安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终6044号上诉人（原审原告）：合肥龙兴钢结构有限公司，住所地合肥市肥西县上派镇工业聚集区。法定代表人：周琪，总经理。委托诉讼代理人：王坤，合肥龙兴钢结构有限公司员工。委托诉讼代理人：陈冲，安徽汉合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市第一市政工程有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：方维，董事长。委托诉讼代理人：聂新胜，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴界，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王志平，男，1968年9月8日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。上诉人合肥龙兴钢结构有限公司（以下简称龙兴钢构公司）因与被上诉人广州市第一市政工程有限公司（以下简称广州第一市政公司）、王志平承揽合同纠纷一案，不服合肥市蜀山区人民法院(2017)皖0104民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案现已审理终结。龙兴钢构公司上诉请求：1、撤销合肥市蜀山区人民法院(2017)皖0104民初1682号民事判决，改判广州第一市政公司、王志平给付拖欠的工程款443000元及利息及利息59311元(按照同期银行利息6%的四倍，自2016年8月12日暂计算至2017年3月3日，之后顺延至款清日止；2、判令广州第一市政公司、王志平给付拖欠工程款的违约金44964元（以443000元为基数，按照日万分之五标准，自2016年8月12日暂计算至2017年3月3日，之后款项顺延至款清之日止；3、本案诉讼费用由广州第一市政公司、王志平承担。事实和理由：一、上诉人尽到了举证责任，提供了一系列证据，能够证明被上诉人拖欠工程款，且被上诉人认可签订涉案的合同，以及后期所签订的《补充协议》、承诺书的真实性、合法性、关联性。因此，被上诉人应当根据书面约定给付尚欠工程款及承担相应的违约责任。二、被上诉人王志平提供的证据不足以达到其证明目的，原判认定案外人马建强为工程实际施工人，应当追加马建强为本案共同被告参加诉讼，没有事实和法律依据。广州第一市政公司二审辩称：1、原判认定马建强系涉案工程实际施工人正确，上诉人应当向马建强主张权利。2、上诉人主张被上诉人拖欠工程款，但未提交相关结算凭证。请求二审法院维持原判。王志平二审述称：涉案工程是我转包给马建强的，实际施工人是马建强，工程施工期间我也支付了部分工程款，有转账记录，总共有一百一十几万元，我方认为我方欠的钱可以算一下，然后该我方的我们认可。涉案工程款不是我方故意拖欠，是政府下了停工报告。龙兴钢构公司向原审法院起诉请求：1、请求判令广州第一市政公司、王志平给付拖欠的工程款443000元及利息59311元(按照同期银行利息6%的四倍，自2016年8月12日至2017年3月3日)，之后顺延至款清日止；2、请求判令广州第一市政公司、王志平承担拖欠工程款的违约金44964.5元（以443000元为基数，按照日万分之五标准，自2016年8月12日至2017年3月3日），之后给付至款清之日止；3、判令广州第一市政公司、王志平承担诉讼费用。原审法院认定事实：龙兴钢构公司举证的2015年6月2日与广州第一市政公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，加盖有广州第一市政公司公章及有其法定代表人签名。龙兴钢构公司另举证了与马建强签订的《蜀山高级中学大门钢结构和艺术中心网架工程承包合同》，该合同上发包人处另加盖有广州市政一公司蜀山高级中学项目部章。合同内容包括：第一条：一、工程名称为蜀山高级中学大门和艺术中心；二、分包工程地点位于蜀山区蜀峰路；三、分包工程承包范围是大门钢结构和艺术中心网架；四、工程总价壹佰壹拾肆万元（￥1140000元）不含税，其中大门钢结构价款柒拾捌万元（￥780000元），网架价款叁拾陆万元（￥360000元），注：如现场施工与图纸不符，价格相应调整；六、大门钢结构工期为40日历天，艺术中心网架50个日历日。第二条：本工程采取一次性包干方式承包，合同签订地在合肥。第三条：一、付款方式为本工程无预付款，按单项工程施工月进度付款至70%，工程完工付款至80%，发包方验收合格付款至95%，余款5%作为质保金，待质保期三个月后一次性支付（无息），质保期起始日期为验收合格之日起。二、甲方在收到乙方付款申请五日内，把工程进度款汇到乙方指定的账户，本合同工程款为不含税价款。第八条：甲方责任包括：一、未能按照合同规定履行自己应负的义务，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方由此造成的实际损失；二、工程中途停建、缓建或由于涉及变更以及设计错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失。同时赔偿乙方由此造成的停工、窝工、返工、倒运，人员和机构设备调迁，材料和构件积压的实际损失；三、工程未经验收，甲方提起使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任；四、乙方验收通知书送达7日后不进行验收的，按规定偿付逾期违约金。第十条第二款：甲方指定罗龙云为工地代表，乙方指定李才寿为工地代表。2016年7月20日，龙兴钢构公司与广州市政蜀山高级中学项目部签订《补充协议》，该协议乙方签名处盖有广州市政公司公章并由王志平签名。协议具体内容：甲方：合肥龙兴钢结构有限公司，乙方：广州市第一市政工程有限公司及蜀山高级中学项目部。双方达成如下补充协议：一、甲方已经完成的实际工程量为“1、大门钢结构已完成工程量的90%，2、艺术中心网架已完工。”由于资金未到位，工程停工，现甲方同意复工，并保证余下工程2016年8月5日前完工（阴雨天等不可抗力的则顺延工期），工地现场具备施工条件，如甲方不施工的一天罚款10000元，以现场负责人短信通知为准；二、乙方至今已付工程款547000元，余款共计593000元未付。根据双方签订的合同约定及甲方施工进度，乙方应付进度款共计950000元，为此，在本协议签订三日乙方应支付拖欠的工程进度款100000元（以款到为准），在2016年8月30日前支付200000元，剩余的款项在2017年1月26日（农历春节前）付清，仍按照合同约定价为准；该款直接汇入指定账户（户名：王坤，卡号62×××18，开户行：中国农业银行安徽省分行营业部绿都花园支行）；三、甲方在工程完工后以EMS邮寄方式通知到乙方蜀山高级中学项目部及公司，在接到通知后，乙方应在10日内组织初步验收，逾期未组织验收的，视为验收合格；甲方应当备齐钢结构验收资料；四、如未按约定付款的，甲方有权要求乙方给付全部拖欠的工程款，有权向工程所在地人民法院提起诉讼，且自拖欠之日乙方应当承担拖欠工程款为基数按日万分之五计算的违约金及同期人民银行四倍利息。协议签订后，龙兴钢构公司于2016年8月1日给广州市政及蜀山中学项目部《工程完工的通知书》内容为：“我公司承建的、贵公司发包的“蜀山高级中学大门和艺术中心网架”钢结构工程，现该工程已经正式在2016年7月31日完成合同约定的所有工程量，且已经备齐钢结构验收材料。因此，根据补充协议的约定，请贵公司在10日内组织验收。”2017年1月25日，王志平出具承诺写明：“同意支付钢结构款叁拾万元整，清算结束后同意第一次款来付清”。庭审后，王志平举证的合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102刑初240号刑事判决书中载明：“2013年下半年，被告人王志平伙同他人合伙挂靠广州市政公司投标蜀山高级中学工程，……”王志平与广州市政签订的《蜀山高级中学（学术交流中心、行政楼、艺术中心）建设施工工程项目内部承包协议书》中约定：广州市政将蜀山高级中学工程项目交于王志平施工，王志平不得将本工程再转包与分包出去，否则广州市政将终止合同，所有造成的法律责任由王志平承担。王志平另举证（2015）庐民二初字第02725号合肥钢诺商贸有限公司诉广州市政、马建强买卖合同纠纷及（2016）皖0104民初7753号金恩亮诉广州市政、马建强、王志平运输合同纠纷两案的相关材料。举证的由王志平账户支付给龙兴钢构公司及马建强的银行往来账目明细及《汇总说明》，载明：“1、经王志平分别于2015年9月、11月各转账100000元，2016年2月转账支付200000元。2、从广州市政现场负责人王治国付给汪军生活费20000元。3、给建委指派的农民工工资专用账号转付工资676800元。4、2017年春节前龙兴钢构公司指使裴坤等人去公司闹事，经派出所调解后付龙兴钢构公司员工106500元。5、王志平自2014年8月21日至2015年2月12日共计付给马建强3938915元，包括龙兴钢构公司工程款在内，已全部付给马建强，据马建强说已全部付清给龙兴钢构公司。6、我方上报给业主方的审计报告97894元，实际我方已支付龙兴钢构公司1703300元，我方已严重亏损，不欠龙兴钢构公司钱。”龙兴钢构公司发表质证意见为：王志平所举证据不能证明其主张，仍坚持起诉主张的由广州第一市政公司、王志平承担给付拖欠的工程款。原审法院认为：王志平所举证据能够相互印证，证明所主张的龙兴钢构公司提供的2015年6月2日与广州第一市政公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系用于备案的合同，案涉工程实际履行的系龙兴钢构公司与马建强签订的《蜀山高级中学大门钢结构和艺术中心网架工程承包合同》，故马建强亦是实际施工人。龙兴钢构公司在王志平举证后，仍坚持主张应当由广州第一市政公司、王志平承担给付拖欠的工程款，事实及法律依据不足，不予采信。龙兴钢构公司应当将实际施工人马建强一并列为本案共同被告后，再另行起诉。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回合肥龙兴钢结构有限公司的诉讼请求。二审中，广州第一市政公司、王志平对涉案2016年7月20《补充协议》中所涉个人签名及公司印章的真实性均不持异议。涉案《补充协议》签订后，王志平给付龙兴钢构公司150000元。原判认定的其他事实，本院予以确认。本院认为：上诉人龙兴钢构公司承建涉案蜀山高级中学大门钢结构和艺术中心网架工程为不争事实，虽然因涉案工程在2015年6月2日出现了两份除发包主体不同，其余在施工范围等内容均相同的合同，以致涉诉双方对工程实际发包人产生争议，但因2016年7月20日广州第一市政公司、王志平与龙兴钢构公司签订的《补充协议》，追认了龙兴钢构公司就涉案工程已完工程量、尚欠工程款的事实，以及明确了双方之间的违约责任、工程验收等事项，且该《补充协议》签订后，龙兴钢构公司亦也按照协议约定向广州市政一公司发函要求验收工程，王志平出具承诺并支付部分款项，因而，龙兴钢构公司据此请求广州第一市政公司、王志平给付争议款项，于法有据。原判疏于对相关法律事实的审查，以龙兴钢构公司须将案外人马建强列为本案共同被告，另行起诉为由驳回龙兴钢构公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。关于涉案工程欠款数额问题。根据《补充协议》至2016年7月20日涉案工程尚欠工程款593000元未予支付，扣除王志平支付的150000元，本案争议工程欠款应为443000元。另，涉案《补充协议》虽对逾期付款的违约责任进行了约定，但该约定中既包含了违约金，又约定了利息损失，且二者之和超过了法律规定的上限，因此本院予以调整为以443000元为基数，自2016年8月12日起按照银行同期贷款利率的四倍计算利息损失至款清日止。综上所述，龙兴钢构公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）的规定，判决如下：一、撤销合肥市蜀山区人民法院(2017)皖0104民初1682号民事判决；二、广州市第一市政工程有限公司、王志平应于本判决生效之日起10日内给付合肥龙兴钢结构有限公司工程款443000元，并自2016年8月12日起，以443000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息损失至款清日止；三、驳回合肥龙兴钢结构有限公司其他诉讼请求。如果被未按本判决指定期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9273元，由合肥龙兴钢结构有限公司负担1273元，广州市第一市政工程有限公司、王志平负担8000元；本案二审案件受理费9273元，由合肥龙兴钢结构有限公司负担1273元，广州市第一市政工程有限公司、王志平负担8000元本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  陈 烜审判员  陆文波二〇一八年三月二十七日书记员  邓金晨附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。