北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终2966号上诉人（原审被告）：张新峰，男，1964年10月12日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李广，北京市中咨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京天禧九号火锅有限公司，住所地北京市朝阳区东环南路2号1号楼一层部分。法定代表人：王连生，经理。委托诉讼代理人：薛振源，北京市陆通联合律师事务所律师委托诉讼代理人：蔡珊，北京市陆通联合律师事务所律师。上诉人张新峰因与被上诉人北京天禧九号火锅有限公司（以下简称天禧火锅公司）餐饮服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初14093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张新峰之委托诉讼代理人李广，被上诉人天禧火锅公司之委托诉讼代理人蔡珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张新峰上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决驳回天禧火锅公司全部诉讼请求。事实与理由：张新峰认为一审事实认定错误，法律适用不当。1.天禧火锅公司系孙昔铭实际控制的企业，而张新峰因与孙昔铭之间存在债权债务往来，从而形成本案所涉及的餐饮消费。首先，孙昔铭与张新峰之间除本案外，在一审法院同一法庭还有其他债权债务的诉讼案件，另案中孙昔铭的代理人(也是本案天禧火锅公司的代理人)早已认可天禧火锅公司属于其开办并实际控制的企业，而在本案中为了规避其他债权债务的影响，同一的代理人又矢口否认两者的关系，其目的就在于割裂两者的内在联系，而否认签单免费的客观事实。其次，天禧火锅公司在答复法院为什么允许张新峰长期不支付餐费时，表示由于张新峰的过往信誉，但是实际上，张新峰的餐饮签单从天禧火锅公司一开张就已经有了，根本不存在所谓过往信誉的问题。因此如果没有张新峰与孙昔铭之间的特殊关系，张新峰为了抵消能够获得的款项，也不会一而再再而三的在同一餐厅反复消费。2.一审法院对于签单免费不符合一般市场交易习惯为由驳回张新峰的答辩主张没有法律依据，且在本案中，天禧火锅公司的种种行为与其所主张的观点之间存在不符合常理的矛盾。（1）在餐饮服务中，签单既代表先消费挂账，也可以代表确认免单，两者均是一般市场常见的交易习惯。在没有书面协议的情况下，具体指向哪种方式应当结合双方在消费完成后的具体行为加以判断，而一审法院设定前者是习惯而后者是特例，从而增大了张新峰的举证责任，缺乏法律依据。（2）天禧火锅公司在张新峰完成餐饮消费的过程中的种种行为证明本案所涉及餐饮消费中的签单行为均应属于免单而非消费挂账。第一，张新峰的餐饮消费开始于天禧火锅公司开业之初，在其登记所有者自认与张新峰之间不存在任何私人关系的情况下，在长达数年的时间内允许张新峰挂账消费显然不符合一般的消费交易习惯。第二，在通常的交易习惯中，餐饮行业挂账消费往往存在一定的消费结算周期基本是以月或季为单位，按年结算都已经属于极少数，但是天禧火锅公司在其自述张新峰签单消费的三四年时间内，没有采取任何有证据证实的手段向张新峰催要款项，也未发生过哪怕一次结算，这不仅违背消费习惯，也违背基本的社会常识。第三，只有将两者的交易习惯确定为签单免单，那么一切不合理的现象才能有个符合常理的解释。因为其实际控制人孙昔铭与张新峰有着密切的私人关系，因此天禧火锅公司才会从一开张就允许张新峰签单免单，正因为相互之间存在经济关系，因此才会出现消费仅需签单而不需要付费，也从不催要餐费的现象。3.综合本案的证据足以证明天禧火锅公司在长达数年的时间内没有任何主张其债权的行为或者意思表示，已超过法定的诉讼时效，其怠于主张权利的行为已经昭然若揭，而且诉讼时效的中断和延续举证责任应当是在债权人一方，在债权人无法举证的情况下，一审法院却认定张新峰诉讼时效抗辩不成立显然与法相悖。天禧火锅公司辩称：同意一审判决，不同意张新峰的上诉请求。天禧火锅公司向一审法院起诉请求：张新峰支付自2011年3月至2014年5月所欠消费款857367元，并以857367元为基数，按照中国人民银行同期存款利率支付自2016年3月22日至实际付清所欠消费款之日止的利息。一审法院认定事实：天禧火锅公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为餐饮服务；酒店管理；技术推广服务；办公服务；会议服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动。）2011年3月10日起，张新峰多次在天禧火锅公司处接受餐饮服务，并于用餐后在天禧火锅公司提供的对账单或收银单上对所点菜品、消费金额进行签字确认。对此天禧火锅公司提交收银单、对账单及自行制作的挂账明细，张新峰仅对有其本人及配偶签字的收银单、对账单的真实性表示认可，但认为2013年部分对账单及2014年全部对账单均未显示年份，天禧火锅公司此举是为了规避诉讼时效。天禧火锅公司称虽存在无张新峰本人签字的情况，但他人挂张新峰账消费时员工均与张新峰进行电话确认，但就此未提交任何证据证明。天禧火锅公司则称2013年、2014年对账单格式进行了变更，但从账单编号可以看出张新峰用餐的具体日期。庭审中，张新峰主张签单等同于免单，因天禧火锅公司的实际控制人孙昔铭曾委托张新峰处理一些业务，双方存在利益分配关系，但孙昔铭没有现金给张新峰，故口头约定以张新峰在天禧火锅公司处餐饮消费的方式抵减，故从签单之日起天禧火锅公司从未要求对账或者进行催要，但张新峰并未针对其主张提交相应证据予以佐证。本院认为：天禧火锅公司、张新峰虽然未签订书面的餐饮服务合同，但根据天禧火锅公司提交的张新峰签字确认的账单可知张新峰确实享受了天禧火锅公司提供的餐饮服务，双方形成事实上的餐饮服务合同法律关系。天禧火锅公司为张新峰提供餐饮服务，张新峰应当依约履行给付餐费的义务。张新峰辩称在对账单上签字的行为应当视为已经付款，且双方达成口头免单协议，但就此未提交任何证据证明，该抗辩亦不符合一般市场交易习惯，法院无法采信，张新峰应当向天禧火锅公司支付其确认的餐费数额。天禧火锅公司提交的账单中有张新峰签字确认的部分，法院予以支持；无张新峰签字确认的部分，天禧火锅公司未能提供其他证据予以佐证，法院无法支持。因天禧火锅公司未提供证据证明与张新峰之间就挂账金额何时支付问题达成一致，故其要求利息没有事实和法律依据，法院不予支持。关于诉讼时效一节，天禧火锅公司与张新峰之间的餐饮服务合同关系自2011年3月10日持续至2014年5月23日，且现无证据表明天禧火锅公司有明显怠于主张权利或者放弃权利之行为，故张新峰以天禧火锅公司之起诉已经超过诉讼时效抗辩法院无法采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、张新峰于判决生效后七日内向北京天禧九号火锅有限公司支付餐饮服务费八十四万一千一百八十六元；二、驳回北京天禧九号火锅有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，张新峰与天禧火锅公司虽然未签订书面的餐饮服务合同，但根据天禧火锅公司提交的张新峰签字确认的账单可知，张新峰确实享受了天禧火锅公司提供的餐饮服务，双方形成事实上的餐饮服务合同法律关系，故张新峰应当依约履行给付餐费的义务。张新峰主张在天禧火锅公司消费是为了抵消其对案外人孙昔铭享有的其他债权，但未提供证据佐证，本院不予支持。关于诉讼时效一节，一审法院以张新峰的消费行为持续至2014年5月23日止，且无证据证明天禧火锅公司存在明显怠于主张权利或者放弃权利的行为为由，驳回张新峰的时效抗辩，并无不当。综上所述，张新峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12374元，由张新峰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎审 判 员  玄明虎代理审判员  申峻屹二〇一八年三月一日法官 助理  胡震霄书 记 员  高 媛