.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终1369号上诉人（原审原告、反诉被告）董汶俊，男，1968年8月8日出生，汉族，无业，住太原市。委托代理人张启明，山西成开律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告）毕彦华，男，1964年10月7日出生，汉族，无业，住太原市清徐县。委托代理人李阳，山西华炬律师事务所律师。委托代理人吴超,山西华炬律师事务所律师。上诉人董汶俊因与被上诉人毕彦华买卖合同纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2012）小民初字第1052号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人董汶俊的委托代理人张启明，被上诉人毕彦华的委托代理人李阳、吴超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董汶俊上诉请求：撤销原判，依法公正判决。事实和理由：一、原审判决对本案基本事实的认定前后自相矛盾，上诉人不能接受。1、原审判决认定”虽毕彦华未按照合同约定偿还银行欠款，但因韶曦别墅小区存在占地不足问题，漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼别墅存在与山西享利达商务有限公司产权争议，故毕彦华未按约偿还银行欠款系履行不安抗辩权，不构成违约。”同时又认定”漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼别墅的所有权在签订转让协议时仍属于董汶俊，故其有权将该房屋出卖给毕彦华。”关于韶曦别墅小区9号房产原审认定”董汶俊通过法院调解、执行的方式取得F型公寓8号楼9号楼基地及周边空地......故不应认定董汶俊存在违约。”据此，原审判决认定前后自相矛盾，被上诉人不按合同约定偿还银行欠款的”理由”显然站不住脚，其行为又如何能理解为履行不安抗辩权？2、从2005年签订房屋”转让协议”到今天，被上诉人仅在2012年一审诉讼开始后支付了协议约定的韶曦别墅小区F9号房产的银行按揭贷款，漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅房产的银行按揭贷款仍未能清偿，难道被上诉人的行为不构志违约又是什么？二本案一审诉讼从2012年至2017年历时五年，期间太原市中级人民法院依法作出的（2013）并民终字第419号民事判决书，已发生法律效力，该判决书已判令本案讼争的漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅房产属享利达公司所有，据此原审判决已与生效判决发生冲突。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。毕彦华辩称，原审判决不存在上诉人所述的前后矛盾事实，韶曦别墅小区F9号楼确实存在周边占地不清晰，实际交付的占地与约定的协议占地不相符的情况，也造成被上诉人没有按期偿还银行借款的事实。（2013）并民终字第419号民事判决与本案情形相同，并未确权。请求二审法院依法公正判决。董汶俊向一审法院反诉请求：1、解除原、被告于2005年10月25日签订的转让协议，被告返还原告位于太原市平阳路韶曦别墅小区F9号楼和位于漪汾街漪汾苑3号别墅；2、被告支付原告违约金30万元。毕彦华向一审法院起诉请求：1、反诉被告协助反诉原告办理漪汾苑7-3别墅及韶曦别墅小区F9楼的过户手续；2、反诉被告支付反诉原告违约金30万元；3、反诉被告承担银行利息损失；4、反诉被告偿还反诉原告借款3万元及利息（利息自2012年1月1日起计算至还款之日，按同期银行贷款利率计算）。一审法院审理查明，2005年10月25日，董汶俊（出让方、甲方）与毕彦华（受让方、乙方）签订《转让协议》一份，协议主要约定，甲方将位于太原市漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号及韶曦别墅F9幢的两栋别墅转让给乙方，转让价为300万元，其中漪汾苑3号别墅为153万元，韶曦别墅F9幢别墅为157万元。付款时间为该协议生效之日起2日内。截止协议签订日，就漪汾苑7-3别墅，甲方尚欠农行龙城支行贷款本息1008031.31元，由乙方直接向农行龙城支行偿还。就韶曦别墅F9幢，甲方尚欠中国银行双东支行贷款本息679877.83元，由乙方直接向中国银行双东支行偿还。乙方付清转让金后，甲方即将两幢别墅所有权转让给乙方，乙方还清两幢别墅所欠贷款后，乙方即取得房屋处置权。因任何一方责任造成协议不能履行，违约方除赔偿守约方损失外，还应承担房屋总价款10%的违约金。协议签订后，董汶俊将上述房屋交付毕彦华使用至今。原告起诉后，毕彦华于2012年8月7日全部偿还韶曦别墅F9幢别墅在中国银行双东支行的贷款本息，中国银行太原平阳支行出具了贷款还款（已结清）凭证。毕彦华于2012年7月16日偿还漪汾苑7号楼3号别墅在农行龙城支行贷款人民币50000元，截至2012年10月19日，尚欠农业银行本金932853.47元、利息558275.59元尚未偿还。另查明，董汶俊于1999年与山西维乐置地发展有限公司、澳洲比菲置地发展有限公司达成（1998）小民初字第960号民事调解书，双方确认山西维乐置地发展有限公司已歇业，澳洲比菲置地发展有限公司于1999年8月15日付董汶俊房屋在建工程设施配套费、面积不足部分款、违约金赔偿金等计1333166元，逾期付不清，以澳洲比菲置地发展有限公司韶曦别墅内的F型公寓8号楼、9号楼基地及周边空地，A型别墅群内球场占地及周边空地、幼儿园占地及周边空地合计8.7亩土地折抵原告。1999年10月12日，董汶俊（乙方）与太原市内环金海物资贸易有限公司（甲方）签订《协议书》一份，协议主要约定，乙方以其在山西维乐置地发展有限公司开发项目韶曦别墅的债权偿还所欠甲方款项，依据（1998）小民初字第960号民事调解书，乙方将判归其所有的韶曦别墅区内的A型别墅内网球场占地及其周边空地（1.3亩），幼儿园占地及其周边空地（2.7亩）合计面积4亩，划归甲方，以冲抵乙方所欠甲方款项。以上土地双方协商价为17.8万元/亩，合计71.2万元，办理土地等有关手续的费用（含欠土地局8万元/亩的土地款）由甲方承担，除去乙方欠甲方的38.2万元后，甲方应返还乙方33万元，经协商甲方以常林50型装载机一台（价款33万元）抵给乙方，至此双方货款全部结清。协议签订后，由法院确认并出具协助执行通知书后，甲方即将装载机交付给乙方。1999年10月18日，本院向太原市土地管理局送达协助执行通知书一份，要求协助办理将A型别墅群内球场占地及其周边空地、幼儿园占地及其周边空地合计4亩转让给董文俊指定接受人太原市内环金海物资贸易有限公司相关手续。2000年2月28日，本院向太原市土地局下达协助执行通知书，要求协助执行将韶曦别墅内的F型公寓8号楼、9号楼基地及周边空地合计4.7亩转让给董汶俊指定接受单位山西亨利达商务有限公司相关手续。2011年8月18日，本院向太原市国土资源管理局送达通知一份，载明2000年2月28日下达的（1998）小民初字第960号协助执行通知书，因对韶曦别墅内F型公寓8号楼、9号楼及A型别墅群内球场占地面积表述不具体，该协助执行通知书不再执行。2001年9月5日，本院向太原市房地产管理局下达协助执行通知书，要求协助董汶俊办理韶曦别墅内F型公寓8号楼、9号楼的房屋产权证。2010年4月6日，V16号楼代表李金祥（甲方）与毕彦华（乙方）签订《占地补偿协议》一份，协议主要约定，甲乙双方对V16号楼基础占地问题产生矛盾，当时V16号楼六层三个单元36户住宅楼在开发商逃离之前已预售，1995年建到3层半属危楼。2009年在V16号楼住户集资重建过程中，楼座轴线，相对原规划西北角坐标向西偏移近4米，乙方持法院调解书称V16号楼向西北偏移侵占了F8、F9的应占土地，甲方为尽快完善V16号楼的建房，双方达成如下协议：1、甲方在V16号楼实测现状的基础上（西北角偏移位置不动）恢复施工，乙方今后不得再以占地、通风、采光、施工手续等理由，出面干涉、阻挠施工。乙方同意在第一条的前提下，乙方在自己的土地范围内再盖房屋，甲方不得干涉，并在乙方办理土地证时积极配合办理相关手续，F8、F9占地面积为3.542亩，其余为V16号楼的占地。甲方代表李金祥对占用乙方土地的补偿将V16号楼中3套住房1单元3层5号（90.97㎡）、2单元3层5号（90.03㎡）、3单元5层9号（115.57㎡），共计296.39㎡补给乙方，乙方给甲方现金15万元。上述房屋配套费用、办证及各项费用均由乙方承担，甲方提供现有手续予以协助，如V16号楼由于政府行为导致不能施工，则双方恢复原状互不补偿。（1998）小民初字第960号调解书中给予董汶俊的总亩数8.7亩（F型公寓8号楼、9号楼基地及周边空地，A型别墅群内球场占地及周边空地、幼儿园占地及周边空地），（1998）小民初字第960号协助执行通知书将A型别墅群内球场占地及周边空地、幼儿园占地及周边空地合计面积4亩多（实际占地5亩多）执行给了太原市内环金海物资贸易有限公司，现甲方李金祥将多出的A型别墅群内球场占地及周边空地退出给毕彦华并配合办理相关手续。乙方承诺的15万元现金于协议签字生效后主体盖至3层时交付甲方，否则该协议无效。V16号楼建成后，如有可能进行6+1层的改造时，甲方给乙方无偿提供7层面积为90.79㎡的房屋一套，则F9业主毕彦华不得以影响采光、通风或需办理正规手续等任何理由加以阻挠，妨碍施工。乙方办理房产证时，甲方将相关手续、判决书及购房合同提供给乙方。同日，太原市内环金海物资贸易有限公司、毕彦华共同向本院执行局提交申请书，称太原市内环金海物资贸易有限公司与毕彦华办理分割后的土地证时发现原分割出现较大误差，太原市内环金海物资贸易有限公司幼儿园办证实测面积3.858亩，如再加上网球场1.3亩，则实测面积达5亩多，显然F8、F9公寓楼基地及周边空地占地肯定达不到4.7亩，针对这一问题，太原市内环金海物资贸易有限公司与F9公寓楼买主毕彦华经过协商，一致同意纠正当初没经过实测而任意分割产生的误差，太原市内环金海物资贸易有限公司只拿办证的幼儿园3.858亩土地，将A型别墅群内网球场及周边空地约1.3亩同意转给F8、F9公寓楼，补足其4.7亩土地。请执行局协助解决该问题，按实际面积重新予以分割，将A型别墅群内网球场及周边空地（1.3亩）直接分割给毕彦华，产生的后果由太原市内环金海物资贸易有限公司与毕彦华共同承担。现韶曦别墅F9幢登记的所有人为董文俊，房产证号为房权证并字第XX**号，建筑面积560.86平方米。董汶俊系山西亨利达商务有限公司股东，根据董汶俊委托，太原市房地产估价事务所于2000年11月2日出具估价结果报告（并联房估01-00033号），对漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅估价203.5万元。2000年12月26日，山西亨利达商务有限公司召开股东会决定将公司注册资金由原360万增加到560万，新增的200万全部由股东董汶俊投入。2000年12月28日，董汶俊出具财产转移清单一份，载明其将所购买的漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅（价值203.5万元）投入到山西亨利达商务有限公司，产权归公司所有。山西兴成会计师事务所（有限公司）、山西亨利达商务有限公司在该财产转移清单上加盖公章。同日，山西兴成会计师事务所（有限公司）出具了《验资报告书》（晋兴审验（2000）第1047号），载明截至2000年12月28日止，山西亨利达商务有限公司增加注册资本200万元，变更后的投入资本总额为560万元。现漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅登记的所有权人为董文俊，房产证号为房权证并字第XX**号，建筑面积351.53平方米。再查明，2010年9月9日，董汶俊向毕彦华借款3万元，并出具借条，借条载明还款日期为2010年12月。庭审中，毕彦华称韶曦别墅F9幢房屋由毕彦华居住使用，漪汾苑小区7号楼3号别墅由毕彦华对外出租。另毕彦华向法庭提交了落款时间2005年11月1日、署名为”董汶俊”的收条一份，该收条载明：收到毕彦华交来的现金31万元，此款为漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅、F9幢两幢的房款差额，两幢房款共计1008031.31+679877.83+310000=1997909.14元，交清31万元后差额全清，并声明以上数额为房屋真实成交价。董汶俊对该收条的真实性不予认可并申请司法鉴定，后因董汶俊未交纳鉴定费，鉴定未能进行。一审法院认为，董汶俊与毕彦华对双方有买卖韶曦别墅F9幢别墅和漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅的合意以及双方曾签订《转让协议》无异议，双方均认为对方在履行合同中存在违约行为，故本案争议焦点为：一、签订转让协议时，董汶俊是否有权将漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅出卖给毕彦华；二、董汶俊向毕彦华交付的韶曦别墅F9幢别墅占地面积不足4.7亩是否构成违约；三、双方所约定的转让价款数额是多少；四、毕彦华未按约偿还银行贷款是否行使不安抗辩权，是否构成违约。关于第一个争议焦点，根据山西亨利达商务有限公司的工商档案，可以认定董汶俊以漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅实物出资向该公司增资的事实，且已办理验资。根据《中华人民共和国物权法》第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，现漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅的所有人未变更登记为山西亨利达商务有限公司，董汶俊未完成其出资义务，其应承担补缴出资的责任，但漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅的所有权在签订转让协议时仍属于董汶俊，故其有权将该房屋出卖给毕彦华。对第二个争议焦点，董汶俊通过法院调解、执行的方式取得包括F型公寓8号楼、9号楼基地及周边空地，A型别墅群内球场占地及周边空地、幼儿园占地及周边空地产权（面积8.7亩），又通过法院执行将A型别墅群内球场占地及周边空地、幼儿园占地及周边空地抵顶给太原市内环金海物资贸易有限公司（面积4亩），故签订转让协议时推定剩余F型公寓8号楼、9号楼占地面积为4.7亩并无过错。虽毕彦华实际取得房屋的占地面积不足4、7亩，系因客观原因所致，根据现有证据不足以认定董汶俊存在违约的故意，且毕彦华已就F型公寓8号楼、9号楼实际占地不足4.7亩问题的处理与太原市内环金海物资贸易有限公司、V16号楼代表李金祥达成一致意见，故不应认定董汶俊存在违约。对第三个争议焦点，转让协议约定的转让价款为300万元，毕彦华依据落款时间为”2005年11月1日”、署名为”董汶俊”的收条主张因董汶俊之前欠其欠款，抵顶欠款后，转让款实际为1997909.14元（银行贷款欠款+31万元），且其已支付董汶俊31万元，董汶俊对欠条真实性不认可，但其在申请司法鉴定后又拒交鉴定费，导致鉴定无法进行，应由董汶俊承担举证不能的不利后果，故对该收条的真实性本院予以认可。因收条的出具时间晚于转让协议签订时间，应视为收条约定价款系对转让协议约定的变更，故转让价款应为1997909.14元。对第四个争议焦点，虽毕彦华未按照合同约定偿还银行欠款，但因韶曦别墅F9幢别墅存在占地不足问题，漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅存在与山西亨利达商务有限公司产权争议，故毕彦华未按约偿还银行欠款系履行不安抗辩权，不构成违约。因毕彦华不构成违约且涉案两套别墅已由毕彦华占有使用多年，故对董汶俊主张解除《转让协议》，毕彦华返还其涉案两套别墅的诉讼请求，本院不予支持。对董汶俊主张毕彦华支付违约金30万元的诉讼请求，亦不予支持。董汶俊欠农业银行漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅的贷款本金932853.47元及利息，应由毕彦华偿还。对毕彦华的反诉请求，因韶曦别墅F9幢别墅银行贷款已偿还完毕，董汶俊应协助毕彦华办理该套房屋的过户手续。漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅银行贷款尚未偿还完毕，不具备过户条件，董汶俊应在毕彦华偿还完毕银行欠款后协助其办理房屋过户手续。根据前述分析，董汶俊有权将漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅出售给毕彦华且对韶曦别墅F9幢别墅占地不足问题董汶俊并不存在违约故意，故对毕彦华主张董汶俊支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于董汶俊向毕彦华的借款3万元，与本案房屋买卖无关，本案不予处理，双方可另案解决。判决：一、驳回原告（反诉被告）董汶俊的诉讼请求。二、原告（反诉被告）董汶俊于本判决生效之日起二十日内协助被告（反诉原告）毕彦华办理韶曦别墅F9幢别墅的过户手续。三、原告（反诉被告）董汶俊因购买漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅欠银行的贷款本金932853.47元及利息由被告（反诉原告）毕彦华偿还，原告（反诉被告）董汶俊于贷款本息全部还清之日起二十日内协助被告（反诉原告）毕彦华办理漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅的过户手续。四、驳回被告（反诉原告）毕彦华的其他反诉请求。二审中，上诉人提交了本院作出的（2013）并民终字第419号民事判决书（已生效），该判决已对本案诉争的漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅作出处理。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，上诉人董汶俊与被上诉人毕彦华对诉争的韶曦别墅F9幢别墅签订转让协议后，被上诉人毕彦俊已按约履行了合同义务，上诉人应按约协助被上诉人办理韶曦别墅F9号别墅的过户手续。对上诉人与被上诉人诉争的漪汾苑小区彤霞村（B区）7号楼3号别墅，本院作出的（2013）并民终字第419号民事判决（已生效）已作处理，原判对该房屋重复处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2012）小民初字第1052号民事判决第一、二、四项；二、撤销太原市小店区人民法院（2012）小民初字第1052号民事判决第三项。一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费5900元，由上诉人董汶俊负担。本判决为终审判决。审判长刘补年审判员梁锡文审判员孙广金二O一八年三月二十八日书记员田丽霞