中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申859号再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：新疆农业港房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区稻香北路东侧。法定代表人：王国杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨引兵，新疆鼎泽凯律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审上诉人）：刘佰明，男，1969年11月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。被申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆晨光建筑安装工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市北京南路52号1栋9楼。法定代表人：边伟，该公司董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆生产建设兵团第七师一二九团，住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市五五新镇天池大街***号。法定代表人：张勇，该团团长。再审申请人新疆农业港房地产开发有限公司（以下简称农业港公司）因与被申请人刘佰明、新疆晨光建筑安装工程有限公司（以下简称晨光公司）、新疆生产建设兵团第七师一二九团（以下简称一二九团）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2017）兵民终28号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。农业港公司申请再审称，有新的证据足以推翻原判决，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，违反法律规定剥夺当事人辩论权利，遗漏或者超出诉讼请求，审判人员审理本案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、九、十一、十三项规定的情形，应当再审，请求：1.撤销原判决；2.改判维持一审判决，驳回晨光公司对一二九团的起诉，刘佰明与晨光公司的纠纷应另案处理，一审诉讼费由晨光公司承担；3.改判二审诉讼费由刘佰明和晨光公司各自承担。具体理由如下：一、原判决认定实际履行的是《建设工程施工合同》及对“实际施工人”刘佰明付款，无证据证明。1.晨光公司要求付款的工程涉及三份合同，分别是晨光公司与一二九团的《建设工程施工合同》、晨光公司与农业港公司的《补充协议》、一二九团与农业港公司的《合作协议书》。2.《合作协议书》是一二九团与农业港公司就涉案房屋建设开发所签，与晨光公司无关。涉案房屋施工前，一二九团已将涉案土地的开发交于农业港公司，由农业港公司全部投资，向一二九团承担为其职工交付房屋的义务。3.本案中，晨光公司与一二九团签订了《建设工程施工合同》，又与农业港公司签订了《补充协议》，涉案地块不会有两个相同的土地开发建设施工权。且在签订《建设工程施工合同》当天，晨光公司为向农业港公司表示自己知道实际履行的是与农业港公司的合同，将其与农业港公司事实存在的施工合同关系正式签订为《补充协议》。4.多次庭审均查明《建设工程施工合同》并未履行，而实际履行的是《补充协议》。农业港公司自一二九团依《合作协议书》接受含涉案房屋工程的土地开发权后，即由刘佰明引荐晨光公司进入工地施工。因一二九团为使其职工能得到每户25000元的财政补贴，于是才有了所谓的招标。晨光公司当然知道《建设工程施工合同》并不为履行而签订。晨光公司自从事实上与农业港公司有施工关系，至《补充协议》，再至领取工程款3927万元。其付款请示报告明确为：“合同暂控价3880万元（《补充协议》约定价款）……”，晨光公司不能以《建设工程施工合同》总价4490万元，就反向意思表示为“履行的是‘《建设工程施工合同》’，而不是履行了《补充协议》”。5.原判决错误认定本案有代建关系，刘佰明是实际施工人。其依据是：一二九团与农业港公司有委托代建关系，农业港公司受一二九团委托，代理向晨光公司发包工程，因而一二九团要按已经备案的《建设工程施工合同》向晨光公司承担责任，而晨光公司又因是刘佰明实际施工，故工程款应依《建设工程施工合同》约定的4490万元价款支付给刘佰明。二、原判决适用法律错误。1.原判决回避了一审判决已正确适用的法律。二审法院查明的事实与一审查明的事实基本一致，但并未适用一审判决适用的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条。本案中，晨光公司显然未完成其主张的一二九团与农业港公司是委托代建关系及反驳为什么其主张履行的是《建设工程施工合同》却又写明“暂控价3880万元（而非4490万元）”的举证责任。2.原判决适用《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》第五十二条和第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条和第六十二条关于“资质证书、等级许可范围、禁止超资质承揽和禁止他人使用承揽工程”以及“工程质量保修、保修期限、保修范围、最低保修期”的规定是错误的。3.原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也是错误的。本案《建设工程施工合同》没有履行，原判决却以未履行但已备案予以适用，明显错误。4.原判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条以证明其支持依《建设工程施工合同》鉴定意见的可补充性以否定一审判决的依《补充协议》鉴定意见的可适用性。但依《建设工程施工合同》的鉴定意见，因该合同未履行，鉴定已无意义。原判决不尊重事实，针对虚设的“可以补充鉴定”适用法律，继续为错判找根据。5.原判决认定其查明的事实与一审查明的事实基本一致，但又适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条以认定事实错误为由进行改判，明显存在矛盾。三、原判决剥夺一方当事人的辩论权。1.原判决依照鉴定意见，判决对刘佰明支付工程款，实质是剥夺了农业港公司对该鉴定意见的辩论质证权。2.突然质证，剥夺一方当事人证据质证和辩论权。2017年5月16日庭审结束后时隔54天（7月10日），突然通知复庭质证，农业港公司主要代理律师外出未能到庭，被剥夺了辩论权。四、原判决接受刘佰明为有独立请求权的第三人，超出了一审的诉讼主体及诉讼请求。本案合同无效理由为，《建设工程施工合同》因不实际履行（且招标前已进入施工）无效，《补充协议》因必须招标而未招标无效，而不是因接受工程施工的晨光公司不具有施工资质而无效，根本不应适用关于实际施工人的法律规定。刘佰明自始配合晨光公司参加庭审，其为有独立请求权的第三人是在第二次发回重审后才出现，且其仅起诉一二九团和农业港公司，根本不符合民事诉讼法关于有独立请求权的第三人参加诉讼的情形。刘佰明与涉案三份合同无一份能证明其与涉案工程有关系，而原审法院支持其获取诉讼标的利益，属严重超出诉讼请求。五、案件承办人枉法裁判。1.对多次庭审查明的事实，故意不作认可。对农业港公司是工程发包人，晨光公司要求支付工程款只能依《补充协议》向农业港公司主张的事实是清楚的，也知道《建设工程施工合同》未履行，实际履行的是《补充协议》，但故意不予认定。2.大量虚假认定以“另查明”出现，明显是故意的。如认定刘佰明与一二九团有“招标”关系，就是承办人在故意制造“刘佰明与一二九团签订招标合同”的假象；又如将晨光公司于“6月10日（同一天）”与一二九团和农业港公司分别签订合同的事实，改写成了“6月26日（16天后）晨光公司才与农业港公司签订《补充协议》”的虚假事实；还故意避开《补充协议》履行的事实，以拆解和捏造的方式使代建关系成立，有违常识地强调账户由一二九团设立；而且采信单方主张，如原判决中“经查，刘佰明非晨光公司员工，双方不存在劳动关系”并未明确查了哪个证据；七师党办发（2013）62号文件已经被农业港公司质疑，却仍然予以采信；承办人直接越过鉴定人回答，作出可以作补充鉴定的认定，而且在审理过程中无法律约束地自由裁量，拆解争议焦点，颠倒逻辑关系，乱拉合同为错解事实找据，不依证据规则作事实认定，对同类案件作不同认定，且在庭审中多次显露对晨光公司及刘佰明的偏袒，要求农业港公司配合申请调解以拖延审限等等。六、新证据证明刘佰明不是实际施工人，原判决认定错误。农业港公司在申请再审过程中，再一次发现晨光公司当年提供给农业港公司的文件资料。该资料出现于2012年5月28日晨光公司已经在已实际施工履行与农业港公司的就涉案房屋工程进行施工的事实合同的过程中，证据名称为《委托书》，内容是：“经公司经理办公会议研究，委派刘佰明等人为农七师一二九团2012年新建保障性住房工程项目施工现场管理人员”，后落款“新疆晨光建筑安装工程有限公司”。表明，刘佰明不是实际施工人，农业港公司认可的是与晨光公司建立了施工合同关系，并由晨光公司完成了工程施工。可见，原判决将工程款判决给刘佰明，属严重错误。本院经审查认为，农业港公司是具有房地产开发资质的公司。2012年4月9日，一二九团与农业港公司签订《2012年新建廉租住房建设项目合作协议书》，约定建设项目为一二九团新华苑小区保障性廉租住房（二期）代建项目和百花街商业用房项目。由农业港公司向一二九团辖区内符合住房保障条件的住房困难家庭出售；一二九团协助农业港公司办理购房人员报名登记，首付款按总房价的50%预交；廉租住房的政策性补贴款，待工程竣工验收、申报资料审核合格后，由一二九团按每户25000元向农业港公司拨付；一二九团协助农业港公司销售其建设的保障性住房和商品房；农业港公司负责百花街全部商业及保障性住房建设项目开发的全部资金投入等。涉案建设项目以一二九团的名义进行招标，2012年5月31日，晨光公司被确定为中标人，中标价为44909085元。2012年6月10日，晨光公司与一二九团签订一份《建设工程施工合同》，约定合同价款为44909085元，采用可调价格。价款调整方法以中标价+设计变更+现场签证+政府相关部门发布的施工期内材料价差及人工工资调整文件作为结算依据。2012年6月26日，《建设工程施工合同》在第七师建设局备案。涉案建设工程项目为保障性廉租住房项目，使用了部分国有资金，依法在建设前必须进行招标。但根据原审查明的事实，在进行招标之前，刘佰明就作为实际施工方进场施工，并以晨光公司的名义进行招投标，上述行为违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，原判决据此认定一二九团与晨光公司签订的《建设工程施工合同》无效，有事实和法律依据。同日，农业港公司与晨光公司又签订一份《补充协议》，约定农业港公司将涉案项目的建设工程发包给晨光公司施工，承包方式为包工包料一次包死，即固定价格合同。工程总造价为38808750元，工期210天。招投标结果中标价不作付款和结算依据，中标总价与本协议不符的均以本协议单方报价所得的总价为准。该《补充协议》没有经过招投标，且约定的建设工期、合同价款及价款结算方式、合同主体、支付进度款预付款等对《中标通知书》所记载的内容作出实质性变更，与中标的《建设工程施工合同》明显不一致，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，故原判决认定《补充协议》无效有事实和法律依据。涉案工程于2013年11月29日竣工验收合格。《建设工程施工合同》《补充协议》虽均被认定无效，但《建设工程施工合同》由于经过了招标投标程序，且在第七师建设局备案。农业港公司申请再审主张《补充协议》才是实际履行的合同，但原判决认定的是在《建设工程施工合同》《补充协议》均无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应参照经过招标和备案的《建设工程施工合同》进行结算。原判决的上述认定并不存在缺乏证据证明及适用法律错误的问题。刘佰明先与农业港公司接洽商谈涉案工程承包事宜，但刘佰明作为自然人无法承包涉案工程，便联系了具有建设工程施工资质的晨光公司来承包，刘佰明参与其中。2012年6月11日，晨光公司与刘佰明签订了《项目工程内部承包合同》，约定刘佰明包工包料承包涉案项目，向晨光公司交纳1.5%的管理费；刘佰明亦提供了其为涉案工程购买材料、支出工人工资等证据，足以证明其是实际施工人。晨光公司在原审中起诉要求一二九团支付工程款，刘佰明作为有独立请求权的第三人参加诉讼，要求一二九团、农业港公司连带向其支付工程款。晨光公司与刘佰明签订的《项目工程内部承包合同》因将涉案工程整体转包给自然人刘佰明而无效。后晨光公司在原二审审理中出具《一二九团新华苑小区廉住房项目承包中晨光公司与刘佰明关系的说明》（以下简称《说明》），载明其与刘佰明实际为挂靠承包关系，明确表示工程款应支付给刘佰明。故原判决认定涉案工程款应由发包人一二九团支付给实际施工人刘佰明并不缺乏证据证明，亦不存在适用法律错误的问题。农业港公司的再审申请书中记载，有一份新证据即晨光公司于2012年5月28日向农业港公司出具的《委托书》，载明的主要内容为委托刘佰明等为涉案项目施工现场管理人员，该证据能够证明刘佰明不是实际施工人，原判决认定工程款支付给刘佰明是错误的。但农业港公司并未向本院提交该证据，且仅凭该《委托书》所载内容，无法推翻原判决根据涉案《项目工程内部承包合同》以及刘佰明提供的其为涉案工程购买材料、支出工人工资等足以认定刘佰明是实际施工人的基本事实，且晨光公司在原审中明确表示工程款应支付给刘佰明，故农业港公司的该证据无法推翻原判决。原审审理过程中，法院委托鉴定机构对涉案工程的变更工程造价进行鉴定，鉴定意见送达给各方当事人，农业港公司对该鉴定意见提出异议，鉴定机构对其异议做书面回复并修正了鉴定意见，修正后的意见亦送达各方当事人，包括农业港公司。这一过程并不存在剥夺当事人辩论权利的问题；本案二审审理过程中，法院组织当事人对晨光公司提交的《说明》进行了质证，农业港公司发表了质证意见，亦不存在剥夺其辩论权利的问题。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。”的规定，农业港公司的该主张不符合剥夺当事人辩论权利的法定情形，其该项主张不能成立。刘佰明在原审审理中，主张其作为实际施工人，应由一二九团和农业港公司连带向其支付工程款，据此作为有独立请求权的第三人参加了本案诉讼。原审法院经过审理，认定刘佰明确为涉案工程的实际施工人，并判令一二九团向刘佰明支付涉案工程款，并不存在原判决超出诉讼请求的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十四条规定：“民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。”农业港公司主张原审法院的审判人员审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为，但并未向本院提交相关的生效刑事法律文书或者纪律处分决定，故农业港公司的该主张亦不能成立，本院不予支持。综上，农业港公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回新疆农业港房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 王云飞审 判 员 冯文生审 判 员 崔晓林二〇一八年三月十四日法官助理 李 宁书 记 员 闫若涵