天津市滨海新区人民法院行 政 判 决 书(2017)津0116行初352号原告天津亲子伟业科技有限公司，住所地天津市津南区辛庄镇商业街鑫旺里69号310-6。法定代表人张佳菊，总经理。委托代理人施韬，天津坤远律师事务所律师。委托代理人王冬瑞，天津坤远律师事务所实习律师。被告天津市滨海新区市场和质量监督管理局，住所地天津市滨海新区中心商务区迎宾大道1988号。法定代表人李荣强，局长。出庭负责人王在强，副局长。委托代理人张冲冲，该局干部。委托代理人吴秋霞，该局干部。原告天津亲子伟业科技有限公司诉被告天津市滨海新区市场和质量监督管理局工商行政处罚纠纷一案，于2017年10月25日向本院提起行政诉讼。本院于2017年10月25日受理后，于2017年10月27日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年2月1日公开开庭审理了本案。原告天津亲子伟业科技有限公司的委托代理人施韬，被告天津市滨海新区市场和质量监督管理局的负责人王在强及委托代理人张冲冲、吴秋霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告天津市滨海新区市场和质量监督管理局于2017年5月2日作出津市场监管滨工处[2017]102号《行政处罚决定书》，查明在原告运营的企鹅冰雪岛项目区域内自2017年1月至案发时间没有任何企鹅，与其一直宣传的内容不符。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，责令立即停止违法行为，并予以50000元人民币罚款的行政处罚。原告天津亲子伟业科技有限公司诉称，企鹅冰雪岛于2016年12月31日正式面向社会试营业，在前期准备工作中，为突出创意，起名为企鹅冰雪岛，但在所有的对外宣传中从没出现过有真企鹅的意思表示，并且为了符合创意，开业之前原告就从淘宝网购买了近千只充气企鹅模型，陆续放入雪场各处，烘托整体雪场氛围。2017年5月2日，被告以原告虚假宣传不正当竞争为由作出行政处罚。原告认为，企鹅冰雪岛虽然在名称中引用了“企鹅”二字，但是原告并非从事动物展览，而是主要以冰雪娱乐项目为主的游乐场，对外宣扬场内项目包括雪圈、雪地摩托、雪地坦克、雪地足球等，从未作出过有真企鹅的意思表示；“企鹅”也是为营造欢快愉悦氛围而使用，并且投放大量充气企鹅以达到这一目的。原告从未有过以虚构、歪曲事实来误导影响广大消费者的行为。综上所述，被诉行政处罚决定认定事实不清、适用法律错误，请求撤销被告于2017年5月2日作出的津市场监管滨工处[2017]102号《行政处罚决定书》。原告向本院提交了以下证据：证据一、原告与天津龙达生态园建设发展有限公司（以下简称龙达公司）签订的企鹅冰雪岛合作合同，证明原告经营的是雪上娱乐场所，并非单纯以景观欣赏为主营业务的营业场所，原告对外宣传的“企鹅”并非影响消费的决定因素；证据二、原告于2017年1月5日前拍摄的企鹅冰雪岛营业情况照片，证明该项目确有大量充气企鹅；证据三、原告从国家企业信用信息公示系统打印的《企业信用信息公示报告》，证明原告的经营范围并不包括动物的饲养与观赏，认为该信息经过国家官方网站公示，公众应当完全知晓，不存在引人误解的相关事实；证据四、淘宝网购物截图，内容为原告的工作人员黄跃于2016年12月16日购买了200只充气企鹅，证明原告为保证宣传的真实性，积极投入相应运营成本，现场并不是没有任何企鹅；证据五、网络宣传资料及图片，证明企鹅冰雪岛在网络宣传中从未作出过有真企鹅的意思表示，且根据原告微信公众号宣传的图片资料，已经明确展示了场地中存在企鹅形状物而非真正的企鹅，公众能够完全知晓“企鹅”的真实概念，不存在虚假宣传。被告天津市滨海新区市场和质量监督管理局辩称，2017年1月18日，被告接到群众举报材料，称龙达公司内的企鹅冰雪岛在户外宣传及门票中均有“一大波企鹅在这里等你加入冬季狂欢”的描述，而该项目区域范围内没有企鹅。2017年2月7日，被告依法对龙达公司涉嫌对商品作引人误解虚假宣传立案调查。根据调查到的事实，原告为企鹅冰雪岛项目的实际经营者和违法行为的实施者。原告将冰雪岛项目起名为“企鹅冰雪岛”，且在对外宣传的门票、户外宣传牌匾、室内宣传海报均含有“一大波企鹅在这里等你加入冬季狂欢”的字样和企鹅图案，事实上已经造成了原告经营的企鹅冰雪岛项目存在企鹅的宣传效果。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条关于“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，原告的行为已经构成了对其经营的企鹅冰雪岛项目的虚假宣传事实。2017年4月25日，被告向原告下达了《行政处罚听证告知书》，原告未在法定期限内提出陈述、申辩，也未要求举行听证。2017年5月2日，被告经集体讨论作出被诉行政处罚决定并依法送达原告。原告称购买了近千只充气企鹅，但在举报人的举报材料和被告现场检查过程中，在该项目内均没有发现任何企鹅。综上所述，被诉行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了以下证据、依据：一、证据：证据一、《投诉举报函》及企鹅冰雪岛宣传材料、门票、举报人的身份证复印件；证据二、2017年2月7日被告制作的《现场笔录》；证据三、2017年2月7日被告拍摄的现场照片；证据四、被告提取自企鹅冰雪岛项目售票处的门票；证据二至四证明原告发布引人误解虚假宣传用语的违法事实及在原告经营场所内没有企鹅的事实。证据五、2017年2月8日被告对原告公司总经理石磊制作的《询问笔录》；证据六、2017年2月7日被告对龙达公司总经理张德岚制作的《询问笔录》；证据六、七证明原告为从事“企鹅冰雪岛”项目的主体及原告作引人误解虚假宣传的违法事实；证据七、原告提供的营业执照复印件、授权书、法定代表人及受委托人石磊的身份证复印件；证据八、原告提供的企鹅冰雪岛合作合同；证据九、龙达公司提供的营业执照复印件、授权委托书、受委托人张德岚的身份证复印件；证据十、龙达公司提供的企鹅冰雪岛合作合同、补充协议书、外阜价格政策补充协议书；证据十一-1、《案件来源登记表》；证据十一-2、《立案审批表》；证据十一-3、《询问通知书》；证据十一-4、《业务指导表》；证据十一-5、《案件调查终结报告》；证据十一-6、《行政处罚建议书》；证据十一-7、《行政处罚建议审批表》；证据十一-8、《核审表》；证据十一-9、《案件审理记录》；证据十一-10、《行政处罚听证告知书》；证据十一-11、《行政处罚决定审批表》；证据十一-12、《行政处罚信息公示审批表》；证据十一-13、被诉《行政处罚决定书》；证据十一-14、《行政处罚信息公示告知单》；证据十一-15、《送达回证》。二、依据：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款。经庭审质证，本院对上述证据作如下认定：对于原告提交的证据，被告对证据一无异议；对证据二的关联性、合法性及真实性均不认可，认为照片上没有时间、地点、拍摄人等信息；对证据三的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据四的真实性、关联性不认可，认为只能证明有人购买了企鹅模型，但购买人是否为本案原告、是否投放在案发地以及何时投放都无法证明；对证据五无异议，该证据中有一张照片上也有一只真实的企鹅，从反面证实原告从网络营销上也作了虚假宣传。本院对证据一、证据五的关联性及真实性予以认定，因证据二无法显示拍摄于何时，证据三并非消费者享受服务时必须查询的信息，且与原告是否存在违法行为没有必然联系，故对证据二、三的证明力不予采信；原告在起诉状中称在开业之前从淘宝网购买了近千只充气企鹅，与其当庭陈述及证据五载明的开业之前购买了200只充气企鹅明显存在冲突，亦与被告现场检查的情况及行政程序中原告委托代理人在《询问笔录》中的陈述相矛盾，且无法证明这200只充气企鹅在何时投入到企鹅冰雪岛项目中，故对证据四的证明力本院不予采信。对于被告提交的证据，原告对证据一的关联性、合法性及真实性均不认可，认为该举报人的身份存疑，无法证实举报人去过涉案现场以及享受了原告的服务，仅凭户外宣传无法证实营业场所内部情况，门票副券并没有撕下，说明举报人并未实际进入营业场所；另外被告称举报来源是举报人邮寄的举报材料，但是随卷证据中并没有附邮寄底单和签收记录，说明并非真实举报，不能成为案件来源及行政处罚作出的依据；对证据二的真实性、关联性不认可，认为该笔录系被告单方制作的，签字人也并非原告的法定代表人或主要负责人，不能作为认定原告存在违法行为的证据；对证据三的真实性无异议，对关联性不认可，认为仅凭一日的经营情况不能证实原告存在引人误解的虚假宣传行为；对证据四的真实性无异议，但认为与现场无关；对证据五的签字真实性无异议，对合法性、客观性有异议，笔录中记载被告接到举报的日期为2017年1月18日，但在举报信中记载的举报日期为2017年1月14日，两份证据相互矛盾，仅凭该笔录不能证实该证据的形成是询问时制作还是事先打印好由相对人签字，且相对人的意思表示明显上下矛盾，一方面向被告申辩检查当日现场未出现企鹅的原因；一方面却又表示认可自己违法并表示不再违法，明显不符合逻辑，即使有相对人的签字，也不能说明其认可违法的事实；对证据六的关联性、合法性及真实性均不认可，认为该证据并无与被诉行政行为合法性有关的事实；证据三的现场照片中已有被询问人张德岚的签字，而被告工作人员在该笔录末尾又出示现场照片并询问其是否与实际情况一致，明显不符合常理，说明被询问人当日根本不在现场、不了解现场情况，相关证据系被告事后补充，明显违反法定程序；对证据七无异议；对证据八至十的真实性无异议，但认为与本案无关；对于证据十一，认为仅讨论了原告是否为适格相对人的问题，并没有分析原告的行为是否违法、如何违法以及法律责任、法律后果，没有对证据进行审查的过程，在没有进行实质审理的情况下就出具了审理意见，不符合法定程序，处罚决定书所记载的证据无一出现在案件审理记录中，证明被诉行政行为是非法的，也是不客观的；在证据十一的业务指导部分，除涉及主体问题外也没有涉及如何作出被诉行政行为，说明被告内部的流程不完备。因被告提交的程序类证据系在其行政程序中依法制作、获取的，真实客观，能够相互印证，具备客观性、合法性、关联性，解释符合常理，本院予以采信。经审理查明，2017年1月18日，被告接到案外人徐宾邮寄的举报材料，举报龙达公司的企鹅冰雪岛项目在户外宣传及门票中均有“一大波企鹅在这里等你加入冬季狂欢”的描述，而该项目区域范围内毫无企鹅，认为构成虚假宣传，应予处罚，被告于当日进行了案件来源登记。被告的工作人员于2017年2月7日到企鹅冰雪岛进行现场检查，发现存在举报人所述的宣传情况，且正在经营中的企鹅冰雪岛项目内没有任何企鹅，遂于当日对被举报人龙达公司予以立案调查。被告经调查查明，龙达公司与原告于2016年6月29日签订合作合同，约定由龙达公司提供场地、电源、水源及其他基础配套设施，原告负责包括日常管理、宣传、制票、售票在内的一切经营。原告自2016年12月25日开始在龙达公司的经营场所内经营企鹅冰雪岛户外娱乐项目。原告在开始经营该项目后，陆续制作了含有“一大波企鹅在这里等你加入冬季狂欢”字样的门票、户外宣传牌匾、室内宣传海报对外宣传。在调查过程中，原告的总经理石磊作为原告的委托代理人接受了被告的询问，称该项目于2016年12月25日开始运营，开始运营时原告购买了一千多只充气玩偶企鹅放置在项目区域内，由于天气和儿童损坏等原因，到2017年1月17日左右充气玩偶企鹅都漏气损坏了，考虑到冬季运营期也将结束，就没再补充。在接受询问后，原告主动停止了企鹅冰雪岛的经营行为。被告认定在原告运营的企鹅冰雪岛项目区域内自2017年1月至案发时没有任何企鹅，与其一直宣传的内容不符，构成经营者利用广告或者其他方法对商品作引人误解的虚假宣传；鉴于原告在调查过程中能够积极配合调查取证，对自己的违法行为已有正确认识，在案发后及时停止违法行为，主动减轻违法行为所产生的后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定的从轻处罚情节，故于2017年4月25日对原告作出并送达了《行政处罚听证告知书》，告知其拟依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，对原告作出责令立即停止违法行为并予以50000元人民币罚款的行政处罚，并告知其有陈述、申辩和申请听证的权利，原告的委托代理人石磊当场表示不申请听证。后被告于2017年5月2日作出被诉《行政处罚决定书》。原告不服，起诉来院。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款关于“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”及《中华人民共和国行政处罚法》第二十条关于“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”的规定，被告作为滨海新区的工商行政管理部门具有行政主体资格和对不正当竞争行为进行监督检查及处罚的法定职权。在本案中，被告在接到举报后对举报投诉的内容进行了调查及现场检查，拍摄了现场照片、制作了《现场笔录》及《询问笔录》等证据，经调查询问、集体讨论、告知、作出处罚决定并送达等行政程序，其行政程序合法。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”该法第二十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”在本案中，被告提交的《现场笔录》、现场照片、门票、《询问笔录》等证据，能够证实原告制作了含有“一大波企鹅在这里等你加入冬季狂欢”字样的门票、户外宣传牌匾、室内宣传海报对外宣传，但从举报人举报时至该项目2017年2月份停止经营时止，该项目内既没有活体企鹅，也没有原告所称的充气企鹅，构成“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传”，考虑到原告存在主动消除或者减轻违法行为危害后果的情况，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定的从轻处罚情节，被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，作出责令立即停止违法行为并予以50000元人民币罚款的行政处罚，系在法定处罚种类和处罚幅度内作出，证据充分、适用法律正确。综上，被诉行政行为程序合法、证据充分、适用法律法规正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告天津亲子伟业科技有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告天津亲子伟业科技有限公司承担（原告已预交本院）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数递交上诉状副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  秦秀敏人民陪审员  朱永华人民陪审员  赵丽茹二〇一八年三月十三日书 记 员  冯凯莉附：法律释明：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。