重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终675号上诉人（原审被告）：重庆绿泰物业管理有限公司，住所地重庆市渝北区龙山街道银桦路39号，统一社会信用代码915001127530863477。法定代表人：孟波,该公司总经理。委托诉讼代理人：刘流，重庆瑞正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙廷文，男，汉族，1955年1月23日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：高利娟，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。上诉人重庆绿泰物业管理有限公司（以下简称绿泰物业公司）因与被上诉人孙廷文劳务合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初20509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人绿泰物业公司委托诉讼代理人刘流，被上诉人孙廷文及其委托诉讼代理人高利娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。绿泰物业公司上诉请求：1、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初20509号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、一审判决所适用关于工伤待遇项目和计算标准的法律、规定错误，孙廷文系退休人员，不应适用《社会保险法》和《工伤保险条例》，即使依据《工伤保险条例》认定工伤，也仅能依据《工伤保险条例》中关于工伤待遇项目和计算标准，不应随意扩展；2、一审判决认定事实错误，有失公允。孙廷文辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙廷文向一审法院起诉请求：1.被告支付原告一次性伤残补助金3105元/月×7个月=21735元、停工留薪期工资2400元/月×3个月=7200元、住院期间的伙食补助费36天×8元/天=288元、护理费36天×100元/天=3600元、劳动能力鉴定期间生活津贴2400元/月×75个月×70%=12600元、鉴定费及鉴定检查费915元、交通费300元。本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告系被告员工，在被告服务的渝北区龙山街道冉家坝太阳园小区从事保安工作。2016年9月13日，原告在其值班的渝北区太阳园小区与停在小区车库门口的快递员李恒发生纠纷，造成原告脸部和眼部受伤，受伤部位为头部、左侧锁骨、右眼，受伤后在重庆市中医院治疗36天，诊断为头面部外伤、左侧锁骨抓伤、右眼闭合性钝挫伤，右眼视网膜震荡伤。2016年12月28日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定原告受伤性质为工伤。2017年1月10日，原告申请劳动能力鉴定，2017年3月10日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会鉴定原告符合十级伤残，无护理依赖。为此原告支付鉴定费400元和检查费514.95元。被告不服鉴定结论，于2017年5月17日申请再次鉴定，2017年8月29日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出最终结论，确认原告为十级伤残，无生活自理障碍。另查明，2016年10月19日，在渝北区公安局主持下原告与李恒达成治安调解协议。2016年9月23日，原告前妻杨天英向被告借支医疗费用2500元，原告称对此不知情。庭审中原告同意劳动能力鉴定期间按5.5个月计算。一审法院认为，原告已经认定为因工受伤，可以参照工伤保险条例享受工伤保险待遇。双方在庭审中已认可原告的工资为2400元/月，但该工资标准低于受伤前统筹地区平均工资5506元{（5175元/月×3个月+5616元/月×9个月）÷12个月}的60%即3304元，按规定应按3304元计算一次性伤残补助金，但原告主张按3105元计算，一审法院予以支持，则一次性伤残补助金为3105元/月×7个月=21735元。原告住院36天，住院期间伙食补助费为8元/天×36天=288元，护理费为80元/天×36天=2880元。原告受伤部位诊断为头面部外伤、左侧锁骨抓伤、右眼闭合性钝挫伤，右眼视网膜震荡伤，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S05.8，停工留薪期为3个月。停工留薪期工资为2400元/月×3个月=7200元。原告在2017年1月10日提出初次鉴定，被告不服提出再次鉴定，2017年8月29日最终鉴定结论作出。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，由用人单位按月发给生活津贴，标准不低于因病医疗期的病假工资。原告同意按5.5个月计算鉴定期间生活津贴不超过上述规定期间，一审法院应予支持，鉴定期间生活津贴为2400元/月×70%×5.5个月=9240元。因鉴定产生的鉴定检查费515元（保留整数）及鉴定费400元，被告亦应承担。原告未提交交通票据亦未到统筹地区以外接受治疗，其主张交通费，一审法院不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持；被告的答辩意见不成立，一审法院不予采纳。原告前妻杨天英的在被告处借取医疗费2500元，原告并不知情，该款也没有证据证明用于原告的治疗当中，不能说明该借款与原告有关，不应当在本案中扣减，被告可以另行起诉要求杨天英还款。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告重庆绿泰物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙廷文支付一次性伤残补助金21735元、住院期间护理费2880元、住院期间伙食补助费288元、停工留薪期工资7200元、鉴定期间生活津贴9240元、鉴定及检查费915元；二、驳回原告孙廷文的其他诉讼请求。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费480元，由原告孙廷文负担45元，被告重庆绿泰物业管理有限公司负担435元。二审中，上诉人举示了1.劳动能力鉴定书送达回执、工伤初次鉴定结论书，拟证明初次鉴定结论是2017年3月10日作出，送达时间是2017年5月10日，有两个月延误；2.工伤劳动能力再次鉴定告知书及再次鉴定结论书，证明上诉人于2017年5月17日提出再次鉴定申请，但是重庆市劳动能力鉴定委员会延误了鉴定时间，于2017年8月29日才作出鉴定结论，违背了2个月内作出鉴定结论的法律规定；3.用工协议，证实在被上诉人年满60周岁后上诉人与其签订了书面的用工协议。被上诉人质证称对证据1、2三性无异议，不能达到上诉人证明目的；对证据3无异议。本院对上诉人举示的证据予以采信。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，关于鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，由用人单位按月发给生活津贴，标准不低于因病医疗期的病假工资。该办法未明确规定对达到法定退休年龄的劳动者不予适用，因此，为保护劳动者合法利益，本院认为一审判决判令上诉人支付鉴定期间生活津贴并无不当。关于上诉人提出鉴定机构延期送达及延期作出鉴定结论的问题，本院认为鉴定机构在本案中不存在程序违法，对上诉人的辩解不予支持。故一审判决关于鉴定期间生活津贴的认定正确，本院予以维持。关于上诉人提出被上诉人前妻在上诉人处借款应否抵扣的问题，本院意见与一审判决意见一致，不再赘述。综上所述，绿泰物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费960元，由上诉人重庆绿泰物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 罗太平审 判 员 刘润荔二〇一八年三月一日法官助理 王睿杰书 记 员 邓 超