四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终3828号上诉人（原审被告）：成都商报发行投递广告有限公司，住所地：四川省成都市金牛区花牌坊街187号博瑞商务空间1楼。法定代表人：徐晓东，董事长。委托诉讼代理人：焦鹏勇，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李刚，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：邓学辉，男，1985年4月20日出生，汉族，住四川省金堂县。上诉人成都商报发行投递广告有限公司（以下简称商报投递公司）因与被上诉人邓学辉劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初4775号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商报投递公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判商报投递公司不支付邓学辉经济补偿金。事实和理由：（一）商报投递公司与邓学辉已经协商一致变更劳动合同主体并实际履行，符合法律规定，故商报投递公司不应支付邓学辉经济补偿金。（二）商报投递公司在仲裁中，并非适格的被申请人。邓学辉已经入职第三方成都博瑞广告有限公司（以下简称博瑞广告公司），邓学辉与商报投递公司的劳动关系已经终止，邓学辉以未能享受《变更劳动合同协议》约定的工龄和薪资待遇为由所产生的劳动争议纠纷，与商报投递公司无关。（三）邓学辉要求商报投递公司支付经济补偿金的理由不能成立，因邓学辉申请仲裁的理由为工龄和薪资待遇未能按照三方协议的约定履行，但邓学辉并未提交相应的证据予以证明。邓学辉答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。商报投递公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。邓学辉向一审法院起诉请求：1、撤销邓学辉与商报投递公司于2016年签订的《劳动合同变更协议》，并判其无效；2、判令商报投递公司支付解除劳动合同经济补偿金120000元。一审法院认定事实：商报投递公司与博瑞广告公司为关联公司，均为博瑞传播公司的子公司。邓学辉于2007年7月进入商报投递公司广告部工作，2016年5月27日，博瑞传播公司决定将商报投递公司的DM广告业务整体剥离给博瑞广告公司，商报投递公司广告部员工全部调动至博瑞广告公司进行管理，调动员工的工龄在博瑞广告公司连续计算。2016年6月13日、6月21日，商报投递公司两次向该公司广告部的劳动者传达了相关决议内容。2016年6月27日，商报投递公司、博瑞广告公司向邓学辉发出《告知函》，要求邓学辉于2016年6月30日前到博瑞广告公司办理入职手续和劳动合同变更，逾期作为自动离职处理。当日，商报投递公司、博瑞广告公司、邓学辉签订《劳动合同变更协议》，约定自2016年7月1日起，邓学辉的劳动合同主体由商报投递公司转移至博瑞广告公司，邓学辉与博瑞广告公司新签订劳动合同，原与商报投递公司签订的劳动合同解除。2016年11月，邓学辉向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，邓学辉要求商报投递公司支付其解除劳动合同的经济补偿金126000元。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月18日作出仲裁裁决书，驳回邓学辉的仲裁请求。邓学辉不服裁决，遂诉至一审法院。一审庭审中，邓学辉当庭撤回其第一项诉讼请求。一审另查明，邓学辉的工资构成为月固定基本工资（2016年5月前为1380元，自2016年5月起为2680元）加提成工资加年终奖金，邓学辉与商报投递公司解除劳动合同前12个月的提成工资领取情况为：2015年7月6987元、8月5486元、9月1200元、10月3130元、11月1221元、12月30784元、2016年1月3208元、2月7000元、3月5950元、4月5561元、5月4110元、6月4828元。邓学辉2015年度年终奖金为27800元。邓学辉离职前12个月的平均月工资9377元（2015年度年终奖金以计算经济补偿金的月份折算）。一审法院认为，商报投递公司与邓学辉于2016年6月27日签订的《劳动合同变更协议》明确约定，邓学辉与博瑞广告公司新签订劳动合同，邓学辉原与商报投递公司签订的劳动合同解除。邓学辉自与博瑞广告公司另行建立劳动关系后，商报投递公司与邓学辉之间的劳动关系便已经解除了，而并非如商报投递公司所述，商报投递公司与邓学辉系变更劳动合同。结合博瑞传播公司关于对商报投递公司DM广告业务的整体剥离的决议，可以认定系商报投递公司向邓学辉提出解除劳动合同，并与邓学辉协商一致解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”据此，商报投递公司应向邓学辉支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限问题，邓学辉在商报投递公司处工作的时间跨越了《劳动合同法》颁布实施前后，《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条和《劳动合同法》第四十七条的规定，邓学辉应得经济补偿的计算年限为10年，应得经济补偿金为93770元（9377元×10个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第九十七条第三款之规定，一审判决如下：商报投递公司于判决生效之日起五日内支付邓学辉解除劳动合同经济补偿金93770元。案件受理费10元，减半收取5元，由商报投递公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，商报投递公司向本院提交了博瑞广告公司出具的《承诺书》，内容为博瑞广告公司承诺邓学辉入职该公司后，邓学辉在商报投递公司的工龄延续计算至博瑞广告公司。商报投递公司拟证明其与邓学辉、博瑞广告公司三方之间系协商一致变更劳动合同，符合法律规定，故商报投递公司不应支付邓学辉经济补偿金。本院经审查认为，商报投递公司提交的上述证据材料与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实基本一致，对此，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为商报投递公司是否应当支付邓学辉经济补偿金。商报投递公司于2016年6月27日与邓学辉、博瑞广告公司签订的《劳动合同变更协议》已经明确载明，自2016年7月1日起，邓学辉的劳动合同主体由商报投递公司转移至博瑞广告公司，邓学辉与博瑞广告公司新签订劳动合同，原与商报投递公司签订的劳动合同解除。通过上述协议可以看出，商报投递公司虽主张本案系三方协议一致变更劳动合同主体，但邓学辉与商报投递公司的劳动关系已经解除，且系由商报投递公司提出，并由双方协商一致解除，故邓学辉要求商报投递公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”之规定，商报投递公司应当支付邓学辉经济补偿金。因商报投递公司对一审认定的邓学辉在商报投递公司的工作年限，及邓学辉与商报投递公司解除劳动合同前12个月的月平均工资均无异议，故本院对一审认定商报投递公司应支付邓学辉经济补偿金93770元（9377元×10个月）予以确认。综上，商报投递公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都商报发行投递广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张荣文审判员  夏旭东审判员  范艾玓二〇一八年三月二十一日书记员  罗爱妮