陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕09民终262号上诉人（原审原告）:薛居文，男，汉族，1969年7月24日出生，住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：金春(薛居文之妻),住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：荆新荣，陕西达衡律��事务所律师。上诉人（原审被告）：白河县钰宏旺矿业有限责任公司，住所地陕西省安康市白河县城关镇人民路90号，统一社会信用代码91610929752108778R。法定代表人：李孝强，该公司经理。委托诉讼代理人：徐良彬，男，该公司法律顾问。原审被告：龚泽鳌，男，汉族，1979年8月11日出生，住陕西省旬阳县。上诉人薛居文因与上诉人白河县钰宏旺矿业有限责任公司（以下简称钰宏旺矿业公司）、原审被告龚泽鳌工伤保险待遇纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院（2017）陕0929民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人薛居文及委托诉讼代理人金春、荆新荣，被上诉人钰宏旺矿业公司的委托诉讼代理人徐良彬到庭参加诉讼，原审被告龚泽鳌经传票传唤���无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。薛居文上诉请求：改判支付薛居文停工留薪期工资49706.25元。事实和理由：薛居文2016年6月23日上午10时许在工作中被矿井顶部落石砸中颈椎受伤，经十堰市人民医院治疗诊断为多处骨折受伤。白河县劳动人事争议仲裁委员作出的白劳人仲案字[2017]15号裁定书，裁定薛居文停工留薪期为11个月，工资共计49706.25元。因薛居文伤情严重且需后续治疗，在此期间不能正常劳动工作。被上诉人钰宏旺矿业公司为了减少赔偿数额，误导薛居文去陕西公正司法鉴定中心做人身损害司法鉴定，一审法院依照该鉴定裁决薛居文的误工期为180日错误。一审法院不应采用该司法鉴定，应当依照《工伤保险条例》认定薛居文11个月的停工留薪期工资为49706.25元。钰宏旺矿业公司辩称，一审判决薛居文停工留薪期工资正确。龚泽鳌未到庭答辩。钰宏旺矿业公司上诉请求：1.撤销白河县法院（2017）陕0929民初1107号民事判决，驳回薛居文不合理诉讼请求；2.诉讼费均由薛居文负担。事实和理由：1.工伤赔偿计算标准基数认定错误。按照安康市政府信息公布2016年在岗职工年平均工资52195.00元、私营企业年平均工资33608.00元，但一审判决计算工伤赔偿的标准基数却为54225.00元；2.营养费不属于工伤赔偿项目，不应判决支付营养费2700.00元；3.薛居文仅为七级伤残，不构成护理依赖，不应支付护理费4000.00元。薛居文辩称，钰宏旺矿业公司的上诉理由均不能成立。龚泽鳌未到庭答辩。薛居文向一审法院起诉请求：1.依法判令解除劳动关系，由钰宏旺矿业公司支付薛居文2015年8月起至解除劳动合同关系经济补偿金13750.00元；2.依法判令钰宏旺矿业公司支付薛居文2015年8月13日起至解除劳动合同之日止11个月双倍工资40500.00元；3.依法判令钰宏旺矿业公司支付薛居文未给买社会保险拖欠受伤治疗停工留薪工资11个月的财产损失40500.00元；4.依法判令钰宏旺矿业公司支付薛居文各项工伤保险待遇共计423341.80元。一审法院认定事实：2016年6月13日，薛居文到钰宏旺矿业公司处务工，从事井下铲渣工作，双方约定工资为计件支付，每车矿渣按5元计算。2016年6月23日，薛居文在工作过程中受伤，被送往十堰市人民医院救治，共计住院治疗36天后出院。住院期间，薛居文妻子金春一直为薛居文护理，钰宏旺矿业公司为薛居文另行聘请了护工1人。薛居文后在旬阳县医院对牙齿进行治疗，并自行垫付了2349.30元医疗费用。薛居文所受伤害经白河县人力资源和社会保障局以[2017]11号《认定工伤决定书》认定为工伤，后经安康市劳动能力鉴定��员会以安劳工鉴字[2017]159号《鉴定结论书》鉴定为劳动功能障碍七级。2017年8月29日白河县劳动人事争议仲裁委员会以白劳仲案（2017）15号裁决书裁决：薛居文、白河县钰宏旺矿业有限责任公司解除劳动关系，白河县钰宏旺矿业有限责任公司支付薛居文工伤保险待遇249661.80元。薛居文对该裁决不服，起诉后申请法院对二次手术费、误工期、护理期、营养期、护理依赖对外委托鉴定，经陕西公正司法鉴定中心以陕公正司鉴（2017）临鉴字656号司法鉴定意见书作出鉴定意见为：1.薛居文二次手术费预计12000.00元；2.牙齿更换周期及费用以临床意见为准；3.误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日；4.薛居文不构成护理依赖。薛居文支付鉴定费1600.00元，住宿费80.00元。一审另查明：工伤保险为市级统筹，2016年安康市非私营单位在岗职工年平均工资54225.00元。一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系应签订劳动合同，并依法为其参加社会保险，使劳动者在工作中受到事故伤害后能依法享受工伤保险待遇。薛居文在工作过程中受伤，已被认定为工伤，应享受工伤待遇。钰宏旺矿业公司没有为薛居文建立工伤保险，应按照《工伤保险条例》有关规定，应由钰宏旺矿业公司按规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。薛居文要求双方解除劳动关系的诉讼请求，予以支持。薛居文应当获得工伤保险待遇赔偿的项目和数额为：1.医疗费2349.30元。2.护理费，虽然薛居文住院期间钰宏旺矿业公司聘请了护工1名，但薛居文伤情较重，住院期间其妻子金春始终对薛居文进行护理，该费用钰宏旺矿业公司应当支付，支付标准为钰宏旺矿业公司请护工130.00元/天，住院36天护理费为4680.00元。薛居文出院后颈部外托固定三个月结合司法���定意见护理期为90日，酌情认定薛居文出院后再行专人护理两个月，每月护理费确定为2000.00元，出院后的护理为4000.00元，钰宏旺矿业公司应当支付护理费总额为8680.00元。3.停工留薪工资，薛居文工资属计件工资，称月工资5500.00元无证据证明，故应按照上年度职工社会平均工资计算，结合误工期为180日的鉴定意见，确认薛居文的停工留薪期为6个月，应为27112.50（54225.00元/年÷12个月×6个月）。4.一次性伤残补助金，七级伤残赔偿金为本人工资的13个月，应为58743.75元（54225.00元/年÷12个月×13个月）。5.一次性医疗补助金，七级伤残一次性工伤医疗补助金为所在地上年度职工平均工资的15个月，应为67781.25元（54225.00元/年÷12个月×15个月）。6.一次性伤残就业补助金，七级伤残一次性伤残就业补助金为所在地上年度职工平均工资的15个月，应为67781.25元（54225.00元/年÷12个月×15个月）。7.交通及住宿费，根据薛居文伤情及实际支出交通费的事实，酌情认定1680.00元。8.二次手术费（取内固定），以鉴定意见12000.00元为准。9.牙齿更换费用，薛居文现安装的牙齿确需定期更换及保养，为彻底化解纠纷，不留隐患，酌情认定两次，每次费用为3000.00元，共计6000.00元。以上合计252128.05元。工伤保险赔偿项目以外钰宏旺矿业公司仍应支付的项目及数额为：1.营养费，薛居文多处骨折，伤情严重，应当加强营养，根据鉴定意见营养期为90日，酌情确定30.00元/日，共计2700.00元。2.鉴定费1600.00元。以上合计4300.00元。薛居文要求钰宏旺矿业公司支付未签订劳动合同的双倍工资，因2017年薛居文有6个月未在钰宏旺矿业公司处工作，双方劳动关系不应连续计算，故该请求不予支持。龚泽鳌是白河县钰宏旺矿业有限责任公司的管理人员，在本案中不应承担赔偿责任��综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回薛居文对龚泽鳌的起诉；二、薛居文与白河县钰宏旺矿业有限责任公司于判决书生效之日起解除劳动关系；三、白河县钰宏旺矿业有限责任公司于判决书生效之日起十日内，给付薛居文一次性伤残补助金等工伤保险待遇252128.05元及其他费用4300元，共计256428.05元；四、驳回薛居文其它诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由钰宏旺矿业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人钰宏旺矿业公司就一审法院查明的“2016年安康市��私营企业在岗职工年平均工资54225.00元”事实提出异议，并提交安康市人民政府信息公开内容打印件予以佐证，用以证明2016年安康市非私营单位就业人员年平均工资为52195.00元。经查明，2016年安康市在岗职工年平均工资54225.00元，2016年安康市非私营单位就业人员年平均工资为52195.00元，一审法院就该事实查明有误，本院予以纠正，并对钰宏旺矿业公司的证据予以认定。一审法院查明的其他事实双方当事人均无异议，且与二审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，钰宏旺矿业公司与薛居文建立劳动关系后，薛居文因工受伤。因钰宏旺矿业公司未依法参加工伤保险，故公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向薛居文支付相关费用。结合钰宏旺矿业公司与薛居文的上诉请求，本案的争议焦点如下：1.工伤保险待遇计算标准是否正确；2.停工留薪期的认定是否正确；3.营养费及护理费应否予以支持。关于焦点一，一审判决对于停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金四项的认定标准均为54225.00元/年。因薛居文务工不足一个月就受伤，无法确定其本人工资，故一审按照安康市2016年在岗人员年平均工资54225.00元为基数计算薛居文相关工伤保险待遇，并无不当。钰宏旺矿业公司对工伤保险待遇计算标准所提出的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，白河县劳动人事争议仲裁委员会裁决薛居文的停工留薪期为11个月，停工留薪期工资共计49706.25元；一审法院判决薛居文的停工留薪期为6个月，工资共计27112.50元。对此，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇��《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第四条及第六条规定，工伤职工停工留薪期按《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行。所受伤害部位或组织器官未列入的，以临床治愈或者治疗相对稳定的时间为停工留薪期，一般不超过6个月。多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期，各受伤部位的停工留薪期的时间不累加。本案中薛居文于2016年6月23日受伤，2017年5月22日评定伤残等级。因薛居文多部位器官均受到伤害，根据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》有关规定，确认薛居文因第二颈椎骨折对应8个月停工留薪期为最长期限。故薛居文停工留薪期本院认定为8个月，停工留薪期工资为36150.00元（54225.00元/年÷12个月×8个月）。关于焦点三，营养费一审判决已��明，系钰宏旺矿业公司在工伤保险赔偿项目以外仍应支付的项目。但薛居文在起诉时所提交的工伤待遇赔偿清单中并未对营养费进行主张，一审法院在进行司法鉴定后依据鉴定意见认定薛居文的营养费2700.00元，超出了当事人的诉讼请求，故钰宏旺公司上诉请求不予认定该项费用，本院予以支持。双方当事人争议的护理费，系薛居文出院后2个月的护理费4000.00元。关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，薛居文的初次鉴定结论书的鉴定结论仅有劳动功能障碍七级的内容，未确认需要生活护理，故薛居文的生活护理费支付期限应以停工留薪期8个月为限。一审法院认定薛居文的护理期包括住院期间36天、出院后护理2个月，总计护理期限未超过8个月，且结合薛居文的受伤部位、治���情况以及出院医嘱，薛居文出院后颈部外托固定需他人护理符合客观实际，故一审认定出院后的护理费用4000元并无不当，可以予以维持。因钰宏旺矿业公司与薛居文对其他赔偿项目及标准均未提出异议，故本院确认钰宏旺矿业公司应当向薛居文支付的工伤保险待遇如下：医疗费2349.30元、护理费8680.00元、停工留薪工资36150.00元、一次性伤残补助金58743.75元、一次性医疗补助金67781.25元、一次性伤残就业补助金67781.25元、交通及住宿费1680.00元、二次手术费12000.00元、牙齿更换费用6000.00元、鉴定费1600.00元，共计262765.55元。综上所述，钰宏旺矿业公司与薛居文的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省白河县人民法院（2017）陕0929民初1107号民事判决第一项、第���项；二、撤销陕西省白河县人民法院（2017）陕0929民初1107号民事判决第三项、第四项；三、由白河县钰宏旺矿业有限责任公司于判决书生效后十日内给付薛居文工伤保险待遇等费用共计262765.55元；四、驳回薛居文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由白河县钰宏旺矿业有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由白河县钰宏旺矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  巩伟军审判员  张晓坤审判员  帅文婷二〇一八年三月十九日书记员  王 晔