广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终3418号上诉人（原审被告）：天津东方奥特建设集团有限公司,住所地：天津开发区鲲鹏街9号5门302室。委托诉讼代理人：高慧嫦、余颖诗，均系广东凌志律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：蓬江区金郎建材贸易部,住所地：蓬江区杜阮镇金朗花园6幢107室。经营者：黄启光。委托诉讼代理人：钟玉田，广东泓科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余志凡,男，1967年9月23日出生，汉族，住湖南省湘阴县，委托诉讼代理人：龙振军，广东永泽律师事务所律师。上诉人天津东方奥特建设集团有限公司（以下简称“奥特公司”）因与被上诉人蓬江区金郎建材贸易部（以下简称“金郎贸易部”）、余志凡买卖合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法民二初字第1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥特公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回金郎贸易部的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由金郎贸易部承担。事实与理由：一、关于一审法院查明事实部分。（一）一审法院查明事实部分错误。1、一审法院查明奥特公司与金郎贸易部、余志凡于2013年6月24日签订了一份《偿还材料款协议书》是错误的。2、一审法院查明奥特公司与金郎贸易部、余志凡于2014年1月22日签订了一份《补充协议书》是错误的。（二）一审法院遗漏重要事实未予查明。金郎贸易部与余志凡于2013年6月24日签订的《偿还材料款协议书》中约定的借款400000元及利息款23800元是何人何时签订，如何计息等关键事实未予查明。该事实关系到余志凡在履行《钢材销售合同》过程中是否已经结清相关货款。如果《偿还材料款协议书》中约定的借款400000元及利息款23800元不存在，那么金郎贸易部擅自用余志凡的付款抵扣就缺乏事实和法律依据。从余志凡的付款记录可以证实，余志凡已经就《钢材销售合同》项下的付款义务履行完毕，即使一审法院认定《钢材销售合同》中有奥特公司的盖章致使该合同对奥特公司产生法律效力，但也因余志凡与金郎贸易部履行《钢材销售合同》完毕而终结，奧特公司无须对该合同承担任何责任。二、关于一审法院认定部分。（一）一审法院认为奥特公司与金郎贸易部形成买卖合同关系是错误的。本案是买卖合同纠纷，余志凡私自承接江门雷斯诺照明有限公司在江门市××海区高新区的土建安装工程（下称雷斯诺工程），奥特公司对该工程及相关合同盖章毫不知情。余志凡作为雷斯诺工程的实际承包人，在承接工程后，与金郎贸易部签订《钢材销售合同》，约定相关采购事宜。《钢材销售合同》应对合同实际履行人金郎贸易部和余志凡产生法律效力，与奥特公司无关，奥特公司与金郎贸易部不存在买卖合同关系。余志凡为履行与金郎贸易部签订的《钢材销售合同》，自己或委托他人支付相关款项，虽然余志凡有提交所谓的《委托书》，但该委托书上仅有余志凡的签名，没有奥特公司的盖章，故不能认定余志凡受奥特公司委托，授权江门雷斯诺照明有限公司向金郎贸易部付款。奥特公司与金郎贸易部之间不存在事实买卖合同关系。即使一审法院认定《钢材销售合同》中有奥特公司的盖章，应对奥特公司有法律约束力，但因金郎贸易部在合同签订后既未能提供任何送货记录和验收记录证明其已向奥特公司履行供货义务，也未能提供奥特公司付款凭证等证明双方存在事实买卖关系，故也不能认定奥特公司与金郎贸易部之间形成事实买卖合同关系。本案是余志凡私刻公章承接工程引起，奥特公司没有向金郎贸易部采购钢材等材料，没有与金郎贸易部签订相关合同。庭审中，余志凡已承认其私刻公章的事实，并清楚说明其是应金郎贸易部的要求，刻制和加盖奥特公司的印章，此事与奥特公司无关。因此，一审法院仅凭余志凡私自与金郎贸易部签订的《钢材销售合同》等认定奥特公司与金郎贸易部形成买卖合同关系是错误的。（二）一审法院认为余志凡构成表见代理是错误的。1、金郎贸易部不属于善意第三人。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于其行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的，由被代理人承担法律后果的代理行为。其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。表见代理的适用前提是合同相对人为善意第三人，但本案中金郎贸易部不是善意第三人。庭审中，余志凡承认其是雷斯诺工程的实际承包人，没有与奥特公司签订相关的协议，余志凡与奥特公司不存在承包合同关系，更不存在委托代理关系。从余志凡与金郎贸易部签订的《补充协议书》第三条“为保证乙方能偿还甲方的欠款本息，江门市外海雷斯诺照明有限公司工地的承包人余志凡老板愿意作为乙方的保证人，承担连带的保证责任。”可以证实，金郎贸易部自始至终是清楚知道余志凡是雷斯诺工程的实际承包人，余志凡不是代表奥特公司向金郎贸易部购买材料，而是余志凡因施工需要，向金郎贸易部购买材料，该采购行为完全是余志凡的个人行为。余志凡已承认其私刻公章的事实，并清楚说明应金郎贸易部的要求刻制和加盖奥特公司的印章。金郎贸易部不是善意第三人，其与余志凡恶意串通，以奥特公司的名义签订的相关合同，对奥特公司不产生法律约束力。2、余志凡向金郎贸易部采购材料是其个人行为，不是代理行为。本案是买卖合同纠纷，余志凡作为实际施工人，因施工需要以自身名义向金郎贸易部采购材料，所采购的材料是否用于雷斯诺工程，奥特公司无法得知。另外，金郎贸易部主张的是货款，而不是工程款，建设单位无须对承包人欠付的货款承担连带责任，这与建设工程施工合同纠纷应加以区分。余志凡是雷斯诺工程的实际承包人，金郎贸易部对此完全知情，余志凡作为合同买方向金郎贸易部采购材料，完全是其个人行为，与奥特公司无关。余志凡与奥特公司不存在代理关系，不能代表奥特公司作出相应的民事行为。一审法院认为余志凡与金郎贸易部签订相关协议构成表见代理是错误的。（三）鉴定机构作出的鉴定意见不科学、不准确，且只是倾向性意见，与事实不符，一审法院以此作为认定事实的依据，是错误的。鉴定机构将住建部门备案的雷斯诺工程竣工验收材料中所加盖的奥特公司印章作为检材，将金郎贸易部提供的《钢材销售合同》、《偿还材料款协议书》及《补充协议书》上的印章与上述竣工验收备案材料上的印章进行比对，是错误的。首先，奥特公司虽然中标雷斯诺工程，但由于该工程业主缺乏开发资金，已经废标，所以奥特公司没有在相关合同上盖章，无法确认鉴定检材（即竣工验收备案材料上奥特公司的印章）的真实性。其次，作为证据使用的鉴定意见应当是准确、唯一的。但《钢材销售合同》上奥特公司的印章不清晰，不具备鉴定的条件，鉴定机构只是出具了倾向性意见，该鉴定意见不科学、不准确，与事实不符，不能作为认定案件事实的依据。最后，鉴定结果清楚反映，《偿还材料款协议书》上奥特公司的印章与竣工验收备案材料中奥特公司的印章不是同一枚印章形成，充分证明余志凡私刻公章的事实以及《偿还材料款协议书》中有关约定不是奥特公司的真实意思表示，对奥特公司没有法律约束力。（四）一审法院关于违约金的认定是错误的。1、违约金标准过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（下称合同法司法解释（二））第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，即使按照余志凡与金郎贸易部签订的《钢材销售合同》、《偿还材料款协议书》、及《补充协议书》有关违约金的约定，该违约金标准也远远高于金郎贸易部实际损失的百分之三十。本案中，金郎贸易部仅存在货款被占用的利息损失，参照法律保护的民间借贷计收利息的最高标准(年利率24%)，违约金不应高于实际损失（即以货款占用期间按年利率24%计算的损失）的百分之三十，即违约金标准最高不应高于年利率7.2%(24%x30%=7.2%)。但从金郎贸易部主张的情况看，其按0.84%0以及1‰的标准计算违约金，该标准折算后相当于年利率30.66%和36.5%，按照该违约金标准计算出的违约金明显高于实际损失的百分之三十。此外，根据合同法司法解释（二）第二十九条的规定，法院在判断违约金是否过高时，除了以实际损失为基础，还应兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。我国民法总则和合同法对违约金采取的是补偿性原则，主要目的是弥补或补偿因违约行为而给守约方所造成的财产损失。从当事人的过错程度来看，本案《钢材销售合同》、《偿还材料款协议书》及《补充协议书》等合同的主体应是余志凡与金郎贸易部，奥特公司对上述合同自始不知情，也从未授权余志凡与金郎贸易部签订上述合同，因此，奥特公司根本不需要向金郎贸易部付款，主观上更不存在“迟延付款”的过错。从合同的履行情况来看，奥特公司不是合同的履行方。奥特公司没有向金郎贸易部采购材料，没有向金郎贸易部支付过任何货款，也没有委托余志凡等付款；金郎贸易部也从未将材料供应给奥特公司。而且奥特公司从没有收取过雷斯诺公司的工程款或与该工程相关的任何管理费、挂靠费，奥特公司从未得益或受益。一审法院判令奥特公司向金郎贸易部承担《钢材销售合同》、《偿还材料款协议书》及《补充协议书》约定的带有惩罚性的违约金，对奥特公司来说极不公平。2、货款本金及违约金计算错误。余志凡与金郎贸易部的材料购销交易发生在2012年11月至2013年3月期间，金郎贸易部在《偿还钢材款协议书》中确认，截至2013年6月24日，买方已向金郎贸易部支付1297000元，但金郎贸易部擅自将1297000元中的423800元抵扣借款本金和利息，没有事实和法律依据。奥特公司与金郎贸易部根本不存在借贷关系，金郎贸易部将余志凡的付款擅自扣除借款本金和利息毫无依据。即使按照金郎贸易部主张的货款发生额来看，在2012年11月22日至2013年3月22日期间，发生的交易额为3685466.3元，扣除金郎贸易部已确认的1297000元，截至2013年11月30日，尚欠货款本金为2388466.3元，也并非金郎贸易部主张的2928404元。根据余志凡的付款记录，截至金郎贸易部起诉之日（即2015年9月25日），相关货款本金已清偿完毕，余款可用于抵偿违约金。被上诉人金郎贸易部辩称：一、金郎贸易部与奥特公司签订的买卖合同合法有效，理由如下：1、双方签订的买卖合同有奥特公司的盖章而且经过相应鉴定机构的鉴定，该公章是真实的。2、金郎贸易部已经全面履行供货义务。3、金郎贸易部已经与奥特公司的授权代表余志凡对双方的买卖进行对帐、确认，虽然后来双方签订的《偿还材料款协议书》上所盖的奥特公司的公章经过鉴定机构鉴定与奥特公司使用的公章不是同一枚公章，但是，该《偿还材料款协议书》上有其授权代表余志凡的签字。而且在后来，余志凡以及本案工程的建设单位江门雷斯诺照明有限公司也陆续向金郎贸易部支付货款以及相应的利息。二、一审的鉴定报告能够作为本案证据使用。首先该鉴定申请是由奥特公司提出，该鉴定过程也是合法有效，而且奥特公司在一审也没有对该鉴定报告提出异议。三、余志凡在一审提出私刻公章是应金郎贸易部的要求是完全没有事实和证据予以支持。从本案三方的关系来看，金郎贸易部只是一个供货商，并没有任何理由来要求余志凡私刻公章，而实际上，金郎贸易部对于余志凡所使用的公章的真实性是不知情的，余志凡作为奥特公司的授权代表，其手头上持有公章，从鉴定报告上以及一审法院在相关部门调取的相关工程竣工验收材料中可以反映出余志凡与金郎贸易部所签订的相关合同和协议都是得到奥特公司的授权。被上诉人余志凡辩称：第一，余志凡同意奥特公司的上诉意见。第二，一审判决余志凡对本案的债权承担连带保证责任没有法律依据。理由如下：《补充协议书》第3条约定“由余志凡作为保证人承担连带保证责任”，该约定对保证期间没有约定。又根据上述《补充协议书》第2条的约定，在不履行的最后期限是2014年5月29日，根据《中华人民共和国担保法》第26条的规定，金郎贸易部应该于2014年11月29日前向余志凡主张其应该承担保证责任的权利。但是金郎贸易部直到2015年9月28日才向法院提出诉讼主张权利，那么保证期间6个月作为除斥期间已经届满。余志凡作为连带责任保证担保人的保证责任已经免除。所以一审判决余志凡承担连带保证担保责任没有法律依据。金郎贸易部向一审法院起诉请求：1、判令奥特公司立即向金朗贸易部支付货款本金人民币441615元及逾期付款违约金2437656.99元（暂计至2015年9月20日止违约金2437656.99元，自2015年9月21日起以货款451615元为基数按每天0.81‰）；2、判令余志凡对奥特公司欠金朗贸易部的上述货款及违约金承担连带清偿责任；3、判令余志凡、奥特公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：奥特公司因承建江门雷斯诺照明有限公司在高新区的建设工程，于2012年11月16日作为乙方与金朗贸易部（甲方）签订《钢材销售合同》。合同第五条“价格及结算方式”约定：1.价格按甲乙双方商定，购货时按当日网价（你的钢网）螺纹钢加50元，线材加50元，不含税；2.结算方式：钢材产品的重量以吨为单位计算。螺纹、线材全部以过磅重量为准，以双方商定价钱结算；3.付款方式及时间：付款方式以现款支付，付款时间在乙方收到甲方本批次的产品之日起3日内首付3000000元给甲方，其剩余款项乙方在甲方交货之日起80日内付清。第六条“违约责任”约定：1.若乙方未在上述约定付款期限内付清货款的，甲方有权解除合同，并有权自乙方逾期付款之日起，按总货款每日千分之壹点伍计算逾期违约金；2.在合同履行期内，若乙方更换供应商，应提前15日通知甲方，并于通知到达甲方之日起3日内向甲方付清所有货款。否则，每逾期一日，乙方应向甲方支付所欠款项千分之壹点伍的违约金；3.因不可抗力因素导致合同无法履行的，双方可终止合同。以上《钢材购销合同》盖有金朗贸易部、奥特公司的公章，且余志凡以“授权代表”的身份签名。2013年6月24日，金朗贸易部与奥特公司、余志凡签订一份《偿还材料款协议书》，主要约定：1.奥特公司确认拖欠金朗贸易部材料款3403404.1元，并定于2013年9月30日支付1200000元，同年10月30日偿还1200000元，同年11月30支付1003404.1元；2.逾期支付材料款的补充及计算方式：货到工地从约定日起（货到工地30天内付款），按总欠款每日千分之一计算；本协议签订后，2013年9月30日前所欠材料款的补偿金，奥特公司在2013年9月30日前计付给金朗贸易部，2013年9月30日以后的补偿款每月结算给金朗贸易部，直至逾期货款结清日止；3.若奥塔公司未能在上述约定期限内付清货款的，金朗贸易部有权自送货至日起，按逾期总货款每日千分之二计收违约补偿金。以上《偿还材料款协议书》盖有金朗贸易部、奥特公司的公章，且余志凡以“法定人或授权人”的身份签名。2014年1月22日，金朗贸易部与奥特公司、余志凡签订了一份《补充协议书》，主要约定：1.截至2014年4月29日，奥特公司尚欠材料款本息4284889.6元，其中材料款2928404.1元，违约金1356485.5元；2.奥特公司定于2014年4月29日前支付3000000元，同年5月29日支付1284889.6元；3.余志凡对上述欠款承担连带保证责任；4.奥特公司未在上述约定期限付清款项，奥特公司、余志凡愿继续按逾期欠款额每日千分之零点八四计算违约金给金朗贸易部，直至清偿之日止。此外，《补充协议书》附有一份违约金计算表。根据该表的记载，从2012年11月22日起至2014年4月29日止，以每日千分之零点八四的标准计算，奥特公司应向金朗贸易部支付违约金合计1356485.5元。以上《补充协议书》有金朗贸易部的代表签名，也有余志凡的签名，但没有奥特公司的盖章。庭审中，双方确认2014年4月29日之后的付款情况如下：2015年2月10日支付312949元，同年2月14日支付57739元，同年2月15日支付506101元，同年4月30日支付200000元，同年5月3日支付200000元，同年5月14日支付100000元，同年9月30日支付560000元，同年11月30日支付560000元。以上支付的款项，双方均确认用于支付拖欠的材料款，扣除之后尚有441615元材料款未付。另查明，因奥特公司否认在相关合同上盖章，并申请对金朗贸易部提供的盖有奥特公司公章的相关合同进行公章同一性鉴定。一审法院委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定。经该中心鉴定，金朗贸易部提供的《钢材购销合同》，其中加盖奥特公司的公章与奥特公司在住建部门备案的竣工验收备案材料中多加盖的公章未同一印章形成。而《偿还材料款协议书》中加盖的奥特公司在住建部门备案的竣工验收备案材料中所加盖的公章则不是同一枚印章形成。上述鉴定结论所需费用为33600元，该费用已由奥特公司预交。一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。根据诉辩双方的陈述，本案争议的焦点为：1.金朗贸易部与奥特公司是否存在买卖合同关系；2.如何计算逾期付款的违约金。关于第一个争议焦点。金朗贸易部提供的《钢材购销合同》和《偿还材料款协议书》，从形式上审查，奥特公司均作为买受人在上述合同上盖章，余志凡仅作为授权代表在合同上签名，也即奥特公司是合同一方当事人，与金朗贸易部所形成买卖合同关系。诉讼中，奥特公司抗辩认为上述合同加盖的印章并非其公司公章。并申请进行公章鉴定。经一审法院委托，广东华生司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书显示：《钢材购销合同》加盖奥特公司的公章与奥特公司在住建部门备案的竣工验收备案材料中所加盖的公章为同一枚印章形成；《偿还材料款协议书》中加盖的奥特公司的公章与奥特公司在住建部门备案的竣工验收备案材料中所加盖的公章则不是同一枚印章形成。综上理由，因《钢材购销合同》加盖的公章与奥特公司在住建部门备案的竣工验收备案材料中所加盖的公章为同一枚印章形成，故足以认定奥特公司与金朗贸易部签订了《钢材购销合同》，形成买卖合同关系。此外，虽然《偿还材料款协议书》加盖的印章与奥特公司在住建部门备案的竣工验收备案材料中所加盖的公章不是同一枚印章形成，但该协议书与《钢材购销合同》均有作为授权代表的余志凡签名，即使该协议书上的印章不是奥特公司公章，金朗贸易部也有理由相信余志凡享有相应的代理权，构成表见代理。因此《偿还材料款协议书》对奥特公司产生法律约束力。关于第二个争议焦点。1、关于2014年4月29日前的违约金。余志凡在代表奥特公司与金朗贸易部签订的《补充协议书》中，双方确认计算至2014年4月29日的违约金为1356485.5元。与上述理由一致，余志凡签订该《补充协议书》也构成表见代理，对奥特公司产生法律约束力。此外，从该《补充协议书》附属的违约金计算表所记载的情况看，其中记载的是双方实际履行合同的具体情况，且违约金的计算标准都按每日千分之零点八四计算。低于《钢材购销合同》约定日千分之一点五的标准。余志凡确认该违约金并没有损害奥特公司的利益。综上理由，一审法院确认奥特公司截止2014年4月29日拖欠金朗贸易部违约金1356485.5元。2、关于2014年4月30日起的违约金，从金朗贸易部起诉状附属的本息明细表记载的内容及庭审陈述的情况看。其主张奥特公司于2015年2月10日付款876789元，2015年4月30日付款500000元，2015年9月25日支付1110000元，从而主张从2014年4月30日至2015年2月10日以2928404元为基数计算违约金，从2015年2月11日至2015年4月30日以2051615元为基数计算违约金，从2015年5月1日至2015年9月20日以1551615元为基数计算违约金，从2015年9月21日起至清偿之日止以441615元为基数计算违约金。但是，从2014年4月29日之后已付款项的实际情况看，奥特公司于2015年2月10日支付312949元，同年2月14日支付57739元，同年2月15日支付506101元，同年4月30日支付200000元，同年5月3日支付200000元，同年5月14日支付100000元，同年9月30日支付550000元，同年11月30日支付560000元。金朗贸易部主张计算的违约金的基数及时间与奥特公司实际付款的金额和时间又出入（但总数一致），金朗贸易部实际少主张了部分违约金，故应视为其放弃部分违约金的请求，对此一审法院予以准许。也即，一审法院确认从2014年4月30日起至2015年9月20日止的违约金为1081171.49元（详见起诉状附属的本息明细表）。2015年9月20日之后，奥特公司实际于2015年9月30日支付550000元，同年11月30日支付560000元，而金朗贸易部仅要求从2015年9月21日起以441615元为基准按日千分之零点八四计算违约金至清偿之日止，这实际也少主张了部分违约金，应视为其放弃部分诉讼请求，一审法院予以准许。综上，截止2014年4月29日奥特公司应付的违约金为1356485.5元，2014年4月30日起至2015年9月20日的违约金为1081171.49元，也即截止2015年9月20日奥特公司应付违约金为2437656.99（1356485.5+1081171.49）元，自2015年9月21日起至清偿之日止的违约金，结合金朗贸易部的主张，应以441615元为基数按每日千分之零点八四的标准计算。此外，由于各方当事人对于金朗贸易部主张的材料款441615元没有异议，一审法院予以确认。余志凡在《补充协议书》中承诺对上述材料款和违约金承担连带保证责任，故其应对奥特公司上述债务承担连带清偿责任。最后，余志凡抗辩认为金朗贸易部主张的违约金标准过高，对此一审法院认为，《钢材购销合同》约定的违约金标准为日千分之一点五，《偿还材料款协议书》约定的违约金标准为日千分之二，《补偿协议书》约定的违约金标准为日千分之零点八四，而从金朗贸易部主张的情况看，其自始至终均按日千分之零点八四的标准计算违约金，该标准折算后,相当于年化利率30.66%，略高于法律保护的民间借贷计收利息的最高标准（年利率24%），鉴于违约金应具有赔偿性和惩罚性的双层性质，上述违约金标准并不显著过高，故对余志凡该抗辩理由不予采纳。判决：一、奥特公司应向金朗贸易部支付材料款441615元及违约金（计算至2015年9月20日为2437656.99元，自2015年9月21日起至清偿之日止的违约金以441615元为基数按每日千分之零点八四的标准计算；二、余志凡对第一项判决确定债务承担连带清偿责任。本案受理费30038元，财产保全费5000元，合计35038元，由奥特公司、余志凡共同承担。鉴定费33600元，由奥特公司、余志凡共同承担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：余志凡与金朗贸易部签订《偿还材料款协议书》确认借款本金400000元和利息23800元并同意在付款中先行偿还的约定并未得到奥特公司的授权或追认。一审法院查明的其他事实确实，本院依法予以确认。本院认为：本案属于买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点为：1.金朗贸易部与奥特公司之间是否存在买卖合同关系；2.货款本金多少及逾期付款违约金如何计算。关于第一个争议焦点。金朗贸易部主张其与奥特公司之间存在买卖合同关系并提供了《钢材购销合同》。奥特公司则否认与金朗贸易部签订《钢材购销合同》，否认该合同上的公章。对此，一审法院委托广东华生司法鉴定中心对《钢材购销合同》中“奥特公司”的公章进行司法鉴定，鉴定意见是《钢材购销合同》加盖的“奥特公司”公章与奥特公司在住建部门备案的竣工验收备案材料中所加盖的公章为同一枚印章形成。虽然奥特公司又否认住建部门备案的竣工验收备案材料中所加盖的公章，但住建部门作为建设工程备案的法定部门，奥特公司未能举证推翻在住建部门备案的竣工验收备案材料及加盖的公章的真实性。据此，一审法院认定《钢材购销合同》中加盖的“奥特公司”公章是奥特公司使用的公章并无不妥。由此结合在住建部门备案的竣工验收备案材料显示雷斯诺工程的施工单位是奥特公司及涉案《钢材购销合同》的交易标的物属于建设工程材料等事实，足以认定签订《钢材购销合同》是奥特公司与金朗贸易部双方的真实意思表示，双方之间形成买卖合同关系。关于第二个争议焦点。1、货款本金问题。双方对此争议的关键是《偿还材料款协议书》对奥特公司是否产生法律约束力的问题。对此，从《偿还材料款协议书》的内容来看，分为货款结算和借款结算两部分。针对货款结算部分，从《钢材购销合同》来看，奥特公司授权余志凡与金朗贸易部签订《钢材购销合同》向金朗贸易部购买钢材，其后，余志凡以奥特公司的名义与金朗贸易部签订《偿还材料款协议书》对货款进行结算，该《偿还材料款协议书》加盖了名称为奥特公司的印章，虽然鉴定意见显示《偿还材料款协议书》中的“奥特公司”印章与《钢材购销合同》中的“奥特公司”印章不是同一，但从表面上看，两印章并无明显差异，作为相对方的金朗贸易部难以辨别两印章的同一性，且基于余志凡是奥特公司的授权代表且《钢材购销合同》也加盖了名称同样为奥特公司的印章的前提下，金朗贸易部更加有理由相信两印章是同一的且余志凡是代表奥特公司与金朗贸易部结算并签订《偿还材料款协议书》。因此，余志凡以奥特公司的名义与金朗贸易部签订《偿还材料款协议书》对货款进行结算的行为对奥特公司构成表见代理，《偿还材料款协议书》中关于货款结算部分对奥特公司产生法律约束力。针对借款结算部分，从《钢材购销合同》可知，奥特公司仅仅是授权余志凡与金朗贸易部签订《钢材购销合同》并与之进行钢材买卖，现有证据并不能证明奥特公司授权余志凡向金朗贸易部借款并进行结算，在奥特公司对借款提出异议后，金朗贸易部也没有进一步举证证明借款的主体。因此，余志凡与金朗贸易部签订《偿还材料款协议书》对借款本息进行结算的行为对奥特公司不构成表见代理，也即《偿还材料款协议书》中关于借款结算部分对奥特公司不产生法律约束力。也就是说，《偿还材料款协议书》中约定在余志凡的付款中扣除借款本金400000元和利息23800元没有依据，该付款仍应作为支付货款。因此，结合奥特公司后来的其他付款情况，在本案中，奥特公司尚欠金朗贸易部的货款应为17815元（441615元－400000元－23800元）。一审法院认定奥特公司仍须支付材料款441615元给金朗贸易部不当，应予纠正。基于一个案件原则上只审查一种法律关系的原则，金朗贸易部起诉的是买卖合同关系，故本案只审查双方的买卖合同关系。至于借款400000元及利息，属于另一法律关系，金朗贸易部可另循合法途径主张权利。此外，奥特公司虽对涉案交易的钢材是否用于涉案的江门雷斯诺照明有限公司工程提出质疑，但其对此亦未能举出任何证据证明涉案工程使用的钢材的其他来源，相反，其授权代表余志凡与金朗贸易部签订合同、结算并由江门雷斯诺照明有限公司代付货款等事实能相互印证金朗贸易部的主张。2、违约金问题。奥特公司以《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，认为金郎贸易部货款被占用的利息损失参照法律保护的民间借贷计收利息的最高标准为年利率24%从而认为本案违约金不应高于实际损失即年利率24%的百分之三十即不应高于年利率7.2%(24%x30%=7.2%)。很明显，奥特公司是对上述法条的错误理解，按照奥特公司认可的货款被占用的利息损失为年利率24%的话，结合上述法条的规定计算，“超过造成损失的百分之三十”是指超过年利率31.2%[24%＋(24%×30%)]。本案中，一审法院基于违约金具有赔偿性和惩罚性的双层性质，认定适用违约金标准为日千分之零点八四折算为年利率30.66%，并未超过上述标准，也未超出双方在合同中约定的标准，本院对此予以确认。但是，因《偿还材料款协议书》中约定的借款本息共423800元不能以余志凡支付的货款来抵扣，故计算违约金的基数应作出调整。《偿还材料款协议书》签订于2013年6月24日，故应从此时起，计算货款违约金的基数应减少423800元，结合双方约定的违约金计算标准进行推算，至2015年9月20日止，应减少违约金301728.65元，即应付货款违约金为2135928.34元（2437656.99元－301728.65元），并从2015年9月21日起至付款日止，以货款本金17815元为基数，按每日千分之零点八四计算逾期付款违约金。综上，一审判决认定奥特公司应向金朗贸易部支付材料款本金及违约金有误，本院予以纠正。综上所述，奥特公司的上诉请求部分成立，部分应予支持。一审判决认定事实部分有误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法民二初字第1229号民事判决第二判项；二、变更广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法民二初字第1229号民事判决第一判项为“天津东方奥特建设集团有限公司应在本判决生效之日起七日内向蓬江区金朗建材贸易部支付货款17815元及违约金（违约金计算至2015年9月20日为2135928.34元，自2015年9月21日起至付款日止的违约金以17815元为基数按每日千分之零点八四的标准计算”；三、余志凡对上述第二判项确定的债务承担连带清偿责任。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30038元，财产保全费5000元，合计35038元，由蓬江区金朗建材贸易部负担8790元，天津东方奥特建设集团有限公司和余志凡共同负担26248元；鉴定费33600元，由天津东方奥特建设集团有限公司、余志凡共同负担。二审案件受理费30038元，由蓬江区金朗建材贸易部负担7535元，天津东方奥特建设集团有限公司和余志凡共同负担22503元。本判决为终审判决。审判长  吴春梅审判员  黎景欣审判员  刘邦中二〇一八年三月一日书记员  梁启洪