.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院刑事裁定书（2018）辽02刑终143号原公诉机关大连市旅顺口区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨宏力，女，1975年11月28日出生，汉族，大专文化，系旅顺广播电视台新闻部在编工作人员，现住大连市旅顺口区，户籍所在地大连市旅顺口区。因本案于2016年8月17日被抓获，2016年8月19日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人周铁军，辽宁岭岩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢心萍，女，1962年5月10日出生，汉族，高中文化，无职业，现住大连市旅顺口区。因本案于2016年8月22日被抓获，2016年8月23日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于大连市看守所。大连市旅顺口人民法院审理大连市旅顺口区人民检察院指控被告人杨宏力、谢心萍犯诈骗罪一案，于2017年11月29日作出（2017）辽0212刑初109号刑事判决。宣判后，原审被告人杨宏力、谢心萍不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院认定事实：2014年12月，被告人杨宏力以能帮助他人办理信用卡并能使用信用卡套现为名，骗取被害人刘某21的信任，与刘某21约定由其介绍联系客户到刘某22借款，由刘某21预先支付借款款项，并按月收取借款本金13%-15%的利息，由借款人向刘某21出具借条。杨宏力待帮助借款人成功办理信用卡后，再使用信用卡套现后偿还刘某21的欠款，并取回借条。刘某21将其营利的30%分给杨宏力。自2014年12月至2015年12月，杨宏力使用以上方法带至刘某22办理借款191人次，刘某21共赚取高额利息共计人民币1,488,600元。自2015年12月至2016年2月，被告人杨宏力以非法占有为目的，使用相同方法又先后介绍张朝杰、刘春艳、许淑云、于新业、史淑香、刘淑琴、罗利君、王亚男、吕美华、张有军、刘涛、王彦、刘裕戬、李玉香、陈世梅、刘财、张亚云、闫西华、单美燕、芦立娟、刘丽丽、孙富、梁玉刚、于业禄、李维宝、于登铜、李晓雷、于海涛、吴金荣、臧国军、孙学、傅桂荣、苑振山、王均飞、郑树清、刘金英、王某1、张志祥、徐强、孙立平、张凤霞、刘某23、李晓波、陈勇、王若晶、王守琴、李志飞、李翠翠、高洪伟、苏伟、阎相卫、苏苓、郭建新、陈某、张跃福、李亚洲、曾文里、康琳、李继莹、裴爱民、万克兆、于国生、孙文斌、李忠、张亚德、曾庆中、宋顺义、于廷有、修长洋、王莉、李长青共计71人到刘某22借款，虚构张朝杰等人已经成功办理信用卡并急需用钱从事经营活动等理由，从刘某22骗取借款共计人民币2,337,200元。被告人谢心萍明知杨宏力以能帮助他人办理信用卡并能使用信用卡套现为名骗取被害人刘某21借款，仍与杨宏力事先预谋，由谢心萍介绍王亚男、刘涛、单美燕、李维宝、李晓雷、王均飞、王某1、徐强共8人到杨宏力处，再由杨宏力将上述人员带到被害人刘某22借款，虚构王亚男等人已经成功办理信用卡并急需用钱从事经营活动等理由，从刘某22骗取借款共计人民币252,400元。2016年2月至2016年8月，被告人杨宏力先后偿还刘某21款项共计人民币219,000元。2015年5月，被告人谢心萍介绍王某2到被害人刘某22，虚构王某2已经成功办理信用卡并急需用钱从事经营活动的理由，从刘某22骗取借款人民币14,750元。一审法院认定上述事实，有被告人杨宏力、谢心萍的供述和辩解，且有人口基本信息、证明、刘某21账本复印件及收条、借条及借款人身份证复印件、谢心萍账本复印件、情况说明、协助查询财产通知书、银行交易流水明细、案件来源、抓捕经过，证人尹某、吕某、崔某、宋某、刘某23、陈某、王某1、葛某、王某2的证言，被害人刘某21的陈述，辨认笔录等证据予以证实，足以认定。一审法院认为，被告人杨宏力、谢心萍以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，杨宏力诈骗人民币629,600元，数额特别巨大；谢心萍诈骗人民币48,150元，数额较大，该二被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人杨宏力、谢心萍部分犯罪系共同犯罪。关于公诉机关指控被告人杨宏力介绍66名客户到被害人刘某22骗取借款692,100元以及经被告人谢心萍介绍与杨宏力共同向刘某21介绍12名客户骗取刘某21借款391,600元二节，经查，本案实际借款模式系借款人借款后向被害人刘某21出具借条，待还清借款后，被害人将借条返还杨宏力，故根据被害人提供的借条、账本以及被告人谢心萍的账本等证据，应认定被告人杨宏力为骗取借款向刘某21介绍的借款人为71人次，其中经被告人谢心萍介绍至杨宏力处应为8人次，扣除杨宏力已偿还刘某21的款项，故杨宏力诈骗数额应为629,600元，谢心萍与杨宏力共同诈骗数额为33,400元。公诉机关指控被告人谢心萍介绍唐淑花到被害人刘某22借款骗取刘某21人民币35,750元一节，该节指控证据不足，不予支持。二被告人主观上具有非法占有被害人款项的目的，被告人杨宏力客观上虚构了已帮助他人办理了信用卡并能使用信用卡套现的事实，利用名义上的借款人骗取刘某21的借款，并隐瞒借款实际用途；被告人谢心萍明知杨宏力以此方式诈骗刘某21钱款，仍为其积极寻找介绍多个名义上的借款人，二人相互配合，以达到骗取被害人钱款的目的，二被告人的行为符合诈骗罪的特征，应构成本罪，故对二被告人及其辩护人提出的无罪辩解意见及辩护意见均不予采纳。此外，一审法院认定的诈骗数额是经扣除被害人获取的利息以及杨宏力已偿还的款项所得，系被害人的实际损失。关于被告人谢心萍辩护人提出的谢心萍构成从犯的辩护意见，经查，被告人谢心萍与杨宏力共同犯罪部分，二人只是具体分工不同，不宜认定主从犯，故对该辩护意见不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告人杨宏力犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50,000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月17日起至2026年8月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）被告人谢心萍犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10,000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月22日起至2019年2月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人杨宏力、谢心萍于本判决生效之日起十日内共同向被害人刘某21退赔损失人民币33,400元；被告人杨宏力向被害人刘某21退赔损失人民币596,200元；被告人谢心萍向被害人刘某21退赔损失人民币14,750元。上诉人杨宏力的上诉理由是：1、其关于有罪的供述属非法取得的证据，因为在明知上诉人患有高血压、眩晕症等，公安机关在24小时内对其连续审问19小时，故该证据应依法排除。2、其与刘某21系共同经营贷款，其未诈骗，双方约定由刘某21出资，由上诉人向借款人具体放款，借条及账目由刘某21管理，贷款到期，上诉人负责将借款人的到款本息交给刘某21，对收取的利息三、七分成，刘某21的全部借款本金已经收回，后因借款不还的人越来越多，上诉人采取了找人向刘某21借款，以借款、借条顶账的方式清偿到期未还的借款，但刘某21以其放贷多为由拒不支付30%的利息分成，于是其采取了向他人借款还贷、找谢心萍等借款人向刘某21借款及支付高额利息等还贷方式；2016年2月2日，刘某21以其未及时向白巴特等人发放款为由停止向其支付贷款，为此其不但在刘某21的78张借条上签名还承诺担保；上诉人以借条顶账的模式是与刘某21的借款、还款模式，并非诈骗手段，因借款人到期不还钱，刘某21要求上诉人代为偿还，导致上诉人找人再向刘某21继续借款，说明上诉人没有诈骗及非法占有的故意，而刘某21在放款时既不审查借款人的资金状况也未要求出示银行信用卡及其申办手续，说明刘某21以追求非法高额利息为目的；上诉人向刘某21的还款均系上诉人向案外人所借的款项，已被生效的民事判决所认定，证明上诉人履行了担保义务，没有非法占有的目的；一审认定上诉人诈骗数额692100元中应扣除10.35万元，即苏苓、郭建新、宋顺义的借款，因为上诉人已经代为清偿，借条刘某21已经还给了上诉人；另，依据刘某21的台账记载，上诉人给刘某21的利息应为242万元，68人借款227万元，扣除刘某21给上诉人的分成7000元，上诉人认为刘某21获利14.3万元。辩护人除以相同理由辩护外，还提出一审法院对案涉诈骗数额计算方法未告知杨宏力，剥夺了其权利，并认为一审法院无权对诈骗数额自行进行认定，还提出一审法院的计算方法是错误的并申请法院委托专门审计部门进行审计以明确被害人的损失额。上诉人谢心萍的上诉理由是涉案金额与事实不符，主要是一审判决认定其介绍8人与杨宏力共同诈骗是错误的，此节与其无关。二审经审理查明，一审判决认定二上诉人犯罪事实清楚，证据确实充分。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人未有与本案有关的新证据提交。本院认为，一、关于一审对上诉人杨宏力犯罪事实的认定是否于法有据。首先，根据侦查卷宗记载，上诉人杨宏力在公安机关、看守所的多次供述内容稳定，与被害人刘某21的陈述及本案多名证人的证言相互印证，可以认定杨宏力为从被害人刘某22获得款项，虚构了已帮助名义借款人办理了信用卡的事实，进而获得了刘某21的信任，并向其出借款项，其未告知被害人款项的真实目的系为己所用，则一审法院认定的”上诉人杨宏力主观上具有非法占有被害人款项的目的，客观上虚构了已帮助他人办理了信用卡并能使用信用卡套现的事实，利用名义上的借款人骗取被害人刘某21的借款，并隐瞒借款实际用途”的事实成立，本院对此予以确认；关于一审对杨宏力诈骗数额629,600元的认定是否于法有据的问题，经查阅一审卷宗，一审法院是根据被害人刘某21持有的杨宏力与名义借款人共同出具的71张有原件的借条记载的借款数额，扣除被害人刘某21自认的按其与杨宏力约定的计息标准已付利息，再扣除杨宏力已付款，并扣除被害人刘某21本案所获高额利息，一审法院对诈骗数额的认定秉承了有利于被告人的原则，杨宏力上诉对诈骗数额所提异议无据认定，对其与辩护人的意见本院不予采纳。关于杨宏力上诉所提公安机关对其讯问涉嫌非法证据的观点，如前所述，其在公安机关、看守所多次供述内容稳定，且其体检表身体健康状况正常，其此节意见无据认定，本院不予采纳。二、关于一审对谢心萍犯罪事实的认定是否于法有据的问题。首先，根据侦查卷宗记载，上诉人谢心萍在公安机关、看守所的几次供述内容稳定，与被害人刘某21的陈述及本案证人的证言相互印证，可以认定，案涉被害人持有的71张有原件的借条中有8个名义借款人是谢心萍介绍至杨宏力处的，且谢心萍对杨宏力虚构事实骗取刘某21款项的目的及手段明知，一审法院认定此节其与杨宏力构成共同诈骗于法有据，本院对此予以确认。另，谢心萍还单独介绍王某2用与杨宏力相同的欺骗手段骗取被害人刘某21的信任，并获得款项，一审法院认定其构成诈骗事实成立，本院对此亦予以确认。关于对其诈骗数额的认定，一审已采取了对其有利的原则，扣除了已付利息，本院对此亦予以确认。至于其关于一审法院认定其与杨宏力共同诈骗的认定提出的异议于法无据，本院不予采纳。综上，一审法院认定”上诉人杨宏力、谢心萍以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，杨宏力诈骗人民币629,600元，数额特别巨大；谢心萍诈骗人民币48,150元，数额较大，该二上诉人的行为均已构成诈骗罪。上诉人杨宏力、谢心萍部分犯罪系共同犯罪，二人共同诈骗数额为33,400元”有事实及法律依据，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长吴巍立审判员杨鹏飞审判员兰航二〇一八年三月二十三日书记员孙燕妮附：《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。