广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终20558号上诉人（原审被告）：广州市兴昶房地产咨询有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道159号9B房。法定代表人：李建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢梓煌，广东金领律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈伟坚，男，1970年8月12日出生，汉族，住广州市越秀区。原审被告：甘华，男，1982年8月10日出生，汉族，住广州市天河区。上诉人广州市兴昶房地产咨询有限公司（以下简称兴昶公司）因与被上诉人陈伟坚、原审被告甘华商品房预售合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第2524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。兴昶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：兴昶公司对甘华与陈伟坚就涉案房产所签订的《广州市商品房买卖合同》不知情，甘华在对外代销房产时谎称其系兴昶公司的股东、涉案房产为其所有，同时隐瞒了相关房产未经验收不能达到交房标准的事实，兴昶公司从未收到陈伟坚交来的购房定金和房款。即使本案构成表见代理，但依据《广州市商品房预售管理办法》第十七条的规定，陈伟坚未将涉案房产购房款支付至兴昶公司指定的监管账户，其行为对合同的履行构成重大瑕疵，其对因自身重大过错导致的纠纷应承担相应过错责任。陈伟坚一审提交证据证明其购房款支付的商行为广州市天河区振居商行，该商行既非兴昶公司的分公司或子公司，亦与兴昶公司不存在任何股权关联或关联交易，兴昶公司从未授权该商行代收购房款。陈伟坚在支付购房款时未审慎履行支付义务，主观存在重大过错，其应当对因本案所造成的经济损失承担相应责任。陈伟坚二审答辩称，同意一审判决。甘华经本院公告传唤，公告期满未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。陈伟坚向一审法院起诉请求：1.兴昶公司继续履行合同，并限期兴昶公司交付陈伟坚之广州市东华西路61、63号×××房屋；2.兴昶公司每日按照总房价200万元的0.05％的标准，支付交房日期2015年4月1日至实际交付上述房屋之日止的违约金。一审法院认定事实：2014年7月20日，陈伟坚与兴昶公司（销售代表为甘华）签订《商品房认购书》，约定陈伟坚认购东华西路61、63号兴昶综合楼×层××房，建筑面积67.74平方米，成交价2099940元。2015年1月8日，陈伟坚（乙方、买方）与兴昶公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定：乙方购买的商品房为预售商品房，该商品房已取得《商品房预售许可证》，乙方所购商品房为广州市东华西路编号为61,63号项目中的×层×××房，房屋地址为东华西路61、63号，合同约定建筑面积共67.74平方米。该商品房按套出售，按套内建筑面积计算房价，总金额为200万元。甲方同意乙方以按揭贷款方式付款：首期款：自本预售合同网上签订之日起1日内支付全部房价款的70%，金额140万元；除首期款外，剩余房价款金额60万元应于年月日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。甲方应在本合同网上签订之日起30日内为乙方办妥预售合同备案和预购商品房预告登记，并将预购商品房预告登记证明书交付乙方。第十二条：交房条件：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。甲方应当在2015年3月31日前将房屋交付乙方使用，甲方向乙方交付房屋时，应当向乙方发出收楼通知书；甲方如未能按合同规定的期限交房，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过90日的，甲方应自本合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金，本合同继续履行。（2）逾期超过90日后，乙方有权单方面解除合同；乙方要求继续履行的，合同继续履行，甲方应自本合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金等。兴昶公司称上述《商品房认购书》和《广州市商品房买卖合同（预售）》上甲方的公章是其公司的公章，但认为是甘华自行刻制，没有到相关部门备案。陈伟坚分别在2014年7月20日、2014年9月16日以刷银行卡形式向兴昶公司支付了100000元、1000000元。兴昶公司分别向陈伟坚开具出收到陈伟坚定金100000元的收据（编号为60×××67）和收到陈伟坚二期房款1000000元的收据（编号为60×××83），收据下方的“经手人”一栏签有“甘华”名字。兴昶公司至今未将涉案房屋交付给陈伟坚，也没有办理该涉案房屋至陈伟坚名下的产权登记手续。一审庭审中，兴昶公司表示：涉案房屋所在大楼的排水排污验收已通过，其他验收均没有通过。陈伟坚确认大楼至今未完成竣工验收备案手续，规划验收尚未通过。一审法院认为：陈伟坚与兴昶公司签订的《商品房认购书》和《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合同约定，兴昶公司应当在2015年3月31日前将房屋交付陈伟坚使用，但兴昶公司至今未将符合合同约定的房屋交付给陈伟坚使用，已构成违约，应承担违约责任。合同约定逾期交付房屋的，陈伟坚要求继续履行的，合同继续履行，兴昶公司应自本合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金，因此，陈伟坚要求兴昶公司支付自2015年4月1日起的违约金合法有理，一审法院予以支持，但鉴于陈伟坚至今尚未全部付清房款，也没有证据证实其实际损失，一审法院基于公平原则，调整该违约金为每日按已付房款的0.05%标准计至判决生效之日止，且违约金总额以不超过已付房款为限。判决生效后属尚未发生之事宜，一审法院不予调处。因陈伟坚和兴昶公司确认涉案房屋所在大楼目前尚未通过规划验收，未具备交付条件，陈伟坚现要求兴昶公司交付涉案房屋，一审法院不予支持。本案系因兴昶公司的违约行为所致，故本案受理费由兴昶公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，于2016年9月20日作出如下判决：一、广州市兴昶房地产咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向陈伟坚支付从2015年4月1日起至本判决发生法律效力之日止的逾期交付广州市越秀区东华西路61、63号807房的违约金（每日按1100000元的0.05%计算）。该违约金总额以不超过上述已付房款为限；二、驳回陈伟坚的其他诉讼请求。案件受理费4750元，由广州市兴昶房地产咨询有限公司负担。二审期间，各方当事人没有提供新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实部分基本无误，本院予以确认。另查明，兴昶公司在（2016）粤01民终14638号案中有如下陈述意见：包括涉案房产在内的所有房屋都是委托甘华销售的，甘华与兴昶公司签订代销合同之后，甘华自己刻制“广州市兴昶房地产咨询有限公司售楼专用”印章和财务专用章。三个月之后兴昶公司收回了财务专用章，没有收回“广州市兴昶房地产咨询有限公司售楼专用”印章。因甘华用售楼专用印章与购房人签订了一楼、二楼商铺买卖合同，款项都打入我公司账户，所以就没回收售楼专用章；款项打入我公司账户的，收款收据加盖的是兴昶公司的公章；没有打款到公司账户款项的收款收据加盖的是甘华自刻的“广州市兴昶房地产咨询有限公司售楼专用”印章。本院二审审理期间，兴昶公司称其方后续追认了甘华刻制的印章的盖章行为即代表该公司的行为，并确认陈伟坚收到的收据上的公章为该公司追认甘华所加盖的公章。本院认为：一审法院对于涉案《广州市商品房买卖合同（预售）》的效力及合同主体的认定，各方当事人均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据兴昶公司的上诉主张，认定如下：因兴昶公司与甘华签订《代销合同书》，约定由甘华代为销售东华西路61-63号房屋，并确认甘华所持有的“广州市兴昶房地产咨询有限公司售楼专用”公章的真实性，是兴昶公司允许甘华使用的。为此，甘华有权代理兴昶公司与陈伟坚签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，该合同所约定的卖方的权利义务依法应由兴昶公司承担。兴昶公司未依约履行交楼义务，陈伟坚诉请继续履行双方买卖合同，兴昶公司承担违约责任的诉讼请求符合合同约定，合法有据。至于兴昶公司上诉主张陈伟坚所支付的房款未转入兴昶公司监控账户的问题，因甘华为兴昶公司的代理人，陈伟坚按照其指示的付款方式支付购房款，并取得以兴昶公司名义开具的收据，本院对陈伟坚关于其已向兴昶公司支付购房款1100000元的主张予以采信。此外，据兴昶公司另案以及本案二审所述，该公司在明知甘华存在擅自使用公章的行为且存在购房人投诉的情况下，仍允许其使用并引发相应诉讼，理应由该公司自行承担相应的法律后果。至于兴昶公司与甘华之间的代销合同关系，应另循法律途径解决。一审法院鉴于陈伟坚至今尚未全部付清房款、无提供证据证明其实际损失，基于公平原则将违约金调整为每日按已付房款的0.05%标准计至判决生效之日止，且违约金总额以不超过已付房款为限，并无不当，本院予以认可。兴昶公司上诉主张其不应承担本案责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人兴昶公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人广州市兴昶房地产咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李静审判员  张怡审判员  余盾二〇一八年三月二十六日书记员  贾妍游瑞娜