湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终3258号上诉人（原审原告）：何彦清，男，1969年12月23日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：何群涛，湖北长久律师事务所律师。上诉人（原审被告）：华中药业股份有限公司，住所地湖北省襄阳市岘山路118号。法定代表人：刘玉亭，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙先平，湖北长久律师事务所律师。何彦清因与华中药业股份有限公司（下称华中药业公司）劳动合同、社会保险纠纷一案，襄阳市襄城区人民法院于2017年2月20日作出（2014）鄂襄城民一初字第00959号民事判决。何彦清、华中药业公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日作出（2017）鄂06民终1297号民��裁定，发回重审。襄阳市襄城区人民法院重审后又于2017年9月13日作出（2017）鄂0602民初1721号民事判决。何彦清、华中药业公司不服该判决，均向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何彦清及其委托诉讼代理人何群涛、上诉人华中药业公司的委托诉讼代理人孙先平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何彦清上诉请求及答辩意见：1.撤销襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初1721号民事判决第二、三项内容，并依法改判；2.判令华中药业公司支付何彦清经济补偿金19560元（自2003年1月起，1630元/月×12年）；3.判令华中药业公司支付何彦清2009年9月始日常加班工资68510.5元，双休日加班工资117375元，法定节假日加班工资20423元，年休假加班工资38733元，金额暂计算至2014年6月30日；4.判令华中药业公司为何彦清补交社会保险费用（自2003年始，按1630元/月的标准）；5.判令华中药业公司在解除劳动合同十五日内为何彦清办理档案和社会保险关系、公积金转移手续，并依法办理失业保险金领取手续；6.本案一、二审诉讼费用由华中药业公司负担。事实和理由：一、何彦清正常工作时间为8小时，不能按照值班或保安等标准支付相关费用。二、原审法院计算小时工资基数错误。三、华中药业有限公司在解除劳动合同十五日内应为何彦清办理档案和社会保险关系、公积金转移手续，并依法办理失业保险金领取手续。华中药业公司上诉缺乏事实依据，请求驳回华中药业公司上诉请求。1.华中药业公司属于国有企业改制，应当连续计算何彦清工作年限。2.原审认定向何彦清支付双倍工资，认定事实清楚。3.何彦清解除劳动合同是因华中药业公司违反了《劳动合同法》第三十八条之规定。华中��业公司上诉称何彦清工作属值班性质，与事实不符。综上，请求二审法院支持何彦清上诉请求，驳回华中药业公司上诉请求。华中药业公司上诉请求及答辩意见：依法撤销原审判决第二项，驳回何彦清全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定何彦清的工作年限错误。其工作年限应当是2007年4月1日至2014年7月，共计7年3个月。二、原审判决依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定判决华中药业公司向何彦清支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资9350元，属认定事实错误，适用法律错误。三、何彦清违法解除劳动合同，华中药业公司不应支付加班工资，也不应支付解除劳动合同经济补偿金。何彦清在华中药业公司从事抄表工作，其工作性质类似于公司保安等特殊岗位的值班人员绝大多数时间都是在休息，工作强度低。何彦清的工作��当认定为值班性质而不应认定为加班。另外，依据国资产权【2010】1272号《关于湖北制药有限公司国有股权无偿划转有关问题的批复》，2010年11月18日，湖北制药有限公司的投资人由襄樊国益国有资产经营有限责任公司变更为南方工业资产管理有限责任公司，之后华中药业公司接管湖北制药有限公司。2012年3月23日，华中药业公司与何彦清签订自2012年3月14日起无固定期限劳动合同。因此，华中药业公司对2012年3月14日之前何彦清工作期间是否延长工作时间无法进行考证和确认。如果何彦清存在加班事实，也只能从2012年3月14日开始计算。何彦清上诉主张自2003年1月始向其支付经济补偿金19560元，没有事实和法律依据。何彦清要求华中药业公司为其补交社会保险费用，无事实和法律依据，该请求亦不属于人民法院受案范围。2014年7月30日，何彦清在没有办理工作交接的情况��，擅自离职同时提起劳动仲裁。故何彦清第五项上诉请求不能成立。综上请求二审法院支持华中药业公司上诉请求，驳回何彦清上诉请求。何彦清向一审法院起诉请求：1、请求裁决解除与华中药业公司的劳动合同；2、判令华中药业公司自2003年1月始向何彦清支付经济赔偿金39120元（1630元/月×12年×2）；3、判令华中药业公司支付何彦清2009年9月开始日常加班工资68510.5元、双休日加班工资117375元、法定节假日加班工资20423元、年休假期间加班工资38733元，金额计算至2014年6月30日；4、判令华中药业公司自2008年1月1日始至2013年7月止，未订立无固定期限书面劳动合同应向何彦清支付经济赔偿金109210元（2倍工资1630元/月×67月）；5、判令华中药业公司在解除劳动合同十五日内向何彦清办理档案和社会保险关系、公积金转移手续，并依法办理失业保险金领取手续；6、���令自2003年始按1630元/月的标准为何彦清补交社会保险费用。一审法院认定事实：何彦清原为湖北制药厂职工，1998年2月湖北制药厂被湖北中天爱百颗药业有限公司兼并，何彦清仍在原岗位继续工作，并于2003年调至机动车间水场上班，2004年12月31日，何彦清与中天爱百颗公司解除劳动关系，其国有职工身份被买断，其时正由政府主导将原湖北制药厂的资产从爱百颗公司转让给宜昌三峡制药公司，何彦清因而继续留任，2005年12月，企业改制完成，成立湖北制药有限公司，何彦清以湖北制药有限公司员工身份继续在机动车间水场工作，2010年9月30日，何彦清与湖北制药有限公司签订无固定期限劳动合同，岗位仍为机动车间水场，约定其实行全日工作制，每周工作40小时，但未约定工资标准；2010年11月18日，湖北制药有限公司的投资人由襄凡国益国有资产经营有限��任公司变更为南方工业资产管理有限责任公司，其后华中药业公司接管湖北制药有限公司，2012年3月23日，双方当事人签订无固定期限劳动合同，何彦清工作岗位仍在机动车间水场，合同未约定工作时间及工资标准；2014年7月25日，何彦清以华中药业公司为被申请人，向襄阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、依据劳动合同法第三十八条的规定，依法解除申请人与被申请人的劳动关系；2、被申请人支付其经济补偿金39120元；3、被申请人支付其工作期间延长工作时间、休息日、法定节假日、未休带薪年休假期间的加班工资分别为68510.5元、117375元、20423元、38733元，计算至2014年6月30日止；4、被申请人支付其未签订书面劳动合同的双倍工资1630元×79个月；5、被申请人在解除劳动合同15日内为申请人办理档案和社会保险、公积金转移手续，并办理失业保险金��取手续；6、被申请人从2003年1月起按1630元的工资标准补交社会保险费。2014年7月30日，何彦清从华中药业公司离开，未再上班。仲裁委于2014年11月10日作出襄劳人仲裁字［2014］第82号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人的劳动合同于2014年7月30日解除，被申请人依法为申请人办理档案和社会保险关系转移手续及失业保险申办手续。二、被申请人支付申请人未休年休假工资报酬3447.36元（1630元/21.75天×15天×200%＋1630元/21.75天×8天×200%）。三、驳回申请人其他仲裁请求。何彦清不服裁决，遂诉至法院。另查明，何彦清从2009年9月25日起与另一员工张智辉在同一岗位工作，两人轮流上班，工作时间为上24小时休息24小时，不计算双休日，节假日亦保持在岗状态，年休假待遇何彦清也从没享受。2009年10月至12月何彦清应发工资为2975元，月平均应发工资991.7元，2010年全年应发工资为13052.7元，月平均应发工资1087.7元，2011年全年应发工资为17339元，月平均应发工资1444.9元，2012年全年应发工资为18579元，月平均应发工资1548.2元，2013年全年应发工资为19812元，月平均应发工资1651元，2014年1月至6月应发工资为10782.4元，月平均应发工资1797元。一审法院认为，何彦清2014年7月25日向仲裁委申请仲裁，提出与华中药业公司解除无固定期限劳动合同的请求，并在仲裁过程中，于2014年7月30日离开工作岗位，不再到华中药业公司上班，双方之间的无固定期限劳动合同自2014年7月30日解除，至于何彦清解除劳动合同是合法还是违法，要判断华中药业公司是否有违反《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定的行为，何彦清的岗位是工作24小时休息24小时，双休日、节假日亦不例外，其工作时长超出了法定的劳动时间，华中药业公司应按规定向何彦清支付加班工资，在华中药业公司未予支付加班工资的情况下，何彦清可以解除劳动合同，华中药业公司并应向何彦清支付解除劳动合同经济补偿，但何彦清请求华中药业公司以1630元/月的标准，从2003年计算工作年限至2014年7月，按双倍计算12个月的经济赔偿金39120元，理由不当，应从2005年1月计算工作年限至2014年7月，计算10个月的解除劳动合同经济补偿16300元。何彦清要求华中药业公司支付从2009年9月起的日常加班工资68510.5元、双休日加班工资117375元、法定节假日加班工资20423元、年休假期间加班工资38733元，因何彦清2009年9月25日以后才延长工作时间，加班工资应从2009年10月起算，华中药业公司以诉讼时效抗辩不应向何彦清支付年休假工资，因何彦清一直在华中药业公司工作，诉讼时效从劳动合同解除时计算，何彦清累计工作年限已达20年，年休假时间确定为15天；至于各��加班费金额，应结合规定具体计算，何彦清从2009年10月起，工作24小时休息24小时，相应的年工作日为250天÷2＝125天，年双休日为104天÷2＝52天，法定节假日为11天÷2＝5.5天，月工作日为20.83天÷2＝10.42天，月计薪天数为21.75天÷2＝10.88天，何彦清从2009年10月至12月平均工资为991.7元，其小时工资为991.7元÷［（15天-10.42天）×24小时×2＋10.42天×16小时×1.5＋10.88天×8］＝1.78元，日工资基数为42.73元，工作日加班工资45天×42.73元×0.5＝961.42元，休息日加班工资26天×42.73元×1＝1110.98元。何彦清2010年月平均应发工资为1087.7元，其小时工资为1087.7元÷［（15天-10.42天）×24小时×2＋10.42天×16小时×1.5＋10.88天×8］＝1.95元，日工资基数为46.87元，工作日加班工资125天×46.87×0.5＝2929.38元，双休日加班工资52天×46.87元×1＝2437.24元，法定节假日加班工资5.5天×46.87元×2＝515.57元，年休假加班工资15天×46.87元×2＝1406.1元；何彦清2011年月平均应发工资1444.9元，其小时工资为1444.9元÷［（15天-10.42天）×24小时×2＋10.42天×16小时×1.5＋10.88天×8］＝2.59元，日工资基数62.16元，工作日加班工资125天×62.16元×0.5＝3885元，双休日加班工资52天×62.16元×1＝3232.32元，法定节假日加班工资5.5天×62.16元×2＝683.76元，年休假加班工资15天×62.16元×2＝1864.8元；何彦清2012年月平均应发工资1548.2元，其小时工资为1548.2元÷［（15天-10.42天）×24小时×2＋10.42天×16小时×1.5＋10.88天×8］＝2.78元，日工资基数66.71元，工作日加班工资125天×66.71元×0.5＝4169.6元，双休日加班工资52天×66.71元×1＝3468.92元，法定节假日加班工资5.5天×66.71元×2＝733.81元，年休假加班工资15天×66.71元×2＝2001.3元；何彦清2013年月平均应发工资1651元，其小时工资为1651元÷［（15天-10.42天）×24小时×2＋10.42天×16小时×1.5＋10.88天��8］＝2.96元，月工资基数71.14元，工作日加班工资125天×71.14元×0.5＝4446.46元，双休日加班工资52天×71.14元×1＝3699.28元，法定节假日加班工资5.5天×71.14元×2＝782.54元，年休假加班工资15天×71.14元×2＝2134.2元；2014年1月至6月平均月应发工资1797元，其小时工资为1797元÷［（15天-10.42天）×24小时×2＋10.42天×16小时×1.5＋10.88天×8］＝3.22元，日工资基数77.43元，工作日加班工资62.5天×77.43元×0.5＝2419.69元，双休日加班工资26天×77.43元×1＝2013.18元，法定节假日加班工资3.5天×77.43元×2＝542.01元，当年未休年休假折算为8天，年休假期间加班工资为8天×77.43元×2＝1238.88元；合计46676.44元。何彦清要求华中药业公司支付自2008年1月1日始至2013年7月止，未订立书面无固定期限劳动合同的双倍工资109210元（1630元/月×67月），但何彦清当时并不符合订立无固定期限劳动合同的条件，而未签订固定期限书面劳动合同双倍工资的计算期间为用工之日起超过一个月不满一年，即从2008年2月1日起至2009年1月1日止，计算标准参照何彦清2009年3月的应发工资850元，金额为850元×11月＝9350元；何彦清要求华中药业公司在解除劳动合同十五日内为其办理档案和社会保险关系、公积金转移手续，并依法办理失业保险金领取手续，何彦清该项请求是劳动合同解除后的后续问题，并非必然发生纠纷，本案不予处理，何彦清要求华中药业公司自2003年始按1630元/月的标准为其补交社会保险费用，涉及社会保险征收核定，不是人民法院审理劳动争议案件范围，本案不予处理。华中药业公司辩称何彦清的工作类似值班性质，不应单纯按工作时间认定其加班，何彦清是自己离职，无权要求经济补偿，双方已签订无固定期限劳动合同，不存在向何彦清支付双倍工资，何彦清主张年休假工资已超过诉讼时效，理由不当，于法无据，一审法院不予支持。华中药业公司辩称社会保险费用的补交不是法院管辖范围，理由正当，于法有据，一审法院予以支持，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款、第四十七条、第八十二条第一款之规定，判决:一、何彦清与华中药业股份有限公司的劳动合同关系于2014年7月30日解除；二、?华中药业股份有限公司于本判决生效后十日内，向何彦清支付解除劳动合同经济补偿金16300元，支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资9350元，支付2009年9月30日至2014年6月30日期间的日常加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资46676.44元，合计72326.44元；三、?驳回何彦清其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由华中药业公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，关于何彦清的加班工资问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条关于“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家规定向劳动者支付加班费。”之规定，何彦清的岗位是工作24小时休息24小时，双休日、节假日亦不例外，其实际工作时长超出了法定的劳动时间，华中药业公司应按规定向何彦清支付加班工资。华中药业公司主张不应支付何彦清加班工资，无事实和法律依据，本院不予支持。何彦清主张一审法院对其加班工资计算有误，考虑到何彦清工作岗位的特殊性，一是工作强度较低，二是其实际工作时间与生活、休息时间无法明确区分，一审法院酌定对何彦清的加班工资、休息日及法定节假日工资进行核算，结果无明显不当之处，本院予以采纳，对何彦清的该项上诉请求，本院不予支持。何彦清主张一审法院对其加班工资计算有误，本院不予支持。因华中药业公司未向何彦清支付加班工资，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“用人单位未及时足额支付劳动报酬”的情形，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定判决华中药业公司向何彦清支付经济补偿，符合法律规定。华中药业公司主张不应支付经济补偿，无事实和法律依据，本院不予支持。关于何彦清在华中药业公司工作年限及经济补偿计算依据的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联���业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”之规定，何彦清虽于2004年12月31日与中天爱百颗公司解除劳动关系，其国有企业职工身份被买断，但此后何彦清继续在原工作场所和岗位工作，故一审法院认定何彦清工作年限从2005年1月起算并据此计算经济补偿并无不当。华中药业公司主张何彦清的工作年限应从2007年起算，何彦清主张其工作年限应从2003年起算，均无事实和法律依据，本院不予支持。关于未订立书面无固定期限劳动合同、未订立书面劳动合同的双倍工资差额问题。何彦清一审中请求华中药业公司向其支付自2008年1月1日始至2013年7月止，未订立书面无固定期限劳动合同的双倍工资，因双方已于2010年9月30日签订无固定期限劳动合同，此前不符合订立无固定期限劳动合同的条件，故其该项诉讼请求不能成立，应予驳回。其在一审中并未主张未订立��面劳动合同的双倍工资差额，一审法院判决华中药业公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额，超出何彦清的诉讼请求范围，确有错误，本院予以纠正。华中药业公司主张不应支付该双倍工资差额，本院予以支持。关于社保费的补缴问题。因社保费的征收和缴纳是属于社保经办机构的行政职权范畴，不属于人民法院民事案件受案范围，何彦清要求华中药业公司为其补缴社保费，本院不予审理。关于办理档案和社会保险关系、公积金转移手续及失业保险金领取手续的问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第五十条关于“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。”之规定，办理失业登记及领取失业保险金手续的主体是失业人员，故何彦清的失业保险金领取手续应当自行办理。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条关于“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”之规定，何彦清要求华中药业公司为其办理档案和社会保险关系的转移手续，于法有据，本院予以支持。一审法院对何彦清的该项请���不予处理，适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，何彦清的上诉请求部分成立；华中药业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条第一款、第八十二条第二款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初1721号民事判决第一项，即：何彦清与华中药业股份有限公司的劳动合同关系于2014年7月30日解除；二、撤销襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初1721号民事判决第二项、第三项，即���中药业股份有限公司于本判决生效后十日内，向何彦清支付解除劳动合同经济补偿金16300元，支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资9350元，支付2009年9月30日至2014年6月30日期间的日常加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资46676.44元，合计72326.44元；驳回何彦清其他诉讼请求；三、华中药业股份有限公司于本判决生效后十日内，向何彦清支付解除劳动合同经济补偿金16300元，2009年9月30日至2014年6月30日期间的日常加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资46676.44元，合计6297.44元；四、华中药业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内为何彦清办理档案和社会保险关系的转移手续；五、驳回何彦清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照��中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由华中药业公司负担。二审案件受理费20元，由华中药业公司负担10元，何彦清负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一八年三月七日书记员  周超群