山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终1753号上诉人（原审被告)：姜玉成，男，1969年12月14日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：陈印成，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜玉梅，女，1963年2月18日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人姜玉成因与被上诉人姜玉梅合伙协议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初4265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜玉成上诉请求：一审法院认定事实不清。假设我与姜玉梅是合伙关系，一审法院对双方的出资额没有查明，在双方均有争议，且未清算的情况下，无法计算该工程的成本数额，更无法计算利润。假设修路工程有利润，一审法院对双方之间的盈利分配没有约定的情况下，没有查明双方在修路工程中承担的义务，就判决按出资比例分配，这与（2011）枣民再终字第14号民事判决书认定的共同共有不符。根据法律规定，合伙人不一定以出资的形式，也可以技术、劳务等形式，实际上修路工程是我独自完成的，姜玉梅仅是帮忙，应根据各自的贡献，对盈利予以分配。补充如下：一、一审法院对合伙财产的处理不符合法律规定。姜玉梅一直主张对于合伙结余款平均分配，并没有主张按投资比例分配或全部归其所有。本人认为对合伙的债务没有清算，也同意对合伙结余平均分配。对于共有财产的分配，法律明确规定按照合伙人的意见及共有财产根据等分原则处理。一审法院擅自按照合伙投资比例分配不符合法律规定。二、一审法院认定支出的数额事实不清、证据不足。1.水泥款、石子款、沙款部分，一审诉讼中仅有姜玉梅提供的自己记录的账本和收条，没有其他证据佐证，本人均不予以认可。对于上述主张，仅有2006年11月10日付给自永利的180元运费、2006年11月18日付给自永利17380元的石子款、2006年11月25日付给董业伟的2700元石子款，有生效判决确认。其余的都是姜玉梅单方制作，且没有领款人出庭证实该条，真实性不能确认，所载材料是否用于本案所涉工程，也无法确认。2.对于其他支出部分，对于支付张朝伟的工程款70000元予以认可，但该款是从合伙财产中支付的，不能作为姜玉梅的合伙投资。因为从村委会支取工程款后付的，该款为合伙财产，对于所欠20000元还没有支付，对此一审法院将上述90000元作为姜玉梅的个人投资是错误的，属于重复计算。对于其他的费用均是姜玉梅单方记录，没有其他证据印证，不能确认。三、本案工程结束后，姜玉梅从村委会支取工程款后又付给他人的费用不能作为其个人投资款，会造成其出资的重复计算，再根据其投资比例进行结余分配，侵害其他合伙人的利益。一审法院仅凭姜玉梅的单方支出认定合伙投资款，计算错误。四、对于合伙人收取的工程款部分：本人收到的为4.5万元（分别是2007年1月4日5000元、2008年2月3日30000元、2008年12月9日10000元，有收款条为证）；姜玉梅收到的为28万元。一审法院仅凭姜玉梅提供的自记的所谓账本予以确定本人收到9万元无事实和法律依据。五、合伙中，合伙人没有对投资数额予以商议，对于其个人先期支付部分，只能算为垫资，不符合法律规定的投资。合伙中，收入和支出均为合伙财产和债务，用合伙财产支付的部分不能作为个人投资，合伙结束后，扣除垫资部分，结余部分协商不成平均分配。一审判决确认合伙结余财产205576元归姜玉梅所有不成立。共有财产应平均分配，这也符合姜玉梅在一审的诉求。因为生效判决已经确认双方是合伙关系，对双方是合伙关系不再提异议。姜玉梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。修路是我委托姜玉成签订的合同，合同签订后是我对项目进行投资，姜玉成投资了一小部分，一审判决也确定了姜玉成的投资数额。一审时姜玉成对我提交的证据有异议，但未提交证据证明。他记的账是从我记账本上抄录的。因为我们是合伙关系，由我主要投资所以由我一人记录，没有专门记账人员。我当时安排姜玉成把每天进料的数量进行记账，为了方便将来算账，所以姜玉成把我记录的内容抄了下来。我付料款都有签字捺印。村委会的验路凭证、付款数额、未付款数额，姜玉成都不清楚，因为路是我修的，村委会给我结算。我在一审诉讼中，请求法院按投资比例分配，没有要求平均分配。姜玉梅向一审法院起诉请求:请求法院把姜玉梅和姜玉成二人押在市中区人民法院的现金（205576元）进行分割。一审法院通过证据交换并质证后，对于双方当事人无争议的事实，即马季、高超工资、姜玉成从村委会自行支取的1万元及通过姜玉梅经手从村委会支取3.5万元的收据，予以确认。对于双方有争议的证据，一审法院认定如下：一、水泥款。自2006年9月29日至2006年11月24日，原、被告双方所记原始账目除以下三项：1、“2006年10月30号晚1车，7吨×165=1155收到王伟”。2、“2006年11月16号，刘磊水泥1车7吨×177=1239元付”。3、“2006年11月17号，刘磊水泥1车7吨×182=1274元付”不一致外（姜玉梅账目记载，姜玉成账目未记载），其他所有账目均一致。结合原、被告所做原始账目记载情况认定如下：2006年9月29日：水泥3车20吨×170=3400元，陈付强、李亮、于磊。10月2号：水泥2车12吨×170＝2040元于磊。10月3号：水泥1车6吨于磊，未记单价。10月4号：水泥2车12吨于磊，未记单价。10月6号至7号，原、被告具体记载项目有所差别，姜玉梅记载为：10月6号：水泥2车10吨于磊，未记单价，安厦水泥1车8吨×170元=1360元，水泥1车6吨于磊，未记单价。10月7号安厦水泥8吨×170元=1360元。姜玉成记载为：10月6日：水泥10吨，10月7日：安厦水泥16吨，10月7号水泥6吨。即10月6日至7日二人账本具体细节虽有差别但购买水泥总吨数32吨一致。10月9号：水泥7吨于磊1155元，刘磊水泥7吨×165=1155元。10月10号：玉成水泥1.5吨，未记单价，安厦水泥1车7吨×170=1190元，安厦水泥8吨×170元=1360元，刘磊水泥1车7吨×165=1155元。10月11号：刘磊水泥1车7吨×165=1155元。10月12号：安厦水泥1车7吨×170=1190元，刘磊水泥1车7吨×165=1155元。10月13号：安厦水泥2车14吨×170=2380元，刘磊水泥1车7吨×165=1155元。10月15号：刘磊水泥2车14吨×165=2310元。10月16号：刘磊水泥1车7吨×165=1155元。10月17号：安厦水泥1车7吨×170=1190元，刘磊水泥1车7吨×165=1155元。10月18号：姜玉梅记载为永东五金店水泥，姜玉成记载为安厦水泥，均为2吨×180元=360元，市水泥1车7吨×173=1210元。10月19号：刘磊水泥1车7吨×165=1155元，市水泥2车24吨×173=4152元，安厦水泥1车7吨×172=1204元。10月21号：刘磊水泥1车7吨×165=1155元。10月22号：刘磊水泥1车7吨×165=1155元。10月23号：市水泥1车12吨×175=2100元，刘磊水泥1车7吨×165＝1155元。10月24号：市水泥1车12吨×175=2100元。10月25号：水泥10包80元。10月26号：刘磊水泥1车7吨×165=1155元，水泥1车7吨×165=1155元。10月27号：刘磊水泥l车7吨×165=1155元，刘磊水泥l车7吨×165=1155元。10月28号：市水泥马季l车7吨×175=1225元，刘磊水泥1车7吨×165=1155元。10月29号：刘磊水泥1车7吨×165=1155元。10月31号：刘磊水泥1车7吨×165=1155元，刘磊水泥1车7吨×165=1155元。11月2号：刘磊水泥14吨×167=2338元。11月3号：刘磊水泥14吨×167＝2338元。11月4号：刘磊水泥1车7吨×167=1169元。11月7号：刘磊水泥14吨×167=2338元，刘磊水泥7吨×167=1169元，刘付银2吨×170=340元。11月8号：刘磊水泥1车7吨×167=1169元。11月9号：刘磊水泥2车14吨×167=2338元。11月10号：刘磊水泥l车7吨×167=1169元。11月11号：刘磊水泥1车7吨×167=1169元，玉成水泥2车14吨，姜玉梅未记单价，姜玉成记载为市郊水泥180元／吨。11月14号：玉成水泥1车8吨，姜玉梅未记单价，姜玉成记载为市郊水泥184元／吨。11月15号：玉成水泥1车12吨，姜玉梅未记单价，姜玉成记载为市郊水泥184元／吨。11月16号：市郊水泥1车12吨×184=2208元。11月18号：刘磊水泥1车7吨×182=1274元。11月19号：市水泥1车12吨×185=2220元。11月20号：市水泥l车12吨×185=2220元。11月24号：市水泥1车12吨×185=2220元。以上总计二人记载一致的水泥吨数为534吨，相差21吨（原告记载比被告记载多21吨）。结合案外人刘磊收取原告支付的水泥款时出具的收款条载明水泥共计249.5吨，金额为41828元，法院对原告记载的2006年11月16号刘磊水泥1车7吨×177=1239元及2006年11月17号刘磊水泥1车7吨×182=1274元的真实性予以认可（以上刘磊供应水泥吨数逐项相加总吨数为249.5吨）。鉴于原告记载的2006年10月30号晚水泥1车，7吨×165=1155收到王伟，根据施工情况及运送水泥的时间段来看被告存在漏记可能性，对该水泥款予以认可。综上，原、被告在施工过程中共购买水泥555吨，实际支出水泥款项94893元，其中原告支付给刘磊、李明高水泥款共计61483元，剩余33410元为被告姜玉成支付。二、石子款。自2006年9月28日至2006年11月24日，原、被告所记账本除以下两项（①2006年10月30日，姜玉梅记载车亮石子6车×170=1020元，姜玉成记载为车亮石子5车，即姜玉梅记账比姜玉成记账多出170元。②2006年11月19日，姜玉梅记账自大发石子2车×215=430元，董业伟石子1车×450=450元，合计880元，姜玉成记载为董业伟石子2车900元，即姜玉梅记账比姜玉成记账少20元）外，其余原、被告二人记账均一致。综上，姜玉梅记账比姜玉成记账多150元。根据原、被告二人原始账本证实2006年10月16日前石子款8000元，由被告姜玉成支付，该事实有自永利向被告姜玉成出具的收石子款8000元予以证实（详见姜玉成账本第2页）。自2006年10月17日至11月24日共计石子款34050元。另外2006年10月30日自永利拉土一车1OO元，共计34150元。该事实有供应石子的案外人董业伟2006年11月25日向原告出具的领款条“今领到石子款6车2700元”、2006年11月28日自永利向原告出具的领款条“今领到姜玉梅石子款17380元”、2006年11月16日车亮向原告出具的收条“今收到姜玉梅石子款83车14070元，予以证实，以上收条综合证实石子款共计34150元由原告姜玉梅支付。三、沙款。自2006年9月28日进沙至2006年10月16日，姜玉成账本共记载进沙49车，姜玉梅均未记载。自2006年10月17日至11月24日原被告记载进沙量除以下三项：（①2006年11月3日姜玉梅记载车号为668，1车320元，姜玉成未记载。②11月4日夜，姜玉梅记载车号12476,1车330元，姜玉成未记载。③11月19日姜玉成记载5车，分别为：车号14771,1车330元；车号12476，2车660元；车号53375,2车640元，共计1630元。姜玉梅记载7车，分别为：车号14206,1车700元；车号21618，1车700元；车号14771，1车330元；车号23817，1车330元；车号12476，1车330元；车号5335，1车320元；贤辉车号未记，1车320元，共计3030元）外，其余原、被告二人记载均一致，综上姜玉梅记载沙款比姜玉成记载沙款多2060元。对于原告多记载的2060元因与其总支出的沙款一致，法院予以认可。以上沙款共计46945元，其中2006年10月16日前49车沙款10205元为被告姜玉成支付，2006年10月17日至11月24日沙款36740元由原告姜玉梅支付。四、其他支出。（一）被告姜玉成支出：吃饭、买塑料布、地膜、汽柴油、垫路及礼金等合计6621元，详见姜玉成账本第1页。（二）原告姜玉梅支出：1、铲车及整路支出4540元（详见账本第1页）；2、张朝伟修路款90000元(账本第35页及(2011)枣民再终字第14号民事判决书第11、14页证实）；3、地税缴款9324元，（2011)枣民再终字第14号民事判决书第14页证实；4、喜面钱：胡安玉1500无，胡安兰1500元，姜敬龙2000元，姜海军2000元，杨亮、马峰共2000元，孟宪军、陈洁共2000元，刘朝洪1500元，谷全会1000元，共计13500元；5、姜敬龙工资3000元，马季工资2000元，高超工资2000元；6、电费、吃饭、买烟、购买塑料薄膜、礼金、礼品等14096元，综上共计137110元。一审法院认定事实：原告姜玉梅与被告姜玉成系亲叔伯姐弟关系，2006年9月份，二人共同承包永安村修路工程，系合伙关系，工程总款495576元，期间永安村委会向姜玉成付款1万元，向姜玉梅付款28万元，尚欠工程款205576元，该事实有(2011)枣民再终字第14号民事判决书予以确认。自2006年9月份开始动工至11月底工程结束，再到后期验收，原告在此期间共投资工程款、材料款、税款、工人工资、竞标喜面钱、招待费及礼金等共计269483元，姜玉成此期间共投资工程款、材料款、税款、招待费及礼金等共计58236元。原、被告共同投资327719元。该事实也与(2011)枣民再终字第14号民事判决书第8页“姜玉梅提交的施工工程原始账本及工程结算单据等书证，证实姜玉成在施工工程中出资60000元，姜玉梅出资20余万元，总支出330000元”相印证。另查明，原告从村委会领取的28万元，其中被被告姜玉成分别于2007年1月4日、1月10日各支取5000元，计10000元。1月25日从姜玉梅处支取2万元，2月6日支取2万元，2008年2月3日支取3万元，共计从姜玉梅处支取8万元，因此原告实际收回工程款20万元，被告实际收回工程款9万元。一审法院认为，(2011)枣民再终字第14号民事判决书为生效的终审判决，该判决书中第十八页明确载明：“根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条的规定，本院确认姜玉成、姜玉梅个人合伙关系成立……二人的具体投资盈余分配等情况本案不予审理，对于具体投资盈余分配情况二人可自行清算或在本案执行中协商解决，也可另行提起诉讼。……永安村委会向姜玉成、姜玉梅任何一方的履行均是正当履行合同义务，下欠工程款205576元，应属于姜玉成、姜玉梅共同所有”。对于剩余205576元工程款的分配，法院认为，原、被告二人系合伙关系，对于盈余分配应根据二人在合伙关系中的投资比例进行分配。本案中，原告共投资269483元，被告共投资58236元，合计工程总投资为327719元，原告投资占总投资额82.2%(269483÷327719)，被告投资占总投资额的17.8%(58236÷327719)，双方各自投资比例乘以总工程款减去已领取款项剩余部分即为原、被告二人应得款项，即原告应得82.2%×495576-20万=207363.5元，被告应得17.8%×495576-9万=-1787.5。因此被告已实际多收1787.5元，现剩余的工程款205576元应属于原告所有。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款之规定，判决：枣庄市市中区永安乡永安村村民委员会缴纳在枣庄市市中区人民法院账户上的205576元工程款依法由原告姜玉梅所有。案件受理费2192元，由被告姜玉成负担。二审查明，姜玉成、姜玉梅均认可尚欠张朝伟修路款20000元。查明的其他事实与一审一致，对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案所涉支出数额的确定问题；二、一审对于合伙盈余按照投资比例进行分配是否得当。关于焦点一，本案系合伙协议纠纷。实践中，由于个人合伙的特性，合伙人对材料采购、资本的收支等没有完善的手续，或者形式上不符合我国会计法规定的记账规则的要求，在这种情况下，法院更应对双方合伙期间的账目进行审查。在一审诉讼中，姜玉梅、姜玉成均提供了各自的账本，用以证明涉案工程的支出，一审法院组织双方当事人进行证据交换和质证后，对于双方记载的水泥款、石子款、沙款不一致的情形，根据双方账本记载的数量、收款条载明的数额以及本案所涉工程施工情况等综合认定并无不当。对于姜玉梅支付张朝伟修路款90000元，一审认定不当，本院予纠正，姜玉梅支付张朝伟70000元，下余20000元尚未支付。该20000元作为合伙债务，应由姜玉成、姜玉梅按照投资比例进行分担。姜玉梅共计投资249483元，姜玉成共计投资58236元，双方总投资307719元，姜玉梅占投资总额的81.1%（249483÷307719），姜玉成占投资总额的18.9%（58236÷307719）。按照上述投资比例，姜玉梅应偿付给张朝伟修路款16220元，姜玉成应偿付给张朝伟修路款3780元。关于焦点二，姜玉成上诉主张，对于合伙结余部分应平均分配。本院认为，通过查阅一审卷宗，在一审庭审中，姜玉梅的诉讼请求为:要求把姜玉梅和姜玉成二人押在市中区人民法院的现金（205576元）进行分割，其并未要求平均分配；且姜玉梅、姜玉成未对合伙出资比例及盈余分配等进行约定，因而应按照姜玉梅、姜玉成各自的投资数额确定投资比例进行盈余分配，姜玉成关于平均分配合伙结余的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。对于205576元的分配问题，姜玉梅应得款项为：81.1%×495576-200000=201912元，姜玉成应得款项为：18.9%×495576-90000=3664元。关于姜玉成收到9万元的问题，一审中，姜正成认可收到了4.5万元，认为另外的4.5万元与本案无关，但未提供证据予以证明。一审法院根据姜玉梅提交的账本综合全案事实予以认定并无不当。综上，姜玉成的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初4265号民事判决主文为：枣庄市市中区永安村村民委员会缴纳在枣庄市市中区人民法院账户上的205576元款项，其中的201912元归姜玉梅所有，3664元归姜玉成所有。一审案件受理费4383元，由姜玉成负担828元，由姜玉梅负担3555元。二审案件受理费4383元，由姜玉成负担4333元，由姜玉梅负担50元。本判决为终审判决。审判长  张硕审判员  赵慧审判员  金颖二〇一八年三月二十六日书记员  杨丽