湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终2329号上诉人(原审原告)：湖南标点体育新材料有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城南办事处体育东路社区广场路10号附2号1栋102。法定代表人：吴文芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：马涛，男，该公司员工。被上诉人(原审被告)：董恒文，男，1974年5月5日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区，淮北市易联工贸有限公司工作人员。被上诉人(原审被告)：淮北市易联工贸有限公司，住所地安徽省淮北市濉溪县淮海中路西侧。法定代表人：闫亚斌，该公司总经理。上诉人湖南标点体育新材料有限公司(以下简称标点公司)因与被上诉人董恒文、淮北市易联工贸有限公司(以下简称易联公司)承揽合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人标点公司的委托诉讼代理人马涛到庭参加诉讼，被上诉人董恒文、易联公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。标点公司上诉请求：1、撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初990号民事判决；2、董恒文、易联公司偿还标点公司工程款157695.74元、材料款66250元、工具款10580元及由此产生的利息，利息计算从2014年9月9日至清偿止，暂定59717元，合计294242.74元；3、追加淮北正元建筑工程有限公司和淮北市相山区教育局为诉讼第三人，并提供涉案工程的竣工验收相关资料(竣工面积和竣工验收报告)。4、查处涉案工程违法层层转包行为并没收其非法所得；5、一、二审案件受理费、律师费、执行费、保全费、差旅费由董恒文、易联公司负担。事实和理由：1、一审判决认定证据错误。一审判决在易联公司、董恒文无正当理由缺席庭审的情况下，要求标点公司举证证明涉案工程合格和相关的工程量，并要求标点公司申请司法鉴定错误。该案在第一次审理时，易联公司提出了质量问题，并申请了司法鉴定，之后又自行撤销鉴定申请，一审法院作出的(2015)武民初字第2976号民事判决，支持了标点公司的大部分请求，标点公司提出了上诉，易联公司没有上诉。2、一审法院应将淮北正元建筑工程有限公司和淮北市相山区教育局追加为第三人参加诉讼并应当依法取证。淮北正元建筑工程有限公司是涉案工程的实际中标单位，淮北市相山区教育局是涉案工程的业主，易联公司是在淮北正元建筑工程有限公司处承揽的涉案工程，之后将涉案工程转包给标点公司。因涉案工程在业主方和中标方之间有竣工验收报告，为了查清涉案工程质量是否合格，只有调取涉案工程的资料，才能查清案件的事实。标点公司在第二次审理的举证期内，向一审法院提交了要求追加第三人参加诉讼和请求法院依法取证的申请，被予以拒绝。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。”《建筑工程施工质量验收统一标准》在第六节“建筑工程质量验收程序和组织”规定：建设单位负责组织质量验收，如果其不组织质量验收，施工方无法单独完成质量验收工作。从《建筑工程施工质量验收统一标准》来看，发包人在工程质量验收程序中起主导作用，其对工程质量合格具有更强的举证能力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”的规定，发包人淮北市相山区教育局和淮北正元建筑工程有限公司对涉案工程应当进行了验收。3、易联公司、董恒文无正当理由缺席庭审，视为放弃质证和抗辩的权利。2015年12月，标点公司在一审法院起诉易联公司后，易联公司于2016年5月在淮北市相山区人民法院以质量问题同案起诉标点公司，2016年6月3日在淮北市相山区法院开庭审理时，标点公司向淮北市相山区法院申请法院取证，该院法官在向淮北市相山区教育局的负责人了解情况后，建议易联公司撤诉，易联公司随即撤诉。2017年11月14日，在一审第二次开庭审理，易联公司、董恒文无正当理由没有出庭，实际上放弃了质证和抗辩的权力。但一审法院以常德市中级人民法院裁定书中“标点公司没有提交已经验收的证明材料，以佐证应当结算的实际面积及质量是否符合要求”为由，要求标点公司举证证明质量是否合格错误，该涉案工程已经交付使用了3年多，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，涉案工程应视为合格。4、涉案工程的面积有计算依据。工程完工后，双方丈量的施工是：硅PU4476.58平米，跑道面积是1243.32平米，总面积为5719.90平米。合计工程款为437695.74元。在诉讼中，易联公司、董恒文公证面积为：硅PU4079.69平米，跑道面积1165.05平米，总面积为5244.74平米。招标文件上的面积为5325平米。实际上，2014年8月27日在施工快结束时，易联公司、董恒文要求标点公司增加了施工面积394.9平方米。5、淮北市易联工贸有限公司不具有塑胶跑道的施工资质，涉嫌违法层层转包，应依法查处并没收其违法所得。强制扣留标点公司的施工工具，应依法返还或赔偿。6、董恒文是实际收益者，应该负连带清偿责任。董恒文是涉案工程的实际受益人，标点公司收到的前期工程款也是从董恒文的账户上转过来的，应承担连带清偿责任。标点公司向一审法院起诉请求：1、董恒文、易联公司连带责任偿还标点公司工程款157695.74元、赔偿材料款66250元、赔偿工具款10580元、支付利息59717元，合计294242.74元。2、案件诉讼费、执行费、取证费、保全费由董恒文、易联公司负担。一审法院认定事实，标点公司与易联公司于2014年8月13日签订了《复合型塑胶跑道和硅PU运动场面层施工合同》，约定：一、由标点公司承建淮北市相山区淮坊路小学运动场透气型塑胶跑道。复合型塑胶运动场面层厚度为11mm,双层结构；硅PU面层厚度为3.5mm。复合型塑胶运动场面积为1186平方米(以实测面积为准)，单价82元/平方米，金额为97252元;硅PU球场面积约为4139平方米(以实测面积为准)，单价75元/平方米，金额为310425元，共计407677元。此价格含材料费、施工费、设备费、运费等费用，不含税金。……三、合同签订后预付总价款的30%约120000元，材料到场，付总价款的70%,底层施工完成后付总价款的95%，划线完工全部工程完工并验收合格后，付总价款的100%。…五、施工入场后，12个有效工作日内完成所有施工，下雨天不能施工，应顺延。合同签订后，标点公司按照合同约定进场施工，工程于2014年9月8日完工。工程完工后至今双方没有进行验收结算，但该工程现在正在使用。庭审过程中，一审法院要求标点公司于法定期限内向该院提交关于涉案工程应当结算的实际面积及质量是否符合合同约定的鉴定申请，标点公司逾期未提交。一审法院另认定，湖南标点体育新材料有限公司于2015年1月26日从常德市标点文化体育用品有限公司名称变更而来。一审法院认为，标点公司与易联公司签订的《复合型塑胶跑道和硅PU运动场面层施工合同》约定：复合型塑胶跑道单价为82元/平方米，硅PU球场单价为75元/平方米；施工面积以实测面积为准，并约定了质量标准，现标点公司虽完成了对运动场地的铺设，并交付给了易联公司使用，但标点公司没有提交已经验收的证明材料或其他证据，以佐证应当结算的实际面积及质量符合要求，且经庭审释明，标点公司应申请鉴定而未主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，由标点公司承担举证不能的不利后果，故对于标点公司要求易联公司偿还所欠工程款并支付利息的诉讼请求，不予支持。对于标点公司要求易联公司赔偿材料款66250元及工具款10580元的诉讼请求，因标点公司没有提供充分证据证明易联公司截留了有关的材料和施工工具，故该诉讼请求不予支持。对于标点公司要求易联公司承担取证费、保全费的诉讼请求，因标点公司没有向该院提供证据证明费用的产生，故不予支持。对于标点公司要求董恒文对上述款项的给付承担连带清偿责任的诉讼请求，因董恒文不是该案中所涉承揽合同的相对人，对该合同项下的权利和义务不应承担相关责任。董恒文、易联公司经该院依法传唤后拒不到庭，符合缺席审判的条件。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回标点公司的全部诉讼请求。案件受理费5725元，由标点公司负担。本院二审期间，上诉人标点公司向本院提交了证人张兴太的证言，拟证明易联公司全程监督施工，并扣押标点公司材料和工具的事实。易联公司未到庭进行质证，视为对质证权利的放弃。本院认为，张兴太的证言尚需其他的证据形成证据锁链方能达到其证明目的，故本院不予采信。经审理查明，2014年8月13日，标点公司与易联公司签订了《复合型塑胶跑道和硅PU运动场面层施工合同》，约定：一、由标点公司承建淮北市相山区淮坊路小学运动场透气型塑胶跑道。复合型塑胶运动场面层厚度为11mm，双层结构；硅PU面层厚度为3.5mm。复合型塑胶运动场面积为1186平米(以实测面积为准)，单价82元/平方米，金额为97252元；硅PU球场面积约为4139平方米(以实测面积为准)，单价75元/平方米，金额为310425元，共计407677元。此价格含材料费、施工费、设备费、运费等费用，不含税金。……三、合同签订后预付总价款的30%约120000元，……材料到场，付总价款的70%，底层施工完成后付总价款的95%，划线完工全部工程完工并验收合格后，付总价款的100%。……五、施工入场后，12个有效工作日内完成所有施工，下雨天不能施工，应顺延。合同签订后，董恒文于2014年8月15日向标点公司转账120000元，标点公司按照合同约定进场施工。工程于2014年9月8日完工。期间董恒文向标点公司共计支付工程款280000元。工程完工后双方至今没有进行验收结算，但该工程已经使用。根据易联公司的申请，安徽省淮北市国信公证处于2016年8月10出具了(2016)皖淮国公证字第4103号公证书，认定标点公司在淮北市相山区淮坊路小学运动场所铺设的硅PU面积为4079.69平方米，塑胶跑道面积为1165.05平方米。另查明，湖南标点体育新材料有限公司于2015年1月26日从常德市标点文化体育用品有限公司名称变更而来。本院认为，本案争议的焦点系：董恒文、易联公司是否应当向标点公司支付剩余的承揽工程款。标点公司与易联公司签订的《复合型塑胶跑道和硅PU运动场面层施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定享有权利和履行义务。合同签订后，标点公司按照合同约定完成了对运动场地的铺设，并已交付给易联公司使用，故易联公司应当按照合同约定向标点公司支付相应的报酬。易联公司提供的公证书按照合同的约定计算的总价格为401510.85元(1165.05㎡×82元/㎡＋4079.69㎡×75元/㎡)，而合同约定的总价格是407677元，二者差异不大，易联公司在一审期间对工程质量和造价提出鉴定，因未缴纳鉴定费而被退回，视为对权利的放弃。在双方对造价未达成一致的情况下，本院依据合同的约定进行认定较为适宜，故本院认定的总造价为407677元，易联公司已经向标点公司支付了280000元，尚有127677元未予支付，易联公司应承担清偿的责任。因易联公司系有限责任公司，应以公司财产承担责任，董恒文系该公司的工作人员，不是本案涉案合同的相对方，故不应对易联公司的欠付承揽工程款承担连带清偿责任。对于标点公司要求易联公司赔偿材料款66250元及工具款10580元的诉讼请求，因标点公司没有提供充足证据证明易联公司截留了有关的材料和施工工具的数量及价值，加之本案系合同纠纷，不宜处理，标点公司如认为其权益受到侵害，可另行主张，故本院对标点公司的该项上诉请求不予支持。对于标点公司要求易联公司承担取证费、保全费等的诉讼请求，因标点公司未提供证明费用产生的证据，故不予支持。对于标点公司上诉请求追加淮北正元建筑工程有限公司和淮北市相山区教育局为本案第三人的上诉请求，因淮北正元建筑工程有限公司和淮北市相山区教育局不是承揽合同的当事人，依照合同相对性原则，与本案没有利害关系，本院不予支持。至于标点公司的关于追究其他相关责任的上诉请求，因与本案无关，本院不予支持。故对标点公司的上诉请求，本院部分予以支持。综上所述，标点公司的上诉请求部分成立，应予支持。董恒文、易联公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，符合缺席判决的条件。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初990号民事判决；二、淮北市易联工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南标点体育新材料有限公司支付所欠报酬127677元及利息(从2014年9月9日起上述款项付清之日止按年利率24%计算)；三、驳回湖南标点体育新材料有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5725元，二审案件受理费5725元，总计11450元，由淮北市易联工贸有限公司负担5000元，湖南标点体育新材料有限公司6145元。本判决为终审判决。审判长  许成东审判员  喻译婵审判员  陈小莲二〇一八年三月十九日书记员  樊 佩