北京市��三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终2921号上诉人（原审被告）：重庆市江津区中建建筑劳务工程有限公司，住所地重庆市江津区鼎山街道鼎山大道518号祥瑞大厦1幢8-1号。法定代表人：王桂友，总经理。委托诉讼代理人：周宏高，江苏中立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞相东，男，1970年2月26日出生，重庆市江津区中建建筑劳务工程有限公司安全管理员，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：北京翰高兄弟装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔科技开发区北晨路6号。法定代表人：洪奇伟，总经理。委托诉讼代理人：董威，北京市安园律师事务所律师。委托诉讼代理人：李双领，北京市安园律师事务所律师。原审被告：中国对外建设有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路89号。法定代表人：焦志刚，总裁。委托诉讼代理人：祝莉，女，1974年11月11日出生，中国对外建设有限公司职工，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：陈庆学，男，1972年10月18日出生，中国对外建设有限公司职工，住北京市海淀区。上诉人重庆市江津区中建建筑劳务工程有限公司（以下简称中建建筑公司）因与被上诉人北京翰高兄弟装饰工程有限公司（以下简称翰高兄弟公司）、原审被告中国对外建设有限公司（以下简称对外建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第57016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建建筑公司的委托诉讼代理人周宏高、俞相东，被上诉人翰高兄弟公司的委托诉讼代理人董威，原审被告对外建设公司的委托诉讼代理人祝莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建建筑公司上诉请求：撤销一审法院判决第一项、第二项，依法改判驳回翰高兄弟公司的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：翰高兄弟公司未按照合同履行自己的义务，没有按照合同约定向中建建筑公司提交结算和竣工资���。涉诉工程总价款应为390000元，在工程完工后三年内均未向中建建筑公司、对外建设公司主张过权利。中建建筑公司对一审的鉴定结论有异议，该鉴定结论是错误的。中建建筑公司不存在任何违约行为，一审确定的违约金标准过高。翰高兄弟公司在工程完工后的三年内并未主张过相关权利，本案已过诉讼时效。翰高兄弟公司辩称，同意一审法院判决，请求驳回中建建筑公司的上诉请求。事实和理由：双方签订的合同合法有效，中建建筑公司拖欠工程款已经构成违约。对外建设公司经一审法院多次要求均未提供其已经与中建建筑公司结算并支付完毕的证据，故应根据法律的相关规定，承担连带责任。翰高兄弟公司认可一审法院的鉴定结论。对外建设公司辩称，不同意一审法院判决，但未上诉。事实和理由：翰高兄弟公司与中建建筑公司之间签订的合同合法有效。本案与对外建设公司无关，对外建设公司不应承担连带责任。一审法院选用的鉴定机构不专业，鉴定结论不应被采用。翰高兄弟公司向一审法院起诉请求：1．中建建筑公司、对外建设公司连带支付施工款390000元；2．中建建筑公司、对外建设公司连带支付违约金200000元。一审法院认定事实：2012年10月8日，对外建设公司作为劳务作业发包人（发包人），中建建筑公司作为劳务作业承包人（承包人），双方签订北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同，约定工程名称北内农光里1-4号楼危改回迁房项目1号住宅楼等3项主体结构劳务分包；合同价款总额为4943630元。2012年10月24日，中建建设��司作为发包人（甲方），翰高兄弟公司作为承包方（乙方），双方签订外墙涂料工程施工合同，约定工程名称北内农光里1-4#楼危改回迁房工作，工程内容外墙涂料（质感漆）；开工日期为10月24日，竣工日期为11月24日之前；所有外墙质感漆施工部位均按综合单价每平米85元计取（阳台及非质感漆部位价格另定）；外墙涂料工程量暂估为8000平米，工程总造价暂定为680000元，工程完工后按实际面积结算；每月25日申报工程量进度款，次月15日前按申报工程量进度款50％支付，面层完成后付至结算总价造价的70％的进度款，工程竣工验收合格6个月内，付至工程结算款的95％，余5％质保金，竣工验收合格之日起满2年工程无质量问题，一次性付清；甲方无正当理由未按合同约定期限支付工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款1％的违约金。经询，中建建筑公司称翰高兄弟公司承揽的工程已于2012年11月至12月间通过验收；对外建设公司称北内农光里1-4号楼危改回迁房项目于2013年6月24日通过验收。关于质保期，翰高兄弟公司认为应当自2013年6月起算，中建建筑公司认为应当自2012年12月1日起算。中建建筑公司于2012年11月30日至2014年1月28日间向翰高兄弟公司支付工程款380000元。本案2016年3月30日庭审中，对外建设公司称其与中建建筑公司之间没有完成结算，双方对部分工程有争议，但对外墙工程没有争议。本案2016年5月9日谈话中，对外建设公司、中建建筑公司均称双方已经结算且支付完毕，但经一审法院要求，仍未提供任何相关证据。经翰高兄弟公司申请，一审法院委托北京中新国地工程���价咨询有限公司对北内农光里1-4#楼危改回迁房工程中1#楼、2#楼及热交换站施工图范围内的外墙涂料（包括凸窗上及空调板下面、与室内相连的凸出外挑及装饰线、门窗侧口部分、屋顶造型部分）的造价数额进行鉴定。北京中新国地工程造价咨询有限公司出具了造价鉴定意见书，鉴定结论为750938.58元。中建建筑公司对造价鉴定意见书提出异议，北京中新国地工程造价咨询有限公司出具了造价鉴定复议书，调整鉴定结论为700533.09元。翰高兄弟公司称其以390000元为基数主张2014年1月28日至2017年3月20日期间的违约金，但因合同约定标准过高，其自行减少至200000元。一审庭审中，中建建筑公司、对外建设公司均称认为翰高兄弟公司主张违约金的标准过高。一审法院认为，中建建筑公司与翰高兄弟公司签���的外墙涂料工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。经鉴定，翰高兄弟公司实际完成工程的造价为700533.09元，现双方陈述的质保期均已届满，中建建筑公司应当向翰高兄弟公司支付剩余工程款320533.09元。对外建设公司作为劳务作业发包方，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任。对外建设公司关于其是否与中建建筑公司完成结算的陈述前后不一，且二者均未提供任何结算或者支付的证据；故一审法院判令对外建设公司与中建建筑公司承担连带责任，如果发生多付款项，对外建设公司可另案向中建建筑公司求偿。中建建筑公司与翰高兄弟公司约定工程竣工验收合格6个月内付至工程结算款的95％；中建建筑公司自述翰高兄弟公司承揽的工程已于2012年11月至12月间通过验收，但其未在此后6个月内支付相应工程款，故翰高兄弟公司有权依约主张违约金。翰高兄弟公司主张的违约金数额，虽然少于合同约定标准，但仍显过高，一审法院酌减为6万元。翰高兄弟公司要求对外建设公司就违约金承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”本案中，中建建筑公司与翰高兄弟公司就工程款债务约定分期履行，最后一期即所谓的质保金；纵使质保期自2012年12月1日起算，质保金的付款时间亦在2014年12月1日以后，翰高兄弟公司起诉时诉讼时效尚未届满。综上，一审法院对中建建筑公司关于诉讼时效的抗辩不予采纳��判决：一、中建建筑公司、对外建设公司于判决生效之日起十日内向翰高兄弟公司支付工程款三十二万零五百三十三元零九分；二、中建建筑公司于判决生效之日起十日内向翰高兄弟公司支付违约金六万元；三、驳回翰高兄弟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，中建建筑公司向本院提交工程量明细一套，证明中建建筑公司的预算部门对涉案工程进行了工程量核算，涉案工程的预算应为500000元，中建建筑公司不认可鉴定机构的关于工程量和金额的认定。翰高兄弟公司对该证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可，认为不属于新证据，且该证据系中建建筑公司单方制作，不应当被采信。对外建设公司对该证据的真实性、关联性、证明目的均认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情和当事人诉辩称意见，本案的争议焦点为：中建建筑公司应否给付翰高兄弟公司工程款，以及工程款的具体数额。首先，根据《中华人民共和国合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，翰高兄弟公司已完成其承包的工程，并早已通过验收，中建建筑公司应当给付相应的工程款项。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中建建筑公司不认可北京中新国地工程造价咨询有限公司做出的鉴定结论，即涉案工程造价为700533.09元，但未提交充分证据证明其主张，在中建建筑公司未提供充分证据证明鉴定结论依据不足或具有其他不能作为证据使用情形的情况下，本院对于该鉴定结论予以采纳。再次，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据中���建筑公司与翰高兄弟公司的合同约定：“工程竣工验收合格6个月内，付至工程结算款的95％，余5％质保金，竣工验收合格之日起满2年工程无质量问题，一次性付清”。中建建筑公司自述翰高兄弟公司承包的工程已于2012年11月至12日通过验收，但其并未按照合同约定的时间节点给付工程款，已构成违约。一审法院综合中建建筑公司的违约程度并结合案件实际情况，酌定违约金为60000元，数额适当，本院予以维持。最后，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。中建建筑公司与翰高公司约定工程款分期履行，最后一期即为质保金，即使质保期自2012年12月1日起算，质保金的付款时间亦在2014年12月1日以后，现中建建筑公司主张本案已过诉讼时效，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，中建建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由重庆市江津区中建建筑劳务工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 鲁 南审 判 员 张 慧代理审判员 姜 君二〇一八年三月二日法官 助理 陈立昱书 记 员 左 爽