广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终1500号上诉人(原审原告)：高改平，男，1974年7月20日出生，汉族，身份证住址广州市南沙区。委托代理人：李红卫，广东粤广律师事务所律师。上诉人(原审被告)：广船国际有限公司，住所地广州市南沙区珠江管理区西路68号首层。法定代表人：韩广德，董事长。委托代理人：邵松华，广东经国律师事务所律师。委托代理人：郑洁，广东经国律师事务所律师。上诉人(原审被告)：广州广船人力资源服务有限公司，住所地广州市荔湾区芳村大道南40号第29幢。法定代表人：陈磊，董事长。委托代理人：赵土植，该司员工。委托代理人：王文燕，该司员工。上诉人高改平、广船国际有限公司（以下简称“广船国际公司”）、广州广船人力资源服务有限公司（以下简称“广船人力公司”）因劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初7699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、广船人力公司在判决发生法律效力之日起十日内向高改平支付2015年带薪年休假工资7220.38元。二、广船人力公司在判决发生法律效力之日起十日内向高改平支付加班工资7141元；广船国际公司对该款项承担连带清偿责任。三、驳回高改平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由广船人力公司负担。判后，高改平、广船国际公司、广船人力公司不服，均向本院提起上诉。高改平上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三项；2、改判广船国际公司、广船人力公司支付高改平2015年3月26日至2015年9月16日停工留薪期的工资差额13724.62元；3、改判广船国际公司、广船人力公司支付高改平2013年5月1日至2015年12月31日加班工资26437.25元；4、改判广船国际公司、广船人力公司支付高改平2015年带薪年休假工资12201.81元；5、改判广船国际公司、广船人力公司赔偿因其原因导致高改平缴纳劳务报酬所得税、滞纳金所造成的财产损失6860.32元；6、确认广船国际公司、广船人力公司2008年1月1日签订的《劳务派遣服务协议》有效，允许高改平继续在广船国际公司工作并与之签订工作服务协议；7、本案一、二审所有诉讼费用由广船国际公司、广船人力公司承担。上诉主要理由：一、关于2015年3月26日至9月16日停工留薪期的工资差额13724.62元。高改平2011年5月至2012年4月前12个月平均工资为8846.31元，广船人力公司在2015年3月26日至9月16日停工留薪期实际补发3259.82元，还有13724.62元差额没有补发。广船国际公司、广船人力公司没有证据证明已经足额补发这段时间停工留薪期工资差额。高改平签名确认的是其收到3259.82元，并不能证明其他。用人单位没有足额缴纳工伤保险，2016年12月份才给高改平补交社保，没有按患职业病前十二个月平均月缴费工资标准计算停工留薪期工资，属明显误导高改平，存在隐瞒、欺诈等。广船国际公司、广船人力公司存在过错在前，导致停工留薪期工资计算错误，高改平在不知真实情况下签名。二、关于加班工资，一审认定错误。高改平周六日均加班，提供了考勤表，从考勤表可以证实高改平在两年前确实在周六日及节假日加班。作为用人单位如果不承认高改平的考勤表复印件，应提供同期的考勤表予以佐证自己的主张。根据常识，考勤表一般只有一份原件，且掌握在用人单位手里，高改平作为劳动者，不可能有原件，其提供的考勤表是动能课班长所记录，也是广船国际公司、广船人力公司提供给南沙区法院作为证据的，是真实的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应按高改平提供的复印件计算加班费。而且，高改平与广船人力公司的劳动关系依然存续，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。由于用人单位没有依法支付加班费，故应补发差额。三、关于2015年带薪年休假工资12201.81元。高改平的平均工资标准应按2015年平均工资9117元计算，年休假10天工资合计12434元。一审法院按7852.16元标准计算是错误的。四、关于高改平缴纳劳务报酬所得税、滞纳金的赔偿问题。因为单位的过错导致高改平以劳动报酬缴税和滞纳金，单位应承担高改平多补交的税金和滞纳金。五、高改平与广船人力公司签订的是无固定期限劳动合同，约定的工作地点是派遣至广船国际公司工作。高改平经鉴定为工伤及确定劳动能力等级后，广船国际公司、广船人力公司为了逃避责任，违法解除劳务派遣协议。广船国际公司、广船人力公司2008年签订的劳务派遣协议并没有约定终止时间，本案不存在劳务派遣协议到期一说，原审法院回避判决2008年劳务派遣协议有效是没有法律依据的。广船国际公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判驳回高改平全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由高改平承担。上诉主要理由：一、广船人力公司无需向高改平支付2015年带薪年休假工资7220.38元。1、高改平2008年3月7日入职广船人力公司，双方签有书面劳动合同。高改平为广船人力公司的员工，其年假的休息和安排应根据《职工带薪年休假条例》规定并结合广船人力公司甚至用工单位的生产经营特点、工资特点来安排。2、高改平提交的《职业病诊断证明书》中职业病危害接触史记载的工作年限为其自述，不足以证明高改平工作年限超过20年，不能以此认定高改平可享受带薪年休假15天/年。即便按高改平每年享受带薪年休假15天计算，在高改平已于2015年春节期间休年假5天，且其所在的广船人力公司年假一般会应员工要求跨年安排的情况下，高改平2016年未上班无法安排其休年假，并非广船人力公司的责任。且广船人力公司在原审阶段已表示可在2016年安排高改平休年假，在此情况下仍要求广船人力公司支付高改平未休年休假的工资，不合理、不公平。3、高改平2015年平均应发工资为6245.17元，原审计算其2015年度月平均工资收入为7852.16元错误，即使要补发未休年休假工资，也应按6245.17元的标准计算。二、广船国际公司无需连带支付高改平加班工资7141元。1、高改平在领取工资后从未对加班费等项目提出异议。高改平的考勤由广船人力公司统计，加班费由该公司计发。根据广船人力公司提供的高改平考勤记录及工资条，高改平有加班的，广船人力公司均已支付了加班费，且扣除加班费后工资不低于最低工资标准。同时，工资条上对包括加班费在内的工资构成均有列明，在工资条上也有载明“如有异议应提出”的字样。高改平的考勤情况与工资条加班费支付情况相对应，且高改平对其包括加班费在内的报酬是知悉及认同的，从未提出过异议。2、原审判决认定的高改平2015年11月份之前的加班已调休。自2013年5月起，高改平的工作部门转为造船事业部动能课，岗位为维修钳工。由于该部门的工作性质，每日均需要有员工在岗，故部门根据实际情况安排员工周六日轮班并调休。该部门的工作时间不能按照周一至周五为工作日、周六周日为休息日的常规模式看待，而是单位根据生产经营的实际情况自主进行工作及休息安排的模式。也就是说，2013年5月至2015年11月，高改平虽然存在部分周六日上班的情况，但均已安排了调休，不存在加班未调休而又未支付加班费的情况，这与高改平提供的考勤记录（未显示有加班情况）也是相互印证的。3、高改平2015年11月、12月的加班已按广船国际《关于临时调整部分周六为工作日的通知》进行调休补休。2015年11月、12月，广船国际公司根据自身生产经营情况和业务的实际需要，也便于员工在春节期间集中休假，统一调整全公司员工的工作日时间安排，具体时间调整为：2015年11月至2016年1月的各星期六调整为工作日，即2015年11月21日、28日，2015年12月5日、12日、19日、26日，2016年1月9日、16日共8天为工作日，在2016年春节前后统一安排调休。实际上，2016年春节期间共放假14天，具体日期为2016年2月4日至2月17日，其中7天为常规法定节假日及调休，另外7天为本次调整的补休。第八个工作日安排在2016年8月2日补休。广船人力公司为配合广船国际公司的调整，按照相同的调整时间调整了包括高改平在内的全体员工2015年11月至2016年1月的工作日时间。且根据广船人力公司的陈述及考勤，其已对高改平按照上述安排进行了补休。原审法院在广船人力公司已然对高改平安排了补休的情况下判决支付加班费是明显错误的。4、工资及加班工资的支付应由广船人力公司承担。高改平为广船人力公司的员工，虽然广船人力公司将高改平派遣到广船国际公司，但并不影响劳动关系的相对性。无论根据高改平与广船人力公司签订的《劳动合同》，还是根据广船人力公司与广船国际公司签订的《劳务派遣服务协议》，包括加班费在内的劳动报酬应该由广船人力公司支付。原审法院判决广船国际公司就高改平的加班费承担连带责任没有依据。广船人力公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判驳回高改平全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由高改平承担。上诉主要理由：一、广船人力公司无需向高改平支付2015年带薪年休假工资7220.38元。1、高改平于2008年3月7日入职广船人力公司，至2015年12月31日，其工作年限为7年9个月。2、高改平在原审提交的《职业病诊断证明书》中职业病危害接触史记载的工作年限为其自述，不足以证明高改平工作年限超过20年。3、原审法院认定高改平2015年度月平均收入为7852.16元存在错误。广船人力公司工资发放周期为本月发放上上月26日至上月25日考勤周期的工资。从广船人力公司提交的高改平2015年工资条可以看出，高改平2015年度的月平均收入应该为6643.4元。二、广船人力公司无需向高改平支付加班工资7141元。1、原审法院认定高改平在2014年12月21日、2015年4月19日、2015年6月14日、2015年6月21日、2015年11月21日、11月28日、12月5日、12月12日、12月19日、12月26日加班存在错误。从考勤表可以看出，高改平上述周六日上班的情况已经得到补休。2、2015年11月、12月，广船国际公司结合自身的经营生产需要和服务业务的实际需要，同时也为了便于公司员工提前购买春节回家车票，统一调整全公司员工的工作日时间安排，具体时间调整为：2015年11月至2016年1月的各星期六调整为工作日，即2015年11月21日、28日，2015年12月5日、12日、19日、26日，2016年1月9日、16日，共8天调整为工作日。本次调整所增加的8个工作日，在2016年春节前后统一安排了休假，其中春节期间共放假14天，具体日期为2016年2月4日至2月17日，本次春节放假包含2015年11月、12月以及2016年需补休的7个工作日。2016年8月2日，用工单位安排了补休第八个工作日。广船人力公司为配合广船国际公司以及其他客户单位的调整，按照相同的调整时间调整了广船人力公司全体员工的工作日时间并安排了补休。高改平在2015年11月21日派遣期间调整上班的工作日，在2016年1月退回后按上述安排已进行了补休。广船人力公司和广船国际公司调整员工的工作日时间并安排了补休，符合法律法规的有关规定。而且，高改平于补休时间内确实没有上班。3、根据广船人力公司提交的高改平工资单显示，其工资构成为岗位工资、工龄工资、绩效工资（含加班费）及加班补贴等，即使高改平存在加班，广船人力公司也已向高改平足额发放了加班费及加班补贴。再者，高改平对加班工资的发放一直无任何异议，广船人力公司提交的工资单上均明确记载“如有异议，请于5日内向本部门提出”，但高改平自始至终均未提出任何异议。各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明：二审期间，广船人力公司为证明其与广船国际公司、高改平在本案一审判决后已在劳监部门的主持下达成协议并已履行相关付款义务，且该协议亦得到仲裁委的确认，故广船人力公司、广船国际公司无需再支付高改平本案所争议的费用，提交了如下证据：一、广船人力公司、高改平、广船国际公司于2017年11月14日签订的《协商解除劳动合同协议书》、《劳动保障监察行政调解书》，其中约定：1、广船人力公司和高改平双方协商一致同意于2017年11月14日解除劳动合同和劳动关系，……由广船国际公司及广船人力公司一次性支付高改平费用总计人民币59万元，以结清高改平因其与广船人力公司和相关方劳动关系的建立、存续、转移、解除或终止所涉的所有可能发生的或存在的全部债权债务（包括但不限于任何经济补偿金、赔偿金、工资、加班费、保险、奖金、补贴、津贴、报销、休假及假期补偿或待遇、社保、住房公积金、福利、工伤或职业病待遇、工伤保险基金应支付给高改平的工伤保险或职业病待遇、人身损害赔偿、代扣代缴税款等任何待遇、补助或补偿）。……3、高改平同意于本协议签订之日起三个工作日内，向仲裁委和法院申请全部有关案件的撤诉[包括但不限于穗劳人仲案（2015）4537号及穗劳人仲案（2017）2822号案],……4、高改平确认本协议第一条约定的款项为广船国际公司及广船人力公司须向高改平支付的最终和全部款项。自本协议签订之日起，高改平与广船国际公司及广船人力公司（包括但不限于广州广船国际股份有限公司、广船医院、中国船舶工业集团公司下属其他企事业单位及权利义务承继单位等相关方）的全部权利义务、债权债务已全部得到解决，高改平和相关方之间不存在未履行的任何权利和义务。二审庭审时，高改平、广船国际公司、广船人力公司均确认上述协议书中所提到的4537号仲裁案即本案劳动争议所涉仲裁案，另外，高改平确认其已收到该协议中所约定的59万元。二、广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案[2017]2822号仲裁裁决书，其中认定：高改平系具有完全民事行为能力自然人，可以独立进行民事活动，其在申请仲裁后（2017年10月26日），于开庭前（2017年11月14日）与广船国际公司、广船人力公司在广州市南沙区劳动监察部门进行行政调解，并出具行政调解书，及签署《协商解除劳动合同协议书》，高改平未能提供证据证明自行签署的文书行为存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，对此不予认可，该委不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，该委认定广船国际公司、广船人力公司与高改平签订的《协商解除劳动合同协议书》有效。据此，该委裁决驳回高改平在该案中要求广船国际公司、广船人力公司支付其一次性伤残补助金差额及医疗补助费的仲裁请求。在该仲裁裁决书作出后，各方当事人并未因不服该裁决而向法院提起诉讼，该裁决书已发生法律效力。广船国际公司对上述证据予以确认。高改平则认为：上述证据已超过举证期限，且与本案无关，该协议书不包括其在本案所主张的之前应由单位支付的费用，不能溯及既往，该协议对其不公平。本院认为：广船人力公司在二审提交的协商解除劳动合同协议书、劳动保障监察行政调解书及仲裁裁决书等证据，均形成于本案一审判决作出后，且与本案基本事实有关，故本院予以采纳。根据广船国际公司、广船人力公司及高改平于2017年11月14日所签订的上述协议书来看，三方已明确约定由广船国际公司及广船人力公司一次性支付高改平59万元，各方之间因劳动关系所涉的全部权利义务、债权债务均已解决，不再存在未履行的任何权利和义务，同时，高改平亦明确表示同意就相关案件全部撤诉。该协议是各方当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，亦无证据证明该协议的签订存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，故各方均应恪守履行、诚实守信。现高改平确认已收到该协议中所约定的59万元，根据上述约定，其不得再就本案诉请向广船国际公司、广船人力公司主张权利，故对高改平的诉讼请求，本院均予驳回。综上所述，原审认定事实清楚，但因二审期间出现新证据，故本院对原审判决结果予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初7699号民事判决；二、驳回高改平的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，由广州广船人力资源服务有限公司负担；二审受理费10元，由高改平负担。本判决为终审判决。审判长 刘 璟审判员 许 群审判员 邹殷涛二〇一八年三月十四日书记员 郭文蕾苏洁云