浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终60号上诉人（原审原告）：中山盛兴股份有限公司，住所地：广东省中山市东升镇坦背东二马路120号。法定代表人：罗友财，董事长。委托诉讼代理人：陈华保，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州绿城家景房地产开发有限公司，住所地：温州市鹿城区仰义乡林里村（温州仰义观光农场建设有限公司内）。法定代表人：吴恒，董事长。委托诉讼代理人：刑旭，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡国锋，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人中山盛兴股份有限公司（以下简称盛兴公司）与被上诉人温州绿城家景房地产开发有限公司（以下简称绿城家景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初6265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。盛兴公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持盛兴公司一审诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、2015年8月、12月的漏水问题，实际上不是盛兴公司的工程质量问题，而是防水工程质量问题。漏水部位是土建工程与幕墙工程的接口处，防水工程由其他公司承包施工，在绿城家景公司没有证据证明是盛兴公司工程质量问题的情况下，要求盛兴公司承担责任没有事实依据。二、甲供石材款已经列入工程结算价，盛兴公司已经就该石材款向被上诉人出具发票并向税务管理等部门缴纳相关税费和规费，所以在对甲供材料款进行扣除时应先对税费和规费进行剥离，否则等同于要求盛兴公司为绿城公司承担甲供材料款的税费和规费。三、上诉人未出具结算价款2%银行保函，不能作为被上诉人拒绝退还2%结算价款的理由。1、不能出具保函是由于被上诉人不配合的造成。依据合同上诉人应在2016年8月31日开具为期3年的保函，为2016年9月1日至2019年8月31日的工程保修提供担保，但庭审时已经经过15个月，保函的担保期限应为剩下的21个月。银行要求上诉人出具被上诉人确认保函担保期限的文件，被上诉人不予配合出具，导致保函不能开具。2、被上诉人已经收取了保函2%保修金在内的全部工程款发票，其应当支付相应的工程款。3、工程款支付是合同主义务，出具保函是合同的附随义务，附随义务的履行情况不能抗辩的主义务履行。另当庭补充称：施工合同第14.11款约定的保修期限顺延，是指发生质量问题部分的保修期顺延，并不是整个工程的保修期顺延，一审判决不合理。绿城家景公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一、漏水质量问题，在一审期间我方已提供上诉人出具的承诺函、被上诉人针对上诉人催收保修金的回复函、被上诉人出具的工作函等三组证据，清楚证明漏水的原因及上诉人的承诺，现在上诉人认为漏水责任在我方，没有事实依据。二、甲供石材款的问题，我方在一审提供了总结算单，对方在一审也提供了工程造价单，均载明了三方认定的甲供石材款数额，上诉人该项理由没有事实依据。三、关于保修期的起算点，施工合同第14.19、14.11款等已有明确约定。上诉人称，工程某个部分维修后，仅该部分的保修期顺延缺乏依据。上诉人给我方的承诺函中明确提到最后一次维修的时间，这是事实依据。合同明确约定，对方提供银行保函后，我方退还相应的保修金，保函是退回保修金的依据。四、发票的问题，上诉人向我方开具发票，是支付工程款的必要条件。本案所涉款项实际上就是保修款，与工程款没有关联，上诉人的上诉理由没有依据，希望法庭驳回其上诉请求。盛兴公司向一审法院起诉请求：1.判令被告绿城家景公司支付工程款2043355.27元及利息（其中2043355.27元的利息从2016年9月1日起按同期银行贷款利率计至清偿日，暂时计至2017年5月1日的利息为65387元）；2.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年4月28日，原告（作为承包人，乙方）与被告（作为发包人，甲方）签订《绿城·温州鹿城广场住宅二期1#、2#楼幕墙工程施工合同》。合同约定：被告作为发包方将绿城·温州鹿城广场住宅二期1#、2#楼幕墙工程（以下简称涉案工程）发包给原告施工，承包内容包括涉案工程施工图深化设计、施工图范围内幕墙及门窗制作安装施工等（详见工程量清单及施工图），承包方式为包工包料，工程合同价为72285558.34元，付款方式，合同签订并生效后15天内支付合同总价10%的预付款，进度款按每月完成工程量的70%支付，工程完成后累计支付至实际完成工程量的85%，工程验收合格、资料齐全移交由总包单位签字接收且经甲方审定结算后十五日内累计支付至结算价的95%，余款5%作为保修金（不计利息），保修期满2年后退还3%，保修期满5年后原告提供为期三年的结算价款2%的银行保函，同时被告退还2%结算价款，发包人支付上述款项前，承包人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付。承包人应遵循事实求是的原则编制工程造价，对于工程审计（预算、清单、结算等的审核）费用支付的约定，工程审计费用基本费由建设单位承担，核减追加费按核减超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计取5%的费用，核增追加费按核增额的5%计算费用，核增额与核减额不作抵扣，核减、核增追加费由承包人承担，无论是否委托中介审计，由发包人从应付工程款中直接扣缴。未获“浙江省优秀建筑装饰工程奖”，罚没质量履约保证金40%，达不到“绿城集团精品工程金奖”标准，罚没质量履约保证金60%。防水保修期为交付之日起八年，其余为三年，保修期自单位工程竣工验收通过，并交付业主之日起计算。在保修期间，对属于乙方责任的工程质量问题，应负责无偿修补，由此给甲方造成的损失予以赔偿并承担一切业主索赔责任；属于保修范围、内容的项目，乙方应在接到保修通知之日起48小时内派人保修，如乙方不再约定期限内派人保修或同一问题两次修理不好的，甲方有权委托他人管理，费用由乙方全部承担，甲方可另收取10%管理费；如因质量问题原因维修后，保修期限相应顺延，相应保修金退还时间亦顺延。合同签订后，原告就进场施工至2011年8月31日竣工验收。后被告委托浙江立兴造价师事务所有限责任公司对涉案工程进行审计，经审计，浙江立兴造价师事务所有限责任公司于2015年2月3日出具审计报告，载明涉案工程最终审定价为78419350元（其中核增3972449元，核减5110180元），核增费用中包括经双方结算的甲供石材2456271.76元。截止目前，被告已向原告支付工程款73965412.68元，原告同意支付追加审计费117576元，该费用由被告在工程结算款中直接代扣给浙江立兴造价师事务所有限责任。2015年8月，被告发函给原告涉案工程3#楼东面的3501室房屋存在严重漏水现象，原告遂派人组织维修。2015年12月，被告再次发函给原告涉案工程仍存在漏水现象，原告再次派人于2015年12月30日进行维修。2016年1月4日，原告向被告发送《承诺函》承诺如果台风来临经检验后出现漏水，原告将再次维修，保证以后不会出现漏水，如果再次出现漏水另业主无法接受，原告承诺承担相应法律规定的责任。另查明，原告并未按照合同约定向被告开具为其三年结算价款2%的银行保函，合同约定的1#楼实际为3#楼。一审法院认为，原、被告于2010年4月28日签订的《绿城·温州鹿城广场住宅二期1#、2#楼幕墙工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应确认为有效。双方当事人应按照合同约定全面履行其自身义务。合同签订后，原告完成了涉案工程的施工。被告应按合同约定支付工程款。经审计结算，涉案工程的工程款为78419350元，扣除被告已经支付的73965412.68元及甲供石材2456271.76元，再扣除被告代扣的追加审计费117576元剩余工程款为1880059.56元。根据合同约定，要将决算价的5%即3798153.91元作为保修金，故被告尚未支付的上述工程款属于保修金范畴。根据合同约定，保修期满2年退还保修金的金额为结算价的3%，保修期满5年，在原告开具三年银行保函的情况下退还剩余的金额为结算价的2%保修金，本案中，防水的保修期为8年，原告施工的涉案工程存在漏水情况，原告于2015年12月30日进行维修，故保修期应当相应顺延，相应的保修金退还时间亦顺延，现保修期的退还时间未届满且原告并未按照约定给被告开具为期三年的银行保函，故原告无权要求被告退还相应保修金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款的规定，判决如下：驳回原告中山盛兴股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23670元，由原告中山盛兴股份有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。经审查后，对一审认定的事实和证据，予以确认。本院认为，根据被上诉人绿城家景公司一审提供的证据，上诉人盛兴公司于2016年1月4日向被上诉人出具“承诺函”，对于2015年8月、12月鹿城广场3#楼东面房屋漏水的原因进行了分析，对其所采取的修复措施进行了说明，并承诺日后再次漏水将再修一次，确保以后不会出现漏水。一审依据该证据认定涉案工程存在漏水的质量问题，并无不妥。上诉人现将漏水问题归责于他人，但并未提供证据予以证实，本院不予采信。关于甲供石材款数额，被上诉人一审提供了“甲供材料清单（1#、2#楼）总结算”，双方当事人以及供应单位一致盖章确认数额合计为2456271.76元。上诉人主张应剥离其中的税费、规费合计85825.95元，但无法说明该数据的计算依据及计算方法，本院不予支持。根据双方《绿城·温州鹿城广场住宅二期1#、2#楼幕墙工程施工合同》第6.2款的约定，保修期满5年后乙方（盛兴公司）提供为期三年的结算价款2%的银行保函，同时甲方（绿城家景公司）退还2%结算价款。现上诉人未按约提供银行保函，亦未提供证据证明系因被上诉人原因导致其无法提供银行保函，一审认定被上诉人退还保修金的条件尚未成就，并无不妥。另据该合同第14.11款的约定，如因质量原因维修后，保修期限相应顺延，相应保修金退还时间亦顺延。上诉人称该条款中关于保修期限顺延的约定仅针对实施维修的部分，对合同条款作出不同于一般理解的解释，在其未提供其他证据佐证的情况下，本院不予支持。一审认定上诉人于2015年12月30日对涉案工程漏水问题进行维修后保修期顺延，保险金退还时间未届满，并无不当，本院予以维持。综上所述，盛兴公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23670元，由上诉人中山盛兴股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  吴跃玲审判员  郑文平二〇一八年三月二十七日书记员  潘 曦