广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂09民终45号上诉人（一审原告）：徐芳芳，女，1985年4月19日出生，汉族，居民，住博白县。上诉人（一审被告）：博白县百佳贸易有限公司售后服务维修中心，住所地：博白县博白镇绿珠女朝阳东路（矿产公司对面）。统一社会信用代码：91450923773886982U。负责人：黎玉娟。委托诉讼代理人：梁军，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤莘然，北京市尚衡（南宁）律师事务所实习律师。上诉人徐芳芳、博白县百佳贸易有限公司售后服务维修中心（以下简称维修中心）因劳动争议一案，双方均不服博白县人民法院（2017）桂0923民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐芳芳上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项；二、改判维修中心为徐芳芳补缴2014年2月至2017年4月的社会保险基金，若补缴不成即依法赔偿等额的损失35760.39元；三、改判维修中心向徐芳芳支付2014年2月至2017年4月加班费共66789元；四、依法改判维修中心向徐芳芳支付未签订劳动合同的双倍工资差额28000元[2500元/月×10个月（2014年2月至2014年12月）+3000元/月（2015年1月）]；五、本案一、二审诉讼费用由维修中心承担。事实与理由：1、维修���心应当为徐芳芳补办社会保险登记和补缴社会保险，如补缴不成即应赔偿等额损失，一审判决对徐芳芳的该项讼请求不予支持是错误的；2、徐芳芳在一审已经提交了充足的证据证明存在加班的事实，一审法院没有判决维修中心向徐芳芳支付加班费，显失公平、公正；3、维修中心未按规定与徐芳芳签订书面劳动合同，应当向徐芳芳支付双倍工资差额28000元。维修中心答辩称：1、缴纳社会保险纠纷不属于法院的受案范围；2、徐芳芳要求支付加班费的请求没有证据支持；3、徐芳芳要求维修中心支付双倍工资差额的请求已超过仲裁时效；4、维修中心不是本案的适格主体。徐芳芳的各项请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回徐芳芳的全部诉讼请求。上诉人维修中心上诉请求：一、撤销一审判决第四项；二、本案一、二审诉讼费由徐芳芳承担。事实和理由：1、徐芳芳是主动离职，维修中心不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付双倍赔偿金；2、徐芳芳提交的工资表中大部分为旺季或节假日加班较多的月份，该期限内的平均工资高于其真实收入情况，一审以上述依据计算平均工资不当。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院支持维修中心的上诉请求。徐芳芳答辩称：维修中心上诉无理，应予驳回。上诉人徐芳芳向一审法院起诉请求：1、维修中心为徐芳芳补缴2014年2月至2017年4月的社会保险基金，若补交不成，即依法赔偿等额的损失35760.39元；2、维修中心向徐芳芳支付2014年2月至2017年4月的加班费66789元。3、维修中心向徐芳芳支付不与劳动者签订劳动合同的双倍工资差��28000元[2500元/月×10个月（2014年2月至2014年12月）+3000元/月（2015年1月）]；4、维修中心向徐芳芳支付3.5个月两倍的经济补偿和赔偿金共24500元（3500×3.5个月×2倍）；5、本案诉讼费由维修中心承担。一审法院认定事实，博白县百佳贸易有限公司（以下简称百佳公司）成立于1997年12月10日，维修中心成立于2000年9月15日，维修中心隶属于百佳公司。徐芳芳于2014年2月1日入职维修中心工作，维修中心没有与徐芳芳签订劳动合同，但口头约定，劳动者工资由底薪加销售提成组成，年底另有年度奖金单独发放，一个月休息2日（不休每人每日50元，提成另算），春节放假7日（不休每人每日100元，提成另算；在春节放假7日内晚上加班（到仓库提车送到门店）每人每日80元，晚上在门店值班守夜每人每日30元），按月发放工资。徐芳芳工作岗位系���务专员，每月底薪700元。提成工资有车补（卖出一辆车提成），锁补（卖出一电子锁提成）、工时补（为客户的车辆加注机油或修理车辆的某一部件或更换零部件提成）、额外（顶替他人下乡宣传、送货、推销出单位的其他产品给客户购买提成）。徐芳芳2017年4月15日被辞退，被辞退前一年的平均工资为2254.4元/月。徐芳芳于2017年5月25日向博白县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。另查明，百佳公司股东刘俊辰、黎玉娟，法定代表人刘俊辰，维修中心法定代表人黎玉娟，刘俊辰与黎玉娟系夫妻关系。一审法院认为，徐芳芳与维修中心均符合法律规定的劳动主体和用工主体，虽维修中心与徐芳芳在徐芳芳入职之日起满一年没有签订劳动合同，但徐芳芳自入职后就与维修中心形成了劳动关系，依法视为维修中心与徐芳芳签订了无固定��限劳动合同。劳动者、用人单位合法权益均受法律保护。徐芳芳请求维修中心补缴社会保险费用的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”和《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，劳动行政部门对于用人单位欠缴社会保险费用负有征缴的义务，劳动者与用人单位就欠缴社会保险费发生争议，是缴纳纠纷，属于行政管理的范畴。劳动行政部门征缴不到，可依法申请人民法院强制执行。故徐芳芳请求用人单位维修中心为其补缴社会保险，不属于人民法院民事案件受理范围，徐芳芳应向劳动行政部���寻求解决。维修中心主张缴纳社会保险纠纷不属于法院的受案范围的抗辩，予以采纳。徐芳芳请求维修中心赔偿社会保险费用的问题。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位必须依法参加社会保险，交纳社会保险费”之规定。用人单位维修中心未从用工之日起为劳动者徐芳芳交纳社会保险费，应依法为劳动者补缴社会保险费，劳动者同时缴纳个人应缴部分。依照相关行政法规，社会保险费只能由用人单位向社会保障部门缴纳，而不能直接补偿给劳动者个人，因此，徐芳芳请求用人单位直接将此款补偿给其本人，于法无据，不予支持。徐芳芳请求维修中心支付延时工作加班费和休息日加班费问题。本案劳动者与用人单位口头约定在一个月工作中，劳动者只有2日休息日，徐芳芳的确超过法定工作日之外向用人单位提供劳动。但从徐芳芳工资构成中，劳动者的工资主要部分是提成工资，劳动者延时工作、休息日加班时间的劳动成果在提成工资中得到体现。故徐芳芳请求延时工作加班费和休息日加班费用人单位没有支付，无证据证实，不予支持。徐芳芳主张维修中心没有与其签订劳动合同，依法应支付双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，徐芳芳主张的未签订劳动合同双倍工资的性质，不是基于其提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，在法律性质上属于惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬的范围。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。徐芳芳2014年2月1日入职，应当知道自己自2014年3月2日至2015年1月31日止，维修中心不与其签订书面劳动合同，应当向其每月支付双倍工资。自2015年2月1日起至2016年2月1日止，系仲裁时效期间。但徐芳芳于2017年5月25日申请仲裁时，已过一年的仲裁时效。故维修中心关于双倍工资抗辩，予以采纳。徐芳芳请求维修中心支付双倍工资，不予支持。徐芳芳请求维修中心支付3.5个月两倍的经济补偿和赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继��履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，徐芳芳主张维修中心支付经济赔偿金合法有据，予以支持。赔偿金计算方法：2254.4元/月(2016年4月至2017年3月平均工资)×3.5个月×2=15780.8元。但徐芳芳请求维修中心支付赔偿金24500元，无法律事实依据，不予采纳。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，维修中心主张徐芳芳系自动离职，无证据证实，不予采纳。维修中心主张其不是本案的适格主体，从徐芳芳提供的证据2维修中心公示牌证明徐芳芳司职服务专员。证据3徐芳芳的工资表，有时是百佳公司工资表发放工资、有时是维修中心工资表发放工资。证据4百佳公司、维修中心工商信息登记，证明百佳公司投资人是刘俊晨、黎玉娟，法定代表人是刘俊晨。维修中心法定代表人是黎玉娟，维修中心隶属于百佳公司。且在庭审时维修中心亦承认刘俊晨、黎玉娟系夫妻关系。综上证据，徐芳芳系司职维修中心。故对维修中心主张其不是本案的适格主体不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（四）之规定，判决：一、博白县百佳贸易有限公司售后服务维修中心不予赔偿社会保险费给徐芳芳；二��博白县百佳贸易有限公司售后服务维修中心不予支付加班费给徐芳芳；三、博白县百佳贸易有限公司售后服务维修中心不予支付双倍工资差额给徐芳芳；四、博白县百佳贸易有限公司售后服务维修中心支付赔偿金15780.8元给徐芳芳。案件受理费10元，由徐芳芳负担。二审期间双方未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：徐芳芳在向博白县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，并未就维修中心在补缴社会保险不成的情况下赔偿等额损失这一事项提出仲裁申请。本院认为，徐芳芳与维修中心虽然没有签订书面劳动合同，但已形成事实的劳动关系，依法应受法律保护。维修中心主张其并非本案的适格主体，与本案查明的事实不符，本院不予采信。一、关于社会保险费用的相关问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”和《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，劳动者与用人单位就欠缴社会保险费发生争议，是缴纳纠纷，属于行政管理的范畴，徐芳芳诉请要求维修中心为其补缴社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院民事案件受理范围，其可另择途径解决。关于徐芳芳要求维修中心补缴社会保险不成即赔偿等额损失的问题。根据《最高人民法院关于审理��动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”在本案中，徐芳芳不能提供相应证据充分证明自己符合上述情形，其要求维修中心赔偿未缴纳社会保险造成损失的上诉请求没有依据。且徐芳芳在申请劳动仲裁时，并未就维修中心在补缴社会保险不成的情况下赔偿等额损失这一事项提出仲裁申请，本院在此不予处理，徐芳芳可就这一事项先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。二、关于维修中心应否支付加班费的问题。从徐芳芳的工资构成来看，其工资分为底薪和提成两部分，底薪只有700元，工资中绝大部分是提成工资及工时补，��徐芳芳延时工作、休息日加班时间的劳动成果在提成工资中已得到体现。现徐芳芳请求维修中心另外支付延时工作加班费和休息日加班费，无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于维修中心应否向徐芳芳支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。未签订劳动合同的双倍工资差额，不属于劳动报酬，其性质属于惩罚性赔偿金，诉讼时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一般时效，即从用人单位不签订书面合同的违法行为结束之次日起计算一年。徐芳芳于2014年2月1日入职起，即应当知道维修中心未与其签订劳动合同侵害了其合法权益，徐芳芳于2017年5月25日才对这一事项提起仲裁，超过了一年的仲裁时效期间，徐芳芳起诉要求维修中心支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，本院不予支持。四、关于徐芳芳的平均工资计算问题。维修中心作为用人单位，持有徐芳芳的入职资料、离职资料、工资台账、考勤记录等，维修中心主张一审判决计算徐芳芳的平均工资不能体现其真实收入情况，但又不提供工资台账以证明徐芳芳的工资标准，应承担举证不能的责任。一审法院依据徐芳芳提供的工资表计算徐芳芳的平均工资，并无不当。五、关于维修中心应否支付二倍赔偿金的问题。维修中心主张徐芳芳系主动离职，该主张与本院查明的事实不符，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，维修中心应当向徐芳芳支付双倍赔偿金。维修中心关于不应向徐芳芳支付违法解除劳动合同经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所���，上诉人徐芳芳、维修中心的上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人徐芳芳、博白县百佳贸易有限公司售后服务维修中心各预交10元），由上诉人徐芳芳、博白县百佳贸易有限公司售后服务维修中心各负担5元。本判决为终审判决。审判长  邹丽娟审判员  黄炳才审判员  陈明学二〇一八年三月二十日书记员  梁海玉