湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘31民终177号上诉人（原审被告）：湖南华厦建筑有限责任公司，住所地：湖南省常德市桃源县。法定代表人：余大华，公司董事长。委托诉讼代理人：万小平，男，土家族，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：田建初，湖南和讯律师事务所律师。被上诉人（原审原告):张凯，男，苗族，住湖南省古丈县。被上诉人（原审原告):胡小刚，男，苗族，住湖南省古丈县。被上诉人（原审被告)：向德平，男，土家族，住湖南省古丈县。上诉人湖南华厦建筑有限责任公司（以下简称“华厦建筑公司”）因与被上诉人张凯、胡小刚、向德平建设工程施工合同纠纷一案，不服古丈县人民法院（2017）湘3126民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华厦建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人张凯、胡小刚的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决对实际工程量的认定错误，应以《古丈县岩头寨镇岩头寨村等八个村土地综合治理项目第四标湾坪段结算审核表》（以下简称《审核表》为依据认定工程量，不应以《古丈县岩头寨镇等八个村土地综合治理项目四标湾坪段结算汇总表》（以下简称汇总表》为依据认定工程量。因为《汇总表》是建设单位的最初设计与预算，不是结算依据，而《审核表》系施工方与向德平共同对实际工程量的确认，属于当然的结算依据。2.虽然涉案工程挂在上诉人名下，工程款从三标（顺联公司）和四标（华厦建筑公司）共同走账，但实际施工单位是建设单位指定的顺联公司，并由向德平进行管理，上诉人并没有收取任何管理费，涉案工程不是上诉人承包合同范围内工程。一审法院没有查清所欠工程款系三标所欠，还是四标所欠。3.一审法院认定工程分包错误，涉案工程属于劳务作业分包，法律对劳务作业分包人有无资质，并没有强制性规定，劳务作业的分包双方系相互独立的主体，没有相互承担连带责任的法律规定。4.被上诉人起诉已超过诉讼时效，2013年12月17日工程已完工，被上诉人2016年4月28日才向法院起诉，已过诉讼时效。至于被上诉人是否向被上诉人向德平主张过权利，并不影响被上诉人起诉超过诉讼时效的认定。被上诉人张凯辩称，涉案工程三标和四标各有一部分，并且结算也是分开的，三标和四标申报的工程量资料是独立的两套资料，被上诉人起诉的只是针对四标的工程量，与三标无关。当时在一审时分别起诉了三标与四标，因三标找不到人，就先将三标撤诉了。涉案工程属于四标的部分，应该按《汇总表》40多万认定。被上诉人胡小刚未向本院提交书面答辩意见。被上诉人向德平未向本院提交书面答辩意见。张凯、胡小刚向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付工程欠款142922.48元；2.判令诉讼费由二被告共同承担。一审法院认定事实：2013年6月华厦建筑公司中标古丈县岩头寨镇岩头寨村等八个村土地综合治理项目第四标段工程，同时，华厦建筑公司委托万小平为该四标段工程施工负责人，全权负责该标段的施工。同年9月，万小平将四标湾坪段的工程分包给向德平施工，由向德平承担湾坪段工程税费（5.66%）、项目经理、施工负责人及施工管理人员的工资（工程款3%）及6%的招标分摊费用，双方没有签订书面协议，向德平得到湾坪段的工程后，又将该工程转包给胡小刚，约定从工程款中提取20%作为相关费用，双方没有签订书面合同。同年9月12日，胡小刚与张凯签订合作协议书，约定由双方共同出资施工，工程完工后双方按出资比例分配利润，同时雇请向帮付为该工程监工和记账（详见合作协议书）。湾坪段工程于2014年1月20日完工，经古丈县国土资源局审核并出示证明四标湾坪段的工程价款为442922.48元。另查明，向德平从湖南顺联建设工程有限公司（三标）承包的湾坪段工程也转包给了胡小刚和张凯（已另案处理）。向德平已支付给胡小刚、张凯四标湾坪段工程款30万元，同时从向帮付处收取21000元税款和20000元标书款。一审法院认为，华厦建筑公司中标工程后，将自己的工程部分（湾坪段工程）交由向德平施工，并收取一定的管理费用，实际上就是将部分工程分包给无施工资质的自然人向德平，违反了法律的禁止性规定，其分包的合同或口头协议无效，基于相同理由，向德平将工程转包给胡小刚、张凯的协议（口头）同样无效。本案的争议焦点是：一、该案原告的主体资格是否适格及起诉是否超过诉讼时效；二是湾坪段的工程是否是华厦建筑公司承包的工程；三是湾坪段工程的实际工程量的认定。一、关于原告的主体资格是否适格及起诉是否超过诉讼时效。本案华厦建筑公司虽未直接将湾坪段的土地综合治理项目工程承包给该案的原告施工，但该湾坪段的工程实际是由原告垫资施工的，原告是该工程的实际施工人，有权要求违法分包人和转包人支付工程款，是本案适格的原告；从本案来看，原告施工完工后，双方并没有进行结算，而且原告也一直在主张权利，其诉讼没有超过诉讼时效的期限。二、湾坪段的工程是否属于华厦建筑公司承包的工程。湾坪段的工程虽不在华厦建筑公司中标的合同范围内，但在施工过程中，古丈县土地开发整理收购储备中心已将湾坪段的工程划给华厦建筑公司中标的四标段，华厦公司也将湾坪段的工程量计入四标段的工程量，而且古丈县土地开发整理收购储备中心也将湾坪段的工程款拨付给了华厦建筑公司，湾坪段的工程应属于华厦建筑公司承包的工程，故对华厦建筑公司代理人提出的湾坪段工程不属于华厦建筑公司承包的四标段工程范围的辩称理由，不予支持。三、湾坪段工程的实际工程量的认定。关于湾坪段的工程量，原告提供了古丈县土地开发整理收购储备中心（业主）出具的《古丈县岩头寨镇等八个村土地综合治理项目四标湾坪段结算汇总表》，证明湾坪段的工程价款为442922.48元，而华厦建筑公司提供的《古丈县岩头寨镇岩头寨村等八个村土地综合治理项目第四标段结算审核表（湾坪部分）》，证明湾坪段的工程价款为244702.28元。从原、被告提供的证据来看，原告提供的证明工程价款的证据，是业主古丈县土地开发整理收购储备中心出具的，上面盖有业主的印章，并标注有该工程量清单真实无误”，而被告提供的证明工程价款的证据，只有华厦建筑公司的施工负责人万小平和被告向德平的签名，没有任何审核单位及审核人员的盖章和签名认可。故对湾坪段的工程量及价款本院认定业主出具的442922.48元。综上，被告华厦建筑公司与被告向德平的工程分包协议（口头）及向德平与原告的工程转包协议（口头）均属无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，原告施工的湾坪段工程已经有关部门验收合格，被告应按原告实际施工的工程量参照合同约定支付给原告工程款。本案原告完成工程量价款为442922.48元，扣除按约定原告应承担的税费；被告向德平应给原告支付工程款为442922.48元－442922.48元×（３%+６%+5.66%）＝377990元（四舍五入），再扣除被告向德平已支付的30万元，向德平应支付原告张凯、胡小刚工程款77990元。庭审中，原告张凯提出被告向德平已收取了标书钱6万元和税款21000元，共计81000元，要求抵减工程相关费用。经审查，原告提出向德平收取的6万元标书费没有证据证实，同时原告还从被告向德平处承包了湖南顺联建设工程有限公司中标的三标段湾坪段的建设工程（已另案处理），被告向德平辩称21000元的税款是交给湖南顺联建设工程公司三标工程的税费，故对原告上述请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第一款规定。判决：一、被告向德平在本判决生效后十日内支付原告张凯、胡小刚工程款77990元；二、被告湖南华厦建筑有限公司对被告向德平上述付款义务承担连带责任；三、驳回原告张凯、胡小刚的其它诉讼请求。案件受理费3158元，由原告张凯、胡小刚负担1000元（已交纳）；由被告向德平负担2158元，限于本判决生效后七日内交纳，被告湖南华厦建筑有限公司承担连带责任。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、涉案工程的工程量计算依据。上诉人主张以《审核表》为计算依据，但《审核表》上只有上诉人与向德平的签字，没有业主方与实际施工人的签字，并且是一份孤证，上诉人也没有提交相关的证据予以印证，因此本院不予采信。一审法院以《汇总表》为计算工程量的依据并无不当，《汇总表》上的工程量与涉案工程《工程量明细表》上的工程量可以相互印证，并且《工程量明细表》上有施工方即上诉人、监理方及业主方三方的签字，因此《汇总表》比《审核表》证明力更强。上诉人应依据《汇总表》为工程量计算依据与实际实施工人进行结算。二、涉案工程是否属于上诉人承包范围。二审审理中，本庭询问上诉人的工程负责人万小平，万小平称涉案工程虽不在上诉人工程中标范围，但是业主方将涉案工程安排给向德平做，工程款拨付到上诉人与三标的账户各500000元，由上诉人和三标分别与向德平结算。因此，即使涉案工程不在上诉人承包范围，但是工程款是拨付到其账户的，上诉人有支付工程款给实际施工人的义务，并且在《工程造价审核定案表》（涉案工程包括其中）、《汇总表》中体现的涉案工程施工方系上诉人，并且有上诉人的盖章及代表签字，由此可见，上诉人对涉案工程是予以认可的，涉案工程应视为在上诉人工程承包范围之内。三、涉案工程系违法分包还是劳务分包，劳务分包是否需要资质。本案中上诉人的工程负责人万小平将涉案工程分包给不具备资质的个人向德平，属于工程违法分包，并不是劳务分包，并且我国《建筑企业资质标准》对劳务分包的资质亦做有相关规定，上诉人认为涉案工程系劳务分包且不需要资质于法无据，上诉人应在欠付的工程款范围内承担相应责任。四、本案是否已过诉讼时效。关于诉讼时效期间届满的免责，属于民法上为义务人提供的一种抗辩，应当由义务人就诉讼时效的开始和届满负举证责任，因此，本案中应由上诉人承担证明诉讼时效届满的举证责任，在上诉人没有提供充分证据证明诉讼时效届满的情况下，本院对其主张诉讼时效届满的上诉理由不予支持。综上所述，华厦建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3158元，由上诉人湖南华厦建筑有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈春亮审判员  彭 俊审判员  李华华二〇一八年三月二十六日书记员  舒 丹附相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……