北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)京03刑终317号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈彤，女，1977年1月3日出生；2015年9月，因犯骗取贷款罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年4月18日被羁押，同年5月25日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。指定辩护人王冠杰、张卫东，天津益清（北京）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）付晓虹（曾用名付小红），女，1973年9月1日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年12月25日被羁押，2017年1月13日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。指定辩护人郝冠群、白羽，北京市致诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于金中，男，1970年9月15日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月27日被羁押，同年11月25日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。辩护人刘文海、李胜先，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）凌春波，男，1982年1月11日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年12月13日被羁押，同年12月28日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。指定辩护人田帅、原东峰，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告人）白金陆，男，1994年8月2日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年11月21日被羁押，同年12月28日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。原审被告人聂艳丽，女，1980年11月10日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月21日被羁押，同年11月25日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。原审被告人胡雅婷，女，1983年10月11日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月21日被羁押，同年11月25日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人陈彤等七人犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年2月11日作出（2017）京0105刑初1206号刑事判决。宣判后，原审被告人陈彤、付晓虹、于金中、凌春波、白金陆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈彤、付晓虹、于金中、凌春波、白金陆和原审被告人聂艳丽、胡雅婷，听取了各辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人白金陆申请撤回上诉，现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：某1公司成立于2013年7月24日，法定代表人王某1，被告人陈彤是该公司负责销售业务的高级管理人员，被告人付晓虹为销售一部总监，被告人凌春波为销售四部总监，被告人于金中、聂艳丽为销售四部团队经理，被告人胡雅婷为销售六部总监，被告人白金陆为销售六部团队经理。2015年4月至12月间，被告人陈彤、付晓虹、于金中、聂艳丽、白金陆、凌春波、胡雅婷伙同王某1（另案处理）等人，在本市朝阳区世贸大厦×座×室等地，以某1公司的名义，通过举办推介会、业务员推介等方式公开宣传公司理财产品，与投资人签订《债权转让及承诺回购协议》、《担保函》等，承诺到期还本付息，向316名投资人吸收资金共计人民币3500余万元，造成投资人损失共计人民币3200余万元。被告人付晓虹参与吸收资金共计人民币300余万元，被告人于金中参与吸收资金共计人民币160余万元，被告人聂艳丽参与吸收资金共计人民币110余万元，被告人白金陆参与吸收资金共计人民币90余万元,造成投资人损失90余万元，被告人凌春波参与吸收资金共计人民币40余万元，被告人胡雅婷参与吸收资金共计人民币50余万元，造成投资人损失50余万元。2016年4月18日，被告人陈彤被抓获归案；2016年12月25日，被告人付晓虹被抓获归案；2016年10月27日，被告人于金中被抓获归案；2016年10月21日，被告人聂艳丽被抓获归案；2016年11月21日，被告人白金陆被抓获归案；2016年12月13日，被告人凌春波被抓获归案；2016年10月21日，被告人胡雅婷被抓获归案。在本案侦查阶段，被告人于金中的家属代其退赔人民币12000元。在本案审理阶段，被告人付晓虹家属代其退赔人民币3000元，被告人白金陆家属代其退赔人民币50000元，以上钱款现均在案。一审法院认定上述事实的证据有：投资人韩某的证言、其他投资人证言、报案材料、债权转让及承诺回购协议、担保函、合同展期说明书、POS机签购单、银行交易明细等、证人王某1、焦某、牟某、刘某1、于某、李某1、马某、刘某2、叶某、李某2的证言、企业信息材料、司法会计鉴定意见书、某1公司在浦发银行账户交易明细、某2公司在平安银行账户交易明细、吕某的银行账户交易明细、杨某的银行交易明细、某3公司在中信银行账户交易明细、刘某3、陈某1、王某1、陈彤、胡雅婷、凌春波、王某2、宋某、牟某、李某3、蔡某、马某、陈某2、张某1、王某3、崔某1、崔某2、包某、叶某、焦某、胡某、刘某1、梁某、张某2、于某等人的银行账户交易明细、协助冻结通知书回执、中国建设银行客户回单、扣押清单、案款单、到案经过、抓获经过、工作记录、在逃人员登记信息表、北京市东城区人民法院（2015）东刑初字第659号刑事判决书、常住人口基本信息表、被告人陈彤、付晓虹、于金中、聂艳丽、白金陆、凌春波、胡雅婷的供述等证据。根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为：被告人陈彤、付晓虹、于金中、聂艳丽、白金陆、凌春波、胡雅婷违反国家金融管理秩序，未经有关部门批准，向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收资金，变相吸收公众存款，其中陈彤、付晓虹、于金中、聂艳丽参与非法吸收公众存款数额巨大，白金陆、胡雅婷参与非法吸收公众存款数额较大，但有其他严重情节，被告人凌春波参与非法吸收公众存款数额较大，依法均应予惩处。陈彤作为某1公司中负责销售工作的高级管理人员，在公司对外吸收资金的行为中起组织、管理作用，不能认定为从犯，其他被告人作为公司负责销售及带领所属团队进行销售的人员，在公司对外吸收资金的行为中起辅助作用，应认定为从犯；陈彤、于金中、付晓虹未如实供述其犯罪事实，白金陆、凌春波到案后能够如实供述基本犯罪事实，被告人聂艳丽、胡雅婷到案后未如实供述，但当庭自愿认罪。鉴于于金中、白金陆、付晓虹退赔部分钱款，酌予对其从轻处罚。对凌春波从轻处罚，对付晓虹、于金中、白金陆、聂艳丽、胡雅婷减轻处罚。陈彤在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。故依法判决：撤销（2015）东刑初字第659号刑事判决书主文中被告人陈彤犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分，决定执行有期徒刑一年，罚金人民币二万元；被告人陈彤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元，与前罪被判处的有期徒刑一年，罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑四年八个月，罚金人民币二十二万元；被告人付晓虹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币十万元；被告人于金中犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币十万元；被告人胡雅婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年七个月，罚金人民币十万元；被告人聂艳丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币十万元；被告人白金陆犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，罚金人民币十万元；被告人凌春波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币十万元；责令被告人陈彤、付晓虹、于金中、聂艳丽、白金陆、凌春波、胡雅婷退赔相关投资人的损失；在案扣押冻结之资产依法处理。上诉人陈彤的上诉理由:其并非某1公司高级管理人员,不负责公司产品销售；原判量刑过重。上诉人陈彤的指定辩护人的辩护意见:陈彤并非某1公司高级管理人员，亦未负责公司销售工作，原判认定有误；陈彤并非某1公司实际负责人，应为从犯，原判对陈彤量刑过重。上诉人付晓虹的上诉理由：原判认定其犯罪的数额与事实不符，认定数额过高；其主动去经侦报案，应构成自首；原判量刑过重。上诉人付晓虹的指定辩护人的辩护意见:陈俊花、赵卫萍属于某1公司销售人员，相应投资数额应该在付晓虹犯罪数额中扣除；付晓虹为从犯，同时系初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性小，原判对付晓虹量刑过重。上诉人于金中的上诉理由：其仅是在某1公司挂名，未参与非法吸收公众存款活动，故不构成非法吸收公众存款罪。上诉人于金中的辩护人的辩护意见:本案系单位犯罪，于金中应以直接责任人员的身份承担刑事责任；本案中于金中也是受害者，同时是初犯、从犯，主观恶性较小，原判对于金中量刑过重。上诉人凌春波的上诉理由：原判量刑过重。上诉人凌春波的指定辩护人的辩护意见:本案系单位犯罪，应当按照单位犯罪来追究相关责任人的刑事责任；凌春波系从犯、初犯，原判对凌春波量刑过重。上诉人白金陆对一审判决没有意见，自愿申请撤回上诉。原审被告人聂艳丽、胡雅婷未对一审判决提出异议。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间，上诉人陈彤、付晓虹、于金中、凌春波、白金陆及各辩护人，原审被告人聂艳丽、胡雅婷均未向法庭提供新的证据。经审核，原判列举的各项证据，经一审法院开庭质证属实，能够证明案件事实，本院均予以确认。对于上诉人陈彤、付晓虹、于金中、凌春波所提的上诉理由，上诉人于金中的辩护人所提的辩护意见以及上诉人陈彤、付晓虹、凌春波的指定辩护人所提的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人陈彤、于金中在本案中的职务及职责问题经查，根据本案同案犯于金中、聂艳丽、凌春波、胡雅婷等人的供述、证人王某1、焦某、刘某1等人的证言以及在案陈彤银行卡历史交易明细均证明，陈彤系公司的高级管理人员，于金中系公司销售部经理。经本院审查，本院亦认可原判所述理由，根据在案投资人报案材料、同案被告人供述等证据能够认定陈彤为某1公司高级管理人员，负责公司销售业务以及于金中为某1公司销售四部团队经理，并介绍了多名投资人购买某1公司理财产品的事实。故陈彤及其指定辩护人所提相关辩护意见及于金中所提相关辩解，与在案经审理查明的事实和证据不符，且缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。2.关于某1公司是否为单位犯罪的问题经查，某1公司除以债权转让与回购的形式非法吸收公众存款的业务外，并无其他业务，依法不应以单位犯罪论处。故于金中的辩护人以及凌春波的指定辩护人所提本案系单位犯罪，应当按照单位犯罪追究相关责任人的刑事责任的辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。3.关于付晓虹的犯罪数额及自首问题经查，一审法院依据本案投资人报案材料并结合审计情况，认定付晓虹参与吸收资金共计人民币300余万元无误，本案中部分投资人因投资数额较高而具有兼职业务员身份，但该部分人员并不坐班，亦无业绩要求，只是某1公司鼓励投资的手段，该部分人员实质仍为投资人，对应的投资数额应计算为本案中的犯罪数额。付晓虹及其辩护人所提原判认定付晓虹犯罪数额过高的上诉理由及辩护意见，与经审理查明的事实不符；另外，根据公安机关出具的到案经过，付晓虹系公安民警在位于北京市朝阳区威斯汀酒店房间内被抓获，并非其自动到案，不符合我国刑法规定的自首的构成要件。故付晓虹所提上述上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。4.关于原判对各被告人的量刑问题经查，一审法院对各上诉人及原审被告人裁量刑罚时，已经充分考虑本案的犯罪事实及犯罪数额、各上诉人及原审被告人在共同犯罪中的地位和作用、各上诉人及原审被告人所具有的从宽处罚情节，包括自愿认罪、如实供述、积极退赔等具体量刑情节，在分别确定各被告人犯罪数额、正确区分主从犯的基础上，在法定刑幅度内分别对各上诉人及原审被告人裁量刑罚，量刑并无不当；二审期间，上诉人陈彤、付晓虹、于金中、凌春波、白金陆无新的法定或酌定从宽处罚情节。故对于部分上诉人及辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人陈彤、付晓虹、于金中、凌春波、白金陆及原审被告人聂艳丽、胡雅婷违反国家金融管理法律规定，向社会公众非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中陈彤、付晓虹、于金中、聂艳丽参与非法吸收公众存款数额巨大，凌春波、白金陆、胡雅婷参与非法吸收公众存款数额较大，但白金陆、胡雅婷具有其他严重情节，各上诉人及原审被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予惩处。一审法院根据陈彤、付晓虹、于金中、凌春波、白金陆、聂艳丽、胡雅婷犯非法吸收公众存款罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令被告人陈彤、付晓虹、于金中、凌春波、白金陆、聂艳丽、胡雅婷退赔相关投资人的损失及对在案扣押冻结之资产的处置亦无不当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：准许白金陆撤回上诉，驳回陈彤、付晓虹、于金中、凌春波的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 程 昊审判员 韩希慧审判员 刘 泽二〇一八年三月二十三日书记员 蒋传超书记员 张 帅