吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉24民终39号上诉人(原审原告)：刘宇，自由职业者，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：梁灏，吉林何晓明律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕艳，住吉林省珲春市。（系刘宇母亲）上诉人(原审被告)：及长忠，住吉林省珲春市。被上诉人(原审原告)：关凤清，自由职业者，住吉林省珲春市。上诉人刘宇、及长忠因与被上诉人关凤清返还原物纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2017）吉2404民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘宇的委托诉讼代理人梁灏、吕艳，上诉人及长忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘宇上诉请求：申请二审法院依法改判二被上诉人搬出辽源大厦一楼过道旁25平方米门市房（房屋产权证号为：吉（2016）珲春市不动产权第XX**号）。事实和理由：原审判决将上诉人涉案房屋面积认定错误，请二审法院依法查清后予以更正或改判。上诉人涉案房屋一层面积为25平方米，二层是167.51平方米，五层893.99平方米，合计1086.5平方米。原审把一层面积认定为20平方米，这样房屋面积比房照登记的1086.5平方米少了5平方米（老房照吉房权珲字第XXXX号为一二五层1086.51平方米；老图一层25平方米；新房照000348号的总面积为1086.51平方米，其后000348号房照又分成两个证，一是0006600号的五层893.99平方米；二是0006599号的一、二层192.52平方米，故，最新两证合计893.99+192.52=1086.51）。如上所述，原审判决判一层是20平方米，则与图纸不一致，与房照面积不一致，缺少5平方。另，现一、二层的房照为0006599号。一审判决之后，被上诉人已经腾出了涉案房屋，但是及长忠有在涉案房屋砌了一道墙，也有相关部门下达文件认定为是违法建筑。对一审双方当事人在确认诉讼请求时，明确产权证的面积为25平方米，新的产权证也告诉了一审法院，当时被告也没有异议。因此，请求二审法院就此予以查清后更正并改判。及长忠辩称，本人砌的墙是根据双方协议的约定恢复原有的状态，双方合同约定是由刘宇负责恢复原状，但由于刘宇没有恢复原装，是我自行恢复的原状及相关费用应由刘宇承担。关凤清未发表陈述意见。及长忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决与事实不符，2005年10月29日辽源市商务局与我签订《移交协议书》签订协议后，及长忠自行将辽源大厦一楼楼梯旁的过道兼并为门市，最初自行经营超市后租给关凤清，经营建材商店，此判决只听了原告一面之词。1993年辽源政府在珲春开发建了八千多平方米的辽源大厦。1994年竣工，并设立了辽源政府办事处，办事处法定代表人曹守仁为解决大厦的各种费用支出，1994年将一楼过道旁的大厅兼并一个商店，最初是姑娘曹阳经营，2年后，办事处把商店又转租给于学忠，名称是忠旺食品商店，每月租金500元，于学忠经营到2001年本店又租给了一个湖北人，何慧丽继续经营食品商店，月租金还是500元。2005年经产权人会商辽源大厦移交给我管理，我接管后，本店的租金直接交给用于大厦的维修费用，2008年商店经营人何慧丽回老家湖北，把商店退给我，由我家人自己经营食品商店，到2012年止，我把商店租给了关凤清到现在，此商店是历史遗留近23年之久，移交给我时主要靠的是依公用面积对外出租的费用维持大厦的各种支出，因移交时有协议，政府方（甲方）无钱搞入，产权人谁也不交管理费，此楼多年失修于2002年停业，2楼以上空中无一人。2005年经产权人会商辽源商务局与我签了移交辽源大厦管理协议，一审判决本人2005年接管大厦后私自兼并了商店，判决有误，最后法院判决限本人五日内搬出辽源大厦一楼过道旁20平方米门市房，之前我们调换时有协议的，但因反悔，要回自己的20平方米，恢复商店没调换之前的原样，刘宇应承担所有的费用。请求二审法院查清改判。刘宇辩称，本人作为物权人有权要求及长忠及关凤清搬离。原审判决及长忠及关凤清搬出房屋，把房屋返还给本人并无不当。及长忠的上诉事实不属实且没有证据来印证，及长忠无权占用过道，无权在过道砌墙。及长忠声称的所谓辽源政府授权并无事实依据也不符合法律规定，其一审提交的所谓授权书对答辩人无法律约束力，并不能作为其擅自占用过道的权利依据。本人与及长忠之间的协议属于临时无偿借用协议，不影响答辩人的物权地位，一审中及长忠也同意返还。事实上及长忠已经搬出，并且部分返还给答辩人，但其事后又砌了一道墙，把过道和墙作为其的单独使用空间。该墙已经被规划部门认定为违规建筑。原来的墙在旧房照新房照等证件材料里面都没有，实际上是答辩人私自搭建，属于违章的，违法的。及长忠不能因为其违建行为而取得合法占有使用过道的权利，及占用本人房屋面积的权利。综上，及长忠的上诉无事实依据和法律依据，应当驳回。关凤清未发表陈述意见。刘宇向一审法院起诉请求:1.要求及长忠、关凤清从吉20**年珲春市不动产权0000348号门市房（位于珲春市里辽源大厦1楼过道旁，面积为20平方米）中腾迁；2.诉讼费用由关凤清、及长忠负担。事实和理由：2015年，刘宇从吉林建工集团有限公司第一工程公司处购买了珲春市辽源大厦一、二、三、五层，总面积为1086.51平方米，其中一层位置为挨着楼梯过道的门市房，面积为20平方米，2016年办理了产权登记手续，产权证号为：（2016）珲春市不动产权第XXXX号。在刘宇购买前，关凤清占用了一楼的过道进行经营活动，刘宇购买房屋后，需要使用过道及一楼房屋，关凤清提出需要时间清货，因此刘宇同意将一楼过道旁的门市无偿借其使用甩货，但现在已经过去了8个多月，关凤清和及长忠不同意腾出刘宇的房屋，故诉至法院。一审法院认定事实：1995年10月16日，辽源市财政局取得了位于吉林省珲春市靖和街首善委的辽源大厦中一、二、五层部分房屋的所有权，面积共计1081.5平方米，房屋产权证号为：吉房权珲字第XX**号，其中一层面积为20平方米、二层面积为167.51平方米、五层面积为893.99平方米。2007年10月31日，辽源市人民政府《关于辽源市污水处理厂偿还欠省一建集团工程款有关事宜的函》中指出：“省清欠办：经研究决定，我市拟采取以下措施偿还欠款：一、出售原辽源市政府驻珲春办事处综合楼属市政府产权部分偿还债务。该楼建筑面积8000多平方米，属于市政府产权共1721.01平方米（其中：辽源市商务局200平方米，辽源进出口公司223.28平方米，辽源市政府办事处180平方米，辽源市财政局1086.51平方米，辽源市供销社31.22平方米），请贵办协商省一建集团聘请评估机构进行实际评估，评估结果经双方认可后，即可出售，用于抵偿所欠省一建集团债务。二、如评估后该楼市政府产权部分的市场价格不能全额还清欠款，由我市财政负责筹措资金偿还不足部分；如该楼市政府产权部分评估后的资金总额度超出所欠款项，余额部分请贵办协调省一建集团返还我市……”。2008年11月3日，辽源市污水处理公司（甲方）与吉林省建工集团有限公司第一工程公司（乙方）达成协议书，主要内容为：“乙方于1999年承建甲方的污水处理工程，截止至2008年7月6日尚欠乙方工程款4643899.2元，经省清欠办协调，辽源市政府同意以辽源市政府驻珲春办事处综合楼属市政府产权部分偿还欠款。如评估后该楼市政府产权部分的市场价格不能全额还清欠款，由辽源市政府负责筹措资金偿还不足部分；如该楼市政府产权部分评估后的资金总额度超出所欠款项，余额部分请贵办协调省一建集团返还辽源市政府。乙方同意接收以下两处房产：1、辽源市进出口公司所有的位于珲春市辽源大厦三层167.28平方米房屋，房屋产权证号为吉房权珲字第XX**号；2、辽源市财政局所有的位于珲春市辽源大厦一、二、五层共计1081.50平方米房屋，房屋产权证号为吉房权珲字第XX**号，其中一层20平方米、二层167.51平方米、三层893.99平方米。上述房屋共计抵顶欠款1618725元，剩余欠款3025174.20元按辽源市人民政府《关于辽源市污水处理厂偿还欠省一建集团工程款有关事宜的函》落实还款计划”。吉林省建工集团有限公司第一工程公司系吉林建工集团有限公司的分支机构，不具有法人资格，故其从辽源市政府处抵顶的房屋的产权应归吉林建工集团有限公司所有。2016年1月16日，吉林建工集团有限公司（甲方）与刘宇（乙方）签订《协议书》，内容为：“协议签订之前，甲方向乙方介绍了房屋自然情况，包括产权没有过户，房屋建筑可能在结构、水、电等设施存在的问题，乙方表示对房屋现状认可，在此基础上达成以下协议：甲方将其所有的位于吉林省珲春市龙源西街辽源大厦一、二、三、五层，建筑面积共计1248.78平方米，其中一层20平方米、二层167.51平方米、三层167.28平方米，五层整层893.99平方米转让给乙方，转让价款150万元，分二次付款，合同签订后三日内付款60万元，剩余90万元于办理产权过户手续后三日内付清……”。签订协议后，刘宇支付了全部转让款，吉林省建工集团有限公司将房屋产权变更至刘宇名下，其中一、二、五层房屋登记在一个产权证下，产权证号为：吉（2016）珲春市不动产权第XXXX号。三层房屋登记在一个产权证下，产权证号为：吉（2016）珲春市不动产权第XXXX号。2005年10月29日，辽源市商务局与及长忠签订《移交协议书》，主要内容为：经与部分产权人会商，辽源市商务局将珲春辽源大厦移交给及长忠管理，辽源市商务局不负责珲春辽源大厦的管理费、维修费、供热费以及人员工资等项费用的支出，大厦所发生的各项费用一律由及长忠自行解决。协议签订后，及长忠自行将辽源大厦一楼楼梯旁的公共过道兼并为门市房，最初自行经营超市，后租赁给关凤清经营建材商店。2016年9月18日，刘宇的母亲吕艳（甲方）、及长忠（乙方）、关凤清（丙方）达成协议，内容为：“甲方为了启动二楼需要用公共楼梯，乙方租给丙方的大厅需要与甲方调换面积，甲方一楼面积25平方（内墙距离2.1米）借给乙方（无偿使用），乙方租给丙方，公用面积或电梯或甲方需要房子，丙方的租金给甲方或恢复原样。现装修费用由甲方承担，恢复商店原样，装修期甲方给丙方6000元停业补偿”。签订协议后，吕艳支付给关凤清6000元作为停业补偿，关凤清将原公用过道腾出，吕艳将及长忠自行兼并的公用过道拆除，关凤清搬迁至刘宇所有的辽源大厦一楼20平方米的门市房继续经营建材商店。2017年5月1日，及长忠与关凤清签订协议书，及长忠将辽源大厦一楼门厅（指原公共过道兼并的门市房的位置）租赁给关凤清，年租金2万元，租赁年限为三年，一次性支付租金6万元。关凤清按约定一次性支付了6万元租金，但一直在刘宇的门市房内经营。现刘宇主张，三方签订的协议书的目的，是刘宇要启动楼上的房屋，要求关凤清和及长忠腾出公共过道，考虑到关凤清一直在经营建材商店，故将自己的门市房无偿借给她用于甩货，但关凤清和及长忠现拒绝返还门市房，故诉至法院，要求关凤清和及长忠从吉20**年珲春市不动产权0000348号门市房（位于珲春市里辽源大厦1楼过道旁，面积为20平方米）中腾迁；2.诉讼费用由关凤清、及长忠负担。另查明，及长忠对辽源大厦408室房屋享有所有权，房屋面积为173.58平方米，丘地号为4-3-67-408。一审法院认为,关于刘宇与关凤清、及长忠之间系房屋互换还是借用的问题，本院认为，在2016年9月18日，吕艳、关凤清和及长忠三方签订的协议中，已经明确约定吕艳系将刘宇所有的20平方米的一层门市无偿借给及长忠使用，以便及长忠将此房屋租赁给关凤清，同时约定待吕艳需要房子时需将房屋恢复原状，也即恢复原状返还给吕艳，在该协议中并未体现及长忠和关凤清主张的房屋调换。同时，房屋调换的基础，应是双方均对房屋享有产权，为使用的便利进行调换。在本案中，原及长忠租赁给关凤清的门市房，系及长忠私自兼并公共面积而成，其私自兼并公共面积作为门市房使用并收益的行为，未经辽源大厦其他业主的许可，亦违反了法律和行政法规的强制性规定，故及长忠主张与刘宇进行房屋调换无事实和法律依据，对及长忠和关凤清的该抗辩意见，本院不予支持。刘宇系辽源大厦一楼20平方米门市房的所有权人（房屋产权证号为：吉（2016）珲春市不动产权第XX**号），及长忠和关凤清无权占有、使用他人所有的房屋，故刘宇要求关凤清和及长忠从吉20**年珲春市不动产权0000348号门市房中腾迁的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定，判决：限关凤清、及长忠于本判决生效后五日内搬出辽源大厦一楼过道旁20平方米门市房（房屋产权证号为：吉（2016）珲春市不动产权第XX**号）。案件受理费100元，由被告关凤清、及长忠负担。二审中，刘宇向本院提交了吉林省珲春市国土资源局的情况说明及吉林省珲春市房屋产权管理中心的档案复印件一份，证明刘宇持有的吉（2016）珲春市不动产权第XX**号房屋产权证中一楼房屋产权面积为25平方米。及长忠对该证据的真实性及内容均无异议。本院对一审判决认定的刘宇持有的吉（2016）珲春市不动产权第XX**号房屋产权证中一楼产权面积20平方米的事实纠正为25平方米。其他事实本院予以确认。本院认为，刘宇提供的吉林省珲春市国土资源局的情况说明及吉林省珲春市房屋产权管理中心的档案复印件中的房屋产权面积证明，系房屋登记机关对其颁发的房屋所有权证书中记载的房屋面积的确认，本院应予采信。一审判决认定刘宇持有的吉（2016）珲春市不动产权第XX**号房屋产权证一楼面积20平方米的事实错误，本院应予纠正。本院经审理确认刘宇持有的吉（2016）珲春市不动产权第XX**号房屋产权证一楼面积为25平方米，该面积与案外人吕艳、及长忠、关凤清于2016年9月18日协议中的面积相一致，因此，及长忠、关凤清应当向刘宇返还房屋所有权的面积也应当为25平方米。关于及长忠主张的回复原状的费用问题，一审判决中并未涉及，刘宇在一审中也无此项诉讼请求，故及长忠请求二审费用对此予以审理的上诉请求，不属于本案二审审理的范围，本院不予审理。综上所述，刘宇的上诉理由成立，本院应予支持；一审判决适用法律正确，但认定事实错误，本院对一审判决认定的错误事实予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：变更吉林省珲春市人民法院（2017）吉2404民初1350号民事判决为：限关凤清、及长忠于本判决生效后五日内搬出辽源大厦一楼过道旁25平方米门市房（房屋产权证号为：吉（2016）珲春市不动产权第XX**号）。一审案件受理费从一审判决，二审案件受理费200元，由刘宇负担100元，由及长忠负担100元。本院判决为终审判决。审 判 长  全智光审 判 员  池东波代理审判员  黄 伟二〇一八年三月十六日书 记 员  段崇鹏