安徽省固镇县人民法院民 事 判 决 书(2018)皖0323民初47号原告：徐从新，男，1968年5月25日出生，汉族，铁路职工，大学文化，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：周波，安徽周波律师事务所律师。被告：张义，男，1974年5月4日出生，汉族，居民，大学文化，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：陈善，安徽南山松律师事务所律师。被告：张洪亮，男，1970年4月11日出生，汉族，居民，高中文化，户籍地安徽省固镇县，现住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：陈昊辰，安徽南山松律师事务所律师。原告徐从新与被告张义、被告张洪亮合伙协议纠纷一案，本院于2017年4月7日立案后，于2017年9月25日作出（2017）皖0323民初951号民事判决。徐从新不服判决提出上诉，安徽省蚌埠市中级人民法院于2017年12月18日作出（2017）皖03民终1979号民事裁定书，将该案发回重审。本院于2018年1月3日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2018年1月30日公开开庭进行了审理。原告徐从新的委托诉讼代理人周波、被告张义及其委托诉讼代理人陈善、被告张洪亮及其委托诉讼代理人陈昊辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐从新向本院提出诉讼请求，判决张义、张洪亮支付徐从新投资款274232.2元及投资收益款172667元，合计446899元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：徐从新通过朋友孟晓伟认识张洪亮，后又认识张义，四个人曾合伙做过生意。2014年下半年，因前期合作很好，张洪亮、张义先后找到徐从新想三人合伙做点工程，但张义、张洪亮没有资金，经过商量，由徐从新出资，张义、张洪亮参与日常管理，挣钱三人均分，具体承建了固镇县王庄、新马桥路面工程，徐从新合计出资676232元，合伙期间购置了机器约5.8万元。2016年11月份，三方经过散伙算账，总利润为46万元。后张义在原先支出的基础上又多拿出一本支出账目，并声称利润仅为21万余元，张义、张洪亮不愿意退还徐从新的投资款及利润分成，故提起诉讼。张义辩称，2014年秋天，由张洪亮介绍徐从新入伙三个人共同经营王庄镇及新马桥道路工程，三方约定共同投资、共同经营，风险及盈亏共担。施工期间徐从新派其侄子徐二逢参与工程的管理及经营。该两项工程于2015年6月份完工，2016年11月16日业主支付质量保证金，工程结束。合伙期间，张义出资30余万元，徐从新出资60万元左右，徐从新已收回资金73.2万元。2016年12月份，经张义与徐从新算账，形成了利润为213034.6元的“王庄、新马桥项目成本核算”（另有黄沙款没有结清），徐从新已多拿384000.2元，现合伙账目找不到了。徐从新主张返还投资款和投资收益款，无事实依据，更不符合法律规定，请求法院依法驳回原告徐从新的诉讼请求。张洪亮辩称，通过朋友孟晓伟介绍认识徐从新，徐从新曾多次表示想投资做生意，希望与张洪亮合伙做点事。张洪亮与张义于2013年开始合伙从事道路修建工程，2014年5月起，两人因连续中标数个道路工程，资金存在一定缺口，张洪亮与张义协商后，于2014年6月联系徐从新，三人经协商合伙，共同出资建设固镇县王庄、新马桥的路面工程。徐从新出资60万元左右，张洪亮出资30万元左右，张洪亮主要负责工地现场施工管理，张义负责管理合伙账目，徐从新不参与具体事务，派其侄子徐二逢负责材料管理等事务。2015年两处工地施工结束，由于部分债权债务没有结清，至今两项目未进行彻底清算。张洪亮始终未参与两项目收支核算，对徐从新实际出资和项目收支情况不了解。徐从新在两处工地施工结束后不愿意再继续合伙，张洪亮与张义同意其退出。张洪亮听张义讲与徐从新已初步核算，徐从新已拿走73.2万元，且张义核算徐从新多拿了30多万元，请求法院依法驳回原告徐从新的诉讼请求。原告徐从新为证明其诉讼请求，向本院提供了以下证据：证据一，徐从新的身份证复印件。证明其身份信息。证据二，借条四张（张义于2014年11月22日、同年11月26日、同年12月18日、2015年1月6日分别出具借条收到徐从新款3000元、4万元、15万元、18.5万元，四笔合计37.8万元）、收条两张（张义于2015年1月23日、同年6月2日分别出具收条收到徐二峰报账及借条小票、报发票款157596元、100636.20元，两张收条金额合计258232.20元）、收据一张（交款人为张洪亮、金额4万元、收款事由为预付水泥款）和徐从新制作投资账目明细一张（原审卷宗第30-33页）。证明徐从新因与张义、张洪亮合伙做王庄、新马桥工程共投入资金676232元，张义负责管理合伙账目，张义、张洪亮在本案原一、二审陈述时明确认可徐从新投资60余万元，足以认定徐从新投资数额为676232元。证据三，结算记录两张（其中一张为徐从新书写，该纸张上有张义书写字样，另一张为张义制作的“王庄、新马桥项目成本核算”表，原审卷宗第34、36页）。证明合伙盈利数额应认定为437199元。张义制作的成本核算表显示合伙盈利213034元，实际张义为扩大支出虚列账目7为115100元，新马桥工地进账收入为270.32万元，成本核算表里为2595134.4元，少列进账收入108065元。证据四，手写书证及申请调取的财政局的领款记录，（原审卷宗第35页、37-52页）。证明新马桥工地进账270.32万元。证据五，原告徐从新在原审第一次庭审笔录中自认收到投资款40.2万元（原审卷宗第119页）。证据六、秦平的证人证言（详见原审卷宗161-163页）。证明两被告抗辩的2015年12月15日刘海萍存入10万元，是原告徐从新向秦平借款10万元存入的。徐从新还申请证人汪某、杜某出庭作证。证人汪某为徐从新远亲，与张义、张洪亮认识，证实只知道原被告在一起合伙，对他们怎么合伙算账、盈利数额等情况不清楚。证人杜某曾给张义的工地管过账，其子在徐从新的单位工作，证实2016年秋天，自己与原被告等六人曾在一起吃饭前，看见张义与徐从新在饭店里算账，但不清楚算账内容与结果，期间也没有与原被告在一起谈论过散伙、算账的话题。张义对上述证据的质证意见：对徐从新的身份信息、证据二中四张借条、两张收条、一张收据的真实性无异议，两张收条收到的是票据，不是款项，故原告出资60余万元应扣除两张票据收条记载的金额，对证据二中账目明细是原告自己记载的有异议；打印的成本核算表系张义制作；认可财政局的领款记录的真实性，这只是新马桥项目进入创汇公司的账，并不包括王庄项目，因原被告三人合伙挂靠在创汇公司，公司收取管理费、税费，因此进入创汇公司的款项不是三人合伙进账，对其他证据均有异议；对徐从新自认收到投资款40.2万元的陈述不属实，徐从新已收回款项是73.2万元；秦平的证人证言不属实；证人汪某证言属实；证人杜某陈述张义与徐从新算账是推断，他们是在交换一些票据。张洪亮对上述证据的质证意见：对徐从新身份信息无异议，对其余证据均有异议，三个合伙人没有在一起算过账。张洪亮参与3笔现金交付给徐从新的妻子刘海萍，分别为2015年1月20日付10万元、2015年12月15日付10万元、2016年4月16日付5万元；秦平的证言是孤证，且与赵某的证言相矛盾，而赵某的证言有相关证据佐证；证人汪某证言与本案无关联性；证人杜某与徐从新有利害关系，对其证言的真实性有异议，不能作为证据使用。被告张义为证明其主张，向本院提供如下证据：证据一，张义的身份证复印件，证明其身份信息。证据二，收条复印件二张（张义于2015年1月23日、同年6月2日分别出具收条收到徐二峰报账及借条小票、报发票款157596元、100636.20元，两张收条金额合计258232.20元）。证明徐从新通过徐二逢收回投资258232.20元。（收条上的徐二峰和徐二逢是同一个人）。证据三，张义自己制作的徐从新收回钱款表格复印件一张（原审卷宗53页）、刘海萍于2015年1月20日出具收条原件一张，转账记录25页（原审卷宗54-76页）。证明：徐从新收回73.2万元，其中转账6笔共计40.2万元，收条证实徐从新妻子刘海萍收到现金一笔10万元，该笔款针对的是徐从新提交的张义于2014年12月18日出具的15万元的借条（原审卷宗32页），张义已经偿还徐从新10万元。通过借赵某现金缴存到刘海萍工行账户上一笔10万元，张义付现金3万元，刘海萍工行缴存的一笔3万元能印证，另外支付现金两笔5万元、5万元，计10万元。徐从新对上述证据的质证意见：对张义身份信息、张义出具的收条的真实性无异议，这两张收条合计258232.20元是徐从新的侄子徐二逢从徐从新手中拿钱购买材料用于新马桥、王庄工地，作为徐从新出资款，徐二逢在原审庭审中证实从张义手中拿数额较小的钱购买东西是不需要出具收条的。对张义自己制作的徐从新已收回款项表，徐从新自认收到其中转账的40.2万元，对其他现金交付均不认可；对刘海萍于2015年1月20日出具的收条真实性没有异议，但与本案无关联性，该笔款为张义个人借徐从新的钱；张洪亮自述不管账和钱，只负责带人干活，但张义制作的徐从新回收清单中有张洪亮还款，两被告陈述相矛盾。张洪亮对上述证据的质证意见：对张义身份信息无异议，对张义出具的收条三性均有异议，张洪亮对此事不清楚，对其他证据无异议。张洪亮向本院提供的证据为其身份证复印件（经核对与原件无异），证明其身份信息。徐从新、张义对此均无异议。本院认证如下：对原告徐从新提供的六份证据及两位证人证言认定如下：证据一系公民有效身份证件，本院经审查予以认定。证据二、证据三中借条、收条、收据、账目明细及结算记录等，该组证据虽以借条、收条、收据等形式呈现，没有明确书写为徐从新的合伙投资款，但根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第八条第三款的规定，“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认”，张义、张洪亮、徐从新均表示认可各自在原一审中的陈述，在该案原一审第一次庭审中，作为张义、张洪亮的特别授权代理人陈善，在接受审判人员询问三个合伙人的出资情况时，当庭陈述“根据向当事人的了解，张义出资30余万元，张洪亮出资30万元左右，原告出资大约60万元左右”，再结合三方当事人在该案重审期间的陈述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款关于民事诉讼证据的高度盖然性的规定，本院可以认定徐从新为三人合伙投入的资金具体数额为676232.20元（四张借条计37.8万元+二张票据收条金额计258232.20元+一张预付水泥款收条4万元），现徐从新放弃其中的0.20元，主张投资数额为676232元，符合法律规定。张义作为本案合伙人又负责管理三个人的合伙账目，故张义制作的王庄、新马桥项目成本核算表可以作为认定本案相关事实的依据，由此可以认定三人合伙盈利数额为213034元。证据四中手写的书证没有合法来源，本院不予认定，申请调取的财政局的领款记录虽具合法性，因财政支付凭证上收款人为安徽创汇土木工程有限公司，故该证据不能作为认定本案事实的依据。证据五徐从新自认已收回投资款40.2万元，其收回投资款的具体数额还应结合本案其他证据予以认定。证据六秦平关于徐从新向其借款10万元的证言与本案不具关联性，不能作为认定本案事实的依据。徐从新申请的证人汪某、杜某的证言，结合张义出具的王庄、新马桥项目成本核算表，可以间接印证徐从新与张义对合伙账目进行过结算，张洪亮虽没直接参与，但知晓此事。对张义提供的证据认证如下：证据一系公民有效身份证件，本院经审查予以认定。证据二张义出具的二张收条与徐从新为证明其投资情况出具的收条一致，该组证据结合其他证据及当事人陈述，能够证明徐从新投资的数额，而不是徐从新收回投资款的数额。证据三中徐从新的妻子刘海萍出具的收条时间在原被告三人合伙期间，与本案具有关联性。对张义制作的陆续付给徐从新投资款的记录表，徐从新虽只自认收到转账的40.2万元，但结合张义提供的其银行交易流水、张义在原一审申请的证人赵某当庭证言及其银行流水账单、徐从新提供的其妻子刘海萍的银行流水等相关证据，本院还能够认定徐从新于2015年12月15日收到张义付现金10万元、于2015年8月31日收到张义付现金3万元，刘海萍于2015年1月20日收到张义付款10万元，以上合计徐从新已收回投入资金63.2万元（40.2万元+10万元+3万元+10万元）。对张洪亮的有效身份证件，本院经审查予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月，徐从新、张义、张洪亮三人合伙承建了固镇县王庄、新马桥的道路路面修建工程，三人口头协议：张义负责合伙账目管理，张洪亮主要负责工地现场施工管理，徐从新出资但本人不参与合伙的具体事务，徐从新委派其侄子徐二逢负责合伙材料管理等事务，盈利三个合伙人均分。自2014年11月22日至2015年6月2日，徐从新陆续投入合伙资金合计676232元。2015年底三人合伙承建的王庄、新马桥两项工程完工，经徐从新与张义结算，两项工程盈利213034.60元，每个合伙人应分得合伙盈利款为71011.5元（利润213034.6元÷3人）。张义通过银行转账及现金交付的方式陆续向徐从新及其妻子刘海萍共付款63.2万元，张义、张洪亮尚需给付徐从新合伙投入资金44232元（676232元-63.2万元）及合伙盈利款71011.5元，合计115243.50元。后徐从新表示退出合伙，张义、张洪亮表示同意徐从新退伙。另查，徐从新与刘海萍系夫妻关系。本院认为，徐从新、张义、张洪亮三人虽未签订书面合伙协议，但三人共同确认承建固镇县王庄、新马桥道路路面工程的事实，并口头约定共享收益、共担风险、利润平均分配，故徐从新、张义、张洪亮之间已形成事实合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面约定处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”该指导意见第54条还规定，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”徐从新在三人合伙从事的新马桥、王庄两项工程完工后，自愿退出合伙，张义、张洪亮表示同意，且在三个人均陈述合伙期间盈利的情况下，徐从新主张退还合伙时投入的财产和分割合伙盈利的财产的诉讼请求，符合上述司法解释的规定。鉴于三个合伙人对合伙出资数额、盈亏分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项均无明确约定，只口头协议盈利均分，故视为三方对合伙期间盈亏承担相等比例。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”通过庭审调查，结合徐从新向本院提供的证据和各方当事人陈述，本院可以认定徐从新在合伙时投入的资金为676232元，张义、张洪亮虽均抗辩各自合伙出资30万元左右，但未向本院提供相关证据加以证明，本院对此不予认定。鉴于三个合伙人分工明确，张义不仅作为合伙人之一，还负责管理合伙账目，张义与徐从新经过结算后由张义制作的“王庄、新马桥项目成本核算”表，张洪亮虽没参与，但应视为张义是执行合伙事务代表合伙人所作的结算，故本院可以认定三人合伙期间盈利数额为213034.6元，每人由此可分得利润71011.5元（利润213034.6元÷3人）。徐从新虽主张合伙盈利为46万元，但未提供充分证据加以证实，本院对此不予支持。张义、张洪亮虽抗辩还有合伙债务未结清，但并未向本院提供相关证据加以证明，本院对此抗辩不予采纳。关于徐从新从合伙资产中已收回资金的具体数额，徐从新虽只自认收到张义制作的清单中通过银行转账合计40.2万元，但张义提供的其银行流水记录，结合徐从新妻子刘海萍的银行交易记录等相关证据，本院还能够认定徐从新分别于2015年12月15日收到张义付现金10万元、于2015年8月31日收到张义付现金3万元，徐从新妻子刘海萍于2015年1月20日收到张义付款10万元，以上合计徐从新已收回投入资金63.2万元。综上所述，本院可以认定徐从新合伙时投入资金为676232元，个人应分得合伙盈利款为71011.5元，合计747243.5元，扣除徐从新已收回投入资金63.2万元，张义、张洪亮还应给付徐从新合伙投入资金44232元（676232元-63.2万元）及合伙盈利款71011.5元，合计115243.50元。现徐从新退出合伙，两被告张义、张洪亮之间合伙关系依然存在，故对徐从新要求张义、张洪亮共同给付其合伙时投入的资金和应分得的合伙盈利款的合理的诉求部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、被告张义、被告张洪亮于本判决生效后十日内共同给付原告徐从新合伙时投入资金及合伙盈利款合计115243.50元；二、驳回原告徐从新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8004元，原告徐从新负担5399元，被告张义负担2605元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。审 判 长  王淑瑾审 判 员  沈云鹏人民陪审员  党献文二〇一八年三月二十六日书 记 员  刘 星附相关法律规定：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第七十五条第一款人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。