重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终8175号上诉人（原审被告）：两江新区复兴镇小晶副食店(个体工商户)，经营场所重庆市北碚区复兴镇和源家园*期*****号楼**号商铺。经营者：曹彬，男，汉族，1981年10月7日出生，住重庆市北碚区，公民身份号码。委托诉讼代理人：潘洪，重庆市北碚区石坝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号，统一社会信用代码×××399。法定代表人：张东方，董事长。委托诉讼代理人：廖兴亚，重庆炜林律师事务所律师。委托诉讼代理人：安洲，重庆炜林律师事务所律师。上诉人两江新区复兴镇小晶副食店（以下简称小晶副食店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初15117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。本院于2017年12月12日进行了询问，上诉人小晶副食店委托诉讼代理人潘洪、被上诉人上海家化公司的委托诉讼代理人廖兴亚参加了询问；于2018年2月1日进行了公开开庭，上诉人小晶副食店委托诉讼代理人潘洪、被上诉人上海家化公司的委托诉讼代理人安洲到庭参加了诉讼，证人李某出庭作证。本案现已审理终结。小晶副食店上诉请求：1.撤销渝北区人民法院作出的（2017）渝0112民初15117号判决，发回重审或者查清事实后驳回原告的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被告上海家化公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实不清，所认定的案件事实缺乏有效证据支持。上诉人认为一审法院采信的由重庆市长寿公证处出具的公证书明显违反《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）及《公证程序规则》的相关规定。1.重庆市长寿公证处既不是申请人住所地或者案件事实发生地的公证机关也不是原被告住所地的公证机关，该公证处所作案涉公证事项违反了公证法第二十五条，超越其地域管辖范围。2.公证书中的申请人是与案件没有利害关系的案外人，违反《公证程序规则》关于公证当事人的规定。3.公证书的出具时间是2017年5月12日，公证处出具收费发票记载的受理委托时间是2017年5月11日，公证书上记载的公证员介入公证事项的时间是2017年4月14日，显然不符合《公证程序规则》规定的公证基本程序，涉嫌虚假出具公证书。4.公证书记载的购买了“六神”牌沐浴露，但实物显示的注册商标是“曼情”沐浴露，两者不相符。5.公证书虽附有公证保全的实物，但公证书仅记载了申请人所购产品的内容，对于货物是否系当场交付并未载明，且未对公证过程进行录像，无法反映公证取证的客观真实性，因此，公证书不能证明封存的实物是否为上诉人所销售，上诉人亦不认可公证书所附实物为上诉人销售。6.同一公证员在同一天（2017年4月14日）收集了位于不同乡镇的30多名商户的销售证据并于同一天（2017年5月12日）出具公证书不符合日常生活经验。7.出具公证书的时间距公证书记载的公证事项的时间超过了15天，违反《公证程序规则》第三十五条。二、一审法院适用法律错误，程序不合法。1.一审法院采信的公证书存在明显瑕疵，在无其他证据佐证的情况下，不能作为定案依据，一审法院对证据的审查认定不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）及其司法解释的规定。2.销售者构成商标侵权应当具备三个法定要件，即主观上具有故意；客观上实施了侵权行为；无法证明商品合法来源或指名提供者。本案一审法院仅审查了是否实施了侵权行为的问题，并没有审查其他两个问题。3.一审法院在被上诉人拒绝提供公证处开具的收费发票，而上诉人有证据证明被上诉人持有该证据时，并没有对重要证据进行相应的调查核实或依法中止审理，处理案件程序不合法。上海家化公司辩称，第一，本案的物证封存状态是完好的。物证和书证以及其他图片，相互印证能够形成证据链，足以认定上诉人销售了侵害被上诉人商标权的产品。第二，上诉人作为商铺的经营者，应该有足够的鉴别能力，其在进货时有义务核实相关产品的真伪。第三，现有证据能够证明上诉人实施了销售该涉案商品的行为，并且上诉人行为构成侵犯被上诉人注册商标专用权，上诉人应承担相应侵权责任。因此，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。上海家化公司向一审法院起诉请求：１.判令小晶副食店立即停止侵犯上海家化公司注册商标专有权的行为；2.判令小晶副食店赔偿上海家化公司经济损失及合理费用共计1万元；3.判令小晶副食店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1997年10月7日，上海家化公司注册了第1116603号“六神”文字商标，核定使用商品为第3类，即香皂；药皂；消毒皂；浴液；香波；洗面奶；洗手液；洗发软皂；洗涤剂；沐浴露；化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用品护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。该商标有效期至2007年10月6日，后经续展至2017年10月6日。2002年2月8日，经国家工商行政管理总局批准，国家工商行政管理总局商标局认定“六神”商标为驰名商标。小晶副食店成立于2016年1月11日，经营场所为北碚区复兴镇和源家园三期C35-2号楼81号商铺，经营范围为零售：预包装食品、散装食品、冷（藏）冻食品、酒、卷烟、雪茄烟、日用品、文具、水果。2017年5月12日，重庆市长寿公证处出具（2017）渝寿证字第1603号公证书，该公证书主要载明，重庆荣伽知识产权代理有限公司（以下简称荣伽公司）受上海家化公司委托，在重庆市范围内开展“六神”牌系列产品维权活动，特向本处申请保全证据公证。2017年4月14日，公证员和某工作人员陪同申请人的委托代理人杨健炜到重庆市××××号标有“小晶副食”字号的商店门口，杨健炜进店后购买了1瓶450ml规格的“六神”牌清凉爽肤沐浴露，并索取了一张收据。公证员用自带相机对上述店面及杨健炜所购物品和收据进行了拍照，杨健炜所购物品和收据由公证员全某管并带回公证处进行了封存。公证实物当庭拆封后，里面为一瓶沐浴露，该瓶沐浴露正面左上部分竖着写有“六神”两个黑色的大字，“六神”两字下面有个绿色的“爽”字，“爽”字右边有三排小字，其中第一排系黑色汉字“曼情沐浴露”，“曼情”两字右上方标有黑色的®，第二排系绿色汉字“清凉爽肤”，第三排系黑色字母“ShowerCream”。沐浴露背面下方小字印有“制造商：汕头市美力化妆品实业有限公司”以及“香港利和家化集团有限公司监制”字样。庭审中，上海家化公司陈述维权支出的合理费用包括差旅费、公证费、代理费等。小晶副食店认可公证书形式上的真实性，但陈述公证书封存的实物不是其售出。一审法院认为：（2016）沪虹证经字第2127号公证书、（2016）浙杭西证民字第12644号公证书足以证明上海家化公司系第1116603号“六神”文字商标的商标权利人，享有该注册商标的专用权。小晶副食店认可（2017）渝寿证字第1603号公证书附的收据是其出具的，也认可该公证书附的店铺照片就是其经营的店铺，结合该公证书载明的内容足以证明该公证书中所涉公证购买并封存的沐浴露系被告售出，该瓶沐浴露虽然在“曼情”两字右上方标有®，但其突出使用的是“六神”两字，容易让一般消费者混淆该瓶沐浴露系上海家化公司生产的产品，即该瓶沐浴露系侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的商品。小晶副食店实施了销售该商品的行为，且未举示证据证明该商品有合法来源，理应承担停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的商品、赔偿损失等侵权责任，故小晶副食店应当停止销售侵犯第1116603号注册商标专用权商品的行为。关于赔偿数额问题，上海家化公司就其实际损失和被告的获利均未进行举证，综合考虑上海家化公司注册商标的知名度和小晶副食店的侵权情节以及上海家化公司为维权所支出的必要合理费用，一审法院酌情确定小晶副食店赔偿上海家化公司经济损失及合理费用共计5000元。一审法院判决：一、小晶副食店立即停止销售侵犯原告上海家化公司第1116603号注册商标专用权商品的行为；二、小晶副食店于判决生效之日起五日内赔偿上海家化公司经济损失及合理费用共计5000元；三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院通知证人李某出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人小晶副食店为证明其合法来源，向本院提交《重庆市公安局案（事）接报回执》。报警回执载明“报警时间2017年8月3日”“报警人王艳称自己与倪月莉等人在北碚区复兴镇做小卖店，前段时间从陈健康处进了六神花露水、六神沐浴露等货物，现报警人发现陈健康供的货有问题，今天在北碚区复兴镇××号碰到陈健康，于是报警。而陈健康称自己提供的货没有问题，可以检验，如有问题可以负相应的法律责任。民警告知报警人可以通过工商质检部门检验货物或通过法律途径解决。”上诉人还举示了一份《重庆市公证协会关于不予受理公证复查争议投诉的通知》，载明其要求撤销涉案公证书的申请不属于地方公证协会投诉的范围，不予受理。被上诉人对于前述两份证据的真实性予以认可，但认为与本案没有关联性。证人李某系重庆市长寿公证处公证员，其陈述了作出（2017）渝寿证字第1604号公证书的相关情况并提交了相关材料：1.重庆市司法局向重庆市长寿公证处颁发的《公证机构执业证》显示，重庆市长寿公证处的执业区域为全市。2.2017年4月1日，上海家化公司《授权委托书》，授权荣伽公司在重庆市、四川省范围内调查假冒或者近似使用上海家化公司所有的“‘六神’注册证号1116603”、“‘美加净’注册证号5330997”、“‘佰草集’注册证号8452781”等商标商品的侵权行为。荣伽公司可以以自己的名义或者受托人的名义向公证处提起证据保全公证及相关事务。2017年4月13日，荣伽公司出具《授权委托书》，委托杨健炜办理保全证据公证。3.2017年4月14日早上七点钟左右，公证人员陪同荣伽公司的委托代理人一起乘车从长寿出发，保全工作按照荣伽公司实现做好路线规划表进行，大概9点过先到北部新区礼嘉街，共计到了北部新区、北碚区和合川区内的十二个街镇。其中，北部新区范围内的商铺很大一部分属于原北碚区的行政区域。4.公证员所作《现场工作记录》显示“2017年4月14日下午2：30，杨健炜在复兴镇××号‘小晶副食’店中购买六神沐浴露一瓶，索取收据一张。2017年4月14日下午2：35，杨健炜在‘杨姐副食’店（和源菜市场旁边）购买六神牌驱蚊花露水一瓶，索取发票一张。2017年4月14日下午2：40，杨健炜在祥云街‘芯旺副食’店购买六神牌花露水一瓶，索取小票一张。2017年4月14日下午3：00，杨健炜在复兴镇‘陈全副食’店购买六神牌花露水一瓶，索取小票一张。”5.公证员提交了公证保全过程中拍摄的照片的复制件，该组照片包括了与涉案公证书相同的照片。上诉人认为证人所作的《现场工作记录》是事后补记，且从记录来看，“小晶副食”、“杨姐副食”、“芯旺副食”每家店的取证过程只有5分钟，实际上是不能完成的；且很多照片是在车内拍摄的，不能说明公证员到达了现场。因此，证人的部分证言与事实不符，不应采信，进而公证书不应采信。被上诉人认为证人证言属实，应予采信。另查明，上诉人在一审庭审中确认公证书所附产品实物封存状态完好。又查明，公证员提交了高铁票、出租车票、重庆市长寿区公证处出具的《证明》、《重庆市长寿区机关和事业单位差旅费管理办法》以证明其为本案以及其他三案出庭作证共计产生误工费460元、交通费74元、误餐费100元。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于：被控侵权产品是否由上诉人出售；如果被控侵权产品是上诉人出售的，上诉人的行为是否侵害了被上诉人的注册商标专用权；如果上诉人的行为构成侵权，其是否应当承担赔偿责任。一、被控侵权产品是否由上诉人出售。被上诉人用以证明上诉人销售了被控侵权产品的证据是公证书，因此，此争议焦点主要取决于该份公证书是否应当采信。民事诉讼法第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。上诉人认为其提出的多项异议足以推翻公证证明的内容，对此，本院逐一评述如下：第一，关于公证处执业区域的问题。《公证程序规则》第十三条规定，公证执业区域是指由省、自治区、直辖市司法行政机关，根据《公证法》第二十五条和《公证机构执业管理办法》第十条的规定以及当地公证机构设置方案，划定的公证机构受理公证业务的地域范围。本案公证机构的执业证载明其执业区域为全市。同时，公证法第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。涉案公证的申请人是经被上诉人授权的荣伽公司，其住所地在重庆市，属于重庆市长寿区公证处的执业区域。因此，重庆市长寿区公证处所做公证事项未超出其执业范围。第二，关于公证当事人的问题。《公证程序规则》第九条规定，公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。本案公证员出示的《授权委托书》表明，被上诉人授权荣伽公司调查取证并以自己的名义提出保全申请，而荣伽公司提出的证据保全申请正是属于调查取证的范畴，并不违反公证程序规则。第三，关于公证书出具时间的问题。《公证程序规则》第二十二条规定,公证机构受理公证申请后，应当按照规定向当事人收取公证费。公证办结后，经核定的公证费与预收数额不一致的，应当办理退还或者补收手续。因此，公证处出具公证费票据的时间并不能代表公证处受理公证事项的时间，上诉人以公证票据出具时间晚于公证员参与公证事项的时间为由认为公证书涉嫌虚假出具没有事实依据。另，公证法第三十条要求公证机关在一般情形下应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书，是对公证工作程序的一般要求，该条本身未排除例外情形。不能仅依据公证书的出具时间超过十五日而认为其内容不具真实性。第四，关于公证书所记载内容的真实性问题。公证员出庭时出示了与公证书所附照片一致的现场照片以及公证员所做的现场笔录，公证员亦陈述了公证保全的全过程，上诉人仅提出公证书所记载的购买行为不可能五分钟内完成以及公证员一天不可能完成多家商户的公证保全，而不提交足以证明其主张的证据，本院对于其主张不予支持。至于公证书所附实物是否为公证购买的实物的问题。公证书记载，购买产品后，公证员进行了封存，在打开进行产品鉴定后再次封存。在一审庭审中，上诉人确认产品的封存状态完好。因此，在没有相反证据的情形下，根据民事诉讼高度盖然性原则，本院认为，公证书所附实物即为公证购买的实物。上诉人提到的其销售的是“曼情牌”沐浴露而非“六神”沐浴露的问题，是该产品上标识的认定问题，而非不是同一实物的问题。综上，在没有证据足以推翻涉案公证书的情形下，本院认为该份公证书应予采信。该份公证书附有公证书实物以及收据，能够证明该实物为上诉人销售。二、上诉人的行为是否侵害了被上诉人享有的注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……由此可见，销售行为是否侵害注册商标专用权只需考察其是否有销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，其主观状态在所不问。上诉人认为销售者构成商标侵权需具备主观上的故意是其对法律理解有误。至于商品合法来源抗辩，属于免除赔偿责任的抗辩而非行为不侵权的抗辩。关于上诉人认为其销售的是“曼情牌”沐浴露不侵犯上海家化享有的“六神”注册商标专用权的问题。从产品实物来看“曼情”二字相对较小，而“六神”二字相较于其他部分在字体、颜色等其他方面都更为突出，结合上海家化公司“六神”商标的知名度，该使用行为足以使消费者误以为该产品是被上诉人的产品。故，上诉人销售的是侵犯被上诉人注册商标专用权的产品。综上，对于上诉人认为其行为不构成侵权的抗辩，本院不予支持。三、上诉人是否应当承担赔偿责任。商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。上诉人为证明其不应承担赔偿责任，向本院举示了一组销售开票单。该销售开票但无签章，被上诉人亦不认可其真实性，故，本院无法确认前述证据的真实性。对上诉人提交的证据，本院不予采信，上诉人不能证明其销售的商品有合法来源。至于上诉人提到一审法院没有对于公证费发票进行相应的调查核实或依法中止审理，处理案件程序不合法的上诉理由，本院认为，这是一审法院根据全案情况认定事实的问题，并不违反法定程序。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，证人出庭费用158.5元，由上诉人两江新区复兴镇小晶副食店承担。本判决为终审判决。审判长  刘娟娟审判员  谭 颖审判员  张 琰二〇一八年三月九日书记员  钟梦思