山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终445号上诉人（原审原告）:济南聚智广告传媒有限公司，住所地济南市。法定代表人：殷胜利，总经理。委托诉讼代理人：刘甲，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳晓龙，山东舜天律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：山东齐裕投资发展有限公司，住所地德州市。法定代表人：侯树旺，董事长。委托诉讼代理人：周华中，男，该公司员工。委托诉讼代理人：熊炜，男，该公司员工。上诉人济南聚智广告传媒有限公司（以下简称聚智公司）因与上诉人山东齐裕投资发展有限公司（以下简称齐裕公司）广告合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初3285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聚智公司上诉请求：1.依法撤销一审判决;2.依法改判齐裕公司支付广告发布费242075元及相应利息(以242075元为基数，自2014年7月6日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算);3.一、二审诉讼费由齐裕公司负担。事实和理由：一、一审法院认定《户外广告发布合同》于2014年6月5日终止，于法无据。1.聚智公司主张涉案合同于2014年7月6日终止，证据充分，应予支持。一审期间，聚智公司提交与齐裕公司成本部经理张国亮的通话录音。张国亮明确陈述，2014年6月份，聚智公司没有将涉案广告撤下，而是过了一段时间后才撤下广告。证人马登海也出庭作证，证明因齐裕公司未按合同约定支付广告费聚智公司于2017年7月6日撤下广告。两份证据均能够单独证明案件的主要事实，系直接证据。且通话录音与证人证言中关于合同终止的时间相吻合，能够相互佐证，形成完整的证据链，具有强有力的证明效力，足以认定聚智公司于2014年7月6日撤下广告的事实。2.一审法院采信齐裕公司的主张，认定涉案合同于2014年6月5日终止，没有事实与法律依据。齐裕公司主张涉案合同于2014年6月5日终止，但未提交任何证据予以证明。且张国亮在录音中明确表示2014年6月份仅是向聚智公司发出过解除合同的通知，并非聚智公司终止履行广告发布义务的时间。聚智公司从未收到过齐裕公司的解除合同通知。退而言之，即使聚智公司收到齐裕公司的解除合同通知，涉案合同也未约定齐裕公司享有单方解除合同的权利，齐裕公司作为违约方更不享有合同的法定解除权。在聚智公司不同意解除合同的情况下，不能以齐裕公司要求解除合同的时间作为合同终止的时间。一审法院采信齐裕公司的主张，认定合同于2014年6月5日终止，没有事实与法律依据。3.聚智公司主张合同于2014年7月6日终止系对自己不利陈述，应当采信。合同纠纷案件中，合同关系的成立、生效与合同关系的变更、解除、终止、撤销是对立关系，聚智公司在主张合同关系成立并生效的同时，又主张合同关系的终止系对自己行使权利的妨碍，应认定为对自己不利的陈述，在没有证据推翻的情况下，应当采信。涉案合同约定的合同终止时间为2014年11月25日，聚智公司在主张合同成立、生效的同时，又主动陈述合同于2014年7月6日提前终止，系对自己不利陈述，应当予以采信。而齐裕公司主张合同于2014年6月5日终止，直接产生减少应付价款数额的后果，明显对自己有利。一审法院免除齐裕公司的举证责任，将合同终止的举证义务全部分配给聚智公司，于法无据。二、一审法院判决齐裕公司赔偿自2014年7月6日起至判决生效之日止的损失，是错误的。1.一审法院认定损失自2014年7月6日起算，与认定合同终止时间为2014年6月5日，自相矛盾。一审期间，聚智公司主张的逾期付款损失的起算时间为合同终止之日，因聚智公司主张合同终止日期为2014年7月6日，故在起诉状中载明是自2014年7月6日起算。一审法院认定合同终止时间为2014年6月5日，在未向聚智公司释明的情况下，又判决损失的起算时间为2014年7月6日，自相矛盾。2.一审法院认定损失的截止时间为判决生效之日止，没有事实依据。聚智公司向一审法院请求判令齐裕公司赔偿聚智公司因逾期付款造成的损失，自2014年7月6日起至“付清之日”止。而一审法院判决损失的截止时间为“判决生效之日”，与聚智公司的诉求不符。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护聚智公司合法权益。齐裕公司辩称，双方合同实际终止日期应当是2014年2月7日终止，而非聚智公司所说的7月6日，根据聚智公司提交的通话录音中所述内容，也不能以此认定借款和利息计算结果，也不能认定合同终止的时间。齐裕公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判。2.一、二审诉讼费用由聚智公司承担。事实和理由：一审法院查明认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应发回重审或改判。一、一审法院认定事实不清。1.双方各自保存的涉案合同不一致，一审法院没有查清原因，聚智公司也没有予以说明。聚智公司保存的合同签订时间是两个，乙方有马海的签名，齐裕公司保存的合同签订时间都是2013年11月6日，甲方有张虎的签名。2.一审认定“聚智公司依约为齐裕公司发布了广告”（判决书第3页倒数第一行）没有任何证据支持，是错误的。关于这点齐裕公司在答辩时说的很明确，但一审法院始终没有就该问题予以审查，而这点恰恰是引起纠纷的基础。3.一审中“聚智公司的起诉并未违反诉讼时效期间的规定对齐裕公司在第二次庭审中关于诉讼时效的抗辩，不予采信”（判决书第4页第二段）的依据是“结合双方提供的证据及庭审陈述”，但没有具体证据证明及法院采纳的理由。4.一审“本院认定涉案合同终止时间为2014年6月5日”，广告发布时间共计193天。该认定没有事实依据。在判决书第三段，“聚智公司主张合同终止时间为2014年7月6日，齐裕公司主张合同终止时间为2014年6月5日，但双方均未提交合法有效的证据证明”，“聚智公司…应承担举证不能的法律后果”前后矛盾。二、一审法院适用法律错误。1.引用“禁止反言原则”错误。首先，我国法律及司法解释中并无“禁止反言”的称谓和明确概念，它是在英美法系的司法实践中采用，在判决中引用是错误的。第二，即使一审法院想表达的是齐裕公司在庭审中是自认，但该适用也是错误的。因为，一审所认定的齐裕公司认可合同终止时间是2014年6月5日和尚欠聚智公司163200元，是齐裕公司在聚智公司没有履行合同义务违约情况下，对该事件的齐裕公司的内部处理意见，而不是齐裕公司的自认，聚智公司没有将履行合同约定义务的情况通知给齐裕公司，已经先违约，齐裕公司停止支付第二笔费用是依法履行抗辩权，聚智公司没有按照合同约定及时止损，其损失应由其自己承担。第三，《证据规则》规定，当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；一审中，对此事予以解释的是齐裕公司的员工张国亮，而此人是一般代理。未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方此种请求的，则应当允许撤回承认和主张相反的事实，因此，齐裕公司在第二次庭审中提出不同的观点，并无不当。第四、一审虽然引用该原则作为判案依据，但一审法院的判决却得到另一个结果。如果承认尚欠163200元是自认，应该直接判决这个数额，但一审法院又计算出了“齐裕公司尚欠广告费约为164108.22元”，也就是一审法院也违反了“禁止反言原则”。2.一审法院“聚智公司主张齐裕公司自2014年7月6日起赔偿逾期付款损失，有合同和法律依据”（判决书第4页最后一段）是错误的。没有法律依据。3.一审法院判决引用合同法第60、107、109、113条规定，应该是想表达当事人应该履行合同，违约方应该受到惩罚的意思，但一审法院在没有审查聚智公司是否已经完整的履行合同义务的情况下，怎么就武断认为只有齐裕公司违约？三、一审法院驳回齐裕公司的反诉请求是程序违法。齐裕公司在一审中依法提起的反诉符合民诉法起诉的条件，反诉与本诉的诉讼请求在事实和法律上有牵连。一审法院仅以反诉请求与齐裕公司在第一次庭审中的陈述不一致为由，口头裁定反诉不予受理，是程序违法。该不予受理的理由不是法定理由，且该理由涉及实体内容，一审法院不经过审理查明，就裁定不受理是违法的。综上，一审法院判决事实不清，适用法律错误，程序违法，恳请二审法院发回重审或予以改判。聚智公司辩称，一、一审期间，双方对涉案广告牌的设立时间于2013年11月25日没有争议，双方仅对广告牌的拆除时间存在异议。聚智公司认为广告牌于2014年7月6日拆除，并提交相关证据，齐裕公司主张广告牌于2014年6月5日拆除，但未提交证据证明。根据证据规则的相关规定，双方均应对自己的主张提交证据证明，举证不能的由承担举证责任的一方承担不利后果，一审法院认为聚智公司主张的证据不能证明广告牌于7月6日拆除，但不能因此就采信齐裕公司的主张。如果齐裕公司没有证据证明广告牌于6月5日拆除，那么法律后果就是双方均无证据证明广告牌已经拆除。本案合同约定合同的终止时间为2014年11月25日，聚智公司有权主张合同价款至11月25日。二、齐裕公司主张一审法院引用禁止反言原则错误。我国证据规则明确规定一方对自己不利陈述，在无相反证据证明的情况下，应当采信。该法律规定就是禁止反言原则。三、张国亮是齐裕公司成本部经理，负责处理齐裕公司对外欠付债务的相关事务，不仅是本案诉讼的代理人，其在录音中明确陈述在6月5日之后，广告牌又设立一段时间，这与聚智公司主张广告牌于2014年7月6日拆除相吻合，能够认定聚智公司的主张。聚智公司向一审法院起诉请求：1.判令齐裕公司支付广告发布费242075元；2.判令齐裕公司赔偿聚智公司因逾期付款造成的损失（自2014年7月6日起至付清之日止，以242075元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息）。一审法院认定事实：2013年11月8日，聚智公司与齐裕公司签订《户外广告发布合同》，合同约定主要内容为：聚智公司为齐裕公司在济南建邦黄河大桥发布灯杆箱式广告，发布期限为2013年11月25日至2014年11月25日，广告费为918000元，付款方式为合同签订一周内，齐裕公司向聚智公司支付广告费321300元，2014年1月25日前，齐裕公司应向聚智公司支付广告费229500元，2014年6月25日前，齐裕公司向聚智公司支付广告费229500元，2014年10月25日前，齐裕公司向聚智公司支付广告费137700元。聚智公司称，涉案广告实际发布期限为2013年11月25日至2014年7月6日，齐裕公司共计向聚智公司支付广告费321300元。齐裕公司对已支付的广告费无异议，但认为广告发布期限为2013年11月25日至2014年6月5日，故齐裕公司仅认可尚欠聚智公司广告费163200元。聚智公司申请证人马登海（曾用名马海）出庭作证，聚智公司称该证人系代表聚智公司签订涉案合同的员工，现已离职，证人称曾多次向齐裕公司催款，且涉案广告牌被撤下的时间为2014年7月6日。聚智公司提交与齐裕公司员工张国亮的通话录音两份及到齐裕公司处催款的视频资料一份，证明合同终止时间为2014年7月6日，及向齐裕公司主张权利的事实。齐裕公司对以上证据均不认可。另，齐裕公司于第一次庭审陈述中认可尚欠聚智公司广告费163200元，且已在财务挂账。齐裕公司于第二次庭审陈述中否认聚智公司履行了发布广告的义务，称聚智公司应退回给齐裕公司已支付的广告费，并且提出聚智公司的诉讼请求超过诉讼时效期间的抗辩。一审法院认为，双方之间签订的《户外广告发布合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予确认。合同签订后，双方均应依据合同履行各自的义务。聚智公司依约为齐裕公司发布了广告，齐裕公司依约支付了第一期广告费后，未再支付第二期广告费。齐裕公司在第一次庭审中已认可尚欠聚智公司广告费163200元，在第二次庭审中又否认欠款的事实并提出诉讼时效的抗辩，违反了禁止反言原则，法院采纳齐裕公司第一次庭审中的陈述。关于聚智公司的起诉是否超过诉讼时效期间的问题，齐裕公司在第一次庭审中陈述，尚欠聚智公司广告费163200元且该笔款项已在齐裕公司财务处挂账，结合双方提供的证据及庭审陈述，法院认为，聚智公司的起诉并未违反诉讼时效期间的规定，对齐裕公司在第二次庭审中关于诉讼时效的抗辩，法院不予采信。双方对广告发布期限及齐裕公司已支付的广告费无异议，仅对涉案合同终止时间有争议。聚智公司主张合同终止时间为2014年7月6日，齐裕公司主张合同终止时间为2014年6月5日，但双方均未提交合法有效的证据证明。法院认为，主张合同终止的一方应提供证据证明，聚智公司虽提交了通话录音及证人证言，但均非直接证据，聚智公司不能提供其他相关证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。结合双方提交的证据及庭审陈述，法院认定涉案合同终止时间为2014年6月5日，广告发布时间共计193天，则齐裕公司尚欠广告费约为164108.22元（918000÷365天×193天-321300元）。综上，聚智公司主张齐裕公司支付广告发布费242075元，法院支持164108.22元。聚智公司主张齐裕公司自2014年7月6日起赔偿逾期付款损失，有合同和法律依据，且该起始时间晚于合同约定的第二笔款项的付款期限，系聚智公司对自身权利的处分，法院予以支持，该损失计算方式为：以164108.22元为基数，自2014年7月6日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、山东齐裕投资发展有限公司于判决生效之日起十日内向济南聚智广告传媒有限公司支付广告费164108.22元；二、山东齐裕投资发展有限公司于判决生效之日起十日内向济南聚智广告传媒有限公司赔偿损失：以164108.22元为基数，自2014年7月6日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；三、驳回济南聚智广告传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5490元，减半收取计2745元，由聚智公司负担745元，由齐裕公司负担2000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，聚智公司与齐裕公司签订的《户外广告发布合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，虽然双方留存的合同落款时间不一致，但并不影响合同成立并生效，本院予以确认。齐裕公司主张，聚智公司并未依约履行合同，违约在先，且根据涉案合同第六条第2项“若甲方10个工作日内不能按时交纳广告发布费，乙方有权终止合同，撤下甲方广告画面”之约定，齐裕公司停止支付第二笔费用是依法履行抗辩权，合同于2014年2月7日已经终止，聚智公司没有采取措施防止损失扩大，后果应由其自行承担。对此本院认为，齐裕公司一审第一次开庭时主张合同于2014年6月5日终止，第二次开庭时主张合同于2014年2月7日终止，虽然其主张的合同终止时间不一致，但其均认可合同已实际履行了部分时间，系对合同实际履行的自认，且合同并未约定聚智公司负有将履约情况通知齐裕公司的义务，故齐裕公司认为聚智公司并未履行合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案合同第六条第2项约定的系聚智公司的权利而非义务，在齐裕公司未履行付款义务而违约的情况下，其更不享有单方解除合同的权利。合同约定的终止时间为2014年11月25日，聚智公司主张实际终止日期为2014年7月6日，一审中有双方的通话录音及证人证言等证据，足以认定合同实际于2014年7月6日终止。齐裕公司虽不予认可，但其并未提交相应证据予以证实，故对其主张本院不予支持。对于诉讼时效，一审提交的录音及证人证言均可证明聚智公司曾多次向齐裕公司主张权利，故齐裕公司主张本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院未予受理齐裕公司的反诉并无不当，如齐裕公司认为其权利受到侵害，可另行主张权利。聚智公司起诉请求自2014年7月6日至实际付清之日止的利息，符合法律规定，一审法院判令计算至判决生效之日止不当，本院予以纠正。综上所述，齐裕公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；聚智公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初3285号民事判决；二、山东齐裕投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南聚智广告传媒有限公司广告费242075元及利息（以242075元为基数，自2014年7月6日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5490元，减半收取2745元，由山东齐裕投资发展有限公司负担；二审案件受理费5490元，由山东齐裕投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李志忠审判员  杨 莉审判员  韩 梅二〇一八年三月十二日书记员  韩卓典