贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终384号上诉人（原审原告）:熊有珍，女，1956年3月16日出生，苗族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：王熙文，贵州好时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳京筑环境资源管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区渔安安井片区未来方舟D18组团4层1号。法定代表人：姜明彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢婷，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。上诉人熊有珍因与被上诉人贵阳京筑环境资源管理有限公司（以下简称京筑公司）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初7053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊有珍上诉请求：1、依法撤销贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初7053号民事判决书；2、依法确认熊有珍与京筑公司之间2016年7月—2017年3月的事实劳动关系；3、本案诉讼费由京筑公司承担。事实和理由：熊有珍从事环卫工作已长达八年之久，2016年7月京筑公司与贵阳市云岩区政府签订了城市环卫一体化服务采购合同，熊有珍的劳动关系于2016年7月1日转入京筑公司。2016年10月14日14时10分许，熊有珍在工作时发生了交通事故，被路边的车辆撞倒后入院接受治疗。熊有珍不承担此次的事故责任，熊有珍的受伤系工伤，应当适用《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。因云岩区人力资源和社会保障局要求熊有珍先走确认事实劳动关系的程序，熊有珍向云岩区劳动争议仲裁委员会申请仲裁请求确认其与京筑公司之间的事实劳动关系，该仲裁委员会作出不予受理通知书后，熊有珍又向云岩区法院起诉请求确认与京筑公司之间的事实劳动关系，但云岩区人民法院以熊有珍与京筑公司签订《退休人员聘用协议》时已超过法定退休年龄，熊有珍不具备劳动法律关系的主体资格为由，驳回了熊有珍的诉讼请求。对此，熊有珍认为法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，更何况作为农民也无所谓何时退休，且最高人民法院行政审判庭先后对山东省、江苏省高级人民法院的回复中已经明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，故参照该《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》精神，本案应适用《工伤保险条例》的规定进行事实劳动关系认定和工伤认定。京筑公司辩称，一、京筑公司与熊有珍不存在事实劳动关系，而是劳务关系。1、法律法规虽未明确禁止劳动者的就业权，但却明确规定了法定退休年龄，熊有珍与京筑公司签订《退休人员聘用协议》时已满60岁，早已达到了法定退休年龄，不具备签订劳动合同的合法主体资格。2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条虽然仅规定了享受养老保险待遇的人员与用人单位的关系应按劳务关系处理，但不能从该条规定反向推出未享受养老保险待遇又达到法定退休年龄的人员与用人单位之间的关系就应按劳动关系处理的结论，故熊有珍虽未享受养老保险待遇，但不能否认其已经达到了法定退休年龄，不能与用人单位签订劳动合同，建立劳动关系的客观事实。3、《中华人民共和国社会保险法》规定劳动者达到法定退休年龄，基本养老保险缴费不足15年的可以续缴，但却没有规定工伤保险可以在劳动者达到法定退休年龄后续缴，且《工伤保险条例》以及相关的社会保险费缴交规定也未明确劳动者达到法定退休年龄后的工伤保险费缴交情形，故京筑公司知晓熊有珍已有60岁，达到了法定退休年龄，不能缴纳社会保险的情况后，为避免用工风险才与其签订了《退休人员聘用协议》。如认定熊有珍与京筑公司存在事实劳动关系，由用人单位承担工伤风险不公平、不合理。4、《中华人民共和国社会保险法》第四十条规定，工伤职工符合领取基本养老保险金条件的，停发伤残津贴。《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴。因此，如果达到退休年龄后的劳动者受到职业伤害被认定为工伤、享受工伤待遇，必然与《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》相关规定和精神存在冲突。二、京筑公司与熊有珍签订的《退休人员聘用协议》、《不再续签申请书》及《解除劳务合同（关系）协议书》系双方真实意思表示，这三份协议合法有效，京筑公司与熊有珍之间的关系应受这三份协议约束，京筑公司与熊有珍是劳务关系，且双方已经解除了劳务关系。三、熊有珍上诉状中所提到的2012年《行他字第13号司法解释》所附案件与本案不同，经查询该司法解释所附案件的情况为劳动者与用人单位是没有签订任何合同的，但本案中，京筑公司与熊有珍之间签订了《退休人员聘用协议》，熊有珍与京筑公司之间是劳务关系。熊有珍向一审法院起诉请求：1、请求依法确认熊有珍与京筑公司之间自2009年11月至2017年3月的事实劳动关系；2、本案诉讼费由京筑公司承担。一审庭审中，熊有珍变更其诉请为请求确认熊有珍与京筑公司从2016年7月1日至2017年3月具有劳动关系。一审法院认定事实：京筑公司作为项目公司（乙方）与招标单位（甲方）贵阳市云岩区城市管理局、中标单位（乙方）北京环境卫生工程集团有限公司签订《贵阳市云岩区城市环卫一体化服务采购合同》，合同期限自2016年7月1日起至2026年6月30日止,合同第14页对现有环卫作业人员安置的约定内容有“贵阳市云岩区现有从事环卫作业的临聘人员约3500人，乙方必须按照整体性的原则接收，并与被接收人员延续劳动关系，保留原有工龄，确保实现工作人员的平稳过渡，劳动合同期限不低于3年（距法定退休年龄不足3年的除外），保障人员的合法权益”。2016年7月1日，京筑公司（甲方）与熊有珍（乙方）签订《退休人员聘用协议》，协议第三条“本协议有效期自2016年7月1日起至2016年9月30日止。”第八条“因乙方属于退休人员，甲方将不承担其社会保险费用及住房公积金。”第十条“乙方在工作时间在甲方工作场所内从事工作任务，或在工作时间在甲方工作场所外从事工作任务的，受第三方伤害的，其待遇按国家民事规定向第三方主张损害赔偿。”2016年10月14日，熊有珍在吉祥路实验二小路段正常工作时，被由宅吉派出所方向往实验二幼方向行驶的小型普通客车撞伤，熊有珍在该起事故中无责任。2017年3月29日，熊有珍向京筑公司提交《不再续签申请书》，申请不再与京筑公司续签合同，并与京筑公司签订《解除劳动（务）合同（关系）协议书》。2017年9月12日，熊有珍向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提交申请书请求确认其与京筑公司2009年11月至2017年3月的事实劳动关系，同日该委作出云劳人仲不字（2017）第405号不予受理通知书，熊有珍不服诉至法院。另查，京筑公司发放熊有珍工资至2017年3月。上述事实，有《贵阳市云岩区城市环卫一体化服务采购合同》、《退休人员聘用协议》、《道路交通事故认定书》、《不再续签申请书》、《解除劳动（务）合同（关系）协议书》、《不予受理通知书》、工资表及双方当事人陈述在卷佐证，经举证、质证，予以确认。一审法院认为，熊有珍与京筑公司签订《退休人员聘用协议》系双方真实意思表示，协议明确京筑公司聘用的为退休人员，熊有珍与京筑公司签订该协议时已超过法定退休年龄，熊有珍不具备劳动法律关系的主体资格，双方应为劳务关系，对熊有珍请求确认其与京筑公司自2016年7月1日至2017年3月间具有事实劳动关系之诉请不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回熊有珍的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由熊有珍承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审审理中，京筑公司称该公司对熊有珍等环卫作业人员的工作时间、工作地点会作一定的安排。同时，熊有珍称其未在《退休人员聘用协议》上签字，只按了手印，京筑公司的主管人员要求熊有珍等环卫作业人员早上5点至6点之间到岗开始清扫，超出6点以后到岗的，就要被扣钱，因害怕被扣钱，熊有珍都会很早到岗。另查明，京筑公司作为甲方、熊有珍作为乙方签订的《退休人员聘用协议》包括协议双方当事人基本情况，协议期限，工作内容和工作地点，工作时间和休假，劳动报酬，社会保险及其他，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，协议的重签、解除和终止，争议处理及其它九部分内容。该聘用协议载明的部分内容分别为：第四条“乙方工作岗位以及工作区域根据甲方工作需要执行。”第五条“甲方依法执行国家相关法律法规、合理安排乙方休息时间。”第六条“乙方可享受甲方劳动合同制度规定的相关福利。”第七条“甲方每月15日前以货币形式足额支付乙方的工资。乙方的基本工资为966元。”第九条“乙方患病或因非工伤需要脱产治疗的，需向甲方书面提出脱产治疗申请，自申请之日起甲方停发乙方约定待遇，直至乙方康复。超过一个月乙方仍无法回原岗位正常工作的，甲方有权解除本协议。乙方所有医疗费用自理。”第十一条“乙方患职业病的待遇按国家和贵阳市的有关规定执行。”第十四条“甲方应当建立、健全职业病防治责任制度，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平。”第十五条“有下列情形之一的，甲乙双方应重新签订协议：（一）甲乙双方协商一致对内容有改动的；（二）订立本协议所依据的客观情况发生重大变化，致使本协议无法履行的；（三）订立本协议所依据的法律、法规、规章发生变化的。”第十六条“经甲乙双方协商一致，本协议可以解除。”第十七条“发生协议第十八条或第十九条中的情形之一的，甲、乙双方可单方解除本协议，需提前30天书面通知另一方。”第十八条“乙方有下列情形之一，甲方可以解除本协议：（一）严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；（二）严重失职，营私舞弊，对甲方造成重大损害的；（三）被依法追究刑事责任的。”第十九条“有下列情形之一的，乙方可以通知甲方解除本协议：（一）甲方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）甲方未按照本协议约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”第二十条“有下列情形之一的，本协议终止：（一）本协议期满的；（二）乙方死亡或被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（三）甲方被依法宣告破产的；（四）甲方被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者甲方决定提前解散的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。”第二十一条“在解除或终止本协议时，甲方应向乙方出具解除或终止聘用协议的证明。”第二十二条“乙方应当按照双方约定，办理工作交接。给甲方造成经济损失的，应承担赔偿责任。”此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于涉案的《退休人员聘用协议》的性质认定问题。本案中，熊有珍与京筑公司于2016年7月1日签订《退休人员聘用协议》时，熊有珍已年满60周岁，该聘用协议第八条约定京筑公司不承担退休人员熊有珍的社会保险费用及住房公积金，但该聘用协议还同时对协议期限、工作内容和工作地点、工作时间和休假、劳动报酬、劳动保护、劳动条件和职业危害防护及协议的重签、解除和终止等相关内容进行了约定，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”的规定，结合涉案聘用协议的相关内容，应认定熊有珍与京筑公司签订的《退休人员聘用协议》实质上具备我国法律规定的劳动合同必备条款的内容。关于熊有珍与京筑公司之间是否存在劳动关系的问题。本案中，对于已达到法定退休年龄，未享受养老保险待遇的熊有珍与京筑公司之间所形成的关系，应综合以下方面进行认定：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”、《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第一项“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休”的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是导致劳动合同终止的其中一种情形，而退休只是劳动者享受社会保险待遇的情形之一，我国目前的法律尚未明确规定达到退休年龄的劳动者不能作为劳动关系的主体。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条所规定的“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”指的是劳动合同在劳动者到达法定退休年龄后，劳动者和用人单位均可终止劳动合同，未直接明确用人单位与已达法定退休年龄的劳动者之间必然不能形成劳动关系。第三，熊有珍与京筑公司签订《退休人员聘用协议》时虽已年满六十周岁，但熊有珍至今未依法享受养老保险待遇，也未领取退休金，与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”规定的情形并不完全相符。第四，二审审理中，京筑公司称该公司对环卫作业人员的工作时间、工作地点会作一定的安排，熊有珍同时亦称京筑公司的主管人员要求熊有珍等环卫作业人员早上5点至6点之间到岗开始清扫，超出6点以后到岗的会被扣钱，因害怕被扣钱，熊有珍都会很早到岗，可见熊有珍接受京筑公司的工作安排，熊有珍提供的劳动亦是京筑公司的业务范围，京筑公司与熊有珍之间形成管理与被管理的关系。综上，因在涉案《退休人员聘用协议》约定的2016年7月1日至2016年9月30日期间，熊有珍虽已达法定退休年龄，但熊有珍未依法享受养老保险待遇，也未领取退休金，双方签订的《退休人员聘用协议》实质具备我国法律规定的劳动合同必备条款的内容，且自《退休人员聘用协议》约定的2016年9月30日聘用期限到期后至双方于2017年3月29日签订《不再续签申请书》、《解除劳务合同（关系）协议书》期间，熊有珍继续接受京筑公司的管理，该公司继续按月发放熊有珍的工资，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本院认定熊有珍与京筑公司之间自2016年7月1日至2017年3月期间存在劳动关系。原判对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，熊有珍的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第一项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第一款第二项、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初7053号民事判决；二、确认熊有珍与贵阳京筑环境资源管理有限公司之间自2016年7月1日至2017年3月期间存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由贵阳京筑环境资源管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一八年三月十二日书记员  宋小艳