四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终279号上诉人（原审被告）：四川鑫通达货物运输有限公司，住所地：四川省成都市成华区八里庄路61号附16号。法定代表人：魏宝林。委托诉讼代理人：张妮，重庆中钦（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冉超生，男，1997年8月16日出生，汉族，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：余洋，四川集文律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓道娟，四川集文律师事务所律师。上诉人四川鑫通达货物运输有限公司（以下简称鑫通达公司）因与被上诉人冉超生工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省成都市新都区人民法院（2017）川0114民初8835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。上诉人鑫通达公司上诉请求：请求撤销四川省新都区人民法院（2017）川0114民初8835号民事判决，并要求复查鉴定冉超生的工伤。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。冉超生因交通事故受伤后，鑫通达公司已在交通事故案中依据成都中级人民法院作出的（2016）川01民终8003号民事判决与肇事方就冉超生的医疗费、后续医疗费、护理费、出院后的护理费、伤残补助、误工费、鉴定费、交通费等进行了全额赔偿，且冉超生已确认全部领取，故鑫通达公司不应再向冉超生支付任何费用。其次，冉超生受伤后，鑫通达公司多次表示希望冉超生回公司上班，工资不变，在此情况下，一审法院判决双方解除劳动关系明显不当，另一审法院在冉超生未主动提出适用《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部（关于农民工参加工伤保险有关问题的通知）的通知》的情况下主动适用此规定，违背了法院居中裁判的原则。被上诉人冉超生答辩称，一审判决的医疗费、护理费、误工费等都是在交通事故之后才产生的费用，并非发生交通事故时成都中级人民法院作出的（2016）川01民终8003号民事判决要求支付的费用，且冉超生提交的医疗费的发票上所显示的时间也能反映此问题。其次冉超生失去语言能力并瘫痪在家，不能再继续上班，一审判决解除劳动合同并无不当。另，工伤认定是冉超生申请的，鑫通达公司一直不予配合。综上，一审判决并无不当，请求驳回上诉。冉超生向一审法院起诉请求：1.请求依法判令冉超生与鑫通达公司解除劳动关系；2.判令鑫通达公司一次性给付冉超生各项工伤待遇共计968033.84元（伤残津贴692070.28元、医疗补助金86508.78元、生活护理费86508.78元、医疗费22344元、住院期间护理费32160元、住院伙食补助费10050元、鉴定费600元、交通费1000元、停工待薪工资36792元）。一审法院认定事实：冉超生于2012年11月起到鑫通达公司上班，从事搬运、押运工作，鑫通达公司未为冉超生购买工伤保险。2014年10月25日冉超生在接受鑫通达公司指派押运货物途中发生交通事故受伤，先后被送往成都市新都区人民医院、中国人民解放军成都军区总医院住院及门诊治疗，共计住院201天，期间发生医疗费321489.6元（已经过机动车道路交通事故责任纠纷赔偿），后续发生医疗费10927.25元，经中国人民解放军成都军区总医院诊断为：1、重型颅脑损伤后遗症；2、颅骨修补术后；3、左侧第3肋骨头骨折；4、左侧胸椎2-5横突骨折；5、胸12椎体压缩性骨折；6、左侧距骨粉碎性骨折切开复位内固定术后；7、左胫骨远端关节面不全骨折。冉超生受伤后离开了鑫通达公司。冉超生的伤于2016年7月13日被成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，于2016年10月28日被成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，于2017年1月6日被成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为部分生活自理障碍，共发生鉴定费500元。冉超生的此次工伤是由于交通事故引起的，成都市新都区人民法院于2016年5月19日作出（2015）新都民初字第3304号民事判决，判决本次交通事故侵权方赔偿冉超生医疗费、后续医疗费、护理费、住院护理期间的护理费、误工费、住院期间伙食外助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等各项费用共计667993.66元。鑫通达公司不服该判决，向成都市中级人民法院提起上诉，成都市中级人民法院于2016年11月28日作出（2016）川01民终8003号民事判决书，判决撤销成都市新都区人民法院（2015）新都民初字第3304号民事判决，本次交通事故侵权各方赔偿冉超生医疗费、后续医疗费、护理费、出院后护理费、误工费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等共计672270.51元。庭审中，双方一致确认该民事判决书中所确认的款项冉超生已经领取完毕。后冉超生向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：鑫通达公司支付冉超生各项赔偿共计935921.25元（医疗费22344.25元、交通费2445元、营养费4600元、住院期间护理费32160元、住院伙食补助费6360元、停工留薪期待遇100932元、伤残津贴643776元、医疗补助金40472元、护理费82232元、鉴定费600元）。成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月12日作出新都劳人仲案委字（2017）第0123号仲裁裁决，裁决：1、鑫通达公司支付冉超生以下工伤待遇：一次性伤残补助金64386元、停工留薪期待遇36792元、住院期间伙食补助费3216元、住院期间护理费16080元、医疗费22344元、鉴定费600元，共计143418元；2、鑫通达公司支付冉超生伤残津贴2299.5元/月，自2015年10月25日起开始按月支付，到支付条件消失为止；3、鑫通达公司支付冉超生护理费1533.2元/月，自2017年1月6日起开始按月支付，到支付条件消失为止；4、驳回冉超生的其他仲裁请求。冉超生不服，于2017年11月6日诉至一审法院，鑫通达公司于2017年11月10日收到了冉超生提交的民事起诉状等诉讼文书。一审法院另查明，冉超生为农村居民。2016年度成都市交通运输、仓储和邮政业年平均工资为74257元，月平均工资为6188元。2016年度成都市全部职工年平均工资为61330元。2016年四川省全省人口平均预期寿命为76.42岁。一审法院认为，冉超生系鑫通达公司员工，冉超生在工作中受伤，被成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，被四川省劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残、部分生活自理障碍。根据国务院《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”之规定，冉超生被认定为工伤，应该按国务院《工伤保险条例》享受工伤待遇，由于鑫通达公司未为冉超生购买工伤保险，根据国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，冉超生的工伤保险待遇应由鑫通达公司按工伤保险条例支付。庭审中冉超生主张其受伤前月工资为2600元，鑫通达公司主张冉超生的月工资为1800元，但均未向一审法院提交证据证明，由于2016年度成都市交通运输、仓储和邮政业年平均工资为74257元，月平均工资为6188元，故一审法院采信冉超生的主张，确认冉超生的月工资为2600元。根据《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部﹙关于农民工参加工伤保险有关问题的通知﹚的通知》（川劳社办［2004］76号）“依照《工伤保险条例》规定按月享受伤残津贴的一至四级伤残农民工，可以自愿选择一次性享受工伤保险长期待遇”之规定，由于冉超生于2017年11月6日诉至一审法院，要求解除与鑫通达公司的劳动关系并享受一次性工伤待遇，鑫通达公司于2017年11月10日收到了冉超生提交的民事起诉状等诉讼文书，一审法院据此确认冉超生与鑫通达公司的劳动关系于2017年11月10日予以解除。有关本案争议焦点，一审法院现分述如下：1.关于伤残津贴、医疗补助金的问题。根据《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部﹙关于农民工参加工伤保险有关问题的通知﹚的通知》（川劳社办［2004］76号）：劳动能力鉴定为一至四级的农民工，选择一次性享受工伤保险长期待遇的，其伤残津贴计算标准按照全省人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差（不满一年的按照一年计算），以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，四级伤残，每满一年发给2.4个月，四级伤残农民工一次性享受伤残津贴待遇的标准不得低于70个月；医疗补助金依照计算的年龄差，一至四级伤残人员每一年发给0.3个月(职业病人员加发0.2个月)，医疗补助金待遇的标准不得低于6个月(职业病人员10个月)的规定，冉超生的伤残津贴为（76.42周岁-20周岁）×2.4个月=135.4个月（大于70个月），故冉超生的伤残津贴为692007元（135.4个月×61330元/年÷12月/年）。冉超生的医疗补助金为（76.42周岁-20周岁）×0.3个月=16.9个月（大于６个月），故冉超生的医疗补助金为86373元（16.9个月×61330元/年÷12月/年）。2.关于生活护理费的问题。根据《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部﹙关于农民工参加工伤保险有关问题的通知﹚的通知》（川劳社办［2004］76号）：经劳动能力鉴定需要生活护理的人员，依照计算的年龄差及护理等级，一年发给0.7、0.5、0.3个月生活护理费，生活护理费待遇的标准不得低于14、10、6个月。冉超生被评定为部分生活自理障碍，其生活护理费为（76.42周岁-20周岁）×0.3个月=16.9个月（大于６个月），故冉超生的生活护理费为86373元（16.9个月×61330元/年÷12月/年）。3.关于医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费的问题。由于冉超生在交通事故赔偿后再次发生了医疗费10927.25元、鉴定费500元，且有相应票据为证，故鑫通达公司应当支付冉超生医疗费10927.25元，鉴定费500元。由于冉超生、鑫通达公司在庭审中一致确认冉超生已经通过交通事故赔偿领取了住院期间护理费、住院伙食补助费，故对于冉超生主张鑫通达公司向其支付住院期间护理费、住院伙食补助费的诉讼请求，本院不予支持。冉超生主张交通费1000元，但未向本院提交相应交通费票据，本院考虑冉超生在就医及评残过程中确实会发生交通费的事实，结合本案、本地实际情况，对冉超生主张的交通费酌情认定500元。4.关于停工留薪期待遇问题。根据国务院《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，冉超生于2014年10月25日受伤，于2016年10月28日经四川省劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，部分生活自理障碍，根据《成都市工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，确定冉超生的停工留薪期为6个月，故鑫通达公司应当支付冉超生停工留薪期待遇2600元×6个月=15600元。综合上述论述，鑫通达公司应当支付冉超生的工伤保险待遇为：1.伤残津贴692007元；2.医疗补助金86373元；3.生活护理费86373元；4.医疗费10927.25元；5.鉴定费500元；6.交通费500元；7.停工留薪期待遇15600元，合计892280元。据此，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、冉超生与鑫通达公司劳动关系于2017年11月10日予以解除。二、在判决生效起十日内，鑫通达公司支付冉超生各项工伤保险待遇892280元。三、驳回冉超生的其它诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由鑫通达公司负担（此款冉超生已垫付，执行时一并执行）。本院另查明，成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会作出新都劳人仲案委字（2017）第0123号仲裁裁决后，鑫通达公司并未在仲裁裁决规定的期限内提起诉讼，其应当视为对仲裁裁决的认可。另，鑫通达公司在二审中请求对冉超生进行工伤复查鉴定，本院认为，根据《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”之规定，鑫通达公司要求工伤复查鉴定，可以向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据鑫通达公司的上诉理由以及冉超生的答辩意见，本案争议的焦点为：鑫通达公司与冉超生是否保留劳动关系并一次性向冉超生支付各项工伤待遇款的问题。针对焦点问题，本院评判如下：本院认为，首先，为了保障职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的合法权益获得长期、稳定的医疗救治和经济补偿，对职工因工受伤一至四级伤残的《工伤保险条例》第三十五条明确规定规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇。在本案中，冉超生系鑫通达公司员工，冉超生在工作中发生交通事故受伤，经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，经四川省劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残、部分生活自理障碍，故鑫通达公司与冉超生应当保留劳动关系。其次，参照劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第四条之规定，对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区所在省的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择，参照人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）十三“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”之规定，本案中，冉超生系四川本地户籍，鑫通达公司亦为四川本地企业，冉超生因工受伤，被鉴定为四级伤残，冉超生不属于上述规定的跨省流动的农民工，冉超生的各项工伤保险待遇的支付方式应为长期支付形式。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第六项“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴”，《工伤保险条例》第三十四条第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”、第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，冉超生与鑫通达公司应当保留双方的劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇，由鑫通达公司按照《工伤保险条例》的规定向冉超生支付各项工伤保险待遇。一审法院认定鑫通达公司与冉超生解除劳动关系，并判决鑫通达公司向冉超生支付一次性工伤医疗补助金、一次性支付伤残津贴、一次性支付生活护理费，系适用法律不当，本院应予纠正。本院对冉超生主张鑫通达公司向其支付各项工伤保待遇款评述如下：1.关于冉超生伤残津贴与一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）、（二）项：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”之规定，冉超生因工致残被劳动能力鉴定委员鉴定鉴定为四级伤残，其应当享受一次性伤残补助21个月并按月领取伤残津贴的工伤待遇。在庭审中，冉超生主张其月工资为2600元，鑫通达公司主张冉超生工资1800元/月，但双方均未提交相应的证据予以证明，而本案中，冉超生工资低于统筹地区职工平均工资，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”之规定，冉超生的月平均工资应按2016年度成都市职工月平均工资的60%计算（61330元÷12×60%）为3066.5元，故冉超生的伤残津贴为2299.88元（3066.5元×75%）。由于鑫通达公司未给冉超生购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，鑫通达公司应当按月向冉超生支付伤残津贴2299.88元（伤残津贴应当根据每年成都市上年度职工月平均工资标准进行调整），向冉超生支付21个月的一次性伤残补助金64396.5元（3066.5元×21个月）。2.关于一次性工伤医疗补助金问题。冉超生主张鑫通达公司支付其一次性工伤医疗补助金的问题。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条、第三十七条，参照《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》第八条、第九条之规定，向因工受伤的职工支付一次性工伤医疗补助金，仅针对五级至十级工伤的职工提出与用人单位解除劳动关系的，才能主张一次性支付医疗补助金，而本案中冉超生经劳动能力鉴定委员鉴定为四级伤残，其不符合向其支付一次性支付医疗补助金的情形。故冉超生主张鑫通达公司支付其一次性工伤医疗补助金于法无据，一审法院认定鑫通达公司向一次性向冉超生支付医疗补助金不当，本院予以纠正。3.关于生活护理费问题。冉超生主张鑫通达公司应一次性支付其生活护理费的问题。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，冉超生经鉴定为部分生活自理障碍，冉超生的生活护理费应当按月向其支付，冉超生每月的生活护理费为：1533.25元（61330元÷12×30%）（生活护理费根据每年成都市上年度职工月平均工资标准进行调整）。一审认定鑫通达公司应一次性支付冉超生的生活护理费不当，本院予以纠正。4.关于医疗费问题、住院期间护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费问题。冉超生主张在交通事故后又重新产生医疗费10927.25元、鉴定费600元，且有相应的票据为证，一审法院认定鑫通达公司应支付其医疗费10927.25元、鉴定费500元，本院予以确认。冉超生主张交通费为1000元，虽未提供相应的证据予以确认，一审考虑到冉超生在就医、工伤认定和评残过程中会产生交通费的事实，酌情认定冉超生的交通费为500元，本院予以确认。由于一审中确认冉超生通过交通事故赔偿领取了住院期间护理费和住院伙食补助费，一审法院其主张未予支持。冉超生在一审判决后，并未对鉴定费、住院期间护理费和住院伙食补助费提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之后规定，应当视为冉超生对其民事权利和诉讼权利的处分，本院对一审法院认定的医疗费10927.25元、鉴定费500元、交通费500元予以确认。5.关于停工留薪期间待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，冉超生于2014年10月25日受伤，根据《成都市工伤职工停工留薪期管理办法》（暂行）的相关规定，一审认定冉超生的停工留薪期为6个月，鑫通达公司对冉超生主张的受伤前月平均工资为2600元，虽然不予认可，但未能提供有效证据证明其主张。本院认为，工资支付凭证应当属于鑫通达公司掌握管理的，鑫通达公司应当提供，鑫通达公司未能不提供，其应当承担不利后果。故本院对冉超生主张月平均工资为2600元予以确认，鑫通达公司应当支付冉超生停工留薪期间的待遇为：15600元（2600元×6个月）。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果出现错误，本院应予纠正。四川鑫通达货物运输有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第六项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省新都区人民法院（2017）川0114民初8835号民事判决；二、四川鑫通达货物运输有限公司与冉超生保留劳动关系；三、四川鑫通达货物运输有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付冉超生医疗费10927.25元、鉴定费500元、交通费500元、停工留薪期待遇15600元、一次性伤残补助金64396.5元，共计91923.75元；四、四川鑫通达货物运输有限公司从2015年10月25日起按月向冉超生支付伤残津贴2299.88元至支付条件消失时止（伤残津贴根据每年成都市上年度职工月平均工资标准进行调整）；五、四川鑫通达货物运输有限公司从2017年1月6日起按月向冉超生支付生活护理费1533.25元至支付条件消失时止（生活护理费根据每年成都市上年度职工月平均工资标准进行调整）；六、驳回冉超生的其他诉讼请求。如果四川鑫通达货物运输有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由四川鑫通达货物运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 滕 洁审判员 周 文审判员 崔俊安二〇一八年三月二十三日书记员 周 涵