广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤52刑终23号原公诉机关揭阳市榕城区人民检察院。上诉人（原审被告人）林发荣，男，1968年3月2日出生，汉族，揭阳市榕城区人，小学文化，住揭阳市榕城区。因犯贩卖毒品罪、盗窃罪于2014年6月27日被揭阳市榕城区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2015年11月10日刑满释放。因本案于2017年4月5日被羁押，同月6日被强制隔离戒毒，2017年4月18日被刑事拘留，2017年5月23日被逮捕。现押于广东省揭阳市看守所。辩护人吴晓佳、张闻，广东冠法律师事务所律师。揭阳市榕城区人民法院审理揭阳市榕城区人民检察院指控原审被告人林发荣犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月29日作出（2017）粤5202刑初505号刑事判决。原审被告人林发荣不服原审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、贩卖毒品的事实(一)2017年3月22日11时多，被告人林发荣在揭阳市榕城区梅云街道办事处厚洋村厚三后中中巷8号其住家中，先后将0.1克、0.5克毒品海洛因分别以人民币50元、150元的价格贩卖给吸毒人员许某1、许某2。(二)2017年4月3日20时多，被告人林发荣在揭阳市榕城区梅云街道办事处厚洋村厚三后中中巷8号其住家中，将0.1克毒品海洛因以人民币50元的价格贩卖给吸毒人员李某1。2017年4月5日14时许，被告人林发荣在揭阳市榕城区西马街道办事处西郊钓鳌桥处向他人购买了1大包甲基苯丙胺、7小包甲基苯丙胺、3小包海洛因，准备用于贩卖和自己吸食。当天18时许，林发荣在厚洋村厚三联社村道被公安机关抓获归案，民警在林发荣身上扣押到1大包晶体冰状物、7小包晶体冰状物、3小包粉状物。经称量，1大包晶体冰状物净重21.7克、7小包晶体冰状物净重3.5克、3小包海洛因净重2.2克；经鉴定，1大包晶体冰状物、7小包晶体冰状物均含有甲基苯丙胺成分，3小包粉状物含有海洛因成分。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.抓获经过证实材料。揭阳市公安局仙桥派出所证实2017年4月5日18时许，该所民警在揭阳市榕城区梅云街道办事处厚洋村厚三联社村道口传唤林发荣到仙桥派出所接受调查，在林发荣身上提取疑似毒品晶体冰状物1大包、7小包，白色粉块状物3小包。2.证人许某1的证言。许证实他先后5次到梅云厚洋村林发荣住家向林发荣购买海洛因，2017年2月17日50元购买0.1克，在林发荣家中一楼吸食一部分后离开；2017年2月18日50元购买0.1克，在林发荣家中一楼吸食一部分后离开；2017年2月19日晚上50元购买0.1克，在林发荣家中一楼吸食一部分后离开；2017年3月15日晚上购买300元0.5克，在林发荣家中一楼吸食一部分后离开。2017年3月22日10时多，他到梅云厚洋村林发荣住家找林发荣买海洛因，林发荣问他买多少，他说要买50元，林发荣就带他到二楼，拿了1包海洛因(重约0.1克)给他，他拿50元还林发荣。随后，他在林发荣家一楼以“追龙”的方式吸食海洛因。这时，许某2也来找林发荣购买毒品海洛因，他便和许某2一起吸食海洛因。他们吸完食品后，公安机关到林发荣家查处，林发荣趁机逃跑，他和许某2被现场查获。3.证人许某2的证言。许证实2017年3月18日10时，他到梅云厚洋村林发荣住家，用50元向林发荣购买0.1克海洛因，并在林发荣家中二楼以注射的方式吸食。2017年3月20日，他又到林发荣家，用50元向林发荣购买0.1克海洛因，并在林发荣家中一楼游客厅以注射的方式吸食。2017年3月22日上午11时多，他第三次到林发荣家，用150元向林发荣购买了0.5克海洛因，并在一楼客厅以注射的方式吸食了一部分。当时遇到许某1向林发荣购买海洛因后也在场吸食。他和许某1吸毒后，派出所民警来到林发荣家查处，林发荣趁乱逃跑了，他和许某1被抓获，吸剩的毒品海洛因他在逃跑过程中丢掉了。4.证人李某1的证言。李证实2017年4月3日20时多，他到梅云厚洋村林发荣家用50元向林发荣购买了0.1克海洛因。2017年4月5日20时多，他又到林发荣家准备购买海洛因，刚进林发荣家就被民警抓获。5.证人郭某的证言。郭证实2017年4月1日18时、2017年4月3日18时多，他两次到梅云厚洋村向“阿某1”购买毒品海洛因，每次用300元购买0.5克，两次购买约1克。经郭某辨认，被告人林发荣就是“阿某1”。6.证人陈某1的证言。陈证实2017年3月27日21时多，“志锐”带他到梅云厚洋村一空地遇到林发荣，他用200元向林发荣购买了1克冰毒。7.证人余某的证言。余证实2017年4月5日20时多，他和李某2来到榕城区梅云街道厚洋村一空地准备向“阿某2”购买冰毒时被民警查获。2017年3月底，他在梅云厚洋村一空地用100元向“阿某2”购买0.5克冰毒。经余某辨认，被告人林发荣就是“阿某2”。8.证人李某2的证言。李证实他吸食的毒品冰毒由余某提供，2017年4月5日他和余某一同被民警抓获。9.现场检查笔录。经勘查，被告人林发荣购买毒品现场位于揭阳市榕城区西马街道办事处西郊村钓鳌桥旁；贩卖毒品现场位于揭阳市榕城区梅云街道办事处厚洋村厚三联社林发荣的住宅。10.提取笔录、扣押清单、称量笔录。证实公安机关向被告人林发荣提取并扣押到晶体冰状物1大包、晶体冰状物7小包、粉块状物3小包，经称量，晶体冰状物1大包净重21.7克、晶体冰状物7小包净重3.5克、粉块状物3小包净重2.2克。11.检验报告。证实扣押到1大包晶体冰状物、7小包晶体冰状物含甲基苯丙胺成分，3小包粉状物含有海洛因成分。12.现场检测报告书。证实经现场检测，林发荣尿液吗啡、甲基安非他明均呈阳性。13.刑事判决书、释放证明。证实被告人林发荣因犯贩卖毒品罪和盗窃罪于2014年6月27日被本院判处有期徒刑一年十个月，2015年11月10日刑满释放。14.被告人林发荣的供述。林在侦查机关供述他从2012年开始吸食毒品。2017年4月3日20时多，李某1到他家，说要向他购买0.1克海洛因，他说0.1克50元，李某1就拿了50元给他，他把0.1克海洛因装在1个透明封口袋里交给李某1。2017年4月5日14时多，他在榕城区西马西郊吊鳖桥附近向“烈伟”购买了1大包的冰毒、7小包冰毒、3小包海洛因，供自己吸食和准备贩卖。当天17时许，他在梅云石头村道被民警查获。被告人林发荣的身份证实材料。二、容留他人吸毒的事实被告人林发荣在揭阳市榕城区梅云街道办事处厚洋村厚三后中中巷8号其住家中，分别于2017年2月17日晚上，2017年2月18日晚上、2017年2月19日晚上、2017年3月15日晚上、2017年3月22日11时多，先后五次容留吸毒人员许某1吸食毒品海洛因；分别于2017年3月18日10时多，2017年3月20日11时多，2017年3月22日11时多，先后3次容留吸毒人员许某2吸食毒品海洛因。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.证人许某1的证言。许证实他先后5次到梅云厚洋村林发荣住家向林发荣购买海洛因，2017年2月17日50元购买0.1克，在林发荣家中一楼吸食一部分后离开；2017年2月18日50元购买0.1克，在林发荣家中一楼吸食一部分后离开；2017年2月19日晚上50元购买0.1克，在林发荣家中一楼吸食一部分后离开；2017年3月15日晚上购买300元0.5克，在林发荣家中一楼吸食一部分后离开。2017年3月22日10时多，他到梅云厚洋村林发荣住家找林发荣买海洛因，林发荣问他买多少，他说要买50元，林发荣就带他到二楼，拿了1包海洛因(重约0.1克)给他，他拿50元还林发荣，随后他在林发荣家一楼以“追龙”的方式吸食海洛因。这时，许某2也来找林发荣购买毒品海洛因，他便和许某2一起吸食海洛因。他们吸完食品后，公安机关到林发荣家查处，林发荣趁机逃跑，他和许某2被现场查获。2.证人许某2的证言。许证实2017年3月18日10时，他到梅云厚洋村林发荣住家，用50元向林发荣购买0.1克海洛因，并在林发荣家中二楼以注射的方式吸食。2017年3月20日，他又到林发荣家，用50元向林发荣购买0.1克海洛因，并在林发荣家中一楼游客厅以注射的方式吸食。2017年3月22日上午11时多，他第三次到林发荣家，用150元向林发荣购买0.5克海洛因，并在一楼客厅以注射的方式吸食了一部分。当时遇到许某1向林发荣购买海洛因后也在场吸食。他和许某1吸毒后，派出所民警来到林发荣家查处，林发荣趁乱逃跑了，他和许某1被抓获，吸剩的毒品海洛他在逃跑过程中丢掉了。3.现场勘查笔录。经勘查，被告人林发荣容留他人吸毒现场位于揭阳市榕城区梅云街道办事处厚洋村厚三联社林发荣的住宅。4.被告人林发荣的供述。林发荣在侦查机关供述他曾让许某1、许某2在他家中吸毒，具体次数记不清了；当庭对公诉机关指控其容留他人吸毒的事实供认不讳。原审判决认为，被告人林发荣无视国家法律，违反毒品管制法规，明知是毒品而予以贩卖；容留他人吸食毒品，其行为已分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。林发荣属于有吸毒情节的贩毒人员，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，故公诉机关指控林发荣犯非法持有毒品罪不当，应予纠正。林发荣犯数罪，应予数罪并罚；因犯贩卖毒品罪和盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑的贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚；贩卖海洛因和甲基苯丙胺十克以上不满五十克，应依法惩处；对其所犯容留他人吸毒罪自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十四条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十九条，第五十五条第一款，第五十六条第一款之规定，判决如下：被告人林发荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并罚金人民币三千元；总和有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万三千元；决定执行有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万三千元。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。原审被告人林发荣上诉及其辩护人辩护称，原审判决林发荣犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，适用法律不当；判决林发荣犯容留他人吸毒罪的事实不清，证据不足，量刑过重。请求二审法院依法从轻改判。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，并经庭审质证、认证，程序合法，本院予以确认。对于上诉人林发荣提出上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，经查：一、认定林发荣2017年3月22日贩卖毒品海洛因给吸毒人员许某1、许某2，有许某1、许某2相互印证的证言为证，足资认定；认定林发荣2017年4月3日贩卖毒品海洛因给吸毒人员李某1，有李某1的证言及林发荣在侦查机关的供述为证，上述证据能够相互印证，足资认定；认定林发荣在其家中分别容留许某1吸食海洛因5次，容留许某2吸食海洛因3次，有许某1、许某2的证言为证，林发荣也承认容留许某1、许某2在家中吸毒，对公诉机关的指控其容留他人吸毒的事实没有异议，足资认定；故原审判决认定事实清楚，证据充分。二、林发荣被抓获前多次贩卖毒品，被抓获时公安机关在其身上查获的毒品应认定为贩卖毒品的数量，原审判决对此的认定并无不当。三、原审判决在量刑时已经考虑到林发荣所具有的从重、从轻处罚的情节，判处的刑罚在法律规定的范围内，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，林发荣及其辩护人提出的上诉和辩护意见理由不成立，本院不予支持。本院认为，上诉人林发荣无视国家法律，明知是毒品而予贩卖，数量较大；容留他人吸食毒品；其行为已分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚。林发荣因犯贩卖毒品罪和盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑的贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。林发荣对其所犯容留他人吸毒罪自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。林发荣提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  林东雄审 判 员  鲁 鸣代理审判员  黄桥镇二〇一八年三月七日书 记 员  谢昭杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第三百五十六条因走失、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。