浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终8888号上诉人（原审被告）湖南鑫兴嘉德科技有限公司,住所地湖南省益阳市高新区东部产业园办事处。法定代表人马寅虎，董事长。委托代理人刘海涛、李聪亮，河北曾知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杭州沃土建筑设计咨询有限公司,住所地浙江省杭州经济技术开发区8号大街1号中策园6号标准厂房406、408、410、412号。法定代表人刘光鹍，该公司总经理。委托代理人张丰毅，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。上诉人湖南鑫兴嘉德科技有限公司因与被上诉人杭州沃土建筑设计咨询有限公司服务合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2017年2月14日，杭州沃土建筑设计咨询有限公司、湖南鑫兴嘉德科技有限公司签订《技术服务合同》，约定湖南鑫兴嘉德科技有限公司委托杭州沃土建筑设计咨询有限公司对湖南鑫兴嘉德科技有限公司风电叶片项目施工图进行设计优化。杭州沃土建筑设计咨询有限公司按约完成项目设计优化，并向湖南鑫兴嘉德科技有限公司提供了优化意见书。2017年3月15日，杭州沃土建筑设计咨询有限公司前往湖南参加湖南鑫兴嘉德科技有限公司、设计单位的三方项目优化协调会议，并就优化方案形成会议纪要。根据服务合同第二条约定，湖南鑫兴嘉德科技有限公司应在2017年3月25日前监督设计单位的项目图纸修改和优化后图纸的出图工作，但湖南鑫兴嘉德科技有限公司未履行上述义务。杭州沃土建筑设计咨询有限公司多次催促，并分别于2017年4月14日、8月4日书面发函要求湖南鑫兴嘉德科技有限公司履行后续义务，湖南鑫兴嘉德科技有限公司均不予理睬。2017年8月28日，湖南鑫兴嘉德科技有限公司对杭州沃土建筑设计咨询有限公司委托律师发送的律师函进行回复，已明确表明不再履行合同义务。合同第五条第一款第五项约定，合同履行期间，若非因乙方不履行合同而甲方单方面要求终止合同，或因甲方不履行合同，乙方已开始设计咨询工作的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量结算咨询费，且不少于3元每平米乘以项目总建筑面积。另查明，双方确认的优化前图纸中案涉项目总建筑面积为135328.69平方米。2017年9月19日，杭州沃土建筑设计咨询有限公司诉至原审法院，请求：1.判令湖南鑫兴嘉德科技有限公司向杭州沃土建筑设计咨询有限公司支付设计咨询服务费405986.07元；2.判令湖南鑫兴嘉德科技有限公司向杭州沃土建筑设计咨询有限公司支付违约金46282.41元（自2017年3月25日起按月2%暂计至2017年9月11日，实际计算至付清之日止）；3.判令本案诉讼费用由湖南鑫兴嘉德科技有限公司承担。原审法院认为：杭州沃土建筑设计咨询有限公司、湖南鑫兴嘉德科技有限公司签订的《技术服务合同》，双方主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政性法规的强制性规定，应认定为有效。本案的争议焦点为湖南鑫兴嘉德科技有限公司应否支付杭州沃土建筑设计咨询有限公司设计优化咨询服务费405986.07元。从湖南鑫兴嘉德科技有限公司向杭州沃土建筑设计咨询有限公司出具的回复函可以看出，湖南鑫兴嘉德科技有限公司不再继续履行服务合同。根据服务合同约定，若非因乙方杭州沃土建筑设计咨询有限公司不履行合同而甲方湖南鑫兴嘉德科技有限公司单方面要求终止合同，或因甲方不履行合同，乙方已开始设计咨询工作的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量结算咨询费，且不少于3元每平米乘以项目总建筑面积。案涉项目总建筑面积为135328.69平方米，湖南鑫兴嘉德科技有限公司应向杭州沃土建筑设计咨询有限公司支付服务费为405986.07元。此外，杭州沃土建筑设计咨询有限公司诉请违约金，原审法院认为，双方并未约定服务费的具体支付时间，原审法院酌情按照中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率，自起诉之日计算至款项付清之日止。湖南鑫兴嘉德科技有限公司经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、湖南鑫兴嘉德科技有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州沃土建筑设计咨询有限公司服务费405986.07元并支付违约金（以所欠款项为基数，按照中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率，自2017年9月19日起计算至款项付清之日止）；二、驳回杭州沃土建筑设计咨询有限公司的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8084元，减半收取4042元，由湖南鑫兴嘉德科技有限公司负担。杭州沃土建筑设计咨询有限公司于判决书生效之日起十五日内向原审法院申请退费；湖南鑫兴嘉德科技有限公司于判决书生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，湖南鑫兴嘉德科技有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审送达程序存在瑕疵或者不合理，导致上诉人未收到传票，无法知晓开庭的事宜及时间，没能参加开庭审理。原审法院将应诉通知书、开庭传票等材料邮寄给上诉人，但是邮递员并未将邮件送给上诉人处，而是将材料放在上诉人所在大楼的一楼大厅，知道收到一审判决后才发现一审的应诉材料。因此上诉人在一审期间未到庭的原因并不是上诉人故意。原审法院在邮寄单上没有上诉人盖章确认的前提下就视为上诉人收到应诉通知书及传票，进而作出缺席判决，存在明显瑕疵。原审法院仅依据被上诉人的一面之词作为定案依据，导致事实认定错误，判决不公。本案应当发回重审。二、被上诉人提供的优化设计方案按照合同约定并未生效，不符合合同约定的付款条件。1、根据《技术服务合同》第六条第6款“优化方案需经原设计单位、审图中心、甲方书面确认方可生效”之约定，被上诉人提交的优化设计方案并未经上诉人及原设计单位认可，因此优化设计方案并未生效。被上诉人依据未生效的优化设计方案要求上诉人支付服务费没有事实和法律依据。2、根据《技术服务合同》第六条第2款第（4）项“甲方不提供优化后图纸及确认单，按双方签字的文件结算”，根据该约定，应以双方签字的文件进行结算，而被上诉人并未提交双方签字的文件证明结算数额，因此被上诉人要求上诉人支付服务费没有事实和法律依据。三、原审法院以案涉项目总建筑面积135328.69平方米计算服务费属于认定事实错误。被上诉人向上诉人提供的是项目施工图的优化设计服务，是在上诉人原有施工图的基础上进行局部优化设计。因此，计算服务费应当以被上诉人提供的优化服务且最终被上诉人及设计单位认可优化设计方案范围内的面积为准，而不应当以项目建筑总面积为准。原审法院未查清被上诉人提供优化设计设计的面积，以案涉项目总面积为基数计算服务费，属于事实认定错误。四、案涉合同因被上诉人严重违约导致上诉人不能实现合同目的。上诉人向被上诉人提交优化资料的日期为2017年2月13日，根据合同约定，被上诉人应当在7各工作日内即2017年2月21日之前向上诉人提交优化设计方案，而被上诉人直至2017年3月2日才向上诉人提交优化设计方案，严重超过合同约定的提交期限，延误上诉人的工期，只是其合同目的无法实现。五、案涉合同并未履行完毕，被上诉人也未要求解除合同，原审法院认定案涉合同不再履行，违反了不告不理原则。被上诉人至今尚未向上诉人提交符合合同约定的优化设计方案，被上诉人在原审中也未起诉要求解除合同，在这种情况下，原审法院径自认定上诉人与被上诉人之间的合同不再履行，违反了不告不理原则，属于司法权干预当事人的民事权利。进而导致认定基本事实错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人湖南鑫兴嘉德科技有限公司在二审中未提交新的证据。被上诉人杭州沃土建筑设计咨询有限公司辩称：一、上诉人收到了一审案件副本材料，一审中也电话联系过被上诉人，要和被上诉人调解，故上诉人称没有收到传票是上诉人自身过失。二、对于上诉人的第二点上诉理由认为设计方案按照合同约定未生效，不符合和约定的付款条件，这是上诉人在偷换概念。根据双方签订的合同，在本案中是由于上诉人一方的原因导致合同无效按照正常流程履行完毕，针对这种特殊情况，根据双方合同第5条第一款第五项的约定，因甲方不履行合同，乙方已开始设计工作的，甲方应根据乙方的实际工作量结算质询费，且不少于3元每平方米乘以项目总建筑面积。所以一审判决根据这一条约定判决上诉人承担责任，合法合理。三、上诉人认为被上诉人严重违约导致不能实现合同目的观点，不能成立。上诉人提出的理由事实部分，认为被上诉人没有按照合同约定在七日内提供优化意见，事实上被上诉人是在七日内提供了优化意见。因为根据合同约定，七日的起算时间应当是乙方收到优化资料及上述资料的确认文件，虽然最后确认优化资料是2017年2月13日发送过来的图纸为准，但是该资料的确认文件是在2017年2月23日以后才提供给被上诉人的，所以时间应当从2017年2月23日起算，被上诉人提交优化意见是在第六个工作日。四、上诉人提出的第五点上诉理由，被上诉人认为上诉人需要履行付款义务前提并不是需要解除合同。在一审中上诉人提供的最后一组证据即上诉人的回复函，上诉人已经明确表示不愿意继续履行合同的意愿，针对这种情况，双方在技术服务合同的第五条第一款第五项已经约定了因甲方不履行合同应如何结算咨询费的问题。被上诉人杭州沃土建筑设计咨询有限公司在二审中提交优化前图纸确认单的邮件发送记录及该邮件的收条，欲证明被上诉人2017年2月23日将优化图纸确认单发送给上诉人，并由上诉人盖章确认，应从该日之后计算被上诉人提交优化意见的起算日期。杭州沃土建筑设计咨询有限公司提交的证据，湖南鑫兴嘉德科技有限公司不予认可，不能达到被上诉人的证明目的，因为发送邮件的是被上诉人，收件人是上诉人的员工，被上诉人发给上诉人的邮件并不是上诉人发送给被上诉人的，在一审过程中，被上诉人提交的证据二书面确认了优化前图纸确认单是2月13日由湖南鑫兴嘉德科技有限公司提交。本院认为，该证据不能证明杭州沃土建筑设计咨询有限公司所要证明的内容，故本院不予确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审中，湖南鑫兴嘉德科技有限公司否认杭州沃土建筑设计咨询有限公司在一审中提交的“涉及优化协调会会议纪要”的真实性。本院认为：双方当事人签订的《技术服务合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人均具有约束力。现杭州沃土建筑设计咨询有限公司已经向湖南鑫兴嘉德科技有限公司发送了优化设计图纸，如果该优化意见与原设计单位之间存在较大分歧，湖南鑫兴嘉德科技有限公司应当合同约定及时组织召开协调会。对于杭州沃土建筑设计咨询有限公司一审中提交的协调会会议纪要的真实性，湖南鑫兴嘉德科技有限公司在二审中予以否认，其也未提交证据可以证明杭州沃土建筑设计咨询有限公司拒绝参加协调会的事实，在此情况下，湖南鑫兴嘉德科技有限公司以出具回复函的方式表示不再履行服务合同，杭州沃土建筑设计咨询有限公司依据合同“在合同履行期间，若非因杭州沃土建筑设计咨询有限公司不履行合同而因湖南鑫兴嘉德科技有限公司单方面要求终止合同，或因湖南鑫兴嘉德科技有限公司不履行合同，杭州沃土建筑设计咨询有限公司已开始设计咨询工作的，湖南鑫兴嘉德科技有限公司应根据杭州沃土建筑设计咨询有限公司已进行的实际工作量结算咨询费，且不少于人民币3.0元/平方米×项目总建筑面积”的约定，按照3.0元/平方米×项目总建筑面积标准要求湖南鑫兴嘉德科技有限公司支付服务费，并无不当之处。湖南鑫兴嘉德科技有限公司认为原审法院以案涉项目总建筑面积计算服务费属于认定事实错误，以及优化设计方案未生效而不符合付款条件的上诉理由，本院不予采纳。湖南鑫兴嘉德科技有限公司上诉认为杭州沃土建筑设计咨询有限公司延期提交优化设计方案，延误了其工期，导致合同目的无法实现。本院认为，湖南鑫兴嘉德科技有限公司未提交证据证明因杭州沃土建筑设计咨询有限公司延期提交优化设计方案导致其延误工期，且从其出具的回复函内容看，湖南鑫兴嘉德科技有限公司提出终止合同的原因也非杭州沃土建筑设计咨询有限公司延期提交优化设计方案，故杭州沃土建筑设计咨询有限公司的该上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。湖南鑫兴嘉德科技有限公司以出具回复函的方式明确表示终止合同，杭州沃土建筑设计咨询有限公司也以起诉方式要求按照单方终止合同所应承担的法律责任的合同约定主张权利，双方当事人之间的合同关系因其行为实际已经终止，原审法院在杭州沃土建筑设计咨询有限公司没有提出诉请解除合同的情况下，认定案涉合同不再履行，并无不当之处。湖南鑫兴嘉德科技有限公司认为原审法院违反了不告不理原则的上诉理由，本院不予采纳。湖南鑫兴嘉德科技有限公司上诉还提出原审法院送达程序存在瑕疵。经审查，原审法院在向湖南鑫兴嘉德科技有限公司送达诉讼材料时，程序上并不存在不当之处，故湖南鑫兴嘉德科技有限公司的该上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8084元，由湖南鑫兴嘉德科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 昱审判员 周志军审判员 韦 薇二〇一八年三月八日书记员 徐亚萍??