四川省宁南县人民法院刑 事 判 决 书（2018）川3427刑初22号公诉机关宁南县人民检察院。被告人吕侠，男，汉族，1978年12月27日出生于四川省宁南县，专科文化，四川省彭山县公安局民警，住四川省宁南县披砂镇顺城北街42号。2017年9月27日因涉嫌犯诈骗罪被宁南县公安局刑事拘留，同年9月28日被宁南县公安局执行逮捕。现羁押于宁南县看守所。未受过刑事处罚。辩护人罗福斌，四川星亮律师事务所律师。宁南县人民检察院以宁检公诉刑诉﹝2018﹞21号起诉书指控被告人吕侠犯诈骗罪，于2018年1月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月26日公开开庭审理了本案。宁南县人民检察院指派检察员肖国蓉、助理检察员李远琼出庭支持公诉，被告人吕侠及辩护人罗福斌到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。宁南县人民检察院指控，2017年7月16日至2017年8月9日期间，被告人吕侠以帮助邓某1解决“金典歌城”重新开业需要找人打点关系、帮助唐某不被检察机关批捕、帮其办理取保候审、找法医说情勾兑做伤情鉴定及办理暂缓逮捕需要工本费等为由，分六次共骗取邓某1现金131,500元和两条软中华香烟。公诉机关认为，被告人吕侠的行为已构成诈骗罪，应依法判处。被告人吕侠对起诉指控的事实和金额无异议，提出自己和受害人邓某1是同学、朋友关系，邓某1让自己帮忙办理唐某打架被司法机关处理一事，在中途自己也曾告诉过邓某1事情办不下去了，但邓某1一直要求自己帮助她。自己主观上并不是想把邓某1给的钱占为已有，且已把全部钱款退还邓某1，自己也主动到公安机关把事情讲清楚了。辩护人罗福斌辩称，根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和最高人民法院研究室关于《申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》的规定，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。本案中被告人吕侠在案发前已将所骗财物全部退还受害人邓某1，且吕侠与邓某1是同学、朋友关系，吕侠在供述中也表明如事情未办好将退还一定金额的款项给邓某1，说明其主观上不具有非法占有邓某1财物的目的，其取得财物后也与邓某1一直保持联系，在客观上也通过一定的途径向办案机关的民警了解过唐某案件的进展情况，综上，吕侠的行为不应再作犯罪处理。即使吕侠的行为构成诈骗罪，鉴于吕侠在案发前全部退赃，取得受害人谅解，有自首情节，且诈骗对象是特定的人，社会危害性小，且系初犯，建议对吕侠判处缓刑。经审理查明，2017年7月12日，受害人邓某1的丈夫唐某因涉嫌犯故意伤害罪被公安机关抓获，其经营的“金典歌城”也被停业整顿。2017年7月16日中午，吕侠以帮助邓某1解决其“金典歌城”停业整顿需找人打点关系为名，收取邓某1现金10,000元及软中华烟两条；2017年7月17日，吕侠以帮助邓某1丈夫的唐某打架一事需要打点关系为由，收取邓某1银行卡转款20,000元；2017年7月25日，吕侠以需要找人帮助唐某、邓某2、仁某1不被检察机关批捕为由，收取邓某1现金存款30,000元、以请办案民警吃饭为由收取邓某1现金1,000元；2017年7月28日，吕侠以找法医说情勾兑做伤情鉴定为由，收取邓某1现金存款40,000元；2017年8月6日，吕侠又以唐某、邓某2、仁某1三人需要办理取保候审为名，让邓某1通过现金存款的方式转款18,000元到其账户；2017年8月9日，吕侠以需要找人打点关系为名，让邓某1通过卡卡转账的方式转款11,000元到其账户，后又以办理暂缓逮捕工本费的名义让邓某1将1,500元通过微信转账到其账户。同时查明，吕侠于2017年9月3日中午12时左右将所骗财物132,800元全部退还邓某1，邓某1于2017年9月3日17时30分到宁南县公安局披砂派出所报案，宁南县公安局于2017年9月4日决定立案侦查。还查明，吕侠接到公安机关通知后于2017年9月16日主动到宁南县公安局刑事侦查大队接受调查，并如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，有公诉机关在庭审中出示并经质证的下列证据予以证实：1、受案登记表、回执及立案决定书，证实2017年9月3日17时30分，宁南县公安局披砂派出所接到邓某1报案，称其被吕侠骗走132,800元。宁南县公安局于2017年9月4日决定立案侦查。2、受害人邓某1陈述，证实2017年7月16日至2017年8月9日期间，被告人吕侠以帮助邓某1解决其“金典歌城”被停业整顿后重新开业需要找人打点关系、帮助唐某不被检察机关批捕、帮其办理取保候审、找法医说情勾兑做伤情鉴定及办理暂缓逮捕需要工本费等为由，分六次共骗取邓某1现金131,500元和两条软中华香烟，有些是给的现金，有些是通过转账。2017年9月2日中午11时左右，吕侠给我说唐某的事办不好了，而且他还受到了连累，被调查了，让我写个借条给他，意思是我之前拿给他的钱是因为我欠他的钱还给他的，我没有写就走了。后来我又找到他，让他还钱，不然的话就举报他。吕侠说回彭山了转给我，还让我把他的车开走，等钱还了他再来开车，我就让人把他的车开到廉租房停起了。2017年9月3日中午12时左右，吕侠的老婆转了130,800已转在我的卡上了，另外2,000元是吕侠给的我现金。3、证人证言（1）证人仁某2证言，证实吕侠以帮邓某1的“金典歌城”重新开业以及帮唐某、仁某1、邓某2不被追责为名，向邓某1要了131,500元和两条软中华香烟。后来我们知道被骗了，邓某1叫吕侠还钱，吕侠把他的车了抵给了我们，说还了钱他再来开，我就把他的车开在廉租房放起。9月3日中午，吕侠将130,800元转在了邓某1的卡上，吕侠的老婆还给邓某1看了转款凭证，另外还给了2,000元的现金。(2)证人郑某证言，证实2017年9月2日晚上，我老公吕侠说邓某1因唐某打架被公安机关拘留一事找他帮忙，还给了他130,800元，现在事情办不下去了，要把钱退给邓某1。第二天中午，我用我的卡转了130,800元给邓某1，是转在邓某1的哥哥邓凡的卡上的。4、中国农业银行转款凭证及交易明细清单，证实邓某1从2017年7月17日至8月9日给吕侠的转款情况；2017年9月3日，郑某向邓凡的卡上转存130,800元。5、谅解书，证实2017年9月3日，吕侠主动退还了赃款，取得受害人邓某1的谅解。6、到案经过，证实吕侠接到公安机关通知后于2017年9月16日主动到宁南县公安局刑事侦查大队接受调查，并如实供述了自己的犯罪事实。7、户籍证明，证实吕侠出生于1978年12月27日，系具有完全刑事责任能力的人。8、网上比对工作记录，证实吕侠无违法犯罪记录。9、被告人吕侠供述，证实2017年7月16日至同年8月底，邓某1因“金典歌城”和唐某被抓的事找我帮忙，我以帮他找关系为由先后6次让邓某1给了我131,500元和两条软中华香烟。同年9月初，我回宁南找到邓某1，给她说事情办不好了，商量退她钱，邓某1说她马上要钱，我就把我的车抵给邓某1了。2017年9月3日中午，我老婆郑某通过转账还了130,800元给邓某1，我亲自拿了2,000元现金还给邓某1。本院认为，被告人吕侠以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人吕侠的犯罪事实和罪名成立。被告人吕侠多次实施诈骗，可以酌定从重处罚；其有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；其在案发前已退清全部赃款，并取得受害人谅解，且家属积极为其缴纳罚金，可以酌定从轻处罚。辩护人提出本案应适用《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和最高人民法院研究室关于《申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》的规定，其主观上并不具有非法占有邓某1财物的目的，客观上也通过一定的途径向办案机关的民警了解过唐某案件的进展情况，吕侠的行为不应再作犯罪处理的辩护意见，合议庭评议认为，从规范层次上看，刑法第二百六十六条和最高人民法院、最高人民检察院于2011年3月1日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是针对诈骗犯罪的基本法律和司法解释，其适用具有普遍性，如无特殊情形，应当适用于所有诈骗案件的审理。根据2007年3月9日法发〔2007〕12号最高人民法院印发《最高人民法院关于司法解释工作的规定》的通知第六条“司法解释的形式分为解释、规定、批复和决定四种”的规定，该条并未将“电话答复”或“会议纪要”纳入司法解释的范畴，而有关“电话答复”或“会议纪要”针对的多是个案或某特定范围内的诈骗案件，对于司法裁判不具有普遍适用性。本案中被告人吕侠骗取受害人邓某1财物的犯罪行为已实施终了，且将款项使用，非法占有的主观故意十分明显，不能仅因退款行为发生于公安机关立案之前，就改变对此犯罪行为的定性，进而将退回款项从犯罪金额中扣除。若将退回款项从犯罪金额中扣除，则与最高人民法院、最高人民检察院于2011年3月1日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条所规定的“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”的规定相悖。同时上述《电话答复》中涉及的案件是合同诈骗案件，与本案的性质不同。综上，对辩护人的该辩护意见及被告人吕侠提出其主观上不具有非法占有邓某1财物目的的意见不予采纳。当然，本案被告人吕侠退还款项的行为可作为退赃情节，在最终量刑时酌情考虑。辩护人及被告人提出在案发前全部退赃，取得受害人谅解，且有自首情节的辩护意见及辩护人提出吕侠实施诈骗的对象是特定的人，社会危害性小，又系初犯，建议对吕侠从轻处罚的辩护意见与本院查明的事实相符，予以采纳；辩护人提出建议对吕侠判处缓刑的辩护意见不符合法律规定，不予采纳。为保护公民的合法财产不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定”、第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”、第四十七条“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”之规定，判决如下：被告人吕侠犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月27日起至2018年3月26日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判长  陈志红审判员  李小俊审判员  邹旭东二〇一八年三月二十三日书记员  邓宇蒙