湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘10民终36号上诉人（原审被告）：郴州市俊通机动车驾驶培训学校，。执行事务合伙人：凌学进。上诉人（原审被告）：凌学进，男，1967年10月15日出生，汉族。上诉人（原审被告）：吴军，男，1966年4月27日出生，苗族。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：贺陵郴，湖南众望归律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兆亮，男，1957年3月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：罗世超，湖南锐鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘长青，男，1975年4月3日出生，汉族。上诉人郴州市俊通机动车驾驶培训学校（以下简称“俊通驾校”）、凌学进、吴军因与被上诉人刘兆亮、刘长青饲养动物损害责任纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初3308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凌学进、吴军及其和俊通驾校的共同委托诉讼代理人贺陵郴，被上诉人刘兆亮及其委托诉讼代理人罗世超，被上诉人刘长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俊通驾校、凌学进、吴军上诉请求：撤销一审判决并依法改判；本案诉讼费用由刘兆亮、刘长青负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审对昆明犬的所有者和管理者认定错误。本案昆明犬的所有者和管理者系刘长青，并非俊通驾校，俊通驾校未修建过昆明犬犬舍，更未将其用于看护驾校大门，故俊通驾校在本案中不应承担责任。2.误工费认定过高，且与实际不符。刘兆亮已达到退休年龄，不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》中有关误工费用参照当地相同或近似行业上一年度职工的平均工资。3.一审法院未认定受害人刘兆亮的过错。刘兆亮事发时没有按照驾校安全管理规定即教练员应当随车教授驾驶技能不得离开车辆，因其违反安全管理规定应当自行承担损失。4.一审判决少抵扣300元急诊费用，抵扣数额应当是6800元，而不是6500元。其中6800元系吴军基于人道主义个人垫付，后吴军向狗主人刘长青追偿了6000元，至今还有800元未追偿到，一审判决未对以上数额认定。二、责任认定错误。本案并非共同侵权，昆明犬的所有者和管理者系刘长青，并非俊通驾校，故一审判决上诉人与刘长青承担连带责任错误。刘兆亮辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.昆明犬的所有者系刘长青、管理者是俊通驾校。昆明犬放在门卫处的目的是看护俊通驾校。2.一审对误工费的认定正确。误工费收入的减少与刘兆亮是否达到退休年龄无关，一审法院查实了刘兆亮虽然达到了退休年龄，但仍然在从事劳动获得劳动报酬。3.刘兆亮在本案中无过错。刘兆亮作为教练员，其职责是随车教授驾驶技能，不可能不下车，且刘兆亮并未对昆明犬进行伤害，故刘兆亮不应当承担责任。4.一审认定上诉人与刘长青承担连带责任正确。刘长青辩称：1.昆明犬没有养在俊通驾校里，而是养在俊通驾校的东边，事发当天昆明犬系门卫和其小孩一起从西边牵到驾校里面的，责任应当一起承担。2.在协商赔偿事宜时，刘长青愿意出6000元医药费给刘兆亮。因吴军系俊通驾校的校长，刘长青想吴军会以单位的名义来处理这件事，于是刘长青就通过自己的微信转账6000元给了吴军，但吴军并未将该款项给刘兆亮。3.刘长青经俊通驾校领导的同意在驾校训练场外大门一侧的树林里建了狗圈，喂养昆明犬。平时都是关起来的，只有晚上才放出来。事发当天，刘长青并未叫人放狗出来，是门卫同他女儿将狗放出来。门卫系驾校职工，将狗牵入训练场，驾校负有管理责任，应当一起与刘长青承担责任。刘兆亮向一审法院起诉请求：1、俊通驾校、凌学进、吴军、刘长青共同赔偿刘兆亮医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费和其他费用总共28,660元；2、本案诉讼费用由俊通驾校、凌学进、吴军、刘长青承担。一审法院认定事实：俊通驾校系依法成立的从事机动车驾驶员培训的机构，企业类型为普通合伙企业，凌学进、吴军为该驾校合伙人。刘长青在俊通驾校机动车兼职驾驶员培训教练，并于2017年5月开始将其饲养的一条“昆明犬”寄养在俊通驾校。俊通驾校为“昆明犬”修建了犬舍，用以看护驾校场地。刘兆亮系俊通驾校的驾驶员培训教练。2017年7月22日下午，刘兆亮在俊通驾校训练场地对驾校学员进行培训时，被“昆明犬”咬伤左小腿。刘兆亮受伤后，在刘长青的陪护下至郴州市卫生防疫中心进行诊治，所产生费用由刘长青支付。2017年7月28日，因伤口未愈，刘兆亮前往郴州市第一人民医院进行就诊，最后诊断：狗咬伤后左下肢皮肤缺损，2017年8月19日出院，共计住院23天。出院医嘱：1.创面未愈合前尽量减少下床行走；2.左小腿创面每日换药，外涂银离子凝胶保护；3.出院后1月返院复查；4.我科随诊。2017年8月25日，刘兆亮前往郴州市第一人民医院复诊，处理与建议：①继续左小腿创面处理；②严格卧床休息，避免下床行走，床上适当活动双下肢，建议全休1月；③1周后门诊复查；④随访。此后，刘兆亮分别于2017年9月4日、9月20日进行复诊。刘兆亮在第一人民医院治疗期间，共花费医疗费用8313.56元，其中刘长青垫付医疗费6500元。2016年度，湖南省教育行业在岗职工年平均工资为66,583元。一审法院认为，本案立案案由为生命权、健康权、身体权纠纷，经审理本案系饲养动物所造成的损害赔偿纠纷，故本案应定为饲养动物损害责任纠纷。饲养动物侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案争议的焦点是：1、刘长青、俊通驾校、凌学进、吴军对刘兆亮所受损伤是否应承担赔偿责任的问题；2、刘兆亮诉讼请求的赔偿项目及金额是否符合法律规定的问题。一、刘长青、俊通驾校、凌学进、吴军对刘兆亮所受损伤是否应承担赔偿责任。本案中，“昆明犬”的饲养人为刘长青，该“昆明犬”用于看护俊通驾校场所，故俊通驾校为“昆明犬”的实际管理人。《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人员应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”本案事发地点为俊通驾校训练场地，系公共场所，未有证据证明刘兆亮有故意或者重大过失行为，其下车观看学员练车并不构成重大过失。故此，刘长青、俊通驾校作为“昆明犬”的饲养人、管理人应连带承担赔偿责任。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”本案中俊通驾校系普通合伙企业，凌学进、吴军系俊通驾校合伙人，依据上述法律规定，应对俊通驾校的本案债务承担连带责任。二、刘兆亮诉讼请求的赔偿项目及金额是否符合法律规定。1、对刘兆亮的医疗费损失的认定问题，刘兆亮在郴州市第一人民医院住院期间共花费医疗费用8313.56元，且提供了相应医疗费用发票予以证实，应当予以认定。2、对刘兆亮的住院伙食补助费认定问题，刘兆亮住院23天，按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元计算，其住院伙食补助为690元，刘兆亮在本案当中主张2200元，予以部分支持。3、对刘兆亮的误工费损失认定问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定工作的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，刘兆亮未能举证证明其近三年平均收入情况，故一审法院参照2016年度湖南省教育行业在岗职工年平均工资66,583元计算其误工费，误工时间为住院时间+医嘱全休时间，共计53天（22天+31天）。据此计算，误工费为9802.5元（66,583元÷12÷30×53天），刘兆亮主张误工费7066.7元，以其请求为限。4、对刘兆亮的营养费认定问题，刘兆亮主张的营养费1590元（按30元/天计算），一审法院认为，刘兆亮因伤住院治疗，加强营养符合客观实际情况，酌情认定按10元/天计算为宜，故营养费为530元（53天×10元/天）。5、对刘兆亮的交通费损失认定问题，刘兆亮主张车旅费损失1320元，虽然刘兆亮未提供有效的证据对其车旅费支出予以证实，但考虑刘兆亮因伤入院治疗，产生车旅费符合实际情况，酌情认定按10元/天计算为宜，故交通费为220元（22天×10元/天）。6、对于刘兆亮的护理费损失认定问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇请护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，刘兆亮主张其住院期间以及全休期间的护理人员系其妻子，但未提供收入证明，故一审法院参照2016年度湖南省服务行业年平均工资46,458元计算其护理费，据此计算，护理费为6839.65（46,458元÷12÷30×53天），刘兆亮主张护理费6170.3元，以其请求为限。7、对刘兆亮的精神抚慰金损失的认定问题，刘兆亮遭受恶犬袭击被咬伤，身体及精神遭受侵害，一审法院酌情支持精神抚慰金2000元。以上1-7项共计24,990.56元，核减刘长青已支付的医疗费6500元，刘长青、俊通驾校应连带赔偿刘兆亮各项损失共计18,490.56元（24,990.56元-6500元）。凌学进、吴军对俊通学校的上述债务承担连带支付责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第七十八条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、被告刘长青、郴州市俊通机动车驾驶培训学校连带赔偿原告刘兆亮医疗费、营养费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金等损失共计18,490.56元，此款限被告刘长青、郴州市俊通机动车驾驶培训学校于本判决生效后十日内支付完毕；二、被告凌学进、吴军对被告郴州市俊通机动车驾驶培训学校的上述债务承担连带支付责任；三、驳回原告刘兆亮的其他诉讼请求。如果被告刘长青、郴州市俊通机动车驾驶培训学校、凌学进、吴军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告刘兆亮负担40元，由被告刘长青、郴州市俊通机动车驾驶培训学校、凌学进、吴军连带负担260元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了以下证据：证据一、教练员管理制度，拟证明刘兆亮违反该制度受伤，自身存在过错；证据二、证人证言，拟证明刘兆亮受害经过及过错；证据三、刘兆亮证明，拟证明一审少算300元代垫门诊费用；证据四、刘兆亮2016年的工资表，证据五、2017年刘兆亮招生表，以上两份证据拟共同证明一审错误认定误工费；证据六、犬舍位置照片，拟证明昆明犬并非俊通驾校所养，本案非共同侵权；证据七、上诉费票据，拟证明上诉费用。刘兆亮质证认为：七组证据属于一审已经形成的证据，上诉人未在举证期限内提供，请求法庭要求上诉人说明不提交证据的原因。教练员管理制度属于上诉人故意自行制作的。证人未出庭作证，其证言没有法律效力。工资表系上诉人制作的，教练员的工资不可能只有950元。犬舍的照片可以说明驾校管理有过错，昆明犬伤人发生在驾校里面。上诉费票据与本案无关。刘长青质证认为：证人证言与事实不符，事发地点跟犬舍有距离的，对证人证言不予认可。其他的证据都认可。根据当事人的举证、质证，并结合当事人的陈述，本院对上述证据认证如下：证据一不能证实刘兆亮违反教练员管理制度，存在过错，故对该证据本院不予采信。证据二证人未出庭作证，其证言的真实性无法核实，故对该证据本院不予采信。证据三刘兆亮系本案的赔偿义务人，其自身的陈述在无其他证据予以佐证的情况下不能单独证实案件事实，故对证据不予采信。证据四、五误工费的认定应当按照实际收入的减少计算，受害人不能举证证明近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院当地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，故2016年的工资表和2017年的招生表并不能证实误工费的计算问题，本院对证据四和五不予采信。证据六只能证实犬舍的位置，不能证实不是共同侵权，故对该证据不予采信。证据七上诉费票据与本案争议无关，本院不予采信。本院二审除与一审查明的事实一致外，另查明：一审刘兆亮向法庭提交了与刘长青通话录音资料，其中刘长青表明：“昆明犬系刘长青与驾校商量，且驾校同意在门口围的这个院子的”。“目的是给驾校看门的啊。因为丢了……停了很多车子啊。”经一审庭审质证，俊通驾校与凌学进虽对该证据不予认可，但在随后吴军的质证意见中吴军对该证据予以了认可。一审庭审中，吴军承认其与凌学进是驾校合伙人，其在驾校任职校长负责管理教练。随后凌学进与俊通驾校在一审庭审中对吴军在一审庭审的发言未予以否认。本院认为，本案系饲养动物损害责任纠纷。二审争议焦点为凌学进、吴军、俊通驾校是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人员应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”第八十三条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的被侵权人可以向动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”根据刘兆亮提交的与刘长青的通话记录以及吴军的质证意见，可以认定本案俊通驾校合伙人吴军与刘长青均已经认可涉案“昆明犬”是用于看护俊通驾校场所，而俊通驾校及其另一合伙人凌学进并未表态反对，故一审认定俊通驾校为“昆明犬”的实际管理人并认定俊通驾校应承担本案侵权责任并无不妥。而吴军、凌学进作为该校合伙人，故一审认定吴军、凌学进应为俊通驾校的本案债务承担连带责任并无不当。法律规定当事人对自己的主张应当提供证据证明，并承担举证不能的后果，除有法律规定的除外。吴军、凌学进、俊通驾校并无证据证明刘兆亮在本案事故中有故意或者重大过失行为，也无证据证实一审判决少抵扣300元急诊费用，亦无证据证明一审认定俊通驾校为“昆明犬”的实际管理人错误，故对于吴军、凌学进、俊通驾校主张的“一审没认定受害人刘兆亮的过错”、“一审少抵扣300元急诊费用”“一审错误认定俊通驾校为昆明犬实际管理人”的理由，本院不予采信。另，根据法律规定受害人的误工费损失的举证责任在于受害人，本案受害人刘兆亮并无证据证明其最近三年的平均收入，一审结合刘兆亮驾校教员职业，参照2016年度湖南省教育行业在岗职工年平均工资计算其误工费，符合法律规定，吴军、凌学进、俊通驾校主张该费用过高没有法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人俊通驾校、凌学进、吴军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费262元，由上诉人郴州市俊通机动车驾驶培训学校、凌学进、吴军负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴陈峰审 判 员 陈英辉审 判 员 黄ＸＸ二〇一八年三月六日法官助理 龙旭力书 记 员 何佳娴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。