重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝02民终78号上诉人（原审被告）：重庆市开州区天泉矿业有限公司，住所地重庆市开州区温泉镇和平村，统一社会信用代码915002345814943005。法定代表人：刘晓兵，董事长。委托诉讼代理人：周建三，重庆四方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周大万，男，汉族，1966年8月1日出生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：吴忠桂，重庆弘全律师事务所律师。上诉人重庆市开州区天泉矿业有限公司（以下简称天泉矿业公司）因与被上诉人周大万劳动争议一案，不服重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初4729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天泉矿业公司上诉请求：1、依法撤销重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初4729号民事判决；2、改判驳回周大万的诉讼请求。主要事实及理由：1、周大万早于2015年2月就自动离职，依据其与天泉矿业公司签订的《劳动合同书》，自动离职后劳动合同自行解除，劳动关系自行终止，且天泉矿业公司已于2016年11月依据政府决定关闭，一审法院认定周大万与天泉矿业公司的劳动关系于2017年7月20日才解除错误；2、周大万第一次工伤于2013年3月21日被评定为九级伤残，其应在一年内主张权利，且其已与天泉矿业公司于2013年7月13日达成了工伤赔偿协议，获得了45000元的赔偿，故一审判决天泉矿业公司支付周大万一次性伤残就业补助金错误；3、周大万于2014年开始矿工，其与天泉矿业公司的劳动关系早已解除，一审判决天泉矿业公司支付周大万经济补偿金28462.5元错误。周大万辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周大万向一审法院起诉请求：1、判决解除周大万与天泉矿业公司之间的劳动关系；2、判决天泉矿业公司支付周大万一次性伤残就业补助金50544元；3、判决天泉矿业公司支付周大万经济补偿金28462.5元；4、诉讼费由天泉矿业公司承担。一审法院认定事实：周大万自2011年8月15日起在天泉矿业公司从事开机车、采煤等工作，该公司为周大万参加了工伤保险、生育保险。2012年10月7日8时许，周大万在天泉矿业公司矿井下堂口砍顶木料时被斧头砍伤左手中指，被诊断为左手指毁损型离断伤。2012年11月27日，重庆市开州区人力资源和社会保障局以开人社伤险认决字〔2012〕1238号《认定工伤决定书》认定，周大万所受事故伤害为工伤。2013年3月21���，重庆市开州区劳动能力鉴定委员会以开劳鉴（初）字〔2013〕35号《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》鉴定，周大万的伤残为玖级，无护理依赖。2013年7月13日，周大万与天泉矿业公司就周大万2012年10月7日所受工伤一事达成工伤赔偿协议：由天泉矿业公司一次性支付补偿周大万伤残补助金、医疗补助金、误工工资及生活费、交通费共计45000元；周大万不与天泉矿业公司解除劳动关系，继续在该公司务工。后周大万已收到该款。2014年9月14日15时许，周大万在天泉矿业公司矿井下运煤时，由于机车刹车失灵，撞在前面的重载上，使其左足受伤。经开州光明骨科医院诊断为：1、左足第4趾中节趾骨开放性骨折；2、左足第1、3趾皮肤挫裂伤。周大万在开州光明骨科医院住院治疗24天，由其聘请专人护理。2014年10月22日，重庆市开州区人力资源和社会保障局以开人社伤险认决���〔2014〕1395号《认定工伤决定书》认定周大万受伤性质为工伤。2014年10月29日，重庆市疾病预防控制中心以渝疾控职诊字201410400号《职业病诊断证明书》诊断，周大万为职业病观察对象。2014年12月29日，重庆市开州区劳动能力鉴定委员会以渝开劳初鉴字〔2014〕1436号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》鉴定，周大万的伤残等级为拾级，无护理依赖。2015年4月10日，周大万向重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会就工伤保险待遇申请仲裁，同年6月8日该委作出开劳人仲案字（2015）第102号仲裁裁决，裁决：由天泉矿业公司一次性支付周大万因工受伤后的停工留薪期待遇3个月×3337元/月＝10011元；停工留薪期满后的生活津贴0.5个月×3337元/月×60%＝1001元；住院伙食补助费24天×8元/天=192元；交通费500元，共计11704元。在该裁决书生效后的5日内履行完毕。周大万已从工伤保险基金中领取了一次性伤残补助金。天泉矿业公司不服开劳人仲案字（2015）第102号仲裁裁决，向人民法院提起诉讼，要求判决对周大万十级伤残的工伤赔偿，解除劳动关系；依法认定周大万借款14000元；由周大万承担2015年天泉矿业公司为其缴纳的工伤保险费用。经法院审理后，于2015年8月13日作出（2015）开法民初字第03280号民事判决，判决：1、由天泉矿业公司一次性支付周大万因工受伤后的停工留薪期待遇10011元、停工留薪期满后的生活津贴1001元、交通费300元，共计11312元。限判决生效后七日内付清；2、驳回天泉矿业公司的其他诉讼请求。天泉矿业公司不服该判决，向重庆市第二中级人民法院提起上诉，该院于2015年11月10日作出（2015）渝二中法民终字第01686号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2016年10月28日，重庆市渝中区职业病鉴定委员会以渝中区职鉴[2016]183号《职业病鉴定书（首次）》鉴定，周大万为职业性煤工尘肺壹期。天泉矿业公司对该鉴定结论有异议，向重庆市职业病诊断鉴定委员会提出再次鉴定申请，该委于2017年1月25日作出渝职鉴〔2016〕034号《职业病鉴定书（再次）》，鉴定结论为无尘肺。现周大万以天泉矿业公司未为其缴纳社会保险费为由，提出解除与天泉矿业公司的劳动关系，并要求其支付工伤待遇和经济补偿，于2017年6月26日向重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年7月17日出具证明，其在五日内未立案，周大万遂向人民法院提起诉讼。另查明，周大万以其属于职业病观察对象为由，于2014年年底向天泉矿业公司提出，要求到煤矿地面上工作，天泉矿业公司不予准许，周大万遂离开，未再到天泉矿业公司处工作。周大万与天泉矿业公司双方的劳动关系于2017年7月20日解除。一审法院认为，双方当事人的争议焦点有：1、双方的劳动关系解除问题；2、周大万的一次性伤残就业补助金问题；3、周大万的经济补偿金问题。根据查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，分别评述如下:关于劳动关系解除问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强���劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”该条赋予了劳动者的特别解除权，劳动者具有无条件单方解除劳动合同的权利，即如果出现了法定的事由，劳动者无需向用人单位预告就可通知用人单位解除劳动合同。本案中，天泉矿业公司未为周大万参加失业保险等社会保险，属未依法为劳动者缴纳社会保险费，周大万提出解除与天泉矿业公司之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，其主张应予以支持。自表明有解除劳动关系意思表示的民事起诉状副本送达天泉矿业公司之日，即2017年7月20日起，双方劳动关系解除。关于一次性伤残就业补助金问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，九级工伤职工本人提出与用��单位解除劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准为以解除劳动关系之日上年度职工月平均工资为计发基数，九级为9个月，参照重庆市统计局公布的2016年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资67386元，依法予以确认周大万的一次性伤残就业补助金为50539.5元（67386元/年÷12个月×9个月=50539.5元）。关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维��或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，周大万以天泉矿业公司未为其缴纳社会保险费为由，提出解除劳动关系，要求天泉矿业公司支付经济补偿金，其提出解除劳动关系的理由即为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形，其提出要求用人单位支付经济补偿金符合法律规定条件，应予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，周大万于2011年8月15日入职，2017年7月20日提出解除劳动关系，其工作年限为五年零十一个多月，经济补偿的年限则为六个月；周大万与天泉矿业公司双方均未向法院提交充分有效的证据予以证明周大万解除劳动关系前十二个月的平均工资，参照重庆市统计局公布的全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资，周大万主张其经济补偿金为28462.5元，符合法律规定，应予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、解除周大万与天泉矿业公司之间的劳动关系；2、天泉矿业公司自判决生效后七日内支付周大万一次性伤残就业补助金50539.5元；3、天泉矿业公司自判决生效后七日内支付周大万经济补偿金28462.5元；4、驳回周大万的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，财产保全费160元，合计170元，由天泉矿业公司负担。本案二审期间，天泉矿业公司举示以下证据证明其上诉主张的事实：1、领条；2、劳动合同；3、承诺书；4、职业病鉴定书；5、开州府公[2016]5号文及开州府发[2016]21号文；6、（2015）渝二中法民终字第01686号、（2016）渝0234民初855号、（2016）渝02民终2346号民事判决书。本院对天泉矿业公司举示的证据认证认为，证据4职业病鉴定书与证据6中的（2015）渝二中法民终字第01686号民事判决书与周大万在一审举示的证据相同，可予采信。证据6中的（2016）渝0234民初855号、（2016）渝02民终2346号民事判决书，与本案争议事实不具关联性，不予采信。对于天泉矿业公司举示的其他证据认证认为，具有真实性、合法性、关联性，可以作为本案证据使用。此外，二审中另查明，天泉矿业公司于2016年12月16日被重庆市开州区人民政府开州府发[2016]21号文决定关闭，但至今尚未注销。经本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实相同。本院认为，本案争议焦点在于：第一，周大万与天泉矿业公司的劳动关系何时解除？第二，周大万与天泉矿业公司解除劳动关系后是否可以要求以其第一次工伤伤残级别计发一次性伤残就业补助金？第三，周大万与天泉矿业公司解除劳动关系时天泉矿业公司是否应当支付周大万经济补偿金？第一，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，天泉矿业公司未为周大万参加失业保险等社会保险，周大万提出解除其与天泉矿业公司劳动关系的诉讼请求，一审认定周大万所提解除劳动关系的诉讼请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，应予以支持，认定周大万与天泉矿业公司的劳动关系应当从周大万提出解除劳动合同的意思表示（本案民事起诉状副本）到达天泉矿业公司之日即2017年7月20日解除正确。天泉矿业公司虽主张其与周大万的劳动关系早已解除，但并未出具解除或者终止劳动合同的证明，且（2015）开法民初字第03280号、（2015）渝二中法民终字第01686号民事判决均确认天泉矿业公司与周大万的劳动关系并未解除。天泉矿业公司虽已于2016年12月被依政策关闭，但至今尚未注销，应依法承担相应责任。故对上诉人天泉矿业公司的该项上诉理由不予采纳。第二，《中华人民共和国人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（2013.4.25人社部发[2013]34号）第十条规定，职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《工伤保险条例》第三十六、三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。本案中，周大万在天泉矿业公司发生两次工伤，周大万第一次工伤伤残等级为九级，第二次工伤伤残等级为十级，应当以周大万在天泉矿业公司发生工伤的最高伤残级别即九级计发其一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，计发标准为以解除劳动关系之日上年度职工月平均工资为计发基���，九级为9个月，参照重庆市统计局公布的2016年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资67386元，依法予以确认周大万的一次性伤残就业补助金为50539.5元（67386元/年÷12个月×9个月=50539.5元）。天泉矿业公司虽主张其与周大万就其第一次工伤赔偿达成了赔偿协议，但天泉矿业公司与周大万达成的赔偿协议内容并不包括一次性伤残就业补助金,故对天泉矿业公司提出不应支付一次性伤残就业补助金的上诉理由不予采纳。第三，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，周大万以天泉矿业公司未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定解除劳动合同的情形，天泉矿业公司应支付周大万相应的经济补偿金。周大万于2011年8月15日入职，2017年7月20日提出解除劳动关系，其工作年限为五年零十一个多月，经济补偿的年限则为六个月；周大万、天泉矿业公司双方均未向法院提交充分有效的证据予以证明周大万解除劳动关系前十二个月的平均工资，参照重庆市统计局公布的全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资，周大万主张的经济补偿金为28462.5元，符合法律规定，应予以支持。故对天泉矿业公司提出的该项上诉理由不予采纳。综��所述，上诉人天泉矿业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市开州区天泉矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨继伟审判员  柯 言审判员  黄文革二〇一八年三月九日书记员  章立立