山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终1214号上诉人（原审被告）:青建集团股份公司，住所地青岛市。法定代表人:吴书义，总裁。委托诉讼代理人：郑金波，男，该公司员工。委托诉讼代理人:姜海如，山东大正泰和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张青，女，1973年10月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：帅玉志，山东元序律师事务所律师。被上诉人(原审被告):济南凯达建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：荆树利，董事长。原审被告:罗光典，男，1956年4月26日出生，汉族，住淄博市桓台县。上诉人青建集团股份公司（以下简称青建公司）因与被上诉人张青、济南凯达建筑劳务有限公司（以下简称凯达公司）、罗光典买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青建公司上诉请求：1.撤销济南高新技术产业开发区人民法院作出的(2016)鲁0191民初1777号民事判决，依法驳回张青对青建公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由张青承担。事实和理由：一、青建公司和张青之间根本不存在钢材买卖合同关系，也从来未发生过任何业务关系。(一)《钢材购销合同》是张青和罗光典及尹煜栋二人签订的，而罗、尹二人系分包单位凯达公司的工作人员。(二)九次接收张青钢材的工地材料员刘泽良，也不是上诉人的工作人员，而是凯达公司的工作人员。(三)张青收到的货款770000元也不是青建公司所付，张青也从未给青建公司出具过任何收据和发票，即青建公司和张青从未发生过财务票据往来。即《钢材购销合同》的履行主体也不是上诉人。二、一审判决认定本案构成表见代理没有任何法律依据。具体理由如下：（一）本案系由分包单位凯达公司拖欠张青钢材款引发，与青建公司无关。青建公司在中标“济南中国非物质文化博览园房建工程(二标段)”项目后，按《建筑法》规定将工程分包给具有资质的凯达公司进行施工，并于2013年7月17日青建公司和凯达公司签订了《建设工程施工劳务分包协议》(以下简称“分包协议”)。该《分包协议》第二．1条和第三、2条明确约定：“除由发包人供应的材料外，本工程乙方(凯达公司)工作范围内的其他所有材料、机具设备均由乙方负责采购”、“乙方(凯达公司)承包范围内在甲方(上诉人)与发包人完成的结算值基础上，乙方(凯达公司)按照甲方(上诉人)与发包人结算工程总造价：土建工程总造价4％和安装工程总造价的8％给甲方(上诉人)优惠”，即除发包人的建设单位所供部分材料外，包括钢材在内的所有工地上所有材料均由被上诉人凯达公司供料，上诉人在本项目上不提供、不购买任何材料；上诉人除了获得土建工程结算值的4％和安装工程结算值的8％的利润以外，按约将土建工程结算值的96％和安装工程的92％全部支付给凯达公司。而这些工程款项就包括了凯达公司购买钢材等涉及该项目上的一切支出。(二)罗光典是凯达公司的工作人员，和尹煜栋共同与被上诉人张青签订的《钢材购销合同》的行为代表凯达公司。罗光典是凯达公司的正式员工，且凯达公司于2013年12月19日出具的《授权委托书》中，明确了罗光典的行为代表被上诉人凯达公司；尹煜栋是凯达公司聘用在该项目的工作人员。所以，罗光典和凯达公司聘用的尹煜栋共同和张青签订的《钢材购销合同》的行为代表凯达公司。三、罗光典对外的职务行为应由凯达公司承担责任。根据《民法通则》的规定，凯达公司是法人单位，应依法独立承担民事责任；罗光典是凯达公司的工作人员，凯达公司应对罗光典的职务行为承担民事责任。根据合同的相对性，合同的权利和义务在合同当事人中产生，所以，张青和凯达公司是合同的权利义务主体。四、一审法院认定“罗光典、尹煜栋及刘泽良的行为构成表见代理”，是完全错误的。(一)张青没有足以相信罗光典、尹煜栋及刘泽良的行为系代表青建公司的理由，并且主观上明知这三位不是青建公司的工作人员。张青担心凯达公司的给付货款的实力，在明知罗光典、尹煜栋等人不是青建公司工作人员但又想为工地供货的情况下，遂对合同经办入罗、尹二人要求在合同上加盖上诉人的公章。该枚公章是罗光典当着张青的面在工地上加盖的，张青当时就认为这不是青建公司的真公章。一审法院认为“钢材均送往青建公司总包的项目工地上，所送钢材均为了完成青建公司建筑工程的需要，故《钢材购销合同》的相对方有理由相信罗光典、尹煜栋签订合同的行为及刘泽良签收销售单的行为均代表青建公司。罗光典、尹煜栋及刘泽良虽没没有代理权，但有理由相信其有代理权，代理行为有效，对应的法律结果由青建公司承担”，此乃实属为张青寻找借口。按照一审法院的逻辑，即可得出“所有的工程分包均构成对总包的表见代理”的结论，违背常识和法理，是完全错误的。(二)一法院认定“表见代理”违反法律规定。根据《合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义词订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条，表见代理需同时具备三个构成要件：一是无权代理人没有获得本人的授权或超越或代理权终止后仍从事相同的行为；二是无权代理人具有行为人的表面特征，即行为人具有有代理权的客观表象；三是相对人主观上善意且无过错。其一，相对人有理由相信行为人有代理。就本案而言，张青当时已经怀疑了罗光典在工地现场上加盖的这枚公章是假的，所以当时就不相信这伙人具有对上诉人的代理权。同理，相对方张青在不相信罗、尹等人具有代理权后，自然也就不存在“行为人具有代理权的客观表象”。只是一审法院通过庭审，在合议庭也内心确信是假公章但为了避开这个问题，（避开假公章的目的是为了判决上诉人承担责任）而硬住“表见代理”上“靠”而已。其二，无权代理人没有获得本人的授权或超越或代理权终止后仍代理相同的行为。张青、罗光典、尹煜栋等人此前未获得过上诉人的授权或超越代理权终止的经历，所以这一条件也不具备。其三，张青具备正常的民事行为能力，其进行商事交易，从交易习惯和常理来说，张青为了保证交易安全，应当对交易主体的身份情况、授权情况等进行核实，此为被上诉人应尽的义务，而其明显未尽到合理的注意义务，主观上具有过错。表见代理的必要条件，“相对人善意且无过错”，系相对人已尽了充分的注意，而相对人因轻信代理人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理。上述三个构成表见代理的要素，本案一个要素也不具备。所以，本案一审法院认定是“《钢材购销合同》的相对方有理由相信罗光典、尹煜栋签订合同的行为及刘泽良签收销售单的行为均代表青建公司，因而构成表见代理，其行为由上诉人承担”，没有任何事实和法律依据，认定事实严重错误，依法应予纠正。综上，一审判决既无事实依据，又无法律依据，认定表见代理牵强附会。青建公司是国内特级资质的500强企业，在全球最大250家国际承包商中名列第64位（国内第12位），为社会作出了巨大的贡献，有较高的知名度、信誉度和美誉度。济南高新区法院如此不公正的判决青建公司不能接受，。补充理由：在本案中表见代理与青建公司的联系点很少，一是合同上有青建的公章，二是钢材用到了青建公司的项目工地上。就这两个联系点来讲不足以证明表见代理的成立。首先在一审中关于青建公司的公章并没有查清，缔约合同的过程也没有查清，青建公司是百强建筑企业，公章使用有严格的制度规定，不可能为了张青单笔的钢材的买卖而从青岛拿来公章进行加盖。再就是钢材送往青建公司工程的工地上并不能引起表见代理，钢材买卖合同的签订及履行均是凯达公司的人员，是否送达青建工地，青建公司不清楚，这个理由并不引起表见代理，同时被上诉人和行为人罗光典、尹煜栋加盖青建公司的假公章，也有虚构合同恶意转嫁谋取利益之嫌。合同没有青建公司的人员参与，与青建公司的联系点太少。根据劳务分包合同，青建公司是总包单位，凯达公司是分包单位，合同上有约定，青建公司收管理费，钢材都是由凯达公司进行提供，货物的签收结算包括中间的付款都与青建公司没有任何关系。罗光典、尹煜栋是代表凯达公司，其行为是职务行为。张青辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。青建公司陈述其与张青之间不存在钢材买卖关系，被上诉人不持异议，但是被上诉人认为上诉人与济南智成盛业物资有限公司存在钢材买卖合同关系，智成盛业公司注销之后张青是权利义务的承受者，智成盛业公司及被上诉人张青有理由相信，罗光典、尹煜栋与智成盛业公司签订的合同是真实的，罗光典、尹煜栋有代理权。1.从合同的签订地点来看，合同是在青建公司的项目部内签订的，该项目工程牌明确标明承包商和施工方均为青建公司。2.从合同的签订人员来看，罗光典、尹煜栋是项目的负责人。3.从合同签订的形式看，合同加盖了青建公司的公章，虽然青建公司一直主张章是假的，但是合同签订当时张青不可能知道也不会知道真假，更何况该章是否是假的至今仅是青建公司的一面之词。青建公司也没有申请鉴定，更没有向法庭提供其报警的材料。4.从合同的履行看，智成盛业公司依约履行了供货义务，青建公司也履行了部分付款义务，智成盛业公司所供的钢材也全部用在了青建公司的工地，青建公司在一审时也已明确认可。5.从青建公司与凯达公司劳务之间的关系看，他们是一种挂靠与被挂靠的关系，凯达并不具有相关的施工资质，对外只能以青建公司的名义实施法律行为。青建公司与凯达劳务之间的劳务分包协议看，凯达公司对外采购是受青建的委托，结合到本案，凯达公司的罗光典是代表青建公司与智成盛业公司签订的合同，综上，智成盛业公司及被上诉人张青有理由相信所签订的钢材购销合同就是与青建公司签订，合同的签订人有代理权力。凯达公司未答辩。罗光典述称，其在本案中涉及就是在别人已全部办好的购销合同上签字，当时发生的真实情况是，尹煜栋(凯达公司工地负责人)叫自己过去签个字，过去后发现购销合同的供需方都已盖章，签字确认，所以我对合同内容等都没有细看，就在合同下边签了个字就回到办公室。对于以后的合同履行情况，送的钢材的时间、规格、每一次送的数量、共计送了多少，以及平时谁给供方支付货款、支付了多少、还欠多少，甚至张青诉称已支付钢材款770000万元，我都不知晓。请法院查清事实，依法判决。张青向一审法院起诉请求：1.青建公司、凯达公司、罗光典立即支付张青货款366067.93元，违约金268846元（以实际计算为准，从2014年5月16日起至实际还款之日止以98吨为基数，按每吨每月加收100元计算，暂计至起诉之日为人民币268846元），共计634913.93元；2.本案的诉讼费由青建公司、凯达公司、罗光典承担。一审法院认定事实：一、济南智成盛业物资有限公司于2015年2月5日决议解散注销，张青与张淑坤系智成盛业公司的股东。2015年3月1日，张淑坤出具证明一份，载明“我与张青系济南智成盛业物资有限公司股东，智成盛业公司于2015年注销，智成盛业公司注销前的所有债权均由张青享有，债务也由张青承担”。二、2013年7月17日，凯达公司（乙方）与青建公司（甲方）就济南·中国非物质文化博览园房建工程签订《建设工程施工劳务分包协议》（合同编号：LM20130500701-补01）一份。该协议第二条载明“1、……本工程乙方工作范围内的其他所有材料、机具设备均委托乙方负责采购……2、……若出现采购量大于发包人与甲方结算量或者乙方采购价格大于打包人与甲方结算价格，其超出部分材料款由乙方自行承担，与甲方无关。若因此类问题给甲方、发包人造成的所有损失由乙方承担……甲方有权对乙方采购材料、设备、劳务工资发放、乙方成本管理等进行全程监管，乙方有义务按照甲方要求提供其签订的采购合同、租赁合同、劳务合同以及相应的付款凭证、工料机等项目成本在甲方备案，如乙方不能按要求向甲方提供，甲方有权停止对乙方的工程款支付，由此造成的损失由乙方承担，造成工期延误的，工期不予顺延”；第三条载明“……2.乙方承包范围内在甲方与发包方完成的结算值基础上，乙方按照甲方与发包人结算工程总造价：土建工程总造价的4%和安装工程总造价的8%给甲方优惠”。三、2013年12月10日，智成盛业公司签订《钢材购销合同》，约定中国青建向智成盛业公司采购线材、盘螺、三级螺纹钢材。该合同载明“……收料单上必须有指定收料员（刘泽良）签字认可。单价以每批次定价……5.货款结算及支付方式，每批次到货后应先付50%的钢材款，余款一个月内付清，延期一个月每吨每月加100元，欠款总期限不能超过叁个月”。尹煜栋、罗光典在采购方（甲方）处签字确认，张青在供货方（乙方）签字确认。该合同同时加盖了“青建集团股份公司”、“济南智成盛业物资有限公司”的公章。四、智成盛业公司于2013年12月11日、2013年12月12日、2013年12月27日分就九次向中国青建运送钢材，上述智成盛业公司销售单上均由工地收料员刘泽良签字确认。上述钢材销售总金额共计1136067.963元，张青认可已收到付款770000元，剩余366067.93元货款未付。青建公司对该合同加盖的“青建集团股份公司”公章真实性不予认可。五、罗光典、尹煜栋、刘泽良均系凯达公司工作人员，其中，尹煜栋系案涉项目劳务施工方的项目经理，罗光典系案涉项目劳务队伍的管理人员。一审法院认为，在本案中，青建公司系案涉项目的总承包方，凯达公司系案涉项目劳务分包方，青建公司委托凯达公司采购分包合同中所需的材料及机具设备。2013年12月10日签订的《钢材购销合同》，采购方（甲方）加盖的“青建集团股份公司”公章虽无法证明其真实性，但凯达公司的驻案涉项目的项目经理尹煜栋及劳务队伍管理人罗光典在采购方（甲方）处签字确认，且所购钢材均送往案涉项目工地，由合同购销合同约定的工地收料员刘泽良签字确认。虽然青建公司未授权罗光典与智成盛业公司签订《钢材购销合同》，但罗光典系作为现场管理人员签订《钢材购销合同》，且钢材均送往青建公司总包的项目工地上，所送钢材均为了完成青建公司建筑工程的需要，故《钢材购销合同》的相对方智成盛业公司有理由相信罗光典、尹煜栋签订合同的行为及刘泽良签收销售单的行为均代表青建公司。罗光典、尹煜栋及刘泽良虽没有代理权，但智成盛业公司有理由相信其有代理权，代理行为有效，对应的法律后果由青建公司承担。智成盛业公司注销后，其对应的权利义务由张青承担，故张青主张青建公司支付货款366067.93元，事实清楚，证据充分，予以支持。关于张青主张的违约金，因其无法举证证明违约金计算基数、起算时间，且合同约定的违约金计算标准不明确，原审法院依法支持青建公司以366067.93元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，自起诉之日2016年8月30日起至判决生效之日止向张青支付逾期付款利息损失。一审法院判决：一、青建集团股份公司于判决生效之日起十日内支付张青货款366067.93元及逾期付款利息损失（以366067.93元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，自起诉之日2016年8月30日起计算至本判决生效之日止。）。二、驳回张青对济南凯达建筑劳务有限公司、罗光典的诉讼请求。三、驳回张青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10149元，由张青负担4100元，由青建集团股份公司负担6049元。二审中，青建公司、张青、凯达公司、罗光典均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，凯达公司（乙方）与青建公司（甲方）就案涉工程签订的《建设工程施工劳务分包协议》第二条载明“1、……本工程乙方工作范围内的其他所有材料、机具设备均委托乙方负责采购…。据此，凯达公司作为劳务分包方，系接受青建公司委托采购案涉工程相关材料。同时，案涉钢材购销合同系在青建公司总包的工地项目办公室签订，凯达公司驻案涉项目经理尹煜栋及劳务队伍管理人罗光典在采购方处签字确认，所购钢材均送往案涉项目工地，由购销合同约定的工地收料员刘泽良签字确认。一审法院综合购销合同签订及钢材送货过程，认定智成盛业公司有理由相信罗光典、尹煜栋及刘泽良有代理权，对应的法律后果由青建公司承担并无不当。关于案涉购销合同上加盖的青建公司公章真假问题，根据查明事实，凯达公司系接受青建公司委托采购材料，青建公司公章真假均无法否认青建公司作为总承包人及委托人的责任。青建公司二审期间申请对案涉购销合同上加盖的青建公司公章真实性进行鉴定，本院不予准许。综上所述，青建公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10149元，由上诉人青建集团股份公司负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  韩 梅审判员  李 萍二〇一八年三月二十三日书记员  孙培培