湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终2596号上诉人（原审原告）：邓中洋，男，1969年12月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：曾庆成，湖南湘华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南九塘隆房地产开发有限公司，住所地湖南省汝城县卢阳镇环城北路99号。法定代表人：欧龙才，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱晓刚，湖南郴华律师事务所律师。原审第三人：贺胜利，男，1984年5月9���出生，汉族。原审第三人：汝城县市政建设工程公司，住所地湖南省汝城县卢阳镇环城西路。法定代表人：范天雄，该公司总经理。上诉人邓中洋因与被上诉人湖南九塘隆房地产开发有限公司（以下简称“九塘隆房地产公司”），原审第三人贺胜利、汝城县市政建设工程公司（以下简称“汝城市政公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2016）湘1026民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邓中洋及其委托诉讼代理人曾庆成、被上诉人九塘隆房地产公司的委托诉讼代理人朱晓刚到庭参加诉讼。原审第三人贺胜利、汝城市政公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。邓中洋上诉请求：撤销一审判决，改判��塘隆房地产公司支付邓中洋拖欠的工程款1300万元及相应利息。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审认定邓中洋对工程施工单价是明知的依据为2011年9月29日《关于城南住宅小区工程进度经济奖励制度的协议》，但该协议中并未明确邓中洋与九塘隆房地产公司有关合同单价的约定。此外，证人向新奇、朱金盛、朱孝雄的证人证言，仅能证实其三人与九塘隆房地产公司之间对工程单价的约定，但不能以此证明邓中洋与九塘隆房地产公司对工程单价有相同约定。另，邓中洋提供的九塘隆公司出具的《邓中洋施工队工程款支付情况表》不是结算表，而是工程款支付情况的明细账。二、一审法院适用法律错误。一审错误地认定邓中洋对工程施工单价是明知的，进而错误地适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，不���意邓中洋的鉴定申请。综上，请求二审法院依法改判。九塘隆房地产公司辩称，邓中洋与九塘隆房地产公司2011年9月29日签订的《关于城南住宅小区工程进度经济奖励制度的协议》，指挥部的情况说明，证人向新奇、朱金盛、朱孝雄的证人证言以及九塘隆房地产公司发给邓中洋的邮件（合同、施工图）共同形成完整的证据链证实：虽然邓中洋与九塘隆房地产公司对于承包单价没有700元／㎡的书面约定，但双方存在口头约定，且8个承包组织的承包单价都相同，而邓中洋在单价不明确的情况就交纳100万元保证金进场施工，也与常理不符。原审第三人贺胜利未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。原审第三人汝城市政公司述称，邓中洋、朱孝雄与汝城市政公司等8个承包个人或公司都是涉案城南小区项目的承建方，所有承包方都是以700元／㎡��不含税）包工包料的形式承建。该项目属于建设工期较长的项目，邓中洋主张根据工程造价加利润计算工程款不符合市场经济及行业规律。邓中洋向一审法院起诉请求：一、请求九塘隆房地产公司支付邓中洋拖欠的部分工程款1300万元及其利息；二、诉讼费由九塘隆房地产公司负担。一审法院认定事实，2011年8月，邓中洋经向新奇（原城南小区项目部负责人）介绍，与九塘隆房地产公司商议建设城南小区住宅工程。2011年9月九塘隆房地产公司将“城南住宅小区D区D3、5、7、8、9、10、11、12栋共八栋7层楼的住宅楼（总面积30446.78㎡²）交由邓中洋建设施工，双方没有签定书面《工程施工承包合同》，口头约定按照700元/平方米，按进度支付工程款。邓中洋交纳保证金100万元后，委托第三人贺胜利具体组建施工，九塘隆房地产公司按惯例委任贺胜利为该工程施工“栋号长”，负责工程施工及管理。为保证工程质量，加快工程进度，九塘隆房地产公司于2011年9月29日与各承建施工方召开会议，分别签订《关于城南住宅小区工程进度经济激励制度的协议》。邓中洋参加了会议并与九塘隆房地产公司签订了《关于城南住宅小区工程进度经济激励制度的协议》，协议约定原合同单价不变，能在2012年5月30日前竣工交房的施工方，按建筑面积奖励30元/㎡。2013年8月25日城南小区一期工程D区14栋工程竣工验收备案。汝城县房产管理局经测绘邓中洋在城南小区实际施工面积30446.78平方米。九塘隆房地产公司在邓中洋施工过程中除按700元/平方米按进度支付工程款外（30446.78㎡×700元/㎡=21,312,746元），还增加支付基础超深工程款、楼地面找平、其他变更工程款共计353,090.99元，九塘隆房地产公司实际应付邓中洋工程款为21,665,836.99元。自2011年12月20日至2014年6月23日止，邓中洋先后从被告九塘隆房地产公司城南小区项目部领取工程进度款、主体竣工款、外墙装饰款、混凝土款、钢材款等共计21,673,491元。因邓中洋、九塘隆房地产公司对工程合同单价有异议，双方没有进行工程结算。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案邓中洋要求按市场价结算并全额支付工程款，并向法院申请对城南小区住宅楼建筑工程施工造价及施工利润进行鉴定，邓中洋、九塘隆房地产公司虽然没有签订书面合同，但从2011年9月29日双方签订的《关于城南住宅小区工程进度经济激励制度的协议》有“原合同单价不变，在保证工程质量的前提下加快工程进度”的表述及证人向新奇、朱金盛、朱孝雄的当庭陈���可知，邓中洋与九塘隆房地产公司对承包合同单价是有约定的即为700元/㎡，向新奇是介绍邓中洋取得汝城县城南小区工程承包施工的居间人，朱金盛是与邓中洋同样承建汝城县城南住宅小区的同种户型的承包人，朱孝雄也是与邓中洋同样承建汝城县城南住宅小区的承包人，三证人的证言均体现城南住宅小区施工队的施工单价均为700元/㎡。且庭审中邓中洋陈述也表明其对工程施工单价是知晓的，仅对单价有异议。而庭审也查实与邓中洋同样承建汝城县城南住宅小区同种户型的还有李家武、朱金盛、汝城市政公司等，李家武、朱金盛、汝城市政公司也未与九塘隆房地产公司签订书面合同，但已经按照700元/㎡的合同单价+30元/㎡的奖励与九塘隆房地产公司进行了结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“��事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故邓中洋申请要求对城南小区住宅楼建筑工程施工造价及施工利润进行鉴定的请求，不予支持。另邓中洋主张按照九塘隆房地产公司承诺的市场价格结算，但未向法院提供任何证据证实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。邓中洋及其委托在汝城县城南小区住宅楼项目负责人贺胜利按工程进度领款签字的票据可以证实九塘隆房地产公司已全部支付邓中洋工程款。邓中洋要求九塘隆房地产公司支付拖欠的部分工程款1300万元，没有提供相应的证据，故其诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款��第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告邓中洋的诉讼请求。本案案件受理费99,800元，由原告邓中洋承担。”二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审的争议焦点为：案涉工程的施工单价如何认定。根据法律规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法做出裁判。邓中洋经向新奇介绍与九塘隆房地产公司就汝城县城南小区住宅楼工程的相关事宜商议之后，于2011年9月交纳了100万元工程保证金，2011年9月29日邓中洋与九塘隆房地产公司签订《关于城南住宅小区工程进度经济激励制度的协议》，该协议言明“原合同单价不变”。一审法院庭审中，向新奇、朱金盛、朱孝雄当庭证实城南住宅小区施工队的施工单价为700元/㎡，邓中洋在庭审中的陈述也表明其知晓工程施工单价，只是不认可单价为700元／㎡；汝城县城南小区住宅楼工程由邓中洋、朱金盛、李家武、汝城市政公司等8家公司或个人承包，所有承包方都是以700元／㎡承建，与邓中洋一同承建城南住宅小区同种户型的李家武、朱金盛也未与九塘隆房地产公司签订书面合同，已按照700元/㎡的合同单价+30元/㎡的奖励与九塘隆房地产公司进行了结算。邓中洋不认可700元／㎡的施工单价，并未提供相应的证据，故一审法院认定“邓中洋与九塘隆房地产公司对承包合同单价是有约定的即为700元/㎡”，并无不当；同时，基于邓中洋与九塘隆房地产公司就案涉工程的施工单价已有明确约定，一审法院对邓中洋申请进行施工造价及施工利润鉴定的请求不予支持，并不违反法律规定。综上所述，邓中洋的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99,800元，由上诉人邓中洋负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴陈峰审 判 员 许素萍审 判 员 黄ＸＸ二〇一八年三月二日法官助理 朱丹嫔书 记 员 廖超艳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，��别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。