黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑08民初98号原告：黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司佳木斯分公司，住所地黑龙江省佳木斯市郊区长安路1778号。负责人：丛相帅，公司经理。委托诉讼代理人：韩振生，公司法律顾问。被告：汤原县天元牧业有限公司，住所地黑龙江省汤原县汤原镇文化街（乳品厂西）。法定代表人：林承，总经理。被告：林承，男，汉族，1970年2月18日出生，住黑龙江省汤原县。被告：高丽辉，女，汉族，1981年7月19日出生，住黑龙江省汤原县。被告：王玉华，女，汉族，1949年5月11日出生，住黑龙江省汤原县。被告：汤原县财政局，住所地汤原县汤原镇中华路中段。法定代表人：张喜斌，局长。委托诉讼代理人：姜开泉，副局长。委托诉讼代理人：蒋云奎，黑龙江君德律师事务所律师。原告黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司佳木斯分公司（以下简称鑫正投资担保佳木斯分公司）与被告汤原县天元牧业有限公司（以下简称天元公司）、林承、高丽辉、王玉华、汤原县财政局追偿权纠纷一案，本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，分别于2017年12月13日、2018年1月23日公开开庭审理了本案。原告鑫正投资担保佳木斯分公司的委托诉讼代理人韩振生，被告汤原县财政局的委托诉讼代理人姜开泉、蒋云奎到庭参加诉讼；第一次开庭时被告天元公司、林承、高丽辉、王玉华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，第二次开庭被告天元公司法定代表人林承及被告林承个人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫正投资担保佳木斯分公司向本院提出如下诉讼请求：一、判令天元公司向原告给付代偿款9621469.45元及支付违约金（2225438.48元自2015年9月30日起、2052792.01元自2015年12月30日起、1165021.67元自2016年6月23日起、1072230.95元自2016年9月26日起、1048404.89元自2016年12月21日起、1038978元自2017年3月22日起、1018603.45元自2017年6月29日起至代偿款全部清偿之日止，按日万分之四计算）。截至2017年9月20日，代偿款及违约金合计11370072元；二、判令林承、高丽辉、王玉华对上述债务承担连带偿还责任；三、判令汤原县财政局对上述债务承担连带偿还责任；四、判令天元公司承担本案诉讼费。事实和理由：2014年6月19日，由原告提供保证担保，林承、高丽辉、王玉华和汤原县财政局提供连带保证责任反担保，天元公司从哈尔滨银行股份有限公司佳木斯分行贷款10000000元，按月等额还款。2015年3月贷款出现逾期，天元公司没有还款。2015年9月30日，原告代偿还本金1944726.80元、利息和罚息280711.68元，合计2225438.48元。2015年12月30日，原告代偿还本金2000000元、利息和罚息52792.01元，合计2052792.01元。2016年6月23日，原告代偿还本金1000000元、利息和罚息165021.67元，合计1165021.67元。2016年9月26日，原告代偿还本金1000000元、利息和罚息72230.95元，合计1072230.95元。2016年12月21日，原告代偿还本金1000000元、利息和罚息48404.89元，合计1048404.89元。2017年3月22日，原告代偿还本金1000000元、利息和罚息38978元，合计1038978元。2017年6月29日，原告代偿还本金1000000元、利息和罚息18603.45元，合计1018603.45元。七次代偿合计为9621469.45元。2014年6月12日，汤原县财政局出具《承诺函》，愿为上述担保业务承担连带责任保证。2014年6月19日，林承、高丽辉、王玉华出具《无限连带责任担保函》，承诺承担连带保证反担保责任。原告取得追偿权后多次催收，被告均不履行义务。被告的违约行为损害了原告的合法权益，为了维护原告的合法权益不受侵害，原告向法院提起诉讼。被告汤原县财政局辩称,一、被告汤原县财政局不应对违约金承担责任。原告鑫正投资担保佳木斯分公司与被告天元公司在《委托担保协议》中“其他约定”部分第二条约定，被告天元公司未按期归还借款导致原告发生代偿，应按日万分之四标准计算违约金。汤原县财政局不是该协议的当事人，该约定对该局没有约束力，该违约金也不是原告向贷款银行代偿数额的组成部分，原告只能向被告天元公司主张违约金。二、原告应对扩大的损失自行承担责任。被告天元公司的借款期限为三年，按月还息，分期还本。但2015年6月天元公司违约后，贷款银行于7月11日根据借款合同第十四条宣布借款本息全部到期，当时贷款银行可以要求对拖欠的全部本金8944726.80元及利息(2015年9月30日贷款银行首次要求原告代偿时前夕280.711.68元)。如果当时原告及时履行担保责任，代偿款总额应为9225438.48元，不至于增加到9621469.45元，差额396030.97元为扩大的损失，应向贷款银行提出抗辩，不应转嫁给被告汤原县财政局。三、汤原县财政局不应承担原告的代偿款。该局是国家机关，根据《中华人民共和国担保法》第八条不具备保证人资格，故其2014年6月12日向原告作出的《承诺函》无效。原告明知汤原县财政局没有保证人资格仍接受《承诺函》，存在严重过错，应自行承担代偿损失。被告汤原县财政局请求驳回原告鑫正投资担保佳木斯分公司对自己的诉讼请求。被告天元公司、林承、高丽辉、王玉华未提交书面答辩意见。原告鑫正投资担保佳木斯分公司为证实自己的主张，庭审时向本院提供了如下证据：证据一、原告营业执照、负责人身份证复印件，被告天元公司营业执照、被告林承、高丽辉、王玉华身份证复印件、被告汤原县财政局的机构代码证。证明问题：证明原告、被告具备诉讼主体资格。被告汤原县财政局对该证据无异议。证据二、委托担保协议。证明问题：原告和被告天元公司约定违约金按日万分之四计算。被告汤原县财政局质证认为财政局不是该协议的当事人，该协议与财政局无关，协议最后一页第二条提到的日万分之四违约金仅针对被告天元公司，对于被告汤原县财政局没有约束力。证据三、流动资金借款合同、借款凭证。证明问题：被告天元公司与贷款人哈尔滨银行股份有限公司佳木斯分行签订了借款合同，约定借款时间和金额，哈尔滨银行已实际发放贷款。被告汤原县财政局质证认为真实性无异议，财政局不是借款合同当事人，但借款合同的第十四条约定，借款人逾期未付本金或利息超过七日的，贷款人有权宣布项下的借款本息提前到期。对借款凭证无异议。证据四、无限连带责任担保函2份。证明问题：被告林承、高丽辉、王玉华对原告对被告天元公司的担保，向原告提供反担保，自愿承担无限连带责任。被告汤原县财政局质证认为与被告汤原县财政局无关。证据五、承诺函。证明问题：汤原县财政局为原告提供了连带责任反担保。被告汤原县财政局质证认为对真实性无异议，但承诺函违反担保法第八条，担保无效，不能要求被告汤原县财政局承担连带保证责任。证据六、保证合同、授权委托书。证明问题：原告经总公司授权向哈尔滨银行佳木斯分行为被告天元公司承担连带保证责任。被告汤原县财政局对该证据无异议。证据七、代偿通知、银行转款凭证、解除担保责任通知书各7份。证明问题：原告分七次替被告天元公司偿还贷款9621469.45元，原告取得了实际追偿权。被告汤原县财政局质证认为真实性无异议，但借款已于2015年7月11日全部提前到期，如果原告立即而不是七次代偿将会降低代偿总额，分七次代偿增加了利息损失。证据八、代偿通知书4份（2016年6月23日、2016年9月26日、2016年12月21日、2017年3月22日）、2016年2月24日追偿通知书一份。证明问题：原告向被告汤原县财政局主张了权利，要求承担连带偿还责任。被告汤原县财政局质证认为对真实性无异议，对证明问题有异议，第一份追偿是向县政府追偿，不是向被告汤原县财政局，被告汤原县财政局确实收到4份代偿通知书，由于担保无效，被告汤原县财政局不应承担代偿责任。证据九、哈尔滨银行股份有限公司与黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司业务合作协议。证明问题：原告与哈尔滨银行约定了贷款到期后有3个月追偿期，追偿期结束后依据哈尔滨银行发出的代偿通知书载明的事项进行代偿。实际代偿行为完全依据保证合同及其本协议进行的。被告汤原县财政局质证认为，对真实性无异议，对证明问题有异议，本案中贷款银行于2015年7月11日宣布借款本息全部立即到期，到10月11日三个月追偿期限届满。原告在追偿期到期前15日时首次通知代偿时担保人有义务一次性清偿欠款本息，以降低代偿总额。如果当时原告一次性代偿该金额，就比分七次代偿的总额9621469.45元少396030.97元。争议的扩大损失与三个月追偿期无关。原告出示该合作协议证明不了其没有扩大损失。被告汤原县财政局提供贷款提前到期通知书。证明问题：2015年7月11日贷款行向被告天元公司发出通知，自该日起借款合同项下的借款本息全部立即到期。原告质证认为真实性无异议，被告天元公司和贷款银行曾经商议过，但没有实际履行，原告的代偿是依据银行的代偿通知书进行代偿的，所以不存在扩大损失的问题。被告天元公司和林承对借款事实和自己应承担的责任均无异议，对原告提供的证据均无异议。本院对原、被告提供的证据认证如下:被告天元公司和林承对借款事实和乙方责任均无异议。被告汤原县财政局对证据一、四、六均无异议，本院对上述证据予以确认，被告汤原县财政局对其他证据的真实性无异议，对关联性的异议，结合被告天元公司和林承的认可综合全案，本院对证据二、三、七、八、九予以确认，证据五因违反法律相关规定，对证明的问题不予确认。对被告汤原县财政局提供的贷款提前到期通知书，因原告对其真实性无异议，本院对该证据予以确认。被告天元公司、林承、高丽辉、王玉华未提供证据。根据原告的起诉、被告的答辩，结合原、被告在庭审中的举证、质证，对本案的基本事实可归纳如下：2014年6月19日，原告鑫正投资担保佳木斯分公司与被告天元公司签订《委托担保协议》，约定原告为其向哈尔滨银行股份有限公司佳木斯分行（以下简称哈尔滨银行佳木斯分行）贷款1000万元,期限36个月提供担保，双方担保费和违约责任：甲方（天元公司）未按期归还银行借款，乙方（原告）发生代偿，应承担违约金，按乙方代偿之日起至全部债务清偿之日止，按日万分之四计算。原告鑫正投资担保佳木斯分公司提供保证担保，林承、高丽辉、王玉华和汤原县财政局提供连带保证责任反担保。2014年6月12日，被告汤原县财政局向原告鑫正投资担保佳木斯分公司出具《承诺函》，愿为上述担保业务承担连带责任保证，同时承诺：当借款人未能按时还款，导致原告代偿，汤原县财政局负责偿还全部代偿损失。2014年6月19日，林承、高丽辉、王玉华向原告出具《无限连带责任担保函》，承诺承担连带保证反担保责任,承诺：对债务人的所有债务承担无限连带保证责任。担保范围为债务人应向原告支付的全部款项，包括但不限于原告因履行保证责任支付的全部款项和自付款之日起的利息；债务人应向原告支付的担保费；债务人应向原告支付的违约金、赔偿金以及原告实现债权的费用等（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、评估费、拍卖费、公证费、保全费等）。后天元公司从哈尔滨银行佳木斯分行贷款10000000元，按月等额还款。2015年3月贷款出现逾期，天元公司没有还款。2015年9月30日，原告代偿还本金1944726.80元、利息和罚息280711.68元，合计2225438.48元。2015年12月30日，原告代偿还本金2000000元、利息和罚息52792.01元，合计2052792.01元。2016年6月23日，原告代偿还本金1000000元、利息和罚息165021.67元，合计1165021.67元。2016年9月26日，原告代偿还本金1000000元、利息和罚息72230.95元，合计1072230.95元。2016年12月21日，原告代偿还本金1000000元、利息和罚息48404.89元，合计1048404.89元。2017年3月22日，原告代偿还本金1000000元、利息和罚息38978元，合计1038978元。2017年6月29日，原告代偿还本金1000000元、利息和罚息18603.45元，合计1018603.45元。七次代偿合计为9621469.45元。原告取得追偿权后多次催收，被告均不履行义务。双方协商未果原告向法院提起诉讼。本案被告天元公司和林承认可原告的对其诉讼请求，被告汤原县财政局与原告存在争议，本院认为本案争议的焦点问题是：一、被告汤原县财政局承担责任的性质。《中华人民共和国担保法》（以下称《担保法》）第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。被告汤原县财政局作为国家机关，为被告天元公司向原告的代偿提供的反担保违反法律规定，担保合同自始无效。《担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案原告明知被告汤原县财政局作为国家机关，不得作为保证人对外担保而与之签订担保协议；被告汤原县财政局作为国家机关，应当知道其不得作为保证人对外担保，却向原告出具《承诺函》，承诺愿为上述担保业务承担连带责任保证，对此，原告鑫正投资担保佳木斯分公司和被告汤原县财政局均有过错，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保人汤原县财政局承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。二、被告汤原县财政局承担责任的范围。原告鑫正投资担保佳木斯分公司与被告天元公司在《委托担保协议》中“其他约定”部分第二条约定，被告天元公司未按期归还借款导致原告发生代偿，应按日万分之四标准计算违约金。汤原县财政局不是该协议的当事人，该约定对其没有约束力，该违约金也不是原告向贷款银行代偿数额的组成部分，原告只能向被告天元公司主张违约金。汤原县财政局向原告承诺：当借款人未能按时还款，导致原告代偿，汤原县财政局负责偿还全部代偿损失。《担保法》第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”，汤原县财政局向原告承诺：当借款人未能按时还款，导致原告代偿，汤原县财政局负责偿还全部代偿损失，该承诺被原告接受，应视为双方对保证担保的范围作了约定，即原告的全部代偿损失，包括主债权及利息，不包括被告天元公司与原告在《委托担保协议》中约定的日万分之四违约金。原告只能依据《委托担保协议》向借款人，即被告天元公司追偿该违约金，并依据被告林承、高丽辉、王玉华出具的《无限连带责任担保函》，向其追偿该违约金及其他损失。被告汤原县财政局此处抗辩，本院予以支持。三、原告是否存在放任损失扩大问题。被告天元公司的借款期限为三年，按月还息，分期还本。之后贷款银行依据保证担保合同，分七次向原告发出《代偿通知》，原告依约替被告天元公司，向哈尔滨银行佳木斯分行代偿借款本息合计为9621469.45元，不存在原告放任损失扩大问题。被告汤原县财政局此处抗辩，本院不予支持。综上，原告鑫正投资担保佳木斯分公司与被告天元公司签订的《委托担保协议》和被告林承、高丽辉、王玉华向原告出具的《无限连带责任担保函》均为当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。各方均应依约履行合同义务。原告代替天元公司偿还了其拖欠哈尔滨银行佳木斯分行的全部贷款本息，履行了合同义务；被告天元公司应按约定偿还代偿款及违约金；被告林承、高丽辉、王玉华应按《无限连带责任担保函》的约定，就上述款项承担连带清偿责任。被告汤原县财政局作为国家机关，为被告天元公司向原告的代偿提供的反担保违反法律规定而无效。原告和被告汤原县财政局均有过错，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。综合全案，担保人汤原县财政局应赔偿原告支付的代偿款9621469.45元的不能追偿部分的50%为宜。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、第三条、第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、汤原县天元牧业有限公司于本判决生效后十日内给付原告黑龙江省鑫正投资担保集团有限公司佳木斯分公司代偿款9621469.45元及支付相应违约金（2225438.48元，即自2015年9月30日起；2052792.01元，即自2015年12月30日起；1165021.67元，即自2016年6月23日起；1072230.95元，自2016年9月26日起；1048404.89元，自2016年12月21日起；1038978元，自2017年3月22日起；1018603.45元，自2017年6月29日起，至代偿款全部清偿之日止，按日万分之四计算）。二、被告林承、高丽辉、王玉华对上述款项承担连带清偿责任；三、被告汤原县财政局赔偿原告前述代偿款9621469.45元不能追偿部分的50%。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90020元，由被告汤原县天元牧业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  郑玉祥审判员  荆献龙审判员  刘艳军二〇一八年三月七日书记员  王 娇