湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终753号上诉人（原审被告）：武汉江南春房地产开发有限公司，住所地：武汉市江夏区纸坊街世纪大街特3号。法定代表人：何裕潮，该公司董事长。委托诉讼代理人：于维维，湖北观筑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市路洁运输有限公司，住所地：武汉市江夏区五里界界兴路停车场。法定代表人：许建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵萍，湖北中品律师事务所律师。上诉人武汉江南春房地产开发有限公司（以下简称江南春公司）因与被上诉人武汉市路洁运输有限公司（以下简称路洁公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初3187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人江南春公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回路洁公司的全部诉讼请求；本案诉讼费用由路洁公司承担。事实及理由：1、江南春公司已于2017年11月17日向路洁公司支付1,592,097元，全部工程款已付清。2、一审判决认定江南春公司单方解除合同与事实不符，江南春公司不构成违约。3、一审判决认定江南春公司应于2016年4月起支付工程款无事实和法律依据。4、一审判决计算违约金标准、利润损失标准无依据。被上诉人路洁公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决适当。请求驳回上诉，维持原判。2016年9月19日，路洁公司诉至一审法院，请求：1、江南春公司支付工程款1,592,097元。2、江南春公司支付违约金3,374,568.81元，并计算至实际付清之日止。3、江南春公司赔偿停工损失900,000元。4、江南春公司承担诉讼费用。庭审中路洁公司增加诉讼请求：由于江南春公司单方解除合同，致路洁公司未能完成合同约定工程量，应按照2008年《市政定额统一基价表》立方12元利润计算，赔偿路洁公司损失1,047,242.64元，具体以法院核定为准。事实和理由：2013年7月8日，路洁公司（乙方）与江南春公司（甲方）就武汉市江夏区江南国际城项目签订《土方施工合同》，主要内容：工程范围，A地块规划用地面积34,019.03平方米，C地块规划用地面积24,659.23平方米，以整平标高为起始点，A地块向下开挖2米，C地块向下开挖3-4米。承包单价每立方32元，乙方分期完成承包内容，经监理公司和甲方验收合格后30日内，乙方开具发票，甲方付清全部款项。乙方完成工程自检合格后，以书面形式通知甲方及监理，甲方在收到乙方要求验收的书面通知后3日内组织监理对工程进行验收。如因甲方原因造成停工，应对工地机械设备每天予以一定补偿。甲方未按时付款，按应付未付款千分之二每天计算违约金。2013年10月，江南春公司通知路洁公司停工，后于2016年3月将土方工程另行发包。经湖北省地质勘察基础工程公司（以下简称勘察公司）测量，A地块挖方量58,044.3立方。C地块挖方量21,361立方。2016年7月27日，江南春公司向路洁公司发出《工作联系函》，确认“经双方核对，A地块结算金额2,675,395元，C地块结算金额1,016,702元”。以上应付工程款3,692,097元，江南春公司于2015年2月13日支付600,000元，2016年2月3日支付500,000元，2016年9月9日支付1,000,000元，尚欠1,592,097元。按照合同，A地块“规划用地面积34,019.03平方米×向下开挖2米”，则挖方量为68,038.06立方，C地块“规划用地面积24,659.23平方米×向下开挖4米”，则挖方量为98,636.92立方。根据法院庭审查明合同约定和实际完成的挖方量数据，由于江南春公司单方终止合同，造成A地块未完成挖方量9993.76立方（68,038.06立方-58,044.3立方），利润损失119,925.12元（按每立方12元计）。C地块未完成挖方量77,275.92立方（98,636.92立方-21361立方）利润损失927,311.04元。江南春公司应当赔偿利润损失1,047,236.16元。江南春公司一审辩称，江南春公司与路洁公司签订的《土方施工合同》不是被解除，而是实际履行完毕。按照合同约定，路洁公司开具发票后，江南春公司付清全部款项，实际已付2,100,000元，因路洁公司起诉，江南春公司待法院裁决后再行付款，故路洁公司主张的违约金不应支持，且约定的违约金过高，请求调整为银行贷款利率。路洁公司主张的停工损失没有证据证明，应当驳回其请求。其当庭提出的利润损失，不合程序。路洁公司起诉已超过诉讼时效，应予驳回。一审中，经路洁公司申请，一审法院依法核实了勘察公司对A、C两地块挖方量的测量数据，调查了北京纵横工程监理有限公司和湖北新天地工程建设监理有限责任公司，均称测量土方量时的工地不能满足施工要求。关于双方当事人提交的证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，予以确认并在卷佐证。具体是：《土方施工合同》，《工作联系函》，勘察公司的测量数据，已付款金额和日期，调查笔录。对有争议的证据和事实，一审认定如下：一、合同约定和未完成挖方量的确认。依合同约定的相应内容和测量数据，确认A地块约定挖方量为68,038.06立方，未完成挖方量为9993.76立方。鉴于双方对C地块下挖深度不能协商一致，一审依约定的“向下开挖3-4米”内容，酌定取3.5米，则约定挖方量86,307.31立方（24,659.23平方米×3.5米），未完成挖方量为64,946.31立方（86,307.31立方-21,361立方）。A、C两地块未完成的挖方量计74,940.07立方。路洁公司对C地块约定挖方量的主张，依法不予认定。二、江南春公司是否构成单方解除合同。基于前一所述，合同项下计有74,940.07立方未完成。江南春公司不能举证证明2016年3月与路洁公司达成不继续施工的合意，以及路洁公司存有违约行为的事实，故《土方施工合同》于2016年3月被江南春公司以实际行为解除。江南春公司提出的合同实际履行完毕的抗辩，依法不予采纳。三、江南春公司应付工程款时间节点的认定。基于前一、二所述，由于合同被解除，路洁公司未能分期完成承包内容，系可归责于江南春公司的事由所致，江南春公司援引《土方施工合同》“乙方分期完成承包内容，经监理公司和甲方验收合格后30日内，乙方开具发票，甲方付清全部款项”条款，行使顺序履行抗辩，依法不予采纳。基于合同严守和诚实信用原则，江南春公司应付工程款3,692,097元于通知停工之日即告确定，于2016年3月合同被解除后的30日内即应付款。扣除已经支付的1,100,000元，余款2,592,097元应于2016年4月付清。一审认为，路洁公司与江南春公司签订的《土方施工合同》无效力上的瑕疵，合法有效。路洁公司有权请求江南春公司支付工程款1,592,097元和违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，江南春公司就约定的“千分之二每天计算违约金”提出调低的抗辩，依法予以采纳，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，调整为按月息2%计算违约金。路洁公司请求江南春公司赔偿停工损失900,000元，没有提供证据证明，依法不予支持。根据合同法第九十七条所规定的合同解除的法律后果，以及第一百一十三条之“损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”规定，路洁公司当庭请求江南春公司赔偿因违法解除合同造成其未完成土方量的利润损失，且补缴了相应受理费，该项请求依法予以支持。参考国家税务总局对建筑业平均利润率的测算（6%-15%），结合合同履行中江南春公司的违约事实，酌定利润率14%，则路洁公司的利润损失为335,731.51元（74,940.07立方×32元每立方×14%）。路洁公司主张的12元标准，以及江南春公司提出的相应抗辩，均不予采纳。综上所述，路洁公司主张的诉讼请求，部分符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十七条、第一百一十三条规定，判决：一、武汉江南春房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向武汉市路洁运输有限公司支付工程款1,592,097元。二、武汉江南春房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向武汉市路洁运输有限公司按月息2%支付违约金，其中以2,592,097元为基准，自2016年4月起计算至2016年9月止,计311,051.64元；以1,592,097元为基准，自2016年10月起计算至履行完毕之日止。三、武汉江南春房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向武汉市路洁运输有限公司支付履行利益的损失335,731.51元。四、驳回武汉市路洁运输有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60,197元，由武汉市路洁运输有限公司负担37,322.14元,武汉江南春房地产开发有限公司负担22,874.86元。本院经审理查明：江南春公司不认同一审关于案涉《土方施工合同》于2016年3月被江南春公司以实际行为解除、余款2,592,097元应于2016年4月付清的认定。本院另查明如下事实：1、2013年7月8日，江南春公司与路洁公司签订《土方施工合同》，合同约定：支付方式（乙方分期完成承包内容，经监理公司和甲方验收合格后30日内，乙方开具发票，甲方付清全部款项）、如因甲方原因造成工地停工，应对工地机械设备每天予以一定补偿、甲方未按时付款，按应付未付款千分之二每天计算违约金、其他未尽事宜双方另行协商签订补充协议。2、2016年3月上旬，路洁公司发现案涉工地有他人干扰，2016年3月14日向当地公安机关报案。2016年3月30日再次向当地公安机关及政府部门、武汉市公安局反映情况。2016年5月11日，路洁公司致函江南春公司就A地块申请支付工程款。2016年7月27日，江南春公司致函路洁公司案涉工程结算金额为3,692,097元（A地块2,675,395元、C地块1,016,702元），路洁公司于2016年8月4日收悉。2016年8月24日，路洁公司对“工程（材料）结算确认书（A地块2,675,395元、C地块1,016,702元）”盖章签字，江南春公司在“工程（材料）结算确认书（A地块2,675,395元、C地块1,016,702元）”上未盖章。2016年8月28日，路洁公司就C地块向江南春公司请领工程款（确认C地块最终结算造价1,016,702元）。2016年9月10日，路洁公司致函江南春公司要求支付违约金、利润损失及赔偿。2016年9月12日，路洁公司再次向当地政府部门反映情况，要求江南春公司支付违约金、利润损失及赔偿。3、江南春公司于2015年2月13日向路洁公司支付工程款600,000元、2016年2月3日向路洁公司支付工程款500,000元，2016年9月9日向路洁公司支付工程款1,000,000元、2017年11月17日向路洁公司支付工程款1,592,097元。4、一审中，双方当事人对案涉工程应付工程款为3,692,097元均无异议。5、二审中，路洁公司对一审酌情调减“千分之二每天计算违约金”为“按月息2%支付违约金”表示服从。本院认为：本案应围绕上诉人的上诉请求及理由进行审理。路洁公司与江南春公司签订的案涉《土方施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同履行过程中，2013年10月因故停工。2016年3月，江南春公司在未与路洁公司解除合同的情况下，将案涉工程另行发包，构成违约，路洁公司有权依合同要求江南春公司支付工程款、赔偿违约金，并承担其他损失。一审判决确认的工程款及其他损失有事实和法律依据，对违约金的调整标准、利润损失的参照标准亦无不当，江南春公司的该项上诉理由不能成立。关于应付工程款的时间问题，本案确定的工程量虽均系2016年3月前施工，但不能满足施工要求（北京纵横工程监理有限公司和湖北新天地工程建设监理有限责任公司的调查笔录），双方合同约定的付款条件并未成就，一审判决认定“江南春公司应付工程款3,692,097元于通知停工之日即告确定”缺乏事实和合同依据,江南春公司的该项上诉理由成立,本院予以支持。结合江南春公司2016年7月27日致函路洁公司案涉工程结算金额为3,692,097元、路洁公司2016年8月4日收悉该函、路洁公司2016年8月24日对“工程（材料）结算确认书”盖章签字等情节，本院酌定江南春公司应于2016年8月24日支付案涉工程款。综上，江南春公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支付。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理存在不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初3187号民事判决第一项（2017年11月17日武汉江南春房地产开发有限公司已履行完毕）、第三项、第四项；二、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初3187号民事判决第二项为：武汉江南春房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向武汉市路洁运输有限公司按月息2%支付违约金，其中以2,592,097元为基准，自2016年8月24起计算至2016年9月9日止；以1,592,097元为基准，自2016年9月10日起计算至2017年11月17日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。维持一审案件受理费负担。二审案件受理费14,060元，武汉江南春房地产开发有限公司负担11,260元。武汉市路洁运输有限公司负担2,800元。本判决为终审判决。审判长  安林锋审判员  李斌成审判员  骆朝辉二〇一八年三月二十六日书记员  申光伟