广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）桂05民特22号申请人：北海博创房地产代理有限公司。住所地：北海市新世纪大道**号怡康春城*幢****号。统一社会信用代码：91450500MA5L0FE566。法定代表人：郑福西，总经理。委托诉讼代理人：庄礼国，广西珠浦律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓明武，广西珠浦律师事务所律师。被申请人：吴��泽，男，1993年2月4日出生，汉族，住所地合浦县。申请人北海博创房地产代理有限公司（以下简称博创公司）与被申请人吴政泽申请撤销仲裁裁决一案，本院于2018年1月12日立案后进行了审查。本案现已审理终结。博创公司向本院请求：撤销北海市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）2017年11月24日作出的北劳人仲字〔2017〕第646号仲裁裁决。事实与理由：一、劳动仲裁委认定事实错误。（一）认定申请人与被申请人存在劳动关系错误。劳动仲裁委仅凭被申请人提供的分别印刷有“博创地产”字样的工作制服、工作名片、工作牌证及一份银行流水清单，就认定被申请人与申请人之间存在劳动关系，是完全错误的。理由如下：1.由于从事房产中介没有严格的职业资格要求，以及从业人员比较松散、自由的行业特点，申请人的从业人员离职变动、流动性较大，有些人员甚至是面试领取从业制服、工作牌、证后，还没有报到上过班就离开申请人公司的情况屡见不鲜。因此，不是申请人员工或者曾经是申请人员工，拥有申请人工作制服并不稀奇。劳动仲裁委仅凭胸袋上印制有“博创地产”字样的工作制服，就认定被申请人申请人存在劳动关系，是不科学，不严谨的。2.事实上，在房地产中介行业中，存在“中介中的中介”现象（俗称“九八佬”)，即社会上有些人员，不固定在某一个房地产中介公司中上班，而是游离、寄生于不同的房地产中介公司之间，并游弋于房地产中介公司及代销楼盘之间，当发现有潜在的客户时，就阻击在该代销中介公司之前。���方面，以该代销公司销售人员的身份，向客户推介楼房，另一方面，又以客户是其“亲戚朋友”为由，与该代销中介公司的销售人员“讨价还价”。一旦成交，则按照行规，代销公司销售人员必须给予一定比例的“中介费”他们，或者事先就与该代销中介公司的销售人员有勾结而分享提成。在这种环境下，代销某一楼盘的中介公司，为了竞争客户，不得不默认这种人的“身份”和存在，甚至放任员工给予了开展业务的方便。因而，这种人就同时拥有了多个房地产中介公司员工的“基本身份”，制服、工作牌、名片等一应俱有。而事实上，这种人与哪一个房地产中介公司都未形成固定的劳动关系，而是业务上松散的“合作关系”。因此，劳动仲裁委仅凭胸袋上印制有“博创地产”字样的工作制服和工作牌、名片，就认定申请人与被申请人存在劳动关系，是脱离了现实存在的“九八佬”现象、是错误的。对申请人也是极其不公平、不公正的。（二）认定工作年限错误。劳动仲裁委仅凭被申请人的主张，在被申请人未提供任何证据加以证明的情形下就认定其与申请人存在劳动关系的时间是从2017年3月18日起至8月31止是没有任何事实依据。二、裁决所根据的证据是伪造的，且被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的事实。如前所述，本案不能排除被申请人为了迎合裁决，伪造、变造了申请人的工作制服、工作牌、名片的可能性。如果这一可能性只是推断的话，那么，申请人掌握的被申请人在北海市福邦投资有限公司（以下简称福邦公司）领取2017年5、6、7月份工资的“银行流水”这一事实证据，不仅足以证实被申请人未与申请人存在劳动关系这一关键事实。而且，还反证了被申请人在本案所提交的工作制服、工作牌、名片是伪造、变造的事实，还进一步证明了前述工作年限的事实认定错误。被申请人隐瞒了上述其在福邦公司领取2017年5、6、7月份工资（实际是前述的“合作”提成）的事实，严重影响了劳动仲裁委的公正裁决，依法应当撤销。另外，被申请人的证据是伪造、变造的重要理由是：与本案被申请人一起提起仲裁的共有五人，裁决书书或决定书分别是：北劳人仲字[2017]第646、647、648、649、650号。其中648号仲裁申请人宁自强因良心发现中途退庭而作出了决定书。在这五人提起仲裁申请所依据的主要证据，即“工作服”，从其证据照片中显示，其中有四人是以同一照片作为证据的。这是判断被申请人提起本案仲裁所依据的证据是伪造、变造的重要理由。但是，这一重要事实，由于被申请人的恶意隐瞒和仲裁机关没有审查而加以采信，依法是应当予以撤销的。三、劳动仲裁委适用法律错误。如前所述，被申请人隐瞒其根本不在申请人处领取工资的事实，劳动仲裁委又没有查明被申请人是否与申请人存在劳动关系，先入为主设定申请人与被申请人存在劳动关系的情况下，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干的解释》第十三条的规定，举证证明“工作起始时间”、“工资报酬及解除劳动合同之事实”，无异于让申请人作“无米之炊”，申请人在与被申请人之间根本不存在劳动关系情况下，是证实不了与被申请人的“工作起始时间”、“工资报酬及解除劳动合同之事实”。四、仲裁开庭通知没有依法送达申请人，程序违法。综上所述，劳动仲裁委对本案的裁决，违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、拘私舞弊、枉法裁决行为的”的规定，应当撤销，以���护申请人的合法权益。吴政泽辩称，其在仲裁提供的证据并非伪造、变造，申请人据此申请撤销仲裁裁决没有事实和法律依据。仲裁送达证明可以证明对方已收到仲裁委送达的开庭通知，仲裁并无程序违法情形。博创公司主张其在福邦公司上班，但对方没有证据证实，庄礼秀虽是福邦公司的法定代表人，但也在博创公司工作，吴政泽的工资就是庄礼秀代博创公司发放的，因此其与博创公司存在劳动关系。仲裁裁决正确，不符合撤销情形。博创公司向本院提交以下证据证明其主张：证据一：营业执照、证明、身份证，证明申请人的主体情况；证据二：证据清单，证据清单中的证据1与同案五人中的四人相同，是伪造的；证据���单中的证据3与同案中主张同时参加工作且同岗位同工种的员工工资存在差异，因为在合作过程中，他们的业务不同，因此双方存在的是合作关系，而不是劳动关系；证据三：北劳人仲字[2017]第646号仲裁裁决书，证明案件事实认定情况和裁决结果；证据四：北劳人仲字[2017]第648号决定书，证明相同案件五人中的一人良心发现自动放弃仲裁请求的事实；证据五：营业执照、证明、身份证、银行交易回单，证明被申请人在其他公司领取工资，与申请人不存在劳动关系，裁决认定事实错误、裁决结果错误，应予撤销。被申请人吴政泽质证称：对证据一没有异议。对证据二证据清单中的制服是五个被申请人拿着自己的制服原件到仲裁委的，由于个人手机原因，所以当场拍摄二张较为清晰的供五个申请人共同使用。工作拍照和名片的问题，因为博创公司没有与劳动者签订劳动合同，工作证没有单位盖章，被申请人认为没有保障，所以才离开公司。工资的问题，福邦公司的法定代表人庄礼秀同时也是博创公司的员工，被申请人提交的博创公司工作的照片及工作群的微信聊天记录可以证实。对证据三及四没有异议，宁自强工作的时间不足一个月，工资不多，由于其已在广东工作，所以不想为此应诉，但不能以此证明申请人的主张。对证据五真实性没有异议，但关联性有异议。被申请人的工资是庄礼秀发放，但是代表博创公司发放的，并非代表福邦公司。不能以此证明被申请人与福邦公司存在劳动关系。被申请人吴政泽向本院提交以下证据：证据一、送达证证明，证明裁决书及开庭通知书等文件已送达；证据二、工作服、工作证，名片，证明其在该单位工作；证据三、工资表及休息记录，证明工资及工作时间；证据四、银行转帐记录，证明工资及劳动关系；证据五、工作时签的房屋买卖合同，证明与博创公司存在劳动关系，房屋买卖合同上有经纪人吴政泽的签名及电话号码，以及博创公司的盖章；证据六、工作时拍的工作合照，证明被申请人在博创公司公司工作；证据七、博创公司微信工作群聊天记录及电脑咨询单，证明被申请人在博创公司上班及工作时间与劳动关系，��及博创公司法定代表人郑福西与庄礼秀的关系，博创公司电脑咨询单上预留的电话就是庄礼秀的电话，庄礼秀的微信号也是使用这个号码。申请人博创公司质证称：对证据一的真实性有异议。申请人没有收到任何开庭通知，在劳动仲裁阶段申请人没有参与仲裁，2017年10月10日代理人与邓明武接受申请人的委托。申请人称仲裁委说开庭时间另外通知，但没有接到任何开庭通知，申请人也没有作出书面答辩，仲裁委就作出仲裁裁决了。申请人认为送达回证上所勾的材料中缺少开庭通知，导致开庭时申请人没有到庭参加诉讼；证据二都是被申请人在仲裁时已经提交的，这些证据是伪造的；对证据三、四有异议，根据申请人提供的相反证据显示，被申请人的工资是福邦公司发放的而非博创公司；对证据五的真实性及合法性无法核实；对证���六、七的真实性及合法性无法核实。且从照片中无法看清照片中的人员具体是谁，微信内容无法证明被申请人与博创公司存在劳动关系。本院认为，各方当事人对上述证据均无异议的，可以作为认定本案事实的证据使用。对上述证据有异议，但未能提供相反证据予以推翻的，本院结合具体事实作认定。经审查查明，2017年11月24日北海市劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲字[2017]第646号裁决：一、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人应支付申请人2017年8月份的工资2500元；二、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人应支付申请人2017年4月18日至2017年8月31日未签订劳动合同二倍工资差额10000元；三、驳回申请人申请被申请人支付其2017年3月18日至2017年8月31日未签订劳动合同的经济赔偿金2500元��请求；四、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人应为申请人申报补缴2017年4月至2017年8月的养老保险费以及医疗保险费，个人部分由申请人承担，其他部分由被申请人承担，具体数额以市社会保险事业局核定为准；五、驳回申请人申请被申请人为其补缴2017年3月18日至2017年8月31日的失业、工伤、生育保险费的请求。本院认为，博创公司申请撤销仲裁裁决的理由主要是认为吴政泽存在伪造证据以及隐瞒足以影响仲裁公正的证据的情形。根据在卷证据显示，吴政泽在仲裁时提交的工作服虽与另案他人提交的工作服照片一致，但从吴政泽在本案提交的工作场景照片可以看出，吴政泽确实拥有博创公司的工作服、工作牌，并不存在伪造工作服和工作牌的情形。至于是否隐瞒了与福邦公司存在劳动关系的问题，本院认为，福邦公司的法定代表人虽是庄礼秀，庄礼秀亦向吴政泽支付工资，但劳动关系的建立需有劳动合同以及劳动事实佐证，博创公司仅提交福邦公司的营业执照不能证明吴政泽与福邦公司存在劳动关系。博创公司未能提供证据证明其主张，因此主张吴政泽隐瞒了足以影响仲裁的证据不成立，本院不予支持。博创公司同时提出劳动仲裁委并未向其送达开庭通知，导致其未能到庭参加审理，仲裁的程序违法。本院认为，根据《北海市劳动人事争议仲裁委员会送达回证》的内容显示，劳动仲裁委于2017年9月27日向博创公司送达了开庭通知书，签收人为庄礼芳，博创公司也认可庄礼芳是签收仲裁文书的员工，庄礼芳的行为为职务行为，其签收开庭通知书即视为博创公司收到了开庭通知书，博创公司的主张与事实不符，本院不予支持。综上所述，博创公司申请撤销本案劳动仲裁裁决不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定，裁定如下：驳回北海博创房地产代理有限公司的申请。申请费400元，由申请人北海博创房地产代理有限公司负担。审 判 长 徐惟甲审 判 员 魏玉芳审 判 员 叶 萍二〇一八年三月二十八日法官助理 庞晓湖书 记 员 曾 荣