四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川19民终329号上诉人（原审原告）：张学廷，男，1985年5月19日出生，汉族，高中文化，户籍地内蒙古自治区，现住四川省通江县。委托代理人：周文华，男，1964年1月6日出生，汉族，高中文化，住四川省通江县。委托代理人：田俊，通江县金华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：巴中市巴州区文茂中学。住所地：四川省巴中市巴州区宕梁街**号。法人代表：苟东洋，系该校校长。原审被告：苟东洋，男，1984年7月3日出生，汉族，巴中市巴州区文茂中学校长，住四川省巴中市巴州区。上诉人张学廷因与被上诉人巴中市巴州区文茂中学（以下简称巴州文茂中学）及原审被告苟东洋合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初3583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，因双方未提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张学廷上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实及理由：一、一审程序违法。1.上诉人一审是以合同合法有效提出的诉请，而一审法院认定合同无效，未按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定释明上诉人变更诉讼请求并重新指定举证期限，违反程序。2.一审法院未书面告知合议庭组成人员，违反程序。二、一审法院认定事实错误，适用法律不当。1.苟东洋书立的欠条是双方解除合同时协商一致的真实意思表示，是清算条款，是对上诉人实际损失的计算方式和赔偿金额的确认，60万元的赔偿请求应当得到支持。2.根据《合同法》第97条、98条规定，无论合同有效或无效，在解除合同或权利义务终止时，对由此造成的损失应在同案中予以处理，不应弃之不顾；即使合同无效，双方的结算条款仍然有效。被上诉人巴州文茂中学辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律恰当，望二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告苟东洋未提出意见。张学廷向一审法院起诉请求：1.二被告立即偿还原告交纳的履约保证金18万元，并承担违约责任60万元，并依法承担连带责任；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月13日，原告张学廷（乙方）与被告巴州文茂中学（甲方）签订《巴中市巴州区海洋普通艺术中学工程承包协议书》，约定甲方将文茂中学筹建的巴州区海洋普通艺术中学附属工程承包给乙方施工，工程内容为：校外公路······地点位于巴中市巴州区社，工程造价大约两千万左右，甲方前期做好施工条件，并在开工后继续负责解决该工程遗留问题；甲方在施工前准备好施工方案，技术交底等工作······按照合同签字之日向甲方交合同保证金20万元，乙方进场施工10日内再缴保证金10万元，到期未交保证金，此合同无效。以上合同各条各款甲乙双方不得违约，如一方违约，按照工程实际造价的3%违约金处理。乙方定于3月底进场施工，如超出一个月甲方未通知进场施工，甲方退还乙方保证金20万元，合同继续生效……张学廷在合同乙方处签字并加盖手印，苟东洋在甲方法人处签字并加盖巴州文茂中学单位印章。合同签订后，原告张学廷向被告巴州文茂中学缴纳保证金20万元。因被告巴州文茂中学案涉工程的相关手续不完善，致张学廷不能进场施工。2015年6月26日，张学廷（乙方）与巴州文茂中学（甲方）签订《补充协议》：······因甲方（政府部分手续正在完善中）与乙方签订的合同所订的开工日期不能按时开工，经双方协商，同意将开工日期延长2个月，甲方没有按时开工拖延5个月之久，甲方同意给乙方增加贰佰万元左右的工程，若到时开不了工，则双方按原合同条款处理，甲方承担一切责任。苟东洋在该协议上签名并加盖巴州文茂中学单位印章，张学廷在乙方处签名“张学廷代签”。此后由于未能开工，2015年9月7日，苟东洋向张学廷出具《欠条》一张：“张学廷与巴中市巴州区文茂中学签订关于‘海洋普通艺术中学’工程项目成本协议书，由于政府手续完善中，至今未开工，经双方协商，张学廷自愿解除合同，双方商定：文茂中学在退还合同履约保证金贰拾万元（小写：200000.00元）的同时，支付资金利息和损失壹拾万元（小写：100000.00元），共计三十万元整（小写：300000.00元）。此款项现已支付贰万元（小写：20000.00元），余下的在2015年9月15日支付30000.00元（大写：叁万元整）。2015年9月30日支付壹拾伍万元（小写：150000.00元），在2015年10月15日全部还清。如未按此欠条商议的时间支付款项，文茂中学苟东洋则按原合同约定的违约条件承担总造价的3%（约60万元，大写陆拾万元）违约金。转款以转款凭据为准，并且在文茂中学支付完所有款项后，张学廷退回双方签订的所有原合同及补充协议和欠条及收据。此据欠款人：苟东洋2015年9月7日”，在该欠条上另有何海燕作为担保人在该合同上签字并注明：“何海燕：，159××××050303身份证………………”。此后，被告巴州文茂中学并未按照欠条约定内容履行义务。案涉工程系原告张学廷与多人合伙作为乙方承包该工程，但均以张学廷作为乙方代表与甲方巴州文茂中学洽谈，因此在2015年6月26日的补充协议中乙方签名为“张学廷代签”。在欠条中注明被告已经退还2万元保证金的时间为2015年9月7日。一审法院认为：合法的合同关系应受法律保护。原告张学廷与被告巴州文茂中学签订《巴中市巴州区海洋普通艺术中学工程承包协议书》以及《补充协议》，承包巴州文茂中学校外公路、C块土石方、公路堡坎等附属工程，属于建设工程合同范围。张学廷系自然人，并不具有相应的建设施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该合同无效。苟东洋作为巴州文茂中学的法定代表人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”之规定，苟东洋在本案中的行为系履行职务行为，其相应民事责任应由巴州文茂中学承担。张学廷要求苟东洋承担连带给付义务，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八“合同无效或者被撤销后，一年该合同取得的财产，应当予以返还······”之规定，对原告张学廷要求被告巴州文茂中学返还保证金18万元（20万元－已退还2万元），依法予以支持。因合同无效，原、被告在合同约定“······如一方违约，按照工程实际造价的3%违约金处理”的条款无法律上的约束力，张学廷要求巴州文茂中学支付60万元违约金，于法无据，不予支持。被告巴州文茂中学答辩表示愿意以月息2%向原告张学廷承担责任，但张学廷并未认可。因该答辩意见系巴州文茂中学单方意思表示，同时未在张学廷诉请范围内，依法不作认定。综上，一审法院判决：一、由被告巴中市巴州区文茂中学在本判决生效后十日内向原告张学廷退还保证金18万元；二、驳回原告张学廷的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提出新的事实和证据，经审理查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张学廷与被上诉人巴州文茂中学签订的《巴中市巴州区海洋普通艺术中学工程承包协议书》以及《补充协议》属于建设工程合同，而张学廷作为自然人并不具有建设施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，应属无效合同。苟东洋于2015年9月7日向张学廷出具的《欠条》，实为苟东洋代表巴州文茂中学与张学廷协商自愿解除合同的结算协议，系双方的真实意思表示，不违反国家法律、法规的规定，合法有效，对双方具有约束力，巴州文茂中学应按约定退还张学廷合同履约保证金20万元，并支付资金利息和损失10万元。巴州文茂中学在一审中愿意以月息2%向张学廷承担责任，张学廷未予同意，并不是张学廷认可巴州文茂中学不应赔偿损失，而是认为资金利息不能赔偿其损失；张学廷要求巴州文茂中学赔偿违约金60万元，但因60万元违约金的约定明显过高，且巴州文茂中学在《欠条》中约定支付张学廷资金利息和损失10万元，已足以弥补其损失，故对张学廷要求巴州文茂中学赔偿60万元违约金的主张，不予支持。综上所述，张学廷的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初3583号民事判决第一项，撤销第二项；二、由被上诉人巴中市巴州区文茂中学在本判决生效后十日内支付上诉人张学廷资金利息和损失10万元。三、驳回上诉人张学廷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担方式不变。本案二审案件受理费11600元，由上诉人张学廷负担1600元，被上诉人巴中市巴州区文茂中学负担10000元。本判决为终审判决。审 判 长 黄晓东审 判 员 郭 毅审 判 员 黎 明二〇一八年三月三十日法官助理 王 静书 记 员 杨 洲