甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民终3757号上诉人（原审被告）：四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司，住所地：四川省仪陇县。法定代表人：胡某某，该公司经理。委托诉讼代理人：谭旻，甘肃并欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州盛世创业工程有限公司，住所地：兰州市西固区。法定代表人：张某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：史丽红，兰州黄河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中石油第二建设有限公司，住所地：兰州市西固区。法定代表人：李某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：任某某，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨伟坤，甘肃理上律师事务所律师。上诉人四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司（以下简称新鸿公司）因与被上诉人兰州盛世创业工程有限公司（以下简称盛世创业公司）、中石油第二建设有限公司（以下简称中油二建）建设工程分包合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新鸿公司的委托诉讼代理人谭旻，被上诉人盛世创业公司的法定代表人张某某及委托诉讼代理人史丽红，被上诉人中油二建的委托诉讼代理人任某某、杨伟坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由上诉人向中油二建主张权利；3.本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定”2008年3月，双方口头约定，由金宇公司实施550万吨常减压装置前期拆除工程并向被告中油二建支付l2万元中标费......”是错误的。事实是2008年3月，上诉人与中油二建签订了550万吨常减压装置前期拆除工程垃圾外运的分包申请单(未完善合同)，并向中油二建缴纳了l2万元管理费。一审判决无端剥夺了上诉人的工程项目强加给金宇公司受益。2.一审判决认定主体错误。一审判决认定”被告中油二建认可其将550万吨常减压装置前期拆除工程分包给金宇公司，原告亦认可其从金宇公司分包该工程......”错误。如上所述，是上诉人承担的550万吨常减压装置前期拆除工程包括垃圾外运，一审法院认定为金宇公司承包剥夺了上诉人的合同权利。一审法院将金宇公司和上诉人两个不同的独立法人混为一体，认定主体错误。3.因一审判决认定事实及主体错误，故适用法律亦错误。盛世创业公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.答辩人系550万吨常减压拆除工程中垃圾外运的实际施工人，是本案适格的诉讼主体。一审中，答辩人提供了中油二建土木工程公司出具的工程签证单2份、中油二建员工王志康出具的收条1份及盖有王志康印章的550万吨常减压前期拆除垃圾拉运凭证等证据，王志康出庭证实垃圾外运就是答辩人实际完成的。上述证据足以证实答辩人的诉讼请求及相关事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”答辩人的诉讼主体适格，中油二建作为发包方应在欠付工程价款范围内承担支付责任。综上所述，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中油二建辩称：1.一审判决查明事实清楚，适用法律正确。上诉人并不是550万吨常减压拆除工程的承包人，该项目实际是由答辩人发包给金宇公司实施，因答辩人与金宇公司是长期合作单位，当时双方约定在后期补签相应合同，但严禁将项目转包他人。垃圾外运是交付给张某某实施的，答辩人不知道张某某是盛世创业公司的人。2.上诉人不认可唐廷棕在2008年出具函件的真实性，故该项目应该是由金宇公司承包的。但在多次庭审过程中，答辩人了解到金宇公司将全部工程非法转包给张某某谋取利益，金宇公司的行为违反法律禁止性规定，答辩人认为其不能因违法行为而受益。3.上诉人的上诉请求于法无据，上诉人不是本项目的实施主体，也不是本案适格的诉讼主体，应当依法驳回上诉人的全部请求。另，答辩人已依照一审判决在2017年11月8日向盛世创业公司支付了工程款及诉讼费共计597991.04元，一审判决已经履行完毕。盛世创业公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付原告工程款650000元；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2006年、2007年被告中油二建与金宇公司先后多次签订书面合同，双方进行项目合作，2008年3月，双方口头约定，由金宇公司实施550万吨常减压拆除工程并向被告中油二建支付12万元中标费，金宇公司之后与张某某口头约定，由张某某实施该拆除作业，张某某拆除过程中收取中油二建出具的1612车拉运凭证小票，该工程于2008年8月施工完毕。被告中油二建在张某某施工完毕后向其出具550万吨常减压拆除工程签证单二张。张某某以其是实际施工人为由向被告中油二建主张拆除工程款遭拒，遂以兰州盛世创业工程有限公司名义提起诉讼。另查明，四川仪陇县金宇建设有限公司营业期限自2006年7月18日至2009年9月20日，现在经营状态吊销，已注销。一审法院认为，本案中，被告中油二建认可其将550万吨常减压拆除工程分包给金宇公司，原告亦认可其从金宇公司分包该工程，原告的证据能够证明其系实际施工人，在金宇公司已注销的情形下，其有权以实际施工人身份主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：”实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告中油二建应当向原告支付垃圾外运费用588251.04元。由于被告中油二建系与金宇公司就550万吨常减压拆除工程进行约定，原告未举证证明其以兰州盛世创业工程有限公司名义实际施工，故被告中油二建拒绝向其支付垃圾外运费用所造成的损失应由其自行承担。原告主张的损失391000元不予支持。被告新鸿公司未举证证明其系金宇公司注销前债权债务的受让人或注销后该公司权利义务的继受人。在确定被告中油二建向原告支付工程款（垃圾外运费用）义务后，被告新鸿公司不负有给付原告工程款（垃圾外运费用）的义务。原告诉请1041000元，获支持588251.04元，应负担诉讼费17465元的45%，计为7725元，被告负担55%，计为9740元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告中石油第二建设公司于本判决生效之日起十日内给付原告兰州盛世创业工程有限公司工程款（垃圾外运费用）588251.04元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费17465元，由原告负担7725元，被告中石油第二建设公司负担9740元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.盛世创业公司明确，其在本案中诉请支付的工程款65万元，是因完成案涉550万吨常减压拆除工程中的垃圾外运所发生的费用，垃圾外运系金宇公司发包给盛世创业公司，唐廷棕时任金宇公司负责人，双方就承包事宜仅达成了口头协议，未签订书面合同。2.中油二建与新鸿公司认可,中油二建系案涉550万吨常减压拆除工程的发包人，该工程所涉垃圾外运由盛世创业公司完成，现场负责人为盛世创业公司法定代表人张某某。3.新鸿公司主张，垃圾外运系新鸿公司分包予盛世创业公司，双方对承包条件另有约定，即盛世创业公司应支付新鸿公司承包费用30万元。对新鸿公司关于其为垃圾外运实际分包人的主张，盛世创业公司不予认可，但盛世创业公司认可，其与唐廷棕确有关于支付垃圾外运承包费30万元的约定，因盛世创业公司已通过借款及车辆抵顶方式予以清偿，故本案中不存在再行扣减的问题。4.盛世创业公司就其主张的垃圾外运费，提交了中油二建土木工程公司出具的两份《工程签证单》、拉运凭证及中油二建员工王志康出具的一份收条、证言等证据加以证明。对一审判决认定的垃圾外运费588251.04元，中油二建与盛世创业公司无异议。一审判决之后，一审法院向盛世创业公司出具了判决生效证明，后经一审法院核实，因向新鸿公司送达一审判决中存在瑕疵，故撤销了判决生效证明。但在此之前，经盛世创业公司主张，中油二建向盛世创业公司支付了一审判决的垃圾外运费588251.04元及所应负担的诉讼费。5.新鸿公司上诉请求判决由其向中油二建主张案涉垃圾外运费，其理由是新鸿公司已就与垃圾外运相关的550万吨常减压拆除工程对中油二建提起诉讼。新鸿公司认为，可待中油二建结算工程款后，再由新鸿公司与盛世创业公司另行核算案涉垃圾外运费。6.中油二建原名中石油第二建设公司，现更名为中石油第二建设有限公司。本院认为，本案系因盛世创业公司诉请支付案涉垃圾外运费而引起的纠纷。根据本案查明事实，中油二建系该垃圾外运所涉550万吨常减压拆除工程的发包人，盛世创业公司就其为垃圾外运实际施工人的事实，提供了中油二建土木工程公司出具的《工程签证单》、拉运凭证及中油二建员工王志康出具的收条、证言等证据加以证明，中油二建与新鸿公司对盛世创业公司完成垃圾外运的事实亦予认可。故可认定，盛世创业公司系其主张的垃圾外运的实际施工人，盛世创业公司据此诉请支付垃圾外运费，符合相关法律规定，一审法院予以支持并无不当。关于盛世创业公司所完成的垃圾外运费，一审法院审理认定为588251.04元，中油二建与盛世创业公司对此无异议且中油二建已向盛世创业公司履行完毕。就该垃圾外运费，新鸿公司上诉请求应判决由其向中油二建主张。经审查，新鸿公司该项请求的依据，是认为其已就与案涉垃圾外运相关的550万吨常减压拆除工程对中油二建提起诉讼，案涉垃圾外运费可在中油二建整体结算该项工程款后再由新鸿公司与盛世创业公司另行核算。本院认为，新鸿公司就550万吨常减压拆除工程对中油二建提起诉讼的事实，不影响盛世创业公司基于实际施工人身份就案涉垃圾外运费进行主张。新鸿公司认为可在中油二建结算工程款后再与盛世创业公司核算垃圾外运费的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。故新鸿公司所提应判决由其向中油二建主张案涉垃圾外运费的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于新鸿公司所提盛世创业公司欠付垃圾外运承包费30万元的问题，双方对该项费用所涉权利主体及是否已经抵顶等事宜均有争议，新鸿公司如请求清偿，其可另行主张。综上所述，四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律及裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7725元，由四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张秉德审 判 员  石 林代理审判员  王锡东二〇一八年三月九日书 记 员  魏廷庭????????1