重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终1515号上诉人（原审原告）：皮鱼生，男，1961年7月12日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：王双圣，重庆劲立律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洲，重庆劲立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆欧缘环球酒店管理有限公司，住所地重庆市江北区北滨一路368号金源时代广场A区四至六层，统一社会信用代码915001056939039149。法定代表人：温泽斌，职务不详。上诉人皮鱼生与被上诉人重庆欧缘环球酒店管理有限公司（以下简称欧缘公司）劳动合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2017年8月7日作出（2017）渝0105民初4446号民事判决，皮鱼生对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员陈瑜担任审判长并主审，与审判员刘毅、乔艳组成合议庭，于2018年3月12日对本案进行了审理，皮鱼生及其委托诉讼代理人王双圣到庭参加了诉讼，被上诉人欧缘公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。皮鱼生上诉请求：请求撤销重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初4446号民事判决，并改判为由欧缘公司支付皮鱼生2010年3月至2016年7月31日期间休息日的加班工资77884.80元和违法解除劳动合同的赔偿金40300元。欧缘公司未答辩。皮鱼生向一审法院起诉请求：1.判令欧缘公司支付2015年8月31日到2016年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额21700元（3100元/月×11个月，只主张21700元）；2.判令欧缘公司支付2016年6月的工资3222元、7月工资3050元；3.判令欧缘公司支付2010年3月至2016年7月31日期间的休息日的加班工资77884.80元（从2010年至2016年每周加班2天，共计608天，128.10元/天×608天）；4.判令欧缘公司支付违法解除劳动合同的赔偿金40300元（3100元/月×6.5个月）。一审法院认定事实：2011年1月1日，欧缘公司与皮鱼生签订《劳动合同书》，合同载明皮鱼生在欧缘公司工作的起始时间为2010年3月11日，双方约定合同期限从2011年1月1日起至2011年12月31日止，皮鱼生在工程部从事锅炉工工作。2016年9月8日，皮鱼生向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认其与欧缘公司在2015年1月至2016年12月31日期间存在劳动关系；2.欧缘公司支付其2016年6月工资3222元、7月工资3050元；3.欧缘公司支付其2010年3月至2016年7月31日期间的休息日加班工资85259元；4.欧缘公司支付其2010年3月到2016年7月解除劳动合同的经济补偿金19825元。而后，因该委逾期未作出是否立案的决定，皮鱼生遂诉至该院，后又撤回起诉，现再次提起诉讼。一审另查明：欧缘公司在2014年11月至2015年10月期间，为皮鱼生缴纳了养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险；在2015年11月和12月期间，为皮鱼生缴纳了养老保险、医疗保险、工伤保险和生育保险；在2016年1月为皮鱼生缴纳了医疗保险、工伤保险和生育保险；在2016年2月之后，皮鱼生以个人名义参保。一审庭审中，皮鱼生还陈述：1.在2016年2月之后，欧缘公司就再未为他缴纳社保；2.每月的工资不固定，基本上每个月是3100元，可能还有一些福利奖励，诉求主张的2016年6月和7月的工资是欧缘公司给他算的，工资都是通过现金形式发放；3.虽然工作时间是上一天休两天，但一天24个小时，相当于三天的工作时间，每天8个小时，所以相当于每周都没有休息；4.最后上班时间是2016年7月31日。一审庭审中，皮鱼生还举示了两份《律师调查笔录》、案外人徐某的参保记录、排班表（2015年9月、11月和2016年7月），拟证明其在欧缘公司的上班时间、存在加班的事实和劳动关系的解除是由于欧缘公司经济不景气而由欧缘公司违法解除。庭审中，皮鱼生陈述：1.《律师调查笔录》是其委托诉讼代理人向案外人张某、徐某进行询问而形成的；2.排班表是欧缘公司在排完班后交给他的。对于上述证据，该院均不予采纳，理由如下：1.《律师调查笔录》实质上属于证人证言，在证人未出庭接受质询的情况下，该调查笔录的真实性均无法核实，徐某的参保记录与本案无关联性；2.《排班表》上并未加盖欧缘公司的任何印章，亦无任何人的签字，真实性无法确认。一审法院认为，关于皮鱼生与欧缘公司劳动关系存续期间的问题。本案中，根据《劳动合同书》可知，皮鱼生与欧缘公司建立劳动关系的起始时间是2010年3月11日。至于劳动关系解除时间，皮鱼生主张双方劳动关系于2016年7月31日解除，虽然双方在2011年1月1日签订了为期一年的劳动合同，且无证据表明双方在合同到期后双方又续签了劳动合同，但结合欧缘公司为皮鱼生缴纳社会保险的情况来看，该院确认双方在合同到期后依然存在劳动关系，在皮鱼生陈述其最后上班时间为2016年7月31日以及欧缘公司未予以反驳的情况下，该院确认双方劳动关系于2016年7月31日解除。关于欧缘公司是否应当支付皮鱼生2015年8月31日到2016年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，双方的劳动合同于2011年12月31日到期后，双方未再签订书面劳动合同，且继续维系劳动关系，故从2013年1月1日起，视为欧缘公司与皮鱼生已订立无固定期限劳动合同，故皮鱼生要求欧缘公司支付其2015年8月31日到2016年7月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持。关于欧缘公司是否应当支付皮鱼生2016年6月、7月工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，因欧缘公司负有保存工资发放情况的义务，其对皮鱼生的工资标准及是否已经足额支付了工资负有举证义务，而欧缘公司未举证证明皮鱼生的工资标准及该公司已经足额支付了皮鱼生2016年6月、7月的工资，应承担不利的法律后果，且皮鱼生所主张的工资数额亦不过高，故该院对皮鱼生要求欧缘公司支付2016年6月工资3222元、7月工资3050元的诉讼请求予以支持。关于欧缘公司是否应当支付皮鱼生2010年3月至2016年7月31日期间的休息日的加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，皮鱼生未举示证据证明其存在加班的事实，故对其要求欧缘公司支付其2010年3月至2016年7月31日期间的休息日加班工资的诉讼请求，因没有事实依据，该院不予支持。关于欧缘公司是否应当支付皮鱼生违法解除劳动关系的赔偿金的问题。本案中，皮鱼生主张双方的劳动关系系因欧缘公司经营不善而由欧缘公司裁员解除，但皮鱼生并未举证证明双方劳动关系系由欧缘公司单方面解除，故其要求欧缘公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求，因没有事实依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆欧缘环球酒店管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告皮鱼生2016年6月的工资3222元及7月的工资3050元；二、驳回原告皮鱼生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆欧缘环球酒店管理有限公司负担。二审中，皮鱼生申请证人徐某、张某出庭作证，拟证明皮鱼生存在加班的事实，解除劳动关系系被上诉人欧缘公司单方解除。证人徐某作证称：1.皮鱼生的上班时间是上24小时休息一天；2.离职原因是公司垮了，董事长陈火官口头通知他们离职的，徐某提交了自动离职申请，不清楚其他人的情况。证人张某作证称：1.没有证据证明张某在欧缘公司上班；2.工资是现金形式发放的，公司没有为张某购买社保。欧缘公司未进行质证。本院认为，证人徐某证实的皮鱼生的上班时间与其在一审中的证言相互矛盾，且亦不足以证明离职系欧缘公司单方解除劳动关系所致；证人张某的身份不能确定，故本院对前述证人证言均不予采信。欧缘公司未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点是：一是关于欧缘公司是否应当支付皮鱼生2010年3月至2016年7月31日期间休息日的加班工资的问题。皮鱼生在二审期间申请证人出庭作证，证人徐某关于皮鱼生上班时间的证言在一、二审中前后矛盾，真实性存疑，证人张某的身份不能确定，均不能证实其加班事实的存在。另，皮鱼生虽陈述其是锅炉工上一天休两天，但上班的24小时内是可以吃饭、休息的，并非实行严格的24小时不间断工作时间，不能按照其关于上一天班相当于上三天班的说法进行折算。故其加班工资的请求没有事实依据，对此不予支持。二是关于欧缘公司应当支付皮鱼生违法解除劳动关系的赔偿金问题。皮鱼生提出解除劳动关系的原因系欧缘公司经营不善所致，徐某的证言证实欧缘公司垮了，公司董事长陈火官口头通知其离职，徐某提交自动离职申请书，但均不足以证实欧缘公司系经营不善而裁员，亦不足以证实解除劳动关系系欧缘公司单方面解除，故对其主张违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求不予支持。综上所述，皮鱼生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人皮鱼生负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  刘 毅审 判 员  乔 艳法官助理  庞端端二〇一八年三月十六日书 记 员  陈 胜