福建省福州市中级人民法院行 政 判 决 书(2018)闽01行终169号上诉人（原审原告）张明祥，男，1962年8月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）福州市鼓楼区五凤街道办事处，住所地福建省福州市鼓楼区铜盘路**号五凤大厦。负责人林华志，主任。委托代理人张学明，该街道办事处工作人员。委托代理人李豪，国浩律师（福州）事务所律师。被上诉人（原审被告）福州市鼓楼区人民政府，住所地福建省福州市鼓楼区津泰路98号。法定代表人朱训志，区长。委托代理人邱小欢，该政府工作人员。委托代理人王晓昉，国浩律师（福州）事务所律师。上诉人张明祥因诉被上诉人福州市鼓楼区五凤街道办事处（以下简称五凤街道）政府信息公开、福州市鼓楼区人民政府（以下简称鼓楼区政府）行政复议一案，不服福州市仓山区人民法院（2017）闽0104行初377号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，五凤街道于2017年7月12日作出《五凤街道政府信息公开办理告知书》(2016年第8号)，主要内容为：五凤街道根据鼓楼区政府《行政复议决定书》(鼓政复决字〔2017〕7号)，经向原告了解申请公开的途径后，现将《五凤街道政府信息公开办理告知书》(2016年第8号)内容重新答复如下：经查，福州市鼓楼区五凤街道五凤经济合作社（以下简称五凤经济合作社）橘园洲工业区厂房招标、投标的全部资料，厂房的使用情况，租赁合同信息，非五凤街道制作、五凤街道也未保存该信息。原告不服向鼓楼区政府申请复议，鼓楼区政府于2017年10月26日作出《行政复议决定书》（鼓政复决字〔2017〕45号），维持五凤街道于2017年7月12日作出的《五凤街道政府信息公开办理告知书》(2016年第8号)。2016年7月，原告等人以当面递交书面申请的方式向五凤街道申请公开如下信息：五凤经济合作社橘园洲工业区厂房招标、投标的全部资料、厂房使用情况、租赁合同的信息。五凤街道于2016年8月31日作出《五凤街道政府信息公开申请办理告知书》（2016年第8号）。原告方不服申请复议，经鼓楼区政府复议（复议决定文号：鼓政复决字〔2016〕22号），决定撤销上述告知书并责令重做。五凤街道又于2016年12月21日重新作出《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第8号）。原告不服，再次申请复议，鼓楼区政府经复议（复议决定文号：鼓政复决字〔2017〕7号），决定予以撤销，并于2017年5月18日向五凤街道送达该行政复议决定，五凤街道当日即根据复议决定的要求作出《信息公开补充说明通知》，要求原告说明其申请信息公开的用途，原告于2017年5月31日提交书面材料予以说明。五凤街道认为申请符合利害关系法定条件，续而依据申请进行检索。2017年6月21日，五凤街道作出延期答复告知。2017年7月12日，五凤街道作出本案诉争的《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第8号）。原告对该告知行为不服，于2017年8月14日向鼓楼区政府申请复议，鼓楼区政府于2017年8月17日受理，并于8月21日向五凤街道送达复议答复通知书。五凤街道于2017年8月30日作出《行政复议答复书》，并提交了相应的证据、依据。2017年9月27日，鼓楼区政府对原告制作调查笔录，了解相关情况，原告于2017年9月28日提交了补充材料。鼓楼区政府于2017年10月12日作出《延期审理通知书》（〔2017〕33号），决定延长审理期限三十日，并通知原告及五凤街道。鼓楼区政府经审查，于2017年10月26日作出《行政复议决定书》（鼓政复决字〔2017〕45号），对五凤街道于2017年7月12日作出的《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第8号）予以维持，该复议决定书于2017年10月27日送达五凤街道，于2017年10月28日送达原告。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，依据《中华人民共和国政府信息公开条例》及《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，五凤街道依法具有就原告申请内容作出答复的职责，鼓楼区政府有权依据原告申请，对五凤街道的告知行为进行复议审查。原告作为信息公开及行政复议的申请人，对信息公开告知结果及复议维持的结果不服，有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”，第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；…（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；…”。行政机关的政府信息公开职责，在于应当根据其制作、获取、记录或保存政府信息的客观情况，依法、如实履行相应告知义务。至于客观上不存在、未保存的信息，是否应当由行政机关制作、获取或保存，并非政府信息公开案件的审查内容。五凤街道提供证据证实其经过检索，“五凤经合社橘园洲工业区厂房招标、投标的全部资料，厂房的使用情况，租赁合同”等信息并非五凤街道制作与保存，五凤街道客观上未掌握上述信息。五凤街道的告知行为已尽行政职责，并无不当。五凤街道自收到撤销原行政行为的复议决定当日即作出《信息公开补充说明通知》，要求原告说明其申请信息公开的用途，并自原告2017年5月31日提交书面材料予以说明后展开相应工作，至2017年6月21日期限临界时及时作出延期答复告知，并于2017年7月12日作出本案被诉的《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第8号），未逾法定办理期限，程序合法。但需指出的是，五凤街道自最初作出的告知书、复议撤销后重新作出的告知书、直至最终作出本案被诉告知书的发文字号均为“2016年第8号”，但告知书内容不同，易引起混淆，今后应规范使用发文字号加以区别。鼓楼区政府受理原告复议申请后，按照行政复议程序规定，向五凤街道发出行政复议答复通知书，并根据五凤街道提交的答复材料及原告提交的申请材料进行审查，作出被诉的行政复议决定书，维持结论正确，证据确凿，程序合法、适用法律正确。原告的诉请缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。上诉人张明祥不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决未查明：1、《五凤经济合作社章程》第七条和第二十八条证实五凤街道有保存上诉人申请的信息。2、《五凤街道政府信息公开申请办理告知书》（2016年第37号）证实五凤街道有五凤经济合作社章程，是五凤经济合作社重大事项的报告备案机关。3、《关于下发的通知》证实五凤街道保存上诉人要求公开的涉案信息。4、《农业部、监察部关于印发的通知》第三条证实五凤街道有五凤经济合作社的财务公开资料。五凤街道拒绝公开五凤经济合作社橘园洲工业区厂房的租赁合同信息、招投标的资料以及厂房使用情况，上诉人认为此信息依规定是客观存在的，五凤街道应予公开却拒绝公开。（二）五凤街道作为五凤经济合作社重大事项报告的备案机关，没有完成本案涉案信息不存在、未保存的举证责任。一审判决依据五凤街道于一审中提交的证据13信息检索结果截图打印件一张和《五凤经合社来文登记表》作为判决的重要证据，此证据不真实，一审法院在认定证据的真实性和判决证据有误，因为《五凤经合社来文登记表》截图适用的软件无法证明是正版的，该文档可随意、修改和篡改。二、一审判决适用法律错误。本案被告之一为鼓楼区政府，应依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第十五条、第二十二条、第二十四条第一款的规定，由有管辖权的中级人民法院审理本案，本案由福州市仓山区人民法院管辖显然违反第一审行政管辖的规定，作出一审判决的人民法院应当将本案移送有管辖权的中级人民法院审理本案。请求：撤销一审判决，依法改判本案，支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人五凤街道辩称，一、答辩人客观上未获取和保存讼争信息，并据实告知上诉人，一审判决认定答辩人的告知行为已尽行政职责，认定事实清楚。1、答辩人已提交充足证据证明未获取和保存讼争信息，完成了举证责任，上诉人无端质疑答辩人证据的真实性不能成立。上诉人申请公开的信息为五凤经济合作社橘园洲工业区厂房招标、投标的全部资料，厂房的使用情况，租赁合同信息，经答辩人检索查询，发现并非答辩人制作且答辩人也未保存相关信息，答辩人已在告知书中阐明该情况并建议上诉人向签约当事人查询。一审时答辩人已提交信息检索结果截图和《关于报备相关信息的通知》、《回复函》等证据，足以证明答辩人未获取和保存讼争信息的事实。上诉人仅怀疑答辩人证据的真实性，但无法提供反驳证据，其以答辩人所使用办公软件可能是盗版、电子表格文档可随意制作、修改、篡改等理由，认为答辩人没有完成举证责任，不能成立。2、上诉人所称的一审遗漏查明的事实与本案争议事项无关，上诉人据此认为答辩人保存有讼争信息不能成立。（1）上诉人依据《五凤街道政府信息公开申请办理告知书》（2016年第37号）证明答辩人是五凤经济合作社的重大事项的报告备案机关，但答辩人是备案机关并不能当然证明讼争信息已为答辩人所掌握。（2）上诉人依据《五凤经济合作社章程》、《五凤街道关于规范经济合作社会计委托代理工作的暂行规定》和《农业部、监察部关于印发的通知》，就认为五凤街道应当保存有讼争信息无法成立。首先，《五凤经济合作社章程》第七条和第二十八条说明答辩人不是经合社的主管部门，资产清查核实信息应报区主管部门备案，与答辩人无关。况且章程规定的重大事项报告备案即说明答辩人是被动接受备案信息，并未参与制作信息，也无权主动要求五凤经济合作社提供信息。因此，《五凤经济合作社章程》的上述规定，无法证明答辩人已保存有讼争信息。其次，《五凤街道关于规范经济合作社会计委托代理工作的暂行规定》仅限定经合社集体承包、发包合同要在街道财政所存档，但讼争的五凤经济合作社橘园洲工业区厂房招标、投标的全部资料，厂房的使用情况，租赁合同信息不属于集体承包、发包合同，不属于规定的合同存档范围。再次，《农业部、监察部关于印发的通知》适用对象是农村集体经济组织，五凤经济合作社是独立法人，并非农村集体经济组织，不适用该规定，该规定与本案无关，不能证明答辩人保存有讼争信息。（3）上诉人援引的上述各项文件均只是对责任单位的义务内容规定，但对于客观上不存在、未保存的信息，是否应当行政机关制作、获取和保存，并非政府信息公开案件的审查内容，一审判决对与本案争议事项无关的事实和内容不作审查并无不当。二、一审法院对本案具有管辖权，上诉人关于一审判决违反管辖规定，适用法律错误，不成立。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十四条规定，复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。答辩人是作出原行政行为的行政机关，鼓楼区政府是复议机关，故本案不适用上诉人所称的《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条规定，应由基层人民法院管辖。请求驳回上诉。被上诉人鼓楼区政府辩称，一、答辩人作出的行政复议决定合法有效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人作为五凤街道的设立政府，依法有权对上诉人不服五凤街道行政行为提起的行政复议案件进行审理。答辩人受理行政复议申请后，依照行政复议程序规定，向五凤街道发出行政复议答复通知书，根据五凤街道提交的答复书及证据、依据材料依法审查；向上诉人调查情况，充分听取上诉人的具体意见，对复议事项进行调查核实，查明五凤街道作出的《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第8号）认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当，依法决定维持，并于法定期限内作出行政复议决定，在法定期限内送达上诉人，并告知诉讼权利。答辩人的复议决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。二、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。（一）上诉人认为一审未查明五凤街道是否保存上诉人申请的信息，没有依据不能成立。上诉人申请公开“五凤经合社橘园洲工业区厂房招标、投标的全部资料，厂房的使用情况、租赁合同信息”，五凤街道经过检索确认上述信息并非五凤街道制作与保存，客观上未掌握上述信息。五凤街道已在涉案告知书中阐明该情况并建议上诉人可向签约当事人查询。且经五凤街道向五凤经合社再次发函确认，上诉人要求公开的上述材料不属于五凤经合社需要向五凤街道报备的重大事项范围。上诉人依据《五凤经济合作社章程》、《五凤街道关于规范经济合作社会计委托代理工作的暂行规定》和《农业部、监察部关于印发的通知》，就认为五凤街道应当保有上述信息无法成立，且对于客观上不存在、未保存的信息，是否应当行政机关制作、获取和保存，并非政府信息公开案件的审查内容。据此一审法院认定五凤街道信息公开告知行为已尽行政职责正确。（二）一审法院对本案具有管辖权，上诉人在二审程序中才提出管辖权异议不属于二审审查范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十四条的规定，本案作出原行政行为的行政机关为五凤街道，故本案应由基层人民法院管辖，一审法院对本案具有管辖权。且根据《最高人民法院关于适用的解释》第十一条第（二）项规定，上诉人作为原告在提起诉讼时自行向一审法院起诉，一审期间也未提出管辖异议，现又以管辖异议为由提起上诉不能成立。综上，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，恳请驳回上诉。一审中双方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条规定：“申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；……”本案中，上诉人申请公开“五凤经合社橘园洲工业区厂房招标、投标的全部资料，厂房的使用情况、租赁合同信息”。《五凤经济合作社章程》第七条规定了重大事项应及时向街道办事处报告备案，在五凤街道提供的证据可以证明五凤经济合作社未就五凤经济合作社橘园洲工业区厂房招投标的资料、厂房的使用情况、租赁合同向五凤街道报告备案的情况下，五凤街道认为其并未保存和制作上诉人申请公开的信息的理由可以成立，五凤街道在收到上诉人的补充说明后，进行了检索查找并作出《五凤街道政府信息公开办理告知书》（2016年第8号）并无不当。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条和《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发〔2010〕5号）第二条的规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息，应当是现有的。因此，所申请公开的信息应该是客观存在的信息，而不能是推定存在的信息。上诉人认为五凤经济合作社应当向五凤街道备案故推定五凤街道就应存有其所申请公开信息的理由，没有事实和法律根据，不予采纳。原《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”本案中，作出被诉告知书的行政机关系五凤街道，故本案应由基层人民法院管辖，上诉人主张本案应由中级人民法院管辖没有法律依据，不予支持。五凤街道在收到《行政复议决定书》（鼓政复决字〔2017〕7号）后，履行了通知、检索、延期等程序，并在法定期限内作出被诉告知书后，向上诉人送达，程序合法。鼓楼区政府在收到复议申请后，履行了受理、通知、调查、延期等程序后在法定期限内作出复议决定，并向各方送达，程序合法。综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人张明祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄勤民审 判 员 陈学凯审 判 员 谢红波二〇一八年三月三十日法官助理 林 华书 记 员 曾 媛附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。