宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁04民终131号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏全新商贸有限公司。住所地：宁夏泾源县人民广场东南侧。法定代表人：宫志全，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘海琴，系北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北润通消防装饰工程有限公司宁夏分公司。住所地：宁夏固原市原州区经济开发区九龙路。法定代表人：张建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王富福，宁夏平瑞律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人宁夏全新商贸有限公司（以下简称全新公司）因与被上诉人河北润通消防装饰工程有限公司宁夏分公司（以下简称润通公司宁夏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2017）宁0424民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人全新公司的委托诉讼代理人刘海琴和被上诉人润通公司宁夏分公司的委托诉讼代理人王富福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。全新公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回润通公司宁夏分公司的一审诉请，并支持全新公司的一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由润通公司宁夏分公司承担。事实与理由：润通公司宁夏分公司在案涉工程实际施工过程中，工程施工进度约三分一的工程量时，因其违约行为（润通公司宁夏分公司未依约代理全新公司完成工程设计申报）造成全新公司严重经济损失，润通公司宁夏分公司为逃避责任擅自停工并中途退场。停工时，涉案工程现状是基本消防设施的施工未完成，土建施工也未完工。因此，实际涉案工程其根本没有建设完工，更不存在安装的事实。涉案的消防泵施工基本由全新公司自己采购设备，由付小斌施工完成，一审润通公司宁夏分公司也未提交其完工的任何证据。润通公司宁夏分公司施工过程中，全新公司已支付工程款30万元，一审庭审对方予以认可。依据合同中明确约定的第九条第一款内容，涉案工程前期设计申报双方约定，全新公司以委托代理的形式委托润通公司宁夏分公司代理完成，且该合同内容属于合同主要义务的其中一项。因此，涉案工程因涉及申报瑕疵被处以的罚款责任润通公司宁夏分公司有直接责任，应当承担违约责任。一审判决采信证人证言存在错误。工程量应当以双方提供的书面证据确认，不应以证人证言认定。润通公司宁夏分公司一审就涉案工程施工情况、施工所供设备、完成工程量以及结算工程量或结算工程款没有向法院提供任何书面证据，应承担不利的法律后果。综上，望二审法院依法支持全新公司的上诉请求。润通公司宁夏分公司辩称：涉案工程消防设备的安装、消防泵、消防报警系统、消火栓系统均由润通公司宁夏分公司采购设备并完成施工。原审判决全新公司支付润通公司宁夏分公司工程款15.8万元正确。全新公司的反诉请求与客观事实不符，请求驳回其反诉请求。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。润通公司宁夏分公司一审诉讼请求：1.判令全新公司支付润通公司宁夏分公司剩余工程款32万元及利息（自2012年09月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的付款之日支付利息），结算至2017年05月30日为74667元，共计394667元；2.本案诉讼费由全新公司承担。一审法院查明，2011年09月15日，润通公司宁夏分公司、全新公司签订消防工程承包合同，约定全新公司将其所有的九号公馆温泉宫消防系统工程承包于润通公司宁夏分公司进行建设施工，工程范围为消防报警系统、喷淋系统、消火栓系统（不含水池、水泵）的建设，工程总价款为52万元，支付方式为：合同签订后七日内全新公司向润通公司宁夏分公司预付20.8万元；工程施工结束设备调试前支付20万元；在润通公司宁夏分公司调试设备后十日内支付8.6万元；剩余尾款扣除5%即2.6万元外在工程竣工、验收合格后七日内一次性支付完毕。同年12月23日，双方又签订补充协议，约定全新公司将该温泉宫消防泵房系统工程发包于润通公司宁夏分公司进行建设施工，工程范围为消防泵房设备提供、安装及调试（土建部分由甲方完成），工程总价款为10万元（含前份合同中喷淋系统现场签证中管道增项5000元），支付方式为：合同签订后七日内，全新公司预付5万元，工程竣工及验收合格后七日内支付4.5万元，扣除5%的质保金5000元，待一年保质期后本合同中消防工程未发生任何质量问题时支付。合同签订后，润通公司宁夏分公司开始施工，全新公司于2011年10月17日向润通公司宁夏分公司首付了10万元，2012年06月29日即将完工时，固原市公安局消防支队以该工程消防设计不合格擅自施工为由出具固公（消）决字[2012]第0007号行政处罚决定书，给予全新公司罚款15万元的处罚并要求停工，全新公司于同年07月02日缴纳了该笔罚款。后双方因该笔罚款的承担及工程款支付发生纠纷，润通公司宁夏分公司在未进行设备调试及参与验收的情况下将该工程交付全新公司后离开并拒绝施工。后全新公司对该工程申请由消防部门进行了验收。一审法院认为，润通公司宁夏分公司、全新公司签订的合同是双方的真实意思表示，该合同合法有效，双方对润通公司宁夏分公司为全新公司进行消防设备安装的事实均无异议。案件的争议焦点为：1.涉案工程的工程量润通公司宁夏分公司是否全部完成；2.前期申报工作应该由谁进行，全新公司被处罚造成的损失应当由谁承担；3.双方之间签订的合同是否应当解除；4.全新公司的反诉请求是否成立。对于焦点1，证人梁晓军、许映学均称除调试外该工程已经全部完成，其该部分证言能与润通公司宁夏分公司陈述及其提交的两份合同相互印证，且全新公司对证人所述工程量完成的事实未提出异议。全新公司提出润通公司宁夏分公司未完成全部工程且消防泵房由案外人付小斌建设完成，但其提供的与付小斌签订的合同中并未涉及消防泵房的建设，结合上述工程现已实际使用的事实，应认定消防泵房是由原告润通公司宁夏分公司建设完成的，且消防报警系统、喷淋系统、消火栓系统亦是由其建设完成的。对于焦点2，依据《中华人民共和国消防法》第十条“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程，除本法第十一条另有规定的外，建设单位应当自取得施工许可之日起七个工作日内，将消防设计文件报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查”之规定，将建设工程消防设计报消防部门备案的责任应当由建设方即本案全新公司承担，双方虽在合同第九条第一款第一项约定了，但润通公司宁夏分公司只承担协调责任，加之双方在合同中约定甲方即全新公司应提供符合相应要求的设计文件及设计图，未按相关法规和消防部门、建设主管部门的要求提供相关的合法手续以及设计、变更资料，造成乙方工期延误所产生的窝工等经济损失均由甲方承担，故因消防设计不合格擅自施工而被消防部门处罚所造成的损失亦应由全新公司承担。对于焦点3，由于润通公司宁夏分公司未按照约定进行设备调试及参与竣工验收，加之全新公司在反诉时要求解除合同，在向润通公司宁夏分公司应诉后，应视为全新公司已通知润通公司宁夏分公司要求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”及第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”之规定，另外，双方均认为该合同无继续履行的必要亦无继续履行的可能性，故该合同已达到解除条件。对于焦点4，根据双方在合同中约定，合同签订后7日内全新公司应向润通公司宁夏分公司支付工程款20.8万元，合同是2011年09月15日签订的，从全新公司提供的支付凭证来看，最早一笔是2011年10月17日支付10万元，同年11月15日支付10万元，全新公司先违反合同的约定。因此，全新公司的反诉请求不能成立。综上所述，润通公司宁夏分公司要求全新公司支付工程款的主张事实成立，予以部分支持，在润通公司宁夏分公司完成消防工程建设但未进行设备调试并参与工程竣工验收的情况下，按照合同约定，全新公司有权拒绝支付约定的在进行调试及竣工验收之后才支付的工程款共计11.2万元，即全新公司只应向润通公司宁夏分公司支付温泉宫消防系统工程款40.8万元及消防泵房系统工程款5万元，共计45.8万元，全新公司依照合同约定还应向润通公司宁夏分公司支付工程款15.8万元。对其要求全新公司支付工程款利息的主张，因双方未约定利息，依据《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条第一款（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”之规定，对其该主张予以支持。全新公司要求解除合同的主张条件成就，事实成立，予以支持，其要求润通公司宁夏分公司赔偿损失的主张无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条第一款第二项、第九十六条第一款、第一百零七条、第二百六十九条和《最高人民法院》第十七条、第十八条第一款第一项之规定，判决：一、解除河北润通消防装饰工程有限公司宁夏分公司与宁夏全新商贸有限公司签订的《消防系统工程承包合同》；二、由宁夏全新商贸有限公司于本判决生效后十日内向河北润通消防装饰工程有限公司宁夏分公司一次性支付工程款15.8万元及利息（利息自2012年9月30日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定履行之日止）；三、驳回河北润通消防装饰工程有限公司宁夏分公司与宁夏全新商贸有限公司的其他诉讼请求。如果宁夏全新商贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3460元，由河北润通消防装饰工程有限公司宁夏分公司负担1038元，由宁夏全新商贸有限公司负担2422元。反诉受理费3100元，由宁夏全新商贸有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：全新公司是否应向润通公司宁夏分公司支付剩余工程款15.8万元；全新公司的反诉请求是否成立。关于全新公司是否应向润通公司宁夏分公司支付剩余工程款15.8万元的问题，经查，一审法院认定证人梁晓军、许映学的证言与润通公司宁夏分公司的陈述及其提供的两份合同能够相互印证涉案工程除调试外已经全部完成的事实正确。全新公司提供其与付小斌签订的合同中承包范围为涉案工程消防喷淋、消火栓、防排烟、消防弱电、出警系统及全系统调试及配合验收，并未涉及消防报警系统、喷淋系统、消火栓系统及消防泵房的施工建设。因此，全新公司主张润通公司宁夏分公司未完成涉案工程及消防泵房工程的理由不能成立，本院不予支持。一审法院按照合同约定及实际支付的涉案工程款项，确定全新公司拖欠润通公司宁夏分公司工程款15.8万元正确。关于全新公司的反诉请求是否成立的问题。经查，依照法律规定，国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程，建设单位应当自取得施工许可之日起七个工作日内，将消防设计文件报公安机关消防机构备案的规定，本案中全新公司未依照法律规定向消防部门报审备案。被固原市公安消防支队处罚的责任应由全新公司承担。全新公司与润通公司宁夏分公司签订的《消防工程承包合同》第九条第一款第一项约定润通公司宁夏分公司负责协调。润通公司宁夏分公司对因消防部门给予15万元的处罚及工程停工的损失不应承担责任。因此，全新公司反诉认为涉案工程因设计申报瑕疵被处以罚款，润通公司宁夏分公司有直接责任，应承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，全新公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3460元，由宁夏全新商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨忠清审 判 员  陈亚利代理审判员  傅美源二〇一八年三月十九日书 记 员  吴海峰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……