陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕01民终745号上诉人（原审原告）：陈宏喜，男，1956年9月18日出生，汉族，自由职业，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：吕炫贝，陕西锦园律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜昱，陕西锦园律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京世纪昱顺建筑劳务有限责任公司，住所地北京市石景山区鲁谷路74号院南院工作区7号楼214、216。法定代表人：刘顺章，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓利，女，汉族，该公司员工,住北京市石景山区。委托诉讼代理人：李银生，北京市法大律师事务所律师。原审第三人：李合顺，男，1959年11月3日出生，汉族，住河南省林州市。上诉人陈宏喜与上诉人北京世纪昱顺建筑劳务有限责任公司（以下简称昱顺公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服西安市新城区人民法院(2017)陕0102民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈宏喜上诉请求：一、撤销西安市新城区人民法院(2017)陕0102民初996号民事判决第一项，改判昱顺公司支付陈宏喜323852.69元及利息50018.82元；二、一、二审诉讼费由昱顺公司承担。事实和理由：一审法院审理程序合法，认定双方权利义务关系明确，适用法律正确。但一审法院在认定事实部分存在错误。2010年11月1日，李合顺代表昱顺公司与陈宏喜签订《劳务承包协议书》，合同约定合作形式为：本合同由昱顺公司主导，陈宏喜自愿承担该劳务作业，双方共同报价，昱顺公司只取总价的11%作为公司的管理费、税金、业务费、居间费，提取方式为从每次拨款中提取11%。之后，陈宏喜分别于2010年12月22日、2011年6月16日、2011年8月26日向昱顺公司预缴税款共计56200元，李合顺向陈宏喜出具了收款收据，并注明为“办税款”。根据合同约定，工程税款应当包含在昱顺公司提取的11%的费用中，由昱顺公司承担，陈宏喜预缴的税款共计56200元，昱顺公司应当一并退还给陈宏喜。一审法院认定昱顺公司下欠的工程款为267652.69元，并判决昱顺公司支付陈宏喜工程款267652.69元及利息50018.82元。一审法院显然认定工程税款未包含在昱顺公司提取的11%的费用中，由陈宏喜承担，这与合同约定不符，显属认定事实错误。一审判决昱顺公司应支付陈宏喜工程款认定数额错误，未将昱顺公司应当退还陈宏喜的工程税款计算在内。陈宏喜已支付的应当由昱顺公司承担的工程税款56200元应当增加在昱顺公司应支付的工程款中。请求支持陈宏喜的上诉请求。昱顺公司答辩称，陈宏喜的上诉请求不能成立，没有证据能证明陈宏喜缴纳了税款，在一审及再审时，陈宏喜和李合顺已针对工程款进行核对，一审判决认定的数据是客观的。昱顺公司上诉请求：撤销西安市新城区人民法院(2017)陕0102民初996号民事判决第一项，改判昱顺公司支付陈宏喜117652.69元及相应利息。事实和理由：中建一局集团第三建筑公司北京分公司与昱顺公司结算工程款的数额不是4553519.977元，实际是4403519.977元。在结算款中，有150000元不属于本案工程款。中建一局集团第三建筑公司北京分公司与陈宏喜协商要求李合顺多开具150000元发票，用于其它用途，结算金额中多了150000元应该去掉。这是基本事实，故一审判决昱顺公司支付陈宏喜工程款中应去掉150000元，昱顺公司应支付陈宏喜117652.69元工程款。陈宏喜答辩称，一、一审法院认定的工程结算总价款为4555184.46元，并非4553519.977元；二、昱顺公司没有证据证明应中建一局集团第三建筑公司北京分公司的要求多开具150000元的发票，且陈宏喜对此事从不知悉，昱顺公司称中建一局集团第三建筑公司北京分公司与陈宏喜协商此事与事实不符。根据我国税法的相关规定，纳税人应当按照收取的全部价款出具发票，昱顺公司所述亦不符合法律规定。如昱顺公司多开具150000元的发票，意味着昱顺公司要多缴纳部分税费，这对昱顺公司来说亦是损失，故在现实情况下，不会有多出具发票的情形。综上所述，昱顺公司陈述的多开具150000元发票的情形，与事实不符，与我国法律相违背，不应予以支持。原审第三人李合顺未进行答辩。陈宏喜向一审法院起诉请求：要求昱顺公司支付陈宏喜剩余工程款751931元及利息50018.82元。一审法院认定事实：昱顺公司向李合顺出具《授权委托书》一份，内容为：昱顺公司授权李合顺为昱顺公司正式合法的现场代表，以昱顺公司名义并代表昱顺公司全权处理西安民乐园万达广场酒店工程二次结构及装修施工过程中的以下相关事宜：1、全权处理项目生产、商务活动一切事宜，2、本工程项目的经营、结算事宜。2010年9月25日，李合顺代表昱顺公司与中建一局集团第三建筑有限公司北京分公司签订《西安民乐园万达广场酒店工程二次结构及装修劳务合同书》一份（该合同的落款处，昱顺公司注明的时间为2010年10月31日、中建一局集团第三建筑有限公司北京分公司注明的时间为2010年11月2日），约定：中建一局集团第三建筑有限公司北京分公司将位于西安市新城区民乐园地区的西安民乐园万达广场酒店工程二次结构及粗装修工程项目劳务工程分包给昱顺公司进行施工，总建筑面积为90000平方米（地上8层，地下一层），开工日期为2010年9月1日，竣工日期为2010年11月10日。合同总价暂定为260万元。昱顺公司驻工地代表为李合顺，中建一局集团第三建筑有限公司北京分公司驻工地代表为周博生……。上述合同签订后，李合顺（甲方）与陈宏喜（乙方）于2010年11月1日签订《劳务承包协议书》一份，约定：乙方承包西安万达广场酒店二次结构工程，承包方式为劳务承包，陈宏喜自带工具包括消耗材料。计价方式为平方包干价或分项包干价（以中建合同中的计价方式为准）；工程价款以甲方、乙方、总包方核对后的工程量清单乘以合同中分项单价的总和为准。本合同价为综合价，包括乙方一切费用和不可预知的安全费用。如出现安全事故，均由乙方承担全部责任，甲方有权追诉经济上的及名誉上的一切损失。乙方应遵守中建合同中的各项条款，如违约造成的罚款或退场，乙方承担全部责任并赔偿给甲方造成的直接和间接的经济损失。付款方式：按照甲方和中建合同文本中的规定执行。如果工期和进度达不到要求，甲方有权另行委派队伍，后果乙方自负。合作形式：本合同由甲方主导、乙方自愿承担该劳务作业的合作形式，甲乙双方共同报价，甲方只取总价的11%作为公司的管理费、税金、业务费、居间费,提取方式为从每次拨款中提取11%。甲方负责协调乙方和中建在施工中的关系。乙方需向甲方或甲乙双方指定的第三方缴纳合同保证金20000元，甲乙双方投标时共同定价，共同参与投标，中标当日由第三方将保证金转给甲方作为合同保证金，工程竣工后如数返还（不计息），中标后乙方不去施工不返还保证金，如未中标及时返还乙方保证金。做标费用和去西安费用等均由乙方承担。《劳务承包协议书》签订后，陈宏喜即开始对位于西安市新城区民乐园地区的西安民乐园万达广场酒店工程二次结构及粗装修工程项目劳务工程进行施工。2012年6月，涉案工程完工并投入使用。2013年12月9日，李合顺代表昱顺公司与中建一局集团第三建筑有限公司北京分公司在《西安民乐园万达广场酒店工程二次结构及装修劳务合同书》基础之上又签订了《补充协议》一份，约定：补充协议涉及的劳务承包项目总价款合计1525208.25元，其他条款均与《西安民乐园万达广场酒店工程二次结构及装修劳务合同书》条款一致。2014年1月10日，昱顺公司与中建一局集团第三建筑有限公司北京分公司进行了结算，确认涉案工程结算总价款为4555184.46元。2014年1月24日，中建一局集团第三建筑有限公司北京分公司与昱顺公司签订了《债权债务责任解除协议书》一份，内容为：“截至2014年1月24日，中建一局集团第三建筑有限公司北京分公司支付昱顺公司该工程最后一笔款项，金额为921284.96元。双方就该项目债权债务的经济责任完全解除，无任何遗留问题。昱顺公司不得再就该项目向中建一局集团第三建筑有限公司北京分公司提出任何要求。另查，陈宏喜在起诉前收取的涉案工程款项均系李合顺支付给陈宏喜，其中转账支付的数额共计3356990.98元、现金支付的数额为195000元；此外陈宏喜曾分两次直接从中建一局集团第三建筑有限公司北京分公司领取现金共计38000元。一审法院审理期间，昱顺公司主张其与李合顺系挂靠关系，其通过李合顺已支付给陈宏喜的工程款项共计3826990.98元、因工地事故代陈宏喜支付相关费用21470.5元（包括2010年11月22日支付彭开年的事故赔偿费用16488.50元、2010年11月18日的打印费10元及购买酒、茶叶、礼品的费用4612元、汇款手续费360元）、昱顺公司尚有150000元工程款未从中建一局集团第三建筑有限公司北京分公司领取，上述款项应从应付工程款中予以扣减。陈宏喜对昱顺公司主张的已付工程款的数额3826990.98元不予认可，表示昱顺公司持有的因工地事故支付费用21470.50元的相关票据是陈宏喜交给李合顺用于在中建一局集团第三建筑有限公司北京分公司报销费用的，但该费用陈宏喜已实际支付完毕。陈宏喜、昱顺公司对上述对方不认可的事实均未举证。同时，陈宏喜表示李合顺于2012年4月1日汇给陈宏喜的40000元、2012年4月19日李合顺转账支付给陈宏喜的135000元系陈宏喜与李合顺之间的个人借款，该纠纷已在北京市石景山区法院立案，但亦未就其陈述提供相关证据。一审法院认为，中建一局集团第三建筑有限公司北京分公司将涉案工程发包给昱顺公司后，昱顺公司并未实际进行施工，李合顺作为涉案工程昱顺公司的驻工地代表将该工程转包给陈宏喜，并与陈宏喜签订了《劳务承包协议书》，该《劳务承包协议书》系李合顺代表昱顺公司与陈宏喜签订的转包协议，该《劳务承包协议书》违反法律的禁止性规定，属无效协议，但陈宏喜作为实际施工人，有权依据该协议的约定要求昱顺公司支付劳务承包工程款。昱顺公司在陈宏喜完成施工且工程交工并投入使用后，未向陈宏喜支付全部劳务承包工程款，侵犯了陈宏喜的合法权益，陈宏喜有权要求昱顺公司支付相关劳务承包工程款。根据双方举证，涉案工程结算总价款为4555184.46元，扣减11%管理费后，昱顺公司应支付陈宏喜的工程款总数额为4054114.17元。在施工过程中，李合顺通过转账支付陈宏喜工程款共计3356990.98元、以现金支付陈宏喜工程款195000元、通过发包方中建一局集团第三建筑有限公司北京分公司向陈宏喜支付现金38000元、因工地事故代陈宏喜支付相关费用21470.57元，昱顺公司已共计向陈宏喜支付3611461.48元；另昱顺公司亦将李合顺于2012年4月1日汇给陈宏喜的40000元、2012年4月19日李合顺转账支付给陈宏喜的135000元主张为应扣减的工程款，故昱顺公司下欠的工程款为267652.69元。综上，陈宏喜要求昱顺公司支付工程款751931元之诉讼请求，应予部分支持。陈宏喜要求昱顺公司支付利息50018.82元之诉讼请求，双方约定的付款期限及违约责任虽不明确，但昱顺公司的最后一次付款义务期限为保修期届满之日，即2014年6月，昱顺公司从2014年7月1日未向陈宏喜支付下欠工程款，应依法向陈宏喜计算支付下欠工程款的逾期付款利息，陈宏喜主张的利息并未超出法律规定，故应予支持。至于昱顺公司辩称，李合顺与昱顺公司系挂靠关系，李合顺与陈宏喜签订合同未经昱顺公司授权，陈宏喜应向李合顺主张权利以及陈宏喜的工程款已全部结清一节，因李合顺称系昱顺公司员工并提交了施工队长证，陈宏喜亦交有昱顺公司给李合顺的授权委托书，昱顺公司未能就其抗辩举证，其抗辩不予采信。关于陈宏喜主张李合顺于2012年4月1日汇给陈宏喜的40000元、2012年4月19日转账支付给陈宏喜的135000元系陈宏喜与李合顺之间的个人借款一节，因陈宏喜并未明确认可该款项系借款，且昱顺公司在向北京石景山区法院提起的民事诉讼的起诉状中主张的借款并非该两笔转账款项，故对陈宏喜该主张不予考虑。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、北京世纪昱顺建筑劳务有限责任公司在本判决生效后十日内支付陈宏喜工程款267652.69元及利息50018.82元。二、驳回陈宏喜其余请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费12262元、鉴定费4500元，由陈宏喜承担7762元、北京世纪昱顺建筑劳务有限责任公司承担9000元。本院二审期间，陈宏喜向本院提交证据如下：收据三张，证明陈宏喜向李合顺缴纳了税款56200元。并称一审时未提交该证据，一审法院审理时陈宏喜与李合顺未就该款项进行核对。昱顺公司发表质证意见如下：该证据不属于新证据，是否是李合顺签字不清楚，不能完全证明和本案有关，对该证据有异议。经本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审审理中，陈宏喜陈述其在一审的主张中未涉及缴纳税款的内容。昱顺公司认为陈宏喜无证据证明其预缴了税款，陈宏喜和李合顺在一审时对过账，他们之间的账务昱顺公司不清楚。且按照合同的约定，税款应当从每次拨款中扣减，而不是陈宏喜另外缴纳，故不存在陈宏喜另外缴纳税款的问题。昱顺公司陈述其无证据证明涉案工程结算款中多算了150000元。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，陈宏喜上诉主张其向李合顺缴纳税款56200元，昱顺公司应予退还。但陈宏喜在一审中未提出该主张，二审中陈宏喜向本院提交的证据亦不足以证明其向李合顺缴纳了涉案工程的税款，且涉案合同约定“取总价的11%作为公司的管理费、税金、业务费、居间费,提取方式为从每次拨款中提取11%”，并无缴纳税款的约定，故陈宏喜的上诉主张依据不足，本院不予认可。昱顺公司主张涉案工程结算款中有150000元不属于涉案工程款，结算金额中多算的150000元应从工程款中扣除，但昱顺公司未就此举证证明，故对昱顺公司的上诉主张，本院不予支持。综上，陈宏喜、昱顺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3858元，由陈宏喜负担1205元，昱顺公司负担2653元。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 蒋 瑜二〇一八年三月十二日书记员 张钰洁