山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁04民终56号上诉人（原审原告）：沈广义，男，1962年12月8日出生，汉族，居民，住滕州市。委托诉讼代理人：夏青，山东光复律师事务所律师。上诉人（原审被告）：费耀，男，1971年3月6日出生，汉族，居民，住滕州市。上诉人（原审被告）：滕州市滕文学校。住所地:滕州市善国北路。法定代表人：费耀，董事长。费耀及滕文学校委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。原审被告：滕州市城郊建筑公司十九工程队。住所地：滕州市北辛办事处沈庄居委。法定代表人：朱述方，经理。上诉人沈广义与上诉人费耀、滕州市滕文学校及原审被告滕州市城郊建筑公司十九工程队因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2013）滕民初字第603号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因当事人在二审举证期限内没有提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。沈广义上诉请求：1.依法撤销原判，查明事实后改判上诉人的一审诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定2006年8月26日签订的协议书系双方经对账确定的还款协议，属认定错误。上诉人与滕文学校在2006年5月12日对上诉人承建的工程项目进行了工程结算。该结算书经上诉人与滕文学校核算，对上诉人承建的工程项目的总造价结算完毕，并签字确认，但该结算书仅仅是对工程总造价的结算。结算书签订后，上诉人随向滕文学校索���工程欠款，但滕文学校以种种理由拒绝核对已付工程数额，以达到欠款数额不明拖延付款的不正当目的。其次，在2006年8月，因滕文学校进行建设需要使用上诉人施工时存放施工材料的南院场地；上诉人为达到要求滕文学校付款的目的，随提出算账付款的要求，但滕文学校仍拒绝进行已付款项的核对，仅向上诉人口头说明欠付部分款项数额，要求上诉人清理物品占用场地。后因上诉人村委会人员协调，滕文学校与上诉人达成初步意见，签署了一审认定为“还款协议”的书面协议。第三，该协议书仅为实现近期付款的目的所签订，不是核算数额后债务明确的还款协议，在该协议第一条明确：甲方欠款约三十万元。可见该协议签订时双方没有对已付款和下欠款核算明确。第四，该协议第一条最后一句话“如果甲方2006年前把账算好”，这句话明确记载了本协议签订的当��，双方在工程造价结算后，并没有将前付款项算清，仅是预估了一个大概的欠款数额。因此，一审法院将协议作为双方工程结算后账务核对明确的一个还款协议，明显与事实不符，如此认定显然依据不足。二、一审法院对该事实的认定，违背了建设工程价款支付结算的交易习惯。上诉人从滕文学校结算工程造价后，至本案一审期间，无数次要求滕文学校将上诉人已收工程款凭证出具进行核对，以便确定尚欠工程款。滕文学校对双方结算文件的签名不予认可，在鉴定过程中始终不配合提供鉴定使用的检材，想推翻建设工程合同的客观事实。在检材收集齐符合鉴定条件后，又提供了2006年8月签订的协议书及之后付款的收款凭证，以仅欠30万元为抗辩理由。滕文学校明明有证据拒不向法庭提供，一审法院将不能作为欠付工程款的协议书作为还款协议，明显不符合法律规定��客观事实。三、一审借用撤诉案件的相关材料作为本案认定事实的依据，明显错误。综上，请求支持上诉人沈广义的诉讼请求。费耀、滕州市滕文学校辩称：上诉人沈广义的上诉无事实及法律依据，不能成立，依法应予驳回。一、2006年8月26日的还款协议是最后的协议，明确了数额为三十万元；沈广义先不认可协议，后见到原件后才认可，说明沈广义诉讼不诚信。此后，我方支付了7.5万元，经一审法院查证属实，最后的协议和付款依法可以作为认定本案事实的依据。上诉人沈广义的主观推论等说法只是无依据的主张，不能成立。二、对方上诉状第2页首行2016年5月12日的结算书根本不存在，对方在诉讼中称447万总结算款其早已经认可全部收到，现在起诉和上诉无事实及法律依据。三、根据谁主张谁举证的原则，沈广义没有证据证明其主张的事实，要求我方举���无任何依据。沈广义多次起诉、数额不一、主体错误等可以看出，沈广义的请求无事实证据，依法不能成立。费耀、滕州市滕文学校上诉请求：请求撤销原判第三项并驳回对方对利息的诉讼请求；或对该判决第三项进行改判。事实和理由：一、对方违约在先，违反协议书第一条“把南院内所有存放物搬出”，第二条“必须按协议中所规定的时间搬完南院所有存放物，以备甲方建筑施工”，第三条“乙方自签订合同之日起，把南院所有存放物于4日内搬出”；沈广义多年拒不把南院所有存放物搬出，耽误了我方的使用，故无权主张利息。二、双方合同、协议从未约定过利息或违约金，原判支付利息没有依据。三、假如支持利息，只能按照民间借贷的规定从原告起诉时开始计算。四、沈广义起诉已超过诉讼时效。综上，请求支持上诉人的上诉请求。沈广义辩称：建设工程案件欠付工程款利息在没有合同约定的情况下按照最高人民法院司法解释的规定进行处理。上诉人的上诉请求及事实理由没有事实及法律依据，不能成立。关于诉讼时效，一审法院已经作出处理，上诉人的主张没有证据支持，也不能成立。原审被告滕州市城郊建筑公司十九工程队未提出答辩意见。沈广义向一审法院起诉请求：1.三被告支付原告工程款979000元并支付利息（以979000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基数，自2006年5月13日起至本案确定履行之日止）；2.三被告支付原告鉴定费8000元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：滕州市城郊建筑公司十九工程队系滕州市北辛街道沈庄居民委员会设立的集体企业，于2005年11月21日被滕州市工商行政管理局吊销营业执照。1995年，原告借用滕州市城郊建筑公司十九工程队的资质承包滕州市滕文学校（以下简称滕文学校）实验楼、学生宿舍等工程。工程完工后，2006年5月12日，原告与滕文学校法定代表人费耀进行了工程结算，双方签订工程结算书，载明95年至2006年5月12日所有工程已全部结算完毕，总计工程款为4479395元。被告费耀辩称结算书中“费耀”签名不是其本人书写，经原告申请，一审法院依法委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心出具鲁金司法鉴定中心（2017）文鉴字第73号鉴定意见书，鉴定意见为双方所签协议上费耀与沈广义签名是原笔迹书写字迹，被告费耀的签字内容“双方签字认可，费耀，2005.5.12”是费耀书写。原告为此支出鉴定费8000元。后被告滕文学校向原告支付了部分工程款。2006年8月26日，原告沈广义与滕文学校法定代表人费耀签订协议书一份，载明：“甲方���滕文学校费耀乙方：沈广义一、甲方需在学校南院内建西教学楼一处，因牵扯乙方原于1995年至2006年为甲方建筑工程款未结清，即甲方欠乙方工程款约叁拾万元，甲方建房需拆迁原旧房，因原旧房内有乙方存放物，故需乙方把南院内所有存放物搬出，乙方要求甲方于阴历8月底前付所欠工程款壹拾万元正（最好在阴历8月20号前先付一部分），余款于2007年阴历腊月底前算清帐。二、本协议签订后，乙方必须按协议中规定的时间搬完南院所有存放物，以备甲方建筑施工。三、乙方自签订合同之日起，把南院内所有存放物于4日内搬出（即自8月27日至8月31日止）。四、此协议签订后产生法律效力，双方应共同信守，如有违约行为按合同法执行”。2012年3月6日，滕州市城郊建筑公司十九工程队诉来法院，要求滕州市滕文学校、费耀向滕州市城郊建筑公司十九工程队支付涉案工程款479000元；原告沈广义作为滕州市城郊建筑公司十九工程队的委托诉讼代理人参加诉讼。后滕州市城郊建筑公司十九工程队申请撤诉，一审法院以（2012）滕民初字第1104号裁定书予以准许。庭审中，被告费耀提交原告向其出具的支款条六张，分别为2007年2月15日10000元、2007年8月29日20000元、2007年11月27日20000元、2008年2月5日10000元、2008年3月13日10000元、2010年2月12日5000元，共计75000元。原告对支款条的真实性无异议。被告费耀认可欠原告工程款225000元（300000-75000），表示愿意偿还原告，但不同意支付利息。一审法院认为，原告沈广义施工完成涉案工程，与滕文学校负责人费耀进行工程结算，被告滕文学校亦是向原告直接支付工程款项，故被告滕文学校对原告沈广义以滕州市城郊建筑公司十九工程队的名义承包涉案工程的事实是明知的。原告沈广义作为实际施工人，虽不具备施工资质，但被告滕文学校法定代表人费耀与其进行工程结算的行为表示对原告施工工程质量的认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告沈广义有权向滕文学校请求支付工程价款。滕州市城郊建筑公司十九工程队作为被挂靠公司，未实际参与施工，不享有实际的合同权利，故不应承担合同责任。关于工程价款，原告与被告滕文学校法定代表人费耀签订的结算书中载明涉案工程总价款为4479395元，原、被告对此均无异议，予以认定。原告主张被告欠原告工程款979000元，被告对此不予认可。一审法院认为，原告与被告费耀于2006年8月26日签订的协议书中载有“被告滕文学校尚欠原告涉案工程款约30万元……原告要求滕文学校于阴历8月底前付所欠工程款壹拾万元整”的内容，此协议应为还款协议，欠款数额明确。2012年3月6日，原告作为滕州市城郊建筑公司十九工程队的诉讼代理人参加诉讼，要求被告滕文学校、费耀支付涉案工程款479000元，后滕州市城郊建筑公司十九工程队撤回起诉。现原告要求被告支付涉案工程款979000元，主张数额前后矛盾，对被告滕文学校欠原告工程款30万元予以认定。被告费耀提交的原告向其出具支款条的时间均在原、被告签订协议时间之后，故被告滕文学校应向原告支付工程款225000元（300000-75000）及利息。被告费耀与原告出具工程结算书及签订协议的行为均为职务行为，但被告费耀表示愿意向原告支付工程款225000元，系对自己民事权利的处分，予以准许。原告要求被告支付鉴定费8000元，���法有据，予以准许。综上，判决：一、被告滕州市滕文学校、费耀支付原告沈广义工程款225000元；二、被告滕州市滕文学校支付原告沈广义鉴定费8000元；三、被告滕州市滕文学校支付原告沈广义利息损失（以300000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2006年10月22日起计算至2007年2月15日止；以290000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2007年2月16日起计算至2007年8月29日止；以270000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2007年8月30日起计算至2007年11月27日止；以250000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基数，自2007年11月28日起计算至2008年2月5日止；以240000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2008年2月6日起计算至2008年3月13日止；以230000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基数，自2008年3月14日起计算至2010年2月12日止；以225000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2010年2月13日起计算至本判决确定履行之日止）；四、驳回原告沈广义的其他诉讼请求。上述一、二、三项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13690元，由被告滕州市滕文学校、费耀负担。二审中，各方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人沈广义对主张滕州市滕文学校、费耀等欠其工程款979000元的事实负担举证责任。上诉人滕州市滕文学校、费耀为反驳沈广义所主张的工程款数额，向一审法院提交了各方���事人于2006年8月26日签订的《协议书》一份。该协议书是当事人之间签订的最后一次协议，约定滕州市滕文学校欠沈广义工程款约30万元；该工程款数额虽系一个概数，但足以反驳沈广义主张工程款979000元的请求。上诉人沈广义对自己的主张本属证据不足，但费耀在一审中自认欠沈广义工程款225000元。一审法院依据费耀的自认，判决滕州市滕文学校、费耀支付沈广义工程款225000元，并无不当。上诉人沈广义认为一审法院认定事实错误，并主张滕州市滕文学校、费耀欠其工程款979000元，无证据证明，本院不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决上诉人滕州市滕文学校、费耀从应付工程款之日起支付工程款利息并无不当。上诉人滕州市滕文学校、费耀主张沈广义存在违约行为，应从本案起诉之日起计算工程款利息，无事实依据，本院不予采纳。沈广义曾于2012年以滕州市城郊建筑公司十九工程队的名义起诉滕州市滕文学校、费耀要求支付涉案工程款479000元；且费耀在本案一审诉讼中表示愿意偿还工程款225000元，因此，上诉人滕州市滕文学校、费耀主张本案超过诉讼时效，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人沈广义、滕州市滕文学校、费耀上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11340元，由上诉沈广义负担8240元，由滕州市滕文学校、费耀负担3100元。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 ��建审判员 邵明伟二〇一八年三月八日书记员 吴 凡