山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终223号上诉人（原审被告）:任志刚，男，1958年出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孟庆强，北京德恒（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何玉梅，女，1962年出生，汉族，住安徽省亳州市。委托诉讼代理人：刘守涛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，北京市盈科（济南）律师事务所律师。原审被告：宋锡梅，女，1966年出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：类兴政，山东统河律师事务所律师。上诉人任志刚因与被上诉人何玉梅、原审被告宋锡梅民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。任志刚上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1805号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由何玉梅承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定涉案款项为借款显属错误。一审认定任志刚与何玉梅之间不构成合伙关系，主要依据是济南某健康管理咨询中心和济南市天桥区某中药店的工商登记性质为个人独资企业，不符合个人合伙的法律规定。该认定是完全错误的，首先个人合伙与合伙企业是两个不同的法律概念。根据《民法通则》规定，个人合伙可以经依法核准成立合伙企业。那么，当然也可以不进行登记，不设立合伙企业。实践中，多人合伙经营，但却登记为个体工商户或个人独资企业的情况也非常普遍。其次，上述两个登记的个人独资企业，并非任志刚与何玉梅拟合伙设立的养生会所，根据何玉梅起诉状所述，以及庭审双方陈述，足可证明双方共同出资拟设立养生会所并共同经营的合意，这是不可辩驳的事实，不能因为养生会所未进行工商登记，就否定双方的合伙关系。综上，何玉梅为分享养生会所经营的高收益，同意与任志刚合伙经营养生会所，为此进行了150万元投资，由何玉梅的起诉状、汇款凭证、任志刚出具的承诺及未还款计划，均可证明，事实清楚。一审认定有失偏颇。二、一审对还款数额的认定错误。任志刚实际已经还款22万元，由何玉梅的儿子韩某堂书具的收条足可认定。其中2016年2月5日任志刚汇款2万元给韩某堂，对此笔还款一审不予认定，理由是任志刚同年6月3日的承诺书承认应还款140万元，构成自认。这是对法律规定的自认的扩大适用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定：自认必须发生在诉讼过程中；自认是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认；自认必须是明确表示的；自认必须具有合法性。在诉讼过程中，任志刚从未对该还款数额予以承认，因此该所谓的自认不成立。由于出具承诺时，任志刚是在迫于何玉梅压力及同情何玉梅家庭变故的情况下匆忙出具，对具体还款数额出现记忆误差亦属正常。现在有明确的证据足以证明在出具承诺书前任志刚已经还款12万元，一审错误适用自认规则，否定其中2万元的还款，应予纠正。三、一审判决宋锡梅承担还款责任无法律依据。一审认定任志刚与宋锡梅于2009年8月已经离婚，还款责任不属于夫妻共同债务，但又在计算两人应还款数额时，将任志刚已经偿还部分视为共同偿还部分，前后矛盾。就算一审判决的逻辑成立，任志刚已经偿还的部分也是其个人偿还部分，只能从其个人应还数额中减除，而不能减除宋锡梅应偿还部分。150万元投资款，作为合伙经营的出资，除了享有经营的收益外，也应当承担经营亏损，任志刚对该投资款在法律上没有必须偿还的义务。还款责任的产生是由于任志刚个人的承诺产生的，所以也只能由承诺人任志刚承担还款责任。宋锡梅不是共同债务人，也未作出任何还款承诺，一审判决其承担还款责任没有法律依据。四、一审程序不当。一审中，对于韩某堂委托社会人员向任志刚收款的授权委托书是否确为何玉梅或韩某堂书具，应进行鉴定，并最终确认任志刚通过社会人员吴某光的7.5万元还款是否真实。在任志刚坚持应进行笔迹鉴定的情况下，一审未进行鉴定，违反了民事诉讼相关程序规定，属程序不当，应予纠正。五、一审判决超过诉讼请求。一审判决任志刚支付何玉梅利息款，超过何玉梅诉讼请求范围，而且判决任志刚支付利息没有法律依据。综上所述，请求二审法院支持任志刚的上诉请求。何玉梅辩称，一、一审法院认定涉案款项为何玉梅与任志刚、宋锡梅之间的借款关系属于认定事实清楚。2014年5、6月份任志刚、宋锡梅向何玉梅借款即是为了开办济南某健康管理咨询中心，也就是何玉梅一审起诉状中所称的养生会所。从该济南某健康管理咨询中心工商档案可以看出，该中心成立于2014年9月22日，经营范围为健康咨询服务、保健咨询服务、养生咨询服务，投资人为任志刚，2014年9月30日变更为宋锡梅，2016年7月15又有宋锡梅变更为任志刚。从成立到现在投资人虽然经常变动，但均是任志刚与宋锡梅之间，不涉及何玉梅，况且客观情况也是何玉梅从未参与该中心的经营。至于任志刚在上诉状中所称济南某健康管理咨询中心与本案无关的说法缺乏事实根据。所以，何玉梅认为虽然在任志刚单方出具的回款承诺中体现的是“投资款”字样，但何玉梅与任志刚、宋锡梅之间不符合合作投资共同经营、共享收益、共担风险的法律特征，因此何玉梅与任志刚、宋锡梅之间为借款关系。况且据何玉梅后来了解，任志刚、宋锡梅对何玉梅的借款用以偿还外债、给儿子买房等用途，并未用于开办济南某健康管理咨询中心，如果真如任志刚所言，何玉梅提供150万元是为了与二人合伙经营，那么我们认为任志刚、宋锡梅的非法占有该150万元的行为已经涉嫌构成犯罪。二、一审判决中关于任志刚累计向何玉梅共计还款12.5万元的认定正确。2016年2月5日，任志刚通过银行转账方式给付的2万元其实包含在2016年1月29日10万元中，因为当天任志刚声称只有8万元现金，剩余的过两天通过银行转账方式给付，让何玉梅之子提前打了10万元的收条。这点从2016年6月3日任志刚出具的保证书可以得到印证，截止到2016年6月3日任志刚共计还款10万元。至于任志刚在上诉状中声称的出现记忆误差没有依据。三、任志刚、宋锡梅向何玉梅的借款属于共同借款，应共同偿还。1、虽然2009年8月25日，任志刚与宋锡梅办理离婚手续，但根据宋锡梅出具的《证明》、庭审记录，可以证实任志刚、宋锡梅仍在一起居住。即使任志刚、宋锡梅声称是因任志刚没有住处而临时借住，但不可否任任志刚、宋锡梅在一起居住的事实。再结合何玉梅提供的证人，可以证实任志刚、宋锡梅是以夫妻名义在一起居住的。2、任志刚、宋锡梅之所以向何玉梅借款是用于开办济南某健康管理咨询中心，属于同居期间因共同生产、生活所借款。依照《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十一条的规定，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理的规定，任志刚、宋锡梅应共同偿还何玉梅的借款。四、本案涉及的刑事问题。何玉梅希望二审法院对任志刚、宋锡梅收到何玉梅提供的借款后如何使用进行调查，如果真如何玉梅后来了解的一部分用于偿还个人债务，另一部分用于给儿子买房子使用，而不是借款时所声称的用于开办养生会所，再结合后来又把名下唯一房产转移用于规避债务，何玉梅认为任志刚、宋锡梅在向何玉梅借款一开始就是设计好的一个骗局，属于虚构事实骗取他人财物，给何玉梅造成重大损失，符合刑法第266条诈骗罪的犯罪构成。宋锡梅述称，一、一审法院认定此债务并非夫妻共同债务，其不承担连带还款责任，认定事实清楚，适用法律正确。1.此款项发生在与任志刚离婚之后；2.向何玉梅借贷或者合伙均系任志刚个人意思表示，宋锡梅与任志刚不存在向何玉梅共同借贷或者合伙的合意，宋锡梅也没有单独与何玉梅形成借贷或者合伙的合意。所以，宋锡梅对此并非共同债务的认定不持异议。二、若法院认定为任志刚与何玉梅之间为合伙关系，宋锡梅不应承担30万元的还款责任；因为何玉梅向宋锡梅转账30万元的工商银行卡，当时该卡确系任志刚持有使用，30万元的款项理应包含在合伙法律关系中。何玉梅向一审法院起诉请求：1.任志刚与宋锡梅共同偿还何玉梅款项140万元及利息186666元（剩余利息以140万元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准、自2017年3月7日至实际还款之日止），2.诉讼费用由任志刚、宋锡梅承担。一审法院认定事实：韩某堂系何玉梅之子。双方当事人认可韩某堂的收款行为系替何玉梅收款。2009年8月25日，任志刚与宋锡梅在济南市历下区民政局办理了离婚手续。2014年5月21日，何玉梅通过银行向任志刚汇款50万元，2014年5月22日何玉梅通过银行向任志刚汇款50万元，以上合计100万元。2014年6月20日，何玉梅通过银行向宋锡梅汇款20万元，2014年7月1日何玉梅通过银行向宋锡梅汇款10万元，以上合计30万元。2016年1月29日韩某堂出具了收条，内容为“今收回投资款已有壹拾万元整（100000）”。2016年2月5日任志刚通过银行汇给韩某堂2万元。2016年6月3日任志刚出具了保证书，内容为“何玉梅投资款壹佰伍拾万元已收回壹拾万元，余款壹佰肆拾万元，保证全部何玉梅如数收回”。2016年6月3日任志刚出具了回款计划，内容为“何玉梅投资款定于2016年7月份回款拾至贰拾万元。2016年12月底回款伍拾至壹佰万元，特此保证”。2016年8月6日韩某堂出具了收条，内容为“今收5仟元整”。2016年8月24日韩某堂出具了收条，内容为“今收壹万元整（10000）”。2016年8月27日韩某堂出具了收条，内容为“今收到壹万元整”。2017年1月18日宋锡梅出具了证明，内容为“任志刚于2016年十月份在某小区东一区一号楼4单元602室搬走”。另外，任志刚提交了2016年10月12日吴某光书写的收到条（金额为75000元）以及署名何玉梅的授权委托书复印件，何玉梅对此不予认可，且当庭书写予以确定辨认。经2017年11月1日电话核实韩某堂，其对该委托授权书也不予认可，并称不认识吴某光。坐落在济南市房屋在2017年1月9日所有权人变更为孙某扩。2014年9月22日成立的济南某健康管理咨询中心为个人独资企业，2016年8月26日投资人由宋锡梅变更为任志刚。2015年7月9日成立的济南市天桥区某中药店为个人独资企业，2014年9月30日投资人由任志刚变更为宋锡梅，2016年7月15日投资人由宋锡梅变更为任志刚。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。虽然任志刚辩称系合伙关系，并提交证据予以证明，何玉梅的起诉状也说明参与养生会所问题，但根据何玉梅提交的济南某健康管理咨询中心、济南市天桥区某中药店的工商登记材料，均显示为个人独资企业，也不符合个人合伙的法律规定，结合2016年6月3日任志刚出具的保证书以及回款计划书，无法认定双方为合伙关系，一审法院综合认定原、被告双方实际为民间借贷关系，而非合伙关系。关于宋锡梅辩称未使用何玉梅的款项，也未参与经营管理，更未取得任何收益，故不应承担责任的主张。根据何玉梅的转款证据显示，宋锡梅已经收到何玉梅30万元，其即应负有返还款项之义务。故对宋锡梅辩称不应承担法律责任的主张，不予采信。关于何玉梅要求任志刚、宋锡梅共同偿还140万元问题，因任志刚、宋锡梅已经在2009年8月25日协议离婚，并办理了相关手续，2014年5月起何玉梅分别向任志刚、宋锡梅汇款，由此产生之债务，不能认定为夫妻共同债务，而应由任志刚、宋锡梅分别承担责任。故何玉梅要求任志刚、宋锡梅共同偿还款项140万元的理由，不能成立，一审法院确认由任志刚、宋锡梅分别偿还相应款项。关于任志刚主张已还款22万元的问题，一审法院认为，因2016年6月3日任志刚出具保证书等，其确认总收到款项为150万元及还款后尚欠140万元的情况构成自认，故一审法院认定截止到2016年6月3日任志刚、宋锡梅共欠何玉梅140万元。至于任志刚提交的吴某光收到条（金额为75000元）以及署名何玉梅的授权委托书问题，因何玉梅对此不予认可，在现有证据的情况下，故一审法院对该75000元不予认定为任志刚偿还何玉梅的款项。一审法院认定任志刚2016年6月3日后已经偿还5000元+1万元+1万元=2.5万元，该2.5万元应从欠款140万元中扣除，即任志刚、宋锡梅应偿还款项为140万元-2.5万元=137.5万元。基于上述分析，一审法院认定，截止到何玉梅起诉时，宋锡梅应偿还原告何玉梅30万元，任志刚应偿还原告何玉梅107.5万元。故对何玉梅要求任志刚、宋锡梅偿还款项的诉讼请求，一审法院予以支持宋锡梅偿还30万元，任志刚偿还107.5万元。对何玉梅主张的超出部分，不予支持。关于何玉梅要求宋锡梅偿还利息问题，因何玉梅无有效证据证明约定支付利息，故认定在借款期间不支付利息，对何玉梅的该项诉讼请求，支持宋锡梅支付以30万元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准、自2017年3月7日起诉时至实际还款之日止的利息。对何玉梅主张的超出部分，不予支持。关于何玉梅要求任志刚偿还利息问题，因何玉梅无有效证据证明约定支付利息，故认定在借款期间不支付利息，对何玉梅的该项诉讼请求，结合任志刚的回款计划，综合支持任志刚支付利息为：1、以10万元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准、自2016年8月1日至2017年3月6日止；2、以50万元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准、自2017年1月1日至2017年3月6日止；3、以107.5万元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准、自2017年3月7日起诉时至实际还款之日止。对何玉梅主张的超出部分，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条的规定，判决：一、被告宋锡梅偿还原告何玉梅30万元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告宋锡梅支付原告何玉梅利息（以30万元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准、自2017年3月7日至实际还款之日止），于判决生效之日起十日内付清；三、被告任志刚偿还原告何玉梅107.5万元，于判决生效之日起十日内付清；四、被告任志刚支付原告何玉梅利息（以10万元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准、自2016年8月1日至2017年3月6日止），于本判决生效之日起十日内付清；五、被告任志刚支付原告何玉梅利息（以50万元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准、自2017年1月1日至2017年3月6日止），于判决生效之日起十日内付清；六、被告任志刚支付原告何玉梅利息（以107.5万元为基数、以中国人民银行规定的同期贷款利率为计算标准、自2017年3月7日起诉时至实际还款之日止），于判决生效之日起十日内付清；七、驳回原告何玉梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19080元，由原告何玉梅负担2380元，被告宋锡梅负担3600元，被告任志刚负担13100元。保全费5000元，由被告宋锡梅负担1100元，被告任志刚负担3900元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于双方当事人之间系民间借贷关系还是合伙关系的问题。任志刚主张其与何玉梅之间系合伙关系而非民间借贷关系，但对于该项主张，任志刚并未提交证据予以证实。从涉案任志刚出具的回款计划可以看出，涉案款项虽名为投资款，但何玉梅向任志刚交付资金后，无需承担运营风险，在何玉梅向任志刚主张返还款项时，任志刚需向何玉梅原额返还款项。且从济南某健康管理咨询中心、济南市天桥区某中药店的工商登记材料看，均载明为个人独资企业。故一审认定双方当事人之间为民间借贷关系而非合伙关系并无不当，本院予以维持。关于涉案借款数额的问题。任志刚主张2016年2月5日其向何玉梅之子韩某堂还款2万元，但在2016年6月3日其出具的承诺书中载明“余款壹佰肆拾万元，保证全部何玉梅如数收回”，何玉梅主张该2万元包含于2016年1月29日韩某堂出具的10万元收条中。任志刚作为具有完全行为能力人，对自己的民事行为应具有相应认知能力。任志刚在出具承诺书且承诺书载明款项与实际款项不一致的情况下，从未向何玉梅主张返还承诺书或要求韩某堂出具收到2万元的收条或向相关部门主张权利，既不符合交易习惯亦不符合常理。在任志刚对其上述主张未提交证据予以佐证的情况下，对任志刚的上述主张，本院不予采信。任志刚主张其通过案外人吴某光向何玉梅偿还借款7.5万元。二审期间，任志刚书面申请对2016年9月20日以何玉梅名义出具的“授权委托书”进行鉴定，以鉴别是否何玉梅之子韩某堂笔迹。二审中任志刚未提交“授权委托书”原件，且何玉梅对该授权委托书的复印件的真实性有异议，故对任志刚要求对笔迹进行鉴定的申请，本院不予准许。关于任志刚主张宋锡梅不应承担还款责任的问题，因宋锡梅对一审判决并未提起上诉，应视为其对一审判决予以认可，故对任志刚的该项主张，本院不予支持。关于任志刚主张一审程序违法及一审判决超出何玉梅诉讼请求的问题，经本院审查，一审程序及判决并未存在上述情形，故对任志刚的该项主张，本院不予采信。综上所述，任志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2175元，由上诉人任志刚负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一八年三月六日书记员 孙 娜