江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终9号上诉人（原审被告）：葛海东，男，1978年12月26日出生，汉族，住所地浙江省嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：黄卫红，浙江汉普律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞一翔，浙江汉普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪德义，男，1969年12月3日出生，汉族，住所地浙江省开化县。委托诉讼代理人：严正华，苏州市吴江区盛泽法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：戴芳芳，苏州市吴江区盛泽法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：朱传能,男,1968年7月8日出生,汉族，住所地浙江省开化县。葛海东与汪德义、朱传能提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2017)苏0509民初4355号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。葛海东的上诉请求：撤销原判依法改判本人对汪德义的损失不承担赔偿义务。事实和理由：1、一审法院违法程序，娄龙波不是本人的委托代理人，其发表的质证意见不与认可。娄龙波仅仅是代表本人向法院提交证据，并未授权其发表证据质证意见，娄龙波是本人的表弟，不是法律规定的近亲属，不符合法律规定的公民代理的资格条件，且其对案情毫不知情。2、汪德义提供的证据未经本人质证，一审法院径行判决是不妥当。汪德义与朱传能存在恶意串通的可能，朱传能在前案中否认其与汪德义存在雇佣关系，也间接否认与上诉人之间存在工程承包关系，现朱传能在汪德义起诉本案时一反常态，做出不同的表述，不排除双方之间存在恶意串通的可能。3、汪德义在劳务过程中存在重大过错，一审法院认定其承担20%的责任显然过低。汪德义书面答辩表示服从原审法院判决。朱传能表示其是打工的，工作是葛海东安排其去做的。汪德义提出的诉讼请求：1.判令被告朱传能赔偿原告医疗费37998.15元、住院伙食补助费1200元、营养费6000元、护理费14400元、误工费45000元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金5000元、交通费582元，共计190484.15元；庭后原告将医疗费37998.15元变更为37987.02元；2.被告葛海东对被告朱传能的赔偿义务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。原审法院审理查明：2012年8月2日下午3时30分左右，原告受雇于被告朱传能，原告为被告朱传能承接的盛泽镇人福小区房屋墙面喷漆，在喷漆过程中原告坠地受伤,致原告腰椎体爆裂性骨折，被送至江苏盛泽医院治疗，当日送往嘉兴第一医院治疗并住院，于8月3日转入开化县人民医院住院治疗,于同年8月20日出院。后原告在开化县人民医院门诊治疗。2014年1月21日，原告因取内固定在开化县人民医院住院治疗，当月26日出院。累计原告住院23天。被告朱传能已支付原告5400元。2014年2月27日，苏州市吴江区盛泽法律服务所委托苏州同济司法鉴定所对原告的伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定。2014年3月14日，苏州同济司法鉴定所作出了如下鉴定意见：汪德义因外伤致腰1椎体爆裂性骨折遗留腰部功能障碍构成十级伤残，误工期限为伤后十个月，护理期限为伤后一人护理共计四个月，营养期限为四个月。为此，原告花去鉴定费2520元。审理中，葛海东对鉴定意见有异议，一审法院征求其是否申请重新鉴定，但其表示不申请重新鉴定。原告为了赔偿曾于2014年、2015年、2016年三次向一审法院起诉，后均撤回起诉，三案的案号分别为（2014）吴江盛民初字第1179号、（2015）吴江盛民初字第0053号、（2016）苏0509民初1162号，第一次起诉以朱传能为被告，第二次、第三次起诉以朱传能、葛海东为被告。本案当事人主要争议焦点为：原告汪德义、被告朱传能、被告葛海东对汪德义受伤的责任如何分担？原告主张，被告朱传能应承担赔偿责任，被告葛海东对被告朱传能的赔偿责任承担连带责任。原告认为，原告受雇于被告朱传能粉刷墙壁，在提供劳务过程中发生伤害事故，被告朱传能作为雇主理应承担赔偿责任；房屋墙壁粉刷工程是被告朱传能从被告葛海东处承接的，故被告葛海东应对被告朱传能的赔偿义务承担连带责任。被告朱传能认为，房屋墙壁粉刷工程是朱传能从被告葛海东处承接的，是被告葛海东包给朱传能的，朱传能找来原告为墙面喷漆。被告葛海东主张，被告葛海东对原告汪德义受伤没有责任。为此，被告葛海东向一审法院申请调取了（2014）吴江盛民初字第1179号案的起诉状、庭审笔录、民事裁定书，（2015）吴江盛民初字第0053号案的民事诉状及证据、民事裁定书，（2016）苏0509民初1162号案的民事诉状及证据、民事裁定书。被告葛海东认为，朱传能在（2014）吴江盛民初字第1179号案中否认与原告具有雇佣关系，也间接否认与被告葛海东具有工程承包关系，原告自始至终知道葛海东与朱传能没有任何关联，在朱传能否认原告存在雇佣关系情况下，却制造虚假证据，不排除与朱传能相互串通。在本案中，朱传能陈述其与被告葛海东具有工程承包关系，但没有提供任何证明双方之间具有工程承包关系的证据，所以双方间不存在工程承包关系。从原告对被告葛海东代理人提问的回答：原告在2014年4月第一次起诉时不清楚被告葛海东与被告朱传能间是否具有承包关系，但按照原告提供的2013年1月21日朱传能签名的证明内容可以看出，在形式上原告是知道朱传能和葛海东有朱传能所述的关系，所以，朱传能出具的证明是为了原告在2015年起诉被告葛海东而捏造的证据，故朱传能与葛海东间没有承揽关系。朱传能对于其所述承包的工程是在人福新村哪一幢至今也不清楚，如果有承包的事实，可以让房屋所有权人证明原告受伤的事实及与葛海东间是否有承揽合同关系，所以，进一步说明朱传能与葛海东间没有承揽关系。本案中，朱传能改变了之前没有雇佣关系的陈述，在庭上反复说是与原告共同对外承接工程，只是由原告分工负责喷漆，实际上只是朱传能对外接了工程，是代表原告去接工程，朱传能没有赚取原告的利润，原告也不受朱传能的管理和控制，所以，原告与朱传能间没有任何雇佣关系。原告反驳认为，在证据交换时葛海东的代理人明确认可原告所喷漆的工程为朱传能从葛海东处承接的，现葛海东代理人又否定前代理人观点，对此不予认可。在以前的几次诉讼中，原告认为系两被告在恶意串通，否认客观事实，损害原告利益，而不是原告与朱传能串通来损害葛海东的利益。2014年第一次起诉时，因葛海东的身份信息原告方没有办法获取，所以没有起诉葛海东。在2016年诉讼中朱传能的答辩意见也是认可原告受其雇佣，工程系其从葛海东处承接，只有在2014年的案件中，在朱传能没有到庭仅有其代理人到庭情况下才否认雇佣的事实，当时原告认为是两被告在恶意串通。一审法院分析认为，雇佣关系是雇员根据雇主的指示向雇主提供服务，雇主支付报酬形成的关系。本案中，葛海东的原委托诉讼代理人娄龙波在证据交换时认可葛海东承包了在人福小区的拆迁房的室内装修工程，葛海东把粉刷墙面的活包给了朱传能。诉讼中朱传能陈述：是葛海东将人福小区的粉刷活包给了朱传能，主要是墙面粉刷、家具的油漆，工钱一共2万元，材料是葛海东负责的，工钱在2014年春节前结清的。朱传能共干了三四个月，朱传能找来原告为墙面喷漆的。原告受伤后也是由葛海东的项目经理徐建军开车和朱传能一起送原告到盛泽医院的，后来也是朱传能和徐建军一起将原告送到嘉兴的。现葛海东委托诉讼代理人反悔并认为，原代理人娄华波陈述内容不符合事实，是娄华波编造的，娄华波对案情不知情，葛海东也没有叫娄华波对相关证据予以质证，并提交葛海东的声明书。但葛海东未提供足以推翻娄龙波陈述的证据，且娄华波系葛海东的亲戚，故葛海东的朱传能与葛海东间不具有工程承接关系的辩解理由不能成立。据上，一审法院认定原告与朱传能之间存在雇佣关系，葛海东与朱传能存在承揽合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，朱传能作为雇主、现场指挥人员，未对原告进行必要的安全培训，也未提供安全防护措施，在存在安全隐患的情况下仍组织施工，存在一定的过错，应当对原告的损失承担相应的责任。原告在提供劳务过程中，在明知没有安全防护措施、存在安全隐患的情况下仍施工，也存在一定的过错，应当对自己的损失承担相应的责任。葛海东将该工程发包给了缺乏安全生产条件的个人，故葛海东存在选任方面的过失。综上，一审法院酌情确认原告承担20%的责任、朱传能承担60%的责任，葛海东承担20%的责任。对于原告的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，结合当事人的质证意见，审核如下：1、医疗费。原告主张医疗费37987.02元，并提供了医疗收费票据、病历等。原告认为，对吴江市通用门诊病历中记载的姓名是张德义，系他人代为挂号时报错的，当时情况紧急也来不及核实。2012年8月2日吴江市通用门诊病历中记载的姓名是张德义，而且该病历记载的内容是因为车祸受伤，并不是摔伤。原告在开化县就诊的病历及医疗费收据均记载是享受农保病人，由此可以说明原告自行看病治疗，并不是摔伤。一审法院认为，当时原告是由朱传能等人送原告到江苏盛泽医院的，并由朱传能去挂号，名字也是朱传能告诉医院的，朱传能说不准原告的姓名是有可能的，故吴江市通用门诊病历应属于原告的，病历记载的受伤原因是高处坠落。根据原告提供的医疗收费票据，经核算医疗费金额为37989.52元，现原告主张医疗费37987.02元并无不当，予以确认。2、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费1200元。本院认为，住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，现原告住院23天，吴江的国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天50元，计1150元，故确认住院伙食补助费为1150元。3、营养费。原告主张营养费6000元。一审法院认为，根据鉴定意见营养期为4个月，结合受诉法院所在地平均生活水平，原告主张每天50元的营养费标准在合理范围之内，故认定原告的营养费为6000元。4、护理费。原告主张护理费14400元。一审法院认为，根据鉴定意见护理期为4个月，结合受诉法院所在地护工的平均工资水平，本院确定护理费标准为每月3300元（每天110元），计护理费为13200元。5、误工费。原告主张误工费45000元。一审法院认为，根据鉴定意见误工期限为伤后十个月，原告从事的喷漆工作为建筑装饰工作，原告的误工费应按《2016年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表》中建筑装饰和其他建筑业的年平均工资58674元计算，现原告主张误工费45000元，在法律规定的范围内，故确定误工费为45000元。6、交通费。原告主张交通费582元，但未提供相应票据。一审法院认为，根据原告住所与医院的距离及就诊次数等情况，酌情认定交通费为500元。7、残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金80304元。一审法院认为，苏州已实施城乡一体化，在苏州市行政管辖区域（包括吴江）内发生的人身损害事故，受害人系户籍登记在苏州市行政管辖区域内的居民和在苏州市行政管辖区域内连续居住满一年、工作、生活的外来人员，要求按照城镇居民标准计算其相关赔偿费用的，应予支持。原告提交的居住证等能证明其在事故发生前在吴江居住已超过一年，故原告的残疾赔偿金应按照江苏省城镇居民人均可支配收入标准40152元计算，原告主张的残疾赔偿金80304元符合法律规定，故认定残疾赔偿金为80304元。8、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金5000元。一审法院认为，根据原告、被告葛海东、被告朱传能的过错程度，结合受诉法院所在地的平均生活水平，认定精神损害抚慰金为4000元。9、鉴定费。原告主张鉴定费2520元。一审法院认为，根据原告提供的鉴定费票据，认定鉴定费为2520元。据上，原告的损失为：医疗费37987.02元、住院伙食补助费1150元、营养费6000元、误工费45000元、护理费13200元、残疾赔偿金80304元、交通费500元、鉴定费2520元，以上合计186661.02元，精神损害抚慰金4000元。综上所述，一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告葛海东、朱传能对原告因从事劳务受伤而遭受的损失，应按其过错承担相应的赔偿责任。被告朱传能应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费111996.61元（186661.02元*60%）及精神损害抚慰金3000元，合计114996.61元。被告朱传能已给付的5400元应扣除。被告葛海东应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费37332.20元（186661.02元*20%）及精神损害抚慰金1000元，合计38332.20元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、被告朱传能应赔偿原告汪德义医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、交通费、鉴定费114996.61元，扣除被告朱传能已给付的5400元，余款109596.61元应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告汪德义；二、被告葛海东应赔偿原告汪德义医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金38332.20元，应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告汪德义；（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：中国农业银行吴江分行营业部，账号：62×××62）三、驳回原告汪德义的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1352元，由原告负担212元，被告朱传能负担855元，被告葛海东负担285元。两被告负担部分原告已预交，不再退回，由两被告于本判决发生法律效力之日起十日内直接交付原告。二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，葛海东在一审法院诉讼期间提供一份授权委托书，授权娄龙波（表兄弟关系）作为涉案纠纷参与诉讼的委托代理人，其授权范围为代为提出回避申请，收集、提供证据，进行质证、辩论；代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解；代为签收法律文书。因此，娄龙波在涉案纠纷中发表的意见均应视为葛海东的意见，葛海东认为其仅仅是授权娄龙波提供证据未授权其质证，依据不足，本院不予采信。关于赔偿的费用，一审诉讼中汪德义提供了其住院病历、出院记录、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费票据、居住证等证据，且上述证据以进行了质证，故一审法院结合相关法律规定对其赔偿费用的认定是有依据的。至于葛海东提出的汪德义与朱传能存在恶意串通的可能，因未提供任何证据，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持，葛海东上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1352元，由葛海东负担。本判决为终审判决。审判长  顾平审判员  陈斌审判员  赵东二〇一八年三月二十八日书记员  许炯