照每吨330.00元计算。被告乔博宇辩称原告供货质量不合格，虽鉴定结论称碾压后的沥青混合料矿料级配不符合1.3型号标准，但不能直接证明原告的供货不符合标准，且因为原被告系口头约定，被告乔博宇未提供证据证明双方约定的供料标准，故不能证明原告供货不符合双方约定而存在质量问题。被告乔博宇反诉主张原告金国真赔偿其损失64000.00元，其提供的罚款通知单上写明系工期延误造成的损失，无法证明与原告有关联性，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）乔博宇、王帅给付原告（反诉被告）金国真货款378417.80元；二、驳回被告（反诉原告）乔博宇的反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据：乔博宇和业主签订的施工合同，证明合同约定标准与鉴定所采用的标准一致。鉴定和保全证据，证明鉴定费和保全费。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，上诉人王帅、乔博宇与被上诉人金国真买卖乳化沥青和拌合料的行为虽系口头约定，但系双方真实的意思表示，且已实际履行。一审依据双方惯常交易习惯，认定双方口头达成买卖合同，本院予以确认。根据我国合同法关于买卖合同的相关规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。双方历次交易均有上诉人签字的出库单为凭，争议部分价款涉及的拌合料亦有上诉人签字确认，应视为上诉人对交付货物进行了检验接收。由于合同系口头约定，双方对于合同约定的质量标准各执一词，上诉人提供的证据不足以证明双方约定的沥青混合料系AC-13型号标准。上诉人提供的乔博宇和业主签订的施工合同，证明该合同中约定了的供料标准为AC-13，该份证据不能证明上诉人与金国真买卖合同关于供料标准的约定，故不予采信。经上诉人申请由锦州衡远建筑工程质量司法鉴定所作出的鉴定证明乔博宇证据保全的沥青混合料不符合矿料级配AC-13的级配要求，因该份鉴定适用的《公路沥青路面施工技术规范》，而本案是小区道路施工，不属于公路范畴，故对该份鉴定，本院不予采信，因此产生的鉴定费和保全费有上诉人自行承担。上诉人王帅、乔博宇的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8554元，由上诉人王帅、乔博宇负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  都 伟审 判 员  胡 玲二〇一八年三月二十六日法官助理  郝丽鑫书 记 员  孔 莹