湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0104民初4103号原告：崔红泉，女，汉族，1968年3月14日出生，住安徽省蚌埠市蚌山区，委托代理人：马荣华，安徽张家和律师事务所律师。被告：湖南懒猫国际旅行社有限公司，住所地长沙高新开发区麓谷大道658号湖南麓谷信息港自编Ａ栋18楼1801号，统一社会信用代码：91430100081389600Ｆ。法定代表人：赵俊。委托代理人：袁辉，湖南联合创业律师事务所律师。原告崔红泉诉被告湖南懒猫国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，本院于2017年6月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告崔红泉及其委托代理人马荣华、被告委托代理人袁辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告崔红泉向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项损失合计177969.42元（其中医疗费4777.42元、营养费5400元、护理费38700元、误工费67500元、残疾赔偿金58312元、生活器具坐便器2580元、鉴定费700元）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年8月2日，原告和原告弟弟崔振刚及朋友殷红通过原告弟弟崔振刚的淘宝账户在被告淘宝网注册的“懒猫海外旅行店”购买了一份普吉皮皮岛一日游行程，2016年8月7日从北京出发。2016年8月12日在普吉皮皮岛出海游玩，在导游的引导下乘坐游船，因遇风浪船体颠簸使原告从座位上摔下造成腰部损伤，当日在泰国曼谷普吉岛医院就医，拍片显示Ｔ12椎体压缩性骨折，椎体压缩1／3以上，但医院告知是肌肉拉伤多休息就好。原告因身体不适无法继续游玩，8月13日回国，后因腰部疼痛难忍在北京大学第三医院继续治疗，医生告知是Ｔ12椎体压缩性骨折，选择支具固定，卧床休养的治疗方案。为了治疗方便，与被告协商后，原告回蚌埠继续治疗。2016年12月29日安徽民正司法鉴定所鉴定为十级伤残。经协商，被告在2016年9月14日赔偿原告在此之前医疗及护理费12053.3元，后期治疗费用等因协商不成，原告为维护自身权益，故提起诉讼。被告湖南懒猫国际旅行社有限公司辩称：一、对原告在此次旅游行程中导致受伤的事实被告没有争议，原告与被告之间是通过淘宝购买的旅游服务，相关的合同行程单告知函均已电子方式形成；二、在原告购买此次旅游服务时，被告方向原告明确告知了患有骨质疏松症禁止出游，在促进自由行产品预订需知第二点明确告知了骨质疏松不适宜乘坐快艇，不要拍出海行程，被告已经对相关的安全尽到了明确的告知提示义务，原告方明知自身身体状况不适合乘坐快艇出海的情形下，依然进行此次行程，其自身具有重大过错，应当承担相应的过错责任；三、本案事故发生后被告已向原告支付了相关费用12053元；四、原告诉请的各项费用过高，依法应当予以核减。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实及证据，本院认定如下：原告证据《护理服务合同》及护理费票据三张，拟证明原告因伤情需要护理花费。被告认为无法确认合同相对方的公司是否合法存在，原告要求的护理费明显过高，发票出具单位是物业公司，其没有护理家政服务的资格，原告没有提交相应的凭证证明支付是客观存在的，所以对于护理期限和金额有异议。原告证据《生活器具发票》拟证明原告因伤情需要生活辅助器具花费，出具发票的单位为北京美晟华奇门窗幕墙装饰有限公司。被告认为出具的证据主体不具有合法性，不能够作为证明事实的依据。关于原告是否需要护工护理、营养费问题及生活辅助器具花费问题，本院将结合医院诊断及鉴定报告予以认定。关于《误工证明》，拟证明原告受伤后误工减少收入,本院将结合查明事实对于原告主张的误工费予以综合认定。经审理查明：2016年8月2日，原告在被告淘宝网注册的“懒猫海外旅行店”购买了一份普吉皮皮岛一日游行程。根据行程安排，2016年8月12日,在普吉皮皮岛出海游玩，因遇风浪船体颠簸，原告从座位上摔下造成腰部损伤，当日在泰国曼谷普吉岛医院就医，拍片显示Ｔ12椎体压缩性骨折，椎体压缩1／3以上，原告因身体不适无法继续游玩，于8月13日回国治疗，被告在2016年9月14日赔偿原告在此之前医疗及护理费12053.3元（其中包含2个月护工费8000元，中介费600元），后原告自负医疗费用在北京大学第三医院（票据两张：7元、229.04元）、蚌埠医学院第一附属医院（票据七张：1202.21元、370元、88.56元、416.86元、485元、475元、816.79元）继续治疗并购买药品（171元、200元、316元）。2016年12月29日，经安徽民正司法鉴定所鉴定，原告Ｔ12椎体压缩性骨折，椎体压缩1／3，以上构成十级伤残。原告为此支付了鉴定费700元，被告对上述鉴定结论亦予以确认。双方就赔偿事宜协商未果，原告诉至法院，要求被告赔偿医疗费4777.42元、营养费5400元、护理费38700元、误工费67500元、残疾赔偿金58312元、生活器具坐便器2580元、鉴定费700元。本院认为：原被告之间存有旅游合同关系，订立的旅游合同系双方真实的意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。根据《最高人民法院关于审旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款的规定，旅游经营者在提供旅游服务过程中负有安全保障义务。即对可能出现的各种危险情况通过警告、指示说明和通知等方式进行有效预警，以防他人遭受损害。被告作为旅游经营者，有按约定旅游行程为原告提供旅游服务的义务，这既包含服务项目、内容及标准符合合同约定，也包括对旅游者人身和财产尽安全保障义务，对可能涉及旅游者人身和财产安全的旅游项目有履行告知、警示的义务。就举证责任而言，没有证据证明被告在组织旅游行程中，明确告知了旅游者在出海旅游时应当注意的安全事项，也无证据证明其已充分注意到事发时地域的天气及海况的自然环境情况，由于系旅游格式合同，即便在该旅游格式合同中有安全提示内容的文字，也无证据证实被告向旅行者个人逐一明确告知上述内容。因此，被告在履行旅游合同中对旅游者人身和财产未尽安全保障义务，对可能涉及旅游者人身和财产安全的旅游项目也没有履行告知、警示的义务，存在违约行为，理应承担违约责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。关于原告要求的各项赔偿费用的问题。因原告在旅游活动中遭受人身伤害，其所受损失即人身损害，故其按照人身损害赔偿标准计算相应的损失，有事实及法律依据。具体评析如下：第一，关于医疗费。经过庭审质证查明，原告因受伤就医后获得被告部分医疗赔偿，则尚未获得赔偿的医疗费用为医疗费4777.42元（该费用产生在2016年9月14日被告理赔后）。对原告主张应由被告赔偿医疗费的诉讼请求，本院予以支持。第二，关于护理费、营养费、购置生活器具坐便器、鉴定费的问题。原告在审理中未举示医疗机构或者鉴定机构有增加护理人员的明确意见，也未举证证明其伤情需要特别护理，故对原告主张的护理费及支出的生活器具坐便器费，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，原告提交的诊断证明及病例以及鉴定意见中并未明确建议加强营养，故对原告主张的营养费，本院酌定为500元。原告为确认其伤残等级而申请鉴定并根据鉴定结论向被告要求赔偿，由此，原告已垫付鉴定费700元，该笔鉴定费用属于原告因受伤而产生的损失，对原告主张被告支付鉴定费的诉讼请求，本院予以支持。第三、关于残疾赔偿金。原告系非农业户口，定残时年满48周岁，安徽民正司法鉴定所出具的《鉴定意见书》评定其构成十级级伤残。残疾赔偿金按照按2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入计62568元（31284元／年×20年×10%），原告主张残疾赔偿金58312元系对其权利自由处分，本院予以支持。第四，关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，计算误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算。本案中，原告未提交相应的劳动合同或其他工资收支凭证予以佐证，故对原告提交的《误工证明》不予采信，对于原告的收入状况，本院酌情参照2016年度湖南省城镇私营单位居民服务业从业人民年平均工资标准（35387元／年）计算本案误工费。至于原告的误工时间，原告主张因伤持续误工，安徽民正司法鉴定所于2016年12月29日对原告评定伤残等级，从受伤之日起至定残日前一天共计139天，原告139天的误工费为13476元（35387元／365天*139天），对原告超出13476元的部分误工费主张，本院不予支持。对原告的诉讼请求，本院部分予以支持。对于被告辩称原告自身存在过错的抗辩理由，本院不予采纳。对被告在2016年9月14日据实赔偿原告在此之前医疗及护理费12053.3元（其中包含2个月护工费8000元，中介费600元）系被告自愿处分行为，对被告辩称应当从赔偿总额中予以扣减的抗辩理由，本院不予采纳。综上所述，在依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告湖南懒猫国际旅行社有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告崔红泉损失77765.42元（其中医疗费4777.42元、营养费500元、误工费13476元、残疾赔偿金58312元、鉴定费700元）；二、驳回原告崔红泉的其他诉讼请求。如被告湖南懒猫国际旅行社有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3859元，由被告湖南懒猫国际旅行社有限公司负担（此款已由原告垫付，待被告给付案款时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  谷海涯人民陪审员  张莲芳人民陪审员  王昌元二〇一八年三月十五日书 记 员  胡旭方