湖南省永顺县人民法院刑 事 判 决 书（2018）湘3127刑初10号公诉机关永顺县人民检察院。被告人卢光英，小名“梅英”，女，1963年3月8日出生，，汉族，湖南省永顺县人，小学文化，无业。因涉嫌非法经营罪，2016年11月4日被永顺县公安局刑事拘留，同日变更强制措施为取保候审。经永顺县人民检察院决定，2017年8月18日被继续取保候审。2018年1月17日，经本院决定被继续取保候审，现在家。辩护人彭轶谷，湖南省三页律师事务所律师。永顺县人民检察院以湘永检公诉刑诉（2018）10号起诉书指控被告人卢光英犯非法经营罪，于2018年1月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭进行了审理。永顺县人民检察院检察员卢瑞勇、田杭出庭支持公诉，被告人卢光英及其辩护人彭轶谷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永顺县人民检察院指控，被告人卢光英在未经政府有关部门批准的情形下自2016年7月开始在其经营的永顺县灵溪镇坡子街“卢氏酸萝卜店”门面开设地下六合彩坐庄抄单卖码，其卖码的具体模式为：共计49个数字，每个数字售卖1元起底，中奖后按照l：40的比例兑赔，每周二、四、六晚上公布中奖的地下六和彩号码。卢光英共向米某、彭某、石某等人卖出58578元的地下六合彩。永顺县公安局民警于2016年11月3日在永顺县灵溪镇坡子街“卢氏醋萝卜店”将被告人卢光英抓获，并依法扣缴其持有的地下六合彩账本、生肖排期表及抄单凭证等物证，同时扣押其违法所得31100元。为此，公诉机关举出如下证据：1．物证：地下六合彩账本、地下六合彩生肖排期表、抄卖地下六合彩凭证3本、购买地下六合彩单据三张；2．书证：户籍证明、抓获经过、公安行政处罚决定书及告知笔录、扣押决定书、清单、账本及凭证相片、湖南省非税收入一般缴教书、卢光英非法经营案账本明细表、情况说明；3．证人石某、管某、方某、张某、彭某、向某1、向某2、米某的证言；4．被告人卢光英的供述与辩解；5．勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：(1)检查笔录3份；(2)辨认笔录；(3)现场勘验笔录；6．视听资料、电子数据：案件光盘六张。该院认为，被告人卢光英违反国家规定，非法出售地下六合彩，数额共计58578元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人卢光英对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议。辩护人彭轶谷辩称，被告人卢光英不构成非法经营罪，本案认定的经营额58578元证据不足。经审理查明，从2016年7月始，被告人卢光英未经国家批准，在其经营的永顺县灵溪镇坡子街“卢氏酸萝卜店”门面销售地下六合彩，至案发，卢光英共向米某、彭某、石某等人销售58578元的地下六合彩。2016年11月3日，永顺县公安局民警在永顺县灵溪镇坡子街“卢氏醋萝卜店”将被告人卢光英抓获，并依法扣押其违法所得31100元。上述事实，有以下由公诉机关提供并经庭审质证、认证，查证属实的证据证明：1、地下六合彩账本、地下六合彩生肖排期表、抄卖地下六合彩凭证3本、购买地下六合彩单据三张，证明永顺县公安局民警依法扣押卢光英等人持有的销售地下六合彩的票据等基本情况，经公安机关和被告人卢光英一一计算，并签字确认，确认卢光英持有的用于记录卖“码”（地下六合彩）的作文本中卖码的金额为53笔共计56058元。2、户籍证明，证明被告人卢光英于1963年3月8日出生，作案时已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。3、抓获经过，证明永顺县公安局民警于2016年11月3日在永顺县灵溪镇坡子街“卢氏酸萝卜店“将卢光英抓获。4、公安行政处罚决定书及告知笔录，证明永顺县公安局于2016年11月4日对石某、张某分别处以行政拘留十二日，并处罚款2000元，两人对处罚决定没有意见。5、扣押决定书、清单，证明：2016年11月4日，永顺县公安局民警扣押张某持有的人民币320元、购买六合彩的凭证；扣押卢光英持有的地下六合彩账本1本、人民币1100元，地下六合彩生肖排期表1张，卖地下六合彩抄单凭证3本；扣押石某人民币118元、购买的地下六合彩2张。6、账本及凭证相片，证明卢光英卖码账本的基本情况、卖码凭证存根的基本情况，地下六合彩码表基本情况、卢光英卖码收据本、石某、张某买码凭证的基本情况。7、湖南省非税收入一般缴款书，证明：卢光英于2016年11月7日在永顺县非税收入管理局缴纳31100元（含被扣押的1100元），石某和张某于2016年11月7日分别缴纳118元、320元。8、卢光英非法经营案账本明细表，证明：永顺县公安局根据和卢光英共同计算得出的作文本中卖码的53笔共计56058元的非法经营数额制作了一一对应的账本明细表。9、情况说明，证明：永顺县公安局于2017年8月14日出具情况说明，对账本上购买地下六合彩的人员进行了调查，由于账本上所登记的姓名均为小名和外号，仅找到“彭老师1378933****”彭某核实案件情况；永顺县公安局于2018年1月5日出具情况说明，查实“小米”的真实姓名为米庆鹏，已外出打工，现无法核实相关情况。10、证人石某的证言，证明：石某从2016年6月份开始到永顺县城坡子街酸萝卜点买数字码（指地下六合彩），总共买了2000多元的数字码，2016年11月3日其在该店买了350元钱的码，第一次购买250元、第二次购买100元钱。其与女老板买码的方式有两种，一种是打电话赊账，一种是现场支付现金买码。其称总共赊账买码的金额为2685元。11、证人管某的证言，证明：管某自称其知晓妻子卢光英从2016年10月份开始卖码，管某于2016年10月31日来到永顺县，第二天其给一同被抓的姓张的男子卖了90元的数字码，单子是管某开的；11月3日其给另一名被抓的男子卖了250元的数字码。卖得的340元钱其都给卢光英卖了。12、证人方某的证言，证明：方显武自2016年2、3月开始在坡子街的一个酸萝卜店开始买码，每次买码都是一姓卢的女老板给其开单收款的，前后共买了20多次，约1000多元。13、证人张某的证言，证明：张某在永顺县灵溪镇坡子街一砖房子的一楼和一个姓管的男子及其妻子买了五六次码，总计买了200元钱的码。其身上携带的一张其于2016年10月22日在永顺县灵溪镇坡子街买码的收款收据，收据显示共买了4个号码，共计70元。14、证人彭某的证言，证明：彭某自2016年11月份的一天开始到永顺县灵溪镇“卢氏冰糖酸萝卜”店内购买数字码，其从卢光英处买码的方式除了现金支付外还有赊账购买，卢光英将其欠账登记在一个作业本上，欠账登记的是“彭老师”。彭某从卢光英处购买约300元的码。15、证人向某2的证言，证明：向某2于2015年在永顺县灵溪镇坡子街一门面买码（即地下六合彩），卖码的妇女给其登记时写的名字为“向二”，其称2015年期间好像在该店买过100元左右的码。卖码的是一个50多岁的妇女。16、证人米某的证言，证明：米某从2014年起通过其外甥罗龙图和侄儿米庆鹏在卢光英经营的永顺县灵溪镇坡子街一酸萝卜店买码（地下六合彩），后米某在卢光英经营的酸萝卜店给其留了个个联系方式，从2016年开始米某通过打电话以赊账的形式从卢光英买码，2016年度共计向卢光英购买了2000元左右的地下六合彩。2016年11月份卢光英给其打电话称今后不卖码了，要其将赊账买码的钱结清，后米某将400元买码的钱交给卢光英。其没有帮卢光英记过卖码的账，其给卢光英付赊账时的金额与其自己心里计算的金额是一致的。17、被告人卢光英的供述与辩解，证明：卢光英对其销售地下六合彩的时间、地点、总金额58578元予以认可。18、检查笔录3份，证明：永顺县公安局民警于2016年11月3日19时许对卢光英销售地下六合彩现场进行检查的情况。19、辨认笔录，证明：石某辨认出卢光英是给其卖码的女老板，该证据证实方某辨认出卢光英是给其卖码的女老板。20、现场勘验笔录，证明：永顺县公安局民警于2016年11月10日对卢光英涉嫌非法经营一案的现场进行了现场勘验，现场位于永顺县灵溪镇城北社区古正街41号。中心现场位于该栋房屋邻坡子街的门面，该面门为“卢氏冰糖酸萝卜”店铺。案发时，治安大队民警对现场物证进行提取。21、案件光盘六张，证明：永顺县公安局民警于2017年11月3日在永顺县坡子街“卢氏酸萝卜”店抓获卢光英时的现场情况，以及讯问卢光英时没有刑讯逼供行为卢光英供述流畅、自然，2017年12月19日永顺县公安局民警通过计算器和卢光英一同计算出作文本中卖码的总金额的全过程。本院认为，被告人卢光英未经国家批准，擅自销售地下六合彩，数额共计58578元，已构成非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，永顺县人民检察院的指控成立，本院予以支持。被告人卢光英如实供述自己的犯罪事实，积极退缴赃款，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人卢光英认罪态度较好，有悔罪表现，无再犯罪危险，适用缓刑对其居住社区无重大不良影响，故本院决定对被告人卢光英从轻处罚并适用缓刑。被告人的辩护人彭轶谷提出，被告人卢光英不构成非法经营罪，本案认定的经营额58578元证据不足。本院认为，被告人卢光英在其供述中对其非法经营数额为58578元予以认可，并已经当庭得到核实，且有帐本、票据予以佐证，足以认定。因此，对其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。据此，根据被告人卢光英的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人卢光英犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）二、被告人卢光英退缴的赃款31100元，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  覃大友人民陪审员  曹 平人民陪审员  谭忠俊二〇一八年三月二十日代理书记员  黄 珏附本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。