宜昌市三峡坝区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0591民初176号原告：田贵红，女，汉族，1967年9月7日出生，住湖北省秭归县。委托诉讼代理人：王必华，湖北楚天剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：周立国，湖北楚天剑律师事务所实习律师。被告：宜昌市高新区李家酒楼，统一社会信用代码92420500MA49UWYT7N，经营场所宜昌市高新区深圳二路12号。经营者：李新艳。被告：李新艳，女，汉族，1971年9月19日出生，住湖北省宜昌市伍家岗区，宜昌市高新区李家酒楼经营者。被告：李新萌，男，汉族，1973年11月29日出生，户籍地湖北省宜昌市夷陵区，现住宜昌市高新区。第三人：李作军，男，汉族，1977年12月22日出生，住湖北省宜昌市西陵区。原告田贵红与被告宜昌市高新区李家酒楼（以下简称李家酒楼）、李新艳、李新萌提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月23日立案，李家酒楼向本院申请李作军作为第三人参加诉讼，本院依法予以准许。本院依法适用普通程序于2018年3月9日公开开庭进行了审理。原告田贵红及其委托诉讼代理人王必华、周立国，被告李家酒楼的经营者李新艳、李新萌到庭参加诉讼。第三人李作军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。原告田贵红向本院提出诉讼请求：被告连带赔偿原告医疗费12111.25元、误工费9600元（3200元/月×3个月）、护理费1611元（32677元/年÷365天×18天）、住院伙食补助费1050元（50元/天×31天－500元）、交通费200元，共计24572.25元。事实和理由：田贵红是李新萌为李家酒楼2017年8月26日雇请的员工，从事厨房配菜工作，口头约定工资为3200元/月。2017年9月15日20时许，田贵红在酒楼厨房打扫卫生时，得知李新萌与在李家酒楼隔壁的金沙酒楼用餐客人李作军因移车问题发生口角继而发生打斗，田贵红解交时，李作军拿起一块用白纸包裹的砖头扔向李新萌，李新萌躲过后，砖头砸向田贵红的左侧额面部致其受伤。报警后，李作军在派出所承认了上述事实。田贵红受伤后李新萌派人将其送至宜昌市中心人民医院就诊，清创缝合后回家，回家后依然头痛难忍。同月17日在宜昌市中心人民医院住院治疗13天。出院后左眼依然模糊、疼痛，2017年10月5日，田贵红入住三峡大学仁和医院住院治疗18天。出院后并进行了复查。共花费医疗费22111.25元。李新萌支付医疗费1万元和住院伙食补助费500元。李新艳是李家酒楼的登记经营者，李新萌是李家酒楼的实际经营者，应对田贵红的经济损失承担连带赔偿责任。被告李家酒楼和李新艳辩称：1.田贵红不是酒楼的正式员工，尚在试用期内，试用期间月工资约定为3200元，田贵红工作20天，李家酒楼已将工资足额支付给田贵红。2.李家酒楼委托李新萌与李作军达成赔偿协议，约定田贵红的经济损失由李作军赔偿，李家酒楼不应承担赔偿责任。3.李家酒楼没有过错。请求法院依法判决。被告李新萌对田贵红所诉事实无异议，但认为伤害田贵红的是李作军，李作军也同意依法赔偿田贵红的经济损失，李新萌不应承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.原、被告的关系。李家酒楼是个体工商户，登记经营者为李新艳，该酒楼实际是李新艳、李新萌共同经营。2017年8月26日，李新萌雇请田贵红到李家酒楼从事厨房配菜工作，约定试用期一个月，试用期工资为3200元/月。2.伤害事实。2017年9月15日20时许，田贵红在李家酒楼厨房打扫卫生时，得知李新萌与在李家酒楼隔壁的金沙酒楼用餐客人李作军因移车问题发生口角继而发生打斗，田贵红解交时，李作军拿起一块用白纸包裹的砖头扔向李新萌，李新萌躲过后，砖头砸至田贵红的左侧额面部致其受伤。3.就医事实。田贵红受伤后李新萌派人将其送至宜昌市中心人民医院就诊，清创缝合后回家。2017年9月17日，田贵红因伤情加重，在宜昌市中心人民医院住院治疗至同月30日，共计13天，医嘱全休一月。出院后田贵红左眼上睑有遮挡感，2017年10月5日，在三峡大学仁和医院住院治疗至同月23日，共计18天，出院医嘱建议休息2周。2017年11月9日，田贵红复查时，三峡大学仁和医院建议全休2周，2017年11月20日，宜昌市中心人民医院建议全休1月。共花费医疗费22111.25元。并支出就医期间的交通费105.40元。4.赔偿事实。田贵红住院期间，李新艳、李新萌共支付医疗费1万元和住院伙食补助费500元，并支付了田贵红在宜昌市中心人民医院住院期间的护理费。2017年10月25日，李新萌与李作军达成书面协议，约定李作军赔偿李新萌医疗费、误工费,并约定李作军承担田贵红的赔偿责任。李作军将李新萌为田贵红垫付的1万元医疗费已支付给李新萌。本院认为，一、本案主体及责任承担。公民的生命健康权受法律保护，本案中，李新艳、李新萌雇请田贵红在李家酒楼从事厨房的工作，田贵红在工作期间，被第三人李作军所伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”虽然李新萌与李作军签订了赔偿协议，约定李作军承担赔偿责任，但田贵红并未参与协商，该赔偿协议效力不及于田贵红，法律赋予了田贵红可以向雇主或第三人选择性主张赔偿责任的权利，现田贵红选择要求雇主承担赔偿责任符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”李家酒楼有字号，为本案适格当事人，李新艳为其登记经营者、李新萌为其实际经营者，依法应承担赔偿责任的主体为李家酒楼（经营者李新艳）和李新萌。被告认为应由第三人李作军承担赔偿责任，其不应承担赔偿责任的辩解意见与法不符，本院不予采纳。二、赔偿标准及数额。田贵红主张因本次事故造成的医疗费12111.25元、住院伙食补助费1050元，符合法律规定，本院予以支持。对于有争议的费用，本院认为，1.关于误工费，田贵红受伤时从事厨房配菜工作，其主张的月工资3200元仅为其受伤前一个月的工资，不符合法定工资收入的计算标准，不能证明其年均工资收入，但可参照上一年度湖北省餐饮业职工人均年平均工资收入标准计算，本院对误工费确定为8392元（32935元÷365天×93天）。2.护理费，田贵红住院二次，在宜昌市中心人民医院住院期间系李新艳、李新萌雇请的人员进行护理，且二被告已支付全部护理费用，田贵红现主张的是其在三峡大学仁和医院住院期间的护理费，该住院是治理田贵红左眼外伤性上眼睑下垂，未行手术，并非必然需要护理，医嘱亦无需要护理，本院对田贵红主张的护理费的不予支持。3.交通费，是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，田贵红主张交通费200元，但仅提交了117.40元的票据证实交通费发生事实，其中12元客运票据的搭乘时间不在田贵红就医期间，该部分费用不能证实与田贵红就医有因果关系，本院不予认定，本院确定交通费为105.40元。综上，田贵红的经济损失共计21658.65元，李新艳、李新萌对田贵红的经济损失承担连带赔偿责任。上述款项不包括田贵红在本案中未主张但其已从李新艳、李新萌处先行领取的赔偿款10500元（医疗费10000元、住院伙食补助费500元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，判决如下：一、被告宜昌市高新区李家酒楼（经营者李新艳）于本判决生效后三日内赔偿原告田贵红医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费等各项经济损失共计21658.65元。二、被告李新萌对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告田贵红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告李新艳、李新萌共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  许 静人民陪审员  田继平人民陪审员  杜杨武二〇一八年三月二十一日书 记 员  陶文淦