舟山市定海区人民法院行 政 判 决 书（2017）浙0902行初72号原告林彩芬，女，1969年2月10日出生，汉族，身份证住址舟山市普陀区，现住舟山市定海区。被告舟山市定海区综合行政执法局，住所地舟山市定海区解放西路247号。法定代表人冯志鸣，局长。出庭负责人苗世军，该局副局长。委托委代理人陈波、王红女，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。第三人方云兴，男，1944年9月5日出生，汉族，身份证住址舟山市定海区，现住舟山市定海区。第三人吕樱桃，女，1951年6月23日出生，汉族，住址同上。系方云兴之妻。原告林彩芬诉被告舟山市定海区综合行政执法局、第三人方云兴、吕樱桃不履行建设监督管理职责一案，本院于2017年12月4日立案受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法追加第三人后于2018年1月3日组成合议庭公开开庭审理了本案。原告及被告出庭负责人苗世军、委托代理人陈波到庭参加诉讼，第三人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告针对原告举报第三人违法安装雨棚事项于2017年10月31日作出信访答字（2017）549号信访事项处理意见书，主要内容为，涉案雨棚与防盗窗属于同一性质，根据省、市、区“三改一拆”政策精神，未列入拆除范围，为暂时保留对象。原告诉称：坐落于定海蟠洋山路××号的住宅楼建造于上世纪八十年代，墙体为沙灰空斗墙，五孔板楼层与墙体缺乏拉力。2017年5月，第三人原在一楼院子内非法搭建的小屋经原告举报后被拆除。同年8月22日，第三人又趁原告被治安拘留期间，在原告卧室窗口下非法安装雨棚。该雨棚铝合金材质，长3米，宽1.55米，棚顶面积远超家用普通防盗窗，这种大面积且不落地的雨棚在大风天所受拉力致墙体的损坏程度远大于普通防盗窗。另外，因棚顶面积过大而产生的雨天噪声及夏季日光反射都远非普通防盗窗可比。依照《浙江省违法建筑处置规定》、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》等相关规定，该雨棚属于违法建筑，且符合“存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全之情形”，属于限期拆除范畴，但被告却以该雨棚与防盗窗属同一性质，未列入“三改一拆”拆除范围，为暂时保留对象为由，拒绝履行拆除之法定职责。该答复不但违反“三改一拆”的相关规定，亦违反行政许可之相关规定，侵犯了原告合法权益，故起诉要求判令被告及时履行拆除该雨棚之法定职责。原告向法庭提交了以下证据：一、照片，拟证明涉案雨棚搭建的位置、形状及面积等，并同时证明属违法建筑；二、舟山市定海区城东街道办事处于2017年10月9日作出的信访答复，拟证明涉案雨棚系未经许可擅自安装，属违法建筑；三、手机录音（原告自备），拟证明涉案雨棚因棚顶面积过大所产生的雨天噪声远超普通防盗窗。被告辩称：一、被告已履行了相关职责，不存在不作为的事实。针对第三人于2017年8月份在一楼窗檐上口安装雨棚之事项，被告下属城东执法中队进行核查后，认为该雨棚与防盗窗属同一性质，未列入“三改一拆”拆除范围，为暂时保留对象，并将该处理结果告知了原告，被告已履行了相关职责。二、被告对本案投诉事项的处置符合法律规定。依照《浙江省违法建筑处置规定》第三条、《定海区“无违建区”创建期间违法建筑分类处置指导意见》（定改拆办2014-18号）第十条第一项、《定海区关于“无违建区”创建期间违法建筑分类处置有关问题的补充说明》（定改拆办2014-22号）第三条的规定，安装该雨棚虽属于影响建筑外立面的行为，但是案涉房屋及周边均安装有防盗窗，故雨棚也属于暂缓拆除范围。综述，请求驳回原告的诉讼请求。被告在举证期限内向法庭提交了以下证据、依据：一、照片，拟证明案涉房屋及周边均安装有防盗窗，故雨棚也属于暂缓拆除范围；二、城东街道办事处的答复件，拟证明该街道答复在被告信访答复之前，该答复按目前定海综合行政执法属地管理原则，视为被告在信访答复前已履行了相关职责；三、规范性文件，《浙江省违法建筑处置规定》、《定海区“无违建区”创建期间违法建筑分类处置指导意见》（定改拆办2014-18号）、《定海区关于“无违建区”创建期间违法建筑分类处置有关问题的补充说明》（定改拆办2014-22号）拟证明被告作出暂缓拆除的法律依据。第三人述称：坐落于定海蟠洋山路××号的该栋楼房原系大沙社区（村办企业）职工集资房，第三人居住三十年来与邻居们一直和睦相处，但自2015年6月原告林彩芬购房入住后，第三人生活就未曾太平过，先是厨房漏水，后是原告家接出外墙的粪管渗漏，严重影响了第三人的日常生活。因原告拒绝当地有关组织调解，双方为此还进行了民事诉讼。原告在购房前已在该处租住了近五年，明知一楼院子内小屋十多年前就已经搭建，却在购房后举报第三人小屋违建，原告之行为非常人所能理解，第三人被逼得只好退居乡下生活。庆幸的是，该幢楼房按城中村改造方案近期有望被有关部门征迁，故也不再冀望与原告和解，请求法院依法公正审理此案。经庭审质证，对原、被告提供的证据，本院认证如下：关于原告提供的证据：被告认为证据一照片并不具有证明雨棚系违法建筑的证明力，即使雨棚对墙体有损害存在也属于民事侵权范畴；认为证据二城东街道办事处的答复件并不具有原告所主张的安装雨棚属行政许可范围的证明力；认为证据三手机录音即使显示的是雨声，其是否超标也需以环保部门监测为准。经审核，本院认为，原告提供的证据一照片仅能证明第三人安装雨棚的事实，不具有证明安装行为违法与否的证明力；证据二城东街道办事处的答复实为涉诉行政行为本身，与被诉行政行为一致，不属于证据范畴；证据三手机录音与本案被告应否履职无联性。关于被告提供的证据：原告对证据一照片、证据二城东街道办事处的答复件真实性均无异议，但认为该雨棚属于违法建筑，被告所提供的规范性文件不能证明雨棚属于暂缓拆除范围。经审核，本院认为，被告提供的证据一照片仅能反映案涉房屋及周边均有防盗窗搭建的事实，不具有证明雨棚是否属于暂缓拆除范围的证明力；证据二城东街道办事处的答复与上述认证意见同。经审理查明：原告林彩芬系舟山市普陀区人，2015年购买坐落于定海区××室后居住于此。2016年，其与第三人因厨房漏水、粪管漏堵曾引发民事诉讼，后又在其举报下第三人院内违建小屋被拆除，双方积怨已深。2017年6月和7月，第三人两次在其一楼窗口上檐安装雨棚，均遭原告阻止未成（期间原告因故意损毁第三人雨棚而遭治安拘留，该案目前亦在诉讼中）。2017年8月，第三人趁原告被治安拘留期间，在一楼窗口上檐安装了雨棚（遮阳篷）。该雨棚铝合金材质，长3米，宽1.55米，不落地。同年9月11日，原告以第三人安装的雨棚系新违法建筑为由，向被告进行举报。同年10月9日，经定海区城东街道执法中队调查后，定海城东街道办事处向原告进行书面答复，主要内容为，根据“三改一拆”政策精神，该幢楼房的防盗窗未列入拆除范围，而该雨棚与防盗窗属于同一性质，亦为暂时保留对象。考虑周边环境实际和住房生活需要，同意其保留部分顶棚改建为雨棚使用。原告不服该答复，于同年10月13日向舟山市和定海区两级政府信访部门信访，两级信访部门将该信访件转至舟山市定海区城东街道办事处和被告。同年10月31日，被告以信访答字（2017）549号信访事项处理意见书答复原告，内容与城东街道办事处10月9日答复基本一致。原告仍然不服，于同年12月4日向本院提起行政诉讼。另查：舟山市定海区综合执法体制、机制概况。自2015年8月起，区综合行政执法局10个派出机构即街道（镇）执法中队在本街道（镇）行政管理区域内全面行使城市管理职能，除行政处罚权以执法局名义行使外，其他日常管理、执法等工作由所在街道（镇）负责，执法局只负责业务指导。本院认为：本案系一起因相邻权人投诉举报而引起的行政争议，涉及举报人的原告资格、举报答复行为的可诉性及合法性等几个重要问题。一、关于举报人林彩芬的原告资格问题。根据行政诉讼法司法解释第十二条第（一）项规定，“被诉的行政行为涉及其相邻权的属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的与行政行为有利害关系”。本案举报人林彩芬作为相邻权人向被告舟山市定海区综合行政执法局举报邻居安装雨棚属违法建设行为，无论其对举报对象认识正确与否，其对举报处理结果均具有利害关系。因此，其具有本案原告主体资格。二、关于举报答复行为的可诉性问题。从原告举报申请事项看，原告要求被告对楼下邻居的安装雨棚行为进行查处并予拆除，该请求事项并非属于信访条例规定的信访事项，而是属于被告的法定职责范围。本案被告以信访形式予以处理，方式不当，本院对此予以指正。但从《处理意见书》的内容看，认为雨棚为暂时保留对象，同意使用，该处理结果实际上是对原告履职申请予以了明确拒绝，故被诉处理意见对原告的权利义务产生实际影响，原告对此提起诉讼属于人民法院行政诉讼的受案范围。三、关于举报答复行为的合法性问题。要审查该举报处理结果的合法性，关键在于评判第三人安装的雨棚是否属于违法建筑；如果不是，则它应该属于什么，又受何种法律规范调整。本院试从以下几方面分析之，①《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款、第二款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑筑、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的（其他工程建设包括广场、停车场、绿化工程、城市雕塑、大中型户外广告固定设施、重要街道两侧建筑物外立面装修和法律、法规规定的其他工程建设），建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证。”从上述规定看，如果雨棚不属于上述任何工程建设的一种，则雨棚的安装就不需要申请建设工程规划许可证，也不存在违法建筑一说。显然，对照上述工程建设的分类，安装雨棚的行为明显不是建筑物的建设行为，也不是重要街道两侧建筑物外立面装修，而原告主张安装雨棚的行为属于构筑物的建设行为，但原告对此主张未提供任何法律、法规依据。②，相反，《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第一条规定，“三改一拆”行动处理的违法建筑，主要为下列建筑物、构筑物（以下简称建筑）：（一）非法占用土地建设的建筑；（二）未取得相关规划许可证或者未按照相关规划许可证的规定建设的建筑；（三）违反公路、河道等有关法律、法规建设的建筑。而从“科普中国”百科科学词条记载看，所谓构筑物，认为通常情况下，就是不具备、不包含或者不提供人类居住功能的人工建筑物，比如水塔、水池、过滤池、沼气池等。从上述规定看，涉案雨棚显然也不是“三改一拆”行动中指向的构筑物。③，而《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第九条第一款规定，“城市中的建筑物、构筑物和其他设施应当符合城市容貌标准。”第十二条第二款规定，“主要街道和重点地区临街建筑物外立面安装窗栏、空调外机、遮阳篷等，应当符合有关规范要求，并保持安全、整洁、完好。”该款中的窗栏就是我们平常所说的防盗窗，该款中的遮阳篷和雨棚应同属一物，只不过是在晴天和雨天因不同功效所带来的不同称谓而已。可见，遮阳篷也好，雨棚也罢，应属于其他设施中的生活附属设施，而非属构筑物。④，既然将涉案雨棚归属于其他设施中的生活附属设施，则其是否应受《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》所调整。该条例第九条第二款规定，“各级人民政府可以依法对主要街道和重点地区制定有关街景的修建性详细规划。”但是，截止一审法庭辩论终结前，本院未曾发现市、区两级政府制定有对定海区主要街道和重点地区有关街景的修建性详细规划，况且，即使有该规划存在，蟠洋山路既非定海主要街道，也难言系定海重点地区，故从行政法角度看，涉案雨棚安装行为亦难以认定为违法安装。四、另外，对于原告提出的雨棚可能带来对墙体的损害和雨天噪声一节，非被告行政管理职责范畴。至于《物权法》所规定的小区业主可以制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约，该小区是否存在这样的规约来规制涉案雨棚之安装行为，亦非被告行政管理职责范畴。综述，对于原告的投诉举报，被告经核查后引用“三改一拆”规范答复原告不当，予以指正，但处理结果正确。原告主张被告不履行法定职责不成立，诉求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告林彩芬的诉讼请求。案件受理费50元，由原告林彩芬承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。审 判 长  曾宏涛人民陪审员  杨振威人民陪审员  邵海颖二〇一八年三月九日书 记 员  徐瑜鸿