文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝04民终358号上诉人（原审被告）:马文平,男,1975年3月29日出生，土家族,个体工商户，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:马栋渝,男,1953年11月6日出生,汉族,退休人员，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：谭登胜，重庆星兴律师事务所律师。原审被告:重庆市展平商贸有限公司。住所地重庆市大渡口区金桥路3号B区3栋205号，统一社会信用代码500104000029701。法定代表人：吴强华，该公司经理。上诉人马文平因与被上诉人马栋渝、原审被告重庆市展平商贸有限公司（以下简称展平公司）民间借贷纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2017）渝0240民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2018年3月14日进行了调查询问，上诉人马文平的委托诉讼代理人刘志伟，被上诉人马栋渝及其委托诉讼代理人谭登胜到庭参加了诉讼，原审被告展平公司未到庭。本案现已审理终结。马文平上诉请求：一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2017）渝0240民初3823号民事判决；二、改判驳回马栋渝的诉讼请求；三、由马栋渝承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.马栋渝主张的借贷关系不成立，一审判决认定事实错误。马栋渝依据三张合计金额366600元的银行转账凭证主张马文平偿还借款，与客观事实不符。马文平围绕三张银行转账凭证的来龙去脉进行了说明，并提供了充分证据足以证明马栋渝与马文平的借贷关系不成立。2.一审判决对证据的审核与认定突破了有关规定。（1）审核证据的尺度不一。一审判决对马栋渝提供的证据运用推理、猜测使之成为“借款”，而对马文平提交的同样为银行转账凭据证据，则提出各种牵强的理由不予认定。（2）马栋渝自书的算账单、收集短信均不属于有效证据。（3）马栋渝在一审中提交的录音资料无头无尾，录音直接从22分钟开始播放，这份不完整的录音资料不能作为证据使用。（4）马栋渝对马文平的转账凭据是认可的，其自认应当得到法庭采信并作为判决的依据。3.一审判决适用法律错误。（1）一审判决不仅错误认定双方存在民间借贷关系，还错误地认定双方约定了利息，（2）一审判决错误理解《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，忽略了该司法解释第二十条的规定。（3）一审判决已经超出了马栋渝的请求范围。被上诉人马栋渝辩称，1.马栋渝与马文平之间的借贷关系成立，一审判决认定双方存在借贷关系的事实清楚，证据充分。（1）马栋渝尽到了举证责任。一是举示了三张银行转账凭证，证明双方借款本金为366600元；二是2013年5月17日，马栋渝自书双方借款、利息的计算清单并发送至马文平手机号为1871696××××手机，并将马栋渝收取借款的账号也发送至马文平手机；三是案外人陈益明2015年2月17日代马文平偿还10万元利息后，同年5月12日马栋渝自书截止2015年5月12日马文平尚欠借款本息48.6万元的清单发送至马文平手机；四是2016年5月6日，双方在马书平、李国琼在场情况下，马栋渝向马文平催收借款时的交谈录音。上述证据能相互印证借款事实以及本息情况。（2）马文平曾向马栋渝提供的转账的依据不足以反驳马栋渝提供的证据，马文平应当承担不利的法律后果。首先，在本案借款发生的过程中，当事人之间还有合伙承揽工程的清算、马文平给陈益明销售钢材的部分款项通过马栋渝账户往来，在马文平没有举证证明其转入马栋渝账户的款项系借款的情况下，应当承担举证不能的法律后果；其次，除吴强华转入马栋渝的15万元时间在2013年5月31日外，其余马文平转入马栋渝账户的几笔款项均发生在2012年12月27日前，结合马文平收到马栋渝的借款清单信息未提出异议，且在2016年5月6日认可借款的事实，足以排除马文平借款给马栋渝的事实；以正常人角度，马文平收到马栋渝关于借款本息清单的信息后，如不存在借款一定会提出异议，说明马文平转账给马栋渝的款项与马栋渝借款给马文平的事实无关联性；吴强华转账的15万元是退钢材款；再次，如借款事实不成立，在2016年5月6日马栋渝向马文平催讨借款时，一定会提出异议，但其并未提出异议，反而在回答马栋渝“你找陈益明要是你的正份，我找你要是正份”的话语时称“我没说你要错了”等内容，说明在本案诉讼前马文平自始至终均未否认有息借款的事实。2.一审判决认证尺度统一，把握正确，认定案件事实正确。（1）一审判决并非单一的依据马栋渝提供的银行转账凭证确定双方存在借款关系，而是综合全案证据进行的认证；（2）马栋渝自己书写的算账清单以及将其发送给马文平的行为，并非是为了实现诉讼目的，仅是向马文平表明借款和利息多少的事实；（3）马栋渝提供的是一份完整的录音资料，并未删减，只是在节录整理成书面材料时，从22分钟开始而已。3.一审判决审理程序合法，适用法律得当。（1）双方存在利息的约定且利息的计算标准也能确定；（2）一审判决并未超过诉讼请求范围。原审被告展平公司未到庭，也未发表意见。马栋渝向一审法院起诉请求；1.依法判决马文平和展平公司连带向马栋渝偿还借款本金40万元及利息（利息以40万元本金为基数，按月利率2%，从2013年5月18日起计算至付清本金时止，暂计算至2017年8月18日共计51个月利息40.80万元，减去马文平和展平公司已支付的10万元利息后，尚应支付利息30.80万元）；2.本案诉讼费用由马文平和展平公司负担。一审法院认定的事实：展平公司成立于2010年10月21日，经营范围主要是销售钢材、金属材料等。公司初始登记时的注册资金为50万元，其中马文平出资货币30万元、吴强华出资货币20万元，均在2010年10月18日完成出资义务。公司法定代表人为吴强华，股东有马文平、吴强华，2017年6月21日股东变更登记为陈圣洪、吴强华。国家企业信用信息公示系统（重庆）公示的公司变更信息共有七条，其中没有涉及公司法定代表人变更的信息。马栋渝与马文平系叔侄关系。马栋渝在2011年12月27日通过中国建设银行向马文平转账10万元，在2013年3月17日通过重庆农村商业银行向马文平存款15万元，在2013年5月17日通过中国建设银行向马文平转账11.66万元。马栋渝诉称上述款项均为其借给马文平的借款，并在2013年5月17日与马文平算账，将2011年12月27日的10万元借款利息进行了计算，自2011年12月27日起至2013年5月17日止，按月利率2%计算，应付利息3.34万元转成借款本金，因此，截止2013年5月17日，马栋渝向马文平的借款本金总计40万元。为证明双方存在借贷关系这一事实，马栋渝提供了自己手写的书面算账记录和将该算账记录发送手机彩信给马文平的手机短信，以及2016年5月6日双方算账的手机录音资料、银行转账及存款凭证等证据。经审查，该组证据能够证明以下事实:1.2013年5月17日，马栋渝单方面进行算账，算账内容为“文平：你对一下，第一次借款是2011年12月27日10万元，到2012年12月26日一年的利息2.4万元，到2013年5月17日4个月21天利息9400元，2.4万元+9400元=33400元（10万元的总利息），今天汇你建行116600元+利息33400元+原本金10万元，合计25万元+2013年3月17日汇15万元=共计40万元，对好后回个信息，2013年5月17日，马栋渝”，并将上述算账情况单方面形成书面记录后拍照，于2013年5月17日通过手机发送彩信给马文平，请其核对，马文平没有回信息。2015年5月12日，马栋渝又单方面进行算账，算账内容为“2015年2月17日，注陈益明还马文平10万转给我们。马文平：到2013年5月17日至2015年5月17日40万元的利息19.2万元+本金40万元=59.2万元-2015年2月17日陈益明付你工程钢材款10万元（你同意后直接转我10万元）-2015年2月17日付10万利息3个月6000元=48.6万元，对账后回个信息，2015年5月12日，马栋渝”，并将上述算账情况单方面形成书面记录后拍照，于2015年5月14日通过手机发送彩信给马文平，请其核对，马文平没有回信息。2.2016年5月6日，马栋渝找到马文平算账，马栋渝对算账经过进行了手机录音。录音资料显示，马文平承认收到短信后没有回信，2013年向马栋渝借款，到2014年欠马栋渝借款本金40万元，还未算利息，算上利息有49万多元了，因马文平与马栋渝亲家陈益明就钢材销售款结算计算方式发生纠纷，由马栋渝作为中间人对双方进行调解，最终达成陈益明还欠马文平钢材款50万元，马文平要求将陈益明的欠款50万元直接支付给马栋渝抵账，马栋渝未同意，2015年，陈益明支付马文平钢材款10万元，经马文平同意后直接支付给了马栋渝，后因马文平未收回陈益明的欠款，因此拒绝给马栋渝还款及计算之后的利息。关于马文平方质证对马栋渝举示的2016年5月6日马栋渝找马文平算账的手机录音资料的合法性不予认可的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，马文平方负有举证证明该录音资料不合法的证明责任，但马文平方除当庭口头反驳外，未提供任何证据证明该录音资料为非法证据，对马栋渝提供的该录音资料的合法性予以确认。马文平2011年11月15日银行转账4.9999万元，2011年11月16日银行柜员取款4.99万元，2011年11月19日银行柜员取款4.99万元，2011年11月17日通过重庆农村商业银行向马栋渝转账5.01万元，2011年11月20日再向马栋渝转账8万元。2012年9月29日，由马文平的妻弟吴强华经手，马文平通过中国工商银行向马栋渝汇款11.5万元。2013年5月31日，吴强华通过重庆渝北银座村镇银行向马栋渝付款15万元，用途为退款。马文平的代理律师庭审中陈述上述款项中，15万元这笔款是对应的马栋渝诉讼请求中的15万元借款，实际不是借款，是双方业务往来产生的预付钢材款，马文平已委托吴强华退还给马栋渝；其余款项都是马文平借给马栋渝的借款。经庭后询问，马文平主张2011年11月15日银行转账4.9999万元和2011年11月16日银行柜员取款4.99万元是借款给马栋渝，马栋渝本案中主张的10万元转款是偿还马文平该笔借款；2012年9月29日马文平向马栋渝银行汇款11.5万元是借款给马栋渝，马栋渝在本案中主张的11.66万元转款是偿还该笔借款及利息；2013年5月31日吴强华通过银行向马栋渝转账15万元是退还的马栋渝的预付钢材款，马栋渝在本案中主张的15万元转款是预付的钢材款，不是借款；对2011年11月17日向马栋渝转账5.01万元和2011年11月20日向马栋渝转账8万元的资金用途，其未置可否。经审查，对马文平主张的2011年11月15日银行转账4.9999万元，2011年11月16日银行柜员取款4.99万元，共计二笔款项是借款给马栋渝的事实，因马文平未提供相关补充证据证明收款方是马栋渝，对马文平的该事实主张不予采信，对其主张的其余事实将综合其他证据评述是否采信。马栋渝与马文平在2010年至2011年期间有过一次合伙做工程，双方认可该次合伙账务已结清，不存在纠纷。马栋渝提供的银行交易明细证据显示，马栋渝在2011年8月1日向马文平转账10万元、2011年9月8日转账10万元、2011年11月11日转账2万元、2011年12月17日转账16.886万元，共计38.886万元，用于偿还马文平合伙投资款本金30万元及资金利息。经询问，马文平陈述，马栋渝与自己还有钢材购销款往来，成立展平公司后马栋渝帮其联系销售钢材后还有提成，2008年、2009年业务往来多，2011年只发生过几笔，是帮其亲家陈益明购买，2012年起双方就没有业务往来了，双方于2015年就本案款项发生纠纷。经询问，马栋渝陈述，没有马文平所说提成这回事，自己帮陈益明打理过工程账务，期间通过自己账户与马文平发生过钢材款资金往来，还有按工程合同，存在由项目业主打款到马文平账户后，马文平再将款转给陈益明的情况，有时通过自己账户也在转款。一审法院认为，本案争议焦点有五点：一是马栋渝向马文平的三笔共计36.66万元银行转款用途是什么；二是如果双方存在借贷关系，则双方是否约定借款利息及利率是多少；三是将10万元本金利息3.34万元算账后转为借款本金是否符合法律规定；四是马栋渝自认的2015年2月17日陈益明付马文平钢材款10万元，经马文平同意后直接转给马栋渝，该款是支付的利息，还是偿还的本金；五是若借贷关系成立，展平公司是否应当承担连带偿还责任。根据本案查明的事实，结合相关法律规定，分别评述如下：关于焦点一，马栋渝向马文平的三笔共计36.66万元银行转款用途是什么的问题。马栋渝主张是支付给马文平的借款，并提供了马栋渝制作的单方算账单、给马文平发送的手机彩信、2016年5月6日双方算账的手机录音资料、银行转账凭证等证据予以证明。马文平抗辩是偿还双方之前借款和退还预付钢材款，马文平除自己的陈述外，还提供了银行交易明细和业务凭证等证据，其指出的双方之前产生的几笔借款中仅2012年9月29日的中国工商银行汇款凭证中显示付款方为马文平、收款方为马栋渝，金额11.5万元，且该证据为复印件，无其他证据印证该笔11.5万元的银行转款系借款；其提供的2013年5月31日重庆渝北银座村镇银行业务凭证中显示付款人为吴强华、收款人为马栋渝，用途为退款，金额15万元，虽然马文平与吴强华存在亲戚关系，且同为展平公司股东，但仅凭该证据并不能证明马文平抗辩的马栋渝在2013年5月17日转款15万元用途系向马文平预付钢材款的事实，同时，马文平的该抗辩事实与其在2016年5月6日双方算账的手机录音资料中所承认的2013年向马栋渝借款，到2014年欠马栋渝借款本金40万元，还未算利息，算上利息有49万多元的事实自相矛盾，如果马栋渝还欠马文平借款，在2016年5月6日双方算账时却不提出来抵扣，而只是强调马栋渝亲家陈益明欠款50万元未付，因此没钱给马栋渝还款，不符合常理。借贷事实的成立要件有三项，一是双方存在借贷合意；二是款项已支付；三是借贷合意与款项支付之间存在对应关系。因为任何以金钱给付为内容的债权债务关系均可能产生转账凭证，比如合同、侵权、无因管理、不当得利等，所以仅凭转账凭证不能证明双方发生了借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”的规定，本案中，马栋渝举示的其制作的单方算账单、给马文平发送的手机彩信、2016年5月6日双方算账的手机录音资料、银行转账凭证等证据能够形成完整的证据链，能够证明马栋渝、马文平之间存在借贷关系，且马文平尚未偿还借款，而马文平提供的证据不能证明双方之前存在借贷关系及预收钢材款等事实，其抗辩理由依法不能成立，应由其承担举证不能的法律后果。关于马文平在手机录音资料和一审法院对其询问中提出马栋渝亲家陈益明欠自己50万元钢材款，当面与马栋渝说了用陈益明这50万元直接低偿马栋渝借款本息的问题，其意思表示涉及第三人履行合同和债务转移两个法律问题，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，第三人不履行合同的责任仍由债务人承担，本案马文平未提供证据证明双方约定由第三人陈益明向马栋渝履行债务，既便马文平提供了这方面的证据证明约定由陈益明向马栋渝履行债务，如果陈益明不履行，依法仍应由马文平向马栋渝履行债务。同时，合同法第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债权人不同意的，不发生债的转移，仍应由债务人承担义务。本案中马文平未提供证据证明与第三人陈益明约定了债务转移支付，既便马文平提供了这方面的证据证明与陈益明约定了债务转移支付，因债权人马栋渝未同意，也不发生债的转移效力，仍应由马文平向马栋渝履行债务。综上，对马文平主张马栋渝36.66万元银行转款用途是偿还双方之前借款和退还预付钢材款的抗辩理由不予采纳，对马栋渝主张是支付给马文平的借款的主张予以支持。关于焦点二，双方是否约定借款利息及利率是多少的问题。马栋渝主张双方约定有利息，利率为月利率2%；马文平抗辩未向马栋渝借款，更不存在利息。马栋渝举示的其制作的单方算账单、给马文平发送的手机彩信等证据反映借款利率为月利率2%，40万元本金按月利率2%计算，则年利息为9.6万元，与马栋渝举示的2016年5月6日双方算账的手机录音资料中马文平承认欠马栋渝本息约48万元的事实相吻合，该组证据能够证明双方约定了借款利息，其利率为月利率2%，同时也证明了马文平同意马栋渝将2011年12月27日借款10万元的2011年12月27日至2013年5月17日的利息3.34万元算账后转为借款本金的事实。关于2013年3月17日的借款15万元，至2013年5月17日期间的利息，马栋渝未主张，经询问，马栋渝当庭表示放弃，系当事人自由处分权利，且不违反法律规定。马栋渝举示的单方对账单上显示2015年2月17日收到陈益明付马文平钢材款10万元直接转付马栋渝，2015年2月17日马文平付10万元利息3个月0.6万元，对该事实系马栋渝自认，马文平无需举证证明，予以确认。综上，对马栋渝主张按月利率2%，从2013年5月18日起计付利息至偿清本金时止的诉讼请求，予以支持。关于焦点三，将10万元本金利息3.34万元算账后转为借款本金是否符合法律规定的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”，以及第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）……；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，2013年5月17日，马栋渝单方面对前期借款本息进行结算，将其中10万元借款至2013年5月17日共计16个月21天的利息按月利率2%（即年利率24%）计算的应付利息3.34万元计入后期借款本金，并将算账情况发送手机彩信给马文平，马文平未回短信，但马栋渝举示的2016年5月6日双方算账的手机录音资料证明马文平承认收到短信，并认可40万元借款本金（本金10万元+利息3.34万元+本金11.66万元+本金15万元），且约定的前期利率没有超过年利率24%，对马栋渝自2013年5月17日将10万元本金利息3.34万元算账后转为借款本金的主张，符合法律规定，予以支持。但按马栋渝主张计算，10万元借款的前期利率已达到人民法院保护利率的最高限度即年利率24%，按法律规定，无论是借期内利率还是逾期利率均不得超过年利率24%，超过部分人民法院不予支持，因此，转为后期借款本金的3.34万元仅能作本金，不能再产生利息，即“利滚利”计算复利。关于焦点四，马栋渝自认的2015年2月17日陈益明付马文平钢材款10万元，经马文平同意后直接转给马栋渝，该款是支付的利息，还是偿还的本金的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，在双方没有特别约定的情况下，借款方归还的款项应当按照上述顺序进行抵充，马栋渝未主张实现债权的有关费用，双方未对还款顺序作特别约定，对还款的认定根据“先息后本”的原则来确定抵充顺序，即马文平2015年2月17日支付马栋渝的10万元应先抵充借款利息。对马栋渝主张收到的马文平10万元还款是支付利息的主张，予以支持。关于焦点五，展平公司是否应当承担连带偿还责任的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，展平公司对马文平的借款承担连带偿还责任必须同时满足两个条件，一是马文平是展平公司的法定代表人或负责人，二是所借款项用于展平公司生产经营。本案马栋渝主张展平公司承担连带偿还责任的事实及理由是马文平借款时是展平公司法定代表人，且将借款用于公司经营所需，但其举示的展平公司工商登记信息证明马栋渝向马文平借款时，马文平仅是展平公司的股东之一，不是法定代表人，且马栋渝也未举示证据证明马文平将借款用于展平公司经营。对马栋渝的该项诉讼请求不予支持。综上所述，借款人应当按照约定的期限和利率返还借款本金及支付利息，对借款期限没有约定的，经出借人催告后借款人应在合理期限内返还。借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金，其前期利率没有超过年利率24%，可认定为后期借款本金，但按前款计算，前期利率已达到人民法院保护利率的最高限度时，其前期利息转为后期借款本金后，不能再产生复利，即利滚利，仅能作为本金予以支持。在约定利息的借款中，如果双方未对还款顺序作特别约定，对还款的认定根据“先息后本”的原则确定抵充顺序。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条、第二十八条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、马文平在判决生效后十日内偿还马栋渝借款本金366600.00元及利息（利息计算方式：自2013年5月18日起，以366600.00元为基数，按年利率24%计算至清偿本金时止；减去马文平已支付利息106000.00元）；二、马文平在判决生效后十日内偿还马栋渝借款本金33400.00元；三、驳回马栋渝的其余诉讼请求。案件受理费10880.00元，马文平负担10275.00元，马栋渝负担605.00元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.马文平与马栋渝之间的借贷关系是否成立；2.若借贷关系成立，借款本金与利息如何认定。现分析评判如下：关于争议焦点一。马栋渝主张与马文平借贷关系成立，提供了向马文平转账366600元的银行转账凭证三张，并提供了马栋渝制作的算账单、给马文平发送的手机彩信、2016年5月6日双方算账的手机录音资料等证据予以证明。马文平辩称马栋渝转账是偿还之前马栋渝向他的借款，其提供银行明细和交易凭证欲以证明。从银行流水看，马文平在马栋渝向其转账之前向马栋渝转账数笔，按照马文平指定的其中几笔向马栋渝转账的日期、金额比对，2011年11月15日转账的49999元和2011年11月16日现金49900，无法判断收款人就是马栋渝，因此不予认定；2011年11月17日转账50100元、2011年11月20日转账80000元，2012年9月29日转账11.9万元能看出收款人是马栋渝；因能看出收款人是马栋渝的几笔转账都发生在马栋渝主张借款的几笔转账之前，在马文平自认收到马栋渝借款本息算账信息后又不予回复抗辩，在2016年5月6日在马栋渝催款之时仍未就自己的几笔转账作出是借款的抗辩，不符合一般人之行为逻辑，而自认欠马栋渝借款本息48万元左右的陈述；因在马栋渝转账之前双方有其他经济往来，故对马文平抗辩其转账给马栋渝是借款给马栋渝的理由，不予采纳。吴强华转账给马栋渝15万元，注明是退款，马文平认为是退预定钢材的款项，其主张吴强华是受其委托支付的预定钢材的款项，与马栋渝主张借款的15万元是同一笔款项，但马文平没有提供证据证明此15万元与马栋渝主张借款的15万元是同一笔款项，且吴强华是展平公司法定代表人，其对外支付款项（比如退款等）不需要马文平委托支付，马文平将两笔时间相近的、不相关联的、两笔性质不同的转账相混淆。因马栋渝转账给马文平在后，又有证据证明其转账是借款给马文平，马文平在一、二审中没有举示证据进一度证明其指定的其中几笔转账为借款给马栋渝的事实成立，故对其辩解理由，不予采纳。综合本案证据以及法庭审理情况，一审法院判断马栋渝转账给马文平的366600元是马栋渝借款给马文平符合案件事实，因此，本院认定马栋渝与马文平之间借贷关系成立。关于争议焦点二。马栋渝向马文平实际转账366600元，应当认定为借款本金，其将其中10万元结算利息33400元计入本金再计息不当，应当作为利息支付，不再计息，一审判决认定正确。马栋渝向马文平发送的本息计算清单明确月利率2%的利息，在马栋渝向马文平催款时马文平陈述有利息，并没有对利息的约定和约定的利率提出异议，因此，一审判决认定借款利率为年利率24%，并无不当。综上，上诉人马文平的上诉理由不成立，其相应的诉讼请求应当予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10880元，由上诉人马文平负担。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  彭松涛二〇一八年三月二十三日书记员  何杰洪