湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘04民初472号原告：湖南恒信建设工程有限公司被告：耒阳市金城置业房地产开发有限公司第三人：邓建阳第三人：谢建义原告湖南恒信建设工程有限公司（以下简称恒信公司）与被告耒阳市金城置业房地产开发有限公司（以下简称金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭于2018年3月14日公开开庭进行了审理。原告恒信公司的委托诉讼代理人宋道丰、彭家政，被告金城公司的法定代表人许清莲及其委托诉讼代理人刘延泉、李元宝到庭参加诉讼；依被告追加第三人申请，本院通知邓建阳、谢建义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒信公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告解除与被告金城公司于2014年11月签订的《建设工程施工合同》合法有效；2.被告立即支付拖欠工程款4370万元（具体以司法鉴定书确定的数额为准），原告当庭将该项诉讼请求变更为立即支付拖欠工程款5187.6513万元；3.被告承担违约责任，赔偿原告的经济损失1000万元（具体以司法鉴定书确定的数额为准）；4.被告返还押金600万元。事实和理由：2014年7月15日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告位于耒阳市狮子岭公园旁金城华府豪庭三期工程项目（原告称实为金城华府狮苑工程项目，以下简称案涉工程），工程建筑面积9.8万平方米，按建筑面积单价包干1360元/平方米，工程造价为13328万元，按工程进度拨付工程款。合同签订后，原告按约垫资至12层，并于2016年9月基本完成了项目主体工程，2017年1月7日，双方及监理单位对前期完成的工程进行了阶段结算，经结算，被告应支付工程款8750万元，但被告当时只支付4978.9139万元，欠款3770余万元（原告当庭变更为：被告先后仅按约定支付原告工程款2490万元，若被告切实履行了为原告代付的泰安公司商品混凝土款496.0255万元、长沙璟义钢材款576.3232万元，被告尚欠原告工程款5187.6513万元），且被告应当返还原告押金600万元尚未计算在内。原告完成扫尾工程的款项也未支付。因被告违规加层以及报建手续不齐等原因，导致原告自2014年8月21日至今先后停工一年多，造成项目工人窝工和租赁建筑器材长期闲置，原告遭受了逾千万元的经济损失。被告未按约支付工程款，构成根本违约。2017年12月5日，原告决定解除合同并向被告发出了《关于解除及的通知》。被告金城公司辩称：案涉合同合法有效应当继续履行，原告诉请解除合同没有依据。案涉工程现在接近竣工，被告没有违约行为，总工程款是13328万元，被告已经支付11405万元。现在装饰工程尚未动工，被告支付的工程款已经达到85.7%。被告向第三人邓建阳支付工程款6004万元、向谢建义支付130万元。原告主张被告拖欠工程款5000余万元没有依据，该5000余万元应当在其向第三人支付的款项中抵扣。原告解除合同的目的，是迫使工程无法竣工验收。原告没有按照合同约定进行施工，合同约定合同工期600天，现已逾期500多天。由于原告没有资金垫资，将工程给第三人施工，造成工期延误。原告未按期交足保证金800万元，到目前为止只交纳了600万元，按约其中500万元应转为罚金。第三人邓建阳述称：已收到被告金城公司工程款6004万元。其已为案涉工程支付民工工资3680余万元，材料款4000余万元，总共8000万元左右。第三人谢建义述称：仅收到工程款200余万元，其为案涉工程垫资800余万元，还应收款600余万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合无争议的事实，综合认定如下：1.2014年7月15日，原告恒信公司（乙方）与被告金城公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，与本案有关的合同内容有：由原告承建被告位于耒阳市狮子岭公园旁金城华府豪庭三期顶级电梯房，工程暂定建筑面积9.8万平方米，按建筑面积单价包干1360元/平方米，合同价款暂定13328万元（最终以结算为准）。合同工期总日历天数600天（交房或竣工验收最先到达日期）。按工程进度拨付工程款，施工至12层付已完工程包干单价的70%×70%（含桩基结算部分）；12层以上主体月付当月已完工程包干单价的70%×70%；主体完工付至已完工程包干单价的70%×80%；装饰月付当月已完工程包干单价的30%×75%；装饰完工付至工程总造价（含桩基）的85%；交房开始付至工程总造价（含桩基）的90%；工程办理竣工结算，支付至结算总造价的95%；余额5%作为保修金按约定返还。乙方向甲方缴纳履约保证金800万元（支付500万元方可签订合同；余下300万元在合同签订后三个工作日内支付，否则本合同未生效，乙方先行支付的500万元保证金转为罚金，不予退还），施工至±0.00返还保证金30%，施工至12层返还30%，主体封顶返还40%。垫资至12层施工过程中所发生的民工工资拖欠及投诉所产生的后果全部由乙方负责。本工程严禁转包，肢解分包，如有发生，甲方有权单方终止合同，并对所发生的工程不予结算。因甲方原因造成工期延误，经工程师（指甲方指定的履行本合同的代表，及授权范围内监理单位委派的总监理工程师）确认，工期相应顺延，乙方在延误情况发生后14天内，就延误的工期及损失以书面形式向工程师提出签证。工程师在收到签证后7天内予以确认或不予签证的理由。当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。甲方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由甲方承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）乙方不能及时得到合同价款及乙方的其他经济损失，乙方向甲方签证。发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持工作连续，保护好已完工作成果：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构、法院要求停止施工。2.2014年8月12日，第三人谢建义以案涉工程项目部（甲方）名义，与益阳市强实劳务有限公司（以下简称劳务公司，乙方，签字委托代理人邓赞忠、李固球）签订《土建劳务扩大清包合同》，与本案有关的合同内容有：甲方因工程生产需要，经与乙方协商，由乙方提供足额技术熟练的操作工人、机械、设备、工具用具、周转料、辅材及相应的管理班子进入案涉工程项目承揽基础、主体工程（模板、钢筋、混凝土、架子、砌体、基础土方等施工图范围内的所有主体分项工程）及装饰工程的劳务分包和安全文明施工相关工作。工程规模建筑面积约9.8万平方米，后续工程共计30万元平方米左右；5栋单元式高层住宅及配套组成，层数32层，地下二层。总工期600天，具体开工时间由甲方通知，终止日期根据工程进度、乙方工程质量、安全、工期、现场文明施工及综合管理等情况由甲方确定。在承包范围内，乙方完成规定的工作内容，且施工质量验收合格，分项工程质量实测合格率、工期、安全及文明施工等均达到甲方要求，按建筑面积每平方米综合单价455元（不含税）劳务扩大清包。本合同缴纳合同履约保证金400万元，在施工至标准层12层时返还50%，主体完成返还30%，外架拆除返还余下的20%，履约保证金返还无息。工程进度款支付：各栋完成至主体12层，经甲方、建设方、监理等单位验收合格，工程量经甲方预结算部门审核后，按已完工程量×分项单价×75%支付进度款；以后每6层按已完工程量×分项单价×75%支付一次进度款，主体封顶，验收合格后一个月内，付主体阶段已完工程量×分项单价×80%进度款；装饰、装修阶段按月付已完工程量×分项单价×75%；外架落地付已完工程量×分项单价×85%；工程基本完成，达到初验要求，付已完工程量的88%；竣工验收完成后，甲方与开发商结算已办理，双方结算已办理，付结算总价95%；余下5%作为保修金，保修金的返还与甲方与建设单位（耒阳金城）签订的合同返还同步。工程变更在设计施工图基础上按实际变更量进行增减。甲方根据总包合同向业主单位递交索赔意向通知或其它资料时，乙方应予以积极配合，保持并出示相应资料，以便甲方能遵守总包合同。双方在履行合同时发生争议，任何一方可向工程标的地人民法院提起诉讼。发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持工作连续，保护好已完工作成果：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议终止合同；（2）调解要求停止合同工作，且为双方接受；（3）仲裁机构、法院要求停止合同工作。3.2015年10月24日，原、被告及第三人签订《耒阳市金城华府狮苑项目会议纪要》，该纪要主要内容：谢建义自愿退出金城华府项目的施工建设，三天之内向新接手负责人邓建阳移交工程资料。邓建阳三天之内将300万元交至金城公司无缝接管项目，十天内到账500万元，一个月内到账1000万元，按照合同履行项目继续施工。五天内建设方按合同返还恒信公司合同履约保证金180万元。该会议纪要载明会议有权人签字：曹传礼、陈胜、谢建义、邓建阳。4.2015年12月23日，原告恒信公司（甲方）与第三人邓建阳（乙方）签订《联营合同》，与本案有关的合同内容有：甲方同意将金城公司金城华府豪庭三期顶级电梯房项目承包给乙方施工，工程合同造价暂定13328万元，合同工期600日历天。项目的具体经营由乙方负责，独立核算、自负盈亏、风险自担，甲方委派技术负责人及施工员等代表公司对工程进行全过程监管。工程款按要求全部付至甲方账户，甲方扣除管理费和代收有关税费以及用于要优先支付该项目的资金外，其余全部划转乙方专户。管理费收取：甲方按项目实际结算总价的1%收取管理费且按到账额度比例收取。本工程相关税费由乙方负担（含企业所得税及个人所得税4%），如因国家税务政策变化增加税收项目和调整税率及其他由单位代征代收的费用均由乙方负担，甲方不再收取其他任何费用。履约质量保证金的担保：为了承揽本工程项目，甲方已在2014年度为乙方向业主单位一次交纳600万元的履约质量保证金，该部分的保证金由乙方负责归还给甲方，甲乙双方约定该部分保证金的月利率按3%计取；甲乙双方在签定该协议的同时，乙方向甲方所指定的账户归还180万元后协议方能生效；剩余履约保证金的利息从工程进度款中支付。5.2017年1月7日，原告恒信公司与被告金城公司及监理单位进行阶段结算：经复核工程量，按合同应付8750万元。6.2017年7月10日，原告恒信公司（乙方）与被告金城公司（甲方）签订《补充协议》，约定共同由耒阳市住房和城乡建设局对住房公积金下拨给甲方的本项目全部销售资金专用账户进行监管。监管资金总额为4000万元。该专用账户资金优先保证支付给乙方工程款使用。甲方保证严格按双方建设工程施工合同相关条款履行，后续工程款无条件支付至乙方对公账户，并不再拖欠乙方工程进度款，否则视为违约，但乙方优先将工程进度款支付项目民工工资及工程材料款。由乙方为主，甲方积极配合并保证优先处理乙方该项目的所有被诉官司，让乙方的被冻银行账户在2017年7月30日前全部解冻。7.2017年8月28日，原告恒信公司以支付民工工资为由要求被告金城公司支付款项350万元，款项到账后并未向民工支付。8.2017年12月5日，原告恒信公司作出《关于解除及的通知》，原告认为被告长期拖欠工程进度款，擅自将款项支付给他人，造成原告无法有效管理，商业信誉严重受损，经济损失巨大。原告依据《建设工程施工合同》“通用条款”第44.3条等规定，向被告发出本解除通知。9.2017年12月31日，被告金城公司制作已付工程款汇总表：（1）付原告恒信公司工程款2260万元、退保证金230万元；（2）付第三人谢建义130万元；（3）付第三人邓建阳（项目部）6004.97642万元；（4）付长沙璟义钢材款816.9139万元；（5）付泰安混凝土款1550.10万元；（6）零星支出（其他）302.3347万元；（7）付耒阳香香门业有限公司（防盗门款）111万元；合计11405.32504万元。10.原告根据其诉讼请求第2项即被告立即支付拖欠工程款4370万元（开庭时变更为5187.6513万元，具体以司法鉴定书确定的数额为准）即第3项即赔偿原告经济损失1000万元（具体以司法鉴定书确定的数额为准），申请对应付工程款具体数额及因停工损失进行司法鉴定。11.本案受理后，被告于开庭前向本院申请追加邓建阳、谢建义、邓赞忠、劳务公司为本案第三人。本院审查后，向邓建阳、谢建义送达了参加诉讼通知书。在向邓赞忠送达参加诉讼通知前，发现其被刑事羁押，被告于开庭前申请撤回对邓赞忠的追加。因向劳务公司送达参加诉讼通知的邮政快递被退回，被告也在开庭前申请撤回对劳务公司的追加。由于被告撤回对劳务公司、邓赞忠的追加申请，原告于庭审中申请追加劳务公司、邓赞忠、李固球作为本案第三人参加诉讼。12.本案受理后，依法传票通知当事人于2018年1月19日举行证据交换、1月20日公开开庭审理。原告于2018年1月8日申请延期举证及延期开庭，理由为需向行政部门调取证据材料，无法在规定时间内完成证据收集。后本院传票通知当事人于2018年3月13日举行证据交换、3月14日公开开庭审理。原告于证据交换时提交71份证据，同时再次申请延期举证及延期开庭，理由是邓赞忠及原告法定代表人被刑事羁押，无法到庭说明案件等。本院认为，本案争议焦点：1.被告金城公司向第三人邓建阳支付的工程款，能否在欠付原告恒信公司工程款中抵扣；2.原告诉请确认其解除合同通知有效、赔偿停工损失、要求退还保证金有无事实和法律依据；3.本案应否同意原告委托司法鉴定和再次申请延期举证，以及通知其他人作为第三人参加诉讼。分述如下：关于应付工程进度款的问题。由于原告在起诉状中诉请的是2017年1月7日的阶段结算进度款，根据该结算：被告应付工程款8750万元。原告在起诉状中认可收款2490万元及被告代付材料款1072.3487万元，尚应付款5187.6513万元。由于上述应付工程款8750万元为阶段结算的全部工程款，而结算时案涉工程主体刚完工。被告因此主张应按案涉《建设工程施工合同》关于“主体完工付至已完工程包干单价的70%×80%”的比例支付上述工程款，符合双方的约定。关于被告向第三人邓建阳支付的工程款，能否在欠付原告上述工程款中予以抵扣的问题。根据原告与第三人邓建阳签订的《联营合同》及案涉《耒阳市金城华府狮苑项目会议纪要》内容，可认定第三人邓建阳以原告名义实际承包案涉工程。由于原告在本案中系名义承包人，第三人邓建阳作为实际承包人，对案涉工程项目独立核算，自负盈亏，风险自担。原告在案涉补充协议签订后仍然存在挪用工程款行为。被告将款项支付给第三人邓建阳，是防止自身免受风险。第三人邓建阳对被告主张在向其支付案涉工程款中抵扣向原告的应付工程款并无异议，且书面承诺愿意据实抵扣。本院综合案涉《联营合同》与《耒阳市金城华府狮苑项目会议纪要》中各当事人权利义务内容，以及原告对案涉工程的资金投入等情形，认定被告主张抵扣的理由正当，予以支持。关于赔偿停工损失的问题。根据案涉《建设工程施工合同》关于“因甲方原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延，乙方在延误情况发生后14天内，就延误的工期及损失以书面形式向工程师提出签证。工程师在收到签证后7天内予以确认或不予签证的理由。当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。甲方未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由甲方承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）乙方不能及时得到合同价款及乙方的其他经济损失，乙方向甲方签证”的内容，因被告原因造成停工的索赔，停工损失应经过工程师签证确认。本案原告没有提交工程师签字确认的相关停工损失证明。另外，原告主张的是自2014年8月21日以来的停工损失，但原、被告及监理单位于2017年1月共同对工程量进行阶段结算时，并没有就停工损失另作说明，可视为各方在阶段结算时已将影响价款的因素一并予以了考虑。双方均应受到该阶段结算协议的约束，不能单方主张对结算工程款的增减。关于解除合同的问题。根据原告与被告签订的《建设工程施工合同》关于“发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持工作连续，保护好已完工作成果：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构、法院要求停止施工”内容，原告以被告违约为由单方通知解除案涉合同，与上述双方约定的内容相悖，且案涉工程主体已完工，主要合同义务已经履行。另外，根据被告的工程款支付情况，可认定被告支付了原告在本案中主张的工程阶段结算款，只是该工程进度款没有全部通过原告账户，部分进度款直接支付给与原告签订有《联营合同》的第三人邓建阳。因此，不能以此认定被告构成根本违约。关于保证金退还问题。根据原、被告及第三人于2015年10月24日签订的《耒阳市金城华府狮苑项目会议纪要》及原告（甲方）与第三人邓建阳（乙方）签订的《联营合同》关于“履约质量保证金的担保：为了承揽本工程项目，甲方已在2014年度为乙方向业主单位一次交纳600万元的履约质量保证金，该部分的保证金由乙方负责归还给甲方，甲乙双方约定该部分保证金的月利率按3%计取；甲乙双方在签定该协议的同时，乙方向甲方所指定的账户归还180万元后协议方能生效；剩余履约保证金的利息从工程进度款中支付。”内容，可认定原告同意由第三人邓建阳向其退还案涉保证金。因此，原告在本案中诉请被告退还案涉保证金，不符合上述协议约定的内容。关于司法鉴定问题。根据原告的诉请与事由，原告主张支付的是经双方阶段结算的应付工程款，双方对2017年1月三方结算的阶段结算款数额本身并无异议，故无需通过司法鉴定予以确定。至于原告主张对扫尾工程申请司法鉴定，由于原告没有对扫尾工程的工程款在诉讼请求中予以主张，故亦无需鉴定。关于停工损失鉴定问题，由于原告如上所述不符合向被告索赔停工损失的条件，故没有委托司法鉴定的基础。关于原告再次申请延期举证的问题。本案经公开开庭审理，案件基本事实已查清，尚未发现原告有客观上不能按期提交的又影响本案基本事实认定的证据。因此，原告再次申请延期举证，本院不予准许。关于原告在被告撤回对劳务公司、邓赞忠的追加后，当庭申请追加劳务公司、邓赞忠、李固球作为本案第三人参加诉讼的问题。根据民事诉讼法有关规定，诉讼第三人分为无独立请求权第三人和有独立请求权第三人：（1）无独立请求权第三人参加诉讼一般是案件处理结果同他有法律上的利害关系，以及有可能在案件中承担相应责任。本案审理的争议焦点之被告向第三人邓建阳支付的工程款，能否在欠付原告工程款中抵扣的问题；原告通知解除与被告签订的案涉合同是否合法有效的问题；原告要求被告退还保证金的问题；均与原告申请待追加的第三人之间没有法律上的利害关系。仅有原告诉请的停工损失与该第三人有关，但本案对原告诉请停工损失不予支持的理由主要是：不符合原、被告签订的《建设工程施工合同》关于索赔停工损失的条件，以及原、被告在案涉工程阶段结算中未对停工损失另作说明。根据合同相对性原理，本案对原告诉请停工损失的处理，不影响原告申请追加的第三人的权益，本案裁判结果对该第三人不具既判力。（2）有独立请求权第三人参加诉讼应当由该第三人本人申请参加，不能由人民法院通知参加，人民法院也不宜向该第三人释明参加诉讼。且该第三人应有独立的诉讼请求及事由，并依法交纳诉讼费用。截至本案法庭调查终结前，原告申请追加的第三人未向本院提出独立的诉讼请求及事由和理由。因此，原告以查明案件事实而申请追加第三人，与民事诉讼法关于第三人的规定不符，不予准许。综上所述，原告的诉讼请求均不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款、第一百条、第一百二十一条第一款规定，判决如下：驳回原告湖南恒信建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费381183元，由原告湖南恒信建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  任志恒审判员  张华清审判员  张 健二〇一八年三月二十七日书记员  谢倩茜附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。第一百条当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。