山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终749号上诉人（原审被告）：运城市满盈物流有限公司。住所地：运城市盐湖区运风高速路口关公停车场*楼***号。法定代表人：王洁，经理。委托诉讼代理人：谢为民，运城市经济技术开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：尚金玲，女，汉族，1972年12月25日出生，运城市盐湖区居民。现住运城市盐湖区。委托诉讼代理人：张爱珍，女，汉族，1996年4月27日出生，运城市盐湖区居民。现住运城市盐湖区，系被上诉人尚金玲女儿。上诉人运城市满盈物流有限公司（以下简称运城满盈公司）因与被上诉人尚金玲民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初5088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。运城满盈公司上诉请求:1.撤销(2017)晋0802民初5088号民事判决;2.驳回被上诉人的诉讼请求或将案情移送公安部门处理；3.二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、原审程序违法。1.靳妙英原是公司股东，也是该笔款的接收人，同样是条据的填写和公章的加盖人。当未查明此宗款是他本人接收，还是交付给公司的情况下，依据民间借贷的相关规定，应将靳妙英追加为共同被告，以查明案情，本次审理将其列为证人出庭，程序违法。2.让上诉人申请对加盖借据中的公章进行鉴定，违背了谁主张谁举证的原则。本公司从未委托他人为公司借款，更没有把公章交给他人从事贷款业务，既然被上诉人持条据主张债权，就应当举证证明此条上的印迹是我公司的公章加盖，在我公司无法判断真伪时，应由主张权利人提供出确实是我公司而不是伪造的证据来支持自己的主张，此举证责任应由被上诉人承担。二、原判认定：靳妙英与张满仓二人持公章同去被上诉人处拿走借款后又交给公司王洁，认定此款系公司借贷是错误的。张满仓否认他参与此事，几次当庭陈述他从不知晓，至于曾和他人拿过款，并未说明是拿的此案还是彼案，并未说明。大量的证据证明，其一，靳曾是公司股东时，办理过公司刻公章业务，她有单独持有公章的机会;其二，靳一贯采取借款的形式从事非法吸收公众存款高达500余万元的先例；其三，该条据是靳本人制作并未出自公司；其四，条据是先加盖公章而后再填充；其五，自称与张满仓同去被张否认；其六，钱又是她接收并拿走。以上有理由相信，是靳持偷盖的公章空白借据，个人从被上诉人处借走5万元，后又与波上诉人造成延期借款并自己支付利息，长达1年之久，被上诉人明知这完全是个人债务，与公司毫无关系。三、借款延期和支付利息以及上诉人举证足以说明该笔借款完全是靳个人行为，与公司无关。被上诉人与靳妙英是恶意串通，虚假诉讼。先盖章的空白借据是靳本人持有，上面的字又是本人填充，钱又是她本人拿走，交于公司又无任何证据，借款延期和利息支付都是在被上诉人与靳之间形成，被上诉人从未找过公司任何人。况且，利息都是被上诉人直接从靳个人的款中扣除，靳也清楚，印证了此宗借款合同从未在被上诉人与公司之间履行过。合伙告公司，不是恶意串通，虚假诉讼，又是什么。四、涉嫌犯罪，应驳回起诉，移交公安处理。既认定为表见代理或公司内部事务，这借款交给公司再无任何证据的情况下，只能认定是靳本人持有，本人将公司名义借款，而持有是典型的职务侵占犯罪，依据《最高法关于审理民案中涉嫌犯罪若干问题的处理意见》之规定，应将案件移送公安处理，这是法律程序问题，是一种处理结果，一审法院支持虚假诉讼，不去移交，是典型的司法不作为。综上，此案是一宗典型的伪造文书，假借公司名义而行个人借贷而又采取欺诈手段非法占有是货真价实的职务侵占，一审法院为了结案，案结事不了。简单审理，虚走过场，不负责任的执法不当，请二审法院依法纠正。尚金玲答辩称:1.上诉人说张满仓从来不知道向被上借钱的问题，一审中张满仓证明公章从开始领出来就是法人王洁拿着，重审时张满仓又说公章一直是靳妙英拿着，重审与一审说的不相符合。2.关于利息，被上诉人当时介绍靳妙英家的货车拉货时结算运费时扣除的利息，是尚金玲与靳妙英的个人借款，与公司无关。3.关于公章，上诉人在一审中从未提及真伪鉴定，谁主张谁举证，既然上诉人否认公章的真实性，则上诉人应当申请鉴定，而非被上诉人申请鉴定。一审中上诉人放弃鉴定的权利，不利后果应由上诉人承担。靳妙英只是证人，不是被告，公司加盖公章的行为是表见代理行为，证明是靳妙英代理公司借款，借款人应为上诉人，而非靳妙英。4.不管靳妙英和上诉人的关系如何，被上诉人出借5万元的行为以及上诉人在借条上加盖公章的行为是毋庸置疑的事实，被上诉人的合法权益应得到法律保护，靳妙英和上诉人的其他行为是他们的内部关系，与被上诉人无关。综上，一审判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。尚金玲向一审法院起诉请求：依法判令被告立即归还原告借款本金5万元及利息（利息按2%利率计算，自2016年7月1日起算至款实际支付之日止）。一审法院查明：2015年5月15日，时任被告公司股东的张满仓与靳妙英以公司需要流动资金周转为由向原告借款5万元，张满仓与靳妙英携带公司公章到原告家取走现金5万元并给原告出具借据一份，借据载明：“今借到尚金玲人民币（大写）伍万元整（小写50000）。自2015年5月15日至2015年6月5日。2015年5月15日靳妙英”并加盖了运城满盈公司的公章。逾期后，原告自认被告于每月20日向其支付利息至2016年5月20日止，本金及剩余利息至今未还。被告运城满盈公司于2015年4月8日成立，法定代表人王洁，股东为：王洁、靳妙英、张满仓。2015年6月10日运城满盈公司变更为一人独资公司，王洁系法定代表人。审理中，本院经询问被告是否对借据上加盖的公章是否系被告公司的公章进行鉴定，被告明确表示不申请鉴定。一审法院认为：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。2015年5月15日，作为被告运城满盈公司的股东靳妙英持被告公司的公章向原告借款并以公司的名义出具借据并加盖公司公章，其行为的法律后果应由被告运城满盈公司承担。被告运城满盈公司向原告尚金玲借款5万元事实成立，应予归还。被告至今未还，属违约行为，应承担违约责任。原告主张按月利率2%支付利息，因借据中并未载明，原告亦无证据证明，故本院对该主张不予支持，但可按年利率6%计算从起诉之日2016年10月11日起算至款付清之日止的借款占用期间利息。至于原告自认被告于每月20日向其支付利息至2016年5月20日，系双方自愿行为，法律并未禁止，本案不予处理。被告反驳借据上公章是否系被告单位现用的公章及借据有伪造嫌疑，应当举证证明，被告对公章及借据的真实性不申请鉴定，应承担举证不能的法律责任，故被告主张借款不真实无充足有效的证据证明，本院不予采信；该借款是否入公司账系公司与股东之间的内部关系，与作为善意第三人的原告并无关系，被告依此理由不予偿还借款，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十八条之规定，判决：一、被告运城市满盈物流有限公司于本判决生效后十日内偿还原告尚金玲借款本金5万元及利息（利息按月利率6%计算自2016年10月11日起算至款付清之日止）；二、驳回原告尚金玲的其他诉讼请求。经二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案为民间借贷纠纷，应当查明上诉人运城满盈公司与被上诉人尚金玲之间是否存在真实的借款关系。本案中，被上诉人尚金玲递交的借据上加盖有上诉人的法人公章，上诉人认为借据上的公司公章真伪无法判断，一审中，一审法院向上诉人运城满盈公司释明是否对借据上加盖的公章进行鉴定，被上诉人明确表示不申请鉴定，视为其对诉讼权利的放弃，故应认定借款借据真实。关于上诉人运城满盈公司是否收到本案借款，靳妙英作为上诉人公司的股东，出庭作证证明其到被上诉人尚金玲家中办理借款手续，取走50000元现金，款用于公司开业、融资。故应上诉人运城满盈公司与被上诉人尚金玲之间存在真实的借款关系。至于靳妙英是否构成职务侵占，不影响本案民间借贷纠纷的审理,上诉人运城满盈公司可寻求其他法律途径解决。综上所述，上诉人运城满盈公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1125元，由上诉人运城满盈公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽让审判员  王文霞审判员  胡东革二〇一八年三月二十三日书记员  张 彤