江西省鹰潭市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)赣06刑终210号原公诉机关江西省余江县人民检察院。上诉人（原审被告人）祝贵华，男，1981年9月14日出生，汉族，江西省余江县人，初中文化，个体，家住鹰潭市余江县。2016年2月26日因涉嫌开设赌场罪被余江县公安局刑事拘留，同年3月8日被余江县公安局决定取保候审。2017年8月18日经余江县人民法院决定逮捕，同年8月23日由余江县公安局执行逮捕。现羁押于余江县看守所。辩护人徐加良，江西华星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）祝小娇，男，1978年11月16日出生，汉族，江西省余江县人，初中文化，无业，家住余江县。2016年2月26日因涉嫌开设赌场罪被余江县公安局刑事拘留，同年3月7日被余江县公安局决定取保候审。2017年10月25日经余江县人民法院决定逮捕，同年10月26日由余江县公安局执行逮捕。现羁押于余江县看守所。原审被告人祝海军，男，1982年3月7日出生，汉族，江西省余江县人，初中文化，经商，家住余江县。2016年9月6日因涉嫌开设赌场罪被余江县公安局刑事拘留，同年9月12日被余江县公安局决定取保候审。2017年6月5日由余江县人民法院决定取保候审。现在家。原审被告人郑细龙，男，1971年1月26日出生，汉族，江西省余江县人，初中文化，经商，家住四川省成都市成华区。2016年3月2日因涉嫌开设赌场罪被余江县公安局刑事拘留，同年3月8日被余江县公安局决定取保候审。2017年6月5日由余江县人民法院决定取保候审。现在家。原审被告人吴程忠，男，1982年6月4日出生，公民身份证号码360602198206041515汉族，江西省贵溪市人，中专文化，经商，家住贵溪市。2016年3月14日因涉嫌开设赌场罪被余江县公安局刑事拘留，同年3月15日被余江县公安局决定取保候审。2017年6月5日由余江县人民法院决定取保候审。现在家。江西省余江县人民法院审理江西省余江县人民检察院指控原审被告人祝贵华、祝小娇、祝海军、郑细龙、吴程忠等犯开设赌场罪一案，于2017年10月23日作出（2017）赣0622刑初62号刑事判决。原审被告人祝贵华、祝小娇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，鹰潭市人民检察院指派检察员刘文安出庭履行职务，上诉人祝贵华及其辩护人徐加良、上诉人祝小娇出庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年12月，被告人祝贵华、祝海军、吴程忠与祝某(另案处理)为牟取非法利益，经商议决定合伙建微信赌博群“华哥95”，每人占25%股份。赌博群通过利用红包“九点半”(即红包小数点后两位数字相加比大小)的方式进行赌博，并按每庄5%的比例抽头渔利。祝贵华等先后在鹰潭市华盛酒店、天裕豪生酒店接入网络，邀请人员加入该微信群，并为参赌人员提供服务。祝贵华担任群主，负责群前后台和进出总账，包括收付赌资、股东分红。2016年1月，祝某退出股份，被告人郑细龙、祝小娇入股，分别占20%、5%股份。祝小娇负责收付赌资，发放工资、福利及后勤，微信群更名为“娇哥95”。被告人祝海军、吴程忠、郑细龙没有参与群管理，只在群内赌博、旺人气。赌场雇佣刘某排庄，雇佣童某1、徐某、艾某、朱某2文记账，赌博群内每日约有二三十人参与赌博。2016年2月25日，该赌场在天裕豪生酒店内被查获，祝贵华、祝小娇被当场抓获。经查，该赌场赌资数额达11979800元，抽头渔利数额达392596元。2016年2月28日，被告人郑细龙被抓获归案；同年3月14日，被告人吴程忠自动投案；同年9月4日，被告人祝海军被抓获归案。原审法院认为，被告人祝贵华、祝小娇、祝海军、郑细龙、吴程忠利用网络组织开设赌场，为赌博提供服务，情节严重，其行为构成开设赌场罪，且属共同犯罪。被告人祝贵华、祝小娇、祝海军、郑细龙归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴程忠自动投案，如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人祝贵华、祝小娇、祝海军、郑细龙、吴程忠积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人祝贵华、祝小娇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人祝海军、郑细龙、吴程忠在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第一条第二款第（一）项、第(二)项之规定，判决如下：一、被告人祝贵华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人祝小娇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。三、被告人祝海军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元(已缴纳)。四、被告人郑细龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元(已缴纳)。五、被告人吴程忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元(已缴纳)。六、被告人祝贵华违法所得十一万零四十二元、被告人祝小娇违法所得三万七千元、被告人祝海军违法所得七万七千八百九十二元、被告人郑细龙违法所得八万三千三百四十六元、被告人吴程忠违法所得九万三千六百九十二元，赌资六万零五百八十二元，共计人民币四十六万二千五百五十四元；涉案工具苹果手机九部、平板电脑二台、笔记本电脑一台、台式电脑一台、一体机电脑一台、U盘一个、记账本二本、信笺纸一本，依法予以没收，上缴国库。被告人祝贵华上诉及其辩护人的辩护意见是：1、祝贵华与本案其他被告人作用相当，并无主从之分。2、祝贵华具有立功情节。3、祝贵华属初犯，且积极退赃并缴纳罚金。被告人祝小娇上诉称：1、他只是个工作人员，是在其他人员建群后一个多月才加入，且股份仅占5%，相比同案犯所占股份及分赃均最少，不是本案主犯。2、他是严重残疾，且系初犯，原审对其量刑过重。检察员出庭意见认为，1、一审认定事实清楚，证据确实充分。2、祝贵华系本案主犯,其劝说犯罪嫌疑人童某2胜自首的行为不构成立功。3、上诉人祝小娇系赌场的具体经营管理者，原审对其量刑适当。二审审理查明的事实和一审审理查明的事实一致。上述事实，有下列经原审举证、质证的证据证实：1、上诉人祝贵华、祝小娇的供述及辨认笔录。2、原审被告人吴程忠、祝海军、郑细龙的供述。3、受雇佣人员刘某的供述。4、证人童某1、朱某1、徐某、艾某的证言。5、参赌人员汪某、潘某、周某1、周某2、吴娟芬、肖某、严某的证言。6、搜查笔录、现场视频，扣押决定书。7、上诉人祝小娇微信钱包余额照片、支付宝余额照片、扣押决定书。8、上诉人祝贵华、祝小娇的支付宝交易明细。9、同信会计师事务所鉴证报告。10、扣押决定书、抓获经过。11、常住人口登记表、人口信息。另经审理查明，上诉人祝贵华在取保候审期间劝说涉嫌敲诈勒索的犯罪嫌疑人童某2胜向公安机关投案自首。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、上诉人祝贵华的供述，证实童某2胜是他的朋友，因涉嫌敲诈勒索被公安机关调查，当时他因为开设赌场被取保候审，他就劝童某2胜投案自首，自己也可以立功。2、犯罪嫌疑人童某2胜的供述，证实他因涉嫌敲诈勒索被公安机关调查，他朋友祝贵华就联系到他，劝他投案自首，祝贵华自己也可以立功。3、余江县公安局出具的犯罪嫌疑人童某2胜的到案经过、侦查终结报告书、起诉意见书，证实童某2胜因涉嫌敲诈勒索已由公安机关起诉。本院认为，上诉人祝贵华、祝小娇、原审被告人祝海军、郑细龙、吴程忠利用网络组织开设赌场，为赌博提供服务，情节严重，他们的行为均构成开设赌场罪，且属共同犯罪。上诉人祝贵华劝说犯罪嫌疑人童某2胜投案自首，属有利于国家和社会的突出表现，其行为应认定为立功，对其可从轻处罚。上诉人祝小娇不是微信赌博群的创建者，虽然其中途加入并具体办理群内事务，但所占股份及分赃均少于其他共同犯罪合伙人，在共同犯罪中所处的地位较低，应认定为共同犯罪的从犯。上诉人祝贵华、祝小娇确有悔罪表现，经上诉人祝贵华、祝小娇所在社区矫正机构审前调查，可对其适用非监禁刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持余江县人民法院（2017）赣0622刑初62号刑事判决第三、四、五、六项，即：三、被告人祝海军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元(已缴纳)。四、被告人郑细龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元(已缴纳)。五、被告人吴程忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元(已缴纳)。六、被告人祝贵华违法所得十一万零四十二元、被告人祝小娇违法所得三万七千元、被告人祝海军违法所得七万七千八百九十二元、被告人郑细龙违法所得八万三千三百四十六元、被告人吴程忠违法所得九万三千六百九十二元，赌资六万零五百八十二元，共计人民币四十六万二千五百五十四元；涉案工具苹果手机九部、平板电脑二台、笔记本电脑一台、台式电脑一台、一体机电脑一台、U盘一个、记账本二本、信笺纸一本，依法予以没收，上缴国库。二、撤销余江县人民法院（2017）赣0622刑初62号刑事判决第一、二项，即：一、被告人祝贵华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人祝小娇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。三、上诉人祝贵华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。(已缴纳)四、上诉人祝小娇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。(已缴纳)本判决为终审判决。审判长  史国钧审判员  熊胜生审判员  薛 华二〇一八年三月二十三日书记员  李志武