重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终3085号上诉人（原审原告）：江各菊，女，汉族，1965年12月9日出生，户籍地重庆市开州区，现住重庆市开州区。委托代理人（特别授权）郭钧、张斌，重庆帅风律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孟传清，男，汉族，1963年5月24日出生，住重庆市开州区。委托代理人（特别授权）孟小俊，女，汉族，1988年7月12日出生，住湖北省宣恩县。被上诉人（原审被告）：袁俊，男，汉族，1982年11月2日出生，住重庆市开州区。被上诉人（原审被告）刘来，男，汉族，1987年11月8日出生，住重庆市开州区。被上诉人（原审被告）田成，男，汉族，1987年6月25日出生，住四川省泸州市。被上诉人（原审被告）重庆万载建筑工程有限公司，地址重庆市忠县忠州镇环城路305号，统一社会信用代码915002335761721632。法定代表人，李载航。委托代理人沈丽，重庆四方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）开县公安消防大队，地址重庆市开州区新城平桥片区，组织机构代码77175262-2。法定代表人，徐星。委托代理人高精忠，重庆索通律师事务所律师。上诉人孟传清、江各菊与被上诉人袁俊、刘来、田成、重庆万载建筑工程有限公司、开县公安消防大队提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2017)渝0234民初4200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孟传清及其委托诉讼代理人孟小俊、上诉人江各菊的委托诉讼代理人张斌与被上诉人刘来、被上诉人重庆万载建筑工程有限公司的委托代理人沈丽、被上诉人开县公安消防大队的委托代理人高精忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江各菊上诉请求：一、请求在原审判决的基础上增加判决孟传清赔偿江各菊医疗费15914.4元。二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：江各菊受伤后，第一次住院在开县人民医院，第二次在重庆三峡中心医院，万载公司在两次住院过程中垫付了医疗费用120000元，其中在开县人民医院垫付15000元，在三峡医院垫付105000元。由于在开县人民医院的入院及预交住院费手续均由万载公司办理，一直未将这些手续交付给江各菊，致使江各菊在开县人民医院的出院手续无法办理。由此导致一审法院在计算医疗费总额时漏算了开县人民医院的住院医疗费用。故应加上开县人民医院的住院费用15914.4元，江各菊的医疗费应该为153676.06元。孟传清上诉请求：一、撤销重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初4200号民事判决，查清事实重新认定孟传清与各被上诉人之间的法律关系，并依法合理分配责任或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由法院依法认定。事实及理由：一、一审程序违法。1、诉讼中，重庆万载公司对江各菊提交的鉴定意见书提出异议而申请重新鉴定。根据相关规定，若要进行重新鉴定，应当通知案件当事人共同选择鉴定机构或者由法院委托进行，并对送鉴材料进行质证。本案中，开州区法院并未通知上诉人孟传清到场。2、本案于2017年5月10日第二次开庭审理，开州区法院在这次开庭前并未通知上诉人孟传清，本案已经变更了合议庭组成人员，这在程序上剥夺了上诉人孟传清对合议庭组成人员的监督权。3、本案适用普通程序，而承办人并未对本案当事人提交的所有证据在法律文书中进行分析认定。二、认定事实错误。该份判决第五页认定：万载公司将外墙粉刷作业包给上诉人孟传清而上诉人并不认识万载公司，也不认识田成、刘来。上诉人孟传清系经证人徐云祥介绍，从袁俊手中转接外墙粉刷作业，双方约定15元/㎡，工程做完就结算付款。（而袁俊与田成系表兄弟关系，其从田成手中转包了上述作业）上述事实，只有证人徐云祥才知情。至于田成，刘来是否是万载公司员工，上诉人孟传清不清楚，请法院依法认定。一审法院直接认定万载公司与上诉人孟传清存在合同关系无事实依据。本案中的袁俊作为转包人应在本案中与责任人共同承担连带赔偿责任。刘来辩称，此工程是否从袁俊手上承包我不清楚，我是万载公司的员工，只是负责现场安全，之前也没有见过孟传清，我认为谁雇佣的江各菊就应当由谁担责。不同意上诉人的上诉请求。重庆万载建筑工程有限公司辩称，一审已经查明法律关系，请求维持原判。对于江各菊提出的医疗费，依据发票予以认定。开县公安消防大队辩称，对于江各菊的上诉没有意见。孟传清上诉我们，把我们列为责任人，但责任不明确。如果孟传清认为我们有责任的话请求法院驳回孟传清的上诉请求，我们是依法发包工程给重庆万载建筑工程有限公司公司，跟孟传清等无关。江各菊向一审法院提出诉讼请求：一、判令孟传清赔偿江各菊医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、后续康复费、定残后护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计734211.51元。二、判令开县公安消防大队对孟传清的赔偿承担连带责任。三、本案诉讼费由孟传清、开县公安消防大队负担。一审法院经审理认定事实：2015年11月，开县公安消防大队与万载公司签订《外墙整修施工合同》，将该单位中吉消防中队外墙整修工程发包给万载公司，刘来和田成系万载公司的员工。万载公司将外墙粉刷作业包给孟传清，孟传清雇请江各菊、李其民、李玉银、彭定国等人从事外墙粉刷工作。2015年11月26日9时许，江各菊未佩戴安全绳站在脚手架上工作，因脚手架不稳定而摔落至地上受伤。同日，江各菊在开县人民医院住院治疗，于2015年11月29日出院，实际住院3天。2015年11月29日，江各菊转入重庆三峡中心医院治疗，于2016年2月4日出院，实际住院67天。2016年4月1日，江各菊再次在开县中医院住院治疗，于2016年5月24日出院，实际住院53天。江各菊治伤产生医疗费142331.34元（3422.20元＋125674.04元＋13235.10元）。江各菊受伤后，万载公司已垫付120000元。重庆市万州司法鉴定所受江各菊委托于2016年6月8日作出以下鉴定意见：“江各菊极重型颅脑损伤致：重度智力缺损属4级伤残，右眼盲目5级系8级伤残，右耳重度听觉障碍属9级伤残，左侧轻度面瘫属10级伤残；胸部损伤致：4肋以上骨折系10级伤残，双侧胸膜粘连属10级伤残，左腕关节功能障碍属10级伤残；出院后继续治疗约需5000元左右（含X摄片复查），左桡骨骨折内固定物取出医疗费约需7000元左右；康复费约需3000左右；出院后的护理依赖程度属部分护理；误工期和护理期目前分别评定为24个月（以后根据日常生活能力情况可再次评定）；营养期评定为120天；以上三期均从本次鉴定书出具之日起计算”。江各菊已交纳鉴定费4000元。诉讼中，万载公司对江各菊提交的鉴定意见书提出异议申请重新鉴定。重庆市渝东司法鉴定中心受一审法院委托于2017年2月24日作出以下鉴定意见：“江各菊因颅脑损伤遗留智力缺损评定为6级伤残，颅脑创伤后右眼视神经萎缩后遗右眼盲目5级构成8级伤残，颅脑损伤后遗右耳重度听觉障碍构成9级伤残，颅脑损伤后遗留右侧轻度面瘫系10级伤残，双侧多根肋骨骨折系10级伤残，双侧胸膜增厚粘连系10级伤残，左桡骨远端骨折后遗留左腕关节运动功能受限系10级伤残；江各菊本次外伤出院后尚需部分护理，其出院后的部分护理时限评定为6个月为宜；江各菊本次外伤先后在开县人民医院、重庆三峡中心医院、开县中医院住院治疗期间产生的部分医疗费4569.68元不属于治疗本次外伤的医疗费用，其余费用与其伤情相符”。另查明，江各菊与李其民系夫妻关系，该二人从2014年3月起租住于开州区文峰街道中吉社区并从事建筑工作。一审法院认为本案存在以下争议焦点：一、各方当事人之间的法律关系。首先，江各菊提交了由孟传清出具的工资付清结算单，该证据载明孟传清对李其民在消防大队的工资共计2990元（13个工×230元）进行了结算，而李其民和江各菊系夫妻关系，该证据与江各菊主张工资为230元/天，李其民夫妇及其儿子一共做工13天的陈述吻合。江各菊提交李玉银和彭定国的书面证言亦证实，孟传清组织证人做工并支付报酬。前述证据之间相互印证，能够形成证据链。孟传清辩称自己是带班管理人员并非雇主，但是提交的证人均未出庭作证，一审法院无法核实相关情况；而且证人徐云祥出具的书面证言陈述该证人介绍孟传清给袁俊表哥田成接包的开县公安局消防大队外墙漆工程做外墙漆代班，与证人杜连均、冉启祥、李刚出具的书面证言陈述该证人为袁俊做外墙漆相互矛盾；故一审法院对孟传清提交的该组证据不予采信。综上，在孟传清没有提供足以反驳的相反证据的前提下，一审法院认定江各菊与孟传清形成劳务关系，江各菊系提供劳务者，孟传清系接受劳务者。其次，孟传清辩称受袁俊委托带班管理外墙粉刷工作，但是没有提供工资结算证明等相关证据佐证，而孟传清提交的书面证言未得到采信，江各菊亦没有举证证明系袁俊转包人，一审法院无法认定双方存在法律关系，故袁俊在本案中不承担责任。再次，万载公司认可刘来、田成系公司员工并提交了安全生产考核合格证书佐证，而江各菊和孟传清均没有提供充分证据证明刘来和田成系转包人，故一审法院认定刘来和田成系万载公司的员工。最后，开县公安消防大队提交了《外墙整修施工合同》，中国工商银行出具的付款业务回单，开州区地税局出具的建筑业统一发票联、完税证明、建筑安装工程项目纳税申报明细表等证据，能够证明开县公安消防大队与万载公司依法签订了书面合同并支付了价款，万载公司实际履行了合同义务并向税务机关缴纳了税费。据此，一审法院认定开县公安消防大队系发包人，万载公司系承包人。二、各方当事人的过错大小及责任划分。第一，孟传清雇请江各菊等人从事外墙粉刷工作，孟传清作为雇主没有为雇员提供安全的工作条件，没有尽到安全保障义务和监管责任，应当承担主要责任。江各菊作为完全民事行为能力人，在工作时没有对作业环境进行仔细检查，未佩戴安全绳等防护措施站在离地面较高的脚手架上工作，对自身安全没有尽到合理限度内的注意义务，应当承担与其过错相适应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定并结合本案实际，一审法院认定孟传清承担90％的赔偿责任，江各菊自行承担10％的责任。第二，万载公司将外墙粉刷作业包给没有安全生产条件的孟传清，导致江各菊在提供劳务时遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，应当与孟传清承担连带赔偿责任。第三，开县公安消防大队依法将工程发包给万载公司，并未雇请江各菊，也未对江各菊的损害存在过错，故在本案中不承担责任。第四，刘来和田成系万载公司的员工，且没有证据证明该二人对江各菊的损害存在过错，故刘来和田成在本案中不承担责任。第五，没有证据证明袁俊系转包人且对江各菊的损害存在过错，故袁俊在本案中不承担责任。本案的其他问题：一、江各菊提交了婚姻登记申请书、居住证、《门市出租协议》、苏天红出具的书面证明（书面证明加盖有当地社区居委会证明属实的印章），该组证据之间相互印证，能够证实江各菊、李其民夫妇从2014年3月起一直租住于开州区。被告虽然提出异议，但是没有提供足以反驳的相反证据，应当承担举证不能的不利后果。据此，一审法院按照城镇居民标准计算江各菊的相关损失。二、万载公司已垫付120000元，该笔费用在赔偿时应当予以品除。一审法院对江各菊主张的损失作出如下评定：1、根据现有证据，江各菊治伤共计产生医疗费142331.34元，经重新鉴定有4569.68元不属于治疗本次外伤的医疗费用，故医疗费应为137761.66元（142331.34元－4569.68元）。2、江各菊共计住院123天（3天＋67天＋53天），按照100元/天的标准计算，住院期间的护理费应为12300元（100元/天×123天）；江各菊经重新鉴定本次外伤出院后尚需部分护理，出院后的部分护理时限评定为6个月，护理费应为9000元（100元/天×30天×6个月×50%）。据此，护理费共计为21300元（12300元＋9000元）。3、江各菊实际住院123天（3天＋67天＋53天），按照50元/天的标准计算，住院伙食补助费应为6150元（50元/天×123天）。4、江各菊经重新鉴定构成6级、8级、9级、10级、10级、10级、10级伤残，在最高伤残等级残疾赔偿金指数50%（6级）基础上，确定附加指数为9%（3%＋2%＋1%×4）,故总计为59%；按照重庆市2016年度城镇常住居民人均可支配收入标准29610元/年计算，残疾赔偿金应为349398元（29610元/年×20年×59%）。5、江各菊经鉴定出院后继续治疗约需5000元左右，左桡骨骨折内固定物取出医疗费约需7000元左右，其主张的后续治疗费12000元（5000元＋7000元）符合规定，一审法院予以支持。6、江各菊经鉴定康复费约需3000元左右，其主张的康复费3000元符合规定，一审法院予以支持。7、江各菊在提供劳务时受伤致残，误工时间从受伤之日（即2015年11月26日）起计算至重新鉴定确定的定残日前一天（即2017年2月23日）为456天；江各菊既没有提供证据证明其有固定收入，也没有举证证明最近三年的平均收入状况，一审法院参照重庆市2016年度城镇私营单位分行业就业人员年平均工资项下建筑业标准48973元/年计算误工费，故误工费应为61182.71元（48973元/年÷365天×456天）。8、江各菊因伤致残，经鉴定营养期为120天，按照20元/天的标准计算，营养费应为2400元（20元/天×120天）。9、江各菊治伤确需产生必要的合理的交通费，但是其主张的交通费数额过高，一审法院酌情支持交通费1000元为宜。10、鉴定费4000元系江各菊为了明确其损失而产生的费用，并且有鉴定费票据佐证，一审法院予以支持。11、江各菊在提供劳务时受伤致残，遭受了精神痛苦，有权请求赔偿精神损害。但是其主张的精神抚慰金数额过高，综合江各菊的伤残等级和过错程度等因素，一审法院酌情支持精神抚慰金15000元。以上确认的损失中医疗费137761.66元、护理费21300元、住院伙食补助费6150元、残疾赔偿金349398元、后续治疗费12000元、康复费3000元、误工费61182.71元、营养费2400元、交通费1000元、鉴定费4000元，共计598192.37元。前述损失由孟传清承担90%的赔偿责任即538373.13元（598192.37元×90%）；其余损失由江各菊自行负担。孟传清总计赔偿553373.13元（精神抚慰金15000元＋538373.13元），万载公司与孟传清承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、孟传清于判决生效之日起十五日内赔偿江各菊553373.13元；重庆万载建筑工程有限公司与孟传清承担连带赔偿责任（品除重庆万载建筑工程有限公司已付的120000元，重庆万载建筑工程有限公司对剩余的433373.13元承担连带赔偿责任）；二、驳回江各菊的其他诉讼请求。案件受理费4071元，由江各菊负担407.10元，由被告孟传清负担3663.90元。二审庭审中，上诉人江各菊提交重庆市开县人民医院住院医药费专用收据一张及江各菊在重庆市开州区人民医院治疗的费用清单，证明江各菊的医疗费应在一审认定的137761.66元的基础上加上15914.4元，合计153676.06元。各方当事人在二审庭审中均认可江各菊的医疗费总额为153676.06元且同意在本案中一并处理。二审查明的其他主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审审理程序是否违法；二、田成、袁俊、孟传清之间是否存在工程转包关系；田成、袁俊是否应承担连带赔偿责任；三、江各菊在二审中主张的医疗费应否支持。一、关于本案一审审理程序是否违法的问题。其一、重庆万载公司对江各菊的鉴定意见书提出异议后申请重新鉴定是否通知孟传清到场选鉴定机构的问题，经向开州区人民法院核实已通知孟传清，系孟传清自己没有到场造成的；其二、第二次开庭是否已提前通知到孟传清及告知合议庭成员变更的问题，孟传清在庭审中承认已提前收到传票，只是孟传清自己未到庭参加庭审，合议庭成员变更在第二次庭审中已告知当事人，孟传清上诉主张没有提前通知其到庭参加诉讼以及未告知变更合议庭成员的事实不成立。其三、一审法院对当事人提交的证据是否作了分析、认定的问题，一审判决书第六页、第七页罗列了当事人提交的证据，并以证据进行分析评定，上诉人的此上诉理由不成立。二、关于田成、袁俊、孟传清之间是否存在工程转包关系的问题，在二审审理中，孟传清申请证人徐云祥出庭作证，但徐云祥二审出庭作证的证言与一审中书面出示的证言均不能证实田成、袁俊、孟传清三者之间存在工程转包关系。二审中孟传清提供三张照片，照片内容不能证实外墙脚手架工程是袁俊承包的，孟传清提供的证据均不能证实田成、袁俊、孟传清之间的工程转包关系，故上诉人孟传清没有提供充分证据证明出事工程是其从田成、袁俊处承包而来的。三、关于江各菊在二审中主张的医疗费是否应当支持的问题，经本院审查，一审法院认定的医疗费总额中不包括重庆市开县人民医院的住院医药费15914.4元，二审中江各菊才将医疗费发票提供给法院。各方当事人均认可该医疗票据的真实性，也同意在本案中一并处理。故江各菊上诉主张的15914.4元医疗费仍按一审认定的责任比例由各责任人承担。综上所述，因二审才补充提供重庆市开县人民医院的住院费发票，导致江各菊的医疗费应重新计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初4200号民事判决第二项；二、变更重庆市开州区人民法院（2016）渝0234民初4200号民事判决第一项为孟传清于本判决生效之日起十五日内赔偿江各菊552696.1元；重庆万载建筑工程有限公司与孟传清承担连带赔偿责任（品除重庆万载建筑工程有限公司已付的120000元，重庆万载建筑工程有限公司对剩余的432696.1元承担连带赔偿责任）。一审案件受理费4071元，由江各菊负担407.10元，孟传清负担3663.90元；二审案件受理费4694元，由孟传清负担。本判决为终审判决。审判长  江善进审判员  盛建华审判员  李遇贵二〇一八年三月七日书记员  李 蕾