.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终488号上诉人（原审被告）：清徐县联诚环保有限公司，住所地山西省清徐县清源镇陈家庄村。法定代表人：宋补福，总经理。上诉人（原审被告）：西安联诚实业有限公司，住所地陕西省西安市高新技术产业开发区（西区）融鑫路3号。法定代表人：胡西江，总经理。上诉人（原审被告）：胡西江，男，1966年3月31日出生，汉族，西安联诚实业有限公司总经理，住陕西省西安市雁塔区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：赵文娟，陕西大秦律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：李方威，陕西大秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太原市宝发土石方工程有限公司，住所地山西省清徐县陈家庄村盛地西街2号。法定代表人：邢保发，总经理。委托诉讼代理人：李雅楠，女，1996年1月6日出生，系该单位内勤，住太原市清徐县清源镇陈家庄村北大街**号。委托诉讼代理人：李美珍，清徐县东湖街道法律服务所法律工作者，住山西省清徐县美锦大街***号。上诉人清徐县联诚环保有限公司（下文简称清徐联诚）、西安联诚实业有限公司（下文简称西安联诚）、胡西江因与被上诉人太原市宝发土石方工程有限公司（下文简称宝发土石方）承揽合同纠纷一案，不服山西省清徐县人民法院（2017）晋0121民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人清徐联诚、西安联诚、胡西江上诉请求：1、撤销山西省清徐县人民法院（2017）晋0121民初709号民事判决；2、判令驳回被上诉人全部诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决错误认定法律关系，且在被上诉人未提交有效证据，事实不清的情况下，无视上诉人提出的调查要求，导致错判。1、原审判决错误认定清徐联诚与被上诉人之间的法律关系。无论是西安联诚还是清徐联诚并未获得特许经营资格，即并非是从法律资格上取代深圳德润环保投资有限公司（下文简称深圳德润）作为《清徐县生活垃圾处理项目特许经营协议书》作为合同运行主体，而是基于该合同甲方清徐县市容办授权的临时代管行为。因此，清徐联诚的代管行为应当归属于清徐县市容办，其更应界定为一种委托代理行为。这一工作行为的实际收益主体应属于清徐县市容办（即垃圾场项目主管方），而非清徐联诚。且上诉人清徐联诚的代管资格也在2011年6月即被有关部门认为授权无效，同时，清徐联诚也已经按照纪委的要求将从财政局取得的款项扣除已经支付给其他工程款项后的剩余部分全部退回。原判决认定上诉人清徐联诚与被上诉人就垃圾填埋工作构成口头承揽合同关系，显然法律关系界定错误，混淆了代管行为的法律性质。2、原判决在无证据支持的情况下，以推测方式确定上诉人清徐联诚从财政局结算款项的余额，并以此认定上诉人清徐联诚将已从财政局取得的被上诉人工程款项未予清偿，显然错误。从原审法院的逻辑可以看出，其认为清徐联诚已经从清徐县财政局结算了2011年2月至4月的全部垃圾运营处理费用，包括财政局应当支付给被上诉人的垃圾填埋费。但得出这一结论必须建立在由确切证据证明上诉人清徐联诚已经取得该部分款项，且未向财政局退还。3、上诉人胡西江出具本案欠条的目的是为了便于被上诉人向垃圾场的主管单位结算未结的费用，不能以此认定被上诉人与清徐联诚之间存在承揽合同欠款纠纷。本案欠条出具的时间与清徐联诚退还财政局最后一笔款项的时间相同，由于在西安联诚取得代管资格时出具了《承诺函》，将结算的垃圾处理费用优先用于支付工程款、材料款、农民工工资，而在后来清徐联诚代管运营期间的费用被以授权无效而要求退回时，虽然部分费用已经用于支付其他工程款、工资等，但被上诉人之前的欠款并未支付，因此，才出具欠条便于被上诉人向垃圾场主管方清徐县市容办主张款项。因此，原审判决将此欠条作为承揽合同的依据，显然错误。综上，请求贵院在查清事实的基础上予以改判。被上诉人宝发土石方辩称，1、一审法院认定法律关系明确清楚，正确，不存在法律关系错误的问题，上诉人的第一个上诉理由不成立。上诉人清徐联诚与被上诉人法律关系明确，双方权利义务明确，上诉人清徐联诚作为企业法人承担了垃圾运营项目的合同义务，作为被上诉人按照双方的约定，按照上诉人的指定，履行了挖掘和填埋的工作，上诉人也不止一次支付了被上诉人合同款项，只是拖欠的款项因为不及时结算导致本案诉讼发生。虽然是口头合同，但是已经实际履行，本案中双方当事人的行为有立定合同的意愿，根据合同法第十条规定，当事人订立合同形式有书面、口头、等其他形式，一审法院认定没有任何不当。2、清徐联诚的行为不是代管行为，清徐联诚是在清徐县市容办因有特许经营资格的深圳德润合同履行不下去，才暂停了深圳德润的经营资格。暂停期间，清徐县市容办指定西安联诚接管垃圾填埋工程，胡西江为此在清徐注册了清徐联诚，被上诉人正是因为履行垃圾填埋的工程业务才和上诉人形成业务往来。在2011年6月，双方合同不能继续履行，清徐联诚实际控制人胡西江给被上诉人出具欠条，所以合同的权利义务双方是被上诉人和清徐联诚。清徐联诚和清徐县政府的市容管理部门之间有什么法律关系并不影响上诉人与被上诉人之间的法律关系。2011年6月胡西江被纪检部门进行调查，在调查期间退还清徐财政一部分款项，只是返还了一部分。且上诉人由清徐县人民政府拨付多少款项，上诉人退了多少款项，上诉人自己账目上就有，自己是清楚的，用不着申请人民法院进行调查，所以说上诉人以一审法院没有调查就认为事实没有查清，这个理由不能成立。剩余一部分清徐联诚有义务履行拖欠被上诉人的工程款，但是上诉人迟迟不予履行，清徐联诚在2015年被吊销营业执照，其实际控制人胡西江怠于履行清算。所以我方诉求要求三上诉人共同连带归还借款以及偿还损失的诉求依法应当得到法律支持。上诉人上诉请求、理由不是本案应当查明的事实。综上，一审判决程序合法，事实明确，适用法律正确，二审人民法院应当予以维持，请二审法院驳回上诉人诉求。宝发土石方向一审法院起诉请求：1、判令清徐联诚、西安联诚、胡西江共同支付宝发土石方工程款589809.5元；2、判令清徐联诚、西安联诚、胡西江赔偿损失100000元。一审法院审理查明：2010年4月1日，深圳德润公开中标清徐县垃圾填埋场经营权。2010年5月17日，深圳德润与清徐县市容环卫管理办公室（以下简称清徐县市容办）签订清徐县生活垃圾处理项目特许经营协议。2010年10月21日，深圳德润与宝发土石方签订安全生产运营管理合同，约定宝发土石方承包经营清徐县生活垃圾处理场安全生产及运营管理工作，期限2010年10月20日至2011年4月20日（试运营暂定六个月），试运营垃圾处理结算单价25元/吨，深圳德润自收到政府划拨的垃圾处理费后，5个工作日内由深圳德润拨付至宝发土石方指定账户，宝发土石方提供收款发票。2011年1月20日，清徐县市容办暂停深圳德润特许经营资格，临时指定之前得到深圳德润运营授权的西安联诚全面接收垃圾填埋场工作，西安联诚承诺在运营管理期间所结算的垃圾处理费优先解决深圳德润所欠的农民工工资、工程款和材料款问题。同日，西安联诚向清徐县市容办出具承诺书。2011年3月22日，清徐联诚注册成立，西安联诚、杨斌分别出资2550000元、2450000元，分别占股比的51%、49%。西安联诚控股股东是胡西江，其出资额占西安联诚注册资本的90%。为方便办理手续，清徐联诚由垃圾填埋场所在地清徐县东于镇六段地村村民宋补福任法定代表人。西安联诚暂运营清徐县垃圾填埋场期间，与宝发土石方没有签订书面合同，证人吴忠证明宝发土石方仍进行清徐县生活垃圾的运输、填埋。清徐联诚会计应付账款明细分类账记载：”宝发土石方公司2-3月垃圾36114.98×25已付90万，尚欠2874.5元；4月份2347.7吨×25元（未付）586935元；5月9964.4吨6月6531吨计16595.4吨×25元414885元”。2011年8月17日，胡西江给宝发土石方出具欠款单一份，内容”欠宝发土石方工程公司垃圾填埋费伍拾捌万玖仟捌佰零玖元伍角整欠款单位清徐县联诚环保有限公司会计负责人胡西江”，未加盖清徐联诚公章。清徐联诚会计刘建平出庭也证明未付宝发土石方1016693.5元，其中2-4月份的589809.5元胡西江有欠条，胡西江在2011年6月6日出事，5、6月的垃圾处理费414885元挂账。每处理一吨垃圾清徐县财政部门付清徐联诚65元，其中25元由清徐联诚给付宝发土石方。清徐联诚会计刘建平所做的2011年10月底财务报表余额编制情况显示2011年5、6月垃圾处理费16595.4吨×65元财政部门未拨付。2017年8月17日，清徐联诚、西安联诚根据纪检部门要求分别退还清徐县财政局垃圾处理费350000元、495000元。清徐联诚已被工商行政管理部门吊销企业法人营业执照，未进行清算，公章也找不到。庭审中，清徐联诚的法定代表人宋补福陈述，他在陈庄居住，宝发土石方法定代表人邢保发经常向其要清徐联诚的欠款，他让邢保发找胡西江，但是胡西江不在，他也不负责这些。最后一次是今年4、5月份。一审法院认为，本案争议焦点为，一、宝发土石方和清徐联诚是否存在合同关系。清徐县市容办于2011年1月暂停深圳德润在清徐县垃圾填埋场特许经营资格，西安联诚被指定进行临时运营后，西安联诚作为控股股东在清徐县注册成立清徐联诚。临时运营期间，宝发土石方和清徐联诚虽然没有签订书面合同，但从清徐联诚账目反映出2011年2-6月，有已付和应付宝发土石方垃圾费，且时任清徐县市容办办公室主任吴忠也证明，宝发土石方负责当时的垃圾运输、填埋，说明宝发土石方和清徐联诚形成口头合同。宝发土石方根据清徐联诚的要求以自己的设备、技术、劳力完成清徐县生活垃圾的运输、填埋，清徐联诚根据宝发土石方工作成果支付报酬，双方之间是承揽合同关系。争议焦点二，还款责任由谁承担。胡西江于2011年8月17日出具589809.5元欠条，欠条上写明清徐联诚欠宝发土石方垃圾填埋费，虽然该欠条上未加盖公章，但清徐联诚应付账款明细账证明未付宝发土石方垃圾费2011年2、3月2874.5元，4月586935元，此三月未付款共计589809.5元，和欠条金额一致，同时会计账目也证明胡西江出具欠条是职务行为。清徐联诚提供2011年8月17日清徐县财政局垃圾处理费350000元、495000元的两份收条，证明清徐联诚将其在代管运营期间从清徐县财政局结算的全部垃圾费用退还，债务主体不应是清徐联诚或西安联诚。清徐财政向清徐联诚支付每吨65元的垃圾处理费，清徐联诚付其中的25元给宝发土石方，从清徐联诚的账目可看出2011年2-4月处理生活垃圾36114.98+2347.7吨，清徐联诚得到的每吨40元远远大于退还清徐财政的数额；清徐联诚退款和胡西江出具欠条是同天，胡西江明知已退垃圾处理费，仍以清徐联诚名义给宝发土石方出具欠条，说明清徐联诚退还的是自己应得部分，宝发土石方应得部分仍在清徐联诚。因此，清徐联诚应支付宝发土石方垃圾填埋费589809.5元。宝发土石方要求清徐联诚赔偿损失100000元，虽然双方口头合同对逾期付款未作约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，清徐联诚不履行合同的付款义务，应当承担赔偿对方损失的违约责任。按照出具欠条日同期中国人民银行3-5年期贷款基准年利率6.90%，计算至起诉日共5年9个月，为589809.5元×6.9%÷12月×69月=234006.9元，但宝发土石方只请求100000元，对该请求予以支持。争议焦点三，西安联诚、胡西江应否承担连带责任。清徐联诚被工商行政部门吊销营业执照，根据法律规定已经解散，清徐联诚股东在解散后十五日内应当开始清算。西安联诚、杨斌作为清徐联诚的股东至今未成立清算组，怠于履行股东义务，导致清徐联诚统计报表丢失（该公司会计刘建平证言），无法进行清算，侵犯了债权人宝发土石方利益。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带责任的，人民法院予以支持。宝发土石方要求西安联诚承担还款责任的请求符合法律规定，西安联诚应当和清徐联诚承担连带责任。第三款规定，上述情形系实际控制人造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。清徐联诚控股股东是西安联诚，胡西江是西安联诚的法定代表人，出资占西安联诚注册资本的90%；清徐联诚法定代表人宋补福辩称，清徐联诚财务是胡西江负责，其只是挂名的法定代表人，胡西江也不告知他财务和决策的事；吴忠证明清徐联诚是胡西江对外签合同，承揽工程，宋补福只是管理干活人员，胡西江为在东于信用社贷款需要本地人任法定代表人，才找宋补福的；刘建平证明清徐联诚是胡西江决策，是受胡西江领导；宝发土石方提供的刘建平保管的会计凭证证明清徐联诚款项在胡西江签字后才能支付，以上证据足以证明胡西江是清徐联诚的实际控制人。宝发土石方要求胡西江承担还款责任的请求也符合法律规定，胡西江应当和清徐联诚承担连带责任。争议焦点四，宝发土石方的起诉是否超过诉讼时效。清徐联诚法定代表人宋补福陈述宝发土石方法定代表人邢保发经常向索其要清徐联诚的欠款，最后一次是今年4、5月份。本案诉讼时效从宝发土石方最后一次向宋补福提出履行请求时中断，也即从今年4、5月份重新计算，宝发土石方的起诉未超过法律规定的诉讼时效。综上，清徐联诚在临时运营清徐县垃圾填埋场期间，和宝发土石方形成口头承揽合同，清徐联诚应按照欠条约定和自己的会计账目给付宝发土石方垃圾处理费589809.5元及逾期付款的损失100000元。清徐联诚被吊销营业执照后，股东西安联诚和实际控制人胡西江怠于履行清算义务，导致公司统计报表丢失，侵犯了债权人利益，应当和清徐联诚承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十八条第二款、第三款规定，判决：一、清徐县联诚环保有限公司于判决生效后十日内给付太原市宝发土石方工程有限公司垃圾处理费589809.5元、损失100000元，共计689809.5元；二、西安联诚实业有限公司、胡西江和清徐联诚环保有限公司承担连带责任。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，深圳德润在清徐县生活垃圾处理项目特许经营资格被暂时中止后，西安联诚和清徐联诚虽未获得特许经营资格，但是上诉人认可经清徐县市容办授权临时代管，结合清徐市容办2011年1月20日下发的《关于指定垃圾填埋场临时运营管理公司的决定》文件内容及清徐联诚从清徐县财政局取得相应的垃圾清运费，清徐联诚的账簿记载其2011年2-3月给付宝发土石方部分垃圾处理费用的事实，足以证明清徐联诚在事实上已全面接收管理垃圾填埋场工作。胡西江于2011年8月17日给宝发土石方出具的欠款单明确载明欠宝发土石方垃圾填埋费589809.5元。上诉人均认可胡西江为西安联诚和清徐联诚的实际控制人，且上述欠款与清徐联诚账簿中的应付账款记载也对应相符。因此，一审法院据此判决清徐联诚给付宝发土石方垃圾处理费589809.5元及逾期付款损失100000元并无不当。上诉人清徐联诚、西安联诚、胡西江上诉主张其不应承担责任，证据不足，本院无法支持。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10698元，由上诉人清徐县联诚环保有限公司、西安联诚实业有限公司、胡西江承担。本判决为终审判决。审判长郭晓军审判员范红琴审判员冯云昌二O一八年三月九日书记员傅雪