贵州省贵阳市中级人民法院民事判��书(2018)黔01民终670号上诉人（原审被告）：周良友，男，1966年11月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审原告）：万长顺，男，1957年11月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：肖珍，贵州黔沿律师事务所律师。上诉人周良友因与被上诉人万长顺农村建设施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2017)黔0111民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周良友上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定本案中涉及的房屋质量问题系上诉人施工不当所致，原审判决事实认定错误。在原审中，证人唐某1、唐某2、刘某皆证明在房屋建筑中，是被上诉人安排施工，而且是根据被上诉人确定的撒灰划线而修建。因此，第二层房屋出现严重错位现象的过错，不应该是上诉人承担主要过错责任，应该由被上诉人承担主要过错责任。万长顺辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任分担并无不当，上诉人的上诉请求缺乏法律依据，请求予以维持。万长顺向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告家第二层房屋中东侧第二壁隔墙、南侧第二壁承重墙因加固所需要的费用30，000元；2、被告承担诉讼费用，包括其后产生的评估费、鉴定费。一审法院认定事实：2014年本案原告万长顺为其久安乡打通村的农房加修第二层，与被告达成包工不包料的农房施工合同，合同约定工价为每平方米230元。被告于2014年8月开始施工，于2015年10月完工。交房验收时，原告认为二层房屋中南侧第二壁承重墙与第一层承重墙不重合，首尾偏差达20公分之多，存在安全隐患，房屋也变成梯形状，无法正常使用，要求被告整改或重建未果，无奈诉之一审法院，诉请如前。证人唐某3、唐某2、刘某均陈述其没有施工证，是原告安排施工，农房修建都没有图纸，是撒灰划线、拉线来保障砌砖的平直，被告尚欠他们工资。原告认为三证人的陈述为虚假陈述，有事先串供之嫌。被告对三证人证言予以认可。另，经一审法院于2017年5月3日现场勘察查明，案涉房屋二层东侧墙长10米，宽3.05米，南侧墙长3.118米，宽3.05米，二层承重墙与第一层承重墙有一定出入。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2017年5月26日出具《房屋安全鉴定报告》（仲恒鉴字[2017]SW1038)鉴定结论为：根据现场的检测、检查结果分析，贵阳市花溪区久安乡打通村三组万长顺房屋未发现有明显的损坏现象，其���重墙体砖强度满足规范要求，砂浆强度不满足规范要求，楼板受力钢筋配置满足规范要求，首层、二层承重墙体存在严重错位现象，超出《砌体结构工程施工质量验收规范》（GB50203-2011)表5.3.3所规定的允许偏差，房屋存在安全隐患。处理建议：业主方应聘请有资质的加固单位对该房屋进行加固处理。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司收取鉴定费8，000元。贵州博文房地产评估造价集团有限公司于2017年8月14日出具房地产损害价值咨询报告（博文房估字（2017）第20958号）载明：对万长顺所属的位于贵阳市花溪区久安乡打通村三组第二层住宅房屋的墙体损害赔偿的市场价值为32，624元。贵州博文房地产评估造价集团有限公司收取评估费3，000元。另查明，被告周良友无农房建筑施工资质，其聘请的施工人员唐某3、唐某2、刘某均无相应的施工资质。上述事实，有原、被告陈述���户口本、身份证、照片、村委会调解记录、现场勘察笔录、《房屋安全鉴定报告》、《房地产损害价值咨询报告》、证人证言等证据收集在卷，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为：被告未取得建筑施工企业资质与原告达成口头协议为原告承建房屋，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，双方之间的口头协议应当认定无效。虽然双方关于涉案房屋施工的口头协议无效，但是诉争房屋的确由被告承揽建设，双方约定的建设方式为包工不包料，构成特殊的定作承揽合同关系，即建筑施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一项的规定，因建设工程质量问题所产生的质量修复责任应当由承包人承担，本案中被告为原告加修的第二层房屋经鉴定部门鉴定存在严重错位现象，且存在安全隐患，即第二层房屋存在严重的质量问题，而造成质量问题的原因在于被告有章不依违反操作规程，且聘请无资质的人员施工所致，对该质量问题的发生被告应当承担主要责任。原告要求被告承担修理、加固处理费、鉴定费、评估费、应予支持，但应予被告的过错程度相适应。根据庭审查明的事实，案涉房屋质量问题系被告施工不当所致，与原告的现场监督行为无直接关系，故被告的辩称不予采信。原告选择没有建筑资质的被告为其建房，应当对工程质量问题产生的后果承担选任不当的责任。经评估机构评估，前述房屋安全隐患的整改费用需要32，624元，原告当庭撤��了按评估结果主张的诉请，仅主张30，000元，予以准许，从其自愿。关于鉴定费8，000元、评估费3，000元，系原告维权产生的必要诉讼费用，应当予以支持。故原告主张的房屋修复、加固处理费用30，000元、鉴定费8，000元、评估费3，000元共计41，000元，一审法院认定被告周良友应当承担32，800元（41，000元×80%）。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条第一项之规定，判决：一、被告周良友于本判决生效之日起十日内支付给原告万长顺赔偿款共计32，800元。二、驳回原告万长顺的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元，由被告周良友负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院认为，本案的争议焦点为：一审划分双方责任是否适当。针对焦点，万长顺与周良友双方达成口头协议，万长顺将其在原有农房基础上加修第二层的工程发包给周良友施工，承包方式为包工不包料，应认定双方为承揽合同关系。施工人周良友应以自己的技术、设备、劳力完成工作，确保房屋质量，交付符合工程质量的房屋。但案涉房屋经鉴定部门鉴定为严重错位，质量不合格，周良友作为长期从事修建农村房屋的承揽人应承担质量不合格的主要责任。万长顺选择没有建筑资质的周良友应承担一定责任。周良友称工程质量不合格系因万长顺指示不当造成，对此，并未提���充分的证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果、”之规定，因上诉人周良友对其提出的主张未提供充分证据以证明，故其应承担举证不利的责任。综上，一审划分双方责任适当，本院予维持。综上所述，上诉人周良友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由周良友负担。本判决为终审判决。审判长  邹爱玲审判员  符黎音审判员  刘 静二〇一八年三月二十二日书记员  袁晓燕