陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕民终19号上诉人(一审被告)：西安东晟房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路瑞丰新欣城9号楼商业302室。法定代表人：闫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏连艳，陕西赛达律师事务所律师。委托诉讼代理人：马维，陕西赛达律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：楼永良，该公司董事长。委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：田磊，陕西博硕律师事务所律师。上诉人西安东晟房地产开发有限公司（以下简称东晟公司）因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人东晟公司的委托诉讼代理人夏连艳，被上诉人中天公司的委托诉讼代理人李松林、田磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东晟公司上诉请求：发回重审或改判东晟公司按照中国人民银行同期存款利率的标准向中天公司支付迟延付款利息损失，本案一、二审诉讼费由中天公司承担。事实与理由：1.一审未准许东晟公司造价鉴定申请属程序违法，本案应发回重审。结算付款协议中约定2#、3#楼造价1340元/m2,总造价5123.356万元，没有结算资料支持，东晟公司因首次进行房地产开发，欠缺经验，在中天公司未提交竣工结算资料时就草草签订了结算付款协议。与涉案工程同一楼盘同一时间由陕西金泰建设有限公司施工的10#、11#楼，设计图纸、施工标准与涉案工程相同，依据西安市中级人民法院2016年9月28日确定的工程造价仅为1272.85元/m2,涉案工程造价单价高出67元，总价高出256万余元，明显与实际不符。一审中东晟公司对工程造价提出异议并申请司法鉴定，但一审并未准许。2.一审认定的违约金计算标准没有法律依据，应予改判。双方对工程造价存有争议，在此情况下东晟公司拒付欠付工程款属行使抗辩权，不构成违约。双方之间施工合同为无效，结算付款协议书作为施工合同的从合同，亦为无效，合同约定的违约条款属无效条款，一审适用违约条款属适用法律错误。即使约定的1.5%违约金计算标准是有效的，其计算标准也畸高，东晟公司一审答辩时提出了调整要求，一审未予调整违反法律规定。合同无效时中天公司只能主张损失而不能主张违约金，其损失就是银行同期存款利息，违约金计算标准约定即使有效，也不能高于存款利息的30%。合同无效双方均有过错，一审按照违约金约定标准计算，免除了对方过错责任，实属错误。参照陕西省高级人民法院（2017）陕民终3号民事判决书，本案违约计算标准应低于年利率7.8%。中天公司辩称，施工合同无效，并不影响结算付款协议的效力，付款协议是双方对工程进行结算，共同确定欠付工程款数额，是对既存债权债务的结算清理，具有独立性，有单独法律效力，违约金应依据结算付款协议书的约定计算。按照建筑市场行业特性与行业惯例，即便按月息1.5%计算损失，也不足弥补中天公司的利息损失，不存在计算标准过高问题。付款协议已经双方盖章确认，现东晟公司要求对涉案工程进行造价鉴定，目的是继续拖延付款，其理由明显不能成立。一审没有违反法定程序，不存在民事诉讼法第一百七十条第（三）项、第（四）项规定情形，本案不应发回重审或改判。综上，东晟公司的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。中天公司向一审法院起诉请求：1.判令东晟公司向中天公司支付工程款5125677元以及计至实际偿还工程款之日的违约金（以6623382元为基数，按每月1.5%的标准自2013年5月6日计算至2016年12月7日的违约金为4237878.68元；以5125677元为基数，按每月1.5%的标准暂计至2017年8月15日的违约金为707091.35元，应计算至实际偿还欠款之日）；2.本案诉讼费由东晟公司承担。一审法院认定事实：2009年12月11日，东晟公司与中天公司签订了建设工程施工合同一份，约定东晟公司将瑞丰新欣城2号、3号楼发包给中天公司施工，施工范围为施工图纸所包含的土建、给排水、暖通、电气等工程，详见施工图纸（施工图纸为合同附件，图纸清单见附件）。其中由东晟公司另外发包项目的预埋管、预埋件、预留洞及预埋盒必须按施工图纸要求施工到位；施工工期580天，合同还对合同价款调整、工程款的结算与支付等作了约定。2013年5月15日，东晟公司与中天公司签订补充协议，载明有中天公司负责建设的瑞丰新欣城2号、3号楼工程已全部完工，完全具备交付条件，由于东晟公司手续不全等原因该项目整体不具备正式竣工验收及备案条件，并约定中天公司交房时间是2013年5月14日至16日，中天公司、东晟公司承诺互不追究工期违约责任；东晟公司承诺2013年5月30日前该项目工程款支付至合同价的90%，2013年9月30日前按照合同约定付清工程尾款，交房后，中天公司不再对工程公用及分户设施履行照看保管义务，照看保管责任由东晟公司继续承担，中天公司遵照施工合同约定履行保修责任，保修起算时间为2013年5月16日，本次交工对工程竣工结算工作不影响，东晟公司承诺在中天公司提交正式结算资料后三个月内完成最终审核工作。当日，双方还签署了补充协议附件，对人工费、材料价格等费用的计取作了约定。2015年7月30日，双方签订结算付款协议，约定双方确认工程造价为1340元/㎡，总建筑面积为38234㎡，总工程造价为51233560元，本协议所确认工程结算价为双方最终的工程造价，双方不再另行委托审计机构审计，经双方对账确认，东晟公司已付工程款44910178元，因东晟公司自2012年6月工程完工之日起，长期拖欠工程款原因，东晟公司在原欠款基础上补偿中天公司30万元，含补偿的30万元在内欠付工程款为6623382元，本协议签订生效后，东晟公司承诺于2015年9月30日前付清全部工程欠款及补偿款，如东晟公司未按上述约定时间付清款项，东晟公司同意以欠付工程款为基数，自实际欠款之日起按每月1.5%向中天公司计付违约金，直至款项全部结清之日止。2016年12月20日，东晟公司与中天公司签订抵房协议书，约定东晟公司将瑞丰新欣城11号-1204号房（面积83.16㎡、单价6000元、总价501660元）、11号-107号房（面积83.16㎡、单价6500元、总价543465元）、13号-10304号房（面积136.32㎡、单价7000元、总价954240元）用于抵付中天公司工程款1999365元，上述房产抵付给中天公司后，房产所有权归中天公司所有，由中天公司自行处置，中天公司在确定购房者后，东晟公司须协助中天公司确定的购房者办理商品房买卖合同一切手续，中天公司按照抵房总价款金额，给东晟公司出具收到工程款收据等。2016年12月19日，中天公司给东晟公司出具了收到1999365元的收据。庭审中，双方均认可涉案工程属于应当招投标但实际上未经招投标程序的工程。东晟公司称尽管结算协议中东晟公司的印鉴是真实的，但该协议是其工程部未经公司同意的情况下与中天公司达成的，该协议不成立，并主张该协议确定的工程结算金额高于工程实际造价，为此提交了（2015）西中民四初字第00542号判决书、工程造价鉴定意见书，以期证明与涉案工程同期进行的，由案外人负责施工的瑞丰新欣城10号楼、11号楼经司法鉴定工程总造价仅为51835963.83元，单价为1272.85元，低于前述结算协议确定的价格。中天公司认为上述证据与本案无关。东晟公司还提交了鉴定申请一份，要求对涉案工程造价进行鉴定。为证明东晟公司未按照抵房协议约定将11号-1204号房用于抵付工程款，中天公司提交了2017年6月26日由东晟公司法定代表人的父亲闫峰出具的情况说明一份，该情况说明载明，因东晟公司原因，11号-1204号房已销售给第三方，无法交付中天公司，就该部分工程款501660元，东晟公司承诺在支付剩余工程款时一并支付。经质证，东晟公司认为该协议未经公司加盖公章，并且11号-1204号房并未销售，可以抵房，对该证据的真实性、证明目的均不认可。中天公司表示若前述房屋尚未销售或者尚有与该房屋同等面积的房屋，其仍然同意按照抵房协议约定的11号-1204号的单价以房抵付工程款，东晟公司当庭表示一周内答复法庭房屋相关情况，但逾期未予回复。审理中，中天公司明确其主张的违约金实际上就是东晟公司逾期付款给其造成的利息损失。一审法院认为，本案争议的主要问题是：一、涉案工程总造价如何确定；二、已付款数额如何确定；三、东晟公司是否应支付逾期付款给中天公司造成的损失，若应支付，数额如何计算。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，属必须招投标的项目。涉案建设工程施工合同施工内容系面向社会公众使用的商品住宅，关系到公共利益及公共安全，属于依法必须进行招投标的事项，东晟公司、中天公司均认可双方未经招投标程序，故涉案建设工程施工合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定，该合同应属无效。由查明的事实可知，中天公司早已将涉案工程交付东晟公司，并与东晟公司进行了工程款决算，故其要求东晟公司支付下欠款的请求应予支持。2015年7月30日，双方签订了结算协议，对工程总造价、已付款及下欠款等问题均有明确约定。东晟公司虽认可结算协议中公司印鉴的真实性，但辩称该协议系其工程部私下与中天公司签订，据此否认结算行为及结果，由于印鉴是公司经营管理活动中行使职权的重要凭证和工具，东晟公司的辩称理由缺乏事实和法律依据，不能成立。至于东晟公司辩称结算价格高于实际工程造价一节，因其提交的证据与涉案工程并非同一工程，与本案无关，不能证明其主张，故该院亦不予采信。故而，欠款数额的确定应当参照双方2015年7月30日达成的结算协议予以认定。东晟公司要求对涉案工程造价进行鉴定，该院不予准许。结算协议载明，涉案工程总造价为51233560元，东晟公司已付工程款44910178元，欠付工程款6623382元（含补偿的30万元在内）。2016年12月20日，东晟公司与中天公司签订协议，欲以瑞丰新欣城11号-1204号房（价款501660元）、11号-107号房（价款543465元）、13号-10304号房（价款954240元）用于抵付下欠中天公司的工程款。从庭审调查可知，11号-1204号房实际未能完成抵付，东晟公司当庭表示该房屋尚未销售，仍能抵付，并表明庭后落实具体情况，一周内答复。由于东晟公司逾期未予答复，故可以认定实际以房抵付的工程款仅为1497705元。扣减该款项后，东晟公司下欠中天公司工程款为5125677元。东晟公司不按期支付工程款，理应承担逾期付款给中天公司造成的损失。中天公司要求以6623382元为基数，按每月1.5%的标准自交工之日即2013年5月16日计算至2016年12月7日，再以5125677元为基数，自2016年12月8日按每月1.5%的标准计算至实际偿还欠款之日。因双方在签订的结算协议中已经明确东晟公司因拖欠工程款行为补偿中天公司30万元，计算下欠款时也已经将该30万元计算在内，也就是说东晟公司已经对签订结算协议之前的欠款行为承担了相应责任，中天公司要求从交工之日起计算损失不当，因结算协议载明的最后付款日为2015年9月30日，故应从2015年10月1日起以6623382元为基数，计算损失至签订抵房协议之日即2016年12月20日，扣减以房抵付的1497705元后，以欠付款5125677元为基数，自2016年12月21日计算损失至实际清偿欠款之日。因签订结算协议时，东晟公司已经存在逾期付款行为，在此情形下，双方才再次明确了付款时间，而东晟公司仍未能按再次确定的时间付款，过错明显，且东晟公司主张月息1.5%过高也缺乏依据，故计算标准亦应参照结算协议之约定按月息1.5%计算。综上，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、被告西安东晟房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司支付工程款5125677元；二、被告西安东晟房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司支付逾期付款造成的利息损失（以6623382元为基数，自2015年10月1日起以每月1.5%为标准计算至2016年12月20日，以5125677元为基数，自2016年12月21日起以每月1.5%为标准计算至实际清偿欠款之日）；三、驳回原告中天建设集团有限公司其余诉讼请求。案件受理费82224元，由中天建设集团有限公司负担20000元，西安东晟房地产开发有限公司负担62224元。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于合同效力问题。一审认定涉案建设工程施工合同无效，符合法律规定，双方亦对此均未提出异议，本院予以确认。东晟公司主张2015年7月双方之间结算付款协议书属于施工合同的从合同，也为无效合同，但结算付款协议第三条约定，因东晟公司长期拖欠工程款，在欠款基础上补偿中天公司30万元，说明该协议签订背景是东晟公司长期不履行支付工程款义务，协议本身的目的和内容也是确认东晟公司欠付工程款的数额、支付期限、逾期不付的违约责任，因此结算付款协议书在性质上属于对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，具有法律效力上的独立性和约束力，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同。东晟公司称结算付款协议书为无效合同，依据不足，不能成立。关于工程造价司法鉴定问题。东晟公司称其因经验不足，草率签订了结算付款协议书，协议中确定的工程造价与实际不符，一审应准许对工程造价进行司法鉴定的申请。东晟公司未提供证据证明其在签订结算付款协议书时意思表示不真实，结算付款协议书也未经变更或撤销，双方之间结算付款协议书为有效合同，对双方均具有法律约束力，通过结算付款协议书已可以确定涉案工程造价，本案无须对于涉案工程再进行造价鉴定，一审未准许东晟公司鉴定申请并无不当。东晟公司认为一审存在程序违法，缺乏依据，不能成立。关于违约金计算标准问题。东晟公司称付款协议书约定的违约金条款为无效条款，一审适用该条款确定违约金计算标准错误，前文已述，双方之间结算付款协议书为有效合同，东晟公司的前述理由不能成立。东晟公司称工程造价尚有争议，其拒付欠付工程款属行使抗辩权，不构成违约。因付款协议书对工程造价有明确约定，东晟公司提出异议仅是其单方主张，中天公司并未认可，付款协议书并未变更或撤销，东晟公司不履行付款义务，应属违约。东晟公司称其一审中要求对过高的违约金进行调整，但一审未予调整，请求二审调整。双方订立付款协议书时，东晟公司已有逾期付款行为，在此情形下为防止履行付款协议中再出现违约行为，协议中设立了较高额度的违约金，违约金计算标准经双方协商确定，是双方真实意思表示。合同约定违约金以欠付工程款为基数按月息1.5%计算，且合同中对欠付工程款数额进行了明确约定，故东晟公司在签订合同时对违约后果有明确预期，现东晟公司主张违约金明显过高请求调整，首先，其未提供证据证明违约金明显高于中天公司实际遭受的损失；其次，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，协议约定的违约金计算标准也未超过年利率24%的法定上限；第三，其调减违约金的请求与双方签订协议时约定高额违约金的目的明显不符，故一审判令东晟公司按月息1.5%计付违约金，并无不当。综上，东晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19049元，由西安东晟房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马彦雨审 判 员  李勇杰代理审判员  党 彬二〇一八年三月七日书 记 员  赵颖晨