重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终794号上诉人(原审被告)：黄德建，男，1965年1月26日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：刘承建，重庆既济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张崇伙，男，1949年12月14日出生，汉族，住重庆市永川区。上诉人黄德建因与被上诉人张崇伙债务转移合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2017)渝0118民初9110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄德建上诉请求依法改判，由张崇伙承担一、二审诉讼费。其事实和理由为：1.《房屋移交协议书》约定支付的金额确为188万元，但是张崇伙逾期移交部分房屋，擅自拆除所移交房屋的相关配套设施，致使黄德建一直无法取得全部约定房屋和正常使用房屋。双方为此多次协商，最终达成口头协议，将约定支付的款项变更为181万。基于该变更，黄德建并未违约。2.原审法院对《房屋移交协议书》的变更部分未详细调查，未释明举证要求和举证不能的法律后果，程序存在瑕疵。3.由于原审法院审判程序存在瑕疵、认定事实错误，导致适用法律错误，作出了错误判决。张崇伙二审答辩称：1.《房屋移交协议书》约定支付188万元，并非181万元，黄德建还欠60800元。2.黄德建应按照合同履行完毕。请求维持原判。张崇伙向一审法院起诉请求判决：1.黄德建支付张崇伙房屋转让尾款60800元、违约金10万元；2.黄德建返还张崇伙热冠牌空气能热水器一台及配套的不锈钢水桶一个。一审法院认定如下事实：2016年8月24日，张崇伙、重庆君昊市政设施有限公司（简称君昊市政公司）、黄德建签订《房屋移交协议书》。协议约定的相关内容为：由于张崇伙和君昊市政公司皆因重庆开阔冷链物流有限公司林年庆违约造成工程款及租金无法支付，经重庆市第五中级人民法院判决，由君昊市政公司收回。张崇伙、黄德建及君昊市政公司约定，由张崇伙将重庆市永川区昌州大道原127中石油加油站处的自动化洗车场和停车场地及房屋配套移交给君昊市政公司及黄德建。三方平等协商，达成如下条款：第一条，君昊市政公司现已将永川1**处中石油加油站处地块的使用权及构筑物转让给了黄德建。君昊市政公司欠张崇伙的建筑款等188万元，经君昊市政公司委托，由黄德建代君昊市政公司支付给张崇伙。张崇伙收到黄德建代支的款项后，将该地块和房屋及设施直接移交给黄德建。第二条，永川1**处中石油加油站处地块及房屋、设施移交价格为188万元。房屋移交价款由黄德建分二次向张崇伙转账支付。第一次为2016年8月26日前支付100万元，第二次为2016年9月30日前支付88万元。支付方式为黄德建通过重庆农村商业银行向张崇伙账号（X，户名为张崇伙）转账支付。第三条，张崇伙于黄德建第一次支付100万元后，将转让房屋底楼的七个门面交黄德建接收，于2016年9月10日前将三个彩钢门面交黄德建接收，张崇伙于2016年9月30日前将二楼的宾馆房间交君昊市政公司或者黄德建接收。张崇伙移交所有地块房屋设施完清后三个工作日内付完余款。房屋交接方式为黄德建到房屋所在地现场接收。张崇伙将房屋交黄德建即履行了交接义务。第四条，张崇伙转交宾馆时不得撤除房间内已安装的空调、灯具、床（不包括被褥床垫等），不得故意损毁墙壁、厕所。第五条，本协议移交的房屋包括张崇伙移交前出租的四个门面（承租人郑丽，现做冻库使用），张崇伙移交房屋后君昊市政公司和黄德建负责全权处理张崇伙移交前出租的门面，移交前所有的经济纠纷及债权、债务与黄德建无关。第六条，2016年8月30日前张崇伙将承租人郑丽已交2016年8月30日后的租金19200元转交给黄德建。第七条，本协议确定的房款付款方式是黄德建向张崇伙转账支付，不影响君昊市政公司和黄德建付款义务的连带责任，黄德建承担向张崇伙支付房款的责任。第八条，张崇伙移交房屋、地块及设施后三日内，黄德建未全部支付完房款为根本性违约。张崇伙在黄德建支付完房款后延迟交付房屋为根本性违约。守约方可选择解除合同或者要求违约方履行合同义务并支付10万元的违约金。君昊市政公司和黄德建查看了张崇伙与重庆市开阔冷链物流公司的房屋建设协议和房屋折价协议以及与郑丽的租赁合同后，三方经过协商共同确定了以上条款，供三方共同遵守。本合同三方签字或者盖章后生效。如履行协议出现争议可选择协商解决或者通过向永川区人民法院诉讼解决。本协议一式三份，三方各持一份，具有相同法律效力。2016年8月26日，张崇伙将127自动化洗车场内七个门面（一期）移交给黄德建。黄德建向张崇伙出具移交单。2016年8月31日，张崇伙将127自动化洗车场配套用房、郑丽租赁的四个门面做冻库已交纳的2016年8月31日以后的门面租金19200元交付给黄德建，黄德建向张崇伙出具收条。2016年10月21日，张崇伙将宾馆房屋移交给黄德建。黄德建向张崇伙出具收条。黄德建已经向张崇伙支付转让款180万元，另外抵扣张崇伙应支付给黄德建的19200元后，黄德建尚欠60800元转让款未支付。原审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。张崇伙与黄德建签订的《房屋移交协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照《房屋移交协议书》约定履行各自的义务。张崇伙按照协议约定履行了义务，黄德建未按照约定支付剩余的转让款，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。黄德建辩称与张崇伙事后协商确定转让款变更为181万元，没有证据予以证明，张崇伙予以否认，黄德建应承担举证不能的不利后果。《房屋移交协议书》没有约定张崇伙转让空气能热水器及配套的不锈钢桶给黄德建，黄德建占用该设备没有法律依据和合同依据，黄德建应当予以返还。张崇伙主张的违约金过高，原审法院以张崇伙实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整，参照张崇伙损失的百分之三十调整为18240元。综上所述，张崇伙要求黄德建支付转让款60800元及违约金，并要求返还空气能热水器及配套的不锈钢桶的理由成立，原审法院予以支持，但张崇伙主张的违约金过高，原审法院予以调整。黄德建辩称的理由不能成立，原审法院不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、黄德建于判决生效后五日内支付张崇伙转让款60800元、违约金18240元，合计79040元；二、黄德建于判决生效后五日内返还张崇伙热冠牌空气能热水器一台及配套的不锈钢水桶一个；三、驳回张崇伙的其他诉讼请求。案件受理费3720元，减半收取1860元，由张崇伙负担930元，黄德建负担930元。二审诉讼中，黄德建举示下列证据支持其主张：1.本案一审庭审记录。2.2015年9月1日张崇伙与郑丽签订的租赁合同。3.2018年1月20日交接单。4.证人苏洪平证言。苏洪平陈述：本案转让由其促成。后来发生争议，苏洪平多次斡旋，黄德建和张崇伙达成口头协议，将协议款188万元降为181万元。5.证人高立华证言。高立华陈述：高立华参与过斡旋黄德建与张崇伙的争议。协议约定支付188万元。黄德建支付了180万元，还差1万元。6.证人肖代均证词。肖代均陈述：肖代均通过其妻郑丽向张崇伙租赁了四个门面，租赁期限至2020年。现已交付黄德建两个门面，剩余两个由肖代均锁着。7.证人高长治证词。高长治陈述：他受黄德建指派去办“慕思宾馆”的交接。直到2018年1月20日才从宾馆拿到遥控板。张崇伙对证据1的真实无异议，但是认为他已经履行了合同义务，剩余的由黄德建及君昊市政公司处理。对证据2的真实性无异议，但表示没有同意将协议款188万元减为181万元。对证据3的真实性不能确认，认为当时已经办理了移交手续，现在出现的收据与本案无关。对证据4至7，认为证人证言不属实，张崇伙已经按照协议完成了移交。高长治是黄德建的工人，苏洪平和高立华是张崇伙的合伙人，三人与黄德建有利害关系。黄德建对证人证言无异议，认可高立华与黄德建存在合伙关系。张崇伙为支持其主张，举示他2016年11月28日发给黄德建及君昊市政公司，要求解除合同、承担违约责任的函。黄德建对真实性和证明力均不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点主要在于张崇伙与黄德建是否事后达成口头协议，将应付款调减至181万元。黄德建关于双方将付款金额调减至181万元的主张，主要有证人苏洪平和高立华的证词印证，缺乏相应书证佐证。鉴于高立华与黄德建存在合伙关系，与本案有某种程度的利害关系，现有证据不足以认定约定的付款金额已经口头协商调减至181万元。关于约定的付款金额已经双方口头协商调减，属于黄德建主张的事实，应由其负举证证明责任，就该事项无须原审法院释明。黄德建认为原审程序违法的主张不成立。至于现在尚有部分房屋没有移交的问题，《房屋移交协议书》已经明确该房屋的现状为已经出租，并且约定张崇伙将承租人已交付的租金中此后的租金转付黄德建。这表明黄德建知悉并认可部分房屋在签订《房屋移交协议书》前已经出租且租期未满的事实，愿意继续出租。因此黄德建以张崇伙未移交出租房屋拒付款项缺乏依据。黄德建认为张崇伙违约，可以另案处理。基于上述认定，原审判决处理适当，黄德建的上诉理由依据尚不足，其上诉请求不应支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费3720元由黄德建负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈秀良审 判 员 龙建强审 判 员 王丽丹二〇一八年三月十五日法官助理 胡 彬书 记 员 邹春蕾