山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁11民终436号上诉人（原审被告）：日照市彬润机械工程有限公司，住所地日照市东港区山东路与青岛路交汇处（秦楼街道厉家庄子村），统一社会信用代码913711025804129404。法定代表人：厉彦国，经理。委托诉讼代理人：付新，山东世纪星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘加洪，男，1971年5月19日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：郑成关，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厉彦国，男，1984年10月8日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人日照市彬润机械工程有限公司（以下简称彬润公司）因与被上诉人刘加洪、厉彦国追偿权纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初7056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。彬润公司上诉请求：依法撤销、改判或者变更一审判决，上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。本案无直接证据证实涉案挖掘机为彬润公司所有；间接证据的证明力较低，也不能形成完整的证据体系，以证实涉案挖掘机归彬润公司所有，刘加洪也没有提供任何证据证明涉案挖掘机的所有人。刘加洪答辩称，一审判决认定事实清楚，判决彬润公司承担责任正确，请求驳回上诉，维持原判。厉彦国未答辩。刘加洪向一审法院起诉请求：1.依法判令彬润公司、厉彦国支付赔偿金505436.58元及利息；2.诉讼费等由彬润公司、厉彦国承担。一审法院认定事实：2012年6月刘加洪在日照市岚山区巨峰镇柿树园村负责柿树园村广场桥梁基建、石墙梯度及混凝土浇灌工程，雇佣刘贤保、刘某1等人用三轮车运渣土。2012年12月18日在施工过程中，现场的挖掘机向刘贤保的三轮车装运石块，石块砸中三轮车，致三轮车猛力倾斜击中刘贤保头部，致使刘贤保左侧面颊部挫裂伤、下颌骨骨折、颅脑外伤。2013年刘贤保将日照市岚山区巨峰镇柿树园村村民委员会、刘加洪、厉彦国、彬润公司、刘贤伍起诉至日照市岚山区人民法院，要求判令五被告赔偿刘贤保医疗费、伤残赔偿金等共计1043939.8元。该案在诉讼过程中，刘贤保明确表示选择起诉雇主。2014年5月13日日照市岚山区人民法院作出（2013）岚民一初字第627号民事判决书，认定刘贤保的各项损失共计816469.3元，判决日照市岚山区巨峰镇柿树园村村民委员会对刘贤保的损失承担20%的责任，赔偿刘贤保163293.86元；判决刘加洪对刘贤保的损失承担60%的责任，赔偿刘贤保489881.58元；刘贤保自身承担20%的责任。刘加洪不服该判决，向日照市中级人民法院提起上诉，后于2014年10月20日撤回上诉。2015年1月26日日照市岚山区人民法院向刘加洪送达执行通知书，通知刘加洪向刘贤保支付赔偿款489881.58元及利息，并负担案件受理费8107元及执行费7448元。截止本案起诉之日，刘加洪先行垫付医疗费43000元，鉴定费1320元，赔偿款256601元，及执行费3399元。2016年10月20日刘加洪将厉彦国、彬润公司诉至日照市东港区人民法院，主张肇事挖掘机的所有权人为彬润公司，厉彦国、彬润公司系刘贤保案件的侵权人，刘加洪作为刘贤保的雇主，承担责任后，有权向侵权人追偿，要求彬润公司、厉彦国支付505436.58元，包括需要支付给刘贤保的赔偿款489881.58元及案件受理费8107元、执行费7448元。庭审中刘加洪放弃要求支付利息的诉讼请求。彬润公司、厉彦国主张刘加洪须提供证据证明肇事挖掘机的所有权人，否则应承担举证不能的责任。刘加洪主张其持有厉彦国出具的收到条，系其租赁彬润公司、厉彦国的挖掘机而支付的费用；施工记录上记载“12月18日租用刘贤伍挖掘机8：00-11：30下午1：10-1：30后出小事故”；刘贤保起诉五被告包括刘贤伍、厉彦国、彬润公司，从侧面证明肇事挖掘机所有权人为本案彬润公司、厉彦国。另认定：刘贤伍只有一个女儿叫刘聪聪，刘聪聪与厉彦国系夫妻关系，两人均系彬润公司的股东。彬润公司名下有挖掘机，厉彦国名下无挖掘机。一审诉讼过程中，一审法院向刘某1、刘某2、刘家东就相关事实作了调查。刘某1向一审法院陈述，其与刘贤保同为刘加洪雇佣自带三轮车拉渣土，每人每天300元；事发时在现场，现场只有一台挖掘机，挖掘机在放石头的过程中，石头掉到刘贤保车后拉箱，把车打迸，刘贤保坐在车里，车把撞到刘贤保下鄂，当场下鄂就碎了，后将刘贤保送往医院；挖掘机是刘贤伍闺女婿的，事发后挖掘机不见了。刘某2向一审法院陈述，其受刘加洪雇佣，在施工现场平土，每天100元；事发时在现场，挖掘机向刘贤保三轮车上装石头，石头很大，三轮车车头被弹起来，撞到刘贤保的腮和门牙，当场流了很多血，将刘贤保扶下来，并送往医院；现场只有一个挖掘机，是刘贤伍女婿的挖掘机，干活的人都知道是刘贤伍女婿的车；出事了，挖掘机还在那，不干活了，后来挖掘机去哪里就不知道了。刘家东向一审法院陈述，其在刘加伟的空心砖厂干活，刘加洪找刘加伟干活，刘加伟让他开着120型小铲车去干活；事发时不在现场，出事之前一天干到晚上九点多，地面已经打好，第二天没有去；现场只有一台挖掘机，是刘贤伍领着过去的，司机不知道叫什么。刘加洪对刘某1、刘某2、刘家东三人的调查笔录真实性无异议，能够证明挖掘机是刘贤伍女婿的；彬润公司、厉彦国对调查笔录真实性无异议，但从内容看没有任何证据证明与其有关，与本案没能关联性。一审法院认为，现场证人刘某1、刘某2陈述，事发现场只有一台挖掘机，且系刘贤伍女婿的挖掘机。结合刘加洪手中厉彦国出具的收到条，施工记录中关于“12月18日租用刘贤伍挖掘机”的记载，刘贤保起诉五被告中包括刘贤伍、厉彦国、彬润公司，以及厉彦国名下没有挖掘机的事实，一审法院认定肇事挖掘机的所有权人为彬润公司。肇事挖掘机司机因执行工作造成他人损害的，应由挖掘机的所有人承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。刘贤保从事雇佣活动中遭受人身伤害，要求雇主承担责任，日照市岚山区人民法院认定刘贤保的损失共计816469.3元，判令刘加洪承担60%的雇主责任，赔偿刘贤保医疗费、残疾赔偿金等共计489881.58元。刘加洪承担赔偿责任后，向侵权人追偿，要求彬润公司承担赔偿责任，于法有据，予以支持，但刘加洪的追偿的数额以其已经支付的为限。厉彦国虽系彬润公司的法定代表人，但并非侵权人，刘加洪要求厉彦国承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。关于刘贤保的损失，日照市岚山区人民法院认定刘贤保对损害的产生自身存在过错，自身负担20%的责任；认定日照市岚山区巨峰镇柿树园村村民委员会将涉案工程承包给了不具备涉案工程施工资质的刘加洪，具有过错，对刘贤保的损失承担20%的责任；认定刘加洪作为雇主疏于工地管理和安全防范，对刘贤保的损失承担60%的赔偿责任。因刘加洪对事故的发生存在一定的过错，一审法院酌定其对刘贤保的损失承担30%的赔偿责任，另外30%的赔偿责任由侵权人彬润公司承担。刘加洪负担的案件受理费8107元，由彬润公司负担4053元。刘加洪主张的执行费7448元，并非刘加洪赔偿刘贤保的必然损失，因此关于该主张，不予支持。截止起诉之日，刘加洪已经支付刘贤保各项损失共计300921元（医疗费43000元+鉴定费1320元+赔偿款256601元），彬润公司应支付给刘加洪150460.5元。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、彬润公司于判决生效后十日内支付刘加洪款项150460.5元；二、驳回刘加洪要求厉彦国承担责任的诉讼请求；三、驳回刘加洪本案的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8854元，由刘加洪负担4427元，彬润公司负担4427元。二审中，彬润公司提交日照市岚山区巨峰镇柿树园村出具的证明一份，证明涉案车辆挖掘机不是彬润公司所有，而是经厉彦国介绍他人到工地施工，机械费由该村委托厉彦国代为转交给实际车主。刘加洪质证认为，该证明不能作为认定案件事实的证据，该证明没有经办人签字，同时在一审庭审过程中，彬润公司法定代表人厉彦国没有认可涉案挖掘机是其本人介绍到巨峰镇柿树园村施工，同时其本人陈述其收到挖掘机机械费用是村委支付的，与该证明相互矛盾。本院对一审查明的事实和证据予以确认。本院认为，本案的争议焦点是彬润公司能否作为受害人刘贤保的侵权人承担相应的赔偿责任。彬润公司主张涉案挖掘机不是其公司所有，彬润公司不应对刘贤保的损害承担责任，并在二审中提交证明一份，但该证明并没有经办人签名，证明内容既与厉彦国一审中陈述相矛盾，亦与柿树园村并无对上述机械费支出入账相矛盾，同时不属于二审中新证据，对该证明本院不予采信。刘加洪主张挖掘机为彬润公司所有，彬润公司应当承担责任，并在一审中提供了厉彦国给其出具的租用机械费收到条、施工记录、刘某1、刘某2等人的证言等证实其主张。上述证据能相互印证，证实涉案挖掘机在事故发生时归厉彦国管理、支配和使用。结合厉彦国作为彬润公司法定代表人身份、厉彦国本人名下无挖掘机、彬润公司名下有挖掘机的客观情况，一审法院认定认定彬润公司作为侵权人并依法承担相应的赔偿责任并无不当。综上所述，彬润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3309元，由上诉人日照市彬润机械工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  刘 芳二〇一八年三月二十九日书记员  刘 畅