湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终2601号上诉人（原审被告、反诉原告）：左都成，男，1967年9月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：左斌，湖南省湘潭市潭城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）:曹忠平，男，1969年1月1日出生，汉族。被上诉人（原审原告、反诉被告）:郴州市红叶生态农业开发有限责任公司。法定代表人：曹忠平，该公司执行董事。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄荣，湖南奋斗者律师事务所律师。上诉人左都成因与被上诉人曹忠平、郴州市红叶生态农业开发有限责任公司（以下简称红叶公司）合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人左都成及其委托诉讼代理人左斌，被上诉人曹忠平、红叶公司的共同委托诉讼代理人黄荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。左都成上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判；2、本案的一、二审诉讼费用由曹忠平、红叶公司负担。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审开庭审理后，曹忠平申请撤诉，一审法院裁定准许其撤诉，违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第238条的规定。2.左都成未接到一审法院和鉴定机构的任何缴费通知，一审以此为由认定左都成放弃该权利，对左都成的工程造价鉴定申请不予同意违反法律规定。二、一审认定部分事实证据不足。1.认定以已安装的钢材称重后计算材料款和制作安装费没有任何事实依据。《郴州红叶山庄餐厅钢结构主体工程施工承包合同书》中第四条无此约定。2.认定工程存在严重质量问题没有事实依据。因涉案工程建设场地处于高压输电线之下，违反了相关法律规定，存在严重的安全隐患，且施工过程中发生了严重的安全事故，工程项目被电力和国土部门勒令停工，加上曹忠平、红叶公司未按约支付工程劳务款，导致工人罢工，工程并未完工。《司法鉴定意见书》所描述的有关质量缺陷是未完工工程所有的现象，是可以修复的，不属于工程质量问题。且曹忠平、红叶公司的施工草图本身存在设计问题。《司法鉴定意见书》第3点质量问题不属于左都成的承包范围，是曹忠平、红叶公司自身柱脚的问题。三、一审判决认定的损失范围及金额错误。左都成所购钢材已经验收合格，所有钢材已经制作完毕，大多已经安装，相应建筑物由红叶公司占有。将红叶公司已支付的840,000元材料款认定为其损失没有法律依据。红叶公司已付的安装费100,000元、代付工资40,598元、吊车台班费、运费22,500元以及电费9000元，系其应付给左都成的制作安装费，不属于损失。左都成雇请工人的劳务工资、停工损失等不作认定没有法律依据。工程有质量缺陷在经修复仍不合格的情况下，左都成才没有主张工程款的权利。三、一审判决红叶公司承担30%的责任错误，显失公平。红叶公司明知左都成系个人承包施工但未拒绝，没有提供合法有效的施工图纸，在左都成告知其在高压电路下施工存在安全隐患的情况下仍要求左都成施工造成安全事故被勒令停工，故未完成施工不是左都成的过错，红叶公司应承担主要的过错责任。曹忠平、红叶公司辩称，一、一审程序合法。1.曹忠平系红叶公司的法定代表人，代表公司签订和履行涉案合同。一审经查明事实并释明法律后，曹忠平向一审法院申请撤诉，一审法院依法作出裁定准许撤诉，并不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第238条的规定。2.湖南正宏司法鉴定中心[2017]建鉴字第7号《终止鉴定告知书》证实因左都成未缴费，致使鉴定工作无法继续进行。湖南正宏司法鉴定中心已经告知双方当事人和一审法院。二、一审认定事实清楚。1.《郴州红叶山庄餐厅钢结构主体工程施工承包合同书》第四条明确约定所有材料按过磅重量计费。2.左都成并未按照合同完成工程即擅自离去，红叶公司多次催告其施工修复后，左都成仍置之不理。红叶公司无奈之下书面通知其解除合同。左都成向红网无理投诉后，红叶公司在劳动部门调查时代左都成支付完剩余的劳务工资。由于左都成严重违约导致红叶山庄没能赶在2016年首届美丽乡村生态休闲旅游节，所有为节会项目进行的建设投资全部作废，不仅未得到政府奖励补偿，还多次被北湖区政府开会批评，造成红叶公司巨大的直接和间接经济损失。而且双方在合同中补充约定，如果左都成不完成工程，所有材料由其全部承担一切责任，所付款项全部退还给红叶山庄并按月息2分的标准计算利息。3.就工程中左都成已经施工的部分是否存在质量问题，可否修复、完工，有《司法鉴定意见书》的结论及现场状况为证。4.一审判决认定的损失范围及金额错误实际上远远小于红叶公司的直接和间接损失。左都成所称的建筑物并未建成，其可以在退还红叶公司的款项后将材料拆卸拖走。三、一审判决左都成承担70%、红叶公司承担30%的责任正确。1.左都成是在为案外人严森韦设计红叶山庄钢结构餐厅样板房时多次找到曹忠平要求由其承包施工的，左都成明知自己没有相应的图纸设计和钢结构工程施工资质，承诺如不能完成工程就全额退款并按月息2分计算利息，曹忠平才与其签订合同。左都成既未按约完成工程，施工质量又不合格，且违约后擅自离去，在红叶山庄催告后仍拒不修复、完工，导致红叶山庄错过生态旅游节，应承担损失的主要赔偿责任即70%的责任。2.红叶公司未能审查左都成的施工资质，轻信其虚假陈述，造成自身的重大经济损失，具有一定的缔约过失责任，愿依法按承担损失的次要责任即30%的责任。曹忠平、红叶公司向一审法院起诉请求：1.解除红叶山庄、曹忠平与左都成签订的《郴州红叶山庄餐厅钢结构主体工程施工承包合同书》；2.左都成返还红叶山庄、曹忠平多付的工程款等费用389,653元；3.本案诉讼费用由左都成负担。一审过程中，变更诉讼请求为：1.解除红叶山庄、曹忠平与左都成签订的《郴州红叶山庄餐厅钢结构主体工程施工承包合同书》；2.左都成返还红叶山庄、曹忠平已支付的工程款940,000元；3.左都成返还红叶山庄、曹忠平代左都成支付的民工工资40,598元、吊车台班费、运费22,500元及电费9000元；4.本案诉讼费用由左都成负担。左都成向一审法院反诉请求：1.红叶山庄、曹忠平支付工程款592,447元，支付材料款38,260元，支付劳务工资5000元；2.红叶山庄、曹忠平赔偿停工损失30,000元；3.由红叶山庄、曹忠平负担本诉和反诉的诉讼费用。庭审中，左都成变更第一项诉讼请求为：红叶山庄、曹忠平支付工程款420,000元，支付材料款35,912元，支付劳务工资5000元。一审法院认定事实：1.2015年11月6日，左都成与红叶公司法定代表人曹忠平签订《郴州红叶山庄餐厅钢结构主体工程施工承包合同书》，就左都成承包红叶山庄钢结构主体工程相关事宜予以约定。合同第二条约定：本工程采用包工、包料、包工期、包安全、包质量，文明施工，承包范围为按红叶公司提供的建筑施工图（以曹忠平签字确认的图纸为准）。合同第三条约定：开工日期以甲方短信为准，总工期180个日历天。合同第四条约定：本工程分两部分计费，所有材料过磅重量计费，所有材料价格按2350元／吨，制作安装机械台班等按材料费乘以80%计算，为免于材料数量争执，以安装型材另计算。合同第六条约定：本工程除合同约定部分分项工程及部分材料由红叶公司负责外，其他项目及材料采购由左都成组织施行、采购和管理；构件、材料按每次入场的实际数量按2350元／吨当日按100%支付给左都成；工程进度款按主体形象工程进度的约一半时，红叶公司支付已完成后安装费的80%的80%，工程完工后7天内组织验收，验收完成后支付剩下的全部款项，如未能按期付款，从实际完成日起计5%／月违约金等。2.合同签订后，左都成安排工人进场施工。2016年6月29日起，左都成在完成部分工程后停止施工，并撤走施工设备。截止2016年7月8日，曹忠平共支付左都成材料款840,000元、制作安装费100,000元。此后，经相关部门协调，曹忠平代左都成支付工人工资40,598元，吊车台班费、运费22,500元及电费9000元。另查明，曹忠平与左都成就材料款结算方式为将需安装的钢材称重后当即支付材料款。3.本案审理过程中，曹忠平、红叶公司向一审法院申请对郴州红叶山庄餐厅钢结构主体工程质量及材料数量、质量进行司法鉴定，左都成申请对其已完成的郴州红叶山庄餐厅钢结构主体工程进行造价评估和质量鉴定。经一审法院依法委托，2017年7月12日，湖南正宏司法鉴定中心出具湖南正宏司鉴中心[2017]建鉴字第7号司法鉴定意见书，项目存在的质量问题为：①钢框柱每层柱高均用多个接头焊接而成；②焊缝存在不饱满、不连续现象；③柱脚螺栓普遍只有一个螺母，外露丝扣少于二圈的较多，二次灌浆有些不饱满；④钢构件底漆脱落严重；⑤柱间支撑没有完全连接好，很多仅一端用螺栓松散连接，另一端悬吊在钢梁上；⑥一层8.0米跨及8米柱距间增加的方钢柱部分没有。建议：①由于现场施工用的是草图，为保证结构可靠、使用安全，必须委托具备相应资质的设计单位进行计算复核并出具经图审的施工图；②施工单位为个体性质不具备相应施工资质，质量没有保证，要求对已施工部分进行全面检测；③现场连接不可靠的杆件，要么连接好，要么拆除，否则存在安全隐患。对于左都成申请造价评估和质量鉴定，因左都成未缴费用而被湖南正宏司法鉴定中心终止鉴定，左都成于2017年8月4日再次向一审法院申请对工程造价进行鉴定。4.庭审中，左都成对曹忠平、红叶公司代其支付的民工工资40,598元，吊车台班费、运费22,500元及电费9000元无异议。左都成主张的劳务工资5000元、停工损失30,000元均没有相应证据证明。5.本案审理过程中，曹忠平认为其系全权代表红叶公司与左都成签订《郴州红叶山庄餐厅钢结构主体工程施工承包合同书》，于2017年9月4日申请撤回起诉，一审法院予以准许。一审法院认为，一、《郴州红叶山庄餐厅钢结构主体工程施工承包合同书》中签订方为曹忠平、左都成，根据查明的事实，曹忠平系红叶公司的法定代表人，其在合同中签字系代表红叶公司签字，且工程实际也是红叶公司的项目，其在该工程中的各种行为均是履职行为，同时，曹忠平提出撤诉申请，已予以准许，故本案本诉原告的主体应为红叶公司。虽然曹忠平撤回起诉，但对于左都成对于曹忠平是否承担责任仍应进行审理。根据本案事实，反诉被告应为红叶公司，曹忠平非本案适格主体，故对左都成对曹忠平的起诉应予驳回。二、本案系建设施工合同纠纷,左都成并无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，应属无效合同。据此，双方签订的《郴州红叶山庄餐厅钢结构主体工程施工承包合同书》应为无效合同。因合同无效，自始无法律效力，故对红叶公司关于解除《郴州红叶山庄餐厅钢结构主体工程施工承包合同书》的诉请不予支持。三、本案争议的焦点是双方当事人的诉请如何支持。因《郴州红叶山庄餐厅钢结构主体工程施工承包合同书》为无效合同，故对双方的诉请应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对实际产生的损失情况予以按过错责任分担。根据查明的事实，红叶公司为本案工程实际支付钢材款840,000元、制作安装费100,000元，代左都成支付工人工资40,598元，吊车台班费、运费22,500元及电费9000元，以上共计1,012,098元。对于左都成所主张的工程款420,000元、材料款35,912元、劳务工资5000元、停工损失30,000元，劳务工资和停工损失无证据证明，应不予支持；工程款和材料款，因本案施工存在严重质量问题且工程未完工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”故对左都成主张工程款和材料款的诉请不予支持，同时，对于已建成的钢结构工程造价问题，该工程造价实际为钢材成本和制作费用，钢材成本已由红叶公司支付，即已安装的钢材价款，对于制作费用，由于对左都成的主张不予支持，故本案认定的损失应为红叶公司所支付的工程款，左都成再次申请对工程造价进行鉴定已无实质性意义，且其未交鉴定费用，应视为对该权利的放弃，故对左都成的申请一审法院未予同意。以上本案因建设工程不合格造成的损失为工程款940,000元。因红叶山庄明知左都成无施工资质而与其签订合同，其本身对本案损失的产生存在过错，应承担缔约过失责任，左都成未按要求完成施工，且施工质量不合格，故酌情确定由红叶公司承担30%的责任，左都成承担70%的责任，即由左都成给付红叶公司658,000元(940,000元×70%)。对于工人工资40,598元，吊车台班费、运费22,500元及电费9000元，合计72,098元，系红叶公司为左都成垫付，应由左都成返还。以上左都成共需返还红叶公司730,098元（658,000元＋72,098元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：“一、被告（反诉原告）左都成于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）郴州市红叶生态农业开发有限责任公司730,098元；二、驳回原告（反诉被告）郴州市红叶生态农业开发有限责任公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）左都成的诉讼请求。如果被告（反诉原告）左都成未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13,909元，由原告（反诉被告）郴州市红叶生态农业开发有限责任公司负担3875.5元，由被告（反诉原告）左都成负担10,033.5元；反诉案件受理费5229元，由被告（反诉原告）左都成负担。”二审中，左都成围绕上诉请求，提交以下两份证据：1．国网湖南省电力公司郴州供电分公司《安全隐患告知书》一份。拟证明：红叶山庄的项目是违法项目，左都成是因为工程存在安全隐患才强制停工;2．合同外任务结算单一份。拟证明：红叶山庄安排合同外任务费用24,290元，应由红叶山庄承担。曹忠平、红叶山庄质证认为：证据1《安全隐患告知书》不是新证据，对其真实性无异议，该《安全隐患告知书》不是停工告知书，并非要求勒令停工，只是要求施工人在施工的过程中注意施工安全。且事后国网湖南省电力公司郴州供电分公司专门出具了文件给红叶公司，称红叶公司的工程不影响电力线路的安全运行。该安全隐患告知书下达后，左都成并未立即停止施工，而是直至2016年7月16日收到红叶山庄支付的10万元工程款后才停止施工并离开；证据2合同外任务结算单的真实性无法确认，左都成在一审反诉中并未提出该项诉讼请求和该份证据，对该证据不予认可。根据双方当事人的举证、质证，本院对上述两份证据认证如下：红叶公司、曹忠平对证据1的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该证据不能证明红叶山庄的项目是违法项目、左都成是因为工程存在安全隐患才强制停工；证据2合同外任务结算单系手写单据，无结算对方的签字，亦无其他证据予以佐证，且红叶公司、曹忠平对其真实性不予认可，故本院无法确认其真实性，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认外，另查明：红叶山庄作为甲方、左都成作为乙方于2015年11月6日签订的《郴州红叶山庄餐厅钢结构主体工程施工承包合同书》补充约定：“如果乙方不完成工程，所有材料由乙方全部承担一切责任。所付款项全部退还给甲乙并付2%的利息。”2017年4月14日，湖南正宏司法鉴定中心向一审法院出具[2017]建鉴字第7号《终止鉴定告知书》，告知一审法院“左都成申请对郴州市红叶山庄餐厅钢结构主体工程进行造价评估和质量鉴定一案”、“因左都成未缴费用致使鉴定工作无法继续进行”、“决定终止此次鉴定工作”。一审法院将《终止鉴定告知书》与传票一并通过法院专递进行邮寄送达。左都成在开庭前向一审法院提出了对工程造价再次鉴定的申请，左都成的委托诉讼代理人左斌到庭参加了庭审。一审庭审时，左都成认可其主张的劳务工资5000元、停工损失30,000元，没有证据证实。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审围绕左都成上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案二审的争议焦点是：一、一审程序是否合法；二、一审认定的本案损失及划分的赔偿责任比例是否正确。关于争议焦点一。其一、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第238条“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许。”规定，撤诉权是当事人的处分权，当事人一审宣判前申请撤诉，是否准许由人民法院裁定，本案曹忠平在一审辩论终结后、宣判前提出的撤诉申请，一审法院裁定予以准许，并不违反上述规定。左都成关于一审法院在法庭辩论终结后准许曹忠平撤诉违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第238条规定故而程序违法的主张不能成立。曹忠平的诉请与红叶山庄的诉请一致，曹忠平撤诉后一审法院对红叶山庄的相应诉请进行审理不违反法律规定。其二、一审过程中，左都成虽申请对工程造价及工程质量进行司法鉴定，但一审法院依法予以准许并委托湖南正宏司法鉴定中心进行鉴定后其未缴费用导致鉴定被终止，应视为左都成放弃鉴定申请，其无正当、合理理由放弃工程造价等鉴定申请后再次提出工程造价鉴定申请，一审法院不予准许并不违反法律规定。综上，左都成关于一审程序违法的理由均不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案因左都成不具有相应的施工资质，其与红叶山庄就系争工程签订的《郴州红叶山庄餐厅钢结构主体工程施工承包合同书》，违反建筑法的相关法律规定，应属无效。因左都成自行撤场导致涉案钢结构主体工程至今未完工，已完工部分存在质量问题，又未进行修理或返工，无法交付使用。因关于涉案在建钢结构主体工程的现有价值是多少，本案诉讼中双方未提供证据，本案一审对此未予处理，二审亦不予处理，双方可另行解决。红叶山庄因本案钢结构主体工程已实际支付左都成的材料款840,000元、制作安装费100,000元，以及代左都成支付工人工资40,598元，吊车台班费、运费22,500元及电费9000元，共计1,012,098元，可以认定为系其因左都成违约行为而遭受的实际损失。左都成主张其已进行实际施工，红叶山庄应支付其工程款420,000元、材料款35,912元、劳务工资5000元、停工损失30,000元。因双方所签合同无效，且双方未对左都成已完工部分进行结算，又未进行相应的评估鉴定，左都成关于红叶山庄应支付其工程款420,000元的主张依据不足；其虽主张材料款35,912元，但未提供充分证据予以证实；其主张劳务工资5000元、停工损失30,000元，但未提供相应证据。因此左都成主张上述工程款、材料款、劳务工资、停工损失缺乏依据，一审未认定为本案左都成的损失并无不当。左都成明知自己不具备相应资质仍与红叶山庄签订涉案合同，在未完工的情况下自行撤场，已施工部分存在质量问题且未修复，其行为是造成本案合同无效及红叶山庄损失的主要原因。红叶山庄在未审查左都成资质的情况下即与其签订涉案合同，是造成本案合同无效及自身损失的次要原因。一审综合本案实际酌定由左都成承担70%、由红叶山庄承担30%的责任并无不当。综上，一审认定的本案损失及划分的赔偿责任比例正确。综上所述，上诉人左都成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5069元，由上诉人左都成负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴陈峰审 判 员 陈英辉审 判 员 黄ＸＸ二〇一八年三月一日法官助理 龙旭力书 记 员 何佳娴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。