四川省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）川民申3051号再审申请人（一审被告、一审反诉人、二审上诉人）：湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区跃进路135号。法定代表人：李永迪，董事长。委托诉讼代理人：罗延俊，北京市中银（成都）律师事务所律师。被申请人（一审原告、一审被反诉人、二审被上诉人）：四川省蜀羊防水工程有限公司，住所地四川省成都崇州市经济开发区。法定代表人：骆志刚，董事长。委托诉讼代理人：刘杰，四川谦信律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳强，四川谦信律师事务所律师。再审申请人湖南省第二工程有限公司（以下简称湖南二公司）与被申请人四川省蜀羊防水工程有限公司（以下简称蜀羊公司）建设工程分包合同纠纷一案��不服四川省成都市中级人民法院(2016)川01民终9183号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。湖南二公司申请再审称，（一）原判认定事实不清，湖南二公司不应向蜀羊公司支付第四阶段工程款。2012年3月20日，湖南二公司与蜀羊公司签订了《防水工程承包合同》，将“成都市龙潭总部经济城润都科技项目地下室底板和地下室外墙防水工程”分包给蜀羊公司施工。合同签订后，湖南二公司按照合同约定履行了付款义务，但蜀羊公司却在施工过程中偷工减料，以次充好，没有按照合同约定的质量标准进行施工，尤其是防水材质和防水施工层数上不符合要求，致使已完工工程出现大面积漏水、渗水等严重质量问题，还以种种理由拒绝返工和修复。根据《中华人民共和国合同���》第六十七条规定，在蜀羊公司未履行完毕在先义务之前，湖南二公司有权拒绝支付剩余款项。根据《防水工程承包合同》第八条“验收办法”约定，蜀羊公司虽然向法院提交了涉案工程《检验报告》以及部分《地下建筑卷材、涂料防水层检验质量验收记录》，但《检验报告》却没有湖南二公司和建设方签字认可，不符合合同约定，因此第四次付款条件未成就。蜀羊公司虽认为工程渗水问题不是因其施工造成，却未提供相应证据证明，仅单方称工程存在渗水问题系因湖南二公司未及时进行后期施工、未形成封闭的防水层所造成。且湖南二公司在一审法院委托的鉴定机构拒绝受理后，自行委托了四川省建筑工程质量检测中心（下称检测中心），对涉案工程使用的防水材质进行了鉴定，鉴定结论显示涉案工程所采用的SBS改性沥青防水卷材存在���重质量问题。蜀羊公司对此鉴定结论没有提出足以反驳的证据，也没有申请重新鉴定。但二审法院都未予采信，没有查清基本事实。（二）一审法院鉴定程序违法、二审适用法律错误。在一审期间，湖南二公司曾申请对涉案工程使用的防水材质及其与合同约定的材质一致性问题进行鉴定，一审法院依申请，委托了四川省产品质量监督检验检测院（下称检验检测院）进行鉴定，但该鉴定机构没有和当事人进行任何沟通，以“无法根据现有情况进行鉴定”为由未予受理。对此，一审法院未再指定其他鉴定机构进行鉴定，便得出“湖南二公司对此应承担举证不能的后果”。在二审期间，湖南二公司依法单方委托了检测中心对涉案工程使用的防水材质进行了鉴定，并委托四川省成都市蜀都公证处对取样及送检的过程进行证据保全公证。检测中心出具的《检测报告》显示，涉案工程所采用的SBS改性沥青防水卷材在最大峰拉力、最大峰时延伸率、低温柔性等指标均不符合标准要求。因此，涉案工程使用的防水材质质量不合格，不符合合同约定，蜀羊公司应当承担相应的赔偿责任和违约责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，在本案中，湖南二公司所委托的检测中心是具有相关专业鉴定资质的机构，其鉴定结论应当具有证明效力。不同的鉴定机构的专业能力有高低、专业领域有区别，某一家鉴定机构认为无法鉴定或不予受理，尚有其他鉴定机构可以选择，不能认为申请事项不具备鉴定条件。一方当事人依法可自行申请鉴定，对方若不认可，也可以提出足以反驳的证据并申请重新鉴定。综上，湖南二公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定申请再审。蜀羊公司提交意见称，（一）一审、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，湖南二公司应向蜀羊公司支付第四阶段的工程款。蜀羊公司已经按照合同约定完成了施工工程量。在完成的过程中，使用的防水材料是经过鉴定和抽检的，质量是符合要求的。我公司在一审、二审程序中提供了涉案工程《检验报告》和建材验收记录。湖南二公司以该报告和验收记录没有其签字为由而否认其效力，是与事实不相符合的。《检验报告》具有权威性，如果材料不符合要求不可能进行下一步工序，这是建筑施工管理规范相关文件中规定的。（二）湖南二公司拒付是因为质量问题，根据一审、二审查明事实，渗水和漏水是因为湖南二公司与工程业主发生纠纷，导致工程处于���工状态，时间长达四、五年。因长期没有形成封闭圈，防水工程不可能无限期保证不渗水和漏水。（三）湖南二公司自行委托鉴定，未被二审法院采信，因此认为二审认定事实不清，是不符合事实的。一审法院组织过鉴定，通过摇珠方式确定了委托鉴定单位。但因涉案防水工程做了太久，工程没有做好封存，无法保证鉴定样本未发生变化，鉴定机构对此做了回复。但湖南二公司单方申请鉴定，鉴定样本是否与当时施工材料一致无法核实，一审法院也组织了鉴定的工作，因此二审对湖南二公司的单方鉴定报告没有认可是正确的。综上，希望驳回湖南二公司的再审请求。本院经审查认为，本案争议焦点有以下两个方面：（一）一审法院委托鉴定程序是否违法，二审法院未采信湖南二公司单方委托��鉴定适用法律是否正确。经湖南二公司申请，一审法院通过规定程序确定了具有资质的检验检测院进行鉴定。检验检测院于2016年4月13日出具了盖有公章的书面《不予受理的说明函》，该函载明，由于本案的鉴定标的物——改性沥青卷材已施工，现无未使用的改性沥青卷材，现有施工的样品无法满足检测条件要求。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第二款的规定鉴定材料不完整，不充分的司法鉴定机构不得受理，该检验检测院决定不予受理。一审法院于2016年4月21日询问双方当事人笔录显示，湖南二公司认为检验检测院不能鉴定且不予受理检测的理由不充分。其他鉴定机构能够鉴定，请求重新送其他鉴定机构鉴定。但此理由并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定。一审法院委托鉴定程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十七条的规定，鉴定程序合法。湖南二公司认为二审法院应当采信其二审程序中所提交的自行委托鉴定的检测中心检测报告，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定，当事人可以就查明事实专门性问题向人民法院申请鉴定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备鉴定资格的鉴定人，协商不成的，才由人民法院指定。虽然，湖南二公司向二审法院提交了鉴定报告，但该报告是其未经对方当事人协商同意而自行单方委托的，蜀羊公司亦不认可该检测报告���定结论。且一审法院已在先委托检验检测院进行鉴定，该鉴定机构出具的不予受理说明函仍具有客观公正性，二审法院不予采信并无不当。（二）关于湖南二公司是否应向蜀羊公司支付第四阶段工程款的问题。湖南二公司与蜀羊公司签订的《防水工程承包合同》约定，第四阶段工程款的支付条件是实际完成工程量的95%。湖南二公司已确认蜀羊公司完成了56983.28平方米的工程量，达到支付条件。湖南二公司认为蜀羊公司在施工过程中偷工减料，以次充好，没有按照合同约定的质量标准进行施工，尤其是防水材质和防水施工层数上不符合要求，致使已完工工程出现大面积漏水、渗水等严重质量问题，从而拒绝支付剩余款项。为此，蜀羊公司提供了案涉工程监理方北京建工京津大房工程建设监理���司四川分公司调取的《检验报告》、以及部分《地下建筑卷材、涂料防水层检验质量验收记录》，证明施工前第三方对防水卷材检验合格，施工中湖南二公司和监理方现场人员对地下建筑卷材、涂料防水层检验合格。湖南二公司为证明其主张在一审程序中提出了鉴定申请，经一审法院委托的鉴定机构出具了说明函，认为无法根据现有情况进行鉴定。湖南二公司在二审中自行委托鉴定机构出具鉴定报告，如前所述，二审法院不予采信该鉴定报告并无不当，且该鉴定报告在备注栏中注明“该样品为已施工过的材料”，并不能证明涉案工程施工当时建筑防水卷材存在质量问题。湖南二公司应承担举证不能的后果，应当按照合同约定支付第四阶段工程款，二审判决认定事实、适用法律并无不当。综上，湖南二公���的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回湖南省第二工程有限公司的再审申请。审判长  梁咏蜀审判员  杨 军审判员  吉家涛二〇一八年三月三十日书记员  邱 婷