山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终29号上诉人（原审被告）：枣庄联创实业有限责任公司，住所地枣庄市薛城区陶庄镇驻地。法定代表人：霍公厚，董事长。委托诉讼代理人：冷燕，山东邦齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘先玉，男，1956年7月21日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：孙业成，枣庄薛城法律援助中心律师。原审被告：枣庄联��实业有限责任公司热电分公司，住所地枣庄市薛城区陶庄镇驻地。负责人：王家友，经理。委托诉讼代理人：冷燕，山东邦齐律师事务所律师。上诉人枣庄联创实业有限责任公司（以下简称枣庄联创公司）因与被上诉人刘先玉、原审被告枣庄联创实业有限责任公司热电分公司（以下简称枣庄联创公司热电分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。枣庄联创公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人并未举出证据证实其与上诉人之间存在劳务关系，上诉人与案外人张胜友之间系承揽关系，被上诉人在上诉��处从事路面修理工作，亦为承揽关系，上诉人只在过错范围内对刘先玉的损失承担赔偿责任。二、一审判决关于残疾赔偿金计算错误，本案残疾赔偿金应为336038.56元；自从被上诉人入院后，上诉人派周玉全、秦建全天候照顾被上诉人及其全家人生活，此期间的护理费应予扣除，被上诉人住院期间的护理费应为3680元。三、上诉人已派人专程全天候照顾刘先玉及其全家人生活，一审再判决上诉人承担每天80元的住院伙食补助费、每天80元的营养费，显失公正；住院伙食补助费的补助标准应为每天30元。一审法院确定本案精神损害抚慰金50000元，明显过高。刘先玉辩称，一、答辩人退休后受雇于上诉人下设的枣庄联创公司热电分公司，每日工资50元。2016年9月1日，答辩人在工作期间被烧伤，并由上诉人送至医院，枣庄联创公司热电分公司支付了全部医疗费及9-12月���的工资，上诉人所称双方系承揽关系不能成立。二、一审法院关于残疾赔偿金、护理费、伙食费、营养费及精神损害抚慰金的计算完全正确。一审判决正确，应予维持。枣庄联创公司热电分公司陈述意见为，同意上诉人的上诉意见。刘先玉向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告残疾赔偿金680240元、误工费7250元、住院伙食补助费11600元、营养费12000元、护理费1047383元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费3000元、交通费3000元，合计1814473元；2、诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：原告受雇于被告枣庄联创公司热电分公司，每日工资50元。2016年9月1日，原告工作期间被烧伤。原告随即被送往枣庄矿业集团滕南医院住院治疗，2017年1月24日出院。被告枣庄联创公司热电分公司垫付了原告全部医疗费。2017年1月20日，经薛城区法律���助中心委托，枣庄正平司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见：1、比照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》标准有关规定，被鉴定人刘先玉的伤残等级评定为一级。2、后续治疗费用以实际产生的医疗费进行核定。3、护理依赖程度为完全护理依赖，住院期间需2人护理，出院后需1-2人长期护理。4、营养期建议为150日。原告支付鉴定费3000元。庭审过程中，被告枣庄联创公司热电分公司申请重新鉴定。2017年4月20日，山东永鼎司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见：1、刘先玉躯体瘢痕符合六级残疾，双手功能丧失符合七级残疾。2、刘先玉伤后住院期间需2人陪护，出院后至定残之日需1人陪护，定残后存在大部分护理依赖。3、刘先玉伤后5个月内需要一定的营养期。原告住院期间，被告枣庄联创公司热电分公司支付了原告2016年9月份、10月份、11��份、12月份工资。原告系枣庄矿业集团陶庄煤矿退休工人，居住地址为陶庄镇利华巷。原告住院期间，被告枣庄联创公司热电分公司派人对原告进行了部分时间护理，因此，原告住院期间由原告之妻赵家云护理70天，由原告之女刘娟护理55天。出院后，由原告之妻赵家云对原告进行护理。赵家云和刘娟无工作单位。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。由于被告枣庄联创公司热电分公司不具备法人资格，枣庄联创公司热电分公司隶属于被告枣庄联创公司，根据《公司法》第14条之规定，应由被告枣庄联创公司承担赔偿责任。关于原告主张的精神损害抚慰金、鉴定费、住院伙食补助费、营养费，证据充分，要求合理，该院予以采信。关于原告主张的残疾赔偿金，参照鉴定意见“刘先玉躯体瘢痕符合六级残疾，双手功能丧失符合七级残疾”，残疾赔偿金为34012元/年×19年×55%=355425.4元。关于原告主张的误工费，庭审中原告认可工资已经发放至2016年12月份，因此，原告误工费应计算为50元/天×24天=1200元。关于原告主张的护理费，参照枣庄市经济收入情况，该院认为本地的护工工资为每日80元较适宜，住院期间护理时间为125天，出院后至定残之日的护理时间为86天。参照《山东省2016年度居民疾病与健康状况报告》中记载“居民人均期望寿命达到78.5岁”，定残后的护理时间为18.5年×365天=6752.5天。参照鉴定意见“定残后存在大部分护理依赖”，护理费计算为（125天+86天）×80元/天+6752.5天×80元/天×80%=449040元。关于原告主张的交通费，该院酌情支持2000元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用��律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄联创实业有限责任公司赔偿原告刘先玉残疾赔偿金355425.4元、误工费1200元、住院伙食补助费11600元、营养费12000元、护理费449040元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费3000元、交通费2000元，共计884265.4元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告刘先玉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21130元，减半收取10565元，由原告刘先玉承担4244元，由被告枣庄联创实业有限责任公司承担6321元，于本判决生效后七日内交纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，刘先玉于2016年9月1日在枣庄联创公司热电分公司清理炉堂时被烧伤，由枣庄联创公司热电分公司送到医院住院治疗并支付全部医疗费，各方当事人对此均无异议。刘先玉住院期间，枣庄联创公司热电分公司亦向刘先玉支付了2016年9月至12月的工资。依据上述事实，可以确认刘先玉受雇于枣庄联创公司热电分公司并与其存在劳务关系的事实。枣庄联创公司认为其与刘先玉系承揽关系，仅提供了2016年9月6日、9日的枣庄联创公司热电分公司开具的两份增值税普通发票（劳务费），发票备注栏记载的代开企业名称为张胜友。上述发票仅能反映枣庄联创公司热电分公司与张胜友之间存在业务关系，不能证明枣庄联创公司主张的与刘先玉存在承揽关系的事实。枣庄联创公司关于与刘先玉不存在劳务关系的上���理由不能成立，一审法院确认枣庄联创公司对刘先玉承担赔偿责任，符合法律规定。关于护理费。联创公司提出在刘先玉住院期间派员对刘先玉进行全天候照顾，刘先玉认为枣庄联创公司热电分公司在其住院期间虽对其进行了护理，但并非全天候护理。由于联创公司仅提供了署名为周玉全、秦建的书面证言，在刘先玉不予认可的情况下，无法证明联创公司提出的对刘先玉全天候护理的事实。鉴于刘先玉全身烧伤，伤情严重，鉴定意见书也明确了刘先玉住院期间需2人护理，一审法院以1名护理人员的标准计算刘先玉住院期间的护理费用，符合案件事实，本院对此予以确认。枣庄联创公司关于护理费错误的上诉理由不能成立。关于住院伙食补助费。刘先玉并不认可枣庄联创公司提出的住院期间公司派人承担了刘先玉全家人生活费用的事实，枣庄联��公司对此也未能提供充足证据予以证实，因此对于刘先玉的住院伙食补助费和营养费的诉请，应予支持。关于住院伙食补助费的赔偿标准，一审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定枣庄联创公司赔偿刘先玉住院伙食补助费的数额，并无不当。关于残疾赔偿金。枣庄联创公司对本刘先玉的残疾赔偿金提出异议，经审查，刘先玉躯体瘢痕符合六级残疾，双手功能丧失符合七级残疾，本案残疾赔偿金数额应为34012元/年×19年×52%=336038.4元。关于精神损害抚慰金。刘先玉身体所受损伤严重，虽经治疗，但仍构成两处伤残，造成严重精神损害后果，一审判决精神损害抚慰金50000元，符合法律规定。综上，枣庄联创公司部分上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，但对于刘先玉残疾赔偿金数额计算不当，依照《最高人民��院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初536号民事判决第二项及案件受理费部分，即驳回刘先玉其他诉讼请求；案件受理费21130元，减半收取10565元，由刘先玉承担4244元，由枣庄联创实业有限责任公司承担6321元。二、变更山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初536号民事判决第一项内容为枣庄联创实业有限责任公司赔偿原告刘先玉残疾赔偿金336038.4元、误工费1200元、住院伙食补助费11600元、营养费12000元、护理费449040元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费3000元、交通费2000元，共计864878.4元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费21130元，由枣庄联创实业有限责任公司负担20630元，刘先玉负担500元。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  杨 建审判员  邵明伟二〇一八年三月二十日书记员  吴 凡