浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0282民初1025号原告（反诉被告，以下简称原告）：童栎楹，男，1984年12月1日出生，汉族，住慈溪市。委托诉讼代理人：吴青卿，浙江万豪律师事务所律师。被告（反诉原告，以下简称被告）：徐雷雷，男，1982年9月8日出生，汉族，住慈溪市。委托诉讼代理人：陈迪，浙江煜华律师事务所律师。原告童栎楹与被告徐雷雷合同纠纷一案，于2018年1月17日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序独任审理。审理过程中，被告徐雷雷于2018年1月31日向本院提起反诉，本院于同日受理后，于同年2月28日与本诉公开合并开庭进行了审理。原告童栎楹及其委托诉讼代理人吴青卿，被告的委托代理人陈迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告童栎楹向本院诉请要求判令：1.被告即时支付原告欠款44万元；2.被告支付原告违约金100万元；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第2项诉请为：被告支付原告自逾期之日起至实际清偿日止、按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金。事实与理由：2016年6月22日，原、被告签订转让协议一份，约定原告将位于慈溪市南城路150弄2、4、6、8、10号的慈溪市酷客游艺娱乐有限公司（电玩城）的经营权作价94万元转让给被告，被告于协议签订之日支付50万元，剩余44万元于2016年7月20日前付清，逾期支付或不付赔偿100万元作为违约金。另，被告出具欠条一份，作为转让协议的一部分，约定的欠款金额与付款日期与协议一致。但被告至今未支付上述款项。被告徐雷雷答辩称：原、被告双方于2016年6月22日签订转让协议系事实，但系原告称其有能力从文广局取得电玩项目的行政许可，并称在该电玩项目成功取得后自愿将此项目（电玩城）全部转让给被告。被告支付94万元对价是被告以慈溪市酷客游艺娱乐有限公司（以下简称材酷客公司）的名义从文广局取得该电玩项目的行政许可。但协议签订后，原告并未按约使得酷客公司从市文广局取得电玩项目的行政许可。2016年7月8日，酷客公司因无法取得相关行政许可，变更一般经营项目为儿童市内游戏娱乐服务，并变更企业名称为“慈溪市酷客儿童游乐有限公司”。被告认为，原告并非酷客公司出资人，不持有该公司任何股份，不享有经营权，转让协议中的经营权无权利基础，转让协议应为无效合同。即使合同有效，被告已先后支付原告60万元款项，尚欠金额为34万元，另协议约定的违约金过高。被告徐雷雷向本院反诉要求判令：1.确认双方于2016年6月22日签订的转让协议无效；2.原告返还被告款项60万元；3.本案诉讼费由原告承担。事实与理由：原告不享有酷客公司的经营权，所谓的经营权实际系被告委托原告取得“电玩项目”的行政许可。但酷客公司至今未取得电玩项目的行政许可，被告存在明显的恶意欺诈行为且涉嫌行政许可的变相转让，违反相关法律规定，应为无效合同。原告基于无效合同取得的60万元款项应付全额返还给被告。案经审理查明：2015年11月10日，原告、被告与潘华明签订合伙协议一份，决定共同成立一家电玩城，由三方共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。电玩城的名称在办理工商登记时正式确定，为方便管理，电玩城以被告徐雷雷名义向工商部门申请登记成立有限公司，电玩城的营业场所在慈溪市青少年宫路99号银泰城南区，电玩城的经营范围以工商登记时确定的范围为准；电玩城出资总额220万人民币（多还少补），其中原告出资99万元，其中包括策划等劳务出资，占比45%，原告现金出资如不到位情况下被告和潘华明照常按比例出资，从营业款中率先回收多出资比例；被告出资66万元，占比30%，潘华明出资55万元，占比25%，电玩城已由原告在协议前投入启动资金25万元按比例出资；未经原告和全体合伙人同意任何一方都不得退股。若有退股，则按照“人走股消”原则实行，并支付20万的赔偿金。2016年3月18日，原告、被告与潘华明（分别作为甲、乙、丙方）签订退伙协议一份，约定就三方于2015年11月10日订立合伙协议所合伙投资的位于慈溪,3F-2,3F-3,3F-4,3F-5,3F-6,3F-14,3F-15铺位的电玩城事业，经甲、乙、丙三方协商同意，潘华明决定退伙，脱离合伙关系。一、甲、乙、丙三方同意以及公证人同意将于2015年12月4日签订的银泰城租赁意向确认书以及确认书中金额及其权益无偿交由甲方继承。二、潘华明在电玩城事业中占比25%的股份由原告无偿继承，甲、乙、丙三方及公证人均同意由原告无偿继承，潘华明同意终止于（与）原、被告之间关于银泰城电玩城实业的一切合伙关系和合作协议。三、自2015年8月份起至本协议签订之日止丙方及丙方妻子所有支付给甲方的款项均为投资位于慈溪北面的电玩城实业，不得以任何理由向甲方提出退还或补偿等任何要求。四、甲方自2016年3月18日起银泰城电玩城事业占比70%的股份，乙方仍然占比30%股份维持不变。五、丙方退伙后，电玩城事业归甲乙双方所有，基础设置归甲乙双方所有，应保持不变，不能随便拆迁和更改。六、甲、乙、丙三方的合伙关系截止2016年3月18日为止收支结算已经三方会算结束，而且甲、乙、丙三方确认三方就合伙会算并没有相互应负债务，退伙协议的财产分配自本协议签订日起所有财物折合现款扣除应支付的交际费乙方已如数收讫，除此之外的一切财物归甲乙双方拥有，自本退伙协议签订之日起丙方再不得主张重新分配或任何要求，日后任何一方均不得向对方作出任何主张，三方已确认并无异议；七、丙方确认同意如甲乙双方不再继续投资或经营位于慈溪铺位的电玩城事业，丙方前期所有投资款项视为自动放弃，不得以任何理由向甲乙双方及其任何一方提出任何要求，如继续投资，则在电玩城正式开业后（不含试营业和调试期）向丙方退还银泰城租赁意向确认书中的保证金16万元中的百分之二十五比例，共退还丙方4万元，丙方不得再提出任何主张。八、丙方退伙后，合伙期间的一切委托授权行为均因潘华明的退伙而归于无效，原三方签订的合伙协议作废。2016年3月28日，被告通过其妻子鲍锦锦先后汇款估计260600元到原告账户，被告陈述上述款项系委托原告向银泰公司交纳押金的。2016年4月1日，案外人孙杰淼与慈溪泰悦商业经营管理有限公司签订租赁合同两份，承租位于银泰[1F1F-1（2）]的商铺用于酷客儿童电玩，租赁期限五年。慈溪银泰置业有限公司在合同上盖章确认同意转租。慈溪银泰城出具情况说明称，该公司原拟定将银泰二期三楼3F-1，3F-2，3F-3，3F-4，3F-5，3F-6，3F-14，3F-15的铺位出租给银泰城电玩城项目组。因公司发展需要经友好协商，将位于银泰城一楼的慈溪市南城路150弄2、4、6、8、10号商铺出租给银泰城电玩城项目组，原拟定合同无效。此项目对接负责人为童栎楹，在合同签订时按照童栎楹的要求合同签订人为孙杰淼，之后由孙杰淼与慈溪银泰城签订合同。2016年4月12日，被告与案外人欧阳琴设立酷客公司，公司住所为慈溪，南城路150弄2、4、6、8、10号泰悦公寓（该经营地址位于慈溪银泰城二期一楼，系从筹备中的电玩城地址慈溪青少年宫路99号的银泰城二期三楼调换的营业地址）；经营范围为：电子游戏厅娱乐服务，儿童室内游戏娱乐服务，食品零售（以登记机关核定为准）；公司注册资本为50万元，被告认缴出资37.50万，占注册资本的75%，欧阳琴认缴出资12.50万，占注册资本的25%。2016年6月22日，原、被告签订转让协议一份约定，被告支付原告位于慈溪，南城路150弄2、4、6、8、10号泰悦公寓酷客公司（电玩城）的经营权转让费94万元，合同签订日支付50万元，剩余44万元于2016年7月20日前付清，逾期支付或不付赔偿100万元作为违约金。担保人（欧阳琴）和担保单位（酷客公司）为被告的义务提供担保，协议附欠条一份。2016年7月20日前付清转让费后原告与酷客公司无任何关系。同日，被告支付原告50万元，并出具欠条一份，对上述事实进行了确认，担保人（欧阳琴）和担保单位（酷客公司）在欠条上签字盖章。2016年7月5日，酷客公司召开第二次股东会会议，形成如下决议：一、同意修改公司章程；二、公司名称变更为：慈溪市酷客儿童游乐有限公司；三、公司经营范围变更为：儿童室内游戏娱乐服务；食品经营；食品零售。2016年7月7日，酷客公司形成章程修正案对上述事项进行了修改，并在工商管理部门进行了相应的变更。被告先后于2017年3月6日、2017年5月15日、2017年7月13日、2017年9月30日从其银行账户汇出4万元（两笔各2万元）、2万元、2万元、2万元到“其*户”的银行账户，原告确认收到上述款项共计10万元，但认为上述款项系原、被告之间的其他经济往来，与本案无关。本案的争议焦点在于：1.原告是否享有酷客公司（电玩城）的经营权？2.被告已经支付给原告的款项金额是50万元还是60万元？一、原告是否享有酷客公司（电玩城）的经营权？本院认为：从电玩城、酷客公司成立过程看，酷客公司就是原、被告合伙经营的电玩城主体。由合伙协议可知，电玩城原由原、被告与潘华明合伙成立，三方共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并约定了电玩城以被告名义向工商部门申请登记成立有限公司。被告以退伙协议第八条约定，“潘华明退伙后，合伙期间的一切委托授权行为均因潘华明的退伙而归于无效，原三方签订的合伙协议作废。”为由主张合伙协议已经作废未继续履行。本院认为，结合退伙协议第一条至第六条之规定，该条款约定的“委托授权行为无效”针对的是潘华明在合伙期间的委托授权行为，“合伙协议作废”则意味着合伙协议效力于退伙协议签订日终止，相关权利义务以退伙协议的约定为准，即华明退伙后，潘华明及其妻子的出资以及股份全部归原告所有，电玩城事业归原、被告共同所有，原告占比70%，被告占比30%。2016年3月28日被告通过妻子银行账户汇款给原告款项作为承租银泰城的押金等，与银泰城称该项目的前期对接人为原告相符合，该事实可以证明原告参与了电玩城的筹备工作。同年4月1日，孙杰淼与银泰城管理方签订租赁合同承租了一楼商铺用于酷客儿童电玩经营，即租赁合同签订时各方已经确定了电玩城的名称为“酷客”，与酷客公司存在一定的关联性。2016年4月12日，酷客公司正式成立，经营地点即为孙杰淼承租的商铺，确认了酷客公司系原、被告合伙筹备的电玩城。同年6月22日，原、被告签订转让协议约定被告支付原告酷客公司（电玩城）经营权转让费94万元，并明确被告支付的94万原系经营权转让费，在被告付清转让费后原告与酷客公司无任何关系。酷客公司及其全部股东均在协议上签字确认，即酷客公司以及其全体股东均确认原告有权转让酷客公司（电玩城）的“经营权”，即原告退出合伙将对电玩城享有70%的股份全部转让给被告，被告以原告不是酷客公司登记的股东为由否认原告的经营权于法无据。另被告称签订转让协议的目的是委托被告取得文广局的“电玩项目”的行政许可，94万元的对价是被告以酷客公司名义取得相关行政许可，缺乏相应的证据，与转让协议名称及内容均不符。二、被告已经支付给原告的款项金额是50万元还是60万元？原告认为被告仅于协议当日支付50万元款项，被告则认为除了该50万元款项外，另分别于2017年3月6日、2017年5月15日、2017年7月13日、2017年9月30日从其银行账户支出4万元（两笔各2万元）、汇出2万元、汇出2万元、汇出2万元到“其*户”的共计10万元款项均系支付给原告的款项。原告对收到上述10万元款项无异议，但经审查，上述10万元款项往来发生在转让协议签订之后，原告未举证证明双方之间存在其他经济往来，本院认定上述款项与本案具有关联性。综上，本院认定被告共计支付原告转让款60万元。本院认为：涉案转让协议系原、被告就原告退出电玩城合伙经营达成的协议，系原、被告双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法成立有效。被告以原告对酷客公司不享有股权或经营权，系无权处分且未获得公司股东追认为由主张合同无效，与本院对争议焦点1的认定结论不符，本院不予采信。被告称转让协议实际上是被告委托原告取得电玩项目的行政许可，缺乏相应的依据，故其以该协议涉嫌行政许可的变相转让违反法律规定以及原告未实际取得相关行政许可具有明显的恶意欺诈行为为由，要求确认转让协议无效，并要求原告返还其已经支付的60万元的反诉请求缺乏相应的依据，对被告的相关反诉请求，本院不予支持。现被告未按约在2016年7月20日前履行付款义务，显属违约，原告有权要求被告继续履行协议，并承担相应的违约责任。双方约定的100万元违约金明显偏高，原告主动调整为自逾期之日起至实际清偿日止、按中国人民银行同期贷款利率四倍计算合情合理。扣除已经支付的60万元，被告尚应支付原告34万元转让款。对原告在上述范围内的诉请，本院予以支持。超出部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告徐雷雷于本判决生效后七日内支付原告童栎楹34万元，并支付自2016年7月21日起至实际清偿日止、以尚欠金额为基数、按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金（2016年7月21日至2017年3月5日的违约金以44万元为基数，2017年3月6日至2017年5月14日的违约金以40万元为基数，2017年5月15日起至2017年7月12日的违约金以38万元为基数，2017年7月13日至2017年9月29日的违约金以36万元为基数，2017年9月30日起的违约金以34万元为基数）；二、驳回原告童栎楹的其余诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）；三、驳回反诉原告徐雷雷的反诉请求。本诉受理费9960元，减半收取计4980元，由原告童栎楹担100元，被告徐雷雷负担4880元，反诉受理费4900元，由被告徐雷雷负担，于本判决生效后七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 员 张小玲二〇一八年三月三十日代书记员 范桑桑