四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13341号上诉人（原审原告）：陈明燕，女，1975年7月10日出生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：廖祎，四川方舟达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成都市仁和彩印包装有限公司，住所地：四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区大面街道青台山村三组）。法定代表人：袁崎，总经理。委托诉讼代理人：周钢，四川旭兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉康，四川旭兴律师事务所律师。上诉人陈明燕与上诉人成都市仁和彩印包装有限公司（以下简称仁和公司）劳动合同纠纷一案，上诉人陈明燕、仁和公司均不服成都市龙泉驿区人民法院作出的（2017）川0112民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈明燕上诉请求：撤销一审判决第二项，改判仁和公司支付赔偿金38960元（2435元/月×8个月×2倍）。事实和理由：（一）仁和公司存在拖欠劳动报酬，违反《职工带薪年休假条例》的规定，没有按照双方签订的《劳动合同》第十九条及《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金，亦未按法律规定支付加班工资。陈明燕依据《劳动合同法》第八十七条提出赔偿金的请求于法有据，一审法院对法律适用及事实的认定明显错误。（二）根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，劳动者主张加班工资的，用人单位否认有加班的，劳动者应对加班的事实负举证责任，加班事实一旦成立，关于加班时间的举证责任应转移到用人单位。一审法院在举证责任的分配上，加重了劳动者的举证义务的同时减轻了用人单位的举证责任，存在对法律规定明显相悖的解读和认识。仁和公司辩称，（一）赔偿金领取的前提劳动行政部门责令用人单位限期支付报酬，加班费、经济补偿金，逾期不支付的，用人单位支付50%至100%的加付赔偿金。但本案中仁和公司不应当支付经济补偿金。（二）年休假工资不是劳动报酬，应当适用一年的仲裁时效，一审关于劳动者未休年休假工资认定是正确的。（三）仁和公司多年来都是采用计件工资，劳动者在所有工资条上都有签字，劳动者工作了这么多年从未提过加班工资。关于加班的举证责任，从劳动者起诉的时间举证责任是在仁和公司，但超过了两年的部分，加班事实的举证责任应当是劳动者。仁和公司上诉请求:撤销一审判决，驳回陈明燕全部诉讼请求。事实和理由：陈明燕实行的是计件工资，此前从未主张过加班费，现无权主张加班费。陈明燕辩称，《考勤表》《考勤汇总表》《考勤卡》《印刷日生产计划表》《放假通知》可以证明仁和公司2013年、2014年、2015年劳动者的工作时间300天左右，远远超过国家法定工作时间，加班事实客观存在，对加班的举证责任应当由用人单位承担，《考勤汇总表》《考勤卡》均是由用人单位保存。陈明燕向一审法院起诉请求：1.仁和公司支付陈明燕赔偿金38960元；2.仁和公司支付陈明燕带薪年休假未休的工资报酬8620.15元；3.仁和公司支付陈明燕2009年4月1日至2016年10月26日的加班费137922元。一审法院认定事实：陈明燕于2009年4月入职仁和公司，从事制袋工作。2015年4月2日，陈明燕与仁和公司签订为期三年的《劳动合同》，约定：月工资1400元，工资在下个月30个工作日内发放，休息日和法定节假日安排加班的，支付加班费。2016年8月，仁和公司准备搬迁至四川省崇州市，因陈明燕生活居住于龙泉，不愿随迁。2016年10月16日，仁和公司与雄州公司签订《职工安排协议》，约定仁和公司将包括陈明燕在内的7名员工安排到雄州公司工作。同月24日，陈明燕与仁和公司就9、10月份工资进行了结算。2016年11月份，陈明燕在雄州公司工作23天后离职，雄州公司支付了工资，但未为其缴纳社保。2017年2月，陈明燕向成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求仁和公司支付休息日加班费137922.4元、未支付经济补偿金的赔偿金38960元、年休假工资8620.15元。仲裁委经开庭审理后于2017年4月12日作出龙劳人仲委案[2017]第14号终局仲裁裁决书，裁决仁和公司支付陈明燕加班费和未休年休假工资共计1740.54元，并驳回陈明燕其他仲裁请求。陈明燕不服仲裁裁决，起诉至法院。一审另查明：（一）陈明燕每月工资包括基础工资、计件工资、绩效工资、全勤、夜班补助、工龄和加班七项。陈明燕2015年11月-2016年10月实领工资总额为27895元，部分月份工资表中的加班费当事人一致陈述系蚊虫费；（二）陈明燕在仁和公司工作期间未休过年休假。每月正常休息两日，遇法定节假日仁和公司发通知放假。陈明燕提交的微电脑考勤卡和仁和公司提交的考勤表均显示，陈明燕周一至周六工作时间约12小时，周日工作时间约8小时；（三）陈明燕2013年11月出勤29天，2014年出勤304天，2015年出勤308天，陈明燕在仁和公司最后一天工作日期是2016年10月24日，2016年出勤天数为242天。陈明燕其余出勤时间由于未提供证据，无法查实；（四）陈明燕当庭明确其主张的加班费仅针对休息日。陈明燕当庭明确其主张赔偿金的依据是《劳动合同法》第八十七条。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据加以证实，未提供证据或提供证据不足以证实诉讼主张的，由负有举证责任的一方当事人承担不利后果。一、陈明燕主张赔偿金是否成立？首先，仁和公司是否违法解除劳动合同？陈明燕主张仁和公司以不主动辞职就不予发放拖欠的工资相威胁迫使其主动书写辞职报告，未提供相应证据，且即使仁和公司不发放拖欠的工资，陈明燕也可通过仲裁、诉讼方式实现权利，故陈明燕主张被迫主动辞职无事实依据，一审法院不予采信。相反，从陈明燕自述不愿随仁和公司迁往崇州市新厂区，以及仁和公司提供的职工安排协议、工资结算单、2016年11月工资表来看，陈明燕在与仁和公司订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化即工厂搬迁，陈明燕不愿随迁，致使双方之间的劳动合同无法继续履行，仁和公司为不愿随迁的劳动者安排新的用人单位，双方之间更符合协商一致解除劳动合同的情形。陈明燕主张仁和公司违法解除劳动合同没有事实依据，一审法院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金支付前提是用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同，现陈明燕主张仁和公司违法解除劳动合同无相应事实依据；其次，陈明燕以仁和公司存在拖欠劳动报酬、未支付经济补偿金等为由主张要求支付赔偿金，也未提供劳动行政部门已责令仁和公司限期支付的相关证据。综上，陈明燕主张赔偿金无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、陈明燕主张的加班费仲裁时效和计算方法？（一）加班费是劳动者延长工作时间所应获得的报酬，属于劳动报酬，应适用《劳动争议调解仲裁法》二十七条中关于特殊仲裁时效的规定，故，陈明燕主张加班费未超过仲裁时效。（二）双方分别提供的证据均证实陈明燕在仁和公司工作期间存在周末加班情况，且双方分别提供的银行流水和工资表也无仁和公司已就相关加班另行支付劳动报酬的情况，故，陈明燕主张休息日加班费应予支持。综合考虑陈明燕周末工作期间的就餐、如厕等必要休息时间后，一审法院对陈明燕周六的工作时间酌定为10小时，周日的工作时间酌定为6小时，共计16小时，周末平均每天8小时。2013年11月共计30天，当月无法定节假日，周末休息日共计9天，陈明燕出勤29天，即休息日加班8天[29天-（30天-9天）]；陈明燕在2014年出勤304天，扣除法定节假日和周末休息日后，陈明燕当年度休息日加班共计54天（304天-250天）；2015年陈明燕出勤308天，扣除法定节假日和周末休息日后，陈明燕当年度休息日加班共计58天（308天-250天）；2016年陈明燕出勤242天，扣除离职前的法定节假日和周末休息日后的正常工作时间为201天（298天-11天-86天），陈明燕2016年休息日加班共计41天（242天-201天）。前述加班时间共计161天。双方在劳动合同中仅约定了基础工资1400元/月，并无加班费计算基数的约定，且陈明燕的工资模式为基础工资加计件，因此，月基础工资应视为陈明燕在正常工作时间内的工资。按照双方约定的基础工资1400元/月计算加班费低于本地最低标准，因此，应按本地最低标准1500元/月计算加班费。陈明燕的加班费日薪计算基数为68.97元（1500元÷21.75天），陈明燕在休息日的加班费应为22208.34元（68.97元×161天×200%）。三、陈明燕主张的带薪年休假工资仲裁时效和计算问题？从《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定可以看出，300%的年休假工资报酬中，既有劳动者正常工作时间内100%的工资，也有用人单位未安排劳动者休年休假所应承担的200%的惩罚性赔偿工资，该惩罚性赔偿工资部分应属福利待遇，而非劳动者正常付出劳动所应获得的工资报酬，因此，陈明燕就其未休年休假主张的200%工资属福利待遇争议，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款中一年仲裁时效的规定。即，陈明燕只能主张2016年未休年休假工资。截止2015年12月31日，陈明燕的工作年限已满1年不满10年，陈明燕应享有的带薪年休假天数为5天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，陈明燕2016年的年休假折算后应为4.08天（陈明燕2016年在仁和公司已过日历天数298天÷365天×5天），0.08天不足一天，不支付未休年休假工资报酬，仁和公司实际应支付未休年休假工资报酬的天数为4天。同时，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款的规定，未休年休假月工资应是指劳动合同解除或终止前十二个月剔除加班工资后的月平均工资。仁和公司应支付给陈明燕的未休年休假工资为855.02元（2324.58÷21.75天×4天×200%）。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国共和国调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、仁和公司于判决生效后十日内支付陈明燕加班费22208.34元、未休年休假工资855.02元，共计23063.36元；二、驳回陈明燕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由陈明燕负担。本院二审期间，陈明燕提交以下新证据：1.接（报）处警登记表，拟证明2016年10月24日员工叶登英报警，双方发生过劳资纠纷；2.劳动保障监察大队来访人员登记表，拟证明曾通过劳动监察大队处理纠纷；3.证人李某证言。仁和公司质证认为，对证据1、2的真实性、合法性无异议，证人与本案有利害关系，且证言与本案无关联性。本院审查认为，证据1、2与本案无关联性，证人证言不能实现其证明目的。二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，民事二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，上诉人未予诉争的，二审不予审查。本案二审的争议焦点：是否应支付赔偿金及加班工资。对此，本院做如下评述：关于经济赔偿金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方均确认陈明燕于2016年11月经仁和公司介绍到雄州公司工作，而陈明燕主张系仁和公司逼迫其离职。经本院审查，仁和公司未提交证据证明其在与雄州公司签订《职工安排协议》之前征询过陈明燕就双方劳动关系是否继续履行的意愿，而出具介绍信要求陈明燕至雄州公司工作，事实上导致其与陈明燕的劳动合同解除，属于仁和公司违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，结合陈明燕离职前月平均工资及入职年限，仁和公司应当支付陈明燕赔偿金17434.35元（27895元÷12月×7.5个月）。关于加班费。（一）仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……；（三）安排加班不支付加班费的；……”。上述规定已经对劳动报酬与加班费从概念上作出了明确的区分，即劳动报酬与加班费并非包含与被包含的关系。综上，加班工资引发的劳动争议，其仲裁时效不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制……”之规定，而应当适用该法第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，一审法院对加班费的仲裁时效认定有误，本院依法予以纠正。本案中，陈明燕于2017年2月提起劳动仲裁申请，故陈明燕主张的2016年2月之前的加班费超过仲裁时效，依法不应予以支持。（二）加班费问题。陈明燕的工作岗位是制袋，双方《劳动合同》约定执行“综合计时计件工作制度”“月工资1400元”。在履行合同过程中，陈明燕每月工资由基础工资、计件工资、绩效工资、全勤、夜班补助、工龄和加班七项组成，其中基本工资为1400元，计件工资根据当月本人工作情况计算，由此可以认定陈明燕的工资是实行劳动计件工资。《中华人民共和国劳动法》第三十七条规定“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”《工资支付暂行规定》第十三条第二款规定“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。”本案中，双方均未提供证据证明实行计件工资制的定额任务、计件单价和报酬标准，但2015年1月至2016年9月的工资单中有陈明燕的签名确认，应视为陈明燕与仁和公司就定额任务及计件报酬标准形成了合意，且仁和公司一直按该标准计发陈明燕每月包括基础工资、计件工资、绩效工资、全勤、夜班补助、工龄和加班在内的工资，双方执行的上述标准亦不低于本地最低工资标准。故在陈明燕按月对计件工资、加班费等签字认可的基础上，在本案中又主张加班费，本院对此不予支持。另关于未休年休假工资。二审中，仁和公司在答辩中对一审认定金额予以认可，陈明燕亦未对此提出上诉，本院予以确认。综上所述，仁和公司、陈明燕的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动法》第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国共和国调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市龙泉驿区人民法院作出的（2017）川0112民初2324号民事判决第一项；二、成都市仁和彩印包装有限公司于判决生效后十日内支付陈明燕赔偿金17434.35元；三、成都市仁和彩印包装有限公司于判决生效后十日内支付陈明燕未休年休假工资855.02元；四、驳回陈明燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费按原审判决确定的金额和负担方式执行；二审案件受理费20元，由上诉人成都市仁和彩印包装有限公司和上诉人陈明燕各负担10元。本判决为终审判决。审判长  毛宇健审判员  罗健文审判员  郑小茂二〇一八年三月四日书记员  罗爱妮书记员  张 婷