广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终22040号上诉人（原审原告）：石海强，男，1981年7月24日出生，汉族，住广东省兴宁市。被上诉人（原审被告）：广州市浩艺装饰设计工程有限公司，住所地广州市白云区同和街沙太北路283号广东天健家具装饰广场五六区A栋T4138。法定代表人：何庆华。上诉人石海强因与被上诉人广州市浩艺装饰设计工程有限公司（以下简称浩艺公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。石海强上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持石海强的诉讼请求；2.诉讼费用由浩艺公司承担。事实和理由：一审法院查明事实不清，浩艺公司一审时无正当理由不到庭参加诉讼，为本案事实出具书面证词的发包人李某无正当理由不出庭作证，为了查明案件事实需要，一审法院应主动追加发包人李某作为第三人参加诉讼。一审法院认定事实错误，石海强与浩艺公司存在转承包关系，石海强提供的证据足以证明石海强为涉案工程的实际施工人。一审法院适用法律不当，石海强已对涉案工程的基本事实进行了举证，浩艺公司经法院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，应承担举证不能的责任。浩艺公司经本院公告传唤，公告期满未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。石海强向一审法院起诉请求：1.浩艺公司支付石海强装修工程欠款14665.67元及利息(以14665.67元为基数,按中国人民银行同期贷款利率计算自2016年10月1日起至工程欠款还清为止）；2.浩艺公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月23日，石海强以浩艺公司拖欠其位于广州市番禺君华华庭×座××××房的装饰装修工程款为由诉至一审法院，要求浩艺公司支付拖欠的工程款14665.67元以及利息。一审庭审中，石海强称浩艺公司向业主李某承包了位于番禺君华华府×座××××房的装饰装修工程（以下简称为“涉讼工程”）后将该工程转包给其施工，其为涉讼工程的实际施工人。为证实其上述主张，石海强提供了下列证据予以证实：1.《装饰装修工程合同》复印件、《装饰工程预算表》复印件以及《装修施工许可证延期》原件。其中《装饰装修工程合同》和《装饰工程预算表》列明发包人（甲方）为李某，承包人（乙方）为何庆华（合同抬头写明“承包人：何庆华浩艺设计装饰工程有限公司”），工程地点位于番禺君华华府×座××××，合同价款及装修工程预算折后为65000元。合同并备注“本合同享受9.5折优惠”。《装修施工许可证延期》列明装修单元为涉讼房屋地址，装修公司名称为广州优品装饰，装修负责人为黄某。2.施工人员出入证原件、广州领壹信息科技有限公司收款单、广州领壹信息科技有限公司收据原件以及广州市君华物业管理有限公司收款单原件。其中出入证记载的楼盘名称为涉讼房屋，施工单位为广州优品装饰，施工人为石海强。收款单、收据显示为收取李某缴纳的施工人员出入证押金和工本费。3.《证明》原件。主要内容为：本人李某为番禺君华华府C×-××××房的业主，石海强于2016年4月11日开始对该毛坯房进行装修，现已按设计、预算方案顺利完工，该毛坯房装修的一手承包方为何庆华（浩艺公司），石海强为何庆华聘请的施工承包方，是我房屋装修的实际施工人。本人已于2016年10月与一手承包方完成了工程验收、结算，并已将工程结算款全部支付给了何庆华（浩艺公司）。对于涉讼工程结算款的金额，石海强主张浩艺公司和业主就涉讼工程总的工程款项包括了浩艺公司与业主约定的合同工程款65000元和实际施工中增加工程的工程款10954元，浩艺公司与业主约定该总价打9.5折，而其与浩艺公司约定以浩艺公司和业主就涉讼工程的结算总价乘以90%为其所得的工程款，因此其就涉讼工程应得的工程款为75954元×0.95×0.9=64940.67元。石海强就其主张除了提供前述《装饰装修工程合同》外，还提供了以下证据证实：1.微信截图：内容为石海强在2016年4月23日、6月29日、8月2日以及2017年1月17日与一昵称为“浩艺装饰物联智能家居”、微信号为×××、登记号码为139××××0066的用户的微信信息记录。石海强在微信信息中称呼对方为“何总”，信息主要内容为石海强向对方催收工程款。2.《广州优品装饰施工项目、数量确认表》原件2份，均有“李某”字样签名。其中一份记载：拆全屋地脚线凹槽、增加房间贴地脚线、预计增加电位、预计增加插座位、如贴条形木纹增加费用、起墙、批荡，共计4275元。另一份记载：增加电位、增加插座位，共计3200元。一审法院另查明，石海强不具备装饰装修工程施工的资质。一审法院认为：石海强自称与浩艺公司之间存在装饰装修工程转承包合同关系，为业主李某位于番禺君华华府×座××××房的装饰装修工程的实际施工人。石海强虽然提供了有“李某”字样签名的《证明》和《装饰装修工程合同》、《装饰工程预算表》等证据证明其上述主张，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。石海强虽然出示了“李某”签名的书面证人证言，但是李某本人未出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。故，对于石海强提供的该证明，一审法院不予采纳。此外，石海强提供的《装饰装修工程合同》和《装饰工程预算表》均是复印件，且均是由李某和何庆华签订的，亦无法证明其与涉讼工程以及浩艺公司就涉讼工程的关系；《装修施工许可证延期》显示是广州优品装饰为装修公司，亦无法显示与石海强存在关联；广州市君华物业管理有限公司出具的出入证，只能显示石海强曾作为“广州优品装饰”的施工人员出入涉讼房屋；广州领壹信息科技有限公司以及广州市君华物业管理有限公司出具开具的收款单、收据，只能证明业主李某为施工人员办理过出入证件，并不足以证明该出入证与石海强有关联。至于微信截图，石海强亦无法提供证据证明与之对话的“何总”、“浩艺装饰物联智能家居”就是浩艺公司的法定代表人何庆华。综上，石海强提供的上述证据既无法证明其与浩艺公司就涉讼工程存在的转承包关系，亦不足以证明其为涉讼工程的实际施工人，各项证据与其诉求之间也缺乏必要的关联性，亦无法形成完整的证据链。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于石海强提供的证据不足以证明其主张，故石海强的诉讼请求理据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，于2017年7月18日作出如下判决：驳回石海强的全部诉讼请求。案件受理费166元，由石海强负担。本院二审期间，石海强称其可提交其与业主的聊天记录以及电话录音，石海强确认该部分证据均形成于一审庭审之前，且没有准备证据副本。石海强另提供加盖中国工商银行股份有限公司广州车陂支行自助回单机专用章的《借记卡账户历史明细清单》两份，其中，起始日期为2016年4月22日、截止日期为2016年5月31日的《借记卡账户历史明细清单》显示：2016年4月23日户名为何*华（帐号：62×××97）ATM转账2.5万元至石海强卡号为62×××25账户，2016年5月17日何庆华支付宝转帐1万元至石海强卡号为62×××25账户，2016年5月24日李某支付宝转账5275元至石海强卡号为62×××25账户。2016年6月6日的《借记卡账户历史明细清单》显示：2016年6月6日，何庆华支付宝转账5000元至石海强卡号为62×××25账户。石海强确认2016年6月6日何庆华转账的款项是另案的设计费，撤回该证据。石海强对于其主张的工程款的构成称：是与业主的预算表中的预算，浩艺公司抽取10%的费用，剩余的费用由石海强收取，合同的预算价是68561元，折后价为65000元，石海强是收取折后价的90%；实际结算总额是75954元，这是折前的费用，但何庆华不愿意给石海强签名，石海强现在是按照预算价进行折算的；何庆华与业主应当是一口价65000元再加上业主签名增加的7475元，总共为72475元，但对此没有证据证明，因为业主不愿意提供给石海强。关于石海强所提供的微信截图中关于合同总价与《装饰装修工程合同》复印件中的合同价款不一致的问题，石海强称：因为业主在施工过程中有部分增减，浩艺公司与业主是一口价，但是浩艺公司与石海强是据实结算。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点在于：石海强要求浩艺公司支付装修工程欠款14665.67元及利息的主张是否成立。石海强二审期间称其可提交其与业主的聊天记录以及电话录音，石海强确认该部分证据均形成于一审庭审之前，且没有准备证据副本，该部分证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定的新的证据，本院不予采纳。石海强二审提供的两份《借记卡账户历史明细清单》亦形成于一审庭审之前，同样不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定的新的证据，本院对该两份证据亦不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。石海强与浩艺公司之间并无就涉讼工程签订过书面的施工合同，石海强主张其为涉讼工程的实际施工人，其应收的工程款是根据浩艺公司与业主的结算总价扣减相应折扣计算得出，石海强对其主张负有举证证明的义务。石海强在本案中提供的《装饰装修工程合同》、《装饰工程预算表》均为复印件，石海强不能提供原件予以核对，不能单独作为认定案件事实的依据。石海强虽提供了署名“李某”的《证明》作为书面证人证言，但证人李某本人并无出庭作证，该《证明》亦不能单独作为认定案件事实的依据。从石海强提供的出入证、微信截图、《借记卡账户历史明细清单》等证据来看，石海强应有参与涉讼工程的施工，但是石海强所提供的证据中，均无明确载明石海强施工完成的项目、涉讼工程所在房屋的业主与浩艺公司实际结算总价、石海强应收工程款数额等方面的内容，石海强在一审期间亦未申请对其所施工完成部分的工程量及工程造价进行鉴定，石海强关于业主与浩艺公司按照75954元进行结算并主张浩艺公司拖欠其工程款14665.67元，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人石海强的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费166元，由上诉人石海强负担。本判决为终审判决。审判长  李静审判员  张怡审判员  余盾二〇一八年三月二十六日书记员  贾妍游瑞娜