广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤13刑终81号原公诉机关博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）晏金根，男，1966年10月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：江西省宜春市上高县。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2017年8月16日被抓获，同年8月17日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年9月13日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。辩护人张丽清，广东旭利律师事务所律师。指定辩护人黄景辉，广东惠泰律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人晏金根犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年12月18日作出（2017）粤1322刑初828号刑事判决书，宣判后，原审被告人晏金根不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年8月15日，被告人晏金根自行在昆明市货运部找到货源，按照货源老板“小李”的指示，驾驶一辆万载县锦翔汽运有限公司的车牌号为赣Ｃ×××××霸龙牌货车，在云南省师宗县装载了14.39吨的烟丝运往广东省汕头市，晏金根在运输过程中已得知其运输的货物系烟丝，在没有烟草专卖品准运证的情况下，其仍继续将该批烟丝运往汕头市。次日15时许，公安民警在博罗县杨村镇揭博高速杨村服务区将晏金根人赃并获，当场缴获经检验为无使用价值的烟丝14.93吨（价值人民币1078565.4元）及万载县锦翔汽运有限公司的车牌号为赣Ｃ×××××霸龙牌货车一辆。原审判决认定上述事实的证据有:被告人供述及相关书证、物证等。原审判决认为，被告人晏金根帮助他人生产、销售伪劣产品，金额达1078565.04元，由于意志以外的原因而未得逞，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。被告人为了赚取运费，只参与了帮助运输，在本案中起到次要作用，属从犯。鉴于被告人到案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪；是从犯，且是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；综上，依法对被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人晏金根犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币300000元；二、被告人运输的14.39吨无使用价值的烟丝，依法予以没收，由扣押单位在本判决发生法律效力后依法处理。上诉人晏金根上诉称：其对原审认定的犯罪事实及定罪无异议，但原判对其的量刑过重。希望二审法院考虑其系从犯且犯罪未遂的情节，对其从轻处罚。辩护人张丽清、黄景辉辩护称：涉案烟丝的价格鉴定程序违法，未获得相关部门的价格认定，不应作为量刑的依据。不能以一个没有鉴定资质的机构所出具的价格证明作为定罪量刑的依据。其次，上诉人具有减轻、从轻处罚的情节，其社会危害性小，且系初犯，依法应予以减轻处罚。经审理查明，2017年8月15日，上诉人晏金根自行在昆明市货运部找到货源，按照货源老板“小李”的指示，驾驶一辆万载县锦翔汽运有限公司的车牌号为赣Ｃ×××××霸龙牌货车，在云南省师宗县装载了14.39吨的烟丝运往广东省汕头市，晏金根在运输过程中已得知其运输的货物系烟丝，在没有烟草专卖品准运证的情况下，其仍继续将该批烟丝运往汕头市。次日15时许，公安民警在博罗县杨村镇揭博高速杨村服务区将晏金根人赃并获，当场缴获经检验为无使用价值的烟丝14.93吨（价值人民币1078565.4元）及万载县锦翔汽运有限公司的车牌号为赣Ｃ×××××霸龙牌货车一辆。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证实接博罗县烟草专卖局报警后，公安机关依法立案侦查。2、现场勘验检查笔录，证实查获涉案车辆的现场在广河高速博罗县杨村镇服务区。3、上诉人的供述及辩解2017年8月15日早上9时许，我在昆明市卸货，去昆明市货运部找货源，看到黑板上有写到广东省汕头市的货，就问了货运部的人，他说这批货是做蚊香的东西，总价16000元，要给介绍费2000元，我就答应了拉这批货，那个人给了我货主“小李”的联系电话，叫我到师宗县打电话给他。我到师宗县后打电话给“小李”，他说我开车那么辛苦，装货就不用我去了，于是我便开了房间休息。大约4个小时左右，“小李”将车开回给我，并叫我快走。我便马上开车往汕头。到了贵州省，“小李”打电话给我说这批货是烟草，没有什么事，叫我在路上不要停留。第二天下午3时许我开车到广河高速杨村服务区时被烟草稽查大队人员查获。这批烟草重14.39吨，没有烟草专卖品准运证，当时我也不知道需要烟草专卖品准运证，运费我还没有收到，货运部的介绍费2000元我己经支付了。4、常住人口基本信息，证实上诉人犯罪时己达到完全刑事责任年龄。5、到案经过，证实博罗县烟草专卖局报案后，公安民警到现场将上诉人晏金根抓获，无投案自首情节。6、现场检测报告书，证实上诉人的尿液经甲基安非他明、吗啡、氯胺酮三合一检测试剂现场检测，结果呈阴性。7、违法犯罪记录查询，证实上诉人无违法犯罪前科。8、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实博罗县公安局扣押晏金根驾驶的万载县锦翔汽运有限公司的乘龙牌货车一辆（车牌赣Ｃ×××××，发动机号：L3CL1E00288）。9、手机截图若干，证实上诉人与“小李”的通话、微信记录。10、情况说明，证实博罗县烟草专卖局将本案移送公安机关处理。11、通知书、鉴定意见通知书，证实博罗县烟草专卖局对上诉人晏金根车上的14.39吨烟丝送交卷烟质量检测机构鉴定，鉴定价值为人民币1078565.04元。12、地磅清单，证实赣Ｃ×××××汽车的载重为14390KG。13、检查笔录、先行登记保存通知书、搜查笔录，证实在上诉人驾驶的赣Ｃ×××××上查获一批烟丝，共计重14.39吨，博罗县烟草专卖局予以登记保存。14、检验报告，送检烟叶经广东省质量烟草检验站检验，结论为：烤烟烟丝，样品有异味，无使用价值。15、价格证明，证实涉案烟丝价值估算总计为1078565.04元。16、行驶证，证实赣Ｃ×××××重型仓栅式货车行驶证登记的所有人是万载县锦翔汽运有限公司。上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。本院认为，上诉人晏金根帮助他人生产、销售伪劣产品，货值金额达1078565.04元，由于意志以外的原因而未得逞，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。上诉人为了赚取运费，只参与了帮助运输，在本案中起到次要作用，属从犯。综合其系未遂、从犯，且到案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪等情节，故可对上诉人予以减轻处罚。对于上诉人晏金根提出的其对原审判决对其量刑过重的意见，经查：上诉人晏金根稳定供述称其在运输货物的过程中已明知其所载货物是烟草，货主未提供合法证明文件，自己亦没有运输烟草制品的许可资质。且根据相关鉴定意见，可证实查获的烟草后经鉴定确认为无使用价值的烟草，据此能够确认上诉人晏金根主观上有为他人运输伪劣烟草制品的目的，结合其客观行为，原审以生产、销售伪劣产品罪定罪适当。本案系犯罪未遂，且上诉人晏金根到案后能够如实供述自己的罪行，以及其在整个生产、销售伪劣烟草制品的犯罪中仅提供运输便利，处于从犯地位等这些情节均系查明事实，原判在量刑时已充分考虑，并对其减轻处罚，量刑适当。对于其辩护人提出的本案涉案烟丝价格认定的程序违法，鉴定结论不合法，原审判决对上诉人的罚金的判项应以其违法所得为依据的意见。经查，假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。本案中，由广东省惠州市博罗县烟草专卖局委托广东省质量监督烟草检验站出具检验报告的程序，符合上述规定，该检验结论合法，予以采信。本案的货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算，没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理中心依法根据相关法律法规就涉案烟丝进行价值估算，涉案烟丝的价值估算过程合法，该结论依法有效。另，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到五十万元以上不满二百万元的，处货值金额百分之五十以上二倍以下罚金。结合上诉人系犯罪未遂，到案后如实供述且系从犯的情节，原判在量刑时已充分考虑，并对其减轻处罚，量刑适当。故上诉人晏金根及其辩护人上述提出的相关意见，没有法律依据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  丁祥雄审判员  冯丹宁审判员  邱玉薇二〇一八年三月七日书记员  赵顺东黄芷惠（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。