安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终381号上诉人(原审被告)：安徽繁鑫建设有限公司，住所地安徽省繁昌县繁阳镇北门春谷商市83号。法定代表人：陆勤文，该公司总经理。委托诉讼代理人：张乃喜，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张昊，安徽渡江律师事务所律师。被上诉人（原审原告):徐成道，男，1962年11月19日出生，汉族，住安徽省繁昌县。上诉人安徽繁鑫建设有限公司（以下简称繁鑫公司）因与被上诉人徐成道建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2017）皖0222民初3728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人繁鑫公司的委托诉讼代理人张乃喜、张昊，被上诉人徐成道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。繁鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判繁鑫公司不需退还及支付徐成道保证金、点工费73914元。事实与理由：1、徐成道从繁鑫公司处共计预支了173万元工程款，而非一审认定的1697914元。2、《承包协议》第十四条补充条款第1项明确对点工费用进行了约定，一审判决认为点工费用不受协议约定的付款方式约束，系认定事实错误。3、关于尚欠23914元的数额，繁鑫公司无异议。但该23914元中为铁塔小区的点工费为21874元，其余2040元是华阳小区维修费。铁塔小区点工费总计为149493元，繁鑫公司已支付127619元（超过149493*85%=127069元）。因此，点工费已按约支付，尚欠部分暂未达到支付条件。4、《承包协议》第十六条第1项明确约定5万元保证金是履约保证金（其中2万元作为安全、文明施工考核金）。徐成道未完成全部施工，该保证金不能退还，徐成道也未在规定期限内完工，存在违约。其中2万元要达到安全、文明作业标准才予以发放。因此，上述5万元保证金尚未达到退还条件。5、即使依据一审判决认定内容，徐成道从繁鑫公司超支了164514元（1697914-1533400），该数额远超保证金及点工费的合计数额（73914元），如果一审认为该73914元达到支付条件，也应当与164514元相抵扣，一审未作抵扣错误。徐成道辩称：繁鑫公司确实已经支付给徐成道工程款173万元。三个证明人出具的三份证明，金额分别为15600元、4200元、2680元，徐成道未签字确认。2014年1月21日的3400元是徐成道代陈加楷代领的工资，不是付徐成道的工程款。2014年1月17日的1540元付款是陈加楷的工资，也不是付徐成道的工程款。其余有徐成道签字的都予以认可。徐成道向一审法院起诉请求：判令繁鑫公司立即给付徐成道工程款18万元（含5万元保证金、23914元点工费）。一审法院认定事实：2013年5月10日，繁鑫公司铁塔B区工程项目部（甲方）与徐成道（乙方）签订内部瓦工施工承包协议一份，张乃喜与徐成道作为双方代表签名，并加盖繁鑫公司铁塔安置小区B区工程项目部专用章，协议约定：工程名称为铁塔安置小区B区3#、4-1#、4-2#楼；承包方式为包工不包料；承包总价款为1804000元（总价承包）；付款方式为，每幢楼主体结构五层结束后付实际完成工程量的70%，每幢楼墙体砌筑完成经公司验收合格付实际完成工程量的70%，每幢楼粉刷、装饰、落架结束后付实际完成工程量的85%，工程竣工验收后二个月后支付到95%，余款5%作为工程保修金，竣工验收后一年内付清；乙方须缴纳50000元履约保证金，待本工程全部完工后退还乙方。该工程现已完工，尚未进行竣工验收。徐成道应繁鑫公司要求，产生的点工费用为127000元及额外施工的11#楼基础费用为16000元。繁鑫公司在工程建设过程中共支付给徐成道工程款为1817000元，其中包含点工费103086元、11#楼基础费16000元。张乃喜系繁鑫公司副总经理，为案涉工程项目负责人。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。徐成道与繁鑫公司铁塔B区工程项目部签订内部瓦工施工承包协议，该项目部为繁鑫公司为承建工程所设立，项目部所产生的权利及义务均由繁鑫公司承受。徐成道完成施工义务，繁鑫公司应按协议履行支付工程款义务，该工程已完工尚未竣工验收，繁鑫公司应支付徐成道工程款为1533400元（1804000×85%），繁鑫公司实际支付该工程款为1697914元（1817000-103086-16000），徐成道要求繁鑫公司支付协议确定的全部工程款，与协议约定付款方式不符，故不予支持。徐成道应繁鑫公司安排，所产生的点工费用及11#楼基础费用应由繁鑫公司承担，该部分费用并不为内部瓦工施工承包协议内容，不受该协议约定的付款方式约束，徐成道完成确定的点工工作量，可要求繁鑫公司支付点工费用，繁鑫公司已支付费用为119086元（103086+16000），尚欠徐成道23914元应予支付。徐成道缴纳的履约保证金50000元，依据协议约定，应在工程全部完工后退还，案涉工程已完工，繁鑫公司应予退还。繁鑫公司主张工程质量问题，可在工程竣工验收后，依法另行主张。对双方辩论意见，合法部分予以采信，于法无据部分不予采纳。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，一审法院判决：一、繁鑫公司于判决生效后十日内退还及支付徐成道履约保证金50000元、点工费用23914元，合计为73914元；二、驳回徐成道的其他诉讼请求。案件受理费1950元，由徐成道承担950元，繁鑫公司承担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：繁鑫公司二审提交了其支付徐成道工程款及点工费的付款凭证。徐成道认可铁塔小区工程繁鑫公司已付工程款为173万元，本院经审查对此予以确认。徐成道及繁鑫公司均认可点工费的尚欠金额为23914元（其中21874元为铁塔小区点工费，2040元是华阳小区维修费），本院亦对此予以确认。双方签订的《内部瓦工施工承包协议》（以下简称承包协议）第十四条第1款约定：“不便按工程量计算的，和其他杂事、以零工现场计量，技术工按150元/工日计算；杂工90元/工日结算”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，徐成道及繁鑫公司均认可点工费的尚欠金额为23914元，虽然其中2040元非因铁塔小区施工产生，但并不因此影响徐成道在本案中向繁鑫公司主张权利，故一审判决繁鑫公司向徐成道进行给付并无不当。点工费用的产生系徐成道受繁鑫公司临时指派施工完成，工作范围及工作量并不固定，双方在承包协议中对点工费用的结算仅约定按工日结算，并非约定以工程量的方式按进度付款，故繁鑫公司关于点工费的支付应受承包协议约定的付款方式约束的抗辩主张，不能成立。现尚欠点工费数额已经双方确认，繁鑫公司应及时向徐成道全额给付。繁鑫公司以承包协议的形式将案涉工程瓦工发包给无施工资质的徐成道施工，双方所签承包协议因违法而无效，故协议有关5万元履约保证金的条款亦属无效。合同无效后，因该合同取得的财产应予返还，故一审判决繁鑫公司向徐成道返还该5万元并无不当。徐成道完成的案涉工程量为1804000元，繁鑫公司虽已支付173万元，但并未超额支付。依据合同法的相关规定，提前履行债务不损害债权人利益的，债务人可以提前履行债务。因此，徐成道系合法接收繁鑫公司提前支付的部分工程进度款，该行为并非属于不当得利，繁鑫公司抗辩认为徐成道应对此予以返还并要求与点工费、保证金债务进行抵扣，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，繁鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1648元，由安徽繁鑫建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 智审 判 员  杨东清审 判 员  李广磊二〇一八年三月九日法官助理  丁大慧书 记 员  胡国栋附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。