延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉24民终110号上诉人（原审被告）:张胜武，个体工商户，住吉林省延吉市。被上诉人（原审原告）：路少庆，个体工商户，住河北省唐山市，现住吉林省延吉市。原审被告：国卫超，住吉林省延吉市，现住吉林省珲春市。上诉人张胜武因与被上诉人路少庆及原审被告国卫超建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院(2017)吉2401民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张胜武，被上诉人路少庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张胜武上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由：1.一审认定实际施工面积有误。涉案工程实际施工面积为6323平方米，而一审认定为8069平方米。一审对于一至二层的架子进行过拆除的认定是错误的，一至二层的架子只建设了少部分，并非全部搭建。且一至二层搭建也是因被上诉人自身施工错误造成的拆除，与上诉人无关，应当将该部分面积从总面积中扣除。2.一审支持超期使用费3万元是错误的。上诉人在庭审中自认的超期是发包方的总工程超期，而不是被上诉人分包工程超期。3.一审以封顶时间即2014年10月28日认定拆除时间是错误的。工程封顶不等于被上诉人完工，封顶后安全网不能立即拆除，这是施工的基本常识。4.被上诉人支付的3000元鉴定费不应由上诉人承担。被上诉人在一审中申请鉴定，但最终鉴定结论未被法院采信，因此该部分的费用应当由被上诉人负担。路少庆辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.一审认定施工面积8069平方米是正确的，该面积在2015年6月28日已由双方确认。8号楼是被上诉人按照国卫超的要求从地面开始搭设的，至于是否搭设错误与上诉人无关，且8号楼西侧和北侧从地面搭设的部分一直使用至最后拆除。2.一审支持3万元的超期使用费是正确的。双方口头约定工期从搭到拆最长2个月，超出天数上诉人每天支付给被上诉人1000元使用费。上诉人在（2016）吉2401民初3866号案件曾陈述“原告是大包，我们2014年10月28日工程已封顶，我们通知原告拆架子，因为原告没有工人拆架子，影响了工期，影响工期的损失我正和开发商计算”，也说明上诉人自己已承认超期的事实。3.一审是按照鉴定结论进行的判决，因此鉴定费由上诉人承担是正确的。国卫超未到庭亦未提交答辩意见。路少庆向一审法院起诉请求：判令张胜武、国际超立即支付工程款123535元，并承担本案诉讼费用。庭审中，路少庆按鉴定书调整诉讼请求为：外架子工程20.33元/平方米×8069平方米＝164042.77元，安全通道728元/个×4个＝2912元，卸料平台5**元/个×11个＝5687元，楼顶女儿墙平台1**.08元/个×12个＝2208.96元，楼梯护栏101元/个×2个＝202元，超期违约金500元/天×60天＝30000元，合计2025052.73元，扣除二被告已支付的83000元，剩余122052.73元。事实与理由：2014年7月20日，张胜武与路少庆口头约定将延吉市领域东城二期8号楼的外架子工程承包给路少庆，并约定承包款按建筑面积每平方米15元计算（共8069平方米），工期2个月，超期违约金按每日1000元计算，现场工程负责人为国卫超。工程施工过程中安装了4个安全通道（每个1000元），11个卸料平台（每个500元），12个顶楼女儿墙架子平台（每个1000元），楼梯护栏2个（每个2000元），该事实均由国卫超确认签字。现因被告的原因工程在约定的2个月内没有完工，因此外架子工程没有拆除。由于冬季不能施工，故2015年春季才继续施工，2个月后完工。路少庆在工程结束后立即将外架子拆除，二被告应支付超期使用费6万元（每天1000元，60天）。国卫超向路少庆支付了部分承包款，剩余的承包款和违约金仍未支付，双方多次协商无果，故诉至法院。一审法院认定事实：2014年7月24日，张胜武与路少庆口头约定将延吉市领域东城二期8号楼的外脚手架工程承包给路少庆，由路少庆提供工程用材料，并约定脚手架外防护按建筑面积每平方米15元计算。2014年8月19日至2015年5月27日期间，路少庆进行了施工。张胜武安排其雇员国卫超在施工现场进行管理。开始施工时，路少庆从一楼开始搭建外防护架，后按照监理公司的要求进行了调整，将南侧和东侧一至二层的架子拆除，二层以上用工字钢支撑搭三至八层的架子，所用工字钢由张胜武支付8460元购买，后该款作为路少庆支付的工程款。工程完工后，2015年5月27日路少庆将架子拆除，收回钢管等架子用材料。2015年6月28日，经国卫超签字确认，路少庆施工的8号楼脚手架外防护架建筑面积为8069平方米，安全通道4个，卸料平台11个，顶楼女儿墙外架子平台12个，楼梯护栏2个。2015年7月31日，路少庆上报国卫超已完工工程承包结算书，主张脚手架外防护架建筑面积为8069平方米，安全通道2个，卸料平台10个，顶楼女儿墙外架子平台8个。但张胜武对该结算书未予认可。涉案的8号楼后施工完毕，部分业主入住。张胜武已向路少庆支付工程款83640元。2016年，以同样的事实和理由，路少庆曾起诉张胜武，本院以（2016）吉2401民初3866号案件予以立案。在该案中张胜武曾陈述“原告是大包，我们2014年10月28日工程已封顶，我们通知原告拆架子，因为原告没有工人拆架子，影响了工期，影响工期的损失我正在和开发商计算。”后该案本院驳回了路少庆的起诉，裁定书已生效。经鉴定，按照市场价格，路少庆施工的脚手架外防护架的单价为每平方米20.33元、每个安全通道单价为728元、每个卸料平台单价为517元、每个顶楼女儿墙平台单价为184.08元、每个楼梯内护栏单价为101元。路少庆支付鉴定费3000元。一审法院认为：路少庆为没有施工资质的个人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”故路少庆与张胜武之间的脚手架工程承包合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中路少庆已实际完工，涉案的8号楼已施工完毕，且有部分业主入住，故张胜武应参照合同约定向路少庆支付工程款。对路少庆施工的外防护架的面积，国卫超在工程完工后签字确认为8069平方米。虽然施工过程中对已搭建的南侧和东侧一至二层的架子进行过拆除，但张胜武在现场是安排了工作人员对路少庆的施工进行管理的，返工是张胜武指挥不当造成的，故对路少庆已搭建的楼南侧和东侧一至二层的架子，张胜武仍应支付工程款，故外防护架面积应按8069平方米计算。其他各项工程的数量，应以2015年7月31日路少庆最后上报给国卫超的已完工工程承包结算书为准，即安全通道2个，卸料平台10个，顶楼女儿墙外架子平台8个。各项工程的单价，双方对外防护架的单价约定为每平方米15元，应按约定履行，其他部分双方未达成合意，应按鉴定的市场价格执行。张胜武应支付的工程款为：外防护架15元/平方米×8069平方米＋安全通道728元/个×2个＋卸料平台5**元/个×10人＋顶楼女儿墙平台1**.08元/个×8个＋楼梯内护栏101元/个×2个＝129335.64元。关于超期使用费，路少庆主张约定的工期为2个月。张胜武主张2014年10月28日工程已封顶，因路少庆没有工人拆架子影响了工期，影响工期的损失其和开发商计算，超期的说法指的是张胜武与开发公司之间的工期，可见工程存在超期的问题。张胜武主张是因路少庆没有工人拆架子影响了工期，但未提供证据予以证明。工程的开工时间是2014年8月19日，张胜武主张2014年10月28日工程封顶，与路少庆主张约定工期为2个月基本吻合。工程2015年5月27日才结束，存在超期使用钢管等架子用材料的问题。正常2个月使用期内的工程款为129335.64元，现路少庆的架子用材料被占用达9个月之久，其主张2个月的超期使用费3万元并不为过，故对其该项主张本院予以支持。扣除张胜武已支付的工程款83460元，其还应支付的工程款为129335.64元＋30000元－83640元＝75875.64元。国卫超只是张胜武的工作人员，不应承担本案的民事责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、被告张胜武于本判决发生法律效力之日起十日内向原告路少庆支付工程款75875.64元；二、驳回原告路少庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2741元，鉴定费3000元，共计5741元，由原告路少庆负担1637元，由被告张胜武负担4104元。二审中，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：2015年6月28日张胜武雇用的现场管理人国卫超书面确认了路少庆施工的外防护架的面积为8069平方米，虽然施工过程中拆除了已搭建的南侧和东侧一至二层的外防护架，但西侧和北侧一至二层的外防护架保留至拆除前，张胜武主张路少庆并没有完整搭建一、二层的外防护架，但对此并没证据予以佐证，本院不予支持。路少庆系仅外防护架施工方，现场施工管理由张胜武雇用的现场管理人负责，本案中因指挥不当产生的外防护架拆除、重建的责任不应由路少庆承担，一审最终认定外防护架面积为8069平方米并无不妥。路少庆主张与张胜武口头协商确定外防护架的使用期限为2个月，但对该主张路少庆并未提供相应的证据予以佐证。张胜武虽在另案中陈述2014年10月28日工程封顶，但工程封顶的时间并不等同于外防护架拆除的时间。且北方冬季存在4-5个月左右的停工期，而本案中外防护架的使用期间亦未超出土建工程的施工期，故一审认定外防护架存在超期使用证据不足，本院予以纠正。张胜武已支付的工程款为83460元，其还应支付的工程款为129335.64元－83640元＝45875.64元。综上，张胜武上诉理由中关于超期使用费的部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持吉林省延吉市人民法院(2017)吉2401民初1706号民事判决第二项；二、变更吉林省延吉市人民法院(2017)吉2401民初1706号民事判决第一项为“被告张胜武于本判决发生法律效力之日起十日内向原告路少庆支付工程款45875.64元”。如果张胜武未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2741元，鉴定费3000元，二审案件受理费1205元，共计6946元，由张胜武负担3965元，由路少庆负担2981元。本判决为终审判决。审判长  刘晓娟审判员  朴美兰审判员  林 美二〇一八年三月十九日书记员  尹光熹