河南省修武县人民法院民 事 判 决 书(2018)豫0821民再2号抗诉机关焦作市人民检察院。原审原告范立新，男，1966年8月13日生，汉族，住焦作市马村区。诉讼代理人康志亮，河南纳圣律师事务所律师。原审被告付小保，男，1968年3月4日生，汉族，住修武县。原审被告张发才，男，1968年12月12日生，汉族，住修武县。诉讼代理人史威敏，河南宁城律师事务所律师。原审原告范立新与原审被告、付小保、张发才返还原物纠纷一案，本院于2016年10月27日作出的（2016）豫0821民初1179号民事判决已发生法律效力。2017年8月15日焦作市人民检察院以焦检民（行）监〔2017〕41080000059号民事抗诉书向焦作市中级人民法院提出抗诉。焦作市中级人民法院于2017年9月6日作出（2017）豫08民抗7号民事裁定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭对本案进行审理，原审原告范立新及诉讼代理人康志亮、原审被告张发才及诉讼代理人史威敏到庭参加诉讼，原审被告付小保经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。范立新原审诉称，原告于2012年购买了500多吨混合煤，当时购买的价格是500元每吨，后放置于修武县大通实业有限公司围墙外东南角。2014年5月，二被告串谋，无故拉走366吨，并将其他的剩余煤炭扔掉。在公安调查过程中，被告否认是其拉走的，后在公安的再次询问下，被告承认是其拉走的，但拒不返还。被告拉走后随机卖出一大部分。公安机关调查后认为不是刑事案件，不予立案。经原告多次催告，二被告至今仍未返还，原告与二被告之间无任何经济纠纷，财产却被强行侵占，造成原告巨大损失。请求依法判令二被告立即返还原告的366吨混合煤或赔偿原告183000元，并自2014年5月28日起按照同期银行贷款利息支付原告至全部返还之日止。被告付小保陈述的张发才的浴池和原告堆放煤泥的位置属实。当时没有大门，原告将自己的煤泥堆放在大通公司墙外，所占的地方是公共道路。二被告无权出卖原告的煤泥，有公安机关的询问笔录予以认定，煤泥的价格原告也有证据证明。原告之所以堆放煤泥，是因为董红战开幼儿园想用原告煤球厂的地，我也不认识付小保，陆村有个宋生辰，和我一起去找了付小保、康某某，他们说路南边有个蝎子场，可以放到那，后来付小保说让把地方卖给我，但是我买不起，地方也没有说好，后来我就把这事委托给我哥闫某2了，后来的事我就不知道了。张发才原审辩称，2014年5月份，其在大通公司的东南角开浴池，租用的场地是被告付小保的。由于原告堆放煤泥在大通公司的大门外，严重影响经营浴池。张发才与付小保多次交涉，付小保称该煤泥是五里源村治保主任董某某联系堆放的，时间为半个月，其已多次通知董某某要求其将煤泥运走，董红战没有运走。后付小保让张发才将大门外的煤泥挪到它处，因没有合适的地方堆放，我就将该堆煤泥运到七贤镇宰湾村朋友的煤场存放，没有专门派人看过，但是煤场有人看场。当时拉了8车，合计366吨，当时运费每吨8元，铲车费每吨2元。付小保原审辩称：张发才开浴池用的地在大通公司东南角厂区之内，而原告堆放的煤泥是在东南角墙外，之间就隔了个大门。该块土地，为修武县五里源乡东板桥村所有，位于五里源大队与厂区之间，是厂里面专门使用的路。我是东板桥村治保主任，与村委会主任口头协商，该块土地由我使用。原告堆放煤泥前是董某某与我商量同意，让其堆放半个月左右。原审二被告还共同辩称：1、原告与二被告之间没有保管合同关系，原告自行将煤泥或煤沙放到大通公司墙外东南角，丢失煤的责任应该由原告自行承担。2、原告要求煤的价格每吨500元和支付利息没有法律依据。3、被告张发才没有卖原告的煤泥或者煤沙，而原告的煤泥、或者煤沙堆放在七贤镇宰湾村的煤场内，并将其单独存放。范立新原审提交的证据有：1、范立新身份证复印件，证明范立新主体资格。2、证人范某、闫某1证明及身份证复印件。其中范某证明主要内容为：2013年夏天，范立新需要将位于五里源中学东墙煤球厂的煤泥运输到大通公司围墙东南角的路边。当时闫某1用大车基本上运完了，让我运剩下的，我拉了六七车，每车大概五吨。闫某1证明主要内容为：2013年6月左右，范立新需要将位于五里源中学东墙煤球厂的煤泥运输到厂大通公司围墙东南角的路边，当时我驾驶牌号为豫Ｈ×××××的东风自卸重型载货汽车为范立新拉了几车，一车大概40吨，一车运费100元。五里源中学东隔墙的煤球厂是范立新的，那些煤也是他的。3、2015年12月28日修武县公安局不予立案通知书、2016年1月28日，修武县公安局复议决定书。4、焦煤公司地销煤发货单8张，合计226.36吨，合款112189元（含运费）。以上证据以证明本案是民事案件，原告的煤泥丢失后持续主张权利，也证明付小保、张发才侵占原告财产的事实及煤泥价值。原审二被告质证意见为：对证据1无异议。证据2证人证言不能证实被告拉原告煤泥时的实际吨数。对证据3无异议。证据4不能证明发货单上的价格是当时二被告清理现场煤泥的价格。原审二被告未提交证据。本院调查证据：A、原审中依范立新申请，在修武县公安局调取了其于2014年5月28日报警称堆放在大通公司墙外500吨混合煤，价值150000元被盗一案卷宗材料，该卷宗材料主要是范立新的报警材料、2014年5月24日方庄煤矿过磅单（合计366.09吨）以及公安机关询问范立新、付小保、康某某、张发才、董某某、王某1、赵某、王某2、丁某、辛某、杜某时制作的笔录。以上材料与本案有关的内容如下：1、其中报警材料主要内容为：范立新称其于2014年5月28日存放在修武县五里源乡鹏程驾校西边对面的500多吨混合煤被盗，价值约为150000元。2、范立新第一份笔录主要内容与报警材料主要内容一致。范立新第二份笔录主要内容为：2014年12月15日公安机关告知原告其所报案并非刑事案件，不予立案。3、付小保笔录主要内容为：2013年5月，董某某找到其称让别人在自己公司墙外临时堆放一批混合煤一段时间，当时我也同意了。董某某给我说只放半个多月，但是自从放后，就没有人再管过。期间我通知董某某几次让他拉走未果。因为煤堆放后和我公司围墙高低差不多，经常有人从煤堆上跳到公司偷东西。后张发才在我公司东南角建设浴池，需要把围墙南门打开，堆放的煤正好挨着南门，我就再次要求董某某将其拉走，并称如果不拉就让人挪走。后张发才催我将煤挪走，我就告诉张发才让其挪走，等董某某来找时再说，于是张发才就把煤拉走了。后来董某某打电话问我是否将煤拉走了，我当时正生气，就称不知道谁拉走的。4、康某某笔录主要内容为：焦作市九里山乡陆村的一个人原来在五里源乡中学东侧开煤球厂，2013年董某某在煤球厂建幼儿园，但煤球厂还有一些混合煤没有生产完。董某某就找到付小保协商，让陆村人把混合煤临时放在益安能化有限公司东南角的围墙外的马路边。后来付小保让我去其公司，说公司东南角那堆煤碍事，张发才想建洗浴中心，需要把煤挪个地方。当我从付小保公司出来时，已经有人在拉那堆煤。几天后，董某某来到我家，说付小保把煤拉到别的地方了，让我和付小保说说，把煤还给陆村的人。董某某还称前几天付小保让他赶紧把煤弄走，他没当回事，付小保说如果不挪就拉到别的地方，董某某以为付小保开玩笑，就没有告诉陆村的那个人。5、张发才笔录主要内容为：其因需要在付小保公司东南角建浴池，就于2014年5月24日经付小保同意把东南角的煤拉到方庄镇宰湾村一个煤场院内，当时拉了8车，并且都过磅了，一共是366吨。6、董某某笔录主要内容为：范立新原来在五里源中学东侧开办煤球厂，去年5月份，我和别人合伙在煤球厂建幼儿园，煤球厂还有一批混合煤未处理完，范立新让我帮其找个地方暂时存放。我就和付小保商量在其公司东南侧临时放半个多月，后来这事我没再管过。期间，付小保曾几次让我通知范立新将煤拉走，我没当回事。2013年5月28日，范立新给我打电话说其煤被拉走了，我想是付小保干的，就领着范立新找到康某某，想让其给付小保说说。康某某好像知道此事，就让我直接和付小保联系。7、王某1笔录主要内容：其是张发才员工，2014年5月24日吃午饭，张发才给我打电话让找几辆车把大通公司煤拉走，于是我就找车拉煤，过磅（366吨）后拉到方庄镇宰湾村煤场了。8、赵某、王某2、丁某、辛某、杜某笔录主要内容：其五人是司机，均参与了拉煤，将煤拉到修武县方庄镇宰湾村煤场内。B、原审进行现场勘验笔录，被告张发才指出一堆堆放物称系其所拉煤泥，但勘验发现该堆放物明显系矸石、土及其他杂物的混合物。原审原告的质证意见为：该材料证明付小保、张发才侵占范立新煤泥的事实。康某某证言不能证明范立新所堆放的土地是出租给付小保的，因为没有该内容的表述，且村集体将土地出租给个人，需要签订书面合同，结合付小保证言，其承认知道煤是陆村的一个人的。董某某证言只能证明其与付小保有联系，不能证明付小保通知了范立新。其他证言证明付小保、张发才拉走煤泥的数量是366吨。煤泥丢失后，范立新报案，公安机关说找到了，让我们自己协商，范立新中间去看了两次，第一次去的时候少了200吨，第二次去的时候什么都没有了。原审二被告的质证意见为：调取材料真实性无异议。上述材料能够证明范立新自认混合煤价格是每吨300元左右。康某某笔录证实范立新堆放煤泥的土地系付小保租用东板桥村的土地，其和董某某的证言也证实付小保多次通知范立新将煤挪走未果。证人王某1、赵某、王某2、丁某、辛某、杜某的笔录证实张发才将煤泥清理后拉到方庄东边过磅并放到宰湾村一个煤场内单独存放。并且截止本次庭审，被告张发才所拉366吨煤泥尚在宰湾村煤场内存放。原审对证据的分析和认证：范立新所举证据1，付小保、张发才无异议，本院予以认定。证据2系证人证言，证人未出庭接受质询，不予采信。证据3，付小保、张发才无异议，本院予以采信，该证据能够证明原告就涉案煤泥向公安机关报案，公安机关以不符合刑事立案条件为由，不予立案。证据4，付小保、张发才认为其上记载煤泥价格不能证明是张发才所拉煤泥的价格，因该发货单收货单位并非范立新，虽然范立表称焦煤公司不与个人交易，但未提交有效证据，因此付小保、张发才异议成立，对该证据不予采信。至于本案所涉煤泥购买价格，其在公安机关报警时称每吨300元，庭审中则称500元，因其未提供有效证据，对庭审中陈述本院不予采信，认定涉案煤泥单价为每吨300元。原审认定，范立新经案外人董某某介绍，使用付小保开办的公司围墙外的地方存放煤泥，双方口头协商存放期限为半个多月。到期后，经付小保多次告知介绍人董某某让范立新将煤泥拉走，董某某均未通知范立新。2014年5月24日，张发才因建设浴池需要，经付小保同意，将范立新堆放煤泥拉走过磅（366吨）并它处存放。截止本次诉讼，张发才所拉走的范立新煤泥已灭失，双方因此形成纠纷，范立新以返还原物请求权为基础向本院提起诉讼。另查明，本案所涉煤泥原告以每吨300元的价格购买。原审认为，张发才将范立新3**吨煤泥拉走并存放系无权占有，范立新作为物权人有权要求其返还。但鉴于本案所涉标的系不特定的种类物且已经灭失，故张发才应当赔偿相当于标的物价值的折价款，即109800元。至于范立新要求付小保承担返还原物及折价款，因其以物上请求权为基础提出本次诉讼，其未提供有效证据证明付小保占有了涉案标的物，造成了标的物的灭失，故付小保不应承担责任。范立新主张被告按银行同期贷款标准支付利息，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、张发才于本判决生效后十日内支付范立新3**吨混合煤的折价款109800元；二、驳回范立新的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3960元，减半收取为1980元，范立新负担792元，张发才负担1188元，张发才负担部分暂由范立新垫付，待执行时一并结清。抗诉机关认为，修武县法院一审判决书认定“被告张发才所拉走的原告煤泥已灭失”的证据不足；一审判决书认定煤泥价格每吨300元的证据不足；一审判决书判决被告张发才按每吨300元支付原告煤泥折价款109800系适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项，第二百零八条第一款之规定提出抗诉，要求再审。范立新认为，抗诉机关抗诉理由不足，煤泥灭失通过观察即可知，毋须鉴定；煤泥购销对公不对私，散户只能通过公司购买，这是交易习惯，因此原审提交的票据符合常理；民事诉讼的证明标准不同于刑事案件，达到有的标准即可，价格我们主张是每吨500元，且有相关证据。张发才认为，抗诉书事实清楚，有理有据，应作为本次再审的依据。本次再审的争执焦点为：1、张发才运走的366吨煤泥是否灭失；2、煤泥定价300元是否合理。再审过程中，原审原告范立新提交了下列证据：1、证人闫某2出庭作证证言，主要内容：2013或2014年董红战说要建幼儿园，让俺的煤泥给他腾地方，董红战找付小保说让用大通公司南墙外的地方，董说就拉到这。煤球厂买煤泥不是直接从煤矿拉，而是从别人开的卡片上拉的，是二手的，当时的煤泥价格为每吨500元左右。主要成份是煤泥和褐煤，煤泥占80-90%，褐煤占10%左右。双方争议的煤泥系我经手找车拉到大通公司南墙外的。2、证人闫某1出庭作证证言，主要内容：2013年5月，闫某2让我去给煤泥厂盘煤泥，就是从五里源学校拉到厂大通公司南墙外面的地方。我一个人用自己的前四后八货车拉了12车，每车38或39吨的样子，看到拉的货的成份为煤泥和褐煤，没有石头和矸。张发才质证意见为：证人闫某2证言不客观，其对案件发生时间不清楚，基本事实不清楚，其和范立新还有亲属关系。证人闫某1虽然为范立新盘煤泥，但对煤泥去向并不知情，不能作为定案依据。抗诉机关提交了下列证据：1、询问范立新笔录，以证明范立新第一次起诉时明知煤泥混合物存放地，证明煤泥没有灭失。2、询问张发才笔录，以证明范立新存放煤泥的行为妨害了张发才浴池的经营，不存在恶意占有。3、询问徐某某笔录，以证明张发才并非不归还范立新煤泥，而是因4000元运费的承担产生争执，也证明煤泥没有灭失。4、询问董某某笔录，以证明付小保让董某某通知范立新挪煤泥，董没有通知范立新才造成煤泥的灭失。5、询问秦某某笔录，以证明煤泥并未灭失。6、询问王某某笔录，以证明截止2017年5月5日，本案标的物煤泥还在，没有灭失。7、询问闫某某笔录，以证明煤泥在秦某某煤场堆放，并未灭失。原审原告认为，对证据1的真实性没有异议，恰好证明范立新在主张自己权利时浪费大量精力；也证明范立新购买的价格为每吨500元；也证明张发才认可煤泥堆放地位于路边，不影响正常通行。对证据2有异议，煤泥存放地点从现场勘验可知是公共道路，张发才没有任何证据证明范立新对其有侵权行为，其陈述只是对其不道德和违法行为的无理辩解。对证据3有异议，范立新报案后，民警认定不构成刑事案件，一直未出具不予立案通知书，范立新无法通过民事诉讼实现权利。这份笔录还未标明数十吨煤泥存放地，既不立案也不让范立新拉走，导致煤泥灭失，公安机关有过错，笔录不应采纳。对证据4无异议，认可董某某在和付小保沟通后系介绍人，付小保有排除妨害的权利，应通知范立新而不应通知董某某，张发才在此更无任何权利。对证据5，张发才将煤泥拉走后处理了，可能卖给了其他人，这是常识性的，不然他应是存放人。对证据6的真实性有异议，付小保、张发才与他们有利害关系，他们之间互相包庇，一审曾进行勘验，煤泥也是会自然挥发的。对证据7不认可，范立新的煤泥是种类物，该案的数名证人都与经营煤有关，可能存在将范立新煤泥消耗掉，以垃圾混合物替代，不能证明范立新的原物还在。原审被告张发才认为能够证明其申请再审的事实。再审查明事实与原审相同。本院认为，民事诉讼的核心是证据，应按照谁主张谁举证的原则进行，在审判实践中，返还原物纠纷要求主张存在事实的当事人举证，而不是主张否定事实的一方举证，还要求距离证据资源近的一方当事人负责举证，而不是相反。因此，本案张发才主张原物未灭失即存在的事实，应由张发才负举证责任，不应由范立新负责举证；客观上张发才距离煤场更近，也与煤场有某种联络，也应该由张发才负举证责任，而不是相反。其虽然配合抗诉机关提交了一些证明材料，但与本院勘验结果相反，眼见为实，应当确认煤泥灭失的事实存在，张发才作为侵权行为人，应当承担民事责任。关于煤泥价格的举证原理相同，范立新已经举证证明，完成了举证责任，张发才如果不认可这种价格，应提供相反证据进行反驳，而不是进行物价鉴定，因为原物经日晒、风蚀、雨淋已近五载，在进行勘验不能确定为原物的情形下，鉴定成为完全不可能，只能依据证据进行推断。为形成本判决煤泥价格的心理确信，走访了从2013年前至今一直经营煤球场的企业主，其称2013年是煤泥相对较高的年份，煤泥价格通常在500元/吨左右，褐煤也保持在400元左右，因此原审依据相关证据判决定价300元/吨尚在合理范围。故原审判决基本事实清楚，证据确实充分，适用法律与实体处理正确，审理程序合法，根据最高人民法院《关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，并报请本院审判委员会研究，判决如下：维持本院作出的（2016）豫0821民初1179号民事判决。如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  刘家新人民陪审员  宋瑞娟人民陪审员  李静敏二〇一八年三月二十九日书 记 员  潘 昕