广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终565号上诉人（原审原告）：陈海英，女，汉族，1978年6月28日出生，住广东省惠州市。委托诉讼代理人：黄朋程，广东商盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：林松昌，广东商盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省华建建设股份有限公司，住所地江苏省扬州市。法定代表人：王宏，董事长。委托诉讼代理人：毕福强，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国樑，广东伟伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司，住所地广东省惠州市。负责人：周群利，总经理。委托诉讼代理人：毕福强，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国樑，广东伟伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：惠州市麦雅实业投资有限公司，住所地广东省惠州市。法定代表人：邵云，董事长。上诉人陈海英因与被上诉人江苏省华建建设股份有限公司（下称华建公司）、江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司（下称华建惠州分公司）、惠州市麦雅实业投资有限公司（下称麦雅公司）案外人执行异议之诉一案，不服惠州市中级人民法院（2016）粤13民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。陈海英向本院提起上诉，请求撤销惠州市中级人民法院（2016）粤13民初184号民事判决及（2014）惠中法执字第282号之五执行裁定，停止对惠州市惠城区××××双城名苑北区××××5层03号房产（下称案涉房产）及097号车位的执行，并确认上述房产及车位归其所有。其上诉理由如下：（一）原审判决事实不清、适用法律不当。第一，原审判决以“陈海英与麦雅公司签订的《认购书》即便属实也仅为预约合同，尚不具备房屋买卖合同的条件……本院不予支持”驳回上诉人的诉讼请求与事实及法律不符。上诉人与麦雅公司签订的《认购书》应当认定为合法有效《买卖合同》，而原审判决属于对事实及法律的理解错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定及相关的审判实践可知，该《认购书》已经具备商品房买卖合同的主要内容并且出卖人已经按照约定收受购房款并将房屋交付给上诉人居住至今。双方之间差的只是过户手续了，但过户手续未能完成不能归责于上诉人。对于签订的时间，根据《认购书》第三条第4款：“乙方须于签订本认购书后7日内，即2010年7月12日前携同本认购书……”可知，签订的时间虽然没有明确注明，但是根据该条和收款收据的开具时间（2010年7月15日）可以明确确定签订的时间为2010年7月5日。而原审判决对此却视而不见，有违公正。根据《合同法》及其他法律的规定，并未强制性要求合同相对方一定要其本人进行签订，委托人可以委托一人或多人代为进行某种法律行为，可以是口头形式，也可以是书面形式，只要该行为得到委托人的确认，这种行为应当是有效并受法律保护的。而在本案中上诉人委托他人与麦雅公司签订《认购书》，并未违反我国法律的规定，而且《认购书》的买方已经明确为上诉人，其签订《认购书》不因签订人不是上诉人就认为是无效或者需要上诉人去提供证据证明自己委托他人去处理购房事项。关于购房款的给付问题，本案中上诉人提供的收款收据(NO:××334、××337)及麦雅公司交付房屋给上诉人、上诉人对房屋进行装修、入住等一系列的证据都可以证明上诉人是已经完全支付了购房款。如果上诉人没有支付完购房款，则麦雅公司不会向上诉人交付房屋、对其装修和入住行为不予以阻止，而且这么多年来一直从不追讨剩余的房款。这完全与常理不符。而且在本案中，不仅仅只有上诉人收到麦雅公司出具的《认购书》、收款收据等，而是多达数十人都是这样情形，难道这几十人都是没有付清房款就取得房屋的所有权吗？麦雅公司作为急需资金的企业，不可能在几十人未付清房款情况下就向这几十人交付房屋。原审判决只是抓住《认购书》约定的是银行贷款，上诉人给付现金不合常理，但却并未排除双方以其自有的方式变更支付方式，法律并不禁止也不限制双方自愿变更支付方式的行为，只要双方进行确认。而本案中麦雅公司从未否认收过上诉人的购房款，华建公司、华建惠州分公司也没有提供证据证明上诉人未付房款。第二、本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定而非第二十九条的规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”上诉人作为买受人，在原审法院查封之前已经签订了合法有效的《认购书》、合法占有该不动产、支付全部价款及非因上诉人的原因未办理过户登记，所以上诉人提出执行异议之诉，要求排除执行、返还房屋的诉求有充分的法律依据，原审判决属于适用法律错误，请求二审法院予以纠正。第三、原审判决对(2016)粤13执异43号执行裁定程序违法的问题避而不谈，有违公正，二审法院应当依法予以纠正并撤销该执行裁定。根据《民事诉讼法》第二百二十七条：“第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定可知，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，上诉人在2016年12月18日向原审法院提交了执行异议的书面请求，但是原审法院(2016)粤13执异43号执行裁定作出日期是2015年3月31日，已经严重的超过审限，严重违反法定的程序。而原审判决却避而不谈，有违公正。（二）原审法院于2015年9月18日作出的(2014)惠中法执字第282号之五执行裁定事实不清，适用法律不当，应当依法予以撤销。第一、上诉人是案涉房产的所有权人，原审法院的查封、拍卖及裁定过户的行为严重侵犯上诉人的权益，应当予以纠正。本案中执行标的惠州市惠城区××××双城名苑北区××××5层03号房的所有权属于上诉人，上诉人已经支付全部价款并实际占有使用至今，虽未办理过户手续等，但过错不在于上诉人。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定可知，上诉人认购的上述案涉房产在上诉人没有过错且已经支付全部价款并实际占有，虽未办理过户登记手续的情形下不受查封、扣押、冻结。而在本次执行中，原审法院的查封行为就已经是错误的了，而在随后的拍卖行为及裁定的作出更是错上加错。第二、原审法院于2015年9月18日作出的(2014)惠中法执字第282号之五执行裁定违反法定的程序，应当予以纠正。上诉人在购买案涉房产至今，从仲裁至执行，从未收到任何的法院的通知及相关的法律文书，直至华建公司惠州分公司要求上诉人搬离该房屋，上诉人才知道该房屋已经为他人所有。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第九条：“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。”及第十条：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告”的法律规定，原审法院在未进行任何调查及亲临执行标的的情况下，在执行阶段未通知实际占有人就违法作出(2014)惠中法执字第282号之五的执行裁定，实在是有违法律规定。被上诉人华建公司、华建惠州分公司答辩称：（一）原审判决认定事实清楚、证据确实充分，不存在错误，依法应予维持。上诉人的上诉理由缺乏事实依据，依法应予驳回。1、上诉人与麦雅公司不存在任何合同关系，即使案外人代上诉人签订的《认购书》属实，因其内容不具备商品房买卖合同的主要内容，双方之间商品房买卖行为尚未成立。根据上诉人一审提交的《认购书》可以看出，该认购书的买受人的签订主体是案外人黄某，并非上诉人，上诉人与麦雅公司之间没有任何关于认购或购买麦雅公司开发的双城名苑××××5层03号房的书面合同文件。即使上诉人主张其委托案外人黄某签订《认购书》的行为属实，因该《认购书》中仅仅约定了当事人名称、商品房的基本情况、房屋价款及付款方式等三项内容，而对于商品房的销售方式；商品房价款的付款时间；交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法；违约责任等十项主要内容均没有约定。根本不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的十三项主要内容，故该《认购书》并不符合认定为商品房买卖合同的条件，不能认定为正式的商品房买卖合同，其性质是预约合同，双方之间买卖行为尚未成立。2、上诉人与麦雅公司并未签订正式的商品房买卖合同。根据上诉人提交的《认购书》来看，上诉人不是签订认购书的主体，甚至签订时间都没有写明。上诉人仅凭该《认购书》无法证明其与麦雅公司之间达成了认购涉诉房产的事实。另外，根据认购书的内容，买方需于2010年7月12日前携带《认购书》及身份证或公司证明文件与首期款到卖方处签署《广东省商品房买卖合同》。如卖方在上述期限未签署《广东省商品房买卖合同》或未依时交付首期款，则视为卖方自动放弃所认购物业之权利。而上诉人提交的证明其支付房款的收款收据已经超过了上述时间。麦雅公司开具的两份收款收据，根本不足以证明其已支付了全部购房款。因为麦雅公司出售的是预售房，预售房款必须划入房产部门监管的预收房款专用账户，同时出卖人会开具发票给买受人。麦雅公司作为开发商私自收取买受人支付的预售房款及买受人直接支付预售房款给出卖人都是不合法的。而且买受人直接以现金的方式分别支付639425元及80000元不符合常理，难道上诉人是从银行取出70多万元现金，扛着一麻袋现金直接交付给麦雅公司的吗？那被上诉人至少要向法院提供其从银行提取现金70多万元的取款凭证予以证明，并且上诉人根本无法提交麦雅公司为其开具的购房款发票。因此上诉人主张以现金方式支付了购房款根本不成立。并且该付款方式与《认购书》中约定的付款方式自相矛盾。而且根据合同约定，如果麦雅公司真的付清了全部购房款，双方应同时签订正式的《商品房买卖合同》。但直到本案二审诉讼，双方仍然没有签订正式的《商品房买卖合同》。如果事实果真如此，是上诉人自己怠于行使自己的权利，自己存在过错，应当承担因此而产生的不利后果。3、上诉人提供的证据无法证明其己全额支付所认购商品房的购房款。上诉人为了证明其已经支付了购房款，提交了第三人开具的两张《收款收据》作为证据。根据惠州市房产部门对于商品房预售方面的管理规定，预售商品房购房款必须存入由房产管理部门监管的该商品房预售专用账户专门用于支付项目后续的建设工程款等各种款项，而上诉人不仅不能提供其通过银行转账到专用账户的凭证，仅仅提交两张麦雅公司开出的收款收据不能证明其已经完成了付款行为。而且上诉人直接以现金的方式分别支付639425元及80000元不符合常理，上诉人也没有提供其从银行支取如此巨额现金的凭证、没有提供麦雅公司为其开具的已收到购房款的发票，其提供的证据无法证明其主张的事实，依法承担举证不能的不利后果。4、涉诉房地产建设工程项目尚未完成竣工验收、消防验收、人防工程等验收，上诉人对案涉房产的占有属于非法占有。截至本案二审开庭之日麦雅公司开发建设的麦雅双城国际项目尚未完竣工验收（原审法院已经查明），甚至连消防工程、人防工程等单项工程的验收工作都尚未完成。而没有完成单项验收及综合竣工验收的直接原因是麦雅公司拖欠了监理单位、消防建设工程单位、人防工程建设单位、规划设计单位以及作为施工单位的巨额的债务，导致建设项目无法完成各项验收工作。根据《商品房销售管理办法》第四十条规定，在房地产项目尚未完成竣工验收，在物业尚存在安全风险、消防风险的情况下，第三人擅自将物业交付认购人占有、使用是违法行为。而购房者在没有取得收楼通知书、交楼确认书的情况下，通过聚众闹事的方式强行占有未经消防验收、竣工验收的案涉房产也是违法的，属于非法占有。（二）本案原审法院适用法律正确，上诉人所提出的上诉请求和事实理由缺乏法律依据，依法应予驳回。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”及《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所：（二）商品房基本状况：（三）商品房的销售方式：（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间：（五）交付使用条件及日期：（六）装饰、设备标准承诺：（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任：（八）公共配套建筑的产权归属：（九）面积差异的处理方式：（十）办理产权登记有关事宜：（十一）解决争议的方法：（十二）违约责任：（十三）双方约定的其他事项。”根据上述法律规定，案外人与麦雅公司签订的《认购书》不具备上述《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，并且上诉人也没有举证证明其已实际支付购房款。即使黄某是受上诉人委托代为签订的《认购书》情况属实，参照上述司法解释的规定，双方的《认购书》也只能是预约合同，双方并未签订正式的《商品房买卖合同》。2、根据《商品房销售管理办法》第四十条：“房地产开发企业将未组织竣工验收、验收不合格或者对不合格按合格验收的商品房擅自交付使用的，按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。”以及《建设工程消防监督管理规定》第八条第（五）项“依法应当经消防设计审核、消防验收的建设工程，未经审核或者审核不合格的，不得组织施工；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”根据上述规定，不管是麦雅公司擅自将商品房交付给上诉人使用，还是上诉人强行占有使用未经竣工验收及消防验收的商品房，其行为都是违法的，非法占有的行为依法不应得到支持。3、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前己合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”及第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，上诉人的主张也不能得到支持：其一，上诉人自始至终没有与第三人签订合法有效的书面买卖合同；其二，在人民法院查封之前没有合法占有该不动产，在人民法院查封之后非法占有该不动产；其三，上诉人没有支付全部购房款；其四，上诉人本人对于未签订《商品房买卖合同》及未办理过户登记存在过错。综合以上四点，上诉人的上诉请求均不符合上述法律规定，上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不应得到支持。陈海英向原审法院起诉称：（一）惠州市中级人民法院(2016)粤13执异43号执行裁定事实不清、程序违法、适用法律不当，应当依法予以撤销。1、上述执行裁定以“签订人并非陈海英、落款也没有时间……不能确切证明支付购房款超过50%”驳回陈海英的异议请求与事实不符。（1）根据我国《合同法》及其他法律的规定，并未强制性要求合同相对方一定要其本人进行签订，委托人可以委托一人或多人代为进行某种法律行为，可以是口头形式，也可以是书面形式，只要该行为得到委托人的确认，这种行为应当是有效并受法律保护的。本案中陈海英委托他人与麦雅公司签订《认购书》，并未违反我国法律的规定，而且《认购书》的买方已经明确为陈海英，其签订《认购书》不因签订人不是陈海英本人就认为是无效或陈海英提出异议的主体资格不适。（2）对于签订的时间，根据《认购书》第三条第4款：“乙方须于签订本认购书后7日内，即2010年7月12日前携同本认购书……”可知，签订的时间虽然没有明确注明，但是根据该条和收款收据的开具时间(2010年7月15日)可以明确确定签订的时间为2010年7月5日。而执行法院却片面的以“落款没有时间”驳回陈海英异议请求，有违公正。（3）关于购房款的给付问题，本案中陈海英提供的收款收据(NO:××334、××337)及麦雅公司交付房屋给陈海英、陈海英对房屋进行装修、入住等一系列的证据都可以证明陈海英是已经完全支付了购房款。如果陈海英没有支付完购房款，那为什么麦雅公司向陈海英交付房屋、对其装修和入住行为不予以阻止、这么多年来一直从不追讨剩余的房款呢？这完全与常理不符。而且在本案中，不仅仅只有陈海英收到麦雅公司出具的《认购书》、收款收据等，而是多达数十人都是这样情形，难道这几十人都是没有付清房款就取得房屋的所有权吗？而麦雅公司作为急需资金的企业，不可能在几十人未付清房款情况下就向这几十人交付房屋的。2、惠州市中级人民法院(2016)粤13执异43号执行裁定程序违法，应当依法予以纠正并撤销。根据《民事诉讼法》第二百二十七条：“第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定可知，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，陈海英在2015年12月18日向执行法院提交执行异议请求，但是该执行裁定作出的日期是2016年3月31日，已经严重的超过审限，严重违反法定的程序，应当予以纠正。（二）惠州市中级人民法院于2015年9月18日作出的（2014)惠中法执字第282号之五执行裁定事实不清，适用法律不当，应当依法予以撤销。1、陈海英是惠州市惠城区××××双城名苑北区××××5层03号房的所有权人，执行法院的查封、拍卖及裁定过户的行为严重侵犯了陈海英的权益，应当予以纠正。本案中执行标的惠州市惠城区××××双城名苑北区××××5层03号房的所有权属于陈海英，陈海英已经支付全部价款并实际占有使用至今，虽未办理过户手续等，但过错不在于陈海英，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定可知，陈海英认购的上述房产在没有过错且已经支付全部价款并实际占有，虽未办理过户登记手续的情形下不受查封、扣押、冻结。而在本次执行中，执行法院的查封行为就已经是错误的了，而在随后的拍卖行为及裁定的作出更是错上加错。2、(2014)惠中法执字第282号之五执行裁定违反法定的程序，应当予以纠正。陈海英在购买案涉房产至今，从一审至执行，陈海英并未收到任何的法院的通知及相关的法律文书，直至华建惠州分公司要求陈海英搬离该房产，陈海英才知道该房产已经为他人所有。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第九条：“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。”第十条：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告”的法律规定，执行法院在未进行任何调查及亲临执行标的的情况下，在执行阶段未通知实际占有人就违法作出上述执行裁定实在是有违法律规定。（三）本案陈海英提供的证据均能证明其已经在法院查封之前已经签订了合法有效的《认购书》、合法占有该不动产、支付全部价款及非因陈海英的原因未办理过户登记，过错不在于陈海英，而在于麦雅分公司。而现在华建公司、华建惠州分公司的执行申请已经侵犯了陈海英的合法权益，执行法院的的执行在未查清本案事实的基础上，就违法的作出陈海英所属的房屋归华建公司、华建分公司所有，有违事实及法律。请求：撤销（2016）粤13执异43号执行裁定及（2014）惠中法执字第282号之五执行裁定，停止对案涉房产及097号车位的执行，并确认上述房产及车位归陈海英所有，本案诉讼费由华建公司、华建惠州分公司、麦雅公司承担。华建公司、华建惠州分公司在一审期间答辩称：（一）陈海英与开发商购买案涉房产时未签正式的商品房买卖合同、未经预售备案登记。本案《认购书》上的签名并非陈海英，且该《认购书》也没有任何签订时间。陈海英称其是案涉房产的所有权人毫无事实依据。依据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力……”的规定，本案涉案房屋仍在开发商名下，法院依法查封合法。因查封给陈海英造成损失，是其因自身的过失，且未按相关法律规定的程序购买房屋所带来的不利后果，故陈海英应自己承担。如因开发商过错导致，也应由陈海英向开发商主张合同权利。（二）陈海英未能提供任何支付、转账凭证证明其已向开发商支付过全额购房款，仅凭开发商出具的收款收据难以证明陈海英已实际支付过款项的事实。（三）未签订《广东省商品房买卖合同》是陈海英自身原因造成，其应承担不利后果。《认购书》中第二条第一点明确约定“房款全额付清时，需同时签订《广东省商品房买卖合同》……”以及第三条第五点“如乙方在上述期限内未前来签署《广东省商品房买卖合同》或未依时缴付上述应付之房款，则视作乙方自动放弃其所认购该物业之权利，甲方有权将该物业自行处理（不作另行通知）……”。可见，陈海英在交清“全款”时就可以立刻签订《广东省商品房买卖合同》，但陈海英怠于行使权利，也未提交任何证据证明其有要求开发商与其签订《广东省商品房买卖合同》，故按照房屋《认购书》的约定，开发商有权将该物业自行处理。法院依法查封开发商名下的物业合法合理。（四）陈海英不具备排除执行的法定情形，申请执行人依法取得房屋合法有效。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案陈海英未在法院查封前签订合法有效的书面买卖合同，也未证明其系用于居住且名下无其他房屋，更没有真实有效的证据证明其己支付过半的购房款。上述三种情形缺一不可，且需要具备能排除执行的权利，该种“权利”要不是合同的权利，要不是法律确认的权利，但陈海英均不具备，故其主张案涉房产的所有权无事实和法律依据，不应得到支持。（五）陈海英提出执行异议和执行异议之诉明显违反法律规定，法院应当裁定不予立案或驳回起诉。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的、应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”本案执行已于2015年9月18日经(2014)惠中法执字第282号之五执行裁定终结本次执行，且本案异议指向的执行标的也以裁定抵偿给申请执行人的形式终结。陈海英于2015年12月18日才提交执行异议申请书，明显是在执行程序终结束后提出的。所以，陈海英根本不再有提出执行异议和执行异议之诉的法律依据，且上述(2014)惠中法执字第282号之五执行裁定也未赋予当事人异议的权利。故，(2016)粤13执异43号执行裁定应当裁定不予立案或驳回异议，且针对程序性的不应给予陈海英提起诉讼的权利。综上，请求法院依法裁定驳回陈海英的起诉。麦雅公司在一审期间未提交书面意见，也未参加开庭。原审法院查明：位于惠州市惠城区××××的双城名苑（北区）房地产项目（××）为麦雅公司开发的楼盘，并于2010年1月3日取得房屋预售许可证，证号为惠市房预许（2010）×××号。根据该预售许可证，该期总单元套数为154套，总建筑面积14332.66平方米。其中住宅13283.79平方米，商业用房1048.87平方米，预售许可有效期从2010年1月13日起至2013年9月29日止。2012年9月18日，经华建公司、华建惠州分公司的诉前申请，原审法院作出（2012）惠中法立保字第19号民事裁定，查封双城名苑北区66套房产（后因其中一套已办理备案登记而解除查封，实际查封65套），本案案涉房产在该查封内。华建公司、华建惠州分公司向原审法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼后，法院查明华建公司、华建惠州分公司与麦雅公司的施工合同签订了仲裁条款，遂驳回华建公司、华建惠州分公司的起诉，并于2013年4月2日裁定解除对上述65套房产的查封。后华建公司、华建惠州分公司向仲裁委员会申请仲裁，并向原审法院申请财产保全。原审法院于2013年4月9日作出（2013）惠中法立保字第4号民事裁定，预查封上述65套房产，查封期限二年。2014年5月20日，惠州仲裁委员会作出（2013）惠仲案字第173、173-1号仲裁裁决，裁决麦雅公司应向华建公司、华建惠州分公司支付建设施工工程欠款48158998.73元及利息、律师代理费、财产保全费、鉴定费、交付验收资料。因麦雅公司未能履行上述仲裁裁决，华建公司、华建惠州分公司申请原审法院强制执行。原审法院立案受理，执行案号为（2014）惠中法执字第282号。案件执行过程中，原审法院于2014年8月15日在查封房屋上张贴公告，告知上述房屋已被查封。2015年5月6日，原审法院作出（2014）惠中法执字第282号之四执行裁定，预查封上述65套房产，预查封期限为三年，从2015年5月6日至2018年5月5日止。2015年9月18日，原审法院作出（2014）惠中法执字第282号之五执行裁定。后根据上述执行裁定依法委托惠州市建诚房地产估价有限公司对麦雅公司位于惠州市××××双城名苑北区的38套住宅和14个商铺进行评估。经评估，评估价为4809.5万元。上述房产及商铺经第一次公开拍卖未能成交。原审法院将上述主张及商铺中的28套住宅和4个商铺下调20%价格以拍卖保留底价2369.904万元进行第二次公开拍卖，但仍未能成交。华建公司、华建惠州分公司申请以第二次拍卖保留价2369.904万元抵偿等额债务，原审法院裁定将上述28套住宅和4个商铺按现状归申请执行人华建公司、华建惠州分公司所有，抵偿麦雅公司所欠2369.904万元债务，并终结本次执行程序。本案案涉房产属于上述用于抵债的房产。陈海英认为其对本案案涉房产享有权利，于2015年12月18日向原审法院提出案外人执行异议。原审法院于2016年3月31日作出（2016）粤13执异43号执行裁定，驳回陈海英的异议。陈海英不服该执行裁定，于2016年7月27日向原审法院提起本案诉讼。另查明：陈海英持有一份未写明签订时间的双城名苑北区房屋《认购书》，甲方为麦雅公司，乙方为陈海英，该房屋认购价为799281元。认购书约定：首期定金20000元须于签订认购书或之前付清，首付房款30%共249281元（含定金）在2010年7月12日或之前付清，同时签订《广东省商品房买卖合同》，剩余房款55万元在2010年7月22日前办理银行按揭手续（贷款额度最终以银行批准为准）；乙方应当在2010年7月12日前携带《认购书》及身份证、首期款到甲方售楼处签订《广东省商品房买卖合同》。在上述《认购书》的签名处，乙方签名显示为“黄某”；麦雅公司向陈海英开出两份收款收据，编号为××334的金额为639425元（购房款）、编号为××337的金额为80000元（购车位款）。另外，陈海英还主张其已经在2012年3月收楼并对案涉房产装修入住。在原审庭审中，法庭询问陈海英为何没有与麦雅公司签署商品房买卖合同，陈海英回答称是没有付清房款。而且陈海英还陈述黄某是其朋友，房款是交付给了黄某。原审法院认为：根据陈海英提供的证据可认定其已经实际占有案涉房产，但是对于《认购书》的真实性、是否已经付款及未签订商品房买卖合同的责任问题，是本案争议的焦点问题。2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其它用于居住的房屋，（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。首先，陈海英与麦雅公司之间并未签订合法有效的《买卖合同》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，《认购书》只有当事人名称、商品房基本情况、商品房价款及付款方式，并不具备上述商品房销售管理办法第十六条规定的其它合同主要内容，如交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理、办理产权登记有关事宜，违约责任等；故该认购书并不具备认定为商品房买卖合同的条件，仍应认定为预约合约。此外，《认购书》还约定了签订《广东省商品房买卖合同》的前提条件是持《认购书》、身份资料及首期款，而不是在本案诉讼中陈海英陈述的“因为没有付清房款”。其次，陈海英提交的《认购书》没有签署的时间。商品房的买卖行为对于合同签订时间、交款时间、房屋交付时间等都应当是极为关注的问题。相对于本案而言，签订正式合同的时间是以本认定购书签订的时间为基点计算的，则更加应当注重协议书签署时间。此外，购买人前后不一致。在《协议书》开头的买房（乙方）所记载的是陈海英的姓名及身份信息，结尾签名处则为案外人黄某的签名。根据陈海英的陈述，王强与陈海英仅仅是朋友关系。那么在签署《认购书》时黄某应当陈海英的委托人，而在《认购书》上并未写明黄某只是受托人，且在本案诉讼中也未提交相应的委托书予以证明。再次，《认购书》约定的付款方式与陈海英在本案诉讼中主张的不一致。《认购书》约定的是“定金20000元+首期款249281元（含定金）+按揭贷款55万元”的方式，而本案诉讼中陈海英则主张是以现金方式支付了房款。《认购书》约定的55万元房款应当在2010年7月22日之前办理按揭手续，在没有提交任何证据证明银行拒绝向陈海英贷款的情况下，为何在2010年7月15日陈海英就以现金的方式交付了639425元和80000元？如果陈海英在如此短的时间内有如此充足的现金支付能力，为何又要在《认购书》中详细约定按揭贷款的金额、时限等事项？假定该交款行为属实，那么为何交付的款项不能与《认购书》约定的金额相符？陈海英为何不直接向麦雅公司付款而是交给案外人黄某，黄某与麦雅公司之间是何关系？麦雅公司既然开具了收据，为何没有提交公司的现金流水账予以证实？因此，在陈海英未能提交银行转账凭证的情况下，对陈海英主张的现金交付行为不能予以确定。综上所述，陈海英与麦雅公司签订的《认购书》即便属实也仅为预约合同，尚不具备房屋买卖合同的条件，陈海英也未举证涉案房屋是其唯一住房，故其诉请不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的排除执行的条件，且陈海英对房屋未能及时签订房屋买卖合同及办理备案登记有过错，故其请求排除执行、返还房屋的诉讼请求没有法律依据，依法不予支持。2016年11月17日，原审法院作出（2016）粤13民初184号民事判决，驳回陈海英的诉讼请求。本院对原审查明的上述事实予以确认。本院二审中，各方当事人均未提交新的证据。另查明，一审诉讼卷宗材料显示：陈海英为证明其实际入住案涉房产，提交麦雅公司出具的《物业管理费抵扣凭证》（2012年3月1日至2015年3月31日），内容为“陈海英购买案涉房产，发展商承诺赠送客户物业管理费抵扣款6718元”。陈海英还提交其与惠州市麦雅物业××公司双城国际管理处于2012年5月19日签署的《防火责任书》《前期物业管理服务协议》等材料。本院认为，本案为案外人执行异议之诉。根据上诉人陈海英的上诉请求及被上诉人华建公司、华建惠州分公司的答辩意见，本案焦点问题归纳有：1、陈海英请求确认案涉房产系其所有的问题；2、陈海英对案涉房产是否享有足以排除执行的物权期待权。关于陈海英请求确认案涉房产系其所有的问题。买卖合同的成立和有效仅仅意味着债权人对合同相对人的责任请求权成立，但不能等同于买受人已取得物权。要取得具有排他效力的物权，应当履行法定的公示程序。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”可见，依照上述法律规定，不动产所有权的取得，除了法律另有规定，不动产登记薄上记载之后，其方能取得包括所有权在内的所有不动产物权。本案中，案涉房产仍登记在被执行人麦雅公司名下，在不动产登记没有变更的情况下，陈海英请求确认案涉房产系其所有，依法不予支持。关于陈海英对案涉房产是否享有足以排除执行的物权期待权问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”经查，陈海英委托他人在执行法院对案涉房产予以查封之前与麦雅公司签订《认购书》，确认案涉房产的认购价为799281元。虽然该《认购书》未签署时间，但结合麦雅公司于2101年7月15日出具的收款收据以及麦雅公司将案涉房产交付给陈海英、而且陈海英已对该房屋进行了装修、入住，可认定陈海英与麦雅公司签订了以变动案涉房产所有权为目的的《认购书》。该《认购书》是双方的真实意思表示，其内容并未违反法律及行政法规的强制性规定，而且已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当认定为合法有效的商品房买卖合同。陈海英依照上述《认购书》的约定已经支付了案涉房产的大部分价款，并已经实际占有该房产。另外，案涉房产所在的房地产建设工程项目尚未完成竣工验收、消防验收、人防工程等验收，可认定案涉房产产权没有办理变更登记的原因不能归责于陈海英。即非因陈海英自身原因未办理案涉房产产权的过户登记。由于案涉房款为799281元，《收款收据》显示陈海英交购房款639425元，而陈海英并未提供证据证明其已交齐购房余款。因此，陈海英并不具备请求人民法院解除查封的条件，其对案涉房产享有的实体权益尚未足以排除人民法院的强制执行。但考虑到陈海英已经实际入住案涉房产多年，为保障当事人的居住权基本权利，陈海英可依照《最高人民法院关于人民法院办理异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定向执行法院支付案涉房产购房款的余款后申请解除对案涉房产的查封。原审判决认定陈海英与麦雅公司未能签订合法有效的《买卖合同》，不予认定陈海英现金交付购房款的行为，属于认定事实错误，本院予以纠正。至于陈海英请求停止执行惠州市惠城区××××双城名苑097号车位的执行并确认归其所有的问题。经查，陈海英在本案执行程序中并未对人民法院执行该标的物提出执行异议。即该请求未经执行异议程序的审查处理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。”本案对陈海英的该项诉讼请求不予审理。综上，陈海英的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定基本事实不清，导致实体处理结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九条、十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：一、撤销惠州市中级人民法院（2016）粤13民初184号民事判决；二、停止对惠州市惠城区××××双城名苑北区××××5层03号房产的执行。三、驳回陈海英的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费各10994.25元，由江苏省华建建设股份有限公司、江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司共同负担。陈海英预交的二审案件受理费10994.25元，由本院予以清退。本判决为终审判决。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  熊 忭二〇一八年三月十三日书记员  李翠微