河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终937号上诉人（原审被告）：郝延伟，男，汉族，1981年6月25日出生，住郑州市金水区。被上诉人（原审原告）：郝聚山，男，汉族，1964年10月12日出生，住河南省方城县。委托诉讼代理人：宋书珍（系郝聚山之妻），女，汉族，1965年2月23日出生，住址同上。被上诉人（原审原告）：郝保山，男，汉族，1956年8月3日出生，住河南省方城县。委托诉讼代理人：宋书珍，女，汉族，1965年2月23日出生，住河南省方城县杨楼乡徐湾村东任湾**号。上诉人郝延伟因与被上诉人郝聚山、郝保山不当得利纠纷一案,不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初7836号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郝延伟上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初7836号民事判决，改判驳回郝聚山、郝保山的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由郝聚山、郝保山承担。事实与理由：1.一审法院认定郝延伟与白秀荣签订的民事（风险）代理合同无效没有事实及法律依据；郝延伟与白秀荣签订的民事（风险）代理合同已经履行完毕，郝延伟的代理行为已经得到河南省方城县人民法院的认可，代理行为已经完成；因异地办案，郝延伟付出大量劳动，垫付诉讼费、鉴定费及2万多元差旅费，白秀荣已经将代理费支付给郝延伟，也收取了郝延伟交付的差旅费发票；郝延伟是白秀荣的孙子，以近亲属身份代理亲奶奶的案件，不受《律师收费管理办法》的约束；2.一审法院对2014年4月19日收条的认定不当，该收条显示白秀荣收到郝延伟价值2万多元的差旅费发票，但同时显示白秀荣收到郝延伟交付的29862元却未认定，严重损害了郝延伟的利益；3.一审法院对白秀荣机动车交通事故责任纠纷应得赔偿款总额算法错误，且数额超出了郝聚山、郝保山的诉求，属于超诉请裁判；4.一审法院仅以与案件结果有直接利害关系的证人证言及郝聚山、郝保山的证人证言就认定郝延伟收到13000元的事实，违背法律规定，认定严重失实；5.一审法院就承担诉讼费和鉴定费问题分配不公，鉴定费及大部分诉讼费应当由郝聚山、郝保山承担；6.2016年6月2日一审法院第一次开庭审理时，郝聚山、郝保山提交一份徐湾村委会出具的情况说明；2017年8月25日一审法院再次开庭时，郝聚山、郝保山又提交一份徐湾村委会出具的证明，内容为继续按赡养协议进行，证明徐湾村委会最了解案件事实。郝聚山、郝保山针对郝延伟的上诉辩称：1.郝延伟与白秀荣的风险代理协议不成立。白秀荣发生交通事故时已经84岁且受伤严重，2011年11月15日至2012年1月15日在医院住院治疗，郝延伟称风险代理协议是2011年12月30日在郑州市郑东新区签订与事实不符；郝聚山、郝保山等兄弟五人每人对2600元，共计13000元，不存在风险代理；郝延伟当时没有取得律师证，依法不能进行风险代理；2.对差旅费不予认可。郑州至方城公共汽车往返一次不超过150元，按郝延伟说的往返9次也不过1350元；郝聚山、郝保山兄弟五人前期已经每人对2000元（共计10000元），郝延伟后来说每人再对600元（共计3000元）就够了，郝延伟让对多少，郝聚山、郝保山就对多少，没有讨价还价，郝延伟收到赔偿款后想扣多少就扣多少，不符合实际，也不符合常理，差旅费不应当支持；3.对郝延伟给白秀荣的29862元不认可。白秀荣是在方城发生的车祸，我们当时在方城找的律师，要2000元代理费。郝延伟当时要求给他个实习的机会，也不让我们多花钱，考虑他是我们的侄子就辞退了方城的律师，结果多花了一倍的钱。而且郝延伟说扣除风险费和差旅费后就剩余29862元，给了白秀荣，但时间是2014年4月19日，而收到赔偿款的日期是2013年4月28日，郝延伟为什么一年以后才给白秀荣？郝保山不识字，该收条上郝保山的指纹是骗取的，郝保山一审时明确表示没有看到郝延伟给白秀荣一分钱；郝延伟另主张谁赡养谁得（赔偿款），在五兄弟轮流赡养叁年后（2015年11月）郝延伟才让其父亲自己赡养，并声称这29862元应该由其父亲得，说明白秀荣没有得到一分钱。4.《母亲的赡养和百年后事处理鉴证的调解意见》是郝延伟提交的，经鉴定《母亲的赡养和百年后事处理鉴证的调解意见》上“郝保山”的指纹不是郝保山本人的，鉴定费用应当由郝延伟承担，且《母亲的赡养和百年后事处理鉴证的调解意见》与本案无关；5.郝保山、郝某2都是郝延伟的亲叔，与郝延伟的父亲郝某1同父同母，与郝聚山同母异父，证人都是老实本分的农民，在法官的要求下实事求是的接受调查，没有弄虚作假；6.一审法院算法错误，白秀荣的赔偿款剩余（102473元-22500元＝）79973元，扣除郝延伟父亲郝某1应该继承的（79973元÷8＝）9996.625元，剩下的属于其他七子女继承的份额及加倍利息郝延伟应当偿还。郝聚山、郝保山向一审法院起诉请求：1.依法判令返还郝聚山、郝保山之母交通事故赔偿款75973.16元及案件受理费4900元，共计80873.16元；2.诉讼费由郝延伟负担。一审法院认定的事实：白秀荣有长子郝某1、次子郝保山、三子郝某2、四子郝聚山、五子郝某3、长女郝凤莲、次女郝七、三女郝凤然，四女郝连英已过继给他人。郝延伟系郝某1儿子。白秀荣于2015年9月21日去世。2011年11月15日，在方城县××收费站加油站××处，黄培驾驶辽Ｂ×××××号捷达牌小型轿车由东向西驶出加油站时与由南向北周新昌驾驶的方城县大众汽车出租有限责任公司的豫Ｒ×××××号东风雪铁龙牌轿车相撞后侧翻，造成豫Ｒ×××××号轿车乘坐人白秀荣受伤的交通事故。经公安机关认定，黄培负事故的主要责任，周新昌负次要责任，白秀荣无责任。2012年10月20日，河南省方城县人民法院作出（2012）方民初字第72号民事判决书，判决结果为中国平安财产保险股份有限公司北京分公司向白秀荣赔偿126561.21元，永安财产保险股份有限公司南阳中心支公司向白秀荣赔偿2811.95元。在该民事判决书中，郝延伟作为白秀荣的委托代理人参加了诉讼。2013年4月28日，郝延伟及白秀荣出具收条一份，载明：“今收到方城县人民法院（2012）方民初字第72号民事判决确定的赔偿款共计拾万零贰仟肆佰柒拾叁圆壹角陆分（￥102473.16元）整。”2011年12月30日，白秀荣（甲方）与郝延伟（乙方）签订民事（风险）代理协议一份，主要约定，郝延伟接受白秀荣的委托，代理其与周新昌、黄培及保险公司的交通事故纠纷一案。该案件收回款项后3日内按照回款额的30%向郝延伟支付风险代理费。白秀荣应向郝延伟支付差旅费2万元采取多退少补的原则，以及前期费用l万元，前期费用采取多退少补的原则。除此之外不再收取其他费用。在该份协议甲方签章处有白秀荣的签字和摁指纹，在乙方签章处有郝延伟的签名和摁指纹，在保证人签章处有郝保山和郝某1的签名和摁指纹。2011年12月30日、2013年7月17日，白秀荣与郝延伟分别签订两份授权委托书，主要内容为白秀荣委托郝延伟作为其与周新昌、黄培等人的机动车交通事故责任纠纷一案的代理人。在该两份授权委托书中均有郝某1、郝保山的签名和摁指纹，以及白秀荣的名字和指纹。诉讼中，郝聚山、郝保山均称在该两份授权委托书中郝保山和白秀荣的指纹均不是其本人的，并申请对白秀荣的指纹真实性进行鉴定，后又撤回该鉴定申请。经该院释明，郝保山仍不对该份授权委托书中其指纹的真实性进行鉴定。2014年4月19日，白秀荣出具收条一份，载明：“根据与郝延伟签订的民事风险代理协议，经与郝延伟核对，今收到郝延伟交付的我与周新昌、张青连、方城县大众汽车出租有限责任公司、中国人民财产保险股份有限公司方城支公司、永安财产保险股份有限公司南阳中心支公司、黄培、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司交通事故赔偿款贰万玖千捌佰陆拾贰圆整（29862元）及价值贰万多圆的差旅费发票。”该收条有见证人郝某1、郝保山签字及捺印，以及白秀荣的名字和指纹。诉讼中，郝保山称该收条中的指纹不是其本案摁的，经该院释明，郝保山仍不对该份授权委托书中其指纹的真实性进行鉴定。2015年1月11日，郝某1（甲方）、郝保山（乙方）、郝聚山（乙方）、郝某3（乙方）、郝某2（乙方）签订《母亲的赡养和百年后事处理鉴证的调解协议》一份，约定白秀荣以后由郝某1赡养，白秀荣名下的责任田归郝某1所有。白秀荣的新农保养老金和低保金由郝某1所有。协议对其他内容作了详细的约定。2017年6月30日，西南政法大学司法鉴定中心接受该院委托，作出了西政司法鉴定中心［2017］鉴字第2205号司法鉴定意见书，鉴定意见为：签订时间为2015年1月11日的《母亲的赡养和百年后事处理鉴证的调解协议》原件中第一页“郝保山”署名字迹上的指纹不是郝保山所留。该原件第2页落款“乙方：”的“郝保山”署名字迹左侧指印不是郝保山指纹所留，无法确定该原件第2页落款“乙方：”的“郝保山”署名字迹押名指印是否郝保山指纹所留。2017年10月20日，该院对证人郝某3、郝某2到庭进行询问，其均称在母亲白秀荣交通事故发生后，兄弟五人（郝某1、郝聚山、郝某2、郝某3、郝保山）每人兑了2600元钱用来支付律师费、诉讼费等起诉所需要的全部费用。2017年10月26日，该院向郝延伟邮寄告知书一份，载明：郝延伟在收到告知书三日内来该院对证人证言发表质证意见，逾期不来则视为对证人证言的认可。郝延伟发表质证意见如下：第一，郝保山同为原告和证人，实在荒谬，其不可能站在客观事实的立场，郝延伟没有收到郝保山、郝某2、郝聚山、郝某3任何款项，其说的2600元交给谁了，郝延伟不知情；第二，证人证言具有高度的统一性，说的都是对郝聚山、郝保山有利的言辞，例如，都说成了从郝聚山那里借的钱，证人证言不可信，没有按照事实说话；第三，该四份证人证言只有宋书珍说的有部分是事实，白秀荣发生交通事故后，郝延伟的父亲郝某1与其他四个兄弟协商，有郝某1赡养这个是事实，该四位证人与郝聚山、郝保山要么是亲兄弟关系，要么是夫妻关系，在没有相关证据单方陈述，很难站在客观事实公平公正阐述本案事实；第四，该四位证人与本案裁判结果有直接的利害关系，其中郝保山、郝某2、郝某3同为白秀荣的继承人，宋书珍系郝聚山的代理人，若该案件被法庭判决郝延伟败诉，该三位证人会直接或间接的取得相应的利益；第五，既然该四位证人出庭作证（接受法院的询问）则在本案件或由本案件延伸的其他案件中该三位证人都不能享受权利和承担义务；第六，法庭有选择的让郝某3和郝某2两位证人出庭，而没有选择向徐湾村村委会那样更能站在客观事实的立场说明问题的证人出庭作证，有失中立和公平公正。一审法院认为，风险代理，是指律师事务所与委托人签订委托合同时约定，在代理案件时先不收取律师费，或仅收取部分办案费，待案件胜诉或达到一定条件后再按胜诉金额的一定比例向律师事务所支付律师费。根据《律师服务收费管理办法》第十一条之规定，对于一些涉及人身关系的案件和特殊案件，不得以风险代理形式签订代理合同和收取费用。且郝延伟提交的律师执业资格证证明其是在2012年9月7日取得律师执业资格证的，本案郝延伟与白秀荣签订的风险代理协议是在2011年，郝延伟当时处于实习律师期间，因此，郝延伟与白秀荣签订的风险代理协议是无效的。本案中，郝延伟及白秀荣从方城县人民法院领取赔偿款102473.16元，郝聚山、郝某2、郝保山、郝某3四人均出庭作证，郝聚山、郝保山等五兄弟前期一共向郝延伟垫付13000元，郝延伟不予认可，但经证人证言及该院查明的事实，认定证人证言属实，因此，该院予以采信。关于郝延伟为白秀荣垫付的诉讼费用及差旅费及实际支出费用，有诉讼费发票及白秀荣于2014年4月19日出具的收条为证，该院予以支持24900元（4900元+20000元）。扣除郝聚山、郝保山等五兄弟前期垫付的13000元，应从赔偿款中扣除，白秀荣应得赔偿款90573.16元。另查明白秀荣共有9个子女，其中郝连英已经过继给他人。白秀荣于2015年9月21日去世，其所得的赔偿款90573.16元应为遗产，按法定继承郝保山、郝聚山各应分得11321.645元（90573.16元÷8）。庭审中，郝聚山、郝保山自认已经各分得赔偿款4500元，郝延伟占有多余赔偿款没有法律依据，构成不当得利，应返还给郝聚山、郝保山各6821.645元（11321.645元-4500元），郝聚山、郝保山主张过高部分，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国继承法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郝延伟于本判决生效后十日内返还郝保山6821.645元；二、郝延伟于本判决生效后十日内返还郝聚山6821.645元；三、驳回郝聚山、郝保山其他诉讼请求。一审案件受理费1822元，鉴定费3000元，共计4822元，郝聚山、郝保山负担1200元，郝延伟负担3622元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郝延伟提交加盖有方城县人民法院调查材料证明专用章的鉴定费发票及因鉴定产生的交通费票据复印件一页，拟证明郝延伟为白秀荣垫付鉴定费1600元，因鉴定机构直接到白秀荣家进行鉴定，郝延伟为白秀荣垫付鉴定机构交通费400元。共计2000元。郝聚山、郝保山质证称：对该证据的真实性无异议，认可支出的费用，但该支出费用是郝聚山、郝保山等兄弟五人对的13000元中支出的费用。郝聚山、郝保山未提交新的证据。根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为郝聚山、郝保山对郝延伟提交证据的真实性无异议，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护。本案中，已经发生法律效力的河南省方城县人民法院（2012）方民初字第72号民事判决书载明，郝延伟系以白秀荣孙子的身份作为委托代理人参加诉讼。风险代理的对象多为疑难复杂、执行难度大、诉讼风险高的案件，而（2012）方民初字第72号民事案件中，白秀荣作为机动车交通事故的受害者，肇事车辆均投有保险，案情简单、执行难度及诉讼风险并不高，进行风险代理不符合常理，且郝聚山、郝保山对该《民事（风险）代理协议》的签订地点等真实性不予认可；郝延伟作为白秀荣的孙子与白秀荣签订《民事（风险）代理协议》不符合风险代理的常理、与社会良好道德风俗相悖，且在（2012）方民初字第72号民事案件中又以白秀荣孙子的亲属身份作为委托代理人参加诉讼，以合法形式掩盖非法目的，一审判决认定该《民事（风险）代理协议》无效有事实和法律依据。郝延伟与白秀荣签订的《民事（风险）代理协议》中约定，案件收回款项后3日内按照回款额的30%向郝延伟支付风险代理费。白秀荣应向郝延伟支付差旅费2万元采取多退少补的原则，以及前期费用l万元，前期费用采取多退少补的原则。郝延伟上诉称其与白秀荣签订的民事（风险）代理合同已经履行完毕，其一审时对代理费用、差旅费的扣除均予以认可，且前期费用发生于（2012）方民初字第72号民事案件诉讼期间，同时考虑双方当事人系亲属的特殊性，本院对郝聚山、郝保山关于五兄弟先后二次共计对钱13000元的主张予以认定。郝延伟垫付的诉讼、鉴定等费用应从前期费用中扣除。郝延伟的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。郝聚山、郝保山的其他兄妹未参加诉讼，不是本案当事人，故郝聚山、郝保山关于扣除郝延伟父亲郝某1应该继承的份额后，剩下的属于其他七子女继承的份额及加倍利息郝延伟应当偿还的答辩意见，本院不予处理。综上所述，郝延伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1822元，由上诉人郝延伟负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 黄跃敏二〇一八年三月二十日书记员 景慧洁