陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕01民终2338号上诉人（原审原告）：西安春生工程建设有限公司，住所地西安市沣东新城孟家村东口石化大道西段。法定代表人：程韦，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡家欣，陕西泽秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李少博，陕西泽秦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陕西万佳建筑新技术有限公司，住所地西安市莲湖区北大街171号。法定代表人：娄峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊小飞，陕西联强律师事务所律师。委托诉讼代理人：景小婷，陕西联强律师事务所实习律师。上诉人西安春生工程建设有限公司（以下简称：春生公司）与上诉人陕西万佳建筑新技术有限公司（以下简称：万佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初2206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人春生公司委托诉讼代理人胡家欣，上诉人万佳公司委托诉讼代理人樊小飞、景小婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。春生公司上诉请求：1.在一审判决的基础上另行增加支付劳务费、违约金等11.2741万元；2.万佳公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、双方在施工过程中，曾就合同的签订进行过数次协商，并签署过不同版本的合同。事实上，春生公司自2016年3月双方尚未签署施工合同就进入工地开始施工，在施工过程中，双方曾数次签署了2016年4月21日、9月23日等不同版本的合同，同时应万佳公司的要求，春生公司与西安天幕实业公司（以下简称：天幕公司）在2016年5月5日签署了一份内容和2016年9月23日几乎完全一致的施工合同，这一条从补充协议第一条C也得到了印证。春生公司认为，双方应当以2016年9月23日签署的施工合同及2016年10月14日、11月1日签署的补充协议确定双方当事人权利义务，或者参照春生公司认可的2016年5月5日春生公司与天幕公司签订的合同及补充协议来确定权利义务，但一审法院却对双方当事人的合同关系认定不清，继而判决驳回春生公司关于2万元律师费的请求，属认定事实不清。二、一审法院在被埋管件的赔偿、回填增加费用、违约金等费用计算中，遗漏、重复扣除相关款项，事实不清，适用法律错误。（一）关于被埋管件的赔偿。首先，双方约定现场施工，万佳公司需协调好总包方关系，非因春生公司原因导致外架损坏，万佳公司需按单价赔付。该约定合法有效，对双方均具有约束力。万佳公司现场负责人李浩在2016年10月12日、12月16日、12月27日对30、31、32、33、34号楼被埋材料进行了确认并签署了清单，万佳公司应当依照约定赔偿被埋管件损失14741万元。（二）关于回填增加的费用、违约金。2016年11月1日双方签订的协议对2.5万元回填费用进行了明确约定，虽该费用万佳公司于同年11月3日已经支付，但一审法院仅在已付款中计算了费用，却未在应付总价款中计入该价款，显然与事实不符。另外，万佳公司未能及时付款，依约应承担违约金5万元。（三）关于2016年11月1日联系单。万佳公司也认可该联系单，只是认为春生公司未能提供发票，一审法院对此证据也予以认定，并采信了该证据。但是在计算过程中，仅仅计算了该联系单中第1、3和4项费用，遗漏了第2项突击搭设34号楼外架及从29号楼拆移外架人工费3000元，导致计算错误。综上，万佳公司应再支付劳务费、律师费、违约金和赔偿被埋管件损失112741元。万佳公司答辩称，一、春生公司上诉状所述事实不符。2016年4月21日合同才是经双方签字盖章认可的合同，不存在2016年9月23日合同。春生公司上诉称依据9月23日合同进行认定与事实不符。二、2016年10月14日，双方法定代表人就涉案项目达成补充协议，将原合同单栋楼工期变更为70天，双方对于30号楼约定春生公司应于10月14日15点前搭好西北立面外架、10月16日12点前搭好南立面外架、10月17日12点前搭好东立面外架并启用，并要求春生公司在万佳公司通知拆除后5日内拆除清理完毕。虽然2016年10月16日，万佳公司项目经理李浩给春生公司出具30号楼启用单，但是春生公司并未按照协议要求履行义务，而是擅自拆除外架、恶意停工。2016年10月19日甲方和监理人员对30号楼施工现场巡查时发现春生公司拆除外架并将总包方施工人员赶下外架，导致总包方人员停工。为此，监理方处罚万佳公司1万元并要求万佳公司加强现场管理。同年10月22日，甲方和监理方在对30号现场巡查时再次发现未施工完成就开始拆除外架等情形，监理方又给万佳公司罚款5万。上述事实证明因春生公司严重违约给万佳公司造成巨大损失，春生公司应承担违约责任。双方2016年11月1日达成协议约定春生公司应于2016年11月2日前无条件搭设外架并保证正常使用完毕，按时拆除。春生公司所有人员自此不得再找总包及业主提出任何问题要求，否则万佳公司有权要求春生公司承担每次5万元违约金。自2016年11月2日30号楼才开始正式启用，2016年12月24日万佳公司通知春生公司拆除外架，按照补充协议约定春生公司应于12月29日（5日内）拆除完毕，事实上，春生公司根本就未拆除完毕。春生公司多次违反合同约定，其应承担相应法律责任。2017年3月5日春生公司还未将29号、30号、31号、32号、34号5栋楼外架拉接钢管拆除完毕，截止2017年3月11日春生公司仍然未拆除完毕，因春生公司未做完工程，万佳公司完全有理由拒绝支付剩余劳务费。三、春生公司恶意停工、故意违约，其主张律师费、违约金无事实和法律依据，其主张的被埋管件损失及回填费用属于重复赔偿。因春生公司未将工程做完，同时双方未进行结算因此春生公司要求万佳公司支付劳务费无事实和法律依据，双方签订合同中也未约定律师费要由败诉方承担，故春生公司给你主张的律师费毫无依据。另外，春生公司要求万佳公司承担5万元违约金，完全与事实不符。因为春生公司严重违约、多次违约行为给万佳公司造成巨大经济损失，同时春生公司违反2016年11月1日签订协议第三条、四条内容到甲方项目部闹事，因此按照协议第五条约定春生公司应承担5万元违约金并赔偿万佳公司经济损失。应驳回春生公司上诉请求。万佳公司上诉请求：1.依法改判万佳公司在一审判决第一项劳务费基础上减去12381元，维持第二项；2.由春生公司承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、2016年4月21日双方签订的合同中约定外架使用期为60日，后又达成补充协议，将原合同单栋楼工期变更为70天，从33号楼的启用通知、拆除通知看，延期期间仅为97天，一审计算了115天多计算1381元。二、一审法院没有将万佳公司支付给彭建军的11000元计入已付款错误。双方均认可的外架启用通知单、拆除通知单中均有彭建军代表施工方的签字，而上述通知单，也正是春生公司履行合同义务的证据，一审认为万佳公司给彭建军支付的11000元不是给春生公司的劳务费，属认定事实错误。春生公司答辩称，33号楼通知拆除时间是2016年9月4日，双方签订补充协议是2016年10月14日，该楼的外架搭设、启用和拆除已经结束，即完工时间早于双方签订补充协议的时间，其使用期应为60天，而非补充协议约定的70天。春生公司从未授权彭建军向万佳公司收取劳务费，彭建军收取或向万佳公司借款，均与春生公司无关。春生公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令：1.万佳公司立即向春生公司支付劳务费用242939.60元、律师费20000元、违约金50000元，合计312939.60元；2.本案诉讼费由万佳公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2016年4月21日，春生公司、万佳公司双方签订建筑工程施工专业劳务分包合同一份，该合同主要约定：发包方（甲方）：万佳公司/承包方（乙方）：春生公司，依据《中华人民共和国合同法》及相关规定，双方在平等互利、诚实信用的基础上，经友好协商，并签订本合同。一、1.工程名称：紫薇花园洲；2.工程地点：世博大道；3.承包方式：包工包料；4.施工范围：29号-34号。二、施工结算方式：1.施工单价：25元/㎡（单价包括：税金、搭设及拆除、材料卸车及现场转运、安全防护措施等所有与本工程有关的费用，不包括安全网）；2.施工用材料必须按照万佳公司要求存放，工程完工后按实际施工面积结算。3.单栋楼使用工期为60天，延期费每天0.1元/㎡；三、施工工期，本项目施工使用时间为60天，自搭设完成后计算，启用日期以万佳公司现场签单为准。四、付款方式：按月支付70%工程进度款。五、现场施工，万佳公司须协调好总包方关系，非春生公司原因导致外架损坏，万佳公司须按价赔付，组件详细单价附后。六、其他未尽事宜，双方应本着友好协商的原则，另行签订补充协议，补充协议作为本合同附件，拥有同等法律效力。七、本合同一式两份，双方各执一份，合同签订盖章后立即生效，款项结清后自行失效。2016年10月14日，万佳公司与春生公司签订补充协议一份，该协议载明：为全面落实2016年10月10日施工现场就紫薇花园洲外架工程洽谈并达成一致的有关事项，双方签订本补充协议，以供双方共同严格遵守。1.合同A、将双方先达成的合同迅速签署到位，双方各执，共同遵守。B、主要条款：单价25元/平方，工期单东楼70天（凭现场启用单和拆除通知单），逾期按0.1元/平米/天累计计算。计算面积为外架搭设面积（门窗洞口为有效面积），付款方式按合同执行。C、因春生公司对天幕公司不了解，本次签订的合同由万佳公司全部担保，如工程不能按期结算，工程款不能按时支付则由万佳公司负责结算和支付。2.工人受伤赔偿事宜，目前治疗、赔偿金主要由万佳公司支出，双方本着事实求是的原则先行协商解决，协商不成可通过诉讼程序依法解决。此过程不影响工程的正常施工和工程款的结算与支付。3.春生公司拿到合同后，三日内将外架单项建工险保单复印件加盖红章交万佳公司备案，同时双方签署的其他版本的合同及协议与本协议有冲突，均属无效。4.现场西北立面外架必须在2016年10月14日15点之前搭好并启用，南立面外架必须在2016年10月16日12点之前搭好并启用，并于现场完工或万佳公司通知拆除后，5日内拆除清理完毕。本补充协议作为合同的附件，具有同等法律效力双方签字生效。协议双方：娄峰、程韦，落款时间为2016年10月14日。上述合同、补充协议签订前后，春生公司于2016年3月10日将本案所涉项目31号楼外架搭设完毕，2016年3月11日双方确认并予以启用；2016年9月29日万佳公司通知春生公司对该项目31号楼外架进行拆除。2016年3月20日春生公司将本案所涉项目33号楼外架搭设完毕，2016年3月21日双方确认并予以启用；2016年9月4日万佳公司通知春生公司对该项目33号楼外架进行拆除，结算面积：1381㎡，对33号二次搭设面积为210㎡。2016年4月16日春生公司将本案所涉项目34号楼外架搭设完毕，2016年4月20日双方确认并予以启用；2016年9月7日万佳公司通知对34号外架进行拆除，2016年9月9日开始拆除，搭设面积：1381㎡，34号、33号、31号共计安全网搭设：2700㎡（人工费1.5元/-5-㎡）。2016年5月5日，春生公司将本案所涉项目29号楼外架搭设完毕，2016年5月8日双方确认并予以启用；万佳公司通知对29号外架于2016年10月6日开始拆除。2016年9月26日春生公司将本案所涉项目32号楼外架正式启用；2016年11月16日万佳公司通知对32号楼外架进行拆除。2016年10月16日30号外架正式启用，外架搭设面积1988.88㎡；2016年11月30日万佳公司通知对30号外架进行拆除，并于2016年12月24日开始拆除。以上施工工程共计产生劳务费436472.60元。2016年11月1日，春生公司、万佳公司又签订协议一份，该协议载明：“一、补偿春生公司：由于总包回填等不可定因素，造成春生公司所搭设的六栋别墅外架损失共计壹万元整。二、万佳公司补偿春生公司：由于总包方须用外架贴转，春生公司更改六栋别墅外架搭设，造成额外工资支付计壹万伍仟元整。三、春生公司承诺：应完全按照万佳公司要求于2016年11月2日前无条件搭设外架并保证正常使用完毕，按时拆除，否则无论任何主、客观原因，均须承担万佳公司十倍的额外经济及信誉损失，同时万佳公司有权随时拆除春生公司因不能按时配合而影响正常使用的外架，费用由春生公司双方承担。拆除及启用单以现场书面或娄峰短信通知为准，具有同等效力。四、春生公司所有人员自此不得再找总包及业主方提出任何问题要求，否则万佳公司有权追偿春生公司每次伍万元的信誉赔偿。五、万佳公司、春生公司双方应按合同严格执行，否则违约方承担相应赔偿责任每次伍万元整。（万佳公司承诺拆除通知下达后五日办理完结算手续）。注：甲方：娄峰/2016年11月1日；乙方：程韦/2016年11月1日。同日，春生公司曾向万佳公司发联系单一份，该联系单载明：贵公司紫薇花园洲项目外架工程亟需解决以下合同外问题：1.33、34号楼外架用密目安全网310张，不含税单价25.00元/张，挂、拆网人工费1.50元/㎡。2.突击搭设34号楼外架，从29号楼拆移外架人工费用3000.00元。3.拉一车材料到工地，不让进，来回运费（含装卸）900.00元，装卸工等时补贴200.00，共计1100.00元。即安全网共计7750元、人工费4050元，合计11800元（不含税），税费826元，含税共计12626元。庭审中，万佳公司对此表示认可，只是认为该联系单上有826元的税金未提供票据。一审法院认为，万佳公司至今欠付春生公司工程款的证据充分，事实清楚，春生公司、万佳公司存在工程分包关系，但具体所欠数额应为175198元（436472.60元-275000元+12626元+1100元=175198.60元）；春生公司虽主张被埋材料损失14741元、回填增加的费用25000元，但未提供充分证据加以证明，一审法院不予采信。万佳公司在庭审中虽称，其依据西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初1364号民事调解书向春生公司支付36000元，并称彭建军收取11000元属春生公司行为，但未就此提供充分证据加以证明，不能证明上述款项与本案具有关联性，故一审法院亦不予采信。春生公司主张的律师费20000元、违约金50000元，未提供充分证据加以证明，缺乏事实法律依据，一审法院不予支持。万佳公司另主张，涉案工程施工中春生公司存在恶意停工等行为，给其造成损失，但未提供充分证据加以证明，一审法院暂不采信，为不拖延诉讼，减轻当事人诉累，本案中就该部分不予认定、处理，万佳公司与春生公司另行协调或另案提起诉讼加以救济。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，遂判决：一、陕西万佳建筑新技术有限公司于本判决生效后十日内向西安春生工程建设有限公司支付劳务费175198元；二、驳回西安春生工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5994元，由陕西万佳建筑新技术有限公司承担3356元，剩余2638元由西安春生工程建设有限公司自行承担。陕西万佳建筑新技术有限公司应将案件受理费3356元连同上述应付之款一并给付西安春生工程建设有限公司。经本院审理查明，一审查明事实属实。另查明，2016年9月23日，春生公司作为乙方与案外人古某就涉案工程签订建筑工程施工专业劳务分包合同一份，与春生公司及万佳公司2016年4月21日签订的合同相比，前述合同约定的付款方式略有不同，且增加了“因诉讼发生的律师费等费用均由败诉方承担”及架体合格标准、外架搭设安全责任负担等约定，其余内容和2016年4月21日春生公司与万佳公司所签合同基本相同。除33号楼外架拆除通知单是春生公司法定代表人签署外，29号至32号、34号楼的外架启用单、拆除通知单及33号楼外架启用单，均由彭建军在施工方现场负责人处签字。2016年10月12日万佳公司现场负责人李浩在31号、33号、34号被埋材料数清单上签字，同年12月16日，李浩签署门架组件单价单并注明“资料已收到”。当年12月27日，李浩在30号、32号楼被埋材料清单上签字。一审庭审中，万佳公司对2016年11月1日联系单所涉安全网及人工费共11800元、突击搭设外架及拆除外架人工费3000元、车拉材料运费及人工费1100元，共计15900元予以认可，对安全网及人工费11800元的税金826元不予认可。一审认定春生公司外架劳务费436472.6元中，29号至32号楼外架劳务费为381920.9元，33号楼外架劳务费54551.70元，其中33号楼合同内价款39775元，延期费14776.70元。二审中，春生公司称其主张的被埋材料费用14741元就是根据李浩签字确认的价格、数量计算所得，故应予计取。万佳公司则称，李浩签字只表明收到资料，并且双方已经协议约定就春生公司所搭设的六栋别墅外架损失，万佳公司赔偿10000元，该14741元的主张不能成立。春生公司还认可在2016年11月1日协议签订后，万佳公司已经实际支付了该协议项下的25000元。本院认为，本案主要涉及以下几个问题：首先，万佳公司欠付春生公司劳务费的数额问题。根据万佳公司的上诉理由可知，其仅对33号楼外架劳务费延期费用有异议，认为延期天数仅为97天，而非115天。由查明事实可知，33号楼搭设外架面积1591平米（1381平米+二次搭设210平米），延期费为每天0.1元，即使按照万佳公司主张的97天计算，其费用也比一审计算的14776.70元高，故万佳公司要求降低外架劳务费的上诉理由不能成立。由于万佳公司在一审中已经认可2016年11月1日联系单所涉15900元，本院亦予以确认，一审法院未全部计取不当，至于826元税金，因该联系单并未涉及，春生公司也未提交相应票据，本院不予支持。按照双方2016年11月1日协议，万佳公司应付春生公司因回填等因素导致春生公司六栋别墅外架损失10000元、更改六栋别墅外架搭设额外工资15000元，且春生公司认可万佳公司已经支付了该25000元，故一审法院以证据不足为由未记取该费用实属不当，本院进行纠正。至于春生公司主张的14741元被埋材料费用，因李浩签署的单价清单上注明“资料已收到”，表明是对资料的签收，不能说明是对单价的确认，故春生公司要求计取14741元的依据并不充分，一审法院不予认定正确。因此，万佳公司应付价款总额为477372.6元。由查明的事实可知，彭建军一直代表春生公司施工现场负责人在外架启用单、拆除通知单，万佳公司主张其代表春生公司收取了11000元应予确认。故而，万佳公司的已付款总额为286000元。综上，万佳公司欠付春生公司的款项应为191372.6元。其次，春生公司主张的律师费、违约金的问题。2016年9月23日春生公司作为乙方与案外人古某签订的建筑工程施工专业劳务分包合同既没有万佳公司公章，春生公司也无法提交证据证明古某系万佳公司人员或者能够代表万佳公司，万佳公司对该合同亦不认可，故春生公司以2016年9月23日合同条款的约定要求万佳公司承担律师费，缺乏依据，不能得到支持。2016年4月21日合同约定的付款方式为按月支付70%工程进度款，但春生公司没有提交证据证明其按月申报了工程进度，因此其要求万佳公司承担违约责任理由不充分。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初2206号民事判决第二项；二、变更西安市灞桥区人民法院（2017）陕0111民初2206号民事判决第一项为“陕西万佳建筑新技术有限公司于判决生效后十日内向西安春生工程建设有限公司支付劳务费191372.6元”；三、驳回西安春生工程建设有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5994元（西安春生工程建设有限公司已预交），由西安春生工程建设有限公司负担1272元，陕西万佳建筑新技术有限公司负担4722元；二审案件受理费2665元（西安春生工程建设有限公司预交2555元，陕西万佳建筑新技术有限公司预交110元），由西安春生工程建设有限公司2285元，陕西万佳建筑新技术有限公司负担380元。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 蒋 瑜二〇一八年三月二十一日书记员 范 玮