广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终30号上诉人（原审原告）：成文华，男，汉族，1968年11月5日出生，住广东省佛山市禅城区，委托诉讼代理人：刘金梅，广东至高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴志明，男，汉族，1986年12月14日出生，住广东省佛山市禅城区，被上诉人（原审被告）：朱明松，男，汉族，1974年1月10日出生，住广东省乐昌市，两被上诉人的共同委托诉讼代理人：康玉军，广东千度律师事务所律师。上诉人成文华因与被上诉人吴志明、朱明松民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初11941号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。成文华上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认成文华、吴志明、朱明松签订的《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》已解除，吴志明、朱明松偿还成文华已支付的311000元及利息57135元（利息计至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率，暂从2014年3月21日起计至2017年8月28日止）；2.一、二审诉讼费由吴志明、朱明松承担。事实与理由：一、成文华与朱明松是朋友关系，2013年底朱明松邀请成文华担任佛山市南海豪盛抛光砖有限公司（以下简称豪盛公司）销售主管，承诺如能搞好销售就给予成文华10%的干股分红，但需以成文华出借40万元予公司作为其获得干股分红的条件，当时约定该款为借款。2014年1月1日，成文华、吴志明、吴明松签订《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》，协议中明确约定40万元为借入款，不等同于公司股东2人的公司资金。2014年3月21日成文华将借款转入吴志明账户，但至今没有取得任何分红。2015年10月豪盛公司因环保问题开始停产，2015年12月31日全面停业，2016年1月1日起只有几人留守，经营场所已出租。2015年年底，吴志明、朱明松承诺还款。二人分别于2016年5月12日、2016年12月31日、2017年1月27日还款5万元、3万元、9000元，余款未清偿。吴志明、朱明松与成文华签订合同的目的是为了借款，成文华以借款为条件分红，吴志明、朱明松并非豪盛公司股东，没有权利增加公司股东，因此，成文华的股东身份不成立。二、成文华于2017年8月31日提起本案诉讼，案由为借款纠纷。一审法院不予受理。后一审法院确定案由为合伙协议纠纷，并告知成文华更改案由。当时成文华的诉讼请求是确认协议无效，退还相应款项。其后一审法院又要求成文华变更诉求，成文华变更诉求为解除协议及退还款项。成文华一直主张案涉款项为借款，但又不得不配合法院，导致出现一审判决所认为的成文华款项性质的陈述不一致。三、案涉40万元为借款，理由如下：1.《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》第一条、第二条约定40万元为借入款，不等同于原公司股东2人的公司资金。2.40万元是支付予吴志明，并非支付予豪盛公司。吴志明、朱明松并非豪盛公司股东，没有资格增加公司股东，案涉40万元不能作为公司入股款。《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》未约定违约责任、亏损负担、还款时间等，该协议在吴志明偿还第一笔款项时就视为解除。40万元借款无约定借款期限，成文华有权要求吴志明、朱明松随时归还。3.吴志明、朱明松主张支付给成文华的款项为分红，但未对2014年没有分红的原因作出解释，也没有对分红的计算方法予以说明并提交证据予以证明。综上，一审法院认定案涉40万元为入股款错误，应予纠正。吴志明、朱明松辩称，双方当事人均已确认《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》的真实性，成文华也确认收到8万元，双方的合伙关系应受到法律保护。成文华没有得到预期的分红及利润，便推翻合伙协议，有违公平原则。请求驳回上诉，维持原判。成文华向一审法院起诉请求：1.确认成文华与吴志明、朱明松签订的《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》无效；2.吴志明、朱明松退还成文华支付的311000元本金及利息57135元（以本金311000元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算利息计至实际清偿之日止，暂计从2014年1月2日起至2017年8月28日止）；3.吴志明、朱明松承担连带清偿责任；4.吴志明、朱明松承担本案全部诉讼费。诉讼中，成文华变更上述第1项诉讼请求为：确认成文华与吴志明、朱明松签订的《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》已解除。一审法院认定事实：2014年1月1日，成文华（乙方代表）与吴志明、朱明松（甲方代表）签订《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》，主要内容：“本协议依据《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司股东协议》进行补充，经原股东朱明松和吴志明协商，同意成文华以股东身份加入公司进行操作管理及利润分成。条件如下：一、成文华需打入40万元作为公司借入款以得到利润分成的条件。二、此40万作为借入款，不等同于原公司股东2人的公司资金。三、成文华作为股东身份可出席及参与公司运作，在公司扣除原股东2人所入资的公司运作资金时，所得到的利润可在年中或年底进行利润分成。四、成文华在公司也有权利享有与吴志明及朱明松同等待遇领取相应工资作为生活费。五、利润分成条款：在《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司合作股东协议》内第二条注明，公司启动资金为1250万。在公司总资产不低于1250万时，可在年中或年底进行利润分成，按照朱明松55%，吴志明35%，成文华10%相应分取利润。退股方式：以公司盈利的10%是作为该新增股东退股的唯一结算依据。股东退股时，应该向执行董事提出书面申请。合作公司应将公司资产部分的百分之八十（80%）《百分之二十由公司的资产折旧和风险公积金，不得分配》按照分红比例结算，然后再将该股东的现金出资退回。产品资产按产品成本价作为公司资产结算。禁止行为：未经股东合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动，如其业务获得利益归合伙，造成损失按实际损失赔偿。如有合伙人违反上述各条，劝阻不听者可由合伙决定除名。本协议签订于2014年1月1日一式三份，全体股东签字后生效，每个股东各执一份。”成文华及吴志明、朱明松分别在协议落款处签名捺印。另查明，2014年3月21日，成文华通过中国建设银行汇款40万元到吴志明6227003112190396450账户。2016年5月12日，吴志明转入成文华中国工商银行股份有限公司佛山和平支行账号为62×××93账户内5万元。2016年12月31日，吴志明转入成文华中国农业银行股份有限公司广东省分行账号为62×××76账户内3万元。还查明，佛山市南海豪盛抛光砖有限公司于2004年5月27日成立，类型为有限责任公司，法定代表人为吴广枝，股东为吴广枝及吴金木，登记状态为存续。以上事实有成文华提交的成文华及吴志明、朱明松的身份证、《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》、中国建设银行转账凭条、中国工商银行股份有限公司佛山和平支行借记卡账户历史明细清单1张、中国农业银行个人明细对账单、企业法人营业执照及法院依职权查取的豪盛公司的企业信用信息为证。成文华提交的短信截图，吴志明、朱明松不予确认，成文华亦未提交其他证据予以佐证，法院不予采信。诉讼中，成文华陈述：成文华是豪盛公司的职工，2013年9月入职该公司，成文华与朱明松是朋友关系；签订该协议时，吴志明、朱明松说他们是公司的股东，2016年成文华得知吴志明、朱明松并不是豪盛公司的股东，没有资格将成文华列为豪盛公司的股东进行利润分红，且成文华打款后2014年1月1日至2016年期间都无收到分红；股东协议是吴志明制作的，成文华转入40万元后，吴志明、朱明松无让成文华经营公司并得到利润分成，成文华没有经营公司也不清楚公司盈亏情况，当时40万元是借给吴志明，属于借款，无约定利息和借期，由吴志明与朱明松操作该款项，成文华只是支付给吴志明、朱明松40万元借入款收取利润分红，并约定成文华也作为公司的股东参与管理，成文华无与吴志明、朱明松约定亏损的情况，因为成文华只是员工，当时公司的营业状况好，无约定亏损，也无约定退伙的期限，成文华随时可以解除，2016年在成文华的催告下，2016年3月吴志明确认解除协议并相继退还89000元，吴志明、朱明松严重违约。诉讼中，吴志明、朱明松陈述：原、被告是老乡，认识很多年，成文华2013年9月入职豪盛公司，是豪盛公司的职工，原、被告还是合作伙伴；豪盛公司法定代表人是吴广枝，在工商部门登记的股东情况代理人庭前未核实，豪盛公司实际上是成文华与吴志明、朱明松三人在经营，成文华与吴志明、朱明松是豪盛公司的股东；成文华转给吴志明的40万元系购买豪盛公司10%股份的入股款，属于股东的出资款，合同条款抬头写明成文华以股东身份加入，有利润分成，也约定出资40万元相应的对价是获得10%股份，吴志明转给成文华合计8万元的款项系豪盛公司的利润分红，均非成文华主张的属于借款；成文华入股的行为公司的全部股东均知情，有召开股东大会，豪盛公司也出具了收据给成文华作为股东分红的凭据，豪盛公司2015年利润比较好，但是2016年下半年至2017年陷入亏损；签订协议至2016年5月11日期间没有给成文华分红，公司的经营刚进入起步阶段，公司的微利不到10%，直到2016年5月公司盈利好转才进行分红，成文华有实际参与公司的经营，主要负责公司的管理，具体负责销售工作。公司仍在经营，但是业务萧条，已经亏损，公司无清算，还处于存续状态。豪盛公司是一个很小的公司，没有太多规范的操作，股东入股后，公司给股东分红的手续流程是：三个股东商量后就进行分红，不定期地开会讨论，分红要根据年底以及季度的经营情况来确定，有盈利才分红，公司年底制作会计报表，以会计报表情况来确定分红，在公司盈利情况下才存在分红，亏损就不存在分红，根据公司法去办；2016年5月13日转给成文华的款项就是属于2015年的分红，2016年底转给成文华的3万元不清楚是何时的分红；股东会议有形成书面记录，但无带过来。2017年10月27日，成文华书面再次回复法院涉案40万元款项确实是借款。一审法院认为，成文华依据与吴志明、朱明松签订的《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》，起诉时主张涉案40万元属于入股款，以豪盛公司不承认其股东身份，成文华打款后至2016年均没有得到公司的利润分成，吴志明此后共转回的89000元系双方协商解除上述协议后吴志明退回给成文华的部分款项为由，诉请确认上述协议已解除，要求吴志明、朱明松退还余款311000元，而庭审中又提出涉案40万元属于成文华出借给吴志明的借款，根据成文华对款项性质的陈述，法院认为本案的案由应为民间借贷纠纷，而民间借贷关系成立须具备以下条件：一是双方是否存在借款的合意；二是借款是否合法；三是借款是否已实际发生。首先，本案中，成文华起诉时主张涉案40万元的性质与庭审中的陈述前后不一，互相矛盾，有违诚信，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定；其次，吴志明、朱明松抗辩提出成文华转给吴志明的40万元系购买豪盛公司10%股份的入股款，属于股东的出资款，吴志明对成文华提出涉案款项属于借款的主张并不确认，成文华亦未提供其他充分有效的证据证实与吴志明存在借款的合意。综上，法院对成文华提出涉案40万元属于借款的陈述不予采信，成文华基于涉案40万元属于借款诉请确认上述协议已解除，要求吴志明、朱明松偿还余款及利息，理据不足，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，判决：驳回成文华的诉讼请求。本案适用简易程序，受理费3411元，由成文华负担。二审中，成文华提交名片及通讯录，以证明成文华是豪盛公司的业务员，职务是销售总经理。成文华借款给吴志明、朱明松的原因是吴志明、朱明松为了让成文华留在豪盛公司，故要求成文华借款40万元予公司，成文华以干股的形式加入到公司作为股东取得分红。本院组织当事人进行质证。本院认为，上述证据即使真实，也仅反映豪盛公司工作人员的身份信息，证据上没有记载与案涉款项相关的任何内容，故本院对成文华的证据主张不予采纳。吴志明、朱明松二审中没有提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，成文华根据《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》向该合同相对人之一吴志明支付40万元，并以书面形式自认该40万元为借款。本案中，成文华请求解除《佛山市南海豪抛光砖有限公司新增股东协议》并要求吴志明、朱明松返还协议约定的40万元。根据成文华对该40万元法律性质的主张，一审法院确定本案案由为民间借贷纠纷正确，本院予以维持。故此本案应适用调整民间借贷关系的法律规定。关于合同解除问题。成文华在二审期间明确其请求解除《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》的法律依据是《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第四项规定。该法律规定是关于合同法定解除的规定。经审查，成文华在本案中并没有提供证据证明吴志明、朱明松存在“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”以及“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形，其请求解除合同，于法无据。此外，成文华主张吴志明、朱明松向其返还部分合同约定款项的行为，表明吴志明、朱明松同意解除合同。但成文华除了举证证明吴志明有对其转账付款的行为之外，并没有举证证明上述转账付款行为的原因，更没有举证证明吴志明、朱明松同意解除《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》。基于以上分析，成文华请求解除该协议，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于款项的返还问题。成文华请求吴志明、朱明松返还311000元及利息，本院不予支持，理由如下：一、如前所述，《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》尚未解除，成文华也没有举证证明其请求吴志明、朱明松返还案涉款项的约定事由已经发生。二、案涉40万元的发生源于《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》，该款在协议中被定义为“借入款”，并被特别注明“不等同于原公司股东2人的公司资金”。虽然该款没有被列述为出资款，但成文华的身份地位在协议中却被确定为佛山市南海豪盛抛光砖有限公司的新增股东。而且，该协议还对成文华作为公司股东的权利义务作出具体约定，包括参与公司运作、分配公司利润等。纵观《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》的内容，其中没有对案涉40万元的出借、偿还、期限、利息等问题作出约定。成文华虽认为40万元的性质为借款，然而，除了上述协议外，其没有提供其他证据证明该款具有借贷关系的法律特征。因此，成文华提交的证据不足以证明双方当事人对案涉40万元达成借贷合意。结合《佛山市南海豪盛抛光砖有限公司新增股东协议》对成文华权利义务的约定，本院认为成文华主张的借贷关系不成立，成文华基于民间借贷法律关系请求吴志明、朱明松返还款项，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6822元，由上诉人成文华负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐立伟审 判 员 蔡成中审 判 员 姜欣欣二〇一八年三月二十三日法官助理 吕倩倩书 记 员 周晓慧