上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终11853号上诉人(原审原告)：樊嘉豪，男，1989年10月3日出生，汉族，户籍地江苏省启东市。委托诉讼代理人：杨文斌，上海众华律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海第一建筑服务有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：朱宝善，董事长。委托诉讼代理人：王金龙，上海市汇业律师事务所律师。上诉人樊嘉豪、上诉人上海第一建筑服务有限公司(以下简称“一建公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初20253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。樊嘉豪上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、六、八、十一项，依法改判一建公司支付1、2016年4月11日至8月26日停工留薪期工资人民币(以下币种均为人民币)24,500元；2、2016年8月27日至2017年3月15日工资33,750元；3、2016年5月7日至2017年3月15日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额55,875元；4、解除劳动关系的经济补偿金7,500元；5、2016年4月11日至8月26日护理费7,400元；6、一次性伤残补助金67,500元；7、2016年4月7日至7月27日期间工伤医疗费差额6,526.53元。事实和理由：1、其在一建公司承包的工地上从事木工工作，一天工作10小时，与包工头口头约定日工资250元，故其月工资为7,500元(250元/天*30天)，一审判决参照建筑行业月平均工资标准认定其月工资为4,132.50元，并将此作为停工留薪期工资、未签订书面劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、一次性伤残补助金的计算标准，显属不当；2、《工伤保险条例》规定，工伤人员评定伤残等级后，停发原待遇。其劳动能力鉴定结论最终于2017年3月3日作出，虽然其受伤后未再上班，但在此前一建公司不可以与其解除劳动关系，也不可以停发其工资，这是对工伤职工的特别保护，故一建公司亦应支付2016年8月27日至2017年3月15日期间的工资；3、《工伤保险条例》规定，生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。其受伤后一建公司没有来人看望，也没有派人进行护理照顾，都是由其父母护理，一建公司理应支付护理费；4、用人单位对受工伤人员进行工伤赔偿基于无过错责任原则，不属于工伤保险基金支付范围的医疗费1,186.52元，系因治疗工伤发生的，应由一建公司承担；5、其受伤后仅收到一建公司支付的10,000元医疗费垫付款，至于一建公司所称的还支付5,000元系支付给其父亲的工资，其父亲亦在工地上班。一建公司上诉请求：撤销一审判决第二至第八项，依法改判一建公司支付樊嘉豪1、2016年4月7日至8月26日工资17,047.50元；2、2016年4月7日至7月27日期间工伤医疗费差额2,340.01元；一建公司不支付樊嘉豪1、一次性伤残就业补助金39,024元；2、一次性伤残补助金37,192.50元；3、一次性工伤医疗补助金39,024元；4、2016年5月7日至2017年3月15日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额15,295元；5、解除劳动关系的经济补偿金4,132.50元。事实和理由：1、樊嘉豪至一建公司承包工地从事木工工作，约定一天工作8小时工资190元，加班2小时另加60元，故每月工资应为4,132.50元(190元/天×21.75天)。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会出具调解书确认，樊嘉豪与一建公司自2016年4月7日至8月8日存在劳动关系，故双方劳动关系已于2016年8月8日自然终止，一建公司不存在支付此后工资的义务，同时也不存在樊嘉豪于2017年3月15日另行解除劳动关系的事实，一建公司不同意支付解除劳动关系经济补偿金；2、一建公司对所有项目工人均是实行以完成一定工作量为劳动合同期限的合同制度，樊嘉豪所涉工程在其受伤后一个月就结束了，公司管理人员多次通知其结算有关费用，但樊嘉豪为达非法目的，一直拒绝，公司亦无法与其完成劳动合同的签订，故不同意支付未签订书面劳动合同双倍工资差额；3、一建公司在樊嘉豪受伤后共支付其父亲15,000元，其中13,000元系垫付医疗费，2,000元是生活费，应在樊嘉豪相应工资及医疗费主张中予以抵扣；4、樊嘉豪左手拇指受伤，其父亲陪其去治疗，一建公司也没有扣其父亲工资，且樊嘉豪没有证据证明其在停工留薪期需要护理或已实际发生护理费，其伤情并没有影响其正常生活，其生活可以自理，故不同意樊嘉豪护理费的主张。非工伤保险基金支付范围的医疗费1,186.52元，不是樊嘉豪所受伤治疗需要用的药品、材料，公司不同意支付；5、樊嘉豪为达多赔目的，故意不遵照医嘱，不取出手指内的钢针，致使伤残等级畸高。虽然樊嘉豪伤残情况已经两次劳动能力鉴定，结论均为因工致残九级，但一建公司依然认为应对樊嘉豪的伤残等级进行重新鉴定，依据鉴定结果重新核算樊嘉豪的相关工伤待遇，其最多因工致残十级。鉴定结论书没有鉴定人的签名或盖章，没有鉴定结论所依据的鉴定标准的条款，鉴定结论明显依据不足，一建公司在一审中书面申请重新鉴定和口头申请鉴定人出庭作证，均未能被一审法院采纳。故一建公司不同意支付一次性伤残就业补助金39,024元、一次性伤残补助金37,192.50元、一次性工伤医疗补助金39,024元。樊嘉豪一审诉讼请求：要求一建公司支付其1、2016年4月7日至4月9日工资1,000元；2、2016年4月11日至8月26日停工留薪期工资24,500元；3、2016年8月27日至2017年3月15日工资33,750元；4、2016年5月7日至2017年3月15日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额55,875元；5、解除劳动关系的经济补偿金7,500元；6、2016年4月11日至8月26日护理费7,400元；7、一次性伤残补助金67,500元；8、2016年4月7日至7月27日期间工伤医疗费差额6,526.53元。对仲裁裁决一建公司支付其一次性伤残就业补助金39,204元、一次性工伤医疗补助金39,204元、劳动能力鉴定费350元、住院伙食补助费320元无异议。一建公司一审诉讼请求：不同意支付樊嘉豪1、2016年4月7日至8月26日工资19,142.50元；2、一次性伤残就业补助金39,024元；3、一次性伤残补助金37,192.50元；4、一次性工伤医疗补助金39,024元；5、2016年4月7日至7月27日期间工伤医疗费差额5,340.01元。一审法院认定事实：樊嘉豪2016年4月7日进入一建公司承包的工地上班，从事木工工作，一天工作10小时。双方未签订劳动合同。2016年4月11日中午樊嘉豪左手拇指受伤。之后，樊嘉豪至医院治疗，并经医院多次开具病假单，其中最后一份病假单的日期为2016年7月27日起的一个月。樊嘉豪2016年4月11日受到事故伤害，于2016年10月25日被认定为工伤，2016年12月18日被崇明县劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度九级，2017年3月3日被上海市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为因工致残程度九级。一建公司未支付过樊嘉豪工资，亦未为樊嘉豪缴纳社会保险费。2017年3月15日樊嘉豪以一建公司未支付工资、未缴纳社会保险费等为由提出解除劳动关系。2017年4月10日樊嘉豪向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求一建公司支付1、2016年4月7日至2017年3月15日工资84,375元；2、2016年5月7日至2017年3月15日未签订书面劳动合同的双倍工资差额76,875元；3、解除劳动合同的经济补偿金7,500元；4、2016年4月11日至8月26日护理费6,850元；5、一次性伤残就业补助金39,024元；6、一次性伤残补助金67,500元；7、一次性工伤医疗补助金39,024元；8、2016年10月28日劳动能力鉴定费350元；9、2016年4月7日至7月27日工伤医疗费差额6,526.53元；10、2016年4月26日、5月4日至5月19日住院伙食补助320元。2017年7月26日仲裁委作出裁决：一建公司支付樊嘉豪1、2016年4月7日至8月26日工资(含停工留薪期工资)19,142.50元；2、解除劳动合同的经济补偿金4,132.50元；3、一次性伤残就业补助金39,024元、4、一次性伤残补助金37,192.50元；5、一次性工伤医疗补助金39,024元；6、2016年10月28日劳动能力鉴定费350元；7、2016年4月7日至7月27日工伤医疗费差额5,340.01元；8、2016年4月26日、5月4日至5月19日住院伙食补助320元；9、对樊嘉豪其余仲裁请求均不予支持。樊嘉豪、一建公司均不服仲裁裁决，分别起诉至一审法院。一审法院另查明：2016年9月5日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会出具调解书，确认樊嘉豪、一建公司自2016年4月7日至8月8日存在劳动关系。一审法院再查明：2016年4月7日至2016年7月27日樊嘉豪因工伤就医治疗，并产生工伤医疗费合计16,526.53元，其中非工伤保险基金支付范围金额为1,186.52元。一审审理中，一建公司提供证据准予企业实行其他工作时间制度决定书(内容为2015年9月25日至2016年9月24日、2016年9月28日至2017年9月27日一建公司木工实行以季为周期的综合计算工时工作制)，证明一建公司以完成一定工程作为劳动期限，樊嘉豪对该证据不认可，且双方没有签订劳动合同，该情况未告知樊嘉豪，对樊嘉豪不发生效力。一审法院认为：一、关于樊嘉豪的工资标准问题。本案樊嘉豪1天工资250元、1天实际工作10小时，双方无异议。2016年4月7日至4月9日樊嘉豪正常工作，一建公司应支付该3日工资750元。樊嘉豪主张4月9日应按照双休日支付加班工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。樊嘉豪主张应以250元日工资作为相应诉讼请求的计算标准，而一建公司则主张250元中190元是正常8小时工作时间工资，另60元系加班工资。双方说法不一，且均无有效证据佐证各自主张。对此，一审法院认为，结合建筑行业特点、准予企业实行其他工作时间制度决定书及2016年建筑业月平均工资4,131.08元，一建公司主张按照4,132.50元(190元×21.75天)作为相应工伤待遇等计算标准并无不当，一审法院予以认可。二、关于垫付款问题。一建公司主张支付樊嘉豪15,000元，樊嘉豪认可仅收到医疗费垫付款10,000元，对其余垫付款一建公司未提供证据予以佐证，一审法院难以采信。三、职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案根据樊嘉豪伤情及就医后开具病假单等情况，樊嘉豪主张2016年4月11日至8月26日期间属停工留薪期，并无不当。一建公司应按照4,132.50元月工资标准支付2016年4月11日至8月26日停工留薪期工资19,047.50元(4,132.50元÷21.75天×15天+4,132.50元×3月+4,132.50元÷21.75天×20天)。停工留薪期满后，樊嘉豪并未实际提供劳动，再行要求一建公司继续支付工资，并无依据，一审法院不予支持。四、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。樊嘉豪2016年4月11日受到事故伤害属于工伤，其后樊嘉豪在法律规定的停工留薪期内停工治疗未至一建公司上班。相关法律并未赋予用人单位不与发生工伤事故的劳动者签订书面劳动合同的权利，一建公司作为用人单位负有与处于停工留薪期的樊嘉豪签订书面劳动合同的义务。本案亦不存在樊嘉豪故意不签订劳动合同情况，故一建公司应支付2016年5月7日至2017年3月15日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额15,295元(4,132.50元÷21.75天×17天+4,132.50元×2月+4,132.50元÷21.75天×20天)。五、根据樊嘉豪工资标准，一建公司应支付解除劳动关系的经济补偿金4,132.50元(4,132.50元×1月)。六、根据规定，应当参加工伤保险而未参加或者未按规定缴纳工伤保险费的用人单位，未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费期间，从业人员发生工伤的，由用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。另省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。一建公司申请重新鉴定无依据。故结合樊嘉豪伤残等级、工资标准及本案情况，一建公司应支付一次性伤残补助金37,192.50元(4,132.50元×9月)、一次性伤残就业补助金39,024元(2016年上海职工月平均工资6,504元×6月)、一次性工伤医疗补助金39,024元(2016年上海职工月平均工资6,504元×6月)。七、生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案樊嘉豪主张护理费，但未提供证据证明樊嘉豪属生活不能自理的工伤人员应由单位负责护理，故樊嘉豪主张2016年4月11日至8月26日护理费7,400元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。八、本案樊嘉豪2016年4月7日至7月27日因工伤就医治疗，并产生工伤医疗费合计16,526.53元，其中属工伤保险基金支付范围金额为15,340.01元，应由一建公司支付。扣除一建公司垫付医疗费10,000元，一建公司还应支付2016年4月7日至7月27日工伤医疗费差额5,340.01元。樊嘉豪主张非工伤保险基金支付范围金额1,186.52元亦应由一建公司负担，无法律依据，一审法院不予支持。九、樊嘉豪、一建公司对仲裁委裁决的“一建公司支付樊嘉豪2016年10月28日劳动能力鉴定费350元；2016年4月26日、5月4日至5月19日住院伙食补助320元”均无异议，一审法院予以确认。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、《上海市工伤保险实施办法》第三十四条、第三十七条、第五十八条之规定，作出判决：一、自本判决生效之日起七日内，上海第一建筑服务有限公司支付樊嘉豪2016年4月7日至4月9日工资750元；二、自本判决生效之日起七日内，上海第一建筑服务有限公司支付樊嘉豪2016年4月11日至8月26日停工留薪期工资19,047.50元；三、自本判决生效之日起七日内，上海第一建筑服务有限公司支付樊嘉豪2016年5月7日至2017年3月15日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额15,295元；四、自本判决生效之日起七日内，上海第一建筑服务有限公司支付樊嘉豪解除劳动关系的经济补偿金4,132.50元；五、自本判决生效之日起七日内，上海第一建筑服务有限公司支付樊嘉豪一次性伤残就业补助金39,024元；六、自本判决生效之日起七日内，上海第一建筑服务有限公司支付樊嘉豪一次性伤残补助金37,192.50元；七、自本判决生效之日起七日内，上海第一建筑服务有限公司支付樊嘉豪一次性工伤医疗补助金39,024元；八、自本判决生效之日起七日内，上海第一建筑服务有限公司支付樊嘉豪2016年4月7日至7月27日工伤医疗费差额5,340.01元；九、自本判决生效之日起七日内，上海第一建筑服务有限公司支付樊嘉豪2016年10月28日劳动能力鉴定费350元；十、自本判决生效之日起七日内，上海第一建筑服务有限公司支付樊嘉豪2016年4月26日、5月4日至5月19日住院伙食补助320元；十一、樊嘉豪其余诉讼请求均不予支持。二审中双方当事人均未提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人对一审判决第一、九、十项均无异议，本院予以维持。一审判决对樊嘉豪护理费的诉请不予支持的理由已经作了详尽阐述，其观点正确，理由充分，本院予以确认。关于垫付款，一建公司称樊嘉豪受伤后向其父亲支付15,000元，系医疗费及生活费，现樊嘉豪仅确认收到医疗费10,000元，一建公司并无其余款项的收款凭证，故本院不予采信。樊嘉豪的伤情经劳动能力鉴定为因工致残九级，一建公司不服鉴定结论向有关部门申请再次鉴定，结论为因工致残九级，该鉴定结论为最终鉴定结论。现一建公司仍不服要求重新鉴定，缺乏依据，本院不予采纳。因一建公司未为樊嘉豪缴纳社会保险，在其发生工伤后，应由一建公司按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。工伤人员因工致残被鉴定为XXX伤残的，应支付9个月本人工资的一次性伤残补助金。关于本案争议的樊嘉豪月工资标准问题，樊嘉豪、一建公司均未提供证据证明各自的主张，一审判决结合建筑行业特点、樊嘉豪从事木工岗位实行综合计算工时工作制及2016年建筑行业月平均工资，采纳一建公司的主张，确定樊嘉豪的月工资为4,132.50元并无不当。因此，一建公司应支付樊嘉豪一次性伤残补助金37,192.50元。关于劳动关系解除的时间及原因，一建公司认为之前仲裁调解书已确认一建公司、樊嘉豪自2016年4月7日至8月8日存在劳动关系，故双方劳动关系至2016年8月8日自然终止；樊嘉豪则认为其于2017年3月15日以一建公司未支付工资、未缴纳社会保险等为由提出解除劳动关系。对此本院认为，工伤人员在停工留薪期内或劳动能力鉴定结论尚未作出前，用人单位不得与其解除或终止劳动关系。2016年8月9日樊嘉豪申请仲裁要求确认其与一建公司自2016年4月7日至8月8日存在劳动关系，经仲裁委主持双方调解后确认该期间存在劳动关系并无不妥之处，但樊嘉豪此时仍在工伤治疗休息中，停工留薪期尚未结束，一建公司称双方劳动关系至2016年8月8日自然终止缺乏依据，故本院采纳樊嘉豪的上述主张，确认双方劳动关系至2017年3月15日解除。经查樊嘉豪解除劳动关系的理由成立，故一建公司应支付樊嘉豪解除劳动关系经济补偿金4,132.50元。一建公司在起诉时并未对仲裁裁决一建公司支付樊嘉豪解除劳动关系经济补偿金4,132.50元提出异议，视为对仲裁裁决认可，现一建公司上诉请求不予支付，本院予以驳回。一审中一建公司对仲裁认定樊嘉豪的停工留薪期至2016年8月26日结束并无异议，故一审判决一建公司支付樊嘉豪2016年4月11日至8月26日停工留薪期工资19,047.50元，本院予以确认。停工留薪期满后，樊嘉豪未上班提供劳动，亦未递交病假单，故对其要求一建公司支付2016年8月27日至2017年3月15日期间工资的诉请，本院难以支持。工伤人员因工致残被鉴定为XXX伤残的，劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，应支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，分别为6个月的上年度全市职工月平均工资。双方劳动关系已于2017年3月15日解除，一建公司应按法律规定支付樊嘉豪一次性伤残就业补助金39,024元、一次性工伤医疗补助金39,024元。一审判决一建公司支付樊嘉豪2016年5月7日至2017年3月15日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额15,295元的理由正确，本院在此不再赘述。一建公司在上诉期间亦未提供证据证明其已履行与樊嘉豪签订劳动合同的义务，系樊嘉豪拒绝签订的事实，故对一建公司不支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的上诉请求，本院予以驳回。对樊嘉豪要求一建公司支付2016年4月7日至7月27日工伤医疗费差额6,526.53元的诉请，本院认为，该期间樊嘉豪因治疗共计发生医疗费16,526.53元，对其中双方争议的非工伤保险基金支付范围金额1,186.52元，经本院审查包括住院伙食费12元和材料费、西药费1,174.52元，均系治疗工伤中所发生的，因一审已判决一建公司支付樊嘉豪住院伙食补助320元，故扣除住院伙食费12元后，一建公司应支付樊嘉豪医疗费16,514.53元。现一建公司已垫付10,000元，还应支付医疗费差额6,514.53元。一建公司上诉称樊嘉豪发生的1,186.52元医疗费不是治疗其所受伤需要用的药品、材料，但其未提供相关证据佐证，本院不予采纳。一审判决对非工伤保险基金支付范围金额1,186.52元的处理欠妥，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初20253号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、九、十、十一项；二、撤销上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初20253号民事判决第八项；三、自本判决生效之日起七日内，上诉人上海第一建筑服务有限公司支付上诉人樊嘉豪2016年4月7日至7月27日工伤医疗费差额人民币6,514.53元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计人民币15元，由上诉人上海第一建筑服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  翁 俊审 判 员  谢亚琳代理审判员  茅维筠二〇一八年三月十九日书 记 员  何 冰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。