辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)辽民申4067号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽阳宝林房地产开发有限公司。住所地：辽宁省辽阳市白塔区文圣路*****号。法定代表人：李少威，该公司总经理。委托诉讼代理人:柏丽，该公司员工。委托诉讼代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：辽宁省第三建筑工程公司。住所地：辽宁省辽阳市白塔区青年街**号。法定代表人：王德云，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜桂芝，该公司员工。委托诉讼代理人：吕岩，辽宁冠信律师事务所律师。再审申请人辽阳宝林房地产开发有限公司(以下简称宝林公司)因与被申请人辽宁省第三建筑工程公司(以下简称三建公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽10民终567号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。本案现已审查终结。宝林公司申请再审称：1、宝林公司与三建公司共签订两份建设工程施工合同，原一、二审判决认定2010年4月29日签订的《建设工程施工合同》无效结论正确，但适用法律错误。《建设工程（补充）承包合同》为有效合同，该合同是三建公司被确定为施工单位后，双方签订的施工合同，该合同没有违反法律的强制性规定，故该合同为合法有效合同，应当按照此合同确定双方权利义务。2、原一、二审判决认定事实错误导致判决结果有失公正。合同适用错误，应当按照2011年6月8日签订的《建设工程（补充）承包合同》确定工程价款等双方权利义务，假设认定《建设工程施工合同》和《建设工程（补充）承包合同》均为无效合同，那么也应当按照双方实际履行的合同即《建设工程（补充）承包合同》确定工程价款，原一、二审判决依据《建设工程施工合同》进行结算明显错误。辽宁天亿司法鉴定所出具的鉴定报告存在重大瑕疵，不能作为双方结算依据。鉴定程序错误，导致鉴定结论错误。天亿鉴定所出具的鉴定报告应当符合项目工程的实际情况，故其应当在鉴定过程中到现场实际勘查测量核定，但天亿鉴定所仅依据图纸计算工程造价，其鉴定程序明显错误，从而导致鉴定结论错误。鉴定报告中工程量认定错误。原一、二审审理过程中，宝林公司向法庭提供了三建公司未施工的工程内容的相关证据，该部分属于工程施工范围，属于工程结算的工程量范畴，鉴定机构没有到现场勘查，直接依据图纸计算工程价款导致未施工的工程量计入工程价款，未施工的工程价款必须在工程结算时予以扣除，原一、二审法院错误的将未施工部分的工程价款与已施工工程存在的工程质量统一归结为工程质量问题，要求宝林公司另诉明显错误。鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定报告中的一名鉴定人员为会计师，不是造价工程师，其不具有建筑工程造价鉴定资格。竣工日期认定错误。原一、二审判决依据2011年12月6日部分房屋钥匙收条、华阳工程造价公司证明和建业监理公司的证实三份证据，本案的案涉工程为未完工程，存在部分工程没有施工。2011年12月6日收条是为了方便配合其他工种的施工，收条中记载的所交钥匙并非案涉工程的全部钥匙，并不能代表工程交付。华阳工程造价公司证明和建业监理公司的证实均没有工程的具体竣工时间表述，并且前述三份证据与监理公司的监理日记和三建公司自行出具的材料不符，即辽阳市工程质量监督站下发给建设单位辽阳宝林房地产曙光家园4#、5#楼和施工单位省三建的《停工通知单》记载2011年11月18日停工，不是竣工；三建公司出具2012年5月29日《情况说明》中记载案涉工程仍存在电梯间门脸、踢脚线等部分抹灰工程没有完工，电线丢失没有重新铺设，5#楼大约6月30日完工，4#楼争取7月15日交付使用。2015年5月29日《曙光家园4#、5#商住楼工程结算协议》中记载工程在2012年8月交付使用。因此，原一、二审判决认定的项目竣工时间错误。原审判决认定己付工程款数额错误。原一、二审在本案审理期间，未对己付工程款进行核对，仅依据被申请人在鉴定机构提供的资料，直接依据鉴定机构出具的鉴定报告认定欠付工程款（包括己付工程款），根据核对有两笔工程款未计算在己付工程款之内，即2013年4月29日，590371.30元和2011年9月13日的100000元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求再审本案。三建公司辩称，一、原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、本案应以《建设工程施工合同》作为结算依据，该合同是双方真实意思表示，内容符合法律规定，而且经过了建设行政部门备案登记，合法有效，实际上也是按照该合同精金履行的。《建设工程（补充）承包合同》不是当事人的真实意思表示，该合同是在备案合同履行一年多以后由宝林公司提出的，压缩了备案合同的工期，显失公平，属于无效合同，不能作为工程款结算的依据。二、原审判决适用合同正确。鉴定报告合法合理，鉴定程序合法，鉴定报告中的工程量是依据相关材料作出的，辽阳市中级人民法院裁定撤销仲裁裁决书的理由是没有进行辩论，并没有否定鉴定报告的法律效力。鉴定组成员的资质符合法律规定。三、三建公司承建的工程是于2011年12月6日交付给宝林公司的，原审证据可以证明。宝林公司已经在该时间转移占有建设工程，故应是为案涉工程已经竣工。宝林公司提供的2012年5月29日的《情况说明》是宝林公司要求三建公司写的，宝林公司用此证明三建公司是6月份交钥匙的，但也同时证明是三建公司承建干涉工程是“2010年5月1日开工，2011年12月31日竣工，我们按期基本达到竣工条件。”也证明电线对视后十三建公司组织重新穿线，我们支付了12.5万元的人工费，而“5#楼大约6月30日完工，4#楼争取7月15日交付使用”，是指第二次穿线的交付时间。三建公司及负责该项目的项目经理垫付工程款，而该工程交付使用6年之久，宝林公司将房屋出售，取得了卖房款，却不给付三建公司，毫无公道可言。综上，一、二审判决正确，请求驳回宝林公司的再审申请。本院经审查认为，原一、二审判决存在如下问题：一、关于案涉工程竣工时间如何确定的问题。原一、二审判决认定宝林公司在2011年12月6日接收了案涉楼房的钥匙，其已经对案涉工程擅自使用，故应以该日期确定为案涉工程的竣工日期。经查，案涉工程至今未进行正式竣工验收，三建公司虽于2011年12月6日将案涉楼房钥匙交付给宝林公司，但根据三建公司于2012年5月29日出具的《情况说明》：“辽阳宝林房地产开发有限公司开发的曙光家园4#、5#商住楼，由辽宁省第三建筑工程公司第五项目经理部承建，于2010年5月1日开工，2011年12月31日竣工。我们按期基本达到竣工条件，由于进入11月份气温低，为保证工程质量，我们向有关部递交了停工报告，电梯间门脸、踢脚线等部分抹灰工程今年开春干，计划4月末交付使用，在冬季几个月里，我们穿完的电线全部丢失。丢失的2.5平方线大约4万米、4平方线大约3万米、6平方线大约2万米、10平方线大约5千米。总价值20多万元。我们已向公安部门报案，并做了现场勘察，为了尽快把工程交出，我们重新组织人力进行施工，目前正在施工的电工20人抢工期。5#楼大约6月30号完工，4#楼争取7月15日交付使用。”的内容分析，交付钥匙的时候尚有部分工程未完工，且在冬季发生了电线丢失的情况。在此情况下，案涉楼房是正常使用的。另外，原审中并无关于宝林公司于2011年12月6日之后立即使用案涉楼房的证据。故一、二审判决认定竣工日期的依据并不充分。二、关于宝林公司已经给付三建公司工程款的准确数额的问题。1、宝林公司在一、二审诉讼期间提出案外人潘阳施工外墙苯板工程系由三建公司转包，其已经支付628,926.00元，该款应计入已经给付三建公司的工程款总额。三建公司则称外墙苯板工程系宝林公司自行委托施工，与该公司并无关系。经查，辽宁天亿工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程出具的《司法鉴定报告书》中并未论及此笔款项，一、二审法院审理过程也未对该笔款项进行审查。二、辽阳仲裁委员会在审理本案双方的纠纷期间，根据当事人的鉴定申请及案件审理需要，委托辽阳天亿工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程量及工程造价进行鉴定，天亿工程造价咨询事务所有限公司作为受委托单位应按照委托鉴定事项进行鉴定，即对工程量及工程造价进行鉴定，但该公司鉴定过程中还对双方财务往来进行了审计，该部分鉴定内容并不在其受委托鉴定的范围之内。一、二审以该部分鉴定结论作为双方就案涉工程所产生的工程款结算的依据并不充分。故宝林公司应给付三建公司尚欠工程款数额一节事实不清，应予再审查明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令辽宁省辽阳市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 丁 海审判员 高山丹审判员 马 凯二〇一八年三月二十一日书记员 丁威扬