中华人民共和国天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终562号上诉人（原审原告）：兰亭融资租赁有限公司，住所地天津自贸试验区（东疆保税港区）洛阳道601号（海丰物流园4幢-2-1-120）。法定代表人：张澎，总经理。委托诉讼代理人：单文喜，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：谢冠浤，男，1972年7月12日出生，台湾地区居民，住台湾地区。委托诉讼代理人：谢孟晖，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：刘硕，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人兰亭融资租赁有限公司因与被上诉人谢冠浤劳动争议一案，不服中华人民共和国天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。兰亭融资租赁有限公司上诉请求：撤销一审法院判决第三项，改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金35000元。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人存在严重渎职行为，给上诉人造成巨大经济损失。被上诉人严重违反公司规章制度，擅离职守，长期旷工，上诉人有权解除与被上诉人的劳动合同，不支付被上诉人经济补偿金。谢冠浤辩称，不同意兰亭融资租赁有限公司上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。兰亭融资租赁有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告无需向被告支付拖欠的工资55919.54元；2.判令原告无需向被告支付经济补偿金35000元；3.判令被告到原告处办理工作移交手续和退工手续；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告于2015年11月6日入职原告处工作，工作岗位是副总经理，原、被告双方签订了书面的劳动合同，劳动合同的期限是自2015年11月6日至2018年11月5日，合同约定被告实行标准工时制，每月工资35000元，工资发放日期为每月15日。被告提交的工资发放明细显示工资采用下发薪的方式。原告支付被告工资至2016年10月，2016年11月和2016年12月工资未支付。原、被告均认可被告在解除劳动合同前十二个月的平均工资数额为35000元。被告谢冠浤与原告兰亭融资租赁有限公司就解除劳动合同、工资等事宜发生劳动争议，被告向天津市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求是：1.确认原、被告签订的劳动合同于2016年12月21日解除；2.原告支付被告2016年11月工资35000元、12月工资23333元；3.原告支付被告报销的差旅费3894.3元；4.原告支付被告解除劳动关系经济补偿金35000元；5.原告为被告出具解除劳动合同证明。天津市劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月18日作出津劳人仲裁字[2017]第120号仲裁裁决书，裁决：一、确认原、被告的劳动合同于2016年12月21日解除；二、自裁决生效之日起十五日内，原告支付被告2016年11、12月工资55919.54元；三、自裁决生效之日起十五日内，原告支付被告解除劳动合同关系的经济补偿金35000元；四、自裁决生效之日起十五日内，原告为被告出具解除劳动合同证明；五、驳回原告其他仲裁请求。原告不服该裁决，故起诉至法院。被告提交的《劳动者解除劳动合同通知书》载明被告于2016年12月18日书写了该通知书，内容：“根据公司与本人签订的劳动合同，公司应当于每月15日发放工资，鉴于公司未按劳动合同约定于2016年12月15日发放本人工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第2款之规定，本人现决定于2016年12月19日解除与公司签订的劳动合同。”后被告以邮寄的方式向原告送达该通知书，根据快递查询的结果显示原告于2016年12月21日收到该通知书。经询，被告陈述其邮寄通知书后未正式到原告处工作，2016年12月19日只是到原告公司办理离职交接手续。庭审过程中经询问，被告谢冠浤认可仲裁裁决的结果，原告兰亭融资租赁有限公司对仲裁第一、二、三项有异议，其他无异议。原告提交的对账单载明公司员工2016年11月的工资于2016年12月15日统一发放。一审法院认为，被告在原告处工作，系原告公司员工，双方签订了劳动合同，形成劳动关系。被告单方向原告邮寄解除劳动合同通知书，提出解除劳动合同的要求，被告的意思表示真实，原告于2016年12月21日收到该通知书后亦未表示反对，可认定双方对解除劳动合同的时间达成合意，法院认为原、被告劳动合同解除的时间应认定为2016年12月21日。原告作为用人单位应当按照劳动合同的约定发放被告工资，原告认可未发放被告2016年11月和12月工资，庭审中，关于12月份的工作时间原、被告存在争议，原告认为被告最后工作的时间截止至2016年12月16日，被告在第二次开庭时陈述其工作时间应计算至2016年12月20日，与被告在第一次开庭时陈述的2016年12月18日不一致，根据被告本人的陈述，2016年12月17日、18日系周六日，被告19日去原告处系办理离职交接工作，根据上述情形法院认为被告实际的工作时间应是2016年12月16日，即被告12月份工作天数为12天，经计算，原告应支付被告工资的数额应为54310.34元（35000元+35000元÷21.75天×12天），对于被告主张超出的部分法院不予支持。关于被告主张的经济补偿金，经济补偿金的给付须符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，本案中，被告认为原告未及时足额支付被告工资，其主张符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项的规定，对此法院认为，原告称其公司工资发放采用下发薪的方式，被告提交的工资发放明细显示被告自2015年11月入职后工资发放的方式一直为下发薪，原、被告签订的劳动合同中约定每月15日发放工资，那么原告应于2016年12月15日发放被告谢冠浤2016年11月份的工资，根据调取的银行对账单显示，原告处其他职工的11月份工资均在2016年12月15日统一发放，但未发放给被告谢冠浤，不予发放被告工资的意思表示比较明确，且在被告提出解除劳动合同后原告并未给予补发，因此被告的主张成立，原告应当支付被告经济补偿金。被告自2015年11月6日入职，解除合同的时间是2016年12月21日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，工作年限应按1.5个月计算，因此经济补偿金的数额为52500元，被告认可仲裁裁决的结果，系对自己权利的处分，法院予以支持，原告应当支付被告经济补偿金35000元。关于原告主张的第三项诉讼请求，未经仲裁前置程序，法院不予处理。关于仲裁裁决第四项，原告为被告出具解除劳动合同证明，原、被告均无异议，法院予以确认。综上，根据《中华人民共和劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、原告兰亭融资租赁有限公司与被告谢冠浤的劳动合同于2016年12月21日解除；二、原告兰亭融资租赁有限公司于本判决生效之日起十五内给付被告谢冠浤工资54310.34元；三、原告兰亭融资租赁有限公司于本判决生效之日起十五内给付被告谢冠浤经济补偿金35000元；四、原告兰亭融资租赁有限公司于本判决生效之日起十五内为被告谢冠浤出具解除劳动合同证明；五、驳回原告兰亭融资租赁有限公司其他诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。案件受理费10元，由原告兰亭融资租赁有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人未及时发放被上诉人2016年11月的工资，被上诉人以此为由依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项的规定，向上诉人发出解除劳动合同通知书，上诉人于2016年12月21日签收了该通知书。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿，一审计算的经济补偿金数额正确，且双方当事人没有异议，故上诉人要求不支付被上诉人经济补偿金35000元的上诉请求缺乏事实和法律依据。综上所述，兰亭融资租赁有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人兰亭融资租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王志红代理审判员  刘 刚代理审判员  邓晓萱二〇一八年三月二十一日书 记 员  郑全超