山东省菏泽市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁17行终11号上诉人（原审原告）吕兆蒙。委托代理人朱海峰。委托代理人赵迢群。被上诉人(原审被告)菏泽市交通运输局道路运输管理处。法定代表人冯友平。负责人王德武。委托代理人桑贤豪。上诉人吕兆蒙因诉被上诉人菏泽市交通运输管理局道路运输管理处交通行政处罚一案，不服菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702行初68号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案受理，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明：2017年8月5日10时38分，原告吕兆蒙通过滴滴网络预约车平台接单约车，驾驶鲁Ｒ×××××宝骏轿车，由菏泽华平小区接2名乘客到菏泽生建机械厂时，被被告的执法人员检查发现，后经被告调查询问，原告认可了通过滴滴网络预约车平台接单进行营运的事实，本次通过滴滴网络约车平台结算运费6元。之前，通过滴滴网上约车平台已成功接单550单。依据上述事实，被告对原告的车辆进行了暂扣。后被告进行了立案审批，下达了责令改正通知书，补办了行政强制措施审批手续，2017年8月9日，被告向原告送达了违法行为通知书，告知了原告享有陈述、申辩和听证的权利，原告表示“自愿放弃陈述、申辩，请现在就作出处罚决定”。在此情况下，被告于当日经集体讨论后作出鲁菏交（01）罚[2017]0516U01708050002号行政处罚决定，决定对原告处以10000元罚款。原告于当日缴纳了罚款。另查明，由于被告执法人员笔误，在行政处罚决定书及相关材料中，误将对原告驾驶车辆的检查地点写成“牡丹北路”。一审法院认为：依照《山东省道路运输条例》第六条和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第四条第三款的规定，被告菏泽市交通运输局道路运输管理处负有实施道路运输管理和对网约车管理的法定职责。一、根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十二条、十三条、十四条、十五条的规定，从事网约车经营的车辆和网约车服务的驾驶员应当取得《网络预约出租汽车运输证》和《网络预约出租汽车驾驶员证》，而原告在没有取得上述证件的情况下，私自接通网约车平台接单，接送顾客、收取费用，被告提交的现场笔录、询问笔录、原告的陈述、申辩及执法现场录像足以证实，被告认定事实清楚。二、原告的行为构成未取得经营许可，擅自从事网约车经营活动，被告依照《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十四条第一款的规定对原告进行处罚，适用法律正确。三、被告作出处罚前依法履行了立案、现场调查、询问、证据登记保存等相关程序，并向原告下达了违法行为通知书，告知了拟作出的行政处罚内容和原告享有的陈述、申辩和听证的权利。原告称被告剥夺了原告的听证权利，但在陈述申辩书中明确表示“我承认违法事实，自愿放弃陈述、申辩的权利，请现在就作出处罚决定”。因此，被告在原告的请求下，听证期限没有届满就作出行政处罚决定并未影响原告的合法权益，被告的处罚程序合法。综上，被告菏泽市交通运输局道路运输管理处作出的鲁菏交（01）罚[2017]0516U01708070009号行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律、法规正确。原告请求撤销该处罚决定的理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，判决驳回原告尚通通的诉讼请求。上诉人吕兆蒙上诉称：一、原审法院认定事实不清，主要证据不足。1、被上诉人认定上诉人违法的证据仅是询问笔录和影视资料，其证据不足以证明上诉人通过滴滴网约车平台成功接单的具体笔数、乘客车费支付形式以及是否实际结算完毕。2、被上诉人未提供其具有法定执法权的证据。3、经听取滴滴打车系列案件当事人的陈述，司机被处罚时所拉乘客的体貌特征一致，可能存在钓鱼执法。以不正当手段获取的证据应属非法证据，不能作为定案依据，被上诉人没有提供证据证明此次不属于其利用内部职工钓鱼执法非法手段获取证据。4、被上诉人提交的多份证据均记载处罚地点为牡丹区北路，并非笔误，一审基本事实认定错误。二、原审法院认定处罚程序合法也是错误的。1、被上诉人非法剥夺了上诉人的陈述、申辩及申请听证的权利。陈述申辩书是上诉人事先打印制作的，其内容非上诉人的真实意思表示。上诉人基于对法律认识不足，急于取回车辆，无奈之下才签了字。此外，违法行为通知书和行政处罚决定书同一天送达上诉人，程序违法。2、现场笔录是事后打印的，不能真实反映现场情况。3、询问笔录仅告知了回避的权利，未说明何为回避，剥夺了上诉人申请回避的权利。4、被上诉人在送达违法行为通知书之前就听取了上诉人的陈述申辩，换言之，上诉人收到违法行为告知书后，被上诉人并未听取上诉人的陈述申辩。5、立案审批表制作完成时，询问笔录尚未形成。三、罚款10000元违反比例原则，处罚不公且选择性执法。1、行政处罚应罚当其过，遵循比例原则。网约车是共享经济产物，有利缓解交通拥堵和减少空气污染，城市人民政府应鼓励并规范其发展，应充分考虑科技进步激发的社会需求、市场创新等相关因素，为未来的社会发展和法律变动留有适度空间。罚款10000元不符合比例原则。2、对网约车行政处罚应综合考虑这种共享经济新业态的特殊背景，即使经营者有非法营运行为，其社会危害性小，处罚时应综合考虑其从事该行业的背景、时间、订单数、总金额等因素。被上诉人没有衡量资源重新配置中获益者与受损者之间的利益比例，对网约车驾驶员进行处罚，明显不公。上诉人的行为是由滴滴平台与驾驶员共同完成的，单独对驾驶员进行处罚，忽视对滴滴打车平台的监管处理，显失公平，属选择性执法。四、原审法院适用法律错误。菏泽市人民政府于2017年11月22日印发了菏泽市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则，而被上诉人作出处罚时该细则尚未制定，办理经营许可证等一系列工作并未开展，上诉人根本无法办理相关的经营许可证件。因此，被上诉人对上诉人仅依据网络出租汽车经营服务管理暂行办法的相关规定予以处罚明显不当。综上，请求判决撤销原判，撤销被诉行政处罚决定，由被上诉人返还已缴纳的罚款10000元。被上诉人菏泽市交通运输局道路运输管理处答辩称:一、原审认定事实清楚，行政处罚决定证据充分。1、行政处罚证据已形成证据链条，能够证明上诉人未取得网络预约出租汽车运输证、网络预约出租汽车驾驶员证，擅自从事或变相从事网约车经营活动的违法事实。2、上诉人成功接单的数量在询问笔录中有明确记载。笔录中明确记载执法人员在执法时，现场出示行政执法证。3、上诉人认为可能存在钓鱼执法行为，没有任何事实根据，是上诉人的主观臆想。凡是通过网约车平台订立的运输合同，均是司机和乘客双方的真实意思表示，不可能存在乘客引诱司机从事违法经营的情况，向不特定的乘客提供运输服务是司机的真实意思表示。二、行政处罚程序合法。1、被上诉人未剥夺上诉人的陈述、申辩及申请听证的权利。上诉人在陈述申辩书中承认违法事实，自愿放弃陈述、申辩权利，请求即刻作出处罚决定，上诉人已经放弃了听证的权利。同日送达违法行为通知书和行政处罚决定，并不违反法律法规的禁止性规定。2、按上级要求，道路交通运输违法案件使用全省统一的交通行政处罚软件系统，因不具备车载执法设备现场打印的条件，现场笔录是由执法人员现场填写，然后再录入软件系统并打印交由当事人签字。3、笔录显示，执法程序中并未剥夺上诉人申请回避以及提出陈述申辩的权利。4、立案审批表案件基本情况一栏，有询问笔录和影视资料为证，指的是现场所作的笔录，并非事后制作的笔录。立案审批表的时间和现场笔录的时间一致，并非虚假证据，也未违反程序。三、罚款10000元是罚款的最低标准，符合法律规定。1、被上诉人行政处罚时已经遵循了比例原则，罚当其过。网约车作为一种经营行为，应受到监管。网约车客运行为与传统出租车客运经营一样关系到政府对共同服务领域的有序管理，应当在法律、法规的框架内依法进行。《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十四条规定，对未取得经营许可，擅自从事或变相从事网约车经营活动的，由县级以上出租汽车行政主管部门责令改正，予以警告，并处以10000元以上30000元以下罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。2、被上诉人依法查处网约车违法经营活动，是在认真落实国务院办公厅《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（国办发[2016]58号）和交通运输部《关于贯彻落实国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见的通知》（交运发[2016]135号）文件要求，依法依规及时查处打击非法营运，维护公平竞争的市场秩序，维护行业和社会稳定。上诉人所称选择性执法，没有事实根据和法律依据。四、上诉人以地方细则在国家规定出台之后没有实施实施之前即可在无许可情况下从事经营违反相关法规规定以及法理，我机关对其无证经营的情况依法实施行政处罚符合法律、法则、规章规定。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明事实同。另查明，菏泽市人民政府于2017年11月22日印发《菏泽市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》（菏政发[2017]35号）。该实施细则第五条第三款规定，市、县、区道路运输管理机构和交通运输监察机构负责具体实施网约车管理工作。该实施细则第三十九条规定，本细则自2017年12月1日起实施，有效期3年。本细则实施前，在本市提供服务的网约车平台公司、车辆、驾驶员符合本细则相关要求的，应当于本细则实施之日起90日内办理许可手续，逾期未办理许可手续的，不得在我市开展网约车经营服务。还查明，菏泽市交通运输局道路运输管理处自《菏泽市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》实施之日——2017年12月1日，开始受理网络预约出租汽车运输证及驾驶员证办理申请等相关工作。本院认为：一、城市人民政府是管理网络预约出租车的责任主体。网络预约出租车是互联网时代背景下的出租车行业新业态，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的部分管理性条款具有相当的弹性，需要城市人民政府根据授权明确意见，组织实施。（一）国务院办公厅于2016年7月26日印发《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（国办发[2016]58号），规定了乘客为本、改革创新、统筹兼顾、依法规范、属地管理五项基本原则。意见明确，应抓住实施“互联网+”行动的有利时机，坚持问题导向，促进巡游出租汽车转型升级，规范网络预约出租汽车经营，推进两种业态融合发展。意见规定，城市人民政府是出租汽车管理的责任主体，要充分发挥自主权和创造性，探索符合本地出租汽车行业发展实际的管理模式。（二）交通运输部工业和信息化部、公安部、商务部、工商总局、质检总局、国家网信办7部门于2016年7月27日联合发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（交通运输部令2016年第60号）。暂行办法第四条第三款规定，直辖市、设区的市级或者县级交通运输主管部门或人民政府指定的其他出租汽车行政主管部门在本级人民政府领导下，负责具体实施网约车管理。第十二条第二款规定，从事网约车经营的车辆具体标准和营运要求，由相应的出租汽车行政主管部门，按照高品质服务、差异化经营的发展原则，结合本地实际情况确定。第十三条规定，服务所在地出租汽车行政主管部门依车辆所有人或者网约车平台公司申请，按第十二条规定条件审核后，对符合条件并登记为预约出租客运的车辆，发放《网络预约出租汽车运输证》。城市人民政府对网约车发放《网络预约出租汽车运输证》另有规定的，从其规定。第四十条规定，暂行办法自2016年11月1日实施。各地可根据本办法结合本地实际制定具体实施细则。（三）交通运输部于2016年7月27日发布《关于贯彻落实国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见的通知》（交运发[2016]135号），通知载明，城市人民政府是出租汽车管理责任主体，《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》在深化出租汽车行业改革和规范网约车发展方面，赋予了地方充分的自主权和政策空间。各城市要切实承担主体责任，在通知下发之日起3个月内，完成实施细则的制定工作。（四）菏泽市人民政府于2017年11月22日印发《菏泽市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》（菏政发[2017]35号），明确了网约车管理主体以及相应的事权划分，规定了拟从事网约车经营的车辆标准以及申请网络预约出租汽车运输证需提供的材料和相应的工作流程，并且实施细则规定自实施之日起90日内为办理许可手续的过渡期限，逾期未办理网约车经营许可手续的，不得在菏泽市开展网约车经营服务。二、被上诉人作出的交通行政处罚决定应予撤销。被诉交通行政处罚在认定事实方面，有上诉人签字的询问笔录和陈述申辩书等证据材料相互印证，而上诉人对钓鱼执法的陈述缺乏证据支持，行政处罚决定认定事实清楚；执法程序方面，履行了立案调查取证、告知、听取陈述申辩、集体讨论决定、送达等环节，上诉人明确表示放弃陈述申辩权利、请求尽快作出处罚决定，行政处罚程序合法。被诉行政处罚在适用法律方面存在不当。被上诉人针对上诉人的网约车经营行为是以未取得经营许可，擅自从事或者变相从事网约车经营活动为由，适用《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十四条第（一）项之规定决定予以行政处罚。被上诉人在适用法律作出行政处罚时应当注意，一是城市人民政府是否根据授权对弹性条款作出了明确规定，二是行政主体是否已经履行了法律责任条款所对应的管理条款规定的行政职责。《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十四条第（一）项是对未取得经营许可，擅自从事或者变相从事网约车经营活动所规定的法律责任，取得经营许可的前提条件之一是行政主体已经开始受理申请发放经营许可等相关行政管理工作。而被上诉人作出行政处罚时，《菏泽市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》尚未制订，接受申请发放网约车经营许可等相关工作尚未开展。事实上，菏泽市接受申请发放经营许可的工作是也在菏泽市实施细则颁布实施之后开始的。那么，经营中的网约车驾驶员在菏泽市实施细则实施之前并无渠道获取规定的证件，故此也不应由网约车驾驶员承担相应的法律责任。此情况下，被上诉人对网约车驾驶员未取得《网络预约出租汽车运输证》及《网络预约出租汽车驾驶员证》营运的情形，不应适用《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十四条第（一）项的规定予以处罚。综上，一审判决驳回原告诉讼请求不当，上诉人上诉理由成立，本院应予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销菏泽市牡丹区人民法院于2017年10月20日作出的（2017）鲁1702行初68号行政判决；二、撤销菏泽市交通运输局道路运输管理处于2017年8月9日作出的鲁菏交（01）罚[2017]0516U01708050002号行政处罚决定；三、菏泽市交通运输局道路运输管理处于本判决送达之日起十五日内返还原告已缴纳的罚款10000元。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人菏泽市交通运输局道路运输管理处负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇一八年三月十五日书记员  刘翠芝