河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终836号上诉人（原审被告）：郑州天宏实业有限公司，住所地郑州市金水区经三路北段79号宏都大酒店12层1201号。法定代表人：张华，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：徐峰，男，汉族，1982年3月3日出生，住郑州市，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘晶涛，男，汉族，1988年10月15日出生，住郑州市金水区。上诉人郑州天宏实业有限公司（以下简称天宏公司）因与被上诉人刘晶涛房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初16454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宏公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人在一审判决所认定违约金数额基础上扣除因雾霾天气等原因导致21日所计算的违约金（即不服金额为21日×0.1‰×房屋合同价款＝1827.53元）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对2016年度、2017年度内因政府治理大气污染要求停工整治、空气质量保障等非上诉人原因造成的工期延误合计21天未从违约期限内扣除，一审判决未能依法维护上诉人的合法权益。根据郑政办明电（2017）16号文件、郑政办明电（2017）78号文件，这两份政府文件明确要求停工，造成上诉人在2016年度12月27日至2017年3月31日内共计停工95天，而一审判决仅认定248×30%＝74天，少认定21天。上述原因导致21日误工，非上诉人的原因，属于不可抗力因素，上诉人应予免责。被上诉人刘晶涛经本院合法传唤未到庭答辩。被上诉人刘晶涛向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付自2016年12月27日起至2017年8月31日的违约金42990.5元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2014年8月1日，原、被告签订商品房买卖合同一份，主要约定：原告购买被告开发的坐落于金水区××大道西、××北天××大厦××房屋××套，该商品房建筑面积87.88平方米，每平方米9902.73元，房款共计870252元；被告应在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备建设工程竣工合格，并向建设行政主管部门报送备案材料，取得建设行政主管部门竣工备案表；配套的基础设施和公共设施按照合同第十四条约定内容已完成；前期物业管理已经落实，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。如遇不可抗力，且出卖人在发生之日起15日内告知买受人的；因政府有关部门调整规划配套实施方案影响工程进度，且出卖人在发生之日起15日内告知买受人的等特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期；除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用的按合同第九条第1款（按逾期时间，分别处理（不作累加），（2）逾期超过60日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的0.2%向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交房价款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。除上述内容外，合同还对双方其他权利义务做了约定。原告共向被告交付房款870252元。因被告违约，原告曾向该院提起诉讼，该院于2016年12月29日作出（2016）豫0105民初17267号民事判决，判决被告支付原告2016年12月26日前逾期交房违约金，以已付房款按日万分之一计算实际逾期天数的70%，即21382.44元。被告不服，提起上诉，郑州市中级人民法院于2017年3月24日作出（2017）豫01民终3089号判决，驳回上诉，维持原判，且已生效。被告于2017年9月1日将合同约定的房屋交付给原告。一审法院认为：原、被告签订商品房买卖合同合法有效，双方均应依合同全面履行。因被告未按照合同约定的交房时间交付房屋，构成违约，故原告要求被告支付自2016年12月27日起至实际交付房屋之日止的逾期交房违约金的请求，予以支持。在合同约定的交房期限前、后，被告在施工期间遇到的不可抗力等因素具有关联性，造成的施工停工期间应从违约期间中予以扣除。从被告举证情况来看，2015、2016年确实存在因建筑工地集中停工整治、空气质量保障等原因造成的施工迟延，但被告仍负有积极采取措施推进房屋施工进度的义务。综上，自2016年12月27日起至实际交房之日即2017年9月1日，被告共计延期交房时间为248天，按照合同约定的每日总房款万分之一计算，考虑到施工停工、整治的实际情况，酌定被告承担其中的70%的责任，即被告应赔偿原告违约金15107.57元（870252×248×0.0001×70%）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条之规定，判决如下：一、被告郑州天宏实业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘晶涛逾期交房违约金15107.57元；二、驳回原告刘晶涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费845元，减半收取422.5元，由原告负担268.5元，被告负担154元。本院二审期间，上诉人天宏公司提交如下证据：1、丰产路大气办微信群发布公告记录，证明自2016年12月10日至2017年1月5日郑州市政府、大气办、安监站要求全面停止施工，禁止土方开挖和室外作业，致使停工26天。2、丰产路大气办微信群发布公告记录、郑政办明电（2017）16号文件，证明自2017年1月6日至23日，市大气办、安监站要求全面停止施工，禁止土方开挖和室外作业，致使停工3天。3、郑政办明电（2017）38号文件，证明自2017年1月24日至1月26日市政府、大气办要求全面停止施工，四环以内禁止土方开挖和室外作业，致使停工3天。4、丰产路大气办微信群发布公告记录，证明自2017年2月12日至2月17日政府文件要求停止施工，致使停工6天。5、丰产路大气办微信群发布公告记录，证明自2017年2月24日至3月1日，区大气办要求停止施工，致使停工6天。6、郑政办明电（2017）78号文件，证明自2017年3月3日至3月4日，市政府要求停止施工，致使停工2天。7、2017年8月31日《河南商报》B04版交房公告，证明天宏大厦于2017年9月1日正式交房。以上证据综合证明目的：政府行为导致的停工属于不可抗力因素，2016年12月27日至2017年8月31日内因政府治理大气污染政府多次下达文件，要求停工整治、空气质量保障等非被上诉人原因造成的工期延误合计95天，上诉人应予免责。被上诉人刘晶涛未到庭发表质证意见。依据有效证据，本院二审经审理确认的事实同一审法院确认的事实。本院认为，天宏公司与刘晶涛之间签订的《商品房买卖合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自已的义务。根据上述合同约定，刘晶涛向天宏公司履行了支付870252元购房款的付款义务，天宏公司未能按照约定的交房时间交付房屋构成违约，应承担违约责任。刘晶涛要求天宏公司自2016年12月27日起至实际交付之日即2017年9月1日止支付逾期交房违约金的理由正当，其合理部分应予以支持。因2016、2017年度郑州等地出现重污染天气需要治理，造成案涉工程存在暂时停工的现象，但天宏公司所提供的证据无法认定非其自身原因造成实际停工的具体天数，故一审判决根据本案实际情况，酌定天宏公司承担本案逾期交房违约金的70%并无不当。天宏公司称一审判决少认定停工天数21天的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，天宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费566元，由上诉人郑州天宏实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 黄跃敏二〇一八年三月十六日书记员 任 静