江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终11146号上诉人（原审被告）：南京永固长发置业有限公司,住所地南京市江宁区汤山街道国旅路。法定代表人：王石平，该公司董事长。委托诉讼代理人：董晨，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶若晨，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:史磊，女，1970年2月20日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：程辉(史磊丈夫)，男，1969年12月18日生，汉族，住址同上。被上诉人（原审第三人）:南京长发都市房地产开发有限公司,住所地南京市玄武区中山路286号203室。法定代表人：周力明，该公司董事长。委托诉讼代理人：周邵波，江苏薛济民律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春玲，江苏薛济民律师事务所律师。上诉人南京永固长发置业有限公司（以下简称永固长发公司）因与被上诉人史磊、被上诉人南京长发都市房地产开发有限公司（以下简称长发都市公司）经济补偿金纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2017年10月25日作出的（2017）苏0115民初12432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。永固长发公司上诉请求：撤销原判，改判驳回史磊一审诉讼请求。事实和理由：一、一审对本案法律关系认定错误。1.史磊主张赔偿金对应的时间段是2004年8月1日至2009年8月1日。史磊在此期间一直在长发都市公司工作。永固长发公司的注册成立时间是2009年7月17日。即在此之前永固长发公司根本不存在。史磊与永固长发公司首次签订劳动合同的时间是2012年5月24日，因此本案史磊主张劳动赔偿的时间段内，史磊与永固长发公司之间不存在劳动关系。2.史磊的原工作单位及继承其法律地位的公司仍然合法存续。2012年5月18日，长发都市公司将其持有的30%股权分别转让给南京长发房地产有限公司（长发都市公司控股股东，以下简称长发房地产公司）和自然人戴忠。长发都市公司股权转让后，其持有的永固长发公司股权已经转让给长发房地产公司，其在永固长发公司享有的权利和承担的义务都由长发房地产公司承继。因此，长发都市公司于2012年与史磊解除了劳动关系，后史磊与永固长发公司签订了劳动合同。永固长发公司在前案中已经支付史磊2012年至2016年的经济补偿。史磊应当向长发都市公司或其承继方长发房地产公司主张2004年至2009年的经济补偿。一审判决错误，应当依法予以纠正。二、一审法院未能查明本案关键性事实。一审庭审中，长发都市公司提交了《关于与史磊同志终止劳动合同的决定书》、《南京市职工社会保险关系变动申报表》、《辞职报告》等证据。该组证据如被确认，可以证明史磊主动提出与长发都市公司解除劳动关系。永固长发公司或长发都市公司都不应当承担劳动赔偿责任。长发都市公司称该组证据原件存放在其住所地所在的人社部门。三方当事人都向一审法院申请调取证据原件进行质证。一审法院未调取上述与本案争议事实有重大影响的关键性证据，未能查明本案事实。三、一审法院适用法律不当。《劳动法实施条例》第十条立法目的是为了保护劳动者在企业面临改制或用人单位违背劳动者意愿，将其派驻至其承继方或关联方以重新建立劳动关系的方式截断劳动者工龄，以此损害劳动者权益。本案不属于第十条的适用范围。一审法院依据上述规定作出判决属于适用法律错误。综上，请求二审法院查明本案事实，改判驳回史磊一审诉讼请求。史磊辩称，虽然史磊不是在长发都市公司工作，但其自2009年8月1日被长发都市公司委派到永固长发公司担任财务经理，工作性质和职务一直没有变过。为方便永固长发公司统一管理，2012年5月24日史磊按要求和永固长发公司签订了一份无固定期限劳动合同。根据法律规定，史磊在长发都市公司的工作年限应合并计算为永固长发公司的工作年限。一审中，长发都市公司出示了史磊与其解除劳动合同的辞职报告复印件，史磊对该复印件真实性不予认可，该辞职报告不是史磊所签。在劳动关系转换过程中，史磊只签订过一份和永固长发公司的无固定期限劳动合同，没有签过其他的文件。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。长发都市公司辩称，史磊在2012年5月与长发都市公司解除了劳动关系，长发都市公司也为其办理了相应的社保转移手续，史磊本次主张的法律赔偿与长发都市公司无关，请求依法判决。史磊向一审法院起诉请求：判令永固长发公司支付其违法解除劳动合同赔偿金170000元。一审法院认定事实：2004年8月1日，史磊进入长发都市公司从事财务工作，双方签订书面劳动合同。2009年8月1日，史磊进入永固长发公司担任财务部经理一职，双方签订了自2012年5月24日起的无固定期限劳动合同。2012年5月，史磊的社会保险关系从长发都市公司转出。2013年1月起，史磊每月工资17000元。2016年4月22日，永固长发公司向史磊出具解除劳动合同通知书，载明“因公司经营困难，公司决定于2016年4月22日解除与你签订的劳动合同，请你于2016年5月22日前办理离职相关手续”。同日，史磊离开永固长发公司。2016年4月26日，史磊向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁仲裁委）提起仲裁，要求判令永固长发公司支付违法解除赔偿金238000元。江宁仲裁委决定终结审理该案后史磊于法定期限内向一审法院提起诉讼。2016年9月6日，一审法院作出（2016）苏0115民初7078号民事判决，判决永固长发公司于判决发生法律效力之日起十日内支付史磊违法解除劳动合同赔偿金238000元。永固长发公司不服该判决，向南京市中级人民法院提起上诉。上诉状载明“2009年8月被上诉人被南京长发都市房地产开发有限公司派驻到上诉人处……但被上诉人社会保险仍由南京长发都市房地产开发有限公司缴纳。此后上诉人为方便统一管理，于2012年5月24日与被上诉人签订劳动合同。……”南京市中级人民法院于2017年1月12日作出（2017）苏01民终9059号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。该生效判决确认永固长发公司单方解除史磊的劳动合同，不符合法律规定，属于违法解除行为，应当向史磊支付赔偿金。2017年2月6日，史磊向江宁仲裁委提起仲裁，要求判令永固长发公司支付其违法解除赔偿金170000元（工作年限2004年8月1日至2009年8月1日）。同日，江宁区仲裁委出具宁宁劳人仲不受字（2017）第152号不予受理通知书，决定不予受理。史磊于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审审理中，长发都市公司提交落款时间为2012年5月24日的史磊辞职报告、终止劳动合同决定书复印件各一份，以及南京市劳动合同终止、解除备案及失业保险待遇申报表复印件一份，辞职报告载明“本人因个人原因，现申请辞职”，证明因史磊辞职，双方劳动关系于2012年5月24日解除。史磊对上述证据的真实性均不予认可。永固长发公司对上述证据的真实性认可。长发都市公司陈述因办理社保转移手续及劳动关系终止手续，上述证据原件均在南京市玄武区人力资源和社会保障局留存。一审法院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，永固长发公司在（2016）苏0115民初7078号案件上诉状中自认史磊于2009年8月被长发都市公司派驻至其处工作，此后其为方便统一管理，于2012年5月24日与史磊签订劳动合同。据此足以认定史磊非因本人原因从长发都市公司被安排至永固长发公司工作。虽然长发都市公司主张史磊于2012年5月24日辞职并提交了辞职报告。但是首先，辞职报告系复印件，史磊对该主张亦不予认可。其次，史磊自2009年8月被派至永固长发公司工作后工作并未间断；辞职报告的落款时间为2012年5月24日，但史磊与永固长发公司签订的无固定期限劳动合同起始时间亦为2012年5月24日；永固长发公司亦自认为方便统一管理与史磊签订劳动合同；综合上述事实，即使辞职报告真实，亦不足以认定因史磊本人原因从长发都市公司至永固长发公司工作。综上，史磊在长发都市公司的工作年限应合并计算为永固长发公司的工作年限。永固长发公司解除与史磊的劳动合同已经（2017）苏01民终9059号生效判决确认违法，应当支付赔偿金。史磊主张2004年至2009年其在长发都市公司的工作年限5年应计发赔偿金170000元，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：永固长发公司于判决发生法律效力之日起10日内支付史磊赔偿金170000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，免予收取。本院审理期间，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议亦未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：2004年8月至2009年8月期间史磊在长发都市公司的工作年限能否合并计算为永固长发公司的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。史磊于2009年8月非因本人原因从长发都市公司被安排到永固长发公司工作，2012年5月24日劳动合同主体由长发都市公司变更为永固长发公司，但其工作场所、工作岗位未发生变化，长发都市公司亦未支付史磊经济补偿金。依据上述规定，史磊系非因本人原因从长发都市公司被安排到永固长发公司工作，因此，2004年8月至2009年8月期间史磊在长发都市公司的工作年限应当合并计算为永固长发公司的工作年限。生效判决确认永固长发公司与史磊解除劳动合同的行为违法，故一审法院判决永固长发公司支付史磊2004年至2009年其在长发都市公司工作年限的赔偿金170000元正确。综上，上诉人永固长发公司的上诉主张无事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  崔玉文审判员  王晓燕审判员  雒继周二〇一八年三月十四日书记员  尹 琪