重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝03民终21号上诉人（原审被告）：程群，女，1979年9月2日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：王明生，重庆星空律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田兵，男，1973年6月7日出生，汉族，城镇居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：蔡世刚，重庆剑直���师事务所律师。上诉人程群因与被上诉人田兵合伙纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2017）渝0156民初3092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由李健担任审判长，与审判员王梓言、陈江平组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程群上诉请求：依法撤销（2017）渝0156民初3092号民事判决，改判驳回田兵的诉讼请求。事实和理由：本案的事实是2014年我和案外人田强口头约定田强投资70万元与我合伙收购青菜头，田强不参加经营和管理，如果能赚钱，田强分得50%的利润，如果市场行情不好，就按30%分得固定收益。我已先后向田强打款1019500元。2015年11月26日，田强认为还应该分得利润，考虑到我恰好在田强工作的担保公司贷款，为了顺利拿到贷款，我便按照田强的要求向田兵出具了一张30万元的借条。一审法院认定事实错���，我与田兵没有合伙关系，也没有民间借贷关系。田兵答辩称，程群在一审中认可收到了我支付的40万元，收青菜头的经营就是双方的合伙事务，一审法院认定事实清楚。田兵向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令程群支付欠款30万元及利息，利息以30万元为本金按月利率3%从2015年11月26日起计算至本金还清时止；2、一审诉讼费由程群承担。一审法院认定事实：2014年，田兵与程群经田强介绍认识并出资合伙收购青菜头，双方未签订书面合伙协议。田兵分别于2014年2月26日、2014年3月5日向程群两次各打款20万元，共计40万元。在合伙过程中，由程群执行合伙事务管理，田兵没有参与经营管理。庭审中，田兵认可合伙终结结算前，田强扣划程群40万元贷款已经支付给了田兵。2015年11月26日，双方结算后。当日，在田兵不在场的情��下，程群在田强办公室出具借条一张，其内容为：“借条。今借到田兵现金300000元整，大写叁拾万元整。并以重庆市千季食品有限公司为担保，结息方式为每季度结息一次，利率为月息三分。借款人程群。2015年11月26日。”之后，田强将借条交与原告田兵。一审法院认为，田兵于2014年2月26日、2014年3月5日两次存入40万元到程群的银行账户，程群对此是接受认可的，也是用于合伙经营。程群于2015年11月26日以借条形式向田兵出具的结算依据，且双方当事人均认可借条其实质是合伙终结结算后出具的，并没有发生借贷法律关系，这足以说明收购青菜头的合伙人系田兵和程群两人。程群辩称其本人系重庆市千季食品有限公司的法定代表人，是代表公司和田强谈合伙事宜，合伙人应当是重庆市千季食品有限公司和田强，田兵不应当是合伙人。借条中明确载明“以重庆市千季食品有限公司为担保”，由此可以看出程群并不是代表公司执行合伙事务，合伙行为应是程群的个人行为，而不是公司行为。同时，借条载明的是今借到田兵现金，故合伙人应当是程群和田兵。另外，田强在一审法院调查过程中，明确表示只是田兵和程群的介绍人，不是合伙人。程群亦无其他证据证明田强是合伙人。故程群的辩称理由，不予采信。2015年11月26日，程群以借条形式向田兵出具30万元欠款的结算依据，应系双方个人合伙终结后的结算依据，是程群自己本人的真实意思表示，是合法有效的，故田兵要求程群支付30万元的欠款的诉讼请求，予以支持。程群在庭审中，明确表示不应当支付30万元欠款和利息，可视为程群对双方约定月利率3%超过法律规定标准要求调低违约金的抗辩，一审法院认为程群应当从2015年11月27日按月利率2%向田兵支付利息���田兵主张超过部分的利息的诉讼请求，不予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、程群在判决生效后五日内支付田兵欠款300000元及其利息（利息以300000元为基数以月利率2%自2015年11月27日起计至本金付清时止）；二、驳回田兵的其他诉讼请求。如果程群未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由程群负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。对一审认定“田兵分别于2014年2月26日、2014��3月5日向程群两次各打款20万元，共计40万元”的事实纠正为：田兵分别于2014年2月26日、2014年3月5日各取现20万元，共计40万元，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、田兵与程群在本案中的法律关系如何认定；二、程群是否应当支付田兵相应价款。对于焦点一，田兵主张与程群形成合伙关系。个人合伙是指两个及两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人必须遵循《民法通则》规定的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律原则，合伙协议作为各合伙人之间订立的契约，应当具备以上四个方面的内容，缺一不可。本案中，程群上诉主张与案外人田强口头约定田强投资70万元与其合伙收购青菜头，田强不参加经营和管理，如果能赚钱，田强分得50%的利润，如果市场行情不好，就按30%分得固定收益；程群在一审庭审中自认收到田兵投资款40万元、田强30万元；田兵在一审庭审中认可只是把钱打给程群，不参与经营，亏了也不赔钱，程群固定按3分息支付利润。虽然双方是基于合伙的合意，由田兵打款40万元给程群，但由于违背了共同经营、共担风险的合伙原则，双方的合伙关系不成立。程群收到田兵投资款40万元、田强投资款30万元，应认定为程群分别与田兵、田强成立民间借贷关系。对于焦点二，程群与田兵成立民间借贷关系，程群自认收到田兵40万元，因此认定借款本金为40万元。程群于2015年11月26日向田兵出具的借条载明“今借到田兵现金300000元整，大写叁拾万元整。并以重庆市千季食品有限公司为担保，结息方式为每季度结息一次，利率为月息三分”，结合双方对合伙利润的口头约定，足以认定借款利率���每月3%，虽然程群主张该借条实际系向田强承诺的好处费，但未提供证据予以证明，本院不予采纳。田兵在一审中举示了两张重庆农村商业银行现金支取业务凭证，并主张取现当日便交给了程群，程群在一审中认可收到该40万元，但未陈述收到时间，可以认定本案借贷关系起始时间为2014年2月26日20万元、2014年3月5日20万元，虽然程群在二审中否认收到该笔借款，但未提供相应证据予以证明，不足以推翻其在一审中的自认。田兵在一审中自认收到了田强扣划程群的贷款40万元，但记不清时间，大约是在程群出具借条之前，程群亦认可是在出具借条之前。由于该笔款项应视为程群归还田兵的借款利息及本金，根据举证规则，应由程群举证证明，程群不能提供证据证明还款时间，应承担举证不力的后果，即推定还款的时间为出具借条的前一日（2015年11月25日）。至于程��主张已经偿还田强100余万元，因其未提供证据证明系偿还本案借款，本院不予采纳。根据上述事实，本金20万元从2014年2月27日起至2015年11月25日止，以月利率3%计算的利息为125654.8元；本金20万元从2014年3月6日起至2015年11月25日止，以月利率3%计算的利息为124274元，利息合计249928.8元，程群偿还40万元应先支付利息，剩余部分抵扣本金150071.2元，抵扣后，剩余本金为249928.8元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，由于双方约定的年利率超过24%，对于未继续偿还利息的剩余本金，应以月利率2%计算利息。综上所述，上诉人程群的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。依照《民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和���民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市武隆区人民法院（2017）渝0156民初3092号民事判决；二、程群在判决生效后五日内支付田兵借款本金249928.8元及其利息（利息以249928.8元为基数以月利率2%自2015年11月26日起计至本金付清时止）；三、驳回田兵的其他诉讼请求。如果程群未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由程群负担2417元，由田兵负担483元。二审案件受理费5800元，由程群负担4834元，由田兵负担966元。本判决为终审判决。审判长 李 健审判员 王梓言审判员 陈江平二〇一八年三月三十日书记员 吴 悠