重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)渝05刑终17号原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹磊，男，1986年7月13日出生于河南省正阳县，住河南省正阳县。2015年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人唐帅、邹春，重庆鼎盛（大渡口）律师事务所律师。原审被告人李俊，男，1985年5月9日出生于重庆市巴南区，住重庆市巴南区。2015年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。原审被告人胡淞，男，1990年1月21日出生于重庆市大足区，住重庆市大足区。2015年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人李俊、曹磊、胡淞犯诈骗罪一案，于2017年11月15日作出（2017）渝0107刑初137号刑事判决。被告人曹磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市九龙坡区人民法院认定，2013年8月以来，曹某、时某等人（均已判处）注册成立中兴国投（北京）国际投资有限公司（以下简称：中兴国投投资公司）。在中兴国投投资公司未获得大宗商品交易场所资质的情况下，曹某、时某等人搭建了虚假的中兴国投矿石产品交易平台（以下简称：中兴平台），以虚构的矿石产品作为平台产品，导入国际黄金、白银数据冒充矿石产品交易数据，吸引被害人向平台投入资金，时某等人通过后台监控投资者与中兴国投投资公司及代理商的盈亏状况，并通过管理员权限进行手动调整汇率、发布行情、剔除在线用户、设置一定时间内不接受交易、重置IP黑名单等操作，对后台数据进行实际掌控，力求中兴国投投资公司及代理商从投资者的亏损中获利，从而赚取被害人亏损额、手续费以及仓储费。并与代理商事先商定所获利润分成比例，由代理商的业务员通过QQ聊天等方式，虚构中兴国投投资公司系获得授权经营矿石产品的企业，拥有自主品牌的系列标准矿石产品，投资者可通过平台进行矿石产品现货订购，获得高额回报等事实；在全国范围内诱骗投资者进入平台进行交易。2013年3月以来，被告人李俊、曹磊、胡淞共同出资成立重庆久金投资咨询有限公司（以下简称：重庆久金公司），之后李俊、曹磊二人又共同出资成立成都久久金企业管理有限公司（以下简称：成都久久金公司），李俊为重庆久金公司法定代表人、总经理及成都久久金公司的股东，全面管理重庆久金公司与成都久久金公司。曹磊为重庆久金公司技术总监及成都久久金公司股东，负责数据分析及公司财务等。胡淞为重庆久金公司副总经理，负责重庆久金公司的综合事务、员工培训及督促员工开发客户等。三人明知中兴国投投资公司无现货交易资质，中兴国投投资公司采用虚假的现货交易平台骗取被害人的亏损、手续费和仓储费等，仍让重庆久金公司与成都久久金公司先后成为中兴国投投资公司代理商，指使业务员虚构成功男士的身份；在登山、自驾、旅游等不同QQ群中，寻找并取得40至60岁左右女性被害人的信任后，发送矿石交易的虚假赢利信息；冒充指导老师，以高收益为诱饵，诱骗被害人将资金投入中兴国投投资公司矿石现货交易平台进行所谓的矿石现货交易，进而与中兴国投投资公司按约定比例非法占有被害人资金。经审计，截止2015年8月，通过重庆久金公司参与中兴平台交易的客户总亏损796.841504万元；通过成都久久金公司参与中兴平台交易的客户总亏损265.002685万元。2015年8月13日，被告人李俊、曹磊、胡淞被抓获。当日，民警从李俊处扣押笔记本电脑2台、台式电脑主机硬盘24个等物品；从曹磊处扣押笔记本电脑1台、现金1700元、东风日产牌汽车1台及车钥匙1把等物品，从胡淞处扣押笔记本电脑1台、华为手机1部、台式电脑主机20台及现金1582.5元等物品。当月下旬，公安机关冻结了李俊名下尾号为6714的农行账户余额44万余元，尾号为1175的农行账户余额6.8万余元；冻结了曹磊名下尾号为1279的农行账户余额9.3万余元，尾号为1076的农行账户余额36万余元；冻结了胡淞名下尾号为5779的农行账户余额490余元，尾号为0671的农行账户余额440余元。以上财物均未随案移送。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、工商登记资料、合同、函、解除协议、交易明细清单、协议书及补充协议、健康检查表，审计报告，现场勘验笔录、提取、搜查笔录、清点、辨认笔录、扣押清单，远程勘验笔录、电子证据检查工作记录、侦查实验笔录，被害人江某、林某、刘某等人的陈述，证人曹某、时某、马某等人的证言，被告人李俊、曹磊、胡淞的供述和辩解等。重庆市九龙坡区人民法院认为，被告人李俊、曹磊、胡淞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中，李俊和曹磊的诈骗金额为1061.844189万元，胡淞的诈骗金额为796.841504万元，均属数额特别巨大，三被告人均已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人曹磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；三、被告人胡淞犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元；四、扣押、冻结在案的赃款依法退赔给被害人，由扣押、冻结机关重庆市公安局九龙坡区分局进行处置；扣押的东风日产牌汽车一辆由扣押机关重庆市公安局九龙坡区分局依法处置后将所得款项退赔给被害人；不足部分继续予以追缴，并由各被告人在所涉犯罪金额内承担连带赔偿责任。原审被告人曹磊上诉提出，认定其主观上具有非法占有故意的证据不充分，其不构成诈骗罪；一审量刑过重。其辩护人提出，认定曹磊构成诈骗罪的证据不足；在共同犯罪中，曹磊应当认定为从犯，一审量刑过重。经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，上诉人曹磊及其辩护人均未提交新的证据，本院对一审判决认定的事实及证据均予以确认。本院认为，上诉人曹磊、原审被告人李俊、胡淞以非法占有为目的，隐瞒真相，利用虚假的电子现货交易平台骗取被害人钱财；其中胡淞参与诈骗金额为796万余元，李俊、曹磊参与诈骗金额为1061万余元，犯罪数额均属特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。对于上诉人曹磊及其辩护人所提认定曹磊构成诈骗罪证据不足的上诉理由与辩护意见，经查，曹磊明知中兴国投投资公司无现货交易资质，公司盈利来源于客户亏损及交易手续费等，仍与中兴国投投资公司洽谈取得该公司代理商资格，并通过业务员吸引被害人到中兴国投投资公司搭建的虚假交易平台中交易；在被害人亏损后，再与中兴国投投资公司按约定比例非法占有被害人的亏损与相关手续费等。上述事实，不仅有证人曹某、时某、马某、冯某、蒋某、吴某、张某等证人证言证实，还能得到被告人李俊、胡淞等供述的印证。证据之间已经形成锁链，足以认定曹磊的行为构成诈骗罪。故该上诉理由与辩护意见本院不予采纳。对于曹磊及其辩护人所提曹磊应为从犯，一审量刑过重的意见，经查，曹磊与李俊、胡淞出资成立重庆久金公司后，还与李俊共同出资成立成都久久金公司，并担任重庆久金公司技术总监与成都久久金公司股东，负责数据分析及公司财务等，在共同犯罪中所起的作用不是次要或辅助作用，依法不应认定为从犯；原审判决根据曹磊的犯罪金额、情节以及社会危害性等，对其所判刑罚适当，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  唐龙飘审判员  卢俊莲审判员  余 勇二〇一八年三月二十八日书记员  曾琬婷