江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终8030号上诉人（原审原告）：汤广珍，男，1966年7月30日出生，汉族，住江苏省昆山市。被上诉人（原审被告）：蒋如斌，男，1967年12月28日出生，汉族，住江苏省兴化市。被上诉人（原审被告）：杨桂法，男，1966年4月28日出生，汉族，住江苏省宜兴市。被上诉人（原审被告）：江苏华东三和兴模具钢材有限公司（现更名为江苏华东三和兴模具材料有限公司），住所地江苏省昆山市周市镇陆杨杜家路316号。法定代表人：蔡进强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晶晶，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。上诉人汤广珍与被上诉人蒋如斌、杨桂法、江苏华东三和兴模具材料有限公司（以下简称：三和兴公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初83号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汤广珍的上诉请求：撤销原判，依法改判蒋如斌赔偿各项损失157277.44元，杨桂法、三和兴公司对此承担连带责任。事实和理由：1、原审法院认定当事人之间的承揽关系没有事实和证据支持；2、上诉人与蒋如斌系雇佣关系，而非召集人和被召集人的关系；3、原审法院认定上诉人损失过失自身承担40%的责任依据不足，上诉人的过失仅为小过失。蒋如斌认为，一审法院判决金额过高，本人是打工的，没有能力赔偿。杨桂法未作陈述。三和兴公司表示服从一审法院判决。汤广珍提出的诉讼请求：一、判令被告蒋如斌赔偿原告医药费27512.44元、误工费52500元（250元/天*210天）、护理费9000元（100元/天*90天）、营养费4500元（50元/天*90天）、住院伙食补助费1100元（50元/天*22天）、交通及住宿费1000元、残疾赔偿金74346元、被扶养人生活费6241.5元（24966*5*0.1/2）、鉴定费2520元、精神损害抚慰金5000元、共计183719.94元，二、判令被告杨桂法、被告三和兴公司对被告蒋如斌的上述赔偿责任承担连带责任；三、本案诉讼费由三被告承担。原审法院认定事实:2015年7月30日，被告三和兴公司与被告杨桂法签订《工程合同与安全协议书》一份，被告三和兴公司将工厂宿舍楼二楼至六楼的隔墙的砌墙、粉墙工作发包给被告杨桂法施工，根据面积按照39元/平方米结算，期限为2015年7月30日至2015年9月10日，其中第二条的施工安全注意事项的第四条载明：被告杨桂法进入被告三和兴公司施工区如因个人或施工原因发生的伤亡事故由被告杨桂法付全责，被告三和兴公司不负任何责任。被告杨桂法将上述施工转包给被告蒋如斌，约定按照33元/平方米结算款项。被告蒋如斌组织了包括原告汤广珍在内的一批人员进行施工（负责午餐），被告蒋如斌也参与施工，原告汤广珍的报酬为250元/天，被告蒋如斌的报酬为250元/天。2015年8月14日，原告汤广珍在施工过程中不慎摔伤。受伤后，原告汤广珍住院治疗22天花费27082.20元，门诊治疗430.24元，共计27512.44元。2015年10月，上述施工结束，被告三和兴公司与被告杨桂法进行结算，结算面积为3000平方米左右，并于11月支付被告杨桂法110000元左右。被告杨桂法与被告蒋如斌进行结算，结算面积为2215平方米，被告杨桂法支付被告蒋如斌73095元，被告蒋如斌将其中的70025元用于支付报酬和伙食费（被告蒋如斌自己的劳动报酬为7500元，30天，250元/天）。另查明，苏州大学司法鉴定中心受原告汤广珍委托，于2016年10月25日出具鉴定意见书，认定：1．被鉴定人汤广珍此次外伤致右尺桡骨远端骨折后目前遗留右腕关节功能障碍评为十级残疾。2．本次鉴定建议其伤后90日可给予营养支持及一人护理为宜；其误工时限掌握在伤后210日较为合适。原告汤广珍花费鉴定费用2520元。原告汤广珍母亲系戴兰英，1932年2月12日出生，父亲已经去世，戴兰英生育包括原告在内的子女三人。原审法院认为：本案争议焦点为本案各当事人之间的法律关系、各自责任的承担以及原告的损失。一、原被告之间的法律关系。被告三和兴公司将宿舍楼二楼至六楼的楼内的隔墙的砌墙、粉墙施工发包给被告杨桂法，结算单价39元，结算面积3000平方米，结算款项110000元左右，据此，以上施工单价、款项较低，难度较小，不需要特殊的技术要求，不涉及建筑主体，不属于建设工程范畴，更符合承揽合同的特点，因此被告三和兴公司与被告杨桂法系承揽合同关系。对于被告三和兴公司的承揽合同关系的相关辩称予以采纳。被告杨桂法将上述施工转包给被告蒋如斌，同理，被告杨桂法与被告蒋如斌亦属于承揽合同关系。雇佣关系是雇员根据雇主的指示向雇主提供服务，雇主支付报酬形成的关系。雇员提供劳动力，雇主直接支配雇员的劳动力，双方形成管理与被管理的隶属关系，雇员必须严格按照雇主的要求提供劳动。被告杨桂法支付被告蒋如斌结算款73095元，被告蒋如斌将其中的70025元用于支付自己和其他工人的报酬和伙食费，被告蒋如斌本人也参与劳动，劳动报酬为7500元，该劳动报酬标准与其他工人无差别，除劳动报酬之外，被告蒋如斌收取差价3070元，据此，被告蒋如斌在上述施工中的报酬主要来源于其本人参与的劳务，被告蒋如斌与包括原告汤广珍在内的其他工人并不存在人身依附关系，被告蒋如斌并不具备雇主的特征，在本案中其身份应认定为召集人和组织者，其赚取的3070元应认定为其作为召集人和组织者的对价。二、当事人各自责任的承担。被告蒋如斌作为召集人和组织者，对成员在共同劳动中的安全教育、安全注意义务不够，亦未提供安全生产措施，应对原告汤广珍受伤承担过错责任，酌定其对于原告汤广珍的损失承担25%的赔偿责任。被告杨桂法从被告三和兴公司承接本案施工后直接转包给被告蒋如斌，其目的仅为赚取相应差价利润，承接后并未进行任何准备及管理，无证据证明其对被告蒋如斌有任何安全生产等方面的指示，放任被告蒋如斌组织人员施工，被告杨桂法作为定作人对指示有过失，酌定其对于原告汤广珍的损失承担25%的赔偿责任。被告三和兴公司选择的承揽人被告杨桂法在承揽之后直接以较低价格转给他人进行承揽，被告杨桂法并未自行组织人员施工，被告三和兴公司在签订合同之时并未考察被告杨桂法的召集人员、准备资金等履约能力，具有选任过失，酌定其对于原告汤广珍的损失承担10%的赔偿责任。被告三和兴公司依据合同中“被告杨桂法进入被告三和兴公司施工区如因个人或施工原因发生的伤亡事故由被告杨桂法付全责，被告三和兴公司不负任何责任”的约定主张免责，原审法院认为该约定系减免被告三和兴公司义务的条款，对原告汤广珍不发生效力。原告汤广珍在施工过程中不慎摔伤，疏忽大意，具有较大过失，对于自身损失自行承担40%的责任。三、关于原告的损失。1.医疗费27512.44元。被告三和兴公司主张22886.40元的票据遗失，不排除已经通过其他途径获得赔偿，被告三和兴公司就此未提供证据佐证。被告三和兴公司认为22886.40元、4195.80元的票据中存在统筹支付项目，该部分已经由社保部门支付，原告汤广珍不得重复主张，原审法院认为社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散赔偿主体的侵权责任的功能，赔偿主体的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而免除，若赔偿主体实际履行了赔偿责任，受害人将报销的医疗费是否退还给社会保险机构，应根据有关社会保险法律规定另行处理。故原审法院对于被告三和兴公司的上述两项抗辩内容不予采纳。2.住院伙食补助费1100元（50元/天*22天）。3.营养费4500元（50元/天*90天）。4.护理费9000元（100元/天*90天）。5.误工费。原告汤广珍虽然受伤前从事的施工的劳动报酬为250元/天，但是根据该工作的特征，其收入来源缺乏稳定性，故不应按照250元/天的标准计算误工费，原审法院依据房屋建筑行业的标准（53252元/年）计算误工费，误工费为30638元（53252元/年/365天*210天）。6.残疾赔偿金。原告汤广珍受伤前在昆山工作，收入来源于城镇，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金，结合伤残等级及定残时年龄，原告汤广珍主张74346元（37173元/年*20年*0.1），予以支持。关于被扶养人生活费，被扶养人数为1人，扶养人数为3人，扶养年限为5年，原告汤广珍主张6241.5元（24966元/年*5年*0.1/2），本院调整为4161元。7.精神损害抚慰金。本院酌定3000元。8.交通费。酌定500元。9.鉴定费2520元。上述损失合计157277.44元。由被告蒋如斌赔偿39319.36元，由被告杨桂法赔偿39319.36元，由被告三和兴公司赔偿15727.74元。据此，依照《中华人民共和国侵权法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告蒋如斌于本判决生效后十日内赔偿原告汤广珍39319.36元。二、被告杨桂法于本判决生效后十日内赔偿原告汤广珍39319.36元。三、被告江苏华东三和兴模具钢材有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告汤广珍15727.74元。（如采用转账方式支付，汇入原告指定账号或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：昆山建行营业部，账号：32×××60。）如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如一方当事人不履行义务，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算，法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。案件受理费1320元，减半收取660元，由被告蒋如斌负担165元、由被告杨桂法负担165元、由被告江苏华东三和兴模具钢材有限公司负担66元，由原告汤广珍负担264元。公告费390元，由被告杨桂法负担。二审另查明，2017年7月17日，江苏华东三和兴模具钢材有限公司更名为江苏华东三和兴模具材料有限公司。二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。本院认为，根据现有证据，三合兴公司将涉案工程发包给杨桂法施工，杨桂法又转包给蒋如斌施工，因此，各方之间的关系符合工程承揽的法律特征，原审法院认定系承揽关系并无不当。蒋如斌在涉案工程中亦参与施工，其收取杨桂法支付的工程款后并无获利，原审法院认定其系召集人并无不妥。汤广珍在施工期间未能谨慎施工，安全保障措施不到位，自身存在过失，原审法院确定其自负40%的责任在裁量范围内，本院不再调整。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。汤广珍上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1320元，由汤广珍负担。本判决为终审判决。审判长  顾平审判员  陈斌审判员  赵东二〇一八年三月十九日书记员  许炯