四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13854号上诉人（原审原告）：成都金力丰实业发展有限公司，住所地四川省成都市金牛区城隍庙金粤电器城3B10号。法定代表人：沈帆，总经理。委托诉讼代理人：钟长清，四川锦官城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王汇东，四川锦官城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川正德钢材贸易有限公司，住所地四川省成都市金牛区量力钢材物流中心B区6幢218号。法定代表人：李小英，董事长。被上诉人（原审被告）：李小英，女，汉族，1970年11月27日出生，住四川省成都市金牛区。被上诉人（原审被告）：李成功，男，汉族，1966年3月24日出生，住四川省成都市金牛区。以上三被上诉人共同的委托诉讼代理人：余梓源，男，汉族，1987年1月21日出生，住重庆市江北区。被上诉人（原审被告）：黄辉，男，汉族，1984年6月1日出生，住四川省成都市金牛区。上诉人成都金力丰实业发展有限公司（以下简称金力丰公司）与被上诉人四川正德钢材贸易有限公司（以下简称正德公司）、被上诉人李小英、李成功、黄辉民间借贷纠纷一案，因不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初8437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金力丰公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判李小英、李成功、黄辉对正德公司应向金力丰公司支付的本金、违约金承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审未查清案涉各方的关联关系。黄辉系成都四方汇鑫基金管理公司（以下简称四方汇鑫公司）初始股东，同时系李小英、李成功的女婿。黄辉在2014年7月12日签订的《承诺书》、李成功在2015年12月2日与四方汇鑫公司签订的《还款协议》、2016年8月15日金力丰公司与四方汇鑫公司签订的《确认书》均与本案有重要的关联关系。2.2014年6月19日的《借款协议》确认借款金额为500万元，该《借款协议》是对2013年所借款项进行扣减后确认的金额，一审判决应对此予以确认。3.双方签订的合同实际上口头约定的月息4分，正德公司在2013年11月18日借款后一直按月支付利息至2014年6月20日，一审判决将正德公司已还款全部视为另案已还本金不当。二、一审判决适用法律错误。1.借款到期后，金力丰公司多次找到李小英要求还款，李小英同意还款，在本案一审起诉前，李小英个人也在向金力丰公司法定代表人沈帆支付款项，因此李小英应当承担连带保证责任。2.正德公司的股东只有李小英与李成功夫妻二人，李小英明确以其家庭全部财产承担担保责任，李成功应当承担连带偿还责任。李成功于2015年12月签订《还款协议》，基于李成功在正德公司中的身份以及与李小英的特殊关系，均能证明李成功愿意归还案涉借款的意思表示是真实的，李成功应承担连带担保责任。3.黄辉本人出具《承诺书》愿意归还该借款1000万元，虽然写为归还四方汇鑫公司借款，但其明确该款是金力丰转给正德公司的款项，充分说明正是案涉款项。2014年9月3日，黄辉再次出具《还款计划》，说明黄辉愿意承担还款责任，故黄辉应承担连带担保责任。正德公司、李成功、李小英共同辩称，1.正德公司与金力丰公司之间的借款未约定有利息；2.李小英的保证期间已超过，不应承担保证责任；3.李成功并无承担保证责任的意思表示，不应承担保证责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。黄辉未作答辩。金力丰公司向一审法院起诉请求，判令：1.正德公司、李小英、李成功连带向金力丰公司支付欠款410万元；2.正德公司、李小英、李成功连带向金力丰公司支付违约金，违约金以410万元为基数，从2014年7月3日起按月息2%计算至款项付清为止；3.正德公司、李小英、李成功连带向金力丰公司支付诉讼费、保全费、律师费、评估费及因执行产生的所有费用。诉讼过程中，金力丰公司申请追加黄辉参加诉讼后，增加诉讼请求为：判令黄辉对正德公司的债务承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：1.金力丰公司（出借人、甲方）与正德公司（借款人、乙方）于2014年6月19日签订《借款协议》，约定：金力丰公司向正德公司出借500万元，用于正德公司经营，借款期限为2013年12月18日至2014年7月2日；借款金额汇入正德公司指定的收款账户（户名：金牛区义红建材商贸部、账号：511616013018010029985），款到后本协议生效；正德公司以公司资产为本协议借款本息承担保证还款责任，正德公司的法定代表人李小英承诺以个人及家庭全部财产为本协议所指借款本息承担无限连带责任；正德公司未按期归还金力丰公司借款本息时，须每日按未还款总金额的千分之五向金力丰公司支付违约金等内容；2.金力丰公司于2013年11月18日向金牛区义红建材商贸部转款1000万元；3.金牛区义红建材商贸部向金力丰公司法定代表人沈帆转账共五笔，转款金额共计590万元，金力丰公司认可收到上述款项。对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：1.正德公司向金力丰公司转款590万元的事实双方均不持异议。金力丰公司向正德公司转款1000万元，金力丰公司已经向正德公司支付590万元，故正德公司还应当向金力丰公司偿还借款410万元。金力丰公司主张协议签订前转款40万元不是偿还借款，但金力丰公司未提供证据证明双方约定了利息或者存在其他经济往来，正德公司抗辩《借款协议》仅确认双方借款关系，而不是对债务数额作出结算，正德公司的抗辩意见具有合理性，因此正德公司向金力丰公司支付的590万元，均应当认定为正德公司向金力丰公司偿还的借款；2.黄辉出具《承诺书》，系向四方汇鑫公司作出还款承诺，黄辉未作出向金力丰公司偿还借款或者为正德公司提供担保的意思表示，不能认定黄辉与金力丰公司因此产生借款或者担保关系；3.李小英代表正德公司与金力丰公司签订《借款协议》，该协议虽未明确地将李小英列为担保人，但根据协议第四条“李小英承诺以自己个人即家庭全部财产，为本协议所指借款承担无限连带责任”约定的内容，李小英具有为正德公司提供担保的意思表示；4.李成功代表正德公司与沈帆代表四方汇鑫公司签订《还款协议》，李成功未取得正德公司的授权，金力丰公司也不是该协议的当事人，故协议确认的债权债务数额不能作为认定金力丰公司与正德公司的借款金额的依据。李成功在《还款协议》中无代正德公司还款或者为正德公司提供担保的意思表示，金力丰公司根据协议要求李成功承担还款责任无相应依据。一审法院认为,合法的借贷关系受法律保护。金力丰公司与正德公司签订的《借款协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规规定，合法有效，双方当事人均应当按照约定履行相应义务。金力丰公司在协议签订前已经向正德公司支付借款1000万元，正德公司对此无异议，故双方当事人签名或盖章之日《借款协议》即发生法律效力。正德公司对尚欠金力丰公司借款本金410万元的事实无异议，故对金力丰公司要求正德公司偿还借款本金410万元的诉讼请求，予以支持。对于金力丰公司主张的违约金，正德公司逾期还款行为已经构成违约，正德公司应当从还款期限届满的次日即2014年7月3日起向金力丰公司支付违约金。《借款协议》约定的违约金较高，但金力丰公司主动予以调整，要求正德公司按照每月2%向金力丰公司支付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”规定，金力丰公司要求正德公司支付违约金的请求不违反法律规定，予以支持。对金力丰公司要求正德公司支付律师费的诉讼请求，一审法院认为，金力丰公司提供的委托代理合同不能证明该项费用已经实际发生，故对金力丰公司主张律师费用，不予支持。对金力丰公司要求李小英连带偿还借款的请求，一审法院认为，双方未约定李小英提供连带责任担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”、第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”规定，金力丰公司应当在借款期限届满之日起六个月内要求李小英承担保证责任，本案借款期限届满之日为2014年7月2日，故金力丰公司最迟应当在2015年1月2日前要求李小英承担保证责任。金力丰公司未提供证据证明其已经向李小英主张权利，因此，李小英的担保责任免除。对金力丰公司要求李成功连带偿还借款的诉讼请求，一审法院认为，首先，李成功作为正德公司股东，按照公司法规定以其认缴的出资额为限对公司承担责任，正德公司向金力丰公司借款所产生的民事责任应当由正德公司承担；其次，李成功与李小英系夫妻关系，李小英为正德公司提供担保的行为不产生家庭共同债务，李成功不应当对该债务承担连带清偿责任；再次，李成功代表正德公司与沈帆所签订《还款协议》，根据协议记载的内容，李成功未作出代正德公司偿还借款或提供担保的意思表示，故金力丰公司根据该协议要求李成功连带偿还借款无事实及法律依据，对此予以支持。对金力丰公司要求黄辉清偿责任的请求，一审法院认为，黄辉并未向金力丰公司作出还款意思表示，金力丰公司是本案债权人，根据金力丰公司的陈述，黄辉与四方汇鑫公司之间存在股权投资关系，黄辉承诺在2014年8月31日前向四方汇鑫公司还款，不产生对金力丰公司创设权利的效力。金力丰公司要求黄辉对本案债务承担连带清偿责任，根据《承诺书》《还款计划》，黄辉也未作出为正德公司的债务提供担保的意思表示。综上，金力丰公司要求黄辉对正德公司的借款承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，对金力丰公司提出的诉讼请求，部分予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、正德公司于判决生效之日起十日内向金力丰公司支付本金410万元；二、正德公司于判决生效之日起十日内向金力丰公司支付违约金，计算方法为：以未偿还本金为基数，从2014年7月3日起按照年利率24%计算至付清为止；三、驳回金力丰公司的其他诉讼请求。案件受理费53170元，由正德公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金力丰公司向本院提交尾号为678的农业银行卡交易流水一份，拟证明正德公司从2013年12月17日起至2014年6月20日按月按时向金力丰公司支付了案涉借款利息，月息4分。正德公司的质证意见为：对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院认为，金力丰公司提交的证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院除查明一审法院查明的事实外，另查明：正德公司的股东为李小英及李成功，李小英系正德公司的法定代表人。2013年11月18日，金力丰公司与正德公司约定借款1000万元，口头约定月利息4分，同日，金力丰公司通过其法定代表人沈帆的账户向金牛区义红建材商贸部转账支付1000万元。金力丰公司认可正德公司为案涉借款支付利息2573333元，本金590万元。分别为：利息：2013年12月17日转账40万元，2014年1月17日转账40万元，2014年2月17日转账40万元，2014年3月18日转账40万元，2014年4月17日转账40万元，2014年5月13日转账173333元（从2014年4月18日至5月13日共26天），5月21日20万元，2014年6月20日20万元。本金：2014年5月13日转账500万元，2014年11月21日40万元，2016年2月3日50万元。2014年6月19日，金力丰公司与正德公司重新签订《借款协议》，约定金力丰公司向正德公司出借500万元，借款期限为2013年12月18日至2014年7月2日，该《借款协议》并未实际发生，实为上述借款在偿还500万元本金后重新签订的《借款协议》。本院认为，本案二审争议的焦点有四个，现分别评析如下：一、关于案涉借款是否约定有利息。本院认为，从金力丰公司在本案二审期间提交的银行流水，正德公司自案涉借款发生后向金力丰公司的还款，呈现一定的规律性，其还款日期、金额、频率体现的借款利率标准与金力丰主张的月利率4%吻和，能够印证金力丰公司陈述双方口头约定利息的事实，故本院对金力丰公司与正德公司之间的借款约定有利息且月息4分的事实予以确认。虽然金力丰公司在本案中未对一审判决的本金数额提起上诉，但本案与本院审理的（2017）川01民终16014号案件系关联案件，因此两案的本金数额应根据还款情况分别计算。因双方约定月息4分超过法律规定范围，根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，对超过年息36%的部分应予抵扣本金，计算如下：综上，截止于2016年2月3日，正德公司尚欠金力丰公司借款本金3274662.63元，利息支付至2014年6月20日，金力丰公司主张正德公司从2014年7月3日逾期之日起按月息2%支付违约金符合双方合同约定及法律规定，本院予以支持。二、关于李小英应否承担保证责任。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，本案中，双方未约定李小英承担连带责任保证期限，金力丰公司应当在借款期限届满之日起六个月内要求李小英承担保证责任，但金力丰公司未举证证明在六个月内向李小英主张承担保证责任，故李小英的保证责任期间已过，不应再承担保证责任。金力丰公司认为在保证期间内（2014年11月21日）正德公司向金力丰公司偿还借款本金40万元，能够证明金力丰公司向李小英主张过承担保证责任。本院认为，正德公司与李小英系不同债务主体，正德公司向金力丰公司的还款行为并不能证明金力丰公司向李小英主张过承担保证责任，故对金力丰公司的该项上诉请求，本院不予支持。三、关于李成功应否承担连带清偿责任。金力丰公司认为李成功代表正德公司签订了《还款协议》，李小英签订《借款协议》时明确以全部家庭财产承担保证责任，金力丰公司有理由相应李小英能够代表李成功，故李成功应该承担保证责任。本院认为，首先，李成功代表正德公司签订的《还款协议》，并无明确的意思表示对案涉债务承担保证责任；其次，李成功在本案中并未以保证人的身份与金力丰公司签订保证合同，金力丰公司也未提交证据证明李小英的承诺能够代表李成功，故对金力丰公司要求李成功承担保证责任的上诉请求，本院不予支持。四、关于黄辉应否承担连带清偿责任的问题。金力丰公司认为黄辉出具《承诺书》以及《还款计划》，其意思表示明确愿意还款，并在本案一、二审中均认为系黄辉对该笔借款提供了担保，应该承担连带还款责任，但案涉《承诺书》、《还款计划》均没有提供担保的意思表示，金力丰公司以黄辉对案涉借款提供了担保而要求其承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据。综上，金力丰公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审认定部分不清楚，适用法律正确，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初8437号民事判决；二、四川正德钢材贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向成都金力丰实业发展有限公司支付借款本金3274662.63元及违约金（违约金的计算方式：以4174662.63元为基数，从2014年7月3日至2014年11月21日，以3774662.63元为基数，从2014年11月22日起至2016年2月3日，以3274662.63元为基数，从2016年2月4日起计算至本判决确定的本金给付之日止，均以年利率24%标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）。三、驳回成都金力丰实业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53170元，由成都金力丰实业发展有限公司负担9161元，四川正德钢材贸易有限公司负担44009元；二审案件受理费53170元，由成都金力丰实业发展有限公司负担9161元，四川正德钢材贸易有限公司负担44009元。本判决为终审判决。审判长  龙小丽审判员  魏云霞审判员  马 雯二〇一八年三月十日书记员  杜俊衡