重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终8737号上诉人（原审被告）：孙德文，男，1972年9月24日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：祝自林，重庆捷迅律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡芮，重庆捷迅律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：熊俊波，男，1976年9月16日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：郑义，重庆麒瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐大淋，重庆麒瑞律师事务所律师。上诉人孙德文因与被上诉人熊俊波民间借贷纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初860号民事判决，向本院出上诉，本院于2017年12月29日受理本案后，依法组成合庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙德文上诉请求：1.撤销南岸区人民法院（2017）渝0107民初860号民事判决，依法改判或发回重审;2.本案的一、二审诉讼费用由熊俊波承担。主要事实和理由：1.孙德文与熊俊波签署的两份《协议书》并未约定无论是否产生经营利润，均要支付固定款项，支付经营利润的前提是双方共同投资的重庆茂文化工技术有限公司有经营利润，没有经营利润则无需支付，协议并非没有约定风险负担，双方系共同合作投资关系，不是民间借贷关系；2.《协议书》约定的是支付经营利润，而非利息，不应按照年利率36%进行抵扣；3.熊俊波口头同意孙德文只归还本金，熊俊波向孙德文支付的总金额与一审法院认定借款之间的差额27万元，该27万元系由按被上诉人指示支付给案外人郑静的20万和2016年11月支付给熊俊波的现金7万元组成，一审认定事实错误；4.熊俊波为退役军人，案外人郑静与熊俊波系前同事关系，二审应该查清借贷资金来源及归还情况。被上诉人熊俊波辩称，1.双方签订的协议书中约定的是固定利润支付，协议对本金、利息、用途的约定符合借款合同特征，熊俊波没有参加经营管理，不与孙德文共同承担经营风险；2.一审法院按照年利率36%进行抵扣符合法律规定；3.孙德文提到的通过银行承兑汇票贴现转让给郑静的20万款项是其与郑静之间的其他经济往来，与本案无关；4.7万元现金还款不属实，且没有证据证明。综上，请求驳回上诉人孙德文的上诉请求，维持原判。孙德文向一审法院起诉请求：1.熊俊波立即支付借款本金1160529.29元、利息及违约金（被告已支付的款项作为支付的利息至2016年10月25日，85万元借款从2016年10月26日起计算至付清之日止，按月息2分计算；另310529.29元借款从起诉之日起支付资金占用利息至付清之日止）；2.诉讼费由熊俊波承担。一审法院认定事实：2014年4月20日，熊俊波与孙德文签订《协议书》，双方约定：孙德文以独资经营的重庆茂文化工技术有限公司向熊俊波融资，用于扩大生产经营。熊俊波向孙德文投资20万元用于合法经营，投资期限为一年（即从2014年4月20日至2015年4月19日零时止，到期时，若双方无异议时间顺延），到期时孙德文向熊俊波归还本金20万元，孙德文每季度向熊俊波支付经营利润4万元。孙德文应按约定时间向熊俊波支付经营利润和归还熊俊波投资本金，若到期孙德文未及时支付经营利润和归还熊俊波投资本金，则逾期每天按熊俊波投资本金金额的0.3%向熊俊波支付违约金。同日，熊俊波向孙德文汇款20万元。2014年8月6日，熊俊波与孙德文另行签订《协议书》一份，双方约定：熊俊波向孙德文投资45万元用于合法经营，投资期限为三个月（即从2014年8月6日至2014年11月6日零时止），到期时孙德文向熊俊波归还本金45万元，孙德文每季度向熊俊波支付经营利润9万元。其余约定的事项与2014年4月20日签订的《协议书》一致。2014年8月6日，熊俊波向孙德文汇款40万元。另查明，除上述两笔汇款外，熊俊波向孙德文的其他汇款情况为：于2014年5月14日汇款15万元，于2014年9月11日汇款27万元，于2014年9月15日汇款16.6万元。孙德文的还款情况为：2015年5月18日还3300元，2015年5月18日还20.9万元，2015年5月26日还5.2万元，2015年6月12日还1万元，2015年8月22日还5000元，2015年11月10日还5万元，2016年2月4日还6万元，2016年4月1日还15万元，2016年5月28日还5万元，2016年10月25日还15万元。一审法院认为：一、关于熊俊波与孙德文系民间借贷关系的问题。1.协议书性质认定。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。从熊俊波与孙德文达成的协议书内容上看，其实质是对于借款本金、借款用途及利息的约定，协议并无风险负担的约定，应认定双方为借款合同关系。借款合同主要包括金融借款及民间借贷两种纠纷，本案系自然人之间进行资金通融的行为，为民间借贷关系。关于协议书项下本金、利息的认定：2014年4月20日双方达成的协议，约定的本金为20万元，同日熊俊波支付的款项也为20万元，该笔20万元应认定为本金。2014年8月6日达成的协议，约定本金为45万元，同日熊俊波支付40万元，由于借款合同是实践性合同，应认定实际支付的40万元为该笔借款的本金，至于熊俊波所称于2014年5月14日支付的15万元中有5万元系该合同项下款，由于2014年8月6日与2014年5月14日分别支付的两笔款项时间跨度长，且金额不能完全对应，一审法院认为熊俊波所称与常理不符，加之其并无证据予以证实，故2014年5月14日支付的15万元中的5万元不能认定为协议项下本金。上述两份协议约定的年利率经换算均为80%，已明显超过国家限制借款利率的规定，应按照法律规定予以调整。依照法律规定，孙德文实际已经支付的利息按照年利率36%计算，未支付的利息按年24%计算。2.熊俊波另三笔汇款性质的认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据予以证明。孙德文辩称该三笔款项系投资款，但并未举示证据予以证实，故应当将该三笔款项认定为借款，将实际汇款金额认定为借款本金数额。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。综合案件审理及送达情况，一审法院酌情确定在孙德文领取诉状副本时（2017年2月6日），为熊俊波已催告孙德文还款，孙德文有7日的准备时间，从2017年2月14日起，计算逾期利息，该三笔借款的逾期的计算标准按照年利率6%予以支持。二、孙德文所还款项应当抵扣协议书项下利息、本金。孙德文所还款项以审理查明部分为限，至于孙德文辩称已偿还7万元的现金，由于没有证据予以证明，熊俊波对此也不予认可，对孙德文的该项辩称一审法院不予采信。孙德文辩称的重庆茂文化工技术有限公司通过银行承兑汇票贴现方式偿付熊俊波欠款40.9万元，举示了重庆茂文化工技术有限公司的说明函予以证实，一审法院认为：从该说明函的内容来看，其仅是重庆茂文化工技术有限公司代孙德文还款，并不能说明是偿付本案借款。至于其中杨茜收取的20.9万元，熊俊波认可是偿付的本案欠款，一审法院对此予以确认。关于孙德文已还款项的抵扣，分析如下：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，熊俊波诉称双方有口头约定还款应按照先扣除利息，再抵扣“临时借款”的方式进行抵扣，但并无证据予以证实，对该项诉称，一审法院不予采信。抵扣方式应按照上述法定规则办理，由于协议书项下债务先到期，按规定应以先息后本的方式进行抵扣。利息足年的按本金的36%进行计算；不足年的，按天进行计算，计算的方式为：本金×0.36÷360×天数，具体的利息、本金抵扣计算方式详见附表。通过抵扣，截至2016年10月25日，协议书项下本金尚有306209.93元未支付，此后的利息未支付，依照法律规定，一审法院按照年24%的标准予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十七条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决如下：一、孙德文于本判决生效之日起十日内向熊俊波返还借款本金892209.93元及逾期利息，逾期利息分为两部分计算：其中的306209.93元，从2016年10月26日起按年利率24%的标准计算；另外的586000元，从2017年2月14日起，按照年利率6%的标准计算；二、驳回熊俊波的其他诉讼请求；如果孙德文未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7575元，由熊俊波承担1630元，由孙德文负担5945元。本院二审期间，孙德文向本院提交以下证据作为新证据：1.江苏理文造纸有限公司电站2#烟囱项目合同书，拟证明从合同的签订时间可看出本案诉争款项是因熊俊波对该项目投资形成的投资款，并非借款。2.熊俊波出具的收条，拟证明对方2015.5.17收到我方还款7万元。被上诉人熊俊波质证认为收条出具时间较久，已记不清事实了，以收条为准。对项目合同书，被上诉人熊俊波并非签订合同的当事人，对合同不知情，对合同的真实性不认可，且该证据仅能反映合同双方公司的关系，不能实现孙德文的证明目的。孙德文还申请其公司员工谭燕出庭作证，谭燕陈述熊俊波在2014-2015年到公司来了4、5次，在孙总的办公室商议事情，听说他们在谈投资2#烟囱项目的事情。关于2015.5.18支付郑静20万，本来孙德文说好要将款直接给熊俊波，熊俊波又要求直接将款项贴现给杨茜和郑静。被上诉人熊俊波质证认为，谭燕身份是孙德文所开办公司的员工，与上诉人有利害关系，真实性不认可。对熊俊波与陈德文是合作关系只是听说。对转款的事实，本案的证据只能表明茂文公司曾通过承兑汇票贴现向郑静的转款，并不能证明是孙德文向熊俊波的还款。本院熊俊波对收条的真实性予以认可，本院对该证据予以认定。对于其他证据与本案关联性，熊俊波并不认可。本院在本院认为部分另行阐述。二审另查明，2015年5月17日熊俊波出具收条，载明收到孙德文于2014年4月20日借熊俊波借款20万元于2014年4月20日至2015年3月20日之间的利息。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方当事人之间的关系是投资合作关系还是民间借贷关系；二、孙德文已经支付的款项是否应按先息后本的方式进行抵扣，一审认定的利息标准是否正确；三、孙德文向郑静归还的20万元能否认定为已向熊俊波归还的借款及孙德文提出其向熊俊波已归还7万元现金的主张是否成立？针对上述争议焦点，本院评述如下：一、关于双方当事人之间的关系是投资合作关系还是民间借贷关系的问题。本院认为，首先，从熊俊波与孙德文双方达成的协议书内容看，双方对投资金额、时限、应支付利润的标准均有明确的约定，符合民间借贷自然人之间出借资金到期后归还本息的特征。上诉人孙德文主张协议书反映的是投资合作关系，支付经营利润的前提是重庆茂文化工技术有限公司产生经营利润，该主张与经双方签字确认的协议书内容明显不符，协议书并无关于投资风险负担的条款。其次，孙德文陈述熊俊波曾参与重庆茂文化工技术有限公司经营管理，但并未举示证据予以证明。再者，孙德文称本案借款发生期间与2#烟囱项目同期，重庆茂文化工技术有限公司承包2#烟囱项目需要资金符合常理，但由此不能推断熊俊波与孙德文形成合伙关系。谭燕作为孙德文所开办公司的员工，与上诉人有利害关系，其关于听说孙德文与熊俊波形成合伙关系的证人证言更不能采信。孙德文主张本案诉争款项是与熊俊波合伙形成，应对其主张举证证明，未举示充分证据证明的，应承担举证不能的不利后果，且熊俊波对该事实不予认可，一审法院认定双方存在民间借贷关系并无不当，上诉人孙德文的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于孙德文已经支付的款项是否应按先息后本的方式进行抵扣，一审认定的利息标准是否正确的问题。孙德文陈述其与熊俊波在双方好友、同学的劝说下达成了只偿还投资本金的口头协议，但熊俊波对此并不认可。孙德文对其该主张并未举示证据证明，故应该按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条规定以“先息后本”的方式进行抵扣。两份协议书约定的年利率经换算均为80%，明显超过法律限制借款利率，一审法院对已经实际支付的利息按照年利率36%进行计算，未支付的利息按24%进行计算符合法律规定。三、关于孙德文向郑静归还的20万元能否认定为已向熊俊波归还的借款的问题。孙德文主张曾以银行承兑汇票贴现的方式向熊俊波的指示的收款人郑静支付20万元。但熊俊波对此不予认可。孙德文提交的证据只能证明其向郑静转款20万元，但并不能证明其是基于熊俊波的指示向郑静转款。仅凭熊俊波与郑静曾系同事关系的事实，不能推导出孙德文向郑静转款是向熊俊波还款的事实。孙德文提出其向熊俊波已归还7万元现金。熊俊波对此还款的真实性未予否认，故上诉人孙德文的该项上诉主张，本院予以支持。对该7万元，因熊俊波出具收条明确为利息，应按利息按标准相应抵扣。综上所述，因二审孙德文提交新证据，对还款事实的认定本院相应变动，上诉人上诉理由部分成立。因孙德文对本案其它借款事实并未上诉，本院对其他借款部分内容予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十七条、第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初860号民事判决；二、孙德文于本判决生效之日起十日内向熊俊波返还借款本金780584.14元及逾期利息，逾期利息分为两部分计算：其中的194584.14元，从2016年10月26日起按年利率24%的标准计算；另外的586000元，从2017年2月14日起，按照年利率6%的标准计算；三、驳回熊俊波的其他诉讼请求。如果孙德文未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7575元，由熊俊波承担1630元，由孙德文负担5945元。二审案件受理费15150元，由熊俊波承担3260元，由孙德文负担11890元。本判决为终审判决。审判长  刘玉妹审判员  沈 娟审判员  吴贵平二〇一八年三月十六日书记员  何冬霞