安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终318号上诉人（原审原告）：杨奕,女,1981年出生，汉族,住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：沈剑，上海朝闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖市文化馆,住所地安徽省芜湖市团结西路**号。法定代表人：王岭，该馆馆长。委托诉讼代理人：夏圆,安徽方振律师事务所律师。上诉人杨奕因与被上诉人芜湖市文化馆劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初6584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨奕上诉请���：1、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017)皖0202民初6584号民事判决；2、确认上诉人与被上诉人自2010年3月起至今存在劳动关系；3、请求依法判令上诉人与被上诉人签订无固定期限的劳动合同；4、请求依法判令被上诉人支付拖欠2017年2月至2017年9月的工资合计11280元；依法判令被上诉人支付逾期支付工资赔偿金11280元；依法判令被上诉人支付奖金1200元。事实和理由：一、上诉人自2010年3月起在被上诉人处为被上诉人提供劳务，被上诉人按照每月1000元的标准向上诉人发放报酬，被上诉人依据其所安排的其他工作另行还向上诉人发放考务费、报名费等提成，相关事实在一审均予以认定，足以证明被上诉人依据上诉人所提供的劳务为上诉人发放报酬这一事实，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系客观存在，而被上诉人当庭也承认与上诉人之间存在劳动关系，只是被上诉���认为双方之间存在系非全日制劳动关系，但一审却漠视上诉双方的意见认定双方之间不存在劳动关系。明显与庭审查实的事实不符。二、依据劳动法的相关规定，非全日制劳动关系是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。但就本案来讲上诉人与被上诉人约定是以月为单位计酬，并不符合非全日制劳动关系的特征，故上诉人与被上诉人之间存在并非非全日制劳动关系。三、上诉人与被上诉人之间并不存在劳务关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。但上诉人从2010年3月进入被上诉人处，从事部门档案整理、代课费发放等的工作，并不属于法律所规定的一次性或者特定的劳动服务。综上所述，基于被上诉人向上诉人发放了报酬这一特性，上诉人与被上诉人之间只可能存在劳动关系，上诉人上诉请求并无不当，望依法予以支持。芜湖市文化馆辩称，本案的争议焦点是上诉人杨奕与被上诉人之间形成的是否是全日制的用工形式，一审查明的事实准确，综合本案的所有证据，双方形成的并非是全日制的用工形式，故恳请二审依法驳回上诉人的上诉请求。杨奕向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告自2010年3月起至今存在劳动关系;2、判令原、被告签订无固定期限劳动合同;3、判决被告向原告支付未签订劳动合同的赔偿金14850元;4、判令被告支付拖欠2017年2月至2017年9月的工资合计11280元;5、判令被告支付逾期支付工资赔偿金11280元;6、判令被告支付奖金1200元;7、判决被告支付社会保险费用57600元��一审法院认定事实：2010年3月起，杨奕进入芜湖市文化馆主要从事公益性美术教学工作，并阶段性从事部门档案整理、代课费发放等不同岗位工作。杨奕的教学时间不固定，有时为周一上午10点10分至11点40分，有时为周五下午2点30分至4点，有时为周六上午8点30分至10点。杨奕的报酬发放时间及金额均不固定，有时为每月1000元，有时为两个月2000元，有时为三个月3000元。2015年1月、2月，杨奕因休产假未发放报酬。2017年2月起，双方因工作去留问题发生异议，后芜湖市文化馆未再发放杨奕报酬。2017年，杨奕向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认双方存在劳动关系；2、签订无固定期限劳动合同；3、芜湖市文化馆向原告支付未签订劳动合同的赔偿金14850元；4、芜湖市文化馆支付拖欠工资4050元；5、芜湖市文化馆支付工资赔偿金4050元；6、��湖市文化馆支付“双拥奖”奖金1200元；7、为杨奕缴纳五险（其中养老保险为2016年7月至2017年6月）。芜湖市劳动人事争议仲裁委员会认为：杨奕的工作岗位不固定，工作内容较为零散，工作时间不固定，发放工资的时间亦不固定，其工作性质符合非全日制用工的特征，故认定双方系非全日制劳动关系。据此，驳回杨奕的其他仲裁请求。另查明：1、2010年至2014年期间，杨奕以个体工商户的身份设立了芜湖艺秀艺术工作室，从事教育培训工作；2、芜湖市文化馆对杨奕并无考勤要求；3、杨奕自2010年3月至2016年6月，以个人身份缴纳社会保险。一审法院认为，本案的争议焦点为杨奕与芜湖市文化馆是否建立劳动关系。劳动关系是兼具人身性、财产性特征的法律关系，劳动者与用人单位之间是否存在管理与被管理关系是劳动关系的重要特征。首先，杨奕在芜湖市文化馆的工作时间不固定，芜湖市文化馆对其亦无相应的考勤要求，现杨奕诉称其在芜湖市文化馆的工作时间为每日上午8点30分至下午5点，但未提供证据予以证实，同时芜湖市文化馆对此不予认可，故双方之间不存在管理与被管理的关系。其次，芜湖市文化馆支付杨奕的报酬与工资的支付周期不符，并非按月发放工资，杨奕提供劳动即有报酬，未提供劳动即无报酬，区别于劳动关系中劳动者的工资具有相对稳定性、规律性的特征。再者，杨奕在芜湖市文化馆工作长达七年，其工作期间的社会保险均由其个人缴纳，但双方并未就此事发生过争议，明显与常理不符。现杨奕主张双方建立劳动关系，应当就该事实的存在承担举证责任，通过上述三点分析，并结合其目前提交的工作证、银行卡折对账单、体检报告等证据，均不足以证实双方建立劳动关系。因双方不存在劳动关系，芜湖市文化馆不承担双方劳动关系存在前提下的相关责任，故对杨奕第一、二、三、四、五、七项诉讼请求，不予支持。现杨奕另主张“双拥奖”奖金1200元，但未提供证据予以证明，亦不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杨奕的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由杨奕负担。本院二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理询问各方当事人并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明的事实综合分析认定如下：本案争议焦点是双方是否建立劳动关系。依据劳动合同相关法律、法规可知，劳动关系建立的实质要件，不仅体现用人单位与劳动���之间存在劳动与支付报酬的经济关系，最重要的特征是双方尚具有采取相关劳动制度管理和被管理的人身隶属关系。根据本案查明的事实可知，芜湖市文化馆没有以固定的劳动时间及其他相关的劳动规章制度对杨奕的劳动行为进行约束和管理。一审根据查明的事实分析认定杨奕与芜湖市文化馆之间不存在劳动关系并无不当。上诉人杨奕上诉认为存在劳动关系，但仅证明其与芜湖市文化馆之间存在劳动与支付报酬之经济关系，并无证据证明其与芜湖市文化馆之间存在相关劳动制度的管理和被管理的人身隶属关系，应承担不利后果，故本院对其上诉请求不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨奕负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一八年三月十九日书记员  李 璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。