江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣03民终44号上诉人（原审原告）：萍乡市建筑工程公司，住所地萍乡市安源区八一西路67号，统一社会信用代码913603001590684375。法定代表人：刘志强，董事长。委托诉讼代理人：许放文，该公司员工。委托诉讼代理人：邹智，江西化成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建云（又名张建荣），男，1955年8月16日出生，汉族，住萍乡市。委托诉讼代理人：熊强华，江西博韬律师事务所律师。原审被告：刘树明，男，1962年9月9���出生，汉族，住萍乡市。上诉人萍乡市建筑工程公司因与被上诉人张建云、刘树明追偿权纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人萍乡市建筑工程公司的委托诉讼代理人许放文、邹智，被上诉人张建云及委托诉讼代理人熊强华，原审被告刘树明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。萍乡市建筑工程公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项;二、依法改判被张建云、刘树明共同偿还上诉人代为支付的工程款405000元及执行费5975元，合计410975元；三、一、二审诉讼费、申请费由张建云、刘树明共同承担。事实和理由：一、张建云是否退伙对萍乡市建筑工程公司不产生法律效力。萍乡市建筑工程公司起诉张建云、刘树明共同承担萍乡��建筑工程公司代为支付的工程款的依据是《东门坳水库承包协议》，该协议由张建云、刘树明以合伙形式共同与萍乡市建筑工程公司签订。东门坳水库工程也是张建云、刘树明合伙承包，这也是双方能够签订协议的基础。张建云、刘树明借用萍乡市建筑工程公司名义与江西广丰县五都镇第六土石方工程队签订土方施工承包协议，由此产生了萍乡市建筑工程公司代张建云、刘树明支付款405000元。张建云是否退伙、何时退伙与萍乡市建筑工程公司无关，且萍乡市建筑工程公司对张建云退伙一事并不知情，张建云也没有以退伙为由向萍乡市建筑工程公司提出解除或终止《东门坳水库承包协议》。因双方签订的该协议系真实意思表示，合法有效，应受到法律保护。根据合同的相对性，张建云应当对合伙期间的债务承担连带责任。其在承担合伙债务后可向刘树明追偿。二、执行费用的产生系因张建云、刘树明拖延支付工程款，才导致法院强制执行，责任在于张建云、刘树明。张建云辩称：一、本案所涉工程款系萍乡市建筑工程公司与江西广丰县五都镇第六土石方工程队之间发生的发包与承包法律关系，与张建云无关。二、东门坳水库工程由萍乡市建筑工程公司中标，其前后与不同主体签订了三份工程施工合同或承包合同。该三份合同均是针对同一工程，显然同一工程不可能均同时在履行，应以最后签订的合同作为实际履行的合同。萍乡市建筑工程公司系根据第三份合同起诉，萍乡市安源区人民法院（2004）安民初字第1071号民事调解书也确认是第三份合同。实际上，张建云与萍乡市建筑工程公司于2000年12月20日签订的工程承包协议没有实际履行，萍乡市建筑工程公司也没有任何证据证明其与答辩人签订的第一份合同已实际履行���部分履行。三、张建云、刘树明在与萍乡市建筑工程公司签订《东门坳水库承包协议》后，因合作产生矛盾，张建云、刘树明于2001年2月20日签订《终止合作协议》，退出了合伙，并办理了结算手续。张建云退伙后，萍乡市建筑工程公司又分别于2001年1月2日、2001年5月25日与略下村委会、江西广丰县五都镇第六土石方工程队签订承包协议，并实际履行了合同全部权利义务。因此，本案与张建云无关，不存在追偿问题。四、萍乡市建筑工程公司称张建云、刘树明以萍乡市建筑工程公司名义与江西广丰县五都镇第六土石方工程队签订土方施工承包协议没有事实依据，且与民事调解书查明事实不符。萍乡市建筑工程公司起诉针对的合同，系萍乡市建筑工程公司所签的第三份合同，而不是与张建云、刘树明签订的第一份合同。事实上张建云从未在第三份合同上签字，更未参与第三份合同施工。刘树明辩称，对方上诉的与我和广丰人所签订的协议不一样，我只与广丰人有协议。本案与张建云无关，而广丰人的工程款我已经全部付清。萍乡市建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、判令张建云、刘树明共同向萍乡市建筑工程公司偿还工程代偿工程款405,000元，诉讼费8,500元，执行费5975元；2、张建云、刘树明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2000年12月，萍乡市安源区郊区乡略下村东门坳水库工程对外进行招标。张建云、刘树明合伙以萍乡市建筑工程公司的名义投标并于2000年12月14日中标，2000年12月20日，张建云、刘树明与萍乡市建筑工程公司签订《东门坳水库工程承包协议》，约定该工程由张建云、刘树明实行单独核算、自负盈亏的自主经营，并按2％的标准上交管理费。张建云、刘树明在承包一个月左右��生矛盾，张建云退出，该工程由刘树明个人承包施工。2001年5月25日，刘树明以萍乡市建筑工程公司名义与江西广丰县五都镇第六土石方工程队（后变更为江西广丰县五都镇第六建筑工程队，该工程队由项达仁个人承包）签订土方施工承包协议书，约定水库坝体土方工程由该工程队承建。但履行后，未及时结算。2002年5月7日，项达仁去世。其妻俞雪园于2004年4月28日起诉萍乡市建筑工程公司至法院，要求支付剩余工程款。在该案审理过程中，萍乡市建筑工程公司通知刘树明到庭进行核对，后经调解，双方达成调解协议并由法院制作调解书，由萍乡市建筑工程公司支付俞雪园工程款405000元，该款于2017年3月10日执行完毕，执行费5975元。萍乡市建筑工程公司遂向张建云、刘树明追偿，诉至一审法院。一审法院认为，张建云、刘树明借用萍乡市建筑工程公司资质承包萍乡市安源区郊区乡东门坳水库工程，事实清楚，双方当事人并无争议。刘树明庭审中也认可在其施工过程中与江西广丰县五都镇第六土石方工程队签订土方施工承包协议。本案主要争议焦点在于：1、张建云退出工程承包对萍乡市建筑工程公司是否产生效力。2、萍乡市建筑工程公司与俞雪园在诉讼中达成的调解协议是否可以作为行使追偿权的依据。关于第一个焦点，一审法院认为，退伙人因退伙后原因发生的债务不承担民事责任。刘树明与江西广丰县五都镇第六土石方工程队签订土方施工承包协议签订时间在2001年5月25日，此时张建云已经解除与刘树明的合伙关系，故由此协议产生的民事责任应当由刘树明个人承担，萍乡市建筑工程公司起诉要求张建云共同承担没有法律依据。关于第二个焦点，项达仁作为江西广丰县五都镇第六土石方工程队承包人，去世后，其���俞雪园起诉萍乡市建筑工程公司，要求支付水库坝体土方工程款，在该案诉讼过程中，萍乡市建筑工程公司为保护自己和刘树明的合法权益，已经通知刘树明对工程量及款项进行核对，但刘树明怠于提供证据，坚持要求与项达仁对账，在此情形下，萍乡市建筑工程公司与俞雪园达成调解协议并形成的民事调解书，不构成虚假诉讼，萍乡市建筑工程公司也已尽合理注意义务。如刘树明认为萍乡市建筑工程公司在调解协议中的应付金额不当，在本案中仍可以提供证据进行抗辩，否则，应当对调解书中的应付工程款向萍乡市建筑工程公司承担给付义务。综上所述，刘树明作为实际施工人，应对其个人承包施工所欠的工程款进行支付，萍乡市建筑工程公司作为挂靠单位，代其履行了付款义务后，有权向刘树明追偿。萍乡市建筑工程公司拒不履行（2004）安民初字第1071号民事调解书，导致法院强制执行，由此承担执行费5975元，其责任在于萍乡市建筑工程公司，故该款不应由刘树明承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：一、限刘树明在本判决生效之日起十日内支付萍乡市建筑工程公司代为支付的工程款405000元；二、驳回萍乡市建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费7592元，诉讼保全费2700元，合计10292元，由刘树明负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系追偿权纠纷。二审的争议焦点为：一、张建云是否承担本案追偿责任；二、张建云、刘树明是否应当负担执行费用。关于张建云是否承担本案追偿责任的问题。首先，萍乡市建筑工程公司主张权利的��提和依据是其与张建云、刘树明签订的《东门坳水库工程承包协议》，张建云虽中途退出合伙但并无证据表明其已与萍乡市建筑工程公司重新约定而退出该承包协议，故根据合同相对性原则，张建云应当对萍乡市建筑工程公司承担本案追偿责任。其次，张建云、刘树明是以合伙名义与萍乡市建筑工程公司签订《东门坳水库工程承包协议》，且本案债务亦产生于案涉工程施工过程之中，故对于萍乡市建筑工程公司来说，该债务即属张建云、刘树明合伙期间产生的债务。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人应当对合伙债务承担连带责任。再者，张建云在签订《东门坳水库工程承包协议》后，虽于2001年2月20日与刘树明签订《终止合作协议》，但无证据表明其已就退伙事宜告知了萍乡市建筑工程公司，故退伙仅对张建云、刘树明具有约束力，��对萍乡市建筑工程公司不发生法律效力。综上，本院认为，张建云作为合同相对人和合伙人，应当对萍乡市建筑工程公司承担连带偿还责任。其在偿还合伙债务后，对于超出自己应当承担的债务数额部分，可依据有关协议向其他合伙人追偿。一审判决本案债务由刘树明个人承担不当，本院予以纠正。关于张建云、刘树明是否应当负担执行费用的问题。萍乡市建筑工程公司拒不履行生效民事调解书确定的付款义务，导致法院强制执行，由此产生执行费用。因该费用的产生系萍乡市建筑工程公司自身原因所致，故张建云、刘树明对该项费用无须承担。综上所述，萍乡市建筑工程公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第���项规定，判决如下：一、维持江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1898号民事判决第二项“驳回原告萍乡市建筑工程公司的其他诉讼请求”；二、变更江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初1898号民事判决第一项“限被告刘树明在本判决生效之日起十日内支付原告萍乡市建筑工程公司代为支付的工程款405000元”为“限被上诉人张建云、原审被告刘树明在本判决生效之日起十日内支付上诉人萍乡市建筑工程公司代为支付的工程款405000元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费15184元，申请费2700元，合计17884元。由萍乡市建筑工程公司负担618元，由张建云、刘树明负担17266元。本判决为终审判决。审判长  杨发良审判员  曾东林审判员  周丽娜二〇一八年三月九日书记员  胡 青