广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤刑终1455号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）覃汉进，男，1983年10月1日出生，壮族，小学文化，户籍地广西壮族自治区来宾市兴宾区。因犯盗窃罪于2009年7月17日被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年，2010年3月28日刑满释放；因犯抢劫罪于2013年12月19日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑二年四个月，2015年10月3日刑满释放。因本案于2016年6月22日被羁押并被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现押于广州市白云区看守所。辩护人黄思琴，湖北宏济律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人覃汉进犯抢劫罪，原审附带民事诉讼原告人蔡某2能、谢某提起附带民事诉讼一案，于2017年9月11日作出(2017)粤01刑初138号刑事附带民事判决。宣判后，覃汉进对刑事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月24日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员张贺、韦晓一出庭履行职务。覃汉进及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年4月19日8时许，被告人覃汉进携刀窜至广州市白云区江高镇大田村高田大街***网吧内，伺机盗窃作案。覃汉进趁在该网吧内的被害人邓某1熟睡之机，盗得邓某1iphone6无线移动电话机1台(经鉴定，价值人民币2258元)。网吧老板黄某1发现覃汉进盗窃后立即叫被害人蔡某1等网吧员工进行抓捕。覃汉进在携赃逃跑过程中，为抗拒抓捕，在上述网吧一楼转角处持刀捅刺蔡某1胸部，后快速逃离现场。蔡某1于当日经抢救无效死亡。经鉴定，蔡某1系被他人持锐器刺伤胸部，刺破升主动脉，致急性心包填塞合并失血性休克死亡。2016年6月22日，覃汉进在广西来宾市兴宾区迁江镇阮云村民委下安村山林里被抓获归案。另查明，被害人蔡某1于1986年2月20日出生，未婚，户籍地为广东省广州市白云区沙溪六一街9号，原为***网吧员工。附带民事诉讼原告人蔡某2能于1955年4月6日出生，附带民事诉讼原告人谢某于1955年9月6日出生，两原告人共同育有一女一子，分别为女儿蔡**和儿子蔡某1，均已成年。原判认定以上犯罪事实主要有矿泉水瓶等物证，居民死亡证明书等书证，被害人邓某1的陈述、黄某1等证人的证言，勘验、检查、辨认笔录，法医学尸体检验报告等鉴定意见，视听资料监控视频，被告人覃汉进的供述和辩解等证据证实。原审法院据此认为，被告人覃汉进以非法占有为目的，在实施盗窃过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，并致一人死亡，其行为已构成抢劫罪。覃汉进曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。覃汉进归案后虽如实供述主要犯罪事实，但鉴于其犯罪主观恶性极深，作案手段凶残，造成严重的危害结果，罪行极其严重，依法应处以极刑。覃汉进的行为造成附带民事诉讼原告人蔡某2能、谢某的物质损失，依法应承担经济赔偿责任。根据覃汉进的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）项、第二百六十九条、第六十五条第一款、第四十八条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第三十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条、第一百四十三条第一款第（一）项、第一百五十五条第一款及第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、第二十七条、第三十五条以及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》之规定，判决如下：（一）被告人覃汉进犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人覃汉进在本判决发生法律效力之日起一个月内赔偿附带民事诉讼原告人蔡某2能、谢某经济损失丧葬费36329.5元、误工费2000元、交通费1000元，合计人民币39329.5元。（三）驳回附带民事诉讼原告人蔡某2能、谢某的其他诉讼请求。（四）责令被告人覃汉进向被害人邓某1退赔抢劫所得iphone6无线移动电话机1台的折价款人民币2258元。上诉人覃汉进上诉提出：对方拿了铁棍先动手，他是被殴打后才在一楼楼梯口拿出刀来，不是想要致被害人死亡，要求二审从轻处罚。辩护人辩称：覃汉进主观上没有剥夺他人生命的故意，系在生命受到威胁的情况下临时起意，使用暴力，不属于主观极深的情形；本案作案手段不属于极其凶残；一审对证据认定不公平不公正，被害人一方追打覃汉进存在过错，部分证人证实覃汉进拿刀出来的时间有矛盾，另本案凶器未缴获，均不符合死刑案件的要求；覃汉进的亲属至二审开庭前已积极筹集人民币17万元，拟代为赔偿给被害人亲属，覃汉进不属于应适用死刑的极少数犯罪分子，一审量刑过重，建议二审依法改判。广东省人民检察院检察员出庭意见：本案事实清楚，证据确实、充分。被害人一方抓捕覃汉进并无过错。证人欧某1的部分证言与监控有出入，并非刚性矛盾，其证言的基本事实与其他证据是吻合的。覃汉进的犯罪手段残忍，罪行极其严重，社会危害性极大，一审定罪准确，在法定刑幅度内量刑，并无明显不当，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明：2016年4月19日8时许，上诉人覃汉进进入广州市白云区江高镇高田大街***网吧内闲坐，约半小时后趁被害人邓某2熟睡之机盗得其iphone616G型手机一部(价值约人民币2258元)，欲逃离现场。网吧老板黄某1发现后即通知其员工被害人蔡某1等人一起抓捕。覃汉进逃至一楼楼梯口时被蔡某1抱住并一起摔在地上，覃汉进为逃脱掏出随身携带的水果刀捅中蔡某1胸部，后迅速逃离现场。蔡某1经抢救无效当场死亡。认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.广州市公安局白云区分局穗公（云刑技）勘[2016]0627号现场勘查笔录及照片、办案说明材料证实了案发现场的情况。现场位于广州市白云区江高镇高田大街7号。二楼是***网吧，一层楼梯西侧地面上发现有血迹，一具男尸位于楼梯通往入口的过道上。公安人员在犯罪嫌疑人坐过的位置区域发现并提取了其曾经饮用的一个蓝色“纯水乐”矿泉水瓶，另提取了犯罪嫌疑人逃跑时遗漏下来的一个黑色挎包（内有衣物）。2.广州市公安局白云区分局的扣押物品清单证实：案发后，公安机关在现场扣押矿泉水瓶一个、黑色短袖上衣一件、黑色内裤及黑色长裤各一条、黑色挎包一个等物品。3.广州市白云区公安司法鉴定中心穗公云（司）鉴（法）字[2016]210号法医学尸体检验鉴定意见书及广州市公安局白云区分局的办案说明材料证实：蔡某1胸骨右侧第二肋间见一2.6CM长的条形创口，边缘整齐，创角一钝一锐，创道进入右胸腔；胸骨右侧第三肋水平见一1.3CM长的条形创口，边缘整齐，创角一钝一锐，深达骨质；升主动脉右前侧壁见一1.2CM长的条形创口。鉴定意见为蔡某1系被他人持锐器刺伤胸部，刺破升主动脉，致急性心包填塞合并失血性休克死亡。4.广州市白云区价格认证中心穗云价认鉴[2016]724号价格鉴定结论书证实：涉案iphone616G手机价值人民币2258元。5.广州市白云区公安司法鉴定中心穗云公（司）鉴（痕）字[2016]50号手印鉴定书证实：现场“纯水乐”塑料水瓶提取的汗潜手印1枚为覃汉进的右手中指所遗留。6.广州市白云区公安司法鉴定中心穗云公（司）鉴（DNA）字[2016]127号法医物证鉴定意见书证实：（1）高田大街7号一楼地面滴状血迹来自蔡某1的可能性大于99.9999%。（2）现场矿泉水瓶的瓶口拭子、现场黑色挎包内T恤、内裤检出的生物成分来自覃汉进的可能性均大于99.99999999%。（3）蔡某1是蔡某2能与谢某的亲生儿子的可能性大于99.99%。（4）现场黑色挎包、现场黑色挎包内棉签、现场黑色挎包内手机卡卡套、裤子、高田大街***网吧垃圾桶内“真龙”牌烟蒂未检出基因型。7.广州市公安局白云区分局的死亡医学证明（推断）书、广州市白云区第二人民医院的广州市120院前急救病历、出车单证实：被害人蔡某1系案发当天在**网吧现场死亡。8.户籍地公安机关的户籍证明材料、广州市番禺区人民法院、广州市白云区人民法院的刑事判决书、广州市番禺区看守所、广东省乐昌监狱的刑满释放证明书等书证证实：覃汉进、蔡某1的身份情况及覃汉进的前科情况。9.广州市公安局白云区分局调取的现场视频监控及截图证实：覃汉进在网吧闲坐约半小时后盗窃手机，离开时被网吧工作人员发现并拦截，期间持刀捅中蔡某1的经过。10.被害人邓某1的陈述证实：2016年4月18日23时30分左右，我到江高镇大田村**网吧上网。次日8时许，我觉得有点困，就睡了十多分钟，醒来发现我放在电脑键盘边的手机不见了，就到前台找网管要求查看监控录像。网管说“查看什么监控，就因为你们客人早上不见了手机，我们网吧的其中一名网管与小偷纠缠当中被小偷用刀捅死了”。我被盗的是一部“土豪金”苹果6手机，2015年在香港以约人民币4500元购买的，暂不能找到发票。邓某1指认了现场照片。11.证人欧某1的证言证实：2016年4月19日7时许，我正在务工的江高镇大田村**网吧交班，有一名背着黑色包的男子到网吧前台买了一瓶水，没有上机，直接在153号机前坐下来。我和同事觉得这名男子可疑，就用前台的监控录像监视着他。8时许，我准备下班，同事蔡某1坐在272号机吃早餐。8时15分左右，我听到有一名顾客大喊“偷手机”，我和蔡某1听到后就开始追小偷。我在网吧大门口揪住小偷的后衣领，蔡某1用右手扣着小偷的颈部，小偷拼命挣扎。我和蔡某1把小偷拽到网吧楼梯口时，小偷从背包里拿出一把长约15厘米的水果刀。我见状就回去网吧拿铁棒，蔡某1一人继续跟小偷纠缠。我拿了铁棒返回时看见蔡某1躺在网吧大门处，胸口不停流血并抽搐。我叫老板娘把蔡某1的流血部位按住，马上报警并叫救护车。医护人员到达后证实蔡某1已经死亡。这小偷是第一次来**网吧偷东西，我以前没有见过他。欧某1经混杂照片辨认确认了蔡某1，确认覃汉进就是上述行凶的小偷，并指认了现场照片及覃汉进遗留在现场的水瓶照片。12.证人黄某1的证言证实：2016年4月19日8时许，我到经营的***网吧上班。员工欧某1准备下班，要我留意153号机位的男子，说这个男子没有开卡上网，只是买了一瓶矿泉水后一直坐在那里。我一直盯着那名男子，见他神情不是很自然。8时20分左右，我看见这个男子走到背后163号电脑机位旁边偷走事主放在桌面上的手机。我即喊“有人偷东西”，叫员工阿多过来，并上前拉扯该男子身上的挂包。阿多冲过来帮忙，小偷见阿多过来，就弯腰把身上的挂包松开给我，转身往楼梯出口处逃跑。阿多即跟了上去，我也跟了上去。我看见阿多在楼梯的转弯位置抓住小偷，双方在撕扯。小偷从腰间拿出一把长约20公分左右的水果刀，我叫阿多小心对方有刀。阿多和小偷没有站稳从楼梯转弯位置跌倒，滚到一楼摩托车旁边。小偷转过身对着阿多的胸口捅了一下。我拿了一把扫把上前打了小偷一下，小偷爬起来逃出网吧。阿多爬了起来，追了几步后就靠在网吧门口的墙边倒了下去。我用手捂住阿多的胸前伤口，员工黄某2也过来帮忙捂住阿多的伤口。我让员工报警及打120急救电话，没多久警察和医生都过来了，但医生经抢救没有把阿多救过来，说阿多已经死亡。那小偷约20多岁，身高约1米68。我对小偷没有什么印象，他应该没有来过我们网吧。阿多姓名为蔡某1，当时不是在上班，当天是休息的。黄某1经混杂照片辨认确认了蔡某1，确认覃汉进就是上述行凶的小偷，并指认了现场照片及覃汉进遗留在现场的水瓶照片。13.证人蔡某3的证言证实：2016年4月19日7时50许，我在务工的***网吧吃完早餐后开始打扫卫生。8点10分左右，我听到老板娘大喊有人偷手机，就跑到网吧门口察看。当时，已经有两个网管追出去抓小偷了，其中一个网管叫蔡某1。我跑出去时看到蔡某1躺在地上，流了好多血，老板娘叫我帮忙报警。后我听医生说蔡某1因为失血过多抢救无效死亡了。蔡某3经混杂照片辨认确认了蔡某1，并指认了现场照片及覃汉进遗留在现场的水瓶照片。14.证人黄某2的证言证实：2016年4月19日8时10分许，我在广州市白云区江高镇大田步行街**网吧听到老板娘在大叫蔡某1，就走到二楼楼梯口察看。我见一名歹徒正面抱着蔡某1，手上拿着一把水果刀，我就没敢上前。这名歹徒和蔡某1互相拉扯到一楼。我跑到一楼时发现蔡某1已经倒地，胸口处受伤流血，就帮他按住胸口止血，并叫旁边的人报警。医护人员到场后说蔡某1已经死亡。歹徒是一名男子，约20岁，高约1米7，短头发，穿黑色短袖衣。因为歹徒没有正对着我，我不能辨认出来。那水果刀约20厘米。现场二楼楼梯口和一楼楼梯口都有监控，现场只有我和老板娘、欧某1在场。我没有见到歹徒有受伤。黄某2经混杂照片辨认确认了蔡某1，并指认了现场照片及覃汉进遗留在现场的水瓶照片。15.证人蔡某2能的证言证实：案发前，我儿子蔡某1在**网吧担任网管五年多了。2016年4月19日8时许，蔡某1的同事打电话给我，说蔡某1在网吧被人捅死了。我到了网吧发现蔡某1的遗体在网吧一楼楼梯口，旁边都是血。蔡某1的同事告诉我，说当天有一名男子在网吧偷手机被发现，蔡某1去抓小偷时被对方用刀刺中胸口，小偷最终逃跑了。16.上诉人覃汉进对上述犯罪事实供认不讳，所供与其他证据一致。主要供述：2016年4月中，我朋友覃雪宽打电话叫我到广州开工（偷东西）。第二天我坐车到广州汽车站，又打车到广州白云区白云学院准备找覃雪宽。我由于电话欠费没办法联系覃雪宽，又找不到公共电话，就进入附近一间网吧休息。我在网吧二楼没有上网，只是在收银台处花两块钱买了一支矿泉水，找了一个空座坐下来休息。我休息了半个小时左右，准备离开，见到身后的座位上有一个男子正靠在椅子上睡觉，他的手机就放在电脑桌上。于是我拿走该手机，转身往网吧外走。我还没走出网吧，就有一名妇女跑过来伸手拦住我不让我走，并大声叫“有人偷东西啊！”马上有四五个男子冲过来打我。他们扯住我的衣服，用手打我的头。我不敢停留，挣扎开后往网吧楼梯处逃跑。这些男子根本就不放过我，继续追着我打，我们拉扯着跑到网吧一楼和二楼的转弯处。我右手从裤袋里拿出随身携带的折叠水果刀并打开，有两个男子见我有刀就退开了，但还有一男子不肯放开我，用手扯着我的衣服不让我跑。我就用刀捅了他正面上半身处一刀。该男子中刀后才松开了我的衣服，我赶紧继续往楼下逃跑了。我头部两耳处被打流血了，但没什么大碍。我拿着刀跑出网吧，途中将刀丢进一条河里。那是一把可折叠的单刃水果刀，打开后长约20公分，尖头，是我从广西带过来防身的。同年5月份，我回到老家山里藏起来，直到被公安人员抓获。案发当天我背了一个黑色皮背包，里面有一条中裤、一件T恤、一条底裤，在网吧里被扯掉了，遗留在网吧。我在网吧买的水已喝完，水瓶还放在网吧里。我不记得在网吧盗走的手机是什么颜色和牌子，手机在逃离现场过程中不见了。覃汉进指认了现场及其遗留在现场的挎包、衣物照片。对上诉理由、辩护意见、出庭意见综合评判如下：关于犯罪事实，综合现场视频监控、证人证言等证据应认定被害人蔡某1及多名证人一起抓捕覃汉进，覃汉进为逃脱持刀捅中蔡某1致死，行凶前并未被有效控制及围殴，蔡某1等人拉扯或轻度殴打覃汉进的行为属于抓捕犯罪嫌疑人的合理合法行为，并无过错或不当。覃汉进持刀捅刺蔡某1，不顾后果，虽然没有致人死亡的直接故意，但放任死亡结果的发生，具有致人死亡的间接故意。故覃汉进及其辩护人所提覃汉进不是想致被害人死亡，主观上没有剥夺他人生命的故意，生命受到威胁才行凶，被害人一方有过错等意见据理不足，不能成立；检察员对于事实认定的意见据理充分，应予支持。从覃汉进使用的凶器、造成的创口及行凶的目的等具体情节分析，其犯罪手段尚不属残忍，辩护人的相关辩护意见可依法采纳。关于证据，本案事出突然，部分证人因记忆、个人表达能力等原因造成其对部分细节的描述不符合事实，这属言词证据在司法实践的正常情况，不影响相关证据的效力。经审查，一审对于证据的认定并没有不公平不公正的情况。本案凶器未缴获等情况亦不影响案件事实认定。辩护人对于证据的异议据理不足，不能成立；检察员对于证据认定的意见据理充分，应予支持。关于量刑，覃汉进罪行极其严重，一审量刑本无不当，鉴于覃汉进归案后认罪态度较好，通过其亲属在二审期间积极筹集到人民币20.5万元进行赔偿，且原审附带民事诉讼原告人蔡某2能、谢某表示愿意接受赔偿款，同意二审依法改判，故可对覃汉进适当从轻处罚。本院认为，上诉人覃汉进实施盗窃行为，尔后为抗拒抓捕而当场使用暴力，致一人死亡，其行为已构成抢劫罪，应依法惩处。覃汉进曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。覃汉进罪行极其严重，论罪应判处死刑，鉴于其认罪态度较好，通过亲属积极对被害人亲属进行赔偿，对覃汉进尚可判处死刑，缓期二年执行。根据覃汉进的犯罪情节、累犯情节等，应对其限制减刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。覃汉进及其辩护人要求二审改判的意见经查有一定依据，予以采纳；广东省人民检察院对于事实、证据的意见据理充分，予以采纳。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第四十八条第一款、第五十条第二款、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第二百六十三条第（五）项、第二百六十九条的规定，判决如下：一、维持广东省广州市中级人民法院（2017）粤01刑初138号刑事附带民事判决第一项中对上诉人覃汉进的定罪部分及第四项即责令退赔部分。二、撤销广东省广州市中级人民法院（2017）粤01刑初138号刑事附带民事判决第一项中对上诉人覃汉进的量刑部分。三、上诉人覃汉进犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。四、对上诉人覃汉进限制减刑。本判决为终审判决。审判长  江洪涛审判员  蒋伟盛审判员  李中原二〇一八年三月二十六日书记员  林泽瀚附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。《中华人民共和国刑法》第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。第五十条判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。