天津市第二中级人民���院民 事 判 决 书（2018）津02民终1045上诉人（原审原告）：刘奎兴，男，1953年11月6日出生，汉族，天津市硫酸厂退休职工，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：侯辕轩，天津融汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市东丽区东丽医院，住所地天津市东丽区津塘公路*号桥西侧。法定代表人：鲁润鹏，院长。委托诉讼代理人：汪美英，该医院普外科副主任医师。委托诉讼代理人：李颖，该医院医协办科员。上诉人刘奎兴因与被上诉人天津市东丽区东丽医院医疗损害责任纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2017）津0110民初6457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人刘奎兴的委托诉讼代理人侯辕轩，被上诉人天津市东丽区东丽医院的委托诉讼代理人李颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘奎兴上诉请求：撤销（2017）津0110民初6457号民事判决，发回重审或改判由被上诉人承担40%的赔偿责任，增加交通费、营养费及精神损害抚慰金的赔偿数额。二、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：第一，一审判决对于被上诉人存在漏诊及手术过程中有过错的事实未予查清。一审庭审中，鉴定人虽出庭质证，但鉴定人并未就漏诊及手术过程有过错进行清楚的说明，造成本案参与度鉴定存在严重错误。第二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，定案证据应当经过充分质证、辩论，否则不能作为定案证据。本案中，上诉人以程序违法、事实认定不清为由申请重新鉴定符合法定程序，有事实依据。第三，一审法院认为上诉人提出重新鉴定的申请不符合法定条件，但在适用法律中并未提及，属于法律适用有误。天津市东丽区东丽医院辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。刘奎兴向一审法院起诉请求：1、天津市东丽区东丽医院赔偿医药费58429.33元、住院伙食补助费4300元、营养费15000元、残疾赔偿金567783元、精神损害抚慰金45000元、鉴定费3500元、交通费2000元，总计696012.33元；2、诉讼费用由天津市东丽区东丽医院承担。一审法院认定事实：2014年11月10日至2014年12月16日，刘奎兴在天津市东丽区东丽医院住院治疗。入院记录记载：现病史：患者于入院前3年于我院确诊为肝硬化，后间断给予保肝、利尿等对症治疗，入院前2月间断出现腹胀症状加重，偶有憋气、尿量减少，自行口服利尿药物后症状未见明显好转，以肝��化、腹水收入我院消化内科。入院诊断：1、肝硬化、门静脉高压、脾功能亢进、腹水、布加氏综合症不除外，2、贫血，3、低蛋白血症，4、脐疝，5、冠心病，6、高血压、7、糖尿病。2014年11月26日，在全身麻醉下行脾切除术+门腔分流术+脐疝修复术。2014年12月16日出院，出院诊断：1、肝硬化、门静脉高压、脾功能亢进、腹水，2、贫血，3、低蛋白血症，4、脐疝，5、冠心病，6、高血压、7、糖尿病。2015年1月6日至2015年2月3日，刘奎兴再次在天津市东丽区东丽医院住院治疗。入院记录记载：患者于2014年12月26日好转出院后，口服安体倍通、氢氯噻嗪、呋塞米等利尿药物，近半月出现腹胀加重，夜间睡眠差，伴胸闷、憋气、平卧困难，近3日尿量不足400ml，为求进一步治疗收入我院。入院诊断：腹腔积液、门脉高压、肝硬化。治疗经过：入院后查肝肾功能��电解质、血常规、凝血机制、心电图、胸片等，因患者大量腹水、尿少，先给予硫普罗宁0.2qd护肝、速尿等利尿药物利尿治疗及调节水电解质平衡等治疗，并于2015.1.7给予腹腔穿刺引流治疗，共引出腹水约2200ml。因患者低蛋白血症，间断给予白蛋白180g及血浆800ml对症治疗，因患者右侧大量胸腔积液，于2015.1.16给予右侧胸腔穿刺引流治疗，引出胸水6200ml，因患者少尿及无尿，给予多巴胺3ug/分钟/Kg及前列地尔10ug扩血管等对症治疗，检查肝肾功能见血肌酐逐渐升高，最高肌酐652.1μmol/L，经肾内科会诊考虑慢性肾病急性发作，急性肾衰竭。给予床旁血液净化治疗，患者血肌酐较前好转，仍无尿。经会诊给予肾透析治疗，于2015.1.28再次行右侧胸腔穿刺引流约5725ml，现患者间断行肾透析治疗，检查双肾彩超可见肾血流减慢，无尿，腹部略膨隆，无明显憋气等症。建议患者至医大二附属医院肾内科进一步治疗。2015年2月3日，经主治医师同意，予以保留胸腔引流管出院，患者转上级医院进一步治疗。2015年2月3日至2015年2月18日，刘奎兴因“双下肢水肿、无尿伴血肌酐水平升高2月”在天津市第三中心医院住院治疗。出院诊断：1、急性肾功能衰竭，2、肾透析，3、冠状动脉粥样硬化性心脏病、陈旧性心肌梗死、心功能不全、心功能Ⅲ级，4、2型糖尿病，5、××，6、肝硬化，7、腹腔积液，8、胸腔积液（右），9、胸腔感染，10、颈动脉动脉硬化，11、脾后天性缺失。经刘奎兴申请，双方同意由天津市医学会对天津市东丽区东丽医院医疗行为是否存在诊疗过错、如存在过错与患者损害后果是否存在因果关系及过错参与度进行医疗损害鉴定。经鉴定，天津市医学会作出天津医鉴（损害）[2017]029号《医疗损害意见书》。分析意见：1、患者刘奎兴，男，1953年11月6日出生。主因：1、肝硬化、门静脉高压、脾功能亢进、少量腹水，2、贫血，3、低蛋白血症，4、脐疝等，于2014年11月10日入院，11月26日在全麻下行脾切除术+门腔分流术+脐疝修补术。术前讨论确认无绝对手术禁忌症，手术术式选择正确，术前针对相关并发症有告知，符合外科诊疗常规，手术效果满意。2、患者术后第一天（2014年11月27日）BUN：18.20mmol/L，Cr:208μmol/L,12月1日BUN：9.0mmol/L，Cr:81.8μmol/L。出院前一周尿量在1200-1700ml/24h。考虑为急性肾损伤，可能与手术、麻醉及创伤有关。根据出院前的尿量及肾功能的指标，可以确定急性肾损伤已恢复。3、根据病历记载在2014年11月11日患者尿常规检查潜血+++，镜检红细胞8-12/Hp，2015年1月21日尿常规检查潜血+++，蛋白+++，2015年1月9日24h尿蛋白4.6g，考虑患者既往可��存在肾脏疾病，医方对肾脏疾病的病因存在认识不足，且未予进行进一步的检查及治疗。结论：医方对患者可能存在的肾脏疾病在诊治过程中存在过错，与患者目前肾功能衰竭有一定因果关系，其参与度为轻微因素。目前患者构成二级伤残。天津市东丽区东丽医院对鉴定结论无异议，刘奎兴对鉴定结论提出异议要求鉴定人出庭接受质证。经鉴定组专家出庭接受质证后，刘奎兴仍坚持异议，并提出重新鉴定申请。一审法院认为，刘奎兴到天津市东丽区东丽医院处就诊，双方形成医患关系。本案系因医疗行为引起的损害赔偿诉讼，对争议事项应当进行医疗损害鉴定。天津市医学会作出的《医疗损害意见书》是医学会工作人员组织双方抽取专家，通过对刘奎兴、天津市东丽区东丽医院双方提交的证据材料的分析及合议而形成的一致意见。故该意见书��委托鉴定程序合法。对于刘奎兴对鉴定意见的异议，鉴定人出庭接受质询并给出了相应的答复。刘奎兴虽对鉴定意见有异议，但未能提出相反证据证实鉴定意见依据不足，故该鉴定意见，客观、真实，应予以确认。本案不存在符合重新鉴定的法定条件，刘奎兴申请重新鉴定，不予准许。依据法律规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，天津市东丽区东丽医院对患者可能存在的肾脏疾病在诊治过程中存在过错，与患者目前肾功能衰竭有一定因果关系，其参与度为轻微因素，故对刘奎兴合理合法的损失，一审法院酌情确定按照10%的责任比例承担赔偿责任。刘奎兴产生各项损失的认定：医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据采信的医疗费票��，认定医疗费数额为58429.33元。交通费，刘奎兴未能提供就医或转院而实际支出的交通费票据，根据受害人实际病情、就诊时间、次数等因素，酌情支持确定交通费数额为500元。住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。刘奎兴先后住院治疗43天，按照每天100元标准主张住院伙食补助费，未超过合理范围，住院伙食补助费数额为4300元。营养费，应当根据受害人的伤残情况，参照医疗机构的意见加以确定。根据刘奎兴的伤情、年龄、住院时间及当地的经济社会发展水平等因素，酌情确定营养期为100天，按照刘奎兴主张的每天50元标准计算为5000元。残疾赔偿金，应根据受害人伤残等级，按照天津市统计局2017年公布的上一年度城市居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。2017年度天津市城市居民人均可支配收入37110元，刘奎兴二级伤残（伤残系数0.9），残疾赔偿金计算为37110元/年×17年×0.9＝567783元。关于精神损害抚慰金问题，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。综合刘奎兴的伤残等级、责任比例等因素，酌情支持精神损害抚慰金20000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告天津市东丽区东丽医院于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告刘奎兴医疗费58429.33元、交通费500元、住院伙食补助费4300元、营养费5000元、残疾赔偿金567783元，合计636012.33元的10%，即63601.2元；二、被告天津市东丽区东丽医院于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告刘奎兴精神损害抚慰金20000元；三、驳回原告刘奎兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费3780元，由原告刘奎兴负担3362元，被告天津市东丽区东丽医院负担454元；鉴定费3500元，由被告天津市东丽区东丽医院负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于赔偿责任比例。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据��明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，鉴定人天津市医学会根据委托事项作出了鉴定结论。鉴定人就相关问题出庭作证，就当事人提出的问题进行了解释说明。上诉人刘奎兴在两审审理过程中，均未举证证明本案司法鉴定存在程序严重违法、鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格以及鉴定结论明显依据不足等情形。一审法院未予准许上诉人的重新鉴定申请符合法律规定，并无不当。同时，一审法院根据采信鉴定报告酌情认定的赔偿责任比例亦无不妥。因此，对于上诉人申请重新鉴定及改变赔偿责任比例的上诉请求，本院不予支持。关于交通费和营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，上诉人在两审中均未提交交通费票据和需要加强营养的医嘱证明，一审法院根据上诉人刘奎兴病情及就诊情况，酌情支持了上述两项费用并无不妥，本院予以维持。关于精神损害抚慰金。一审法院综合上诉人刘奎兴的伤残等级、责任比例等因素，酌情支持的数额在合理范围之内，并无不妥，本院予以维持。综上，刘奎兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3162元，由上诉人刘奎兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  王教柱审 判 员  高 媛代理审判员  闫 萍二〇一八年三月二十六日法官 助理  史凡凡书 记 员  白超霞