北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终160号上诉人（原审原告）：张晓勇，男，1971年3月25日出生，汉族，自由撰稿人，住址山东省广饶县。被上诉人（原审被告）：孔凡军，男，1979年6月14日出生，汉族，住址北京市通州区。委托诉讼代理人：崔风雷，北京市旭伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京中证财富资产管理有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路16号1幢A-1214。法定代表人：王伟，经理。委托诉讼代理人：崔风雷，北京市旭伟律师事务所律师。上诉人张晓勇因与被上诉人孔凡军、被上诉人北京中证财富资产管理有限公司（以下简称中证公司）委托理财合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张晓勇上诉请求：1.撤销一审判决，改判孔凡军返还张晓勇现金43万元并支付利息损失10万元；2.本案一、二审诉讼费用由孔凡军承担。事实与理由：一、一审法院没有查清现金损失的数额。孔凡军没有证据证明有现金损失。孔凡军主张的交易系统不是合法有效的。一审法院遗漏了重要的事实。双方合同期满即2015年3月18日，如果所谓的信托账户当中还有700万元甚至以上的情况下，就更加说明孔凡军没有损失。孔凡军主张把240万元转入了五矿证券公司，但没有相应的证据予以证明。此外，孔凡军开办有软件制作公司，其可以自行操盘。一审法院应该进一步查明，孔凡军是否在运用虚拟交易软件进行诈骗。二、张晓勇与孔凡军及中证公司签订的《股票账户委托交易合作协议书》是合法有效的，一审判决认定该协议无效是错误的。张晓勇作为证据提交的《股票账户委托交易合作协议书》上面有涂改划痕，但不代表该份协议是非法篡改的。因为根据书面协议约定，合同一式三份，如果孔凡军主张张晓勇单方涂改合同，应该提交自己持有的合同来进一步证实。一审法院认定只有一份合同是错误的。在《股票账户委托交易合作协议书》有效的情况下，即便是张晓勇操盘有损失，孔凡军也不能违反合同约定自行平仓。孔凡军自行平仓造成的损失应该由其自行承担。孔凡军、中证公司辩称，同意一审判决，请求驳回张晓勇的上诉请求。孔凡军通过信托公告参与五矿信托资金集合计划，资金进出均真实有效。同时，孔凡军享有对资金的使用权。按照孔凡军与五矿国际信托有限公司（以下简称五矿信托公司）的资金信托合同，孔凡军利用五矿信托公司设置并安排的铭创软件进行资金的管理操作是真实有效的。关于240万元资金的问题，孔凡军参与了五矿信托公司设立的西南康晟证券投资集合资金信托计划，将700万元资金打到了五矿信托公司在光大银行开立的公司账户。之后，五矿信托公司连同配置资金一起转入了在五矿证券公司开立的账户。所以240万元资金的进出是真实的。关于资金信托计划，立项合同、资金进出都是由证监会监管的，合同也需要事先备案批准。铭创软件系统是第三方的股票分户操作系统，每个子账户可以自己定义名称和金额。孔凡军用铭创软件系统分配240万元的子账户给了张晓勇，客户代码为82259180。张晓勇使用该子账户中的240万元资金进行了股票操作。按照双方的约定，张晓勇需要按月向中证公司支付管理费，并且对股票操作自负盈亏。在配资过程中，张晓勇是操盘方，孔凡军是出资方。张晓勇向一审法院起诉请求：1.请求判令解除张晓勇与孔凡军、中证公司之间签订的《股票账户委托交易合作协议书》；2.孔凡军返还张晓勇保证金及管理费43万元并支付张晓勇违约金10万元；3.中证公司负连带赔偿责任；4.张晓勇、中证公司承担本案诉讼费用。一审期间，当事人围绕着诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、张晓勇提供《股票账户委托交易合作协议书》、农业银行交易回单，拟证明张晓勇起诉所依据的全部事实。孔凡军、中证公司对上述证据的真实性无异议，但认为《股票账户委托交易合作协议书》要除去张晓勇手划掉的部分，该协议确实是张晓勇与孔凡军、中证公司所达成的一致，一致的内容是所有部分，按照中证公司的做法，如果有修改的地方，需要有公司人员签字确认。李雷是代表中证公司的签字，孔凡军和中证财富都认可李雷的签字。一审法院认为，各方当事人对证据的真实性无异议，该院予以认可。张晓勇主张划线删除部分是甲乙丙三方协商一致后划去，但在划线删除部分并未有中证公司加盖公章或授权其工作人员予以签字确认，亦未有孔凡军签字确认，而对比合同中另一处双方认可的修改内容（即“60%”中的数字“6”为手写修改），在该修改处却有中证公司员工李雷签字确认，故该院认定划线删除部分系张晓勇单方修改，不产生变更合同内容的效力。二、孔凡军、中证公司提供《股票账户委托交易合作协议书》（复印件）、短信、通话录音、通话记录情况、子账户资金证券流水查询、资金信托合同、光大银行对账单、五矿国际公司网络查询、提前终止申请函，拟证明孔凡军依照约定向将资金240万元存入了股票操作账户，并将账号、密码告知了张晓勇，张晓勇进行了股票操作产生了亏损。张晓勇对《股票账户委托交易合作协议书》的真实性无异议，但认为修改部分为双方合意；对短信的真实性不予认可，认为该手机号131XXXX****并非自己所有；对通话录音的真实性不持异议，认为可能是存在的；对通话记录情况真实性不持异议，但认为与其无关；对子账户资金证券流水查询不予认可，认为该证据是原二审法院违反程序调取的内容无效的证据，对证明目的亦不认可；对资金信托合同、光大银行对账单、五矿国际公司网络查询真实性不予认可，同时认为与其无关；对提前终止申请函真实性认可，但认为系孔凡军个人行为，与其无关。一审法院认为，张晓勇虽对短信及通话记录手机号不予认可，但对同为该手机号产生的通话录音不持异议，庭审陈述存在相互矛盾之处；其虽对资金信托合同等证据的真实性不予认可，但未提供相反证据予以推翻；其虽对子账户资金证券流水查询的合法性、关联性不予认可，但该证据为人民法院调取，张晓勇未能证明该证据在调取程序和内容上存在违法情形。同时，孔凡军、中证公司提供的上述证据之间能够相互印证，形成了完整的证据链，能够证明涉案240万元资金的来源及去向，故该院对上述证据均予以采信。根据上述证据及当事人陈述，一审法院认定如下事实：2014年12月，张晓勇（受托方、乙方）与孔凡军（甲方、委托方）、中证公司（担保方、丙方）签订《股票账户委托交易合作协议书》，就甲方股票账户委托乙方进行交易一事签订股票账户委托交易合作协议书，约定：第一条本合同签订之前，乙方已充分认识到高比例配资带来的高风险。甲方应乙方要求，将下述股票交易账户与账户资金交付给乙方用于股票投资交易。开户证券公司和股票账户：以短信形式或qq传递给乙方。合作期自2014年12月12日起，至2015年3月11日合计共计三个月。按资金到位时间起算。第二条合作期间，账户盈利全部归乙方所有……为了确保甲方的账户和资金安全，控制风险，乙方需交一定比例的风险保证金。乙方提供风险保证金肆拾万元（大写）（即人民币400000元）。甲方提供资金贰佰万元整（大写）（即人民币2000000元）。甲方向乙方提供的证券账户初始总资金为贰佰肆拾万元整（即人民币2400000元）。第三条：乙方每一个月前向甲方支付甲方出资额的1.5%（即人民币叁万元）作为综合管理费。乙方支付方式为月前支付。因乙方持有股票停牌，甲方照常收取管理费。如停牌时间超过配资协议期限，乙方须支付延期管理费。如此时乙方资金不足所持有股票的保证金，乙方应于两日内补足。第四条：1、乙方直接向甲方银行账户转账支付综合管理费（风险保证金不准抵充综合管理费）。第五条：甲方在收到乙方支付的风险保证金及月综合管理费后，甲方将股票交易账户交付给乙方操作。账户交付后至合作终止前，上述股票交易账户由乙方独立操作，甲方仅按照本协议约定的原则对该账户进行风险监控与管理。第六条乙方交易和甲方进行风险控制操作所产生的印花税、手续费等由券商从股票交易账户代扣，由乙方承担……第七条双方指定下列银行账户作为资金调拨专用账户：甲方：工行：户名孔凡军，账号×××，开户行北京丰台支行万丰路支行；建行：户名孔凡军，账号×××，开户行北京分行万年花城支行；乙方：张晓勇，农行北京建华路支行，账号×××。第八条在交易过程中，乙方应严格遵守下列交易规定，并接受甲方及其风险监控人员按照下列风险控制原则处置交易风险：1、乙方的投资范围为深圳A股和上海A股的主板和中小板市场。乙方不得买入，ST、*ST股票、首日上市新股、权证等具有资金杠杆作用的产品。如乙方违规买入，甲方有权随时按市价平仓。由此造成亏损的，亏损额由乙方承担，产生盈利部分由甲方扣除。如果乙方已经买入的股票变成禁止的类型（例如股票变成ST），乙方有义务立刻卖出，甲方也有权做平仓处理、乙方买入任何一只股票的市值不得超过总资产的60%（“60%”中的数字“6”为手写修改，在该修改处有“李雷”签字确认），创业板总仓位不得超过账户总资产50%，如果乙方持有股票停牌，保证金需补足到停牌股票市值的30%……第十八条：丙方为本协议甲方的义务提供全程担保，如果甲方因违反本合同相关条款规定给乙方造成损失，丙方对该损失承担全部责任，负责赔偿给乙方。任何一方均有权向丙方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。双方还对其他权利义务做出了约定。协议书签订后，张晓勇向孔凡军约定账户转账付款43万元。本案原审上诉期间，二审法院向上海铭创软件技术有限公司调取证据，该公司提供一份子账户资金证券流水查询，显示涉案账户于2014年12月18日11：05资金存入240万元，当日14：16-14：45共进行了7笔交易，造成了236893.43元亏损。一审庭审中，张晓勇主张其从未进行过涉案交易账户的股票操作，孔凡军亦未将交易账户和密码向其告知。孔凡军及中证公司则主张已将交易账户和密码告知张晓勇，并提供中证公司员工李雷与张晓勇的手机短信及通话录音、通话记录予以佐证，其中2014年12月18日李雷发给张晓勇的手机短信载明：“账户82259180-015128,2014-12-18季度，40用200=240万，初始资金240万、平仓线220”、“账户可以交易了，祝多多赢利”。张晓勇回复：“谢谢”。2014年12月18日李雷与张晓勇手机通话录音显示：李雷：“您好，张大哥”；张晓勇：“186那个手机号是你给发的？”；李雷：“对对，那个账号，对，登录那个号就行了”；张晓勇：“好的好的”；李雷：“对，就是那天那个软件”；张晓勇：“前面是账号后面是密码是吧”；李雷：“对对，…”。证据显示上述短信及通话时间均在当日11时31分之前。一审法院认为，张晓勇与孔凡军签订的《股票账户委托交易合作协议书》系孔凡军委托张晓勇以孔凡军名义交易股票账户，双方形成民间委托理财合同关系。本案争议焦点在于：一、合作协议书的效力；二、张晓勇是否对股票账户亏损负有过错；三、中证公司是否应当承担连带赔偿责任。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，张晓勇与孔凡军之间的委托理财属于金融类委托理财，面向的是具有较高风险的股票金融市场。根据庭审查明的事实，张晓勇在股票账户委托交易合作协议书原件中划线删除的内容为其自行删除，并未经合同各方当事人协商一致，故删除的内容不产生变更合同内容的效力。从删除条款的内容看：“乙方承担全部亏损（包括买卖股票亏损、停牌或摘牌亏损等）；如乙方交易产生亏损，亏损额不超过乙方交纳的风险保证金的，从风险保证金中扣除，亏损额超过风险保证金的，乙方应于两日内补足，甲方对超出部分具有追偿权……”上述条款具有受托人向委托人承诺理财款项不受损失的保底条款性质，该约定违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。因保底条款系金融类委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致股票账户委托交易合作协议书整体无效。关于焦点二，《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，张晓勇已经向孔凡军转账汇款43万元的事实双方均无异议。关于损失问题，根据现有证据，能够证明孔凡军在收取张晓勇的相应款项后，向涉案账户转入资金240万元，并向张晓勇提供了相应账户及密码，并且涉案账户的股票交易行为均发生在张晓勇获取该账户及密码之后，故在双方均无直接证据证明由谁进行了涉案账户的股票交易时，该院认定涉案账户的股票交易系张晓勇操作具有高度盖然性。张晓勇应当对其股票账户产生的损失承担相应的风险和责任。据此，一审法院认为，现有证据无法证明孔凡军对上述账户股票交易的亏损负有过错，其要求孔凡军向其返还投资款项43万元及违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。但孔凡军对股票账户中扣除236893.43元亏损后的余额193106.57元，理应予以返还。孔凡军关于扣除管理费的辩称意见，因涉案合同无效，故亦无法律依据，该院不予采信。关于焦点三，《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，张晓勇未能提交证据证明中证公司作为担保人具有过错，故对其要求中证公司与孔凡军承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、确认张晓勇与孔凡军、北京中证财富资产管理有限公司签订的《股票账户委托交易合作协议书》无效；二、孔凡军于判决生效之日起十日内返还张晓勇193106.57元；三、驳回张晓勇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院补充查明，2014年9月26日，孔凡军与五矿信托公司签订《五矿信托-西南康晟证券投资集合资金信托计划资金信托合同》（以下简称《资金信托合同》），约定五矿信托公司为该信托计划的受托人；孔凡军作为委托人/受益人认购700万份五矿信托-西南康晟证券投资集合资金信托计划项下第1期B类一般信托单位，认购资金为人民币700万元，第1期B类一般信托单位比例=4:1:1；委托人应将认购资金划入信托资金募集账户；第1期委托人就第1期信托财产的投资运用保留投资决策权限，即行使第1期委托人指令权并承担相应责任与义务；五矿信托公司向孔凡军提供远程接收第1期委托人投资指令的服务，孔凡军或其指定的授权代表下达的第1期委托人投资指令，经“远程委托人指令传递系统”审查通过的，由五矿信托公司亲自向证券交易经纪机构下达交易指令。2014年10月8日，孔凡军向《资金信托合同》项下约定的信托资金募集账户转入700万元。孔凡军在二审庭审中陈述，五矿信托公司设立的本期集合资金信托计划使用的是铭创公司开发的投资软件，即铭创系统。五矿信托公司收到孔凡军转入的700万元资金后，连同配置资金3500万元，一起转入五矿信托公司在证券公司开立的账户。孔凡军将该4200万元划分为多个自行设定额度的账户，并相应设置名称和密码，通过铭创系统进行股票投资，并通过该系统查询成交结果。孔凡军委托张晓勇进行股票操作的就是其中的一个子账户。根据铭创公司盖章出具的子账户资金证券流水查询结果显示，客户代码为82259180的账户于2014年12月18日11：05：55存入资金240万元，于当日14：16-14：45共发生7笔交易，分别买入证券新乡化纤、长江证券、中信证券；2014年12月24日，上述证券被全部卖出，产生亏损236893.43元。孔凡军在二审庭审中解释称，根据协议约定，在合作期间，张晓勇须注意风险控制。补仓线为风险保证金亏损40%，平仓线为风险保证金亏损50%。当账户总资产低于平仓线以下，孔凡军有权平仓。因此，孔凡军于2014年12月24日将其股票账户内的证券全部卖出。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：张晓勇与孔凡军、中证公司于2014年12月自愿签订本案《股票账户委托交易合作协议书》。根据该协议约定，孔凡军将其股票账户委托张晓勇进行股票投资交易。因此，应当认定孔凡军与张晓勇之间形成委托理财合同关系。张晓勇起诉提交的《股票账户委托交易合作协议书》原件上有多处内容被划线删除。张晓勇主张是三方当事人协商一致后划去的。孔凡军、中证公司对此不予认可。本院注意到，该协议中有一处双方认可的修改内容，中证公司员工李雷在该处签字确认，而其他划线删除部分则没有孔凡军和中证公司的签字确认，故应当认定上述划线删除部分系张晓勇对协议进行的单方修改，不产生变更合同内容的效力。关于《股票账户委托交易合作协议书》的效力问题。该协议原文第二条约定，合作期间，账户盈利全部归张晓勇所有。同样，张晓勇承担全部亏损。亏损额超过张晓勇提供的风险保证金的，张晓勇应于两日内补足，孔凡军对超出部分具有追偿权。上述协议约定具有受托人向委托人承诺理财款项不受损失的保底条款性质，虽然属于当事人意思自治的范畴，但由于其将证券投资的风险完全分配给受托人，有悖于公平原则，亦违反基本的经济规律和资本市场规则，故应属无效约定。因该保底条款系本案《股票账户委托交易合作协议书》的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故应当认定本案《股票账户委托交易合作协议书》整体无效。关于本案《股票账户委托交易合作协议书》的履行问题。张晓勇在诉讼中主张孔凡军未履行交付交易账户和密码的义务。根据孔凡军的陈述，其与五矿信托公司签订有《资金信托合同》，并且通过铭创系统进行股票投资。本案原审上诉期间，法院调取了铭创公司盖章出具的子账户资金证券流水查询，结果显示：该账户的客户代码为82259180，与中证公司员工李雷在手机短信中告知张晓勇的交易账户一致；该账户于2014年12月18日11：05：55存入资金240万元，证明孔凡军已将240万元资金转入其股票账户；该账户于当日14：16-14：45共发生7笔买入证券的交易，时间在中证公司员工李雷通过手机短信告知张晓勇交易账户和密码之后。根据中证公司员工李雷与张晓勇之间的手机短信及通话录音的内容，应当认定孔凡军已将交易账户和密码告知了张晓勇。一审法院认定张晓勇在收到手机短信通知后对孔凡军的股票账户进行了操作，有其合理性。关于损失的承担问题。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，张晓勇操作孔凡军的股票账户，买入相关股票。当该股票账户总资产低于协议约定的平仓线以下时，孔凡军为控制风险，于2014年12月24日将账户内的证券全部卖出，共计产生亏损236893.43元。鉴于孔凡军对于该损失的发生并不存在过错，故该损失应当由张晓勇承担。张晓勇为履行本案《股票账户委托交易合作协议书》共向孔凡军转账汇款43万元，在扣除上述236893.43元亏损后，一审法院判令孔凡军应将余款193106.57元返还给张晓勇，并无不当。综上所述，本院对张晓勇的上诉理由不予采信。张晓勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6353元，由张晓勇负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  曹 欣审 判 员  孙兆晖审 判 员  赵婧雪二〇一八年三月二十二日法官助理  李 楠书 记 员  梁艺爽