重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝03民终231号上诉人（原审被告）：重庆骏隆劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路33-28-6-3，统一社会信用代码915001077659261204。法定代表人：刘林，公司执行董事。委托诉讼代理人：冉星志，男，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：胡增富，男，1969年3月3日出生，汉族，城镇居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：王龙飞，男，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。上诉人重庆骏隆劳务有限公司（以下简称骏隆劳务公司）因与被上诉人胡增富建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2017）渝0156民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人骏隆劳务公司的法定代表人刘林及其委托诉讼代理人冉星志，被上诉人胡增富及其委托诉讼代理人王龙飞参加诉讼。本案现已审理终结。骏隆劳务公司上诉请求：撤销原判或者依法改判，且诉讼费由胡增富承担。事实和理由：1．原审法院认定事实错误。一审判决中认定被上诉人胡增富为涉案工程的实际施工人、胡增富与骏隆劳务公司为挂靠关系的依据是（2016）渝0232民初2344号生效民事判决。但是前述生效判决并没有确认胡增富就是实际施工人以及胡增富与骏隆劳务公司之间是挂靠关系等事实。因此，一审判决认定的上述事实没有依据。其次，即便胡增富与骏隆劳务公司为挂靠关系这一事实成立，一审判决认定的骏隆劳务公司为胡增富垫资的金额也是错误的。垫资金额应当为本金700,000元和利息675,000元，这有胡增富签字《民工工资支付协议》为证。2．一审判决适用法律错误。本案双方当事人的身份不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，因此，前述利息应计入骏隆劳务公司为胡增富的垫资总额中。胡增富辩称，双方签订的协议名为《劳动协议》，实为挂靠合同，（2016）渝0232民初2344号和（2017）渝03民终902号两份民事判决书足以证明我方为涉案工程的实际施工人，我方与骏隆劳务公司为挂靠合同关系。故我方在本案中是适格的诉讼主体，有权要求上诉人骏隆劳务公司履行给付义务，并承担逾期付款的利息。垫付工资的利息问题因为双方的约定明显违反了法律的强制性规定，一审判决按照中国人民银行同期贷款利率计息正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。胡增富向一审法院起诉请求：1．判决骏隆劳务公司支付胡增富工程款2,455,492.80元及利息（利息计算方式：以本金2,455,492.80元为基数，从2017年6月20日起按照年利率24%计算至该款付清时止）；2．本案诉讼费、保全费由骏隆劳务公司承担。一审法院认定事实：2015年2月3日，海南省农垦建工集团总公司重庆分公司与骏隆劳务公司签订《海南省农垦建工集团总公司重庆分公司建设工程施工劳务合同（标准版本）》，约定海南省农垦建工集团总公司重庆分公司将其承包的嘉靖机电（重庆）有限公司“年产一万套立体停车设备和二千台电梯项目”第三期研发楼、厂房（A2、A3）劳务工程分包给骏隆劳务公司，总建筑面积60,000平方米，合同单价为410元/平方米。合同签订后，胡增富及其他人共向海南省农垦建工集团总公司重庆分公司缴纳工程保证金2000,000元。2015年5月，该工程项目停工，停工时研发楼主体已经封顶。2015年8月4日及17日，海南省农垦建工集团总公司重庆分公司累计向骏隆劳务公司付款686,000元用于支付武隆区白马工业园区嘉靖机电项目农民工工资。此外，海南省农垦建工集团总公司重庆分公司支付了钢管扣件费用255,545.90元。2015年12月5日，骏隆劳务公司与海南省农垦建工集团总公司重庆分公司对工程项目进行了结算，并签订了《海南省农垦建工集团总公司重庆分公司、重庆市武隆县白马工业园嘉靖机电（重庆）有限公司年产一万套立体停车设备和二千台电梯项目给重庆骏隆劳务有限公司所有结算经费汇总表》。结算表载明：海南省农垦建工集团总公司重庆分公司尚有余款10,300,223.86元未向骏隆劳务公司支付。2016年8月8日，骏隆劳务公司向该院提起诉讼，要求海南省农垦建工集团总公司及其重庆分公司支付尚欠工程款。2017年1月25日，该院作出（2016）渝0232民初2344号民事判决，确认骏隆劳务公司的损失合计为3680,769.76元，判决海南省农垦建工集团总公司支付骏隆劳务公司工程保证金及工程损失共计4,739,223.86元及利息。之后，海南省农垦建工集团总公司不服一审判决，上诉于本院，本院经审理作出（2017）渝03民终902号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，骏隆劳务公司向该院申请强制执行。经该院执行，骏隆劳务公司向该院出具结案证明，载明其收到海南省农垦建工集团总公司的执行款4,739,233.86元、利息200,591.08元、案件受理费37,825元、申请执行费49,792元、迟延履行金5,829.86元，共计5,033,261.80元。该案的一审案件受理费及强制执行申请费均由胡增富所支付。此外，骏隆劳务公司在案件执行完毕后，于2017年6月20日将涉案项目保证金2,000,000元返还给胡增富。另查明，2015年2月3日，骏隆劳务公司（甲方）与胡增富（乙方）签订《劳动协议》，约定：“……一、工程名称：年产一万套立体停车设备和二千台电梯项目第三期工程中研发楼、厂房（A2、A3）；二、分包范围及工期：1．钢筋制作绑扎、架子搭拆、模板安装及拆除、砼浇筑、砖体砌筑、室内涂料、室内抹灰、外墙面砖、屋面找平、室内地坪、外架搭拆等工作内容……三、甲方责任和义务：1．甲方对乙方作业人员尽到资格审查。2．督促乙方对入场作业人员进行安全、质量、法制、劳动纪律等教育。……3．督促、检查乙方作业人员按用工单位的安全、技术质量交底进行施工作业。……四、乙方责任和义务：1．乙方入场前必须提交一份作业人员名单给甲方……6．乙方在年产一万套立体停车设备和二千台电梯项目第三期研发楼、厂房（A2、A3）项目按合同总额交0.5%劳动经营服务费用给甲方。……”该工程项目停工后，骏隆劳务公司于2015年8月7日向胡增富付款395,900元，于2015年12月16日付款10,000元，于2015年8月18日付款283,140元。2015年11月10日，胡增富（乙方）与骏隆劳务公司（甲方）签订《民工工资支付协议》，就年产一万套立体停车设备和二千台电梯项目第三期工程中研发楼、厂房（A2、A3）的民工工资纠纷达成协议，约定：“……1．胡增富提供各个班组真实工资金额，并附上用工单及所有民工签字的工资表；2．胡增富要积极向海南农垦建工集团总公司重庆分公司收款，争取于2015年11月30日之前到账，以便及时支付民工工资；3．如果不能及时收回工程款，提前告知（约11月20日以前），公司好高息筹集资金并由公司垫付，所有垫付的工资总额按月息5分计算；……”2015年12月11日至2016年2月4日期间，骏隆劳务公司向该项目23名民工支付工资共计584,739元，其中于2015年12月11日支付323,000元、于2015年12月17日支付78,339元、于2015年12月18日支付83,400元、于2016年2月4日支付100,000元。再查明，2017年7月13日，重庆市铜梁区巴川法律服务所向重庆市铜梁区人民法院提起诉讼，要求胡增富、骏隆劳务公司支付法律服务费。后经审理，该院作出（2017）渝0151民初3315号民事判决，判决骏隆劳务公司向重庆市铜梁区巴川法律服务所支付法律服务费。一审法院认为本案一审的争议焦点为：一是胡增富与骏隆劳务公司之间系何种法律关系；二是胡增富主体是否适格；三是胡增富主张的工程款及利息是否应当支持。针对争议焦点一，建筑工程挂靠合同与施工班组承包合同的区别在于：建筑工程挂靠合同中，挂靠人借用被挂靠人名义承接工程项目，挂靠人需向被挂靠人支付一定管理费；而施工班组承包合同中，施工班组作为实际施工人，向分包方收取相应劳务费，且双方会对工程量、单价及工程款项的支付方式进行明确约定。胡增富与骏隆劳务公司签订的《劳动协议》，仅确定了工程名称，对于工程量、单价及工程款项的支付方式均未作约定，同时该合同中第四条第六项明确约定胡增富在涉案项目中需按照合同总额的0.5%向骏隆劳务公司缴纳劳动经营服务费，即管理费。因此，胡增富与骏隆劳务公司签订的《劳动协议》虽名为内部承包，但涉案工程独立核算，自负盈亏，工程的材料、人工、费用等全部由胡增富负担，同时胡增富还需向骏隆劳务公司缴纳管理费，该协议符合建筑工程挂靠合同的特点。此外，（2016）渝0232民初2344号民事判决中已载明：“本院认定农垦分公司与骏隆劳务公司签订合同的行为实际上是不具备相应资质条件的王学会个人将项目肢解分包给不具备相应资质的胡增富个人。”以及（2017）渝0151民初3315号民事判决已审理查明：“胡增富挂靠骏隆公司，由骏隆公司承接了‘年产一万套立体停车设备和二千台电梯项目’第三期工程中研发楼、厂房（A2、A3）的劳务工程。”综上，该院认定胡增富与骏隆劳务公司之间为挂靠关系，胡增富作为没有资质的实际施工人，其借用骏隆劳务公司的资质，承包了海南农垦建工集团总公司重庆分公司的“年产一万套立体停车设备和二千台电梯项目第三期工程中研发楼、厂房（A2、A3）”劳务工程。骏隆劳务公司辩称胡增富系施工班组，分包涉案项目部分劳务的理由不能成立，该院不予采信。针对争议焦点二，胡增富与骏隆劳务公司签订的《劳动协议》虽是双方当事人的真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，胡增富借用骏隆劳务公司名义承包涉案工程，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方所签订的《劳动协议》应属无效。根据本案审理查明的事实，胡增富以骏隆劳务公司名义承包了涉案工程后，缴纳了工程保证金并进场施工后，在研发楼主体已经封顶时被迫停工，对其造成了损失。该院认为，虽然胡增富与骏隆劳务公司签订的《劳动协议》因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，但胡增富在施工过程中造成的损失客观存在，故胡增富作为实际施工方理应获得工程损失赔偿。经查，骏隆劳务公司以其公司名义起诉海南农垦建工集团总公司，并通过本院执行收到了涉案项目的工程保证金及工程损失赔偿。因骏隆劳务公司作为被挂靠人，对涉案项目未实际施工及投入资金，不存在工程损失。至此，胡增富作为实际施工人要求骏隆劳务公司返还相应工程损失赔偿，并无不妥。因此，本院认为胡增富的主体适格。针对争议焦点三，经审理查明，2015年8月4日和8月17日，海南省农垦建工集团总公司重庆分公司累计向骏隆劳务公司付款686,000元。之后，骏隆劳务公司通过本院执行收到海南省农垦建工集团总公司支付的工程保证金2,000,000元、工程损失2,739,223.86元、利息200,591.08元、一审案件受理费37,825元、申请执行费49,792元和迟延履行金5,829.86元。至此，海南省农垦建工集团总公司向骏隆劳务公司支付共计5,719,261.80元。骏隆劳务公司于2015年8月7日分两次向胡增富支付共计395,900元，于2015年12月16日支付10,000元，于2015年8月18日支付283,140元，于2017年6月20日退还工程保证金2,000,000元，累计支付款项共计2,689,040元。此外，2015年12月11日至2016年2月4日期间，骏隆劳务公司代胡增富垫付民工工资共计584,739元。至此，该院认定骏隆劳务公司尚欠胡增富工程损失赔偿的金额应当为骏隆劳务公司收取的海南省农垦建工集团总公司所支付的总金额扣除骏隆劳务公司已支付胡增富的总金额、代原告胡增富垫付的民工工资及利息以及其他应当扣除的费用。对于骏隆劳务公司垫付的民工工资问题。虽然双方签订了《民工工资支付协议》，约定垫付资金按照月息5分计息，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”之规定，本院认为双方约定的利率过高，垫付民工工资利率应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于利息计算的起止时间，因骏隆劳务公司于2015年12月11日向民工支付了323,000元，于2015年12月17日支付了78,339元，于2015年12月18日支付了83,400元，于2016年2月4日支付了100,000元，故本院酌定其利息起算时间应从每次付款之日起计算。因胡增富未提交骏隆劳务公司收到执行款项的具体时间，故本院酌定利息最终截止时间以胡增富起诉之日为准。至此，骏隆劳务公司垫付民工工资的利息计算为42,572.44元（其中，以本金323,000元为基数，从2015年12月11日计算至2017年6月26日止利息为23,993.97元；以78,339元为基数，从2015年12月17日计算至2017年6月26日止的利息为5,757.37元；以83,400元为基数，从2015年12月18日计算至2017年6月26日止利息为6,118.32元；以100,000元为基数，从2016年2月4日计算至2017年6月26日止利息为6,702.78元）。胡增富主张骏隆劳务公司所付款中有10,000元系私人借款，不应在未付款项中抵扣，但其未举示相应证据予以证明，且骏隆劳务公司不予认可，故对于该主张不予采信。对于骏隆劳务公司提出原告胡增富购买第三人的材料款尚未支付，应当在应付款中抵扣，因其系另一买卖合同法律关系，不宜在本案中一并处理，第三人可另案主张。对于双方约定的劳务经营服务费，即挂靠管理费是否在其中扣除的问题，胡增富陈述已支付，但并未举示证据予以证明，故不予采信。挂靠行为虽系法律明文禁止行为，但因骏隆劳务公司在工程期间参与结算及追偿工程款，且已经实际收到了挂靠经营管理费，故认为该笔费用应在骏隆劳务公司应付款项中扣除。虽然双方约定按合同总额交0.5%的管理费，但因该工程仅在研发楼主体封顶时就停工，该院认为只能以该工程的实际工程款为基数计算。因（2016）渝0232民初2344号民事判决中确定的损失为3680769.76元，参照合同约定的0.5%计算挂靠管理费，胡增富应当支付被告骏隆劳务公司的挂靠管理费为18403.85元（3680769.76元×0.5%）。至此，骏隆劳务公司还应支付胡增富工程损失赔偿款共计2384506.51元（5719261.80元-2689040元-584739元-42572.44元-18403.85元）。对于胡增富主张的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”胡增富主张按照年利率24%计算过高，调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于利息的起算时间，因胡增富未提供骏隆劳务公司收到执行案款的具体时间，故酌定从胡增富起诉之日起计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、骏隆劳务有限公司于判决生效后十日内退还胡增富工程损失2384506.51元及利息（利息计算方式：从2017年6月26日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至该款付清时止。二、驳回胡增富的其余诉讼请求。如果骏隆劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费27,988元、保全费5,000元，合计32,988元，由骏隆劳务有限公司负担30,876元，由胡增富负担2,112元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人骏隆劳务公司向本院提交了“网上银行电子回单代理费支付凭证（复印件）”，拟证明骏隆劳务公司向海南省农垦建工集团总公司及其重庆分公司主张工程款时支付了法律服务费94,600元。经审查，该两份银行回单中“摘要”均显示为“货款”而非法律服务费，不能达到上诉人骏隆劳务公司的证明目的，故本院对其关联性不予认可。本院对一审查明其他的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1．胡增富与骏隆劳务公司之间的法律关系；2．骏隆劳务公司垫付农民工工资的利息应如何计算。关于焦点1，胡增富与骏隆劳务公司于2015年2月3日签订的《劳动协议》仅确定了工程名称和胡增富在涉案项目中需按照合同总额的0.5%向骏隆劳务公司缴纳劳动经营服务费，即管理费，对于工程量、单价及工程款项的支付方式均未作约定，涉案工程的分包范围和骏隆劳务公司与海南省农垦建工集团总公司重庆分公司签订的《建设工程施工劳务合同》的施工承包内容基本一致，且骏隆劳务公司向海南省农垦建工集团总公司重庆分公司缴纳的工程保证金2000000元实际是胡增富缴纳。另外，骏隆劳务公司在重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初3315号案件中已经承认涉案项目为胡增富挂靠骏隆劳务公司实施的事实，故一审判决认定胡增富与骏隆劳务公司为挂靠关系并无不当。关于焦点2，胡增富与骏隆劳务公司于2015年11月10日签订《民工工资支付协议》约定骏隆劳务公司为胡增富垫付的民工工资按照月息5分计算。本院认为，胡增富与骏隆劳务公司约定的垫资利率高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”之规定，一审按照中国人民银行同期同类贷款利率计算垫付民工工资利息并无不当。综上所述，上诉人骏隆劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25,876元，由上诉人骏隆劳务公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄镝鸣审判员  王 利审判员  周 扬二〇一八年三月六日书记员  赵许梅