广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终10117号上诉人（原审原告）：佛山市禅城区浪淘沙商务酒店，住所地广东省。经营者：沈标芳。委托诉讼代理人：戴国梁，广东邦南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：禤所行，男，汉族，1979年11月28日出生，住广西.被上诉人（原审被告）：华胜切，男，汉族，1973年2月8日出生，住广东省.委托诉讼代理人：李全英，广东仲马律师事务所律师。原审被告：江西俞氏木业有限公司，住所地江西省。法定代表人：俞进禄。原审第三人：广东顺德超前装饰设计工程有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：华胜切。委托诉讼代理人：李全英，广东仲马律师事务所律师。上诉人佛山市禅城区浪淘沙商务酒店（以下简称浪淘沙酒店）、禤所行因与被上诉人华胜切、原审被告江西俞氏木业有限公司（以下简称俞氏公司）、原审第三人广东顺德超前装饰设计工程有限公司（以下简称超前公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初4334号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。浪淘沙公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并依法改判；2.判令禤所行、华胜切承担延期完工赔偿损失金30万元；3.判令禤所行、华胜切承担延误工期罚款为5.35万元（从2016年2月6日至2016年5月23日，共计107天，500元×107天=5.35万元）；4.判令禤所行、华胜切承担装修工程补修重做费用28.9万元；5.判令禤所行、华胜切承担浪淘沙酒店延期开业损失10万元。以上五项合计74.25万元。6.判令禤所行、华胜切承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实确有错误。1.一审判决错误认定“然在庭审中，原告负责人沈标芳就四份收据的情况陈述前后矛盾，存在多处与常理不符之处”，本案庭审过程，证人谢某是禤所行、华胜切的员工及老乡，其证人证言存在虚假成分，并且支付给其的空调返修工程款2180元，用现金支付几千元完全是符合常理的。2.一审判决错误认定“就前两份收据中载明的87000元及30000元，原告均陈述有会计账目，但原告庭后向法院出示的会计账目仅为电脑打印件，非成册的会计账本，亦没有任何工作人员签名，本院不予确认”，因为这两份收据只是补修重做工程款，浪淘沙酒店投入资金不足，无力全额支付完毕所有装修款项，加之浪淘沙酒店刚成立不久，财务管理制度不完善及管理人员缺乏经验，会计账目仅为电脑打印件也是正常的。3.一审判决错误认定“原告陈述收据金额为96000元的款项截至庭审之日尚未支付完毕，然收据的开具日期是2016年7月5日，经手人刘##在未收齐款项的情况下向原告出具收据亦不符合常理”,在建筑行业中，施工单位做完工程后，急于找发包方收回全部工程款，一般都是先向发包方开具一张全额收据（不是发票），然后，发包方先支付一部分工程款项，剩余部分就要拖欠一、二年了，这就是建筑行业的常理和常规。二、一审判决适用法律确有错误。一审判决错误认定“关于延期完工赔偿损失金及罚款，该两项费用的计收依据为《合同书》及《补充合同》，如前所述，《合同书》及《补充合同》均无效，合同中关于延误工期及罚款的违约责任约定当然无效，原告据此主张该两项费用不成立，本院不予支持”，而根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十九条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”。即对于因合同无效而造成的损失，如属一方过错造成，有过错的一方应承担自己的损失并赔偿无过错方的损失。在本案中，禤所行、华胜切明显存在过错，施工过程存在大量质量问题，工期多次延期，影响到浪淘沙酒店不能正常开业，因此，应当向浪淘沙酒店支付延期完工赔偿损失金30万元及罚款5.35万元。禤所行辩称，与禤所行的上诉状意见一致。一审判决认定多份收据是伪证。施工过程中，施工方没有违约，责任在浪淘沙酒店，因为没有施工图纸，且多次改变施工方案。在涉案合同外，还临时增加了很多工程量，导致工程款不能按时发放以及工程延期。禤所行不应承担违约以及过错责任。华胜切辩称，涉案工程是超前公司与禤所行共同承包，华胜切不是工程的相对人，不应承担责任。浪淘沙酒店变更或增加工程以及房屋漏水、消防设施未能按期完成导致了酒店延迟开业及损失的产生。浪淘沙酒店的诉请没有依据，应予以驳回。超前公司述称，浪淘沙酒店已经明确放弃对超前公司的权利请求，故本案与超前公司没有关系。超前公司作为实际的施工方，认为是浪淘沙酒店存在变更、增加工程、未能按期支付工程款、消防设施未能按时完工导致工程延期，相关责任应由浪淘沙酒店自行承担，故浪淘沙酒店的诉请应当予以驳回。俞氏公司述称，一、俞氏公司与超前公司之间不存在买卖合同及安装合同关系，也不存在装饰装修合同关系，故俞氏公司不是本诉讼标的装饰装修合同关系的当事人，不是本案的适格主体，浪淘沙酒店起诉俞氏公司属诉讼主体错误，一审法院未支持浪淘沙酒店起诉俞氏公司的诉讼请求完全正确。二、俞氏公司与华胜切之间的供货及安装合同，俞氏公司没有违约，也不存在门的质量问题。俞氏公司与华胜切签订的合同实属一份复合门的定作合同，俞氏公司根据定作人的要求进行加工生产。所谓“实木复合门”，并非全部实木，采用密度板生产“实木复合门”是行业的通常做法，并非一审中浪淘沙酒店所说的纸板。门验收、交付后，现在之所以出现发霉、发胀、变形问题是由于浪淘沙酒店的房屋漏水导致，且出现明显损坏也是在使用中被人为踢坏导致，与俞氏公司的门的质量没有任何关系。综上，一审认定事实清楚，判决正确。禤所行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回浪淘沙酒店的全部诉讼请求，浪淘沙酒店承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定浪淘沙酒店免租期至2016年2月28日，浪淘沙酒店陈述2016年6月初营业，故浪淘沙酒店从2016年3月1日至2016年5月底实际支付租金才三个月，一审法院计算成四个月，计算错误。该三个月的租金损失，不能由禤所行承担。1.浪淘沙酒店的消防验收合格之日为2016年5月12日，该事实已在一审提交的（2016）粤0604民初2804号判决书中认定。根据浪淘沙酒店与案外人湘音公司所签订合同约定，下列原因造成的延误工期不在赔偿之列，其中包括了消防配套工程。故浪淘沙酒店的消防工程直到2016年5月12日才验收合格，导致其开业迟延。2.一审中已确认浪淘沙酒店在施工过程中存在增加、变更工程情况，而该种情况下施工工期必然要延长，故导致的开业迟延禤所行应当免责。3.根据约定，浪淘沙酒店未能按约支付工程价款导致工期迟延的也不在赔偿之列，而浪淘沙酒店至今也没有按约支付工程款。4.浪淘沙酒店承租房屋长期漏水也是导致开业迟延的原因，而该原因与禤所行无关。二、2180元的返修费用不是因禤所行装修装饰质量造成，实际上是空调故障，而空调的保修义务由生产厂家或其服务商提供，浪淘沙酒店应向相应的空调生产商或销售商主张权利。浪淘沙酒店辩称，浪淘沙酒店在一审阶段已经提交照片证明案涉工程存在严重的质量问题，导致开业延期。2015年12月5日，浪淘沙公司与禤所行、华胜切签订了《佛山浪淘沙酒店装修承诺补充合同》，对施工进场时间、完工时间进行了具体的约定，该合同特别约定2016年2月3日禤所行、华胜切未能按时交给浪淘沙酒店，就须于2016年2月6日前赔偿30万元给浪淘沙酒店，再逾期从2016年2月6日开始按原合同另执行罚款条款。2016年3月8日，禤所行、华胜切向浪淘沙公司写了《关于佛山市禅城区尚客优浪淘沙商务酒店装修工程责任承诺书》，承诺2016年4月10日将全部完工，逾期责任由施工方承担。2016年5月22日，浪淘沙酒店与禤所行、华胜切签订了《佛山市禅城区浪淘沙商务酒店装修工程验收报告》，该报告载明2016年5月23日已经竣工，施工方遗留了漏水等不符合质量的问题转交给浪淘沙酒店处理，并附工程存在问题未完成的要点及推迟开业因素。以上三个事实可以看出，禤所行、华胜切已承认案涉工程存在严重质量问题、延期竣工以及相应赔偿，一审在判决中未对涉案的工程存在问题进行确认及进行裁定处罚。另，一审判决认定事实存在以下错误：1.本案实际是禤所行、华胜切个人挂靠湘音公司的名义与浪淘沙酒店签订合同，超前公司没有盖过一次章，但一审法院认定实际施工方是超前公司与禤所行，且判决浪淘沙公司承担责任，这不公平。工程延期责任应当由禤所行、华胜切承担，因为实际施工方是禤所行、华胜切，而不是超前公司。2.一审判决禤所行赔偿延期开业损失12万元，没有认定2015年12月5日禤所行签补充合同约定在2016年2月6日前赔偿30万元。3.浪淘沙酒店在2016年8月正式开业，但一审认定为2016年5月开业，且延迟开业责任由禤所行承担60%。按照禤所行与浪淘沙酒店签订的补充合同以及承诺书、验收报告，禤所行应当承担全部责任。4.禤所行的诉请中提到浪淘沙后期的补做工程，浪淘沙酒店花了28万元，有相关证据和材料，但一审全部不予认定。华胜切、超前公司述称，禤所行陈述的事实是真实的，造成酒店延期开业的原因是浪淘沙酒店自身原因及其自己聘请的消防施工单位未能按时完成消防设施导致。华胜切、超前公司同意禤所行的意见。浪淘沙酒店向一审法院起诉请求：1.华胜切、禤所行承担延期完工赔偿损失金30万元；2.华胜切、禤所行承担延误工期罚款为5.35万元（从2016年2月6日至2016年5月23日，共计107天，500元×107天=5.35万元）；3.华胜切、禤所行承担装修工程补修重做费用28.9万元；4.华胜切、禤所行承担浪淘沙酒店延期开业损失78万元；5.俞氏公司承担木门质量赔偿损失金10万元；6、华胜切、禤所行、俞氏公司承担连带赔偿责任；7.华胜切、禤所行、俞氏公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：浪淘沙酒店（委托单位、甲方）与案外人湘音公司（施工单位、乙方）签订《合同书》，约定“一、合同内容：1、装修施工（详见装修预算表、装修施工图、尚客优效果图和大堂门口通道辅街砖、包所有窗帘、电梯房、正面外墙装潢及广告牌霓虹灯）。2、设备：电视机（TCL品牌32吋包所有客房、60吋二台），空调（美的1.5匹冷暖机包所有客房及走廊、3匹冷暖机2台）、投影仪5台。3、另包含双方原议定的三楼天台餐厅、员工宿舍、4条花基、花棚（以伸缩缝为界）并填上花泥；因施工需要增加或改门窗。二、施工日期：开工日期2015年10月20日，竣工日期2016年1月20日（共90个工作日）。三、合同总额：2250000元。……六、违约责任。1、延误工期：a、乙方应严格按合同工期施工，无特殊原因所造成的拖延工期，乙方按500元/天赔偿给甲方。b、因下列原因造成的延误工期不在赔偿之列：……②消防相关配套妨碍工程进度。因甲方所提供的材料及配件不及时造成的。④因甲方增加项目或更改施工方案所造成的。⑤因甲方违反付款规定造成停工的或验收不签字所造成的停工，后期拖延工期所造成的经济损失全由甲方承担。2、合同变更。a、合同签订后，无特殊原因不得更改合同，确需更改合同的需双方共同协商完成。……增加的项目价格，参照签订合同时乙方所提供的完整报价单收费。因装修预（结）算有偏差，工程结算时按实际施工数量结算……。”浪淘沙酒店在合同落款“甲方”处盖章，湘音公司在合同落款“乙方”处盖章，禤所行、华胜切在合同落款“乙方”处签名捺印。浪淘沙酒店在庭审中确认监控设备由禤所行、华胜切负责安装。庭审中，各方一致确认《合同书》约定的工程不包括消防工程。2015年12月5日，浪淘沙酒店（甲方）与禤所行、华胜切（乙方）签订《佛山浪淘沙酒店装修承诺补充合同》，除对主体等9个项目的施工人数、进场时间、完成时间作出具体约定之外，合同还载明“施工方总负责管理人员由华总跟进”。该补充合同下方备注载明“为了确保酒店如期开张，特制订奖罚措施，即2016年1月30日前完工并验收合格的，甲方奖励三万元人民币给乙方。若2016年2月3日乙方未能按规定全部交付给甲方使用的。须于2016年2月6日前赔偿三十万元人民币给甲方。再逾期的从2016年2月6日开始则按原合同另执行罚款条款。”上述《补充合同》“甲方”落款处有禤所行、沈标芳、严淑影、陈玉梅、谢家全、陈俊、谢振兴的签名捺印，“乙方”落款处有禤所行、华胜切的签名捺印。2016年3月8日，禤所行、华胜切出具《关于佛山市禅城区尚客优浪淘沙商务酒店装修工程责任承诺书》一份，承诺“于2016年4月10日前将酒店装修工程全部完成（三楼餐厅、宿舍除外）并交付给经营方使用，逾期交付的，由此造成各项损失由施工方负责。”2016年5月22日，浪淘沙酒店（甲方）与禤所行、华胜切（乙方）签订《佛山市禅城区浪淘沙商务酒店装修工程验收报告》，该报告载明“经甲乙双方于2015年10月20日签订的佛山市禅城区浪淘沙商务酒店装修工程，乙方（施工方）于2016年5月23日已竣工，并交接给甲方（酒店方）使用。乙方施工工程所遗留的漏水及其他一切不符合标准的问题（所有不符合质量标准的并另附清单）经双方协商转交由甲方施工处理遗留问题，此遗留的一切问题根据甲方施工中的所有材料人工等一切费用由乙方承担，此竣工验收报告甲乙双方于2016年5月23日交接完成。双方已共同确认。甲方已支付乙方工程款2033600元。另注：本酒店在乙方施工期间（从2015年10月20日至2016年5月23日）乙方所欠工人工资及材料款项一切责任债务须由乙方（施工方）承担，与本酒店无关，希双方共同遵守并双方具有合同等一切中华人民共和国的法律效应（附佛山市禅城区浪淘沙商务酒店装修工程存在问题未完成的要点及推迟开业因素）。”上述报告“甲方”落款处有陈俊、沈标芳签名和浪淘沙酒店盖章，“乙方”落款处有华胜切、禤所行签名捺印。验收报告所附《佛山市禅城区浪淘沙商务酒店装修工程存在问题未完成的要点及推迟开业因素》除载明质量问题的内容、修复所需的大约费用外，还载明乙方要承担的经济损失包括拖欠业主三个月租金18万元、酒店员工工资约10万元、无法开业三个月营业金额约50万元至80万元；所有存在问题至交接日2016年5月23日止已造成甲方直接经济损失2169000元。2016年9月12日，戴建孟等13人向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会（下简称仲裁委）提出仲裁申请，要求湘音公司支付工资共115536元。仲裁委于2016年11月18日作出佛禅劳人仲案终字[2016]1269号《仲裁裁决书》，认定禤所行和超前公司共同承揽了浪淘沙酒店装修工程，并裁决超前公司向申请人支付工资、禤所行承担连带赔偿责任等。禤所行于2017年2月15日向佛山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决，佛山市中级人民法院于2017年3月21日作出（2017）粤06民特40号《民事裁定书》，驳回禤所行请求撤销仲裁委佛禅劳人仲案终字[2016]1269号仲裁裁决的申请。另查明一：超前公司系有限责任公司（自然人投资或控股），于2014年3月14日登记成立，法定代表人为华胜切，经营范围为承接室内外装饰设计工程。超前公司于2016年11月26日出具《证明》一份，载明“我公司承包位于石湾街道××市场××、××楼尚客优酒店装饰装修工程，因华胜切是我公司法定代表人。在该项目施工过程中，华胜切所签署有关该项目的施工合同、分包合同等文件、所收取的工程款等，均是代表我公司行为。”另查明二：浪淘沙酒店于2016年8月29日以案外人湘音公司为被告向一审法院提起诉讼，案号为（2016）粤0604民初8686号，经审理，一审法院作出（2016）粤0604民初8686号民事判决书，以湘音公司非实际施工人为由，驳回浪淘沙酒店诉讼请求，该判决已于2017年1月生效。该判决确定以下案件事实：1、2015年8月22日，谢振兴、严淑影、王兆辉、沈标芳、陈俊、陈玉梅、禤所行、黎志远、谢家全签订《个人合伙经营协议书》，就共同经营佛山浪淘沙商务酒店（全体股东合伙人按比例共同注资成立）事宜作出具体约定。该协议第十二条约定“以合伙人陈俊的名义签订场地租赁事宜和加盟尚客优合同事宜”、“以合伙人沈标芳的名义办理佛山浪淘沙商务酒店工商注册事宜”。2、浪淘沙酒店系涉案装修工程的发包人，湘音公司系涉案装修工程名义上的承包人，超前公司和禤所行系涉案装修工程实际施工人。此外，浪淘沙酒店及其合伙人陈俊与佛山市湾华市场经营管理有限公司签订《租赁合同》一份，约定2015年9月1日至2016年2月28日止为免租期；2016年3月1日至2018年12月31日止每季度租金标准为15万元。浪淘沙酒店于2016年6月份开始试业，试业期间有营业额，2016年8月全面开业。证人黄某出庭陈述：证人在涉案装修工程中负责装修天花、外招牌制作及一、二楼服务台的制作、少量的门的制作、一楼的行李房隔墙；证人在施工过程中没有施工方案，只有简单的施工图纸；证人所承接的木工工期从2015年10月至2016年3月，正常的工期是三个月，因为发包方经常改变施工方案，导致工程量增加。证人吴某出庭陈述：证人在涉案装修工程中负责砌砖、批墙、批荡、贴瓷砖、铺地板砖、电梯房、地面水泥沙等土建工程；证人在施工过程中没有施工方案，只是在开工的当天拿到一张简单的施工图纸；涉案房屋是三楼楼顶漏水，三楼楼顶的防水不属于涉案工程范围；④证人负责施工的内容合同约定的就是批荡及砌墙，后根据浪淘沙酒店的需要增加到十多个项目。证人谢某出庭陈述：证人就涉案装修工程负责返修的工程内容为空调维修及排水管修缮，其中排水管修缮为免费，返修工程的施工时间是2016年4月-5月，证人合计收取浪淘沙酒店支付的返修工程款2180元（二楼八台空调维修及六台空调加雪种合计1780元，一楼厕所加装、改装水管，人工加材料合计400元）；上述返修工程款2180元系浪淘沙酒店以转账的形式向证人支付，且所有的返修工程款都是转账支付的，没有现金支付；浪淘沙酒店于2017年5月22日要求证人出具金额为28800元的虚假返修收据。就浪淘沙酒店主张的补修重做费用289000元，浪淘沙酒店负责人沈标芳在庭审中陈述如下：1、浪淘沙酒店主张的补修重做费用已由浪淘沙酒店实际支出，支出的凭证就是浪淘沙酒店在本案中举证的四张收据；2、四张收据开具的情况如下：编号为4357948的收据上载明的87000元已于2016年7月2日以现金的形式支付，有相应的会计账目，该收据对应的返修工程施工时间为2016年6月-8月；②编号为7538968的收据上载明的30000元以现金的形式分批支付，具体支付时间不记得，有相应的会计账目，该收据对应的返修工程的施工时间是2016年6月试业后，在2016年下半年进行的维修，具体时间忘了；③编号为965580的收据上载明的75000元于2016年12月底以现金的方式分批支付完毕，该款项尚未纳入会计账目，该收据对应的返修工程的施工时间是2016年6月试业后，在2016年下半年进行的维修，具体时间忘了；④编号为2006743的收据上载明的96000元尚未支付完毕，先支付一部分（以现金形式分批支付），等保修期过了再支付尾款，具体支付了多少记不清了，已经支付的款项尚未纳入会计账目。该收据对应的返修工程的施工时间为2016年7月至10月。3、四张收据下方的经手人分别为吴##、许##、余##、刘##，收据上载明的经手人即具体返修工程的负责人及收款人。就上述收据上载明金额的支付，没有结算单，没有请款单，也没有签订施工合同，都是经手人自行计算返修费用，再由浪淘沙酒店确认后支付。再查明：浪淘沙酒店举证的施工图纸没有注明项目名称，没有发包方及施工方签字盖章，且图纸上载明为“青岛尚客优城际酒店管理有限公司”，图纸右方的文字部分为图纸说明。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。涉案装修工程系以案外人湘音公司的名义签订合同，但实际施工并非由湘音公司实施。一审法院作出的（2016）粤0604民初8686号《民事判决书》及仲裁委作出的佛禅劳人仲案终字[2016]1269号《仲裁裁决书》均认定涉案装修工程的实际施工人为超前公司及禤所行，该两份文书均系生效文书，一审法院予以确认。浪淘沙酒店主张华胜切为实际施工人与上述生效文书的认定不符，一审法院不予采纳，浪淘沙酒店主张华胜切承担责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。超前公司虽为施工人，但浪淘沙酒店在本案中以超前公司非实际施工人为由明确不要求超前公司承担责任，系对其权利的自由处分，一审法院予以准许。关于合同效力。本案中，超前公司、禤所行并不具备施工资质，其借用有资质的湘音公司名义承接涉案装修工程并与浪淘沙酒店签订合同，浪淘沙酒店对此知情，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，涉案《合同书》及《补充合同》应属无效。关于浪淘沙酒店诉请禤所行、华胜切、俞氏公司赔偿的各项费用，一审法院分别说明如下：关于延期完工赔偿损失金及罚款。该两项费用的计收依据为《合同书》及《补充合同》，如前所述，《合同书》及《补充合同》均无效，合同中关于延误工期及罚款的违约责任约定当然无效，浪淘沙酒店据此主张该两项费用不成立，一审法院不予支持。关于装修工程补修重做费用。首先，该部分费用在《佛山市禅城区浪淘沙商务酒店装修工程存在问题未完成的要点及推迟开业因素》中已经载明，并经禤所行及超前公司法定代表人华胜切签字确认，浪淘沙酒店要求禤所行、华胜切支付补修重做费用合法有据。禤所行及华胜切均抗辩该文件中禤所行、华胜切的签名非真实意思表示，但未举证证明存在可撤销或无效的法定情形，禤所行提供的2016年5月22日的现场录音没有其他证据佐证，录音当事人众多，且非案件当事人，即便录音真实，从录音过程看，作为施工人一方的禤所行在签订上述文件时，是不持异议的，禤所行及华胜切抗辩意见不成立，一审法院不予采纳。综合考量案件的具体情况及鉴定的可行性及必要性，一审法院对禤所行提出的对2016年5月22日的录音进行鉴定的申请不予准许。其次，浪淘沙酒店有权要求施工方支付补修重做费用，但该费用应以涉案装修工程已经实际进行补修重做及补修重做的费用已经实际支出为基础。根据前述查明的事实可知，浪淘沙酒店主张的补修重做费用支出的凭证即为举证的四份收据，然在庭审中，浪淘沙酒店负责人沈标芳就四份收据的情况陈述前后矛盾，存在多处与常理不符之处：浪淘沙酒店陈述四份收据上载明的款项均以现金的方式支付，然证人谢某陈述其负责返修的工程款仅2180元，且是通过转账支付，结合收据上载明的返修金额及正常的交易习惯，一审法院认定浪淘沙酒店所述的返修费用以现金支付与常理不符；②就前两份收据中载明的87000元及30000元，浪淘沙酒店均陈述有会计账目，但浪淘沙酒店庭后向法院出示的会计账目仅为电脑打印件，非成册的会计账本，亦没有任何工作人员签名，一审法院不予确认。此外，浪淘沙酒店作为一个由众多合伙人一起出资经营的市场主体，在经营过程中，必然需要完整的会计账目，以厘清收支情况，后两份收据载明的75000元及96000元发生在2016年下半年，距庭审之日已超半年，浪淘沙酒店陈述该两份收据载明的金额尚未纳入会计账目不符合常理；③浪淘沙酒店陈述收据金额为96000元的款项截至庭审之日尚未支付完毕，然收据的开具日期是2016年7月5日，经手人刘##在未收齐款项的情况下向浪淘沙酒店出具收据亦不符合常理；④庭审中，沈标芳确认2017年5月22日录音中提到的“老吴”即为吴##，在该份录音中，根据沈标芳的陈述可知，吴##出具金额为87000元的收据的时间是“刚刚”，正常推断为2017年5月22日，然浪淘沙酒店提供的吴##出具的金额为87000元的收据的出具日期为2016年7月2日，此处亦明显与事实不符。⑤浪淘沙酒店主张的返修费用单笔金额均较大，浪淘沙酒店聘请人员返修却未对返修的具体施工内容签订书面协议，且在没有返修人员书面请款及双方没有书面结算的情况下，浪淘沙酒店直接根据返修经手人的报价支付返修费用，明显与常理不符。综上，一审法院认定浪淘沙酒店举证的四份返修重做费用支付凭证不足以证实浪淘沙酒店已经实际就涉案装修工程进行返修重做并实际支付收据上载明的款项，浪淘沙酒店就此主张施工方支付返修重做费用依据不足，一审法院不予支持。因证人谢某在庭审中确认就涉案装修工程收取浪淘沙酒店支付的返修费用2810元，禤所行及超前公司对此亦不持异议，一审法院对该部分费用予以支持。浪淘沙酒店主张超出部分没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于延期开业损失。涉案装修工程未在浪淘沙酒店预期的期限内完成施工，因此造成浪淘沙酒店推迟开业，由此产生的损失属浪淘沙酒店实际损失，浪淘沙酒店对此主张合法有据。然，浪淘沙酒店作为发包人在涉案装修工程施工过程中，未能提供施工方案（图纸右方文字部分仅为图纸说明），仅有一张简单的二层平面布置图作为施工图纸（其他图纸没有各方签字确认，无项目名称，且禤所行、华胜切不予确认），且根据证人陈述及一审法院查明的事实可以确认在施工过程中还存在增加工程项目（如安装监控设备）、变更施工方案等导致工期延长的行为，综合以上，一审法院认定发包方也即浪淘沙酒店对推迟开业承担40%的责任，施工方对酒店推迟开业承担60%的责任。至于延期开业的具体损失金额，浪淘沙酒店主张按酒店每日平均营业额1万元从2016年3月计算至8月份，因浪淘沙酒店未提供证据证明其盈亏情况，且浪淘沙酒店实际已于2016年6月试业，故一审法院对其主张不予采纳。根据“延期开业”的字面理解可知，该损失应计算至开业前，因浪淘沙酒店已于2016年6月试业，且试业后已经产生营业额，故一审法院认定延期开业的损失计算至2016年5月底为宜，另浪淘沙酒店未举证证明除租金损失外，还存在其他实际损失，结合《佛山市禅城区浪淘沙商务酒店装修工程存在问题未完成的要点及推迟开业因素》第六项中关于酒店经济损失的约定，一审法院确定浪淘沙酒店延期开业的实际损失为四个月的租金损失20万元，根据前述责任认定，禤所行应就该损失的60%承担责任，即120000元，浪淘沙酒店主张超出部分没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于浪淘沙酒店主张俞氏公司承担木门质量赔偿损失10万元。因浪淘沙酒店非《客房门供货及安装合同》的合同当事人，浪淘沙酒店与俞氏公司之间既不存在买卖及安装合同关系，亦不存在装饰装修合同关系，故浪淘沙酒店主张俞氏公司承担木门质量赔偿损失并要求俞氏公司补修重做费用及延期开业损失等承担连带赔偿责任，没有合同依据，一审法院不予支持。至于浪淘沙酒店主张禤所行对木门质量损失承担连带责任，因没有证据证明该项损失确实存在及损失的具体金额，浪淘沙酒店主张依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决：一、禤所行于判决生效之日起十日内，向浪淘沙酒店支付返修重做费用2810元；二、禤所行于判决生效之日起十日内，向浪淘沙酒店赔偿延期开业损失120000元；三、驳回浪淘沙酒店的其他诉讼请求。如果禤所行未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9251元，由浪淘沙酒店负担8500元，禤所行负担751元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明：浪淘沙酒店提出的第4项上诉请求，即禤所行、华胜切承担装修工程补修重做费用28.9万元，浪淘沙酒店明确该28.9万元包含一审判决第一项的2810元；浪淘沙酒店提出的第5项上诉请求，即禤所行、华胜切承担浪淘沙酒店延期开业损失10万元，后浪淘沙酒店明确其该项上诉请求与一审诉讼请求一致，即禤所行、华胜切承担浪淘沙酒店延期开业损失78万元，因一审判决已支持12万元，故要求禤所行、华胜切还需承担66万元，即在原上诉请求标的额的基础上增加56万元。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合浪淘沙酒店与禤所行双方提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点为：一、华胜切是否为本案责任主体；二、浪淘沙酒店主张的延期完工赔偿损失金及罚款是否应予支持；三、禤所行、华胜切是否应承担涉案工程补修重做费用及承担费用的金额；四、禤所行、华胜切是否应承担浪淘沙酒店延期开业损失及承担损失的金额。关于第一个争议焦点。根据当事人的陈述及提交的证据材料，浪淘沙酒店与案外人湘音公司签订了《合同书》，湘音公司在合同落款“乙方”处盖章，禤所行、华胜切在合同落款“乙方”处签名捺印；2015年12月5日，浪淘沙酒店与禤所行、华胜切签订《佛山浪淘沙酒店装修承诺补充合同》，禤所行、华胜切在该补充合同落款“乙方”处签名捺印；2016年3月8日，禤所行、华胜切出具《关于佛山市禅城区尚客优浪淘沙商务酒店装修工程责任承诺书》；2016年5月22日，浪淘沙酒店与禤所行、华胜切签订《佛山市禅城区浪淘沙商务酒店装修工程验收报告》，禤所行、华胜切在报告落款“乙方”处签名捺印。据此，本案应认定为禤所行、华胜切借用湘音公司的名义与浪淘沙酒店签订了《合同书》，合同的相对方应为禤所行、华胜切。华胜切并未提供证据证明其已向浪淘沙酒店披露过其上述签名捺印行为代表的是超前公司，故根据合同相对性，浪淘沙酒店主张禤所行、华胜切为本案责任主体，本院予以支持。至于超前公司认可华胜切的行为是代表超前公司，此属华胜切与超前公司两者之间的关系，本案中浪淘沙酒店明确不要求超前公司承担责任，应予以准许。关于第二个争议焦点。浪淘沙酒店主张的延期完工赔偿损失金及罚款，该两项费用的计收依据为《合同书》及《佛山浪淘沙酒店装修承诺补充合同》。本案中，禤所行、华胜切并不具备施工资质，其借用有资质的湘音公司名义与浪淘沙酒店签订合同，涉案《合同书》及《佛山浪淘沙酒店装修承诺补充合同》应属无效，故合同中关于延误工期及罚款的违约责任约定当然无效，浪淘沙酒店据此主张该两项费用，本院不予支持。关于第三个争议焦点。关于装修工程补修重做费用，应以涉案装修工程已经实际进行补修重做及补修重做费用已经实际支出为基础。而关于补修重做费用的支出，浪淘沙酒店举出的四份收据，一审法院已对此作出分析论述，认为存在多处与常理不符之处，并据此认定四份收据不足以证实浪淘沙酒店已经实际就涉案装修工程进行返修重做并实际支付收据上载明的款项，浪淘沙酒店就此主张支付返修重做费用依据不足。本院认为，一审法院的分析认定正确，本院不再赘述。至于证人谢某确认就涉案装修工程收取浪淘沙酒店支付的返修费用2180元，禤所行、华胜切于二审中提出异议，但鉴于两人未能提供证据证实该费用不属于涉案装修工程的返修费用，故该费用应由禤所行、华胜切承担。一审法院将该费用写成2810元错误，本院予以纠正。关于第四个争议焦点。一审法院查明，浪淘沙酒店作为发包人在涉案装修工程施工过程中，未能提供施工方案（图纸右方文字部分仅为图纸说明），仅有一张简单的二层平面布置图作为施工图纸（其他图纸没有各方签字确认，无项目名称，且禤所行、华胜切不予确认），且根据证人陈述及查明的事实可以确认在施工过程中还存在增加工程项目（如安装监控设备）、变更施工方案等导致工期延长的行为。对一审法院查明的事实，本院予以确认。鉴于上述事实，结合本案中浪淘沙酒店未能提供有效证据证明其延期开业具体损失，亦未能提供充分证据证实导致工期延长系禤所行、华胜切一方的原因，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，浪淘沙酒店应承担举证不能的法律后果，其主张禤所行、华胜切承担浪淘沙酒店延期开业损失，缺乏依据，本院不予支持。一审法院认定由施工方对浪淘沙酒店延期开业承担60%的责任，该责任划分缺乏依据，据此判决禤所行向浪淘沙酒店赔偿延期开业损失12万元错误，本院予以纠正。综上所述，浪淘沙酒店、禤所行的上诉请求均部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初4334号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初4334号民事判决第一项为：禤所行、华胜切于本判决生效之日起十日内，向佛山市禅城区浪淘沙商务酒店支付返修重做费用2180元；三、驳回佛山市禅城区浪淘沙商务酒店的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9251元，由佛山市禅城区浪淘沙商务酒店负担9237.75元，禤所行、华胜切负担13.25元；二审案件受理费19253.21元，由佛山市禅城区浪淘沙商务酒店负担19162.49元，禤所行负担63.06元，华胜切负担27.66元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 钱 伟审 判 员 安 静二〇一八年三月二十五日法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理