山东省烟台市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书(2018)鲁06行赔终1号上诉人（原审原告）纪美凤，女，1962年6月18日出生，汉族，住山东省招远市。委托代理人初磊，山东康桥（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）招远市公安局，住所地：山东省招远市府前路2号。法定代表人孙书基，局长。委托代理人刘军，男，招远市公安局阜山派出所的副所长。委托代理人张悦，男，招远市公安局法制大队的工作人员。上诉人纪美凤因行政赔偿一案，不服山东省招远市人民法院（2017）鲁0685行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实：被上诉人于2014年5月20日作出招公（阜）行罚决字[2014]00029号行政处罚决定，以上诉人在济南市政府非上访地区上访被阜山镇政府工作人员发现后遣返回招远为由，对其处以行政拘留十日且已经执行。一审法院于2015年11月5日作出招行初字第40号行政判决，以该处罚决定认定事实不清，证据不足，该行政行为违法为由，判决撤销该行政处罚决定。上诉人不服，提起上诉，烟台市中级人民法院于2016年4月15日作出（2016）鲁06行终字41号行政判决，驳回上诉，维持原判决。该行政处罚决定被撤销后，被上诉人经补充调查查明，2014年3月8日上诉人因扰乱公共场所秩序被被上诉人行政拘留十日后，仍不悔改。2014年5月19日，上诉人与多名招远籍上访人员在山东省政府南门附近聚集，期间不听民警劝离，滞留不走，扰乱了单位秩序。2015年11月13日，被上诉人作出招公（阜）行罚决字[2015]00014号行政处罚决定，对上诉人处以行政拘留十日。因2014年5月20日上诉人被执行拘留十日，本次拘留与上次拘留相抵，未执行。2017年5月5日，上诉人向被上诉人提出国家赔偿申请，被上诉人于同日决定受理。2017年6月6日，被上诉人作出招公赔决字〔2017〕5号国家赔偿决定，因重新作出的决定与原决定处罚结果相同，与原处罚相抵未执行，请求赔偿的侵权事实不存在为由，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条的规定，作出不予赔偿决定。上诉人不服，于2017年8月16日向一审法院提起行政赔偿诉讼，请求：1、赔偿误工费等经济损失2588.9元；2、赔偿上诉人因此支付的律师费，交通费2000元；3、赔礼道歉，恢复名誉，并在《今日招远》公告；4、赔偿因错拘影响就业造成的损失及精神损害费10万元；5、赔偿因不秉公执法造成的医疗费、治疗费10万元。一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第五条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：㈠行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；㈡因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；㈢法律规定的其他情形。”被上诉人2014年5月20日所作的招公（阜）行罚决字[2014]00029号行政处罚决定被判决撤销后，于2015年11月13日作出招公（阜）行罚决字[2015]00014号行政处罚决定，对上诉人处以行政拘留十日，折抵了上次的十日行政拘留，未增加上诉人的行政义务和负担。被上诉人作出的不予赔偿决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予支持。上诉人所诉理由不当，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回上诉人的诉讼请求。上诉人纪美凤的上诉请求：一、撤销一审判决，撤销被上诉人作出的招公赔决字[2017]5号国家赔偿决定；二、支持上诉人的赔偿请求。事实和理由：一、一审法院违反法定程序：1、一审法院给上诉人的传票上记载应到处所为第四审判庭，实际开庭在教育局对面大审判庭；2、第二次开庭拖延时间；3、第三次开庭谎称谈话，实际是宣判，甚至在庭上对质时，审判长不断打断上诉人的陈述。二、（2015）招行初字第40号行政判决和（2016）鲁06行终41号行政判决共同确认被上诉人的行政行为违法且撤销，故应赔偿。三、被上诉人对上诉人强制实施违法拘留十日，给上诉人造成了实际损害，上诉人的损害是由被上诉人的行为引起的，故被上诉人应予赔偿。四、上诉人被损害的事实不仅仅是拘留，别的损害跟被上诉人也有因果关系。2012年3月6日，被上诉人下属的阜山镇派出所值班室就出现三个地痞、流氓恐吓威胁上诉人，当时上诉人请求民警保护人身和财产，值班民警视而不见，这就导致了2012年8月25日晚上诉人家被“炸弹”炸烂；2012年10月31日又被绑架22天，××，精神也受到极大损伤。五、被上诉人适用《中华人民共和国国家赔偿法》第五条与《公安机关办理国家赔偿案件程序规定》第二十一条第一款第二项明显适用法律错误，而一审法院称认定事实清楚，程序合理，适用法律正确明显是滥用职权，枉法裁判，尤其此案“折抵”二字是对法律的亵渎。被上诉人招远市公安局辩称，2014年5月20日，被上诉人作出招公（阜）行罚决字[2014]00029号决定，以扰乱单位秩序对上诉人作出行政拘留十日的处罚并执行。因事实不清，证据不足，2015年11月5日被一审法院撤销。2015年11月13日，被上诉人在调查补充事实的基础上就同一行为重新作出行政拘留十日的招公（阜）行罚决字[2015]00014号决定。因重新作出的决定与原决定处罚结果相同，与原处罚相抵未执行。上诉人请求赔偿的事项事实不存在，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条、《公安机关办理国家赔偿案件程序规定》第二十一条第一款第二项，被上诉人作出不予赔偿决定。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。经本院审理查明，一审法院于2017年9月5日向上诉人送达的传票中记载应到处所为第四审判庭，开庭当日，一审法院通知上诉人和被上诉人变更开庭地点为一审法院的大审判庭，并在当日的开庭笔录中如实记录，由双方当事人签字确认。二审诉讼中，上诉人提交其与被上诉人阜山镇派出所所长之间的通话录音一份，欲证明被上诉人没有秉公执法，玩忽职守，给上诉人造成了一系列的损失，以及被上诉人对上诉人打击报复的非法拘留多次。经质证，被上诉人认为该录音不能证明被上诉人作出的具体行政拘留处罚有误，该录音与该赔偿诉讼无关；上诉人因上访或者其他原因造成玻璃的损坏，应当另案侦查，有结论后处理，与上诉人被行政拘留及申请赔偿无关；对录音中的声音确认是被上诉人工作人员的声音，但对上诉人录制该录音的合法性和后期是否处理有异议。本院对上述证据认证如下：上诉人提交的录音内容涉及其房屋玻璃受损事宜，与本案被诉行政行为不具有关联性，故本院不予认定。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”由此可见，受害人取得国家赔偿的条件是：1、国家机关或其工作人员行使职权时侵犯了受害人的合法权益；2、给受害人造成了损害后果。本案中，被上诉人于2014年5月20日作出的招公（阜）行罚决字[2014]00029号行政处罚决定因认定事实不清、证据不足而被确认违法并予以撤销，上诉人因该处罚决定而被行政拘留十日。2015年11月13日，被上诉人针对上述行政处罚决定认定的违法事实补充调查后作出招公（阜）行罚决字[2015]00014号行政处罚决定，因上诉人同一行为于2014年5月20日被行政拘留十日，本次行政拘留不再执行。因此，基于上诉人的同一违法行为，被上诉人在作出违法决定被依法撤销后，又补充调查并对该行为重新作出了认定和处罚决定，新作出的处罚内容与已执行的相同故未再重复执行拘留，未对上诉人的合法权益造成新的增加性的损害，上诉人依法不应享有取得国家赔偿的权利。至于上诉人主张的2012年的相关权益受损事件及二审提交证据中涉及的玻璃受损事件均系案外情况，与本案被诉行政行为不能一同审查认定。关于一审法院的审判程序问题，上诉人提出的一审第一次开庭前变更开庭场所的情况属实，另提出的其他问题并未提交证据证实，本院不予采信。但一审法院变更审判场所的行为已在庭前告知双方当事人，双方均接受并在开庭笔录上签字确认，且该行为未影响本案的公开开庭审理，亦未损害和剥夺上诉人的诉讼权利，不属程序违法。上诉人主张一审法院违反法定程序没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  纪晓静审判员  吴继辉审判员  王莉莉二〇一八年三月十九日书记员  高祎轩