安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖16民终73号上诉人(原审原告)：张广荣，男，1963年1月20日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：王利伟，安徽景涛律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号。法定代表人：左登宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙鑫，该公司员工。委托诉讼代理人：李艾年，该公司员工。被上诉人(原审被告)：朱亚利，男，1970年3月27日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：高倩，安徽赵长利律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：亳州市卫生和计划生育委员会（原亳州市卫生局），住所地安徽省亳州市谯城区芍花路568号。法定代表人：胡秋雯，职务：主任。委托诉讼代理人：王铸，安徽王铸律师事务所律师。委托诉讼代理人：李豪，安徽王铸律师事务所实习律师。上诉人张广荣因与被上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建公司）、朱亚利、亳州市卫生和计划生育委员会（以下简称亳州市卫计委）承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初3382号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张广荣及其委托诉讼代理人王利伟、被上诉人安徽三建公司的委托诉讼代理人孙鑫、李艾年、被上诉人朱亚利的委托诉讼代理人高倩、被上诉人亳州市卫计委的委托诉讼代理人王铸、李豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张广荣上诉请求：一审基本事实认定错误，为此，特请求撤销一审判决，将该案发回重审，或依法改判支持上诉人一审诉求。2、由被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：一、张广荣承建亳州市卫生和计划委员会发包的由安徽三建公司总承包的亳州精神病院水电工程事实清楚。朱亚利作为安徽三建公司的代表于2013年7月6日与张广荣签订了《水电工班组建筑承包合同》，该承包合同第二条约定“本工程水电安装承包方式为包工包料”，第四条约定“承包价格每平方95元计算，竣工验收后付至总款的95%，余款安装保质期满后30日内付清”，张广荣按该协议约定支付了合同履约保证金3万元。二、合同签订后，张广荣履行了全部合同义务，工程也于2014年全部经过竣工验收，朱亚利一审答辩时也认可张广荣履行了该协议。因此被上诉人拖欠张广荣工程款286440元事实清楚，证据充分。2015年2月11日，经协商，张广荣为安徽三建公司出具了“亳州市精神病医院一期工程工资承诺书”，一审法庭调查时，张广荣也出示了该证据，内容充分说明该承诺书系张广荣与安徽三建公司的结算手续，原件己交给安徽三建公司备案，张广荣保留的系复印件，首先，结算发生在竣工验收后；其次，安徽三建公司和其他承包班组结算时，出具同样的承诺书，对此，其他班组的负责人可出庭作证；第三，张广荣出具该承诺书后，安徽三建公司代表人朱亚利通过药都银行于2015年9月26日、2016年2月6日分别支付张广荣部分工程款项10万元、2万元，故该承诺书具有真实性。安徽三建公司辩称，安徽三建公司与张广荣之间无合同关系，水电工班组建筑承包合同是张广荣与朱亚利签订，安徽三建公司对此不知情，根据合同相对性，安徽三建公司不是适格的主体。安徽三建公司将水电工程分包给朱亚利，朱亚利又将水电工程分包给张广荣，安徽三建公司与朱亚利进行结算，现已经将部分工程款支付给朱亚利，再由朱亚利支付张广荣，张广荣提交的银行流水可以印证，安徽三建公司从未向其支付过工程款，工程款均是由朱亚利支付。关于朱亚利是否拖欠张广荣水电安装工程款在一审时作为争议焦点进行调查，朱亚利和张广荣之间应先进行结算。上诉人在一审时提交的工资承诺书系复印件，无法确定其真实性。张广荣称将工资承诺书原件交到安徽三建公司处存档不属实，即使该承诺书是原件，也是张广荣单方面制作，除本人签字按手印，没有三被上诉人中的任何一方主体进行签字或盖章予以确认，无法证明所欠工程款数目。朱亚利于2015年2月11日、2016年2月6日分别向张广荣支付了10万元、2万元，这只能说明二人之间有经济来往，除此之外，朱亚利于2015年12月21日、2016年1月9日、2016年2月2日分别向张广荣支付8000元、2000元、500元，这说明朱亚利与张广荣之间经济关系往来频繁，并不仅仅说明支付涉案水电工程款这一单一关系。朱亚利辩称，朱亚利与张广荣之间未进行工程结算，现在无法计算出具体工程款数额，且朱亚利已经支付给张广荣一部分工程款，除去张广荣从朱亚利会计处领取的工程款外，朱亚利本人还支付给张广荣40万元工程款，一审时朱亚利已经将该支付清单提交法庭，因此在未进行结算的情况下，不能证实朱亚利下欠工程款的具体数额。本案工程款具体数额应当在双方结算并协商扣除相关违约金和质保金后再予以确定。根据朱亚利与张广荣之间签订的承包合同双方约定施工工程必须按“芍花杯”质量进行施工，约定的工期为300天，现在工程出现质量问题，张广荣在施工时延误了工期，双方对延误工期约定了处罚，即每推迟一天罚款1000元，现工程出现质量问题，后续工程质量保修金应当从工程款中予以扣除，延误工期亦应当支付违约金。根据亳州市卫计委与安徽三建公司签订的合同约定如施工工程有纠纷由亳州市仲裁委管辖，而朱亚利与张广荣签订的合同是在此合同的基础上即从属合同，因此，本案不属于法院审理范围，应由亳州市仲裁委管辖。亳州市卫计委辩称，亳州市卫计委已经按合同约定支付95%的工程款，余下5%为质保金，质保期5年，工程竣工时间是2014年12月12日，因此，无论朱亚利、安徽三建公司是否拖欠张广荣工程款，2019年12月12日前亳州市卫计委均没有付款义务，该工程出现很多质量问题，目前已经发生维修费用数万元，质保期到期后亳州市卫计委将扣除5年内发生的质量维修费用，支付余下工程款。张广荣起诉朱亚利和安徽三建公司依据的是水电班组施工合同，张广荣同时起诉亳州市卫计委依据的不仅是水电施工合同还包括亳州市卫计委和安徽三建公司的建设施工合同，建设施工合同是主合同，水电施工合同依附于主合同，应接受主合同的约定管辖，谯城区人民法院受理此案，超越管辖范围，建议二审法院撤销一审判决，驳回起诉。张广荣向一审法院起诉请求：1.依法判令安徽三建公司、朱亚利共同支付所欠工程款286440元，以后的利息按照银行的3倍另算；2.亳州市卫计委在所欠工程款范围内对上述欠款承担付款责任；3.本案诉讼费由安徽三建公司、朱亚利承担。一审法院认定事实：亳州市卫计委与安徽三建公司签订了亳州市魏武大道北延伸段以西、北外环路以北亳州市精神病院建设项目（病房楼、门诊楼、后勤楼）工程施工协议书，亳州市卫计委是发包人，安徽三建公司是承包人。该建设工程施工合同专用条款37.1约定：“本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，按下列第（1）种方式解决；（一）提交亳州仲裁委员会仲裁。”2013年7月6日，朱亚利以安徽三建公司亳州精神病院项目部的名义与张广荣（水电班组代表）签订了水电工班组建筑承包合同，安徽三建亳州精神病院项目部是甲方，水电班组是乙方，双方约定甲方将亳州精神病院项目4-6层水电部分以包工包料的方式承包给乙方，建筑面积以实际面积为准；承包价格按每平方95元计算；付款方式按每月已完成实际工程量60%计算，竣工验收后付至总款的95%，余款安装保质期满后30日内付清；安装工程施工质量须按“芍花杯”工程质量进行施工，因安装原因造成工程质量验收缺陷，乙方承担所有损失；同施工工期，每推迟1天罚款1000元。2014年12月12日亳州市精神病院建设项目（病房楼、门诊楼、后勤楼）工程经验收合格。亳州市卫计委已经支付安徽三建公司95%的工程款，下余5%是质保金，质保期为5年。现张广荣未能够提供证据证明其已与三被告进行了涉案工程的工程款结算。一审法院认为，本案张广荣起诉安徽三建公司、朱亚利、亳州市卫计委所依据的是其与朱亚利签订的水电工班组建筑承包合同及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，该水电工班组建筑承包合同并未约定仲裁条款。根据合同相对性原则，亳州市卫计委与安徽三建公司的仲裁约定并不能排除法院对本案管辖权。故对朱亚利、亳州市卫生和计划生育委员会称法院对本案没有管辖权的抗辩意见，不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张广荣未能够提供证据证明其与朱亚利已对本案工程款进行了结算，亦未能够提供证据证明本案三被告是否下欠张广荣工程款及具体数额，故对张广荣对安徽三建公司、朱亚利、亳州市卫计委的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回张广荣对安徽三建工程有限公司、朱亚利、亳州市卫生和计划生育委员会的诉讼请求。案件受理费5597元，减半收取2798.5元，由张广荣负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认证如下，对张广荣二审提交的通话录音光盘，因贾成银未到庭，无法核实通话录音的真实性，故对该录音资料不予认定；对张臣明、王赛二证人证言的证明目的不予认定。本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：张广荣主张的工程款数额是否有事实依据，一审判决驳回张广荣的诉讼请求是否正确。张广荣依据亳州市精神病医院一期工程工资承诺书主张安徽三建公司、朱亚利尚欠其工程款286440元，但其所举证承诺书系复印件，且系张广荣个人书写，张广荣未举证其他证据证明三被上诉人对该承诺书予以确认，故张广荣所举证明并不足以证明双方进行最终结算。另根据水电工班组建筑承包合同约定建筑面积以实际面积为准，张广荣未提供证据证明涉案工程的实际面积及其施工的具体面积。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，张广荣应对其主张的事实承担举证证明责任，在其不能提供证据证明的情况下，应承担举证不能的法律后果，故一审法院驳回其诉讼请求并无不当，对其主张本院不予支持。张广荣可在确定施工量或与对方结算后再行主张权利。本案系张广荣基于水电工班组建筑承包合同起诉安徽三建公司、朱亚利、亳州市卫计委的承揽合同纠纷，与安徽三建公司和亳州市卫计委之间的承包工程合同纠纷系两个不同的民事关系，不受安徽三建公司和亳州市卫计委之间建设工程施工合同中约定的仲裁条款的约束，涉案水电工班组建筑承包合同中并未选择仲裁方式解决纠纷，故朱亚利、亳州市卫计委主张人民法院对本案无管辖权，本院不予采信。综上所述，张广荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5597元，由张广荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  张贝贝审 判 员  孙 震代理审判员  郜志鹏二〇一八年三月一日书 记 员  吴 瑞