北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终2801号上诉人（原审原告）：北京阜外医心健康科技有限公司，住所地北京市西城区阜外北礼士路167号。法定代表人：陶玉秀，董事长。委托诉讼代理人：董志强，男，1954年11月20日出生，北京阜外医心健康科技有限公司项目负责人。被上诉人（原审被告）：史燕华，男，1965年6月30日出生，汉族，无业，住北京市门头沟区。上诉人北京阜外医心健康科技有限公司（以下简称医心公司）因与被上诉人史燕华劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院(2017)京0102民初25477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据，不开庭进行了审理。上诉人医心公司之委托诉讼代理人董志强、被上诉人史燕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。医心公司上诉请求：同意一审判决第二项，撤销一审判决第一、三项，改判我公司无需支付史燕华违法解除劳动合同经济赔偿金。事实和理由：我公司对员工的管理有明确的各项规章制度，史燕华完全知晓，且已在发现吸烟一律开除的承诺书上签字；史燕华于2017年5月12日下午发生的严重违纪行为（工作场所吸烟），被阜外医院后勤保障处的2名工作人员巡查时发现并制止。故我公司系合法解除与史燕华的劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。史燕华辩称，同意一审判决，请予维持。医心公司向一审法院起诉请求：无需支付史燕华违法解除劳动合同赔偿金75816元。一审法院认定事实：史燕华于2005年7月入职医心公司，2007年12月25日史燕华与北京卡普服务中心有限公司签订劳动合同，后双方多次续签劳动合同。2011年7月1日史燕华与该公司签订无固定期限劳动合同，约定史燕华担任配送岗位工作。2012年12月11日北京卡普服务中心有限公司更名为北京阜外医心健康科技有限公司即现名称。双方均认可史燕华离职前12个月平均工资为3159元。2017年5月16日，医心公司作出解除劳动合同通知书，内容为“史燕华同志：鉴于您工作期间不服从管理，多次违反单位工作纪律及规章制度，教育无效，为避免重大事故发生，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定：‘严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同’。经公司研究决定，于2017年5月16日起与您解除劳动合同，劳动关系同时解除”。史燕华认可劳动合同于该日解除，主张医心公司系违法解除。就解除的事实及依据，医心公司向法院提交了以下证据：1、医心公司外勤员工培训记录表，培训时间2016年5月，培训内容中包含工作时不能使用明火，不准吸烟及饮酒，做好防火安全；2、医心公司外勤员工培训记录表，培训时间2016年12月30日，培训内容中包含通过培训提高员工的安全意识，给予吸烟员工警告，如不遵守院里规定，发现吸烟，一律开除；同日，史燕华在承诺书上签字，承诺书内容为为加强公司管理，营造良好工作氛围，现医心公司规定各位员工在工作期间严禁打嘴架、搬弄是非、谩骂甚至动粗，禁止在医院及运送部的各个角落吸烟，如有违反按照公司规定一律作开除处理；3、医心公司外勤运送部12月份第二次例会，培训内容为加强劳动纪律；4、2016年6月7日-8日医心公司运送部外勤消防安全培训会议，再次重申工作区禁止吸烟；5、2017年1月医心公司外勤员工培训记录表，要求员工严格执行公司各项规章制度履行岗位责任，服从公司管理等；6、2017年4月21日至5月20日期间医心公司督导老师工作月记录表，在工作检查情况中标明5月4日抽查水班岗发现史燕华工作抽屉中有烟、打火机，不符合工作要求。7、员工手册，员工手册中约定有下列情况之一且有具体事证者，视为严重违反单位规章制度，扣除当月全部岗位津贴，并予以开除处理：…2）、工作区域及禁烟区内吸烟或引火，造成公司损害者。史燕华对除员工手册之外的其他证据真实性认可。8、医心公司提交了2017年5月13日阜外医院后勤保障处致医心公司的函，内容为2017年5月12日下午16时35分，我处工作人员在巡查饮用水库房时，发现贵公司送水员史燕华在库房内抽烟并当场制止，此事件严重违反了阜外医院消防安全管理制度，且存在重大安全隐患，特函请贵公司根据相关规定进行处理，同时加强员工消防安全教育培训，杜绝此类事件再次发生。落款时间为2017年5月13日，现场巡查人德爱军、黄昊泽。医心公司出具2017年8月8日《关于史建华同志情况说明》，其中载明“2017年5月12日晚7点我公司汪总经理给我打电话说；下午4时35分总务科人员在巡查时发现饮用水库房，有人抽烟。13日早8点我找送水员史建华询问，他承认昨日抽烟时被总务科人员当场抓住的事实。问他还有没有其他人抽烟，他说没有。证明人；杨新忠”。一审法院于2017年11月9日与德爱军、黄昊泽核实相关情况，德爱军称2017年5月12日下午其和黄昊泽一起到4号电梯检查，要找地下二层库房工作人员布置工作，一推开饮用水库房的门，发现史燕华在吸烟，当场批评，其表示下不为例，后阜外医院后勤保障处将此事呈报领导并通报给了医心公司做处理。史燕华以医心公司为被申请人申请劳动仲裁，要求：一、支付违法解除劳动合同赔偿金75816元；二、支付2015年至2017年未休年休假工资差额5800元。2017年8月2日北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字［2017］第2341号裁决书，裁决医心公司支付史燕华违法解除劳动合同赔偿金75816元；医心公司支付史燕华2015年至2017年未休年休假工资5800元。医心公司不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益应依法保护。因用人单位作出解除劳动合同而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和处理依据负有举证责任。本案中，关于史燕华是否在检查过程中抽烟一事，除证人证言外并无直接的证据证明当日事发情况。医心公司解除史燕华的理由是工作期间不服从管理，多次违反单位工作纪律及规章制度，教育无效，史燕华并不存在其所述的多次违反纪律和规章制度的情形，同时，医心公司自己提交的员工手册中对于吸烟解除劳动合同的约定为工作区域及禁烟区内吸烟或引火，造成公司损害的，也就是说即使史燕华存在当日抽烟的情况，对劳动者的惩戒也应依实际情况、损害后果、事后表现等酌情采取不同的惩处，解除劳动合同作为对劳动者最严厉的一种处罚，不仅仅要求有严重违纪的事实、明确的处罚依据也需要符合常情常理，综上，医心公司在未就史燕华抽烟一事有直接证据的情况下直接通知史燕华解除劳动合同的做法存在不妥，系违法解除，鉴于史燕华不要求恢复劳动关系，医心公司应支付史燕华违法解除劳动合同经济赔偿金，具体数额由法院依法核算。鉴于双方均认可仲裁裁决的医心公司支付史燕华2015年至2017年未休年休假工资5800元，对此，法院不持异议。判决：一、判决生效之日起七日内，北京阜外医心健康科技有限公司支付史燕华违法解除劳动合同经济赔偿金75816元。二、判决生效之日起七日内，北京阜外医心健康科技有限公司支付史燕华2015年至2017年未休年休假工资5800元。三、驳回北京阜外医心健康科技有限公司的诉讼请求。如果北京阜外医心健康科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，医心公司以史燕华工作期间不服从管理，多次违反单位工作纪律及规章制度，教育无效为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定与其解除劳动合同。就史燕华是否在检查过程中抽烟一事，首先除证人证言外并无直接的证据证明当日事发情况。其次，医心公司亦无充分证据证明史燕华存在“多次违反”工作纪律及规章制度的行为。另，医心公司员工手册规定的关于吸烟予以开除处理的情形为“工作区域及禁烟区内吸烟或引火，造成公司损害者”。本案中，医心公司亦未能提供充分证据证明史燕华的行为给公司造成损害及程度。解除劳动合同作为对劳动者最严厉的一种处罚，应与其行为、影响等具体因素相适应。另，承诺书并非法律规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。综合以上分析，一审法院认定医心公司的解除行为违法，判令其支付史燕华违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。医心公司上诉坚持主张无需支付史燕华违法解除劳动合同赔偿金，因事实及法律依据不足，本院不予支持。综上所述，医心公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京阜外医心健康科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  卜晓飞审 判 员  王晓云二〇一八年三月二十日法官助理  金 铭书 记 员  周 珍