四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川11民终299号上诉人（原审被告）：谢新文，男，1960年9月15日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：李卫东，四川齐天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊强，四川坤宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司乐山市市中区支公司，住所地：四川省乐山市市中区嘉定北路149号1幢。负责人：张帆，经理。委托诉讼代理人：先红，四川金顶律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建，四川金顶律师事务所律师。上诉人谢新文因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司乐山市市中区支公司（以下简称财保市中区公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初3397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人谢新文及其委托诉讼代理人李卫东、李俊强，被上诉人财保市中区公司的委托诉讼代理人先红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢新文上诉请求：1.撤销一审判决，确认谢新文2007年6月1日起至今与保险公司存在劳动关系；2、一、二审诉讼费用由保险公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。谢新文从2007年6月1日起开始与保险公司建立事实劳动关系，从2009年12月11日起建立保险代理关系，双方具有劳动关系和保险代理关系的二重关系。谢新文自2007年6月1日作为苏稽营销服务部（以下简称苏稽营销部）的负责人，一直从事该营销部负责人的管理工作，接受保险公司的工作安排，提供的劳动是保险公司的业务组成部分，保险公司的各项规章制度适用于谢新文。苏稽营销部系保险公司的分支机构，保险公司发放给谢新文的待遇中有劳动关系的工资薪金在内。2.一审法院适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》（保监发〔2010〕49号）、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）等法律法规和规范性文件。根据《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》（保监发〔2010��49号）第一条规定，谢新文作为保险公司分支机构的负责人，依法属于与保险公司建立了劳动关系的员工。财保市中区公司辩称,谢新文与财保市中区公司系保险代理合同关系，双方签订有保险代理合同，明确了约定了双方的权利义务，谢新文从事的工作是保险代理合同中的义务，双方从未签订过劳动合同，谢新文认为双方具有劳动合同关系系其主观认为。不能基于《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》（保监发〔2010〕49号）的规定倒推谢新文是负责人就与财保市中区公司存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。财保市中区公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认保险公司与谢新文自2007年6月1日至今不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由谢新文承担。一审法院认定事实：2007年6月1日，财保市中区公司为发展业务之需要，聘请谢新文为苏稽营销部的经理，同年9月12日，苏稽营销部经工商管理部门核准成立，营业执照上登记的负责人为谢新文，该营销部主要从事保险销售。2008年12月29日，财保市中区公司下发《2009年费用薪酬标准（草案）》，并注明该标准适合于营销员，其中苏稽营销部适用该标准的有两人，分别是谢新文和张华，谢新文的职务明确为业务员，月薪为基本工资550元/月+绩效工资，另一人为张华，职务为签单员，月薪为基本工资550元/月+出单补助+绩效工资（与公司签单员标准一致），同时，该标准还明确，除经理室外，公司所有员工均按散单费用率标准、团单费用率标准和工资率标准执行，同时，该薪酬标准还对团单和散单的费用标准��及工资率根据不同的业务险种进行了规定。2009年底谢新文取得了保险从业人员资格证，同年12月11日，财保市中区公司、谢新文双方签订了为期三年的《个人代理销售人员保险代理合同书》，主要约定：甲方（本案财保市中区公司）委托乙方（本案谢新文）在本合同授权范围内为甲方代理保险业务，甲方按本合同约定向乙方支付佣金，佣金则按各类险种比例计算。此后，双方的《个人代理销售人员保险代理合同书》均为三年签订一次至今。2010年3月19日，财保市中区公司下发与谢新文的会谈纪要，明确苏稽营销部实行全年费用（包括员工工资、房租、办公费用等）包干管理，费用额度按保险险种比例计提，苏稽营销部在费用总额内自主使用和管理，谢新文签名认可。此后，财保市中区公司一直将苏稽营销部的保险佣金按时结算给谢新文，由谢新文再行分配。2017年5月15日，谢新文因要求财保市中区公司为其缴纳五险一金未果，遂向乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与财保市中区公司从2007年6月1日起存在劳动关系。2017年6月23日，乐山市市中区劳动人事争议仲裁委员会作出乐中劳人仲案（2017）35号仲裁裁决书，确认谢新文与财保市中区公司自2007年6月1日起至今存在劳动关系。此后，财保市中区公司对该仲裁不服，于同年7月10日诉至该院主张前述请求事项。一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》的规定，保险业务可以由保险代理机构或个人办理，同时，保险专业代理机构、保险经纪人凭保险监督管理机构颁发的许可证，也可以领取营业执照，所以本案中仅凭财保市中区公司以谢新文的名义办理了营业执照就认定双方存在劳动关系，理由并不充分；根据谢新文提��的2009年薪酬标准可见，其虽为苏稽营销部经理，但实际上薪酬是按业务员标准计算，由基本工资加绩效工资构成，其中绩效工资就是按所销售保险的费用标准按比例计算佣金，由此可见，谢新文符合《中华人民共和国保险法》第一百一十七条关于保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的定义。2009年底谢新文取得了保险从业人员资格证后，双方又签订了《个人代理销售人员保险代理合同书》，对双方的关系和权责进行了明确，且双方又以会议纪要的形式对包括工资在内的费用的计算进行了说明，事后财保市中区公司也是按合同的约定和会谈纪要的要求将保险佣金统一结算支付给了谢新文，所以双方仅是保险代理销售关系，并不存在劳动关系。综上，财保市中区公司要求确认其从2007年6月1日起与谢新文不存在���动关系的主张，该院应予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国保险法》第一百一十七条、第一百一十九条的规定，判决：确认财保市中区公司与谢新文从2007年6月1日起至今不存在劳动关系。案件受理费5元，由财保市中区公司负担。二审期间，谢新文提交了苏稽营销部工作场所、苏稽营销部网点结构图、苏稽营销部办公场所的三张照片，拟证明谢新文在苏稽营销部上班、值班，并对苏稽营销部下的各个网点进行管理培训，谢新文与财保市中区公司不仅是保险代理关系，双方还是劳动关系。财保市中区公司质证认为：对三张照片的真实性、合法性和关联性均有异议。���院认证：三张照片仅能反映苏稽营销部工作场所外部及内部的布局情况，不能反映谢新文具体从事的工作内容情况，不能达到其证明目的，本院不予采信。财保市中区公司二审中未提交新证据。本院二审查明：苏稽营销部营业执照载明其名称：中国人民财产保险股份有限公司乐山市市中区支公司苏稽营销服务部，类型：股份有限公司分公司（上市、国有控股），负责人：谢新文。2010年3月19日、2012年4月10日，谢新文以苏稽营销部负责人的名义与财保市中区公司签订两份《会谈纪要》；2016年3月13日，谢新文以苏稽营销部负责人的名义与财保市中区公司签订《苏稽营销部2016年费用管理办法》。对一审法院查明的其余事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：财保市中区公司与谢新文是否存在劳动关系？如果存在劳动关系，劳动关系起止时间如何确定？根据本案查明的事实，2007年6月1日，财保市中区公司发文聘请谢新文为苏稽营销部经理；2007年9月12日，苏稽营销部经工商管理部门核准成立，营业执照上登记的负责人为谢新文，该负责人至今未变更；2010年3月19日、2012年4月10日、2016年3月13日，财保市中区公司与谢新文签订的《会谈纪要》《苏稽营销部2016年费用管理办法》，谢新文均系以苏稽营销部负责人名义签订。中国保险监督管理委员会于2010年6月10日发布并实施《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》（保监发〔2010〕49号），第一条第二项规定：“担任营销服务部负责人，应当符合下列条件：1、三年以上保险从业��历或者五年以上经济工作从业经历；2、不具有中国保监会规定的担任保险机构高级管理人员的禁止性情形；3、与保险公司签订劳动合同，是保险公司正式员工；4、中国保监会规定的其他条件。营销服务部负责人应当通过中国保监会认可的保险法规及相关知识测试。本通知施行以后任命的营销服务部负责人，应当符合上述条件；本通知施行以前已经任命的营销服务部负责人，保险公司应当与其签订劳动合同，没有签订劳动合同的，保险公司应当在2011年10月1日前按照上述条件更换负责人。”财保市中区公司在前述《通知》施行及整改期限届满后，均未更换负责人，表明其已认可谢新文与财保市中区公司具有劳动合同关系,应当确认谢新文与财保市中区公司存在劳动关系。2007年6月1日，财保市中区公司发文聘请谢新文为苏稽营销部经理，至今谢新文仍为苏稽营销部营业执照中载明的负责人，双方的劳动关系自2007年6月1日起成立并存续至今。一审确认财保市中区公司与谢新文从2007年6月1日起至今不存在劳动关系不当，本院予以纠正。综上，谢新文的上诉请求成立，应予支持；一审适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初3397号民事判决；二、确认中国人民财产保险股份有限公司乐山市市中区支公司与谢新文从2007年6月1日起至今存在劳动关系。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由中国���民财产保险股份有限公司乐山市市中区支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王建强审 判 员 吴维维审 判 员 黎 琳二〇一八年三月二十日法官助理 荆 勤书 记 员 沈晓琴附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。（一��原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。