四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13691号上诉人（原审被告)：安徽创联路桥工程有限责任公司。住所地：安徽省合肥市庐江县庐城镇军二西路***号。法定代表人：梁满意，董事长。委托诉讼代理人：陈健宏，安徽黄金律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：陈秋君，女，汉族，1988年7月14日出生，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：杨予霄，四川兴远律师事务所律师。被上诉人（原审第三人)：四川航扬水利水电工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区一环路北一段**号*栋**层*号。法定代表人：江涛，执行董事。被上诉人（原审第三人)：施恒连，男，汉族，1983年3月17日出生，住安徽省蚌埠市禹会区。上诉人安徽创联路桥工程有限责任公司（以下简称“安徽创联公司”）因与被上诉人陈秋君、原审第三人施恒连、四川航扬水利水电工程有限公司（以下简称航扬水利公司）不当得利纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初10493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案受理后，本院于2018年1月11日依法组成合议庭开庭审理，上诉人安徽创联公司委托诉讼代理人陈健宏、被上诉人陈秋君委托诉讼代理人杨予霄到庭参加诉讼，原审第三人施恒连、航扬水利公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人安徽创联公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判驳回陈秋君对安徽创联公司的诉讼请求；2.本案一、二审受理费由陈秋君承担。事实与理由：一、原审判决认定事实存在错误。被上诉人向上诉人账户汇入32万元确是事实，但案涉32万元款项是被上诉人借给施恒连的，上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷的合意。该笔借款已转汇入大英县交通运输局在中国银行遂宁大英支行尾号为0242的账户，且至今未退还至上诉人处。二、原审判决适用法律错误，且违反法定程序。本案被上诉人与施恒连存在民间借贷关系，被上诉人向上诉人账户汇入32万元，是按照施恒连的要求履行借款义务，且被上诉人已按第三人的要求将款项作为履约保证金的一部分汇至大英县交通运输局账户，原审判决认定上诉人属于不当得利不符合法律规定。原审中是以民间借贷起诉，但原审判决是以不当得利作出判决，一审法院应当告知当事人变更诉讼请求，且重新指定举证期限，但一审法院径行作出判决，严重违反法定程序。被上诉人陈秋君辩称，案涉的32万元是上诉人实际收取的，且该32万元仍在上诉人的实际掌控中，其使用该32万元获得了相关利益，符合不当得利的相关法律规定；原审法院查明的法律关系与上诉人主张的法律关系不一致的时候上诉人依法予以了认定，符合法律程序。综上，原审法院程序合法，适用法律正确，请求��法予以维持。被上诉人施恒连、航扬水利公司未发表答辩意见。陈秋君向一审法院起诉请求：1.判令安徽创联公司、航扬水利公司、施恒连向陈秋君支付借款本金32万元及利息（自2014年11月26日起，以32万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率的4倍计算至本金付清之日止）；2.判令安徽创联公司承担陈秋君为实现债权所产生的费用。一审法院认定事实：2014年11月26日，陈秋君向安徽创联公司中国银行庐江支行尾号9367的账户转款32万元。2014年11月27日，案外人杨中阳和航扬水利公司分别向安徽创联公司转款56万元和12万元，三笔款项共计100万元。同日，安徽创联公司将100万元转入大英县交通运输局中国银行遂宁大英支行尾号0242的账户作为“大英��隆盛镇至金元乡公路改建工程”的履约保证金。现“大英县隆盛镇至金元乡公路改建工程”已完工但未结算，100万元履约保证金尚未退回安徽创联公司账户。一审法院认定上述事实，采信了《招商银行转账汇款电子回单》、《中国银行国内支付业务收款回单》、《中国银行庐江支行活期存款明细》、《中国银行客户借记回单》、合肥市城乡建设委员会从业人员查询结果等证据。一审法院认为，本案的争议焦点为安徽创联公司是否应当承担还款付息的责任。其一，陈秋君、安徽创联公司并未达成借款合意。虽然安徽创联公司确已收到陈秋君转款32万元，但转账汇款只是一种行为，该行为可因买卖合同、借款合同、赠与合同、不当得利等法律关系而发生。陈秋���应当就双方达成借款合意承担举证责任，但陈秋君未提供借条、借款合同等直接证据，《招商银行转账汇款电子回单》并不能直接证明借款合意的存在。双方素无往来，既未签订借款合同也未就借款期限、利息等必要事项进行明确约定，不合常理。其二，第三人施恒连的行为并不构成职务行为或表见代理。陈秋君主张施恒连系安徽创联公司的员工，长期以安徽创联公司的名义从事经营活动，其向陈秋君提供了安徽创联公司的账户作为收款账户，故陈秋君有理由认为施恒连的行为系职务行为或代理行为。本案中，仅凭施恒连系安徽创联公司员工的事实无法认定施恒连的行为系职务行为。在施恒连未持有或出示安徽创联公司的介绍信、授权委托书、盖有公章的空白合同、合同专用章等材料的情况下，陈秋君未核实施恒连是否具有代理权，仅凭其提供的安徽创联公司的��户信息即向安徽创联公司转账32万元，未尽到合理注意义务，存在过错，不符合表见代理制度关于相对人善意无过失的要件。其三，案涉32万元应认定为不当得利。安徽创联公司收到陈秋君转款32万元后实际使用、支配该笔款项，将其作为“大英县隆盛镇至金元乡公路改建工程”履约保证金的一部分转入大英县交通运输局的账户。在无任何证据证明陈秋君、安徽创联公司之间存在借款合同关系的情况下，安徽创联公司并未就其收取陈秋君32万元的原因提供相应证据或作出合理解释。安徽创联公司在缺乏合法依据的情况下收取陈秋君32万元，造成陈秋君损失，构成不当得利。陈秋君主张安徽创联公司、第三人航扬水利公司、施恒连连带承担还本付息的责任，但未提供相应证据证明第三人与安徽创联公司就本案事实存在关联关系。根据本案查明的事实，安徽创联公司是案涉款项的实际控制人，故对陈秋君主张安徽创联公司支付本金32万元的诉讼请求，一审法院予以支持。二、关于利息的诉讼请求，陈秋君主张自2014年11月27日起，以32万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率的4倍计算至本金付清之日止。安徽创联公司主张该诉讼请求无事实和法律依据，且利息计算方式不合理。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百三十一条之规定，“返还的不当得利，应当包括原物和原物所生的孳息。”结合一审庭审查明的事实，一审法院酌定调整利息计算方式：从2014年11月27日起，以32万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至本金付清之日止。三、关于陈秋君为实现债权所产生的费用的诉讼请求，因陈秋君未提交证据证明，一审法院不予支持。综上所述，陈秋君主张安徽创联公司支付本金32万元的诉讼请求，一审法院予以支持；陈秋君主张安徽创联公司支付利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持；陈秋君主张第三人航扬水利公司、施恒连连带承担还本付息责任的诉讼请求，一审法院不予支持；陈秋君主张安徽创联公司支付陈秋君为实现债权所产生的费用的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、安徽创联公司于判决生效之日起三日内向陈秋君支付32万元及利息（从2014年11月27日起，以32万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至本判决确定的本金给付之日止，若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回陈秋君的其他诉讼请求。一审案件受理费6455元，由陈秋君负担1455元，由安徽创联公司负担5000元。二审审理过程中，本院依职权在大英县交通运输管理局调取了《合同协议书》、《国内支付业务凭证》、《转账支票存根》2份、《授权委托》2份、法人身份证复印件、《开户许可证》等证据。上述证据经当庭质证，上诉人对证据的真实性无异议，但认为转账支票存根不足以证明保证金已经实际到达上诉人账户；被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联��均无异议。庭后安徽创联公司向本院提交《关于两笔履约保证金退回的说明》，认可大英县交通运输局已于2015年6月和12月两次将100万元履约保证金退到大英县隆盛镇至金元乡公路改建工程项目部账户，被施恒连用于工程施工。综上，本院对本院依职权调取的上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。安徽创联公司为证明其主张，向本院提交了其与施恒连于2014年9月6日签订的《工程合作合同》，陈秋君认为本案前后多次开庭，上诉人均未提交，不属于新证据，其次该证据系复印件，上诉人未提交原件予以核对，即使该合同真实，也与本案不具有关联性，故对该证据的三性均不予认可。本院认为，因施恒连经本院合法传唤逾期未到庭，加之安徽创联公司又未能提交该合同实际履行以及向施恒连拨付工程款的相关财务手续，也��向本庭提交向施恒连退还保证金的任何证据，故致使本院无法对《工程合作合同》的真实性予以确认。依据上述二审新证据结合一审在卷的其他证据，补充查明以下事实：1.大英县公路管理所与安徽创联公司于2014年9月1日签订《合同协议书》，载明大英县公路管理所为实施大英县隆盛镇至金元乡公路改建工程（二标段），已接受安徽创联公司对该项目的投标。2.2014年11月26日，陈秋君向安徽创联公司中国银行庐江支行尾号9367的账户转款32万元。2014年11月27日，案外人杨中阳和第三人航扬水利公司分别向安徽创联公司上述账户转款56万元和12万元，三笔款项共计100万元。同日，安徽创联公司将上述账户内的100万元转入大英县交通运输局中国银行遂宁大英支行尾号0242的账户。安徽创联公司在本案一、��审审理过程中，当庭陈述上述款项作为“大英县隆盛镇至金元乡公路改建工程”的履约保证金，该项目至今未结算，履约保证金未退还。3.2015年6月9日，安徽创联公司向四川省大英县公路管理所出具授权委托，载明：“我公司基本账户被冻结，导致账户无法使用。为推进我公司承建的大英县隆盛镇至金元乡公路改建工程二标段顺利施工，在此特申请贵单位把我公司承建的该项目的工程款、履约保证金转入我公司为此项目在大英县开具的专用账户（开户行：大英县农商银行；户名：大英县隆盛镇至金元乡公路改建施工二标段项目部；账号：38×××93）。2015年6月18日，大英县交通运输局开具80万元转账支票，向上述账户转入80万元，备注用途为退保证金，附加信息隆盛-金元”；2015年12���15日，安徽创联公司再次向大英县公路管理所出具授权委托，要求将工程款、履约保证金转入该公司另行开具的专用账户（开户行：大英县农商银行；户名：大英县隆盛镇至金元乡公路改建施工二标段项目部；账户：38×××63）。2015年12月18日大英县交通运输局向上述账户转入20万元，备注用途为退保证金。4.安徽创联公司在一审庭审时当庭陈述，“施恒连是以被告名字对外进行经营活动，不是被告公司员工，是第三人航扬水利公司法定代表人……他借用了被告公司的资质进行了项目投标。”上述内容记入庭审笔录，各方签字确认。5.一审庭审过程中，一审法院询问陈秋君，如认定双方不存在借贷关系，是否变更诉讼请求。陈秋君当庭变更诉讼��求为安徽创联公司、航扬水利公司、施恒连连带向其还款付息。6.本院于2016年9月6日作出（2016）川01民终1312号民事裁定书，以原审判决认定事实不清为由发回一审法院重审。一审法院审理查明“大英县隆盛镇至金元乡公路改建工程已完工但未结算，100万元履约保证金尚未退回安徽创联公司账户”的事实与二审审理查明的事实不一致，本院予以纠正。一审审理查明的其他事实与二审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款规定：“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本案中，一审法院根据庭审活动中双方的举证、质证以及当庭查明的案件事实认定的法律关系并非陈秋君主张的借贷关系，故当庭予以释明，陈秋君当庭变更诉讼请求符合上述法律规定。不过当事人变更诉讼请求后，需要重新指定举证期限以便对方当事人能够就变更后的诉讼请求进行举证，保障当事人民事诉讼权利。一审法院在陈秋君变更诉讼请求后，未按照上述规定重新指定举证期限，程序存在瑕疵。但是，本案二审审理过程中，安徽创联公司虽然针对该问题提出上诉，却未能举证证明存在因未重新指定举证期限���致其举证不能的情况发生，并且截至二审审理终结，也未再向本院提交任何新证据，故一审法院的上述程序瑕疵，并未实际侵害安徽创联公司的民事诉讼权利，也未对本案的实体处理结果产生影响。结合上诉人安徽创联公司的上诉理由及被上诉人陈秋君、第三人施恒连、航扬水利公司的答辩意见，归纳二审的争议焦点为：安徽创联公司是否应当向陈秋君返还32万元。对此，本院作如下分析：现有证据显示，案涉32万元系陈秋君转入安徽创联公司账户，安徽创联公司作为大英县隆盛镇至金元乡公路改建工程的中标单位，在收到陈秋君转款32万元后将其作为该工程履约保证金的一部分转入大英县交通运输局的账户。工程完工后，安徽创联公司向大英县交通运输局申请将上述履约保证金分两次转入其新开立的指定账户中。由此可见，案��款项的实际使用人、控制人、受益人是安徽创联公司。安徽创联公司主张案涉32万元款项是陈秋君借给施恒连个人的证据不足，且其关于该款项仍在大英县交通运输局账户未退还的主张与查明的事实不符，本院不予采纳。安徽创联公司并未就其收取陈秋君32万元的原因作出合理解释并提供相应证据，故一审法院认定安徽创联公司在缺乏合法依据的情况下收取陈秋君32万元，造成陈秋君损失，构成不当得利，应承担还款付息的责任，并无不当。综上所述，上诉人安徽创联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6455元，由安徽创联路桥工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡瑜审判员  谢芳审判员  唐华二〇一八年二月二日书记员  黄霞