福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽02民终113号上诉人（原审被告）：张巧和，男，1966年7月9日出生，汉族，住福建省闽清县。委托诉讼代理人：李德团，福建文园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄樵，男，1977年10月10日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：邱林佳，北京盈科（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦文华，北京盈科（厦门）律师事务所实习律师。原审被告：刘慧，女，1969年10月20日出生，汉族，住福建省闽清县。上诉人张巧和因与被上诉人黄樵、原审被告刘慧民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初1336号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行审理。上诉人张巧和之委托诉讼代理人李德团、被上诉人黄樵之委托诉讼代理人邱林佳、韦文华到庭参加诉讼。原审被告刘慧经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。二审庭审期间，黄樵自愿撤回对刘慧的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。张巧和上诉请求，撤销一审判决，改判驳回黄樵诉讼请求。事实与理由：一、讼争《借条》《协议书》系2015年9月1日同时签署，仅能证明黄樵与张巧和之间存在借贷合同关系。关于讼争50万元款项是否已实际交付，黄樵主张其于2015年8月29日转入刘慧账户的46.8万元即讼争款项，但与案涉《借条》《协议书》约定的金额、付款时间明显不符。从《协议书》载明的“签订协议后2日内借款汇入到借款人指定银行账号”等约定内容看，可认定张巧和出具《借条》时尚未收到讼争款项。因此《借条》并非债权凭证，实质上仅为借款合同的一部分，仅是双方对成立借款合同关系的书面约定，不能证明借款已支付。讼争借款合同已成立，双方约定借款合同的支付方式为全部借款转入至借款人指定银行；而黄樵主张转账46.8万元，其余以现金方式出借，系对合同履行方式的变更；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。在张巧和对合同履行事实提出抗辩下，黄樵应对合同是否实际、全面履行承担举证责任。现黄樵未提供证据证明其向张巧和交付50万元借款，应判决驳回其诉讼请求。二、讼争《股东合作协议》《增资协议》《合伙经营协议书》可证明双方存在合伙关系，而且从黄樵举示的部分信息截屏复印件可以看出张巧和曾要求黄樵将工程款转入财务账户（即刘慧账户），黄樵向刘慧账户转入的46.8万元，不能排除存在其他经济来往款的可能。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案没有支付凭证，黄樵应当提供其他证据证明双方存在借贷关系，并且证据与证据间要形成完整的证据链。现黄樵向刘慧账户汇款及刘慧向黄樵账户汇款的原因还存在其他可能性，转账记录并不能形成充足证据链排除其他可能性，应由黄樵承担举证不能的法律责任。黄樵辩称，讼争《借条》《协议书》成立，其业已支付款项，现还款日期届满，一审判决张巧和还款付息、支付律师费，同时判决刘慧对张巧和的债务承担连带责任并无不当，应予维持。事实和理由：一、讼争借款实际转账之日与《借条》《协议书》中约定的时间仅相差2天，并不违反正常的交易习惯。先交付款项后签署协议与先签署协议后交付款项在民间借贷实践中大量存在，不能仅以款项交付时间在协议签署时间之前即否定款项与协议的关联性。二、讼争《股东合作协议》《增资协议》的签订人均是黄樵与案外人张胜和，并无张巧和署名，黄樵与张胜和之间的合作关系与张巧和无关。即使张巧和坚称其与张胜和之间存在合伙关系，亦属不同法律关系，也系其单方主张，黄樵并未参与，更无从认定真伪。案涉款项转入刘慧的账户系由张巧和单方指定，与讼争《协议书》内容相互印证。张巧和仅提出不能排除其他经济往来款的质疑，却未提供新的证据予以证明，应当承担举证不能的后果。刘慧未到庭，但提交书面陈述，请求撤销一审判决，改判驳回黄樵的诉讼请求。刘慧主张，其曾兼任张巧和等人合伙组织的会计，其账户资金往来系合伙组织的收支，不是刘慧、张巧和夫妻与他人之间的账户往来。本案讼争50万元，刘慧不知情，张巧和也没有借款用于家庭开支。即使借款属实，也不是夫妻共同债务。黄樵向一审法院起诉请求：1.判令张巧和支付借款到期未还本金50万元；2.判令张巧和支付到期未付利息7万元；3.判令张巧和支付逾期利息（以50万元为基数，自2016年9月1日起按年利率24%计算至实际偿还款项之日止）；4.判令张巧和承担律师费2万元；5.判令张巧和承担本案诉讼费、保全费、公告费；6.判令刘慧对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实如下：张巧和对黄樵提交的《借条》《协议书》《DCC储蓄活期明细查询》《委托代理协议》《补发婚姻登记证审查处理表》及发票的真实性无异议，黄樵对张巧和提交的《股东合作协议》《增资协议》的真实性无异议，一审予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审认定如下：张巧和与刘慧于1991年1月30日登记结婚。2015年8月29日，黄樵向刘慧名下账号为62×××29的账户转入46.8万元。黄樵持有借款人为张巧和、借款日期为2015年9月1日的《借条》一份，内容为：“兹向黄樵借款人民币伍拾万元整（￥500,000.00），用于自用，月利率为2%，还款期限自2015年9月01日至2016年9月01日止，详见编号：EBMJK2015-0828号协议书。此据”。黄樵还持有一份编号为EBMJK2015-0828的《协议书》，该《协议书》载明的落款日期为2015年9月1日、出借方为黄樵、借款方为张巧和，《协议书》约定：借款金额为500000元，借款用途为自用，借款利率为月利率2%；出借方应在签订协议书后2日内将款项以转账形式直接发放至借款人指定的收款人为刘慧、账号为62×××29、银行为闽清建行的账户，借款方在收到借款时应出具借据，借据作为协议书的附件，是本协议书的一部分；还款期限自2015年9月1日至2016年9月1日止，借款人需在每月到期日前将款项足额转至出借方账户为43×××88、户名为黄樵的建行账户，本协议项下的借款分12期偿还，于2015年10月1日前偿还利息10000元、于2015年11月1日前偿还利息10000元、于2015年12月1日前偿还利息10000元、于2016年1月1日前偿还利息10000元、于2016年2月1日前偿还利息10000元、于2016年3月1日前偿还利息10000元、于2016年4月1日前偿还利息10000元、于2016年5月1日前偿还利息10000元、于2016年6月1日前偿还利息10000元、于2016年7月1日前偿还利息10000元、于2016年8月1日前偿还利息10000元、于2016年9月1日前偿还利息10000元及本金500000元；借款方如不按协议书规定的用途使用借款，出借方有权收回部分或全部货款；借款方应按协议书规定的期限还款，借款方未能按约如期还款的，应就已到期而未偿还的借款按日千分之一的标准计付违约金，同时未到期部分视为已全部到期，出借方有权主张借款方全部还款；出借方因借款方的违约行为而追索欠款所发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、交通费、住宿费等，由借款方承担；协议还约定了其他事项。张巧和陈述上述《借条》《协议书》系其本人于2015年9月1日签署；黄樵则主张上述《借条》及《协议书》的签署时间为2015年8月29日，为方便利息计算才将落款日期填写为2015年9月1日。刘慧分别于2015年12月3日、2016年4月8日、2016年6月8日通过其名下账号为62×××29的账户向黄樵的账户转入20000元、20000元、10000元，共计50000元。2017年2月7日，黄樵作为甲方与作为乙方的北京盈科（厦门）律师事务所签订了一份《委托代理协议》，约定：甲方因与张巧和民间借贷纠纷一案，委托乙方律师代理，乙方接受甲方委托，指派律师杨晓玲团队为甲方与张巧和民间借贷纠纷一案诉讼代理人；双方商定甲方在合同签订之日起3天内向乙方交纳律师代理费20000元；协议还约定了其他事项。2017年2月28日，北京盈科（厦门）律师事务所向黄樵开具了一份货物或应税劳务、服务名称为律师费-民诉的厦门增值税普通发票，该发票价税合计20000元。一审另查明，黄樵与案外人张胜和作为合伙人于2014年10月24日在福州市晋安区份编号为HS20141024的《股东合作协议》，约定：合伙经营项目和范围包括但不仅限于工程承包等项目；张胜和以提供设备方式出资，计1568000元，占项目总股份的70%，黄樵以提供设备方式出资，计672000元，占项目总股份的30%；合伙期间，一方退伙将严重影响合伙项目进行的，不得退伙，退伙须经对方同意，方可实行，未经合伙人同意而自行退伙，给合伙造成损失的，应进行赔偿；协议还约定了其他事项。2015年5月23日，黄樵与张胜和在福州市晋安区份编号为HS20150309的《增资协议》，约定：双方按原股权比例以现金方式投资88000元用于购买工具车，增资后合伙资产为2328000元，张胜和出资额为1629600元，持股比例70%，黄樵出资额为698400元，持股比例为30%，本协议是编号HS20141024协议的补充协议；协议还约定了其他事项。张巧和持有一份张巧和、刘宜凯、张胜和作为股东、落款日期为2014年11月15日的《合伙经营协议书》，该《合作经营协议书》载明：“……一、股东张巧和出资进口开裂器一台，230型挖掘机壹台，占股东的百份肆拾捌整（48%）。二、股东刘宜凯出资实物挖掘机液压破碎锤（200型）半台，潜孔钻机头半台，占股份的百份壹拾整（10%），兼机械维修工作，初定工资每月5000元整。三、股东张胜和出资挖掘机半台（200型）潜孔钻头半台，空压机（电动）壹台，占股份百份壹拾贰（12%），参加现场施工的管理，初定工资每月5000元。四、以上出资人的股东组成做为团队的盈利分红的比例依据，同时也按股东的比例共当风险。……”。张巧和主张该《合伙经营协议书》可以证明其在黄樵与张胜和2014年11月15日的开裂器项目中，占张胜和70%股份中的48%；黄樵对该《合伙经营协议书》的真实性、合法性、关联性均不予认可，并主张其从未见过该《合伙经营协议书》，并不知晓张巧和是否有参与经营，该《合伙经营协议书》与本案没有任何关联性。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，黄樵所提交的《借条》及《协议书》足以证明黄樵与张巧和之间存在借贷关系。对于《借条》及《协议书》项下的50万元款项黄樵是否已实际交付给张巧和的问题，黄樵主张其于2015年8月29日转入刘慧账户的46.8万元即案涉《借条》及《协议书》项下的款项，且其另行向黄樵交付了现金3.2万元；而张巧和主张该46.8万元系合伙解散后黄樵应向其退还的投资款，与案涉《借条》及《协议书》无关，其亦未收到黄樵所交付的现金3.2万元。对此，一审法院认为，张巧和所提交的《股东合作协议》《增资协议》上并无张巧和的签字，张巧和所提交的《合伙经营协议书》上并无黄樵的签字，亦无关于黄樵与张巧和之间存在合伙关系的记载，故张巧和所提交的证据不足以证明其关于其与黄樵之间曾存在合伙关系且因合伙关系解散黄樵应向其退还投资款的主张，张巧和主张上述46.8万元系合伙解散后黄樵应向其退还的投资款，依据不足，一审不予采信；黄樵向刘慧账户转入46.8万元款项的时间虽与《协议书》的落款时间及约定的款项交付时间不符，但先交付款项后签署协议与先签署协议后交付款项在民间借贷实践中均大量存在，不能仅以款项交付时间在协议签署时间之前即否定款项与协议的关联性，本案中，案涉46.8万元款项系转入黄樵与张巧和签订的《协议书》所约定的借款方指定的刘慧账户，刘慧分别于2015年12月3日、2016年4月8日、2016年6月8日通过其名下账户向黄樵的账户转入2万元、2万元、1万元，张巧和未能举证证明刘慧与黄樵之间存在其他经济往来，且如前所述，张巧和主张案涉46.8万元款项系黄樵应向其返还的投资款不能成立，张巧和亦无其他证据证明其与黄樵之间存在其他经济往来，故一审认定黄樵于2015年8月29日转入刘慧账户的46.8万元系案涉《协议书》项下的款项；黄樵主张其另行以现金方式向张巧和交付了3.2万元款项，但未能就此举证证明，且该交付方式亦与《协议书》约定不符，张巧和对此亦不予确认，故对黄樵的该项主张，一审不予采信。综上，对于落款日期为2015年9月1日的《借条》及《协议书》项下约定的50万元款项，黄樵实际向张巧和交付了46.8万元，现已届《借条》及《协议书》约定的还款日期，黄樵要求张巧和向其偿还借款本金50万元，一审对其中46.8万元予以支持，对超出部分不予支持。案涉《借条》及《协议书》约定借款期间的月利率为2%，现黄樵要求张巧和向其支付到期未付利息7万元；对此，一审认为，因黄樵实际向张巧和交付的款项金额为46.8万元，故本案借款期间的利息计算基数应为46.8万元，而黄樵确认刘慧分别于2015年12月3日、2016年4月8日、2016年6月8日向其账户内转入的共计5万元款项系案涉借款的利息，据此，张巧和应向黄樵支付的借款期间的利息应为自2015年9月1日起以46.8万元为计算基数按月利率2%计算至2016年8月31日止的利息金额扣除已支付的利息金额5万元，即62320元（468000×2%×12-50000）。案涉《协议书》约定“借款方未能按约如期还款的，应就已到期而未偿还的借款按日千分之一的标准计付违约金”，现黄樵要求张巧和按年利率24%的标准支付自2016年9月1日起计算的逾期利息，合法有据，一审予以支持，但逾期利息的计算基数亦应按黄樵实际交付的款项金额即46.8万元确定。此外，案涉《协议书》还约定“出借方因借款方的违约行为而追索欠款所发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、交通费、住宿费等，由借款方承担”，现黄樵所提交的《委托代理协议》及厦门增值税普通发票足以证明其因本案支出律师费2万元，故黄樵诉求张巧和支付律师费2万元，合法有据，一审予以支持。张巧和与刘慧系夫妻关系，张巧和的上述债务发生在其与刘慧的婚姻关系存续期间，且案涉款项系转入刘慧名下账户，故一审认定张巧和的上述债务系张巧和与刘慧的夫妻共同债务，刘慧应就此承担共同偿还责任，现黄樵要求刘慧就张巧和的上述债务承担连带清偿责任，系其对自身权利的处分，合法有据，一审予以支持。刘慧经合法传唤未到庭参加诉讼，一审依法缺席审理并判决。综上，张巧和应向黄樵偿还借款本金46.8万元及借款期间的利息62320元、逾期利息（以46.8万元为计算基数自2016年9月1日起按年利率24%计算至本判决逾期的还款之日止），并向黄樵支付律师费2万元；刘慧应就张巧和的上述债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、张巧和应于判决生效之日起十日内，向黄樵偿还借款本金468000元及借款期间的利息62320元、逾期利息（以468000元为计算基数自2016年9月1日起按年利率24%计算至本判决确定的还款之日止）；二、张巧和应于判决生效之日起十日内，向黄樵支付律师费20000元；三、刘慧应对张巧和的上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回黄樵的其他诉讼请求。案件受理费5116.5元，由黄樵负担293元，张巧和、刘慧负担4823.5元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实，各方当事人均无异议。本院对各方无争议的事实予以确认。二审中，黄樵提交《申请书》一份，自愿撤回对刘慧的起诉。刘慧、张巧和表示同意。二审中，对于黄樵一审提交的讼争微信信息截屏，张巧和主张其认可部分内容，可以体现张巧和曾经指示黄樵把工程款转入刘慧账户。本院认为，讼争《借条》及《协议书》的真实性及刘慧账户收到黄樵转账46.8万元、向黄樵账户转账5万元的事实，双方不持异议，本院予以确认。一、张巧和关于其与黄樵存在合伙关系的上诉请求不能成立。本案黄樵并非《合伙经营协议书》载明的股东，张巧和亦非《股东合作协议》《增资协议》载明的股东，且讼争微信信息截屏原文“因为这款要进工程账务，发我老婆建行账号给你，稍等”，并非张巧和主张的讼争款项系工程款的意思，故张巧和举示的证据尚不足以证明其与黄樵之间存在合伙关系，对张巧和的上述主张，本院不予支持。二、张巧和关于黄樵与刘慧账户资金往来存在其他可能性的上诉请求不能成立。如上所述，张巧和与黄樵不存在合伙关系，现刘慧主张其账户资金往来系合伙组织的收支，但未提供足够证据予以佐证，故本院不予采信。张巧和主张该账户资金往来存在其他可能，但未进一步提供证据予以佐证，应由张巧和承担不利后果。故对张巧和的上述上诉请求，本院不予支持。三、张巧和关于讼争借款尚未交付的上诉请求不能成立。综合分析本案现有证据，张巧和关于46.8万元交付与讼争《借条》《协议书》约定不符的上诉理由，黄樵已做出合理解释，且不违反民间借贷的交易习惯方式，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一项“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，黄樵关于46.8万元系讼争借款的主张，一审予以采纳并无不当，本院予以维持。综上，张巧和的上诉请求均不能成立，应予驳回。鉴于黄樵撤回对刘慧的起诉，本院对一审判决进行相应调整，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第一款之规定，判决如下：一、维持福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初1336号民事判决第一、二项,即:张巧和应于判决生效之日起十日内，向黄樵偿还借款本金468000元及借款期间的利息62320元、逾期利息（以468000元为计算基数自2016年9月1日起按年利率24%计算至本判决确定的还款之日止）；张巧和应于判决生效之日起十日内，向黄樵支付律师费20000元；二、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初1336号民事判决第三、四项；三、驳回张巧和的上诉请求；四、驳回黄樵一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5116.5元，由黄樵负担293元，张巧和负担4823.5元。二审案件受理费10233元，由张巧和负担。本判决为终审判决。审判长  王小兰审判员  许 莹审判员  叶鑫欣二〇一八年三月十三日书记员  张明梅附：本案所适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。