重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终8637号上诉人（原审原告）：周理，男，1981年7月8日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：秦彬文，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊丽，北京市中伦文德（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐传胜，男，1974年6月11日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：米善杰，重庆隆科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭凤琼，女，1976年1月5日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：米善杰，重庆隆科律师事务所律师。原审第三人：雷娅，女，1963年7月6日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。上诉人周理因与被上诉人徐传胜、彭凤琼，原审第三人雷娅合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初12096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周理上诉请求撤销重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初12096号民事判决，改判解除周理与徐传胜签订的《转让合同》，并由徐传胜返还转让费11.80万元。事实和理由：1.一审法院未依法主动审查周理与徐传胜签订《转让合同》的效力，双方的转让包括经营权和房屋的设施设备，但合同中约定的经营权的转让部分，实质是对《营业执照》《特种行业许可证》的转让，而《营业执照》《特种行业许可证》属于限制买卖及随意交易的范畴，双方所签订的《转让合同》存在无效情形，但一审法院未依法予以主动审查，违反法律法规的规定。2.一审法院认定基本事实不清，周理向一审法院诉请徐传胜、彭凤琼退还周理转让费11.8万元，但一审法院并未审理查明该部分事实，也未对该部分事实作出认定。3.一审法院认定徐传胜已履行合同义务缺乏事实依据，徐传胜隐瞒重要事实的行为，足以影响周理是否签订合同，同时隐瞒房屋被司法查封并进入拍卖程序的重大事实，也足以导致周理无法正常经营招待所，无法实现合同目的，其双方所签订的合同应予以解除。4.徐传胜将已被查封，并进入执行程序的房屋转租给周理的行为，违反法律规定，且足以导致周理不能实现合同目的，《转让合同》应予以解除，且徐传胜应退还转让费。徐传胜、彭凤琼辩称，一审适用法律正确，认定事实清楚，应维持一审判决。雷娅述称，一审判决正确，应维持原判。周理向一审法院请求判决：1.解除周理与徐传胜签订的转让合同；2.徐传胜返还转让费11.8万元；3.本案诉讼费由徐传胜承担。一审法院认定事实：重庆市九龙坡区石坪桥建筑二村X号第三层房屋所有权人为何庆树，何庆树为重庆正昌实业有限责任公司的法定代表人。2012年1月1日，重庆正昌实业有限责任公司（以下简称正昌实业公司）与雷娅签订《五星招待所承包经营合同》。合同约定正昌实业公司将位于重庆市九龙坡区石坪桥建筑二村X号第三层五星招待所承包给雷娅，承包期限为20年，每年承包金10万元。雷娅需在三年内交清承包金200万元，正昌实业公司协助办理雷娅各类经营需要的证件。合同还约定未经正昌实业公司书面同意，雷娅不得擅自将五星招待所出租、出借或转让给第三方经营。何庆树在该承包经营合同上签字并加盖个人私章。五星招待所全名为正昌实业公司五星招待所，营业执照记载负责人为雷娅。2017年3月18日，周理与徐传胜签订《转让合同》。合同约定：1.徐传胜同意将重庆市九龙坡区石坪桥建筑二村X号三层办公用房，现为五星宾馆五星招待所转让给周理。2.转让价格11.8万元，转让包括宾馆的设施、设备。3.宾馆证照为房东雷娅，雷娅与房东何庆树同意后即使用该宾馆证照。4.转让前，刑事的、民事的、经济的责任由徐传胜承担，转让后则由周理承担。5.徐传胜必须把房屋租赁合同签订到周理名下。合同备注押金2万，房租不在转让费内。周理支付徐传胜妻子彭凤琼2万元定金，支付黄开强2万元。周理陈述经双方协商，在给付徐传胜的转让费中扣除4000元作为徐传胜经营招待所十几天应给付雷娅的房租，实际转让费支付11.4万元，定金给付2万元，由彭凤琼出具收条，给付黄开强2万元，剩余7.4万是在2017年3月27日以现金给付徐传胜，但无给付7.4万元的依据。周理称黄开强知道周理向徐传胜支付转让费，但未申请黄开强作为证人出庭作证。徐传胜认可收到周理给付彭凤琼和黄开强共计4万元转让费，不认可周理支付剩余转让费。周理与重庆五星招待所又签订《五星招待所租赁协议》。协议约定，周理租赁位于重庆市九龙坡区石坪桥建筑二村X号第三层房屋，期限为8年，租金为每月1万元，保证金为2万元，合同甲方处由雷娅签字，并写明重庆五星招待所，周理在乙方处签字。周理陈述该合同在2017年3月20日签订。2016年5月24日，因上海浦东发展银行股份有限公司重庆分行（以下简称浦发银行重庆分行）与何庆树、正昌实业公司金融借款合同纠纷一案，浦发银行重庆分行申请财产保全，重庆市渝北区人民法院查封何庆树名下的位于九龙坡区石坪桥建筑二村X号第三层办公用房。重庆市渝北区人民法院于2016年11月18日对该案作出（2016）渝0112民初3932号民事判决，判决何庆树、何小平需共同偿还2014年9月向浦发银行重庆分行借款本金2241416.67元及利息罚息，正昌实业公司等承担连带清偿责任。该案现已进入执行程序。2016年10月31日，重庆市渝北区人民法院作出（2016）渝0112民初14063民事判决，判决重庆伍星化建有限责任公司偿还2014年向浦发银行重庆分行借款本金2499953.86元及利息，浦发银行重庆分行对何庆树名下的位于九龙坡区石坪桥建筑二村X号第三层办公用房折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。此案已生效并进入执行程序，重庆市渝北区人民法院已同意对何庆树名下的位于九龙坡区石坪桥建筑二村X号第三层办公用房进行司法评估，但未进入司法拍卖程序。另查明，2016年12月26日，一审法院作出（2016）渝0107民初20524号民事判决。该案查明：2016年9月24日，喻显红和傅显勇、徐传胜签订《门面转让协议》，约定傅显勇、徐传胜将位于重庆市九龙坡区石坪桥建筑二村36号三层办公用房转让给喻显红。后喻显红与重庆市建商担保有限公司（以下简称建商担保公司）签订租赁合同，约定喻显红向建商担保公司支付租金。喻显红支付转让费和部分租金。喻显红在该案中陈述在其经营过程中，何庆树和建商公司均要求喻显红支付租金，并且发生过强行关门事件，导致喻显红无法经营。何庆树在该案中陈述，其与建商担保公司签订协议，约定建商担保公司为其提供担保并代偿何庆树向浦发银行的贷款，何庆树将五星招待所及房屋转让给建商担保公司，从2015年1月起租金由建商担保公司收取，但建商担保公司未履行代偿义务，因此房租应由何庆树收取。一审法院审理认为，傅显勇和徐传胜与喻显红签订协议时未向喻显红披露建商担保公司关于案涉房屋的权利状态，并介绍喻显红与非房屋产权人签订租赁协议，因房屋产权人不认可建商担保公司对案涉房屋有出租权，该房屋的合法出租主体有严重争议，建商担保公司与何庆树均要求喻显红支付租金，导致喻显红无法正常经营五星招待所，合同目的无法实现，因此一审法院判决解除喻显红与傅显勇、徐传胜签订的转让协议，傅显勇、徐传胜返还喻显红转让费13万元。徐传胜、彭凤琼和雷娅陈述：本案争议招待所房屋所有权人为何庆树，雷娅在何庆树处承包该招待所20年，雷娅承包后，自行经营一段时间，后租赁给他人承包，雷娅收取租金。但因何庆树与建商担保公司协议，建商担保公司收取招待所1年的租金，在此期间徐传胜经营招待所，徐传胜向建商担保公司支付房租。雷娅不服向重庆市渝北区人民法院起诉，法院认为建商担保公司无权经营和收取房租，何庆树作为房屋所有权人有权收益，何庆树与雷娅之间签订承包经营合同，雷娅可收取租金。雷娅收回收取租金权利后，徐传胜不再经营招待所，将经营权转让给周理，并由周理与雷娅签订租赁合同向雷娅支付租金。周理与徐传胜庭审确认转让合同内容包括招待所的经营权和招待所设施设备。周理认为徐传胜隐瞒重大事实，导致周理签订转让合同经营招待所的目的无法实现，徐传胜有根本违约行为，要求解除合同。周理认可如果没有法院查封，周理将转让费付清后，周理与徐传胜双方转让合同履行完毕，之后周理经营招待所期间向雷娅支付房租是合同的正常履行状态。一审法院认为，本案是合同纠纷，周理与徐传胜签订的《转让合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律和强制法规规定，合法有效，双方均应按约履行。周理已实际经营五星招待所一段时间，说明徐传胜已履行合同义务，将五星招待所交付给周理经营。周理也按转让合同约定与雷娅签订了租赁协议。雷娅在2012年与正昌实业公司签订承包经营合同，承包经营位于重庆市九龙坡区石坪桥建筑二村X号第三层房屋的五星招待所，房屋所有权人何庆树也在该合同上签字，说明房屋所有权人认可雷娅通过承包经营的方式使用其所有的重庆市九龙坡区石坪桥建筑二村X号第三层房屋。在正昌实业公司与何庆树没有提出异议情况下，雷娅可以自己经营该招待所，也可以将招待所交给他人经营。周理庭审中承认与雷娅签订租赁协议，向其支付租金是合同正常的履行状态，即周理也认可雷娅有五星招待所的合法出租权。因此周理与雷娅签订租赁协议可以合法获得五星招待所经营权并占用使用相应房屋。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，周理要求解除合同，应对存在合同解除的情况基本事实承担举证证明责任。周理庭审明确要求解除合同理由是徐传胜隐瞒房屋被司法查封的重大事实，导致周理无法正常经营招待所，其签订合同目的无法实现。对周理主张的解除合同依据，一审法院分析评判如下：五星招待所所在的房屋虽然被司法查封，但并未进入司法拍卖程序，法院也未通知腾退房屋，并没有导致周理无法经营五星招待所。并且雷娅在2012年已获得五星招待所的承包经营权，何庆树于2014年以房屋抵押借款形成债务，房屋设立抵押权和司法查封在雷娅享有承包经营权后，而雷娅的承包经营权未被解除，即雷娅现仍可以按承包经营合同约定合法占用使用五星招待所房屋。即使房屋进行司法拍卖，变更所有权人，也不能确认当然改变雷娅的承包经营权。如雷娅的承包经营权不变，其有权继续占有使用五星招待所所在房屋，而雷娅已将五星招待所租赁给周理进行经营，周理获得经营五星招待所的权利，可以实现经营五星招待所的合同目的。现无证据证明雷娅的承包经营权发生变动，即现有证据无法推断周理主张合同目的无法实现的情况必然发生。综上，周理举示的证据无法证明周理不能正常经营五星招待所，无法证明周理不能实现合同目的。因此周理主张解除合同证据不充分、理由不充足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决驳回周理的诉讼请求。一审案件受理费收取为1330元，由原告周理负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，周理与徐传胜签订的《转让合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。周理主张因案涉房屋已被法院查封并进行执行程序，将导致周理无法正常经营招待所，《转让合同》无效。周理在二审中明确，其主张《转让合同》无效依据的是《行政许可法》第九条和第八十条。《中华人民共和国行政许可法》第九条规定，“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”《个体工商户条例》第十条第二款规定，“个体工商户变更经营者的，应当办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。”第八十条规定，“被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的；（二）超越行政许可范围进行活动的；（三）向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的；（四）法律、法规、规章规定的其他违法行为。”上述两条规定都是管理性强制性规定，不能作为认定本案合同无效的衣服，酒店经营者资格由经营者依法取得。因此周理主张合同无效的理由和请求均不能成立，不予支持。关于周理是否有权解除合同的问题。周理主张因案涉房屋已被法院查封并进行执行程序，将导致周理无法正常经营招待所，其签订合同目的无法实现。但法院尚未通知周理腾退房屋，并没有导致周理无法经营五星招待所，且即使房屋进行司法拍卖，变更所有权人，也不能确认当然改变雷娅的承包经营权。如雷娅的承包经营权不变，其有权继续占有使用五星招待所所在房屋，而雷娅已将五星招待所租赁给周理进行经营，周理可以依法取得经营五星招待所的权利，可以实现经营五星招待所的合同目的。因此，周理举示的证据无法证明周理不能正常经营五星招待所，无法证明周理不能实现合同目的。因此周理主张解除合同证据不充分、理由不充足，一审法院驳回周理要求解除合同的诉讼请求，并无不当。周理认为一审法院未查明其支付转让费的金额。由于周理是以解除《转让合同》为基础事由诉请徐传胜返还转让款。而如上所述，因周理主张解除合同的条件不成就，缺乏退还转让费的基础，一审法院未就周理实际支付转让费的金额进行审查，并无不当。综上所述，周理的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2660元，由上诉人周理负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈秀良审 判 员 王丽丹审 判 员 龙建强二〇一八年三月十六日法官助理 胡 彬书 记 员 邹春蕾