湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂12民终24号上诉人（原审原告）：张京风，女，1963年4月21日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。上诉人（原审原告）：谌可可，女，1986年9月16日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，住广东省深圳市南山区（深圳）有限公司。二上诉人的委托诉讼代理人：殷先平，湖北宁华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北经元建筑安装工程有限责任公司。住所地咸宁市咸安区文笔路**号。法定代表人：喻国祥，系该公司经理。委托诉讼代理人：邹顺平，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨燕楼，湖北南嘉律师事务所律师。上诉人张京风、谌可可、湖北经元建筑安装工程有限责任公司（以下简称经元建筑公司）因生命权纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院(2017)鄂1221民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张京风、谌可可上诉请求：改判在已支付50000元的基础上，还赔偿上诉人损失239937.75元，并承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审在计算损失时没有计算办理丧事期间的误工费、交通费及住宿费错误，该损失达9029元；2.一审认定谌光维与经元建筑公司间系承揽关系错误，谌光维与他人一起运毛碴，报酬不是按运量计算，也不按趟次计算，而是按日300元计算报酬，拖运王家巷村标段毛碴工作，具有临时性、短期性和单一性，符合雇佣关系的法律特征，双方之间系雇佣关系，而不是承揽关系。经元建筑公司辩称：1.张京风、谌可可要求计算办理丧事期间的误工费、交通费没有依据,交通费应当提供证据证明为合理交通费;2.受害人与经元公司不是承揽关系也不是雇佣关系，而是运输合同关系。故应驳回张京风、谌可可的诉讼请求。经元建筑公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回张京风、谌可可的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人虽在《工程施工合同》上盖章，但不是实际施工人，实际施工人系挂靠上诉人后，将毛碴铺路的事务承包给他人，再由他人组织农用拖拉机进行转运，一审法院将上诉人列为定作人没有事实依据；2.被上诉人起诉时主张的是雇佣关系，一审直接认定为承揽关系，违背了不告不理的原则，且谌光维用拖拉机转运毛碴，与相对人成立的是运输合同关系，一审认定为承揽关系错误；3.一审支持被上诉人精神损害抚慰金错误，承揽合同中承揽人发生损害是由于其自身的过失造成，并不是侵权行为引起，支持精神损害抚慰金没有法律依据。张京风、谌可可辩称：1.《工程施工合同》由经元公司签订，证明了经元建筑公司是施工人，诉讼主体正确；2.受害人与经元建筑公司系雇佣关系，由经元建筑公司聘请其为修路运送毛碴；3.因雇佣关系而发生意外死亡应当赔精神损害抚慰金。张京风、谌可可向一审法院起诉请求：1.依法判令经元建筑公司赔偿因谌光维死亡产生的各项损失共计289236.5元；2.由经元建筑公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2015年1月16日，经元建筑公司与嘉鱼县新增粮食产能建设工作领导小组签订《工程施工合同》，将“2014年嘉鱼县新增千亿斤粮食产能规划田间工程建设项目王家巷村标段”施工事项承包给经元建筑公司，工程地点位于嘉鱼县牌洲湾镇××村。2016年12月9日开始，谌光维经刘忠权介绍，与陆叶明、殷先坤、蔡名国4人一组，驾驶自己的拖拉机，为王家巷村标段运送毛碴到广福庵村用于修路，每天报酬300元，包中午一餐饭，每天工作时间由4人自行安排。2016年12月12日下午2时许，因下雨路滑，谌光维驾驶拖拉机不慎翻入路边水沟，谌光维本人被拖拉机压住当场死亡。谌光维死亡后，其法定继承人有妻子张京风、女儿谌可可。2016年12月14日，张京风、谌可可与经元建筑公司在镇政府的主持下达成协议，约定经元建筑公司一次性给予张京风、谌可可救助费用5万元，张京风、谌可可保留提起诉讼的权利。2017年6月，张京风、谌可可提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点是谌光维与经元建筑公司之间是否形成劳务关系或者运输关系。一审法院认为，谌光维用自己的拖拉机为经元建筑公司转运工地所需的毛碴，其运送过程是独立完成的，不需要经元建筑公司控制和指挥，不存在管理与被管理的关系，其将毛碴转运到指定地点即完成工作成果，经元建筑公司则按双方的约定支付相应的报酬。因此谌光维与经元建筑公司符合承揽法律关系的特征。双方不符合雇佣关系的法律特征。经元建筑公司按天支付报酬是一种简便的计件方式，不能单纯根据按天数付钱即认定双方是雇佣关系，而应结合承揽关系的特点和案件实际来认定。张京风、谌可可认为双方是雇佣关系的意见，不予支持。谌光维与经元建筑公司的关系也不同于运输合同关系，运输合同有确定的次数和确定的单价，工作环境与本案有所区别。正是因为谌光维运送毛碴的是乡间小路，货车不能行车，才由谌光维等人用拖拉机转运，因此不能认定本案是运输合同关系。经元建筑公司认为双方是运输合同关系的意见，不予支持。谌光维在工作过程中操作不当导致自身受伤死亡，应自负主要责任。经元建筑公司作为定作人对承揽人的选任有错误，对谌光维的驾驶技术等情况未尽到审查的责任，应承担选任不当的责任。根据双方的过错程度，酌定由经元建筑公司承担30%的民事赔偿责任，其余由死者谌光维自行承担。谌光维因事故死亡，各项损失为：①、死亡赔偿金，死者谌光维为农业家庭户口，未满60周岁，应按2017年度湖北农村居民人均可支配收入标准（12725元/年），计算20年，计254500元（12725元/年×20年）。②、丧葬费，计25707.5元（51415元/年÷2）。③、精神损害抚慰金，酌情确定为50000元。前述各项损失共计330207.5元，由经元建筑公司承担30%的民事赔偿责任，即99062.25元，扣减已经支付的5万元，经元建筑公司还应该赔偿49062.25元。张京风、谌可可主张办理丧事支出的误工费、交通费无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、湖北经元建筑安装工程有限责任公司赔偿张京风、谌可可因谌光维死亡产生的各项损失共计49062.25元，限湖北经元建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起五日内付清。二、驳回张京风、谌可可其他诉讼请求。案件受理费1600元，由张京风、谌可可负担1120元，湖北经元建筑安装工程有限责任公司负担480元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为：经元建筑公司与嘉鱼县新增粮食产能建设工作领导小组签订《工程施工合同》，约定由经元建筑公司按施工图纸完成嘉鱼县牌洲湾镇××村标段工程建设项目，经元建筑公司是该标段工程的施工人，其是否转包他人，并不影响经元建筑公司实际施工人的身份，经元建筑公司上诉提其不是实际施工人，系实际施工人挂靠上诉人后，将毛碴铺路的事务承包给他人，其不是本案适格被告，但并未提供证据予以证明，本院不予支持。谌光维驾驶自己的拖拉机，为王家巷村标段运送毛碴到广福庵村用于修路，约定报酬每天300元（含中餐），该约定较为简单，系按当地的一般交易习惯即一台拖拉机的正常日运输量是大家公认基本恒定，大家均能自觉按平时日运输量来完成一天的工作，故存在约定按日计价方式。在运送毛碴过程中，各运输人均为独立的个体，不需经元建筑公司的控制和指挥，没有人记载运送车数，具一定的自由空间，各自自觉完成一定的工作量即可获得300元报酬，符合承揽合同的法律特征，一审法院认定双方系承揽合同并无不当，本院予以确认。张京风、谌可可上诉提出双方之间形成雇佣关系和经元建筑公司上诉提出双方系运输合同关系的理由均不成立，本院不予支持。谌光维驾驶拖拉机不慎翻入路边水沟，被拖拉机压住当场死亡，一审认定死亡赔偿金254500元（12725元/年×20年）、丧葬费25707.5元（51415元/年÷2），对此双方并无争议，本院予以确认。张京风、谌可可上诉提出应当赔因谌光维的死亡时其亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费等其他合理费用9029元，但一、二审期间均未提供相应的证据予以证明，本院不予支持。因谌光维的死亡，给亲属造成了精神上的伤害，张京风、谌可可有权提起精神损害赔偿，一审法院酌情确定精神损害赔偿金为50000元，但并未要求经元建筑公司全部承担，而按过错责任由经元建筑公司分担30%即15000元，在表述上虽存在瑕疵，但实际上经元建筑公司承担的精神损害赔偿金为15000元，此数额较为合理，本院予以确认。经元建筑公司上诉提出不应支付精神损害赔偿金的上诉请求，本院不予以持。综上，张京风、谌可可、经元建筑公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3200元，由张京风、谌可可承担1600元，经元建筑公司承担1600元。本判决为终审判决。审判长 徐 庆审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇一八年三月二十八日书记员 肖 潇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。