山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终331号上诉人（原审原告）：日照润泰塑胶有限公司，住所地莒县刘官庄镇中云村，社会统一信用代码91371122080870902N。法定代表人：盛建强，该公司经理。委托诉讼代理人：贾孝涛，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马庆涛，男，1985年11月25日出生，汉族，农民，住莒县。委托诉讼代理人：袁青竹，山东旷世律师事务所律师。上诉人日照润泰塑胶有限公司因与被上诉人马庆涛劳动争议纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2017）鲁1122民初5249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成了合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人日照润泰塑胶有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判双方保留劳动关系；2、撤销一审判决第三、四项，改判驳回被上诉人的该两项请求；3、撤销一审判决第二、五项，改判按被上诉人受伤前月平均工资5808.1元计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资；4、案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。事实是被上诉人在工作中忽视工作安全，违反操作规程，导致受伤。被上诉人受伤前12个月的平均工资应为5808.1元。上诉人考虑被上诉人身体残疾，再就业困难，上诉人愿与被上诉人保留劳动关系符合《工伤保险条例》的规定。一审法院认定双方劳动关系解除错误。二、一审法院适用法律错误。被上诉人马庆涛辩称，上诉人与被上诉人间存在劳动关系。被上诉人因工受伤被认定为工伤，上诉人未为被上诉人办理社会保险手续，依法应承担工伤待遇赔偿责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合理，请求驳回上诉，维持原判。日照润泰塑胶有限公司向一审法院起诉请求：请求判令上诉人与被上诉人保留劳动关系；驳回马庆涛主张的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的申请请求；一次性伤残补助金和停工留薪期工资按照受伤前的月工资5808.1元计算；诉讼费由马庆涛负担。一审法院认定事实：马庆涛于2012年2月7日到日照润泰塑胶有限公司工作，双方未签订书面劳动合同，日照润泰塑胶有限公司未为马庆涛缴纳社会保险。2015年9月18日13时许，马庆涛在清理拌料机废料时，因搅拌机开关老化，机器突然转动，挤伤其右手。马庆涛伤后被送到解放军第八十九医院住院治疗29天，后又于2015年10月16日到莒县人民医院住院治疗55天，马庆涛的伤情被诊断为“右手掌离断伤，右拇小指离断伤”。马庆涛住院期间的医疗费已由日照润泰塑胶有限公司支付，马庆涛另从日照润泰塑胶有限公司借支40000元。2016年11月10日，莒县人力资源和社会保障局作出莒人社工认字[2016]119号《认定工伤决定书》，认定马庆涛的伤情属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2016年12月11日，日照市劳动能力鉴定委员会作出日劳鉴[2016]418号《初次鉴定结论通知书》，鉴定马庆涛的伤残等级为五级，无生活自理障碍，需配置部分手假指。根据日照润泰塑胶有限公司提供的工资表，马庆涛受伤前12个月的平均工资为5975元/月。另外，马庆涛安装普通适用型美观手掌支出安装费4000元，该款日照润泰塑胶有限公司未予支付。马庆涛于2017年7月4日因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年8月21日该仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2017]第113号仲裁裁决书，裁决：一、日照润泰塑胶有限公司与马庆涛的劳动关系于2017年7月4日解除；二、日照润泰塑胶有限公司支付马庆涛一次性伤残补助金109589.58元；三、日照润泰塑胶有限公司支付马庆涛一次性工伤医疗补助金114654.76元、一次性伤残就业补助金187616.88元；四、日照润泰塑胶有限公司支付马庆涛停工留薪期工资差额33059.72元。五、日照润泰塑胶有限公司支付马庆涛配置部分手假指费4000元；六、驳回马庆涛的其他申请请求。一审法院认为：根据双方的陈述及马庆涛提供的工伤认定书，可以认定双方之间存在劳动关系及马庆涛的伤为工伤的事实。《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。根据该条规定，马庆涛的伤残等级为五级，日照润泰塑胶有限公司未为马庆涛缴纳社会保险，马庆涛有权单方解除劳动合同关系，应认定双方间的劳动关系于马庆涛向日照润泰塑胶有限公司提出主张之日，即马庆涛提起仲裁的2017年7月4日解除。《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定：“工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别支付本人22个月、18个月的一次性工伤医疗补助金和36个月、30个月的一次性伤残就业补助金”。日照润泰塑胶有限公司未为马庆涛缴纳社会保险费，造成马庆涛损失，日照润泰塑胶有限公司应按照规定的工伤保险待遇项目和标准向马庆涛支付费用，具体如下：日照润泰塑胶有限公司应按18个月的马庆涛工资的标准向马庆涛支付一次性伤残补助金，计107550元（5975元/月×18个月）；日照润泰塑胶有限公司应按22个月的2016年统筹地区职工月平均工资的标准向马庆涛支付一次性工伤医疗补助金，计114654.76元（5211.58元/月×22个月）；日照润泰塑胶有限公司应按36个月的2016年统筹地区职工月平均工资的标准向马庆涛支付一次性伤残就业补助金，计187616.88元（5211.58元/月×36个月）。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。根据马庆涛的伤情及伤残等级，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录使用说明》，马庆涛应享受的停工留薪期为12个月，日照润泰塑胶有限公司应支付马庆涛停工留薪期工资71700元（5975元/月×12个月）。马庆涛安装假肢支出的4000元，日照润泰塑胶有限公司应予赔付。马庆涛从日照润泰塑胶有限公司借支的40000元，应从赔偿款中扣除。一审判决：一、日照润泰塑胶有限公司与马庆涛的劳动合同关系于2017年7月4日解除；二、日照润泰塑胶有限公司支付给马庆涛一次性伤残补助金107550元；三、日照润泰塑胶有限公司支付给马庆涛一次性工伤医疗补助金114654.76元；四、日照润泰塑胶有限公司支付给马庆涛一次性伤残就业补助金187616.88元；五、日照润泰塑胶有限公司支付给马庆涛停工留薪期工资71700元；六、日照润泰塑胶有限公司支付给马庆涛手假肢费4000元。以上款项，扣除已支付的40000元，余款于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由日照润泰塑胶有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人日照润泰塑胶有限公司与被上诉人马庆涛存在劳动关系，马庆涛的伤害系工伤的事实，业经有权机关做出确认，在上诉人日照润泰塑胶有限公司未为马庆涛办理相关社会保险手续的情况下，原审据此认定日照润泰塑胶有限公司承担马庆涛的工伤保险保险待遇赔偿责任并无不当，本院予以维持。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定，工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同。本案，马庆涛的伤经劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，根据上述规定，马玉涛有提出与用人单位解除或终止劳动合同的权利，故上诉人主张的双方劳动关系不应解除的理由不成立，本院不予支持。《关于工资总额组成的规定》第四条规定，奖金属工资总额的组成部分，故对于双方争议的2000元奖金应计入被上诉人的工资总额，一审根据上述规定及上诉人提交的工资表，认定被上诉人受伤前12个月的平均工资额为5975元并无不当，上诉人主张应按5808.1元计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资的请求不成立，本院不予支持。一审依据《中华人民共和国工伤保险条例》、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》及《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》等相关规定计算马庆涛的各项工伤保险待遇并无不当，上诉人日照润泰塑胶有限公司主张的不应支付一次性工伤医疗补助金、一次性残疾就业补助金的理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，日照润泰塑胶有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照润泰塑胶有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  王春燕审判员  刘玉玉二〇一八年三月二十八日书记员  梁 虹