.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2018）甘07民终229号上诉人（原审被告、反诉原告）：甘州区沙井镇九闸村民委员会。法定代表人：马泰，村委会主任。委托诉讼代理人：刘德聪，甘肃雪山律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃正利建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：吴正利，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺红祥，系该公司副经理。委托诉讼代理人：杜永红，甘肃民申律师事务所律师。上诉人甘州区沙井镇九闸村民委员会(下简称九闸村委会)因与被上诉人甘肃正利建筑安装工程有限责任公司(下简称正利公司)一案，不服临泽县人民法院(2017)甘0723民初1361号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九闸村委会的法定代理人马泰及其委托诉讼代理人刘德聪、被上诉人正利公司的委托诉讼代理人贺红祥、杜永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九闸村委会上诉请求：对临泽县人民法院（2017）甘0702民初1316号民事判决予以改判。事实与理由：(一)一审判决认定事实错误。1.沙井镇九闸村1、2、3号楼均由正利公司中标承建。正利公司在施工过程中，没有按照合同约定进行施工，擅自缩减1、2、3号楼外墙保温施工项目，工程款虽经结算，但在结算时没有扣除上述项目费用，九闸村委会一审时提出反诉要求扣减部分工程款，是基于同一法律关系，反诉请求符合法律规定，一审判决将正利公司擅自缩减的工程项目混淆为工程质量问题处理，属认定事实错误。2.正利公司要求九闸村委会支付的工程尾款，实际是包含九闸村1、2、3号楼工程质量保修金在内的款项。正利公司没有按照合同约定，对1、2、3号楼屋面防水及其他附属设施进行保修和维修，涉及的费用按照合同约定应当扣除，这显然同属于建设施工合同法律关系范畴，一审认为属另一个法律关系，不具有因果关系，显然错误。3.一审判决九闸村委会承担违约金错误。依据合同约定，正利公司擅自缩减工程项目，多结算工程款的行为，本身就属于严重违约行为，九闸村委会多次要求正利公司对未完成工程进行施工，对应当保修的项目进行维修，正利公司均没有履行，九闸村委会迟延支付尾款（保修金），属于行使合同抗辩权的正当行为。(二)一审判决第二项”驳回甘州区沙井镇九闸村民委员会的反诉请求”属判决错误。本案案由是建设施工合同纠纷，本诉与反诉的诉讼请求均是基于建设施工合同法律关系，本身就存在着因果关系，一审判决却认定反诉要求与本诉请求之间并非基于相同事实，也不具有因果关系，应另案起诉。根据民事诉讼法的相关规定，驳回起诉解决的是程序问题，法院驳回诉讼请求，说明该请求没有依据，就是没有证据证明所主张的权利存在。一审判决既然明确认定，九闸村委会的反诉请求应当另案起诉，显然是程序问题，但却判决驳回反诉请求，显然错误。正利公司辩称，一审判决认定事实清楚，判处合理，应予维持。理由：1.九闸村委会的1、2、3号楼均由正利公司承建，但1、2号楼均已结算完毕，本案只主张的是3号楼的工程款，和1、2号楼没有关系。2.九闸村委会称屋面防水及其他附属设施未做不实，对九闸村委会提出的问题，正利公司均派人进行维修并已解决。3.双方签订的合同、还款协议均约定了违约金的承担，九闸村委会未按约定付款，应承担相应责任。4.对九闸村委会的反诉请求，因1、2号楼的工程款已付清，而争议的是3号楼的尾款，系不同的事实，一审判决让另案起诉符合法律规定。正利公司向一审法院起诉请求：1、依法判令九闸村委会偿付工程款420343.9元，承担违约金96658.08元，合计517001.98元。2、依法判令九闸村委会承担本案诉讼费用。九闸村委会向一审法院反诉请求：1、判令正利公司在合同价款中扣除未完成项目和不合格工程项目价款560555.4元；2、判令正利公司负担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2012年6月26日，正利公司中标修建九闸村委会所属甘州区沙井镇九闸村居住组团3号住宅楼工程，双方于2012年6月29日签订了建设工程施工合同，双方约定由正利公司修建位于甘州区沙井镇九闸村的九闸居住组团3号住宅楼，建筑面积3713.2平方米，合同价款4105120.85元。合同价款采用可调整价格方式确定，合同价款调整方法为材料价差按施工期间的材料指导价或市场价格调整，招投标时未列入的费用结算时按规定计入，双方还约定合同价款的其他调整因素为：设计变更及现场鉴证以及造价管理部门下发的有关调整价格的文件；工程款（进度款）支付方式为工程开工前预付合同价款的30%，主体结构完工后付合同价款的60%，工程竣工后除扣留合同价款的3%的保修金，其余工程款全部付清。工程质量保修书约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；约定土建工程保修期为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷工程为2个采暖期及供冷期，其他基础工程、主体结构工程，按该工程设计文件规定的合理使用年限；上述属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，否则发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；发生须紧急抢修事故（如上水跑水，暖气漏水漏气、燃气漏气等），承包人接到事故通知后应立即到达事故现场抢修，非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担；工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还承包人，其他工程质量保修金事项按工程质量实际情况双方协商维修。合同签订后，正利公司完成了3号楼修建工程，双方于2013年8月9日签订沙井镇九闸村农民公寓楼3号楼工程及室外工程结算单，经结算主楼建筑面积3713.573平方米，工程总造价3899251.65元，室外渗水池工程12000元，合计3911251.65元。2013年8月12日双方签订还款协议，注明九闸村3号住宅楼工程已于2013年8月11日经组织竣工验收，验收组评定为合格工程，确认工程总造价为3911251.65元，其中已付2560768元，下欠工程款1350483.65元。经协商约定，工程款以现金支付，不得以实物抵顶，所欠工程款于2013年8月20日前付30万元，其他欠款于2013年12月31日前全部付清；九闸村委会应按时足额支付下剩工程款，否则承担全额每日2.1/10000的违约金。2014年12月14日九闸村委会给正利公司出具九闸村3号楼工程款核对情况清单，经双方核对至2014年12月14日，九闸会委会拖欠3号楼工程款900343.9元。后又支付了部分工程款，尚欠420343.9元未付，现正利公司起诉要求支付拖欠的工程款420343.9元，承担违约金96658.08元，合计517001.98元。九闸村委会反诉要求正利公司在合同价款中扣除未完成项目和不合格工程项目价款共计560555.4元。一审法院认为，正利公司与九闸村委会签定的建设工程施工合同，是双方真实的意思表示，不违反法律强制性规定，对双方均有约束力。双方结算后，签订了还款协议，九闸村委会于2014年12月14日再次出具核对清单，认可拖欠程款900343.9元，后支付了部分工程款，正利公司要求九闸村委会支付拖欠的工程款420343.9元于法有据，应予支持。九闸村委会未能按照双方签订的还款协议按时足额支付工程款，应承担违约金，正利公司主张的违约金计算为80857.35元（420343.9元×2.1/10000×916天，即自2014年12月15日至2017年6月18日）。双方签订的建设工程施工合同约定适用《建筑工程施工质量统一验收标准》，九闸村委会反诉主张正利公司承建的九闸村居住组团1、2、3号楼工程均存在严重质量问题，且正利公司未能及时保修，并擅自缩减施工项目，九闸村委会并未按照合同约定与正利公司协商一致委托工程质量检测机构对工程质量进行鉴定，也未提交充分的证据证实自己的主张；此外，九闸村委会在未邀请专业部门竣工验收的情况下，自行验收并接受正利公司承建的工程，组织住户入住，后又提出工程质量存在问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，对九闸村委会的该项主张不予采纳。本案正利公司起诉要求九闸村委会支付其承建的3号楼拖欠的工程款，九闸村委会反诉要求扣减1、2、3号楼未完成项目和不合格工程项目价款，其部分反诉请求与正利公司的诉讼请求之间并非基于相同事实，也不具有因果关系，应另案诉讼。综上，对九闸村委会反诉要求正利公司在合同价款中扣除未完成项目和不合格工程项目价款的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十三条之规定，判决：一、甘州区沙井镇九闸村民委员会偿付拖欠甘肃正利建筑安装工程有限责任公司的工程款420343.9元，承担逾期付款违约金80857.35元，合计501201.25元，限于本判决生效后30日内付清。二、驳回甘州区沙井镇九闸村民委员会的反诉诉讼请求。本诉案件受理费8970元，由甘肃正利建筑安装工程有限责任公司负担970元，由甘州区沙井镇九闸村民委员会负担8000元；反诉案件受理费4703元，由甘州区沙井镇九闸村民委员会负担。本院在二审期间，九闸村委会提交了其向正利公司支付甘州区沙井镇九闸村居住组团1号、2号住宅楼工程款的凭证及收款收据，拟证明付款情况；提交2018年3月1日由甘肃华胜工程咨询有限公司编制的甘州区沙井镇九闸村民委员会1#、2#、3#住宅楼及村委会屋面防水、室外地平及围墙、外墙保温工程施工预算书，拟证明正利公司未完成工程及需维修项目造价为1355564.2元。经质证，正利公司认为，该预算书委托形式不合法，是按拆除重做的方式作出预算，结果超出市场价，和本案处理的屋面防水、外墙保温造价完全不符。另外，经双方协商，为降低造价对外墙保温约定不做，并非是正利公司擅自未做，所以，该预算没有事实依据。对一审认定的事实部分双方无异议，本院亦予以确认。本院认为，对正利公司承建的甘州区沙井镇九闸村居住组团3号住宅楼工程的尾款，经结算下欠420343.9元的事实九闸村委会无异议，只认为不应承担违约金。对违约金，一审法院依据双方签订的还款协议，按其中约定的2.1元/10000元/日计算并判处，并无不当。本案的关健是，能否对九闸村委会反诉主张的正利公司承建1#、2#、3#楼时，未按蓝图施工、对应维修的项目产生的费用从下欠的工程款中予以扣除。对1#、2#楼的修建，双方均未提交合同、结算等相关证据，无证据证实九闸村委会的主张成立。对主张的3#楼外墙保温、逃生通道未做、楼梯间设计为油漆而实际为涂料的问题。对此事实，正利公司认可未按图纸施工，也不能提供工程变更协议或通知，但辩解其原因是经双方口头协商，为降低造价，约定对上述项目不做，从而使合同价款从4105120.85元降低为3899251.65元。对此造价缩减的原因，在工程项目未变化的情况下，九闸村委会不能作出合理解释，对正利公司的辩解应予支持。关于工程需多处维修，产生费用应否从工程款中扣除的问题。根据双方签订的工程质量保修书，约定了保修期限、质量保修金为施工合同价款的3%等内容，并明确对需保修的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，否则发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。但双方未提供任何关于需修理应具备的通知等书面材料，村委会也没有委托他人修理，并从质保金中扣除保修费用。对主张的相关费用，在一、二审期间也不一致，该请求证据不足，不予支持。关于本案反诉能否与本诉合并审理的问题。本案正利公司起诉要求九闸村委会给付3#楼的下欠工程款，村委会则以正利公司修建的该村1#、2#、3#楼未按图纸施工、工程有需修理项目为由提出反诉。根据正利公司提交的关健证据2013年8月9日的工程结算单、8月12日的还款协议、2014年12月14日的工程款核对清单，内容均为3#楼，无1#、2#楼的内容；而九闸村委会反诉的主要事实与理由中，对1#、2#楼的工程款项是否结算付清，是否在质保期限内等事实均未提供证据，对反诉标的额在一审时主张为560555.4元，在二审中又提交施工预算书，金额为1355564.2元。从一审审理情况来看，对本诉和反诉均已经进行了审理，但以”并非基于相同事实，不具有因果关系，应另案起诉”为由，判决驳回了反诉请求。从现有证据来看，该裁判理由不足，但结果正确，在此予以纠正。对反诉请求中发生在保修期内尚需保修的项目，可在核实后，按工程质量保修书的约定另行主张。综上，九闸村委会的上诉理由不能成立，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13673元，由甘州区沙井镇九闸村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长杨祝续审判员张宏志审判员刘曙光二〇一八年三月十五日书记员郝秀娟