福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽04民终139号上诉人（原审原告、反诉被告）：林进辉，男，1955年12月11日出生，汉族，住福建省大田县。被上诉人（原审被告）：余文伴，男，1960年3月3日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。委托诉讼代理人：曾永福，福建闽中律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖芳红，福建闽中律师事务所实习律师。上诉人林进辉因与被上诉人余文伴合伙协议纠纷一案，不服三明市梅列区人民法院（2017）闽0402民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林进辉，被上诉人余文伴及其委托诉讼代理人曾永福、肖芳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林进辉上诉请求：要求撤销2017闽04**民初1224号一案的判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：2015年10月份左右，经其介绍，其与余文伴共同承揽三明市福工机械有限公司（以下简称福工公司）厂房、旧办公楼、涵洞、在深山处一自建的栏溪现、沉淀池、过滤池以及云深山拦溪坝的简易公路、宿舍楼、道路等基础设施进行丈量、工程预算估价报告数份等劳务。经林进辉、余文伴与福工公司多次磋商后以余文伴名义与福工公司于2015年11月14日签订《协议书》。协议约定，余文伴按照征迀房屋估价流程，做好全部基础设施丈量、工程预算估价及草图工作，为福工公司提供确实可信的征迁数据。并与三明市梅列区南三龙铁路建设指挥部委托福建省中诚信德房地产评估有限公司沙县分公司进行数据对接、复核该评估公司数据；负责与征迁单位对工程数据来源合理性做出解释，同时参与同铁办(征迁单位）的谈判工作；余文伴按照委托的工程基础设施预算估价、估值有效总价的2.2%收取费用，福工公司应于协议签订之日预付10000元，余额待福工公司第一批征迀补偿款到账后一次性付清，协议还对其他内容作了约定。2015年11月15日，林进辉与余文伴签订《协议书》，协议约定，林进辉与余文伴共同接受福工公司委托，做好全部基础设施丈量、工程预算估价及草图工作，收到福工公司估值有效总价的2.2%费用后，余文伴与林进辉按照4:6分成。前述两份协议签订后，林进辉与余文伴共同完成了福工公司委托的前述事项，福工公司于2016年6月14日前将劳务费199025元支付给了余文伴，但余文伴至今未支付林进辉应得的劳务费119415元。工资支付证明：余文伴于2016年2月26日以现金形式向本人林进辉支付参加预算评估报告加班工资计人民币肆仟元整（附：收条证明一份)。其购买了丈量用50米的钢卷尺一个，支付与余文伴等人工作用餐4000多元和数次往返福工机械厂交通费约600多元。实际参加丈量人员：林进辉（本人)、颜太荣（系福工机械厂经理)、陈伟（供电系统负责人)、王善新（系三明市梅列区南三龙铁路建设指挥部委托福建省中诚信德房地产评估有限公司沙县分公司工程师）、黄志其（系福工机械厂股东）、朱闽苏（系福工机械厂股东）等人。请求二窜法院，依据事实，不能仅凭朱闽苏的一份笔录之说，实际参加丈量工作的不仅我一人，其它8个股东及福建省中诚信德房地产评估有限公司沙县分公司工程师王善新可以为证。请求贵院依法改判，支持其诉讼请求。余文伴答辩称：一审法院作出的（2017)闽0402民初1224号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，林进辉的上诉请求没有事实和法律依据。一、林进辉称是经其介绍，由林进辉与其共同承揽福工公司厂房等基础设施的丈量、工程预算评估报告等工作，并以其的名义签订《协议书》，缺乏事实依据、与客观情况不符。首先，2015年11月14日，其与三明市福工机械有限公司(下称福工公司）签订《协议书》约定：其接受福工公司的委托，完成三明市梅列区陈大镇瑞溪新村的福工机械有限公司厂房、办公楼、宿舍楼、道路等基础设施丈量、工程预算估价以及做好草图工作，为福工公司提供确实可信的征迁数据，并与评估公司进行数据对接，复核评估公司数据等工作内容,而其依照协议约定收取工程基础设施预算估价、估值总价的2.2%(即199025元）的劳务费用。该份协议书是其与福工公司单独签订的，与林进辉无关。其次，2015年12月3日，福工公司及其股东与张维惠、林进辉签订另一份《协议书》，约定张维惠、林进辉帮助福工公司厂房、土地征迁补偿事宜提供有关征迁政策、法律、法规资料并协助参与征迁的有关谈判工作，并配合组织工程技术人员对厂房等工程预算估价，对设备等固定资产及工装模具、土地、地面构筑物进行清算，为福工公司提供确实可信的征迁基本数据。显而易见，该份《协议书》与上一份《协议书》存在类似的工作内容，但是张维惠、上诉人与福工公司签订的《协议书》旨在配合组织工程技术人员对厂房等工程预算估价、提供征迀数据等。并且，林进辉的劳务报酬己经在履行其自身《协议书》后，己得到实现了。现在，林进辉又以此要求其支付劳务报酬，严重混淆是非。另一方面，2017年7月11日，一审法院对福工公司的法定代表人朱闽苏制作了一份《询问笔录》称：福工公司分别与其、与张维惠、林进辉签订两份《协议书》，两份《协议书》委托的事项不同，其主要做基础丈量工作，林进辉与张维惠主要负责政策咨询工作。进一步证实了，林进辉用两份协议内容相似、混淆是非，索取劳务报酬的事实。二、林进辉要求支付合伙劳务费119415元的诉求缺乏事实和法律依据。首先，2015年11月15日，其与林进辉签订合伙协议书约定“经余文伴、林进辉协商共同接受三明市福工机械厂有限公司委托，做好全部基础设施丈量，预算估价及草图工作,估价有效总价的2.2%收取费。收到三明市福工机械厂有限公司估值有效总价的2.2%收取费后，余文伴、林进辉双方同意4︰6分成”后，其独自组织施工人员按时完成了福工公司委托的事项。期间，林进辉不仅没有对该工程项目实施任何工作，而且没有对该工程投入任何资金，且对该工程不闻不问。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金。食物、基数等，合伙经营、共同劳动”林进辉并未实际参与其组织的基础丈量等工作，因此，一审法院认定林进辉与其之间关于共同接受福工公司的委托做好基础设施丈量、预算估价及草图工作的合伙协议并未实际履行，事实清楚正确，林进辉要求支付合伙劳务费119415元的诉求缺乏事实和法律依据。其次，林进辉称于2016年2月26日以现金形式支付其参加预算评估报告加班工资4000元，用于购买钢卷尺、支付工作餐、交通费，没有事实依据。由于张维惠、林进辉与福工公司签订《协议书》约定，配合好其基础设施丈量等工作，林进辉向其要求预先支付预结算工资4000元，至于林进辉将该笔费用用在何处，无从考据。另一方面，2016年6月14日，其收到福工公司按照福工公司估值有效总价的2.2%来计算，收取的预算总收入仅有199025元。而其对本案涉案工程实际支出的价款总计为282447元，该项目不仅未收益，加之先前林进辉预先支走的4000元预结算工资，该项目亏损高达87422元。即便林进辉认定双方之间存在合伙关系，那么根据合伙关系中风险共担的基本原则，林进辉也应当对涉案工程的亏损承担责任，而不是仅仅要求分配收入，对亏损和支出未提，是显失公平。综上，其认为林进辉的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院查明案件事实，驳回林进辉的上诉请求，依法维护其合法权益。林进辉向一审法院起诉请求：1.判令余文伴向林进辉支付119415元及利息5970.75元（逾期付款利息自2016年6月14日起按月利率0.5%计算，暂计至2017年4月13日，之后利息按月利率0.5%计至余文伴实际付清全部款项为止）；2.判令余文伴承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：1.2015年11月14日，余文伴与福工公司签订《协议书》，约定福工公司委托余文伴对其公司厂房、办公楼、宿舍楼、道路等基础设施进行丈量、工程预算估价及草图工作，为福工公司提供确实可信的征迁基本数据，并与评估公司进行数据对接，复核评估公司数据，负责与征迁单位对工程数据来源合理性作出解释，力求实现顺利平稳的征迁工作。福工公司应全方位配合余文伴对厂房内全部基础设施丈量工作，提供人员保障。余文伴在15-20天内完成具体工作。余文伴按照福工公司委托的工程基础设施预算估价、估值有效总价的2.2%收取费用。双方协议签订之日，福工公司应预付10000元给余文伴作为工作的启动资金，余款付福工公司第一批征迁补偿款到户后一次性付清。双方还对其他事项作出约定。2.2015年11月15日，林进辉与余文伴签订《协议书》，约定双方协商共同接受福工公司委托做好全部基础设施丈量、预算估价及草图工作。按估值有效总价的2.2%收取费用，余文伴、林进辉双方同意按总价款4︰6分成。3.2015年12月3日，福工公司及其股东与张维惠、林进辉签订《协议书》，约定张维惠、林进辉帮助福工公司厂房、土地征迁补偿事宜提供有关征迁政策、法律、法规资料并协助参与征迁的有关谈判工作，并配合组织工程技术人员对厂房等工程预算估价，对设备等固定资产及工装模具、土地、地面构筑物进行清算，为福工公司提供确实可信的征迁基本数据。4.2016年6月14日，余文伴收到福工公司支付劳务费总计199025元。5.2017年7月11日,法院依法对福工公司法定代表人朱闽苏制作了一份《询问笔录》，朱闽苏在笔录中称，福工公司分别与余文伴和张维惠、林进辉签订两份《协议书》，两份协议委托的事项不同，余文伴主要做基础丈量工作，林进辉、张维惠主要负责政策咨询这一块。福工公司已支付给余文伴劳务费199025元。因福工公司股东认为评估公司和测绘公司所做的报告结论偏低，才委托余文伴做一份评估报告，余文伴做了一个月左右出具一份评估报告给福工公司。一审双方争议的焦点：林进辉与余文伴合伙是否应分得相应利润？一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”以及第三十一条规定:“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，林进辉与余文伴签订的《协议书》虽然约定两人共同接受福工公司的委托做好基础设施丈量、预算估价及草图工作，并约定按4、6比例分成,但是福工公司对此并不清楚，其将基础丈量与政策咨询分为两块，分别委托给余文伴和林进辉、张维惠，并签订两份《协议书》，其只认可基础丈量工作由余文伴负责。而林进辉未能提供证据证实其在与余文伴合伙过程中有提供资金、实物、技术等进行合伙经营、共同劳动。因此，认定林进辉与余文伴之间关于共同接受福工公司的委托做好基础设施丈量、预算估价及草图工作的合伙协议并未实际履行。林进辉本诉主张要求余文伴支付合伙劳务费及利息，以及余文伴反诉主张要求林进辉承担亏损款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回林进辉的诉讼请求；二、驳回余文伴的反诉请求。本诉案件受理费1404元，反诉案件受理556元，合计1960元，由林进辉负担1404元，余文伴负担556元。二审庭审中，上诉人林进辉供新证据：购买卷尺的发票和用餐的收款收据。卷尺一张80元，餐费分别为880元、1200元、1430元、1350元，证明其有投资在项目中。被上诉人余文伴质证认为：对证据的三性均有异议，证据是林进辉事后补开的收款收据，显然无法反应当时项目进行时的真实情况。林进辉仅是负责政策咨询，与其从事的基础丈量工作没有任何关系，一审时其已提供相关员工证词并向法庭证实了。本院认为：余文伴对林进辉提供的证据不认可，且说明林进辉仅是负责政策咨询这块，与其从事的基础丈量工作没有任何关系，故林进辉主张双方是合伙做基础丈量项目，应分得相应的利润的请求，证据不足，不予支持。上诉人林进辉对一审认定的“2015年12月3日，福工公司及其股东与张维惠、林进辉签订《协议书》，…”有异议，认为其没有签过协议，且未结算过相关款项；对一审认定的“22017年7月11日,本院依法对福工公司法定代表人朱闽苏制作了一份《询问笔录》，朱闽苏在笔录中称，…因福工公司股东认为评估公司和测绘公司所做的报告结论偏低，才委托余文伴做一份评估报告，余文伴做了一个月左右出具一份评估报告给福工公司。”有异议，认为福工公司一共有9个股东，不能只听单个股东之言。而且福工公司并没有盖公章等外，出庭当事人及其委托诉讼代理人对一审法院审理认定的其他事实无异议，对没有异议的事实，本院予以确认。本院认为，林进辉与余文伴签订的《协议书》约定两人共同接受福工公司的委托做好基础设施丈量、预算估价及草图工作，并约定按4︰6比例分成,但是福工公司对此并不清楚，福工公司将基础丈量与政策咨询分为两块，分别委托给余文伴和林进辉、张维惠，并签订两份《协议书》，福工公司已认可基础丈量工作由余文伴负责。林进辉未能提供证据证实其在与余文伴合伙过程中有提供资金、实物、技术等进行合伙经营、共同劳动。为此，林进辉主张其与余文伴之间关于共同接受福工公司的委托进行基础丈量，要求余文伴支付合伙劳务费及利息，证据不足，不予支持；林进辉上诉要求余文伴支付合伙劳务费及利息的理由，证据不足，不予采纳。综上所述，林进辉的上诉请求，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2808元，由上诉人林进辉负担。一审案件受理费，按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长 彭 贵 良审判员 程 哲 明审判员 林 炬 火二〇一八年三月三十一日书记员 王倩(代)附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。