广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终410号上诉人（原审被告、反诉原告）：麦康养，男，1959年7月25日出生，汉族，住广东省吴川市，委托诉讼代理人：肖园园，广东雅集律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖爱华，广东雅集律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：潘伟朝，男，1964年12月2日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，上诉人麦康养因与被上诉人潘伟朝建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。麦康养上诉请求：1、判令撤销一审判决第一项；2、判令撤销一审判决第三项；3、改判潘伟朝向麦康养支付剩余工程款17500元；4、潘伟朝支付逾期支付自2017年9月6日起至实际清偿之日的利息，利率以同期银行贷款利率为准，暂计100元；5、判令潘伟朝承担证人出庭作证费用，按照每个证人误工费300元/人，餐费385元，交通费100元，共计1085元；6、一、二审费用由潘伟朝承担。事实与理由：一审判决第8页“本院认为，原被告双方并没有约定支付加班费，被告也没有证据证明原告需要支付其加班费20000元”，该认定事实错误，理据如下：一、工人尚有17800元加班费未支付，该金额与麦康养主张的17500元相吻合：1、潘伟朝提供的一审证据4“林国忠发给麦康养的工人工时数量”已经证明，确有“加班”事实；2、潘伟朝一审提供的证据3“林国忠实际工作数量和工人工资录音”文字整理版中的“林：现在我的5000元问他拿也拿不到”，该表述证明林国忠尚有5000元待麦康养支付；3、一审证郭某洪陈某喜证明麦康养尚分别欠款8800元、2000元未支付，其他工人尚欠2000元；二、该17500元“加班费”实为赶工期开盘的工程款：1、潘伟朝一审提供的证据4“林国忠发给麦康养的工人工时数量”已经证明，确有“加班”事实；潘伟朝一审提供的证据2中的第5页微信记录并结合一审原件质证：潘伟朝微信麦康养在9月21日“加班搞完成出来，免得老板天天说”；2、麦康养一审提供的证据4：9月15日，潘伟朝微信麦康养“刚刚老板说、明天无论如何都要完成、否则无钱收、及不验收”；3、一审判决应当认定所涉楼盘的开盘时间在2016年9月29日，该开盘时间与双方约定的中秋节前加班完成工程，不可分割，相互印证。以上证据相互印证，充分证明了为配合开发商的开盘时间，工人昼夜不分的赶工期的客观性，潘伟朝承诺的该施工合同项下的2万元赶工费即加班费的客观性。故，一审判决未认定该20000元加班费的事实，没有理据。请求二审法院依法改判。潘伟朝辩称，潘伟朝与麦康养口头协议定好安装人工价格，麦康养又转包给林国忠，按江山汇工程部计算实际工程量只有24853.14元。潘伟朝已分几次支付给麦康养26000元，其中5000元给安装工人林国忠，另外1000元给麦康养，当时麦康养没有写收据，现麦康养又不承认收了钱，法院可以直接问林国忠。麦康养重复计算工程量共32500元，计算方式与潘伟朝计算相差很远，所以潘伟朝不愿意再支付多余的工程款了。潘伟朝跟麦康养原本是朋友关系，但是麦康养在2016年之前欠潘伟朝2600元迟迟不归还，所以潘伟朝就在江山汇分包一小部分安装大理石给麦康养，想在工程款中扣回2600元欠款，谁知欠款收不回还强迫追加2万元加班费。总工程款才24853.14元，加班费2万元根本是无稽之谈。希望法院依法判决，归还潘伟朝多支付的工程款。潘伟朝向一审法院起诉请求：要求麦康养返还多支付的工程款16146.86元。麦康养向一审法院反诉请求：1、判令潘伟朝向麦康养支付剩余工程款17500元；2、判令潘伟朝支付延期支付自2017年9月6日起至实际清偿之日的利息，利率以同期银行贷款利率为准，暂计100元；3、证人出庭作证，按照每个证人的误工费300元，交通费100元计，共计800元，由潘伟朝承担。一审法院查明：2016年，潘伟朝从恒裕江山汇开发商处承包大理石的安装工程，并将其中部分安装工程采取包工不包料的方式转包给麦康养负责施工，双方仅达成口头协议，没有约定工期，单价以结算单为准。工程完工后，双方因结算金额差距大没有结算，但是案涉安装工程已经实际使用。2016年9月26日，潘伟朝转账5000元给麦康养；2016年10月15日，潘伟朝转账5000元给麦康养指定的麦青青；2016年11月6日，潘伟朝转账5000元给麦康养指定的麦青青；2016年11月21日，潘伟朝转账5000元给麦康养；2017年8月25日，转账15000元给麦康养提供的户名为李超的账号。一审庭审中麦康养均确认收到潘伟朝前述款项合计35000元。2017年9月5日，潘伟朝麦康养发生工程款纠纷，双方申请珠海市斗门区白藤街道人民调解委员会城南人民调解工作室调解，珠海市斗门区白藤街道人民调解委员会城南人民调解工作室出具人民调解通知函，该函载明：甲方麦康养称，2016年甲方派人帮乙方潘伟朝从事工程建设，合计工程款32500元，尚欠17500元未付，要求乙方支付；乙方潘伟朝称，在2017年8月25日前已支付给甲方26000元，2017年8月25日，乙方支付了15000元给甲方，但是甲方没有写收据，现在工程总款确实为32500元，即多付了8500元给甲方，要求甲方退回，但是甲方不同意。双方没有达成人民调解协议。一审法院认为，潘伟朝、麦康养没有签订书面的合同，从合同实际履行情况来看，双方形成了建设工程分包合同关系。虽然潘伟朝、麦康养没有对案涉大理石安装工程进行验收结算，但是案涉工程双方均确认已经实际投入使用，应视为案涉安装工程已经验收合格。潘伟朝、麦康养各自提交的结算单均未得到对方的确认，麦康养主张工程量为32500元，潘伟朝主张工程量为24853.14元，但是双方均提交的人民调解通知函显示，当天潘伟朝在申请人民调解时也确认工程总款为32500元，应视为双方均确认案涉大理石安装工程工程量总价款为32500元。潘伟朝主张已向麦康养支付41000元工程款，但是麦康养只承认收到35000元，对潘伟朝主张的2016年9月15日支付的6000元不予认可。对此一审法院认为，潘伟朝没有提交证据证明麦康养已经收取该6000元，对潘伟朝主张已经支付给麦康养41000元工程款不予采信，一审法院确认潘伟朝因案涉工程支付给麦康养的工程款为35000元。至于麦康养主张潘伟朝已经支付的35000元款项中20000元为加班费、潘伟朝尚欠其工程款17500元的问题。一审法院认为，双方并没有约定支付加班费，麦康养也没有证据证明潘伟朝需要支付其加班费20000元，潘伟朝已经支付工程款35000元，已经超出双方确认的工程款32500元，故麦康养反诉要求潘伟朝支付17500元工程款和利息以及证人出庭作证而支出的交通费、误工损失没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，潘伟朝的诉讼请求部分有据，一审法院予以支持，潘伟朝已经向麦康养多支付工程款2500元，麦康养取得该2500元没有依据，构成不当得利，应予以返还。依照《《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定之规定，一审法院判决：一、麦康养于判决生效之日起七天内向潘伟朝返还款项2500元；二、驳回潘伟朝的其他诉讼请求；三、驳回麦康养的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费218元，减半收取109元，由潘伟朝负担92元，麦康养负担17元；反诉受理费120元，由麦康养负担。本院二审期间，麦康养围绕上诉请求提交了以下证据：1郭某洪的工时数量记录；2郭某洪团队吴润的工时数量记录；3郭某洪团队梅姨的工时数量记录；4陈某喜工时数量记录；5、林国忠电话录音。本院组织了双方当事人对上述证据进行证据交换及质证。本院查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，潘伟朝认可向麦康养分包了案涉大理石工程，但双方没有签订书面合同，麦康养主张工程款为32500元，潘伟朝在人民调解的过程中也对该工程款予以确认，故一审法院认定麦康养的总工程款为32500元并无不当，本院予以确认。麦康养现主张其已经收取的35000元中有20000元是加班费，潘伟朝尚欠其工程款17500元。对此，本院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，麦康养对其与潘伟朝约定了加班费的事实应当举证证明。麦康养在本案一、二审中提交了工人的证人证言及工时数量记录，以证明有加班的事实及未支付的工钱，但这些工人均是麦康养及案外人所雇佣，其所提交的工时记录也是工人单方所写，并没有潘伟朝的签名确认，并不能证明潘伟朝曾与麦康养有约定加班费20000元的事实。除此之外，麦康养没有其他证据证明潘伟朝曾承诺支付加班费，故麦康养主张已收工程款中有20000元是加班费的依据不足，一审判决认定潘伟朝已超额支付工程款并无不当，本院予以维持。在麦康养的请求未得到法院支持的情况下，其请求潘伟朝支付证人出庭作证的费用没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人麦康养的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费330元，由上诉人麦康养负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  廖世娟审判员  朱 玮二〇一八年三月二十六日异书记员  梁 暐