四川省大英县人民法院民 事 判 决 书(2018)川0923民初59号原告：成都市育苗后勤管理有限公司，住所地：金堂县赵镇十里大道二段329号，统一社会信用代码：915101216863186027。法定代表人：唐进，总经理。特别授权委托诉讼代理人：何成建，四川昂灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：段娜，四川昂灿律师事务所律师。被告：何海全，男，1963年4月20日出生，汉族，四川省大英县人，农民，住大英县。特别授权委托诉讼代理人：ＸＸ，大英县蓬莱法律服务所法律工作者。原告成都市育苗后勤管理有限公司与被告何海全劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，依法适用普通程序，于同年3月13日公开开庭进行了审理。原告成都市育苗后勤管理有限公司的特别授权委托诉讼代理人何成建、委托诉讼代理人段娜、被告何海全的特别授权委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告成都市育苗后勤管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告无须向被告支付被告所称解除劳动合同经济补偿金；2.由被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告与被告之间的劳动争议纠纷，大英县劳动人事争议仲裁委员会做出了大劳人仲案字[2017]196号仲裁裁决，认为被告与原告存在劳动关系并应由原告向被告给付解除劳动合同经济补偿。原告认为，被告向原告主张给付解除劳动合同经济补偿金没有事实依据。首先，原、被告之间没有建立任何劳动关系，原告从未招用或聘请被告作为自己的工作人员为原告提供劳动。据原告了解，被告是受案外人刘某聘请，在大英育才中学食堂为刘某提供劳务，被告实际提供劳务对象是刘某，不是本案原告。其次，据案外人刘某提供情况：被告在2009年进入育才中学食堂担任厨师一职是向既非原告也非刘某本人的其他主体提供有报酬的工作。原告是在2011年10月11日才开始承包该食堂，而刘某又从原告处承包经营了该食堂，如果硬要说刘某用工行为要由原告承担用工主体责任，被告提供劳动的时间段也应从2011年10月11日起至2017年7月。第三，被告所称的月工资2500元不属实，据刘某发放的工资报酬情况，被告的月工资没有达到2500元。基于上述事实和理由，为维护原告的合法权益，原告特向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告的诉讼请求。庭审中，原告将被告的工作时间变更为：被告于2009年8月进入育才中学食堂上班，2015年1月辞职，2016年2月再次到育才中学食堂上班，工作不具有连续性。被告何海全未作书面答辩。但在庭审中辩称：1.原告的诉讼请求错误。原告请求法院确认无需向被告支付经济补偿金，严重违反法律规定，其诉讼请求不能支持。《中华人民共和国劳动合同法》（下称劳动合同法）第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”根据这一规定，被告依法有权与原告解除劳动合同关系。原告向被告支付经济补偿金于法有据：劳动合同法第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”根据该规定，原告应该依法支付被告经济补偿金。因此，原告的诉讼请求错误，错误的诉讼请求依法不能支持；2.原告的事实与理由既无事实依据，也无法律根据。原告诉称的事实与理由确定了以下事实：（1）大英育才中学食堂的承包人是原告而不是刘某。工资表和证人证言及原告在诉状中的诉称事实均能证明是原告承包了大英育才中学食堂的膳食中心的餐饮服务，原告在诉状第二页第一行记载“而刘某又从原告处实际承包经营了该食堂。”根据原告诉称的这一事实，原告自己已经承认是该膳食中心餐饮服务的责任主体，而不是刘某。（2）被告是大英育才中学食堂的劳动者，即被告是原告的劳动者。（3）原告诉称其承包大英育才中学食堂的时间是2011年10月11日是错误的。原告在仲裁庭审中辩称承包时间是2009年4月1日，仲裁裁决书第二页第4自然段有明确的记载）。（4）原告的事实与理由违反法律规定，劳动部《关于印发〈关于贯彻执行劳动法若干问题的意见〉的通知》（1995年8月4日）劳部发[1995]30号第十五条规定：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者法定代表人的授权委托人时，可代表企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。”根据劳动部的此规定，告的被劳动合同应该与原告这个用人单位签订和解除。原告不与被告签订劳动合同，违反了劳动合同法第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”劳动合同法第七条规定：“用人单位用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”根据上述法律规定，被告与原告存在法律上所规定的劳动关系。原告不与被告签订劳动合同，违反了劳动合同法第三十八条第三款的规定：“未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。”按照劳动合同法第四十六条第一款的规定支付经济补偿金。（5）认可被告从2009年8月开始上班，但不认可原告所称的“被告2015年1月辞职、2016年2月再次到育才中学食堂上班、工作不具有连续性”，相反有证人证言证实被告从2009年8月开始连续上班至2017年7月底。（6）原告诉称被告的工资每月不是2500元。这种诉称不顾客观事实是错误的。原告在诉状中只是根据刘某发放的工资情况诉说每月没达到2500元，但又不能说出具体发放了多少工资，更无由被告签字确认的工资表来证实没有达到2500元/月的事实，这是原告在推卸责任，故意拖延支付被告经济补偿金时间的具体表现。综上所述，原告的诉讼请求依法不能成立，原告的事实与理由违反法律规定，大英县劳动争议仲裁委员会审理查明的事实清楚，适用法律正确，裁决正确，被告请求依法驳回原告的诉讼请求，维持仲裁裁决。当事人围绕诉讼请求提交的证据原告提交的证据1．公司营业执照、法定代表人身份证以及法定代表人身份证明书，被告身份证复印件各1份，证实原、被告的基本情况；2.《食堂（含超市）劳务外包合同》复印件1份，证实原告于2009年4月2日将育才中学食堂外包给自然人刘某，因此原告不是实际的用工主体；3.大劳人仲案字[2017]196号仲裁裁决书及裁决书送达证明原件各1份，证实原告对该仲裁裁决不服，在法律规定的期限内依法向人民法院提起诉讼；4.来源于案外人刘某2015年1月至2016年1月育才中学膳食中心工资表，证实被告在2015年1月辞职，2016年2月再次返回育才中学食堂上班，工作存在不连续性；5.来源于案外人刘某处的育才中学膳食中心2016年8月至2017年7月工资表，证实刘某与被告终止劳动关系前12个月工资分别为：79元、2670元、2700元、2700元、2700元、1242元、1479元、2510元、2510元、2510元、2510元、1215元合计24825元，每月平均工资为2068.75元。被告提交证据：被告代理人调查杨X亮、张X、詹X东、唐X祥的笔录个1份，证实学校教师詹X东、学生杨X亮及张X、同事唐X祥及谢X林均能证明被告从2015年至2017年连续在育才中学食堂上班，从2009年8月至2017年7月期间不存在工作不连续的事实。本院依职权收集的证据：依据被告申请收集的原告与大英县育才中学于2011年10月11日签订的《投资建设、经营学生食堂协议书》，证实原告是用工主体。本院组织当事人进行了质证一、被告对原告提供的1号证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。二、对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告提供的2号证据，被告以该合同系复印件为由对证据的三性及证明观点均不认可，同时认为原告为了对付被告在仲裁时编写的，且在仲裁时被告已经提出了异议，不能达到原告所要证明的目的。本院审查，因该证据系复印件，且与本院根据被告申请收集的《投资建设、经营学生食堂协议书》相矛盾，因此不予确认；2.对原告提供的3号证据，被告虽无异议，但认为被告在原告处的工作时间具有连续性。本院审查，对双方的争议经过仲裁前置的事实，予以确认；3.对原告提供的4号证据，被告认为请法院审查认定。本院经审查，育才中心膳食中心2015年1月至2016年1月工资表中，确实存在无被告的名字以及签名领取工作的记载，因此对被告于2015年1月辞职以及2016年2月再次返回育才中学食堂上班的事实，予以确认；4.对原告提供的5号证据，被告对该组证据的关联性无异议，对合法性及证明观点有异议认为，对被告2016年8工月资只有79元不认可，工资组成就不应是79元，工资表上记载的应是实发金额，应以工资组成计发工资，因此不能作为本案的计算依据，相反确认了被告发放工资应是2500元以上。本院审查，原告虽认为并非是被告的用工主体，但从本院依职权收集的原告与大英县育才中学签订的《投资建设、经营学生食堂协议书》以及原告提供的工资表，能够证明原告在经营该食堂，且原告的法定代表人签名确认的工资表中有被告签名领取工资的记载，因此足以认定原、被告之间存在用工关系，故其证明观点不能成立；对被告终止劳动关系前12个月工资的平均工资，原告虽认为该12个月平均工资为2068.75元，但结合本院在庭审询问原告：其中的2016年8月、2017年1月、2017年2月、2017年7月属学校放假期，该期间属非正常上班期间，因此在计算被告本人月工资时应以正常上班8个月的工资进行计算，即2016年9月、10月、11月、12月、2017年3月、4月、5月、6月每月工资分别为：2670元、2700元、2700元、2700元、2700元、2510元、2510元、2510元合计21000元，故认定被告月工资为：21000元÷8个月=2625元/月；5.对被告提供的证据，原告认为仲裁庭不等于法庭，被告以证人证言的形式所举的证据，证人未被申请出庭接受质询，且在仲裁庭审理中证人其实也无法说清楚被告在2015年1月至2016年1月期间是否在育才中学食堂工作，同时育才中学膳食中心2015年1月至2016年1月工资表也与被告提供的所谓的证人证言所证实内容不一致，况且上述期间工资表的证明力大于证人证言的效力，因此对该组证据不予认可。本院审查，因证人所证实的内容与原告提供的第四组证据相矛盾，故不予确认；6.对本院依职权收集的证据，被告无异议。原告对该组证据的合法性、真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，认为1.原告是从2011年10月11日签订合同后才承包经营了学生食堂；2.原告从法律人格的取得时间是2009年3月，但并不是代表原告从2009年就开始经营学生食堂，所以对于被告所陈述的能够证明用工主体为本案的原告，这两者之间不具有必然的关联性。本院审查，对真实性予以确认。对本案法律事实认定如下：2009年3月26日，原告登记成立，法定代表人唐X，经营范围其他企业管理服务：预包装食品兼散包装食品的零售。依法需批准的项目：经相关部门批准后方可开展经营活动。2011年10月11日，大英县育才中学与唐X签订《投资建设、经营学生食堂协议书》，约定“甲方：大英县育才中学，乙方：唐X。根据大英县委、县人民政府纪要（大委办发[2000]41号‘育才中学后勤实行社会化，要逐步形成经营实体和社区化服务体系’相关内容，2004年9月，学校与营山县个体投资商曹X明签订了〈投资建设、经营学生食堂协议书〉。2010年8月，学校、曹X明、唐X签订了学生食堂由曹X明转让给唐X经营的补充协议。为了明确学校和唐X在食堂投资，经营中权利和义务，经双方友好协商，达成如下一致：……二、学生食堂的配置、维修、更换及食堂房屋维修，食堂的管理、人员配置均由乙方负责且必须符合规范的餐饮标准。三、该食堂由乙方自主经营，自负盈亏，经营期限为二十二年，时间从2005年9月正式经营开始计算（修建时间不计算在内）。经营期间，甲乙双方均不能将该食堂抵押、转让、变卖。期满后，产权归甲方所有。届时乙方必须保持设施设备完好，并无条件顺利移交。十三本协议的条款一经签字即生效……”，双方的法定代表人在各自位置签有其姓名并加盖了各自单位公章。2009年8月，被告到大英县育才中学膳食中心处从事厨师工作，每月工资以现金形式发放，双方未签订书面劳动合同，工作至2014年12月底；于2016年2月再次返回工作至2017年7月底以口头形式主动提出辞职，双方仍未签订书面劳动合同。2017年10月27日，被告向大英县劳动人事争议仲裁委员会请求裁决：1.被申请人（指原告）向申请人（指被告）支付不签劳动合同的双倍工资30000元；2.被申请人支付申请人节假日加班工资31876元；3.被申请人支付申请人经济补偿金20000元。该仲裁委于同年12月5日作出大劳人仲案字[2017]196号仲裁裁决书裁决：一、被申请人支付申请人经济补偿金20000元（2500元/月×8月）；二、驳回申请人的其他诉讼请求。被申请人在仲裁裁决书生效20日内一次性支付申请人20000元（大写：贰万元整）。并于同月6日、14日分别向被告、原告送达。原告对该裁决不服，在法定期限内向本院起诉。被告2016年9月、10月、11月、12月、2017年3月、4月、5月、6月在原告处正常上班8个月每月工资分别为：2670元、2700元、2700元、2700元、2700元、2510元、2510元、2510元合计21000元，故认定被告月工资为：21000元÷8个月=2625元/月。原告未为被告购买社会保险。本院认为，被告虽抗辩从2009年8月起至2017年7月在育才中学膳食中心连续工作，除举出了杨X亮等4位证人的证言力图证实该事实外，再未举出任何事实依据对该事实予以佐证，相反原告所举出的育才中学膳食中心2015年1月至2016年1月工资表并无被告的名字以及签领工资的记载，而从2016年2月起至2017年7月工资表中有被告的名字以及签领工资的记载，因此被告抗辩的在育才中学膳食中心从2009年8月至2017年7月连续工作的理由不能成立。据此，应当认定被告从2009年8月工作至2014年12月底，并于2015年1月辞职，该辞职行为已解除了该期间的事实劳动关系。但被告于2016年2月又返回育才中学膳食中心上班，原告虽称与被告不存在劳动关系，但本院基于被告申请调取的原告与大英县育才中学签订的《投资建设、经营学生食堂协议书》以及原告自行提供的工资表，能够证明原告在经营该食堂，且原告的法定代表人签名确认的工资表中有被告签名领取工资的记载，因此双方之间从2016年2月起重新建立了新的事实劳动关系，该关系对双方均具有约束力。庭审中，双方对被告于2017年7月31日离职的事实均无异议，但对离职原因：原告认为系被告擅自离职，而被告则认为系多次要求被告购买社会保险被拒后离职，且双方均未举证证明被告的离职原因，可视为被告提出且经双方协商一致解除劳动合同，原告应依照《劳动合同法》第四十七条之规定，向被告支付经济补偿金。被告辞职后的工作时间从2016年2月至2017年7月,连续在原告处工作1年零5个月，依法应计算1.5个月，因此经济补偿金为：2625元/月×1.5个月=3937.50元。综上所述，原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、驳回原告成都市育苗后勤管理有限公司的诉讼请求；二、限原告成都市育苗后勤管理有限公司在本判决生效后10日内向原告支付经济补偿金3937.50元。若原告成都市育苗后勤管理有限公司未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原告成都市育苗后勤管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。审 判 长  向孝金审 判 员  李 易人民陪审员  廖福全二〇一八年三月十五日书 记 员  陈亚非