浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终945号上诉人（原审原告）：马明杰，男，1998年5月12日出生，汉族，住杭州市富阳区，委托代理人：方君紫，浙江立峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马申富，男，1972年10月10日出生，汉族，住杭州市富阳区，原审第三人：汪其平，男，1979年5月18日出生，汉族，住杭州市富阳区，原审第三人：汪可通，男，1947年7月22日出生，汉族，住杭州市富阳区，委托代理人：韩峰明，浙江五勤律师事务所律师。上诉人马明杰因与被上诉人马申富、原审第三人汪其平、汪可通确认合同无效纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初10145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2002年2月8日，马小菊与马申富签订《购房协议》，约定马小菊将涉案房屋以50000元的价格卖给马申富。2005年10月10日，马申富与黄国娟协议离婚，《离婚协议书》载明：涉案房屋归儿子（即马明杰）所有。2007年3月8日，马申富与第三人汪其平签订《房屋转让协议》，约定马申富将涉案房屋以190000元的价格转让给汪其平，汪其平于签约后的3日内向马申富支付购房款，马申富在获得全部房款后3日内腾空涉案房屋；等等。马申富母亲李香囡作为“中介人”在协议上捺印。2010年4月18日，汪其平与汪可通签订《房屋让协议》（注：协议抬头即为此名称），约定汪其平将涉案房屋以230000元的价格转让给汪可通。涉案房屋系联建房，未曾登记确权在马小菊、马明杰、马申富、汪其平及汪可通等人的名下。马明杰自认其并未在涉案房屋中居住生活过。在马申富与第三人汪其平签约前，涉案房屋已由汪其平的人员居住使用；汪其平、汪可通签约后，该房屋即由汪可通或其儿子汪江峰居住使用。现涉案房屋已由汪可通一方与富阳区秦望区块有机更新指挥部签订《搬迁补偿协议》，并被列入拆除之列。庭审中马申富还称，其之前确曾拖欠汪其平债务未还，并曾签订房屋转让协议，但并非汪可通作为证据提交的协议文本，且当初其曾与汪其平约定，涉案房屋暂由汪其平居住使用，待其将相应的债务归还汪其平之后，汪其平需将涉案房屋归还给他。汪其平对此予以否认。对马明杰提出的第三项诉讼主张，原审法院依法向其送达《交纳诉讼费用通知书》，但马明杰未在规定时间内预交相应的案件受理费，也未提出缓交、减交等申请。马明杰的诉讼请求为：1、确认马申富与汪其平落款时间为2007年3月8日的房屋转让协议无效；2、确认汪其平与汪可通落款时间为2010年4月18日的房屋转让协议无效；3、汪可通立即返还马明杰位于杭州市富阳区房屋；4、本案诉讼费由马申富承担。庭审中，马明杰对其第三项诉讼请求进一步明确为，如房屋不能返还，则要求赔偿损失额不低于1400000元。原审法院认为：马明杰是否为适格原告，仅应从程序意义上来分析，与最终能否胜诉，即实体意义上的资格并不相同。本案中，马申富与黄国娟在协议离婚时约定涉案房屋归马明杰“所有”，因此，马明杰具有程序意义上的原告主体资格；汪可通提出的该项陈述意见，原审法院不予采信。马明杰提出诉请并期望原审法院予以支持的理由系其对涉案房屋拥有相应的物权。我国《物权法》明确规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。马申富与黄国娟协议离婚时，虽在《离婚协议书》中约定涉案房屋归马明杰所有，但因马申富并未取得涉案房屋的物权，之后该房屋也未曾登记确权在马明杰名下，因此，马明杰并不拥有涉案房屋的物权，其因此要求确认马申富与汪其平以及汪其平、汪可通之间房屋转让协议的效力，缺乏相应的事实和法律依据；至于马明杰提出的第三项诉请，因其未履行诉讼费用缴纳义务，原审法院视为其撤回了该项诉请。马申富辩称其曾与汪其平约定偿债还房，缺乏相应的证据，原审法院不予采信。马申富虽对汪可通提交的马申富与汪其平之间的协议文本提出异议，但从该文本的形式、内容等看，与马明杰作为证据提交的马申富与汪其平签订的协议文本的形式、内容完全一致，且马申富对此不持异议，故马申富的该项辩称意见，原审法院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回马明杰的诉讼请求。本案受理费80元，减半收取40元，由马明杰负担。宣判后，马明杰不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清、适用法律错误，从而导致错误的判决结果。一审法院认为马明杰不拥有案涉房屋的物权，因此不具备要求确认马申富与汪其平以及汪其平与汪可通之间房屋转让协议的效力的事实和法律依据。然事实上，因案涉房屋是联建房，目前不具备单独进行登记确权的条件，但作为出售房屋方的马小菊，已经收取了房款且并未对出售行为提出异议，同时依据马明杰父母的离婚协议约定，案涉房屋归属马明杰所有，故马明杰即使对案涉房屋不完全拥有法律规定的物权的形式要件，但不能就此否认马明杰对该房屋拥有的使用、收益的权利，该房屋就是马明杰的财产。而一审调查清楚的证实，案涉房屋马申富并非是出于马明杰的需要进行出售的，而是因为马申富自身债务问题签订的房屋转让合同，很明显马申富的行为是无权处分行为，故马明杰完全有依据为维护自己的权利进行主张。针对原审第三项诉讼请求，原审判决认为马明杰系撤回了该项诉请，马明杰认为，马明杰撤回的只是诉请中“如房屋不能返还，则要求赔偿损失额不低于140万元”部分，并非全部诉请。马明杰在原审起诉时第三项诉讼请求就明确为“要求第三人汪可通返还案涉房屋”，针对该诉讼请求，原审法院已收取了诉讼费用，故不能因变更后需增加的诉讼费用没有缴纳而将整个诉请驳回。而且，截止目前，案涉房屋仍然存续，故具备返还的条件。一审判决适用法律错误，本案应当适用物权法153条和土地管理法62条第3款规定，本案汪其平变相取得房屋所有权违反了法律强制性规定，汪其平不具备房屋所在经济组织成员资格，应当无效。马申富的离婚协议中约定案涉房屋属于马明杰，马申富转让房屋系无权处分，马明杰未追认，应当无效，综上，案涉协议无效。综上，请求撤销原审判决，改判支持马明杰原审诉讼请求，并由马申富承担一审、二审诉讼费用。针对马明杰的上诉，马申富答辩称没有意见。汪其平未发表意见。汪可通发表意见称：原审法院判决正确，马明杰无权要求马申富及汪可通之间的合同无效，其主张系基于马明杰享有物权，而行使返还权。案涉房屋系属富阳区敞口镇联群村，而马申富不是该村村民，故马申富与马小菊签订的合同无效，不发生物权效力，故汪可通从马申富处所得房屋亦没有所有权，同时马明杰并非本案合同当事人，故无权确认合同无效。马明杰也无权要求汪可通返还房屋，马明杰的请求系基于物权，因其不享有房屋所有权，故无权要求返还。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点为马明杰是否可请求主张案涉房屋转让协议无效。就此问题，本院认为，马申富与黄国娟虽于2005年10月10日签订的《离婚协议书》中载明案涉房屋归马明杰所有，此行为法律性质应为赠与，但马申富于2007年3月8日出卖案涉房屋的事实说明，马申富并未实际履行赠与行为，故马明杰对案涉房屋不享有权利，无权主张确认案涉合同无效。至于马明杰的第三项诉讼请求，应当预交诉讼费用，其未履行诉讼费用缴纳义务，原审法院将其视为自动撤回该项请求并无不当。综上，马明杰的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人马明杰负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  睢晓鹏审判员  胡 宇审判员  金瑞芳二〇一八年三月二十九日书记员  徐森燕