甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘11民初76号原告：甘肃鼎龙水利水电有限公司。法定代表人：郭庆利，该公司总经理。委托诉讼代理人：任玉荣，甘肃合睿律师事务所。委托诉讼代理人：李海红，甘肃合睿律师事务所。被告：汤洪涛，男，生于1973年5月20日。委托诉讼代理人：叶海燕，女，生于1073年1月11日，系汤洪涛之妻。原告甘肃鼎龙水利水电有限公司（简称鼎龙公司）因与被告汤洪涛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月8日立案后依法适用普通程序，于2017年12月18日公开开庭进行了审理，原告甘肃鼎龙水利水电有限公司委托诉讼代理人任玉荣、李海红，被告汤洪涛及其委托诉讼代理人叶海燕到庭参加诉讼，本案现己审理终结。甘肃鼎龙水利水电有限公司向本院提出诉讼请求：1、立即解除原被告于2016年5月1日签订的《内部施工承包合同书》；2、依法判决被告返还原告向被告超付的工程款2837380.57元；3、依法判决被告向原告返还原告代被告支付的农民工工资114万元；4、依法判决被告承担违约金20万元；5、判决被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年5月1日，原告甘肃鼎龙水利水电有限公司作为甲方被告作为乙方签订了《内部施工承包合同书》，约定将甘肃省引洮二期供水工程七干渠28标8#隧洞出口1080m-11#隧洞进口800m及连接段工程承包给被告施工，为此，甲方成立了该工程标段施工项目经理部。但被告在开始施工以后，因为管理不善、资金不足等原因，施工进度一直不能达到要求，为保证工程的顺利完工，原告多方筹资，替被告垫付，要求被告用于支付人工费和材料费。截至目前，按照合同约定，被告仅完成实际施工产值6778769.04元，按照合同要求，扣除税金、质量保证金、甲供材料费、管理费等，原告应向被告支付3921973.00元，但被告已经向其支付6702312.75元（含其向原告借款5万元），多支付2837380.57元，尽管如此，被告仍然不能按照合同及业主方要求的进度完成工期，严重耽误了工程进度。原告多次与被告协商，要求集中力量对一个施工面进行施工，另一施工面由原告方另行组织施工，且原告方承诺不再追究被告方拖延工期的责任，但被告方执意要自己施工，且原告垫付的资金被告并未投入到工程上。目前工程已全面停工，且被告恶意拖欠农民工工资共计114万元左右，造成农民工上访，给我司带来了不良影响，按照相关文件及通渭县劳动监察大队要求原告必须在2017年8月20日之前代为支付，否则即对原告予以处罚。原告已书面向通渭县劳动监察大队承诺，在8月20日前代被告支付其拖欠的农民工工资114万元，故被告给原告造成的这部分损失，原告依法向被告予以追偿。根据双方签订的《内部施工承包合同书》第29.3、29.4、29.6等条款约定解除合同的情形，如不立即解除合同，将给国家重点建设项目带来无法挽回的损失，请求法院予以解除。被告汤洪涛辩称，双方签订了《内部施工承包合同书》，答辩人作为实际施工人缺乏相应的资质，该合同应属无效合同。鼎龙公司违约拒付工程款，且最终导致工程停滞，其主张解除合同、支付违约金没有依据。鼎龙公司已实际完成施工产值约750多万元而不是鼎龙公司所称的6778769元，鼎龙公司仅支付175.36万元，不存在超付工程款之说。《内部施工承包合同书》约定农民工工资全部由鼎龙公司代付，鼎龙公司是支付工人工资的义务方，款项早己被鼎龙公司转为己付工程款中。当事人鼎龙公司围绕诉讼请求依法提交了下列证据：一、内部施工承包合同书、内部承包经营安全生产目标责任书、甲供材料表，拟证明双方约定了工期、材料的供应、按21%提取费用、5%提取质量保证金等。汤洪涛对此证据没有异议；二、工程量清单报价表，拟证明工程施工造价为2421.194986万元。汤洪涛认为这只是业主方的参考价，不是施工量的价格；三、工人工资发放统计表，拟证明公司支付人工费276.7200万元，代付汤洪涛拖欠的农民工工资102万元，合计支付农民工工资359.507240万元；四、对内结算台账表，拟证明鼎龙公司提供挖机并配备操作人员，汤洪涛应支付挖机及操作人员工资55353元；五、增值税专用发票，拟证明完成产值应纳税8503.28元；六、火工材料统计表，拟证明鼎龙公司替汤洪涛代付火工材料费100.966989万元；七、对内结算台账表，拟证明己完工工程量的产值为643.164136万元，应扣除工程质量保证金32.158206万元，应扣税21.224417万元，应扣除农民工工资保证金12.863283万元，甲供材料款88.417409万元，按合同约定按21%提取费用135.064469万元；八、油料统计表，拟证明公司替汤洪涛代付油料款151.049126万元；九、项目部付款明细，拟证明公司付款189.265632万元，结合己扣工程款、质保金、甲供材、管理费等款项，己超付工程款400.100967万元。汤洪涛对第一组证据真实性没有提出异议，5%提取质量保证金认可，但对按21%提取费用不认可；对第二组证据认为真实有效，但认为是业主方的参考价；对第三组证据认为对账后的金额是357.8333万元；对第四组证据认为不合适，应是3万多元；对第五组证据我们不知道，工程未结束数额无法确定；对第六组证据认为是82.66476万元；对第七组证据认可工程量产值650.4888万元，质量保证金提取没异议但最终要返还给施工方，税金以业主计算为准，农民工工资保证金与其没有关系，甲供材料款、按21%提取费用不认可；对第八组证据认为以发电机加油施工不现实，业主方的合同是以两个月为自备电施工，但我们一直垫付油款到十月底。油款由公司承担，与我们无关；对第九组证据付给我们的材料款等是151.7705万元、火工材料82.66476万元、农民工工资339.5401万元、甲供材料69.88882万元合计643.86418万元，双方认可的单据上的金额是6504.88889万元，不包括业主方未解冻资金和质保金、农民工工资保证金，公司尚欠我们6.62471万元。被告汤洪涛提交下列证据，第一组证据，证实业主给鼎龙公司解冻资金922.97996万元，公司没有全额支付给施工方，公司挪用工程款；第二组证据2017年11月、12月公司还支付工程款65000元，证明公司还欠我们工程款。鼎龙公司对双方对账没有异议，但对数额有异议。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年5月1日鼎龙公司与汤洪涛签订《内部施工承包合同书》，约定鼎龙公司将其承建的甘肃省引洮二期供水工程七干渠28标8#隧洞出口1080m-11#隧洞进口800m及连接段工程承包给汤洪涛施工，承包方式是包工、包料、包安全，合同价款减去暂列金额后降低21%承包，承包费中己包含全部工程费用、安全设施费用、其它费用、税金等所有建设及经营风险费用。合同工期为2016年5月1日至2018年5月1日共730天。乙方负责工程施工，保证工程进度，除主材由业主供应外，负责供应其它全部材料，全额承担外聘人员的工资、五金一险、工伤事故费用等。工程量计量以业主方结算工程量执行，工程款结算与业主方同步结算，工程进度款扣除业主结算价的21%后进行结算支付。工程进度款预留5%的质量保证金，3%的农民工工资备用金后支付。农民工工资由乙方编制农民工工资支付计划表由甲方代为支付，材料款、机械费乙方按材料采购合同、机械设备租赁合同的约定向甲方提出资金支付计划，提供供应商账号后由甲方代为支付。汤洪涛签订合同后即组织人员进场施工，2017年7月汤洪涛因资金问题停止工程施工。双方对汤洪涛已完成工程量、鼎龙公司给汤洪涛支付工程款数额、代为支付农民工工资、甲供材料款数额、火工材料的承担等双方虽各自提供了证据，但双方互不认可，双方对账后不能达成一致意见，法庭释明后鼎龙公司也不申请就上述问题进行司法鉴定。本院认为，甘肃鼎龙水利水电有限公司与甘肃省水务投资有限公司签订施工建设工程施工合同后将部分工程承包给汤洪涛具体施工，汤洪涛作为承包人未取得建筑施工企业相应的资质，双方签订的建设工程施工合同应属无效合同。无效合同自始不产生效力，不存在解除合同的问题。汤洪涛建设的隧洞工程没有经过竣工验收，隧洞工程经竣工验收合格后鼎龙公司应支付汤洪涛已完成工程的工程价款。隧洞工程是技术含量较高的工程，对已完成的工作量鼎龙公司诉称完成643.1641万元，汤洪涛辩称完成801.1113万元，由于双方陈述不一，应通过专业鉴定机构鉴定确定已完工程量；对于已支付工程款、代付农民工工资等双方争执的款项等也应由司法鉴定机构鉴定后确认。法庭审理期间予以释明，鼎龙公司表示不申请进行司法鉴定，使得汤洪涛已实际施工完成的工程量无法确定，鼎龙公司是否给汤洪涛超付工程款、是否代汤洪涛支付拖欠农民工工资等数额不能确定，鼎龙公司应承担举证不能的法律责任。综上所述，甘肃鼎龙水利水电有限公司的诉讼请求依据不足，请求不能成立。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告甘肃鼎龙水利水电有限公司的诉讼请求。案件受理费89883元，由被告甘肃鼎龙水利水电有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  丁瑞林审判员  张育林审判员  黄 莉二〇一八年三月十五日书记员  王 虎