广西壮族自治区北海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）桂05刑终188号原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。上诉人（原审被告人）周正文，男，1979年6月15日出生于山东省潍坊市，汉族，中专文化，务工，户籍所在地北海市银海区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月10日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。辩护人李彦增，广西桂三力（北海）律师事务所律师。辩护人吴恒彩，广西桂三力（北海）律师事务所律师。广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区北海市银海区人民检察院指控原审被告人周正文犯非法经营罪一案，于2017年8月30日作出（2017）桂0503刑初95号刑事判决。原审被告人周正文不服，提出上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人周正文，听取了辩护人和北海市人民检察院的意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理期间，北海市人民检察院申请延期审理一次，本院予以准许。现已审理终结。原判认定，2016年8月至2017年1月，被告人周正文为牟取非法利益，违反国家烟草专卖规定，通过网络微信向“阿香”和“细子”（具体身份不详）购买越南卷烟存放在北海市海城区东峰锦绣城2栋3单元2308号房，未经许可再次通过网络微信向李某1和毕某（另案处理）等人销售。至案发时，被告人周正文向李某1和毕某共销售卷烟283761元，其中，向李某1销售112141元，向毕某销售171620元。2017年1月9日，被告人周正文在北海市海城区东峰锦绣城被当场抓获，民警从东峰锦绣城2栋3单元2308号房查获未销售的价值65617元人民币的伪劣卷烟594.4条。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、常住人口基本信息表、抓获经过证明、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、情况说明、微信号的开户信息、微信转账记录、北海市公安局电子数据检查工作记录、北海市烟草专卖局于2017年1月9日出具的证明、周正文手机微信交易汇总表、微信收取款截图、周正文和李某1的手机及微信号照片、李某1手机微信交易记录提取账单记录表和微信收取款截图、周正文微信交易提取账单表、李某1的交行银行账号查询情况、周正文工行卡的流水账单、广西烟草专卖局关于印发2016年卷烟牌号价格目录的通知、广西烟草专卖局关于明确2016年涉案卷烟零售价格的通知、北海市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、证人李某1和毕某的证言、被告人周正文的供述与辩解、检验报告、估价结论书、辨认笔录、现场辨认笔录、视听资料、电子数据等。原判认为，被告人周正文违反国家烟草专卖法律、法规，为牟取非法利益，未经许可而经营专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人周正文归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条的规定，判决：一、被告人周正文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；二、被告人周正文被收缴的卷烟予以没收。上诉人周正文上诉提出：1.其与毕某之间的微信转账金额中有6万多元是毕某为了换取现金而向其转账的；2.谭某转账给其的49850元是用于归还毕某的借款；3.现场被查获的卷烟估价为65617元过高；4.其系初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，且其非法经营时间短、获利少，社会危害性小，但原判对其量刑过重。综上，请求本院查清事实，对其改判更轻的刑罚。上诉人周正文的辩护人提出：1.现场被查获的卷烟估价过高，且该批卷烟尚未销售，不具有社会危害性，对该部分罪行应认定为犯罪未遂；2.周正文系初犯、偶犯，非法销售卷烟没有获利，归案后如实供述其非法销售卷烟的犯罪事实，一审判决后积极缴纳罚金2万元，认罪、悔罪态度好。综上，建议本院对周正文改判五年以下有期徒刑。北海市人民检察院认为，原判认定上诉人周正文构成非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周正文的上诉理由不成立，建议本院驳回上诉，维持原判。在二审审理期间，上诉人周正文及其辩护人、北海市人民检察院均没有提交新的证据，上诉人周正文的家属代其缴纳了罚金人民币2万元（该款本院已代收，待本判决生效后上缴国库）。经二审审理查明的事实与原判认定的一致，原判所采信的证据来源合法，内容客观、真实，且均经一审庭审举证、质证，查证属实，足以证实上诉人周正文实施非法经营犯罪的事实，本院予以确认。关于上诉人周正文提出其与毕某微信转账金额中有6万多元是毕某用于向其换取现金，谭某银行转账给其的49850元是用于归还毕某的借款，均不应认定为其非法经营数额的意见，经查，证人毕某的证言、被告人周正文的供述、微信收取款截图、周正文工行卡的流水账单及辨认笔录等证据相互印证，足以证实毕某与周正文并非旧识，双方是因非法买卖卷烟才交往，而谭某与周正文并不认识，毕某、谭某与周正文之间无其他经济往来；毕某与周正文在公安侦查阶段一致供认双方微信转账的金额及谭某银行转账给周正文的49850元均是毕某向周正文购买卷烟的货款，周正文上诉亦未能提供相关的证据证实其主张，故上述款项应认定为周正文非法经营卷烟的数额，本院对上诉人周正文的该项意见不予采纳。关于上诉人周正文及其辩护人提出本案被查获的卷烟估价过高的意见。经查，公安机关依法委托具有鉴定资质的鉴定机构北海市价格认证中心对周正文被收缴的卷烟进行了实物估价，该中心根据被收缴卷烟的品名、数量等情况依法评定价格为65617元，鉴定程序合法，内容客观真实，并且公安机关已依法将上述估价意见告知周正文，周正文并没有提出异议，现周正文上诉提出其被收缴的卷烟估价过高没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于辩护人提出现场被查获的卷烟尚未销售，应对该部分罪行认定为犯罪未遂的意见，经本院审查认为，非法经营犯罪行为是复合行为，包括生产、收购、储存、运输、销售等系列环节，只要实施了其中任何一环即构成非法经营罪。上诉人周正文为牟取非法利益，未经行政主管部门许可从他人处购入大量卷烟伺机销售，至案发时已销售卷烟的金额达283761元，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产，对于现场被查获尚未销售的部分卷烟，根据本案具体情况不宜认定为犯罪未遂，可作为酌情从轻处罚情节予以考虑。本院认为，上诉人周正文违反国家烟草专卖法律、法规，为牟取非法利益，未经许可而经营专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判根据周正文犯罪的事实、性质及对社会的危害程度，考虑到其归案后如实自己罪行的从轻处罚情节，对其判处有期徒刑五年，并处罚金二万元并无不当，虽然周正文的家属在二审期间代其缴纳了全部罚金2万元，但依法不足以对其减轻处罚，周正文提出原判量刑过重，请求改判更轻刑罚的意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于北海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。综上所述，原判认定上诉人周正文犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 庞福萍审 判 员 黄思盛审 判 员 李雪燕二〇一八年三月十九日法官助理 陈嘉成书 记 员 李铁盛附：本裁定书引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。