江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终208号上诉人（原审被告）：马福有。委托诉讼代理人：裴伯平，宜兴市洋溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈洪法。委托诉讼代理人：曹春亮，江苏衡立律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱娟，江苏衡立律师事务所实习律师。上诉人马福有与被上诉人陈洪法提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院(2017）苏0282民初7707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马福有的上诉请求：1.撤销原审判决、依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案的主体关系是范华华与马福有及陈洪法之间的雇佣关系，而不是马福有与陈洪法之间的雇佣关系。2016年8月13日，范华华雇佣马福有为其家中翻修小屋琉璃瓦，形成事实上的雇佣关系，双方讲好是做点工，不是包工，口头约定大工300元一天，小工200元一天。之后，马福有叫小工管生根来翻修屋面，但去的时候管生根又带了陈洪法。既然陈洪法来了，范华华就说来了就在这里做吧，不幸在施工过程中，陈洪法受伤。一审法院仅凭陈洪法及相关证人的陈述，就草率认定其为本案的雇主，于法无据，陈洪法的雇主应该是范华华而非马福有。被上诉人陈洪法辩称：本案在一审中，管生根、范华华、徐立君三个证人之间的证言能相互印证，足以证明马福有与陈洪法之间属于雇佣关系。陈洪法在雇佣活动中受伤，马福有应该依法赔偿陈洪法的经济损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈洪法向一审法院提出起诉请求，要求判令：马福有赔偿其129335.17元损失，其中医疗费3800.67元、住院伙食补助费126元、交通费500元、营养费1080元（18元/天×60天）、护理费3600元（60元/天×60天）、误工费21708元、伤残赔偿金80304元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费13216.5元。一审法院认定事实：2016年8月14日，陈洪法在双庙村××、周建耀小屋翻建琉璃瓦施工现场受伤住院7天，花费医疗费3782.67元。审理中，一审法院根据陈洪法申请，委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对陈洪法意外受伤的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定，无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2017年6月13日作出司法鉴定意见书，载明陈洪法本次损伤伤残等级评定十级，误工期150日、护理期60日、营养期60日。审理中，陈洪法申请管生根、范华华、徐立君三人到庭作证，证明陈洪法受马福有雇佣，在马福有所承包双庙村××、周建耀小屋翻建琉璃瓦施工现场受伤。管生根称其受马福有雇佣替别人换琉璃瓦，由马福有按150元/天支付工资。因范华华家需要更换琉璃瓦，经马福有同意，其邀陈洪法一起至范华华家更换琉璃瓦。事发当日，其因回家取榔头、钉子，当回到屋场，陈洪法已跌落受伤。陈洪法工资280元由其从马福有领取后转交给陈洪法。范华华称小屋翻建以1200元包给马福有处做，材料由其家提供，马福有安排多少人做是马福有的事情，工钱由其丈夫周建耀转交给马福有。徐立君称其当时在周建耀家做漆匠，马福有他们在翻屋面，陈洪法从三米高左右的小屋屋顶上跌下来。陈洪法称其上屋准备翻屋，双脚踩在椽子上，因椽子滑，空隙大，从椽子空隙处摔下。马福有对管生根、范华华、徐立君三个证人证言无异议，称其召集人员帮范华华、周建耀翻建屋顶，工资由其与周建耀商谈，周建耀提供材料。原同意管生根带一个人到范华华家翻建琉璃瓦，因陈洪法身体不好，见管生根带陈洪法来做未表态，管生根叫陈洪法在楼底下拌砂浆，陈洪法不可以上楼，其与管生根上屋顶干活，管生根回家取东西，见陈洪法上楼，其让陈洪法下去，陈洪法转身后就跌下去。完工后，其付管生根200元，付给陈洪法200元，自己仅得200元。审理中，陈洪法提供宜兴市丁蜀镇蜀山社区居民委员会证明，主张其父陈长顺作为被赡养人生活费13216.5元，证明载明社区新建组居民陈长顺（身份证号），配偶杨志英于2013年8月病故，有一子陈洪法，该居民年事已高，体弱多病，全靠陈洪法照料，无固定生活来源，无劳动能力。上述事实，有医疗票据、病历、证明、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：公民的人身权利受法律保护。马福有有偿承接范华华、周建耀屋顶翻建，陈洪法经管生根之邀参与上述屋顶翻建，并由马福有支付工资，陈洪法与马福有构成雇佣关系。马福有辩称其为他人雇佣意见，因马福有未提供证据予以证明，一审法院对此不予采信。现陈洪法在受雇佣期间受伤，马福有作为雇主应当承担赔偿责任。又陈洪法称事发其上屋准备翻屋，双脚踩在椽子上，因椽子滑，空隙大，从椽子空隙处摔下，陈洪法对自身受伤应当承担相应责任，一审法院确定马福有按70%比例承担赔偿份额，其余由陈洪法自负。有关本案损失的确认：1、医药费，按照陈洪法病历、票据，确认医疗费为3782.67元。2、住院伙食补助费，陈洪法住院治疗7天，其主张住院伙食补助费126元应予确认。3、交通费，酌定200元。4、营养费，经鉴定，期限为60天，陈洪法主张营养费1080元应予确认。5、护理费，经鉴定，期限为60天，陈洪法主张3600元应予确认。6、误工费，经鉴定，期限为150天。陈洪法按建筑行业年收入标准主张误工费缺乏事实证据，不予支持该请求，按本地区职工最低工资1890元/月确认误工费较为合理，误工费应计算为9450元。7、残疾赔偿金，经鉴定陈洪法构成十级伤残，其主张残疾赔偿金80304元应予支持。8、精神损害抚慰金，根据过错、残疾程度，酌定3500元。9、被抚养人生活费，陈洪法主张其父陈长顺作为被赡养人生活费13216.5元应予支持。陈洪法损失为115259.17元，由马福有赔偿80681元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、马福有于判决发生法律效力之日起10日内向陈洪法支付赔款80681元。二、驳回陈洪法的其他诉讼请求。诉讼费4074元，其中案件受理费1443元，鉴定费2631元，由陈洪法负担1222元，由马福有负担2852元。马福有对一审判决中的管生根、范华华、徐立君三人的证言均不予认可，认为系周建耀、范华华雇佣了其、管生根及陈洪法翻修屋面，陈洪法的赔偿责任应由周建耀、范华华承担。对于其他一审法院查明的事实无异议部分，本院予以确认。本案二审时的争议焦点:陈洪法是否与马福有形成雇佣关系。二审另查明：一审庭审中，马福有陈述：“管生根在2016年8月13日打电话给我说这里干完，去哪里做。我回答说到范丽华家里做。他问我几个人？我说就是我如果你要做你就过来，他说就我们两个人啊，然后他说再帮我叫一个人，我问他是谁，他回答说不要问他是谁，我就没说什么。第二天早上一来我发现不对劲，陈洪法原来帮我做了一天，我知道他身体不好，我就没要他来做。当时看到他来我就没说什么，我就上去干活了，管生根叫陈洪法在楼底下拌砂浆，因为陈洪法不可以上楼。我和管生根上屋顶干活，开始掀屋顶，要钉椽子，由于没钉子了，管生根说他去自己家里拿钉子，我正在上面钉，陈洪法上来了，我问他为什么上来，我让他下去，他转身就跌下去了。……周建耀把管生根和陈洪法的工资给了我……我付给管生根200元，付给陈洪法200元，我自己最后也拿了200元。”本院认为：雇佣关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。判断雇佣关系是否存在，主要从以下几个方面考量：一是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任；二是看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；三是看雇员是否受雇主控制、指挥和监督。本案中，马福有在二审时的陈述与一审时有所不同，本院认为，一审时的陈述作出于一审判决前，距离事件发生时间短，当事人记忆清晰，也更为真实可信。根据马福有在一审中的陈述，首先，其为大工，管生根由其召集帮其做小工，而陈洪法由管生根叫来，其未提异议；其次，管生根安排陈洪法在楼底下拌砂浆，陈洪法要上屋时，其要求陈洪法下去，即陈洪法的工作受其与管生根的安排；再次，其从周建耀处取得了工资，并分给了管生根和陈洪法，即由其向管生根、陈洪法支付报酬。综上，马福有与陈洪法的关系符合雇佣关系的实质要件，已形成事实上的雇佣关系，一审法院认定马福有为陈洪法的雇主并无不当。对于马福有提出的本案翻修屋顶的报酬结算为“点工”、而非“包工”，因此范华华、周建耀为陈洪法的雇主的意见，本院认为，“点工”、“包工”仅是范华华、周建耀与马福有之间就翻修屋顶工资结算方式的不同，上述工资结算方式的差别并不影响到马福有与陈洪法之间关系的认定，故对于马福有的该项上诉意见，本院不予采纳。综上，马福有的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2886元，由马福有负担。本判决为终审判决。审判长  潘志江审判员  酆 芳审判员  李 骏二〇一八年三月六日书记员  苏楚秦