.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省长治市中级人民法院p t ” > 刑 事 裁 定 书（2018）晋04刑终19号原公诉机关山西省平顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）程虎群，男，1973年1月26日出生于山西省平顺县，居民身份证号码1404251973********，汉族，初中文化，农民，捕前住平顺县北社乡东禅村。2017年3月22日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月28日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被执行逮捕，现羁押于平顺县看守所。上诉人（原审被告人）吕鹏（曾用名吕亮），男，1989年9月5日出生于山西省潞城市，居民身份证号码1404811989********，汉族，初中文化，农民，捕前住潞城市翟店镇翟店村。2017年3月22日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月28日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被执行逮捕，现羁押于平顺县看守所。山西省平顺县人民法院审理平顺县人民检察院指控原审被告人程虎群、吕鹏犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪一案，于2017年11月23日作出（2017）晋0425刑初44号刑事判决。判后，原审被告人程虎群、吕鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、盗掘古墓葬罪2016年9月至10月期间，被告人程虎群伙同被告人吕鹏在潞城市翟店镇翟店村附近盗掘墓葬五座，程虎群单独盗掘墓葬一座。经鉴定，上述六座墓葬均为古墓葬。所盗物品经鉴定，均为一般文物。具体事实如下：1、2016年9月初的一天晚上，被告人程虎群伙同被告人吕鹏在潞城市翟店镇翟店村靶场柳江地用铁锹等工具盗掘碑文记载为道光十二年的古墓葬。二被告人挖出盗洞后未找到墓室。2、2016年9月份的一天中午，程虎群伙同吕鹏在潞城市翟店镇翟店村靶场附近盗掘碑文记载为乾隆三十一年的古墓葬（当地俗称”文官墓”）一座，盗窃铜钱若干枚。3、2016年9月份的一天晚上，程虎群伙同吕鹏在潞城市翟店镇翟店村靶场附近用洛阳铲等工具盗掘碑文记载为乾隆三十一年的古墓葬一座，盗得一对瓷碗、一个铜盆等物品。4、2016年9月份的一天晚上，程虎群伙同吕鹏在潞城市翟店镇翟店村靶场附近用铁锹等工具盗掘碑文记载为嘉庆十九年的古墓葬（当地俗称”武官墓”）一座，未盗得物品。5、2016年10月份的一天晚上，程虎群伙同吕鹏在潞城市翟店镇翟店村小沟坟台附近用铁锹等工具盗掘古墓葬一座，盗得铜钱三枚。6、2016年10月份的一天，程虎群在潞城市翟店镇翟店村村东盗掘古墓葬一座，盗得铜钱若干枚。二、盗窃罪1、2016年10月份的一天晚上，程虎群伙同吕鹏在潞城市翟店镇翟店村小沟坟台附近用铁锹等工具盗掘坟墓一座，未盗得财物。2、2016年10月份的一天晚上，程虎群伙同吕鹏在潞城市翟店镇翟店村井亩地附近用洛阳铲等工具盗掘坟墓一座，未盗得财物。3、2016年10月份的一天晚上，程虎群伙同吕鹏在潞城市翟店镇翟店村诚远搅拌站附近用铁锹等工具盗掘坟墓一座，未盗得财物。4、2016年11月份的一天晚上，程虎群伙同吕鹏在潞城市翟店镇翟店村张家沟盗掘杨继玲的坟墓。二人挖开盗洞进入坟墓，使用手锯、撬棍等工具将棺材破坏，盗窃烟酒等财物若干。5、2016年11月份的一天晚上，程虎群伙同吕鹏在潞城市翟店镇翟店村南井池附近盗掘武民娥的坟墓。二人挖开盗洞，先后进入坟墓，因使用撬棍撬不开棺材，二人在天亮前爬上地面返回家中。次日晚上，二人又携带手锯、千斤顶等工具再次进入坟墓将棺材破坏，盗窃人民币100元等财物。6、2016年11月份的一天晚上，程虎群伙同吕鹏在平顺县北社乡东禅村西坡山盗掘程丑则的坟墓。程虎群先用探杆选定盗洞的位置，再同吕鹏等交替使用铁锹在坟墓上挖开盗洞。二人先后从盗洞进入坟墓，使用撬棍等工具撬开棺材，盗窃烟酒等财物。原判认定上述事实的证据有：（1）受案登记表、立案决定书证明：2016年12月6日14时许，平顺县北社乡东禅村的程志刚报案称有人盗墓，请求公安机关立案查处。（2）平顺县公安局搜查笔录、扣押物品文件清单及照片、吕鹏指认现场笔录及照片证明：2017年3月22日平顺县公安局民警对被告人程虎群住所搜查后，在其住处扣押撬棍二根、铁锹三把、探杆三根、强光灯一个、瓷碗一对、铜盆一个及旧铜币三十一枚；在东禅村盗墓时遗留在地里手锯一把、在翟店村诚远搅拌站盗墓时遗留匕首一把。（3）证人贾某1的证言、被告人程虎群和吕鹏的供述、二人的指认笔录及山西大学司法鉴定中心司法鉴定意见书证明：2016年9月份被告人程虎群和吕鹏共同盗掘了贾某1家位于翟店村靶场柳江地的坟墓。经鉴定，所盗墓葬属于古墓葬。（4）证人贾某2的证言、被告人程虎群和吕鹏的供述、二人的指认笔录及山西大学司法鉴定中心司法鉴定意见书证明：2016年9月份，被告人程虎群伙同吕鹏共同盗掘了贾某2家位于翟店村靶场碑文记载为乾隆三十一年的古墓，被告人程虎群盗得了几枚铜钱，经鉴定该墓属于古墓葬，所盗铜币为一般文物。（5）被告人程虎群和吕鹏的供述、二人的指认笔录及山西大学司法鉴定中心司法鉴定意见书证明：2016年9月份，被告人程虎群和吕鹏共同盗掘了位于翟店村靶场碑文记载为乾隆三十一年的古墓一座，被告人程虎群和吕鹏共同盗得了铜盆一个、瓷碗一对及铜币等物品，经鉴定该墓属于古墓葬，所盗物品为一般文物。（6）证人贾某3的证言、被告人程虎群和吕鹏的供述、二人的指认笔录及山西大学司法鉴定中心司法鉴定意见书证明：2016年9月份被告人程虎群伙同吕鹏共同盗掘了贾某3家位于翟店村靶场碑文记载为嘉庆十九年的古墓，经鉴定该墓葬属于古墓葬。（7）被告人程虎群和吕鹏的供述、二人的指认笔录及山西大学司法鉴定中心司法鉴定意见书证明：2016年10月份被告人程虎群和吕鹏共同盗掘了位于翟店村小沟坟台地的坟，二被告盗得铜钱三枚，经鉴定该墓属于古墓葬，铜钱为一般文物。（8）被告人程虎群供述、指认笔录及山西大学司法鉴定中心司法鉴定意见书证明：2016年10月份，被告人程虎群盗掘了位于翟店村小沟坟台地的墓葬，盗得铜钱若干，经鉴定该墓葬属于古墓葬，铜钱为一般文物。（9）被告人吕鹏的供述及指认笔录证明：2016年10月份被告人程虎群伙同吕鹏先后盗掘了位于翟店村小沟坟台地、小庄、诚远搅拌站东侧的三座墓穴，未盗得财物。（10）证人张某1、杨某1的证言、被告人程虎群和吕鹏的供述、二人的指认笔录证明：2016年11月份被告人程虎群和吕鹏共同盗掘了杨继令位于翟店村张家沟的坟，并盗得现金100余元、红河烟五盒、潞酒一瓶、卡读机一部。（11）证人徐某1、徐某2的证言、被告人程虎群和吕鹏的供述、二人的指认笔录证明：2016年11月份被告人程虎群和吕鹏共同盗掘了武某1位于翟店村南井池的坟，并盗得现金100余元、手镯一个。（12）证人程某1、程某2的证言、被告人程虎群和吕鹏的供述、二人的指认笔录证明：2016年11月底被告人程虎群和吕鹏共同盗掘了程某3位于平顺县东禅村西坡山的坟，并盗得现金200余元、云烟一条和茅台酒一瓶。（13）抓获情况说明证明：系公安民警将二被告人抓获的情况。（14）被告人程虎群和吕鹏户籍证明，证明二被告的个人基本情况。原判认为，被告人程虎群、吕鹏多次盗掘具有历史、艺术、科学文化价值的古墓葬，均已构成盗掘古墓葬罪，依法应惩处。二被告人采用秘密窃取的方法，多次盗掘坟墓里的财物，均已构成盗窃罪。二被告人系共同犯罪，所犯盗掘古墓葬罪和盗窃罪，依法应实行数罪并罚。公诉机关指控二被告人犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，犯意的提起、盗掘目标的选定、盗掘工具的准备均系被告人程虎群提出或准备，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吕鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当对其减轻处罚。二被告人盗掘翟店村柳江地的古墓葬，因没有挖到墓室，未对墓葬结构等予以破坏，属于犯罪未遂；二被告人盗掘翟店村小沟坟台、井亩地、诚远搅拌站的三座坟墓，因意志意外的原因而未盗得财物，盗窃该三座坟墓属于犯罪未遂。对于未遂部分，依法可以从轻处罚。二被告人盗掘的部分古墓葬，在盗掘之前已有盗洞，量刑时予以酌情从轻考虑。被告人吕鹏归案后，认罪态度较好，属坦白，依法可以从轻处罚。关于被告人程虎群辩称盗掘部分坟墓其没有参与的辩解意见，因有盗洞及遗留于现场的盗墓工具，且同案被告人吕鹏指认其实施了共同盗掘行为，故其辩解意见不成立，不予支持。关于二被告人的辩护人认为二被告人不构成多次盗掘古墓葬罪的辩护意见，三次以上盗掘古墓葬属于多次盗掘古墓葬，被告人程虎群盗掘的墓葬经鉴定有六座系古墓葬，吕鹏参与盗掘了其中的五座，故二被告人均属于多次盗掘古墓葬，对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人吕鹏的辩护人认为吕鹏属于从犯、认罪态度较好的辩护意见予以采纳。故依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（三）项、第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人程虎群犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万五千元；被告人吕鹏犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元;犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元;决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万三千元；二、作案工具撬棍二根、铁锹三把、探杆三根、强光灯一个、手锯一把、匕首一把、洛阳铲一把予以没收。上诉人程虎群、吕鹏的上诉意见为：1、原审认定多次盗掘古墓葬系认定事实错误，本案的1号、2号、3号、4号墓葬距离较近，属于一个古墓群，应认定为一次盗掘行为；2、本案涉案的3号、5号、6号墓葬不具有历史、科学、艺术价值，不应认定为古墓葬，原审认定事实错误，请求二审依法改。经二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和证据相同。在案证据均经一审庭审举证、质证，能全面客观反映案件事实，本院予以确认。关于上诉人程虎群、吕鹏所提原审认定多次盗掘古墓葬事实错误的上诉意见，本院认为，本案涉案的多个古墓葬空间上相对独立，二上诉人在不同的时间、地点，采取秘密窃取的方法，对涉案的6座古墓葬均实施了盗掘行为，应当认定为多次盗掘古墓葬。故对二上诉人所提应认定为一次犯罪的上诉意见不予支持。关于上诉人程虎群、吕鹏所提本案涉案的墓葬不应认定为古墓葬的上诉意见，本院认为，本案在案证据山西大学司法鉴定中心出具的［2017］文鉴字第001号、002号、003号、004号、005号、006号鉴定意见书鉴定意见为：综合考虑墓葬的各方面价值及保存状况，涉案的墓葬属于古墓葬，结合在案的平顺县公安局情况说明及涉案文物的照片等证据，可以相互印证，故对该鉴定意见予以采信。二上诉人所提上诉意见与查明事实不符，不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）程虎群、吕鹏多次盗掘具有历史、艺术、科学文化价值的古墓葬，均已构成盗掘古墓葬罪，依法应惩处。二被告人采用秘密窃取的方法，多次盗掘坟墓里的财物，均已构成盗窃罪。二被告人系共同犯罪，所犯盗掘古墓葬罪和盗窃罪，依法应实行数罪并罚。在共同犯罪中，犯意的提起、盗掘目标的选定、盗掘工具的准备均系原审被告人程虎群提出或准备，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人吕鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当对其减轻处罚。二被告人盗掘翟店村柳江地的古墓葬，因没有挖到墓室，未对墓葬结构等予以破坏，属于犯罪未遂；二被告人盗掘翟店村小沟坟台、井亩地、诚远搅拌站的三座坟墓，因意志意外的原因而未盗得财物，盗窃该三座坟墓属于犯罪未遂。对于未遂部分，依法可以从轻处罚。二被告人盗掘的部分古墓葬，在盗掘之前已有盗洞，量刑时予以酌情从轻考虑。原审被告人吕鹏归案后，认罪态度较好，属坦白，依法可以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长李晓平审判员王赛赛审判员王旭辉二0一八年三月八日书记员秦珂