江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终5115号上诉人（原审被告）：河南省温信地产集团有限公司，住所地河南省商丘市梁园区昆仑路西新兴路北罗马花园24号楼。法定代表人：张瑞洪,该公司董事长。委托诉讼代理人：宋永利，该公司员工。被上诉人（原审原告）：西威电梯江苏有限公司,住所地江苏省泗阳县经济开发区众兴东路230号。法定代表人：倪赛忠，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:刘芝玉，江苏八面锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔武羡，该公司员工。上诉人河南省温信地产集团有限公司（以下简称温信公司）因与被上诉人西威电梯江苏有限公司（以下简称西威公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初4964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.双方签订的《电（扶）梯设备销售安装合同》约定：西威公司应将电梯安装完毕、验收合格、交付使用后3日内，温信公司将电梯安装款支付西威公司。但时至诉讼时，涉案电梯仍未安装完毕，也未交付给温信公司。2.经商丘市公安局平原派出所110出警查证，安装施工人员以电梯配件与主机不匹配需要更换为由，将电梯上的变频器、外呼板拆走，致使电梯不能实际使用。3.一审法院对温信公司提供的证人、出警记录不予认定，审判程序违法。西威公司二审辩称，1.2017年4月，西威公司委托河南宏博电梯有限公司将涉案的12部电梯全部安装完毕，经河南省特种设备安全检测研究院商丘分院检验合格，并已投入使用。2.因温信公司未履行支付安装费用的合同义务，西威公司有权不提供维修服务。西威公司向一审法院起诉请求：1.温信公司支付安装款31.2万元及利息（自2017年4月18日起计算至还清款之日止，按日万分之五计算）。一审法院认定的事实如下：2015年11月12日，温信公司与西威公司签订《电（扶）梯设备销售安装合同》，需方即温信公司，供方即西威公司。合同对电梯的型号、规格、数量、价格进行了约定，设备单价为12.2万元，安装单价为2.6万元，数量为12，总价为177.6万元。付款方式部分约定：一、设备的付款方式：（一）、在本合同双方签订之日起3个工作日内，需方应支付设备总价25%给供方，即为36.6万元。（二）电梯安装完毕，经特种设备检测部门检验合格后6个月内，需方支付设备款总额的75%，即为109.8万元。二、安装款的付款方式：（一）供方安装人员进场前一周内，需方应向供方预付安装款总额的50%，即为15.6万元。验收合格后，需方支付安装款总额的50%，即为15.6万元。违约责任部分约定：由于供方原因不能按本合同规定的时间交货，则按本合同总价每天万分之五计算罚款赔偿给需方；迟延超过二个月之后，需方有权向供方追讨合理之补偿或取消本合同。需方不能依约付款，应按本合同总价日百分之五计付违约赔偿金给供方。需方未付清款项之前，本合同中的电梯设备的全部所有权仍属于供方。安装条款部分约定需方责任有：提供特种设备检测部门所需的验收申请文件，办理设备注册登记手续。无条件配合供方及特种设备检测部门办理电梯的检验验收事宜，若需方经供方催告后不予配合，视为供方全面地履行了相关合同义务，供方不承担任何责任等等。签订合同后，西威公司委托他人对涉案12部电梯进行了安装，2017年4月14日经河南省特种设备安全检测研究院商丘分院检验合格。一审法院认为，西威公司与温信公司之间签订的涉案《电（扶）梯设备销售安装合同》系双方的真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同的约定履行自己的义务。西威公司按约委托他人将12部电梯进行了安装，并经河南省特种设备安全检测研究院商丘分院检验合格，温信公司应按照约定支付西威公司安装款。温信公司辩称12部电梯安装完毕并且验收合格后，西威公司又以涉案电梯零部件不匹配为由于2017年5月份把变频器和外呼板拆卸了，提供了如下证据予以证实：1.申请证人赵某1出庭作证。赵某1出庭陈述：我于2017年2月19日到河南省商丘市罗马花园小区任保安，2017年5月16日晚上，我上夜班时发现路毛花园小区6栋楼电梯里的操纵板被拆走了，第二天上午，我向物业公司的老总反映这个情况的，并且报警的，警察于当天上午10时许到达现场，但是具体是什么人拆走的，我没有看到，也不清楚。听业主说好像是被安装的人拆走的。2.申请证人赵某2出庭作证。赵某2出庭陈述：1.河南省商丘市罗马花园小区37号楼501室是我购买的，我去购买装修材料，准备装修房屋的，发现电梯不能使用，我看到有3、4个人在电梯内，是拆卸还是维修我也搞不清楚，听说是拆卸的，具体是什么人叫他们来做的，我不知道，他们是什么公司的人我也不知道。3.申请证人吕某出庭作证，吕某出庭陈述：河南省商丘市罗马花园小区33号楼602室是我购买的，2017年4.5月份的时候，我去看房子的，看到有人把电梯的零部件拆走了，是谁让他们拆的我不清楚。4.提供接处登记表一份，处警情况载明：2017年5月17日巡逻民警接到110指令后，及时出警达到商丘市梁园区罗马花园东门，经了解是工地内部人把控制板卸走，不是被盗，构不成案件。5.提供录音一份。西威公司质证意见：三位证人的证言不能证实涉案电梯的零部件是由西威公司拆卸的。证据4即使是真实的，也仅是载明是工地人员把电梯配件拆走，并不能证明是西威公司派人拆卸的。对证据5.无法核实通话双方的身份。温信公司主张的通话方之一河南鸿鹏电器有限公司与西威公司没有任何的关系。一审法院认证意见：证人赵某1陈述其并未看到是谁将设备拆卸的，证人赵某2、吕某陈述并不清楚是谁安排将设备拆卸的。证据4仅载明系工地内部人把控制板拆卸的。证据5的录音内容也无法反映西威公司拆卸设备的事实。故温信公司提供的证据并不能达到其关于西威公司派人将设备拆卸的主张。故温信公司应承担举证不能的法律后果。根据涉案的《电（扶）梯设备销售安装合同》关于安装款付款时间的约定，温信公司应在安装人员进场前一周内支付15.6万元安装款，验收合格后三日内即2017年4月17日前支付15.6万元，而温信公司至今未能支付安装款，存在违约行为。故温信公司应按照合同的约定支付西威公司违约金，故一审法院对西威公司要求温信公司按日万分之五计算违约金的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：河南省温信地产集有限公司于判决生效后十日支付西威电梯江苏有限公司安装款31.2万元及利息（自2017年4月18日起计算至还清款之日止，按照日万分之五的标准计算）。案件受理费（减半收取）3013元，由河南省温信地产集团有限公司负担。二审中，温信公司提交的新证据：1.报案材料，载有：温信公司于2017年5月17日报案称，罗马花园小区12部电梯配件于2017年5月16日被盗。2.商丘市公安局平原派出所“接处警登记表”，载有：2017年5月17日接报警电话，根据110指令，巡逻车民警胡凯华及时出警到达罗马花园小区，经了解为工地内部人卸走电梯配件，不构成刑事案件。3.商丘市公安局平原派出所证明，载有：西威电梯江苏有限公司经理苏桢视频资料为我局民警拍摄，真实有效。4.苏桢视频资料，载有：商丘市公安局平原派出所民警与苏桢谈话内容及谈话过程，称是受西威公司委托拆卸走电梯配件。温信公司提交上述证据拟证明：河南宏博电梯有限公司受西威公司委托从事电梯安装业务，又根据西威公司指令卸走电梯部件，致使电梯不能正常运行。西威公司发表质证意见认为：对商丘市公安局平原派出所“接处警登记表”及证明的真实性不持异议；对温信公司报案材料的真实性、合法性与关联性不予认可。本院认证如下：证据2为商丘市公安局平原派出所制作，证据3、证据4为商丘市公安局平原派出所证明及随附的视频，该派出所为国家机关派出，出具的证据真实、合法，与本案具有关联性，但能否证明温信公司的主张，将结合全案证据认定。二审补充查明：2018年2月8日，商丘市金顺物业管理有限公司以温信公司、西威公司为被告提起诉讼，请求返还电梯配件购置及安装费用380000元。商丘市梁园区人民法院已立案受理。二审争议焦点为：温信公司是否应当按照合同约定向西威公司支付电梯安装费用及违约金。本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。第二百五十二条第一款规定,承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。第二百五十三条第二款规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。本案中，2015年11月12日西威公司与温信公司之间签订的《电（扶）梯设备销售安装合同》约定，供方安装人员进场前一周内，需方应向供方预付安装款总额的50%计15.6万元。验收合格后，需方支付安装款总额的50%，计15.6万元。西威公司按照合同约定安装电梯，并经河南省特种设备安全检测研究院商丘分院检验合格，履行了合同约定的安装义务，《电（扶）梯设备销售安装合同》中没有具体约定电梯安装后的交付形式，但合同约定，供方（西威公司）协助需方（温信公司）向当地特种设备检测部门申请验收，验收所需缴纳的费用由需方自行向特种设备检测部门缴纳。河南省特种设备安全检测研究院商丘分院检验报告载明：检验日期2017年4月14日，检验结论复检合格，落款日期2017年4月21日。根据电梯的特殊性及本案实际情况，应认定西威公司已经安装完毕并将经检验合格的电梯交付了温信公司。因此，对西威公司要求温信公司按照合同约定支付安装费用31.2万元及利息请求应予支持。至于2017年5月17日发生的涉案电梯配件被拆一事，涉及的主体以及是否涉及刑事犯罪或侵权纠纷，温信公司可另行主张。综上，温信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3013元，由温信公司负担。本判决为终审判决。审判长  程黎明审判员  孙 权审判员  万 焱二〇一八年三月二十七日书记员  吴 刚