广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤2072刑初56号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人李明生，男，1970年4月16日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江油市（以上均为自报）。因本案于2017年6月6日被羁押，同年6月7日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人黄新星，江苏正东律师事务所律师。被告人黄雪绿，女，1987年1月27日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，中山市东凤镇滨兴百货店实际经营者，户籍所在地诏安县（以上均为自报）。因本案于2017年6月6日被羁押，同年6月7日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人谢东萍��广东凡是律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2018）46号起诉书指控被告人李明生、黄雪绿犯非法经营罪，于2018年1月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员谢龙恩出庭支持公诉。被告人李明生及辩护人黄新星、被告人黄雪绿及辩护人谢东萍到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第二市区人民检察院指控，2017年4月份开始，被告人李明生租用中山市阜沙镇建学街17号一店铺和阜沙镇聚富街一店铺作为仓库，以粤Ｔ×××××号牌小车作为运输工具，销售假冒伪劣卷烟；被告人黄雪绿于2016年10月份开始以中山市东凤镇同安大道31号滨兴茶烟酒行为据点，从被告人李明生等人处购进假冒伪劣卷烟，并通过微信和店铺进行销售。2017年6月6日，��安民警在中山市阜沙镇聚富街仓库处抓获被告人李明生，在其管理的上述二个仓库内查获多个品牌的假冒伪劣香烟2543条，价值人民币33.5622万元。与此同时，公安民警在被告人黄雪绿经营的烟酒商行将其抓获，在其商行和其使用的粤Ｔ×××××号面包车上查获多个品牌假冒伪劣香烟272条，价值人民币4.233万元。另查明，被告人黄雪绿通过微信销售假冒伪劣卷烟19.729万元。公诉机关当庭宣读并出示了抓获、缴赃经过、现场检查笔录、扣押清单、现场方位图及现场照片、烟草专卖许可证、租赁合同、微信聊天记录、交易记录、鉴别检验报告、鉴定书、证人莫某、何某1的证言及辨认笔录、证人梁某1、欧某1、梁某2的证言、相关书证、被告人李明生、黄雪绿的供述等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人李明生、黄雪绿无视国家法律，未经许可经营法律���行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人李明生情节特别严重、被告人黄雪绿情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄雪绿能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。提请本院依法判处。被告人李明生对起诉书指控的罪名无意见，但辩称：1.其没有租用仓库，车是借朋友的；2.其没有卖烟给滨兴商行；3.其没有管理仓库，只是负责看管仓库；4.查获的数量有意见。其辩护人对起诉书指控的罪名无意见，辩称有以下从轻处罚的情节：1.房东对被告人李明生的描述有出入，并非李明生租赁仓库，被告人李明生看管仓库时间短；2.当场缴获的香烟没有销售，属于犯罪未遂；3.被告人李明生是家庭的主要经济来源；4.主观上没有预谋犯罪；请求从轻处罚。被告人黄雪绿对起诉书指控的罪名无意见，但对指控的金额有意见。其辩护人辩称：1.被告人黄雪绿属于有烟草专卖许可证销售假烟，其行为不符合非法经营罪的构成要件，应构成销售伪劣产品罪；2.起诉书指控通过微信销售假香烟19.729万元，证据不足，应以查获为准；3.被告人黄雪绿因家庭经济压力大，从2016年10月才开始既卖真烟又卖假烟，主观恶性不大；4.被告人黄雪绿如实供述罪行，且系初犯、偶犯；5.被告人黄雪绿家庭需要其照顾。综上，请求从轻处罚，判处缓刑。经审理查明，2017年4月份开始，被告人李明生以中山市阜沙镇建学街17号一店铺和阜沙镇聚富街一店铺作为仓库，以粤Ｔ×××××号牌小车为运输工具，销售假冒伪劣卷烟；被告人黄雪绿于2016年10月份开始以中山市东凤镇同安大道31号滨兴茶烟酒行为据点，从被告人李明生等人处购进假冒伪劣卷烟，并通过微信和店铺进行销售。2017年6月6日，公安人员在中山市阜沙镇聚富街仓库处抓获被告人李明生，在其管理的上述二个仓库内查获多个品牌的假冒伪劣香烟2543条，价值人民币33.5622万元。与此同时，公安人员在被告人黄雪绿经营的中山市东凤镇滨兴百货店（以下简称滨兴百货店）将其抓获，在其商行和其使用的粤Ｔ×××××号面包车上查获多个品牌假冒伪劣卷烟272条，价值人民币4.233万元。另查明，被告人黄雪绿通过微信销售假冒伪劣卷烟12.0664万元。上述犯罪事实，有以下证据证实：1.广东省中山市烟草专卖局提供的涉案犯罪案件移送书、证据先行登记保存通知书、检查笔录、现场照片、物品清单、抽样取证物品清单证实，2017年6月6日，中山市烟草专卖局联合公安机关对中山市阜沙镇建学街17号仓库进行检查，查获卷烟18个品种674条；在中山市阜沙镇聚富街路段一仓库进行检查，查获卷烟11个品种1869条；在中山市东凤镇同安村同安大道东31号商铺首层之五的滨兴百货店检查，查获卷烟11个品种167条；在滨兴百货店旁的粤Ｔ×××××号面包车内检查，查获卷烟4个品种133条；2017年6月6日，中山市烟草专卖局将上述查获案件移送公安机关。2.中山市公安局东升分局利生派出所出具的抓获经过及缴赃经过证实，2017年6月6日晚上9时许，公安人员配合中山市烟草专卖局工作人员在中山市阜沙镇卫民村卫民公路聚富街仓库抓获被告人李明生，缴获金色OPPO手机1部、钥匙1串，现场缴获粤Ｔ×××××日产小汽车和各种品牌假香烟1869条，在其车上搜出红色PHILIPS手机1部、黑色YEPEN手机1部，在阜沙镇建学街17号仓库缴获各种品牌假香烟674条；在中山市东凤镇同安大道东31号滨兴茶烟酒行���获被告人黄雪绿，在其身上搜出银色苹果6S手机1部、在滨兴茶烟酒行搜出快递单一批及各种品牌假香烟167条，现场缴获粤Ｔ×××××面包车，在车上缴获各种品牌假香烟133条。3.中山市公安局东升分局利生派出所出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、处理物品清单证实，2017年6月6日晚上10时许，公安人员在阜沙镇聚富街路段一仓库抓获李明生，在该仓库内查获并扣押卷烟1869条；在阜沙镇建学街17号仓库查获并扣押卷烟674条；从李明生处扣押手机3部，OPPO手机电话为137××××7158、189××××9119，PHILIPS手机号码为136××××5099，YEPEN手机号码为135××××4428，扣押钥匙1串、粤Ｔ×××××日产小车1辆及该车行驶证1本；同日晚上10时许，公安人员在东凤镇同安村同安大道东31号商铺首层之五滨兴百货店查获并扣押卷烟167条；在百货店附近粤Ｔ×××××面包车内查获并扣押��烟133条；从黄雪绿处扣押苹果6S手机1部，电话186××××3680，物流底单一批，粤Ｔ×××××面包车1辆。上述查扣的卷烟已送到中山市烟草专卖局检验。4.现场方位图及现场照片证实，案发现场位于中山市阜沙镇聚富街仓库、阜沙镇建学街17号、东凤镇同安大道东31号滨兴百货店。5.广东省中山市东升镇公安司法鉴定中心作出的《鉴定书》证实，广东省中山市烟草专卖局证据先行登记保存通知书（编号0010618、0010619）上的指印均与李明生的指纹卡样本中的右手食指指印样本为同一人所遗留。6.广东省质量监督烟草检验站作出的《鉴别鉴定报告》证实，从李明生处扣押的2543条香烟经抽样鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，从黄雪绿处扣押的300条香烟中，除红双喜（硬南洋9mg）3条、红双喜（软南洋）9条、白某（硬）3条、红双喜（硬南洋）13条经���样鉴定为真品卷烟外，其余272条香烟经抽样鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟。7.中山市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组作出的《烟草专卖品价值情况》证实，从李明生处扣押的2543条假卷烟价值为33.5622万元，从黄雪绿处扣押的272条假卷烟价值为4.233万元。8.微信号为×××的账号注册资料及关联的财付通交易记录资料证实，该微信号注册时间为2016年9月7日，注册身份证号系被告人黄雪绿的，绑定银行是尾号为8371的农业银行，关联的财付通交易记录显示转账入账为19.7291万元，其中被告人黄雪绿确认的20名微信好友的转账入账金额为12.0664元。9.尾号为8371的农业银行账户开户资料及交易记录证实，该卡为黄雪绿所开具，有大量转账信息。10.微信聊天记录证实，黄雪绿与微信好友“海啸重来”、“-星光-创始人”、“暴走”、“云某”关于销售假烟及收付款的微信聊天记录，4名微信好友转入给黄雪绿的金额合计为48296元。11.有手机号码186××××3686的开户资料及通话清单在案。12.车辆登记信息资料证实，粤Ｔ×××××号小汽车登记的车主是林某滨，粤Ｔ×××××号小汽车登记的车主是林某虎。13.证人梁某1提供的快递包裹2个证实，证人梁某1将退回的两个包裹交由中山市公安局东升分局利生派出所，每个包裹内均有2条芙蓉王香烟，包裹单号分别为506996088362、506996088344。14.证人何某1提供的租赁合同证实，2017年4月13日，吴某金作为甲方与乙方刘某签订租赁合同，合同约定甲方将位于卫民旧公路的自有房产出租给乙方使用，每月租金1000元，租赁期限一年，乙方电话为135××××9706。15.烟草专卖零售许可证证实，滨兴百货店的经营者是林某滨，经营地址为中山市东凤镇同安村同安大道东31号商铺首层之五，经中山市烟草专卖局许可经营卷烟、雪茄烟。16.证人莫某的证言及辨认笔录证实，2017年4月，我在滨兴百货店购买了1包疑似假烟，我拨打中山市烟草专卖局电话进行举报，之后经中山市烟草专卖局工作人员查看，初步怀疑是假烟。滨兴百货店是龙某滨经营的，有粤Ｔ×××××日产小车和粤Ｔ×××××面包车在该处拿假烟送货销售给其他士多店，他们还有两个仓库存放香烟，分别是聚富街一星棚内，另一处是建学街17号一星棚内。粤Ｔ×××××日产小车是一名年约43岁男子驾驶，粤Ｔ×××××面包车是一名年约18岁的男子驾驶。其辨认出被告人李明生即驾驶粤Ｔ×××××的男子及林某滨。17.证人欧某1的证言证实，2017年6月6日晚上9时许，我和男朋友李明生在中山市阜沙镇一饭店吃饭逛街，后李明生开车送我回阜沙镇聚富街附近路段被公安机关检查。18.证人梁某1的证言证实，2017年开始，滨兴百货店通过我们快递香烟，一个月大概有10件左右寄出，寄快递的不是同一人，有男有女，目的地大部分都是外省的，小部分是本省的。2017年6月7日，公安人员通知我公司将4件寄出的快件退回，我马上通知客服，之后退回2件，其余2件已经寄到客户处。2017年6月13日两件快递退回后，我们联系公安机关，公安机关打开后发现每个件里有2条芙蓉王香烟。19.证人梁某2的证言证实，2017年3月我在阜沙镇建学街17号铺位门前贴出租铺位的广告，2017年4月一名中年男子，约30岁，身高约1.73米，中等身材，来到我家里，商谈好每月租金400元，他一次性支付800元作为两个月的租金。我们没有签订租赁合同，该名男子称铺位租来作为仓库存放纸箱。该名男子一般晚上9时多开一辆白色小车来铺位取走或者存放一些货。20.证人何某1的证言及辨认笔录证实，2017年4月13日，我将位于阜沙镇卫民村卫民旧公路的房子出租给一名自称为“刘某”的男子，约定租金每月1000元，双方签订了租赁合同，房屋出租后被用来做烟草仓库。其辨认出被告人李明生即向其租铺位的男子。21.被告人李明生的供述、辩解及辨认笔录证实，2017年5月18日，我经朋友“老吴”介绍到中山市阜沙镇聚富街和阜沙镇建学街17号的两个仓库上班，该仓库的老板是“老三”，我的主要工作就是老板有货进来，提前联系我，我与送货人碰面之后就带到聚富街的仓库，一起把货搬运进仓库，有时老板打电话让我把聚富街仓库的货搬到建学街17号的仓库，我使用一台粤A牌金杯面包车运送货物的，每隔两三天老板就会让我搬一次。我保管的货物是卷烟，有一些是用麻袋装着，有一些是用纸皮箱装着。其辨认出被告人黄雪绿，林某滨、林某虎。22.被告人黄雪绿的供述及辨认笔录证实，2016年9月，滨兴百货店生意不是很好，我注册了一个微信号，用这个微信号开始准备销售假烟，2016年10月开始正式销售假烟。我一般通过随意搜索微信账号和通过在快递单上获取别人的微信账号，然后添加为微信好友。我总共加了600多人的微信用来卖假烟。我共进货价值15万元的假烟，获利大约5万元。我销售的假烟是从我丈夫林某滨的弟弟林某虎和“老哥”处进货的，另外黄金叶、和天下会从我老乡的店里拿。2017年4月“老哥”过来后，林某虎就不送货了，都是“老哥”给我送货。林某虎使用粤Ｙ×××××小车送货给我，“老哥”也是开着粤Ｔ×××××小车给我送货。也有少量的人员到我的百货店买烟，都是散客户。其辨认出被告人李明��即帮林某虎送假烟并收取货款的“老哥”、林某滨、林某虎。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，被告人李明生无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处；被告人黄雪绿销售明知是假冒的卷烟，销售金额五万元以上不满二十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人李明生系犯罪未遂，依法可减轻处罚。被告人李明生、黄雪绿如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人李明生犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；指控被告人黄雪绿犯罪的证据确实、充分，但应认定为销售伪劣产品罪。对被告人李明生所提其没有租用仓库，没有卖给滨兴百货店的意见，经查，证人何某1���证言及辨认笔录证实被告人李明生租用中山市阜沙镇聚富街的仓库，证人莫某的证言及辨认笔录证实李明生驾驶粤Ｔ×××××小汽车送货，且到过滨兴百货店，被告人黄雪绿的供述证实李明生向其销售过假烟，上述证据足以证实被告人李明生租赁过中山市阜沙镇聚富街的仓库且向滨兴百货店销售过假烟，故被告人李明生的上述辩解意见，与事实不符，本院不予采纳。对被告人李明生所提查获的香烟数量不真实的意见，经查，广东省中山市东升镇公安司法鉴定中心作出的《鉴定书》证实，先行登记保存通知书上的指印与李明生的右手食指指印为同一人所留，先行登记保存通知书是在查获假烟后按查获数量制作的，而查获的数量与先行登记保存通知书上的数量一致，故被告人李明生的上述意见，与事实不符，本院不予采纳。对辩护人所提被告人李明生主观上没有预谋犯���的意见，经查，烟草属于专卖品，未经烟草专卖部门许可，未取得烟草专卖许可证不能经营而非法经营，主观上有犯罪故意，对此，被告人李明生应该是明知的，故辩护人的上述意见，理据不足，本院不予采纳。对被告人李明生及辩护人所提其看管仓库时间较短的意见，经查，证人梁某2、何某1的证言均证实仓库出租的时间是2017年4月，故被告人李明生及辩护人的上述意见，本院予以采纳。对辩护人所提被告人李明生缴获的香烟属于犯罪未遂的意见，经查属实，对辩护人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。因家庭情况并非法定或酌定从轻或减轻处罚的情节，故对2名被告人及辩护人所提家庭需要照顾的意见，本院不予采纳。对辩护人所提被告人黄雪绿的行为不构成非法经营罪，应构成销售伪劣产品罪的意见，经查，滨兴百货店登记的经营者系黄雪绿丈夫，且有办理烟草专卖零售许可证，故其行为不符合非法经营罪的构成要件，辩护人的上述辩护意见有理，本院予以采纳。对被告人黄雪绿及辩护人所提指控的微信销售假烟19.729万元证据不足的意见，经查，虽然微信关联的财付通交易记录显示入账金额为19.7291万元，但被告人黄雪绿及辩护人当庭对上述数额予以否认，而微信聊天记录仅证实黄雪绿与“云某”等4名微信好友有关于香烟的销售聊天记录，本院结合被告人黄雪绿的供述以及财付通入账资料，认定被告人黄雪绿确认的有销售假烟的微信好友的转账金额为12.0664万元，故对被告人黄雪绿及辩护人的上述意见，本院予以采纳。对辩护人所提被告人黄雪绿系偶犯、主观恶性不大的意见，经查，被告人黄雪绿通过微信销售假烟，查实的数额达12.0664万元，且在商行及车上查获了假烟4.233万元，显非偶犯，且具有一定的主观恶性，故���护人的上述意见，理据不足，本院不予采纳。对辩护人所提被告人黄雪绿系初犯，如实供述罪行的意见，经查属实，对被告人黄雪绿及辩护人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。鉴于被告人黄雪绿确有悔罪表现，符合适用缓刑的法律规定，本院决定对其宣告缓刑，故对辩护人请求对被告人黄雪绿适用缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第一百四十条，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第三条，第五条之规定，判决如下：一、被告人李明生犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元；（刑期���判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月6日起至2019年12月5日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳，强制缴纳）二、被告人黄雪绿犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑三年，并处罚金八万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）三、从被告人李明生处扣押的假卷烟2543条，从被告人黄雪绿处扣押的假卷烟272条及作案工具粤Ｔ×××××号面包车、苹果6S手机1部，予以没收，由扣押的机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  甘 英人民陪审员  吴建辉人民陪审员  吴红梅二〇一八年三月十三日书 记 员  黄碧霞