江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终1401号上诉人（原审被告）：南京斯迈柯特种金属装备股份有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区吉印大道3088号。法定代表人：支琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：李成龙，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：何颖，江苏玖润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪清健，男，1983年2月13日生，汉族，住南京市江宁区。上诉人南京斯迈柯特种金属装备股份有限公司（以下简称斯迈柯公司）因与被上诉人倪清健追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日受理后，依法组成合议庭并于2018年3月8日公开开庭进行审理。上诉人斯迈柯公司的委托诉讼代理人李成龙、何颖、被上诉人倪清健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。斯迈柯公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回倪清健有关斯迈柯公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误。2016年10月20日前，斯迈柯公司已停运从吉印大道厂区至华商路厂区的班车。斯迈柯公司提交的证人证言可以证实，已安排倪清健在吉印大道厂区工作，两个厂区工作流程及工作内容相同，斯迈柯公司未发出书面调令符合工作流程。斯迈柯公司提交的证据可以证实双方的劳动争议系倪清健要求上涨工资并发起罢工而引起。斯迈柯公司多次与员工协商，并提高工资10﹪作为条件，但倪清健拒绝复工。斯迈柯公司有大量订单需生产，任务直接由车间安排，不可能通过书面方式逐级通知。2016年10月27日、28日，倪清健在行政办公楼反复进出及聊天，可以证实倪清健长时间脱离岗位参与罢工，不服从管理，严重违反员工手册的规定。斯迈柯公司解除与倪清健之间的劳动合同符合法律规定，不应支付赔偿金。倪清健辩称：一审判决正确，请求驳回斯迈柯公司的上诉请求。倪清健向一审法院起诉请求：斯迈柯公司支付违法解除劳动合同赔偿金73269元、支付双休日加班工资21559.6元、支付2016年10月25日至11月11日期间的工资2605.12元、办理档案转移手续。一审法院认定事实：倪清健于2009年5月入职斯迈柯公司从事焊工工作。2016年11月11日，斯迈柯公司向倪清健出具解除劳动合同通知书一份，通知书载明：你与斯迈柯公司于2015年5月1日签订的劳动合同，因下列原因严重违反公司规章制度，根据公司《员工手册》第十二条第二、四、六款规定，决定从2016年11月8日起与你解除劳动合同：1、员工在工作时间内违反劳动纪律私自离开工作岗位或无故串岗30分钟以内（含30分钟）为脱岗，给予50元/次或以上处罚，超过30分钟视为旷工，一月累计脱岗2次者视为旷工一次，按旷工处理；2、员工虽已出勤，但不出工或不服从分配调动者视为旷工；3、全年旷工7天以上，公司发函仍未来办理相关手续者，公司按严重违反规章制度处理并公告解除其劳动关系；4、工作期间不服从部门管理，顶撞、纠缠领导无理取闹的视情节给予处分，直至解除劳动合同。2016年11月18日，倪清健向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项同本案诉讼请求。该委于2017年1月6日决定终结审理。倪清健于法定期限内诉至法院。一审审理过程中，倪清健自愿放弃斯迈柯公司支付2016年10月25日至11月11日期间的工资2605.12元、办理档案转移手续。双方一致认可双方劳动合同于2016年11月11日解除、倪清健的工作年限为7.5年、解除劳动合同前12个月倪清健的平均工资为4884元/月，斯迈柯公司应当再支付倪清健加班工资5218元。本案一审争议焦点：斯迈柯公司解除与倪清健的劳动合同是否违法。斯迈柯公司主张倪清健自2016年10月15日至31日期间在公司行政办公大楼、会议室、楼道内、车间内静坐、聊天、吵闹，且不服从公司安排，造成重大经济损失，根据员工手册第十二节惩戒条例第二条、第四条及第六条第7款，有权解除倪清健的劳动合同，并提交以下证据：证据1：（2016）宁钟证经内字第3906号、3910号公证书各一份，主张3906号公证书的内容是2016年10月27日、28日倪清健在会议室及楼道内的视频以及10月31日公司领导与员工的谈话视频；3910号公证书的内容是视频截屏和照片打印件，证明员工围堵、冲击总经理办公室。证据2：（2016）宁钟证经内字第3907号、3908号、3909号公证书各一份，证明因倪清健等人的罢工行为，导致客户取消订单，造成重大经济损失。证据3：斯迈柯公司自行统计的倪清健在视频中出现时间统计表1份，证明倪清健2016年10月27日、28日在办公楼过道、会议室长时间逗留。证据4：员工手册、职工代表选举登记表、会议签到表、会议记录、新版员工手册发放确认单、(2016)07号通知各1份，证明员工手册经过民主程序制定，已告知倪清健。根据员工手册第十二节惩戒条例第二条、第四条、第六条第7款的规定，有权解除倪清健的劳动合同。另在解除倪清健劳动合同前，已通知倪清健，工作时间内违反劳动纪律私自离开工作岗位或无故串岗超出30分钟视为旷工，一月累计脱岗2次者视为旷工1次，旷工累计3次者，将解除劳动合同。证据5：解除劳动合同通知工会函及工会复函各1份，证明解除倪清健的劳动合同已通知工会。倪清健对上述证据的质证意见如下：对证据1、2、3的真实性无异议，但不能证明斯迈柯公司的目的。从视频可以看出，其只是在会议室和走廊上有短暂停留，并不存在不服从调动、管理、无理取闹的情形，而是由于部门经理等出现岗位变动，没有相关领导对其进行工作安排。对证据4中除（2016）07号通知外其他证据的真实性认可，但认为其并未达到员工手册第十二节惩戒条例第二条、第四条、第六条第7款规定的可以解除的情形。即使出现在视频中，亦不能视为旷工，不存在不服从部门管理，顶撞、纠缠领导无理取闹的情形。对（2016）07号通知的真实性不认可，其未收到该通知。通知内容与员工手册规定不一致，亦未经过民主程序，不具有约束力。对证据5的真实性不认可，工会答复函的落款与印章不一致，工会公章在解除劳动合同前已被斯迈柯公司掌控。且江宁区工会和江宁开发区工会对此均不知情。斯迈柯公司员工手册第十二节惩戒条例第二条、第四条、第六条第7款的内容如下：第二条：员工在工作时间内违反劳动纪律私自离开工作岗位或无故串岗30分钟以内（含30分钟）为脱岗，给予50元/次或以上处罚，超过30分钟视为旷工，一月累计脱岗2次者视为旷工一次，按旷工处理。第四条：员工未按公司规定的请假程序办理手续而无故缺勤者，视为旷工；员工虽已出勤，但不出工或不服从分配调动者视为旷工，旷工1天（1次）扣除当月全部绩效薪资，全年旷工达2天（2次）者，下浮二级基数薪资六个月，并给予留公司察看半年处分，全年旷工7天以上，公司发函仍未来办理相关手续者，按严重违反规章制度处理并公告解除其劳动关系。第六条第7款：工作期间不服从部门管理，顶撞、纠缠领导无理取闹的视情节给予处分，直至解除劳动合同。审理中，斯迈柯公司主张：不清楚员工为什么罢工；2016年10月27日、28日，正常把工作任务分配给班组长，再由班组长分配给普通员工，因多数员工和班组长均参与罢工，无法举证分配工作任务的证据；2016年10月27日、28日员工罢工时，进行了侧面了解，了解情况后于2016年10月31日与员工进行了谈话，谈话后员工复工了，复工的员工未处理。一审审理中，倪清健主张每天在斯迈柯公司吉印大道厂区打卡上下班，由公司班车负责接送至实际工作地华商路厂区；2016年10月27日开始，因班车停运，无法至华商路厂区工作，只能在吉印大道厂区行政楼等待工作安排。斯迈柯公司认可倪清健原工作地点为华商路厂区，上下班在吉印大道厂区打卡，由公司班车负责在两厂区之间接送员工上下班；斯迈柯公司主张2016年10月17日公司生产中心总监赵立清在华商路厂区召开所有员工会议，要求所有员工在10月20日前至吉印大道厂区报道，班车停运，华商路厂区停止生产。就该主张，斯迈柯公司提供了在职员工侯至娓出具的书面情况说明；关于倪清健被调至吉印大道厂区后的工作地点、工作内容等的安排，斯迈柯公司认为两厂区的工作内容和流程都是相同的，公司领导直接把人员调过来工作，不需要发书面的调令，符合公司的正常工作流程。对此，斯迈柯未提供证据证明。倪清健认为侯至娓的情况说明属于证人证言，该证人未到庭作证，应不予采信；且侯至娓现系斯迈柯公司员工，与斯迈柯公司有利害关系，证明力较低；倪清健工作地点在华商路厂区，斯迈柯公司未通过口头或者书面形式通知变更工作地点、工作内容，10月27日、28日公司班车停运，造成其无法至华商路上班，只能在吉印大道厂区行政楼等待工作安排。倪清健申请证人邱某出庭作证，证人陈述原系斯迈柯公司班车驾驶员，现已离职，离职时间为5、6月份，但记不清楚是2016年还是2017年。一审法院认为，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动者的劳动合同的，应当做到事实清楚、法律依据充分。本案中，斯迈柯公司据以解除倪清健劳动合同的事实依据及员工手册的规定，解除倪清健劳动合同的事实依据为：2016年10月15日至11月4日期间罢工，构成其员工手册中规定的旷工7天以上，工作期间不服从部门管理，顶撞、纠缠领导无理取闹。对此，斯迈柯公司提交公证书、视频光盘、统计表及谈话记录，但上述证据不能证明该主张。理由如下：倪清健的工作地点在华商路厂区，10月27日、28日，公司班车停运，在斯迈柯公司未举证证明已经实际安排倪清健工作地点、工作内容的情况下，倪清健出现在吉印大道行政楼、会议室等待工作安排，无法证明倪清健存在罢工行为和不服从部门管理的情形。综上，斯迈柯公司解除倪清健的劳动合同，事实不清，属于违法解除。斯迈柯公司违法解除与倪清健的劳动合同，倪清健主张违法解除劳动合同赔偿金，具有事实及法律依据。双方一致认可倪清健的工作年限为7.5年、解除劳动合同前12个月倪清健的平均工资为4884元，故斯迈柯公司应支付倪清健赔偿金73260元。双方一致认可斯迈柯公司再支付倪清健加班工资5218元，不违反法律规定，予以确认。倪清健自愿放弃斯迈柯公司支付2016年10月25日至11月11日期间的工资2605.12元、办理档案转移手续的诉讼请求，系自行处分自己的民事权利，不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：1、斯迈柯公司于判决发生法律效力之日起10日内支付倪清健违法解除劳动合同赔偿金73260元；2、南京斯迈柯特种金属装备股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付倪清健加班工资5218元；3、驳回倪清健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。斯迈柯公司、倪清健对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，斯迈柯公司以倪清健旷工为由解除劳动合同，应对倪清健存在旷工的事实承担举证责任。斯迈柯公司对倪清健工作日在吉印大道厂区打卡上下班、由公司班车接送至华商路厂区工作无异议。斯迈柯公司主张于2016年10月20日左右已将倪清健调至吉印大道厂区工作，但未提供证据证明，对斯迈柯公司该项主张，本院不予采信。2016年10月26日后，斯迈柯公司将吉印大道厂区至华商路厂区的班车停运，倪清健无法至华商路厂区工作，10月27日、28日倪清健出现在吉印大道行政楼及会议室等待工作安排，不构成旷工和不服从管理情形。一审法院认定斯迈柯公司解除劳动合同违法、支付违法解除劳动合同赔偿金73260元，有事实和法律依据。综上，斯迈柯公司的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一八年三月二十八日书记员 顾 欢