湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘11民终306号上诉人（原审被告）：史海军，男，1987年1月26日出生，住道县。委托诉讼代理人：杨立（系史海军妻子），女，湖南省道县人，住道县。被上诉人（原审原告）：熊云上，男，1964年11月16日出生，住道县。委托诉讼代理人：刘永福，湖南湘源律师事务所律师。上诉人史海军因与被上诉人熊云上房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2017）湘1124民初2897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。史海军上诉请求：依法撤销道县人民法院（2017）湘1124民初2897号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。理由：1、虽然合同约定订金是40,000元，但后来双方已变更为36,000元，购房合同已经生效；2、被上诉人熊云上没有按合同约定，在二个月内交齐房款，已经违约，所交订金应予没收。被上诉人熊云上辩称，被上诉人没有按合同约定交纳订金40,000元，双方签订的合同没有生效。熊云上向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还购房订金36,000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原告熊云上因长期在外务工，准备在道县县城购一套商品房，经其侄儿熊德美联系，与被告史海军达成房屋买卖的意向。被告史海军系道县公安局交警大队干警，史海军在道县公安局的家属小区（和苑小区）有一套指标房。原、被告双方于2017年8月21日签订了一份《购房协议书》（以下简称：协议书），该协议书的主要内容有：1、被告史海军（作为甲方）将道县和苑小区5栋2单元1804号房屋一套出售给原告熊云上（作为乙方），房屋总面积为171.17平方米，每平米2600元，总价款共495,042元；2、由乙方交纳订金40,000元给甲方；3、从即日起算，两个月内乙方将余款补齐给甲方，既交纳首付款共计285,042元给甲方，如乙方反悔或超期补齐余款，甲方可扣除40,000元订金；4、首付款补齐后，由甲方协助乙方办理房屋相关手续；5、如因乙方原因无法办理房贷，在两个月的期限内将所有余款补齐给甲方，否则将视为乙方违约；6、此协议由乙方交纳40,000元订金起生效。原、被告双方均在该协议书上签名和摁了手印。在协议书签订后，原告给付了订金36,000元，被告实际收取了31,000元订金，中间人熊德美收取了5000元中介费。此后，由于原告常年在外务工，原告未按协议书约定的在两个月内交纳首付款给被告。原、被告双方于2017年10月23日见面时表示双方可以按协议书继续履行房屋买卖合同。原告于第二天准备交纳首付款时，被告不同意按原价将房屋出售给原告，提出要求房屋要涨价了。为此，原、被告双方为房屋买卖产生矛盾，原、被告就返还订金协商未果。原告诉至法院，请求依法支持其诉讼请求。一审法院认为，本案属房屋买卖合同纠纷。在本案中，原、被告双方在签订的协议书中，明确约定原告在交纳40,000元订金时该协议书生效，而原告当时只交纳了36,000元订金，被告实际只收取了31,000元订金，故该协议书属尚未生效。在本案中，原、被告双方的房屋买卖未能实现，虽然因原告在外务工要求延迟几天交纳购房的首付款，但并未对被告方造成经济损失，被告方也未提供相关经济损失的证据，故根据公平和诚实信用原则，法院对原告要求返还订金款计人民币31,000元的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、限被告史海军在本判决生效之日起十日内返还原告熊云上订金款31,000元；二、驳回原告熊云上的其他诉讼请求。本案案件受理费700元，减半收取350元，由被告史海军负担300元，原告熊云上负担50元。二审期间，上诉人史海军向法庭提交了二份证据。证据一，一组截图照片，拟证实2017年10月23日12时前熊云上应交的购房款还没有到位；证据二，购房协议书及和解协议书，拟证实因熊云上没能及时交购房款，导致史海军无法履行与黄文签订的购房协议，因此遭受了30,000元的损失。被上诉人熊云上质证认为，二份证据一审均没有提交，二审没在举证期内提交。证据一，真实性无异议，没付款的原因是价格有分歧；证据二，真实性有异议，上诉人在其它地方购房造成损失，与被上诉人购房没有法律上的因果关系，与本案无关联性，不能认定其损失由被上诉人来承担。本院对上诉人史海军提交的二份证据认证认为，被上诉人对证据一的真实性没有异议，本院结合其他证据对该证据予以认定；因证据二没有付款凭证等其他证据予以佐证，故该证据尚不能达到上诉人予证明目的。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。双方签订的《购房协议书》是双方真实意思的表示，符合法律规定，双方应当按协议履行。二审双方争议的焦点：双方签订的房屋买卖协议书是否生效及双方当事人应该承担的责任。一、依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十九条的规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。本案中，双方签订的协议约定，被上诉人熊云上在交纳40,000元订金时该协议生效，实际中，熊云上仅仅交纳了36,000元，史海军实际收取了31,000元订金（中介收取了5000元）并未提出异议，表明双方通过实际交付，对买卖房屋定金的约定进行了变更。故被上诉人熊云上提出因订金没有交齐40,000元，双方签订的房屋买卖合同没有生效的上诉理由，与法律规定不符，本院不予支持。二、被上诉人熊云上在交纳36,000元订金后，没有在合同约定的2个月内将购房屋款交予上诉人史海军，其行为已构成违约，双方所签的房屋买卖合同不再履行。根据合同约定，熊云上所交订金应予扣除，一审判决退还熊云上所交的全部订金与合同约定不符，应予纠正。考虑到双方约定的交款期不长，给卖房人史海军造成的损失有限，二审酌情判定由史海军退还所收订金的一半，即15,500元。上诉人史海军提出熊云上已违约，其所交的订金不予退还的上诉理由部分成立，本院予以采纳。综上所述，原一审判决认定事实清楚，适用法律错误，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省道县人民法院（2017）湘1124民初2897号民事判决；二、限上诉人史海军在本判决生效后十日内退还所收订金的一半，即15,500元给被上诉人熊云上。三、驳回被上诉人熊云上的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取350元，由上诉人史海军负担175元，被上诉人熊云上负担175元。二审案件受理费700元，由上诉人史海军负担350元，被上诉人熊云上负担350元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  张海燕审判员  彭样平审判员  陈久余二〇一八年三月二十六日书记员  孙 畅附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。