山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）鲁01民终497号上诉人（原审被告）：张海成，男，1968年4月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：曲洪忠，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李翠雯，女，1961年9月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：韩军，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋国光，山东齐鲁律师事务所律师。原审被告：姚兴忠，男，1962年10月15日出生，汉族，住济南市。原审被告：姜宏岩，女，1984年4月26日出生，汉族，住济南市。原审被告：施伟，男，1957年4月16日出生，汉族，住济南市。原审被告：李桂琴，女，1961年11月2日出生，汉族，住济南市。上诉人张海成因与被上诉人李翠雯、原审被告姚兴忠、姜宏岩、施伟、李桂琴民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2012）天民一初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张海成上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判驳回李翠雯的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李翠雯承担。事实与理由：1.涉案借款合同和借条虽载明数额为100万元，但李翠雯提供的证据仅能证明向张海成交付79.46万元，因此实际借款数额应以张海成收到款项为准。李翠雯主张其他款项系以现金形式交付，但与借条所记载的转账70万元、现金30万元的数额不相符合。因此，一审判决仅以借条、借据载明的数额，未对借款的交付进行实际审查情况下作出的判决，认定本金错误。2.一审中已经查明，张海成已经还款1216926元，姚兴忠已经还款20万元，因此张海成及姚兴忠的还款已经超过借据载明的数额，足以证明涉案借款已经清偿。3.一审中，李翠雯先主张应以2011年7月30日的承诺书为准，理由是2011年承诺书依然载明欠款100万，其目的是为了将2011年7月30日之前的还款不计入还款数额。后又主张以2011年11月12日的协议为准，理由是该协议依然记载欠款数额为100万元。而2011年2月14日还款协议书、2011年7月30日签订的承诺书、2011年11月12日签订的协议书，均系同一笔借款。张海成于2011年2月14日前还款515200元，于2011年7月30日前还款391726元，于2011年11月12日前还款204000元情况下，一审判决依然依照书面证据认定，与事实不符。因此，张海成及姚兴忠的还款已经超过出借借款数额，一审判决认定事实不清，请求依法改判。宋志刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李翠雯向一审法院起诉请求：1.要求张海成、姜宏岩偿还借款本金264973元及利息（以264973元为基数，自2012年6月22最后一笔银行还款的次日起至实际履行之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算）；2.姚兴忠、施伟、李桂琴承担连带保证责任。一审法院认定事实：2010年3月12日，李翠雯作为出借人，张海成作为借款人，姚兴忠、姜宏岩、施伟、李桂琴、案外人刘某作为担保人签订《借款协议书》一份，约定张海成因资金周转的需要向李翠雯借款100万元，借款期限6个月，自2010年3月12日起至同年9月11日止，由姚兴忠、施伟、李桂琴、刘某、姜宏岩提供连带责任保证担保。保证担保的期限为借款期限届满之日起二年。合同双方还作出了特别约定：1.签订本协议时，借款人应向出借人出具婚姻状况的有效证明，已结婚者，应提供结婚证，其配偶应在本协议上签字；已离婚者，应提供离婚证；未婚者，应提供公安机关出具的未婚证明。2.如借款人因拖欠第三者的债务而发生诉讼，出借人有权提前收回本协议项下的借款本息。借贷双方在违约责任中约定：1.如借款人未在本协议约定的借款期限内归还出借人借款本息，自逾期之日起，除按逾期计算本息金额支付同期银行贷款利率四倍的利息外，还应按逾期借款本息金额支付日千分之拾的违约金。2.如出借人未在本协议约定的借款日期足额向借款人支付本协议项下的借款、逾期支付部分的借款期限相应顺延；超过三日仍未支付剩余部分借款，按实际发生额支付借款本息。该协议签订后，原、被告均在协议上签字。同日，张海成向李翠雯出具借条一张，载明“今借李翠雯人民币壹佰万元整（其中转账柒拾万元整，现金叁拾万元整）。”上述借款协议及借条出具后，李翠雯以银行转账形式支付给张海成79.46万元，李翠雯称其余20.54万元以现金方式交付，对此，张海成在庭审中予以认可，予以确认。2011年1月14日，张海成（甲方）与李翠雯（乙方）、济南xxx汽车修理有限公司（丙方）、施伟（丁方）、李桂琴（丁方）、姚兴忠（丁方）、刘某（丁方）又签订了《还款协议书》，各方在该还款协议书中约定：“鉴于：1.自2010年3月12日起，甲方先后多次向乙方借款，虽归还部分借款，但至今仍有大部分借款没有归还，已形成逾期借款。2.在甲方向乙方借款时或在乙方向甲方催要逾期借款时，丙方xxx公司以及丁方施伟、李桂琴、姚兴忠、刘某曾分别或者共同为甲方向乙方的借款或逾期借款提供了连带责任保证担保；同时，丙方还以其公司的设备、汽车等全部资产向乙方提供了抵押担保；丁方施伟、李桂琴夫妻二人还以其位于济南市槐荫区xx北街xx号楼xxx室房产向乙方提供了抵押担保并已办理了抵押登记手续；丁方姚兴忠、刘某夫妻二人还以其位于济南市市中区二环南路山东大学西侧xxx宿舍x单元xxx室房产向乙方提供抵押担保，但由于没有房产证至今无法办理抵押登记手续。在上述基础上，为了尽快妥善解决甲方尚欠乙方借款事宜，甲、乙、丙、丁四方经自愿协商达成共识，特签订本协议，以资共同遵守。一、甲乙双方经对账共同确认，截止2011年1月14日止，甲方尚欠乙方借款人民币1242000元整没有归还；丙方和丁方对此没有异议。二、甲乙双方同意，甲方必须于2011年4月30日前向乙方付清上述全部欠款；否则，甲方应自本协议签订之日起按逾期还款金额的日千分之五向乙方支付违约金。丙方和乙方对此没有异议。三、丙方xxx公司、丁方施伟、李桂琴、姚兴忠、刘某愿意共同为甲方履行本协议的还款义务向乙方提供连带责任保证担保；保证期间为本协议约定的甲方还款期限届满之日起二年；保证范围包括但不限于甲方应还款本金、违约金以及乙方为催要欠款所支付的诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、执行费、律师费、房地产过户税费等各种费用。四、甲方将其所持有的xxx公司的股权（公司注册资金200万元，甲方出资180万元，占xxx公司全部股权90%）质押给乙方，甲方及xxx公司负责于本协议签订之日起10日内到公司登记机关办理股权质押登记手续。五、丁方施伟、李桂琴夫妻二人同意以其已办理了抵押登记的位于济南市槐荫区北街xx号楼xxx室房产继续为甲方履行本协议的还款义务向乙方提供抵押担保，抵押担保范围按本协议第三条约定的保证范围确定。六、丁方姚兴忠、刘某夫妻二人确认，虽然没有房产证，但其为济南市市中区二环南路山东大学西侧xxx宿舍x单元xxx室房产的实际所有权人，愿意继续以该房产为甲方履行本协议的还款义务向乙方提供抵押担保，并尽快办理抵押登记手续，抵押担保范围按本协议第三条约定的保证范围确定。七、丙方xxx公司同意以其公司设备、汽车等全部资产为甲方履行本协议的还款义务继续向乙方提供抵押担保，抵押担保范围按本协议第三条约定的保证范围确定。八、本协议如发生争议，各方协商解决；协商不成时，由乙方所在地人民法院（济南市。九、本协议由甲、乙、丙、丁四方盖章或签字后生效，任何一方未盖章或签字，不影响对其他已盖章或签字方的效力。一式八份，各执一份，具有同等法律效力。”张海成、施伟、李桂琴、姚兴忠在该协议上签字，济南xxx汽车修理有限公司在该协议上盖章。2011年7月30日，张海成又向李翠雯出具承诺书一份，载明：“今欠李翠雯总经理现金壹佰万元整。根据我的实际还款情况，作如下还款计划：一、每月三十日前，按时付息。二、一百万元还款分五个阶段，到2012年1月底前还清。从2011年9月1日至2012年1月30日前，每个月还款二十万元（每个月具体还款数额根据实际收款情况进行适当的调节）。四、资金来源有三个方面，一个是工程款，我有外欠工程款大约一百一十多万元，其中聊城火车站工程可以回收75万，时间在9月-10底，保险公司尚欠30多万，回款时间在8月底到11月底，其他欠款五十多万在2012年底前回收；二是修车厂回收款；三是适当银行小额贷款。五、保证人姚兴忠对上述欠款承担保证责任。姚兴忠对张海成资金情况进行了一定考察，具备还款能力。”姚兴忠在保证人处签字。当事人对张海成已还款数额存有争议。李翠雯认为截止到2012年6月22日张海成最后一笔还款，张海成尚欠264973元未还。李翠雯又向法庭提交了2011年11月12日达成的协议书一份，该协议书中载明截止到该日期，张海成仍欠李翠雯本金100万元，在姚兴忠履行部分担保责任后，张海成欠李翠雯的债务减少50万元，姚兴忠在担保人处签字。李翠雯还提交了张海成2010年1月14日出具的欠条一份（金额73526元）、2010年11月30日出具的借条一份（金额24.2万元）以及2010年6月12日签订的借款协议书一份（金额16万元），证明李翠雯与张海成之间还存在多笔借款。对此张海成认为自2010年3月12日签订借款协议，至2011年7月30日张海成出具承诺书，张海成通过自己以及案外人葛某某、李某某、隋某、张某的银行账户累计共向李翠雯还款1216926元，此外，姚兴忠代张海成偿还李翠雯20万元，以上共计已向李翠雯还款1416926元。张海成及姚兴忠对2011年11月12日协议书的真实性无异议，但不认可该协议的内容。张海成认为已超额偿还了借款，不欠李翠雯任何款项。对李翠雯提交的金额为73526元的借条认为在本案争议借款2010年3月12日之前还清；对于其余的一份借条及借款协议认为有涂改且在张海成未归还100万元借款的情况下又出借款项，不符合常理，故不予认可。张海成申请法院调取了银行账户流水一宗，证明2010年4月至2011年6月24日期间，张海成已累计向李翠雯还款1216926元，加上姚兴忠代为偿还的20万元，共计还款1416926元。李翠雯对该银行流水无异议，对于转账记录中向葛某某、李某某等人的转账均认可是支付给李翠雯的款项。但认为该证据不足以证明张海成已足额还款，且双方在2011年11月12日又确认张海成仍欠李翠雯本金100万元。另查明，张海成2012年2月15日通过银行转账还款2万元；2012年4月28日通过银行转账还款2万元；2012年5月28日通过银行转账还款2.6万元；2012年6月1日通过银行转账还款1万元；2012年6月4日通过银行转账还款1.8万元；2012年6月7日通过银行转账还款3000元；2012年6月13日通过银行转账还款9000元；2012年5月24日姚兴忠代为还款10万元；2012年6月15日姚兴忠代为还款6万元；2012年6月21日姚兴忠代为还款4万元。再查明，张海成与姜宏岩于2010年7月21日登记结婚。一审法院认为，李翠雯与张海成于2010年3月12签订的借款协议书系合同各方的真实意思表示，合法有效。张海成自认已收到李翠雯交付的100万元借款，予以确认。借款方应按协议约定及时、足额地向出借方归还借款。诉讼过程中，张海成抗辩截止到2011年7月已超额偿还了借款，并提交了银行转账凭证证明，李翠雯亦认可张海成提交的转账凭证。但张海成却在2011年7月30日又向李翠雯出具了承诺书，自认尚欠李翠雯100万元。对此张海成应对已足额偿还李翠雯借款继续承担举证责任，而张海成未再提交相关证据证明，对张海成的抗辩不予采信。因李翠雯是按2011年11月12日确定的债权数额主张权利，但未向法庭说明其主张张海成尚欠借款本金264973元的依据。根据双方提交的证据，张海成2011年11月12日之后共偿还借款30.6万元，该30.6万元应在2011年11月12日协议书中确定的50万元债权数额中予以抵减，即张海成应偿还李翠雯借款19.4万元。故李翠雯要求张海成偿还借款本金264973元及利息（以264973元为基数，自2012年6月22日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算），予以部分支持。对于李翠雯主张的其他部分的借款本金及利息，不予支持。张海成与李翠雯签订借款协议书时，姜宏岩尚未与张海成登记结婚，故李翠雯要求姜宏岩承担共同还款责任，于法无据，不予支持。姚兴忠在2011年11月12日协议书上担保人一栏中签字，应对张海成未偿还的债务承担连带保证责任。因李翠雯与张海成2011年11月12日协议变更主合同后，未取得施伟、李桂琴在书面同意，故李翠雯要求施伟、李桂琴承担连带保证责任，于法无据，不予支持。判决：一、张海成于判决生效之日起10日内偿还李翠雯借款本金19.4万元及利息（以19.4万元为基数，自2012年6月22日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算）；二、姚兴忠对上述第一项确定的债务承担连带还款责任；三、驳回李翠雯的其他诉讼请求。案件受理费6805元，财产保全费2520元，合计9325元，李翠雯负担2625元，张海成负担6700元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2010年3月12日签订涉案《借款协议书》后，张海成于一审中认可收到李翠雯交付的100万元借款，因此一审判决认定李翠雯已经按照《借款协议书》约定交付100万元借款，并无不当。2010年11月30日，张海成向李翠雯出具242000元借条一张。因此，2011年1月14日的《还款协议书》系对双方既往借款的汇总。《还款协议书》约定张海成欠李翠雯借款1242000元未还，张海成必须于2011年4月30日前向李翠雯付清上述全部欠款，否则，张海成应自协议签订之日起按逾期还款金额的日千分之五向李翠雯支付违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”上述《还款协议书》约定的日千分之五逾期还款利率，高于司法解释规定的部分，不予支持；在张海成签订上述《还款协议书》后偿还借款本息的情况下，对张海成自愿偿还的借款利息，应依法调整为年息36%；超过部分视为偿还本金。2011年7月30日承诺书，内容上为李翠雯向张海成催要借款、张海成出具还款承诺，结合文意及李翠雯未提交证据证明2011年1月14日《还款协议书》签订后双方发生新的借款情况，2011年7月30日承诺书应理解为对于2011年1月14日《还款协议书》再次出具还款的意思表示，2011年7月30日承诺书与2011年1月14日《还款协议书》之标的均为本案债权债务。张海成于2010年4月至2011年6月24日还款1216926元。即使将上述款项均依上述期限的最后一日即2011年6月24日确定尚欠本息，自2011年5月1日至2011年6月24日共55天，计算利息为：1242000元×36%÷365天×55天=67374.25元；以此计算剩余本金为：1242000元+67374.25元-1216926元=92448.25元。故，即使按照上述司法解释的规定，以可以支持的最高利率年息36%计算，在张海成于2012年2月15日至2012年6月21日还款30.6万元，姚兴忠于2011年11月12日以房抵款50万元，2012年2月15日至2012年6月21日还款20万元后，应认定张海成、姚兴忠已经超额偿还了借款。张海成、姚兴忠超额偿还的款项及李翠雯于本案中主张的未还借款本息，只能确认为超过上述司法解释规定上限、不予保护的高额利息。因此，李翠雯的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持；一审判决认定事实欠当，本院予以纠正。综上所述，张海成的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（2012）天民一初字第476号民事判决；二、驳回被上诉人李翠雯的诉讼请求。一审案件受理费6805元，财产保全费2520元，二审案件受理费6805元，均由被上诉人李翠雯负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  李 静审判员  刘 洋二〇一八年三月二十九日书记员  姚 敏