山东省齐河县人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1425民初2354号原告：张学义，男，1947年9月24日出生，汉族，住黑龙江省宝清县。委托诉讼代理人：孙培奉，山东舜天律师事务所律师。被告：齐河县鸿基建筑安装有限责任公司。法定代表人：臧洪士，经理。委托诉讼代理人：杨宜广，山东杨宜广律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文平，男，汉族，1963年12月5日出生，住齐河县，该公司员工。被告：山东旗舰建设集团有限公司。法定代表人：王洪光，董事长。被告：齐河县旗舰房地产开发有限责任公司。法定代表人：王昌，董事长。以上两被告共同委托诉讼代理人：杨军，山东兴齐律师事务所律师。被告：齐河县晏城街道办事处岔河杨村民委员会。法定代表人：杨红军，该村委会主任。委托诉讼代理人：杨志华，山东杨宜广律师事务所律师。原告张学义与被告齐河县鸿基建筑安装有限责任公司（以下简称齐河县鸿基公司）、山东旗舰建设集团有限公司（以下简称山东旗舰公司）、齐河县旗舰房地产开发有限责任公司（以下简称齐河县旗舰公司）、齐河县晏城街道办事处岔河杨村民委员会（以下简称岔河杨村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张学义委托诉讼代理人孙培奉，被告齐河县鸿基公司委托诉讼代理人杨宜广、郭文平，被告山东旗舰公司、齐河县旗舰公司共同委托诉讼代理人杨军，被告岔河杨村委会委托诉讼代理人杨志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张学义向本院提出诉讼请求：1.要求被告齐河县鸿基公司支付建设工程施工款200万元，并承担自2014年9月2日起按银行同期贷款利率计算的利息。2.要求被告山东旗舰公司、岔河杨村委会在欠付第一被告齐河县鸿基公司工程款范围内承担连带清偿责任。3.诉讼费由被告齐河县鸿基公司承担。事实和理由：2010年9月28日，被告齐河县鸿基公司通过招标形式中标被告岔河杨村委会村民安置项目-岔河杨花园1、2、3、7号楼的建设工程。因此该建设项目实际上由被告山东旗舰公司与岔河杨村委会合作开发，2010年10月16日，齐河县鸿基公司与山东旗舰公司又签订了《补充协议》，确定了工程承包范围、承包方式、编制依据、结算办法、付款方式等内容。2010年11月12日，齐河县鸿基公司将施工工程中7号楼的施工分包给了案外人韩连俊，韩连俊又将7号楼的土建工程转包给了原告。原告作为实际施工人参与了7号楼的全部土建工程的施工并保质保量完成了合同事项。2014年9月2日，被告齐河县鸿基公司审核了原告的施工量，确认原告施工的岔河杨7号楼土建工程造价为8759430元。2014年12月18日，被告齐河县鸿基公司出具委托书，委托原告与被告山东旗舰公司、岔河杨村委会对7号楼进行审计及最后造价的确认。原告已将编制好并已由被告齐河县鸿基公司确认的《建筑工程预（决）算书》递交给了被告山东旗舰公司及被告岔河杨村委会。由于诸被告相互推诿，涉案楼房的工程造价至今未能最后确认。经原告整理汇总涉案工程结算数据，被告齐河县鸿基公司名义上向原告支付工程款约580万元，因被告齐河县鸿基公司没有向原告提供详细的往来账目明细，对涉案剩余工程款，原告仅主张其中的200万元及其利息。被告山东旗舰公司、岔河杨村委会作为合作开发单位，应视为涉案工程的共同发包人，应当在欠付被告齐河县鸿基公司的工程款范围内承担连带清偿责任。综上所述，原告作为涉案7号楼的实际施工人，向诸被告主张剩余工程款于法有据，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，特向法院提起诉讼，请求判如所请。被告齐河县鸿基公司辩称，原告所诉没有依据，原告与我单位并无施工合同，原告承接的谁的工程，我方不清楚。根据2011年的三方协议，张学义的工程量与我公司无关，我公司只是协助原告进行管理、验收。我公司从原告处没有获得任何好处。我公司只是对原告进行服务，因此原告的工程款应当向应该支付给他的公司主张，并未向我公司主张。被告山东旗舰公司辩称，原告所诉主体错误，我公司不是发包人，原告起诉主体错误，应当驳回对我公司的诉求。被告齐河县旗舰公司辩称，我公司与被告岔河杨村委会将工程发包给了齐河县鸿基公司，我公司已经按照合同约定支付了工程款，涉案工程目前正在审计过程中，我公司与齐河县鸿基公司之间是否还有欠付工程款尚不确定。根据司法解释，我单位在欠付工程款的情况下，才承担责任。被告岔河杨村委会辩称，原告所诉主体错误，我方不是发包人，原告起诉主体错误，应当驳回对我单位的诉求。原告针对其诉讼请求当庭提交了以下证据：1、提交2013齐晏商初字第1045号民事判决书，2016鲁14民终1022号判决书，证明原告是工程实际施工人。被告齐河县鸿基公司质证后对以上证据的真实性无异议，认为原告并非全部工程的实际施工人，原告仅是一个阶段的实际施工人，并未完成全部的施工责任。被告山东旗舰公司、齐河县旗舰公司质证后对其真实性无异议，对其实际施工情况不清楚，同意第一被告的质证意见被告岔河杨村委会同意以上三被告的质证意见。2、提交中标通知书、补充协议书一份，证明涉案工程的具体情况。被告齐河县鸿基公司、被告齐河县旗舰公司质证后对以上证据的真实性均无异议。被告山东旗舰公司质证后对以上证据的真实性均无异议。但需要说明的是补充协议是被告齐河县旗舰公司与被告齐河县鸿基公司签订的。甲方是齐河县旗舰公司，乙方是齐河县鸿基公司。是根据甲方、乙方之间承包合同的补充，已经按照合同约定支付了工程款。被告岔河杨村委会质证后认为，中标通知书是以我方名义出具的，实际发包单位是被告齐河县旗舰公司。对补充协议真实性无异议。3、提交建筑工程预决算书复印件，证明审计工程金额8759430元。被告齐河县鸿基公司质证后对该证据有异议，认为是复印件，该预决算书并非确认原告工程量的证据，而是提请发包单位给予审计和审核。张学义并非7号楼全部工程的实际施工人，期间7号楼的施工人韩连骏、还有个女的不清楚名字，张学义之后是分段承包的，预算书不能证明是张学义的工程款。这个文件是向开发商递交的申请，至今还未审批。这个文件是施工单位向发包单位递交的材料，代表不了最终的工程决算价值。工程造价的确认由审计机构签发。其他被告质证后均表示对此不清楚。4、提交被告岔河杨村委会、齐河县旗舰公司、丁友成签订的联合开发协议书。被告齐河县鸿基公司质证后认为与我公司无关。被告山东旗舰公司质证后认为，真实性需要回去核实，联合开发不是承担责任的依据，并非实际发包人，因此要求我方承担责任没有法律依据，与最高院的司法解释违背。被告齐河县旗舰公司质证后表示我公司与村委会是具体实施该项目的开发。被告岔河杨村委会质证后对证据的真实性无异议，协议书约定了开发主体是乙丙两方。甲方仅是将土地交由乙丙开发。5、提交原告与韩连骏的分包协议书复印件一份。被告齐河县鸿基公司质证后表示不清楚此事，与我方无关。且是复印件不予认可。对转包行为不予认可其他被告质证后均表示不清楚此事。6、提交对账确认书一份，证明2018年1月8日，由原告张学义与鸿基公司郭文平就已付款项进行了对账，对账结果为鸿基公司共支付7号楼工程款4475567元。该款中已包括韩连骏分四次已领取的7号楼工程款133.9万元，上述对账的项目不包括甲供材。被告齐河县鸿基公司无异议。被告齐河县旗舰公司质证后认为对他们之间的事情不清楚。我公司与鸿基公司之间付现金的情况已经确认了，另外又以楼顶款的方式顶了100.1万元，随后我方举证。其他被告都认为对他们之间的事情不清楚。关于对账确认书中已经注明另外尚有疑问的还有7万元的问题，被告齐河县鸿基公司认为：因为当时工程建设需要7万元，当时是借的岔河杨村委会的。后来给工程款的时候，又扣回去了。这个钱应当视为支付给了张学义，在支付给张学义的总款相中应当加上这7万元。并当庭提交收据两份，2011年9月20日岔河杨7号楼工程款拨付明细一份，2011年8月23日的岔河杨收据一份，是由鸿基公司开具了一张7万元的借据，用于7号楼的借款，是在岔河杨村委会借的。2011年9月27日的岔河杨村委会的又收回了7万元的借款，是鸿基公司还的岔河杨。明细中也有7万元的来往，明细下面有张学义的签字。原告质证后对该7万元无异议。该7万元确实是从岔河杨村委会借的，后来又还回岔河杨村委会，而且7万元已经包含在了工程款里了。7、提交2011年10月15日岔河杨村委会与张学义关于付款方式的协议一份，其中第四条明确约定在竣工后不准以7号楼建筑相顶。该协议书加盖有岔河杨村委会公章。被告齐河县鸿基公司质证后对协议书真实性无异议，后期因为张学义交通事故受伤后，后期实际施工人为杨加生，张学义未能按照建设施工合同履行职责，以楼顶款是顶的实际施工人杨加生的，不是顶的张学义的。被告岔河杨村委会质证后对证据真实性无异议，同意以上被告意见。从该通知书中可以看出，原告所诉与村委无关，村委会不是发包人。其他被告质证后认为与自己无关。被告齐河县鸿基公司当庭提交了以下证据：1、提交齐河县鸿基建筑安装有限责任公司工程管理责任书一份，证明我公司将7号楼承包给了韩连骏的公司，并非承包给了原告。原告方质证后认为该证据在另外一案中已经查明，乙方单位并不存在，且早在2010年10月19日，韩连骏就把土建部分转包给了原告张学义，因此韩连骏就是个中间人，并非实际施工人。其他被告质证后均表示不清楚。2、提交2011年关于7号楼主体后期工程有关问题的决定，决定后期由张学义为主，我公司为辅。付款支出需要我方与原告共同签字，支出资金需要原告签字。第五条中后期建设，欠原告的钱，我公司没有义务支付。原告可以直接向发包方支付原告质证后对证据真实性无异议，但不同意被告的证明目的，名义的承包人是被告齐河县鸿基公司，原告是实际施工人，支出的费用还有其他的建筑项目，原告无法确认该公司其领取工程款是7号楼的，根据协议需要张学义和王吉松签字后才能领取，鸿基公司至今没有和原告核对往来账目。因此该决定并不能解除第一被告支付剩余工程款的责任。其他被告质证后认为属于内部约定我方不清楚。3、提交付款明细一份。原告方质证后表示需要回去与当事人核实。其他被告表示对此不清楚。4、提交支付韩连骏的工程款收据复印件6张，金额为164.4万元原告方质证后对以上证据不予认可，是否是韩连骏支取有异议，且收据中存在改动的痕迹。其他被告表示不清楚此事。被告山东旗舰公司未提交证据。被告齐河县旗舰公司当庭提交了以下证据：1、提交补充合同对应的主合同一份，证明是共同发包的。原告方质证后对证据的真实性无异议，涉及的是安置工程和商品房开发，该合同和联合协议应当结合起来看，因村委会不具备发包主体资格，合同应当是无效的。被告齐河县鸿基公司质证后无异议。被告岔河杨村委会质证后认为，村委会与鸿基公司的合同是无效合同，因为招标的时候是以村委会名义招标的，涉及土地返还的资金，基于无效合同才签的补充协议。实际发包主体为被告齐河县旗舰公司。2、提交清单一份，证明发包人支付了现金4425587元，已经超出了合同约定支付，不存在欠付。工程款支付给了鸿基公司。原告方质证后认为付款内容需要回去核实。被告齐河县鸿基公司质证后对该证据的真实性无异议。被告山东旗舰公司无异议。被告岔河杨村委会表示不清楚。3、提交岔河杨花园7号楼甲方供材清单复印件一份，证明甲供材情况。原告方质证后有异议。1、因为整个鉴定没有审计电力部分，不含电气工程，因此电线电缆不应当计算在内。2、作为原告方没有收到，我方要求被告提供原告张学义签字的甲方供材明细表。其中水泥及钢材均是张学义施工过程中参与的。水泥钢材的价格高于鉴定报告中所列明的价格，对高出部分应当予以扣除。被告齐河县鸿基公司质证后对证据真实性无异议，证据中包含电气材料，报告中不含电气部分，甲供材应当扣除这一块。被告山东旗舰公司无异议。被告岔河杨村委会认为与村委会无关，不予质证。4、提交证明三份，包括分包协议复印件一份，以楼顶款意见书复印件一份，证明复印件一份，共同证实发包方在向鸿基公司支付现金外，另行以楼抵工程款向鸿基公司支付了100.1万元。原件在岔河杨村委会留存，我方没有原件。原告方质证后对复印件不予认可。根据岔河杨村委会与张学义双方达成的协议，7号楼任何欠款，都不允许与7号楼工程款相抵，以楼抵债这违背了岔河杨村委会与张学义的约定，而且抵顶工程款并未经过张学义的认可，且鸿基公司付给张学义的工程款中包含了杨加生的人工费，因此对被告提交的上述证据我方不予认可。对张学义分包给杨加生工程的事我方认可，对80万的劳务分包协议无异议，但是是否与杨加生结算完毕需要回去核实。其他被告质证后均无异议。庭后于2018年3月21日被告岔河杨村委会提交了以上三份证据的原件进行了核对。被告岔河杨村委会当庭提交联合协议书、补充协议一份，证明发包人是第三被告齐河县旗舰公司，承建是第一被告齐河县鸿基公司。提交通知书复印件一份，实际施工人张学义也签字确认了。原告方质证后对通知书真实性无法确认，即使是真实的，村委会作为实际发包人，应当在欠付工程款的范围内承担连带责任，因此通知书中约定的施工期间和施工后的经济往来与村委会无关的约定无效。其他真实性无异议被告齐河县鸿基公司质证后无异议。其他被告质证后表示不清楚。根据原告方的申请，本院委托中正信造价咨询有限公司对本案涉案的岔河杨花园7号楼相关工程量进行了鉴定，该公司于2017年5月25日出具了岔河杨花园7号楼造价鉴定报告书一份，于2017年6月15日、2017年8月21日分别出具岔河杨花园7号楼造价补充鉴定报告书各一份，于2017年12月5日出具了岔河杨花园7号楼造价鉴定报告书一份，于2017年12月21日出具岔河杨花园7号楼造价补充鉴定报告书一份。原告支付鉴定费69685元。其中2017年12月5日出具的鉴定报告书中“报告更正说明”载明：“齐河县人民法院：受贵院委托，我公司对（2017）齐法委鉴字第4号司法评估委托书内容涉及的张学义施工的岔河杨花园7号楼进行了工程造价鉴定，并于2017年5月25日出具了基本建设工程造价鉴定报告。此后，通过委托方又向我公司补充提供了建筑做法明细及说明等资料，新证据的出现导致鉴定结论出现了不客观性，为了案件的正确处理，本着公平公正公开的原则，我公司经研究决定撤销2017年5月25日出具的岔河杨花园7号楼造价鉴定报告书。估价对象最终评估结论，以本次报告为准。”2017年12月21日出具的岔河杨花园7号楼造价补充鉴定报告书中“报告更正说明”载明：“齐河县人民法院：受贵院委托，我公司对（2017）鲁1425鉴4号、4-1号补充鉴定委托书内容涉及的张学义施工的岔河杨花园7号楼进行了工程造价补充鉴定，并于2017年6月15日、2017年8月21日出具了基本建设工程造价补充鉴定报告。此后，通过委托方又向我公司补充提供了建筑做法明细及说明等资料，新证据的出现导致鉴定结论出现了不客观性，为了案件的正确处理，本着公平公正公开的原则，我公司经研究决定撤销2017年6月15日、2017年8月21日出具的岔河杨花园7号楼造价补充鉴定报告书。（2017）鲁1425鉴4-1号补充鉴定委托书内容的估价对象最终结论，以本次报告为准。”该补充鉴定报告书中“造价汇总表”载明：“1、7#楼建筑工程造价为5406019.6元；2、7#楼装饰工程造价为1315990.9元；3、7#楼安装工程造价为333312.5元。合计7055323元。”原告方质证后对2017年12月5日的鉴定报告书、2017年12月21日的补充鉴定报告书的真实性无异议，但认为鉴定均涉及到让利5%，我方不同意，因为建筑工程中发包方有一大部分甩项项目的管理费、配套费，应该支付给我方，费率大约是3%，我们要求将5%让利与3%的管理费、配套费相互抵顶，对其他的无异议。被告齐河县鸿基公司质证后无异议。我方认为原告代理人说甲供材的管理费及让利的5%的抵消也是合乎情理的。被告山东旗舰公司、齐河县旗舰公司质证后对2017年12月21日补充鉴定报告我方不认可，该补充鉴定报告是根据张学义本人的要求，按照人工单价53元每工日计算，该计算标准缺乏依据，2010年10月16日鸿基公司与被告方签订的补充协议书第五条、第七条对人工单价做了明确具体的约定，约定中明确说明土建、装饰、安装人工费均按照32元每工日计算，所以我方认为2017年12月21日的补充鉴定报告鉴定依据是不符合双方约定的，依法应不予采纳。对于2017年12月5日的鉴定报告，我们有意见，表现在：1、我方认为该鉴定结论中已确定造价6099066.95元，还应当剔除斜道的计价，在该鉴定报告倒数最后一页第四项，根据该说明部分施工方未能提供相关材料证实施工了该斜道，所以该斜道没有单独汲取，该部分应当计算在未确定造价中。2、关于该鉴定报告中第六部分的鉴定结果中未确定造价191754.17元，因施工方未实际施工，在总造价中应予扣除。3、关于甲方供材，根据鉴定单位的意见，在法院确定造价后，再另行处理。该部分在鉴定报告第七项第三条中有表述。被告岔河杨村委会认为以上证据与村委会无关，不予质证。另查明，被告齐河县旗舰公司在本案涉案的7号楼的施工建设过程中以甲方供材的方式提供钢筋等材料合计1130180.02元，2017年12月27日，原告方代理人孙培奉、被告齐河县鸿基公司代理人郭文平、被告齐河县旗舰公司代理人杨军在“甲供材汇总表”上签字确认。庭审中被告齐河县鸿基公司认可被告齐河县旗舰公司已支付其7号楼工程款现金部分为共计4664567元（4425587元+238980元）。本院认为，本案庭审中，被告齐河县旗舰房地产开发有限责任公司已认可该公司属于涉案岔河杨花园7#楼开发建设的发包方及工程款的支付方，被告齐河县鸿基建筑安装有限责任公司为该工程的承包方，原告张学义、杨加生为该工程的实际施工人。关于向杨加生以楼抵顶工程款的问题，因原告张学义已认可将部分工程转包给了杨加生，杨加生作为实际施工人有权在施工完毕后就工程款的支付方式与工程款的支付方达成协议，且双方已履行完毕，故本院对向杨加生以楼抵顶工程款1001000元予以确认。被告齐河县旗舰房地产开发有限责任公司作为发包方，已向承包方即被告齐河县鸿基建筑安装有限责任公司支付工程款为4664567元（4425587元+238980元），甲供材为1130180.02元，向杨加生以楼抵顶工程款为1001000元，以上共计为6795747.02元。根据原告张学义与被告齐河县鸿基建筑安装有限责任公司达成的“对账确认书”，双方对该公司已支付给原告7号楼工程款4475567元均无异议，对存有疑问的70000元因在该确认书中已载明“另外尚有疑问的还有柒万元需要落实（郭一方）”。根据以上表述，以上7万元并未包括在已付工程款4475567元之中，原告方对以上款项的真实性无异议，虽主张该款应包括在以上已付款之中，但未提交相应证据证实，且被告齐河县鸿基公司亦不予认可，故应视为在已付工程款4475567元之外，该公司又支付给原告工程款7万元，齐河县鸿基公司共计支付给原告张学义7号楼工程款为4545567元（4475567元+70000元）。关于涉案岔河杨花园7#楼工程造价问题，根据原告方申请，本院已委托中正信造价咨询有限公司对该楼的工程造价进行了司法鉴定，根据该公司于2017年12月21日出具的“岔河杨花园7#楼工程造价补充鉴定报告书”，该楼房的建筑工程造价为5406019.6元；装饰工程造价为1315990.9元；安装工程造价为333312.5元。合计7055323元。因该公司在鉴定过程中并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条的相关规定，故对该鉴定报告本院予以采信，对原告所支出的鉴定费69685元，本院予以支持。根据以上鉴定结论，被告齐河县旗舰房地产开发有限责任公司尚欠岔河杨花园7号楼工程款为259575.98元（7055323元-6795747.02元）。被告齐河县鸿基建筑安装有限责任公司欠付原告张学义岔河杨花园7号楼工程款为378575.98元（7055323元-1130180.02元-1001000元-4545567元）。关于本案鉴定费的承担问题，本案中，被告齐河县旗舰房地产开发有限责任公司作为该工程的发包方、被告齐河县鸿基建筑安装有限责任公司作为该工程的承包方，在该工程竣工后应当及时对工程造价进行审计，因两被告怠于履行自己应尽的义务，致使原告在向被告主张工程款的过程中处于弱势地位，且该鉴定费是原告张学义作为7号楼工程建设的实际施工人，为了查明案件事实，确定该工程的造价而支出的合理的、必要的费用。故被告齐河县旗舰房地产开发有限责任公司、齐河县鸿基建筑安装有限责任公司对原告所支出的鉴定费69685元应当予以均担。被告山东旗舰建设集团有限公司、齐河县晏城街道办事处岔河杨村民委员会因在本案涉案的岔河杨花园7#楼的工程建设中既不属于实际分包方，亦不属于承包方，故对原告方不承担法律责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第三款、第一百五十二条的规定，判决如下：一、被告齐河县鸿基建筑安装有限责任公司于本判决生效后五日内一次性支付原告张学义工程款378575.98元及利息（利息自2016年7月22日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际付清之日）。被告齐河县旗舰房地产开发有限责任公司在欠付工程款259575.98元的范围内对所欠原告的以上款项承担责任。二、被告齐河县鸿基建筑安装有限责任公司于本判决生效后五日内赔偿原告张学义鉴定费34842.5元。三、被告齐河县旗舰房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内赔偿原告张学义鉴定费34842.5元。四、驳回原告张学义其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由原告张学义负担14628元，被告齐河县鸿基建筑安装有限责任公司负担7501元，被告齐河县旗舰房地产开发有限责任公司负担671元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  袁 东审 判 员  祝玉娥人民陪审员  张玉泉二〇一八年三月二十日书 记 员  孙玖龙