四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终15594号上诉人（原审原告）：北京中和东方资产管理有限公司，住所地：北京市朝阳区东三环北路甲19号楼4层510。法定代表人：刘营，执行董事。委托诉讼代理人：胡晓，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王乐，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴元生，男，1972年12月12日出生，汉族，住成都市锦江区。被上诉人（原审被告）：钟美娜，女，1983年12月25日出生，汉族，住成都市青羊区。上诉人北京中和东方资产管理有限公司（以下简称中和公司）与被上诉人吴元生、钟美娜民间借贷纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9085号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中和公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人实际借款本金为99900错误。被上诉人与夏靖签订的借款协议本金为123796元，被上诉人在与案外人三家中介公司签订的《信用咨询及管理服务协议》、与夏靖签订的《借款协议》中有明确约定：基于案外人三家中介公司为被上诉人实现借款所产生的咨询费、审核费、服务费等费用，夏靖有权在出借款项中直接扣除，由夏靖代为支付。上诉人一审所提交的证据足以证明夏靖履行了全部交付义务，一部分款项作为咨询费、审核费、服务费等代为支付给了案外人即三家中介公司，余款直接交付给被上诉人。二、一审法院没有判令被上诉人向上诉人支付律师代理费4232元和承担本案诉讼费错误。相关协议有明确约定，上诉人因被上诉人不能及时还款引发诉讼，被上诉人应承担由此产生的律师费和诉讼费等其他费用。被上诉人吴元生、钟美娜未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状及相关证据材料。中和公司向一审法院起诉请求：1.解除夏靖与吴元生、钟美娜于2014年1月9日签订的《借款协议》；2.吴元生、钟美娜向中和公司偿还借款本金55020.44元;3.吴元生、钟美娜向中和公司支付从2014年11月30日起至实际清偿之日止的利息、逾期违约金和罚息（以剩余本金55020.44元为基数，按年利率24%，暂计算至2016年2月29日的金额为16726.22元）;4、吴元生、钟美娜支付中和公司律师费4232元。一审庭审中，中和公司撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：2014年1月2日，被上诉人吴元生签署《信访咨询费收取告知书》，该告知书载明“由于信和公司对您的家庭/企业进行了实地考察，因此要收取100元的信访咨询费，……信访咨询费将在您借款成功获批时，从实际放款金额中一次性扣除……”。2014年1月9日，被上诉人吴元生、钟美娜作为借款人与夏靖签订《借款协议》，约定二被上诉人在夏靖处借款本金123796元，还款方式为每月等额本息，还款起止日期自2014年1月30日起至2015年6月30日止，还款分期月数为18个月，还款日为每月30日12:00前，月偿还数额为8115.52元；夏靖的付款方式为网上银行汇款，由夏靖通过网上银行汇款方式将该款项汇入吴元生中国工商银行成都春熙经天路分理处账号为62×××39的账户中。经被上诉人同意及授权，夏靖将借款本金数额在扣除代替被上诉人应交纳给信和汇金公司的咨询费、信和汇诚公司的审核费以及信和惠民公司的服务费后的剩余款项支付至吴元生的上述账户中；被上诉人未按约按时足额还款，应按照当月应还本息的10%计算逾期违约金，不低于100元，每月单独计算；被上诉人逾期还款，每日按当月至借款期结束的应还本息的0.2%收取罚息，每月单独计算；因被上诉人未还款而带来的调查及诉讼费用将由被上诉人承担。同日，二被上诉人与信和汇金公司、信和惠民公司、信和汇诚公司签订《信用咨询及管理服务协议（借款人）》，约定被上诉人经信和惠民公司推荐与特定出借人于2014年1月9日签订《借款协议》，被上诉人在获得《借款协议》约定款项的同时应向信和汇金公司支付咨询费12135.96元，向信和汇诚公司支付审核费1903.68元，向信和惠民公司支付服务费9756.36元，咨询费、审核费和服务费共计23796元，吴元生、钟美娜授权出借人在其提供借款本金的当日一次性将咨询费、审核费和服务费从借款本金中扣除，扣除的咨询费、审核费和服务费由出借人代为支付给信和汇金公司、信和汇诚公司及信和惠民公司。同日，夏靖向吴元生转款99900元。信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司分别向中和公司出具收条，分别载明今收到夏靖代借款人吴元生交来咨询费12135.96元、审核费1903.68元、服务费9756.36元。被上诉人借款后至今，共计偿还了10期借款本息，其中偿还借款本金68775.56元，支付利息16726.22元。自2014年10月31日起未再还款。《借款协议》已于2015年6月30日自然到期。2016年3月1日，中和公司作为受让人与夏靖签订《债权转让协议》，约定夏靖将《借款协议》项下的债权全部转让给中和公司。2016年3月14日，夏靖向吴元生、钟美娜邮寄了《债权转让通知》，吴元生、钟美娜于2016年3月15日签收。另查明，通过全国企业信用信息公示系统查询得知，夏靖系信和汇金公司和信和汇诚公司的实际控制人，同时系信和惠民公司股东之一。上述事实有中和公司提交的《借款协议》、《信用咨询及管理服务协议（借款人）》、《签约检核表》、《还款管理服务说明书》、《信和还款事项客户告知书》、《信访咨询费收取告知书》、《委托扣款授权书》、收据、银行卡复印件、银行转账记录、《债权转让协议》、债权转让通知、EMS邮单、邮单查询、委托代理协议及律师费转账凭证在卷佐证。一审法院认为，吴元生、钟美娜在夏靖处借款的事实，有《借款协议》及转账记录为据，足以认定双方借贷关系成立。吴元生、钟美娜在借期到期后未履行还款义务，其行为已构成违约，应当承担违约责任。中和公司通过与原债权人夏靖签订《债权转让协议》，受让《借款协议》项下的债权，有权主张吴元生、钟美娜承担还款责任。关于借款本金数额的问题。一审法院认为，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般应认定为本金。预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，尽管《借款协议》约定借款金额为123796元，但实际向吴元生、钟美娜转款只有99900元。《借款协议》约定的借款金额，实际上是将所谓由原告代缴的咨询费、审核费、服务费合计23796元及预扣的100元信访咨询费计入本金后的金额。根据查明的事实，夏靖系上述费用的收取方信和汇金公司和信和汇诚公司的实际控制人，同时系信和惠民公司股东。若按照《借款协议》约定的还款数额146079.36元（8115.52元×18个月）还款，吴元生、钟美娜实际支付利息的年利率高达30.82%[（146079.36元-99900元）÷99900元÷18个月×12个月×100%]，已超过法律规定的民间借贷最高年利率24%。故夏靖将上述费用计入本金并在支付借款时预先从本金中扣除，应当认定其为以收取咨询费、审核费、服务费的形式预扣利息的高利贷行为，违反了法律规定，故对于中和公司所称由夏靖代缴的咨询费、审核费、服务费合计23796元，一审法院不认定为吴元生、钟美娜的借款数额。关于中和公司在借款数额中直接预扣100元作为信访咨询费的做法，不符合民间借贷之交易习惯，不宜将其计入借款本金。故一审法院认定夏靖实际给付的借款本金数额为其实际转账金额99900元。吴元生、钟美娜已归还借款本金68775.56元，尚欠借款本金31124.44元。关于中和主张的利息、违约金、罚息。因合同约定的利息、罚息、违约金之和超过年利率24%，故一审法院调整为按年利率24%计付，即利息、罚息、违约金之和自2014年10月31日起按年利率24%计付至本金实际还清之日。关于律师费。因《借款协议》未约定律师费由借款人承担，故中和张被告赔偿律师费损失，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴元生、钟美娜于本判决生效之日起十日内归还北京中和东方资产管理有限公司借款本金31124.44元；二、吴元生、钟美娜于本判决生效之日起十日内支付北京中和东方资产管理有限公司借款利息、逾期违约金及罚息（利息、逾期违约金、罚息之和的计算方法为：以借款本金31124.44元为基数，从2014年10月31日起按年利率24%计算至借款本金付清之日止）；三、驳回北京中和东方资产管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1699元，公告费560元，共计2259元，由北京中和东方资产管理有限公司负担836元，吴元生、钟美娜负担1423元。本院二审中，双方均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，借款合同是实践性合同，应自款项交付之日起生效，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先扣除的，应当按照实际借款金额计算本息。本案中，夏靖与吴元生、钟美娜签订《借款协议》，约定借款金额为123796元，但夏靖仅实际交付99900元，其余款项系由夏靖代吴元生、钟美娜支付的咨询费、审核费和服务费，并提交《信用咨询及管理服务协议》、《信访咨询费收取告知书》及信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司出具的收据为证。对此，本院认为，信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司收取费用的依据是为借款人提供借款咨询、出具审核意见、推荐出借人等服务，而夏靖既是出借人，又是信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司股东、监事，应提交证据证明前述三公司确已实际提供相应服务、三公司收取的相关费用系必要、合理费用，但其未能提交相应的证据予以证明。故本院认定夏靖代借款人支付中介费用的行为具有以合法形式掩盖非法目的即夏靖以其实际控制的关联公司名义收取咨询费、信访咨询费、审核费和服务费等中介费用以达到预扣利息或超过法定保护利率年息24%的目的之性质，故本院确认应以夏靖实际转款金额99900元为借款本金。上诉人中和公司基于和夏靖签订的《债权转让协议》而取得了夏靖对吴元生、钟美娜的债权亦应当符合法律规定，对超出法律保护部分债权的主张不能得到支持，一审法院对夏靖代缴的咨询费、审核费、服务费及信访咨询费不计入借款本金，同时根据吴元生、钟美娜已归还借款本金68775.56元之事实确认尚欠借款本金31124.44元符合事实和法律依据，本院对此予以支持。关于中和公司对律师费的主张。因夏靖与吴元生、钟美娜签订的《借款协议》中未约定律师费由吴元生、钟美娜负担，而律师费并非主张权利必然产生的损失，故中和公司主张律师费无依据，本院不予支持。综上所述，中和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1699元，由北京中和东方资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王卫红审判员  王 婷审判员  姚 兰二〇一八年三月八日书记员  彭 媛