.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2018）甘07民终277号上诉人（原审被告）：甘肃某工程有限公司。法定代表人：蔡某，公司经理。委托诉讼代理人：李某，甘肃金天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：路某，公司工程造价员。被上诉人（原审原告）甘肃某工程建设有限责任公司。法定代表人：李某，公司董事长。委托诉讼代理人：李某，甘州区某法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘某，公司员工。上诉人甘肃某工程有限公司（以下简称某1公司）因与被上诉人甘肃某工程建设有限责任公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服某县人民法院（2017）甘0721民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某1公司委托诉讼代理人李某、路某、被上诉人某公司委托诉讼代理人李某、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人某1公司上诉请求：1、一审判决认定被上诉人完成的工程量造价为2922227.12元与事实不符，判决认定的生石灰和土方材料差价系增加的工程量，材料找补差价按双方合同第五条的约定以结算清单上的价款为准，上诉人与某一中结算清单上的这部分材料找补差价为147437.13元，鉴定结论中这部分的材料找补差价为426303元，相差278865.87元，被上诉人实际完成的工程量价款为2643361.25元，一审违背双方当事人的合同真实意思约定，实属认定事实错误。2、被上诉人施工工程存在严重的质量问题，交付使用后运动场多处地表开裂，某一中多次通知维修，但被上诉人拒不维修，致使某一中扣留工程保修金。合同第七条约定，待保修金由甲方支付上诉人后按双方合同约定再支付给被上诉人，因此，应扣除保修金132168.06元。综上，被上诉人完成的工程量价款为2643361.25元，上诉人已支付2168970元，扣除税款、管理费354486.85元，尚欠被上诉人119904.4元，再扣除工程保修金132168.06元，上诉人已超付被上诉人工程款12263.66元，请求二审法院依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。被上诉人某公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审原告某公司诉讼请求：1.要求被告支付原告修建款50万元，并承担违约金57.6万元，合计107.6万元；2.要求被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年8月31日，原、被告签订《某一中综合运动场土建部分劳务合同》，约定被告将其承包的某一中综合运动场土建部分转包给原告施工，合同总价款为3994191.57元。该合同对双方的权利义务、付款方式及违约责任均进行了明确约定。合同签订后，原告即组织人员施工。诉讼前，被告已将运动场交付某一中使用。原告在施工过程中，应被告及某一中的要求，变更增加了部分工程，被告先后给付原告工程款2118970元。剩余款项经原告向被告催要，被告既不结算，也不付款。为此，原告于2016年9月委托张掖市誉城工程建设咨询有限公司对原告完成的工程进行了结算汇总，原告在合同内完成价值2336003.93元的工程，合同外完成价值1168764.52元的工程。2017年11月1日，原告向法院提起诉讼，要求被告给付下欠工程款。审理期间，因原、被告对原告完成的工程造价意见不一致，原告向法院提交工程造价评估申请，要求对原告完成的工程造价进行评估鉴定。一审法院委托甘肃华胜工程咨询有限公司对原告已完土建工程造价进行了鉴定评估。经评估，原告在合同内完成的工程造价为1836022.12元，合同外完成的工程造价为1080000元，扣除被告已付款和原告应承担的税款、管理费等费用，被告尚欠原告工程款50万元未付，故原告要求法院依法处理。一审法院认定：2012年7月1日，被告承包了某县第一中学综合运动场施工工程。2012年8月31日，原、被告签订《某一中综合运动场土建部分劳务合同》，约定被告将其承包的某一中综合运动场部分土建转包给原告施工，合同总价款为3994191.57元。合同对双方的权利义务、付款方式及违约责任均进行了明确约定。合同签订后，原告即组织人员施工。合同履行过程中，被告先后给付原告劳务报酬2168970元，施工完毕后，被告已交付某一中使用。因原、被告对原告完成的土建工程总造价、变更工程价款意见不一致，被告不认为下欠工程款。为此，原告于2016年11月6日向一审法院提起诉讼，要求被告给付下欠工程款及违约金合计1827521.90元。本院以（2016）甘0721民初426号案件受理后，原告向该院提交《工程造价评估申请》，要求对原告完成的工程造价进行评估。该院于2017年3月15日，委托甘肃华胜工程咨询有限公司对原告承建完成的土建工程价格进行了评估。后因原告变更公司登记事项，公司名称由原来的”张掖市华阳工程建设有限责任公司”变更为”甘肃某工程建设有限责任公司”，该院以原告诉讼主体不适格，于2017年9月4日作出（2017）甘0721民初426号民事裁定书，裁定驳回原告张掖市华阳工程建设有限责任公司的起诉。2017年11月9日，原告再次向该院提起诉讼。关于原告完成工程的造价问题，经原、被告庭审举证、质证，一审法院依据甘肃华胜工程咨询有限公司出具的鉴定报告，认定如下：鉴定报告中的合同内部分总工程造价3218597.72元中，减去不属于原告完成的运动场网围工程价款346722.60元、广播系统工程价款119900元，原告实际完成的合同内部分工程价款应为2751975.12元。运动场西半区基槽填方3929立方米，原、被告及建设单位于2012年9月2日签订的《工程量变更签证单》中，土方回填未明确说明是”土方”回填，还是”沙夹石”回填，故该部分工程造价应当按照签证单中的土方回填价格计算，应为170252元。以上合同内工程造价及运动场西半区基槽土方回填工程造价合计2922227.12元。被告已给原告支付工程款2168970元，按照原、被告签订的合同约定，扣除原告应缴纳的税款及管理费354486.85元﹝其中：合同内337644.47元（1836022.12×18.39%），合同外36822.38元（1086205.83元×3.39%）、减去原告已缴纳税款19980元﹞，被告实际欠原告工程款398770.27元一审法院认为，原、被告签订的《某一中综合运动场土建部分劳务合同》，系双方真实意思表示，双方应当自觉履行合同义务。根据一审法院委托甘肃华胜工程咨询有限公司出具的鉴定报告及庭审查明的事实，被告欠原告土建工程合同内签证部分、运动场西半区基槽土方回填工程劳务报酬398770.27元，被告理应按时给付，原告的该部分诉讼请求成立。原告该项诉讼请求超过部分，无证据证明，不予支持。关于被告在庭审中提出的原告修建的某一中综合运动场土建工程存在质量问题，应当从被告给原告的应付款中扣除5%质量保证金的意见。原、被告签订的系劳务合同，被告给付原告的工程修建款系劳务报酬。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的相关规定，质量保修金是一种担保方式，是对承包方承担工程维修义务或支付维修费用的担保，而不是对工程质量问题的担保。工程质量保修金的产生、转移与消灭取决于合同的约定以及约定期间是否发生质量维修的事实。有权扣留工程质量保证金的系该工程建设方某一中。原、被告签订的合同第七项明确约定了保修期及保修金支付方式，现保修期已届满，被告已经将运动场交付某一中使用，被告庭审中未提交在此期间发生维修费用的证据，故被告主张从原告的应付款中扣留5%的保修金无事实和法律依据，不予支持。关于原告要求被告承担违约金576000元的诉讼请求，经审查，原、被告在合同履行过程中，双方仅存在对原告完成的工程造价意见不一致的情形，致使被告延期付款，不存在原、被告在合同中约定的合同无法履行或合同无效的事实，故原告要求被告给付违约金的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：1、被告甘肃某工程有限公司给付原告甘肃某工程建设有限责任公司承建某县第一中学综合运动场土建施工项目劳务报酬398770.27元，于本判决书生效后30日内履行完毕。2、驳回原告甘肃某工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费14484元，由原告甘肃某工程建设有限责任公司负担9125元，被告甘肃某工程有限公司负担5359元。经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实无异，本院予以确认。本院认为，双方签订的《某一中综合运动场土建部分劳务合同》，从其内容分析，不仅承包工程施工，还承包了工程材料，又还约定了保修期、保修金等内容。合同虽名为劳务合同，但实际是建设工程施工合同，案由应定性为建设工程施工合同纠纷，一审认定劳务合同纠纷错误，本院予以纠正。关于上诉人认为，生石灰和土方材料差价属增加的工程量，既然是增加的工程量，就应依据合同第五条约定，增加工程量的价款按照上诉人与建设单位结算的价款为准。上诉人与建设单位就生石灰和土方的价差，在结算清单中明确记载为147437元。增加的工程量价款合同约定了结算方式，就不应进行鉴定，而鉴定机构却予以了鉴定，并将价差鉴定为426303元。那么，生石灰和土方价差是否属于增加的工程量。本院认为，招投标时建材的市场价与实际施工时的市场价存在价差应属正常情形，但价差不应认定为增加的工程量，只能认定为增加或者减少的预算。增加的工程量应理解为超出施工图纸设计范围的工程。既然价差不能认定为增加的工程量，就不应依据合同第五条约定计算工程款，应依据建设单位、施工单位、监理单位三方在工程变更鉴证单或现场勘查笔录中确认的金额予以认定。三方确认生石灰中标价每吨215元，土方中标价每立方9.57元，实际到场生石灰价每吨360元，土方每立方23元。三方就生石灰和土方价格确定后，又向相关部门询价后，三方确定土方价格为每立方19.8元。上诉人主张生石灰和土方价差属增加工程量的理由不能成立，其主张增加的工程量应依据结算清单载明的价格计算工程款的理由亦不能成立，该上诉请求及理由，本院不予支持。关于上诉人认为在应付工程款中按合同约定理应扣除保修金的上诉理由。本院认为，按照双方合同约定，保修期一年，该工程实际交付建设单位使用至今已远超过一年的保修期，且上诉人并未提交证据证明使用过程中，建设单位曾要求上诉人对工程进行了维修，或者保修期内上诉人要求被上诉人履行维修义务。仅提交了建设单位要求施工单位于2018年6月对学校运动场予以维修的书面函件，函件记载工程于2013年完工，自2014年至今工程出现多处质量问题，并由施工单位多次修补处理，但实际施工的被上诉人不认可曾收到过要求维修的通知。建设单位函件要求维修的时间也已超过上诉人与被上诉人约定的保修期。同时，上诉人与被上诉人约定保修金待建设单位付给上诉人后，上诉人再支付给被上诉人，建设单位支付保修金的前提必须是保修期满，而上诉人与建设单位约定的保修期是否与被上诉人约定的保修期一致，在约定的保修期不一致时，其约定不能对抗上诉人与被上诉人约定的保修期。保修期满后，无证据证明工程存在质量问题，也无证据证明在保修期内曾进行过维修，且产生了维修费。据此，上诉人主张不予支付保修金的上诉请求及理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14484元，由上诉人甘肃某工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长杨海全审判员王晓萍审判员李志民二〇一八年三月二十七日书记员曹丽媛