江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终961号上诉人（原审被告）：华文二。上诉人（原审被告）：马永松。两上诉人共同委托诉讼代理人：张华，江苏奚凤鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹建峰。被上诉人（原审原告）：曹雪珍。两被上诉人共同委托诉讼代理人：季建平，江苏华元民信律师事务所律师。原审第三人：中国工商银行股份有限公司常熟支行。委托诉讼代理人：陈志荣，江苏正大发展律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢携，江苏正大发展律师事务所律师。上诉人华文二、马永松因与被上诉人曹建峰、曹雪珍、原审第三人中国工商银行股份有限公司常熟支行（以下简称工行常熟支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初5663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华文二、马永松上诉请求：撤销一审判决，驳回曹建峰、曹雪珍的诉讼请求；一、二审诉讼费由曹建峰、曹雪珍负担。事实和理由：华文二、马永松在签订房屋买卖中介服务协议前已将涉案房产抵押给银行并办理了抵押登记；华文二、马永松与曹建峰、曹雪珍签订房屋买卖中介服务协议时未取得抵押权人同意，协议是无效的，且该协议不具备履行条件。同时，曹建峰、曹雪珍违约在先��华文二、马永松无需承担逾期交房的违约金及中介费。曹建峰、曹雪珍辩称：请求维持原判。工行常熟支行述称：请求维持原判。曹建峰、曹雪珍向一审法院起诉请求：1、华文二、马永松继续履行房屋买卖合同，协助办理房屋过户登记手续；2、华文二、马永松支付逾期交房违约金18000元（按照50万元，暂计算从2017年3月6日至5月18日；3、华文二、马永松承担中介费12000元；4、诉讼费、保全费由华文二、马永松承担。审理中，曹建峰、曹雪珍将诉讼请求变更为：1、华文二、马永松继续履行房屋买卖合同，协助办理房屋过户登记手续；2、华文二、马永松支付逾期交房违约金至法院判决确定的履行之日止，暂计60000元（按照50万元，暂计算从2017年3月6日至11月6日）；3、华文二、马永松承担中介费12000元；4、诉讼费、保全费由华文二、马永松���担；5、由曹建峰、曹雪珍代华文二、马永松向工行常熟支行归还银行贷款，工行常熟支行在贷款清偿之日起10内向曹建峰、曹雪珍出具还款证明并协助办理注销房产抵押登记手续。一审法院认定事实：坐落于常熟市东南开发区东南大道××薇××花园××103房屋系华文二与马永松所有，双方于2015年3月5日办理了该房屋产权登记手续。华文二、马永松（售房人、甲方）与曹建峰（购房人、乙方）、中介方常熟永旺房地产经纪有限公司于2016年9月15日签订了房屋买卖中介服务协议一份，内容为：第一条：甲方同意将本人坐落于金狮薇尼诗花园32-103的房屋出售给乙方，甲方出售房屋已征得房屋共有人及承租人的同意，并为此承担受益人法律责任；乙方对上述房屋已经充分了解，愿意购买上述房屋。上述房屋买卖，甲方和乙方共同委托永旺房产提供中介服务，由乙方承担中介费12000元，过户当天支付。第二条：房屋成交价格为人民币1200000元。第三条：付款方式乙方于2016年9月15日前给付甲方定金贰万元，甲方在收到乙方购房定金的同时，将该房屋的所有权证、国有土地使用权证交给中介方，中介方出具收件凭证。房屋无法成交的，中介方应及时归还上述双证，发生遗失、损坏时由中介方负责补全。乙方需向银行贷款，乙方于2016年10月21日前支付房屋成交价的48万元并及时办理银行贷款手续，乙方在2017年4月6日付清房款余额。贷款在房屋权属过户结束，并领取房屋他项权证后，由银行全额转交甲方指定帐户。贷款70万元，剩余全首付。甲方应在2017年3月6日以前交付乙方房屋及配套设备（包括水、电及物业管理等缴费手续的交割）。第四条：房屋权属交易登记手续：由中介方协助甲乙双方共同办理，三方约定于2017年3月6日前办理过户手续，相关税费由乙方缴纳。第五条：该房屋内的附属设施等在房屋交接时，应列写房屋移交清单，甲方、乙方、中介方签字后以示认可。第六条：本协议经三方签字，乙方给付甲方定金后即行生效，协议生效后，如甲方违约，应退赔购房定金以双倍给乙方，如乙方违约，购房定金归甲方所有，违约方承担甲、乙方应承担的中介费用。第七条：甲方保证该房屋权属清楚，若发生房屋权属纠纷及债权债务等，由甲方负责清理，并承担民事责任。若由此给乙方造成经济损失的，由甲方负责赔偿。若致使本协议不能继续履行，还应承担违约责任。第八条：乙方逾期付款，每逾期一天按逾期应缴纳款额的0.5‰向甲方支付违约金，逾期超过十天作违约处理。甲方逾期交付房屋，每逾期一天按已收房款的0.5‰向乙方支付逾期违约金。第九条：中介方有对房屋审查的义务���因中介方的原因。造成当事人不能继续履行本协议的，或串通一方当事人欺骗另一方当事人的，或未按本协议规定履行义务，由中介方承担相应的法律责任，退还已收取的中介费用，造成当事人损失的由中介方负责赔偿。第十条：三方在履行本协议时，如发生争议可协商解决；协商不成时，任何一方均可向人民法院提起诉讼。第十一条：本协议未尽事宜，可另行议定，或在本协议附表其它约定一栏中加以注明。房屋基本情况表载明：房屋座落金狮微尼诗花园32幢103，房屋产权证号第15004419、15××18，土地使用证号第05523，房屋总值1200000元。其它约定：一、双方提供结婚证，户口簿、身份证、收入证明、银行卡号；二、甲方到手价壹佰贰拾万元，税费由乙方承担；……四、双方约定在2017年3月6号办理过户手续；五、甲方结清水电、物业费，2017年3月6号；六、甲方承诺��2017年3月5号还清该房屋贷款，办理过户手续。2016年9月15日，曹建峰支付了华文二、马永松定金20000元，2016年10月21日，又支付了华文二、马永松购房款480000元。另查明，本案所涉房屋上目前设定了抵押权，房屋他项权人（抵押权人）系工行常熟支行，设定抵押权时间为2015年3月5日，工行常熟支行明确诉争房屋截止2017年10月5日贷款余额为692473.46元。曹建峰、曹雪珍同意代偿涉案房屋上的抵押贷款，并同意一次支付购房款。审理中，一审法院根据曹建峰、曹雪珍的申请，依法查封了本案诉争的金狮微尼诗花园32幢103室房屋。以上事实，由房屋买卖中介服务协议书、房屋产权信息、华文二、马永松的婚姻登记证明、付款凭证、收据、他项权证、房屋贷款明细及一审法院庭审笔录等证据证实。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，曹建峰、曹雪珍与华文二、马永松通过中介方签订的房屋买卖中介服务协议系双方真实意思表示，且没有违反法律的有关规定，该协议合法有效。根据法律规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，曹建峰、曹雪珍同意代华文二、马永松一次性归还工行常熟支行涉案的房屋，以涤除涉案房屋的抵押，一审法院予以准许。故曹建峰、曹雪珍要求继续履行协议、办理产权转移登记等于法有据，一审法院予以支持。房屋买卖中介服务协议约定华文二、马永松于2017年3月5日还清该房屋贷款，并办理过户手续，但华文二、马永松未能按约定还清该房屋贷款，构成违约，曹建峰、曹雪珍要求华文二、马永松支付自2017年3月6日至判决确定的履行之日止，以50万元为基��按0.5‰计算的逾期交房违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。曹建峰、曹雪珍主张的中介费，其尚未支付，本案不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，判决：一、华文二、马永松与曹建峰、曹雪珍签订的房屋买卖中介服务协议继续履行；二、曹建峰、曹雪珍于判决发生法律效力之日起十日内代华文二、马永松向中国工商银行股份有限公司常熟支行归还常熟市东南大道33号金狮薇尼诗花园32幢103室房屋项下的贷款本息（以中国工商银行股份有限公司常熟支行出具账单为准），中国工商银行股份有限公司常熟支行在上述贷款清偿之日起十日内向曹建峰、曹雪珍出具还款证明，并协助办理注销上述房屋抵押登记手续。三、华文二、马永松于上述第二项判决内容履行��毕（以中国工商银行股份有限公司常熟支行注销房屋抵押登记为准）之日起十日内协助曹建峰、曹雪珍办理常熟市东南大道33号金狮薇尼诗花园32幢103室房屋不动产权属转移登记手续并实际交付该不动产；曹建峰、曹雪珍同时将剩余房款（以人民币700000元扣除上述中国工商银行股份有限公司常熟支行出具的还款证明载明的金额）支付给华文二、马永松。四、华文二、马永松于判决发生法律效力之日起十日内支付曹建峰、曹雪珍违约金（以500000元为基数，自2017年3月6日起至判决确定的履行之日止，按每日0.5‰计算）。五、驳回曹建峰、曹雪珍的其他诉讼请求。案件受理费1600元，保全费5000元，合计6600元，由曹建峰、曹雪珍负担300元，华文二、马永松负担6300元。二审经审理查明的事实与一审相一致。二审中，工行常熟支行向本院提交情况说明称“华文二、马永松与曹建峰、曹雪珍之间的《存量房买卖合同》于2016年9月27日在常熟市行政审批中心备案，我行于2017年2月22日内部审批该合同，但最终由于出卖人和买受人之间未能办理过户登记手续，故我行未实际发放贷款。”本院认为：关于合同效力问题，根据法律规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。虽然华文二、马永松转让抵押房产未经抵押权人同意，但曹建峰、曹雪珍已同意代华文二、马永松一次性归还贷款以涤除涉案房屋的抵押，应予准许。华文二、马永松主张房屋买卖中介服务协议无效的理由不能成立。关于违约方的认定，根据房屋买卖中介服务协议约定的履行顺序，曹建峰、曹雪珍应在2016年10月21前支付48万元并及时办理银行贷款手续，华文二、马永松在2017年3月5日前还清房屋贷款，办理过户手续。曹建峰、曹雪珍已于2016年10月21日支付了48万元房款，并提交了其与银行签订的个人购房借款/担保合同。虽然该个人购房借款/担保合同上没有落款时间，但工行常熟支行在二审中确认其已于2017年2月22日对华文二、马永松与曹建峰、曹雪珍之间合同的进行了内部审批，后因双方未办理过户登记导致贷款未实际发放，应认定曹建峰、曹雪珍已及时办理了贷款手续，不存在违约行为。华文二、马永松未按约在2017年3月5日还清房屋贷款并办理过户手续，构成违约。一审法院判决华文二、马永松承担违约责任有事实依据，应予维持。综上，华文二、马永松的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由上诉人华文二、马永松负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  杨 兵审判员  沈维佳二〇一八年三月十四日书记员  陆晓婷