陕西省宝鸡市中级人民法院执 行 裁 定 书(2017)陕03执异35号申请人：陕西华旗房地产开发有限责任公司，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区姜谭路66号院3幢6层01号。法定代表人：容亚龙，任该公司执行董事。委托代理人：呼春晖，该公司法律顾问。被申请人：岐山县岐星房地产开发有限责任公司，住所地：陕西省宝鸡市岐山县蔡家坡西四路中段。法定代表人：王德虎，任该公司董事长。委托代理人：李昊、柳梦梦，上海锦天城（西安）律师事务所律师。本院在执行岐山县岐星房地产开发有限责任公司与陕西华旗房地产开发有限责任公司合作合同纠纷一案中，陕西华旗房地产开发有限责任公司向本院申请不予执行宝鸡市仲裁委员会（2017）宝仲裁字第50号仲裁裁决书。本院依法组成合议庭进行审查，并于2017年12月18日进行了听证。现已审查终结。申请人陕西华旗房地产开发有限责任公司称，一、在仲裁中岐星公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据，致使宝鸡市仲裁委员会对双方所签《合作开发协议书》的性质和效力做了错误认定。1、双方所签《合作开发协议书》名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同。2、由于岐星公司隐瞒了《合作开发协议书》中开发土地并不具备房地产项目转让条件的事实，致使仲裁委对合同性质和效力做了错误认定，将《合作开发协议书》的性质错误认定为房地产开发项目转让合同，将本应无效的该协议认定为有效合同。3、《合作开发协议书》无效的法律后果。双方未履行的的部分即华旗公司向岐星公司交付土地的行为不再履行；双方已履行的部分即岐星公司支付华旗公司的1750万元转让费应由华旗公司返还；双方签订无效合同所造成的损失，应各自承担。二、本案仲裁庭组成不符合法律规定，仲裁程序违法。1、本案仲裁庭组成违法。2、仲裁庭笔录未按《仲裁法》的规定由参与人签字确认。3、（2017）宝仲定字第4号决定书并未依法送达。陕西华旗房地产开发有限责任公司向本院提交了五组证据证明其请求。分别为：一、宝鸡仲裁委（2017）宝仲裁字第50号仲裁裁决书。二、1、（2017）陕0302财保5号之一民事裁定书；2、协助执行通知书；3、送达回证。证明陕西青山置业有限公司为申请人与岐山县岐星房地产开发有限责任公司合作合同纠纷一案以其所有的位于西安市新城区的营业房产提供了担保，且渭滨区法院已将上述房屋进行了查封。三、《合作开发协议》及相关法律规定。证明申请人与岐山县岐星房地产开发有限责任公司之前签订的《合作开发协议书》的性质应为土地使用权转让合同，且该合同为无效合同。四、1、仲裁员选定书及组庭通知书；2、岐山县岐星房地产开发有限责任公司仲裁证据目录及证据登记表、代理意见；3、仲裁员回避申请书；4、（2017）宝仲定字第4号仲裁决定书；5、《仲裁法》及《宝鸡仲裁委员会仲裁规则》相关规定。证明仲裁庭组成违法。五、1、（2017）宝仲定字第4号仲裁决定书送达回证；2、仲裁庭开庭笔录；3、《仲裁法》及《宝鸡仲裁委员会仲裁规则》相关规定。证明仲裁庭程序违反仲裁法及仲裁规则。被申请人岐山县岐星房地产开发有限责任公司答辩称，一、答辩人不存在隐瞒足以影响公正裁决的任何证据。二、该案仲裁庭组成符合《仲裁法》、《宝鸡市仲裁委员会仲裁规则》的规定，不存在违反法律规定的事实。三、该案仲裁过程中的其他程序合法正当，被答辩人认为宝鸡仲裁委未向答辩人送达仲裁决定书及答辩人保全程序违反法律规定的理由纯属捏造，毫无事实与法律依据，应当依法予以驳回。四、对（2017）陕03民特23号民事裁定书和相关法律规定的理解问题。被答辩人自知撤销无望，可能被依法驳回，主动撤诉。再次以相同理由申请不予执行，以达到拖延时间的目的。被答辩人恶意规避最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事仲裁法》若干问题的解释第26条之规定。请求法院驳回其无理请求。被申请人岐山县岐星房地产开发有限责任公司向本院提交以下证据证明其请求。分别为：（2017）陕03民特23号案中撤销仲裁裁决申请书、传票、送达回证、民事裁定书及被申请人撤回执行申请书和（2017）陕03执136号执行裁定书。本院审查查明，2010年11月1日，陕西华旗房地产开发有限责任公司与宝鸡首创投资发展有限责任公司签订“合作开发协议书”。协议第八条约定：八、在履行本协议发生纠纷或给对方造成损失时，双方应友好协商解决，若协商不成时申请宝鸡仲裁委员会仲裁解决。之后，陕西华旗房地产开发有限责任公司与宝鸡首创投资发展有限责任公司、岐山县岐星房地产开发有限公司签订“《合作开发协议书》转让备忘录”。约定宝鸡首创投资发展有限公司将《合作开发协议书》履约权转让给岐山县岐星房地产开发有限责任公司。2017年2月20日，岐山县岐星房地产开发有限责任公司向宝鸡仲裁委提交仲裁申请，请求仲裁其与陕西华旗房地产开发有限责任公司之间的合作合同纠纷一案。宝鸡市仲裁委员会于2017年2月20日受理该案。2017年7与13日，宝鸡仲裁委员会作出（2017）宝仲裁字第50号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人退还申请人投资本金1750万元并支付申请人按年息6%利率标准计算自2015年6月20日起计算实际付清之日止的利息。二、被申请人向申请人支付自2010年12月16日起至2015年6月19日止2750万元资金占用期间的利息7438750元（27500000元×6%×4.50833333年）。三、申请人的其他仲裁请求，不予支持。四、本案仲裁费271407元，由申请人承担86793元，被申请人承担184434元。本案保全费5000元，由申请人承担1602元，被申请人承担3398元。上述一、二、四项相加，合计25126582元及所计算的利息，由被申请人于本裁决书送达之日起三十日内给付申请人。该仲裁裁决书已依法送达给双方当事人。经审查，本案的争议焦点为“合作开发协议书”的性质和效力问题及仲裁程序是否违法。本院认为，首先就“合作开发协议书”性质问题。“合作开发协议书”第二项“合作形式”约定：1、甲方对“华旗西郡”小区内住宅用地内楼位转让给乙方进行合作开发。2、该项目前期征地、总体规划由甲方办理，费用由甲方承担。图纸设计、工程建设报批、住宅区内配套公用设施建设等相关项目，由甲方统一负责，费用按规划的楼位面积分摊；报建费用按实际发生由乙方承担。根据合同内容，双方的法律关系不应定性为“土地使用权转让”。对陕西华旗房地产开发有限责任公司提出的双方所签《合作开发协议书》名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同的意见不予支持。其次，就“合作开发协议书”的效力问题。“合作开发协议书”并不违反效力性强制性规定。“合作开发协议书”应为有效合同。申请人陕西华旗房地产开发有限责任公司的该项请求本院不予支持。第三，就仲裁程序是否违法问题。申请人陕西华旗房地产开发有限责任公司称，（2015）宝仲裁字第75号仲裁案中的申请人代理人与本仲裁案中申请人岐山县岐星房地产公司与的代理人均为同一人。且（2015）宝仲裁字第75号仲裁案的首席仲裁员高建中和对方选定的仲裁员ＸＸ勤均为本案仲裁员。陕西华旗房地产开发有限责任公司申请对首席仲裁员高建中和对方选定的仲裁员ＸＸ勤回避。但宝鸡仲裁委作出不予回避的决定书。致使相同的仲裁员受上一案思路影响。审理仲裁案时枉顾事实。根据仲裁法第三十四条第三款和宝鸡仲裁委员会仲裁规则第二十五条第一款规定，宝鸡仲裁委对该案仲裁庭的组成违反法律与仲裁规则的规定。本院查明，2017年5月16日，陕西华旗房地产开发有限责任公司向宝鸡仲裁委员会申请首席仲裁员高建中和对方选定的仲裁员ＸＸ勤回避。2017年5月31日，宝鸡市仲裁委员会作出（2017）宝仲定字第4号仲裁决定书，认为陕西华旗房地产开发有限责任公司提出的理由不属于《中华人民共和国仲裁法》和《宝鸡仲裁委员会仲裁规则》规定的仲裁员应当回避的情形。决定仲裁员高建中、ＸＸ勤不予回避。申请人陕西华旗房地产开发有限责任公司称，证人朱红军在仲裁笔录101页和103页未签字，仅在第102页签字，违反仲裁法第48条规定。本院经调阅（2017）宝仲裁字第50号案卷。该案卷第101页到第103页均记录证人朱红军发言情况。证人朱红军在该案卷102页签字并捺印。申请人陕西华旗房地产开发有限责任公司称，宝鸡仲裁委员会（2017）宝仲定字第4号决定书并未依法送达。经调阅（2017）宝仲裁字第50号案卷，该案卷第118页“宝鸡市仲裁委员会送达回证”显示仲裁决定书签收人为“贾蒙代呼春晖”。落款时间为2017年6月2日。且在2017年6月21日宝鸡市仲裁委员会开庭笔录中，陕西华旗房地产开发有限责任公司委托代理人呼春晖明确答复已收到该决定书。本院认为，申请人提供的证据不能证明本仲裁案中仲裁员属于《中华人民共和国仲裁法》第三十四条第三款的情形。宝鸡仲裁委员会（2017）宝仲定字第4号决定书已依法送达。虽然宝鸡仲裁委员会开庭笔录中证人朱红军未在其全部证言上签字，但仅凭此不能认定仲裁的程序违反法定程序。故申请人陕西华旗房地产是开发有限责任公司的该项请求本院不予支持。综上，申请人陕西华旗房地产开发有限责任公司提出的证据和主张不能证明宝鸡市仲裁委员会（2017）宝仲裁字第50号仲裁裁决书存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项规定裁定如下：驳回申请人陕西华旗房地产开发有限责任公司不予执行宝鸡市仲裁委员会（2017）宝仲裁字第50号仲裁裁决书的申请。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  孙永涛审判员  刘正平审判员  赵 燕二〇一八年三月二十一日书记员  宋 普