湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘06刑终299号抗诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）段育乐，男，1983年4月13日出生于河南省伊川县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍河南省伊川县，家住河南省伊川县。因涉嫌犯集资诈骗罪于2014年8月13日被重庆市大渡口区公安机关抓获，因犯非法吸收公众存款罪，分别于2015年2月13日、2015年9月18日先后被重庆市大渡口区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金30万元和重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金5万元，两罪并罚，执行有期徒刑四年零八个月，并处罚金35万元，判决发生法律效力后，在重庆市南川监狱服刑；因涉嫌犯集资诈骗罪于2016年4月1日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年4月26日由岳阳市岳阳楼区人民检察院决定被逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。辩护人刘海波，湖南云盟律师事务所律师。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人段育乐犯集资诈骗罪一案，于二○一七年八月二日作出（2016）湘0602刑初398号刑事判决。湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院及原审被告人段育乐不服，分别提出抗诉和上诉。岳阳市岳阳楼区人民法院于2017年10月10日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2017年12月21日公开开庭审理。湖南省岳阳市人民检察院于2017年10月16日至11月15日查阅了案卷材料，并指派检察员罗某1、代理检察员李某1出庭履��职务。原审被告人段育乐及其辩护人湖南云某律师事务所律师刘海波均到庭参与诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年11月13日，马仁杰在岳阳市岳阳楼区琵琶王立交桥与五里牌交汇处东升星城成立湖南蓉鑫行投资担保有限公司。2014年3月26日，被告人段育乐收购湖南蓉鑫行投资担保有限公司后将其变更为湖南蓉鑫行投资管理有限公司（以下简称蓉鑫公司）并在工商行政管理机关将法人变更为自己。为满足自己吸收大量资金的需求，被告人段育乐伪造洛阳市金顺水泥有限公司的公章及公司负责人李登攀的私章、湖南鑫顺投资担保有限公司的公章及公司负责人马某1的私章，伪造融资合同，指派公司员工以洛阳金顺水泥厂需要资金周转的名义对外吸收公众资金。为了骗取客户对公司的信任,吸引客户来公司办理业务,被告人在岳阳市岳阳楼区花板桥找了一家���告公司，花了二百元制作了一份洛阳金顺水泥厂委托蓉鑫公司为水泥厂生产项目融资二千万元的公证书,之后，又以散发传单的方式向社会宣传并承诺以（月息1分2至1分5）高于银行利息还本付息，骗取被害人的信任，诱使放款人与该公司签订虚假的借款合同、还款计划书和委托理财协议书。自2014年3月26日至2014年9月15日，诱使李某2、郑某、张彩云、兰胜军、李某3、王某1、徐某1、潘某1等234人377人次向公司投放资金2733万元，期间共向马某2、杨某、曹某、周某1、霍某、李某4、成某、朱兰英、李某5、曾某1、周某2、谭某1、汪某、汪双圭、王某2、邹阳、陈某1、李某6、刘某1、周某3、周某4、谭某2、李某7、谭某3、丁某、王某3、郑某、陈某2、胡某1、于某、李某8、艾金华、彭某、姚芬、姚某、郑某、宋某、苏某、徐某2、唐某、彭燕辉、刘某2、帅白、李某3、许某1、赵某2、陈某3八、许某2、汤某1、李某9、黄某1、汤某2、曾某2、康某、胡某2、胡某3、张某2、周某4、方某、刘某3、熊某、李某10、王某4、黄某1、李某11、王某5、李某12益、胡某4、张某3、黄某2、毛某文归还本金828万元，支付徐某1、潘某2等人利息1913598元。同时，被告人段育乐获得资金后，于2014年5月和7月在重庆市分别以400万元和330万元收购了重庆渝铧行投资管理有限公司和重庆俸昌行投资管理有限公司，并借给朋友300余万元。之后，被告人段育乐又以重庆渝铧行投资管理有限公司和重庆俸昌行投资管理有限公司名义向外非法吸收公众存款。被告人段育乐因非法吸收公众存款，分别于2015年2月13日、2015年9月18日先后被重庆市大渡口区人民法院和重庆市南岸区人民法院判处刑罚。案发后，岳阳市公安局岳阳楼分局干警将被告人段育乐在洛阳市伊川县邮政储蓄所账号62×××79和工商银行伊川人民路支行的账号17×××61予以冻结，其中在工商银行伊川人民路支行的账号17×××61，账户余额为311829.41元，张某1在中国农业银行洛阳安乐分理处账号62×××78，余额为261449.33元。同时查明，湖南蓉鑫行投资担保有限公司被被告人段育乐收购前，马某3利用洛阳龙嘉建材公司名义吸收79人88次资金709万元，期间支付利息165855元，支付公司营运费449949元。被告人段育乐收购湖南蓉鑫行投资担保有限公司并更名为湖南蓉鑫行投资管理有限公司后，接管了马某3在湖南蓉鑫行投资担保有限公司任法人期间的所有债务。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证，并认证的下列证据予以证明：1、岳阳市公安局岳阳楼分局出具的被告人段育乐的到案经过。2、报警案件登记表及受案登记表。3、湖南蓉鑫行投资管理有限公��企业注册资料。4、委托理财合同复印件、借款合同复印件、借款借据复印件、还款计划书复印件。5、付款凭证复印件。6、蓉鑫公司提供的假的投资管理合同、抵押担保合同、河南省洛阳市伊川县(2014)洛证经字第037号公证书。7、河南省洛阳市伊川县公证处出具的证明。8、岳阳市公安局物证鉴定所岳公物鉴（文某）字(2015)384号文件检验鉴定书。9、重庆市大渡口区人民法院(2015)渡法刑初字第00028号、重庆市南岸区人民法院(2015)南法刑初字第00802号刑事判决书。10、洛阳市金顺水泥有限公司出具的证明。11、证人段某、袁某、赵某1、张某1证言。12、周某5、邓某、黄某3、马某2等234名被害人在公安机关提供的格式报案材料。13、被害人罗某2的陈述。14、湖南恒兴联合会计师事务所湘恒兴专审字(2015)第016号审计报告书及补充说明。15、洛阳农业银行西工行账号62×××76的交易流���。16、被告人段育乐的供述。17、被告人段育乐的户籍资料。原审法院认为,被告人段育乐以非法占有的目的，编造虚假投资项目，伪造相关文书，向社会非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。被告人段育乐到案后,如实供述犯罪事实,可依法从轻处罚。在对被告人段育乐犯非法吸收公众存款罪刑罚执行期间，发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪做出判决，把前后两个罪所判处的刑罚，决定合并执行。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十九条第一、三款、第七十条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人段育乐犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元；原判刑罚为四年零八个月，并处罚金三十五万元；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金五十五万元。湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院提出抗诉意见认为：一、根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产应当及时某。”原审法院仅对被告人段育乐构成集资诈骗罪进行判决，没有对本案查明的涉案款物依法予以判决追缴。具体有：1、岳阳市公安局岳楼分局冻结的段育乐的工商银行伊川人民路支行的账号17×××61内的余额为311829.41元，由段育乐持有使用的张某1在中国农业银行洛阳安乐分理处账号62×××78内的余额为261449.33元；2、根据重庆市大渡口区人民法院、南岸区人民法院的生效刑事判决认定，段育乐在收购重庆渝铧行投资管理有限公司和重庆俸昌行投资管理有限公司后，以这两家公司的名义非法吸收公众存款1499.5万元，重庆公安机关扣押段育乐1789.17万元存款及价值300余万元的物品，多扣押的289.67万及财物系段育乐违法所得，应当追缴，返还被害人。除此，以上财产不足以偿还被害人损失的，应当判决责令被告人段育乐继续退赔。二、被告人段育乐非法集资2733万元，数额特别巨大，案发后又未主动退赔赃款，一审对其判处有期徒刑十三年六个月，量刑偏轻，200余名被害人请求检察机关抗诉。原审被告人段育乐及其辩护人提出上诉及辩护意见认为：一、被告人段育乐于2014年8月13日被重庆大渡口区公安机关抓获，第一次被讯问时便主动交代了利用湖南蓉鑫行投资管理有限公司非法吸收存款公众存款二千余万，并利用该资金收购了重庆两家公司的事实，岳阳市公安局岳阳楼分局是2014年11月份才立案并调查，其行为应当构成自首。二、被告人段育乐认罪态度非常好，从侦查到起诉到法院，对犯罪事实一直予以供认不讳，段育乐将湖南吸收的资金全部带到重庆，赃款赃物全部被重庆警方扣押，现重庆政府与岳阳政府已协商移交部分资金到岳阳，退赔岳阳被害人，以减少岳阳地区被害人的损失，应该酌情予以从轻处罚。三、原审判决对被告人段育乐的合并执行刑期过重。原审被告人段育乐还提出，其经营湖南蓉鑫行投资管理有限公司期间所吸收的资金，用于支付利息、退还本金及收购重庆两家公司，没有挥霍，没有非法占有的目的。经审理查明，2013年11月13日马某3在岳阳成立湖南蓉鑫行投资担保有限公司，马利用该公司吸收资金709万元。上诉人段育乐于2014年3月26日从马某3手中接手该公司并将该公司变更为湖南蓉鑫行投资管理有限公司，自己任法定代表人，请其朋友张某1担任挂名股东（并未实际参与公司管理和经营），并负责承担湖南蓉鑫行投资担保有限公司的债务380万元。之后，上诉人段育乐以湖南蓉鑫行投资管理有限公司的名义，采取虚构项目、伪造印章、融资合同、公证书等手段，以以散发传单的方式向社会宣传并承诺高息。自2014年3月26日至2014年9月25日止，共向被害人李某2等611人吸收资金共计2733万元，期间，归还部分被害人本金828万元，支付部分被害人利息191.3598万元。吸收资金后，上诉人段育乐于2014年5月和7月在重庆分别以400万元、330万元的价格收购了重庆渝铧行投资管理有限公司和重庆俸昌行投资管理有限公司，并借给朋友300余万元及用于个人消费等开支。后段育乐又以重庆收购的两家公司的名义对外非法吸收资金，被重庆市大渡口区人民法院（非法吸收公众存款1317万元）和重庆市南岸区人民法院（非法吸收公众存款182.5万元）以非法吸收公众存款罪分别被判处刑罚。本案案发后，岳阳市公安局岳阳楼分局在洛阳工商���行伊川人民路支行冻结段育乐的账号17×××61，账户余额为311829.41元，在中国农业银行洛阳安乐（关林）分理处冻结由段育乐实际控制使用的户名为张某1的账号62×××78，账户余额为261449.33元。原审法院对此两笔款项均予以续冻。原审法院认定的上述事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，上诉人段育乐在重庆被抓获后，重庆公安机关将扣押的段育乐的所有现金及物品拍卖款项均统一分配给重庆地区被害人。后经岳阳与重庆方政府协调，由重庆市大渡口区政府出资，按清退比例向岳阳楼区政府退赔先期处置的资金。2017年10月，重庆市政府处非办向岳阳楼区政府处非办移交现金人民币9961463元，该款已全部清退给本案被害人。本院认为，上诉人段育乐以非法占有的目的，编造虚假投资项目，伪造相关文书、印章，向社会公众非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人段育乐到案后,如实供述其犯罪事实,系坦白，可依法从轻处罚。在对上诉人段育乐犯非法吸收公众存款罪执行刑罚期间，发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪做出判决，把前后两个罪所判处的刑罚，决定合并执行。上诉人段育乐的违法所得应当予以追缴，返还被害人。岳阳市岳阳楼区人民检察院抗诉提出，原审判决没有对本案上诉人段育乐的违法所得判决追缴的意见，经查属实，本院予以支持。但本案中，仅对岳阳市公安局岳阳楼区分局冻结，并由岳阳市岳阳楼区人民法院续冻的财产进行判决，对重庆警方扣押、冻结及重庆大渡口区人民政府出资退赔并已统一分配完毕的财物不作具体数额的判决追缴。上诉人段育乐及辩护人提出，上诉人段育乐在2014年8月13日第一次被重庆警方讯问时即交代了本案事实，应构成自首的意见。经查，上诉人段育乐因涉嫌利用重庆渝铧行投资管理有限公司非法吸收公众存款的事实被重庆警方抓获，在第一次被讯问时即交代了在岳阳利用湖南蓉鑫行投资管理有限公司非法集资二千余万，并将资金带到重庆，用其中的730万元用于收购重庆两家公司的事实，虽然交代的本案事实是公安机关尚未掌握的犯罪事实，但该事实与公安机关已掌握的犯罪事实属于同种罪行，且事实上有着密切的关联，依法不能认定为自首，故此意见不能成立，本院不予支持。上诉人段育乐提出，其吸收的资金没有挥霍，没有非法占有目的的意见，经查，上诉人段育乐编造虚假的投资项目，伪造虚假的合同、公证书等文书，利用湖南蓉鑫行投资管理有限公司对社会公众非法集资二千余万元，所吸资金没有投入任何正常的生产经��项目，而是用于外借、收购重庆公司及个人奢侈消费等，其收购的重庆两家公司又是进行非法吸收公众存款的犯罪活动，其主观上具有非法占有的目的，客观实施了虚构事实，骗取他人财物的行为，故其提出没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人段育乐及其辩护人提出，上诉人段育乐认罪态度好，现重庆政府已与岳阳政府协商移交九百余万元用于偿还岳阳地区集资参与人，本案损失已降低，应酌情从轻处罚，本案合并执行刑期过重的意见。经查，上诉人段育乐认罪态度好的意见属实，原审判决已认定其坦白，并给予了从轻处罚。关于重庆政府与岳阳政府就段育乐的赃款分配进行协商处理，由重庆政府按比例出资退赔九百余万元给岳阳地区集资参与人的事实属实，但该款并非由上诉人段育乐出资退赔，不能据此减���上诉人段育乐的刑事责任，且本案被害人尚某损失未予追回，原判对段育乐量刑适当，故其提出量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。岳阳市岳阳楼区人民检察院抗诉提出原判量刑偏轻的意见亦不能成立，本院不予采纳。综上，原判定罪准确、量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十九条第一、三款、第七十条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602刑初398号刑事判决对上诉人段育乐的定罪量刑；二、对于冻结在案的上诉人段育乐在中国工商银行股份有限公司伊川人民路支行账号为17×××61内的存款人民币311829.41元，及在中国农业银行股份有限公司洛阳关林分理处户名为张占强的账号62×××78内的存款261449.33元予以追缴，按比例发还集资参与人。不足部分责令上诉人段育乐继续退赔并按照同等原则分别发还集资参与人。本判决为终审判决。审 判 长  陈 敏审 判 员  黄启宇代理审判员  漆 晟二〇一八年三月十五日书 记 员  王佳奇