陕西省西安市新城区人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0102民初995号原告（反诉被告）：西安市安达消防设备工程有限公司，住所地西安市十里铺小寨村甲子92号。法定代表人：李社利，总经理。委托诉讼代理人：王敏，陕西声远律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宇宁，陕西声远律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：陕西建勋房地产开发有限责任公司，住所地陕西省西安市新城区东新街55号新城国际大厦B座0304室。法定代表人：张建勋，总经理。委托诉讼代理人：胡志华，女，1966年5月出生，汉族，该公司行政副总。委托诉讼代理人：田文婷，女，1986年1月27日出生，汉族，该公司员工。被告：陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司，住所地西安市新城区东八路41号院东南角临街房。法定代表人：张高强，总经理。委托诉讼代理人：刘维国，男，汉族，该公司法律顾问。原告西安市安达消防设备工程有限公司与被告陕西建勋房地产开发有限责任公司、陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西安市安达消防设备工程有限公司的委托诉讼代理人王敏、李宇宁、被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人刘维国、被告陕西建勋房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人胡志华、田文婷等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告西安市安达消防设备工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司支付工程款868688元及利息150000元；2、要求被告陕西建勋房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。事实及理由：2009年4月22日，被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司（原陕西建勋建筑安装工程有限责任公司）作为甲方将其位于xxx的西安环城建设旅游开发总公司住宅楼消防工程交由原告（作为乙方）承包施工，双方签订了《消防工程承包合同书》，根据合同约定，工程内容：消火栓，自动喷淋及报警系统的安装及施工变更增加部分。本合同全部工程造价的结算按设计变更增减的方式办理。合同还约定，被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司发出进场通知书一周内付给乙方合同总价的20%（预埋期间甲方不支付款项）。工程进度付款分别按：当消火栓系统主管安装完，经甲方确认后付给乙方工程造价的10%；消防水喷淋系统主管道安装完，经甲方确认后付给乙方工程总价的10%；当报警系统安装完毕，甲方再付给乙方工程总价的25%；待工程验收合格后甲方应给乙方付至工程总价的95%；预留5%的质量保证金，质保期满两年后，质保期内无质量问题甲方应及时将保质金返还乙方。竣工后，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方提供完整的竣工资料三套，甲方提出质量检测及消防验收申请，检测及验收费用由甲方承担，乙方负责验收合格。验收合格，手续齐全一周内乙方向甲方移交完毕，如甲方按时接受竣工手续，致使已验收工程发生损失，责任由甲方承担等。合同签订后，被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司于2010年8月4日向原告支付第一笔工程款10万元，原告进场施工，对原告的消防材料，建设方给予了认质认价。在施工过程中，被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司因资金困难，不能按约向原告支付工程款，原告仍按约完成了工程。2011年10月26日，原告将工程结算书报被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司，并与西安环城建设旅游开发总公司进行了工程结算手续，但被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司承认事实，可就是不签字。2014年11月20日，原告应被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司要求将合格工程向被告陕西建勋房地产开发有限责任公司进行了交接，被告陕西建勋房地产开发有限责任公司接收了工程，但被告陕西建勋房地产开发有限责任公司直到2015年2月10日才延迟确认了原告提交的工程竣工决算申请。原告据实结算该工程价款为148.43万元，在原告追款过程中的2014年1月，原陕西建勋建筑安装工程有限责任公司出具支付说明，该工程的款项由被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司代为支付，被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司表示同意支付并向原告支付了部分工程款。截至2016年2月17日，原告共计收到工程款615612元，余款被告至今未付。被告的行为已经严重侵犯原告的财产权益，因被告的行为构成违约，对欠付原告工程款的金额，应从2011年10月26日之后向原告承担利息。被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司辩称，1、原告所承包工程未合格完工、未合格验收、未交付、原告没有履行完合同义务，原告违约在先，被告有权拒付款项，且该工程未经最终结算，被告无法再行支付，原告的主张与事实不符，于法无据。2、被告已按照合同约定支付615612元，但原告至今未开具发票，要求原告立即开具已支付款项的发票，否则被告有权拒绝支付任何款项。3、该工程至今未交付答辩人，原告依法承担该工程的保修责任。四、根据原告向无关第三人移交的工程清单，该工程总结算价为：416182.07元,被告已超付199429.93元。超付原因是原告迟迟不进行专项验收，造成房屋不能按期交付业主使用，业主不停闹事，且原告称不支付款项不验收，被告出于无奈，继续支付款项。又因工程未结算具体工程款只能估计，所以导致超额支付。对超额支付部分答辩人保留诉权。综上所述，该工程未安装到位、未经调试（至今联动无法启动）、未经消防主管部门专项验收，未移交答辩人，造成整体住宅楼无法交付业主使用，拖延长达一年多时间，被告数次催告原告进行完善及验收，但原告拒不履行合同约定义务。后业主不停闹事，无奈才于2015年初将工程交付业主使用，但该工程至今仍未进行消防专项验收。表示不同意原告的诉讼请求。被告陕西建勋房地产开发有限责任公司辩称，1、其与原告毫无法律关系，原告的请求没有法律依据。2、其与被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司不存在担保等法律关系，原告在被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司承包的工程，与其无任何关系，其与原告没有发生任何法律关系。被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司提出反诉请求：诉讼请求：1、要求原告返还多付的工程款72393.07元；2、原告继续履行合同（将消防系统调试至能正常使用，向被告提交消防专项验收报告）。事实和理由：2009年4月22日，被告与原告签订《消防工程承包合同书》，合同第一条第四款明确规定承包范围为“西安环城建设旅游开发总公司住宅楼消防设施的安装、调试、报审并保证消防主管部门的专项验收，交付使用”。因为消防是关系到公共安全的相对专业的设施设备，必须由消防行政主管部门进行专项验收的工程，所以作为消防专业的承包单位必须保证专项验收合格，这在工程承包范围之内，是原告必须履行的义务。但该工程至今未经消防主管部门验收合格，而且存在诸多问题，如：未安装到位、消防联动无法启动、未经调试至今消防无法上水等，严重影响和威胁到广大业主的人身和财产安全问题。故请求法院依法判令原告立即完善消防安装、调试及专项验收。由于原告没有完全履行合同义务，没有将所承包范围内的消防设施未安装到位、未经调试、未经专项验收，导致该住宅楼迟迟不能综合验收，不能按期交付建设方（西安环城建设旅游开发总公司，为集资建房）及业主使用，造成建设方不给被告支付工程款，也导致广大业主闹事，要求立即交付使用。无奈，被告经与建设方协商后进行先交付使用后再完善消防。之后，被告多次要求原告进行完善消防安装、调试及专项验收，但原告拒不履行，并要求如再支付款项就进行完善。被告考虑到建设方的强烈要求及广大业主的人身及财产安全，无奈又自2016年2月17日起先后支付了8万元，但原告至今未履行合同义务。因原告的违约行为，造成建设方拒不向被告支付工程款。被告依法申请仲裁，并对该栋楼的总造价进行鉴定，就原告承包的消防部分鉴定结算价为543218.93元（当时鉴定时，原告曾派人参与）。依据该鉴定结算，被告至今已支付615612元，已超额支付72393.07元，原告应当依法返还。如按照原告在本案中提交的证据《工程交接单》实际移交数量计算，结算价应为416182.07元。被告考虑到双方的合作及后期需要完善，故依据经仲裁的由第三方鉴定的造价主张权益。综上，请求判如所请。原告西安市安达消防设备工程有限公司针对反诉辩称：1、根据被告认可的司法鉴定报告结果，被告不存在超付工程款，被告要求返还多付的工程款的诉讼请求不能成立。2.原告将合同约定的工程内容已经全部完成，根据工程竣工结算申请，被告已经全部接受了原告方的资料，早已接受了原告施工的工程，而且该工程已经使用多年，已过保修期，所以被告要求继续履行合同是没有法律根据的。另外，根据双方在合同第七条关于竣工验收的约定，应由被告提出质量检验及消防验收申请，检测及验收费用由原告承担，原告是负责验收合格的单位。根据工程验收申请，被告明确写明全部资料已经接受，消防验收的责任明确写明是无法验收，同时被告没有向原告支付验收费用，无法验收的责任应由被告承担。被告已经把工程使用多年，早已经丧失提出要求的资格，所以该反诉诉请不能成立，反诉费用应由被告承担。该工程现在早已经交给了建设方，建设方也与被告清算完毕，被告的反诉诉请及事实和理由是不能成立的，请求驳回被告的反诉请求。被告陕西建勋房地产开发有限责任公司针对反诉未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、位于xxx的西安环城建设旅游开发总公司1#、2#住宅楼工程的承包方系被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司，被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司将该工程中的消防工程发包给原告。原告与被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司在合同中未约定工程造价及工期，关于竣工验收的约定为：竣工后，原告按国家工程竣工有关规定，向被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司提供完整的竣工资料三套，被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司提出质量检测及消防验收申请，检测及验收费用由被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司承担，原告负责验收合格。工程款支付的约定为：待工程验收合格后被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司应给原告付至工程总造价的95%，预留5%质保金，在质保期满两年后，质保期内无质量问题被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司应及时返还原告。双方未约定逾期付款责任。2、2014年11月20日，原告将涉案消防工程移交给被告陕西建勋房地产开发有限责任公司。2015年2月8日，原告向被告陕西建勋房地产开发有限责任公司申请竣工结算。被告陕西建勋房地产开发有限责任公司于2015年2月10日回复原告：“我方认可已完成环建消防工程，资料移交建设方，但因建设方资料不齐，本工程无法进行消防验收，经协商同意决算，验收事宜待建设方拿出方案后，你方应配合。”2015年初，被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司将涉案消防工程西安环城建设旅游开发总公司1#、2#住宅楼工程全部向建设方交工，该工程同时投入使用，但该工程至今未报请消防管理部门进行消防专项验收。3、截至2014年10月28日，原告共计收到工程款613612元。2016年2月17日，被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司向原告支付工程款2000元，此后再未付款。4、二被告的股东相同；办公地点为同一地点，均在xxx；办公电话均为：029-8745****；被告陕西建勋房地产开发有限责任公司的法定代表人为张建勋，《消防工程承包合同书》中，代表被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司与原告签字的法定代表人仍为张建勋。5、对涉案消防工程的造价经司法鉴定确认的价款为：1025221.66元。上述事实，《消防工程承包合同书》、工程消防材料设备认价单、《工程交接单》、《工程竣工决算申请书》、《消防工程款支付说明》、消防工程款收款明细、2011年6月30日陕西建勋房地产开发有限责任公司向原告支付工程款7000元的转账凭证一份、二被告企业信息、工程图纸、建设工程施工合同、仲裁期间的鉴定意见书、司法鉴定报告书及庭审笔录等在卷为证。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案原告是否向被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司移交了消防工程；2、向消防主管部门申请专项消防验收的义务主体是谁；3、涉案消防工程的造价；4、被告是否拖欠或多付原告工程款。根据本院认定的事实，原告将完工的消防工程向被告陕西建勋房地产开发有限责任公司进行了移交，后被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司也将涉案工程向建设方进行了移交，该工程已于2015年初投入使用，由此可见，被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司已接收了原告完成的消防工程，原告已履行完合同施工及资料移交义务。关于验收，合同明确约定申请验收由被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司申请，故申请消防部门进行专项验收的义务主体为被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司。原告履行完施工及资料移交义务后，双方未进行工程款结算，在本案诉讼中经司法鉴定确认的工程总价款为1025221.66元，故本案的涉案消防工程的造价应以此为依据确定。根据二被告已支付款项的总额计算，被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司仍拖欠原告工程款409609.66元未付，现原告要求被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司支付上述款项，被告陕西建勋房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任，于法有据，本院应予支持。至于原告要求支付逾期付款违约金一节，因双方在工程完工移交并投入使用后一直未对工程款进行结算，合同亦未对具体的付款时间及金额进行约定，原告提供的证据亦无法证明已向被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司提交了决算资料，被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司的付款义务无法确定，原告主张逾期付款违约金的起始时间亦无法确定，原告该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司之反诉请求，因其所述与事实相悖，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付原告西安市安达消防设备工程有限公司工程款409609.66元。二、被告陕西建勋房地产开发有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告西安市安达消防设备工程有限公司其余诉讼请求。四、驳回被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费13968元、反诉费805元、鉴定费15000元，由被告陕西双强鑫磊建设工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判长  晏航舰审判员  战 幸审判员  钟 茜二〇一八年三月二十三日书记员  唐欣欣