山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终57号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司莒县支公司，住所地莒县青年北路西侧，统一社会信用代码。主要负责人：张涛，该公司经理。委托诉讼代理人：李刚田，山东聚祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：董济慧，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘树存，男，1958年6月7日出生，汉族，农民，住莒县。委托诉讼代理人：崔晓英，山东旷世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张子均，男，1978年11月14日出生，汉族，居民，住莒县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司莒县支公司（以下简称平安财险莒县公司）因与被上诉人刘树存、张子均健康权纠纷一案，不服莒县人民法院(2016)鲁1122民初6587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险莒县公司上诉请求：要求二审法院依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致判决错误。一、被上诉人刘树存支出的医疗费中应当扣除非医保用药。1、保险合同的订立是保险人与被保险人双方的真实意思表示，应为有效，发生保险事故后双方应按合同约定执行。保险条款第三十六条中约定“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额”，即上诉人仅需对被上诉人因保险事故所要赔偿的医保用药承担保险责任，对非医保用药无需承担赔付责任。2、卫生部《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》更进一步明确医疗机构在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中的各项临床检查、治疗包括用药和适用医用材料，××床等标准，必须在当地基本医疗保险规定的范围内选择。因此对被上诉人支出的非医保用药，上诉人不应承担赔偿责任。二、本案案由为健康权纠纷，侵权责任法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审中被上诉人刘树存提供莒县公安局刑警大队证明一份，可以看出被上诉人张子均驾驶车辆倒车时将被上诉人刘树存压伤。刘树存在起诉书中自述“在院内倒车过程中将正躺在宿舍门口路边乘凉的刘树存碾压致伤”，且本案发生时间是22时许，事故发生时刘树存不在宿舍内休息却在正常通行的道路边休息，就应当预见有发生危险的可能性，自身存在重大过错，因此被上诉人刘树存应承担较大的责任份额。三、一审判决超出诉讼请求，违背民事诉讼不告不理的原则。被上诉人一审中并未主张一并处理商业险，一审法院将商业险一并判决是错误的。刘树存辩称，一、关于非医保用药问题，一审中上诉人并未对被上诉人的医疗费提出异议，也未进行司法鉴定。被上诉人的用药均是医生根据病情开具，没有超医嘱、超标准用药的问题。二、关于事故责任，被上诉人是夜晚躺在大院内宿舍门口乘凉，该大院是封闭的，被上诉人张子均是叫开大门并在院内倒车将刘树存致伤，参照交通事故处理规范，倒车致人伤亡，机动车方应负事故全部责任。三、关于商业险一并处理问题。刘树存一审时诉称，涉案车辆在保险公司投保交强险和三者商业险，张子均应承担相应责任，并未只诉求交强险而不诉求三者险。案经送达，张子均未作答辩。刘树存向一审法院起诉请求：判令张子均、平安财险莒县公司赔偿刘树存医疗费、住院生活补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、交通费、后续治疗费用等共计210220.31元；诉讼费用由张子均、平安财险莒县公司承担。一审法院认定事实：刘树存提供莒县公安局刑警大队2016年9月7日出具的证明一份，证实2016年7月31日22时许，莒县城阳镇韩家菜园村的张子均驾驶鲁Ｌ×××××厢式货车到莒县夏庄镇百信养鸭场拉鸭粪，其在倒车过程中将躺在路边泡沫上睡觉的刘树存压伤。平安财险莒县公司对该证据提出异议，认为该证明应有负责人签字，经一审法院审查，该证明符合法律规定，一审法院予以认定。平安财险莒县公司对刘树存的伤残鉴定提出异议，要求重新鉴定，但未在法庭规定的时间内提交书面申请，应视为对刘树存伤残等级及损失的认可。事故发生后，张子均为刘树存垫付医疗费15000元，平安财险莒县公司在交强险限额内垫付医疗费10000元，当事人双方均无异议，一审法院予以确认。张子均所有的鲁Ｌ×××××厢式货车在平安财险莒县公司投保交强险（保险单号11114023900099803515）和商业三者险100万元（保险单号11114023900099803509）各一份。经审理一审法院认定事实如下：2016年7月31日22时许，张子均驾驶鲁Ｌ×××××厢式货车到莒县夏庄镇百信养鸭场拉鸭粪，张子均在倒车过程中未注意安全将躺在路边泡沫上乘凉睡觉的刘树存碾压致伤。刘树存伤后被送往莒县人民医院住院治疗29天，支出医疗费118578.11元（医疗费116118.11元+人血白蛋白1820元+拐杖120元+CT检查费520元）。刘树存的伤经日照中和法医鉴定所司法鉴定摘录如下，1.刘树存左侧股骨外侧髁，左侧腓骨小头，左侧外踝骨折，左膝关节积液，左侧第1、2趾骨、左足舟骨骨折，左足内侧楔骨撕脱骨折，左足舟骨骨折，左侧第3趾骨关节半脱位；左侧肩胛骨喙突骨折；蝶骨翼突，鼻中隔骨折，双侧上颌窦多发骨折并上颌窦积液，双侧鼻骨骨折，上颌骨额突骨折；胸部闭合性外伤，右侧2、3肋骨骨折，左侧多发肋骨骨折，胸骨骨折，左肺上叶挫伤，××，多处皮肤软组织挫裂伤的伤后诊断清楚。2.损伤经治疗，遗留轻度张口受限；11根肋骨骨折；左下肢功能部分丧失（一肢功能的10%以上）；左足五趾功能大部丧失；依照CB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.2.j条、4.9.5.b条、4.10.10.i条和4.10.10.e条规定，分别X级、IX级、X级和X级伤残。3.左股骨骨折内固定待取出，产生的相关费用约定需8000元。鉴定意见：1、被鉴定人刘树存的损伤分别构成道路交通事故的九级、十级、十级和十级伤残；2、后续治疗费用约需8000元。审理中刘树存主张的两人护理，未提供医院出具的相关证明证实。通过刘树存住院病历记录下肢石膏外固定，刘树存主张误工期限120天。刘树存另支出鉴定费1050元、材料复印费65元。刘树存另主张精神抚慰金3000元、交通费600元，均未提交相关证据证实。当事人双方对其他诉称与辩称均未提交相关证据予以证实其主张。一审法院对刘树存的损失认定如下：医疗费118578.11元（医疗费116118.11元+人血白蛋白1820元+拐杖120元+CT检查费520元）+住院生活补助费870元（29天×30/天）+护理费1450元（29天×50/天）+误工费6181.2元（120天×51.51元/天×1人）+伤残赔偿金67236元（12930元×20年×26%）+交通费400元+鉴定费1050元+材料复印费65元，以上刘树存的各项经济损失共计195830.31元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。侵害公民身体造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案虽不是机动车道路交通事故引发的侵权责任纠纷，但应参照机动车道路交通事故侵权责任纠纷予以处理。本案中，张子均驾驶车辆在倒车过程中未确保安全、注意观察周围环境，将因乘凉在宿舍外睡觉的刘树存碾压致伤的事实清楚，证据充分。张子均的上述行为侵害了刘树存的健康权，应当承担赔偿责任。刘树存因乘凉而在宿舍外露宿，未对其露宿屋外可能发生的意外提前预料和进行必要的防范，刘树存对本次损害的形成存在一定过错，可适当减轻张子均的赔偿责任，以张子均承担本次事故的90%，刘树存自行承担10%为宜。张子均所有的车辆在平安财险莒县公司投保交强险和商业三者险100万元，故，平安财险莒县公司首先应当在其交强险限额内对刘树存的损失予以赔偿，其先行垫付的医疗费10000元，在赔偿时应当予以扣除。超出交强险赔偿限额的部分按照责任划分，亦应由平安财险莒县公司承担赔偿责任。张子均先行垫付的医疗费15000元，应从平安财险莒县公司的商业三者险中扣减，返还给张子均。刘树存主张的医疗费符合法律规定，一审法院予以支持；刘树存主张住院期间由二人护理，刘树存未提供医院出具的确需二人护理的建议，其护理费应按一人护理每天50元计算损失；刘树存主张的交通费未提供票据，一审法院酌定400元；刘树存主张的精神抚慰金3000元，根据刘树存的伤残程度，一处九级、三处十级，亦未超出合理请求，一审法院予以支持；刘树存主张的住院生活补助费亦符合法律规定，一审法院予以支持；刘树存主张的鉴定费、材料复印费系必要支出，一审法院予以支持；刘树存主张的后续治疗费用8000元，系鉴定机构的鉴定意见，一审法院予以支持。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，平安财险莒县公司关于不承担诉讼费用的意见不能成立，不予采纳。案经调解无效。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，判决：一、平安财险莒县公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿刘树存各项损失共计78737.2元{〔医疗费10000元+护理费1450元（29天×50/天）+住院生活补助费870元（29天×30/天）+误工费6181.2元（120天×51.51元/天×1人）+伤残赔偿金67236元（12930元×20年×26%）+精神损害抚慰金3000元〕-10000元}；二、平安财险莒县公司于判决生效后十日内在商业三者险限额内赔偿刘树存各项损失共计104920.29元{（医疗费108578.11+后续治疗费8000元）×90%}；三、张子均于判决生效后十日内赔偿刘树存1363.5元〔（材料复印费65元+鉴定费1050元+交通费400元）×90%〕，张子均已先行垫付15000元；四、驳回刘树存的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4405元，由刘树存负担441元，由张子均负担1982元，平安财险莒县公司负担1982元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张的非医保用药的问题。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人主张对于医疗费只按照国家基本医疗保险标准赔偿系免除其责任，其应当对该内容向投保人履行明确说明义务，而上诉人并未举证证明其已履行该义务。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。因此，上诉人对于认为需扣除的用药部分应当举证证明，在其未提交证据予以证明的情况下，对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人主张的责任比例的问题。张子均驾驶鲁Ｌ×××××厢式货车到莒县夏庄镇百信养鸭场拉鸭粪，其在倒车过程中将躺在路边睡觉的刘树存压伤。张子均在倒车过程中未确保安全，刘树存未对其露宿屋外可能发生的意外进行必要的防范，一审依据涉案事故发生的原因、双方当事人的过错程度，认定由张子均承担事故90%的责任，刘树存自行承担10%的责任并无不当。关于上诉人主张一审判决超出诉讼请求的问题。刘树存起诉要求张子均、平安财险莒县公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费等共计210220.31元；其起诉理由中包含“涉案车辆在平安财险莒县公司投保交强险和三者险，上述被告应该承担相应的赔偿责任”。故一审判决未超出刘树存的诉讼请求，对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。综上所述，平安财险莒县公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4405元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司莒县支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  刘玉玉审判员  王春燕二〇一八年三月二十六日书记员  宋 欢