广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终1253号上诉人（原审被告）：王大春，男，1976年7月3日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：赖春，广东桂顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周九林，男，1974年5月13日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：黄文学，广东常道律师事务所律师。原审被告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：楼永良。上诉人王大春因与被上诉人周九林、原审被告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初13265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人王大春上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由周九林承担。事实与理由：一、广州鸣若辉消防设备有限公司（以下简称鸣若辉公司）与中天公司签订劳务合同约定承接涉案工程项目，后鸣若辉公司聘请周九林及其他员工一起在涉案工地做工，周九林的工薪待遇是与鸣若辉公司的法定代表人王大春商谈的。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项通知》第一条及第五条的规定，鸣若辉公司与周九林符合劳动合同关系的构成要件，构成劳动合同关系，涉案纠纷应由劳动仲裁委员会先行仲裁。原审法院未经劳动仲裁程序而直接受理本案有误。二、一审诉讼中王大春提交答辩状的同时提出管辖权异议，原审法院既不受理也不出具不予受理裁定书，属于程序违法。三、周九林与王大春于2017年5月12日自愿达成协议，并签订了《协议书》。周九林在一审诉讼请求中明确表示放弃撤销《协议书》，故《协议书》合法有效，双方应按《协议书》约定履行，周九林的其他赔偿请求不应支持。被上诉人周九林答辩称：一、涉案工程是由中天公司承接后，分包给案外人东莞市塘厦华联消防工程有限公司佛山分公司（以下简称华联佛山公司），后再转包给王大春。一审诉讼中，周九林申请追加华联佛山公司及东莞市塘厦华联消防工程有限公司（以下简称华联公司）为原审被告参与诉讼，后因证据不足不予准许。二、王大春是涉案工程的包工头，周九林是受王大春个人雇佣，周九林与鸣若辉公司不存在劳动关系。周九林受伤后，王大春、中天公司工地负责人王浩、华联佛山公司负责人黄健文均不配合周九林向劳动部门申请工伤认定。王大春否认与周九林之间存在劳动关系，且拒绝配合办理相关事宜。直到一审开庭前王大春从未向周九林告知其是代表案外人鸣若辉公司雇佣周九林的，工地现场也没有鸣若辉公司是涉案工程承包商的标识及宣传栏等提示。三、涉案工程并没有分包给鸣若辉公司，整个施工过程中，包括款项支付、工人罢工垫付工人工资，中天公司仅认可华联佛山公司负责人黄健文，并不认可王大春。周九林受伤住院后，王大春拒绝支付医疗费，周九林找中天公司负责人王浩，其称需要黄健文签字才可以，其与王大春没有直接关系。工地工人罢工后的工资也是黄健文与王浩商量决定垫付的，周九林的工资也是黄健文支付的。可见，鸣若辉公司并不是实际的施工者，王大春的行为不代表鸣若辉公司，不排除《劳务合同》是为了应诉而事后签订的。四、《协议书》未体现与鸣若辉公司有关的字样。王大春与周九林签订的《协议书》显失公平，周九林被评定十级伤残，协议约定70000元赔偿款不足以弥补周九林的损失。周九林是低保困难户，《协议书》是在其受伤住院治疗的期间，定残之前签订的，当时王大春拒绝支付医疗费，而周九林急需医疗费治疗。《协议书》约定除了误工费、二次手续费外，周九林不得主张其他权利，存在重大误解。且签订《协议书》后，王大春亦未履行该协议。因此，该协议无效。原审被告中天公司未发表意见。被上诉人周九林向一审法院起诉请求：1.撤销周九林与王大春于2017年5月12日签订的《协议书》；2.王大春立即赔偿周九林事故各项损失合计167392.72元（包括医疗费40653.78元、后续治疗费18000元、住院伙食补助费6200元、护理费12200元、营养费3000元、交通费1000元、误工费20056.68元、残疾赔偿金69514.40元、被扶养人生活费30807.72元、鉴定费1960元、精神损害抚慰金8000元，合计211392.72元，扣除王大春已支付的44000元，尚需支付167392.72元）；中天公司对周九林的上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由王大春、中天公司承担。在一审诉讼中，周九林明确放弃第1项起诉请求。一审法院认定事实：2015年11月15日，中天公司与鸣若辉公司签订了一份《劳务合同》，约定中天公司将新顺德区第一人民医院地下室整改工程（主要为地下室消防电气整改）发包给鸣若辉公司，工期从2015年12月20日至2017年12月20日止，工程总造价为329139元。鸣若辉公司是王大春一人开办的有限公司。2017年2月25日，王大春雇佣周九林从事工程安装工作，双方没有签订书面劳动合同，王大春也没有为周九林购买任何社保；周九林陈述，当时口头约定工资为每天210元，每天工作8小时。2017年3月26日下午三点多，周九林根据王大春雇请的技术人员的要求进行钻孔时，不慎从三米多的梯子上摔下来，随后昏迷。其后，由王大春的其他员工将周九林送至伦教医院进行治疗，至2017年5月27日出院，住院62天，产生事故当天的门诊费684.17元及住院费39666.61元，合计40350.78元，出院医嘱：出院后全休3个月，住院期间及出院后2个月需陪护一人，出院后一年内行内固定拆除手术，后续费用约18000元；住院期间，周九林支付了陪护费570元。出院后，周九林于2017年7月22日进行门诊复诊，花费了门诊费138元，并于当天在药房购买了药物，花费了303元。2017年8月19日，周九林再次在药房购买了药物，花费了312元。至此，周九林因本次事故合计花费了医疗费41103.78元。出院后，周九林就其损失与王大春进行协商，双方于2017年5月12日达成一份《协议书》，王大春同意赔偿周九林误工费、二次手术费合计70000元。签订协议后，王大春至今分文未付。其后，周九林于2017年8月1日委托广东法源法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该所于2017年8月3日作出司法鉴定意见书，认定周九林因本次事故造成一处十级伤残，为此，周九林支付了鉴定费1960元。双方协商无果，周九林遂于2017年8月21日向法院提起诉讼。在诉讼中，周九林确认是受王大春雇佣，对于鸣若辉公司并不知情。在诉讼中，王大春于2017年9月7日提交管辖权异议书，原审法院依法组织双方在2017年10月12日进行听证，听证后，认为王大春所提起的管辖权异议并不属于管辖权异议范围，王大春提起的所谓管辖权异议属于答辩意见，并不属于管辖异议审查范围，故对该申请不作管辖权异议审查。在诉讼中，周九林于2017年11月3日申请追加华联佛山公司、华联公司为本案的共同被告，因周九林未能提供证据佐证涉案工程与上述公司存在关联性，故原审法院对周九林的上述申请不予接纳。另查，周九林的户籍地为重庆市云阳县××村××号附1号，根据该地派出所出具的证明反映，重庆市从2016年7月20日起不再区分城市农村户口，统一为居民户口。周九林的父亲已去世，其母亲为李云祥（1943年1月15日出生），周九林的父母共同生育了两个儿子（包括周九林），周九林与妻子龚小荣（已于2013年12月16日去世）共同生育了两个子女，分别是周圆华（2007年8月15日出生）、周宇凤（2010年10月18日出生）。另查，周九林确认其在涉案工地工作一个月的工资，由王大春与中天公司核算后，由中天公司的工作人员王浩代为发放，金额为3295元。周九林在诉讼中确认受王大春雇佣前，并不从事建筑工作，一直在工厂里从事生产工作。再查，周九林在诉讼中明确表示与王大春不存在劳动关系，不申请工伤认定，同意按提供劳务者受害责任纠纷处理。截止至一审辩论终结前，王大春尚未就涉案纠纷申请工伤认定；事故后，王大春赔偿了周九林44000元。一审法院认为：本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点：1.涉案纠纷是否应当先由劳动部门前置处理；2.周九林在事故中是否存在过错的问题；3.中天公司对周九林的损失应否承担责任的问题；4.周九林在事故中造成的损失。对此，原审法院作如下分析：第一，涉案纠纷是否应当先由劳动部门前置处理的问题。根据周九林及王大春的陈述，周九林与王大春没有签订书面劳动合同，也没有为周九林购买社保，王大春声称代表鸣若辉公司与周九林形成劳动关系，但并未提供证据予以佐证，而结合周九林的陈述，其一直并不知道有鸣若辉公司的存在，而且其工资也并非由该公司支付，而是由王大春与周九林核对后，提交给中天公司，由中天公司的员工代为发放，故王大春认为与周九林存在劳动关系的抗辩意见，理据不成立，原审法院不予接纳。同时，王大春认为涉案纠纷属于工伤，但截止一审辩论终结前，王大春并未就涉案纠纷向有关部门提起工伤认定申请，而在诉讼中，周九林也明确按提供劳务者受害责任纠纷主张其损失，系当事人自行处分的权利，原审法院予以确认。综上，王大春、中天公司认为涉案纠纷应当先经劳动仲裁前置程序的抗辩理由，理据不成立，原审法院不予接纳。第二，周九林在事故中是否存在过错的问题。根据周九林的陈述，其在安装过程中不慎从梯子上摔下来，明显属于周九林在向王大春提供劳务的过程中受损，周九林的损失应由王大春承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。周九林作为提供劳务一方，其作为一个成年人，且刚从事建筑行业时间不长，应当知道高处作业存在较大危险性，在安装过程中周九林应当采取谨慎注意义务，周九林对事故发生有一定过错；而王大春作为接受劳务一方，在周九林进行高处作业时，没有向周九林提供适当安全保护措施，王大春对此存在过错。综合双方的过错，原审法院酌定周九林对事故损失自行承担20%的赔偿责任，王大春对周九林事故损失承担80%的赔偿责任。第三，中天公司对周九林的损失应否承担责任的问题。周九林认为中天公司存在违法分包的情形，应当与雇主即王大春承担连带清偿责任；中天公司提出抗辩，认为将涉案工程发包给鸣若辉公司并无过错，无需承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”结合王大春提供的《劳务合同》，中天公司将涉案工程发包给有资质的公司即鸣若辉公司，虽然实际上雇请周九林的主体为王大春，但王大春同时也是该公司的法定代表人，从合同相对性看，中天公司的上述分包行为并无违反法律规定，故周九林要求中天公司对其损失承担连带清偿责任，理据不成立，原审法院不予支持。第四，周九林在本次事故造成损失的问题。经审查，周九林的事故损失合计为185275.90元，具体如下：1.医疗费40653.78元，依据周九林提供的医疗费发票、门诊病历、诊断证明书、出院记录等证据确认医疗费为41103.78元，但周九林在本案中只主张40653.78元，系当事人自行处分权利，并无违反法律规定，予以确认；2.后续治疗费18000元，结合诊断证明书予以确认；3.住院伙食补助费6200元，按100元/天计算住院天数62天，予以确认；4.护理费4340元，按70元/天计算住院天数62天为4340元，对于出院后的护理费，周九林未能提供单据予以佐证该费用实际产生，故对该出院后的护理费，不予确认；5.营养费0元，周九林未能提供医嘱，对该费用不予确认；6.误工费13000元，结合周九林的陈述，其事故前才从事建筑行业，之前从事工厂生产工作，但未能提供其实际从事的行业，此外，王大春在答辩时同意周九林的误工标准按每月3000元计算，并无违反法律规定，予以确认；误工时间可按住院时间及出院后全休3个月计算，即为152天，因该期限已超过其定残日，依法误工时间最长计至定残日前一天，即从2017年3月26日计至2017年8月2日为130天，故周九林的误工费为13000元（3000元/月÷30天×130天），超出部分，不予支持。7.残疾赔偿金100322.12元，结合周九林提供的证据，可以确认周九林的户籍地属于居民户口，可以按照城镇标准计算其伤残赔偿金，结合其伤残等级（一处十级），周九林的诉请69514.40元符合法律规定，予以确认；被扶养人生活费，如前述，周九林主张其母亲及两个子女按2016年城镇标准计算，符合法律规定；其中周九林母亲的扶养年限为6年，周九林的儿子的扶养年限为8年，周九林的女儿扶养年限为12年，结合其扶养人数，年赔偿总额累计已超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故被扶养人生活费为：25673.10元/年×12年×10%=30807.72元；两项合计100322.12元；8.鉴定费1960元，该损失是周九林确认其事故损失所必要产生的费用，结合鉴定费发票，予以确认；9.交通费800元，周九林没有提供单据，原审法院酌定。承上述，王大春对周九林的损失承担80%的赔偿责任即148220.72元（185275.90元×80%），连同原审法院酌定周九林的精神损害抚慰金4000元，王大春应赔偿周九林损失152220.72元（148220.72元+4000元），扣除王大春已赔付44000元，王大春实际赔偿周九林损失108220.72元（152220.72元-44000元）；超出部分，原审法院不予支持。此外，对于王大春、中天公司提出周九林放弃撤销《协议书》的诉请是否属于本案纠纷前置诉讼的问题。由于涉案《协议书》签订时，周九林并未就其伤残程度进行鉴定，周九林对其损失并无充分了解，而王大春也一直未按协议书的内容履行，该协议书实际上对周九林并无约束力，周九林在本案不要求对《协议书》予以撤销，并不影响周九林向王大春主张其损失，故王大春、中天公司的上述抗辩意见，理据不成立，不予接纳。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、王大春应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向周九林赔偿事故各项损失合计108220.72元；二、驳回周九林的其他诉讼请求。如王大春未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1823.93元（周九林已获缓交），由周九林负担423.93元，由王大春负担1400元。被上诉人周九林二审期间提交了消防安装工程分包合同复印件一份，拟证明涉案工程是由中天公司分包给华联佛山公司，再由华联佛山公司分包给王大春，该合同上有华联佛山公司的法定代表人黄健文的签名，王大春是涉案工程的包工头。华联佛山公司应对周九林的损失承担赔偿责任。经质证，王大春对上述证据的真实性、关联性均不予确认，认为中天公司将工程的不同项目分包给不同承包人，上述证据所提到的工程项目不是涉案的工程项目，涉案工程项目是鸣若辉公司与中天公司直接签订合同承接的。原审被告中天公司未发表质证意见。上诉人王大春、原审被告中天公司二审期间均未提交新证据。经审核，上述证据无原件核对，且周九林对原审判决未提起上诉，上述证据不影响本案的二审审理结果，故本院对该证据不予采信。经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对王大春的上诉意见进行审查。综合各方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.涉案纠纷是否应由劳动部门仲裁前置处理；2.撤销《协议书》是否属于涉案纠纷的前置程序。一、涉案纠纷是否应由劳动部门仲裁前置处理的问题经审查，根据王大春的陈述，王大春与周九林之间没有签订书面劳动合同，其亦未为周九林购买社保，可见王大春与周九林之间不符合劳动合同关系的形式要件。从实际上看，王大春与周九林均确认周九林的工资是由中天公司的员工代为发放的，并非由鸣若辉公司发放。况且，王大春一直未代表鸣若辉公司就涉案纠纷向有关部门申请工伤认定，其上诉称其是代表鸣若辉公司与周九林形成劳动关系，但其未提供证据予以证明，故本院对其主张不予支持。而周九林否认其与王大春之间存在劳动合同关系，其明确涉案纠纷按提供劳务者受害责任纠纷主张损失，故原审判决认定涉案纠纷无需先由劳动部门仲裁前置处理并无不当，本院予以维持。二、撤销《协议书》是否属于涉案纠纷的前置程序经审查，王大春与周九林于2017年5月12日签订《协议书》，当时周九林未就其伤残程度进行鉴定，对其损失并无充分了解，可认定为重大误解；且协议约定的赔偿款与周九林依法可获得的赔偿款差距较大；此外，签订协议书后，王大春一直未按约定内容履行，故周九林本有权请求撤销《协议书》。周九林起诉本案纠纷，明确按提供劳务者受害责任纠纷主张权利，其在诉讼中撤回了撤销《协议书》的诉讼请求，但从其诉讼请求来看，其中已经包含了撤销《协议书》的意思表示，故原审法院在未先判决撤销《协议书》的情况下支持周九林的诉讼请求，程序上并无不当。至于原审法院对管辖权异议不作审查的问题，本院认为，王大春向原审法院提交管辖权异议书，经审查，王大春提出管辖权异议的理由为本案是劳动争议，应由劳动争议仲裁委员会处理，此属于上述第一个争议焦点的抗辩意见，不属于管辖权异议的审查范围，故原审法院对该申请未作出裁定并无不当，本院予以维持。综上，王大春的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院审理程序并无不当，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2464.41元，由上诉人王大春负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟学彬审 判 员 蔡成中审 判 员 张 莹二〇一八年三月十九日法官助理 黎梦婷书 记 员 黄维秋