.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终269号上诉人（原审被告）：张全亮，男，汉族，山西省孝义市人。委托诉讼代理人：延锁平，山西远志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张竹森，男，汉族，山西省孝义市人。委托诉讼代理人：许卫政，山西前广律师事务所律师。上诉人张全亮因与被上诉人张竹森建设工程合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2017）晋1181民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。张全亮上诉请求：撤销山西省孝义市人民法院（2017）晋1181民初540号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人返还上诉人多支付的工程款6710元。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订的《土建工程分包合同书》明确约定质量问题由被上诉人负责，上诉人与被上诉人的工程结算中，也明确约定总工程款为7470000元，但有质量问题和质保金除外。被上诉人与敖某签订的结算协议，也明确库顶的质量问题，由被上诉人负责，足见被上诉人承包的质量问题应由其负责。2013年该工程库顶未按图纸要求施工导致渗漏，中冶天工中兴水泥项目部通知上诉人（上诉人系承包人）要求整改，上诉人多次电话通知被上诉人整顿，但被上诉人推诿不改，上诉人无奈购物付款雇人先整改，支付防水布（应急）5400元，付防水费68800元，付材料、人工、运费分别为28670元、6800元、1300元，总计110970元，该费用理应由被上诉人承担。2.被上诉人在承建过程中，其所租用的五台塔吊依法应由相关部门安检才能使用，该安检费15000元由上诉人垫付，并从上诉人工程款中实际扣除，理应由被上诉人承担。在上诉人承建过程中，上诉人工队包括被上诉人在内的工人交付保险费70000元，被上诉人人数较多，至少应承担一半的费用35000元，一审未支持上诉人为被上诉人垫付的总计50000元的保险费和塔吊安检费错误。3.依合同约定应留5%的质保金，如有质量问题应由被上诉人返修，或从质保金中扣除，在有质量问题的情况下，一审判决全额付工程款错误。综上，上诉人为被上诉人垫付整改费、保险费、塔吊安检费总计160978元，应从工程款中扣除。张竹森辩称，1.上诉人称因库顶渗漏出现质量问题要求被上诉人承担110970元的材料费，因库顶的防水工程系上诉人雇佣苏兵的工程队完成的，工程款也是由上诉人支付苏兵的，与被上诉人的工程无关联。因库顶防水出现渗漏引发的苏兵二次返修也能说明库顶渗漏与被上诉人所完成的工程无关，上诉人所花销的110970元的材料款不能由被上诉人承担。2.上诉人称塔吊安检费15000元，工人保险费70000元要求被上诉人承担，因双方在分包合同中没有条款约定，在工程施工中也没有补充约定，故该两项费用不应由被上诉人承担。3.上诉人所称的5%的质保金扣留问题，因该工程已于2012年完工交付使用至今达五、六年之久，质保金依法不存在扣留。张竹森向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款560000元；2.判令本案诉讼费由被告负担。张全亮向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告返还多付的工程款88528元；2.判令反诉案件受理费由反诉被告负担。一审法院认定事实：2011年中冶天工集团有限公司承包了山西中兴水泥厂技改工程，并将部分工程转包给被告张全亮。同年11月20日原告张竹森与被告张全亮签订《土建工程分包合同书》1份，约定被告将山西中兴2500t/d水泥熟料生产线技改工程发包给原告。承包方式包工包料。承包内容为施工范围内的图纸及变更所含全部内容，现场二次配电配水、安全文明施工。工期从2011年6月20日至同年10月30日。结算方式，按直接工程费＋技术措施费（按《山西省二00五年建筑工程消耗量定额》计算）＋人工价差（每工日36元）＋材料价差（按当地同期信息价调整）；不含税金；临时用工，按每小时八元计算；被告收取5%的管理费。付款方式为原告每月25日前上报工程量，被告次月10日按建设单位审定工程量的70%，支付原告工程进度款，工程交工后付至95%，余5%质保金两年期满付清。合同另就双方其他职责作了约定。合同落款处原、被告个人签名。合同签订后，原告组织施工，2012年12月完工验收。2013经双方结算，工程总造价7470000元。被告先后给付原告工程款5010000元。原告曾雇用四川工程队敖某从事筒仓滑模工程，经结算原告应付其工程款4650000元，原告付款2344260元，被告代付款1500000元，后经三方协商剩余欠款由被告代付。2013年3月2日，因水泥筒仓漏水造成建设单位山西中兴水泥厂损失，中治天工集团有限公司山西中兴水泥厂工程项目部通知被告张全亮整改，苏某(又名苏兵)受雇进行了防水处理，被告(反诉原告)张全亮，支付防水费用68800元。原告向被告索要剩余工程款未果后，诉至原审。一审法院认为，原告(反诉被告)张竹森与被告(反诉原告)张全亮均以个人名义签订《建筑工程分包同书》，此合同欠缺建设工程施工合同的有效要件，应为无效合同。然原告(反诉被告)张竹森实际施工并经完工验收，被告(反诉原告)理应参照双方约定支付工程款。双方确认工程总价为7470000元，对付款情况主要存在以下争议焦点(为便于分辨，采用本诉称谓):1、直接给付工程款数额，原告认可5010000元，被告认可5031500元；2、原告已付四川工程队敖某款项，原告认可2616837元，被告认可2344260元；3、筒仓防水是原告负责工程还是被告负责工程；4、被告要求原告另负担水泥款28670元、运费1300元、工人工资6800元、防水布款5400元，原告不予认可；4、被告要求原告负担保险费35000元、塔吊检测费15000元，原告不予认可。关于焦点1，被告认为多付的21500元系原告陆续借支款项，原告不予认可，被告未提交证据证明，原审不予确认；关于焦点2，被告认可款项系证人敖某庭审作证确认款项，且敖某庭审作证证言与其出具的证明材料相互印证，故原审确认被告认可之款项。三方曾协议之后款项均由被告代付，故原审确认被告代付四川工程队款项为2305740元(4650000元-2344260元)；关于焦点3，证人苏某庭审陈述，其经被告介绍受原告雇佣做防水，而在其证明材料中载明给被告做防水工程，前后陈述不一，对其证言原审不予采信。结合被告未提交相关证据证明已将整改通知单给付原告，故原审确认防水系被告负责工程；关于焦点4、5，被告提交之证据属孤证，未提交这些费用应由原告负担已经双方约定的相关证据，故原审不予确认。综上，原审确认被告已支付原告工程款7315740元(5010000元+2305740元)，被告尚欠原告工程款154260元(7470000元-7315740元)。故关于本诉，原告张竹森诉请被告张全亮支付工程款560000元，原审支持原告154260元之诉讼请求；关于反诉，反诉原告诉请反诉被告返还多支付的工程款88528元，原审不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，判决：（一）被告张全亮支付原告张竹森工程款154260元，于判决书生效后十五日内付清；（二）驳回原告张竹森的其他诉讼请求；（三）驳回反诉原告张全亮的反诉请求。本诉案件受理费9400元，减半收取4700元，由被告张全亮负担1692.6元，由原告张竹森负担3007.4元。反诉案件受理费2013元，减半收取1006.5元，由反诉原告张全亮负担。二审审理期间，上诉人张全亮当庭提交新的证据：1.整改通知单一份，是中冶天工给了张全亮，张全亮又给了张竹森。拟证明：漏水是因为张竹森前面的工程不合格造成；2.常春生的证明、保险收据。被上诉人张竹森质证后称，常春生的证据不属于新的证据，其是上诉人的工人，是上诉人派到被上诉人的工地上受伤的，被上诉人是代领，保险收据没有见过，对这两份证据不予认可。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张全亮对一审认定所欠被上诉人张竹森工程款154260元的事实无异议，但认为因张竹森所做工程存在质量问题所产生的修复费用及工人保险、塔吊检测费应由张竹森负担。上诉人张全亮在一审中提交的整改通知单及二审提交的通知单中虽然提出”你方在施工过程中未按图纸要求将混凝土找出坡度排水，造成水泥库顶长期存水，以致渗漏，要求你方把防水重做一次”,但该通知单第一，上诉人无证据证明其将该通知单送达被上诉人，被上诉人并不知情需要整改；第二，该通知单也未明确导致渗漏的原因是混凝土的质量问题还是防水的问题。故上诉人主张因质量问题整改所支出的费用要求被上诉人负担的上诉请求，本院不予支持。关于保险费35000和塔吊检测费15000元，上诉人与被上诉人未在合同中有过约定，而且，上诉人也无证据证明其实际已支出该笔费用，故该上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人张全亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3519元，由上诉人张全亮负担。本判决为终审判决。审判长闫红珍审判员王晓瑜审判员张晓艳二〇一八年三月十二日书记员张亚楠