湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘12民终16号上诉人（原审原告）溆浦县江口镇烂泥冲页岩矿露天采场（普通合伙），住所地溆浦县大江口镇田坪村，统一社会信用代码9143122408136207XN。负责人林典清，该采场执行事务合伙人。委托诉讼代理人刘飞跃，湖南溆江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）邓权，男，1980年3月29日生，汉族，住湖南省溆浦县，上诉人溆浦县江口镇烂泥冲页岩矿露天采场（以下简称烂泥冲采场）因与被告邓权劳动争议纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2017）湘1224民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员舒易成、武春毅参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：原告系普通合伙企业，成立于2013年10月22日。2016年7月25日，经溆浦县食品药品工商质量监督管理局登记，溆浦县江口镇烂泥冲煤矸石露天采场变更名称为溆浦江口镇烂泥冲页岩矿露天采场。2016年9月19日，经溆浦县食品药品工商质量监督管理局登记，溆浦江口镇烂泥冲页岩矿露天采场变更名称为烂泥冲采场。2015年8月14日，被告到原告处工作。原告确定被告月工资为3500元，但未与被告签订劳动合同。因《安全生产许可证》到期，原告于2016年1月1日至4月18日停产。期间，被告未给原告提供劳动，原告也未向被告支付工资。2016年4月19日，原告恢复生产后，被告继续在原告处工作，原告仍按月工资标准3500元向被告支付工资。2016年8月1日，原告负责人口头通知被告终止劳动关系，被告离开烂泥冲采场。当月11日，被告以原告为被申请人，向溆浦县劳动争议仲裁定委员会申请劳动仲裁。被告提出的劳动仲裁请求为：1、被申请人一次性支付申请人2015年9月14日至2016年7月31日的双倍工资差37735.63元；2、被申请人一次性支付申请人2016年1月1日至4月18日工资13396.55元；3、被申请人一次性支付申请人2016年解除劳动关系赔偿金7000元；4、被申请人一次性支付申请人加班费85679.58元。溆浦县劳动争议仲裁委员会于2016年9月28日作出溆劳人仲案字[2016]第22号仲裁裁决书，并于2016年10月25日送达给原告。该仲裁裁决：“一、被申请人溆浦江口镇烂泥冲页岩矿露天采场（普通合伙）支付申请人邓权未签订劳动合同的双倍工资差27851.15元。二、被申请人溆浦江口镇烂泥冲页岩矿露天采场（普通合伙）支付申请人邓权2016年1月1日至4月18日的工资3150元。三、被申请人溆浦江口镇烂泥冲页岩矿露天采场（普通合伙）支付申请人邓权解除劳动关系经济补偿金3500元。四、驳回申请人邓权的其他仲裁申请。”2016年11月9日，原告不服该仲裁裁决，向法院起诉。原审法院认为：本案属劳动争议纠纷。本案争议的焦点是：1、原告与被告未签订劳动合同的责任应该由谁承担；2、原告停产期间是否要向被告支付工资；3、原告是否应该支付解除劳动合同经济补偿金。一、原告与被告未签订劳动合同的责任应该由谁承担。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”原告自2015年8月14日招用被告，双方自该日起建立劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”原告与被告建立劳动关系后，既未在一个月内书面通知被告提交电工操作证并签订劳动合同，也未在一个月内书面通知被告终止劳动关系，且一直使用被告。从《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款也可以看出，劳动合同应当签订的内容，并未包含劳动者应当具备的某种劳动资质。所以，被告是否具备电工操作资质并不是双方未签订劳动合同的根本原因。如果被告不具备电工操作资质，原告完全可以安排被告从事其他非电工工作或者不招用被告。并且，在招用后一个月内，也完全可以终止与被告之间形成的劳动关系。原告怠于行使法律赋予的权利，在用工近一年内未与被告签订劳动合同，违背了《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定。另外，原告也没有提交证据证明被告不愿意与其签订劳动合同。因此，双方未签订劳动合同的责任，应由原告承担。原告主张未与被告签订劳动合同是因被告未提交电工操作证所致，有悖于上述法律法规规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”按照该条规定，原告应当向被告支付未签订劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”按照该条规定，原告应向被告支付自2015年9月15日至2016年7月31日的双倍工资差。由于原告未提交证据证明被告的实际工资，但庭审中双方均认可被告的月工资标准是3500元，故法院予以认定。按照上述规定，原告应向被告支付的双倍工资差的具体计算方法及金额如下：2015年9月15日至2015年12月31日，被告的实际月工资为3500元，双倍工资差为3500元/月÷21.75天×16天+3500元/月×3个月=13074.71元。2016年1月1日至2016年4月18日，被告的实际月工资为875元，双倍工资差为875元/月×3个月+875元/月÷30天×18天=3150元。2016年4月19日至2016年7月31日，被告的实际月工资为3500元，双倍工资差为3500元/月÷21.75天×12天+3500元/月×3个月=12431.03元。以上三项合计28655.74元。二、原告停产期间是否要向被告支付工资。中华人民共和国劳动部制定的《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。”2016年1月1日至4月18日，原告因生产许可证到期未及时办理续证手续致使停工、停产，超过了一个工资支付周期，并且未安排被告工作，应当按照不低于当地失业保险标准支付停工津贴。根据怀化市就业保障局《关于调整失业保险金发放标准的通知》（怀就服发[2015]3号）规定，溆浦县失业保险发放标准为875元/人月。据此，原告应向被告支付停工期间停工津贴3150元（875元/月×3个月+875元/月÷30天×18天）。三、原告是否应该支付解除劳动合同经济补偿金。原告于2016年8月1日通知被告终止劳动关系，被告对此未提出异议，应视为双方协商一致，双方的劳动关系应自该日起终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”该法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”原告与被告建立劳动关系已经超过6个月，但未满一年。因此，原告应当向被告支付一个月的经济补偿金。自2015年8月14日起至2016年7月31日止，原告与被告建立劳动关系的时间为11个月零17天。被告在原告处工作虽然未满12个月，但实际工作月数已达12个月，故应按照被告与原告建立劳动关系期间实际所得除以12个月计算平均工资。由于原告未提交证据证明被告的实际工资金额，法院以双倍工资差加2015年8月14日至9月15日的工资作为被告的实际工资。具体计算方法及金额如下：（28655.74元+3500元）÷12个月=2679.65元。综上所述，对原告请求判令不予支付邓权与申请人未签订劳动合同的双倍工资、不予支付邓权2016年1月1日至4月18日的工资和不予支付邓权与原告解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，法院均不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第十七条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条第一款、第二十七条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第二条，《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十二条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条，《关于调整失业保险金发放标准的通知》（怀就服发[2015]3号）第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：一、原告溆浦县江口镇烂泥冲页岩矿露天采场支付被告邓权未签劳动合同双倍工资差28655.74元；二、原告溆浦县江口镇烂泥冲页岩矿露天采场支付被告邓权2016年1月1日至4月18日工资3150元；三、原告溆浦县江口镇烂泥冲页岩矿露天采场支付被告邓权解除劳动合同经济补偿金2679.65元。上述第一、二、三项判决共计金额34485.39元，限在本判决生效之日一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告溆浦县江口镇烂泥冲页岩矿露天采场负担。宣判后，烂泥冲采场不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误，被上诉人自认系从事水电工作，证人王某的证言也可以证实；2、一审判决适用法律错误。因劳动合同法中支付双倍工资是惩罚性条款，其适用前提是劳动者没有过错。本案被上诉人明知自己没有相关证件还去应聘水电工，是欺诈行为，导致双方劳动合同不能成立。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人邓权辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二审期间，上诉人烂泥冲采场与被上诉人邓权均未提交新的证据。本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认，并补充认定：邓权在烂泥冲采场从事的工作内容包括单位的水电工作，但自邓权应聘该工作之后，烂泥冲菜场没有证据证明其向邓权要求过提供电工操作证。本院认为：本案烂泥冲采场没有证据证明其向邓权要求过提供电工操作证，故邓权没有电工操作证并不是烂泥冲采场未与邓权签订书面劳动合同以及解除劳动关系的原因。即使邓权没有电工操作证，烂泥冲采场也完全可以安排其从事其他非电工工作或者不予招用，并且在招用后一个月内，也完全可以终止其与邓权之间形成的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，烂泥冲采场应当向邓权支付未签订劳动合同的二倍工资；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”以及《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位按不低于当地失业保险标准支付停工津贴”的规定，烂泥冲采场并应向邓权支付停产期间的工资或者津贴以及解除劳动合同的经济补偿金。综上，上诉人烂泥冲采场的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费10元，由上诉人溆浦县江口镇烂泥冲页岩矿露天采场负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈利建审 判 员  舒易成审 判 员  武春毅二〇一八年三月二十日法官 助理  李 炜代理书记员  曾 昕