上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终254号上诉人（原审被告、反诉原告）：张明堂，男，1974年3月28日出生，汉族，住福建省晋江市磁灶镇。委托诉讼代理人：王有限，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李连青，男，1975年11月12日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：刘溯源，上海市罗顿律师事务所律师。原审第三人：庄有志，男，1974年11月16日出生，汉族，住福建省晋江市磁灶镇。上诉人张明堂因与被上诉人李连青及原审第三人庄有志合伙协议纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初10843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张明堂的委托诉讼代理人王有限，被上诉人李连青的委托诉讼代理人刘溯源到庭参加诉讼，原审第三人庄有志经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张明堂上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回李连青原审的诉讼请求，并支持张明堂原审的反诉请求。事实和理由：李连青实际仅向张明堂出借款项125万元（人民币，下同），并不存在200万元借款的事实，对此李连青应当就借款时间及金额承担举证责任；即使按照李连青主张的200万元借款，2015年7月28日的873,100元、同年8月3日的1,276,000元及同年8月29日的148,300元三者相加共计2,297,400元，超出借款本金的利息数额与借条的约定亦不符，而张明堂是在分批从工程发包方处取得工程款后再分批支付给李连青，故上述第一笔及第三笔款项并非归还借款，而是支付工程款。综上，一审法院认定涉案借款及还款的事实错误，行使自由裁量权过于主观、片面，请求二审法院查明事实，维护张明堂的合法权益。李连青辩称，双方除了合伙关系外还有借贷关系，而张明堂在一审中曾不认可借贷关系而主张借条系协议的补充，现根据一审查明的事实，200万元借贷关系已于2015年7、8月间结清，双方合伙关系理应予以结算；200万元的借条系在款项已出借的情况下出具的，如张明堂仅收到125万元借款，必然会要求修改借条，且张明堂在一审中自述双方款项往来混乱，大多由第三方转账，故在出借款项方面的举证确实有困难。据此，李连青不同意张明堂的上诉请求，并认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。庄有志未作陈述。李连青向一审法院起诉请求：张明堂支付李连青工程款65万元。一审法院认定事实：李连青、张明堂系老乡关系，二人曾合作参与上海天和锦园一期外墙石材、铝板幕墙工程（以下简称系争工程），系争工程开发商为上海A有限公司。2015年6月25日，李连青、张明堂就最终结算签订《协议书》一份，内容：“今就大叶公路天和锦园外墙合同张明堂与李连青合作事宜做出如下商定：现经双方协商同意就上海康都置业有限与远泰幕墙签订合同的事，张明堂就结算款拿到95%时，一次性给予李连青贰佰叁拾万元正（￥2300000.00元），今后天和公司生意由张明堂独自经营，以下由双方共同签定，补充说明：预计在4个月付清”。同日，张明堂向李连青出具借条一份，内容：“今向李连青借款贰笔：一、人民币伍拾万元正（￥500000.00元），利息每月柒仟伍佰元正（￥7500元）；二、人民币壹佰伍拾万元整（￥1500000.00元），利息每月叁万元正（￥30000.00元）；利息以还款结束时停止付息，还款时间为7月中旬左右”。2015年7月28日，张明堂通过庄有志尾号9227账户向案外人尤某（李连青妻子）转账873,100元；2015年8月3日，张明堂通过庄有志尾号1814账户向案外人黄某（李连青指定收款人）分三笔转账50万元、476,000元、30万元，合计1,276,000元；2015年8月29日，张明堂通过庄有志尾号9227账户向案外人尤某（李连青妻子）转账148,300元；2016年7月26日，张明堂通过案外人上海B有限公司向案外人尤某（李连青妻子）转账450,000元，银行对账单摘要栏载明“还款”；2016年7月27日，张明堂通过案外人上海B有限公司向案外人李某（李连青指定收款人）转账40万元，银行对账单摘要栏载明“材料”；2016年11月3日，张明堂通过案外人Z公司向案外人辽宁C有限公司（李连青指定收款人）转账80万元；以上合计3,947,400元。一审审理中，张明堂陈述：其于2016年4月拿到系争工程95%的结算款；双方往来账目很乱，都是通过第三人转账，没有直接转账记录，125万元的借款也是打给张明堂的债权人，具体记不清了。一审法院认为，本案争议焦点为，2015年7月28日的873,100元及2015年8月29日的148,300元是否为支付本案李连青主张的应付款。首先，关于实际借款金额。从张明堂出具借条并实际归还部分借款的行为可以认定，双方之间存在真实的借款关系。本案中李连青虽无法提供200万元的完整出借记录，但张明堂就其主张的借条系出具在实际借款之前亦未能向法庭举证加以证明。鉴于双方均无法就自己的主张进一步提供证据，同时考虑到双方发生金钱往来已久，且多通过第三方账户进行，几乎没有直接转账记录，客观上存在举证困难的情形，故应当综合各项因素确定实际借款金额。首先，借条作为对双方债权债务关系的确认，借款人出于自身利益考虑，一般会在足额收到借款后才将借条交付给出借人，即便先有借条，后有借款，当实际出借金额与借条金额不一致，作为借款人一方的张明堂也应及时提出异议，并收回原借条，重新就实际出借金额出具新的借条，但张明堂既未举证证明曾就实际借款金额与借条金额不一致向李连青提出过异议，也没有收回原借条，该做法显然与一般常理不符。其次，张明堂自2015年6月25日签订《协议书》及借条后，通过各个渠道向李连青共计支付3,947,400元，扣除本案230万元应付款后，尚余1,647,400元，该金额亦超过张明堂主张的借款本息；张明堂现主张差额系其多付款项，但对于为何多付不能作出足以使法庭信服的合理解释，亦不能举证证明曾向李连青主张过多付费用，而是直至本案才提出。据此，本案中张明堂出具的借条、现有交易记录结合一般常理推断，已经具备盖然性的证明优势，故综合认定借条项下的实际借款金额为200万元。再者，关于两笔争议款项的性质。《协议书》的签订背景为双方“就大叶公路天和锦园外墙合同张明堂与李连青合作事宜”作出商定，约定张明堂支付李连青2**万元，今后“由张明堂独自经营”，由此可见双方签订该《协议书》之目的在于就双方之间合作关系进行最终结算；《协议书》同时约定，该230万元的付款条件为“结算款拿到95%”，可以合理推断该约定主要是考虑到系争工程接近尾声，各方均进入结算及利润分配阶段。从协议签订目的、付款条件来看，该230万元直接指向甚至直接来源于系争工程结算款，其支付时间应在张明堂实际拿到95%结算款之后。而另一方面，借条约定的还款期限为“7月中旬左右”，根据借条落款时间，借条的还款时间应为2015年7月中旬左右。本案中张明堂于2015年7月28日、8月3日、8月29日分别支付873,100元、1,276,000元、148,300元，合计2,297,400元；时隔一年之后，张明堂才于2016年7月26日、7月27日、11月3日分别支付45万元、40万元、80万元，张明堂主张争议的两笔873,100元、148,300元系用作支付本案款项，而根据本案已经查明的事实，双方之间还有200万元的借款关系，此时借款的还款期限已经届满，而230万元的付款条件尚未满足，张明堂在未拿到95%结算款的情况下于此时支付本案应付款，显然有舍近求远之嫌，亦不符合一般常理，张明堂也未能对此作出足以使法庭信服的合理解释。现张明堂已自认2015年8月3日的1,276,000元系用作归还借款，2016年的三笔款项系用作支付本案应付款，而在时间关联上，张明堂自认用作归还借款的1,276,000元前后紧跟本案的两笔争议款项，时间间隔最短甚至不超过一个星期，故认定为归还借款及利息更具合理性。据此，应认定争议的两笔款项并非是支付的本案应付款。综上，张明堂根据《协议书》约定，于2016年7月26日、7月27日、11月3日分别支付45万元、40万元、80万元，尚余65万元未付，现李连青要求张明堂支付，符合合同约定，予以支持；张明堂的反诉诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。一审法院遂判决：一、张明堂于判决生效之日起十日内支付李连青65万元；二、驳回张明堂的全部反诉请求。一审本诉案件受理费减半收取计5,150元，由张明堂负担；反诉案件受理费减半收取计3,435.50元，由张明堂负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，鉴于李连青与张明堂之间既存在本案系争合伙关系又存在借款关系，本案争议焦点即在于，张明堂于2015年7月28日、8月29日向李连青支付的873,100元及148,300元，系支付本案系争合伙协议项下的工程款，还是归还涉案借款本金及利息。首先，就约定的支付期限而言，借条约定的还款时间为2015年7月中旬，而系争《协议书》约定的工程款支付期限为张明堂取得95%的结算款时（张明堂确认为2016年4月）预计4个月付清；其次，就双方争议的涉案借款的实际出借金额一节，张明堂亦自述双方往来账目不清，都是通过第三人转账，其已记不清125万借款的具体转账情况，可见李连青就出借款项资金走向的举证确实存在困难；再者，张明堂就涉案借款事实在一审中曾先予以否认，后又辩称实际借款金额仅为125万元，且对其为何多支付款项达37万余元，始终难以作出合理的解释。据此，综合上述系争款项的支付期限、双方往来转账方式及张明堂的反复陈述及多付款行为等事实，本院认为，一审法院依证据优势规则，认定系争两笔付款与本案应付工程款无关，符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，本院予以确认。综上所述，张明堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13,735.50元，由上诉人张明堂负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  刘 雯审判员  季伟伟二〇一八年三月十二日书记员  陈天豪附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。