四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终258号上诉人（原审原告）：冯兵，男，1989年11月5日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：陈卓，四川法典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都知贤科技有限公司，住所地：四川省成都市成华区槐树店路22号2栋1楼2-2号。法定代表人：梁芳。委托诉讼代理人：蒋琴琴，四川君合律师事务所律师。上诉人冯兵因与被上诉人成都知贤科技有限公司（以下简称知贤公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院(2017)川0108民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。冯兵上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.知贤公司支付冯兵2016年7月、8月的工资共计24000元；3.知贤公司支付冯兵2016年2月至8月二倍工资的另一倍12000×8=96000元；4.知贤公司支付冯兵解除劳动合同的经济补偿金24000元；5.知贤公司支付冯兵每月克扣合计工资17000元；6.知贤公司支付冯兵一个月工资的代通知金12000元。事实和理由：2016年2月1日冯兵到知贤公司正式工作，工作内容为技术工程师。双方约定试用期为3个月，每月工资为10000元。试用期合格，则每月工资为12000元。知贤公司没有支付冯兵2016年7月、8月的工资。知贤公司于2016年8月30日在未提前通知冯兵的情况下直接与冯兵解除劳动合同。知贤公司辩称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冯兵向一审法院起诉请求：1.知贤公司支付冯兵2016年7月、8月工资共计24000元；2.知贤公司支付冯兵2016年2月-8月二倍工资差额部分12000×8＝96000元；3.知贤公司支付冯兵解除劳动合同的工龄经济补偿金24000元；4.知贤公司支付冯兵每月克扣合计工资17000元；5.知贤公司支付冯兵一个月工资的代通知金12000元。知贤公司向一审法院起诉请求：不支付冯兵2016年6月22日至8月30日二倍工资23251.17元。一审法院认定事实：2016年2月22日，冯兵（乙方）与知贤公司（甲方）签订《试用期劳动合同》，合同载明，第一条，本合同为试用期劳动合同，试用期最长时间为3个月。第二条，经双方协商一致，冯兵同意从事高级java工程师（岗位）工作，工作地点在成都市高新区。第四条，实行标准工作制。知贤公司由于工作需要，经与冯兵协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过2小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障冯兵身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过4小时，每月不得超过36小时。第五条，实行月薪制。冯兵月工资为9600元。第六条，知贤公司应以法定货币形式于每月10日支付冯兵工资，并不得拖欠。同时，知贤公司应书面记录支付冯兵工资的时间、数额、工作天数、签字等情况，并向冯兵提供工资清单备查。2016年5月16日，冯兵向知贤公司提交《知贤科技员工转正申请表》，表明希望转正。知贤公司的总经理批示同意转正，从2016年5月16日执行，转正薪资为每月12000元。2016年8月26日，知贤公司向冯兵出具《离职证明》载明，兹有我公司员工冯兵（身份证号）自2016年2月15日至2016年8月26日在我司任java工程师一职，期间无不良记录和影响。现经双方协商一致解除劳动合同，双方确认终止劳动关系，同时，我公司已为其办妥离职手续。落款处有知贤公司盖章。2016年11月16日，冯兵就案涉劳动争议向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁机构）申请仲裁，提出仲裁请求：1.知贤公司向冯兵支付2016年7月、8月工资24000元；2.知贤公司向冯兵支付2016年2月至8月期间二倍工资差额84000元；3.知贤公司向冯兵支付违法解除劳动合同的经济补偿金24000元；4.知贤公司向冯兵支付每月扣发的工资合计14000元；5.知贤公司向冯兵支付一个月的代通知金12000元。2017年2月17日，仲裁机构作出成华劳人仲委裁字（2017）第00067号《仲裁裁决书》，裁决知贤公司向冯兵支付2016年7月份工资10828.57元、8月份工资9182.6元，2016年6月22日至8月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额部分23251.17元，共计43262.34元。该裁决书送达后，冯兵、知贤公司均不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。知贤公司公布的《考勤与休假管理规定》载明，第七条，迟到/早退半个小时内扣除当天工资的10%，迟到/早退一个小时内扣除当天工资20%，迟到/早退超过1个小时扣除半天薪资，迟到/早退超过两个小时扣除全天薪资。第九条，员工未打卡，员工每人每月享有2次忘记打卡次数，但需在1个工作日内在综合管理部做备案处理，否则视为无效。超出2次忘记打卡者，按每次100元进行罚款处理。第十条，没有请假或请假未批准，在工作时间内无故缺勤即视为旷工。当月旷工1天者扣其旷工日全额工资以外，同时计扣其当月工资200元，旷工两天者扣其旷工日全额工资以外并作开除处理，不给予任何经济赔偿。第二十一条，事假期间按本人日全额工资计算扣减。每月事假不得超过3天，每年累计不得超过15天。知贤公司出具的《工资表》及《考勤汇总》，表明冯兵的工资构成及考勤情况：从知贤公司向冯兵的银行转账记录看，2016年3月11日，转账4855.17元；2016年4月11日，转账9570元；2016年5月27月，转账3971.43元；2016年5月30日，转账7000元；2016年7月10日，转款10765.44元；2016年9月12日，转款10799.99元（6月份工资）。一审法院认为，本案争议焦点为：1.双方的劳动期限和二倍工资差额如何计算；2.知贤公司是否应当向冯兵支付欠付2016年7月和8月的工资以及具体金额；3.知贤公司是否存在克扣冯兵工资的问题；4.知贤公司是否应当向冯兵支付违法解除劳动合同经济补偿金和代通知金。双方劳动期限和二倍工资差额如何计算的问题。双方签订的劳动合同仅约定试用期，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”故双方从2016年2月22日至2016年5月22日期间签订有书面劳动合同，从2106年5月23日至2016年8月30日期间，冯兵和知贤公司没有签订书面劳动合同。因此，冯兵在知贤公司工作期间，知贤公司并没有和冯兵签订劳动合同的行为，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，以及第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，即从2016年6月24日至2016年8月30日期间，知贤公司应当向冯兵支付二倍工资。关于二倍工资计算问题。经核算，冯兵2016年2月至8月实发工资依次为4855.17元、9570元、10971.43元、10765.44元、10799.99元、10828.57元、9182．6元，故知贤公司应支付冯兵2016年6月23日至2016年8月30日的二倍工资差额为（10799.99元÷21.75天）×8天+10828.57元+9182．6元≈23984元。2.知贤公司是否应当向冯兵支付欠付2016年7月和8月的工资以及具体金额。冯兵从2016年5月16日转正后，每月工资标准为12000元，但知贤公司主张冯兵7月、8月工资分别为10828.57元、9182.6元。根据知贤公司提供的《考勤汇总》，冯兵于7月旷工1天、迟到7次，8月事假1.5天、旷工2天、迟到9次，知贤公司按照《考勤与休假管理规定》第七条、第九条、第十条规定，对此进行了相应的工资扣减。因知贤公司提供的《工资表》、《考勤汇总》、《考勤与休假管理规定》能够相互印证，形成完整的证据链，故知贤公司的抗辩理由成立，一审法院予以采信。知贤公司应当支付冯兵2016年7月工资10828.57元和8月工资9182.6元。3.知贤公司是否存在克扣冯兵工资的问题。根据《试用期劳动合同书》及《转正申请表》，冯兵试用期期间的薪资标准为每月10000元，转正后为每月12000元，知贤公司依据《考勤与休假管理规定》与冯兵的考勤状况，对工资进行相应扣减，具有事实基础，不存在冯兵主张的知贤公司每月克扣其工资的情况，故一审法院对冯兵的该项诉讼请求不予支持。4.知贤公司是否应当向冯兵支付违法解除劳动合同经济补偿金和代通知金。关于经济补偿金的问题。冯兵所举的证据《离职证明》证实双方系协商一致解除劳动合同，因此冯兵主张和知贤公司于2016年8月30日系违法解除劳动合同和查明的事实不符，故冯兵主张知贤公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于代通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”现因冯兵与知贤公司之间系协商一致解除劳动合同，故冯兵主张的代通知金的支付条件并不符合前述法律规定情形，该项诉讼请求不成立，一审法院不予以支持。因此，冯兵的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。知贤公司的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条第四款、第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，判决：一、知贤公司于判决生效之日起五日内一次性向冯兵支付2016年6月23日至8月30日期间二倍工资差额部分22891.17元；二、知贤公司于判决生效之日起五日内一次性向冯兵支付2016年7月工资10828.57元和8月工资9182.6元；三、驳回冯兵的其他诉讼请求；四、驳回知贤公司的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由知贤公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.知贤公司支付冯兵未签劳动合同二倍工资的金额问题；2.知贤公司支付冯兵2016年7月、8月工资的金额问题；3.知贤公司是否应当向冯兵支付经济补偿金的问题；4.知贤公司是否应当向冯兵支付代通知金的问题。对上述争议焦点，本院评判如下：（一）关于知贤公司应支付冯兵未签劳动合同二倍工资的金额问题。本案中，因知贤公司与冯兵仅签订试用期合同，约定试用期最长为三个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款之规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。故冯兵和知贤公司于2016年2月22日签订的为期三个月的试用期合同，应视为冯兵和知贤公司签订的劳动合同。从2016年5月22日至2016年8月26日双方解除劳动合同期间，冯兵并未与知贤公司签订书面劳动合同。一审法院错误认定双方解除劳动合同的时间为2016年8月30日，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故知贤公司应向冯兵支付2016年6月22日至2016年8月26日期间的二倍工资。一审法院根据知贤公司向冯兵每月所发放的工资计算知贤公司应支付给冯兵未签劳动合同二倍工资的差额并无不当，即二倍工资差额为（10799.99元÷21.75天）×8天+10828.57元+9182．6元=23983.58元，但一审该项判决金额为22891.17元错误，本院予以纠正。对冯兵要求按每月12000元的标准计算未签劳动合同二倍工资差额的主张本院不予支持。（二）关于知贤公司应当支付冯兵2016年7月、8月工资的金额问题。冯兵转正后的月工资标准为12000元，根据知贤公司出具的《工资表》、《考勤汇总》和《考勤与休假管理规定》可以确认，冯兵在2016年7月、8月工作期间存在迟到、旷工和忘记打卡的情况，故一审法院对知贤公司应支付冯兵2016年7、8月工资分别为10828.57元、9182.6元的主张予以确认并无不当。本院对冯兵主张知贤公司应支付其2016年7月、8月工资共计24000元的请求不予支持。冯兵主张知贤公司每月克扣其工资，但并未提交证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。（三）关于知贤公司是否应当支付经济补偿金的问题。本案中，2016年8月26日知贤公司出具的《离职证明》，对知贤公司和冯兵系协商一致解除劳动合同一事予以了确认，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。故知贤公司在与冯兵协商一致解除劳动合同后，应当支付冯兵经济补偿金。知贤公司主张系冯兵主动离职，但并无证据证明，故依据上述《离职证明》，知贤公司应当向冯兵支付解除劳动合同的经济补偿金。且一审庭审中冯兵亦明确其诉讼请求为知贤公司支付其解除劳动合同经济补偿金而非赔偿金，故应予支持。冯兵在知贤公司的工作期限为2016年2月22日至2016年8月26日，其解除劳动关系前12个月的平均工资为（4855.17元+9570元+10971.43元+10765.44元+10799.99元+10828.57元+9182．6元）÷7=9567.6元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所指月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”冯兵的工作期限已超过六个月不满一年，故知贤公司应支付冯兵一个月的经济补偿金9567.6元。对冯兵超出该金额的部分本院不予支持。（四）关于冯兵主张的代通知金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，即：“（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，冯兵与知贤公司系协商一致解除劳动合同，冯兵主张支付代通知的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，冯兵的上诉请求部分成立，对其合理的诉讼请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十九条第四款、第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持成都市成华区人民法院（2017）川0108民初1757号民事判决第二项、第四项，即：“成都知贤科技有限公司于本判决生效之日起五日内一次性向冯兵支付2016年7月工资10828.57元和2016年8月工资9182.6元”“驳回成都知贤科技有限公司的诉讼请求”；二、撤销成都市成华区人民法院（2017）川0108民初1757号民事判决第三项，即：驳回冯兵的其他诉讼请求；三、变更成都市成华区人民法院（2017）川0108民初1757号民事判决第一项为，成都知贤科技有限公司于本判决生效之日起五日内一次性向冯兵支付二倍工资差额23983.58元；四、成都知贤科技有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付冯兵经济补偿金9567.6元；五、驳回冯兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由成都知贤科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由冯兵负担。本判决为终审判决。审判长  张荣文审判员  夏旭东审判员  范艾玓二〇一八年三月二十一日书记员  罗爱妮书记员  吴 丹