.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终1654号上诉人(原审原告)：李雪婷，女，1987年11月29日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：李文超（系李雪婷丈夫），男，1985年5月2日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市旅顺口区。上诉人(原审被告)：大连市旅顺口区彤彤美疗馆，经营场所辽宁省大连市旅顺口区水师营街道艺苑路***号。经营者：隋晓彤，女，1989年6月16日出生，汉族，个体业主，住辽宁省大连市旅顺口区。上诉人李雪婷与上诉人大连市旅顺口区彤彤美疗馆（以下简称彤彤美疗馆）买卖合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初2264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审原告）李雪婷及其委托诉讼代理人李文超，上诉人(原审被告)彤彤美疗馆经营者隋晓彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李雪婷上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：依据《化妆品卫生监督条例》第二条及第十四条，案涉产品系化妆品，其合格只能说明是合格的化妆品，不等于具有调理乳腺增生、温养卵巢、调理腰肾的功效。对腑脏无论调理还是治疗都是暗示医疗功效，而非化妆品功效。化妆品不得宣传医疗功效。彤彤美疗馆宣传与规定不符，系夸大、虚假宣传。该虚假宣传系隋晓彤对产品的讲解和引导采取虚假的语言形式作出。一审法院以工商部门的结论作为其没有虚假宣传是片面的。彤彤美疗馆辩称：不同意李雪婷的上诉请求。一审法院认定我的产品属于正规产品，而且工商部门也对我采取了确认，故说我虚假宣传我不同意，其没有充分的证据证明我的产品是假的，也没有充分理由说我对其进行了虚假宣传。彤彤美疗馆上诉请求：撤销一审判决，改判李雪婷支付货款10000元。事实和理由：案涉产品系套装产品，一经打开、使用，无法出售他人。案涉产品之所以暂时保管在我方处，是因为我经营美疗馆多年，熟知产品特性，在其使用产品时，我可以予以指导。李雪婷辩称，不同意彤彤美疗馆的上诉请求。案涉产品是其虚假宣传后卖给我的产品，故剩余产品不应交付，如果我交了剩余1万元，则也应该对我三倍赔偿。李雪婷向一审法院起诉请求：要求彤彤美疗馆退还购货款11500元，并依法三倍赔偿，共计34500元。彤彤美疗馆向一审法院反诉请求：判决李雪婷支付货款共计10000元。一审法院认定事实：2017年7月29日，李雪婷在彤彤美疗馆处购买了21500元的三个套盒和两套面部护理的化妆品，用支付宝转帐11500元，尚欠10000元货款未付，现剩余货物仍保存在彤彤美疗馆处。2017年7月30日李雪婷开始要求退货，经多次电话微信等方式协商未果，遂将彤彤美疗馆投诉到大连市旅顺口区市场监督管理局。在诉求时间为2017年8月4日的大连市旅顺口区市场监督管理局消费投诉举报记录单中，诉求内容写明”7月29日在旅顺世贸一期B-4、201室彤彤美疗馆消费21500元，已付款11500元，现发现产品已注销，想退回11500元，不想被强制消费，望有关部门协助调解”。处理结果为”根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第三项规定终止调解。”（《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第三项：消费者在调解过程中就同一纠纷申请仲裁、提起诉讼的；）在诉求时间为2017年8月9日的大连市旅顺口区市场监督管理局消费投诉举报记录单中，诉求内容写明”产品舒道堂责令改正、水动力套装、深海璀璨滋养套没查到备案，舒道堂涉嫌虚假宣传、药物治疗作用可以调理乳腺增生作用。”处理结果为”举报的问题未查实，不予立案。”2017年9月29日，大连市旅顺口区市场监督管理局作出关于对大连市旅顺口区彤彤美疗馆销售使用化妆品疑有质量问题及虚假宣传投诉举报的调查处理情况，其中写明”接到举报后，我局执法人员对大连市旅顺口区彤彤美疗馆于(旅顺口区世贸一期13-4-201室)进行现场检查，您所举报的问题未查实，不予立案。”一审法院认为，李雪婷已按照约定向彤彤美疗馆支付了部分货款，彤彤美疗馆也按照约定向李雪婷提供了部分货物及相应服务，所以双方之间的买卖合同有效。关于李雪婷称彤彤美疗馆存在虚假宣传的一节，李雪婷并未提供有效证据证明彤彤美疗馆销售的产品存在虚假宣传的事实，彤彤美疗馆也予以否认，且该案已经相关行政部门进行了调查处理，也未查实虚假宣传的情况，故李雪婷要求返还货款11500元及依法三倍赔偿的诉讼请求因没有相应的证据支持不能成立。关于彤彤美疗馆的反诉请求，因为剩余货物仍保存在其手中，没有交付给李雪婷，也没有证据证明货物发生毁损，且没有相关证据证明主张的成立，所以反诉请求不能得到支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条的规定，判决如下：驳回原告李雪婷的诉讼请求；二、驳回被告大连市旅顺口区彤彤美疗馆的反诉请求。案件受理费662元，由原告李雪婷负担；反诉费25元，由被告大连市旅顺口区彤彤美疗馆负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。鉴于双方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院补充查明：李雪婷与彤彤美疗馆在本案一审立案前曾就水动力补水套及深海璀璨滋养套组更换为舒道堂系列两套产品达成口头协议。以上事实有一审李雪婷提交的录音资料在卷为凭，业经彤彤美疗馆质证，本院对此予以采信。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.彤彤美疗馆对案涉产品是否进行了虚假宣传，其在销售案涉产品时是否存在欺诈行为；2.李雪婷是否应支付剩余货款10000元。关于第一个争议焦点，《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：”经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”因此，只有在经营者提供商品或服务存在欺诈行为时，消费者有可能获得三倍赔偿。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第68条规定：”一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，李雪婷主张彤彤美疗馆向其销售案涉产品时对其进行了虚假宣传，但从双方一审时提交的证据及一、二审庭审中双方当事人的陈述，现有证据不足以证明彤彤美疗馆故意告知李雪婷虚假情况，亦不足以证明案涉产品不存在调理的功效，且李雪婷在一审提供的录音中也表示其是为了学习而购买产品，案涉产品价格明显高于其他同类产品，其应是对案涉产品作以了解后购买，因此其购买行为并非系因彤彤美疗馆欺诈而使其陷入错误的意思表示，故其主张退款及三倍赔偿无事实和法律依据。关于李雪婷提出的案涉产品系化妆品不应宣传医疗作用的上诉理由，依据《化妆品卫生监督条例》第十四条规定：”化妆品的广告宣传不得有下列内容：......（三）宣传医疗作用。”《中华人民共和国广告法》第二条规定：”在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”本案中，彤彤美疗馆向李雪婷介绍产品显然不属于广告宣传，故李雪婷的该项上诉理由，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，因彤彤美疗馆与李雪婷已就相应产品进行了调换，虽未形成书面协议，但所形成的口头协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。调换后的产品李雪婷尚未使用且所有权并未转移至李雪婷，同时彤彤美疗馆作为从事皮肤护理行业的机构今后仍可使用这些产品，故一审法院判决驳回彤彤美疗馆的反诉请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，李雪婷、大连市旅顺口区彤彤美疗馆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费712元，由上诉人李雪婷负担662元，由上诉人大连市旅顺口区彤彤美疗馆负担50元。本判决为终审判决。审判长薛辉审判员周欣宇审判员孙文英二〇一八年三月二十二日书记员张宁