重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝03民终1号上诉人(一审被告、反诉原告)：重庆市涪陵区五十五队汽车驾驶培训学校有限公司，统一社会信用代码91500102083087067N，住所地重庆市涪陵区涪南路38号。法定代表人：陈涪，该公司董事长。委托诉讼代理人：王福明，重庆天亿律师事务所律师。被上诉人(一审原告、反诉被告)：王毅，男，1969年5月4日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：周煜，重庆市涪陵区敦仁法律服务所法律服务工作者。原审被告：邓建强，男，1964年7月3日出生，汉族，重庆市涪陵区五十五队汽车驾驶培训学校有限公司职工，住重庆市涪陵区。上诉人重庆市涪陵区五十五队汽车驾驶培训学校有限公司(以下简称：涪陵五五驾校公司)因与被上诉人王毅、原审被告邓建强建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2017)渝0102民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后。依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。涪陵五五驾校公司上诉请求：1.撤销涪陵区人民法院(2017)渝0102民初3416号民事判决，改判被上诉人王毅返修训练场混凝土场地厚度达到150mm并解决训练场混凝土场地裂口、沉降问题。2.本案诉讼费用由王毅承担。事实和理由：1.程序违法。上诉人对训练场混凝土场地是否达到合同约定的厚度及裂口、沉降的原因申请了鉴定，鉴定机构以是否属交委或建委管辖为由不予鉴定，而一审法院也以此为由不准许另选鉴定机构，剥夺了上诉人的鉴定权，且鉴定机构不予鉴定的理由不成立。2.认定事实错误。一是2016年11月8日达成的协议是对王毅多算的工程量部分减除后，所达成的决算协议，没有扣减返修费用，而一审法院将扣减的金额认定为返修费用；二是场地厚度150mm是当事人的合同约定，未达到该约定属违约行为，应承担违约责任，而一审法院却认定“训练场地厚度可以满足被告进行驾驶培训需要”，违背了当事人的意思自治原则。王毅辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。2016年11月8日前，双方为工程款的支付发生过多次纠纷，双方在2016年11月8日所达成的《协议书》是对整个工程款纠纷的一次性解决，排除了维修等质量问题，签订协议时邓建强、吴国彬都在场，都有签名盖印；一审法院并非基于鉴定机构不鉴定而不支持上诉人的鉴定申请，而是双方已经达成了最终的纠纷解决协议，认为已无鉴定的必要，并且鉴定机构不予鉴定，并非单独因为培训场地规划主管部门问题，还有很多资料未提交，鉴定机构没法鉴定。因此，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告邓建强述称，2016年11月8日所签订的《协议书》上的签名和捺印是其本人所为，但记不清是谁执笔书写的该协议，协议对场地裂口、沉降问题一直未拿出赔付方案来。王毅向一审法院起诉请求：判决涪陵五五驾校公司、邓建强连带支付工程款25万元，支付从2016年9月1日起至工程款付清之日止按月利率2%计算的违约金。涪陵五五驾校公司反诉请求：判决王毅将涪陵五五驾校公司李渡培训中心平场工程修复达到场平混凝土厚度150毫米。一审法院认定事实：2016年1月6日，涪陵五五驾校公司向重庆市第一职业中学校租赁位于重庆市涪陵区马鞍街道和平路90号的6000平方米土地，用作汽车驾驶培训。涪陵五五驾校公司将李渡培训中心平场工程交给王毅施工建设作业。2016年2月18日，邓建强代表甲方涪陵五五驾校公司，与作为乙方的王毅签订重庆市涪陵区五十五队驾校李渡培训中心平场工程承包合同。合同约定：工程包工包料，按实际收方为准；价格，挖一般土方23.91元/m³，平整场地碾压3.97元/㎡，挖沟槽土方42.15元/m³，回填方20.59元/m³，片石碎石29.8元/㎡，室外地坪混凝土150㎜320元/m³，雨水污水300毫米水泥管80元/米；付款方式，工程总承包价为单价×实际收方数，经验收合格后全额付款；工程竣工验收应以施工方案和质量验收标准为依据，如验收不合格，乙方应负责无偿返工；违约责任为甲方逾期付款，按应付总金额的6%计算支付利息；还对双方义务、施工安全等事项予以约定。王毅遂组织人员，购买岩沙、石子水泥、河沙进行施工作业，并购买预拌砼22m用于挡墙施工，先后购买预拌砼457m用于地坪浇注，完成了李渡培训中心平场工程施工作业。2016年4月13日，王毅与涪陵五五驾校公司现场代表对李渡培训中心平场工程进行实际收方，确定：挖一般土方4704m³×23.91元=112472.64元，平整场地碾压3881.29㎡×3.97元=15408.72元，铺片石和碎石3881.29㎡×29.8元=115662.44元，浇混凝土655.14m³×320元=209644.8元，零星砖砌40.18m×400元=16072元，零星抹灰379.6㎡×20元=7592元，路沿石105.37米×45元=4741.65元，雨水污水挖沟槽土方88.27m³×42.5元=3720.58元，回填方88.27m³×20.59元=1817.47元，水泥管48.5米×80元=3880元，上坡起步挡墙基础挖方74.03m³×42.15元=3120.36元排水PVC管61.57米×30元=1847.1元，化粪池2.56×2.12×4.4=23.87m³×300元=7161元，草平1000元，检查井一个500元，上坡起步回填方273.7m³×20.59元=5635.48元，合计510276.24元。2016年4月14日，邓建强代表甲方涪陵五五驾校公司李渡培训中心，与作为乙方的王毅签订重庆市涪陵区五十五队驾校李渡培训中心平场工程《工程款结算协议》，确定工程款总价为50万元，约定第一次付款50%即25万元，第二次在2016年8月31日前付款20%即10万元，第三次工程款30%为工程质量保证金，在第一次付款时间起算满一年后支付；结算协议还对保修义务予以明确约定。涪陵五五驾校公司接收李渡培训中心平场工程并开展汽车驾驶培训活动。4月16日，涪陵五五驾校公司支付王毅工程款10万元。4月28日，涪陵五五驾校公司支付王毅工程款15万元。涪陵五五驾校公司在使用涪陵区李渡培训中心训练场中发现，大门正对场地存在沉降迹象，场地板块间缝隙逐渐增长加大，遂拒绝支付王毅工程款。2016年8月30日，涪陵五五驾校公司李渡训练场取得机动车驾驶培训机构许可备案登记。2016年9月23日，王毅因多次要求涪陵五五驾校公司支付第二次应付工程款10万元未果，在涪陵五五驾校公司李渡培训中心以堵门、拦车方式妨碍学校培训活动。重庆市涪陵区公安局新城区派出所接到报警后派警员现场处置平息了事态。11月8日，王毅与邓建强签订协议书，确定李渡训练基地最后工程款协议为13万元一次性结清，在2016年11月15日付清。涪陵五五驾校公司未按约定支付工程款。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应遵守法律法规；应当遵循公平原则、诚信原则。涪陵五五驾校公司明知王毅作为自然人，不具有建设工程施工资质，双方仍签订《重庆市涪陵区五十五队驾校李渡培训中心平场工程承包合同》，并组织实施涪陵区李渡培训中心施工建设作业，违反国家法律法规的强制性规定，应属无效；王毅与涪陵五五驾校公司应各自承担相应的责任。鉴于王毅已完成涪陵区李渡培训中心平场工程建设施工，涪陵五五驾校公司接收涪陵区李渡培训中心场地并使用，依据最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释的规定，王毅有权请求取得工程款。反诉原告涪陵五五驾校公司在诉讼中提出司法鉴定申请，请求对反诉被告王毅施工建设作业的涪陵五五驾校公司李渡训练场场平工程混凝土场地厚度是否达到150毫米，场地出现裂口、沉降原因进行司法鉴定。该院移送鉴定，在收到鉴定机构函件及时告知双方当事人，并开庭审理组织质证，但原、被告均未能按鉴定机构要求，明确李渡培训中心训练场地主管部门、提供施工方案、明确混凝土厚度150毫米适用质量验收标准，重庆重大建设工程质量检测有限公司遂在时隔近5个月后退回司法鉴定材料；王毅在2017年10月26日提交2016年11月8日的协议书证明双方已自愿达成平场工程款结算，提出不需要继续移送司法鉴定，该院予以采纳，并指出，王毅在提起诉讼时，故意隐瞒已于2016年11月8日再次协商案涉平场工程款结算事实，且未提交仅有其持有的双方在2016年11月8日达成的工程款结算协议书，违反民事诉讼诚实信用原则，予以训诫。王毅与涪陵五五驾校公司现场代表在2016年4月13日进行现场收方，随后完成工程款结算，王毅以涪陵五五驾校公司擅自使用工程应视为工程质量合格，不符合法律规定，该院不予采纳；因涪陵五五驾校公司在使用涪陵区李渡培训中心场地上，发现场地存在沉降迹象、裂缝加大而拒绝支付工程款，双方因此多次发生矛盾，并自愿协商确定未付工程款按13万元结清，应当视为因涪陵五五驾校公司未提供施工图纸并在案涉训练场平场工程施工完成后即完成工程款结算并占有使用，王毅完成平场工程施工作业后双方因是否达到合同约定发生争议，双方因此自愿协商减少工程价款而平息纷争，故王毅主张涪陵五五驾校公司应支付未付工程款25万元，不符合当事人约定，该院不予采纳；根据查明的案件事实，该院确定，涪陵五五驾校公司应支付未付工程款为13万元。鉴于反诉原告涪陵五五驾校公司接收场地并使用至今，根据查明的案件事实，案涉涪陵区李渡培训中心训练场场平混凝土厚度可以满足被告进行汽车驾驶培训需要，且双方于2016年11月8日自愿协商减少工程价款且重新确定未付工程款项，故反诉原告涪陵五五驾校公司请求反诉被告王毅将李渡培训中心平场工程修复达到场平混凝土厚度150毫米，不符合当事人约定，该院不予支持。鉴于机动车驾驶培训机构必须取得取得许可备案登记，涪陵五五驾校公司主张邓建强系职务行为，该院予以采信；王毅请求邓建强与涪陵五五驾校公司承担连带支付责任，不符合法律规定，该院不予采纳。鉴于双方签订的《重庆市涪陵区五十五队驾校李渡培训中心平场工程承包合同》无效，王毅请求涪陵五五驾校公司、邓建强支付从2016年9月1日起至工程款付清之日止按月利率2%计算的违约金，没有事实依据和法律根据，该院不予采纳；为平衡双方利益关系，鉴于当事人约定工程款13万元应于2016年11月15日前支付，结合中国人民银行当前公布的贷款基准利率，故该院确定，涪陵五五驾校公司应支付从2016年11月16日起至工程款付清之日止按年利率5%计算的逾期付款利息损失。王毅的其他不当诉讼请求，该院依法予以驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一零八条之规定，判决：一、重庆市涪陵区五十五队汽车驾驶培训学校有限公司在判决生效后十日内，支付王毅未付工程款13万元，支付从2016年11月16日起至工程款付清之日止按年利率5%计算的逾期付款利息损失。二、驳回王毅的其他诉讼请求。三、驳回重庆市涪陵区五十五队汽车驾驶培训学校有限公司的全部诉讼请求。如果重庆市涪陵区五十五队汽车驾驶培训学校有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5290元，减半收取2645元，反诉案件受理费40元，合计2685元，由王毅负担1085元，重庆市涪陵区五十五队汽车驾驶培训学校有限公司负担1600元。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。对一审判决认定的事实和采信的证据，本院予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵守法律法规，应当遵循公平、诚信原则。本案中，上诉人涪陵五五驾校公司与被上诉人王毅于2016年11月8日达成的最后工程款一次性结清《协议书》，是在涉案工程经上诉人验收、结算、支付部分工程款并因未付工程款发生多次纠纷后所达成的协议。该协议系双方真实意思表示，内容清楚，且不违反法律法规的禁止性规定，因此，该协议合法有效，对双方当事人具有拘束力。因双方当事人已就质量及结算问题达成一致意见，一审不予另行委托鉴定并无不当；上诉人涪陵五五驾校公司提出，该协议是对王毅多算的工程量部分减除后，所达成的决算协议，没有扣减返修费用，但涪陵五五驾校公司对其主张未提供相应的证据予以证明，故涪陵五五驾校公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持，对其上诉请求，依法应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5330元，由重庆市涪陵区五十五队汽车驾驶培训学校有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 勇审判员 陈胜泉审判员 张海瑞二〇一八年三月二十二日书记员 文 杰