福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽02民终831号上诉人（原审原告）：厦门江汉建筑工程设备有限公司，住所地福建省厦门市湖里区仙岳路41-51号东渡濠头南库区二号库（47号-3-07）。法定代表人：赵俭芳，总经理。委托诉讼代理人：丁延军，北京盈科（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾妍慧，北京盈科（厦门）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：厦门华歆机械设备有限公司，住所地福建省厦门市同安区竹坝农场酒厂仓库。法定代表人：吕竟赛，总经理。被上诉人（原审被告）：吕竟赛，男，1973年9月23日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。上诉人厦门江汉建筑工程设备有限公司（以下简称江汉公司）因与上诉人厦门华歆机械设备有限公司（以下简称华歆公司）、被上诉人吕竟赛合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江汉公司的委托诉讼代理人丁延军、上诉人华歆公司的法定代表人、被上诉人吕竟赛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江汉公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，并依法改判华歆公司、吕竟赛支付江汉公司设备管理服务费用147000元（其中闽DA-S01538设备的服务费按照每月1000元计算，闽DA-T04388设备的服务费按照每月1250元计算，均自设备备案迁入之日起计算至迁出江汉公司名下之日）；二、维持一审判决第一项，并依法改判华歆公司、吕竟赛支付江汉公司安装资质费用16000元、拆卸维修费用17370元；三、判决华歆公司、吕竟赛承担本案一审、二审的全部诉讼费。主要事实与理由：一、一审法院适用法律错误，江汉公司与华歆公司依法签订的《委托管理协议》合法有效。一审法院的判决“目的是借用资质承接相关工程，双方签订的《委托管理协议》的实质为资质借用合同，依法应认定为无效”事实认定错误，适用法律错误。（1）江汉公司与华歆公司之间签订的《委托管理协议》约定仅涉及设备管理服务的提供与接受等相关内容，其协议核心条款充分表明双方签订该协议的目的为促进设备管理服务的顺利进行，没有任何条款涉及任一方承揽工程的名义借用或授权事宜。（2）协议履行期间，江汉公司向华歆公司履行的行为均为管理服务；双方对外所形成的合同均为塔吊设备租赁合同，并非建设工程施工合同。协议履行期间华歆公司将江汉公司名下的设备即闽DA-T04388的塔吊与闽DA-S03261的电梯分别用于“艾德航空工业园二期”项目及山东航空厦门生产机电（9#楼生产指挥运行楼及一期地下室）工程的行为是租赁行为；江汉公司对设备闽DA-S01538及闽DA-T04388设备的安装及拆卸和为江汉公司东孚与同安工地的电梯加节与维修工作是设备服务行为；江汉公司为华歆公司部分员工缴纳社会保险费及提供培训是履行协议的服务行为。双方履行协议的过程中并未出现法律所禁止的承揽工程等行为。（3）上述协议条款及履约事实证明，江汉公司仅根据《委托管理协议》为华歆公司提供管理服务，华歆公司接受《委托管理协议》项下的服务。故本案并非建设工程施工合同纠纷，且与承揽工程的名义借用或授权无关，不适用《中华人民共和国建筑法》。华歆公司依法应该根据合同约定履行挂靠期间产生的设备管理服务费用147000元、安装资质费用16000元、拆卸维修费用17370元的付款义务。二、即使适用《中华人民共和国建筑法》，认为江汉公司与华歆公司之间签订的《委托管理协议》为无效合同，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”华歆公司仍应当参照管理合同约定的费用承担管理费用。协议履行期间，江汉公司接受了华歆公司8台施工电梯和1台塔吊设备的更名，完成了设备闽DA-S01538及闽DA-T04388设备的安装、拆卸工作各一次，完成了华歆公司用于厦门观音山工地施工的一台升降机的拆卸工作，分别为华歆公司东孚工地及同安工地的电梯提供了加节与加节维修的服务，此外还代华歆公司承担了其部分工作人员的社会保险费并为相关人员提供了培训等，表明江汉公司充分履行了协议约定的各项义务，华歆公司亦接受了上述管理服务，并对外出租江汉公司名下的塔吊设备以收取费用，依法应按协议约定履行支付管理费用的义务。三、《确认函》系双方最终达成的新的协议，系解决双方责任的独立条款，依法生效，华歆公司应根据承诺支付管理服务费用。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，华歆公司作为具有独立承担民事责任的能力的主体，其对自身出具并加盖公章的《确认函》中表述“我司同意按照已经签订的合同标准支付挂靠期间的挂靠管理服务费用。”的内容是完全知晓且同意的，同时对该承诺加盖公章行为的法律后果亦是明知的。因此，该《确认函》作为双方最后的责任解决协议，具有法律效力，华歆公司应当遵循。四、即使最终不以协议内容为履行基础，根据《民法通则》、《合同法》的规定，相应的费用仍应由华歆公司承担，但一审判决却自相矛盾，未能确认华歆公司应当承担的责任。江汉公司为华歆公司分别提供了安装、拆卸、电梯加节、维修、代缴社会保险费、人员培训等服务，作为协议的相对方华歆公司接受了江汉公司提供的上述管理服务，并有偿对外出租、出借塔吊设备等，实际上获取了较大的利益；江汉公司同时因上述管理服务行为，遭受了一系列的损失，因此相应的款项依法应由华歆公司返还与承担。一审判决书中第9页第11行亦阐明“华歆公司通过挂靠借用资质获取利益，应承担由此产生的费用。”判决结果却未判决华歆公司承担江汉公司所请求的设备管理服务费用、安装资质费用、拆卸维修费用，前后矛盾。上诉人华歆公司、被上诉人吕竟赛答辩称：1、设备挂靠费用、安装费用问题，在未有一体化资质的前提下，设备已经转入对方公司，所以没有挂靠的必要。2、关于挂靠协议书，答辩人并不清楚，协议书的内容不是答辩人签的，协议书上的印章和答辩人使用的印章是不相符的。3、8个人员的社保医保费用问题，对方的主张不符合实际，社保医保是在产生劳动关系的情况下才缴纳，这些人员是在江汉公司上班。华歆公司已经将机器转入对方公司，人员是通过招聘的方式进入江汉公司，答辩人还转了57万的资金到江汉的公司，买了20多台的机器，设备的收益分成也没有给答辩人，所以不可能是挂靠关系。上诉人华歆公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回江汉公司要求华歆公司支付代缴的社会保险费14221.6元的诉讼请求。事实与理由：一审判决认为华歆公司为借用江汉公司资质将工作人员吕胜强等七人的建筑施工合同无效产生的损失，华歆公司应承担由此产生的费用。华歆公司认为，一审判决这一认定违背事实。吕胜强等七人是江汉公司聘用的技术人员，对此，从劳动合同、社会保险、操作资格证以及江汉公司2014年4月22日填报的《福建省建机一体化企业名录申请表》等事实可以证明。是江汉公司与吕胜强等七人签订劳动合同，社保缴费体现的用人单位是江汉公司，操作资格证上的单位也是江汉公司，江汉公司2014年4月22日填报的《福建省建机一体化企业名录申请表》也体现吕胜强等七人是江汉公司的技术人员，而且实际上这七个人也在江汉公司处工作，江汉公司应当根据劳动法规定给予他们相关待遇。华歆公司与吕胜强等七人不存在劳动关系，一审判决认为华歆公司应当承担吕胜强等七人的社会保险费违背事实。上诉人江汉公司答辩称：1、华歆公司的主张缺乏事实依据，案涉的设备应当在有相关资质的情况下才可以进行经营活动，运营的设备必须挂靠在有相关资质的公司名下。华歆公司需要有我方公司的企业经营资质才能对外经营，所以将其设备登记在我方公司名下。同时机器的设备还必须有相关的人员进行操作，所以华歆公司将其名下的公司的人员8人变更到我方公司名下。在此情况下，人员与设备登记的公司一致的情况下，才可以开展业务。根据委托管理的约定，我方公司仅帮助华歆公司代办相关人员的费用，相关的费用均由华歆公司承担。2、相关的设备一直都是由华歆公司操控的，只是对外需要有我方公司的盖章，这些人员都是在华歆公司上班，所以相关的社保等费用应当由华歆公司承担。被上诉人吕竟赛答辩称：1、江汉公司无法证明这些人员在华歆公司上班。2、华歆公司的8台机械转到江汉公司的时间是2014.2.27，而江汉公司有资质的时间是2015.6，双方是属于在平等的情况下合并，我方还出了场地，我方付出了更多，出了设备、场地、资金，何来挂靠一说，对方的陈述于法无据。江汉公司向一审法院提出诉讼请求：1.华歆公司、吕竟赛共同支付设备管理服务费147,000元(其中闽DA-S01538设备的服务费按照每月1000元计算，闽DA-T04388设备的服务费按照每月1250元计算，均自设备备案迁入之日起计算至迁出江汉公司名下之日)；2.华歆公司、吕竟赛共同支付安装资质费用16000元、安拆人员社会保险费用14221.6元、拆卸维修费用17370元；3.华歆公司、吕竟赛赔偿损失126800元。诉讼中，江汉公司撤回第3项诉求。一审法院认定事实：1.2014年2月至4月期间，为江汉公司申请福建省建机一体化企业资质并共享该资质，华歆公司将自有的8台电梯及1台塔吊过户至江汉公司名下。2014年6月20日，江汉公司被列入建机一体化企业名录。2014年三四月期间，江汉公司与华歆公司签订《委托管理协议》，约定华歆公司将设备备案证号为闽DA-S03261的施工升降机（以下简称电梯）及闽DA-T04388的塔式起重机（以下简称塔吊）委托江汉公司管理，委托管理期限自2014年4月26日至2015年5月29日，江汉公司为华歆公司提供相关经营业务所需要的资料及行政许可，将设备备案至省建机一体化名录内，代为华歆公司办理相关保险业务，如设备本身相关保险、操作人员人身保险，费用由华歆公司承担；江汉公司每年向华歆公司收取施工电梯每台120**元，塔吊每台150**元作为管理服务费，不足年的按实际月份计算；每次安装江汉公司向华歆公司收取安装资质费用每台每次5000元，每次拆除江汉公司向华歆公司收取安装资质费用每台每次3000元；挂靠合同期满，华歆公司无违约行为，并且交清委托管理期间的全部费用，江汉公司无条件将委托管理的设备过户给华歆公司，过户费用由华歆公司自理，本合同终止，等等；2.2014年三四月期间，华歆公司将其工作人员吕强胜、郑坚志、陈惠鹏、陈清柏、赵清泉、郭水坑、王小桃的建筑施工特种作业操作资格证变更至江汉公司名下，江汉公司为上述人员缴交2014年四五月份的社会保险费用合计14223.07元；3.挂靠期间，华歆公司挂靠于江汉公司名下的闽DA-T04388的塔吊及闽DA-S03261的电梯分别用于“艾德航空工业园二期”项目及山东航空厦门生产基地（9#楼生产指挥运行楼及一期地下室）工程，两台设备各发生安装及拆卸一次；4.2015年10月9日，华歆公司委托律师向江汉公司发送《律师函》，主要内容为：华歆公司将备案编号为闽DA-T04388的塔吊委托江汉公司管理，期限自2014年3月5日至实际转出时间为止，江汉公司应为华歆公司提供相关经营业务所需要的资料及行政许可。现该设备已进场安装在厦门市开建建设有限公司承建的“艾德航空工业园二期”项目工地，厦门市开建建设有限公司已告知于2015年10月15日拆机退场，华歆公司也已通知江汉公司。2015年9月，江汉公司却委托律师向厦门市开建建设有限公司催讨有关委托人上述设备的专业分包费用。为此，请江汉公司于2015年10月15日前为华歆公司办理上述塔吊的拆机退场等手续，同时解除《委托管理协议》，江汉公司于2015年10月15日前将委托管理的塔吊转出、停止对华歆公司客户进行干扰，等等；5.2015年3月至8月，江汉公司陆续将华歆公司挂靠在其名下的7台电梯转移登记至华歆公司名下。备案编号为闽DA-S01538的电梯及闽DA-T04388的塔吊至今仍登记在江汉公司名下。其中，闽DA-S01538的电梯的备案信息载明，报废日期为2015年5月29日；6.华歆公司向江汉公司出具《确认函》，确认挂靠在江汉公司的塔吊等设备按照已经签订的合同标准支付挂靠期间的管理服务费。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。可见，建筑施工企业出借资质证书的行为应认定为无效。华歆公司不具备建机一体化工程的施工资质，其将自有的8台电梯及1台塔吊登记至江汉公司名下，由江汉公司申报建机一体化企业，目的是借用资质承接相关工程，双方签订的《委托管理协议》的实质为资质借用合同，依法应认定为无效。无效的合同自始没有法律约束力，江汉公司要求华歆公司支付设备管理服务费及安拆资质费用，不予支持。华歆公司为借用江汉公司的资质，将其工作人员吕强胜、郑坚志等七人的建筑施工特种作业操作资格证变更至江汉公司名下，由江汉公司缴交社会保险费，属于因合同无效产生的损失。华歆公司通过挂靠借用资质获取利益，应承担由此产生的费用。江汉公司主张为上述人员缴交的2014年四五月份的社会保险费用14221.6元由华歆公司承担，并无不当，予以支持。吕竟赛并非案涉《委托管理协议》合同相对人，江汉公司要求吕竟赛承担共同付款责任，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、厦门华歆机械设备有限公司应于判决生效之日起十日内支付厦门江汉建筑工程设备有限公司代缴的社会保险费14221.6元；二、驳回厦门江汉建筑工程设备有限公司的其他诉讼请求。二审中双方当事人均未提交新证据。江汉公司对一审判决第六页最后一段第一句：“2014年2月至4月期间，为江汉公司申请福建省建机一体化企业资质并共享该资质，华歆公司将自有的8台电梯及1台塔吊过户至江汉公司名下”有异议。江汉公司称实际上不是共享，该资质是江汉公司单方面申请并独有的。华歆公司对一审查明的事实没有异议。本院认为：一、汉江公司为申请福建省建机一体化企业资质时将华歆公司的设备列入申请条件，才得以符合条件获得该资质。在《委托管理协议》中双方也明确约定：“办理的产权登记并不代表产权转移，产权仍归乙方所有”，所以江汉公司主张该资质是江汉公司单方面申请并独有的与事实不符。一审法院认为，华歆公司不具备建机一体化工程的施工资质，其将自有的8台电梯及1台塔吊登记至江汉公司名下，由江汉公司申报建机一体化企业，目的是借用资质承接相关工程，双方签订的《委托管理协议》的实质为资质借用合同，依法应认定为无效。根据《福建省建筑起重机械租赁安装拆卸维修保养“一体化”管理暂行规定》，福建省建机一体化企业资质并非《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的市场准入性质的“资质证书”、而江汉公司和华歆公司之间也并未存在借用资质承接相关工程的情形，不应适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定。所以应当尊重当事人的意思自治，双方签订的《委托管理协议》系双方真实的意思表示，应为合法有效。华歆公司出具“确认函”主要是关于与江汉公司另签订的《土地租赁合同》的确认，关于设备部分仅提及同意按照已经签订的合同标准支付费用，并未涉及具体设备的约定，故应以上述《委托管理协议》为准。二、汉江公司主张设备管理服务费147,000元(其中闽DA-S01538设备的服务费按照每月1000元计算，闽DA-T04388设备的服务费按照每月1250元计算，均自设备备案迁入之日起计算至迁出江汉公司名下之日)，但是，《委托管理协议》只涉及闽DA-T04388和闽DA-S03261设备，而对其他设备并没有做出约定，故仅支持该两台设备的相应的管理费用。根据《委托管理协议》约定，闽DA-T04388设备的管理费用为一年15000元（自设备备案迁入之日2014年3月5日起计算至本判决生效确定之日至），闽DA-S03261设备的管理费用为一年12000元（自设备备案迁入之日2014年4月26日起计算至2015年5月29日止）。三、江汉公司主张安装资质费用16000元、拆卸维修费用17370元。1、《委托管理协议》第一条甲方权利与义务约定：“每次安装甲方向乙方收取安装资质费用塔机5000元/次，施工升降机5000元/次，每次拆除甲方向乙方收取安装资质费用塔机3000/次，施工升降机3000/次”。江汉公司据此主张安装资质费用16000元（塔机和施工升降机各安装和拆除一次），并且提供了厦门市建设工程质量安全一体化监管信息系统的查询记录对闽DA-T04388设备的安装和拆卸事实予以证明；提供了“厦门江汉盖章记录表”对闽DA-S03261设备的安装和拆卸予以证明，予以支持。2、江汉公司主张拆卸维修费用17370元，并且提供了安拆人签字确认的“工作联系证明”，且价款合理，予以支持。四、华歆公司主张吕胜强等7人的社会保险费14221.6元应由江汉公司承担，由于江汉公司与吕胜强等7人之间存在合法的劳动关系，为员工缴纳社会保险费是江汉公司的法定义务，予以支持。五、吕竟赛并非案涉《委托管理协议》合同相对人，江汉公司要求吕竟赛承担共同付款责任，缺乏依据，不予支持。综上，江汉公司的其他上诉理由缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。一审判决结论不当，本院依法予以改判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初1924号民事判决；二、厦门华歆机械设备有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门江汉建筑工程设备有限公司支付管理服务费：闽DA-T04388设备的管理费用为每年15000元（自设备备案迁入之日2014年3月5日起计算至本判决生效确定之日至），闽DA-S03261设备的管理费用为每年12000元（自设备备案迁入之日2014年4月26日起计算至2015年5月29日止）；三、厦门华歆机械设备有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门江汉建筑工程设备有限公司支付安装资质费用16000元、拆卸维修费用17370元；四、驳回厦门江汉建筑工程设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2096元，由厦门江汉建筑工程设备有限公司负担1446元，由厦门华歆机械设备有限公司负担650元。二审案件受理费2096元，由厦门江汉建筑工程设备有限公司负担1446元，由厦门华歆机械设备有限公司负担650元。本判决为终审判决。审判长  陈朝阳审判员  孙 仲审判员  陈 杰二〇一八年三月二十八日书记员  郑国辉附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。