安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终1563号上诉人（原审原告）：合肥联亚制衣有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫蓬路2886号，统一社会信用代码913401007935870743。法定代表人：孙琳，执行董事。委托诉讼代理人：董兆华，男，该公司人事主管。被上诉人（原审被告）：孙琪，男，1991年10月19日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：付加梅，合肥市法律援助中心指派律师。上诉人合肥联亚制衣有限公司（以下简称联亚公司）因与被上诉人孙琪劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初6126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联亚公司上诉请求：联亚公司无需为孙琪补缴2012年2月至2013年3月期间的社会保险，无需支付孙琪赔偿金43230元。事实和理由：一、孙琪主张的是2012年2月至2013年3月期间的社会保险，而从2013年4月起联亚公司已经开始为孙琪缴纳社会保险。如果孙琪认为自己的权利受到了侵害，而欲主张2012年2月至2013年3月期间的社会保险，就应当在2014年3月底之前提出仲裁申请。孙琪在2017年7月13日才向合肥市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，已经远远超过法律规定的申请仲裁的时效，孙琪也因此丧失了胜诉权。二、本案中，孙琪和周晶晶带领其他员工进行罢工，在经过人事部门经理和公司工会主席两次做思想工作的情况下，孙琪和周晶晶不听劝告，还是继续罢工。联亚公司在无可奈何的情况下，只能根据规章制度作出了解除劳动合同的决定，这是完全合法合理的。综上，一审法院对本案的相关事实认定错误，且适用法律不当，应当依法予以改判。孙琪辩称，一、孙琪2012年2月至2013年3月社会保险，没有超过一年仲裁时效，联亚公司应当为其补办。孙琪自2012年2月起至2017年5月一直在联亚公司处工作，劳动关系没有中断过。仲裁时效应当自2017年5月开始计算，并非联亚公司主张的2014年7月。二、因孙琪没有罢工行为，且联亚公司的员工手册没有通过民主、公示程序，辞退孙琪也没有通知工会，没有取得工会同意，故联亚公司违法辞退孙琪，应当支付孙琪赔偿金43230元。本案中，联亚公司已向孙琪提供了《员工处分决定书》，据此联亚公司应当就孙琪违反公司的员工手册的行为、员工手册的合法性通过民主程序及公示程序、解除孙琪的程序进行举证，若举证不了应承担举证不能的后果。1、对于孙琪的违规行为，联亚公司的证据是证人权某的证言，但证人权某是联亚公司的人事行政人员，与本案有利害关系，且该证言无法证明孙琪有罢工行为。2017年5月20日是周六，应为法定休息日，而2017年5月22日再次反映问题时，孙琪就被公司开除，联亚公司也没有一再要求孙琪到车间工作，联亚公司也无证据证明孙琪及其他员工集体拒绝工作的行为。实际上，孙琪仅是向单位反映工资比上半年降了一千元，希望公司增加工资，其他员工也是自愿到公司的办公室反映，并没有鼓动的行为，且孙琪反映问题是到公司的办公区域，并不是生产区域，不会对公司造成任何影响。据此，孙琪没有实施员工处分中所述的“鼓动他人及亲自参与罢工”的行为。2、联亚公司依据的《员工手册》不符合民主、公示程序，无法证明出席人员是联亚公司员工及职工代表身份，也无法反映出经过出席职工代表人员三分之二以上通过。联亚公司《公告》仅有联亚公司的公章，仅是联亚公司单方的意思表示，无法证明《员工手册》向孙琪出示。据此，联亚公司的《员工手册》不符合民主、公示程序，对孙琪没有约束力。3、联亚公司开除孙琪没有通知工会，也未得到工会的同意，开除程序违法。联亚公司提出的《员工处分决定书》与孙琪2017年5月26日拿到的《员工处分决定书》是不一样的，手写部分是事后添加上去的。综上所述，联亚公司开除孙琪的行为违反法律规定，应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。综上，请求驳回联亚公司的上诉请求。联亚公司向一审法院起诉请求：1、请求判令联亚公司不必为孙琪补缴2012年2月至2013年3月期间的社会保险；2、联亚公司不必支付孙琪赔偿金43230元。一审法院认定事实：2012年2月7日，孙琪入职联亚公司，岗位为操作工，月工资数额满勤为1260元，绩效工资（奖金）等按照联亚公司的工资（奖金）分配制度和孙琪实际劳动贡献确定。2013年4月至2017年4月期间，联亚公司为孙琪缴纳了社会保险。2017年5月20日（周六），孙琪等十余人围在联亚公司行政楼要求公司解释员工收入较去年同期下降的原因，联亚公司人事部经理权某接待后，孙琪等人离去。2017年5月22日（周一），联亚公司人事部经理权某、工会主席鲍小乔劝说孙琪等人回车间上班无果后，即以孙琪违反员工手册处分中第十一条8项，参加或者煽惑他人参加怠工、旷工或者罢工者给与无偿辞退处理的条款解除与孙琪之间的劳动关系。孙琪离职前月平均工资为3930元。后孙琪向合肥市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求：1、裁决联亚公司为孙琪补缴2012年2月至2013年3月社会保险；2、裁决联亚公司支付孙琪违法解除劳动关系经济赔偿金44000元；3、裁决联亚公司支付孙琪解除劳动关系经济补偿金22000元；4、裁决联亚公司支付孙琪应休未休年休假工资10115元；5、裁决联亚公司支付孙琪双休日加班费94161元；6、裁决联亚公司支付孙琪延时加班费96000元。之后，合肥市劳动争议仲裁委员会分别作出（2017）合劳人仲字第835-1号《仲裁裁决书》，裁决：合肥联亚制衣有限公司于裁决书生效后十五日内为孙琪补缴2012年2月至2013年3月期间的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属于个人缴纳比例部分的费用由孙琪自行承担。（2017）合劳人仲字第835-2号《仲裁裁决书》，裁决：一、合肥联亚制衣有限公司于裁决书生效之日起十五日内支付孙琪经济赔偿金43230元；二、驳回孙琪的其他仲裁请求。两份《仲裁裁决书》送达后，联亚公司不服裁决结果，于法定期限内诉至一审法院。一审另查明，诉讼过程中，联亚公司申请联亚公司人事部经理权某、工会主席鲍小乔出庭作证，欲证明孙琪参加、煽惑他人参加罢工，但二人的证言中并不能反映孙琪在行政楼滋事的内容，且两位证人关于《员工处分决定书》的送达时间、盖章顺序等问题的陈述多处有矛盾之处，故该院对二人证人证言的内容不予采信。一审法院认为，1、关于联亚公司解除与孙琪的劳动关系是否构成违法解除。联亚公司以孙琪“鼓动他人并亲自参加罢工，并且聚众在办公场所滋事性质恶劣”为由，依据联亚公司员工手册第十一条8项“参加或者煽惑他人参加怠工、旷工或者罢工者”决定解除与孙琪的劳动关系，但联亚公司并未提供相应证据证明孙琪聚众在办公场所滋事，至于联亚公司所称孙琪的行为构成“鼓动他人并亲自参加罢工”，更没有事实和法律依据，况且联亚公司举证的公告并不能证明联亚公司就《员工手册》的内容已向孙琪告知，故该院认为联亚公司解除与孙琪的劳动关系构成违法解除，对孙琪要求联亚公司支付的经济赔偿金予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，结合孙琪的工作年限及离职前12个月的月平均工资，联亚公司应支付孙琪经济赔偿金为43230元（3930元×5.5×2）。2、关于孙琪要求联亚公司补缴2012年2月至2013年3月社会保险是否超过诉讼时效问题。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险。联亚公司未为孙琪缴纳2012年2月至2013年3月社会保险，违反法律强制性规定，不仅损害个人利益，而且侵害国家利益（社会保险费部分是进入社会保险基金），且其行为一直处于持续状态，即便应计算仲裁时效，起算时间亦应从2017年5月22日联亚公司违法辞退孙琪时起开始计算，故孙琪要求联亚公司补缴2012年2月至2013年3月社会保险符合法律规定，联亚公司应予补缴，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中个人缴费比例部分由孙琪自行承担。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、合肥联亚制衣有限公司于判决书生效之日起十五日内支付孙琪经济赔偿金43230元；二、合肥联亚制衣有限公司于判决书生效后十五日内为孙琪补缴2012年2月至2013年3月期间的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属于个人缴纳比例部分的费用由孙琪自行承担；三、驳回合肥联亚制衣有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由合肥联亚制衣有限公司负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，为劳动者缴纳双方劳动关系存续期间的社会保险，是用人单位的法定义务。就本案业已查明的事实，孙琪于2012年2月7日入职联亚公司，联亚公司自2013年4月起为孙琪缴纳社会保险，一审法院据此认定联亚公司应为孙琪补缴2012年2月至2013年3月的社会保险，符合法律规定。联亚公司上诉主张孙琪关于补缴社保的诉请超过仲裁时效，公司无需为其补缴上述期间的社会保险，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于经济赔偿金的问题，联亚公司诉称孙琪和周晶晶两人带领公司其他员工进行罢工，孙琪对此予以否认，联亚公司亦未能就孙琪“鼓动他人并亲自参与罢工，并且聚众在办公区域滋事，性质恶劣”的事实提供切实有效的证据予以证明，应当承担举证不能的不利法律后果。故联亚公司给予孙琪解除劳动合同的处分，构成违法解除双方之间的劳动合同，一审法院结合孙琪的工作年限及其离职前12个月的月平均工资，认定联亚公司应支付孙琪违法解除劳动合同经济赔偿金43230元（3930元/月×5.5个月×2），并无不当，本院予以维持。综上所述，联亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由合肥联亚制衣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  方玮韡审判员  余海兰二〇一八年三月十九日书记员  金琬莹附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。