山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终1189号上诉人（原审原告）:尹承贵，男，1966年出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：苏道金，山东科创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平阴县住房和城乡建设管理委员会，住所地平阴县。法定代表人：李吉宏，主任。委托诉讼代理人：尹梅，女，平阴县住房和城乡建设管理委员会工作人员。委托诉讼代理人：张新颖，山东文楷律师事务所律师。上诉人尹承贵因与被上诉人平阴县住房和城乡建设管理委员会（以下简称住建委）确认合同无效纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2017）鲁0124民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。尹承贵上诉请求：1.撤销山东省平阴县人民法院（2017）鲁0124民初1777号民事判决书；2.改判确认1994年10月27日原平阴县第二建筑安装公司与尹承贵签订的抵顶协议为无效合同；3.改判由住建委支付尹承贵工程款875098.65元；4.本案一、二审诉讼费、保全费由住建委承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。第一、一审适用《中华人民共和国合同法》第五十二条驳回尹承贵的诉讼请求错误。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的合同无效；（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家，集体或者第三者利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”尹承贵与原平阴县第二建筑安装公司（以下简称原二建公司）于1994年10月27日签订的抵顶协议符合上述法律规定中第（一）、（五）项的规定，应确认为无效合同。其理由：1、原二建公司掩盖其餐厅所占用土地为工业划拨土地这一事实，用无法过户的房产抵顶尹承贵的工程款，造成尹承贵的合法权益无法实现。原二建公司这一行为显然构成欺诈。2、抵顶协议本身违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条第一款规定：土地使用权的划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。而原二建公司无权将未交纳土地出让金的土地转让，且转让更未经县级以上政府批准，显然违反法律和行政法规强制性规定。第二、一审称抵顶协议仅承诺餐厅办公室由尹承贵看管使用，未明确约定产权变更事宜，显然与原抵顶协议实质内容相悖。抵顶协议明确注明，用餐厅办公室抵顶所欠尹承贵工程款31万余元，此以后由尹承贵看管使用。显然，抵顶是用餐厅办公室用于抵账，自此办公室归尹承贵，工程款等于原二建公司已经归还，实质上约定产权归属尹承贵。一审称未作产权变更责任不应由住建委承担亦有悖于事实和法律规定，因为餐厅办公室属国有划拨土地，在原二建公司不交纳出让金的情况下，根本不可能变更产权。同时住建委在抵顶协议签订之后，又下文将上述房产土地归属平阴县某建筑安装有限责任公司，后又下文收回，这已经到了2016年年底。从以上未办产权变更的责任来看，绝不是尹承贵承担。责任方是原二建公司及本案住建委。二、抵顶协议确认为无效合同后，应判令住建委支付尹承贵工程款875098.65元。其理由：1、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原二建公司在破产前将餐厅办公室抵给尹承贵，造成破产时尹承贵未申报债权。现二建公司破产后的财产接受人和管理人，理应承担合同无效后的相应法律责任，故现在尹承贵将餐厅办公室返还住建委，而住建委亦应支付尹承贵工程款。2、根据破产与改制的相关规定，住建委对遗漏债务具有承担和清偿义务。①在破产清算程序中，如果债权人未申报债权，保证人或者其他连带债务人也未以将来求偿权申报债权，破产清算程序终结后，债权人可以向保证人或者其他连带债务人主张清偿，债权人的此种权利不以债务人进入破产程序与否受到影响。另外，对债权人的担保没有作出相应明确规定的情况下，担保人不可以要求免除按照财产分配方案中不能够获得清偿的部分。②根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十四条：“企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外”。第二十五条：“企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售前的债务，买受人应当以其所有财产，包括新组建公司中的股权承担民事责任。”第二十六条：“企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”③2001年8月10日最高人民法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第九条：“对于企业改制企业的财务进行了处理，而未处理债务的，原则上应当由改制变更后的企业在所接受财产的等值范围内承担原企业遗留债务。”综上所述，一审判决适用法律不当，认定责任欠妥，有意偏向住建委的利益，损害了尹承贵的合法权益，故尹承贵一方依法上诉，请求二审人民法院依法纠错，作出公平、公正的终审裁决。住建委辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回尹承贵的上诉请求，维持原判。1、尹承贵与原二建公司于1994年10月27日签订了协议书合法有效，系当事人真实意思的表示，且该协议已经实际履行不存在欺诈及违反法律强制性规定的情形。协议书约定将餐厅办公室交由尹承贵看管使用，签订协议后尹承贵认可其一直使用餐厅办公室至今。因协议书约定的是将餐厅办公室交由尹承贵看管使用，并不涉及房屋产权的变更，因此该房屋所有权及土地使用权能否办理过户手续与协议书是否真实有效无关。2、原二建公司进入破产程序后其破产财产不足以支付破产费用，平阴县人民法院作出裁定书终结破产还债程序未能清偿的债权不再清偿。因此即使尹承贵申报债权该债权也无法获得清偿。另外签订协议书的双方当事人是原二建公司与尹承贵，住建委即不是合同相对方也不是义务承受主体，因此住建委无法定义务清偿上述债务。3、从1994年10月27日尹承贵与原二建公司签订协议书至2016年12月7日尹承贵起诉已经22年之久，早已经超过了诉讼时效。尹承贵向一审法院起诉请求：1.确认1994年10月27日原二建公司与尹承贵签订的抵顶协议为无效合同；2.判令住建委支付尹承贵工程款875098.65元；3.本案诉讼费、保全费由住建委承担。一审法院认定事实：因原二建公司破产财产不足以支付破产费用，经该清算组申请，平阴县人民法院于1996年12月5日作出（1996）平经破字第5号民事裁定书，裁定终结原二建公司破产还债程序，债权人会议不再召开，未能清偿的债权不再清偿。该裁定书于1996年12月6日向本案尹承贵送达。在破产过程中，原平阴建委作出平建办字[2000]某号文，将原二建公司院内餐厅1617平方米和变压器一台划拨给平阴县某建筑安装有限责任公司使用，平阴县某建筑安装有限责任公司以此文件办理了平国用[2001]字第某号国有土地使用证和平房权证城字第*****号房屋所有权证。2013年10月28日，平阴住建委作出平住建字[2013]某号文，撤销了原平阴建委作出的[2000]某号文，平阴县某建筑安装有限责任公司不服，诉至法院，平阴县人民法院作出（2017）鲁0124行初8号行政判决书驳回平阴县某建筑安装有限责任公司要求撤销住建委作出的平住建字[2013]某号“关于撤销平建办字[2000]某号文的决定”的诉讼请求，平阴县某建筑安装有限责任公司不服提起上诉，济南市中级人民法院于2017年10月9日作出（2017）鲁01行终508号行政判决书，以住建委作出的被诉平住建字[2013]某号文程序违法，依法应予撤销为由，判决撤销我院（2017）鲁0124行初8号行政判决书，撤销住建委作出的平住建字[2013]某号“关于撤销平建办字[2000]某号文的决定”。2016年11月30日，住建委向平阴县，内容为：“你单位占用的位于县城某街东首的原二建公司餐厅，因城市建设需要拆迁，现通知你单位在2016年12月15日前腾空并清空屋内所有物品，逾期屋内物品视为你单位抛弃，依法予以处置。2016年12月15日之后，有关单位将予以拆除房屋。”尹承贵提交其持有的于1994年10月27日与原二建公司签订的抵顶协议（抵顶协议名称为：证明，主要内容为：因原二建公司欠尹承贵施工的公司餐厅办公室工程款31万余元，由于原二建公司资金紧张无力解决，经公司同意用餐厅办公室抵顶所欠尹承贵工程款31万余元，由此以后餐厅办公室由尹承贵看管使用），主张原二建公司用餐厅办公室抵顶尹承贵工程款319487.72元。另查明，该协议中的餐厅办公室由尹承贵使用至2000年2月19日，后尹承贵交由平阴县某建筑安装有限责任公司使用至今。尹承贵认为，平阴县某建筑安装有限责任公司就涉案餐厅办公室根据原建委作出的[2000]某号文办理了土地使用证和房屋所有权证，并承诺归还尹承贵原二建公司所欠款项包含抵顶协议部分欠款319487.72元在内的工程款共875098.65元，现因住建委收回发给平阴县某建筑安装有限责任公司的两证，又发出通知收回餐厅办公室，因此尹承贵要求确认涉案抵顶协议无效，并由原二建公司的管理部门和出资人即本案住建委偿还尹承贵工程款875098.65元。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，合同效力是指对合同对双方当事人的法律拘束力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”尹承贵要求确认1994年10月27日与原二建公司签订的抵顶协议无效的理由，是因现实际使用抵顶协议中餐厅办公室的平阴县某建筑安装有限责任公司办理的土地证、房权证被住建委收回并收到住建委发出的腾房通知，首先与尹承贵签订涉案抵顶协议的是原二建公司，而非本案住建委，根据涉案抵顶协议内容分析，原二建公司仅承诺抵顶协议中的餐厅办公室由尹承贵看管使用，未明确约定产权变更事宜，抵顶协议签订至今长达二十余年，如未实现尹承贵主张的权益，责任不应由住建委承担，现尹承贵主张抵顶协议无效，依法无据。其次，原二建公司进入破产程序后，因其破产财产不足支付破产费用，平阴县人民法院经该清算组申请，裁定终结平阴县第二建筑安装公司破产还债程序，即使尹承贵在破产程序中就本案中主张的工程款875098.65元申报债权，也无法就其债权受偿，尹承贵要求住建委偿付工程款875098.65元，既无事实依据亦无法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告尹承贵的诉讼请求。案件受理费12550元，减半收取计6275元，申请费4920元，共计11195元，由原告尹承贵负担。二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尹承贵提交2017年11月1日住建委交付平阴县某建筑安装有限责任公司告知书一份，证明住建委承认将原二建公司的餐厅办公室及土地归属于平阴县某建筑安装有限责任公司，违反法律强制性规定，属当时住建委的无效决定，从而也能证明尹承贵与原二建公司签订的抵顶协议也违反了法律强制性规定属无效合同。经质证，住建委对于上述证据真实性无异议，但认为该告知书与本案无关，该告知书所告知的内容是撤销平阴县建委2003年3月8日作出的平建办字（2000）某号文件，而本案尹承贵是要求确认1994年签订的协议书无效，两者并没有直接的关联性。协议书约定的是将餐厅办公室交由尹承贵看管使用，并未涉及产权变更事宜，因此餐厅办公室是否能够办理房屋及土地使用权过户与协议书是否有效无关。对二审争议的事实，本院认定如下：尹承贵提交的《平阴县住房和城乡建设委员会关于撤销平建办字[2000]某号文件的告知书》中所载明的内容是告知平阴县某建设安装有限责任公司撤销平阴县建委2003年3月8日作出的平建办字（2000）某号文件，从该证据中无法看出，涉案抵顶协议中称的抵顶为产权变更，故该证据与本案双方当事人争议事项并无直接关联。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，涉案抵顶协议载明：“因原二建公司欠尹承贵施工的公司餐厅办公室工程款31万余元，由于原二建公司资金紧张无力解决，经公司同意用餐厅办公室抵顶所欠尹承贵工程款31万余元，由此以后餐厅办公室由尹承贵看管使用。”从该抵顶协议的内容看，原二建公司无力偿还尹承贵工程款，故承诺将公司餐厅抵顶给尹承贵看管使用，而并未涉及产权变更事宜。关于住建委是否应当向尹承贵支付工程款的问题。尹承贵主张的工程款系原二建公司所欠付。原二建公司进入破产程序后，因其破产财产不足支付破产费用，经清算组申请，一审法院已裁定终结破产还债程序。尹承贵即使申报了债权，也无法就其申报债权受偿，故尹承贵请求住建委向其支付工程款的主张无事实及法律依据，一审法院对其该项主张未予支持并无不当。综上所述，尹承贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12550元，由上诉人尹承贵负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一八年三月二十二日书记员 孙 娜