四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终3646号上诉人（原审原告）四川南充恒通电力有限公司西充分公司，住所地西充县晋城镇安汉大道53号。负责人：冯萧云，公司经理。委托诉讼代理人：文永强，四川源泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜育均，男，汉族，1966年7月27日出生，住四川省西充县。上诉人（原审被告）：张举，男，汉族，1964年10月29日出生，住四川省西充县。杜育均、张举共同委托诉讼代理人：任天彬，南充市西充县晋城法律服务所法律法律工作者。上诉人四川南充恒通电力有限公司西充分公司（以下简称恒通电力西充公司）、上诉人杜育均、张举因劳动争议纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2017）川1325民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。恒通电力西充公司的委托诉讼代理人文永强，杜育均、张举以及其共同委托的诉讼代理人任天彬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。恒通电力西充公司向本院上诉请求：撤销原判并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、2013年元月至2014年5月，二被上诉人在我公司间断性从事过电力安装事务，双方对下列事实并无异议，且一审法院也作了认定。1、二被上诉人不是我公司的一员（见公司花名册）；2、二被上诉人未在公司社保花名册之中；3、二被上诉人受公司的雇请，间断性地从事过电力安装业务，期间，不受公司请销假、上班签到等规章制度，劳动纪律的约束。干活凭电话通知，自行安排，做一天才有一天报酬，与公司的不存在管理与被管理的隶属关系；4、二被上诉人在公司领取的报酬不是固定的，定期发放，按其做工天数，在工程施工结束后结算；5、公司在银行开设二被上诉人的账户是上诉人发放劳务报酬的途径方式，培训、考试、工作票等是电力部门从事作业时执行特种行业规定的安全保障，组织措施；6、2014年5月以后，四川洪丰水电安装有限公司为张举缴纳了养老保险金；7、2013年1月至2014年5月，张举在上诉人处务工46次，杜育均务工29次。以上充分说明了上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。二、原审法院以2013年以前二被上诉人与盛兴公司处理劳动争议时按劳动关系处理的，遂认定2013年—2014年5月上诉人与二被上诉人存在事实劳动关系是错误的。2012年盛兴公司已被改制注销，与我公司没有关系。综上，上诉人与二被上诉人不存在事实劳动关系，只是劳务关系，应当支持上诉人的全部请求。杜育均、张举向本院上诉请求：1、撤销原判，依法重新作出判决；2、判决被上诉人与二上诉人补签无固定期限书面劳动合同；被上诉人到西充县社保机构为二上诉人补办2013年、2014年的各项社会保险；3、依法判决被上诉人向二上诉人各支付不签订书面劳动合同应支付双倍工资的差额32625元，共计65250元；4、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定被上诉人与二上诉人之间的劳动关系成立的，证明被上诉人没有按照《劳动合同法》的规定与二上诉人签订书面劳动合同，严重违反了《劳动合同法》第82条和《劳动合同法实施条例》第六条的规定，一审法院没有支持二上诉人的双倍工资差额，是错误的。恒通电力西充公司向一审法院请求：1、依法确认恒通电力西充公司与杜育均、张举之间（2013年至2014年6月）不存在事实劳动关系，且判决恒通电力西充公司不与杜育均、张举补签无固定期限劳动合同；2、依法判决恒通电力西充公司不到社保经办机构为杜育均、张举办理2013年-2014年度各项社会保险金，不向杜育均、张举支付不签书面劳动合同的双倍工资剩余部分32652元。一审法院认定事实：（一）、四川南充恒通电力有限公司西充分公司于2009年5月21日成立，领取有营业执照，从事送变电工程设计（电力工程施工总承包二级）等业务。（二）、杜育均、张举与马云钊等35人于2010年12月因相关劳动争议以四川盛兴实业有限公司（下称盛兴公司）为被申请人向西充县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，形成西劳仲案字（2011）第2号《仲裁调解书》，确认35位申请人自2001年底以来一直在盛兴公司从事电力安装业务，调解协议的内容为：符合签订无固定期限或者固定期限劳动合同的人员与盛兴公司签订书面劳动合同，不符合的人员给予每人每年一个月工资的经济补偿金，从此了断2010年底以前的所有劳动争议。杜育均、张举属于不符合签订劳动合同的人员。之后，盛兴公司仍然继续使用杜育均、张举从事电力安装，2012年12月18日，盛兴公司申请注销，其下设的农电服务分公司、送变电工程分公司、七彩构件分公司、物资销售分公司同时注销，职工安置方案：与公司签订有劳动合同的职工，愿意改变用工主体的，将用工主体改至恒通电力西充公司，不愿意改变的，按照《劳动合同法》及相关法律规定支付相应的经济补偿金。因杜育均、张举不属于与盛兴公司签订有劳动合同的人员，双方经仲裁委主持调解，于2012年12月21日达成调解协议，仲裁委制作并送达了《调解书》，确认杜育均、张举与盛兴公司2011年、2012年成立劳动关系，两年度的社保由盛兴公司到社保经办机构为杜育均、张举办理，从此了断双方一切劳动争议。（三）、杜育均、张举从事电力安装工作的具体表现是《西充县供电有限责任公司电力线路第一种工作票》。该工作票是供电公司将电力安装、改建、检修、维护等工作交送变电公司、生技科或者营销科以及后来的恒通电力西充公司实施，工作票上指定负责人、确定工作人员、明确工作地点和任务以及要求、计划工作时间，每张工作票的工作时间均不超过一天（有半天的）。杜育均、张举向法庭提交的工作票从2007年至2014年，每年都有，但不连续而是间断的；工作实施单位在2013年之前也有恒通电力西充公司，之后无送变电公司。恒通电力西充公司将工程队分为四个组，杜育均、张举分属不同组，因此，杜育均、张举向法庭提交的工作票上被确定为工作人员有的只有张举，有的只有杜育均，有的二人都有。杜育均、张举均有工作服，张举的工作服上编号为“西充048”，杜育均为“西充019”。恒通电力西充公司为所有工程队人员编排了手机团体短号、进行“安规”考试，安排杜育均、张举2013年春节值班，并为杜育均、张举在银行开卡。（四）、恒通电力西充公司将工作人员分为签约电工和劳务电工，在要求所有人员遵守劳动纪律、实行考勤管理的同时，明确了签约电工与劳务人员薪酬计发办法：签约电工按基本工资加实际出勤天数计发，标准为县内120元/天，县外150元/天；劳务人员按其实际出勤天数计发，标准为县内150元/天，县外180元/天，地勤县内80元/天，县外100元/天。杜育均、张举不属于恒通电力西充公司的签约电工，因此，二人不在该公司人员的月工资名册中；该公司也未给杜育均、张举购买社会保险。（五）、杜育均、张举的劳动报酬。恒通电力西充公司以工作票为依据，按照杜育均、张举工作的实际天数造册计算报酬，然后以负责人的名义在税务部门完税，由杜育均、张举本人或者他人代签名后，公司打入其银行卡上。该事实有2提供的恒通电力西充公司的完税证和会计凭证与杜育均、张举提供的银行卡明细相印证。（六）、2014年6月，杜育均、张举以四川南充恒通电力有限公司为被申请人向西充县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与杜育均、张举多年来形成事实劳动关系；请求裁决与杜育均、张举补签无固定期限劳动合同；请求裁决为杜育均、张举连续缴纳多年来的社会保险金；请求裁决向杜育均、张举支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额65250元。仲裁委作出西劳人仲（2014）案字第11号《仲裁裁决书》，认为：杜育均、张举自2013年元月后又超过一年在被申请人四川南充恒通电力有限公司下辖分公司务工，且获得报酬，其从事的劳动是被申请人及下辖分公司业务的组成部分，存在劳动关系的特征明显；杜育均、张举在仲裁申请中把四川南充恒通电力有限公司列为被申请人，而未把恒通电力西充公司列为被申请人，理由是分公司不具备全部民事责任能力，并隶属于四川南充恒通电力有限公司，杜育均、张举对被申请人对象的选择符合《公司法》第14条规定，予以认可。遂裁决：1、四川南充恒通电力有限公司与杜育均、张举补签无固定期限书面劳动合同；2、四川南充恒通电力有限公司到社保经办机构为杜育均、张举依法办理2013年元月以来的各项社会保险；3、四川南充恒通电力有限公司向杜育均、张举支付不签书面劳动合同应支付双倍工资的剩余部分32625元。南充恒通电力有限公司不服西充仲裁委（2014）案字第11号仲裁裁决书，向西充县人民法院法院提起诉讼，西充县人民法院作出（2014）西充民初字第2730号民事判决书，宣判后，南充恒通电力有限公司不服判决，上诉后，南充中院作出（2015）南中法民终字第1635号民事判决，因用工主体问题未支持杜育均、张举的诉讼请求。（七）2017年，申请人杜育均、张举与被申请人恒通电力西充公司因签订劳动合同，未签订劳动合同支付双倍工资，参加社会保险等事项向西充县仲裁委申请仲裁，2017年7月5日，仲裁委作出裁决：1、被申请人与二申请人补签无固定期限书面劳动合同；2、被申请人到社保经办机构为二申请人补办2013年、2014年的各项社会保险；3、被申请人向二申请人支付不签订书面劳动合同应支付双倍工资差额32625元；4、驳回申请人的其他仲裁申请，恒通电力西充公司不服本裁决，遂向西充县人民法院提起诉讼。一审法院认为：本案争执焦点：1、2013年元月以后，杜育均、张举与恒通电力西充公司是否存在事实劳动关系；2、杜育均、张举的诉讼请求是否成立。一、杜育均、张举在2013年元月1日之前与盛兴公司事实劳动关系成立，有两份《仲裁调解书》佐证，盛兴公司为杜育均、张举办理了社保，因此杜育均、张举在此期间即便是也为恒通电力西充公司提供劳动，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，只能是劳务关系。2013年元月1日之后，杜育均、张举仍然继续间断地为恒通电力西充公司提供劳务，虽然恒通电力西充公司对杜育均、张举与正式签约员工在管理上存在差别：1、不受请销假上班签到等纪律约束；2、干活凭电话通知，在领取“工作票”后实施，无固定工资；3、所得报酬按其工作量，凭税务部门的劳务完税发票，由工程负责人不定期计发等，但是恒通电力西充公司为杜育均、张举发放了工作服，编排了工作号，在银行开设了工资卡，安排杜育均、张举春节值班，培训和考试，对杜育均、张举施工作业时进行了管理，符合劳社部发【2015】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：双方符合法律、法规规定的主体资格；杜育均、张举接受恒通电力西充公司的劳动管理，从事恒通电力西充公司安排的有报酬的劳动，杜育均、张举提供的劳动是恒通电力西充公司业务范围的组成部分。事实劳动关系与劳动关系比较，仅仅是欠缺书面合同这一形式要件，但不影响劳动关系的成立。结合本案的实际情况，杜育均、张举在2013年1月以前，从事电力安装维修多年，在与盛兴公司处理劳动争议时均是按劳动关系相关法律规定处理。因此，杜育均、张举与恒通电力西充公司之间事实劳动关系成立。二、既然杜育均、张举与恒通电力西充公司之间的事实劳动关系成立，双方符合法律规定的主体资格，恒通电力西充公司就应当与杜育均、张举签订劳动合同。同时，《劳动合同法》规定，用人单位自用人之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，应视为用人单位已订立了无固定期限劳动合同，因此，恒通电力西充公司主张不与杜育均、张举签订无固定期限劳动合同的请求，不予支持。恒通电力西充公司与杜育均、张举之间劳动关系成立，依法就应当为杜育均、张举办理社会保险，但根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，为职工办理社会保险应通过相关行政部门的行政行为予以实施，而非民事法律关系调整范围，因此，是否为杜育均、张举办理社会保险不是法院民事案件的受理范围，对此项请求不予审及。关于杜育均、张举的双倍工资差额问题。按照《劳动合同法》的规定，用人单位应当自用人之日起一个月内与劳动者签定书面劳动合同，否则应当向劳动者每月支付双倍工资。恒通电力西充公司与杜育均、张举于2014年元月1日起劳动关系成立，应当于2013年2月1日前签定书面劳动合同，未签定书面劳动合同则应向杜育均、张举支付2013年2月1日至2013年12月31日的双倍工资差额。然而杜育均、张举主张与用人单位订立劳动合同而不是解除劳动关系，因此，不存在由恒通电力西充公司支付双倍工资差额问题，恒通电力西充公司不予支付杜育均、张举双倍工资差额的请求，予以支持。故判决：一、确认四川南充恒通电力有限公司西充分公司与杜育均、张举于2013年1月1日至2014年5月30日事实劳动关系成立，限四川南充恒通电力有限公司西充分公司在本判决生效后三十日内与杜育均、张举订立书面无固定期限劳动合同；二、四川南充恒通电力有限公司西充分公司无需向杜育均、张举支付未签定书面劳动合同的双倍工资差额；三、驳回四川南充恒通电力有限公司西充分公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由四川南充恒通电力有限公司西充分公司承担。二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实基本相一致，予以确认。同时二审查明：恒通电力西充公司系2009年5月18日经南充恒通电力有限公司申请，设立的分公司。四川盛兴实业有限公司系2012年4月11日经股东会决议解散，其中职工安置方案：与公司签订有劳动合同的职工，愿意改变用工主体的，将用工主体改至恒通电力西充公司，不愿意改变的，按照《劳动合同法》及相关法律规定支付相应的经济补偿金。杜育均、张举不属于与四川盛兴实业有限公司有劳动合同的人员，双方经西充县仲裁委调解，确认了盛兴公司与杜育均、张举在2011年、2012年有事实劳动关系，补办该两年度的社保，从此了断一切劳动争议。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉、辩意见，恒通电力西充公司与杜育均、张举争议的焦点为双方是否存在劳动关系。杜育均、张举的其他诉讼请求应以双方当事人之间存在劳动关系为前提。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，明确双方的权利义务，劳动者接受用人单位安排和管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。劳动关系除了债的经济要素之外，还有身份上的隶属关系。这种身份上的隶属关系是劳动关系与其他民事关系的最大区别。恒通电力西充公司在安装工程中，根据工程地点和工程需要，雇请一些劳动者为其提供劳务，并以其完成相应工作任务支付报酬。在所雇请的劳动者中，虽然部分受雇人员相对固定，但与劳动关系相比，有以下五点明显的不同:一是恒通电力西充公司有选择权。恒通电力西充公司在某一安装工程中，需要多少劳动者，需要哪些劳动者，均由该公司根据工程需要确定。二是劳动者有选择权。恒通电力西充公司根据工程需要通知劳动者提供劳务后，劳动者是否去提供劳务，提供多长时间的劳务，完全取决于劳动者的自愿。三是劳动时间的不确定性。恒通电力西充公司有工程时就通知劳动者提供劳务，没有工程时就不通知劳动者，劳动者未为公司提供劳务时，劳动者自谋职业。四是报酬支付方式不同。恒通电力西充公司根据劳动者提供劳务的时间和地点，按照双方约定的单价支付报酬。在没有安装工程或虽有安装工程但因天气等原因无法施工时，恒通电力西充公司并不向劳动者支付报酬。五是管理与被管理的关系不同。恒通电力西充公司仅仅在劳动者提供劳动过程中对劳动者进行点名登记，在没有使用劳动者过程中并不对劳动者进行管理和培训。综上所述，由于杜育均、张举与恒通电力西充公司在是否提供劳务上均具有选择权，恒通电力西充公司仅在提供劳务过程中是按照约定的单价支付报酬，没有安装工程期间无须支付劳动报酬，且双方之间没有管理与被管理的关系，因此，杜育均、张举与恒通电力西充公司之间并无身份上的隶属关系，双方之间的法律关系不符合劳动关系的基本特征。故恒通电力西充公司请求确认其与杜育均、张举之间不存在劳动关系，符合法律规定，本院予以支持，杜育均、张举的其他诉讼请求不应当予以支持。现杜育均、张举辩称认为，恒通电力西充公司系承接的原四川盛兴实业有限公司，该公司在2012年12月21日经西充仲裁委调解，认可了其与杜育均、张举存在劳动关系，因此，恒通电力西充公司应当与杜育均、张举建立了事实上的劳动关系。但经审查，恒通电力西充公司系2009年5月18日经南充恒通电力有限公司申请设立的分公司，而四川盛兴实业有限公司系2012年12月18日被解散，按职工安置方案，与四川盛兴实业有限公司签订了劳动合同的职工，愿意改变用工主体的，将用工主体改至恒通电力西充公司，并重新鉴定劳动合同。杜育均、张举既不属于与四川盛兴实业有限公司有签订劳动合同的人员，也没有与恒通电力西充公司签订劳动合同，其仅是为恒通电力西充公司提供劳务，按工作时间、地点结算劳动报酬，因此，杜育均、张举的这一辩称没有事实依据，本院不予采纳。综上，一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。恒通电力西充公司的上诉理由成立，其请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销四川省西充县人民法院（2017）川1325民初2145号民事判决；二、四川省南充恒通电力有限公司西充分公司与杜育均、张举不存在劳动关系。一审案件受理费10元，由杜育均、张举负担；二审案件受理费10元，由四川省南充恒通电力有限公司西充分公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭  世  蓉审判员 江  春  虹审判员 苟    豪二〇一八年三月二十日书记员 庞雨鸿(代)