重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终980号上诉人（原审原告）：潘敏仕，男，汉族，1983年12月20日出生，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审被告）：重庆融贯科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝洲路4号36-1、2、3号，统一社会信用代码91500107597965613C。法定代表人：陈睿迪，该公司董事长。委托诉讼代理人：牟瑞勋，重庆道吉律师事务所律师。原审第三人：重庆和航科技股份有限公司，住所地：重庆市九龙坡区科园四街52号标准厂房K座3楼，统一社会信用代码9150010766356275X3。法定代表人：陈谊。委托诉讼代理人：牟瑞勋，重庆道吉律师事务所律师。上诉人潘敏仕与被上诉人重庆融贯科技有限公司、原审第三人重庆和航科技股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初3943号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人潘敏仕上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判决或发回重审。二、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。在劳动报酬都尚未确定的情况下，被告将原告每下一个月的社保予以扣留，系变相克扣员工工资，也不符合国家关于缴纳社保的规定，即使是原告以未依法缴纳社保为理由，提出劳动仲裁，但这都不影响违法事实的存在，实体上侵害了原告的权利。从双方认可的工资条上，都可以看出，被告系将单位应缴纳的社会保险费义务转嫁由原告自行承担。二、原审法院适用法律错误。原审中，双方对工资缴纳基数是认可的，且事实上存在参保的缴费基数不足额的情形。依据法律规定，用人单位有依法缴纳社会保险费的义务，这里的“依法”应当理解为要足额缴纳社会保险费。所以，用人单位没有按照劳动者的实际月工资缴纳社会保险费，是对劳动者基本权利的侵害，将直接导致劳动者社会保险利益的损失。重庆融贯科技有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。重庆和航科技股份有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。潘敏仕一审起诉请求：判决被告支付原告经济补偿金17400元。原审法院审理查明：2017年1月17日，原告就经济补偿金争议，以被告为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年1月25日作出超时未决定受理案件证明书（编号：2017第81号），原告遂诉至法院。本案审理过程中，原告出示2014年3月3日原告与第三人签订的员工保密协议一份，2014年7月3日原告与第三人签订的劳动合同书一份，2016年2月1日原、被告签订的劳动合同书和劳动合同补充协议各一份，2014年4月至2016年6月招商银行账户交易明细表一份，员工保密协议载明第三人聘请原告为工作人员并达成保密协议，2014年7月3日劳动合同书载明合同期限为2014年7月3日至2017年7月4日，2016年2月1日劳动合同书载明合同期限为2016年2月1日至2017年1月31日，劳动合同补充协议载明原告在第三人处的工龄进入被告合并计算，交易明细表载明2014年4月至2016年2月期间每月中旬第三人向原告汇款一笔，备注为“劳务费”，2016年3月至6月期间无交易对手信息为被告或第三人的汇入款项。原告主张上述证据证明2014年3月至2016年1月31日期间原告与第三人存在劳动关系，2016年2月1日原告服从第三人安排到被告处工作并签订新的劳动合同，原告的工资标准为5800元/月。被告质证表示对上述证据真实性无异议，交易明细表不能证明原告主张的工资标准，原、被告于2016年2月1日建立劳动关系，被告是第三人建立的全资子公司，2014年3月至2014年7月2日原告与第三人存在临时性劳务关系。第三人质证表示对交易明细表真实性无异议，载明第三人向原告发放的是劳务费，不是工资，证明双方是劳务关系而非劳动关系，原告在第三处承接摄像设备的安装工作，每月按工作量结算报酬，对员工保密协议真实性无异议，但不代表劳动关系成立，即使双方是劳务关系原告也具有保密义务。原告出示2017年1月2日解除劳动合同通知书一份及EMS查询记录两份，解除劳动合同通知书载明原告以单位未为原告缴纳社会保险为由，通知被告及第三人解除劳动合同关系，EMS查询记录载明原告于2017年1月3日向被告邮寄了解除劳动合同通知书，被告于2017年1月4日签收。原告主张上述证据证明原告于2017年1月3日通知被告解除劳动关系，被告于2017年1月4日收到通知书。被告质证表示对上述证据真实性无异议，被告于2017年1月4日收到该通知书。被告出示重庆市社会保险参保证明一份，载明2016年2月被告为原告缴纳了养老保险费、失业保险费，第三人为原告缴纳了医疗保险费、工伤保险费、生育保险费，2016年3月被告为原告缴纳了养老保险费、失业保险费、工伤保险费，原告的医疗保险、生育保险无缴费记录，2016年4月2016年12月被告为原告缴纳了社保五险费用，2016年11月、12月原告的社保五险费用用人单位应承担部分每月合计652.07元。被告主张该证据证明被告为原告缴纳了社保费用，原告解除劳动合同的理由不成立。原告质证表示对该证据真实性无异议。被告出示参加社会保险单位减少人员信息申报表一份和参加社会保险人员基本情况表一份，参加社会保险单位减少人员信息申报表载明第三人于2016年2月17日向九龙坡区社保局社保申报减少参保人员六名，其中包括原告，参加社会保险人员基本情况表载明被告于2016年3月8日申报增加参保人员六名，其中包括原告，申报养老保险、失业保险参保时间为2016年2月1日，申报医疗保险、生育保险参保时间为2016年3月1日，申报工伤保险参保时间为2016年3月8日。被告主张上述证据证明第三人在2016年2月为原告办理社保减少手续，被告在减少手续完善后于2016年3月初办理原告社保增加手续，但由于重庆市社保政策原因原告的2016年3月医疗保险和生育保险缴费空缺，不应归责于被告。原告质证表示对上述证据真实性无异议，原告2016年3月医疗保险和生育保险未缴费是由于被告的错误，原告已于2016年2月1日入职被告处，被告与第三人系母子公司关系，有条件及时办理原告的社保增减手续，而被告为原告办理增加社保手续的时间在2016年3月，与第三人办理社保减少的时间相隔跨月，同时根据重庆市医疗保险和生育保险参保政策，医疗保险和生育保险在申报后的次月开始生效，故造成原告2016年3月医疗保险和生育保险无参保记录，另一方面被告为原告参保的缴费基数未达到原告的实际工资标准，也不符合相关政策规定，原告以被告未依法缴纳社保为由提出解除劳动关系，并主张经济补偿金符合法律规定。第三人质证表示对上述证据真实性无异议。经法院到重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局走访，该局工作人员介绍，根据重庆市社会保险参保政策，医疗保险、生育保险在办理申报时的次月开始生效起保，养老保险、失业保险可根据申报参保时间起保，即可回溯至办理申报时间之前，工伤保险在办理申报时生效起保。经法院询问，原告陈述其自2016年12月31日之后未再到被告处上班。原审法院认为，根据原告举示、被告认可真实性的劳动合同书复印件，法院确认原、被告于2016年2月1日建立劳动关系。根据原告举示、被告认可真实性的解除劳动合同通知书，原告以单位未为原告缴纳社会保险为由通知被告解除劳动关系，被告于2017年1月4日收到该通知，同时根据原告陈述其自2016年12月31日之后未再到被告处上班，故法院确认原、被告劳动关系于2017年1月4日因原告提出解除而解除。原告提出解除劳动关系的理由为单位未为原告缴纳社会保险，本案中原告明确其理由所指为三个方面：一、被告克扣原告2016年10月、11月工资用于充缴原告社保费用中的用人单位应承担部分；二、因被告过错导致原告无2016年3月医疗保险、生育保险参保记录；三、被告为原告参保的缴费基数未达到原告的实际工资标准。根据被告举示、原告认可真实性的重庆市社会保险参保证明，2016年2月至2017年1月期间被告以单位名义为原告参加了社会保险，原告所述理由第一方面即使属实，也属于克扣工资行为，不应认定为单位未为原告缴纳社保；根据被告举示、原告认可真实性的参加社会保险单位减少人员信息申报表和参加社会保险人员基本情况表，被告在第三人申报为原告减少参保后一个月内即申报为原告增加参保，同时申报五险参加时间紧接第三人为原告参保时间，其主观上并不存在漏缴原告社保费用的故意，虽然因重庆市医疗保险和生育保险参保政策原因，原告的医疗保险和生育保险无2016年3月参保记录，但被告持续为原告缴费至双方劳动关系解除时，客观上亦未造成原告不能享受医疗保险待遇和生育保险待遇的损失，故原告所述理由第二方面亦不能成立；原告未举证证明经社保部门审核存在被告为原告参保的缴费基数不足额的情形，原告所述理由第三方面亦不能成立。综上，原告以单位未为原告缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，其理由不成立，原告主张经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，法院不予支持。遂判决：驳回原告潘敏仕的诉讼请求。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人的争议焦点为：被上诉人应否支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金。本案中，上诉人以被上诉人未为其缴纳社会保险为由，提出解除双方劳动关系，被上诉人于2017年1月4日收到上诉人的解除通知，故一审法院确认上诉人与被上诉人劳动关系于2017年1月4日因上诉人提出解除而解除并无不当。根据查明的事实，被上诉人为上诉人参加了各项社会保险。一审庭审中，被上诉人举示、上诉人认可真实性的参加社会保险单位减少人员信息申报表和参加社会保险人员基本情况表证明，被上诉人在第三人申报为上诉人减少参保后一个月内即申报为上诉人增加参保，同时申报五险参加时间紧接第三人为上诉人参保时间，故被上诉人主观上并不存在漏缴上诉人社保费用的故意。虽然因重庆市医疗保险和生育保险参保政策原因，上诉人的医疗保险和生育保险无2016年3月参保记录，但被上诉人持续为上诉人缴费至双方劳动关系解除时，客观上亦未造成上诉人不能享受医疗保险待遇和生育保险待遇的损失，故上诉人认为因被上诉人过错导致其无2016年3月医疗保险、生育保险参保记录，存在漏保的上诉理由不成立，本院不予采纳。因企业为职工缴纳的社会保险费基数系根据社会保险经办机构核准的缴费基数予以缴纳，该缴费基数与职工个体每月实际领取工资之间客观上存在一定差异，且在本案中，上诉人并未举证证明经社保部门审核的缴费基数与被上诉人为上诉人参保的缴费基数之间存在不足额的情形，上诉人认为被上诉人没有足额为其缴纳社会保险费的上诉理由亦不能成立。因上诉人提交的解除劳动合同通知中的解除劳动关系理由中并不包含克扣工资的解除理由，故被上诉人是否存在克扣工资的事实与本案争议焦点并无必然联系，本院在本案中不对此予以审查。综上，上诉人以被上诉人未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，并以此为由主张经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，故不予支持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人潘敏仕负担。本判决为终审判决。审判长  江信红审判员  邓方彬审判员  钱昳心二〇一八年三月二十六日书记员  肖 姗