广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤13民终4448号上诉人（原审原告）：江英德，男，汉族，1986年6月10日出生，住址：广东省连平县，委托诉讼代理人：林立枢，系广东方正联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：伯恩光学（惠州）有限公司。住所地：广东省惠州市惠阳区秋长白石村。法定代表人：杨建文，系该公司总经理。委托诉讼代理人：叶尧，男，汉族，1992年3月6日出生，住址：江西省吉安市吉水县，系该公司员工。上诉人江英德因与上诉人伯恩光学（惠州）有限公司劳动争议一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江英德的委托诉讼代理人林立枢，上诉人伯恩光学（惠州）有限公司的委托诉讼代理人叶尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江英德上诉请求：撤销由惠州市惠阳区人民法院作出的(2017)粤l303民初1682号民事判决书第一判项，依法改判为:被上诉人伯恩光学(惠州)有限公司立即一次性向上诉人支付单方解除劳动合同的经济赔偿金67626元。事实和理由：原审法院认定上诉人在被上诉人处就职的工作年限有误。原审法院审理查明，上诉人于2012年2月13日入职被上诉人处，2017年3月2日离职，即上诉人的工作年限应为5年又17天。根据劳动合同法第四十七条及第八十七条之规定，在计算上诉人的经济赔偿金金额时应按月基准工资×5.5个月×2，而非原审法院认定的月基准工资×5个月×2。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第二十条第二款之规定:“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。”原审中，上诉人主张经济赔偿金的基准工资为5500元/月，而经过原审法院审理查明后认定上诉人在劳动合同终止前十二个月的平均工资为6147.86元/月，显然，原审法院有权对上诉人因信息滞后导致的错误认知进行指正及变更，即应以6147.86元/月的工资基数计算赔偿金。伯恩光学（惠州）有限公司上诉请求：1.请求依法撤销惠州市惠阳区人民法院(2017)粤1303民初1682号民事判决书中第一项判决，改判上诉人为合法解除双方劳动合同，无需支付赔偿金。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）被上诉人在事故中给上诉人造成的实际可计算的损失已经达到严重程度。一审法院认定上诉人未提供证据佐证被上诉人工作失职给上诉人造成严重损失，因此上诉人解除与被上诉人的劳动关系属于违法解除。但事实上根据仲裁阶段及一审阶段提供的证据及被上诉人的自认都足以证明被上诉人给上诉人造成的损失是极其严重的。首先火灾事故直接烧坏的FU即高效过滤器被上诉人在劳动仲裁申请书中自认了市价为1750元。其次火灾事故用掉灭火器63个，上诉人购买单价为94元，总价5922元。再次，事故造成当天晚上上诉人处C1栋7楼丝印部整个部门从7点55到l2点整体停产，此问题被上诉人也是认可的。即便无法直接计算停产损失，但依照人工成本，105人4小时的停产，人工成本也有5250元。又次，事故有记录的用去的过滤式自助呼吸器5个价值1000元。最后，参加灭火的人员的工资，共计9人，4小时计算，达不低于540元工资损失。另外，停工停产的损失肯定远高于停工人员的工资，只是无法精确统计，所以上诉人在一审阶段是将总损失估算为6万元，不能因为此数据为估算就否认事故损失的实际存在。（二）依照上诉人处的公司制度，员工给公司造成损失达3000元即可单方面解除与员工的劳动合同。上诉人的公司制度《员工改善管理条例》第53条规定，非人为故意造成公司财产损失价值3000元以上的属于严重违纪，公司可以解雇处理。江英德向原审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付2012年9月13日至2017年3月2日单方解除劳动合同经济补偿金27500元；2.判令被告立即向原告支付未提前一个月通知解除劳动合同代通知金5500元；3.判令被告立即向原告支付年底双薪工资5500元。庭审时，增加第4项诉讼请求如下：判令被告立即向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金55000元。原审法院认定事实：原告于2012年2月13日入职被告处，在A6厂丝印B部担任普通员工。入职时与被告签订了劳动合同，约定的劳动合同期限为2012年2月13日至2015年2月12日。被告为原告购买了社保。工资发放是当月发放上月工资。劳动合同到期后，原告与被告于2015年2月13日续签了劳动合同。双方在劳动合同中约定如下：“甲方（用人单位）名称伯恩光学（惠州）有限公司……乙方（员工）姓名江英德……一、合同期限（一）甲乙双方同意按以下第1种方式确定本合同期限。1、有固定期限：从2015年2月13日起至2020年2月12日止。……二、工作内容和工作地点乙方的工作内容（岗位或工种）师傅……四、劳动报酬（一）……（二）乙方每月基本工资2053元+绩效奖金300元执行。（三）甲方每月25日发放工资，甲方至少每月以货币形式向乙方支付一次工资。……九、合同解除和终止（一）……（五）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：1、……3、严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的；……十三、双方认为需要约定的其他事项：1、员工手册作为本合同的组成部分，乙方已阅读，没有异议，并严格遵守。2、……。3、保留乙方工龄，乙方入厂日期为：2012.2.13。……”。原告继续在A6厂丝印B部工作，并由师傅一职升任副主管一职。2016年12月15日，A6厂丝印B部向被告提交了《“三同时”变更申请单》、《“三同时”变更评估单》。《“三同时”变更申请单》上载明了“联系人/电话：江英德：687823”、“变更项目名称：加装隧道排热管”、“变更项目内容：移位隧道炉，加装排热管”、“施工类型：内部施工（工程部）”、“施工单位/部门：工程部”、“施工负责人/电话：江英德：687823”；环安负责人李希在“初步风险分析及预防措施”处填写“经现场评估：1、将废气……”，并签名落款；以及有若干负责人的签名、落款。《“三同时”变更评估单》上载明了“联系人/电话：江英德：687823”等内容以及有若干负责人的签名。《A6厂丝印B移位隧道炉加装排气的安全评估意见》出具后，原告等人作为项目负责人开始着手加装工程。2017年2月25日（晚上19:55分），由于工程部人员违规使用手磨机切割作业，产生火花掉入管道下方的FU内，引燃FU内部可燃过滤棉而引发火情，在薄鹏、孟能等人的扑救下火情得以控制并熄灭。针对此次火情事件，被告经过调查后在2017年3月1日出具了一份《关于C1栋7楼丝印车间FU起火的事故报告》，其中载明如下：“火警发生时间：2017年2月25日（晚上19:55分）。发生地点：C1栋7楼丝印车间天花板。……对外报警时间：未对外报警。参加扑救部门：中央环安部、中央工程部、A6厂部环安办、A6厂丝印部员工。使用消防器材：手提式二氧化碳63具、消防过滤式自助呼吸器5个。事故详细经过：根据A6厂丝印B部江英德（工号：77352）提交的《“三同时”变更申请单》以及《工程部维修跟进工作单》的工程内容，中央工程部于2017年2月25日安排一名电焊工罗坚发带领一名员工罗望白天到丝印B车间，对隧道炉进行连接排烟管施工，由于白天未施工完毕，晚上19点加班进入该车间继续作业，罗坚发与罗望两人爬到天花板上，罗望使用手磨机对铁皮排烟管道进行切割，产生火花掉入管道下方的FU内，引燃FU内部可燃过滤棉而引发火情，正在FU下方上班的车间组长黄荣田（工号：258937）发现火情后迅速通知副主管夏春（工号：5756），……，此次火情事件未造成人员受伤，烧毁FU一个，造成的停产及其他材料损失约6万元人民币。事故原因分析：……焊工罗坚发欲使用常规凿穿形成空洞作业方法开孔（利用锤头敲击开孔刀凿穿方法）但员工罗望不听焊工师傅罗坚发劝告，私自使用手磨机切割铁皮开孔，切割过程中产生火花，且未做任何防火措施，导致火花掉入FU内引燃过滤棉而引发的此次火情事件；直接原因：工程部人员违规使用手磨机切割作业。间接原因：1、施工现场无用火监护人。两名工程部人员从白天进入车间施工到晚上加班，直至火情发生，车间及环安未安排作业监护人；2、厂部环安办工作管理脱节。根据动火作业许可证显示：动火作业核实签收人为环安工程师李希，用火监护人为环安稽查员梁强（工号：17305），但梁强上白班，从未收到车间施工需要监护信息，晚班环安稽查员亦未收到任何工作交接，不知道车间有变更施工事宜，存在工作脱节，办理动火作业证后不安排人员跟进，对车间施工场所进行风险评估及监护工作；3、丝印B部对外来施工管理不重视。开启“三同时”变更申请，有外来人员进入车间施工，未安排本部门人员跟进，亦不通知环安办人员前来监工；4、施工人员安全意识淡薄，未按照“三同时”评估单中央环安部评估意见进行施工并采取防火措施，对作业环境的危险性未能正确识别，违规冒险作业。事故责任人：中央工程部员工罗望、罗坚发。主要责任部门：工程部。连带责任人：①、A6厂环安办主管卓汉文（工号：518044）；②、环安工程师李希；③、丝印B部主管林义昌（工号：213523）；④、“三同时”变更申请人江英德；⑤、副主管夏春；副厂长杨辉华；⑥、中央工程部焊工师傅罗坚发；工程部焊工组主管涂东红；工程部经理温志海。……”。2017年3月2日，被告出具了一份《关于C1栋7楼丝印车间FU起火事故的改善通告》【BEH-CHR-2017-015】，其中载明“2017年2月25日晚上19:55分，中央工程部安排电焊工罗坚发带领员工罗望到A6丝印B车间进行加班作业。在作业过程中，罗望使用手磨机对铁皮排烟管道进行切割，切割产生的火花掉入管道下方的FU内，引燃FU内部可燃过滤棉而引发火情事故。后幸被正在车间上班的人员及时采取措施扑灭了火情。事后经查明：该起安全生产事故系因违规操作和监管指挥不当引起。此次火情事故烧毁FU一个，造成的停产损失及其他材料损失约6万元人民币。给公司安全生产和员工的生命财产安全造成极其严重的威胁，为严肃厂规厂纪，根据公司相关安全生产管理规定，公司决定：1、事故直接责任人中央工程部员工罗望违规作业、师傅罗坚发对作业现场监管不力造成重大损失，给予此2人辞退处理；2、A6厂环安办主管卓汉文、环安工程师李希、“三同时”变更申请人江英德，动火作业过程中未对现场进行风险评估及监护，工作严重失职，给予以上3人辞退处理；……”。2017年3月2日，被告向原告出具一份《解除劳动合同告知书》，其中载明“江英德（77352）：因你在我司工作期间，工作严重失职，造成公司重大财产损失。根据《劳动合同法》及公司与你签订的劳动合同第九条、第五款、第3项之规定，公司决定自2017年3月2日起正式解除与你签订的劳动合同。请你于2017年3月6日前到人事行政部办理解除劳动合同的相关手续，逾期未到公司办理相关手续，后果自负。”原告在签收人处签名、捺印。原告在收到被告的《解除劳动合同告知书》后，因与被告的经济补偿金等纠纷，遂向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、请求被申请人支付2012年9月13日至2017年3月2日单方解除劳动合同经济补偿金27500元；2、请求被申请人支付未提前一个月通知解除劳动合同代通知金5500元；3、请求被申请人支付在招聘时所列出的承诺年底双薪工资5500元。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月9日作出惠阳劳人仲案字[2017]163号仲裁裁决书（终局），裁决如下：驳回申请人全部仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂于2016年5月25日向法院提起诉讼。另查明，根据原告提交的《广东省地方税务局个人所得税纳税清单》显示，原告在2016年3月-2017年2月的平均工资为6147.86元/月[（5286.08元+5039.49元+4833.35元+5560.55元+5068.87元+7068.49元+7854.42元+7609.45元+5040.73元+6193.89元+8322.13元+5896.77元）÷12月]。另查明，原告于2012年2月13日入职，2017年3月2日离职，工作年限为5年。再查明，《伯恩光学有限公司员工手册》第七条规定如下：“（一）、奖惩原则：……（四）、惩处条例具体规定：1、……5、解除合同：有以下情形之一者公司可单方面无条件解除合同，……。（1）、……（2）严重违纪行为：1、……24、其他重大过失或不当行为，导致严重后果，经主管部门核准者。……”。原审法院认为，本案的争议焦点为被告是否违法解除与原告之间的劳动合同。被告主张是合法解除与原告之间的劳动合同，认为原告作为“三同时”项目的负责人在此次火情事件中监管失职，给公司造成了严重损失约6万元，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）……（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……”、双方签订的劳动合同第九条第五款第3点的规定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：1、……3、严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的；……”及《员工手册》第七条的规定：“（一）、奖惩原则：……（四）、惩处条例具体规定：1、……5、解除合同：有以下情形之一者公司可单方面无条件解除合同，……。（1）、……（2）严重违纪行为：1、……24、其他重大过失或不当行为，导致严重后果，经主管部门核准者。……”单方解除了与原告之间的劳动合同。被告主张因原告的工作失职给被告造成了严重损失约6万元，但提供的证据不足以佐证其主张。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，因此，本院对被告主张造成的严重损害不予采信。原告在工作中监管不力，以致于发生火情事件，确属失职行为，但被告未能提供证据该行为对被告造成了严重损害。因此，原告的行为不符合法定的或者约定的被告可单方解除劳动合同的情形，被告单方解除与原告之间的劳动合同没有事实依据，属违法解除。在被告违法解除与原告之间劳动合同的情形下，原告可获得的赔偿如下：1.经济赔偿金55000元：被告违法解除与原告之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，原告在一审阶段增加了经济赔偿金的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”，原告增加的该项请求与本案的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。原告在被告处的工作年限为5年，原告在2016年3月-2017年2月的平均工资为6147.86元/月，因此，原告的赔偿金应为61478.6元（5个月×6147.86元/月×2）。原告所诉请的赔偿金金额为55000元未超出此范围，本院予以支持。原告请求的经济赔偿金的金额为55000元，未超过61478.6元，因此对原告请求被告支付解除劳动合同的经济赔偿金55000元予以支持。2.代通知金：本案中，被告违法解除与原告之间的劳动合同，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，因此原告请求被告支付代通知金于法无据，本院不予支持。3.年底双薪工资：原告主张被告应支付年底双薪工资5500元，但提交的证据不足以证明其主张，且被告在庭审时表明年底双薪工资是根据原告在上年的表现于今年下发的一种奖励资金，不属于固定工资部分，因此，对原告请求的年底双薪工资5500元不予支持。4.经济补偿金：原告要求被告支付经济补偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告伯恩光学（惠州）有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内一次性支付单方解除劳动合同的经济赔偿金55000元给原告江英德。二、驳回原告江英德的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人江英德未提交新证据。上诉人伯恩光学（惠州）有限公司称提交四份新证据，证据一事故损失统计表，证明事故损失；证据二采购订单证明灭火器价值；证据三《员工改善条例及程序》，证明公司规定非人为故意造成3000元损失公司可解雇；证据四是工资表，证明公司人数和公司情况。上诉人江英德质证意见：这四份证据均不是新证据。对于证据一的三性均有异议，该证据并没有任何人签名盖章的内容，对统计结果不予确认，也是由伯恩公司单方制作，未经任何有关鉴定部门予以认证；对证据二，三性均有异议对方并无原件，对关联性该份证据内容与本案伯恩公司单方面解除劳动合同无关联；对证据三，三性均有异议本案当事人并未在该证据签名确认，公司未以任何形式告知有该份证据，本案中当事人并不存在失职行为，即便公司提供的证据是真实的也与本案无关联，对关联不予认可；对证据四，三性均有异议，该工资表是公司单方面制作，没有经过我方当事人签名确认也未以任何形式告知我方当事人，真实性合法性不予认可，从该证据内容不能显示与本案有关联的信息，因此关联性不予认可。本院经审理查明：江英德于2012年2月13日入职，2017年3月2日离职，工作年限为5年零17天，本院对原审判决认定的工作年限为5年予以纠正。对原审认定的其他事实，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，双方当事人对原审代通知金、年底双薪的判决无异议。本案争议焦点是：用人单位是否应支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。本案中，用人单位认为其是合法解除劳动合同，解除依据为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条以及双方签订的《劳动合同》第九条第五款第三项“严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的，甲方可以解除劳动合同”。用人单位在二审提交《事故损失统计表》、《灭火器采购订单》等材料用以证明因劳动者严重失职造成重大损害，但本院对用人单位主张由劳动者造成重大损害的主张不予采纳。其一，《事故损失统计表》由其单方制作以致统计结果具有随意性；其二，《灭火器采购订单》载明的是300个灭火器的总价，并不能充分证明此次事故损失；其三《员工工资表》亦不能证明事故直接造成的停产损失。同时根据本案查明的事实，事故直接责任人非本案劳动者，亦非受本案劳动者管理。结合庭审情况，本案劳动者虽是施工监管人，但出现事故是在其下班后的时间且对有加班作业的情况不知情，劳动者亦提出他是正常下班并锁门，相关人员是私下通过保安进入车间作业造成事故。综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”规定，用人单位对单方作出解除劳动合同的决定而发生的争议负有举证责任，用人单位并未提交充分证据证明劳动者对相关事故存在严重失职致使用人单位遭受重大损害的情形，对劳动者提出的合理解释未提供相应证据予以反驳，故用人单位单方解除与劳动者劳动合同不符合相关的法律规定。经查劳动者的工作年限为5年17天，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位应支付违法解除劳动合同的赔偿金67626.46元（5.5个月×6147.86元/月×2），鉴于劳动者请求支付的赔偿金数额为55000元，原审法院对劳动者的请求已予以支持，处理结果无误，本院予以确认。综上所述，两上诉人的上诉请求均无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 朱莉娜审 判 员 刘宇慧审 判 员 丁晓鹏二〇一八年三月一日法官助理 师红梅书 记 员 黄苑婷