福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽04民终180号上诉人（原审被告）：潘正江，男，汉族，1978年2月14日出生，现住福州市仓山区。委托诉讼代理人：林志漂，福建律慧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韦国平，男，汉族，1973年5月17日出生，住贵州省丹寨县。委托诉讼代理人：刘新生，福建建州联兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韦明亮，男，汉族，1996年8月26日出生，住贵州省丹寨县。委托诉讼代理人：陈伟群，福建旭尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省三明市华闽机械制造有限公司，住所地三明市梅列区洋溪工业园内，组织机构代码：78903535-7，注册登记证号：350400100018669。法定代表人：谢琛，总经理。被上诉人（原审被告）：沙县际口分水岭电站，住所：沙县凤岗镇际口村分水岭，组织机构代码：70518741-8，注册证号：350427100008072。负责人：姜承基，站长。委托诉讼代理人：曹翔，福建竞成律师事务所律师。原审被告：周银斌，男，汉族，1975年11月20日出生，住沙县。上诉人潘正江、韦国平因与被上诉人韦明亮、福建省三明市华闽机械制造有限公司（以下简称华闽公司）、沙县际口分水岭电站（以下简称际口电站）、原审被告周银斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省沙县人民法院（2017）闽0427民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潘正江的委托诉讼代理人林志漂、上诉人韦国平的委托诉讼代理人刘新生、被上诉人韦明亮的委托诉讼代理人陈伟群、被上诉人际口电站的委托诉讼代理人曹翔到庭参加诉讼，被上诉人华闽公司、原审被告周银斌经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。潘正江上诉请求：一、撤销沙县人民法院（2017)闽0427民初1512号《民事判决书》，依法改判驳回韦明亮对潘正江的诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审法院在没有任何证据证明的情况下认定潘正江实际履行了《劳务分包施工合同》完全是错误的。1.一审判决认定潘正江实际履行了《劳务分包施工合同》的理由缺乏证据证明且根本不能成立。各方当事人对《劳务分包施工合同》的真实性没有异议和《劳务分包施工合同》的履行以及涉案工程已实际完成和工程实际完成人究竟是谁完全是客观事实的不同方面，前一方面的事实无论如何也不能够推论得出后一方面的事实。华闽公司、周银斌意在将部分责任推卸给潘正江，而韦明亮和韦国平是舅亲关系，他们完全是一个利益共同体，他们因第一次判决韦国平承担主要责任而一致改变策略，将潘正江作为救命稻草，从而作出违背事实的陈述。也即华闽公司、周银斌、韦明亮、韦国平等人因与本案有利害关系，均作出了违背本案客观事实的当庭陈述。他们的陈述不能作为证据予以采信和认定。2015年2月28日韦国平给潘正江出具证明，能够清楚明确地证明本案工程是韦国平实际负责施工完成的，与潘正江没有关系。这一书证是在发生事故后双方对相关事实的确认，特别在韦国平是韦明亮娘舅这种特殊关系的情况下韦国平作出愿意对本案工程及相关责任负责的意思表示，这恰恰能够完全真实地反映出事实的真相。而一审判决认为该份证明仅属双方内部约定，且形成于劳务合同签订、韦明亮受伤后而不能证明潘正江未履行合同。这明显存在逻辑上的错误，完全是不能成立的。2.另一方面，潘正江确未实际分包并履行《劳务分包施工合同》所约定的劳务，未组织、安排、指挥任何一个工人到过涉案工地，也未从华闽公司或周银斌处获得哪怕是一分的工程款，对本案工程更未有任何一分钱的利益和利润。周银斌及华闽公司也未履行双方签订的《劳务分包施工合同》所约定的义务，从未向潘正江交付交接过涉案工地，从未支付过哪怕是一分的工程款。华闽公司恰恰把全部工程款转给韦国平，由韦国平向工人支付工资。华闽公司在一审开庭前追加韦国平为本案原一审的被告，同时也在庭审过程中认为韦明亮的雇主是韦国平，这能够与本案的证人吴某1证言及潘正江提交的书证《证明》相印证，证实韦国平是韦明亮雇主的事实。3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在本案中，被上诉人及华闽公司均没有提供任何证据证明潘正江有实际履行《劳务分包施工合同》所约定的权利义务。因此被上诉人及华闽公司主张合同有履行不但与客观情况不符，且没有任何证据证明，依法不能予以认定。二、一审判决认定潘正江雇佣了韦国平，韦国平雇佣了韦明亮与客观事实不符，且存在逻辑上的错误。1.一审法院通过（2015)沙民初字第1739号案件中韦国平、吴某2的证言，正确认定了“韦国平雇佣韦明亮”的事实，但却在没有任何证据证明，也没有任何分析说明的情况下，不知由何而来又认定“潘正江雇佣韦国平”这一事实。（2015)沙民初字第1739号案件中韦国平、吴某2的证言从未提到潘正江有承包实施涉案工程，甚至没有提及潘正江的名字。即使按照一审判决认定华闽公司将工程分包给了潘正江，而韦国平雇佣韦明亮对该工程进行了施工，那么潘正江与韦国平之间至少可能存在分包、转包、合同的权利义务转移等可能，也不会必然得出“潘正江雇佣韦国平”这样的结论。2.“潘正江雇佣韦国平、韦国平雇佣韦明亮”这一认定本身存在逻辑上的问题和错误。在这一认定结论中，韦国平既是雇主又是雇员，在法律上雇员再雇佣他人从事劳务还能是雇员吗？而在“潘正江雇佣韦国平、韦国平雇佣韦明亮”这一认定中，潘正江既不是韦明亮的雇主，又不知与韦明亮是什么关系，却又要与韦国平一起承担责任。因此,一审判决认定潘正江雇佣了韦国平，韦国平雇佣了韦明亮不但与客观事实不符，且明显存在逻辑上的错误，也没有相应的法律规定。3.实际情况是2014年12月20日周银斌以个人名义与潘正江签订三明市沙县水电站管道安装《劳务分包施工合同》。但《劳务分包施工合同》签订后，潘正江觉得自己没有能力履行，第二天即向周银斌口头提出不再继续履行合同。同时介绍韦国平及吴某1直接找周银斌，由周银斌直接将工地交由韦国平负责施工。2015年2月28日，韦国平给潘正江出具证明，内容为“兹证明（三明市沙县水电站管道制作安装）施工工程，潘正江把所有事项转给韦国平负责，之前合同中标明的单价不变，所有工程款由韦国平领取，所有本工程中的利润都归韦国平占有。韦国平有权负责本次施工工程的全部责任。以上内容双方特此证明。”这一证明能够与本案的证人证言、潘正江与华闽公司未有工程款往来、潘正江未支付韦明亮医疗费等事实相互印证，完全符合合同权利义务转移的法律关系。因此潘正江与韦国平是《劳务分包施工合同》的权利义务转移关系，且这种转移已经过发包方周银斌的同意，之后由周银斌与韦国平直接联系。三、一审判决以潘正江雇佣无资质自然人韦国平施工，且对韦国平雇佣韦明亮从事劳务工作亦予以认可,判决潘正江应对韦明亮承担赔偿责任完全没有法律依据。首先，韦明亮与潘正江双方素不相识，这一点韦明亮的代理人在原审庭审过程中也直接予以认可。也没有证据证明潘正江对韦国平雇佣韦明亮从事劳务工作予以认可。本判决书在事实认定上也未有认定这一事实。其次，在法律上只有发包方将工程发包给无施工资质的自然人施工这一说法，根本不存在自然人雇佣无资质的自然人施工这样的提法。第三，一审判决认为“因雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，适用法律明显错误。韦国平上诉请求：1.依法撤销沙县人民法院（2017）闽0427民初1512号民事判决，依法改判韦国平不承担赔偿责任，韦明亮的全部损失由潘正江、福建省三明市华闽机械制造有限公司、沙县际口分水岭电站承担连带赔偿责任。2.韦国平不承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定韦明亮受雇于韦国平，系认定事实错误。潘正江是韦明亮和韦国平的真正雇主。际口电站因电站增效改造工程需要违法将该改造工程中的管道制作安装工程发包给没有资质的华闽公司，华闽公司又将该工程分包给潘正江，而后潘正江直接雇请韦国平、韦明亮等工人。因此，潘正江才是韦明亮、韦国平等工人的真正雇主。第一、华闽公司在确认劳动关系的仲裁程序中答辩管道制作安装任务交由潘正江完成的，第二、周银斌在一审中答辩管道制作安装任务也是交由潘正江完成，第三、韦明亮受伤住院期间，潘正江到场，并支付了医疗费及生活费等相关费用，第四、韦明亮等工友是韦国平根据雇主潘正江的授权介绍进入工地的。韦国平充其量只是个介绍人，因为并不明白“叫”与介绍的真正涵义和区别，在庭审回答时把介绍视作“叫”。不能因为这一表象从而来认定韦国平为雇主了。韦国平与韦明亮系工友关系。第五、如果按一审所认定潘正江雇佣韦国平，韦国平雇佣韦明亮的逻辑，说明在韦明亮受伤时就已经存在潘正江雇佣韦国平的事实，那么在韦明亮受伤后潘正江与韦国平于2015年2月28日为什么还要签订“证明”，约定把工程全部转让给韦国平？二、应当判决潘正江、华闽有限公司、际口电站承担连带赔偿责任。从华闽公司的工商登记载明的经营范围可以证实华闽公司没有资质，因此，际口电站明知华闽公司没有水电站管道制作安装资质和安全生产条例仍发包给该公司，而华闽公司明知潘正江没有管道制作安装资质和安全生产条例仍发包给他，之后潘正江雇佣的工人即韦明亮在雇佣活动中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第二款规定，华闽公司、际口电站应当与雇主潘正江承担连带赔偿责任。一审判决不认定承担连带责任系适用法律错误。韦明亮答辩称，一、本案潘正江是韦明亮的雇主，韦国平并不是韦明亮的雇主。1.际口电站将际口水电站增效扩容改造工程中的旧管拆除，管道制作安装改造工程承包给华闽公司，华闽公司将该工程分包给潘正江，潘正江雇请韦国平到该工地干活。2015年1月12日，韦明亮经韦国平介绍到潘正江承包的该工地上从事电焊工作。2015年1月13日，韦明亮先到华闽公司的一个车间从事制作大铁管的刷漆工作，2015年1月28日，韦明亮被安排到际口电站施工工地从事电气焊安装大铁管工作，后于2015年2月7日上午8时30分许在工地上作业时，被突然从上面滑落下来的大铁管砸伤，当即被送往沙县医院住院治疗，在住院期间潘正江以老板身份和周银斌到医院看望了韦明亮，并在医院附近的宾馆住下，当时潘正江、周银斌就韦明亮受伤赔偿事宜进行了多次协商，但均未谈成，说明潘正江是韦明亮的雇主。2.在之前的诉讼中，华闽公司陈述了该劳务分包施工工程是由周银斌负责的，也认可了是分包给潘正江并签订了合同，且该工程也已实际施工完毕；韦国平和周银斌均陈述了韦国平是潘正江从福州叫来沙县干活的，由潘正江用皮卡车将韦国平等四个人带到工地上干活的；同时周银斌还陈述了工程上的事情都是由周银斌跟潘正江谈的，经过潘正江的同意预支工资给韦国平，证实韦国平只是潘正江的一个雇员。3.潘正江仅以一个证人吴某2的证言就认定韦国平是韦明亮的雇主显然是不符合客观事实和法律规定，吴某2只是一个从外地来打工的，根本就不知道潘正江、韦国平、答辩人等人之间的关系，更不知道工程发包、分包以及周银斌、潘正江、韦国平之间有关工程具体施工等情况，且该证人证言与上述周银斌、韦国平以及韦明亮所陈述不一致，而作为签订合同并具体负责工程实施的周银斌最清楚工程承包施工情况，韦国平和韦明亮也最清楚雇主是谁，周银斌、韦国平、韦明亮的陈述还原了当时的客观事实，清楚地证实了潘正江是韦明亮的真正雇主。4.本案事实是潘正江叫（雇佣）韦国平来沙县干活，韦国平叫（介绍）韦明亮到潘正江承包的工地上干活，一审对这一客观事实作出错误的理解，将叫都理解成雇佣，从而出现了，一审判决中作出“可认定潘正江雇佣韦国平，韦国平雇佣韦明亮。”以及“潘正江雇佣无资质自然人韦国平施工，且对韦国平雇佣原告从事劳务工作亦予认可”的这一不符合客观事实和二人都是雇主的逻辑关系的错误认定，一审将韦国平叫（介绍）韦明亮到潘正江承包的工地上干活也认定为雇佣是明显理解上的错误，既然一审法院认定潘正江雇佣无资质自然人韦国平施工，潘正江对韦明亮从事劳务工作亦予认可，那么，潘正江是韦国平的雇主，自然也是韦明亮的雇主，实际上韦国平、韦明亮都是潘正江的雇员。5.作为负有工程履行义务的施工方潘正江始终没有提出终止合同或由华闽公司另行分包给他人等任何证据来证明其未实际履行合同，该举证不能责任依法应由潘正江承担；本案潘正江提供了其与韦国平于2015年2月28日所签字的《证明》一份，该份《证明》证实了潘正江有实际履行该工程，同时也进一步证实了潘正江在韦明亮受伤时是实际雇主。二、本案华闽公司将其承包的际口电站管道制作安装工程再分包给潘正江，华闽公司与潘正江之间属承包关系，而不是承揽关系，更不是个人之间的劳务关系。⑴、本案是际口电站将水电站管道制作安装工程承包给华闽公司，并签订了《西霞分水岭水电站管道制作安装合同》（以下简称总包合同），有了该总承包才有了华闽公司将劳务施工分包给潘正江，并签订了《劳务分包施工合同》（以下简称分包合同），从整个工程的性质来看，本案是水电站增效扩容改造工程中的承包、分包法律关系，而不是承揽关系，更不是个人之间的劳务关系。⑵、根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定，本案华闽公司与潘正江双方签订的《劳务分包施工合同》，属建设工程合同中的施工合同。⑶、该分包合同双方是依照《中华人民共和国建筑法》订立，工程标准适用总包合同中的约定以及国家标准和行业标准，《中华人民共和国建筑法》调整的是承包关系，而不调整承揽关系，更不是调整个人劳务关系。⑷、分包合同中约定，施工中潘正江应服从发包方（即际口电站）及工程师的指令，履行总包合同与劳务作业有关的所有义务及工作程序，并不得与建设单位、总包单位、监理方等有关部门建立联系，潘正江应接受华闽公司及有关部门的管理等等，这些约定，很显然证实了潘正江是以华闽公司名义从事施工活动，并非以自己的名义独立完成工作，也就出现了潘正江始终以自己没有实际施工为由来推卸责任，且双方存在管理与被管理的关系，完全符合转包方对承包方的管理特征，不符合承揽关系中的承揽人以自己的名义独立完成工作，以及承揽人与定作人不存在管理与被管理关系的特征，更不符合个人劳务关系中双方之间的平等关系。⑸、本案工程款支付方式是按工程进度支付，而不是在交付工作成果后支付报酬，这符合承包工程款的支付方式，并不符合《合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的这一承揽人交付成果，定作人支付报酬的规定。⑹、华闽公司在前后二个合同中有单价差额，工程完工后华闽公司可以直接获取利润，而不是收取工作成果（即竣工后的工程），这显然不符合承揽关系中定作人相当于消费者的身份，是收取工作成果，而不是直接获取差价利润的特征。⑺、完工后的工程归际口电站，并不归华闽公司，也不归潘正江，潘正江不可能享有完工后的工程留置权，显然不符合承揽关系的这一明确规定，更不符合个人劳务关系。⑻、分包合同中还约定了，必须购买工人保险以及有关安全方面的规定，工程还涉及建设单位、监理单位、发包方、施工方、相关管理人、工程师等等，均说明华闽公司与潘正江属承揽关系。据上，一审判决认定为承揽关系以及潘正江认为是个人之间的劳务关系均不符合法律规定，应认定华闽公司与潘正江属承包关系。三、本案潘正江、际口电站、华闽公司依法应对韦明亮的全部经济损失承担连带赔偿责任。本案韦明亮在际口电站增效扩容工程从事电焊工作，该工程是个中央补助工程，施工现场管理严，有管理人员，工程师，有办公场所，规定了严格按照施工安全操作规定进行施工、相关安全教育、安全技术规范、安全制度、并要求严格执行建设主管部门及环保、消防、环卫等有关部门对施工现场的管理规定，合同还约定了必须购买工人保险，指定专人负责安全，以及安全事故等相关规定，韦明亮在该工地作业时，由于固定大铁管的机器突然出现故障，固定大铁管的钢丝绳突然松动，钢丝绳跟着大铁管从上面滑落下来，砸伤了正在下面正常作业的根本就不知道的韦明亮，韦明亮在工程施工中因安全生产而受伤，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，而不应《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的有关承揽关系规定，更不应适用《侵权责任法》第三十五条有关个人劳务关系的规定。本案际口水电站将其工程发包给没有从事水电旧管拆除、大型的水电站管道制作、安装的相应资质的华闽公司，华闽公司又将该工程分包给没有资质的自然人潘正江，发包人际口电站、分包人华闽公司、雇主潘正江依法应承担连带赔偿责任。如果韦国平依法应承担责任，韦明亮同样要求其承担赔偿责任，并与其他责任人承担连带责任。韦明亮向一审法院起诉请求：1.潘正江韦明亮医疗费、住院伙食补助费、必要营养费、护理费、护理人员住宿费、交通费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具的费用（假肢）、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、二期手术费用等合计1103994.82元，扣除被告已支付医疗费49031.26元，尚有经济损失1054963.56元（详见清单）；2.被告华闽公司、际口电站对原告的上述经济损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院查明事实：1.2014年12月27日际口电站与华闽公司签订《西霞分水岭水电站管道制作安装合同》,约定华闽公司为际口电站进行管道制作、安装。2.2014年12月20日华闽公司与潘正江签订《劳务分包施工合同》，约定华闽公司将际口电站管道安装分包给潘正江。3.韦明亮系贵州省农村居民，2015年2月7日在际口电站管道安装工地受伤，当日至同年6月1日在沙县医院住院治疗113天，花医疗费51412.26元。4.2015年7月1日韦明亮在德林义肢矫形康复器材深圳有限公司南平分公司安装假肢花46000元。该公司出具康复器具装配意见：患者属左小腿截肢（致残），经本公司假肢矫形技师诊断，根据假肢（矫形器）分级规则系统的适配原则，装配普通适用型假肢，型号BQTQ0030，品名碳纤动态储能脚，价格为28500元，假肢使用年限约4年。首次装配假肢需30天，需陪护1人。每次更换维护时间约10天，需陪护1人，每天每人食宿50元整，每年的维修保养费为假肢款的10%。2017年6月15日，该案二审期间，该假肢公司出具情况说明书：“我司为韦明亮出具的假肢（矫形器）评估证明闽德林假鉴书150603号中遗漏二鉴定人员签名，由于以往开具的评估证明只要提供鉴定技师的资质证书及加盖公司的公章就可以，现依法补加二鉴定人员的亲笔签名。此事属实，特此说明”。2016年6月8日，华闽公司申请对残疾辅助器具费重新评估鉴定，但未缴纳鉴定费，相关鉴定公司作出退回申请的结论。2017年8月12日，华闽公司又申请重新评估鉴定，但未缴纳鉴定费，鉴定公司作出退回申请的结论。5.2015年10月12日韦明亮自行委托福建新时代司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：误工期6个月、护理期6个月（含安装假肢3个月）、伤残五级、九级各一处。为此花鉴定费2500元。华闽公司申请重新鉴定。受本院委托，福建南方司法鉴定中心作出鉴定结论：韦明亮伤残六级、十级各一处。为此华闽公司垫付鉴定费960元。6.韦明亮已收到华闽公司支付款项80800元；韦明亮另收到34031.26元，仅称被告支付，无法查实由谁支付。韦明亮共收到114831.26元。一审法院认为：一、华闽公司与潘正江签订的《劳务分包施工合同》是否实际履行。潘正江实际履行了合同。理由如下：1.各方当事人对《劳务分包施工合同》的真实性无异议，且上述工程也已实际施工完成；2.华闽公司作为发包方始终认为该工程由潘正江完成，周银斌作为华闽公司与潘正江订立合同的委托人也认为系由潘正江完成；3.周银斌、韦明亮、韦国平在该案原一、二审陈述韦国平是潘正江从福州叫来沙县，潘正江有在工地出现及韦明亮受伤住院后，潘正江有去看望韦明亮；4.潘正江认为合同签订后觉得没能力履行，第二天即向周银斌口头提出不再继续履行合同并由周银斌将工地交由韦国平负责施工，其虽提供了2015年2月28日证明：“兹证明（三明市沙县水电站管道制作安装）施工工程，潘正江把所有事项转给韦国平负责，之前合同中标明的单价不变，所有工程款由韦国平领取，所有本工程中的利润都归韦国平占有。韦国平有权负责本次施工工程的全部责任。以上内容双方特此证明：潘正江韦国平”，但该份证明仅属双方内部约定，且形成于劳务合同签订、韦明亮进工地施工受伤后，不能证明潘正江从未履行合同。二、谁是韦明亮的实际雇主。（2015）沙民初字第1739号案件中韦明亮申请韦国平、吴某2出庭作证，韦国平以证人身份陈述其是韦明亮舅舅，“（韦明亮）是我叫去的，一个人叫一个人，他的工资是一天150元”；同时吴某2证实其是“韦国平叫我去的，我向他要的工资，原告也是韦国平叫他去的，他们的工资我不知道他们向谁要，厂叫什么不知道”、“没有在，我过年回家向韦国平请假”。吴某2的证言证实其实际雇主系韦国平，其工作由韦国平安排、受韦国平管理、工资由韦国平发放。韦国平认可韦明亮“是我叫去的，一个人叫一个人”。韦国平在该案中属证人身份，没有利益冲突，其在该案的陈述的证明力较本案强。因此，可认定潘正江雇佣韦国平，韦国平雇佣韦明亮。三、韦明亮的各项损失。1.医疗费51412.26元有医疗发票证实，予以确认；2.韦明亮住院113天，住院伙食补助费及营养费按每天30元主张，符合法律规定，予以支持，故住院伙食补助费及营养费各为3390元；3.护理费问题，韦明亮未提供证据证实护理人员收入情况，护理标准酌定为每天100元，故为18000元（180天×100元/天）；4.误工费问题，误工天数计算至定残前一日为250天，韦明亮系农村居民且未提供证据证实可按建筑行业标准计算，按农林牧副渔标准计算误工费为24045.9元（35107元/年÷365天×250天）；5.残疾赔偿金问题，韦明亮主张按城镇居民标准证据不足，故按农村居民标准计算，其伤残六级、十级各一处按51%计算为152991.84元（14999.2元/年×20年×51%）；6.残疾辅助器具费用问题，已安装假肢费用46000元，华闽公司声称过高并提交申请重新鉴定，但未缴纳鉴定费，该费用已实际产生且华闽公司举证不能，对该损失予以认定。首次安假肢护理费等费用，因韦明亮安装假肢在先，伤残鉴定在后，且鉴定意见书中明确将安假肢的护理期包含在鉴定结论的护理期限6个月中，故不应再重复计算。维修保养更换假肢费用535258.5元及每次更换护理费、食宿费33537.5元问题，韦明亮对没有鉴定人员的签名或盖章德林义肢矫型康复器材深圳公司南平分公司的评估证明已由鉴定机构补强，对其主张，予以支持；7.伤残鉴定费3460元（2500元+960元）有相关票据证实，予以认定；8.韦明亮主张精神损害抚慰金20000元符合法律规定，予以支持。交通费酌定1000元。二期手术费待实际发生后另行主张。住院期间护理人员食宿费于法无据，不予支持。故韦明亮损失为医疗费51412.26元、住院伙食补助费3390元、营养费3390元、护理费18000元、误工费24045.9元、残疾赔偿金152991.84元、残疾辅助器具费用614796元、伤残鉴定费3460元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元，共计892486元。综上，际口电站将管道制作安装发包由华闽公司施工，主观上无过错，依法不承担责任；华闽公司将工程劳务分包给潘正江，双方属承揽关系，因承揽合同中定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。潘正江雇佣无资质自然人韦国平施工，且对韦国平雇佣原告从事劳务工作亦予认可，因雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。潘正江、韦国平应对韦明亮的伤害损失承担赔偿责任。周银斌系华闽公司职员，其所从事工作系职务行为，要求其赔偿于法无据，不予支持。故本案责任由华闽公司与潘正江、韦国平按4：3：3分担。故华闽公司承担40%为356994.4元（892486元×40%），扣除已支付款项80800元、垫付鉴定费960元，尚应支付韦明亮275234.4元。潘正江、韦国平各承担30%为267745.8元。本案中除华闽公司支付80800元外，其他当事人表示未付过款项，对于34031.26元可视为韦明亮自行支付。经原审法院审判委员会讨论决定,依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十九条规定，判决：一、潘正江应赔偿韦明亮各项损失267745.8元，于判决生效后10日内支付；二、福建省三明市华闽机械制造有限公司应赔偿韦明亮各项损失275234.4元，于判决生效后10日内支付；三、韦国平应赔偿韦明亮各项损失267745.8元，于判决生效后10日内支付；四、驳回韦明亮的其他诉讼请求。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14300元，由福建省三明市华闽机械制造有限公司负担5720元，由潘正江、韦国平各负担4290元。二审中，当事人未提交新证据。二审中，除了韦明亮及韦国平认为韦明亮收到的34031.26元是包含在华闽公司支付的80800元之中外，当事人对一审判决查明的其余事实无异议，对没有异议的事实，本院予以确认。本院认为，2014年12月27日，际口电站与华闽公司签订《西霞分水岭水电站管道制作安装合同》,约定：华闽公司为际口电站进行管道制作、安装及旧管拆除；工程主材料由际口电站提供，华闽公司负责辅材、设备、油漆及税收。2014年12月20日，华闽公司与潘正江签订《劳务分包施工合同》，约定：华闽公司将际口电站管道安装工程分包给潘正江，分包范围为钢管制作安装、钢管刷两遍漆、拆除旧管、制作伸缩节，承包方式为包工（不含主材、含人员工资、辅材、配合甲方材料卸车。各方当事人对合同的真实性均无异议，华闽公司关于其与际口电站签订《西霞分水岭水电站管道制作安装合同》的时间在其与潘正江签订《劳务分包施工合同》之后的解释，亦符合情理，对上述两合同应予认定，可以证实：华闽公司将际口电站西霞分水岭水电站管道制作安装等业务承包后，又将其中的钢管制作安装、钢管刷两遍漆、拆除旧管、制作伸缩节等劳务分包给了潘正江，华闽公司与潘正江之间属承揽关系。潘正江虽称其并未实际履行其与华闽公司之间签订的上述《劳务分包施工合同》，但潘正江不能说明该工程是由他人完成，亦不能举证证明其未实际履行该份合同，华闽公司亦始终认为该工程由潘正江完成，结合周银斌、韦明亮、韦国平关于潘正江有在工地出现及韦明亮受伤住院后，潘正江有去医院看望韦明亮的陈述，以及韦国平是潘正江从福州叫来沙县等事实，可以认定潘正江已经实际履行了其与华闽公司之间签订的上述《劳务分包施工合同》的事实。潘正江提供的其与韦国平于2015年2月28日签订的《证明》，并不能证明潘正江关于其未履行过合同的主张，却能证明潘正江确有履行合同之事实。从（2015）沙民初字第1739号案件中韦明亮申请的证人韦国平、吴某2出庭作证的证言中可以证实韦明亮的实际雇主为韦国平，韦明亮及韦国平虽然对此予以否认，但韦国平系韦明亮的舅舅，韦明亮、韦国平未提供证据证实其系受雇于华闽公司或潘正江，应由其承担举证不能的法律后果。综合全案事实来看，际口电站将西霞分水岭水电站管道制作安装工程发包给华闽公司后，华闽公司又将该工程中的劳务分包给潘正江，潘正江亦将其中的管道安装的劳务分包给了韦国平，韦国平雇请了韦明亮进行了施工，韦明亮在施工过程中受伤。际口电站将工程发包给有资质的华闽公司，主观上不存过错，依法不承担责任。韦明亮因在从事雇佣活动中遭受人身损害的损失，应由韦国平承担赔偿责任，华闽公司明知潘正江没有施工相关资质，潘正江亦明知韦国平没有施工相关资质，但仍将工程业务进行分包，应当承担相应责任。一审法院确定本案责任由华闽公与潘正江、韦国平按4：3：3承担按份责任后，韦明亮并未提起上诉，本院对此予以确认。综上所述，潘正江、韦国平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14300元，由潘正江、韦国平各负担7150元。本判决为终审判决。审判长  彭贵良审判员  程哲明审判员  林炬火二〇一八年三月二十三日书记员  林 慧附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。