江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终4362号上诉人（原审原告）：姚国强。委托诉讼代理人：徐世才，江苏四季青律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省鸿升劳务有限公司。法定代表人李强，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹东兵，江苏港通陆桥律师事务所律师。原审被告：张华。委托诉讼代理人：何卉，江苏永信律师事务所律师。上诉人姚国强因与被上诉人江苏省鸿升劳务有限公司（以下简称鸿升公司）、原审被告张华建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第01716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭进行了审理，上诉人姚国强及其委托诉讼代理人徐世才、原审被告张华的委托诉讼代理人何卉到庭参加诉讼，鸿升公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人姚国强上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、原审判决认定风（声）屏障劳务费按每延米50元计取事实不清、证据不足。1、张华是鸿升公司合法的工程项目负责人，并有鸿升公司法人授权委托书，委托书注明：“京沪高铁三标段四工区任何相关事务签订均认可”，故鸿升公司对于张华签订的任何文件均应承担法律责任。2、“风（声）屏障核算清单”中有张华的签字，张华的签字是生效的。3、“风（声）屏障核算清单”明确载明工程量、工人工资、附属材料、用的工时、价格等内容，张华签字认可的工程价款是每延米97.5元，张华是项目负责人，其对业务很清楚，其在清单上签字，说明其对核算清单是认可的，故原审法院应当认定清单上的单价。4、根据张华提供的鸿升公司与水电四局2011年2、3、4月结算报表来看，结算价格为135元每延米，故上诉人主张的每延米97.5元是合理的。5、上诉人做护栏立柱支付的5000元保证金应由被上诉人返还，但原审法院未作处理。二、原审法院适用法律错误。原审法院依据鸿升公司的自认来确定涉案工程单价为每延米50元没有法律依据。被上诉人鸿升公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告张华述称，本案的处理与张华无关。姚国强向原审法院提出诉讼请求：判令鸿升公司、张华连带支付工程款302576.96元及逾期付款利息，并承担本案诉讼费用。原审判决查明：鸿升公司于2010年8月1日出具委托书，将该公司参与的中水集团京沪高铁三标段四工区相关工程的合同签订及项目实施、签署文件、处理相关事务的权利委托张华负责处理。后鸿升公司将其从中水集团承包的京沪高铁土建工程三标段大汶河特大桥桥面“风、声屏障”安装工程的劳务分包给姚国强施工。双方未签订书面合同。姚国强施工过程中，张华作为鸿升公司管理人员参与管理。该工程于2011年7月1日竣工通车。2011年8月29日，姚国强与张华进行了结算，姚国强提供的《风（声）屏障核算清单》中载明，风屏障施工3840单边延米，声屏障施工512单延米，风（声）屏障平均单价为97.5元/米，对此，张华签字确认“经核对，风屏障完成3840单延米，声屏障完成512单延米”，但对《风（声）屏障核算清单》上姚国强注明的单价及总价未予确认，张华解释称，其仅有对工程量确认的权利，无权对价款予以确认。原审庭审中，鸿升公司自认风（声）屏障劳务费的平均单价为50元/米。因双方未签订书面施工合同，对结算亦不能达成一致意见，经原审法院释明，姚国强对其所施工工程的人工费申请司法评估，原审法院依法委托江苏建恒工程咨询有限公司进行评估，因风（声）屏障施工没有相应定额，该公司称仅凭双方提供的送鉴资料，无法对涉案工程人工费进行评估鉴定。另，在姚国强施工过程中，有张华出具的签证单共7份，载明了工时和价款，计33269.42元。姚国强原审庭审中自认收到鸿升公司支付的工程款16万元，鸿升公司称，除支付该16万元之外，还为姚国强垫付工人工资15840元，姚国强工人仲某借支5600元，但鸿升公司举证的姚国强领款凭证不足16万元（其中包括15840元，5600元）。鸿升公司称在姚国强施工过程中，因姚国强原因导致风声屏障核销损耗93668.63元，应当扣减工程款，姚国强称材料均为鸿升公司领取，姚国强仅提供劳务，该损耗应由鸿升公司承担。鸿升公司称，涉案的风（声）屏障工程系其从中水四局承包工程的零星工程，其与中水四局结算的风屏障价格为61.2元/米，声屏障69元/米，涉案结算与其他工程结算混在一起，无法区分，且鸿升公司尚未与中水四局决算完毕，无法提供单独结算单。对此，张华当庭提供施工单位为鸿升公司的京沪高铁土建工程三标段项目经理部四工区（水电四局）2011年2、3、4月结算报表复印件，该结算表显示，声风屏障安装（328#-334#）的单价为135元/米（其中人工费21.60元、材料费79.65元、机械费13.50元、措施费8.10元、间接费12.15元），声风屏障安装（380#-440#）的单价为145元/米（其中人工费23.20元、材料费85.55元、机械费14.50元、措施费8.70元、间接费13.05元），对此鸿升公司不予认可。原审另查明，2009年11月10日，鸿升公司与中铁十局集团有限公司京沪高铁土建三标指挥部第三施工处签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定鸿升公司对京沪高铁大汶河特大桥桥面DK484+631.81-DK485+693.88里程段系遮板安装工程提供劳务，双方约定的价款为150元/块，总价为159300元。（1062.07米，2124.14单延米，综合单价为75元/米）。姚国强无相应施工资质。原审法院认为：建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。本案，鸿升公司将其从中水集团承包的京沪高铁土建工程三标段大汶河特大桥桥面“风、声屏障”安装工程的劳务分包给没有施工资质的姚国强施工，姚国强与鸿升公司之间的建设工程施工合同无效。涉案工程所在的京沪高铁于2011年7月1日通车，视为发包方已经使用涉案工程，对涉案工程质量认可，故鸿升公司应当按照双方约定支付姚国强工程款。关于涉案姚国强所施工的工程量价款，双方对姚国强所施工的工程量风屏障3840单延米、声屏障512单延米没有争议，但对于单价有异议，姚国强认为综合单价为97.5元/单延米，鸿升公司认可50元/单延米。经原审法院释明，姚国强对其所施工工程的人工费申请司法评估，原审法院依法委托江苏建恒工程咨询有限公司进行评估，因风（声）屏障施工没有相应定额，该公司称仅凭双方提供的送鉴资料，无法对涉案工程人工费进行评估鉴定。因姚国强工程量价款无法通过司法鉴定程序确定，原审法院依照当事人自认原则，确定工程量价款单价为50元/单延米，故姚国强所施工的该部分工程量价款为217600元。对于张华确认的7份现场签证单，明确载明了人工费为33269.42元，原审法院予以确认，上述工程量价款共计250869.42元，扣减鸿升公司已支付的160000元，鸿升公司仍应给付姚国强工程款90869.42元。对于鸿升公司辩称除支付姚国强160000元外，还为姚国强垫付工人工资15840元、姚国强雇员仲浩伟领、借款5600元，应当予以扣除，姚国强认为上述款项包含在160000元范围内，鸿升公司所举付款凭证包括上述两项款项，不足160000元，对鸿升公司的观点，原审法院不予采信；对于鸿升公司辩称风声屏障材料核销93668.63元，应当由姚国强承担，从应付姚国强工程款中扣除，原审法院认为，首先鸿升公司无证据证明发包方已扣除核销耗损费用，且因姚国强仅系提供劳务的劳务分包，现场管理、生产进度、计划调整等均由鸿升公司及业主，监理单位负责，故对于生产资料的消耗，不应由提供劳务者承担，故姚国强不承担材料核销耗损费用。对于应付款的利息，因双方对此无约定，但双方均确认涉案工程所在的京沪高铁于2011年7月1日通车，故利息应当从该日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日。张华所举证的委托书能够证明其是受鸿升公司的委托处理涉案工程的相关事务，张华的行为应为职务行为，其行为产生的后果由鸿升公司负担，故原审法院对姚国强要求张华承担责任的诉讼请求，不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏省鸿升劳务有限公司于判决生效后十日内给付姚国强工程款人民币90869.42元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2011年7月1日起计算至实际返还之日止）。二、驳回姚国强其他诉讼请求。案件受理费5840元，公告费400元，共计6240元，由姚国强负担3200元，江苏省鸿升劳务有限公司负担3040元。本院经审理查明，原审判决查明的事实中除对于“涉案工程单价为50元/延米”的认定有误外，其他事实属实，本院予以确认。本院在二审期间向中国水利水电第四工程局有限公司核实《京沪高铁土建工程三标段项目经理部四工区（水电四局）2011年2月、3月、4月结算报表》的真实性，该公司向本院复函称：上述三份结算报表由其公司制作，三份报表真实，其公司与鸿升公司的工程款于2011年6月已经结算完毕，且均已支付，与鸿升公司不存在任何经济遗留问题。经质证，上诉人姚国强对此无异议；被上诉人鸿升公司对真实性无异议；原审被告张华对此无异议。鸿升公司在二审期间向本院提供2017年6月1日中国水利水电第四工程局有限公司与鸿升公司签订的《徐盐铁路指挥部桥面系预制构件劳务协作施工合同》，以证明该合同中载明的安装声屏障和风屏障的单价分别为32.3元和36.91元。经质证，上诉人姚国强认为该证据与本案无关联性。原审被告张华对该份证据无异议。本院另查明，根据鸿升公司与中国水利水电第四工程局有限公司之间关于2011年2、3、4月份结算报表记载，声风屏障安装（328#-344#）每米单价为135元，其中人工费单价为21.6元，材料费单价为79.65元，机械费单价为13.50元，措施费单价为8.10元，间接费单价为12.15元。声风屏障安装（380#-440#）每米单价为145元，其中人工费单价为23.20元，材料费单价为85.55元，机械费单价为14.50元，措施费单价为8.70元，间接费单价为13.05元。本案的争议焦点为姚国强实际施工的工程价款如何认定。姚国强主张，应当以张华签字确认的《风（声）屏障核算清单》来认定涉案工程单价为97.5元/延米；而鸿升公司认为，双方口头约定工程单价为50元/延米，且在本案中只认可单价按照50元/延米计算。本院经审查，姚国强与鸿升公司之间未签订书面的施工合同，姚国强主张因为当时工程赶进度，故当时并未确定工程单价，待施工完毕后进行结算；鸿升公司虽主张双方口头约定工程单价为50元/延米，但姚国强对此予以否认，鸿升公司亦未提供其他证据予以证明，故本院对鸿升公司主张的该事实不予采信。本院认为，应当认定双方对于涉案工程的结算单价约定不明，且双方在诉讼中对于单价亦不能达成补充协议予以确定，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。为此，原审法院根据当事人的申请依法启动了对涉案工程人工费司法鉴定的程序，但因涉案工程为风（声）屏障施工，鉴定机构认为没有相应定额予以参照，且根据双方当事人提供的送鉴资料，无法进行鉴定。本案中，因涉案工程不具备司法鉴定的条件，故法院对于双方争议的工程价款事实无法通过鉴定予以查明，只能通过本案的在案证据予以综合认定。对于姚国强提供的《风（声）屏障核算清单》，该核算清单中虽然有鸿升公司现场管理人员张华的签字，但张华在该清单中明确注明：“经核对，风屏障完成3840单延米，声屏障完成512单延米”，表明张华仅仅是对清单中的工程量予以确认，并未明确确认核算清单中的工程总价及单价，且张华作为鸿升公司的现场管理人员，在没有得到鸿升公司明确授权的情况下，其不当然享有代表鸿升公司与姚国强进行工程款确认及结算的权利，故本院对姚国强主张的“张华有权代表鸿升公司确认工程总价及单价”的上诉理由不予采纳。本案中，根据中国水利水电第四工程局有限公司的复函，能够证明鸿升公司与中国水利水电第四工程局有限公司之间关于328#-344#声风屏障安装每米结算单价为135元（其中人工费单价为21.6元，材料费单价为79.65元，机械费单价为13.50元，措施费单价为8.10元，间接费单价为12.15元），380#-440#声风屏障安装每米结算单价为145元（其中人工费单价为23.20元，材料费单价为85.55元，机械费单价为14.50元，措施费单价为8.70元，间接费单价为13.05元）。鸿升公司对此认为，上述结算单价为综合单价，其中人工费仅有21.6元和23.2元。本院经审查认为，上述每米135元和145元的结算单价中所包含的材料费仅是辅助材料的费用，并不包含风声屏障本身的价格。鸿升公司虽然将涉案的风声屏障工程劳务分包给姚国强，但姚国强除了要承担施工人员的工资之外，还同时承担了施工中相关辅助材料及机械等费用，这在姚国强报送的核算清单中均得到了体现。本院认为，涉案工程于2011年7月1日竣工，姚国强于2011年8月29日即与鸿升公司的项目负责人张华对涉案工程进行结算，虽然涉案的《风（声）屏障核算清单》系姚国强单方制作，但该核算清单中载明了以下内容：姚国强实际完成的风声屏障工程量、施工的具体内容、施工的各项目人工、辅助材料、机械、管理费、利润的计算明细，最终计算出97.5元/延米的单价。本院经审查认为，上述核算清单中载明的人工费、材料费、机械费、管理费、利润的计算标准并不存在明显过高的情形，且鸿升公司也未提供充分证据证明清单中存在明显不合理费用的问题，再结合鸿升公司与中国水利水电第四工程局有限公司之间关于涉案工程按照135元/米和145元/米的结算单价，综合全案事实和证据，本院对上述核算清单中工程款424307.27元予以认定，再加上涉案的7份现场签证单中所载明的零工费用33269.42元，姚国强施工部分的工程款总计应为457576.69元，扣减鸿升公司已经支付的工程款160000元，鸿升公司还应承担向姚国强支付余欠工程款297576.69元的民事责任。原审法院依据鸿升公司自认的50元/延米的单价作为计算工程款的依据不当，本院予以纠正。姚国强关于“做护栏立柱支付的5000元保证金应由鸿升公司返还”的上诉理由，因其对此未能提供充分证据予以证明，故本院对其该上诉观点不予采纳。综上所述，上诉人姚国强关于“原审法院依据鸿升公司自认的50元/延米作为结算单价错误”的上诉理由能够成立，本院予以采纳。原审判决认定事实部分有误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第01716号民事判决第（二）项；二、变更连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第01716号民事判决第（一）项为：“江苏省鸿升劳务有限公司于本判决生效后十日内给付姚国强工程款人民币297576.69元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2011年7月1日起计算至实际返还之日止）。”一审案件审理费5840元，公告费400元，共计6240元，由姚国强负担103元，鸿升公司负担6137元；二审案件受理费5840元，由姚国强负担96元，鸿升公司负担5744元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 周 淼审判员 严伟晏审判员 吴雪莹二〇一八年三月十五日书记员 刘志远附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。