江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏13民终560号上诉人（原审被告）：泗洪县梅花中心小学，住所地泗洪县梅花镇梅金路**号。法定代表人：许健，该校校长。委托诉讼代理人：盛全军，该校工作人员。被上诉人（原审原告）：黄爱玲，女，1964年8月20日出生，汉族，住泗洪县。上诉人泗洪县梅花中心小学（以下简称梅花小学）因与被上诉人黄爱玲劳动争议纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院作出的（2017）苏1324民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梅花小学上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回黄爱玲的一审诉讼请求。事实及理由：1.双方当事人之间不存在制度的管理与约束的事实，故双方之间不存在劳动关系；黄爱玲在2014年8月即达到法定退休年龄，在此之后双方之间即使存在关系也应是劳务关系；2.不存在梅花小学不允许黄爱玲继续工作的事实，一审支持黄爱玲的经济赔偿金请求缺乏依据；3.双方之间“劳动关系”未经仲裁前置程序，一审法院即认定梅花小学与黄爱玲之间存在劳动关系，程序违法。被上诉人黄爱玲二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄爱玲一审诉讼请求：1.判令梅花小学支付加班工资600元；2.判令梅花小学赔偿养老保险金损失354106.08元及未缴纳医疗保险而遭受的损失。一审法院经审理查明，2004年1月，黄爱玲在梅花小学开始工作，梅花小学将其编为食堂工作人员进行管理，并安排黄爱玲从事保洁工作。期间，梅花小学向黄爱玲发放福利费、慰问金、加班补助费、考勤考绩工资，并组织黄爱玲体检。2016年10月，梅花小学使用考勤机，并将黄爱玲的上下班纳入考勤机考勤。后因黄爱玲与梅花小学的一名副校长发生纠纷，梅花小学不允许黄爱玲继续上班。2016年10月22日之后，黄爱玲没有为梅花小学再提供劳动。黄爱玲的法定退休年龄为50周岁，时间为2014年8月20日，黄爱玲自工作至退休的工作年限为10年8个月。2016年11月21日，黄爱玲向泗洪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年1月5日，该委员会以黄爱玲已超过法定退休年龄，不具有劳动关系主体资格为由，不予受理。2017年1月9日，黄爱玲诉至法院请求处理。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.双方当事人之间是否存在劳动关系；2.若存在劳动关系，黄爱玲要求梅花小学支付的费用如何确定。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务。劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同或者存在事实劳动关系，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。本案中，黄爱玲于2004年1月在梅花小学处工作至2016年10月，梅花小学将黄爱玲列为该校后勤工作人员，并向其发放福利费、慰问金、加班补助费、考勤考绩工资以及将黄爱玲上下班纳入考勤等，足以证明梅花小学对黄爱玲进行了管理，黄爱玲已成为梅花小学单位的成员，双方当事人之间是劳动关系。梅花小学擅自解除与黄爱玲的劳动关系，违反了法律的规定，应承担责任。黄爱玲在离职一年内申请仲裁，不服仲裁裁决后在法定期间向法院起诉，未超过法定的诉讼时效。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。黄爱玲主张2016年8月加班费600元未有发放，梅花小学对其加班及其加班费用无异议，但对于钱款是否发放表示不清楚，亦未提供证据证明该款项已经发放，故对黄爱玲要求梅花小学支付600元加班费的诉讼请求依法予以支持。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失的，人民法院应当予以支持。自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。因当地社会保险经办机构不能为黄爱玲补办社会保险手续，而黄爱玲在梅花小学处工作未满十五年，应当自用人单位依法为其办理社会保险之日起计算至应当退休时止，按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准计算，江苏省上一年度在岗职工年平均工资为67200元，故黄爱玲养老保险金损失为67200元/年/12*10年=56000元。对于黄爱玲主张的医疗保险即时损失，因其未证证明有损失及明确损失的数额，故对该项主张依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，一审法院判决：一、泗洪县梅花中心小学支付黄爱玲加班费600元，赔偿养老保险金损失56000元，合计56600元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回黄爱玲其他诉讼请求。案件受理费10元，由泗洪县梅花中心小学负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明：黄爱玲于2014年8月达退休年龄，后双方没有终止劳动关系。本案二审的争议焦点为：1.双方当事人之间是否存在劳动关系；2.一审程序是否违法。关于争议焦点1，即双方当事人之间是否存在劳动关系。本院认为，认定劳动关系应根据劳动者是否接受用人单位管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，黄爱玲先为梅花小学的镇聘教师，后为食堂工作人员，其提供的劳动为梅花小学业务的组成部分。黄爱玲在本案一审中提供的工资发放表及健康体检表等证据足以证明梅花小学向黄爱玲发放了劳动报酬及黄爱玲享有梅花小学的职工待遇。黄爱玲领取的考勤考绩工资及其上下班接受考勤机考勤的事实，可以证明黄爱玲接受梅花小学的管理。据此，应当认定黄爱玲与梅花小学存在劳动关系。梅花小学另主张黄爱玲于2014年8月达退休年龄，之后其为梅花小学提供劳动的行为应认定双方成立劳务关系。对此，本院认为，劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，劳动者未享受养老保险待遇或领取退休金，双方的关系仍属于劳动关系。黄爱玲虽然于2014年8月达退休年龄，但双方均没有选择终止劳动关系，黄爱玲也未享受养老保险待遇或领取退休金，故黄爱玲在2014年8月之后为梅花小学提供劳动的行为仍应认定双方成立劳动关系，对梅花小学该上诉主张本院不予支持。关于争议焦点2，即一审程序是否违法问题。本院认为，本案中，黄爱玲于2016年11月21日向泗洪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求梅花小学支付加班工资和社会保险等，泗洪县劳动人事争议仲裁委员以黄爱玲已超过法定退休年龄，不具有劳动关系主体资格为由，不予受理。现梅花小学以没有“仲裁前置”为由主张一审程序违法，缺乏事实依据，本院不予支持。梅花小学又辩称不存在梅花小学不允许黄爱玲继续工作的事实，一审支持黄爱玲的经济赔偿金请求缺乏依据。但黄爱玲并未在本案一审中向梅花小学主张经济赔偿金，一审法院也未就此予以处理，故梅花小学的该项辩解与本案无关。综上所述，梅花小学的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人泗洪县梅花中心小学负担。决为终审判决。审 判 长  徐 兵审 判 员  庄云扉审 判 员  吴振环二〇一八年三月九日法官助理  陈 博书 记 员  郑露露第6页/共7页