江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终2923号上诉人(原审原告):祁昌文。委托诉讼代理人：李东阁，江苏东方金牛律师事务所律师。被上诉人(原审被告):东海县晶城物业管理有限公司，住所地在东海县牛山街道中华北路1号。法定代表人：袁军，该公司经理。委托诉讼代理人：卢慧磊，江苏恒旭律师事务所律师。上诉人祁昌文与被上诉人东海县晶城物业管理有限公司（以下简称晶城物业）劳动争议纠纷一案，不服东海县人民法院（2017）苏0722民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审理，并召集双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。祁昌文上诉请求：依法改判，由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1、双倍工资计算错误，双方工资的计算时间应当是2015年8月21日至2016年9月29日，且被上诉人应当支付的双倍工资，还应当包括被上诉人拖欠上诉人的工资及加班费用。2、经济补偿金错误，支付的期限应当为1个半月，且应当按照经济补偿金的二倍支付经济赔偿金；3、加班费应当予以支持，上诉人提供的考勤表及证人证言，均证实上诉人实施了加班行为，被上诉人应当支付加班费用。晶城物业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。1、由于上诉人一直与种畜场存在劳动关系，被上诉人自2016年6月起多次要求与上诉人签订书面劳动合同，因上诉人的原因致使合同未签订，被上诉人不应支付2016年6月后的二倍工资。2、被上诉人公司自2015年11月成立，上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间只能从2015年11月开始，且是用人单位因劳动者不与其签订劳动合同而终止劳动关系的，仅支付经济补偿金，而非赔偿金，且本案无需支付经济补偿金。3、上诉人主张的加班费无事实依据，依法不能成立。请求依法维持。祁昌文向一审法院提出诉讼请求:支付未签订劳动合同二倍工资37152元，支付加班费11747元，支付经济补偿金10132元。一审法院认定如下事实：1997年7月，祁昌文与国营江苏省东海种畜场建立了劳动关系，至2002年底祁昌文待岗至今，国营江苏省东海种畜场一直为祁昌文缴纳养老保险金，双方的劳动关系一直存在。2015年8月21日，祁昌文应聘到晶城物业任保安，同年11月9日，晶城物业登记注册成立，双方未签订书面劳动合同。2016年6月份，因祁昌文与国营江苏省东海种畜场劳动关系未解除，晶城物业无法为祁昌文办理社会保险，导致劳动合同没有订立。2016年9月23日，晶城物业向祁昌文邮寄了签订劳动合同通知书，要求祁昌文收到通知书之日起五日内解除与其他单位劳动关系，并与晶城物业签订相关劳动合同，否则，晶城物业将与祁昌文终止劳动关系。同月24日，祁昌文收到通知书后未在期限内与国营江苏省东海种畜场解除劳动关系。2016年9月29日，晶城物业发出公告，公告内容为“祁昌文，由于其本人入职前与其他单位存在劳动关系，入职后我公司多次要求其与原单位办理离职手续，并与我公司签订书面劳动合同，但其一直拒绝办理。经公司研究，决定予以辞退，不再留用”。祁昌文向东海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年4月5日，东海县劳动人事争议仲裁委员会作出了东劳人仲案字［2017］第11号仲裁裁决书，裁决晶城物业支付祁昌文未签订书面劳动合同双倍工资15864元、经济补偿金2469元，对祁昌文的其他申请请求不予支持。祁昌文不服仲裁裁决，而诉至法院。一审法院另认定：2015年11月份，晶城物业通过中国农业银行转账发放祁昌文工资1900元、2200元、1900元，12月31日，转账发放祁昌文工资1900元。2016年2月至10月，晶城物业通过东海村镇银行转账发放祁昌文工资1900元、1900元、2900元、1900元、2533元、3246.2元、3126.55元、2930元、2933元。祁昌文平均月工资为2447元。一审法院认为，关于祁昌文要求晶城物业支付未签订劳动合同二倍工资37152元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。祁昌文于2015年8月21日应聘到晶城物业任保安，同年11月9日，晶城物业登记注册成立，双方未签订书面劳动合同，2016年6月份，因祁昌文过错双方无法订立书面劳动合同，故双方未签订书面劳动合同时间应从晶城物业公司成立之日起满一个月即2015年12月9日起计算至2016年6月30日止的二倍工资差额，为1900元/21.75天×17天+1900元+1900元+2900元+1900元+2533元+3246.2元，共计15864元。祁昌文要求晶城物业支付未签订劳动合同二倍工资37152元的请求不能成立，不予支持。关于祁昌文要求晶城物业支付经济补偿金10132元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。双方自2015年8月21日至2016年9月29日存在劳动关系，祁昌文平均月工资为2447元，晶城物业书面通知祁昌文终止劳动关系，晶城物业应当支付祁昌文一个月经济补偿金2447元。祁昌文要求晶城物业支付经济补偿金10132元的请求不能成立，不予支持。关于祁昌文要求晶城物业支付加班费11747元的请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。祁昌文对其主张未向法庭提供证据证明，其请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款，第四十七条第一、二、三款，第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一、二款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决：一、东海县晶城物业管理有限公司支付祁昌文未签订书面劳动合同的二倍工资差额15864元。二、东海县晶城物业管理有限公司支付祁昌文经济补偿金2447元。三、上述款项均于判决生效之日起二十日内支付完毕。四、驳回祁昌文的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由祁昌文负担。双方当事人在二审审理期间均未提交新证据。一审认定事实的证据已经庭审质证。本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定事实相同。本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。因劳动者原因不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。本案中，被上诉人自2015年11月9日公司注册成立，上诉人在被上诉人公司工作，至2016年6月，因上诉人祁昌文原因致双方无法订立书面劳动合同，被上诉人在向上诉人祁昌文发出书面通知后公告解除与上诉人的劳动关系，一审法院判决支付该期间的二倍工资及经济补偿金，符合法律规定且数额计算正确。关于上诉人主张其存在加班的事实，应当给付加班费的诉求，因上诉人未提供初步证据证明其存在加班事实，故应当由其承担举证不能的责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，数额计算正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人祁昌文负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 宋建霞审 判 员 戴立国审 判 员 周文元二〇一八年三月十二日法官助理 张静静书 记 员 朱 丽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。