广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终364号上诉人（原审被告）：广州银龙网络科技有限公司，住所地广东省广州市白云区西槎路恒丰街自编23号1-3层210。法定代表人：田宝山，该公司总经理。委托诉讼代理人：谈怡君，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴旋，男，1989年1月17日出生，壮族，住广西柳州市柳南区。委托诉讼代理人：杨清辉，广东润科律师事务所律师。上诉人广州银龙网络科技有限公司（以下简称银龙公司）因与被上诉人吴旋合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2017)粤0106民初8819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银龙公司上诉请求：1.判令撤销一审判决，改判驳回吴旋全部诉讼请求；2.全部诉讼费用由吴旋承担。事实和理由：（一）一审法院认为银龙公司怠于履行举证责任，理应承担相应不利法律后果，属于适用法律错误。一审法院认为银龙公司未提供案涉经销商后台数据是怠于履行举证责任，理应承担相应不利后果，属于举证责任分配有误，因为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，合同一方主体主张另一方主体违约应当提供真实、合法、有效、充分的证据加以证明，而非由另一方主体就没有违约承担举证责任。一审法院要求银龙公司提交系统后台数据，即要求银龙公司就没有违约进行举证，实属适用法律错误。（二）银龙公司履行了服务合同中约定的制作网站的义务，一审法院判决其退款，实属认定事实错误。银龙公司与吴旋之间存在服务合同法律关系，吴旋向银龙公司支付的26800元属于技术服务费，而非一审法院认定的投资款。银龙公司已完成架设、制作网上商城的服务，吴旋应独立运营此网上商城，就运营情况自负盈亏。而且双方服务期限已届满，吴旋主张退还服务费不合理。一审法院认定事实错误，26800元不属于投资款，应为技术服务费，在银龙公司履行了服务义务之后无理由要求其退款。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回吴旋全部诉讼请求。吴旋辩称，不同意银龙公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。吴旋向一审法院起诉请求：1.判令银龙公司立即向吴旋支付利润634元；2.判令银龙公司向吴旋退还26800元；3.判令银龙公司支付吴旋奖励款6000元；4.判令银龙公司补偿吴旋的律师费3000元；5.判令银龙公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月5日，银龙公司（甲方）与吴旋（乙方）签订《广州银龙网络科技有限公司合作协议》一份，约定：甲方为乙方制作独立域名的网上商城，提供全部技术服务及商品。乙方需向甲方缴纳相关服务等技术服务费合计16800元。类别为普通综合类型的商城。乙方为甲方推荐供货商合作成功后，按供货协议利润分成，可获得产品销售利润的10%到30%。乙方每累计销量达到5万元，甲方奖励乙方2000元现金。同日，吴旋向银龙公司支付16800元，并有活期账户交易明细表及银龙公司开具的收据为证。2016年1月22日，银龙公司（甲方）与吴旋（乙方）签订《广州银龙网络科技有限公司升级协议》，约定：双方同意，在原有合作协议基础之上，由16800元普通版综合商城升级为28800元至豪华版综合商城，经双方协商乙方同意补差价10000元。自升级起第二个月，甲方保障乙方每月销量达到12000元，如未达到，甲方退还投资额26800元。同日，吴旋向银龙转账10000元，并有活期账户交易明细表为证。一审诉讼中，吴旋向一审法院提交经销商管理系统截图，并统计出天元国际易购每月销售数据明细，载明：每月实际销售额分别为2016年1月236元、2016年2月4863元、2016年3月11596元、2016年4月13247元、2016年5月12911元、2016年6月9241元、2016年7月23128元、2016年8月4800元、2016年9月6768元、2016年10、11、12及2017年1月均为0元，实际销售总额为86790元，总利润为3341元，其中实际结算利润为2707元，待审核利润为634元。一审庭审中，一审法院限期要求银龙公司提交系统的后台数据，然银龙公司并未提交，对吴旋所提交的上述每月销售数据明细亦未有证据予以反驳。一审法院认为：吴旋与银龙公司签订《广州银龙网络科技有限公司合作协议》及《广州银龙网络科技有限公司升级协议》，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，吴旋与银龙公司之间的合同关系成立、有效，双方均应依约切实履行。现吴旋称上述升级协议订立后，自2016年2月起，每月销售额均未达到12000元，故主张按照合同约定，银龙公司因未能保障销售额应返还投资款26800元，并提交了经销商管理系统界面截图及统计的每月销售数据明细表为证。此外，吴旋称2016年10月11日申请的634元利润至今仍未结算，一审庭审中银龙公司亦不能说明尚未结算的金额及原因。银龙公司作为服务的提供方，运营案涉系统软件，具有相应的举证优势，然其在一审法院的要求下，并未提供案涉经销商后台数据予以反驳，怠于履行举证责任，理应承担相应不利的法律后果。故一审法院对吴旋所述予以采信，银龙公司应向吴旋返还投资款26800元及支付利润634元。根据合同约定，吴旋每累计销量达50000元时，银龙公司奖励吴旋2000元。按常理，该销量应指实际销量。现根据吴旋统计的每月销售数据明细，实际销售总额已达86790元，银龙公司应向吴旋支付2000元奖励款，故吴旋主张奖励款超出该金额的部分，一审法院不予支持。另，吴旋主张银龙公司补偿其律师费3000元，然合同中对此并无约定，故此项诉请缺乏合同依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、银龙公司于判决发生法律效力之日起十日内向吴旋支付利润634元；二、银龙公司于判决发生法律效力之日起十日内向吴旋返还投资额26800元；三、银龙公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告吴旋支付奖励款2000元；四、驳回吴旋的其他诉讼请求。如果银龙公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费720元，由吴旋负担140元、银龙公司负担580元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，二审庭询中，银龙公司称，后台管理数据是由银龙公司向第三方购买的服务，但至2017年1月已经届满，故无法再次查询。吴旋称，对于后台数据，其只能查询，不能修改，交易下单和发货均由银龙公司负责。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：吴旋提交的案涉网上商城的销售数据是否属实，若属实，一审判令银龙公司向吴旋返还投资款26800元等款项是否正确。关于上述焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”、第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。根据本案查明的事实，吴旋为证实案涉商城的销量，提交了经销商管理系统截图，以证实案涉商城的销量未达到双方签订的《广州银龙网络科技有限公司升级协议》约定的“自升级起第二个月，甲方（银龙公司）保证乙方（吴旋）每月销量达到12000元”的事实。鉴此，吴旋已经穷尽了就其主张进行举证的证明办法，已完成其举证责任。相反，案涉经销商管理系统是由银龙公司主导和建立，银龙公司处于举证的优势地位，但并未提交任何反证。综上，一审判决认定银龙公司怠于履行举证责任，理应承担举证不能的不利后果，并无不当，本院予以维持。另一方面，案涉《广州银龙网络科技有限公司升级协议》明确约定：“自升级起第二个月，甲方（银龙公司）保证乙方（吴旋）每月销量达到12000元，如未达到，甲方退还投资额26800元”，一审判决银龙公司向吴旋退还投资款26800元等款项，符合案涉协议的约定，并无不当，本院亦予以维持。综上所述，银龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费580元，由上诉人广州银龙网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张纯金审判员  国平平审判员  陈珊彬二〇一八年三月二十日书记员  刘俊武薛钰莹