浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙05民终204号上诉人（原审被告）：丁忠德，男，1967年3月7日出生，汉族，住浙江省安吉县。上诉人（原审被告）：洪雅云，女，1967年12月30日出生，汉族，住浙江省安吉县。两上诉人共同委托诉讼代理人：王学志，浙江学志律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：卢丹，浙江学志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周菊琴，女，1968年11月30日出生，汉族，住安吉县。委托诉讼代理人：王锦秋，浙江振源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王维，浙江振源律师事务所律师。上诉人丁忠德、洪雅云为与被上诉人周菊琴民间借贷纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523民初4213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。丁忠德、洪雅云上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，一、二审受理费由周菊琴承担。事实和理由：1、丁忠德、洪雅云与周菊芳之间确实存在民间借贷关系，但双方已在2016年3月11日签订《借款抵押协议》时进行结算，确认债权本金为55万元，并将房屋作价120万元，对55万元借款本金及利息进行抵押担保，此时，周菊琴所谓的“工程垫付款”已发生，若该款项确为借款，双方未在2016年3月11日一起结算不符常理。2、2016年3月11日至2016年5月16日期间，双方也未对前述55万元以外的款项进行结算。一审判决认为2016年5月16日的《抵押还款合同》是对此前债权债务的结算不符常理。通常而言，双方就债权债务进行结算势必会将原先债权债务凭证销毁或交还债务人，而周菊琴未将收款收据等凭证交还丁忠德。丁忠德非但未取回凭证，还在公证处承认自2016年3月11日至5月16日期间，双方又发生了本金65万元的借贷事实。若此后周菊琴拒不出具其尾号为4546的农商银行卡实际系丁忠德专用，卡中款项为丁忠德所有的说明，则丁忠德岂不又多出了65万元债务。5月26日的公证显然系对3月11日的《借款抵押协议》予以付诸履行的行为，一审法院已查明双方为了办理公证作了虚假财务记录。依照一审法院的理解，丁忠德、洪雅云完全可以在办理公证时结算确认尚欠周菊琴120万元，无需进行65万元的走账。公证当日的款项并非借款只是形式，目的在于保留证据和保全自有房产。3、丁忠德于2016年4月2日交款8000元，于2016年5月10日交款8112元，周菊琴在收款收据中记载“良朋工地借款”。周菊琴于2016年3月28日交款5500元，其在收款收据中记载这“良朋工地借款”，而在周菊琴提供的其余收款收据中均记载为“良朋工地启动资金”，并非借款，可见周菊琴作为出纳对于记录款项往来、款项性质是清楚的。周菊琴以此主张为借款有违事实。“工程垫付款”实质是周菊琴在良朋1号路9号路的投资款，2015年10月，丁忠德、周菊琴与案外人付应生签订了合伙协议，共同投资承建良朋工地，约定由周菊琴投资40万元，周菊琴陆续支付了部分投资款。根据合伙协议约定，周菊琴尚未足额出资，其要求返还投资款属于合伙纠纷，应当另案解决。周菊琴辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。丁忠德、洪雅云的上诉理由没有任何证据证明。请求本院驳回丁忠德、洪雅云的上诉，维持原判。周菊琴向一审法院起诉请求：1.丁忠德、洪雅云立即偿还借款120万元，并按照年利率6%的标准支付自起诉之日起至判决确定给付之日止的利息；2.丁忠德、洪雅云支付周菊琴实现债权的律师代理费40000元；3.周菊琴对洪雅云提供抵押的位于安吉县[房屋产权证号：安房权证安吉字第××号，土地证号：安吉国用（2016）第××号]房屋的折价或者拍卖、变卖所得价款在诉请第1项和第2项范围内享有优先受偿的权利；4.本案诉讼费由丁忠德、洪雅云承担。一审法院认定事实：丁忠德、洪雅云于1996年12月5日登记结婚。2011年5月3日、2011年5月25日和2011年10月21日，周菊琴分别向丁忠德账户汇入22万元、5万元和26万元。2013年10月15日，丁忠德就上述汇款及2万元现金借款共同向周菊琴出具一份金额为55万元的借条，确认借款55万元。2015年8月31日，丁忠德与周菊琴、汪文龙共同签订《还款协议》一份，确认自2011年2月19日至协议签订日，丁忠德向周菊琴、汪文龙夫妻借款共计55万元，借款利息为月息1.5%，2014年1月份前利息已付清，2014年1月至2015年8月31日只付利息2万元（2015年6月15日打入周菊琴工商银行卡），经结算尚欠利息145000元，总计欠款695000元。后因丁忠德、洪雅云承建高禹镇5号路工程和天子湖工业园良朋园区工程，周菊琴从2015年11月起至2016年6月为丁忠德、洪雅云做出纳工作，周菊琴名下安吉农商银行卡号为62×××46的银行卡一直由丁忠德实际使用。2016年3月11日，周菊琴与洪雅云签订《借款抵押协议》一份，确认丁忠德、洪雅云自2011年2月29日至2016年3月11日，向汪文龙、周菊琴夫妻借款共计55万元，2014年1月至今只付利息2万元（借款利息为月息1.2%），考虑到借款人资金紧缺，经协商就洪雅云向周菊琴抵押其私人房产，到有关单位办理抵押手续和他项权证达成以下条款，其中第二条“房屋作价120万元整双方同意上述房屋作价以借款和利息的总额”。2016年5月16日，周菊琴与丁忠德、洪雅云在安吉县公证处又签订《抵押还款合同》一份，确认截止2016年5月16日，丁忠德、洪雅云尚欠周菊琴借款共计120万元，还款期限为12个月，自2016年5月16日至2017年5月15日止，还款期间欠款不计利息，洪雅云自愿以其单独所有的位于昌硕街道昌的房屋及其占用范围内的土地使用权作抵押担保，房屋所有权证号码为安房权证安吉字第××号，土地使用权证号码为安吉国用（2016）第××号，如不能按期归还借款并支付利息的，周菊琴有权依法处理抵押物并按法律规定的顺序优先收回借款本息，抵押担保范围包括本金和实现债权的费用（包括律师代理费、评估费、拍卖佣金、执行费等其他合理费用）。安吉县公证处就该《抵押还款合同》的公证出具了《具有强制执行效力债权文书公证书》，并对双方借款形成作了谈话笔录。同日，双方就该抵押房产办理了抵押登记，取得了安房他证安吉字第××号他项权证，记载的债权数额为120万元。还款期限届满后，周菊琴向安吉县公证处申请就该《抵押还款合同》出具执行证书，但公证处以双方当事人在申办公证时隐瞒了相关事实，提供的银行划款凭证有部分与事实不符，双方对约定债权债务发生争议为由，决定不予出具该公证书的执行证书。故周菊琴向本院提起诉讼。为此，周菊琴支付律师代理费10000元。本案双方的争议焦点在于：案涉120万元借款是否属实，实际的借款金额为多少。周菊琴持双方于2016年5月16日在安吉县公证处签订的《抵押还款合同》主张借款120万元，陈述了该120万元的组成包括2015年8月31日经双方《还款协议》确认的55万元及相应利息、2015年12月28日丁忠德借款余额20000元、及周菊琴担任丁忠德、洪雅云出纳后代付或垫付工程款、工人工资、材料款等合计401300元，并提供了相应的凭据。丁忠德、洪雅云对该《抵押还款合同》予以否认，主要是否认120万元借款是否实际发生，即出借方是否完成了借款的交付。丁忠德、洪雅云举出在安吉县公证处存档的关于案涉120万元的银行转账凭证及谈话笔录，欲以证实周菊琴在本案主张的借款组成与在公证处陈述的借款组成不一致，而在公证处陈述的借款组成中有三份银行汇款凭证存在明显瑕疵，因此，借款除55万元外，其余未发生。周菊琴对其中三份以尾号为“4546”农商银行卡汇出的共计65万元转账系为了凑成120万元借款的假象并不否认，该65万元的确未实际发生，只是双方在2016年3月11日达成《借款抵押协议》后，为了办理公证和抵押而虚构的款项往来，实际债权数额系由此前结算而来。对此，该院认为，虽然办理公证过程中的汇款凭证存在虚构的情况，但并不能据此否认双方债权的不真实，如有其它证据能够证明双方该借款的实际组成，仍应予以支持。现双方最大的争议在于周菊琴在为丁忠德、洪雅云担任出纳期间的代付垫付款，是否可以计入本案借款，丁忠德、洪雅云除对周菊琴提供的2016年3月28日收款收据的5500元借款予以认可外，认为良朋工地项目周菊琴与丁忠德、洪雅云系合伙关系，其所支付的所有款项或为投资款，或系其作为出纳的职务行为，款项实际所有人为丁忠德。但经审查，周菊琴在代付垫付其所举证的40余万元款项时，均不是使用其安吉农商银行尾号为“4546”的银行卡，而是其自己名下的工商银行卡或者杭州联合银行卡，因此，在没有证据证明这些卡实际为丁忠德、洪雅云所有的情况下，对丁忠德、洪雅云主张的款项实际所有人为丁忠德的主张，该院不予采信。而丁忠德、洪雅云主张双方系合伙关系，亦未能提供证据予以证实。虽然周菊琴的该组证据并不能直接反映双方存在借贷关系，但综合整个结算过程，从2016年3月11日双方结算为借款55万元，但丁忠德、洪雅云以房产作价120万元为借款本息提供抵押担保，到2016年4月20日、5月13日，双方虚构银行转账拟凑足120万元银行汇款凭证，再到2016年5月16日双方签订金额为120万元的《抵押还款合同》，办理抵押公证，所有步骤环环相扣，显然是经过双方协商的，丁忠德、洪雅云也不可能不知情或者被蒙蔽。当然，丁忠德、洪雅云也应该很清楚该合同的达成意味着什么。综上，该院认为，周菊琴的主张较周菊琴更为合理，即使双方此前存在合伙或者其他关系，在2016年5月16日《抵押还款合同》签订时，应视为双方已对前期的债权债务进行了结算，并达成了新的协议，最终确定了借款金额。一审法院认为：周菊琴与丁忠德、洪雅云之间于2016年5月16日签订的《抵押还款合同》系双方对前期债权债务结算后的真实意思表示，内容不违反法律规定，对各方均为有效。丁忠德、洪雅云在合同签订后，未在约定期限内履行还款义务，已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。洪雅云以其所有的房产为丁忠德、洪雅云对周菊琴的上述债务提供抵押担保，并办理了抵押登记，抵押权已设立。在丁忠德、洪雅云未按约定清偿债务的情况下，周菊琴有权依法要求对抵押房屋及该房屋占用范围内的土地使用权通过折价或拍卖、变卖等方式依法变价，并就所得价款在上述债权范围内优先受偿。周菊琴为实现其债权聘请诉讼代理人提起诉讼，已支付了10000元律师服务费，对该已实际发生且符合《浙江省律师服务收费标准》的费用，该院予以支持，其余未发生的不予支持。因双方在《抵押还款合同》关于抵押担保范围进行了约定，仅包括本金及实现债权的费用，未包括借款利息，故周菊琴对其诉请的逾期利息部分，不享有抵押物变价后的优先受偿权。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条；《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百九十五条之规定，判决：一、丁忠德、洪雅云返还周菊琴借款120万元及逾期利息（利息按年利率6%从2017年6月22日起计算至款清之日止，利随本清），限于判决生效之日起十日内支付；二、丁忠德、洪雅云赔偿周菊琴实现债权的费用10000元，限于判决生效之日起十日内支付；三、丁忠德、洪雅云未按判决履行的，准予对洪雅云名下位于安吉县昌硕街道昌硕广场14幢7、8号[房屋产权证号为安房权证安吉字第××号]的房屋及该房屋占用范围内的土地使用权采取拍卖、变卖等方式依法变价，周菊琴对变价后所得款项在判决第一项债权本金120万元及第二项实现债权的费用10000元范围内优先受偿，优先受偿金额以120万元为限；四、驳回周菊琴其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费7980元（已减半），由周菊琴负担190元，丁忠德、洪雅云负担7790元，限于判决生效之日起七日内交纳。二审期间，丁忠德、洪雅云向本院提交以下证据材料：1、2018年1月14日阚某出具的证明一份，用以证明良朋1号—9号路由丁忠德、周刚、周菊琴三人合伙投资建造，周菊琴与丁忠德、周刚系合伙关系，周菊琴向工地缴款的行为是投资行为不是向丁忠德、洪雅云的出借款项的行为。2、阚某的人口信息一份，调取自安吉县公安局，用以证明阚某的身份情况。周菊琴质证认为：证据1证明并不属于民事诉讼法和证据规则所规定的二审新证据。对于该份证明的真实性有异议，阚某作为出具证明的证人未出庭接受法庭的询问。对于人口信息没有异议，与本案无关。对上述证据材料，本院认证认为：丁忠德、洪雅云提交的证据1证明系书面证人证言，证人阚某未出庭接受当事人的质询，其陈述的周菊琴与丁忠德、周刚存在合伙关系与上诉状陈述的周菊琴与丁忠德、付应生曾签订合伙协议有出入，证明内容的真实性无法核实，本院不予认定。证据2与本案缺乏关联性，本院不予认定。周菊琴未向本院提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点为：丁忠德、洪雅云结欠周菊琴借款金额为多少。首先，周菊琴持双方签订金额为120万元的《抵押还款合同》主张丁忠德、洪雅云结欠其借款金额为120万元，虽然双方在办理公证过程中120万元借款组成中部分汇款凭证系虚构，但周菊琴一审提交的借条、转账凭证、还款协议、领（付）款凭证等证据能够与《抵押还款合同》相互印证，能够证明周菊琴对丁忠德、洪雅云享有的债权金额为120万元。其次，丁忠德、洪雅云上诉认为其结欠周菊琴借款金额为55万元及利息，其余款项系周菊琴的合伙投资款。本院认为，本案120万元借款的组成，除了丁忠德、洪雅云认可的2013年10月15日借条所涉55万元借款、2016年3月28日收款收据所涉5500元借款以外，还有2015年12月28日丁忠德借款余额20000元，以及周菊琴为丁忠德、洪雅云担任出纳期间的代付垫付款。其中，2015年12月28日借条中丁忠德签名确认尚有2万元未还，对此，丁忠德、洪雅云虽二审陈述该笔借款已还清但未提交证据证明，本院认为，如果该笔借款已清偿而借条仍为周菊琴持有明显不符常理，故本院对丁忠德、洪雅云该抗辩意见不予采信。对于周菊琴担任出纳期间垫付的工程款、工人工资、材料款，丁忠德、洪雅云上诉主张是周菊琴的投资款，本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，然丁忠德、洪雅云未提交充分证据予以证明其与周菊琴之间存在合伙关系，应当承担举证不能之不力后果，故本院对丁忠德、洪雅云该主张不予支持。再次，丁忠德、洪雅云与周菊琴签订的《抵押还款合同》系各方当事人的真实意思表示，双方还就此办理了抵押登记及公证。对于作出上述法律行为的后果，丁忠德、洪雅云应当具有明确的认知，丁忠德、洪雅云上诉提出签订《抵押还款合同》系出于其他目的，但未予以举证证明，本院不予采信，一审判决认定《抵押还款合同》系双方对前期债权债务的结算并无不当。综上所述，丁忠德、洪雅云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15960元，由上诉人丁忠德、洪雅云承担。本判决为终审判决。审判长  杨林法审判员  杨瑞芳审判员  郑 扬二〇一八年三月十六日书记员  钱启元