福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽04民终204号上诉人（原审被告）：中银保险有限公司龙岩中心支公司,住所地福建省龙岩市新罗区中城龙川北路中银大厦12层。主要负责人：章琦，该公司副总经理。委托诉讼代理人：卢雪平，女，福建天衡联合（龙岩）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：巫英凤，男，1954年5月17日出生，汉族，农民，住福建省宁化县。委托诉讼代理人:陈生江，福建威明律师事务所执业律师。原审被告：吴金福,男,1983年10月10日出生，汉族，驾驶员，住福建省宁化县。原审被告：龙岩市宇龙汽车服务有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区南城莲东龙铁名苑西区27号楼304室。法定代表人：张杰鑫，该公司总经理。原审被告：张剑亮，男，1985年7月18日出生，汉族，个体户,住福建省宁化县。上诉人中银保险有限公司龙岩中心支公司（以下简称中银保险龙岩支公司）因与被上诉人巫英凤，原审被告吴金福、龙岩市宇龙汽车服务有限公司(以下简称宇龙公司)、张剑亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院(2017)闽0424民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中银保险龙岩支公司的委托诉讼代理人卢雪平，被上诉人巫英凤的委托诉讼代理人陈生江到庭参加诉讼。原审被告吴金福、宇龙公司、张剑亮经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。中银保险龙岩支公司上诉请求：撤销一审法院对医疗费、营养费、护理费、误工费及精神损害抚慰金部分的判决，并依法予以改判。事实和理由：1.一审法院认定巫英凤住院天数为97天，属于认定错误。中银保险龙岩支公司向一审法院提交的医嘱单、体温测量单可以证明巫英凤实际住院天数为48天。因此，与住院天数相关联的营养费、住院伙食费、护理费等项目计算错误。2.本案交通事故发生之时，巫英凤已经超过60周岁，属于被赡养对象，因此其不存在误工损失。3.巫英凤住院治疗产生的医疗费应当扣除非医保部分。4.一审法院认定的精神损害抚慰金过高，应当认定3000元为宜。巫英凤辩称，其在一审中提交的门诊病历、疾病证明、出院记录等可以证明其住院天数为97天，一审法院对其住院天数的认定是正确的。虽然本案交通事故发生之时，巫英凤已经超过60周岁，但其仍然从事烟叶种植劳动。一审法院对其医疗费、误工费、护理费的认定是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告吴金福、宇龙公司、张剑亮未作出答辩。巫英凤向一审法院起诉请求：1.判令吴金福赔偿巫英凤医疗费10914.2元、住院伙食补助费4850元、营养费4850元、后续治疗费2183元、护理费30960元、误工费17080元、残疾赔偿金25499元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2600元等各项损失共计104936.2元，扣减已支付的6000元，还应支付98936.2元。2.判令中银保险龙岩支公司在闽Ｆ×××××号重型货车第三者责任强制险和商业三者险的赔偿范围内承担保险赔付责任。3.本案诉讼费用由中银保险龙岩支公司、吴金福、宇龙公司、张剑亮承担。一审法院对当事人无争议的事实认定如下：1.2017年4月6日7时30分许，吴金福驾驶闽Ｆ×××××号重型货车，沿宁化县道城济线行驶至宁化县路段时，与巫英凤驾驶的无牌号普通二轮摩托车碰撞，造成巫英凤受伤的交通事故。2.事故发生当日，巫英凤被送往宁化县医院住院治疗97天，其于2017年7月12日出院。《宁化县医院门诊病历》、《入院记录》、《出院记录》、《疾病诊断证明》均诊断记载巫英凤的伤情为左股骨大粗隆骨折、左侧第4.5.6.7肋骨骨折、肺搓伤。其中，《出院记录》、《疾病诊断证明》的医嘱为：继续加强营养定期来院复查，不适随诊。吴金福等人支付了巫英凤住院治疗期间的医疗费9946.80元。3.吴金福持有车牌号为闽Ｆ×××××的重型货车的行驶证，吴金福持有机动车驾驶证。2017年4月10日，经宁化交警大队作出第3504240201700256号道路交通事故认定书，认定吴金福承担事故的全部责任，巫英凤无责任。4.2017年8月18日，福建新时代司法鉴定所对巫英凤进行鉴定，评定巫英凤的伤残等级为一处十级，护理周期及营养期为150天，鉴定费2600元。5.闽Ｆ×××××重型货车的所有人张剑亮挂靠宇龙公司，宇龙公司为闽Ｆ×××××重型货车在中银保险龙岩支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险，同时，投保了机动车第三者责任保险金额500000元的商业保险，并且投保了不计免赔险。两项保险期间为交强险自2016年12月20日至2017年12月19日24时止，商业第三者险自2016年12月27日至2017年12月26日止。本案交通事故发生在保险期间内。一审法院对当事人有争议的事实认定如下：1.关于医疗费问题。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。交通事故发生后，基于医疗的特殊性，受害人并不能控制用药的情况，只要是为治疗事故伤害所支出的客观的、必要的医疗费，均应在保险公司理赔范围内，而并非仅限定于医保范围，对中银保险龙岩支公司提出应扣除非医保及不合理用药约20%的主张，不予支持。因此，巫英凤的治疗费用应按宁化县医院的实际住院收费票据10914.2元予以确认。2.关于营养费问题。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，巫英凤提供的《出院记录》、《疾病诊断证明》的医嘱内容均明确载明“加强营养。因此，确认巫英凤的营养费为4850元（住院97天×50元/天）。3.关于住院伙食补助费问题。巫英凤主张的住院伙食补助费可按事故发生地的国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元计算予以确定，因此巫英凤的住院伙食补助费（按住院97天每天30元计算）确认为2910元。4.关于住院天数的问题。根据疾病诊断证明和出院记录，巫英凤是农民身份的特殊情况，应认定为住院97天。5.关于后续治疗费的问题。应以实际治疗费为依据另行主张，尚未发生的，不予支持。6.护理费。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。巫英凤的护理费以120元/天较为符合当地护工的劳务报酬，确认为20640元（97天×120元/天＋150×120元/天×50％）。7.关于误工费问题。巫英凤是种田种烟为职业的农民,巫英凤称其受伤后就不会做事了,其确实存在误工损失,误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。因此,其误工时间为122天,以所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算即[122天×140元/天（51121元/年÷365天）],误工费为17080元。8.关于伤残赔偿金的问题。巫英凤提出残疾赔偿金25499元即14999.2元/年×17年×10%。中银保险龙岩支公司提出应按农村居民标准计算。因此确认巫英凤的残疾赔偿金为25499元。9.关于精神损害抚慰金的问题。精神损害抚慰金的赔偿，应参照受诉法院所在地平均生活水平予以确定，因此根据当地的实际情况及结合原告的十级伤残程度，其精神损害抚慰金酌情确定为5000元。10.关于交通费的问题。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。巫英凤未提供交通费凭据，鉴于巫英凤因交通事故就医确实发生交通费用，可酌情确定为800元。11.关于鉴定费、诉讼费的问题。该鉴定费用的产生是由于交通事故侵权引起的，侵权人吴金福在本起事故中负全部责任，该项鉴定费1,300元应由吴金福承担。诉讼费按比例承担。综合以上认定，巫英凤的损失确认为：1.医疗费10914.20元；2.住院伙食补助费2910元；3.营养费4850元；4.护理费20640元；5.误工费17080元；6.残疾赔偿金14999.20元；7.精神损害抚慰金5000元；9.交通费800元；10.鉴定费2600元；以上合计79793.40元。其中第1项至第3项属于交强险医疗费用赔偿限额项合计18674.20元，第4项至第9项属于交强险死亡伤残赔偿限额项合计58519.20元，第10项鉴定费属于吴金福负担的费用计2600元。一审法院认为，根据宁化县公安局交通管理大队作出的道路交通事故认定书，认定吴金福负事故的全部责任，巫英凤不负事故责任。吴金福因交通事故，造成巫英凤身体受伤，吴金福的行为构成侵权，应承担由此产生的侵权损害民事赔偿责任。因吴金福驾驶的肇事车辆已在中银保险龙岩支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，且交通事故发生在保险期间，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，中银保险龙岩支公司作为保险人，应在机动车交通事故强制险限额内先行赔偿巫英凤的损失，即医疗费10914.20元；住院伙食补助费2910元；营养费4850元；护理费20640元；误工费17080元；残疾赔偿金14999.20元；精神损害抚慰金5000元；交通费800元；鉴定费2600元；以上合计79793.40元。交强险疗费用赔偿额合计18674.20元，伤残赔偿限额项合计58519.20元，鉴定费属于吴金福负担的费用计2600元。医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，伤残赔偿限额内赔偿58519.20元，本案医疗费用18674.20元已超出交强险赔偿限额10000元，其超出交强险医疗费用的部分为8674.20元，因吴金福负事故的全部责任，故该超出交强险医疗费用赔偿限额内的损失8674.20元应全部由吴金福负担。由于吴金福驾驶的肇事车辆同时在中银保险龙岩支公司投保了第三者责任保险限额为500000元的商业险，对于吴金福已超出交强险医疗费用赔偿限额的8674.20元部分，应由中银保险龙岩支公司在第三者责任商业险限额范围内负担。对于中银保险龙岩支公司提出应扣除非医保及不合理用药约20%的主张，因无事实和法律依据，不予支持。关于吴金福已为巫英凤垫付医疗费9946.80元,可在本案计算赔付数额时相应扣减。巫英凤主张吴金福及中银保险龙岩支公司应赔付其后续治疗费10914.2×20％=2183元。因后续治疗以实际治疗费用为依据，巫英凤可另行主张，因此对巫英凤主张的后续治疗费，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条规定，判决：一、中银保险有限公司龙岩中心支公司应在机动车交通事故责任强制险医疗费用赔偿限额项下赔偿巫英凤因该起交通事故所造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费计10000元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿巫英凤因该起交通事故所造成的护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费计58519.20元，两项合计68519.20元。二、中银保险有限公司龙岩中心支公司应在机动车交通事故责任第三者责任商业险赔偿限额项下赔偿巫英凤因该起交通事故所造成超出强制险医疗费用赔偿限额下的医疗费、住院伙食补助费、营养费计8674.20元。三、吴金福应赔偿巫英凤在该起交通事故所造成的鉴定费2600元。四、扣除吴金福应赔偿巫英凤的鉴定费2600元。巫英凤应返还吴金福已垫付的医疗费7346.80元。五、驳回巫英凤的其他诉讼请求。综合上述第一、二项判决，中银保险有限公司龙岩中心支公司应给付巫英凤77193.20元；巫英凤应返还吴金福7346.80元。案件受理费2273元，由巫英凤负担440元，中银保险有限公司龙岩中心支公司负担1773元，吴金福负担60元。二审中，当事人没有提交新证据。中银保险龙岩支公司除对巫英凤的住院天数及与住院天数相关联的营养费、住院伙食费、护理费等项目的计算认定持有异议外，其对一审法院审理查明的其他事实无异议。巫英凤对一审法院审理查明的事实均无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宁化县医院出具的《体温单》显示，巫英凤于2017年4月6日住院后至同年6月18日之前存在不间断的不在病床的记录，而2017年6月18日至同年7月12日办理出院之前其处于长期不在病床的记录。对此，巫英凤在一、二审中均陈述其为管理家中农田，住院中途确有短暂离开医院回家雇请他人管理农田的事实。从宁化县医院出具的《医嘱单》看，巫英凤在2017年4月6日住院后至同年6月18日之前其大部分天数都存在用药等医疗情况，同时基于巫英凤系从事务农工作的客观事实，对其在此期间的73天仍应认定属于实际住院期间。但其在2017年6月18日至同年7月12日办理出院之前处于长期不在病床状态，对此巫英凤在庭审中未能进行合理说明原因，宁化县医院的《医嘱单》显示巫英凤在此期间并无用药等医疗记录，同时在案的《出院记录》载明巫英凤具有“长期不在病房，未经医师护士同意私自离院回家，请示上级医师嘱予办理出院”的事实，因此对于巫英凤在此期间的24天不应认定属于实际住院期间。与住院天数相关联的住院伙食补助费、护理费等项目的计算认定应当予以一并变更纠正。二审另查明，一审法院对巫英凤的残疾赔偿金作出25499元的认定，但在综合计算巫英凤的总损失数额中误将其残疾赔偿金计算为14999.20元，对此本院在二审中将一并予以纠正。到庭当事人对一审法院审理查明均无异议的事实有相关证据在案佐证，本院依法予以确认。根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：一审法院对本案因交通事故造成巫英凤医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、精神损害抚慰金等项目的损失认定是否合理的问题。1.关于住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金的认定问题。如前述分析认定，巫英凤在本案中的实际住院天数应认定为73天，到庭各方对一审法院认定住院伙食补助费的标准未提出异议，因此巫英凤在本案中的住院伙食补助费应为2190元（住院73天×30元/天）。虽然巫英凤在本案中的实际住院天数应认定为73天，但宁化县医院在其办理出院之时仍医嘱其应当加强营养，因此一审法院根据巫英凤的诉求按照97天认定巫英凤的营养期，计算其营养费为4850元（住院97天×50元/天），并不不当。一审法院根据当地的实际情况并结合巫英凤在本案中的伤残程度，酌情认定其精神损害抚慰金为5000元，并无不当。2.关于医疗费的认定问题。《最高人民法院》第十九条的规定并没有将医疗费的范围限定在医保用药范围之内，因交通事故而实际产生的必要、合理医疗费用，赔偿义务人均应予以赔偿。中银保险龙岩支公司并未能就巫英凤所提医疗费中哪些不属于本案必要合理的费用支出进行举证证明。因此，中银保险龙岩支公司提出因本案交通事故造成巫英凤医疗费用中非医保部分的费用应予以扣除，不应由中银保险龙岩支公司承担的上诉理由，依据不足，不能成立。3.关于误工费的认定问题。自然人达到退休年龄并不必然没有收入，具有劳动能力的年老居民参加生产活动的情况在实际生活中普遍存在，老年人从事力所能及的劳动是受法律保护的。并且，《最高人民法院》第二十条的规定并未将误工费赔偿年龄作出限制性规定。巫英凤在本案交通事故发生时，虽已经超过60周岁，但从其向一审法院提交的《烟叶种植收购电子合同》足以证明巫英凤具有从事烟叶种植生产等事宜，其尚有劳动能力，应认定巫英凤因本案交通事故而产生的误工损失是客观存在的。但巫英凤并未能举证证明其从事农业生产等劳动的固定收入或其最近三年的平均年收入，故一审法院将巫英凤的误工时间计算至定残日前一天共122天,并以其所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费为17080元[122天×140元/天（51121元/年÷365天）]，并无不当。4.关于护理费的认定问题。福建新时代司法鉴定所对巫英凤的护理期限评定为150天，但一审法院将其护理期限认定为247天（97天+150天），属于认定不当，应予纠正。到庭当事人对巫英凤的护理费计算标准并未提出异议，因此其住院期间的护理费应当为13140元（73天×180元/天），出院后的护理费为6930元[（150天-73天）×180元/天×50％]，总计20070元。本院认为，巫英凤的损失应确认为：医疗费10914.20元、住院伙食补助费2190元、营养费4850元、护理费20070元、误工费17080元、残疾赔偿金25499元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、鉴定费2600元，以上合计89003.2元。其中属于交强险医疗费用赔偿项目的共计17954.2元，属于交强险伤残赔偿项目的共计68449元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，中银保险龙岩支公司作为保险人应在机动车交通事故强制险限额内先行赔偿巫英凤医疗费用赔偿限额10000元，超出交强险医疗费用赔偿限额部分7954.2元，因吴金福在本次交通事故中应付全部责任，故该超出交强险医疗费用赔偿限额部分的7954.2元应由吴金福负担。但由于吴金福驾驶的肇事车辆同时在中银保险龙岩支公司投保了第三者责任保险限额为500000元的商业险，因此对于吴金福已超出交强险医疗费用赔偿限额的7954.2元部分，应由中银保险龙岩支公司在第三者责任商业险限额范围内负担。本案中，属于交强险伤残赔偿项目的68449元在交强险伤残费用赔偿限额之内，应由中银保险龙岩支公司负担。一审法院认定鉴定费2600元由实际侵权人吴金福负担，并无不当。吴金福已为巫英凤垫付的医疗费9946.8元可在本案计算赔付数额中予以相应扣减处理，即扣除吴金福英赔偿巫英凤的鉴定费2600元后，应由巫英凤返还吴金福已垫付的医疗费7346.8元。吴金福、宇龙公司、张剑亮经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视其放弃相关诉讼权利。综上所述，中银保险龙岩支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院》第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省宁化县人民法院（2017）闽0424民初1710号民事判决第三、四项，即：“三、吴金福应赔偿巫英凤在该起交通事故所造成的鉴定费2600元；四、扣除吴金福应赔偿巫英凤的鉴定费2600元。巫英凤应返还吴金福已垫付的医疗费7346.80元。”二、撤销福建省宁化县人民法院（2017）闽0424民初1710号民事判决第五项，即：“五、驳回巫英凤的其他诉讼请求。”三、变更福建省宁化县人民法院（2017）闽0424民初1710号民事判决第一项为：“中银保险有限公司龙岩中心支公司应在机动车交通事故责任强制险医疗费用赔偿限额项下赔偿巫英凤因该起交通事故所造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费计10000元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿巫英凤因该起交通事故所造成的护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费计68449元，两项合计78449元。”四、变更福建省宁化县人民法院（2017）闽0424民初1710号民事判决第二项为：“中银保险有限公司龙岩中心支公司应在机动车交通事故责任第三者责任商业险赔偿限额项下赔偿巫英凤因该起交通事故所造成超出强制险医疗费用赔偿限额下的医疗费、住院伙食补助费、营养费计7954.2元。”五、驳回巫英凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2273元，由巫英凤负担222元，中银保险有限公司龙岩中心支公司负担1991元，吴金福负担60元。二审案件受理费1335元，由中银保险有限公司龙岩中心支公司负担1307元，由巫英凤负担28元。本判决为终审判决。审判长  谢学斌审判员  叶景远审判员  林广伦二〇一八年三月十四日书记员  陈艳红附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《最高人民法院》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。