重庆市合川区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0117民初6608号原告：重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区覃家岗镇新桥村狮子堡凤鸣山防水材料市场D—2，统一社会信用代码：9150010655405764X6。法定代表人：罗岚，公司经理。委托诉讼代理人：王海勇，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告：重庆渝海控股（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝中区棉花街18号，统一社会信用代码915000002028046804。法定代表人：卢明，公司董事长。委托诉讼代理人：唐忠安，重庆国浩（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马愉枫，重庆国浩（重庆）律师事务所律师。原告重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司（以下简称鼎益公司）与被告重庆渝海控股（集团）有限责任公司（以下简称渝海公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年11月12日向本院起诉，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理，并于2015年9月29日作出（2014）合法民初字第07623号民事判决书，被告不服该判决向重庆市第一中级人民法院提起上诉，重庆市第一中级人民法院发回重审，本案另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鼎益公司的委托诉讼代理人王海勇，被告渝海公司的委托诉讼代理人唐忠安、马愉枫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鼎益公司原审向本院提出诉讼请求：1、判令被告渝海公司立即支付原告鼎益公司工程款1792417.79元；2、判令被告渝海公司以1792417.79元为本金，自2013年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告鼎益公司支付利息，直至付清全部本息（暂计算至2014年11月1日为98545元）；3、判令被告渝海公司立即返还原告鼎益公司履约保证金150000元；4、本案诉讼费、财产保全费等费用由被告承担。事实及理由：1、原告与被告于2010年11月13日签订《渝海控股（集团）有限责任公司“合川东海滨江城”项目防水工程分包合同》，约定由原告承包被告建设的“合川东海滨江城”项目中6号楼、8号楼的所有防水工程，包括主辅材料、人工、测试直至验收合格；工程开工和竣工日期以被告与发包方约定工期为准；工程取费标准为2000重庆土建定额和安装定额为标准和施工当月造价信息计算材料价格并按一级一类下浮16%为结算单价，税按3%由乙方缴纳，人工费按2000重庆市安装工程定额调增；工程价款以最终双方验收实际计算金额为准；工程款在挡墙及车库防水工程完工后，上升工程施工中按月进度的80%支付工程款（第一次进度款含挡墙及车库施工面积），工程完工甲乙双方结标完毕付至总工程款的97%，余款3%作为质保金；挡墙、车库和套房的质量保证金在一年内退还，屋面在三年内退还；原告向被告代表私人帐户支付履约保证金150000元为合同生效条件，履约保证金在完成工程量一半时全额退还，不计利息；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2、合同签订后，原告于2010年11月15日按照约定向被告的代理人颜官成支付了履约保证金150000元。原告配合被告的工程进度，自2011年5月进场施工，至2013年10月完工。2012年2月19日，原告为被告垫付材料款和运费13000元。2012年2月24日，被告代理人颜官成为工程需要向原告借款350000元。2013年1月20日，被告与原告对截止2012年12月31日以前的工程量进行了书面确认，结算金额为1624315.27元。2013年10月31日，双方又对未结算的其他工程量进行了结算，结算金额为365102.52元。被告总计应支付原告工程款2352417.79元，返还履约保证金150000元。3、被告分别于2013年6月21日向原告支付工程款60000元，2013年7月18日支付50000元，2013年8月9日支付20000元，2013年8月29日支付50000元，2013年10月24日支付200000元，2014年1月27日支付180000元，合计支付560000元，尚欠工程款1792417.79元。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，被告拖欠原告工程款，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息。综上，由于被告拖欠工程款、履约保证金，给原告造成重大损失，请求人民法院依法判决，支持原告的诉讼请求。发回重审后，原告变更诉讼请求为：1、确认原告鼎益公司与被告渝海公司2010年11月13日签订《渝海控股（集团）有限责任公司“合川东海滨江城”项目防水工程分包合同》无效；2、判令被告渝海公司立即支付原告鼎益公司工程款1892368.53元；3、判令被告渝海公司以1892368.53元为本金，自2013年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告鼎益公司支付利息，直至付清全部本息。4、判令被告渝海公司立即返还原告鼎益公司履约保证金150000元；5、本案受理费、鉴定费用由被告承担。被告渝海公司辩称，（一）、《渝海控股（集团）有限责任公司“合川东海滨江城”项目防水工程分包合同》系无效合同，在法院确认无效后，损失应由原告承担。1、原告建筑资质为：建筑防水工程承包叁级，承包工程范围为“可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的各类建筑防水工程，因此，原告所签合同标的额不能超过50万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条（一）项的规定，《渝海控股（集团）有限责任公司“合川东海滨江城”项目防水工程分包合同》应系无效合同。2、根据合同法第58条，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告作为专业的建筑防水单位，应当清楚本公司能够承接的工程量和范围，原告现场人员也有理由相信合同的效力。因此在合同被确认无效后，原告主张的资金占用利息损失，应由原告自己承担。（二）、涉案工程应按约定的综合单价计价标准进行计算，原告起诉状中关于工程价款的金额有违双方真实意思表示，应当重新进行鉴定确认。1、根据本案原告提交的并自认的证据《F6号楼5月-10月防水班组工程劳务结算单》、本案原告单方出具的《合川东海滨江城F组团六号楼防水工程》均明确载明，涉案工程的计价方式采用综合单价，综合单价为26元／㎡、28元／㎡。原《造价鉴定意见书》一方面采用了结算确定的工程量，另一方面又忽视原告对整个工程单价的自认，简单套用一个违背常识的单价，直接导致作出荒谬的鉴定结论，该结论是错误的，不能被采信。2、涉案工程分两次进行了收方，第一次通过《防水班组2012年12月31日前所做工程量》对工程量进行确认。为确保结算顺利进行，故除将剩余方量进行确认外，顺其自然必然对单价进行确认，并在《F6号楼5月-10月防水班组工程劳务结算单》进行了明确记载。双方施工的项目系一个整体，只签订了一份合同，且时间跨度较短，不可能会采用两个不同的单价标准，所以从收方和结算的正常逻辑来看，第二次收方时原告确定的工程量和单价显然是对整个工程的自认，也是其真实意思表示，原《造价鉴定意见书》违背原告及申请人的真实意思，与事实不符，有违常理。3、即使按本案原告私自与颜官成签订的《分包合同》约定，以2000年重庆土建定额和安装定额（以下简称2000定额）为计算标准，由于2000定额只有装饰及安装定额，其余土建（含防水）、市政、绿化及修缮定额均应按照1999年定额（以下简称99定额），2000定额是作为99定额的补充和完善。另外，适用99定额更接近于合同双方的真实意思表示，因此，涉案工程计价定额标准应按99定额执行。4、根据被告与业主单位重庆纯阳房地产公司的总承包合同约定，计价方式采取综合包干价，综合单价在每平方26元-32元之间。业主发包给被告的工程采用的是综合包干单价，被告不至于也不可能比业主按高出一倍的定额分包计价，且本案原告在起诉状及提交的证据中均未提出按2008年定额计价，武断的采取2008定额标准，有违合同意思自治的私法原则。综上，该造价意见采用的计价依据显然有违合同双方真实意思表示，没有事实依据，不公平、不客观。（三）、原告与被告之间不存在民间借贷关系，原告主张的归还借款35万元，于法无据。1、根据原告提交的《借条》，上面明确载明，借款人为“袁明”而非“袁民”，作为借款关系的主体，两者是否为同一人，尚待查证。被告不认为其为同一人，袁明不能代表原告公司，更不能代表原告公司行使权力。2、从借条来看，是颜官成向袁明借款而不是原告借款，且借条上并未加盖被告公章予以确认。因此，该借条仅能证明是颜官成私人向袁明个人借款35万元，与被告无关，原告也无权行使该债权请求权。（四）、原告主张的材料款和运费1.3万元不应由被告支付。首先，收条上载明的收货人聂浩并非原告公司员工，被告也从未授权其代为收取材料；其次该笔材料费用系袁民单方制作，并未得到被告的认可，费用金额和材料的品质均无法确认，因此该笔费用不应由被告支付。（五）、被告不应退还履约保证金。1、《收条》上载明的“袁明”与原告公司出具的《授权委托书》上“袁民”并不一致，答辩人不认为两者为同一人，不认为袁明能代表原告公司；收款人为颜官成，并未加盖被告公章予以确认；另外《收条》上明确载明是“借到”而非“收到”，因此，被告认为《收条》上载明的保证金15万元，仅仅是袁明与颜官成两自然人之间的民间借贷关系，与被告无关。2、被告公司并未收到该笔保证金，且被告也未提供证据证明就该15万进行了支付。3、不排除颜官成与袁明之间存在虚假交易、恶意串通损害被告利益的情况。本院经审理认定事实如下，原告具有建筑防水工程专业承包暂叁级，注册资本为10万元。被告承建了重庆市纯阳建设开发有限公司开发建设的合川东海滨江城项目工程。2010年11月17日，原告鼎益公司授权袁民作为原告单位的法人委托代表，全权处理渝海控股合川东海滨江城防水保温隔热工程合同签订与施工结算事宜。原告（乙方）于2010年11月13日与渝海公司东海滨江城项目负责人颜官成（甲方）签订了《渝海控股（集团）责任有限公司“合川东海滨江城”项目防水工程分包合同》，合同约定由原告承包被告承建的合川区东海滨江城6号楼、8号楼的所有防水工程。该合同第五条约定的合同价款为：以最终竣工甲乙双方验收实际结算金额为准。合同第六条约定的本单项施工承包工程取费标准为：以2000重庆土建定额和安装定额为标准和施工当月造价信息计算材料价格并按一级一类下浮16%为结算单价。税按3%由乙方缴纳。人工费按2000重庆市建筑安装工程定额调增。合同第九条约定的工程款支付方式为：挡墙及车库防水完工后，上升工程施工中按月进度的80%支付工程款，（第一次进度款含挡墙及车库施工面积），工程完工甲乙双方结算完毕付至总工程款的97%，其余3%作为质保金。挡墙与车库和套房在一年内退还，屋面在三年内退还。屋面保修五年。合同第十二条约定：本合同经双方代表签字盖章同时，乙方应将15万元履行保证金打到甲方代表私人帐户后生效，保证金在完成工程量的一半时全额退还，不计利息。合同上只有甲方委托代理人颜官成和乙方委托代理人袁民的签名，原、被告单位在合同上未加盖印章。合同签订后，原告即组织人员进行施工，并按合同约定于2010年11月15日将履约保证金15万元支付给了被告单位东海滨江城项目负责人颜官成，颜官成向原告出具了收条。该收条载明“今借到重庆鼎益防水工程有限公司袁明保证金15万元正，按合同约定退还。收款人颜官成，2010年11月15日”。2012年2月24日，颜官成向袁明出具借条1张，该借条载明：“今借到袁明现金35万元正，2012年3月归还。”借款人为渝海控股集团有限责任公司东海滨江城项目部：颜官成。借条上无被告单位及其项目部的印章。2013年1月24日，原告与被告单位东海滨江城项目生产经理卢云峰就原告2012年12月31日前所做的工程量进行了收方确认，并制作了《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》汇总表，卢云峰在该汇总表上签名确认，并加盖了被告单位东海滨江城项目部的印章。2013年10月31日，原告就F6号楼5-10月防水工程的工程量与被告单位东海滨江城执行经理陈涛进行了收方确认，并制作了《F6号楼5-10月防水班组工程劳务结算单》，该劳务结算单上有原告班组的黄锋和被告单位东海滨江城项目执行经理陈涛的亲笔签名。该劳务结算单载明防水班组的工程总价款为365102元。被告承建的东海滨江城项目中的F5、8号楼已经于2013年3月11日竣工验收，F6号楼于2013年10月10日竣工验收。被告从2013年6月21日起至2014年1月27日止，分六次共计支付给原告防水工程款56万元。2014年11月12日，原告起诉来院，诉请如前。审理中，原告申请对所做防水工程的工程价款进行评估鉴定，本院委托重庆天一工程咨询有限公司（以下简称天一公司）进行鉴定。2015年7月27日，天一公司向本院出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：本次鉴定范围内的防水工程总价款为：2089368.53元。该鉴定意见书第四条鉴定依据第3款计价参考依据为：1）、定额：分包合同约定以“2000重庆土建定额和安装定额为标准，但2000重庆定额只有安装和装饰定额没有土建定额，经与法院说明，同意采用合同签定时间（2010年）重庆正执行的定额即按重庆市建筑工程计价定额（2008）及当期配套文件作为本工程采用的计费原则。2）、人材机价差调整：按合同结合复函要求执行，即人工按重庆市工程造价信息2012年第二季度，材料和机械按重庆市工程造[价信息2012年第5期信息价执行。3）、下浮：根据合同要求总价下浮16%（税金、规费不下浮）。该鉴定意见书第五条分析说明中载明为：1、……2、单价：按重庆市建筑工程计价定额（2008）及配套文件计算基价及取费，人材机根据合同及回复中原则按重庆工程造价信息价调差，所有材料均按乙供计算。原告支付鉴定费42343元。2015年9月29日，本院作出判决：一、由被告重庆渝海控股（集团）有限责任公司在本判决生效后五日内支付给原告重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司工程款1429417.79元，并从2014年11月12日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息至付清此款时止。二、由被告重庆渝海控股（集团）有限责任公司在本判决生效后五日内退还给原告重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司履约保证金15万元。三、由被告重庆渝海控股（集团）有限责任公司在本判决生效后五日内支付给原告重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司鉴定费42343元。四、驳回原告重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司的其他诉讼请求。判决后，被告渝海公司不服判决，上诉于重庆市第一中级人民法院，重庆市中级人民法院认为涉案工程的标的已超过原告注册资本的5倍，因此认定原告属于超越资质等级签订建筑防水工程，合同无效，原审基于有效作出的判决结果，属于基本事实不清，故裁定撤销我院（2014）合法民初字第07623号民事判决，发回重审。本案重审中，原、被告确认，原告施工的总工程量由两部分组成，即2013年1月15日形成的《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》和2013年10月31日形成的《F6号楼5-10月防水班组工程劳务结算单》。被告对《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》汇总表的工程量确认，《F6号楼5-10月防水班组工程劳务结算单》的工程量及工程价款亦予确认。《F6号楼5-10月防水班组工程劳务结算单》第1项载明：厨房、厕所原聚氨脂防水为1.5mm，该结算单上第3项价款的计算，聚氨脂的价格均按9元／公斤进行计算。因《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》只有工程量，无工程价款的计算，被告要求对《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》汇总表上的工程造价进行重新鉴定。本院委托重庆华联工程造价咨询有限责任公司（以下简称华联公司）进行鉴定。华联公司对《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》作出两种鉴定结论：（一）结论一是根据重庆渝海控股（集团）有限责任公司与重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司签订的“合川东海滨江城”项目防水工程分包合同。1、以2000重庆土建定额和安装定额为标准，理解为执行《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》（99）、《重庆市安装工程单位基价表》（2000）和《重庆市建设工程费用定额》（1999）；2、防水卷材为SBS-I-G-PE-4mm防水卷材，施工期平均价格为31.36元／㎡，聚氨脂防水涂料采用与F6号楼相同聚氨脂防水涂料，价格为9元／公斤；3、厕所防水厚度为1.5mm；4、人工费按2000重庆市建筑安装工程定额调增，理解为按《重庆市安装工程单位基价表》（2000）安装综合工日22.08元调增。鉴定结论一：“合川东海滨江城”项目中2013年1月20日《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》收方单上的工程造价为888764元。结论二是根据重庆渝海控股（集团）有限责任公司与重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司签订的“合川东海滨江城”项目防水工程分包合同。1、以2000重庆土建定额和安装定额为标准，理解为执行《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》（99）、《重庆市安装工程单位基价表》（2000）和《重庆市建设工程费用定额》（1999）；2、防水卷材为SBS-I—PY-PE-4mm防水卷材，施工期平均价格为36.36元／㎡，聚氨脂防水涂料采用为PU-S-I911聚氨脂防水涂料，施工期平均价格为21.9元／公斤；3、厕所防水厚度为3mm；4、人工费按2000重庆市建筑安装工程定额调增，理解为参照市建设工程造价管理总站发布的“市场人工信息价”，结合工程所在地的市场人工价格进行调整，即按施工期综合工日59元调增。鉴定结论二：合川东海滨江城”项目中2013年1月20日《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》收方单上的工程造价为1486196元。华联公司鉴定意见书载明，影响《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》的工程造价鉴定结论一和鉴定结论二的因素主要体现为：1、采用人工综合工日按22.08元／工日，与采用人工综合工日按59元／工日相比较，差异金额约6万元；2、采用厕所防水厚度为1.5mm，与采用厕所防水厚度为3mm，差异金额为25万元；3、采用聚氨脂防水涂料按F6号楼相同聚氨脂防水涂料9元／公斤，与聚氨脂防水按施工期平均价格21.9元／公斤，差异金额为22万元；4采用SBS-I-G-PE-4mm防水卷材施工期平均价格为31.36元／㎡，与SBS-I-PY-PE-4mm防水卷材施工期平均价格为36.36元／㎡，差异金额为7万元。被告支付鉴定费28000元。原告认为，鉴定报告的两种结论都不予认可，其理由：1、因为在签订合同时2000或99定额实际上已经停止使用，而鉴定结论采用99定额计算是错误的，应采用2008年定额计算；2、鉴定结论参照后施工的6号楼计算，测算防水价格及材料没有依据，由于后施工的6号楼施工时被告变更了项目管理人，从颜官成变更为其他人，导致施工要求发生变化，6号楼和8号楼没有可参照性，另外厕所防水按照3mm计算没有依据，实际厚度为4mm；3、8号楼采用的防水卷材与6号楼不同，因此，按照6号楼的防水卷材价格计算没有依据。被告认为应采用华联公司鉴定结论一较为合理。其理由：1、合同约定人工按照2000重庆市建筑安装定额调增，根据该约定价格应按22.08元每日计算，应采用鉴定一的标准。2、厕所防水厚度问题应采用鉴定一的标准，《F6号楼5-10月防水班组工程劳务结算单》中明确厚度为1.5mm，本案防水工程只存在一份分包合同，工期短，不可能采取两种完全不同的施工标准，《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》于2013年1月形成，而《F6号楼5-10月防水班组工程劳务结算单》在2013年10月31日才形成。后形成的收方单将标准确定，符合惯例。3、聚氨脂防水涂料，亦应采信结论一的标准即9元／公斤，理由亦是《F6号楼5-10月防水班组工程劳务结算单》上载明为聚氨脂防水涂料9元／公斤。4、关于SBS材料的型号问题，应采信结论一的标准。被告向鉴定机构提交涉案项目竣工验收时检测材料，证明防水材料为SBS-I-G。原、被告双方对鉴定结论的采信，意见分歧较大，案经审理中调解无果。另，审理中原告还举示了现场材料（设备）认质核价表，该表上载明SBS防水卷材，核定单价为32元。原告还提供了一张聂浩出据的收条，证明原告代被告支付材料款及运费共计13000元，被告称未收到该材料，对该收条不予认可。上述事实，有原、被告陈述，原告提交的《渝海控股（集财）责任有限公司“合川东海滨江城“项目防水工程分包合同》、原告单位的授权委托书、收条2张、借条1张、现场材料（设备）认质核价表、防水班组2012年12月31日以前所做的工程量、F6号楼5—10月防水班组工程劳务结算单、重庆天一工程咨询有限公司鉴定意见书、银行查询明细单、（2014）沙法民初字03933号民事判决书、发票、陈涛询问笔录、重庆华联工程造价咨询有限责任公司鉴定意见书等证据证实。经当庭质证，本院予以确认。本院认为，颜官成系渝海公司东海滨江城项目负责人。袁民系原告委托的全权处理渝海控股合川“东海滨江城”防水保温隔热工程合同签订的代理人。袁民作为原告的委托代理人与颜官成作为被告的委托代理人签订的《渝海控股（集团）有限责任公司“合川东海滨江城”项目防水工程分包合同》，袁民与颜官成应均具有代理权，合同的相对方为原、被告双方，故合同产生的法律后果应由原、被告双方承担。原告鼎益公司具有建筑防水工程专业承包暂叁级，可以承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的各类建筑防水工程，本案所涉合同原告承担的建筑防水工程已超过其注册资本的5倍，属于超越资质等级签订建筑防水工程，合同无效。合同虽然无效，但原告施工的工程已竣工验收并交付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告仍应按照合同约定支付相应的工程价款。现本院就本案的争议焦点分别评述如下：一、关于是否应由被告返还履约保证金15万元的问题。原、被告签订的《渝海控股（集团）有限责任公司“合川东海滨江城”项目防水工程分包合同》，合同无效，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任法律另有规定的，依照其规定。现原告已经将15万元保证金支付给了被告的私人代表颜官成，并由颜官成出具了收条。虽然颜官成在收条中有“借到”“袁明”等内容，但从整个收条内容并结合合同内容看，应系颜官成在收到原告支付的15万元履约保证金后出具的收条，并非借条；而且写明的是收到原告的保证金，至于是原告单位的“袁明”还是“袁民”不影响收条的性质认定。现原告要求被告退还工程保证金15万元，理由正当，本院依法予以支持。二、关于是否应由被告支付给原告垫付的材料款和运费13000元的问题。原告要求被告支付垫付的材料费和运费13000元，向法庭举示了收条一张，该收条由聂浩出具收到原告单位的袁民送来土工布41卷，胶粉110包。袁民自己在收条下方注明：代购材料，东海滨江城中庭车库屋面绿化景观基础用；颜官成委托购买，材料12700元，运费300元，合计13000元。现被告对此不予认可，并表示出具收条人不是被告单位工作人员。因原告未举示证据证明出具收条人系被告单位员工，也没有举示证据证明系颜官成委托购买，且该费用系袁民自己单方计算的，无被告的确认，故原告要求被告支付给原告垫付的材料款和运费13000元的证据不足，本院依法不予支持。三、关于颜官成以渝海控股（集团）有限责任公司东海滨江城项目部名义向袁明借款35万元是否应由被告支付给原告的问题。从颜官成出具给袁明的借条来看，颜官成是向袁明借款，不是向原告借款。虽然借款人为渝海控股集团有限责任公司东海滨江城项目部颜官成，但无被告单位及其项目部加盖印章确认，故该借款应认定为系颜官成与袁明个人之间的借款，与原、被告单位无关。原告认为该借款用于了被告承建的东海滨江城项目，此借款应由被告支付给原告的意见，因原告举示的证据不能证实其主张，本院对原告的该意见不予采纳；本院对原告要求被告支付此借款给原告的诉讼请求依法不予支持。四、关于本案鉴定结论的采信、工程总价款及被告尚欠工程价款问题。本院认为：一、天一公司鉴定结论是对全部工程量进行的鉴定，而本案中，原告在起诉时已对《F6号楼5—10月防水班组工程劳务结算单》的工程价款予以确认为365102元，而被告对该部分工程价款无异议，无异议的部分无需鉴定。华联公司只针对不能确认工程价款的《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》进行的鉴定，该鉴定结论系对争议部分的价款进行的鉴定，该鉴定结论更符合客观实际。二、天一公司鉴定结论采用的是2008年的土建定额进行的鉴定，而合同约定的是2000年定额，合同在2010年签订的，签订合同时双方并未约定采用已经实施的2008年定额，故不应采用2008年定额进行鉴定。现合同约定的2000定额无土建定额，可适用与2000定额年限最近的有土建部分的定额进行鉴定，而华联公司采用的99定额进行的鉴定，其鉴定依据更接近合同目的。本院认为，华联公司鉴定结论更接近合同目的和客观实际，故本院确认采用华联公司鉴定结论。华联公司对《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》的造价鉴定有两种鉴定结论，而影响工程造价的因素有四个方面：1、施工期中的防水卷材。鉴定结论一防水卷材采用的是SBS-I-G-PE-4mm防水卷材，施工期平均价格为31.36元／㎡，该型号与原、被告在鉴定中举示的防水卷材检测报告接近，且该价格接近原告在庭审中举证的现场材料认质核价表中的4mm厚SBS防水卷材单价32元；鉴定结论二的防水卷材SBS-I—PY-PE-4mm，施工期平均价格为36.36元／㎡，虽然造价信息上有该种材料，本案中却无采用相关材料的依据证实，该价格与原告自己举示的现场材料认质核价表中的SBS防水卷材料单价32元，偏离较远。本院认为鉴定结论一中采用价格为31.36元／㎡，产品名称为SBS-I-G-PE-4mm的防水卷材，较为合理。2、聚氨脂防水涂料。鉴定结论一，采用的聚氨脂防水涂料与F6号楼相同的聚氨脂防水涂料，价格为9元／公斤；而鉴定结论二采用的PU-S-I911聚氨脂防水涂料，施工期平均价格为21.9元／公斤。3、厕所防水厚度。鉴定结论一采用的是与F6号楼相同的防水厚度为1.5mm。而鉴定结论二采用的厕所防水厚度为3mm。本院认为，分包合同统一签订，合同中并未约定F6、F8号楼计价的不同，工程是一个整体，在没有其他证据证明两幢楼用材及施工标准不同的情况下，鉴定结论一的聚氨脂防水涂料和厕所防水厚度均采用的与F6号楼相同的标准应更符合客观实际。4、对于人工费的调整。鉴定结论一，直接理解为按《重庆市安装工程单位基价表》（2000）安装综合工日22.08元调增，而鉴定结论二中人工费调整，是根据重庆市建设工程造价管理总站发布的关于进一步明确调整定额人工价格的通知进行调整，该通知规定如下：一、凡执行1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基表》、《重庆市市政工程预算定额》及2000年《重庆市装饰工程价定额》、《重庆市安装工程单位基价表》、《重庆市房屋修缮工程预算定额》、《重庆市仿古建筑及园林工程预算定额》的建设工程，均应调整定额人工价格。二、定额人工价格调整，应参照市建设工程造价管理总站发布的“市场人工信息价”，结合工程所在地的市场人工价格进行调整……。根据该通知，鉴定结论二参照市建设工程造价管理总站发布的“市场人工信息价”，结合工程所在地的市场人工价格进行调整，即按施工期综合工日59元调增，该调整方法有明确规定，调整的价格更符合当时的客观实际，故施工期人工综合工日按鉴定结论二的59元／工日调增更为合理。综上，在鉴定结论一的基础上，结合人工综合工日按59元调增（人工综合工日按59元／工日计算比人工综合工日按22.08元／工日计算，差异金额为6万元），故工程造价应在鉴定结论一的基础上增加6万元。2013年1月20日《防水班组2012年12月31日以前所做的工程量》收方单上的工程造价应为948764元（888764元＋60000元）。另，《F6号楼5-10月防水班组工程劳务结算单》，该单工程价款为365102元，故原告施工的工程总价款为1313866元（948764元＋365102元）。现被告已支付了工程款560000元，尚欠原告工程款753866元。五、关于质保金是否应予支付问题。合同第九条约定的工程款支付方式为：挡墙及车库防水完工后，上升工程施工中按月进度的80%支付工程款，（第一次进度款含挡墙及车库施工面积），工程完工甲乙双方结算完毕付至总工程款的97%，其余3%作为质保金。挡墙与车库和套房在一年内退还，屋面在三年内退还。屋面保修五年。被告承建F5、6、8号工程于2013年10月10日前已整体竣工验收，合同约定质保金在三年内应退还，现已逾三年，原告要求退还支付质保金，符合合同约定，本院依法予以支持。六、关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。原告施工的工程早已竣工并交付，被告承建的东海滨江城项目中的F5、6、8号工程于2013年10月10日前已整体竣工验收，原告施工的工程量也于2013年10月31日最后确定。被告尚欠原告施工的工程款，原告要求从2013年11月1日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，理由正当，本院予以支持。但质保金39415.98元（1313866元×3%）应从2017年10月31日开始计息。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、十七条、十八条的规定，判决如下：一、原告重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司与被告重庆渝海控股（集团）有限责任公司于2010年11月13日签订的《渝海控股（集团）有限责任公司“合川东海滨江城”项目防水工程分包合同》无效。二、由被告重庆渝海控股（集团）有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司，工程款753866元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中714450.02元从2013年11月1日开始计算至付清款时止，质保金39415.98元从2017年10月31日开始计算至付清款时止）。三、由被告重庆渝海控股（集团）有限责任公司于本判决生效后五日内返还原告重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司保证金150000元。四、驳回原告重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23128元，由原告重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司承担11789.34元，由被告重庆渝海控股（集团）有限责任公司承担11338.66元。鉴定费70343元（42343元＋28000元），由原告重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司承担35171.5元，被告重庆渝海控股（集团）有限责任公司承担35171.5元。原告重庆鼎益防水保温隔热工程有限公司已支付鉴定费42343元，多支付的鉴定费7171.5元，由被告重庆渝海控股（集团）有限责任公司在给付工程款时一并支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  周 毅审 判 员  尹晓华人民陪审员  侯受敏二〇一八年三月九日书 记 员  刘鸿炜