福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽02民终440号上诉人（原审被告）：虞乐评，男，1977年9月4日出生，汉族，住厦门市思明区。委托诉讼代理人：陈长钧、卜金，福建懿茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄必杰，男，1978年5月15日出生，汉族，住厦门市湖里区。委托诉讼代理人：陈锦桂,福建闽荣律师事务所律师。原审被告：厦门天鹰群汇投资管理有限公司，住所地厦门市思明区体育路88号奥永二层E区。法定代表人：陈清海，董事长。上诉人虞乐评因与被上诉人黄必杰、原审被告厦门天鹰群汇投资管理有限公司（以下简称天鹰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初14200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人虞乐评上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄必杰的全部诉讼请求。事实与理由：1、案涉装修工程没有经过验收，也从未投入使用，因此未达到支付工程款的条件。2、本案工程量未经双方确认，2015年9月3日的《装修协议》、手写确认单及黄必杰单方制作的核算表均不能作为认定工程量的依据，一审法院认定双方对工程量进行确认属认定事实错误，且一审法院认定虞乐评对案涉工程灭失承担责任也没有事实和法律依据。3、《装修协议》的合同双方为天鹰公司和黄必杰，虞乐评代表天鹰公司签字属履行职务行为，协议项下的一切权利义务即法律后果应由天鹰公司享有和承担。被上诉人黄必杰辩称：1、案涉工程已被实际使用，工程量也由虞乐评确认，双方债权债务清楚。2、工程量单价前后对比不存在无法核算的情况，在协议中单价已经列明，实际工程量与单价可以得出工程价款。3、天鹰公司从未在装修协议上盖章，一审法院将虞乐评作为合同相对方适用法律正确。请求二审维持原判。原审被告天鹰公司未作答辩。黄必杰向一审法院起诉，请求判令：虞乐评和天鹰公司共同支付黄必杰合同款353526.6元及利息（自起诉之日起至实际还清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。一审法院认定事实：虞乐评系天鹰公司的股东。2015年9月3日，黄必杰与虞乐评签订一份《装修协议》，约定黄必杰为奥永世界九楼天鹰CS俱乐部的部分装修工程签订，约定由黄必杰承建天鹰公司址在奥永世界九楼天鹰CS俱乐部的部分装修工程进行施工；总造价361289元，该报价不含发票（发票另计)，最终结算按实际产生的工程量及签证单计算；本工程在施工范围内如有增项及变更项目结算按以业主现场签证单及变更单签证内容为依据。该协议还对工程项目的费用、单价、总价、材料结构及制造工艺标准等内容进行了约定。2016年1月21日，虞乐评在黄必杰出具的工程确认单签字，并注明“验收之前初步确认”。根据该确认单载明的工程款为503522.6元。审理中黄必杰自认已收到虞乐评支付的工程款15万元；上述工程已于2015年12月30日投入使用，但黄必杰不清楚何人使用。虞乐评、天鹰公司主张，除上述15万元外，虞乐评或天鹰公司的法定代表人还以现金方式向黄必杰支付工程款20万元。上述工程未办理验收手续，该工程有天鹰公司管理使用。审理中经黄必杰申请，一审法院依法委托厦门中达利工程管理有限公司对上述工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2017年3月6日以因现场已灭视，不具备鉴定条件为由退件。一审法院认为，黄必杰与虞乐评签订的上述《装修协议》系当事人真实意思表示，属有效合同。虞乐评在黄必杰施工后于2016年1月21日对上述工程量进行了确认，在无相反证据的情形下，该确认单可以作为认定上述工程总造价503522.6元的依据。虞乐评或天鹰公司均未就其主张的以现金方式另行向黄必杰支付20万元工程款提供证据，故该抗辩主张缺乏事实依据，不予采纳。虞乐评系天鹰公司的股东，上述装修工程的实际使用人为天鹰公司，该公司在上述工程未经验收的情形下投入使用，虞乐评和天鹰公司应对上述工程的灭视承担责任。由于上述合同的相对方为虞乐评，故黄必杰要求虞乐评、天鹰公司承担共同还款责任缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，黄必杰要求虞乐评偿还工程款353522.6元及利息可以成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、虞乐评于本判决生效之日起十日内偿还黄必杰工程款353522.6元及利息（利息自2016年8月30日起至实际付款之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回黄必杰的其他诉讼请求。二审中，虞乐评提交如下证据：1、《说明》、天鹰公司董事、监事、高级管理人员信息、天鹰公司董事会决议，用于证明虞乐评当时任天鹰公司总经理，其代表天鹰公司在《装修协议》上签字仅属职务行为。2、银行账户明细清单、苏鹭虹任职证明，用于证明工程款中有55000元是天鹰公司财务苏鹭虹转账给黄必杰，有60000元是天鹰公司法定代表人陈清海转账给黄必杰，可见天鹰公司才是《装修协议》相对方。3、《奥永广场物业管理服务协议》、《装修管理协议书》，用于证明奥永广场9楼真人CS项目属于天鹰公司，本案装修工程属该项目一部分，《装修协议》的合同主体也只能是天鹰公司。黄必杰质证认为：1、对证据1的真实性没有意见，《说明》是2017年出具的，天鹰公司愿意为虞乐评承担债务，黄必杰是认可的。2、对证据2的真实性没有意见，天鹰公司财务转账给黄必杰的55000元已在起诉前的收款中主动扣除。3、对证据3的真实性没有意见，恰能证明天鹰公司是实际使用人。本院认证如下：黄必杰对虞乐评提交证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，并据此认定如下事实：1、天鹰公司于2015年3月10日召开董事会形成决议选举虞乐评为公司经理。2、天鹰公司出具《说明》确认虞乐评作为天鹰公司总经理代表公司在《装修协议》上签字，其行为属履行职务的行为，该《装修协议》项下一切权利义务及相应法律后果均由天鹰公司享有和承担。3、天鹰公司财务苏鹭虹及法定代表人陈清海曾转账支付黄必杰讼争《装修协议》项下部分工程款。经查，除虞乐评认为是黄必杰与天鹰公司签订协议、虞乐评作为代表在协议上签字、虞乐评在工程确认单上有备注“以实测为准”、确认单中没有金额、黄必杰并非自认收到虞乐评支付的工程款、已支付20万元包含了15万元款项、工程从未投入使用、是现场室外部分被拆除外，黄必杰和虞乐评对一审法院认定的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。本院认为：1、讼争《装修协议》主体的认定。因《装修协议》首部载明的“甲方”为天鹰公司，虞乐评在“甲方负责人”处签名，而虞乐评在该协议签订时担任天鹰公司的经理，且天鹰公司财务苏鹭虹及法定代表人陈清海还曾向黄必杰支付《装修协议》项下部分工程款，天鹰公司亦出具证明确认虞乐评的行为属履行职务的行为并由天鹰公司承担《装修协议》项下的一切权利义务及相应法律后果，因此，虞乐评签署《装修协议》及在黄必杰出具的工程确认单中签字，应认定为履行其担任天鹰公司经理的职务行为，相应的法律后果应由天鹰公司承担。一审法院认定合同相对方为虞乐评不当，本院予以纠正。2、尚欠工程款的认定。讼争《装修协议》约定总造价为361289元，同时备注最终结算按实际产生的工程款及签证单计算，后虞乐评在《真人CS天鹰俱乐部涂料加色工程确认》及《天鹰CS俱乐部泥水工作量及增项确认》中签名，虽然备注了“验收之前初步确认”，但之后双方并未就案涉工程进行验收或对工程量进行最终结算，工程造价也因现场已灭视而不具备鉴定条件，且天鹰公司二审中出具《说明》承诺承担《装修协议》项下的一切权利义务及相应法律后果却未对一审判决提起上诉，视为其对一审判决的金额不持异议，故金鹰公司应承担向黄必杰支付工程款353522.6元及利息的责任。综上所述，虞乐评的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初14200号民事判决；二、厦门天鹰群汇投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还黄必杰工程款353522.6元及利息（利息自2016年8月30日起至本判决确定的还款之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回黄必杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3302元、二审案件受理费6604元，均由厦门天鹰群汇投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 仲审判员 陈 杰审判员 苏 鑫二〇一八年三月二日书记员 郭美娜附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。