广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤01刑终271号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人(原审被告人)姚细芬,绰号“姚氏”、“芬芬”，女,1974年10月26日出生,汉族,文化程度小学,户籍所在地湖南省郴州市宜章县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。指定辩护人刘盛祥，广东润科律师事务所律师。原审被告人谭某华，绰号“华仔”、“华华”，男，1982年7月13日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖南省郴州市宜章县。2014年3月3日因犯盗窃罪被浙江省衢州市衢江区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月6日被羁押��同日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。原审被告人李某新，绰号“新古”、“李师傅”，男，1990年5月9日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地湖南省郴州市宜章县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。原审被告人姚某红，绰号“胖婆”、“姚红”、“红红”，女，1971年9月15日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地湖南省郴州市宜章县。2005年9月6日因犯盗窃罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2006年10月16日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。原审被告人姚某萍，绰号“燕子”、“小姚”，女，1978年4月17日出生，汉族，文盲��半文盲，户籍所在地湖南省郴州市宜章县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。2018年2月5日被广州市花都区人民法院取保候审。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人姚细芬、谭某华、李某新、姚某红、姚某萍犯信用卡诈骗罪一案，于2017年12月20日作出（2017）粤0114刑初1617号刑事判决。原审被告人姚细芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决经审理查明，2017年4月15日早上8时许，被告人谭某华、姚某红、姚细芬、李某新相互纠合，经密谋，被告人李某新驾驶一辆黑色比亚迪汽车（挂假牌），结伙从东莞市万江镇来到广州市花都区狮岭镇益群村益某市场后，被告人李某新负���驾车在附近接应，被告人姚细芬则以“自己婆婆走丢”等为借口，与买完菜准备回家的被害人刘某搭讪，被告人姚某红即上前说认识一个人可以帮人“算命破灾”的人，要求被害人帮忙一同前往，并借机套得被害人年龄及家中人员情况，遂将其骗到益某市场“乐卖特超市”门口见到自称“算命先生”的被告人谭某华。被告人谭某华在与姚某红等用家乡话交谈、讲出被害人及其家中人员情况并取得被害人信任后，即以“被害人儿子会出大事，要破财消灾”等手段，骗得被害人刘某4000元。诈骗得手后，上述四名被告人迅速驾车逃离现场，赃款除200元作车费给被告人李某新及吃饭等花销外，余下赃款四被告人均分。破案后，赃款已退还给被害人。2017年5月19日上午11时许，被告人谭某华、李某新、姚某红、姚细芬相互纠合，经密谋，被告人李某新驾驶一辆黑色比亚迪汽车（挂假牌粤Ａ×××××），结伙从东莞市万江镇来到广州市花都区秀全街花港肉菜市场后，被告人李某新负责驾车在附近接应，被告人姚细芬则以“找人看病”等为借口，故意与买完菜回家的被害人范某搭讪，被告人姚某红即上前说认识一个医生，医术很高明，要求被害人帮忙一同前往，并借机套得被害人年龄及家中情况，遂将其骗到保利城对面马路见到自称“算命先生”的被告人谭某华。被告人谭某华在与姚某红等用家乡话交谈，讲出被害人及其家中人员情况并取得其信任后，即以“被害人儿子撞鬼，要驱鬼”等手段，骗得被害人范某5030元、黄金耳环一对，物品价值2014元。得手后，上述四名被告人迅速驾车逃离现场，赃款除约200元作车费给被告人李某新及吃饭等花销外，余下赃款四被告人均分。破案后，赃款已退还给被害人。2017年6月6日早��6时许，被告人谭某华、李某新、姚某红、姚细芬、姚某萍相互纠合，经密谋，被告人李某新驾驶一辆黑色比亚迪汽车（挂假牌粤Ａ×××××），结伙从东莞市万江镇来到广州市花都区清布市场后，被告人李某新负责驾车在附近接应，被告人姚某红负责附近看风，被告人姚细芬则以“买菜”为借口，故意与正在买菜的被害人何某搭讪，被告人姚某萍上前以“自己痴呆婆婆走丢，是否见到”等为借口，故意与被害人接近，被告人姚某红马上说认识一个师傅可以做法事、很灵等，要求被害人帮忙一同前往，并借机套得被害人家中情况，遂将其骗到一马路边见到自称“算命先生”的被告人谭某华。被告人谭某华在通过与姚细芬等用家乡话交谈，讲出被害人及其家中情况并取得被害人信任后，即以“被害人儿子有血光，会被车子撞死”、“要做法事来消灾”等手段，骗得被害���何某6600元，黄金耳环一对、黄金戒指一枚，物品价值2985元及手机一台。得手后，五名被告人迅速驾车逃离现场。后被公安人员抓获归案，起回全部赃款及黄金耳环一对、黄金戒指一枚已退还给被害人。原审判决认定上述事实有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：抓获经过，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，发还清单，起回的赃款、赃物、作案工具照片，机动车查询详细信息，证人李某提供的其与被告人李某新的结婚证，被告人李某新驾驶的比亚迪小车的治安监控截图及被告人李某新对截图的指认，广东省金银珠宝检测中心出具的粤金检简评[2017]100号简易估价意见书，广州市花都区价格认证中心出具的穗花价认定〔2017〕555号价格认定结论书，浙江省衢州市衢江区人民法院（2014）衢刑初字第56号刑事判决书、衢州市中级人民法院（2014）浙衢刑二终字第21号刑事裁定书，广州市番禺区人民法院（2005）番刑初字第1134号刑事判决书及刑满释放证明书，被害人刘某与被告人谭某华、姚细芬、姚某红、李某新的家属签订的谅解协议书和收据，被害人范某与被告人谭某华、姚细芬、姚某红、李某新的家属签订的谅解协议书和收据，情况说明，视听资料，被害人刘某的陈述及其对现场截图中的三名被告人的辨认、对被告人谭某华、姚某红的指认，被害人范某的陈述及其对案发地点、监控截图、被告人谭某华、姚细芬、姚某红的指认，被害人何某的陈述及其对涉案物品、款项、被告人谭某华、姚细芬、姚某萍的指认，被告人谭某华的供述及其对被害人范某及其余某被告人的辨认、对作案现场视频截图、诈骗所得款项的指认，被告人李某新的供述及其对其余某被告人的辨认、对在车上搜出的款项、涉��汽车、假号牌的指认，被告人姚某红的供述及其对其余某被告人的辨认，被告人姚细芬的供述及其对两名被害人及其余某被告人的辨认，被告人姚某萍的供述，被告人谭某华、李某新、姚某红、姚细芬、姚某萍的户籍资料等。原审判决认为，被告人谭某华、李某新、姚某红、姚细芬、姚某萍无视国家法律，以虚构事实、隐瞒真相手段骗取公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人谭某华、李某新、姚某红、姚细芬、姚某萍犯罪的事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人谭某华、李某新、姚某红、姚细芬参与诈骗三次，诈骗金额价值20629元；被告人姚某萍参与诈骗一次，诈骗金额价值共9585元；被害人何某被骗财物已全部起获并发还给被害人。五名被告人相互纠合，分工明确，共同实施诈骗行为，在共同犯罪中地位和所起作���相当，不区分主、从犯。被告人谭某华曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人姚某红有前科，酌情从重处罚。被告人谭某华、姚某红、姚细芬、姚某萍归案后如实供述自己罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人李某新当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人谭某华、李某新、姚某红、姚细芬已赔偿被害人刘某、范某并取得两被害人的谅解，在量刑时可以酌情考虑。综合考虑各被告人的犯罪性质、数额和情节、悔罪态度、退赔情况等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之��定，作出如下判决：一、被告人谭某华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金六千元;二、被告人李某新犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元;三、被告人姚某红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元;四、被告人姚细芬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金四千元;五、被告人姚某萍犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。宣判后，上诉人姚细芬上诉称：1、其是农村妇女，没有文化，不懂法律，为了生计无意中触犯了法律。希望法庭能对其从轻处罚。2、案件审理期间，其一直积极配合调查，认罪认罚、态度良好，已退回所有赃款并给受害人进行补偿，获得他们的谅解。原审判决量刑过重。3、家中还有三个孩子需要其照顾，丈夫不顾家，其承担了家庭重担，希望法庭能够酌情考虑该情况。辩护人提出的辩护意见是：对一审判决认定的犯罪事实和罪名没有异议，但是量刑过重。按照刑法和相关司法解释以及量刑指导意见规定，在广州地区诈骗罪数额较大的范围是六千元以上十万元以下。在本案中，上诉人的涉案金额是20629元，只是比起点数额多了不足15000元，按照量刑指导意见，本案的基准刑应该在一年三个月有期徒刑以内。公诉机关在庭审中也确认上诉人的退赃情节，并对两名被害人进行了额外的赔偿、取得谅解，综合考虑上诉人的犯罪性质、悔罪态度、退赔情况等应当减少基准刑的40%以上。再考虑上诉人认罪、自愿签订认罪认罚具结书等情节，全案的宣告刑应当减少基准刑50%以上。综上，一审法院没有正确考虑上诉人的各种减少量刑的情节，适用法律错误。请求二审法院确实查明事实，改判上诉人有期徒刑十个月并处罚金。本院经审理认为。原审判决认定上诉人姚细芬、原审被告人谭某华、李某新、姚某红、姚某萍犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确定。关于上诉人及辩护人提出原审量刑过重的上诉和辩护意见，经查，上诉人姚细芬犯罪数额较大，依法应当对其适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度予以处罚。原审判决已经综合考虑了上诉人具有如实供述犯罪事实、认罪悔罪、退赔被害人损失等相应法定和酌定从轻处罚的情节，在法定量刑幅度内对其予以从轻处罚，作出的量刑并无不当。辩护人提出的量刑意见于事实和法律不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人姚细芬、原审被告人谭某华、李某新、姚某红、姚某萍以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。其中被告人谭某华、李某新、姚某红、姚细芬参与诈骗三次，诈骗金额价值20629元；被告人姚某萍参与诈骗一次，诈骗金额价值共9585元；被害人何某被骗财物已全部起获并发还给被害人。被告人谭某华是累犯，依法应当从重处罚。被告人姚某红有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人谭某华、姚某红、姚细芬、姚某萍归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人李某新当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人谭某华、李某新、姚某红、姚细芬已赔偿被害人刘某、范某并取得两被害人的谅解，在量刑时可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人及辩护人提出的量刑过重的上诉和辩护意见，据理不足，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）���的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔小军审判员  钟海燕审判员  曹治华二〇一八年三月十六日书记员  吴英杰