天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)津02民终1268号上诉人（原审被告）：天津华泰金地餐饮有限公司，住所地天津经济技术开发区第三大街金融街西区二期中心花园地下美食广场-1。法定代表人：刘宅福，总经理。委托诉讼代理人：孙希文，天津滨新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司，住所地天津市滨海新区塘沽于家堡金融区第47号。法定代表人：许健康，董事长。委托诉讼代理人：张文，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘彤光，天津文懋律师事务所律师。上诉人天津华泰金地餐饮有限公司（以下简称华泰公司）与被上诉人天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司（以下简称宝龙公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初2321号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华泰公司的委托诉讼代理人孙希文、被上诉人宝龙公司的委托诉讼代理人张文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宝龙公司诉讼请求；案件受理费由宝龙公司承担。事实和理由:双方尚未未签订书面租赁合同，因为未达到承诺的整体入驻85%商铺后再签订合同并计收租金的条件。宝龙公司所经营的商场物业服务不达标，不应收取物业管理费。宝龙公司辩称，认可一审法院判决。宝龙公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令华泰公司将坐落于天津市滨海新区于家堡宝龙城市广场2F-002位置商铺腾交给宝龙公司；2、判令华泰公司给付宝龙公司商铺租金431760元及物业费434000元；3、诉讼费由华泰公司承担。一审认定事实：宝龙公司与华泰公司经口头协商确定，由华泰公司承租宝龙公司开发的坐落于天津市滨海新区于家堡宝龙城市广场2F-002位置一间商铺（面积280平米），经营“三只小萌猪”餐厅。2014年12月30日，宝龙公司向华泰公司提交了书面的《宝龙城市广场商铺租赁合同》，合同第四条约定的租金标准为，第一年月租金8400元，年租金100800元；第二年租金增加一倍，年租金201600元；第三年在第二年基础上上调10%，月租金是18480元，年租金是221760元；第四年租金与第三年标准相同；综合物业服务费为每月14000元。华泰公司在合同后的附件5上盖章确认而未在合同上签字或盖章。合同后的附件5表明华泰公司于该日接收了租赁商铺。华泰公司于2015年3月15日、2015年11月11日两次向宝龙公司提供书面《宝龙城市广场商铺租赁合同补充协议书》，提出在宝龙广场内开业率达到85%时起算租金,宝龙公司未在该两份补充协议上签字或盖章。现华泰公司在租赁商铺经营的“三只小萌猪”餐厅已经停业,但未支付过截止至2017年7月31日的租金及综合物业服务费。一审法院认为华泰公司虽然未在宝龙公司提供的书面《宝龙城市广场商铺租赁合同》上签字或盖章，宝龙公司亦未在华泰公司提供的书面《宝龙城市广场商铺租赁合同补充协议书》上签字或盖章，但华泰公司已经占有并使用了涉案商铺，双方租赁合同关系成立，但欠缺租金价格的合意。在双方未对租金价格约定一致的情况下，宝龙公司就占有并使用涉案商铺，华泰公司也予以了准许，宝龙公司应该承担主要责任，华泰公司应该承担次要责任。一审法院酌情确定华泰公司支付宝龙公司截止至2017年7月31日的租金302232元。对于宝龙公司提出的综合物业服务费，宝龙公司未提出不同意见的情况下，就占有并使用涉案商铺，应该视为华泰公司对该费用标准予以认可，华泰公司应该按照宝龙公司提出的标准支付截止至2017年7月31日的综合物业服务费434000元。由于华泰公司一直未支付宝龙公司租金及综合物业服务费，且华泰公司在租赁商铺经营的“三只小萌猪”餐厅已经停业，宝龙公司请求解除双方租赁合同关系，予以准许。一审法院判决：一、解除宝龙公司与华泰公司之间的房屋租赁合同关系；二、判决生效后十日内，华泰公司向宝龙公司返还租赁的天津市滨海新区于家堡宝龙城市广场2F-002位置商铺；三、本判决生效后十日内，华泰公司支付宝龙公司截止2017年7月31日的房屋租金302232元、综合物业服务费434000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：1、华泰公司提交的宝龙公司与案外人宋明建签订的租赁合同虽为复印件，因宝龙公司经法庭释明后未能提供合同原件，亦未提出反驳的证据，本院对该证据予以采信。2、华泰公司提交的宝龙公司于2015年12月18日致函华泰公司的有关欠费进行停水停电并封铺的通知、宝龙公司招商材料、照片等证据，应与本案不具有关联性，本院不予采信。另，华泰公司以手机演示形式当庭出示了其员工与宝龙公司员工于湧的微信记录（一审提交的微信记录纸质版），该记录留存于华泰公司员工手机中，所述事项与本案有关联，考虑到宝龙公司亦认可于湧的身份，双方通过微信保持了较长时间的频繁联络，两公司之间除微信联络外，均未提供证据证明双方存在其他形式的沟通，且联络内容与在案其他证据能够相互印证，本院对该证据予以采信。二审查明，在宝龙公司提供的《宝龙城市广场商铺租赁合同》中约定含如下内容：1、租赁起始日以商铺开业或是商场整体开业日，两者早到者为准，并约定商铺最迟开业日为2015年3月1日；2、华泰公司应于合同签订后15日内预付33600元作为预付租金及预付28000元预付管理费；3、华泰公司应在合同签订后5日支付履约保证金61600元。宝龙公司工作人员在与华泰公司员工微信联络中，就与华泰公司的租金纠纷问题进行沟通，但最终双方微信中协商的方案均未实现。微信记录显示，宝龙公司知晓“丽江小镇”已在2017年1月停业。另查明，在宝龙公司与宋明建签订的《宝龙城市广场商铺租赁合同》中约定租金为每月每平米为26.67元，物业服务费为每月每平米10元。华泰公司一直未缴纳租金和物业服务费用。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点，1、双方之间是否形成租赁合同关系；2、租赁费用如何计算。当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。关于双方之间租赁关系的问题。宝龙公司提供的其与华泰公司之间的《宝龙城市广场商铺租赁合同》，该合同主文无双方盖章确认，仅在合同的附件5上存在双方盖章确认，宝龙公司解释是因工作疏忽造成了遗漏盖章。对此，考虑到合同签订双方作为商业活动的参与者，在合同主文以及多个附件上均未盖章确认，以工作疏忽作为抗辩理由，有悖常理。且合同约定的预付租金、管理费以及履约保证金均未实际支付。因此，该证据所载事项应视为宝龙公司的意思表示，但不应认定华泰公司对该证据所载事项的认可，无充分证据证实双方间已签订书面的租赁合同。虽然双方没有签订书面的租赁合同，但从华泰公司的接收行为，以及实际经营情况，并且曾就租金的问题与宝龙公司的员工的微信沟通情况看，双方形成事实上的租赁合同关系。华泰公司上诉提出的其仅为占用的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于租金计算问题。因双方无租金的合同约定，本院综合考察：宝龙公司提交的租赁合同、华泰公司提交的其他租户同场地的租赁合同中关于租金的约定，以及案涉场地的实际经营状态，酌定租金、物业服务费共计按照每月每平米40元计算。关于租赁期间，因双方无合同约定，应视为不定期的租赁合同，虽然双方未进行租期结束后的交接手续，但考虑到双方的沟通情况，以及案涉商场整体的经营状态，租期以租赁合同载明的（2015年3月1日）作为起租点，租赁期间结束点以宝龙公司认可的停业时间（2017年1月）作为截止点，较为公允。华泰公司上述主张实际经营时间仅为数月，但未能提供证据予以证明，且考虑到本案商铺与华泰公司另一商铺相连（另案解决），两商铺经营时间一致较符合常理，故，对其上诉主张本院不予支持。宝龙公司上诉主张，双方未完成交接，应当计算至其起诉之日，对此，在已知晓华泰公司的商铺已经停业的情况下，未及时采取必要措施减少损失的扩大，对后期占用费用的损失，应自己承担。综上，按照上述计算方法，本院综合认定华泰公司应向宝龙公司支付260000元的租金及物业服务费。综上所述，华泰公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百三十五条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初2321号民事判决第二项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初2321号民事判决第一、三项；三、上诉人天津华泰金地餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司房屋租金及物业服务费共计260000元；四、驳回上诉人天津华泰金地餐饮有限公司的其他上诉请求；五、驳回被上诉人天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果上诉人天津华泰金地餐饮有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6229元，由上诉人天津华泰金地餐饮有限公司负担1870元，被上诉人天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司负担4359元。二审案件受理费11162元，由上诉人天津华泰金地餐饮有限公司负担3352元，被上诉人天津宝龙金骏房地产开发有限责任公司负担7810元。本判决为终审判决。审 判 长  张德明代理审判员  田 雷代理审判员  滕光鑫二〇一八年三月二十九日书 记 员  底 健