.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终642号上诉人（原审原告）：李丽萍，女，1968年6月11日出生，汉族，无固定职业，住太原市。委托诉讼代理人：邢文明，男，1965年10月25日出生，汉族，系李丽萍丈夫，系太原平板玻璃厂会计。委托诉讼代理人：王松山，山西馨海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西四建集团有限公司，住所地太原市体育北街7号。法定代表人：杜锐，董事长。委托诉讼代理人：邵山鹏，男，汉族，1964年4月20日出生，系该公司人力资源总监，住太原市小店区体育北街9号3号楼1单元5号。委托诉讼代理人：李晓钰，女，汉族，1984年12月1日出生，系该公司职员，住山西省太原市小店区体育北街7号甲。上诉人李丽萍因与被上诉人山西四建集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李丽萍上诉请求：1、依法撤销太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初494号民事判决，并改判支持上诉人原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人李丽萍系被上诉人山西四建集团有限公司于1989年3月招用的全民所有制职工，后被上诉人虽安排上诉人在其下属的商店工作。1990年被上诉人投资设立了山西省第四建筑工程公司劳动服务公司（下文简称劳动服务公司），商店归属劳动服务公司管理，但根据国务院《劳动就业服务企业管理规定》第十三条的规定：”全民所有制的主办或扶持单位的职工被劳动就业服务企业聘用后，仍保留其在原单位的全民所有制职工的身份和待遇。聘用人员退休后回原单位领取退休金并享受退休人员的一切待遇。”，上诉人李丽萍同被上诉人山西四建集团有限公司具有合法的劳动关系，且至今未依法解除和终止，上诉人原审要求确认上诉人同被上诉人在劳动关系的诉求，人民法院应予支持。原审判决驳回上诉人原审诉讼请求，认定事实错误，适用法律不当。二、上诉人李丽萍于1991年12月15日生孩子休产假后，被上诉人山西四建集团有限公司以暂无工作岗位和待岗为由，一直未安排上诉人工作，上诉人不存在休产假后自行不上班，旷工的事实。期间不仅被上诉人未对上诉人作出违反劳动法律和规章制度的处罚予以除名，而且被上诉人一直为上诉人缴纳各项社保费用至1998年12月。一审判决认定：”原告李丽萍于1991年12月15日生孩子休产假后就没有上班，”显然同被上诉人未对上诉人作出除名决定及继续为上诉人缴纳各项费用的基本事实相矛盾，该事实认定明显与客观事实不符，确有错误，应予纠正。三、山西安厦建筑工程有限公司是于1998年4月13日，由自然人投资控股设立的私营有限责任公司，原审判决认定”上世纪90年代末，根据国家深化国有企业改革的有关政策，被告（即被上诉人省建四公司）以原劳动服务公司的人、财、物为基础改制成立新的法人单位山西安厦建筑工程有限公司，”严重背离客观事实，且缺乏合法有限的证据证明。事实上，被上诉人省建四公司同山西安厦公司签订分立协议的时间是1998年6月23日，在此之前，安厦公司就已设立，且在山西安厦公司设立后，被上诉人省建四公司劳动服务公司依然长期存续，至今仍未注销，根本谈不上在劳动服务公司以劳动服务公司的人、财、物为基础改制成立新的法人单位的事实。同时，原审判决的上述事实认定，同时已生效的山西省劳动争议仲裁委员会（2007）晋劳仲裁字第6号裁决书认定的事实相矛盾，不能成立。四、被上诉人山西四建集团有限公司同已设立的自然人投资控股的山西安厦建筑工程有限公司恶意串通，订立所谓的《企业分立协议》，假借改制之名的欺诈手段，将山西四建集团有限公司招用的59名员工和其下属劳动服务公司招用的133名员工，共计192名在册职工的劳动关系集体转移至山西安厦建筑工程有限公司，属违法解除劳动合同的行为。根据我国《劳动合同法》第二十六条第（二）项的规定，上述设立和变更劳动合同的行为应确认无效，依法上诉人李丽萍有权要求被上诉人山西四建集团有限公司继续履行劳动合同，上诉人原审法院诉讼请求，适用法律不当。五、上诉人李丽萍同山西安厦建筑工程有限公司不具有合法的劳动合同关系。根据我国《劳动法》第十八条第（二）项的规定，采取欺诈手段订立的劳动合同无效。上诉人同山西安厦建筑工程有限公司没有签订过劳动合同，即使签订了也属无效劳动合同。因此，山西安厦建筑工程有限公司向上诉人发出的《终止劳动合同通知书》不具有法律效力。原审判决以此理由作为驳回上诉人原审诉讼请求的理据，显属不当。六、2003年7月上诉人从安厦公司领取6000元经济补偿金及从太原市失业保险管理服务中心领取25个月失业保险金，是在上诉人误认为国有企业改革下岗分流富余职工是大势所趋，且国营企业下岗职工，无论是个体经商，还是在办理退休手续年龄限制等方面，均可享受一系列的优惠政策。可事实上山西安厦建筑工程有限公司属于私营有限公司，根本无法享有国家对待国营企业下岗职工的任何优惠待遇。上诉人之所以提起诉讼，就是为了确认国有企业职工的主体身份，能够同国营企业下岗职工一样，在年满50周岁达到法定退休年龄时办理退休手续。被上诉人山西四建集团有限公司不仅未给上诉人交缴各项社保费用，而且为达到减轻企业负担的目的，假借改制名义，违法违规将上诉人劳动人事档案移交至私营企业。上诉人发觉被上诉人山西四建集团有限公司所实施的改制是一场骗局之后，先是通过信访途径争取自身合法利益，在被上诉人最终答复通过法律途径解决争议，上诉人才提起仲裁和诉讼。一审判决认定上诉人起诉超过诉讼时效，认定事实错误。判决驳回上诉人诉讼请求，有失公正。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决驳回上诉人原审诉讼请求，有失公正。为此，上诉人特向二审人民法院提起上诉，恳请二审人民法院进一步查明事实，依法撤销一审错误民事判决，并对本案作出客观公正的判决。被上诉人山西四建集团有限公司辩称，1、上诉人在上诉状所称《劳动就业服务企业管理规定》第十三条的规定：”全民所有制的主办或扶持单位的职工被劳动就业服务企业聘用后，仍保留其在原单位的全民所有制职工的身份和待遇。聘用人员退休后回原单位领取退休金并享受退休人员的一切待遇”，山西四建是国有控股企业，上诉人不能适用这条规定。2、安厦建筑有限公司是山西四建公司改制而来，上诉人提交的安厦公司提供的证明是改制而来的。李丽萍与安厦公司建立劳动合同关系，双方于2003年4月30日与安厦公司终止劳动关系，也有李丽萍本人签字，上诉人与安厦公司终止劳动合同通知书及领取补偿金，失业人员通知书，已经可以推知上诉人无论与安厦公司还是四建公司已经解除劳动关系。3、李丽萍在2003年与安厦公司解除劳动关系以后，从2003年6月李丽萍就知道权利受到侵害，从2013年5月1日其救济期限是1年，最多2年，所以原告起诉和仲裁都已经超过诉讼时效。综上，李丽萍在领取失业保险金以后并没有在山西四建集团有限公司工作，也不接受山西四建集团有限公司规章制度的约束，所以与山西四建集团有限公司不存在劳动关系。李丽萍向一审法院起诉请求：依法确认李丽萍与山西四建集团有限公司存在劳动关系，诉讼费由山西四建集团有限公司承担。一审法院审理查明：李丽萍于1989年3月以钢筋工工种的名义被招进山西四建集团有限公司，实际在山西四建集团有限公司下属的商店工作。1990年山西四建集团有限公司投资设立了山西省第四建筑工程公司劳动服务公司，该公司成立后，原告所在商店归山西省第四建筑工程公司劳动服务公司管理，山西省第四建筑工程公司劳动服务公司系独立法人单位。李丽萍于1991年12月15日生孩子休产假后就没有上班。上世纪90年代末，根据国家深化国有企业改革的有关政策规定，山西四建集团有限公司以原劳动服务公司的人、财、物为基础改制成立新的法人单位山西安厦建筑工程有限公司，1998年6月23日，山西四建集团有限公司与山西安厦建筑工程有限公司签订《企业分立协议》，将原劳动服务公司包括李丽萍在内的192名在册职工的劳动关系集体转移到新法人单位山西安厦建筑工程有限公司，由新单位与职工重新签订劳动合同，为李丽萍缴纳各项社保费用至1998年12月。自1999年1月由山西安厦建筑工程有限公司开始为李丽萍缴纳各项社会保险。山西省第四建筑工程公司劳动服务公司于2007年被工商行政主管部门吊销营业执照，未依法办理注销。另查明，山西安厦建筑工程有限公司于2003年4月30日向李丽萍发出《终止劳动合同通知书》，该通知书载明山西安厦建筑工程有限公司与原告于2002年6月20日签订的劳动合同届满且不再续订，李丽萍于该通知书上签字。李丽萍于2003年7月9日从山西安厦建筑工程有限公司领取解除劳动合同经济补偿金（生活补助金）6000元整。同日，李丽萍领取一份《失业人员通知书》，太原市失业保险管理服务中心出具的证明显示李丽萍从2003年8月至2005年6月共享受了23个月的失业保险金待遇。再查明，李丽萍于2016年1月7日向山西省劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，要求确认李丽萍与山西四建集团有限公司之间的劳动关系，该仲裁委认为李丽萍的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，于当日出具晋劳人仲不字〔2016〕第5号不予受理通知书。上述事实，有《企业分立协议》、移交人员名单、《山西省劳动争议仲裁委员会裁决书》、企业信用信息公示单、太原市失业保险管理服务中心证明、失业人员通知书、经济补偿结算单、终止劳动合同通知书及庭审笔录等在案为凭，足以认定。一审法院认为，确认劳动者与用人单位之间的劳动关系，除劳动者与用人单位之间存在劳动者提供劳动、用人单位支付报酬的财产关系外，双方还应存在劳动者接受用人单位管理、遵守用人单位依法制定的各项规章制度的人身隶属关系。本案李丽萍自1991年12月休完产假后就再未到山西四建集团有限公司上班提供劳动，不受山西四建集团有限公司单位规章制度的约束。李丽萍虽主张系因原先工作的商店被拆除后山西四建集团有限公司没有给安排新的工作，但李丽萍没有提供证据来证明其要求山西四建集团有限公司在其休完产假后为其安排新的工作。李丽萍所在的劳动服务公司改制为新法人单位后，既没有去之前的劳动服务公司上过班也没有到新单位山西安厦建筑工程有限公司上班，但李丽萍却于2003年6月份从山西安厦建筑工程有限公司领取了《失业人员通知单》及终止劳动合同经济补偿金，从其领取失业通知单和经济补偿金来看，李丽萍理应知道自己的劳动人事关系已经不在山西四建集团有限公司处且应当知晓自身当时处于失业状态。显然双方最迟从2003年6月份开始已不具备存在劳动关系所要求的形式特征和实质特征。故李丽萍要求确认与山西四建集团有限公司存在劳动关系，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。李丽萍最迟应于2003年6月份就应当知晓自己的劳动权益受到侵害。庭审中李丽萍提供的山西四建集团有限公司于2015年6月份出具的《关于唐群生等信访事项答复意见书》并不能证明李丽萍一直主张自己的权益。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳社部发〔2015〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回李丽萍的诉讼请求。除一审查明的事实外，二审庭审中，李丽萍提交了三份通过周凤起于2018年1月30日调取的证据。1、太原市人力资源和社会保障局信访接待处于2011年9月23日出具的关于原山西四建集团有限公司咨询问题的答复，证明所谓的改制没有经过劳动部分的批准，也没有上报。2、小店区劳动就业管理中心在2012年9月5日提供的回复，证明省里和市里未审批过山西四建集团有限公司的改制。3、2004年4月8日安厦公司出具的证明一份，证明安厦公司不承认改制的事实，改制的时候没有上级文件，只是口头说的。山西四建集团有限公司质证后认为，对证据1真实性不认可，认为我单位是省属企业不属于是太原市人力资源保障局管理，所以太原市人力资源保障局不做任何批示。对证据2真实性不认可，因为我公司当时改制的时候还没有小店区。对证据3真实性不认可，该证据形成时间是2004年，上诉人现在提供，不属于新证据，不予质证。本院认为，李丽萍未提交证据证明其自1991年12月休完产假后到山西四建集团有限公司上班提供劳动，受山西四建集团有限公司规章制度约束。李丽萍所在的劳动服务公司改制为新法人单位后，李丽萍既没有去之前的劳动服务公司上过班也没有到新单位山西安厦建筑工程有限公司上班，且李丽萍于2003年6月从山西安厦建筑工程有限公司领取了《失业人员通知单》、终止劳动合同经济补偿金，并领取了2003年8月至2005年6月共23个月的失业保险金。因此一审法院认定双方最迟从2003年6月份开始已不具备存在劳动关系所要求的形式特征和实质特征，李丽萍理应知道自己的劳动人事关系已经不在山西四建集团有限公司处且应当知晓自身当时处于失业状态，判决驳回李丽萍要求确认与山西四建集团有限公司存在劳动关系的诉讼请求并无不当。李丽萍上诉请求证据不足，本院无法支持。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李丽萍承担。本判决为终审判决。审判长郭晓军审判员范红琴审判员冯云昌二O一八年三月九日书记员傅雪