福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽08民终213号上诉人（原审原告）：廖李木生，男，1958年8月18日生，汉族，住长汀县。委托诉讼代理人：林添照，福建同英达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李支森，福建同英达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖汝荣，男，1942年8月3日生，汉族，住长汀县。委托诉讼代理人：廖靖远，系廖汝荣之子。委托诉讼代理人：曾黎明，福建乐康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟桂英，女，1976年5月5日生，汉族，住长汀县。委托诉讼代理人：陈懿乾，福建乐康律师事务所律师。上诉人廖李木生因与被上诉人廖汝荣、钟桂英排除妨害纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2017）闽0821民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖李木生上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人提供的证据可以证明本案讼争责任田从2001年起由上诉人承包经营。2.被上诉人的行为属于侵权，应立即停止侵权，排除妨碍并赔偿上诉人经济损失。廖汝荣、钟桂英辩称：1.上诉人提交的证据及从2001年起其耕作行为和交纳农业税不能证明上诉人的主张，其提交的证据与本案没有关联性。2.答辩人提交的承包合同手册等证据可以证明讼争责任田自始至终均由上诉人家庭户承包的事实。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。廖李木生向一审法院提出诉讼请求：判令廖汝荣、钟桂英对廖李木生承包经营的位于福建省长汀县马员背原老田主维仲、各子责任田（下面简称争议责任田）立即停止侵害、排除妨碍并赔偿经济损失10000元。一审法院认定事实：争议责任田位于长汀县马员背——原老田主维仲、各子责任田，共计2.5亩。廖李木生户与廖汝荣户为长汀县四组村民，廖靖远为廖汝荣之子并已从廖汝荣处分户，户主为廖靖远，廖靖远妻子钟桂英为长汀县x镇x村党支部书记。1980年国家实行农村土地承包责任制时，争议地发包给廖汝荣户承包经营，对此双方均无异议。1998年之后，廖李木生户开始耕种争议责任田。在2017年春天，因廖李木生户改建扩建房屋，廖李木生户扩建部分占用了上述争议责任田而引起本案的纠纷。关于争议责任田的耕种情况，廖李木生户主张争议责任田在其承包前已将其中的0.5亩调整至廖李木生哥哥廖汝金名下，实际争议面积为2亩，但没有提供证据证实。关于争议责任田中搭盖猪棚一事，廖汝荣户主张在廖李木生户在进行搭盖时，廖汝荣有口头制止行为，廖李木生户承诺以后会主动拆除，故未强行制止廖李木生搭盖猪棚，但无证据证实。审理过程中，廖汝荣、钟桂英向该院提出反诉后并于2017年11月28日撤回对廖李木生户的反诉请求，该院作出裁定准许其撤回对廖李木生的反诉。一审判决认为，廖李木生户要求廖汝荣停止侵害、排除妨碍，是认为其对争议责任田享有的承包经营权受到侵害而提出，因此，本案名为停止侵害、排除妨碍纠纷，实为权属争议纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，廖李木生户主张对争议责任田享有土地承包经营权，但不能有效举证证实廖汝荣户将争议责任田于2001年调整至廖李木生户并由其承包经营，因此，廖李木生户要求廖汝荣停止侵害、排除妨碍的主张，举证不足，不予采纳。受害人应当就损失的存在、损失的种类、范围和程度承担举证责任，本案中，廖李木生户向法院提交像片及视频，证明廖汝荣有对其种植的作物进行拔出的行为，但没有对损失的范围、程度提供证据证实，因此，对于要求廖汝荣承担10000元的诉讼请求，举证不足，不予采纳。本案中，廖李木生户认为，钟桂英作为村干部在现场支持其公公廖汝荣阻碍耕种，从廖李木生户提供的视频来看，虽然钟桂英有在争议责任田处要求廖李木生户停止建房施工，但不能证明廖李木生户的主张，且廖李木生户未能提供其他证据证实钟桂英有侵权行为或者支持廖汝荣阻碍廖李木生户耕种行为，故廖李木生户要求钟桂英停止侵害、排除妨碍及赔偿损失10000元的诉讼请求，举证不足，不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十四条、第一百一十五条之规定，判决：驳回廖李木生的诉讼请求。案件受理费100元，由廖李木生负担。二审诉讼中，廖李木生提交了：1、村民证明，主张双方当事人之间在2001年达成协议，把讼争责任田调整给上诉人承包经营的事实。2、照片一组，证明被上诉人廖汝荣侵权的事实，上诉人建房的地点是老地基，不是在讼争责任田。被上诉人质证认为：证据1不属于二审的新证据，不予质证；此外，该证据没有落款时间，真实性有异议，且属于证人证言，证人未出庭作证，不具有证明力；证明内容在前页，签名在后页，难以证实签名是对前面内容的确认，无法证明上诉人的主张。证据2无法证明上诉人的主张。上诉人向本院递交申请书，请求二审到长汀县南山镇司法所调取廖汝春的调查笔录一份。被上诉人未提交新证据。本院认为，上诉人提交的证据1不符合证据的形式要件；证据2不能证明上诉人的主张，均不能作为二审的证据使用。上诉人二审提交的调查取证申请书因未在一审举证期限内提出，现二审申请，不属于二审的新证据，不予准许。上诉人对一审判决认定的下列事实有异议：1、“在2017年春天，因廖李木生户改建扩建房屋，廖李木生户扩建部分占用了上述争议责任田而引起本案的纠纷”，认为是在宅基地上建房，本案系拔除农作物引发纠纷；2、“审理过程中，廖汝荣、钟桂英向该院提出反诉后并于2017年11月28日撤回对廖李木生户的反诉请求，该院作出裁定准许其撤回对廖李木生的反诉。”认为被上诉人反诉不是在法定期限内提出，且撤回反诉未告知上诉人。同时认为遗漏认定如下事实：1、廖靖远是2014年分户，廖荣发是2012年分户。2、2001年起村里进行调整土地，上诉人从被上诉人处调整得讼争责任田并耕作至今。3、农业税及公粮均由上诉人缴纳。被上诉人对一审认定的事实没有异议。本院对当事人没有异议的事实予以确认。本院认为，上诉人请求被上诉人停止侵害，排除妨害，赔偿损失，是基于其对讼争责任田享有土地承包经营权，因此本案争议的焦点在于上诉人是否取得讼争土地的承包经营权。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。土地承包经营权作为用益物权，通过土地承包合同取得，即土地承包经营权的取得应当签订土地承包经营合同。上诉人主张其对涉案土地享有承包经营权，但未提供相关的承包合同，无法证明其主张，也与上述法律规定不符。本案中上诉人对讼争责任田原属被上诉人承包经营没有异议，故应当认定被上诉人对讼争责任田享有承包经营权。现上诉人主张系因村委会调整土地而取得讼争责任田的承包经营权，而我国法律对调整承包地的情形作出了明确的规定：《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定，承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准，承包合同中约定不得调整的，按照其约定。《中华人民共和国物权法》第一百三十条亦规定，承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。现上诉人并未提供证据证明村委会已依照上述法律规定履行相应程序，进行了承包地的调整，故其主张已取得讼争责任田的承包经营权没有法律依据，该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人要求赔偿损失，因上诉人无法证明其取得了讼争责任田的承包经营权，故其认为被上诉人侵权没有事实依据，且未提供损失的相关证据，不予采信。综上所述，廖李木生的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律准确，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由廖李木生负担。本判决为终审判决。审判长  许虹菁审判员  卢维善审判员  张文燕二〇一八年三月九日书记员  林 晶附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；