重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝05民终732号上诉人（原审被告）：重庆万泰建设（集团）有限公司，住所地：重庆市渝北区回兴街道宝桐路1号附31号圣湖天域4幢顶-1，统一社会信用代码91500112784219544A。法定代表人：高宗才，公司董事长。委托代理人：王亮，公司员工。被上诉人（原审原告)：冉开发，男，汉族，1979年9月10日出生，住重庆市彭水县。委托代理人：封燕，重庆联纵律师事务所律师。委托代理人：崔方鑫，重庆联纵律师事务所律师。上诉人重庆万泰建设（集团）有限公司（以下简称万泰公司）与被上诉人冉开发工伤保险待遇纠纷一案，上诉人万泰公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初20457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万泰公司的委托代理人王亮、被上诉人冉开发及其委托代理人封燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人万泰公司上诉请求：1、停工留薪期工资应为31050元；2、上诉人不应支付被上诉人鉴定期间生活津贴5503.68元；3、一次性伤残补助金应为46575元；4、上诉人不应支付被上诉人交通费200元。事实与理由：首先，被上诉人的工资基数计算错误，应参照其受伤前12个月社平均工资计算，即以5175元/月作为其工资标准，故被上诉人的停工留薪期工资应为31050元，一次性伤残补助金应为46575元。其次，被上诉人在进行劳动能力鉴定时伤已痊愈，一审期间被上诉人也并未提供不能进行工作的证明，故上诉人不应支付其鉴定期间生活津贴。第三，一审庭审中，被上诉人并未提供交通费相应票据，故上诉人不应支付被上诉人的交通费。被上诉人冉开发辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。冉开发在一审提出诉讼请求：1、双方解除劳动关系并终止工伤保险关系；2、重庆万泰建设（集团）有限公司支付冉开发工伤待遇共计240392元。一审审理过程中，冉开发陈述与重庆万泰建设（集团）有限公司不存在劳动关系，自愿撤回第一项诉讼请求。一审法院经审理查明：2016年9月7日，冉开发在万泰公司承建的九龙坡区杨家坪景瑞西联社项目1标段工程工地工作时受伤，住院治疗64天，诊断为1、左拇指屈指深肌腱离断伤；2、左拇指尺侧指动脉离断伤；3、左食指桡侧指动脉、神经离断伤；4、左食指伸肌腱离断伤；5、左食指近节指骨缺损伤。经冉开发申请，2017年4月7日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认字[2017]367号认定工伤决定书，认定冉开发受伤属于工伤，用人单位为万泰公司，参保项目为重庆景瑞西联社项目1标段工程。冉开发于2017年4月14日缴纳劳动能力初次鉴定费400元，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会于2017年5月27日作出渝九龙坡劳初鉴字[2017]1200号初次鉴定结论书，认定冉开发伤残等级为×级，无生活自理障碍，冉开发为此支出鉴定检查费92元。2017年9月1日，冉开发以与万泰公司发生解除劳动关系、工伤保险待遇争议为由，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年9月11日作出超时未决定受理案件证明书（编号：2017第953号），冉开发遂诉至一审法院。一审审理过程中，冉开发陈述认可从万泰公司应支付的工伤保险待遇中扣除已借支生活费46000元。经一审法院到重庆市九龙坡区社会保险局走访，该局单位参保科工作人员介绍，经查询万泰公司于2016年10月9日以九龙坡区杨家坪景瑞西联社项目1标段工程为参保项目在该局进行了冉开发的参保申报，冉开发的参保时间确认为2016年10月9日，根据《重庆市工伤保险实施办法》第五十二条之规定，冉开发的工伤保险于2016年10月10日生效。一审法院认为，冉开发陈述与万泰公司不存在劳动关系，万泰公司未提出异议，一审法院予以确认。冉开发因工受伤事实及伤残等级有认定工伤决定书及鉴定结论书予以证明，一审法院予以确认，万泰公司作为认定工伤决定书认定的用人单位，应当承担用工主体责任，依法支付冉开发工伤保险待遇。冉开发主张其工资标准为10000元/月，未举示证据予以证明，万泰公司亦未就冉开发工资标准举证，一审法院参照冉开发受伤时同期重庆市在岗职工年平均工资标准确认冉开发受伤前工资标准为5616元/月。根据一审法院所作走访笔录，万泰公司为冉开发参保时间晚于冉开发受伤时间，故冉开发主张的各项工伤保险待遇应由万泰公司支付。对冉开发主张的各项工伤保险待遇一审法院确认如下：（1）冉开发住院治疗64天，根据目前相关标准，其住院伙食补助费计为8元/天×64天=512元，其住院护理费计为80元/天×64天=5120元；（2）冉开发主张交通费1000元，未举示相关证据予以证明，根据冉开发受伤治疗情况，一审法院酌情支持交通费200元；（3）结合冉开发住院病历所载伤情，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，冉开发的停工留薪期应为6个月，其停工留薪期待遇按照其工资标准计为5616元/月×6个月＝33696元；（4）根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，进行劳动能力鉴定期间冉开发应享受不低于病假工资标准的鉴定期间生活津贴，万泰公司未举证证明该期间曾通知冉开发上班而冉开发拒绝，应当支付冉开发鉴定期间生活津贴，结合冉开发鉴定时间，冉开发主张鉴定期间生活津贴按1.4个月计算，不违反相关规定，其鉴定期间生活津贴计为5616元/月×1.4个月×70%＝5503.68元；（5）冉开发的工伤伤残等级为玖级，冉开发于2016年9月7日受伤，根据《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》相关规定，冉开发的一次性伤残补助金根据其受伤前工资标准计为5616元/月×9个月＝50544元，一次性工伤医疗补助金根据冉开发受伤时上一年度重庆市在岗职工年平均工资标准计为5175元/月×4个月＝20700元，一次性伤残就业补助金根据冉开发受伤时上一年度重庆市在岗职工年平均工资标准计为5175元/月×9个月＝46575元；（6）冉开发主张的鉴定及检查费492元，有相关票据予以证明，一审法院予以确认。冉开发陈述认可从万泰公司应支付的工伤保险待遇中扣除已借支生活费46000元，一审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条之规定，一审法院判决如下：重庆万泰建设（集团）有限公司支付冉开发住院伙食补助费512元、住院护理费5120元、交通费200元、停工留薪期待遇33696元、鉴定期间生活津贴5503.68元、一次性伤残补助金50544元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、鉴定及检查费492元。上述各项工伤保险待遇共计163342.68元，扣除冉开发认可已支付的生活费46000元，余款117342.68元由重庆万泰建设（集团）有限公司于一审判决生效后十日内支付冉开发。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审当中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，上诉人万泰公司对其应向被上诉人支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金无异议，但对冉开发工资标准的数额有异议，认为被上诉人工资基数的计算应参照被上诉人受伤前12个月社平均工资。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条，被上诉人冉开发的工资标准应为其本人受伤前12个月平均工资，本案中，由于上诉人与被上诉人双方均未能举示被上诉人冉开发受伤前12个月平均工资的具体数额，一审法院参照冉开发受伤时同期重庆市在岗职工年平均工资标准确认冉开发受伤前工资标准为5616元/月。根据一、二审查明的事实，上诉人与被上诉人签订的劳动合同的起始时间为2016年5月26日，受伤时间为2016年9月7日，被上诉人受伤时入职未满一年，且被上诉人从入职到受伤均发生于2016年，因此一审法院参照被上诉人受伤时同期重庆市在岗职工年平均工资标准来确认其工资标准为5616元/月合理，本院予以采纳。另外，上诉人上诉称，因被上诉人在劳动能力鉴定期间伤已痊愈,上诉人不应支付鉴定期间生活津贴。本院认为，上诉人虽主张被上诉人在劳动能力鉴定期间伤已痊愈，但上诉人不能提供证据证明该情况，且被上诉人在劳动能力鉴定期间确未上班，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，进行劳动能力鉴定期间，冉开发应享受不低于病假工资标准的鉴定期间生活津贴，因此本院对被上诉人鉴定期间生活津贴的主张予以支持。关于交通费，上诉人上诉称，被上诉人未提供交通费相应收据，故不应支付被上诉人交通费。本院认为，被上诉人虽未提供交通费相应收据，但被上诉人在受伤治疗期间确有支出一定数额的交通费，一审法院酌情认定的交通费200元，本院予以采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆万泰建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王伯文审判员  刘恋砚审判员  叶 欢二〇一八年三月二十一日书记员  许翠玲