四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终14238号上诉人（原审原告）：钟芫，女，1990年3月1日出生，汉族，住成都市成华区。委托诉讼代理人：赖李勇，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭骏，男，汉族，1981年7月2日出生，住四川省巴中市巴州区。被上诉人（原审被告）：钟情，女，1982年2月18日出生，汉族，住四川省大英县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：马德彬，四川达权律师事务所律师。原审第三人：成都万科物业服务有限公司新都区分公司，住所地：成都市新都区毗河东路万科双水岸3栋109号。负责人：李瑞军，经理。委托诉讼代理人：钟小琴，女，汉族，1980年5月5日出生，住四川省广汉市，系该公司员工。委托诉讼代理人：万朝武，男，汉族，1984年10月28日出生。住成都市金牛区，系该公司员工。上诉人钟芫因与被上诉人谭骏、钟情及原审第三人成都万科物业服务有限公司新都区分公司（以下简称万科新都分公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2017）川0114民初2937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人钟芫的诉讼代理人赖李勇、被上诉人谭骏、钟情的诉讼代理人马德彬以及原审第三人万科新都分公司的诉讼代理人钟小琴、万朝武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。钟芫上诉请求：维持原审判决第一、二项，撤销原审判决第三项，改判谭骏、钟情支付钟芫定金罚责十万元。事实和理由：一、一审法院的认定错误，案涉房屋存在二次抵押是事实，但谭骏、钟情在签订案涉协议时向钟芫保证了征信没问题，在无法隐瞒其征信存在严重问题的事实后，钟芫及万科新都分公司建议谭骏、钟情提高担保手续费用或寻求其他担保公司进行担保，但被谭骏、钟情拒绝，所以案涉《存量房认购协议》只系谭骏、钟情违约不予履行，而不存在一审认定的履行不能，亦不存在无法申请贷款的事由，并且对于严重逾期的事实，谭骏、钟情并未在签订合同前/时告知钟芫及成都万科物业服务有限公司新都区分公司，钟芫也不存在“签订协议前均知情”一说。二、一审法院事实认定错误，一审对谭骏、钟情隐瞒逾期九十多次，以及采取欺骗手段与钟芫签订认购协议一事不予查明，反而将其欺诈的风险及责任全部转嫁给钟芫，但是造成合同不能履行的责任在于谭骏、钟情的不作为，因此其应当承担相应的法律风险与责任。三、钟芫在合同履行中并无过错，钟芫认为谭骏、钟情一再承诺信用无问题，完全可办理解抵押贷款事宜，谭骏、钟情明知信用存在严重问题，却隐瞒事实，并且在发现后又不同意寻求其它担保公司担保，也不同意担保公司提高贷款手续费用的要求，从而导致合同无法继续履行，应当承担定金罚责。四、钟芫自身不存在任何过错，对于谭骏、钟情严重逾期事实并不知情。一审认为一次逾期和九十几次逾期的风险是一样的性质，其实是将一般风险与重大风险相混淆，也是对一般人信赖以及诚信交易的否定。而在本案中，谭骏、钟情也完全可以通过其他途径解决担保问题，但是他们却不予履行，所以应当由谭骏、钟情承担定金罚责。五、对于定金十万元，系谭骏、钟情委托万科新都分公司收款，受托人万科新都分公司的收取行为，也就视为谭骏、钟情收取了该定金。至于万科新都分公司有没有将该款项转交给谭骏、钟情，与钟芫无关。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判谭骏、钟情承担定金罚责十万元。谭骏、钟情共同辩称，一、谭骏、钟情在出售案涉房屋时已经向中介明确谭骏、钟情的征信存在问题以及案涉房屋存在二次抵押的情况，在合同签订的第二天，谭骏、钟情将征信报告交付给担保公司，但由于征信问题担保公司不放贷，所以钟芫是知晓谭骏、钟情的征信问题的，与征信次数也是没有关系的，一审认定正确。二、钟芫认为一审法院漏查了谭骏、钟情在购买房屋时承诺自己征信没问题的事实，是不正确的，事实上谭骏、钟情在出售房屋时已经将征信情况明确告知了钟芫。三、钟芫称谭骏、钟情是因为房屋涨价所以不再出售案涉房屋不能成立。双方在签订认购协议的第二天，担保公司不放贷给谭骏、钟情，谭骏、钟情就已经告知中介双方可能没办法再继续履行合同，是钟芫一直不去中介处退定金，等到双方约定的交房时间过了后，才向法院起诉的。谭骏、钟情认为这是钟芫有意而为之的。四、对于收取定金的问题，定金是否生效与谭骏、钟情是否存在违约是两个不同的概念，虽然收了定金但是合同的确履行不能，而履行不能的原因是担保公司不放贷，担保公司不放贷的原因是谭骏、钟情征信存在问题，但是该征信问题谭骏、钟情早在签订合同之前就已经告知了钟芫以及中介。五、本案是钟芫与中介公司串通起来，企图以谭骏、钟情的征信问题为由，要求谭骏、钟情承担双倍返还定金责任的恶意诉讼。根据一审中谭骏、钟情提交的其与中介的对话录音显示，中介表明了征信、抵押都不是问题，而且谭骏、钟情也不知晓中介为什么没将定金退还给钟芫。事实上，钟芫已经及时地采取了补救措施，在2016年12月20日，钟芫在得知谭骏、钟情无法放款、解押的时候，已经在中介处又购买了相同地段的房屋。综上，请求二审法院维持原判，驳回钟芫的诉求。第三人万科新都分公司未作陈述。钟芫向一审法院起诉请求：请求判令1.解除双方签订的《存量房认购协议》；2.谭骏、钟情双倍返还原告定金20万元。一审法院认定事实：2016年12月20日，钟芫（买方、甲方）与谭骏、钟情（卖方、乙方）及万科新都分公司（居间方、丙方）签订《存量房认购协议》，约定乙方将二人共同共有的位于成都市新都区“万科五龙山九墅”13幢2单元5楼2号，建筑面积为146平方米的住宅用房一套出售给甲方，该房屋成交总价款为1445000元（此价格包含该项目负一层910号产权车位），甲方于本协议生效当日将金额10万元作为定金交付于乙方，乙方委托丙方代为收取。甲方贷款审核通过之日起5日内且满足产权过户递件成功之当日，上述车位满足不动产权过户条件之日起10日内且过户成功之日，甲方将首付款475000元交付乙方。甲方向银行申请85万元20年商业贷款，甲方应于本协议生效之日起10日内提供完备贷款所需的所有相关资料。乙方应在当地物业产权过户登记办理完毕之日，将物业交付予甲方，车位与房屋同时交付于甲方。若乙方出售的物业处于抵押状态，待乙方结清该物业银行按揭贷款及注销抵押登记，并在甲方银行贷款审核通过之日起5日内，甲方、乙方与丙方共同至相关部门签订《成都市存量房买卖合同》。逾期签订或未签订《成都市存量房买卖合同》，违约责任载明“若乙方逾期七日未签订《成都市存量房买卖合同》，甲方有权解除本认购协议，并且乙方须将甲方所付定金以双倍金额返还给甲方。”其它违约责任载明“本协议生效后，因甲乙方中任何一方单方违约导致本合同无法履行，由违约方支付丙方经纪服务费的2%，计28900元。”在合同尾部其它约定手写载明“1.上述交易价格包含910号车位，乙方委托丙方代为办理上述车位分户产权，待丙方通知缴纳分户税费之日起5日内乙方将税费支付于丙方，实际以票据为准，多退少补。2.上述房屋处于二次抵押状态，甲方知悉并认可此情况后同意交易，首付款交于银行监管，乙方委托担保公司垫资结案，甲方必需配合完成垫资所需手续。3.乙方承诺提供此房屋契税票原件或房管局查契税票档案，保证可减免增值税。若不能减免的双方同意退回原状互不追究责任。定金于确认交易终止后15个工作日退还甲方。4.甲乙双方同意在2017年3月15日前办理过户手续。甲乙双方承诺全力配合及时提供资料。”协议签订后，钟芫按合同约定支付了10万元定金，该定金由万科新都分公司代收，该公司代收后向钟芫出具了代收款收据，至钟芫起诉至本院时，定金10万元仍由万科新都分公司保管，未转交给谭骏、钟情。一审另查明，谭骏、钟情所出售的房屋处于二次抵押状态，一是抵押给汇丰银行（中国）有限公司成都分行，抵押权利价值65万元，抵押期限从2012后2月26日至2042年2月25日，二是抵押给中国民生银行股份有限公司成都分行，抵押权利价值80万元，抵押期限从2016年5月24日至2017年5月24日。对于当事人没有争议的上述事实，有当事人当庭陈述及提交的《存量房认购协议》、中国银行交易流水、代收款收据等证据在卷佐证，一审法院予以确认。对于当事人有争议的事实，一审认定如下：万科新都分公司为证明谭骏、钟情征信问题，逾期90余次，提交了征信报告。钟芫对万科新都分公司提交的证据无异议。谭骏、钟情对万科新都分公司提交的证据的关联性有异议。一审法院认为，因在房屋交易前，谭骏、钟情已告知钟芫、万科新都分公司其征信有逾期情况存在，故不论逾期多少次，案涉房屋的出售方谭骏、钟情的征信有问题存在是客观事实，因此在房屋购买前钟芫是在知晓谭骏、钟情的征信有问题的情况下仍签订了《存量房认购协议》。一审法院认为，当事人签订的《存量房认购协议》是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现钟芫主张解除该协议，谭骏、钟情、万科新都分公司均表示同意，故钟芫的该项主张符合法律规定，一审法院予以支持。关于定金10万元因庭审中查明实际由万科新都分公司代收，未转交谭骏、钟情，在协议解除后，万科新都分公司也同意将该代收的定金退还钟芫。当事人争议的焦点是谭骏、钟情应否承担双倍返还定金的违约责任。关于此焦点论述如下：钟芫认为，本案是因谭骏、钟情征信存在问题导致房屋交易无法进行，故谭骏、钟情存在违约情形。谭骏、钟情认为其未违约，钟芫主张双倍返还定金的证据不足。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。……收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”从上述法律的规定来看，双倍返还定金的情形应是基于收受定金的一方不履行约定的债务。本案中，《存量房认购协议》签订后，谭骏、钟情并非是不按协议约定履行其义务，而是履行不能，履行不能的原因一是案涉交易的房屋存在二次抵押，需解除二次抵押手续才能完成双方之间的交易；二是谭骏、钟情的征信存在问题，由此无法申请贷款解除二次抵押手续，二者相辅相成。而对于谭骏、钟情履行不能的原因，作为房屋的购买者钟芫在签定协议前均知情，虽然其称在交易达成之前谭骏、钟情只告知二人的征信只逾期了几次，但不论逾期的次数多少，因该问题导致双方的房屋买卖交易存在风险是不争的事实，故钟芫是在明知交易存在风险的情况下仍与谭骏、钟情签订了《存量房认购协议》，对于交易的无法继续履行，其自身存在一定的过错责任，因此钟芫现要求谭骏、钟情双倍返还定金，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。综上所述，钟芫主张解除《存量房认购协议》及返还定金10万元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；钟芫要求谭骏、钟情双倍返还定金的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审判决如下：一、解除钟芫、谭骏、钟情、成都万科物业服务有限公司新都区分公司之间签订的《存量房认购协议》；二、成都万科物业服务有限公司新都区分公司于本判决生效之日起十日内返还钟芫定金10万元；三、驳回钟芫的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。本院认为，案涉争议焦点问题在于本案是否可以适用定金罚则。钟芫认为案涉合同无法履行的过错在于谭骏、钟情，应当由其承担双倍返还定金的责任。对此，本院认为，首先，案涉《存量房认购协议》仅第十二条第（2）项对定金双倍返还的情形作了约定，钟芫亦未提交足以采信的证据证明双方于此后就关于适用定金罚责的情形达成了新的合意，故，根据该项前款“若乙方逾期七日未签订《成都市存量房买卖合同》，甲方有权解除本认购协议，并且乙方须将甲方所付定金以双倍金额返还给甲方。”之约定，该定金条款成就的前提条件系乙方逾期七日未签订《成都市存量房买卖合同》；其次，根据案涉《存量房认购协议》第九条第5项前款“若乙方出售的物业处于抵押状态，待乙方结清该物业银行按揭贷款及注销抵押登记，并且甲方银行贷款审核通过之日起5日内，甲方、乙方与丙方共同至相关部门签订《成都市存量房买卖合同》。”之约定，签订该《成都市存量房买卖合同》的前提条件系乙方结清按揭贷款、注销抵押登记，甲方取得银行贷款；再次，根据案涉《存量房认购协议》第十七条第2项前款手写部分“上述房屋处于二次抵押状态，甲方知悉并认可此情况后同意交易”之约定，再结合钟芫于一审庭审中自认在签订合同时谭骏、钟情已经告知其逾期情况，故钟芫亦应当知晓，谭骏、钟情结清按揭贷款、注销抵押登记存在一定难度，有履行不能的风险，因此对于该约定内容无法履行，钟芫亦需承担相应的责任。故，钟芫该上诉请求不能成立，本院不予支持。对于钟芫认为谭骏、钟情可以采用提高担保手续费用或者寻求其他担保公司进行担保的问题，本院认为，案涉认购协议并未对谭骏、钟情结清银行贷款余额的方式作此约定。对于钟芫上诉称谭骏、钟情在签订案涉协议时向钟芫保证了征信没问题以及其采取欺骗手段与钟芫签订认购协议的主张，本院认为，鉴于钟芫并未提交足以采信的证据对上述事实予以证明，应当承担举证不力的不利后果，且该主张亦与钟芫在一审中自认在签订合同时谭骏、钟情已经告知了逾期情况相悖，故对钟芫该上诉理由，本院不予采纳。综上，钟芫的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由钟芫负担。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  尹 英审判员  袁晟翔二〇一八年三月十五日书记员  何金凤