北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书(2018)京02行终161号上诉人（一审原告）暨诉讼代表人张泽民，男，1945年10月6日出生，汉族，户籍所在地北京市丰台区。上诉人（一审原告）暨诉讼代表人吴巍，女，1983年4月7日出生，汉族，户籍所在地北京市丰台区。委托代理人吴殿义（吴巍之父），1956年2月28日出生，汉族，户籍所在地同上。上诉人（一审原告）何淑云，女，1958年9月29日出生，汉族，户籍所在地北京市西城区。上诉人（一审原告）杨润芝，男，1959年1月6日出生，汉族，户籍所在地北京市东城区。上诉人（一审原告）刘璇，女，1982年12月14日出生，汉族，户籍所在地北京市西城区。上诉人（一审原告）郭富亭，男，1954年7月19日出生，回族，户籍所在地北京市西城区。上诉人（一审原告）张桂尊，女，1955年12月27日出生，汉族，户籍所在地北京市西城区。上诉人（一审原告）吴鹏，男，1950年5月27日出生，汉族，户籍所在地北京市西城区。上诉人（一审原告）张泽坤，男，1989年3月24日出生，汉族，户籍所在地北京市东城区。上诉人（一审原告）张纯，女，1987年10月4日出生，汉族，户籍所在地北京市西城区。上诉人（一审原告）刘现伟，男，1973年12月12日出生，汉族，户籍所在地北京市东城区。上诉人（一审原告）侯东林，男，1996年12月27日出生，汉族，户籍所在地北京市丰台区。上诉人（一审原告）才惠，女，1974年4月13日出生，汉族，户籍所在地北京市东城区。上诉人（一审原告）李曦萌，女，1985年5月8日出生，汉族，户籍所在地北京市东城区。上诉人（一审原告）靳红霞，女，1968年10月20日出生，汉族，户籍所在地河北省石家庄市桥西区。上诉人（一审原告）何书勤，女，1976年9月6日出生，汉族，户籍所在地河南省新蔡县。上诉人（一审原告）马书霞，女，1982年11月13日出生，汉族，户籍所在地河北省承德市隆化县。上诉人（一审原告）张华勇，男，1978年12月28日出生，汉族，户籍所在地北京市东城区。被上诉人（一审被告）北京市规划和国土资源管理委员会，住所地北京市西城区南礼士路60号。法定代表人张维，主任。委托代理人马志华，北京市规划和国土资源管理委员会工作人员。委托代理人杨琨，国浩律师（北京）事务所律师。上诉人张泽民等18人因诉北京市规划和国土资源管理委员会（以下简称市规划国土委）作出的规（丰）信字[2016]44号《信访事项答复意见书》调查处理情况第1项一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）所作（2017）京0106行初215号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。2016年12月27日，北京市规划委员会丰台分局（以下简称丰台规划分局）针对嘉业大厦部分业主反映的问题作出规（丰）信字［2016］44号《信访事项答复意见书》，主要内容为：您于2016年10月27日到我局来访反映北京金隅嘉业房地产开发有限公司（以下��称金隅嘉业公司）嘉业大厦一、二期代征道路、公共绿地腾退及违法建设等问题，已经我局受理，现将有关意见答复如下：一、信访诉求。要求本行政机关责令建设单位腾退嘉业大厦一期和二期规划区内的代征道路、绿化用地，拆除违法建设。二、调查处理情况。经核实，嘉业大厦一期、二期项目建设单位为金隅嘉业公司。于1998年3月、2004年6月取得陆续取得《建设用地规划许可证》，批准用地面积约4.51公顷，其中建设用地约2.69公顷，代征道路用地约1.21公顷，代征绿化用地0.61公顷。于1998年12月、2004年10月和11月陆续取得商住楼（嘉业大厦一期）及宋庄住宅小区1号、2号、3号楼（嘉业大厦二期）的《建设工程规划许可证》，总建筑面积约7.77万平方米。其中商住楼地下3层，地上24层（商业和住宅之间有结构设备转换层，不计入层数），总建筑面积48911平方米。1、信访���反映的金隅嘉业公司违规占用嘉业大厦一期和二期规划区内的代征道路、绿化用地，在项目用地内违规建设院墙，在一二期项目规划区内存在八处违章建设(东门处北侧一处平房、门内南侧两处平房、院内西南角小院四处平房、嘉业大厦一期楼西侧一排平房)等。经核实，上述院墙和八处建筑未取得《建设工程规划许可证》，依据《北京市城市规划条例》、《北京市建设工程规划监督若干规定》和《北京市禁止违法建设若干规定》等法律法规规定，已构成违法建设。目前我局已立案，正在依法履行查处程序，将依法责令建设单位腾退上述代征道路、代征绿化用地。2、信访人反映的商住楼南侧有1栋5层房屋是否应按规划拆除。经核，在1998年12月核发的商住楼XX规建字XX《建设工程规划许可证》附图中，该5层房屋为规划许可确认的现状建筑，未要求拆除。3、信访人反映商住楼地上25层，规划批准为地上24层，存在加层违法建设问题。经核，在1998年12月核发的商住楼XX规建字XX《建设工程规划许可证》许可档案图纸中，地上第3层和地上第4层之间有一层结构设备转换层，设计单位依据相关规范该层不计入建筑层数，项目实际层数与许可一致。张泽民等18人不服上述行政行为，诉至一审法院称，一、嘉业大厦小区分为嘉业大厦一期（即宋庄小区商住楼)和嘉业大厦二期(即宋庄1、2、3号楼),小区内有4栋住宅楼，建设用地面积26900平方米，由嘉业大厦物业部统一管理。十多年来，建设单位长期违法占用嘉业大厦规划区内代征的6100平方米城市绿化用地和顺二条建设用地，建有七处平房、两座院墙，在规划建设用地内有一排违建平房，违建面积约1500平方米。张泽民等18人系嘉业大厦规划区内的业主，上述违法行为位于其居住房屋的楼下，对其实际影响最大，严重影响了其居住区生态环境建设，严重妨碍了相邻关系业主的通行权以及在紧急情况下的安全疏散。二、市规划国土委早已认定了金隅嘉业公司违法占地违法建设的行为，但一直不予查处。1、规划部门2001年对竣工的嘉业大厦一期，及2006年对嘉业大厦二期竣工验收时，就应该发现和确认了金隅嘉业公司存在违法占用和违法建设行为。《北京市建设工程规划监督若干规定》第八条规定，规划行政主管部门对建设工程实施验收的内容包括用地范围内和代征地范围内应当拆除的建筑物、构筑物及其他设施的拆除情况和绿化用地的腾退情况。市规划国土委在两次竣工验收时就应发现了金隅嘉业公司的违法事实，但未及时履行查处的法定职责。依据丰园信字［2016］20号《信访办理意见书》，能够证明规划部门2006年对嘉业大厦项目进行竣工验收时，金隅嘉业公司在代征绿化用地上的违法建设就没有拆除。2、市规划国土委依据举报核查，于2016年5月认定了涉诉的违法事实，但却不立案、不查处。2016年3月8日上诉人以实名举报的形式，将《关于住宅小区无任何公共活动场所相关问题的投诉》面交北京市规划监察执法大队值班室，接待人员做了笔录登记，并收下了举报材料。2016年5月6日上午，执法大队两名执法人员来嘉业大厦小区进行现场核查，并在现场给举报人打来电话说，经现场核查，金隅嘉业公司在嘉业大厦规划区内存在八处违法建设和两座违法建设的围墙，除一排平房外，其他违法建设都建在了代征的绿化用地和规划道路用地范围内，将委托派出机构丰台规划分局依法查处，责令金隅嘉业公司拆除所有违法建设，腾退违法占地，属于私搭乱建的违法建设,将移送城管查处。由于市规划国土委拒绝给举报人提供书面答复，同时未对涉诉违法行为采取进一步的查处措施。举报人多次向12345热线投诉，丰台规划分局于2016年6月24日给12345提供了口头答复，答复的内容是，嘉业大厦项目规划区内的临时工棚均无规划手续，且在建设项目代征绿化用地内，该局将依法查处，责令建设单位尽快实现代征绿地腾退。2016年10月26日，上诉人将《关于北京市金隅嘉业房地产开发有限公司违法建设问题的举报和投诉》面交市规划国土委信访办，同时于10月27日用快递寄出。市规划国土委于2016年11月7日受理上诉人的举报，于2016年12月27日作出规（丰）字［2016］44号《信访事项答复意见书》，该答复确认了如下事实：上诉人属于嘉业大厦业主，嘉业大厦规划区包括嘉业大厦一期和二期，金隅嘉业公司在规划项目内存在八处违法建设和两座违法建设的围墙，金隅嘉业公司违法占用了代征的城市绿地用地和��市道路规划建设用地，已立案查处，将依法责令建设单位腾退上述代征道路和代征绿化用地。《北京市禁止违法建设若干规定》第九条、第十条、第十二条和第十四条的规定，市规划国土委对违法建设负有查处职责，对于未取得《建设工程规划许可证》的违法建设，应在发现后20天内责令限期拆除。依据《北京市信访条例》第四十条的规定，决定受理的信访事项，应当自受理起60日内办结。依据建稽［2014］166号《住房建设领域违法违规行为举报管理办法》第九条、第十三条和第十九条的规定，举报案件应在60个工作日内办结，最多可延长30个工作日，对存在违法违规行为的举报，依法作出决定后方可结案。法定职责是由一系列阶段性职责组成的，只有履行了所有阶段的全部职责，才能被认定履行了法定职责。在目前北京市拆除违法建设的空前形势下，市规划国土委虽然于2016年12月再次确认了金隅嘉业公司违法占地违法建设的事实，但从受理至今，仅止于确认和立案，未采取进一步的查处措施，未下达责令拆除通知书，明显属于拖延执法，不完全、不及时和怠于履行法定职责。此外，依据《北京市城市管理综合行政执法监督局行政处罚清单》、《北京市人民政府关于进一步推进城市管理领域相对集中行政处罚权工作的决定》、《北京市绿化条例》的相关规定，城管部门对建设单位未按规定将代征绿地交区、县绿化行政主管部门组织绿化的，责令交回，并处每日每平方0.5元罚款。依据北京市政府职权划分的规定，市规划国土委对金隅嘉业公司逾期不交回代征城市绿化用地及占用规划道路用地的违法行为，不是适格的执法主体，应及时移送城管部门查处。而市规划国土委对于不属于自己查处职责范围的违法事项未按规定及时移送。���求人民法院判令市规划国土委在一定期限内履行法定职责,对已经认定的金隅嘉业公司涉诉的违法建设依法作出处理；对不属于自己查处职责(金隅嘉业公司的相关违法建设,以及已经认定的金隅嘉业公司长期违法占用和逾期不交出的代征的6100平方米城市绿化用地和代征的顺二条规划用地)的违法行为，按规定移送负有查处职权的行政机关依法查处，同时将最终处理决定和结案情况书面告知张泽民等18人；诉讼费由市规划国土委承担。市规划国土委一审辩称，其于2016年10月27日收到《关于北京市金隅房地产开发有限公司违法建设问题的举报和投诉》，反映金隅嘉业公司违规占地，违法建设院墙，在一二期项目规划区内存在八处违法建设的问题，市规划国土委依法予以信访登记并受理。经市规划国土委现场踏勘、询问建设单位并查阅相关资料，张泽民等18人所反���的院墙和八处建筑均由金隅嘉业公司建设，未取得《建设工程规划许可证》，属于违法建设。2017年4月26日，市规划国土委向金隅嘉业公司送达了京规丰执拆字[2017]第003号《限期拆除决定书》，责令其自行拆除违法建设。因金隅嘉业公司逾期未履行自行拆除义务，市规划国土委遂向丰台区政府报告，商请依法履行后续工作，目前该违法建设仍处于移送查处过程中。请求法院驳回张泽民等18人的诉讼请求。2017年11月30日，一审法院作出（2017）京0106行初215号行政判决认为：《北京市城乡规划条例》第二十三条规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。规划许可证件包括选址意见书，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时规划许可证。城镇建设项目应当按照建设��程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。第六十二条规定，规划行政主管部门、市人民政府确定的有关执法部门或者机构、乡镇人民政府或者其他有关部门应当公布举报电话，对接到有关违法建设的举报，应当及时、完整地进行记录并妥善保存。举报事项属于本部门职责范围的，应当及时受理，并依法进行核实、处理、答复。第六十六条规定，城镇建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证许可内容进行建设的，由规划行政主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处该建设工程总造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价百分之十以下的罚款。规划行政主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，市或者区、县人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，市规划国土委接到张泽民等18人的举报后予以受理，进行了核实，查明金隅嘉业公司在嘉业大厦一期、二期项目建设用地及代征城市道路用地和代征城市绿化用地上建设的两段院墙和八处建筑，未取得《建设工程规划许可证》，已构成违法建设，决定对金隅嘉业公司立案调查，并以被诉行为告知张泽民等18人。2017年4月26日，市规划国土委作出京规丰执拆字［2017］第003号《限期拆除决定书》，责令金隅嘉业公司自行拆除上述违法建设。因金隅嘉业公司逾期未履行自行拆除义务，市规划国土委商请北京市丰��区人民政府依法履行后续工作。综上，市规划国土委已履行了相关法定职责，不存在不作为情形，张泽民等18人的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张泽民等18人的诉讼请求。张泽民等18人不服一审判决，上诉认为市规划国土委未在法定期限内及时、全面履行法定职责，其应在一定期限内继续依法履行尚未履行完毕的法定职责，对已经认定的金隅嘉业公司涉诉的违法建设依法作出处理；对不属于自己查处职责的违法行为，按规定移送负有查处职权的行政机关依法查处。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，，请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。市规划国土委同意一审判决，请求予以维持。本院根据合法有效的证据以及当事人的有关陈述，查明如下事实：2016年3月8日，张泽民等向北京市规划监察执法大队提交《关于住宅小区无任何公共活动场所相关问题的投诉》，反映嘉业大厦一期和嘉业大厦二期之间被金隅嘉业公司的办公楼和封闭的小院占用，小区没有任何公共活动场所等问题，请求规划部门予以核查。2016年10月27日，张泽民向市规划国土委邮寄《关于北京市金隅房地产开发有限公司违法建设问题的举报和投诉》。2016年11月1日，丰台规划分局收到举报投诉，于11月7日按信访事项受理，并进行相关核查。查明嘉业大厦一期、二期项目的建设单位为金隅嘉业公司。金隅嘉业公司于1998年3月、2004年6月陆续取得《建设用地规划许可证》，批准用地面积约4.51公顷，其中建设用地约2.69公顷，代征道路用地约1.21公顷，代征绿化用地0.61公顷。1998年12月，2004年10月、11月，金隅嘉业公司陆续取得商住楼及宋庄住宅小区1号、2号、3号楼的《建设工程规划许可证》。金隅嘉业公司在嘉业大厦一期和二期规划区内存在未取得建设工程规划许可建设房屋及院墙等问题。2016年12月27日，丰台规划分局作出规（丰）信字［2016］44号《信访事项答复意见书》。其中调查处理情况第1项认定，信访人反映的金隅嘉业公司违规占用嘉业大厦一期和二期规划区内的代征道路、绿化用地，在项目用地内违规建设院墙，在一二期项目规划区内存在八处违章建设(东门处北侧一处平房、门内南侧两处平房、院内西南角小院四处平房、嘉业大厦一期楼西侧一排平房)等。经核实，上述院墙和八处建筑未取得《建设工程规划许可证》，已构成违法建设。目前已立案，正在依法履行查处程序，将依法责令建设单位腾退上述代征道路、代征绿化用地。张泽民等18人不服，提起本行政诉讼。另查，2016年11月7日，丰台规划分局认为金隅嘉业公司涉嫌违法建设，决定对其立案调查。2017年4月26日，市规划国土委作出京规丰执拆字［2017］第003号《限期拆除决定书》，认定金隅嘉业公司于1996年在宋庄路嘉业大厦一期二期之间建设的围墙及平房等工程，建筑面积共2065.11平方米，围墙366.25米，未取得建设工程规划许可证，已构成违法建设，责令金隅嘉业公司于2017年5月10日之前将上述违法建设自行拆除。因金隅嘉业公司未按时限履行拆除义务，市规划国土委于2017年6月19日向北京市丰台区人民政府发函商请依法履行后续工作。上述事实有关于住宅小区无任何公共活动场所相关问题的投诉、关于北京市金隅房地产开发有限公司违法建设问题的举报和投诉及邮政快递单、接待记录、照片、2006规（丰）竣字0077号《建设工程规划验收合格通知书》、丰园信字［2016］20号《信访办理意见书》、XX规地字XX《建设用地规划许可证附件稿》及附图、XX规地字XX《建设用地规划许可证附件稿》及附图、信访事项批办单、信访事项受理告知单、规（丰）信字［2016］44号《信访事项答复意见书》、立案审批表、谈话通知书、工程测量成果报告、营业执照、法定代表人身份证明书、授权委托书、名称变更通知、变更证明、询问笔录、现场检查记录、京规丰执拆字［2017］第003号《限期拆除决定书》及送达回证、市规划国土函［2017］1592号《关于商请依法处理丰台区宋庄住宅小区违法建设的函》等和当事人的陈述在案佐证，经庭审质证，可以作为定案依据。本院认为，根据《北京市城乡规划条例》的相关规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。规划许可证件包括选址意见书，��设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时规划许可证。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。规划行政主管部门、市人民政府确定的有关执法部门或者机构、乡镇人民政府或者其他有关部门应当公布举报电话，对接到有关违法建设的举报，应当及时、完整地进行记录并妥善保存。举报事项属于本部门职责范围的，应当及时受理，并依法进行核实、处理、答复。城镇建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证许可内容进行建设的，由规划行政主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处该建设工程总造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价百分之十以下的罚款。规划行政主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，市或者区、县人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，张泽民等向市规划国土委进行举报投诉，市规划国土委收到后予以受理并调查核实，查明金隅嘉业公司在嘉业大厦一期、二期项目建设用地及代征城市道路用地和代征城市绿化用地上建设的两段院墙和八处建筑，未取得《建设工程规划许可证》，已构成违法建设，决定对金隅嘉业公司立案调查，并作出被诉行为进行书面告知。2017年4月26日，市规划国土委作出京规丰执拆字［2017］第003号《限期拆除决定书》，责令金隅嘉业公司自行拆除上述违法建设。因金隅嘉业公司逾期未履行自行拆除义务，市规划国土委已商请北京市丰台区人民政府依法履行后续工作。综合本案情况并结合市规划国土委开展的调查核实等相应工作，可以认定市规划国土委收到张泽民等所提举报投诉后，持续开展调查工作，已履行了相关法定职责，不存在张泽民等18人所诉之行政不作为的情形。关于张泽民等18人所提之市规划国土委对不属于自己查处职责的违法行为应移送有权机关处理的上诉意见。本院认为，结合上述法律规定以及本案实际情况，在市规划国土委明确认可其对涉案举报事项负有查处职责的情况下，本院亦不持异议，对市规划国土委负有涉案查处职责予以认可。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决驳回张泽民等18人的诉讼请求是正确的，本院予以维持。张泽民等18人的上诉请求，缺乏相应依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各50元，均由张泽民等18人负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 丹审 判 员  周建忠审 判 员  李智涛二〇一八年三月二十三日法官助理  方浩然书 记 员  毕伟敬