.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终835号上诉人(原审被告)：山西美特好连锁超市股份有限公司万柏林分公司，住所地太原市万柏林区晋祠路一段40号一院4幢108房，统一社会信用代码×××。负责人：储德群，董事长。委托诉讼代理人：郑燕兴，山西晋瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张富强，山西晋瑞律师事务所律师被上诉人(原审原告)：吴敏锐，男，1984年10月1日出生，汉族，无业，住山西省太原市。上诉人山西美特好连锁超市股份有限公司万柏林分公司因与被上诉人吴敏锐买卖合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西美特好连锁超市股份有限公司万柏林分公司的委托诉讼代理人张富强，被上诉人吴敏锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西美特好连锁超市股份有限公司万柏林分公司的上诉请求：1、依法撤销太原市万柏林区入民法院作出的（2017）晋0109民初2547号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人销售涉案商品的行为违反广告法，对被上诉人构成欺诈，认定事实及适用法律错误，被上诉人请求退还货款没有事实及法律依据，赔偿请求也未提交任何证据予以证实，上诉人作为涉案商品销售者的销售行为不属于广告发布行为，不应承担任何法律责任。-、关于涉案商品是否违反《广告法》之规定，应当先由专业的工商部门作出认定。根据《广告法》第49、53条之规定，工商行政管理部门履行广告监督管理职责。广告宣传作为专业性较强的领域，应结合具体的环境、语境以及与商品本身有关的各项性能等综合判断，所以，涉案商品是否违法，应当先由工商部门作出认定，根据《消费者权益保护法》第56条之规定，“对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的，工商行政部门或者其他有关行政部门要责令其矫正或者作出行政处罚”，因此，只有先行的行政处罚决定，法院才可以作为定案证据。同时，结合被上诉人作为一名职业打假人，明知涉案商品荐在该种宣传而购买，显然不足以对被上诉人造成误导。二、被上诉人请求退还货款没有事实和法律依据。被上诉人购买商品的目的并非是为了消费，是以营利为目的，是为了获得赔偿，有违诚实信用原则，依法应予以驳回。首先，根据被上诉人提供的购物小票可以证实，被上诉人于2015年9月12日购买涉案商品，截至起诉已将近两年，而上诉人购物小票上明确载明，被上诉人如对商品有异议，7日内可以退货，15曰内可以换货，但被上诉人并未在上述期限内行使权利，故被上诉人无权要求退还货款。其次，根据《消费者权益保护法》第54条的规定，依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，运营者应当退货，另根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第八条，经营者提供商品或服务，应当依照法律规定或约定承担修理、重作、更换、退货、退还货款等民事责任，该责任的承担是有先后顺序的，最后才是退还货款，但本案被上诉人在购买商品后，既未向上诉人提出，也未向工商部门投诉，因此，被上诉人请求退还货款没有法律依据。再次，上诉人通过网上查询及向工商、食药等部门落实，被上诉人通过购买商品请求赔偿涉案几十余起，因此，被上诉人购买涉案商品并非是为了生活需要消费，是以营利为目的，是为了获得赔偿，有违诚实信用原则，其非法目的依法不应受到法律保护。三、根据工商总局的答复，上诉人作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为，无需承担法律责任。同时，上诉人所售商品并未对被上诉人造成误导，也不存在欺诈故意及行为，被上诉人也未受到任何损失,也不能提供证据证实其受到损失，故依法不应支持被上诉人的赔偿请求。根据工商总局答复浙江省工商行政管理局《关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》在商场(超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的：商场（超市）等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为。因此，上诉人作为涉案商品销售者的销售行为不属于广吿发布行为，不应承担法律责任。结合一审庭审，被上诉人也未提供证据证实上诉人有欺诈的故意及行为，根据《消费者权益保护法》第55条之规定，消费者应举证证明其受到的损失，包括财产和人身等损失，但被上诉人并未提供相应证据证实，参照重庆市高级人民法院2016年3月25曰印发的《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》之规定，依法不应支持被上诉人的赔偿请求。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误，判决有失偏颇，显失公平。因此恳请二审法院依法查明本案事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，以维护法律公平正义、上诉人的合法权益和良好的市场经营秩序。被上诉人吴敏锐辩称，1、涉案商品违反《广告法》必须先由工商部门做出认定没有依据。2、被上诉人购买涉案商品不是进行生产经营，故盈利无从谈起,获得赔偿是因为上诉人对被上诉人形成了欺诈，法律明确规定了应当赔偿，不能因为被上诉人受到了上诉人的欺诈而索要赔偿就认为上诉人有违诚实信用原则，倘若如此，法律制定赔偿条款岂不是废止一张；上诉人称通过网上查询及向工商、食药等部门落实，被上诉人通过购买商品请求赔偿涉案几十余起，请上诉人举证证明，说明被上诉人分别在哪个工商部门、哪个食药部门分别请求过多少起。三、工商总局的答复说的是商场超市行为不属于广告法发布行为，请上诉人认真阅读。吴敏锐在一审提出的诉讼请求：1.请求法院依法判令被告退还原告购买商品款1223.8元；2.依法判令被告支付赔偿金3671.4元；3.由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月12日，原告在被告兴华街店购买了狮普高护肘SK3419八付，单价19元，共152元；狮普高护具3259三付，单价19元，共57元；狮普高护膝SK3488十九付，单价33元，共627元；狮普高护膝SK3327五付，单价19.9元，共99.5元；狮普高护肘3237五付，单价17元，共85元；狮普高护腕3518七付，单价10.9元，共76.3元；狮普高护踝SK3266六付，单价18元，共108元；狮普高护膝3587一付，单价19元。以上商品共计花费1223.8元。以上商品宣称：即使在运动状态也能维持最佳状态；使人体筋肉得到最自然的保护无感。一审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第九条第三项规定，广告不得有下列情形，使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。本案中，原告吴敏锐购买的狮普高护腕、护踝、护膝的广告用语中含有“最佳”等词汇，违反了《中华人民共和国广告法》的规定，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条的规定，经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照本法和其它有关法律法规的规定履行义务。被告山西美特好连锁超市股份有限公司万柏林分公司作为商品的销售者，没有按照《中华人民共和国广告法》的有关规定履行限制性义务，对作为消费者的原告已经构成欺诈。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，经营者提供的商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的三倍，增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。故本院对原告吴敏锐的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条第一款、第五十五条第一款规定，判决如下：一、被告山西美特好连锁超市股份有限公司万柏林分公司于本判决生效之日起十日内退还原告吴敏锐商品款1223.8元；二、被告山西美特好连锁超市股份有限公司万柏林分公司于本判决生效之日起十日内支付原告马丽君赔偿金3671.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计25元，由被告山西美特好连锁超市股份有限公司万柏林分公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的相同，双方当事人也均未提出异议，故本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”,该条款规定的消费者获得三倍惩罚性赔偿的前提是经营者存在欺诈行为，即经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误的意思表示。本案中被上诉人吴敏锐系以上诉人出售给其的狮普高品牌护腕、护踝、护膝等商品违反了《广告法》广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语，非医疗用品不得宣传治疗保健预防功能的规定，宣称：即使在运动状态也能维持最佳状态；使人体筋肉得到最自然的保护无感；与以上用语含义相同，显然对原告构成了欺诈。除此之外，被上诉人吴敏锐并未提供上诉人对其进行欺诈的相关事实与证据。对违反《广告法》限制性用语的行为，国家工商总局在《关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》中已明确“在商场(超市）中销售商品的外包装上含有广告宣传内容的：商场（超市）等零售终端作为商品销售者的销售行为不属于广告发布行为”,且商品违法《广告法》限制性用语的行为并不当然构成欺诈行为。因此，仅据此并不能认定上诉人在出售给被上诉人吴敏锐狮普高品牌护膝、护肘、护踝、护具等商品时存在“故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况”的行为，仅据此也并不能认定上诉人对被上诉人吴敏锐存在欺诈行为。因此，被上诉人吴敏锐据此要求上诉人退款及进行三倍赔偿等诉讼请求无事实及法律依据，依法不应予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。综上所述，山西美特好连锁超市股份有限公司万柏林分公司的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山西省太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初2547号民事判决；二、驳回被上诉人吴敏锐在一审的诉讼请求。二审案件受理费25.0元，由被上诉人吴敏锐负担。本判决为终审判决。审判长张军红审判员米青山审判员王丰毅二〇一八年三月十四日书记员辛磊磊