江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终10059号上诉人（原审被告）：邓语，女，1965年11月15日出生，汉族，无业，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：张笑云，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴春兰，女��1971年3月23日出生，汉族，无业，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：吴量，江苏轩衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐雯，江苏轩衡律师事务所律师。上诉人邓语因与被上诉人吴春兰委托合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初4119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓语上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判邓语不赔偿吴春兰130476.9元。事实和理由：1.隔夜拆借不构成违约，邓语的行为应当是无因管理，是一种合法的事实行为，应受到法律的支持和鼓励。双方在《委托代理劳务协议》中约定“封闭式资金管理”目的是为了保证期货账户交易资金充足及不对实际账户操作人产生交易影响，并非对邓语的限制。邓语根据行情观望需要，将不交易的闲置资金进行短期拆借用于银行保本理财，其目的是对共同账户内闲置资金进行有效管理和利用。邓语不但是共同账户的管理人，也是投资人，不可能为了隔夜拆借不多的利息而损害自身的最大利益。吴春兰与邓语是邻居、朋友关系，合作以来，吴春兰常到邓语家了解资金运作情况，邓语将账户资金隔夜拆借保本理财告知了另一投资人张鸣晨，没有理由不告知吴春兰。既然协议约定全权委托邓语管理账户资金，邓语决定不交易的那天去看病、办事或是迟几分钟入金、早几分钟出金合情合理，邓语作为业余的期货操作人员，完全尽到了自己的义务，根本不构成违约。2.隔夜拆借资金与期货交易盈亏结果没有关联性，即使部分出入金发生在交易时间，但未导致账户亏损，邓语无需承担赔偿责任。一审查明案涉期货账户没有强制平仓记录，说明��语充分考虑到了持仓保证金的风险度，没有对正常期货交易产生影响，部分闲置资金未在银期对接体外循环，且没有交易，不可能造成亏损，况且隔夜拆借理财还能有保本理财收益。吴春兰所认为的丧失交易机会的说法没有事实和法律依据，完全是主观臆断。3.分担损失金额的计算依据有错误。邓语进行隔夜拆借的时间段为2011年1月31日至2013年8月28日期间，这期间多数交易日没有做隔夜拆借，即便隔夜拆借也大部分是交易时间以外进行的，占用期货交易时间的只有1616分钟，邓语根据期货公司提供的每日结算账单盈亏统计表中可以看出，1616分钟所在当天累计交易盈亏为正收益，说明交易亏损不是发生在这段时间里。而且2013年8月27日至2016年8月17日，这期间没有发生隔夜拆借行为，完全是正常交易产生的亏损，应当按照协议约定按照投资比例分担。4.期货交易中的交易��续费没有查明，没有扣除。根据期货公司提供的每一交易年度结算总账单可以，2011年到2016年的手续费合计是70673元，应在总亏损中扣除。吴春兰答辩称：1.隔夜拆借构成违约，不符合无因管理的法律构成要件。双方在《委托代理劳务协议》中约定“封闭式资金管理”目的就是为了确保期货账户资金能够安全专门用于期货交易，而不被任何一方挪用，且条款中并不存在仅限制甲、乙方，不限制丙方（邓语）的内容。邓语在2011年1月31日至2013年8月28日期间，频繁将共同期货账户资金转出用于拆借理财的行为一直是背着吴春兰实施，从未向吴春兰告知也未征得吴春兰同意，直到一审过程中才发现邓语存在挪用账户资金、私自拆借用于理财获利的事实，且理财所得的孳息也从未返还到期货资金账户。2.邓语频繁将资金转入转出，部分出入金发生在交易时间内，客观上会对期货交易合约的选择、投资方式及投资时机产生一定影响，因此，一审法院结合邓语出入金的次数、金额、时间等因素，以及期货交易的特点，酌情判定邓语对吴春兰的亏损数额承担15%的责任，是合法公正的。3.邓语在委托期内从未向吴春兰通报行情，尤其是2011年度发生重大亏损达50万元时，违反合同约定没有及时通报，在未征得吴春兰是否继续交易的意见后，独断交易严重损害了吴春兰利益，应当就其违约行为承担赔偿责任。4.一审判决在本院认为部分确认至2016年8月17日期货账户最终余额为42415元，吴春兰应得到剩余资金27362.24元，但判决中漏判了该项内容，请求二审法院纠正。吴春兰向一审法院起诉请求：1.解除邓语与吴春兰签订的《委托代理劳务协议》；2.邓语返还吴春兰投资款90万元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付资金占用期间的利息（其中25万元自2010年10月13日起；20万元自2010年10月15日起；35万元自2011年1月18日起，10万元自2011年5月6日起，均计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：吴春兰、邓语自2005年一直合作进行期货投资。2011年2月18日，吴春兰、邓语签订《委托代理劳务协议》，约定：现有江苏苏物期货有限公司交易账户12×××29（以下简称0929账户）系吴春兰（甲方）、邓语（丙方）、张鸣晨（乙方）共有账户，以邓语名义开户。2011年2月18日初始资金1325743.5元。现经三方友好协商，甲、乙方委托丙方管理，运作该账户的资金进行国内期货交易，并达成如下协议：1.该账户在运作过程中亏损及盈利均按各自所占总资金比例分担及分配；2.该账户资金由甲乙方全权委托丙方管理运作国内期货交易，丙方对甲乙方提供劳务代理服务，丙方不承担账户亏损；3.该账户每期盈利��丙方按甲方盈利的30%提取劳务代理服务费；4.该账户实行封闭式资金管理，甲乙方可随时了解该账户运作情况，但不可私自操作委托账户管理；5.该账户运作期限暂定为壹年，自2011年2月18日-2012年2月18日止，在此期间可视情形追加资金，若委托行情或一波行情结束或其它特殊情况，经三方协商一致同意可提前结束或展期交易或自动顺延；6.委托期限内，原则上三方不出金，特殊情况须提前5天告知丙方，以便丙方合理调整，安排持仓头寸；7.委托代理截止日起一周内结算并扣除甲方应支劳务费后划入各方指定银行账户；8.经三方协商一致，可对本协议条款进行修订、更改或补充，以书面约定为准；9.协议规定的期限届满，本合同自动终止，双方欲续签合同，可另议或自然顺延；10.本合同执行期间如发生因自然灾害与政治动荡等不可抗力因素造成经济损失，三方应协商处理。当日，吴春兰与邓语对0929账户内资金进行了确认，确认吴春兰在账户当日的实际权益为818802.42元、邓语为506737.17元、张鸣晨为203.91元，账户实际权益总计1325743.5元。2011年5月6日，吴春兰追加资金10万元，吴春兰、邓语双方对账户实际权益进行了确认，确认期货账户内吴春兰当日实际权益为897208.04元、邓语实际权益为493372.93元、张鸣晨为198.53元，总计1390779.5元。此后，吴春兰与邓语未再进行对账。后邓语上述期货账户转至锦泰期货公司，资产账号为12×××29。另查明，2011年1月31日至2013年8月28日期间，邓语频繁将期货账户资金在期货账户与其交通银行关联账户之间进行互转，用于短期的资金拆借理财，获取分红收益。资金有时在期货收盘后从期货账户转入银行账户，在期货交易开盘前再转入期货账户；有时亦会有所提前和迟延，即在收盘前提前数小时或数分钟将资金从期货账户转走，开盘后延迟数小时或数分钟从银行账户转入。截止2013年8月28日，邓语利用期货账户的资金共获取理财分红收益10968.43元。此后，未再发生互转。至2016年8月17日，邓语期货账户余额为42415元，其余资金全部亏损。另查明，涉案账户自2010年至今无强制平仓记录。一审中，案外人张鸣晨到庭表示，2011年2月18日的协议张鸣晨也签了字，当时结算时，张鸣晨的资金只有203.91元，此后一直未追加资金，只是吴春兰、邓语有资金投入。张鸣晨认可203.91元已经亏损，系期货交易本身风险所致，邓语在操作期货的过程中并无违规情形，张鸣晨对邓语没有赔偿请求，如果存在赔偿责任，张鸣晨也自愿放弃要求邓语赔偿的权利，不需要法院将其追加为本案当事人。关于2011年1月31日至2013年8月28日期间拆借理财的收益，吴春兰与邓语同意在本案中一并处理。一审法院认为，邓语、吴春兰签订的《委托代理劳务协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。双方均应按约履行各自义务。双方在协议中约定“该账户实行封闭式资金管理”，在双方对此未作特别说明的情况下，该条款应理解为双方共有资金应严格在期货账户内进行交易，不得向外流转。邓语将账户资金频繁在银行账户和期货账户进行互转，违反了双方合同的约定，构成违约。本案的争议焦点为，邓语将资金从期货账户转出进行短期拆借的理财行为是否与期货账户的亏损存在直接、必然的联系，即期货账户交易的亏损是否完全由邓语的转出资金行为导致。期货交易是投资者交纳一定比例的保证金后，在期货交易所内买卖各种商品标准化合约的交易方式，即在期货交易中，任何交易者必须按照其所买卖期货合约价格的一定比例缴纳交易保证金，作为其履行期货合约的财力担保，然后才能参与期货合约的买卖，并视持仓合约的价格变化是否产生了交易保证金不足的风险，来确定是否追加交易保证金。当客户所持未平仓合约与当日交易结算价的价差亏损超过一定比率后，客户又未在规定期限内交纳追加保证金时，期货经纪公司有权将客户在手合约强行平仓，以降低保证金水平和减小风险，强制平仓的后果由客户来承担。根据上述期货交易的特点，因为资金问题导致交易亏损主要表现在因不能及时追加保证金而导致保证金不足产生自行平仓或强制平仓的现象发生，从而造成亏损。另外表现在期货账户资金的保有量会对交易者投资时机的选择，期货合约的选择等产生影响。根据本院查明事实，邓语期货账户并无强制平仓现象发生。吴春兰亦未举证具体���易期间因邓语的出金行为导致保证金不足从而直接导致亏损的情形发生，且资金缺席交易的时间均在数小时或数分钟，时间较短，故邓语的出入金行为非涉案期货账户亏损的主要原因。众所周知，期货交易风险较大，受投资者交易能力、主观判断、市场风险等各种因素影响，吴春兰所述邓语未尽谨慎义务、投机决策、时机选择不当、采用风险最大的“投机”方式等，从而造成亏损，无证据证明，亦无法判断。对吴春兰以上述因素造成期货亏损的观点，一审法院不予采纳。2011年5月6日，吴春兰、邓语对期货账户各自的资金数额进行了确认，此后，三方未再投入资金。故吴春兰对期货账户的资金所占比例为0.64511，邓语占0.35475，张鸣晨占0.00014。至2016年8月17日，邓语期货账户余额为42415元。按照上述比例，吴春兰剩余资金为27362.34元，邓语剩余资金为15046.72元��张鸣晨剩余资金为5.94元。故吴春兰资金亏损869845.7元。邓语频繁将资金转移，且部分出入金发生在交易时间内，构成违约。考虑邓语将资金频繁移转的违约行为，客观上会对期货交易合约的选择、投资方式及投资时机产生一定影响，故邓语对吴春兰的亏损应承担一定的赔偿责任。一审法院考虑出入金的次数、金额、时间等因素，结合期货交易的特点，酌情判定邓语对吴春兰的亏损数额承担15%的责任，即邓语赔偿吴春兰130476.9元。对吴春兰要求邓语赔偿其全部投入本金并承担利息的请求，一审法院不予支持。鉴于双方资金几乎全部亏损，邓语亦同意解除双方之间的合同，故对吴春兰要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。关于拆借理财所取得的分红收益10968.43元，双方均同意在本案中处理，故按照双方资金比例，邓语应给付吴春兰7075.8元。据此，���审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、解除吴春兰与邓语签订的《委托代理劳务协议》；二、邓语于判决生效之日起十日内赔偿吴春兰130476.9元；三、邓语于判决生效之日起十日内给付吴春兰分红收益款7075.8元；四、驳回吴春兰其他诉讼请求。一审案件受理费15149元，吴春兰负担13337元，邓语负担1812元。二审中，邓语提交了占用交易时间和单日盈亏累积统计表以及占用交易时间当日的逐日结算清单，以证明其占用资金缺席交易的时间仅有1616分钟，且1616分钟所在当天交易累计盈亏为正收益，因此邓语隔日拆借资金并未导致亏损，而是盈利。吴春兰质证认为，对于邓语统计表中的入金延误时间、出金提前时间无异议，但对邓语计算盈亏的方法有异议，认为期货交易清单中的持仓盈亏是账面上未变成现实的盈亏，应当以最终的平仓盈亏来计算，故对邓语的证明目的不予认可。本院认证意见为，邓语提交的逐日结算清单以及统计的入金延误时间、出金提前时间的真实性，双方均无异议，本院依法予以确认，至于其关联性问题本院将在裁判说理部分予以综合阐述。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，《委托代理劳务协议》第5条为：“丙方本着诚信、专业、勤勉尽责原则对该账户资金进行投资运作”。邓语在二审中陈述，《委托代理劳务协议》解除后，关于邓语期货账户余额为42415元，其同意按照一审认定的资金占比给付吴春兰27362.34元，并在本案中一并处理。以上事实有《委托代理劳务协议》、汇款单据、期货交易结算单、银行账户交易明细、证人证言、当事人陈述等证据证实。本案二审争议焦点为：1.邓语在履行案涉《委托代理劳务协议》中是否存在违约行为；2.若邓语存在违约行为，因违约造成的损失数额应当如何认定。关于争议焦点一，即邓语在履行案涉《委托代理劳务协议》中是否存在违约行为的问题。本院认为，吴春兰、邓语在《委托代理劳务协议》中约定吴春兰直接将资金交付给邓语，由邓语以自己的名义开设期货交易账户并从事投资管理，双方之间成立委托理财合同关系。该《委托代理劳务协议》系吴春兰、邓语的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。案涉协议明确约定“账户实行封闭式资金管理”、“委��期限内原则上三方不出金”、“邓语本着诚信、专业、勤勉尽责原则对该账户资金进行投资运作”。上述条款设置的目的是为了保证期货账户资金充足并能安全及时地专门用于期货交易，不被挪作他用。经查，案涉期货账户资金系吴春兰、邓语、张鸣晨共同出资，作为集合资金开展期货投资，条款中并不存在仅限制吴春兰、张鸣晨，不限制邓语一方的内容，邓语亦无证据证明其动用账户资金开展隔夜拆借理财已经吴春兰的同意或认可，故邓语将账户资金频繁在银行账户和期货账户进行互转且占用了交易时间，违反了双方合同的约定，构成违约。邓语上诉称隔夜拆借不构成违约，系无因管理的主张，与事实不符，本院不予支持。关于争议焦点二，即若邓语的行为存在违约，因违约行为造成的损失数额应当如何认定的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。根据前述规定并结合案涉《委托代理劳务协议》约定，委托理财投资损失一般应由委托人自行承担，但受托人在受托管理资产过程中存在违约行为、或者未尽勤勉注意义务等过错，且与受托资产实际损失之间存在相当因果关系的，受托人应当对投资损失承担相应赔偿责任。本案中，双方当事人约定的是委托进行国内期货交易，由于期货交易是以保证金为基础的交易，期货账户资金的保有量直接影响交易者投资方式、期货交易合约品种、数量等方面的选择，期货账户资金的入金和出金时间也直接影响了投资时机的准确把握，因此，邓语频繁将大额资金用于隔���拆借理财，且占用资金缺席交易的时间有1616分钟，客观上会对期货交易合约的选择、投资方式及投资时机产生影响。邓语二审中所提交的单日盈亏累积统计表，系将占用资金当天的持仓盈亏与平仓盈亏累积相加，这一计算结果一方面忽视了“持仓盈亏”是当日结算的理论盈亏，并未转化为现实的盈亏，另一方面也忽视了交易市场的所有交易行为及竞价过程均是连续进行，在一段时间内发生的违约行为后果必将对其后进行的所有交易的价格、数量及账户资金实力、损益程度等造成持续的影响，故本院认为邓语提交的证据不足以证明其隔夜拆借理财的违约行为与吴春兰委托理财投资损失没有因果关系，应承担举证不利的法律后果。关于吴春兰委托理财资金的损失基数应当如何计算的问题，一审法院采用的计算方法是将吴春兰2011年5月6日追加投资后的当日实��权益897208.04元，减去2016年8月17日按投资比例计算的吴春兰当日实际权益27362.34元。该计算方法所得的损失数额，未考虑邓语占用资金缺席交易对2011年2月18日到2011年5月6日期间吴春兰损失的影响，即计算方法对邓语有利，但吴春兰亦未对此提出异议，故本院尊重吴春兰的选择，仍以一审法院的方法计算吴春兰委托理财的损失基数。对于邓语提出的应扣减2011年到2016年的交易手续费合计70673元的上诉主张，本院认为，首先，一审法院计算的吴春兰委托理财资金损失的区间是2011年5月6日到2016年8月17日，邓语要求扣减2011年到2016年6个整年度的交易手续费与该区间不相对应；其次，交易手续费虽是期货交易的必要费用，属于期货交易的投资成本，原则上应当按出资比例分担，但受托方如有过错，仍应当按照过错大小和原因力比例对交易手续费的成本支出承担赔偿责任。一审法院前述计算方法所得损失数额实际包含了吴春兰按比例分担的亏损数额和交易手续费数额，虽然一审法院将其统称为“亏损数额”用词不当，但将吴春兰按比例分担的交易手续费纳入邓语的赔偿基数，并无不当。故本院对邓语要求在赔偿基数中全额扣减交易手续费70673元的主张亦不予支持。关于一审法院认定赔偿责任比例为15%是否恰当的问题，本院认为，邓语在接受吴春兰委托管理期货交易资金的过程，存在频繁将大额资金在银行账户和期货账户进行互转且占用交易时间的行为，邓语仅陈述占用交易时间是因其个人事务或认为不需要交易，但其并未能证明其未交易是基于商业判断而作出的正常投资决策，也不能证明其利用交易时间处理个人事务有正当合理的理由，应当认定邓语在接受委托期间，未尽到合同约定的谨慎、勤勉的善良管理人义务，应对吴���兰委托理财投资损失承担赔偿责任。一审法院正是在充分考虑了邓语在上诉意见中所提及的未出现强制平仓、占用交易时间在整个交易区间中的占比不高等因素，综合考量期货交易领域中委托理财活动的特殊性、出入金的次数、金额、时间等因素，酌情判定邓语对吴春兰的亏损数额承担15%的责任，该酌定比例适当，符合客观实际，本院依法予以确认。此外，鉴于案涉《委托代理劳务协议》双方当事人均已同意解除，亦对剩余资金分配和拆借资金理财收益的分配达成一致意见，同意在二审中一并处理。经查，吴春兰和邓语均同意按照双方资金比例，分配案涉《委托代理劳务协议》解除后的剩余资金以及拆借资金理财收益，即邓语应支付吴春兰分红收益款7075.8元，以及返还吴春兰投资款27362.34元，本院在二审判决中对此一并予以确认。综上所述，邓语的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但基于双方当事人在二审中的合意，本院对一审判决予以部分变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第四百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初4119号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初4119号民事判决第四项；三、邓语于本判决生效之日起十日内返还吴春兰投资款27362.34元；四、驳回吴春兰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定���加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15149元，吴春兰负担13337元，邓语负担1812元；二审案件受理费1812元，由邓语负担。决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  王瑞煊审判员  夏志阳二〇一八年三月十九日书记员  魏 璇