.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终1067号上诉人(原审被告)：刘进富，男，汉族，1951年9月7日生，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：吴彦，辽宁新世纪律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大连龙圆贸易有限公司，住所地辽宁省大连保税区黄海西四路国商大厦201号4层03号。法定代表人：鞠辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：康波，辽宁征信律师事务所律师。委托诉讼代理人：马美华，女，汉族，1962年1月23日生，该公司员工，住辽宁省大连市沙河口区。上诉人刘进富因与被上诉人大连龙圆贸易有限公司（以下简称龙圆贸易公司）民间借贷纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初4247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘进富上诉请求：请求依法改判上诉人给付被上诉人本金100万元及利息（以100万元为基数，按年利率20%计算）。事实和理由:一、原审判决对于借款本金金额认定有误，刘进富仅收到100万元；二、原审判决认定投资款变更为刘进富的借款，系事实认定错误；三、原审判决遗漏尹清忠为当事人，尹清忠应作为共同被告或第三人；四、原审判决案由错误，应以合作开发房地产纠纷审理本案，并非民间借贷纠纷；五、被上诉人所主张的借款实际为投资款，利润分配和亏损分担依据合同约定，约定不明依法处理，退一万步说即使认定为借款，亦应当按照刘进富实际收到的款项100万元为准，双方之间不存在311万元借贷关系；六、上诉人多次出具借条及承诺书，均是在被上诉人以查封20号楼为要挟的情况下出具的，属于利用当事人一方危困的情况下所形成的，不是刘进富的真实意思表示。龙圆贸易公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。龙圆贸易公司向一审法院起诉请求：要求被告刘进富向原告偿付借款本金311万元及利息（借款期内的利息：按年利率20%，以20万元为基数，自2010年7月22日起计算至2014年11月30日止；以200万元为基数，自2011年3月9日起计算至2014年11月30日止；以100万元为基数，自2011年4月12日起计算至2014年11月30日止。逾期利息按年利率24%，以311万元为基数，自2014年12月1日起计算至付清之日止）。一审法院认定事实：2006年10月19日，为执行（2003）大民房初字第22号民事调解书，大连市中级人民法院以（2003）大民房执字第22号民事裁定书将位于大连经济技术开发区20号（小区）居民服务之都综合楼（除地下一层全部及一层340平方米外）按第一次拍卖保留价2207.95万元裁定抵债给大连市金州区丰益建筑装修工程公司所有。2010年1月12日，大连市中级人民法院审理原告刘进富诉被告大连市金州区丰益建筑装修工程公司建设工程施工合同纠纷案，作出（2007）大民房初字第22号民事调解书，调解协议中约定被告大连市金州区丰益建筑装修工程公司于2010年1月15日前给付原告刘进富工程款2207.95万元及利息；原告刘进富承担因大连经济技术开发区20号（小区）居民服务之都综合楼建造所欠的全部工程款、税金、费用，前述的所有债权债务与被告大连市金州区丰益建筑装修工程公司无关；原告刘进富于2010年1月5日前给付被告大连市金州区丰益建筑装修工程公司相关费用255790.56元。调解协议中还约定了诉讼费用的承担等事项。2010年2月22日，被告刘进富（甲方）与大连龙圆房地产开发有限公司（乙方）、尹清忠（丙方）三方签订了房产合同经营协议书（以下简称房产经营协议），就经营”大连开发区居民服务之都20号楼”的完善、配套及销售项目达成协议：甲方同意合伙成立大连龙圆房地产开发有限公司（以下简称龙圆房地产公司），甲方以”居民服务之都20号楼”整体的固定资产折成4千万元出资，持有公司60%股份，乙方以800万元出资，持有公司40%股份；甲乙双方共同选举，丙方出任法人代表。丙方有权代表甲乙双方任何一方管理公司，并有免责权；乙方在合作协议签订后应先付100万元给甲方作为定金，甲方应将大连市中级人民法院的调解书所有文件及身份证交由丙方保管，由三方共同办理依据法院判决书的相关事宜；待法院裁决书裁定给甲方，甲方注资到合伙企业大连龙圆房地产开发有限公司的同时，乙方再付甲方500万元，剩余200万元再行商定；甲方收到乙方给付的100万元定金时应给乙方打借条，并在收到100万元之日起二个月内，把”大连开发区居民服务之都20号楼”的所有法院手续交割完毕，并注资到龙圆房地产公司，否则双倍赔偿乙方200万元，并甘愿接受法律制裁并承担一切经济和法律责任；乙方保证保障甲方所需资金600-800万元，否则也甘愿承担由此所产生的一切经济责任，丙方负责监督甲乙双方的权利义务。房产经营协议中还约定了其他事项。2011年2月22日，上述协议三方针对出资额及利润分配进行了补充约定。2010年7月21日，被告刘进富向原告出具借条，载明借龙圆房地产开发公司20万元。2011年3月8日，被告刘进富向原告出具欠条，载明欠大连龙圆贸易有限公司200万元。2011年4月11日，被告刘进富向原告出具借条，载明借龙圆贸易有限公司100万元。原告向法庭提供的中国建设银行电汇凭证、电子转账凭证显示：2011年3月8日，原告分别向刘进富、尹清忠汇款80万元、100万元；2011年4月11日原告分两次共向尹清忠转账支付100万元。2014年9月20日，被告刘进富向原告出具借条，载明截止2014年9月20日总计借原告320万元。该借条附注借款明细：1、2010年7月21日借款20万元整；2、2011年3月8日借款200万元整；3、2011年4月11日借款100万元整。2014年9月25日，原告（甲方、出借方）与被告刘进富（乙方、借款方）、大连建成新型建材有限公司（丙方、保证方）签订还款协议书，载明乙方于2010年7月21日至2011年4月11日分别向甲方借款320万元整至今未还，经甲、乙、丙三方协商达成如下还款协议：一、乙方同意1、2014年10月30日以前偿还甲方借款10万元整；2、2014年11月30日以前偿还甲方借款310万元整及以上借款所产生的利息，若在此期间该还款有困难三方可协商解决，以上借款利率为年利率20%。二、本协议书项下的全部借款（债务）采用连带责任保证担保方式担保，丙方知晓以上乙方的借款，同意为该还款协议书的保证人。保证人与乙方对借款（债务）承担连带责任，无论乙方何种原因未按协议书还款，丙方均承担连带责任，其责任包括因借款而产生的借款本金、利息、违约金等及甲方因实现债权所发生的费用。三、如乙方未按约定期限还款（包括本金和利息），且双方又未就延期还款事宜达成协议，甲方有权就逾期部分除按年利率36%要求支付利息外，追加按每日万分之七的比例计收违约金。四、与本协议订立履行有关的税收及费用均由乙方支付。2015年5月26日，原告委托律师向被告刘进富发出”关于返还借款本金及利息等事宜”的律师函，函中阐述了被告刘进富依照2014年9月25日签订的还款协议书的约定应于2014年11月30日前向原告返还借款320万元及利息，但至今为止仅还借款本金9万元，律师代表原告希望被告刘进富于2015年6月12日前向原告偿还借款311万元及利息、违约金，否则原告将采取必要的法律手段追究被告刘进富的法律责任。当日被告刘进富收到该律师函并向原告出具收条，另向原告出具借条，确认截止2015年5月26日总计借大连龙圆贸易有限公司311万元尚未偿还，该借条附注借款明细：1、2010年7月21日借款20万元整；2、2011年3月8日借款200万元整；3、2011年4月11日借款100万元整。2015年5月26日，原告委托律师还向建成公司发出”关于承担保证责任事宜”的律师函，阐明原告希望该公司于2015年6月12日前按2014年9月25日签订的还款协议书的约定向原告承担保证责任。当日，建成公司法定代表人刘遵承收到该律师函并出具了收条。2016年1月5日，被告刘进富（甲方）与建成公司刘遵承共同向原告出具承诺书，载明就311万元借款本金与利息等，甲乙双方承诺2016年1月15日前偿还原告借款本金20万元，同年2月28日前偿还原告借款本金30万元，同年6月25日前偿还原告剩余借款本金及全部借款的利息与违约金（具体利率及其他约定条款按2014年9月25日签订的还款协议书执行）。另，原告公司副总经理马美华多次通过电话向刘进富、刘遵承催要案涉款项，其二人亦多次承诺还款。本案诉讼中，被告刘进富质疑原告提供的录音资料的完整性，并申请对录音原始载体进行司法鉴定。一审法院应被告刘进富申请，通过大连市中级人民法院委托大连理工大学司法鉴定中心鉴定，在鉴定过程中被告刘进富未按鉴定机构要求交纳鉴定费用，无正当理由未在鉴定机构限定的期限内到鉴定现场，因此大连理工大学司法鉴定中心于2017年8月28日退回鉴定。大连建成新型建材有限公司成立于2009年9月11日，注册资本150万元，经营截止日期为2019年9月10日。该公司于2012年12月19日被工商行政管理部门吊销营业执照。大连龙圆房地产开发有限公司于2011年1月11日成立。至目前，案涉居民服务之都综合楼的所有权人未变更为被告刘进富，案涉320万元本金及利息，被告刘进富已返还本金9万元，余311万元及利息未付。一审法院认为，根据一审法院查明的事实及原被告当庭陈述，可以认定被告刘进富收到原告以现金方式、电汇方式以及通过尹清忠转账支付方式提供的人民币320万元，该款系原告法定代表人鞠辉依照房产经营协议约定向被告刘进富支付的定金和投资款，款项来源于原告。被告刘进富收到100万元定金后，未能按房产经营协议约定的在收到定金二个月内完成将居民服务之都综合楼的房屋折价注资到龙圆房地产公司。至2014年9月25日前，在被告刘进富仍未能完成将居民服务之都综合楼的房屋折价注资到已成立的龙圆房地产公司的情况下，原告法定代表人鞠辉向被告刘进富提出解除合作（房产经营协议），并于同年9月25日，由原告（出借方）与被告刘进富（借款方）、建成公司（保证方）签订还款协议书。至此，案涉320万元已由原来依据房产经营协议产生的定金、投资款变更为被告刘进富向原告的借款，房产经营协议已实际解除，原告与被告刘进富及建成公司之间形成了新的民间借贷及担保的法律关系，原告是出借方，被告刘进富是借款方，建成公司是保证方，承担连带责任保证。被告刘进富应当按照还款协议书的约定以及后期的承诺履行偿还借款本息的义务。被告刘进富现仍拖欠原告借款本金311万元及该款利息的行为，构成违约，应承担继续偿付借款本息并支付违约金的民事责任。关于被告刘进富申请对原告提供的录音原始载体进行的鉴定，在鉴定过程中，因被告刘进富原因导致退鉴，应由被告刘进富承担对己不利的法律后果。被告刘进富关于驳回原告诉讼请求的答辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款之规定，一审法院判决如下：于本判决生效之日起十五日内，被告刘进富向原告大连龙圆贸易有限公司偿付借款本金311万元及该款利息（借款期内的利息：按年利率20%，以20万元为基数，自2010年7月22日起计算至2014年11月30日止；以200万元为基数，自2011年3月9日起计算至2014年11月30日止；以100万元为基数，自2011年4月12日起计算至2014年11月30日止。逾期利息按年利率24%，以311万元为基数，自2014年12月1日起计算至付清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58960元、财产保全费5000元，合计63960元，由被告刘进富负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院事实查明正确，本院予以确认。本院认为，针对案涉款项的性质一节，案涉款项原系被上诉人依据《房产合同经营协议书》支付的定金、投资款，后根据上诉人给被上诉人出具的《借条》、《欠条》、《还款协议》及录音证据等，可以认定案涉款项已由定金、投资款转化为借款，故一审法院依据民间借贷法律关系审理本案，并无不当。针对借款的金额一节，上诉人对案涉款项的金额为320万元并无异议，但仅认可收到其中的100万元，认为其余220万元支付给案外人尹清忠，不应由上诉人偿还。但根据上诉人给被上诉人出具的借条、还款协议书、承诺书等证据，上诉人均认可借款金额为320万元，故一审法院对借款金额的认定，并无不当。上诉人主张其出具借条等借款凭证系因被胁迫而出具的，首先，其未能提交证据证明存在胁迫情形；其次，其所主张的胁迫事由，亦不能构成胁迫，故其该项上诉理由，本院不予采信。针对是否遗漏必要共同诉讼当事人一节，因本案为上诉人向被上诉人出具借条等借款凭证，故被上诉人向上诉人主张还款，并无不当，一审法院并未遗漏必要共同诉讼当事人，上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。综上所述，刘进富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34483元（刘进富已预交），由刘进富负担。本判决为终审判决。审判长陈姝丽审判员张颖审判员缪明二〇一八年三月二十七日书记员罗曼兰