山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终335号上诉人（原审原告）：山东华腾实业集团有限公司。住所地：山东省德州市德城区丽晶大厦**楼。组织机构代码：74240153-2。法定代表人：杨树德，董事长。委托诉讼代理人：陈安军，男，1981年4月29日出生，汉族，系山东华腾实业集团有限公司员工，住山东省德州市经济开发区。委托诉讼代理人：李军，山东德联邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段方花，女，1973年10月5日出生，汉族，住单县。委托诉讼代理人：黄汝刚（系被上诉人段方花之夫），男，1969年12月1日出生，汉族，住单县。上诉人山东华腾实业集团有限公司因与被上诉人段方花商品房销售合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2016）鲁1722民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人山东华腾实业集团有限公司（以下简称华腾公司）上诉请求：依法撤销山东省单县人民法院（2016）鲁1722民初1751号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：该案的争议焦点是诉争房屋价格如何确定的问题，上诉人认为只能是司法鉴定机构的鉴定结论，而上诉人提供证据恰恰是菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司出具的鉴定结果，而评估的价值时点也是原审法院依职权确定的，鉴定机构为双方共同选定的，一审法院应当采用而不应推翻鉴定结论；该案发回重审之后从来没有告知上诉人需要重新鉴定，程序上错误。被上诉人段方花辩称，上诉人上诉理由不能成立，要求维持原判。上诉人华腾公司向一审法院起诉请求：要求被告立即支付购房款642635元及利息50000元（根据同期银行贷款利率6.5%，乘以所欠购房款642635元，再乘以12个月零80天，所得数额，实际比5万元多，只主张5万元），诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方经过口头协商，由被告购买原告开发建设的单县时代花园小区5#楼2、3号门市房（位于时代路南侧，为一层门市）。被告现已将上述门市房用于营业。2011年4月2日被告交予原告华腾公司购房款100000元；2011年11月4日被告交予原告华腾公司购房款50000元；2012年4月27日被告交予原告华腾公司购房款50000元；2013年2月4日被告交予原告华腾公司购房款50000元。2013年3月19日山东鑫大公律师事务所宋国华、白云鹏作为原告华腾公司的法律顾问向被告出具过律师函，主要内容为原告华腾公司向被告催交所欠购房款。被告未按催告函缴纳购房款。原、被告对以下事实有异议：诉争房屋何时交付、房屋的价格如何确定。原告华腾公司主张，诉争房屋系2009年上半年移交，被告用于营业，当时实际成交均价为3658.94元/平方米，据此计算被告购买的门市房的总价款为892635元，扣除被告缴纳的房款250000元，尚欠642635元。原告华腾公司为支持其诉讼主张，提供四份商品房买卖合同和四张购房款收据（共计250000元），四份合同均是购买的时代花园5号楼其它门市的买卖合同，用来证明5号楼实际成交均价是每平方米3658.94元。被告段方花对原告提供的四份商品房买卖合同质证认为：第一、这四份合同与本案不具有关联性；第二、该合同中价格约定不是事实，按当时的市场价格，根本不可能达到3000多元；第三、该合同中有些价格是后来添加上的；第四、四份合同所涉及的房屋均是小平方的，且地理位置优越；第五、这四份合同是在被告门市开业后，他们才购买的这些房屋。故原告提供的四份商品房买卖合同与原、被告的口头约定不具有可比性，也不能对被告有任何约束力。对收款收据真实性无异议，该收据足以证明被告已足额支付了原告房款，该收据不能证明被告现尚欠原告房款。被告段方花在答辩中主张原、被告双方于2008年口头约定由被告购买涉案房屋，在2008年被告与原告方的王世荣经理约定按成本价即每平方米1000元的价格将涉案房屋出售给被告，被告即将涉案房屋的购房款全部交付给原告，如若被告欠原告房款，原告就应当早已向被告主张权利，而原告通过律师向被告主张权利的时间是2013年间，由此可见，原、被告双方约定涉案房屋的价格为每平方米1000元是不可争辩的事实，所以被告不欠原告任何房款；被告之夫黄汝刚，自2007年以来为原告方出售房屋共28间，根据原、被告双方约定，原告应付被告之夫黄汝刚每间佣金1万元，按被告出售实际房屋计算，原告应支付被告佣金共28万元整，所以被告保留另行向原告主张权利的诉讼请求。被告为支持其答辩意见，提供如下证据：1、时代花园1#楼1单元1层6号房商品房买卖合同，证明该房在2012年单价为2635.74元；2、时代花园19#楼0单元1-2层6号门市商品房买卖合同，单价为2500元；3、时代花园2#楼2号门市商品房买卖合同，单价为2600元；4、2013年3月19日山东鑫大公律师事务所宋国华、白云鹏律师函（主要内容为：段方花于2009年与山东华腾口头约定购买门市5#2、3#，段方花在2009年上半年将上述门市用于营业。根据双方约定上述门市房总价款为780000元，而段方花却仅交纳房款250000元，尚欠500000元。华腾公司多次与段方花协商并催促尽快交齐购房款，段方花至今未交纳。律师代表华腾公司函告如下：一、请于见律师函后7日内交齐购房款；二、逾期仍未交齐，则华腾公司将要求段方花腾空门市，并支付占用门市房期间的房屋租金）；5、王玉朋、左涛、牛栋、邵广钦、刘杰、李孝忠、张环环、戚春丽、安东方、赵向东、吴某的证明（主要证明他们通过被告之夫黄汝刚的介绍购买了原告的房屋）；6、2011年11月4日收条（内容为：收方力3000整陶瑞刚）、2010年7月6日借条（内容为：借条今借人民币叁仟元（3000.）方立）；7、证人程某、吴某当庭证言，主要内容：证人程某陈述其大概是2008年购买与被告同一排的门市房，当时房价为每平方米2650元，同时表示应以其购房合同上的为准（合同表明：签订合同时间为2009年5月22日，房价为每平方米2600元）。证人程某不知晓被告购房价格。证人吴某陈述其购买的房子位于时代花园南区最东头两间门面房，带2楼，2013年购买的，价格每平方米约2700元，证人吴某不知道经黄汝刚介绍每销售一套房子，原告是否给付给黄汝刚钱，听黄汝刚说被告段方花购买门市房价格是1000元左右。以上证据证明：1、同为涉案房屋为同一排的房屋及位置朝南的房屋价格仅仅2000余元，说明原告所提供的四份买卖合同的价格是不真实的；2、就涉案房屋的价格，作为出售方的原告也不能确定涉案房屋的具体价格，因为2013年3月19日的律师函中陈述是房款为78万，尚欠其50万元，而其起诉状中所请求的房款为64万余元，由此可以证明原告对涉案房屋的具体价格不能确定，而被告购买房屋时与原告方约定每平方1000元是不可争辩的事实；3、被告之夫黄汝刚为原告出售房屋的客观事实，原告应支付相应的佣金。原告华腾公司对被告提供的三份商品房买卖合同不予质证，认为被告应当提供原件。对律师函真实性无异议，但认为公司当时提供相关数据有误，应以起诉时的为准。对于其它证据不予质证，因为与本案没有关联性。如果被告代理人黄汝刚认为原告公司欠其钱，其应当另行起诉，与本案无关。另外被告所举的1-6门市、2-2门市位置极偏，1号楼、2号楼、5号楼同位于时代路，但5号楼的门市紧靠文化路，1号楼、2号楼的门市位于小区南门东侧且时代路往东不通，因此举证这两套门市在位置方面无法与被告所占房屋相比，另外19号楼6号门市为两层门市也与1层门市没有可比性。证人程某的证言与本案无关，同一排房屋价格因地理位置不同而不同，证人吴某证言，因证人没有带身份证原件，不能证明自己的身份，其证言不具有证据效力，证人自称是听黄汝刚所说，属于传来证据，且来源为被告的配偶，不具有证据效力。一审法院审查相关证据认定：原告提供的证据显示房屋交易时间较晚，被告提供的证据显示对比房屋与诉争房屋位置不同，交易时间不同，很难确定当时双方当事人口头约定的价格，由于原、被告未签订商品房买卖合同，对房屋价格约定不明，且对诉争房屋交付时间争执较大，原告对诉争房屋的价格确定负有举证责任，原告据此申请对诉争房屋（单县时代花园小区5#楼2、3号门市房）的价格进行评估，依法准许。经过一审法院技术科委托，菏泽正源房地产土地评估咨询有限公司于2014年10月30日出具菏正评【2014】第336号房地产司法鉴定评估报告（评估结果：经实地查勘评估，委托估价对象在估价时点假设限制条件下的市场价值为844394元），原告对该鉴定结论没有异议，认为此结论是双方共同认同选取的鉴定机构做出的，鉴定时间也是法院依法选定的，该份报告能作为认定案件事实的依据。被告对此鉴定结论不服，向一审法院提交重新鉴定申请书，并说明了异议理由，经审查认为被告提出的理由，鉴定机构没有充分说明，且所依据的2009年2月18日作为估价时点无相应依据，故对被告的重新鉴定申请予以准许，一审法院技术科又委托山东宏远房地产评估有限公司对诉争房屋价格进行重新评估。山东宏远房地产评估有限公司于2015年1月19日向法院出具关于《单县人民法院评估委托函2014单法技委字第126号》的回函，内容如下:贵院评估委托函（2014）单法技委字第126号已经收到，按照《房地产估价规范》的要求，出具评估报告首先应遵循估价时点原则，即要求估价结果应是估价对象在估价时点的客观合理价格或价值。由于贵院（2014）单法技委字第126号委托函中要求我公司对单县时代花园5#楼2、3号门市在2007年至2009年间的市场价格进行评估，所以我们暂时无法出具估价结论。经公司共同研究商议，特请贵院对委托函中的估价基准日（即估价时点）重新调查确定。待估价基准日调查确定后，我公司才能出具评估报告。一审法院将上述情况告知双方当事人，要求原、被告在限期内针对估价基准日提供相应证据。原告华腾公司提供如下证据：1、时代花园工程拨款单、验工单各三份；2、2008年5、7、8月工资发放表共八张。以上证据来源于公司账务中的相应凭证（该证据原件现在菏泽市牡丹区检察院反贪局，复印件系公司经申请法院调取而来的），证明：工资单证明王世荣是2008年7月底才来单县分公司接管的分公司职务。所以说被告所说2007年与王世荣约定与事实不符。工程拨款单、验工单证明房屋是2009年4、5月份才交付给被告，通过拨款单可以看出，在2008年底2009年初原告才将该房屋进行刮仿瓷、砌房屋的隔墙，不可能2008年交付给原告。被告质证认为：对时代花园工程拨款单、验工单客观真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，虽然拨款单及验工单签字的时间是2008年及2009年间，并不能证明涉案房屋当时没有竣工，也不能证明涉案房屋当时没有交付。所以我们对调取的该份证据的合法性和关联性提出异议，并且我们有相反的证据证明2007年间涉案房屋已对外销售并已交付。对工资单客观真实性无异议，对关联有异议，虽然8月份之前的工资单上没有原告经理王世荣的工资发放情况，但不能以此否定王世荣系该公司的经理和其来到公司的时间为2007年间。不能仅凭工资单来断定王世荣经理任职单县公司经理的时间为2008年间。被告提供如下证据：1、2014年7月3日单县时代花园业主委员会证明；2、原告与涉案房屋的业主陈来学、臧忠民分别签订的商品房销售合同和商品房买卖合同各一份。以上三份证据证明：涉案房屋于2007间就已对外销售并且约定于同年10月份交付使用。由此证明涉案房屋销售的时间在2007年间且这些证据足以推翻法院以职权调取的原告方的工程拨款单及验工单。原告质证认为：对业主委员会证明的真实性合法性均有异议。首先黄汝刚系该业主委员会主任。对其证明效力有异议。其二业主委员会成立时间是2011到2012年之间，他根本不可能证明在此之前的事情。其三，业主委员会是一个组织，根本不可能感知也不能证明何时交房一事。对买卖合同和销售合同的真实性合法性关联性均有异议，此两份合同均是复印件，不具有证据效力。其二，即使它是真实的，也与本案没有任何关系，不能证明涉案房屋是在2007年交付给被告的。被告陈述单县时代花园业主委员会系2007年成立的，但文件批复的晚，具体有文件。但被告未在限期内提供该文件。被告陈述：2007年10月份与王世荣口头约定的按成本价1000元每平方卖给被告，2007年10月份交付的房子，2008年初被告自己装修的。对于王世荣经理是何时到单县任职的问题，原告华腾公司陈述：是从2008年7月底来单县交接的。有当时公司每个月的工资单为证。对于涉案房屋（门市房）及其上部的住宅商品房是否同时建设、同时销售的问题，被告认为：它们是同一栋楼房，是同时建设同时销售的。原告华腾公司认为：虽然是同一栋楼房，但是被告提供证据的那两处房屋是住宅，涉案房屋是门市房，未在同一时间销售，先销售的住宅，有预售许可证，先销售的住宅。针对估价基准日双方当事人争执较大，为了解决纠纷，一审法院征求双方当事人意见：协商确定一个估价基准日。原告方的意见为:2009年1月份；被告方意见为：2007年12月份。另外，被告为了反驳原告的观点（第一次评估结果应作为结案的依据），提供（2013）单民初字第2016号民事判决书，该判决书中原告与本案原告相同，被告是刘杰。证明：刘杰于2010年11月份购买原告开发建设的时代花园2号楼4、5、6、7号门面房。购房总价款为3160889.60元，面积为950.68平方米，合计单价为3324.87元。该四间门面房位于时代花园西北方向，紧邻文化路，地理位置属于时代花园最佳位置。2010年价格系3324.87元，而第一份鉴定报告认定2009年2月份的价格是3461.19元，能证明第一份鉴定报告不客观，不真实。并且二案涉案商品房位置存在明显差异。原告对此质证认为对该判决书真实性无异议，对关联性有异议。因为唯一能够确定所涉案房屋的价格只能是司法鉴定机构，而不是随意的与其他房屋比较，这就是一开始起诉的价格是参照同栋楼的同时期的价格，然后原告又申请的司法鉴定。一审法院审理后认为，本案争执焦点为：诉争房屋价格如何确定问题。被告购买原告的诉争房屋，双方认可，并已实际交付，原、被告之间的商品房买卖合同关系依法成立，被告已支付购房款250000元，原告认为被告尚欠其购房款642635元，由于双方未约定诉争房屋的价格及交付时间、违约责任，对此原告认为被告违约，损害了其利益，权利受到妨害，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第二项之规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任。”，原告对此负有举证证明被告尚欠其购房款642635元的责任。原告华腾公司提交的与诉争房屋同一幢楼不同位置的房屋交易价格，但由于交易时间、地理位置加之人情等因素影响，房价会有明显差异，被告提交的证据亦能证实此事实，被告提供的比诉争房屋地理位置更为优越的门市，虽然交易时间较晚，但交易价格比第一次评估价格还要低，故不能从原、被告提供的商品房买卖合同中得出诉争房屋的价格。只有通过鉴定机构通过专业知识、专业手段，参考各种因素，得出的结论才能作为评判诉争房屋价格的依据。原告申请对诉争房屋价格进行第一次评估时确定的估价基准日（估价时点）为2009年2月18日，该估价时点缺乏相应证据支持，在重新鉴定过程中原告提供的证据亦能证明该估价时点缺乏科学性，被告对此鉴定结果亦不服，并说明了理由，申请重新评估，予以准许，故对第一次评估结果不予采信。重新鉴定过程中，通过双方当事人提供的证据，认为按照交易习惯，一般情况下，首先是当事人选择房屋，其后协商价格，然后是交房。通过审查被告的陈述，该房屋价格是与原告华腾公司单县分公司经理王世荣协商的，是在2007年10月份，但根据公司工资单证明王世荣系2008年8月份才到单县任职并领取工资，在此之前，系另一位姓王的经理在单县任职，故对被告所述系2007年10月份约定好的价格，与事实不符，不予采信。从原告华腾公司提交的2008年12月26日3、5号楼仿瓷工程拨款单显示，在2008年12月26日5号楼的仿瓷工程已完工，一般情况下，开发商是交毛坯房，仿瓷往往是交房后应业主要求才进行的，且仿瓷有一个过程，在双方当事人没有更确切证据证明交付房屋具体时间情况下，酌情认定交房时间为2008年12月1日，该时间作为一个估价基准日。被告所提供的商品房销售合同虽是5号楼的房屋，但因是住宅商品房，与该楼下的门市房有所区别，无证据证明被告与其是同一时期购房的，且与上述分析相矛盾，对此不予采信。估价基准日是经过原、被告举证质证得出的结论，与之前原告鉴定所依据的商品房销售合同上的交易日进行评估更科学，更接近实际情况，根据举证责任分配原则，谁主张谁举证，对于房屋的价格应由原告举证，原告可通过提供鉴定费的方式将房屋价格确定下来，以利于本案的审理，对此向双方当事人进行了告知，原告亦同意缴纳评估费，但后来原告在评估机构的催促下并未缴纳评估费，致使评估工作无法向前推进，评估机构于2015年9月25日退回委托函，故原告的举证责任视为未完成，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故原告对此应承担举证不利的后果，据此驳回原告华腾公司的诉讼请求。原告华腾公司待有证据证明时，可另行主张权利。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：驳回原告山东华腾实业集团有限公司要求被告段方花支付购房款642635元及利息50000元的诉讼请求。案件受理费10726元，由原告山东华腾实业集团有限公司负担。二审审理中，经审查重审卷宗，并未有法院重新告知上诉人是否申请对涉案房屋价值进行评估的相关材料，故二审中，对上诉人就对涉案房屋是否评估予以了明确告知。上诉人申请对涉案房屋进行价值评估，并提供了菏泽市商品房预售许可证、单县房产管理局出具的门市面积表。对其申请予以了准许，对其提供的菏泽市商品房预售许可证、门市面积表予以认定。在本院主持下，双方共同选定了鉴定机构，本院依照双方选定结果委托菏泽市弘正房地产评估咨询事务所有限公司对涉案房屋进行了评估。2017年8月25日，该评估公司出具菏弘正房估字（2017）第A160371号评估报告，评估结果为涉案房地产于评估价值时点市场价值为813807元。上诉人质证认为：该次评估的目的是为法院办案提供房地产价值参考而评估房地产市场价位，是依双方房屋买卖合同中体现的房屋为评估标的，不包括后来的室内外装饰装修部分。因此请求贵院告知上述评估机构对报告中提到的室内外装饰、装修部分的价值作出明确评估或说明，以利该案的顺利审理。被上诉人质证认为：1、评估报告不能作为定案依据；涉案房屋装饰装修为被上诉人出资，评估报告中未列明价值。2、该评估报告以2008年12月作为价值时点错误；3、该评估价值，涉案房屋每平方3335.82元，而涉案房屋小区最好为临路刘杰的房屋，其与2011年11月份购买，每平方米为3324.87元，故评估报告不能做为定案依据。4、评估报告称房屋为临街房屋不属实。2017年11月28日，菏泽市弘正房地产评估咨询事务所有限公司出具补充报告，经过评估确定估价对象装饰装修价格为26680元。上诉人对此无异议，被上诉人质证认为估价结论明显过低，隔断估价过低，刷白、卫生间、卷帘门、玻璃门、暖气管道未评估，并申请对评估报告进行重新鉴定。对一审法院认定的其他事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人所诉请被上诉人支付购房欠款642635元及利息有无事实及法律依据；一审审理程序是否适当。关于上诉人华腾公司所诉请被上诉人支付购房欠款642635元有无事实及法律依据的问题。本案中，上诉人向被上诉人出售房屋，并实际交付，双方商品房买卖合同关系成立。被上诉人实际支付购房款250000元，并认为购房款已实际支付完毕。由于双方并未签订商品房买卖合同，以致对涉诉房屋价格、交付时间等产生争议。对此，原一审中，上诉人申请对涉诉房屋价值进行评估并得出评估报告，由于被上诉人对原一审评估报告提出了相关异议，并申请对涉诉房屋价值重新评估，经原审法院审查成立，予以了准许。在重新鉴定过程中，双方对估价基准日产生争议。由于双方未签订书面合同，无法直接认定交房时间，故一审法院综合相关证据，认定2008年12月1日作为估价基准日并无不当。二审鉴定过程中，仍以该时间为估价基准日，并在双方共同选定下，本院技术科委托了评估机构并作出了评估报告。对本次评估报告本院予以认定。被上诉人要求重新鉴定不符合法律规定的情形，本院不予准许。故依据评估报告，涉案房屋的价值为787127元（813807元-26680元），扣除被上诉人已付房款25万元，被上诉人还应支付房款为537127元。关于利息的问题，本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”本案中，上诉人作为出售方，应当与被上诉人签订书面合同，但其并未与被上诉人段方花签订书面合同，其自身存在一定过错。另外，上诉人华腾集团所发给被上诉人段方花的律师函中，亦未载明有利息约定。故其要求支付利息的诉请本院不予支持。关于一审审理程序是否适当的问题。本案中，原审法院在重审过程中，在不采纳原评估报告的前提下，应当告知其是否申请重新鉴定，但重审卷宗中并未有重新告知的相关材料，存在程序瑕疵，应予纠正。故二审中，对其是否对涉案房屋价值进行重新评估予以了明确告知。综上，上诉人上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山东省单县人民法院（2016）鲁1722民初1751号民事判决中关于驳回上诉人山东华腾实业集团有限公司要求被上诉人段方花支付利息5万元的判令；二、撤销山东省单县人民法院（2016）鲁1722民初1751号民事判决中关于驳回上诉人山东华腾实业集团有限公司要求被上诉人支付购房款642635元的判令；三、被上诉人段方花与本判决生效之日起30日内支付上诉人山东华腾实业集团有限公司购房款537127元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10726元，由上诉人山东华腾实业集团有限公司负担1555元，被上诉人段方花负担9171元；二审案件受理费10726元，由上诉人山东华腾实业集团有限公司负担1555元，被上诉人段方花负担9171元；二审评估费15000元，由上诉人山东华腾实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘秋桦审 判 员  吴树峰代理审判员  王瑞豪二〇一八年三月一日书 记 员  李 峰