江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终1654号上诉人（原审被告）：张加保。委托诉讼代理人：张毅，江苏加得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张读云。委托诉讼代理人：汤子高，江苏拙正律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐娇，江苏拙正律师事务所实习律师。上诉人张加保因与被上诉人张读云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2017）苏0507民初5365号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张加保上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或直接改判。2.驳回张读云对张加保的诉讼请求。3.一、二审诉讼费用由张读云承担。事实和理由：一、一审判决对部分重要事实的认定错误。事发时在场证人出庭作证的证言都高度一致地证明了张读云不听他人劝阻执意不肯下车，还抖动演示自认为很安全的动作，在这个过程中张读云从车头方向自己不慎滑下受伤。因此张读云的受伤完全是自身原因和责任。二、一审认定张读云的误工收入适用“装卸搬运和运输代理业在岗职工平均工资标准”缺乏依据。三、一审中张读云未依法提供鉴定机构的法定资质、鉴定人员的法定资格，一审判决认定鉴定意见书的合法性，有违法律规定。四、本案庭审和判决都发生在2017年10月1日之后，依法应当适用民法总则，一审判决适用失效的民法通则，显然适用法律错误。被上诉人张读云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告张读云向一审法院起诉请求：1.判令原审被告向原审原告赔偿医疗费7608.5元、住院伙食补助费1250元、交通费1000元、残疾赔偿金80304元、误工费55846.85元、营养费4500元、护理费10800元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费4405.5元、鉴定费3060元，合计173774.85元；2.判令原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月21日，张读云与马术国、方某、耿某等人受张加保雇佣至苏州高新区金枫路一家厂里将塑料废料装上程福全驾驶的货车，后跟随该车至苏州市相城区东桥苏州万兴化纤有限公司卸货，货物的买主为姜其龙，货物的高度大概4米。卸货的厂房有两道门，货物是要进第二道门再卸下来，因为货物较高，第一道门车辆进不去，故姜其龙与张读云等人在第一道门外站在货物上卸掉部分货物后，姜其龙等人从车上下来，他人叫张读云也从车上下来，但张读云不肯下车，仍坐在货物上。装货的车辆从第一道门倒车进去后，张读云坐在车头货物上面，第二道门因较矮进不去，在场的人员让张读云下来，正当张读云准备下来时连同货物一起从车上滑下导致受伤，后被送至医院进行治疗。另查，苏州同济司法鉴定所出具苏同司鉴所[2017]临鉴字第2947号鉴定意见书，鉴定结论为：“1.被鉴定人张读云因外伤致左跟骨粉碎性骨折（SandersⅣ型）遗留跟骨畸形愈合构成十级残疾。2.被鉴定人张读云的误工期为十个月；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。”鉴定费3060元由张读云向鉴定机构交纳。又查，张加保向张读云支付了5000元。以上事实，由公安机关的询问笔录、证人证言、病历卡、司法鉴定意见书等证据在卷佐证，一审法院予以认定。争议焦点一、张读云、张加保之间系个人之间形成的劳务关系还是运输合同关系。一审法院认为，根据张加保申请的证人出具的证言以及公安机关的询问笔录，可以认定双方之间系个人之间形成劳务关系。争议焦点二、本次事故中责任的承担。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张读云系提供劳务的一方，张加保系接受劳务的一方，张读云在他人劝阻的情况下仍坐在开动的车辆4米高左右的货物之上，后连同货物一同滑下受伤，张读云未尽必要的注意义务，对于自身的受伤具有过错，应自负一定的责任。而张读云受张加保的指挥和管理，张加保对张读云的不当行为未进行有效的劝阻，且在高达4米左右的货物上作业未配备安全设备，张读云在从事劳务的过程中受伤，张加保应对此承担相应的赔偿责任。一审法院综合考量双方的过错，酌定张加保对张读云承担60%的赔偿责任，张读云自负40%的责任。争议焦点三、张读云损失的认定。医疗费，根据张读云提供的出院记录、发票等认定为7608.5元。住院伙食补助费，根据出院记录，按50元每天，计算25天为1250元。营养费，根据鉴定结论，按50元每天，计算90天为4500元。护理费，根据鉴定结论，按100元每天，计算90天，为9000元。交通费根据伤情、就诊次数等酌定500元。残疾赔偿金，张读云提供了苏州市公安局出具的其在苏州居住的信息，故以江苏省常住城镇居民人均可支配收入40152元，计算20年，并结合张读云的伤残等级对应的系数0.1为80304元。误工费，张读云受伤时系为张加保装卸货物，庭审中，张加保确认工钱以每人180元/车计算，装一车货大概需要2小时。故根据江苏省装卸搬运和运输代理业在岗职工平均工资67947元每年，计算300天为55846.85元。精神损害抚慰金计算为5000元。被扶养人生活费，根据霍邱县公安局冯井派出所和霍邱县冯井镇周楼村民委员会出具的证据，可以认定张读云有母亲季风兰需要扶养，故以江苏省常住城镇居民人均消费性支出26433元，计算5年，张读云名下承担三分之一的份额，并结合张读云的伤残等级对应的系数0.1为4405.5元。鉴定费根据发票为3060元。以上合计为171474.85元。综上，张读云在本案中的损失171474.85元，由张加保承担60%的赔偿责任为102884.91元，张读云认可张加保事发后支付了5000元，故尚需支付97884.91元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律法规的规定，一审法院判决：张加保于判决生效之日起十日内赔偿张读云978**.91元。案件受理费减半收取634元，由张读云负担254元，由张加保负担380元。二审中，张加保提供了姜其龙出具的说明一份，用于证明姜其龙曾经给付过张读云350**元，姜其龙愿意将垫付的35000元作为张加保最终认定还款义务中的付款部分。张读云质证认为：对该证据的真实性不予认可，在一审第一次庭审中张读云代理人向姜其龙询问过垫付35000元的原因，姜其龙称是出于人道主义援助，其不要求返还该35000元，该份说明与姜其龙在庭审中的说法不一致。二审查明，2016年4月24日马术国在苏州市公安局相城分局黄埭派出所所做的询问笔录中陈述：“……当时张读云一个人在车上的，就让他从车上下来，他就从车顶上下来，因为塑料比较滑，一下子就摔下来了”。2016年4月25日张读云在苏州市公安局相城分局黄埭派出所所做的询问笔录中陈述：“……车子停好后，我从车厢上下来，不慎踩在塑料废料上跌下来了”。2016年4月25日姜其龙在苏州市公安局相城分局黄埭派出所所做的询问笔录中陈述：“……一个卸货工人在卸货的时候从车上滑下来了”。另查明，一审法院2017年10月17日庭审中，张读云代理人向姜其龙发问：“问：你为什么要付钱？答：因为说没有医药费，不管是谁的责任，总要把他看好。问：付完钱后，张加保有无给过你钱？答：我没有要过，张加保也没有给。问：35000元支付后，你不向任何人要吗？答：我出于人道主义付的。问：这35000元不是你替张加保付的？答：他叫我付的，当时他不在这边。问：后来你有无向张加保要过？答：没有提过”。上述事实，由公安机关询问笔录、一审庭审笔录予以证明。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，张读云与张加保之间形成劳务关系。张读云在从事劳务过程中受伤，双方应根据各自的过错承担相应的责任。关于事发经过，公安机关向马术国、张读云、姜其龙所做的询问笔录形成于事发后第一时间，具有较强的可信性。一审法院认定张读云准备下车时连同货物一起从车上滑下导致受伤，并无不妥。张读云作为提供劳务一方，自身未尽到谨慎注意义务，对事故发生负有过错；张加保作为接受劳务一方，应当加强对张读云的安全教育和培训，且对张读云坐在货车里高达四米左右的货物上存在的安全隐患未加关注并采取有效措施，对事故发生亦负有过错。根据双方的过错，一审法院酌定张加保承担60%的赔偿责任，张读云自负40%的责任，在合理裁量范围之内，可予维持。关于张读云的误工费，张读云系从事装卸搬运工作，一审法院根据江苏省装卸搬运和运输代理业在岗职工平均工资标准计算张读云的误工费，并无不当。关于苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见书，张加保并无证据证明该鉴定意见书存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用等需要重新鉴定的法定情形，故该鉴定意见书依法可以作为本案认定事实的依据。关于张加保提出的一审判决适用法律问题。本院认为，《中华人民共和国民法总则》虽然于2017年10月1日起施行，但《中华人民共和国民法通则》并未废止，相关规定依然有效，故一审判决适用《中华人民共和国民法通则》并不属于适用法律错误。另，二审中张加保提供的姜其龙出具的说明，因与一审庭审中姜其龙表示的35000元系出于人道主义支付的意思表示相悖，故本院碍难采纳。综上，张加保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1269元，由上诉人张加保负担。本判决为终审判决。审判长 周 红审判员 叶 刚审判员 沈军芳二〇一八年三月十二日书记员 王文君