江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终639号上诉人（原审被告）：常熟美亚国际货运代理有限公司，住所地江苏省常熟市长江东路25号，统一社会信用代码91320581769898198K。法定代表人：李萍，经理。被上诉人（原审原告）：周海林，男，1975年12月27日出生，汉族，住江苏省响水县，现住常熟市东南开发区。委托诉讼代理人：张华，江苏奚凤鸣律师事务所律师。上诉人常熟美亚国际货运代理有限公司（简称美亚公司）因与被上诉人周海林劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初9166号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。美亚公司上诉请求：���销原判，美亚公司不支付经济赔偿金8599.7元。事实与理由：周海林不接受工作安排及开车油耗问题，双方发生不愉快，周海林不愿意上班。美亚公司以短信、微信、书面通知的方式通知周海林上班，周海林始终不愿意回来。故本案应按周海林辞职或自动离职处理，美亚公司不应支付经济赔偿金。周海林答辩称：请求驳回上诉，维持原判。周海林向一审法院起诉请求：美亚公司支付2017年4月、5月工资1万元、未签订书面劳动合同双倍工资差额3.5万元、违法解除劳动合同经济赔偿金1万元；诉讼费由美亚公司承担。审理中，周海林变更诉请第1项为：判令美亚公司支付2017年5月1日至5月19日期间的工资3064元。一审法院认定事实：周海林于2016年10月8日进入美亚公司工作，岗位为货运司机，工作状态为无活时在家待命无需上班，有活时美亚公司联系周海林上班。2017年5月19日，周海林与美亚公司因工作安排及油耗问题产生矛盾。当日17:15时，美亚公司法定代表人李萍与周海林在美亚货运微信群聊天记录如下：“李：今天周海林上班，石敏安排常熟提货后跑上海，周海林说不提货，回去了。刚才我电话他，他说没有答应我常熟提货的。这样的确没有办法安排工作的。周：从今以后我不会提一丁点货的。随便你，有话就直接来。李：请其他司机获悉这一情况，我们公司的实际操作情况没有任何变化。周：我来公司上班的时候就没有答应你我每天要在常熟提好货再跑上海的。李：请过来结账走人，按劳动法办理正常退工手续。周：可以，随时。”周海林正常工作至2017年5月19日，之后未再去公司上班。2017年5月23日至5月28日期间，周海林与李萍之间短信沟通内容如下：“5月23日，周：你不是按劳动法退工让我结账的嘛！打算啥时候退我。李：明天上午过来，听下你的想法。这几天孩子生病在家陪。明天上午9点半在的。5月24日，李：能否考虑继续工作的，公司也没有一定要开除你的意思，或者你和我说一下可以接受的处理办法。周：李总你是老板，你既然开这么多年的公司了，像我这点事也算不了啥事您应该有经验的，还有就是那天当时您讲的那个话也很有老板风度的。李：谢谢。明天有班啊可以先上，待周末再与我作沟通。5月25日，李：今天有点忙，啊可以考虑先上班。5月28日，周：李总你好！我是你公司专一跑上海进仓的驾驶员周海林，至于你在5月19日那天说要辞退我让我去结账的事情，然后李总您又在5月26日也就是前天您亲自来我家里和我协商私了给我补偿金的事情，您今天又给我邮寄了一封信，说我是无辜的旷工，这样一来，李总我周海林也只能走劳动仲裁这条路了。”该段期间，双方还多次通过电话联系。17年5月27日，美亚公司向周海林邮寄通知一份，内容为：“。公司在5月19日开始多次通知你上班，都没有得到你的确认。无故旷工多次，其中电话通知2次，美亚微信群通知1次，电话短信通知2次。你已经无故旷工超过三次，违反了公司的员工规章制度第13条。公司2017年5月30日，最后一次以书面形式通知你：请在原岗位情况下于2017年6月3日前过来上班。6月3日以后不过来上班的，作你自己自动放弃劳动关系。”周海林于5月28日签收该通知。一一审另查明：2017年1月至5月期间，美亚公司为周海林缴纳了社会保险，其中2017年5月周海林个人承担部分，双方一致确认为217元。2017年6月14日，美亚公司以“自动离职”为由为周海林办理了退工减员手续。审理中，美亚公司提交了劳动行政部门盖章的常熟市用人单位登记花名册（劳动合同、用工备案和社保增员），载明劳动合同期限为2017年1月1日至2019年1月1日。一审又查明：周海林在美亚公司工作期间，美亚公司通过现金签领的方式发放工资。2016年10月8日至2017年4月期间，周海林的应发工资分别为3740元、4945元、3445元、4445元、3545元、4445元、4545元，合计29110元，月平均工资为4299.85元（29110/6.77）。周海林2017年4月份之前的工资已结清。一审又查明：2017年6月2日，周海林向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人美亚公司支付2017年4月1日至5月31日工资1万元，2016年11月8日至2017年6月8日期间未签订劳动合同二倍工资3.5万元，违法解除劳动合同经济赔偿金1万元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2017年7月12日作出常劳人仲案字（2017）第626号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人周海林与被申请人常熟美亚国际货运代理有限公司于2017年5月19日解除双方之间的劳动关系。二、被申请人应当自本裁决书生效后支付申请人2017年5月1日至5月19日期间的工资2118.5元。三、被申请人应当自本裁决书生效后支付申请人2016年11月8日至12月31日期间未签订劳动合同二倍工资5026.17元、违法解除劳动合同赔偿金6090元。四、对于申请人的其他仲裁请求，不予支持。”周海林不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起民事诉讼。审理中，周海林、美亚公司一致同意以2016年10月8日至2017年4月期间的平均工资作为计算2017年5月1日至5月19日期间工资以及经济赔偿金的标准。周海林认为，1、美亚公司未与周海林签订书面劳动合同，要求美亚公司支付2016年11月8日至2017年5月19日期间的二倍工资。美亚公司举证的用人单位用工登记花名册���不符合劳动合同法规定的劳动合同应当具备的条款，并不能完全代替劳动合同应当具有的权利义务，且美亚公司无法提供备案完整的书面劳动合同，故该证据是孤证，与周海林、美亚公司之间是否签订劳动合同无直接关联性。2、美亚公司法定代表人2017年5月19日以周海林油耗太高且不服从公司安排为由，通过单位微信群发布公告，将周海林开除，系违法解除，故要求美亚公司支付经济赔偿金。美亚公司认为，1、美亚公司2017年1月1日与周海林签订了书面劳动合同，但因美亚公司没有专门的人事保管整理档案材料，现劳动合同已经遗失。对于仲裁认定的未签订劳动合同期间，美亚公司没有异议。2、2017年5月19日周海林、美亚公司发生矛盾，所以美亚公司在微信群中说了结账走人的话，后来美亚公司认为不妥，多次联系周海林，希望周海林回公司上班，但是周���林不愿意回来，周海林系自动离职。上述事实，由微信群聊天记录、短信、通话记录、通知、社会保险个人参保证明、退工（减员）登记表、工资发放记录、仲裁裁决书、仲裁案卷及一审法院庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。一审法院认为，劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。劳动者有依法获得劳动报酬的权利，周海林在美亚公司处工作期间，其获得劳动报酬的权利依法予以保护。周海林、美亚公司一致同意按照之前的平均工资标准计算2017年5月份的工资，不违反法律规定，一审法院予以准许。周海林2016年10月8日至2017年4月期间的平均工资为4299.85元，经核算，周海林2017年5月1日至5月19日期间的工资为2418.39元（4299.85*19/31-217）。周海林要求美亚公司支付2017年5月份工资3064元，一审法院予以部分支持。关于二倍工资。��据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。周海林于2016年10月8日入职后，美亚公司应在一个月内与周海林订立劳动合同，现美亚公司未及时与周海林订立劳动合同，应自第二个月起向周海林每月支付二倍的工资，其中一倍作为劳动报酬支付，另一倍作为用人单位的赔偿金。庭审中，美亚公司抗辩双方于2017年1月1日签订了书面劳动合同，但由于疏于管理造成合同丢失，为此，美亚公司提供了劳动合同备案清单，结合美亚公司实际为周海林缴纳社会保险的事实，一审法院认定双方于2017年1月订立了书面劳动合同。综上，美亚公司应向周海林支付2016年11月8日至2016年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额7236.17元（4945*23/30+3445）。周海林主张2017年1月至2017年5月19日期间的二倍工资，没有依据，一审法院不予支持。关于劳动合同的解除。周海林���美亚公司于2017年5月19日发生矛盾，随后美亚公司在微信群中直接告知周海林结账走人，办理退工手续，之后周海林亦未再去公司上班，现周海林认为美亚公司单方解除劳动关系，一审法院予以采信。美亚公司5月23日之后与周海林联系，希望周海林考虑回去上班，但周海林最终未回去上班，美亚公司的上述行为不影响美亚公司之前单方解除劳动关系的效力。美亚公司认为周海林自动离职，没有依据，一审法院不予采信。美亚公司单方与周海林解除劳动关系，既未就周海林行为违规提供相关的事实依据，亦未就美亚公司解除程序的合法性进行举证，应认定为违法解除。现周海林选择要求美亚公司支付赔偿金，一审法院予以支持。结合美亚公司的工作期间及工资标准，经济赔偿金应计算为8599.7元（4299.85*2）。周海林主张经济赔偿金1万元，一审法院予以部分支持。综上，美亚公司应支付周海林2017年5月1日至5月19日期间的工资2418.39元、2016年11月8日至2016年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额7236.17元、违法解除劳动合同经济赔偿金8599.7元，合计18254.26元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十八条、第八十二条、第八十七条规定，判决：一、美亚公司支付周海林工资2418.39元、二倍工资差额7236.17元、经济赔偿金8599.7元，合计人民币18254.26元，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回周海林的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币5元，由美亚公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议焦点是美亚公司是否违法解除双方劳动关系。美亚公司的法定代表人通过微信的形式告知周海林结账走人，按照劳动法办理正常退工手续，具有明确的解除双方劳动关系的意思表示。在周海林明知双方劳动关系已解除的情况下，美亚公司又通过微信等方式再次通知周海林上班的行为并不能否定其之前所作出的解除双方劳动关系的意思表示的法律效力，美亚公司认为周海林辞职或自动离职的理由，不能成立。美亚公司作为用人单位单方解除双方的劳动合同，应就其合法性及合理性承担举证责任，美亚公司未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定美亚公司违法解除双方的劳动关系，并判决支付周海林违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。美亚公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。美亚公司就工资、未签订书面劳动合��二倍工资差额未提起上诉，视为其认可一审判决，本院一并予以维持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人常熟美亚国际货运代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 施 伟审判员 徐 辉审判员 王小丰二〇一八年三月九日书记员 张 韵