四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终4263号上诉人（原审原告）：文兴良，男，1971年10月10日出生，汉族，住四川省双流县。诉讼代表人:朱宏波，男，汉族，1978年10月14日出生，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：吴兆前，四川优尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚月萍，四川优尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西南交通大学。住所地：四川省成都市金牛区二环路北一段。法定代表人：徐飞，校长。委托诉讼代理人：赵芯，四川迪泰律师事务所律师。上诉人文兴良因与被上诉人西南交通大学劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初8110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。文兴良上诉请求：请求二审法院撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初8110号民事判决，改判解除劳动合同经济补偿金20900元及双休日、法定节假日工资差额90723.4元。事实和理由：劳动者与用人单位基于一份合同，分段计时，工作一直延续，西南交通大学侵权行为一直延续至合同解除。故计算补偿费用的期间应以劳动者入职时开始计算。一审法院对双休日及法定节假日认定适用法律错误。用人单位侵权行为一直延续至合同解除。故计算双休日及法定节假日工资期间应从劳动者入职之时起至解除合同止。西南交通大学辩称，经济补偿金应当从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起开始起算。其在二审中相关加班工资诉讼请求超过一审起诉范围。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。文兴良向一审法院起诉请求：判令西南交通大学支付经济补偿金22000元，支付双休日、法定节假日加班费60000元，支付年休假工资6068元。一审法院认定事实：2007年12月1日，文兴良（乙方）与西南交通大学（甲方）签订《劳动合同》，合同期限类型为固定期限合同，双方就合同期限、文兴良岗位、工资等进行了约定。合同到期后，文兴良与西南交通大学分别于2010年9月16日、2013年11月7日先后2次签订《劳动合同续订书》。上述《劳动合同续订书》均约定合同期限类型为固定期限合同，并约定继续遵守劳动合同条款。最后一次《劳动合同续订书》中约定合同期限至2016年11月30日止，该合同到期前西南交通大学向文兴良发出《终止劳动合同的通知》，双方劳动关系于2016年11月30日到期终止。西南交通大学于2008年2月开始为文兴良缴纳社会保险。文兴良与西南交通大学签订的劳动合同中约定的月工资为当时成都市的最低工资标准，之后的《劳动合同续订书》中均约定双方继续遵守劳动合同条款。2014年7月1日起成都市最低工资标准调整为每月1400元，2015年7月1日起成都市最低工资标准调整为每月1500元。2015年2月至2017年3月期间文兴良月考勤均为全勤无休，双休日、法定节假日均无休。文兴良的工资表显示工资构成包括基本工资、加班工资、其他工资等。2015年2月至2016年11月期间，西南交通大学共支付文兴良加班工资15084.7元。2017年5月，四川省劳动人事争议仲裁委员会受理了文兴良与西南交通大学经济补偿、加班工资及未休年休假工资等劳动争议一案，文兴良请求裁决：1、西南交通大学支付经济补偿22000元；2、西南交通大学支付文兴良近两年双休日、法定节假日加班费60000元；3、西南交通大学支付文兴良近两年未休年休假工资6068元。2017年6月16日，四川省劳动人事争议仲裁委员会作出川劳人仲案[2017]172号仲裁裁决书，裁决西南交通大学向文兴良一次性支付2015年2月至2016年11月双休日、法定节假日加班工资差额14989.3元及2016年未休年休假工资差额552元并驳回文兴良的其他仲裁请求。文兴良不服，遂向法院提起诉讼。一审庭审中，西南交通大学陈述认可仲裁结果，并表示对仲裁裁决书中所查明认定的事实无异议。一审法院认为，关于文兴良要求西南交通大学支付经济补偿金的问题，文兴良与西南交通大学签订的劳动合同已于2016年11月30日期满终止，且文兴良自期满之日起至今未到西南交通大学处上班。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第九十七条之规定，劳动合同期满，劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本法实施之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动法》自2008年1月1日起施行。劳动合同期满终止的，在该法施行前，未有法律规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故文兴良的经济补偿年限应当自2008年1月1日起算至2016年11月30日，经济补偿共计算9个月。双方签订的《劳动合同》中约定的月工资均为当时成都市最低工资标准。《劳动合同续订书》明确了双方继续遵守劳动合同条款。文兴良申请的证人苏某在仲裁庭审中明确陈述每月工资有浮动，发放的月工资里包括了加班费，其在一审法院庭审过程中亦承认每月工资有变化，并未否认月工资内包括加班工资，文兴良无相反证据推翻西南交通大学提交的工资表,且西南交通大学提交的工资表中显示的应实发工资与文兴良提交的借记卡账户历史明细清单中每月发放工资基本一致，故一审法院对西南交通大学提交的工资表予以采信。根据该工资表显示，文兴良的工资构成实际由基本工资和加班工资两项构成，其中基本工资为成都市最低工资标准。参照《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》（川高法民一〔2016〕1号）第29条之规定，《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：﹙一﹚加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。故文兴良劳动合同终止前十二个月的平均工资为1500元（不含加班费等非常规性收入），西南交通大学应当支付文兴良终止劳动合同经济补偿金为13500元（1500×9）。因西南交通大学已向文兴良支付了终止劳动合同经济补偿金16906元，已超过其应当支付的数额，故一审法院对文兴良所提的西南交通大学应向其支付终止劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。关于文兴良要求西南交通大学支付其近两年双休日、法定节假日加班费60000元的问题，根据西南交通大学提供的工资表中“考勤”一栏记载的情况显示文兴良在2015年2月至2016年11月期间每月考勤均为月天数，而非标准工时制度的工作日天数。文兴良提出其护校岗位实行三班轮班制，西南交通大学未予以否认，亦未提交其安排文兴良补休的相关证据。一审法院认为，文兴良的护校岗位性质及西南交通大学的工作人员安排确实导致文兴良事实上无法在双休日、法定节假日正常休息。结合西南交通大学提交的工资表中的考勤记载，一审法院认为文兴良近两年来确实存在双休日、法定节假日加班的事实。根据《工资支付暂行规定》第十三条之规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的200%支付劳动者工资；用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的300%支付劳动者工资。文兴良与西南交通大学在《劳动合同》中约定的月工资为当时成都市最低工资标准，《劳动合同续订书》明确了双方继续遵守劳动合同条款，故计算文兴良加班工资的月工资为当时的成都市最低工资标准。2015年2月至2016年11月期间，双休日共计191天（2015年2月至6月共43天，2015年7月至2016年11月共148天），法定节假日共计22天（2015年2月至6月共6天，2015年7月至2016年11月共16天），据此，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工资时间和工资折算问题的通知》关于日工资的折算方式，西南交通大学应当支付文兴良2015年2月至2016年11月双休日、法定节假日加班工资为30418.3元﹝（1400元÷21.75天×43天＋1500元÷21.75天×148天）×200%＋（1400元÷21.75天×6天＋1500元÷21.75天×16天）×300%﹞，扣除西南交通大学已支付文兴良的加班工资15084.7元，西南交通大学还应当支付文兴良加班工资15333.6元。故一审法院对文兴良提出的西南交通大学应向其支付近两年双休日、法定节假日加班工资的诉讼请求予以部分支持。关于文兴良所提的西南交通大学应当向其支付近两年度年休假工资6068元的问题，文兴良自2007年12月1日起与西南交通大学建立了劳动关系，其累计工作年限已满1年未满10年。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。同时，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。因未休带薪年休假工资的实质是对用人单位应按照法律、法规规定安排却未安排劳动者享有带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿，不属于正常的工资范围。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，因此，文兴良要求2016年之前未休年休假工资差额已过仲裁时效。经查，文兴良2016年未休年休假折算天数为4天﹝（当年度在本单位已过日历天数335天÷365天）×5天-当年度已安排年休假天数0天﹞。据此，西南交通大学应当支付文兴良2016年未休年休假工资差额552元（1500÷21.75×4天×200%）。故一审法院对文兴良所提的西南交通大学应向其支付未休年休假工资的诉讼请求予以部分支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》（川高法民一〔2016〕1号）第29条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、西南交通大学应于判决生效之日起十日内一次性向文兴良支付2015年2月至2016年11月双休日、法定节假日加班工资差额15333.6元；二、西南交通大学应于判决生效之日起十日内一次性向文兴良支付2016年未休年休假工资差额552元；三、驳回文兴良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，西南交通大学应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由西南交通大学负担。本院二审期间，文兴良向本院提交《考勤签到表》、《值班记录》、《工资表》，拟证明西南交通大学应支付其自入职以来的加班工资。西南交通大学对文兴良提交的上述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。就文兴良在二审中提交的《考勤签到表》等，本院将结合双方争议焦点另行评述。二审经审理查明事实与一审一致。本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点为：1、西南交通大学应支付文兴良经济补偿金的具体金额为多少；2、西南交通大学应支付文兴良双休日、法定节假日工资差额具体金额为多少。对此，本院做如下评述：关于经济补偿金具体金额的问题。经济补偿金系《中华人民共和国劳动合同法》所规定的，在法定情形下由用人单位支付劳动者的经济补偿。因此，经济补偿金的产生依据、权利属性、支付条件、支付标准等均由《中华人民共和国劳动合同法》产生。而《中华人民共和国劳动法》自2008年1月1日起施行，故文兴良虽在2008年1月1日之前就与西南交通大学建立劳动关系，但一审法院以《中华人民共和国劳动法》生效日期作为经济补偿金起算点并无不当。文兴良要求确定经济补偿金金额应以其入职时间起算因无法律依据，本院不予采纳。就涉及经济补偿金金额的文兴良的工资标准而言。双方签订的《劳动合同》、《劳动合同续订书》对文兴良工资标准有明确约定，且该约定与西南交通大学向法院提交的工资表相互印证。一审法院未将文兴良的加班工资作为计入经济补偿金计算基数并无不当。关于双休日、法定节假日工资差额具体金额的问题。一审中，文兴良关于双休日、法定节假日工资的诉讼请求均为要求西南交通大学支付“近两年”的上述款项。其二审中要求西南交通大学支付自入职以来的双休日、法定节假日工资差额，并向本院提交相关《考勤签到表》、《值班记录》等证明其主张。但文兴良超过一审诉讼请求部分属新增诉讼请求，因未经仲裁前置程序，本院不予处理。故对文兴良提交的《考勤签到表》等证据的真实性、合法性及关联性已无评述必要。对于未超过一审诉讼请求部分，经本院审查，一审法院根据文兴良工资标准及加班情况，在扣除西南交通大学已支付的相应款项后，认定西南交通大学还应支付文兴良双休日、法定节假日加班工资差额552并无不当。综上所述，文兴良的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人文兴良负担。本判决为终审判决。审判长  张荣文审判员  范艾玓审判员  夏旭东二〇一八年三月二十八日书记员  罗爱妮书记员  吴 丹