四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终1125号上诉人（原审被告）：山东百世建设集团有限公司，住所地：山东省巨野县人民路256号。负责人：仝保柱，系该司总经理。委托诉讼代理人：王群，山东鲁鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：程长青，山东鲁鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康德新，男，汉族，生于1962年8月20日，住山西省洪洞县。委托诉讼代理人：胡太华，四川修为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑友平，男，汉族，生于1970年3月22日，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：唐皓月，四川修为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑尚富，男，汉族，生于1968年1月21日，住四川省仪陇县。被上诉人（原审被告）：林科军，男，汉族，生于1972年7月3日，住四川省仪陇县。上诉人山东百世建设集团有限公司（以下简称百世集团）因与被上诉人康德新、郑友平、郑尚富、林科军买卖合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2015）仪民初字第3280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。百世集团上诉请求：发回重审或改判驳回被上诉人康德新的诉讼请求。事实和理由：1、康德新是领取营业执照的个体工商户，应以字号为原告，康德新作原告，主体不适格。2、认定事实错误。木材的数量和价值认定证据不足，上诉人不是买卖合同当事人，不应承担责任。上诉人和林科军系承包关系，林科军承认缴纳5%管理费，林科军是实际承包人，上诉人对欠款不承担任何支付关系。3、一审剥夺了上诉人的应诉权、质证权，程序违法。康德新答辩称，1、康德新多年没有做生意，营业执照早已作废，以康德新名义主张权利，诉讼主体适格。2、百世集团承建了临汾山水水泥有限公司的工程，签有建设施工合同，对外是百世集团承建的字样。至于转包给林科军，但没有转包合同，且转包也是无效，承担责任的主体还是上诉人。同时，我方出售材料到上诉方承建的工地，看到百世集团在修建，至于百世集团与林科军之间的关系不清楚，是他们内部关系。一审实体认定正确，请求驳回上诉，维持原判。康德新向一审法院提出诉讼请求：判令被告给付货款434,644元,并承担占用期间的资金利息。一审法院认定事实：1.2013年9月4日，郑尚富、郑友平出具欠条一张，内容为：“欠条今欠到木方木胶板肆拾叁万肆仟陆佰肆拾肆元正（434,644元）5月份-6月25号止20134/9号郑尚富郑友平”；2.被告林科军于2012年8月16日至2014年1月24日期间在被告百世集团处分56次领取4,200万元左右工程款；3.2012年5月28日临汾山水水泥有限公司与百世集团签订施工合同；4.林科军称其是受百世集团任命在该工地上负责人员招聘、项目施工和协调工作；5.郑友平、郑尚富庭审中称其是涉案工地上雇请的采购员，系林科军让其去该工地打工的；6.刘某庭审中称其是在林科军手下做工，是管库房和电的；7.高某庭审中称是林科军让其去涉案工地务工，是在工地开搅拌机，郑友平、郑尚富在工地搞采购，两人买回来的材料均是归入工地仓库；8.麦碧银是涉案工地上雇请的员工。一审法院认为，本案争议焦点：1.林科军与百世集团的关系，以及林科军是否是涉案工地的实际承包人；2.郑友平、郑尚富2013年9月4日出具的欠条是否是其职务行为。根据各方举证、质证及陈述、辩解作以下评析。一、林科军与百世集团的关系，以及林科军是否是涉案工地的实际承包人。庭审时被告百世集团称其是承包了涉案工地，但后因各种因素实际承包人为林科军，但未签订任何协议。被告林科军称其是百世集团雇请的该涉案工地的负责人，负责工地的人员招聘、项目施工和协调工作。郑友平、郑尚富提供的2012年5月28日施工合同显示涉案工地的发包人为临汾山水水泥有限公司，承包人为山东百世建设集团有限公司。被告百世集团虽提供的收据和转账凭证中能够显示林科军在百世集团处领取了4,200万元左右工程款，但被告林科军称领取的相关费用是用于代付工人工资和材料款。同时被告百世集团称其已将该涉案工地转给被告林科军，林科军是该工地实际承包人，但其未提供任何证据予以证明其该项主张，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，被告百世集团应承担举证不能的法律责任。综上，法院认为被告百世集团主张林科军是该涉案工地的实际承包人的主张不能成立。二、郑友平、郑尚富2013年9月4日出具的欠条是否是其职务行为，欠款应由谁负责偿还的问题。被告在原告处购买木材，双方虽未签订书面合同，但被告从原告处购买木材的行为，已构成事实上的买卖合同关系。合同履行完毕后并进行结算，由被告郑友平、郑尚富为原告出具欠条一张，其上述行为系双方的真实意思表示，也未违反相关法律、法规的禁止性规定，应属有效。被告郑友平、郑尚富受林科军邀请从事工地的采购，且根据证人高某、刘某的证人证言和2013年6月1日的收据中有麦碧银、郑友平的签名，故应认定郑友平、郑尚富出具欠条的行为为职务行为，该欠款应由工地承包人负责偿还。综上，法院认为该笔欠款应由该涉案工地的实际承包人百世集团负责偿还。综上所述，被告百世集团应偿还原告康德新欠款434,644元及利息，其中利息以434,644元为基数从2015年9月23日起按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算，直至所欠欠款付清之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”、《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务…”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”的规定，判决：一、被告山东百世建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告康德新支付欠款434,644元及利息（利息计算方式，以434,644元为基数从2015年9月23日起按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付上述欠款，上述利息计算至欠款付清之日止。）；二、驳回原告康德新的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7,800元（已由原告预缴），由被告山东百世建设集团有限公司负担。本院二审查明，本案一审两次开庭，百世集团仅参加第二次庭审，该庭审中，对康德新出具的《欠条》证据，郑尚富、郑友平提供的《施工合同》、《账目信息》、《收款收据》、《短信记录》等证据百世集团发表了质证意见。庭审中，郑尚富、郑友平还提供了《工资表》证据，拟证明郑尚富、麦碧银作为涉案项目管理人员领取了工资，林科军代理人发表了质证意见。《账目信息》、《收款收据》、《工资表》系郑尚富、郑友平在涉案项目部管理人员胡正金处提取。2013年5月31日的《收款收据》载明，方木1350根，松木胶板270块，运费2次，合计31,080元，负责人郑尚富（签名），收款人，唐（签字）。2013年6月1日的《收款收据》载明，今收到山东百世集团30,945元，事由：方才、木胶板，出纳：郑友平（签名），经手人：康剑君（签名），备注：麦碧银（签名）。康剑君系康德新之子。康德新是山东省洪洞县大槐树镇德新装饰材料部的经营者，诉讼中，该装饰材料部营业执照被注销。同时查明，一审第一次庭审，涉案项目部工作人员刘某、高某出庭作证，拟证明郑尚富、郑友平系涉案项目负责采购的人员。但第二次庭审，对该证人证言未予质证。本院审理查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”被上诉人康德新出售涉案木方、木胶板虽未签订书面买卖合同，但其提供了出售木方、木胶板的债权确认凭证即《欠条》，该《欠条》内容证明存在买卖合同关系，且购买方的具体经办人郑尚富、郑友平亦认可购买木方、木胶板的事实。一审中虽然在百世集团参加的庭审中没有就涉案工程项目部工作人员刘某、高某在第一次庭审中出庭作证的证言进行质证，但根据《账目信息》、《收款收据》、《工资表》等证据可证实郑尚富、郑友平系百世集团负责采购材料的工作人员，同时康德新当时经营木方、木胶板等，出售木方、木胶板属其正常经营活动，百世集团系涉案工程的承包方，康德新出售的木方、木胶板用于了百世集团涉案工程，因此，康德新与百事集团之间的买卖合同关系成立并生效，郑尚富、郑友平购买木方、木胶板的行为当属职务行为。原审认定由百世集团承担偿还欠款的责任正确。故一审程序虽有瑕疵，但不影响本案实体处理。至于康德新主体资格是否合格的问题，康德新在向百世集团出售木方、木胶板时系领取了营业执照的个体工商户，但事后因营业执照被注销，其作为经营者以个人名义提起诉讼，并无不当。综上所述，百世集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7800元，由上诉人山东百世建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 莉审判员 程 鹰审判员 陈红卫二〇一八年三月二十六日书记员 ＸＸ晶