山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁04民终199号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司枣庄中心支公司。住所地：枣庄市市中区长江路**号。负责人：刘玉柱，总经理。委托诉讼代理人：张建磊，山东明公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾继珍，男，1944年1月28日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。委托诉讼代理人：陈玉，山东玉镜律师事务所律师。原审被告：胡丛强，男，1979年4月11日出生，汉族，住枣庄市薛城区。原审被告：枣庄市锐通运输有限公司。住所地：枣庄市市中区东环田屯段。法定代表人：王路军，总经理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司枣庄市中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人贾继珍、原审被告胡丛强、枣庄市锐通运输有限公司（以下简称运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2017）鲁0406民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人驾驶的电动三轮车属于机动车，应承担50%的责任。发生事故时，被上诉人驾驶的车辆为正三轮电动车，从车重、速度来衡量属于机动车。虽然事故认定书载明被上诉人驾驶的电动车为非机动车，但上诉人认为山亭交警大队的认定没有任何依据，与客观事实不符。按照电动车国家标准《电动自行车通用技术条件》规定：电动自行车是以蓄电池作为辅助能源，具有两个车轮，能实现人力骑行、电动或电助动的特种自行车，车重不得超过40公斤，车速不超出20公里每小时。电动自行车是机动车还是非机动车应以上述标准来区分。本案中，被上诉人驾驶的电动三轮车因有三个轮子，空车质量更是明显超过40公斤，最高时速大大超过20公里每小时，属机动车范畴。二、被上诉人在一审法院审理过程中提交了四份劳动合同，不是两份。由于本案在第一次开庭审理过程中被上诉人提交的两位护理人员的劳动合同存在明显伪造痕迹，上诉人提出异议，法院要求被上诉人进行补强。被上诉人在一审法院指定时间内又提交了另外两份劳动合同，即在本案两次审理过程中一共提交了四份劳动合同，而不是一审法院认定的两份。三、对举证期限认定标准不一致。上诉人向一审法院提交两份申请，一是申请鉴定人出庭作证，二是申请调查核实两位护理人是否为福莱仕公司的职工。一审法院以在前的请求鉴定人员出庭作证的申请超举证期限为由不予准许，而对在后的调查核实的申请却予以准许，显然程序违法。四、对于外伤参与度的采信标准不一致。根据被上诉人提交的鉴定意见书可以看出，被上诉人身体多处残疾及长期部分护理依赖方面载明了外伤参与度为50-75%，被上诉人受伤前存在××，一审法院应按照同一标准进行采信。上诉人认为交强险可以不考虑损伤参与度，但超过交强险部分就应当考虑损伤参与度，同时还考虑护理依赖程度。五、精神抚慰金过高，本案中被上诉人负事故的同等责任，一审法院判决9000元精神抚慰金明显过高。综上，请求支持上诉人的上诉请求。贾继珍答辩称，一、上诉人称被上诉人电动车属机动车，应承担50%的责任与事实不符。车重超过40公斤、车速超过20公里是上诉人的猜测，并没有证据证明。上诉人如对交警队的责任认定书有异议可以提出复议，一审中上诉人没有对责任认定书提出任何异议。一审法院判决被上诉人承担40%的责任明显过高，被上诉人考虑到诉累，没有对责任分成进行上诉。二、被上诉人向一审法院提交的护理人员劳动合同，两份合同装订混淆，法庭让被上诉人补强证据，被上诉人以事实向法庭提交劳动合同。上诉人也提交了申请，申请法庭到乳业公司进行调查，法院对护理人员的身份及职业进行了调查核实，证明护理人员是在福莱仕乳业公司上班的事实，一审法院判决护理费是正确的。三、上诉人一审中申请重新鉴定，法庭给予上诉人写书面申请的时间，上诉人在法定期限内没有提交申请，超出举证期限。上诉人为了补救其过失，才申请鉴定人员出庭作证，上诉人不认可枣庄正平司法鉴定所的鉴定结论没有必要再申请鉴定人员出庭。四、被上诉人在发生交通事故前没有任何眼疾，上诉人称被上诉人有高度近视没有证据支持。五、一审法院判决精神抚慰金是正确的。肇事车辆的所有人是枣庄市锐通运输有限公司，根据山东省高级人民法院座谈会纪要的规定，精神损害抚慰金的赔款数额高达五万元。被上诉人是七十多岁的老人，因本次交通事故造成六处伤残，一审判决9000元符合事实及法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告胡丛强未予答辩。原审被告枣庄市锐通运输有限公司未予答辩。贾继珍向一审法院提出诉讼请求：要求三被告赔偿医疗费149303.74元、复印费127元、护理费224263.32元、残疾赔偿金219037.20元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2300元、交通费2886元、住院伙食补助费2250元、营养费3750元，共计603917.26元，扣除交强险及精神损害抚慰金，剩余按照70%的比例赔偿，原告主张478742.08元，要求被告保险公司在交强险及商业三者险限额内先行承担赔偿责任，不足的部分由被告胡丛强、被告运输公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2017年3月14日18时许，原告贾继珍驾驶电动三轮车沿240省道由北向南行驶至山亭区北庄镇银光集团门口处时，与头南尾北停靠在路西的被告胡丛强驾驶的鲁Ｄ×××××（鲁DS3**挂）号重型半挂牵引车发生道路交通事故，致原告贾继珍受伤。该事故经枣庄市公安局山亭分局交通警察大队认定，被告胡丛强驾驶车辆在道路上临时停车妨碍其他车辆通行是道路交通事故发生的相同原因，原告贾继珍驾驶非机动车未遵守有关交通安全的规定行驶是事故发生的相同原因，并确定被告胡丛强承担事故的同等责任，原告贾继珍承担同等责任。原告贾继珍受伤后在枣庄矿业集团枣庄医院住院治疗，实际住院43天，其伤情经枣庄正平司法鉴定所鉴定，重度张口受限评定为七级伤残，脾切除评定为八级伤残，多发肋骨骨折（右侧第4-10肋、左侧第1、3-9肋多发骨折）评定为八级伤残，肠切除评定为九级伤残，面部遗留疤痕评定为十级伤残，双眼视力盲目4级以上评定为三级伤残（三级至八级的级差外伤参与度为50%-75%）；住院时的护理人数建议为2人，出院后1人护理30日，再后需1人长期部分护理（外伤参与度为50%-75%）；营养期限建议为60-90日，其为此支出鉴定费2300元。鲁Ｄ×××××（鲁DS3**挂）号重型半挂牵引车在被告保险公司投保了交强险及商业三者险（限额为1000000元，不计免赔），事故发生在保险期间。另查明，事故发生后，被告胡丛强、保险公司分别为原告贾继珍垫付医疗费13000元、10000元。一审法院认为，事故发生后，枣庄市公安局山亭分局交通警察大队对此事故作出了认定，确定被告胡丛强承担事故的同等责任，原告贾继珍承担同等责任，该认定书系公安机关依法定程序做出，事实清楚，适用法律、法规得当，具有较强的证明力，该院予以采信。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，鲁Ｄ×××××（鲁DS3**挂）号车在被告保险公司投保了交强险及商业三者险，且此次事故发生在保险期间，原告的损失应当首先由被告保险公司在交强险限额范围内承担赔偿责任，不足的部分，由被告保险公司在商业三者限额范围承担百分之六十的赔偿责任，超出保险限额或者被告保险公司不承担的部分，由被告胡丛强承担百分之六十的赔偿责任。被告运输公司对被告胡丛强的赔偿义务承担连带赔偿责任。原告贾继珍对交通事故的发生亦有过错，应当减轻被告的赔偿责任。根据法律规定，因交通事故致受害人人身损害、财产损失的，赔偿义务人应当赔偿受害人因此次事故产生的损失，包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等。原告的具体赔偿范围和标准：1、医疗费。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历等相关证据确定。根据原告贾继珍提交的住院病历、住院收费票据、门诊收费票据等证据，原告贾继珍的医疗费应为147992.62元。对于原告贾继珍在淮南新诚大药房零售连锁有限公司产生的相关费用，因未提供证据证明该费用支出与交通事故存在关联，且被告保险公司有异议，该院不予支持。被告保险公司对用药合理性及非医保用药提出异议，因其未提供相应证据证明，该院不予采纳。2、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据原告提供的住院病历，其住院伙食补助费应为645元。3、残疾赔偿金。根据法律规定，残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。根据枣庄正平司法鉴定所出具的鉴定意见书，原告贾继珍为一处三级伤残、一处七级伤残、两处八级伤残、一处九级伤残、一处十级伤残，被告保险公司虽对该鉴定意见书有异议，但未在该院给定的时间内申请重新鉴定或提交证据，应视为对其民事权利的放弃，该院对上述鉴定意见予以采信。结合原告贾继珍的实际年龄、城镇居民身份、伤残等级，其残疾赔偿金应为214275.60元。关于原告贾继珍伤残等级与交通事故参与度问题，根据枣庄正平司法鉴定中心出具的鉴定意见书，原告贾继珍左眼视力完全丧失与交通事故有直接因果关系，右眼视力下降与外伤有一定的因果关系，参与度拟为50-75%，双眼视力盲目4级以上评定为三级伤残（三级至八级的级差），该院认为，原告贾继珍右眼视力的自身问题对交通事故的发生并没有过错，虽然其自身原因对损害后果的出现有一定的影响，但该影响并非侵权责任法等法律规定的过错，故该院对被告保险公司认为应当参照参与度计算赔偿金的辩解不予采纳。4、护理费。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据住院病历及鉴定意见，原告贾继珍于2017年4月26日出院，实际住院43天，住院期间需二人护理；出院后1人护理30日。结合护理人与原告的身份关系，酌情认定其住院期间由贾广仁、张亭护理，出院后的30日由贾广仁护理。对于护理人贾广仁、张亭的工作情况，根据原告贾继珍提供的劳动合同及证明，结合该院依法向枣庄市福莱仕乳业有限公司调查的情况，能证明该二护理人在该单位工作。对于实际收入情况，结合该院调查的实际情况，该二护理人的月平均工资为3000元左右，酌情认定为每天100元。结合上述护理天数，原告贾继珍住院期间及出院后30日的护理费应为11600元。对于后续护理费，根据原告贾继珍提供的鉴定意见书，其再后需1人长期部分护理（外伤参与度为50-75%），该院酌情认定外伤参与度为62.50%，结合原告贾继珍的年龄，酌情支持护理期限为五年，超过该期限其因交通事故仍需护理的，可以按照法律规定另行主张。结合山东省上一年度城镇居民人均可支配收入、护理依赖程度及参与度，该院酌情认定其护理费应为53143.75元。综上，原告贾继珍的护理费应为64743.75元。5、精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的请求应综合侵害行为造成的后果、侵害行为的方式等因素进行确定。结合本案的实际情况，酌情认定原告贾继珍的精神损害抚慰金为9000元。6、交通费。交通费应根据受害人因就医或者参与事故处理实际发生的费用计算。结合本案的实际情况，酌情认定原告的交通费为2500元。7、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据鉴定意见书原告贾继珍的营养期限为60-90日，该院酌情认定为75日，参照被告保险公司的意见，认定其营养费为1500元。8、复印费、鉴定费。复印费、鉴定费系原告贾继珍复印病历、司法鉴定支出的费用，且有相关票据予以佐证，对其主张的复印费127元、鉴定费2300元予以支持。综上，原告主张的各项赔偿数额，应由被告保险公司在机动车强制责任保险范围内予以赔偿，不足的部分，由被告保险公司在商业三者险限额范围内承担百分之六十的赔偿责任，仍有不足的部分，由被告胡丛强承担百分之六十的赔偿责任，被告运输公司对被告胡丛强的赔偿义务承担连带责任。原告贾继珍因此次交通事故产生的后续治疗费用，可以按照相关法律规定另行主张。依照法律规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司枣庄市中心支公司在交强险限额范围内赔偿原告贾继珍医疗费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、交通费共计120000元，在商业三者险限额范围内赔偿医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费共计192394.18元，以上合计312394.18元（中国人寿财产保险股份有限公司枣庄市中心支公司先行垫付医疗费10000元，其赔偿数额中应当扣除10000元，还剩余302394.18元）；二、被告胡丛强赔偿原告贾继珍鉴定费、复印费共计1456.20元；三、被告枣庄市锐通运输有限公司对上述第二项承担连带赔偿责任；四、驳回原告贾继珍的其他诉讼请求。上述第一项给付内容于判决生效后五日内履行完毕，被告胡丛强先行为原告贾继珍垫付医疗费13000元，第二项、第三项赔偿义务已经履行完毕，为减轻当事人诉累，超出的11543.80元从第一项赔偿款中返还给被告胡丛强。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8470元，财产保全费1020元，共计9490元，由原告贾继珍负担4853元，被告胡丛强负担1070元，被告中国人寿财产保险股份有限公司枣庄市中心支公司负担3567元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，枣庄市公安局山亭分局交通警察大队对本案交通事故作出了《道路交通事故责任认定书》，上诉人不认可该认定书载明的被上诉人驾驶的电动车为非机动车，但对该认定书未申请复议，亦未申请对该电动车是否为机动车进行鉴定，该认定书应当作为查明本案交通事故事实的证据。上诉人主张被上诉人驾驶的电动车为机动车，并应承担本案交通事故50%的事故责任，未提交充分的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，本院对其该上诉主张不予采纳。关于护理人员的工作及收入情况，根据被上诉人提交的劳动合同及证明，结合一审法院向枣庄市福莱仕乳业有限公司调查的情况，能够认定被上诉人的护理人员在上述公司工作。上诉人未有证据证明被上诉人的两位护理人员不在该公司工作，本院对其该上诉主张不予采纳。上诉人申请鉴定人出庭接受质询的理由明显与事实不符，不能成立，且未在一审法院指定的期限内提出，故一审法院不予准许，未有程序违法情形。关于对外伤参与度的采信，虽然事故发生前被上诉人右眼视力存在问题，但其视力问题仅是造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。被上诉人对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。因此，本院对于上诉人主张应按照参与度计算赔偿金的理由不予采纳。关于精神抚慰金问题，被上诉人因本案交通事故受到十级到三级伤残共六处，损害后果严重，对其造成了严重精神损害，一审法院酌情认定被上诉人的精神损害抚慰金为9000元，并未超出法律规定的范畴。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司枣庄中心支公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8470元，由中国人寿财产保险股份有限公司枣庄中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  杨 建审判员  邵明伟二〇一八年三月十二日书记员  吴 凡