广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终2803号上诉人（原审原告）：张永田，男，1965年7月14日出生，汉族，住广东省乐昌市。被上诉人（原审被告）：佛山市三合建筑装饰设计有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：何年晟。被上诉人（原审被告）：广东鑫皇冠新材料有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：谭青锋。委托诉讼代理人：傅娟，系该公司的部长。委托诉讼代理人：李克，系该公司的销售经理。上诉人张永田因与被上诉人佛山市三合建筑装饰设计有限公司（以下简称三合公司）、广东鑫皇冠新材料有限公司（以下简称鑫皇冠公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初13982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张永田向一审法院起诉请求：1.判决解除张永田、三合公司2016年11月17日于南海区桂城平洲三山基业花园朗景轩08商铺签订的《佛山市皇冠化工有限公司都威品牌佛山市禅城区经销合同》（以下简称《经销合同》）并责令三合公司、鑫皇冠公司向张永田赔偿店铺年销量纯利损失(按照《经销合同》约定的第六条年销量要求和单价表计算)合计款1140000元；2.判决鑫皇冠公司向张永田返还全部货款82228元；3.判决鑫皇冠公司向张永田赔偿店铺开支款256179.07元；4.判决鑫皇冠公司向张永田赔偿店铺装修款57627.5元;5.判决三合公司、鑫皇冠公司承担本案的全部诉讼费用；6.判决鑫皇冠公司承担7月份后两个季度的店铺租金70656元；7.判决鑫皇冠公司赔偿2倍的店铺年销量纯利损失、3倍的其它损失，总共3680071.71元。一审法院认定事实：2016年11月17日，张永田（乙方）与三合公司（甲方）签订《经销合同》，内容包括：甲方正式将都威品牌全系产品委托乙方在佛山市禅城区范围内销售；乙方每次订货按甲方《价格表》所标的价格进货；乙方每次进货必须详细填写产品编号、品名、规格及数量；乙方首次进货量不得低于5万元，首次进货需在10天内提完，逾期将不享受支持；乙方在签约365天内必须最少完成回笼款60万元以上；乙方应按甲方公司规定交纳5000元的合同履约保证金；乙方能履行本合同条款及《市场保护及工程管理办法》规定的，合同到期后方予返还，退还方式可直接作为下一年度保证金，亦可通过银行汇款退回给乙方或者以产品的形式退还；甲方承诺如因甲方质量未达到国家有关质量标准造成乙方用户赔偿问题，经双方及有关司法部门共同确认后，甲方赔偿乙方所使用有（由）产品造成的相关损失，且对未开封使用的产品实施全额退还，乙方在销售过程中应严格按甲方相关技术标准配套销售和正确施工，如因乙方配套不当或施工不当产生的问题甲方不予负责；在产品保质期内无质量问题的产品，如乙方要求退货需扣除25%-50%的包装损失费且退货运费由乙方承担；无论任何原因退货乙方均事先向甲方提出退货申请，填写《退货申请单表》待征得甲方书面同意后才能退货；乙方连续三个月没有汇款进货，合同期限已到或因任何一方出现违反合同条款事件，本合同将自动终止；乙方经销权失效后乙方需无条件在1个月内与甲方结清往来货款；本合同执行期为365天，从2016年11月17日至2017年12月31日止；顺德区归禅城区代理经营范围内。同日，三合公司出具两张收据，分别确认：今收到佛山市禅城区代理张永田货款40000元及保证押金5000元。2016年12月15日至2017年4月19日期间，张永田陆续收到三合公司及鑫皇冠公司配送的货物，主要为1kg、5kg、10kg的都威强力瓷砖粘结剂，其中鑫皇冠公司除2017年3月30日出具的送货单中客户全称为张永田外，其余的送货单中的客户全称均为佛山何年晟（三合公司法定代表人）。张永田持有一份2017年7月20日，广州质量监督检测研究院出具的检验检测报告原件，该报告内容显示：委托单位为广东省乐昌市白石镇油甫村委会，生产单位为佛山市皇冠化工有限公司，检验依据为JG/T468-2015《墙体用界面处理剂》，检验结果为pH值6低于标准要求的≥7，拉伸粘结强度比：91%低于标准要求的≥150，其他不挥发物含量、表干时间、最低成膜温度、浸水后拉伸粘结强度保持率及24h表面吸水量均达到标准的要求。张永田为此支付了测试服务费2236元。鑫皇冠公司举证中显示案涉都威强力瓷砖粘结剂上标签中显示的厂名为：佛山市皇冠化工有限公司。另核实，JG/T468-2015为中华人民共和国住房和城乡建设部发布的中华人民共和国建筑工业行业标准的《墙体用界面处理剂》，其中墙体用界面处理剂的定义为涂刷于墙体材料基面，能增强界面附着能力的合成树脂乳液，其中拉伸粘结强度比为砂浆层与已涂刷和未涂刷界面剂的基层材料之间拉伸粘结强度的比值；其中4.2为外观，要求产品经搅拌后应呈均匀状态，无结块，凝聚现象，4.3为物理性能，包括不挥发物含量/%≥8.0、pH≥7、表干时间/h≤2、最低成膜温度/℃≤10、拉伸粘结强度比/%≥150、浸水后拉伸粘结强度保持率/%≥80、24h表面吸水量/mL≤0.5;其中关于拉伸粘结强度比的试件制备，包括将20块水泥砂浆块分为两组，并将其中一组进行均匀刷涂、静置2h、于成型框中放置24h、恒温箱内护养等程序；检测判定规则为：外观不符合4.2的规定则判该批产品不合格，综合判定则b项为若有两项或者两项以上不符合4.3的规定，则该批产品判为不合格品，若仅有一项不符合4.3规定时，可用备用样品加倍进行复验，复检合格，则判定该批产品合格，否则判定该批产品为不合格。诉讼中，经一审法院释明，张永田、三合公司、鑫皇冠公司均明确不在本案中申请质量鉴定。张永田陈述：据以要求解除合同的事实依据是三合公司、鑫皇冠公司在广告中说有产品却无法供应、三合公司、鑫皇冠公司提供了产品的货架，但没有提供相应的产品；案涉货物没有国家职能部门的检验报告、标准码；三合公司、鑫皇冠公司用不完善的检验报告，生产其他产品的营业执照、许可证掩盖非法的、不被允许的产品去欺骗发证部门，经销商及消费者。一审法院认为：《经销合同》为张永田与三合公司的真实意思表示，虽然张永田主张三合公司存在各种违反合同约定或不能满足张永田求的事实，但张永田、三合公司均未对合同效力提出异议，故一审法院确认案涉经销合同有效，双方应按合同履行。又因合同中约定的解除合同条件“张永田三个月没有汇款进货”及“合同执行期为365天”均已成就，故案涉经销合同已实际解除，张永田关于请求解除合同已无必要，一审法院在案中不予处理。案件争议焦点为案涉合同解除后三合公司、鑫皇冠公司是否需要承担张永田诉称的各项损失，一审法院逐一分析如下：首先，张永田作为提起诉讼的一方，其对自己提出的主张，有责任提供证据，故在张永田未能举证证实张永田曾下单但三合公司、鑫皇冠公司未能依约送货的事实，一审法院对张永田该诉称不予采信；至于三合公司、鑫皇冠公司提供的粘结剂是否属于不合格产品的问题，张永田虽单方委托了鉴定，但该鉴定机构并非广东法院司法委托入选专业机构（含2015年修订的第一、二、三批及2017年增补)名册的鉴定机构之一，且该报告中并未注明测试过程是否与JG/T468-2015《墙体用界面处理剂》要求的测试一致，故其结论不能直接作为认定案涉产品为不合格产品的依据，而张永田在本案中亦不再次申请鉴定，故张永田该主张一审法院亦不予采信。其次，关于张永田的各项损失，其中张永田和三合公司签订的《经销合同》未保证张永田纯利下限、亦未约定张永田的开铺支出及装修应由三合公司承担，而张永田作为未成年人在民事活动中应尽到合理谨慎注意义务，对己方将享有的权利及承担的义务作充分认识，在契约订立过程中理应清晰了解条款内容，综合均衡各方利益再行签订合同，故张永田诉请三合公司、鑫皇冠公司承担纯利损失、开铺支出及装修费用，一审法院均不予支持。最后，张永田的租金损失尚未实际产生，其已支付的货款亦不足82228元，且依据一审法院查明的事实张永田亦非普通消费者，故张永田请求的店铺租金、径行返还货款二倍纯利损失、三倍的其他损失一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回张永田的全部诉讼请求。案件适用普通程序结案，案件受理费全额收取30600.46元（张永田已预交），由张永田负担，一审法院不另收退。张永田不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判鑫皇冠公司赔偿三倍的经销商铺全部损失；3.依法改判三合公司、鑫皇冠公司承担7月份后的商铺租金和本案一、二审诉讼费；4.请求依法追究生产、销售、包庇、放纵生产者的刑事责任。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，不按照法定程序全面地、客观地审查核实证据，程序违法，故意偏袒三合公司、鑫皇冠公司。二、鑫皇冠公司不按合同约定供货。2017年3月3日首次供货是电话联系的，配齐了有宣传图的都威强力瓷砖粘结剂、都威内墙漆、都威墙面加固剂、都威美缝剂货架，但都威墙面加固剂、都威美缝剂没有货配送。3月3日至4月18日每次都不配送都威墙面加固剂、都威美缝剂，已经严重违约。2017年5月31日，张永田带客户去鑫皇冠公司考察，发现都威强力瓷砖粘结剂有产品质量问题。回来自己店铺用都威强力瓷砖粘结剂贴的瓷砖轻轻的一打就全部脱落，完全没有粘结度。后经广州质量监督检测研究院检验检测出pH值不合格、拉伸粘结强度比不合格。鑫皇冠公司配送的都威内墙漆、都威强力瓷砖粘结剂，不提供检验报告，有意隐瞒，使张永田无法检验匹配产品合不合格。送广州质量监督检测研究院检验时还发现都威强力瓷砖粘结剂包装上没有执行标准。三、鑫皇冠公司一审提供的证据中的执行标准和合格证都是假的。安全生产许可证并不是都威强力瓷砖粘结剂产品的生产许可证。产品包装上没有执行标准，产品无法检验检测是否合格。产品不合格，无产品合格证，亦无产品生产许可证。鑫皇冠公司一审提供的补充证据2016涂检字第166号检验报告中，显示样品名称是强力瓷砖粘结剂样品数量10块。并不是都威强力瓷砖粘结剂产品的检验检测报告。三合公司、鑫皇冠公司称张永田连续3个月没有汇款进货，合同将自动终止。张永田最后进货是2017年4月18日，5月31日发现货物有问题，6月7日送去检验检测，6月22日报警。货物出了问题，正在找政府处理。还没有搞清楚之前，张永田不能再进货。因此张永田没有违约。2017年8月7日禅城区人民法院受理了本案，9月11日转到了南海区人民法院，12月14日最后一次开庭，而《经销合同》有效期至12月31日，《经销合同》还没实际解除，一审在本案中应予处理。鑫皇冠公司称张永田不下定单，鑫皇冠公司无法生产供货。事实是，张永田电话联系供货。请三合公司、鑫皇冠公司提供张永田每次进货下定单的单据证明进货要先下定单后再供货。三合公司、鑫皇冠公司有法律义务提供证据。三合公司、鑫皇冠公司称广州质量监督检测研究院出具的检验检测报告依据JG/T468-2015《墙体用界面处理剂》与鑫皇冠公司的产品不匹配。然而，鑫皇冠公司的都威瓷砖粘结剂产品包装上没有执行标准。无法检验检测对比产品是否合格。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，没有标准的，按通常标准履行。所以张永田的检验报告可以匹配证明鑫皇冠公司的都威瓷砖粘结剂产品不合格。鑫皇冠公司称张永田店铺全部损失与鑫皇冠公司无关。张永田店铺全部开支是全盘代理都威产品而支出的，店铺投资40万元是全盘为都威产品服务的，至今服务了14个月。张永田的各项损失是因为鑫皇冠公司的都威产品无证、不合格、不能销售造成的。2017年7月份至今几百桶没有执行标准的都威粘结剂产品，还放在店铺没有处理，无法退租店铺，店铺租金损失已实际产生。店铺放的是鑫皇冠公司的产品，应由鑫皇冠公司承担责任。其己支付的货物亦不足82228元，有票据为证。张永田2016年11月6日开始用宣传册推销都威强力瓷砖粘结剂产品，11月17日签约经销合同，12月15日开始进货销售。至2017年7月20日检验出产品不合格，张永田才立即停止推销、销售。店铺全部损失都与鑫皇冠公司有关。三合公司、鑫皇冠公司隐瞒事实，以合法形式掩盖非法的目的，用假证、无标产品、不合格产品有计划地欺诈张永田，导致张永田无法正常经营及产生巨大损失。鑫皇冠公司参照己废止的JGJ110-2008建筑工程饰面砖粘结强度检验标准，制定了相对应的企业标准佛山市皇冠化工有限公司产品技术标准HGQB336-2016都威强力瓷砖粘结剂（I型）。上述事实和理由的依据有：双方2016年11月17日签约的《经销合同》第一条：“1.甲方正式将都威品牌全系产品（不含互联网系列产品经销权）委托乙方在佛山市禅城区范围内销售。总经销不得兼销其他品牌的同类产品。甲方不能向该地区的其他经销商供应同品牌的同类产品。”第六条：“1.乙方首次进货量不得低于5万，首次进货需要在10天内提完，逾期将不享受支持。2.乙方在签约365天内必须最少完成回笼款60万元以上。目标分解如下：第一季度：回笼款15万元；第二季度：回笼款15万元；第三季度：回笼款15万元；第四季度：回笼款15万元。”第十一条：“1.甲方承诺如因甲方质量未达国家有关质量标准造成乙方用户赔偿问题，经双方及有关司法部门共同确认后，甲方赔偿所使用产品造成的相关损失，且对未开封使用的产品全额退换，不扣包装费退货费由甲方承担。”《中华人民共和国计量法》第二十二条“为社会提供公证数据的产品质量检验机构，必须经省级以上人民政府计量行政部门对其计量检定、测试的能力和可靠性考核合格。”《中华人民共和国标准化法》（1989年施行版）第六条第二款：“企业生产的产品没有国家标准和行业标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。企业的产品标准须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用。”第十七条：“企业研制新产品、改进产品，进行技术改造，应当符合标准化要求。”《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定。（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……”第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。请求判决鑫皇冠公司赔偿商铺开支按票据计算共308806.57元、经销商铺的经销损失按《经销合同》第六条约定年销量3000桶和销售单价表计算共1140000元和退货款按货计算共63124元。请求判决三合公司退还签经销合同保证金5000元。以上全部损失费共计1516930.57元。针对张永田的上诉，三合公司辩称：坚持一审时的意见。二审期间，张永田提交了以下证据：1.报警回执一份，拟证明张永田三个月没有进货没有违约，而是因为产品的问题；2.央视广告图片，拟证明产品已经投入流通；3.企业产品信息查询系统打印件，拟证明案涉产品无备案，是无证产品；4.网上查询标准编号为JGJ110-2008、JG/T468-2015的网页打印件，拟证明一个是现行标准，一个是废止标准；5.进货结算清单，拟证明张永田结清了货款；6.退货清单，拟证明案涉产品仍放在店铺。另对于一审提交的证据作补充说明：都威瓷砖粘结剂产品标准、都威瓷砖粘结剂专用检验单、强力瓷砖检验报告，这些都是假的证件。安全生产许可证是真的，但不是产品生产的许可证。鑫皇冠公司质证认为：对证据1报警回执真实性无异议，但因为张永田是与三合公司签的合同，与鑫皇冠公司无关。对证据2央视广告图片无异议，鑫皇冠公司产品确实已经流通，但不是每一个产品都需要张永田所述的许可证。对证据3企业产品信息查询系统，《中华人民共和国标准法》是从2018年1月1日起实施的，当时鑫皇冠公司的产品没有备案，但与鑫皇冠公司产品质量没有关系。对证据4，JGJ110-2008标准是对大楼验收的标准，与鑫皇冠公司产品质量无关联。JG/T468-2015标准是针对改善混凝土与水泥砂浆之间的粘结度产品，而鑫皇冠公司的产品是改善砂浆层与瓷砖之间的粘结度，该标准不适用于鑫皇冠公司的产品。证据5、6与鑫皇冠公司无关。此外，都威瓷砖粘结剂产品标准是鑫皇冠公司自己制定的企业标准，鑫皇冠公司的产品没有国家标准、行业标准。《中华人民共和国标准化法》是2018年1月1日起实施的，而鑫皇冠公司的产品标准已在2018年1月申请备案并获得了通过。对于安全生产许可证，不是每一个产品都需要备案，获得生产许可的。对检验单，是由鑫皇冠公司检验中心出具的。对检验报告，是鑫皇冠公司将产品送至有资质的检验机构检验得出的报告，是真实有效的。三合公司质证认为：同意鑫皇冠公司的质证意见。另外，证据5进货结算清单有单据可供核对；证据6退货清单中有部分货品张永田未付货款。本院二审期间，鑫皇冠公司、三合公司均没有提交新的证据。本院审查认为，张永田二审提供的证据1报警回执，其真实性鑫皇冠公司、三合公司无异议，本院予以确认。一审判决解除案涉经销合同，并未以张永田违约为理由，而是以合同约定的解除条件已成就为由，张永田以此证据证明其没有违约，不影响本案关于解除合同的判决结果。另外，此证据只反映张永田的单方行为，不足以证明案涉产品存在质量问题，张永田主张的证据关联性本院不予采纳；对于证据2央视广告图片，鑫皇冠公司、三合公司无异议，本院予以采信；对于证据3企业产品信息查询系统打印件，鑫皇冠公司、三合公司对真实性、合法性无异议，本院予以确认，但张永田主张的证据关联性没有法律依据，本院不予采纳。对于证据4两个标准，鑫皇冠公司、三合公司对真实性、合法性无异议，本院予以确认，但张永田未能证明该标准适用于鑫皇冠公司的产品，其主张的证据关联性本院不予采纳；证据5、6是张永田单方制作，本院不采纳作为定案证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：三合公司、鑫皇冠公司是否违约，是否应赔偿张永田诉请的各项损失。张永田主张三合公司、鑫皇冠公司违约的理由主要有：1.未按合同约定供货；2.鑫皇冠公司未获得生产许可证；3.已供货的都威强力瓷砖粘结剂存在质量问题。本院具体分析如下：关于第1个理由，张永田与三合公司签订的《经销合同》第二项第2点约定：“乙方（张永田）每次进货必须详细填写产品编号、品名、规格及数量（包括零担及临时增加计划），以传真形式发给甲方（三合公司）。”第三项第1点约定：“乙方（张永田）购货为款到发货”。据此，在张永田向三合公司传真订单并支付货款前，三合公司没有发货义务。采用书面传真的订货方式是保障双方权利的有效手段，当事人依约履行则能尽量避免发生争议。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。现张永田称其通过电话向三合公司订货，但未能提供证据证明，应当承担举证不能的不利法律后果。张永田已收到数批都威强力瓷砖粘结剂，且未能证明其曾向三合公司订购其他类别的产品并先行付款，其主张三合公司未按合同约定供货的理据不充分，本院不予采纳。关于第2个理由，鑫皇冠公司已提供《营业执照》，证明其经营范围为：按照“（粤）WH安许证字[2006]E1120”号安全生产许可证核定的许可范围生产经营专用油漆、涂料。又提供了《安全生产许可证》，证明上述许可范围为：含易燃溶剂的合成树脂、油漆、辅助材料、涂料等制品。张永田主张鑫皇冠公司未获得生产许可证，但未能提供其代理销售的都威强力瓷砖粘结剂不属于上述经营范围及安全生产许可范围的产品的依据，也未能提供生产瓷砖粘结剂还需要其他项目的生产许可证的依据，故其该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于第3个理由，张永田一审举示的广州质量监督检测研究院出具的《检验检测报告》的检验依据是《墙体用界面处理剂》标准（JG/T468-2015），依据该标准第1条规定：“本标准适用于改善砂浆层与普通混凝土、加气混凝土等室内墙体材料基面粘结性能的合成树脂乳液类界面处理剂。”而都威强力瓷砖粘结剂的产品介绍称是用于改善瓷砖与基材之间的粘结性能，鑫皇冠公司认为该标准不适用于瓷砖粘结剂产品，其产品无国家标准、行业标准，只有企业标准，张永田未能提供依据反驳鑫皇冠公司的上述辩解，故张永田自行委托鉴定机构出具的《检验检测报告》尚存疑点，不能直接作为认定都威强力瓷砖粘结剂为不合格产品的依据。张永田称其带客户到鑫皇冠公司考察时发现实验产品质量有问题，其用案涉产品在自己店铺做实验也出现质量问题，但这些仅为非专业测试，可能受到实验条件的影响，更不能作为认定都威强力瓷砖粘结剂是不合格产品的依据。而张永田诉讼中又不同意重新鉴定，故其主张鑫皇冠公司生产的都威强力瓷砖粘结剂为不合格产品的依据不足，本院不予采纳。综上所述，张永田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30600.46元，由张永田负担。本判决为终审判决。审 判 长 林炜烽审 判 员 罗 睿审 判 员 陈儒峰二〇一八年三月三十日法官助理 翁兰芳书 记 员 吴升平