甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘11民终286号上诉人(原审被告)：贾双保，男，1982年9月21日生。委托诉讼代理人：杨浩，甘肃陇远律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈刘珍，男，1987年8月17日生。委托诉讼代理人：李洁，甘肃贵清律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杜保明，男，1987年6月12日生。委托诉讼代理人：李洁，甘肃贵清律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李强民，男，1981年12月17日生。委托诉讼代理人：李洁，甘肃贵清律师事务所律师。上诉人贾双保与被上诉人陈刘珍、杜保明、李强民财产损害赔偿纠纷一案，不服漳县人民法院（2017）甘1125民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贾双保的上诉请求：1、撤销原判并发回重审；2、本案受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院对土地性质认定错误。原审认定本案所涉土地是陈刘珍向村民张军元所租，杜保明、李强民向村民张想海所租。本案依据的租地合同存在无效情况，且该合同不能证明本案所涉土地的性质。附近村民证实，本案所涉土地撂荒20多年，且在最新的土地确权中未向个人确权，该土地现属草原。被上诉人2017年2月才开垦种植当归苗。被上诉人的行为属非法开垦草原，本案所认定的当归苗，不属于被上诉人的合法财产。2、原审法院对过错责任认定错误。按当地饲养习惯，牛羊以放养为主，上诉人在草原上放牧符合当地饲养习惯。被上诉人属非法开垦草原，违法种植，对本案损害发生存在过错，应当承担主要过错责任。3、原审法院赔偿范围认定错误。本案发生在2017年7月12日，当时土地上并未有当归苗，且被上诉人属非法开垦种植，对其非法所得应当予以没收，所以该部分损失不应认定在赔偿范围内。本案的赔偿范围应以当归籽损失为准。4、原审认定损失率存在错误。本案发生时间为2017年7月，当归苗并未全部出苗，表面有一层用于保护当归苗的干草，羊作为小型家养动物所造成的损失比较小，根据当地村民种植经验，基本不会造成损失。一审依据价格认证结论书，存在严重不实情况。二、原审法院适用法律错误。原审依据侵权责任法第七十八条判决，由上诉人承担全部赔偿责任，但依据该条规定，损害因被侵权人故意或者因重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。原审适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。三、本案一审程序违法。上诉人得知审判长包金平与被上诉人陈刘珍妻子有亲戚关系，陈刘珍妻子系包金平堂侄女。本案原审法官在与本案当事人有亲戚关系，有可能影响审判的情况下，未主动申请回避，属严重程序违法。陈刘珍、杜保明、李强民向一审法院起诉请求：1、依法要求被告赔偿原告陈刘珍当归苗被损毁的经济损失56525元，赔偿原告杜保明当归苗被毁损的经济损失50500元，赔偿原告李强民当归苗被损毁的经济损失27800元，共计134700元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告杜保明、陈刘珍、李强民三人均系漳县石川镇占卜村塔崖社人。2007年2月1日，原告陈刘珍与漳县四族镇韩家山村各子洼社村民张军元签订租地合同，租种张军元在化林嘴的耕地栽种当归苗，同日，原告杜保明、李强民与漳县四族镇韩家山村各子洼社村民张想海签订租地合同，租种张想海在化林嘴的耕地栽种当归苗。被告贾双保是一个饲养羊的养殖户。2017年7月12日晚上，被告放养的35只羊因疏于管理进入三原告栽种的当归苗地中，将三原告的当归苗踩踏，导致三原告的当归苗受损，次日早上，三原告发现被告的35只羊踩踏当归苗，便联系被告来到现场协商赔偿事宜，并将被告的35只羊扣押。三原告的当归苗损失经漳县价格认证中心漳价认【2017】46号价格认证结论书认定，原告陈刘珍当归苗种植面积7.36亩，损失率40%。每亩中等产量4800斤，每斤市场价4元，估价值56525元。原告李强民当归苗种植面积2.62亩，损失率30%。每亩中等产量4800斤，每斤市场价4元，估价值为15091元。原告杜保明当归苗种植面积5.7亩，每亩中等产量4800斤，每斤市场价4元。估价值为21888元。认定上述事实的证据有双方当事人陈述、租地合同、证人证言、价格认证结论书等。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案被告对放牧的羊群疏于管理，致使羊群进入三原告租种的耕地中踩踏当归苗，造成三原告种植的当归苗受损，被告作为羊群的饲养人及管理人应当承担侵权责任，故三原告要求被告赔偿当归苗损失的请求合理合法，应予支持。关于三原告被损毁当归苗的损失，应根据漳县价格认证中心漳价认【2017】46号价格认证结论书认定的原告陈刘珍当归苗损失为56525元，原告李强民当归苗损失为15091元，原告杜保明当归苗损失为21888元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第七十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贾双保于判决生效后15日内赔偿原告陈刘珍当归苗损失56525元，赔偿原告杜保明当归苗损失21888元。赔偿原告李强民当归苗损失15091元；二、驳回原告陈刘珍、李强民、杜保明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2994元由被告贾双保负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实及认定事实的证据予以确认。本院认为，贾双保对放牧的羊群疏于管理，致使羊群进入陈刘珍、杜保明、李强民租种的耕地，踩踏了三人种植的当归苗，致三人的财产遭受损失，贾双保作为羊群的饲养人及管理人应当承担侵权责任。本案的争议焦点是：一、土地的性质是否影响本案的处理，被上诉人陈刘珍、杜保明、李强民对损害结果是否存在故意或者重大过失；二、漳县价格认证中心价格认证结论是否符合实际，本案应按“当归苗”还是应按“当归籽”计算损失；三、一审程序是否存在严重违法。关于土地性质及陈刘珍、杜保明、李强民对损害结果有无故意或者重大过失的问题。本案证据证实，陈刘珍、杜保明、李强民种植当归苗的土地，是租赁他人的土地，土地的性质不属于本案审查范围。贾双保无证据证明陈刘珍、杜保明、李强民对损害结果有故意或者重大过失，故其应当对所造成的损失承担全部赔偿责任。关于漳县价格认证中心的价格认证结论是否符合实际的问题。经审查，漳县价格认证中心鉴定人、办案人及当事人均到现场进行了勘验，并依据国家标准和当地当归苗市场行情作出了价格认证结论，该结论送达双方当事人后，均未在60日内向定西市价格认证中心提出复核申请，故一审采信漳县价格认证中心价格认证结论并无不当。贾双保认为该结论与实际不符，应当以“当归籽”不应以“当归苗”计算损失的问题。因羊群损害的是种植的当归苗，而非当归籽，故价格认证结论以遭到损害的当归苗评估损失，符合客观实际。关于一审程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》解释第四十三条规定：审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：（一）是本案当事人或当事人的近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案当事人有利害关系的；……。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第12条规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。陈刘珍妻子系审判人员包金平堂侄女，不是近亲属，不属于法定回避的情形。故原判处理正确，本院予以确认。综上所述，上诉人贾双保的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2994元，由贾双保负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  张亚玲审判员  南鹏飞二〇一八年三月三十日书记员  蔡 洁