.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2018）晋11刑终52号原公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，小学文化，户籍所在地山西省。因殴打他人于2014年10月被离石区公安局行政拘留5日；因犯非法示威罪于2015年5月11日被离石区人民法院免于刑事处罚，因涉嫌犯敲诈勒索罪于2016年7月15日被刑事拘留；2016年8月20日被逮捕。现羁押于离石区看守所。辩护人陈一飞，山西泰邦律师事务所律师。原审被告人张某11，男，汉族，初中文化，户籍所在地山西省。因犯非法示威罪于2015年5月11日被离石区人民法院免于刑事处罚；因涉嫌敲诈勒索罪于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。原审被告人张某22，男，汉族，初中文化，户籍所在地山西省。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2016年7月15日被刑事拘留；同年8月20日被逮捕。原审被告人宋某，男，汉族，小学文化，户籍所在地山西省。因赌博于2012年被离石区公安局罚款200元。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2016年7月15日被刑事拘留；同年8月20日被逮捕。山西省吕梁市离石区人民法院审理山西省吕梁市离石区人民检察院指控原审被告人张某、张某11、张某22、宋某犯敲诈勒索罪一案，于二0一七年八月三十日作出（2017）晋1102刑初136号刑事判决，原审被告人张某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人,听取辩护人的意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明，2010年9月份离石区凤山街道办凤山底村委与源亨房地产有限公司共同开发凤山长安商贸城，在基础挖方工程招投标时，被告人张某以承诺给每户两万元的好处费拉拢其他竞标人员围标，并中标该工程。后张某以合同价款太低为由拒不签订施工合同。后凤山底村委组织村民代表召开会议，会议决定由村民张某1负责基础挖方工程，并签订施工合同。张某1在开始施工后，张某伙同张某11、张某22、宋某等人多次围堵施工现场，在公共场所起哄闹事，导致工程无法正常开展。时任凤山底村村主任张某2迫于无奈经中间人李某多次与张某协调，张某2同意给了张某60万元现金，张某获得60万元后按前期约定每户两万元的形式，将此款分给与其合伙竞标及围堵工程的张某11、张某22、宋某等人。其中犯罪嫌疑人张某11得款2万元，张某某22得款1万元，宋某得款1万元。认定上述犯罪的证据是：一、书证1、借条，主要内容：2011年7月7日，凤山底村委会向张某借款60万，用来解决因红枣公司开发张某4、李某等人的问题，每人两万元，共计六十万元。2、常住人口基本信息，主要内容：张某出生于1969年4月22日，张某22出生于1970年5月30日，张某11出生于1971年1月3日，宋某出生于1972年10月5日，四被告均系完全行为能力人。3、刑事判决书，主要内容：2015年5月11日，被告人张某、张某11犯非法示威罪被离石区人民法院免于刑事处分。4、行政处罚决定书，主要内容：2014年10月30日，张某因殴打王某被离石区公安局行政拘留5日。2012年11月15日，宋某因赌博被离石区公安局罚款200元。5、会议记录，主要内容：2010年9月14日，在凤山底村委办公室召开会议，由于张某4不签合同，会议决定与张某1签订挖土方合同。6、鉴定文书，主要内容：2010年11月23日10时许，张某2在凤山底商贸工地被人打伤，经离石区公安局法医鉴定，伤者张某2面部损伤构成轻伤。7、凤山底村委申请，主要内容：2010年9月2日，会议确定张某、张某5为中标人，但二人迟迟不签合同，9月14日，经村民代表同意，与张某1签订了挖方合同，张某1在2010年9月23日、10月13日、11月21日、11月23日开挖时，以张某为代表的10余人堵工程。二、证人证言1、证人张某2的证言，主要内容：2010年红枣公司地皮动工挖地基时，村委让村民公开竞标，一共有29家报名，其中有27家被张某买通，这27家无论谁中标都是张某中标，张三小答应给这27家每家2万元，可张某中标后嫌价格低不和村委写合同，村委于是让我弟弟张某1签合同挖地基。但张某组织一伙人闹事，事后，我、张某3、张某在张某3家中商量的给张某60万，张某说他要给其他27家及他自己每家2万元，另外4万元是他请27家中标人吃饭花的钱，给了张某钱的第二天晚上，张某1又组织人员挖地基，张某、张某11、张某22等人又堵在工地出入的巷子里，当晚我赶到工地，与张偶发生争吵，我被打伤住院，并向凤山派出所报案。2、证人张某1证言，主要内容：2010年9月14日，根据投标有关规定，村委与我签订了挖地基合同，我在挖地基时，张某、张某11、张某22等十余人将自己的车开到工地，造成我无法施工，后来他们又堵过三次工程，时间分别是10月13日、11月21日、11月23日。当时我哥张某2是村委主任，以村委出面和张某协调，后来我们在我村张某3家商量的给张某60万元钱后张某就不堵了，但张某没有诚信继续阻挡工程，后来工程村委又让其他人干了。3、证人张某4证言，主要内容：2010年后半年，我凤山底村就商贸城挖地基工程进行招投标，条件是先交30万保证金，我也凑得交了30万，后来我村张某等人中标，之后在我村张某5的烟酒门市部，张某给了我2万元，后来我交的保证金也从邮政银行退回。4、证人张某3的证言，主要内容：当时张某2借款时就在我家来，张某2代表村里处理这个事情，要给另外二十几家解决，当时我弟弟张某答应给其余26家每家2万元，后来我和张某2、张某1商量的给了张某60万元解决此事，我当时取得60万元给了张某，由张某给人们分配。5、证人张某5的证言，主要内容：我记得是刘某中了标，刘某与张某是一股子，嫌价格低不愿做，村委让张某1做，张某等人又堵住不让做，在这个过程中，张某跟人们说不做工程往出退的，他给2万元补偿费，后来张某拿的二、三十万现金通知人们在我门市部来领钱，张某让我帮忙发钱，领了钱的人在收据单上打今收到股份补偿款2万元。6、证人刘某的证言，主要内容：2010年村委开发红枣公司挖地基，我也是中标中的其中一户，后来张某、张某某等人组织起来，跟人们说谁退出竞标给谁2万元钱，拿了钱的不管谁中标都算张三小几户中标，后来通知我们发钱了，我去了张某5的烟酒门市部，张某、张某某、张某5全在，张某5给了我2万元钱，我就不参与了。三、被告人供述与辩解1、被告人张某供述与辩解，主要内容：2010年8、9月份，凤山底村委要开发原红枣公司地皮修建商贸城挖地基工程进行招标，第一、二次没有成功，第三次我提了30万元现金到会议室要投标，他们不接我的钱，不让我投标，后来我跟他们说一个指标两万元，结果除了我村的张某1不卖指标，其余人全以两万元的价格卖给我，不管谁中标，也是我做工程。合同的挖土方价格就是中标价12.05元，我嫌价格低不同意签合同，过了几天，我听说村委与张某1以每方9.65元的价格签了合同，张某1开工了，我就和张某11、张某22、张某5、宋某等人堵住工程，共堵了三次，不让施工。在我们堵工程期间，我村的李某某打劝我，我说我和人家红口白牙说下一人两万元钱，既然说下了，就要给人家。一天下午，我和李某某、张某1的哥哥张某2（时任村委），我哥张某3在我哥家商量的，张某2答应我承应下给每户人家两万元的这60万，但当时没有钱，就向我哥张某3借了60万元，我哥张某3直接给了参与投标来的张某某一张银行卡，由张某某给我答应给钱的这二十八九户发了钱，在我村张某5的烟酒门市部发的。2、被告人张某11的供述与辩解，主要内容：当时村里组织开发红枣公司挖地基，号召村民自主竞标，要求竞标人给村集体交30万元保证金，我交了30万元的两个月还没有开始竞标。后来我村支书张某某和张某在一起聊了几句，张某出来和我们31个一起参与竞标的人说，不管谁中标，这31个人一起做工程，其中张某1不同意。最后李某中标了，张某代表这30人和村里签了合同，但是张你某嫌价格低没有动工。过了有十天左右的时间，村里又与张某1签订了控土方工程，张某1开工时，我们这30个先开始投标的人去堵张某1的工程，采用堵大门，堵铲车等方式不让工程正常运行，我们就是想用堵工程让村里给我们个说法。堵了几天后，张某与主任支书协商不要堵工程的事，张某在凤山底的一个烟酒门市部召集当初竞标的30人，张某给每人2万元，大家也就同意了。3、被告人张某22的供述与辩解，主要证实：2010年具体时间记不清了，村委将红枣公司的地皮收回做商贸城，涉及到挖土方的事情，村委让村民自愿投标，参与投标的村民给村委押了30万元。后来我们商量工程统一交给张某做，张某做完后给我们分钱，张某中标后认为村委给的价格低，村委不肯，和张某1签了合同。张某1开始挖土方时，张某通知的我们31户参与投标人，说中标是咱中的，咱过去堵住不让他们的机械进场，当时张某开的车堵在体育馆与门市部之间的红枣公司巷口，我当时开的雪佛兰，张某把我的钥匙拿上堵在另一个巷口上，总共堵过两次，押金30万退我后，又过了几天给了我一万元。4、被告人宋某的供述与辩解，主要内容：2010年我村红枣公司地皮修建商贸城市场，我和我村村民刘某某合伙竞标，我村村民张某中标，中标后张某因价格低没有开工，村委就和张某1签了合同，我们跟张某、张某11、张某22等人堵过两三次工程，见挖有机械的话将机械拦住让解决问题。以上证据，经庭审质证与认证，证据之间可相互印证，能够证明案件事实，可以作为本案证据。原判认为，被告人张某、张某11、张某22、宋某无视国法，采用买标、围标的方法，违规强行承包工程，承包工程后，借机抬价，逞强耍横，村委工程转包后，借故生非，在施工现场起哄闹事，发泄情绪，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应以寻衅滋事罪追究四被告人的刑事责任，公诉机关指控四被告犯敲诈勒索罪罪名不成立，不予支持。在共同犯罪中张某起主要作用系主犯，被告人张某11、张某22、宋某起次要或辅助作用系从犯，应减轻处罚。鉴于被告人张某11、张某22、宋某犯罪情节轻微，积极退赔违法所得，社会危害不大等情节，可以适用缓刑。关于被告人张某、张某11、张某22、宋某及其辩护律师陈一飞、薛某某、张某某、冯艳、刘东认为其四被告人不构成敲诈勒索罪的辩护理由成立，予以采纳，关于被告人宋某律师刘东认为被告人无罪的理由不成立，四被告人明知工程转包，但前往工地讨要说法，其主观上具有与他人寻衅滋事的共同故意，客观上采取了用车辆堵工程车辆出入口等手段，故四被告人及辩护人的相关辩解，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第六十四条之规定和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人张某犯寻衅滋事罪判有期徒刑三年；被告人张某11犯寻衅滋事罪判有期徒刑二年，缓刑三年；被告人张某22犯寻衅滋事罪判有期徒刑二年，缓刑二年；被告人宋某犯寻衅滋事罪判有期徒刑二年，缓刑二年；判决生效后，向被告人张某追缴违法所得56万元，返还回离石区凤山底村委。上诉人张某及其辩护人称，原判认定上诉人围标不成立，其不应认定为主犯，村民参与堵挡挖基工程是自发行为，上诉人并没有组织、宣传、鼓动。原判依据借条向上诉人追缴违法所得56万元错误，上诉人并没有实际取得该笔款项，不应该被追缴违法所得。经审理查明，原审认定被告人张某、张某11、张某22、宋某构成寻衅滋事罪的事实清楚，证据均经一审质证、认证，本院依法予以确认。二审中，上诉人针对其主张并未提供任何证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人张某、原审被告人张某11、张某22、宋某不满村委转包工程，在施工现场起哄闹事，围堵工程，发泄不满情绪，四人的行为确已构成寻衅滋事罪。上诉人张春芝及其辩护人关于上诉人不构成主犯的辩解，与本院查明的事实不符，不予支持。原判认定上诉人张某伙同他人为发泄不满情绪多次围堵施工现场，在公共场合闹事，并向凤山底村索取60万元现金，其后将此款分给与其合伙竞标及围堵工程的原审被告人张某11、张某22、宋某等人的事实清楚。原审被告人张某11已退2万元，张某22退款1万元，宋某退款1万元。其余56万元应向上诉人张某追缴。故对上诉人及其辩护人关于此项的辩解意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长杨尉苑审判员张少军审判员曹宪强二0一八年三月十九日书记员乔文渊