浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终733号上诉人（原审原告）：王学军，男，1975年11月13日出生，汉族，住江苏省泗阳县，上诉人（原审被告）：浙江省对外服务公司宁波分公司，营业场所：宁波保税区国际发展大厦321-1室。负责人：邬力科。委托代理人：何晓勇，男，1980年8月20日出生，汉族，系该公司员工。委托代理人：杨锐，男，1984年2月13日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：杭州市路桥集团有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区半山街道临一街108号6幢一层。法定代表人：韩毅敏，董事长。委托代理人：司学军，浙江劳动律师事务所律师。上诉人王学军因与上诉人浙江省对外服务公司宁波分公司（以下简称外服宁波分公司）、被上诉人杭州市路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初8096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：王学军于2012年3月进入路桥公司处从事养护工作。2012年4月20日，王学军与外服宁波分公司签订《劳动合同》，约定由外服宁波分公司派遣王学军至路桥公司处工作。2014年4月20日，双方续签劳动合同至2016年4月19日止。路桥公司经所在地人力资源和社会保障行政部门审批对王学军所在岗位实行综合计算工时工作制。2016年4月19日，外服宁波分公司以双方劳动合同到期为由终止双方之间的劳动合同并支付经济补偿16881元。王学军向仲裁委员会申请仲裁，要求外服宁波分公司、路桥公司支付加班工资60000元、赔偿金60000元和要求签订无固定期限劳动合同或支付终止赔偿金16668元。2016年10月10日，仲裁委员会作出杭劳人仲案字（2016）第244号仲裁裁决书，仲裁：外服宁波分公司向王学军补发违法解除劳动合同赔偿金16881元，驳回王学军的其他各项请求事项。王学军与外服宁波分公司对该裁决均不服，故而提起诉讼。王学军的诉讼请求为：1、2012年3月至2016年4月同工不同酬及从未足额支付加班工资60000元；2、2012年4月20日及2014年4月20日双方签订劳动合同无效，应支付赔偿金60000元；3．外服宁波分公司、路桥公司应与王学军签订无固定期限劳动合同或支付赔偿金16668元。庭审中，王学军补充意见如下：王学军认同仲裁委员会的仲裁结果及事实认定，希望法院维持仲裁委员会的仲裁决定，并将诉讼请求变更为：要求外服宁波分公司、路桥公司与王学军签订无固定期限劳动合同或支付赔偿金16881元。外服宁波分公司的诉讼请求为：判决外服宁波分公司无需补发王学军解除劳动合同赔偿金。原审法院认为：王学军与外服宁波分公司签订劳动合同并建立劳动关系，由外服宁波分公司派遣王学军至路桥公司处工作，该事实清楚。王学军与外服宁波分公司连续签订二次固定期限的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案的争议焦点为：该规定是否适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间。外服宁波分公司、路桥公司认为，王学军系劳务派遣员工，而劳务派遣属于特别用工形式，在《中华人民共和国劳动合同法》中第五章有特别规定，上述规定是一般规定，应优先适用特别规定，故上述规定不适用劳务派遣。对此，原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定了劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位的义务，《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位的义务，劳务派遣单位均应当执行，包括被派遣劳动者符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同。本案中，外服宁波分公司未提供证据证明王学军有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条规定的情形，亦没有证据证明王学军提出要求订立固定期限劳动合同，王学军应当享有续签无固定期限劳动合同的权利，外服宁波分公司在没有征询王学军是否有续签无固定期限劳动合同意愿的情况下，终止双方之间的劳动合同行为，已构成违法终止劳动合同，按法律规定对外服宁波分公司应按经济补偿标准的二倍向王学军补发违法终止劳动合同赔偿金16881元。王学军的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：外服宁波分公司于判决生效之日起十日内支付王学军赔偿金16881元。如外服宁波分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由外服宁波分公司负担。宣判后，王学军、外服宁波分公司均不服，分别向本院提起上诉。王学军向本院提起上诉称：1、王学军自2012年3月到路桥公司应聘从事驾驶员及特殊工种岗位上班。每天工作8小时至24小时，时常无休。外服宁波分公司、路桥公司支付加班工资，不管双休日、法定节假日都按150%支付。外服宁波分公司、路桥公司支付同岗位正式工公积金每月400左右、年终奖6000元至20000元、水饺票、棒冰票、报纸、生日蛋糕等，王学军都没有，每年年终奖只有600元，2016年元月份才开始交公积金每月290元；2、双方签订的劳动合同无效，请求外服宁波分公司、路桥公司支付合同无效赔偿金；3、外服宁波分公司、路桥公司严重违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，但是外服宁波分公司、路桥公司通过杭州市拱墅区人民法院人际关系，到杭州市拱墅区人民法院立案，承办法官不履行法定职责，由简易案变成普通案久拖不决，快一年才下达判决书。综上，请求：1、2012年3月至2016年4月间同工不同酬及从未支付加班工资60000元。2、2012年4月20号及2014年4月20号双方签订劳动合同无效应支付赔偿金60000元。3、请求外服宁波分公司、路桥公司签订无固定期限合同或支付双倍赔偿金16668元，不需要请求第三项，应依法判决及（2016）杭劳人仲案字第244号仲裁裁决书早已生效。针对王学军的上诉，外服宁波分公司答辩认为：外服宁波分公司已经尽到合同义务，经济补偿金已经发放到位，并未违法，与王学军的劳动合同是合法终止，无需支付经济赔偿金。针对王学军的上诉，路桥公司称其答辩意见同外服宁波分公司。外服宁波分公司向本院提起上诉称：外服宁波分公司、王学军于2012年4月签订了书面劳动合同，约定外服宁波分公司将王学军派遣至路桥公司从事养护工作；劳动合同到期后，双方续签劳动合同至2016年4月19日止，合同到期后外服宁波分公司依法终止双方的劳动合同并向王学军支付了相应的经济补偿金。2016年10月份，外服宁波分公司与王学军均向原审法院提起诉讼，原审法院经审理后以劳务派遣单位不存在特殊适用条款为由支持了王学军的诉求。外服宁波分公司认为，王学军系劳务派遣员工，而劳务派遣属于特别用工形式，《劳动合同法》在第五章特别规定中设专节予以规定，并明确“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，这应为《劳动合同法》的特别规定，而连续订立二次固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同的规定为《劳动合同法》的一般规定，当特别规定与一般规定存在冲突时，应优先适用特别规定。关于此类合同期限的要求，根据《劳动合同法》第五十八条、《劳务派遣暂行规定》第五条之规定，只限于派遣单位与被派遣员工应签订两年以上固定期限劳动合同之内。因此，外服宁波分公司在劳动合同到期情况下终止劳动合同，并不违反法律的相关规定，不构成违法终止劳动合同。同时，在接获外服宁波分公司书面的劳动合同到期终止通知并足额领取了外服宁波分公司依法支付的经济补偿金之后，王学军亦未直接向外服宁波分公司表明要求签订无固定期限劳动合同，外服宁波分公司认为依照合同到期之因终止与王学军的劳动关系，符合常理、与法有据。一审法院在未查清上述相关事实的情况下，适用法律亦有不当之处，其作出的原审判决缺乏足够的事实及法律依据。综上，请求撤销原审判决，判决外服宁波分公司不需补发支付王学军违法解除劳动合同的经济赔偿金16881元，并由王学军承担本案诉讼费用。针对外服宁波分公司的上诉意见，王学军答辩认为仲裁裁决和一审判决均正确，请求维持。路桥公司表示没有意见，认可外服宁波分公司的上诉。二审举证期限内，外服宁波分公司、路桥公司均未向本院提交属于二审程序的新的证据。王学军向本院提交如下证据材料：判决书，拟证明原审判决支付赔偿金正确。上述证据材料经出示，外服宁波分公司发表意见称：对该证据的真实性、合法性均无异议，关联性有异议，生效判决适用法律错误。路桥公司表示其对该证据的意见与外服宁波分公司的意见相同。本院经审核认为：外服宁波分公司、路桥公司对上述证据的真实性、合法性不持异议，本院对其真实性、合法性予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院另查明：二审庭审中，王学军表示认可一审判决处理结果，并表示“我虽然提出上诉，但同意原审判决，请求维持原判”。本院认为：原审中王学军变更其诉讼请求为要求外服宁波分公司、路桥公司与其签订无固定期限劳动合同或支付赔偿金16881元，原审法院判决外服宁波分公司向其支付赔偿金16881元，其二审中也明确表示认同一审判决，请求本院维持原判，故对其上诉理由，本院不予支持。外服宁波分公司上诉主张《劳动合同法》第五十八条、《劳务派遣暂行规定》第五条有关“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”的规定与《劳动合同法》第十四条有关“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”的规定相矛盾，并主张前者是特别规定，后者为一般规定，应当适用前者规定。本院认为，首先，《劳动合同法》第五十八条、《劳务派遣暂行规定》第五条与《劳动合同法》第十四条的相关规定并不存在冲突；其次，现行法律并未明确规定劳务派遣合同不适用劳动合同法有关固定期限劳动合同的相关规定。相反现行法律明确了劳务派遣单位是用人单位，作为用人单位应当履行的义务劳务派遣单位均应履行。本案王学军应当享有续签无固定期限劳动合同的权利，外服宁波分公司在没有证据证明其曾经征询过王学军是否有续签无固定期限劳动合同意愿的情形下，终止双方之间劳动合同的行为，已经构成违法解除，王学军在外服宁波分公司合同终止后有无向外服宁波分公司表明要求签订无固定期限劳动合同，对是否构成违法解除不产生影响。原审法院认定事实清楚，法律适用正确，但其未对外服宁波分公司的诉讼请求作出处理，存有不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初8096号民事判决。二、驳回浙江省对外服务公司宁波分公司的诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人浙江省对外服务公司宁波分公司负担。本判决为终审判决。审判长  睢晓鹏审判员  胡 宇审判员  金瑞芳二〇一八年三月十三日书记员  徐森燕