甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘12民终185号上诉人（原审原告）：赵某，住西和县。被上诉人（原审被告原告）：杨某，住西和县。上诉人赵某因与被上诉人杨某返还不当得利纠纷一案，不服西和县人民法院（2017）甘1225民初971号民事判决，向本院提���上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵某上诉请求：1、撤销西和县人民法院作出的”（2017）甘1225民初971号”民事判决并发回重审；2、一、二审诉讼费由均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。2014年7月上诉人与被上诉人及王某合伙在浙江衢州开了一家”优果鲜水果店”，上诉人出资3万元，被上诉人出资2万元，王飞出资3万元，水果店由被上诉人经营管理。水果店经营20天后，被上诉人将水果店以10万元的价格转让给王某，双方签订了一份《协议书》，约定被上诉人将该店转让给王某，王某向被上诉人支付转让费10万元，该店在被上诉人经营期间的一切债务由王某承担。被上诉人退股时，收取了上诉人的25000元(开水果店时上诉人向被上���人借了25000元)，作为抵销上诉人借被上诉人25000元的借款，但未向上诉人出具收条。2014年9月被上诉人心怀不轨又将上诉人以民间借贷纠纷诉至西和县人民法院，要求返还25000元借款，在审理中被上诉人承认退股时收取了上诉人25000元的事实，且在”(2014)西民初字第474号”民事判决书的第二页第三行也记录了被上诉人对此事实承认。根据被上诉人与王某签订的《协议书》，上诉人不具有向被上诉人给付25000元的义务和事由，那么被上诉人收取上诉人25000元是基于什么理由?被上诉人退股后于2014年9月将上诉人诉至西和县人民法院，诉求上诉人向其返还25000元借款。因该案审理时，上诉人在外不知情，未能进行答辩。在上诉人缺席的情况下，法院于2014年10月25日作出”(2014)西民初字第474号”民事判决书，判决上诉人向被上诉人清偿25000元。被上诉人依据该案判决向法院申请了强制执行，2015年11月9日西和县人民法院执行局不听上诉人的辩解，强行让上诉人向被上诉人支付了25000元借款。自2015年11月9口起上诉人通过各种方式向被上诉人要求返还退股时收取上诉人的25000元，但均遭到被上诉人的拒绝。被上诉人退股时收取上诉人的25000元无事实根据和法律依据，构成不当得利。二、一审法院审理程序不合法，作出的判决对上诉人明显不公。上诉人在立案的同时就已经向一审法院提交了调查取证申请书，请求一审法院调取西和县人民法院”(2014)西民初字第474号”民事诉讼案件卷宗。在一审庭审中，上诉人也向法庭要求调取此份证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条”当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要���证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”且根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十四条”民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：(一)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的。”但一审法院对上诉人的申请一直未予理会。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第19条”当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议���次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”一审法院对上诉人的调查取证申请未予答复，属程序错误。若一审法院对上诉人申请的证据庭后进行了调取，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第68条”证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”一审法院并没有组织双方当事人对该证据进行质证。在作出的判决中对该证据也只字未提。因此，一审法院审理程序明显不合法。三、一审法院以上诉人证据不足驳回上诉人一审诉求的理由不能成立。上诉人要求被上诉人返还25000元，最主要的证据就是2014年9月被上诉人诉上诉人民间借贷纠纷一案的审理中被上诉人承认了其退伙时收取了上诉人25000元的事实。一审法院在未调取”(2014)西民初字第474号”民事诉讼案件卷宗的情况下，认定上诉人提���的证据不能形成一个完整的证据链，证明自己向被上诉人重复还过25000元的事实而驳回上诉人的一审诉求，该理由明显不能成立。综上所述，一审法院认定事实不清，且审理程序不合法，驳回上诉人一审诉求的理由不能成立，作出的判决对上诉人明显不公。上诉人依法上诉，恳请二审法院支持上诉人的上诉诉求，维护上诉人的合法权益!杨某未做答辩。赵某向一审法院起诉请求：1、请求被告返还原告25000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月杨某、王飞、赵某三人在浙江衢州合资开办了一家”优果鲜水果店”，后杨某将”优果鲜水果店”转让给王某。开”优果鲜水果店”时赵某曾借杨某25000元。2014年9月杨某以赵某欠自己25000元为由起诉到本院，本院做出了（2014）西民初字第474号民事判决书，判决由赵某返还借杨某的25000元，并已执行完毕。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。”本案中原告赵某借被告杨某25000元是事实，法院做出了（2014）西民初字第474号民事判决书，也判决由赵某返还借杨某的25000元。但原告认为自己也在被告离开浙江衢州时还了所借杨某的25000元，2014年9月杨某在西和县人民法院起诉自己又还了25000元，属不当得利应���返还。但原告提供的证据不能形成一个完整的证据链，证明自己向被告重复还过25000元的事实。因此，原告赵某要求被告杨某返还25000元的诉求，无证据支持，对原告的诉求法院不予支持。综上，根据《民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告赵某诉讼请求。案件受理费100元由原告赵某承担。二审中，当事人没有提交新证据，双方经调解无果。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人赵某称自己与被上诉人杨某在转让两人共同经营的水果店时将25000元借款还清，但未将收条拿回也未让被上诉人出具收条，后被上��人将上诉人起诉至西和县人民法院要求还清此笔借款，西和县法院做出了（2014）西民初字第474号民事判决书，判决由赵某返还借杨某的25000元借款并已经强制执行。上诉人认为自己实际两次还款，被上诉人所得属不当得利应予返还。1、西和县人民法院做出的（2014）西民初字第474号民事判决书已经生效，在上诉期内赵某未提起上诉，现已执行完毕。2、上诉人赵某主张自己在转让水果店时已经将25000元给付被上诉人杨某，上诉人赵某在一、二审中均未提交证据证明这25000元是还款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。”故上诉人赵某应当承担举证不能的后果。综上所述，赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赵某承担。本判决为终审判决。审判长  庞红霞审判员  贾丽萍审判员  牟虎生二〇一八年三月二十六日书记员  杨亚清