陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕01民终3573号上诉人（原审原告）西安乐居广告有限公司，住所地西安市莲湖区大庆路2号恒天财智大厦23层12302号。法定代表人贺寅宇，该公司总经理。委托代理人任宇，陕西格润律师事务所律师。委托代理人徐哲，陕西格润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西房天下电子商务有限公司，住所地陕西省宝鸡市高新开发区38号万润国际广场1幢A座2单元0802。法定代表人胡增辉，系该公司总经理委托代理人曹小青，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。上诉人西安乐居广告有限公司因与被上诉人陕西房天下电子商务有限公司民间借贷纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初14110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2015年4月，悦达华美（西安）置业有限公司（甲方）、房天下公司（乙方）、乐居公司（丙方）签订《合作协议》，协议约定甲方提供“悦美国际”项目作为电商合作，合作期限为2015年4月27日至2015年5月31日；优惠内容为住宅交5000元/套，可额外享总购房款减叁万元优惠的电商活动优惠方案；参与电商活动的购房者在三方共同确认的乙方账户存入5000元/套的认筹金后，即可享受购住房总价叁万元的活动优惠；在相应购房者购买成功后，该购房者存入的认筹金即转化为乙丙共同向甲方收取的服务费；合作房源：300套；乙方应按最终成交套数，向丙方支付5000元/套的服务费，活动期间，本次活动所有成交客户均归入新浪乐居成销统计单，付款前，丙方应支付乙方合法等额发票，甲方确定楼盘成交清单并授权乙方支付后，乙方在15个工作日内向丙方、中介支付协议约定费用，因资金往来产生的税费自行承担。庭审中，西安乐居广告有限公司提交广告发布执行文件、排期清单、点击量清单等证据证明其已按照合作协议的约定履行了合同义务，陕西房天下电子商务有限公司对此不予认可。西安乐居广告有限公司还提交成销统计单证明陕西房天下电子商务有限公司应按合同约定向西安乐居广告有限公司支付服务费20000元。陕西房天下电子商务有限公司对成销统计单的真实性认可，主张陕西房天下电子商务有限公司公司股东中有李宏亮，李宏亮又是西安乐居广告有限公司公司的高管，西安乐居广告有限公司是上市公司，为了避税让高管李宏亮找到陕西房天下电子商务有限公司公司，陕西房天下电子商务有限公司在合作中仅起到走账作用，陕西房天下电子商务有限公司的公章均在李宏亮处，成销统计单是西安乐居广告有限公司公司员工直接加盖，内容也是西安乐居广告有限公司方打印好，陕西房天下电子商务有限公司对成销统计单如何形成并不知晓。针对该意见，陕西房天下电子商务有限公司提交了《劳动合同》、陈晓亮证人证言、邮件截屏、银行流水等证据予以证明，西安乐居广告有限公司对上述证据均不予认可。另查，西安乐居广告有限公司、陕西房天下电子商务有限公司双方均确认并无合作协议中三方确认的乙方账户，亦无开发商确定的楼盘成交清单。西安乐居广告有限公司未提交悦达华美（西安）置业有限公司授权陕西房天下电子商务有限公司向西安乐居广告有限公司付款的证据。西安乐居广告有限公司诉称，其与陕西房天下电子商务有限公司共同向西安市在售商品房项目提供销售宣传、策划推广、电商促销活动服务。根据西安乐居广告有限公司、陕西房天下电子商务有限公司共同与商品房项目开发商签订的《合作协议》约定：参与电商活动的购房者在三方共同确认的乙方（即陕西房天下电子商务有限公司）账户存入金额不等的电商服务费后，即可享受甲方（即开发商）不同程度的购房优惠。在相应购房者购买成功后，该购房者存入的上述款项即转化为乙丙方共同向甲方收取的服务费。《合作协议》还约定了乙方应按最终成交套数向丙方支付每套服务费的金额，并且明确约定“甲方确定楼盘成交清单并授权乙方支付后，乙方应在15个工作日内向丙方（即西安乐居广告有限公司）支付协议约定费用”。该电商促销活动服务获得西安市多家房地产开发商的使用，陕西房天下电子商务有限公司也向西安乐居广告有限公司支付了部分电商促销活动服务中西安乐居广告有限公司应得费用，但尚有“悦美国际”促销活动未向西安乐居广告有限公司付费。上述促销活动早已按约完成，西安乐居广告有限公司多次催促无果，现诉至法院，请求判令：1、陕西房天下电子商务有限公司支付西安乐居广告有限公司服务费20000元及至实际付款之日的利息（暂算至2016年11月30日利息为1274.17元），以上两项合计为21274.17元；2、诉讼费由陕西房天下电子商务有限公司承担。陕西房天下电子商务有限公司辩称，一、本案所涉及《合作协议》应当认定为居间合同，并非合伙协议。《合作协议》的约定中，陕西房天下电子商务有限公司与西安乐居广告有限公司通过其线上及线下营销的方式向合作开发商提供订立合同的机会，促成合作开发商与购房人达成商品房买卖合同，前述行为符合居间合同的构成要件。二、依据《合作协议》的约定，陕西房天下电子商务有限公司享有先履行抗辩权。《合作协议》第3条第1款约定，“付款前，丙方（即乐居公司）应支付乙方（即怡生公司）合法等额发票”。依据《合同法》第六十七条的规定，在西安乐居广告有限公司未履行其支付发票的义务前，陕西房天下电子商务有限公司有权拒绝履行支付合同款项的义务。三、陕西房天下电子商务有限公司未收取任何认筹金（即服务费），实际认筹金（即服务费）均由西安乐居广告有限公司实际收取。因此，陕西房天下电子商务有限公司不应当承担履行支付服务费的合同义务。原审法院认为，西安乐居广告有限公司依据《合作协议》及成销统计单要求陕西房天下电子商务有限公司支付服务费，但西安乐居广告有限公司并无证据证明存在《合作协议》中三方共同确认的陕西房天下电子商务有限公司方账户及该账户已收款的事实，亦未提交证据证明开发商确定楼盘成交清单并授权陕西房天下电子商务有限公司付款的事实，西安乐居广告有限公司主张陕西房天下电子商务有限公司支付服务费及利息的诉请，证据不足，该院依法不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回西安乐居广告有限公司的诉讼请求，案件受理费331.9元，由西安乐居广告有限公司承担。宣判后，上诉人西安乐居广告有限公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。双方之间的合同关系属实，应当按照合同判决支付相关的款项。请求：1、撤销（2017）陕0113民初14110号民事判决书；2、发回重审或查清事实后改判，即判令被上诉人向上诉人支付服务费20000元及至实际付款之日的利息（暂算至2016年11月30日利息为1274.17元），以上两项合计暂为21274.17元；3、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人陕西房天下电子商务有限公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实本院认为，西安乐居广告有限公司以与陕西房天下电子商务有限公司存在《合作协议》关系，并依据成销统计单要求陕西房天下电子商务有限公司支付服务费。西安乐居广告有限公司虽称，双方之间的合同关系属实，应当按照合同判决支付相关的款项。但西安乐居广告有限公司并未提供充分的证据证明基于合同关系的具体收款数额及双方合同确定楼盘的成交清单及对应的付款的事实。为此，西安乐居广告有限公司主张陕西房天下电子商务有限公司支付费用的诉请，证据不足，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。西安乐居广告有限公司的上诉请求因缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费332元（西安乐居广告有限公司已预交），由西安乐居广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马延萍审判员  田丽娟审判员  马志超二〇一八年三月二十六日书记员  黄凤先