安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终158号上诉人（一审原告）：王晓宏，男，1972年5月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。上诉人（一审原告）：范业斌，男，1968年7月30日出生，汉族，住安徽省南陵县。上诉人（一审原告）：芜湖鼎达新型建筑材料有限公司，住所地安徽省无为县陡沟镇凤凰社区。法定代表人：谢丽生，该公司经理。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：古立平，安徽纬纶律师事务所律师。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：徐进，安徽纬纶律师事务所律师。上诉人（一审原告）：陶胜斌，男，1973年1月5日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。被上诉人（一审被告）：芜湖华宇小额贷款股份有限公司，住所地安徽省繁昌县繁阳镇阳光花园35号楼。法定代表人：班小悟，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋中军，该公司员工。委托诉讼代理人：王强，安徽国本律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：芜湖市中正工程建设有限公司，住所地安徽省芜湖市泰鑫商务楼510室。法定代表人：李光东，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：李光东，男，1968年11月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。被上诉人（一审被告）：丁丽，女，1972年10月16日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。原审原告：安徽巢湖路桥建设集团有限公司，住所地安徽省巢湖市长江西路4号。法定代表人：张民昌，该公司总经理。上诉人王晓宏、陶胜斌、范业斌、芜湖鼎达新型建筑材料有限公司（以下简称鼎达公司），原审原告安徽巢湖路桥建设集团有限公司（以下简称巢湖路桥公司）因与被上诉人芜湖华宇小额贷款股份有限公司（以下简称华宇公司）、被上诉人芜湖市中正工程建设有限公司（以下简称中正公司）、被上诉人李光东、被上诉人丁丽案外人执行异议之诉一案，不服安徽省繁昌县人民法院作出的（2017）皖0222民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为无法证明王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司实际投入资金并将投入的资金用于工程施工系事实认定错误。弋江工地财会报表的原件存放于鼎达公司，制作报表的出纳在项目部领取工资，报销凭证都是王晓宏、陶胜斌签字审核，上述事实能够证明涉案工程的项目部财务管理独立于中正公司。王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司提供的证据能够证明其实际出资进行涉案工程的投标，并在工程中标后以该出资组织施工。王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司与中正公司存在挂靠关系。二、一审判决认为中正公司为完成缴纳履约保证金的义务，由王晓宏等人向中正公司或李光东账户打入多笔汇款，系认定事实错误。王晓宏等人向中正公司或李光东的汇款，系王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司通过中正公司向巢湖路桥公司汇入投标保证金，并非完成缴纳履约保证金的义务。涉案工程是王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司出资在先并借用巢湖路桥公司资质中标承建。三、一审判决认定所谓五人合作组织对外既没有以自己名义进行经营，也没有成立独立于中正公司的合作组织系认定事实错误。涉案工程以王晓宏等人成立的项目部名义组织人员施工，并非中正公司委派人员组织施工。涉案工程部分对外分包以中正公司的名义，系王晓宏等人支付中正公司挂靠管理费借用其资质的对价，中正公司并未委派工作人员具体履行相关分包合同。四、中正公司辩称王晓宏等人只在前期进行了投资，其余都是中正公司筹措的。该辩称不符合客观事实，在涉案工程的资金筹措上，大量资金系王晓宏等人从巢湖路桥公司以借款形式支付给材料供应商，并非中正公司筹措资金。一审法院认定王晓宏等人的投资根本无法完成涉案工程的建设，系对工程建设资金使用的误判。王晓宏等人共同出资2000余万元。能够启动涉案工程的施工建设，并且大量材料供应商的款项是在工程验收后支付。此时南陵建投公司开始支付工程款，此外涉案工程还有2000余万元的欠款并未实际支付。综上，一审判决不认定王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司作为涉案工程的实际施工人，认定涉案工程款属于中正公司，均系事实认定和法律适用错误，请求二审法院依法改判。华宇公司、中正公司、李光东、丁丽在二审中未进行答辩。巢湖路桥公司在二审中未进行答辩。王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司、巢湖路桥公司向一审法院起诉请求：1、停止对巢湖路桥公司在南陵县建设投资有限责任公司的工程款1840万元的执行；2、解除对巢湖路桥公司在南陵县建设投资有限责任公司的上述工程款的扣留；3、本案诉讼费由华宇公司、中正公司、李光东、丁丽负担；4、撤销繁昌县人民法院作出的（2016）皖0222执1010号执行裁定书及相应协助执行通知书。一审法院认定事实：2013年5月5日，南陵县建设投资有限责任公司与巢湖路桥公司签订《合同协议书》一份，约定巢湖路桥公司承建G318南陵县弋江至柯店道路改造工程（第二合同段），该工程为招投标工程，由中标人自筹建设资金，并由中标人缴纳履约保证金。2013年5月6日，巢湖路桥公司与中正公司签订《G318南陵县弋江至柯店道路改造工程第二合同段施工合同协议书》，约定巢湖路桥公司将G318南陵县弋江至柯店道路改造工程第二合同段的全部施工任务和保修责任交由中正公司完成和承担，并将缴纳履约保证金的义务交由中正公司承担。中正公司为完成缴纳履约保证金的义务，由王晓宏等人向中正公司账户或李光东账户打入了多笔汇款，汇款明细如下：1、鼎达公司汇款如下：2013年4月8日向中正公司汇款200万元（注明保证金），2013年4月23日向中正公司汇款75万元（注明保证金）。2、陶胜斌汇款如下：2013年4月8日向中正公司汇款80万元（注明保证金），2013年4月16日向李光东汇款35万元（未注明事项），2013年4月23日向中正公司汇款200万元（注明保证金），2013年4月23日向中正公司汇款32万元（未注明事项），2013年4月23日通过陶文斌账户向中正公司汇款80万元（注明付工程款）。3、王晓宏汇款如下：2013年4月8日向中正公司汇款100万元（注明为工程款），2013年4月23日向中正公司汇款153万元（未注明事项），2013年4月23日向中正公司汇款30万元（注明工程款）。案外人汪海波受王晓宏委托分别于2013年4月9日向中正公司汇款195万元（注明投标保证金），于2013年4月9日向中正公司汇款5万元（注明投标保证金），于2013年4月23日向中正公司汇款70万元（未注明事项），于2013年4月23日向中正公司汇款10万元（为注明事项）。4、范业斌汇款如下：于2013年4月8日向李光东汇款100万元（注明材料款），2013年4月23日向李光东汇款150万元（注明保证金）。2013年4月8日及2013年4月9日，中正公司向巢湖路桥公司共计汇款1000万元作为投标保证金。2013年4月23日，中正公司向巢湖路桥公司汇款6861200元，作为投标保证金。2014年1月9日，李光东与王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司签订《建设工程合作协议》，约定五方本着自愿、信任、平等互利原则，合作建设G318南陵县弋江至柯店段改造工程（第二合同段），五方采用股份制方式合作，李光东占股30%，王晓宏占股30%，陶胜斌占股20%，方恒军（注：为鼎达公司的代表）占股10%，范业斌占股10%，五方责任、债权、债务、风险均共同承担，利益共享。同时五方还约定了责任分工、投资办法、记账方式、现场管理等。2015年2月12日，李光东与王晓宏、陶胜斌、范业斌、方恒军五方签订《G318项目股东会》，从项目中提取1000万元，五方按照李光东占股30%，王晓宏占股30%，陶胜斌占股20%，方恒军占股10%，范业斌占股10%的比例进行了分配。一审法院认为：本案的争议焦点包括以下几个方面：一是王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司是否为实际施工人；二是巢湖路桥公司对被冻结款项是否享有所有权；三是王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司对被冻结的款项是否享有足以排除强制执行的民事权益。一、关于王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司是否为实际施工人。一审法院认为，实际施工人通常是指违法转包合同承包人、违法分包合同承包人、无施工资质借用有资质施工企业名义与他人签订施工合同的承包人。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》的相关规定，判断实际施工人身份通常可以从以下几个方面同时进行审查：1、实际施工人不具有相应的施工资质或超越资质；2、实际施工人通常以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；3、实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。结合本案各方当事人提交的证据材料，第一，王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司以及李光东所谓的五人合作组织对外既没有以自己的名义进行经营，包括组织人员施工，所有的施工包括对外发包等均以中正公司的名义进行，也没有成立独立于中正公司的合作组织；而根据双方的资金往来，特别是李光东份额内的资金，该资金与中正公司的资产资金存在混同，无法区分五人合作组织与中正公司之间的资产，因此李光东与王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司的合作来源于中正公司，与中正公司人员、组织及资金上存在混同，不具有合作的独立性。第二，王晓宏等人所提交的证据材料中，除李光东的资金外，王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司等四人目前证据显示的资金投入目前只有1335万元，而在2015年2月12日的股东会上，王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司已经收回了其中700万元。同时考虑涉案工程总造价上亿元的事实，即使扣除发包出去的项目，就王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司投资的上述资金也根本无法完成涉案工程的建设。第三，如果合作组织作为涉案项目的实际施工人，那么对外分包则不能再以中正公司的名义进行，但本案中中正公司依然作为分包人对外分包工程项目，如向花正国分包工程[南陵县人民法院（2017）皖0223民初1654号案件]，中正公司对外仍直接承担给付工程款的责任，而非所谓的合作组织。综上，王晓宏等四人既没有对外的相对独立组织，投入案涉工程的资金也无法独立完成施工，且王晓宏等四人也未对外承担就案涉工程产生的债务，不应认定王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司与李光东个人作为涉案工程的实际施工人，而应认定实际对外工程发包、组织人员施工及对外承担责任的中正公司作为涉案工程的施工人。二、关于巢湖路桥公司对被冻结款项是否享有所有权。巢湖路桥公司将涉案工程全部发包给中正公司，中正公司组织人力、物力对涉案工程进行了施工，对应工程款实质上属于中正公司，巢湖路桥公司对工程款不享有所有权。三、关于王晓宏等四人对被冻结的款项是否享有足以排除强制执行的民事权益。由于王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司不是涉案工程的实际施工人，其仅与李光东个人签订合作协议，而没有与涉案工程的承包人中正公司签订分包或挂靠协议，王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司与李光东个人的合作，可按照合伙协议纠纷主张自己的权利，该权利不足以排除法院对中正公司工程款的执行。巢湖路桥公司对涉案工程款不享有所有权，一审法院冻结的工程款应归属于中正公司，其作为名义承包人对涉案工程款不享有足以排除一审法院对被告中正公司工程款的执行。综上，一审法院判决：驳回王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司、巢湖路桥公司的诉讼请求。案件受理费80元，由王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司、巢湖路桥公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行的权利，请求法院不许对该标的实施执行的诉讼。本案中，王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司认为被扣留的“G318南陵县弋江至柯店段改造工程（第二合同段）”工程款1840万元应归其所有的诉讼主张不能成立。1、2014年1月9日李光东、王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司签订《建设工程合作协议》，因此，李光东、王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司为合伙人。关于这个合伙体与中正公司的关系，王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司在上诉状中称其与中正公司之间存在挂靠关系，后又称其出资在先并借用巢湖路桥公司的资质中标承建，两者陈述明显相互矛盾，若其借用巢湖路桥公司资质中标承建涉案工程，其就无再挂靠中正公司的必要。2、从现有证据来看，王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司出资仅有1000余万元（含保证金），并且在2015年2月12日的股东会上，王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司已经收回了其中700万元。考虑涉案工程总造价上亿元的事实，就现有的投资，根本无法完成涉案工程的建设。即使如王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司在上诉状中所述，大量资金是其从巢湖路桥公司以借款形式支付给供应商，但其并没有证据能够证明借款行为的存在。3、在涉案工程施工过程中，中正公司和巢湖路桥公司分别以自己名义购买施工材料或将部分项目分包至其他案外人施工，并且法院也已经判决由中正公司、巢湖路桥公司承担支付工程款或材料款的义务。王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司等并没有对外承担与涉案工程有关的债务。综上，王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司现有证据无法证明其对涉案工程进行了施工管理。此外，涉案工程存在大量的债务未得到实际履行（有生效判决予以证实），若将涉案工程剩余工程款（包含本案1840万元）全部支付给王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司，将会影响到其他权利人的权利实现，亦不符合公平原则。综上，王晓宏、陶胜斌、范业斌、鼎达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人王晓宏、陶胜斌、范业斌、芜湖鼎达新型建筑材料有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 朱训明审 判 员 杨东清审 判 员 李广磊二〇一八年三月二十日法官助理 蒋 磊书 记 员 仇晨雪附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。