吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终756号上诉人（原审原告）：李某，男，住吉林省吉林市被上诉人（原审被告）：吉林市银昊房地产开发有限责任公司，住所地吉林市法定代表人：沈昊泽，董事长。委托代理人：吴春国，吉林明达伟业律师事实所律师。上诉人李某因与被上诉人吉林市银昊房地产开发有限责任公司（以下简称银昊公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、依法改判或发回原审法院重审，判令银昊公司支付违约金8737.7元；三、一、二审诉讼费用均由银昊公司负担。事实与理由：一、原审法院认定工期是因收到所谓“消防部门”停工一年的通知导致延迟，而认定该事实的证据是银昊公司的施工单位吉化集团吉林市北方建设有限公司出具的“停工说明”，而非政府、消防部门的文件或书面公告。原审法院应让银昊公司提供“消防停工”的文件、公告等直接证据，不应采信与其存在利害关系的施工单位的“停工说明”这一间接证据，此不符合证据采信原则。二、政府行为的构成必须有实施这一行为的行政主体，且具备作出这一行为的法律依据。可不论是原审判决还是银昊公司都说不清是哪个消防单位责令“停工一年”，停工的依据又是什么。在无行政主体、无法律依据情况下，原审法院认定存在不可抗力的政府行为，认定错误。三、《民用建筑外保温工程防火技术规程》（DB22/T496-2012）是由吉林省住房和城乡建设厅、吉林省质量技术监督局于2012年7月1日在原标准DB22/496-2010（2010年9月1日发布实行）基础上修订实施的新标准，上述两个部门在组织专家研究修订原标准一年多时间里，从未下达过对我省在建外保温工程要求强制停工等待新标准的公告或通知，2012年7月1日新标准发布前原标准也从未废止。行业标准的修改是为适应社会发展、科技进步而作出的不断完善的措施。现该行业标准已更新到DB22/JT152-2016号（于2016年7月1日实施），按照银昊公司逻辑，从2013年起所有外保温工程，得全部停工等到2016年新标准下来才能施工；颁布与修改法律前，法院也得停止审理案件。原审法院对此的认定不符常理。四、银昊公司辩称“消防停工”时间为2011年7月，而一审法院认定为2017年7月。同时法院又认定涉案房屋已于2012年8月20日交付。自2011年起银昊公司有多期楼盘，按此认定来看，涉案房屋并不存在“消防停工”事实，原审法院认定其存在法定免责事由，认定错误。五、设计单位即吉林市城园设计院有限责任公司出具的关于设计变更的说明，恰恰证明了涉案楼盘到2012年7月1日前尚未完工交付，才按新标准重新设计变更，而合同约定交房时间为2011年12月31日。综上，原审法院认定事实错误，证据采信不合法，不符合审判要求，有悖公平、正义的司法理念，判决错误，请二审法院依法查明事实，维护李某的合法权益。银昊公司辩称,一、原判认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。二、本案已超诉讼时效期间，据此也应驳回李某的上诉请求。在一审中，银昊公司提出2012年8月20日李某进户时未要求银昊公司承担违约责任，此后，也从未向银昊公司提出相关请求，至起诉之日的5年多时间里，李某并未主张权利，因此本案已超过诉讼时效期间，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第一款规定，应驳回李某的上诉请求。李某向一审法院起诉请求：1.给付购房违约金8737.7元。2.银昊公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：李某于2011年3月18日，看到被告出售锦绣江南期房广告宣传，到吉林世纪大饭店购买期房，并当日缴纳5000元办理购房卡，2011年4月14日在锦绣江南售楼处签约了《住宅认购协议书》，并于当日一次性交付购房款390770元。协议约定银昊公司，应于2011年12月31日交房。如未按照约定时间交房，每日按乙方已付房款的同期银行存款利率支付违约金。该工程在施工工程中，施工单位吉化集团吉林市北方建设有限公司于2017年7月接到消防部门停工通知，由于全国当时接连发生外墙保温材料火灾，要求本项目外墙保温停止施工，等待新的建筑保温工程防火技术标准，再按新的标准施工。2012年7月1日，吉林省住房和城乡建设厅与吉林省质量技术监督局联合发布了《民用建筑外保温工程防火技术规程》。锦绣江南住宅小区项目施工图设计单位，吉林市城园设计院有限责任公司，根据上述标准对外墙保温进行了设计变更。施工单位按变更后的设计于2012年8月完成了施工。并交付使用。银昊公司于2012年8月20日向李某交房。一审法院认为，李某与银昊公司虽然在《住宅认购协议书》中约定了逾期交房支付违约金的条款，但银昊公司逾期交房是由于消防部门（政府）为了预防火灾而则令停工，等待新的技术规程再施工。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，银昊公司逾期交房是由于不可抗力的原因所致，不构成违约，不应承担违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定作出判决。一审判决主文：驳回李某的诉讼请求。案件受理费50元，由李某承担。本院二审期间，李某围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。李某向本院提交证据：证据一、《民用建筑外保温工程放火技术规程》、关于开展民用建筑外保温工程消防安全排查整治的公告各1份。证明：第六条2012年7月1日前仍然未完工的外保温工程停工整治，该日之后才按照新的标准，签订合同的交付房屋时间为2011年12月31日。银昊公司质证称，我公司一审时提交了《民用建筑外保温工程放火技术规程》，但未提交关于开展民用建筑外保温工程消防安全排查整治的公告。对公告的真实性有异议，是网络下载的；对证明的问题有异议，按李某所述，我公司工程在2011年7月停工后，到标准实施之日，是属于尚未完成的工程，正好适用该标准。本院经审查认为，对《民用建筑外保温工程放火技术规程》的真实性，本院予以采信；对于开展民用建筑外保温工程消防安全排查整治的公告，本院不予采信。证据二：李文科的出庭证言。我和李某是朋友，2017年11月我开车和李某去江南，小区具体名字不知道，到他们办公室楼上，找到一个办公室，屋里就一个人，不知道叫什么，李某与此人沟通，让李某撤诉，以后会给李某补偿，我在现场。如何补偿、什么时间补偿不清楚。银昊公司质证称，对真实性、合法性均有异议，不是新证据。按照证人说法与李某是朋友关系，而且从证言来看，即说不清地点，也说不清具体的人。从内容来看，是诉讼之后，要求李某撤诉，因此该证据不能证明诉讼时效问题。经本院审查认为，银昊公司对该证据有异议，而李某称，证人说经理好像姓刘，证人不清楚吉林市情况，能够证明是刘经理接待我，让我撤诉，是王经理（女性）让我起诉。本院认为，该证言内容仅包括因本案诉讼纠纷李某与银昊公司相关人员于2017年11月份进行过交涉的事实，对交涉结果证人不清楚，该证据不能证明本案诉讼时效问题，对该证据，本院不予采信。银昊公司未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实除“施工单位吉化集团吉林市北方建设责任有限公司于2017年7月接到消防部门停工通知……再按新的标准施工”外，予以确认。本院认为，本案争议焦点为本案诉讼请求是否已超过诉讼时效期间的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十二条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”本案中，银昊公司于一审辩称，李某于2012年8月20日入户时未主张违约责任，此后也未向银昊公司主张，入户日至起诉日即2017年10月16日的5年多时间里，李某并未主张权利，故本案已超诉讼时效期间。李某称其曾多次向银昊公司主张权利，最长间隔时间不超过半年。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本院认为，李某对其诉讼请求是否存在诉讼时效中止、中断的情形，或是否存在义务人同意履行等其他事实并未能举证证明，其应承担举证不能的不利后果。银昊公司在一审中对本案诉讼请求已超诉讼时效期间的抗辩，本院予以采纳。综上所述，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由李某负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵春梅代理审判员  付婷婷代理审判员  满 明二〇一八年三月十五日代理书记员  彭 悦