四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终267号上诉人（原审被告）：杜学东，1976年4月29日出生，男，汉族，住四川省西充县。委托诉讼代理人：任加荣，四川首力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张祖光，1970年7月18日出生，男，汉族，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：李恒，四川恒耀律师事务所律师。原审被告：何东风，男，1974年9月2日出生，汉族，住河北省三河市。上诉人杜学东因与被上诉人张祖光、原审被告何东风民间借贷纠纷一案，不服南充市嘉陵区人民法院（2017）川1304民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜学东上诉请求：1.撤销原判，改判驳回原审原告张祖光诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张祖光承担。事实及理由：1.债权人张祖光与债务人何东风之间的民间借贷仅有欠条，没有银行转账凭证等借款依据，不能证明借贷关系的真实性。2.一审未查清案情借款本金、已还款金额以及是否包含高息借贷的情况。3.杜学东的签字仅成立物的担保，但未办理登记，担保无效，杜学东不应承担担保责任。4.张祖光一审中并未要求杜学东承担担保赔偿责任，一审不能以物的担保无效、杜学东应承担赔偿责任为由，要求杜学东承担还款连带责任。被上诉人张祖光辩称，1.本人系从事建筑行业，完全有实力借款给何东风。2.张祖光与何东风之间的借贷关系真实存在，部分为现金支付，部分为转账支付，有借条及承诺书为证。3.债务人何东风并未上诉，表明其认可债务的真实性。4.张祖光的担保兼具人保与物保的共同属性，应当承担连带还款责任。原审被告何东风未作答辩。原审原告张祖光向一审法院起诉请求：1.判令被告何东风立即偿还借款1,054,000元及利息（按月息2%计算至本金付清为止），被告杜学东承担连带责任；2.本案诉讼费用、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2010年，何东风向张祖光借款。2012年9月11日，经张祖光与何东风结算，何东风向张祖光出具《借条》一张，内容为“今借到张祖光人民币壹佰零伍万肆仟元正，小写1,054,000元”，并在《借条》上承诺，内容为“此款若归还有困难，愿用宝兴县顺城街‘财富坐标’项目的商品房作抵押，营业房按每平方米壹万元计算，住宅按每平方壹仟贰佰元计算，直至抵够此款为止，若双方发生经济纠纷，约定在南充市嘉陵区人民法院诉讼裁决”。同日，杜学东在《借条》上签字，内容为“该项目属我个人所有。担保人杜学东”。嗣后，张祖光多次向何东风、杜学东要求偿还此款。2015年3月31日，杜学东向张祖光书写《承诺》一份，内容为“因何东风在张祖光处2012年9月11日借款1,054,000元一事，本人作为担保人负责在2015年5月5日前联系到何东风与张祖光一起商谈还款事宜。如5月5日未联系到何东风本人愿意用宝兴财富坐标本人股份承担连带责任，同时按何东风原来的承诺执行，同意在本人股份中扣除”。另查明，何东风与杜学东系合伙关系，与他人共同合作在宝兴县以四川华利得置业有限责任公司名义开发宝兴县顺城街“财富坐标”项目，在庭审时，何东风与杜学东均称已退出该项目的开发。一审法院认为，被告何东风向原告张祖光借款，并为原告张祖光出具了借条，双方之间构成了民间借贷合同关系。被告何东风向原告张祖光借款本金问题。被告何东风与原告张祖光从2010年就有借款业务往来，2012年9月11日，经结算被告何东风向原告张祖光出具借条上的金额，与2015年3月31日，被告杜学东向原告张祖光书写《承诺》上被告杜学东认可的金额一致，均为1,054,000元。二被告未举出证据否定借款本金为1,054,000元的事实，一审法院认定被告何东风向原告张祖光借款本金为1,054,000元。原告张祖光要求二被告从2012年9月11日起按月息2%支付利息至本金偿完为止问题。2012年9月11日，被告何东风出具《借条》时，未在借条上约定利息，事后二被告未向原告张祖光支付利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”之规定，应视为原、被告双方未对借款约定利息，被告何东风在原告张祖光第一次催款前不支付利息。原、被告未约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，原告张祖光可以随时要求被告何东风返偿还借款，本案中原告张祖光未举证证明其已向被告何东风要求偿还借款的具体时间，参照被告杜学东向原告张祖光书写《承诺》的时间为2015年3月31日，一审法院认定被告何东风逾期还款时间为2015年3月31日，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“……未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”，一审法院对原告张祖光要求被告何东风从2015年3月31日起按年利率6%支付利息的诉请予以支持，超过部分，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。被告杜学东是否属于保证人，如是保证人保证期是否已过期问题。被告杜学东在《借条》中担保人处签名，应视为保证人，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，被告杜学东应为连带责任保证人。被告杜学东辩称其在担保人签字前写有“该项目属我个人所有”，应当是提供物的抵押担保人，一是与被告杜学东于2015年3月31日所作出的《承诺》中“本人作为担保人”真实意思不一致，二是该内容不能否定被告杜学东不是保证人，被告杜学东的辩称没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。被告杜学东作为连带责任保证人，在被告何东风作出“此款若归还有困难，愿用宝兴县顺城街‘财富坐标’项目的商品房作抵押，营业房按每平方米壹万元计算，住宅按每平方壹仟贰佰元计算，直至抵够此款为止”的承诺后签“该项目属我个人所有”，其真实意思应为同意“直至抵够此款为止”的承诺，其担保期限也应为“该款抵够为止”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条“……保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，被告杜学东的担保期限应为被告何东风履行借款期限届满之日起两年内，因借条没有约定履行期，从现有证据看，被告杜学东于2015年3月31日作出《承诺》，从该日起算至一审法院受理之日，保证期间未过二年，被告杜学东的保证期间未过，仍应对被告何东风借款本息承担连带保证责任。被告杜学东承担保证责任后，有权向被告何东风追偿。被告何东风在《借条》上《承诺》的性质和被告杜学东《承诺》性质问题。被告何东风在《借条》上《承诺》“此款若归还有困难，愿用宝兴县顺城街‘财富坐标’项目的商品房作抵押，营业房按每平方米壹万元计算，住宅按每平方壹仟贰佰元计算，直至抵够此款为止”，被告杜学东《承诺》“如2015年5月5日未联系到何东风本人愿意用宝兴财富坐标本人股份承担连带责任，同时按何东风原来的承诺执行，同意在本人股份中扣除”，鉴于双方未办理抵押、质押登记，其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，原告张祖光与被告何东风、被告杜学东之间担保方式为非典型的担保方式。原告张祖光与被告何东风之间非典型的担保合同，在未办理抵押登记的情况下，原、被告之间抵押合同仍有效，抵押合同对原、被告均有约束力，任何一方违反抵押合同的均应承担合同法上的违约责任，双方订立抵押合同的意思表明抵押人同意以抵押权的实现方式来清偿债权，现原告张祖光要求抵押人（即被告何东风，下同）承担抵押合同上的担保义务，抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任，也就是说，只要主债务人未依约向债权人清偿债务，债权人就可以就标的物通过折价、拍卖或变卖方式确保其能够实现债权，因被告何东风已退出宝兴县顺城街“财富坐标”项目，原告张祖光在不能就标的物通过折价、拍卖或变卖方式确保其能够实现债权的情况下，就只能请求抵押人在抵押物价值范围内承担担保义务即赔偿义务。同理，被告杜学东在未办理股权质押登记的情况下,原、被告之间质押合同仍有效，质押合同对原、被告均有约束力，任何一方违反抵押合同的均应承担合同法上的违约责任，现原告张祖光要求质押人（即被告杜学东，下同）承担质押合同上的担保义务，质押人应以质押物的价值为限承担连带清偿责任，也就是说，只要主债务人未依约向债权人清偿债务，债权人就可以就标的物通过折价、拍卖或变卖方式确保其能够实现债权，因被告杜学东已退出宝兴县顺城街“财富坐标”项目，原告张祖光在不能就标的物通过折价、拍卖或变卖方式确保其能够实现债权的情况下，就只能请求质押人在质押物价值范围内承担担保义务即赔偿义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条“……法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”等规定，原告张祖光在就被告何东风担保的房屋、被告杜学东担保的股权不能通过折价、拍卖或变卖案涉标的的价款优先受偿时，可要求二被告承担赔偿责任，因一审法院已判决二被告承担相应的责任，再判决其承担赔偿责任已无实际意义。律师费问题。原、被告之间对律师费由谁承担未作出约定，且原告张祖光未向一审法院提交其缴纳律师费的有关证据，原告张祖光该项诉请没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，原告张祖光要求被告何东风偿还本金1,054,000元及从2015年3月31日起按年利率6%支付利息和要求被告杜学东承担连带保证责任的诉讼请求，事实清楚、证据确凿，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息”、第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”、《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，判决如下：一、被告何东风于本判决生效之日起十日内向原告张祖光偿还借款本金1,054,000元及利息（利息从2015年3月31日起以本金1,054,000元为基数，按年利率6%计付至该款付清为止）；二、被告杜学东对被告何东风上述第一项支付义务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向被告何东风追偿；三、驳回原告张祖光的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取7,143元，由被告何东风负担。本院二审审理过程中，张祖光提交其与何东风、杜学东的短信记录复印件、（2015）西充民初字第1980号民事判决书，本院依法组织了证据交换和质证。杜学东、何东风未提交新的证据。二审另查明，杜学东与何东风签订股权转让协议、受让雅安市宝兴县顺城街62号“财富坐标”项目部分股权的时间为2013年9月24日。2012年9月11日，何东风在向张祖光出具的《借条》及《承诺》上备注“该项目属我个人所有”，此备注为何东风所书写，一审将此备注认定为杜学东书写属事实认定错误，本院予以纠正。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点一是借款金额及其真实性问题，二是杜学东应否承担还款的连带责任。关于借款金额及其真实性问题。本案中，主债务人何东风2012年9月11日向债权人张祖光出具的《借条》所载明的借款金额为1,054,000元，且何东风在《借条》上具立承诺，杜学东以担保人身份签字。2015年3月31日，杜学东再次向张祖光出具《承诺》，对何东风2012年9月11日在张祖光借款1,054,000元一事予以确认。诉讼过程中，何东风、杜学东对《借条》和两份《承诺》的真实性均不持异议。一审中，主债务人何东风委托代理人参与了诉讼，其抗辩借款金额是否为1,054,000元、应由债权人举证，但其并未明确否定此债务的真实性，亦未说明若债务不真实但为何出具《借条》及《承诺》的合理理由，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审判决认定案涉本金为1,054,000元并无不当，判决后何东风未提出上诉，亦表明其认可债务的真实性。二审中，杜学东抗辩一审未查明借款是否真实、是否包含高息、以及借款是否归还等情况，但其并未明确否定借款事实及金额，亦未明确说明借款是否包含高息、是否归还等具体情况，也未提出能够推翻一审认定事实的相关证据，故对杜学东此项上诉理由，本院不予支持。关于杜学东应否承担还款的连带责任的问题。杜学东上诉称其为案涉债务提供的系物的担保而非人的担保。经二审审理查明，2012年9月11日的《借条》及《承诺》上“该项目为我个人所有”的备注者为何东风，并非杜学东，故杜学东此次签字为“担保人：杜学东”。同时，杜学东于2013年9月24日方从何东风处受让部分股权，其并不具备在2012年9月11日为案涉债务提供物的担保的客观基础。因此，杜学东就案涉债务提供担保的性质，应以其2012年9月11日的签字为准，即应认定为人的保证，而不应认定为物的担保。杜学东于2015年3月1日向张祖光出具的关于“用宝兴财富坐标本人股份承担连带责任”的承诺，应认定为其作为保证人对履行方式的补充，不影响保证责任性质。由于杜学东签字时未表明为一般保证或连带保证，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，杜学东应当承担连带保证责任。一审判决杜学东对案涉借款承担连带保证责任，同时判决其承担保证责任后，有权向主债务人何东风追偿并无不当，本院依法予以维持。综上，杜学东上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14286元，由杜学东负担。本判决为终审判决。审判长  陈智慧审判员  唐晓兰审判员  陈国兵二〇一八年三月八日书记员  寇雅琪