江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣04民终8号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司九江中心支公司，住所地：江西省九江市开发区九瑞大道106号银星花园1号楼104#、105#、106#商铺。负责人：杨鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：赵玉涛，该公司员工。被上诉人（原审原告）：孔林林，男，1957年10月5日出生，汉族，住江西省九江市开发区。原审被告：周义龙，男，1963年12月6日出生，汉族，住江西省九江市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司九江中心支公司（以下简称平安九江公司）因与被上诉人孔林林、原审被告周义龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安九江公司委托诉讼代理人赵玉涛到庭参加诉讼，被上诉人孔林林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。平安九江公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人减少赔偿30014.02元；二、本案一、二审受理费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院支持被抚养人生活费，违反了省高院《关于审理人身侵权赔偿案件指导意见》（试行）“侵权行为造成受害人残疾或者死亡，赔偿权利人请求赔偿范围内，既有残疾赔偿金或者死亡赔偿金，又有被抚养人生活费的，对被抚养人生活费的赔偿项目不予支持”的规定；2、上述指导意见规定，误工费是指受害方在治疗期间实际减少的收入。本案受害人没有实际减少收入的证明，一审法院判定上诉人需承担12318.02元，违反省高院的规定。综上所述，一审法院判决缺乏事实基础，适用法律错误，请求二审依法纠正错误，支持上诉人的上诉请求。被上诉人孔林林未作答辩，亦未举证。孔林林向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告交通事故各项损失共计223831.78元。一审法院认定事实：2016年10月3日8时40分，被告周义龙驾驶赣Ｇ×××××号宝来牌小轿车在环城北路凯丰主题酒店对面路边由西向东左转弯掉头时，致使由北向南原告驾驶九江临时86262号二轮助力车连车带人摔倒在地，造成原告受伤，二轮助力车损坏。当天原告即被送往九江学院附属医院住院治疗，入院诊断为：1.左闭合性胫骨平台骨折；2.左膝关节积液；3.左膝关节半脱位。后于2017年1月16日出院，共住院105天，出院诊断为：1.左闭合性胫骨平台骨折；2.左膝关节十字韧带扭伤；3.左膝关节副韧带扭伤；4.左膝外侧半月板损伤；5.右膝关节半脱位。出院医嘱：1.加强营养、注意休息；2.局部可行热敷抬高患肢消肿；3.定期复查左膝关节X线；4.继续积极行患肢功能恢复锻炼，必要时择期行患肢关节粘连松懈术；5.每月复查，不适随诊。原告因此次住院发生检查、住院、购买辅助医疗器具等费用共计104315.66元(148元+143.8元+102273.86元+1750元)，其中被告周义龙垫付了10000元，被告平安九江公司垫付了36000元。2015年10月10日，九江市公安局交通管理支队第一大队作出第3604037201601032号《道路交通事故认定书(简易程序)》，确定被告周义龙对事故负主要责任，原告对事故负次要责任。2017年2月20日，原告委托江西九江司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2017年2月24日作出九司鉴中心[2017]临鉴字第104号鉴定意见书，确定原告伤残等级为九级、后续治疗费为8000元，误工时间为180日，护理时间为90日，营养时间为90日。原告为此次鉴定支出鉴定费2000元。另查明，被告周义龙在被告平安九江公司投保了机动车交通事故责任强制险和商业第三者责任保险及不计免赔，其中商业第三者责任保险赔偿限额为300000元。原告户籍属城镇居民，其母亲邹淑云，1928年12月出生，与原告共同生活。本案审理期间，被告平安九江公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，一审法院委托九江正青法医学司法鉴定所对原告伤残等级进行重新鉴定，该所于2017年8月28日作出九正司鉴所[2017]临鉴字第J291号司法鉴定意见书，确定原告伤残等级为九级。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及原告诉请，一审法院对原告所受事故伤害造成的损失确定如下：1.医疗费：受伤后的检查、住院费用104315.66元及鉴定确定的后期治疗费8000元，共计112315.66元；2.护理费：原告虽住院时间105天，但其所提交的鉴定报告中对于护理期评定为90天，故在原告未提交其他证据印证其住院后期仍有生活不能自理的情形下，一审法院采信鉴定报告中确定的护理期。原告诉请按125元/天的标准计算护理费，未超出本省2016年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗人员年平均工资52273元的标准，属合理范围，一审法院予以采纳。故本项损失为11250元(125元/天×90天);3.误工费：误工期计至定残之日的前一天即2017年2月23日，共计143天，因原告所举证据不足以证明其工作行业、收入状况，故一审法院参照2016年本省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资31010元的标准计算其误工费为12318.02元(31010元÷12个月÷30天×143天)；4.住院伙食补助费：按20元/天计算105天为2100元；5.营养费：按24元/天的标准计算90天为2160元，原告诉请数额低于计算所得，故对本项损失一审法院按原告诉请的2100元予以确定。6.交通费：按4元/天的标准计算105天为420元；7.残疾赔偿金：其中赔偿金部分为114692元(28673元/年×20年×20%)，被扶养人生活费部分因两被告未举证证明原告母亲另有扶养人或其收入情况，应对积极事实承担举证不利后果，一审法院对本项予以计算，根据原告伤残程度及原告母亲年龄，被扶养人生活费应为17696元(17696元/年×5年×20%),本项损失总计为132388元；8.精神损害抚慰金：酌定4000元；9.鉴定费：2000元。上述损失共计278891.68元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……”之规定，被告平安九江公司应在交强险限额范围内赔偿医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计120000元(其中残疾赔偿金项目在交强险中赔偿82011.98元)。因原告对于交通事故的发生亦有一定过错，根据交警部门对于事故责任的划分，一审法院在交强险限额外应赔偿部分酌情减轻被告周义龙30%的赔偿责任，被告周义龙应对交强险尚不足以赔偿的医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费共计158891.68元[(112315.66元-10000元)+2100元+2100元+(132388元-82011.98元)+2000元)的70%即111224.18元承担赔偿责任。因被告周义龙在被告平安九江公司处投保了商业第三者险，上述属被告周义龙还须承担赔偿责任的项目中除鉴定费2000元以及被告周义龙同意按20%比例在交强险医疗费限额之外扣减的非医保用药费用20463.13元(102315.66元×20%)外，其余项目共计95499.99元(111224.18元-2000元×70%-20463.13元×70%)均在商业第三者险的保险范围内，可由被告平安九江公司直接给付原告，剩余部分15724.19元(111224.18元-95499.99元)应由被告周义龙赔付。因被告周义龙已垫付过10000元、被告平安九江公司已垫付过36000元，对此应在原告所获赔偿中相应予以扣减，故被告平安九江公司应在交强险中向原告支付120000元，在商业第三者险中向原告支付95499.99元，扣减已付36000元，尚应向原告支付179499.99元。被告周义龙在被告平安九江公司支付的理赔款之外还应向原告赔偿5724.19元(15724.19元-10000元)。因被告周义龙所垫付的10000元在其自身应负的赔偿责任之列，不在保险理赔范围之内，被告平安九江公司不须再就此向被告周义龙进行理赔。被告平安九江公司所申请重新鉴定的结果与原有鉴定结果相较，其伤残等级并未降低，其申请重新鉴定是为查明保险标的的损失程度，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，因本次鉴定所支出的鉴定费由被告平安九江公司负担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司九江中心支公司应在交强险限额中向原告孔林林支付120000元，在商业第三者险限额中向原告孔林林支付95499.99元，扣减已垫付的36000元，还应向原告孔林林支付179499.99元；二、被告周义龙应向原告孔林林赔偿15724.19元，扣减已垫付的10000元，还应向原告孔林林赔偿5724.19元；三、上述第一、二项款项限被告中国平安财产保险股份有限公司九江中心支公司、周义龙在判决生效后十日内给付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4657元(原告已预缴)，减半收取2328.5元，由原告孔林林负担395元，由被告周义龙负担1933.5元；鉴定费1800元(被告中国平安财产保险股份有限公司九江中心支公司已预缴)，由被告中国平安财产保险股份有限公司九江中心支公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的相关事实一致，应予确认。本院认为，围绕上诉人平安九江公司的上诉请求，本案的争议焦点为：上诉人平安九江公司提出不赔付被上诉人孔林林的被抚养人生活费、误工费的上诉请求能否成立。针对本案的争议焦点，本院分别作出如下论述：关于被抚养人生活费应否计算的问题。上诉人以江西省高级人民法院《关于审理人身侵权赔偿案件指导意见》（试行）作为依据，请求不应计算受害人的被抚养人生活费损失，对此本院认为，首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条规定，受害人因伤致残的损失包括被抚养人生活费，赔偿义务人应当予以赔偿。该解释第二十八条对被抚养人生活费应如何计算亦作出规定。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金项下。由上可知，现行法律明确规定了受害人有被抚养人需要抚养的，应当计算被抚养人生活费；其次，江西省高级人民法院的上述指导意见对计算被抚养人生活费已予明确，该指导意见与司法解释的相关规定一致。有鉴于此，上诉人提出的该项上诉请求，理据不能成立。一审法院根据法律规定计算被上诉人孔林林的被抚养人生活费并计入其残疾赔偿金项下，于法有据，本院予以维持。关于误工费的计算问题。上诉人以被上诉人孔林林未提交误工损失证明为由主张不应计算误工费，忽视了被上诉人在本起交通事故发生时未达法定退休年龄且具有劳动能力的事实，被上诉人孔林林为城镇居民，未能举证证明收入状况，一审法院参照城镇私营单位服务行业人员平均工资标准计算误工费，并无不当，本院予以维持。上诉人提出的该项上诉请求，因缺乏事实基础和法律根据，本院不予支持。综上所述，平安九江公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司九江中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈江颖审判员  周 炜审判员  熊 涛二〇一八年三月二十三日书记员  陈嘉旻