广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤02民终10号上诉人(原审原告)：何正善，男，1953年9月9日出生，汉族，住广东省乐昌市。委托诉讼代理人：何武（何正善儿子），男，1979年2月27日出生，汉族，住广东省乐昌市。被上诉人(原审被告):何长太，男，1960年5月4日出生，汉族，住广东省乐昌市。委托诉讼代理人：邓新忠，男，1958年1月15日出生，汉族，住广东省乐昌市。上诉人何正善因与被上诉人何长太恢复原状纠纷一案,不服广东省乐昌市人民法院（2017）粤0281民初964号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提��新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人何正善及其委托诉讼代理人何武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何正善的上诉请求：撤销一审判决，改判支持何正善一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，2017年7月1日，就诉争土地的使用权属向坪石镇人民政府申请调解。2017年7月13日，坪石镇人民政府委派司法所进行调解，诉争土地使用权至今未确权。因此，本案以“停止侵权、恢复原状”纠纷一案向人民法院起诉实为不妥。一审时，何正善向法院提交了《联合调解合议记录》，此“记录”可以佐证本案土地使用权存在争议。根据《土地权属争议调查处理办法》第五条的规定，土地使用权争议应当由政府确权，本案涉及的土地使用权在没有确权之前，人民法院不应受理。二、一审法院适用法律不当，本案在对争议土地未确权之前，不应按侵权纠纷处理，所以本案不应该适用《中华人民共和国物权法》，应该适用《土地权属争议调查处理办法》第五条的规定，依法裁定驳回何正善的诉讼，而非判决驳回何正善的诉讼请求。何长太书面答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，何正善的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求二审法院驳回何正善的上诉请求，维持原判。何正善一审诉讼请求：1.判令何长太将房子旁边围墙内所占用土地拆除围墙恢复原状返还给何正善；2.由何长太承担案件的诉讼费。一审法院认定事实，何正善、何长太均是乐昌市坪石镇陈家坪村委会杨梅冲组村民。何长太于1988年9月10日提出私人建房申请，并征得村小组、村委会及镇政府的审批同意，何长太申请建房的座落地名为大槽岭虎形，申请建房面积为80㎡。何长太取得上述建设审批后，于1992年7月16日开始在上述地址修建住房。期间，因何长太超审批面积建设房屋，何长太与何正善产生纷争，后经当时村委会（管理区）调解，由何长太给付何正善征用大槽岭山地款400元，何正善表示同意何长太在上述地址修建住房。何长太房屋修建完工后，于1998年办理了《集体土地建设用地使用证》，该证显示建筑用地面积为96㎡。1996年11月12日，何长太以其妻子李继香的名义，再次提出建房用地申请，申请用地座落地名大槽岭虎形，申请建房面积为（18M×18M），四至界线为东至107国道，南至大岭田边，西至杨梅冲山岭，北至何长太屋。何长太所在村小组、村委会及镇政府对何长太的建设用地申请均已审批同意。何长太在取得上述地块的用地许可后，已将上述地块平整，并修建了围墙。现何正善认为，何长太以其妻子名义申报的私人建房用地系村集体分配给何正善的山地，侵犯了何正善的山地承包经营权，提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点问题在于何长太在1996年11月12日以其妻子李继香名义申请的座落于大槽××私人××了村集体分配给何正善的山地。一审庭审中，何正善未能提交争议地块的权属证书，亦未能提交村集体将上述地块分配给何正善承包经营的相关证明材料，仅提交了证人何某出具的一份证人证言，证言内容为“证词，何长太的房子确实是建在何正善的责任山，当时我是杨梅冲的村小组长，分山也是我在场经手的，后面开公路把山嘴的石炸开变成了宅基地，而现在何（空格）建的房子正是在何正善的责任山宅基地位置。包括与房子连接的围墙内也是属于何正善的宅基地。证明人：何某，2017年7月19日”，一审庭审中，何长太亦提交了何某出具的一份《声明书》，内容为“……。为此，现本人声明，何真善提交给法院的申请书及证词，内容不实，我不承担法律责任。声明人何某，2017年8月19日”。证人何某在一审庭审过程中，并未出庭接受询问，经一审法院庭后向何某本人询问，何某确认何正善提交的证词中的签名系其本人所签，但何某提出，证词的内容是何正善写好的，何某本人并未查看内容即在上述证词中签名，上述证词内容并非其本人真实意思表示，其本人并不清楚争议地块的权属状况。由于证人否认其出具的证词的真实性，故一审法院对何正善提交的证人何某的证人证言不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，何正善负有举证证明何长太以其妻子名义申报建房所占用的土地系村集体分配给何正善承包经营的山地的责任。何正善未能举证证明其对争议地块享有承包经营权，而何长太的私人建房用地已征得何正善、何长太所在村小组、村委会及镇政府的审批同意，故对何正善提出判令何长太将房子旁边围墙内所占用土地拆除围墙恢复原状返还给何正善的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回何正善的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。二审查明，何正善为了证明何长太的私人建房用地侵占了村集体分配给何正善的山地，向一审法院提交了签名为手写的何某，内容为打印“何长太的房子确实是建在何正善的责任山，当时我是杨梅冲的村小组长，分山也是我在场经手的，后面开公路把山嘴的石炸开变成了宅基地，而现在何（空格）建的房子正是在何正善的责任山宅基地位置。包括与房子连接的围墙内也是属于何正善的宅基地。证明人：何某，2017年7月19日”的《证词》。一审庭审中，何长太亦提交了签名为手写的何某，内容为打印“关于本村何真善（注）的申请书及证词签字，本人作出如下声明：一、本村何真善2017年6月12日写给坪石司法所的申请书，但申请书的内容我没有看就在后面写上了‘当时分山岭人何某’字样。何真善在大曹岭山是否有责任山，或者有但责任山的具体位置、面积、四至界址等，因时间太久我不清楚了，以前何真善与何长太发生争议过程，我没有在场。二、何真善事先写好的《证词》，2017年7月19日那天何真善叫我到他家喝酒，喝了酒后他就叫我到陈家坪村委会签个名字，我喝酒喝到糊涂，到了村委会我看都未看清楚就签了一条名。其实在分山前后，我没有当���村小组长。现何长太建房和围墙内的地方有没有何真善的地方、或者面积有多少，我都不清楚。为此，现本人声明，何真善提交给法院的申请书及证词，内容不实，我不承担法律责任。声明人何某，2017年8月19日”的《声明书》。证人何某在一审庭审过程中，并未出庭接受询问，经一审法院庭后向何某询问，何某确认何正善提交的证词中的签名系其本人所签，但何某提出，证词的内容是何正善写好的，何某本人并未查看内容即在上述证词中签名，上述证词内容并非其本人真实意思表示，其本人并不清楚争议地块的权属状况。一审判决认定事实与本院认定事实不一致的，本院不予确认。本院认为，本案为恢复原状纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对��正善的上诉意见，本案二审争议焦点为：一审判决驳回何正善的诉讼请求是否正确。何正善认为，何长太的私人建房用地系村集体分配给何正善的山地，何长太侵犯了何正善的山地承包经营权，故请求判令何长太将房子旁边围墙内所占用土地拆除围墙恢复原状返还给何正善。何正善为了证明何长太的私人建房用地侵占了村集体分配给何正善的山地，向一审法院提交了签名为手写的何某，内容为打印“何长太的房子确实是建在何正善的责任山，当时我是杨梅冲的村小组长，分山也是我在场经手的，后面开公路把山嘴的石炸开变成了宅基地，而现在何（空格）建的房子正是在何正善的责任山宅基地位置。包括与房子连接的围墙内也是属于何正善的宅基地。证明人：何某，2017年7月19日”的《证词》。但在一审庭审中，何长太亦提交了签名为手写的何某，内容为打印“关于本村何真善（注）的申请书及证词签字，本人作出如下声明：一、本村何真善2017年6月12日写给坪石司法所的申请书，但申请书的内容我没有看就在后面写上了‘当时分山岭人何某’字样。何真善在大曹岭山是否有责任山，或者有但责任山的具体位置、面积、四至界址等，因时间太久我不清楚了，以前何真善与何长太发生争议过程，我没有在场。二、何真善事先写好的《证词》，2017年7月19日那天何真善叫我到他家喝酒，喝了酒后他就叫我到陈家坪村委会签个名字，我喝酒喝到糊涂，到了村委会我看都未看清楚就签了一条名。其实在分山前后，我没有当过村小组长。现何长太建房和围墙内的地方有没有何真善的地方、或者面积有多少，我都不清楚。为此，现本人声明，何真善提交给法院的申请书及证词，内容不实，我不承担法律责任。声明人何某，2017年8月19日”的《声明书》，经一审法院核实，何某述称证词的内容是何正善写好，其本人并不清楚争议地块的权属状况。由此可见，何正善并未提交承包合同、经营权证、交纳粮食任务或租金等证据佐证其取得讼争土地的承包经营权，证人何某的证词前后矛盾，且证人何某未出庭接受当事人的质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”及第六十九条第五项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”的规定，本院对证人何某的证词不予采信。由于何正善未能提供有效的证据证明其对涉案的土地有承包经营权，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定驳回何正善的诉讼请求并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人何正善的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人何正善负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩文锋审 判 员 赖凯文审 判 员 庄少山二〇一八年三月二十七日法官助理 张 燕书 记 员 刘韵雯