浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终1705号上诉人（原审被告，原审反诉原告）：浙江省安吉县南华实业有限公司，住所地安吉县递铺镇城南路32号。法定代表人：李宗平，该公司董事。委托诉讼代理人：朱仲勉，浙江纳古律师事务所律师。委托诉讼代理人：李祎，浙江纳古律师事务所律师。被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：浙江旭昱建设有限公司，住所地安吉县递铺镇胜利东路天启铭楼五楼。法定代表人：金中平，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄立科，浙江振源律师事务所律师。上诉人浙江省安吉县南华实业有限公司(以下简称南华公司)因与被上诉人浙江旭昱建设有限公司（以下简称旭昱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2016）浙0523民初6741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后依法组成合议庭，并于2018年1月17日公开开庭进行了审理，上诉人南华公司法定代表人李宗平及委托诉讼代理人朱仲勉和被上诉人旭昱公司委托诉讼代理人黄立科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南华公司上诉请求：撤销一审判决，驳回旭昱公司一审中的诉讼请求，支持南华公司一审中的反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定南华公司已支付工程款金额错误。南华公司已完全履行工程款支付义务，代旭昱公司向项目经理个人及其他具体工人班组支付的款项应认定为工程款。2014年1月，钢筋工方德海、伙同木工泥工等20余人将南华公司法定代表人李宗平和案涉项目项目经理曹旭荣拉至劳动局（信访局），工作人员告知南华公司，施工单位难以支付相应款项时，应由建设单位将款项支付给工人，于是南华公司将相应款项支付给工程相关班组人员。同日，钢筋工方德海因未安排到工资款来工地吵闹，还将南华公司法定代表人李宗平打伤，报公安局处理时，公安局回复说建设单位应当先行将款项支付给工人，故南华公司向旭昱公司及工程相关班组人员皆支付了款项，共计支付9408455元。二、南华公司不应承担旭昱公司因起诉而产生的律师费用。首先，案涉《协议书》无效。从2016年7月15日签订的《协议书》中可见，协议第二页签字人为南华公司当时的代理律师赵顺庆与南华公司法定代表人李宗平之子。首先，南华公司与赵顺庆律师所签订的法律服务委托合同中并无签订该协议的代理权，赵顺庆律师签订该协议为无权代理行为；其次，进行签字和盖章的南华公司法定代表人之子也没有代理权限。协议签订之时南华公司法定代表人李宗平正在住院，庭中也提交了李宗平住院的证据，该协议违背了南华公司真实意思表示，为无权代理行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，《协议书》中签字的行为人皆为无权代理，却以南华公司名义订立合同，未经南华公司追认，对南华公司不发生效力，该合同无效。因此，旭昱公司在一审中诉请律师费用无合同依据。最后，律师费的承担需要有相应的法律依据。关于律师费的承担问题，我国的诉讼费用制度并没有将当事人之间的诉讼费用负担作为调整对象，而仅关注于法院与当事人之间的成本负担。因此，若双方的合同中未明确律师费，法院判决对诉讼请求中的律师费是不作处理的。本案并不属于我国现行相关司法解释明确规定由败诉方承担胜诉方合理律师费的情形，且案涉《协议书》无效，南华公司与旭昱公司之间并无明确约定律师费用的合同，南华公司不应承担旭昱公司支出的律师费用。三、一审法院认定旭昱公司应支付的违约金金额错误根据合同约定，工程应于2013年12月9日竣工验收合格交付使用。在合同履行过程中，旭昱公司不断拖延工期。主要原因在于旭昱公司所承建消防的延期，而非旭昱公司所述南华公司自行找第三方承建电梯的原因。因旭昱公司的拖延，工程直至2015年6月24日才验收备案，共延误工期达560天之久。依照合同约定，旭昱公司应当承担工期延误的违约责任，参照合同中相应的违约金计算方式，按工程最终审定价的日0.5‰，向南华公司支付工期延误违约金，违约金共计2344250.44元。四、一审法院未查明涉案相关法律事实。一审法院无视基本案件事实，对于工程款、违约金、律师费等事实并未查明，而是有选择的认定事实，忽略南华公司向项目经理个人及具体班组人员支付了工程款项这一事实及法律事实。南华公司在一审中提交的证据足以证明南华公司向旭昱公司的项目经理支付工程款以及及代为向具体班组人员支付工程款。旭昱公司针对南华公司的诉求提出“曹旭荣确为项目经理，但款项不应认定为工程款”的抗辩，一审法院在审理查明部分，认定事实错误，进而影响到法律的适用。其次，一审法院未对本案证据进行综合审查判断。南华公司在一审中提交的证据足以证明南华公司向旭昱公司的项目经理支付工程款以及代为向具体班组人员支付工程款。旭昱公司对项目经理曹旭荣的身份认定及相关班组人员身份认定均可体现该组证据的证明力。综上，一审法院在作出裁判时，未在查明相关事实和综合审查全案相关证据，判决有失偏颇。五、一审法院适用法律错误。根据《建设施工企业项目经理资质管理办法》第八条的相关规定，项目经理作为工程项目的管理者，其管理权利包括以企业法定代表人的身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系。从上述规定可知，曹旭荣作为涉案项目的项目经理，就该项目而言是建筑施工企业法定代表人的代表，其职务行为应视为代表建筑企业的行为。南华公司支付给曹旭荣的款项，得到曹旭荣认定，实际也造成旭昱公司施工成本的减少，故应认定为工程款，应在总的工程款中扣除。发包人将工程发包给承包人并支付工程款，工程款的最终金额组成应当包括人工工资、物料费等，发包人因承包人不及时支付农民工工资，为解决实际施工人的工资发放问题，替承包人垫付人工工资，该部分金额在日后结算工程款的时候当然需要扣除。南华公司支付给具体班组人员的款项，得到公安局回复，也得到项目经理曹旭荣认定，实际造成旭昱公司施工成本的减少，应认定为工程款在总的工程款中扣除，南华公司无需再向旭昱公司承担支付工程款的责任。一审法院在未查清涉案工程款、律师费的承担、工期延误违约金等相关事实及双方当事人法律关系的情况下，就错误认定南华公司负有工程款支付义务、律师费支付责任，二审法院应当依法改判，驳回旭昱公司的全部诉讼请求，支持南华公司的全部反诉请求。旭昱公司辩称，南华公司的上诉缺乏事实与法律依据，请求驳回南华公司的上诉，维持原判。一、关于一审认定南华公司已付工程款的问题。（一）一审多认定了1337471.5元，这一认定是错误的，因南华公司代购钢材而支付的1337471.5元，未列入双方认可的总结算工程款8372323元中。（二）南华公司向曹旭荣个人支付的款项和向其他人所支付的款，未被一审认定为南华公司已付工程款之列，完全正确。具体理由如下：1.双方签订的《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第47条明确约定，发包人支付的所有工程款必须转账结算，并存入旭昱公司的账户，任何个人不得代表承包方领取工程款，发包人以其他任何形式和数额的支付款均不得列入工程款，发包人支付的所有工程款必须直接划入承包人旭昱公司账户，不得支付给项目经理及其他人员。2.曹旭荣即使是项目经理,也不能作为南华公司已付工程款认定的理由。合同已有明确约定，南华公司不得向项目经理个人付款外，《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八项规定，曹旭荣并未得到旭昱公司法定代表人的授权，没有向南华公司收取任何工程款的权利。3.南华公司向曹旭荣个人支付的款项和向其他人所支付的款项，自始至终未得到旭昱公司的追认。4.南华公司上诉认为这些款项的支付，是在2014年1月，钢筋工方德海同木工泥工等20余人将南华公司法定代表人李宗平和曹旭荣拉至安吉县劳动局（信访局）及同日在县公安局处理时，该两局的工作人员均要求南华公司代为支付，南华公司才支付的，从而认为应视为已付工程款的理由，显然不成立。南华公司自始至终没有为自己这一说法进行举证，应承担举证不能的败诉的责任；南华公司的说法也不符合事实，因为南华公司在一审的举证表明，大部分的付款时间是在2013年3月、6月、12月及2014年的4月、6与、8月及2015年2月等时间，而在2014年1月4日当天仅支付给王水林5万元、钱贵勤5万元，且南华公司也未提供证据证明钱贵勤的身份及与本案的关系。二、南华公司应承担旭昱公司支付的律师代理费。2016年7月15日双方签订的《协议书》第八条约定，南华公司应承担本案一审时旭昱公司支付的律师费，该约定不违反法律的规定，应受法律保护。按协议约定，南华公司应在2016年8月底前向旭昱公司承担143.785万元的付款义务，但南华公司分三次支付了77万元，尚有667850元未付，且77万元的支付时间，也严重超期。三、南华公司一审反诉的违约金不应支持。1.工程延期竣工完全是由南华公司的单方原因造成的。造成案涉工程延期竣工的原因为：（1）南华公司分包的消防工程严重拖延工期；（2）南华公司严重拖延支付工程款是造成案涉工程延期竣工的另一主要原因。2.即使是旭昱公司延期竣工，南华公司要求支付违约金没有合同依据。3.即使是旭昱公司延期竣工，南华公司按延期560天计算违约金没有依据。旭昱公司向一审法院起诉请求：1.南华公司向旭昱公司支付工程款395万元；2.南华公司承担旭昱公司律师费15万元；3.南华公司承担诉讼费。南华公司向一审法院提出反诉请求：1.确认南华公司与旭昱公司签订的《协议书》无效；2.旭昱公司返还工程款1036132元，支付违约金2344250.44元（按工程最终审定价的0.5‰计算），共计3380382.44元；3.反诉费由旭昱公司承担。一审法院认定事实：南华公司、旭昱公司双方对以下事实无异议，一审法院予以认定：2012年12月12日，南华公司与旭昱公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由旭昱公司承建南华公司位于递铺镇迎宾大道东、穆王西路北的浙江省安吉县南华实业有限公司商住楼工程；工程内容为总建筑面积6163.7m2，六层框架结构（含地下室900m2);承包范围为施工总承包（土建、安装）；合同价款定价为992万元；开工日期为2012年12月10日（实际以开工报告为准），竣工日期为2013年12月9日（以开工报告相应顺延）,合同工期总日历天数365天。通用条款第13.1条约定：发包人未能按约定日期支付工程款预付款、进度款，致使施工不能正常进行而造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。专用条款第13.1条约定：双方约定工期顺延除按“通用条款”13.1执行外，13.1（4）除外，非承包方原因造成延误、障碍等工期相应顺延……。专用条款第24条约定：合同签订后，主要机械设备进场三天内，预付合同工程价款的10%作为预付款。专用条款第26条约定：合同签订后，三日内划入安全防护文明施工措施费60%，余款按每月完成工程量的75%进行支付，具体支付方式为：每月25日上报工程量待下个月的5日前支付工程款，工程通过初验，达到合格标准后支付至不超过已完成工程量价款的85%。余款在工程审计完成后支付至实际总造价的95%，余下5%作为工程质量保修金。质量保修金分两次返还，竣工验收合格后满一年后7天内返还3%，剩余2%在满两年后14天内返还。补充条款约定：发包人支付的所有工程款必须转账结算，并存入承包人旭昱公司的账户（开户银行：工行安吉县支行营业部，账号：12×××83），任何人不得代表承包方领取工程款，发包人以其他任何形式和数额的支付款均不得计入工程款。发包人支付的所有工程款和数额必须直接划入承包人账户，不得支付给项目经理个人及其他人员，如有违约视为未支付工程款处理，并承担违约责任及经济损失。合同签订后，旭昱公司于2012年12月20日开工，于2014年11月13日进行竣工初验，竣工验收结果为合格。南华公司商住楼工程经建设单位南华公司于2015年5月25日组织勘察、设计、施工、工程监理和有关单位验收，并于2015年6月24日备案。2016年1月15日，南华公司商住楼工程经浙ＸＸ夏工程管理有限公司审核确定工程款为8372323元。2016年5月11日，旭昱公司以南华公司欠付其工程款为由曾向一审法院起诉。在该案的诉讼过程中，南华公司的委托诉讼代理人赵顺庆和南华公司法定代理人李宗平之子李波于2016年7月15日与旭昱公司案外签订协议书一份，该协议书加盖了南华公司的公章。后旭昱公司向一审法院申请撤诉，一审法院裁定予以准许。协议书以旭昱公司为甲方，以南华公司为乙方，协议书的内容有：一、乙方确认并同意支付甲方下列材料商的款项，共计76.385万元，具体为①宋伟水电安装费9万元；②黄新勤黄沙款1.4万元；③王水林花岗岩干挂费7.325万元；④朱伟华油漆费6万元；⑤丁贤义小五金材料款3.2万元；⑥周明华木模款33万元、垫付南华工地材料款5万元，合计38万元；⑦陈寿华保温材料款10.26万元；⑧吕月娥工资款1.2万元。二、甲、乙双方同意2012年12月12日签订的建设工程施工合同所涉工程实际工程决算按837万元；乙方确认并同意支付甲方税金及管理费按837万元的6.5%计算（计54.4万元）。三、乙方自愿承担甲方律师费13万元。四、本协议签订后，甲方向人民法院撤回起诉，撤回起诉后人民法院应收的诉讼费用由乙方承担。五、以上第一条、第二条第二款以及第三条所涉款项共计143.785万元。该143.785万元与第四条乙方应承担的法院诉讼费，乙方按下列方式支付给甲方：①本协议签订后七日内支付20万元；②余款于2016年8月底前付清。六、由乙方于2016年9月中旬向甲方提供含人工工资在内的发票837万元。其中人工工资不超过25%，其余部分由乙方向甲方提供钢筋、水泥、混凝土等建筑材料发票。七、由甲方承建的乙方位于安吉县递铺镇迎宾大道东、穆皇西路北的商住楼工程，除本协议第一条外，如有尚未支付的材料款、人工工资或其他应付款，按人民法院生效法律文书确定的数额由乙方全额承担并支付给甲方。甲方为此而支付的法院诉讼费、执行费、律师代理费等由乙方承担。八、如乙方未按本协议及时支付任何一期款项或延期提供发票的，延期一个月之内的按月息2%支付利息。如任何超过一个月的，则乙方按472万元（837万元-365万元）向甲方支付工程款。如乙方未向甲方支付该472万元工程款而引起诉讼的，法院诉讼费、执行费、甲方的律师代理费由乙方承担。九、本协议自签订之日起生效。协议签订后，因南华公司未按协议全面履行，旭昱公司再次将南华公司诉至一审法院，为此旭昱公司因聘请律师而花费律师代理费15万元。旭昱公司、南华公司双方就下列事实存有争议：一、关于南华公司支付旭昱公司工程款情况。1.对南华公司或李宗平向旭昱公司以下付款，旭昱公司无异议，一审法院予以认定。具体如下：2012年12月17日支付5万元，2013年1月30日分别支付40万元和30万元，2013年1月31日支付40万元，2013年3月8日支付30万元，2013年4月3日支付25万元，2013年4月7日支付45万元，2013年4月10日支付30万元，2013年5月9日支付50万元，2013年5月21日支付20万元，2013年7月1日支付50万元，2015年6月2日支付5000元，2015年6月4日支付43013.5元，2015年9月23日支付2万元，2016年2月3日支付9万元，2016年7月26日支付20万元，2016年8月30日支付37万元，2016年9月12日支付20万元。以上合计4578013.5元。2.李宗平向韩财根支付的款项。具体为：2012年10月9日支付100万元，2012年10月23日支付20万元，2012年10月30日支付137471.50元。以上合计1337471.50元。旭昱公司举2012年10月9日、10月23日和10月30日分别向韩财根转账100万元、20万元和137471.50元的转账凭证，以及曹旭荣（系南华公司商住楼工程的项目经理）于2012年10月29日出具的领款凭证一份，用于证明李宗平代旭昱公司购买钢材用于南华公司商住楼工程，该款应在工程款中予以抵扣。旭昱公司以补充条款约定工程款必须支付至旭昱公司账户而不予认可，对曹旭荣系南华公司商住楼工程的项目经理无异议。对此，一审法院认为，南华公司法定代表人李宗平代旭昱公司购买钢材用于南华公司商住楼工程有南华公司商住楼工程的项目经理曹旭荣出具的领款凭证予以证实，一审法院予以认定。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，项目经理，即建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。南华公司与旭昱公司签订的建设工程施工合同将项目经理定义为:指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。又根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条的相关规定，项目经理作为工程项目的管理者，其管理权力包括以企业法定代表人代表的身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同，指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素等诸多内容。从上述规定及约定可知，规范意义上的项目经理是建筑施工企业法定代表人的代表，是法定代表人的职权在该工程项目上的延伸，其在该工程项目中从事的职务行为应视为代表建筑企业法定代表人的行为，而并非一般意义上的代理行为。因上述款项得到曹旭荣的确认，且实际也造成旭昱公司施工成本的减少，故应在总的工程款中予以抵扣。3.南华公司向安吉正兴混凝土有限公司支付的款项。旭昱公司举一审法院(2016)浙0523民初2859号民事调解书及安吉正兴混凝土有限公司出具的收条一份,证明旭昱公司向安吉正兴混凝土有限公司购买混凝土而签订买卖合同一份,并由南华公司提供担保,后由于旭昱公司拖欠货款,安吉正兴混凝土有限公司将旭昱公司和南华公司诉至法院，该案经法院调解达成调解协议，因旭昱公司未履行，南华公司于2016年8月15日代为履行358000元。因旭昱公司予以认可，故予以认定。４.南华公司向曹旭荣个人支付的款项和向其他人所支付的款项。因南华公司向其他人支付的款项也未得到旭昱公司的指示，事后也未得到旭昱公司的追认，而且补充协议约定发包人支付的所有工程款和数额必须直接划入承包人账户，不得支付给项目经理个人及其他人员，如有违约视为未支付工程款处理，故对南华公司所举该部分支付款项，均不予认定。综上，一审法院认定南华公司已支付（或可以抵扣）旭昱公司的款项包括：①南华公司分期向旭昱公司支付的4578013.5元；②南华公司为旭昱公司代购钢材而支付货款1337471.50元；③南华公司为履行保证义务代旭昱公司支付案件款358000元。以上合计6273485元。二、关于南华公司商住楼工程的消防及电梯分包工程是否由旭昱公司承包施工的问题。旭昱公司举旭昱公司、南华公司及韦伯电梯有限公司签订的协议、南华公司向旭昱公司出具的承诺书及安吉县公安消防大队出具的建设工程竣工验收消防备案受理凭证等证据，拟证明南华公司商住楼工程的消防及电梯安装工程是由南华公司自己施工的，该两项工程由于南华公司自身施工的问题，直到2015年2月10日才进行竣工验收消防备案，继而证明整个工程是由于南华公司自身的原因而造成延期完工。南华公司对旭昱公司所举证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，提出消防工程是由旭昱公司施工的，电梯是由南华公司所购买，安装工程是由第三方进行施工的，工程工期的延期不是南华公司引起的，而是由旭昱公司的原因造成的。因南华公司对旭昱公司所举该组证据的真实性无异议，故一审法院对其真实性予以认定。三方协议明确约定旭昱公司与韦伯电梯有限公司签订的《电梯制作安装分包协议》只用作工程资料用，旭昱公司与韦伯电梯有限公司不存在协议所规定的各项权利义务关系，一切关于涉及本电梯工程的经济、安全、质量。缺陷、保修责任及由此引起的纠纷由南华公司与旭昱公司与韦伯电梯有限公司自行协商解决，与旭昱公司无关。电梯工程由南华公司分包给韦伯电梯有限公司施工。南华公司出具给旭昱公司的承诺书载明南华公司商住楼工程的消防及电梯分包工程由南华公司具体操作，原2013年8月20日所签订的消防工程分包合同和2014年8月15日所签订的电梯安装协议只用于竣工验收之用，无其他用途。安吉县公安消防大队出具的建设工程竣工验收消防备案受理凭证可证明南华公司商住楼工程消防验收备案日期是2015年2月10日。据此，一审法院认定，南华公司商住楼工程的消防并非由旭昱公司施工，而是由南华公司具体操作；电梯安装工程由南华公司分包给韦伯电梯有限公司施工；2015年2月10日，南华公司商住楼工程消防验收备案。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、南华公司前诉案件的委托代理人赵顺庆和南华公司法定代理人李宗平之子李波于2016年7月15日与旭昱公司案外签订的协议书是否有效；二、旭昱公司对南华公司商住楼工程的延期竣工是否应承担违约责任。针对争议焦点一，2016年5月11日旭昱公司以南华公司欠付其工程款为由曾向一审法院起诉，经一审法院核实，在该案的诉讼过程中，南华公司委托浙江昌硕律师事务所律师赵顺庆作为其诉讼代理人，其代理权限为特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉。故在该案的审理过程中，赵顺庆律师有权代表南华公司与旭昱公司进行和解并签订上述和解协议书，而且该协议书也由李宗平之子李波加盖了南华公司的公章，李波代南华公司与旭昱公司协商并加盖公章的行为，构成表见代理，该协议也未违反法律禁止性规定，应属有效，南华公司反诉请求判令确认协议书无效的理由不能成立，不予支持。南华公司在协议签订后支付了部分款项，但未能按协议全面履行，按协议第八条的规定，南华公司应按472万元（837万元-365万元）向旭昱公司支付工程款，按该条条文理解，应付工程款为双方确认的总工程款837万元减去南华公司已支付的工程款。南华公司已支付旭昱公司6273485元，但上述支付款项中，双方协议确认13万元系支付另案的律师代理费，25787元系支付另案的诉讼费，故认定上述6117698元（6273485元-13万元-25787元）系支付工程款，故南华公司尚应向旭昱公司支付工程款2252302元（837万元-6117698元）。因旭昱公司聘请律师支付的代理费系按395万元的标准计付的，而南华公司实际仅应支付工程款2252302元，故酌定15万元的律师代理费中的78000元由南华公司承担。针对争议焦点二，旭昱公司承建的南华公司商住楼工程工期为总日历天数365天，旭昱公司于2012年12月20日开工，按合同约定应于2013年12月19日竣工，而工程却于2014年11月13日进行竣工初验，直至2015年5月25日才组织勘察、设计、施工、工程监理和有关单位验收，该工程确实存在延误工期的情况。旭昱公司主张工期延误系因南华公司未按合同约定支付工程款，以及部分工程系由南华公司施工造成的。合同专用条款第24条、第26条对工程预付款、进度款的支付进行了约定，结合南华公司在工程竣工初验前（2014年11月13日前）总计才支付工程款365万元，可以证明南华工程确实存在未按约定支付工程款的情况。但通用条款第13.1条约定：发包人未能按约定日期支付工程款预付款、进度款，致使施工不能正常进行而造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。依该条款的约定，旭昱公司在南华公司未按约支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行情况下，应经工程师确认，相应工期顺延。而旭昱公司未就可顺延的工期进行举证，应承担举证不能的法律后果。因合同未对承包方延误工期的违约责任进行约定损失的计算方法，南华公司亦未就损失部分进行举证，故结合工程延期竣工的天数，南华公司拖欠工程款的情况，以及南华公司商住楼工程中的消防、电梯安装工程并非由旭昱公司施工的情况（也可能对工期延误造成一定影响），酌定旭昱公司应赔偿南华公司工程延期竣工的损失为50万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、浙江省安吉县南华实业有限公司给付浙江旭昱建设有限公司工程款2252302元；二、浙江省安吉县南华实业有限公司赔偿浙江旭昱建设有限公司实现债权的费用78000元；三、浙江旭昱建设有限公司赔偿浙江省安吉县南华实业有限公司违约损失50万元；上述一、二、三抵销后，浙江省安吉县南华实业有限公司给付浙江旭昱建设有限公司人民币1830302元，限于判决生效之日起十日内履行；四、驳回浙江旭昱建设有限公司的其他诉讼请求；五、驳回浙江省安吉县南华实业有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费们39600元、财产保全费5000元，一审反诉受理费16920（已减半），合计61520元，由浙江旭昱建设有限公司负担21819元，浙江省安吉县南华实业有限公司负担39701无，限于判决生效之日起十日内交纳。本院二审期间，南华公司未向本院提交证据。旭昱公司向本院提交工程结算审核定单后面的附件，拟证明钢筋是旭昱公司购买的，一审将其作为本案工程款进行抵扣是不公平的。南华公司质证认为，该证据已超过举证期限，不属于二审中的新证据；工程审核简明表都是复印件，对其真实性无法核实；旭昱公司也未就此提出上诉，与二审审理的事项并无关联。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，本案应围绕南华公司的上诉请求进行审理。旭昱公司二审提交的工程结算审核定单后面的附件，其证明的对象不在本案审理范围之内，故对该证据不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、南华公司向案外人支付的款项是否应认定为已付的工程款；二、南华公司是否应承担律师费；三、旭昱公司应赔偿工程延期竣工损失的数额。关于焦点一，南华公司与旭昱公司于2012年12月12日签订的《建设工程施工合同》就工程款支付问题在第三部分专用条款第47条约定，发包人南华公司支付的支付所有工程款必须直接划入承包人旭昱公司账户，不得支付给项目经理个人及其他人员，否则视为未支付工程款处理，并承担违约责任及经济损失。南华公司上诉主张其向案外人曹旭荣及其他具体工人班组支付款项应认定为已付的工程款，但该支付行为既非根据旭昱公司的指令，事后也未得到旭昱公司的追认，故南华公司支付的上述款项按照《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47条约定，不能作为南华公司已付工程款处理，本院对南华公司该节上诉主张不予采信。关于焦点二，2016年5月11日旭昱公司以南华公司欠付其工程款为由向一审法院起诉，在诉讼过程中，南华公司委托诉讼代理人赵顺庆代表南华公司与旭昱公司签订《协议书》，赵顺庆的代理权限为特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或上诉，该协议书上也已加盖南华公司的公章，故协议书应视为南华公司真实意思表示，对其具有拘束力，南华公司上诉主张该协议书无效，无事实和法律依据，本院不予支持。南华公司签订协议后，未按照协议约定按期支付工程款，应根据《协议书》第八条“如乙方（南华公司）未按本协议及时支付任何一期款项或延期提供发票的，延期一个月之内的按月息2%支付利息。如任何超过一个月的，则乙方按472万元(837万元-365万元)向甲方（旭昱公司）支付工程款。如乙方未向甲方支付该472万元工程款而引起的诉讼，法院诉讼费、执行费、甲方的律师代理费由乙方承担”之约定，南华公司应承担旭昱公司因诉讼产生的律师代理费。关于焦点三，案涉工程存在延误工期的情况，但鉴于南华公司未按约定日期支付工程款且南华公司单独分包的消防、电梯工程对工期造成的影响等实际情况，一审酌定旭昱公司就工期延期竣工赔偿南华公司损失50万元并无不当。综上所述，南华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33840元，由浙江省安吉县南华实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 杰审判员 梁 帅审判员 周辰晨二〇一八年二月二十四日书记员 谢敏飞·??10?··??11?·