.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省金昌市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）甘03民终31号上诉人（原审原告）：山东金光集团有限公司，住所地德州市经济开发区东方红东路东首。法定代表人：苏芳志，董事长。委托诉讼代理人：王先锋，男，该公司业务经理。委托诉讼代理人：李任涛，山东中鲁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金昌易融矿业设备有限公司，住所地甘肃���金昌市经济开发区新一区。法定代表人：陈海生，经理。委托诉讼代理人：胡新春，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：周健，甘肃金天元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司第二建设公司，住所地金昌市金川区58号。负责人：陈文学，总经理。委托诉讼代理人：马毓琦，男，该公司员工。上诉人山东金光集团有限公司（以下简称山东金光公司）与上诉人金昌易融矿业设备有限公司（以下简称易融矿业）、上诉人八冶建设集团有限公司第二建设公司（以下简称八冶二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2017）甘0302民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了���理。上诉人山东金光公司的委托诉讼代理人王先锋、李任涛，上诉人易融矿业的委托诉讼代理人胡新春、周健，上诉人八冶二公司的委托诉讼代理人马毓琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东金光公司上诉请求：撤销原判，依法改判由易融矿业支付工程款837150元，八冶二公司在未付工程款的范围内承担连带责任；依法判令八冶二公司承担工程评估费18000元。事实和理由：1.山东金光公司完成金昌市北京路大市场空调通风工程，扣除易融矿业支付的工程款，下欠工程款1337150元。因涉案工程的增项工程系八冶二公司直接交由山东金光��司完成，该部分增项工程款应当由八冶二公司向山东金光公司支付。八冶二公司于2016年1月7日向山东金光公司支付的500000元，是八冶二公司替易融矿业向山东金光公司垫付的农民工工资，不属于八冶二公司向山东金光公司支付增项工程的工程款。从易融矿业下欠的工程款1337150元中扣除八冶二公司垫付的500000元农民工工资后，易融矿业下欠工程款为837150元（1337150元-500000元=837150元）。一审法院将八冶二公司替易融矿业公司垫付的500000元农民工工资作为该公司支付的增项工程的工程款错误；2.八冶二公司将涉案工程发包给易融矿业，易融矿业又将涉案工程交由山东金光公司完成，山东金光公司是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人八冶二公司应当在欠付工程款的范围内对实际施工人山东金光公司承担责任。诉讼中，易融矿业与八冶二公司均未提供双方对涉案工程款已结算的证据，因此，八冶二公司应当在未结算完的工程款范围内承担责任；3.涉案工程的增项工程系八冶二公司直接交由山东金光公司完成，该部分增项工程款应当由八冶二公司向山东金光公司支付。八冶二公司向山东金光公司支付的500000元，是八冶二公司替易融矿业公司向山东金光公司垫付的农民工工资，不属于八冶二公司向山东金光公司支付增项工程的工程款。增项工程经评估后工程款为664227.15元，该部分工程款应当由八冶二公司支付。一审法院将500000元认定为八冶二公司支付的增项工程的工程款错误，导致应当由八冶二公司向山东金光公司支付增项工程的工程款数额错误；4.鉴定费用是为了查明案件事实而支出的费用，作为负有支付增项工程款义务的八冶二公司在增项工程完工后未及时结算，因其怠于结算工程款而为此产生的鉴定费用，依法应当由八冶二公司承担。易融矿业上诉请求：撤销原判，依法重新审核和认定工程款，查清事实后依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1.山东金光公司对涉案工程地上一、二、三区板式烟口的执行机构和散流器未安装。2017年4月27日，八冶二公司通知易融矿业后，易融矿业于4月28日即通知山东金光公司项目负责人王先锋并通过传真通知山东金光公司，但山东金光公司拒绝安装。八冶二公司自行安装完成，产生安装费19100元，材料费22400元。山东金光公司与易融矿业签订的合同价款��4290000元，扣除未完成工程款后，实际完成工程量为4128630元，一审法院对此事实认定错误；2.山东金光公司完成的工程存在严重的质量问题，整改维修产生的费用应当由山东金光公司承担。因工程质量存在诸多问题，易融矿业多次通知山东金光公司限期整改，但山东金光公司均拒绝整改维修。易融矿业为确保工程正常运行，于2015年7月与另一施工队孙瑞平签订空调通风道整改承包协议，约定北京路大市场通风管道质量问题整改工程由孙瑞平承包整改，整改合同价款35500元。同时，工程在运行过程中，多次发生各类故障达5次以上，易融矿业也多次通知山东金光公司到现场进行整改遭拒绝，八冶二公司自行组织施工队进行多次整改维修，共计产生费用63599元。上述工程质量均在工程质量保修期内，以上产生的维修整改费用应当由山东金光公司承担；3.涉案工程的增项工程��八冶二公司直接交由山东金光公司完成，该部分增项工程款应当由八冶二公司向山东金光公司支付。八冶二公司向山东金光公司支付的500000元，是八冶二公司替易融矿业向山东金光公司垫付的农民工工资，山东金光公司在支付工资清单上签字该笔500000元属农民工工资，易融矿业也与八冶二公司对该笔款已形成工程款结算财务程序。因此，该笔500000元不属于八冶二公司向山东金光公司支付增项工程的工程款。一审法院将500000元认定为八冶二公司支付的增项工程的工程款错误，导致易融矿业向山东金光公司已支付的工程款数额错误；4.山东金光公司延误合同工期，违反合同约定，应当按约承担因延误工期罚款1920000元；5.山东金光公司两次以同一事实和理由分别起诉易融矿业和八冶二公司，一审法院分别作出（2015）金民二初字第360号民事判决、（2016）甘0302民初2767号民事判决，均判决驳回山东金光公司的诉讼请求。现山东金光公司又以同一事实和理由起诉，违反一事不再理原则，属重复起诉。八冶二公司上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1.八冶二公司与山东金光公司之间不存在直接的建设工程施工合同关系。合同的成立，采用要约、承诺方式。本案中，山东金光公司与八冶二公司从未就涉案工程施工事宜进行商谈，根本不存在双方成立合同的基础；易融矿业与山东金光公司就涉案工程签订的施工合同中第七条第二项明确约定，在施工过程中发生图纸变更及工程量增减，则变更部分的工程量按实际发生工程量结算，依此约定，即使存在增项工程，也是易融矿业与山东金光公司之间在履行主合同过程中的变更增加工程，该部分增项工程的合同主体双方应当是易融矿业与山东金光公司，山东金光公司应当向易融矿业主张增项工程的工程款；山东金光公司于2015年6月起诉易融矿业建设工程施工合同纠纷案件中，一审法院作出（2015）金民二初字第360号民事判决。在该案中，山东金光公司以包括涉案增项工程在内的所有工程只向易融矿业主张权利，即山东金光公司也明知涉案增项工程在内的所有工程的合同主体仅是易融矿业。由此说明，涉案增项工程的合同主体是易融矿业；2016年山东金光公司仅起诉八冶二公司建设工程施工合同纠纷案，一审法院作出（2016）甘0302民初2767号民事判决。该判决已发生法律效力。在该案中，山东金光公司向八冶二公司主张包括涉案增项工程在内的所有工程时，一审法院明确认定八冶二公司与山东金光公司之间不存在合同关系。综上，一审法院认定八冶二公司与山东金光公司之间存在增项工程施工合同关系错误；2.评估部门作出鉴定结论依据的签证单复印件严重失实，据此作出的鉴定结论不能作为认定增项工程量的依据。签证单复印件未经双方质证，不能作为评估鉴定依据；签证单复印件中包含的工程量，部分是八冶二公司向建设单位八冶房地产公司报审的签证单，包含的施工量包括由山东金光公司施工的内容，部分是由易融矿业返工的内容，部分是八冶二公司因工程质量问题而返修的内容，且部分签证单的内容已在图纸结算中包含。因此，评估部门依据签证单复印件所作出的鉴定结论，依据不足，不能作为结算增项工程款的依据；3.山东金光公司完成的工程存在严重的质量问题，经通知整改，山东金光公司拒绝整改维修。易融矿业与八冶二公司均进行了维修改造，工程才得以验收合格。因此，向山东金光公司支付的工程款中应当扣除维修整改费用355000元。山东金光公司向一审法院起诉请求：请求判令易融矿业、八冶二公司给付欠款1637150元、逾期付款滞纳金300000元、承担评估费用。一审法院认定事实：2013年5月，甘肃八冶房地产开发集团有限公司与八冶建设集团有限公司签订建筑工程施工合同，将北京路市场改造工程发包给八冶建设集团有限公司承建，八冶建设集团有限公司将上述承包工程交由其分公司即八冶二公司施工完成。2014年2月14日八冶二公司与易融矿业签订建设工程施工专业分包合同，将上述工程中1-5层通风工程分包给易融矿业。2014年1月25日，易融矿业与山东金光公司签订施工承包协议，易融矿业又将八冶二公司分包给其的1-5层通风工程转包给山东金光公司完成，约定工程总造价4290000元。山东金光公司在施工过程中，易融矿业陆续支付给山东金光公司工程款2952850元。2015年6月，山东金光公司向一审法院起诉要求易融矿业给付拖欠的工程款2926026.27元，并支付违约金50000元。一审法院于2015年9月8日作出（2015）金民二初字第360号民事判决，认为易融矿业与山东金光公司在协议中约定的工程质量不达标，山东金光公司应当负责无偿修理、返工，易融矿业可以中断支付工程款，现山东金光公司拒绝再整改，易融矿业有权拒付剩余款项，山东金光公司应当对施工工程整改修复验收合格后再向易融矿业主张权利，遂判决驳回山东金光公司的诉讼请求。山东金光公司对该判决未提出上诉，该判决已生效。2016年1月7日，八冶二公司支付山东金光公司工程款500000元。2016年11月21日，山东金光公司向一审法院起诉要求八冶二公司支付欠款2328026.27元并支付滞纳金50000元。一审法院于2017年1月10日作出（2016）甘0302民初2767号民事判决，认为易融矿业是山东金光公司的合同相对方，山东金光公司应当向易融矿业主张支付工程款，八冶二公司不具有向山东金光公司支付工程款的合同义务和法定义务，遂判决驳回山东金光公司的诉讼请求。诉讼中，经山东金光公司申请，一审法院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对增项工程进行了评估，评估结论为增项工程总造价664227.15元。一审法院认为，易融矿业将涉案工程交由山东金光公司完成，山东金光公司作为承包人已经取得建筑施工企业资质，双方签订的施工协议合法有效，双方应当遵照履行。易融矿业与山东金光公司合同约定工程款为4290000元，山东金光公司实际施工完成空调通风工程并投入使用，易融矿业应当支付工程款。易融矿业已支付工程款2952850元，余款1337150元，应当由易融矿业继续支付山东金光公司。易融矿业与八冶二公司是否结算，不影响其对山东金光公司承担责任。该工程由易融矿业发包给山东金光公司，多次诉讼中，易融矿业、八冶二公司均认可增项工程存在，虽然易融矿业、八冶二公司以山东金光公司提供的工程签证单为复印件为由不予认可，但易融矿业、八冶二公司始终没有提供证据否定山东金光公司主张的增项工程；八冶二公司在一审法院（2016）甘0302民初2767号案件审理中明确陈述该签证单属实，最终单价的认定需要审核确定；增项工程签证单上八冶二公司、工程监理方、建设方均签章予以认可，签证单上没有易融矿业签章；山东金光公司在一审法院（2015）金民二初字第360号案件及本案审理中均陈述增项工程是八冶二公司直接给山东金光公司的，因此应当认定增项工程是八冶二公司直接发包给山东金光公司。增项工程的工程款664227.15元，应当由八冶二公司支付，已付500000元，剩余164227.15元应当由八冶二公司继续支付。工程款延期支付系山东金光公司拖延施工及不及时维修造成，故对山东金光公司主张的违约金不予支持。易融矿业提出因山东金光公司已完成工程质量存在严重问题又不维修，由其另行雇佣人员进行维修，支付维修费用355000元，以及由八冶二公司对工程进行维修所产生的费用问题，因易融矿业未提起反诉，对该请求不予处理，由易融矿业另行主张。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第三项规定，判决：一、易融矿业支付山东金光公司工程款1337150元；二、八冶二公司支付山东金光公司工程款164227.15元；以上一、二项，限判决生效后30日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22234元，由山东金光公司负担5162元，易融矿业负担15200元，八冶二公司负担1872元。工程评估费18000元，由山东金光公司负担9000元，八冶二公司负担9000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院二审认定事实如下：八冶二公司提交的《金昌市北京路大市场通风工程工资表（一至五层）》中记载，八冶二公司向山东金光公司支付的涉案500000元款，系支付北京路大市场通风工程施工人员工��。二审认定的其他事实与一审法院认定相同，本院依法予以确认。本院认为，（2015）金民二初字第360号民事判决以山东金光公司完成的工程质量存在问题，易融矿业有权拒付剩余工程款为由，驳回山东金光公司要求易融矿业支付工程款及违约金的诉讼请求。该判决发生法律效力后，因涉案工程已竣工验收合同并实际投入使用，双方之间的建设工程施工合同发生新的事实，山东金光公司再次提起诉讼，不属于重复起诉，易融矿业上诉所提山东金光公司的起诉属重复诉讼的理由，与事实不符，本院不予支持。八冶二公司将北京路大市场工程中1-5层通风工程分包给易融矿业。易融矿业又将八冶二公司分包给其的1-5层通风工程全部交给山东金光公司完成，属工程转包，违反法律关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给他人的禁止性规定，其行为无效。一审法院认定易融矿业与山东金光公司之间的建设工程施工合同有效错误，应予纠正。合同无效后，建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款。一审法院按照合同约定的价款计算工程款正确。易融矿业上诉主张因工程质量存在严重问题产生的维修费用应当予以扣除，因其未提出反诉且一审法院已告知���另行起诉解决，本院二审不予处理。因涉案工程已竣工验收合格并实际投入使用，易融矿业应当支付下欠工程款。易融矿业、山东金光公司均陈述八冶二公司向山东金光公司支付的500000元系替易融矿业支付的农民工工资，《金昌市北京路大市场通风工程工资表（一至五层）》中记载也是工人工资。因此，涉案500000元系易融矿业向山东金光公司支付的工程款，易融矿业的该项上诉理由成立，本院予以支持。涉案增项工程是在易融矿业与山东金光公司之间签订的建设工程施工合同基础上增加的工程，易融矿业公司与山东金光公司就涉案工���签订的施工合同中也约定在施工过程中可以进行变更及工程量增减。（2015）金民二初字第360号案件中，山东金光公司以包括涉案增项工程在内的所有工程只向易融矿业主张权利。生效的（2016）甘0302民初2767号判决也认定八冶二公司与山东金光公司之间不存在合同关系。因此，涉案增项工程系易融矿业与山东金光公司之间发生，一审法院认定八冶二公司与山东金光公司之间存在增项工程施工合同关系错误。易融矿业应当承担增项工程款的义务。山东金光公司要求八冶二公司承担责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，对其请求，予以驳回。八冶二公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。增项工程实际存在，评估部门依据八冶二公司、工程监理方、建设方均签章认可的签证单，对增项工程作出的评估结论，应当予以采信。山东金光公司要求八冶二公司作为发包方在���付工程款的范围内承担支付工程款的连带责任，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定相悖，对其上诉请求，本院不予支持。诉讼过程中因当事人对增项工程费用产生争议，负有主张该部分费用义务的山东金光公司申请评估后产生评估费用，按照谁主张、谁负担的原则，应当由山东金光公司负担。综上所述，易融矿业、八冶二公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销金昌市金川区人民法院（2017）甘0302民初703号民事判决；二、金昌易融矿业设备有限公司支付山东金光集团有限公司工程款1501377.15元，限判决生效后30日内履行；三、驳回山东金光集团有限公司要求八冶建设集团有限公司第二建设公司承担责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22234元，由山东金光集团有限公司负担5002元，金昌易融矿业设备有限公司负担17232元。工程评估费18000元，由山东金光集团有限公司负担。二审案件受理费22234元，由山东金光集团有限公司负担5002元，金昌易融矿业设备有限公司负担17232元。本判决为终审判决。审判长吴建红审判员李静审判员蔡中利二○一八年三月二十九日书记员龙瑶