北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终2573号上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城区复兴门内大街158号远洋大厦F6层。负责人：武博，总经理。委托诉讼代理人：高云路，北京证金律师事务所律师。委托诉讼代理人：林树彬，北京证金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵成芳，男，1946年10月15日出生，汉族，住北京市延庆区。委托诉讼代理人：孙童，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马志富，男，1979年4月18日出生，汉族，住北京市延庆区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人赵成芳、马志富机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2017）京0119民初2185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭开庭进行了审理。上诉人太平洋保险公司之委托诉讼代理人高云路、被上诉人马志富到庭参加了诉讼。被上诉人赵成芳之委托诉讼代理人孙童参加了本院庭前询问，经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。太平洋保险公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判我公司不承担赵成芳的误工费和精神损害抚慰金，并对残疾赔偿金数额重新认定。事实和理由：1．赵成芳系农业家庭户，其残疾赔偿金应按照农村标准计算；2．赵成芳事故发生时已经70岁高龄，不再具备劳动能力，且其并未提交证据证明其在事发后存在收入减少的情况，不应该支持误工费；3．精神损害抚慰金是商业三者险的除外责任，不应该赔偿。赵成芳辩称，同意一审判决，不同意太平洋保险公司的上诉请求和理由。我有实际工作应该赔偿误工费，残疾赔偿金应该按照城镇标准执行，构成残疾应赔偿精神损害抚慰金。马志富辩称，同意一审判决，不同意太平洋保险公司的上诉请求和理由。我个人不同意赔偿精神损害抚慰金。赵成芳向一审法院起诉请求：判令马志富、太平洋保险公司赔偿医疗费21710.9元、住院伙食补助费1400元、营养费3000元、护理费7200元、残疾赔偿金57275元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2250元、误工费10500元、交通费500元，共计111835.9元。一审法院认定事实：2016年4月4日9时40分，马志富驾驶车牌号为×××的车辆行驶至北京市延庆区八峪路5.4公里处时，与赵成芳乘坐的金春明驾驶的车牌号为×××的小型货车发生交通事故，造成金春明和乘车人赵成芳受伤、两车损坏。此次事故经北京市公安局延庆分局交通大队认定，马志富负全部责任，金春明无责任。事故发生后，赵成芳被送往北京市延庆区医院救治，并住院14天，出院时被诊断为：“1.无骨折脱位型颈脊髓损伤；2.脑外伤后神经反应；3.双手软组织挫伤；4.高血压2级；5.冠心病心律失常型；6.口腔外伤牙脱落；7.眼部外伤待查；8.胸骨骨折”。赵成芳出院时，医院医嘱：“1.继续颈托外固定；2.继续口服药物；3.住院期间需陪护一人，出院后仍需陪护一人，全休一个月；4.不适随诊。”之后，赵成芳又分别于2016年5月18日和6月18日到北京市延庆区医院复查，均被诊断为：“1.无骨折脱位型颈脊髓损伤；2.脑外伤后神经反应；3.胸骨骨折”，且医院在其诊断证明书上均注明治疗建议：休1个月，需陪护1人。之后，赵成芳又多次到北京市延庆区医院诊断治疗。赵成芳在治疗期间，共支付医疗费21616.77元。另外，赵成芳还支付了部分交通费。2017年2月15日，赵成芳的伤情经北京龙晟交通事故司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人赵成芳损伤构成Ⅹ级伤残，伤残赔偿指数为10%。为此，赵成芳支付鉴定费2250元。2017年3月1日，赵成芳诉至法院，要求马志富、太平洋保险公司赔偿经济损失。诉讼中，太平洋保险公司对北京龙晟交通事故司法鉴定所鉴定意见书不认可，并认为赵成芳的伤情不构成伤残。同时，太平洋保险公司申请对赵成芳伤情的伤残等级、赔偿指数进行重新鉴定，并申请对赵成芳于2016年12月23日在北京大学第三医院肌电图报告单中的结论：左肌皮神经、左肩胛上神经（冈下肌记录）CMAP波幅下降；左肱二头肌、左三角肌、左冈下肌示神经源性损害与本次交通事故的因果关系进行鉴定。2017年9月30日，经北京中正司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人赵成芳的伤残程度属Ⅹ级（伤残赔偿指数10%）；2.被鉴定人赵成芳于2016年12月23日在北京大学第三医院肌电图报告单中的结论：左肌皮神经、左肩胛上神经（冈下肌记录）CMAP波幅下降；左肱二头肌、左三角肌、左冈下肌示神经源性损害与2016年4月4日发生的交通事故存在因果关系。为此，太平洋保险公司支付鉴定费5950元。诉讼中，赵成芳称，其住院期间及出院后由其女儿护理。赵成芳另称，其与妻子共生育一子一女，且其与儿子儿媳均居住在北京市延庆区东外大街49号院1号楼2层6单元201号，并提供了其儿媳陈书娟的房权证及北京市延庆区香水园街道兴运嘉园社区居民委员会出具的居住证明，以证明其残疾赔偿金应按照北京城镇居民标准计算。另查明，赵成芳原系北京志道金属制品厂的投资人，该厂属于个人独资企业，成立于1998年5月7日，2017年5月1日，该厂的营业执照上的投资人变更为赵成芳的孙子赵凡。再查明，车牌号为×××的车辆的所有权人为马志富，该车辆在太平洋保险公司投保了交强险和1000000元的商业三者险，此次事故发生在保险期间内。此次交通事故除造成赵成芳受伤外，还造成金春明受伤。2017年1月，金春明诉至法院，要求马志富、太平洋保险公司赔偿经济损失。法院于2017年7月18日作出（2017）京0119民初224号民事判决书，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿金春明医疗费10000元（中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司已支付）、残疾赔偿金77038.72元（其中包括被扶养人生活费25038.7元）、误工费17500元、交通费1000元、护理费9120元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费60.5元、住院用品费280.78元，以上共计110000元，于本判决生效后七日内履行；二、中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司在机动车第三者责任商业保险责任限额内赔偿金春明医疗费60874.45元（扣除马志富垫付的10000元，实际赔偿金春明50874.45元）、住院伙食补助费2400元、营养费2700元、残疾赔偿金53717.98元，以上共计109692.43元，于本判决生效后七日内履行；三、中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司在机动车第三者责任商业保险责任限额内给付马志富垫付的医疗费10000元，于本判决生效后七日内履行；四、马志富赔偿金春明鉴定费3150元，于本判决生效后七日内履行；五、驳回金春明的其他诉讼请求。该判决现已生效。因此，马志富驾驶的车辆投保的交强险中的医疗费用赔偿限额和死亡伤残赔偿限额已经赔满，只剩2000元的财产损失赔偿限额，该车辆的商业三者险剩余责任限额为880307.57元。本案在审理过程中，经调解，未能协议解决。经核算，赵成芳的合理经济损失如下：医疗费21616.77元、住院伙食补助费1400元（100元/天×14天）、营养费1350元（30元/天×45天）、护理费7200元（120元/天×60天）、残疾赔偿金57275元（57275元/年×10年×10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2250元、误工费10500元（3500元/月×3个月）、交通费334.5元，共计106926.27元。上述事实，有当事人的陈述、交通事故认定书、住院病历、诊断证明书、医疗费票据、救护车收费票据、北京龙晟交通事故司法鉴定所鉴定意见书、北京中正司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票、居住证明、房权证、营业执照、法院（2017）京0119民初224号民事判决书等证据在案佐证。一审法院认为，马志富与金春明之间的交通事故，经北京市公安局延庆分局交通大队认定，马志富为全部责任，金春明无责任，对此法院予以确认。马志富驾驶的车辆的所有权人为马志富，该车辆在太平洋保险公司投保了交强险和商业三者险，此次事故发生在保险期间内。此次交通事故，除造成赵成芳受伤外，还造成金春明受伤，法院（2017）京0119民初224号民事判决书中，判决太平洋保险公司赔偿金春明的损失数额，法院在本案中予以考虑。故对于赵成芳的合理经济损失，应当先由太平洋保险公司在商业三者险剩余限额内予以赔偿，超出的部分和不属于保险赔偿范围的部分由马志富予以赔偿。赵成芳要求赔偿的医疗费，证据充分，于法有据，法院予以支持，但具体数额以法院核实的为准。赵成芳要求赔偿的住院伙食补助费、鉴定费，证据充分，于法有据，法院予以支持。赵成芳要求赔偿的护理费，于法有据，数额合理，法院予以支持。赵成芳要求赔偿的护理费、营养费、精神损害抚慰金、误工费、交通费，数额过高，法院依照相关法律规定，根据现有证据，结合赵成芳的伤情及治疗情况，并采纳双方合理意见，依法酌情予以确定。在2017年5月1日之前，赵成芳是北京志道金属制品厂的投资人，该厂系个人独资企业，成立于1998年5月7日，至事故发生时，赵成芳的收入来源于其从事的该非农职业已经1年以上，且其在北京市延庆区东外大街49号院1号楼2层6单元201号居住已四年多，故赵成芳主张按照北京市城镇居民标准计算残疾赔偿金，证据充分，于法有据，法院予以支持。马志富、太平洋保险公司关于赵成芳的残疾赔偿金应按照北京市农村居民标准计算的答辩意见，缺乏依据，法院不予采纳。关于赵成芳要求赔偿的精神损害抚慰金问题，鉴于法院（2017）京0119民初224号民事判决书现已生效，该判决已经将交强险中的死亡伤残限额用完，但马志富驾驶的车辆的商业三者险中仍剩余880307.57元的责任限额，故太平洋保险公司应赔偿赵成芳精神损害抚慰金，具体赔偿数额，由法院酌定。太平洋保险公司不同意赔偿赵成芳精神损害抚慰金的答辩意见，法院不予采纳。赵成芳自行委托北京龙晟交通事故司法鉴定所进行伤残鉴定所支付的鉴定费，应由马志富负担。太平洋保险公司申请对赵成芳的伤残等级、赔偿指数等重新进行鉴定，经北京中正司法鉴定所鉴定，鉴定结果与北京龙晟交通事故司法鉴定作出的鉴定结果一致，故太平洋保险公司申请重新鉴定产生的鉴定费，应由太平洋保险公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司赔偿赵成芳医疗费21616.77元、住院伙食补助费1400元、营养费1350元、护理费7200元、残疾赔偿金57275元、精神损害抚慰金5000元、误工费10500元、交通费334.5元，共计104676.27元（于本判决生效后七日内履行）；二、马志富赔偿赵成芳鉴定费2250元（于本判决生效后七日内履行）；三、驳回赵成芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，太平洋保险公司提交了投保单、保险条款，用以证明该公司就精神损害抚慰金属于商业三者险的免责事项已在投保时向投保人进行了提示说明。马志富质证意见为，马志强是其弟弟，涉案的保险是马志强投保的。对证据真实性认可，对证明目的不认可。赵成芳未发表质证意见。本院认证意见为：经本院审查，涉案车辆由马志强投保，涉案商业三者险保险条款中约定了精神损害抚慰金系免陪项，马志强手写有“本人已充分了解免除保险人责任条款的内容”，并签字。本院对太平洋保险公司证据的真实性与证明目的均予确认，认定精神损害抚慰金系商业三者险的免赔项，且已经向投保人尽到了提示和说明义务。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。上述事实,有双方当事人陈述及投保单、保险条款在案佐证。本院认为，本案涉及以下几个焦点问题，现分别评述如下：关于精神损害抚慰金，应否由太平洋保险公司负担的问题，太平洋保险公司在保险合同的格式条款中约定精神损害抚慰金系保险免陪项，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。本案中，马志强在保险合同中，手写了“本人已充分了解免除保险人责任条款的内容”，并签字确认，故应认定太平洋保险公司已经向投保人尽到了提示和说明义务，依法可予免赔，精神损害抚慰金应由侵权人马志富赔偿，一审法院对精神损害抚慰金的判定不妥，本院予以更正。关于赵成芳的残疾赔偿金的认定标准问题，虽然赵成芳的户口性质为农业户，但因赵成芳在一审中提交的营业执照，足以证明其收入来源于长期从事的非农产业，且其在本市城镇地区居住已一年以上，故一审法院据此认定赵成芳适用城镇标准计算残疾赔偿金，适用法律正确，本院予以维持。关于赵成芳主张的误工费，赵成芳因本次交通事故受伤，且构成残疾，实际存在误工期，结合其在一审中提交的营业执照等证据，足以认定，虽赵成芳年龄较大，但其并未赋闲，仍从事生产劳动，一审法院据此判决误工费并无不当，核定数额亦适当，本院予以维持。赵成芳参加了本院庭前询问，经本院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃质证和答辩的权利，本院对其缺席判决。综上，太平洋保险公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决结果有误，应予更正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销北京市延庆区人民法院（2017）京0119民初2185号民事判决；二、中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效后七日内赔偿赵成芳医疗费21616.77元、住院伙食补助费1400元、营养费1350元、护理费7200元、残疾赔偿金57275元、误工费10500元、交通费334.5元，共计99676.27元；二、马志富于本判决生效后七日内赔偿赵成芳鉴定费2250元、精神损害抚慰金5000元，共计7250元；三、驳回赵成芳的其他诉讼请求。四、驳回中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1062元，由中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司负担957（已交纳），马志富负担105元（本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 白 云审判员 王国庆二〇一八年三月二十二日书记员 刘姊婕