山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)鲁06民终4340号上诉人（原审被告）：于振玲，女，1983年2月7日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：韩业明，烟台扬衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王传军，男，1966年7月13日出生，汉族，住烟台市福山区。原审被告：孟兆兵，女，1986年1月27日出生，汉族，住海阳市。原审被告：于平，男，1967年6月14日出生，汉族，住海阳市。上诉人于振玲因与被上诉人王传军、原审被告孟兆兵、于平房屋买卖合同纠纷纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2014）海民初字第2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于振玲及其委托诉讼代理人韩业明、被上诉人王传军、原审被告孟兆兵到庭参加诉讼。原审被告于平经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人于振玲上诉请求：1、撤销山东省海阳市人民法院（2014）海民初字第2284号民事判决，发回重审或依法改判。2、案件受理费由被上诉人王传军负担。事实和理由：一、本案名为房屋买卖，实为民间借贷，一审法院认定事实错误。二、房屋买卖合同中“担保人”三个字并非上诉人于振玲所书写，担保事项也存在重大瑕疵，上诉人不应当承担保证责任。三、本案被上诉人起诉已过保证期间，上诉人依法不应当承担保证责任。四、本案一审程序错误，缺席判决剥夺了上诉人的诉讼权利。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人王传军辩称，一审判决文书最后一段：如不服本判决可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉给山东省烟台市中级人民法院。根据这一条，上午我方查阅了卷宗，判决书送达给上诉人的日期为2016年3月17日，他应在4月1日前提出上诉。但上诉人的上诉日期为4月19日。显然上诉人已丧失上诉权，依法应不予受理。一、房价是我方和原审被告夫妻双方谈好的价格。当时我方看发票上写的是20多万，我觉得在当时这个数是市场价。所以，房屋买卖合同是成立的，不影响我方已付给对方房款及对方按一审应退还给我方已付房款的事实。二、所有的合同虽然是电子版的，除原审被告夫妻、上诉人亲自画押、他们的身份证和电话号码以外，均由我填写，担保人的签字是考虑到能书写完整。根据担保法第19条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第三条：根据担保法司法解释第32条：保证合同约定保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任之日至主债务本息还清时为止，等类似内容的，视为约定不明。保证期间为主债务履行期届满之日起两年。民法通则135条规定的民事权利的诉讼时效为两年，并且在2013年12月底我与我的朋友崔蓉青到上诉人所住的上尧一街8号找过上诉人，家里没有人。电话联系在鲁东大学东门见面，要求她承担担保人的义务，她答应说没有问题。第二次2014年5月初在振华国际写字楼又去找过上诉人。第四条：因为二次开庭的时间我住在烟台，我都及时赶到，并且主审法官孙法官主动联系了上诉人，将近12点没有到的情况下按缺席判决。一审认定正确，请求维持原判。原审被告述称，一审判决认定协议性质为房屋买卖合同错误，我方与被上诉人之间实际是民间借贷关系。关于房屋价格的问题我们根本就没有谈买房的事，只是民间借贷。而且一审所说的发票是根据民间借贷抵押给被上诉人的，房屋买卖合同也都抵押给被上诉人。借贷中也没有担保人，上诉人只是中间人，是上诉人介绍我跟被上诉人认识的。被上诉人王传军向一审法院起诉请求：请求解除房屋买卖合同，三被告退还购房款265000元，支付违约金20000元，三被告承担案件受理费。一审法院认定事实：被告孟兆兵与被告于平系夫妻关系。2013年5月7日，以被告于平、孟兆兵为甲方，原告王传军为乙方，签订房屋买卖合同。合同约定：甲方自愿将位于海阳市俪水花园13座703号房屋一套，面积117.05平方米，以365000元出卖给乙方。一、乙方在签订合同之日向甲方缴纳购房定金人民币15000元，同时付给甲方首付款150000元，总计付给甲方165000元，过户时冲抵房款，剩余200000元，于2013年7月7日前过户到乙方名下时一次性交给甲方。二、甲方不卖，双倍返还定金，乙方不买，定金不退。三、该房屋更名过户时产生的一切税费由甲方承担，乙方交清房款，甲方将房屋钥匙交给乙方。甲方负责结清之前居住期间产生的水、电物业等相关费用。四、甲方不能按合同期限办理过户手续，每月需向乙方支付已购房款10%的违约金，若既不支付违约金，又不按约定退给乙方定金及房款，则乙方有权搬进居住。五、本合同一式两份，双方各执一份，本合同自签订之日起生效。王传军、于平、孟兆兵及担保人于振玲分别在合同上签字。原告称，合同签订的当天上午在原、被告及证人在场的情况下付给被告于平、孟兆兵现金92000元，后通过银行转帐的方式支付到孟兵账户68000元，由被告孟兆执笔书写了收据，被告于平在收据上签名；2013年6月29日通过银行转账的方式付给孟兆兵账户名下100000元，被告于平、孟兆兵给其出具收据。被告于振玲否认合同上担保人处的签名是其本人签名及摁手印，认可原告支付给被告于平、孟兆兵92000元时其在场，原告的同事也在场，但主张原告、被告之间是借贷关系，而非房屋买卖合同关系，利息是10个点，原、被告之间现金交付没有经过她，她只是介绍双方认识。被告于振玲为此向本院提供2014年12月27日署有孟兵名字的证明，其内容为“我孟兆兵与王传军签的房屋买卖合同于振玲的签名不是她签的，是我代签的”。原告不予认可被告于振玲的主张及其所提供的证据，原告为此对是否是被告于振玲签名及摁印申请司法鉴定。经本院委托山东永鼎司法鉴定中心鉴定，房屋买卖合同“于振玲”署名字迹是其本人书写，“于振玲”署名字迹及“186××××3299”字迹处指印均系于振玲右手食指形成。原告对鉴定结论没有异议，被告于平、孟兵公告传唤未到庭应诉，被告于振玲第二次庭审未到庭质证。原告所提供的2013年5月7日的收据内容为“今收到王传军购房定金15000元(壹万五仟元整)首付款150000元合计壹拾陆万五仟元整于平孟兆兵本人所提供的所有资料真实有效”。2013年6月29日的收据，其内容为“今收到王传军购房款壹拾万元整(100000.00元)收到人：于平孟兆兵”。原告通过光大银行烟台经济技术开发区支行转入被告孟兆兵银行账户的款，分别是2013年5月7日68000元及2013年6月29日100000元，并有转账记录为凭。庭审中，原告得知本案的房屋涉及多起纠纷，要求解除合同，由被告按其诉请承担责任。原告请求的违约金20000元是按照合同约定定金15000元双倍返还30000元，只要求20000元。在本案审理过程中，一审法院根据原告的申请依法对被告于振玲名下的存款及车辆予以诉讼保全。对于被告于振玲因保全错误赔偿问题，本院已当庭告知若有错误，可以另行主张权利。一审法院认为，本案原告所提供的证据指向是房屋买卖合同，被告于平、孟兆兵经本院公告送达有关诉讼文书，期限届满不到庭应诉，视为放弃抗辩权；被告于振玲虽然主张原告与被告于平、孟兆兵之间是借贷关系，但由于没有证据证实，法院对其主张不予采信。原告所提供的房屋买卖合同及收据足以证明原告与被告于平、孟兆兵系买卖合同关系，该合同应为有效合同，但原告鉴于涉案房屋有纠纷，认为继续履行合同没有必要，而请求解除合同，由被告返还购房款，理由正当，法院予以支持。原告所提供的证据足以证明其支付被告于平、孟兆兵的购房款及定金为260000元，本院予以认定。原告请求被告于平、孟兆兵按合同约定承担的违约金20000元，符合合同约定，法院予以支持。被告于振玲虽然否认合同上担保人是其签名及摁印，并提供署有“孟兆兵”的证据，但经司法鉴定为被告于振玲所为，法院对该鉴定结论予以采信。由于被告于振玲在担保人处签名没有约定保证责任方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，被告于振玲应对本案承担连带保证责任。法院根据原告的申请所采取的保全措施，并无不当，被告于振玲该主张，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第八十九条第(一)项、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、解除原告王传军与被告于平、孟兆兵签订的房屋买卖合同；二、被告于平、孟兆兵于本判决生效十日内返还给原告王传军购买房屋款及定金260000元，支付违约金20000元，合计280000元；被告于振玲承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5575元，保全费520元，公告费440元，由被告于平、孟兆兵承担，被告于振玲承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审被告孟兆兵提交其名下的借记卡账户明细清单，证明其每月向被上诉人指定的案外人王祝娟6217002190*****1451的账户及被上诉人62×××50的账户支付所借款项的利息。该明细显示，2013年7月6日至2014年12月21日期间，原审被告孟兆兵向6217002190*****1451的账户打款二十四次，分别为：2013年7月6日16500元，2013年7月28日10000元，2013年8月29日10000元，2013年9月10日16500元，2013年9月27日9000元，2013年9月28日1000元，2013年10月12日16500元，2013年10月30日10000元，2013年11月7日16500元，2013年11月29日10000元，2013年12月8日16500元，2013年12月27日10000元，2014年1月7日16500元，2014年1月27日10000元，2014年2月7日16500元，2014年2月28日10000元，2014年3月7日16500元，2014年3月29日10000元，2014年5月7日16500元，2014年5月29日9000元，2014年6月1日1000元，2014年7月1日10000元，2014年7月29日10000元，2014年9月10日2000元。原审被告孟兆兵2013年8月7日向被上诉人的账户62×××50打款16500元，2014年6月8日向被上诉人6228410260286226910账户打款16000元，2016年6月9日打款500元，2014年8月9日打款16500元。原审被告孟兆兵主张其与被上诉人是民间借贷关系，根据其与被上诉人的约定，孟兆兵每月向该被上诉人指定的账户支付16500元的借款利息，6217002190*****1451账号的开户人为案外人王祝娟。原审被告孟兆兵称其不认识王祝娟本人，只是受被上诉人指示向王祝娟的账户支付利息，其推测王祝娟应该被上诉人所在公司的会计，被上诉人在第一次庭审中称其不认识王祝娟，孟兆兵2013年8月7日支付的款项为合同中约定的违约金。二审第二次庭审中，上诉人提交了不动产登记资料查询结果证明及户籍证明一份，证明被上诉人在开发区凤台小区11号楼1号内3号有一套建筑面积为80.65平方米的房产，而王祝娟的户籍所在地为开发区凤台小区11号楼1号内3号，证明被上诉人与案外人王祝娟之间存在非常亲密的关系，被上诉人对两份证据的真实性没有异议，并认可其与王祝娟系夫妻关系，另一位于该户籍所在地的人员王倩为其女儿。本院于二审期间依职权调取了开户人为王祝娟的账号62×××51于2013年7月6日至2014年12月21日的账户明细，该明细中王祝娟的交易记录与原审被告提交的其名下账户交易明细一致。综合上述事实，对于原审被告主张的其按照被上诉人指示每月向被上诉人及其妻子王祝娟账户打款的事实，本院依法予以认定。二审庭审中，本院依据查明的事实依法向一审原告王传军释明变更诉讼请求，但被上诉人拒不变更诉讼请求。另查明，原审法院2016年3月17日通过挂号信向于振玲邮寄送达了一审判决书，经本院向中国邮政集团公司烟台市分公司查询，该挂号信于2016年4月6日由于振玲的家人代收。故于振玲于2016年4月19日向原审法院递交上诉状并未超过法定上诉期限。本院认为，本案的焦点问题为被上诉人与原审被告之间是真实的房屋买卖关系还是名为房屋买卖实为民间借贷关系。作为房屋买卖合同，购房人的目的应当是取得房屋，出卖方的目的是获得卖房款，但本案双方签订的《房屋买卖合同》却并未对房屋交付条件、交付时间等具体事项进行约定，相反涉案房屋一直由原审被告孟兆兵及其女儿居住至今，同时，合同中明确约定“甲方不能按合同期限办理过户手续，每月需向乙方支付已购房款10%的违约金，若既不支付违约金，又不按约定退给乙方定金及房款，则乙方有权搬进居住”，鉴于双方对房屋交付及时间未作具体约定，不符合房屋买卖合同的常理。另外，上诉人主张原审被告与被上诉人之间不存在真实的房屋买卖关系，而是民间借贷关系。原审被告认可上诉人的该项主张，称其向被上诉人借款265000元并约定了月息10%的利息，涉案的《房屋买卖合同》系为该借款而签订的，并为此提供了其向被上诉人夫妻的还款记录，根据该还款记录，原审被告自2013年7月至2014年6月每月向被上诉人及其妻子的账户支付26500元，该款项与原审被告主张的借款利息相吻合，上诉人主张原审被告与被上诉人之间不是房屋买卖关系，而是民间借贷关系具有可信性。综上所述，被上诉人提交的《房屋买卖合同》等证据仅能证明其与原审被告之间存在形式上的房屋买卖关系，但双方之间存在真实的房屋买卖关系的证据不足，结合原审被告向被上诉人按月还款的事实及双方之间的合同约定，被上诉人与原审被告签订房屋买卖合同的目的是融资而非买卖房屋，双方签订的《房屋买卖合同》仅为担保民间借贷的债务履行而采取的一种非典型担保方式。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷担保的，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行房屋买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”，被上诉人王传军应当按照民间借贷法律关系主张权利，本院在二审中依法向其释明变更诉讼请求，但被上诉人拒不变更诉讼请求，故对于被上诉人王传军提出的请求解除房屋买卖合同、返还购房款及定金并支付违约金的诉讼请求，法院不应予以审理。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山东省海阳市人民法院（2014）海民初字第2284号民事判决；二、驳回王传军的起诉。一审案件受理费5575元，退还王传军，保全费520元、公告费440元，由王传军负担；上诉人于振玲预交的二审案件受理费5575元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  曲振涛审判员  鲁晓辉审判员  李 安二〇一八年三月十六日书记员  于佳昕