福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽09民终148号上诉人（原审原告）：杨旺兴，男，1977年11月21日出生，汉族，住福建省宁德市。委托诉讼代理人：蔡作斌，福建黎民友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪健，女，1968年4月10日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济技术开发区。委托诉讼代理人：谢基宁，宁德市蕉城区蕉城法律服务中心法律工作者。上诉人杨旺兴因与被上诉人汪健合伙纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨旺兴及其委托诉讼代理人蔡作斌、被上诉人汪健的委托诉讼代理人谢基宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨旺兴上诉请求：撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2318号民事判决书，依法改判汪健返还杨旺兴投资款533750元及并支付该投资款利息（自起诉之日起至实际返还之日止，按银行同期同类贷款利率计算）。本案的诉讼费用由汪健承担。事实和理由：一、一审法院认定事实前后矛盾。一审既然采信汪健在一审时提供的证据，认为其所证明的关于合伙经营和存在亏损以及作价15万元转让他人的情况可以认定，却又认为在合伙期间，杨旺兴、汪健等四人对经营盈余亏损未进行清算，杨旺兴即提起诉讼要求汪健退还投资款且支付利息，不符合法律规定，从而驳回杨旺兴的诉讼请求。这就为其在后来的错误判决打下了基础。二、一审曲解杨旺兴的诉讼请求，并且予以驳回是错误的。一审既然认为，杨旺兴、汪健等四人形成合伙关系，那么杨旺兴对于合伙关系存在时会所如何经营是有知情权、监督权和共同决定权的。可是在事实上，汪健作为法定代表人和会所的实际管理人，排除了杨旺兴的权利，甚至在最后将会所转让他人时也避开杨旺兴，这完全侵犯了杨旺兴的权利。正是因此，杨旺兴才认为汪健擅自处分企业财产无效，在无从知晓经营的实际情况下，要求其退还投资，支付利息。汪健如果认为自己在经营过程中不存在过错，企业确实存在亏损，那就应当召集各方进行清算，分清责任，确定最终的剩余资产，依法进行分配。在一审时法院也曾要求各方进行对账，但最终却在双方没有清算的时候，轻率作出判决，这显然是对杨旺兴不公平的。三、一审在审理过程中确定举证责任不当。一审认为，对于天上人间音乐会所的经营情况及后来的转让等事实杨旺兴不能举证，应当承担败诉的责任。杨旺兴认为，这一观点是错误的。因为汪健是主要负责会所经营的管理人员，而杨旺兴在合伙经营期间未参与会所的经营管理。可见，杨旺兴与汪健等四人合伙经营的会所之经营情况及是否亏损是由法定代表人汪健掌握的，后来将该会所（以15万元）转让也是汪健等人所为。杨旺兴找汪健了解情况时，汪健一直以会所亏损为由搪塞杨旺兴。在这种情况下，对会所进行清算和转让应当由汪健承担举证责任。更何况，汪健在庭审时称，其将合伙经营的会所作价15万元转让他人，那么汪健在转让会所时应当是对会所资产进行清算，才能决定“将会所作价15万元”进行转让。更何况，汪健将合伙经营的会所转让后，上述转让款也不知去向。因此本案中有关会所的经营、清算及转让的全部举证责任均应由汪健承担。只有这样，法庭才能根据相关的清算结果，退还杨旺兴相应的投资款及该款被占用期间的利息。四、一审判决违反法定程序。一审明知本案杨旺兴、汪健等四人属于合伙关系，却在没有通知全体合伙人参加诉讼，查明案件事实的情况下作出判决，这明显属于遗漏当事人，违反法定程序。汪健辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，杨旺兴的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判、驳回上诉。主要理由：杨旺兴一审主张汪健返还投资款，不是借贷关系，不能还本付息。关于未清算问题，一审中杨旺兴没有主张，不在二审审理范围，再说，未清算也不是事实，其股东在经营中都有进行日清月结。杨旺兴的没有参与经营的主张不成立。一审汪健举证账目的情况，充分证明最后的亏损状态及金额。15万元作价转让，是整个经营的过程中都在亏损。杨旺兴及其他股东总投入的200万元已经全部支付给原出让的股东，事实上200万元就是受让经营场所和经营权的全部价款。后困经营长期亏损以及拖欠经营场所业主租金，最终转盘给阮芳勤，由阮芳勤支付车行及宾馆等押金。转盘后收取的15万元现金，支付了税款及货款，目前尚欠有货款未清偿。所以杨旺兴要求返还其投资款及利息没有事实根据。杨旺兴向一审法院起诉请求：判令汪健返还杨旺兴投资款515000元并支付该投资款自起诉之日起至实际返还之日止，按银行同期同类贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：宁德市蕉城区天上人间音乐会所于2009年3月13日成立。2015年1月，汪健邀请杨旺兴参加投资经营宁德市蕉城区天上人间音乐会所，总投资为200万元，其中约定杨旺兴投资50万元，占股份25%。2015年4月，杨旺兴通过银行向汪健转账30万元，另又从卡号62×××03通过手机银行向汪健账户62×××35汇款三次（分别为2015年4月15日、15日、22日），每次5万元，合计15万元，加上从聚锦KTV吴长加处欠款转入5万元，杨旺兴共向汪健投资50万元。2015年9月24日、2016年1月3日、2月5日从账户62×××03向汪健账户62×××35汇款25000元、12500元、5000元，合计42500元。总支付542500元。杨旺兴系宁德市蕉城区天上人间音乐会所股东之一，与汪健等四人共同经营该会所。2015年5月7日，会所投资人及法定代表人由雷则栋变更为汪健。2017年2月21日，投资人由汪健变更为阮芳勤。后会所经营不善，再次转让他人，但经营期间的盈余亏损，合伙人未进行结算。一审法院认为，本案应为合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十四条：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”杨旺兴、汪健等四人虽未形成书面的合伙协议，但杨旺兴出资542500元以及其共同经营的事实，可以认定杨旺兴、汪健等四人之间形成合伙关系。合伙期间，杨旺兴、汪健等四人对经营盈余亏损未进行清算，杨旺兴即提起诉讼要求汪健退还投资款且支付利息，不符合法律规定，因此，杨旺兴诉请，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条的规定，判决：驳回原告杨旺兴的诉讼请求。本院二审期间，对一审判决查明认定事实，双方当事人没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，杨旺兴主张一审遗漏当事人属程序违法。经审查，杨旺兴一审原以不当之利起诉汪健，后当庭承认是投资款并变更诉讼请求为返还投资款及利息，一审程序并无不当，杨旺兴主张一审遗漏当事人依据不足，本院不予采纳。本案的争议焦点为：杨旺兴主张汪健返还投资款及支付相应利息能否成立？本院认为，双方当事人对杨旺兴系天上人间音乐会所合伙体合伙人没有异议，也对该合伙体未经合伙人清算没有异议。一审法院认为汪健、杨旺兴等合伙人应先对合伙体的经营盈亏进行清算，未经清算直接起诉退还投资款及支付利息不予支持，并无不当。杨旺兴上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨旺兴上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11817元，由上诉人杨旺兴负担。本判决为终审判决。审判长  彭祖斌审判员  林 斌审判员  吴惠玲二〇一八年三月二十三日书记员  林建玉附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。