浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终118号上诉人（原审原告）：张山水，女，1986年9月2日出生，汉族，户籍所在地宁波市鄞州区，现住宁波市海曙区。委托诉讼代理人：郭北豪，宁波市。被上诉人（原审被告）：宁波立德来福空间艺术工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区江东北路***号***幢宁波和丰创意广场意庭楼**号(3-7)。法定代表人：章程，该公司总经理。上诉人张山水因与被上诉人宁波立德来福空间艺术工程有限公司（以下简称立德公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2017年11月14日作出的（2017）浙0212民初10991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张山水上诉请求：依法撤销一审判决，改判由立德公司支付2016年2月19日至2016年9月13日期间未签订劳动合同的二倍工资40965元及提成工资27119元，合计68084元。事实和理由：一、一审判决认定张山水入职时间为2016年3月1日与事实不符，至少应为立德公司成立日期2016年1月19日。张山水于2015年11月之前在宁波亿优方圆建筑设计有限公司工作，该公司理所当然应为张山水缴纳社会保险。2015年11月张山水被立德公司法定代表人章程招用，尤其在2016年1月19日立德公司成立后，工资由章程发放，至于社会保险由他人代为缴纳的原因，应由立德公司承担举证责任。张山水最近才获悉，立德公司的两个股东，即章程和许一峰，其中许一峰是宁波亿优方圆建筑设计有限公司的法定代表人。根据公司法规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后，对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案被上诉人法定代表人章程就是立德公司的发起人，立德公司虽然未与张山水签订书面劳动合同，但实际合同是存在的，故张山水的入职时间应从章程发工资之日起的2015年11月开始。退一步而言，即使按照立德公司的说法和一审判决认定的事实，立德公司每月20日左右通过银行向张山水支付上一个自然月的工资，从而证实立德公司2016年3月发给张山水的工作也是上一个自然月2月份的工资，张山水的入职时间也不应该是2016年3月1日。二、一审判决按照张山水实得工资每月5815元计算二倍工资是错误的，张山水的月保底工资由两部份组成，即实得工资5815元和由其个人缴纳社会保险金额，所以至少应为每月6000元。三、一审判决对张山水提供的27119元提成工资的微信截屏证据，认为无法核实，显然偏袒立德公司。张山水提供的微信截屏证据，即（一）立德公司法定代表人章程发微信给张山水：1.“提成你跟文哥算，他比我清楚”（文哥为袁博文）。2.“关于你和公司没清理的账目问题，从现在开始你去找袁博文”。（二）袁博文给张山水发微信“提成支付情况表”明确了张山水提成总额为46785元，已发19666元，未发27119元。立德公司承认袁博文系其员工，上述微信证据，一审法院认为，无法核实聊天双方的身份信息和内容的真实性，对此张山水认为，法院应依法责成立德公司代理人予以核实，不核实或者怠于核实不利后果应由立德公司承担，法院也可以依职权自行调查。四、一审判决认定2016年9月2日立德公司通过民生银行累计向张山水转账101716.8元，附言为泊景珽设计师返点。该返点系立德公司借用张山水的银行卡转交给其他设计师的款项，与张山水无关，与本案无关。如需认定，理应核实返点的归属。被上诉人立德公司未作答辩。张山水一审诉讼请求：立德公司支付张山水双倍工资48000元以及余下提成工资27119元，合计75119元。一审法院认定事实：立德公司成立于2016年1月19日，张山水系该公司员工，双方未签订劳动合同。2015年5月至2016年2月，宁波亿优方圆建筑设计有限公司为张山水缴纳了社会保险；2016年3月至2016年4月，立德公司委托宁波市惠恩人力资源服务有限公司为张山水缴纳了社会保险；2016年6月至2016年8月，立德公司为张山水缴纳了社会保险。2016年9月2日，立德公司通过民生银行累计向张山水转账101716.80元，附言为泊景珽设计师返点。张山水每月平均实得工资为5815元（双方确认），立德公司每月20日左右通过银行向张山水支付上一个自然月的工资，立德公司向张山水发放了2016年3月至同年9月的工资。后张山水就追索二倍工资等劳动争议向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1.立德公司支付张山水未签订劳动合同的二倍工资48000元；2.立德公司支付张山水2015年11月18日至2016年9月离职前的余下提成27119元；3.立德公司为张山水补缴2016年7月、2016年8月的社会保险。该委于2017年8月28日出具仲裁裁决书，裁决：立德公司支付张山水2016年4月1日至2016年9月13日期间未签劳动合同的二倍工资27040元。张山水不服，诉至一审法院。庭审中，双方当事人均确认张山水的离职时间为2016年9月13日。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据一审法院认定的事实，立德公司成立于2016年1月19日，张山水主张其于2015年11月入职立德公司，宁波亿优方圆建筑设计有限公司系帮忙代缴了截至2016年2月份的社会保险，但未能提供其他证据予以证明，对其主张的入职时间不予认定。立德公司委托宁波市惠恩人力资源服务有限公司为张山水缴纳了2016年3月至2016年4月的社会保险，立德公司还向张山水发放了2016年3月份工资，一审法院据此认定张山水入职时间为2016年3月1日。结合双方确认的张山水离职时间，一审法院对张山水在立德公司的工作时间认定为2016年3月1日至2016年9月13日。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定了“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”立德公司自张山水入职后一直未与其签订劳动合同，依法应向其支付2016年4月1日至2016年9月13日期间未签订劳动合同二倍工资，因双方认可张山水每月平均实得工资为5815元，立德公司也未提供证据证明张山水的工资构成，对张山水主张的二倍工资可按照5815元进行计算，即为31481.21元（5815元/月×5月+5815元/月÷21.75天/月×9天）。张山水主张余下提成工资27119元，但未能提供足够有效的证据予以证明，对其该项主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院作出判决：一、立德公司支付张山水2016年4月1日至2016年9月13日期间未签订劳动合同二倍工资差额31481.21元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回张山水的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。在本案中，张山水主张其入职时间为2015年11月，至少也应为立德公司成立日期2016年1月19日。立德公司对其法定代表人章程在2015年12月至2016年2月向张山水支付报酬的事实并不否认，其主张是劳务报酬，但未做出合理解释或者提供证据予以佐证，结合张山水在立德公司成立前后工资发放时间和数额，应认定立德公司成立后2016年1月19日即与张山水建立劳动关系。一审判决认定双方自2016年3月1日建立劳动关系确有不当，应予纠正。故立德公司应支付2016年2月19日至9月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，即为39168元（5815元/月×6月+5815元/月÷21.75天/月×16天）。关于二倍工资差额基数计算，张山水主张应在实发工资的基础上增加社会保险等费用，本院认为该主张于法无据，不予支持。关于提成工资，张山水提供了微信对话截屏证据，立德公司予以否认，根据举证规则，应由张山水举证证明微信发送双方身份的真实性及信息内容的真实性，其未提供其他证据予以佐证，一审法院未予支持，并无不妥。综上所述，张山水的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初10991号民事判决；二、宁波立德来福空间艺术工程有限公司支付张山水2016年2月19日至2016年9月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额39168元，并于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回张山水的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  孙长虎审判员  周 娜审判员  樊瑞娟二〇一八年三月二十八日书记员  桂红艳