四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川19民终247号上诉人（原审原告、反诉被告）：肖斌，男，1967年5月21日出生，汉族，高中文化，巴中市运输集团有限公司维修分公司职工，住四川省巴中市巴州区。上诉人（原审原告、反诉被告）：黄玲（系上诉人肖斌之妻），女，1970年9月18日出生，汉族，大专文化，巴中市第五中学教师，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：任正明，四川雅逸律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省巴中市东方房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91511900709138592T。住所：四川省巴中市经济开发区东方鑫村***号楼*楼。法定代表人：绕云中，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁荣斌，男，1976年9月26日出生，汉族，大专文化，该公司办公室主任，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：彭贤美，北京盈科（成都）律师事务所律师。上诉人肖斌、黄玲与上诉人四川省巴中市东方房地产开发有限公司（以下简称巴中东方房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服四川省巴中市巴州区人民法院（2015）巴州民初字第3220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖斌、黄玲上诉请求：撤销（2015）巴州民初字第3220号民事判决第二条，改判被上���人全面履行双方签订的《商品房买卖合同（商品房认购合同书）》及《〈商品房认购合同书〉说明》，按合同约定的建筑面积（约1000㎡）和单价（1500元／㎡）结算后，立即向上诉人交付所购房屋并办理房屋所有权证书；被上诉人承担延迟交房的违约责任。事实和理由：一、一审判决错误认定双方签订的《商品房认购合同书》的性质。双方签订的《商品房认购合同书》以及《〈商品房认购合同书〉说明》系双方真实意思表示，已对出售东方鑫村B组团B1幢楼房地下室的坐落、面积、单价、总价款、购房款给付、产权办理等商品房买卖合同核心条款作出约定，符合商品房买卖合同的基本特征，上诉人已依据约定给付购房款。该《商品房认购合同书》应当认定为商品房买卖合同的本约合同，但一审判决片面的以合同中有签订正式《商品房买卖合同》和签订时间的约定，将《商品房认购合同书》错误认定为预约合同，应当依照合同约定签订正式《商品房买卖合同》。二、一审判决适用法律不当。双方签订的《商品房认购合同书》对商品房的坐落、面积、单价、总价款、购房款给付、产权办理等商品房买卖合同核心条款作出约定，诉争房屋也具备交付条件，根据《商品房销售管理办法》第十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及相关法律规定，应认定双方签订的《商品房认购合同书》属正式的商品房买卖合同，并确认合法有效，被上诉人应依照合同约定履行结算和交付所售房屋、办理产权等相关义务。由于一审对《商品房认购合同书》的性质认定错误，致使没有准确适用法律，也无法作出正确裁判。三、一审判决有意回避上诉人的主要诉讼主张。一审法院明知本案无法仅通过确认���同效力，就能促使和约束被上诉人自愿履行合同的情况下，仅对双方签订的《商品房认购合同书》及《〈商品房认购合同书〉说明》合同效力予以确认，却没有对合同的履行作出判决，驳回了上诉人要求被上诉人履行合同义务的诉讼请求。上诉人认为一审判决也无法有效解决双方的纠纷，请求二审依法裁判。巴中东方房产公司辩称：一审判决房屋买卖关系成立没有法律依据，合同明确约定正式签订时间和违约责任，双方因没有达成合议，所以没有签订合同，买卖标的物是整体，不能分割出售，价格发生变化，没有达成合意，才解除合约。上诉人巴中东方房产公司上诉请求：1.撤销（2015）巴州民初字第3220号民事判决第二条；2.依法改判；3.上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定的部分事实错误。1.认定双方存在房屋买卖关系缺乏事实依据。首先，双方签订的认购书不是真实的房屋买卖的意思表示，名为买卖，实为借贷抵押。其次，双方没有达成房屋买卖的一致意见，也没有签订正式的房屋买卖合同，在收取定金（预付款）35032元以后，双方一直处于争议，未形成合意。其三，上诉人已经用实际行为乃至书面通知拒绝签订正式房屋买卖合同。2.一审认定上诉人无预约合同的解除权无法律依据。其一、认购书属于预约合同，任何一方享有解除权，或者拒绝签订正式合同的权利。其二、合同权利属于债权，具有相对性，上诉人的财产所有权属于物权，具有排他性，债权不能对抗物权。上诉人多次与被上诉人协商处理违约损失，主动承担责任，做到了仁至义尽。二、一审驳回上诉人的全部反诉请求于法无据。1.一审对上诉人要求确认解除通知的效力未��确认，驳回诉请于法无据。2.一审反诉请求按预约合同的约定进行解除清算应得到支持。其一、双方多年争执不下，一直未能签订正式的房屋买卖合同，预约合同不能继续履行。其二、上诉人的解除通知依法送达，被上诉人在法定期限内未提出确认无效的诉请，通知应当生效。其三、预约合同已无继续履行的可能。三、上诉人拒绝继续履行合同存在合法理由。1.预约合同缺乏房屋买卖的真实意思表示，名为预约，实为借款担保。2.因规划调整，房屋防洪、消防设计要求不能分割出售，只能整体处置使用。3.预约合同单价违反市场原则，显失公平。肖斌、黄玲辩称：双方已经达成了合意，形成了有效的买卖合同，且没有约定解除，自己是在按照合同履行，没有交尾款的原因是巴中东方房产公司没有接收。肖斌、黄玲向一审法院起诉请求：依法确认原、被告签订的《商品房认购合同书》及《〈商品房认购合同书〉说明》合法有效；被告继续、全面履行合同，按合同约定的建筑面积（约1000㎡）和约定的单价（1500元／㎡）结算后，立即向原告交付所购房屋并办理房屋所有权及国有土地使用证书；被告承担延迟交房的违约责任共计50万元。巴中东方房产公司向一审法院反诉请求：依法确认反诉原告于2014年6月18日向肖斌、黄玲发出的《关于解除商品房认购合同书》的解除通知有效；依法解除反诉原告与反诉被告双方于2008年12月11日签订的《商品房认购合同书》并按约定进行清算即解除合同后按约定对违约责任的处理及购房款的退还。一审法院认定事实：2008年12月11日，被告巴中东方房产公司作为��方与原告肖斌作为乙方签订了《商品房认购合同书》，约定：“一、……乙方认购甲方开发的东方鑫村商品房位于B组团B4幢至B1幢地下室，暂定建筑面积1000㎡……二、……乙方认购的商品房，按其建筑面积计算，单价为1800元/㎡，房款总价款为180万元，付款方式为：1、乙方在签订本协议时支付购房定金5万元（甲方的小车修理费中转抵）；2、乙方在2008年12月31日前向甲方支付现金30万元（甲方在收到该款项后支付乙方3万元修理费）；3、在该项目负一层封顶时乙方向甲方付足总购房款的30%；4、该项目修建至办理预售许可证时乙方向甲方付足总购房款的70%，下余尾款在甲方向乙方交付房屋时一次性向甲方付清。三、商品房买卖合同的签订：甲方在办理完毕该幢楼《商品房预售许可证》，乙方必须在甲方通知后7日内道东方鑫村售楼部签订正式的《商品房买卖合同》……五、违约责任：1、甲方有义务在本合同第三条约定的时间内保留该套商品房，不得将该商品房另行出售。若甲方违约，甲方应向乙方支付本合同总价款1%的违约金，并根据已交房款按合同期国家商业银行贷款利率计算，乙方预付款由甲方全额退付乙方；2、乙方未在合同第三条约定的时间内前往东方鑫村售楼部办理正式的商品房买卖手续的，责任视同乙方违约，并向甲方支付本合同总价款的1%违约金，同时甲方有权将该商品房另行组织销售而无须通知乙方（不计息）；3、乙方在约定的时间内，未向甲方支付清购房款，由乙方承担所欠购房款的同期银行贷款利息，并向甲方支付本合同总价款1%的违约金。如乙方在超过约定付款时间……甲方可将该商品房另行出售，乙方不得干预……”同日，被告向原告肖斌出具《〈商品房认购合同〉说明》一份并由肖斌签字同意，载明：肖斌同志你于2008年12月11日与我公司签订了东方鑫村B组团B4号楼至B1号楼负一层地下室的《商品房认购合同》，合同中约定的商品房认购单价实际按1500元/㎡计算；分期付款方式的第二条【即：乙方在2008年12月31日前向甲方支付现金30万元（甲方在收到该款后支付乙方3万元修理费）】中向甲方支付的现金30万元甲方按2%的月利率向乙方支付利息，直至该工程项目负一层封顶乙方向甲方支付30%的总购房款时为止。2011年6月14日，肖斌向被告公司邮寄送达了“要求借款转付认购房款的函”即肖斌作为《商品房认购合同书》的乙方要求将甲方所借乙方资金及利息一并转付认购合同房款。2011年6月22日，被告公司向原告出具关于《要求借款转付认购房款的函》的复函：“肖斌业主：你2011年6月13日给我司所发《要求借款转付认购房款的函》收悉，现回复如下：关于你在函中提出的‘将甲方所借乙方资金及利息一并转付认购合同房款’一事，请你与我司相关人员协商。特此回复二0一一年六月二十二日”。2012年1月19日，原告向被告公司邮寄送达“再次要求借款转付认购房款及履行认购合同的函”即原告肖斌作为《商品房认购合同书》的乙方再次要求将甲方即被告公司所借乙方资金及利息一并转付认购合同房款并按《商品房认���合同书》第2项中的第3、4项履行并完善办理相关手续及缴款费用。原告庭审中提供了钟美富的《证明》一份，证明其与原告肖斌于2010年元月前往被告公司缴纳房款但未成功；并提供了罗军、陈星共同签署情况属实的《证明》一份，证明2011年5月30日下午负一楼封顶之后，原告与同学罗军、陈星共同找被告公司负责人谈及履行合同事宜。2014年2月28日，原告到达被告公司向被告公司送达材料一份即要求被告公司按《商品房认购合同书》向原告交房。2014年6月18日，被告公司出具巴东房函（2014）07号文件即关于解除《商品房认购合同书》的函：“肖斌同志：你于2008年12月11日与我公司达成并签订了《商品房认购合同书》……你仅以我公司在你处车辆修理费35032.00元抵交了购房款。从合同签订之日起至今，我公司已数年数次要求你按照合同约定履行购房款缴纳义务，以及前来签订正式的《商品房买卖合同》，你均未办理和履行前述合同约定的给付义务。你的行为既构成违约，同时也致本合同双方当事人的合同目的不能实现。为维护法律的尊严和我公司的合法权利，现根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，特书面致函你以下事项：一、自你收到本函之日起，我公司解除与你于2008年12月11日所签订的《商品房认购合同书》所涉全部权利和义务关系。二、请你从收到本函之日起七日内，前来我司财务科办理你预交房款的退领手续。逾期，将由你承担因此所产生的全部不利法律后果”。2014年6月19日，肖斌向被告公司邮寄送达材料一份，即原告陈述被告公司在2014年6月18日前从未口头及书面通知其履行合同并对被告公司的函件作出《回复》：第一，2008年12月11日，贵公司与我签订的《商品房认购合同书》及《商品房认购合同说明》第二条中第1－3项均已全面履行完毕。现强烈要求贵公司履行第二条第四项，就贵公司已办理了预售许可证，我所购买的负一楼对应建筑面积部分，要求签订正式商品房买卖合同。第三，贵公司出售与我所购买负一楼中，目前还仍未办理预售许可证对应的建筑面积，待贵公司预售许可证办理完善后，按原认购合同的内容及精神执行。第四，贵公司发给我巴东函（2014）07号文件所述，解除商品房认购合同，系贵公司单方行为，毫无道理，我方概不接受”。庭后，根据反诉原告提供的东方鑫村B组团负一层平面图显示��B组团负一层包括B1、B2、B3、B4、B5号楼及裙房，总建筑面积6058.74㎡，其中B1号楼负一楼封顶时间为2009年10月25日，主体封顶时间为2010年7月1日；B2号楼负一楼封顶时间为2009年6月29日，主体封顶时间为2011年2月2日。一审法院认为，本案争议焦点为：一是案件定性为房屋买卖合同纠纷还是民间借贷纠纷；二是《商品房认购合同书》是否具备《商品房买卖合同》性质；三是合同是已经解除还是继续履行。原、被告双方签订的《商品房认购合同书》约定房屋价格为1800元/㎡，同日签订的《〈商品房认购合同〉说明》对购房单价及支付方式又进行了说明，约定购房单价由1800元/㎡变更为1500元/㎡，被告对原告应支付的购房款30万元按月利率2%向原告支付利息。从购房单价的变化及《商品房认购合同书》中��付款方式的明确约定均可以反映出双方当时对买卖房屋形成了合意，是双方的真实意思表示；被告自愿降价并向原告支付一段时期内购房款利息的做法属于在特定时间、环境影响下所使用的营销策略与手段。同时，原告提供的车辆维修票据、购房款收据、借条等能够证实原告按《商品房认购合同书》及《〈商品房认购合同〉说明》约定的付款方式向被告履行了缴纳购房款的义务，故本案应定性为房屋买卖合同纠纷，而双方签订的《商品房认购合同书》及《〈商品房认购合同〉说明》并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。原、被告签订的《商品房认购合同书》对签订正式商品房买卖合同的时间进行了约定，其性质应属于商品房买卖合同的预约合同．与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系，因此在原、被告双方未签订正式《商品房买卖合同》的情况下，原告要求被告继续全面履行合同即按《商品房认购合同书》及《说明>约定结算后向其交付房屋、办理产权、承担延期交房所造成的经济及租房损失的诉请，理由不成立，不予支持。反诉原告虽于2014年6月18日向反诉被告发出《关于解除商品房认购合同书》，但审查该解除通知是否有效是以反诉原告是否享有合同解除权。根据《商品房认购合同书》内容看，双方未明确约定解除合同的条件，且反诉被告在收到该份解除通知前曾向反诉原告请求将借款转为购房款，反诉原告复函协商解决却未提供协商解决过的证据，亦未提供解除通知上所表述的“数年数次”向反诉被告催缴购房款及要求反诉被告签订正式商品房��卖合同的证据，故反诉原告并不享有通知解除合同的权利，其请求确认该份解除通知有效的诉请，理由不成立，不予支持。关于继续履行合同还是解除合同的问题。从以上分析可以看出，原、被告双方签订的《商品房认购合同书》属于预约合同性质，而原告并未违反《商品房认购合同书》的约定，且被告未提供证据证明其在取得商品房预售许可证后通知了原告方到其指定场所签订正式的《商品房买卖合同》，亦未提供证据证明诉争房屋已被出售，故《商品房认购合同书》约定的签订正式《商品房买卖合同》的义务能够继续履行，被告在原告作为守约方要求继续履行合同并能够继续履行合同的情况下请求解除该份合同并清算的诉请，不符合法律规定，不予支持。关于原告黄玲的主体问题。二原告系夫妻关系，《商品房认购合同书》及《〈商品房认购合同〉说明》虽仅有肖斌一人签名，但黄玲作为夫妻另一方有权利享受合同权利并承担义务。综上，一审法院判决：一、原告肖斌、黄玲与被告四川省巴中市东方房地产开发有限公司签订的《商品房认购合同书》及《〈商品房认购合同〉说明》合法有效。二、驳回原告肖斌、黄玲的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告四川省巴中市东方房地产开发有限公司的全部诉讼请求。二审中，上诉人肖斌、黄玲向本院提交了2份证据：1.商品房买卖合同备案表。证明目的：购买该地下室的价格超出了市场价。2.（2015）巴中民初字第33号民事判决书、（2017）川19民初1号民事判决书。证明目的：两份判决书的房屋买卖合同除名称、位置和价格不一样，其他的内���均一样，判决确认为正式的商品房买卖合同，证明自己与巴中东方房产公司的买卖合法。上诉人巴中东方房产公司在二审中没有提出新证据。二审审理查明的其他事实与一审判决认定一致，应予确认。本院认为，上诉人肖斌、黄玲与上诉人巴中东方房产公司签订的《商品房认购合同书》及《〈商品房认购合同〉说明》是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，应为有效。肖斌、黄玲上诉称，双方签订的《商品房认购合同书》对商品房买卖合同的核心条款作了约定，就应根据《商品房销售管理办法》第十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，依法认定��商品房认购合同书》属正式的商品房买卖合同，巴中东方房产公司就应依照合同的约定履行结算和交付所售房屋、办理产权等相关义务。但是，双方签订的《商品房认购合同书》虽对商品房的基本状况、价款的确定方式及总价款、付款方式、时间，办理产权登记有关事宜及违约责任进行了约定，但对于商品房的交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，供水、供电、燃气等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属以及面积差异的处理方式等应当进一步具体明确权利义务的重要内容未作约定，双方尚无法依据《商品房认购合同书》和《〈商品房认购合同〉说明》的约定实施商品房买卖的行为，故该《商品房认购合同书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不能根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定认定为商品房买卖合同，其性质仅为商品房买卖合同的预约合同，是双方签订正式的商品房买卖合同的依据，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系；同时，《商品房认购合同书》明确约定了需签订正式的商品房买卖合同及签订时间，故《商品房认购合同书》并非交付房屋的合同依据，肖斌、黄玲要求巴中东方房产公司直接按《商品房认购合同书》的约定结算后交付房屋、办理产权证书并承担延迟交房的违约责任的上诉请求不能成立，不予支持。巴中东方房产公司上诉称其向肖斌、黄玲发出《关于解除商品房认购合同书》的通知后《商品房认购合同书》即已解除。但双方并未约定解除合同的条件，肖斌、黄玲在收到解除通知前曾向巴中东方房产公司请求将���款转为购房款，故巴中东方房产公司解除通知所称解除的理由没有事实依据；同时，肖斌、黄玲在收到解除通知后回函表示不予接受。故巴中东方房产公司请求确认该份解除通知有效的诉请和理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人肖斌、黄玲与上诉人巴中东方房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费18300元，由上诉人肖斌、黄玲与上诉人四川省巴中市东方房地产开发有限公司各负担9150元。本判决为终审判决。审 判 长 黄晓东审 判 员 郭 毅审 判 员 黎 明二〇一八年三月二十七日法官助理 王 静书 记 员 杨 洲