甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘民终146号上诉人（原审原告、反诉被告）：驻马店市公路工程开发有限公司，住所地：河南省驻马店市文明路南段。法定代表人：朱学斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：强军平，新疆瀛华律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔长青，河南小东律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：谢万荣。委托诉讼代理人：后宏伟，甘南羚城律师事务所律师。原审被告：郎朝阳。上诉人谢万荣与上诉人河南驻马店市公路工程开发公司、原审被告郎朝阳借款合同纠纷一案，不服定西市中级人民法院(2016)甘11民初字44号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月16日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店公司的委托诉讼代理人崔长青、强军平，谢万荣及其委托诉讼代理人后宏伟，原审被告郎朝阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。驻马店公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、第二项，依法改判支持其诉讼请求；2.由谢万荣承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。事实与理由：1.一审鉴定程序多处严重违法，导致本案判决错误。谢万荣没有在举证期限内提出鉴定申请，驻马店公司针对谢万荣的鉴定要求向一审递交了书面异议。一审不顾驻马店公司的反对，违反法律规定，视为谢万荣、郎朝阳在举证期限内提出鉴定申请，向甘肃金信建设工程造价咨询有限公司（以下简称金信公司）提交谢万荣的“工程鉴定要求”。一审出具的《司法鉴定委托书》中的申请人是驻马店公司，而“鉴定要求”不是驻马店公司的鉴定要求，超出了鉴定申请的范围进行委托，导致鉴定结果违背申请人的鉴定初衷。故委托程序违法。2.一审判决不应采信无效证据《鉴定报告》。首先，一审委托鉴定时间是2017年1月10日，鉴定人孙宝宏在鉴定报告中的鉴定人签章的有效期至2016年12月31日，证明委托时鉴定人孙宝宏鉴定资格已过有效期限，不具备鉴定资格。其次，谢万荣提供的鉴定材料是在证据交换当日提交的复印件，驻马店公司对真实性、合法性、关联性均不予以认可，鉴定部门不能采信。再次，驻马店公司只委托鉴定工程价款，在鉴定申请书里也说明工程量已经过本院对账笔录确认，双方只是对取费标准有异议，误工损失和征地拆迁费不在委托鉴定要求内，鉴定机构越权超范围进行鉴定，不但鉴定了谢万荣的工程量，还鉴定了没有依据的误工损失等。报告中：防护工程第9至11项数量无依据；爆破工程第13项是驻马店公司在工程中期完成产值里同意给谢万荣的，但谢万荣不同意，故不应计算；爆破工程第14项是在法院对账笔录里确认的，这部分在补差清单里已经补给谢万荣了，鉴定机构又把补差清单价款作为鉴定结论的一部分，将这部分工程量重复计算；水稳料供应第2项：底基层砂砾数量应是39687.24方，476246.88元；鉴定人员未将对账笔录中的石粉量减除；误工损失2669780元完全依据谢万荣单方提供的复印件，没有驻马店公司的签章或与谢万荣确认的《建设工程专业协作施工合同》中约定的负责人的签字，孙风华无权最后确认该损失；征地及拆迁费数额依据的鉴定材料也是复印件且驻马店公司不予认可。依据上述鉴定材料进行鉴定的结果错误。3.一审认定本案事实错误。首先，一审判决第7页“该部分内容并不一定完全包含在对账笔录中，不排除对账笔录之外还有其他项目上，因此该部分内容与对账笔录并不重复…….”。如果有其他项目，谢万荣应提供证据，而不是法院的不排除之说。在本院审理此案时的对账笔录和最高人民法院（2015）民申字第1943号民事裁定书中都认定：双方当事人对工程量没有异议，但对涉案合同中水稳料规格和数量等的计算没有达成一致。一审对工程量没有异议的事实不予认定，以可能性的假设来作判决依据。其次，一审判决书第8页中认定田建忠拉运的混合沙6741方无依据。双方在第2份对账笔录中写的是5856方。对账笔录关于田建忠工程价款是96151元，但一审却依据田建忠的证明认定工程价款是259935元，将差额163784元计入水稳料供应合同的工程款中错误。田建忠的证明是复印件，一审认为谢万荣按单价15元计算，并没有超过市场价格无依据，应依据双方的水稳料供应合同中约定的单价。再次，驻马店公司已付谢万荣工程款18493680.25元，一审确认已付款数额错误。双方对谢万荣借支15363384.25元均无异议。在郎朝阳诉驻马店公司、谢万荣一案中，本院作出的（2016）甘民终206号民事判决中认定：谢万荣亲笔签字确认的《借具》、《水稳拌合站结算清单》、《岷合一标三分部谢万荣用郎朝阳油料票据结算清单》、《岷合一标三分部谢万荣用郎朝阳油料、设备、电费、场地租赁费、管理费清单》中的材料费、场地费、施工费、砂石料款、利息等均判决由驻马店公司向郎朝阳支付2975555.79元。故本案在计算已付谢万荣工程款时应加上述金额。4.谢万荣与郎朝阳之间属合伙关系，一审判决不当。从驻马店公司提供的《板达沟口砂厂租赁合同》、岷县人民法院（2012）民二初第102号民事判决、谢万荣、朗朝阳出具的《保证书》、郎朝阳的《承诺书》、2014年1月14日的《会议纪要》等证据证明二人共同经营、共同管理、并以共同名义对外签署合同，是合伙关系，故谢万荣与郎朝阳应当共同承担返还驻马店公司多付工程款的法律责任。谢万荣答辩称，1.鉴定报告由当事人共同委托法院选定，程序合法。根据民事诉讼法规定，在举证期满后可以提出鉴定申请，谢万荣提出的鉴定申请合法有效。鉴定的事项都是本案有争议的问题。故鉴定报告不违法。2.不存在超付工程款的问题，先施工后付款，只有部分付款，还有欠款。因为项目部在谢万荣名下，所以在本案的诉讼中，将驻马店项目部承担费用计算至谢万荣名下，谢万荣认为应该属于项目部支付的354余万元，不应由谢万荣承担，应当予以扣除。3.郎朝阳与谢万荣相互之间不存在合伙关系，在已生效判决中得到了确认，无需举证。4.调价补差过程中，遗留了工程款项原价的部分，没有进行计算。基于现有证据驻马店公司的主张不能成立。综上，请求驳回驻马店公司的上诉请求。郎朝阳答辩称，其与谢万荣之间不存在合伙关系，本案与他没有任何关系。谢万荣上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判令驻马店公司支付拖欠谢万荣工程款项5744417.8元，违约金353281.69元，利息1736968.33元（利息暂时计算到本案第一审第一次开庭之日2017年8月11日，实际计算到利随本清之日为止），合计7834667.82元；3.判令驻马店公司承担本案一二审所有诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：1、本案中部分事实认定不清。驻马店公司虽然通过借款方式支付给了上诉人1536.338425万元，但其中包含有在谢万荣名下支付的应该由项目部支付的他人款项24笔共3548225元，此笔款项应该扣除，即驻马店公司实际已支付给谢万荣的款项为15363384.25元-3548225元=11815159.25元。上述事实有谢万荣在一审提交的证据中第五组证据中《借据》、《借款单》、《付款凭证》、《收条》、《欠条》复印件二十四份，《谢万荣借款清单》复印件三份，《协议》复印件一份，《岷合一标项目部》复印件，复印于（2013）定中民二初字第26号案件中驻马店公司提交的证据原件。2.对补差清单中涉及的原材料价款2309606元应予认定。2012年9月9-11日谢万荣工程补差清单所涉及事项为谢万荣与项目部所签合同以外的部分，不包含在合同之内。补差清单中：（11）路基二队田建中拉走的12765方混合料，在鉴定报告中未涉及，应在原补差清单基础上增加原材料费用12765m3×12元/m3=153180元。（12）砂砾底基层（项目部用混合料）38798m3：属于水稳料供应合同以外项目部拉走的料原价12元/m3，上调12元/m3，已鉴定上调部分38798m3×12元/m3=465576元，还应在补差清单基础上增加原材料费用38798m3×12元/m3=465576元。（13）碎石、项目部用碎石152m3原价30元/m3,上调20元/m3,已经将上调部分152m3×20元/m3=3040元纳入鉴定，还应计算原材料原价部分152m3×30元/m3=4560元。（14）碎石、碎石基层（项目部用）29649m3合同原价30元/m3,上调20元/m3,将上调部分29649m3×20元/m3=592980元已经纳入鉴定，还应计算原材料原价部分29649m3×30元/m3=889470元。（15）底基层用石粉（项目部用）3879m3合同原价30元/m3,上调30元/m3,将上调部分3879m3×30元/m3=116370元已经纳入鉴定，还应计算原材料原价部分3879m3×30元/m3=116370元。（16）返工用料（项目部）碎石352m3合同原价30元/m3,上调20元/m3,已经将上调部分352m3×20元/m3=7040元纳入鉴定，还应计算原材料原价部分352m3×30元/m310560元。（17）局部底基层返工用料（项目部填补）混合料625m3原合同价12元/m3，上调12元/m3，将上调部分625m3×12元/m3=7500元已经纳入鉴定，还应计算原材料原价部分625m3×12元/m3=7500元。（19）沥青拌合站用谢料厂石粉补差2041原合同价30元/m3,上调30元/m3,已经将上调部分2041m3×30元/m3=61230元纳入鉴定，还应计算原材料原价部分2041m3×30元/m3=61230元。（21）路基换填挖弃运费补差11000m3：各占50%，即5500m3，原价6元/m3，上调6元/m3，已经将上调部分5500m3×6元/m3=33000元纳入鉴定，还应计算原价部分5500m3×6元/m3=33000元。（22）材料系数调差涉及14204m3原价40元/m3，上调40元/m3，应补差清单基础上增加原材料费用14204m3×40元/m3=568160元。上述遗漏款项合计2309606元，而非补充鉴定结果2008076元，二者相差301530元。针对调差补差清单中所涉及遗漏事项，全都在水稳料供应合同以外，由项目部另行使用的材料，本部分未计入水稳料结算数值之中。据此，驻马店公司拖欠上诉人的各种款项总额为17559577.05元-（15363384.25元-354822元）=5744417.8元。3.应该支持违约金和利息。应付工程款为17559577.05元。拖欠工程款应为5744417.8元。2012年9月1日，谢万荣完成工程并交付。但是上诉人却不及时支付剩余工程款项，应按2013年中国人民银行公布的3-5年期银行贷款年基准利率为6.15%。违约金为5744417.8元×6.15%=353281.69元。应当支付的利息，暂时计算到2017年8月11日开庭之日，为5744417.8元×6.15%×4年+5744417.8元×6.15%×（11÷12）=1413126.78元+323841.55元=1736968.33元。驻马店公司答辩称，1.双方涉案工程量经多次对账，且经最高人民法院裁定确认双方当事人对于工程量没有异议。驻马店公司于2012年9月1日向谢万荣发出书面《工程结算通知》，通知谢万荣双方于2012年9月10日要结算完毕。谢万荣在《工程中期完成产值结算单》基础上形成了谢万荣工程补差单，并签字确认。驻马店公司在合同约定外向谢万荣补差价2947721元。工程补差清单是对谢万荣完成的合同内外所有的工程量进行的结算。谢万荣在该补差清单上签字，视为双方结算完毕。2014年1月14日，在新疆克拉玛依市皓泰投资集团有限责任公司指挥部，召开核对计算谢万荣、郎朝阳工程量会议，谢万荣、郎朝阳均在会议纪要上签字。谢万荣承认其所完成的工程量为《工程中期完成产值结算单》加上补差清单上确定的工程量，谢万荣对其完成的工程量无异议。证实根据被告谢万荣实际完成的工程量原告超付的价款为6637435.77元。2014年11月10日-2014年11月12日，驻马店公司与谢万荣在省法院的组织下对账，形成《甘肃省高级人民法院对账笔录》。对谢万荣实际完成的工程量、水稳料量核对无误进行了确认，但最终因双方对水灰计算比例有分歧未形成最终计价结果。对此最高人民法院以（2015）民申字第1943号民事裁定书予以确认“双方当事人对于工程量没有异议，但对于涉案合同当中水稳料规格和数量等的计算没有达成一致”。不存在谢万荣上诉状中所称补差清单涉及的原材料款2309606元应该认定而没有认定。2.双方均认可驻马店公路公司向谢万荣付款15363384.25元（包括谢万荣借款），不存在驻马店公司在谢万荣名下支付应由驻马店公司项目部支付的3548225元。3、基于本案以上事实，不存在答辩人向谢万荣支付款项和逾期付款违约金的问题，且谢万荣一审所提反诉已超过法定诉讼时效。请求驳回谢万荣的上诉请求。驻马店公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令谢万荣返还超付的工程款663.743577万元，郎朝阳承担连带责任。谢万荣提出反诉请求：依法判令驻马店公司支付拖欠的工程款880.576444万元，并承担自2012年9月11日起至2016年9月11日期间的同期贷款利息216.621805万元，合计1097.19825万元。庭审时，变更利息的请求为承担自2012年9月11日至2017年8月11日的利息221.586155万元，增加诉讼请求为承担违约金221.586055万元，总计1333.750654万元。一审经审理查明，2010年3月，驻马店公司中标承建甘肃省公路局发包的S306线徐合公路岷县至合作段公路土建工程MH1标段施工项目，成立岷县至合作公路改建工程MH1项目经理部，任命刘治安(又名刘永军)为项目经理。同年11月17日，驻马店公司项目部与谢万荣签订《建设工程专业协作施工合同》及《水稳料供应合同》，组建了项目部防护二队，后更名成立项目部第三分部。合同约定，由谢万荣完成MH1合同段路基工程和防护工程，工程单价为浆砌片石245元/m3，C20片石混凝土330元/m3，路基借土填方运距5Km以内(包括5Km)15元/m3，5Km以外第公里增加0.8元/m3，利用土方8元/m3，挖方2.5元/m3，大石笼防护968元/个，小石笼防护568元/个，石笼用石方60元/m3，石笼用人工30元/m3，围堰按实际机械台班计算。工程总量以设计图纸为计算依据，实际完成的数量进行结算。谢万荣必须在2010年10月1日之前完成所有工程。在工程建设中，使用谢万荣生产的砂石料，并保证分批按需向项目部供应总方量约15万m3的砂石料，其中碎石基层料单价30元/m3，砂砾底基层结算价格以12元/m3的供货价格为准，结算时按实际供应的数量计算。合同签订后，谢万荣组织施工，在施工期间，谢万荣根据项目部的安排谢万荣完成桥涵四队和合同外的其他工程，桥涵四队的工程包括开挖土方(排水渠)42405m3，浆砌片石(排水墙身)18.8m3；合同外工程由项目部人员陈峰举签字确认(注：该部分工程价款计入到鉴定报告的损失部分)。该部分工程一直未结算。在水稳料的供应中，除完成合同约定的方量外，还完成了合同外的一些材料(注：计入到调差补差部分)，另外项目部二分部田建忠还拉运废石料1600m3，混合砂6741m3，该部分另外结算，田建忠于2011年7月29日出具证明，证明中标明混合砂的单价是35元/m3，废石料未标明单价。另外还供应石粉3879m3。全部工程于2012年6月竣工验收并投入使用。2012年9月9日-11日，因工程价款单价的上调，项目部与谢万荣就调差补差部分进行了结算，书写补差清单。在工程施工期间，因驻马店公司协调不到位，与当地农民发生纠纷，在机械租赁、人工、场地等方面给谢万荣造成相应损失，损失中有一部分费用由项目部人员孙凤华签字确认，有一部分由项目经理刘永军签字确认，还有部分由陈峰举、技术员王家涛签字确认。2010年7月至2012年12月期间，谢万荣通过借支方式总共从项目部领取工程款153.6338425万元。后驻马店公司在内部审核时发现多付了谢万荣工程款，于2013年向法院提起诉讼，要求返还多付的工程款533.558775万元。一审法院受理后，以证据不足驳回了驻马店公司的诉讼请求，驻马店公司不服提起上诉，本院判决维持原判。后驻马店公司向最高人民法院申请再审。2015年8月25日，最高人民法院以(2015)民申字第1943号民事裁定驳回再审申请。2016年8月22日，驻马店公司依据建设工程造价员余祖培、李旭凯评估造价，以出现了新的证据为由再次提起诉讼。本案审理中，驻马店公司提出申请，要求就谢万荣涉案工程价款和所供砂石料款进行司法鉴定。一审法院委托金信公司于2017年6月1日出具了《工程造价鉴定报告书》，庭审后，又提交了《工程造价补充鉴定意见书》。鉴定结论为：谢万荣涉案工程价款总计为1508.618705万元，其中工程施工劳务承包合同变更部分(桥涵四队未结算变更部分)为5667.25元，施工协作合同工程量512.301922万元，水稳料供应合同工程款295.862602万元，2012年9月9日至11日谢万荣施工队工程量补差清单294.772206万元，误工损失及其他签证项405.11525万元。鉴定结论另外作了特别事项声明：1.补差清单内的工程量是否包含在原供货合同内，无法确定，若不包含在原供货合同内，则该部分的原价应为200.8076万元；2.谢万荣庭审质询后提供了项目部二分部田建忠签字的证明，证明内容是田建忠使用了谢万荣废石料1600方的事实，谢万荣主张单价15元/方，计2.4万元，因其提供的证据未经驻马店公司认可，该费用暂未计入鉴定意见中；3.谢万荣提供的田建忠拉走混合砂6741方的证明，谢万荣主张单价35元/方，计23.5935万元，因该证据未经驻马店公司认可，该费用暂未计入鉴定意见。4.上述2、3项，鉴定时因谢万荣无法举证，根据本院审理时对账笔录中驻马店公司单方允诺的9.6151万元计入鉴定意见中。驻马店公司预缴鉴定费18万元。本案各方当事人在事实方面的争议焦点是：1.一审法院委托金信公司出具的《工程造价鉴定报告书》依据是否充分，鉴定程序是否违法。2.驻马店公司已付谢万荣工程数额。3.谢万荣与郎朝阳是否存在合伙关系。一、关于鉴定报告。驻马店公司认为，1.鉴定程序和鉴定内容严重违法。本次鉴定谢万荣并没有提出申请，只是向法院提交了工程鉴定要求，因此鉴定机构应按照驻马店公司的申请的鉴定范围进行鉴定，但法院委托给鉴定机构的鉴定要求一栏中根本不是驻马店公司的工程鉴定要求。驻马店公司申请鉴定的涉案工程量及砂石量是基于双方在本院的笔录所确认的事实，笔录中双方对工程量无异议，仅就水稳料规格和数量的计算意见不一要求鉴定，但鉴定报告对驻马店公司的鉴定要求置之不理，而是按谢万荣鉴定要求作出鉴定，鉴定结论必然错误，也损害了驻马店公司的合法权益。2.鉴定报告不客观、不真实，依据的鉴定资料错误。施工协作合同部分，防护工程中第9-13项部分，其依据的是工程中期完成产值结算单，而该结算单谢万荣根本不认可，因此不能以此做为鉴定依据，第13项爆破工程与对账笔录2中的工程量重复。水稳料供应合同部分，第2项底基层砂砾的工程量的计算没有依据，石粉的计算也是依据中期完成产值结算单，而结算单谢万荣不认可。误工损失及其他签证项部分，误工损失的鉴定依据不足，其依据的是谢万荣提交的证据，而该证据均是复印件，真实性、合法性、有效性都不能确认；翻浆换填第2项、第4项所有材料量都是已经计算过的，而且该项和其他三项都是依据谢万荣不予认可的中期完成产值结算单做出的鉴定，鉴定错误。综上，鉴定报告无事实和法律依据，是一份错误的鉴定结论，驻马店公司不予认可。谢万荣认为，鉴定程序合法，应当作为认定案件事实的依据。但鉴定报告仍存在以下问题，1.调查补差清单部分。需要说明的是，调查补差清单是谢万荣在合同之外完成的工程量，与双方签订的施工协作合同和水稳料供应合同无关，且鉴定报告中仅涉及的是单价上调部分，对原价并没有计算其中，因而遗漏了调价前原价的部分。2.水稳料供应合同部分。对供应的方量认可，对计算的单价和结果不予认可，鉴定报告中依据的基层碎石料单价是30元/m3，底基层砂石料是12元/m3，应该是基层碎石料单价50元/m3，底基层砂石料是24元/m3。3.特别事项说明部分。田建忠拉运的1600m3废石料应当计入工程款中，有田建中书写的凭据，驻马店公司不认可，但并没有相反证据反驳；田建忠拉运的混合砂6741m3双方在对账笔录中确认，谢万荣主张按35元/m3单价计算是因为当时与田建忠达成的价格，因此23.5935万元应当计入工程款中，由于鉴定报告中中已经计算了9.6151万元，扣除后应为13.9784万元。郎朝阳认为，鉴定报告中的水稳料单价明显偏低，当时在工程上本人给项目部供应的基层碎石料单价是50元/m3，而鉴定报告中的单价是30元/m3。调价补差结算部分，是项目部在施工过程中另外的零星安排，客观地说，鉴定报告对调价前的部分遗漏了。以上就各当事人的意见，一审法院认为，一审法院委托的鉴定机构金信公司依法成立的具有工程造价咨询甲级资质的企业，鉴定人员孙宝宏是全国建设工程造价员，鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格。鉴定报告中写明的鉴定范围是谢万荣涉案工程价款和所供砂料价款，该鉴定范围与驻马店公司向法院申请鉴定的事项相同。在鉴定中，谢万荣作为涉案工程的当事人，也是鉴定事项涉及的直接利害关系人，其提出自己的鉴定要求并不违反相关法律规定。鉴定资料是法院移交给鉴定机构的经双方当事人质证后相关证据，驻马店公司提出的关于防护工程第9-13项工程量、水稳料供应合同中底基层砂砾和石粉的计算及翻浆换填工程等问题，鉴定机构对该异议作了答复，且经审查，防护工程第9-13项工程量的单价和数量来源于驻马店公司提交的中期完成产值单，该部分内容与谢万荣主张的内容一致，双方在对账笔录中予以确认，但该部分内容并不一定完全包含在对账笔录中，不排除对账笔录之外还有其他项目，因此该部分内容与对账笔录并不重复，至于水稳料供应合同中底基层砂砾和石粉的计算有双方签字确认的对账笔录为据，翻浆换填工程有双方签字确认的签证单据，综上，驻马店店公司认为鉴定程序和鉴定内容严重违法以及鉴定结论不客观、不真实、依据不足的理由不能成立。关于谢万荣提出的调差补差问题，经审查，调差补差清单是项目部与谢万荣共同核算后签字确认,清单中共计23项内容，即有水稳料供应合同中原材料上调的部分，也有合同外的其他供应材料，还有部分是合同外完成的其他工程量，从该内容看，补差中有补的部分也有差价部分，即补的是原合同中没有的工程款，差价部分是指对原合同中单价上调后的工程款进行补调，对于补调之前的原价部分已经计算到原合同工程价款，因此，谢万荣的该项主张不能成立。鉴定报告特别事项说明部分中提到的调差原价200.8076万元不应计算到应付工程款中。关于田建忠拉运的1600m3废石料和6741m3混合砂的工程款，有项目部负责人田建忠书写的证明证实，说明该费用实际发生。证明中注明了混合砂的单价35元/m3，计23.5935万元。废石料的单价在证明中虽没有注明，但谢万荣主张按单价15元/m3，计2.4万元，并没有超过市场价格，因此该两笔费用合计25.9935万元，应当计入到应付工程款中。鉴定报告是按双方当事人对账笔录中确认的混合砂和废石料工程款9.6151万元计算，因本次诉讼时谢万荣对该部分费用又重新主张，且9.6151万元与核实的数额25.9935万元又相差较大，从客观公正角度考虑，应将差额16.3784万元计入其中，故鉴定报告中的水稳料供应合同工程款应由295.862602万元调整为312.241002万元。综上，金信公司的鉴定报告程序合法，依据充分，应当作为认定案件事实的依据。鉴定报告的工程总造价加上审核的调整部分，谢万荣工程总价款应为1524.997105万元。二、关于已付工程款。驻马店公司认为，已支付的工程款为1536.338425万元，已经双方确认无异议。谢万荣对以借支形式收到的1536.338425万元无异议，但认为，该款中包含有给他人的款项259.966202万元，其实际得到的工程款仅为1276.372223万元。一审法院认为，谢万荣主张已付款中包含有给他人的款项，除其自己单方制作的支付款项明细表外，并无其他证据证实，其单方列明的付款项目中虽然有金额、用途，但支付的项目款是否应当由项目部交纳、谢万荣是否实际交付以及是否与本案存在关联性，其均无法举证说明，而且该事实谢万荣在(2013)定中民二初字第26号案件审理时也曾主张过，但该判决以及上诉后的二审(2014)甘民一终字第177号判决均以证据不足不予认可，在本次诉讼时，其也再未提交新的证据证实，因此，谢万荣主张的理由不能成立，请求不予支持，应确认谢万荣实际收到工程款1536.338425万元。三、关于谢万荣与郎朝阳的关系。驻马店公司主张认为郎朝阳与谢万荣是合伙关系。一审法院认为，双方的关系，已经本院(2014)甘民一终字第177号生效判决予以确认，双方不存在合伙关系，且本案中，驻马店公司亦再未提交新的证据证明双方的合伙关系。故驻马店公司主张的事实不能成立，一审法院不予确认。一审法院认为，驻马店公司与谢万荣签订《建设工程专业协作施工合同》和《水稳料供应合同》，双方形成建设工程施工合同的法律关系，本案定性为建设工程施工合同纠纷。双方签订的合同符合法律的规定，合法有效，当事人各方应依合同的约定全面履行义务。涉案工程价款，经司法鉴定和本院核算，驻马店公司应付谢万荣工程款1524.997105万元，谢万荣通过借支方式收款1536.338425万元，多收11.34132万元，谢万荣应当退还驻马店公司多收取的工程款。驻马店公司主张退还663.743577万元，依据不足，对其请求不予支持。谢万荣与郎朝阳之间不存在合伙关系，驻马店公司请求郎朝阳承担连带责任，没有事实和法律依据，请求亦不予支持。谢万荣反诉主张，驻马店公司还欠付其工程款880.576444万元，没有充足的证据证实，其反诉请求不予支持。综上所述，驻马店公司的部分请求成立，应予支持；谢万荣的反诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：一、谢万荣于判决生效后十五日内退还驻马店市公路工程开发有限公司多支付的工程款11.34132万元。二、驳回驻马店市公路工程开发有限公司的其他诉讼请求。三、驳回谢万荣的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58262元，由驻马店市公路工程开发有限公司负担58000元，谢万荣负担262元；反诉费43816元，由谢万荣负担。鉴定费180000元，驻马店市公路工程开发有限公司负担102857元，谢万荣负担77143元。二审中，驻马店公司提交两份证据，1.2013年9月9日郎朝阳签字的《岷合一标三分部水稳料拌合站出料数量及总价清单》，2.2013年9月9日郎朝阳签字的《项目部公路临时用地材（回填、换填）》。证实：1.郎朝阳与谢万荣为合伙关系，驻马店公司不可能就同一批砂石料款重复支付；2.（2016）甘民终206号民事判决中认定谢万荣亲笔签字确认的《借具》、谢万荣确认的《水稳拌合站结算清单》、《岷合一标三分部谢万荣用郎朝阳油料票据结算清单》、《岷合一标三分部谢万荣用郎朝阳油料、设备、电费、场地租赁费、管理费清单》中的材料费、场地费、施工费、砂石料款、利息等由驻马店公司向郎朝阳支付2975555.79元。故本案在计算已付谢万荣款项时应加该笔款项。应为18493680.25（15363384.25元+2975555.79元）。谢万荣质证认为郎朝阳是项目副经理，属于驻马店公司找到自己公司的人给其作证，不具有证据效力。证据二与谢万荣无关。郎朝阳质证认为其是项目部副经理，在项目资金周转困难的情况下，其垫资周转，公司让其确认谢万荣是否是谎报，经过证实，谢万荣提交的单子的数据是真实的，但并不能说明郎朝阳与谢万荣是合伙关系。谢万荣出示证人王某某的视频资料和王某某书面证言，证实窦桂香和王某某、谢万荣、郎朝阳签订的沙石料的合同，实际上是代表公司签订的，委托郎朝阳签订的合同是郎朝阳代表项目部签订的。驻马店公司质证认为证人没有出庭作证，不予认可。本院认为，驻马店公司提交的证据不能证明其主张的事实。谢万荣提交的未出庭作证的证人证言不符合证据形式要件，本院不予采信。一审查明事实清楚，二审予以确认。本院认为经庭审调查、辩论，本案争议焦点为：一、金信公司所做鉴定意见能否作为定案依据；二、驻马店公司已付谢万荣的工程款数额如何认定；三、谢万荣与郎朝阳是否存在合伙关系。一、关于金信公司所做鉴定意见能否作为定案依据的问题。本院认为，金信公司按照一审法院委托鉴定的内容，依据各方当事人提交并经质证的涉案工程全部证据材料，对谢万荣涉案工程价款和所供砂石料款出具鉴定意见。该鉴定意见送达后，鉴定人出庭接受质询，针对驻马店公司、谢万荣提出的各项异议逐一进行了答复并出具了书面答复意见，将鉴定意见作了相应调整。该鉴定意见程序合法、内容客观，合法有效，应作为定案依据，驻马店公司和谢万荣上诉中所提鉴定意见不能采信的各项理由不能成立，本院不予支持，理由分述如下：（一）关于鉴定人员资格问题。首先，金信公司具有工程造价咨询企业甲级资质。其次，甘肃省建设工程造价管理总站于2016年11月24日向各单位下发《甘肃省建设工程造价管理总站关于甘肃省造价师和全国造价员以期延续的通知》（甘建价字「2016」22号）载明：“我省有效期至2016年12月31日的甘肃省造价师、全国造价员到期后，原证章继续有效。”鉴定人员孙宝宏的资质章虽然有效期至2016年12月31日，但其于2017年1月的执业行为不违反上述通知，鉴定人孙宝宏具有相应鉴定资格。（二）关于鉴定范围问题。经审查，驻马店公司鉴定申请：“对谢万荣涉案工程价款和所供砂石料款进行鉴定”。一审法院出具的《对外委托鉴定移送表》中鉴定要求记载：“对谢万荣涉案工程价款和所供砂石料进行鉴定”。一审法院对外委托事项与驻马店公司的鉴定申请内容一致。在一审法院对外委托鉴定前，谢万荣提交《工程鉴定要求》，同意驻马店公司鉴定申请范围，同时提出：“1.该公司提供完整的工程施工图纸；2.该公司提供所保留的完整的变更工程量的签证单；3.该公司提供完整的招投标文件作为计价依据，然后扣除该公司的管理费用；4.如果误工损失不能进行鉴定，则对误工损失另行计算；5.对该工程图纸以外所增加的补差部分，调差部分应将原材料的款项也计入我所完成的工程量中，不能只计算补差部分而遗漏原材料费用；6.如实提供完整的我方已经上报的要求项目部签字确认的上报费用签单；7.挖弃土方中应包含挖、运回填、碾压费用，不能仅仅计算挖方量；8.圆管涵必须按照实际发生的工程量计算费用；9.我方提供的项目部工作人员签字确认的凭证必须格为进行工程量计算的依据。”从上述内容看，谢万荣针对鉴定程序提出的鉴定要求，只是具体、细化了申请鉴定事项，未超出鉴定申请内容，且不违反法律规定。对于谢万荣鉴定要求中包含误工损失和拆迁费用的部分，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。谢万荣与驻马店公司签订《建设工程专业协作施工合同》，约定由谢万荣完成岷合公路改建MH1合同段路基工程、防护工程，驻马店公司支付相应工程款。在施工过程中，由于驻马店公司协商不到位等原因，导致谢万荣多付出机械租赁费、人工费、场地费、拆迁费等费用。该部分费用是超出谢万荣应履行的合同义务范围而产生，是谢万荣为完成工程施工任务而额外支出的成本费用，且谢万荣在本案反诉中主张该部分费用，故应计入工程价款中，由发包人驻马店公司承担。鉴定意见将误工损失和征地拆迁费等项目计入工程量适当，也有利于节约司法资源，彻底解决当事人所有纠纷。误工费用数额有项目部人员签字的签证单佐证。对于拆迁费用，岷合一标段项目经理部拆迁办公室向岷合一标项目经理部报送的数份《工作进展与计划报告》显示有拆迁事宜，谢万荣主张其进行了拆迁并提交了有关拆迁领款证明材料，而驻马店公司没有证据证实其对《工作进展与计划报告》内涉及的有关拆迁事宜进行补偿安置。金信公司依据各方当事人举证、质证的证据计算误工损失和拆迁费用数额适当，本院予以认定。驻马店公司所提其对误工损失和拆迁费用的证据不予认可，鉴定机构就不能采信的主张无法律依据，本院依法不予支持。（三）驻马店公司针对鉴定意见所提具体问题。经审查，1.防护工程第9至11项数量来源于驻马店公司自行编制的中期产值结算单中确认的工程数量，驻马店公司应本着诚实信用原则予以确认。2.爆破工程第13至14项，依据本院另案对账笔录中确认的工程量，对补差部分中另行计量，没有重复计算情况。3.水稳料供应第2项底基层砂砾方量，经双方确认底基层砂砾方量是单一材料，不应扣除石粉量，且金信公司依据本院另案形成的对账笔录确认的底基层砂砾方量，按照双方合同约定的方吨换算系数计算所得。（四）关于谢万荣所提补差清单少计算301530元的问题。金信公司严格按照双方合同约定内容和本院另案对账笔录确认的工程量，将水稳料价款按照合同约定价款和补差清单中双方约定的供应材料的单价差值，分开进行相乘所得。鉴定依据充分、适当，本院予以确认，谢万荣该项异议不能成立。（五）关于驻马店公司所提不应将差额163784计入工程款的问题。经审查，案外人田建忠书写的证明证实其拉运废石料和混合砂的方量和价款，该笔费用实际发生，应予以认定。二、关于已付款数额问题。驻马店公司与谢万荣经对账确认已付工程款为1536.338425万元。驻马店公司认为还应计入其已向郎朝阳支付的2975555.79万元。本院认为，本院（2016）甘民终206号判决由驻马店公司向郎朝阳支付款项2975555.79万元，是基于驻马店公司征用郎朝阳的沙场以及垫资所形成纠纷而作出的判决结果，与本案属于两个独立的法律关系。谢万荣并未将另案确认2975555.79万元的证据，作为本案主张工程款的证据提交，故驻马店公司主张已付郎朝阳的款项应计入支付给谢万荣的工程款内，无事实和法律依据。关于谢万荣所提已付款中应扣减支付他人款项24笔共3548225元的主张。经审查，谢万荣虽然为证明该主张曾向法庭提交了借据、借款单、付款凭证、收条、欠条复印件等证据，但这些证据无法证实或区分3548225元是付给谢万荣所施工工程量之外的其他第三人的工程款。并且，针对上述付款证据所要证明的事实，已生效的本院（2014）甘民一终第177号民事判决以证据不足不予认可。在本次诉讼中，谢万荣仍未提交新证据以进一步证实其主张。故谢万荣该项上诉主张因无充分证据予以证实，本院不予支持。三、关于郎朝阳与谢万荣之间是否是合伙关系的问题。经审查，2011年3月7日，项目部聘请郎朝阳为项目部副经理，负责外事协调工作，担任项目部拆迁办公室主任，外事协调领导小组组长；2011年7月29日，项目部任命郎朝阳为清欠小组组长，负责清理各项外债。故郎朝阳参与工程项目建设并签名的情形出现在谢万荣的施工过程中，亦属情理之中。本院已生效的（2016）甘民终206号民事判决，认定郎朝阳与谢万荣之间不存在合伙关系。驻马店公司主张郎朝阳与谢万荣因共同经营、共同管理而存在合伙关系，但无充足证据证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，驻马店公司应承担举证不能的法律后果。综上，驻马店公司和谢万荣的上诉请求均不能成立。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125699元，由驻马店市公路工程开发有限公司承担58262元，谢万荣承担67437元。本判决为终审判决。审判长  唐志明审判员  李元博审判员  马巧玲二〇一八年三月二十六日书记员  李君楠