浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙11民终312号上诉人（原审原告、执行案外人）：浙江恒杰通用设备有限公司，住所地缙云县壶镇镇兴达路177号。法定代表人：赵永杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李凤斌，浙江丽大律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：中国工商银行股份有限公司缙云支行，住所地缙云县五云街道仙都路137号。代表人：李伟胜，该行负责人。委托诉讼代理人：陶敏华，女，该行员工。委托诉讼代理人：舒坚，男，该行员工。原审第三人（被执行人）：浙江飞杰机械有限公司，住所地缙云县壶镇镇工业园区。法定代表人:吕育光，该公司董事长。委托诉讼代理人：李君锋，浙江民晖律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：吕育光，男，1973年10月23日出生，汉族，住缙云县壶镇镇。原审第三人（被执行人）：俞志妃，女，1972年9月5日出生，汉族，住缙云县壶镇镇。上诉人浙江恒杰通用设备有限公司（以下简称恒杰公司）为与被上诉人中国工商银行股份有限公司缙云支行（以下简称工行缙云支行）、原审第三人浙江飞杰机械有限公司（以下简称飞杰公司）、吕育光、俞志妃案外人执行异议之诉纠纷一案，不服缙云县人民法院（2017）浙1122民初4192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。恒杰公司上诉请求：依法撤销（2017）浙1122民初4192号民事判决，依法改判确认上诉人与飞杰公司签订的租赁合同有效，并享有坐落缙云县壶镇镇兴达路177号的房地产租赁部份的租赁权、享有“买卖不破租赁和优先购买权”；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。第一，不能以报税使用的二份“房屋租赁协议”来否认此前达成的“租赁合同”。一审认定的二份租赁协议是被上诉人从壶镇地税分局复印的,该二份租赁协议并不是租赁事实的实际反映。众所周知，企业每年需向国税交纳租赁厂房的房租税，交纳时必须同时提交房屋（厂房）租赁协议，而且是一年一交，一年一办。这是所有企业不成文的规定，是长期形成的习惯，所有企业也都是这样办理的。而该二份租赁协议是飞杰公司缴交房屋租赁税时报税使用的,是飞杰公司为了少交税而虚报的协议。从该二份租赁协议来看租金分别为15000元和30000元。而使用面积为600平方米。根据这一使用面积，按市场租赁价80元至100元计算也远不止这个数的租金。其实，上诉人与飞杰公司真正的租赁合同是于2013年11月19日签订的，报税使用的协议并不影响原租赁合同的成立。原租赁合同载明：租赁期限自2013年12月10日起至2023年12月9日，共10年，每年租金8万元，共计租金80万元。且租金已经支付，都是通过汇款给付的。分别是：2013年11月21日20万元，2014年3月19日承兑汇票187200元，2015年11月3日10万元，2015年11月3日30万元，10月27日借给吕连进借款归还直接汇给，2016年4月7日2万元，共计807200元，其中因承兑汇票要贴息多了7200元，加上租金相对便宜些，故一次性付清房租。第二，不能认为2015年1月12日租赁协议已取代2014年1月12日租赁协议。2014年1月12日租赁协议与2015年1月12日租赁协议，是报税用的，根本不存在谁取代谁的问题。该二份协议是飞杰公司为了报税在2013年11月19日所签订租赁合同的基础上按年度落实报税而虚拟的,不能把原租赁合同与后二份报税租赁协议割裂开来。第三，退一步说，就算按一审认定2014年1月12日和2015年1月12日二份租赁协议。那么，2014年1月12日租赁已经发生，且实际占有使用，而抵押合同却发生于2014年2月14日，到2015年1月12日仍继续租赁，这一连续租赁行为能称得上后者取代前者吗？连续租赁的行为按照租赁协议来看是延续到2018年1月11日。因此，拍卖标的物截止到一审判决时止还是在上诉人租赁期限内。抵押前即已发生租赁，而被上诉人没有审慎发现，其后果应由被上诉人自己承担。租赁在先的租赁关系完全能对抗被上诉人抵押登记在后的无效抵押权。当然，这一无效抵押仅是涉及到上诉人租赁的那小部分，其大部分租赁以外的抵押权上诉人绝无异议。二、一审适用法律不明确，属法律适用错误。一审法院在判决中适用了《物权法》第190条。该条文的前半条与后半条的结果完全是不一样的。从上诉人提交的租赁合同、租金支付情况、电话迁移、厂房的搬迁等事实及一审认定的后二份报税租赁协议来看，均能印证上诉人的租赁发生在被上诉人的抵押登记前，且是一直连续租赁至今，根据该条前半条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”然而，一审却未明确适用的是该条前半条还是后半条。从判决结果来看，一审适用的是后半条作为法律依据。这显然属于适用法律错误。工行缙云支行辩称：2014年1月12日的房屋租赁协议虽然是签订于抵押权设定之前，但是已经被2015年1月12日签订的租赁协议取代。2015年1月12日签订的房屋租赁协议虽然就租期价款作了重新约定，视为新签订的合同，但签订日是在抵押权设立之后，所以，不得对抗本案已经登记的抵押权，不具有排除强制执行的效力。本案应维持一审判决。原审第三人飞杰公司的意见与被上诉人工行缙云支行的意见一致。原审第三人俞志妃述称：2014年1月12日与2015年1月12日签订的租赁协议是我提供税务部门用于交房产税，双方真正签订的合同是十年的那个合同。原审第三人吕育光未作答辩。恒杰公司向一审法院起诉请求：依法确认原告与第三人飞杰公司签订的租赁合同有效，并享有对缙云县壶镇镇兴达路177号房产租赁部分的租赁权和优先购买权；案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月12日，原告与第三人飞杰公司签订房屋租赁协议，约定将飞杰公司所有的壶镇镇兴达路177号厂房第四层租赁给原告使用，租期为2014年1月12日至2017年1月11日，租金为15000元/年。2015年1月12日，双方重新签订租赁协议，将租金变更为30000元/年，租期变更为2015年1月12日至2018年1月11日。2014年2月14日，第三人飞杰公司隐瞒部分厂房已出租的事实，与被告签订最高额抵押合同，向被告借款并以坐落于壶镇镇兴达路177号厂房设定抵押担保，并办理抵押登记。因第三人未能按期归还借款本息，2017年2月28日，被告向该院提起诉讼。同日，该院作出（2017）浙1122民初406号民事调解书，确定第三人飞杰公司应于2017年3月31日前归还被告借款本金9000000元并支付相应利息，以第三人飞杰公司所有的坐落于壶镇镇兴达路177号厂房对借款本息承担抵押担保责任，第三人吕育光、俞志妃承担连带保证责任。因第三人未自觉履行，该院依被告申请对第三人立案执行。在执行过程中，原告提出执行异议，该院于2017年9月12日作出（2017）浙1122执异20号执行裁定书，驳回原告的执行异议。原告不服，向该院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为：本案为案外人执行异议之诉，主要审查案外人对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行。原告与第三人飞杰公司于2014年1月12日签订的房屋租赁协议，虽签订于抵押权设定之前，但已被2015年1月12日签订的租赁协议所取代。2015年1月12日签订的房屋租赁协议，就租期、价款等合同主要内容重新作了约定，应视为新签订的合同。协议的签订日期在抵押权设立之后，该租赁关系不得对抗本案被告已登记的抵押权，亦不具有排除强制执行的效力。关于优先购买权，无论原告是否对标的物享有优先购买权，均不能排除强制执行，故该诉讼请求不属于本案审理范围。对原告的诉讼请求，该院不予支持。第三人吕育光、俞志妃经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决驳回原告恒杰公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告负担。本案二审期间，上诉人恒杰公司提交以下证据：1、租赁合同复印件两份，待证上诉人和第三人签订的租赁合同与第三人和案外人签订的租赁合同从合同内容、形式上均一致，可以证实上诉人提交的2013年11月29日签订的租赁合同系真实合同的事实；第三人的房屋年租金分别为上诉人64元/平方米，案外人缙云县顺通物流信息咨询有限公司122元/平方米，案外人吕育亮80元/平方米，进一步说明在国家税务机关留存的两份协议仅仅是为了避税所为，并非双方的真实意思表示。2、证人吕跃峰、吕雨洪的证言，待证上诉人自2013年开始就实际占有使用争议租赁标的物的事实。证人吕跃峰当庭陈述，其与赵永杰系同村朋友，2014年年初赵永杰让其帮公司装修，主要负责电线、灯具，对租金情况其并不清楚；证人吕雨洪当庭陈述，其与俞志妃系同村人，2013年农历八、九月份，赵永杰让其帮他装修飞杰公司第四层办公室、厨房、吊顶等，厂房一块并非由其装修。被上诉人工行缙云支行及原审第三人飞杰公司质证认为，证据1的真实性无法认定，且与本案不具关联性；证据2的证人与上诉人系朋友关系、雇佣关系，证言可信度低；证人不能证明2015年签订的租赁合同的有效性。俞志妃质证认为，该两份合同系其所签，与本案有关；证人陈述属实。被上诉人工行缙云支行及原审第三人飞杰公司、吕育光、俞志妃在二审期间均未提交新证据。本院认为，上诉人恒杰公司提供的证据1与本案不具关联性，本院不予认定。对证人证言是否作为本案有效证据，本院将在以下判决理由中另作阐述。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为上诉人恒杰公司对于案涉房产是否享有足以阻却执行的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。人民法院在执行被执行人的非住宅房屋时，案外人以其在案涉房产设定抵押之前已与被执行人签订租赁协议且租赁期未满为由，主张拍卖不破租赁，如果租赁合同真实、合同签订于案涉房屋抵押、查封前且案外人在抵押、查封前已依据合同合法占有案涉房屋至今的，执行中应当保护案外人的租赁权。本案中，工行缙云支行与飞杰公司于2014年2月14日签订最高额抵押合同，并办理抵押登记手续，该抵押登记具有公示公信效力。上诉人主张其在案涉房屋抵押前即与飞杰公司签订了租赁协议且租赁期未满，要求继续履行租赁协议并享有租赁物的优先购买权，上诉人须提供充分有效的证据证明其符合“租赁协议真实、合同签订于案涉房屋抵押前且案外人在抵押前已依据合同合法占有案涉房屋至今”的条件。本案上诉人恒杰公司与原审第三人飞杰公司签订过落款时间分别为2013年11月29日、2014年1月12日、2015年1月12日的三份租赁协议，恒杰公司及原审第三人俞志妃称第一份协议是真实有效的，后两份协议是为避税所需，并非当事人真实意思表示。如其所述，2013年11月29日的房屋租赁协议落款时间虽为2013年11月29日，但该合同与被上诉人工行缙云支行提交的飞杰公司出具的抵押财产未出租声明以及备案于壶镇地税分局的恒杰公司与飞杰公司签订的两份房屋租赁协议（签订时间为2014年1月12日、2015年1月12日）相矛盾。首先在租赁物的约定上，案涉房产建筑面积达1000多平方米，但2013年的协议未对租赁范围进行明确，而后两份租赁协议不仅明确了租赁范围，且明确了租赁面积；在租金支付方面，上诉人虽提交了其已支付十年租金的证据，但协议约定租金付款方式为年付，上诉人提早六年付清巨额租金的行为不符合常理，且相关凭证上也无法反映付款用途为支付房租。故该租赁协议的真实性本院无法认定。从租赁物交付情况看，上诉人恒杰公司虽主张2013年10月飞杰公司即已交付租赁物并开始装修，但其同时也认可先装修后签订租赁协议，证人仅能够证明为恒杰公司装修的事实，但他们对租赁协议的真实性及相关内容并不了解，不能证明恒杰公司在案涉房屋抵押前已实际占有租赁物。上诉人与飞杰公司签订的落款时间为2014年1月12日的租赁协议虽然早于案涉抵押权设立前，但该合同履行过程中，合同当事人对合同内容作了变更，并于2015年1月12日重新签订了租赁协议，故2014年1月12日的租赁协议已解除。2015年1月12日租赁协议签订时，案涉房产已设立抵押权。现恒杰公司未能提交证据证明其与飞杰公司的租赁关系成立于抵押权设立前，其对案涉房产不享有足以阻却执行的权利。综上所述，上诉人的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人浙江恒杰通用设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周海燕审 判 员 丁悦琛审 判 员 陈俊明二〇一八年三月二十一日代书记员 徐 璐??1?-??1?-