江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)苏01行终1127号上诉人（原审原告）杨秀英，女，1939年7月31日生，汉族，住南京市秦淮区。委托代理人张琨，北京在明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市秦淮区城市管理行政执法局，住所地南京市秦淮区御道街33号-29。法定代表人卢杰，南京市秦淮区城市管理行政执法局局长。委托代理人石建明，南京市秦淮区城市管理行政执法局工作人员。委托代理人胡铭，江苏焯燃律师事务所律师。上诉人杨秀英因诉被上诉人南京市秦淮区城市管理行政执法局（以下简称秦淮区城管执法局）城建行政强制决定一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行初766号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，本市秦淮区中和桥路172号存有多处建筑物，其中部分房屋由杨秀英领取了相关手续。杨秀英领取的由南京市雨花台区人民政府颁发的雨红七字4-042号《土地使用证》显示，用途为宅基地，用地面积为115.9㎡，房屋占地为83.1㎡，临时用地为32.8㎡，颁发时间不详。2016年10月29日，秦淮区城管执法局的执法人员对中和桥路172号的建筑进行了调查与勘察，认为有二处建筑涉嫌违法建设，即秦淮区城管执法局提交的分户调查表中编号为①、②的房屋，总面积为164.57㎡，其中①为砖混三层楼，面积为156.16㎡；②为砖混平房，面积为8.41㎡；杨秀英未能提供相关合法建设手续。同日，秦淮区城管执法局执法人员对该处建筑进行了拍照取证。2016年10月31日，秦淮区城管执法局决定立案查处，并于同日向秦淮区住建局发送了《关于商请认定中和桥路172号建筑物性质的函》，同时附带提供了案件调查及现场勘验记录1份、分户调查表1份、现场证据照片2张，该函请求对涉案建筑物的规划合法性进行核查，主要是：该建筑是否取得建设工程规划许可手续，以及应办未办规划许可手续情况下，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。2016年11月3日，秦淮区住建局向秦淮区城管执法局作出《关于商请认定中和桥路172号建筑物性质的复函》，称“经查档，我局未对来函所述建筑物核发建设工程规划许可证。根据《关于七桥工业园地块规划意见的复函》（宁规函字[2015]381号），来函所述建筑物属于无法采取改正措施消除影响情形。”2016年11月9日，秦淮区城管执法局向杨秀英作出并送达了宁城法秦限告字（2016）第374626号374626号《限期拆除告知书》（以下简称《限期拆除告知书》），告知拟对杨秀英作出限期拆除决定。2016年11月16日，秦淮区城管执法局作出并向杨秀英送达了宁城法秦限拆字（2016）第374626号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），认定杨秀英在中和桥路172号的164.57㎡的建筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款的规定，依据城乡规划法第六十四条和《南京市城市管理相对集中处罚权试行办法》（以下简称《南京城管集中处罚办法》）第十五条的规定，限杨秀英在收到决定书之日起三日内自行拆除，同时交待了相关的复议、诉讼权利及期限。杨秀英收到后不服，提起行政诉讼。原审法院另查明，根据2015年8月28日南京市规划局作出的宁规函字[2015]381号《关于七桥工业园地块规划意见的复函》，涉案房屋所在地块已纳入拟征收的范围。一审庭审中杨秀英陈述称，涉案的①号房屋的一、二层及②号房屋系1981年建造，①号房屋的第三层系1990年建造，秦淮区城管执法局适用城乡规划法错误；秦淮区城管执法局陈述称经调查①号房屋三层楼是2002年整体建造的。原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第十六条、《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（以下简称42号复函）第一条和《南京城管集中处罚办法》第三条第一款、第五条、第十五条的规定，秦淮区城管执法局作为独立的行政执法主体，负责秦淮区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，具有依法查处的法定职权。城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，秦淮区城管执法局执法人员对涉案建筑进行调查并拍照取证，核定面积约164.57平方米。经调查，涉案建筑系由杨秀英建造并由杨秀英及其亲属居住，故秦淮区城管执法局将杨秀英作为行政相对人，并无不当。杨秀英虽领取了由南京市雨花台区人民政府颁发的雨红七字4-042号《土地使用证》，但涉案建筑均不能与该《土地使用证》所载相符，杨秀英在秦淮区城管执法局调查期间未能提供涉案建筑的相关审批手续，秦淮区城管执法局经征询秦淮区住建局，确认涉案建筑未办理相关规划许可手续，且属于无法采取改正措施消除影响的情形，秦淮区城管执法局认定其违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，系违法建筑，应当予以拆除，认定事实清楚，定性并无不当。在此情况下，秦淮区城管执法局经内部审批并进行了立案，认定涉案建筑违反了相关法律规定，向杨秀英作出并送达了《限期拆除告知书》，告知其拟作出限期三日内自行拆除的决定，并告知杨秀英有关陈述、申辩等权利。在杨秀英于限期内未自行拆除的情况下，秦淮区城管执法局作出并向杨秀英送达了《限期拆除决定书》，并告知了杨秀英有关复议和诉讼等权利，秦淮区城管执法局的上述执法程序并无不当。杨秀英主张秦淮区城管执法局适用法律错误，原审法院认为，由于杨秀英直至被查处时仍未能提供涉案建筑的相关审核、批准、许可手续，故其违法建设行为虽在城乡规划法实施前，但违法状态持续至城乡规划法实施之后，秦淮区城管执法局依据现行有效的城乡规划法进行处理，适用法律并无不当。综上，秦淮区城管执法局作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法律正确，办理程序合法。杨秀英请求撤销该《限期拆除决定书》的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回杨秀英的诉讼请求。案件受理费50元，由杨秀英承担。上诉人杨秀英上诉称，一、被上诉人依据城乡规划法和《南京城管集中处罚办法》作出《限期拆除决定书》适用法律错误。1、《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘研函[2012]665号）明确，城乡规划法第六十四条规定的“限期拆除”及第六十八规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。2、限期拆除行为不是暂时性控制行为，不是行政强制法第二条第二款规定行政强制措施，也不符合行政强制法第九条列举的四种行政强制措施。二、无论是依据42号复函还是《南京城管集中处罚办法》，均不能超越《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）所确定的只能对行政处罚权以及与之相对应的行政强制措施实施集中处罚的规定。三、依据城乡规划法六十四条的规定，只有县级以上地方人民政府城乡规划主管部门才有权作出限期拆除行政决定。因限期拆除行为既不是行政处罚行为也不是行政强制措施，不适用行政处罚法、行政强制法、42号复函及《南京城管集中处罚办法》进行调整。四、被上诉人管理、调查处理的职权范围仅限于法律已经授权的行政处罚及与之对应的行政强制措施，不能超越法律授权范围。作出限期拆除行为不在法律授权被上诉人管理、调查处理的范围内。被上诉人行为不符合“法无授权不能为”的基本准则。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人秦淮区城管执法局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。上诉人杨秀英向本院提起上诉后，原审法院已将双方当事人提交的证据随案移送本院。本院经审查，原审法院对证据的审核、认证符合法律规定，本院予以确认。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据42号复函第一条和《南京集中处罚办法》第三条第一款、第五条的规定，区执法局负责秦淮区范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内涉嫌违反城市管理规划规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑位于南京市××区行政区划内，属秦淮区城管执法局的管理、调查处理范围，秦淮区城管执法局具有作出涉案《限期拆除决定书》的法定职权。对上诉人提出秦淮区城管执法局作出的被诉行政行为超越法律授权范围的上诉理由，本院不予支持。城乡规划法第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，在秦淮区城管执法局对杨秀英所建的涉案建筑调查期间，杨秀英未能按照要求提供涉案建筑系合法建设的相关审批文件，且经秦淮区住建局确认，涉案建筑未取得建设工程规划许可手续，秦淮区城管执法局认定其违反了上述规定，作出限期拆除决定，事实认定清楚，适用法律正确。秦淮区城管执法局在作出《限期拆除决定书》前，对上诉人杨秀英位于本市秦淮区中和桥路172号的两处建筑物，进行了调查、勘察并拍照取证，核定了建筑物的面积，并请秦淮区住建局对涉案建筑物合法性进行核查。在确认涉案建筑未办理相关规划许可手续，且属于无法采取改正措施消除影响的情形的情况下，秦淮区城管执法局先后作出并送达《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》，行政程序并无明显不当。关于杨秀英提出被上诉人在作出涉案《限期拆除决定书》前未进行调查、拍照的问题。经审查，被上诉人的工作人员于2016年10月29日针对涉案房屋进行了调查、勘察，制作了调查及勘察记录，并对涉案房屋进行了拍照。以上事实有被上诉人提交的“案件调查及现场勘查记录”和“行政执法案卷照片证据附贴页”等在案证据予以证实。故对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。综上，被上诉人秦淮区城管执法局作出的《限期拆除决定书》，认定事实基本清楚，适用法律正确，行政程序并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨秀英负担。本判决为终审判决。审判长  董学峰审判员  谢宇飞审判员  王攀峰二〇一八年三月十四日书记员  赵和玉