江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏09民终534号上诉人（原审原告）：江苏南洋建设集团有限公司，住所地在江苏省盐城市亭湖区机场路1号。法定代表人：徐超，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾大年，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曾海，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：丁允彩，男，1975年11月19日生，汉族，住江苏省徐州市雎宁县。被上诉人（原审被告）：赵廷珍，男，1954年10月4日生，汉族，住江苏省徐州市雎宁县。上诉人江苏南洋建设集团有限公司（以下简称南洋公司）因与被上诉人丁允彩、赵廷珍企业承包经营合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2017)苏0902民初5020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南洋公司提出上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人签订的《分公司经营管理协议》，是上诉人将分公司进行内部承包管理的一份协议，并经分公司所在地徐州市睢宁县工商注册登记，是上诉人在被上诉人的区域内从事业务洽谈的一个窗口，并非系向第三人提供承揽工程之便。经营管理协议中还约定，被上诉人每年上缴上诉人的管理费贰拾万元，缴纳方式为每半年初第一个月初缴款壹拾万元，上诉人向被上诉人收取经营管理服务费是符合法律规定的。2、一审法院将上诉人与被上诉人之间的经营管理协议误认为无建设施工资质的被上诉人挂靠于上诉人，从事对外承揽建设施工工程，这一认定是错误的。在经营管理协议书中的第一条总则（1）条明确约定：“工程施工合同须报集团公司总部合同审查小组核准后，由集团公司签章，分公司不允许对外签订施工合同以及会产生民事和刑事责任的任何文件”。根据上述的约定，显然是一种承包经营管理协议，而一审法院在审理过程中，将该承包经营管理协议误认为“挂靠”协议，认定无相应资质的被上诉人以挂靠上诉人的名义承揽工程，确有不当之处。二、一审法院认定协议无效是错误的。该经营管理协议属于平等主体之间所签订的承包合同，而一审法院运用了建筑法第26条的规定，认为是我公司允许其他单位或个人使用企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程，实属对企业内部承包合同的错误理解，从合同的履行和被上诉人的承诺内容来看，均是对分公司的经营管理，属于企业内部承包合同。三、挂靠与分公司承包管理之间的区别。公司根据生产经营活动的需要，在公司内部按照经营业务的分类及地域范围，采取设置分支机构的管理方式，进行合理分工。按照《公司法》的规定，公司设立的分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担，故总公司必须将分公司承包给专职管理人员从事对分公司的经营加以管理。针对建筑行业而言，所谓“挂靠”是指一个具有建设资质的施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承揽工程，独立投资，实施建设施工。也就是说没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义从事施工，即为“挂靠”。而在事实上“挂靠”与承包经营管理有显著的区别。被上诉人赵廷珍答辩称：1、成立江苏南洋建设集团有限公司徐州分公司（以下简称徐州分公司）前是一个叫戚白青的人介绍，戚白青成为50%的分成人，答辩人承租办公室及招待上诉人来人吃住等花费近十万元。2、由于被上诉人涉及官司太多，各施工方不敢使用，徐州分公司成立后无一笔业务。3、一审判决后上诉人与两被上诉人约定到徐州办理撤销分公司或换法人一事，但上诉人并未处理，反而于2017年12月12日发了撤销徐州分公司的通知函。4、徐州分公司是在徐州注册的，不是雎宁。徐州分公司的负责人本来是丁允彩，但由于种种原因在工商部门没有通过，所以将我登记为负责人，但丁允彩已经承诺有任何问题均由他负责。丁允彩未答辩。南洋公司向一审法院起诉请求：1、解除南洋公司与丁允彩、赵廷珍签订的分公司经营管理协议书；2、判令丁允彩、赵廷珍向南洋公司支付管理费30万元。一审法院认定事实：2016年3月31日，南洋公司（甲方）与丁允彩（乙方）签订一份分公司经营管理协议书，协议书约定：一、甲方同意将徐州分公司承包给乙方经营管理；二、总则：1、工程施工合同须报集团公司总部合同审查小组核准后，由集团公司签章，分公司不允许对外签订施工合同以及会产生民事和刑事责任的任何文件；2、乙方不得转让经营管理权，经有关业主指定或专业项目方面等确实需要分包的工程（尤其是塔机组装拆分包），必须分包给有相应资质的施工企业，向分包企业索取资质证书、营业执照、上岗证及其他手续，并书面报请甲方审查，甲方书面同意及备案后，签订正式分包合同，才能进场施工；3、工程所有款项一律汇至甲方指定账户，实行专款专用，工程票据由乙方按财务制度建账，乙方承包期满所有会计档案交甲方归档；三、甲方责任和义务：1、参加投标需要甲方营业执照、资质证书及有关合法经营性文件甲方及时提供，并负责向发包方或相关部门出示；2、向乙方提供必要的信息、咨询和指导；3、应乙方要求，协助乙方就工程项目实施过程中遇到的重大问题与发包方联系和协商；4、有权对乙方承包期内的生产（包括业主指定、专业项目分包方面）、技术、质量、安全、文明施工、工期、财务、合同履约等情况进行监督和检查，发现问题及时纠正，并有权收取乙方违约金，对甲方提出的整改意见，乙方必须及时整改，乙方不执行甲方的整改意见或造成其他不良后果的、甲方有权收取乙方违约金，额度为1万元-5万元，该违约金甲方直接从乙方工程款中扣除；5、甲方指派一名分公司负责人、一名总账会计至乙方公司，帮助乙方管理分公司的印章和财务工作，便于甲方掌握经营状况，分公司负责人、总账会计的工资、保险、食宿均由乙方负责，分公司负责人、总账会计的工资标准由甲方制定，乙方执行支付；6、甲方及时向乙方提供工程施工的相关证书与证件，乙方须有偿使用；四、乙方每年上缴管理费20万元，上缴日期为每半年初第一个月初交款，工程结算超出2亿元工程项目的部分，按实际结算价款0.4%收取，每推迟一天罚违约金5000元。2016年3月24日，丁允彩出具一份承诺书，承诺书载明：我与南洋公司在2016年3月21日签订的徐州分公司经营管理协议，因我本人的原因，现委托我的合伙人赵廷珍担任徐州分公司的负责人，若在徐州分公司的经营中产生的一切经济责任和法律责任均由我丁允彩全权负责，并严格执行我与徐州分公司经营管理协议中的全部条款。同年3月25日，双方至徐州工商行政管理局经济技术开发区分局办理了徐州分公司的营业执照，营业执照载明营业场所为徐州经济技术开发区欧蓓莎国际商城B期33幢3楼327，负责人赵廷珍，成立日期为2016年3月25日，经营范围为房屋建筑工程、市政公用工程、钢结构工程、消防设施工程、建筑装饰工程、机械设备、电器设备安装工程、建筑幕墙工程施工。同年4月20日，丁允彩出具一份章印使用责任状，责任状载明：本人丁允彩自2016年3月21日起被聘为徐州分公司经营负责人，为了便于业务操作，我领取了徐州分公司行政章印一枚，本人严格遵守公司的章印管理和使用制度，积极履行章印保管义务，善意、谨慎地行使章印保管使用职权，此印章只用于分公司劳务分包合同及银行、税务、票据业务，对外不得擅自使用，否则公司将追究其责任，造成公司负面影响或经济损失的，本人愿意承担赔偿责任，并且自愿接受经济案件的刑事惩罚。案件审理过程中，南洋公司陈述：丁允彩并非南洋公司员工，系经他人介绍与南洋公司签订案涉合同，协议签订后，丁允彩并未要求南洋公司协助提供过营业执照、资质证书及有关合法经营性文件,但南洋公司最近收到安徽省灵璧县人民法院邮寄送达的诉讼材料，系因丁允彩允许他人以徐州分公司的名义承接工程，导致南洋公司被诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，南洋公司作为建筑施工企业，通过与丁允彩签订分公司经营管理协议书的形式允许无相应资质的丁允彩承包徐州分公司，并使用南洋公司的资质证书、营业执照，以南洋公司的名义承揽工程，显然违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条明确规定“有下列情形之一，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。现南洋公司与丁允彩签订的分公司经营管理协议书，显然违反法律的强制性规定，故应为无效。无效的合同自始没有法律约束力，故南洋公司依据无效的法律合同向丁允彩主张管理费用，缺乏法律依据，依法不予支持。赵廷珍并非案涉合同的当事人，故南洋公司向其主张管理费，缺乏事实和法律依据，该院依法不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回南洋公司的诉讼请求。案件受理费5800元,依法减半收取2900元，由南洋公司负担。本院二审期间，被上诉人赵廷珍提供了证据，本院组织进行了质证，对双方当事人无争议的证据，本院予以认定。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，自分公司管理经营协议签订后，徐州分公司未对外签订过合同，未开展过业务，未给南洋公司造成过损失。南洋公司一审中陈述的涉及徐州分公司的诉讼是案外人私刻徐州分公司的章印承接业务，法院未判决南洋公司或徐州分公司承担任何责任。二审还查明，2017年12月12日南洋公司向丁允彩、赵廷珍发出撤销徐州分公司的通知函，提出终止经营管理协议书，并表示将收取徐州分公司的印章及营业执照正副本。目前，徐州分公司尚未撤销。徐州分公司的印章及营业执照丁允彩、赵廷珍也没有交付给南洋公司。本案的争议焦点为：南洋公司与丁允彩签订的分公司经营管理协议是否有效。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性情形的，合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，南洋公司在与丁允彩签订分公司经营协议之前，并未设立徐州分公司，徐州分公司的设立均由丁允彩负责办理并租赁办公场所，分公司的员工均不是南洋公司单位的员工，南洋公司也未依据合同约定指派分公司负责人及总账会计，南洋公司向丁允彩有偿提供工程施工的相关证书与证件，该协议表面上是承包经营协议，实质上是南洋公司将自己的资质证书及营业执照有偿许可丁允彩使用，该行为违反了建筑法的上述禁止性规定，依法应确定无效。无效的合同自始没有法律约束力，南洋公司依据该无效协议要求丁允彩、赵廷珍支付管理费用30万元，于法无据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人江苏南洋建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  钟红梅审判员  赵 阳二〇一八年三月十九日书记员  朱 滢