中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2016)最高法民终794号上诉人(原审原告、反诉被告):陕西秦安建设工程有限公司,住所地陕西省西安市经济技术开发区凤城二路12号。法定代表人：张军康，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝大明，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：范玉华，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告):华亭中驰房地产开发有限公司,住所地甘肃省平凉市华亭县皇甫路66号庆华宾馆三楼。法定代表人:郑和成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王凤军，甘肃中立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玉萍，甘肃中立源律师事务所律师。上诉人陕西秦安建设工程有限公司（以下简称秦安公司）因与上诉人华亭中驰房地产开发有限公司（以下简称中驰公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服甘肃省高级人民法院（2014）甘民一初字第15号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人秦安公司的委托诉讼代理人郝大明、范玉华，上诉人中驰公司的委托诉讼代理人王凤军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦安公司上诉请求：1.依法改判一审判决第二项，判决对本案已完工程量以中标文件与中标备案的《建设工程施工合同》为依据确定工程价款，由中驰公司向秦安公司支付工程款4427.152092万元；2.依法改判一审判决第三项，判决中驰公司向秦安公司退还全部履约保证金100万元；3.判决中驰公司向秦安公司支付消防工程款76.359606万元。4.判决中驰公司对秦安公司的30万元罚款不成立;5.判令中驰公司依据合同约定向秦安公司支付从开工之日始至全部付清之日期间的拖欠工程款的双倍利息;6.由中驰公司承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定案涉工程价款按《中驰·华亭国际商贸城工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）进行结算错误。双方2013年3月签订的两份《建设工程施工合同》是依法经过公开招投标形成的，内容合法有效。中标文件与《建设工程施工合同》明确约定取费标准为：1、2、3、10号楼按一类工程取费，12号楼按二类工程取费，其余七栋楼按三类工程取费。而双方于2013年6月签订的《补充协议》对《建设工程施工合同》约定的价款进行了变更，降低了工程造价的取费标准，将一类、二类取费标准均降低为三类取费标准。因两者取费标准不同，工程造价差价高达16475519元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同纠纷解释》）第二十一条规定，本案应以中标文件与《建设工程施工合同》约定的工程取费标准作为双方当事人结算工程款依据。（二）本案工程尚未完工责任不在秦安公司，且秦安公司无违约行为，也未造成中驰公司利益损害，扣除100万元履约保证金没有事实与法律依据。（三）案涉消防分包工程由秦安公司完成，经鉴定相应工程款为763596.06元，一审判决遗漏了对消防工程款的认定。（四）2013年8月28日秦安公司开具530万元收据，中驰公司实际支付500万元。30万元作为民工闹事的罚款抵工程款没有法律依据。（五）《建设工程施工合同》与《补充协议》约定，中驰公司迟延支付工程进度款，应向秦安公司支付按同期贷款两倍利率计算的欠款利息。同时，工程进度款的欠付自2013年4月起即已发生,中驰公司应从此时开始计付利息。一审判决认定的利息标准和计付时间错误。中驰公司辩称，第一，秦安公司认为案涉工程款按《建设工程施工合同》结算是错误的。本案中双方于2013年6月签订的《补充协议》，与定向招标前2012年9月27日议定的《建筑工程施工合同补充协议书》内容一致，正是在双方前期对本案建设项目的工程造价、计价标准、工程范围等主要内容达成一致的前提下，才形成双方《建设工程施工合同》和《补充协议》。本案不适用《建工合同纠纷解释》第二十一条规定，《补充协议》的约定不属于对中标合同实质性变更。秦安公司在一审中诉请工程欠款的单方计取依据自始至终按照招标前双方的约定和双方履行合同期间的《补充协议》执行，同时，合同履行期间的月报审核和阶段性审核均按上述取费标准执行，双方签字认可，不存在争议。第二，《补充协议》对100万履约保证金的约定是针对双方完全充分履行合同的约定。目前双方已实际解除合同，但至今秦安公司一直不予移交施工工地，造成中驰公司无法进行后续施工，几百户商户无法进驻，秦安公司上诉请求退还100万元保证金无合同依据。第三，关于鉴定报告中涉及的消防工程款763596.06元和30万元罚款的问题。秦安公司进场时，上海石化消防工程有限公司、中驰公司、秦安公司形成三方协议并签字确认：消防工程交由秦安公司完成，中驰公司已支付的前期款项由秦安公司承担，该笔费用已明确应由秦安公司承担；而30万元的罚款，是由秦安公司过错造成严重损失，经双方协商，秦安公司自愿承担，双方已形成会议纪要并签字确认。故该两项上诉请求无事实依据，不能成立。中驰公司上诉请求：1.撤销（2014）甘民一初字第15号民事判决，依法改判，支持中驰公司一审反诉请求；2.一、二审诉讼费，反诉诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院对工程款数额及利息的认定存在错误。即使按照一审法院委托鉴定结论，案涉工程价款为93317501.92元，其中未按要求施工项目为1078940.73元，其中屋面找坡工程758721.2元，炉渣材差320219.53元。按照中驰公司施工要求屋面保温应为1:8水泥珍珠岩，而实际施工为1:6水泥炉渣。秦安公司未按要求施工，故未按照要求施工的1078940.73元费用不应计算在工程款内。同时，依双方合同约定，秦安公司向中驰公司支付的工程款应下浮5%，即应在93317501.92元基础上再扣减466.58万元。且本案导致中驰公司无法依约支付工程款系由秦安公司造成，一审法院判令中驰公司支付由此产生的工程进度款利息有失公平。（二）秦安公司种种违约行为导致中驰公司无法招商、入住、无法启动经营，在秦安公司未按照《建设工程施工合同》及《补充协议》约定如期竣工验收情况下，一审法院驳回中驰公司主张秦安公司承担120万元违约金的反诉请求错误。（三）一审判令中驰公司支付8万元青苗补偿费与事实不符。该8万元青苗补偿费实为秦安公司与当地农户自行产生损害行为产生的纠纷赔偿，与中驰公司无关。（四）一审期间，中驰公司多次要求秦安公司移交施工现场，但其至今未移交。对此一审法院未作任何处理。秦安公司辩称，第一,“未按照要求施工”的1078940.73元应计算在工程款内。其一，以上为秦安公司已完工程量；其二，以上工程变更，是中驰公司为减低工程造价成本而主动要求秦安公司把珍珠岩改成炉渣找坡。从变更施工到验收过程中，中驰公司及工程监理公司都未提出任何异议。第二，利息是中驰公司拖欠工程进度款造成的，其应按合同约定的同期贷款利率的两倍支付。第三，一审法院委托鉴定结论为97093222.31元和未按要求施工项目工程款1135727.08元，经下浮5%后分别为92238561.19元和1078940.73元，中驰公司所诉无事实依据。第四，中驰公司未按照合同约定给付工程进度款是造成工期延期的根本原因，一审法院判令驳回中驰公司请求秦安公司承担120万元违约金的反诉请求符合合同约定。第五，施工现场移交是一项重要事宜，需要中驰公司的共同工作。秦安公司向一审法院起诉请求：1.判令解除秦安公司、中驰公司于2013年3月18日签订的两份《建设工程施工合同》及相关补充协议；2.判令结算秦安公司已完工程量，由中驰公司向秦安公司支付按合同约定的进度款和剩余工程款（下浮5%价格计算）共计71661463.4元，判令中驰公司退还秦安公司向其交付的1000000元的工程保证金；3.判令中驰公司给付秦安公司拖欠工程款的利息8841828.4元；4.判令中驰公司向秦安公司给付垫付的青苗补偿款80000元。5.判令中驰公司承担本案全部诉讼费用。中驰公司反诉请求：1.秦安公司向中驰公司提交已完成工程量的全部施工资料；2.由秦安公司承担延误交付的违约金120万元；3.本案反诉费用由秦安公司负担。一审法院认定事实：2012年9月27日，中驰公司与秦安公司签订《建筑工程施工合同补充协议书》，约定秦安公司建设华亭国际商贸城，总建筑面积约65000平方米（以施工图纸为准），工程造价约1.08亿元（最终以审计决算为准），建设工程施工图承包范围内的全部桩基、土建、室内外装饰、水电安装、室外附属等工程。承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全。工程质量标准：合格。工期具体开工日期以监理公司双方认可的开工报告为准，乙方保证2013年10月30日前所有工程完工且能交付使用。双方确定的取费标准为按工程三类标准取费。总价下浮5%，双方还对工程取费标准与结算方式、工程款的支付、履约保证金等作了约定。经招投标，2013年3月10日，秦安公司中标中驰华亭商贸城建设项目（一标段）、（二标段）工程，平凉市建设工程施工招标中标（交易成交）通知书（中标编号：2013088）载明：中驰华亭国际商贸城建设项目（一标段）总价（大写人民币）：捌仟叁佰玖拾伍万壹仟肆佰捌拾肆元零染分。开工时间：2013年3月11日，竣工时间：2013年8月31日，工期：174天，质量标准：合格，规模57815.15㎡，承包方式：固定总价加签证，该通知书中标内容还包括项目经理、招标代理单位等。平凉市建设工程施工招标中标（交易成交）通知书（中标编号：2013089）载明：中驰华亭国际商贸城建设项目（二标段）总价（大写人民币）：肆仟叁佰玖拾壹万叁仟玖佰捌拾叁元捌角贰分，规模：29525㎡，合同开工日期、竣工日期、质量标准、承包方式及招标代理单位与前述一标段通知书一致，项目经理与一标段不同。2013年3月18日双方就中驰华亭国际商贸城建设项目一标段签订《建设工程施工合同》，约定工程内容：框架结构，建筑面积为57825平方米。资金来源为中驰公司自筹，承包范围为本工程施工图范围内所有工程的施工。开工日期：2013年3月11日（具体开工时间以开工报告日期为准），竣工日期为2013年8月31日（以发包人签订的竣工报告为准），合同工期总日历天数174天，工程质量标准为合格。合同价款总额为83951484.07元，其中安全文明施工费：2270234.26元，规费1746033.76元。合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付约定，采用可调价合同，合同价款调整方法：投标人施工图计算出实物工程量套用2004《甘肃省建筑工程消耗量定额》、《甘肃省建筑装饰装修消耗量定额》、《甘肃省安装工程消耗量定额》、《甘肃省建设工程措施费用定额》和2004基价；按照招标文件的取费类别、施工同期材料信息价及甘肃省有关调价政策执行调整。双方约定合同价款的其他调整因素：执行通用条款23.3、工程量变更联系单、签证单、设计变更和材料价格。工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后支付中标合同的20%，扣回工程款的时间、比例：支付工程款达到合同价款60%时，每月在支付工程款时扣回预付工程款的10%。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人按已批准的已完工程量的75%支付工程款，逐月支付进度款应控制的实际完成量的80%以内，其余款项待工程结算经发包人批准后三个月内支付至结算价款的95%，预留5%作为保修金，在保修期满后7日内付清。对于发包方和承包方违约的具体责任双方约定执行合同通用条款，双方在专用条款内未约定发包人及承包人赔偿损失的计算方法或者应当支付违约金的数额或计算方法。合同第十一条其他内容第47项补充条款47.2约定，本工程结算取费标准依据招标文件中注明的工程取费标准进行计取，让利5%（税前），47.3约定本工程履约保证金在主体结构施工完毕后返还。47.4约定其他双方未尽事宜，可另行协商；本合同签订后补充协议与本合同具有相同法律效力。双方还对工程的其他事宜进行了约定。同日，双方就中驰华亭国际商贸城建设项目二标段签订《建设工程施工合同》，约定建筑面积29525平方米，合同价款为43913983.82元，其他约定与一标段相同。秦安公司提交了华亭县东华镇东华社区居民委员会出具的收条一份，内容为：今收到施工队（陕西秦安建设工程有限公司）交来征地户青苗补偿费捌万元整（80000元）。时间为2013年3月27日。该收条右下方备注内容为：于2013年3月27日上午12点把地给中驰公司。2013年6月3日，中驰公司与上海石化消防公司签订《中驰·华亭国际商贸城消防工程施工合同》，约定中驰·华亭国际商贸城消防工程由上海石化消防公司施工。2013年8月16日，中驰公司、秦安公司、上海石化消防公司签订《中驰·华亭国际商贸城消防工程施工协议书》，约定上海石化消防公司自愿解除与中驰公司签订的合同，秦安公司与上海石化消防公司不存在任何争议。上海石化消防公司在《中驰·华亭国际商贸城消防工程施工合同》的所有权利义务由秦安公司予以承担即秦安公司代替上海石化消防公司成为《中驰·华亭国际商贸城消防工程施工合同》的承包方。秦安公司保证严格按照合同所承包方式、工期、工程量、合同金额、工程交付条件、保修期限等全部条件进行施工和验收，执行该消防工程项目，对中驰公司负责。秦安公司给予上海石化消防公司前期消防图纸报备、人员工资等各项投入一次性补偿共计人民币陆拾万元（￥：600000.00）整。三方还就补偿款项的支付、违约责任的承担及其他事项进行了约定。2013年12月2日秦安公司领款500000元的领款单备注：由中驰公司代付消防前期费用付清500000元，转入郑建凡账号为凭证。该领款单加盖有秦安公司华亭分公司财务专用章。2013年6月17日，秦安公司和中驰公司根据施工情况，就双方施工合同未尽事宜，在充分协商后签订了《补充协议》，协议约定：建筑面积为89744平方米（最终以施工图为准）。承包范围包括但不限于中驰·华亭国际商贸城项目第1至12栋基础（含土方工程）、结构主体、屋面、外墙装修、防水及普通装饰工程（含铝合金门窗制作安装、钢结构屋顶及连廊制作安装、玻璃幕墙制作安装）、水电、采暖通风等安装工程（含室外管网）等全部内容（具体以施工图及甲方下发的施工任务委托单为准）。第四条合同工期：一、本工程各阶段节点工期要求如下：+0完成时间：2013年7月20日前；主体封顶完成时间：2013年9月5日前；外装饰完成并外架拆除：2013年11月10日前；竣工验收完成：2013年11月30日前；备案完成时间：2013年12月31日前，备案由甲方负责，乙方配合并按甲方规定及时提供应由乙方提交的备案材料。乙方每延误上述任一个节点工期的（不含备案节点工期），均须按合同总造价0.1%的标准向甲方支付违约金，累计计算，违约金在当期工程款中扣除；如乙方总工期按合同约定完成，甲方在竣工验收完成后退还乙方前期所有节点违约金。因乙方原因导致工程未能按合同约定工期如期竣工验收的，工期每推迟一天乙方按10000元/天标准向甲方支付违约金，工期罚款总额不超过总价5%。如乙方提前完成施工任务，每提前一天工期奖励5000元。如甲方原因造成工期延误的，凭甲方的书面签证顺延工期。乙方必须按合同约定及甲方要求的进度计划组织施工，接受甲方对工程进度的检查、监督和管理。工程实际进度不满足计划进度要求时，乙方应在三日内向甲方提交整改措施和方案，经甲方批准后执行；如乙方原因造成工期延误及经济损失，由乙方自行承担；反之，由甲方承担。第五条工程价款及结算依据：一、工程计价依据及总价：1.土建计价依据：《甘肃省建筑工程消耗量定额》（2004年）。2.装饰计价依据：《甘肃省建筑装饰装修消耗量定额》（2004年）。3.《甘肃省安装工程消耗量定额》（2004年）。4.人工费调整依据：人工单价按49元/工日计取，取费基数按甘建价〔2009〕358号规定的人工单价执行，超过取费基数部分的人工费以价差形式计取。5.计价方式与取费标准：按甘建价〔2009〕358号文规定的三类工程取费。总价下浮5%。6.工程总价为：按双方共同确认的竣工工程量及上述计价原则计算。暂估人民币12786万元。双方还对价格调整方法及其他计价进行了约定。第六条工程结算及付款办法：一、所有工程款项按约定支付给乙方，乙方必须做到专款专用，执行甲方的制度并接受甲方的管理与监督。二、月报表报送时间及要求：每月26～28日，乙方必须将当月产值、形象进度、主体消耗量及下月产值、计划进度表报送监理单位，逾期未报的，当月工程量推迟至下月结算。监理单位在收到乙方报表之日起3个工作日内审核完毕报送甲方，甲方在10个工作日内进行审核批准，逾期视为认可，按约定支付工程款。因乙方不能按时报审工程进度款而导致甲方无法按时支付的，一切责任由乙方自负。三、竣工结算要求和审计时间……四、付款方式及方法：工程进度款按每月完成工程量的75%于下月10号前支付给乙方，主体结构封顶后付至已完工程量的80%，装饰工程月进度款按已完工程量的75%支付，工程竣工验收合格并完成备案后付至已完工程量的90%，工程竣工结算完毕后付至竣工结算价款的95%。余款5%作为质量保修金，本工程竣工验收合格满1年后的30日内，甲方无息支付地基基础工程和主体结构工程部分的质量保修金，其它专业工程的质量保修金分别在该专业工程质保期满后的30日内无息支付。第十二条履约保证金约定，本工程履约保证金100万元，乙方按合同要求完成全部主体工程甲方退还履约保证金50万元，装饰工程全部完成后甲方退还履约保证金50万元，履约保证金不计利息。如因乙方违约，造成甲方利益损害的，则由甲方扣除相应费用后将剩余部分退还乙方。第十七条违约、索赔和争议约定：（一）违约：本合同关于违约责任除通用条款约定外，其他违约责任如下：1.在合同执行过程中，甲方款项未按约定支付，超出约定时间30天后，乙方有权停工待款，甲方须承担欠付部分的利息（利息按国家同期贷款利息的2倍计算），并同时合理顺延工期。2.因乙方原因导致工程未能按合同工期如期竣工验收的，工期每推迟一天乙方按10000元/天标准向甲方支付违约金，工期罚款总额不超过总价的5%。如乙方提前完成施工任务，每提前一天工期奖励5000元……（二）争议：本补充协议与原合同（备案合同）约定不一致的以本补充协议为准；补充协议视同正式合同，具有同等法律效力。中驰公司2013年4月9日名称变更前企业名称为华亭中驰实业有限公司。在履行合同及补充协议过程中，双方因工程进度款的支付及工程施工中存在的问题相互致函，秦安公司向一审法院提交的验工月报无中驰公司的审核意见，双方未能就工程进度款支付达成一致。中驰公司委托湖南公众工程造价咨询有限公司对秦安公司完成的工程进度款进行了审核，湖南公众工程造价咨询有限公司于2014年7月16日出具湘公造司基字（2014）第0652号华亭国际商贸城进度款审核意见书，确定进度款初步审核结论（含土建、装饰和安装）报审进度款金额：84483768.00元，初步审定进度款支付金额：61692630.00元。该审核意见书向秦安公司送达后，秦安公司提出了多项异议表示对此意见书不认可。2014年7月15日，秦安公司向中驰公司致《停工告知函》，提出从7月15日开始停工。中驰公司于2014年7月15日签收该函件。中驰公司主张其已向秦安公司支付工程款65521500元，秦安公司对64721500元无异议，对2013年8月28日支付的5300000元有异议，认为实际付款为5000000元；2013年12月2日支付的500000元秦安公司认为系中驰公司支付给消防分包人的工程款，不应计入中驰公司支付给秦安公司的工程进度款，秦安公司不认可的款项总额为800000元。一审法院审理过程中，秦安公司申请对本案该公司完成的工程量价款进行鉴定，中驰公司虽口头提出对工程质量进行鉴定，但未按要求提交书面鉴定申请。一审法院依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对秦安公司建设的中驰华亭商贸城建设项目已完工程量进行了造价鉴定，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2015年8月6日出具2015甘信鉴字第217号工程造价鉴定书，鉴定意见为：91980978.75元，未按要求施工项目为758721.20元。该工程造价鉴定书向双方当事人送达后，双方均提交了书面异议，2015年11月17日，甘肃信诺工程造价咨询有限公司出作出《关于对“中驰·华亭国际商贸城建设项目”造价鉴定报告异议的答复》，对工程造价鉴定书确定的部分项目进行了调整，调整后工程价款为：92238561.19元。未按要求施工项目为：1078940.73元，其中屋面找坡工程：758721.20元，炉渣材差：320219.53元，甘肃信诺工程造价咨询有限公司认为中驰公司变更单要求屋面保温为1：8水泥珍珠岩，实际施工为1：6水泥炉渣，该部分费用是否计算由人民法院裁定。一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》系当事人通过合法的招投标程序签订的施工合同，是当事人真实意思表示，不违反法律、法规的效力性禁止性规定，为有效合同。秦安公司主张《补充协议》系中驰公司利用发包人的优势，迫使该公司签订，《补充协议》对计价方式进行了降低属无效约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，秦安公司未能提供证据证明中驰公司在签订《补充协议》中存在胁迫行为，应承担举证不能的法律后果。双方签订的两份《建设工程施工合同》约定的总价款与《补充协议》约定的价款一致，补充协议并未就《建设工程施工合同》约定的总价款进行实质性变更，且秦安公司在《增加诉讼请求申请书》中自认，合同履行中，双方按照补充协议中的合同价款进行结算。故双方签订的《补充协议》并不违反法律的禁止性规定，应为有效。秦安公司请求解除《建设工程施工合同》及相关的补充协议，中驰公司亦同意解除，故本案所涉《建设工程施工合同》及《补充协议》应予解除。一审法院认为，本案争议焦点为：1.秦安公司已完工程量价款应如何确定。（1）总价款应如何确定；（2）已付款数额如何认定。2.华亭公司应否支付工程款及利息。3.秦安公司主张的1000000元保证金中驰公司应否退还；4.中驰公司主张的1200000元违约金能否成立；5.中驰公司主张由秦安公司提交已完工程量的全部施工资料应否支持；6.秦安公司主张由中驰公司给付青苗补偿费80000元应否支持。一、关于本案所涉工程价款应如何确定的问题。1.关于秦安公司已完工程量总价款的确定问题。一审法院审理中，经秦安公司申请，一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对本院所涉工程进行了结算，鉴定意见向双方当事人送达后，双方均提交了书面异议，鉴定机构对此出具了书面答复，一审法院依法通知鉴定人到庭进行了质询。经审查，甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书程序合法，确定的工程价款92238561.19元符合本案实际，可以作为确定本案工程款的依据。鉴定意见确定的未按要求施工项目为1078940.73元，一审法院认为该部分工程虽未按要求施工，但在本案审理中，中驰公司未提交书面鉴定申请，要求对秦安公司已完成的工程质量进行鉴定，视为中驰公司对秦安公司已完工程质量的认可，故该部分费用应计入总工程款，秦安公司已完工程量工程价款为：93317501.92元。2.关于中驰公司已付款的确定。中驰公司主张该公司向秦安公司支付工程款65521500元，秦安公司对64721500元无异议，对800000元有异议。秦安公司认为2013年8月28日支付的5300000元实际付款为5000000元，其中300000元系因农民工到中驰公司处讨要工资，中驰公司强行向秦安公司罚款，此罚款无法律依据，该公司不予认可。经审查，2013年8月28日5300000元领款单加盖有秦安公司华亭分公司财务专用章，该笔款项的支付系双方真实意思表示，该笔款项支付的数额应以收据为准。秦安公司认为2013年12月2日支付500000元系中驰公司支付给消防分包人的工程款，与该公司无关，不应计入中驰公司支付给秦安公司的工程进度款。经审查，2013年12月2日的500000元领款单加盖有秦安公司华亭分公司财务专用章，该领款单备注内容涉及中驰公司代付消防前期费用，转入郑建凡账号为凭证。从收据内容看，秦安公司对于中驰公司代付消防前期费用是认可的，故该部分费用亦应计入已付工程款。故本案所涉工程中驰公司已付秦安公司工程款数额为65521500元。二、关于中驰公司应否支付工程款及利息的问题。本案中双方当事人均同意解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》。《建工合同纠纷解释》第十条第一款规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。据此，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》解除后，中驰公司应当支付相应的工程款，本案所涉工程总价款为93317501.92元，中驰公司已付工程款为65521500元，欠付工程款的数额为27796001.92元。秦安公司主张的欠付工程款利息8841828.40元系秦安公司计算的拖欠工程款自2013年4月至2014年12月8日期间按同期银行贷款利率的两倍计算的。一审法院认为，欠付工程款的利息性质为法定孳息，合同约定的利率应当在国家法定利率上下限内才予以保护，当约定的利率违反国家规定时，则不予保护，故秦安公司主张的利息应当按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。鉴于秦安公司提起诉讼时，本案所涉工程未完工，建设工程未交付，合同约定的工程价款结算条件未能成就，故本案所涉工程利息从秦安公司起诉之日即2014年8月28日起计算至秦安公司主张的利息截止日期2014年12月8日。三、关于秦安公司主张的1000000元保证金中驰公司应否退还的问题。2013年6月17日双方签订的《补充协议》第十二条履约保证金约定，本工程履约保证金1000000元，乙方（秦安公司）按合同要求完成全部主体工程甲方（中驰公司）退还履约保证金500000元，装饰工程全部完成后甲方退还履约保证金500000元，履约保证金不计利息。如因乙方违约，造成甲方利益损害的，则由甲方扣除相应费用后将剩余部分退还乙方。本案工程尚未完工，双方均同意解除合同及补充协议，在合同履行过程中，秦安公司未能按合同约定完成全部主体工程，双方约定的秦安公司完成全部主体工程退还履约保证金500000元的条件未成就，故对秦安公司要求退还该部分履行保证金请求一审法院不予支持。双方约定装饰工程完成后退还的500000元履约保证金，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，故此部分履约保证金中驰公司应予退还。四、关于中驰公司主张的1200000元违约金能否成立的问题。经审查，本案中秦安公司虽未如期完工，但本案合同履行中，中驰公司亦存在未按合同约定给付工程进度款的情形，双方均未严格履行合同约定的义务，应当各自承担相应的责任，故中驰公司要求支付违约金的请求不予支持。五、关于中驰公司主张由秦安公司提交已完工程量的全部施工资料应否支持的问题。双方签订的建设工程施工合同及补充协议解除后，中驰公司向秦安公司给付欠付工程款，秦安公司亦有义务向中驰公司提交已完工程量的全部施工资料，故对中驰公司的此项请求予以支持。六、关于秦安公司主张由中驰公司给付青苗补偿费80000元应否支持的问题。经审查，中驰公司虽不认可该费用，但秦安公司提交了华亭县东华镇东华社区居委会出具的收条，该收据显示在施工过程中产生了青苗补偿费，秦安公司亦实际支付了该部分费用，中驰公司作为中驰华亭国际商贸城建设项目发包方有义务向秦安公司给付青苗补偿费，故对秦安公司此项请求予以支持。一审法院判决：一、解除秦安公司与中驰公司于2013年3月18日签订的两份《建设工程施工合同》及双方于2013年6月17日签订的《补充协议》；二、中驰公司于本判决生效后三十日内给付秦安公司工程款27796001.92元及利息（自2014年8月28日起至2014年12月8日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、中驰公司于本判决生效后三十日内退还秦安公司履约保证金500000元。四、中驰公司于本判决生效后三十日内给付秦安公司代付的青苗补偿费80000元。五、秦安公司于本判决生效后三十日内向中驰公司移交全部施工资料。六、驳回秦安公司的其他诉讼请求。七、驳回中驰公司的其他反诉请求。一审案件受理费449716元，由秦安公司负担269829.6元，由中驰公司负担179886.4元。反诉案件受理费7800元由中驰公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案涉工程属于《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第三条第一项规定的必须进行招标的工程项目，虽然2013年3月18日秦安公司与中驰公司经过招投标签订了《建设工程施工合同》，但早在2012年9月27日，双方已经就该工程项目签订了《建筑工程施工合同补充协议书》，确定秦安公司为案涉工程承包方,并约定了案涉建设工程合同的实质性内容。根据《招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。案涉建设工程的招投标行为违反了法律的强制性规定,属于名标暗定的虚假招投标。依据《建工合同纠纷解释》第一条第三项之规定,双方就案涉工程签订的《建筑工程施工合同补充协议书》、两份《建设工程施工合同》及《补充协议》应为无效。一审法院虽然查明了上述事实，但认为案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》系当事人通过合法招投标程序签订的有效施工合同，适用法律错误，本院予以纠正。一、关于案涉工程已完工程量的计价问题因案涉工程尚未完工,应按照当事人实际完成工程量计算工程价款。对于计价标准,秦安公司主张应按照两份中标通知书及《建设工程施工合同》中约定的“1、2、3、10号楼按一类工程取费，12号楼按二类工程取费，其余七栋楼按三类工程取费”的取费标准，而不应依《补充协议》约定的“按甘建价〔2009〕358号文规定的三类工程取费”计取已完工程造价。本院认为，因案涉《建设工程施工合同》及补充协议无效，本案已完成工程造价的计价标准应按照双方实际履行情况确定。本案中，秦安公司一审时在《增加诉讼请求申请书》中自认双方在合同履行中是按照《补充协议》中的合同价款进行结算。同时，参照双方在施工过程中最后签订的《补充协议》中关于“按甘建价〔2009〕358号文规定的三类工程取费，总价下浮5%”的约定，案涉工程按照三类工程标准取费为双方真实意思表示。秦安公司主张按照《建设工程施工合同》中约定的标准计算工程价款的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于鉴定意见确定的未按要求施工项目1078940.73元，中驰公司对于该部分工程费用计入工程总价虽有异议,但在本案一、二审审理中，其并未提交书面鉴定申请，要求对秦安公司已完成的工程质量进行鉴定，且该1078940.73元系秦安公司已完成的以1：6水泥炉渣材料施工工程的实际造价,应计入工程总价款，一审法院认定事实清楚，本院予以维持。对于中驰公司主张的还应在鉴定结论总造价基础上再下浮5%，即再扣减466.58万元的问题，本院认为，根据甘肃信诺工程造价咨询有限公司甘信鉴字（2015）-217《关于对“中驰·华亭国际商贸城建设项目”已完工程造价鉴定的报告》和《关于对“中驰·华亭国际商贸城建设项目”造价报告异议的答复》，已完工程总造价及异议后调整项目造价均为下浮5%之后的计算结果，故不应在鉴定意见确定的总造价基础上再下浮5%，中驰公司的上述主张没有事实依据,本院不予支持。综上，一审法院对秦安公司实际完成工程造价的数额认定正确，本院予以维持。二、关于中驰公司向秦安公司欠付工程款的利息如何计算的问题《建工合同纠纷解释》第十七条规定,“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因案涉《补充协议》无效，故本案中不能依照双方约定的同期贷款利率的两倍计算利息损失，中驰公司应按照银行同期同类贷款利率支付工程欠款利息。秦安公司认为应依合同约定之同期贷款利率的两倍计算利息的主张不能成立，本院不予支持。一审法院认为案涉合同约定的工程欠款利率因超过国家法定利率，故而对其不予支持属于适用法律错误，但裁判结果正确，本院对其裁判结果予以维持。因秦安公司起诉时案涉工程并未完工交付，故依照《建工合同纠纷解释》第十八条之规定，案涉工程欠款利息应从秦安公司起诉之日即2014年8月28日起计算。秦安公司认为应从2013年4月开始的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，因秦安公司一审起诉请求支付的是截至2014年12月8日的利息,其在二审中主张中驰公司支付自开工之日至欠付工程款付清之日的利息，超出其诉讼请求范围，本院不予支持。一审法院关于欠款利息计算的起止时间认定正确，本院予以维持。三、关于中驰公司是否应向秦安公司退还全部履约保证金100万元的问题因案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。因此，秦安公司按照《补充协议》第十二条向中驰公司交付的100万元履约保证金，中驰公司应予返还。秦安公司该项上诉请求成立，本院予以支持，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。四、关于中驰公司是否还应向秦安公司支付消防工程款的问题根据已查明的事实,2013年8月，上海石化消防工程有限公司、中驰公司、秦安公司签订三方协议,约定秦安公司给予上海石化消防工程有限公司前期消防图纸报备、人员工资等各项投入一次性补偿共计人民币陆拾万元。在此前提下，该笔费用已明确应由秦安公司承担。2013年12月2日,秦安公司50万元领款单载明:“领款事由工程款”，备注内容为“由华亭中驰房地产开发有限公司代付消防前期费用付清50万元正，转入郑建凡帐号为凭证”。上述事实说明,秦安公司对于中驰公司代其支付消防前期费用是认可的，该部分费用应计入已付工程款。秦安公司该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。五、关于中驰公司对秦安公司的30万元罚款应否计入已付工程款的问题秦安公司对2013年8月28日中驰公司向其支付的530万元有异议，认为秦安公司对此虽开具了530万元收据，但中驰公司实际仅支付了500万元，其中30万元是中驰公司因农民工上门讨薪对秦安公司的罚款,中驰公司用30万元罚款抵工程款没有法律依据。根据已查明的事实,2013年8月28日530万元的领款单“领款事由”一项注明为“工程款”，其上加盖了秦安公司华亭分公司财务专用章，秦安公司对该笔款项出具收据，该笔款项抵作工程款进行支付是得到秦安公司认可的，是双方真实的意思表示，故秦安公司认为30万罚款不应计入已付工程款的主张与事实不符，本院不予支持。六、关于秦安公司是否应向中驰公司承担120万元违约金的问题本院认为，案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，故中驰公司请求秦安公司按照合同相关约定向其支付120万违约金没有法律依据，本院不予支持。七、关于8万元青苗补偿费是否应由中驰公司支付的问题本院认为，该8万元青苗补偿费的性质系对征收案涉工程土地的补偿费用，其付款义务人应为工程建设单位。根据一审法院查明的事实，华亭县东华镇东华社区居委会2013年3月27日出具的收条显示，秦安公司实际支付了征地户青苗补偿费8万元，案涉土地于2013年3月29日上午交给中驰公司。故中驰公司应向秦安公司给付8万元青苗补偿费。中驰公司关于一审法院判令其支付8万元青苗补偿费与事实不符的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。八、关于移交施工现场的问题本案中,中驰公司的反诉请求为“秦安公司向中驰公司提交已完成工程量的全部施工资料”，一审法院经审理后，支持了中驰公司该项反诉请求，判决由秦安公司在一审判决生效三十日内向中驰公司移交全部施工资料。对于移交施工现场，不属于中驰公司的诉讼请求范围，一审法院对此未作判决并无不当。综上，中驰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；秦安公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院适用法律存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持（2014）甘民一初字第15号民事判决第二项、第四项、第五项、第七项；二、撤销（2014）甘民一初字第15号民事判决第一项、第六项；三、变更（2014）甘民一初字第15号民事判决第三项为：华亭中驰房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内退还陕西秦安建设工程有限公司履约保证金1000000元；四、驳回华亭中驰房地产开发有限公司上诉请求；五、驳回陕西秦安建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费449716元，由陕西秦安建设工程有限公司负担259829.6元,由华亭中驰房地产开发有限公司负担189886.4元，反诉案件受理费7800元由华亭中驰房地产开发有限公司负担。二审案件受理费457516元，由陕西秦安建设工程有限公司承担189886.4元,由华亭中驰房地产开发有限公司承担267629.6元。本判决为终审判决。审 判 长  宋春雨代理审判员  胡 越代理审判员  王 渊二〇一八年三月二十三日书 记 员  李 颖