重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终15号上诉人（原审原告）:饶世林（又名饶仕林）。委托诉讼代理人：李世洪，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：饶世全（又名饶仕全），男，汉族。上诉人饶世林与被上诉人饶世全合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2017)渝0110民初6012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人饶世林及其委托诉讼代理人李世洪到庭参加诉讼。被上诉人饶世全经本院合法传唤未到庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。饶世林上诉请求：1、请求撤销一审判决并改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：饶世林领取的炮损费系饶世全的让利行为，并非履行双方合同。一审法院认定依据饶世林未签字的调解协议作出判决，认定事实错误。饶世全未作答辩。饶世林向一审法院起诉请求：一、判决被告饶世全支付其建新房时平地基和下基础所花费用3万元的一半即15000元，被告如不愿付钱，就按原协议办，让堂屋一间给其居住；二、被告将其房屋地坝边的土地调换给其；三、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：饶世林与被告饶世全系同胞兄弟，二人的父母生育有三个儿子，饶世林系长子，饶世全系小儿子。饶世林与饶世全于1994年9月4日签订了《建房协议》，协议约定：“关于饶仕林的建房问题，经仕林、仕全弟兄二人共同协议如下：1.饶仕林建房地基由饶仕全负责办理审批手续，审批手续的经费由饶仕全负责；2.饶仕林建房，必须负责蔡长春的移路、修路；3.饶仕林建房，必须搭在饶仕全的强（协议原文字）上，饶仕林不负饶仕全强上的经济责任；4.饶仕林建房平地基、下基础双方共同负责；5.饶仕全房子建好后，如不负责饶仕林的地基审批手续和共同平地基下基础的责任，饶仕林必须搬进饶仕全新房居住一间；此协议一式两份，弟兄各自保承（协议原文字）一份，希弟兄二人自觉遵守，不得违返（协议原文字），谁不按协议办事，后果自行负责。”饶世全于1994年在原綦江县隆盛镇梨树村（现綦江区隆盛镇新屋村）小地名叫石灰窑的地方修建了房屋两间。1995年、1996年饶世全在此处修建了猪圈和厨房各一间。2014年饶世林建房，饶世全未帮助饶世林平地基、下基础，也未帮饶世林办理建房的审批手续和未承担饶世林办理建房手续的费用。2017年6月29日，饶世林以饶世全修建房屋所用地基是自己花钱购买，饶世全未按照《建房协议》履行共同平地基、下基础等义务为由，向一审法院提起诉讼，请求法院判如所请。在第一次庭审中，饶世林为主张其诉讼请求，举示如下证据：1、证人饶世福证言。饶世福在法庭上陈述：其对饶世林分家的情况不清楚，事情有20多年了，很多细节已经记不清楚了。其与饶世林、饶世全是远房弟兄关系。饶世林与饶世全的纠纷就是因为房子的地盘问题，已经有20多年了。其只能证实石灰窑那个地方是饶世林花费100元从生产队买的。饶世林说买来修建房子，当时下了一点地基，但是没有修建房子，后来是饶世全修的房子。其不清楚饶世林与饶世全换地基的事。其在1983年至1995年期间是原綦江县隆盛镇梨树村的党支部书记，其并不知道饶世林与饶世全之间有《建房协议》，《建房协议》中在场人“饶世福”三个字不是其所签。拟证明饶世全在石灰窑处建房所用地基是其购买。2、2016年12月30日綦江区隆盛镇新屋村人民调解委员会的《人民调解协议书》复印件（饶世全在此协议上签了名，但饶世林未签名）。该协议书写明：“1、关于双方旧房权属争论一事，双方协议以当时分家时属饶仕全的，就权属问题就属于饶仕全，房屋炮损费由饶世林领取，今后如遇国家征占房屋赔偿一切费用由饶仕全领取；2、关于饶仕林住房前面公路边饶仕全土地问题，饶仕全表示权属由饶仕全所有，今后如遇国家征占赔偿一切由饶仕全领取，在未征占用前饶仕林可以使用，但不能在土地上修建任何实（协议原文字）施；3、关于双方于1994年9月4日签订的协议，饶仕全表示自己两间旧住房的炮损费暂时由饶仕林领取作为适当补偿，双方不再为以上事情发生矛盾纠纷。”该协议书上备注：“饶世林强行要求置换饶世全公路边的土才签字。”拟证明饶世全修厨房和猪圈时占用其地基，饶世全应该用他在其房屋坝子边的地来调换，没有达成协议的原因是村里处理不公正。3、饶世林自绘自家房屋现场图一张、自制建房预算费用清单一份。拟证明其修建房屋时平地基、下基础、办理建房手续等花费33500元，现只按照3万元计算平地基、下基础的费用。饶世全对饶世林的举证质证认为：对饶世福说时间长了他不清楚情况有意见，当时其与饶世林的纠纷是饶世福处理的，应该有印象，不会不清楚。至于石灰窑处建房所用地基是不是饶世林拿100元钱买的，因其当时年幼不清楚情况。对饶世林自绘的自家房屋现场图和建房预算费用清单不予认可。饶世全认为《人民调解协议》是真实的。饶世全为反驳饶世林的诉讼请求，邀请证人周云会出庭作证。周云会陈述：“我丈夫是饶世林、饶世全的亲兄弟。我是80年代初结婚过来的，当时饶世林、饶世全都没有结婚。大约1985年分家，分家时父母做不了主，是老大饶世林说了算，我兄弟分了两间屋，我结婚过来是住在饶世全的房子里的。当时饶世全修建的新房子是饶世全自己拿钱修的，地基的石头全是我给饶世林的，没有听说饶世林有股份在新房子里。我们陆续修建新房子，父母过世后，老房子全部在老大那里了，老房子是分断的，饶世全的房子却写成了饶世林的名字。我对饶世林、饶世全之间有《建房协议》一事不清楚，也不知道石灰窑那个地基是饶世林花钱从生产队购买。”饶世林对周云会的证言表示无意见。在第一次庭审中，饶世林申请对其修建房屋平地基、下基础的费用进行司法鉴定。庭后，本院依法启动了相应的司法鉴定程序。因饶世林表示不缴纳司法鉴定费用，表示不用评估了，其鉴定申请书等资料被司法鉴定机构退回。在第二次庭审中，饶世林对第一项诉讼请求明确为要求饶世全给其房子居住，按照协议办。饶世林陈述：“我不承认领取了被告的炮损费，房产证是我的名字，我领的是自己的炮损费。炮损费是2014年开始领取的，一年只有几百元。我的房子和被告的老房子每年一共才领取1300多元。被告的老房子是1994年就调换给我的，在石灰窑处换的我两间屋的地基，但被告是修建的4间屋（包括厨房和猪圈），多占了地基，所以我要求被告给我地。饶世全的老房子是2011年过户到我的名下的，我的新房子是2016年办理的房产证。饶世全在石灰窑处的房屋、厨房和猪圈现在是我在关锁。饶世全大概在2010年或在2011年就把家搬完了，他把家搬完后就没有回去住过，房子里没有什么东西，只有一个旧床。我不是占用，是饶世全委托我关锁。去年饶世全把他自己的锁打烂了，原因是饶世全说我开门开迟了。之前饶世全回家是在我这里拿钥匙给他开门。锁被饶世全打烂后，现在换成了我的锁，我也没有用，我自己有房子。饶世全说他修厨房和猪圈时用一分田和一分土补偿我，并说现在我的田土比他多一分，没有这回事。我要求与饶世全换地的依据是他修厨房和猪圈时占用了我的地基。我没有用饶世全的地打坝子，但是我们实际上是在利用他在我地坝边的地进出，只有部分地在作为我进出的通道，如果不从饶世全的地进出，我就没有其他进出通道了。”饶世林还举示其《农村土地承包经营权证》和《綦江县农村承包土地清册》复印件，拟证明田土是自己的，不是与饶世全调换的。一审法院认为，民事主体的财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。民事主体从事民事活动，应当遵循自愿、公平原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，合理确定各方的权利和义务。当事人享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。关于饶世林要求饶世全让堂屋一间给其居住的诉讼请求。饶世林与饶世全曾于1994年9月4日达成《建房协议》是事实，协议约定饶世全房子建好后，如不负责饶世林的地基审批手续和共同平地基、下基础的责任，饶世林必须搬进饶世全的新房居住一间。饶世全在法庭上亦自认饶世林建房时自己未出力。但是，饶世全以饶世林现在已经霸占其新、老房屋，且其老房屋的所有权人已经变更为饶世林为由，不同意饶世林的该项诉讼请求。饶世林在法庭上自认其已用石灰窑处两间屋的地基调换了饶世全的老房屋，该房屋产权人于2011年变更登记为饶世林，且其已经领取了该房屋的炮损费。饶世林还在法庭上自认饶世全在石灰窑处的房屋现在实际上是其用自己的锁在关锁。由此说明，饶世全已经用老房屋调换了饶世林在石灰窑处两间屋的地基，即是说饶世全用老房屋换地基的方式已经按《建房协议》履行了自己的义务。饶世林诉请法院裁决要求饶世全让堂屋一间给其居住不符合情理。故对饶世林的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于饶世林要求饶世全将在饶世林房屋地坝边的土地予以调换的诉讼请求。《中华人民共和国土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织或个人不得强迫或阻碍承包方进行土地承包经营权流转……”。该法第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。……采取互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。……”饶世林、饶世全可以在双方自愿协商一致的基础上依照法定程序调换土地承包经营权。但是从本案审理的情况来看，对饶世全在饶世林房屋地坝边的土地，饶世林在本案诉讼前未能与饶世全自愿协商达成调换此地协议，饶世全在本案诉讼中也不同意调换此地，饶世林诉请法院裁决其与饶世全调换此地不符合法律规定。饶世林在第二次庭审中自认其事实上在利用此地作为进出通道。故对饶世林该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第九十一条第（一）项，《中华人民共和国土地承包法》第三十三条第（一）项、第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“驳回原告饶世林的全部诉讼请求。本案案件受理费174元，减半收取87元，由原告饶世林负担（已交纳）。本院二审查明的事实与一审查明相同。本院认为，饶世林与饶世全于1994年9月4日签定的《建房协议》系双方真实意思表示，合法有效。虽然饶世全未按照协议约定履行其合同义务，但饶世林在法庭上的自认表明：1、其已用石灰窑处两间屋的地基调换了饶世全的老房屋，该房屋产权人于2011年变更登记为饶世林，且其已经领取了该房屋的炮损费；2、饶世全在石灰窑处的房屋现在实际上是饶世林用自己的锁在锁门，即该房屋实际是由饶世林在占有和使用。前述事实表明，饶世林与饶世全已经用新的口头协议方式实际对原《建房协议》进行变更并已实际履行，现饶世林要求按照原《建房协议》约定由饶世全让堂屋一间给其居住不符合情理，如按此执行，则前述饶世林在饶世全处取得的利益有违公平原则。关于饶世林要求饶世全将在饶世林房屋地坝边的土地予以调换的诉讼请求。因按照法律规定，需双方当事人自愿协商达成一致并依照法定程序调换土地承包经营权，但饶世全至今不同意调换此地，故饶世林的该诉请因缺乏法律依据，依法不予支持。综上所述，上诉人饶世林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费174元，由上诉人饶世林负担。本判决为终审判决。审判长  胡智勇审判员  苏致礼审判员  陈 华二〇一八年三月二日书记员  张远馨