.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民事判决书（2018）宁05民终49号上诉人（原审被告）：袁海文，男，1976年3月27日出生，住宁夏回族自治区中宁县。委托诉讼代理人：常治栋（系袁海文叔叔），男，1964年2月8日出生，住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：刘英俊，宁夏搏强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董彦其，男，1975年4月18日出生，住宁夏回族自治区中宁县。委托诉讼代理人：毛学锋，宁夏中宝律师事务所律师。上诉人袁海文因与被上诉人董彦其买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2017）宁0521民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人袁海文的委托诉讼代理人常治栋、刘英俊，被上诉人董彦其的委托诉讼代理人毛学锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁海文上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审，或查清事实后，改判驳回董彦其的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由董彦其承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。2015年3月15日，董彦其与袁海文口头协商订购了宁杞7号枸杞苗2万株，对枸杞苗木的纯度、质量、栽种地点、注意事项等均未约定。随后董彦其与案外人吴长明签订合同，将上述苗木卖与吴长明，至于吴长明将枸杞苗种植于何地何处，袁海文不知情。后吴长明以枸杞苗无法长出果条为由向法院起诉，并申请委托宁夏农林科学研究院园艺研究所对苗木进行鉴定，经鉴定该苗木不符合宁杞7号的特征，没有枸杞生产和种植价值，并对种植成本进行了评估。法院判决董彦其返还吴长明枸杞苗款并赔偿损失。虽然法院认定董彦其联系吴长明到袁海文处挖枸杞苗，拉走枸杞苗2万株，栽种于青海省都兰县，仅能证明吴长明从袁海文处拉走2万株枸杞苗，并不能证明司法鉴定意见书中鉴定的枸杞苗就是袁海文出售的这2万株枸杞苗。吴长明与董彦其买卖合同纠纷中袁海文未参与诉讼，不能依据该判决认定涉案枸杞苗是从袁海文处购买，该判决确认的赔偿数额不应直接认定为本案中董彦其的实际损失数额，不能以此作为向袁海文索赔的依据。（2015）中宁民初字第1938号民事判决确认的种植成本等，系理论数据，实际种植成本应根据当地劳务价格水平等因素，以及吴长明实际支出凭证等确定，不应通过鉴定机构依据理论数据进行评估。二、一审采信证据错误。宁夏农林科学院园艺研究所出具的司法鉴定意见书依法不能作为定案依据。此鉴定程序存在明显瑕疵。吴长明申请启动鉴定程序，在鉴定取材过程中仅有吴长明及司法鉴定人员到场，董彦其及法院工作人员均未到场，所鉴定的枸杞苗木是否是袁海文出售的2万株枸杞苗木无法确认，不能排除鉴定的枸杞苗木是吴长明购买他人的枸杞苗木。三、一审忽视了影响枸杞生长的客观环境、栽培技术规范和人为因素，仅以该错误的司法鉴定结果作为判定损失的依据，不科学、不全面，不合法。综上，请求二审支持袁海文的上诉请求，驳回董彦其的全部诉讼请求。董彦其辩称，一审认定事实清楚，判决结果适当。请求二审驳回上诉、维持原判。董彦其向一审法院起诉请求：1.袁海文赔偿董彦其购买其枸杞苗木造成的损失230559元；2.案件受理费由袁海文承担。一审法院认定事实：2015年3月15日，案外人吴长明与董彦其签订《枸杞苗销售合同》，约定以6.5元/株的价格向董彦其求购枸杞苗2万株，合同签订后，吴长明向董彦其支付定金2万元。同日，董彦其找到袁海文，要求袁海文直接向吴长明提供2万株枸杞苗，在挖枸杞苗过程中，董彦其与吴长明经协商将枸杞苗单价降为6元/株。3月17日，袁海文向吴长明交付枸杞苗时，吴长明分两次将剩余10万元款项直接转账给袁海文。吴长明将枸杞苗栽植后发现枸杞苗木不具有经济作物种植价值，遂将董彦其诉至一审法院，该院委托宁夏农林科学研究院园艺研究所对涉案枸杞苗木进行了鉴定，鉴定结论为该苗木不符合作为枸杞生产使用的枸杞品种，没有枸杞生产和种植的经济价值。该院判决董彦其返还吴长明枸杞苗款12万元，赔偿各项损失95033元（种植成本55273元+土地承包费39760元），承担诉讼费4526元、鉴定费1.10万元，以上共计230559元。董彦其以袁海文向其销售不符合质量要求的枸杞苗木给其造成损失为由诉至该院。一审法院认为，董彦其向袁海文购买苗木虽未签订书面买卖合同，但口头达成的协议系双方当事人真实意思表示，内容合法、有效，双方之间已实际形成买卖合同关系。董彦其购买袁海文2万株宁杞7号枸杞苗木，袁海文未按合同约定提供符合质量的宁杞7号枸杞苗，构成违约，应承担相应的法律责任。董彦其要求袁海文返还购苗款10万元的诉讼请求，予以支持。对于董彦其诉请的其他损失，因董彦其长期从事苗木经销，应当具备区别于普通农户对苗木质量、品质判断的知识，对于交易风险应该具有明确的认识，其从袁海文处购买枸杞苗木后并未对苗木品种、质量进行确定即直接加价销售获取利益，致使产生其它损失，董彦其自身也有一定责任，自己应承担部分损失，双方应各自承担50%责任为宜。同时，对于赔偿数额应只计算董彦其向吴长明赔偿的直接损失部分，即95033元。综上，袁海文应向董彦其赔偿该损失的50%，即袁海文应赔偿董彦其其他损失47516.5元（95033元×50%）。综上，袁海文应退还董彦其购苗款10万元，赔偿其他损失47516.5元。袁海文辩称其向董彦其销售的枸杞苗木不存在质量问题，且董彦其通过他人向其转账的10万元中仅有8.40万元为枸杞苗款，剩余为董彦其与其之前存在枸杞苗交易的欠款的辩解意见无证据支持，不能成立，不予采信。判决：一、袁海文退还董彦其枸杞苗款10万元；二、袁海文赔偿董彦其其他损失47516.5元；以上一、二项均于判决生效后十日内付清；三、驳回董彦其的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4758元，由董彦其负担1828元，袁海文负担2930元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审中，上诉人袁海文提供的证据有：1.宁杞7号生产栽培技术规程1份。证明：宁杞7号系宁夏枸杞生产园中选育出的无性系新品种，其栽培技术要求较高，对建园、整形修剪、肥水管理、病虫害防治、适宜种植范围（1.1适宜种植区划：适宜种植范围，年降水600mm以下，年日照时数大于2600h以上，年均温5-6℃，以固原头营以北的清水河流域，中宁、中卫、同心、红寺堡、盐池的中部干旱带地区，卫宁平原、银川平原、贺兰山东麓等年降水600毫升以下的地区均可种植）等有严格要求。青海省都兰县属高原干旱大陆气候，年平均气温1.4-5.1℃，最低极端气温-29.8℃，无霜期短,全年无霜期平均为70～90天,年平均降水量37.9-180.5mm，明显与适宜种植范围有很大差异，宁杞7号如果不能严格按照规定的种植管理技术要求，其表现就是不开花不结果；2.都兰2015年9月份气温走势图打印件1份。证明：从天气网的查询结果可知：2015年9月24日前后几天都兰县的气温仅在0℃-2℃，枸杞不可能在此时此地开花结果，宁农园【2015】农鉴字第16号司法鉴定意见书的鉴定日期是2015年9月24日，此时枸杞无花或无果实属正常。在此时对枸杞苗木鉴定，时间上的选择违背了自然规律和一般的鉴定常识，难以形成正确的鉴定结论；3.中卫市、中宁县气候、地形地貌、都兰县简介打印件4份。证明：从百度搜索引擎介绍得知，中宁县属北温带大陆性季风气候区，海拔高度在2955米～1100米之间，年平均气温9.5℃之间，年均无霜期158～169天，年均降水量202.1mm。从都兰县政府网、百度搜索引擎介绍得知，青海省都兰县属高原干旱大陆气候，年平均气温1.4-5.1℃，最低极端气温-29.8℃，无霜期短,全年无霜期平均为70～90天,年平均降水量37.9-180.5mm，宁杞7号不适宜在都兰县种植。4.证人谢傅、刘英涛出庭证言，证明：董彦其与两位证人购买了同一批枸杞苗，两位证人的苗木没有任何问题。董彦其质证称，证据1，购买宁杞7号时，袁海文未向种植户提供，与本案不具有关联性；证据2、3，袁海文作为出售方，对宁杞7号的栽培及种植特性应详细确认，其出售时未向购买方对宁杞7号的特性、栽培方面的知识予以告知。袁海文出售枸杞苗木，未向相关部门报备，未报备就出售枸杞苗木不合法，导致本案损害结果发生，责任应由袁海文负担；证据4，证人证言不真实。被上诉人董彦其未提供新的证据。对袁海文提供的证据，本院认定如下：本案所涉枸杞苗木已被生效的（2015）中宁民初字第1938号民事判决认定不符合宁杞7号枸杞苗木特征，没有生产和种植价值。故对证据1、2、3、4的证明效力不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，已生效的（2015）中宁民初字第1938号民事判决认定宁夏农林科学院园艺研究所作出的宁农园（2016）农鉴字第16号司法鉴定意见书合法有效。据此认定董彦其从袁海文处购买的2万株宁杞7号枸杞苗木，与宁杞7号枸杞苗木的品种特征不符，没有枸杞生产和种植价值。一审依据上述生效判决已确认的事实，认定袁海文未按约定提供符合质量的宁杞7号枸杞苗木，构成违约。判决袁海文退还董彦其的枸杞苗木款，并承担董彦其因枸杞苗木质量问题赔偿案外人的部分其他损失，与已生效判决确认的事实和处理结果相符。综上所述，袁海文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3250元，由上诉人袁海文负担。本判决为终审判决。审判长薛鹏飞审判员施秀琴审判员吕广飞二〇一八年三月十三日书记员张津附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。