山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终1315号上诉人（原审原告）：李秀兰，女，1970年10月2日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：刘宝林(系李秀兰之夫)，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南市汉英幼稚园高新分园，住所地济南高新区新宇路*号新东方花园*号楼。负责人：周珑，园长。委托诉讼代理人：罗敏，山东诺邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丽娜，山东诺邦律师事务所实习律师。上诉人李秀兰因与被上诉人济南市汉英幼稚园高新分园（以下简称汉英幼稚园高新分园）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李秀兰上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由汉英幼稚园高新分园承担。事实和理由：1.一审法院对于汉英幼稚园高新分园是否属于非法终止与李秀兰的劳动关系认定事实不清，适用法律错误。李秀兰与汉英幼稚园高新分园的劳动合同在2017年5月14日到期。就在合同到期的时候李秀兰因伤请了5天病假，2017年5月22日李秀兰是在汉英幼稚园高新分园说马上就六一儿童节了不能请假的情况下带病坚持上班的。上班第一天汉英幼稚园高新分园并未提合同到期的事，第二天才说李秀兰的合同在2017年5月14日终止，但拒不出具终止劳动合同证明书并支付经济补偿，根据劳动合同法规定，劳动合同到期后劳动者有病或受伤的应延续到相应的情形消失终止。汉英幼稚园高新分园应在2017年5月22日终止与李秀兰的劳动关系，汉英幼稚园高新分园一直强调是2017年5月14日与李秀兰的劳动关系自动终止，比应该终止的时间整整早了8天应该属于非法终止。另外，仅仅口头通知并不支付经济补偿和出具终止劳动关系证明书，也是明显违反法律规定。一审法院在没查明事实的情况下就认定汉英幼稚园高新分园终止劳动关系不违反法律规定明显错误。另外汉英幼稚园高新分园扣发了李秀兰5月份全部工资，这也说明汉英幼稚园高新分园在2017年5月14号就己经终止了与李秀兰的劳动关系；2.对于李秀兰要求的加班费的问题一审法院适用法律错误，免除汉英幼稚园高新分园的举证责任。一审法院已经查明李秀兰在汉英幼稚园高新分园从早晨7:30上班至17:30下班，工作时间是10个小时，对于汉英幼稚园高新分园提出的中午12点到14点是孩子午睡时间，作为生活老师不但不能休息，而是责任更大。汉英幼稚园高新分园不能提供李秀兰中午不工作的证据就应当承担不利后果。综上所述，希望人民法院支持李秀兰的上诉请求。汉英幼稚园高新分园辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。双方是因为劳动合同到期后，双方均同意不再续签劳动合同，依法终止的劳动关系。汉英幼稚园高新分园的工作时间符合法律规定，并且从未安排李秀兰加班，李秀兰主张加班的工资没有事实及法律依据。李秀兰向一审法院起诉请求：1.判令汉英幼稚园高新分园赔偿李秀兰2017年5月份工资2300元；2.判令汉英幼稚园高新分园赔偿李秀兰因非法终止劳动合同的经济赔偿金21941元（5个半月）；3.判令汉英幼稚园高新分园赔偿李秀兰因不出具终止劳动合同证明而造成的损失18000元；4.判令汉英幼稚园高新分园赔偿李秀兰加班费47125元;5.诉讼费由汉英幼稚园高新分园承担。一审法院认定事实：李秀兰、汉英幼稚园高新分园于2012年5月15日签订劳动合同，合同期限自2012年5月15日至2015年5月14日，同日双方签订济南市汉英幼稚园安全目标管理责任书。劳动合同签订后，李秀兰在汉英幼稚园高新分园担任生活教师，从事保育工作，周一至周五工作时间自7:30至17:30，中午12点至14点为幼儿园学生午睡时间，李秀兰及其他值班人员轮流休息，周六、周日休息。2015年4月劳动合同期满前李秀兰、汉英幼稚园高新分园续签合同，期限自2015年5月14日至2017年5月14日。2017年5月14日李秀兰因非工作原因受伤并向汉英幼稚园高新分园请假，李秀兰于同月22日上班后，汉英幼稚园高新分园通知李秀兰双方劳动合同到期，劳动关系终止。2017年5月26日李秀兰向济南高新区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求汉英幼稚园高新分园出具终止劳动合同证明书；支付2017年2月低于济南市最低工资标准的差额234.7元；支付违法解除劳动合同赔偿金21941元；支付2012年2月至2017年5月每天工作延长2小时的加班费47125元。济南高新区劳动争议仲裁委员会于2017年7月20日作出济高新劳仲案字（2017）第295号裁决书，驳回了李秀兰的劳动争议仲裁请求。李秀兰2016年5月至2017年4月月平均工资为1979.95元。一审法院认为，李秀兰、汉英幼稚园高新分园于2012年5月15日签订及2015年4月续签的劳动合同合法有效，双方应按劳动合同约定及相关法律规定履行各自的权利义务。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案中李秀兰在济高新劳仲案字（2017）295号劳动仲裁中，未申请汉英幼稚园高新分园支付2017年5月份工资及未出具终止劳动合同证明损失，故对李秀兰要求汉英幼稚园高新分园支付2017年5月份工资及未出具终止劳动合同证明损失的诉讼请求，一审法院不予处理。对于李秀兰要求汉英幼稚园高新分园支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，劳动合同载明劳动合同于2017年5月14日终止，李秀兰因非工作原因受伤于2017年5月14日向汉英幼稚园高新分园请假，劳动合同应延续至相应的情形消失时终止。李秀兰于同月22日上班，李秀兰未举证证明在此期间汉英幼稚园高新分园存在解除劳动合同的行为。李秀兰上班后，汉英幼稚园高新分园通知李秀兰劳动合同到期，劳动关系终止，符合法律规定。李秀兰未提供有效证据证明汉英幼稚园高新分园存在违法解除劳动合同的情形，故李秀兰要求汉英幼稚园高新分园支付违法解除劳动合同的赔偿金，理由不当，于法无据，一审法院不予支持。李秀兰要求汉英幼稚园高新分园支付加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中李秀兰未能提供有效证据证明加班事实存在及汉英幼稚园高新分园掌握李秀兰存在加班事实的证据，故李秀兰要求汉英幼稚园高新分园支付加班费，理由不当，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：驳回原告李秀兰的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告李秀兰负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，李秀兰与汉英幼稚园高新分园于2012年5月15日签订劳动合同，合同期限自2012年5月15日至2015年5月14日，2015年4月双方续签劳动合同，期限自2015年5月14日至2017年5月14日。续签劳动合同期满后，汉英幼稚园高新分园通知李秀兰不再续签劳动合同，汉英幼稚园高新分园终止双方劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者无劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案汉英幼稚园高新分园与李秀兰连续订立两次固定期限劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同的法定情形，汉英幼稚园高新分园未征求李秀兰意见，径行通知终止双方之间劳动合同，违反法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。因此，对于李秀兰要求汉英幼稚园高新分园支付违法终止劳动合同赔偿金的诉讼请求，应予支持。双方于2012年5月15日签订劳动合同，建立劳动关系，李秀兰主张2012年3月入职，没有提交证据予以证明，本院不予采信。李秀兰在汉英幼稚园高新分园工作五年，汉英幼稚园高新分园应当向李秀兰支付违法终止劳动合同赔偿金19799.5（1979.95×5×2）元。李秀兰主张的加班费，由于未提交有效证据证明加班的事实，本院不予支持。李秀兰关于2017年5月份工资及未出具终止劳动合同证明所造成的损失的诉讼请求，由于未经劳动仲裁，一审不予处理，并无不当。综上所述，李秀兰的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2353号民事判决；二、济南市汉英幼稚园高新分园于本判决生效之日起10日内向李秀兰支付违法终止劳动合同赔偿金19799.5元；三、驳回李秀兰要求济南市汉英幼稚园高新分园支付加班费的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由济南市汉英幼稚园高新分园负担。二审案件受理费10元，由济南市汉英幼稚园高新分园负担。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一八年三月二十日书记员  郭凯旋