江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏09民终179号上诉人（原审被告）：盐城祖禾管理咨询有限公司，住所地在江苏省盐城市城南新区新都街道国际创投中心南楼7707室。法定代表人：王磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：藏清源，上海市捷华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏中展车辆配件有限公司，住所地在江苏省盐城经济开发区东环中路29号。法定代表人：徐友胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：周剑笛，江苏兴苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志国，江苏兴苏律师事务所律师。上诉人盐城祖禾管理咨询有限公司（以下简称祖禾公司）因与被上诉人江苏中展车辆配件有限公司（以下简称中展公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。祖禾公司上诉请求：撤销一审判决，本案按自动撤诉处理。事实与理由：一审法院在本案审理过程中，依法向涉案双方送达开庭传票，定于2017年9月5日开庭，但是中展公司作为原告，在接到传票后未能出庭应诉，一审法官当庭与其代理人联系，其代理人明确告知系忘记开庭时间，而非存在法定原因。祖禾公司当庭要求一审法院按自动撤诉处理本案，且邮寄书面意见，但一审法院未予理会，依然审理并判决。中展公司代理人系专业律师，在已收到法院传票的前提下无正当理由缺席庭审，理应按自动撤诉处理。祖禾公司对本案一审实体处理部分保留意见。中展公司辩称：本案一审审理中，祖禾公司拒绝接受传票，该案件只能公告送达，在公告开庭的当日祖禾公司代理人出庭，并要求延期审理。一审开庭过程中，中展公司代理人已参与庭审审理。祖禾公司将没有翻译的光盘交给法庭作为证据，一审要求中展公司予以质证，中展公司事后专门对该份光盘的证据发表书面的质证意见。因此，中展公司认为2017年9月5日的听证无需到庭重复。2017年9月5日的传票的通知内容系听证而非开庭，开庭与听证存在本质区别，且第一次开庭时全部庭审程序已经结束，一审只是为了更好的查明案情而通知听证。当日下午中展公司代理人赶至法院，但祖禾公司代理人在未得到法官允许情况下离场，是藐视法庭的行为。中展公司是否按时出席2017年9月5日的听证并非作为自动撤诉处理的法定要件。祖禾公司的上诉系拖延诉讼，请求二审依法驳回上诉人上诉请求。中展公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《融资及上市顾问协议》；2.判令祖禾公司返还10万元；3.本案诉讼费用由祖禾公司承担。一审法院认定事实：2014年10月11日，中展公司作为甲方与祖禾公司作为乙方签订《融资及上市顾问协议》一份，约定：甲方聘请乙方为甲方境内外融资及上市顾问，为甲方企业在场外交易市场挂牌以及与资本市场相关的一系列事宜，包括但不限于重组、私募融资、私募债融资、夹层融资、并购重组、上市发行股票及上市后股票维护（以下简称“上市”或“IPO”）提供顾问服务；服务范围为：第一部分，企业尽职调查，出具尽职调查报告；第二部分，企业资本战略规划服务，资本顶层设计和上市路径设计；第三部分，企业合规性与资本价值成长导航服务；第四部分，企业的资本、资源整合服务；第五部分，融资服务；第六部分，并购重组；第七部分，场外交易市场挂牌的实施；第八部分，挂牌上市的实施；第九部分，上市后辅助；甲方同意根据本协议向乙方或者乙方指定的机构支付财务顾问费用，本次场外交易市场挂牌财务顾问总承包费不超过人民币180万元，该总承包财务顾问费包含企业在场外市场（包括不限于新三板、天交所、上海股权交易所等）挂牌所需的保荐机构、律所、审计所、评估所、天交所的相关服务费用（且乙方需要配合甲方完成相关的后续协议签署，包含不限于与乙方相关公司的《保荐服务协议》、《报价服务协议》、《持续督导协议》，与上述律所、审计所、评估所、天交所的合作协议等，乙方承诺相关费用均包含在本次挂牌上市总承包费内），在本协议签订后，开完甲方上市启动会后1个工作日内，甲方应当向乙方或者乙方指定的机构支付总额的30%财务顾问费，在改制完成后，甲方应当向乙方或者乙方指定的机构支付总额的40%的财务顾问费，在出具财务顾问报告并正式挂牌后，甲方应当向乙方或者乙方指定的机构支付总额的30%的财务顾问费；甲方如具备首次公开发行股票条件并拟向监管部门提出发行申请，甲方同意优先选择乙方提供相应辅导、保荐与承销服务，具体费用于将来双方签订的相关《辅导协议》、《承销协议》和《保荐协议》中另行约定；乙方及相关公司（拥有交易所资质）作为甲方持续督导服务机构，服务期限为五年，持续督导费为人民币8万元/每年，具体支付方式由双方在后续专门的《持续督导协议》中协商确定；乙方协助甲方完成融资，包括但不限于债权或股权等任意形式，甲方同意在私募融资资金到达甲方融资主体账户之日起十个工作日内按到账融资金额的2%向乙方或乙方指定第三方支付融资佣金，单笔融资6个月内的按1%收取，私募股权融资佣金包括本协议签约后的首轮私募融资和上市前甲方进行的所有私募融资；若甲方未按时支付上述前期顾问费及融资佣金给乙方或乙方指定第三方时，甲方应支付逾期利息，逾期利息按照融资佣金总额的1‰日息计算，直至全部金额（包括逾期利息）付清之日止；自本协议签订之日后，上市启动会确定能在新三板挂牌，甲方同意将由甲方公司创始股东直接转让其所持有境内外拟上市/挂牌/融资相关主体（即本协议所指甲方）2%股份无偿转让给乙方或乙方指定的持股公司，在股份制改造时一并办理工商登记，股份转让过程中产生的费用由甲方承担；乙方在办理本协议项下委托事宜中所发生的政府查询及文件快递费用、交通费、至甲方公司所在地或至指定地点的差旅费及住宿费、各中介机构在场外挂牌以外专业顾问的费用不包含在上述顾问费用内，应由甲方另行承担；自本协议签订之日起，本协议即具有唯一性与排他性，即甲方在本协议存续期间，不再与任何第三方签署协议，聘请其为甲方提供本协议第二条规定之专门顾问服务，甲方违反本协议规定，或与其它机构达成投资或服务协议的，仍应向乙方支付本协议规定的相应的顾问费用，如因此造成乙方其它直接或间接经济损失的，甲方应承担相应赔偿责任；经双方协商一致，可以终止本协议；乙方应制订和提供本项目融资及上市顾问工作计划，包括人员配置、工作分工及工作规程，并征得甲方认可；原则上任何通知均应采用书面方式，包括传真或信函，如有变化，各方须提前一周通知对方，否则另一方按照原通讯地址或接受系统发出文件、信息，视为有效发出；乙方保证甲方在2015年6月30日前完成在新三板全国股转中心的报会工作，如无法挂牌新三板则自动转成天交所或上海股权托管中心E板的挂牌服务，总承包费用150万元；本协议自签订之日起生效。上述合同签订后，经祖禾公司引荐，中展公司于2014年11月3日与锦天成律所签订法律服务委托协议一份，于2014年11月5日与一信公司、中准事务所分别签订公司服务意向（协议）书、审计业务约定书各一份。中展公司与锦天成律所签订的法律服务委托协议约定：锦天成律所接受中展公司的委托，指定经办律师担任中展公司在全国中小企业股权转让系统挂牌事宜的特聘专项法律顾问，为中展公司提供专项法律服务；服务期限为自协议签署之日起至中展公司新三板挂牌完成之日止；律师费15万元，于协议签订之日五日内支付5万元，在中展公司完成股份制改制并办理工商变更登记后五日内支付5万元，余款5万元在股份有限公司完成新三板挂牌后五日内付清。中展公司与中准事务所签订的审计业务约定书约定：中准事务所接受中展公司的委托，担任中展公司在全国中小企业股转系统挂牌事宜的特聘审计业务等，中展公司向中准事务所支付首期费用6万元。中展公司与一信公司签订的公司服务意向（协议）书约定：一信公司为中展公司提供财税相关服务，以协助中展公司的顺利经营；协议服务期限为不定期，自生效之日起至中展公司完成挂牌报会止（提交报会材料）；预计服务费用33万元，签约后5个工作日首付款13万元，完成股份制改造，取得变更工商材料后5个工作日内支付10万元，完成材料申报，视为本合作到期，支付尾款10万元。上述协议签订后，经祖禾公司提出申请，中展公司于2014年11月11日分别支付给锦天城律所、一信公司5万元、13万元，于2015年1月6日支付给中准事务所6万元，于2015年2月13日支付给祖禾公司10万元。2015年1月29日，中展公司与祖禾公司签订《资本顾问服务协议之补充协议》，约定：关于总揽收费部分，原协议约定为180万元，祖禾公司本着为中展公司节约成本的原则，落实的最终成本为160万元，且不超过160万元的挂牌费用，其中，审计22万元、调账33万元、律所30万元、评估5万元、国金证券70万元；原协议第四条中约定的中展公司无偿转让给祖禾公司2%的股份取消改为祖禾公司服务费10万元，并定于2015年2月10日前付清；原协议第五条取消；原协议第三条中佣金2%的奖励仅限于祖禾公司协助完成的融资，非祖禾公司协助的融资祖禾公司不享受佣金的奖励；祖禾公司人员为中展公司服务的过程中发生的差旅费凭发票到中展公司报销，隔月须结清一次。同日，中展公司与锦天城律所签订补充协议一份，协商确定将原协议律师费修改为30万元，由中展公司在本协议签订之日起五日内支付20万元，在股份有限公司完成新三板挂牌后五日内支付余款10万元，本补充协议签署前已付的5万元自动转为首期20万元律师费中的5万元。2015年3月23日，中展公司致函祖禾公司，认为祖禾公司没有根据上市计划安排的财务辅导时间表，于2015年1月31日前完成根据财务指标要求调整2013年和2014年财务报表，编制财务整理方案、确定2013年报表期初数，建立新账套并数据初始化、财务账套整理辅导、凭证审核、出具报表等工作，要求祖禾公司在2015年3月30日前解决所有的违约事宜，并在一周内落实好证券公司后，将合同签字盖章邮寄到其公司，在2015年4月底前完成报会所有的工作，否则，将终止合同，并追究祖禾公司的经济赔偿责任。同年6月15日，祖禾公司向中展公司回函称，其公司根据中展公司的要求，已于2015年1月29日与中展公司签订了《资本顾问服务协议之补充协议》，将初定的总费用降低到160万元，并表明后续由中展公司直接与各中介合作，其公司不再作为服务方，仅作为协调单位协助各中介机构推进中展公司的场外挂牌工作，补充协议签订后，其公司认真协调并推动了各中介机构的大量服务工作，并多次与国金证券等券商机构协调合作事宜，但因中展公司未能解决有关券商团队提出的“大股东占款、财务规范性”等问题，导致场外挂牌工作受阻；并建议要求中展公司在2015年6月19日前解决股东占款等财务问题，如中展公司无法按照上述建议整改到位，其公司将保留解除与中展公司的一切服务内容和责任的权利，造成场外挂牌的损失由中展公司承担，其公司并保留要求中展公司赔偿的权利。同年7月12日，中展公司根据祖禾公司的回函复函认为，其公司与祖禾公司签订的协议中没有任何条款约定由其公司直接与中介公司合作，在由其公司、祖禾公司、锦天城律所、中准事务所、一信公司相关人员及券商代表参加的新三板上市工作会议上明确，根据审计结论确定大股东占款的数额，在公司申请挂牌之前结清，祖禾公司要求其公司在2015年6月19日前解决大股东占款问题是无理的，也没有依据；按照协议的约定，应当于2015年6月30日前完成新三板在全国股转中心的报会工作，但祖禾公司至今未能组织到券商参加有关上市工作，是导致上市工作受阻的根本原因；祖禾公司已经严重违约，其公司正式通知祖禾公司，终止与祖禾公司签订的所有协议并将追究祖禾公司的违约和赔偿责任。2017年1月，中展公司以祖禾公司、中准事务所、锦天城律所、一信公司未履行合同义务为由，诉至本院，要求解除案涉《融资及上市顾问协议》，并要求祖禾公司返还10万元、中准事务所返还6万元、锦天城律所返还5万元、一信公司返还13万元。审理期间，中展公司于2017年2月15日与锦天城律所达成和解协议，明确中展公司在全国中小企业股转系统挂牌项目未能继续进行并非中展公司与锦天城律所的责任或过错所导致，双方协商同意终止法律服务委托协议及补充协议的履行，由锦天成律所返还中展公司律师费4.25万元；于2017年2月21日与中准事务所达成庭外和解协议，明确中展公司在全国中小企业股转系统挂牌项目未能继续进行并非中展公司与中准事务所的责任或过错所导致，在组织者祖禾公司未实际落实有资质提供全国中小企业股转系统挂牌服务的主办券商的情况下，中准事务所所开展的部分工作不具备现实意义，双方协商同意自本协议签署并生效之日起审计业务约定书终止，中准事务所返还中展公司服务费5万元。上述协议签订后，锦天城律所、中准事务所分别退还中展公司律师费4.25万元、服务费5万元。中展公司并申请撤回对锦天城律所、中准事务所及一信公司的诉请。一审法院认为，中展公司与祖禾公司签订的《融资及上市顾问协议》及《资本顾问服务协议之补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案双方当事人的争点在于：祖禾公司是否按照合同约定履行义务？中展公司主张要求解除与祖禾公司签订的《融资及上市顾问协议》是否符合法定的解除条件？中展公司要求祖禾公司返还服务费10万元应否支持？祖禾公司辩称，案涉《融资及上市顾问协议》签订后，其公司促成中展公司与中准事务所、锦天城律所、一信公司分别签订了相关协议，由一信公司和中准事务所出具了尽职调查报告，由锦天城律所出具了初步尽职调查报告及整改建议，并于2014年12月24日召开了由其公司、中展公司、律所、会所相关人员及券商代表（电话参加会议）参加的项目协调会，会上报告了尽职调查中发现的问题，并提出整改意见，由于中展公司未能按相关机构给出的整改意见尽快整改到位，导致讼争合同迟延履行至今，祖禾公司并提供了中准事务所和一信公司出具的尽职调查报告、锦天城律所出具的初步尽职调查发现问题及整改建议以及新三板项目协调会会议纪要（附协调会对话录音）予以佐证。祖禾公司提供的中准事务所和一信公司出具的尽职调查报告、锦天城律所出具的初步尽职调查发现问题及整改建议未加盖出具单位的章印且祖禾公司未能提供证据证明已将上述尽职调查报告、初步尽职调查发现问题及整改建议送达给中展公司，致本院对该两份证据的真实性难以认定。《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》第二十条规定，“全国股份转让系统实行主办券商制度。在全国股份转让系统从事主办券商业务的证券公司称为主办券商。主办券商业务包括推荐股份公司股票挂牌，对挂牌公司进行持续督导，代理投资者买卖挂牌公司股份，为股票转让提供做市服务及其他全国股份转让系统公司规定的业务”，《证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份公司股份报价转让试点办法（暂行）》规定，“非上市公司申请股份在代办系统挂牌，须委托一家主办券商作为其推荐主办券商，向协会进行推荐。申请股份挂牌的非上市公司应与推荐主办券商签订推荐挂牌协议。推荐主办券商应对申请股份挂牌的非上市公司进行尽职调查，同意推荐挂牌的，并向协会报送推荐挂牌备案文件”，根据上述规定，非上市公司申请股份在新三板挂牌，须委托主办券商作为其推荐主办券商，并与推荐主办券商签订推荐挂牌协议，由推荐主办券商对申请股份挂牌的非上市公司进行尽职调查，同意推荐挂牌的，向协会出具推荐报告进行推荐。根据新三板业务的挂牌流程，应当由主办券商设立专门的项目小组，由项目小组制定项目方案，在资产评估企业、会计事务所、律师事务所完成相应的评估、审计和法律调查工作后，由项目小组复核《资产评估报告》、《审计报告》、《法律意见书》等文件，根据《主办券商尽职调查工作指引》，以财务、法律和行业三个方面为中心，开展对拟挂牌企业内部控制、财务风险、会计政策稳健性、持续经营能力、企业治理和合法合规等事项的尽职调查，对企业资产状况和财务状况中与改制要求不符的部分向企业提出整改的意见或建议，协助企业及会计事务所、律师事务所解决有关财务问题及改制过程中的法律问题。本案中，在案涉《融资及上市顾问协议》签订后，虽然经祖禾公司引荐，中展公司与相关咨询公司、会所、律所签订了服务协议，且有关律所、会所在项目协调会上就初步调查过程中发现的问题进行了通报并提出了整改建议，但相关咨询公司、会所、律所并未出具《资产评估报告》、《审计报告》、《法律意见书》等文件，且因祖禾公司未能落实有资质的主办券商作为中展公司挂牌上市的推荐主办券商，致使中展公司新三板挂牌工作不能推进，挂牌上市的合同目的不能实现，故中展公司要求解除案涉《融资及上市顾问协议》的诉请，依法予以支持。祖禾公司辩称，因为中展公司未能按辅导机构给出的整改意见尽快整改到位，导致讼争合同迟延履行至今，理由不能成立，不予采信。鉴于祖禾公司在案涉《融资及上市顾问协议》签订后，与相关中介机构进行沟通，促成中展公司与相关中介机构签订服务合同，并数次往返于中展公司进行协调、交接，提供了有关服务，故对于中展公司已经支付给祖禾公司的服务费10万元，由中展公司酌情承担成本费用1万元，余款9万元由祖禾公司予以返还。中展公司自愿撤回对锦天城律所、中准事务所、一信公司的诉请，系对其权利的自由处分，该院依法照准。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：1.解除中展公司与祖禾公司于2014年10月11日签订的《融资及上市顾问协议》；2.祖禾公司返还中展公司服务费9万元，于判决生效后十日内履行完毕；3.驳回中展公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由中展公司负担230元，由祖禾公司负担2070元。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本院另查明，本案一审审理过程中，一审法院于2017年1月18日立案，于2017年2月7日向双方当事人寄送传票，注明2017年3月20日开庭，但因祖禾公司未予签收，一审法院于2017年3月21日公告送达。2017年7月10日，一审法院公开开庭审理本案，中展公司代理人和祖禾公司代理人参与庭审。2017年8月25日，一审法院向双方再次寄送传票，通知于2017年9月5日15：00进行听证，双方均予以签收。2017年9月5日，中展公司未能按时到庭，祖禾公司认为应当按照自动撤诉处理。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定,原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。本案中，经一审法院传票传唤，中展公司和祖禾公司均于2017年7月10日到庭参与庭审活动，整个庭审活动包括庭前准备、法庭调查、法庭辩论、最后陈述、庭审小结等环节，程序完整，可以认定该案开庭审理已经结束。后一审法院通过邮寄传票的形式传唤双方当事人于2017年9月5日15：00进行听证，系针对开庭审理之后双方提交的证据进行补充质证。中展公司虽未能到庭参与该次听证，但中展公司事后也已进行质证，不应当认定为“经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理”情形。一审未按撤诉处理并无不当。综上所述，祖禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由盐城祖禾管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  陈 娴二〇一八年三月二十八日书记员  吉元昌