广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终3799号上诉人（原审被告）：广州南开房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区侨燕街20号虹侨楼B座801房。法定代表人：张建丽，职务：董事长。委托诉讼代理人：胡开欣，女，1974年1月12日出生，住广东省广州市东山区，系该司职员。被上诉人（原审原告）：巫召玲，女，1983年4月26日出生，汉族，住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：徐飞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审被告：中国南方航空集团有限公司，住所地广东省广州市白云机场。法定代表人：王昌顺，职务：董事长。委托诉讼代理人：杨燕，女，1973年4月10日出生，住广东省广州市越秀区，系该司职员。上诉人广州南开房地产开发有限公司（以下简称“南开公司”）因与被上诉人巫召玲，原审被告中国南方航空集团有限公司（以下简称“南方航空公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初6024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。南开公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判南开公司承担迟延办理房地产权证违约金不超过总房款的2%；2、本案诉讼费用由巫召玲承担。事实和理由：一、巫召玲没有证明迟延办证给其造成的实际损失，一审法院调高迟延办证违约金没有事实依据。二、双方合同中约定了违约方向对方承担的违约金最高不超过总房款的5%。按照一审判决的算法，截止到2017年5月14日，南开公司承担的违约金就已超过合同约定的总价款的5%。这对南开公司显失公平，也违反了双方合同的约定。三、案涉合同中对于双方的违约行为均约定了明确的承责方式，而且该违约条款是双方基于对违约行为可能造成损失的合理判断而约定的比例，双方约定不再对该比例提出变更。四、南开公司未能及时办妥房产证，客观上是政府及其他单位原因造成，非南开公司主观上拖延或故意不办理。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。巫召玲辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。南方航空公司述称：同一审答辩意见一致，南方航空公司没有向巫召玲支付迟延办证违约金的义务。因本案纠纷，巫召玲于2017年2月22日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、南开公司、南方航空公司共同向巫召玲支付迟延办理房产证的违约金（以总房款1201405元为本金，按每日万分之一的标准，自2015年12月31日计至南开公司、南方航空公司实际向巫召玲交付《房地产权证》之日止）；2、南开公司、南方航空公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：南开公司为广州市天河区东莞庄路xx号大院颐和大厦的开发商，领有穗房预（网）字第xx120098-3号《商品房预售许可证》。据2016年4月12日广州市工商行政管理局商事登记信息显示，南开公司的股东为南方航空公司、颐和地产集团有限公司。2013年3月15日，巫召玲（乙方、买方）与南开公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定：乙方向甲方购买位于颐和大厦A-1、A-2、B-1、B-2办公楼自编xx栋22层2210号房【房屋地址天河区瘦狗岭路413号（办公楼，自编A-2栋）2210房，以下简称“案涉房屋”】，总金额1201405元；（第十条）如果乙方未能按照约定的期限将全部房款支付至预售款监控账户，甲方有权要求乙方每日按总房价款的0.05%的标准支付违约金；（第二十一条）乙方委托甲方办理产权登记，甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；（第二十二条）如因甲方未履行相关义务造成甲乙双方不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金等条款。合同附件七、本合同补充协议约定：双方同意主合同第二十一条变更为：甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；主合同第二十二条变更为：甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价款的百分之二等。一审庭审中，巫召玲及南开公司共同确认，合同签订后巫召玲依约付清了房款1201405元给南开公司，南开公司于2013年12月30日将案涉房屋交付给巫召玲使用，至今南开公司未协同巫召玲办理案涉房屋的《房地产权证》；案涉房屋所在的颐和大厦至今未通过规划验收；双方同意自2015年12月31日起计算迟延办证违约金。一审法院在审理有关颐和大厦商品房预售合同纠纷的案件中，曾向广州市国土资源和规划委员会发函查询：颐和大厦是否办理规划验收手续？若未通过规划部门的规划验收的情况下，是否能够办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即“小确权”手续）？广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日作出《关于（2016）粤0106民初3251-3263号的复函》（以下简称《复函》），内容为：“经查，东莞庄路xx号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证[2010]2441号），经原广州市规划局天河区分局调整建筑设计（穗规函[2012]4449号）。该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即法院来函所指的‘小确权’手续）”。一审庭审中，巫召玲认为案涉房屋所在的颐和大厦至今未通过规划验收，南开公司何时可以向巫召玲交付案涉房屋的房产证仍然属于不确定的状态，且该状态一直在持续中，按合同约定的迟延办证违约金不超过总房款的百分之二的标准计算出的违约金明显过分低于南开公司违约给其造成的损失，有违公平合理的诚信原则，请求将迟延办证违约金调整为按每日总房款的万分之一的标准自2015年12月31日开始计算至其取得《房地产权证》之日止，不应以总房款的百分之二为限。南开公司认为，巫召玲收楼后已将案涉房屋出租取得租金收益，即使其存在迟延办证的行为，也没有给巫召玲造成过大的损失，以总房价款百分之二为限的违约金并不过低。巫召玲并表示合同没有明确约定南方航空公司承担责任，但由于南方航空公司是颐和大厦项目的共同建设单位，应承担连带责任。一审法院认为：巫召玲与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均有约束力。因南开公司对巫召玲主张的迟延办证违约事实、违约金的起算日期、每日按总房价款的万分之一标准计算违约金标准并无异议，故予以照准，不再赘述。本案争议的焦点为迟延办证违约金应否以总房款的百分之二为限。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，法院可以依据当事人的申请、根据具体案情对违约金进行调整。本案中，南开公司至今未能协助巫召玲取得案涉房屋的《房地产权证》确给巫召玲造成一定的损失，且该损失在取得《房地产权证》之前一直处于持续状态。虽补充协议约定“甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价款的百分之二”，但案涉房屋所在的楼宇至今未通过规划验收，而未通过规划验收的房屋显然是无法办理《房地产权证》的，即南开公司何时可以协助巫召玲取得案涉房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给巫召玲所造成的损失，故巫召玲请求对迟延办证违约金计算标准进行调整合法有据，予以采纳。综合本案案情，将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按每日总房价款的万分之一、自2015年12月31日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给巫召玲之日止。案涉合同的相对人为巫召玲、南开公司，巫召玲主张独立法人主体的南开公司股东之一南方航空公司承责缺乏法律依据，不予采纳，依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年8月10日作出判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，南开公司向巫召玲支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以1201405元为本金，按每日万分之一的标准，自2015年12月31日起计至南开公司将《房地产权证》交付给巫召玲之日止）。二、驳回巫召玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1060元，由南开公司负担。经审查，一审法院查明事实并无不当，本院予以确认。本院认为，巫召玲与南开公司签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律行政法规的强制性规定，一审认定为合法有效，并无不当，本院予以维持。本案双方当事人争议的焦点是南开公司应承担的迟延办证违约金是否应当以总房款的百分之二为限的问题。双方在合同及其附件补充协议中约定，巫召玲违约责任为0.05%，而南开公司违约责任为0.01%，存在不公平约定。巫召玲对此没有提出异议，诉请主张按照0.01%标准要求南开公司承担违约责任，属于其处分自身权利的行为，一审对此未予调整，并无不当。南开公司因案涉房屋未通过规划验收不能办理房地产权证，构成违约，给巫召玲带来损失，应当承担违约责任。因该违约行为和损失一直处于持续状态，巫召玲请求调整合同约定的违约金最高限制，符合法律和司法解释的有关规定，一审法院调整为计算至南开公司将房地产权证交付给巫召玲之日止，并无不妥。但违约金一般不超过本金，一审法院对此未作限制，处理不当，本院予以纠正。南开公司上诉主张违约金应以总房价款的2%或5%为最高限制，与违约行为和损失处于持续状态相悖，且南开公司也自认目前计算其承担的违约金已超过总房价款的5%。因此，本院对其上诉主张不予支持。综上所述，南开公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审法院查明事实清楚，但违约金未限定不超过本金为限欠妥，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初6024号民事判决第二项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初6024号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州南开房地产开发有限公司向巫召玲支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以1201405元为本金，按每日万分之一的标准，自2015年12月31日起计至广州南开房地产开发有限公司将《房地产权证》交付给巫召玲之日止，违约金以不超过总房价款为限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1060元、二审案件受理费118元，均由上诉人广州南开房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘贤君审判员  韩志军审判员  刘 卉二〇一八年三月二十三日书记员  眭 翘李倩妤