浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终195号上诉人（原审被告）：温州ＸＸ针织有限公司，住所地：瑞安市飞云江农场场部边。法定代表人：江贤娒，董事长。委托诉讼代理人：孙恺特，浙江品和律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏为晓，浙江品和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江协力工程管理咨询有限公司，住所地：玉环县玉城街道三合潭工业区。法定代表人：李陆斌，执行董事。委托诉讼代理人：林初杰，瑞安市瑞申法律服务所法律工作者。上诉人温州ＸＸ针织有限公司（以下简称ＸＸ公司）因与被上诉人浙江协力工程管理咨询有限公司（以下简称协力公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2017）浙0381民初7960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。ＸＸ公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判，判决本案ＸＸ公司应支付的监理费3535012元（17675256元的2%）另附加的工作报酬计算从2013年10月份至2015年3月份止，按照841.67元/天计算，共328250元，合计681756元，扣除已支付的250000元，应支付431756元，或发回重审。事实与理由：一、一审法院以24754500元作为合同总造价错误。根据《建设工程委托监理合同》专用条款第十三条的约定，监理收费按工程总造价的2%收取监理费。而温州市中级人民法院在（2017）浙03民终3711号判决书中已经确定现已完成施工部分的造价为17675256元。在协力公司没有证据证明工程总造价最后会是24754500元的情况下，ＸＸ公司认为应当以17675256元作为目前计算的技术。二、一审法院计算监理费用的时间错误。根据由ＸＸ公司、协力公司及施工单位三方签订的《发包方未按合同约定支付工程款致使停工、工期拖延事实及由此所造成施工承包方经济损失事实情况》中关于停工天数的描述，2014年10月至2015年6月停工9个月。而根据《建设工程委托监理合同》专用条款第三十五条的约定，暂停执行监理业务超过六个月的，监理人可以向委托人发出终止合同的通知……可终止合同或自行暂停执行全部或部分监理业务。故此，ＸＸ公司认为从2015年3月份协力公司即有权终止合同，那么2015年3月份之后的监理费应不予计算，一审将该时间点定位2015年9月之后往后推6个月即2016年3月，ＸＸ公司认为认定错误。三、监理费未全部达到支付条件。虽然ＸＸ公司与协力公司之间的《建设工程委托监理合同》解除了，但是合同专用条件第十三条中关于监理费支付方式的约定对双方仍然有效，故此，前只符合支付前三期监理费的条件。协力公司辩称，一、ＸＸ公司主张以温州中级人民法院在（2017）浙03民终3711号判决书中已经确定现已完成施工部位的造价为17675256元作为造价依据，该主张没有法律依据，也与事实不相符合。因为工程造价17675256元仅仅是原施工单位现已完成施工部分的造价，而不是全部工程的造价，因为在原施工单位（浙江吉鸿建设有限公司与上诉人温州ＸＸ针织有限公司）建设工程施工合同纠纷一案中对工程造价的司法鉴定时尚未将商品砼（混凝土）（大约502多万元）以及外墙涂料工程款计算在内，因为该工程的商品砼（混凝土）是ＸＸ公司自行提供的，ＸＸ公司对该事实在一审庭审中也予以认可，同时在另一案的鉴定文书中也予以证实；同时，外墙涂料工程也不是由原施工单位施工，是由ＸＸ公司自行外包的，以致在另一案中的工程造价中也未予以计算在内；故此，一审法院依照合同约定的工程总造价24754500元的2%收取监理费并无不妥；二、ＸＸ公司主张从2015年3月份之后的监理费不应予以计算，一审将该时间点定位2015年9月之后往后推6个月即2016年3月，ＸＸ公司该主张是对一审判决书的错误理解。一审法院并不是像上诉人所陈述的那样，将监理费时间点计算到2016年3月，如果从施工时间，即2012年7月份开始计算到2016年3月份，那么远不止一审法院判决的金额；事实上，一审法院根据生效的法律文书确定涉案工程的施工合同工期为2012年7月至2013年9月30日，故合同工期内的监理费为495090元；以及一审法院再根据协力公司实际附加工作时间及双方合同的相关约定来计算报酬，具体计算方式详见一审判决书第7页，一审考虑到平衡利益，才在停工的合理期间内予以6个月的时间计算监理费用，实际上中途停工时间远远超过六个月，并且协力公司所造成的损失也远远不止六个月的监理费用，至今协力公司的相关人员资质证书仍押于相关行政部门，更何况停工并非协力公司原因造成，ＸＸ公司应对其未及时就是否继续监理工作予以明确承担相应责任。因此一审判决是符合法律规定，并无不当。三、ＸＸ公司关于监理费未全部达到支付条件，该主张是没有事实与法律依据。而一审法院基于ＸＸ公司与协力公司一致同意解除监理合同，为此做出ＸＸ公司支付协力公司相应的监理费完全是符合法律规定的。协力公司向一审法院起诉请求：1、解除协力公司、ＸＸ公司双方于2012年6月签订的建设工程委托监理合同；2、ＸＸ公司向协力公司给付监理报酬1159827元（合同报酬为495090元、附加工作报酬为914737元）。一审法院认定事实：原告原名称为台州协力工程监理有限公司，于2016年3月变更为协力公司。2012年期间，ＸＸ公司因建设其坐落于瑞安市经济开发区生产车间、综合楼工程需要，与台州协力工程监理有限公司签订了一份建设工程委托监理合同，合同约定：ＸＸ公司委托台州协力工程监理有限公司为上述工程建设提供监理服务；合同工期同施工工期；工程监理附加工作是指：委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容，由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作；工程监理的额外工作是指正常工作和附加工作以外，或非监理人自己的原因而暂停或终止监理业务，其善后工作及恢复监理业务的工作；由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人，完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬（通用条款第三十一条）；在委托监理合同签订后，实际情况发生变化，使得监理人不能全部或部分执行监理业务时，监理人应当立即通知委托人，该监理业务的完成的时间应予延长（通用条款第三十二条）；监理人在应当获得监理报酬之日起30日内仍未收到支付单据，而委托人又未对监理人提出任何书面解释时，或根据第三十一条及第三十二条已暂停执行监理业务时超过六个月的，监理人可向委托人发出终止合同的通知……可终止合同或自行暂停执行全部或部分监理业务，委托人承担违约责任；按工程总造价24754500元的2％收取监理费，监理合同签订七天内支付10％，基础完成支付25％，主体结构完成支付25％，工程预验支付25％，竣工验收合格后及资料归档付清尾款15％（专用条件第十三条第一款）；附加工作报酬＝附加工作日数×合同报酬/监理服务日，发生时逐月支付（专用条件第十三条第二款）；如工程增加造价，相应的监理费仍按专用条件中第十三条第一款取费费率计算，监理人的责任期以该工程施工合同工期为限，如延期按专用条件中第十三条第二款计取附加工作报酬。ＸＸ公司与施工单位浙江吉鸿建设有限公司签订的建设工程施工合同约定：开工日期2012年8月30日（具体以开工证为准），竣工日期2013年10月30日，合同工期总日历天数420天；合同价款24754500元。2012年8月25日，施工单位上报工程量，并由原告予以审核。2015年12月，上述工程的施工单位出具了一份发包方未按合同约定支付工程款致使停工、工期拖延事实及由此造成施工承包方经济损失事实情况的报告，该报告记载：由于发包方未按合同约定支付工程款，至工程中途停建、缓建，2013年10月至2014年4月停工150天，2014年10月至2015年6月停工9个月。协力公司、ＸＸ公司在该报告上盖章确认停工属实。施工单位浙江吉鸿建设有限公司于2015年10月停止涉案工程施工，并于2016年3月向瑞安市人民法院起诉，要求解除建设工程施工合同，ＸＸ公司支付工程款等。该院作出了（2016）浙0381民初3063号民事判决书，判决解除建设工程施工合同等项内容，并确认涉案工程合同工期从2012年7月至2013年9月止。ＸＸ公司上诉至浙江省温州市中级人民法院，该院作出（2017）浙03民终3711号判决书，维持原判。上述判决确定施工单位浙江吉鸿建设有限公司已完成施工的工程造价为17675256元。ＸＸ公司至今已向协力公司支付的监理费为250000元。合同约定：监理人的责任期以工程施工合同期为限，如延期计取附加工作报酬。一审法院认为，原、被告之间订立的建设工程监理合同，双方当事人意思表示真实，没有违反法律效力强制性规定，属有效合同。由于涉案工程现处于停工状态，相应的建设工程施工合同也已解除，上述监理合同难以继续履行，ＸＸ公司现也同意解除上述监理合同，对协力公司要求解除涉案监理合同的诉讼请求，予以支持。关于监理费金额问题，首先监理费的计算标准，合同约定以工程总造价24754500元的2％收取监理费，ＸＸ公司辩称涉案工程造价为17675256元，该工程造价17675256元系施工单位现已完成施工部分的造价，而不是全部工程的造价，不能作为本案计算监理费的依据，应以上述合同约定金额计算监理费。合同约定：监理人的责任期以工程施工合同期为限，如延期计取附加工作报酬。由于本案中当事人未提交开工证，而生效法律文书已确定涉案工程的施工合同工期自2012年7月始至2013年9月止，即具体时间为2012年7月30日始至2013年9月30日止，该合同工期内的监理费为495090元（24754500元×2％）。此后计取附加工作报酬。涉案工程自2013年10月开始多次发生停工，其中2013年10月至2014年4月陆续停工150天，2014年10月至2015年6月持续停工9个月，2015年10月开始停止施工至今。在停工期间，相应的监理工作也处于实际的停止状态，但由于协力公司、ＸＸ公司之间未明确是否终止或暂停监理工作，在形式上协力公司仍应继续监理工作，且按相关行政管理部门的规定，协力公司的相关人员的资质证书仍押于相关行政管理部门，由此造成协力公司仍应支付相关费用，而停工非因协力公司原因造成，ＸＸ公司应对其未及时就是否继续监理工作予以明确承担相应责任。同时合同约定：暂停执行监理业务超过六个月的，监理人可向委托人发出终止合同的通知……可终止合同或自行暂停执行全部或部分监理业务。而协力公司作为监理人未在上述合同约定的六个月期限内作出关于履行合同的明确意见，因此为平衡利益，停工的合理期间六个月内予以计算监理费用，其余停工期间属于协力公司未能及时采取措施而增加的费用，不予计算监理报酬，由此，可以计算附加工作报酬的时间为：2013年10月至2014年4月期间施工时间60天（7×30－150），2014年5月至9月施工时间150天（3×5），2015年7月至9月施工时间90天（3×30），另加停工期间应予计算的180天（3×6），合计480天，计附加工作报酬565817元（480×495090/420）。以上合计监理费1060907元，扣除被告已支付的250000元，剩余监理费为810907元，涉案监理合同解除后，该已发生的剩余监理费810907元被告应予支付，ＸＸ公司辩称因合同约定的后二期监理费尚未到支付期而拒绝支付涉案监理费的理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条的规定，判决如下：一、温州ＸＸ针织有限公司给付浙江协力工程管理咨询有限公司监理费810907元，于判决生效后十日内履行。二、驳回浙江协力工程管理咨询有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15238元，减半计取7619元，由浙江协力工程管理咨询有限公司负担1664元，温州ＸＸ针织有限公司负担5955元。本院二审期间，协力公司无证据提交；ＸＸ公司向本院提交了2016年7月5日监理单位向瑞安市经济开发区规划建设局做的报告，证明涉案工程从2015年1月30日开始至2016年6月21日期间都处于停工状态，一审判决认定2015年7月-9月存在90天的施工时间是错误的。本院认为该份报告不属于二审新证据，且对本案的处理不会产生实质影响，故不予确认。经阅卷、调查和询问当事人，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于监理费的计算基准问题，一审判决认定应以案涉工程总造价24754500元为基准，该认定的理由与本院认定一致。ＸＸ公司上诉要求以该工程的部分造价即17675256元为计算基准，与《建设工程委托监理合同》专用条款第十三条的约定不符，应不予支持。关于计算附加工作报酬时间的问题，《建设工程委托监理合同》通用条款第三十五条的约定系出现相应情形时协力公司享有的要求终止合同或自行暂停或继续执行全部或部分监理业务的合同权利而非义务，且没有证据证明协力公司存在滥用该权利的情形，一审判决对于附加工作报酬时间的认定不损害ＸＸ公司的利益，本院予以维持。关于部分监理费的支付条件是否未成就的问题，《建设工程委托监理合同》解除之后，协力公司依法有权要求ＸＸ公司向其支付监理费。ＸＸ公司抗辩《建设工程委托监理合同》解除后，该合同专用条款第十三条对双方仍然有效缺乏依据，不予支持。综上所述，ＸＸ公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6987元，由上诉人温州ＸＸ针织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  郑文平审判员  吴跃玲二〇一八年三月二十九日书记员  潘 曦