文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终1392号上诉人（原审被告）：武汉市新城通信线路工程有限公司，住所地武汉市东西湖区环湖中路88号3-301室。法定代表人：程方元，总经理。委托诉讼代理人：张伟，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾爱国，男，1979年12月19日出生，汉族，住武汉市江岸区，委托诉讼代理人：阮仕昌，湖北天下律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市义合建设集团有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽镇纱帽正街72号。法定代表人：卜海鹰，总经理。委托诉讼代理人：石勇，湖北公度律师事务所律师。原审被告：中国电信股份有限公司武汉江汉分公司，住所地武汉市江汉区民主一街70号。负责人：荣剑虹，总经理。委托诉讼代理人：王怡珩，湖北山河律师事务所律师。上诉人武汉市新城通信线路工程有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人曾爱国、武汉市义合建设集团有限公司（以下简称义合公司）及原审被告中国电信股份有限公司武汉江汉分公司（以下简称中国电信江汉分公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初2918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。新城公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；依法改判上诉人无需对被上诉人曾爱国承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、事发时上诉人对涉案管道窨井无管理维护义务，不应承担赔偿责任。案发时武汉市义合建设集团有限公司在施工。因此，对此地的管理、维护义务应由武汉市义合建设集团有限公司负责。二、一审判决对曾爱国营养费酌定2000元的认定无依据。在本案中，鉴定机构没有对曾爱国的营养费作出意见，一审法院判定2000元没有事实依据。曾爱国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。义合公司书面答辩称，上诉人上诉理由无事实证明，理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中国电信江汉分公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曾爱国向一审法院起诉请求：1、新城公司、中国电信江汉分公司共同赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残费、后期医疗费、精神损失费、交通费、被扶养人生活费、鉴定费172281.74元[医疗费10313.17元（医保报销后的）、营养费4500元、护理费8649元、住院伙食补助费2200元、伤残赔偿金54102元、误工费60521元、后期医疗费18000元、精神损失费2000元、交通费1000元、被扶养人生活费9096元、鉴定费1900元）；2、新城公司、中国电信江汉分公司承担此案执行费、诉讼费。一审法院查明，2016年3月26日晚11时左右，曾爱国下班回家，行至汉口××××小区侧门翠柏路时掉入无井盖的窨井里受伤。嗣后，曾爱国被送至湖北省第三人民医院救治，住院治疗44天，花费医疗费41118.32元，扣除医保报销费用，曾爱国实际支付10073.47元。曾爱国所受损伤经湖北诚信司法鉴定所鉴定，构成十级伤残，误工期至鉴定之日止，护理期为100日，营养期为90日，需后期治疗费用18000元或以医院开支据实结算。曾爱国支付鉴定费1800元。曾爱国2015年度工资收入为99608.66元，平均每月8300.72元。曾爱国2016年4月至8月误工损失情况如下表：时间发放金额（元）总计（元）误工损失（元）2016年4月5,151.653,149.072016年5月1,2407,060.722016年6月280、1,240、4101,9306,370.722016年7月1,240、1,180.742,420.745,879.982016年8月1,2407,060.72总计29,521.21自2016年9月起，曾爱国的工资发放情况恢复至正常水平。曾爱国的户别为非农业家庭户，育有一子曾嘉瑞（2008年12月20日出生）。曾爱国所受损伤经湖北中真司法鉴定所重新鉴定构成伤残等级十级，需后续治疗费18000元，护理时间90天，误工时间180天（从伤后第二天起）。湖北中真司法鉴定所明确骨质疏松在曾爱国的伤残等级中无因果关系。案涉窨井归中国电信江汉分公司所有。中国电信江汉分公司的上级单位中国电信股份有限公司武汉分公司与新城公司签订《[汉口新区分公司]电缆线路设备代维抢修承包服务合同》将案涉窨井的代维、抢修等服务承包给新城公司，服务期限为2016年1月1日至2016年3月31日。并约定如因新城公司或新城公司人员原因导致第三方人身损害或财产损失的，新城公司应该负责解决，并承担全部责任。一审法院认为，曾爱国摔进中国电信江汉分公司所有的井盖缺失的窨井受伤，该案涉窨井由新城公司提供代维服务，现新城公司作为案涉窨井管理人没有提交充分证据证明其已尽到管理责任，应该承担侵权责任。关于曾爱国要求中国电信江汉分公司承担侵权责任的诉讼请求，虽案涉窨井归中国电信江汉分公司所有，但是中国电信江汉分公司的上级单位即中国电信股份有限公司武汉分公司与新城公司签订《[汉口新区分公司]电缆线路设备代维抢修承包服务合同》将案涉窨井的代维抢修服务承包给新城公司，中国电信江汉分公司作为所有人已尽管理责任，故对此诉讼请求不予支持。关于中国电信江汉分公司、新城公司提出案涉窨井井盖缺失因义合公司施工所致的辩称意见，因中国电信江汉分公司、新城公司并未提交证据予以证明，故法院不予采纳。曾爱国作为成年人在深夜回家行进途中没有尽到一定的注意义务，对损害的发生亦由一定过错，自身应承担10%的责任，新城公司承担90%的责任。曾爱国请求赔偿的合理部分，法院予以支持，其具体赔偿明细为1.医疗费10073.47元、2.住院伙食补助费660元（15元/天×44天）、3.营养费酌定2000元、4.护理费7677.86元（2016年度居民服务业、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入31138元÷365天×90天）、5.残疾赔偿金54102元（2016年度城镇居民人均可支配收入27051元×20年×10%）、6.误工费29521.21元、7.后期治疗费18000元、8.被扶养人生活费9096元、9.交通费440元、10.精神损失费2000元，11.鉴定费1800元，以上共计135370.54元。以上损失由新城公司承担122033.49元[（135370.54元-2000元）×90%）+2000元]，曾爱国自行承担13337.05元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉市新城通信线路工程有限公司于判决生效之日起5日内向曾爱国支付赔偿款122033.49元；二、驳回曾爱国其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。一审案件受理费3746元及邮寄费60元，共计3806元由武汉市新城通信线路工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明一审判决查明的事实属实。本院认为，案涉窨井归中国电信江汉分公司所有。中国电信江汉分公司的上级单位中国电信股份有限公司武汉分公司与新城公司签订《[汉口新区分公司]电缆线路设备代维抢修承包服务合同》将案涉窨井的代维、抢修等服务承包给新城公司，服务期限为2016年1月1日至2016年3月31日。并约定如因新城公司或新城公司人员原因导致第三方人身损害或财产损失的，新城公司应该负责解决，并承担全部责任。2016年3月26日晚11时左右，曾爱国摔进中国电信江汉分公司所有的井盖缺失的窨井受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”的规定，新城公司作为案涉窨井管理人没有提交充分证据证明其已尽到管理责任，应该对曾爱国的受伤承担侵权责任。新城公司并无证据证明案涉窨井井盖缺失系因义合公司施工所致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，新城公司应承担举证不能的后果。关于曾爱国的营养费，出院记录中有明确医嘱出院后加强营养。一审酌定营养费2000元，符合法律规定。故对新城公司的上诉理由，本院依法不予以采纳。综上所述，新城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3746元，由武汉市新城通信线路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 叶 钧审判员 李 文审判员 刘 阳二〇一八年三月二十七日书记员 熊雪婷