山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终1354号上诉人（原审原告）：崔吉祥，男，1961年1月6日出生，汉族，无业，户籍所在地济南市，现住济南市。委托诉讼代理：崔明明（系崔吉祥之女），女，现住济南市。委托诉讼代理人：韩政，山东安邦顺意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市槐荫区市容环境卫生清洁处，住所地济南市。法定代表人：公正，总经理。委托诉讼代理人：杨慧，山东高行律师事务所律师。上诉人崔吉祥因与被上诉人济南市槐荫区市容环境卫生清洁处（以下简称槐荫清洁处）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初3083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔吉祥上诉请求：撤销原判第四项、第五项、第十项并依法改判。事实与理由：一审适用法律错误。根据《山东省贯彻实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合���时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。双方于2016年12月21日解除劳动关系时，崔吉祥距法定退休年龄虽不足5年，但并没有达到减少1年，不应递减一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的20%，应当全额支付一次性工伤医疗补助金48820元，一次性伤残就业补助金78112元。请求依法判令被上诉人支付停工留薪期工资21600元，待岗生活费46800元。槐荫清洁处辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回崔吉祥的上诉请求。崔吉祥向一审法院起诉请求：请求依法判令槐荫清洁处向其支付医疗费20771.59元、经济补偿金6300元、住院伙食补助450元、护理费5424元、停工留薪期工资21600元（2014年6月至2015年5月）、工资34200元（2015年6月至2016年12月）、一次性伤残补助金19800元、一次性医疗补助48820元、一次性就业补助金78112元、交通费300元、鉴定费350元。一审法院认定事实：崔吉祥于2013年10月到槐荫清洁处工作，双方建立劳动关系。工作期间，槐荫清洁处未为崔吉祥缴纳社会保险。2014年4月6日，崔吉祥向槐荫清洁处出具《申请》一份，载明：现为槐荫清洁处保洁员，聘用时间为2013年10月，因过去没参加过社保记录，现根据自己年龄经济状况，自愿放弃参加统一社会保险（五险）的缴纳，享受单位发放的保险补贴现金300元/月及单位缴纳的意外伤害保险，因此今后工作中发生的一切保险问题由自己承担，与单位无关。2014年6月20日，崔吉祥步行至济南市槐荫区XX路口西口时遇案外人张某某驾驶的XX公司所有的车辆由西向东起步，双方发生交通事故，造成车辆损坏，崔吉祥受伤。崔吉祥受伤后到济南市第五人民医院治疗，共计住院25天，支付医疗费27952.64元，其中XX公司垫付15000元。上述事故经济南市公安局交警支队槐荫区大队出具事故证明书一份，认为无法查清事故发生的原因。崔吉祥为解决上述交通事故纠纷向一审法院提起诉讼。一审法院做出XX号民事判决，认定崔吉祥在工作期间由于工作原因导致情绪激动，在未注意观察路口交通安全的情况下到机动车道，该案被告张某某亦未尽到观察义务；综合认定该案被告张某某应对崔吉祥合理损失承担40%的赔偿责任，其责任由用人单位XX公司予以承担；该案被告XX公司在交强险及商业险范围内承担赔偿责任；根据崔吉祥提交的证据认定误工费共计7200元、护理费共计9040元、交通费500元、鉴定费2500元。上述判决最终判定该案被告XX公司支付医疗费15385.79元、残疾赔偿金110666.40元、精神损害抚慰金2000元、误工费2160元、护理费2712元、住院伙食补助费225元、营养费450元、交通费150元；该案被告XX公司支付医疗费1795.26元、残疾赔偿金888.80元、误工费720元、护理费904元、营养费150元、伙食补助费75元、交通费50元、鉴定费1120元；崔吉祥返还XX公司医疗费15000元、鉴定费1500元。XX公司不服上述判决，向山东省济南市中级人民法院提起上诉。山东省济南市中级人民法院作出XX号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决已经生效且执行完毕。崔吉祥的上述伤情经济南市人力资源与社会保障局于2015年12月3日认定为工伤，并于2016年1月6日鉴定为八级伤残，无生活自理障碍。崔吉祥受伤后未再到单位工作，也未再收到单位发放的工资。槐荫清洁处曾于2014年11月13日为崔吉祥出具《证明》一份，其上载明崔吉祥在我单位从事道路清洁工作，每月工资1800元，自2014年6月20日发生交通事故后未来上班，停发至今的工资。该证明还载明此证明只作为车主赔付工资使用。该证明一式两份，一份在交通事故纠纷案件中留存，另一份由槐荫清洁处持有。槐荫清洁处持有的证明中，还另外注明崔吉祥实际工资为1180元，另外享受每月五险补助300元，合计1480元，其上有崔吉祥之女崔明明的签字。槐荫清洁处提交的工资明细显示，崔吉祥受伤前12个月的工资扣除每月300元的保险补贴后低于济南市最低工资标准。对于劳动关系的解除情况，崔吉祥称其受伤后单位没再安排工作，多次找单位也没有给安排工作，无奈之下于2016年12月21日以邮寄形式通知单位解除了劳动关系。为证实上述事实，崔吉祥提交了2016年7月份两次与槐荫清洁处工作人员的谈话录音及视频，该证据中崔吉祥多次要求回单位上班，工作人员并未明确答复，只是回复等纠纷解决后再说，等汇报走完程序再说。崔吉祥还提交了申请返岗以及要求解除劳动关系的邮寄材料。槐荫清洁处对上述证据不予认可，认为视频及录音材料的相对方不能确定是单位工作人员，且存在偷录的情形，邮件材料单位没有收到。对于停工留薪期问题，崔吉祥认为应当是受伤后一年时间，因为槐荫清洁处不配合进行停工留薪期的鉴定，所以应当承担不利后果；槐荫清洁处则认为其伤情的停工留薪期应为4个月。另查明，2013年3月起济南市最低工资标准为1380元/月，2014年3月起调整为1500元/月，2015年3月起调整为1600元，2016年6月起调整为1710元；2015年济南市在岗职工平均工资为4882元/月。再查明，崔吉祥以本案诉讼请求为主要申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2017年5月18日作出济槐劳人仲案〔2016〕435号仲裁裁决，裁决槐荫清洁处向崔吉祥支付医疗费20771.59元、解除劳动关系的经济补偿金5985元、一次性伤残补助金19800元、一次性工伤医疗补助金48820元、一次性伤残就业补助金78112元并驳回了其他申请事项。双方均不服上述裁决，分别向一审法院提起诉讼。一审法院认为，双方对崔吉祥于2013年10月到槐荫清洁处工作，双方建立劳动关系的事实均无异议，一审法院予以确认。劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者因侵权行为向责任人请求损害赔偿后，依然可以依工伤保险的规定请求保险给付，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除已经实际支付的费用。崔吉祥在劳动关系存续期间发生工伤，槐荫清洁处因未依法为其缴纳社会保险而导致其无法享受工伤保险待遇，槐荫清洁处对此应当承担赔偿责任。槐荫清洁处提出崔吉祥不构成工伤的答辩意��，但该意见及证据并不能推翻行政部门的工伤认定，一审法院不予采信。依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，劳动者作出的不予缴纳社会保险的申请及承诺不能作为免除其法定义务的合法依据。崔吉祥为治疗工伤共计支付医疗费27952.64元，扣除由交通事故责任人赔付部分，剩余的10771.59元应当由槐荫清洁处承担。崔吉祥按照30元/天主张住院期间的伙食补助费750元，符合法律规定，扣除由交通事故责任人赔付的部分，剩余450元，应当由槐荫清洁处承担。崔吉祥主张的护理费经人民法院生效判决认定的数额为9040元，扣除交通事故责任人赔付部分，剩余5424元，应当由槐荫清洁处承担。关于崔吉祥主张的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，依照《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，应当按照济南市上一年度的平均工资4882元/月分别��算10个月、16个月，数额为48820元、78112元。但因崔吉祥解除劳动关系时距法定退休年龄不满五年且差距在一年以内，依照上述规定应当减少20%。据此，槐荫清洁处应当支付的数额分别为39056元、62489.60元。关于崔吉祥主张的一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定应为11个月的本人工资，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据一审法院查明的事实，因相应阶段崔吉祥的实际工资数额低于济南市最低工资标准，一审法院按照当月的济南市最低工资标准计算，共计15540元，槐荫清洁处应当支付。崔吉祥按照槐荫清洁处提供的工资证明计算，因该证明明确为仅供交通事故赔偿使用且包含了社会保险补助在内，一审法院不予采信。关于崔吉祥主张的停工留薪期工资及之后的工资问题，因双方对停工留薪期的期间问题存在较大分歧，确定停工留薪期不属于人民法院应处理的问题。同时，因崔吉祥在受伤后一直未到单位工作，其停工留薪期以后的收入应为待岗生活费。鉴于此，合法合理的确定好停工留薪期关系到崔吉祥的上述两项诉讼请求。崔吉祥可待社保部门确定好停工留薪期或者与槐荫清洁处协商确定以后再行主张，本案中一审法院暂时不予处理。崔吉祥主张的交通费按照生效判决认定的500元扣除交通事故责任人赔付的数额，应为300元，一审法院予以支持。崔吉祥主张的劳动能力鉴定费350元，是其为处理本案纠纷的必要支付，一审法院予以支持。对于劳动关系的解除问题，崔吉祥系因为工伤在家待岗并一直处理交通事故赔偿问题。槐荫清洁处在明知崔吉祥工伤待岗的情况下，既未与其确定合理的停工留薪期，也未及时通知其复岗并合理安排工作岗位，属于其自身管理问题，并非劳动者无故不到岗或者长期停产导致的长期两不找。崔吉祥在申请复岗不被答复的情况下，选择解除劳动关系并主张工伤待遇，符合法律规定，也未超过一年的仲裁时效。因槐荫清洁处未依法为其缴纳社会保险并长时间不发放工资及生活费，崔吉祥主张解除劳动关系的补偿金符合法律规定，一审法院依照济南市当月的最低工资标准计算3.5个月共计5792.50元，槐荫清洁处应当支付。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，判决：一、济南市槐荫区市容环境卫生清洁处于判决生效之日起10日内向崔吉祥支付医疗费10771.59元；二、济南市槐荫区市容环境卫生清洁处于判决生效之日起10日内向崔吉祥支付住院伙食补助费450元；三、济南市槐荫区市容环境卫生清洁处于判决生效之日起10日内向崔吉祥支付护理费5424元；四、济南市槐荫区市容环境卫生清洁处于判决生效之日起10日内向崔吉祥支付一次性医疗补助金39056元；五、济南市槐荫区市容环境卫生清洁处于判决生效之日起10日内向崔吉祥支付一次性伤残就业补助金62489.60元；六、济南市槐荫区市容环境卫生清洁处于判决生效之日起10日内向崔吉祥支付一次性伤残补助金15510元；七、济南市槐荫区市容环境卫生清洁处于判决生效之日起10日内向崔吉祥支付交通费300元；八、济南市槐荫区市容环境卫生清洁处于判决生效之日起10日内向崔吉祥支付鉴定费350元；九、济南市槐荫区市容环境卫生清洁处于判决生效之日起10日内向崔吉祥支付解除劳动关系的经济补偿金5792.50元；十、驳回崔吉祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由济南市槐荫区市容环境卫生清洁处负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。崔吉祥提交电话录音光盘及书面整理材料1份，并称该录音系2017年12月25日，崔明明电话咨询济南市人力资源和社会保障工伤保险处的相关内容。证明一次性工伤医疗补助金不应减少20%，一次性伤残就业补助金应减少20%。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：槐荫清洁处质证称，1.对证据的真实性，电话号码对应的是哪个部门或哪个自然人并不清楚，不能证明是出自于何方的解答。2.崔吉祥在通话中并没有说清楚据56岁只差半个月，存在一定的误导，导致���设的解答人员做出错误判断。3.上述解答并非是法律法规行政规章，即使是济南市人力资源和社会保障工伤保险处的咨询也并未说依据的规定，解答人员并非专业法律人员，对案件事实一知半解，不能得出合法权威有效的结论。4.解答人员并不知道案件的真实情况，不能得出正确结论。5.不交社保是基于崔吉祥的申请，若其事后反悔，在其明确要求为其办理社保手续及缴纳社会保险费的情况下，若槐荫清洁处在合理期限内拒不办理，产生的工伤责任应由槐荫清洁处承担，但本案中不交社保是崔吉祥本人申请，且未事后反悔，其作为成年人，对其行为应当有明确的认识及承担相应的法律责任。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，崔吉祥2014年6月20日受伤，2015年12月3日崔吉祥的伤情被济南市人力资源与社会保障局认定为工伤，崔吉祥受伤后，槐荫清洁处未为崔吉祥确定合理的停工留薪期，亦未及时通知崔吉祥复岗并安排合适的工作，崔吉祥主张已于2016年12月21日通过邮寄形式通知槐荫清洁处解除劳动关系，本院予以支持。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付;距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付;达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。崔吉祥与槐荫清洁处解除劳动合同距法定退休年龄还差4年零17天，依据上述规定，崔吉祥的一次性伤残就业补助金递减20%，一次性工伤医��补助金全额支付。故槐荫清洁处应支付崔吉祥一次性伤残就业补助金62489.60，一次性工伤医疗补助金48820元。一审判决槐荫清洁处支付一次性工伤医疗补助金39056元有误，本院予以纠正。因双方对停工留薪期未达成一致，且崔吉祥的停工留薪期未经相关部门确认，故对于崔吉祥主张的停工留薪期工资及之后的工资，一审法院未予处理并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初3083号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项及案件受理费负担；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初3083号民事判决第四项、第十项；被上诉人济南市槐荫区市容环境卫生清洁���于本判决生效之日起10日内支付上诉人崔吉祥一次性工伤医疗补助金48820元；四、驳回上诉人崔吉祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人崔吉祥负担。本判决为终审判决。审判长  许海涛审判员  何菊红审判员  唐鸣亮二〇一八年三月二十七日书记员  王 娜