湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终1867号上诉人（原审被告）：武汉城建发展集团基础工程有限公司,住所地湖北省武汉市江汉区青年路348号。法定代表人：詹金国，该公司董事长。委托诉讼代理人：李骏，湖北喻家律师事务所律师。委托诉讼代理人：段璀浩，湖北喻家律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉新跃混凝土有限公司,住所地湖北省武汉市江岸区后湖乡跃进村。法定代表人：鲁向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜慧萍，湖北佑应律师事务所律师。上诉人武汉城建发展集团基础工程有限公司（以下简称城建基础公司）因与被上诉人武汉新跃混凝土有限公司（以下简称新跃公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初3948号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月5日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人城建基础公司的委托诉讼代理人李骏、被上诉人新跃公司的委托诉讼代理人杜慧萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城建基础公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由新跃公司承担。事实和理由为，一、城建基础公司没有下落不明，本案欠缺公告送达的事实基础；一审法院认定城建基础公司下落不明是工作不够细致、没有审慎适用公告送达和新跃公司故意隐瞒诱导的结果。1.一审法院在注册地址无法送达的情况下，前往长青广场A座进行送达，但却在发现大厦楼层悬挂的城建基础公司铭牌后没有向大厦物业进行询问，仅仅拍了一张带城建基础公司铭牌的照片，就径直认为城建基础公司不在此处办公。而实际情况是长青广场确是城建基础公司的一处办公地点。2.根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第69条“人民法院只有在民事诉讼法第八十四条规定的受送达人下落不明，穷尽其他方式无法送达的情况下，才可以采用公告送达方式”的规定，即使城建基础公司下落不明，一审法院也应在穷尽其他方式无法送达的情况下，才可以公告送达。而本案并不存在穷尽其他方式无法送达的情况，起码有两种方式可以轻松找到城建基础公司进行送达。1）通过检索一审法院的案件管理系统，可以轻易找到城建基础公司。2015年至今，仅据中国裁判文书网的公开数据，城建基础公司在一审法院作为被告涉诉七起（不含本案），城建基础公司均能收到诉讼材料并积极应诉，无一公告送达。2）通过城建基础公司上级武汉城建发展集团有限公司或者武汉市城乡建设委员会，可以轻易找到上诉人。3.新跃公司有故意不向一审法院提供城建基础公司的有效送达地址并误导一审法院认定城建基础公司下落不明的动机和嫌疑。二、一审法院认定基本事实不清，依法应撤销原判，发回重审。1.本案货款应由项目总承包方支付，而不是城建基础公司支付。依据城建基础公司与项目总承包方签订的合同，总承包方负责提供商品混凝土，作为施工方的城建基础公司不负责提供商品混凝土。2.一审法院对于新跃公司提供的《商品混凝土冲抵结算单》，并未审查是否有抵扣款项以及具体的抵扣金额，是认定基本事实不清。新跃公司向一审法院提供的结算单为《商品混凝土冲抵结算单》，该结算单载明的结算金额并不是真正的欠款金额，需要扣除冲抵的款项后才是真正的欠款金额。对于不需要扣除冲抵款项的结算单，新跃公司会提供《商品混凝土结算单》。而因是否需要冲抵款项的不同，新跃公司会向买方提供两种不同的结算单以示区分。对于这点，新跃公司向王华才出具的2014年5月、6月的关于田田培训中心项目的《商品混凝土结算单》、2014年7月关于本案项目宜居花园的《商品混凝土冲抵结算单》以及新跃公司诉江苏江都建设集团有限公司买卖合同纠纷案件（[2015]鄂江岸民商初字第01923号）中新跃公司提供的证据2012年5月30日起至2014年6月20日止的13张《新跃商品混凝土结算单》，可以作为本案的佐证。实际上，新跃公司主张的856,240元货款，在冲抵其拖欠王华才的材料款548,132.44元以及王华才已经支付的250,000元后，只欠付58,107.56元。3、新跃公司与城建基础公司最后一次对结算单签章是在2014年8月1日，而新跃公司却迟至2017年4月12日才起诉，已超过诉讼时效。新跃公司答辩认为，一审判决事实认定清楚，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。新跃公司一审诉讼请求：1.判令城建基础公司立即向新跃公司支付货款856,240元及其利息157,690.86元（截止到2017年3月31日）；2.本案诉讼费及其它相关费用由城建基础公司承担。一审法院审理查明，2013年10月2日至2014年7月28日，新跃公司向城建基础公司供应商品混凝土，用于宜居家园工程项目。2014年7月15日，双方对账后在《商品混凝土冲抵结算单》上确认，供货量920吨，结算金额311,710元。2014年7月26日，双方对账后在《商品混凝土冲抵结算单》上确认，供货量1357.5吨，结算金额460,350元。2014年7月31日，双方对账后在《商品混凝土冲抵结算单》上确认，供货量253.5吨，结算金额84,180元。城建基础公司工作人员胡某在上述结算单上签名并加盖城建基础公司公章。上述结算金额共计856,240元。因上述款项未付，新跃公司于2016年11月25日又向城建基础公司发出一份《商品混凝土总结算单》，载明结算金额为856,240元。城建基础公司工作人员胡某在上述结算单上签名但未加盖城建基础公司公章。新跃公司向城建基础公司催要该款未果，双方由此发生争议，故新跃公司向法院起诉，请求判如所请。一审法院审理认为，新跃公司与城建基础公司之间的混凝土买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。双方均应按照合同约定享有权利和履行义务。新跃公司已依约向城建基础公司提供了货物，城建基础公司则应依约向新跃公司支付价款。城建基础公司逾期未向新跃公司支付价款，构成违约。新跃公司要求城建基础公司支付货款856,240元的诉讼请求，具有合同和法律依据，予以支持。对于新跃公司要求城建基础公司支付逾期利息的诉讼请求，应按中国人民银行逾期贷款利率标准计算。城建基础公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃其诉讼权利，并应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审判决：一、城建基础公司于判决生效之日起十日内支付新跃公司货款856,240元；二、城建基础公司于判决生效之日起十日内支付新跃公司逾期利息（以856,240元为本金，从2014年8月1日起至2017年3月31日止，参照中国人民银行逾期贷款利率标准计算）；三、驳回新跃公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,925元、公告费260元，共计14,185元由城建基础公司负担（该款新跃公司已预缴，城建基础公司应随同上述判决款项一并给付新跃公司）。二审审理中，城建基础公司向本院提交如下证据：1.工程施工合同、授权委托书、工程图纸，拟证明城建基础公司承接桩基施工，由总包方湖北毅华建筑工程有限公司提供混凝土，湖北毅华建筑工程有限公司委派王华才具体负责采购，且城建基础公司2014年4月承接该工程，2014年6月10日开发商才确认施工图纸，新跃公司主张的2013年10月2日就开始供应混凝土与事实不符；2.商品混凝土结算单（田田培训中心武汉市武湖建筑工程公司）1张、商品混凝土冲抵结算单（宜居花园王华才）1张、商品混凝土冲抵结算单及总结算单（宜居花园武湖建筑公司）4张，拟证明新跃公司实际存在结算单和冲抵结算单两种不同含义的结算单，其中冲抵结算单是表明要与买方进行款项抵扣，从结算单载明的工程名称看，新跃公司认为的涉案项目需方有王华才、武湖建筑工程公司及城建基础公司，同一卖方对同一项目的供货有三个买方不符合常理。且城建基础公司员工胡某在结算单上注明“混凝土方量属实”，表明城建基础公司盖章或签字的行为只是证明货物数量，并不是要承担支付货款的义务；3.王华才结算表、缴款单，拟证明涉案项目已经抵扣和支付货款共计798,132.44元，其中新跃公司差欠王华才货款548,132.44元，王华才向新跃公司付款250,000元。对上述证据，新跃公司质证认为，三份证据均不是二审程序中新的证据，且证据1、证据2与新跃公司无关；证据3因王华才与城建基础公司有利害关系，其提交的证据不应采信。新跃公司没有提交新证。上述证据经审核，本院认为，城建基础公司提交的证据无法证明与本案的关联性，对上述证据，不予采信。二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，城建基础公司与新跃公司就混凝土买卖虽未签订书面买卖合同，但新跃公司提交了有双方签字或盖章的《商品混凝土冲抵结算单》、《商品混凝土总结算单》，城建基础公司对新跃公司供应混凝土的事实并未提出异议，因此，城建基础公司与新跃公司之间形成买卖合同关系。关于本案所涉混凝土货款的支付方，城建基础公司虽提交与项目总承包方签订的《工程施工合同》，但本案买卖合同实际履行过程中，城建基础公司签署《商品混凝土冲抵结算单》、《商品混凝土总结算单》，应是作为买卖合同一方对买卖合同结算的确认，城建基础公司认为其签章行为只能代替项目总承包方对送货总量的确认，并非对货款的确认，但《商品混凝土冲抵结算单》、《商品混凝土总结算单》除载明了所送货物型号、方量之外，对货物单价及总价也予以载明，城建基础公司的签章行为应是对《商品混凝土冲抵结算单》、《商品混凝土总结算单》整体的确认。因此，城建基础公司上诉认为其不是货款支付主体的理由，缺乏事实依据。关于签署的《商品混凝土冲抵结算单》是否还存在抵扣的问题，城建基础公司签署了三份《商品混凝土冲抵结算单》，即使该结算单存在抵扣情形，其后，城建基础公司也在最后一份《商品混凝土总结算单》上签字确认，该总结算单应是本案所涉买卖合同最终的结算。城建基础公司认为结算单还存在抵扣情形的上诉理由，缺乏事实和法律依据。关于王华才的款项抵扣问题，城建基础公司提交的证据不足以证明其陈述的王华才的相应款项与本案存在关联性。关于诉讼时效，双方签署总结算单的时间为2016年11月，新跃公司在2017年4月向法院主张权利，没有超过法律规定的诉讼时效。关于一审法院送达程序的问题，一审法院受理本案后，按照城建基础公司工商注册地址送达，其后又根据新跃公司的申报，向长青广场A座进行送达，同时也向该地址邮寄送达诉讼材料，在上述行为均无法送达的情形下，认定城建基础公司下落不明，采用公告方式送达，符合法律规定。综上，城建基础公司的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,925元，由武汉城建发展集团基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马海波审 判 员 廖艳平审 判 员 陶 歆二〇一八年三月二十九日法官助理 张利钦书 记 员 徐梦窈