河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）豫16民终1010号上诉人（原审被告）：重庆光勇建筑劳务有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区歌乐山镇大土村******号。法人代表人：刘爱国，董事长。委托诉讼代理人：王俊启，河南豫东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王伟，男，1975年5月13日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：郑克钦,河南平原律师事务所律师。原审被告：刘飞，男，1972年3月11日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：刘新华，项城市水寨法律服务所法律工作者。原审被告：江苏康旺建设工程有限公司。住所地：镇江市扬中市西来桥镇西来村103号。法定代表人：吴宝康，经理。原审被告：河南德高置业有限公司。住所地：项城市湖滨路。法定代表人：李新中，董事长。上诉人重庆光勇建筑劳务有限公司因与被上诉人王伟及原审被告刘飞、江苏康旺建设工程有限公司、河南德高置业有限公司劳务合同纠纷一案，不服项城市人民法院（2017）豫1681民初4379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人重庆光勇建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人王俊启，被上诉人王伟及其委托诉讼代理人郑克钦，原审被告刘飞的委托诉讼代理人刘新华到庭参加诉讼。原审被告河南德高置业有限公司、江苏康旺建设工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆光勇建筑劳务有限公司上诉请求：1、依法撤销(2017)豫1681民初4378号民事判决书，改判为由刘飞承担返还王伟的诚信金10万元。2、一二审的诉讼费用由王伟承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。首先，刘飞并非上诉人的员工，其与重庆光勇建筑劳务有限公司之间系借用公司名义与江苏康旺建设工程有限公司完善合同关系，故刘飞向王伟收取诚意金的行为并非职务行为。其次，重庆光勇建筑劳务有限公司向刘飞出具了授权委托书，该授权委托书也只是为了刘飞配合申办资料、办理手续使用，故该委托书中明确载明了刘飞不得进行收取他人费用、提供担保、借款等行为。再次，从王伟一审举示重庆光勇建筑劳务有限公司出具给刘飞的授权委托书可以印证，王伟是清楚该案涉项目系刘飞个人承包的，其只是借用重庆光勇建筑劳务有限公司的名义完善了合同手续而已。刘飞向王伟收取诚意金的行为系其个人行为，王伟对此也是知悉的，故王伟的诚意金应由刘飞承担返还责任。2、一审法院对案件争议焦点之一是否交纳了诚信金的事实查证不清，认定不明。首先，本案中诚意金的退还前提条件是王伟真实交纳了诚意金，一审法院在审理案件时，仅凭刘飞出具的一张收据就认定收到该款项，事实查证不清。王伟有责任举证其诚意金是通过何种方式(现金／银行转账)交纳给刘飞的，是否有相应的取现记录或转账凭证予以证实；即便是王伟在庭审中未举示上述证据，一审法院也应当查明该事实。其次，仅凭刘飞出具的收据，加盖了重庆光勇建筑劳务有限公司的合同专用章来判定重庆光勇建筑劳务有限公司承担退还责任不公平。因重庆光勇建筑劳务有限公司的合同专用章由刘飞保管，至今也未交还，故重庆光勇建筑劳务有限公司无奈予以登报作废。若法院在审理案件时，仅凭刘飞出具的收据上加盖了重庆光勇建筑劳务有限公司的合同专用章就进行判定，显然加重了重庆光勇建筑劳务有限公司的法律责任。王伟辩称，一、一审法院判决重庆光勇建筑劳务有限公司返还王伟诚信金10万元，事实清楚、证据充分，重庆光勇建筑劳务有限公司对该10万元诚信金部分上诉理由不能成立。二、关于劳务费用442704.00元，尽管王伟没有上诉，但王伟完成劳务是客观事实，一审中王伟也提供了证据加以证明，故河南德高置业有限公司作为发包方应当依法与江苏康旺建设工程有限公司及重庆光勇建筑劳务有限公司连带支付给王伟，一审判决对劳务费用442704.00元不予认定明显没有尊重客观事实，故一审涉及劳务费部分的判决属于错误判决，二审法院应予以改判。刘飞述称，刘飞不具备本案的被告资格，不应退回诚意金10万元，理由：刘飞属于职务行为，收到10万元诚意金后如数交给重庆光勇建筑劳务有限公司，刘飞没有占用一分钱，完全是按照重庆光勇建筑劳务有限公司于2016年12月10日给刘飞出具的授权委托书的范围行使的权利，刘飞恳请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。江苏康旺建设工程有限公司未陈述意见。河南德高置业有限公司未陈述意见。王伟向一审法院起诉请求：1、要求重庆光勇建筑劳务有限公司、刘飞、江苏康旺建设工程有限公司、河南德高置业有限公司立即支付拖欠的劳务费442704元及利息并返还保证金100000元。2、案件受理费由重庆光勇建筑劳务有限公司、刘飞、江苏康旺建设工程有限公司、河南德高置业有限公司承担。一审法院认定事实：2016年11月22日，河南德高置业有限公司将位于项城市光武大道德高平安城项目建筑面积70万㎡发包给江苏康旺建设工程有限公司，2016年12月8日，江苏康旺建设工程有限公司将德高平安城项目建筑面积10万㎡转包给重庆光勇建筑劳务有限公司，重庆光勇建筑劳务有限公司又于2016年12月22日与实际施工人王伟混凝土班组劳务协议一份，协议内容第二条约定：乙方（王伟）承包范围从基础破装开始、混凝土、临设机械（搅拌机、二级配电箱以外），等所述设备都由乙方负责，挂钩以下的费用由乙方负责，并包括屋面。（现场所有混凝土做完，工作事项与劳务主合同一致）。并约定承包价格15元每平方米，乙方向甲方缴纳100000元诚信金。双方就劳务报酬、付款与结算约定如下：1、本工程的劳务报酬均为一次包干，不再进行调整；2、工程付款：垫付到单栋十层后付已完工程量的80%，以后每月付工程进度的80%，结构工程完工后支付到80%，工程完工后支付90%，验收合格后付清。（按节点报量，按量由项目经理签字后，报现场总负责人审批后签字报财务，10日内付款，由公司财务部门负责人监督发放民工工资，如按节点所支付的工程款不够发放民工工资，乙方自行垫付）。3、结算：经甲乙双方共同验收合格，主体完工后，三个月内把工程款付完。中途退场不结算尾款，并承担因中途退场所造成的一切经济损失。该协议加盖有重庆光勇建筑劳务有限公司合同专用章，并有委托代理人刘飞签字。2016年12月10日重庆光勇建筑劳务有限公司出具了一份授权委托书，该委托书载明“兹委托刘飞同志，根据《合同法》及《建筑法》有关政策法规，为我公司代理人，以本公司名义负责河南省项城市德高平安城项目的项目管理等事宜。代理人：刘飞，职务：负责人，身份证号：，委托期限：2016年12月10日至2018年12月9日。特此委托。授权单位：重庆光勇建筑劳务有限公司，法定代表人：刘爱国”。2016年12月28日，刘飞向王伟出具了收条一份，该收条载明“今收到王伟河南省项城市德高平安城项目泥工、混凝土班组诚信金100000元，大写壹拾万元整”，该收条加盖有重庆光勇建筑劳务有限公司合同专用章。2017年4月8日，刘飞向王伟出具了一份德高平安城26#楼人工费清单，该签证单载明286570元；同年6月30日，刘飞向王伟出具了一份德高平安城26#楼人工费清单，该清单载明人工费156134元，以上合计442704元。2017年6月26日重庆光勇建筑劳务有限公司出具声明，声明内容为：重庆光勇建筑劳务有限公司声明，本公司授权委托人刘飞（身份证号：）负责的河南省项城市德高平安城项目，由于长期脱离公司不归，多次电话不接，避而不见，限你本人5日内回公司办理移交事宜。过期后果自负，解除你的一切权利并承担法律责任。本公司合同专用章（编号5001068108578）作废。该声明登在2017年6月27日重庆日报上。另查明，在王伟施工涉案项目过程中，因重庆光勇建筑劳务有限公司不再负责项目承建，导致合同无法继续履行，该项目已由他人负责承建现仍未竣工。王伟至今未得到劳务款项，为此诉至法院。本案在审理过程中，河南德高置业有限公司对重庆光勇建筑劳务有限公司提交的河南德高置业有限公司与康旺公司签订的协议不认可，要求对协议书上重庆光勇建筑劳务有限公司合同专用章进行鉴定，但并未如期递交鉴定申请，应视为该协议是河南德高置业有限公司所签订。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还，有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。王伟作为实际施工人，与重庆光勇建筑劳务有限公司、江苏康旺建设工程有限公司、重庆光勇建筑劳务有限公司之间形成了事实上的权利义务关系。但是由于王伟和重庆光勇建筑劳务有限公司均未按照协议全面履行合同义务，导致王伟无法按照协议所约定的“按节点报量，由项目经理签字后，报现场总负责人审批后签字报财务”等程序确定工程量及劳务报酬，而刘飞出具的德高平安城26#楼木工班人工费清单亦不被重庆光勇建筑劳务有限公司、河南德高置业有限公司所认可。王伟所提供的刘飞出具的人工费清单不能证明其完成的工程量、损失及劳务报酬，需要重庆光勇建筑劳务有限公司、江苏康旺建设工程有限公司、重庆光勇建筑劳务有限公司等对工程量进行确定才能认定，因此对王伟要求重庆光勇建筑劳务有限公司、刘飞、江苏康旺建设工程有限公司、河南德高置业有限公司立即支付拖欠的劳务费442704元及利息的诉讼请求，因证据不足，不予支持。王伟通过重庆光勇建筑有限公司项目负责人刘飞向重庆光勇建筑劳务有限公司缴纳了诚信金100000元，有刘飞出具的收条为证，且加盖有重庆光勇建筑劳务有限公司印章，因协议无法继续履行，对王伟要求重庆光勇建筑劳务有限公司返还诚信金100000元的请求，予以支持。重庆光勇建筑有限公司辩称，100000元诚信金应按协议规定向公司缴纳，刘飞个人行为不能代表公司，因此不应承担该项还款义务。刘飞作为重庆光勇建筑劳务有限公司的涉案项目负责人并有重庆光勇建筑劳务有限公司的授权，其可以代表公司收取诚信金，且收条加盖有重庆光勇建筑劳务有限公司印章，因此对重庆光勇建筑有限公司的辩称意见，不予认可。刘飞辩称其是重庆光勇建筑有限公司的员工，刘飞的业务行为均应由公司负责，刘飞个人不具备本案被告的资格，刘飞不应该偿还任何款项。一审法院认为，刘飞履行的是职务行为，其不应该承担返还诚信金的责任。河南德高置业有限公司和江苏康旺建设工程有限公司均未从王伟处收到诚信金，亦不承担返还诚信金的责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、重庆光勇建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内返还王伟诚信金100000元。二、驳回王伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4379元，由王伟承担1150元，由重庆光勇建筑劳务有限公司承担3229元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于上诉人重庆光勇建筑劳务有限公司上诉主张一审法院认定事实错误，刘飞收取诚信金的行为并非职务行为，应由刘飞承担返还责任的问题。经审查，首先，2016年12月22日，上诉人重庆光勇建筑劳务有限公司与作为实际施工人的王伟混凝土班组签订有劳务协议，该劳务协议上加盖有上诉人重庆光勇建筑劳务有限公司的合同专用章，并约定有被上诉人王伟向公司缴纳10万元作为诚信金。案涉劳务协议上显示刘飞为上诉人重庆光勇建筑劳务有限公司的委托代理人，并未约定刘飞不能代表上诉人重庆光勇建筑劳务有限公司直接收取诚信金，亦未约定上诉人重庆光勇建筑劳务有限公司将其上诉主张的其向刘飞出具的授权委托书作为案涉劳务协议的条款或合同附件。且被上诉人刘飞持有上诉人重庆光勇建筑劳务有限公司的合同专用章。综上，作为自然人的被上诉人王伟有理由相信案涉劳务协议的合同相对人为上诉人重庆光勇建筑劳务有限公司。其次，2016年12月28日，刘飞向王伟出具了收条一份，该收条载明“今收到王伟河南省项城市德高平安城项目泥工、混凝土班组诚信金100000元，大写壹拾万元整”，该收条加盖有重庆光勇建筑劳务有限公司合同专用章。再次，刘飞自认其出具案涉收条的行为属于职务行为。最后，上诉人重庆光勇建筑劳务有限公司对该上诉主张并无充分有效的证据予以支持，亦无证据予以证明对其上诉主张中的授权委托书内容在被上诉人王伟交付案涉诚意金时向被上诉人王伟进行了明确告知。综上，根据民事合同相对性原理，一审法院认定刘飞出具借条的行为为职务行为，并无不当。对该上诉理由，本院不予支持。第二，关于上诉人重庆光勇建筑劳务有限公司上诉主张一审法院对是否交纳了诚信金的事实查证不清问题。经审查，被上诉人刘飞在一审中举证了加盖有重庆光勇建筑劳务有限公司合同专用章的案涉劳务协议和收条，上诉人重庆光勇建筑劳务有限公司对该上诉主张有责任举证予以证明案涉款项未实际交付给刘飞，但其并未提供充分有效的证据予以证明，其依法应当承担不利后果。综上所述，重庆光勇建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由重庆光勇建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  曹春萍审判员  何琼琼二〇一八年三月十二日书记员  王永波