河南省南阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫13行终55号上诉人（一审原告）社旗中迈置业发展有限公司。住所地社旗县长江路与西环路交叉口东北角。法定代表人曹相春，任执行董事职务。委托代理人崔永波，公司法律顾问。被上诉人（一审被告）社旗县房产管理局。住所地社旗县赊店镇中天平街**号。法定代表人程相如，任局长职务。委托代理人李晓军，该局工作人员。委托代理人王中生，河南鼎新律师事务所律师。被上诉人（一审被告）社旗县人民政府。住所地社旗县西山货街*号。法定代表人张荣印，任县长职务。委托代理人党晓勇，河南隆翔律师事务所律师。上诉人社旗中迈置业发展有限公司（下简称社旗中迈置业公司）为行政处罚一案，不服桐柏县人民法院（2017）豫1330行初20号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人社旗中迈置业发展有限公司委托代理人崔永波，被上诉人社旗县房产管理局委托代理人李晓军、王中生，被上诉人社旗县人民政府委托代理人党晓勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桐柏县人民法院一审查明：原告社旗中迈置业公司于2014年3月在社旗县长江路与西环路交叉口东北角开工建设“宛东﹒红东方广场”商住房项目，公司办有土地使用证、建设用地规划许可证，尚未取得商品房预售许可证，2017年3月8日被告社旗县房产管理局以原告未取得商品房预售许可证违规预售商品房为由，对其作出（2017）社房罚字第02号行政处罚决定书，责令立即停止预售活动，没收违法所得87783元（保留继续追缴违法所得的权利），并处以人民币9万元罚款的处罚。该处罚决定尚未执行。原告不服，向被告社旗县人民政府申请复议，2017年7月3日社旗县人民政府作出社政复决字［2017］1号《社旗县人民政府行政复议决定书》，决定维持社旗县房产管理局作出的（2017）社房罚字第02号行政处罚决定。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。桐柏县人民法院认为：被告社旗县房产管理局作为房地产开发主管部门，有权负责对本行政区域内房地产开发经营活动进行监督管理，其发现原告社旗中迈置业公司有发放认筹宣传单、展示沙盘、向购房人收取房款的行为，通过通知、行政执法提示书、责令通知、责令停止违法行为通知书、行政执法通知书的形式要求原告提供预售、施工等相关手续、进行登记备案，原告收到行政处罚事先告知书和听证告知书后申请听证，被告依法组织听证，听取原告陈述意见，根据立案、调查、审查、告知及听证情况，对原告作出行政处罚决定，事实清楚，证据充分，程序合法。但根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条及《商品房销售管理办法》第三十八条规定，擅自销售商品房的，责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款，而本案中被告社旗县房产管理局依据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条对原告作出责令立即停止预售活动，没收违法所得87783元（保留继续追缴违法所得的权利），并处以人民币9万元罚款的处罚。《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十七条规定：违反本条例的行为，法律、法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的，从其规定；未作规定的，依照本条例规定执行。故被告社旗县房产管理局作出该处罚决定适用法律法规有错误，处罚决定内容中9万元的罚款幅度不当，依法应予部分撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：撤销被告社旗县房产管理局作出的（2017）社房罚字第02号行政处罚决定书中“并处以人民币9万元罚款”的处罚内容及被告社旗县人民政府复议决定中维持该9万元罚款的内容。案件受理费50元，由被告社旗县房产管理局负担。上诉人社旗县中迈置业公司不服该判决上诉称：1、上诉人在一审中起诉书代理词提出的被上诉人的行政行为已超过法律规定的时效期，违反了行政处罚法第二十九条规定；2、被上诉人的行政行为违反了行政复议法第十二条规定，剥夺了法律规定上诉人的合法选择权，程序违法；3、被上诉人2016年前没有向我公司下达任何纠正违法行为的文书，违反了行政处罚法第二十三条规定。综上三条一审中上诉人在起诉书及代理词中提出了以上代理意见，并向法庭提供了相关证据，但一审庭审中没有审理，显属错误；4、一审对处罚决定书决定没收违法所得87783元，没有撤销明显错误，一审开庭中被上诉人出示的证据是复印件，该证据应予否定，被上诉人没有向法庭提交其他证据，—审采纳被上诉人提供的复印件唯一证据作为定性依据，是错误的定性，被上诉人把定金作为非法所得也没有任何法律依据，一审中上诉人已向法庭提交了违法所得的相应证据，判决书中没有认定上诉人向法庭提出的证据，显属不当。被上诉人如果不能提供定金是违法所得的依据，又不能提供正规的收取定金的证据，是违法行政，应依法撤销。一审判决存在部分错误，1、请求：追加判令撤销社旗县房产管理局行政处罚决定书对上诉人所作出的没收非法所得87730元的行政处罚决定。2、撤销社旗县人民政府复议决定中维持没收非法所得87730元行政处罚决定。3、对上诉人起诉书及代理词所提出的第二条、第三条、第六条的代理意见所提出的正当理由予以审理。被上诉人社旗县房产管理局答辩称：1、一审法院的判决认定事实清楚适用法律正确。2、上诉人的上诉理由不能成立。理由如下：上诉人第一点理由是说超过诉讼时效，与客观事实不符，上诉人有违规预售行为之后，20l4年有沙盘、销售房屋的票据，我们2015年进行了立案，在此期间对罗宏伟进行询问，所以不超过诉讼时效。3、我们有相关证据，在2014年已经下发相关的法律文书。4、我们出具的一个复印件，是中迈集团在销售房屋的时候接受的购房款，当时聂兴玉收据我们已经调查过与原件一致，交房款的人已经核对无误。其说仅凭一个复印件不能认定是错误的。上诉人并没有取得商品房预售许可证，不允许其进行营销宣传等，而其不仅进行了宣传还收取了购房款，所以这些钱款都是非法所得，应维持一审判决，驳回上诉人上诉。被上诉人社旗县人民政府答辩称：上诉人在没有取得预售许可证的情况下发放认筹宣传单、建立售房部并展示沙盘、向购房人收取房款的行为属于违反《城市房地产开发经营管理条例》等规定的商品房预售行为，社旗县房管局2015年5月14日进行立案查处，并依法向上诉人送达《责令通知》、《备案通知》等法律文书。被上诉人违法销售行为存在持续状态且至今未终了，社旗县房管局处罚并不违反《行政处罚法》第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚之规定。社旗县房产管理局处罚决定书告知其复议机关，并未剥夺其复议权利的行使。上诉人未取得预售许可证擅自售房行为、其无权利收取预售款等，其收款均系违法所得。购房人将定金等款项交付上诉人时该定金等归上诉人所有，上诉人与购房人基于《商品房买卖合同》产生商品房买卖法律关系，并非上诉人所称定金所有权在购房人手中。一审判决正确，请求予以维持。本院二审查明的事实同一审法院相一致。另查，上诉人收取聂兴玉房款的收据落款时间为2014年12月10日。社旗县房产管理局立案查处时间为2015年5月14日，该局进行了调查，履行了告知，举行了听证，听取了上诉人的陈述、申辩。本院认为：《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款百分之一以下的罚款。”上诉人收取房款时间至社旗县房产管理局立案查处期间并未超过《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定的处理时效。社旗县房产管理局经过调查、取证，认定上诉人没有取得商品房预售许可证的情况下进行商品房预售，在作出该行政处罚决定时，履行了告知，举行了听证，听取了当事人的陈述、申辩，作出行政处罚决定，责令立即停止预售活动，没收违法所得，并无不当。上诉人进行预售有上诉人预售宣传材料、房款收据、当事人的陈述等在卷佐证，上诉人称没有进行预售，与事实不符，本院不予采信。关于收据复印件问题，此收据是社旗县房产管理局从持有人（购房户）手中复印而来，并由持有人签字认可，可以认定该收据复印件的真实性，该收据显示收取的是房款，且上诉人也认可收取了购房者的款项，只是上诉人工作人员在接受社旗县房产管理局调查时称是收取了少量的意向金，上诉人在一、二审诉讼中称收取的是购房者的订金，前后陈述不一。上诉人在没有取得商品房预售许可证的情况下进行预售，是违法的，社旗县房产管理局对其违法所得依法作出没收决定，社旗县人民政府经行政复议予以维持，并无不妥。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持桐柏县人民法院（2017）豫1330行初20号行政判决。本案二审诉讼费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 白 云审判员 尹乐敬审判员 郭国旗二〇一八年三月十九日书记员 鲁永强