江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终5216号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地浙江省上虞市章镇工业新区。法定代表人:王文广，该公司董事长。委托诉讼代理人:赵恒志，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏广厦房地产开发有限公司，住所地宜兴市西氿大桥北侧。法定代表人:翟小平，该公司董事长。委托诉讼代理人:蒋志仁、任亮，江苏义权律师事务所律师。上诉人浙江亚厦幕墙有限公司(以下简称亚厦公司)因与被上诉人江苏广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2013)宜商初字第1397号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚厦公司向本院提出上诉请求：1、请求发回重审或查清事实后在一审基础上增加工程价款60万元及赔偿损失1837291元（具体以鉴定结果为准）；2、一、二审诉讼费用由广厦公司承担。事实与理由：1、门窗深化设计广厦公司早已确认，亚厦公司据此制作、供货、安装门窗是合法合规的。有关到项目工地现场的门窗供货、安装工作量，广厦公司认可一部分、否认一部分，但是现场实物足以证明亚厦公司实际工作量。有关已经制作安装完成在工厂内的门窗，也是亚厦公司实际完成部分，应作为工作量，请求再次补充现场勘察。2、配合费的权利主体为总包单位中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局），广厦公司不是权利主体，不具备收取配合费的权利。中建二局在另案中已经放弃了配合费的主张，因此亚厦公司也无需支付配合费。3、广厦公司否认的部分工程量，项目现场有实物可以证明，关于此部分工程量，亚厦公司已经明确提出了确定依据，客观上可以通过现场鉴定确定。4、合同违约责任在于广厦公司，项目停窝工确实发生，亚厦公司的损失客观存在，该请求应予支持。广厦公司二审辩称：1、关于门窗供货及安装工作量，一审已有鉴定机构予以了确认，对于未确认的上诉状中提到的遗留现场的门窗，这是不存在的，一审法院已在一审中要求亚厦公司提供证据予以证明，但其未在举证期限内提供证据予以证明，因此应承担不利后果。2、关于配合费，双方在安装施工合同第十一条明确约定现场总承包施工配合费由甲方即广厦公司代收代付给总承包方，配合费为合同结算总额的3%，符合双方合同的约定，至于总承包方放弃与否与双方的合同履行无关。而且中建二局也未放弃配合费，后续施工由宜兴市锦城建设有限公司完成（以下简称锦城公司），目前与锦城公司尚未结算。3、关于违约责任，亚厦公司作为专业的门窗施工单位，擅自改变了由江苏省建设工程设计施工图审查中心审查备案的设计图纸，在施工中广厦公司要求亚厦公司按设计图纸施工，亚厦公司不同意，拒绝施工，势必影响整个工程的验收，构成了根本违约，所以违约责任在于亚厦公司，故所有损失应由其自己承担。广厦公司一审诉称：2012年2月8日，双方签订《长三角金属物流园22万平方米的商住楼门窗深化设计、制作安装施工合同》，约定其公司将长三角金属物流园22万平方米商住楼门窗深化设计、制作安装施工工程承包给亚厦公司施工。工程质量标准为合格，如果施工图纸或业主方的要求或本设计工料规范及技术规程与国家的施工验收标准之间有不一致或差异的地方，应以质量要求较高者为准施工；本工程所需的材料由亚厦公司供应，材料必须符合设计要求；总工期100天，具体开工日期以其公司书面通知为准，门窗总价14880518.42元；工程预付款为合同总价的20%。2012年5月4日，其公司支付20%预付款2976103.68元。2012年11月13日其公司通知亚厦公司于2012年11月16日进场安装。进场后，亚厦公司对1#、2#楼的门窗外框进行了安装。在监理的施工监督下发现玻璃不符合设计要求。为此，其公司多次要求亚厦公司更换符合设计要求的内扇玻璃，亚厦公司以种种理由不同意更换。2013年春节后，亚厦公司没有进场施工。2013年3月5日，广厦公司书面通知亚厦公司，要求在3月10日前进场施工。但亚厦公司至今没有进场。2013年3月25日，广厦公司以《律师函》的形式通知亚厦公司，解除双方的《长三角金属物流园22万平方商住楼门窗深化设计、制作安装施工合同》，终止履行。现经广厦公司核对，亚厦公司已经安装的门窗外框总平方数为7226.37平方米，按照综合单价130.289元/平方米计算，外框价值为941516.52元。由于合同已解除，对广厦公司支付的预付款超出外框价值部分2034587.08元，亚厦公司应退还其公司。由于亚厦公司没有能够在合同约定的100天工期（自2012年11月16日—2013年2月25日）完成施工，导致工期延误。对此，亚厦公司应承担工期延误违约金。同时，由于亚厦公司的违约行为，造成广厦公司巨大的经济损失，对此亚厦公司应予以赔偿。广厦公司特此起诉，诉讼请求：1、依法确认双方《长三角金属物流园22万平方商住楼门窗深化设计、制作安装施工合同》解除。2、判令亚厦公司退还预付款2034587.08元并承担自2012年5月4日起至实际支付日止按银行贷款利率计算的利息。3、判令亚厦公司承担工期延误违约金150000元（自2013年2月26日起至2013年3月25日止，按每日5000元计算），赔偿经济损失2287199.08元。4、判令亚厦公司承担本案诉讼费用。审理中，广厦公司将第二项诉请变更为请求退还预付款1728055.68元，同时承担该款从2012年5月4日起至实际返还之日止按同期银行贷款利率计算的利息。亚厦公司一审辩称：对于第二项诉请，亚厦公司认为鉴定报告的金额是小了。本案中根本违约的是广厦公司。亚厦公司一审反诉称：广厦公司的诉称无事实与法律依据，根本违约的不是亚厦公司，而是广厦公司。双方的建设工程合同签订后，亚厦公司全面履行合同项下的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”鉴于以上事实，由于广厦公司没有全面履行合同项下的义务，混淆责任主体，反而认为亚厦公司违约，因此，为了查清案件事实，明确责任主体，亚厦公司不得提起反诉。反诉请求：1、请求判令继续履行双方《长三角金属物流园22万平方商住楼门窗深化设计、制作安装施工合同》。2、本案的反诉费用由广厦公司负担。审理中，亚厦公司变更第1项反诉请求为：请求判令广厦公司赔偿损失1837291元。广厦公司针对反诉辩称：对于亚厦公司变更以后的诉讼请求不予认可。因为根据广厦公司提供的证据材料，相应的工程施工没有完成，原因是由于亚厦公司的责任造成的，对此，该责任应该由亚厦公司自行承担。当事人围绕本诉请求和反诉请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。双方没有争议的事项：1、2012年2月8日，广厦公司与亚厦公司签订长三角金属物流园22万平方的商住楼门窗深化设计、制作安装施工合同一份，约定广厦公司将长三角金属物流园22万平方商住楼门窗深化设计、制作安装施工工程承包给亚厦公司施工。门窗暂定总数量详见合同附件工程报价清单，结算时门窗数量最终按不同规格型号以现场实际施工验收合格的数量为准。总工期100天，具体开工日期以其公司书面通知为准。所有22万平方商住楼门窗暂定总造价为14880518.42元，工程预付款为合同总价的20%；所有铝合金门窗、玻璃安装结束后，广厦公司收到亚厦公司等额收款收据后15个工作日内支付合同总价款的35%，合同对余款的支付也作了相应约定。工程质量标准为合格，如果施工图纸或业主方的要求或本设计工料规范及技术规程的与国家的施工验收标准之间有不一致或差异的地方，应以质量要求较高者为准施工；亚厦公司随时接受广厦公司及监理工程师的检查或检验，如检查或检验发现不符合标准、规范和设计要求的，亚厦公司应该进行返工、修改、并承担其费用。本工程所需的材料由亚厦公司供应，材料必须符合设计要求。工期违约约定为：亚厦公司必须按广厦公司、总承包方及监理要求施工进度进行施工，广厦公司提出工期要求，三方确定后按要求施工，如亚厦公司未能及时完成施工，每延期一天，罚款3000元，超过10天，除每天罚款5000元外，由此给广厦公司造成损失的，亚厦公司承担赔偿责任。合同对其他一些事项也作了约定。合同签订后，广厦公司于2012年5月4日支付亚厦公司预付款2976103.68元。2、双方合同未履行部分，现广厦公司已另行委托第三方施工完成。双方存在争议的事项及质证意见：1、2012年12月6日，广厦公司发函亚厦公司，要求所有玻璃都必须按原施工图纸要求6LOW-E+12A+6MM（以下简称6毫米玻璃）施工，以确保验收合格。亚厦公司于次日回函称，原合同报价玻璃尺寸为5LOW-E+12A+5MM（以下简称5毫米玻璃），现甲方要求更改为6毫米玻璃，对更改差价：钢化玻璃按每平方米增加28元，非钢化玻璃按每平方米增加22元以示调整。广厦公司在该函上注明：报价时已给图纸，应按图纸报价，不同意增加费用。双方就玻璃更改事宜另发了多份函件，但均未达成一致。广厦公司提供上海中建建筑设计院有限公司（以下简称中建设计院）的设计图纸，设计图纸明确为6毫米玻璃。亚厦公司提供2011年10月14日的商务报价单及深化设计图，报价单上明确为5毫米玻璃。广厦公司认为深化设计图应根据上海中建建筑设计院有限公司的设计图纸，亚厦公司在报价单中偷换概念，故意将6毫米玻璃换成5毫米玻璃，导致玻璃与设计不符，不能通过节能验收。亚厦公司认为5毫米玻璃是合同组成部分，有广厦公司盖章确认。2、2013年1月25日、同年2月5日，亚厦公司发函广厦公司，表明因玻璃事宜未达成共识，其于2013年1月25日停工退场。2013年3月5日，广厦公司发函亚厦公司，要求于3月10日前组织人员进场施工，玻璃按6毫米玻璃制作安装。2013年3月8日，亚厦公司发函广厦公司，表示玻璃变更则应承担相应费用，对付款节点作了调整并提出了赔偿损失要求。2013年3月25日，广厦公司委托江苏义权律师事务所向亚厦公司发出律师函，称因亚厦公司未于2013年3月10日组织人员进场施工，造成工程的滞后，自即日起解除合同。2013年4月17日，亚厦公司发函广厦公司，认为广厦公司单方解除合同没有法律依据，应赔偿损失合计944460元并支付拖欠的工程进度款99万元，应支付违约金及利润补偿费。3、一审中，经亚厦公司申请，法院依法委托江苏翔顺工程管理咨询有限公司（以下简称翔顺公司）对亚厦公司已安装的门窗及广厦公司认可的到现场未安装的门窗进行了工程造价鉴定及价值鉴定，鉴定机构于2015年5月25日出具了鉴定报告初稿，并于同年6月16日对亚厦公司提出的建议予以回复，同年6月18日出具了正式鉴定报告，确认鉴定造价为1248048元。亚厦公司对鉴定报告中鉴定范围有异议，认为鉴定的范围不仅是到现场安装的门窗还包括实际在广厦公司处未安装的门窗、实际价格应高于鉴定价格、未考虑奖励索赔等，有漏鉴，要求补充鉴定。广厦公司对鉴定报告没有异议，认为在法院发送给双方当事人的鉴定初稿以后，亚厦公司已经提出相应的建议，并已得到了鉴定机构的明确响应，现质证又提出超出建议以外的意见，亚厦公司的质证意见已超出期限，该质证意见法院不应作为有效的意见予以采纳。上述事实，有合同、商务报价表、付款凭证、函件、图纸、鉴定报告及法院质证笔录、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，本案争议焦点为：本案违约责任应由谁承担。建设工程施工合同建筑施工图是由江苏省建设工程设计施工图审核中心审查备案的设计图纸，不能随意变更，该设计要求应是双方签订合同的技术基础。作为施工方理应比发包方更具有专业性，亚厦公司在深化设计时未按约设计，将6毫米玻璃换成5毫米玻璃，不符合总体设计，责任在亚厦公司。虽广厦公司在商务报价表上盖章，因广厦公司在该事项上并不具有专业性，故盖章行为并不能表明其接受玻璃规格的变更。实际施工中，广厦公司发现亚厦公司存在玻璃设计问题，根据合同约定其有权要求亚厦公司进行修改变更，以不影响22万平方米商住楼的整体验收。亚厦公司以广厦公司不同意增加玻璃费用为由拒绝继续施工，势必影响到工程的整体完工，构成根本违约，故广厦公司有权解除合同。另外，因玻璃规格的不同，会影响到玻璃的价格，在双方未能协商一致的情况下，亚厦公司可采取法律途径解决，但并不能成为拒绝施工的理由。合同解除后，亚厦公司已完成的工作量的工程款应按实结算，经鉴定已完成工程鉴定造价为1248048元，广厦公司已支付工程款为2976103.68元，实际已多支付1728055.68元，亚厦公司应予退还，并承担该款自2012年5月4日起至实际支付日止按银行贷款利率计算的利息损失。关于广厦公司要求亚厦公司承担延误工期一个月违约金150000元的诉请，广厦公司对亚厦公司的深化设计及商务报价表审核不严，其自身也存在一定责任，虽广厦公司有权提出变更，但双方就变更价格事项一个月的磋商期，也符合情理，故该诉请法院不予支持。关于广厦公司要求亚厦公司赔偿经济损失2287199.08元的诉请，因广厦公司未能提供相应证据，故法院不予支持。亚厦公司要求计算工程现场未安装门窗的主张，因双方确认的未安装的门窗已在鉴定造价之内，其余部分亚厦公司未能提供相应证据，故对该主张法院不予支持。亚厦公司要求广厦公司赔偿损失的反诉请求，只有在广厦公司违约的前提下才能构成，本案法院认定违约方是亚厦公司，故该反诉请求法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，作出判决：一、确认广厦公司与亚厦公司签订的《长三角金属物流园22万平方商住楼门窗深化设计、制作安装施工合同》解除；二、亚厦公司于判决发生法律效力之日起10日内返还广厦公司工程款1728055.68元；三、驳回广厦公司的其他诉讼请求；四、驳回亚厦公司的反诉请求。亚厦公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费42574元，财产保全费5000元，鉴定费20346元，以上合计67920元，由广厦公司负担22222元，由亚厦公司负担45698元。反诉案件受理费10668元，由亚厦公司负担。亚厦公司应负担部分已由广厦公司垫付45698元，亚厦公司于判决发生法律效力之日起10日内将该款直接支付给广厦公司。本院查明事实与一审法院查明事实相同。二审中，亚厦公司提供以下证据：1、（2016）最高法民终400号民事判决书一份，证明总承包单位放弃了总承包配合费；2、中建设计院盖章的图纸，证明深化设计图为5毫米玻璃。广厦公司质证认为：1、判决书不能看出中建二局明确放弃了配合费，如果亚厦公司认为是中建二局放弃了总包配合费，应承担相应举证责任；2、亚厦公司从没给过该份图纸，一审中也未提供，对真实性不予认可，而且中建设计院出具的图纸盖有“工程施工图设计出图专用章”，并经过江苏省建设工程设计施工图审核忠心审核备案，而不是简单的加盖“技术专用章”。本院至中建设计院进行调查，中建设计院认为：中建设计院的图纸上反映的玻璃规格是6毫米，这项变更属于节能方面重大变更，需要变更通知单，重新计算后交审图单位审核才能出具。中建设计院没有出过亚厦公司提供的这套图纸，而且技术专用章一般不会盖在硫酸纸上，出图时应当盖有注册章、资质章和法人章。上述事实有亚厦公司提供的民事判决书、图纸、本院调查笔录及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。本案二审的争议焦点为：一、违约责任方应如何认定；二、亚厦公司主张增加工程价款的依据是否充分；三、总包配合费应如何认定。关于争议焦点一，本院认为：广厦公司与亚厦公司签订的安装施工合同系双方的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方应当按约履行各自的义务。广厦公司提供的图纸是由中建设计院出具，并经江苏省建设工程设计施工审核中心审查备案，符合行业规范和程序，亚厦公司应按图施工。亚厦公司在深化设计时未按原图纸进行，也未按规定办理相关设计变更手续，而仅是在商务报价表上变更了玻璃规格，广厦公司在商务报价表上盖章仅说明其未尽审查义务，在施工时也及时提出了异议，故不能反映其存在同意设计变更的真实意思。二审中，亚厦公司提供了设计施工图，以证明深化设计后的玻璃规格为5毫米，本院经审查，该设计施工图系亚厦公司自行制作，仅加盖了中建设计院的“工程技术专用章”，本院对此向中建设计院进行了调查，中建设计院明确表示该图纸并非其出具，而且也没有经审图单位审核，因此，本院认定该图纸不符合设计变更的程序，且亚厦公司与中建设计院均不认可，故不具有证明力。据此，亚厦公司在广厦公司不同意调整价款的情况下，拒绝按图施工，构成违约，一审对此所作认定正确，本院予以确认。因此，亚厦公司主张的损失也不应予以支持。关于争议焦点二，本院认为：一审中，翔顺公司鉴定过程中，法院组织双方至现场核对工程量，并由双方代表在“长三角窗型面积明细表”上签字，翔顺公司据此作为工程量计算依据并作出鉴定报告，符合法律规定。亚厦公司在一审中曾提出遗漏了部分工程量，主要是指已经到现场但尚未安装的窗框，广厦公司对此不予认可，亚厦公司也未能提供相应证据证明，因此翔顺公司未将亚厦公司主张的该工程量列入鉴定报告。二审中，亚厦公司仍就此提出异议，并要求进行现场勘查，重新核对其提出异议部分的工程量，鉴于一审已经过审查，亚厦公司又未提供新证据，故本院对亚厦公司的该请求不予支持。关于争议焦点三，本院认为：安装施工合同约定，现场总承包方施工配合费由甲方代收代付给总承包方，总包配合费为合同结算总额的3%，已包含在合同总价内。亚厦公司提供的判决书不足以证明总包方中建二局放弃了配合费，而且中建二局并未施工完毕，后续施工由锦城公司完成，目前广厦公司与锦城公司尚未结算，也没有证据证明锦城公司放弃总包配合费，因此，广厦公司有权按照合同约定在工程款结算时扣除施工配合费。综上，亚厦公司的上诉意见依据不足，本院不予支持；原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26298.33元，由上诉人亚厦公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  王静静审判员  景 鑫二〇一八年三月二十九日书记员  陆焱琳