安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终339号上诉人（一审原告）：安徽安超建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区站西路惠园大厦A座四楼。法定代表人：蔡超，该公司总经理。委托诉讼代理人：李书武，安徽见贤律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宣城市大唐万安置业有限公司，住所地安徽省宣城市陵西路58号。诉讼代表人：刘陈寅，宣城市大唐万安置业有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：吴俊秋，男，宣城市大唐万安置业有限公司管理人工作人员。上诉人安徽安超建设工程有限公司（以下简称安超建设公司）因与被上诉人宣城市大唐万安置业有限公司（以下简称大唐万安置业公司）破产债权确认纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院(2016)皖18民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。安超建设公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或撤销一审判决第三项，改判确认安超建设公司交纳的1500万元保证金中的1050万元作为以后合同履行的履约保证金，按照2012年11月3日签订的《宣城市大唐凤凰城2#地块项目工程施工补充协议》（以下简称《施工补充协议》）及2016年4月29日签订的《协议》的约定返还，不属于大唐万安置业公司重整的债权申报确认范畴。事实和理由：一、一审判决关于1050万元履约保证金能否作为以后合同履行的保证金的论述前后矛盾，含糊不清。对于该部分保证金是否可以按照安超建设公司的诉请及双方的约定进行返还，不属于大唐公司重整的债权申报确认范畴，一审法院并没有给予明确判决。一审判决的该部分论述安超建设公司理解为1050万元保证金不属于破产债权确认的范畴，但一审判决第三项驳回了安超建设公司的其他诉讼请求，也包括安超建设公司关于该部分履约保证金不属于破产债权确认的范畴而应按约进行返还的诉讼请求，安超建设公司不知道该诉请是否得到支持。二审法院如直接判决驳回该项诉讼请求，明显剥夺了安超建设公司关于该项诉讼请求的上诉权利。二、（一）2015年12月9日，大唐万安置业公司被一审法院裁定重整，2016年3月安超建设公司申报债权，2016年4月29日双方达成《协议》。《协议》第二条约定，协议所涉后续工程的计价方式、进度款支付节点、工程造价的决算等按大唐万安置业公司重整前双方协议性文件中有效约定的方式、标准、条件、程序履行；而2012年11月3日双方签订的《施工补充协议》第十三条对履约保证金的返还作了明确的约定，故保证金亦应按照前述约定进行返还。按照约定1500万元保证金中的1050万元作为后续工程的履约保证金，属于大唐万安置业公司重整后将要发生的债权，不属于重整前的债权申报确认范畴。大唐万安置业公司在2016年8月18日的《债权确认通知书》中将1050万元保证金作为普通债权予以确认，与《协议》及《施工补充协议》的约定相违背，属于单方违约行为，安超建设公司对该违约行为坚决不予认可。（二）《协议》约定安超建设公司将已完工程所涉全部价款（包括保证金）申报债权，并没有说将未完工程所含保证金申报债权，《协议》已经认可了未完工程的保证金不属债权确认的范围，不需申报，而是作为合同的履约保证金按照《施工补充协议》按节点进行返还。（三）大唐万安置业公司在一审庭审中已经确认未完工程是继续发包给安超建设公司施工，而不是重新发包。可见大唐万安置业公司同意按照以前的约定履行合同，包括保证金的返还，否则安超建设公司亦可不需要履行交房义务。（四）履约保证金是施工人为保证施工合同的履行而向发包人提供的资金，该资金是由发包人暂时保管而按照施工进度按时返还的资金，其所有权主体还是施工人，不属于发包人的破产财产，施工人享有的是返还请求权即取回权，而非债权请求权。故履约保证金不是破产债权确认的范畴。（五）一审法院未依法判决1050万元作为后续合同履约保证金违背了公平原则。案涉工程系破产重整项目，破产重整必会损害债权人的相关利益。安超建设公司在《协议》中明确放弃主张停工损失的权利，促成重整的积极形成。放弃停工损失（约为500万元）后安超建设公司已经没有任何收益了，若再将1050万元认定为普通债权，对安超建设公司而言无疑是损失的继续扩大，也不符合重整的基本出发点，严重损害了安超建设公司的利益，严重违背了公平原则。一审判决程序违法，认定事实及适用法律错误。大唐万安置业公司答辩称：一、本案保证金债权的申报与确认均符合法律规定。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”第五十七条第一款规定：“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。”依据上述规定，安超建设公司应就一审法院受理大唐万安置业公司重整申请日即2015年12月9日前的债权进行申报，由管理人予以审查确认。安超建设公司诉请涉及的保证金均是2015年12月9日之前向大唐万安置业公司交纳的，安超建设公司申报了债权，大唐万安置业公司管理人也予以了确认，保证金债权的申报与确认均符合法律规定。二、安超建设公司的诉请涉及大唐万安置业公司重整计划的制定和执行，超出了人民法院债权确认的范畴。安超建设公司请求将保证金中的1050万元作为后续合同履行的保证金，该事项属于重整计划的制定和执行的范畴。经第二次债权人会议表决通过并由一审法院裁定批准的大唐万安置业公司重整计划，并没有要求安超建设公司在后续工程施工中交纳保证金，而是将保证金债权与其他债权一起分四年八次清偿。本案是破产债权确认纠纷，一审法院不能对超出破产债权确认范围的事项审判。故一审判决第三项驳回安超建设公司的诉请并无不当。三、大唐万安置业公司管理人与安超建设公司签订的《协议》并未约定、也无权约定保证金债权的申报与清偿以及作为后续工程的保证金处理。2016年4月29日，为了继续营业的复工需要，大唐万安置业公司管理人与安超建设公司签订《协议》，其中关于“乙方（即安超建设公司）对已完工程所涉全部价款（包括保证金）申报债权”的表述含义应该是：安超建设公司就已完工程的工程款债权进行申报，保证金债权也申报。未完的工程无工程款债权，申报的当然是已完工程的工程款债权；保证金债权是指所有的保证金债权，不申报的债权自然得不到确认，管理人不应该、也无权限制安超建设公司申报保证金债权。《协议》是重整复工过程中的一项阶段性约定，最后应服从于重整计划，按重整计划执行。四、安超建设公司交纳的保证金属于大唐万安置业公司的破产财产，不属于取回权的情形。《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”安超建设公司将保证金交付给大唐万安置业公司，既不是抵押、质押，也不是留置，交付后即丧失了占有、使用、收益和处分的权利，其享有的是债权，而不是物权，不符合取回权的情形。五、如将案涉保证金不作为债权处理，会对其他债权人不公平。破产债权应依法公平清偿，其他施工单位的保证金都是按照普通债权清偿，安超建设公司不能强调自身的权益，而无视其他债权人的权益。安超建设公司向一审法院起诉请求：一、确认安超建设公司对已交纳的大唐凤凰城2#地块2#、4#、5#楼履约保证金900万元中的450万元享有工程款优先受偿权；二、确认安超建设公司已交纳的大唐凤凰城2#地块1#、2#、3#、4#、5#楼履约保证金1500万元中的1050万元作为以后合同履行的履约保证金，按照《施工补充协议》及《协议》的相关条款履行；三、确认大唐万安置业公司应支付拖欠安超建设公司工程款所产生的利息1081970元；四、确认大唐万安置业公司应支付安超建设公司已缴纳保证金的违约金为513.99万元。一审法院认定事实：2013年11月4日，大唐万安置业公司与安超建设公司签订《施工补充协议》，将大唐凤凰城2#地块项目工程发包给安超建设公司施工。双方约定的主要内容包括：一、工程进度款的支付：安超建设公司每月25日前必须上报当月产值至大唐万安置业公司经营部，经审计审定后于次月10日前付款。单体地上三层顶板施工完成后，支付已完工程量含地下车库的65%；后期按照月进度款的65%支付工程款；单体结构封顶后支付至已完工程量的75%；单体竣工验收完成后支付至已完工程量的80%；单体竣工决算完成后支付至决算款的95%；余下5%作为工程质量保修金。二、大唐万安置业公司不能按合同约定时间支付工程进度款和尾款应承担的违约责任：除支付拖欠工程款的本金和同期银行贷款利息外，并承担拖欠款每日万分之三的违约金。三、履约保证金：（一）工程履约保证金共计1500万元，其中1200万元已于2012年11月16日汇付，300万元已于2013年9月30日汇付。（二）截至目前项目共计5栋楼，每栋楼履约保证金返还节点为：该开工楼栋三层顶板施工完成后返还该楼栋的履约保证金的一半，主体封顶时该楼栋的履约保证金全部返还。（三）履约保证金计息：自2013年9月30日起算6个月之内，若工程任意一栋楼具备开工条件，则履约保证金中的300万元不计息；剩余的履约保证金1200万元按照月息1.5%计息，计息起算日期为2013年8月15日，若任意一栋楼具备开工条件，则该楼栋对应的履约保证金（每栋楼履约保证金为300万元）停止计息。利息每两个月结算一次；若自2012年11月16日一年后仍未能实现开工，若安超建设公司要求放弃未开工部分，大唐万安置业公司将该部分履约保证金自安超建设公司打入大唐万安置业公司账户之日起，按月息1.5%计息，并自收到书面确认函后一周内全额退还该部分履约保证金。2015年12月9日，一审法院裁定受理大唐万安置业公司的重整申请，并指定大唐万安置业公司清算组为管理人。2016年4月29日，大唐万安置业公司（管理人）与安超建设公司签订《协议》，约定：大唐万安置业公司（管理人）将大唐凤凰城2#地块建设工程项目截至2015年12月9日未完工程继续发包给安超建设公司施工；安超建设公司对已完工程所涉全部价款（包括保证金）申报债权，除该协议另有约定以外，通过大唐万安置业公司破产程序获得清偿；安超建设公司放弃2015年12月9日前工程停工损失的主张；2015年12月9日前双方的有效约定与该协议不冲突的部分仍然有效。大唐万安置业公司进入破产重整程序后，安超建设公司向大唐万安置业公司管理人申报债权6305.39万元，其中大唐凤凰城2#地块1#、2#楼工程2603万元（本金1988万元、利息400.08万元、赔偿金215.445万元），大唐凤凰城2#地块3#、4#、5#楼工程3702.39万元（本金2763万元、利息563.55万元、赔偿金275.84万元），并主张工程款优先受偿权。2016年8月18日，大唐万安置业公司管理人作出《债权确认通知书》，确认安超建设公司的债权为47187050.40元，其中大唐凤凰城2#地块1#、2#楼工程17809543.27元（工程款9807492.46元且享有工程款优先受偿权、履约保证金600万元、违约金2002050.81元），大唐凤凰城2#地块3#、4#、5#楼工程29377507.19元（工程款17458380.36元且享有工程款优先受偿权、履约保证金900万元、违约金2919126.83元）。大唐万安置业公司管理人《债权审查意见书》中载明以下主要内容：一、大唐万安置业公司已支付安超建设公司工程款2649万元（其中支付1#、2#楼工程款1212万元，支付3#、4#、5#楼工程款1437万元）。二、大唐凤凰城2#地块2#楼工程款初审金额21927492.46元，欠付工程款9807492.46元（21927492.46元-12120000元）。大唐凤凰城2#地块4#、5#楼工程款初审金额31828380.36元，欠付工程款17458380.36元（31828380.36元-14370000元）。工程款初审金额合计53755872.80元，欠付工程款合计27265872.80元。三、大唐万安置业公司收取安超建设公司保证金1500万元，没有退还，每栋楼保证金300万元。四、大唐凤凰城2#地块每幢楼的施工节点日期是：1#楼：未开工；2#楼：2014年1月24日开工，2014年8月9日三层结构完成；3#楼：未开工；4#楼：2014年7月8日开工，2015年1月22日三层结构完成；5#楼：2013年12月12日开工，2014年6月4日三层结构完成。五、履约保证金及违约金计算：未开工的1#、3#楼按约定的计算时点计算违约金，已开工的2#、4#、5#楼按返还节点计算违约金，开工前实际停工期间按停工计算违约金。（一）未开工的1#、3#楼保证金600万元，月利率1.5%，自2013年8月15日至2015年12月8日计算违约金为250.2万元。（二）2#、4#、5#楼开工前实际停工违约金：2#楼保证金300万元，月利率1.5%，自2013年8月15日至2014年1月23日计算违约金为23.99万元；4#楼保证金300万元，月利率1.5%，自2013年8月15日至2014年7月7日计算违约金为48.47万元；5#楼保证金300万元，月利率1.5%，自2013年8月15日至2013年12月11日计算违约金为17.37万元。（三）2#、4#、5#楼未按节点返还保证金的违约金：因合同未约定违约金的计算方式，宜按银行一年期贷款基准利率计算；2#楼三层顶板浇筑时间是2014年8月9日，该日应返还150万元，自2014年8月9日至2015年12月8日违约金为105480.81元；4#楼三层顶板浇筑时间是2015年1月22日，该日应返还150万元，自2015年1月22日至2015年12月8日违约金为65552.05元；5#楼三层顶板浇筑时间是2014年6月4日，该日应返还150万元，自2014年6月4日至2015年12月8日违约金为121754.78元。以上分项后的违约金为：1#、2#楼1596380.81元（1251000元+239900元+105480.81元）；3#、4#、5#楼2096706.83元（1251000元+484700元+173700元+65552.05元+121754.78元）。该项违约金合计3693087.64元。六、工程款逾期支付违约金为：1#、2#楼405670元，3#、4#、5#楼822420元，合计1228090元。七、大唐凤凰城2#地块2#、4#、5#楼工程均是在建工程，安超建设公司应享有工程款优先权，但不得对抗已支付大部分房款的房屋买受人。一审法院认为：本案中，因大唐万安置业公司进入破产重整程序，安超建设公司向大唐万安置业公司管理人申报债权，大唐万安置业公司管理人作出债权确认。已确认的债权中：一、大唐凤凰城2#地块2#楼欠付工程款9807492.46元，4#、5#楼欠付工程款17458380.36元，合计工程款债权27265872.80元（享有工程款优先受偿权）；二、履约保证金债权金额1500万元（1#、2#楼600万元，3#、4#、5#楼900万元）；三、工程款逾期支付违约金1228090元（1#、2#楼405670元，3#、4#、5#楼822420元）。上述已确认的债权，安超建设公司起诉未提出异议，双方仍应按此确认。本案争议的关键是安超建设公司起诉提出的四项诉讼请求能否成立。一、关于安超建设公司对大唐凤凰城2#地块2#、4#、5#楼履约保证金900万元中的450万元是否享有工程款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定确立了建设工程价款优先受偿权。安超建设公司诉请的履约保证金不属于建设工程价款范畴，主张优先受偿权没有法律依据，该项诉请不能成立。二、关于安超建设公司主张大唐凤凰城2#地块1#、2#、3#、4#、5#楼履约保证金1500万元中的1050万元作为以后合同履行的履约保证金能否成立。大唐万安置业公司收取安超建设公司履约保证金尚未返还，因大唐万安置业公司进入破产重整程序，未返还的履约保证金应确认为破产债权，大唐万安置业公司管理人也已予确认。至于大唐万安置业公司破产重整程序中，大唐凤凰城2#地块建设工程项目未完工程继续发包给安超建设公司施工，对相关履约保证金如何返还、能否作为以后合同履行的履约保证金，属于双方破产重整程序中的合同履行问题，双方可妥善协商处理，不属于破产债权确认范畴，本案中不予处理。三、关于大唐万安置业公司逾期支付安超建设公司工程款的利息。双方签订的《施工补充协议》中约定，大唐万安置业公司不能按合同约定时间支付工程进度款和尾款应承担的违约责任：除支付拖欠工程款的本金和同期银行贷款利息外，并承担拖欠款每日万分之三的违约金。该违约责任的约定不违反法律规定，且未超出法定标准，故在大唐万安置业公司工程款逾期情形，安超建设公司有权主张逾期利息和违约金，大唐万安置业公司有关不应支付利息的答辩意见不能成立。对于利息标准，应按照银行同期贷款基准利率确定；安超建设公司主张按照中国建设银行同期贷款月利率0.78%确定，不符合双方约定，不予采纳。大唐万安置业公司管理人已确认工程款逾期违约金1228090元（1#、2#楼405670元，3#、4#、5#楼822420元），比照确认该工程款逾期违约金的相关时间节点及欠款金额，应确认工程款逾期利息为689803元（1#、2#楼237140元，3#、4#、5#楼452663元）。四、关于已缴纳履约保证金的违约金。对于未开工的1#、3#楼履约保证金的违约金和2#、4#、5#楼履约保证金开工前实际停工的违约金，大唐万安置业公司（管理人）与安超建设公司诉讼中无争议。对于2#、4#、5#楼未按节点返还履约保证金的违约金，虽然合同未约定违约金的计算方式及标准，但按照公平诚信原则，应比照月利率1.5%的标准计算，实际应为100.48万元（2#楼36万元、4#楼23.69万元、5#楼40.79万元）。大唐万安置业公司（管理人）主张按照银行一年期贷款基准利率计算不当，不予采纳。安超建设公司已缴纳履约保证金的违约金合计应为4405100元（1#、2#楼1850900元，3#、4#、5#楼2554200元）。安超建设公司主张大唐万安置业公司承担大唐凤凰城2#地块2#、4#、5#楼未正常时间封顶导致未及时返还履约保证金的违约金，没有合同依据，不予支持。综上，该院依照《企业破产法》第五十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条规定，判决：一、确认大唐万安置业公司应支付安超建设公司的工程款逾期利息为689803元（1#、2#楼237140元，3#、4#、5#楼452663元）；二、确认大唐万安置业公司应支付安超建设公司已缴纳履约保证金的违约金为4405100元（1#、2#楼1850900元，3#、4#、5#楼2554200元）；三、驳回安超建设公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由安超建设公司、大唐万安置业公司各负担50元。二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：2017年3月9日，一审法院作出（2015）宣中民二破字第00004-5号民事裁定，裁定：1、批准大唐万安置业公司、安徽盛唐永安物业管理有限公司、宣城市大唐万安商业管理有限公司、宣城盛安商贸有限公司重整计划；2、终止前述公司重整程序。《大唐万安置业公司、安徽盛唐永安物业管理有限公司、宣城市大唐万安商业管理有限公司、宣城盛安商贸有限公司重整计划》中将安超建设公司交纳的1500万元保证金列为普通债权按照重整计划分期清偿。本院认为，本案二审争议焦点为：安超建设公司要求将其向大唐万安置业公司交纳的1500万元工程履约保证金中的1050万元作为后续合同履行的履约保证金，按照《施工补充协议》及《协议》的相关条款履行的诉讼请求应否予以支持。《企业破产法》第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”案涉1500万元履约保证金，系安超建设公司因承建大唐万安置业公司凤凰城2#地块工程在大唐万安置业公司进入重整程序前向大唐万安置业公司交纳，大唐万安置业公司均未返还。至一审法院受理大唐万安置业公司重整申请时，其中450万元保证金已符合合同约定的返还条件，为到期债权，另1050万元保证金因工程尚未完工，尚不符合返还条件，为未到期债权。大唐万安置业公司进入重整程序后，安超建设公司将该1500万元保证金债权向大唐万安置业公司管理人申报，管理人对该1500万元保证金债权予以确认，符合《企业破产法》的前述规定。《企业破产法》第五十七条第一款规定：“管理人收到债权申报材料后，应当进行登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。”第五十八条第二、三款规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”前述法条规定的债权人、债务人对债权表记载的债权的“异议”，指的是债权人、债务人对债权的种类或性质、数额方面发生的争议。本案中安超建设公司并非对于1050万元保证金债权的种类或性质、数额与大唐万安置业公司管理人存在争议，而是因其与管理人达成协议由其继续承建《施工补充协议》约定的尚未完成的工程，其认为未完成工程所对应的1050万元保证金债权应作为后续工程的履约保证金按双方原约定的时间和条件全额予以返还，不应作为大唐万安置业公司现有破产债权与其他债权一起受偿。《企业破产法》第七十九条第一款规定：“债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。”第八十一条规定：“重整计划草案应当包括下列内容：（一）债务人的经营方案；（二）债权分类；（三）债权调整方案；（四）债权受偿方案；（五）重整计划的执行期限；（六）重整计划执行的监督期限；（七）有利于债务人重整的其他方案。”第九十二条第一款规定：“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。”依据前述规定，重整债务人的后续经营方案、债权调整及清偿方案，属于重整计划安排和确定的内容。本案中大唐万安置业公司进入重整程序后，管理人与安超建设公司达成协议，将《施工补充协议》约定的尚未完成的工程继续发包给安超建设公司施工，对于后续工程是否需要保证金，安超建设公司已交纳的1500万元保证金中的1050万元是作为现有债权在重整计划中安排清偿，还是将其转为后续工程的保证金，应由管理人根据双方的协议、大唐万安置业公司的债权债务及后续营业情况，在重整计划中予以确定，并报债权人会议通过及人民法院批准，不属于请求人民法院确认破产债权的范畴；或者说，安超建设公司关于1050万元保证金的诉请内容实质属于对大唐万安置业公司现有破产债权如何清偿和处理的范畴，应由重整计划予以安排和处理，不能请求人民法院越过重整计划对此进行确认。而实际上，大唐万安置业公司重整计划已经将案涉1050万元保证金债权确定为普通债权安排清偿，并未将其转为后续工程的履约保证金。该重整计划已经一审法院裁定批准，对大唐万安置业公司及包括安超建设公司在内的所有债权人均有约束力，各方均应按照重整计划执行。一审判决以安超建设公司关于1050万元保证金的诉讼请求不属于人民法院破产债权确认范畴为由驳回其该项诉讼请求，适用法律正确，程序合法。安超建设公司关于一审判决程序违法、适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。关于安超建设公司二审提出的其对于案涉1050万元保证金享有取回权的主张。首先，安超建设公司向大唐万安置业公司管理人申报债权时并未申报或主张对该1050万元保证金的取回权；其次，从本案安超建设公司的诉讼请求和理由看，大唐万安置业公司管理人将案涉1500万元保证金债权确认为普通债权后，安超建设公司提起本案诉讼，请求确认其对1500万元保证金债权中的450万元享有工程款优先受偿权，请求将其中1050万元作为后续工程的保证金，并非请求对该1050万元保证金行使取回权。如果安超建设公司是行使对保证金的取回权，则其行使的对象应为全部的1500万元保证金，而非仅为其中的1050万元。因本案安超建设公司并非对1050万元保证金行使取回权，故其上述主张不属本案审理范围。综上，安超建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84800元，由安徽安超建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  樊 坤审判员  刘 颖二〇一八年三月二十日书记员  洪贤铭