四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终15632号上诉人（原审被告）：张陆，男，1985年7月15日出生，汉族，住成都市武侯区。委托诉讼代理人：李孟松，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓莎林，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王婷婷，女，1990年8月13日出生，汉族，住成都市武侯区。被上诉人（原审原告）：宗黔，女，1964年10月8日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：罗文利，四川英冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄生东，四川英冠律师事务所律师。上诉人张陆因与被上诉人宗黔、王婷婷房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初3978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人张陆的委托诉讼代理人李孟松到庭参加诉讼，被上诉人王婷婷、宋黔的委托诉讼代理人罗文利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张陆上诉请求：一、依法撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初3978号民事判决并发回重审。事实和理由：一、本案一审程序违法，依法应发回重审；二、本案一审认定事实错误，一审对双方合同关系是否解除认定错误，张陆与宗黔、王婷婷的房屋租赁��同关系并未解除。一审对房屋租金认定错误，2016年9月18日至2017年5月18日期间，张陆与宗黔、王婷婷实际执行的房屋租金应为16937元每月，2017年5月18日至2018年5月18日期间，双方应执行的房屋租金应为17700。张陆在2016年9月18日至2017年7月18日期间支付了宗黔、王婷婷房屋租金11万元，而非一审认定的47500元。根据双方实际执行的房屋租金，张陆实际并不拖欠宗黔、王婷婷房屋租金，宗黔、王婷婷的诉求不应得到支持。三、一审认定的违约金过高。宗黔、王婷婷辩称：一、本案一审程序合法。张陆称只收到一审判决书没有收到开庭传票是张陆故意拖延时间。二、一审认定事实清楚，双方合同已经解除，一审法院对租金的认定是正确的。三、违约金是张陆与宗黔、王婷婷在《租赁合同》中明确约定的，宗黔、王婷婷主张的违约金符合法律���合同的规定。宗黔、王婷婷向一审法院起诉请求：1.判令张陆立即腾空武侯区太平园东五街5号2栋2层5号及武侯区武阳大道二段52号2栋2层52号商铺给宗黔、王婷婷；2.判令张陆向宗黔、王婷婷支付截止到2017年4月18日拖欠的房屋租金118000元；3.判令张陆向宗黔、王婷婷支付逾期腾房占有使用费（占有使用费按月租金23000元计算，从2017年4月19日起计算至返还出租物止）；4.判令张陆承担截止到腾退商铺之日止的水费、电费、物业费及公共收费（包含治安、卫生、工商、税务等）；5.判令张陆向宗黔、王婷婷支付违约金60000元（计算方式为2016年12月18日至2017年4月18日共计120天*500/天=60000元。一审法院认定事实：2011年10月26日宗黔、王婷婷与张陆签订《房屋租赁合同》。合同约定：1.宗黔、王婷婷将共同所有的位于武侯区金楠国际，房号为2-2-3及2-2-4的房屋建筑面积为486.35平方米及182.48平方米合计668.83平方米的商业用房出租给张陆；2.租赁期限为十年，自2009年5月18日至2019年5月18日止；3.租金及支付方式为：2009年5月18日至2012年5月18日租金按每平米38元/月计算，每年为304986元；2012年5月19日至2013年5月18日租金按每平米41.8元/月计算，每年为335485元；2013年5月19日至2015年5月18日租金按每平米43.8元/月计算，每年为351537元；2014年5月19日至2015年5月18日租金按每平米47.8元/月计算，每年为383641元；2015年5月19日至2016年5月18日租金按每平米51.8元/月计算，每年为415745元；2016年5月19日至2017年5月18日租金按每平米55.8元/月计算，每年为447849元；2017年5月19日至2018年5月18日租金按每平米59.8元/月计算，每年为479952元。租赁合同另约定，租金按照半年结算一次，张陆第一次支付租金必须在签订合���三日内一次性付给宗黔、王婷婷第一年约定的半年租金，今后的租金支付时间为每半年内并提前十五天支付，每逾期一天，除支付甲方合同约定的租金外每天支付500元违约金；另根据合同第5.3条约定：“双方同意按照合同所列地址、电话等进行联络如有变动，应提前七天通知对方，否则，由责任方承担相应责任及损失；本合同约定书面通知方式包括：邮寄。所有联络的收讫确认为：邮寄联络，以发出邮件后的第七天为收讫（以邮戳为准），故双方按合同约定的通讯地址发出信函后，而信函被对方退回或者被拒收的，视为该文书通知内容已送达对方”。2015年宗黔与张陆就涉案房屋签订补充协议，协议约定：“因市政建设封路施工的影响，对2015年5月18日至2016年5月19日租金作调整，即2015年5月18日至2016年5月19日的租金按每平方米47.8元/月计算，每年为383641元，租金按月支付，补充协议期满后，一切按原合同执行”。根据宗黔、王婷婷陈述，双方协商，宗黔、王婷婷同意2016年9月18日-2017年1月18日租金按27500元/月/支付，其中2016年9月18日-10月18日又减免了半个月的租金，2017年1月18日至今按23000元/月标准支付。宗黔、王婷婷于2017年4月7日向张陆寄送了《律师函》，要求张陆支付截止2017年3月18日欠付租金105000元，2017年3月18日-4月18日张陆应付租金23000元，张陆在之后又支付了10000元，截止到2017年4月18日张陆共计欠付宗黔、王婷婷租金118000元；2017年4月13日宗黔、王婷婷向张陆寄送了《解除合同通知书》要求解除双方签订的租赁合同及补充协议，张陆予以了拒收并退回，张陆至今未返回房屋。另查明，案涉房屋产权登记位置为武侯区武阳大道二段52号2栋2层52号及武侯区太平园东五街5号2栋2层5号。上述事实，有《房屋租赁合同》、《补充协议》、《解除通知书》、《租金支付明细》、邮寄单及当事人的庭审笔录等证据收集在案予以佐证。一审法院认为，宗黔、王婷婷与张陆签订的《房屋租赁合同》是其双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，内容合法有效。根据《合同法》第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”。宗黔、王婷婷向张陆发出解除合同，虽张陆未予以签收，但依合同约定，视为已经送达，故发生解除效力，双方的合同于2017年4月18日解除。现双方租赁合同既已解除，故张陆就��将涉案房屋立即腾退给宗黔、王婷婷，同时据宗黔、王婷婷庭审自述张陆从2016年10月开始出现拖欠租金行为，截止到2017年4月18日，共计欠付宗黔、王婷婷租金118000元，故一审法院对宗黔、王婷婷诉请张陆立即腾退涉案房屋并同时支付欠付租金118000元的诉请，一审法院予以支持。因合同解除后，张陆至今未腾退房屋，宗黔、王婷婷作为房屋所有权人向张陆主张占有使用费符合法律规定，对占有使用费标准，宗黔、王婷婷陈述按两方协商一致的23000元/月为标准亦符合法律规定，故对宗黔、王婷婷主张的自2017年4月19日起至实际返还房屋向宗黔、王婷婷支付占有使用费的诉请予以支持；对宗黔、王婷婷诉请张陆承担水费、电费、物业费及公共费用，虽合同中约定上述费用应由张陆承担，但对上述费用的具体金额宗黔、王婷婷未提供相应证据予以佐证，故一审法院对该诉请不予处理；因张陆未按合同约定向宗黔、王婷婷支付租金的行为已经违约，故一审法院对宗黔、王婷婷要求张陆因违约行为承担其违约责任的诉请一审法院亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、张陆于本判决生效之日起十五日内将位于武侯区太平园东五街5号2栋2层5号和武侯区武阳大道二段52号2栋2层52号商铺腾退并返还给宗黔、王婷婷；二、张陆于本判决生效之日起十五日内向宗黔、王婷婷支付欠付租金118000元；三、张陆于本判决生效之日起十五日内向宗黔、王婷婷支付自2017年4月19日起至房屋实际腾退之日止的房屋占有使用费（以每月23000元为标准予以计算）；四、张陆于本判决生效之日起十五日内向宗黔、王婷婷支付违约金60000元；五、驳回宗黔、王婷婷的其他诉讼请求。本院二审期间，张陆围绕其上诉请求依法提交以下证据：1、房屋租赁合同一份（复印件）；2、赵霞向宗黔转账回单详情手机截图打印件2张，拟证明张陆已支付11万元租金。宗黔、王婷婷发表质证意见称：1、租赁合同是虚假的，该合同是张陆为了办理消防许可证、营业执照将房屋租金降低达到避税的目的，而自己伪造的。其中宗黔的签字不是其本人签字；2、回单详情，宗黔、王婷婷予以认可，在一审判决后宗黔、王婷婷确实收到了张陆支付的租金11万元，该11万元不是宗黔、王婷婷接受的租金而是对方在履行判决。宗黔、王婷婷围绕其诉讼请求依法提交以下证据：1、宗黔借记卡账户历史明细清��，拟证明张陆支付租金是按照宗黔、王婷婷于一审中提交的合同在履行；2、赵霞发送的短信记录，拟证明张陆拖欠宗黔、王婷婷房屋的租金具体金额；张陆发表质证意见称：1、对银行流水予以认可，但不能达到宗黔、王婷婷的证明目的。2、对短信记录，系打印件无法确认真实性。本院审核后认定如下：对于张陆提交的《房屋租赁合同》，因其系复印件，张陆于庭后未在本院指定时间内提交该合同原件，本院对该合同的真实性不予认可。对于转账回单，宗黔、王婷婷认可收到该款项，本院对其真实性、合法性、关联性予以认可。对于借记卡账户历史明细清单，其可以佐证宗黔、王婷婷于一审中提交的案涉租赁合同及补充协议约定内容，本院对该证据予以采纳；对于赵霞发送的短信记录，因其为打印件，本院不予采信。除上述证据外，各方当事人均未提交其他新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明以下事实：1、经当事人双方确认，赵霞系张陆母亲。2、赵霞于2017年6月28日向宗黔转账60000元，于2017年7月3日向宗黔转账50000元。本院对争议焦点问题评析分述如下：一、关于案涉租金给付问题。鉴于张陆并未提交其举证的《房屋租赁合同》原件，依法应当承担举证不力的不利后果，故对其以此主张的租金金额，本院不予采纳。结合宗黔、王婷婷于二审中提交的银行卡流水明细，本院对宗黔、王婷婷于一审中提交的《房屋租赁合同》的真实性予以认可。根据宗黔、王婷婷陈述，张陆于2016年9月18日起欠付租金，双方协商一致，宗黔、王婷婷同意张陆2016年9月18日至2017年1月18日按27500元每月进行支付，其中2016年9月18日至10月18日减免半个月租金，2017年1月18日起按23000元每月进行支付。也即租金支付如下：张陆2016年9月18日至10月18日应付租金14000元，2016年10月18日至2017年1月18日应付租金82500元（27500元×3个月），2017年1月18日至2017年4月19日租金69000元（23000元×3个月）。综上，张陆共计欠付宗黔、王婷婷租金165500元，扣除张陆、赵霞于2016年9月26日、2016年11月25日、2016年12月25日、2017年3月21日、2017年6月28日、2017年7月3日共计向宗黔转账支付的157500元，张陆尚欠付宗黔、王婷婷租金8000元。鉴于张陆并未提交足以采信的证据对上述事实予以反驳，本院对宗黔、王婷婷该陈述内容予以采信。故，张陆应当支付宗黔、王婷婷租金8000元。二、对于案涉租赁合同是否已经解除的问题。张陆称其从未收到过宗黔、王婷婷催收租金���解除合同的通知，因此双方合同并未解除。对此，本院认为，根据双方《房屋租赁合同》第五条第3项之约定，按照合同约定的通讯地址发出信函后，若被退回或被拒收，则视为该书面通知已经送达，故宗黔、王婷婷于2017年4月7日向张陆寄送的催收租金的《律师函》以及2017年4月13日向张陆寄送的《解除合同通知书》，均自退回之日起，视为已经送达。鉴于承租人张陆于2016年9月18日起欠付租金，经催告后仍未足额支付租金，故出租人宗黔、王婷婷得依《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”之规定，行使法定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“合同自通知到达对方时解除”之规定，案涉租赁合同已于2017年4月19日被退回之��，届已发生解除的效力。故，张陆该上诉主张不能成立，本院不予支持。同时，鉴于合同解除后张陆未腾退房屋，依法应当支付占有使用费，一审认定以双方协商一致的23000元每月的租金标准进行计算并无不妥，本院予以确认。三、关于违约金标准的问题。张陆认为合同约定的违约金标准明显过高，不符合法律规定。对此本院认为，该约定内容系当事人的真实意思表示，且导致合同解除的过错在于张陆，故一审法院遵从当事人约定认定违约金为每日500元，并无不当，本院予以维持。四、一审送达程序是否违法的问题。根据2017年5月8日一审法院送达回证显示，一审法院于当日前往武侯区太平园东五街5号2栋2层5号，核实该处为张陆及赵霞所有的茶楼后，因张陆不在，遂留置送达了一审庭前文书，并附有照片予以佐证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”之规定，一审法院该送达程序合法，故张陆该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。综上，鉴于上诉人张陆于二审中提交了新证据，本院对张陆应当给付的租金金额予以调整，不属于原审法院判决错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初3978号民事判决第一项“张陆于本判决生效之日起十五日内将位于武侯区太平园东五街5号2栋2层5号和武侯区武阳大道二段52号2栋2层52号商铺腾退并返还给宗黔、王婷婷”、第三项“张陆于本判决生效之日起十五日内向宗黔、王婷婷支付自2017年4月19日起至房屋实际腾退之日止的房屋占有使用费（以每月23000元为标准予以计算）”、第四项“张陆于本判决生效之日起十五日内向宗黔、王婷婷支付违约金60000元”；二、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初3978号民事判决第二项“张陆于本判决生效之日起十五日内向宗黔、王婷婷支付欠付租金118000元”、第五项“驳回宗黔、王婷婷的其他诉讼请求”；三、张陆于本判决生效之日起十五日内向宗黔、王婷婷支付欠付租金8000元；四、驳回宗黔、王婷婷的其他诉���请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1930元，由上诉人张陆负担。二审案件受理费3680元，由上诉人张陆负担。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  尹 英审判员  袁晟翔二〇一八年三月二十七日书记员  何金凤