湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂12民终161号上诉人（原审被告）：湖北源鑫建设工程有限公司，住所地武汉市武昌区晒湖小区八栋二单元四层4号。法定代表人：周兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：王翠容，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张月成，湖北垦博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：詹胜良，男，1965年4月25日出生，汉族，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：周吉，湖北君博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北鑫源房地产开发有限公司，住所地武汉市武昌区晒湖小区八栋二单元四层4号。法定代表人：周兴，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：湖北咸嘉临港新城投资有限公司，住所地咸宁市嘉鱼县潘家湾镇达咸街58号。法定代表人：黎燕，公司经理。上诉人湖北源鑫建设工程有限公司（以下简称源鑫建设公司）因与被上诉人詹胜良、湖北鑫源房地产开发有限公司（以下简称鑫源开发公司）、湖北咸嘉临港新城投资有限公司（以下简称咸嘉新城投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院(2017)鄂1221民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。源鑫建设公司上诉请求：撤销一审判，改判驳回詹胜良的诉讼请求并承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审认定上诉人已付工程款金额错误，根据上诉人的财务记账凭证，上诉人实际已支付工程款33846870.31元,一审认定支付29298081.31元错误,根据审计报告及上诉人支付工程款计算,上诉人实欠工程款应为10516616.85元,与一审认定的相差4548789元；2.一审中詹胜良提供的“欠条”、“委托书”以及“工程款明细确认单”系被上诉人欺骗上诉人的法定代表人周兴获得，出具“欠条”、“委托书”的时间不是2017年4月18日，而是2017年7月18日即在提起本案诉讼后出具，“欠条”、“委托书”以及“工程款明细确认单”所反映的数据均不真实，不能作为定案依据；3.根据上诉人与詹胜良签订的施工承包合同第四条“工程款支付方式”的约定,不符合给付工程款的条件，工程至今没有进行竣工验收，2017年3月才有最终审计结果，上诉人没有到应支付工程款的期限和时间，詹胜良提起诉讼缺乏事实依据。詹胜良辩称，1.源鑫建设公司上诉提出已实际支付工程款33846870.31元错误，该数据的依据是其单方制作的“湖北源鑫建设工程有限公司已付嘉鱼临港新城还建小区1工区工程款明细确认单”（以下简称第1工区工程款明细确认单），并非双方认可的确认单。该确认单中的已付数额含有400万元的利息，利息的产生是源鑫建设公司没有按约定与发包方同步支付工程款，而是将工程款作为借款，按月息3分计算利息。被上诉人要求按《施工承包合同》支付未同步付款的利息，自2013年12月17日-2016年5月25日未同步付款应付利息为1076万元，后通过结算双方确认源鑫建设公司认可实际支付款为29298081.31元；2.被上诉人向一审法院提供的“欠条”、“第1工区工程量明细”、“委托书”、“第1工区工程款明细确认单”，四份证据系结算后双方的真实意思表示，不存在欺诈行为，在盖章前通过微信发给王翠容（公司股东、周兴之妻）看过后，王翠容叫其侄女加盖公章。3.该工程已竣工并交付,相关部门对工程的审计也已作出,已符合给付工程款的条件。综上，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。鑫源开发公司、咸嘉新城投资公司未作答辩。詹胜良向一审法院起诉请求：1.源鑫建设公司向其支付工程款15800000元；2.鑫源开发公司和第三人咸嘉新城投资公司在欠付源鑫建设公司的工程款范围内向其承担责任；3.本案诉讼费、保全费由源鑫建设公司、鑫源开发公司承担。一审法院认定的事实：咸嘉新城投资公司（甲方）与鑫源开发公司（乙方）于2013年2月26日签订《咸嘉临港新城还建社区项目BT合作协议书》，约定：咸嘉临港新城还建社区项目采取BT（建设-移交）建设模式，即甲方授权乙方作为该项目的投资主体，按照甲方的要求建设，并在建成后交给甲方，甲方以政府回购的方式分期支付乙方的“BT投资总额”的投资建设模式。该协议书签订后，鑫源开发公司直接将咸嘉临港新城还建社区项目工程发包给源鑫建设公司承建。2013年3月13日甲方(发包方）湖北鑫源建设公司与乙方（承包方）詹胜良、戚文签订《咸嘉临港新城还建社区第一工区施工承包合同》（以下简称施工承包合同），将其承建的部分工程咸嘉临港新城还建社区项目20栋（分别是1-6栋、12-15栋、19-23栋、31-35栋）承包给詹胜良、戚文进行施工（戚文因无资金，后没有实际参与，已经书面声明退出施工）。合同约定施工建筑面积、工程保证金、工程价款及支付方式等。乙方工程竣工验收合格，资料齐全、交钥匙，审计完毕支付到最终工程结算款的50%；工程验收满一年付最终工程结算款的35%，工程验收满两年（扣除防水工程造价的5%质保金）付最终工程结算款15%。防水工程造价的5%质保金验收满五年全部付清。詹胜良按合同约定履行了义务，但源鑫建设公司并没有按约定支付完工程款，源鑫建设公司法定代表人周兴签字确认詹胜良工程款44363487.16元，已经支付詹胜良工程款29298081.31元。仍下欠詹胜良工程款15065405.8元，詹胜良认可签字时间是2017年5月5日。一审法院认为，鑫源开发公司与咸嘉新城投资公司签订《咸嘉临港新城还建社区项目BT合作协议书》，依据合同约定鑫源开发公司是投资方，咸嘉新城投资公司是授权方，双方之间形成买卖合同关系。依据该合同第五条第四款约定：乙方（鑫源房地产公司）负责采取招标方式确定与本工程资质相对应的施工总承包企业。该项目有分包的部分，施工总企业必须将其分包给有资质的专业承包企业，同时报甲方和建设主管部门备案……。本案诉争工程由鑫源开发公司未经过招投标程序直接发包给源鑫建设公司，源鑫建设公司再将其中部分工程分包给詹胜良。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持……。本案中詹胜良未取得建筑施工企业资质与源鑫建设公司签订承包《咸嘉临港新城还建社区第一工区施工承包合同》无效。但源鑫建设公司法定代表人周兴签字确认仍下欠工程款15065405.8元视为对该工程价款的认可，故詹胜良请求源鑫建设公司参照合同约定支付工程价款的，予以支持。咸宁市审计局审计诉争工程总价款是44363487.16元，截止詹胜良提起诉讼（2017年6月5日），源鑫建设公司已支付29298081.31元，下欠工程款15065405.8元。詹胜良未提供证据证实违约金的事实，故对于主张违约金的请求，不予支持。詹胜良认可源鑫建设公司签字确认时间是2017年5月5日，故应付工程款利息应从2017年5月5日开始计算。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，鑫源开发公司在欠付工程款范围内向实际施工人詹胜良承担责任。依据合同相对性原则，詹胜良主张要求咸嘉新城投资公司在欠付源鑫建设公司的工程款范围内向詹胜良承担责任没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖北源鑫建设工程有限公司清偿詹胜良工程款15065405.8元及利息（自2017年5月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利息计算至判决生效确定给付之日止），上述工程款限于判决生效之日起十日内一次性付清；二、湖北鑫源房地产开发有限公司在欠付湖北源鑫建设工程有限公司工程款范围内对詹胜良承担责任；三、驳回詹胜良的其他诉讼请求。案件受理费58300元，由詹胜良负担2300元，湖北源鑫建设工程有限公司负担56000元。二审中，源鑫建设公司为了支持其上诉请求的成立，向本院提交三组证据，1.《咸嘉临港新城还建社区第一工区施工承包合同》（与詹胜良提供的一致）；2.建设项目工程造价终审汇总表；3.银行电子回单。本院组织当事人进行了质证，对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：源鑫建设公司承建的咸嘉临港新城还建新社区整体工程完工后，咸宁市审计局于2017年4月28日出具了《咸嘉临港新城还建新社区整体工程竣工结算审计情况的报告》，后詹胜良与源鑫建设公司依据该审计报告进行结算，由源鑫建设公司出具《咸嘉临港新城还建社区第一工区工程量（詹胜良施工项目）》，明确詹胜良承建的第一工区还建社区项目20栋、建筑面积28600㎡、工程款的计价依据为：1.依据承包合同第四条约定计价；2.建设项目工程造价初审总表1工区；3.建设项目工程造价终审总表1工区；4.审计局审计报告。工程款总计46698407.54元。源鑫建设公司亦向詹胜良出具了第1工区工程款明细确认单，该确认单中反映该项目审计金额46698407.54元、审计价下浮5%后44363487.16元、已收工程款为29298081.31元、余额15065405.8元，该确认单由源鑫建设公司法定代表人周兴签名并加盖源鑫建设公司公章。二审中，源鑫建设公司提供其财务人员制作的第一工区确认单反映，审计金额46698407.54元、审计价下浮5%后44363487.16元、已收工程款为33846870.31元、余额10516616.85元，该确认单所确认的应付工程款数额与已交付给詹胜良确认单中已付工程款相差400多万元，依财务反映系将应付工程款作为借款所产生的利息400多万元作为已付工程款扣除后的数额。2017年7月18日詹胜良将法定代表人周兴出具的欠条通过微信发送给周兴的妻子王翠容（公司执行总监）确认后（此时没有签名和加盖公章），由源鑫建设公司加盖公司公章并由法定代表人周兴签名。欠条具体内容为，“今欠1工区詹胜良（1#-6#、13#-15#、19#-23#、31#-35#楼）工程款合计15065405.8元（大写：壹仟伍佰零陆万伍仟肆佰零伍元捌角整）。此款湖北源鑫建设工程有限公司于2017年4月18日出具委托，由詹胜良代表湖北源鑫建设工程有限公司前往湖北咸嘉临港新城投资有限公司收取。欠款单位湖北源鑫建设工程有限公司，落款时间2017年4月18日”（实际时间应为2017年7月18日以后）。同日，周兴以源鑫建设公司名义出具委托书，具体内容为：湖北源鑫建设工程有限公司特委托（把）詹胜良收取湖北源鑫建设工程有限公司在湖北咸嘉临港新城投资有限公司收取15065405.8元工程款付给詹胜良。如咸嘉临港新城投资有限公司从15065405.8元工程款扣除该项目税金等多少部分，由湖北源鑫建设工程有限公司支付给詹胜良。2016年12月30日以后湖北源鑫建设工程有限公司向单位和个人出具同种类委托书均无法律效力。湖北源鑫建设工程有限公司出具委托的法律责任由本公司承担。同时查明，湖北鑫源建设公司（甲方）与詹胜良、戚文（乙方）签订施工承包合同工程款支付方式（3）中约定，“甲方（湖北鑫源建设公司）每次付款时间与甲方签订的《BT合作协议书》的时间同步执行”。鑫源建设公司并未按约定同步向詹胜良支付工程款，而是以借款的方式向詹胜良支付工程款。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，鑫源建设公司承建的咸嘉临港新城还建社区项目，该工程实际交付，由咸宁市审计局对该工程进计了审计，并于2017年4月28日出具了《咸嘉临港新城还建新社区整体工程竣工结算审计情况的报告》，其中包含詹胜良承建的第一工区还建社区项目20栋房屋，一并经验收合格并交付，符合给付工程款的约定，鑫源建设公司应依约支付工程款。争议双方均认可詹胜良承建的项目工程款审计金额为46698407.54元，工程款的结算依据审计价下浮5%计算为44363487.16元，但对已付工程款数额存在争议，依据詹胜良与鑫源建设公司签订的施工承包合同的约定“甲方（湖北鑫源建设公司）每次付款时间与甲方签订的《BT合作协议书》的时间同步执行”，鑫源建设公司应当在咸嘉新城投资公司给付工程款的同时向詹胜良支付工程款，而鑫源建设公司并未按约定同步向詹胜良支付工程款，却是以借款的方式向詹胜良支付工程款，鑫源建设公司财务反映已付工程款为33846870.31元,其中含有利息400多万元，詹胜良对利息不予认可。在提起诉讼后，詹胜良与鑫源建设公司对工程款进行结算，源鑫建设公司向詹胜良出具了第1工区工程款明细确认单，明确了已付工程款为29298081.31元，下欠工程款15065405.8元，该确认单由源鑫建设公司法定代表人周兴签名并加盖源鑫建设公司公章，同时，周兴以公司名义向詹胜良出具欠条，并委托詹胜良向咸嘉新城投资公司收取工程款，虽然落款时间上有提前的行为，但系双方的真实意思表示，应认定该行为系双方的最终结算。源鑫建设公司应按欠条确认的数额向詹胜良支付工程款，一审处理并无不当，本院予以确认。源鑫建设公司上诉提出欠条、委托书、工程款明细确认单系詹胜良诱骗周兴而形成，但提供的证据不足以证明其主张事实的成立，应承担举证不能的法律后果，对源鑫建设公司的上诉请求，本院不予支持。综上，源鑫建设公司的上诉请求不成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费116600元，由湖北源鑫建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 徐 庆审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇一八年三月十三日书记员 肖 潇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；