山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终36号上诉人(原审原告)：邢玉萍，女，1970年12月27日出生，汉族，住邹平县。委托诉讼代理人：王海东，山东梁邹律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅，山东梁邹律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东万博科技股份有限公司滨州分公司，住所地：滨州市黄河二路584号。负责人：李志刚,该公司经理。被上诉人(原审被告)：中国电信集团公司山东省邹平县电信分公司，住所地：邹平县黄山二路黛溪二路交汇处。负责人：信明亮，该公司经理。两被上诉人委托诉讼代理人：尹玉栋，山东黄河律师事务所律师。上诉人邢玉萍因与被上诉人山东万博科技股份有限公司滨州分公司（以下简称万博公司）、中国电信集团公司山东省邹平县电信分公司（以下简称电信公司）劳动争议一案，不服山东省邹平县人民法院（2017）鲁1626民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢玉萍上诉请求：1、请求撤销邹平县人民法院(2017)鲁1626民初2210号民事判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人2015年1月至12月、2016年1月至8月期间加班工资共计44668.64元；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定加班费事实错误，适用法律不当，导致原审判决错误。理由如下：原审判决认定上诉人提交的证据不足以证明存在加班事实，系对加班费争议举证责任分配认识错误。上诉人已提交证据证明加班事实的存在及加班相关的证据由被上诉人掌握管理，已完成自身举证义务。1、原审中，上诉人为证明其存在加班事实，向法庭提交了被上诉人邹平电信公司2015年、2016年期间向其邮箱发送的17份考勤表邮件打印件，该些邮件内容均显示发件人为邹平县电信公司综合财务部李克非，收件人为上诉人，邮件主题为相应月份时间的考勤公示，且原始邮件中列明的收件人与附件考勤表中记载的电信公司人员名单一致，例如：考勤表中“综合财务部的李克非”与发件人名称一致，“政企支局的邢玉萍”与上诉人名称一致，且每份邮件的附件考勤表清晰地记载了上诉人的上班时间及节假日、休息日加班情况。可见该组考勤表邮件打印件相互印证，能够证明上诉人2015年1月至10月期间节假日加班共计16.5天、2016年1月至6月期间节假日加班共计6.5天；2015年1月至12月期间休息日加班共计73天、2016年1月至8月期间休息日加班共计35.5天；2、虽然上诉人提交的是电子邮件打印件，但基于电子邮箱的特性，即其发件人和收件人为唯一，每个电子邮箱对应唯一的用户，其互联网的帐号、密码、用户名在相对时间内也是唯一，收件箱中的电子邮件是只读文件，拒绝删改的特征，上诉人提交的所有邮件内容之间相互印证，能够证实邮件中发信人的邮箱系被上诉人邹平电信公司工作人员邮箱，被上诉人邹平电信公司每月按时向上诉人及其他电信员工发送考勤邮件用于告知并核对员工考勤情况，能够证实加班相关的证据由被上诉人邹平电信公司掌握管理。3、原审法院认为上诉人仅提交上述考勤邮件不足以证明存在加班事实，要求上诉人进一步承担对电子邮件真实性的举证过于苛求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条等相关法律规定，在加班事实的举证责任分配上，只要劳动者提供了初步证据证明存在加班事实，即已完成举证责任，因加班相关的证据由用人单位掌握管理，故用人单位应承担加班事实的举证责任。如果用人单位不提供或者不能提供由其掌握的存在加班事实的证据的，用人单位应承担相应的不利后果。4、本案原审开庭审理时两被上诉人均未到庭参加诉讼，未提交任何证据，视为对举证权、答辩权和质证权的放弃。因被上诉人未提交足以否定被上诉人提供的电子邮件真实性的相反证据，故应承担举证不能的不利后果，应认定上诉人提交的考勤表能够证明上诉人存在加班事实，其已完成自身举证义务，上诉人主张的加班费应予以支持。综上，上诉人在原审中提交的证据能够证实其在2015年、2016年度存在加班事实，原审法院认定上诉人证据不足属认定事实、适用法律错误，最终导致了原审判决错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人加班费44668.64元。万博公司辩称：原审认定事实、适用法律正确，但判决支付2016年的带薪年休假计算错误，因双方都认可上诉人2016年仅仅工作了8个月时间，所以即使计算带薪年休假也不应当按照整年度计算。如果需要支付带薪年休假，应该按照其工作天数比365天乘以应休工作时间10天，最终计算其带薪年休假的工资数额。原审以全年时间进行计算，计算数额是不正确的。上诉人上诉请求无事实和证据支持，应当予以驳回。1、上诉人不存在加班事实，上诉人工作岗位为政企大客户，是不存在按工作时间进行考勤的，现在电信公司里面的政企大客户也不要求进行签到、打表上班。其政企大客户的工资构成为基本工资加绩效，不强制要求按点上班。因而不存在加班问题；2、其提交的自己打印的邮件往来内容，无法证实其真实性，加上用人单位对政企大客户不要求考勤的实际情况，被上诉人不可能存在以邮件方式向上诉人发放考勤记录。因而考勤记录应当并不是真实的。最高人民法院关于审理劳动争议案件解释三第九条规定，对劳动者主张加班费举证责任的要求，其应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明加班单位掌握事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。而本案中上诉人并未提供加班事实的证据材料，虽然其提供了邮箱往来记录打印机，但不能证明打印件是真实的。不符合该解释三第九条证据规则要求。也未提供加班事实的证据由用人单位掌握，所以用人单位不应承担不利后果。综上，应当驳回上诉人对万博公司的上诉请求，并调整一审就上诉人带薪年休假工资数额。电信公司辩称，原审对上诉人与电信公司不存在劳动关系认定正确，且上诉人在整个上诉状中也未陈述原审对电信公司不承担责任提出异议，因而二审法庭应当维持一审对电信公司的判决。邢玉萍向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付原告2015年1月至12月、2016年1月至8月期间加班工资44668.64元；2.被告支付原告2015年、2016年20天未休带薪年休假工资7686.60元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：邢玉萍自2005年10月17日入职到被告万博公司工作，后被告万博公司将原告邢玉萍派遣至被告电信公司处工作，工作岗位是政企大客户。2016年9月21日，被告万博公司向原告邢玉萍出具待岗通知书，根据《滨州电信员工待岗管理办法》第(二)1、7条之规定，决定自2016年9月22日起开始待岗，期限为30天。原告邢玉萍2015年度日工资为170.98元，2016年度日工资为85.24元，其工资由岗位工资、工龄工资及绩效工资构成。庭审中，原告陈述2015年之前存在加班情况，但未发放过加班工资。原告邢玉萍2015年、2016年度未休带薪年休假。双方因加班工资及带薪年休假工资问题形成纠纷，原告邢玉萍提起仲裁申请，要求被告支付2015年1月至12月、2016年1月至8月期间加班工资44668.64元；2015年、2016年20天未休带薪年休假工资7686.60元。2017年6月1日，邹平县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决被告万博公司支付原告2015年带薪年休假工资5129.40元，驳回了原告邢玉萍的其他仲裁请求。原告邢玉萍不服该仲裁裁决，依法提起诉讼。一审法院认为，邢玉萍自2005年10月17日入职到被告万博公司工作，后被派遣至被告电信公司工作，2016年9月21日，被告万博公司为原告邢玉萍出具了待岗通知书，因此，原告邢玉萍与被告万博公司之间存在劳动关系。截止2015年10月16日原告工作满10年，应当享受10天带薪年休假，原告邢玉萍2015年、2016年日工资分别为170.98元、85.24元。因原告2015年、2016年未休带薪年休假，被告万博公司应当支付原告2015年带薪年休假工资5129.40元(170.98元×10天×300%)，2016年带薪年休假工资2557.20元(85.24元×10天×300%)，共计7686.60元。被告辩称原告2016年已被停职不上班，已变相休了带薪年休假，不符合《职工带薪年休假条例》第四条的规定，对该辩称理由，本院不予采信。原告邢玉萍要求被告支付2015年1月至12月、2016年1月至8月期间加班工资44668.64元，但其提交的是考勤表邮件打印件，无法核实其真实性，对该诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。被告电信公司与原告之间不存在劳动关系，不应承担责任。被告万博公司、电信公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，视为对答辩权和质证权的放弃，不影响本案正常审理。据此，邹平县人民法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、被告山东万博科技股份有限公司滨州分公司于本判决生效之日起十内支付原告邢玉萍2015年、2016年带薪年休假工资7686.60元；二、驳回原告邢玉萍的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东万博科技股份有限公司滨州分公司负担。二审期间，上诉人提交证据一、中国电信集团公司山东邹平县电信分公司(以下简称“电信公司”)工商登记信息网页打印件1份、2013年、2014年、2015年、2016年度报告网页打印件4份(上述证据均源自全国企业信用信息公示系统官网)，证明：被上诉人电信公司对外公示的2013年、2014年、2015年、2016年度企业年报信息显示“189×××＠189.ｃｎ”电子邮箱系其公司邮箱，0543-21××××3电话系其公司电话；证据二、邹平县公证处出具的(2017)邹平证民字第841号、842号公证书(均各附带光盘1个)各1份，证明：经邹平县公证处对2015年1月1日至2016年12月31日期间发件人189×××＠189.ｃｎ给上诉人所发送的邮箱邮件进行公证，公证的邮箱网页显示发件人189×××＠189.ｃｎ给上诉人发送过2014年12月、2015年1月至12月、2016年1月至8月的考勤公示邮件，其中名称分别为“2015年1月、10月、2016年1月、8月考勤公示，请知晓”的四份邮件的发件人均是“189×××＠189.ｃｎ”，四份邮件主页均载有“邹平县电信公司综合部，李克非，联系方式：054×××＠189.ｃｎ”的内容，且该四份邮件的普通附件内容均是相应2015年1月、10月、2016年1月、8月份的考勤表，四份考勤表中的政企支局一栏均载有上诉人名字。该组证据与证据一相互佐证形成证据链条，能够证明上诉人在电信公司工作期间，电信公司每月以电子邮件方式向上诉人公示其当月的考勤情况，证明加班事实存在的考勤表由电信公司掌握，上诉人适用电信公司的规章制度并接受其劳动管理。经被上诉人质证，对证据一有异议，上诉人应当提交工商部门加盖公章确认真实性的工商登记信息，而不应当以书面打印形式未经任何单位确认真实性的材料作为证据。因而第一组证据形式不符合证据规则的要求，不能作为定案依据；对证据二真实性无异议，因内容太多，需要向电信公司具体落实，且第一组证据真实性待印证，申请延期质证。被上诉人在规定时间内未提交书面质证意见。经审查，本院认为上诉人提供的两份证据与本案待证事实有关联，且被上诉人对第二份证据的真实性无异议，依法确认为有效证据，作为本案定案依据。根据上诉人提供的证据可以证明上诉人在电信公司工作期间存在加班的事实。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院认定的上诉人带薪年休假的工资数额是否适当；2、上诉人是否存在加班事实，被上诉人是否应当支付加班费用。上诉人邢玉萍2016年不存在《职工带薪年休假条例》规定的不应该享受带薪年休假的情形，邢玉萍从2016年9月份被单位通知待岗，并不是其自身原因造成的不上班，因此被上诉人主张按实际上班时间计算带薪年休假天数依据不足，被上诉人对此亦未提出上诉，本院不予支持。一审法院认定的上诉人带薪年休假工资数额并无不当。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。上诉人邢玉萍提供了公司财务人员给其发送的考勤表，已经完成了初步举证责任。根据电信公司财务人员给上诉人邢玉萍发送的邮件考勤表显示，邢玉萍2015年节假日加班天数9天，加班费为4965.92元；休息日加班天数74天，加班费为26052.36元。2015年加班费合计：31018.28元。2016年节假日加班天数2天，加班费为938.16元；休息日加班天数34.2天，加班费为7600.50元。2016年加班费合计：8538.66元。2015年、2016年加班费共计39556.94元（详见后附计算明细表）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，应当推定上诉人的该项诉讼请求成立。上诉人邢玉萍要求支付加班工资的主张应予支持。一审法院未予支持不当，应予纠正。综上，上诉人的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省邹平县人民法院（2017）鲁1626民初2210号民事判决第一项及案件受理费负担部分；二、撤销山东省邹平县人民法院（2017）鲁1626民初2210号民事判决第二项；三、被上诉人山东万博科技股份有限公司滨州分公司于本判决生效之日起十内支付上诉人邢玉萍2015年、2016年加班工资39556.94元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人山东万博科技股份有限公司滨州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴金魁审判员  孙兴春审判员  王 琳二〇一八年三月二十七日书记员  仲 钰附：加班工资计算明细邢玉萍加班工资计算明细一、加班费计算(一)加班费计算公式节假日加班工资=加班工资的计算基数÷21.75×300%休息日加班工资=加班工资的计算基数÷21.75×200%(二)加班费计算明细1、2015年加班费：31018.28元(1)节假日加班费：4965.92元(加班天数9天)①1月份：735.53元。节假日加班工资=5332.62元÷21.75天×300%×1天=735.53元②2月份：461.80元。节假日加班工资=3348.1元÷21.75天×300%×1天=461.80元③4月份：645.51元。节假日加班工资=4679.98元÷21.75天×300%×1天=645.51元⑤5月份：513.81元。节假日加班工资=3725.14元÷21.75天×300%×1天=513.81元⑥6月份：430.23元。节假日加班工资=3119.25元÷21.75天×300%×1天=430.23元⑦9月份：535.35元。节假日加班工资=3881.33元÷21.75天×300%×1天=535.35元⑧10月份：1643.69元。节假日加班工资=3972.24元÷21.75天×300%×3天=1643.69元以上合计：4965.92元(2)休息日加班费：26052.36元(加班天数74天)①1月份：2451.78元。休息日加班工资=5332.62元÷21.75天×200%×5天=1961.44元②2月份：1539.37元。休息日加班工资=3348.1元÷21.75天×200%×5天=1539.37元③3月份：2353.14元。休息日加班工资=2843.33元÷21.75天×200%×9天=2353.14元④4月份：3442.72元。休息日加班工资=4679.98元÷21.75天×200%×8天=3442.72元⑤5月份：3425.40元。休息日加班工资=3725.14元÷21.75天×200%×10天=3425.40元⑥6月份：2007.74元。休息日加班工资=3119.25元÷21.75天×200%×7天=2007.74元⑦7月份：1803.90元。休息日加班工资=3923.54元÷21.75天×200%×5天=1803.90元⑧8月份：2886.28元。休息日加班工资=3923.54元÷21.75×200%×8天=2886.28元⑨9月份：1784.50元。休息日加班工资=3881.33元÷21.75天×200%×5天=1784.5元⑩10月份：1461.05元。休息日加班工资=3972.24元÷21.75天×200%×4天=1461.05元?11月份：1562.88元。休息日加班工资=2832.8元÷21.75天×200%×6天=1562.88元?12月份：1333.60元。休息日加班工资=7251.54元÷21.75天×200%×2天=1333.60元以上合计：26052.36元2、2016年加班费：8538.66元⑴节假日加班费：938.16元(加班天数2天)1月份：445.95元。节假日加班工资=3233.2元÷21.75天×300%×1天=445.95元5月份：492.21元。节假日加班工资=3568.5元÷21.75天×300%×1天=492.21元以上加班费合计：938.16元(2)休息日加班费：7600.50元(加班天数34.2天)1月份：1412.18元。休息日加班工资=3233.2元÷21.75天×200%×9.5天=1412.18元2月份：129.56元。休息日加班工资=7045.07元÷21.75天×200%×0.2天=129.56元3月份：1077.90元。休息日加班工资=2344.4元÷21.75天×200%×5天=1077.90元4月份：1567.16元。休息日加班工资=2434.6元÷21.75天×200%×7天=1567.16元5月份：2296.98元。休息日加班工资=3568.5元÷21.75天×200%×7天=2296.98元8月份：1116.72元。休息日加班工资=2208.10元÷21.75天×200%×5.5天=1116.72元以上加班费合计：7600.50元(三)加班费合计：39556.94元1、2015年加班费合计：31018.28元节假日加班费：4965.92元(加班天数9天)休息日加班费：26052.36元(加班天数74天)2、2016加班费合计：8538.66元节假日加班费：938.16元(加班天数2天)休息日加班费：7600.50元(加班天数34.2天)