湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）湘11刑终82号原公诉机关：湖南省祁阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）：蒋某元，曾用名蒋兵元，男，1955年2月13日出生于湖南省祁阳县，公民身份号码4XXXXXXXXX********，汉族，中专文化，捕前系祁阳县民政局副科级退休干部。因涉嫌犯贪污罪于2017年3月20日被祁阳县公安局刑事拘留，同年4月6日被执行逮捕，同月19日被祁阳县人民检察院取保候审。现在家。辩护人：陈青青，湖南征雁律师事务所律师。湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控原审被告人蒋某元犯贪污罪一案，于二○一七年十二月二十九日作出（2017）湘1121刑初459号刑事判决。原审被告人蒋某元不服，于2018年1月3日提出上诉。祁阳县人民法院于同年3月1日向本院移送案卷，本院于同日立案受理。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）蒋某元，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。祁阳县人民法院认定，1978年，被告人蒋某元退伍参加工作，1990年至2013年6月任祁阳县民政局优抚安置股股长。依照《军人抚恤优待条例》、《伤残抚恤管理办法》，现役军人因战、因公致残，未及时评定残疾等级的，退出现役后可以申请补办评定残疾等级，但应提交因战因公致残档案记载或者原始医疗证明。2011年4月，蒋某元利用职务之便，提交伪造的个人服役期间虚假军训负伤原始医疗证明，为自己申请取得《残疾军人证》（残疾等级6级）。之后，蒋某元安排下属登记造册将其纳入残疾军人抚恤金发放对象。截至2017年3月案发，蒋某元以现金及银行打卡的方式共计领取残疾军人抚恤金104,526元、医疗补助金11,600元。上述两项合计116,126元优抚金，被蒋某元用于个人、家庭开支。2017年4月，蒋某元向祁阳县人民检察院退缴全部非法所得。上述事实，有下列证据予以证明：1、移送案件通知书、立案决定书，证明祁阳县公安局于2017年3月24日将本案移送祁阳县人民检察院反贪局，祁阳县人民检察院于同年3月26日对蒋某元涉嫌贪污一案立案侦查。2、祁阳县人民检察院查封扣押财物清单、非税收入一般缴款书，证明易某红代蒋某元缴纳违法所得人民币116,126元。3、调取证据通知书，证明祁阳县人民检察院向祁阳县委组织部、县民政局、浯溪办事处民政所、广东省第二人民医院依法调取证据。4、证人谢某科的证言，证明他于2013年6月接任蒋某元任县民政局优抚安置股股长，蒋某元未将重点优抚对象审批档案移交给他，他对蒋某元领取退伍军人伤残抚恤金一事略有耳闻。5、证人肖某英的证言，证明案发前几年的一天，优抚股股长蒋某元拿着省民政厅审批通过的伤残军人证给她看一眼，要她在造册发放的时候把蒋某元的名字加进去。2014年的一天，唐某喜局长和易某儒副局长叫她到局长办公室，说蒋某元的事情还没有搞清楚，要她暂时停止对蒋某元伤残军人抚恤金的发放。停发后，蒋某元可能清楚其中的原因，所以没有问她，直到造2015年二季度的发放表时，蒋某元要她将之前停发的伤残抚恤金补发，她问“局领导是否同意？”，蒋某元说“事情已搞清了，唐局长已同意，即使有事也不关你的事，你负责造册发放就行了”。她听后就将蒋某元的伤残军人抚恤金补发了。局里的伤残军人档案一直由蒋某元管理，蒋某元退休后将档案交给了伍某阳保管。6、证人易某儒的证言，证明他现任县民政局副局长，2007年2月至2014年底分管优抚安置股、双拥办、信访办、联系军干所工作。评残资料的呈报审批表上确有分管领导签字一栏，但股长蒋某元从未向他汇报过相关评残工作，也从未拿过一张评残审批表给他签字，评残呈报材料中“易某儒”的签字不是他本人所签，这些资料均是蒋某元经手办理的。2014年因有人举报蒋某元的伤残军人证造假局长唐某喜就安排停发了蒋某元的伤残抚恤金，后来是否恢复，他因没有分管这块了，所以不清楚。蒋某元退二线后未将伤残军人档案移交给继任的优抚安置股股长谢某科，退休后将档案移交给了优抚安置股的伍某阳。7、证人伍某阳的证言，证明2013年9月他被任命为县民政局优抚安置股副股长，负责评残和追烈工作、优抚数据的上报、残疾军人档案保管。2013年以前的优抚安置股评残工作由蒋某元亲自管理，2013年6月蒋某元退二线以后，仍由蒋某元管理，2014年以后蒋某元才将大部分评残工作交给他管理，有时蒋某元也经办，2015年蒋某元正式退休以后，评残工作才完全交给他管理。2014年下半年，市优抚科要求他们股对军残档案进行整理，在整理过程中，蒋某元主动和他说先整理其他档案，蒋某元个人的档案到时再整理，同年10月份蒋某元才将其本人的档案交给他，由他统一造册整理。8、证人刘某强的证言，证明他是县民政局监察室主任。2015年12月10日左右，他从省巡视组第7组祁阳县联络办拿回交办函（14）号，内容：一是反映蒋某元本人利用职务之便办理残疾军人证领取伤残抚恤金；二是反映蒋某元以权谋私。他们按要求调取蒋某元伤残军人审批档案，仔细查看了伤残人员等级审理表，发现审批表中分管优抚工作的县民政局副局长“易某儒”的签名不是易某儒所签，又调取了几份评残档案，发现这几份档案中“易某儒”的签名和蒋某元档案中的签字字迹差不多，均不是易某儒所签。同时发现蒋某元档案中的“疾病诊断证明书”和“出院小结”是1975年出具的，但对其真实性表示怀疑。局纪检组长桂某艳将上述调查的情况向唐某喜局长进行了详细汇报，经唐局长电话同意后，他们向县联络办上交了“县民政局关于交办函（14）的调查汇报”。因当时蒋某元已办理了正式退休手续，他们就没有找其本人谈话，桂某艳电话联系蒋某元核实情况，蒋某元在电话里表示其用于评残申请的所有资料都是真实有效的。9、证人桂某艳的证言，证明他是县民政局纪检组长。2015年12月，省巡视组第七组祁阳县联络办接到举报蒋某元的信件，当时县联络办的人拿着举报信件交局纪检监察办理再回复，信件反映蒋某元办理了假的残疾军人证，因办该证不需要局班子开会，所以他不清楚。他与局监察室主任刘某强调查了蒋某元办残疾军人证的事，发现蒋某元的伤残军人抚恤金放在账上几年后才由蒋某元妻子易某红领取的。调查时他对蒋某元评残档案中的《诊断证明书》、《出院小结》存疑，因出具证明的医院太远，取证困难，就没有去调查了，最终他们回复巡视组：《诊断证明书》、《出院小结》真伪不辨。他打电话向蒋某元核实时，蒋某元在电话里说所有资料全是真实的。10、证人王某云的证言，证明他是祁阳县民政局浯溪街道办事处社会救助和劳动保障站出纳。他们站根据祁阳县民政局优抚安置股造册的享受抚恤残疾军人金额发放表，将优抚金直接发放给具体的优抚对象。2015年7、8月份的时候，原浯溪民政所社会事务办公室主任王某玉陪着蒋某元的妻子易某红到他们民政所来领取了蒋某元的伤残补助现金18,860元，包含2014年下半年和2015年一、二季度的伤残抚恤金。蒋某元2011年下半年开始至2014年上半年的伤残抚恤金，既未打卡发放也没有发放现金，具体是前出纳张某萍负责的，他接手后，发放了18,860元现金给易某红，发放2015年三季度伤残军人抚恤金时，他将蒋某元2011年下半年至2014年上半年、2015年三季度以及其中一年的春节慰问款360元等共计50,948元一次性打卡发放，该卡号是蒋某元妻子易某红在第一次领取现金后向他们提供的。2015年12月份的一天，县民政局纪检组长桂某艳带着一个男干部一起来找他，要他提供蒋某元在他们办事处领取伤残抚恤金的数据和历年来发放抚恤金的原始依据，逐年统计从2011年下半年到2015年三季度，共计发放69,808元，其中现金发放18,860元，打卡发放50,948元。11、证人王某玉的证言，证明2015年上半年，蒋某元的妻子易某红打电话给他，讲过来领取蒋某元的残疾军人抚恤金，易某红过来后，他陪易某红找到民政所出纳王某云，介绍称蒋股长爱人过来领钱，就走开了。蒋某元的抚恤金没有及时发放，是因为蒋某元本人没有提供银行账号也没有过来领取，所以无法发放到位，这笔抚恤金一直放在财政所的账户上面，直到蒋某元的爱人易某红过来领取时，才提供了蒋某元的账号。12、证人倪某明的证言，证明他是祁阳县民政局优抚安置股工作人员，2017年1月接手负责发放伤残军人及重点优抚对象的医疗报账工作。蒋某元自2013年至2017年1季度以伤残军人的名义报销过医疗费补助共计11,600元，蒋某元报账的账号是易某红开户的银行卡，其中2016年9月21日住院费9185元，平台显示报账人是蒋某元，实际上2016年第3季度重点优抚对象日常门诊及住院补助人员名册显示是易某红。13、证人易某红的证言,证明她与蒋某元系夫妻关系，在一次坐飞机购票时，蒋某元拿了一个残疾军人证出来。2015年蒋某元退休后，有人向省巡视组反映蒋某元办假军残证领取抚恤金，民政局领导找蒋某元谈了话，后蒋某元告诉她，巡视组通过调查说军残证是真的，可以享受抚恤待遇，要她去浯溪办事处领钱。2015年5、6月份的一天，她来到浯溪办事处找到当时民政办负责人王某玉和民政办姓王的出纳，王出纳拿出伤残军人抚恤金发放名册查了下，民政局优抚股造册2015年第二季度享受抚恤金伤残军人金额发放表，下拨蒋某元的金额是18,860元，包括2014年下半年和2015年1、2季度的抚恤金。2011年以来的抚恤金，王出纳要她留个银行账号，等到有钱再打卡发放，她就将18,860元领取了。2015年10月后，蒋某元2011年以来的伤残抚恤金共计5万多元钱打到账号上。到案发时止，蒋某元共领取伤残抚恤金计104,526元。另外蒋某元报销了伤残军人因看病的医疗费共计1万余元。她不清楚蒋某元服役和受伤及左肾摘除的情况。14、证人罗某发的证言，证明他与蒋某元是战友关系。蒋某元在服役期间经常腰痛，当时由于年轻没有在意，蒋某元在集训队训练受伤后，检查出来是尿结石，1978年因身体原因从部队退伍。另外蒋某元腰痛可能与在服役期间受伤有点关系，主要是摔到手了，也可能摔到腰部了。15、祁阳县民政局证明，证明蒋某元退休前系该局副科级干部，1990年至2013年6月任该局优抚安置股股长（2000年至2002年任基政股长）。16、公务员档案材料，证明蒋某元自1973年服役，1978年4月退役，先后在祁阳县民政局收容遣送站、火化场、福利院、优抚安置股工作。17、中共祁阳县委文件、祁阳县民政局文件、祁阳县人民政府办公室文件,证明蒋某元于2012年1月18日任县民政局副主任科员，2013年7月18日被免去优抚安置股股长职务，县民政局优抚安置股的职责有复员退伍军人、国家行政机关工作人员、人民警察、参战民兵（民工）等对象的伤残评定报批工作。18、祁阳县浯溪街道办事处社区救助和劳动保障服务站出具的社保资金专户的详单及附件，证明2017年2月25日发放蒋某元账户优抚款6223元。19、祁阳县民政局优抚安置股出具的关于因公六级伤残军人蒋某元的住院、门诊补助的领取说明及附件，证明2013年至2017年1季度已发放蒋某元门诊、住院补助金共计11,600元。20、祁阳县民政局优抚安置股出具的关于因公六级伤残军人蒋某元的伤残抚恤金的领取说明，证明从2011年下半年至2017年1季度已发放伤残抚恤金共计104,526元。21、县民政局关于交办函（14）的调查汇报，证明祁阳县民政局于2015年12月16日将蒋某元的伤残军人证的调查情况回复省巡视组第七组祁阳县联络办。22、南部战区陆军档案馆提供的中国人民解放军第一七七医院的公章，证明侦查机关在广东省第二人民医院监察室（原中国人民解放军第一七七医院）调取了原中国人民解放军第一七七医院的公章，与蒋某元用于办理残疾军人证的材料印章不一致。23、侦查机关调取的中南大学湘雅医院2003年蒋某元摘除左肾的病历资料，证明蒋某元因左肾多发结石于2003年6月入院摘除左肾，切除了左输尿管。24、祁阳县公安局移送证据材料，证明祁阳县公安局民生路派出所接黄花知报警称，原民政局安置股股长蒋某元利用职务之便制作虚假资料骗取国家资金的情况。经查，系蒋某元利用职务之便制作虚假伤残军人证（六级）骗取国家发放的抚恤金近十万元，并移送了相关调查材料。25、同步录音录像资料，证明侦查机关依法讯问蒋某元的全过程。26、湖南省民政厅文件湘民办发[2007]60号，该文件规定了伤残抚恤管理办法。湖南省民政厅、湖南省财政厅文件湘民发【2016】44号，该文件规定了关于调整部分优抚对象等人员抚恤和生活补助标准。中华人民共和国国务院、中华人民共和国中央军事委员会令，该令修改了军人抚恤优待条例。27、被告人蒋某元的供述，证明他于1973年11月至1978年4月在广东省军区肇庆军分区高要县中队服役，期间，1975年8、9月份，他作为骨干在肇庆军分区教导队集训，在英德县训练打坦克时，不慎从坦克上摔下来受伤，在坦克基地的卫生队打针吃药休息了几天后，继续参加训练，此后落下了腰痛的病。退役后，他自1990年2、3月至2013年任祁阳县民政局优抚安置股股长，负责对全县的优抚对象办理优待抚恤待遇和对全县退伍军人的安置工作。2003年左肾因多发结石和输尿管多发结石并慢性炎症导致左肾功能不全被摘除。2004年修改的军人抚恤优待条例对部队退伍军人补办评残的条件放宽了，他想到自己在部队确实受伤，到原部队可能开不到证明，于是在2008年联系街头小广告的电话，伪造解放军第一七七中心医院的“出院小结”、“诊疗意见书”两份假的资料。2010年他抱着试一试的心态，持这两份假资料按照正常程序补办“残疾军人证”，经市民政局优抚科开鉴定介绍信，他到永州市康复医院作了一个伤残鉴定，2011年省民政厅审批通过了他的六级残疾，2012年，省民政厅考虑到他是民政系统内部职工，为慎重起见，通知他再到省荣军医院又做了一次鉴定，办好后，他将该残疾证交由局里负责造册的肖某英登记，并向分管副局长易某儒和局长唐某喜作了汇报。2011年下半年开始发放给他优抚金，款发放到浯溪办事处民政所，但一直未领取，2015年3月他退休，由他配偶易某红找到浯溪办事处民政所所长王某玉领取了一万多元优抚金，后他向浯溪办事处民政所出纳提供了一个以他自己的名义在农商银行开户的账户，剩下的和后来发放的优抚款通过打卡发放在他的账上，到案发时止，他共领取了104,526元的抚恤金。2014年下半年和2015年一季度的抚恤金因有人反映他虚假评残的事停发，后来他向局领导说明情况后，补发在他的账上，这些钱用于家庭开支。他以伤残军人的名义报账相关住院和门诊费，其中2016年9月21日，在湘雅医院行右肾结石激光碎石手术，报账9185元；2017年2月3日在医院看了个门诊，报账979元；2017年2月22日在祁阳县人民医院做了激光碎石手术，报账1436元；共计报账11,600元，用于补贴看病住院的自费部分。祁阳县人民法院认为，被告人蒋某元身为国家工作人员，在负责民政优抚安置工作中，利用职务上的便利，伪造虚假的资料办理《残疾军人证》，骗取残疾军人优抚金116,126元，其行为已构成贪污罪。蒋某元贪污优抚资金达十万余元，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第二条第二款规定的有其他严重情节。蒋某元到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。蒋某元在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚。蒋某元的违法所得应当依法没收上缴国库。蒋某元有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区也无重大不良影响，可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）项、第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十一条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项，第二条第二款，第十九条第一款的规定，判决：一、被告人蒋某元犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、追缴被告人蒋某元违法所得人民币116,126元上缴国库。宣判后，蒋某元不服，上诉提出“我在部队受伤的情况属实，并非虚构事实，不排除该受伤行为与左肾摘除有因果关系，而根据相关政策规定，我可以补办军人残疾证，领取残疾军人优抚金，我的行为不构成贪污罪；我个人实际领取优抚金97,266元，另18,860元优抚金系我爱人易某红领取，我不知情，不应计算为我的贪污金额”。蒋某元的辩护人另提出“蒋某元的行为如构成犯罪，应定性为玩忽职守罪”。经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）蒋某元身为国家工作人员，利用负责民政优抚安置工作的职务便利，伪造虚假的资料办理残疾军人证，骗取残疾军人优抚金116,126元，其行为已构成贪污罪。蒋某元贪污优抚资金达十万余元，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第二条第二款规定的情形，应认定蒋某元犯贪污罪，有其他严重情节。蒋某元到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。蒋某元在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚。蒋某元的违法所得应当依法没收上缴国库。蒋某元及其辩护人提出“蒋某元在部队受伤的情况属实，并非虚构事实，不排除该受伤行为与左肾摘除有因果关系，而根据相关政策规定，蒋某元可以补办军人残疾证，领取残疾军人优抚金，蒋某元的行为不构成贪污罪”的意见和理由。经查，虽有部分证据证明蒋某元在部队服役期间曾经受伤，但蒋某元在办理残疾等级评定过程中伪造虚假材料，骗取军人优抚金116,126元的事实清楚，证据充分，其行为符合贪污罪的犯罪特征,同时，蒋某元及其辩护人没有提供证据证明该受伤行为与左肾摘除有因果关系，故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。该案军人优抚金的骗取，是蒋某元利用职务上的便利采取骗取的手段取得，并非蒋某元不履行或不正确履行职责造成，不符合玩忽职守罪的构成要件，蒋某元的辩护人提出“蒋某元的行为如构成犯罪，应定性为玩忽职守罪”的意见不能成立，本院不予支持。蒋某元提出“我个人实际领取优抚金97,266元，另18,860元优抚金系我爱人易某红领取，我不知情，不应计算为我的贪污金额”的理由。经查，该18,860元优抚金的领取系易某红受蒋某元的委托实施，有蒋某元本人的供述和易某红的证言在卷证明，足以认定，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院根据蒋某元的犯罪事实、情节及社会危害程度，以贪污罪判处其有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍希永审判员  吴玲君审判员  黄校军二〇一八年三月二十九日书记员  郑 琴附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。