江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终1467号上诉人（原审原告）：许乐勤。委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏六典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌叶。被上诉人（原审被告）：凌琳。委托诉讼代理人：姚小虎，江苏茂坤律师事务所律师，代理上列两被上诉人。委托诉讼代理人：陈万宝，江苏茂坤律师事务所律师，代理上列两被上诉人。原审第三人：周彬。上诉人许乐勤因与被上诉人凌叶、凌琳、原审第三人周彬健康权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初15960号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许乐勤上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。虽然房屋租赁合同是凌叶所签订，但根据之前的工商预审核名称登记以及之后设立的“昆山市新皇朝娱乐有限公司”股东为凌叶、凌琳，可以看出事发时的KTV实际经营者就是凌叶、凌琳，凌叶、凌琳应承担共同赔偿责任。周彬的刑事判决书确定上诉人不存在过错，一审判决上诉人分担损失没有任何事实和法律依据。二、虽然直接侵权人周彬被追究刑事责任，但作为雇主的凌叶、凌琳并未被追究刑事责任，凌叶、凌琳应当赔偿上诉人残疾赔偿金160608元和精神损害抚慰金10000元。三、一审判决对误工费、交通住宿费认定有误。误工费应按城镇居民人均收入认定为16500.8元。住宿交通费应按上诉人提交的票据金额认定为5897元。被上诉人凌叶辩称：一、凌叶承担的雇主责任是一种替代责任，这种替代责任应当有一定的范围限制，不应超出周彬基于侵权承担的赔偿范围。二、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第二款的规定，凌叶对许乐勤提出的残疾赔偿金、精神损害抚慰金不需承担赔偿责任。三、一审法院认定的误工费、交通住宿费是合理的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人凌琳辩称，凌琳既不是周彬的雇主，也不是共同侵权人，上诉人要求凌琳承担赔偿责任，无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审原告许乐勤向一审法院起诉请求：一、判令凌叶、凌琳赔偿许乐勤医药费41506.36元、住院伙食补助费100元（50元／天×2天）、营养费2250元（50元／天×45天）、护理费6750元（150元／天×45天）、误工费15276元(37173元／年÷365天×150天)、交通费及住宿费5897元、财物损失费412元、残疾赔偿金148692元（37173元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2640元，合计233523.36元，扣除周彬已支付的30000元，尚余203523.36元。后变更诉讼请求：残疾赔偿金变更为160608（40152元／年×20年×20%）、误工费变更为16500.8元（按照40152元/年标准计算）。二、本案的诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：周彬在皇朝KTV工作。2015年6月26日23时许，周彬与许乐勤在昆山市××山镇皇朝ＫＴＶ808包厢内因消费买单讨要发票发生纠纷，后周彬用拳殴打许乐勤，致被害人许乐勤右眼受伤。经法医鉴定，被害人许乐勤因外伤致右眼眶内侧壁、底壁骨折、角膜裂伤经医疗后病情恢复稳定，尚遗留上睑瘢痕一处、右眼角膜斑翳、右眼脉络膜裂伤伴视力下降（盲目3级）。许乐勤眼部损伤已构成人体重伤二级。昆山市人民检察院于2016年3月8日向一审法院提起公诉，一审法院于2016年6月7日出具刑事判决书，判决周彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年九个月。许乐勤受伤后于2015年9月8日至2015年9月10日（共计2天）在复旦大学附属眼耳鼻喉科医院住院治疗共花费32129.47元，门诊治疗花费9447.89元，上述医疗费共计41577.36元。昆山市公安局城北派出所委托苏州大学司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。苏州大学司法鉴定所于2016年3月18日出具了鉴定结论，认为许乐勤此次外伤致其右眼盲目3级评为九级残疾。上海钧发律师事务所委托苏州大学司法鉴定所对其误工、营养、护理期限及人数进行鉴定。苏州大学司法鉴定所于2016年3月28日出具了鉴定结论，本次鉴定建议许乐勤伤后45日给予营养支持及一人护理，误工时限掌握在伤后150日可视为合理。鉴定费2640元。案发后，周彬赔偿了许乐勤30000元。另查明：许乐勤于1980年3月14日出生,户籍地安徽安庆枞阳县枞阳镇石矶头居委会300号，2015年6月18日前的户口性质为非农业户口，现统一登记为居民户口。再查明：2012年6月8日，案外人孙友根（甲方）与凌叶（乙方）签订房屋租赁合同一份，约定：乙方租赁甲方位于昆山市玉山镇环庆北路946号物业，租赁期限共6年即2012年8月1日至2018年7月31日，用于开办KTV及娱乐、会所等多功能服务项目。该合同由孙友根、凌叶签字确认。昆山市新皇朝娱乐有限公司于2016年8月12日设立登记，法定代表人为凌叶，股东为凌叶、凌琳，经营范围为KTV包厢。在庭审中，许乐勤明确表示放弃向周彬主张赔偿的权利。上述事实，由刑事判决书、询问笔录、全国企业信用信息登记表、房屋租赁合同、门诊病历、出院小结、医疗费票据、司法鉴定报告书及鉴定费票据及各方当事人在庭审中的陈述予以证实。一审法院认为：本案的争议焦点在于周彬与凌叶、凌叶与皇朝KTV、皇朝KTV与昆山新皇朝娱乐有限公司之间的关系。许乐勤认为，周彬系皇朝KTV的员工，皇朝KTV系昆山新皇朝娱乐有限公司的前身，事发时，周彬受雇于凌叶、凌琳；两原审被告认为，两原审被告系昆山新皇朝娱乐有限公司股东，并非皇朝KTV的开办人，与周彬之间不存在雇佣关系；一审法院认为，昆山新皇朝娱乐有限公司虽成立于2016年8月，但仍在凌叶与房东孙友根签订的房屋租赁合同期限内，且股东为凌叶、凌琳，一审法院对于许乐勤主张的皇朝KTV系昆山新皇朝娱乐有限公司前身的主张予以采信；凌叶自2012年起租赁昆山市玉山镇环庆北路946号物业，租赁期限为6年，合同约定的用途为用于开办KTV及娱乐、会所等多功能服务项目，但凌叶不认可其使用该物业经营KTV,亦不提供证据证明该物业的实际使用人，导致无法查清凌叶、凌琳与皇朝KTV之间的关系，亦无法查清皇朝KTV的实际经营情况，应承担相应的不利法律责任，由于皇朝KTV未进行工商登记，故相应的责任由承租人凌叶承担。许乐勤要求凌琳承担赔偿责任，但未能提供证据予以证明，故一审法院不予支持。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，周彬在皇朝KTV包厢中与许乐勤因消费后索要发票发生争执，后周彬将许乐勤打伤，周彬提出事发时属于其休假期间，但未能提供证据予以证明，结合事故发生在皇朝KTV内且周彬的行为与履行职务有内在联系，应当认定为从事雇佣活动，故相应的赔偿责任由其雇主皇朝KTV承担，由于皇朝KTV未进行工商登记，根据已审理查明的事实，一审法院认定该赔偿责任由凌叶承担。本次事件是由于许乐勤与周彬发生纠纷，后周彬用拳殴打许乐勤，造成许乐勤受伤，一审法院综合考虑事情的起因、经过、各自的过错程度、最终的受害方及受害者受伤的严重程度认定由周彬承担80%的赔偿责任，许乐勤明确表示放弃向周彬主张赔偿的权利系其对自身权利的处分，一审法院予以准许，故该赔偿责任由凌叶承担。关于许乐勤的损失，一审法院认定如下：1.医疗费。许乐勤共计产生医疗费41577.36元，现许乐勤主张41506.36元并无不当，一审法院予以支持。2.住院伙食补助费100元（2天×50元/天）。3.营养费2250元（45天×50元/天）。4.护理费5400元（45天×120元/天×1人）。5.误工费。许乐勤主张误工费未提供任何证据，故一审法院参照2015年度苏州市最低工资标准1680元/月，结合鉴定报告确定的误工期限，认定误工费为8400元（1680元/月×5月）。6.残疾赔偿金、精神损害抚慰金。由于侵权人周彬已受刑事处罚，故一审法院对于许乐勤主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求均不予支持。7.交通费及住宿费1000元。8.财物损失费。许乐勤未提供证据证明被周彬损坏的财物及其价值，故一审法院不予支持。9.鉴定费2640元。上述许乐勤损失共计61296.36元，由凌叶负担80%即49037元。对于许乐勤已获赔偿的30000元，周彬陈述不清楚该款项是否由皇朝KTV垫付，凌叶又不认可其曾向许乐勤赔偿过任何款项，故该款项在本案中不予处理，当事人可另行处理。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，一审法院判决：一、凌叶于判决生效后十日内赔偿许乐勤损失49037元。二、驳回许乐勤的其他诉讼请求。案件受理费1483元，由许乐勤负担1150元，由凌叶负担333元。二审中，当事人未提供新证据。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案中周彬与许乐勤在皇朝KTV包厢中因消费买单讨要发票发生纠纷，周彬将许乐勤打伤。周彬系皇朝KTV员工，皇朝KTV未办理工商登记，但皇朝KTV经营所使用的房屋系凌叶承租，且租赁合同约定的用途为开办KTV及娱乐、会所等多功能服务项目，凌叶未能提供皇朝KTV另由他人实际经营的证据，故可以合理认定系凌叶承租房屋用于经营皇朝KTV，凌叶为周彬的雇主。周彬的行为发生在皇朝KTV，且与履行职务有关联，应认定为在从事雇佣活动致人损害，故应由雇主凌叶承担赔偿责任。周彬犯故意伤害罪一案的刑事判决中虽未认定许乐勤有重大过错，但刑事案件中的过错认定与民事侵权案件中的过错认定并不能完全等同。本案中，一审法院经综合考量纠纷起因、过程以及各自的过错，认定凌叶对许乐勤的损失承担80%的赔偿责任，属合理裁量，可予维持。关于许乐勤要求凌琳承担共同赔偿责任的上诉请求，因无证据证明凌琳也系皇朝KTV的实际经营者，故对此本院碍难支持。关于凌叶应当承担的赔偿责任的范围，本院认为，凌叶并非实施犯罪行为的被告人，其承担赔偿责任的范围仍应依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”，即包含残疾赔偿金和精神损害抚慰金。一审判决以周彬已受刑事处罚为由对本案中许乐勤主张的残疾赔偿金和精神损害抚慰金不予支持，显属不当，应予纠正。经审核，许乐勤的残疾赔偿金应为160608元（40152元／年×20年×20%、精神损害抚慰金应为10000元。关于误工费，因许乐勤未提供证据证明其有固定收入，一审法院参照2015年度苏州市最低工资标准确定误工费，并无不当。关于交通住宿费，一审法院根据实际情况酌情认定1000元，亦无不当。本案中许乐勤的损失为：医疗费41506.36元、住院伙食补助费100元、营养费2250元、护理费5400元、误工费8400元、残疾赔偿金160608元、精神损害抚慰金10000元、交通住宿费1000元、鉴定费2460元，以上合计231724.36元，应由凌叶承担80%的赔偿责任，即赔偿许乐勤185379.49元。许乐勤在一审起诉时认可扣除周彬已支付的3万元，故该3万元应在本案赔偿款中予以扣减，故凌叶应赔偿许乐勤155379.49元。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初15960号民事判决；二、凌叶于本判决生效后十日内赔偿许乐勤155379.49元；三、驳回许乐勤的其他诉讼请求。一审案件受理费1483元，由许乐勤负担351元，由凌叶负担1132元。二审案件受理费1483元，由许乐勤负担351元，由凌叶负担1132元。本判决为终审判决。审判长 周 红审判员 叶 刚审判员 沈军芳二〇一八年三月十二日书记员 王文君