湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂10民终328号上诉人（原审原告）：刘伦富，男，1964年1月10日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：田劲，重庆联纵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭孝思，男，1960年12月13日出生，汉族，住湖北省荆州市公安县。被上诉人（原审被告）：公安县万中燃料有限公司。住所地湖北省公安县斗湖堤镇荆江大道。法定代表人：谭孝思，系该公司总经理。上诉人刘伦富因与被上诉人谭孝思、被上诉人公安县万中燃料有限公司退伙协议纠纷一案，不服湖北省公安县人民法院（2017）鄂1022民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘伦富及其委托诉讼代理人田劲、被上诉人谭孝思暨公安县万中燃料有限公司的法定代表人谭孝思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘伦富上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判谭孝思、公安县万中燃料有限公司归还刘伦富投资款330元并支付资金占用期间的利息（以330万元为基数，从2013年12月1日起按月利率1%至偿还之日止）。2、一、二审的诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在实际合伙经营的认定错误。二、本案审理的是上诉人与被上诉人之间的合伙业务及事实，但一审法院却将公安县万中燃料有限公司的公司业务当成了合伙业务，并将其纳入合伙业务进行清算不当。上诉人与被上诉人没有合伙经营事实，被上诉人的经营活动与上诉人无关。被上诉人应当归还上诉人支付的投资款并支付资金占用损失。谭孝思、公安县万中燃料有限公司同答辩称：1、借款330万元不成立，山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司的业务是上诉人挂靠公安县万中燃料有限公司经营，并不是谭孝思向刘伦富借的。款项汇出都是按照刘伦富的意见进行的，当时经营煤炭需要经营许可证，因刘伦富没有经营许可证，就挂靠到公安县万中燃料有限公司经营；2、上诉人挂靠公安县万中燃料有限公司在山西经营不力，导致生意出现亏损，山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司还有190多万元及1760多吨煤炭未处理，价值57万元左右，上诉人在那边租房子、买车都是从谭孝思儿子银行卡上直接汇款给上诉人妻弟，没有汇款凭证留存。一审原告刘伦福向一审提出诉讼请求：1、判令由谭孝思、公安县万中燃料有限公司共同归还刘伦富出资350万元；2、判令谭孝思、公安县万中燃料有限公司支付资金占用利息，按照约定月利率1%从2013年12月1日起至本金给付之日止；3、诉讼费用由谭孝思、公安县万中燃料有限公司负担。一审法院认定事实：2013年3月12日，公安县万中燃料有限公司与国电长源河南煤业有限公司签订《煤炭购销合同》（合同编号GDHNMY2013-03-12-1）。2013年3月16日，刘伦富与谭孝思、公安县万中燃料有限公司以上述《煤炭购销合同》为合伙经营项目，三方签订合伙协议一份，协议约定：刘伦富与谭孝思合伙经营以谭孝思经营的公安县万中燃料有限公司对外经营；合伙经营项目为履行公安县万中燃料有限公司与国电长源河南煤业有限公司签订的《煤炭购销合同》（合同编号GDHNMY2013-03-12-1）；刘伦富出资1000万元，谭孝思出资100万元；双方按出资比例计算成本从合伙项目收入中支付每月利息；盈利谭孝思按30%分配，刘伦富按70%分配。公安县万中燃料有限公司在与国电长源河南煤业有限公司签订《煤炭购销合同》后，刘伦富、谭孝思双方并未按合同约定履行各自1000万元和100万元的出资，也没有向国电长源河南煤业有限公司支付合同保证金并按约定向该公司销售煤炭。2013年4月1日，公安县万中燃料有限公司与山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司签订煤炭买卖合同，2013年4月16日签订《煤炭购销补充协议》。通过山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司向山西五寨县长滩煤矿购买煤炭。2013年5月10日，刘伦富向公安县万中燃料有限公司转款200万元；同年6月4日，刘伦富又向公安县万中燃料有限公司转款200万元，两项合计400万元。2013年5月10日，公安县万中燃料有限公司（谭孝思之子谭俊）向山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司马经理转款9万元；同年6月4日,公安县万中燃料有限公司向山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司转款250万元；同年6月6日，公安县万中燃料有限公司向山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司转款100万元；同月26日，公安县万中燃料有限公司向山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司转款150万元，合计509万元。2013年6月14日，浙江德清县新神通物资有限公司（姚伟）向公安县万中燃料有限公司预付货款20万元；2013年6月17日，公安县万中燃料有限公司与浙江德清县新神通物资有限公司签订煤炭供销协议。将山西五寨县长滩煤矿购买的煤炭销往浙江德清县新神通物资有限公司。2013年6月17日，浙江德清县新神通物资有限公司姚伟向公安县万中燃料有限公司支付货款100万元；同年6月20日浙江德清县新神通物资有限公司姚伟向公安县万中燃料有限公司支付货款100万元；同年7月5日浙江德清县新神通物资有限公司姚伟向公安县万中燃料有限公司支付货款100万元，合计320万元。2013年6月27日，公安县万中燃料有限公司向刘伦富转款20万元；同年8月19日，公安县万中燃料有限公司向刘伦富转款10万元；同年11月15日，谭孝思给付刘伦富汇票两张，计人民币30万元；同月18日，公安县万中燃料有限公司向刘伦富转款20万元，合计80万元。2013年6月25日，公安县万中燃料有限公司向张丽转款151931元（煤炭运费）。同年7月5日，公安县万中燃料有限公司向京唐港煤炭港埠有限责任公司转运费24万元（京唐港煤炭港埠有限责任公司18万元，胡国平6万元）。合计391931元。谭孝思、公安县万中燃料有限公司向李某支付经营煤炭期间员工的日常开支费用：2013年5月21日，谭孝思付李某现金28000元；同月23日，谭俊向李某转款5万元；同年6月6日，谭俊向李某转款5万元；同年9月28日谭孝思向李某转款15万元；谭孝思陈述向李某汇款3万元凭据遗失，合计认定谭孝思、公安县万中燃料有限公司向李某付款278000元。综上，公安县万中燃料有限公司煤炭经营过程中共收到刘伦富购煤款400万元，收到浙江德清县新神通物资有限公司销售货款320万元，合计720万元。谭孝思、公安县万中燃料有限公司共向山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司支付货款509万元，向刘伦富付款80万元，向张丽、京唐港煤炭港埠有限责任公司支付运费391931元，向李某支付日常生活开支费用278000元，合计6559931元。收支相抵余额为64万余元。有关向李某汇款3万元凭证遗失、向山西五寨县长滩煤矿购煤数量单价、销往浙江德清县新神通物资有限公司煤炭数量及销售货款余额、山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司购煤款应返还货款余额及山西五寨县万通火车发运站库存煤1760吨，单价323元，合计568480元由谁处理及货款去向等事实，均因证据尚未能搜集并经双方对账核实而未能查清。谭孝思陈述在参与煤炭经营过程中存在支付员工工资和差旅费用等实际支出虽然符合常理，但因财务管理未到位而无法确定具体支出金额。一审认为：合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。刘伦富与谭孝思以谭孝思经营的公安县万中燃料有限公司对外合伙经营煤炭，三方签订合伙协议：合伙经营项目为履行公安县万中燃料有限公司与国电长源河南煤业有限公司签订《煤炭购销合同》合同编号GDHNMY2013-03-12-1；刘伦富出资1000万元，谭孝思出资100万元；双方按出资比例计算成本从合伙项目收入中支付每月利息；盈利谭孝思按30%分配，刘伦富按70%分配。公安县万中燃料有限公司在与国电长源河南煤业有限公司签订《煤炭购销合同》后，并未按合同约定实际履行各自1000万元和100万元的出资，也没有向国电长源河南煤业有限公司支付合同保证金并按约定向该公司销售煤炭。随后公安县万中燃料有限公司与山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司签订煤炭买卖合同及《煤炭购销补充协议》，通过山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司向山西五寨县长滩煤矿购买煤炭，所购煤炭大部分销往浙江德清县新神通物资有限公司。在经营销往浙江德清的煤炭项目中，虽然三方未能就出资比例、盈利分配、亏损分担等签订新的协议以明确双方的合作方式，谭孝思也没有实际投资，但事实上是以公安县万中燃料有限公司的名义从事煤炭经营，且谭孝思参与其中经营管理，刘伦富主张合伙符合合伙的法律特征，现要求退伙一审予以支持。谭孝思主张公安县万中燃料有限公司与国电长源河南煤业公司签订的合同失效后，刘伦富要求在万中燃料公司挂靠，开展经营煤炭业务，口头承诺只需公司配合，与其他公司签约，在经营中在公司财务上过账就行，除去所有费用开支，包括资金利息除外，以每吨30%的纯利向公安县万中燃料有限公司提成，山西五寨那边的所有业务由刘伦富办理，一切亏损与公安县万中燃料有限公司无关，该主张未能举证，缺乏事实依据，一审不予支持。双方在合伙经营中因财务管理不善，导致向山西五寨县长滩煤矿购煤数量单价、销往浙江德清县新神通物资有限公司煤炭数量及销售货款余额、山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司购煤款应返还货款余额及山西五寨县万通火车发运站库存煤炭由谁处理及货款去向、支付员工工资和差旅费用实际支出等事实，均因证据尚未能搜集并经双方对账核实而未能查清。通过对公安县万中燃料有限公司的对公账户及相关证据的综合审查，可部分查明谭孝思、公安县万中燃料有限公司在煤炭经营中刘伦富投入的资金在收支相抵后，尚存留余额为64万余元左右（720万元-6559931元）。同时考虑到谭孝思、公安县万中燃料有限公司主张还存在其他支出，虽然谭孝思、公安县万中燃料有限公司未能提交依据，但仍然可能会影响对谭孝思、公安县万中燃料有限公司实际存留刘伦富投资款余额的认定。因此，刘伦富主张由谭孝思、公安县万中燃料有限公司共同归还其出资350万元的诉请缺乏足够的证据支持。为妥善化解纠纷，综合本案的实际情况，在未能全部查清案件事实的情况下，一审在部分事实基本查明的基础上，酌情考虑谭孝思、公安县万中燃料有限公司在存留投资款余额64万元以内由谭孝思、公安县万中燃料有限公司向刘伦富返还投资款50万元人民币。因双方未能最终结算，余额14万余元及浙江德清县新神通物资有限公司煤炭销售货款余额、山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司购煤款应返还货款余额及山西五寨县万通火车发运站库存煤炭货款可待刘伦富进一步收集证据后另行提起诉讼为宜。刘伦富要求谭孝思、公安县万中燃料有限公司承担利息的主张缺乏事实依据，一审不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十二条、第五十五条之规定,判决：被告谭孝思、公安县万中燃料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘伦富返还投资款50万元人民币。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元、财产保全费1870元，由被告谭孝思、公安县万中燃料有限公司负担。二审庭审中，刘伦富向本院提交如下证据：证据一、2014年春节期间刘伦富与谭孝思的两份电话录音。证明谭孝思承认偿还刘伦富投资款，但因生意周转不灵投资款至今未偿还。证据二、企业信息查询单原件。证明谭孝思经营煤炭业务很多年，很熟悉煤炭业务，而刘伦富没有该方面的经验，间接证明一审查明的山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司的业务和浙江德清县新神通物资有限公司的业务为公安县万中燃料有限公司自己的业务。谭孝思、公安县万中燃料有限责任公司共同质证意见为：关于证据一涉及的资金并非是本案的资金，而是刘伦富运输了十万元的煤炭到湖北枝城销售，后以6.5万元成交，录音中涉及的资金就是该6.5万元；关于证据二，公安县万中燃料有限公司成立于2007年6月1日成立，上诉人刘伦富说没有煤炭经验不属实，上诉人的亲家及妻弟比谭孝思做煤炭生意时间还长，刘伦富做煤炭生意有其亲家及妻弟帮着经营。本院认为：对证据一、二的真实性、合法性均无异议，但均与刘伦富的证明事项无关联性。证据一仅能证明谭孝思认可欠刘伦富的钱，但从电话录音的内容无法得知欠的什么钱，总额多少，故该两份录音不能证明谭孝思欠刘伦富投资款330万元。证据二企业信息查询单原件不能作为认定山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司的业务和浙江德清县新神通物资有限公司的业务究竟是公安县万中燃料有限公司的业务还是公安县万中燃料有限公司与刘伦富的合伙项目。二审查明，一审中刘伦富申请黄某、刘伦富的妻弟李某到庭作证。黄某陈述：《煤炭购销协议》签订后，谭孝思和刘伦富谈合作。之后于2013年3月底，谭孝思、刘伦富、黄某到山西五寨找货运站点。李某陈述：《煤炭购销协议》签订后，刘伦富、谭孝思、黄某、李某、马向军一起到山西五寨找货源，到山西五寨后前期住酒店，后租房居住直到7月份，租房期间，刘伦富出资购买了一辆面包车，该车一直放在五寨使用。一审查明的其他事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：刘伦富要求返还剩余投资款330万元是否恰当。经查，2013年3月16日，刘伦富与谭孝思、公安县万中燃料有限公司以公安县万中燃料有限公司与国电长源河南煤业有限公司签订的《煤炭购销合同》为合伙经营项目，三方签订合伙协议一份。刘伦富按协议约定分别于2013年5月10日、6月4日共计向公安县万中燃料有限公司转入投资款400万元，后该《煤炭购销合同》并未实际履行。刘伦富与谭孝思、公安县万中燃料有限公司并未提供证据证明因合伙协议约定的合伙经营项目无法履行后，刘伦富与谭孝思口头或书面约定解除合伙协议。事实上，根据证人李某、黄某的陈述，在合伙协议签订后刘伦富、谭孝思、李某、黄某等一同到山西考察煤炭货源，刘伦富还出资购买一辆面包车登记在其妻弟李某名下，该车一直在山西五寨使用。2013年4月1日公安县万中燃料有限公司与山西煤炭运销集团黄河物流股份有限公司签订煤炭买卖合同，并于同年4月16日签订《煤炭购销补充协议》。刘伦富、谭孝思等一并到山西考察煤炭的过程中，于2013年6月24日，公安县万中燃料有限公司向中国太原煤炭交易中心填写并上交了交易商入市申请表、交易商入市协议、入市代表登记表（附刘伦富身份证复印件）等，以上资料记载刘伦富系公安县万中燃料有限公司在中国太原煤炭交易中心的结算员，一审中刘伦富质证表示入市登记表不是本人填写，但当时在现场。从以上事实，可知，虽然刘伦富未与谭孝思签订新的合伙协议，但在公安县万中燃料有限公司与国电长源河南煤业有限公司签订的《煤炭购销合同》无法履行的情况下，刘伦富仍然向公安县万中燃料有限公司转入投资款、出面考察煤炭货源，并出资购买面包车用于煤炭考察项目，故认定刘伦富与谭孝思事实上以公安县万中燃料有限公司的名义进行合伙。上诉人刘伦富主张其与谭孝思不存在合伙关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。既然刘伦富与谭孝思、公安县万中燃料有限公司之间是合伙关系，在合伙事项结束后，双方应进行合伙清算，在没有进行合伙清算前，刘伦富要求返还投资款330元的诉讼请求不应得到支持。一审根据现有的证据认定刘伦富的投资款剩余款为64万元，鉴于合伙事宜还未最终结算，一审判决谭孝思、公安县万中燃料有限公司返还刘伦富50万元，谭孝思、公安县万中燃料有限公司未提起上诉，本院不予纠正。综上所述，上诉人刘伦富的上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本案判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41872元，由刘伦富负担。本判决为终审判决。审判长  谢本宏审判员  王同军审判员  范昌文二〇一八年三月二十八日书记员  崔艳云