北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民再10号抗诉机关：北京市人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：《中华英才》半月刊社，住所地北京市海淀区复兴路**号海育大厦**层。法定代表人：栗玉亮，社长委托诉讼代理人：郭伟，男，《中华英才》半月刊社副社长。委托诉讼代理人：王奕，北京瀚昭律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：北京英才环球文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区望京新兴产业区利泽中园二区208号2号楼5层4510A室。法定代表人：周松波，董事长。委托诉讼代理人：赵文阁，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于长华，北京天驰君泰律师事务所律师。申诉人《中华英才》半月刊社（以下简称半月刊社）因与被申诉人北京英才环球文化传媒有限公司（以下简称英才公司）借款合同纠纷一案，不服本院（2014）三中民终字第09156号民事判决，向北京市人民检察院第三分院申诉。北京市人民检察院作出京检民监（2017）11000000142号民事抗诉书，向北京市高级人民法院提出抗诉。北京市高级人民法院作出（2017）京民抗55号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。北京市人民检察院指派北京市人民检察院第三分院检察员段萍、检察员助理张威出庭。申诉人半月刊社之诉讼代理人王奕、郭伟，被申诉人英才公司之诉讼代理人赵文阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市人民检察院抗诉认为，北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第09156号民事判决认定半月刊社与英才公司之间借款合同关系成立、半月刊社承担还款责任缺乏证据证明，适用法律错误，理由如下：一、北京××投资有限公司（以下简称××公司）未经半月刊社同意，以半月刊社名义向英才公司借款，英才公司对此明知，该借款合同未经半月刊社追认，对半月刊社不发生法律效力。半月刊社与××公司签订的《合作经营合同》约定，合作经营期间半月刊社的经营、财务管理（包括资金收入与使用）工作均由××公司全面负责，财务专用章由××公司保管；未经半月刊社书面许可，××公司不能以半月刊社名义承担借款和担保责任。诉讼中，半月刊社提供财产移交表，证明其刊社财务已移交××公司；××公司在经营半月刊社期间未另设账户、仍使用半月刊社账户，涉案借款实际系由××公司控制、使用。另，涉案借款发生期间，××公司系英才公司的股东，时任××公司的法定代表人周松波同时亦是英才公司的法定代表人，故英才公司对未经半月刊社许可、××公司不得以半月刊社名义借款这一《合作经营合同》约定是明知的，因此涉案借款系××公司以半月刊社名义所借，半月刊社对涉案借款的发生无真实意思表示，涉案借款合同对半月刊社不发生法律效力。二、半月刊社未追认××公司的借款行为，二审判决认定半月刊社应承担还款责任适用法律错误。如上所述，借款合同对半月刊社不发生法律效力，半月刊社不受该借款合同的约束，且涉案借款实际由××公司控制、使用，半月刊社不应承担借款合同项下的合同义务。半月刊社对××公司以其名义发生的借款，从未认可，二审判决认定半月刊社应承担还款责任，适用法律错误。三、××公司作为实际借款人，应当参加诉讼。涉案借款发生在××公司实际经营、控制半月刊社期间，借款合同的签订、借款的使用均由××公司操作，故××公司应承担该借款合同的合同责任，本案的处理结果与××公司有法律上的利害关系，其应参加诉讼，以利于明晰各方合同责任。综上，北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第09156号民事判决认定半月刊社与英才公司之间借款合同关系成立，半月刊社应承担还款责任缺乏证据证明，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款、第二百条（二）、（六）项之规定，特提出抗诉，请依法再审。半月刊社申诉称，请求撤销原一、二审判决，改判驳回英才公司的诉讼请求。同意检察机关的抗诉意见。事实和理由：2007年8月16日，申诉人将半月刊社委托给××公司经营10年，双方订有《合作经营合同》。按照合同约定，××公司在经营刊社期间，未经申诉人书面许可，不得以刊社名义对外借款或担保。申诉人从未许可××公司以自己的名义对外借款，亦对《借款合同》完全不知情，未使用过被申诉人的钱款。申诉人申请可能违约借款且使用钱款的××公司作为第三人参加诉讼并承担责任。一、二审法院及北京市高级人民法院均违反《中华人民共和国民事诉讼法》，拒绝通知××公司参加诉讼，剥夺了申诉人澄清申辩的诉讼权利，以至于申诉人与被申诉人之间是否真实存在借款合同，事实不清，申诉人未使用过被申诉人一分钱，却要偿还巨额债务。现经申诉人委托司法鉴定，鉴定人意见书证明申诉人与对方当事人不存在借款合同关系，一、二审法院及北京市高级人民法院均将××公司受托（承包）经营刊社期间与其关联公司的对方当事人所发生的资金往来关系错误认定为借款合同及其履行的债务关系，申诉人因此蒙受不白之冤。另依鉴定意见书，该基于《借款合同》的诉讼有理由被认定为被申诉人为逃避债务故意虚构的诉讼。英才公司辩称：不同意检察机关的抗诉意见，不同意半月刊社的申诉请求。事实和理由：1.检察机关查明事实错误。××公司与申诉人的合作经营关系与本案的借款关系是完全独立的，××公司和英才公司的法定代表人之间没有关联性，检察机关只审查了××公司与申诉人签订的合同内容，对合同是否实际履行以及客观实际情况没有进一步查明。2.检察机关查明的事实与认定的事实相互矛盾。检察机关查明半月刊社公章由××公司和半月刊社共同保管，后又认定公章由××公司保管、使用、控制，相互矛盾。3.半月刊社称××公司未经其同意向英才公司借款，不是事实，半月刊社也没有证据予以证明。半月刊社与××公司没有交接公章的过程，对于合同是否实际履行我方并不清楚，根本不存在××公司借款的事实。4.半月刊社称其未追认××公司借款的事实，借款资金是通过银行转账的方式，进入财务账户，半月刊社出具收据，经实际借款，并不存在追认不追认的事实。5.申诉人称××公司作为实际借款人应该参加诉讼，但本案是借款合同纠纷，不应将无关的当事人列入诉讼主体，不符合法律规定。综上，检察机关的抗诉意见缺乏事实和法律依据，请求法院维持原一、二审判决，驳回检察机关没有依据的抗诉请求。英才公司向一审法院起诉请求：请求判令半月刊社向英才公司偿还借款5293609.67元，支付利息（以5293609.67元为基数，自本案起诉之日即2012年10月10日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率为标准计算）；案件受理费由半月刊社负担。一审法院认定事实：2007年10月至2009年5月期间，英才公司向半月刊社转账和现金交付三十九笔款项，具体情形为：1、2007年10月18日转账交付一笔300000元，半月刊社于转账后出具收据载明“垫付房租费”；2、2007年11月9日转账交付一笔130000元，半月刊社于转账后出具收据载明“暂借款”；3、2007年12月13日现金交付一笔10000元，半月刊社于同日出具收据载明“暂借款”；4、2007年12月21日转账交付一笔200000元，半月刊社于转账前出具收据载明“暂借款”；5、2007年12月25日现金交付一笔200000元，半月刊社于同日出具收据载明“暂借款”；6、2008年8月12日转账交付一笔500000元，半月刊社于转账后出具收据载明“借入款”；7、2009年8月29日转账交付一笔200000元，半月刊社于转账后出具收据载明“借入款”；8、2008年10月7日转账交付一笔250000元，半月刊社于转账后出具收据载明“借入款”；9、2008年11月12日转账交付一笔200000元，半月刊社于转账后出具收据载明“借入款”；10、2008年11月18日转账交付一笔100000元；11、2008年11月19日转账交付一笔100000元，半月刊社于转账后出具收据载明“借入款”；12、2008年12月5日转账交付一笔50000元，半月刊社于同日出具收据载明“借入款”；13、2008年12月5日现金交付一笔60000元，半月刊社于同日出具收据载明“借入款”；14、2008年12月15日现金交付一笔250000元，半月刊社于同日出具收据载明“借入款”；15、2008年12月23日转账交付一笔50000元，半月刊社于转账后出具收据载明“借入款”；16、2009年1月14日转账交付一笔190000元，半月刊社于同日出具收据载明“借入款”；17、2009年2月9日现金交付一笔18500元，半月刊社于同日出具收据载明“借款”；18、2009年2月23日转账交付一笔100000元，半月刊社于同日出具收据载明“借款”；19、2009年2月24日转账交付一笔200000元，半月刊社于转账前出具收据载明“借款”；20、2009年2月24日现金交付一笔100000元，半月刊社于同日出具收据载明“借款”；21、2009年2月27日转账交付一笔43364.88元，半月刊社于同日出具收据载明“借款”；22、2009年3月9日转账交付一笔16624.44元，半月刊社于转账后出具收据载明“借款”；23、2009年3月10日转账交付一笔167000元，半月刊社于同日出具收据载明“借款”；24、2009年3月12日现金交付一笔100000元，半月刊社于同日出具收据载明“借款”；25、2009年3月16日转账交付一笔150000元，半月刊社于转账后出具收据载明“借款”；26、2009年3月20日现金交付一笔55000元，半月刊社于同日出具收据载明“借款”；27、2009年3月26日转账交付一笔100000元，半月刊社于转账后出具收据载明“借款”；28、2009年4月3日转账交付一笔137242.56元，半月刊社于转账后出具收据载明“借款”；29、2009年4月13日转账交付一笔176000元，半月刊社于转账后出具收据载明“借款”；30、2009年4月15日转账交付一笔61000元，半月刊社于转账后出具收据载明“借入款”；31、2009年4月16日现金交付一笔40000元，半月刊社于同日出具收据载明“借款”；32、2009年4月22日转账交付一笔140000元，半月刊社于转账后出具收据载明“借入款”；33、2009年4月28日现金交付一笔130000元，半月刊社于同日出具收据载明“借入款”；34、2009年4月30日转账交付一笔78877.79元，半月刊社于转账后出具收据载明“借入款”；35、2009年5月4日转账交付一笔200000元，半月刊社于转账后出具收据载明“借入款”；36、2009年5月15日转账交付一笔25000元，半月刊社于转账后出具收据载明“借入款”；37、2009年5月20日现金交付一笔100000元，半月刊社于同日出具收据载明“现金”；38、2009年5月25日转账交付一笔65000元，半月刊社于同日出具收据载明“用于支付工资及社保款”；39、2009年5月27日转账交付一笔300000元，半月刊社于转账后出具收据载明“借款”。经核算，上述三十九笔款项累计5293609.67元。审理中，针对上述2007年10月18日转账交付的300000元，英才公司未提交显示“借款”、“借入款”等字样的借款凭证；针对上述2007年12月21日转账交付的200000元，英才公司仅提交了显示“暂借款”字样的收据复印件；针对上述2008年11月18日转账交付的100000元，英才公司未提交收据或借据等借款凭证；针对上述2009年5月20日现金交付的100000元，英才公司未提交显示“借款”、“借入款”等字样的借款凭证；针对上述2009年5月25日转账交付的65000元，英才公司未提交显示“借款”、“借入款”等字样的借款凭证。经核算，该五笔款项累计765000元，其余三十四笔款项累计4528609.67元。经查，英才公司提交《借款合同》用以证明双方存在借款关系，该合同加盖的半月刊社公章与半月刊社现有公章不一致，半月刊社于诉讼中提出公章真实性的鉴定申请但未提供比对样本，故本案鉴定工作未能进行。另查，半月刊社提交《合作经营合同》、附件一资料备忘录、附件二财产移交表以及《合作经营合同补充协议书》用以证明财务专用章已移交给周松波、收据中的财务专用章系英才公司和周松波自行加盖、半月刊社从未向英才公司出具收据，但现有证据未能显示财务专用章的移交情况，半月刊社亦未再提供其他证据佐证。一审法院判决：1.半月刊社于判决生效之日起十日内向英才公司偿还借款四百五十二万八千六百零九元六角七分；2.半月刊社于判决生效之日起十日内向英才公司支付利息（以四百五十二万八千六百零九元六角七分为基数，自二○一二年十月十日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率为标准计算）；3.驳回英才公司的其他诉讼请求。半月刊社不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。半月刊社与英才公司均未向二审法院提交新的证据，二审法院认定事实，与一审法院审理查明的事实一致。二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。半月刊社对英才公司持有的《借款合同》中加盖的半月刊社公章真实性不予认可，但未提出相反证据证明，应由其承担相应不利后果。现英才公司不仅持有《借款合同》，且持有加盖有半月刊社财务专用章的34笔款项的借据，且诉讼中半月刊社认可该34笔资金实际入了半月刊社账户，且涉案资金实际用于半月刊社的管理、经营，故半月刊社上诉称其未收到资金无事实依据。半月刊社与英才公司之间的借款合同关系成立。关于半月刊社提出的应追加××公司作为第三人的上诉意见，法院认为，根据合同相对性原则，××公司不属于必须追加为第三人情形。半月刊社认为××公司应作为本案无独立请求权第三人参加诉讼，无法律依据，法院不予支持。半月刊社与××公司之间另有纠纷可另行解决。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：半月刊社再审期间提交了其单方申请的由北京××国际会计师事务所有限公司出具的京全企审字（2015）第×号司法会计鉴定意见书。该意见书鉴定事项为对半月刊社与英才公司及××公司经济往来的证据资料，执行司法会计鉴定程序。半月刊社提交该意见书用以证明其与英才公司不是简单的借款关系，半月刊社不欠英才公司钱款，双方不存在真实的借款关系。英才公司认为该证据系半月刊社自行委托鉴定，不符合法定程序，且本案是单独的借款合同关系，与鉴定确认的合作没有必然联系，该份证据与本案没有关联性，亦不具备真实性，故不予认可。再审期间，上述鉴定单位注册会计师出庭参加质证，根据出庭会计师的证言以及综合双方当事人的质证意见，本院认为该份证据形式不符合法律规定，故对该份证据不予采信。双方当事人对一、二审法院查明的其他基本事实无异议，本院予以确认。本院再审认为，根据双方当事人当庭陈述，英才公司提供的《借款合同》的形式以及内容合法有效，原审法院认定正确。就《借款合同》中所加盖的半月刊社公章的真实性，半月刊社在数次庭审中陈述不一致，故对于半月刊社就此节的陈述，本院无法查实，并不予采信。关于公章和财务专用章的使用和管理方式，半月刊社没有提交直接证据证明其观点，故本院对于半月刊社就上述印章的实际管理和使用方式的陈述不予确认。结合英才公司提交的借款凭证，以及半月刊社自认涉案借款用于其经营、管理等项目，原审法院确认半月刊社与英才公司之间借款合同关系成立及相应处理正确。现无证据证明××公司冒用半月刊社的名义与英才公司签订《借款合同》并收取涉案借款，亦无证据证明英才公司知悉上述情况且与××公司有故意通谋的行为，故涉案合同对于半月刊社具有法律约束力。根据合同相对性原则，××公司与《借款合同》无关，更无证据证明其为实际借款人并获得、支配涉案借款，故本案不应追加××公司参加诉讼。半月刊社就本案的抗辩意见，应在审查其与××公司之间合同关系的基础上，另行解决。综上所述，北京市人民检察院的抗诉意见中，关于《借款合同》对半月刊社不发生法律效力、在未追认借款行为的情况下不应承担还款责任以及应追加××公司参加诉讼的意见错误，原一、二审法院对涉案借款关系的处理正确。半月刊社的再审请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持本院（2014）三中民终字第09156号民事判决。一审案件受理费48900元，由北京英才环球文化传媒有限公司负担5871元（已交纳），由《中华英才》半月刊社负担43029元（于判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费48900元，由《中华英才》半月刊社负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张明审 判 员  赵晖代理审判员  孙栋二〇一八年三月三十日法官 助理  宋垚书 记 员  徐曼