浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终1700号上诉人（原审被告）：浙江省二建钢结构有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区临海路**号。法定代表人：王剑平，董事长。委托代理人：唐才宗，浙江立甬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶光忠，男,1959年9月27日出生,汉族，住浙江省杭州市富阳区委托代理人：楼富春，杭州市公望法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：浙江省二建建设集团有限公司钢结构分公司。住所地：浙江省宁波市镇海区蛟川街道临海路******号。负责人：王剑平。上诉人浙江省二建钢结构有限公司（以下简称二建钢结构公司）因与被上诉人叶光忠、浙江省二建建设集团有限公司钢结构分公司（以下简称二建集团钢结构分公司）定作合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初9469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人二建钢结构公司的委托代理人唐才宗、被上诉人叶光忠的委托代理人楼富春到庭参加诉讼。被上诉人二建集团钢结构分公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。二建钢结构公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法查清事实并驳回被上诉人叶光忠的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由被上诉人叶光忠承担。事实和理由:一、一审程序违法。一审过程中上诉人依法申请追加罗立新为被告，罗立新在本案两份核心证据《决算书》、2014年3月15日的欠条上签名，是真正向被上诉人叶光忠购买卷帘门等的买家，也对案件事实查清至关重要，但是一审法院未予正式回应便判决，程序违法，也正因此导致事实认定错误。二、一审事实认定错误。关于已付款项及10万元材料款问题。首先，被上诉人叶光忠有自认，被上诉人在灌云县人民法院苏07**民初4142号案件中的《民事诉讼状（债务）》中承认2014年5月至2016年2月份分4次付给被上诉人叶光忠48万元，还欠98829.00元；庭审中也对48万元进行再次确认。且该案中被上诉人叶光忠提供《结算书》“乙方（指叶光忠）累计已完工程量为627865元，应扣乙方从甲方（指罗立新）领取材料款100000元。据此决算应付乙方工程尾款527865元”。即罗立新即使有欠款也只有47865.00元（总价627865.00元-材料款100000.00元－支付金额480000.00元），尚且还应扣除税金27060.00元、管理费21975.00元（小计49036.00元）。罗立新所付的款项足已支付工程款627865.00元，因此罗立新也不再欠被上诉人叶光忠货款；相应，上诉人和二建集团钢结构分公司均不可能再欠被上诉人叶光忠钱款。其次，一审法院在证据使用时也存在错误。一审判决书第5页“原告提交了连云港新乐灌云工程项目支付叶光忠材料款明细（手机截屏打印件）1份……与被告提交的苏07**民初4142号诉讼费案卷内的“二建钢结构公司还款清单”能相互印证，故对该证据形式真实性予以确认。”显然无视了该两份证据都是被上诉人叶光忠单方制作的，而上诉人根本不认可该两份证据，一审法院证据使用不当。最后，被上诉人在苏07**民初4142号的诉讼中的自认，而且是反复自认，因此一审在没有确实充分证据，便认定其系记忆错误引起的，显然没有依据。三、一审法律适用错误。1.关于涉案技术资料专用章效力问题。技术资料专用章上面有明确标明“用于经济活动无效”，作为一个建筑行业的老板，相对人叶光忠显然是明知该技术资料专用章是不能作为签订结算书、欠条的。相应也不存在代理上诉人进行经济结算的可能性，只能认为约束签署人罗立新与叶光忠，而不能对上诉人或者浙江省二建建设集团有限公司钢结构分公司产生约束。2.逾期付款利息主张既没有法律依据，也明显超过了被上诉人叶光忠的实际损失。被上诉人叶光忠辩称，一、一审法院未将罗立信追加为被告，程序上没有违法。一审中上诉人抗辩罗立新不是其公司的员工或该工程的负责人，但在本案一审中被上诉人叶光忠提供的“欠条”或上诉人提供的“决算书”中均有罗立新的签名，显然是故意回避客观事实。如果罗立新不是上诉人公司的员工或者负责人，怎么会在加盖公司项目部技术专用章的凭证中多次出现他的签字。况且，上诉人未对该印章的真实性持有异议，即使罗立新不是其公司的员工，但也是其公司委托的代理人。二、关于事实认定已付10万元材料款问题。被上诉人叶光忠认为，上诉人欠98829元款项事实清楚。1.先有（决算书）后有（欠条）这是交易的习惯和常理。2014年3月15日的欠条总额为627865元，但上诉人公司第一次支付的材料款10万元的时间是2014年2月21日，是在欠条之前，说明欠条中的欠款627865元是不包括前面已付的10万元。2.一审中被上诉人提交的证据：2015年6月25日浙江省二建钢结构有限公司支票领用单的收款单位是被上诉人叶光忠，应付金额为98829元，并且该单据上有上诉人公司叶培夫及分管领导李进及总经理赵银海的签名，以上足以证明截止2015年6月25日所欠叶光忠98829元之事实。三、本案中叶培夫作为上诉人公司的员工，在本案中携带案涉项目部资料专用章，在（定作协议、决算书、欠条中多次使用该印章，而上诉人也没有证据证明被上诉人叶光忠知道或应当知道叶培夫没有代理权限，并且定作协议签订后，在合同履行期间上诉人公司均按叶培夫的要求将相应款项打入被上诉人叶光忠账户，这些事实也可以认为是公司对叶培夫代理行为的事后追认，故该技术资料专用章具有法律效力，盖有该印章的定作协议、决算书、欠条应为合法有效，对当事人均具有法律的约定力。综上，被上诉人叶光忠认为，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人二建集团钢结构分公司未答辩。叶光忠向一审法院起诉请求：1、判令二建钢结构公司、二建集团钢结构分公司支付叶光忠款项108830元，并支付逾期付款利息；2、本案诉讼费由二建钢结构公司、二建集团钢结构分公司承担。一审法院认定事实：2013年9月26日，二建集团钢结构分公司与叶光忠签订《协议书》一份，约定：一、乙方（即叶光忠）采用包工包料形式承包安装灌云开发区新乐洗衣机厂房卷帘门；二、双轨无机布基特级防火卷帘综合单价460元/m2、钢质防火门600元/m2、抗风卷帘门160元/m2（另加电机2300元/樘），具体规格按时测量、数量按实结算，上述单价包括成品门的制作费、运输费、安装费等一切料工费，上交甲方（即二建集团钢结构分公司）的管理费包括税金4.31%、管理费3.50%……四、门窗安装完毕甲方支付工程款的60%，竣工验收合格后支付工程款的35%，其余5%作为质保金，一年内付清……等等。该协议甲方写明为二建集团钢结构分公司，加盖印章为“浙江省二建建设集团有限公司新乐连云港灌云工程技术资料专用章（上面写明用于经济活动无效）”，甲方签名为叶培夫，该协议并加盖了上述印章的骑缝章。2014年3月15日，二建钢结构公司与灌云工业园项目出具欠条一份，载明：欠叶光忠新乐灌云工业园项目门工程款627865元，应于2014年4月30日前支付至结算价的95%（应扣除已付款和管理费、税金），如到期未能履行付款则按照月息2分计付利息。该欠条下面加盖印章与《协议书》一致，下方签名为罗立新。甲方与乙方签订《决算书》一份，载明：江苏省灌云开发区新乐洗衣机厂抗风卷帘门、防火门、不锈钢门项目经双方确认，乙方累计已完工程量价款为627865元，应扣除从甲方处领取的材料款100000元，据此结算后应付乙方工程款527865元。甲方处加盖印章与《协议书》一致，甲方代表签名为罗立新，乙方未签名，未注明决算日期。2014年6月17日、9月3日，二建钢结构公司分两次向杭州市富阳区大源镇二马门窗经营部的富阳农商银行账户汇入150000元、50000元，共计200000元；2016年2月6日，二建钢结构公司向叶光忠账户转账20000元；剩余已支付款项也均由二建钢结构公司支付的。另查明，叶培夫系二建钢结构公司的员工，二建钢结构公司系浙江省二建建设集团有限公司（以下简称二建集团公司）的下属子公司，系独立法人，其法定代表人为王剑平；二建集团钢结构分公司系二建集团公司下设的分支机构，不具有法人资格，其负责人也是王剑平。一审法院认为，本案的争议焦点主要有：1、本案适格被告应该是谁？2、案涉技术资料专用章是否具有法律效力？3、本案实际已付款项是47万元还是48万元？4、本案10万元材料款是涵盖在已付款项内还是需要另行扣除？1、关于本案的适格被告问题。一审法院认为，法人依法设立分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由设立该分支机构的法人承担。本案中，虽然《协议书》上甲方名称为二建集团钢结构分公司，但二建集团钢结构分公司系属于二建集团公司下设的分支机构，其不具有独立法人资格，其相应的法律责任应当由设立该分支结构的法人承担，也就是应当由二建集团公司承担，这点从协议书上加盖的系“浙江省二建建设集团有限公司新乐连云港灌云工程技术资料专用章”也可以看出，而庭审中二建钢结构公司明确表示本案中二建集团公司的相关法律责任由其承担，这点从案涉款项均系由二建钢结构公司支付的也可以看出，而从叶光忠起诉二建钢结构公司也可以看出其是同意由二建钢结构公司承担相应债务的。因此一审法院认为，从提高诉讼效力、减少当事人诉累出发，应当认可二建钢结构公司作为本案适格被告，不再追加二建集团公司为本案共同被告，也即直接由二建钢结构公司承担二建集团公司所应承担的相应责任。2、关于案涉技术资料专用章效力问题。一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，而判断相对人是否有理由相信，最重要是看代理人是否具有被授权的表象。本案中，叶培夫作为二建钢结构公司的员工，并携带案涉项目的项目资料专用章，在案涉项目上多次使用该印章，而二建钢结构公司也没有证据证明叶光忠知道或者应当知道叶培夫没有代理权限，并且在协议签订后，履行过程中，二建钢结构公司均按照叶培夫的要求将相应款项打入对方账户，也可以认为是对叶培夫代理行为的事后追认，虽然其抗辩罗立新并非其单位员工，但欠条和决算书上均盖有案涉项目“技术资料专用章”，如果罗立新与本案无关，怎么可能有该案涉印章，现二建钢结构公司没有对相关材料上的印章真伪提出异议，表明其是认可本案中《协议书》、《欠条》及《决算书》上面的印章是一致的，因此叶光忠是有理由相信罗立新和叶培夫一样是有代理权限的。故该技术资料专用章具有法律效力，盖有该印章的《协议书》、《欠条》及《决算书》应为合法有效，对当事人具有法律约束力。3、关于已付款项及10万元材料款问题。一审法院认为，虽然双方对决算书与欠条的形成时间上有不同意见，决算书上写明应扣除从甲方领取的材料款10万元，欠条上写明应扣除已付款，欠条时间形成为2014年3月15日，而在此前支付款项仅一笔即2014年2月21日的10万元，可以看出两份材料上的应扣除款项其实就是同一笔10万元，因此两者的形成时间前后对本案并没有实质影响，本案关键是该10万元是否包括在已支付的款项之内。而从叶光忠提交的证据“连云港新乐灌云工程项目支付叶光忠材料款明细”（以下简称材料款明细）与叶光忠在江苏省灌云县人民法院起诉时提交的证据“二建钢结构公司还款清单”（以下简称还款清单）进行对比后可以看出，除材料明细中2015年2月10日支付10万元与还款清单上的2015年11月还11万元有10000元差额外，其他数额能相互对应（材料款明细中第一、二笔款项与还款清单上的第一笔还款对应；材料明细中的第三、四笔与还款清单上第二笔对应；材料款明细中的第六笔与还款清单上的第四笔对应），鉴于还款清单上有叶光忠的签字，一审法院认为相应的日期差异应系叶光忠在因时间关系对付款时间记忆错误而引起的，因此对其数额予以认可。故二建钢结构公司实际支付款项应为480000元，其中第一笔100000元已经包括在上述480000元之中。根据双方协议约定，税金及管理费应为：627865×（4.31%+3.50%）＝49036元，二建钢结构公司尚欠款项应为98829元（总货款627865元-已付款480000元-税金及管理费49036元=98829元），此也与叶光忠提交支票领用单的付款金额98829元相一致。针对叶光忠主张的利息损失，欠条上载明2014年4月30日前支付至结算价的95%，逾期按月息2分计付利息，现叶光忠主张的利息77132元在合理范围之内，一审法院予以支持。4、至于二建钢结构公司庭审中抗辩本案由一审法院管辖不合适及案涉款项诉讼时效问题。一审法院认为，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案中，二建钢结构公司既没有在提交答辩状期间提出管辖异议，而且在一审法院安排的第一次开庭时（后因叶光忠申请延期开庭而未开庭）也没有对管辖权提出异议，并在本案安排的第二次庭审时就案件实体内容进行了答辩、陈述，故二建钢结构公司该项抗辩一审法院不予采信。而案涉款项诉讼时效，二建钢结构公司于2016年2月6日向叶光忠个人账户汇款2万元，二建钢结构公司虽然抗辩其是根据叶培夫的要求而为的，但叶培夫系其公司员工，而且从各方面证据可以看出叶培夫代表的是其公司，对其抗辩一审法院不予采信，根据相关法律规定，义务人作出部分履行的承诺或者行为的应当认定为同意履行义务，从而导致诉讼时效期间中断，因此本案诉讼时效并没有经过。二建集团钢结构分公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃相应的诉讼权利。2018年1月12日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零八条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百二十三条第二款、《最高人民法院关于民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条之规定，判决：一、二建钢结构公司支付叶光忠转让款98829元，于判决生效之日起十日内付清；二、二建钢结构公司支付叶光忠逾期付款利息77132元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回叶光忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4023元，减半收取2011.50元，保全申请费1520元，共计3531.50元，由叶光忠负担25元，由二建钢结构公司负担3506.50元。本院二审期间，双方均未提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：确认一审法院查明的事实。本院认为，本案二审争议的焦点是是否应当追加罗立新为被告以及二建钢结构公司如需承担责任尚欠多少货款的问题。关于第一个问题，根据双方提交的证据，各份合同、欠条、决算书上均一致盖有浙江省二建建设集团有限公司新乐连云港灌云工程技术资料专用章，而同时签字的个人各有不同，结合二建钢结构公司的付款行为，本院认为合同的缔约方并非是在合同和该些单据上签字的个人，故合同责任的承担与该些个人无关，上诉人要求追加曾有签字行为的罗立新为被告依据不足，本院不予支持。关于第二个问题，因二建钢结构公司在案涉合同的履行过程中曾有付款行为，且其在一、二审中均确认涉及浙江省二建建设集团有限公司的责任均由其承担，故二建钢结构公司作为本案适格被告应向叶光忠支付案涉合同项下欠款。截止2014年3月15日，二建钢结构公司尚欠叶光忠627865元，双方的决算书中虽有扣除材料款10万元的表述，但二建钢结构公司并未能举证证明在已付48万元之外，其另外还向叶光忠支付过10万元。结合，二建钢结构公司已付48万元均为转账支付的惯例，本院认为决算书中扣除的材料款10万元包括在已付48万元之内。由此，一审法院计算二建钢结构公司欠付的款项合计98829元正确，对二建钢结构公司上诉认为欠款已经付清的上诉主张，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3820元，由浙江省二建钢结构有限公司负担。浙江省二建钢结构有限公司已预交4023元，可于本判决生效之日起七日内向本院申请退费。本判决为终审判决。审判长 余 晟审判员 程雪原审判员 朱晓阳二〇一八年三月十九日书记员 韩 斐????1?