广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终422号上诉人（原审原告）：吴振堂，男，汉族，1966年8月24日出生，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：江伟，惠州大亚湾振隆建材店法律顾问。被上诉人（原审被告）：江苏省华建建设股份有限公司。住所地：江苏省扬州市。法定代表人：王宏，董事长。委托诉讼代理人：毕福强，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国樑，广东伟伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司。住所地：广东省惠州市。负责人：周群利，总经理。委托诉讼代理人：毕福��，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国樑，广东伟伦律师事务所实习律师。第三人：惠州市麦雅实业投资有限公司。住所地：广东省惠州市。法定代表人：邵云，董事长。上诉人吴振堂因与被上诉人江苏省华建建设股份有限公司（下称华建公司）、江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司（下称华建惠州分公司）、第三人惠州市麦雅实业投资有限公司（下称麦雅公司）案外人执行异议之诉一案，不服惠州市中级人民法院（2016）粤13民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴振堂向本院提起上诉，请求依法改判并确认惠州市××××“麦雅·双城名苑”××××405号房产（下称案涉房产）系其所有，停止对该案涉房产的强制执行及解除查封。��理由如下：（一）原审判决将《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款规定“书面合同”等同认定为“《商品房销售管理办法》第十六条规定的《商品房买卖合同》”该种解释属于未经法律法规授权法官进行释法的限缩解释，亦属于法官的片面学理解释并不具有法律效力。首先，上述《规定》第二十八条第一款仅规定的“已签订合法有效的书面买卖合同”，而并没有明确该合同必须满足《商品房销售管理办法》第十六条规定。其次，原审判决认定“《认购书》属于有效的预购合同”且该合同表现为书面形式，既然符合上述《规定》的要求，原审法院排除该“合同”在《规定》第二十八条的适用，属于适用法律错误。（二）原审法院在本次案外人异议之诉中援引了商品房纠纷的司法解释属于适用法律错误。本案系执行异议之诉，其审查对象是执行对象是否存在对错，而非出卖人与买受人之间的商品房买卖合同纠纷，一审法院援引《关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》对本案进行审理，存在明显错误，从而导致错误认定本案的书面“预购合同”非《规定》中所述的书面买卖合同。（三）原审法院认定上诉人需对未及时签订《商品房买卖合同》及办理预售登记存在明显过错，该事实认定与实际不符。首先，原审法院庭审时向上诉人本人询问“为什么在签订认购书后没有及时签订《商品房买卖合同》”，上诉人本人明确回复“当时在签认购书时确有询问什么时候签订《商品房买卖合同》及网签，但麦雅公司告知目前该房还在抵押给银行，要等解押后才能签订合同及办理预售登记”，所以双方《认购书》第五条第四款方为空白未作约定，但从一般贯性思维来判���，作为出卖人的麦雅公司在前述条款并没有写明的前提下，上诉人作为买受人是一定会询问并落实何时签署《合同》及办理网签等事宜。正因为交易双方之间有询问有答复再加上上诉人此前与麦雅公司已经有过同类型的成功交易，所以上诉人才基于普通人的购房认识及对麦雅公司的信任继续付款。至于原审判决未对此关键事实作出描述，系因为该部分事实因麦雅公司未到庭而无法查明，但并不能因此即认定原告即需对此具有过错，即便是作出责任认定，也应当是认定上诉人在一审阶段无法对该主张进行举证而承担举证不能的法律后果，但即便如此也不能否认该事实的客观存在，二审中如麦雅公司能出庭并能证明前述事实，即证明原审判决对此甚为关键的事实认定有误。其次，上诉人在交易前已经查询该房是否处于合法可售的状态，在确定该房能够交易的状态下，��诉人才与麦雅公司进行交易，上诉人的必要注意义务已经到位，如果要求处于普通买受人地位的上诉人对商品房销售的各环节都具有充足的防控能力，此必然属于超出对一般人的合理预期，也不符合目前国之常情。（四）本案中，上诉人商品房款已全额付清、麦雅公司房屋已交付并由上诉人实际占有且缴纳物业管理费，上诉人与麦雅公司的交易已通过行为的实际履行完成，如仅凭双方欠缺《商品房买卖合同》而否认双方交易的客观完成状态，必然有悖于法律的公平并有损于市场交易的稳定性。本案中，上诉人与麦雅公司是否签订书面的《商品房买卖合同》不仅不影响双方合同的履行，反而双方已根据实际交易的情形完成了对作为预购合同的《认购书》义务的履行，此时作为一宗已经完全履行完毕的市场交易行为更应当得到法律的保护。被上诉人华建公司���华建惠州分公司辩称：（一）原审判决认定事实清楚、证据确实充分，不存在错误，依法应予维持。上诉人的上诉理由缺乏事实依据，依法应予驳回。l、上诉人与麦雅公司签订的《认购书》内容不具备商品房买卖合同的主要内容，双方之间商品房买卖行为尚未成立。根据上诉人一审提交的《认购书》可以看出，该认购书的内容仅仅表明上诉人有意愿认购麦雅公司开发的双城名苑××××405号房。双方在认购书中仅仅约定了当事人名称、商品房的基本情况、房屋价款及付款方式等三项内容，而对于商品房的销售方式；商品房价款的付款时间；交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜；解决��议的方法；违约责任等十项主要内容均没有约定。根本不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的十三项主要内容，故该《认购书》并不具备认定为商品房买卖合同的条件，不能认定为正式的商品房买卖合同，其性质是预约合同，双方之间买卖行为尚未成立。2、上诉人与麦雅公司并未签订正式的商品房买卖合同，上诉人对于未签订正式《商品房买卖合同》及未办理过户登记手续存在过错。根据上诉人与麦雅公司签订的《认购书》第二条第1项内容，麦雅公司付清第一期房款(100%)，同时签订《广东省商品房买卖合同》，根据上诉人提交的证据材料，无法证明其已经支付了全部购房款。因为麦雅公司出售的是预售房，预售房款必须划入房产部门监管的预收房款专用账户，同时出卖人会开具发票给买受人。出卖人私自收取买受人支付的预售房款及买受人直接支付预售房款给出卖人都是不合法的。并且上诉人根本无法提交转账记录及麦雅公司为其开具的购房款发票。上诉人的主张根本不可信。另外，根据合同约定，如果上诉人真的付清了全部购房款，双方应同时签订正式的《商品房买卖合同》。但直到本案二审诉讼，双方仍然没有签订正式的《商品房买卖合同》。因此即使上诉人真的以现金支付了房款，也因其自己怠于行使签订正式《商品房买卖合同》的权利，自己存在过错，应当承担因此而产生的不利后果。3、上诉人提供的证据无法证明其己全额支付所认购商品房的购房款。上诉人为了证明其已经支付了购房款，提交了麦雅公司开具的两张《收款收据》作为证据。根据惠州市房产部门对于商品房预售方面的管理规定，预售商品房购房款必须存入由房产管理部门监管的该商品房预售专用账户（上诉人提交的预售许可证明确写明了商品房预收款专用收款账户），专门用于支付房地产项目后续的建设工程款等各种款项，而上诉人不能提供其通过银行转账到专用账户的凭证，仅仅提交两张麦雅公司开出的收款收据不能证明其已经完成了付款行为。而且上诉人直接以现金的方式分别支付506341元及200397.83元不符合常理，难道在我国几分钱硬币早已不再流通的情况下，上诉人真的特意找到三分钱的硬币去支付购房款？而且上诉人也没有提供其从银行支取如此巨额现金的凭证、没有提供麦雅公司为其开具的已收到购房款的发票，其提供的证据无法证明其付款的事实，依法承担举证不能的不利后果。4、涉诉房地产建设工程项目尚未完成竣工验收、消防验收、人防工程等验收，上诉人对案涉房产的占有属于非法占有。截至本案二审开庭之日，麦雅公司开发建设的麦雅双城国际项目尚未完竣工验收（原审法院已经查明），甚至连消防工程、人防工程等单项工程的验收工作都尚未完成。而没有完成单项验收及综合竣工验收的直接原因是麦雅公司拖欠了监理单位、消防建设工程单位、人防工程建设单位、规划设计单位以及作为施工单位的巨额的债务，导致建设项目无法完成各项验收工作。根据《商品房销售管理办法》第四十条规定，在房地产项目尚未完成竣工验收，在物业尚存在安全风险、消防风险的情况下，麦雅公司擅自将物业交付认购人占有、使用是违法行为。而上诉人在没有取得收楼通知书、交楼确认书的情况下，通过聚众闹事的方式强行占有未经消防验收、竣工验收的案涉房屋也是违法的，属于非法占有。5、本案一审已查明，上诉人已有住房，本案案涉房产并非其唯一住房。根据一审庭审查明的事实，上诉人认购的本案案涉房产并非其唯一住房，其在该小区已经购买了两套房屋，惠州市惠城区麦地路还有一套房产，上诉人认购此房并在惠阳淡水也有房屋。因此，申请执行人执行案涉房产并主张对建设施工的房产行使优先受偿权不会导致上诉人无房可住。上诉人提出的执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定，依法不应支持。（二）本案原审判决适用法律正确，上诉人所提出的上诉请求和事实理由缺乏法律依据，依法应予驳回。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”及《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所：（二）商品房基本状况：（三）商品房的销售方式：（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间：（五）交付使用条件及日期：（六）装饰、设备标准承诺：（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任：（八）公共配套建筑的产权归属：（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜：（十一）解决争议的方法：（十二）违约责任：（十三）双方约定的其他事项。”根据上述法律规定，上诉人与麦雅公司签订的《认购书》不具备上述《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，并且上诉人也没有举���证明其己实际支付购房款。因此，参照上述司法解释的规定，双方的《认购书》只能是预约合同，双方并未签订正式的《商品房买卖合同》。2、根据《商品房销售管理办法》第四十条：“房地产开发企业将未组织竣工验收、验收不合格或者对不合格按合格验收的商品房擅自交付使用的，按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。”以及《建设工程消防监督管理规定》第八条第（五）项“依法应当经消防设计审核、消防验收的建设工程，未经审核或者审核不合格的，不得组织施工；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”根据上述规定，不管是麦雅公司擅自将商品房交付给上诉人使用，还是上诉人强行占有使用未经竣工验收及消防验收的商品房，其行为都是违法的，其非法占有的行为还存在很大的安全隐患，依法不应得到支持。3、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前己合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”及第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合���约定总价款的百分之五十。”的规定，上诉人的主张也不能得到支持：其一，上诉人自始至终没有与麦雅公司签订合法有效的书面买卖合；其二，在人民法院查封之前没有合法占有该不动产，在人民法院查封之后非法占有该不动产；其三，上诉人没有证据证明已经支付全部购房款；其四，上诉人本人对于未签订《商品房买卖合同》及未办理过户登记存在过错；其五，本案案涉房产并非上诉人唯一住房。综合以上五点，上诉人的上诉请求均不符合上述法律规定，上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不应得到支持。吴振堂向原审法院起诉称：其收到(2015)惠中法执外异字第57号执行裁定，但不服该裁定，故提起本次诉讼。2012年8月23日，其与麦雅公司签订关于“麦雅·双城名苑”××××405号房产的《认购书》，其中双方对案涉房产所在地、面积、总价、支付方式、违约条款均作出明确约定。同月29日，其向麦雅公司现金交付购房款506341元，次月30日再次向麦雅公司现金交付剩余购房款200397元。同年11月1日，其在麦雅公司通知收楼后与案涉房产所在小区的物业管理方惠州市麦雅物业××公司办理房屋交付手续，并于收到该房钥匙后向该物业管理公司预交2012年11月至2013年1月的物业管理费及2012年10月至12月的公摊费。在其对案涉房产事实占用期间，因麦雅公司与华建公司、华建惠州分公司之间的工程合同纠纷导致案涉房产被强制执行并被查封及评估拍卖，而在此之前其作为案外人对麦雅公司与华建公司、华建惠州分公司之间的纠纷并不知悉，而是通过法院粘贴在该房产的查封封条方知悉所购案涉房产被查封之事。后其向执行法院提出执行异议，但被裁定驳回。其认为：首先，麦雅公司向其出售的案涉房产已获得预售许可[证号：惠市房预许(2010)×××号]，此证明其与麦雅公司之间所签订的商品房《认购书》具有合法性，也足以证明作为买房人尽了应尽的注意义务。其次，其已向麦雅公司全额支付购房款并办理该房产的交付手续及占有事实，足以证明其系案涉房产的物权所有人。根据《物权法》第十五条之规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，据此产权登记与否并不影响其物权取得的合法性。第三，在市场交易中证明合同关系成立并非仅依据书面合同，此外双方的事实行为亦可证明合同关系的成立及生效，在商品房交易过程中合同履行的标准包括买受人支付房款和出卖人交付房屋，其及麦雅公司的义务均已完成，如此时仍无法认定交易合法存在则与司法实践不符，更不符合公平原则。再次，本案中的商品房交付是否符合条件属于当事人之间的抗辩内容，换言之即便麦雅公司不满足交付条件但其接受麦雅公司的交付且未提出相关抗辩，则应当视为麦雅公司的交付属于依约交付，只不过交付后的风险由其自行承担而已。最后，根据物权优先于债权的法律原则以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，据此华建公司、华建惠州分公司申请对其享有物权的商品房强制执行系执行对象的错误。综上，请求法院确认案涉房产系其所有，停止对该房产的强制执行并解除查封，判令麦雅公司履行将涉案房产办至其名下的房产权属登记手续，由华建公司、华建惠州分公司及麦雅公司承担本案诉讼费用���华建公司、华建惠州分公司在一审期间答辩称：（一）吴振堂与开发商购买案涉房产时未签正式的商品房买卖合同、未经预售备案登记。依据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力…”的规定，本案涉案房产仍在开发商名下，法院依法查封合法。因查封给吴振堂造成损失，是其因自身的过失，且未按相关法律规定的程序购买房屋所带来的不利后果，故吴振堂应自己承担。（二）吴振堂未能提供任何支付、转账凭证证明其已向开发商支付过全额购房款，仅凭开发商出具的收款收据难以证明吴振堂已实际支付过款项的事实。（三）未签订《广东省商品房买卖合同》是吴振堂自身原因造成，其应承担不利后果。《认购书》中第二条第一点明确约定“房款全额付清时，需同时签订《广东省商品房买卖合同》…”以及第三条第五点“如乙方在上述期限内未前来签署《广东省商品房买卖合同》或未依时缴付上述应付之房款，则视作乙方自动放弃其所认购该物业之权利，甲方有权将该物业自行处理（不作另行通知）…”。可见，吴振堂在交清“全款”时就可以立刻签订《广东省商品房买卖合同》，但吴振堂怠于行使权利，也未提交任何证据证明其有要求开发商与其签订《广东省商品房买卖合同》，故按照房产《认购书》的约定，开发商有权将该物业自行处理。法院依法查封开发商名下的物业合法合理。请求驳回吴振堂的全部诉讼请求。麦雅公司在一审期间未提交书面意见，也未参加开庭。原审法院查明：2012年8月23日，吴振堂（买方）与第三人麦雅公司（卖方）签订《麦雅双城名苑（推广名：双城国际）房屋北区》，主要载明：卖方为麦雅公司，买方个人姓名为吴振堂（写明了吴振堂的身份证号码、联系电话、联络地址）；买方购买卖方位于惠州市××××双城名苑北区××××405号房屋，套内面积113.99平方米，总价款706738元，该房款付清同时签订《广东省商品房买卖合同》；如买方在上述期限内未前来签署《广东省商品房买卖合同》或未依时缴付上述应付之房款，则视作买方自动放弃其所认购物业的权利，卖方有权将该物业自行处理（不作另行通知）；买方在未签署《广东省商品房买卖合同》前不得自行办理转名手续或将认购书的权益转让，在未签署《广东省商品房买卖合同》前，因不可抗力而致使该物业不能出售时，卖方应退还定金给买方，本认购书自动作废等规定。同月29日、30日，吴振堂分别付款506341元、200397元，合共706738元给麦雅公司。麦雅公司分别出具了编号为××754、××985号《收款收据》给吴振堂。2012年11月1日，吴振堂与惠州市麦雅物业××公司双城国际管理处签订《前期物业管理服务协议》、《防火责任书》。同月2日，惠州市麦雅物业××公司出具“收到吴振堂405房2012年11月至2013年1月管理费、2012年10月至同年12月分摊电费，合共567元”《收款收据》。另查明：华建公司、华建惠州分公司与麦雅公司建设工程施工合同纠纷一案，惠州仲裁委员会于2014年5月20日作出(2013)惠仲案字第173、173-1号裁决书，裁决：麦雅公司应支付华建公司、华建公惠州分公司建设施工工程欠款48158998.73元以及利息、律师代理费、财产保全费、鉴定费、交付验收资料等。2012年9月18日、2013年4月9日，原审法院作出(2012)惠中法立保字第19号、(2013)惠中法立保字第4号民事裁定，预查封麦雅公司位于惠州市××××双城名苑的65套房���，其中包括吴振堂购买的案涉房产。上述案件执行过程中，吴振堂于2015年9月24日对执行标的提出书面异议。原审法院经审查后于2015年11月26日作出(2015)惠中法执外异字第57号执行裁定，驳回吴振堂提出的异议。吴振堂不服上述执行裁定，遂提起本案诉讼。再查明：2009年12月4日，麦雅公司领取了惠州市江北24号小区商住楼（××）《建设工程规划许可证》，并取得双城名苑（北区××）惠市房预许(2010)×××号《商品房预售许可证》，有效期从2010年1月13日至2013年9月29日，并注明土地未抵押。案涉××未办理竣工验收手续。吴振堂在开庭中称是用现金支付购房款，可以取销诉讼请求中第三项请求，其在该小区购买了两套房屋，其中一套房屋虽登记在其名下，但实为给儿子购买的，其在惠阳淡水也有房屋，并称其于2012年11月1日对案涉房产实际收楼。原审法院认为：本案系案外人执行异议之诉。经查，吴振堂曾于2012年8月23日与麦雅公司签订案涉房产《认购书》，约定总价款为706738元。2012年8月29日、30日，吴振堂支付购房款706738元给麦雅公司，并出具了《收款收据》。2012年11月1日，吴振堂称已收楼。根据查明的事实和各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是吴振堂对案涉房产是否享有优先权以排除执行。对此，分析如下：2005年1月1日施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院��得查封、扣押、冻结”及2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”和第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其它用于居住的房屋，（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，案涉楼房于2010年1月13日取得预售许可证，因此，吴振堂与麦雅公司于2010年8月23日签订的《认购书》依法应认定为有效的预购合同。但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案吴振堂与麦雅公司签订的《认购书》仅有当事人名称、商品房基本情况、商品房价款及付款方式，并不具备上述商品房销售管理办法第十六条规定的其它合同主要内容，如交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属，面积��异的处理、办理产权登记有关事宜，违约责任等，故该《认购书》并不具备认定为商品房买卖合同的条件，仍应认定为预约合约。尽管吴振堂在签订《认购书》后的2012年8月30日支付清了购房款706738元，但双方并未按约定于付清款时签订《广东省商品房买卖合同》，导致未签订《广东省商品房买卖合同》及办理预售登记而被法院分别于2012年9月18日、2013年4月9日查封的后果，吴振堂负有不可推卸的责任。且吴振堂所购房屋并不是其唯一住房，其与麦雅公司签订的《认购书》应属于履行合同的债权债务关系，其可以与麦雅公司另行解决。综上所述，吴振堂与麦雅公司签订的《认购书》仅为预约合同，尚不具备商品房买卖合同的条件，导致未签订《广东省商品房买卖合同》及办理预售登记的后果，吴振堂具有明显的过错，故吴振堂的诉请不符合《最高人民法院关于人民法���民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的排除执行的条件，且吴振堂对房屋未能及时签订房屋买卖合同及办理备案登记有过错，故其请求确认涉案房产为其所有，并停止对该房产的执行并解除查封，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。2016年11月1日，原审法院作出（2016）粤13民初139号民事判决，驳回吴振堂的诉讼请求。本院对原审查明的上述事实予以确认。本院二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院认为，本案为案外人执行异议之诉。根据上诉人吴振堂的上诉请求及被上诉人华建公司、华建惠州分公司的答辩意见，本案焦点问题归纳有：1、吴振堂请求确认案涉房产系其所有的问题；2、吴振堂对案涉房产是否享有足以排除执行的物权期待权。关于吴振堂请求确认案涉房产系其所有的问题。买卖合同的成立和有效仅仅意味着债权人对合同相对人的责任请求权成立，但不能等同于买受人已取得物权。要取得具有排他效力的物权，应当履行法定的公式程序。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”依照上述法律规定，不动产所有权的取得，除了法律另有规定，不动产登记薄上记载之后，其方能取得包括所有权在内的所有不动产物权。本案中，案涉房产仍登记在被执行人麦雅公司名下，在不动产登记没有变更的情况��，吴振堂请求确认案涉房产系其所有，依法不予支持。关于吴振堂对案涉房产是否享有足以排除执行的物权期待权问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”经查，吴振堂在执行法院对案涉房产予以查封之前于2012年8月23日与麦雅公司签订了《认购书》，约定购房总价款为706738元。之后吴振堂分别多次支付购房款总计706738元给麦雅���司，麦雅公司出具《收款收据》予以确认。2012年11月1日，吴振堂与惠州市麦雅物业××公司双城国际管理处签订《前期物业管理服务协议》、《防火责任书》，惠州市麦雅物业××公司于11月2日出具“收到吴振堂405房2012年11月至2013年1月管理费、2012年10月至同年12月分摊电费，合共567元”《收款收据》。从以上事实分析，吴振堂与麦雅公司在执行法院查封案涉房产前已经签订了以变动该房产所有权为目的的《认购书》。该《认购书》是双方的真实意思表示，其内容并未违反法律及行政法规的强制性规定，而且已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应当认定为合法有效的商品房买卖合同。吴振堂依照上述《认购书》的约定已经支付了案涉房产的全部价款，并已经实际占有该房产。另外，案涉房产所在的房地产建设工程项目尚未完成竣工验收、消防验收、人防工程等验收，可认定案涉房产产权没有办理变更登记的原因不能归责于吴振堂。即非因吴振堂自身原因未办理案涉房产产权的过户登记。因此，吴振堂对案涉房产享有物权期待权，并足以排除人民法院对该房产的强制执行。吴振堂请求停止对案涉房产的强制执行及解除查封，依据充分，理由成立，对此本院予以支持。原审判决认定吴振堂与麦雅公司未能及时签订房屋买卖合同及没有办理备案登记有过错，属于认定事实错误，对此本院予以纠正。综上，吴振堂的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定基本事实不清，导致实体处理结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九条及第十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于��民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销惠州市中级人民法院（2016）粤13民初139号民事判决；二、不得执行惠州市××××“麦雅·双城名苑”××××405号房屋。三、驳回吴振堂的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费各10867.36元，由江苏省华建建设股份有限公司、江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司共同负担。吴振堂预交的二审案件受理费10867.36元，由本院予以清退。本判决为终审判决。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  熊 忭二〇一八年三月十三日书记员  李翠微