重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终7338号上诉人（原审原告）:重庆市綦江区宏发房产开发有限公司，住所地重庆市綦江区。法定代表人:龚必和，该公司总经理。委托诉讼代理人:戴玲，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）:重庆市南州水务（集团）有限公司，住所地重庆市綦江区。法定代表人:冯永生，该公司董事长。委托诉讼代理人：翁睿，重庆言实律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓煜坤，重庆言实律师事务所律师。上诉人重庆市綦江区宏发房产开发有限公司（下称宏发公司）因与上诉人重庆市南州水务（集团）有限公司（下称南州水务公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2016)渝0110民初6512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宏发公司委托诉讼代理人戴玲，上诉人南州水务公司委托诉讼代理人翁睿、邓煜坤到庭参加诉讼。审理过程中，上诉人宏发公司自愿申请撤回对本案的上诉，本院依法予以准许。本案现已审理终结。南州水务公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回宏发公司的全部诉讼请求或发回重审；3、本案一、二审诉讼费由宏发公司承担。主要事实和理由：1、南州水务公司仅为电站项目法人，在电站增效扩容改造工程施工前已办理必要审批手续，不存在过错。2、电站改造后，是否会淹没宏发公司的房屋，取决于改造后的蓄水高度，而不是电站改造后的施工行为。3、涉案房屋至今未被淹没或浸泡，并无损失产生。4、按照一审判决，宏发公司不仅能获得按市场价格计算的全额赔偿，还能得到残值及相应税费等利益。5、一审法院认定本案系不作为侵权，不应适用《中华人民共和国水法》第七十六条之规定。宏发公司答辩称，南州水务公司存在侵权行为，南州水务公司作为綦江盖石洞电站增效扩容工程的项目业主，应当对项目建设全过程负责。电站建成后必然会进行蓄水，宏发公司B、C栋房屋处于红线内，存在重大安全隐患，导致宏发公司的B、C栋房屋无法进行竣工验收，而根本不可能进行销售，B、C栋完全失去了其应有的价值。一审法院认为宏发公司损失已经存在，认定事实清楚，适用法律正确，南州水务公司应当承担责任。宏发公司向一审法院起诉请求：一、判决南州水务公司赔偿其财产损失，项目B、C幢各项共计1351万元；二、判决南州水务公司承担本案全部诉讼费用，包括但不限于全部诉讼费、鉴定费、评估费、执行费等一切费用。一审法院经审理查明，宏发公司（乙方）于2012年12月8日与重庆市綦江区篆塘镇人民政府（甲方）签订了《綦江区篆塘镇盖石老街麻土湾地块危旧房改造招商引资协议书》，协议约定甲方同意提供篆塘镇城镇规划区内（盖石老街麻土湾地块危旧房改造工程）土地给乙方进行土地储备，该地为出让商业综合用地，工程前期搬迁改造费用由乙方先行垫资启动建设，甲方负责完成该地段的控制性详规、土地利用总体规划工作，自协议签订起3-12个月，由甲方向区国土部门申报，按照“招、拍、挂”程序有偿出让等内容。2013年8月6日，宏发公司取得前述协议项目的建设用地批准书，记载：建设项目名称为“綦江区篆塘镇盖石麻土湾地块危旧房改造”，土地用途为居住和商业，用地面积3235㎡，建筑总面积8411㎡，开工时间2014年7月，竣工时间2017年7月。2014年1月8日，宏发公司获得建设工程施工许可证，记载前述项目合同开工日期为2013年12月1日，合同竣工日期为2014年12月30日。同时，宏发公司获得了前述项目的建设用地规划许可证、土地使用权证书、环保评价批准书、消防审查手续等许可。后宏发公司陆续对前述项目施工建设，并于2014年获得A幢房屋的商品房预售许可，于2015年4月1日办理了B、C幢商品房预售许可，预售许可证载明前述项目对外销售名称为“星彤丽景”，B、C幢预售许可建筑面积为2646.8㎡，其中B幢1-5层共20套住宅，计建筑面积1978.6㎡，C幢1-5层共10套住宅，计建筑面积668.2㎡，该预售面积与房屋产权面积测算报告书一致，在重庆市綦江区规划局出具的《建筑工程方案设计审查意见函》中指出，宏发公司商品房项目停车泊位共37个，均为地面停车泊位，B、C栋房屋的负一、二楼架空层没有产权登记和预售许可。宏发公司认为，虽然设计B、C栋房屋负一、二楼架空层是安全所需，但因小区在设计要求上需要配置一定比例的停车位，建设中宏发公司发现地面停车位不能够满足实际需要，准备将B、C栋房屋负一、二楼架空层建设为停车位以便规划验收通过，设计的B、C栋房屋负一、二楼停车位具有商业价值，今后可能取得产权，要求南州水务公司按照市场价值进行赔偿。南州水务公司认为，B、C栋房屋负一、二楼没有取得车位产权，不同意该请求。2011年5月13日，国家水利部办公厅出台《关于抓紧做好农村水电增效扩容前期工作的通知》，2011年7月21日，重庆市水利局与重庆市财政局共同向国家水利部、财政部发出《关于报送的请示》，即渝水电〔2011〕7号文件，方案中包含了綦江县盖石洞电站的增效扩容改造项目，该项目业主为南州水务公司，方案包含了改造项目及实施安排、前期工作和建设管理、中央财政补助资金安排和使用计划、效益分析、配套政策及保障措施等内容，其中第三章3.1.2（3）项载明，建立前期工作协调配合机制，前期工作项目由法人具体负责，主管部门和项目所在地政府协调推动的工作机制;3.2载明，我市增效扩容改造试点工程实施阶段一般包括初步设计审查、施工准备（施工准备工作、招标设计、项目招标、移民征地、年度投资计划）、开工报告、建设实施、试运行、竣工验收等工作内容；第六章6.1配套政策载明，在项目建设过程中，涉及土地占用、林地淹没、移民搬迁及税费问题，国土资源、移民、林业、税务等部门要纳入市重点水利水电工程同等对待，给予大力支持。2011年7月28日，国家水利部、财政部作出《关于重庆市农村水电增效扩容改造试点实施方案的批复》，即水规划〔2011〕396号文件，同意《重庆市农村水电增效扩容改造试点实施方案》。2011年9月30日，重庆陆洋工程设计有限公司出具《重庆市綦江县盖石洞电站增效扩容改造工程初步设计报告》，设计改造后的盖石洞电站蓄水位为269米，原宏发公司发的“星彤丽景”小区B、C栋房屋的负一、二楼架空层在该269米蓄水位范围内。2011年11月7日，重庆市水利局、财政局作出《重庆市水利局、重庆市财政局关于綦江县盖石洞电站增效扩容改造工程初步设计的批复》，即渝水电复〔2011〕13号文件，对綦江区盖石洞电站增效扩容改造初步设计报告予以批复，批复第五项要求工程投资，环境移民投资2200万元，并附《綦江县盖石洞电站增效扩容改造初步设计审核概算表》。南州水务公司的工程实施前分别向重庆市港航管理局和成都铁路局发出《关于綦江区盖石洞电站增效扩容改造工程水资源论证报告书》和《关于綦江县盖石洞水电站增效扩容加坝请求批准的函》，重庆市港航管理局和成都铁路局分别作出了相应的复函，但南州水务公司在筹备和实施电站改造工程过程中未自行或要求有关部门对宏发公司在建的“星彤丽景”小区发出相关函告或实施征收。2013年10月14日，盖石洞电站增效扩容改造工程（一标段）取得开工备案。2016年5月26日和2016年6月20日，綦江区篆塘镇人民政府与被拆迁人吴世强、被拆迁人綦江县篆塘镇盖石画源农家乐分别签订了《綦江区盖石电站扩容工程建设避让搬迁货币补偿协议书》，对因盖石电站扩容工程的建设需要避让搬迁的被拆迁人进行了补偿。南州水务公司在法庭中陈述，移民部分实施单位是以政府为主体，政府实施后与被拆迁户签订协议，南州水务公司作为项目业主再与政府结算，钱最终根据结算结果由南州水务公司负担。宏发公司陈述，在建设星彤丽景小区过程中，宏发公司取得B、C栋房屋预售许可后，向相关部门申请竣工验收预评估或竣工验收，未得到回应。此时得知，南州水务公司电站改造工程正在实施，并已确定设计蓄水水位为269米，269米水位将淹没原告的B、C栋房屋基础、负一楼、负二楼、化粪池等设施，宏发公司开发该房地产的售卖目的显然不能实现，宏发公司在2015年7月1日、2016年1月14日通过律师函等方式要求南州水务公司赔偿损失，双方协商无果，宏发公司遂于2016年5月18日向重庆市綦江区人民法院提起民事诉讼，要求排除妨碍，后撤回诉讼，宏发公司现以赔偿损失为由诉至法院，请求法院依法判决。审理过程中，宏发公司向该院申请对其开发的涉案“星彤丽景”小区B、C栋房屋含税的市场价值进行评估，重庆咨正资产评估房地产土地估价有限公司于2017年1月23日作出《咨正评估﹝2017﹞司鉴字第001号司法鉴定意见书》，鉴定意见书中对估价对象现场查看情况描述如下：盖石麻土湾危旧房改造B幢，截止评估基准日，房屋主体已完工，该楼宇共5层（未包括2层架空层），楼宇外墙刷外墙漆，已铺设通讯线路，已安装排水设施，楼宇分2个单元，各单元为一梯二户，房屋户型均为三室两厅两卫一厨两阳台，入户为防盗门，窗户为塑钢玻璃窗，客厅阳台装落地玻璃门，室内地坪为水泥地坪，内墙为水泥搓沙抹面，截止于评估基准日，楼宇供水、供电、供气、闭路、消防设施、进入楼宇2座天桥均未实施安装，楼宇内楼梯过道的内墙，天棚未刷涂料，室内未装修；盖石麻土湾旧房改造C幢，截止评估基准日，房屋主体已完工，该楼宇共5层（未包括2层架空层），楼宇外墙刷外墙漆，已铺设通讯线路，已安装排水设施，楼宇为一梯二户，房屋户型均为两室两厅一卫一厨一阳台，入户为防盗门，窗户为塑钢玻璃窗，客厅阳台装落地玻璃门，室内地坪为水泥地坪，内墙为水泥搓沙抹面，截止于评估基准日，楼宇供水、供电、供气、闭路、消防设施、进入楼宇1座天桥均未实施安装，楼宇内楼梯过道的内墙，天棚未刷涂料，室内未装修；鉴定意见为：位于綦江区篆塘镇盖石街8号星彤丽景小区B、C栋房屋的房地产总价为706.7万元整，房地产综合单价为2670元/㎡，该鉴定结果未扣除评估对象未完工的楼宇供水、供电、供气、闭路、消防设施、进入楼宇的天桥及楼宇内楼梯装饰工程费用等。同时，重庆咨正资产评估房地产土地估价有限公司于2017年3月8日对《咨正﹝2017﹞司鉴字第001号司法鉴定意见书》作出补充说明，对B、C栋房屋未完工的工程建设项目的建设工程费进行了补充测算，经测算，“星彤丽景”小区B、C栋30套住宅的水、电、气及闭路初装费为232800元，水表气表后线路工程费28910元(包含：水安装工程费9660元，电安装工程费10320元，气安装工程费8930元)，消防设施工程费30960元，天桥工程费34150元，楼梯装饰工程费21250元，前述费用共计348070元。宏发公司为此垫付司法鉴定费40000元。同时，宏发公司还申请对星彤丽景小区B、C栋房屋的负一楼、负二楼的工程造价和道路、化粪池、供电设施工程造价进行鉴定，并为此支付鉴定费40000元，重庆咨正工程造价咨询有限公司于2017年1月23日作出《咨正基建﹝2017﹞司鉴字第005号司法鉴定意见书》，鉴定各单项工程造价如下：星彤丽景小区B、C栋负一、负二层造价1066037元，星彤丽景小区配电房造价46995元，星彤丽景小区地坝造价19862元，星彤丽景小区污水池造价87017元，星彤丽景小区B、C栋平基土石方造价146281元，星彤丽景小区隔油池造价38900元，星彤丽景小区配电房电安装造价2222元，星彤丽景小区变压器造价521000元，星彤丽景小区围墙造价24680元，星彤丽景小区地坝平基土石方造价162054元，前述共计2115049元。宏发公司认为，对于B、C栋房屋负一、二楼架空层，即使不能按照市场价值赔偿，也应当按照工程造价赔偿，此外，南州水务公司还应当赔偿配电房、小区地坝、污水池、B、C栋平基土石方、隔油池、小区配电房电安装、变压器、围墙、小区地坝平基土石方的造价，南州水务公司则认为，除污水池在淹没区内，配电房等其余设施均不在淹没区，对宏发公司要求赔偿前述基础设施造价的请求不予认可。审理中，南州水务公司亦申请鉴定：1.盖石洞电站蓄水至设计水位269米后，涉案房屋B、C栋被水浸泡部分是否会导致整个房屋存在安全隐患，且该安全隐患是否会导致涉案房屋成为完全不能使用的危房进行鉴定；2.如果存在前述安全隐患，则对该安全隐患能否通过修复、加固、修复防水堤或其他方式排除；3.如果安全隐患能够排除，则对实施排除安全隐患所需费用进行鉴定，后南州水务公司申请撤回前述鉴定。审理中该院多次组织原审原、被告调解，但因双方就补偿的金额及其他附加条件分歧较大致调解不成。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、南州水务公司是否存在侵权行为，宏发公司开发的星彤丽景小区B、C栋房屋是否存在损失的问题，南州水务公司的侵权行为与宏发公司开发的星彤丽景小区B、C栋房屋的损失有无因果关系；二、宏发公司开发的星彤丽景小区B、C栋房屋损失的具体金额是多少；三、宏发公司对本案自身损失有无过错。一、关于第一个争议焦点问题：第一，南州水务公司是否存在侵权行为的问题。南州水务公司作为綦江盖石洞电站增效扩容改造工程的项目业主，负有做好移民征地或协助相关单位移民征地的施工准备义务。首先，盖石洞电站改造工程设计改造后水库正常高水位为269米，因该工程的设计蓄水位直接影响到周边规划，故南州水务公司有义务及时向綦江当地国土、规划等部门告知269米的红线范围，但南州水务公司未举示证据证明自己尽到相应的协助、告知义务，属不作为。其次，按照《重庆市水电增效扩容改造试点实施方案》的要求，南州水务公司工程落实项目法人责任制，项目法人应当对项目建设的全过程负责，按照该方案对工程实施阶段的建设管理要求和重庆市水利局、财政局就南州水务公司工程环境移民投资进行概算的批复，施工准备阶段应当做好移民征地等工作；南州水务公司盖石洞电站开工备案表登记开工时间为2013年10月14日，南州水务公司应当在此之前按照相关文件要求做好或告知、协助相关单位做好环境移民工作方可开工，但南州水务公司未能举证证明其在开工前做好环境移民的工作，故即使南州水务公司举证证明电站改造项目立项、审批等手续合法且其初设审批早于宏发公司房地产项目立项，也不能证明南州水务公司尽到了施工准备义务；同时，宏发公司在2013年12月1日开工，直至宏发公司2016年5月18日诉至重庆市綦江区人民法院要求排除妨碍，期间两年多时间，从南州水务公司电站改造项目可直接看到宏发公司项目进展，但南州水务公司未通知宏发公司停止对星彤丽景小区的建设，也未通知、协助相关部门对宏发公司已经建设的工程进行处罚或征收；并且，宏发公司举示了2016年5月26日、2016年6月20日的重庆市綦江区篆塘镇人民政府与搬迁人签订的《綦江区盖石洞电站扩容工程建设避让搬迁货币协议书》，但南州水务公司未能举证证明其在2016年5月前通知、协助相关部门对269米红线范围内的房屋进行征收的事实，故从现有证据看，南州水务公司是在2016年5月起才实施或协助相关单位实施269米红线范围内的移民工作，而宏发公司建设的星彤丽景小区B、C栋房屋在2015年4月1日就已经办理商品房预售许可，可见宏发公司在修建B、C栋房屋时，B、C栋房屋已经在269米红线范围内，南州水务公司前述不作为行为必然对宏发公司在建B、C栋房屋造成侵害。南州水务公司抗辩，实施征地工作的应当是綦江区篆塘镇人民政府，其不是侵权行为人，该院认为南州水务公司工程落实项目法人责任制，不论是施工准备等建设管理还是资金概算要求，南州水务公司均应当按相关文件积极履行协助、告知义务和完善施工准备工作义务，在完善相关工作前不应开工建设，从查明的事实看，南州水务公司系先开工，同时边开工边完善相关工作，且征地拆迁工作迟滞于2015年才开展，存在不按照文件要求履行义务的不作为的侵权行为，即使是綦江区篆塘镇人民政府未对269米红线范围内的土地房屋进行征收，亦是南州水务公司自身不作为造成，对南州水务公司该抗辩意见不予支持。第二，原告开发的星彤丽景小区B、C栋房屋是否存在损失的问题。宏发公司认为，B、C栋房屋在269米红线范围内，宏发公司要求相关部门进行预验收或验收，但相关部门没有回复是事实，以致宏发公司不能通过竣工验收，宏发公司B、C栋房屋必然不能实现其商业目的，存在完全损失。南州水务公司对此抗辩称，其电站改造工程设计的高水位269米系设计水位，建成后是否达到269米还待定，故宏发公司现在不存在损失。该院认为，南州水务公司设计的高水位为269米，那么269米即为电站蓄水允许达到的范围，在电站蓄水允许达到的范围内的房屋显然处于淹没区，故南州水务公司该抗辩理由显然不能成立。南州水务公司还抗辩，其现在并未蓄水，不存在对宏发公司的侵害。该院认为，对于安全性问题，B、C栋房屋设计时未考虑基础长期被水浸泡的因素，以常人的合理预见，其基础长期被浸泡必然导致房屋存在安全隐患，南州水务公司未举证证明B、C栋负一、二楼被淹没不会对房屋安全性造成影响，应当承担举证不能的法律后果。而且从现场看，与B、C栋房屋处于同一水平面的房屋已被拆迁，宏发公司开发的星彤丽景小区系商品房项目，其中B、C栋房屋系成套住宅，根据宏发公司开发该项目即为售卖的目的，B、C栋房屋作为商品参与市场自由买卖则应当符合购房大众对其使用价值、安全性等最基本的认可，南州水务公司电站的设计水位并未变更，工程也未取消，现B、C栋房屋安全性不能得到保障，显然大大降低消费者的购房信心，使其已不可能如正常商品房一样参与市场竞争，宏发公司开发B、C栋房屋的目的已经不能实现，宏发公司亦不可能继续投资建设待南州水务公司电站蓄水后再请求赔偿，宏发公司的损失已然存在，故对该抗辩理由不予采信。第三，南州水务公司的侵权行为与宏发公司开发的星彤丽景小区B、C栋房屋的损失有无因果关系的问题。宏发公司开发的星彤丽景小区取得了建设用地批准书、建设工程施工许可证等许可手续，系正规的商品房开发项目，且涉案房屋已经获得商品房预售许可证，主体工程已经完工。南州水务公司电站改造工程设计改造后高水位为269米，星彤丽景小区B、C栋房屋处在269米红线范围内，虽然南州水务公司电站改造工程是经过合法审批的项目，但因南州水务公司在其电站改造工程中未履行自身义务，致使宏发公司在设计和建设项目时并未考虑房屋基础会在河水中长期浸泡，宏发公司已经获得预售许可的B、C幢房屋不能通过竣工验收，在该项目未重新设计、施工整改、通过相关行政审批验收的前提下也不能作为商品房售卖，宏发公司开发的目的不能实现，故南州水务公司的侵权行为与宏发公司的损失存在因果关系。二、关于第二个焦点问题:第一，宏发公司损失的计算标准问题，争议主要在于宏发公司B、C栋房屋是否全损，全损的价值以何种标准计量。宏发公司请求按照涉案房屋的市场价值计算全部损失。南州水务公司抗辩称，涉案房屋并未灭失或彻底丧失使用价值，其仍具有价值，因此宏发公司的损失应当按照其贬损的价值或加固、防护的费用计算，并且侵权责任赔偿的范围仅限于被侵权人的直接损失，那么宏发公司的损失仅为涉案房屋的建设成本。该院认为，宏发公司开发涉案商品房的目的即是售卖，宏发公司在设计B、C栋房屋未考虑房屋基础工程浸泡在水中的因素，整个B、C栋房屋作为住宅商品房售卖的商业目的已经不能实现，故宏发公司B、C栋房屋应为全损，如宏发公司认为该房屋还有使用价值，可在赔偿后自行处理残值。星彤丽景小区B、C栋房屋虽然未竣工验收，但已经取得商品房预售许可证，且主体工程已经完成，仅有水电等很少部分工程未完结，结合房屋建设现状、宏发公司投资现状和建房目的，该院认为，已经具备了按照市场价值计算B、C栋房屋损失的条件，但应扣除未完工的工程价值。根据重庆咨正资产评估房地产土地估价有限公司作出的《咨正评估﹝2017﹞司鉴字第001号司法鉴定意见书》，星彤丽景小区B、C栋房屋的房地产总价为706.7万元整，房地产综合单价为2670元/㎡，但因该鉴定结果未扣除评估对象未完工的楼宇供水、供电、供气、闭路、消防设施、进入楼宇的天桥及楼宇内楼梯装饰工程费用等，故还应当扣除B、C栋未完工工程的价值。根据重庆咨正资产评估房地产土地估价有限公司作出的《﹝2017﹞鉴字第001号司法鉴定意见书》的补充说明，B、C栋未完工的楼宇供水、供电、供气、闭路、消防设施、进入楼宇的天桥及楼宇内楼梯装饰工程费共计348070元，扣除未完工工程价值后原告受损的B、C栋房屋的价值为6718930元（7067000元-348070元）。南州水务公司认为，咨正评估《﹝2017﹞司鉴字第001号司法鉴定意见书》评估的结果包含税价，应当缴纳的税款不应作为损失，该税款并未实际产生，应予扣除，该院认为，税款现尚未产生是事实，但因评估结果包含的税款不能与房屋评估总价值分离，故在本案赔偿纠纷解决后将来处理本案B、C栋房屋残值时由宏发公司承担相应税费，宏发公司如届时不履行相应义务，南州水务公司可另循有关途径解决。第二，关于宏发公司损失赔偿范围问题。宏发公司要求赔偿除前述B、C栋房屋损失外，以下费用也在赔偿范围：负一层、负二层（架空层）的市场价值或造价，配电房、小区地坝、小区污水池、B、C栋平基土石方、隔油池、配电房电安装、变压器、围墙、小区地坝平基土石方的工程造价，B、C栋按照建筑面积分摊的整个小区财务的费用。首先，宏发公司认为负一层、负二层虽是架空层，但在项目规划时，该两层规划的是车位，虽然现在未办理产权，但该两层设计为车位是宏发公司的卖点，有商业价值，并且宏发公司了解到今后是能够办理产权的。南州水务公司则认为负一、二层是架空层，在规划许可上没有明确是车位，该项目并未完善，是否有产权，还不能确定，故对宏发公司要求按照房屋售价或建设成本赔偿负一、负二层的请求不予认可。该院认为，宏发公司合法财产权利受法律保护，但应当举示相应的证据。根据綦江区规划局的建筑工程方案设计审查意见函，宏发公司设计的停车位是37个，均为地上停车位，且在规划局关于下阶段设计要求中明确指出，要求取消停车位架空层备注，可见，宏发公司在架空层备注停车位并未得到规划部门的许可，并且宏发公司未举证证明其陈述的负一、二层车位办理了相应的产权或取得预售许可，因此对于宏发公司要求架空层作为车位按照产权面积以市场价值计赔的请求不予支持，若今后规划许可调整，宏发公司取得了架空层的车位预售许可，对该部分损失宏发公司可另行诉讼解决，同时因架空层不具有产权，其已经作为整体房屋一部分，造价包含在整体房屋中，《咨正评估﹝2017﹞鉴字第001号司法鉴定意见书》已经就B、C栋房屋的市场价值作出鉴定，该价值包含了B、C栋房屋出售可获得的全部价值，故对宏发公司要求单独主张架空层造价的请求亦不予支持。关于宏发公司主张的小区配电房、小区地坝、小区污水池、B、C栋平基土石方、小区隔油池、小区配电房电安装、小区变压器、小区围墙、小区地坝平基土石方的工程造价损失，该院认为，这些基础设施设备的损失应该区分设施设备仅适用于B、C栋还是适用于整个小区，如果仅适用B、C栋房屋，因B、C栋房屋的整体市场价值已经进行鉴定，则不应单独再计算工程造价损失，如适用于A、B、C三栋房屋，则有可能考虑重建事宜，根据审理查明的情况，小区配电房、小区地坝、小区污水池、隔油池、小区配电房电安装、小区变压器、小区围墙、小区地坝平基土石方属于A、B、C三栋房屋共用的设施设备。同时，对于A、B、C三栋房屋共用的设施设备是否主张损失还应考虑该设施设备是否在269米红线范围内，是否遭受损害需要重建。根据现有证据，仅能证明污水池属于小区A、B、C幢房屋共用，且处于淹没区，将来需要重建，故对污水池的造价损失予以主张，对宏发公司要求主张的其余基础设施设备工程造价的请求不予支持，如宏发公司在将来使用的过程中发现其余设备设施会受到蓄水的影响或污水池的建设费用与评估造价存在较大差距，可另行诉讼要求主张。根据《咨正基建﹝2017﹞司鉴字第005号司法鉴定意见书》，星彤丽景小区污水池的造价为87017元，予以主张。关于宏发公司要求主张按照B、C栋建筑面积占整个小区建筑面积的比例分摊的整个小区财务费用的请求，该院认为，《咨正评估﹝2017﹞司鉴字第001号司法鉴定意见书》作出的鉴定结论是B、C栋房屋整体的市场价值，已经包含宏发公司的成本、利润等，宏发公司不应再重复主张，故对于宏发公司的该诉讼请求不予支持。至于宏发公司要求从取得预售许可时即2015年4月1日起按照月息2%的标准以B、C栋房屋损失为基数计算资金利息损失的请求，该院认为，首先，宏发公司所建小区位于本区乡镇区域，且建筑面积较大，房屋套数较多，宏发公司取得预售许可后对新建房屋应有一个合理的销售周期。其次，宏发公司在法庭审理中并未举示在获得预售许可后已经售出多套住房或售出后因本案的特殊情况购房人退房的证据，故宏发公司要求从取得预售许可即2015年4月1日起以整个损失为基数起算利息缺乏事实依据。第三，宏发公司得知其房屋基础会被淹没后，主动于2015年7月向南州水务公司去函要求预先支付部分赔付款亦表明宏发公司对损失有协商的意图，可见宏发公司对补偿或赔偿亦允许一个合理的协商期间，结合在案证据即避让搬迁货币补偿协议书亦可以看出政府于2016年6月20日才与周边单位签订补偿协议，而宏发公司的小区由于体量大，且双方在补偿范围、补偿标准等问题上分歧较大，最终选择诉讼解决，而现在宏发公司的利息起算时间明显与查明事实不符。第四，宏发公司B、C栋房屋损失亦是进入诉讼后通过司法评估才获得较为准确的数据。综上，对宏发公司要求从取得预售许可即2015年4月1日起按照月息2％的标准以B、C栋房屋损失为基数计算资金利息损失的请求，不予支持。故主张宏发公司涉案B、C栋房屋及需要重建的设备设施的损失共计6805947元（6718930元+87017元）。三、关于第三个焦点问题：宏发公司于2012年12月8日与重庆市綦江区篆塘镇人民政府签订了《綦江区篆塘镇盖石老街麻土湾地块危旧房改造招商引资协议书》，并依法取得前述项目的建设用地规划许可证、房屋产权证书、环保评价批准书、消防审查手续等许可，依法进行商品房开发，并于2015年4月1日办理了B、C幢商品房预售许可证，其立项、建设、预售整个程序合法，对本案损失不存在过错。南州水务公司抗辩，宏发公司的房地产项目位于盖石洞河段的河道管理范围内，根据相关法律规定，宏发公司应当在获得水行政主管部门的审批之后才能开工建设，宏发公司未获得相应审批而自行开工，即使存在损失也是自身过错造成，与南州水务公司无关。该院认为，宏发公司的建设项目需要水行政主管部门审批的前提是宏发公司的项目在河道范围内。根据《重庆市河道管理条例》第八条的规定：“有堤岸的河道管理范围为两岸之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区以及两岸堤防和护堤地。无堤防的河道具体管理范围，由市人民政府根据国家防洪标准规定。”以及第九条的规定：“河道的具体管理范围，由区县（自治县）水行政主管部门会同国土、规划等部门划定，并报市水行政主管部门备案。区县（自治县）水行政主管部门应当在河道管理范围设置界桩和公告牌。公告牌应当载明河道名称、管理范围、管理单位及河道管理范围内禁止行为等事项。”故南州水务公司应当举证证明宏发公司项目立项时綦江区水行政主管部门已经对盖石洞段河道的范围依法进行划定并报市水行政主管部门备案以及綦江区水行政主管部门在盖石洞段河道设置了界桩和公告牌并进行了禁止行为的告知，但南州水务公司在法定举证期限内未能举示盖石洞段河道管理范围的备案证据，应当承担举证不能的法律后果，并且在宏发公司开工建设后，并未有水行政主管部门以此为由对宏发公司进行处罚，故对南州水务公司认为宏发公司自身过错造成损失的理由不予采信，宏发公司涉案B、C栋房屋及需要重建的设备设施的损失共计6805947元，应由南州水务公司全部赔偿，南州水务公司在履行完相应的赔付义务后，涉案B、C栋房屋的残值由南州水务公司所有。关于本案鉴定费的负担问题，宏发公司分别为《咨正评估﹝2017﹞司鉴字第001号司法鉴定意见》和《咨正基建﹝2017﹞司鉴字第005号司法鉴定意见》垫付了鉴定费各40000元。因本院对《咨正评估﹝2017﹞司鉴字第001号司法鉴定意见》予以采信，并据此主张了宏发公司的相关损失，故该鉴定费应当由南州水务公司负担。《咨正基建﹝2017﹞司鉴字第005号司法鉴定意见》系宏发公司申请的对B、C栋架空层和污水池等基础设施设备工程造价的鉴定，该院依法主张了污水池的造价，故由南州水务公司承担该司法鉴定意见的鉴定费5000元，宏发公司自身负担35000元鉴定费为宜。综上，南州水务公司共计赔偿宏发公司星彤丽景小区B、C栋房屋损失、星彤丽景小区污水池损失、鉴定费等共计6850947元（6805947元+40000元+5000元）。据此，依照《中华人民共和国水法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十五条一款（六）项、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条二款，《中华人民共和国物权法》第三十七条、第六十六条、第九十一条、第九十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆市南州水务（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告重庆市綦江区宏发房产开发有限公司星彤丽景小区B、C栋房屋损失、污水池损失、鉴定费等损失共计6850947元；二、驳回原告重庆市綦江区宏发房产开发有限公司的其余诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费102860元，由重庆市南州水务（集团）有限公司承担59860元，于本判决生效之日起7内向该院交纳；重庆市綦江区宏发房产开发有限公司自行承担43000元（已预交）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的法律事实与一审查明的一致。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。针对上诉人南州水务公司的上诉理由：1、本案中，虽然南州水务公司的项目，在工程施工前已办理了必要的审批手续，但现有证据不能证明其已按照相关文件规定做好移民征地等施工准备阶段的工作，也不能证明其已向当地国土、规划、水利等相关部门报告以及在其项目可能影响的范围之内公示其项目会对相邻周边环境的影响，亦未考虑到其项目建设对其他相邻方权利的影响，进行施工，本身即存在过错，理应承担相应责任。故南州水务公司提出其项目在工程施工前已办理了必要的审批手续，不存在过错的上诉理由不成立。2、宏发公司涉案房屋的架空层在南州水务公司项目设计高水位淹没区范围之内，虽然现淹没区并未形成，但只要南州水务公司的该项目未被调整或取消，该现实危险威胁就一直存在。根据日常生活经验法则，从安全性的角度考虑，宏发公司开发建设的商品房价值已然不能实现，其损失是显而易见的，且其损失亦当然应为全损。故南州水务公司提出涉案房屋并未实际被淹没，宏发公司没有实际损失产生或损失不应为全损的上诉理由不成立。并且按照南州水务公司的其项目对涉案房屋不构成影响之观点，待其对涉案房屋全赔后，涉案房屋自然归其所有。在涉案房屋价值系在双方均认可的鉴定意见之基础上确定的前提下，南州水务公司取得涉案房屋后，依然可以对该房屋加以利用，故一审判决对其利益亦不会构成损害。3、一审法院在本院认为部分已认定涉案房屋残值归南州水务公司所有，南州水务公司亦可凭此判决书通过适当的途径实现其相应权利。涉案房屋税款在本案中不宜处理，一审法院就此已在判决书作出合理释明，符合相关法律规定。故对南州水务公司提出的关于涉案房屋残值及税款的相关上诉理由不予采纳。综上，上诉人南州水务公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71372元，由重庆市南州水务（集团）有限公司负担59860元，由重庆市綦江区宏发房产开发有限公司负担11512元。本判决为终审判决。审判长  张应洪审判员  赵 克审判员  陈 霞二〇一八年三月二十九日书记员  魏 来