北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终2953号上诉人（原审被告）：北京惠美丽网络科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区同济南路19号2幢3层B区。法定代表人：孙玉平，经理。委托诉讼代理人：王晓亮，女，1981年12月15日出生，住北京市北京经济技术开发区。委托诉讼代理人：周爽，女，1984年1月8日出生，住北京市北京经济技术开发区。被上诉人（原审原告）：王婷婷，女，1988年3月27日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：诚实，北京市华泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉红，北京市华泰律师事务所律师。上诉人北京惠美丽网络科技有限公司（以下简称惠美丽公司）因与被上诉人王婷婷肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初43669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠美丽公司之委托诉讼代理人王晓亮，被上诉人王婷婷之委托诉讼代理人张玉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠美丽公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决；2.请求二审法院查清事实的基础上，依法驳回王婷婷的诉讼请求；3.本案的一、二审诉讼费用全部由王婷婷承担。事实和理由：一、一审判决认定惠美丽公司侵犯了王婷婷肖像权的事实，与客观事实相悖，事实认定不清。惠美丽公司www.hm1365.com的网站从未正式运营过，JTNATURALS玫瑰天竺葵精油手工皂（以下简称涉案产品）相关页面仅是内部测试使用过，惠美丽公司从未利用他人照片在网站上进行任何盈利性、商业性宣传，王婷婷照片并非以营利为目的的使用。惠美丽公司行为不应被认定为侵犯王婷婷肖像权。2015年6月份，惠美丽公司开始创建www.hm1365.com网站，2015年9月份，惠美丽公司开始对网站进行测试，测试期间产品是软件开发人员随意在网站上找的一些产品图片进行测试，页面显示的包括涉案产品在内的测试产品均只是用于内部测试使用，惠美丽公司不做销售，客户也无法下单购买。惠美丽公司测试期间，主管高管突然离职导致网站测试停止并关闭至今，该网站自始至终从未正式运营，又何来利用他人照片在网站上进行盈利为目的的使用。由于IE浏览器都有自动抓取功能，涉案产品在测试期间链接被自动抓取并保存，惠美丽公司早在测试期间即已经关闭了该网站。同时王婷婷提供的公证书也显示，其是直接输入涉案产品网址而打开的页面，而不是通过www.hm1365.com的网站打开的，通过王婷婷的网站打开根本没有这个页面，因此通过公证书的公证方式也能够印证该点事实。涉案产品页面之所以被查看到是因IE浏览器抓取所致，而并非是惠美丽公司的盈利性、商业性宣传使用。二、一审判决适用法律错误。本案中惠美丽公司不是涉案产品的品牌方，从未代理或销售过该款产品，也从未接受过品牌方或销售商的委托为该款产品进行宣传推广，惠美丽公司与涉案产品及图片没有任何关联性。测试期未结束即关闭了网站，而即使后来被浏览器自动抓取到页面，自2015年6月8日网站建立，至公证日2016年2月24日期间，本案中涉案产品页面总共点击率为6次，其中包括惠美丽公司数名网站工作人员测试时进行的点击，王婷婷点击查看，王婷婷代理人的点击查看，以及公证处在公证时候的点击，该页面被涉案当事人以外的第三人所知晓的可能性几乎为零。惠美丽公司从未以营利为目的的使用王婷婷肖像。但一审法院却适用《中华人民共和国民法通则》第一百条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。认定惠美丽公司构成侵犯肖像权，明显适用法律错误。三、一审判决显失公正。肖像权纠纷赔偿金额的确定，应综合考虑侵权人的过错程度，侵害的手段，场合、行为方式等具体情节，所造成的后果，获利情况等因素进行确定。本案中惠美丽公司自始至终都不知道在内部网站测试时使用过王婷婷的肖像，直至接到起诉状后方知道此事，惠美丽公司没有使用其肖像的故意，使用照片的过错程度较轻且惠美丽公司的使用仅是在网站内部测试使用，使用方式并未是大量公开使用，惠美丽公司并非对产品进行宣传推广等盈利为目的使用，总共点击率为6次，页面被涉案当事人以外的第三人所知晓的可能性几乎为零，造成的后果几乎可以忽略不计惠美丽公司从未因使用过王婷婷的肖像有任何获利。综合以上惠美丽公司的使用情况及后果、获利等情况，一审法院判决惠美丽公司赔偿经济损失壹万元明显金额过高，显失公正。王婷婷辩称，不同意惠美丽公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，王婷婷是演员模特，有一定知名度和商业价值，惠美丽公司未经我方允许，以营利目的，在其网站上进行营业推广，应当承担侵权责任。王婷婷向一审法院起诉请求：判令惠美丽公司在案涉网站刊登道歉信向王婷婷赔礼道歉；赔偿王婷婷经济损失6万元、精神损害抚慰金3万元、公证费1000元。一审法院认定事实：惠美丽公司网站www.hml365.com“澳大利亚JTNATURALS玫瑰天竺葵精油手工皂”产品介绍使用了王婷婷的2张照片，为此王婷婷提交了比对照片予以佐证。惠美丽公司称不能证明系王婷婷本人。王婷婷支出公证费1000元。惠美丽公司则提交了网站统计结果，证明网站至王婷婷公证日，访问人数仅为6人。王婷婷称虽点击率不够，但不影响侵权事实存在。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民有权使用或者允许、禁止他人使用自己的肖像。根据查明的事实，惠美丽公司未经王婷婷同意，在其网站上使用王婷婷的照片，侵犯了王婷婷的肖像权，应当承担民事侵权责任。惠美丽公司称案涉照片并非王婷婷，但未提交证据予以反证，也未提交证据证明照片来源，结合王婷婷提交的比对照片，法院对于惠美丽公司的抗辩意见不予采纳。公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。故，惠美丽公司应当就其未经许可使用照片而侵犯肖像权的行为向王婷婷赔礼道歉。赔礼道歉的具体方式由法院依法确定。公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定赔偿责任。惠美丽公司未经许可，商业性地使用肖像，应当赔偿王婷婷一定的经济损失。具体数额由法院根据照片大小、来源、使用场所、影响范围、网页的浏览情况等因素酌情确定。王婷婷要求赔偿精神损害抚慰金，但未举证证明造成严重后果，法院对其该项请求不予支持。关于公证费，因侵权行为发生于互联网中，王婷婷采取必要措施进行证据保全亦属合理、必要，惠美丽公司应当予以赔偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决如下：一、北京惠美丽网络科技有限公司于判决生效后七日内，书面向王婷婷赔礼道歉，致歉内容须经法院审核；如逾期不执行，则由法院依王婷婷的申请选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由北京惠美丽网络科技有限公司负担；二、北京惠美丽网络科技有限公司于判决生效后七日内赔偿王婷婷经济损失一万元、公证费一千元；三、驳回王婷婷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，惠美丽公司营业执照上记载的经营范围为批发预包装食品、乳制品、销售日用品等，因此，作为从事经营的商事主体在其第三人能够浏览的网站上使用王婷婷照片，在未能提供相反证据予以推翻的情况下，应认定惠美丽公司以营利为目的使用王婷婷照片。因此，惠美丽公司提出的关于照片只是用于内部测试用，并非以营利为目的使用而不应承担侵权责任的上诉主张，本院不予采信。一审法院根据涉案照片大小、来源、使用场所、影响范围、网页的浏览情况等因素酌情确定赔偿数额，符合法律规定。惠美丽公司提出的赔偿金额过高，有失公平的上诉主张，于法无据，本院不予采信。综上，惠美丽公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由北京惠美丽网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎审 判 员  玄明虎代理审判员  申峻屹二〇一八年三月一日法官 助理  胡震霄书 记 员  高 媛