四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川19民终16号上诉人（原审被告）：巴中市艾林实业有限公司。法定代表人：林树贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭洪，四川雅逸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巴中市强盛建材有限公司。法定代表人：廖献彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖何，重庆合益律师事务所律师。上诉人巴中市艾林实业有限公司（以下简称艾林公司）因与被上诉人巴中市强盛建材有限公司（以下简称强盛公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人艾林公司法定代表人林树贵的委托诉讼代理人谭洪，被上诉人强盛公司法定代表人廖献彬的委托诉讼代理人肖何到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人艾林公司上诉请求：1．依法撤销或改判一审判决；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院将上诉人与被上诉人之间商品房买卖合同关系认定为预约合同关系错误。上诉人对被上诉人所负债务源于案外人债务的转移。在上诉人向被上诉人履行货款过程中，双方达成合意以房抵债。随后双方签订三份《协议》和一份《付款补充协议》，被上诉人出具领款单，上诉人出具购房款收据，双方将原债权债务关系变更转化为房屋买卖合同关系。一审中，双方对上述事实均无异议，《协议》和《付款补充协议》的效力亦得到一审法院的确认。一审法院将上述协议认定为购买商铺的预约合同，确系错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”因此判断商品房买卖中协议的性质为预约合同还是本约合同，最主要的看此类合同是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不是以协议中是否有将来签订正式合同之类的约定。本案中，双方签订的《协议》和《付款补充协议》对于双方当事人名称和姓名、商品房基本状况、总价款等事宜进行了明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经收受购房款，上述协议应当认定为商品房买卖合同。2．一审法院支持被上诉人解除《协议》和《付款补充协议》错误。双方签订的《协议》和《付款补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，一审中双方对此亦没有异议，而且协议的效力也得到一审法院的确认，双方当事人均应按照约定全面履行义务。在《协议》中双方明确约定，在上诉人取得预售许可证前，被上诉人才有单方解除协议的权利；在取得预售许可证之后，被上诉人在上诉人通知的时间内未签订买卖合同及缴清房款时，上诉人享有单方解除权。在《付款补充协议》中亦明确约定，在2016年12月31日前上诉人未取得预售许可证时，才有清偿被上诉人债务的义务。一审法院已经查明，上诉人于2016年11月4日取得了上述房屋预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，双方签订的《协议》和《付款补充协议》合法有效。所以，在上诉人取得预售许可证后，被上诉人没有《中华人民共和国合同法》九十三条第二款、九十四条规定的约定或法定单方解除《协议》和《付款补充协议》的权利。本案中上诉人没有行使解除权，相反的是要求继续履行协议，且上诉人与被上诉人也没有达成解除上述协议的合意。一审法院在被上诉方没有约定或法定解除权存在的情况下，以《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条为由支持被上诉人解除协议，却忽略了该条中“一方不履行订立买卖合同的义务”的前提条件，上诉人一直要求履行协议及该协议完全可以实际履行之情况，系法律适用错误。即使三个商铺应付房款和被上诉人实际支付(抵扣)房款的下差部分(1882050元)，因双方无继续支付或提供混凝土的履行可能，不具备抵扣条件，也不影响已经实际抵扣部分的继续履行。综上所述，一审法院错误认定双方合同关系，错误解除双方合法有效的协议，作出了严重损害上诉人权益的错误判决。被上诉人强盛公司辩称，1.一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2.上诉人所提出没有行使解除权是对案件情况的不了解，我们一审当庭提出解除协议并退还购房款。3.请求驳回上诉，维持原判。强盛公司向一审法院起诉请求：依法解除2015年12月8日签订的三份《协议》，退还已缴3346000元，并退还至交款之日起的资金利息（利息按年利率百分之二十四计算）。一审法院认定事实：被告艾林公司在巴中市北龛寺开发建设了“丰泽园”小区。艾林公司将“丰泽园”项目承包给施工单位厦门中联公司、广东建粤公司。原告强盛公司系从事水泥制品、加工、销售；建筑材料销售的企业法人。原告强盛公司因向厦门中联公司、广东建粤公司供应“丰泽园”建设项目的混凝土。厦门中联公司、广东建粤公司应向原告强盛公司支付货款。“丰泽园”项目建成，被告艾林公司又应向厦门中联公司、广东建粤公司支付施工工程款。后三方对应付款项达成了债务转移协议。由被告艾林公司承接了施工单位的债务，直接向强盛公司支付货款。后被告艾林公司又与原告强盛公司达成协议，被告艾林公司用“丰泽园”商铺抵付原告强盛公司应收的混凝土货款。2015年12月8日，原告强盛公司全权委托公司员工张理处理与被告艾林公司购买“丰泽园”商铺事宜。2015年12月8日，张理（乙方）与被告艾林公司（甲方）先后签订了三份《协议》约定，以强盛公司应收货款抵付购买商铺价款的方式，在被告艾林公司购得“丰泽园”22号楼F1层10号商铺、17号楼F1层9号商铺、17号楼F1层8号商铺。其中，22号楼F1层10号商铺，建筑面积145㎡，优先购买单价10450元/㎡，共计房款1515250元；17号楼F1层9号商铺，建筑面积162㎡，优先购买单价7800元/㎡，共计房款1263600元；17号楼F1层8号商铺，建筑面积314㎡，优先购买单价7800元/㎡，共计房款2449200元。三份《协议》除了房屋位置、建筑面积、优惠单价不一致外，其余约定均一致。三份《协议》均约定：1.乙方的优先购买权指，在未来与甲方签订正式商品房买卖合同时所购商品房分别按10450元/㎡、7800元/㎡的价格成交。2.在甲方取得商品房预售许可证前，乙方可解除本协议。如乙方需解除本协议，乙方应向甲方提交解除申请，在甲方审核确认无误后三十个工作日内甲方退还乙方已缴款项（退款不计利息）。3.甲方取得商品房预售许可证后，甲方电话通知乙方前来销售中心签署正式商品房买卖合同。在甲方通知乙方七天内乙方未到甲方销售中心签署商品房买卖合同及缴清应付房款，则视为乙方自愿放弃本协议项下的优先购买权。自前述日期届满之日的次日起，甲方有权将协议项下的该房屋另行处置而无需书面通知乙方，并在乙方书面提请退款申请甲方审核确认无误后三十个工作日内退还乙方已缴款项（退款不计利息），且本协议效力即行终止。2015年12月8日、9日，被告艾林公司向张理出具了购22号楼F1层10号、17号楼F1层9号、17号楼F1层8号商铺的《收据》，共计认可收到了以货款抵付购房款3346000元。2015年12月9日，原告强盛公司的委托代理人张理与被告艾林公司签订了《付款补充协议》：经甲乙双方协商一致，就双方签订的“丰泽园”二期商品房认购合同做如下补充：1.甲方将一期工程欠乙方混凝土货款，用甲方开发的丰泽园二期商铺17号楼8号商铺、9号商铺作为抵扣。8号商铺面积约为：314平方米，9号商铺面积约为：162平方米，商铺单价为7800元/平方米，共计抵扣金额3712800元来抵扣甲方欠款，商铺面积以最终房管局测绘面积为准。2.甲方与乙方签订本补充协议后，甲方在2015年12月7日向乙方二十五万元混凝土供应货款欠款。3.本协议约定的付款以及抵扣金额以甲乙双方结算金额为准，乙方抵扣商铺超出部分甲方将从乙方以后向甲方供应的二期工程混凝土货款中扣除。4.甲方必须保证在2016年12月31日前取得该商品房预售许可证并签订网上备案合同，乙方才能确认购买该房屋，若甲方到时仍未能取得该房屋预售许可证，甲方必须立刻支付所有欠乙方混凝土欠款并从欠款之日起，按商业银行贷款利率四倍计息，清偿为止，并承担一切法律责任。之后，被告艾林公司未与原告强盛公司达成二期供货协议，故未抵扣余下购房尾款，导致双方至今未签订网签备案合同。2016年11月4日，被告艾林公司取得了“丰泽园”D区17、18、19、21、22、25号楼及地下室商住房屋的《商品房预售许可证（2016）房预售证第030号》。原审庭审中，原告诉请被告交付商铺变更为主张解除购买协议，退还已缴3346000元及资金利息。依被告方的要求，本院另行指定了举证期限后公开开庭已审理终结。一审法院认为：原告强盛公司因向“丰泽园”小区施工单位提供混凝土，应收取货款。被告艾林公司作为“丰泽园”项目的业主应向施工单位支付工程款。后三方（原、被告与施工方）达成债权债务转移协议，由被告艾林公司直接向原告强盛公司支付货款。原、被告对以上事实均无异议，本院予以确认。在被告艾林公司向原告强盛公司履行货款的过程中，双方又达成协议，由被告艾林公司以房抵货款。故2015年12月8日，原告强盛公司委托公司员工张理代表强盛公司具体办理以房款抵货款的事宜。被告艾林公司对此无异议。故张理与被告艾林公司签订《协议》、《付款补充协议》、抵扣货款一系列行为均代表原告强盛公司，其行为后果由原告强盛公司负担。因双方签订的《协议》、《付款补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效。从双方签订《协议》、《付款补充协议》起，双方债权债务关系变更为了房屋买卖合同关系。双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。双方签订的三份《协议》均约定待被告艾林公司取得商品房预售许可证后，双方签署正式商品房买卖合同并交清应付房款。《付款补充协议》第4条约定甲方必须保证在2016年12月31日前取得该商品房预售许可证并签订网上备案合同，乙方才能确认购买该房屋。可见，原、被告之间并非正式商品房买卖合同而是作为购买商铺的预约合同。从双方签订的三份《协议》看，购买“丰泽园”22号楼F1层10号商铺、17号楼F1层9号商铺、17号楼F1层8号商铺，三个商铺共计应付房款5228050元，而双方实际共计抵扣了3346000元，即被告艾林公司认可收到购房款3346000元。对余下1882050元的付款方式双方又签订了《付款补充协议》，约定抵扣商铺超出部分从强盛公司以后向艾林公司供应的二期工程混凝土货款中扣除。但之后双方未达成二期混凝土供应合同，导致未抵扣购房尾款，至今双方未签订正式商品房买卖合同。且从庭审查明看，双方已无继续支付购房款或提供混凝土的履行可能。故现原告强盛公司作为商铺的买受人起诉要求解除买卖协议，并要求被告艾林公司返还已抵扣的房款3346000元。符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，本院予以支持。关于原告主张被告艾林公司支付资金占用利息的问题。因双方签订的三份《协议》均约定在被告艾林公司取得商品房预售许可证后，若因原告方放弃购买权而解除购买协议的，被告方退款但不计利息，故原告主张资金利息，本院不予支持。据此判决：被告巴中市艾林实业有限公司在本判决生效后10日内向原告巴中市强盛建材有限公司支付3346000元。二审经审理查明，被上诉人强盛公司与上诉人艾林公司签订的编号319《协议》中“丰泽园”22号楼F1层10号商铺系上诉人艾林公司差杨江处工程款中抵扣形成的1515250元。二审其余查明事实与一审查明的一致，二审予以确认。二审庭审后，被上诉人强盛公司向本院提交巴中市不动产登记中心档案查询登记记录，主要证明双方当事人约定的“丰泽园”22号楼F1层10号商铺，17号楼1层8号、9号楼已设立在建工程抵押，现已不能实现其目的。上诉人艾林公司质证意见，“丰泽园”22号楼F1层10号商铺，17号楼1层8号、9号的门牌号不对应，原因是门牌号在签订以物抵债协议之后，顺序有变动，诉争房屋未设置抵押，现在该房具备交付条件，并提供了巴中市不动产登记中心档案查询登记记录，拟证明“丰泽园”22号楼F1层6号商铺，17号楼1单元7号、17号楼2单元6号商铺未设置抵押。本院认定，对巴中市不动产登记中心档案查询登记记录的真实性予以确认。本院认为，被上诉人强盛公司向上诉人艾林公司开发的“丰泽园”项目的施工单位提供混凝土，施工单位应向被上诉人强盛公司支付货款，上诉人艾林公司作为“丰泽园”项目的业主应向施工单位支付工程款，同时上诉人艾林公司还下差杨江工程款，后几方达成债权债务转移协议，由上诉人艾林公司直接向被上诉人强盛公司支付3346000元，后双方当事人又分别签订了三份《协议》，根据《协议》约定的内容来看：1.均是约定了被上诉人强盛公司对上诉人艾林公司开发的“丰泽园”22号楼F1层10号商铺、17号楼9号、8号商铺享有优先购买权；2.《协议》第4条约定“……在甲方通知乙方七天内乙方未到甲方售销中心签署商品房买卖合同及缴清应付房款，则视为乙方自愿放弃本协议项下的优先购买权。”，上诉人艾林公司虽在二审中否认已通知了被上诉人强盛公司，但根据上诉人艾林公司在一审庭审笔录中陈述：“工作人员打了电话，被上诉人强盛公司也在我们售销部来了，也在售楼部公布了，因对尾款没有达成协议，故没有达成网签”，上诉人艾林公司因被上诉人强盛公司未缴清下差房款至今未与被上诉人强盛公司签订《商品房买卖合同》，根据三份《协议》约定，被上诉人强盛公司未缴清下差房款视为被上诉人强盛公司自愿放弃本协议项下的优先购买权，同时表明，双方之间签订的三份《协议》的性质不属于《商品房买卖合同》，而是对以房抵货款签订的预约合同。3.《协议》第5条“在签订正式商品房买卖合同后，乙方缴纳的款项自动转为购房款，在购房总价款中予以抵扣。”该条约定双方在签订正式商品房买卖合同后，乙方缴纳的款项自动转为购房款，但双方至今未签订《商品房买卖合同》，故上诉人艾林公司出据的四张金额为3346000元的《收据》，其性质还未转为购房款；4.根据双方签订的《付款补充协议》第4条“甲方必须保证在2016年12月31日前取得该商品房预售许可证并签订网上备案合同，乙方才能确认购买该房屋……”，该条约定表明，只有上诉人艾林公司在2016年12月31日前取得该商品房预售许可证，同时并签订网上备案合同后，被上诉人强盛公司才能确认购买该“丰泽园”17号楼9号、8号商铺。本案中，虽然上诉人艾林公司在2016年11月4日前取得该商品房预售许可证，但上诉人艾林公司至今未与被上诉人强盛公司签订网上备案合同，上诉人与被上诉人之间并未形成商品房买卖合同关系。虽上诉人艾林公司称未签订网上备案合同是因被上诉人强盛公司还下差1882050元房款，未签订网上备案合同，但根据《付款补充协议》第3条“本协议约定的付款以及抵扣金额以甲乙双方结算金额为准，乙方抵扣商铺超出部分甲方将从乙方以后向甲方供应的二期工程混泥土货款中扣除”的约定，双方约定对超出部分的1882050元款项，由被上诉人强盛公司向上诉人艾林公司供应二期工程混凝土货款中扣除，并未约定由被上诉人强盛公司直接支付超出部分的1882050元款项。同时，《付款补充协议》第4条约定的内容也未约定先由被上诉人强盛公司付清1882050元款项后才签订网上备案合同。综上，双方之间签订的三份《协议》不能视为《商品房买卖合同》，而属于以房抵货款设立的预约合同。同时，三份《协议》约定的“丰泽园”22号楼F1层10号商铺，17号楼1层9号、8号商铺已设立了在建工程抵押。故上诉人艾林公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人艾林公司的上诉请求不能成立，本院依法予驳回。一审法院认定事实清楚，判决上诉人艾林公司向被上诉人强盛公司支付3346000元正确，但漏判解除双方之间签订的三份《协议》及《付款补充协议》，应予增判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初3029号民事判决；二、解除上诉人巴中市艾林实业有限公司与被上诉人巴中市强盛建材有限公司之间签订的三份《协议》及《付款补充协议》；三、驳回原审原告巴中市强盛建材有限公司其他诉讼请求。二审案件受理费33328元，由上诉人巴中市艾林实业有限公司负担33328元。本判决为终审判决。审 判 长 刘伯梅审 判 员 王 军审 判 员 杨 垚二〇一八年三月十二日法官助理 陈长育书 记 员 邓茳天