浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙03民终6228号上诉人（原审原告）：温州中亚企业有限公司。住所地：温州市鹿城区望江东路*号。法定代表人：黄素武，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪敏迅，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：金疆，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温州市溪田旅游开发有限公司。住所地：浙江省永嘉县沙头镇渔田村。法定代表人：潘广军，董事长。委托诉讼代理人：薛长虹，浙江六策律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘双双，浙江六策律师事务所律师。上诉人温州中亚企业有限公司（以下简称中亚公司）与被上诉人温州市溪田旅游开发有限公司（以下简称溪田公司）合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初15586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。中亚公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持中亚公司一审的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由溪田公司承担。事实和理由：一、一审判决既已认定涉案酒店于中亚公司主张期间内存在经营行为，但仍然以没有证据证明经营收入系溪田公司所得为由，驳回中亚公司部分诉讼请求，系属事实认定不清。首先，根据涉案双方于2007年9月1日订立《温州中亚企业集团公司东瓯大厦宾馆承包经营合同书》（以下简称《合同书》）。《合同书》第三部分约定：承包经营方必须冠以中亚企业集团公司ⅩⅩ名称作为店招经营。此即涉案酒店并非以中亚公司名义，而是以中亚企业有限公司海悦名邸酒店（以下简称海悦名邸）的原因。对此事实，涉案双方之前发生的诉讼案件［（2015）温鹿民初字第909号判决书、（2015）浙温民终字第2435号判决］亦能予以确定。因此，如能证明海悦名邸存在经营，即能推定系溪田公司继续经营，此为事态发展的必然之势。溪田公司认为其不存在经营行为，应当承担举证责任。其次，案件审理过程中，中亚公司为进一步证明酒店继续经营的事实，曾经向一审法院申请调查取证，请求查证海悦名邸争议期内的银行账户往来情况和完税情况。据此，一审法院开具调查令要求中亚公司直接向有关单位调取。因客观原因，部分单位（中国银行，系海悦名邸的开户行）不同意提供。但是根据已经提供的情况，能够明确反映海悦名邸于争议期内存在经营行为，其税务开票金额共计1693036元。而根据鹿城农村商业银行提供的账户往来记录，有确定的按月缴纳管道燃气、电费等事实，亦有多笔大额的现金支取情况。以上事实，都足以说明海悦名邸争议期内正常经营。再者，争议期内，溪田公司继续缴交双方合同书约定的社会保险费用。不仅如此，已经查知的农村商业银行账户，亦能反应溪田公司法定代表人与该账户账务往来的关系。由上，海悦名邸与溪田公司存在联系，由溪田公司实际控制经营，具有高度盖然性。最后，溪田公司提供的相关证据，亦能证明其于争议期内继续经营的事实。根据溪田公司提供的《调查笔录》和2016年3月30日的报告，都能明确显示，至少截至2016年3月30日，海悦名邸仍然由溪田公司继续经营。二、中亚公司因考虑到溪田公司经营困难，于项目重新发标时将受让设备作为前置条件。未曾想溪田公司违反诚信原则，私自交易，由此对中亚公司造成的损失，中亚公司将保留追究权利。根据《合同书》第九条约定：合同期满，其他设备、设施及房屋内置办的固定设施、装潢等无偿归中亚公司所有。因此，因考虑到溪田公司经营困难且对中亚公司还存在欠款的事实，中亚公司经与溪田公司协商，于期满招标时，将受让酒店设备作为投标的前置条件，以溪田公司的名义对外转卖，所得价款优先偿还中亚公司欠款。但由于该前置条件过于苛刻，导致初期招标流标。正因如此，涉案纠纷中出现多份《酒店设备设施转让协议》，该多份协议都是每一次投标之前，有意向的投标人先行订立的，但因为正式投标之时，相关投标人放弃投标，致使协议作废。根据溪田公司与案外人订立的最后一份《酒店设备设施转让协议》（2016年5月16日，最后一次投标之前），协议明确约定全部款项支付至中亚公司指定账户。但溪田公司违反诚信原则，私下变更协议内容，擅自收取合同款项。三、涉案纠纷因事实认定不清导致国有资产流失，依法亦应予以充分查证。中亚公司系国有独资企业，出让的物业亦属于国有资产。海悦名邸被认定2015年12月1日起至2016年6月15日止存在经营行为，开票金额1693036元。如此大额的收入，因溪田公司否认，一审法院在有证据支持和相关线索的前提之下，没有充分查证，导致认定事实不清，致使国有资产存在流失可能。鉴此，如果争议期间的主体和实际获利者仍然无法查明，涉案纠纷应当移送刑事立案侦查。溪田公司辩称：一、承包期满后溪田公司已退出酒店经营，中亚公司在上诉状事实与理由第一部分中陈述的内容没有事实根据和法律依据。其一，中亚公司所称的“如能证明海悦名邸存在经营，即能推定系溪田公司继续经营”没有事实根据和法律依据。本案中海悦名邸酒店为中亚公司名下分支机构，中亚公司与溪田公司签订承包经营合同，中亚公司将该分支机构的“经营管理权”在合同期限内交给溪田公司，并在承包经营合同书第十二条第1款中约定该合同期满后自然终止。因此2007年12月1日至2015年11月30日溪田公司与中亚公司之间存在承包经营合同关系，现合同期满，承包经营自动解除。其后海悦名邸酒店这个主体是否存在自主经营，与溪田公司无关。其二，关于中亚公司所称海悦名邸酒店银行存在账户往来、缴纳社会保险的情况，因公章已由中亚公司收回管理，海悦名邸酒店的账户亦由中亚公司实际控制，溪田公司无权注销酒店基本账户，承包经营期间的应收账款照旧汇入该账户继而被海悦名邸酒店占有使用，所以原中亚在编职工的社保费用被系统从账户内自动扣缴，此扣缴并不能证明溪田公司还在占有酒店实际经营。二、《酒店设各设施转让协议》无法证明溪田公司是否实际经营酒店，该证据不具有关联性。承包期满前溪田公司与中亚公司已对移动资产的处理达成一致意见，同意由中亚公司挂牌租赁，并在招租时替溪田公司一并处理溪田公司拥有的设备设施，溪田公司与案外人鲁小冬之间虽然有约定将设备款汇入中亚公司指定的账户。2016年12月2日，溪田公司与中亚公司在鹿城区人民法院主持下达成执行和解方案，约定案外人鲁小冬的设备款付款到账后，则由溪田公司在到账的范围内，一次性付清所欠款项的本金。根据执行和解方案，案外人鲁小冬将款项支付至答辩人溪田公司的账户后，由溪田公司将款项汇至法院账户用以偿还溪田公司所欠款项，并统一由法院账户汇至中亚公司账户。因此，溪田公司并没违反诚信原则，私下变更协议内容，而是经过中亚公司的同意，案外人鲁小冬将款项支付给溪田公司，现溪田公司已履行义务，不存在中亚公司所说的私自交易的情况。且无论从《酒店设备设施转让协议》的订立过程还是内容均无法证明溪田公司是否实际经营酒店，该证据不具有关联性。三、承包期满后海悦名邸酒店非溪田公司实际控制，溪田公司未收取经营所得，即使酒店存在自主经营行为，其行为亦与溪田公司无关。中亚公司举证海悦名邸酒店开票金额1693036元，以证明2015年12月1日至2016年6月15日酒店存在经营行为，溪田公司认为，其一，中亚公司调取的是海悦名邸酒店的信息，并未溪田公司的信息，与溪田公司不具有关联性：其二，中亚公司提交的《纳税人发票使用信息》显示其时间跨度为2015年12月至2017年2月，说明海悦名邸酒店在2015年12月至2017年2月间开票金额为1693036元，该证据无法证明其待证的事实。中亚公司向一审法院起诉请求：1.判令溪田公司支付承包费662700元（按220900元/月的标准，自2015年9月1日起至2015年11月30日），并按拖欠承包费总额的30%支付违约金；2.判令溪田公司支付拖欠的实际使用费642538.99元（按2420000元/年的标准，自2015年12月1日起至2016年6月15日止共1310836元，直接折抵溪田公司代垫的2015年6月6日起至2016年2月28日止的社保、公积金等费用共668297.01元，实际使用费计642538.99元）；3.判令诉讼费由溪田公司承担。一审法院认定事实：2007年9月1日，中亚公司、溪田公司签订《合同书》，主要约定：中亚公司将东瓯大厦宾馆由溪田公司承包经营，溪田公司自主经营、自负盈亏；承包期自2007年12月1日至2015年11月30日，合同期满时，如中亚公司继续实施承包经营或租赁经营，溪田公司需要继续承包的，应于有效期届满三个月前向中亚公司书面提出申请，依照市场价格确定基数后，在同等的条件下溪田公司有优先权；溪田公司应于承包期的第一年、第二年分别向中亚公司缴纳利润（承包费）2220000元，第三年起应缴纳的利润（承包费）在2220000元的基础上每年环比递增3%；利润（承包费）每三个月缴纳一次，缴交时间为上三个月末的15天前，每逾期一天，溪田公司应按照其当期应缴交的利润（承包费）的1%向中亚公司支付违约金；原企业在编职工应向有关部门缴纳的各项社保金、住房公积金及部分离岗职工生活费、退休人员的医卫费、供养人员的供养费等由溪田公司按月缴交，中亚公司于次月给予返还；承包期间的经营、管理及财务等费用开支均由溪田公司自行承担，溪田公司在经营活动过程中应收应付款项的债权债务自行承担，与中亚公司无关，合同终止时必须清理完毕；企业现有的变配电设备、发电设备、锅炉、电梯、消防设备等交由溪田公司继续使用，溪田公司承担日常维护维修费用，合同期满如数归还；合同期满由溪田公司投入的可移动的设备、设施及原物料、原材料由溪田公司自行处理，事先经中亚公司审核同意新增客用电梯按购置总额的10%由中亚公司接受，其他设备、设施及房屋内置办得固定设施、装潢（包括大厦外立面装修）等无偿归中亚公司所有，等等。2015年10月22日，中亚公司在温州都市报发出《公告》，对坐落于温州市鹿城区望江东路1号（建筑面积：7469.19平方米）招租对外公开招投标，租赁期限为八年，自实际交付日起；招租对象为符合国家法律法规能够进行酒店经营的企业或个人，并须折价接受酒店内原承包人所拥有的设施设备，等等。2016年5月16日，溪田公司（作为甲方，出让方）与案外人鲁小冬（作为乙方，受让方）签订《酒店设备设施转让协议》，约定：乙方以8000000元按中亚公司海悦名邸酒店现状接受酒店属于甲方的设施设备，签订本协议，从而获取望江东路1号房产租赁权投标资格；乙方按照招租公告规定报名望江东路1号房产租赁权的招投标，逾期未缴纳投标保证金的，或者未按时参加投标会的，视为放弃投标权，本协议同时作废；合同签订之日前的酒店所有的债权债务由甲方承担，如在乙方运营过程中发现第三方向乙方主张2016年6月1日前的债权，因此引起的损失由甲方承担；甲、乙双方同意在30日内完成双方的移交工作，并在移交明细表上签字（附：移交明细表包括：酒店属于甲方和中亚公司提供无偿使用的设施明细表；酒店员工花名册；酒店现已签订的各种合同；酒店经营所需的有效证件、合同或协议）；甲方负责将消防合格意见书、特种行业许可证、卫生许可证、工商营业执照、税务登记表等移交给乙方，根据乙方经营的需要，到相关部门办理相关手续（由于上一轮为承包经营，现转为租赁经营，中亚公司将收回承包经营过程中所使用的中亚公司海悦名邸酒店公司营业执照、税务登记证的等相关证件进行注销，新的证件由乙方负责办理，甲方与中亚公司协助办理）。2015年12月4日至2016年6月30日期间，中亚公司海悦名邸酒店名下开户在浙江温州鹿城农村商业银行股份有限公司的201000040540980账户上有较多款项出入。溪田公司称其在结束对中亚公司海悦名邸酒店的经营管理后，未与中亚公司就中亚公司海悦名邸酒店相关的债权债务进行结算。经中亚公司核对，2015年6月6日起至2016年6月30日止，中亚公司海悦名邸酒店名下账户为中亚公司划扣社保费、工资、住房公积金共计794046.28元。2016年6月15日，新租赁经营方接收涉案酒店及相关设施设备，设施设备转让款8000000元已由溪田公司收取。另，中亚公司曾于2015年5月4日向一审法院提起诉讼，要求溪田公司支付欠付的承包费、违约金及外立面装修款等。后经温州市中级人民法院作出二审判决，溪田公司应向中亚公司支付2013年4月1日至2015年8月31日期间的承包费6227500元，抵扣被告为原告垫付的社保费、工资、住房公积金等2803387.1元（至2015年6月5日止）及缴纳的保证金555000元后，为2869112.9元。一审法院认为：中亚公司、溪田公司签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法应确认有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方对溪田公司欠付中亚公司2015年9月1日至2015年11月30日期间的承包费662700元没有异议，中亚公司诉请溪田公司支付该笔款项于法有据，一审法院予以支持。合同约定的承包经营期限至2015年11月30日止，双方于上述期限届满后未达成延长承包期限的协议，且中亚公司于合同约定的承包期限届满前即对外发出招租公告，虽中亚公司海悦名邸酒店于2015年12月1日起至2016年6月15日期间仍有营业活动，但中亚公司、溪田公司就中亚公司海悦名邸酒店的相关债权债务尚未结算，未有证据证明2015年12月1日起至2016年6月15日止的经营收入由溪田公司实际收取，故中亚公司主张溪田公司应对合同约定的承包期限届满后的中亚公司海悦名邸酒店承担承包经营责任，没有依据。中亚公司主张溪田公司支付2015年12月1日至2016年6月15日期间的承包费，一审法院不予支持。虽中亚公司海悦名邸酒店名下的账户为中亚公司划扣2015年6月6日起至2016年6月30日止的社保费、工资、住房公积金等。但合同约定的承包期限届满后，双方未对承包经营期间中亚公司海悦名邸酒店名下的债权债务进行结算，溪田公司实际为中亚公司垫付承包经营期间的社保费、工资、住房公积金尚无法核实。虽中亚公司主张对截至2016年2月28日止的社保、公积金等费用予以抵扣，但系基于其主张的溪田公司实际承包经营至2016年6月15日的事实，因上述事实已不被一审法院采纳，相关社保、公积金等费用系从中亚公司海悦名邸酒店名下账户划出，故不宜在本案中与溪田公司应支付的承包费相抵扣，而应由中亚公司、溪田公司对中亚公司海悦名邸酒店名下债权债务进行结算时，一并处理为宜。虽溪田公司未按约于“上三个月末的15日前”向中亚公司支付欠付的承包费，但中亚公司亦未按约于“次月”向溪田公司返还代缴的社保费、住房公积金等，鉴于中亚公司、溪田公司尚未就相关费用进行结算的事实，一审法院酌情判令溪田公司以欠付承包费为基数，以中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率为标准，自起诉之日起向中亚公司支付逾期利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、溪田公司于本判决生效之日起十日内向中亚公司支付2015年9月1日起至2015年11月30日期间的承包费662700元，并支付逾期利息（以662700元为基数，自2016年11月25日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率基数计算）；二、驳回中亚公司的其他诉讼请求。若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16547元，由中亚公司负担6120元，由溪田公司负担10427元。本院认为，中亚公司和溪田公司均认可溪田公司于2015年11月30日之后存在代中亚公司支付职工的社保等费用，溪田公司的法定代表人潘广军于2016年2月29日汇入中亚公司海悦名邸酒店30万元。一审法院在中亚公司海悦名邸酒店存在2015年12月1日起至2016年6月15日经营流水及溪田公司代付社保等费用的情况下，需查明该期间实际经营人这一基本事实，且该事实与本案处理有直接关联性。但一审法院未予查明该事实，以中亚公司未能举证证明2015年12月1日起至2016年6月15日止的经营收入由溪田公司实际收取为由驳回中亚公司主张该期间使用费的诉讼请求，属于认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初15586号民事判决；二、本案发回温州市鹿城区人民法院重审。上诉人温州中亚企业有限公司预交的二审案件受理费16547元，由本院予以退还。审 判 长  谢 斌审 判 员  周林环审 判 员  黄丽君二〇一八年三月十九日代书记员  周瀚阳