.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省高级人民法院民事判决书（2018）青民终5号上诉人（原审被告）：青海益康农业发展有限公司，住所地青海省湟源县大华工业园区。法定代表人：俞淑娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘瑞路，青海汇元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江广天建设有限公司，住所地浙江省磐安县安文镇月山路143号。法定代表人：陈国良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩丰、张义良，浙江泽大律师事务所律师。上诉人青海益康农业发展有限公司（以下简称益康公司）因与被上诉人浙江广天建设有限公司（以下简称广天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（以下简称一审法院）于2017年11月20日作出的（2017）青01民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人益康公司的委托诉讼代理人刘瑞路和被上诉人广天公司的委托诉讼代理人张义良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益康公司上诉请求：1.撤销一审法院（2017）青01民初163号民事判决，依法驳回上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.广天公司一审第一项诉讼请求”解除原、被告签订的施工合同”既不具体也不明确，不符合起诉条件，按照法律规定应裁定不予受理或驳回起诉。但一审法院却将该请求主动归纳为5份合同，并判决解除。事实上，一审法院归纳的5份合同与广天公司第一项诉求并不相符。如广天公司提交的证据一《施工合同补充协议书》可以理解为被判决解除，那么该补充协议的主合同《建设工程施工合同》是否也被解除？一审判决并不能当然得出该主合同也被解除的结论。2.一审法院第二项判决”被告青海益康农业发展有限公司向原告浙江广天建设有限公司支付工程款14625330.62元”属于适用法律错误。根据相关司法解释规定，支付工程款的前提条件是已经完成的建设工程质量合格，本案为建设工程施工合同纠纷，不属于法律规定的举证责任倒置情形，工程质量合格的证明责任应由广天公司承担。一审中广天公司并未提交任何证据证明已完工程质量合格，所以一审法院判决益康公司支付工程款的条件并未成就。3.广天公司提交的证据七《协议书》第2条”甲乙双方认可工程现状并互相承诺：甲乙双方互不追究工期、质量、资金、手续等违约责任，除本协议约定内容外，双方不存在其他任何债权债务关系。”该约定违反了法律、法规的强制性规定，所以该项约定无效，也不能作为其免除举证责任的依据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，纠正一审法院的错误判决。广天公司辩称，（一）一审时广天公司的第一项诉讼请求是具体明确的、符合法律规定：1.双方所签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）（由上诉人提供）、《施工合同补充协议书》（上诉人、答辩人提供的证据1），尽管表面上看是两份合同，但其实就是一份合同。本案中《施工合同补充协议书》与《建设工程施工合同》不具有主合同、从合同的关系。2.广天公司一审提起的诉讼请求第一项是具体明确的，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定。广天公司与益康公司就地处青海省湟源县大华工业园青海益康沙棘产业园项目施工内容涉及5份《施工合同》，总合同金额为3454.9878万元（第二项诉讼请求），一审法院所作出的判决就是针对广天公司所提出的诉讼请求，完全符合判如所诉的对应关系。（二）一审法院第二项判决符合法律规定：1.首先益康公司对广天公司履行《施工合同》过程中的施工质量不存在异议（见被上诉人一审提交的证据7-1）；2.依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第三条，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。3.如果益康公司主张广天公司所实施的工程施工质量不合格的，益康公司以此为由拒绝向广天公司支付工程款的，此举证责任在益康公司而不是广天公司。益康公司不能举证施工质量不合格的情况下，就应当承担举证不能的法律后果，就有义务支付工程款。（三）证据七《协议书》的第2条不存在违反法律、法规的强制性规定，是意思自治的表现。综上所述，益康公司的上诉无事实依据和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉、维持原判。广天公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的施工合同；2.被告益康公司向原告广天公司支付工程款14625330.62元；3.被告益康公司向原告广天公司支付违约金150000元（截至2017年6月14日），该利息计算至2000000元工程款支付完毕之日止；4.确认原告广天公司对被告益康公司所有的位于湟源县大华工业园的建筑工程折价或拍卖的价款，在14625330.62元内享有建设价款优先受偿权；5.本案诉讼费由益康公司承担。一审法院经审理查明：2012年9月，益康公司与广天公司就益康公司的青海益康沙棘产业园项目达成协议，签订《综合办公楼、研发中心、职工食堂与宿舍施工合同》、《萃取车间、喷粉车间施工合同》、《酒车间、锅炉房、溶媒库施工合同》、《室外道路管网合同》、《厂区土方围墙门房施工合同》，工程合同价款合计34549878元。合同签订后广天公司进场进行施工建设。2016年12月4日，双方对施工合同达成决算《协议书》，约定因益康公司资金原因未能顺利施工，就工程事项达成决算协议：截止2016年12月4日，广天公司完成工程产值28095330.62元，益康公司应付工程总价款为28095330.62元，已付工程款13470000元，尚欠广天公司工程款14625330.62元。双方认可工程现状并互相承诺,互不追究工期、质量、资金、手续等违约责任，除本协议约定内容外，双方不存在其他任何债权债务关系。同时，益康公司承诺在2017年1月15日前支付广天公司工程款2000000元，若违约，违约金每月按应付总额的1.5%计算利息。在一审审理过程中，益康公司要求对涉案工程已完工部分进行司法鉴定。根据双方的诉辩主张，一审法院从以下几方面分析认定：（一）关于益康公司主张对涉案已完工工程要求司法鉴定的问题一审法院认为，益康公司与广天公司对广天公司施工建设的已完工工程项目已经进行结算，对青海益康农业发展有限公司沙棘产业园工程签证造价明细确认单，均盖章确认。并且在2016年12月4日达成决算《协议书》，应认定双方对已完工工程价款达成一致意见。现益康公司对达成的决算《协议书》不认可，但其并未出示相关证据证实双方达成的决算《协议书》有违反法律规定或签订协议时存在重大误解、显失公平的证据，因此其主张重新对涉案工程造价进行司法鉴定的申请不予准许。（二）关于广天公司主张合同解除权的问题一审庭审中，广天公司明确表示对未完工程不再进行施工，并要求解除合同。益康公司认为，双方没有明确约定解除合同条件，资金到位后，要求广天公司继续履行合同，不同意解除合同关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》之规定，合同解除权有法定解除和约定解除两种形式。本案中，益康公司认可因资金不到位问题，导致涉案工程不能持续进行，因此资金断裂问题是导致广天公司无法施工的原因。益康公司应对工程不能按期完成承担责任。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可行使合同解除权。广天公司明确表示不再进行施工，要求解除与益康公司的合同符合法律规定，应予支持。益康公司不同意解除合同的抗辩理由不予采纳。（三）关于本案工程价款如何认定的问题一审法院认为，益康公司与广天公司对广天公司施工建设的已完工工程项目已经进行结算，益康公司欠付广天公司工程款14625330.62元。此决算单加盖有双方公司印章及签字，应认定为合法有效证据。益康公司应支付广天公司工程款14625330.62元。关于广天公司主张益康公司于2017年1月15日前支付2000000元，逾期需承担每月1.5%的违约金，计150000元，利息计算至2000000元工程款支付完毕之日止的诉讼请求，益康公司对此诉讼请求予以认可，且双方约定不违反法律规定，应予支持。（四）关于广天公司请求确认对益康公司工程折价或者拍卖价款在14625330.62元内享有建设价款优先受偿权的问题一审法院认为，双方均认可涉案工程因资金问题未能全部完成施工任务，建设工程未能竣工验收。广天公司要求确认其享有优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，承包人对建设工程折价款或者拍卖的价款优先受偿。但本案中，涉案工程未全部完工，更谈不上完成竣工验收工作，作为承包人的广天公司明确表示不再进行施工建设，并要求解除与益康公司的合同，对此认为广天公司行使合同解除权符合法律规定，并予以支持。对于涉案工程假设益康公司另行聘请其他公司对未完工程进行建设，广天公司和未来实际施工人均为承包人和实际施工人，均可享有优先受偿权。本案中，因广天公司所主张的优先受偿权并没有明确的指向，即对抗哪种权利不明确。因此本案中不宜认定广天公司享有涉案工程拍卖价款的优先受偿权。另外，广天公司作为建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工验收之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中涉案工程未完工未进行竣工验收，五份合同中约定的工程期限亦早已超过规定的六个月期限，因此广天公司要求在本案中确认其享有涉案工程拍卖款优先受偿的诉讼请求不能成立，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第九十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告浙江广天建设有限公司与被告青海益康农业发展有限公司就青海益康沙棘产业园工程签订的《综合办公楼、研发中心、职工食堂与宿舍施工合同》、《萃取车间、喷粉车间施工合同》、《酒车间、锅炉房、溶媒库施工合同》、《室外道路管网合同》、《厂区土方围墙门房施工合同》；二、被告青海益康农业发展有限公司向原告浙江广天建设有限公司支付工程款14625330.62元、逾期工程款利息150000元，并按月息1.5%计算自2017年6月15日起息至2000000元工程款支付完毕之日止。上述工程款及逾期利息于本判决发生法律效力之日起十日内支付；三、驳回浙江广天建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109552元（浙江广天建设有限公司预交），由青海益康农业发展有限公司负担。于本判决发生法律效力之日起十日内向浙江广天建设有限公司支付。二审期间，上诉人益康公司未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，且各方当事人均无异议，本院予以确认。根据双方的诉辩主张及本案事实和证据总结本案争议焦点为：（一）关于广天公司一审第一项诉求即”解除原告与被告签订的施工合同”这一诉求是否符合起诉条件的问题；（二）关于益康公司应否向广天公司支付工程款14625330.62元的问题。现分述评判如下：（一）关于广天公司一审第一项诉求即”解除原告与被告签订的施工合同”这一诉求是否符合起诉条件的问题本院认为，广天公司在一审提出的第一项诉求即”解除原告与被告签订的施工合同”实际是与广天公司在一审提出的第二项诉求即”益康公司向广天公司支付工程款14625330.62元”相关联。广天公司主张14625330.62元工程款的前提正是基于解除益康公司与广天公司于2016年12月4日签订的《协议书》（以下简称决算协议）中确认的进行施工的《综合办公楼、研发中心、职工食堂与宿舍施工合同》、《萃取车间、喷粉车间施工合同》、《酒车间、锅炉房、溶媒库施工合同》、《室外道路管网合同》、《厂区土方围墙门房施工合同》五份施工合同，并根据决算协议确认的上述五份施工合同所涉工程欠付的工程款所主张。广天公司一审中提交的证据《施工合同补充协议书》、《施工承包协议书》（施工内容为喷粉车间等土建钢结构、安装工程）、《施工（合同）协议书》及《补充协议书》、《室外工程施工合同》、《施工承包协议书》（施工内容为土方围墙、门房等工程）五份施工合同虽然与决算协议确认的五份施工合同名称不同，但实质上工程内容相同，存在一一对应的关系，广天公司一审提交的五份施工合同与决算协议双方确认的五份施工合同实质即为同一合同。另，关于益康公司上诉认为双方签订的《建设工程施工合同》应为《施工合同补充协议书》的主合同，广天公司主张解除施工合同时应一并主张解除的上诉理由，本院认为，根据本院查明的事实，《建设工程施工合同》与本案《施工合同补充协议书》所涉工程实质是同一工程，两份合同并不存在主从合同关系，且益康公司对案涉工程全部系由广天公司进行施工这一事实并无异议，因此《施工合同补充协议书》被解除的同时，《建设工程施工合同》实质亦被解除，不可能再继续履行。故本院对益康公司此项上诉理由不予采信。综上，广天公司根据决算协议主张工程款的同时，提出解除与益康公司所签施工合同，其所主张解除的施工合同明显是指向决算协议所确认的五份施工合同，其诉求具体明确，符合起诉条件。益康公司关于广天公司一审解除施工合同的诉求不具体、不明确，不符合起诉条件的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。一审法院对决算协议所确认的五份施工合同判令解除并无不当，本院予以维持。（二）关于益康公司应否向广天公司支付工程款14625330.62元的问题根据本院已查明的事实，二审中益康公司对欠付的工程款数额14625330.62元并无异议，上诉的主要理由是认为广天公司并未证明已完工程质量合格，故不应支付欠付的工程款项。故本院主要就此问题进行分析评判。本院认为，根据一审法院已查明的事实，益康公司与广天公司于2016年12月4日签订决算协议，双方对广天公司施工建设的已完成工程项目进行了决算，确认益康公司欠付广天公司工程款14625330.62元。该决算协议不违反法律和行政法规强制性规定，应为有效协议。该决算协议第2条约定：”甲乙双方认可工程现状并互相承诺：甲乙双方互不追究工期、质量、资金、手续等违约责任”。从该条约定中的”认可工程现状”和此后表述的不追究质量等违约责任的约定，以及案涉工程已移交益康公司看管的事实，可以推定益康公司已认可广天公司已完成工程的工程质量。广天公司已完成了其相应的举证责任。现益康公司以工程质量问题作为拒付工程款的反驳理由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应由益康公司承担举证责任，举证不能则要承担举证不能的不利后果。本案一审、二审庭审中，益康公司始终未能提供有效证据证明广天公司已完工程存在质量问题，故一审法院根据双方签订的决算协议认定益康公司应支付广天公司工程款14625330.62元并无不当，本院予以维持。综上所述，益康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109552元，由青海益康农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长黄斌审判员张满成审判员吴晓琴二O一八年三月一日书记员何梦莎