江苏省南通市通州区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0612民初7352号原告（反诉被告）：江苏大海塑料股份有限公司，住所地江苏省南通市通州区川姜镇三圩棣村22组。法定代表人：沈祁峰，董事长。委托诉讼代理人：曹文玉，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：黄益，陕西炎城律师事务所律师。被告（反诉原告）：鼎捷软件股份有限公司，住所地上海市共和新路4666弄1号。法定代表人：孙蔼彬，董事长。委托诉讼代理人：施媛媛，女，该单位工作人员。委托诉讼代理人：贾志钢，男，该单位工作人员。原告（反诉被告）江苏大海塑料股份有限公司（以下简称大海公司）与被告（反诉原告）鼎捷软件股份有限公司（以下简称鼎捷公司）技术服务合同纠纷一案，本院于2016年12月16日作出（2015）通知民初字第00228号民事判决，双方均不服，上诉至南通市中级人民法院，该院于2017年9月13日作出（2017）苏06民终1018号民事裁定，裁定撤销本院判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，于2018年1月11日、同年3月23日开庭进行审理。大海公司委托诉讼代理人黄益、曹文玉，鼎捷公司委托诉讼代理人贾志钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大海公司向本院提出本诉请求：1.依法解除《ERP项目技术服务合同》（以下简称《ERP合同》）；2.鼎捷公司返还大海公司已支付的款项546882元；3.鼎捷公司赔偿大海公司损失384000元；4.本案诉讼费用由鼎捷公司承担。事实和理由：大海公司和鼎捷公司于2013年11月29日签订《ERP合同》，约定由鼎捷公司提供软件和实施服务，为大海公司按集团架构模式构建以精细成本管理为核心的信息化平台，鼎捷公司需在250人天内完成ERP项目，合同总价款1280000元。合同履行中，大海公司已支付546882元。但鼎捷公司却仅上线部分功能模块，且在日常运转过程中存在诸多异常，不能满足大海公司的管理需要。后大海公司多次发函告知鼎捷公司要求妥善处理，但鼎捷公司一直置若罔闻，导致设备处于搁置状态。鼎捷公司的上述行为已经导致合同订立的目的无法实现，故诉至法院，请求法院支持大海公司的诉讼请求。鼎捷公司承认大海公司主张的《ERP合同》及合同所作的相关约定，亦认可目前仅上线了部分功能模块。辩称：1.双方签订的《ERP合同》尚在履行期，大海公司拒绝在鼎捷公司的服务记录单上签字确认，造成鼎捷公司无法继续按合同约定履行服务。2.大海公司已拖欠鼎捷公司合同款398918元，且拒绝鼎捷公司继续提供服务，故鼎捷公司只能终止向大海公司提供服务。3.大海公司在ERP项目实施过程中不配合鼎捷公司的实施工作、不断提出“新需求”，且无法定和约定的事由行使合同解除权。故请求驳回大海公司的诉讼请求，同时向本院提起反诉。反诉请求：1.大海公司向鼎捷公司支付合同款人民币398918元（由大海公司少支付的第二期软件款10318元、未支付的第四期软件款315000元及未付的超出150人天免费部分的服务费73600元组成）；2.反诉诉讼费用由大海公司承担。经法庭释明，鼎捷公司表示如果判令解除涉案合同，主张：1.大海公司返还鼎捷公司《ERP合同》附件一、二约定的软件；2.大海公司赔偿鼎捷公司损失421768元。针对鼎捷公司的反诉，大海公司辩称：1.双方签订合同后，大海公司依约支付了相应的款项，并提供协助，但鼎捷公司未依约履行义务，众多模块未在约定的时间内上线，且已履行部分存在重大瑕疵，无法正常使用。2.合同履行中，针对已上线模块在运行过程中出现的状况，大海公司多次致电、致函鼎捷公司，但鼎捷公司一直搁置，导致系统无法正常使用，合同目的无法实现。3.鼎捷公司以其言行表明不再继续履行合同。故请求驳回鼎捷公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，本院认定以下事实：一、合同签订情况。2013年11月29日，大海公司（作为甲方）与鼎捷公司（作为乙方）签订了《ERP合同》。合同约定：1.项目基本目标：乙方提供软件和实施服务，为甲方按集团架构模式构建一个以精细成本管理为核心的信息化平台，优化甲方业务流程，……全面提升管理水平和经营业绩。2.合同标的及服务范围：乙方向甲方提供乙方的自有管理软件、外购软件及服务，详见附件一至三。在项目的不同阶段乙方提供的服务如下：（1）乙方派遣实施顾问到甲方调研甲方运营体系，对各部门业务流程进行分析、优化，提出蓝图报告，并经双方确认签字；（2）乙方根据调研结果进行软件功能设计符合附件四的要求（含二次开发）（3）乙方对系统运行所需硬件设施进行合理规划报表设计；（4）基础数据导入；（5）系统上线试运行并根据运行结果进一步完善；（6）系统培训，指导甲方并共同制作最终用户操作手册及操作录屏资料；（7）上线后产品经验收合格正式运行；（8）维护服务；（9）其他实现系统目标之服务。3.乙方软件系统实施的业务范围：乙方为甲方提供如下软件系统，交货内容包括软件光盘壹张（含电子档操作手册）：（1）TOPGP管理软件系统包含如下系统：TOPGP一套全模块简体中文版，版本号5.2,50个大并发用户的ERP系统；TOPeHR模组全模块，用户数与ERP系统共用；EASYFLOW.GP系统含电子签核模块、会议追踪管理模块、物资用品管理模块、车辆管理模块、收发文管理模块、文档管理模块等全模块，100大并发用户数OA系统，版本号5.0；TOPGP-MCLIENT管理全模块及TOPGP-MCLIENTRUNTIME10用户授权。（2）易慧商业智能管理软件系统财务与销售模块，版本号5.2，并发用户4个。（3）运行技术平台：50个大并发用户4J’sGeneroCompiler2.XSeat平台，版本号4.1；一个记名用户CrystalReportforTOPGP含CrystalReportDesigner，5个用户BOE平台，1个用户WebIDesigner,版本3.1；1用户GeneroRuntime2CPULicenseDesigner（TOPMClient运行技术平台），版本4.1；BI商业智能SuperviorUser（ConcurrentUser），版本3.0与5.2.1.2款并发4用户。4.合同总价：（1）软件价格：自有软件（见附件一）：TOPGP管理软件V5.2，成交价666970元；易慧商业智能管理软件V5.2，成交价51480元。外购软件（见附件三）TOPGP运行技术平台，成交价331550元。自有软件和外购软件合计1050000元。（2）服务费用（含二次开发费）：顾问辅导共250人天（其中150人天免费，100人天计费），成交价230000元。合同总价款1280000元。5.自有软件费用和外购软件款的付款方式：（1）合同生效后三个工作日内预付总额的20%，计210000元；（2）软件交货安装完成支付总额的10%，计105000元。（3）蓝图报告验收完成支付总额的20%，计210000元。（4）系统成功上线日后三个月内支付总额的30%，计315000元。（5）系统验收完成日后六个月内付总额的20%，计210000元。服务费的付款方式：甲方收到6%增值税专用发票后按合同约定安排付款。乙方应于每次执行实施服务工作前，需提前将工作事项通知甲方，乙方应于每次执行本项工作之后，详实填写服务记录单，经甲方工作人员签字确认后，于次月10日前连同请款单交付甲方；甲方收到单据后，7日内支付乙方。本项计费从乙方服务满150人天开始。项目延期或乙方投入人天超过约定数额时，甲方无需支付超额费用。6.项目实施时间表见附件五，此时间表经双方协商可根据项目实际情况进行调整。7.项目实施服务过程中，服务费用以甲方负责人员签字确认的《服务记录单》为请款依据。甲方提出的产品标准功能范围内及附件四范围内的流程、单据，报表等功能需求，乙方不得据此为由要求计收二次开发费。由于甲方提出附件四外的新的功能需求确需进行二次开发的，由双方协商确定，……。8.本合同的签订替代此前双方关于此次合作所做出的所有口头或书面承诺；本合同附件、补充协议为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。合同所涉各项文件的条款发生冲突，则合同中后面条款的适用优先于合同前面的条款，附件中条款的适用优先于合同条款。9.违约责任：乙方提出的蓝图报告达不到甲方要求，经整改后仍未达到要求的，甲方有权解除合同。乙方须返回软件费用，服务费按已经发生额的50%结算。乙方未能满足验收标准，在甲方要求的时间内整改后仍未能通过验收的，甲方有权解除合同。乙方须返还全部软件费和服务费，并按照合同总额的30%赔偿损失。除合同已有约定外，任何一方如不按合同约定履行义务的，在守约方书面提出后十日内未改进者，守约方有权解除合同，双方返还产品或已付款项。违约方还应当赔偿守约方不少于合同总额30%的损失。合同还列明以下附件作为合同的组成部分：附件一：TOPGP管理软件V5.2及易慧商业智能管理软件V5.2明细。附件二：服务明细表。数量为100人天，单价每人天2300元，总计价款230000元，并注明赠送150人天。附件三：技术平台明细。附件四：乙方实施的模块组及各产品模块实现的主要功能。包括：财务会计模块组（包括总账、应收管理、应付管理、票据资金管理、固定资产六个产品模块）、管理会计模块组（成本管理产品模块）、供应链管理模块组（包括采购管理、销售管理、售后管理、库存管理、质量管理五个产品模块）、生产制造管理模块组（包括料件基本数据、产品结构模块、MPS管理子系统、物料需求计划模块、主生产排程系统、生产管理模块、制程与工作站管理模块和条码管理、设备管理八个产品模块）、易慧商业智能模块组、TOPeHR模组基础包模块组、TOPGPERP开发管理平台模块组、TOPGPERPCrystalReport报表开发平台模块组、OA模块组、系统基础管理模块组、集团管理系统模块组，共11个模块组，26个产品模块及对应的产品主要功能。附件五：实施时间表。TOPGP项目实施20项作业，约定了每项作业的耗用人天和完成时间，共计耗用220人天（其中，从第1项系统上线进度拟定作业至第14项系统上线作业，计耗用184人天），实施时间自2013年12月起，至2014年10月止（其中，2014年7月完成系统上线作业）；HR&BI项目（人力资源管理和商业智能）共计耗用30人天，2014年2月完成技术移转，2014年12月—2015年1月完成作业。附件六为附件五中各项目阶段的目标与任务、交付的文件及实施方人员的工作量评估。《ERP合同》签订的同日，双方签订《补充协议》，约定：鼎捷公司将《ERP合同》中附件一中的TOPGP管理软件V5.2替代为5.3版本，合同金额不变。2014年5月28日，大海公司与鼎捷公司商定了《江苏大海ERP项目业务蓝图报告》（以下简称《蓝图报告》），详细规划了大海公司ERP项目的总体及各项目的系统蓝图和推进路径等。二、合同履行情况。（一）大海公司支付软件款、鼎捷公司交付软件情况2013年12月5日，大海公司于合同生效后支付第一期20%的软件款，计210000元。后鼎捷公司交付《ERP合同》附件一、二、三中的TOPGP管理软件、易慧商业智能管理软件及技术平台软件。大海公司在鼎捷公司出具的“出货签收单”上盖章确认，其中：易慧商业智能管理软件“出货签收单”上标明的版本号为5.1。2014年4月10日，大海公司支付第二期10%的软件款，计94682元。2014年6月27日，大海公司支付第三期20%的软件款210000元。以上大海公司共支付软件款514682元。（二）“服务记录单”、“收入申请单”的出具、签字和服务费的支付情况鼎捷公司在项目实施过程中，对其提供的顾问服务向大海公司出具“服务记录单”，并将一定期间的“服务记录单”汇总后出具“收入申请单”，交大海公司核对确认。“服务记录单”记载有服务内容、服务时间、计费方式、客户对服务的评价及客户签名确认等内容。“收入申请单”记载有“服务记录单”汇总期间的“收费天数”、“免费天数”、“计费单价”及“已服务金额”等内容。合同履行期间，大海公司对2013年12月25日至2014年7月10日期间的“服务记录单”签字确认，对此后鼎捷公司提供的顾问服务，未再在“服务记录单”上确认。另，鼎捷公司根据2013年12月25日至2014年7月10日期间的“服务记录单”，汇总形成有七期“收入申请单”，分别为：2013年12月25日—2014年1月24日“免费天数”20.5人天，2014年1月16日—2014年3月31日“免费天数”39人天，2014年1月3日—2014年2月26日“免费天数”20人天，2014年3月25日—2014年4月30日“免费天数”47.5人天，2014年4月27日—2014年5月29日“免费天数”8.5人天、“收费天数”14人天，2014年5月19日—7月4日“收费天数”45.5人天，2014年7月9日—7月10日“收费天数”1人天。上述汇总期间共计发生196人天顾问服务，其中：注明的“免费天数”135.5人天，注明的“收费天数”60.5人天。大海公司对前五期“收入申请单”签字确认，对此后两期的“收入申请单”未签字确认。鼎捷公司在取得第五期“收入申请单”后，于2014年7月4日开具增值税发票，并连同第五期“收入申请单”，向大海公司主张“收入申请单”上注明的“收费天数”14人天的服务费（包括该14人天“收费天数”在内，第一至五期累计发生顾问服务149.5人天）。2014年8月4日，大海公司支付该笔服务费32200元。（三）鼎捷公司已实施完成的系统状态的鉴定情况依《ERP合同》附件四约定的模块及达到的产品主要功能，审理中，本院根据大海公司的申请，依法委托江苏省科技咨询中心对鼎捷公司已实施完成的系统状态进行鉴定，结论为：1.财务会计模块组未实施。2.管理会计模块组未实施。3.供应链管理模块组中的采购管理产品模块，询价、比价、产品生产主物料价格趋势分析管理、报表联查功能，处于未完全实施、待完善状态；付款的相关管理、对供应商准入评审、单据移动签核功能，处于未实施状态；其他产品功能均已完全实施。销售管理产品模块，产品信息管理以及与客户互动的流程管理功能，处于未完全实施、待完善状态；潜在客户信息管理、应收账款管理、资信控制、防伪税控、对销售订单生产进度及状态可进行关联式跟踪功能，处于未实施状态；其他产品功能均已完全实施。售后管理产品模块，质量成本管理功能处于未实施状态；客诉处理已完全实施。库存管理产品模块，成本核算、PDA模块、移动签核功能，处于未实施状态；其他产品功能均已完全实施。产品模块，制程品质检验（PQC）、最终成品检验（FQC）、出货检验（OQC）功能，处于未实施状态；其他产品功能均已完全实施。4.生产制造管理模块组中的料件基本数据、产品结构模块、生产管理产品模块已完全实施。MPS管理子系统、物料需求计划、主生产排程系统产品模块未实施。制程与工作站管理模块和条码管理产品模块未安装。设备管理产品模块，设备的维护、保养功能，处于未实施状态。5.易慧商业智能模块组未实施。6.TOPeHR模组基础包模块组未实施。7.TOPGPERP开发管理平台模块组已完全实施。8.TOPGPERPCrystalReport报表开发平台模块组已完全实施。9.OA模块组未完全实施、待完善。10.系统基础管理模块组已完全实施。11.集团管理系统模块组未实施。（注：未实施指该模块或功能未按合同要求实现大海公司的个性化定制功能。）同时，江苏省科技咨询中心作出以下鉴定意见：1.在有争议的43条鉴定条目中，上线的软件模块与签订的《ERP合同》中的相关约定不符（未安装条目有1条，约占总数43条中的2.326%；未实施条目有28条，约占总数43条中的65.116%；未完全实施、待完善的有5条，约占总数43条中的11.628%）。2.已上线模块的功能存在不符合《蓝图报告》、《ERP合同》的约定部分（未实施条目有28条，约占总数43条中的65.116%；未完全实施、待完善的有5条，约占总数43条中的11.628%）。3.从未上线的模块是否独立或对整个系统的影响来看，未上线的模板多数为非独立模块，会对整个ERP系统的正常使用产生影响。大海公司为此支付鉴定费80000元。在江苏省科技咨询中心对TOPeHR模组的实施状态进行鉴定过程中，鼎捷公司委托的工作人员认可TOPeHR模组安装时使用的是临时授权。（四）合同履行期间双方邮件、函件、短信沟通情况合同履行期间，大海公司与鼎捷公司的相关项目管理人员或工作人员就“服务记录单”的签字、项目实施中的需求等，通过电子邮箱、信函和手机短信进行了沟通。具体事实如下：邮件往来的部分相关内容：2014年9月9日，鼎捷公司李少奇（邮箱：****@digiwin.biz）给大海公司季海明（昵称“清爽晨风”，邮箱：******605@qq.com）发件，内容为：“附件是8月发生的服务对账单，……请帮忙和6月7月对账单一起签字盖章。……截止下周，如果贵司还是不予处理对账事宜，我们的服务投入将不能继续……”次日8时25分，季海明回复：“第一、双方合作中总会有这样那样的问题，无论如何请协调保证我司进度。第二、关于对账单和服务记录单确认的问题，建议……沟通。”同日12时53分，鼎捷公司管春前（邮箱：******@digiwin.biz）给季海明、李少奇发件：“……所有新的需求暂时停止，以上次我们开会的需求为基准；……”同年9月13日，季海明给李少奇发件：“1.贵司已提交我司的收入申请单，经我们初步复核，贵司的收费金额已超过双方合同约定，请进一步核对，尽快修正后交给我司。2.目前大海信息化项目除尚未全部完成的ERP业务端外，还有ERP财务端、OA、HR、BI等诸多内容要实施，后续实施还需多少天的工作量才能完成？建议贵司重新合理估计。3.对超过合同约定（250人天）的实施服务人工天部分处理，根据目前这种情况，建议对合同原约定的免费天数进行调整。”同年9月15日，季海明给管春前发件：“1.根据双方合同9.3款约定，项目延期或乙方投入人天超过约定数额时，甲方无需支付超额费用……”同日，管春前回复：“我们讲是在合同约定范围内的内容……目前我们所做的大大超出了合同所规定……需求还在没完没了的增加……”同年9月16日，季海明回复管春前：“1.……目前除至今未完成的ERP业务端外，财务端、OA、HR、BI还没开始上线，大大超出合同之言不知从何说起？……2.……服务天数确认给你们，收入申请单是否开票结算？……建议贵司针对合同预估的250服务人天和实际服务人天发生很大偏差问题给个明确的意见。3.……需求不断增加的问题，这种情况不违背贵司当初把大海项目做成样板工程的承诺。……不应该采用停止处理一切需求这样简单粗暴的方式。”同年9月19日，季海明给韩忠义发件：“根据上午电话沟通，麻烦您协调解决如下事宜：1.目前贵司要求我司签字盖章确认的服务费申请单（根据服务记录单所做的汇总计算表）已超出合同服务费金额3万多，请贵司对照合同说明清楚原因。2.因贵司的服务人天数目前已超出双方合同约定的服务人天数，后续尚有很多实施服务还未进行，……”同日，管春前回复季海明：“……目前造成超出的天数的原因：贵司需求源源不断的增加……目前造成的结果是：顾问的工作得不到认同，所以就没有办法在连续三个月都没签字的情况下再给你们派工了；……”同年9月20日，季海明回复管春前：“……超出天数的原因：1.贵司对项目预估不足，造成重大偏差。2.贵司顾问实施能力和经验欠缺，我们曾多次向贵司项目经理反应过，并提出更换顾问。3.贵司认为超出天数的原因是我司的需求源源不断的增加，我们认为，直至今日止我司所提出需求并未超出合同约定的范围”。同年9月15日14时56分，季海明给李少奇发件（注：抄送鼎捷公司管春前等）：“现我司客户提出一种特殊的分切要求，按照……和目前系统中产生半成品工单门幅不同……请尽快协调解决。”同日17时42分，管春前给季海明、李少奇等人发件：“此类问题：从今往后，不再接受处理，停止所有新的业务需求服务。”函件往来的相关内容：2014年10月16日，大海公司致函鼎捷公司指出，软件不能满足其日常生产、管理需要，且存在诸多操作问题，请鼎捷公司三日内与其联系并解决问题。大海公司随函向鼎捷公司邮寄了“江苏大海ERP作业异常点汇总表”。手机短信的相关内容：大海公司的季海明于2014年9月期间，通过手机（号码为150××××*566）与鼎捷公司相关人员联系，建议双方协调合同履行中存在的问题。（五）合同目前状态现涉案《ERP合同》处于停止履行状态。（六）其它相关事实2013年12月12日，大海公司（作为甲方）与鼎捷公司（作为乙方）签订《外购品销售合同》，约定鼎捷公司向大海公司出售IBMX3650M4（VMHost）、IBMv3700(Storage)等产品，合同总价298000元。合同附则约定本合同系双方ERP合同的有效组成部分，为满足ERP合同的要求所订立。对有争议的证据及事实，本院认定如下：一、大海公司所举2014年11月13日、2015年6月17日给鼎捷公司的函，证明鼎捷公司未将合同约定的模块全部上线，且已经上线的部分存在诸多问题，导致合同目的不能实现，应解除合同并承担违约责任。鼎捷公司质证意见为，未收到上述函件。本院审查认为，2014年11月13日的函，大海公司仅提供了顺丰速运快递单寄件公司存根联，难以证明大海公司已将该函送达至鼎捷公司，采纳鼎捷公司的质证意见。2015年6月17日的函，大海公司提供了顺丰速运快递单的寄件公司存根联及“快递100网”的查询记录。运单存根记载的寄件日期为2015年6月18日，收件人为鼎捷公司，地址为上海市共和新路4666弄1号，运单号为201183366730；查询记录反映，201183366730号运单为顺丰速运，收件时间为2015年6月18日，于同年6月19日签收。上述运单存根与第三方专业网站的查询记录能相互吻合，且运单存根上的收件地址准确，在无相反证据的情况下，鼎捷公司关于无签收记录的质证意见不能成立。二、大海公司所举定作合同及传真记录，证明大海公司在使用软件签订定作合同时，输入单价和数量，但生成的货款总额为0，该重大瑕疵给大海公司造成了经济损失。鼎捷公司对其真实性不予确认，亦不认可其证明目的。本院审查认为，传真记录系原件，其真实性应予确认。但定作合同存在于大海公司与案外人之间，且在通过软件系统生成上述定作合同时，其生成结果，牵涉操作程序、数据录入及系统程序本身等方面的因素，在鼎捷公司不认可该组证据效力的情况下，仅凭传真记录不能直接证明该定作合同与传真记录间存在对应关系，故对定作合同的真实性在本案中不作认定，采纳鼎捷公司的质证意见。至于大海公司依此证据主张的瑕疵问题，本院综合全案其他证据在评判本诉请求中一并作出认定。三、大海公司所举安装验收单，证明鼎捷公司交付的TOPeHR模组基础包软件不符合合同约定。鼎捷公司对其真实性不予认可，认为系大海公司单方制作，且上面“51700”之后的文字及“鼎捷回复”等文字均系后来添加，鼎捷公司在已取得签字确认的出货单后，已完成了交付义务。本院审查认为，该份证据系复印件，鼎捷公司对其真实性不予认可，且大海公司在鼎捷公司交付TOPeHR模组基础包软件的出货签收单上进行了签字确认，在无其他证据印证的情况下，本院对其真实性无法采信。四、大海公司所举外购品销售合同，证明大海公司为履行《ERP合同》购买硬件设备，支付的硬件款298000元应作为合同损失。鼎捷公司认为，该合同在原审时未提供，且已履行完毕，与本案无关联。本院审查认为，虽然外购品销售合同附则中约定该合同系双方《ERP合同》的有效组成部分，但大海公司以外购品销售合同约定的价款作为涉案《ERP合同》损失，无事实和法律依据，故对大海公司的证明目的，本院不予认可。五、鼎捷公司所举蓝图报告、客制需求明细表、大海公司签字的服务记录单，证明大海公司修改意见超出蓝图报告内容。大海公司认为，客制需求明细真实性不予认可，大海公司签字的服务记录单中的内容都是为了实现合同约定功能，并非新需求。本院审查认为，客制需求明细系鼎捷公司单方制作，大海公司亦不予认可，本院对其真实性不予确认。蓝图报告系ERP项目总体及各项目的系统蓝图和推进路径，大海公司签字的服务记录单记载服务内容、服务时间、计费方式等，并不能证明其中含有超出蓝图报告内容，且部分服务记录单均在蓝图报告出具之前，故仅凭该组证据无法达到鼎捷公司的证明目的。六、鼎捷公司所举服务记录单（含大海公司签字的2014年7月10日之前服务的196人天、2014年7月10日之后未签字的68.5人天、系统记录12.5人天）、季海明的邮件，证明已发生服务人天为277人天。大海公司认可已签字的196人天，未签字的服务记录单和系统记录认为系鼎捷单方制作，对其真实性不予认可，季海明的邮件不能达到鼎捷的证明目的。本院审查认为，大海公司认可已签字的196人天，本院对此予以确认，系统记录系鼎捷公司单方记载，本院不予确认，2014年7月10日之后的服务记录单大海公司虽未签字，但鼎捷公司实际提供过服务,具体服务人天的认定，本院将结合其他证据在本院认为中予以阐述。七、鼎捷公司所举商标及专利的登记证明，主张合同附件三部分为外购软件，如果合同解除，要求大海公司予以赔偿。大海公司认为，该证据未经使领馆认证，真实性不予认可，且与本案无关联。本院审查认为，该证据系在中华人民共和国领域外形成的，未经所在国公证机关予以证明，也未经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，且与本案关联性也无法确定。本院认为，大海公司与鼎捷公司签订的《ERP项目技术服务合同》、《补充协议》及商定的《江苏大海ERP项目业务蓝图报告》实质内容为，鼎捷公司以其软件（或外购软件）及自身所有的技术知识，为大海公司开发符合其公司需求的企业管理系统，符合合同法规定的当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，本院认定涉案合同为技术服务合同。该合同系双方当事人真实意思表示，所涉内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方均应按照合同约定全面适当地履行义务。本案的争议焦点为：一、涉案合同是否应当予以解除；二、如果解除涉案合同，双方当事人损失如何确定；三、因涉案合同解除造成的损失，双方当事人如何承担责任。一、关于争议焦点一，本院认为，涉案合同应当予以解除。理由如下：（一）合同目的不能实现。根据双方签订的合同约定，鼎捷公司主要合同义务是以其自有软件（或外购软件）为大海公司实施合同约定的供应链、生产制造、财务、人事及各部门、集团内各单位间的数据传输等计算机技术集成应用管理服务，以提升大海公司管理水平和经营业绩。根据查明的事实，涉案ERP系统软件由TOPGP管理软件、易慧商业智能管理软件和技术平台三部分组成，包含财务会计、管理会计、易慧商业智能、TOPeHR模组基础包等11个模块组，鼎捷公司并未将合同约定模块全部上线，且上线模块亦存在许多问题，系统中的TOPeHR模组基础包、易慧商业智能管理软件不符合合同的约定，尚存在未安装和未实施的模块，且该部分未安装和未实施的模块多数为非独立模块和实现合同附件四约定功能（财务会计、管理会计、部分供应链管理、部分生产制造管理、易慧商业智能等）的主要软件，会对整个系统的试运行和日常评估产生影响。据此，应认定鼎捷公司交付的软件、提供的服务不符合合同约定，导致大海公司无法正常使用，大海公司订立合同的目的不能实现。（二）合同履行义务方已明确表示不再履行。按合同约定交付ERP项目系鼎捷公司主要合同义务，但鼎捷公司并未按合同约定的进度和时间实现项目产品功能，在双方的相关项目管理人员或工作人员通过邮件就“服务记录单”的签字、项目实施中存在的需求及问题进行沟通过程中，鼎捷公司明确表示不再继续履行合同。事实上，鼎捷公司在完成部分合同项目后即停止合同的履行，涉案合同目前处于停止履行状态。（三）合同已无继续履行的条件。根据涉案技术服务合同的特点，ERP项目的顺利实施是建立在双方积极配合的基础上，鼎捷公司在缺乏大海公司协作配合的情况下无法单独履行其合同义务，而大海公司已明确表示不再配合鼎捷公司履行合同，涉案合同不具备继续履行的条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。据此，因大海公司订立合同的目的无法实现，涉案合同已无继续履行的必要和可能，大海公司行使合同解除权，符合法律规定，本院予以支持。二、关于争议焦点二，如果解除涉案合同，双方当事人损失问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”大海公司主张损失金额为384000元，依据为：外购品销售合同支付的硬件款298000元、涉案合同支付的软件款514682元自2015年7月15日起至2018年1月15日期间参照银行同期贷款利率计算的利息62648.20元以及大海公司为涉案项目投入的人力财力。鼎捷公司主张损失金额为421768元，依据为：外购软件款331550元及277人天的服务顾问费637100元，合计968650元，扣除大海公司已支付的546882元。本院认为，关于大海公司主张的损失赔偿范围：本案《ERP合同》标的系鼎捷公司提供的TOPGP管理软件、易慧商业智能管理软件、技术平台以及实施的服务，虽然根据大海公司提供的外购品销售合同约定，该合同系双方《ERP合同》的有效组成部分，但外购品销售合同标的为IBMX3650M4、IBMv3700等硬件设备及相应软件，大海公司以外购品销售合同支付的款项作为本案《ERP合同》的损失赔偿范围，无事实和法律依据，本院不予采信，大海公司可另行主张权利；大海公司以该公司为涉案项目投入的人力财力作为本案的损失赔偿范围，但并未提供相关证据，本院亦不予采信；大海公司以涉案合同支付的软件款514682元自2015年7月15日起至2018年1月15日期间参照银行同期贷款利率计算的利息62648.2元作为本案合同损失赔偿范围，符合法律规定，本院予以确认。关于鼎捷公司主张的损失赔偿范围：鼎捷公司所举商标及专利的登记证明因未履行相关证明手续，本院无法确定其真实性，即使真实，鼎捷公司也未提供销售合同、支付凭证等证据证明确系从权利人处购买以及购买价格等。即使该部分确系外购软件，也系由鼎捷公司与合同附件一、二约定软件整体提供给大海公司，现大海公司订立合同目的无法实现，涉案合同应予解除，故该合同约定软件仍应整体返还给鼎捷公司，鼎捷公司以该部分软件合同价格作为本案损失赔偿范围，本院不予支持；鼎捷公司在合同签订后，派人到大海公司实施了部分技术服务，关于鼎捷公司实际发生的顾问辅导天数（服务人天数）的认定，鼎捷公司提供的证据并不能证明为277人天，且根据双方合同约定顾问辅导共为250人天，鼎捷公司并未提供证据证明大海公司因超出250人天而获益，相反，根据鉴定意见，鼎捷公司提供的软件和服务存在问题，导致大海公司无法实现合同目的，故对于鼎捷公司主张顾问辅导为277人天，本院不予采信。考虑到2014年7月10日之后鼎捷公司确实提供过服务，付出了一定的劳动和支出，产生了相应的服务成本，故本院按照合同约定的250人天计算鼎捷公司实际发生的顾问服务数。涉案合同鼎捷公司实施的服务是提供的软件的相关配套服务，合同约定免费150人天的前提也是基于大海公司购买鼎捷公司的软件，现合同解除，软件返还，该免费部分与合同损失存在关联，故合同约定免费的150人天服务费亦应计入损失范围，按照合同约定每天2300元，计算250天，合计575000元。三、关于争议焦点三，因涉案合同解除造成的损失，双方当事人责任承担问题。根据本院对第一个争议焦点的分析，鼎捷公司未能履行其应尽的合同义务，提供的软件和服务不符合合同约定，导致大海公司无法实现其订立合同的目的，在大海公司通过邮件、信函、短信等方式多次向鼎捷公司反馈存在问题的情况下，不仅未能积极妥善解决问题，反而采取停止履行合同的方式。涉案蓝图报告是鼎捷公司的实施顾问在调研大海公司的运营体系及对合同功能业务流程进行分析、优化后形成的需求分析报告，以便软件开发技术人员据实开发涉案项目。《ERP合同》对“二次开发”的构成在计费条款中约定为，甲方提出的产品标准功能范围内及附件四范围内的流程、单据，报表等功能需求，乙方不得据此为由要求计收“二次开发”费。由于甲方提出附件四外的新的功能需求确需进行“二次开发”的，由双方协商确定。庭审中，根据鼎捷公司所举证据，无法证明大海公司提出超出合同或者蓝图报告内容的需求。退一步讲，即使存在该需求，鼎捷公司完全可拒绝对该部分提供服务。在涉案合同软件功能尚未实施完成的情况下，鼎捷公司拒绝履行该需求服务的同时，事实上也停止了应当履行的实现合同内功能的服务。故鼎捷公司在已首先存在违约行为的情况下，再采取拒绝继续履行合同的行为，最终导致本案合同双方均无法实现其合同目的，存在过错。大海公司对2014年7月10日之后的服务记录单未进行核对、确认，亦存在一定过错。故合同解除后，双方应根据自身违约行为的性质、程度及导致的后果等因素，按过错程度向对方承担相应的赔偿责任。本院考虑大海公司的损失由鼎捷公司赔偿56383元，鼎捷公司的损失由大海公司赔偿57500元。综上，本院认为，涉案《ERP合同》解除后，大海公司应返还鼎捷公司已交付的软件光盘及所附软件授权书、产品序列号档，并卸载已安装的全部程序。鼎捷公司应返还大海公司已支付的软件款514682元。关于大海公司本诉请求的返还款中包含的32200元服务费，因鼎捷公司已实际付出了超过该服务费的计费人工服务，此项费用不能适用返还方式，应折抵大海公司的赔偿款，故大海公司尚需赔偿鼎捷公司25300元。因在合同履行中，鼎捷公司未向大海公司提供运行TOPeHR模组必须的授权文件，交付的易慧商业智能管理软件的版本不符合合同约定的型号，因此，大海公司在支付第二期软件款时，扣除TOPher模组基础包价款51700元和易慧商业智能软件价款51480元，据实支付第二期软件款94682元，并无不当；另，合同约定大海公司支付第四期软件款的条件为，系统成功上线后三个月内，根据查明事实，已上线模块不具有整体性，未满足合同约定的大海公司支付第四期软件款的条件，故对于鼎捷公司主张大海公司未按合同约定支付软件款的主张，本院不予采信。同时，因合同解除的法律后果是尚未履行的，终止履行，故本院对于鼎捷公司要求大海公司支付合同款398918元的反诉请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第三百六十二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）江苏大海塑料股份有限公司与被告（反诉原告）鼎捷软件股份有限公司于2013年11月29日签订的《ERP项目技术服务合同》。二、原告（反诉被告）江苏大海塑料股份有限公司于本判决书发生法律效力后十日内返回被告（反诉原告）鼎捷软件股份有限公司已交付的下列软件光盘及所附软件授权书、产品序列号档，并卸载已安装的全部程序：TOPGP一套全模块中文版（标准版）、TOPGP-MGlient管理模块（内含生产模块作业/配销模块作业/库存模块作业/采购模块作业）、TOPGP-MGlientRuntime授权（ByNameUser1U/最低授）、EasyFlow.GP流程引擎client授权、EasyflowGPMTS会议追踪管理模块、EasyflowGPOSM物资用品管理模块、EasyflowGPDMS文档管理模块、EasyflowGPADM收发文管理模块、EasyFlow.GP流程引擎、EasyflowGPCARM车辆管理模块、HR旗舰版管理软件/配置中心与主工作台、HR旗舰版管理软件/人力资源规划、HR旗舰版管理软件/薪资福利管理、HR旗舰版管理软件/考勤时间管理、HR旗舰版管理软件/系统报表中心、HR旗舰版管理软件/人事跟踪管理、易慧商业智能-销售智慧及销售KPI（制造）、易慧商业智能-财务智慧及财务KPI（制造）、TIPTOPGP5.2报表套件[标准版]内含自制品TIPTOP报表套件软件CR2008*1U、4JsGeneroCompiler2.XSeat（1U/含首年维护）、4JsGeneroRuntime2.XSeat、BOE平台5U,WebIDesigner1U及首年维护（TIPTOPGP5.2以上版本客）、GeneroRuntime2CPULicenseDesigner1U及首年维护（TOPM）、易慧商业智能外购品/3+1套餐（3并发用户+1记名系统管理账号）。三、被告（反诉原告）鼎捷软件股份有限公司返还原告（反诉被告）江苏大海塑料股份有限公司已支付的软件款514682元。四、被告（反诉原告）鼎捷软件股份有限公司赔偿原告（反诉被告）江苏大海塑料股份有限公司经济损失56383元。五、原告（反诉被告）江苏大海塑料股份有限公司赔偿被告（反诉原告）鼎捷软件股份有限公司经济损失25300元。以上三、四、五项折抵后，由被告（反诉原告）鼎捷软件股份有限公司赔偿原告（反诉被告）江苏大海塑料股份有限公司545765元，于本判决生效后十日内履行。六、驳回原告江苏大海塑料股份有限公司的其他诉讼请求。七、驳回反诉原告鼎捷软件股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13108元、保全费5000元、鉴定费80000元、反诉案件受理费减半收取3641元，合计101749元，由原告江苏大海塑料股份有限公司负担10175元，被告鼎捷软件股份有限公司负担91574元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。审 判 长  徐淑华审 判 员  刘 华人民陪审员  王佳丽二〇一八年三月二十三日书 记 员  张 爽