北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终1467号上诉人（原审原告）：北京吉时与食品店，住所地北京市昌平区回龙观镇龙博苑一区*号楼*层102。经营者：李亚川，经理。被上诉人（原审被告）：张彩喜，女，1986年12月29日出生，汉族，住河南省商丘市梁园区。被上诉人（原审第三人）：北京泰米瑞科技发展有限公司，住所地北京市平谷区中关村科技园区平谷园物流基地5号-2019。法定代表人：李凤云，总经理。委托诉讼代理人：周嘉，男，北京泰米瑞科技发展有限公司销售经理。上诉人北京吉时与食品店（以下简称吉时与食品店）因与被上诉人张彩喜、被上诉人北京泰米瑞科技发展有限公司（以下简称泰米瑞公司）劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）0114民初8580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉时与食品店之经营者李亚川、被上诉人泰米瑞公司之委托诉讼代理人周嘉到庭参加诉讼；被上诉人张彩喜经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉时与食品店上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持吉时与食品店一审的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。张彩喜系泰米瑞公司员工，与吉时与食品店之间不存在劳动关系，故吉时与食品店无需承担给付责任。2、一审判决程序错误。一审法院作出追加被告通知书，追加泰米瑞公司为被告，但一审判决书中载明泰米瑞公司为第三人。张彩喜未到庭发表答辩意见。泰米瑞公司辩称：一审判决认定事实有误。泰米瑞公司认可张彩喜为其员工，在泰米瑞公司工作。泰米瑞公司为张彩喜在民生银行办理了工资卡、给张彩喜上的保险。泰米瑞公司使用吉时与食品店的名义经营，但两个主体相互独立，不存在混同用工的情况。吉时与食品店向一审法院起诉请求：1.吉时与食品店无需支付张彩喜工资；2.本案诉讼之全部费用均由张彩喜承担。一审法院认定事实：张彩喜主张其于2015年10月6日入职吉时与食品店，并于2015年12月23日离职，工作岗位为后厨，双方未签订书面劳动合同，吉时与食品店未为张彩喜缴纳社会保险，每月基本工资3000元，按照规定吉时与食品店应该每月15日发放上一自然月的工资。张彩喜提交了员工花名册复印件、2015年10月、12月考勤表复印件、照片复印件、借款单、微信打印件和送餐单。员工花名册复印件显示张彩喜的工作岗位为后厨，入职时间为2015年10月6日，员工花名册复印件和考勤表复印件均有吉时与食品店的印章。送餐单显示有吉时与食品店的名称。吉时与食品店主张与张彩喜没有劳动关系，张彩喜系泰米瑞公司员工。吉时与食品店提交了泰米瑞公司后厨奖金、泰米瑞公司送餐员提成表、代发薪资服务协议、中国民生银行网上代发工资回单（付款）及明细、保险分列单表证明工资由泰米瑞公司发放，张彩喜与泰米瑞公司有劳动关系。中国民生银行网上代发工资回单（付款）及明细显示泰米瑞公司通过中国民生银行账户向张彩喜支付费用。泰米瑞公司主张吉时与食品店仅作为名称使用，由该公司实际运营，后续因吉时与食品店要求停止使用，吉时与仅仅作为品牌使用。庭审中，泰米瑞公司称因该公司经营范围中没有参与餐饮部分，通过朋友认识吉时与食品店经营者，借用吉时与食品店名义对外经营，张彩喜的工资均通过该公司账户支付的，吉时与食品店的注册地北京市昌平区回龙观镇龙博苑一区3号楼1层102为该公司所使用。经查，泰米瑞公司的经营范围为技术开发、技术转让、技术推广、技术咨询、设计、制作、代理、发布广告等内容。吉时与食品店的经营范围为销售食品。张彩喜于2016年1月20日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，申请吉时与食品店支付2015年11月5日至2015年12月23日工资4900元。该委于2016年5月6日作出京昌劳人仲字[2016]第1114号裁决书，裁决吉时与食品店支付张彩喜2015年11月5日至2015年12月23日期间基本工资差额3793.1元。吉时与食品店对该裁决不服，持所诉请求诉至法院。庭审中，张彩喜主张吉时与食品店未支付2015年11月5日至2015年12月23日期间工资，并同意扣除已经支付的1500元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。张彩喜系后厨，其从事的工作系吉时与食品店的业务范围，并非泰米瑞公司的业务范围，泰米瑞公司系借用吉时与食品店的名义对外经营，张彩喜提交的员工花名册复印件、考勤表复印件均有吉时与食品店的印章，送餐单显示有吉时与食品店的名称，泰米瑞公司向张彩喜支付工资的情况不足以证明张彩喜与泰米瑞公司存在劳动关系，法院认定张彩喜与吉时与食品店存在劳动关系。吉时与食品店未提交劳动关系存续期间工资支付明细等相关证据，故法院对张彩喜主张的自2015年10月6日至2015年12月23日期间存在劳动关系、月基本工资为3000元、2015年11月5日至2015年12月23日工资未支付予以采信。扣除已经支付的1500元，吉时与食品店应支付张彩喜2015年11月5日至2015年12月23日期间基本工资差额3327.59元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吉时与食品店于判决生效后十日内支付张彩喜2015年11月5日至2015年12月23日期间基本工资差额3327.59元；二、驳回吉时与食品店的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，泰米瑞公司主张该公司向美团网提供了吉时与食品店的营业执照复印件以注册成为美团网商户，使用吉时与食品店的名义在美团网上接单开展送餐业务。经询，吉时与食品店、泰米瑞公司均未能就吉时与食品店的营业执照缘何被泰米瑞公司取得和使用作出合理解释。对于张彩喜一审期间提供的员工与李亚川于营业场所的合影照片复印件，二审中李亚川认可照片中有其本人，主张其只是作为泰米瑞公司管理者朋友的身份参与，但未就照片的形成作出合理解释。本院认为，吉时与食品店主张张彩喜与其不存在劳动关系，而是与泰米瑞公司存在劳动关系；张彩喜持相反主张。就此，吉时与食品店提交了泰米瑞公司后厨奖金、泰米瑞公司送餐员提成表、代发薪资服务协议、中国民生银行网上代发工资回单（付款）及明细、保单分单列表等证据予以证明；张彩喜提交了员工花名册复印件、2015年10月、12月考勤表复印件、照片复印件和送餐单等证据予以证明。此外，吉时与食品店经营者李亚川认可其获知泰米瑞公司使用吉时与食品店名义进行经营，泰米瑞公司亦认可上述事实，该事实恰能与张彩喜提供的证据相互印证，故本院对张彩喜所持用人单位以吉时与食品店的名义对其进行招聘、管理的主张予以采信。吉时与食品店经营者李亚川同时主张其对泰米瑞公司擅自使用吉时与食品店名义对外经营不知情、未参与，但该店对其营业执照被他人取得和使用不能进行合理解释，对经营者李亚川与众工作人员于营业场所所摄照片的形成亦不能作出合理解释，本院认为此与常理相悖，故对此项主张不予采信，进而采信张彩喜的主张，认定吉时与食品店的经营者对泰米瑞公司以该店的名义开展送餐业务知情并参与。本院认为，综合上述证据，能够证明吉时与食品店与泰米瑞公司为共同开展送餐业务形成了混同用工，现张彩喜主张其与吉时与食品店之间存在劳动关系并由该店承担给付责任，具有事实和法律依据，应予支持。吉时与食品店主张一审判决程序错误。本院认为一审法院追加当事人的程序确有不当，但鉴于张彩喜未主张泰米瑞公司承担责任，故上述程序瑕疵对本案审理结果并无实质影响，不构成严重违反法定程序，吉时与食品店据此认为无需承担给付责任的主张不能成立。综上所述，吉时与食品店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京吉时与食品店负担。本判决为终审判决。审判长  王丽蕊审判员  张 瑞审判员  朱 华二〇一八年三月二十一日书记员  宋惠玲书记员  高天琪书记员  余志燕