江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终35号上诉人（原审原告）：王敏，女，1974年2月10日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：朱玉同，江苏金港律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京市江宁区森之林家居销售中心，住所地南京市江宁区高新园天元东路***号天景山商业中心*幢***室。经营者：冯加贵，男，1979年5月28日出生，汉族，南京市江宁区森之林家居销售中心总经理，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：宋绪仁，江苏苏韬律师事务所律师。上诉人王敏因与上诉人南京市江宁区森之林家居销售中心（以下简称森之林销售中心）劳动争议一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初4948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。上诉人王敏的委托诉讼代理人朱玉同、上诉人森之林销售中心的委托诉讼代理人宋绪仁参加诉讼。本案现已审理终结。王敏的上诉请求：撤销一审判决第二项，加判森之林销售中心支付经济补偿金14185元。事实和理由：1.森之林销售中心提供的工资表、考勤表无王敏签字，一审要求王敏承担举证责任与法律规定相悖。2.森之林销售中心以2017年5月工资奇高为由主张已支付了15000元经济补偿，一审法院把证明该款为工资的举证责任分配给王敏，缺乏法律依据，也不符合劳动合同约定。森之林销售中心辩称：其与王敏之间有过多次口头协商和沟通，由于王敏不诚信，对口头约定内容均予否认，双方因此发生纠纷。一审法院依据其提交的工资表和考勤表，认定王敏每月收入包括社保补贴、加班费、底薪等项目。其已经按照双方口头约定实际支付了15000元经济补偿金，王敏主张该15000元不是经济补偿金而是工资收入，与事实不符。森之林销售中心的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王敏关于双倍工资的请求。事实和理由：1.王敏在森之林销售中心工作时间超过一年，不具备一审认定的“超过一个月不满一年”的条件。按照相关法律规定，自2017年4月22日起，双方已经形成无固定期限劳动合同，森之林销售中心只应向王敏支付2017年4月21日至2017年6月30日的双倍工资。2.双方就争议的解除劳动合同经济补偿金和未签劳动合同的双倍工资问题进行了口头约定，已协商一致，王敏离职后反悔才引发纠纷。王敏辩称：2017年6月30日，森之林销售中心让王敏回家休息等通知，双方就解除劳动关系的赔偿及未签劳动合同的双倍工资没有进行过协商，不存在口头约定。请求驳回森之林销售中心的上诉请求。王敏向一审法院起诉请求：1.森之林销售中心支付经济补偿金14185元（9900元/月×1.5个月）；2.森之林销售中心支付未签订劳动合同的双倍工资108900元（9900元/月×11个月）；3.森之林销售中心支付2016年7月至2017年7月的加班费57245.8元（包含延时加班工资22758.6元、双休日加班工资27586.2元、法定节假日加班6896.5元）；4.本案的诉讼费用由森之林销售中心承担。一审法院查明的事实：2016年4月22日，王敏入职森之林销售中心担任卡子门大街2-6号森之林家居门店店长，双方未签订劳动合同，森之林销售中心未为王敏缴纳社会保险。2017年6月,双方产生矛盾，王敏在森之林销售中心工作至2017年6月30日离职。2017年7月18日，王敏通过EMS向森之林销售中心邮寄了《辞职信》，《辞职信》载明的解除原因是森之林销售中心未与王敏签订劳动合同及缴纳五险一金。王敏于2017年7月18日向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年9月12日收到终止仲裁审理决定书，后在法定期限内诉至一审法院。一审另查明，王敏的工资为次月支付，王敏2016年6月至2017年7月分别收到森之林销售中心付款7300元、6314元、13692元、11682元、9046元、13818元、5500元、5426元、4458元、5500元、5007元、9793元、24060元、10886元。森之林销售中心认可上述实际付款数额，但表示王敏的月工资构成及数额应当以森之林销售中心的工资表为准，且王敏是店长，其在职时工资表由其制作。森之林销售中心提供的工资表显示王敏的应发工资由底薪、加班工资、提成、五险补贴构成，实际发放的数额除工资外还包含部分店面支付报销金额。依据工资表，王敏2016年5月至2017年5月的应发工资分别为：6940元（底薪3000元+加班工资2200元+提成1040元+五险补贴700元）、5814元（底薪3000元+加班工资1150元+提成964元+五险补贴700元）、8546元（底薪3000元+加班工资1550元+提成2796元+高温补贴500元+五险补贴700元）、9479元（底薪3000元+加班工资1580元+提成3699元+高温补贴500元+五险补贴700元）、7923元（底薪3000元+加班工资1440元+提成2283元+高温补贴500元+五险补贴700元）、11295元（底薪3000元+加班工资2240元+提成4855元+高温补贴500元+五险补贴700元）、5182元（底薪3000元+加班工资860元+提成622元+五险补贴700元）、5081元（底薪3000元+加班工资715元+提成736元+五险补贴700元-迟到早退70元）、4247元（底薪3000元+加班工资230元+提成327元+五险补贴700元-迟到早退10元）、5260元（底薪3000元+加班工资820元+提成750元+五险补贴700元-迟到早退10元）、4787元（底薪3000元+加班工资770元+提成317元+五险补贴700元）、10937元（底薪3500元+加班工资2720元+提成4027元+五险补贴700元-迟到早退10元）、8560元（底薪3000元+加班工资2940元+提成1920元+五险补贴700元），其中2016年5月的工资还包含2016年4月22日至4月30日的工资。一审又查明，森之林销售中心提交的2017年5月工资表上王敏的工资组成有“补偿金15000”一栏并有备注“含补偿金15000元”。森之林销售中心当庭陈述：因为客户投诉和发现王敏有收取回扣情况，森之林销售中心含蓄地要求王敏离开，双方就补偿金进行了口头约定，森之林销售中心2017年6月发放王敏的24060元中除2017年5月工资外，还包含15000元的经济补偿金；此外，因为王敏离职后打电话告知森之林销售中心负责人表示要向劳动监察部门、税务部门投诉，所以森之林销售中心2017年7月支付王敏的10886元也含有一部分的补偿。王敏对此不予认可，认为15000元系工资与提成。关于加班时间与加班费，王敏未提交证据，森之林销售中心提交了2016年4月至2017年6月的考勤表并当庭陈述：森之林销售中心2016年11月起实行电子考勤，王敏作为门店店长实际管理并支配相应的考勤记录，对于其加班时间是明知的，且王敏工作相对自由，打卡的时间很少，平均每月仅有一半时间打卡，森之林销售中心考虑其店长身份，已经实际支付了加班费。以上事实有宁雨劳仲案字[2017]第0427号仲裁决定书、仲裁庭审笔录、辞职信、EMS单、银行流水、考勤表、工资表、银行汇款凭证、当事人陈述等证据予以证实。一审争议焦点为：1.森之林销售中心是否应当支付王敏经济补偿金14185元；2.森之林销售中心是否应当支付王敏未签订劳动合同的双倍工资108900元；3.森之林销售中心是否应当支付王敏加班费57245.8元。关于争议焦点1，一审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。本案中，王敏以森之林销售中心未缴纳社会保险为由解除与森之林销售中心之间的劳动关系，要求森之林销售中心支付经济补偿金，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。森之林销售中心辩称双方就补偿金有口头约定并已于2017年6月支付王敏补偿金15000元，且提供了备注有“补偿金15000元”的工资表为证，王敏称15000元系工资和提成，却未能提供充分的证据予以证明。结合王敏在职期间工资看，王敏2017年6月收到的24060元亦明显高于其各月工资，故一审法院对森之林销售中心已经实际支付王敏经济补偿金15000元的事实予以确认。王敏既已实际收到森之林销售中心支付的经济补偿金15000元，现再次起诉要求森之林销售中心支付经济补偿金14185元，于法无据，一审法院不予支持。关于争议焦点2，一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。王敏2016年4月22日入职森之林销售中心，森之林销售中心未在2016年5月22日前与王敏签订书面劳动合同，依法应当自2016年5月23日起支付王敏双倍工资至2017年4月22日止。王敏2016年5月至2017年4月的应发工资为6940元（包含2016年4月22日至4月30日的工资）、5814元、8546元、9479元、7923元、11295元、5182元、5081元、4247元、5260元、4787元、10937元，2016年4月22日至30日共有工作日6天，2016年5月22日至31日共有工作日7天，2017年4月1日至22日共有工作日15天，故森之林销售中心应当支付王敏2016年5月22日至2017年4月21日的双倍工资差额76657.3元[（6940元÷（21.75天+6天）×6天+5814元+8546元+9479元+7923元+11295元+5182元+5081元+4247元+5260元+4787元+10937元÷21.75天×15天）]。关于争议焦点3，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承当不利的后果。本案王敏主张加班费，森之林销售中心提供考勤表与工资表证明王敏主张的加班时间与事实不符且森之林销售中心已经为王敏支付了加班费。王敏对森之林销售中心的考勤表与工资表不予认可却未能提供相反证据证明，依法由王敏承担其不利后果。故一审法院对王敏的加班费主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、南京市江宁区森之林家居销售中心于判决生效之日起十日内支付王敏双倍工资差额76657.3元；二、驳回王敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费10元，免收。二审中，王敏陈述其2017年3-4月后开始在森之林销售中心担任店长，2017年6月30日，森之林销售中心要求其回家休息一周，并非就此离职，只是此后未再上班。森之林销售中心认为王敏自该中心成立时就入职了，入职时起就担任门店店长。一审中双方已确认王敏工作到2017年6月30日。对一审法院认定的其他事实双方均不持异议，本院予以确认。二审审理中，王敏提交2017年5月销售明细复印件，证明该月销售额超过100万元，故2017年6月发放的24000余元包括工资4000余元、店长奖励5000元、提成11700元、店长总提成4000元。森之林销售中心对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为该证据不能反映出当月销售额超过100万元。本案的争议焦点为：1.森之林销售中心应否支付王敏经济补偿金；2.森之林销售中心应否支付王敏未签劳动合同的双倍工资。关于争议焦点1，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。森之林销售中心未能及时与王敏签订劳动合同并为其办理社会保险，王敏有权提出解除劳动关系，并要求森之林销售中心支付经济补偿金。双方于2017年5月产生解除劳动关系的意向，王敏确认其工作到2017年6月30日，结合王敏离职前的月工资水平，森之林销售中心于2017年6月发放的24060元明显高于王敏的月工资数额，森之林销售中心主张24060元中包括2017年5月工资及15000元经济补偿金，具有合理性。王敏称该款为2017年5月销售超过100万元的奖励及提成，应当提供证据予以证明，而王敏提交的销售明细系手写账目的复印件，不能反映当月的销售总金额，王敏也未能说明2017年5月销售总额的计算方式，且森之林销售中心对该证据的真实性亦不予认可。故王敏的主张缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，王敏自2016年4月22日入职森之林销售中心，双方自此建立劳动关系，森之林销售中心应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，在2016年5月22日前与王敏签订书面劳动合同，而至王敏离职时双方始终未签订书面劳动合同，森之林销售中心应当承担不订立书面劳动合同的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，因王敏在职期间双方未签订书面劳动合同，故视为森之林销售中心与王敏自2017年4月22日起已订立无固定期限劳动合同。森之林销售中心应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向王敏支付2016年5月23日至2017年4月22日的双倍工资差额。森之林销售中心主张只向王敏支付2017年4月21日至2017年6月30日的双倍工资，缺乏法律依据，本院不予支持。森之林销售中心主张双方已就本案争议事项口头协商一致，因其未能提供证据予以证明，王敏对此亦不予认可，故本院对森之林销售中心的该项主张不予支持。综上，王敏与森之林销售中心的上诉理由均不能成立，对双方的上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一八年三月十四日书记员  尹 琪