广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终113号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海山启机械制造有限公司，住所地上海市浦东新区金海路1000号31栋4楼东单元。法定代表人：付发现，总经理。委托诉讼代理人：尚新权，男，1970年3月18日出生，汉族，是上海山启机械制造有限公司办公室副主任。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东思新科技有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区海田路106号五金机电市场第4行148号。法定代表人：马新，总经理。委托诉讼代理人：王保，广东勤泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王政杰，广东勤泰律师事务所律师。上诉人上海山启机械制造有限公司（以下简称山启公司）因与被上诉人广东思新科技有限公司（以下简称思新公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2017）粤0823民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人山启公司的委托诉讼代理人尚新权和上诉人思新公司的法定代表人马新及委托诉讼代理人王保、王政杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山启公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回思新公司的诉讼请求或发回重审；2、改判撤销2016年4月15日《解除合同通知书》；3、改判思新公司履行2015年4月27日《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》，由思新公司立即到山启公司所在地提货。4、依法判令思新公司赔偿山启公司运费损失4万元，并支付山启公司保管费、仓储费、场地费共计3万元；5、上诉费用由思新公司承担。事实及理由：一、一审法院认定山启公司违约未交付货物，明显显失公平，认定事实错误，依法应予以纠正。2015年6月3日下午，山启公司通过物流公司货车将设备运到思新公司院内，但思新公司当天不卸车也拒绝支付运费，因当时货运车辆还有雷州其他单位货物需要送货，司机就不同意，思新公司人员就锁住公司大门强行扣车。无奈司机多次报警，警察也两次到达现场处理，并要求思新公司放车。思新公司才不得不放车。随后物流公司车辆将雷州货物送达后，又通知思新公司先付运费再运货到思新公司，但思新公司在长达一天一夜时间不予理踩，无奈货车司机将货物运回河南司机的老家新郑市。山启公司多次要求思新公司到郑州提货，思新公司不予理睬。造成反诉为此承担保管费、仓储费、场地费3万元。以上事实双方在庭审中均已查明，且在一审判决中也查明思新公司派其人员张旺生接车并称重，庭审时法官询问时思新公司也认可货物送到达公司。根据2015年4月27日山启公司与思新公司签订《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》，其中合同第一条约定：运费12000元，第八条约定：设备运到思新公司现场后，思新公司付12000元运费后开始卸货。该12000元运费款也包含在合同款项内，同时双方对货物的重量短缺以及处理办法合同均有约定。既然思新公司派其人员张旺生接车，思新公司就应该按照合同约定先付运费后卸车。退一步讲就算货物不合重量，也应该卸车后再称重，因为在货车上拉有其他货物的情况下称重没有任何事实依据证明山启公司货物缺少重量。这根本不是不先付运费的理由。由于物流司机面临着卸车后可能得不到运费的风险，也违背了合同约定，因此思新公司见到货物将货车带到公司不付运费，明显是先违约在先，也是造成货车司机将货物运回河南司机的老家的根本原因。该合同第八条：设备运到思新公司现场后，思新公司付12000元运费后开始卸货。这么重要的条款，在一审判决中却一字未提。所提到的均是山启公司不交付货物的合同条款，并作出山启公司单方违约的法律后果的判决，明显不公。如果思新公司见到货物将货车带到公司付了运费，将货收到，就根本不会出现货车司机将货物运回河南司机的老家的事情发生，也不会发生山启公司又委托第三人看管货物的其他损失。至于货物重量以及安装调试的后续问题，山启公司与思新公司可以按照合同约定以及法律规定解决。因此一审法院认定山启公司违约未交付货物，而不认定思新公司违约在先，明显显失公平，认定事实错误，依法应予以纠正。二、思新公司违约在先应当赔偿山启公司的损失。根据2015年4月27日山启公司与思新公司签订《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》第一条约定：运费12000元，第八条约定：设备运到思新公司现场后，思新公司付12000元运费后开始卸货。思新公司见到货物后派人接车并领着货运司机到达思新公司，其就应该按照合同约定先付运费，但其不付运费想先卸货，遭到货运司机拒绝后强行扣车，司机在警察的帮助下才脱身，其明显先违约，也是造成司机将货拉回河南的主要原因，另思新公司在事情发生后派人到山启公司处多次表示并发函认可赔偿山启公司及司机损失，并同意按照约定先付款再让山启公司安排送货，但其却不履行承诺付款。这才造成现在思新公司所定的货物仍在第三方河南厂家存放。因此思新公司违约在先，就应当赔偿山启公司的损失，包含往返运费及仓储费保管费等。一审法院错误认定山启公司全部违约，而不认定思新公司任何过错或违约，明显不公，依法应予以纠正。改判思新公司赔偿山启公司损失。三、思新公司行使解除权已经超出诉讼时效，依法不应予以支持。2015年6月3日下午山启公司委托货运司机已将货送到思新公司，第二天司机在收不到运费的情况下将货拉回河南。而思新公司在近两年时间才于2017年4月28日向山启公司邮寄送达了《解除合同通知书》。根据法律规定，撤销合同应当在一年内提出，思新公司到2017年4月28日才提出解除合同，其目的就是为了逃避法律责任和违约责任，明显超出法律规定，依法应予以驳回。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，明显显失公平。请求依法予以改判或发回重审。思新公司答辩称：一、山启公司在上诉状中称“一审法院认定上诉人违约未交付货物，明显显失公平，认定事实错误……”，不符合事实。一审法院认定山启公司违约未交付货物，事实清楚，证据充分。依据是：2015年6月3日，承运人时建岭来到遂溪后打电话给思新公司人员，思新公司接到承运人电话后派张旺生前往接车。张旺生在接车时询问时建岭从何地发车，时建岭回答是从河南省洛阳市发车。因合同约定该设备须是上海公司制造并发货，思新公司怀疑车上山启公司的设备货不对版，张旺生就带着承运人开车到遂溪火车站附近的私人电子汽车地磅进行称重。电子汽车地磅对承运人货车总重量进行称量后，得知货车包括车上货物重量为46.17吨，时建岭告诉张旺生汽车本身重量为16.5吨，车上属雷州货物重量为4.5吨，为此，得出运来准备交给思新公司的设备重量为25吨。但合同约定设备重量为29.8吨，少4.8吨，张旺生要求承运人提供货运清单，但承运人却没有货运清单。为此，思新公司当即打电话给山启公司负责人，要求山启公司委托承运人对车上即将交付给思新公司的货物进行称重验收，山启公司不同意。山启公司提出其公司技术人员谢永军于2015年6月4日到达思新公司再对球磨机进行安装、调试，可叫谢永军与思新公司进行验收。故思新公司当时要求承运人时建岭等到第二天即6月4日再进行卸货验收，支付运费，届时与山启公司的技术人员谢永军同时在场卸货验收。但承运人表示车上还有需要运往雷州的货物，其提出先将雷州货物运至雷州交付给他人后，再于6月4日将货物运回遂溪交给思新公司验收卸货，送货时间改为2015年6月4日，思新公司同意承运人的提议。因此，山启公司委托的承运人时建岭已经是承诺于2015年6月4日将设备运到思新公司内，山启公司对此是知情并且是同意的。2015年6月3日晚，承运人时建岭开车前往雷州。在6月4日，承运人将雷州货物在雷州卸货后，承运人电话要求思新公司先支付运费后再送设备到遂溪，思新公司不同意，要求承运人尽快将设备运到思新公司内，再支付运费。但承运人时建岭不同意，坚持要思新公司将运费汇到他帐户后才运送设备到遂溪思新公司公司。山启公司作为托运方没有制止承运人时建岭提出的先付运费后送货的不当要求，也没有敦促其将货运到思新公司，反而在6月4日发函以及打电话给思新公司要求思新公司先支付运费，否则不送货，山启公司已经以其实际行为同意了承运人的做法。按承包合同的第八条约定，设备运到思新公司的现场经思新公司验收卸货后，思新公司才支付运费，在承运人时建岭没有在6月4日将货物运到思新公司现场的情况下，思新公司有权拒绝先支付运费给承运人。在6月4日，山启公司同意承运人将货物从雷州运回河南省，并致使承运人将货物运回河南，因此承运人没有在6月4日将货物运到思新公司内，完全是山启公司没有履行运货的合同义务，承运人没有送货的责任完全在于山启公司，应由山启公司承担没有履行承揽合同义务的责任。按承包合同第八条“设备运到思新公司的现场后，思新公司付12000元运费后开始卸货”的约定，思新公司不可能在货物还没有运到的时候先支付运费，承运人是私人送货的货车司机，万一承运人收钱后没有送货，那么又有谁来维护思新公司的合法权益？按照双方签订的承包协议，山启公司的合同义务包括运输、安装、调试、验收等等义务，但山启公司至今都没有履行上述义务，已经严重违约，违约的事实清楚。依据《合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依据法律规定或按照约定解决”之规定，山启公司应对承运人没有按时送货的行为承担全部的违约责任。二、山启公司在上诉时称其“通过物流公司货车将设备运到思新公司的公司内”不是事实。2015年6月3日，山启公司并不是通过物流公司对设备进行运送，而是通过委托一个叫时建岭的私人运货司机运送货物，承运人到遂溪后与思新公司的接车人直接开车到了电子汽车地磅进行称重，没有将设备运到思新公司的公司内。三、山启公司在上诉状称“思新公司强行扣车，司机多次报警，警察也两次到达现场进行处理”不是事实。思新公司从没有强行扣车的事实。思新公司的已建基础，急需设备安装进行生产，故要求承运人等到第二天即2015年6月4日谢永军到来后，一并验收卸货。但承运人提出车上还有需要运往雷州的货物，须于6月3日晚将雷州货物运至雷州交付给他人，故思新公司同意承运人将货物运到雷州交付给他人，再于6月4日将山启公司承揽的货物运回遂溪交给思新公司验收卸货。四、山启公司在上诉状中称“思新公司事后多次发函认可赔偿山启公司及司机损失，并同意按照约定先付款在让山启公司安排送货”不是事实。在2015年7月，思新公司派出王秋明到山启公司协商处理设备的发运事宜，但在商讨的过程中，山启公司要求思新公司到河南省提货，并要求赔偿其运费、保管费等，因双方意见没能达成一致，思新公司没有到河南提运设备，山启公司没有再将设备发运给思新公司。五、山启公司上诉称思新公司行使解除权已超过诉讼时效没有法律和事实依据。解除合同和撤销合同是两个不同的法律关系，山启公司将撤销合同一年的除斥期间1年期限套用到本案是张冠李戴，没有法律依据。综上，一审法院事实认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回山启公司全部上诉请求，维持一审判决。思新公司向一审法院起诉请求：1、解除思新公司和山启公司签订的《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》和《合同附件1:广东思新科技有限公司球磨机总承包技术协议》及《合同附件2:广东思新科技有限公司球磨机总承包系统图》，并判令山启公司给思新公司返还172500元；2、判令山启公司向思新公司支付违约金166980元；3、判令山启公司向思新公司双倍返还定金92000元；4、判令山启公司向思新公司赔偿经济损失204201元；5、本案诉讼费由山启公司承担。山启公司向一审法院反诉请求：1、依法撤销2016年4月15日《解除合同通知书》；2、依法判决思新公司履行2015年4月27日《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》,由思新公司立即到山启公司所在地提货；3、依法判决思新公司赔偿山启公司运费损失4万元；4、依法判决思新公司支付山启公司保管费、仓储费、场地费共3万元；5、反诉费由思新公司承担。一审法院经审理查明：2015年4月27日，思新公司与山启公司签订一份《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》和《合同附件1:广东思新科技有限公司球磨机总承包技术协议》及《合同附件2:广东思新科技有限公司球磨机总承包系统图》。《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》约定：需货单位：思新公司（以下简称甲方），供货单位：山启公司（以下简称乙方）；就思新公司的采用球磨机磨制325目镐英细粉项目众的球磨机总承包合同签订事宜……，在平等互利的基础订立本合同：一、系统设备名称、型号、数量金额等。1、产品名称：陶瓷衬板球磨机，数量：1,产品制造厂名：山启公司，总价23万元，2、运费总价12000元；工程合同总价款242000元（项目合同总价包括但不限于：磨机筒体、人孔盖、筒体端盖、电机、减速机、高铝衬板、大齿轮罩、垫铁、地脚螺栓等及现场指导安装、调试、投产、验收费、税费、运费等费用）；交货时间：合同生效并收到预付款之日起26天内货到广东省遂溪遂城镇思新公司内；交货地点：广东省遂溪遂城镇思新公司内，运费及运输保险费已含合同价款内，甲方负责卸货；验收标准、方法及提出异议的期限：按本合同第一、二、三条的要求验收，如有异议在产品交付使用一个月内提出。设备不符合本合同约定，甲方有权拒收，由此造成责任由乙方承担；设备毁损灭失的风险自设备安装调试验收合格并移交给甲方之日起第1日转移给甲方；合同生效后2个工作日内，甲方预付总货款20%即为46000元，该20%为履约定金；乙方陶瓷球磨机制造完成并检测合格后书面通知甲方2个工作日内甲方向乙方支付总货款75%的工程款，即为172500元；乙方须按时将设备及材料运抵安装现场并按时派人到现场指导安装、对安装质量验收，设备调试并交付使用，乙方未能按时将设备及材料运抵安装现场并按时派人到现场指导安装、对安装质量验收，设备调试并交付使用，乙方每逾期一天，应当按合同总价款的5％向甲方支付违约金，累计计付。如未能按合同约定按时将设备及材料运抵安装现场并按时派人到现场指导安装、对安装质量验收，设备调试并交付使用且逾期达10天以上，甲方有单方解除合同，甲方因此解除合同的，乙方应当于收到甲方解除合同的书面通知之日起十天内双倍返还定金并返还已经收取的货款等条款。《合同附件1:广东思新科技有限公司球磨机总承包技术协议》第六条约定：“陶瓷球磨机的陶瓷磨球（高铝球）由乙方书面通知甲方采购。”，该技术协议对陶瓷衬板球磨机的技术参数、主要零部件规格、供货范围、设备总质量等进行了约定。合同签订后，思新公司分别于2015年4月27日和5月29日以银行汇款方式支付给山启公司履约定金46000元、总货款75%的工程款172500元，共218500元。2015年5月13日山启公司给思新公司发出陶瓷磨球采购通知，通知载明：根据我公司与思新公司2015年4月27日签订“合同号2015-4-27-01H第六点有关陶瓷磨球采购约定，现就陶瓷磨球有关数量、规格、质量等通知思新公司，请思新公司按以下要求采购：1、名称：陶瓷磨球（高铝球)；2、成份：AL2O3≥92%；3、密度：3.6;4、规格。…。按以上要求采购，我公司确保满足合同条件要求，原合同中第六点的￠6、￠7、￠8规格不用采购。思新公司按山启公司通知要求于2015年5月18日与山东淄博羸驰陶瓷新材有限公司签订《销售合同》，购买了规格型号为￠25、￠30、￠40陶瓷磨球（高铝球)，合计77280元。为配高铝球用电需要，思新公司于2015年5月18日又与江门江菱电机电气有限公司签订《买卖合同》，购买型号为YE2-100L1-4,380V,50HZ,2.2KW的三相异步电机二台，合计1500元。以上购货，有思新公司提供银行汇款凭证和广东增值税专用发票。再查明，2015年6月3日下午，山启公司委托的货运司机时建岭将货物运至遂溪县城时，用电话通知思新公司接车，思新公司派其人员张旺生接车，张旺生带送货车辆到电子地磅砰重。称重后思新公司认为货的净重量比合同约定少，便通过电话与山启公司的张成有经理联系，要求山启公司来函委托货运司机时建岭与思新公司对货的总重量进行验收称重，山启公司不同意。思新公司与货运司机时建岭商量等到第二天即6月4日山启公司派来的技术员谢永军到思新公司后一起称量验收后卸货，届时再支付运费。当时货运司机时建岭不同意，其提出因车上还有雷州货物，其必须在当晚将湛江雷州的货物送去交付，承诺将湛江雷州的货物送去雷州交付后再于6月4日将货物运到山启公司厂内。思新公司同意货运司机时建岭提出6月4日送货的方案。2015年6月4日货运司机时建岭将湛江雷州的货物送去交付后，与山启公司进行了沟通，并要求思新公司先支付运费后送货。山启公司于2015年6月4日发告知函给思新公司，该函载明：“经我方多次和物流公司沟通，司机同意在你方支付运费以后将设备送至贵公司。如贵公司再拒绝支付运费，物流公司便将设备返至上海”。思新公司不同意山启公司在该函中提出的先支付运费再送货的要求，没有给货运司机时建岭先支付运费，时建岭在6月4日没有给思新公司送货。2015年6月7日，山启公司给思新公司发来协查告知函，该函提出“车主到达雷州卸了货物以后，并电话通知你方请将运费打到司机账上后，才给予送货，我方也多次电话你进行协调，可贵公司一天一夜都不给答复，现已查到车主已将货物拉回其老家，河南新郑市城”。2015年7月，思新公司派出其员工王秋明到上海与山启公司协商处理设备的发运货事宜，双方对运费、赔偿等问题未能协商一致，山启公司没有再将设备发运给思新公司，至今，山启公司还未交付设备给思新公司。2017年4月27日，思新公司通过顺丰速递特快给山启公司发出《解除合同通知书》，山启公司确认2017年4月28日收到该通知。另查明，货运司机时建岭在2015年6月3日没有向思新公司提供货运清单。山启公司也不能提供其委托运输设备的运货清单以及有关委托运输设备的相关证据材料。一审法院认为：根据《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》第四条载明：工程合同总价款为242000元（项目合同总价包括但不限于：磨机筒体、人孔盖、筒体端盖、电机、减速机、高铝衬板、大齿轮罩、垫铁、地脚螺栓等及现场指导安装、调试、投产、验收费、税费、运费等费用），因此涉案合同名为总承包，实为承揽，思新公司系陶瓷球磨机的定作人，山启公司系承揽人。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，支付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”之规定，思新公司、山启公司之间法律关系应为承揽合同关系；故本案系承揽合同纠纷。思新公司与山启公司签订的《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》和《合同附件1:广东思新科技有限公司球磨机总承包技术协议》及《合同附件2:广东思新科技有限公司球磨机总承包系统图》是基于双方真实意思表示而签订的，内容不违反法律、法规强制性规定，为有效合同，双方应受其约束，并应全面履行合同规定之义务。本案争议焦点在于：1、山启公司是否已将合同约定的设备交付给思新公司；2、承运人未交货的责任由谁承担；3、合同是否还要继续履行；4、山启公司是否应当返还货款172500元、支付违约金166980元、双倍返还定金92000元、赔偿经济损失204201元给思新公司；5、山启公司请求思新公司赔偿运费损失4万元以及支付保管费、仓储费、场地费共计3万元是否应予支持。1、关于山启公司是否已将合同约定的设备交付思新公司的问题。山启公司委托货运司机时建岭运输设备给思新公司，2015年6月3日，时建岭的货车到达遂溪城，但当天下午时建岭与收货人思新公司并没有办理交货，货物一直在车上，思新公司并未给承运人时建岭办理验货签收。当晚时建岭将货车开去湛江雷州，第二天将货车开回河南新郑市，山启公司也确认承运人时建岭已将设备及材料运回河南新郑市。因此，应认定山启公司与思新公司并未完成交货过程。2、关于承运人未交货的责任由谁承担的问题。思新公司认为山启公司负责运输，山启公司有义务将其承揽加工的陶瓷球磨机的机件及材料交付给思新公司，山启公司没有履行运货义务属违约行为。山启公司则认为其已将货交由物流公司，物流公司于2015年6月3日下午将货运到思新公司厂房内，由于思新公司拒绝支付运费及卸货，造成该货物无法配送到思新公司，司机已将货运回河南新郑市，思新公司与物流公司司机就运费产生纠纷，与山启公司无关，应由思新公司向物流公司讨要货物。根据《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》第九条第2项约定，山启公司须按时将设备及材料运抵安装现场并按时派人到现场指导安装、对安装质量验收、设备调试并交付使用。因此山启公司的义务就是制造设备，并将设备及材料运抵安装现场指导安装，调试合格后交付给思新公司。时建岭是山启公司选定承运人，其是代表山启公司运输设备给思新公司，山启公司与承运人时建岭存在货运合同关系，山启公司作为托运人有义务要求承运人时建岭将设备运到思新公司内交付给思新公司。承运人时建岭在2015年6月3日将设备运到遂溪时没有向思新公司提供运货清单，思新公司当天没法验收货物。思新公司作为收货人有权利对承运人所送的货物按货运清单进行验收，山启公司不同意委托时建岭与思新公司进行验收，时建岭又不提供货运清单，思新公司提出等到第二天山启公司派来的谢永军技术员一起验收，并无不当。承运人时建岭于2015年6月4日将货运到雷州卸货后，与山启公司联系，提出思新公司须先将运费12000元汇入承运人时建岭帐户后，承运人时建岭才将货运给思新公司，否则将货运回河南省，在此情况下，山启公司没有制止承运人时建岭不当要求，也没有敦促其将货交付给思新公司，导致时建岭将货运回河南省。根据《合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依据法律规定或按照约定解决”之规定，承运人时建岭是代表山启公司运输设备的一方，因承运人时建岭没有向思新公司运送设备，应视为山启公司违约，山启公司应对思新公司承担违约责任，并应承担承运人未交货给思新公司的法律责任。山启公司主张思新公司在2015年6月3日扣押承运人时建令的车辆，但山启公司没能提交证据予以证实，不予支持。3、关于合同是否还要继续履行的问题。思新公司在合同签订后，已经按照合同约定分别于2015年4月27日、5月29日以银行汇款的方式支付给山启公司预付款（履约定金）46000元、总货款75%的工程款172500元共218500元,履行了合同义务，山启公司应在收到思新公司预付货款46000元起26天内（即2015年5月23日前）将货运到思新公司厂内并交付。但山启公司于2015年6月3日才送货给思新公司，已逾期交货达十天以上，至开庭之日止山启公司尚未交付货物给思新公司并安装使用，已经严重违约。现思新公司主张解除合同，依照《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》第九条第2项“如未能按合同约定按时将设备及材料运抵安装现场并按时派人到现场指导安装、对安装质量验收，设备调试并交付使用且逾期达10天以上，甲方有单方解除合同”的约定，可知由于山启公司已违约逾期十天以上，解除合同系思新公司之单方面权利，属于形成权之范畴。基于法理，形成权一般需以明示方式行使，于一方意思到达对方时发生法律效力。思新公司向山启公司发出解除合同通知书，山启公司确认2017年4月28日收到该通知，该日为合同解除开始日期，原审法院确认双方签订的合同自2017年4月28日起解除，思新公司主张解除双方签订的三份合同，予以支持。山启公司主张依法撤销《解除合同通知书》，思新公司应继续履行合同及到山启公司所在地提货的诉请，没有法律和事实依据，不予支持。山启公司辩称思新公司的解除权已经消灭，根据《合同法》第九十五条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”的规定，双方并没有对解除权的期限进行约定，且山启公司亦没有催告思新公司在合理期限内行使解除权，故思新公司仍有单方解除权，对山启公司的辩解不予采纳。4、山启公司是否应当返还货款172500元、支付违约金166980元、双倍返还定金92000元、赔偿经济损失204201元给思新公司的问题。根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，双方签订的《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》第九条第2项“甲方因此解除合同的，乙方应当于收到甲方解除合同的书面通知之日起十天内双倍返还定金并返还已经收取的货款，乙方逾期返还双倍定金和货款的，承担同期银行贷款利息的双倍罚息。”属于合同结算和清理条款，故该条款依然有效。本案中，涉案合同已经解除，山启公司确认已经收到了思新公司的货款172500元及定金46000元，思新公司主张山启公司应返还货款172500元及双倍返还定金92000元，予以支持。至于思新公司主张山启公司支付166980元的违约金。依据《合同法》第一百一十六“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定。定金法则与支付违约金不可同时适用，思新公司主张山启公司支付违约金没有事实和法律依据，不予支持。至于思新公司主张山启公司赔偿其损失204201元。思新公司按山启公司给思新公司发出陶瓷磨球采购通知已购买了三相异步电机、高铝球作为陶瓷球磨机的配套设备，其中向江门江菱机电电气有限公司购买了三相异步电机价款1500元，向淄博臝驰陶瓷新材料有限公司购买了高铝球，价款77280元，合计78780元。根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，涉案合同已经解除，该三相异步电机、高铝球已失去配套使用作用。思新公司主张山启公司赔偿其购买三相异步电机、高铝球配套设备投资损失共78780元，予以支持。对于购买了三相异步电机、高铝球配套设备的退还问题，山启公司可另行主张。对于思新公司主张其给遂溪遂城任力工程机械经营部支付125421元用于建设陶瓷球磨机设备基础工程、厂房面拆/装工程、斗式提升机及成品钢板仓供货及安装工程，该基础工程还可作其他用途，且思新公司没有经过相关部门评估，对其损失无法核定，故对其主张此项损失125421元，不予支持。5、思新公司是否应当赔偿山启公司运费损失4万元及保管费、仓储费、场地费共3万元。合同约定运费包含在合同总价款内，山启公司负责将设备运输到思新公司，山启公司请求思新公司赔偿运费损失及保管费、仓储费、场地费的损失，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（二）项、第九十三条、第九十五条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百二十一条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、解除广东思新科技有限公司与上海山启机械制造有限公司于2015年4月27日签订《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》和《合同附件1:广东思新科技有限公司球磨机总承包技术协议》以及《合同附件2:广东思新科技有限公司球磨机总承包系统图》。二、上海山启机械制造有限公司于判决生效之日起十日内向广东思新科技有限公司返还购买货款172500元。三、上海山启机械制造有限公司于判决生效之日起十日内向广东思新科技有限公司双倍返还定金92000元。四、上海山启机械制造有限公司于判决生效之日起十日内给广东思新科技有限公司赔偿损失78780元。五、驳回广东思新科技有限公司的其他诉讼请求。六、驳回上海山启机械制造有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币10156.81元，由广东思新科技有限公司负担3639.60元，上海山启机械制造有限公司负担人民币6517.21元，反诉案件受理费人民币5078.41元，由上海山启机械制造有限公司负担。二审期间，围绕山启公司的上诉请求，思新公司提交了山启公司于2015年6月13日通过网络发给思新公司的《委托协议书》，该协议书记载：“委托方（甲方）：广东思新科技有限公司。被委托方（乙方）：上海山启机械制造有限公司。就货物（2.6*2.8m陶瓷球磨机）事件现甲方委托乙方达成如下协议：1、甲方全权委托乙方处理第一次送货司机与甲方因纠纷产生的货物交涉、货物交接问题。2、甲方将此设备运费1.5万元（还有甲方之前与司机纠纷产生的运费4万元）共计：5.5万元打给乙方公司账户，委托乙方公司与送货司机交涉、代付、并找车将货物再次送至甲方公司。此费用是第三方与司机交涉后达成的共识、并经甲方公司王总（王秋明）同意。3、乙方争取在10日内（包括被委托处理与司机纠纷的事件）将货物运到甲方公司。4、原合同（编号：2015-04-27-01H)第四大项（设备总质量）29800kg是甲方按照同型号铸钢内衬球磨机的质量计算的，同型号的陶瓷球磨机质量达不到这个要求，应按实际重量为准。（原合同第四条作废）。”拟证明：山启公司知道所发的设备的重量与合同约定相差较大，其要求撤销原合同第四条约定后才发货给思新公司。山启公司要求思新公司赔偿5.5万元的运费才肯发货给思新公司。山启公司的要求无理，不符合合同约定，思新公司不同意，证明其质量有问题。委托协议中山启公司承认重量达不到要求，是山启公司的无理要求。本院组织双方当事人进行证据交换及质证，山启公司对该协议的真实性无异议，但认为是经双方协商达成的。对双方争议，本院认定如下：2015年6月13日，山启公司通过网络发给思新公司以上《委托协议书》，但未提供双方协商过程的证据。原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案系定作合同纠纷。二审期间当事人争议焦点问题是：山启公司、思新公司是否构成违约及应承担的相应责任。本案双方纠纷的起因是：2015年6月3日，山启公司委托货运司机时建岭将案涉设备运至思新公司后，思新公司与时建岭对案涉设备进行过磅，确认案涉设备重量比约定的重量少4吨多，于是通过电话要求山启公司委托货运司机时建岭与其对货物的重量进行验收称重，没有得到山启公司的同意。之后，思新公司要求时建岭等次日山启公司技术员谢永军到遂溪××后一起称量验收，再支付运费，但未得到货运司机时建岭的同意，以致时建岭以未付运输费将案涉设备拉回河南老家而引起双方的纠纷。虽然双方在《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》第八条约定了“货款结算方式及付款期限”中注明设备运到甲方（思新公司）现场后，甲方付12000元运费后开始御货。但该条是双方对支付货款的约定。而双方签订的合同第六条约定：“验收标准、方法及提出异议的期限：按本合同第一、二、三条的要求验收，如有异议在产品交付使用一个月内提出。设备不符合本合同约定，甲方有权拒收，由此造成责任由乙方承担；设备毁损灭失的风险自设备安装调试验收合格并移交给甲方之日起第1日转移给甲方。”该约定明确山启公司交付设备不符合约定时，思新公司有权拒收的条件，且在山启公司于2015年6月13日通过网络发给思新公司的《委托协议书》中，也可证实山启公司发送的案涉设备的重量与合同约定不符，故思新公司在确认案涉设备的重量不符合约定的情况下，拒收案涉设备，要求货运司机时建岭等次日山启公司技术员谢永军到遂溪××后一起称量验收，再支付运费的行为，是正当的，也符合双方约定。因此，案涉设备不能安装、调试、验收的原因，是由于山启公司不按约交付案涉设备造成的，山启公司的行为显属违约，应承担相应的法律责任。合同签订后，思新公司已经按照约定分别于2015年4月27日、5月29日以银行汇款的方式支付给山启公司预付款（履约定金）46000元、总定作款75%即172500元，共218500元,已履行了合同义务。但由于山启公司的违约行为，致使合同目的不能实现，思新公司依照《广东思新科技有限公司球磨机总承包合同》第九条第2项“如未能按合同约定按时将设备及材料运抵安装现场并按时派人到现场指导安装、对安装质量验收，设备调试并交付使用且逾期达10天以上，甲方有单方解除合同”的约定，向山启公司发出解除合同通知书，山启公司也确认于2017年4月28日收到该通知，故原审法院确认双方签订的合同自2017年4月28日起解除并无不当，本院予以支持。山启公司确认已经收到了思新公司的定作款172500元及定金46000元，思新公司主张山启公司返还定作款172500元及双倍返还定金92000元，并赔偿因履行合同所购买的附属设备造成的损失78780元。原审判决根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，判决支持了思新公司该部分请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理恰当，予以支持。上诉人山启公司上诉认为是思新公司违约在先，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10156.81元，由上海山启机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜友裕审判员  李建明审判员  王 瑾二〇一八年三月七日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。