山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终8428号上诉人（原审原告）：刘鹏。委托诉讼代理人：贾锦林，山东锦林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘伟。被上诉人（原审被告）：刘玲芝。上诉人刘鹏因与被上诉人刘伟、被上诉人刘玲芝民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初8544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘鹏上诉请求：撤销原审判决，支持上诉人上诉请求或发回重审。事实和理由：本案借条书写于2016年1月30日，约定借款18万元，于2016年4月15日前还清，被上诉人因该借款无法按约定期限还清，于2016年4月16日在该借条的底部续写借款延期的请求。借条说明了借款的真实性同样说明被上诉人因借款无法按期偿还同上诉人达成的还款协议。被上诉人陈述该借款是原（2015）李民初字第183号案件执行中最后仅剩18万元未支付，所以是针对该案件未履行部分书写的借条，这明显与事实不符。被上诉人刘伟、被上诉人刘玲芝共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人刘鹏向一审法院起诉请求：1.判令刘伟偿还刘鹏借款18万元及从诉讼起计算的利息；2.判令刘玲芝承担连带还款责任；3.本案诉讼费及其他费用由刘伟、刘玲芝承担。一审法院认定事实：2016年1月30日，刘伟出具借条，载明今借刘鹏人民币壹拾捌万元整，定于2016年4月15日前还清。刘玲芝在担保人处签字。2016年4月16日，刘伟在借条下方注明“现延期至2016年4月底前还清，逾期腾房子”。关于上述18万元借款的形成及交付经过，刘鹏称2016年1月30日刘伟向其借款18万元用于在春节前做生意赚一笔钱，以归还刘鹏的100万元欠款。当日在刘鹏的办公室，其按刘伟的要求交付了18万元现金，刘伟及刘玲芝当场出具了借条。并称18万元的现金来源系其房屋的租赁收入。刘鹏提交其与案外人郑银根的房屋租赁合同及郑银根于2015年11月4日、11月7日分别取款5万元、2016年1月19日取款10万元的银行取款记录，证明其收取了承租人郑银根22万元的租赁费。刘伟对该组证据不予认可，称与本案无关，刘鹏并未向其交付18万元款项。另查明，2014年12月，刘鹏将案外人张云超、青岛宝圣华泰汽车销售有限公司（以下简称宝圣华泰公司）及刘伟诉至青岛市李沧区人民法院，以案外人张云超、宝圣华泰公司于2013年12月27日向刘鹏借款100万元未还，刘伟自愿提供担保为由，请求判令张云超、宝圣华泰公司、刘伟归还其人民币100万元。案件审理过程中，刘鹏撤回对张云超及宝圣华泰公司的起诉，并与刘伟达成了调解协议。2014年12月22日，青岛市李沧区人民法院作出（2015）李民初字第183号民事调解书，载明刘伟欠刘鹏人民币100万元，于2015年2月1日前偿还50万元，于2015年3月1日前偿还50万元。2015年8月3日，刘鹏、刘伟及案外人刘爱军签订三方协定，约定“刘伟欠刘爱军100万元整，刘伟欠刘鹏100万元整，刘爱军将50万元债权转给刘鹏，刘伟欠刘爱军50万元整，刘伟欠刘鹏150万元整”。因刘伟未按约履行（2015）李民初字第183号调解书项下的还款义务，刘鹏向青岛市李沧区人民法院申请执行。案件执行过程中，刘鹏与刘伟对已还款金额进行对账，刘伟主张自2015年1月29日至2016年2月3日期间，其共计向刘鹏还款人民币743000元。刘鹏对该还款金额予以认可，但称其中刘玲芝于2016年1月19日向刘鹏偿还的6万元款项，刘玲芝已经以不当得利为由向法院提起诉讼，要求刘鹏返还该6万元。对于本案18万元借条的形成经过，刘伟称2016年春节前刘鹏要求其偿还上述150万元债务中的尚欠款项，其承诺先偿还刘鹏30万元，刘伟姐姐刘玲芝答应帮忙筹集30万元，但实际仅于2016年1月19日由刘玲芝汇给刘鹏6万元，刘伟于1月23日还给刘鹏6万元，尚有18万元未还，故2016年1月30日，刘鹏在其办公室逼迫刘伟出具18万元的借条，并要求刘玲芝提供担保。刘伟当场书写借条后带回，让刘玲芝在担保人处签字后再将借条送还给刘鹏。刘伟提交银行交易记录，证明刘鹏向其支付款项均采用转账方式，从未支付过现金，该记录中所涉的几笔转账系刘鹏委托刘伟代还朋友信用卡的款项。刘鹏质证称转账记录中的交易均系刘伟向刘鹏的借款，但未出具借条，说明刘鹏对刘伟还是信任的。刘伟另提交对账说明的照片打印件，证明双方于2016年2月2日对账时，刘鹏写明“至2016年2月2日，刘伟尚欠刘鹏本金人民币55万元整”。对该55万元欠款金额，刘伟解释称100万元欠款中除列明的743000元还款外，另有2015年8月3日偿还的10万元现金以及刘伟抵顶给刘鹏的一辆车，故该55万元欠款包括100万元中尚欠的5万元及三方协议中债权转让的50万元，并无本案18万元借款，说明确不存在18万元借款事实。刘鹏称，对对账说明的真实性不能确认。一审法院认为，刘鹏要求刘伟返还其借款18万元及利息，其对双方之间存在18万元借款关系的事实负有举证证明责任，即应对双方具有借贷合意且实际向刘伟交付了款项加以举证证明。刘鹏提交借条以证明双方之间的借贷合意，现刘伟辨称借条系受刘鹏逼迫出具，但未举证证明，且刘伟承认借条写好后由其带回，刘玲芝签字后其再送回给刘鹏，故刘伟关于受逼迫出具借条的抗辩意见，证据不足，一审法院不予采信。刘鹏应对向刘伟实际交付了18万元借款的事实进一步举证证明，否则应承担举证不能的不利后果。刘鹏提交的房屋租赁合同及案外人郑银根的银行取款记录并非向刘伟交付借款的直接证据，不能直接证明款项确已交付与刘伟。而根据刘伟对借条形成原因和经过的陈述以及其提交的反驳证据，再结合刘伟已欠刘鹏大笔债务尚未清偿且刘鹏已向法院申请执行的事实，一审法院认为，刘鹏所主张的其向刘伟交付了18万元借款的待证事实真伪不明，未能达到确信该事实的存在具有高度可能性的证明标准，一审法院不予认定。故刘鹏要求刘伟偿还18万元借款本息的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。对其要求刘玲芝承担连带还款责任的诉讼请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，判决如下：驳回刘鹏的诉讼请求。案件受理费人民币3900元，由刘鹏负担。二审中，上诉人刘鹏提交证据一、强制执行申请书及还款协议，拟证明上诉人刘鹏相信被上诉人的还款能力。证据二、刘鹏另案起诉刘伟的三份诉状及案件收款收据，拟证明（2015）李民初字第183号案件调解后，在该案件调解书的还款期内，上诉人仍然向被上诉人借款，以及将上诉人的房屋租赁给被上诉人使用，上诉人与被上诉人相互信任。证据三、上诉人刘鹏申请法院调取（2016）鲁0213执870号案件的执行视频及书面文字，拟证明刘伟认可对该18万元借条及借款事实。被上诉人刘鹏质证称，对证据一真实性没有异议，对证明事项有异议。还款协议中仅最后一行是被上诉人书写的，其他均是上诉人书写的。对证据二真实性没有异议，但认为与本案无关。对证据三的真实性没有异议，当时的视频反映的过程是执行法官让双方对之间发生的账目进行叙述，要求双方各自陈述账目情况，其并非对借款事实的认可。上诉人刘玲芝对证据一、二质证称，因其不知情，故不发表意见。本院认为，上诉人与被上诉人对证据的真实性均无异议，本案对上述证据的真实性予以确认，但证据一、二与本案不具有关联性，本院不予采信。证据三的内容未证明上诉人的主张。被上诉人刘伟、被上诉人刘玲芝提交协议一份，拟证明被上诉人刘伟与被上诉人刘玲芝商议，刘玲芝支付给刘伟30万元购买两被上诉人父亲的房屋，上诉人刘鹏质证称，对协议真实性无法确认，根据刘伟所述该房屋产权系其父母所有，该协议上未有其父母的签字，故该协议无效。本院认为，该协议与本案不具有关联性，故不予采信。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，在民间借贷纠纷中债权人需证明双方存在借贷合意且借款已实际给付。上诉人刘鹏应当举证证明本案款项已实际向被上诉人刘伟实际支付。上诉人刘鹏称，借条上所记载的18万元是以现金形式直接交付给了被上诉人刘伟。被上诉人刘伟否认上诉人实际给付了借条中所载明的18万元，且称其于借条出具的前几日向上诉人偿还过12万元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，18万元现金数额较大，结合上诉人与被上诉人之间款项往来情况，上诉人刘鹏未能提供充分的证据证明其已向被上诉人刘伟交付款项的事实具有高度可能性，且上诉人直接交付18万元现金给被上诉人也明显不符合交易习惯。因此，上诉人主张被上诉人借款18万元的事实，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人刘鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人刘鹏负担。本判决为终审判决。审判长  刘松云审判员  张仁珑审判员  张馨月二〇一八年三月二十日书记员  冯耀辉