天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)津01民终7797号上诉人（原审被告）：张青合，男，1963年1月10日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：李颖娟，天津华盛理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲阳铭嘉石材雕刻厂，住所地曲阳县雕刻艺术宫（安羊村）。主要负责人：陈庆林，经理。委托诉讼代理人：冯国栋，天津北洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵津，天津北洋律师事务所律师。原审被告：张金河，男，1965年1月8日出生，汉族，住天津市河西区。委托诉讼代理人：李颖娟，天津华盛理律师事务所律师。上诉人张青合因与被上诉人曲阳铭嘉石材雕刻厂，原审被告张金河买卖合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2016）津0104民初3147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张青合上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;二、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人通过竞标的方式取得天津市南开医院的室外景观工程后，由被上诉人向上诉人提供花岗岩等地面石材。上诉人的实际购货费用共计198万元，截止在2015年6月份，上诉人共计给付货款180万元，因此总计欠被上诉人货款18万元，但由于上诉人收据丢失20万元，因此，自认欠付被上诉人货款38万元。被上诉人提供的收货数量费用单中有15张属于复印件，没有原件，且证人何某是被上诉人妻子的外甥，也为被上诉人施工队工人，与被上诉人有利害关系，此证言不应被采信，一审法院认为复印件与原件没有重复就认定此复印件为真实的，有违公平，有违法律。二、被上诉人认为铺装面积为9902.3平方米，上诉人认为铺装面积为9317.53平方米，虽然被上诉人委托评估机构进行评估，但最终以不具备鉴定条件为由未出具评估报告，在被上诉人未提供其他相关证据的情况下，一审法院认定最后的铺装面积为9902.3平方米，比真铺的铺装面积多出600平方米。三、关于逾期违约金，一审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍的利率计算违约金的判决明显不合理，上诉人并没有同被上诉人对过账，在被上诉人提供的所谓的对账单里并没有上诉人的签字。被上诉人曲阳铭嘉石材雕刻厂辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。一、原审认定事实清楚。58张送货单不重复，均有上诉人现场负责人的签字。证人王某、何某均能证明上诉人与被上诉人会各执一联送货单。王某的证言是其去之前别人干了2000平米，去之后铺了8000平米。上诉人虽然不认可送货单复印件，却自认了送货面积为9317.53平方米，远远超过有原件送货单中的面积。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，工程装修石材均由被上诉人送货，结合证人证言可以证明58张送货单真实性。二、一审法院认定上诉人逾期支付违约金的事实符合法律规定。依据订货协议约定的付款方式，全部送货后15日内将全部余款付清，2012年12月中旬被上诉人已经全部供货完毕。三、上诉人在南开医院早已结款的情况下，恶意拖欠货款，不与被上诉人进行对账。一审中上诉人否认与被上诉人签订了订货协议，经鉴定为上诉人签字，上诉人故意隐瞒送货单原件，否认调价，无奈被上诉人多方寻找证人作证。原审被告张金河认可上诉人的意见。曲阳铭嘉石材雕刻厂向一审法院起诉请求：1.张金河、张青合给付货款900787.28元；2.张金河、张青合给付自2013年1月1日起至判决生效之日止的因违约所导致的逾期付款违约金；3.诉讼费由张金河、张青合承担。事实与理由：张金河、张青合因其所负责的南开医院室外园林道路工程需要与曲阳铭嘉石材雕刻厂于2012年3月5日签订石材供货协议，合同总价值为2450787.28元，并约定张金河、张青合在曲阳铭嘉石材雕刻厂将所定石材全部送到施工现场后的15日内将货款结清，但张金河、张青合仅于2013年1月1日至2015年4月20日之间向曲阳铭嘉石材雕刻厂支付1550000元，在此之后曲阳铭嘉石材雕刻厂多次向张金河、张青合催要货款无果，因张金河、张青合恶意拖欠货款致使曲阳铭嘉石材雕刻厂资金已无法正常运转。张金河、张青合辩称，张青合与曲阳铭嘉石材雕刻厂系买卖合同关系属实，订货费用单是张青合本人所签，订货协议及请示上的名字均不是张青合本人所签。当时只签订了一个订货费用单，签订后张青合给付曲阳铭嘉石材雕刻厂200000元货款，曲阳铭嘉石材雕刻厂方开始发货。曲阳铭嘉石材雕刻厂、张青合只有订货费用单，并约定货款1747991元。施工中确有增项，但没有书面东西，都是以实际送货为准。2012年9月16日调价请示之事，曲阳铭嘉石材雕刻厂曾提过，因张青合不予认可，没有签过任何字迹。现张青合已给付曲阳铭嘉石材雕刻厂共计1800000元货款，但现手中只有1600000元收条，有200000元的条没有找到。曲阳铭嘉石材雕刻厂货款至今尚未付清属实，现实际尚欠188804元，如找不到200000元的条，即尚欠曲阳铭嘉石材雕刻厂380000多元。张青合不认可调价后的价格。因南开医院的工程是张青合负责的，与张金河没有任何的关系，认为张金河不是适格的被告。对第二项的给付诉请不认可，因为张青合没有违约，一直如期给付货款，故请求法院驳回曲阳铭嘉石材雕刻厂的诉请。一审法院认定事实：曲阳铭嘉石材雕刻厂与张青合系买卖合同关系，张金河、张青合系兄弟关系。2012年3月5日曲阳铭嘉石材雕刻厂与张青合签订《订货协议》，载明:“一、经甲乙双方友好协商，甲方南开医院院内所用的地面石材全部由乙方供货，所用石材样品甲方已确认。二、乙方按甲方提供的料单数量和规格加工送货。如需异型加工，费用由甲方负担，乙方要按甲方用货时间供货，甲方要按现场进度把加工单提前报给乙方，如出现人为不可抗拒的因素，货不能按时送到现场，供货期可顺延。乙方要保证甲方所需石材的质量要求（天然石材均有色差）误差要在行业规范范围左右。三、本订货协议签订后（附订货规格数量费用单）甲方付给乙方预付款为总货款的30%（以实际收款收据为准）总结算票据为收据。货到现场由甲方现场负责人验收到货数量并为乙方送料单签字。乙方供货到总工程量的60%时，甲方再付给乙方总货款的20%，乙方供货到总工程量的90%时，甲方再付给乙方总货款的30%，乙方将甲方所定石材全部送到现场后15日内甲方将余款全部付给乙方。四、总款结算以实际到现场量为准。订货方：张青合供货方：曲阳县铭嘉石材雕刻厂。”同日，曲阳铭嘉石材雕刻厂及张青合签订《南开医院院内地面石材订货费用单》载明：“各项石材材料名称、规格(㎜)、数量(㎡)、单价(元)、合计(元)、备注。以上订货合计金额：1747991元。并备注：以上石材均含装车费、到现场运费、不同规格损耗费，均不含税金及卸车费。（天然石材均有色差）如订货方提供给供货方的规格出现异型加工，加工费由订货方负担。并注：最终结算以实际面积为准。”。曲阳县铭嘉石材雕刻厂后更名为曲阳铭嘉石材雕刻厂。合同签订后，曲阳铭嘉石材雕刻厂陆续为张青合提供石材，累计58批次，至2012年12月中旬全部送至施工现场。根据双方所签订的《订货协议》及《南开医院院内地面石材订货费用单》中规定的价格，结合送货单送货的数量、品种，确认供货面积为9902.3平方米，总价款为2094897.56元，加上太行灰地面井盖35000元，国医堂异型拼花、雕塑底座30000元及加工费30873.8元，共计2190771.36元。截止至2015年4月20日前，张青合已给付曲阳铭嘉石材雕刻厂1600000元，现尚欠曲阳铭嘉石材雕刻厂货款590771.36元。曲阳铭嘉石材雕刻厂向一审法院提供南开医院院内地面石材现场收货数量费用单，其中43张数量单是原件，15张数量单是复印件。庭审中，张青合对曲阳铭嘉石材雕刻厂提交的数量单原件予以认可，对复印件不予认可。庭审中，曲阳铭嘉石材雕刻厂称就南开医院地面石材调价事宜经双方协商，在原定价格的基础上，每平方米平均上调20元，路沿石及压顶石每延米上调10元。曲阳铭嘉石材雕刻厂与张青合于2012年9月16日在南开医院室外地面石材调价请示上签字，张青合对此予以否认，表示该请示上张青合的签字非其本人所签。并向一审法院提交笔迹鉴定申请，要求对订货协议及南开医院室外地面石材调价请示上“张青合”三个字的签字笔迹进行鉴定，并垫付鉴定费用13000元。天津市中慧物证司法鉴定所于2016年5月20日出具津中慧【2016】文书鉴字第89号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、落款日期为2012年3月5日《订货协议》中落款“订货方”处“张青合”签名字迹与样本中张青合签名字迹是同一人所书写。2、落款日期为2012年9月16日《南开医院室外地面石材调价请示》中落款“张青合”签名字迹与样本中张青合签名字迹不是同一人所书写。对该鉴定报告曲阳铭嘉石材雕刻厂、张青合均予以认可。庭审中，曲阳铭嘉石材雕刻厂、张青合双方就铺装地面平米数量发生争议，曲阳铭嘉石材雕刻厂认为铺装面积为9902.3平方米，张青合则认为铺装面积为9317.53平方米。为此，曲阳铭嘉石材雕刻厂提出书面申请要求委托鉴定部门予以确认。一审法院依法委托天津滨海房地产工程造价咨询有限公司予以评估，后该公司因鉴定所需材料不完备，不具备鉴定条件为由未能出具评估报告。基此，一审法院经调解双方就铺装地面面积达成共识，均认可按9600平方米计算。后张青合反悔。本案审理过程中，经曲阳铭嘉石材雕刻厂申请，一审法院于2017年3月3日采取了以下财产保全措施：对张金河、张青合在天津市翔达市政工程有限公司处的款项1200000元予以冻结，期限至2020年3月2日。曲阳铭嘉石材雕刻厂垫付保全费5000元。经双方当事人确认，本案争议焦点为：一、本案张金河是否应是本案的适格主体，本案张金河既没有侵犯曲阳铭嘉石材雕刻厂的民事权益，也不是和曲阳铭嘉石材雕刻厂发生民事权益争执的法律关系人，因此一审法院认定张金河在本案中不应承担民事责任；二、该案工程量是以实际送货量认定还是以实际铺装量认定以及曲阳铭嘉石材雕刻厂所提供的15张数量单复印件是否应予确认。鉴于曲阳铭嘉石材雕刻厂所提交的数量单与原件无重复计算，从证人证言证实在双方交易过程中，数量单确有复印件留存于曲阳铭嘉石材雕刻厂处、原件留存于张青合之情况，加之系张青合指派人员在所有数量单上签字，故一审法院对曲阳铭嘉石材雕刻厂提交的全部数量单均予以确认。考虑数量单已表明各项明细，故一审法院可依照双方所签订的《订货协议》及《南开医院院内地面石材订货费用单》确定送货面积及价格；三、曲阳铭嘉石材雕刻厂所提供石材是否应予调价，经鉴定2012年9月16日《南开医院室外地面石材调价请示》中落款“张青合”签名字迹与样本中张青合签名字迹不是同一人所书写，就双方调价事宜，一审法院不予采信；四、曲阳铭嘉石材雕刻厂主张逾期付款违约金起止时间及如何计算，合同约定，货到后的15日内支付货款，曲阳铭嘉石材雕刻厂自2012年12月中旬已将全部石材送与曲阳铭嘉石材雕刻厂、张青合双方约定的施工现场处，故曲阳铭嘉石材雕刻厂主张自2013年1月1日始支付逾期付款违约金，并无不妥，一审法院应予支持。鉴于双方对逾期付款违约金未有约定，依据相关法律规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，故曲阳铭嘉石材雕刻厂主张自2013年1月1日始至本判决确认给付之日止的逾期付款违约金，并要求按照中国人民银行同期同类贷款利率水平上加收50%计算，并无不妥，一审法院应予支持。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。曲阳铭嘉石材雕刻厂、张青合双方所签订的《订货协议》及《南开医院院内地面石材订货费用单》系双方真实意思表示，一审法院予以确认。天津市中慧物证司法鉴定所作出的鉴定报告一审法院也予以确认。关于双方争议曲阳铭嘉石材雕刻厂所提供石材是否调价一节，经鉴定报告确认2012年9月16日《南开医院室外地面石材调价请示》中落款“张青合”签名字迹与样本中张青合签名字迹不是同一人所书写，就双方调价事宜，一审法院不予采信。就曲阳铭嘉石材雕刻厂提交数量单复印件一节，因该复印件与原件并无重复计算之情节，证人证言证实在双方交易过程中，数量单确有复印件留存于曲阳铭嘉石材雕刻厂处、原件留存于张青合处之情况，加之系张青合指派人员在此单据上签字，故一审法院予以确认。以双方所签订的《订货协议》及《南开医院院内地面石材订货费用单》所列明的名称、规格(㎜)、数量(㎡)、单价(元)、合计(元)等确定送货面积及价格为妥。施工过程中所发生的异型加工费，订货协议中已明确约定由甲方即张青合承担，故该加工费用应由张青合承担。就曲阳铭嘉石材雕刻厂主张逾期付款违约金起止时间及如何计算一节，曲阳铭嘉石材雕刻厂、张青合所签订合同约定，曲阳铭嘉石材雕刻厂将张青合所订石材全部送到现场后15日内张青合将余款全部付给曲阳铭嘉石材雕刻厂。曲阳铭嘉石材雕刻厂自2012年12月中旬既已将全部石材送与张青合，故曲阳铭嘉石材雕刻厂主张自2013年1月1日始支付逾期付款违约金，并无不妥。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。曲阳铭嘉石材雕刻厂关于逾期违约金的主张并不违反法律规定，一审法院亦予支持。由此，曲阳铭嘉石材雕刻厂主张的逾期违约金应按照上述规定执行。张金河主张主体不适格之抗辩理由正当，一审法院应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定判决：“一、本判决生效后十五日内，被告张青合给付原告曲阳铭嘉石材雕刻厂货款595771.36元；二、被告张青合按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍，以595771.36元为基数，向原告曲阳铭嘉石材雕刻厂支付2013年1月1日至本判决确定给付之日止的逾期付款违约金；三、司法鉴定费13000元，原告曲阳铭嘉石材雕刻厂承担6500元，被告张青合承担6500元（本判决生效后十五日内原告给付被告）。案件受理费15625元，原告曲阳铭嘉石材雕刻厂负担5625元，被告张青合负担10000元。保全费5000元，由被告张青合负担。被告张青合负担部分于本判决生效后十五日内直接给付原告曲阳铭嘉石材雕刻厂。”二审中，当事人当庭没有提交新证据。上诉人庭后提交收条及保证书复印件，证明上诉人与王某结算情况，与王某陈述的面积不一致，被上诉人质证认为该结算情况与上诉人一审陈述的面积也不一致。本院另对何某、王某进行了询问。经本庭核对收货单，在2012年5月21日收货单中有13块石材记载为损坏，单价82元，曲阳铭嘉石材雕刻厂认可扣除82元×13=1066元。张青合对计算公式没有异议，但主张按实际面积结算。对是否还存在其他损坏需要扣除的项目，本庭已告知双方核对后五日内告知本庭，双方均未再提出。张青合主张因双方对工程量争议较大，要求重新鉴定，以现场铺装面积进行鉴定，不按图纸面积鉴定。曲阳铭嘉石材雕刻厂不同意重新鉴定，认为双方是有订货合同的，只是一个供货商，不是工程承包商，要求按收货单进行结算。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对于张青合主张的复印件问题，涉案《南开医院院内地面石材现场实际收货数量费用单》或《南开医院院内地面石材现场收货数量单》（以下简称收货单）中，部分收货单是复印件，从现场施工人王某、曲阳铭嘉石材雕刻厂送货员何某的证人证言证实在双方交易过程中，收货单现场复印，双方各留一份。张青合在一审法院庭审中陈述：“我们这方没有送货单原件，原告向法庭提供的复印件我方不认可，原告送货后，我们都是签完字给原告，原件我们不留，都是给原告原件的，复印件我们有时留有时不留”。鉴于曲阳铭嘉石材雕刻厂所提交的收货单与原件无重复计算，现张青合未提供其相应的留存联或其他证据予以反驳，一审法院对曲阳铭嘉石材雕刻厂提交的全部数量单均予以确认，并无不当，张青合有证据证实涉案复印件系伪造、变造后可另行主张权利。对于涉案合同结算应以收货单为准还是应以现场最终实际铺装量为准。双方所签订的《订货协议》第四条约定总款结算以实际到现场量为准，上诉人认为此处量指的是丈量，被上诉人认为是数量。双方所签订的《南开医院院内地面石材订货费用单》备注：以上石材均含装车费、到现场运费、不同规格损耗费，均不含税金及卸车费。（天然石材均有色差）如订货方提供给供货方的规格出现异型加工，加工费由订货方负担，并注：最终结算以实际面积为准。双方收货单载明了材料名称、规格、数量、单价(有的无单价),收货单前期的没有注明如何结算，后期的注明以实际铺装数为准，以实际铺装数结算，对机打和手写内容经询是上诉人机打和手写。现场施工人王某在一审中出庭证明铺装了共10000平米左右。对以现场实际铺装数结算的原因，上诉人陈述了几个原因：一是实际送货的石材会出现损耗或铺装剩余，当初合同就约定了损耗部分由曲阳铭嘉石材雕刻厂承担，剩余部分由曲阳铭嘉石材雕刻厂收回；二是曲阳铭嘉石材雕刻厂现场送货人因石材质量问题，曾拉回部分石材加工后重新铺装，为防止日后发生争议，故双方协商一致在收货单中加以注明以实际铺装数为准，以实际铺装数结算。对是否有拉回的事实，经询，曲阳铭嘉石材雕刻厂陈述有拉回重新铺装的情况，但为异形加工，重新拉回的收货单上只记载了加工费，没记载材料费，没有重复计费。上诉人对实际拉回数量在两审中均未提供证据证实。综合考量以上事实，本案是买卖合同纠纷，按双方所签订的《订货协议》第四条约定总款结算以实际到现场量为准，收货单载明了材料名称、规格、数量、单价，考虑收货单已表明各项明细，虽后期收货单备注“最终结算以实际面积为准”或注明“以实际铺装数为准，以实际铺装数结算”，但该备注内容本身也有不同理解。曲阳铭嘉石材雕刻厂主张实际铺装数就是收货单中明确记载的面积和数量，有损耗的部分已在送货单中载明扣除，且举证证实工程有返工情况，并提供调价请示、南开医院院长的证人证言证明曲阳铭嘉石材雕刻厂后期是提出涨价的，以现场实际铺装数结算最终实为降价了。上诉人认为不能以收货单为准，应以现场丈量面积为准，理由为《订货协议》约定总款结算以实际到现场量为准，上诉人认为此处量指的是丈量，收货单备注内容也为最终结算以实际面积为准，应以实际铺装数结算。本院认为，涉案收货单名称为《南开医院院内地面石材现场实际收货数量费用单》或《南开医院院内地面石材现场收货数量单》，本身载明了现场实际收货数量。且按实际铺装数结算也存在现实障碍，涉案工程于2012年底送货完成，现已时过多年，按实际铺装面积进行鉴定的条件是否还具备，是否还准确，不好定性，且张青合不同意按图纸面积鉴定。从证据优势上考量，一审法院依照双方所签订的《订货协议》、《南开医院院内地面石材订货费用单》、收货单确定送货面积及价格并无不当。关于逾期违约金，双方合同约定石材全部送到现场后15日内张青合将余款全部付给曲阳铭嘉石材雕刻厂。曲阳铭嘉石材雕刻厂于2012年12月中旬完成最后送货，一审法院自曲阳铭嘉石材雕刻厂主张的2013年1月1日始计算逾期付款违约金，并按《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定,参照逾期罚息利率标准计算逾期违约金并无不当。关于张青合主张因双方对工程量争议较大，要求重新鉴定，以现场铺装面积进行鉴定，不按图纸面积鉴定。因本院已对涉案买卖合同是按现场最终实际铺装数结算，还是按收货单进行结算详细阐明了理由。且就相关鉴定问题，一审法院依法委托天津滨海房地产工程造价咨询有限公司予以评估，后该公司因鉴定所需材料不完备，不具备鉴定条件为由未能出具评估报告。张青合不同意按图纸面积鉴定。故对张青合该重新鉴定申请本院不予支持。综上所述，对曲阳铭嘉石材雕刻厂认可的扣除货款1066元，本院予以调整，张青合其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市南开区人民法院（2016）津0104民初3147号民事判决第三项；二、变更天津市南开区人民法院（2016）津0104民初3147号民事判决第一项为：本判决生效后十五日内，张青合给付曲阳铭嘉石材雕刻厂货款594705.36元；三、变更天津市南开区人民法院（2016）津0104民初3147号民事判决第二项为：张青合按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍，以594705.36元为基数，向曲阳铭嘉石材雕刻厂支付2013年1月1日至判决确定给付之日止的逾期付款违约金；四、驳回曲阳铭嘉石材雕刻厂其他诉讼请求；五、驳回张青合其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15625元，曲阳铭嘉石材雕刻厂负担5625元，张青合负担10000元。保全费5000元，由张青合负担（张青合负担部分于判决生效后十五日内给付曲阳铭嘉石材雕刻厂）。二审案件受理费11650元，曲阳铭嘉石材雕刻厂负担50元，张青合负担11600元。本判决为终审判决。审 判 长  张吉堂代理审判员  刘 芳代理审判员  苗法礼二〇一八年三月二十三日法官 助理  韩晓艳书 记 员  陈晓娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……