甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民终3674号上诉人（原审被告、反诉原告）刘蓓，女，汉族，1989年1月29日出生，住址安徽省淮北市相山区。委托诉讼代理人：张亚亮，甘肃玉榕律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）张雅琴，女，汉族，1982年6月13日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：程相涛，甘肃善业律师事务所律师。委托诉讼代理人：任启飞，甘肃善业律师事务所实习律师。上诉人刘蓓因与被上诉人张雅琴合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘蓓上诉请求：依法撤销(2017)甘0102民初49号民事判决书并依法改判支持上诉人的一审反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审判程序违反法律规定。（一）变更法律关系既没有告知上诉人，也没有给上诉人另行指定举证期限。本案在立案、管辖异议、开庭审理时，法律关系均为委托理财合同纠纷，但判决时案由又变更为财产损害赔偿纠纷，一审法院以委托理财合同纠纷争夺管辖权，又以财产损害赔偿纠纷认定事实和适用法律并判决上诉人承担不利后果，有明显损害上诉人利益的行为。一审法院没有根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，向被上诉人行使释明权，告知变更诉讼请求，也没有告知上诉人法律关系发生变更和依法给上诉人另行指定举证期限，程序严重违反上述法律规定。（二）上诉人依法申请追加被告参加本案诉讼，一审法院既没有通知追加被告参加诉讼，也没有依法裁定驳回申请人的申请，程序违反民事诉讼法的规定。综上，一审程序严重违反法律规定，依法应当发回重审。二、一审判决书认定事实不清，证据不足。一审认定被上诉人与发行方签订的《入伙协议》名为入伙实为借贷错误；认定《承诺书》、《欠条与还款计划》是上诉人加入被上诉人与发行方的债权债务关系并承担还款责任的意思表示，其性质属于并存的债务承担，没有事实依据和法律依据。《承诺书》、《欠条与还款计划》是被上诉人通过强迫手段逼迫上诉人出具的，并非上诉人真实意思表示。请求支持上诉人的上诉请求。张雅琴答辩称，本案一审中，上诉人对于被上诉人的起诉内容进行了充分答辩并委托律师参加庭审，一审法院根据查明的事实进行判决完全符合法定程序。上诉人自愿出具《承诺书》《欠条与还款计划》，被上诉人根据合同相对性提起本案诉讼与第三方无任何关联，一审确认诉讼主体符合法律规定。被上诉人购买理财产品系上诉人个人实施的行为结果，上诉人应对此承担责任。上诉人出具《承诺书》、《欠条与还款计划》并支付部分赔偿款的事实，说明上诉人自愿承担赔偿损失的责任，不存在被上诉人逼迫和强行索取的事实。请求依法驳回上诉，维持原判。张雅琴向一审法院起诉请求：1、判令刘蓓支付张雅琴赔偿款1369800元，并支付利息65065元（自2016年1月1日起至2016年12月31日止），共计1434865元；2、本案诉讼费由刘蓓承担。刘蓓向一审法院反诉请求：1、依法确认《欠条与还款计划》无效；2、依法判令反诉被告张雅琴向反诉原告刘蓓返还本金120000元，利息14400元，合计131400元；3、本案诉讼费用由反诉被告张雅琴承担。一审法院认定的案件事实：2014年7月13日，张雅琴在刘蓓推荐下购买了铂运发公司发行的理财产品，7月14日张雅琴与铂运发公司及北京弘利发投资管理有限公司（以下简称弘利发公司）签订《入伙协议》，约定：本投资计划投资收益的起始计算日即为本投资计划成立日，所有合伙人的本金在本投资计划12个月届满后一次性兑付，收益按季度兑付；在投资计划结束分配收益时，有限合伙人按照其出资额的（11%）百分之十一兑付收益；到期应得本金及收益共计1609500元。同日，张雅琴通过银行转账方式向弘利发公司支付款项1450000元。同时，铂运发公司向张雅琴出具了《出资确认函》。《入伙协议》到期后，铂运发公司未能按约兑付。2015年7月24日，刘蓓向张雅琴出具《承诺书》一份，载明：本人刘蓓承诺若要不回张雅琴购买由铂运发公司发行的”北京弘利发投资管理中心（有限合伙）基金项目”的本金及剩余利息，所有款项由本人承担，三年之内按照银行贷款利息付清本息。本金￥1450000（大写：壹佰肆拾伍万元整），自2015年7月14日算起。2015年7月24日、11月25日刘蓓分别向张雅琴偿还100000元和20000元。2015年12月13日，张雅琴与刘蓓签订《欠条与还款计划》，约定：张雅琴于2014年7月13日在中信银行甘肃省分行一小会议室中（地址：甘肃省政府礼堂东面约200米）从客服经理刘蓓手中购买了刘蓓推荐的理财产品：铂运发公司发行的”北京弘利发投资有限管理中心（有限合伙）基金项目”，该产品于2015年7月13日到期。在产品快到期时，客服经理刘蓓说：”像这种理财产品需延期10天进行兑付”，到2015年7月24日该产品还是无法兑付，经张雅琴再三追问，才得知此产品是客服刘蓓的私人行为。客服经理刘蓓为了保证张雅琴不受损失，2015年7月24日刘蓓自愿给张雅琴写下愿意承担一切损失，并向张雅琴归还所有款项及利息的承诺书，承诺三年连本带息还清。并在当天给张雅琴通过网银转入了100000元。又于2015年11月25日给张雅琴转入20000元，以上共计转入120000元。现按照客服经理刘蓓给张雅琴所写承诺书的内容约定，张雅琴按照”就事论事”的原则，经与刘蓓平等协商。客服经理刘蓓自愿做出如下还款协议。（一）具体钱款：购买刘蓓私人出售的理财产品1450000元，利息按11%计算，截止2015年7月13日，张雅琴共收到利息119600元，共计3个季度利息还剩一个季度利息39800元没有兑付。2015年7月24日到2015年11月25日刘蓓先后给张雅琴转入120000元作为还款。根据上述内容，到目前为止刘蓓还欠张雅琴本金及没兑付的利息1369800元。二、还款计划，经双方协议，刘蓓所欠张雅琴本金1369800元，利息按银行现金贷款利息4.75%计算，分3年（2016年1月1日至2018年12月31日）还清，每月（20日之前）还款4000元，一年至少还款60000元。本金还清后再还利息。第三年2018年12月31日止所剩利息及本金必须全部还清，若还款到期后刘蓓无法还清所有款项，需向张雅琴支付滞纳金，一年滞纳金为本金的10%。本人刘蓓作为一个有完全行为能力的人，对上述内容已经仔细阅读，本人刘蓓完全同意上述协议中的全部内容。在双方约定的还款期限到期后，刘蓓并没有按照协议的约定向张雅琴支付任何款项，双方遂酿成纠纷，诉至法院。一审法院认为，合法的合同关系受法律的保护。张雅琴与刘蓓之间签订的《欠条与还款计划》以及刘蓓向张雅琴出具的《承诺书》，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，是当事人真实的意思表示，应属合法有效，法院予以确认。刘蓓在出具及签订了《承诺书》《欠条与还款计划》后未能按照约定全面履行义务的行为已构成违约，对酿成本诉之争应承担全部过错责任。关于本案所涉及法律关系的问题。本案中，根据《入伙协议》约定的具体内容可以确认，该《入伙协议》的法律性质属名为入伙实为借款。刘蓓在张雅琴无法依据《入伙协议》兑付本金及收益的情况下，向张雅琴出具《承诺书》以及与张雅琴签订《欠条与还款计划》是其愿意加入张雅琴与铂运发公司的债权债务关系并承担还款责任的意思表示，其性质属于并存的债务承担，故刘蓓应当按照《欠条与还款计划》的约定全面履行合同义务。关于张雅琴主张刘蓓支付赔偿款1369800元，并支付利息65065元的诉请。根据法律规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，《欠条与还款计划》签订后刘蓓一直拒绝履行，且在本案庭审期间，刘蓓明确表示拒绝按照该约定履行义务，故虽然《欠条与还款计划》约定的最终还款期限尚未届满，但张雅琴有权主张要求刘蓓承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。又因为，双方签订的《欠条与还款计划》明确约定：”经双方协议，刘蓓所欠张雅琴本金136.98万元（壹佰叁拾陆万玖仟捌百元整）利息按银行现金贷款利息4.75%计算”，该约定不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故张雅琴的该项诉讼请求有事实及法律依据，法院予以支持。关于刘蓓提出《欠条与还款计划》应属无效的辩由。在本案审理期间，刘蓓未能提供合法有效的证据证明《欠条与还款计划》符合法律关于无效合同认定的法定要件，故该辩由于法无据，不予支持。关于刘蓓在本案审理期间提出反诉，诉请确认《欠条与还款计划》无效，张雅琴向其返还本金120000元及利息14400元的诉请，没有事实及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条、第一百零七条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、判令刘蓓支付张雅琴赔偿款1369800元及利息65065元（自2016年1月1日起计算至2016年12月31日止，按照年利率4.75%计算）；二、驳回刘蓓的反诉请求。案件受理费17714元，反诉费1494元，保全费5000元，由刘蓓承担。以上由刘蓓承担的款项共计1459073元，于本判决生效后10日内给付张雅琴。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院认定的案件事实正确，本院予以确认。本院认为，因刘蓓违背诚实信用的行为，致使张雅琴作出错误认识和判断，购买了由刘蓓个人向其推荐介绍的理财产品。所购理财产品的本金及收益在到期后未能按约得到兑付，给张雅琴造成损失，为此刘蓓于2015年7月24日单方向张雅琴出具《承诺书》，承诺若张雅琴购买理财产品的本金及剩余利息不能向发行方要回，所有款项由其承担。并在出具承诺书后分别向张雅琴偿还100000元和20000元，张雅琴对刘蓓出具的承诺书认可不持异议，并接受刘蓓偿还的120000元。嗣后，刘蓓又于2015年12月13日与张雅琴签订《欠条与还款计划》协议书，确定了刘蓓应向张雅琴偿还的欠款本金及利息计算标准和还款期限，因刘蓓没有按照该协议书履行还款义务，张雅琴依据双方签订的协议书提起本案诉讼。《民事案件案由规定》规定的财产损害赔偿纠纷是指物权受到侵害后的损害赔偿，主要是《侵权责任法》意义上的损害赔偿。本案是基于合同关系，因合同履行中的违约行为产生的违约责任承担纠纷。因此，一审法院确定本案案由为财产损害赔偿纠纷有误，根据张雅琴的诉请及事实和理由，本案应定性为合同纠纷。刘蓓因其行为给张雅琴造成实际损失后，向张雅琴出具《承诺书》和支付赔偿款以及签订《欠条与还款计划》的行为，均表明刘蓓自愿向张雅琴承担损失赔偿责任，双方之间形成独立的债权债务关系，出具的《承诺书》和签订的《欠条与还款计划》是确定双方债权债务关系成立的合同依据，一审法院认定刘蓓出具的《承诺书》和双方签订的《欠条与还款计划》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，确认合法有效正确。刘蓓反诉要求确认《欠条与还款计划》无效，应对该协议存在合同无效法定情形的事实承担举证证明责任，刘蓓未能对该协议存在合同无效法定情形的事实提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院经审理对其反诉请求不予支持正确，本院予以确认。刘蓓在签订协议后，未按照协议约定履行义务，其行为已构成违约，应当承担违约责任。刘蓓在签订《欠条与还款计划》后有悖诚实信用原则，一直未按约定履行还款义务，在张雅琴对其违约行为提起诉讼后又提出反诉要求确认签订的《欠条与还款计划》无效，其行为和态度已经明确表明拒绝按照《欠条与还款计划》履行还款责任和义务，故张雅琴在约定的还款期限未届满的情况下，提起本案诉讼要求刘蓓承担违约责任于法有据，一审法院经审理对张雅琴要求支付赔偿款并支付利息的诉讼请求予以支持，事实依据和法律依据充分，本院予以确认。引起本案纠纷的法律关系与本案涉及的委托理财合同关系具有关联性，但两者又是相互对立的法律关系。同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，根据审理查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，人民法院在结案时可以对案件的案由进行相应的变更，本案一审法院仅是未能根据本案法律关系的性质准确确定案件案由，因此也就不涉及告知当事人变更诉讼请求和应当重新指定举证期限的问题。本案当事人之间形成的合同关系独立于案件涉及的委托理财合同关系，上诉人申请追加的被告并非本案必须共同参加诉讼的案件当事人，且一审法院已经以笔录的方式书面进行了告知，一审法院没有以裁定方式驳回上诉人的申请虽存在瑕疵，但并不属于严重违反法定程序应当发回重审的法定情形。故对于上诉人上诉提出一审法院审判程序严重违反法律规定，依法应当撤销并发回重审的理由不予采纳认定。上诉人主张系被逼迫出具《承诺书》，签订《欠条与还款计划》，并被强行索取120000元，没有充分证据证实，本院不予采信。本案系刘蓓与张雅琴之间形成的法律关系引起的纠纷，一审法院在本案中对张雅琴签订《入伙协议》的性质作出认定不当，认为刘蓓的行为系对张雅琴与发行方债权债务关系的加入，属于并存的债务承担，依据不足，应予以纠正。上诉人提出一审认定《合伙协议》名为合伙实为借贷，认定刘蓓出具《承诺书》及签订《欠条与还款计划》是其愿意加入张雅琴与发行方的债权债务关系并承担还款责任的意思表示，其性质属于并存的债务承担事实不清，证据不足的理由，本院予以采纳。但对该理由的采纳并不导致一审法院判决结果的错误或应将本案发回重审，一审法院认定的案件基本事实清楚，适用法律正确，作出的判决结果正确。综上所述，上诉人刘蓓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决基本事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20702元，由上诉人刘蓓负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海军代理审判员  刘宝成代理审判员  杨 清二〇一八年一月十七日书 记 员  李世俊????????1