山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁17民终707号上诉人（原审被告）：王宪良，男，1963年3月16日出生，汉族，农民，住郓城县。上诉人（原审被告）：王兆申，男，1988年6月25日出生，汉族，农民，住郓城县。两上诉人共同委托诉讼代理人：王敬珍，山东海蔚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张勇，男，1981年8月11日出生，汉族，农民，住郓城县。上诉人王宪良、王兆申与被上诉人张勇担保合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2017）鲁1725民初4451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人王宪良、王兆申及委托诉讼代理人王敬珍，被上诉人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王宪良、王兆申不服原审判决上诉称，上诉请求：一、依法撤销山东省郓城县人民法院（2017）鲁1725民初4451号民事判决；二、��法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、依法改判被上诉人返回上诉人已收取的超年率36%部分之利息22000元；四、一、二审诉讼费等费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条之规定“主债权诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。”参照最高人民法院对天津市高级人民法院《关于保证合同约定的保证期间超过两年诉讼时效是否有效的答复》“主债务诉讼时效完成后，债权人在保证合同约定的保证期间内向连带责任保证的保证人主张权利的，保证人可以行使主债务诉讼时效完成的抗辩权。”本案中二上诉人依照上述规定应依法享有并已经行使了主债务诉讼时效完成的抗辩权。本案中，主债务人程继柱已于2013年3月外出，至今下落不明。被上诉人张勇在无法通过正常途径进行正常催收、中断时效的情况下，应根据法律规定，通过诉讼、报纸公告等合法途径催收、从而达到中断主债务的诉讼时效之目的。但时至一审终结之日，被上诉人并未提供任何证据用以证明其已经采取相应措施用来中断主债务人程继柱的诉讼时效，显然本案中主债务的诉讼时效早已届满。两名上诉人作为案涉借款的保证人在原审中也已经按照法律规定主张并行使了主债务人程继柱的诉讼时效抗辩权，要求法院驳回被上诉人的诉请。但是原审法院却在没有对该问题进行认真分析的情况下，片面以“连带责任担保的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，进而依据两个证人出具的虚假证言，以有证据证明张勇曾向两保证人催收、未超担保债务的诉讼时效为由，进而驳回了两上诉人的主张，显然属适用法律错误，属曲解、混淆了连带责任保证的概念、主债权诉讼时效的概念、担保债务诉讼时效的概念以及他们之间的区别和联系，从而得出了错误的判决结果，因此依法应予纠正。二、原审认定基本事实错误。（一）原审法院以周某曾接受主审法官庭外调查为由、从而否定上诉人提供的与周某之前的录音记录的真实性，最终认定上诉人于2012年8月18日转交付11万元属实、并以次日现金还款10万元没有其他证据证明为由驳回了上诉人的主张，严重违背了有关优势证据规则、有疑点的证人证言不能作为认定事实的依据和未经出庭的证人证言不能作有效证据使用的强制性规定，属故意偏袒一方当��人、曲解案件事实，依法应予纠正。1、书证是民事诉讼中的证据之王，其证据效力最高。上诉人头日POS机刷卡还款11万元有回单为证，次日还款10万元现金有被上诉人出具的收款10万元收条为证，两证据均为书面证据，并加以与周某的通话录音相辅证，各证据间内容吻合、相互连贯、衔接，内容真实、形式合法，足以认定上诉人主张的分前后两日、分别两次、分别还款11万元、10万元事实成立。2、在原审庭审中，两上诉人已出示并当众播放了与证人周某之间的手机通话录音。该录音是在2017年8月21日下午4点26分、本案原审第一次开庭结束后十分钟内与郓城县兴华塑料公司经理周某手之间的手机通话录制的。通话中周某明确表明当时POS机刷的11万元自己确已通过转账方式转给张勇，并且头一段时间张勇又曾来查过，确实转账给了张勇。同时周某多次肯定表示，绝对不是交给张勇的现金，而是转账支付的，自已也不认识两个上诉人，只见过他们这一次面，两人没再去过第二次。但是在2017年9月12日，周某又在张勇的带领下，到郓城县人民法院做了相反的调查笔录。并且在上诉人多次强烈要求周某到庭接受质证的下，其拒不出庭作证，因此，上诉人认为，周某的证人证言不能作为定案依据。但是原审法院在没有查清事实的情况，武断、片面的采纳了周某的可疑证言，属认定事实不清，依法应予纠正；3、原审法院主张两次还款实为一回事，显然与事实不符，依法应予纠正。首先，上诉人头一天还款11万元有POS机回单为证，被上诉人却主张次日收到11万元现金、为上诉人出具10万元的收条，两者是同一回事，显然有悖于常理，因为两次行为金额并不对等，上诉人实际还款11万元而不是10万元，怎么可能会让���上诉人出具10万元的收条呢？其次，周某的笔录其法律属性是证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”本案中，被上诉人的主张仅有证人周某接受主审法官庭外调查时做的笔录，没有其他证据相互印证，更不能提供其他证据证明证人周某的证言的真实性，并且上诉人曾多次向主审法官强烈要求证人周某出庭接受质证，以阐述其证言为何前后矛盾，但最终周某并没有出庭作证、且其不符合“证人确有困难不能出庭”的情形。根据《证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事���提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”因此该笔录作为疑点的证据不具备推翻书面证据的效力，被上诉人没有完成举证义务，原审法院认定事实错误，依法应予以纠正。第三、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中上诉人已对其主张提供了多份书面证据、录音证据等证明，证据确凿充分，但被上诉人却对其主张未尽到相应的举证证明责任，且其证据证明效力较低，更无其他确凿证据证明证人周某的证言效力的真实性。因而原审法院认定事实错误，依法��予纠正。第四、上诉人主张的事实有多份书面证据包括被上诉人出具的历次收条、银行汇款回单、头日POS机刷卡11万元回单记录、次日还款10万元后被上诉人出具的收款10万元收条、第二次开庭后上诉人主动与周某通话中关于有关该POS刷卡后已将11万元转给张勇而不是现金给付或次日现金给付张勇的通话记录等相互佐证，确凿充分，完全可以认可上诉人主张是事实成立。（二）两位证人在一审审理时出庭作证证明曾多次向两上诉人催收，但当上诉人多次要求其具体说明每次催收的具体时间段和详细情况时，但都语焉不详、拒不说明，并且证人对王宪良的催收住址是错误的，因为那是王宪良的儿子儿媳的家，证人是不可能多次在其儿媳家催收王宪良本人的。由此可以，两证人出具的证言明显是虚假的，不应予以采纳。综上所述，原审法院在能够查清事实的情况下，严重���背了有关优势证据规则、有疑点的证人证言不能作为认定事实的依据和未经出庭的证人证言不能作有效证据使用的强制性规定，人为偏袒一方当事人、故意曲解案件事实，导致认定事实错误，适用法律错误，判决结果严重错误，现提起上诉，请求二审法院查清事实，撤销原判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求，支付上诉人的反诉请求。被上诉人张勇答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张勇向一审法院提出诉讼请求：要求被告偿还原告借款70000元。事实和理由：2012年3月15日，借款人程继柱因企业需要资金，向原告借款200000元，当天原告借给程继柱200000元，口头约定利息按月利率3%计算，由被告王宪良、王兆申在借款、担保合同书中签字确���，对200000元的借款承担连带担保责任，2013年王宪良支付原告100000元本金及之前的全部利息，2015年6月份王兆申支付原告30000元，后原告多次向程继柱、王宪良、王兆申索要，均拒不支付。一审法院认定如下事实：原告张勇为证明自己的主张，1、提交了借款、担保合同一份，2、欠条一份。借款合同内容为：“借款、担保合同贷款人（以下称甲方）借款人程继柱（签名指印）身份证号（以下称乙方）联系电话133××××8345担保人王宪良（签名指印）王兆申（签名指印）（下称丙方）联系电话138××××586324****根据我国《合同法》、《贷款通则》、《担保法》相关规定，经甲、乙、丙三方当事人协商，就乙方向甲方借款、丙方愿意为乙方借款担保一事，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，达成如下借款担保协议。一、借款种类：甲方借给乙方币种为人民币。二、借款金额、期限、用途：1、借款金额：￥200000元，甲方借给乙方现币（大写）贰拾万元整。2、借款期限：本借款期限为短期，自2012年3月15日起至2012年4月14日止。三、借款利率：乙方所借款项为月利率%乙方对自已所借款项的利息应于次月五日前结清上月利息。四、还款方式：乙方应当按本合同约定及时清偿贷款本息。如逾期不能清偿本息，甲方除按原约定计收利息外，另按借款本金的日2%计收滞纳金。??????九、丙方对上条所列款项承担连带清偿责任。如乙方不按约定偿付借款本息及相关费用，甲方有权直接向丙追偿。丙方保证在接到甲方书面索款通知书后五日内清偿上述款项。??????甲方：乙方：程继柱（签名指印）丙方王宪良（签名指印）王兆申（签名指印）”。欠条内容为“欠条今借���张勇现金贰拾万元程继柱（签名指印）2012年阴历3月15号担保人：王宪良（签名指印）王兆申（签名指印）”。被告王宪良、王兆申为证明自已的主张，提交2012年8月17日郓城县兴华塑料制品有限公司转帐110000元单一份，2012年8月18日100000元收条一份；2014年10月31日转账10000元，2014年12月15日张勇收款30000元收条一份、2015年1月5日银行汇款10000元收据一份，并提供与周某的电话录音，证明周某把此110000元转账给张勇，不是周某给王宪良、张勇现金。以证明已偿还原告260000元，原告经质证认为，2012年8月17日转帐110000元，郓城县兴华塑料制品有限公司转帐24小时到帐，当时没有打收条，第二天即2012年8月18日郓城县兴华塑料制品有限公司周某查钱到了自已卡上，周某把110000元钱交给王宪良，王宪良将钱交给张勇，张勇当时给王宪���打了100000元收条。另查明，证人周某于2017年9月12日到庭证明，2012年8月17日王宪良到周某厂里刷110000元，当时钱24小时到账，刷完以后，周某没给王宪良钱，钱到了卡上后才给钱，第二天8月18日，上午11点左右张勇、王宪良、王兆申共同到周某厂子，周某把钱交给王宪良现金110000元，王宪良把钱递给张勇，张勇当时给王宪良打了一个100000元的收条。2012年8月17日因钱没有到账没给打条。证人司某、张某证实2016年农历8月15日、2017年农历正月17日找被告王宪良、王兆申催要过借款。一审法院认为，本案的争议点为：一、借款期限内的借款利率、借款逾期利息；二、被告偿还多少；三、担保人是否超过担保期限；四、被告还欠原告多少钱，五、反诉原告的反诉是否成立。关于焦点一，被告所述借款期限内没有利息，原、被告所签订的借款合同没有约定借款利率，被告不认可借款期限内的利息，对被告主张借款期限内没有利息的主张予以支持；借款逾期利息，因双方约定逾期利息超过法律规定，原告当庭要求按月息1.5%计算利息符合法律规定，予以支持。关于焦点二、被告主张已偿还借款260000元，原告认可收取2012年8月17日转帐110000元、2014年10月31日转账10000元、2014年12月15日收款30000元、2015年1月5日银行汇款10000元；对被告主张2012年8月18日偿还100000元现金，并提供与周某电话录音，原告不予认可，且证人周某证明2012年8月17日在其厂内转账110000元因没有到账，没有交付也没有打收条，第二天钱到帐交付110000元，原告打了100000元收条，一审法院认为，二被告于2012年8月17日转账偿还110000元，次日又偿还100000元，没有提供其他证据证明，两次给钱210000元，收条应打210000��，两天应认定偿还110000元。对二被告所述2012年8月18日偿还100000元现金一审法院不予支持。(原告诉状中称，2013年王宪良支付原告100000元本金及之前的全部利息，2015年6月份王兆申支付原告30000元),一审法院综合认定，被告于2013年12月31日前偿还清欠原告借款本金100000元及之前全部利息（含2012年8月17日偿还110000元），于2014年10月31日还款10000元、2014年12月15日还款30000元、2015年1月5日银行汇款10000元、于2015年6月偿还30000元。关于焦点三，主债务人程继柱于2013年3月外出下落不明，二被告主张2015年1月5日最后一次还款10000元后，原告并没有向王宪良、王兆申主张过权利，至今已超过二年，因此王宪良、王兆申的担保债务的诉讼时效届满，已免除担保责任。一审法院认为，借款合同约定担保为连带责任担保，连带责任担保的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。自被告2015年1月5日偿还借款10000元后，证人司某、张某证明2016年、2017年均给二被告催要过借款，且原告自述被告王兆申于2015年6月份偿还借款30000元，对二被告主张已超过诉讼时效的主张不予支持。关于焦点四，原告诉讼中称，被告已偿还清2013年王宪良已支付原告借款100000元本金及利息，至2014年10月31日还款10000元，被告欠款借款利息100000元×1.5%÷30天×304天－10000元＝5200元；止2014年10月31日被告欠原告借款100000元及利息5200元；被告于2014年12月15日偿还30000元，被告尚欠借款100000元+5200元+100000元×1.5%÷30天×45天－30000元＝77450元，被告于2015年1月5日偿还10000元，被告尚欠借款77450元+77450元×1.5%÷30天×20天－10000元＝68611.75元；���告于2015年6月偿还30000元，被告尚欠借款68611.75元+68611.75元×1.5%÷30天×145天－30000元＝43586.1元。截止2015年6月1日被告尚欠原告借款43586.1元，对原告要求二被告偿还借款70000元及利息的请求，予以支持43586.1元本金及利息，超出部分不予以支持。关于焦点五，一审法院认为，被告（反诉原告）王宪良、王兆申欠原告反诉被告张勇担保款未还超，反诉原告的反诉请求不能成立，对其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定��判决：被告（反诉原告）王宪良、王兆申偿还原告（反诉被告）张勇借款43586.1元及利息（利息以43586.1元为基数，按月息1.5%计算，自2015年6月1日起至实际给付之日止），于判决书发生法律效力后十日内付清。驳回原告（反诉被告）张勇的其他诉讼请求。驳回被告（反诉原告）王宪良、王兆申的反诉请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，由原告（反诉被告）张勇负担566元，被告（反诉原告）王宪良、王兆申负担934元；反诉费175元，由被告（反诉原告）王宪良、王兆申负担；财产保全费720元，由原告张勇负担272元，被告（反诉原告）王宪良、王兆申负担448元。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，根据上诉人王宪良、王兆申的上诉和被上诉人张勇的答辩，本案争议的焦点为：一审法院认定上诉人承担借款的继续支付责任是否合理。针对案件焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事���所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，上诉人王宪良、王兆申认为其所在案外人周某之处通过POS机刷的11万元是为偿付被上诉人张勇的借款。但是，纵观一、二审证据，以及基于上诉人王宪良、王兆申在周某处刷卡110000元，而被上诉人张勇为上诉人出具100000元收条等疑点，本院认为，上诉人王宪良、王兆申提供的证据并不足以证实此次刷卡行为与偿还被上诉人张勇的借款存在必然的、直接的联系，因此对上诉人的这一上诉理由本院依法不予认可。另外，关于上诉人王宪良、王兆申与周某之间的债权债务关系，由于与本案不是同一层法���关系，上诉人王宪良、王兆申可另案起诉主张权利。综上所述，上诉人王宪良、王兆申的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1440元，由上诉人王宪良、王兆申负担。本判决为终审判决。审 判 长 田佰旺审 判 员 朱晨曦审 判 员 史春雷二〇一八年三月二十三日法官助理 王 群书 记 员 刘蕾蕾