浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终2835号上诉人（原审被告）：温州市安居房开发有限公司。住所地：温州市南塘住宅区*组团*幢***层。法定代表人：吴晨宇。委托诉讼代理人：王春美，浙江光正大律师事务所。委托诉讼代理人：吴昌领，浙江光正大律师事务所。被上诉人（原审原告）：温州市佳得拍卖有限公司。住所地：温州市瓯海将军桥兴海路**号（第*幢第*层）。法定代表人：周海青，该公司董事长。委托诉讼代理人：张付钢，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴泽宇，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人温州市安居房开发有限公司（以下简称安居房公司）因与被上诉人温州市佳得拍卖有限公司（以下简称佳得公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2017）浙0304民初1001号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。安居房公司上诉请求：撤销原判，改判驳回佳得公司诉讼请求或裁定发回重审，本案一、二审诉讼费用由佳得公司承担。事实和理由：一、《委托拍卖合同》中约定的第八条第5款为无效条款。1.传统民法理论认为拍卖合同的法律性质为行纪合同。《委托拍卖合同》第八条第5款的规定违反了《合同法》第四百二十一条关于行纪合同的规定，应为无效条款。在竞买人违约的情况下，佳得公司不仅无权收取拍卖保证金还应对竞买人给安居房公司造成的损失承担赔偿责任。2.若《委托拍卖合同》的性质为委托合同，根据《合同法》第四百零五条规定，委托人完成委托事务后有权要求支付报酬。此处的报酬仅指佣金而非拍卖保证金且此处的委托人完成委托事务是指竞买人竞买成功。根据《合同法》第十五条规定和《拍卖法》第五十一条规定，当拍卖师落槌时安居房公司和竞买人之间的合同已经成立，至于《成交确认书》中约定的签订书面合同并缴纳履约保证金、租金则是合同买卖双方的履行行为。拍卖保证金系竞买人履行合同的担保，该买卖合同的当事人双方为安居房公司和竞买人，故有权收取保证金的主体也只能是安居房公司。佳得公司已经完成了委托事务，可以要求竞买人和安居房公司支付报酬。但竞买人违约只需向出卖人即安居房公司承担违约责任，否则会出现以下不合理的现象：即在竞买人履约的情况下，拍卖人即佳得公司仅收取租金，而竞买人违约的情况下，佳得公司的收益远高于佣金。3.《委托拍卖合同》第八条第5款约定违反民法“公序良俗”的基本原则，应为无效。民法上的“公序良俗”很多时候需要有待定化或职业化考量。佳得公司作为受托人理应勤勉、尽职，而该条约定明显侵吞了本应属于委托人利益，拍卖人不承担任何风险的情况下，既享有佣金收益，又享有买受人支付的违约金。第二、佳得公司汇给安居房公司的186500元系履约保证金。1.竞买人在《拍卖成交确认书》中约定其在成交即日起15天内即2012年12月29日之前缴清全部成交款（半年租金）及首年租金10%的履约保证金。竞买人应向拍卖人一次性支付首年租金成交价1%的拍卖佣金，计186500元。2012年12月28日，佳得公司向安居房公司汇入款项1813500元。该款距成交确认书要求的最迟交款日期仅相差一天，金额亦和200万保证金与成交价1%的拍卖佣金186500元的差值相等。佳得公司的该笔汇款系对竞买人向安居房公司履行合同行为的确认，佳得公司没有提供证据证明竞买人在确认书中规定的款项缴纳截止日期前明确表示将来不履行该确认书约定的义务。因此，佳得公司认为该1813500元为扣留的保证金的主张没有依据。2.买受人于2012年12月28日向安居房公司缴纳了51500元，该款与安居房公司同日向佳得公司缴纳的1813500元，合计1865000元，与履约保证金的金额完全相符。3.佳得公司在汇款后还曾向买受人发送律师函，催告其履行成交确认书确定的内容。《关于解除成交确认书的通知》签订于2013年4月18日，说明佳得公司向安居房公司汇款时对买受人将来不履行成交确认书是不知情的。4.若佳得公司认为按《委托拍卖合同》第七条第5款主张汇入的款项为拍卖保证金，则佳得公司应扣除的是费用，而非佣金。《委托拍卖合同》第四条约定了佣金、费用的支付，很显然，佳得公司支付的费用指是系其前期支付的公告费、场租、拍卖资料等。因此《委托拍卖合同》第八条第5款约定扣除的系该些费用。而佳得公司也承认扣除的是佣金，说明其认为买受人是能够履约的。佳得公司若主张其汇给安居房公司的款项为拍卖保证金，则根据“谁主张，谁举证”原则，佳得公司应当证明在向安居房公司汇款时竞买人已明确表明成交确认书约定的履行期限到来之时将不履行义务，否则应当承担举证不能的责任。佳得公司辩称：一、《委托拍卖合同》第八条第5款是双方真实意思表示，符合《合同法》相关规定，对双方均有约束力。至于《委托拍卖合同》的性质，《拍卖法》第四十二条明确规定其为委托合同。且在行纪合同中，行纪人以自己的名义从事法律活动，在与第三人订立的合同中，委托人不享有权利亦无须履行义务，然而在委托拍卖合同中，受托人与第三人订立的合同对委托人可直接发生效力，因此《委托拍卖合同》的法律性质应为委托合同。《委托拍卖合同》第八条第5款应视为双方当事人在竞买人违约后所支付的拍卖保证金的另外约定，系对竞买人违约的惩罚性约定。此惩罚性约定是为了保证整个拍卖流程的有序进行，维护委托人的合法权益，有利于整个拍卖行业的稳定及发展，有利于督促当事人在拍卖成交后履行相关义务，故此约定没有违反法律、行政法规的强制性规定强制性约定和公序良俗，合法有效，对双方均具有约束力，双方应当依照该约定进行处理。二、佳得公司支付给安居房公司的1813500元属于拍卖保证金，因竞买人违约，该款项性质随之转化为违约金，而非佳得公司替竞买人缴纳的履约保证金。按照《委托拍卖合同》第五条第1款的规定、《拍卖成交确认书》第二段的规定和《告知书》第二条第二款的规定，履约保证金是由竞买人直接向安居房公司支付的，且合同中并无约定该款项可由佳得公司代竞买人直接向安居房公司直接支付，故安居房公司的主张毫无根据，该款项性质理应是竞买人缴纳的拍卖保证金。2012年12月28日佳得公司向安居房公司账户转入1813500元，如竞买人在15日内支付全部成交款并在5日内签订《房屋租赁合同》，则该款应作为竞买人支付给安居房公司拍卖款予以扣减。如今竞买人未与安居房公司签订《房屋租赁合同》，已构成违约，其缴纳的拍卖保证金200万元应按约定不予退还并自动转化为违约金。佳得公司在竞买人未违约前转给安居房公司的1813500元属于拍卖保证金的一部分，现竞买人违约，该款项性质发生变化，应属于违约金。根据《拍卖成交确认书》，竞买人直接向安居房公司缴纳半年租金及履约保证金。对于佳得公司先行转账的1813500元，双方并没有明确约定系竞买人支付的履约保证金且转账凭证上载明该款项用途系拍卖款。且对于此次拍卖，竞买人应支付的佣金为186500元，安居房公司应支付的佣金为60000元，前期公告费5600元，200万元扣除这些费用后余款为1747900元，由安居房公司和佳得公司各受偿50%。现如今佳得公司已将1813500元汇入安居房公司账户，扣除佳得公司应受偿的873950元以及安居房公司已支付的佣金60000元，安居房公司应当返还佳得公司879550元。三、本案双方所签订的《委托拍卖合同》所产生的有关争议并不涉及公序良俗的问题，均不能适用民法通则以及民法总则关于公序良俗的有关规定。四、2013年4月18日，由安居房公司和佳得公司联合向当时的买受人送达了关于解除拍卖成交确认书的通知，买受人在该通知上签字认可，并且明确表示无异议。买受人至今对双方所发出的解除通知以及对其拍卖保证金的没收处理没有提出异议，本案的一审判决没有也不会增加买受人的义务，对买受人的权利也不产生任何影响，因此本案无需也没必要追加飞买受人作为本案的当事人参加诉讼。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，安居房公司的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院驳回其上诉，维持一审判决。温州市佳得拍卖有限公司向一审法院提出诉讼请求：安居房公司向佳得公司返还温州欧洲城商业管理有限公司（以下简称欧洲城公司）的拍卖保证金873950元、佣金60000元、公告费5600元，共计939550元。一审诉讼中，佳得公司明确安居房公司已支付佣金60000元，并变更诉讼请求为：安居房公司向佳得公司返还欧洲城公司的拍卖保证金873950元、公告费5600元，共计879550元。一审认定事实如下：安居房公司因黄龙商圈五年租赁权拍卖事宜委托佳得公司进行拍卖，双方于2012年11月6日签订了《委托拍卖合同》。合同约定，安居房公司自愿将坐落在黄龙商圈共计32142.26平方米，租期5年，首年租金起拍价1865万元，委托佳得公司依法进行公开拍卖。拍卖期限应在2012年12月31日前在佳得公司拍卖厅对标的物进行公开拍卖。标的物在拍卖中成交的，安居房公司支付佳得公司60000元佣金。佳得公司承担本次拍卖的拍卖前期费用，包括公告费、场租、拍卖资料制作等。拍卖成交后拍卖物办理相关手续的费用均由竞买人承担。拍卖成交后，竞买人必须在15日内将拍卖成交款支付给拍卖人。佳得公司在安居房公司将标的物移交给竞买人7日内，将成交款支付给安居房公司，同时安居房公司协助竞买人办理标的物租赁相关手续。拍卖成交后，安居房公司应提供拍卖标的物有关资料给竞买人，同时将标的物移交给竞买人。同时合同对拍卖未成交进行约定，在约定的拍卖期限内拍卖标的物没有成交或由于竞买人违约不支付拍卖成交价款的，双方可以协商确定新的拍卖保留价，再行拍卖。违约责任中约定，拍卖成交后，如竞买人违约，竞买人所支付的拍卖保证金，扣除相关费用后，由佳得公司、安居房公司各受偿50%等等。委托拍卖合同签订后，佳得公司于2012年11月15日在温州都市报刊登《黄龙商圈商业用房租赁权拍卖公告》，公告内容为安居房公司委托拍卖的租赁物相关情况及拍卖时间为2012年12月14日上午10时、报名登记时间为即日起至2012年12月13日下午5时正、缴纳竞买保证金200万元，不成交者，保证金无息退还等等。2012年12月13日，竞买人欧洲城公司向佳得公司转账支付拍卖保证金200万元并与佳得公司签订一份《竞买协议书》，该《竞买协议书》约定，欧洲城公司如成交拍卖标的，应按拍卖文件规定，交纳拍卖成交款和佣金，承担相关费用，履行竞买人的义务。若未成交，欧洲城公司凭保证金收据及身份证明，在拍卖结束后五个工作日内向佳得公司申请无息退还保证金。欧洲城公司承诺遵守《拍卖法》和《拍卖公告》、《拍卖规则》、《出租房屋权属、费用负担及手续办理情况该指数》、《竞买协议书》、《拍卖成交协议书》及本协议的约定。若有违约，已向佳得公司缴纳的竞买保证金自动转为违约金，归佳得公司所有，欧洲城公司无权要求返还，并愿承担因违约而产生的其他法律责任等。2012年12月14日，竞买人欧洲城公司参加该场拍卖会，并以首年租金1865万元竞得该拍卖标的。佳得公司、安居房公司及欧洲城公司签订一份《拍卖成交确认书》，载明佳得公司受安居房公司委托，于2012年12月14日上午，将黄龙商圈共计32142.26平方米房屋的五年租赁权进行公开拍卖，由欧洲城公司中标，首年租金成交价计1865万元，现于确认，并签订成交确认书。约定欧洲城公司在成交即日起15日内缴清全部成交款（半年租金）及首年租金10%的履约保证金及拍卖佣金。拍卖成交款（半年租金）及首年租金10%的履约保证金到安居房公司财务部缴清，欧洲城公司应向佳得公司一次性支付首年租金成交价1%的拍卖佣金计186500元支付到佳得公司账户。欧洲城公司缴清全部拍卖成交款后，在五个工作日内与安居房公司签订《房屋租赁合同》、《消防安全责任书》，自签订之日起移交标的物并开始算租期。具体事宜以欧洲城公司与安居房公司签订的《房屋租赁合同》为准。欧洲城公司必须严格遵守确认书载明的条款，未按条款执行的，按自动放弃处理，除保证金不予退还外，并根据拍卖法第三十九条规定应承担违约责任，赔偿由此造成的经济损失等。《拍卖成交确认书》签订后，佳得公司于2012年12月28日转账支付安居房公司账户1813500元，载明拍卖款。同日，欧洲城公司向安居房公司转账51500元，载明保证金。后欧洲城公司未在五个工作日内与安居房公司签订《房屋租赁合同》、《消防安全责任书》，安居房公司也未向欧洲城公司移交租赁标的物。2013年4月18日，佳得公司与安居房公司联合向欧洲城公司发送《关于解除拍卖成交确认书的通知》，该通知载明涉案拍卖的租赁物欧洲城公司中标并签订《拍卖成交确认书》，应在成交之日起15日内缴清全部成交款（半年租金9325000元）及首年租金10%（即186500元），并应在缴清全部拍卖成交款五日内与安居房公司签订《房屋租赁合同》、《消防安全责任书》，佳得公司于2013年4月10日委托律师发函催告欧洲城公司履行《拍卖成交确认书》约定的全部义务，但欧洲城公司仍未履行《拍卖成交确认书》约定的义务，已构成违约。现依据《拍卖成交确认书》、《竞买协议书》的约定及《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定通知解除2012年12月14日签订的《拍卖成交确认书》。欧洲城公司在该通知上签署收到无异议，并盖章。2013年2月4日，佳得公司向温州日报报业集团有限公司缴纳公告费67550元，其中包括温州都市报所刊登的涉案拍卖公告费5600元。2013年10月24日，安居房公司向佳得公司缴纳拍卖佣金60000元。2013年12月31日、2014年4月16日，佳得公司分别向安居房公司及其主管部门申请要求返还欧洲城公司违约所支付的拍卖保证金873950元及安居房公司应支付的佣金60000元、公告费5600元，合计939550元。2016年12月29日，原、安居房公司就涉案竞买人欧洲城公司违约，佳得公司转账安居房公司账户1813500元系拍卖保证金还是履约保证金发生争议，并协定由有管辖权的人民法院解决。另，因欧洲城公司违约导致安居房公司将涉案租赁物再行委托佳得公司拍卖，并于2013年6月26日签订《委托拍卖合同》，佳得公司根据拍卖流程，温州世代科技有限公司于2013年7月26日以首年租金1430万元拍得涉案租赁物。一审法院认为，根据佳得公司、安居房公司的陈述及提供的证据，能够确认佳得公司、安居房公司存在委托合同关系。本案争议焦点：佳得公司要求安居房公司返还欧洲城公司的拍卖保证金873950元、公告费5600元，共计879550元，是否应予以支持问题。根据佳得公司、安居房公司的委托合同约定，标的物在拍卖中成交的，安居房公司向佳得公司支付佣金60000元，涉案拍卖标的物经佳得公司拍卖成交，安居房公司已支付佳得公司佣金60000元，双方已无争议。本案欧洲城公司向佳得公司缴纳200万元竞买保证金，并与佳得公司签订竞买协议书，承诺若违约，缴纳的竞买保证金自动转为违约金，归佳得公司所有。同时，欧洲城公司竞得拍卖物后，与佳得公司、安居房公司签订拍卖成交确认书，约定欧洲城公司在成交即日15天内向安居房公司财务部缴清半年租金9325000元及履约保证金1865000元，向佳得公司银行账户支付拍卖佣金186500元，并在缴清拍卖成交款后五个工作日与安居房公司签订《房屋租赁合同》等，欧洲城公司于2012年12月28日向安居房公司缴纳保证金51500元，同日佳得公司转账安居房公司账户拍卖款1813500元，合计1865000元。根据支付时间看，佳得公司转入安居房公司账户的1813500元，如果欧洲城公司在15日内支付全部成交款并在五日内签订《房屋租赁合同》等，该款应作为欧洲城公司支付安居房公司拍卖款予以扣减，现欧洲城公司未与安居房公司签订《房屋租赁合同》等，已构成违约，其缴纳的竞买保证金200万元按约定不予退还，并自动转为违约金，佳得公司在欧洲城公司未违约之前转账安居房公司1813500元，属竞买保证金200万元的一部分，现欧洲城公司违约，该款项性质发生变化，应属于违约金。根据《拍卖成交确认书》约定由竞买人欧洲城公司直接向安居房公司缴纳半年租金及履约保证金，佳得公司先行转账给安居房公司的1813500元，双方没有明确系代为竞买人支付履约保证金，而根据转账载明用途系拍卖款，故安居房公司将该款作为欧洲城公司的履约保证金予以扣留，缺乏依据，其应将该款退还佳得公司，并根据其与佳得公司的委托合同约定，处理该款。根据佳得公司、安居房公司的委托合同约定，佳得公司承担拍卖前期的费用包括公告费，拍卖成交后，如竞买人违约，竞买人所支付的拍卖保证金，扣除相关费用后，由原、安居房公司各受偿50%。该200万元扣减欧洲城公司应支付佳得公司的佣金186500元、安居房公司应支付佳得公司的佣金60000元、佳得公司前期支付的公告费5600元，余款1747900元，佳得公司、安居房公司各受偿50%，即佳得公司、安居房公司各享有873950元，现佳得公司将1813500元转账到安居房公司账户，扣减安居房公司应受偿的873950元，及安居房公司已支付的佣金60000元，安居房公司应返还佳得公司879550元。佳得公司所主张的公告费5600元实质由违约方欧洲城公司承担，并在违约金200万元中扣减，故不存在公告费由安居房公司承担问题，该款已包括在安居房公司返还佳得公司的违约金879550元中。欧洲城公司在本次拍卖中已构成违约，根据合同的相对性原则，安居房公司可根据其与欧洲城公司的《拍卖成交确认书》约定，向欧洲城公司主张权利。安居房公司以涉案标的物重新拍卖存在差价等损失、认为不存在安居房公司应当再行向佳得公司分配保证金提出抗辩。安居房公司的该抗辩理由，缺乏依据，一审法院依法不予采信。综上，佳得公司的诉讼请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决：安居房公司应在本判决生效后十日内向佳得公司温返还欧洲城公司违约金879550元。二审中，围绕上诉请求，安居房公司向本院提交了一份情况说明，用以证明竞买人欧洲城公司与佳得公司约定由佳得公司代其向安居房公司缴纳履约保证金1813500元，差额51500元由其自行补足，合计1865000元，系拍卖成交确认书约定的履约保证金的总额。佳得公司未向本院提交新的证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。佳得公司对该证据的三性均不予以认可，并认为欧洲城公司并未与佳得公司协商，也并未由佳得公司代其支付1813500元，此欧洲城公司的单方理解和意思表示，佳得公司并不认可；根据民诉法司法解释115条的规定，证据应当有单位负责人或制作人的签名或盖章，上述证据不符合该法定要求，且其说明人为温州欧洲城商业发展有限公司，并非欧洲城公司，主体不一致。本院认为，该项证据系言语证据，虽有温州欧洲城商业发展有限公司印章，但无法定代表人签名，形式上存在瑕疵，且该证据与本案实体处理并无必然联系，因此，本院对该证据的证明内容不予确认。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：商事活动中，非为法律禁止，遵从当事人意思自治原则。本案中，佳得公司虽承认《委托拍卖合同》有统一的合同文本，但安居房公司并非处于弱势的消费者，安居房公司的协商权和选择权并未受到限制，且《委托拍卖合同》的条款都经安居房公司审核后加盖公章。因此，《委托拍卖合同》系双方当事人自愿签订。安居房公司现主张《委托拍卖合同》违反公序良俗无效，而公序良俗包括公共秩序和善良风俗，其指国家的安全、人民的根本利益及人民的一般道德准则。当事人自愿将其利益让渡于他人，并不违反公序良俗原则。拍卖保证金属于《委托拍卖合同》的约定，系佳得公司与安居房公司之间的约定，该保证金的性质并不随支付给安居房公司而有任何变化。综上所述，安居房公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各12596元，由上诉人温州市安居房开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 斌审判员 易景寿审判员 苏子文二〇一八年三月五日书记员 周瀚阳