辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽10民终1496号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽阳宝宇特种钢有限公司被上诉人（原审原告、反诉被告）：张继成上诉人辽阳宝宇特种钢有限公司因与被上诉人张继成企业承包经营权纠纷一案，不服辽阳县人民法院(2017)辽1021民初2947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽阳宝宇特种钢有限公司的委托诉讼代理人潘杨，被上诉人张继成的委托诉讼代理人刘丹、刘世春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。辽阳宝宇特种钢有限公司上诉请求：撤销一审判决；改判上诉人不予返还被上诉人合同抵押金40万元及保险金36039元；改判被上诉人赔偿上诉人违约损失259715元；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定上诉人违约并承担违约责任是错误的。如认定上诉人违约，双方的合同履行至少应当在一个月之后，被上诉人履行合同时间只有29天，原审法院在这种情况下，认定上诉人构成违约明显错误。原审法院在没有查清上诉人实际供应给被上诉人多少钢坯的情况下，以被上诉人生产出的钢筋数3370.089吨认定上诉人违约，明显违反合同约定。上诉人在29天的时间里向被上诉人供应钢坯不多的直接原因是被上诉人生产出的钢筋过钢率、成材率、合格率严重低于双方约定。如果被上诉人生产质量没有问题，上诉人有条件和能力在一个月内向被上诉人供满9000吨钢坯。2016年1月22日的开庭笔录中，被上诉人提出是由于上诉人提供的钢坯达不到合同约定的质量，所以要求单方解除合同，而被上诉人起诉时，却一直强调由于上诉人提供钢坯不足而解除合同，明显矛盾。原审法院以被上诉人行使不安抗辩权为由，认定其行为不属于违约，认定上诉人的行为构成违约。但原审法院却没有考虑双方合同约定如被上诉人提前终止合同，需提前一个月通知上诉人的约定。即便被上诉人行使不安抗辩权，也应提前通知上诉人，给上诉人一定的准备时间。现双方合同实际没有履行满一个月，不可能提前一个月通知上诉人单方解除合同，一审法院认定明显错误。被上诉人违约，无权向上诉人索要40万元合同抵押金。双方当事人都认可保证每个月提供9000吨钢坯即可，不需要平均到每天提供多少。上诉人有能力在一个月内向被上诉人供足9000吨钢坯，合同没有履行到一个月的时间，认定上诉人违约的条件不成立，但被上诉人单方终止合同，明显违约在先，所以应当认定被上诉人违约造成合同解除，40万元合同抵押金不应返还。被上诉人违约给上诉人造成损失应承担赔偿责任。被上诉人不仅应当按约定向上诉人支付不合格产品部分损失259715元，还应当支付其生产期间所雇佣工人的工资。张继成辩称，我们正式生产是2015年4月14日，已经满了30天。我们不是单方面解除合同，我们已经找过上诉人很多次协商，达成口头协议，约定我们把现有的工人留下，维持上诉人的正常生产运作，我们撤出厂子。当时我们是周六达成的协议，上诉人答应周一返还40万抵押金、保险费用和备品备件。我们生产的产品都是合格产品，上诉人提供不了9000吨的生产原料与我们无关，使我方受到经济损失，再无力垫付。张继成向一审法院起诉请求:2015年3月17日，原、被告签订《轧钢车间生产承包合同书》，协议约定:“原告承包被告的轧钢生产车间，承包期限从被告正式生产之日起至2017年底，合同约定，备件不足，由原告自行购买。合同期满后，设备上使用的备品备件原告不得拆卸，被告应按使用率折价补偿给原告。被告按原告生产出的成品每吨55元计算承包费。被告每月提供9000吨钢坯作为原告生产原料，由原告为职工办理人事意外伤害保险”。合同签订后，原告在平安保险股份有限公司辽宁分公司为职工办理了人身保险，花费39,315元保费。原告为生产添置配件支出119,559.60元。2015年4月15日原告正式生产至2015年5月13日止，因被告没有按约定提供9000吨钢坯，原告仅加工钢筋3370.089吨，造成合同无法履行，双方已经协商解除合同，但对损失及赔偿问题未予解决。原、被告解除合同后，被告在原告承包的车间自己生产，职工继续在被告企业工作。现原告诉至法院，认为被告不按协议约定提供足额钢坯造成合同解除，被告应赔偿损失558,874.60元（包括缴纳的职工保险费39,315元、配件损失119,559.60元、抵押金40万元），诉讼费由被告承担。辽阳宝宇特种钢有限公司向一审法院反诉请求：双方签订的承包合同经过协商达成，符合法律规定，合法有效。反诉被告履约过程中存在违约行为，应承担赔偿责任。合同约定：反诉被告在生产的成品过钢率应在98%以上，成材率在96%以上，合格率在96%以上。但反诉被告实际过钢率在96%，成材率在93.6%，合格率在88.7%，均未达到合同要求。按照约定合格率低于96%，按市场成品价50%扣款，不合格产品193.948吨，市场价50%为1,048元/吨，扣款为203,257元；成材率低于96%，每吨扣款40元，总坯料量为3595.26吨，即71.9吨×40元，扣款为2,876元；过钢率低于98%，因轧钢下冷坯，每吨扣款为150元，共103.88吨×150元，即扣款为15,582元。三项合计扣款221,715元。另外合同约定，成品上下线差不超过10公斤，换型调试时，每线每班不准超过2捆，超过每捆扣款200至500元，总计有76捆超标，扣款38,000元。上述各项损失合计259,715元，请求反诉被告予以赔偿。一审法院认定事实：2015年3月17日，张继成与辽阳宝宇特种钢有限公司签订《轧钢车间生产承包合同书》，协议约定：张继成承包辽阳宝宇特种钢有限公司的轧钢生产车间，承包期限从辽阳宝宇特种钢有限公司正式生产之日起至2017年底。备件不足，由张继成自行购买。合同期满后，设备上使用的备品备件张继成不得拆卸，辽阳宝宇特种钢有限公司应按使用率折价补偿给原告。张继成生产的成品过钢率应在98%以上，成材率在96%以上，合格率在96%以上。合格率低于96%，按市场产品价50%扣款；成材率低于96%，每吨扣款40元；过钢率低于98%，每吨扣款为150元。成品上下线差不超过10公斤，换型调试时，每线每班不准超过2捆，超过每捆扣款200至500元。过钢率因铸钢生产原因下的钢坯不计考核，合格率因辽阳宝宇特种钢有限公司炼钢生产的质量问题造成的影响轧制质量、出材率不做考核。辽阳宝宇特种钢有限公司保证钢坯的化学元素C含量为0.32-0.42%之间，Mn含量在0.6-0.7%之间，S、P、Si含量为国家标准，张继成在此范围内轧制出现二级钢，不计产量。辽阳宝宇特种钢有限公司每月提供9000吨钢坯作为张继成生产原料，核算出张继成生产成品按每吨55元计算承包费。由张继成为职工办理人身意外伤害保险。合同签订后，张继成交付辽阳宝宇特种钢有限公司40万元抵押金，进驻辽阳宝宇特种钢有限公司厂区聘用其员工从2015年4月15日正式开始生产，辽阳宝宇特种钢有限公司陆续提供钢坯。截止到2015年5月13日，辽阳宝宇特种钢有限公司仅提供3595.26吨的钢坯，张继成以辽阳宝宇特种钢有限公司客观上已不能按合同约定提供9000吨钢坯原料保证生产规模为由，于2015年5月13日停止生产后撤出辽阳宝宇特种钢有限公司厂区，期间生产28天，共计加工钢筋3370.089吨。张继成为聘用的员工在平安保险股份有限公司辽宁分公司办理了一年的人身意外伤害保险，保费合计39,315元。辽阳宝宇特种钢有限公司在张继成撤出厂区后于2015年9月7日、9月8日、11月13日分别对张继成投保的职工保险进行了12人增减替换。现张继成以辽阳宝宇特种钢有限公司不按约定提供足额原料致张继成不能履行合同为由诉至一审法院提出上列诉求。审理过程中，辽阳宝宇特种钢有限公司以张继成违约应承担赔偿责任为由提起反诉。理由是张继成生产的实际过钢率96%，成材率93.6%，合格率88.7%，未达到合同要求。按合同约定合格率低于96%，按市场成品价50%扣款，不合格产品193.948吨，市场价50%为1,048元/吨，扣款为203,257元；成材率低于96%，每吨扣款40元，总坯料量为3595.26吨，即71.9吨×40元，扣款为2,876元。过钢率低于98%，每吨扣款150元，共103.88吨×150元，即扣款15,582元；成品上下线不超过10公斤，每线每班不准超过2捆，超过每捆扣200至500元，总计76捆超标×500元，扣款38,000元，共计259,715元，请求张继成予以赔偿。张继成、辽阳宝宇特种钢有限公司在庭审中表示现双方同意终止合同，不再履行。本案的争议焦点为：合同是否为协商解除，以及是否存在违约解除的情形，若存在违约情形，系哪方违约。针对争议焦点，张继成称：2015年5月13日，辽阳宝宇特种钢有限公司只提供3595.26吨的钢坯，因其已不能按约提供9000吨钢坯，导致张继成亏损，故张继成找到辽阳宝宇特种钢有限公司法定代表人赵克宇协商解除合同，当时赵克宇同意从5月14开始接管车间，要求张继成将工人留下，并答应给付张继成承包期间的费用。而辽阳宝宇特种钢有限公司称：张继成确找过赵克宇协商解除合同一事，但双方最终并未达成一致意见，辽阳宝宇特种钢有限公司之所以截止到5月13日只提供3595.26吨的钢坯，是因为张继成生产出了大量的不合格产品，为了避免扩大损失，辽阳宝宇特种钢有限公司只提供上述吨数的钢坯。一审法院认为，张继成与辽阳宝宇特种钢有限公司签订的轧钢车间生产承包合同是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点系合同的解除是协商解除还是违约解除。鉴于双方在庭审中所做是否协商一致解除合同的陈述不一致，张继成没有其他证据证明双方对合同的解除达成一致意见，一审法院无法认定合同的解除是协商解除。关于双方对合同的履行是否存在违约行为，首先，合同约定辽阳宝宇特种钢有限公司每月提供9000吨钢坯作为张继成生产原料，而在张继成生产28天时辽阳宝宇特种钢有限公司仅提供了3595.26吨的钢坯，原因是辽阳宝宇特种钢有限公司认为张继成生产的产品合格率、过钢率、成材率均未达到合同约定的标准，存在违约行为，给辽阳宝宇特种钢有限公司造成了损失，因此暂时停止提供钢坯，并提出反诉要求张继成赔偿259,715元经济损失。根据合同约定：过钢率因铸钢生产原因下的钢坯不计考核，合格率因辽阳宝宇特种钢有限公司炼钢生产的质量问题造成的影响轧制质量、出材率、不做考核。庭审中双方陈述轧钢过程为高温钢坯不经化验含量直接提供给张继成进行轧钢，但辽阳宝宇特种钢有限公司提供的证据不足以证明导致轧钢质量不合格是张继成生产原因所致。合同中约定辽阳宝宇特种钢有限公司保证钢坯的化学元素C、Mn、S、P、Si含量符合国家标准，张继成在该范围内轧制出现二级钢，不计产量。辽阳宝宇特种钢有限公司未提供证据证明钢坯各种化学元素达到合同约定标准，且证明张继成轧钢质量不合格证据材料是辽阳宝宇特种钢有限公司员工赵所广签字，一审法院不予采信，故对辽阳宝宇特种钢有限公司要求赔偿259,715元经济损失的请求一审法院不予支持。因此，辽阳宝宇特种钢有限公司主张张继成违约的事实与理由不能成立。其次，虽然张继成实际生产未到1个月（仅差2天）便以辽阳宝宇特种钢有限公司不能按期完成提供9000吨钢坯的任务而要求解除合同，但辽阳宝宇特种钢有限公司是否能够在剩余2天内完成提供5000余吨的钢坯任务，一审法院提出合理怀疑，因此，辽阳宝宇特种钢有限公司存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款之规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，对方可以解除合同。据此，张继成以辽阳宝宇特种钢有限公司不能按约提供9000吨钢坯要求解除合同的理由成立。关于张继成要求辽阳宝宇特种钢有限公司返还40万元抵押金的诉讼请求一节，因辽阳宝宇特种钢有限公司履行合同违约，张继成交付辽阳宝宇特种钢有限公司的抵押金应予退还；关于张继成请求返还职工意外伤害保险39,315元一节，辽阳宝宇特种钢有限公司辩称畅静非保险公司的工作人员，没有保险公司的书面认可，不能代表保险公司办理宝宇公司保险业务。张继成提供了保险公司出具的该笔保险合同书、短期险变更保险人员名单及票据，盖有保险公司公章的合同原件中列明畅静为该笔保险的经办业务人员，代表保险公司对畅静作为该笔保险的经办人的书面认可。按合同约定，该保险由张继成缴纳。据对保险公司人员畅静的调查，该笔保险可随时退保，但张继成办理退保需有被告公司公章。在不合作背景下辽阳宝宇特种钢有限公司不提供公章配合张继成办理退保手续符合常理。短期险变更保险人员名单显示辽阳宝宇特种钢有限公司在张继成撤出厂区后对多名员工保险进行了增减替换，据证人赵所广证言，替换的多人为辽阳宝宇特种钢有限公司当时的员工，表明辽阳宝宇特种钢有限公司一直在使用张继成交纳的该笔保险。故一审法院对辽阳宝宇特种钢有限公司的辩解不予采信，对该笔保险剩余部分辽阳宝宇特种钢有限公司应予给付张继成。张继成交纳的保险已经使用一个月，一审法院对该保险费39,315元扣除一月保费3,276元后的剩余部分36,039元的请求予以支持，超出部分不予支持；关于张继成119,559.60元备品配件部分请求一节，其提供的成品入库统计表、备品备件统计表等证据材料是张继成生产期间聘用辽阳宝宇特种钢有限公司员工赵所广签字，鉴于其同时先后被张继成、辽阳宝宇特种钢有限公司聘用，张继成提供该员工签字的证据材料的同时赵所广本人为辽阳宝宇特种钢有限公司作证，张继成未提供其他材料予以佐证，该证据材料不能排除合理怀疑，一审法院不予采信，对该部分请求不予支持。综上，为维护公民、法人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告辽阳宝宇特种钢有限公司于本判决生效后十日内返还原告张继成合同抵押金人民币40万元，给付原告张继成剩余保险费36,039元；二、驳回原告张继成的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告辽阳宝宇特种钢有限公司的诉讼请求。被告辽阳宝宇特种钢有限公司如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费9,390元,由被告辽阳宝宇特种钢有限公司负担7,326元，由原告张继成负担2,064元；反诉受理费5,195元，由反诉原告辽阳宝宇特种钢有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，企业承包经营合同，是企业作为发包方，按照所有权与经营权分离、责权利相结合的原则，将企业的全部经营权或部分经营权采取适当的方式发包给承包方自主经营，由承包方向发包方上交承包费或利润的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，上诉人提供钢坯供被上诉人生产加工，要求加工成符合约定标准的钢筋，被上诉人生产出的钢筋仅供给上诉人，上诉人按每吨55元的标准支付被上诉人加工费。由此可见，本案双方当事人之间的法律关系实为加工承揽合同关系，而非企业承包经营合同关系，故一审法院确定本案案由为企业承包合同纠纷不妥，本院纠正案由为承揽合同纠纷。关于上诉人提出“履行合同只有29天，上诉人有能力在一个月内向被上诉人供满9000吨钢坯，请求改判不予返还被上诉人合同抵押金40万元及保险金36039元”一节，上诉人陈述双方共履行合同29天，其共提供3595.26吨钢坯供被上诉人加工生产，但其未能提供合法有效的充分证据证明上诉人有能力在一个月内足额提供9000吨钢坯供被上诉人加工生产，亦未能提供证据证明上诉人在2015年4月至5月间的钢坯生产量，故对上诉人的这一诉请，不予支持；关于上诉人提出“被上诉人赔偿上诉人违约损失259715元”一节，根据双方合同约定“过钢率因铸钢生产原因下的钢坯不计考核；合格率因辽阳宝宇特种钢有限公司炼钢生产的质量问题，造成的影响轧制质量、出材率，不作考核”，一审庭审中，双方当事人陈述“高温钢坯不经化验含量，直接提供给张继成进行轧钢”，且案涉产品的过钢率、成材率、合格率等专业质量技术指标并未经司法鉴定机构出具专业鉴定结论，即上诉人未能提供合法有效的充分证据证明被上诉人生产的产品存在质量问题，亦未能提供证据证明上诉人提供的钢坯各种化学元素达到合同约定的标准，故对上诉人的这一诉请，不予支持；关于上诉人提出“上诉人应当支付其生产期间所雇佣工人的工资”一节，一审中，上诉人并未提供该反诉请求，现二审程序中新增加反诉请求，经本院调解不成，故对上诉人的这一诉请，不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9390元，由上诉人辽阳宝宇特种钢有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 郭恒军审判员 范丹丹二〇一八年三月二十日书记员 杨 洋