山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终1176号上诉人（原审被告）:首安工业消防有限公司，住所地北京市。法定代表人：李伟刚，董事长。委托诉讼代理人：赵庆，男，系该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：济南历章冶金辅料有限公司，住所地济南市。法定代表人：李杰，执行董事。委托诉讼代理人：王通刚，山东秉诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚俊，山东秉诺律师事务所律师。原审被告：山东钢铁股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：陶登奎，董事长。委托诉讼代理人：傅晓锐，山东钢铁集团公司律师事务部律师。原审被告：山东钢铁股份有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：徐有芳，总经理。委托诉讼代理人：田静，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：傅晓锐，山东钢铁集团公司律师事务部律师。上诉人首安工业消防有限公司（以下简称首安工业消防公司）因与被上诉人济南历章冶金辅料有限公司（以下简称济南历章冶金公司）及原审被告山东钢铁股份有限公司、山东钢铁股份有限公司济南分公司（以下简称山东钢铁济南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。首安工业消防公司上诉请求：1.依法撤销济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初3013号民事判决，查清事实依��改判，支持首安工业消防公司诉讼请求；2.由济南历章冶金公司承担上诉费用。事实与理由：一、一审判决首安工业消防公司支付违约金无事实依据。2016年2月24日涉案各方签订《和解协议》第二条约定：“乙方（首安工业消防公司）收到甲方（山东钢铁济南分公司）第一笔不低于300万元款项后五个工作日内支付丙方（济南历章冶金公司）160万元；2016年6月份前乙方收到甲方上述全部款项后，五个工作日内向丙方一次性支付完毕。如未按照以上约定支付，支付违约金。”但，首先2016年6月份前乙方未收到全部剩余款项，这个对于违约金支付的约定前提并没有成立。其次，协议各方对于协议履行过程中都一致认同并事实承认变更了相关的付款条件及期限：即首安工业消防公司收到300万元后付济南历章冶金公司160万元；收到200万元后付济南历章冶���公司20万元；收齐款项后付济南历章冶金公司256260元。一个事实能够明显印证各方已实际合意变更支付方式（济钢集团2016年6月底付给首安工业消防公司200万元后，首安工业消防公司即付给济南历章冶金公司297048.92元的银承，由于付款方式期限已合意变更即本次付款应为20万元，所以同日济南历章冶金公司又电汇返还首安工业消防公司97048.92元，济南历章冶金公司此行为完全是对新议定付款方式的认可和接受，此阶段也从未提起或主张过违约金的事，济南历章冶金公司对此亦无其他任何异议）。至此，首安工业消防公司对济南历章冶金公司总额200万元的总额已支付180万元，善良履约达90%。最后剩余尾款，首安工业消防公司在2017年4月份最后收到济钢集团最后付清款后，积极联系济南历章冶金公司希望其像之前付款流程一样积极出具委托书等收款手续配合首安工业��防公司付款流程以支付完成尾款。但令人惊异和不解的是，济南历章冶金公司一反常态，拒不配合、拒绝收款，首安工业消防公司几经沟通后仍无效果，正于首安工业消防公司不解其意之时，2017年5月收到了济南历章冶金公司已经起诉的消息，由此引发诉讼争议，首安工业消防公司才明白其之前的奇怪行为完全是抛开了诚、信、礼、善的商务关系，在利用司法诉讼恶意欲以少量尾款诉赌能否获得高额违约金。纵观首安工业消防公司对协议的履行过程，实无任何主观恶意或过错。所以，一审判决据此判定首安工业消防公司支付违约金明显错误。二、一审判决支持畸高的违约金无法律依据及合同依据。1、各当事人约定的违约金是基于协议时总欠款额200万元为基数，以30%的比例确定为60万元的，且违约金支付本身是有明显前提的，即：乙方收到第一笔300万元且2016年6月份前乙方收到甲方上述全部剩余款项。更何况各方已对支付方式合意作了变更。违约金支付前提已不存在。2、退一步讲，就算首安工业消防公司已据各方认可的付款方式履行了90%付款，有剩余10%暂时未付（暂且不论未付款原因本意见第一条有述）。也应以未付的剩余款为基础考量违约金是否支付及违约金是否约定过高的问题，最高人民法院相关生效判决[例如：（2016）最高法民终51号]对此也有明确认定。那么，20余万元未付款（本案诉争未付款额）所对应约定违约金总额的10%即6万元，这6万元是否属于约定过高？据《最高院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则���诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”而在欠款或逾期付款情况下，如济南历章冶金公司未举证证明其实际损失则实际损失就是同期贷款利息损失。也就是说违约金至高以同期贷款利率的1.3倍来计算未付款部分的违约金。所以一审判决对违约金的判决部分未依照法律、裁判规则及予以裁判，实属错误。三、一审判决认定“《和解协议》中60万元违约金的约定是建立在首安工业消防公司前期不支付工程款给济南历章冶金公司造成的经济损失和后期若不按约定期限付款给济南历章冶金公司的预期损失基础上”，并据此判定首安工业消防公司承担畸高违约金，该认定完全错误、毫无依据。理���如下：首先，《和解协议》签订及后续的合意事实付款方式的确定，其基础是各方对前期应付款确认及在何前提下、如何履行的重新安排，《和解协议》第三条也特意提到“协议签订各方放弃本案其他利息主张”也明确侧面印证《和解协议》完全是各方对于已存在的债权债务支付条件、支付方式的合意重新安排。完全不涉及所谓前期的工程款支付更无从谈及造成的前期经济损失。一审法院如此认定随意扩大概念的外延，错误且无依据；其次、“预期损失”其定义为：预期在特定时期内可能遭受的资产损失，试问济南历章冶金公司所谓资产损失在哪里、有何证据证明？而本案《和解协议》对于违约金的定义是单纯的《中华人民共和国合同法》第114条概念下的补偿性违约金。另：一审判决书中的判决法律依据[第9页倒数第二行]亦写明：判决的法条依据之一是《中华人民共和国合同法》第一百一十四条”，可见一审法官对于本案违约金的性质根本属性认定也是基于《中华人民共和国合同法》第114条概念下的违约金。该违约金与首安工业消防公司和济南历章冶金公司的前期合同履行和所谓的预期损失无关联。再次,本案约定的违约前提自始至终并未成就（如本上诉书第一条所述）。所以，一审判决违约金明显错误而同时认定违约金是由首安工业消防公司前期不支付工程款给济南历章冶金公司造成的经济损失和后期不按约定期限付款给济南历章冶金公司的预期损失组成，不能成立。综上所述，为维护首安工业消防公司合法权益，特向贵院提起上诉，恳请贵院依法予以公正裁决。济南历章冶金公司辩称，一、首安工业消防公司违约需按照协议约定承担违约责任。济南历章冶金公司（丙方）与首安工业消防公司（乙方）、山东钢铁济南分公司（甲方）签订的《和解协议》约定，乙方共欠丙方205.626万元。2016年6月份前乙方收到甲方上述全部剩余款项后，五个工作日，向丙方一次性支付完毕。如果乙方未按照约定时间付款即构成违约，乙方应向丙方支付违约金60万元。在该《和解协议》中，乙、丙两方已明确约定付款时间，到期后乙方迟迟未完全支付工程款，构成违约。一审法院判决支付违约金也是依据《和解协议》合理合法。二、一审判决的违约金数额合理、合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，违约金应考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，而本案是因为首安工业消防公司迟迟未全额支付工程款所致，需要承担全部责任，济南历章冶金公司无任何过错。在签订《和解协议》时，首安工业消防公司就已经预料到违约所产的违约责任，对于违约数额是明确可知的，况且济南历章冶金公司为了尽快将此事了结，在签订《和解协议》的时候，济南历章冶金公司放弃了违约责任，诉讼中产生的诉讼费、律师费等都是由济南历章冶金公司承担，而且该工程时间跨度之久，数额之高，但济南历章冶金公司还是放弃了那么多利益，《和解协议》从内容上看对济南历章冶金公司明显是不公平的，虽然《和解协议》对济南历章冶金公司不公平，但是济南历章冶金公司为了让首安工业消防公司本着诚实信用、息诉止争、尽量不给法院添麻烦的原则，也同意按照这份《和解协议》的内容履行，并向法院撤诉，济南历章冶金公司放弃了这么多的正当利益，得到的确是首安工业消防公司的恶意违约���涉案工程2011年左右竣工，至达成《和解协议》时，时间已达5年之久，自2012年1月1日至2016年2月24日（和解协议签订之日），200万的银行同期贷款利率就高达987155元，在济南历章冶金公司放弃那么多利益的情况下，考虑到协议的总工程价款，《和解协议》确定违约金60万的数额并不高。三、和解协议具有法律效力。济南历章冶金公司与首安工业消防公司签订和解协议是为了尽快解决争议，节省司法资源。如果一份真实有效的和解协议可以通过再次诉讼的方式来解除，那样和解就没有生存空间了。在此之后的诉讼参与人将不再选择和解，只能将诉讼进行到底，等待法院的判决。如此一来必然导致占用大量的司法资源，拖延解决争议的时间，这样对司法活动和商业活动都是极不利的。综上所述。一审人民法院认定事实清楚,判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回首��工业消防公司上诉,维持原判。山东钢铁股份有限公司、山东钢铁济南分公司述称，我方在《和解协议》中不存在承担违约金责任约定，一审法院追加没有法律和事实依据。在首安工业消防公司与济南历章冶金公司争议标的额仅为205.626万元，首安工业消防公司六大项目均缺少工程资料、未进行竣工验收的前提下，实际涉案工程济南历章冶金公司仅完成了一个项目其中一个单体工程的情况下，山东钢铁济南分公司协助其对其中一个项目进行完善资料竣工验收，支付给首安工业消防公司800万元，这是道义行为，不存在违约之说。秉承民法诚实信用原则，对于本案有二个焦点问题需要说明：一、《和解协议》履行过程中是否存在还款期限的事实变更。1、本案《和解协议》签订主体的三方代表人（尚俊、欧阳芙蓉、傅晓锐），对于本案背景及过程均清楚了解。在《和解协议》签订前曾多次进行协商，在履行中也多次进行协商变更还款期限，并留下了未生效的《补充协议》。2、按照《和解协议》约定：“2016年6月份前首安工业消防公司收到山东钢铁济南分公司上述全部剩余款项（500万元）后，五个工作日内将欠济南历章冶金公司的剩余部分款项（45.626万元）全部一次性支付完毕。”而山东钢铁济南分公司于2016年6月29日向首安工业消防公司又支付了200万元后，首安工业消防公司按照500万元对应45万元，等比例向济南历章冶金公司支付了20万元，济南历章冶金公司接受并未提出任何异议。另外，济南历章冶金公司起诉的时间为2017年6月6日，是山东钢铁济南分公司2017年4月6日将全部800万元支付给首安工业消防公司后，而并非《和解协议》约定付款时间到期日后。根据《合同法》第77条第1款“当事人协商一致，可以变更合同。”及第37条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，《和解协议》中还款期限已做了事实变更，即山东钢铁济南分公司支付给首安工业消防公司后，首安工业消防公司收到款后支付给济南历章冶金公司。二、《和解协议》中违约金订立的背景及是否存在过高问题。1、《和解协议》“如果乙方（首安工业消防公司）未按以上约定时间付款即构成违约，乙方将向丙方（济南历章冶金公司）支付违约金60万元。”中60万元的约定背景是实际欠款数额的百分之三十，即205.626万元的30%约为60万元，依据《合同法解释（二）》第29条中的百分之三十。2、本案25.626万元欠款，济��历章冶金公司要求支付60万元违约金过高，且本案不应是违约金，应为迟延履行利息。根据该《和解协议》签订的目的，违约金应按照实际欠款数额的百分之三十计算，否则有违民法公平公正原则。济南历章冶金公司向一审法院起诉请求：1.依法判令首安工业消防公司支付其工程款256260元；2.依法判令首安工业消防公司、山东钢铁股份有限公司、山东钢铁济南分公司支付济南历章冶金公司违约金60万元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年9月23日，济南钢铁集团冶金辅料有限公司（乙方、分包方）与首安工业消防公司（甲方、承包方）签订了《济钢十一五规划项目防火封堵工程分包合同》。合同第1条约定乙方分包工程名称为济钢十一五规划项目防火封堵工程，工程地点位于济钢十一五项目厂区。分包范围：济钢十一五规划项目（含链蓖机-回转炉工程、8#9#焦炉工程、4#大高炉工程、4#大转炉工程、新厚板生产线工程、公铺设施工程）防火封堵工程（包括设置防火封堵区域内所有防火门）中所涉及的全部设备材料的供应及安装，配合工程的消防检测验收等工作。合同第12条约定合同总价为人民币650万元，大写陆佰伍拾万元整（含税金），乙方开具普通工程发票。合同第13条约定工程款的支付：乙方提供合法发票的同时，甲方支付工程款。在合同甲方处由首安工业消防公司合同专用章盖章，乙方处由济南钢铁集团冶金辅料有限公司合同专用章盖章。另查明，济南钢铁集团冶金辅料有限公司于2013年2月6日变更企业名称为原告的现名称济南历章冶金公司。2015年10月9日，济南历章冶金公司与首安工业消防公司签订��对账函》。对账函主要内容为：首安工业消防公司：根据贵公司与我公司所签订的《济钢十一五规划项目防火封堵工程分包合同》，合同金额为：650万元（陆佰伍拾万元）；已支付工程款：4443740元；余额（尚欠）：2056260元；请给予确认！在对账函下方，济南历章冶金公司盖章确认，首安工业消防公司在上述数据属实上盖章确认。2016年1月11日，济南历章冶金公司以首安工业消防公司、山东钢铁济南分公司为被告诉至一审法院要求工程款。2016年2月24日，济南历章冶金公司（丙方）与首安工业消防公司（乙方）、山东钢铁济南分公司（甲方）三方签订《和解协议》。和解协议主要内容为：丙方于2016年1月11日向济南市历城区人民法院起诉甲方、乙方，案号：（2016）鲁0112民初字382号，关于济钢十一五规划项目防火封堵工程，经过三方��好协商，现达成如下协议。一、关于济钢十一五规划项目防火封堵工程中焦炉工程（合同号：JG-JG-JA-0904-045）、4号120吨转炉工程（合同号：JG-JG-JA-0904-049）、公铺设施工程（合同号：JG-JG-JA-0904-046）及新厚板生产线工程（合同号：JG-JG-JA-0904-050），甲方在6月份之前向乙方支付工程款800万元，第一笔付款不低于300万元，以便于乙方向丙方支付首批款。甲方付款前乙方应提交发票。二、乙方共欠丙方2056260元，乙方分两次给丙方付款，乙方分别于甲方付给乙方第一笔款后5个工作日之内支付给丙方160万元；2016年6月份前乙方收到甲方上述全部剩余款项后，五个工作日内将欠丙方的剩余部分款项全部一次性支付完毕。如果乙方未按以上约定时间付款即构成违约，乙方将向丙方支付违约金60万元。且，如果双方发生纠纷，由合同签订地（济南市历城区）人民法院管辖。乙方付款��，丙方应提交建安发票。三、本和解协议签订后，各方放弃关于本案件利息的主张。四、丙方承诺于2016年2月25日前向济南市历城区人民法院撤诉。在该《和解协议》中间及下方中的甲、乙、丙处分别由山东钢铁济南分公司、首安工业消防公司（欧阳芙蓉）、济南历章冶金公司（尚俊）盖章确认。后济南历章冶金公司以三方达成和解协议为由向一审法院申请撤诉，一审法院予以准许。还查明，2016年5月3日，山东钢铁济南分公司支付首安工业消防公司工程款300万元。2016年6月29日，山东钢铁济南分公司支付给首安工业消防公司电子承兑汇票200万元。2016年8月17日，山东钢铁济南分公司支付给首安工业消防公司承兑汇票100万元。2016年9月13日，山东钢铁济南分公司支付给首安工业消防公司承兑汇票90万元。2016年11月3日，山东钢铁济南分公��支付给首安工业消防公司工程款20万元。2017年4月6日，山东钢铁济南分公司支付给首安工业消防公司工程款90万元。综上，山东钢铁济南分公司共向首安工业消防公司支付工程款800万元。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于《和解协议》中三方约定的付款期限是否变更的认定。山东钢铁股份有限公司、山东钢铁济南分公司为证明《和解协议》履行过程中济南历章冶金公司同意变更原协议中的付款时间举证了一份《补充协议》，补充协议的主要内容为：甲、乙、丙三方根据2016年2月24日达成的《和解协议》作如下补充：甲方应在2016年6月30日之前再向乙方付款200万元；保证在2016年7月31日之前向乙方支付300万元（叁佰万元）整。二、乙方共欠丙方205.626万元。2016年5月份，乙方已付��丙方160万元。乙方在收到甲方2016年6月30日之前支付的200万元之后，5个工作日内支付给丙方20万元。剩余的25.626万元。乙方应当在收到甲方2016年7月31日之前支付的最后一笔款项后，乙方在5个工作日，向丙方一次性支付完毕。如果乙方未按以上约定时间付款即构成违约，乙方应向丙方支付违约金60万元。且，如果双方发生纠纷，由合同签订地（济南市历城区）人民法院管辖。另，乙方付款前丙方应提交建安发票。三、三方协议所有条款的变动以此补充协议为准。在该补充协议下方甲方签章处没有签章，在乙方由首安工业消防公司盖章确认。在丙方签字盖章处由济南历章冶金公司盖章确认。山东钢铁济南分公司对其之所以未在该份《补充协议》上盖章解释为：因公司当时资金压力大，不确定是否能够按期履行。因该份补充协议山东钢铁济南分公司没有盖章确认，故对三���没有约束力。但在该份《补充协议》中，能够看出济南历章冶金公司虽推延了付款时间，但也是约定了具体的付款时间，且仍旧约定了逾期付款的违约金为60万元。三被告以该证据能间接证明三方最后协商结果是以“山东钢铁济南分公司向首安工业消防公司付款后5日内向济南历章冶金公司付款”为付款条件不能成立，不予采信。一审法院认为，济南历章冶金公司与首安工业消防公司、山东钢铁济南分公司签订的《和解协议》系合同各方当事人的真实意思表示，对各方当事人具有约束力。后因首安工业消防公司没有按三方协议的时间向济南历章冶金公司支付剩余款项256260元，三方虽对付款时间进行了磋商，但并未达成一致意见。现济南历章冶金公司以三方《和解协议》为据主张首安工业消防公司承担付款���违约责任，并无不当，予以支持。关于60万元违约金的约定是否过高的问题，首安工业消防公司认为其未付款的金额仅为256260元，不可能给济南历章冶金公司造成60万元的损失，且其未支付剩余款项是因为山东钢铁济南分公司的原因，其本身是无过错的，应当考虑济南历章冶金公司的实际损失和被告的过错程度来考虑60万元违约金约定明显过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。根据庭审中济南历章冶金公司的举证证据，涉案工程大约于2010年至2011年左右竣工，济南历章冶金公司与首安工业消防公司于2015年10月9日确认的“对账函”中更是明确了首安工业消防公司尚欠济南历章冶金公司2056260元工程款的事实。2016年1月11日，济南历章冶金公司诉至一审法院要求被告支付工程款，三方在诉讼过程中达成了《和解协议》，其中60万元违约金的约定是建立在首安工业消防公司前期不支付工程款给济南历章冶金公司造成的经济损失和后期若不按约定期限付款给济南历章冶金公司造成的预期损失，该约定系当事人之间的真实意思表示，并对负有履行义务的当事人起到制约作用，当事人应当按照诚实信用原则按约定期限履行付款义务。对该违约责任，首安工业消防公司完全能够预见，不符合法律中关于违约金约定过高予以调整的范围。故一审法院对济南历章冶金公司要求首安工业消��公司支付60万元违约金的请求，予以支持。对济南历章冶金公司要求山东钢铁股份有限公司、山东钢铁济南分公司支付其60万元违约金的诉讼请求，因为济南历章冶金公司与山东钢铁股份有限公司、山东钢铁济南分公司没有直接合同关系，虽三方《和解协议》中约定了山东钢铁济南分公司的付款义务，但该付款只是对首安工业消防公司的付款义务，并没有约定对济南历章冶金公司的直接付款义务。至于因山东钢铁股份有限公司、山东钢铁济南分公司未按《和解协议》的约定向首安工业消防公司付款的责任，系山东钢铁股份有限公司、山东钢铁济南分公司与首安工业消防公司之间的法律关系，与本案非同一法律关系，故对济南历章冶金公司要求山东钢铁股份有限公司、山东钢铁济南分公司支付60万元违约金的请求，不予支持。综上，对济南历章冶金公司诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第三款、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告首安工业消防有限公司于判决生效之日起十日内支付原告济南历章冶金辅料有限公司256260元工程款；二、被告首安工业消防有限公司于判决生效之日起十日内支付原告济南历章冶金辅料有限公司违约金60万元；三、驳回原告济南历章冶金辅料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12362元，由被告首安工业消防有限公司负担。二审中，上诉人、被上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。首安工业消防公司提交其向济南历章冶金公司于2016年7月7日支付第二笔20万及济南历章冶金公司返还20万以外部分的财务凭证及当时济南历章冶金公司收付款的委托书，证明协议各方对于付款条件及付款时间已经以事实行为作出了变更，且各方均予以认可，否则济南历章冶金公司不会在收到多于20万元的款项又将多出部分同日返还给首安工业消防公司，充分证明各方对于付款的条件进行了一致认可的变更。各方履行的是口头协商的付款时间，并不是履行和解协议及补充协议。��质证，济南历章冶金公司认为上述证据不属于新证据，对证据的真实性无异议。该付款期限充分证明了山东钢铁股份有限公司及山东钢铁济南分公司所陈述的当时是首安工业消防公司与济南历章冶金公司签订的补充协议，由于山东钢铁股份有限公司未签字及盖章，所以对山东钢铁股份有限公司不产生法律效力，但对首安工业消防公司及济南历章冶金公司产生了法律效力，因为该补充协议付款期限是在首安工业消防公司2016年6月30日前收到山东钢铁股份有限公司支付的200万元后五个工作日内支付给济南历章冶金公司20万元，即该证据证明了首安工业消防公司是在履行该补充协议，从而也证明了首安工业消防公司与济南历章冶金公司此外未达成过任何的更改协议，因此其证明目的无法证明在现有的和解协议、补充协议之外，首安工业消防公司与济南历章冶金公司及山东钢铁股份有限公司、山东钢铁济南分公司未达成过其他关于付款履行期限的变更协议。济南历章冶金公司与首安工业消防公司之间只有一份和解协议和补充协议，没有形成口头及其他协议。既使按照补充协议的付款时间首安工业消防公司的付款时间也晚了，也应该承担违约责任。山东钢铁股份有限公司及山东钢铁济南分公司认为上述证据原件与复印件是一致的，真实性无异议。该证据可以印证三方对于和解协议的还款期限做了一定的变更，根据一审判决第七页最后一行“对该补充协议……”也就是说该补充协议一审认为对三方无效，因为我方未加盖公章，补充协议中第二款中存在有对于山东钢铁股份有限公司及山东钢铁济南分公司的约束，在二审中济南历章冶金公司说该补充协议仅约束首安工业消防公司与济南历章冶金公司是错误的，因为该条款说的是2016年6月30日前原审被告向首安工业消防公司支付200万元之后五个工作日支付给济南历章冶金公司20万元，其中也存在有对于原审被告的约束。且根据上诉人提交的证据其支付也突破了所谓的五个工作日，根据原审被告付款时间是2016年6月29日，我们认为根据三方后期的协商和诚实守信的原则，经三方商议存在和解协议、补充协议及口头协议，但最终实际履行的是和解协议和口头协议。济南历章冶金公司提交其与山东秉诺律师事务所签订的委托代理合同两份，证明该诉讼中济南历章冶金公司所应支付的代理费用，即济南历章冶金公司的损失。经质证，首安工业消防公司认为该代理合同系我方之外另外两方当事人签订对其真实性无法确定，且济南历章冶金公司与律师事务所的代理合同与本案无关，更无法证明济南历章冶金公司的证明目的，首安工业消防公司不同意支付。山东钢铁股份有限公司及山东钢铁济南分公司对上述证据真实性有异议，该合同签订于2017年8月27日，而该案起始于2015年，存在后补的可能性，另外如印证存在律师费损失还应提交相应的律师费发票。因本案审理和解协议，其中对于律师费的支付未约定，因此该证据与本案无关，不同意支付。对二审争议的事实，本院认定如下：首安工业消防公司二审中提交的上述证据，仅能证明该财务凭证载明的款项的付款情况，无法证明涉案当事人一致认同并事实承认变更了相关的付款条件及期限。济南历章冶金公司提交的委托代理合同，无法证明该费用已经实际发生。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，首安工业消防公司虽欠付济南历章冶金公司工程款256260元，但所涉工程已竣工，且2015年10月9日首安工业消防公司确认尚欠济南历章冶金公司工程款2056260元。《和解协议》系济南历章冶金公司向一审法院起诉请求支付工程款的诉讼中，三方协商一致达成的，系当事人真实表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，各方均应按照协议��容履行各自的义务。首安工业消防公司主张其未按协议约定向济南历章冶金公司支付款项的原因系协议签订后，经三方协商，对涉案协议载明款项的付款方式进行了变更且济南历章冶金公司予以认同，但对其该项主张并未提交证据予以证实，济南历章冶金公司对此不予认可，应承担举证不能的法律后果。综上，一审认为本案不符合约定违约金过高应予以调整的范围并无不当。综上所述，首安工业消防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人首安工业消防有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一八年三月十三日书记员 孙 娜