山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终1263号上诉人（原审被告）：熊大三，男，1962年12月25日出生，汉族，住安徽省六安市。委托诉讼代理人：霍建华，山东通卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹衍君，女，1939年1月24日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：徐天锐，男，2008年1月2日出生，汉族，住济南市。法定代理人：徐敬（系徐天锐之父），1966年10月18日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐聿芳（尹衍君之夫），男，1938年4月26日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。原审第三人：山东省金志房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：高咏，董事长。委托诉讼代理人：牟晓辉，山东泺信律师事务所律师。上诉人熊大三因与被上诉人尹衍君、徐天锐、原审第三人山东省金志房地产开发有限公司（以下简称金志房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初3324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊大三上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由尹衍君、徐天锐负担。事实和理由：一、一审判决以熊大三未提供房屋买卖合同的原件及缴款情况，认为熊大三主张与金志房地产公司签订的合同合法有效证据不足，认定事实错误。熊大三的商品房买卖合同原件及收款收据因带着多次上访，放置何处现无法找到，但是对熊大三提供的合同复印件及收款收据，法院应当结合其他证据和案件情况，予以认定。首先，槐荫区人民政府曾经针对涉案楼盘成立了专门的工作组，工作组曾发布公告要求涉案楼盘的购房户凭房屋买卖合同和收款收据的原件进行统计和逐户登记。经熊大三申请，法院到工作组调取了《槐苑欣城项目购房户基础信息登记表》，该登记表证实案涉XXX房屋登记的购房人是熊大三。如果熊大三登记时不带原件，工作组是不会进行登记的。其次，金志房地产公司认可和熊大三相同情况盖有金志房地产公司相同公章的有二十几个购房户，且其中一个购房户对金志房地产公司提起了诉讼，槐荫法院正在审理。金志房地产公司虽不认可熊大三提供合同的公章，但是金志房地产公司只要对外使用了此公章，对所签订的合同应负法律责任。再次，尹衍君、徐天锐起诉时也向法院提供了熊大三的房屋买卖合同复印件，说明熊大三的房屋买卖合同金志房地产公司也持有。综合以上事实，对熊大三提供的商品房买卖合同及收款收据复印件应当予以认定。二、一审判决认定尹衍君、徐天锐合法取得了案涉XXX房屋使用权，系认定事实和适用法律错误。因案涉房屋没有办理网签手续，政府成立的槐苑欣城工作组的登记表应当具有优先公示效力。XXX房屋登记的购房人是熊大三，应以登记表等相关证据为依据来认定XXX房屋的购房人。2006年11月28日，尹衍君、徐天锐购买了XXX房屋。2010年1月15日，熊大三与金志房地产公司签订了房屋买卖合同，购买了XXX房屋并支付了购房款。在熊大三合同签订后，因金志房地产公司内部股权纠纷涉及多起诉讼，济南市城乡建设委员会发布公告，禁止槐苑欣城的商品房销售。2014年11月24日，尹衍君、徐天锐提出换房申请。尹衍君、徐天锐的换房申请己经侵犯了签订生效合同在先的熊大三的合法权利。房屋交付是一种法律行为而非事实行为，不能违反法律的强制性规定。商品房交付，竣工质量验收和消防验收是必备的，案涉房屋没有经过消防验收，一审判决认为，尹衍君、徐天锐主张房屋交付，不违反法律规定，适用法律错误。三、一审法院对熊大三要求追加郎咸禄、济南恒生建筑劳务有限公司为第三人参加诉讼的申请，没有进行审查，违反法律规定。金志房地产公司欠郎咸祷、济南恒生建筑劳务有限公司工程款，后郎咸禄和济南恒生建筑劳务有限公司、熊大三、金志房地产公司三方协商，熊大三购买的涉案房屋购房款的支付用工程款抵顶。为依法查清事实，维护熊大三的合法权益，熊大三向一审法院提交了追加郎咸禄、济南恒生建筑劳务有限公司为本案第三人参加诉讼的申请，对熊大三的追加申请，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第132条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第73条的规定，一审法院应依法审查，而一审法院并未进行审查，违反了法律规定。四、本案应中止审理，一审未中止审理而作出判决，程序违法。金志房地产公司认可和熊大三相同情况盖有金志房地产公司相同公章的有二十几个购房户，且其中一个购房户许宝华以商品房买卖合同纠纷为由，对金志房地产公司提起诉讼，槐荫法院正在审理。为依法查清案件事实，维护熊大三合法权利，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项之规定，熊大三申请对本案中止诉讼，一审未予准许，程序违法。综上，一审判决认定事实适用法律错误，程序违法，请依法查清事实，支持熊大三的上诉请求。尹衍君、徐天锐辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，熊大三的上诉理由无事实依据，不能成立，请求法庭驳回熊大三的上诉请求。金志房地产公司述称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回熊大三的请求。尹衍君、徐天锐向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令熊大三排除妨碍，搬出XXX。2、诉讼费、鉴定费由熊大三承担。一审法院认定事实：争议1，XXX号楼是否具有合法手续；争议2，尹衍君、徐天锐取得该房屋是否合法；争议3，熊大三与金志房地产公司之间的合同效力问题。对于争议1，金志房地产公司提供商品房预售许可证复印件，其有效期为2009年11月24日至2011年11月23日、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证，该五证是开发商合法销售商品房的凭证，一审法院认定XXX号楼在其商品房预售许可证有效期内具有合法手续，对熊大三主张XXX号楼手续不齐全的意见，证据不足，一审法院不予采信。对于争议2，首先关于尹衍君、徐天锐与金志房地产公司之间的房屋买卖合同问题，尹衍君、徐天锐提供其与金志房地产公司2006年11月28日签订的《订购住宅房协议书》，该订购协议明确约定了拟购房屋的基本状况、价格数额、价款支付方式等合同的主要内容，且尹衍君、徐天锐及金志房地产公司均认可自愿订立该订购协议，即达成了合意，当事人的姓名、标的和数量都是可以确定的，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，尹衍君、徐天锐与金志房地产公司之间的房屋买卖合同成立。尹衍君、徐天锐与金志房地产公司签订订购协议早于第三人取得商品房预售许可证的时间，但是在起诉前金志房地产公司已经取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，尹衍君、徐天锐与金志房地产公司签订的房屋买卖合同，为有效合同。尹衍君、徐天锐提交其与金志房地产公司2014年11月24日签订的调房申请复印件一份，将原订购协议约定的XXX房屋更换为XXX房屋，并申请添加徐天锐为购房人，根据《中华人民共和国合同法》第77条第1款之规定，当事人协商一致，可以变更合同，尹衍君、徐天锐与金志房地产公司通过2014年11月24日签订调房申请并添加购房人，对于各自的权利义务进行了充分约定，意思表示真实，合法有效，后面的意思表示与前面达成的协议不一致的，视为对原订购协议的变更。其次，关于房屋是否交付的问题，金志房地产公司提供2017年5月3日的《关于槐苑欣城3#5#楼入住公函》载明：“槐苑欣城是2005年来发的住宅小区，至今已经十二年业主未能入住，……至今除消防检测有待小区整体验收外，已经达到入住条件。为此，广大业主自愿入住的要求强烈……”，并提供2017年3月1日的《鉴定报告》证明XXX号楼的主体结构和工程质量合格。在一审庭审过程中，尹衍君、徐天锐及金志房地产公司均主张房屋是在2017年5月中旬交付的，并且尹衍君、徐天锐提交装修保证金、物业费、门禁费、燃气费、暖气费等相关收据，证明涉案房屋已经交付尹衍君、徐天锐使用。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”据此规定，除当事人另有约定，否则，对房屋的转移占有，则视为房屋的交付使用。从双方签订的订购协议书看，双方当事人并未在协议书中明确约定“对房屋转移占有，不视为房屋的交付”的除外条款，结合上述规定，金志房地产公司将房屋转移给尹衍君、徐天锐占有，则完成了房屋的交付使用，本案中，尹衍君、徐天锐明知金志房地产公司没有完全取得竣工验收合同的情况下同意接受，应当视为是双方以默示方式变更交付条件，这种以实际履行行为变更交付条件不违反法律规定，尹衍君、徐天锐主张金志房地产公司已经交付房屋的意见，不违反法律规定，一审法院予以认可。据此，尹衍君、徐天锐主张其合法取得XXX房屋的使用权，证据充足，于法有据，一审法院予以支持。对于争议3，熊大三提供2010年1月15日签订的商品房买卖合同复印件及缴款收据复印件，该商品房买卖合同复印件落款处加盖的公章与金志房地产公司公章不一致，且法定代表人处加盖的是韩雪的人名章，金志房地产公司均不认可，并提供2008年盖有金志房地产公司公章的借条一份，证明其自2008年起金志房地产公司的公章就带有编号，熊大三未提供商品房买卖合同的原件及缴款情况，其主张对XXX房屋具有所有权，证据不足，不符合法律规定，一审法院不予支持。根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下，2006年11月28日尹衍君与金志房地产公司签订《订购住宅协议书》，购买XXX房屋一套，金志房地产公司于2009年11月24日取得商品房预售许可证，2014年11月24日尹衍君、徐天锐与金志房地产公司签订调房申请，将XXX房屋变更为XXX房屋，并追加徐天锐为购房人，由于槐苑欣城特殊原因，2014年7月7日，金志房地产公司与槐荫欣城购房权益人领导小组签订委托监管开发协议，2015年1月14日成立槐荫区槐苑欣城工作组，2017年3月1日XXX号楼主体结构和房屋质量通过鉴定，并出具《鉴定报告》，2017年5月3日槐苑欣城权益人监督委员会发布《关于槐苑欣城3#5#楼入住通知公函》，并与5月中旬交付房屋，暂未办理房产证，2017年6月9日及6月23日尹衍君、徐天锐、熊大三对于XXX房屋发生纠纷，并报警，后尹衍君、徐天锐于2017年7月5日在一审法院起诉，要求依法处理。一审法院认为，双方争议的房屋为尹衍君、徐天锐取得使用权，事实清楚，证据充分，熊大三虽对该房屋产权有异议，但未提交确实充分的证据予以证明，尹衍君、徐天锐要求熊大三排除妨碍，搬出XXX房屋，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，尹衍君、徐天锐要求熊大三排除妨碍，搬出XXX房屋，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定判决：熊大三于判决生效之日起三十日内将坐落于本市XXX房屋腾交尹衍君、徐天锐。案件受理费6629元，由熊大三负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。熊大三提交证据2018年1月12日12：26尹衍君、徐天锐的委托代理人徐聿芳给熊大三发的短信，这份证据结合一审提交的槐荫区依法解决槐苑欣城项目问题领导小组的登记表，熊大三提交的商品房买卖合同及收款收据，熊大三申请一审法院调取，而一审法院未调取的证据，综合证实2010年1月15日，金志房地产公司和熊大三签订了商品房买卖合同。该手机号，在一审开庭时，交尹衍君、徐天锐作为证据提交法庭，一个报警记录里面的一个手机号，就是该发短信的手机号。证据原件在手机中。经质证，尹衍君、徐天锐对短信的真实性没有异议，是徐聿芳发的，但是对证明目的有异议，该短信不能证明熊大三曾经与金志房地产公司签订过购房合同，只表示了对熊大三的一种同情，另外，在一审庭审中，熊大三并未向法庭出示槐荫区依法解决槐苑欣城项目问题领导小组的登记表，因此该份短信也不能与熊大三在一审庭审中提交的证据结合起来证明熊大三的证明目的。金志房地产公司对短信的真实性不进行质证，该短信的内容也无法证明金志房地产公司与熊大三签署过购房合同。本院认为，该短信系尹衍君、徐天锐的委托代理人徐聿芳所发，其内容不能证明熊大三曾经与金志房地产公司签署过购房合同，不予采信。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，熊大三提交的证据系复印件，并且作为涉案房屋出售方的第三人金志房地产公司对熊大三提交的证据及证明的事实均不予认可，故一审法院对熊大三提交的证据不予采信并无不当。涉案房屋系尹衍君、徐天锐购买并取得使用权，证据充分，二审中，熊大三申请调取的证据不能推翻该事实，对其申请本院调取证据的请求不予准许。关于本案应否追加郎咸禄、济南恒生建筑劳务有限公司为第三人参加诉讼及中止审理的问题，首先，郎咸禄、济南恒生建筑劳务有限公司不是法律规定的必须参加诉讼的当事人，亦不属其不参加诉讼致本案事实无法查清之情形，一审法院对熊大三申请追加郎咸禄、济南恒生建筑劳务有限公司为第三人参加诉讼不予审查并无不当。其次，本案不存在诉讼中止的法定情形和理由，一审法院对熊大三申请对本案中止审理，不予准许亦无不当。综上所述，上诉人熊大三的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6629元，由上诉人熊大三负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  武绍山审判员  王立强二〇一八年三月二十二日书记员  牛春杰