黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑11民终180号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司黑河分行，住所黑河市。负责人：张道建，该行行长。委托诉讼代理人：尚玉为，黑龙江剑桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王强，男，1965年1月5日出生，住黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：李强，黑龙江民声律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司黑河分行因与被上诉王强储蓄存款合同纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2017）黑1102民初2130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国建设银行股份有限公司黑河分行的委托诉讼代理人尚玉为、被上诉人王强的委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国建设银行股份有限公司黑河分行上诉请求：原审事实不清，属错误判决，应改判上诉人不承担责任。事实和理由：1.本案属于刑事案件，在刑事案件未侦查结束，王强提起诉讼，要求上诉人承担责任，不符合法律程序。2.银行卡被盗刷需满足两个条件，一是卡被复制，二是密码被窃取，王强的卡在自己手中，卡被他人复制与上诉人无关,上诉人不应承担责任。3.按照《中国建设银行理财卡领用协议》第五项第六条、第八项第四条规定的银行不承担责任的情形，其中包含有用户卡片保管不善，或自身使用不当而造成的损失，由用户自行承担。王强曾经将钱包忘在了一个私人会所，第二天取回，虽然王强陈述说会所当时无人经营，但不能证明银行卡被他人窃取或复制。通过王强提交的短信内容来看，该卡从2017年8月28日5时17分至7时38分之间一共被盗刷15次，但是王强在2个小时11分期间没有采取任何紧急措施，导致15笔盗刷行为成功，这是王强自身的行为所造成的。被上诉人王强辩称，望二审法院依法保护被上诉人的合法权利，驳回上诉，维持原审判决。1.上诉人应当对储户金额为什么减少负举证责任，只有在证明金额减少应当由储户自己承担责任的情况下，银行才可以免去赔偿责任。上诉人银行未能完成这样的举证义务，因此应当承担不利的法律后。2.虽然本案借记卡被盗刷一案，已涉及刑事犯罪，但是王强通过填写借记卡的申请材料，经上诉人核准发卡，双方形成相应的权利义务关系，即平等的民事权力义务关系，合法有效。王强系借记卡持有人，因其利益受损，有权依据储蓄合同的相关规定主张其合法权益，并不是必须通过刑事案件解决。况且，此案何时能够告破还是未知数，王强存放于银行的资金如果自己都不能支配，违背了当时建立储蓄关系的真实意图及随存随取的银行承诺。3.根据储蓄合同的性质，上诉人有按照被上诉人的指示，将存款支付给王强并保证王强的借记卡内存款安全的义务。《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）第二十九条第一款规定：”商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。商业银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。根据本案查明事实，王强持有的借记卡被他人复制后在境外被多次盗刷人民币10多万元。而作为持卡人已提供了相应证据证实其持有真实合法有效的银行卡，并已尽到妥善保管银行卡的义务，王强的举证责任已经完成。而上诉人所提交的证据不能证明王强存在银行卡丢失、密码泄露等导致存款被取的过错行为。因此，上诉人应承担举证不能的法律后果。由于上诉人未能建立安全、高效的计算机处理系统，从而导致被上诉人所持有银行卡账户存款被他人取走。上诉人是银行卡的发行者，对卡识别义务在于银行，ATM机未能正确识别出伪造卡而错误付款显然不构成正当兑付，其应对被上诉人的损失承担责任。上诉人关于王强的借记卡内资金短少是由于犯罪行为所致，对犯罪行为给被上诉人造成的资金损失，不应承担民事责任的上诉理由，根据本案事实，被上诉人的银行卡被他人复制后在境外被盗取，银行未能准确地识别该复制卡系假卡，从而将王强的借记卡账户中的存款错误地交付给假卡持有人。因此，在真借记卡尚由被上诉人持有的情况下，异地盗取借记卡内存款的人的行为并非直接侵害了王强的财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权。王强向一审法院起诉请求：请求判决被告依法返还138,562.81元;给付138,562.81元从2017年8月30日至该款实际清偿还期间的利息，按照同期银行贷款利率计息。一审法院认定事实：王强在被告处办理了卡号为43×××77号的建设银行理财白金卡一张。2017年8月28日10点左右王强发现手机自5时17分至7时38分有15条短信，内容为：您尾号7777的理财卡8月28日5时XX分境外消费授权成功，授权金额为XXX美元，实际消费金额以入账金额为准。详询95533[建设银行]。涉及金额为18,837.14美元，换算人民币为138,562.81元。王强与被告工作人员联系，按工作人员要求携卡到被告处，工作人员办理了挂失。中国人民银行在2016年6月13日下发了【银发2016第170号】通知，根据该通知的内容，要求国内各大银行应在2017年5月1日之前关闭磁条卡中的磁条交易功能，被告没有关闭该功能。一审法院认为，原告在被告处办理了理财白金卡，双方形成储蓄存款合同关系，被告对原告银行卡内的存款负有提供安全、保密环境的的义务。原告2017年8月28日在境内，且银行卡在原告手中，却在境外消费，应系被使用假卡盗刷，原告的损失由于被告的系统没有识别假卡，未能尽到提供安全、保密环境的的义务造成，且没按照【银发2016第170号】通知的要求关闭磁条交易功能，应对原告的损失承担赔偿责任，故原告的诉讼请求符法律规定，应该支持，被告认为被盗刷是由于原告卡片保管不善、泄露密码所致的辩解理由，因无证据证实，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告中国建设银行股份有限公司黑河分行赔偿原告王强人民币138,562.81元，于判决生效后3日内付清；二、被告中国建设银行股份有限公司黑河分行自2017年8月30日起，按138,562.81元、按利率4.35%给付原告王强利息至本金实际付清之日。案件受理费（减半收取）元1,536元，由被告中国建设银行股份有限公司黑河分行负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定，因银行储蓄卡密码被泄露、他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人以其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当受理。因此，上诉人认为本案应当“先刑后民”的上诉理由不成立。银行卡作为银行设计、发行的一种金融产品，银行负有保证该产品安全使用的义务，保证其所承载的数据具有唯一性和不可复制性，王强的银行卡被他人复制成功并进行伪卡交易，表明上诉人提供的银行卡在安全性上存在一定缺陷，且上诉人系统也未能识别伪卡，导致王强账户内资金减少，上诉人存在一定违约行为，应对王强的损失承担赔偿责任。且上诉人未能充分尽到安全保障义务，给原告造成了经济损失，应当承担赔偿的法律责任。目前的技术手段不能排除犯罪嫌疑人通过技术手段从交易系统盗取密码的可能性，上诉人未能举证证明，交易指令系王强所为或有串通盗刷的证据，故应承担举证不能的责任，上诉人认为王强的银行卡被盗刷，与其无关的上诉理由不成立，本院不予支持。王强发现银行卡被盗刷后第一时间与上诉人联系，本人持卡到上诉人处办理了挂失手续，从时间和空间上看，在王强自己持卡的情况下，能够认定王强的银行卡被盗刷，王强尽到了持卡人审慎注意义务，故上诉人提出的王强在2个小时11分期间没有采取任何紧急措施，导致15笔盗刷行为成功是王强自身的行为所造成的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，中国建设银行股份有限公司黑河分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,071元，由中国建设银行股份有限公司黑河分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 王清海审 判 员 王 凤审 判 员 贺 颖法官助理 滕 雨二〇一八年三月二十九日书 记 员 宋 萍