山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁15民终231号上诉人(原审被告)：姜霞，女，1966年10月24日出生，汉族，农民，住茌平县。委托诉讼代理人：张传春，山东垠鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹海雪，女，1989年11月5日出生，汉族，农民，住山东省茌平县，系上诉人儿媳妇。被上诉人(原审原告)：董玉玲，女，1958年4月2日出生，汉族，农民，住茌平县。被上诉人(原审原告)：王书军，男，1960年1月27日出生，汉族，农民，住茌平县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘光奎，山东浩搏律师事务所律师。上诉人姜霞与被上诉人董玉玲、王书军民间借贷纠纷一案，不服茌平县人民法院（2017）鲁1523民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人姜霞不服一审判决上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下：一审判决认定的姜霞向董玉玲、王书军多次借款的过程与被上诉人在庭审中陈述的三次现金交付借款相互矛盾，且双方并未约定月息2%，被上诉人也未提供相应证据支持，属于认定事实不清。上述经过也未经上诉人质证，一审法院即作出认定，不符合法律规定。被上诉人未能提供任何支付凭证，证明520000元借款实际交付上诉人，借款合同并未成立并生效。一审在未查清借款关系是否真实存在的前提下，判决上诉人承担继续履行的违约责任，适用法律错误。根据上诉人代理人了解，在2011年5月份案外人尹丙军曾经通过上诉人姜霞向被上诉人借款20万元，当时约定利息月息6分，三个月还清，但尹丙军所经营的公司经济困难，没能向被上诉人及时还款。后被上诉人向中间人也就是上诉人索要。52万元的借款凭证是上诉人在被上诉人威胁下无奈出具的。上诉人和被上诉人之间并不存在真正的借贷关系，真正的借款人是尹丙军，且数额也不是52万元。被上诉人董玉玲、王书军答辩称：1、一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持正确判决。2、上诉人上诉所持理由没有证据证实，且不符合法律规定，请二审不予以采信。3、上诉人补充所谓了解的情况，根本没有此事，已经脱离了上诉范围，与本案没有关联性。王书军、董玉玲向一审法院提出诉讼请求：请求判令1、被告偿还借款522000元及利息(利息按月利率2%计算至还清之日止)。2、原告对被告所抵押的（2006）第31号的房产享有优先受偿权。3、诉讼费由被告承担。茌平县人民法院一审认定事实如下：二原告系夫妻关系，常年在县城做生意，与被告同系茌平县振兴街道办事处西关村村民。2011年5月14日，被告向二原告借款（现金）300000元，约定月息2%，第一个借期为3个月，借款期限自2011年5月14日至2011年8月14日，期满后利息18000元转成本金，再出借给被告现金42000元，凑足60000元，合计360000元，第二个借期为3个月，以360000元为基数，约定月息2%，借款期限自2011年8月14日至11月14日，期满后利息21600元转成本金，再出借给被告现金38400元，凑足60000元，合计420000元，第三个借期为3个月，以420000元为基数，约定月息2%，借款期限自2011年11月14日至2012年2月14日，期满后利息25200元转成本金，再出借给被告现金74800元，凑足100000元，合计520000元，其中455200元为本金，64800元为利息转成的本金。第四个借期为3个月，以520000元为基数，约定月息2%，2012年2月14日至5月14日利息31200元，被告已支付给原告，2012年5月14日，被告为原告书写借条一张，欠条载明：“今借到王书军伍拾贰万元正。经手人：姜霞2012年5月14日。”借条中未约定借款期限，也未约定利息；2013年11月30日原告与被告夫妻签订《抵押协议书》，载明：经双方共同协商，被告姜霞自愿于2013年11月30日前归还部分欠款（金额为壹拾万元整），如2013年11月30日前未按约定归还，姜霞自愿将位于房产证号为——，土地证号为茌集用（2006）第0**号的房产作抵押，经双方共同协商，一致同意此房屋作价贰拾万元整，用于归还部分欠款，此协议自签订之日起生效，一式两份，双方各执一份。如姜霞于2013年11月30日归还部分欠款壹拾万元整，此协议作废。（收款字据为凭证）协议人：姜霞闫中涛董玉玲2013年11月30日。被告将本人居民身份证、户口页3张、茌集用（2006）第031号集体土地使用证交给原告持有，2014年6月10日至2017年6月10日，原告将该房屋进行出租，原告共收取租金30000元，其中修门、水表费用由原告支付共计500元，实际房租29500元。后经原告多次催要借款，被告均未还款。另，2011年5月29日，被告为原告书写欠条一张，欠条载明：“今欠到壹仟元正。经手人：姜霞2011年5月29日。”2012年5月14日，被告为原告又书写欠条一张，欠条载明：“今欠到王书军壹仟元正。1000正经手人：姜霞2012年5月14日。”原告承认这2000元是被告认为原告借钱数额多、感觉欠原告一份人情的请客费用，实际未支付借款。茌平县人民法院一审认为：本案争议的焦点之一，关于借款是否实际交付给被告。关于欠款2000元。原告提交被告所写2张欠条，其中2011年5月29日写欠款1000元，2012年5月14日写欠款1000元，2012年5月14日写借款520000元，从时间上看，不写入总条与生活常理不符，原告自认这欠款2000元是被告两次请客的费用，虽为欠条，但原告并未实际支付借款，其借贷关系不成立，对此项诉求，不予支持。关于借款520000元。从被告书写借条看，根据文意解释，被告承认借到原告520000元的事实。从被告在不同时间书写两张1000元的欠条来看，结合原告自认被告两次写欠条的意思是请客，并非实际借款的事实，被告对借款520000元事实也是认可的。从原告与被告签订的抵押协议的内容看，被告夫妻自愿以自有房产作抵押，作为还款担保，以及原告出租该房屋并收取租金的事实也证明被告认可实际收到了原告支付的借款。从原告持有被告本人居民身份证、户口页3张、茌集用（2006）第031号集体土地使用证的事实看，也佐证了被告的实际收到借款的事实。从原告自认的事实看，原告分四次共借给被告本金455200元，自2011年5月14日至2012年5月14日，共四个借期，每个借期均为3个月，约定月息均为2%，前三个借期利息每次结算后利息转为下期本金共计64800元，总计520000元，第四期的利息31200元，原告承认被告已支付。原告虽未提供支付凭证，但二原告常年做生意，具备出借能力，且能做出合理解释，数额又与被告所写借条相符，也可以认定被告实际收到借款的事实。从被告抗辩理由来看，原告在2013年多次聚集人员去被告家中闹事、暴力威胁情况下被告签下借条和抵押协议书，被告在原告胁迫之下陷入恐惧，因恐惧做出了不真实的意思表示，签下了这张借条和抵押协议书，并且当时被告家人因担心全家安全报了警，派出所办案民警也出了警，对现场进行了处理。但只有被告的陈述，而没有提供相关证据予以证实，对于报警后民警出警，被告既未提供证据证明，也未向本院申请调取公安机关出警记录等相关材料予以证明。反之，被告既然未实际收到原告借款，又受原告威胁、胁迫书写借条和抵押协议书，并且原告还在2014年6月10日至2017年6月10日将被告房屋出租后收取三年租金，被告不选择法律途径解决而听之任之的态度与生活常理严重不符，其抗辩理由不能成立。总之，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并不能作出合理说明，而且被告姜霞本人也从未到庭说明任何情况。原告提供的证据，经审查并结合原告自认等相关事实，应当认定原告实际支付被告借款本金455200元，利息转本金64800元的事实存在。合法的借贷关系受法律保护。原告和被告之间的借贷关系依法成立，被告未按合同约定归还原告借款，是违约行为，应承担继续履行的违约责任。现原告要求被告归还借款520000元，符合《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，法院予以支持。关于原告主张被告按照月利率2%计算逾期利率的问题。原告和被告约定的借款期限为2011年5月14日至2012年5月14日，2012年5月15日应为逾期时间。根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期的借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”原告、被告双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具了债权凭证，前期利率为月利率2%，没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期的借款本金共计64800元；第二十九条第二款第（二）项的规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”根据以上规定，逾期利率则应按实际借款本金455200元为基数，按月利率2%计算(年利率24%计算)。关于原告收取的房租29500元，是利息还是本金的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据以上规定，房租29500元应认定为被告支付给原告的利息，待利息总额确定后，从中扣除。本案争议的焦点之二，关于涉案抵押合同是否有效，抵押权是否设立。《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；”第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第（一）项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”原告与被告夫妻签订《抵押协议书》，被告夫妻以茌集用（2006）第031号宅基上的房产作抵押，没有按照法律规定办理抵押登记，故抵押合同成立，抵押权并未依法设立。因此，原告不享有优先受偿权，对原告的此项诉求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第二款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、被告姜霞应于本判决生效之日起十日内归还原告董玉玲、王书军借款520000元；二、被告姜霞应于本判决生效之日起十日内支付原告董玉玲、王书军借款逾期利息，自2012年5月15日起至本判决确定之日止，以455200元为基数，按月利率2%计算，待利息总额确定后，原告董玉玲、王书军收取房租29500元作为利息从中扣除。三、驳回原告董玉玲、王书军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4510元，由被告姜霞承担。本院审理过程中，姜霞提交了一份其亲家尹丙军出具的说明，拟证明尹丙军“曾通过姜霞在王书军处借款20万元，印象中只有这一笔借款，并通过姜霞转交了借据。因董玉玲多次向姜霞催要并有威胁行为，姜霞违心出具了50多万的借据”，并提交所在村委会的证明，拟证明姜霞没有大的支出。被上诉人对姜霞提供的证据不予认可，认为两份证据与本案没有关联性。二审审理中，被上诉人对520000元借据的形成进行了陈述，并陈述一审以书面形式作出了说明。本院查明的其他事实，与原审判决查明的事实一致。本院认为：姜霞向王书军出具520000元的借据，在姜霞没有证据证明该行为不是真实意思表示的情况下，双方形成了借贷关系。被上诉人对于520000元借款的形成作出了合理的解释，虽然与其诉状中陈述存在差异，但并不相互矛盾，能够证明借据中载明的借款已实际交付。一审法院依据当事人提交的情况说明，结合借据，认定借款事实，并依照法律规定确认逾期利率标准，本院予以认可。对于董玉玲、王书军出具的情况说明，属于当事人陈述，一审法院直接予以确认，程序存在瑕疵，但并未影响案件的实体处理。姜霞以此为由称一审认定事实不清，本院不予支持。姜霞借款后资金的使用及其家庭状况，与本案借款法律关系并无关联。综上，姜霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9020元，由姜霞负担。本判决为终审判决。审 判 长 周凤魁审 判 员 刘晓光审 判 员 徐红杰二〇一八年三月七日法官助理 高 原书 记 员 袁新民