江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终4997号上诉人（原审被告）：江苏成钢集团有限公司，住所地徐州市贾汪区江庄镇龙山冶金工业园。法定代表人：戴笠，该公司经理。委托诉讼代理人：胡道华，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：刘雪，女，1977年3月10日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：常保生，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人江苏成钢集团有限公司（以下简称成钢集团公司）因与被上诉人刘雪劳动争议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2017)苏0305民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人成钢集团公司的委托诉讼代理人胡道华，被上诉人刘雪的委托诉讼代理人常保生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成钢集团公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉请。事实和理由：1、本案遗漏诉讼主体，应当追加徐州长锋钢铁有限公司（以下简称长锋公司）为共同被告或第三人；2、��审对被上诉人解除合同前的平均工资计算错误，导致经济补偿金计算错误；3、被上诉人主动提出解除劳动关系，但没有提前以书面形式通知我公司并说明理由，故对其经济补偿金的请求应当不予支持。被上诉人刘雪辩称，长锋公司和上诉人之间是关联公司关系，长锋公司没有自己的生产经营地和生产场所，被上诉人一直在上诉人处工作，所使用的上岗证也是上诉人发放。刘雪向一审法院提出诉讼请求：1、确认成钢集团公司解除劳动合同违法；2、成钢集团公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金43200元；3、成钢集团公司支付经济补偿金21600元；4、成钢集团公司支付刘雪垫交的社保费用8005.15元；5、成钢集团公司支付刘雪放假期间最低生活费7680元；6、成钢集团公司支付刘雪失业金损失15000元。一审法院认定事实：2011年10月27日，刘雪到���钢集团公司工作，岗位为钢厂液体天车工，月平均工资约为3600元。成钢集团公司于2015年12月20日通知放假。放假期间，成钢集团公司于2016年5月将企业租赁给案外企业长锋公司经营，成钢集团公司所属工人原岗位继续工作，部分与长锋公司签订劳动合同，2016年11月长锋公司停产并通知刘雪放假。2015年12月至2016年7月的社会保险费8005.15元由刘雪自行缴纳。2016年11月21日，刘雪向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年11月28日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲确字[2016]第263号不再受理、审理劳动争议案件确认书，确认不再继续审理。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.成钢集团公司是否属于违法解除劳动关系，是否应支付经济赔偿金；2.成钢集团公司是否应支付刘雪经济补偿金及经济补偿金应如何计算；3.成钢集团公司是否应支付刘雪放假期间生活费；4.成钢集团公司应否支付刘雪垫付的社保费用；5.成钢集团公司是否应支付失业金损失。一、关于成钢集团公司是否属于违法解除劳动关系及是否应支付经济赔偿金的问题。刘雪认为成钢集团公司口头辞退自己，属于违法解除劳动关系。但刘雪并未提供任何证据证明成钢集团公司存在口头辞退原告的行为，因此，法院对刘雪的主张不予采信，同时对于其主张的违法解除劳动关系的经济赔偿金不予支持。二、关于成钢集团公司是否应支付刘雪经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。刘雪于2016年11月份不再到成钢集团公司工作，并于2016年11月21日向仲裁委申请仲裁，要求支付经济赔偿金、经济补偿金、放假期间最低生活费等费用，应视为刘雪提出与成钢集团公司解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案成钢集团公司未及时足额支付刘雪放假期间生活费等，刘雪要求支付经济补偿金，法院予以支持。对于成钢集团公司辩称刘雪劳动关系已转入案外企业长锋公司，应由长锋公司承担经济补偿金责任问题。刘雪系成钢集团公司员工，成钢集团公司在生产经营过程中停产，将企业生产设备、人员进行整体出租，系企业内部经营行为，员工与企业的劳动关系并未产生实质变更。另外，即便是部分劳动者与长锋公司签订劳动合同，但成钢集团公司在停产后以及企业出租前均未与劳动者办理劳动关系的终止，长锋公司在原厂址、原岗位继续使用劳动者，因工作场所���工作岗位均无实质性的改变，且变更用工主体非因劳动者原因，劳动者与长锋公司建立劳动关系，实质是受成钢集团公司劳务派遣，劳动者有权选择成钢集团公司主张经济补偿金，且工作年限应当合并计算。刘雪于2011年10月27日到成钢集团公司工作至2016年11月份，成钢集团公司应支付刘雪经济补偿金19800元（3600元/月×5.5月）三、关于成钢集团公司是否应支付刘雪放假期间生活费。成钢集团公司2015年12月20日开始放假，2016年5月恢复生产。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。成钢集团公司应支付刘雪放假期间生活费，刘雪主张放假期间生活费计算6400元（1600元/月×80%×5月），法院予以支持。四、成钢集团公司是否应支付刘雪垫付社保费用。关于社保费。用人单位、劳动者和社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于人民法院的受案范围。成钢集团欠缴刘雪的社会保险费，应由社保机构予以征缴。刘雪垫付社保费用后要求成钢集团公司返还，没有法律依据，法院不予支持。五、关于成钢集团公司是否应支付失业保险金损失。根据《江苏省实施(劳动人事争议仲裁办案规则)细则》第三条规定：“下列争议，应作为劳动争议处理：……（三）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿保险待遇损失发生的争议。”本案中，刘雪已经参加了社会保险，其主张的失业保险金损失不符合劳动争议案件的条件，不属于人民法院处理劳动争议的范围，其应通过失业保险经办机构处理，故法院依法不予受理。判决：一、江苏成钢集团有限公司于本判决生效后二十日内支付刘雪经济补偿金19800元、放假期间生活费6400元，共计26200元；二、驳回刘雪其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议焦点为：1、本案应否追加长锋公司参加诉讼；2、刘雪月平均工资数额如何认定；3、刘雪应否支付给成钢集团公司经济补偿金。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于本案应否追加长锋公司参加诉讼的问题。刘雪自2011年10月27日至2016年11月一直在成钢集团公司处工作，工作岗位未发生变更，成钢集团公司亦未与刘雪解除劳动合同，故成钢集团公司系刘雪的用人单位，构成本案适格主体。成钢集团公司认为应追加长锋公司参加诉讼，但未能举证证明长锋公司与刘雪之间存在劳动关系，该主张缺乏证据支持，不予采纳。二、刘雪月平均工资数额如何认定。自2011年10月27日至2016年11月刘雪一直在成钢集团公司工作，故一审对刘雪的工作年限按照5.5年计算，并无不当。因成钢集团公司不能提供被上诉人的工资明细，未完成自身的举证责任，故一审参照刘雪提供的部分银行流水明细认定其平均工资为3600元，亦无不当。三、成钢集团公司应否支付给刘雪经济补偿金。劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离���，各自承担举证责任，均不能举证证明的，视为双方协商一致解除劳动关系，由用人单位支付经济补偿金。本案中，刘雪主张成钢集团公司口头辞退刘雪，而成钢集团公司则主张刘雪主动离职，双方均未提交证据证明各自主张，故成钢集团公司与刘雪之间劳动关系应视为协商一致解除，成钢集团公司应支付经济补偿金给刘雪。综上，上诉人江苏成钢集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  胡元静代理审判员  张 璟二〇一八年三月十九日法官 助理  葛文伟书 记 员  魏天玥