湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终1385号上诉人（原审被告）：武汉馨悦家母婴护理有限公司，住所地武汉市汉阳区龟北路1号2-2-2室。法定代表人：高程程。委托诉讼代理人：罗建雄，湖北国涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘海英，湖北国涵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴雪，女，1986年7月28日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：王帅，湖北山河律师事务所律师。上诉人武汉馨悦家母婴护理有限公司（以下简称馨悦家公司）因与被上诉人吴雪健康权纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。馨悦家公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判驳回吴雪一审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由吴雪承担。事实与理由：一、吴雪在起诉书陈述是2016年11月22日健康入住上诉人会所的，而一审认定是11月23日入住的。吴雪提供的湖北省中医院出院记录显示是胡滨，非吴雪，一审予以认定，明显认定事实还清。二、一审认定2017年11月17日吴雪就有双侧乳腺增生疾病，说明吴雪入住之时健康应存在问题。上诉人多次告知吴雪需要到医院就诊。吴雪在诉状中也承认上诉人告知了相关情况。对这一事实一审予以回避，按一审判决结果推理，应当是认定上诉人未告知。这明显与上诉人提供的证据和吴雪所诉称的事实不符。三、一审采信湖北诚信司法鉴定所明显不合法的鉴定结论，认定证据错误，明显证据不足。四、一审遗漏必须共同参加诉讼的当事人，严重影响本案事实的查清与责任的判断。上诉人与武汉旷郁康乃馨母婴护理有限责任公司签订了乳腺护理合作协议，已明确告知吴雪。给吴雪的收据清楚地表明是武汉旷郁康乃馨母婴护理有限责任公司，吴雪未提出反对意见，视为接受了该公司的服务，一审不予追加该公司，适用程序错误。五、一审适用法律错误。一审按侵权责任审理本案，但告知义务属于合同法上的义务；上诉人已全面履行了自己的合同义务。一审错误地认定上诉人未尽告知与督促的义务，从而将合同上的义务，适用到侵权归责中，适用法律错误。吴雪辩称，一、上诉人所称吴雪提供了胡滨的省中医院记录，该陈述与事实不符，我方未提交该证据，我只在省妇幼和五医院就诊过。二、吴雪提交的五医院检查结果虽然显示有乳腺炎症，但不能说明是在入住之前就已存在。三、即使上诉人告知了吴雪出现乳腺炎症应及时就医，也不能认定上诉人没有责任。吴雪在出现高烧症状之后，上诉人仍在为吴雪进行乳腺按摩，只会加重病情。四、鉴定意见应于采信，鉴定机构是双方共同委托，程序合法。五、一审未遗漏当事人，我方直到一审庭审才知道有康乃馨公司的存在，且收据上盖章的单位也不是康乃馨公司，我方缴费是直接转入上诉人的法定代表人账户，因此我方的合同相对人是上诉人。吴雪向一审法院起诉请求：1、判令馨悦家公司赔偿医药费12256.21元、误工费11,469.5元、护理费7,298.6元、营养费5,000元、住院伙食补助费750元、交通费1,000元、后续治疗费9,600元、残疾赔偿金58,772元、鉴定费6,500元、精神损失费60,000元，合计172,646.31元；2、判令馨悦家公司退还吴雪支付的馨悦家母婴休养服务合同书合同款26,000元，退还吴雪支付的乳腺护理卡办理费用5,880元；3、判令馨悦家公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月8日，甲方吴雪与乙方馨悦家公司签订馨悦家母婴休养服务合同书，合同主要内容为：乙方为甲方提供月子期间母婴护理服务；月子期间母婴护理服务以甲方所选C套餐为准，项目按需（除通乳以外），艾灸暖宫一次，陪护三至五天；甲方所选服务套餐费用26,000元；预定房间类型为单间；服务期限自2016年11月8日至2016年12月21日止，共28天（以实际入住时间为准）；甲方在签订本合同时需向乙方缴纳定金10,000元，入住后该定金转为服务费，入住当日或提前一次性向乙方支付其余服务费16,000元；乙方仅为甲方产妇提供坐月子及婴儿护理服务，不承担任何自然发生的病理性疾病、意外等责任，甲方产妇或者婴儿如发生任何疾病需要治疗时，应及时通知乙方，乙方有义务协助甲方将患者送往就近医院治疗，期间发生的医疗等费用由甲方自理，任何医疗行为引起的后果，乙方概不负责……。合同尾部吴雪在甲方处签名，馨悦家公司在乙方处加盖公章。合同尾部并注明“今收到吴雪现金10,000元整。经手人梁丽。”馨悦家豪华套餐C服务内容包含人工通乳4次、24小时专业护理、妇产科专家查房、母乳喂养指导、健康评估（入住时、出会所时）等。吴雪分娩后馨悦家公司于2016年11月17日派催乳师到医院为吴雪开奶，馨悦家公司提交的通乳及母乳喂养记录表记载吴雪双侧乳腺有增生，宝宝很配合吮吸。11月23日吴雪入住馨悦家公司。2016年11月25日，吴雪在馨悦家公司办理乳腺全程护理卡并通过支付宝向馨悦家公司法定代表人高程程转账5,880元，馨悦家公司为吴雪提供收据一张，收据上载明收到吴雪5,880元（全程乳护卡），收据上加盖武汉康乃馨产后恢复会所财务专用章。庭审中吴雪表示其办理的全程乳护卡是将钱直接转到馨悦家公司的法定代表人高程程支付宝账户上，后馨悦家公司的员工甘甜甜交给其的收据，其并未留意收据上加盖的公章。馨悦家公司提交的通乳及母乳喂养记录表记载吴雪11月26日左侧乳头水肿直至12月1日20时左右吴雪发烧至39度，之后几天反复发烧。12月9日，吴雪在武汉市第五医院的检查报告单提示左侧乳腺混合性回声团，考虑脓肿形成，其内液化不全；左侧乳腺多发囊性结节。12月11日吴雪转入湖北省妇幼保健院乳腺科住院治疗，于12月12日行左乳脓肿切开引流术，共住院11天后出院。出院诊断为左乳急性乳腺炎（脓肿期）。2017年10月23日，吴雪损伤经湖北诚信司法鉴定所鉴定，认为产妇入住月子中心后进行一般性乳腺养护及乳汁疏通，未有损伤性检查与治疗，亦无人为机械性损伤（对产妇乳腺养护过程、乳腺疏通方式、方法、清洁、消毒等流程未提出异议资料），故认为吴雪产后哺乳期发生左乳急性乳腺炎并脓肿形成虽与养护行为无直接因果关系，但被鉴定人产后入住“月子中心”后第三天出现左侧乳腺肿胀，乳汁淤积，继之出现左侧乳腺红肿热痛，全身高热，体温达39.7°C，直至脓肿形成，应该知晓其风险与后果，有责任告知并督促产妇转院治疗，更有权利停止执行合同，拒绝继续养护。故认为存在风险与后果告知不足的缺陷，吴雪的损害后果与“月子中心”存在间接关系，负有间接责任，参与度为40%。故湖北诚信司法鉴定所认为被鉴定人吴雪的伤残等级为十级；误工期为60日，护理期为15日，营养期为30日，后续治疗费为9,600元人民币或据实结算。被鉴定人吴雪左乳房的损害后果与馨悦家公司的过错之间存在间接关系，馨悦家公司负有间接责任，参与度为40%。鉴定费6,500元系吴雪支付。另查明，吴雪户籍地为湖北省，户别一栏为非农业家庭户，居住证载明的居住地为武汉市汉阳区五龙路66号7栋1单元1楼1号。庭审中馨悦家公司申请追加武汉旷郁康乃馨母婴护理有限责任公司为本案被告参加诉讼，并提交了其与武汉旷郁康乃馨母婴护理有限责任公司签订的产后修复（含催乳）服务合作协议，协议有效期为2017年2月18日至2018年2月17日，并于2018年12月8日向法院提交了其与武汉旷郁康乃馨母婴护理有限责任公司签订的有效期为2016年2月18日至2017年2月17日的协议，吴雪表示对该协议并不知情，馨悦家公司从未告知系由其他主体对母婴实施护理，并明确表示不同意追加被告。庭审中馨悦家公司表示对吴雪的乳房护理、产后排毒、腿部塑形、乳腺疏通、头部舒压、美臀提升、肩颈养护是由武汉旷郁康乃馨母婴护理有限责任公司实施的，馨悦家公司的护理仅是对母婴的健康进行常规性的护理。关于吴雪因此次纠纷造成的经济损失数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及当事人举证、质证情况，法院认定如下：1、医疗费11,313.55元；2、后期治疗费：9,600元；3、住院伙食补助费：15元/天×14天=210元；4、营养费：酌定为450元；5、残疾赔偿金：29,386元/年×20年×10%=58,772元；6、护理费：按居民服务业标准计算32,677元/年÷365天/年×15日=1,342.89元；7、误工费：按居民服务业标准计算32,677元/年÷365天/年×60日=5,371.56元；8、交通费：酌定为300元；9、精神损害抚慰金：酌定为2,000元。上述九项合计89,360元。一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当进行赔偿。本案中，馨悦家公司作为护理机构在对吴雪进行护理服务的过程中，发现吴雪乳腺胀痛，左侧乳头水肿多天仍每天进行乳房护理，作为专业机构应知晓此症状的风险与后果，应告知并督促吴雪及时就医，对馨悦家公司辩称依据合同第五条第2向其不应承担责任的主张法院不予支持。吴雪因此次事故造成的损失为89,360元，根据鉴定机构的意见，馨悦家公司对吴雪左乳房的损害后果负有40%的责任，故馨悦家公司应当赔偿吴雪89,360元×40%=35,744元。馨悦家公司辩称吴雪的护理工作是其合作单位武汉旷郁康乃馨母婴护理有限责任公司实施的，并向法院提交其与该公司签订的产后恢复（催乳）合作协议，要求该公司与其共同承担责任。庭审中，吴雪明确表示仅要求馨悦家公司承担责任，其所有的费用均交由馨悦家公司，且自始至终不知有第三方公司的存在。法院认为馨悦家公司提供的合作协议是其与第三方之间签订的，馨悦家公司未告知吴雪是由其他单位实施护理，护理场所是由馨悦家公司提供，相关费用也交由馨悦家公司或其法定代表人，且庭审中馨悦家公司也认可其对母婴健康进行常规性护理。故对馨悦家公司申请追加被告的主张法院不予准许（已当庭告知馨悦家公司并记录在案）。馨悦家公司如认为存在其他责任主体，可持证据向相关责任主体追偿。吴雪要求馨悦家公司退还合同款26,000元及乳腺护理卡5,880元的诉讼请求与本案侵权法律关系不是同一法律关系，庭审中已告知法院不予审理，吴雪可另案主张。吴雪诉讼请求中过高和不合理的部分法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉馨悦家母婴护理有限公司赔偿吴雪损失35,744元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回吴雪的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2,450元（吴雪已预缴）、鉴定费6,500元，合计8,950元，由吴雪负担5,370元，由武汉馨悦家母婴护理有限公司负担3,580元。武汉馨悦家母婴护理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内将3,580元直接支付给吴雪。双方当事人在二审均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，本案二审争议焦点为，一、一审认定事实是否不清；二、一审对湖北诚信司法鉴定所所作鉴定意见应否采信；三、本案应否追加当事人。关于焦点一，针对馨悦家公司的上诉，二审经审查，一审对吴雪入住馨悦家公司时间认定正确。吴雪在一审并未提交胡滨在湖北省中医院的住院材料，一审也未对该事实和费用予以认定。此外，一审也不是以馨悦家公司未告知而判决馨悦家公司承担责任。故馨悦家公司认为一审认定事实不清的观点不能成立。关于焦点二，湖北诚信司法鉴定所所作鉴定系一审法院经双方当事人同意依法委托，鉴定作出后，馨悦家公司对鉴定意见有异议，但未依法申请鉴定人出庭进行质证，馨悦家公司申请重新鉴定也无充分理由。一审法院采信该鉴定并无不当。关于焦点三、吴雪系与馨悦家公司签订合同并付款，馨悦家公司认为康乃馨公司是吴雪合同的相对人证据不足。馨悦家公司要求追加当事人的请求无事实依据。综上所述，馨悦家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费694元，由武汉馨悦家母婴护理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李宏斌审判员  叶 钧审判员  刘 阳二〇一八年三月二十八日书记员  舒 畅