.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省本溪市中级人民法院民事判决书（2018）辽05民终509号上诉人（原审原告）王某，女，1960年2月1日出生，汉族，现住辽宁省本溪市。委托代理人娄某，女，1951年3月13日出生，汉族，现住北京市通州区。委托代理人龚某，北京华衍一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京市亚太安设备安装有限责任公司，住所地北京市东城区。法定代表人郑某，该公司经理。委托代理人刘某，国浩律师（北京）事务所律师。原审第三人辽宁坤泰展望房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。法定代表人郭某，该公司执行董事兼财务总监。委托代理人李某，辽宁致远律师事务所律师。原审第三人陈某，女，1969年7月12日出生，汉族，现住北京市丰台区。委托代理人刘某，国浩律师（北京）事务所律师。上诉人王某诉被上诉人北京市亚太安设备安装有限责任公司（以下简称北京亚太安公司）、原审第三人辽宁坤泰展望房地产开发有限公司（以下简称辽宁坤泰公司）、原审第三人陈某建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省本溪市明山区人民法院于2016年9月20日作出（2015）明民二初字第00780号民事判决。宣判后，上诉人王某不服，上诉至本院，本院于2017年3月15日作出（2017）辽05民终14号民事裁定，撤销原判，发回重审。辽宁省本溪市明山区人民法院于2017年12月20日作出（2017）辽0504民初983号民事判决。宣判后，上诉人王某不服，上诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王某的委托代理人娄某、龚某，被上诉人北京亚太安公司的委托代理人刘某，原审第三人辽宁坤泰公司的委托代理人李某，原审第三人陈某的委托代理人刘某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定的基本事实是：2010年7月1日，辽宁坤泰公司与北京亚太安公司签订《观山悦二期工程E2、D2地块消防工程承包合同》一份约定：由北京亚太安公司负责辽宁坤泰公司的观山悦二期工程E2、D2地块消防工程的施工承揽，合同价款1980435.28元。王某作为该合同项目的实际施工人，由王某在现场进行该工程的前期预埋工程的施工及资金投入。2010年9月20日，王某（甲方）与陈某（乙方）签订工程承包变更协议书，约定变更方式为：”甲方现将观山��二期工程E2、D2地块消防工程全部转交乙方承包，甲方退出该工程所有承包事宜，由乙方全权负责该工程的施工管理、验收、结算和对业主洽谈等一切事项。”变更事项有：”1、甲方交出与原业主签订的施工合同，由北京亚太安公司出具变更承包人委托书，甲方与该工程再没有任何关系。......5、原正式移交前施工中所发生的一切债权、债务由甲方负责，以书面形式向乙方确定债权人和债权额度，明确规定所有债权由甲方承担。......7、甲方已预埋部分不通管线，增加材料及人工费由甲方承担。”王某于2010年9月20日撤出施工现场。王某在该工程中共发生材料款89476.5元。2012年12月13日，该消防工程验收合格。2013年1月18日，该消防工程进行了结算。现王某以北京亚太安公司未付工程款为由提起诉讼，请求判令：一、被告北京亚太安公司立即向王某支付工程欠款219838.95元并承担逾期支付欠款额的利息，利率按年利率4.75%计算，从2010年9月20日至给付之日止；二、诉讼费及相关的费用由北京亚太安公司承担。在审理过程中，经法院释明，王某自愿放弃部分材料款。诉讼期��，经王某申请法院委托，沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司作出沈唯弘信字（2017）第3008号工程造价报告结论为：工程造价鉴定金额14046.39元（收费421元）；争议项金额205792.56元（收费6174元）。实际收取鉴定费6000元。鉴定机构在鉴定报告中具有说明：1、申请人主张的施工范围：地下室、公建、住宅1#至3#(夹层至地上13层顶板)火灾自动报警系统和应急照明系统主体结构和砌筑预埋管、盒，以及消火栓系统和喷淋系统预埋套管。2、被申请人主张施工范围：地下室底板火灾自动报警系统主体结构预埋管、盒��3、219838.95为申请人主张的工程造价，14046.39为被申请人认可的工程造价，205792.56为二者差列为争议项。原审法院认为：北京亚太安公司与辽宁坤泰公司签订消防工程承包合同后，北京亚太安公司将该工程发包给王某。王某在观山悦二期工程E2、D2地块前期预埋工程中实际施工造价为14046.39元，故北京亚太安公司应承担该工程款及利息的给付责任。关于王某主张该工程其一直施工至13层顶板，工程造价应为219838.95元的意见因其没有提供有效证据予以证明，法院不予采信。关于观山悦二期工程所涉及材料款问题。王某在二期工程中共支付材料款89476.5元。王某主张的工程造价219838.95元所涉及的材料款为19749.83元，扣除法院支持的工程造价14046.39元中所涉及的材料款722.54元，剩余材料款19027.29元法院予以支持。对于其他材料款，在庭审中王某明确表示放弃，该权利由王某自行选择，法院不予干涉。据此，原审法院判决：一、北京亚太安公司于判决发生法律效力后给付王某工程款14046.39元及其垫付的材料款19027.29元，合计33073.68元；二、北京亚太安公司承担上述款项利息，时间自2013年1月18日起至判决确定之日止，利率按年利率4.75%计算；三、驳回王某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由王某负担3500元，北京亚太安公司负担800元。上诉人王某上诉请求：撤销原判，依法改判支持王某一审诉讼请求；一、二审诉讼费由北京亚太安公司承担。其依据的事实及理由是:1.原审判决观山悦二期工程E2、D2地块消防工程王某实际施工工程造价为14046.39��错误，应按照王某请求的数额219838.95元来确定是合理性。2.鉴定报告中的工程造价包括材料款，工程造价与其中的材料款是一个整体，因此应该给付上诉人全部工程款219838.95元。综上，请二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人北京亚太安公司答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。原审第三人辽宁坤泰公司答辩：原审判决正确，应维持原判。原审第三人陈某答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。本院经二审审理，确��了一审法院查明的事实。另查明：鉴定机构在鉴定报告争议项中说明如下：因申请人（王某）与被申请人（北京亚太安公司、辽宁坤泰公司、陈某）主张的施工范围意见不一致，双方均未提供有效证据，鉴定机构无法确认，因此将申请人与被申请人主张的不同施工范围之间的计算差额列为争议项，即219838.95元-14046.39元=205792.56元。上述事实，有观山悦二期工程E2、D2地块消防承包合同、鉴定报告、辽宁坤泰公司出具的说明、工程承包变更协议书、二期工程人工费金波的签字、收款收据及双方当事人陈述笔录等在案为凭，这些证据材料，已经一、二审开庭质证和上诉审审查，具有证明效力，本院予以采信。本院认为：虽然王某作为观山悦二期工程E2、D2地块消防工程项目前期预埋工程的实际施工人，对该工程的前期工程进行了部分施工。之后���该工程转包给陈某，并与陈某签订工程承包变更协议书，约定了变更方式，但双方并未对王某已经施工完成的工程量进行确定，亦未约定王某已经施工完成工程的具体内容及工程范围。现王某主张其施工至13层顶板，但未提供证据予以证明。北京亚太安公司和辽宁坤泰公司及陈某仅认可王某实际施工到地下室底板火灾自动报警系统主体结构预埋管、盒，经鉴定工程造价为金额14046.39元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于王某未提供证据证明其主张，且北京亚太安公司、辽宁坤泰公司、陈某仅认可王某施工发生14046.39元工程款，故对王某提出应给付其全部工程款219838.95元的上诉主张，本院不予支持。对于原审判决的19027.29元材料款，由于被上诉人北京亚太安公司服从原审判决，对该款未提出异议，因此，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费三千五百元，由上诉人王某负担。本判决为终审判决。审判长王淑新审判员朱飞代理审判员于璇二○一八年三月二十八日书记员任燕附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。