四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川19民终5号上诉人（原审被告）：四川省泸州市建设工程公司，住所地：四川省泸州市酒城大道一段2号1号楼3层301号，统一社会信用代码：915105042047420817。法定代表人：曾川浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈威臣，北京盈科（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何文俊，北京盈科（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：ＸＸ跃，男，1962年3月10日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。被上诉人（原审被告）：南江县百草中药材有限公司，住所地：四川省南江县东榆工业园区，组织机构代码：55347038-7。法定代表人：苟素英，该公司董事长。上诉人四川省泸州市建设工程公司（以下简称“泸州建司”）因与被上诉人ＸＸ跃、南江县百草中药材有限公司（以下简称“百草药业”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南江县(2016)川1922民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人泸州建司上诉请求：一、撤销四川省南江县人民法院（2016）川1922民初1758号民事判决第一项、第二项；发回重审或依法改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实前后矛盾，属于典型的认定事实错误。原审认定ＸＸ跃与上诉人签订《建设工程内部承包协议》属于典型的事实认定错误，《建设工程内部承包协议》上的印章不是上诉人雕刻使用的，而是伪造的。事实是ＸＸ跃与罗继德签订了相关协议，罗继德将工程分包给了ＸＸ跃。上诉人从未收过ＸＸ跃缴纳的保证金50万元。案涉工程未竣工验收，也未交付使用，原审认定工程基本合格无任何事实依据。造成工程停工的根本原因在于南江县百草中药材有限公司未按照约定支付工程款，而非上诉人未按约定支付进度款。上诉人与ＸＸ跃无任何经济往来。既然一审法院判定合同无效，那么所谓的合同对双方均无拘束力，应当由获得财产的所有人，根据实际施工人的施工量进行折价补偿。上诉人未在南江县百草中药材有限公司获取利益，对ＸＸ跃也无任何给付义务。被上诉人ＸＸ跃辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人百草药业未作答辩。ＸＸ跃向一审法院请求：1.判令二被告向原告支付下欠工程款896.1371万元、赔偿原告停工损失354.64万元、未修建1号楼损失300万元、违约金26.8841万元、未付工程款自2015年2月15日起按银行同期贷款利率计算利息；2.判令被告泸州建司退还原告履约保证金50万元。一审法院认定事实：案外人罗继德系被告泸州建司2011年3月任命的巴中分公司经理。2013年4月23日，被告泸州建司的法定代表人曾志高向罗继德出具《授权委托书》，委托罗继德为代理人，以公司的名义前往被告百草药业办理“南灵.思思生物科技”厂房、库房、办公楼工程的合同签订及工程实施事宜，声称罗继德在该事项中的一切行为曾志高均予承认。罗继德持该授权委托书于2013年4月28日以泸州建司的名义与被告百草药业签订《建设工程施工合同》，承包了被告百草药业发包的“南灵.思思生物科技”厂房、库房、办公楼的房建所有工程，合同价款8000万元，工期为一年。合同加盖了泸州建司的印章。2013年7月7日，泸州建司与原告ＸＸ跃签订《建设工程内部承包协议》，将所承包工程中的部分工程分包给ＸＸ跃施工，分包建筑面积3万平方米，总造价约4000万元。双方约定，ＸＸ跃在主合同的基础上让利6%作为承包协议价款（让利6%包括公司的管理费、保证金利息、利润及外部协调费）；ＸＸ跃向泸州建司缴纳50万元履约保证金，在工程竣工验收合格后一次性退还；其他事项与主合同一致。合同签订后，泸州建司于同年7月13日向ＸＸ跃出具了50万元履约保证金的收据并通知ＸＸ跃进场施工。2013年7月30日，泸州建司与乐山顺基建筑劳务分包有限公司签订《工程劳务合同》及补充协议，将ＸＸ跃所承包的1号、5号、6号、8号、9号楼的劳务人工、周转材料、模板木枋及相关机具设备、低值易耗品全部承包给乐山顺基公司，ＸＸ跃以泸州建司项目负责人的名义在协议上签字。施工过程中，ＸＸ跃与泸州建司为1号楼由谁施工发生争议，泸州建司于2014年6月3日以川泸建字（2014）第7号文件明确：1号楼由何青松负责，2号楼、3号楼、4号楼、7号楼由张海青负责，5号楼、6号楼、8号楼、9号楼由ＸＸ跃负责。2014年10月22日，泸州建司（甲方）与ＸＸ跃（乙方）、罗继德（丙方）签订《补充协议》称“现因甲方原因，要将乙方正准备修建的1号楼（综合办公楼、高层）调整给第三方修建,致使乙方造成了300万元的经济损失，对此，甲乙丙三方对该事实及所造成的经济损失均予以认可。甲方承诺在其承包的“成都中医大厂房项目”中调出1.5万平方米厂房给乙方承建，补足乙方承建面积达到3万平方米。如因客观原因造成乙方在两个项目的建筑面积未达到2.8万平方米，则差多少面积由乙方按300元/平方米补偿现金给乙方。因为甲方的此次调整，造成高低层之间、水电等科目价差，甲方自愿将此前约定收取乙方工程总造价6%的管理费下调至2%。成都中医大厂房项目目前还未进场施工，如因业主和甲方的原因，乙方在2015年6月30日前还没有进场施工，即视为甲方违约，甲方就此赔偿给乙方300万元违约金，乙方不再承建该项目。丙方系甲方的项目负责人，自愿为甲方承担连带保证责任。若发生争议，三方不能协商解决，三方同意由本协议签订地成都青羊区人民法院管辖”。因百草药业未按期拨付工程进度款，泸州建司于2014年11月1日起停止南灵.思思生物科技项目工程的施工，ＸＸ跃也随之停工。停工时9号楼主体基本完工，8号楼框架完工，6号楼尚在进行基础开挖，5号楼未动工。诉讼过程中，经泸州建司委托，四川天成工程造价咨询有限公司对ＸＸ跃已经施工的6号、8号、9号楼工程进行工程造价鉴定，价款为844.8371万元。在鉴定意见特别说明中载明，ＸＸ跃主张的水电安装预埋工程51.3万元和停工索赔损失354.64万元因未提供相关附件，未包含在鉴定意见中。庭审后，经本院与原被告双方及百草药业的工程监理进行现场踏勘核实并主持原被告双方座谈协商，原告ＸＸ跃自愿放弃要求被告泸州建司返还50万元履约保证金的诉讼请求，双方对水电安装预埋工程价款核定为29.32万元，对签证索赔损失核定为126.19万元，并同意就《补充协议》所涉及的1号楼300万元损失另行主张权利。故原告ＸＸ跃应收工程款为874.1571万元，加上签证索赔损失126.19万元，合计应收款为1000.3471万元。经与泸州建司的代理人罗继德核实，案涉工程施工至今，泸州建司已向ＸＸ跃支付工程款248.5万元，扣减此款后，被告泸州建司尚下欠原告ＸＸ跃工程款及签证索赔损失751.8471万元。另查明：泸州建司未与百草药业办理工程款结算，根据南江县东榆工业园区管理委员会提供的初步统计数据，百草药业应付泸州建司工程款约1820余万元，已支付657万元（含政府代支民工工资款286.4万元），还下欠约1160余万元。诉讼过程中，因被告泸州建司对原告ＸＸ跃提供的《建设工程内部承包协议》及补充协议、50万元保证金收据、《南江县百草中药材有限公司厂房工程竣工结算总价》、《关于罗继德、邱仕东同志的任免通知》、《关于明确南江县百草药业工程项目施工范围及项目管理通知》等六份文件上加盖的“四川省泸州市建设工程公司”的印章申请进行鉴定。经鉴定，上述六份文件上加盖的印章与泸州国盾科技有限公司出具的《印章入网存根》中的红色印文不是同一枚印章盖印；也不是出自泸州国盾科技有限公司备案印模为底板制印的印章。一审法院认为，依法成立的合同才受法律保护，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案被告泸州建司作为案涉工程的承包人，将所承包的工程肢解后，以内部承包的方式分包给原告ＸＸ跃等三个自然人施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的禁止性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方签订的《建设工程内部承包协议》无效。原告ＸＸ跃无资格承包工程而与他人签订工程承包合同、被告泸州建司违法分包工程对无效合同的签订均有过错，依法应当各自承担相应的损失。因无效合同自始没有法律约束力，故原告要求被告给付违约金、被告泸州建司要求按6%提取管理费的主张均无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条也规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予以支持”。本案案涉工程虽未竣工但已施工工程基本合格，且造成工程停工及合同无法继续履行的根本原因在于被告泸州建司未按合同约定支付工程进度款。原告ＸＸ跃有权依照上述法律规定要求被告泸州建司支付已经施工部分的工程款及合同履行过程中的实际损失。故对原告ＸＸ跃的相关诉讼请求，本院予以支持。原告ＸＸ跃要求被告泸州建司支付欠付工程款利息的请求虽符合《解释》第十七条、第十八条的规定，但因该建设工程没有交付，工程价款也未结算，利息的起算时间应为当事人起诉之日即2016年10月9日，原告ＸＸ跃要求自2015年2月15日起计算利息的主张与事实不符，予以变更。被告百草药业虽与原告ＸＸ跃没有直接的合同关系，但依照《解释》第二十六条第二款的规定应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告ＸＸ跃要求其承担责任的请求符合法律规定，本院予以支持。因双方争执的其他问题与本案的实体处理已无关联，本院不再评判论述。据此判决：一、被告四川省泸州市建设工程公司于本判决生效后10日内给付原告ＸＸ跃下欠工程款751.8471万元及利息。利息自2016年10月9日起按中国人民银行发布的同期同档贷款利率计算至本判决确定的给付之日止；二、被告南江县百草中药材有限公司在欠付四川省泸州市建设工程公司工程款的范围内对被告四川省泸州市建设工程公司的前款给付义务承担责任。被告南江县百草中药材有限公司承担责任后，可在应付四川省泸州市建设工程公司的工程款中等额扣减；三、驳回原告ＸＸ跃的其他诉讼请求。二审审理中，上诉人提交了以下证据：一、泸州建司【2011】06号文件，证实未任命罗继德为上诉人在巴中分公司经理，罗继德的行为不属于上诉人的职务行为；二、泸州建司【2014】04号、06号文件，证实上诉人未出具过文书确认案涉工程的负责人；三、（2016）川1922民初2022号案件起诉书等，证实案涉工程由其他诉讼主体提出诉求；四、（2017）川0106民初2867号鉴定书，证实ＸＸ跃以上诉人名义对外签订合同，涉及的案件正在审理中，希望依法中止审理；五、税收相关文件及计算方法，证实应由ＸＸ跃缴纳相应的税款。被上诉人ＸＸ跃的质证意见：对上诉人提交的证据都不予认可。第一组证据证明目的不存在且都是复印件；第二组证据也是复印件，不能达到证明目的；第三组证据，这些案件都在审理中，与本案没有任何关系；第四组证据不能达到证明目的；第五组证据不予认可。本院认定意见为，上诉人提交的第一组、第二组证据系其内部文件，且不属于本案新证据，ＸＸ跃亦不予认可。据此，对上诉人第一组、第二组证据的证明目的，本院不予采信；第三组、第四组证据，因证据所涉案件还在诉讼中，未有最终结果，仅能证明ＸＸ跃因案涉工程对外仍有欠款的事实存在，但上诉人据此认为本案应当中止审理的理由不符合法律规定，对该证据的关联性不予采信；第五组证据，因案涉工程的税费实际应当缴纳多少的证据不足，上诉人还未实际缴纳相关税费就主张在本案中予以扣减的证明目的，本院不予采信。上诉人可在实际发生后再行追偿。本院二审经审理查明的事实与一审查明的一致，二审予以确认。本院认为，本案争执的焦点，一是ＸＸ跃作为案涉工程的实际施工人，是否有权请求泸州建司支付工程款；二是案涉工程的价款的计算是否正确；三是本案是否应当中止审理。一、关于ＸＸ跃作为案涉工程的实际施工人，是否有权请求泸州建司支付工程款的问题。泸州建司与百草药业签订《建设工程施工合同》，承包了百草药业发包的“南灵.思思生物科技”厂房、库房、办公楼的房建所有工程，对此泸州建司并无异议。泸州建司承包工程后，泸州建司的职工罗继德于2013年7月7日与ＸＸ跃签订《建设工程内部承包协议》，将所承包工程中的本案案涉工程分包给ＸＸ跃施工，ＸＸ跃按协议约定进场施工，泸州建司也已经向ＸＸ跃支付工程款248.5万元。因此，泸州建司作为案涉工程的承包人，将案涉工程分包给ＸＸ跃进行施工建设，虽然案涉工程施工过程中使用的印章被鉴定为与泸州国盾科技有限公司出具的《印章入网存根》中的红色印文不是同一枚印章盖印，也不是出自泸州国盾科技有限公司备案印模为底板制印的印章，但不能否认案涉工程由ＸＸ跃实际施工承建的事实，据此，也不影响ＸＸ跃就其实际施工的工程款主张权利。泸州建司主张未任命罗继德为巴中分公司经理，授权委托书中的内容不是公司的授权，仅是法定代表人的个人行为，泸州建司与ＸＸ跃之间不具有任何关系，不应当由泸州建司承担责任的理由不能成立，对其请求本院不予支持。二、关于案涉工程价款的计算是否正确的问题。案涉工程停工后，未进行竣工验收，但案涉工程已经全面停工，其停工系百草药业未按期拨付工程价款的原因造成，同时也造成案涉工程不能按期竣工并结算，ＸＸ跃作为实际施工人，对案涉工程的停工和不能按期竣工结算并无责任。同时，ＸＸ跃承建的6号、8号、9号楼工程已经四川天成工程造价咨询有限公司进行了工程造价鉴定，上诉人泸州建司和ＸＸ跃对该鉴定结论均无异议。一审法院组织泸州建司、ＸＸ跃及百草药业的工程监理进行现场踏勘核实并主持各方座谈协商，对ＸＸ跃应收工程款、已付工程款均达成了一致意见。一审法院根据双方协商确认的工程款予以认定符合法律规定，本院应予维持。泸州建司在二审中主张以工程未验收、也未交付使用为由，不应支付工程款的请求不能成立，本院依法不予支持。三、关于本案是否应当中止审理的问题。上诉人泸州建司在二审审理中提出，ＸＸ跃因案涉工程对外有许多欠款，泸州建司作为被告，现案件都在诉讼中，本案应当中止审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定，本案在二审审理中，ＸＸ跃承认在修建案涉工程时对外确有欠款属实，但因所涉案件均还在诉讼中，未有最终结果。ＸＸ跃因案涉工程对外欠款的诉讼案件，不是本案审理结果的依据。如果其他案件审理结果认定案涉工程系ＸＸ跃对外欠款，应当予以扣减，可在执行中予以解决。因此，上诉人所举的其他案件的审理并不是本案审理的依据，不影响本案的审理。上诉人要求中止审理或发回重审的理由，不符合法律规定，对其请求，本院不予支持。综上，上诉人泸州建司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费123245元，由上诉人四川省泸州市建设工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘伯梅审 判 员 王 军审 判 员 杨 垚二〇一八年三月二十五日法官助理 陈长育书 记 员 邓茳天