安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖05民终173号上诉人（原审被告）:含山县兴含房地产开发有限责任公司,住所地安徽省含山县环峰东路水心亭大市场3#楼。法定代表人：胡进,该公司董事长。委托诉讼代理人：娄立群，男，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：王广明，男，1964年8月17日出生，汉族，建筑工人，住安徽省含山县。上诉人（原审被告）：晏行武，男，1970年12月15日出生，汉族，建筑工人，住安徽省含山县。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：过俊峰，安徽祥峰律师事务所律师。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：程受斌，安徽祥峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:魏军（系魏心元的儿子），男，1964年5月4日出生，汉族，住安徽省含山县。被上诉人（原审原告）:魏平（系魏心元的儿子），男，1967年4月18日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：周树青，安徽协利律师事务所律师。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：郭润泽，安徽协利律师事务所律师。原审被告:洪友华，男，1980年9月7日出生，汉族，自由职业，住安徽省含山县。上诉人含山县兴含房地产开发有限责任公司（以下简称兴含公司）、王广明、晏行武因与被上诉人魏心元及原审被告洪友华地面施工损害责任纠纷一案,均不服安徽省含山县人民法院(2017)皖0522民初2158号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。魏心元于2018年1月28日死亡，其子魏军、魏平申请参加诉讼，本院依法审查后予以准许。本案现已审理终结。兴含公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项，改判驳回对其的全部上诉请求。事实和理由：1.其非适格的被诉主体。依据侵权责任法第九十一条的规定，地面施工损害责任纠纷只能以施工人为被诉主体，而其不是施工人。2.其将含城农贸市场土建工程发包给安徽盛大建设工程有限公司（以下简称盛大公司）承建，案发时工程并未交付，工程施工移交验收证书的内容不真实，是盛大公司为避免延误工期的违约责任所制作，不能作为工程竣工交付的依据，盛大公司作为施工人的责任风险并未消灭。3.证据表明魏心元事发前几天和当天都到地下车库纳凉，不听相关人员劝阻，不顾警示标志，搬开阻拦物，是因自身重大过错导致自己受伤，应责任自负。4.其无选任过错，判决其承担赔偿责任无事实和法律依据。因其将工程发包给有资质的盛大公司，且王广明、晏行武承担的是无需资质的护栏安装与花岗岩、大理石贴面工作。5.鉴于魏心元已经死亡，要求对护理依赖的护理费进行调整，计算到魏心元死亡之日止。王广明、晏行武上诉请求：二审改判驳回对其二人的诉讼请求。事实和理由：1.一审适用简易程序审理不当。2.一审在证据采信方面存在错误：一是认定工程竣工移交验收证书合法有效，并据此认定盛大公司已于2015年5月28日将工程交付给兴含公司，与客观事实不符；二是在认定事发周边有无警示标志时，无视了出庭证人的与现场照片相符的证言。3.一审对魏心元是如何受伤的事实认定不清。4.一审适用侵权责任法第九十一条错误。因事发时含城农贸市场没有投入使用，不属于“公共场所”，“地下停车场的地下通道”也不是行人通行的“道路”；地下停车场的地下通道入口是前期主体施工行为形成的构造物，不是其后期零星工程施工形成的，且事发当天其施工人员在东侧的入口处焊栏杆，西侧尚未施工；其没有挖坑、修缮安装地下设施等。综上所述，魏心元在含城农贸市场西边地下停车场的地下通道受伤，与其进行的后期零星工程的施工行为没有任何关联，其不应承担赔偿责任。基于魏心元已经死亡的事实，现要求二审对护理依赖的护理费进行调整，计算到魏心元死亡之日止。兴含公司与王广明、晏行武对对方的上诉互不持异议。洪友华未作陈述。魏军、魏平综合辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，兴含公司与王广明、晏行武的上诉理由，均缺乏依据，不能成立。1.本案虽然涉及多个当事人，但民事法律关系明确，事实清楚，且兴含公司与王广明、晏行武在一审中对适用简易程序审理并未提出异议，故关于审理程序的上诉理由不能成立。2.兴含公司将含城农贸市场的零星工程发包给自然人施工，具有明显的选任过错。3.工程竣工移交验收证书经勘察、设计、监理、施工、发包单位共同验收后签字盖章确认，应当予以采信。4.其提交的安徽卫视报道与接处警情况登记表等，足以证明魏心元是摔倒后跌下地下停车场入口的通道。5.其提交的照片等已经证实事发地点周围有大量的行人与车辆通行，王广明、晏行武未对施工现场周边履行其设置明显标志和采取安全措施的义务。基于魏心元已经死亡的事实，同意对魏心元护理依赖的护理费计算到魏心元死亡之日止；同时要求按具体票据主张丧葬费数额。兴含公司、王广明、晏行武对魏军、魏平基于魏心元已经死亡的事实，要求按具体票据主张丧葬费数额，不予认可。魏心元向一审法院起诉请求：依法判令兴含公司、洪友华、王广明、晏行武：1、连带赔偿其各项费用共计589479.8元【医疗费59149元（暂时计算至2016年12月16日）、交通费8000元、住宿费3000元、其他费用1500元、残疾赔偿金139948.8元、营养费9940元、护理费280962元、住院伙食补助费3180元、精神损害抚慰金80000元、鉴定费3800元】；2、2016年12月16日后期康复治疗费以后期治疗实际产生的费用为准；3、承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2014年3月2日，建设单位兴含公司就含城农贸市场土建工程与盛大公司签订了建设工程施工合同，双方约定了工程内容、承包范围、合同工期、质量标准及合同价款等。同年4月23日，双方签订了含城农贸市场建设工程补充协议，明确了相关工期；钢材、水泥、砂、石四种主材的价格……消防、幕墙工程由发包方兴含公司指定分包，承包方收取服务费等。2015年5月28日，盛大公司按建设工程施工合同的约定，将完成的含城农贸市场工程移交给兴含公司，且双方办理了《工程竣工移交验收证书》。2014年12月15日，洪友华、王广明、晏行武就零星工程进行了预算，并制作了工程预算书。2015年3月15日前，兴含公司就含城农贸市场建设工程项目的零星工程和商品房销售与合伙人洪友华、王广明、晏行武签订了《承包协议》，后洪友华因自身原因未参与零星工程的建设和商品房销售，退出合伙。2016年11月18日，兴含公司与王广明、晏行武对含城农贸市场零星工程进行了结算，并制作了审核报告及建设工程造价书。上述零星工程包含了农贸市场的广场道路、东西地下停车场入口通道四周的不锈钢护栏、花岗岩、大理石贴面等。2015年8月7日早晨，魏心元途经含城农贸市场西边地下停车场入口处时，因该处路面尚未施工完毕，路面坑坑洼洼且堆积有建筑渣土，停车场入口处也未建设安全围栏等防护措施，且没有任何警示标志，致魏心元摔至该停车场入口的地下通道，造成魏心元受伤，被含山县行政执法局工作人员发现并拨打了120，后被魏心元的儿子魏军及120急救人员送至含山县人民医院住院治疗。诊断为：颅脑损伤、大面积脑梗塞、右股骨粗隆间骨折、右侧股骨上端粉碎性骨折、盆骨骨折、右桡骨远端骨折、糖尿病及高血压病，于2015年8月13日出院，出院医嘱：转上级医院进一步治疗、患肢制动，医疗费共计7191.05元（其中公费医疗报销5353.73元）。同日，魏心元转院至安徽医科大学第一附属医院住院治疗，诊断为：脑梗死、多发性骨折、高血压病及糖尿病，于2015年9月7日出院，出院医嘱：外院继续康复治疗，医疗费共计75145.28元。同日，魏心元转院至安徽中医药大学第二附属医院住院治疗，诊断为：中医诊断中风、中经络、痰瘀阻络，西医诊断多发性脑梗塞、多发性骨折、高血压病、2型糖尿病、低蛋白血症、电解质紊乱、肝功能损害，于2015年10月16日出院，共用去医疗费38662.16元（其中公费医疗报销33671.13元）。同日转院至含山县人民医院住院治疗，诊断为：发热待查，脑梗死恢复期、高血压3级、全身多处骨折、2型糖尿病、左侧肢体运动功能障碍、ADL完全依赖、社会生活功能完全丧失，于2015年10月22日出院，共用去医疗费6385.05元（其中公费医疗报销4268.5元）。同日转院至安徽医科大学第一附属医院住院治疗，诊断为：泌尿道感染、感染性休克、急性肾损害、低钾血症、高血压病3级、2型糖尿病、脑梗死个人史（恢复期）、多发性骨折（术后），于2015年11月6日出院，共用去医疗费45785.6元（其中公费医疗报销31321.04元）。同日转院至安徽省中医院住院治疗，诊断为：中医诊断中风病、痰瘀滞络症，西医诊断脑梗死（慢性期）、2型糖尿病、高血压3级、高脂血症，于2016年1月13日出院，出院医嘱：避风寒、慎起居、注意休息；按时服药，共计医疗费58437.87元（其中公费医疗报销42482.53元）。截止2016年1月13日上述治疗剔除公费医疗报销部分，魏心元共计垫付医疗费59149元。2016年11月14日，魏心元起诉并就其伤残等级等申请司法鉴定，一审法院依法委托了安徽百友司法鉴定中心进行了司法鉴定。2017年2月23日，安徽百友司法鉴定中心作出皖百友【2016】临鉴字第527号司法鉴定意见书，鉴定意见：魏心元的伤残分别构成一处二级、一处八级、一处九级和一处十级伤残；营养期和护理期均评定至伤残评定前一日；康复及后续治疗以实际产生的费用为准；护理依赖程度为完全护理依赖，鉴定费3800元。2016年12月14日，魏心元撤回起诉，一审法院依法作出（2016）皖0522民初2296号民事裁定书。2017年3月21日，魏心元再次起诉。兴含公司就魏心元造成偏瘫与颅脑损伤、大面积脑梗塞与外力作用的因果关系（参与度）等申请司法鉴定，一审法院依法委托了安徽三康司法鉴定所进行了鉴定。2017年6月15日，安徽三康司法鉴定所作出皖三康司鉴【2017】法临鉴字第698号司法鉴定意见书，鉴定意见：魏心元本次偏瘫与外伤性脑梗存在直接因果关系，外伤参与程度56%-95%；魏心元治疗费用中共计148275.1元属于治疗骨折的费用；魏心元骨折“三期”分别为误工期270日、护理期180日、营养期90日；魏心元“偏瘫”与“完全护理依赖”存在直接联系，“骨折”与“完全依赖护理”不存在关联。2017年7月24日，魏心元撤回起诉，一审法院依法作出（2017）皖0522民初887号民事裁定书。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。涉案伤害事故发生在王广明、晏行武承接的含城农贸市场零星工程，因王广明、晏行武在对该零星工程中东西地下停车场通道入口四周的不锈钢护栏安装、花岗岩与大理石贴面等进行施工时，未在施工东西地下停车场的地下通道入口四周设置警标识，也未设置防护设施，显然不利于公共场所通行人员的安全避险，故王广明、晏行武对涉案伤害事故的发生负有过错。至于洪友华与王广明、晏行武合伙就含城农贸市场零星工程、商品房销售同兴含公司签订了《承包协议》后，洪友华因自身原因退出了合伙，并得到王广明、晏行武的认可，未参加合伙施工，也未享有合伙经营的权益，故洪友华对涉案事故的发生不负有过错责任。王广明、晏行武抗辩含城农贸市场的地下停车场入口的形成不是其施工的，是盛大公司承建的，王广明、晏行武在对地下停车场通道入口四周的不锈钢护栏安装、花岗岩与大理石贴面等进行施工时已尽设置警示标志，采取防护措施之职，其不应承担赔偿责任，理由不成立，是因兴含公司列举的涉案现场照片不能反映事故发生的当天涉案地点设置了警示标志和防护设施，同时也不能反映涉案地点不是王广明与晏行武安装施工的范围，结合魏心元列举的安徽卫视新安夜空新闻报道光盘，印证了事故发生的当天涉案地点未设置警示标志和防护设施，故对王广明与晏行武的抗辩意见，不予支持。又因受害人魏心元未尽到合理的审慎观察义务，未充分注意路面情况，导致伤害事故的发生，存在过失，故其应承担相应的过错责任，由其自负40%的损失，王广明与晏行武承担魏心元60%的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。兴含公司将含城农贸市场零星工程发包给没有施工资质的王广明、晏行武进行施工，对选任存在过错，应承担相应的赔偿责任，结合本案的过错责任，认定兴含公司承担王广明与晏行武承担魏心元60%的损失中30%的赔偿责任为宜。至于兴含公司抗辩魏心元应追加盛大公司为被告，认为盛大公司所承建的含城农贸市场工程在事故发生当日尚未竣工移交，其理由不能成立，是因其列举的证据不能对抗魏心元列举的《工程竣工移交验收证书》，同时也未能提供含城农贸市场工程中消防施工合同等加以佐证含城农贸市场工程在事故发生当日尚未竣工移交，故对兴含公司抗辩意见，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并结合魏心元的司法鉴定和兴含公司申请的司法鉴定，对魏心元诉讼请求赔偿项目认定如下：医疗费59149元（截止2016年1月13日剔除公费医疗报销，魏心元所支付的医疗费）；住院伙食补助费3180元（住院159天，每天20元）；营养费6958元（至魏心元主张的期限至2016年12月16日，计497天，每天20元，结合伤情参与度确定为70%计算）；护理费196673.4元（至评残前一日2017年2月23日计565天、司法鉴定护理依赖程度为完全护理依赖结合魏心元的年龄补偿5年计1825天，共计2390天，参照2016年度安徽省服务行业年职工平均工资计算日工资121.5元，在未剔除70%伤情参与度，魏心元主张的护理费及完全护理依赖的护理费280962元，未超出上述护理费计算范围，结合伤情参与度，确定为70%计算，护理费即280962元×70%）；残疾赔偿金100588.2元【结合魏心元偏瘫与外伤性脑梗存在因果关系，且确定参与度为70%，故魏心元偏瘫伤残等级为二级所计算的伤残赔偿金应乘以70%，再加上因骨折所造成的其他三处伤残按规定的系数进行计算，即29156元/年（90%×70%+3%+2%+1%）×5年】；精神损害抚慰金41400元【结合魏心元偏瘫与外伤性脑梗存在因果关系，且确定参与度为70%，故魏心元偏瘫伤残等级为二级所计算的精神损害抚慰金应乘以70%，再加上因骨折所造成的其他三处伤残按规定的系数进行计算，即60000元×（90%×70%+3%+2%+1%）】；鉴定费3800元；交通费与住宿费酌定5000元，上述共计416748.6元。至于魏心元后期康复治疗费待后期治疗实际产生，另行主张。判决：一、被告王广明、晏行武于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告魏心元各项损失人民币175034.41元（416748.6元×70%×60%）；二、被告含山县兴含房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告魏心元各项损失人民币75014.75元（416748.6元×30%×60%）；三、驳回原告魏心元的其他诉讼请求。案件受理费9690元，减半收取4845元，原告魏心元负担2788元，被告含山县兴含房地产开发有限责任公司负担617元，被告王广明、晏行武负担1440元。二审中，王广明、晏行武围绕上诉请求依法提交了含城农贸市场竣工验收备案表一份，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对该证据的认定意见为：经本院核实，该含城农贸市场竣工验收备案表属实，但能否达到其证明目的，需结合其他证据综合分析。首先，该表中，勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位签署竣工验收意见的时间为2015年8月30日，建设单位签署竣工验收意见的时间为2015年9月2日，而“竣工验收日期”栏显示为2015年8月20日。其次，含城农贸市场工程验收（方案）记录中载明，含城农贸市场于2015年8月21日经验收组成员一致意见通过验收，且验收组签到表明确载明包括承包零星工程的晏行武。再次，工程竣工验收报告表明，含城农贸市场工程于2015年5月20日竣工后，2015年5月28日，建设单位兴含公司组织勘察单位、设计单位、施工单位（盛大公司）、监理单位及监督站等人员进行了竣工验收，并签署了竣工验收意见。另《工程竣工移交验收证书》载明，兴含公司与盛大公司于2015年5月28日办理了工程移交，即日起工程全部进入保修阶段。上述事实能够表明，含城农贸市场的竣工验收分为两个阶段，第一阶段是2015年5月28日，盛大公司承建的主体工程竣工后；第二阶段是2015年8月21日，竣工验收的对象是王广明、晏行武承包的零星工程竣工后。故王广明、晏行武提交含城农贸市场竣工验收备案表，不能达到其关于本案事故发生时，施工人是盛大公司而非其的证明目的。二审确认一审认定的事实。另查明：魏心元于2018年1月28日死亡，其法定继承人为其子魏军、魏平。基于魏心元已经死亡的事实，对护理依赖的护理费在二审中应当调整计算到魏心元死亡之日止，残疾赔偿金应当调整为死亡赔偿金且二者金额相等，双方当事人没有争议。那么，护理依赖的护理费40581元（自2017年2月24日至2018年1月28日计334天，每天121.5元），加上评残前的护理费68647.5元，总计109228.5元。结合伤情参与度70%计护理费为76459.95元。另死亡赔偿金为100588.2元。本院认为，二审争议焦点为：一、兴含公司、王广明、晏行武应否承担侵权责任；二、如应承担侵权责任，基于魏心元已经死亡的事实，二审对精神损害抚慰金应否予以调整以及丧葬费用应当如何确定。一、关于兴含公司、王广明、晏行武应否承担侵权责任问题。首先，本案中，经审理查明，事发时，盛大公司对含城农贸市场的主体施工已经结束，并且与兴含公司进行了工程竣工移交，而王广明、晏行武正在进行含城农贸市场的零星工程施工，包含施工内容包括广场道路、东西地下停车场入口通道四周的不锈钢护栏、花岗岩、大理石贴面等。因王广明、晏行武没有进行封闭施工，施工周围人员、车辆来往频繁，其环境构成公共场所或者道路，而王广明、晏行武在公共场所或者道上施工，并没有设置明显警示标志和采取安全防护措施，造成途经含城农贸市场西边地下停车场入口处的魏心元摔至地下通道受伤。作为施工人，王广明、晏行武依法应当承担侵权责任。其次，本案中，兴含公司将含城农贸市场的广场道路、东西地下停车场入口通道四周的不锈钢护栏、花岗岩、大理石贴面等零星工程，发包给没有施工资质的个人王广明、晏行武，对于魏心元受伤的发生，具有选任承揽人不当的过失，依法应当承担相应的侵权责任。二、关于基于魏心元已经死亡的事实，二审对精神损害抚慰金应否予以调整以及丧葬费用的确定问题。首先，一审对于精神损害抚慰金是根据魏心元的伤情受到的精神损害结合法律相关的规定确定为41400元，并无不当。二审中，基于魏心元已经死亡的事实，精神损害抚慰金依法调整为42000元。其次，基于魏心元已经死亡的事实，依法应当赔偿丧葬费。丧葬费依法按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，为29551元（59102元/2）。综上所述，兴含公司、王广明、晏行武的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但基于魏心元已经死亡的事实，有关赔偿项目、数额应当予以相应的调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：变更安徽省含山县人民法院(2017)皖0522民初2158号民事判决为：一、被告王广明、晏行武于本判决生效之日起五日内一次性赔偿魏军、魏平各项损失人民币99185.58元（236156.15元×70%×60%）；二、被告含山县兴含房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内一次性赔偿原告魏心元各项损失人民币42508.11元（236156.15元×30%×60%）；三、驳回原告魏心元的其他诉讼请求。一审案件受理费9690元，减半收取4845元，魏心元负担2788元，含山县兴含房地产开发有限责任公司负担617元，王广明、晏行武负担1440元。二审案件受理费5476元，由含山县兴含房地产开发有限责任公司负担1676元，王广明、晏行武负担3800元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  汪和平审 判 员  陈广金代理审判员  陈婷婷二〇一八年三月二十六日书 记 员  倪清怡