四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终16949号上诉人（一审被告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。法定代表人：曹伟，董事长。委托诉讼代理人：夏巍，四川师维律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜克强，四川师维律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈西平，男，1976年12月2日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：赖鹏程，四川川粤律师事务所律师。上诉人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人陈西平侵权责任纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初8074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人三建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈西平的上诉请求。事实和理由：三建公司对建筑工地实施了规范管理，尽到了相应的管理职责，对陈西平遭受的损害没有任何过错；陈西平作为经常往返在建工地的罐车驾驶员，应当有高于普通人群的注意义务和防范意识，理应审慎选择车辆停放地点，上下车时应当仔细观察车辆停放地点周围环境，陈西平疏忽大意，在不具备观察条件和良好视线情况下，从副驾驶室直接跳下，对其损害自身有严重过错；案涉窨井位于完全封闭状态的在建工地上，并非投入使用的道路或者公共场所中的窨井，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条错误；一审认定营养费2040元没有依据；陈西平的用人单位四川维诚物流有限公司（以下简称维诚公司）已经支付了住院期间护理费6320元和出院后护理费9000元，一审支持护理费6800元错误；陈西平受伤后，维诚公司已经支付相应工资40000元，陈西平的收入并未减少，一审支持误工费10938.08元错误；一审认定精神抚慰金3000元过高。陈西平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。陈西平向一审法院起诉请求：判令三建公司赔偿护理费6800元、住院伙食补助费2040元、营养费2040元、残疾赔偿金52410元、交通费1000元、鉴定费1530元、误工费20780元、后续治疗费7500元、精神损害抚慰金5000元，合计105400元。一审法院认定事实：陈西平系维诚公司员工。三建公司系蓝光coco金沙三期的承建商。2015年9月18日21时，维诚公司安排陈西平驾车为三建公司运送货物至蓝光coco金沙三期建筑工地，陈西平下车时不慎跌入三建公司用木板遮盖的窨井内受伤。陈西平受伤后被送往成都军区八一骨科医院治疗。2015年9月18日至2015年11月25日，陈西平住院治疗68天，出院诊断：1.左侧股骨中段粉碎性骨折；2.全身多处软组织挫擦伤；3.左侧大腿中段脱套伤。出院医嘱：行患肢功能训练及扶双拐行走，术后定期复查，视复查情况决定患肢负重及取出内固定装置时间，门诊随诊。此次治疗共产生医疗费56421.62元，由维诚公司支付。2015年12月29日至2016年4月20日，陈西平进行复查，共产生医疗费共计470.27元，由维诚公司支付。2016年6月21日，陈西平委托四川求实司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667—2002）对其进行伤残等级和后续医疗费鉴定。同年6月22日，该所出具川求实鉴[2016]临床鉴4434号《法医学鉴定意见书》，评定：1.伤残等级为十级；2.后续医疗费共计约需人民币7500元。陈西平支付鉴定费1530元。一审另查明，1、维诚公司支付了陈西平住院期间护理费6320元、出院后护理费9000元和交通费550元；2、维诚公司支付了陈西平出院后休养期间工资15000元；3、2015年10月14日，成都市人力资源和社会保障局作出[2015]16-325号《认定工伤决定书》，载明“陈西平同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第三章第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”蓝光coco金沙三期项目于2015年11月9日竣工验收。一审法院认定上述事实，采信了病情证明书、住院费用结算票据、门诊票据、法医学鉴定意见书、鉴定费发票、劳动合同、认定工伤决定书、竣工验收报告等证据，以及双方当事人的一致陈述。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”之规定，三建公司作为蓝光coco金沙三期的承建商，是该建筑工地的施工人和管理人，其未尽到对工地所属窨井的管理职责而造成了陈西平损害，应当承担赔偿责任。陈西平在本案中所主张的损失，一审法院评判如下：1.关于后续治疗费，根据鉴定意见书认定为7500元；2.关于住院伙食补助费，根据陈西平的住院时间认定为2040元（68天×30元/天）；3.关于营养费，根据陈西平的住院时间认定为2040元（68天×30元/天）；4.关于残疾赔偿金，陈西平事故发生前以非农职业为收入来源，其残疾赔偿金应以城镇居民标准予以计算。根据其伤残等级、定残时年龄、法庭辩论终结时上一年度本地城镇居民人均可支配收入标准，残疾赔偿金为52410元（26205元/年×20年×10%）；5.关于护理费，根据陈西平的住院时间认定为6800元（68天×100元/天）；6.关于误工费，陈西平所举证据不足以证明其在受伤前三年的平均收入状况，一审法院参照上年度居民服务业平均工资及陈西平的误工时间（根据人身损害受伤人员误工损失日评定准则GA/T521-2004认定为120天）认定误工费为10938.08元（33270元/年÷365天/年×120天）；7.关于交通费，酌定为200元；8.关于精神损害抚慰金，根据陈西平的伤残等级认定为3000元；9.关于鉴定费，根据票据认定为1530元；以上损失共计86458.08元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决三建公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈西平支付86458.08元；驳回陈西平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费927元，由三建公司负担。双方当事人在二审中未提交证据。二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、三建公司应否承担本案赔偿责任？二、一审判决确认的营养费、护理费、误工费、精神损害抚慰金是否正确？针对前述争议焦点，本院分述如下：一、关于三建公司应否承担本案赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国安全生产法》第十七条、第三十二条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动”、“生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。”本案中，三建公司作为案涉工地的施工单位,应当具备相应的安全生产条件，对于案涉工地内有较大安全隐患的暴露窨井采取措施消除隐患，或者设置明显的安全警示标志。但三建公司仅仅用木板遮挡暴露的窨井，在未完全消除安全隐患的情形下，也未设置明显的安全警示标志，三建公司在案涉工地安全管理上的疏忽是导致陈西平受伤的重要原因。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，三建公司应当承担与其过错相应的赔偿责任。陈西平驾驶车辆进入打围施工的案涉工地，应当预见到施工工地上可能存在的各种危险因素。但其停靠车辆前没有尽到合理的观察义务，将车辆停放在木板覆盖的窨井旁，导致下车时跌入木板覆盖的窨井受伤，对其遭受的损害，陈西平自身亦有明显过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，综合考虑三建公司、陈西平各自的过错程度，以及过错对陈西平遭受损害的原因力大小等因素，本院酌情确认三建公司承担本案70%赔偿责任。案涉工地在陈西平遭受损害时并非公众经常聚集、活动或者通行的公共场所、道路，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条确认三建公司承担本案全部赔偿责任，系适用法律错误，应予纠正。二、关于一审判决确认的营养费、护理费、误工费、精神损害抚慰金是否正确的问题。1、营养费。陈西平的伤情经评定为十级伤残，其身体的恢复过程中加强营养实属必须。一审判决以30元/天共计68天计算营养费，没有法律依据；但一审确认的营养费金额2040元，与陈西平的伤情恢复所需基本相符，本院对该营养费金额不作调整。2、护理费和误工费。陈西平2015年9月18日所遭受的损害已经于2015年10月14日被成都市人力资源和社会保障局认定为工伤。维诚公司在陈西平受伤后支付了陈西平停工留薪期工资、住院期间以及出院后的护理费用，但维诚公司支付前述费用是作为陈西平的用人单位承担的工伤保险赔偿责任。而工伤保险制度是对受害人的基本社会保障，并无分散侵权人侵权责任的功能，侵权人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除。被侵权人获得工伤保险待遇后，并不减轻或免除侵权人责任。故对三建公司关于维诚公司已经支付了陈西平受伤后工资、住院期间以及出院后的护理费用，故不应在本案中再支持其护理费、误工费的上诉意见，本院不予采纳。3、精神损害抚慰金。一审判决酌定精神损害抚慰金3000元，与三建公司侵权行为造成的后果，以及受诉法院经济发展水平基本相符，不违反《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的相关规定。故对三建公司关于一审判决酌定精神损害抚慰金过高的上诉意见，本院亦不予采纳。综上，三建公司的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。对双方当事人未上诉提出异议的赔偿项目和金额，本院不作调整，并确认陈西平因2015年9月18日受伤遭受的损害为86458.08元。除精神损害抚慰金3000元以外的83458.28元，由三建公司赔偿70%，即58420.8元；计入精神损害抚慰金后，三建公司共应赔偿陈西平61420.8元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国安全生产法》第十七条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初8074号民事判决；二、浙江省三建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈西平61420.8元；三、驳回陈西平的其它诉讼请求。一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费764.58元，由陈西平负担110元、浙江省三建建设集团有限公司负担654.58元（浙江省三建建设集团有限公司多预交的二审案件受理费272.42元，本院予以退还；陈西平应负担的二审案件受理费110元，于收到本判决书十日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长 臧 永审判员 唐 健审判员 徐苑效二〇一八年三月七日书记员 潘文倩庭审书记员陈虹