湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘02民终463号上诉人（原审原告）：李文春，男，1984年9月2日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。被上诉人（原审被告）：株洲市新永安房地产开发有限责任公司逸景华天大酒店，住所地：湖南省株洲市天元区泰山路572号。负责人：关勇，该单位董事长。委托诉讼代理人：易洪，男，1980年7月13日出生，汉族，系该单位行政人事部经理，住湖南省株洲市芦淞区。上诉人李文春因与被上诉人株洲市新永安房地产开发有限责任公司逸景华天大酒店（以下简称逸景华天酒店）劳动争议一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，合议庭认为本案不需要开庭审理。本案现已审理终结。上诉人李文春上诉请求：一、支付三个月薪资6135元经济补偿，及50%额外经济补偿金3068元（按过去12个月平均薪资2045元计算）；二、支付拖欠加班费21972元（其中①国家法定假日加班费未付部分3110元-视为已付数额1415元=1695元；②周末加班费10908元；③工作日加班费9368元），及25%额外经济补偿金5493元（加班薪资计算基数1710元）。事实和理由：一、上诉人过去12个月薪资应根据被上诉人提供“薪资发放记录”表格中“应发合计”+“扣发工资”计算。各项代扣款以及形式扣款均应视为上诉人当月应得薪资，等价于按“技能工资”+“浮动工资”+“学历津贴”+“补发工资及其他”计算，为2045元。二、根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿依工作年限支付，满六个月视为一年，不满六个月视为半年。上诉人在被上诉人处工作起止日为2016年6月15日至2017年6月22日，计一年零八天，按月份算为十三个月。经济补偿金应按1.5个月标准支付，被上诉人非法解除劳动合同，应两倍支付3个月平均薪资。三、《劳动合同》第五条约定工作性质“服务”、地点“动力部”，并约定“协商调整”、“服从管理与安排”。被上诉人另用“值班”措辞混淆加班，应计算加班报酬，并计算额外赔偿金。四、《劳动合同》第二十条约定“以调整后的基本薪资为基数”。被上诉人提供的“薪资发放记录”表明，上诉人2016年7月试用期转正后基本薪资调整为1710元，故各项加班报酬计算基数为1710元。五、上诉人已部分领取法定假日加班费（实为被扣发的过节费）。被上诉人不能免除其剩余法定假日欠薪支付义务。六、根据《劳动合同》第四十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《劳动合同法》第八十五条规定，被上诉人在原本应当支付的欠金数额外，还应依法支付额外赔偿金。被上诉人逸景华天酒店辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李文春向一审法院起诉请求：一、支付1.5个月薪资3066元经济补偿金，及50%额外经济补偿金1533元；二、支付拖欠加班费26542元（其中①国家法定假日加班费未付部分3718-1415=2303元；②周末加班费13040元；③工作日加班费11199元），及25%额外经济补偿金6635.5元；三、补缴2016.06-2016.12在职期间7个月社保；四、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告李文春（乙方）与被告逸景华天酒店（甲方）于2016年6月15日签订《劳动合同书》，合同类型为：固定期限劳动合同，期限自2016年6月15日至2018年6月15日；根据甲方工作需要，乙方同意甲方安排的服务类工作，乙方的工作地点为动力部，具体的岗位职责和技能要求由甲方根据实际情况制定，甲方可根据生产和工作需要与乙方协商调整乙方的工作岗位和工作地点，乙方应服从甲方的管理和安排。乙方实行综合计算工时；乙方基本工资依据职位和岗位等级标准支付，乙方基本工资标准为1600元，其余各类津贴、福利按甲方《薪酬管理办法》及经营状况确定；甲方每月15日以法定货币形式足额支付乙方上月工资，乙方的绩效奖金分配水平按乙方服务的岗位、工作业绩、甲方的经济效益等因素，由甲方根据企业内部薪酬办法考核后确定；乙方加班工资计算的基数，为乙方在本合同中已经明确约定的岗位基本工资，岗位基本工资有调整的，以调整后的岗位基本工资为基数。另查明：原告李文春离职前的十二个月平均工资收入为1772.05元，其工作岗位分为A、B、C三种班次，A班工作时间为早8点至晚17点半，B班工作时间为17点半至次日早8点，C班工作时间为早8点至12点、13点半至17点半，00：00至08：00为值班时间。原告自2016年6月15日至2017年6月21日，有效考勤A班108个，B班94个。2017年6月14日，被告作出《关于李文春严重违纪违规的处理通报》，主要内容为：经查，该员工在动力部工作期间严重违反酒店规章制度，经常性旷工，从入职到2017年6月共旷工50次，根据《劳动合同法》第三十九条第二款及《员工手册》第六章6.2处罚6.2.3第（4）点第1条无故旷工两天以上，给予与其解除劳动关系处理。2017年6月21日，原告以被告违反劳动合同第四十五条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条为由，向被告出具了《解除劳动合同通知》。又查明：被告已向原告支付了法定节假日加班费，但未支付休息日加班费，原告休息日加班天数为43天。再查明：株洲市社会劳动保险事业局失业保险管理中心于2017年1月10日出具证明，证实李文春参加了湖南省直管企业职工基本养老保险，缴费所在单位：株洲市新永安房地产开发有限责任公司逸景华天大酒店，缴费起止时间：2017年1月-2017年10月。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。一、关于原告要求被告支付1.5个月薪资3066元经济补偿，及50%额外经济补偿金1533元的诉讼请求。原告自2016年6月15日开始为被告公司提供劳动，被告于2017年6月14日以原告从入职到2017年6月共旷工50次，严重违反酒店规章制度，给予与其解除劳动关系的处理,但被告方提供的证据不能充分证实原告旷工50次的事实，且根据《劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中被告没有举证证实其事先将与原告李文春解除劳动合同的事由通知工会，解除合同的程序不合法，故被告系违法解除与原告的劳动合同，被告依法应依照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金，根据原告在被告处的工作时间，被告应支付原告的赔偿金为3544.1元（1772.05×2=3544.1元）。二、关于原告要求被告支付拖欠加班费26542元的诉讼请求。原告的该项请求，包含了休息日加班工资和延长工作时间加班工资，原告要求被告支付休息日加班工资的诉讼请求，提供了被告单位工作排班表，该排班表安排原告的工作时间为每周六天，根据相关法律规定，用人单位应保证劳动者每周工作不超过40小时，超过的时间应计算加班工资，按照双方签订的劳动合同第二十条，加班工资计算基数为岗位基本工资1600元/月，即73.56元/日（1600元/月÷21.75天），被告应向原告支付休息日加班工资6326.16元（73.56×43天×200%）。被告辩称原告旷工50天，严重违反单位考勤制度，按照被告的员工手册规定“员工无故旷工一天当月无奖金，并视情况给予记过等处分；旷工半天扣除当月奖金50%；旷工两天以上，解除劳动关系”，但被告并未提交原告因旷工50次违反单位考勤制度而受到单位相应处罚的证据，亦未提交原告在排班表的休息日未上班的证据，故被告的抗辩意见与事实不符，不予采信。对延长工作时间的加班工资，本案中原告因排到A班和B班所产生的超出8小时工作外的时间，不能视为法定意义上的加班，属于被告根据单位制度，为处理突发事件所安排的值班。本案中，被告仅制订了夜班10元/晚的值班补助，明显偏低，且对白天的A班值班时间无任何报酬。一审法院认为，被告既然要求原告在非工作时间付出额外劳动，但双方又未就此劳动报酬另行约定，应不得低于地区最低工资标准准予以支付，原告值班期间的时薪应为7.99元/小时（1390元/月÷21.75天÷8小时）。本案中原告共排到108个A班，扣除半小时午餐时间，实际值班时间为108小时；排到94个B班，扣除8小时正常工作时间，值班时间为564小时（6×94）。被告应向原告支付值班报酬5369.28元[7.99元/小时×（108+564）]。三、关于原告要求被告补缴2016年6月至2016年12月在职期间7个月社保的诉讼请求，该诉讼请求不属于法院的受理范围，原告可另寻合法途径处理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第四十三条、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告株洲市新永安房地产开发有限责任公司逸景华天大酒店于判决生效之日起五日内支付原告李文春赔偿款3544.1元；二、被告株洲市新永安房地产开发有限责任公司逸景华天大酒店于判决生效之日起五日内支付原告李文春加班工资6326.16元、值班工资5369.28元，合计11695.44元；三、驳回原告李文春的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院依法予以免交。二审中，当事人没有提交新证据。经审理补充查明：根据一审中上诉人提交的工资条、银行流水和被上诉人提交的工资表，上诉人在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2035.88元。另查明，虽然双方当事人在《劳动合同书》中将上诉人的基本工资标准约定为1600元/月，但在实际发放工资时，被上诉人向上诉人发放的技能工资为1710元/月。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为被上诉人应向上诉人支付多少经济补偿金及加班费。上诉人于2016年6月15日起在被上诉人处上班，被上诉人于2017年6月14日作出《关于李文春严重违纪违规的处理通报》，载明解除与上诉人的劳动关系。但被上诉人未能提供上诉人严重违纪的充分证据，且未通知工会，其行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，系违法解除劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条的规定，向上诉人支付赔偿金。该赔偿金的数额应为月工资的二倍，即4071.76元（2035.88元×2=4071.76元）。上诉人要求被上诉人支付三个月薪资的经济补偿，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于加班费的计算，双方在《劳动合同书》中明确约定：“乙方（即上诉人）加班工资计算的基数，为乙方在本合同中已经明确约定的岗位基本工资。岗位基本工资有调整的，以调整后的岗位基本工资为基数。”虽然《劳动合同书》中约定上诉人的基本工资标准为1600元/月，但从被上诉人提交的工资表来看，上诉人每个月的技能工资均为1710元，这应视为被上诉人已将上诉人的岗位基本工资调整为1710元，故加班费的计算基数应以1710元为标准，即78.62元/日（1710/月÷21.75天=78.62元/日）。被上诉人应向上诉人支付的加班工资为6761.32元（78.62元/日×43天×200%=6761.32元）。关于上诉人的值班工资，原审法院以不低于地区最低工资标准进行计算后，确定为5369.28元，并无不当，本院予以确认。对上诉人提出的还要50%、25%额外经济补偿金的问题，因上诉人所依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被废止，不能作为其主张的法律依据。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定加倍赔偿金的支付，以劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位仍未支付为前提。本案中，上诉人并未就拖欠加班费等费用向劳动行政部门投诉或请求处理。故本院对上诉人的该部分上诉请求不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211民初2475号民事判决第三项；二、变更湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211民初2475号民事判决第一项为：株洲市新永安房地产开发有限责任公司逸景华天大酒店于本判决生效之日起五日内支付李文春赔偿金4071.76元；三、变更湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211民初2475号民事判决第二项为：株洲市新永安房地产开发有限责任公司逸景华天大酒店于本判决生效之日起五日内支付李文春加班工资6761.32元、值班工资5369.28元，合计12130.6元；四、驳回李文春的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院已决定予以免交；二审案件受理费10元，本院决定予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇一八年三月二十六日法官助理 成 静书 记 员 刘 娜