广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤04民终189号上诉人（原审原告）：黄楣茜，女，1972年11月28日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：李四明，广东显德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘佳林，男，汉族，1992年3月17日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：杨继华，广东凯邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帅，广东凯邦律师事务所律师。原审第三人：文云，女，汉族，1967年4月15日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：杨继华，广东凯邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帅，广东凯邦律师事务所律师。上诉人黄楣茜因与被上诉人刘佳林、原审第三人文云民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2016）粤0491民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄楣茜向一审法院提出以下诉讼请求：1.刘佳林偿还黄楣茜借款本金78万元（币种为人民币，以下同）及借款期内的利息93600元（利息计算标准为月息2%，借期6个月）；2.刘佳林向黄楣茜支付逾期还款违约金（违约金按月息2%计算，从2015年1月1日起至刘佳林付清之日止，暂计至2016年12月20日止的违约金为373880元）；3.刘佳林赔偿黄楣茜律师费55000元;4.本案的诉讼费由刘佳林承担。一审法院审理查明，黄楣茜提供的2014年7月25日《借款合同》显示：黄楣茜为甲方（出借人）、刘佳林为乙方（借款人）；乙方向甲方借款78万元，用于购买珠海市香××区××大道××号（华发新城）113栋701房；借款期限自2014年7月1日至2014年12月31日止；借款利率按月利率3%计算；乙方以其粤房地产权证珠字第××号登记住房一套（房产证原件由甲方保管）作为保障还款，在乙方逾期偿还借款本息时，乙方同意甲方通过拍卖、变卖的方式用于偿还甲方借款。黄楣茜提供的2014年7月25日《借款收据》显示：今收到黄楣茜借款78万元。上述《借款合同》《借款收据》均有“刘佳林”字样的签名。刘佳林于2014年通过银行按揭方式向钟萍购买位于珠海市香××区××大道××号（华发新城）113栋701房（权证号码010××××5037）；房地产权属人为刘佳林。2014年4月10日，刘佳林向黄楣茜转账支付20万元，2014年5月12日转账支付98000元，2014年7月11日转账支付27000元。以上合计325000元。2014年5月21日，黄楣茜向刘佳林转账支付55万元，2014年5月23日转账支付5万元。以上合计60万元。2014年4月18日，黄楣茜向钟萍转账支付5万元，2014年5月4日转账支付8万元，2014年5月29日转账支付12万元。以上合计25万元。李宝德称受黄楣茜委托于2014年5月29日向钟萍转账支付1725100元，2014年6月17日向刘佳林转账支付19万元。2016年12月20日，黄楣茜与广东显德律师事务所签订一份《委托代理合同》，约定黄楣茜因与刘佳林民间借贷案件委托广东显德律师事务所代理，由黄楣茜支付律师费5.5万元。广东显德律师事务所出具的2017年3月8日发票（NO47056805）显示：律师费为55000元。刘佳林的普通护照（G42142060）出入境记录显示：刘佳林于2013年2月11日出境，之后没有入境记录。根据刘佳林的申请，一审法院向横琴出入境边防检查站调取刘佳林（护照号码G42142060）在2013年2月11日至2014年12月31日的出入境记录。横琴出入境边防检查站于2017年8月4日出具的《出入境记录查询结果》显示：刘佳林于2013年2月11日11:49:42在横琴口岸持普通护照（G42142060）出境前往美国。刘佳林于2017年2月23日向一审法院申请对涉案《借款合同》《借款收据》中“刘佳林”的签名是否为刘佳林本人签名进行司法鉴定。刘佳林于2017年7月25日向一审法院提出撤回上述笔迹鉴定的申请。一审庭审中，黄楣茜陈述称，刘佳林为了买房向黄楣茜借款276万元，已偿还198万元，尚欠78万元。文云陈述称，办理刘佳林的房屋过户手续、房地产证挂失登记手续以及办理相关公证手续时，刘佳林在国外，是张姓男子冒充刘佳林到现场签名进行办理的。案件审理过程中，一审法院依据黄楣茜的保全申请，依法作出（2016）粤0491民初995号民事裁定：查封刘佳林位于珠海市香××区××大道××号(华发新城)113栋701房（权证号码：010××××5037）的房地产；查封限额以1302480元为限；查封期限为三年。一审法院认为：一、关于法律适用的问题。黄楣茜与刘佳林因履行《借款合同》《借款收据》而发生纠纷，本案为合同纠纷。黄楣茜系香港特别行政区居民，本案属涉港合同纠纷，应参照我国有关涉外民事案件法律适用的法律规定，选择处理本案实体争议的准据法。因本案合同履行地在我国内地，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案应选择适用我国内地法律作为处理本案实体争议的准据法。二、关于黄楣茜与刘佳林之间是否存在借款合同关系的问题。1.黄楣茜主张2014年7月25日的《借款合同》《借款收据》中“刘佳林”的签名为刘佳林的签名，在珠海安科房地产有限公司的办公室签订，而刘佳林及文云不予认可。一审法院认为，《借款合同》《借款收据》签订时间为2014年7月25日，而根据刘佳林的出入境记录显示，刘佳林自2013年2月11日11:49:42在横琴口岸持普通护照（G42142060）出境后至2014年12月31日没有入境记录，证实《借款合同》《借款收据》签订时，刘佳林身在境外，因此，2014年7月25日的《借款合同》《借款收据》中“刘佳林”的签名并非刘佳林本人的签名。对该《借款合同》《借款收据》，一审法院不予采信。2.黄楣茜提交公证书、珠海市房地产权登记申请表、珠海市房地产买卖合同及授权委托书，拟证实2014年7月25日刘佳林在境内，而文云陈述称办理上述公证书、珠海市房地产权登记申请表、珠海市房地产买卖合同及授权委托书时，均由张姓男子冒充刘佳林进行办理，并非刘佳林本人办理。由于办理上述公证书、珠海市房地产权登记申请表、珠海市房地产买卖合同及授权委托书时，刘佳林身在境外，因此，对文云的陈述，一审法院予以采信；对黄楣茜的主张，一审法院不予采信。3.刘佳林抗辩称其委托其母亲文云向钟萍购房属实，购房过程中的借款，是文云与黄楣茜之间的借款关系。文云陈述称刘佳林向钟萍买房的所有手续都是其与黄楣茜办理，办理过户手续时，找了一个张姓男子冒充刘佳林签名；由其向黄楣茜借款，经结算尚欠黄楣茜34万元左右。一审法院认为，刘佳林购买钟萍的房屋时，刘佳林本人在境外，文云因刘佳林购买钟萍的房屋向黄楣茜借款，所产生的法律后果应由文云承担。综上，黄楣茜提交的证据不足以证实刘佳林与黄楣茜存在借款关系，也不足以证实刘佳林尚欠黄楣茜借款78万元，黄楣茜应承担举证证明不能的不利后果，因此，黄楣茜诉讼请求刘佳林偿还借款本金及利息、支付违约金及律师费，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：驳回黄楣茜的全部诉讼请求。一审案件受理费16522.32元、保全申请费5000元，由黄楣茜负担。黄楣茜上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘佳林偿还黄楣茜借款本金78万元及借款期限内利息93600元、支付逾期还款违约金、赔偿黄楣茜律师费5.5万元；2.一、二审诉讼费用由刘佳林、文云承担。事实与理由：1.一审判决单凭借款合同及借据上的签名不是刘佳林本人所签即认定其与黄楣茜没有借款关系属认定事实错误。黄楣茜提供借款合同和借据外，还提供了建设银行、招商银行等金融机构的银行流水、房产证，上述证据足以证明黄楣茜向刘佳林提供了借款资金用于刘佳林买房。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，本案中即便借款合同和借据被认定不是刘佳林本人所签，但黄楣茜出借款项均已交付到刘佳林账户及其指定的账户，刘佳林既没有提供上述法律规定范围内的抗辩事由，也没有证据证实是文云向黄楣茜借款，因此，黄楣茜与刘佳林之间的借贷关系实际上已经成立。2.黄楣茜对刘佳林身份可能被冒充完全不知情，黄楣茜对向自己借款的对象的身份审查并无任何过错。刘佳林是受文云引荐，文云又是刘佳林的母亲，基于母子关系，黄楣茜对前来借款的人是刘佳林深信不疑。另一方面，刘佳林的身份不仅通过了珠海市不动产登记中心、珠海市公证处的审查，也通过了邮政储蓄银行珠海分行对购房按揭贷款的身份审查，更让黄楣茜客观上确信刘佳林的真实身份，黄楣茜有理由相信办理借款手续的人就是刘佳林。3.文云指使张姓男子冒充刘佳林向黄楣茜借款，数额巨大，且拒绝还款，文云的行为已涉嫌合同诈骗，如果上述犯罪事实被查证属实，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，一审法院在查明文云有涉嫌合同诈骗行为时，却没有将案件裁定驳回起诉并移送侦查机关侦查，属适用法律有误。刘佳林和文云共同答辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，黄楣茜的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1.一审判决在认定案涉借款合同上的签名并非刘佳林本人所签的基础上，认定刘佳林与黄楣茜的借贷关系不成立合法有据。2.黄楣茜在一审提交的银行流水不能证明其向刘佳林交付了案涉借款，银行流水所显示的转入刘佳林账户的款项是黄楣茜受文云委托，以刘佳林的名义买房而产生的。文云和黄楣茜结算后向黄楣茜出具约34万元的欠条，利息结算至2014年10月前，后黄楣茜与文云因还本付息发生争议而中断支付相应的利息，刘佳林没有向黄楣茜借款。3.刘佳林被冒充一事黄楣茜是知情的，也是黄楣茜提议的。4.冒充刘佳林借款这一说法不成立，实际上是文云以刘佳林的名义委托黄楣茜购买案涉房产，刘佳林和文云均没有非法占有的故意，而是为了完成按揭买房而实施不实民事行为，这些行为黄楣茜和文云都知情，因此，本案不成立合同诈骗，黄楣茜与刘佳林、文云之间是民事纠纷。二审中，黄楣茜、刘佳林和文云均未向本院提交证据。本院经审理查明，二审中，文云称其与黄楣茜就案涉房屋买卖对账后，确认其尚欠黄楣茜34万元，并向黄楣茜出具欠条。黄楣茜认可文云曾出具一张金额为34万元的欠条，78万元的欠款是在完成案涉房屋买卖之后经过对账计算出来的，其中包括了前述34万元的欠款。经审理，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，黄楣茜系香港特别行政区居民，本案系涉港民间借贷纠纷案件，应参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。因案涉借款合同履行地在内地，内地与本案有最密切联系，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，一审法院适用内地法律作为审理本案争议的准据法正确。本案二审争议的焦点在于本案是否涉嫌经济犯罪、黄楣茜与刘佳林之间是否存在借贷关系。结合本案事实和证据，本院对争议焦点评析如下：一、关于本案是否涉嫌诈骗犯罪。诈骗罪的构成要件之一是行为人主观上具有非法占有的目的，黄楣茜主张文云指使他人冒充刘佳林签订借款合同和借据，其行为涉嫌诈骗，但文云并没有否认借款的事实，只是对黄楣茜主张的借款金额不予认可，可见，文云在主观上并没有非法占有黄楣茜财物的故意，至于与黄楣茜成立借贷关系的主体是谁、借款金额是多少，属于民事纠纷的范畴，黄楣茜主张本案涉嫌犯罪、应当裁定驳回起诉并移送侦查机关的理由不成立，本院不予采纳。二、关于黄楣茜与刘佳林是否成立借贷关系。首先，虽然刘佳林在一审时撤回了笔迹鉴定申请，但是，黄楣茜主张借款合同和借据是在珠海安科房地产有限公司的办公室签订，而办理案涉公证书、珠海市房地产权登记申请表、珠海市房地产买卖合同、授权委托书之时，以及案涉借款合同和借据签订之时，刘佳林并没有入境记录，加之文云也认可系其向黄楣茜借款、前述文件系他人冒充刘佳林签名，据此，案涉借款合同和借据并非刘佳林本人签名具有高度可能性，一审判决对该事实予以确认并无不当，本院亦予确认。其次，在案涉借款合同和借据上的签名已被认定并非刘佳林本人所签、文云亦认可其才是真正的借款人的情况下，刘佳林已经提供了初步证据证明其没有向黄楣茜借款之意思表示，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，黄楣茜有责任进一步举证其与刘佳林之间存在借贷的合意。再次，由于案涉借款合同和借据上的签名不是刘佳林本人所签，本案不能依据借款合同和借据认定刘佳林向黄楣茜借款，而必须根据在案其他证据判断刘佳林本人有无借款之意思。根据各方当事人的陈述可以认定，文云系受刘佳林的委托为刘佳林购买案涉房屋，至于为了购房所发生的借款，刘佳林否认系其向黄楣茜所借，文云主张款项是其向黄楣茜借的，可见，本案中存在刘佳林通过文云向黄楣茜借款和文云本人向黄楣茜借款以帮助刘佳林购买房产两种可能。刘佳林名下账户收到多笔来自黄楣茜的转账亦存在是刘佳林本人有借款之意并以自己的账户收取款项和文云本人借款并使用刘佳林的账户收取款项两种可能。文云主张其是借款人的同时主张其尚欠的金额为34万元，黄楣茜在二审中认可其与文云有过结算，文云出具了金额为34万元的欠条，并主张该笔34万元的借款后来与其他款项一并形成了78万元的借款合同。从文云和黄楣茜的主张来看，黄楣茜与文云之间至少就34万元借款形成了借贷关系，在没有证据可以证明刘佳林同意为文云承担债务的情况下，将文云所欠的34万元转为刘佳林的借款并不符合常理，因此，不能排除案涉钱款系文云所借的合理怀疑。综上，黄楣茜的举证尚不能证明刘佳林系案涉款项的真正借款人这一待证事实具有高度可能性，黄楣茜上诉主张其与刘佳林成立借贷关系理据不足，本院不予采纳。一审判决认定黄楣茜提交的证据不足以证实其与刘佳林存在借款关系，也不足以证实刘佳林尚欠其借款78万元，从而驳回其要求刘佳林偿还借款本金及利息、支付违约金及律师费的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，黄楣茜的上诉理由没有事实及法律依据，对其上诉请求应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16522.32元，由黄楣茜负担。本判决为终审判决。审判长 陈 莹审判员 汪 栋审判员 唐育萍二〇一八年三月二十六日书记员 罗家敏