浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终7572号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州漫雅酒店管理有限公司，住所地：杭州市白乐路289号漫步酒店201室。法定代表人：蒋学武，总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州广奕装饰工程有限公司，住所地：杭州市下城区石桥路230号1幢407室。法定代表人：汪顺华，董事长。委托代理人：周慧琴、韩艳，浙江惠崇律师事务所律师。上诉人杭州漫雅酒店管理有限公司（以下简称漫雅公司）因与被上诉人杭州广奕装饰工程有限公司（以下简称广奕公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初11439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年6月12日，蒋学武以投融宝公司（甲方）的名义与广奕公司（乙方）签订一份《杭州市广奕装饰装修施工合同》，约定：甲方装修住房系合法居住，乙方为有住宅装饰装修资质证书的单位；装饰装修地点为杭州市西湖区灵隐白乐桥289号；建筑面积160平方米及院子，另含阁楼、地下室；工程期限26天，从2016年6月12日至2016年7月8日；其中，楼房外立面整体、庭院、一楼珠宝间等应于6月28日前完工交付，整体室外施工状态应于6月30日前结束；总价款246000元；甲方付款方式：1、合同签订后施工进场前支付合同总价的40%（即98400元）；2、竣工交付时，经验收无重大问题，支付合同总价55%（即135300元）；3、竣工交付后2个月内，经验收无重大问题，支付合同5%尾款（12300元）;许在虎为甲方代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监理、验收、变更、登记等。2016年6月29日，蒋学武以投融宝公司（甲方）的名义与广奕公司（乙方）签订一份《杭州市广奕装饰装修施工合同》，约定：甲方装修住房系合法居住，乙方为有住宅装饰装修资质证书的单位；装饰装修地点为杭州市西湖区灵隐白乐桥289号；建筑面积180平方米（涉及二、三楼客房工程）；工程期限45天，从2016年7月1日至2016年8月15日；总价款162800元；甲方付款方式：1、合同签订后施工进场前支付合同总价的40%（即65120元）；2、竣工交付时，经验收无重大问题，支付合同总价55%（即89540元）；3、竣工交付后2个月内，经验收无重大问题，支付合同5%尾款（8140元）。上述两份合同还包含以下共同条款：装饰施工内容：详见附件一《施工内容表》（工程预算书）、平面图和施工图纸；承包方式为包工包料；乙方施工结束，甲方未签验收单营业超过五天即为工程施工验收合格；林怡刚为乙方代表，负责合同履行，解决由乙方负责的各项事宜；乙方应及时通知甲方办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方应予书面承认；竣工后，乙方应及时通知甲方验收，甲方应在自接到验收通知七日内进行验收，否则视为自动验收；违约责任：甲乙双方应履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及图纸等），不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方合同总价10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失；由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，100元/天；甲方未按合同约定付款的，每逾期一天支付100元违约金（上下浮动两天不扣钱）；由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方支付甲方1000元（上下浮动两天不扣钱）；因不可抗拒因素（如：天气、政府干预等）造成的工程逾期，甲乙双方可重新协商，定制延期时间；工程保修：凡包工包料的工程，从竣工验收合格之日计算，保修期二年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年，保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算；由于乙方原告造成质量问题，乙方无条件进行维修；由于甲方使用不当造成损坏或不能正常使用，不属保修范围。后投融宝公司未能成立，漫雅公司于2016年8月12日成立，蒋学武为法定代表人。现广奕公司和漫雅公司共同确认蒋学武作为公司发起人与广奕公司签订的《杭州市广奕装饰装修施工合同》主体变更为漫雅公司，漫雅公司承担合同项下甲方的全部权利义务。第一份合同签订后，广奕公司进场施工。施工过程中，对于工期延误，漫雅公司代表许在虎确认的《延期变更单》载明延期原因：6月17日，鱼池被拆无法施工；6月19日，鱼池未定等原因无法施工；6月26日，阳光房框架已做好政府拆除；6月30日-7月3日，空调未装等原因无法吊顶、进场；7月6日，因蒋总和朱总为前台意见不统一，未定怎样改；7月10日，前台修改拆做耽误工期4天。《白乐桥289号验收未达标项目记录和意见》载明，2016年7月29日，蒋学武等三人对案涉房屋的一楼内部、楼房外立面、院子、地下室部分进行验收，提出了未达标项目和整改要求。第二份合同的内容广奕公司未施工完毕。2016年8月21日，广奕公司向漫雅公司出具“广奕装饰工程部告知单”，内容为：因G20峰会影响，政府通知于2016年8月20日公司全面停工。广奕公司陈述于2016年8月19日正式停工。漫雅公司于2016年8月22日左右将施工现场的门锁更换，并于同年9月17日，向广奕公司出具“关于白乐桥289号装修工程中止合同通知”，内容为：我单位决定场地2016年9月18日前进入营业状态，特地于2016年8月19日书面发函至贵公司，明确要求整体装修工程最迟应于2016年9月15日前完工，要求贵公司于三日内提供书面完工承诺。如贵公司逾期达到30日，我单位将中止合同、重新装修服务单位，按合同约定计收违约金等。贵公司在收函后三日内，并未提供书面完工承诺，并且自2016年8月17日擅自停工、撤出施工人员后，至今再未派人进场施工。时至2016年9月17日，一楼主体工程已逾期2个月零10日，二、三楼客房工程逾期已超过30日。我单位正式函告，因贵公司长时间逾期难以完工，与贵公司所签两份装修合同全部中止。2016年9月23日，浙江省杭州市西湖区公证处应蒋学武申请，对杭州市白乐桥289号房屋内外的现状进行保全证据，于2016年10月8日出具《公证书》一份，含现场照片36张，摄像资料3段。后漫雅公司又对案涉房屋进行了部分装饰装修改造。漫雅公司陈述于2016年11月8日试营业，之后发现房屋漏水。漫雅公司已向广奕公司支付一楼（含院子、阁楼、地下室）工程款98400元。在原审法院审理过程中，经广奕公司申请，原审法院委托鉴定机构对杭州市西湖区灵隐白乐桥289号由广奕公司完成的房屋装饰装修工程造价进行鉴定，杭州凯莱缔博建设管理有限公司于2017年6月30日出具《工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论为：本项目的造价合计为268429元（其中二、三楼的造价为108119元，二、三楼以外部分的造价为160310元）；对双方未一致认可的变更的子目，单独列出《杭州漫步酒店装饰装修工程造价争议项目明细表》，由法院另行判定。广奕公司的本诉诉讼请求为：1、蒋学武和漫雅公司支付广奕公司工程款147600元；2、蒋学武和漫雅公司继续履行二三楼客房装饰装修合同；3、蒋学武和漫雅公司支付广奕公司逾期违约金10300元（100元/天，自2016年7月29日暂算至2016年11月8日）；4、本案诉讼费用由蒋学武和漫雅公司承担。后变更诉讼请求为：1、漫雅公司支付工程款245280元（一楼工程款147600元，二、三楼工程款97680元）；2、漫雅公司支付逾期付款违约金10300元（按100元/天，自2016年7月29日暂计算至2016年11月8日）及擅自解除合同违约金40800元；3、本案诉讼费用由漫雅公司承担。漫雅公司的反诉诉讼请求为：1、广奕公司支付漫雅公司违约金114000元；2、广奕公司支付漫雅公司经营损失122400元；3、广奕公司对案涉工程一楼地面、墙面漏水进行修复；4、广奕公司承担全部反诉费用及公证费3000元。原审法院认为：广奕公司与漫雅公司之间的两份《杭州市广奕装饰装修施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。关于案涉工程造价，《工程造价司法鉴定报告》确定为268429元（其中二、三楼的造价为108119元，二、三楼以外部分的造价为160310元）。对于双方争议项目，因广奕公司未提供证据证明上述变更征得漫雅公司同意，故按漫雅公司的主张，一楼（含院子、阁楼、地下室）部分争议项目总价确定为4566元，二、三楼部分争议项目总价确定为0元。综上，案涉工程一楼（含院子、阁楼、地下室）造价为164876元，二、三楼的造价为108119元。漫雅公司已支付一楼（含院子、阁楼、地下室）工程款98400元，尚欠66476元。故对广奕公司支付一楼（含院子、阁楼、地下室）工程款请求中合理的部分即66476元，以及支付二、三楼工程款97680元的请求，原审法院予以支持。关于逾期付款违约金，按照合同约定，付款方式为：1、合同签订后施工进场前支付合同总价的40%；2、竣工交付时，经验收无重大问题，支付合同总价55%；3、竣工交付后2个月内，经验收无重大问题，支付合同5%尾款；未按合同约定付款的，每逾期一天支付100元违约金。《白乐桥289号验收未达标项目记录和意见》载明，2016年7月29日，第一份合同所涉工程已进行验收，漫雅公司未能证明存在重大质量问题，故应按约支付合同款。而漫雅公司仅支付第一份合同总价的40%即98400元，故广奕公司请求漫雅公司自2016年7月29日起按100元/天支付逾期付款违约金，理由充分，暂计算至2016年11月8日为10200元。关于解除合同违约金，合同约定不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方合同总价10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。第一份合同广奕公司虽存在工期延误，但已完工，验收无重大质量问题，而第二份合同已部分履行，非因广奕公司的原因而停工，广奕公司并无致使合同目的无法实现的根本违约行为，故漫雅公司无权解除两份合同，广奕公司请求支付违约金，合法有据，解除合同违约金按合同约定为合同总价（408800元）的10%即40880元，广奕公司诉请40800元，原审法院予以支持。关于漫雅公司的反诉请求，第一份合同约定的完工时间为2016年7月8日，而双方实际于同月29日验收，误工21天，《延期变更单》载明，非因广奕公司的原因导致误工12天，故广奕公司实际误工应为9天。至于第二份合同工期延误，广奕公司提出系漫雅公司未按约支付第一份合同的款项以及G20峰会治安管控所致，符合实际情况，故不应归责于广奕公司。合同约定逾期竣工违约金1000元/天，明显过高，广奕公司提出异议，原审法院酌情调整为300元/天，广奕公司逾期竣工9天，违约金合计为2700元，漫雅公司诉请合理的部分，原审法院予以支持。关于漫雅公司主张的经营损失，因未能提供证据证明，原审法院不予支持。关于漫雅公司要求广奕公司对漏水问题进行修复，由于广奕公司退场后漫雅公司申请公证时，未发现有漏水问题，且后来漫雅公司又自行对房屋进行了部分装修，漫雅公司未能证明漏水问题系广奕公司的原因所致，故要求广奕公司进行修复，原审法院不予支持。关于公证费，漫雅公司违约解除合同，应承担保护现场证据的责任，申请公证的费用应自行负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、漫雅公司于本判决生效之日起十日内支付给广奕公司工程款164156元（一楼及院子、阁楼、地下室工程款66476元，二、三楼工程款97680元）；二、漫雅公司于本判决生效之日起十日内支付给广奕公司逾期付款违约金10200元及解除合同违约金40800元；三、广奕公司于本判决生效之日起十日内支付给漫雅公司违约金2700元；四、驳回广奕公司的其他诉讼请求；五、驳回漫雅公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9044元，由广奕公司负担1836元，漫雅公司负担7208元。宣判后，漫雅公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当。该判决对漫雅公司十分不公。一、一审法院认定第一份合同所涉工程已进行验收，漫雅公司未能证明存在重大质量问题，故应按约支付合同款，显属不当。一审判决书第10页第3-4行中认定：“《白乐桥289号验收未达标项目记录和意见》载明，2016年7月29日，第一份合同所涉工程已进行验收，漫雅公司未能证明存在重大质量问题，故应按约支付合同款”，认定事实错误。1、广奕公司的履行情况显然不符合双方约定的漫雅公司支付工程款的条件。双方订立的两份合同即《杭州市广奕装饰装修施工合同》的第二条、工程价款及结算方式均明确约定如下：（1）合同签订后施工进场前支付合同总价的40%（漫雅公司实际已支付广奕公司98400元＋65120元）；（2）竣工交付时，经验收无重大问题，支付合同总价55%；（3）竣工交付后2个月内，经验收无重大问题，支付合同总价5%尾款。根据约定，结合本案事实，很明显，双方约定的付款条件是“竣工交付时”，即最起码案涉工程要达到完工并交付使用的状态，多项证据（含《白乐桥289号验收未达标项目记录和意见》等在内）均表明案涉一楼相关工程根本未完工，更谈不上竣工交付。2、《白乐桥289号验收未达标项目记录和意见》所列的问题清单，不是正规全面的验收表格化文件，也并无漫雅公司负责人签字，不能成为定案依据。退一万步说，即便存在这一环节，但充其量只能算作案涉工程施工过程中一般的中间验收（表明多项要点未完工）。由于多项工程未完工及存在质量问题，显然存在约定的“重大问题”，绝不能理解、更不能认定为已经竣工验收且完成交付。3、以下证据进一步表明，一审法院所作的“合同所涉工程已进行验收，漫雅公司未能证明存在重大质量问题”的认定不能成立。其一，在《白乐桥289号验收未达标项目记录和意见》中，整页所列举的均为未完成项目和存在质量问题项目；其二，公证书影像资料，明显证明一楼庭院阳光房、庭院水景、地下室等未做，二三楼客房地板、客房门、卫生间玻璃隔断、楼梯和扶手、电力开关等均未做；其三、《工程造价司法鉴定报告》中，在将存在质量问题项目全部计价后，一楼总价246000元的合同仅完成160310元，二三楼总价168000元的合同仅完成108119元。4、一审法院称“漫雅公司未能证明存在重大质量问题”显属举证责任分配不当。对于是否存在重大质量问题，应由作为专业企业进行装饰装修的广奕公司承担举证责任，提供双方合格验收证明等，否则由其承担举证不能的法律后果，而不是由漫雅公司承担；该记录单并不能证明一楼工程验收合格，也未得到漫雅公司确认，一审据此认定案涉一楼工程验收达到合同约定“竣工交付时，经验收无重大问题”的付款条件无任何依据。此外，一审在其判决书中表述：“至于漫雅公司提出存在质量问题的项目被全部计价，由于广奕公司尚未施工完毕，中期工程存在粗糙、有缝隙等问题，可以通过后期工程加以修复，系漫雅公司解除合同致使广奕公司无法施工，故相关项目予以全部计价并无不当。”该段文字，已经明确广奕公司尚未施工完毕，自然就根本不存在验收合格的问题。一审法院既认定验收合格，又认定尚未施工完毕，可谓逻辑凌乱，前后矛盾。因此，本案中，并不存在双方约定的工程款支付条件已经成就的情形，一审认定漫雅公司应当按约向广奕公司支付工程款并无事实和法律依据。二、一审法院认定漫雅公司单方解除合同构成违约，并向广奕公司支付违约金，显无事实与法律依据。1、广奕公司所举的微信、短信记录及案涉其他有关证据，已经能够证明漫雅公司催告广奕公司尽快复工，因广奕公司拒不复工，漫雅公司不得已才依法解除合同的事实。但一审法院对广奕公司的违约行为视而不见，偏听偏信广奕公司一面之词，始导致错误的认定漫雅公司违法解约的结论。该案中，漫雅公司在多次电话、微信等催促广奕公司复工未果的情况下，特地向广奕公司进行两次书面函告。第一次是2016年8月19日的催告，催告的内容是：因广奕公司已合同延误，必须于三日内提供书面完工承诺并于9月15日前完工，为确保9月18日营业，如不能届时完工将终止合同。第二次是基于广奕公司回函拒绝复工。拒绝完成合同的情况下，漫雅公司不得已于2016年9月17日函告解除合同。漫雅公司出于避免公司损失扩大考虑，为维护自身的合法利益，依法行使合同解除权，程序规范，并无不当。2、一审在判决书中认定“至于第二份合同工期延误，广奕公司提出系漫雅公司未按约支付第一份合同的款项以及G20峰会治安管控所致，符合实际情况，故不应规责于广奕公司”，显然错误。（1）如前所述，广奕公司对案涉一楼等工程并未完工更谈不上竣工交付，根本未达到合同约定的付款条件，且第二份合同与第一份合同是独立的两份合同，现一审法院以漫雅公司未按约支付第一份合同款项为由，认定第二份合同工期延误责任不在广奕公司毫无依据，也是对合同相对性的根本违反，一定程度上是助长了广奕公司的违约行为。（2）对外来人员的治安管控，包括办理暂住证或居住证等，是杭州政府管理部门一直以来的做法。广奕公司无论何时都应当要求其工作人员办理暂住证或居住证，其因员工无证被抓，完全是广奕公司管理不当所致，与G20峰会治安管控毫无关系，更不能成为广奕公司对第二份合同工期延误的理由。一审判决以此作为其违约的“合法”事由，着实令人不解。（3）对于第二份合同，在漫雅公司多次催促不能按约定工期完工的情况下，特地于2016年8月19日书面发函，告知其将于9月18日营业，要求与9月15日完工，否则终止合同。但是广奕公司无视按期完工的合同责任，无视漫雅公司的反复催告，拒不复工亦不表明何时复工和完工，让本有机会于9月15日完工的第二份合同项目，无限期推迟，直至漫雅公司被迫解约。广奕公司提交的微信、短信交流证据，尤其是2016年9月后直至漫雅公司解除合同前的多次交流记录，本身足以反映广奕公司有意拖延、拒不复工的事实，广奕公司的严重违约行为不容置疑。3、一审在其判决书中认定“漫雅公司于2016年8月22日左右将施工现场的门锁更换”以推导出广奕公司可以不履行双方装修合同，缺乏依据。广奕公司辩称：9月初他们派人来到施工现场，漫雅公司锁门阻止施工。对此事实，广奕公司并未提供证据证实。事实上，即便是G20放假期间，漫雅公司也均安排人员值班。而且，漫雅公司为了尽快开业，全体员工于9月7日就已经全面投入工作，如果广奕公司以“漫雅公司换锁”为由抗辩无法施工，十分荒唐可笑。4、本案中违约的是广奕公司而非漫雅公司，漫雅公司不存在支付解除合同违约金问题。一审在判决书中认定“第一份合同广奕公司虽然存在工期延误，但已完工，验收无重大质量问题，而第二份合同已部分履行，非因广奕公司的原因停工，广奕公司并无致使合同目的无法实现的根本违约行为，故漫雅公司无权解除两份合同，广奕公司请求支付违约金合法有据，解除合同违约金按合同约定为合同总价的10%，广奕公司诉请40800元，本院予以支持”，完全不当。（1）案涉第一份合同并未验收，且无验收合格、竣工交付的证明，漫雅公司也未签字认可。案涉工期延误及漫雅公司收到重大损失是实实在在的，一审轻描淡写、避重就轻，是对案件事实的完全错误认定。（2）同样，第二份合同延期，广奕公司也并无任何正当合法的理由。（3）西湖区民宿酒店经营的季节性非常强，漫雅公司装修的目的就是为了尽快开业经营，对此广奕公司自然心知肚明。但是广奕公司未按期完成合同施工，在延误多月的情况下，仍存在大量项目未完工，并存在大量质量问题；广奕公司在不能整体验收情况下，索要验收工程款不成，擅自停工，在漫雅公司一再催告下仍拒不复工。在此情况下，漫雅公司寻找替代施工而解除与广奕公司的合同并无不当，合法合理。（4）退一步讲，即便本案可适用违约金条款，一审法院应当就解除合同违约金是否过高进行释明，但一审法院并未释明；何况，广奕公司并无损失，10%的违约金显然过高，计算基数不当，应当调整。计算基数不应以408800元为标准，而应依鉴定造价268429元（实际应为237671元）为宜。否则，本案中，工程款按268429元鉴定造价总额标准计算，违约金却按合同总额标准计算，标准不一且违背事实，有失公平公正。三、一审法院判决漫雅公司应支付广奕公司的工程款数额与事实不符。1、一审在其判决书中认定“……以及支付二、三楼工程款97680元的请求，本院予以支持”，应属错误。一审在判决书中认定“至于漫雅公司提出存在质量问题的项目被全部计价，由于广奕公司尚未施工完毕，中期工程存在粗糙有缝隙等问题，可以通过后期工程加以修复，系漫雅公司解除合同致使广奕公司无法施工，故相关项目予以全部计价并无不当”错误。一审中，漫雅公司对工程司法鉴定书的造价是有异议的，其中质证意见如下：（1）虽然漫雅公司对该鉴定报告形式的真实性无异议，但对其鉴定依据的合法性及鉴定结论的客观性均有异议。（2）对该司法鉴定报告第三部分“鉴定办法及意见”中的第3项有异议，工程造价咨询人杭州凯莱缔博建设管理有限公司据该意见对存在大量质量问题的项目予以全部计价，违背工程造价鉴定计价活动的客观公平公正原则，此种计价办法和意见严重损害漫雅公司合法权益。（3）对该司法鉴定报告第三部分“鉴定办法及意见”中第4项有异议，该项计价意见无任何法律事实依据，亦违背“合同工程发生现场签证事项，未经发包人签证确认，承包人便擅自施工的，除非征得发包人同意，否则发生的费用由承包人承担”的约定。退一步说，即便一审按鉴定造价总额，一审法院认定案涉工程二、三楼工程款97680元也是错误的，97680元是按照合同约定的162800元总额减掉已经支付的40%即65120元所得。但实际上按工程司法鉴定书二三楼已完成工程造价为108119元，减去漫雅公司已支付65120元，应为42999元，而非一审认定的97680元，一审认定完全错误。从解决实际问题出发，对漫雅公司应支付的工程款，应以广奕公司实际发生的工程款总额减掉漫雅公司已支付的两笔款项计算。至于广奕公司实际发生的工程款总额应以漫雅公司反馈意见中确定的造价总额237671元为准，而不应以鉴定造价268429元为依据。四、一审法院未支持漫雅公司的正当诉求，存在明显不公。1、有关工期延误期限计算不当。一审在其判决书中认定“关于漫雅公司的反诉请求，第一份合同约定的完工时间为2016年7月8日，而双方实际于同月29日验收，误工21天，《延期变更单》载明，非因广奕公司的原因导致误工12天，故广奕公司实际误工应为9天”的事实错误。如前所述，2016年7月29日广奕公司并未完工。不存在竣工的事实和依据，漫雅公司从未认可也未签署确认验收或完成验收、竣工，因此对广奕公司逾期竣工时间的起算点应从双方约定的两份合同竣工之日即2016年6月28日及2016年8月15日分别计算至2016年11月18日（替代施工部分完成并部分试营业）或2017年1月18日（替代施工大部完成并正式营业）止。此外，《延期变更单》载明空调延期和可以施工时间、载明前台调整和耽误时间，分别均为4天，此两项均为合同项目中的细项，不影响整体施工，且两项相互独立并不相互影响、时间不可累加，故非广奕公司原因导致误工时间最多仅可计为4天。2、漫雅公司主张违约金损失并无不当。一审法院对广奕公司主动释明1000元/天违约金是否过高问题，广奕公司虽表示该违约金约定不公平，但并未主动要求调整。一审法院酌定300元/天并未以漫雅公司实际损失为基础，同时兼顾逾期利益及公平的原则，该酌定依据不足。漫雅公司两个阶段营业损失，经核算为600000元，相当巨大。合同中对广奕公司如果违约所约定的1000/天的违约金，是考虑到营业损失的，并无不当问题。3、一审法院不考虑漫雅公司替代施工费用，亦属不当。（1）应属替代广奕公司的暖晨装饰公司与漫雅公司签署的《装饰服务合同》上面的签字人“毛发展”，其签字位置虽不是很规范，但一审以“无合同相对方的签字或盖章，不予认定”，显属不当。同时，《杭州升佳木定制合同》等，均因广奕公司擅自退场发生的补充施工项目、产生相关施工费用，与本案均具有关联性，但一审不予评析也属不当。（2）有关替代施工的事实，2017年2月28日一审法院到案涉工程现场、2017年5月23日鉴定机构也到案涉工程现场进行现场勘验，广奕公司主要未完成项目已经施工完毕，有关事实一审法院应当非常清楚。现一审法院或以无签字或盖章，或以与本案无关而一律不采信，既无视案件事实，也是对漫雅公司正当权益的无情剥夺，与公平公正的司法精神不相符合。关于此点，漫雅公司在一审庭审中对此也予以合理说明，并表示可以提供相应的证据，但法庭对此并不释明，根本不考虑漫雅公司装修实际情况，直接判定，显失公允。4、公证费问题。一审法院认定“关于公证费，漫雅公司违约解除合同，应承担保护现场证据的责任，申请公证的费用应自行负担”。该认定毫无道理，毫无事实与法律依据。5、漏水和维修问题。一审判决书“关于漫雅公司要求广奕公司对漏水问题进行修复，由于广奕公司退场后漫雅公司申请公证时，未发现有漏水问题，且后来漫雅公司又自行对房屋进行了部分装修，漫雅公司未能证明漏水问题系广奕公司的原因所致，故要求广奕公司进行修复，本院不予支持。”漫雅公司客观陈述如下（附件《杭州漫雅酒店重大经营损失概算》文件对发现问题、多次催告广奕公司维修未果并请法院介入、以及后续不得已自行维修的事实有具体说明）：（1）在进行公证时，因广奕公司大量项目未完工延期，包括水电工程中未对客房卫生间接通供水，双方也从未就水电项目进行验收，故而在未接通供水的情况下，公证时未能涉及供水项目状况公证，公证时也就不能发现漏水问题。（2）虽然漫雅公司后期对房屋进行了补充装修，但是能够证明漏水问题由于广奕公司的原因所致。如下阐明：A、因为隐藏在室内建筑墙体内的水管网络为广奕公司施工完成并无异议，公证书的影像记录各处室内墙面、地面状况，与当前（截止2017年9月）完全一致，表明漫雅公司后续施工并未改动室内墙、地面及隐藏水管网络。B、漫雅公司与新单位所签装修协议，并未涉及室内墙、地结构改变和隐藏水管网络施工，漫雅公司也并无必要去耗费成本改动墙地结构和隐藏水管网络。C、再者，漫雅公司在广奕公司拒绝维修责任、且得不到图纸支持的情况下，迫于经营受阻压力，多次研究并聘请维修师傅支持，终于找到漏水原因：由于原一楼三间客房被广奕公司施工拆除后，未对原卫生间位置的下水管进行拆除或封堵，导致整楼下管排水不畅时，一楼原三间客房的原卫生间位置污水倒排，影响相关联的楼上四间客房不能使用、影响一楼大面积墙面和地面损坏。现已对漏水问题初步维修控制，暂时不再漏水，但对墙面地面损坏仍然保留未修。此项责任明确如果需要，特申请司法质量鉴定，辅助申请维修的工人师傅到庭作证，证明维修内容，即可明证漏水原因。此项漏水责任明确相当重要，且涉及地面损坏仍待维修。五、一审法院对漫雅公司重大经营损失进行忽略，实为不公。一审判决书中“关于漫雅公司主张的经营损失，因未能提供证据证明，本院不予支持”。漫雅公司在两个阶段受广奕公司影响分别严重影响营业达到4个月、3个月是客观事实，并且漫雅公司一审当庭已提交2017年4、5月的经营收入清单证明损失情况，也建议提出可以提取西湖民宿协会对区域内同行酒店的经营数据调查作为辅证，但是被一审法院忽略，实为不公。1、受广奕公司违约拖延完工影响，漫雅公司营业损失达到40万元。自原定开业时间2016年9月18日至2017年1月18日正式开业，受广奕公司合同违约、延误完工且拒不复工影响，漫雅公司被迫更换新的装修公司施工，花费了较多时间，漫雅公司总计延迟开业4个月。根据所附附件表格，漫雅公司2017年4月经营收入合计91113,2017年5月经营收入合计129582元。每月收入保守按10万元，延误营业4个月，经营损失概算为40万元。2、受重大漏水问题影响，漫雅公司营业损失达15万元。广奕公司水电施工存在质量问题，下水管系统漏水，并拒不整改质量问题，导致漫雅公司一半客房停业3个月，同上每月收入保守按10万元，月度一半客房停业损失按5万元，耽误营业3个月，经营损失概算为15万元。综上以上1、2两个方面，漫雅公司受严重影响的营业损失，合计为55万元，附件《杭州漫雅酒店重大经营损失概算》文件具体说明损失情况。考虑广奕公司本合同实际完工合同额不大，利润有限，要求酌情支付5万元，让违约方酌情增加支付一些违约成本，请法院明察后予以支持。同时，根据实际情况，如果需要更多证明，特申请司法鉴定，鉴定漫雅公司所受营业损失具体金额。综上所述，一审法院对诸多事实认定错误，包括：案涉一楼工程，广奕公司未完工且未通过验收，却被认定为完工验收；二三楼工程，广奕公司无正当理由拒绝施工，却被认定为不可归责于广奕公司；漫雅公司依法行使解除合同权，却被认定为违法解除并支付高额违约金；案涉工程款数额认定不当，漫雅公司支付广奕公司两笔款项，却未被认定；此外，还存在工期延误期限认定错误、忽略漫雅公司所受经营损失等问题。正因为，一审法院认定事实不清，从而导致一审判决适用法律不当，裁判结果失衡，显失公正。故此请求：1、撤销原审判决；2、依法改判:（1）漫雅公司支付广奕公司工程款74151元，如果法院支持司法鉴定造价中的质量问题项目全部计为完工造价，请依法改判漫雅公司支付广奕公司工程款104909元，并判令广奕公司立即对案涉工程存在质量问题的项目进行整改；（2）广奕公司支付漫雅公司违约金114000元(自合同约定的完工日，暂计算至2016年9月17日解除合同日，合计114天，按每逾期一天支付1000元违约金为标准计算)及公证费3000元；（3）广奕公司酌情增加赔偿漫雅公司所受经营损失50000元；（4）广奕公司支付漫雅公司未案涉工程漏水支出的初步维修费1200元，并对工程漏水导致的一楼大面积墙面和地面损坏进行维修，申请漏水责任司法鉴定；3、驳回广奕公司的其他诉讼请求；4、判令广奕公司承担一、二审诉讼费用。针对漫雅公司的上诉，广奕公司答辩认为：原审判决事实认定清楚，法律适用正确，漫雅公司的上诉没有依据，请求维持原判。二审举证期限内，漫雅公司向本院提交如下证据材料：1、整改项目清单（附照片两页），拟证明案涉工程存在质量问题，需要进行整改的事实；2、损失概算分析清单，拟证明因工程延期给漫雅公司两个阶段的经营造成严重影响的事实；3、白乐桥289号一楼打款通知，拟证明合同乙方在2016年7月29日《白乐桥289号验收未达标项目记录和意见》记录较多未完工项目和问题情况下，即在次日单方定论完工和验收合格、无理要求甲方支付一楼合同的二期合同款、且威胁会因此停止二三楼合同施工的事实；4、关于白乐桥289号装修工程的联系函，拟证明合同甲方于2016年8月19日书面发函，说明施工问题多、逾期严重，甲方定于9月18日试营业，要求三日内回函确认是否能于2016年9月15日前整体完工，如不能书面回复按期完工，则甲方只能中止合同、另选装修单位等事实；5、漫雅公司人员微信等催促施工、赶工的部分记录列举，拟证明合同甲方无数次催促乙方加快施工，并提醒和强调书面期限承诺完工的要求，始终得不到乙方承诺加快完工、看不到乙方复工的情况下，为了能完工营业，最终不得已更换装修单位继续施工的事实。上述证据材料经出示，广奕公司发表意见认为：1、证据一真实性、合法性和关联性均有异议，是漫雅公司单方制作，整改项目不是广奕公司所做的，是漫雅公司擅自变更合同重新找了别的装饰公司做的，与广奕公司无关；2、证据二真实性、合法性和关联性均有异议，是漫雅公司单方制作，由于漫雅公司擅自变更合同所造成的损失与广奕公司无关；3、证据三真实性无异议，但广奕公司是按照合同约定向漫雅公司主张权利；4、证据四真实性无异议，对证明内容有异议，正好证明漫雅公司擅自解除合同的事实；5、证据五三性均有异议，系漫雅公司单方制作。本院经审查认为：对证据一、证据二与证据五均系漫雅公司单方制作，广奕公司的异议成立，本院对该三组证据的效力不予确认；对证据三和证据四，广奕公司对其真实性无异议，本院对该两组证据的真实性予以确认。广奕公司向本院提交如下证据材料：微信聊天记录，拟证明漫雅公司2016年8月通知广奕公司停工的事实。上述证据材料经出示，漫雅公司发表意见认为：该证据漫雅公司已经在原审中收到，对真实性无异议，但对内容不认可，是2016年8月20日后政府要求停工的，广奕公司原审提交的工程部通知单也可说明，漫雅公司的目的是要广奕公司加快施工进程。该证据也能证明漫雅公司提交的证据打款通知的证明目的。本院经审查认为：漫雅公司对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：漫雅公司与广奕公司之间的两份《杭州市广奕装饰装修施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案的争议焦点主要有三个：1、案涉第一份合同的工程是否验收并达到工程款支付条件；2、漫雅公司是否享有案涉合同解除权；3、违约责任如何确定。针对第一个争议焦点，案涉第一份合同的工程是否验收并达到工程款支付条件？案涉合同约定：“甲方付款方式：……2、竣工交付时，经验收无重大问题，支付合同总价55%；3、竣工交付后2个月内，经验收无重大问题，支付合同5%尾款。”依据《白乐桥289号验收未达标项目记录和意见》的内容，案涉第一份合同的工程已于2016年7月29日进行验收，另结合验收记录的内容及漫雅公司一、二审提供的证据，均不能证明该案涉工程存在重大质量问题。故案涉第一份合同已经达到支付剩余工程款条件，漫雅公司应予支付。同时，因漫雅公司延期付款，应依据合同约定支付自2016年7月29日起的逾期付款违约金。原审法院对该问题处理并无不当，本院予以维持。针对第二个争议焦点，漫雅公司是否享有案涉合同解除权？1、如上所述，案涉第一份合同已经完工，并验收且无重大质量问题，漫雅公司对该合同不享有解除权。案涉合同虽约定“本合同签订生效后，……不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方合同总价10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失”，但因案涉合同已经完工验收，故广奕公司要求漫雅公司依照合同约定支付合同总价10%的违约金，本院不予支持。原审法院对该问题处理不当，本院予以纠正。2、对案涉第二份合同，双方约定的完工时间是2016年8月15日，广奕公司并未按期完工。广奕公司提出系漫雅公司未按约支付第一份合同的款项及G20峰会治安管控导致第二份合同的工期延误。本院认为该理由不能成立。首先，案涉两份合同虽均签订于漫雅公司与广奕公司之间，但签订时间不同，合同内容亦不相同，系两份独立合同，广奕公司以漫雅公司未按约履行第一份合同的付款义务为由拖延履行第二份合同，没有法律依据；其次，G20峰会通知停工的时间系2016年8月20日，发生于合同约定的工期届满之后，广奕公司以此作为延误施工的理由亦不能成立。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”。漫雅公司在案涉合同到期后，于2016年8月19日向广奕公司发送《关于白乐桥289号装修工程的联系函》，要求广奕公司从收到函件之日起三日内，书面回复是否能够于2016年9月15日完工，广奕公司未做回应。且从双方人员的微信聊天记录中可以看出，广奕公司知晓漫雅公司希望于G20之后尽快营业。故依照《合同法》规定，漫雅公司对案涉第二份合同依法享有法定解除权，无需承担解除合同违约金，原审法院对此节问题处理不当，本院予以纠正。针对第三个争议焦点，违约责任如何确定？对案涉第一份合同，原审法院结合工程验收时间与《延期变更单》的内容，认定广奕公司实际误工时间应为9天，并无不当，同时原审法院结合漫雅公司的实际损失对双方约定的违约金调整为300元/天，亦在合理范围之内，本院予以维持；对案涉第二份合同，因案涉合同已经解除，漫雅公司请求逾期竣工违约金，缺乏法律依据，本院难以支持。如漫雅公司存在其他损失，可另行向广奕公司主张。漫雅公司提出鉴定造价计算不应包含存在质量问题的项目，但并未提供证据证明案涉工程存在严重质量问题，漫雅公司在二审中要求对质量问题进行鉴定，但未在指定的期限内提交书面鉴定申请，故对漫雅公司针对鉴定造价结论提出的异议，本院不予认可。漫雅公司要求广奕公司赔偿经营损失的请求无法律依据，原审法院不予支持并无不当。漫雅公司在二审中要求对经营损失进行鉴定，但亦未在本院指定的期限内提交书面鉴定申请，故本院不予准许。漫雅公司要求广奕公司支付公证费，依据不足，原审法院不予支持正确，本院予以维持。漫雅公司要求广奕公司对案涉工程一楼地面、墙面漏水进行修复，因漫雅公司已自行对房屋进行了部分装修，现有证据无法证明漏水问题系广奕公司所致，故对该诉讼请求本院亦不予支持。综上，漫雅公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初11439号民事判决第一、三项；二、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初11439号民事判决第二、四、五项及诉讼费用负担部分；三、杭州漫雅酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付给杭州广奕装饰工程有限公司逾期付款违约金10200元；四、驳回杭州广奕装饰工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回杭州漫雅酒店管理有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审本诉案件受理费5746元，由杭州广奕装饰工程有限公司负担2366元，杭州漫雅酒店管理有限公司负担3380元；反诉案件受理费4891元，由杭州漫雅酒店管理有限公司负担4836元，杭州广奕装饰工程有限公司负担55元。二审案件受理费5898元，由杭州漫雅酒店管理有限公司负担5113元，杭州广奕装饰工程有限公司负担785元。鉴定费5434元，由杭州广奕装饰工程有限公司负担3234元，杭州漫雅酒店管理有限公司负担2200元。本判决为终审判决。审判长  睢晓鹏审判员  胡 宇审判员  金瑞芳二〇一八年三月二十八日书记员  徐森燕