四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终1336号上诉人（原审原告）：北京金日红木业有限公司，住所地：北京市通州区宋庄镇丁各庄村委会西500米。法定代表人：程宏伟，总经理。委托诉讼代理人：彭明然，四川成蒲律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦勇，四川成蒲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄海，男，1963年8月8日出生，汉族，住广东省阳春市。北京金日红木业有限公司（以下简称金日红公司）与被上诉人黄海承揽合同纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2017）川0131民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金日红公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判支持金日红公司的全部诉讼请求。2.由黄海承担全部诉讼费。事实与理由：金日红公司与黄海签订的《家具安装承包合同》合法有效，对双方均有约束力。合同中明确约定了按包干价支付报酬，但黄海却于2015年7月26日单方面离开工作场所，拒绝履行合同义务，导致金日红公司只能另找他人完成剩余工作。由于金日红公司已经向黄海支付了285260元，为完成黄海未完成的工作，又分别向他人支付了155500元、90500元的报酬，超过了金日红公司与黄海约定的365000元的报酬总数。故黄海应当承担金日红公司多支付的安装费166260元。黄海未到庭，但提交书面答辩意见称，根据黄海与金日红公司的实际约定，黄海承揽的工程范围并非酒店6-10层的全部木工项目，且黄海之所以停工离场完全是因为金日红公司没有及时提供相应的家具安装，又不按照合同约定支付费用，导致工人停工。据此，请求驳回金日红公司的诉请。金日红公司向一审法院起诉请求：1.黄海违约，赔偿金日红公司损失166260元；2.解除双方签订的《家具安装承包合同》。一审法院查明，2015年4月23日金日红公司将大溪谷酒店6-10层木制品安装工程（含电梯口推拉门），以包工包干形式发包给黄海安装。2015年6月19日双方正式签订《家具安装承包合同》，合同载明“工程价款：36.5万元，一次性包干价；工程范围：6-10层所有木制品安装（含电梯口推拉门）…付款方式：工程进度款每10天按现场安装进度支付60%，安装至全部结束支付至80%。代酒店方验收合格，10个工作日内一次性付清尾款…”。施工期间，黄海于2015年6月4日、8日、19日和7月24日分四次向金日红公司借支生活费和工资共计107000元，2015年6月22日和7月7日金日红公司支付黄海代购材料款共计3510元；上述费用合计110510元。2015年6月19日金日红公司通过银行转账支付黄海6万元，有转款凭证佐证，但无黄海出具的6万元借条或收条予以印证，也无金日红公司相应的财务记录予以佐证。对该转款黄海认可收到，但提出当日取款后就被金日红公司法定代表人程宏伟拿走了1万元，故黄海于当日向金日红公司出具了实际领款5万元的借条，金日红公司依据转款凭证主张的6万元借款系重复计算。2015年7月29日因工人工资未达到及时兑付，黄海所雇请的工人向信访局提起投诉，经蒲江县人力资源和社会保障局调查核实后，于7月30日作出《关于蒲江县委县政府领导接访批示但办理的回复》“…经查大溪谷福朋喜来登大酒店家具安装项目由北京金日红木业有限公司与广东省承包人黄海签订安装合同。双方因工程量未结算，甲方未及时支付乙方安装费，导致黄海无力支付工人工资…经协调公司同意先核算清工人工资，并于2015年7月30日前垫付黄海安装组下李书镜等14名工人工资共计114750元。下一步公司将与承包人黄海结算清工程量…”。同日，在黄海和蒲江县人力资源和社会保障局相关人员的见证和确认下，金日红公司于2015年7月30日为黄海垫付工人工资114750元。但双方未就已完成工程量进行核对和结算，黄海在安装工程未全面竣工的情况下离场。后金日红公司另行找到陈奇、罗来发等人完成了剩余安装任务，并交付业主投入使用；但双方未签订书面安装合同，也无具体的工程核算清单，仅有结算总价款的书面协议和银行转款凭证，合计结算金额为24.6万元。庭审中，金日红公司认可剩余安装工程的计价标准高于黄海标准；但金日红公司依据《家具安装承包合同》第四条第4项“如乙方（黄海）的安装进度没有按照甲方（金日红公司）提供进度及质量要求进行，甲方有权终止乙方一切工作，甲方另行安排安装人员进场，费用由乙方负担”之规定，以黄海违约为由要求黄海承担该24.6万元，并向金日红公司支付。2015年12月23日金日红公司向广东省阳春市人民法院提起诉讼，要求黄海返还金日红公司为其垫付的工人工资114750元。经法院审理，认为在双方未经结算的情况下，金日红公司虽然为黄海预支了费用并垫付了工人工资，但金日红公司不能证明上述费用超过黄海应得工程款，故金日红公司要求黄海返还垫付工人工资的主张证据不足，法院不予支持。最终，判决驳回金日红公司的诉请。该判决内容已生效。一审法院认为，双方签订的《家具安装承包合同》系当事人双方的真实意思表示，且未违反有关法律法规的强制性或限制性规定，合同合法有效，对当事人双方具有法律约束力。关于本案合同应否解除的问题。在本案诉争的家具安装工程已竣工并交付使用的情况下，金日红公司主张解除安装合同，且黄海也同意，该主张符合法律规定，一审法院予以支持，双方的《家具安装承包合同》于金日红公司起诉之日即2017年9月7日解除。关于黄海是否违约，是否应赔偿金日红公司损失166260元的问题。依照双方合同付款方式之约定，金日红公司应每10天按现场安装进度支付黄海工程进度款60%，安装至全部结束支付至80%。但从本案查明的案件事实来看，黄海在合同履行期间仅在2015年6月4日至7月24日分四次从金日红公司处借支过生活费和工资，但没有从金日红公司处领到过合同约定的工程进度款。另外，蒲江县人力资源和社会保障局调查于7月30日作出的《关于蒲江县委县政府领导接访批示但办理的回复》，也进一步印证了工人停工投诉是因为双方的工程量未结算，金日红公司未及时支付黄海安装费，导致黄海无力支付工人工资所致。故本案安装合同未能得以全面履行，系因金日红公司违约在先所致，黄海在金日红公司未履行工程进度款的结算和支付义务的情况下，有权拒绝金日红公司的履行合同义务要求。故金日红公司要求黄海承担违约赔付责任的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。另外，关于金日红公司于2015年6月19日通过银行转账支付黄海6万元，黄海于当日出具5万元借条，转账6万元是否重复计算的问题。由于黄海每次向金日红公司借支款项均有出具借据的惯例，故在金日红公司不能提供黄海出具的6万元借据或收条的情况下，仅凭6万元转款凭证，不能证明双方存在6万元的借款事实，按照“谁主张，谁举证”的证据规则，应由金日红公司自行承担举证不能的不利后果。至于金日红公司垫付的工人工资和双方无争议的借支款项，由于双方未进行工程结算，无法证明上述费用超过黄海应得工程款，故本案无法进行抵扣，应由金日红公司自行承担举证不能的不利后果。在金日红公司先行违约且不能证明黄海没有按照金日红公司提供进度及质量要求进行安装的情况下，黄海停工，金日红公司另行找人完成剩余安装任务所支出的费用应由金日红公司自行承担。金日红公司要求黄海承担剩余安装费用的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条之规定，判决：驳回北京金日红木业有限公司的诉讼请求。本案受理费3625元，由北京金日红木业有限公司负担。二审中，黄海提交一组照片，拟证明其完成工作的情况。金日红公司质证后对该证据的真实性和合法性予以认可，对关联性不予认可。本院经审查认为，上述照片的拍摄地点不明确，也不能达到黄海的证明目的，对该组证据不予采信。本院在二审中查明，2015年6月19日，金日红公司与黄海签订《家具安装承包合同》，除一审查明的合同内容，合同还约定以下内容：由于甲方（即金日红公司）原因造成乙方（即黄海）误工2天内不计费用，超过2天后甲方须支付乙方安装人员每人每天150元的误工费（含2天内）。乙方按照甲方样板房为标准，严格按照图纸安装。如乙方的安装进度没有按照甲方提供进度及质量要求进行，甲方有权终止乙方一切工作，甲方另行安排安装人员进场，费用由乙方承担。2015年6月19日，金日红公司法定代表人程宏伟向黄海转账60000元，同日黄海出具借据载明借到金日红公司工资款50000元。2015年6月4日，黄海出具借据载明借到金日红公司2000元。同月8日，黄海出具借据载明借到金日红公司15000元。同年7月24日，黄海出具借据载明借到金日红公司40000元。同年6月22日、7月7日，金日红公司支付黄海代购材料款1550元、1960元。蒲江县劳动保障监察大队提供蒲江县人力资源和社会保障局（以下简称蒲江县人社局）出具的回复意见，该意见载明，2015年7月30日，黄海班组工人李书镜等人信访反映未能领取工资，经该局调查核实，因金日红公司未与黄海结算工程量，未及时支付黄海安装承包费，导致黄海无力支付工人工资。当日，经该局协调，金日红公司垫付黄海班组下李书镜等工人工资共计114750元。黄海未与金日红公司进行结算即在未完成全部工作的情况下离场。二审另查明，2015年9月3日，金日红公司与陈奇等人签订《协议》，主要内容是乙方（即陈奇等人）于2015年7月31日至2015年9月3日在甲方（即金日红公司）位于喜来登酒店6-10层从事酒店家具木制品安装工资，现经甲乙双方结算，甲方应当支付乙方安装费共计15500元。同年8月15日，金日红公司与罗来发等人签订《协议》，主要内容是乙方（即罗来发等人）于2015年7月31日至2015年8月15日在甲方（即金日红公司）位于喜来登酒店6-10层从事酒店家具木制品安装工资，现经甲乙双方结算，甲方应当支付乙方安装费共计90500元。本院认为，根据上诉人金日红公司的上诉请求与被上诉人黄海的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.案涉《家具安装承包合同》应否解除？2.黄海应否赔偿金日红公司损失166260元？本院对此进行综合评述如下：关于案涉《家具安装承包合同》应否解除的争议焦点。虽然金日红公司与黄海就《家具安装承包合同》解除的原因各执一词，但双方对解除合同本身均无异议，故本院对金日红公司关于解除《家具安装承包合同》的诉请予以支持。本院认定双方签订的《家具安装承包合同》于黄海收到一审起诉状副本之日，即2017年9月13日解除。关于黄海应否赔偿金日红公司损失166260元的争议焦点。金日红公司主张，其向黄海及其班组支付了285260元，向陈奇、罗来发等人分别支付了155500元、90500元，扣减《家具安装承包合同》中约定的包干价365000元，即为黄海应当向金日红公司赔偿的损失数额。但黄海答辩认为其离场原因是金日红公司未按约及时支付款项，而蒲江县人社局的回复亦印证了黄海的主张。该证据系金日红公司向法院提交，如果金日红公司主张蒲江县人社局的回复中关于上述认定是不真实的，应当提供证据予以证明。虽然金日红公司提交了转款给黄海的凭据和黄海出具的借据，即使认定黄海借支的生活费可以冲抵安装费，但从借支时间来看，不能认定金日红公司的付款符合《家具安装承包合同》中关于“每10天按现场安装进度支付60%的进度款”的约定。加之合同还约定由于金日红公司原因造成黄海误工2天内不计费用，超过2天后甲方须支付乙方安装人员每人每天150元的误工费（含2天内），而金日红公司未能举证证明其按约支付进度款，又未与黄海就其完成的工作量进行结算，故其不能证明其向黄海及其班组工人支付的费用中安装费和误工费的数额。故金日红公司主张黄海应当赔偿其166260元的诉请因证据不足本院不予支持。综上所述，金日红公司关于解除合同的上诉请求成立，一审判决驳回金日红公司的全部诉讼请求不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二规定，判决如下：一、撤销四川省蒲江县人民法院（2017）川0131民初526号民事判决；二、北京金日红木业有限公司与黄海签订的《家具安装承包合同》于2017年9月13日解除；三、驳回北京金日红木业有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费3625元，由上诉人北京金日红木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 笛审判员 王 果审判员 赵 韬二〇一八年三月二十日书记员 张星鹏