湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民再548号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宋卫东，男，1971年7月15日出生，土家族。委托诉讼代理人：肖湘晖、李丹，湖南君见律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：贺小玉，女，1967年9月4日出生，土家族。委托诉讼代理人：刘桂林，湖南正诚律师事务所律师。再审申请人宋卫东与被申请人贺小玉民间委托理财合同纠纷一案，张家界市永定区人民法院于2016年7月1日作出（2016）湘0802民初629号民事判决。宋卫东不服，提起上诉，张家界市中级人民法院于2016年10月28日作出（2016）湘08民终430号民事判决，已经发生法律效力。宋卫东不服，向本院申请再审。本院于2017年8月25日作出（2017）湘民申1155号民事裁定，决定提审本案，并于2017年12月18日公开开庭进行了审理。再审申请人宋卫东及其委托诉讼代理人肖湘晖、李丹，被申请人贺小玉及其委托诉讼代理人刘桂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋卫东申请再审的理由：1.原一、二审法院对本案的定性存在错误。从《理财规划服务合同》的内容可知，被申请人有委托理财的意思表示，且申请人与被申请人之间是按照委托理财关系及相关约定享有权利并履行义务，因此应该认定申请人与被申请人之间存在委托理财关系，原审认定为借贷关系属法律适用错误；2.《理财规划服务合同》中第七条约定：乙方承担本合同约定证券账户在合同期限内的全部亏损风险。该约定明显违反民法中的公平原则，应属无效。3.双方当事人没有约定利息，一、二审判决申请人按照24%的标准计付利息属于适用法律错误。请求：1.撤销原一、二审判决；2.驳回被申请人的诉讼请求；3.由被申请人承担本案诉讼费。贺小玉答辩称：1.《规划理财服务合同》并不是委托合同，实际上具备借贷合同的性质；2.从合同内容来看，有保底条款，30万元是固定的，被答辩人每月向被申请人支付9000元的固定收益，超过9000元的收益部分五五分成；3.合同中约定对于资金账户、股票买卖、资金支配等都是由申请人掌管，符合民间借贷的特点；4.资金账户实际上是由申请人控制，被申请人并没有干涉；5.股票的开户包括两个账户，一个是证券公司的交易账户，另一个是银行的资金账户。股票交易的资金都存在于证券公司账户，并不在银行的资金账户，股票账户是由申请人掌管；6.原审认定本案涉案合同属于民间借贷合同，24%的利息是受法律保护的范围；7.本案不存在遗漏当事人的问题，贺小玉的资金来源与本案无关。贺小玉向张家界市永定区人民法院起诉请求：由宋卫东返还理财本金253500.65元，并自2016年2月28日起按月利率2%的标准支付利息至款项返还完毕之日；诉讼费用由宋卫东承担。一审人民法院认定以下事实：2015年2月18日，贺小玉与宋卫东签订一份《理财规划服务合同》，约定自2015年2月18日起至2016年2月18日止，贺小玉提供30万元初始资金在财富证券开设的证券资金账户委托宋卫东用于理财，约定的利润分配方式为：不管资金账户盈利或亏损，宋卫东应在每月18日（遇特殊情况，不得延后10个交易日）按贺小玉的初始资产的3%向贺小玉支付固定约定收益，即每月支付金额玖仟元整，固定收益外资金账户的收益或亏损均由宋卫东所有和承担。宋卫东承诺承担该合同约定证券账户在合同期内的全部亏损风险，当该账户亏损即将达到5%时，宋卫东应根据贺小玉的风险警示出具风险化解方案，否则贺小玉有权中止合同履行。宋卫东未按约定每月结算的，应按证券资金账户初始资金总额的10%向贺小玉支付违约金。贺小玉的证券资金账户由宋卫东控制，贺小玉不得私自更改账户密码及操作账户。同日，贺小玉与宋卫东签订一份《个人授权委托证明书》，约定授权人贺小玉，授权资金账户名称:贺小玉，资金账户授权宋卫东（被授托人）为以上证券账户代理人，代理本人行使该证券账户交易和查询。授权期限：从2015年01月06日起至2016年01月06日。本人郑重承诺：1.被授权人在上述代理权限范围内以及委托期限内所进行的交易，均视为本人操作行为。2.上述证券资金账户交易密码由受托人（代理人）保管，本人在授权委托期限内如需要变更该账户密码，需经过受托人书面同意。3.本人郑重承诺本委托书内容真实、有效。2015年2月18日，贺小玉在财富证券主股东资金账号上的总资产为301729.03元。2015年2月17日，贺小玉通过银行转账方式向宋卫东银行账户转入20000元；2015年3月20日，贺小玉通过银行转账方式分两次向宋卫东银行账户转入共计22000元；2015年4月20日，贺小玉通过银行转账方式向宋卫东银行账户转入11500元；2015年5月19日，贺小玉通过银行转账方式向宋卫东银行账户转入22000元；2015年6月19日，贺小玉通过银行转账方式向宋卫东银行账户转入30000元。贺小玉共计向宋卫东转入资金105500元。贺小玉自2015年2月18日至起诉之日止，收益额为103500元。2015年7月，贺小玉得知理财账户亏损严重，通过电话短信向宋卫东提出警示，但宋卫东未能提出风险化解方案，也未能补足账户中的初始资金。2016年1月21日，贺小玉在财富证券主股东资金账号上的总资产为46499.35元。一审法院认为，《理财规划服务合同》约定宋卫东在合同履行期间内，保证贺小玉的本金不受损失，且按月向贺小玉支付固定收益9000元，剩余获得收益归宋卫东所有，亏损也由宋卫东承担，应认定双方为民间借贷关系。宋卫东认可合同签订当日财富证券开设的证券资金账户总资产为30万元，应视为贺小玉已完成借款交付行为，双方借款合同生效；《理财规划服务合同》中约定的保底条款没有违背商务活动的本质，该约定符合民事法律关系应予遵循的契约自由、意思自治原则，是当事人行使私权的体现，只要不违反法律规定，不损害国家和社会公共利益，符合契约自由原则，就应认定为有效；关于借款本金及利息的问题。宋卫东在贺小玉提出风险警示后未能提供相应的风险化解方案，违反合同约定，且宋卫东未依约补足约定理财账户中的亏损，导致贺小玉初始资本金余额为46499.35元，构成根本违约，宋卫东应向贺小玉返还本金。借贷双方约定的利率不得超过年利率24%，故贺小玉收取的每月9000元固定收益中超过上述利率的部分无效，应计入本金予以扣除，宋卫东应返还贺小玉本金222000.65元。贺小玉与宋卫东未约定逾期利率，贺小玉在本案中一并要求支付年利率24%逾期利息，予以支持。一审判决：一、宋卫东于判决书生效后七日内返还贺小玉222000.65元本金并支付相应利息（利息从2016年2月19日起算至付清之日止，以222000.65元为基数，按照年利率24%计算）；二、驳回贺小玉的其他诉讼请求。案件受理费5102元，由宋卫东负担。宋卫东上诉请求：依法撤销一审判决第一项并改判宋卫东按初始本金的5%承担损失赔偿责任；诉讼费用依法承担。事实和理由：1．被上诉人与上诉人自愿订立理财服务合同，上诉人接受被上诉人的委托授权并以被上诉人的名义进行证券买卖，被上诉人的资金并未脱离其个人的银行账户及证券账户，被上诉人仍然享有其资金的实际控制权，上诉人并没有取得有关资金的控制权和所有权，且被上诉人认可双方口头约定平均分配盈利的事实且已实际执行，故双方当事人之间的法律关系应为委托代理合同关系而不是借贷合同关系；2．按照双方的约定，被上诉人有关注交易情况及防止损失发生的义务，当亏损达到初始本金的5%时需向上诉人提示，在上诉人没有作出处理的情况下，有中止合同防止损失的扩大的义务，且股灾属于不可抗力，因此造成的损失不能归责于上诉人，上诉人只应承担因自身过错给被上诉人造成的损失。综上，原审认为双方当事人之间存在民间借贷关系、判决上诉人承担被上诉人的全部损失错误。二审法院补充查明如下事实：1.《理财规划服务合同》约定：宋卫东承诺承担该合同约定证券账户在合同期内的全部亏损风险，当该账户亏损即将达到5%时，宋卫东应根据贺小玉的风险警示出具风险化解方案，否则贺小玉有权中止合同履行，当该账户亏损超过5%后，宋卫东必须在3个交易日内将应承担的亏损资金转账至该账户；宋卫东未按约定每月结算的，应按证券资金账户初始资金总额的10%向贺小玉支付违约金。该合同还约定：宋卫东必须具有国家认可的“理财规划师”资格。在合同期限内，除合同约定的结算时间和金额外，贺小玉无权将资金账户里的资金在非结算时间转出资金账户，在宋卫东因操作需要修改贺小玉的证券资金账户原始密码后，贺小玉不得私自申请变更账户密码，不得擅自操作账户；贺小玉有权预约查验证券资金账户的资金状态，享有知情权；坚决杜绝贺小玉给宋卫东提供操作建议，干扰其正常和独立的操作。2.《理财规划服务合同》上约定证券资金账户账号，该合同的附件一《个人授权委托证明书》及附件二《账户结算简易表》上记载资金账户账号及融资融券账户；而宋卫东实际操作的是融资融券账户，2015年2月17日，该账户上的总资产为301729.03元。2015年7月，贺小玉得知账户亏损严重，通过电话向宋卫东提出警示，但宋卫东未能为其提出风险化解方案，也未按约定补足账户中的初始资金，亦未向贺小玉支付固定收益款项。截止到2015年10月16日，证券资金账户上已经不再持有证券，扣除相关费用后，2016年1月21日，剩余资金为46499.35元。3.宋卫东认为一审法院将2015年2月17日贺小玉转给宋卫东的2万元作为宋卫东合同履行的收益错误，贺小玉认可上述款项并非在本案所涉合同履行期间分配的盈利，而是支付的其他费用。故本案合同履行期间，宋卫东、贺小玉分配的盈利均为85500元。4.宋卫东主张一审法院遗漏双方曾口头约定均等分配盈利且宋卫东对亏损只需承担5%的事实，因贺小玉对双方口头约定均等分配盈利的事实予以认可，且有证据予以证实，故对上述事实予以认定。二审法院对于一审认定的其他事实予以确认。二审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，在委托合同中，受托人处理委托事务所取得的财产，应当转交给委托人。本案中，双方当事人所订立的《理财规划服务合同》约定，贺小玉提供初始资金及证券资金账户给宋卫东用于投资理财，宋卫东定期向贺小玉支付固定收益，在实际履行过程中，宋卫东控制贺小玉提供的初始资金并自行独立操作，而贺小玉只享有对资金状态的知情权，且仅在约定的结算时间才可对其应获得的收益进行操作，故在合同履行过程中，初始资金均由宋卫东实际控制和所有，而证券买卖的亏损亦由宋卫东负责，由此可见，贺小玉订立上述合同的目的只是在保证本金收回的情况下获得固定收益而非委托宋卫东代为处理其理财事务，宋卫东的目的在于利用他人资金获得投资收益而非处理事务的报酬，故宋卫东与贺小玉之间所订立的《理财规划服务合同》并不具备委托合同的构成要件，该合同约定内容符合借贷合同的构成要件，双方当事人以此确立借贷关系。虽然双方当事人在实际履行过程中，对盈利状态下的收益处理进行了变更，但并未对亏损情形下宋卫东仍应向贺小玉支付固定款项及亏损的承担责任人等内容予以变更，合同中对此约定仍然有效，不影响双方之间借贷关系的认定。宋卫东作为专业的“理财规划师”，应清楚股市投资的风险，其在平等、自愿的基础上与贺小玉订立合同并作出承担合同期内全部亏损风险的承诺，系其真实意思表示，并未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，宋卫东所做上述承诺合法有效，虽然合同中约定了在初始本金亏损达到初始本金的5%时，贺小玉有权中止合同，但并未约定贺小玉在此情形下有中止合同的义务或未中止合同就由其承担亏损的后果，故宋卫东应按约定承担全部亏损责任。综上所述，宋卫东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5102元，由宋卫东负担。本院再审对于原一、二审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第一，双方的法律关系是委托理财还是民间借贷？第二，《理财规划服务合同》中约定的保底条款是否有效？第三，是否应该按照24%的标准来计算利息？评议如下：第一，宋卫东与贺小玉之间构成委托理财关系。借贷关系与委托理财合同对于权利义务的分配存在明显区别。在借贷合同中，出资人将交付资金交付即完成义务，所有权也一并转移，之后出资人取得债权请求权，利息是用资人使用资金的对价；而在委托理财合同中，受托人并不直接以自己的名义使用资金，资金的所有权没有转移给受托人仍然保留在委托人名下，委托人对资金使用权有一定的控制权，受托人通过运用上述资金后所取得的财产应当转交给委托人。委托人取得的并不是资金的法定或约定孽息，而是受托人运用资金的期望结果。所以在司法实践中，通常以出借人或委托人是否主张“不确定的盈利分成”，作为确定当事人之间是借贷还是委托理财纠纷的关键因素。从本案的事实来看，宋卫东与贺小玉在签订合同后，连续五个月均是以每月的盈利数额来确定盈利分配的具体数额，上述数额随着股票市场波动，是不确定的。据此，贺小玉主张的显然不是宋卫东使用资金的对价，而是资金运用后产生的“不确定盈利分成”，故贺小玉与宋卫东之间形成委托理财关系，原审定性为借款合同关系明显错误。第二，本《规划理财服务合同》中约定“固定收益外资金账户的收益或亏损均由宋卫东所有和承担”，但从协议的实际履行来看，贺小玉并非收取的固定收益，而是参与了资金运作收益的分配，若认定其仅享有收益而不承担损失，将致使双方民事权利义务严重失衡，亦违背了民法的公平原则及委托理财的基本法律属性。另根据相关法律法规中对于保底条款的相应规定，如《证券法》第144条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第4条“信托投资公司办理资金信托业务时不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益”，委托理财关系中的保底条款是被我国的法律、法规所禁止的，应认定为无效。第三，是否应该按照24%的标准来计算利息？原一、二审法院将本案定性为民间借贷纠纷是错误的，且贺小玉与宋卫东并未对利息进行约定，故原审判决按照24%的标准计算显然不当。从本案《规划理财服务合同》的内容来看，保底条款是该合同的核心条款之一，导致保底条款无效的原因，协议双方均有责任，对由此造成的损失应当共同承担。2015年2月18日签订协议时，贺小玉在财富证券主股东资金账号的总资产为301729.03元，至2016年1月21日上述账户中的资产为46499.35元，故贺小玉的本金损失为255229.68元。根据双方赢利分担的平等分配原则，对于上述255229.68元损失，宋卫东和贺小玉各自承担50％的责任，宋卫东应返还贺小玉资金127614.84元。综上所述，一、二审判决认定本案系民间借贷纠纷错误，本院再审予以纠正，本案案由应为民间委托理财合同纠纷。一、二审判决在判定宋卫东与贺小玉的责任承担上亦有偏差，导致处理不当，本院再审依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销张家界市中级人民法院（2016）湘08民终430号民事判决及张家界市永定区人民法院（2016）湘0802民初629号民事判决；二、宋卫东于判决书生效后七日内返还贺小玉资金127614.84元；三、驳回贺小玉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计10204元，由宋卫东承担5102元，由贺小玉承担5102元。本判决为终审判决。审判长  孙建立审判员  谢丽华审判员  周光清二〇一八年三月五日书记员  邱 冰附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。