山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终229号上诉人（原审原告）：张桂香，女，1961年9月4日出生，汉族，农民，现住淄博市博山区。委托诉讼代理人：鉴纪文，山东鲁盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵风芹，女，1963年12月25日出生，汉族，农民，现住山东省莱芜市莱城区。委托诉讼代理人：刘旭，淄博博山大诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：范强，男，1973年12月28日出生，汉族，农民，现住淄博市博山区。被上诉人（原审被告）：蒋光月，男，1951年2月13日出生，汉族，个体运输户，现住淄博市博山区。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司淄博中心支公司，住所地淄博市张店区华光路46号。统一社会信用代码：9137030076779458XE。法定代表人：姜子忠，总经理。委托诉讼代理人：杨春宝，男，1990年11月16日出生，汉族，该公司职工，现住淄博市张店区。上诉人张桂香因与被上诉人赵风芹、范强、蒋光月、中国大地财产保险股份有限公司淄博中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2017）鲁0304民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张桂香的委托诉讼代理人鉴纪文，被上诉人赵风芹的委托诉讼代理人刘旭，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人杨春宝到庭参加诉讼。被上诉人范强、蒋光月经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张桂香上诉请求：依法改判被上诉人赔偿上诉人的残疾赔偿金272096元，误工费31628.16元，护理费30393元，伙食补助费2640元，共计336757.16元，维持其他损失一审判决；判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决按农村标准计算残疾赔偿金认定事实不清，适用法律错误。上诉人提交的张店区四宝山街道办事处银泰城社区居委会出具的长期居住证明，物业公司出具的居住证明等证据足以证实上诉人在城镇连续居住已满一年以上，且依据淄博恒通物业服务有限公司出具的证明、张店保安公司服务公司城北人力资源市场出具的证明等，证实上诉人在城镇务工，收入来源于城镇，消费于城镇。上诉人提交的证据形成完整的证据链，足以认定上诉人受伤前居住城镇，收入源于城镇，故，上诉人的残疾赔偿金应按照城镇标准。二、一审判决按农村标准计算误工费认定事实不清，适用法律错误。依据上诉人提交的证据证实上诉人在淄博市区长期从事建筑业，其误工费应按照2016年建筑业行业在岗职工年平均收入52474元标准计算。三、一审判决按照每天80元护工标准计算护理费错误。上诉人受伤期间，由丈夫、女儿护理，上诉人提交护理人员的工资收入证明，损失证明等证据，故，应按照护理人员的实际误工损失计算。四、上诉人的伙食补助应根据2016年山东省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准即每日40元计算66日，共计2640元。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。赵风芹辩称，一是一审法院认定按农村标准计算上诉人的残疾赔偿金符合案件事实，适用法律正确。首先，关于上诉人提交的用于证明其在城镇连续居住满一年以上和在城镇务工的证据，真实性无法确认，无法确认其合法性和相互之间的关联性。其次，上诉人庭审陈述与其提交的证据之间相互矛盾，上诉人在庭审陈述其租赁房屋每月600元，其提交的租赁合同显示每月1000元，且上诉人陈述的每半年缴纳一次物业费，水电费与水电单据载明的缴纳物业费、水电费的时间间隔不符。二是一审法院对上诉人误工费、护理费、住院伙食补助费等费用计算正确。关于误工费，上诉人提交的证据真实性无法确认，一审法院结合其户籍情况计算无误；关于护理费，上诉人提交的证据只有单位盖章，没有负责人签字，不符合证据的客观形式要件，一审法院参照当地护工标准计算正确；关于住院伙食补助费，一审法院按照上诉人实际住院34天，每天30元标准计算正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求。保险公司辩称，同意赵风芹的答辩意见。张桂香向一审法院起诉请求:依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计358616元；诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月4日17时05分，被告赵风芹驾驶鲁Ｓ×××××号正三轮载货摩托车（车载原告张桂香）顺博山区X051县道由北向南行驶至博山区乐疃机械厂门前路段时，与同向行驶至此后倒车的被告范强驾驶的鲁Ｃ×××××号大型普通客车相撞，致使被告赵风芹、原告张桂香受伤，两车受损，造成道路交通事故。2016年11月9日，淄博市公安局交通警察支队博山大队作出第2016110012号道路交通事故认定书，认定被告范强承担事故的主要责任，被告赵风芹承担事故的次要责任，原告张桂香无过错、无责任。事故发生后，原告张桂香被送往淄博市第一医院住院治疗31天，共发生医疗费27353.39元，其中被告保险公司在机动车交强险医疗费责任限额内先行垫付了10000元，被告范强垫付了5000元。之后，原告在博山区源泉中心卫生院住院治疗3天，发生医疗费3304.80元。2017年2月7日，原告在山东省千佛山医院花费检查费800元。原告的医疗费共计31458.19元。诉讼中，原告申请司法鉴定。2017年6月12日，山东鲁中司法鉴定所做出山鲁司鉴【2017】临鉴字第69号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张桂香脊髓损伤为柒级伤残；2、被鉴定人张桂香护理期限为自受伤之日始至伤残评定前壹日止，住院期间贰人护理，出院后壹人护理。另查明，鲁Ｃ×××××号大型普通客车的所有权人系被告蒋光月，被告范强系被告蒋光月雇佣的驾驶员，事故发生时被告范强系在从事雇佣活动。鲁Ｃ×××××号大型普通客车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任商业保险（责任限额为100000元，并投保不计免赔条款），本案交通事故发生在保险期间内。本次交通事故除造成原告张桂香受伤之外，还造成另一被告赵风芹受伤，被告赵风芹提出在机动车交通事故责任强制保险责任限额内为其预留必要的份额。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。侵害公民身体权、健康权的，应当承担赔偿责任。淄博市公安局交通警察支队博山大队作出的道路交通事故认定书，认定被告范强对本次交通事故负主要责任，被告赵风芹对本次交通事故负次要责任，原告张桂香无过错，无责任，该认定客观、真实，程序合法，对其证明效力，予以确认。被告蒋光月作为肇事车辆鲁Ｃ×××××号大型普通客车的实际所有权人，对其雇员在雇佣活动中致人损害的，依法应当承担赔偿责任。被告范强在本次事故中负主要责任，存在重大过失，应与被告蒋光月承担连带赔偿责任。由于鲁Ｃ×××××号大型普通客车在被告中国大地财产保险股份有限公司淄博中心支公司投保机动车交通事故责任强制保险，且发生事故时，尚在保险期间内，因此，根据法律规定，对于原告的损失应由被告保险公司在机动车交强险责任限额内先行赔偿。原告超出机动车交强险责任限额的损失，综合被告赵风芹与被告范强在本次交通事故中的过错程度大小，确定由被告赵风芹按照30%比例赔偿，由被告范强按照70%比例赔偿。因鲁Ｃ×××××号大型普通客车在被告保险公司投保了机动车第三者责任商业保险，被告蒋光月、范强应赔偿部分由被告保险公司在机动车第三者责任商业保险责任限额内按照保险合同约定依法赔偿；仍有不足的，由被告蒋光月、范强依法连带赔偿。诉讼中，被告赵风芹主张原告张桂香在本案中也存在过错，但未提供任何证据证实其主张，故对被告的辩解，不予采纳。被告保险公司主张对原告超出机动车交强险的医疗费扣除15%的非医保用药，但被告未提供证据予以证明，故对被告的该项辩解，不予采纳。就原告主张的各项损失，认定如下：1、医疗费31458.19元，有原告提供的就诊医院出具的医疗费单据为证，确系原告因治疗本次交通事故造成的伤情所发生的必要费用，依法予以确认；2、住院伙食补助费1020元，按照原告住院时间34天，每天30元标准计算；3、误工费8410.63元（13954元/年÷365天×220天），依据法律规定，因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天，原告张桂香自受伤之日至定残前一日共计220天，故原告的误工期限本院确定为220天；原告提供的证据不足以证明其从事的职业及工资收入情况，结合原告的户籍性质，确定参照2016年山东省农村居民人均纯收入13954元计算其误工费；4、护理费20320元（80元/天×住院期间34天＋80元/天×护理期间220天），依据司法鉴定结论，原告护理期限为受伤之日至定残前一日共计220天，住院期间贰人护理，出院后壹人护理，参照当地护理同等级别的护工劳务报酬每天80元计算；5、残疾赔偿金111632元（13954/年×20年×40%），依据鉴定结论，原告张桂香的伤情构成七级伤残，其户籍性质为农村居民，原告提供的证据，存在矛盾之处，不足以证明其已连续在城镇居住或务工一年以上的事实，故对其主张的残疾赔偿金本院依照2016年山东省农村居民人均纯收入13954元计算；6、精神损害抚慰金4000元，原告因本次交通事故致残，客观上给原告的身心带来较大的精神痛苦，综合事故相关责任人的过错程度和受诉法院所在地的平均生活水平，予以酌情支持；7、交通费600元，根据原告治疗、复查的次数及其必要陪护人员乘坐交通工具的费用，结合原告的住所与就诊医院的距离、公共交通工具的现状，酌情支持600元；8、鉴定费2080元，上述费用系原告因本次事故实际支付的相关费用，有原告提供的票据为证，客观、真实，应予确认。9、原告主张的住宿费，不符合法律规定，不予支持。另，本次交通事故造成被告赵风芹如下损失：医疗费76978.62元、住院伙食补助费1260元、残疾赔偿金66979.20元、误工费9978.07元、护理费3360元、精神损害抚慰金2000元车辆损失1606元、交通费1000元、伤残鉴定费1300元、车损鉴定费500元、评估劳务费380元、住院用品费50元、复印费276元。因本次交通事故共造成原告张桂香与被告赵风芹受伤，其二人共同享有鲁Ｃ×××××号大型普通客车所投保的机动车交强险与第三者责任商业保险的保险理赔的权利。因此，原告张桂香的上述损失：误工费8410.63元、护理费20320元、残疾赔偿金111632元、精神损害抚慰金4000元、交通费600元，以上共计144962.63元，占机动车交强险死亡伤残项下总损失的63.50%【144962.63元÷（张桂香损失144962.63元＋赵风芹损失83317.27元）】，故被告中国大地财产保险股份有限公司淄博中心支公司应当在机动车交强险责任限额内赔偿原告张桂香损失69850元（63.50%×机动车交强险死亡伤残赔偿限额110000元），原告上述损失还剩余75112.63元；原告剩余的医疗费21458.19元（原告的医疗费31458.19元-被告中国大地财产保险股份有限公司淄博中心支公司垫付的10000元）、住院伙食补助费1020元，误工护理残疾等剩余损失75112.63元、鉴定费2080元，共计99670.82元，上述费用99670.82元按照70%计算为69769.57元，占机动车第三者责任商业保险总损失的44.64%【69769.57元÷（张桂香损失69769.57元＋赵风芹损失86510.12元）】，故被告中国大地财产保险股份有限公司淄博中心支公司应当在机动车第三者责任商业保险责任限额内赔偿原告张桂香44640（44.64%元×机动车第三者责任商业保险限额100000元），剩余25129.57元（69769.57元-44640元），由被告蒋光月、范强连带赔偿，扣除被告已支付的5000元，余款为20129.57元；上述费用99670.82元按照30%比例计算为29901.25元，由被告赵风芹依法赔偿。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司淄博中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内于判决生效之日起十日内赔偿原告张桂香误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计69850元；二、被告中国大地财产保险股份有限公司淄博中心支公司在机动车第三者责任保险责任限额内于判决生效之日起十日内赔偿原告张桂香医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计44640元；三、被告赵风芹于判决生效之日起十日内赔偿原告张桂香医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计29901.25元；四、被告蒋光月于判决生效之日起十日内赔偿原告张桂香医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计20129.57元；五、被告范强对被告蒋光月的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；六、驳回原告张桂香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6680元，减半收取计3340元，原告张桂香负担1594元，被告赵风芹负担152元，被告蒋光月、范强负担1594元。本院二审期间，上诉人提交新证据，本院组织双方当事人进行了质证。为证实张桂香长期居住、工作在城镇，张桂香提交证据一，淄博市博临物业管理公司重新确认加盖公章并由承办人签字的居住证明一份，拟证实上诉人在交通事故之前长期居住在鲁厦花园；证据二，鲁厦花园交纳水电物业费情况说明一份，拟证实上诉人交纳水电费时根据物业公司的习惯，付款单位只记载楼号不记载业主姓名，同时证明提供的物业费、水电费等发票均由上诉人交纳，且已实际入住；证据三，淄博市张店区四宝山街道办事处银泰社区居委会出具的居住证明一份，拟证实上诉人遭受交通事故之前长期在城镇居住；证据四，博山区石马镇桥西村村委会证明一份，拟证实上诉人从2015年3、4月份至受伤之日一直在张店居住和打工；证据五，上诉人交纳的水费、电费和物业管理费发票两页，拟证实上诉人在鲁厦花园长期居住。经赵风芹质证认为，对上诉人提交的五份证据的真实性及证明内容均有异议，证据一，淄博市博临物业管理公司无权开具居住证明；证据二，物业公司的情况说明对其真实性有异议；证据三，有权提供居住证明应是公安机关而非居委会，对其真实性提出异议；证据四，淄博市张店区四宝山街道办事处银泰社区居委会的证明内容与上诉人张桂香一审中陈述相互矛盾；证据五，一审中上诉人已提交，上面所记载的时间与上诉人陈述其交纳物业费的时间相互矛盾。经保险公司质证认为，同赵风芹的质证意见。本院认为，关于证据一、证据三开具居住证明的主体不适格，无法证实张桂香在城镇居住满一年的事实，本院不予采信；证据二能够证实该小区物业费缴纳情况，但不足证明张桂香缴纳物业费的事实，本院不予采信；证据四，证实2017年1月16日之间张桂香租住在鲁夏花园，但不明确张桂香租房时间，不能证实在城镇居住满一年的事实，故，本院不予采信；证据五张桂香已在一审中提交，其证明效力本院不予确认。另，张桂香提交的上述证据均能在一审期间提交，不属于二审新证据范畴，本院不予采信。庭审中，赵风芹申请证人出庭作证，证人沈某1、沈某2、宋某、王某1、王某2分别出庭作证，就上述证人证言，经张桂香质证认为，对证人证言无异议，能够证实上诉人在发生交通事故之前长期在张店务工居住；经赵风芹质证认为，对证人证言有异议，在原审中证人沈某1已提交了证明不属于二审程序中的新证据，其无故未出庭接受质询上诉人在举证期限届满前也未申请其出庭作证，应视为上诉人主动放弃了权利，这是上诉人自身过失造成的，其不利结果应由上诉人自己承担，证人沈某2、宋某、王某1、王某2的证言不足以证明上诉人长期在外务工。本院认为，关于沈某1的证人证言能证实张桂香租赁其房屋的事实，但不属于二审中新证据，张桂香应就其怠于举证承担不利责任，故，本院不予采信。关于沈某2、宋某、王某1、王某2的证言虽能证实张桂香曾在外地务工，但因张桂香工作的流动性、临时性，不足以认定长期在城市务工的事实，故，本院对该组证据的证明力不予确认。另，赵风芹提交淄博博山国润木制品有限公司出具的证明一份，有单位公章及经办人签字，拟证实护理人员信仁德的误工损失及护理费应当按照实际收入减少的情况下计算。经赵风芹质证认为，该证据不属于新证据。经保险公司质证认为，该证据不属于新证据。本院认为，该证据不属于二审中新证据，张桂香应就其怠于举证承担不利责任，故，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题有：一是残疾赔偿金标准如何确定；二是误工费、护理费、伙食补助费应按何标准计算。关于残疾赔偿金的赔偿标准，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”规定，张桂香户口性质系农村居民，应按照农村居民人均纯收入标准计算，张桂香主张其在城市居住满一年，且在城市打工，应按照城镇居民人均可收入分配计算，但张桂香未提交有效证据证实其在城市居住满一年，且张桂香从事的工作具有流动性，临时性，不符合“在城市较正规企业连续务工满一年以上的”标准，故，一审法院按照山东省农村居民人均纯收入计算其伤残赔偿金并无不当。关于误工费的问题，张桂香主要在劳务市场从事工作，其工作不具有固定性，张桂香未提交证据证实其长期从事某一行业的事实，故无法认定张桂香的实际损失，一审法院结合张桂香的伤残情况及户籍性质，按照山东省农村居民人均纯收入标准计算其误工费并无不当。关于护理费的问题，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，张桂香主张信任德、信文倩的护理费用应按护理人员的实际收入计算，但张桂香提交的证据不符合证据的形式要件，未能证明信任德、信文倩的实际损失，故，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算亦无不当。关于伙食补助费的问题，人身伤害赔偿案件中的伙食补助参照国家机关一般工作人员出差或是补助标准，省内30元每天计算，张桂香主张40元，无事实和法律依据，故，关于张桂香主张伙食补助按照每天40元的标准计算，本院不予支持。被上诉人范强、蒋光月经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃本次诉讼中的相应诉讼权利。综上所述，上诉人张桂香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6351元，由上诉人张桂香负担。本判决为终审判决。审判长  李兴民审判员  徐连宏审判员  王 娜二〇一八年三月二十日书记员  周京京