山东省济南市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2018）鲁01刑终84号原公诉机关山东省济南市市中区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）许东旭，男，1987年7月15日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，山东蓝光洁能燃气有限公司员工，住济南市市中区党家街道办事处寨而头村，系本案被害人。诉讼代理人张俊亭，山东舜元律师事务所律师。诉讼代理人杨旭，山东舜元律师事务所律师。原审被告人梁浩，男，1991年4月9日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，住济南市，因涉嫌犯故意杀人罪于2016年4月26日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕，现羁押于济南市看守所。山东省济南市市中区人民法院审理济南市市中区人民检察院指控原审被告人梁浩犯故意杀人罪一案，于二〇一八年一月十日作出（2016）鲁0103刑初372号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人许东旭不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人许东旭，并听取诉讼代理人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。山东省济南市市中区人民法院判决认定，2016年4月24日23时左右，被告人梁浩与亓某某在济南市市中区党家街道办事处寨而头村村东头桥北一烧烤摊处因琐事与被害人许东旭发生纠纷，双方争执过程中亓某某将许东旭手机摔碎，双方被劝住后梁浩驾车离开。4月25日0时许，许东旭、亓某某等人离开烧烤摊，步行至济南市市中区寨而头村内159路公交车站西侧大党路段时，许东旭与亓某某因摔手机之事发生争执，梁浩驾车行驶至附近，许东旭在附近一胡同内用拳头殴打亓某某，后被旁人拉开。许东旭回到马路继续前行时，梁浩为出气，驾驶鲁A965**号汽车从许东旭背后将其撞出，又持砍刀下车挥砍许东旭头部、背部、腰部等部位，后因被旁人阻拦而停手。梁浩的上述行为造成许东旭多发性皮肤裂伤、右侧颞顶骨骨折、右侧额颞顶部硬膜下血肿、右侧顶叶脑挫裂伤、下颌骨骨折。经法医鉴定，许东旭右侧顶叶脑挫裂伤损伤程度系重伤二级、头部皮肤裂伤及右额颞顶部硬膜下血肿损伤程度系轻伤一级、下颌骨骨折及体表皮肤裂创损伤程度系轻伤二级。2016年4月25日，梁浩主动到公安机关投案。经讯问，梁浩对其驾驶车辆撞击、持刀砍伤许东旭的犯罪事实供认不讳，但其当庭否认其有杀害许东旭的犯罪故意。案发后，梁浩的亲属为许东旭支付医疗费47120元。另查明，被害人许东旭于案发当日被送入山东省立医院急诊救治，后在该院住院治疗，2016年5月15日出院，实际住院20天，后又在该院进行检查，花费医疗费共计158637.94元。经济南三和司法鉴定所鉴定，许东旭左侧肢体肌力下降伤残程度为七级伤残，开颅手术伤残程度为十级伤残，张口受限I度伤残程度为十级伤残；伤后误工时间为300天；伤后护理时间为150天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；营养时间为120天；牙齿种植费用约6000-8000元人民币；残疾辅助器具费用约3000-4000元人民币，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。许东旭花费鉴定费用3100元。原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人许东旭的陈述证明：2016年4月24日21时左右，其与梁某甲、王伟（王某甲）、王某乙一起到宅科桥头吃烧烤，看到梁浩、亓长喜（亓某某）和他人发生了争执，梁浩说对方撞了他的车，对方自称认识其的亲戚，其就在现场帮梁浩和对方司机说了几句。协商完后其和梁浩、亓长喜、王伟、王某乙、梁某甲一起吃饭喝酒。后来，其与梁浩因为琐事发生了争吵，亓长喜也和其吵了起来，并将其手机摔碎了，梁某甲、王伟等人将双方劝住。梁浩离开以后，其与王某乙、梁某甲、王伟、亓长喜一起往村里走，走到村基督教堂附近的一个胡同时，其与亓长喜因为摔手机的事争吵起来，互相抱着摔倒在地、用拳头朝对方身上乱打，打了没几下就被王伟、王某乙等人拉开了。这时梁浩也到了打仗的地方，梁某甲、王伟等人将梁浩、亓长喜劝上梁浩的车。其与王某乙往前走，后面有一辆车冲着其过来，直接撞在其背部将其撞飞，其趴在地上，梁浩拿着一把砍刀砍了其一下，并说今天就是要弄死其，其脑子一懵，就什么也不知道了，醒来时已经在医院的重症监护室里了。梁浩的行为造成自己身上多处刀伤、颅骨粉碎性骨折、后腰腰椎受损、下颌骨骨折、多颗牙齿受损等伤情。2.证人王某甲的证言证明：其曾用名王伟。2016年4月24日晚，其与梁某甲、许东旭及许东旭的一个女性朋友一起去玉符河边吃烧烤，在烧烤摊看到梁浩、亓长喜（亓某某）正和一个人理论，梁浩说那个人碰到他的车了，许东旭就和梁浩、亓长喜一起和那个人聊，过了一会儿许东旭回来了，梁浩和亓长喜坐在另一桌，碰车的人让许东旭接了个电话，许东旭就让他开车离开了，许东旭对梁浩说没有外人，合桌吧，梁浩和亓长喜就与其一个桌一起吃饭喝酒了，期间都挺高兴。23时左右其提出散了，许东旭和他的女性朋友不知道为什么离开了，等了20分钟左右没回来，电话也不接，梁浩让老板把账记在他身上，准备散的时候许东旭自己回来了，非让梁浩再喝酒，梁浩不喝，亓长喜不愿意了，问许东旭想干什么，两人说话语气都很冲，许东旭想打电话，亓长喜将许东旭的手机夺走扔到墙上摔碎了，其一看都想动手就让梁浩先开车走了。这时那个女的回来了，就和其与亓长喜、梁某甲一起往西走，路上许东旭和亓长喜因为摔手机的事又想打架被拉开了。走了50米左右时梁浩开车回来了，这时许东旭和亓长喜互相抓着走到了没有路灯的地方，许东旭将亓长喜摁在地上，用拳头、巴掌打亓长喜头部，许东旭的衣服被撕了，光着上身，其与梁浩、梁某甲过去将双方拉开，亓长喜的眼角被打肿了。其让梁浩上车拉亓长喜回家，梁浩、亓长喜、梁某甲就都上车了，许东旭和那个女的往西走了15米左右，其让梁某甲看好他们，刚说完，梁浩就发动车猛踩油门向前冲着许东旭撞了过去，其听到激烈的刹车声后跑过去，看到梁浩拿着砍刀砍许东旭的头、后背、腰部，其赶紧拉开梁浩，梁浩让其别管，今晚非要弄死他，拿着刀又想上去砍，其赶紧拦着梁浩，手腕还被梁浩拿的砍刀划伤了。这时，梁浩的父亲梁福山开车过来，他也拉着梁浩。其看到许东旭当时趴在地上，面部朝下，后背、头部有刀伤，在流血，胸前全是擦伤，下颌皮肤摩擦碎了，喊他没有反应，就赶紧拨打了120，后来其和梁福山、梁某甲、亓长喜、那个女的一起去了医院。3.证人梁某甲的证言证明：2016年4月24日晚，其与王伟（王某甲）、许东旭和许东旭的一个女性朋友一起去宅科桥北边的一个烧烤摊吃饭，到烧烤摊后看到梁浩的车被碰了正在和人说话，后来因为许东旭和那个碰车的人有都认识的人，许东旭就和梁浩说让碰车的人走，有什么事找他。梁浩让碰车的人走了之后，梁浩、亓长喜（亓某某）与其这边合到一桌，许东旭说他请客，喝了一段时间后许东旭的女性朋友离席，许东旭去追她，该结账时还没回来，打电话也没回，梁浩结了账，结完后许东旭回来了，梁浩和许东旭因为结账的事吵了起来，亓长喜摔了许东旭的手机。后来梁浩开车先走了，亓长喜和许东旭在路上搂在一起说话，说了三四分钟，梁浩开车回来了，下车又和许东旭吵吵，亓长喜拉着梁浩，许东旭在路边一个胡同里把亓长喜摁在地上打了几拳，其与王伟、梁浩拉架，亓长喜的脸被打的有点肿。王让其与亓长喜、梁浩一起坐车回家。梁浩上车前说亓长喜为了他受气了，车门关闭后梁浩就发车加速，左转弯越过王伟后向右再往左撞上许东旭，当时车时速大约四五十公里，许东旭被撞到前挡风玻璃上又滚到地上，挡风玻璃上有裂痕，梁浩从脚底踩油门的位置拿了把刀下车，挥舞着刀砍趴在地上的许东旭，许东旭当时已经不动了，旁边的人拦着不让梁浩再砍，梁浩还想往前去再砍，但是被拽住了。其把梁浩拽到车尾，梁浩很气愤，说“看你还给我横吗，砍你”，说了好几句。过了六七分钟，梁浩的父亲过来让先救人，亓长喜和梁浩的父亲把许东旭架到梁浩父亲开的车上，梁浩父亲、王伟、亓长喜和许东旭的女性朋友一起去了医院，其与梁浩一起到了梁浩家。4.证人王某乙的证言及辨认笔录证明：2016年4月24日晚，其与许东旭、王伟（王某甲）和许东旭的发小一起去桥头吃烧烤，有三个人在路边理论车辆剐蹭的事，吃饭时过来一个较瘦的男子（经其辨认系亓某某）和一个较胖的男子（经其辨认系梁浩）与其这边拼桌。23时左右其离桌想走，许东旭跟着其说还没结账，其就让他回去结账了，等了十多分钟许东旭还没回来，其回到烧烤摊看到许东旭和亓某某、梁浩理论摔手机的事，许东旭的手机在地上已经摔的零散了，亓某某让梁浩先走，剩下的人也起身走了。许东旭和亓某某走在前面，先是搂着肩膀，然后就推推搡搡的想打起来，其他人赶紧上去拉开，来回好几次。走了一段后梁浩开了一辆白色的车跟在后面。走到一个胡同时，许东旭和亓某某进胡同打了起来，梁浩下车也想上去被拉住了，其他人把他们双方拉开来到马路上，亓某某的脸肿了。其拉着许东旭往前走，梁浩还想找许东旭的事，亓某某推着梁浩撵他回去。其和许东旭向前走了不远，后面一辆车朝着其二人开过来，车加油门的声音很大，其转身看车时那辆车就撞上许东旭，把许东旭撞飞了，当时车一点没有减速，就是针对许东旭加速撞过去的。许东旭身子落下后趴在地上一动不动，这辆车开到许东旭趴着的位置停住，梁浩从车上下来，手里拿着东西往许东旭身上乱砍了好多下。过了一会儿一辆车过来，司机下来和王某甲、亓某某抬许东旭上车，其看到许东旭头部位置地上有一滩血，许东旭后脑头皮被砍开了好几道口子，其与王某甲、亓某某一起坐车把许东旭送到了医院。5.证人亓某某的证言证明：其曾用名亓长喜。2016年4月24日晚，其与梁浩在寨而村东头宅科大桥北头东侧的烧烤摊上喝酒时，许东旭、梁某甲、王伟（王某甲）和一个女的走到烧烤摊，一辆面包车不小心顶到梁浩的车的后部，因为面包车司机打电话找的人和许东旭认识，许东旭就把这个事揽了下来，并说他请大家一起吃饭，之后其与梁浩、许东旭、梁某甲、王伟及那个女的一起吃烧烤。23时左右，梁浩和许东旭不知道为什么吵了起来，许东旭拿着手机指划梁浩的头，其很生气，就将他的手机夺过来摔在地上，许东旭也很生气，其让梁浩先走，因其摔了许东旭手机，就留下来给许东旭解释。梁浩开车走了以后，其与许东旭走在前面，梁某甲、王伟和那个女的跟在后面，许东旭因为摔手机的事打了其几拳，被王伟和梁某甲拉开了，这时梁浩开车过来问许东旭干什么，下车往许东旭方向走，被梁某甲、王伟挡住，没打起来，许东旭没说话，一直往西走，这时梁浩让其上车，其半躺在梁浩车的后座椅上，梁浩很愤怒的大声说“撞死他”，车突然加速，其坐起来听见嘭的一声，梁浩的车的右前脸位置撞到许东旭的背部，许东旭被撞到梁浩的前机盖子上，车前挡风玻璃被撞出很多裂纹，许东旭向右滚落，面朝下趴在车正前方偏右的地上，距离车有一段距离。梁浩拿着一个长条状的东西下了车，挥舞着手里的东西朝许东旭背面的身体胡乱砍了几下，嘴里还一边说要弄死他之类的话，其他人一起将梁浩拦住。当时梁浩喝多了，情绪很激动，如果不拦住他的话他还得伤害许东旭，拦住以后梁浩就清醒过来了。这时梁浩的父亲梁福礼开着他的车到达现场，其与王伟将许东旭弄到后座送到了医院。6.证人赵某某的证言证明：2016年4月24日晚，其与姐姐、姐夫亓长喜（亓某某）及梁浩一起在宅科桥头的烧烤摊吃饭，准备离开时一辆车撞了其的车，梁浩过去和他理论，这时许东旭来了，因为许东旭和撞车的人有共同认识的人，许东旭就和梁浩说让撞车的人走吧，他结账，梁浩开车送其和其姐姐回家后回去和亓长喜一起与许东旭等人喝酒。25日0时许梁浩回来说打架，拿手机，又出去了。大约十分钟左右梁浩没回来，其就联系梁浩的父亲让他去看看。3时左右梁浩回来了，说他弄的许东旭不轻，6时左右就去自首了。其发现其家的车右前侧有点凹进去了，前挡风玻璃坏了。其见过这辆车上放着一把长约50厘米，宽约4厘米的刀，梁浩说是为了防身用。7.证人梁某乙的证言证明：2016年4月25日0时左右，其儿媳妇打电话说梁浩打仗了，让其到宅科桥头烧烤摊去看看。其开车到寨而头村南边159路公交站牌附近时看到梁浩的车，许东旭躺在地上，梁浩、亓长喜、梁某甲、王伟（王某甲）和一个女的站在旁边，梁浩手里拿着了一把刀，其要过来放在后备箱里，后其开车拉着许东旭、亓长喜、王伟和那个女的一起去了医院。8.案发现场的监控录像证实：2016年4月25日0时30分左右在济南市市中区寨而头村159公交车站附近，被害人许东旭与王某乙在路上行走时被梁浩驾驶的车辆撞出，梁浩将车开至许东旭身边，下车持刀挥砍躺在地上的许东旭，后被他人阻拦。9.砍刀1把、鲁A965**车辆照片及公安机关制作的提取笔录、扣押决定书证明：案发后，公安人员在梁福礼驾驶的车辆后备箱内提取砍刀1把，扣押该砍刀及梁浩驾驶的鲁A965**小型轿车1辆，经梁浩当庭辨认，证实系其作案时使用的砍刀及驾驶的车辆。10.伤情照片证明：许东旭因本案受伤的情况。11.济南市公安局市中分局（济）公（市中）鉴（伤）字[2016]316号法医学人体损伤程度鉴定书证明：许东旭右侧顶叶脑挫裂伤损伤程度系重伤二级、头部皮肤裂伤及右额颞顶部硬膜下血肿损伤程度系轻伤一级、下颌骨骨折及体表皮肤裂创损伤程度系轻伤二级。12.公安机关制作的现场勘验笔录、济南市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（DNA）字[2016]748号生物物证鉴定意见书证明：案发后，公安人员对案发现场济南市市中区寨而头村内159路公交车站西侧大党路段进行勘验检查，在159路公交站牌附近路面提取血迹。经鉴定，在送检砍刀上提取的血迹及在路面上提取的血迹均为许东旭所留。13.公安机关制作的辨认现场笔录证明：案发后，梁浩辨认作案地点济南市市中区寨而头村东段，以及辨认4月24日晚吃烧烤的地点、许东旭打亓某某的地点的情况。14.山东省立医院病历一宗证明：许东旭于案发当日被送入山东省立医院急诊救治，后在该院住院治疗，2016年5月15日出院，实际住院20天，后又多次在该院检查，花费医疗费共计158637.94元。15.证人许某某的证言、山东省立医院住院预缴金收据、收条、中国工商银行存款客户凭条证明：案发后，梁浩亲属为许东旭支付医疗费共计47120元。16.济南三和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及发票证明：许东旭左侧肢体肌力下降伤残程度为七级伤残，开颅手术伤残程度为十级伤残，张口受限I度伤残程度为十级伤残；伤后误工时间为300天；伤后护理时间为150天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；营养时间为120天；牙齿种植费用约6000-8000元人民币；面部未见明显癫痕，故后续无需整容；治疗癫痫的后续治疗费建议以实际发生为准；残疾辅助器具费用约3000-4000元人民币，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。许东旭花费鉴定费用3100元。17.交通费发票证明：许东旭因就医及转院花费交通费用的情况。18.公安机关出具的户籍证明信、前科查询情况说明证明：梁浩的身份及无违法犯罪前科的情况。19.公安机关制作的受案登记表、抓获经过证明：2016年4月25日3时16分，济南市公安局市中区分局党家庄派出所接报警称，报警人儿子被砍伤。该所民警经调查发现许东旭因与梁浩发生矛盾，梁浩驾车将其撞倒后又用刀砍其头部、背部，伤势严重。当日6时30分许，梁浩到该所投案。20.被告人梁浩在公安机关的供述证明：2016年4月26日19时左右，其与亓长喜（亓某某）等人在济南市市中区党家街道办事处宅科村桥北头烧烤摊吃饭时，一辆面包车倒车碰到其的鲁A965**海马S7越野车，其与面包车司机协商过程中许东旭、梁某甲、王伟（王某甲）和一个女的也来吃烧烤，因为许东旭和面包车司机有共同认识的人，许东旭说没有外人，这事就算了吧，让面包车司机走，其就让面包车司机走了。许东旭觉得其给了他面子，说他请客一起吃饭，其与亓长喜就和许东旭在一起吃饭喝酒。22时左右吃得差不多了，许东旭和那个女的离开了烧烤摊，等了一会儿还没回来，其就把账结了。许东旭回来后知道其结账的事嫌其不给面子，两人吵了几句，许东旭生气了打电话找人，打了几个电话对方都不来，许东旭还要打电话，亓长喜夺过电话摔在地上，他们两个就吵起来了。23时许烧烤摊催着离开，许东旭与亓长喜又理论起来，其就自己开车走了。其回家后不放心亓长喜，又开车出来想回烧烤摊，在路上看到许东旭和亓长喜躺在地上，许东旭骑在亓长喜身上打他，其下车过去与梁某甲、王伟一起将他们拉开了，亓长喜的脸部、眼部被许东旭打的青肿。其与亓长喜、梁某甲上车，许东旭和那个女的自己走了。其将车打着火后心里非常生气，许东旭说请客也没掏钱，和其争执时表现的很牛，其心里不服气，而且许东旭还把亓长喜打了，其就失去理智了，脑子一发热，挂上档，加油门朝许东旭撞了过去，许东旭被撞倒在地，其从驾驶座下面拿出一把刀，下车看到许东旭在车旁边面朝下趴着，就用刀砍了许东旭后背、头部，梁某甲、亓长喜、王伟拉其，其让他们别拉，要弄死这个死孩子，梁某甲等三人将其拉住了，这时许东旭躺在地上不动了，流了很多血。其被人拉开后父亲梁福礼到了现场，将其的刀夺走，然后梁福礼、亓长喜、王伟和那个女的一起送许东旭去了医院。当日6时左右，其到公安机关投案了。其作案时使用的刀是一把长四十多厘米、宽三四厘米的西瓜刀。原审法院认为，被告人梁浩的行为构成故意杀人罪。梁浩已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；案发后，梁浩的家属为被害人支付部分医疗费用，可以酌情从轻处罚。梁浩的犯罪行为造成被害人重伤的后果，应当承担相应的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第三十六条第一款、第二十三条、第六十四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，以被告人梁浩犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年；被告人梁浩赔偿附带民事诉讼原告人许东旭医疗费111517.94元、误工费27955.07元、护理费15390元、住院伙食补助费2000元、交通费1000元、鉴定费3100元、牙齿种植费8000元，以上共计168963.01元；作案工具砍刀1把予以没收。宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人梁浩服判不上诉，原审附带民事诉讼原告人许东旭不服判决，提出上诉。许东旭诉称，计算其误工时间应从受伤之日起至定残之日止，共计465天，误工费应按2016年济南市城镇职工平均工资计算，请求二审法院改判误工费114015元，并支持营养费1.2万元，后续治疗费11万元，残疾辅助器具费38400元。诉讼代理人以相同意见参与诉讼。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。对于上诉人许东旭及诉讼代理人提出原审法院误工费认定有误，请求二审法院支持误工费114015元的问题，经查，上诉人未向法院提供充分证据证明其实际减少的收入及最近三年的平均收入状况，故参照2016年度山东省在岗职工平均工资63562元计算其误工费用，司法鉴定其伤后误工时间为300天，共计52242.74元，对超出部分不予支持。原审法院误工费计算标准有误，予以纠正。对于上诉人许东旭及诉讼代理人提出营养费1.2万元应予支持的问题，经查，上诉人伤势较重且存在住院治疗的事实，该项请求合乎情理，根据司法鉴定其伤后营养时间为120天，按照50元/天酌情确定其营养费为6000元，对超出部分不予支持。原审法院未支持其营养费存在不当，予以纠正。对于上诉人许东旭及诉讼代理人提出残疾辅助器具费及后续治疗费应予支持的问题，经查，司法鉴定上诉人残疾辅助器具费用约3000-4000元，急诊病历中医嘱写明“建议行颅骨修复术（手术费大约十万元）”，但上诉人未能举证证明该二项费用实际发生或未来确定必然发生，原审法院未予支持，并无不当。故上诉人许东旭及诉讼代理人的意见不能成立，不予采纳。本院认为，梁浩故意非法剥夺他人生命，致人重伤，其行为依法构成故意杀人罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。在误工费、营养费的认定方面存在不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第三十六条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一、二款、第三百一十三条之规定，判决如下：一、维持山东省济南市市中区人民法院（2016）鲁0103刑初372号刑事附带民事判决第一项、第二项部分内容、第三项，即被告人梁浩犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月26日起至2026年4月25日止）；被告人梁浩赔偿附带民事诉讼原告人许东旭医疗费111517.94元、护理费15390元、住院伙食补助费2000元、交通费1000元、鉴定费3100元、牙齿种植费8000元；随案移交作案工具砍刀1把予以没收。二、撤销山东省济南市市中区人民法院（2016）鲁0103刑初372号刑事附带民事判决第二项部分内容，即被告人梁浩赔偿附带民事诉讼原告人许东旭误工费27955.07元，以上共计168963.01元。三、被告人梁浩赔偿附带民事诉讼原告人许东旭误工费52242.74元、营养费6000元，以上共计199250.68元。本判决为终审判决。审判长  谢齐光审判员  赵从明审判员  瞿守印二〇一八年三月二十七日书记员  刘秉直