山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终311号上诉人（原审被告）：刘涛，男，1973年11月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审原告）：蔡明京，男，1973年11月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：刘军，日照东港扶平法律服务所法律服务工作者。上诉人刘涛因与被上诉人蔡明京民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初6759号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘涛上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。本案事实是，上诉人做酒水生意，有时向被上诉人借款或在被上诉人的POS机套现后由被上诉人代为还贷。上诉人于2013年8月19日向被上诉人借第一笔1.5万元并出具借条。上诉人于2013年11月19日向被上诉人借第二笔1.5万元，此时上诉人给被上诉人出具了3万元的借条，但第一笔1.5万元的借条没有收回。虽然被上诉人持有的前两张借条金额之和为4.5万元，实际上诉人只借了3万元。2015年9月28日，上诉人因父亲生病就通过POS机套现5万元，该款由被上诉人代为偿还。后上诉人的银行卡因违规套现被锁，无法再次套现偿还被上诉人，被上诉人于2015年12月13日到上诉人处，以之前3万元借款快过诉讼时效为由，要求上诉人按照习惯将之前的3万元和后来的5万元加在一起出具借条，上诉人于是出具了本案第三张借条。因此，上诉人欠被上诉人8万元，而非一审认定的12.5万元。2.一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第十八条，根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。一审法院没有适用上述司法解释，导致作出错误判决。3.被上诉人属于必须到庭才能查清案件事实的当事人，在一审未到庭的情况下，一审法院直接认定借条中“蔡名京”就是被上诉人蔡明京并径行作出判决程序不当。蔡明京辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡明京一审起诉请求：1.判令刘涛立即偿还借款100000元；2.一审诉讼费由刘涛承担。事实与理由：蔡明京与刘涛系朋友关系，刘涛从事酒水经营业务，因资金短缺分别于2013年8月19日从蔡明京借现金15000元，2013年11月19日借现金30000元，2015年12月13日借现金80000元，共计125000元。刘涛借款后，经蔡明京催要仅偿还25000元，尚有100000元未还。一审法院认定事实如下：蔡明京、刘涛系朋友关系，刘涛于2013年8月19日、2013年11月19日、2015年12月13日三次向蔡明京借现金共计125000元，分别出具了借条，其中2013年8月19日借条载明：借到蔡名京现金合计壹万伍仟元整；2013年11月19日借条载明：今借到蔡名京现金叁万元整（￥30000）借款期限定为1个月，到期还款日12月18日；2015年12年13日借条载明：今借蔡名京现金合计捌万元整（￥80000）。以上借款，经蔡明京催要，刘涛于2016年1月20日偿还现金5000元，并通过银行转账偿还20000元，共计还款25000元，其余借款本金100000元未偿还。蔡明京于2017年9月1日诉至一审法院，要求判令刘涛偿还该款项。一审诉讼中，刘涛又于2017年10月12日通过银行转账付给蔡明京55**元。刘涛辩称其实际向蔡明京借款三次共计80000元，2013年8月19日其借蔡明京150**元出具借条，2013年11月19日其又借蔡明京150**元，借第二笔款时其连同第一笔借款出具了30000元借条，但第一笔的借条未收回。2015年10月蔡明京替刘涛偿还银行透支款50000元，刘涛于2015年12月13日连同前两笔借款出具了80000元借条，但依然未收回前两份借条。对此，蔡明京不予认可。一审认为，双方争议焦点:借款金额是125000元还是80000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。本案蔡明京主张刘涛三次向其借款，并提供了刘涛出具的三份借条予以证实。刘涛虽抗辩实际借款80000元，在出具80000元借条时未收回前两份借条，因蔡明京对此不予认可，且刘涛未有反驳证据证实自己的抗辩主张，因此，对刘涛的抗辩主张，一审法院不予采信。一审确认蔡明京提供的证据具有证明力，三份借条证据能够证实刘涛向蔡明京借现金125000元的事实，双方之间的借贷关系自刘涛收到借款时生效。刘涛应当遵循诚信原则，恪守承诺，履行偿还借款的义务，其仅偿还蔡明京借款25000元，其余借款100000元未偿还，蔡明京有权要求其偿还。故对蔡明京主张由刘涛偿还借款本金100000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因在本案审理过程中，刘涛又偿还5500元，应从中扣减。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条、第七十六条之规定，一审判决：刘涛于判决生效后十日内偿还蔡明京借款本金94500元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由刘涛负担。上诉人刘涛二审提交2013年2月份至6月份的POS机签购单及个人信用卡，主张曾在被上诉人蔡明京的POS机刷卡套现。被上诉人蔡明京认为该证据只能证明2013年2月至6月的刷卡记录，从时间上看与本案三笔借款无关。二审查明的其他案件事实与原审查明事实相同。本院认为,上诉人刘涛与被上诉人蔡明京之间存在借用资金的事实，刘涛作为借款人为出借人蔡明京出具借条，双方民间借贷法律关系成立并有效。本案中，刘涛与蔡明京争议的问题是，借款总金额是8万元还是12.5万元。蔡明京为主张借款金额提供了刘涛出具的三张借条，借条内容所反映的是独立的三笔借款，而非后借款包含前借款，故证明借款合计金额12.5万元。刘涛主张其出具第二笔借条时，将第一笔借条的金额计入第二笔借条，而第一笔借条未从蔡明京处收回；其出具第三笔借条时，又将第二笔借条的金额计入第三笔借条中，同样未将之前的借条收回。而在通常情况下，当民间借贷的借款人向出借人出具所有借款的总借条进行结算时，出借人应交还之前出具的借条或双方共同将之前的借条销毁或标注作废。刘涛的主张不符合交易习惯，对其出具总借条却未收回之前的借条不能给出令人信服的合理理由，其对于涉案借条应负有提供反驳证据的举证责任。二审中，刘涛提交的POS机签购单在形成时间上与涉案借款缺乏关联性，其亦未提交上诉提到的刷卡套现5万元和该5万元后由蔡明金代偿的相关证据加以佐证，故不能证明其上诉主张成立，本院对其主张借款金额为8万元的上诉意见不予采纳。蔡明京一审委托诉讼代理人到庭参与诉讼，二审中本人到庭接受了调查，已阐明了自己的观点和意见。虽然借条中记载的出借人的名字与公民身份证信息同音不同字，但蔡明京持有涉案借条，刘涛亦认可与蔡明京发生过借贷，故不影响蔡明京本案行使权力。一审根据已查明的借款金额12.5万元和已偿还30500元的案件事实，判令刘涛偿付蔡明京剩余借款本金94500元正确，本院予以维持。刘涛主张一审认定事实错误、适用法律和程序不当，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人刘涛负担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  马德健审判员  田仕杰二〇一八年三月二十八日书记员  陈令燕