广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终692号上诉人（原审原告、原审被告）：佛山市宇瀛汽车服务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区塱沙路183号首层P3号，统一社会信用代码91440604MA4UPQ7P81。法定代表人：李修岳。委托诉讼代理人：罗伟明，男，汉族，1978年10月4日出生，住广东省佛山市顺德区，系公司员工。委托诉讼代理人：陈志灵，男，汉族，1988年10月15日出生，住广东省英德市，系公司员工。上诉人（原审被告、原审原告）:李爱娣，女，汉族，1983年7月25日出生，住广东省佛山市顺德区。上诉人佛山市宇瀛汽车服务有限公司（以下简称宇瀛公司）因与上诉人李爱娣劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初11887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、佛山市宇瀛汽车服务有限公司与李爱娣在2016年9月12日至2017年4月18日期间存在劳动关系；二、佛山市宇瀛汽车服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向李爱娣退还2017年2月扣罚的工资1000元；三、佛山市宇瀛汽车服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向李爱娣支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额24155.36元；四、佛山市宇瀛汽车服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向李爱娣支付经济补偿3886.5元；五、驳回佛山市宇瀛汽车服务有限公司的诉讼请求。六、驳回李爱娣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收李爱娣起诉的诉讼费。佛山市宇瀛汽车服务有限公司起诉的受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由佛山市宇瀛汽车服务有限公司负担。”上诉人宇瀛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误、适用法律错误。第一，原审判决以《通告》内容没有显示李爱娣因失职行为造成的损失为由，认定宇瀛公司应该向李爱娣退还扣罚的1000元，但却忽略李爱娣作为一个资料管理员没有尽忠职守导致丢失客户资料的事实，也没有综合考虑该行为已经实质对宇瀛公司造成经济损失，其中包括不能与相关客户及时沟通，丧失合作机会失去的经济利益。若纵容该类行为不处罚，会引发公司的管理问题，使其他员工放松警惕，容易工作失误，也对尽责的员工不公平，直接关系到宇瀛公司的经营发展。这些经济损失和负面影响不可能有全面直接的证据佐证，但确实存在，要求宇瀛公司提出直接的证据实在加重宇瀛公司的举证责任，对宇瀛公司极不公平。第二，宇瀛公司与李爱娣没有签订劳动合同的原因在于李爱娣拒签，但原审判决没有认真审查该原因，仅依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关条款作出判决，是对立法精神的片面解读。虽然《中华人民共和国劳动合同法》对没有签订劳动合同的处理作出了规定，但该法制定的目的包括完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务。宇瀛公司认为，对于没有签订劳动合同产生的后果不能仅仅基于行为本身进行认定，需要结合该行为产生的原因，分清过错责任归属，方能作出公平公正的判决。签订劳动合同既是双方共同的权利，也是共同的义务。宇瀛公司已经多次要求李爱娣签订却遭其恶意拒绝，宇瀛公司不可能采取强迫手段处理，也不能因此剥夺李爱娣提供劳动获得报酬的机会。原审判决在审查不清事实的前提下直接根据法条作出判决，认为没有签订劳动合同的过错在于宇瀛公司，与事实不符，等同于鼓励李爱娣利用法律获得不正当利益。第三，宇瀛公司单方与李爱娣解除劳动合同符合法律规定，宇瀛公司无需支付经济补偿金。李爱娣在履行劳动合同的过程中发生重大失职行为，使宇瀛公司造成经济损失，宇瀛公司有权单方解除。若需支付经济补偿金，也应按照1750元/月计算。宇瀛公司上诉请求：1.撤销（2017）粤0604民初11887号民事判决；2.改判宇瀛公司无需向李爱娣退还2017年2月扣罚的工资1000元；3.改判宇瀛公司无需向李爱娣支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额24155.36元；4.改判宇瀛公司无需向李爱娣支付经济补偿金3886.5元；5.一、二审诉讼费由李爱娣负担。针对宇瀛公司的上诉，李爱娣未陈述答辩意见。上诉人李爱娣亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销改判，支持李爱娣的上诉请求。理由如下：原审法院认为双方没有签订劳动合同约定正常工作时间工资，李爱娣也没有举证证明基本工资为4000元/月的主张，而宇瀛公司主张基本工资为1750元/月高于本地区最低工资标准1510元/月，根据《广东省工资支付条例》第四条、第八条的规定，在本案中可按宇瀛公司所称的1750元/月作为计算加班费的基数，李爱娣称按4000元/月计算证据不足，不予支持。根据《广东省工资支付条例》第八条，用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。而李爱娣也提供了银行流水证明其实收工资情况，原审法院不应采纳宇瀛公司捏造的工资额，而应采信李爱娣提供具有法律效力的工资收入证明作为计算加班费的基数。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，李爱娣请求：1.撤销（2017）粤0604民初11887号民事判决第二项；2.依法改判宇瀛公司向李爱娣支付2016年9月12日至2017年4月18日的加班费13512.18元（其中周末加班35天，共计190.48元/天×35天×200%=13333.6元；2016年12月9日加班5小时加班费：23.81元/小时×5小时×150%=178.58元）。针对李爱娣的上诉，宇瀛公司答辩称：认为李爱娣上诉请求按照4000元/月计算加班费没有依据，原审判决的认定是正确的，李爱娣每月基本工资为1750元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。因宇瀛公司对原审判决确定宇瀛公司与李爱娣于2016年9月12日至2017年4月18日期间存在劳动关系无异议，李爱娣对此项判决亦未提起上诉，本院对原审该项判决予以维持。结合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为一是宇瀛公司是否需向李爱娣退还罚款1000元；二是宇瀛公司是否需向李爱娣支付加班费；三是宇瀛公司是否需向李爱娣支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及其金额的确定；四是宇瀛公司是否需向李爱娣支付经济补偿金及其金额的确定。一、关于宇瀛公司是否需向李爱娣退还罚款1000元的问题。对于宇瀛公司对李爱娣进行罚款的原因，根据宇瀛公司一审诉讼期间提交的2017年2月20日《通告》的内容为“李爱娣同事于2017年2月20日因工作疏忽导致公司硬盘资料丢损，给公司工作带来不良影响，为此公司对其作出1000元的罚款处理”；一审庭审中，宇瀛公司解释因李爱娣损毁了宇瀛公司的U盘，宇瀛公司需要耗时耗费去修复，并根据修复U盘所需的费用，经与李爱娣商量，得出扣罚1000元的处理决定；二审法庭调查中，宇瀛公司又陈述对李爱娣罚款的原因为“李爱娣经常丢三落四，把硬盘、U盘之类的东西放在茶室，可能让客户拿走了”，“两天后李爱娣拿了硬盘过来发现硬盘中的资料不见了”。对此，本院认为，宇瀛公司关于对李爱娣进行罚款的原因在本案一、二审期间的陈述不一致，也未能提供证据证明李爱娣的行为造成了宇瀛公司实际的经济损失，且宇瀛公司作为用人单位无权对劳动者进行罚款处理，故宇瀛公司对李爱娣扣罚1000元的处理，缺乏事实与法律依据，原审判决宇瀛公司需向李爱娣退还罚款1000元，处理正确，本院予以维持。二、关于宇瀛公司是否需向李爱娣支付加班费的问题。首先，李爱娣上诉称，宇瀛公司与李爱娣入职时口头约定平均为4000元/月，应当以4000元/月为计算其加班费的标准；宇瀛公司提供了李爱娣2016年9月至2017年4月工资表，该工资表上基本工资栏为1750元，李爱娣虽否认其基本工资为1750元，但未提供其他证据予以证明。《广东省工资支付条例》第八条第一款规定，用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。宇瀛公司主张李爱娣的基本工资为1750元/月，已高于佛山地区最低工资标准1510元/月，本院予以确认，李爱娣请求按照4000元/月作为其加班费的计算标准，因缺乏理据，本院不予支持。其次，李爱娣上诉主张2016年9月至2017年4月期间共计周末加班35天，12月9日加班5小时。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李爱娣对其主张的加班事实未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。宇瀛公司及李爱娣均确认工作时间为每周上班6天，休息1天，逢周日休息，则平均每个月加班为4.33天（52周÷12个月）。按照1750元/月计算，李爱娣每月收入若包含加班费应为2446.78元（1750元/月÷21.75天×4.33天×200%+1750元）。而根据李爱娣在一审期间提交的银行卡交易明细清单，李爱娣入职宇瀛公司以来，除未足月上班的月份及2017年2月被扣罚1000元以外，其实际收入均高于2446.78元。双方确认李爱娣与宇瀛公司于2016年9月12日至2017年4月18日期间存在劳动关系，则2016年9月份工资若包含加班费应为1448.28元（1750元/月÷21.75天×14+1750元/月÷21.75天×2天×200%），2017年4月份工资若包含加班费应为1448.28元（1750元/月÷21.75天×12天+1750元/月÷21.75天×3天×200%），而李爱娣2016年9月份及2017年4月份的实收工资均高于上述数额。综上，宇瀛公司已经足额向李爱娣发放了周六加班费，李爱娣请求宇瀛公司支付2016年9月至2017年4月份的加班费，因缺乏依据，本院不予支持。三、关于宇瀛公司是否需向李爱娣支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及其金额的问题。首先，宇瀛公司称公司已经多次要求李爱娣签订劳动合同但遭其恶意拒绝，没有签订劳动合同的过错在于李爱娣。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面告知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。本案中，宇瀛公司未能提供证据证明其已履行了告知李爱娣签订书面劳动合同的义务，也未能李爱娣恶意拒绝签订劳动合同，而宇瀛公司对李爱娣进行用工的长达7个月期间，宇瀛公司一直未与李爱娣签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，宇瀛公司应自双方建立劳动关系的次月起向李爱娣支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。其次，关于二倍工资差额的数额问题。宇瀛公司应向李爱娣支付的二倍工资差额数额为李爱娣2016年10月12日至2017年4月18日的应收工资。根据宇瀛公司提交的李爱娣的工资表，李爱娣对工资表中记载的实发工资数额、从2016年12月起公司代缴社会保险个人缴费部分金额予以确认，则李爱娣2016年10月12日至2017年4月18日的应收工资为实发工资数额21745.36元（4610元÷21.75天×14+3980元+3638元+3078元+2173元+3712元+2197元），加上上列月份的公司代缴社会保险个人缴费部分数额1410元（282元/月×5个月）及2017年2月份的罚款1000元，共计24155.36元，原审法院对此处理得当，经核算数额正确，本院予以维持。宇瀛公司请求无需向李爱娣支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。四、宇瀛公司是否需向李爱娣支付经济补偿金及其金额的问题。宇瀛公司上诉主张因李爱娣存在重大失职行为，为宇瀛公司造成严重经济损失，宇瀛公司解除与其的劳动关系，无需支付经济补偿金。对此，首先，根据宇瀛公司在一审阶段提交的《解雇通知书》中对与李爱娣解除劳动合同的原因为“……不符合公司职位要求，曾多次拒不执行且当面顶撞上级领导”，二审期间，宇瀛公司又陈述李爱娣的过错为：“重大失职行为，为宇瀛公司造成严重经济损失”，二审法庭调查期间，宇瀛公司又称“有损失，但是没有重大的经济损失，也没有证据证明”。综上，对李爱娣是否存在宇瀛公司所主张的上述现象及其解除与李爱娣的劳动合同的合理性，宇瀛公司并未提供证据证明，故宇瀛公司认为无需向李爱娣支付经济补偿金的理据不足，本院不予支持。其次，关于经济补偿金的数额问题。宇瀛公司上诉认为，即便需要向李爱娣支付经济补偿金，也应按照1750元/月计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因双方确认宇瀛公司与李爱娣于2016年9月12日至2017年4月18日期间存在劳动关系，宇瀛公司对原审法院认定李爱娣离职前十二个月平均工资的数额为3886.5元无异议，原审法院根据李爱娣在宇瀛公司的工作年限，认定宇瀛公司需向李爱娣支付一个月的经济补偿金即3886.5元符合事实与法律的规定，本院予以维持。宇瀛公司上诉认为无需向李爱娣支付经济补偿金，或经济补偿金的数额应按1750元/月计算，因理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人宇瀛公司及上诉人李爱娣的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市宇瀛汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄健晖二〇一八年三月二十二日法官助理 林敏莉书 记 员 李安安