浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终1240号上诉人（原审被告）:绍兴顺哲纺织有限公司，住所地：绍兴市越城区东浦镇鲁西工业园区，统一社会信用代码：91330602685566970L。法定代表人：钱立松，系执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：鲍陈佳，浙江大公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王义芳，女，1990年2月15日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，委托诉讼代理人（特别授权）：干伯煊，浙江民邦律师事务所律师。上诉人绍兴顺哲纺织有限公司因与被上诉人王义芳工伤保险待遇纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初12704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绍兴顺哲纺织有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间不是劳动关系，一审法院认定错误。上诉人一审提交的《临时工考勤表》等证据能够证明上诉人与被上诉人之间不是劳动关系，上诉人包清工给案外人王义平，王义平雇佣人员到上诉人处工作。被上诉人与王义平之间存在劳务关系，根据法律规定，应当由王义平承担赔偿责任。2、即使认定劳动关系，一审法院对停工留薪期工资认定及一次性伤残补助金的认定均存在错误。根据《临时工考勤表》可以认定上诉人给王义平的劳务费标准女工是11元／小时，据此，月工资标准应为88元／天×5天×4=1760元，两年停工留薪工资应为1760×24=42240元，一次性伤残补助金为31680元，一审法院认定错误。被上诉人王义芳答辩称：一审法院依据工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书作出一审判决并无不当。上诉人在确认劳动关系的仲裁过程中当庭认可双方之间存在劳动关系，到现在为止上诉人并没有提供上诉人与案外人王义平之间的承包协议，被上诉人对其提供的《临时工考勤表》提出了异议，《临时工考勤表》是否系王义平所写无法认定，考勤表不可能这种样子的，按照最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条第一款第四项的规定，假如上诉人是把清工包给了案外人王义平，因王义平不具有资格，在王义平雇佣王义芳从事雇佣活动时因工伤亡的，上诉人也应该承担工伤保险责任，因为王义芳工作的地点在上诉人公司之内，并且受上诉人公司的规章制度的约束，按时上班，按时下班，因此不管上诉人是否包清工给王义平，工伤责任由上诉人承担完全没有错误。一审法院对工伤的计算方法按照法律规定完全正确，不存在计算错误的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。原审原告王义芳一审起诉请求判令：被告支付原告剩余医药费26942.21元、交通费2000元、住院伙食补助费2730元、住院护理费12740元、停工留薪期工资111520元、一次性伤残补助金68400元、一次性工伤医疗补助金140962.5元、一次性伤残就业补助金140962.5元、鉴定费300元，合计506557.21元。一审法院认定事实：原告曾于2015年向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与被告存在劳动关系，在2015年5月11日仲裁开庭审理时，被告承认双方存在劳动关系，原告当庭撤回仲裁申请。2015年6月5日，绍兴市越城区人力资源和社会保障局出具绍市越人社工认字[2015]71号《认定工伤决定书》一份，认定王义芳系绍兴顺哲纺织有限公司职工，2014年11月2日20时左右，王义芳在公司车间操作拉毛机时，被卷入拉毛机受伤，导致王义芳右手、手臂、头部、胸部受伤，后被送到绍兴市人民医院，经诊断为右尺桡骨开放性骨折伴神经肌肉严重挫伤、右肱骨骨折、右多发肋骨骨折伴气胸、胸部挤压伤、鼻骨骨折、全身多处软组织挫伤；认定王义芳受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。后，绍兴顺哲纺织有限公司向绍兴市人力资源和社会保障局申请行政复议，该局于2015年9月15日作出绍市人社复决字[2015]11号行政复议决定书，维持前述工伤认定决定。2017年7月28日，绍兴市越城区劳动能力鉴定委员会出具绍市（越）劳鉴结字[2017]91号《劳动能力初次鉴定结论书》一份，鉴定结论为王义芳劳动能力障碍程度为五级。原告王义芳支出劳动能力鉴定费300元。2017年10月10日，浙江省劳动能力鉴定委员会出具浙劳鉴结字[2017]945号《劳动能力再次鉴定结论书》一份，鉴定结论为王义芳劳动能力障碍程度为五级。2015年11月20日、2016年4月14日、2016年5月12日和2016年8月4日，绍兴市劳动能力鉴定委员会四次同意延长王义芳医疗期，延长时间为2015年11月2日至2016年11月1日。原告于2017年10月26日就工伤事宜等内容曾向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未予受理。原告遂诉至法院。另查明：原告王义芳自认在被告处工作时简称ＸＸ。原告住院时间为2014年11月2日至2015年1月16日、2017年2月10日至2017年2月26日，共计91天。被告未为原告缴纳工伤保险。事故后，原告从被告处领取3800元；被告为原告垫付第一次住院费用共计139536.53元（含伙食费5151.3元）。一审法院认为：原告的事故伤害已被绍兴市越城区人力资源和社会保障局认定为工伤，且经鉴定为构成劳动能力障碍程度五级，被告未为原告缴纳工伤保险，原告可据此要求被告承担工伤保险待遇。原告主张的工伤待遇中，医疗费（扣除伙食费5151.3元和1191.2元，含被告支付的第一次住院费用）为156365.34元，扣除被告垫付的139536.53元住院费用，尚应支付的医疗费为16828.81元。住院伙食补助费2730元、鉴定费300元合理，该院予以支持。停工留薪期护理费，即原告主张的住院护理费，结合原告诉请，2014年11月2日至2014年12月31日共计60天为7951.8元，2015年1月1日至2015年1月16日共计16天为2240元，2017年2月10日至2017年2月26日共计16天为2240元，共计12431.8元。被告辩称住院费用中包含住院护理费，不能重复主张的意见，该院认为住院费用中包含的护理费系护士在医疗过程中的护理，非请护工支出的费用，故对被告的该辩称意见不予采信。停工留薪期工资，原告停工留薪期时间从2014年11月2日起至2016年11月1日止共计二年；原告虽主张月工资为3800元，但未能举证证明，根据被告提交的临时工考勤表中记载的自认内容，该院确认原告月工资按3300元计算，故停工留薪期工资为79200元。一次性伤残补助金，五级伤残为18个月本人工资；本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。被告未为原告缴纳工伤保险，3300元每月未低于统筹地区职工平均工资的60%，故该院确认原告的本人工资可按每月3300元计算，一次性伤残补助金为59400元。原告本人选择与被告解除劳动关系，故可主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其主张的金额合理（均为140962.5元），该院予以支持。交通费，根据规定系经医疗机构出具证明，工伤职工到统筹地以外就医所需的交通费，原告未提交相应依据，该院不予支持。被告主张已支付的3800元可在应支付款项中扣除。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告绍兴顺哲纺织有限公司应支付给原告王义芳医疗费16828.81元、住院伙食补助费2730元、停工留薪期护理费12431.8元、停工留薪期工资79200元、一次性伤残补助金59400元、一次性工伤医疗补助金140962.5元、一次性伤残就业补助金140962.5元、鉴定费300元，合计452815.61元，扣除原告王义芳已领取的3800元，被告绍兴顺哲纺织有限公司尚应支付给原告王义芳人民币449015.61元，于判决生效之日起二十日内付清；二、驳回原告王义芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元、财产保全费2520元，由被告绍兴顺哲纺织有限公司负担，于判决生效之日起七日内向该院交纳。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。本院围绕当事人的上诉请求与理由审查认为，一审法院根据上诉人在仲裁开庭审理时自认与被上诉人存在劳动关系的事实及绍市越人社工认字【2015】71号《认定工伤决定书》，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并无不当。根据上诉人一审提交的《临时工考勤表》记载，10月9号至10月21号被上诉人工作13个班，每个班110元，一审法院据此确认被上诉人月工资为3300元并以此计算被上诉人的停工留薪期工资及一次性伤残补助金亦无不当，上诉人主张被上诉人月工资为1760元没有事实依据，本院不予采信。综上所述，上诉人绍兴顺哲纺织有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人绍兴顺哲纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  韦 玮审判员  姚 瑶二〇一八年三月二十九日书记员  余建维?*MERGEFORMAT?8??*MERGEFORMAT?7?