.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终272号上诉人(原审被告)：李绳全，男，1967年4月15日出生，汉族，山西西山金信建筑有限公司职工，住山西省临县。委托诉讼代理人：刘丽巧，山西华闻律师事务所律师。上诉人(原审原告)：山西西山金信建筑有限公司，住所地：古交市金牛街60号。法定代表人：苗培义，总经理。委托诉讼代理人：张蕊，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托诉讼代理人：李增善，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人李绳全因与上诉人山西西山金信建筑有限公司劳动争议一案，不服古交市人民法院（2017）晋0181民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李绳全上诉请求：一、撤销古交市人民法院（2017）晋0181民初670号民事判决，并判令：1、确认上诉人与被上诉人从1988年4月至今形成事实劳动关系；2、被上诉人与上诉人签订无固定期限劳动合同；3、被上诉人支付上诉人未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额44671元、带薪年休假工资16430.71元、加班工资76178.76元、生活费24024元、探亲假工资113708元；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决以证据不足或无法律依据为由，不支持上诉人请求被上诉人支付其双倍工资差额、带薪年休假工资、加班工资、探亲假工资、生活费等诉求，是错误的。既然一审法院已确认上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系，上诉人的诉求就应得到支持。（一）应签订无固定期限劳动合同。《劳动法》第二十条、《劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限的劳动合同。因此，上诉人提出的该项诉讼请求有法律依据。（二）应支付双倍工资差额。《劳动合同法》第十四条、第八十二条第二款的规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因此，上诉人提出的该项诉讼请求有法律依据。（三）应支付带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工累计工作已满20年，年休假15天。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因此，上诉人提出该项诉讼请求有法律依据。（四）应支付加班费。《劳动法》第四十四条的规定，用人单位安排劳动者在休息日加班又不能安排补休，法定休假日安排劳动者工作的，应支付劳动者加班工资。因此，上诉人提出的该项诉讼请求有法律依据。（五）应支付生活费。《山西省企业岗位工资制实施意见》规定，职工由于企业原因暂时中断工作，应由企业支付特殊工资，其标准不得低于政府颁布的最低工资标准的80%。因此，上诉人提出的该项诉讼请求有法律依据。（六）应支付探亲假工资。《国务院关于职工探亲待遇的规定》第三条、第五条规定职工探望配偶、父母，给予探亲假，探亲假期内发放工资。因此，上诉人提出的该项诉讼请求有法律依据。二、一审法院不应受理被上诉人在一审诉讼中提出的”依法判决原告不为被告缴纳社会保险”的诉讼请求。被上诉人收到古交市劳动人事争议仲裁委员会作出的古劳人仲裁（2017）第6号《仲裁裁决书》后未向中级人民法院申请撤销该裁决中有关社会保险的部分。上诉人也未向一审法院提起诉讼，故该裁决书第三项即”被申请人山西西山金信建筑有限公司在本裁决书生效之日起为申请人李绳全等15人依法缴纳各项社会保险”已发生法律效力。因此，一审法院不应受理被上诉人在一审诉讼中提出的”依法判决原告不为被告缴纳社会保险”的诉讼请求。综上，请求贵院依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的上诉请求。山西西山金信建筑有限公司辩称，以答辩人1988年存在临时用工来确认双方存在持续的劳动用工关系，认定错误。答辩人1988年通过临时用工的形式，进行的招工合同期限均为1年左右时间，合同到期以后没有任何证据可以证明双方一直存在持续的用工关系。被答辩人现在之所以在答辩人的项目工地上工作是由于答辩人通过劳务分包单位签订劳务分包合同的形式与被答辩人存在的劳务用工关系，答辩人与被答辩人之间不存在直接的劳动用工关系，被答辩人是与其所属的劳务分包单位直接发生的劳务分包关系，是受其所属的劳务分包单位直接管理，所以说，被答辩人的上诉请求不应当得到支持。被答辩人没有任何证据可以表明双方之间一直存在的持续的劳动用工关系，所以被答辩人的所有请求也没有任何依据，不应当得到支持。山西西山金信建筑有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。2、诉讼费用由李绳全承担。事实与理由：一审法院判决认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系没有任何事实和法律依据。一、被上诉人提供的工会证等仅能证明其1988年与山西西山金信建筑有限公司改制前的西山矿务局古交第三工程处存在过短暂的临时用工关系，并不能证明其近30年来一直与上诉人存在有连续的劳动用工关系。二、一审法院以被上诉人现在仍在上诉人承包施工的工地上干活为由，即认定被上诉人与上诉人之间存在着事实劳动关系，法律适用错误。事实上，被上诉人是上诉人合作的劳务分包单位的用工，而非上诉人直接建立劳动用工关系，如果仅仅以被上诉人在上诉人工地干活为由，便轻率的确认双方劳动关系，无疑是适法有误，必将会给作为国企的上诉人带来不应当的管理压力，显然与最高院的精神相违背。综上，一审法院判决错误，依法应由贵院予以改判或发回重审。山西西山金信建筑有限公司向一审提出诉讼请求：1、依法确认双方不存在劳动关系；2、依法判决原告不与被告签订无固定期限劳动合同；3、依法判决原告不为被告缴纳社会保险；4、依法判决原告不向被告支付带薪年休假工资；5、本案的诉讼费由被告承担。一审法院查明，李绳全于1988年4月被原西山矿务局古交第三工程处招收为合同工从事架工工作，期间签订过临时劳动合同书。1995年1月1日，《中华人民共和国劳动法》施行后至今，李绳全一直在该处工作。2000年5月25日，原告改制为有限公司，名称变更为山西西山金信建筑有限公司。无证据表明原告与李绳全解除了劳动关系。2017年，李绳全向古交市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、确认双方从1990年3月至今存在劳动关系；2、要求原告与李绳全签订无固定期限劳动合同；3、要求原告支付未签订无固定期限合同双倍工资、带薪年休假、加班工资、探亲假工资、生活费，补缴1988年4月至今的各项社会保险。2017年6月13日，古交市劳动人事争议仲裁委员会作出古劳人仲裁字（2017）第6号仲裁裁决书，裁决李绳全与山西西山金信建筑有限公司存在劳动关系等。山西西山金信建筑有限公司不服仲裁于2017年6月30日向一审法院起诉。一审法院认为，本案争议的焦点是李绳全与山西西山金信建筑有限公司是否形成事实劳动关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证，（二）、用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件，（五）、其他劳动者的证言。李绳全持有”西山矿务局古交第三工程处”字样的工牌等，且有其他劳动者的证言可相互应证，且本案用人单位山西西山金信建筑有限公司是符合法律规定的主体资格；李绳全提供的劳动是山西西山金信建筑有限公司业务的组成部分。故，李绳全与山西西山金信建筑有限公司形成事实劳动关系。山西西山金信建筑有限公司否认存在劳动关系，但不能提供招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录，以及考勤记录等或其他解除劳动关系的证明，应承担举证不能的法律后果。关于李绳全要求的缴纳社会保险的请求，不属于人民法院受理范围。关于李绳全要求的双倍工资、带薪年休假、加班工资、探亲假工资、生活费等因其提供的证据不足或无法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（节选）规定第一条、第二条、第四条的规定，判决：一、驳回山西西山金信建筑有限公司的诉讼请求。二、确认李绳全与山西西山金信建筑有限公司形成事实劳动关系。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证，（二）、用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件，（五）、其他劳动者的证言。李绳全持有”西山矿务局古交第三工程处”字样的工牌等，且有其他劳动者的证言可相互应证。故一审认定李绳全提供的劳动是山西西山金信建筑有限公司业务的组成部分，判决双方形成事实劳动关系并无不当。对山西西山金信建筑有限公司的上诉主张本院不予支持。李绳全上诉主张的缴纳社会保险的请求，不属于人民法院受理范围。李绳全要求的双倍工资、带薪年休假、加班工资、探亲假工资、生活费等因其提供的证据不足或无法律依据，对其上诉主张本院无法支持。综上，上诉人山西西山金信建筑有限公司、上诉人李绳全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西西山金信建筑有限公司、上诉人李绳全各负担5元。本判决为终审判决。审判长郭晓军审判员范红琴审判员冯云昌二O一八年三月十九日书记员傅雪