北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终1466号上诉人（原审原告）：北京吉时与食品店，住所地北京市昌平区回龙观镇龙博苑一区*号楼*层102。经营者：李亚川，经理。被上诉人（原审被告）：方小岗，男，1983年4月9日出生，汉族，住河南省淮阳县。被上诉人（原审第三人）：北京泰米瑞科技发展有限公司，住所地北京市平谷区中关村科技园区平谷园物流基地5号-2019。法定代表人：李凤云，总经理。委托诉讼代理人：周嘉，男，北京泰米瑞科技发展有限公司销售经理。上诉人北京吉时与食品店（以下简称吉时与食品店）因与被上诉人方小岗、被上诉人北京泰米瑞科技发展有限公司（以下简称泰米瑞公司）劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）0114民初8582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉时与食品店之经营者李亚川、被上诉人泰米瑞公司之委托诉讼代理人周嘉到庭参加诉讼；被上诉人方小岗经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉时与食品店上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持吉时与食品店一审的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。方小岗系泰米瑞公司员工，与吉时与食品店之间不存在劳动关系，故吉时与食品店无需承担给付责任。2、一审判决程序错误。一审法院作出追加被告通知书，追加泰米瑞公司为被告，但一审判决书中载明泰米瑞公司为第三人。方小岗未到庭发表答辩意见。泰米瑞公司辩称：一审判决认定事实有误。泰米瑞公司认可方小岗为其员工，在泰米瑞公司工作。泰米瑞公司为方小岗在民生银行办理了工资卡、给方小岗上的保险。泰米瑞公司使用吉时与食品店的名义经营，但两个主体相互独立，不存在混同用工的情况。吉时与食品店向一审法院起诉请求：1.吉时与食品店无需支付方小岗工资；2.本案诉讼之全部费用均由方小岗承担。一审法院认定事实：方小岗主张其于2015年6月15日入职吉时与食品店，并于2016年1月9日离职，工作岗位为送餐员，双方未签订书面劳动合同，吉时与食品店未为方小岗缴纳社会保险，每月基本工资3500元，另有送餐提成，提成按每单4元计算，按照规定吉时与食品店应该每月15日发放上一自然月的工资。方小岗提交了吉时与提成表复印件、员工花名册复印件、吉食予外卖食品公司入职申请表复印件、考勤表复印件、工资发放表复印件、照片复印件、送餐单。员工花名册复印件显示方小岗的工作岗位为送餐员，入职时间为2015年6月15日，部分提成表复印件、员工花名册复印件、吉食予外卖食品公司入职申请表复印件、考勤表复印件、工资发放表复印件均有吉时与食品店的印章，吉时与提成表复印件显示2015年10月19日至2015年12月31日期间送餐员的送餐单数，并有方小岗的签字确认，送餐单显示有吉时与食品店的名称。吉时与食品店主张与方小岗没有劳动关系，方小岗系泰米瑞公司员工。吉时与食品店提交了泰米瑞公司后厨奖金、泰米瑞公司送餐员提成表、代发薪资服务协议、中国民生银行网上代发工资回单（付款）及明细、保险分列单表证明工资由泰米瑞公司发放，与泰米瑞公司有劳动关系。送餐员提成表中有方小岗签字，签名为“方小岗”处前方显示的姓名为“方小刚”，方小岗主张“方小刚”与“方小岗”系同一人，为吉时与食品店书写错误。中国民生银行网上代发工资回单（付款）及明细显示泰米瑞公司通过中国民生银行账户向方小岗支付费用。泰米瑞公司主张吉时与食品店仅作为名称使用，由该公司实际运营，后续因吉时与食品店要求停止使用，吉时与仅仅作为品牌使用。庭审中，泰米瑞公司称因该公司经营范围中没有参与餐饮部分，通过朋友认识吉时与食品店经营者，借用吉时与食品店名义对外经营，方小岗的工资均通过该公司账户支付的，吉时与食品店的注册地北京市昌平区回龙观镇龙博苑一区3号楼1层102为该公司所使用。泰米瑞公司主张提成都是按每单4元计算，当时是想按照每单先支付2元如果达到一定量再支付2元，达到多少数量不记得了，向方小岗提出后其不同意，觉得达不到数量进行了罢工。经查，泰米瑞公司的经营范围为技术开发、技术转让、技术推广、技术咨询、设计、制作、代理、发布广告等内容。吉时与食品店的经营范围为销售食品。方小岗于2016年1月20日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，申请吉时与食品店支付2015年10月至12月工资10050元、提成奖金2550元。该委于2016年5月6日作出京昌劳人仲字[2016]第1117号裁决书，裁决吉时与食品店支付方小岗2015年10月至12月期间基本工资、提成奖金差额共计12050元。吉时与食品店对该裁决不服，持所诉请求诉至法院。庭审中，方小岗主张吉时与食品店未支付2015年10月1日至2015年12月31日期间的工资和提成，并同意扣除已经支付的1000元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。方小岗系送餐员，其从事的工作系吉时与食品店的业务范围，并非泰米瑞公司的业务范围，泰米瑞公司系借用吉时与食品店的名义对外经营，方小岗提交的提成表复印件、员工花名册复印件、吉食予外卖食品公司入职申请表复印件、考勤表复印件、工资发放表复印件均有吉时与食品店的印章，送餐单显示有吉时与食品店的名称，泰米瑞公司向方小岗支付工资的情况不足以证明方小岗与泰米瑞公司存在劳动关系，法院认定方小岗与吉时与食品店存在劳动关系。吉时与食品店未提交劳动关系存续期间工资支付明细等相关证据，故法院对方小岗主张的自2015年6月15日至2016年1月9日期间存在劳动关系、月基本工资为3500元、2015年10月1日至2015年12月31日工资和提成未支付予以采信。关于工资一节，结合方小岗的工资标准，吉时与食品店应支付方小岗2015年10月1日至2015年12月31日期间基本工资10500元。关于提成一节，方小岗未提交2015年10月19日之前提成的相关证据，故对方小岗主张2015年10月19日之前提成的诉讼请求，法院不予支持。吉时与食品店提交的送餐员提成表显示已支付2015年10月19日至2015年10月25日提成，故对于方小岗要求支付2015年10月19日至2015年10月25日提成的诉讼请求，法院不予支持。送餐员提成表中签名为“方小岗”处前方显示的姓名为“方小刚”，故法院认定“方小刚”与“方小岗”系同一人，方小岗提交的提成表显示方小岗2015年10月26日至2015年12月31日期间共送餐249单，按照每单4元计算，吉时与食品店应支付方小岗2015年10月26日至2015年12月31日期间提成996元。方小岗主张提成的过高部分，法院不予支持。扣除已经支付的1000元，吉时与食品店应支付方小岗2015年10月1日至2015年12月31日期间基本工资和提成差额10496元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吉时与食品店于判决生效后十日内支付方小岗2015年10月1日至2015年12月31日期间基本工资和提成奖金差额共计10496元；二、驳回吉时与食品店的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，泰米瑞公司主张该公司向美团网提供了吉时与食品店的营业执照复印件以注册成为美团网商户，使用吉时与食品店的名义在美团网上接单开展送餐业务。经询，吉时与食品店、泰米瑞公司均未能就吉时与食品店的营业执照缘何被泰米瑞公司取得和使用作出合理解释。对于方小岗一审期间提供的员工与李亚川于营业场所的合影照片复印件，二审中李亚川认可照片中有其本人，主张其只是作为泰米瑞公司管理者朋友的身份参与，但未就照片的形成作出合理解释。本院认为，吉时与食品店主张方小岗与其不存在劳动关系，而是与泰米瑞公司存在劳动关系；方小岗持相反主张。就此，吉时与食品店提交了泰米瑞公司后厨奖金、泰米瑞公司送餐员提成表、代发薪资服务协议、中国民生银行网上代发工资回单（付款）及明细、保单分单列表等证据予以证明；方小岗提交了吉时与提成表复印件、员工花名册复印件、吉食予外卖食品公司入职申请表复印件、考勤表复印件、工资发放表复印件、照片复印件、送餐单等证据予以证明。此外，吉时与食品店经营者李亚川认可其获知泰米瑞公司使用吉时与食品店名义进行经营，泰米瑞公司亦认可上述事实，该事实恰能与方小岗提供的证据相互印证，故本院对方小岗所持用人单位以吉时与食品店的名义对其进行招聘、管理的主张予以采信。吉时与食品店经营者李亚川同时主张其对泰米瑞公司擅自使用吉时与食品店名义对外经营不知情、未参与，但该店对其营业执照被他人取得和使用不能进行合理解释，对经营者李亚川与众工作人员于营业场所所摄照片的形成亦不能作出合理解释，本院认为此与常理相悖，故对此项主张不予采信，进而采信方小岗的主张，认定吉时与食品店的经营者对泰米瑞公司以该店的名义开展送餐业务知情并参与。本院认为，综合上述证据，能够证明吉时与食品店与泰米瑞公司为共同开展送餐业务形成了混同用工，现方小岗主张其与吉时与食品店之间存在劳动关系并由该店承担给付责任，具有事实和法律依据，应予支持。吉时与食品店主张一审判决程序错误。本院认为一审法院追加当事人的程序确有不当，但鉴于方小岗未主张泰米瑞公司承担责任，故上述程序瑕疵对本案审理结果并无实质影响，不构成严重违反法定程序，吉时与食品店据此认为无需承担给付责任的主张不能成立。综上所述，吉时与食品店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京吉时与食品店负担。本判决为终审判决。审判长  王丽蕊审判员  张 瑞审判员  朱 华二〇一八年三月二十一日书记员  宋惠玲书记员  高天琪书记员  余志燕