山东省高级人民法院执 行 裁 定 书(2018)鲁执复62号复议申请人（异议人、被执行人）：美信置业（滨州）有限公司，住所地山东省滨州市渤海十八路667号中海大厦1815室。法定代表人：罗镇澄，董事长。委托诉讼代理人：于鹏，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马绪乾，山东众成清泰（济南）律师事务所实习律师。申请执行人：汤兆安，男，1978年10月28日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：赵丙印，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟隆坤，北京大成（上海）律师事务所律师。复议申请人美信置业（滨州）有限公司不服济南市中级人民法院（2017）鲁01执异779号执行裁定，向本院申请复议，本院于2018年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。申请执行人汤兆安与被执行人美信置业（滨州）有限公司（下称美信滨州公司）借款合同纠纷一案，江苏省南京市秦淮公证处（下称秦淮公证处）于2015年1月29日作出赋予强制执行效力的债权文书公证书（〔2015〕宁秦证经内字第2040号）：自《委托贷款合同》生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。2016年12月1日，秦淮公证处根据申请执行人汤兆安的申请作出执行证书（〔2016〕宁秦证执字第26号）：执行标的为24543.76万元（含本金18000万元、利息2466.74万元、罚息4077.02万元，暂计算至2016年11月22日），以及自2016年11月23日起至上述欠款全部清偿之日止产生的相关罚息（以18000万元为基数，按照24%计算），以及为实现上述债权而产生的相关费用。执行中，被执行人美信滨州公司于2017年11月20日向济南市中级人民法院（下称济南中院）提出书面申请，请求不予执行上述执行证书，事实与理由是：1.公证机关赋予强制执行效力的债权文书的债权债务关系应当明确，且债权人、债务人对给付内容没有异议。本案中，美信滨州公司实际使用的贷款数额只有16164万元，而非合同中写明的18000万元。三方签订《委托贷款合同》后，东亚银行（中国）有限公司南京分行（下称东亚银行南京分行）确已分三次向美信滨州公司发放贷款18000万元，但美信滨州公司按照汤兆安的指示，向上海通江投资集团有限公司（下称通江公司）分别支付306万元和1530万元，该费用虽然是以“财务顾问费”的名义支付，但汤兆安和通江公司均未向美信滨州公司提供任何帮助和服务，1836万元的“顾问费”实际是美信滨州公司作为提前预支的利息返还给汤兆安的。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在借款本金中扣除。预先在借款本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。秦淮公证处未对上述事实进行调查，仅凭合同就作出了执行证书，属认定事实错误。2.三方签订的《委托贷款合同》，违反了相关法律规定和行业规定，属于违法合同，亦不能通过公证赋予其强制执行效力。委托贷款作为贷款方式的一种，应当受中国人民银行行业规定的调整，合同约定的年利率为19.8%，违反了中国人民银行的行业规定，执行证书不具有强制执行效力。申请执行人汤兆安辩称，三方签订合同后，汤兆安按照合同约定向美信滨州公司发放贷款18000万元，美信滨州公司向通江公司转款1800余万元，没有证据证明是按照汤兆安的指示完成的。秦淮公证处已经按照程序向美信滨州公司发出了函件，但是美信滨州公司未予答复和确认。因此，美信滨州公司的理由不成立。济南中院查明，2015年1月29日，申请执行人汤兆安（委托人）、被执行人美信滨州公司（借款人）、东亚银行南京分行（××）签订《委托借款合同》，合同相关内容为：第一章（委托贷款）第1条，委托贷款的金额：××接受委托人的委托，在本合同项下向借款人发放贷款为人民币贰亿伍仟万元；第4条，委托借款的用途：只限于用作归还他行委托贷款、支付财务顾问费以及“美信滨州世贸中心项目”的工程款，未经委托人同意不得挪作他用。第二章（委托贷款利率和利息的计算及支付）第1条，委托贷款利息按年息计算，每年以360日为基数；第2条，委托贷款的利率为年利率19.8%。第十章（借款人的违约事件）第3条，在借款人违约的情况下，委托人有权采取下列部分或全部措施：……（5）向有关公证机构申请制作强制执行公证书，并持该公证书向有管辖权的人民法院申请强制执行……第十八章（通知），本合同各方之间的有关通知，应以书面方式进行。电传、传真一经发出，信件在投邮七天后，任何以人手送递的函件一经送出，即被视为送达对方。本合同项下的通知，均按下列地址送达，若需要更改，更改方应提前十五日书面通知对方。委托人汤兆安，收件地址上海市静安区长寿路1111号2105室，邮编200042，收件人汤兆安。××东亚银行南京分行，收件地址南京市洪武路23号101、201室，收件人李颖新，邮编210005。借款人美信滨州公司，收件地址滨州市渤海十八路667号中海大厦1815室，邮编256600，收件人罗镇澄。同日，秦淮公证处对上述合同进行了公证，并出具赋予强制执行效力的债权文书公证书（〔2015〕宁秦证经内字第2040号）。在公证过程中，公证员（××）蔡伟向被××（李新颖、汤兆安、罗镇澄、李少忠）调查了解了与公证事项有关的情况，并制作了谈话笔录(下称《公证谈话笔录》)，根据该《公证谈话笔录》记载的内容，三方在申请公证时，公证员蔡伟对三方进行谈话，公证员蔡伟问：“债权人向我处申请出具《执行证书》，我处将以邮寄书面信函的方式与被申请执行人核实债务的履行情况，如被申请执行人自我处信函发出之日起三个工作日不予答复或回复不实，我处将以申请人的申请出具《执行证书》。邮寄地址以合同中陈述的地址为准。”三方对公证程序均无异议。美信滨州公司的法定代表人罗镇澄接受谈话并在谈话笔录上签字。秦淮公证处在出具执行证书过程中，于2016年11月25日作出核查函，要求美信滨州公司对欠款数额进行核实并在三个工作日内回复，逾期不回复视为对欠款数额的认可。并通过邮寄方式向美信滨州公司发出核查函，邮寄地址为山东省滨州市渤海十八路667号中海大厦1815室。济南中院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉法解释》）第四百八十条第一款规定：“有下列情形之一的，可以认定民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或不完全履行义务时同意接受强制执行的。”本案中，双方当事人争议的焦点问题：一是三方签订的《委托借款合同》是否属于赋予强制执行效力的债权文书；二是公证机构的公证程序是否合法及公证债权文书的数额与事实是否相符。关于焦点问题一，根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条的规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。另据《最高人民法院、司法部、中国银监会关于充分发挥公证债权文书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》第一条的规定，公证机构可以对银行业金融机构运营中所签署的符合公证法第37条规定的以下债权文书赋予强制执行效力：（一）各类融资合同，包括各类授信合同、借款合同、委托贷款合同、信托贷款合同等各类贷款合同……本案中，三方签订的《委托贷款合同》具有给付货币内容，债权债务关系明确，美信滨州公司对已经发放贷款的数额18000万元无疑义，且美信滨州公司承诺愿意接受依法强制执行，因此本案三方签订的《委托贷款合同》属于赋予强制执行效力的债权文书。关于焦点问题二，汤兆安、美信滨州公司、东亚银行南京分行签订《委托借款合同》的当日向秦淮公证处申请公证，三方当事人均到场参与公证，均同意秦淮公证处以邮寄书面信函的方式核实债务的履行情况，如债务人自信函发出之日起三个工作日不予答复或回复不实，秦淮公证处将依债权人的申请出具执行证书，邮寄地址为合同中陈述的地址。秦淮公证处在制作执行证书的过程中，已经按《委托贷款合同》确定的地址向美信滨州公司发出了核查函。据此，秦淮公证处制作执行证书的程序不违反法律强制性规定，虽然美信滨州公司未能收到核查函，也未对汤兆安申请的债权数额进行核实，但不影响秦淮公证处制作执行证书。美信滨州公司主张向通江公司转款1836万元的“顾问费”是按照汤兆安的指示提前预支的利息，但未能提供证据予以证实，其请求将该部分款项从借款本金中扣除，不予支持。综上，美信滨州公司申请不予执行秦淮公证处（2016）宁秦证执字第26号执行证书，没有事实和法律依据，济南中院不予支持。依照《民诉法解释》第四百八十条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条的规定，于2017年12月25日作出（2017）鲁01执异779号执行裁定，驳回美信滨州公司的申请。美信滨州公司不服，向本院申请复议，请求撤销济南中院（2017）鲁01执异779号执行裁定，事实与理由是：1.执行证书的制作程序违法、内容不实，没有强制执行效力。（1）秦淮公证处制作赋予强制执行效力的债权文书公证书（〔2015〕宁秦证经内字第2040号）时，对债务的核实不符合最高人民法院、司法部作出的规定，制作笔录的公证员未在现场，程序违法，也没有按照相关规定进行有效的核实。（2）从案卷材料中无法分辨是否邮寄债权核查函（复印件的快递单号在EMS官网无法查询），美信滨州公司未收到核查函，邮寄回单显示无人员签收，虽然加盖了邮局的印章，但并不能证明寄出的是核查函，也不能证明该核查函已通过快递送达到约定的地址。本案涉及的标的额特别巨大，在美信滨州公司未收到核查函、秦淮公证处未作有效核查即作出执行证书，程序违法。美信滨州公司提供的证据显示已通过东亚银行南京分行向汤兆安支付利息共计1146.76万元，在庭审中汤兆安的代理人对此表示认可，在双方对已偿还利息没有争议的情况下，秦淮公证处在制作执行证书中并未对此数额进行扣减，属于认定事实不清，内容不实，该执行证书应没有强制执行效力。2.通江公司与汤兆安存在事实关联关系，顾问费实际是作为提前预支的利息，综合利息为30%以上，超过法定24%利息上限，委托贷款合同因违反法律规定应不予执行。美信滨州公司发现，汤兆安与通江公司共同控制多家公司，这些公司仅有汤兆安与通江公司两方股东，汤兆安担任高管职务。在本案发放贷款过程中，美信滨州公司向通江公司支付顾问费1836万元，而通江公司未向美信滨州公司提供任何顾问服务，双方之间也没有借贷关系。美信滨州公司支付的顾问费是作为18000万元贷款提前返还的利息，共计支出的1836万元属预先在本金中扣除的利息，应在18000万元贷款中扣除。执行通知书中计算罚息的基数为18000万元，按每年24%的利率计算，但《委托贷款合同》中约定的年利率为19.8%，而民间借贷法律关系中，并不存在罚息的概念，因此合同中后续约定的1.5倍和2倍的罚息都是无效的，应一律按照年利率为19.8%计算利率。美信滨州公司实际支付利息1836万元给通江公司，约为10.53%，加上19.8%的约定利息，已超过30%，超过法定上限，公证处并未对此进行核查。本院经阅卷查明，秦淮公证处给被执行人美信滨州公司邮寄EMS国内标准快递回执单上载明：寄件人为蔡伟、张雯，单位名称为南京市秦淮公证处，内件品名为债务核查函；改退批条中载明：电话停机、原址查无此人，退回寄件人。本院查明的其他事实与济南中院查明的事实一致。本院认为，第一，从公证机构所作《公证谈话笔录》载明的内容看，各当事人在申请公证《委托贷款合同》中，均同意申请执行人向秦淮公证处申请出具执行证书时，秦淮公证处以邮寄书面信函的方式核实债务的履行情况，如被执行人自信函发出之日起三个工作日不予答复或回复不实，秦淮公证处将依申请执行人的申请出具执行证书，邮寄地址为《委托贷款合同》中载明的地址。本案中，秦淮公证处在出具执行证书过程中，按照各当事人认可的债务核实方式和《委托贷款合同》中载明的地址向复议申请人美信滨州公司邮寄了核查函，以核实债务的履行情况，但因电话停机、原址查无此人而被退回，对此，复议申请人应承担其未收到核查函以及未予答复的责任，秦淮公证处根据申请执行人的申请出具执行证书并无不当，复议申请人的该项复议理由不能成立，本院不予支持。第二，关于公证程序是否违法的问题，复议申请人主张秦淮公证处制作《委托贷款合同》公证书（〔2015〕宁秦证经内字第2040号）的程序违法，但在《公证谈话笔录》中明确表示对公证程序没有异议，复议申请人亦未提供证据证明公证程序中存在违法情形，因此其关于公证程序违法的主张不能成立，本院不予支持。第三，关于是否存在提前支付利息的问题，复议申请人主张其向通江公司支付的1836万元的顾问费系作为申请执行人汤兆安18000万元贷款的利息提前返还，但未能提供相关证据予以证明，申请执行人汤兆安亦不认可是提前向其返还的利息，故复议申请人的该项主张证据不足，本院不予支持。第四，关于计算罚息的问题，《委托贷款合同》中约定贷款的年利率为19.8%、逾期偿还借款和违反约定用途使用借款的罚息利率分别为贷款年利率的1.5倍和2倍。由此可见，当事人已对罚息作出了明确约定，复议申请人主张民间借贷中不存在罚息概念，应一律按19.8%年利率计算，没有法律依据。上述罚息约定虽然过高，但执行证书中已经限定在24%，未超过法律规定的上限，符合法律规定。另，复议申请人主张申请执行人在听证庭审中认可复议申请人已支付利息1146.76万元，经查阅卷宗，无相关庭审内容，复议申请人的该项主张不能成立，本院不予支持。综上，复议申请人的复议请求不能成立，本院依法不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项的规定，裁定如下：驳回复议申请人美信置业（滨州）有限公司的复议申请，维持济南市中级人民法院（2017）鲁01执异779号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 马向伟审 判 员 陈居山审 判 员 刘书鸿二〇一八年三月二十六日法官助理 刘 栋书 记 员 郑 帅