山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终156号上诉人（原审原告）：吴宜明，男，1955年8月8日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：张玉庆，山东玉庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照德福龙房地产开发有限公司，住所地日照市黄海二路8号，统一社会信用代码91371102726204045H。法定代表人：李文，总经理。委托诉讼代理人：陈芳，女，1980年11月15日出生，汉族，日照德福龙房地产开发有限公司职工，住日照市东港区。上诉人吴宜明因与被上诉人日照德福龙房地产开发有限公司（以下简称德福龙房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初3622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。吴宜明上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由德福龙房地产公司承担。事实和理由：一、德福龙房地产公司作为开发商擅自变更规划设计，作为业主的吴宜明是否有权起诉获得赔偿的问题。1.德福龙房地产公司擅自将商品房店铺内门封死，不管是否违反了有关行政法规，但首先是违反了吴宜明和德福龙房地产公司签订的《商品房认购协议》第七条商品房内外铺相互贯通的约定，应承担违约责任。《商品房销售管理办法》第二十四条规定：“房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人……房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》规定，房地产开发项目规划方案一经批准，任何单位和个人不得擅自变更，确需变更的，必须按原审批程序报批；城市规划行政主管部门在批准其变更前，应当进行听证。根据上述法律的规定，开发商变更房屋规划设计的，必须经过业主的同意，而规划部门批准变更设计的，也需要举行听证，如果没有履行法定的程序，即便开发商变更设计经过规划部门批准也是违法的。开发商的这种违法行为，一是违反了有关的行政法规，应当受到行政法的处罚；但同时侵犯了业主的民事权利，业主有权提起民事诉讼。2.一审判决认为德福龙房地产公司违反商品房规划设计的行为并不属于人民法院受理的范围，适用法律错误。德福龙房地产公司擅自变更规划设计，违反房屋购买协议约定，侵犯了吴宜明民事权益，吴宜明要求德福龙房地产公司承担违约责任，与德福龙房地产公司是否应当受到行政处罚并不冲突。二、关于争议房屋面积和公摊系数的确定问题。1.吴宜明购买的房屋是一楼对一楼内外经营，二楼对二楼对内经营，上下两层互不关联。德福龙房地产公司为了自己的利益(将争议商场内部全部租赁给他人经营)违反规划设计擅自将商品房店铺上下两层内门封死，然后砸开二楼地板加上楼梯，导致一楼只能对外经营，二楼彻底丧失经营功能，上下两层店铺不能里外贯通，使吴宜明购买的店铺成为了纯对外的店铺，因此，应按照纯外铺的公摊率3.4141%计算该店铺的公摊率。2.一审判决认为“吴宜明不想要求德福龙房地产公司将封堵的内门拆除，而要求在德福龙房地产公司封堵店铺内门之后按照纯外铺计算其公摊面积并退还部分房款”，这种认为和表述是不正确的。理由如下：德福龙房地产公司擅自将商品房店铺内门封死的状态已保持多年，原设计是商场内部有200多家独立的商铺房，可以各自经营或对外出租，现已全部由德福龙房地产公司拆除，改成大厅整体出租。承租方也把商场改名为伯思特购物广场进行统一管理。造成原购买房屋的使用用途(看设计图纸就清楚)、使用功能、经营条件等无法逆转，同吴宜明在当时签订房屋买卖合同时的购买目的、里外环境，特别是商场内部经营环境和条件均已发生了重大变化，现要求恢复原状已不可能。恢复原状并不只是把内门打开就算是恢复原状的。在这种情况下，吴宜明购买的商铺已无法按内铺使用，再坚持恢复原状对吴宜明是不公平的也是无法实现的，这样只会同商城内部增加新的矛盾，无法解决问题。因此，吴宜明主张按外铺计算面积是符合法律和实际情况的。三、一审判决认为，吴宜明与德福龙房地产公司一审未提供证据证明如何确定面积差价，认定事实错误。1.吴宜明在一审法庭调查阶段，提交了房屋认购协议、争议房屋及关联房屋的设计图纸(房屋分层平面图)，德福龙房地产公司提交了日照市房管局的房产技术测绘报告。2.房屋分层平面图和房屋面积测绘报告明确了争议房屋的准确面积。按照房屋分层平面图和房屋测绘技术报告显示争议房屋的准确套内面积为每层60平方米(即上下两层为120平方米)，房屋测绘技术报告也表明了内铺和外铺的公摊率标准，外铺的公摊系数是0.034141，内铺的公摊系数0.391687。对此，德福龙房地产公司对上下两层套内面积120平方米也是认可的。因此，只要确定出该争议房屋是内铺或者是外铺，乘上内铺或者是外铺的公摊系数即能确定出准确的房屋面积。因此，吴宜明所主张的面积差，是经过日照市房管局的房产技术测绘报告确定的，是有事实和法律依据的。3.即便不采纳以上意见，也可按照法律程序委托房管部门进行实地测绘。4.至于争议房屋没有办理房产证，也是由于德福龙房地产公司违约在先造成的，且法律也未规定房产面积必须是以房产证记载为准。德福龙房地产公司于2010年把房屋已改成纯外街商铺，2012年测绘完成后开始办理房产证，吴宜明前去办理，德福龙房地产公司要求按纯内铺补款才能办理房产证，由于德福龙房地产公司的上述违约行为，导致双方产生争议无法办理房产证。四、违反规划设计擅自将商品房店铺内门封死，导致吴宜明所购商铺“缩水”的处理问题。1.由于德福龙房地产公司将店铺内门封死，吴宜明的店铺已属纯对外店铺，按照外铺套内面积120平方米(上下两层各60平方米)加公摊率3.41%计算，德福龙房地产公司交付的房屋实有建筑面积仅为124.09平方米，那么德福龙房地产公司应返还吴宜明面积误差比绝对值在3%以内(含3%部分4.3344平方米的房价款43344元及利息(在判决时计算至实际付款日)。吴宜明已交付房款141万元，减去现有实际面积房款124090元，吴宜明已多交房款169100元。2、关于要求双倍赔偿问题。根据《商品房销售管理办法》第二十四条第一款和最高人民法院《关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定，德福龙房地产公司违反规划设计擅自将商品房店铺内门封死，已经构成严重违约，依法应当承担违约责任，双倍返还吴宜明面积误差比绝对值超出3%部分16.0566平方米的房价款32112元。综上，吴宜明与德福龙房地产公司签订的认购协议合法有效，德福龙房地产公司违反国家规定擅自改变规划设计侵犯了吴宜明的合法民事权利，已经构成违约，应返还购房款及利息并承担违约责任。一审判决部分认定事实错误、程序违法、适用法律错误，依法应当予以改判。德福龙房地产公司辩称，一审判决认定事实正确，程序合法，适用法律正确。吴宜明向一审法院起诉请求：1.判令德福龙房地产公司应返还吴宜明面积误差绝对值在3%以内（含3%）部分4.3344平方米的房价款43344元及利息38836元（具体利息数额在判决时计算至实际付款日）；2.判令德福龙房地产公司双倍返还吴宜明绝对值超出3%部分16.0556平方米的房价款321112元；3.诉讼费由德福龙房地产公司承担。一审法院认定事实：2006年8月23日，吴宜明与德福龙房地产公司签订了德福龙服装名品（连锁）大世界商业房（内部）认购协议，协议约定吴宜明自愿认购日照德福龙名品（连锁）大世界外街双层店铺，编号为B-09号，暂估建筑面积约为144.48平方米，单价（人民币）元/平方米，总房款为（人民币）1444800元（大写：壹佰肆拾肆万肆仟捌佰元，签订本认购协议时吴宜明付订金820000元，如合同约定面积与产权面积发生差异，最终面积以日照市房管部门实测为准，房款据实结算，多退少补，该商品房分摊面积按照国家有关规定计算，德福龙房地产公司于2007年12月31日前依照国家有关规定交付吴宜明使用。该认购协议第七条还约定：吴宜明购买房屋后，关于外立面装修、广告牌位、业态分区、统一店面经营时间、统一经营服装、内外铺相互贯通、不准在走廊内乱摆放物品等事项必须严格按照德福龙房地产公司统一经营管理的规范要求执行，否则视为吴宜明方违约，且由吴宜明方承担一切责任；有关装修、广告牌位、业态分区、统一店面经营时间、统一经营服装、内外铺相互贯通、不准在走廊内摆放物品等具体事项原德福龙房地产公司双方将另行签订协议。双方当事人签订上述商品房认购协议之后，吴宜明分三次向德福龙房地产公司支付了购房款141万元。房屋建成后，双方未再签订正式的商品房买卖合同。2007年12月31日德福龙房地产公司向吴宜明交付了涉案双层店铺，之后，双方又签订了《沿街委托代租经营管理协议》，2010年，在德福龙房地产公司代吴宜明租赁店铺过程中，德福龙房地产公司为统一经营需要将涉案店铺通往内部商场的内门进行了封堵，双方之间对店铺的公摊面积产生了争议纠纷，导致涉案房屋至今未办理房产证。一审法院认为，吴宜明与德福龙房地产公司于2006年8月23日签订了德福龙服装名品（连锁）大世界商业房（内部）认购协议，吴宜明自愿认购日照德福龙名品（连锁）大世界外街双层店铺，并在协议签订之后向德福龙房地产公司支付了购房款141万元，德福龙房地产公司于2007年12月将涉案双层店铺按约定交付给了吴宜明，对以上事实，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。吴宜明主张德福龙房地产公司擅自改变规划和设计将其店铺通往商场的内门封堵，实际上，涉案店铺在2007年12月德福龙房地产公司如期交付给吴宜明时，对于涉案商品房的建造德福龙房地产公司并没有违反规划和设计，而是在双方签订《沿街委托代租经营管理协议》后，在2010年德福龙房地产公司代吴宜明对外租赁涉案店铺的过程中，为了统一经营需要，德福龙房地产公司对吴宜明的店铺布局进行了改变，封堵了其店铺通往内部商场的内门。根据《商品房销售管理办法》等相关法律规定，房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房，商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划设计。变更商品房的规划设计应当经过规划部门的批准。因此，即使本案中德福龙房地产公司的行为违反了商品房的规划设计或布局，也应由政府相关行政规划部门对德福龙房地产公司的行为责令改正或处罚，德福龙房地产公司违反商品房规划设计的行为并不属于人民法院的受案范围。关于本案吴宜明要求德福龙房地产公司返还因面积误差而产生的房屋价款的诉讼请求，吴宜明主张德福龙房地产公司违反设计规划封堵了其所购买的店铺的内门，德福龙房地产公司亦认可其封门的事实，德福龙房地产公司虽主张其已征得吴宜明的同意，但吴宜明予以否认，德福龙房地产公司亦未提供证据对其主张予以证明，故一审法院对其封门已征得吴宜明同意的主张不予采信。德福龙房地产公司在将涉案双层店铺交付给吴宜明后在代为租赁的过程中未经吴宜明同意即擅自变更原店铺的规划布局，将店铺通往商场的内门予以封堵，影响了店铺的使用功能等，实质上造成了对吴宜明店铺的侵权，对于德福龙房地产公司的侵权行为，吴宜明应要求德福龙房地产公司停止侵害、排除妨碍、恢复原状，并赔偿因侵权造成的损失，而吴宜明却表示因商场的其他内部布局已改变不想要求德福龙房地产公司将封堵的内门拆除，而要求在德福龙房地产公司封堵店铺内门之后按照纯外铺计算其公摊面积并退还部分房款。根据相关法律法规规定，商品房的面积应由房管部门或建设部门测量确定并出具房产证，房屋面积应以房产证记载为准，不应因任何人的私自改动进而自行测量确定，且本案中争议房产并未登记到吴宜明名下，没有办理相应的房产证，对房产的准确面积双方均未提交相应证据予以证明，故吴宜明主张按照认购协议暂估的面积为依据自行计算其所主张的面积差价，没有法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、驳回吴宜明要求德福龙房地产公司返还其面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分4.3344平方米的房价款43344元及利息38836元（具体利息数额在判决时计算至实际付款日）的诉讼请求；二、驳回吴宜明要求德福龙房地产公司双倍返还吴宜明绝对值超出3%部分16.0556平方米的房价款321112元的诉讼请求。案件受理费7349元，由吴宜明负担。二审中，吴宜明提交照片两张，证明涉案商铺的现状，德福龙房地产公司已将二楼内门打开，但实际已无法作为商场部分经营使用。经质证，德福龙房地产公司对照片的真实无异议。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的德福龙服装名品（连锁）大世界商品房（内部）认购协议，是合同双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应按约履行合同义务。合同签订后，吴宜明交纳了大部分购房款，德福龙房地产公司按约交付了符合规划设计的商铺，双方履行了主要合同义务。后双方在履行沿街委托代租经营管理协议时，德福龙房地产公司为统一经营需要，对吴宜明的商铺内部结构进行了改造，改变了商铺的进出方式及格局，德福龙房地产公司的行为是否侵害了吴宜明的合法权益，对于德福龙房地产公司的行为，吴宜明可以主张侵权责任或根据沿街委托代租经营管理协议的约定主张违约责任。本案，吴宜明以其商铺格局改变后应以纯外铺公摊率计算面积为由，要求德福龙房地产公司返还面积误差比绝对值在3%以内部分的购房款及利息、双倍返还面积误差绝对值超出3%部分的购房款，没有事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。综上所述，吴宜明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7349元，由上诉人吴宜明负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 宋海红审判员 刘丽艳二〇一八年三月七日书记员 李双玲