浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终21号上诉人（原审被告）冯岭，男，1976年10月19日出生，汉族，住河南省邓州市。上诉人（原审被告）杭州西丹德电梯部件有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区塘河路10号103室。法定代表人金建兵，系公司总经理。委托代理人杨云、吴伯乐，浙江政法联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）丁欣宇，男，1987年2月10日出生，汉族，住陕西省乾县阳峪镇下丁家村***号，现住浙江省杭州市江干区。委托代理人杨芳，浙江鼎和律师事务所律师。委托代理人郑国娣，浙江康城律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）杭州华林建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区下沙街道金乔街583号金湾创意大厦二区五幢2113室。法定代表人詹水英，系公司总经理。委托代理人郑猛，浙江迈远律师事务所律师。上诉人冯岭、杭州西丹德电梯部件有限公司（以下简称西丹德公司）因与被上诉人丁欣宇、杭州华林建筑装饰工程有限公司（以下简称华林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初17692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：丁欣宇受雇于冯岭在西丹德公司厂房内安装电线。2014年9月1日下午，丁欣宇在厂房顶上安装电线时因屋顶的彩钢瓦破裂而坠落受伤，当日被送至杭州市余杭区中医院进行住院治疗（时间为2014年9月1日至2014年10月17日），行“后路腰2椎体骨折切复内固定术+椎板开窗减压术”，出院诊断为：腰2椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄，腰脊髓及马尾神经损伤，不全截瘫，右耻骨下支骨折。2014年10月17日，丁欣宇又被送至浙江大学医学院附属邵逸夫医院下沙院区住院康复治疗（时间为2014年10月17日至2014年11月26日），出院诊断为：腰2椎体骨折内固定术后，脊髓损伤，马尾综合症，尿路感染。2016年5月4日，丁欣宇在西安市第四医院住院治疗（时间为2016年5月4日至2016年5月16日），行“腰2椎体骨折内固定取出术”，出院诊断：腰2椎体骨折内固定术后，脊髓损伤。丁欣宇治疗费用共计104873.89元，其中：杭州市余杭区中医院59727.88元，浙江大学医学院附属邵逸夫医院（下沙院区）37499.09元，西安市第四医院7626.92元。其中，冯岭垫付了上述医疗费用中的43773.92元，另支付护理费及其他费用共计29000元，医疗保险报销52035.37元，丁欣宇支出9064.6元。2016年8月16日，丁欣宇自行委托浙江商检司法鉴定所对其的损伤进行伤残鉴定和误工、护理、营养期评定，丁欣宇为此支出鉴定费2000元。因西丹德公司申请重新鉴定，原审法院委托浙江千麦司法鉴定中心对因果关系、伤残等级评定以及误工期、护理期、营养期进行鉴定。2017年4月10日，浙江千麦司法鉴定中心出具《法医临床鉴定意见书》（浙千司鉴中心【2017】临鉴字第121号），鉴定意见：被鉴定人丁欣宇2014年9月1日因故摔伤致腰2椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄、腰脊髓及马尾神经损伤不全截瘫、右耻骨下支骨折，经手术治疗，现遗留右足下垂畸形，右踝关节跖屈、背屈肌力0级，重度排尿障碍，肛门重度失禁等后遗症，综合评定为四级残疾。该中心《误工期、护理器、营养期评定》（浙千司鉴中心【2017】临鉴字第121-1号）的评定意见：被鉴定人丁欣宇2014年9月1日因故摔伤致腰2椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄、腰脊髓及马尾神经损伤不全截瘫、右耻骨下支骨折，经手术治疗，现遗留右足下垂畸形，右踝关节跖屈、背屈肌力0级，重度排尿障碍，肛门重度失禁等后遗症，评定其伤后误工期365日、护理期120日、营养期120日。丁欣宇提供的临时居住证载明：其曾于2013年8月12日至2014年8月12日暂住于浙江省杭州市江干区智格豪城9幢2单元602室，登记的工作单位为浙江维大茵特起重设备有限公司；2015年11月3日至2018年11月3日亦登记暂住于上述地址，登记从事职业为失业或无业。浙江省社会保险参保记录显示：2009年6月至2012年6月，杭州维大力起重工具有限公司为其交纳社会保险；2013年11月至2014年11月，浙江万盛人才信息服务有限公司为其交纳社会保险。居民户口簿显示：其父亲丁小征1959年3月21日出生，母亲杨亚利1962年2月11日出生，均为农业户口，丁小征与杨亚利共生育二子；丁欣宇与妻子吴燕共生育二女，丁莹于2008年1月6日出生，丁露于2010年6月11日出生。丁欣宇与妻子吴燕于2017年4月20日协议离婚，其中约定婚生女丁露由吴燕抚养，婚生女丁莹由丁欣宇抚养，抚养费各自承担。特种作业操作证显示，丁欣宇拥有低压电工作业资质，有效期限自2013年12月2日至2019年12月2日。2015年9月23日，华林公司向西丹德公司开具两张建筑业统一发票，票面金额合计55000元，结算项目为工程款。2015年12月4日、2016年2月2日、2016年4月8日西丹德公司分别向华林公司银行转账共计55000元，其中附言载明货款。2017年10月9日，冯岭出具《收款说明》一份，载明：西丹德公司零星工程款由华林公司代收：于2015年12月24日从华林公司陈文华处拿到现金23400元；于2016年2月4日从华林公司陈文华处拿到现金14000元；于2016年4月15日从华林公司陈文华处拿到现金14000元。2016年12月9日，丁欣宇诉至原审法院，请求判令：一、冯岭赔偿丁欣宇伤残赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计1214800元；二、西丹德公司对上述第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由冯岭、西丹德公司承担。原审法院认为：各方当事人对丁欣宇于2014年9月1日在西丹德公司厂房作业时受伤的事实没有异议。本案争议的主要焦点是丁欣宇、冯岭、西丹德公司以及华林公司之间的关系以及责任承担问题。1.冯岭与西丹德公司之间就案涉工程存在承揽关系。根据庭审中西丹德公司的陈述，案涉工程承接过程的协商、价款的商定等均是与冯岭沟通，施工现场也由冯岭负责，且冯岭也陈述其委托华林公司代为开具发票，华林公司也在收到工程款后及时将相应款项支付冯岭。故华林公司所辩称的其只是代冯岭收取款项并开具发票的意见真实可信，西丹德公司关于其与华林公司存在承揽合同关系的抗辩意见原审法院不予采信。2.丁欣宇与冯岭之间存在雇佣关系。根据法律规定，雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。庭审中，丁欣宇、冯岭均认可，丁欣宇从事案涉工程施工是冯岭“叫来”，施工所需的工具主材由西丹德公司提供，辅材由冯岭购买，且冯岭认可由其从西丹德公司领取工程款后发给丁欣宇200元一天的工资，结合两位证人证言，应认定双方之间系雇佣关系。冯岭关于其只在丁欣宇与西丹德公司之间存在介绍关系的抗辩意见，与事实不符，原审法院不予采信。3.冯岭作为雇主应承担赔偿责任，西丹德公司应就其选任过失承担相应责任。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故丁欣宇因从事劳务过程受伤而遭受的损失，雇主冯岭应承担相应的赔偿责任。同时，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，西丹德公司将电线铺设的作业交于无资质的个人承揽，且作业过程中疏于监管、掉落的房顶也系其所有，对案涉事故的发生负有一定的责任。丁欣宇拥有多年的从业经验，理应掌握基本的操作要领、明确注意事项，但其作业过程未配置相应安全措施，致使从高处坠落，故冯岭、西丹德公司关于丁欣宇亦有过错的抗辩意见，原审法院予以采信，丁欣宇对损害的发生亦有一定责任。综上，根据本案的实际情况，原审法院酌情认定冯岭、西丹德公司对丁欣宇因案涉事故遭受的损失分别承担50%、30%的赔偿责任，其余损失由丁欣宇自行负担。关于丁欣宇的损失，原审法院审查后认定如下：医疗费104873.89元、住院伙食补助费4900元、营养费6000元、误工费56385元；护理费，鉴定意见书中的护理期为120天，金额为18537.53元；交通费，丁欣宇未提供证据证实，原审法院酌情认定1000元；残疾赔偿金，因丁欣宇主要从事电工工作，主要生活工作场所在杭州，故按城镇居民标准进行赔偿为宜，即47237元/年*70%*20年计661318元；被扶养人生活费，因丁欣宇离婚后只抚养女儿丁莹，其扶养费计109361.7元；因丁欣宇父母均未满60周岁，且丁欣宇也未进一步举证证明其父母没有劳动能力、也无其他生活来源，故原审法院对丁欣宇主张的其父母的被扶养人生活费，不予支持；鉴定费，丁欣宇主张的2000元系其单方委托所支出，且冯岭、华林公司不予认可，故原审法院不予支持。上述损失合计962376.12元，由冯岭赔偿其中的50%，计481188.06元，扣除已支付的72773.92元，尚应赔偿408414.14元。由西丹德公司赔偿其中的30%，计288712.83元，其余损失由丁欣宇自行承担。关于精神损害抚慰金，丁欣宇因伤致残，在精神上确已遭受损害，由冯岭赔偿17500元，由西丹德公司赔偿10500元。综上，对丁欣宇的诉讼请求，其合理部分，原审法院予以支持。冯岭、西丹德公司关于不应承担赔偿责任的答辩意见，理由不能成立，原审法院不予采信。华林公司关于对其不应承担责任的答辩意见，理由成立，原审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、冯岭于判决生效后十日内赔偿丁欣宇各项损失合计408414.14元；二、杭州西丹德电梯部件有限公司于判决生效后十日内赔偿丁欣宇各项损失合计288712.83元；三、冯岭于判决生效后十日内赔偿丁欣宇精神损害抚慰金17500元；四、杭州西丹德电梯部件有限公司于判决生效后十日内赔偿丁欣宇精神损害抚慰金10500元；五、驳回丁欣宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15733元，减半收取7866.5元，由丁欣宇负担2341元；由冯岭负担3453.5元，由杭州西丹德电梯部件有限公司负担2072元。丁欣宇于判决生效后十五日内向原审法院申请退费；冯岭、杭州西丹德电梯部件有限公司于判决生效后七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，冯岭、西丹德公司不服，向本院提起上诉。冯岭向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，应依法改判。1、冯岭与西丹德公司公司有运输上的合作并非施工。冯岭最多承担20%的责任。施工也是善意的帮忙，非营利性的。2、上诉人有一份人工及辅料记录清单，全是呈报人工工资及辅料原售价格。3、西丹德公司是家大型公司，而冯岭只是个人，于情于理于法冯岭都不应承担50%责任。二、原审判决适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判冯岭最多承担20%的赔偿责任。针对冯岭的上诉，西丹德公司辩称：冯岭和西丹德公司是帮忙关系，但实际上是西丹德公司将工程发包给华林公司，冯岭是代表华林公司在工地上的负责人。人工辅料记录单西丹德公司并没有看到，且也没有作为证据提交，故对此西丹德公司并不知情。冯岭认为其是个人，而西丹德公司是大公司，但这和法律责任没有关系。针对冯岭的上诉，丁欣宇辩称：丁欣宇与冯岭存在雇佣关系，冯岭作为雇主应当承担赔偿责任。针对冯岭的上诉，华林公司辩称：一审判决认定事实清楚，冯岭和西丹德公司都应承担相应的赔偿责任。西丹德公司向本院提起上诉称：一、西丹德公司的诉讼地位在本案中不适格，不应该承担赔偿责任。1、本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，该案由针对的是雇佣关系内部雇主与雇员之间的责任分担，在本案中，西丹德公司没有与丁欣宇存在雇佣关系，因此西丹德公司作为被告并不适格。2、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第54条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”；第65条进一步规定“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”，一审法院虽已追加华林公司（原审第三人）作为共同诉讼人，但一审法院仅仅是生搬法条的规定追加了华林公司（原审第三人），却并未让华林公司承担任何责任，处理不当，理由如下：①根据《合同法》第十条的规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，此款表明西丹德公司与华林公司之间有口头协议并不违反《合同法》中有关合同的形式的规定。②根据《合同法》第九条的规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，西丹德公司和华林公司明显具备上述能力。③根据《合同法》第十二条的规定，（一）当事人的名称或者姓名和住所是符合的，有西丹德公司和华林公司（原审第三人）的名称；（二）标的明确，由华林公司承接西丹德公司安装线路的零星工程；（五）价款或者报酬明确，该工程的工程款为人民币五万五千元整。主体合法，内容明确合法，以上的要素，完全符合《合同法》规定的订立合同的要素，而当华林公司开具正规的发票给西丹德公司，西丹德公司亦将口头约定的工程价款打入华林公司的账户中，已是正式宣告双方的口头合同已经履行完毕。在本案中，一审法院需要追加华林公司为共同诉讼人，已经不仅仅是查明案情所需要，在查明案情的基础上，华林公司才是真正和冯岭存在承揽关系的相对方，华林公司是比西丹德公司更适格的被告，也是更适用“提供劳务者受害责任纠纷”这个案由的被告。但一审法院却将西丹德公司作为适格被告处理，由西丹德公司来承担部分赔偿责任，华林公司却完全无责，这是完全不符合中国法律现有规定的。二、一审法院认定“冯岭与西丹德公司之间就涉案工程存在承揽关系”该事实认定错误。在本案中，华林公司才是承接西丹德公司工程的相对方，而冯岭只是华林公司的代表，因而也才会出现西丹德公司在庭审中陈述的“案涉工程承接过程的协商、价款商定等均是与冯岭沟通，施工现场也由冯岭负责”。根据《合同法》第九条第二款的规定“当事人依法可以委托代理人订立合同”，在本案中西丹德公司已与华林公司订立了合同，而冯岭则是华林公司的代理人，作为华林公司与西丹德公司发生了业务交底等技术性问题，这是再正常不过的事情。三、一审法院认定“西丹德公司应就其选任过失承担相应责任”亦属认定事实不清。西丹德公司在决定由华林公司承接该工程时，已经审查过华林公司是有承接该工程的相关资质的，表明西丹德公司已充分履行了审慎选择承揽人的义务。并且，在施工现场并没有可能危害施工人员的危害因素，踩塌的屋顶是在室内的装置，并非外面所使用的房顶。既然承接该工程的对象是华林公司，那么具体的实施工程的人员也应由华林公司来选定，明明是华林公司的职责，一审法院判决中直接认定“西丹德公司将电线铺设的作业交于无资质的个人承揽”，这完全就是将华林公司的责任直接强加于西丹德公司身上。三、丁欣宇医疗费损失应当扣除医保报销部分。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回丁欣宇对西丹德公司的全部诉讼请求。针对西丹德公司的上诉，冯岭辩称：冯岭和西丹德公司只是一个帮忙关系，应该由西丹德公司承担责任。针对西丹德公司公司的上诉，丁欣宇辩称：一、冯岭和西丹德公司就案涉工程存在承揽关系，西丹德公司将电线铺设作业交给没有资质的冯岭，西丹德公司应对其选任过失承担相应的责任。二、对于西丹德公司陈述医保费用应当扣除的问题，丁欣宇认为医保是当事人应享有的社会福利，而且在法律关系上西丹德公司与丁欣宇之间没有涉及到医保这一块，医保是丁欣宇与社会保险机构之间的关系。针对西丹德公司的上诉，华林公司辩称：一、一审判决事实认定清楚，是冯岭个人与西丹德公司之间有一个承包关系，华林公司与西丹德公司没有任何法律关系。西丹德公司认为冯岭是华林公司的代表人，其所提出的理由也没有任何证据可以证明。西丹德公司认为华林公司和冯岭存在口头合同，但事实上既没有口头合同，也没有书面合同，且冯岭也不是华林公司的员工，西丹德公司认为冯岭是华林公司的代表人的理由不能成立。华林公司只是因为西丹德公司要求冯岭去开一张发票，所以冯岭才找到我公司进行开票，且开票也是零星工程，华林公司只是因为和冯岭之间存在朋友关系，所以才进行了帮忙。二、西丹德公司认为其在承接工程时决定由华林公司承接工程，认为华林公司有工程资质，但实际上华林公司并没有承接该工程的资质，并且在开票时华林公司也不知道涉案工程是何工程，只是冯岭说是零星工程，所以华林公司才开了零星工程的发票。西丹德公司的上诉没有依据，一审判决认定的事实依据充分，本案所涉工程与华林公司没有关联，华林公司不需要承担任何责任。二审中，冯岭向本院提交人工及辅料记录清单（复印件），欲证明冯岭只是介绍丁欣宇去西丹德公司干活，并没有从中盈利的事实。西丹德公司、丁欣宇、华林公司在二审中未提交新的证据。冯岭提交的证据，西丹德公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据上没有任何人的签字，且是复印件，真实性无法确定，即使该材料属实，但该表格上的金额是27890元，实际上西丹德公司支付的是55000元，并不存在冯岭所说的不盈利的情况。丁欣宇认为该证据是复印件，对真实性、合法性、关联性不予认可，该证据是冯岭单方出具的，没有任何人的签字和任何公司的盖章。华林公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，该证据系复印件，不符合证据的形式要件，性本院不予确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：一审庭审中，丁欣宇、冯岭均认可，丁欣宇从事案涉工程施工是冯岭“叫来”，施工所需的工具主材由西丹德公司提供，辅材由冯岭购买，且冯岭认可由其从西丹德公司领取工程款后发给丁欣宇200元一天的工资，从人员组织、工资发放等情况，并结合两位证人证言，可以认定冯岭、丁欣宇之间系雇佣关系。冯岭认为其与西丹德公司系运输上的合作关系并非工程承包关系的上诉理由，本院不予采纳。西丹德公司上诉认为其与华林公司存在承揽关系，冯岭系华林公司的代表，其不承担赔偿责任。本院认为，西丹德公司提交两份建筑业统一发票，用以证明其与华林公司存在承揽关系，但根据冯岭陈述华林公司向西丹德公司开具的两张建筑业统一发票，系其委托华林公司代为开具，结合华林公司在收到工程款后及时将全部款项支付给冯岭的事实，且西丹德公司并无提交可以证明其有理由相信冯岭系作为华林公司代表来承接工程的相应依据，故冯岭的该陈述是真实可信的。故西丹德公司仅凭两份发票尚不足证明其与华林公司存在承揽关系的事实，西丹德公司的该上诉理由，本院不予采纳。本案案由虽系提供劳务者受害责任纠纷，但属于侵权责任纠纷范畴，并不排除受害者向其他侵权责任人主张赔偿的权利。现丁欣宇主张西丹德公司选任过失要求其赔偿，并无不当之处。西丹德公司认为其不是适格被告的上诉理由，本院不予采纳。原审法院根据丁欣宇、冯岭、西丹德公司的过错，以及过错行为与损害结果之间的原因力大小，酌情确定赔偿责任比例，并无不妥。冯岭认为西丹德公司是大公司，其属于个人，不应承担50%责任的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11051元，由冯岭负担6907元，由杭州西丹德电梯部件有限公司负担4144元。本判决为终审判决。审判长 韩 昱审判员 周志军审判员 韦 薇二〇一八年三月十一日书记员 徐亚萍??