湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终2072号上诉人(原审被告)：湖南小兵影视文化传媒有限责任公司，住所地湖南省澧县澧阳街道办事处珍珠居委会澧州路29号。法定代表人：易小兵，该公司执行董事。上诉人(原审被告)：常德星艺文化传播有限公司，住所地湖南省澧县澧浦街道办事处任家巷居委会6组。法定代表人：胡元波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙战武，湖南中锋律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李杰，男，1990年9月26日出生，汉族，居民，住湖南省永州市零陵区。原审被告：湖南云一电子商务服务有限公司，住所地湖南省澧县澧阳街道办事处芬司街居委会和平街98号。法定代表人：石家强，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：范道华，湖南城头山律师事务所律师。原审被告：湖南小兵影视文化传媒有限责任公司常德分公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道办事处滨湖社区武陵大道。负责人：杨军红，该公司经理。原审被告：澧县云创网络科技有限公司，住所地湖南省澧县澧阳街道办事处新河居委会龙潭寺路415号。法定代表人：石家强，该公司执行董事。上诉人湖南小兵影视文化传媒有限责任公司(以下简称小兵公司)、上诉人常德星艺文化传播有限公司(以下简称星艺公司)因与被上诉人李杰、原审被告湖南小兵影视文化传媒有限责任公司常德分公司(以下简称小兵公司常德分公司)、湖南云一电子商务服务有限公司(以下简称云一公司)、澧县云创网络科技有限公司(以下简称云创公司)公司设立纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院(2017)湘0723民初1293号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人小兵公司的法定代表人易小兵并作为小兵公司常德分公司的委托诉讼代理人、上诉人星艺公司的法定代表人胡元波及其委托诉讼代理人孙战武、被上诉人李杰、原审被告云一公司的委托诉讼代理人范道华到庭参加诉讼。原审被告云创公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小兵公司上诉请求，依法改判，驳回李杰要求小兵公司连带返还股金100000元及赔偿律师费2500元的诉讼请求。事实和理由：一、易小兵在财务票据及其他文件上的签名，代表云创公司和云一公司，不能认定为易小兵的个人行为，也不能认定与小兵公司、小兵公司常德分公司有任何关联；二、一审认定事实不清。《会议纪要》仅商议拟成立湖南云一企业管理股份有限公司(以下简称云一股份公司)的想法，没有商议小兵公司及小兵公司常德分公司在设立过程中的权利和义务，也没约定任何筹办事务及职责，故一审认定小兵公司及小兵公司常德分公司为发起人不当；三、《股权认购协议》所诉争的100000元，应认定为云一公司与李杰之间产生的合同之债；四、一审认定云一公司代行未成立的云一股份公司向李杰募集股份的事实是错误的。拟设立的云一股份公司形成的《会议纪要》中没有授权云一公司代为行使公司设立事务，其更没有得到募集股份并收取股金的授权，故云一公司与李杰签订的《股权认购协议》应认定为无效，小兵公司不应承担返还及赔偿责任。李杰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。云一公司述称，请求维持一审判决。小兵公司常德分公司述称，同意小兵公司的上诉意见。星艺公司述称，同意小兵公司的上诉意见。星艺公司上诉请求：依法改判，驳回李杰要求星艺公司连带返还股金100000元及赔偿律师费2500元的诉讼请求。事实和理由：一、《股权认购协议》所诉争的100000元，应认定为云一公司与李杰之间产生的合同之债；二、一审认定云一公司代行未成立的云一股份公司向李杰募集股份的事实是错误的。拟设立的云一股份公司形成的会议纪要中没有授权云一公司代为行使公司设立事务，其更没有募集股份并收取股金的授权，故云一公司与李杰签订的《股权认购协议》应认定为无效，星艺公司不应承担返还及赔偿责任。李杰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。云一公司述称，请求维持一审判决。小兵公司、小兵公司常德分公司共同述称，同意星艺公司的上诉意见。李杰向一审法院起诉请求：1.判决解除李杰与云一公司签订的《股权认购协议》；2.判决云一公司、小兵公司、星艺公司、小兵公司常德分公司、云创公司连带返还李杰股权认购金100000元、赔偿律师费2500元。一审法院认定事实：云一公司、小兵公司、星艺公司、云创公司均系有限责任公司，小兵公司常德分公司系小兵公司的分公司。2016年2月22日，云一公司、小兵公司、星艺公司、小兵公司常德分公司、云创公司共同商议成立云一股份公司(股份有限公司)，五公司议定以各自公司的固定资产、营业收入、其他估值确定各公司在云一股份公司中的占股比例(90%)，另10%的股份按各公司的利润贡献比灵活配股，同时对云一股份公司利润分配及业务范围和发展方向、融资招股(股份公司成立后，拟以不高于30%的股份用于融资招股)等事宜进行了协商，形成了书面《会议纪要》，五公司法定代表人或主要负责人代表各公司在公司负责人签字栏中签名，并加盖各公司印章予以确认。2016年3月6日，在云创公司设立的服务平台“津澧微生活”发布云一股份公司招股广告，承诺对外让股20％，计2000000元投资份额，每股10000元，股东不超过20名。2016年3月8日，云一公司(甲方)以代为行使设立中的云一股份公司的权利为由，与李杰(乙方)签订股权认购协议，李杰以每股10000元价格购得10股，共计价款100000元，且将该款已汇入协议约定的收款账户内；该协议还约定：“第三条……7、乙方在签署协议后，股权登记前，不享有甲方的股息和红利；但股权交付乙方后，乙方依法享有相应的股东权利，承担相应的股东义务。8、乙方自愿共同承担甲方项目运营中的经营性风险，不得以此要求甲方进行补偿……第八条……1、本协议签署后，任何一方违反本协议项下的约定，应赔偿由此给对方造成的所有损失(包括但不限于该方为此支付的合理律师费及处理纠纷所发生的所有费用)……由于甲方的原因导致无法完成股权众筹，应将乙方支付的股权认购款全额退还……”云一公司、小兵公司、星艺公司、小兵公司常德分公司、云创公司在商议设立云一股份公司后，即开始实施设立云一股份公司相关事务(添置设施、制定工作职责及管理制度等)，但云一股份公司至今未成立。在庭审中，云一公司、小兵公司、星艺公司、小兵公司常德分公司均表示云一股份公司已无成立的可能。另查明，李杰为此纠纷已支出律师费2500元。一审法院认为：其一、在议定设立云一股份公司的《会议纪要》及《人事调整决定书》上，小兵公司及小兵公司常德分公司盖有印章，在此后的设立事务中，小兵公司的法定代表人易小兵在费用报销单及其他文件上签名，不能认定为个人行为，也不能认定为是代表云创公司的行为，只能认定为小兵公司及小兵公司常德分公司的行为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。因此，小兵公司及小兵公司常德分公司应当对易小兵在云一股份公司设立事务中的行为承担责任，小兵公司常德分公司不具有法人资格，其民事责任应由小兵公司承担；其二、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人……”本案中，云一公司、小兵公司及小兵公司常德分公司、星艺公司、云创公司对云一股份公司设立形成了书面《会议纪要》，以各自公司的固定资产、营业收入、其他估值等认购了股份，履行了部分设立职责，应当认定为云一股份公司的发起人，李杰仅是认购云一股份公司的股份，在股权登记前，不享有任何权利(云一股份公司设立过程中，李杰不享有五发起公司为设立云一股份公司所产生的红利)，无履行云一股份公司设立职责的义务，因此，李杰不是云一股份公司的发起人；其三、云一股份公司已无成立的可能，李杰与发起人之一的云一公司签订的股权认购协议不论是否有效，其合同目的已不能实现，该股权认购协议应当解除，协议解除后，李杰所缴纳的款项应予以返还，李杰支出的律师费2500元，在合理的范围内，应当得到赔偿；其四、《中华人民共和国公司法》第九十四条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：(一)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任……”因此，云一公司、小兵公司(小兵公司常德分公司的民事责任应由小兵公司承担)、星艺公司、云创公司对应当返还及赔偿给李杰的款项负连带责任。原审法院据此判决：一、解除李杰与湖南云一电子商务服务有限公司签订的股权认购协议；二、湖南云一电子商务服务有限公司、湖南小兵影视文化传媒有限责任公司、常德星艺文化传播有限公司、澧县云创网络科技有限公司于该判决生效后三日内连带返还李杰100000元、赔偿律师费2500元。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息(一般债务利息按年利率1.5%计算)。案件受理费2150元，由湖南云一电子商务服务有限公司、湖南小兵影视文化传媒有限责任公司、常德星艺文化传播有限公司、澧县云创网络科技有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。另查明，云一公司(甲方)与李杰(乙方)签订的《股权认购协议》均载明：标的“湖南云一企业管理股份有限公司”为整并待成立之股份有限公司，现由法人股东云一公司代为行使甲方权利。在关于免责的声明另约定“本协议签订后，股权登记前，甲方因破产、解散、注销、吊销营业执照等原因丧失民事主体资格或者不能继续营业的，本协议可不再履行，乙方已支付款项退还。设立中的云一股份公司制定了《关于会议管理制度的规定》、《财务部工作职责》、《总经办工作职责》、《企划部工作职责》、《编辑部工作职责》、《影视部工作职责》等文件均有易小兵签名；云一公司提交了在云一股份公司设立过程中的费用报销单，费用报销单载明支出项目列“股份公司”，其一系列的费用报销单中云一公司和云创公司的共同法定代表人石家强审核、易小兵审批、云一公司的运营总监吴云审批、星艺公司的法定代表人胡元波签名等。2016年9月10日，云一公司、云创公司、星艺公司、小兵公司一致同意暂时中止云一股份公司的设立事务。在二审庭审时，易小兵声称其在云一股份公司的设立过程中具有多重身份，系云创公司的股东；其在《股权认购协议》上签名所代表的为云一公司和云创公司。本院认为，本案的争议焦点之一，小兵公司是否为云一股份公司的发起人；争议焦点之二，《股权认购协议》所涉债务是否是云一公司与李杰之间的合同之债；争议焦点之三，《股权认购协议》的效力以及小兵公司与星艺公司应否就《股权认购协议》所涉认股款承担连带清偿责任。关于焦点一，发起人是指参加订立发起协议，提出设立公司的申请、认购公司出资或者股份并对公司设立承担责任的人。小兵公司于2016年2月22日在其与云一公司、星艺公司、小兵公司常德分公司、云创公司共同商议成立云一股份公司的《会议纪要》上盖章，又于2016年9月10日小兵公司同意暂时中止云一股份公司公司设立事务的《人事调整决定书》上盖章，根据上述事实可认定小兵公司参与了拟设立云一股份公司的全过程，且在其所签署的《会议纪要》均明确了小兵公司所认购的股份份额，故应认定为小兵公司为云一股份公司的共同发起人之一。李杰仅认购股份，未承担公司设立责任，不是云一股份公司的发起人。易小兵在云一股份公司设立过程中虽兼具多重身份，但其在费用报销单(注明列支股份公司)及其他文件签名并结合易小兵系小兵公司的法定代表人身份的事实，应认定易小兵所参与云一股份公司设立事务的一系列行为所代表的是小兵公司法定代表人的行为。因此，小兵公司上诉所称“其不是云一股份公司的发起人、易小兵签署文件的行为与小兵公司和小兵公司常德分公司无关联”的上诉理由，经查不能成立，不予支持。关于焦点二，本案中，拟设立的云一股份公司的实际筹备、筹建工作、制订各部门工作职责以及人事调整、会议规定、订立公司名称等事务，五公司作为发起人均有参与。在对外交易活动中，云一公司均作为云一股份公司的代表人或者代理人办理公司设立过程中的相关事务，且云一公司是在云创公司开设的“津澧微生活”网上公开平台发布云一股份公司招股广告并将收取的相应认股款项直接汇入云创公司的账户。云一公司以代为行使设立中的云一股份公司的权利为由，与李杰签订《股权认购协议》的行为，各发起人在此招股期间并未就此提出异议，云一公司非为自身利益而与李杰签订《股权认购协议》，而是作为发起人之一以设立中的云一股份公司的名义与李杰签订该协议，且李杰签订协议认购的是云一股份公司的股份，非云一公司的股份，因此，云一公司与李杰之间并无合同之债。不论该行为是否得到授权，亦或是书面授权或口头授权，均不影响各发起人对外责任的承担，李杰向五发起人依法主张权利并无不当。故，小兵公司和星艺公司作为云一股份公司的发起人上诉所提“《股权认购协议》所诉争的100000元，应认定为云一公司与李杰之间产生的合同之债”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三，从五公司共同签订的《会议纪要》股东配比情况看，拟成立的云一股份公司由五公司认购，符合发起设立的特征。云一公司代表五公司与李杰签订的《股权认购协议》违反了《中华人民共和国公司法》“在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份”的禁止性规定，但该规定调整的对象为发起人的行为，立法目的仅仅是管理的需要，不涉及国家利益与社会公共利益，故应认定为管理性规范，且作为合同认购方的李杰亦不知晓五发起人的股份缴纳情况，其不具有过错，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》的相关规定，不应认定为无效；同时依据《股权认购协议》的免责声明，现因资金问题致拟设立云一股份公司未正常运转而使得该协议已不能履行，故其在具备解除条件的情形下，理应依法解除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第四条规定“公司因故未成立，债权人请求全体发起人或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”，现本案中，拟设立的云一股份公司已不能成立，李杰作为债权人有权请求五发起人就其交付的认股款承担连带清偿责任，故共同发起人之一的小兵公司和星艺公司应承担连带清偿责任，小兵公司、星艺公司所提其不应当承担连带返还及赔偿责任的上诉请求，不予支持。综上所述，小兵公司和星艺公司所持上诉请求，经查均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2350元，由湖南小兵影视文化传媒有限责任公司负担1175元，由常德星艺文化传播有限公司负担1175元。本判决为终审判决。审判长  饶南丙审判员  喻译婵审判员  陈小莲二〇一八年三月二十九日书记员  侯雨彤