安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖15民终76号上诉人（原审原告）：霍山嘉利达融资担保有限公司，住所地安徽省霍山县衡山镇中兴南路44号，统一社会信用代码91341525762778986X（1-1）。法定代表人：廖家祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈洋，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：霍山县宏兴商贸有限公司，住所地安徽省霍山经济开发区，统一社会信用代码91341525799802791N。法定代表人：杜贤宏,该公司总经理。被上诉人（原审被告）：霍山腾祥商贸有限公司，住所地安徽省霍山县经济开发区（世纪春城），统一社会信用代码913415255888612496。法定代表人：黎白羽，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：杜贤宏，男，1971年10月24日生，汉族，住安徽省霍山县。被上诉人（原审被告）：戴敏敏，女，1982年6月13日生，汉族，住安徽省合肥市包河区。被上诉人（原审被告）：霍山润泰商贸有限公司，住所地安徽省霍山县经济开发区，统一社会信用代码913415255730347185。法定代表人：李朴，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：安徽宏兴置业有限公司，住所地安徽省霍山县经济开发区，统一社会信用代码91341525557819267Q。法定代表人：杜贤宏，该公司总经理。上述六位被上诉人共同的委托诉讼代理人：陶然，霍山县。上诉人霍山嘉利达融资担保有限公司（以下简称嘉利达担保公司）与被上诉人霍山县宏兴商贸有限公司（以下简称宏兴商贸公司）、霍山腾祥商贸有限公司（以下简称腾翔商贸公司）、杜贤宏、戴敏敏、霍山润泰商贸有限公司（以下简称润泰商贸公司）、安徽宏兴置业有限公司（以下简称宏兴置业公司）追偿权纠纷一案，不服霍山县人民法院(2017)皖1525民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉利达担保公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项判决，改判宏兴商贸公司给付上诉人代偿款1746516.67元及代偿资金占用费、违约金（代偿资金占用费、违约金以代偿款1251704.17元为基数按年利率24%计算，自2016年12月21日起至款还清之日止；代偿资金占用费、违约金以代偿款328062.5元为基数按年利率24%计算，自2017年6月27日起至款还清之日止；代偿资金占用费、违约金以代偿款166750元为基数按年利率24%计算，自2017年9月26日起至款还清之日止），支付上诉人担保费30万元，腾翔商贸公司、杜贤宏、戴敏敏、润泰商贸公司、宏兴置业公司对担保费承担连带清偿责任；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院已经查明：上诉人与宏兴商贸公司先后签订了两份《借款担保合同》，两份《借款担保合同》约定的担保费合计为60万元，宏兴商贸公司已经支付30万元，上诉人按照约定为宏兴商贸公司的借款行为提供了担保。与两份《借款担保合同》相对应，上诉人与腾翔商贸公司、杜贤宏、戴敏敏、润泰商贸公司、宏兴置业公司分别签订了相应的《反担保合同》,《反担保合同》约定的保证方式为连带责任担保，反担保期间为代偿次日起两年，反担保的范围包括全部代偿款项、代偿资金占用费、违约金、担保费等。上诉人对上述一审法院查明的事实不持异议，但上诉人认为一审法院将担保费与代偿资金占用费、违约金合并一起按年利率24%计算是错误的。上诉人系融资性担保公司，借款担保系其营业范围，担保费是融资性担保公司合法收益。按照法律规定及合同约定，上诉人为宏兴商贸公司的借款行为提供了担保，宏兴商贸公司即应当按约定支付担保费。而代偿资金占用费、违约金并不是必然发生，只有上诉人为宏兴商贸公司代偿担保款项后才会发生。担保费是合同收益，是合同之债，资金占用费、违约金系代偿损失，基于代偿债务所产生的损失，两者之间有着显著区别，属于相互独立的诉讼请求。一审法院将二者其合并计算的结果与年利率24%比较而得出是否支持担保费的观点，属于适用法律错误。《融资性担保公司管理暂行办法》第二十六条规定：“融资性担保公司收取的担保费，可根据担保项目的风险程度，由融资性担保公司与被担保人自主协商确定，但不得违反国家有关规定”。本案中，双方约定的担保费率为2.5‰，没有违反法律规定，合法有效，人民法院应予支持。因为担保费也是《反担保合同》约定的反担保范围，故腾翔商贸公司、杜贤宏、戴敏敏、润泰商贸公司、宏兴置业公司对于担保费亦应承担连带清偿责任。综上，请求二审法院判如所请。宏兴商贸公司、腾翔商贸公司、杜贤宏、戴敏敏、润泰商贸公司、宏兴置业公司共同答辩称，一、担保费的请求不应当在本案追偿权纠纷中一并提出，是独立的诉讼请求；二、担保费的形成和履行在担保合同确立以后应当实施完毕；三、既然在追偿权纠纷中提出担保费，就应当与代偿损失合称为其他费用，不应当违反法律规定的标准。综上所述，一审法院判决无误，请求二审法院查明事实，依法裁判。嘉利达担保公司向一审法院起诉请求：1、判令宏兴商贸公司给付代偿款1746516.67元，至诉讼之日（2017年10月31日）的代偿资金占用费242113.98元、违约金174651.6元，计2163282.25元；2、自2017年11月1日起至还清之日代偿资金占用费按代偿款1746516.67元的日万分之五点五计算；3、请求宏兴商贸公司给付担保费300000元；以上总计2463282.25元；4、判令腾翔商贸公司、杜贤宏、戴敏敏、润泰商贸公司、宏兴置业公司对上述款项承担连带清偿责任；5、请求以宏兴置业公司抵押给嘉利达担保公司的位于霍山县经济技术开发区迎驾大道东段南侧霍山汽贸城9#楼及其土地使用权拍卖或变卖所得价款优先受偿上述款项（他项权证号：霍房地产他证霍山县字第20150401号）；6、被告承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月26日，宏兴商贸公司与安徽霍山农村商业银行股份有限公司签订编号为流借字（2015）第企003号《流动资金借款合同》，该合同约定：借款期限为12个月，借款金额为1000万元，借款用途为购材料。同日，安徽霍山农村商业银行股份有限公司与嘉利达担保公司签订编号为保借字（2015）第0051／3号《保证合同》，由嘉利达担保公司为宏兴商贸公司的1000万元借款提供担保。为确保嘉利达担保公司承担代偿责任后，能有效行使追偿权，嘉利达担保公司与宏兴商贸公司签订了《借款担保合同》（合同编号：霍嘉担字2015号）及《最高额抵押反担保合同》（合同编号：最高抵保字30号）；并同腾祥商贸公司、杜贤宏、戴敏敏、润泰商贸公司、宏兴置业公司签订了不可撤销连带责任信用反担保合同及企业信用反担保合同。宏兴商贸公司在借款到期后未按时归还，嘉利达担保公司作为保证人于2016年12月21日为其偿还了本息1251704.17元。2016年12月21日，宏兴商贸公司与安徽霍山农村商业银行股份有限公司签订编号为5679631220160167《流动资金借款合同》，该合同约定：借款期限为12个月，借款金额为1000万元，借款用途为购材料。同日，安徽霍山农村商业银行股份有限公司与嘉利达担保公司签订编号为5679631220160167《保证合同》，由嘉利达担保公司为宏兴商贸公司的1000万元借款提供担保。为确保嘉利达担保公司承担代偿责任后，能有效行使追偿权，嘉利达担保公司与宏兴商贸公司签订了《借款担保合同》（合同编号：霍嘉担字2016号）；并同腾祥商贸公司、杜贤宏、戴敏敏、润泰商贸公司、宏兴置业公司签订了不可撤销连带责任信用反担保合同及企业信用反担保合同。宏兴商贸公司在借款到期后未按时归还，嘉利达担保公司作为保证人分别于2017年6月27日、2017年9月26日为其偿还了本息494812.50元。后因各被告均未归还上述代偿资金、代偿资金占用费及担保费，嘉利达担保公司遂向法院提起诉讼。一审法院认为，嘉利达担保公司与宏兴商贸公司签订的《借款担保合同》，与腾祥商贸公司、杜贤宏、戴敏敏、润泰商贸公司、宏兴置业公司签订的反担保合同系当事人的真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力。宏兴商贸公司在借款到期后未按时全额归还，嘉利达担保公司替代其清偿借款本金及利息后，对宏兴商贸公司依法取得了追偿权，宏兴商贸公司按合同约定有义务归还嘉利达担保公司代偿款。腾祥商贸公司、杜贤宏、戴敏敏、润泰商贸公司、宏兴置业公司为宏兴商贸公司向嘉利达担保公司提供了连带责任反担保保证，依法应在反担保范围内承担连带保证责任。嘉利达担保公司要求宏兴商贸公司给付代偿款1746516.67元、代偿资金占用费、违约金、担保费的诉讼主张，有明确的合同约定，且不违反法律规定，本院应予支持；但资金占用费、违约金、担保费总额不得超过代偿款年利率24%的标准。腾祥商贸公司、杜贤宏、戴敏敏、润泰商贸公司、宏兴置业公司在承担清偿义务后，可以向宏兴商贸公司追偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、被告霍山县宏兴商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告霍山嘉利达融资担保有限公司代偿款1746516.67元及代偿资金占用费、违约金、担保费（代偿资金占用费、违约金、担保费以代偿款1251704.17元为基数按年利率24%计算，自2016年12月21日起至款还清之日止；代偿资金占用费、违约金、担保费以代偿款328062.5元为基数按年利率24%计算，自2017年6月27日起至款还清之日止；代偿资金占用费、违约金、担保费以代偿款166750元为基数按年利率24%计算，自2017年9月26日起至款还清之日止。）；二、原告霍山嘉利达融资担保有限公司对被告安徽宏兴置业有限公司的抵押财产[位于霍山县经济开发区霍山汽贸城9#楼的房产(房地产权证号：20××90、20××89；土地证号：霍国用第1310号)、霍国用第13**号)]，在对其折价或者拍卖、变卖该财产时所得价款，原告霍山嘉利达融资担保有限公司享有优先受偿权；三、被告霍山腾祥商贸有限公司、杜贤宏、戴敏敏、霍山润泰商贸有限公司、安徽宏兴置业有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；承担清偿责任后，有权向被告霍山县宏兴商贸有限公司追偿。四、驳回原告霍山嘉利达融资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26510元，减半收取13255元，由霍山县宏兴商贸有限公司、霍山腾祥商贸有限公司、杜贤宏、戴敏敏、霍山润泰商贸有限公司、安徽宏兴置业有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明，嘉利达担保公司与宏兴商贸公司签订的霍嘉担字2015（122）号、霍嘉担字2016（101）号《借款担保合同》约定的担保费率均为月2.5‰，担保费均为30万元，宏兴商贸公司应于嘉利达担保公司与贷款人签订《保证合同》之日一次性向嘉利达担保公司支付。两份《借款担保合同》第八条第二项均约定：宏兴商贸公司未按期清偿到期债务由嘉利达担保公司代偿的，嘉利达担保公司将追偿全部代偿款项，宏兴商贸公司除向嘉利达担保公司一次性支付代偿全部款项10%的违约金外，还应按代偿全部款项的万分之五点五乘以实际占用天数向嘉利达担保公司另行支付自代偿次日起的代偿资金占用费。合同签订后，宏兴商贸公司实际支付30万元担保费。另查明，2015年3月24日，嘉利达担保公司与宏兴置业公司签订一份《最高额抵押反担保合同》（合同编号：最高抵保字30号），约定：鉴于嘉利达担保公司同意在2015年3月24日至2018年3月23日期间向宏兴商贸公司（以下简称借款人）提供连续融资担保服务，宏兴置业公司受借款人委托并自愿为借款人向嘉利达担保公司提供最高额抵押反担保。反担保的主债权最高额不超过1200万元，反担保抵押物为宏兴置业公司拥有的位于霍山县经济开发区霍山汽贸城9#楼的房产(房地产权证号：20××90、20××89)。反担保抵押的范围为：嘉利达担保公司为借款人提供融资服务所形成的全部债权和费用，包括但不限于代偿的本金、利息、罚息、违约金和相关费用，反担保主债权对应的《借款担保合同》及本合同约定的应由借款人支付给嘉利达担保公司的违约金、代偿资金占用费及其他经济损失等。除上述事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、嘉利达担保公司能否在本案中要求宏兴商贸公司给付担保费；二、宏兴商贸公司给付担保费应否与代偿资金占用费、违约金合并计算。分析认定如下：关于焦点一。本案虽为追偿权纠纷，但嘉利达担保公司与宏兴商贸公司签订《借款担保合同》时约定了担保费的支付标准及方式，该约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效。在嘉利达担保公司依据《借款担保合同》的约定向宏兴商贸公司行使追偿权的同时，要求宏兴商贸公司依据《借款担保合同》的约定支付担保费，符合法律规定。故宏兴商贸公司辩称担保费的请求不应当在本案追偿权纠纷中一并提出的理由不能成立，不予支持。关于焦点二。嘉利达担保公司属于融资性担保公司，嘉利达担保公司向宏兴商贸公司收取担保费，系嘉利达担保公司为宏兴商贸公司提供借款担保服务收取的对价，不属于违约损失的范畴。而嘉利达担保公司主张宏兴商贸公司应支付代偿款的资金占用费、违约金，系双方约定宏兴商贸公司未按期清偿到期债务由嘉利达担保公司代偿后，宏兴商贸公司应当承担支付代偿款的资金占用及违约损失，故一审法院将宏兴商贸公司应付的担保费与资金占用费、违约金合并按年利率24%计算，属适用法律错误，应予纠正。同时，因双方约定的违约金为代偿款的10%，属不变数额，而资金占用费的支付标准为日万分之五点五（即年利率20.075%），其数额是变化的。因资金占用费标准低于年利率24%的标准，违约金数额为不变数额，如将资金占用费与违约金合并按年利率24%计算，则随着资金占用时间的变化，会出现按年利率24%计算的数额高于双方约定的支付资金占用费和违约金数额的情形。此时，宏兴商贸公司再按年利率24%支付资金占用费和违约金，不仅超出了双方合同约定的标准，也超出了嘉利达担保公司的诉讼请求范围。因此，在宏兴商贸公司按年利率24%的标准计算给付资金占用费和违约金时，不得高于同时按日万分之五点五的资金占用费和10%违约金的标准计算的总数额，如高于该数额，则应按双方《借款担保合同》约定的标准计算给付。综上，嘉利达担保公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持霍山县人民法院(2017)皖1525民初1867号民事判决第二项，即：二、原告霍山嘉利达融资担保有限公司对被告安徽宏兴置业有限公司的抵押财产[位于霍山县经济开发区霍山汽贸城9#楼的房产(房地产权证号：20××90、20××89；土地证号：霍国用第1310号)、霍国用第13**号)]，在对其折价或者拍卖、变卖该财产时所得价款，原告霍山嘉利达融资担保有限公司享有优先受偿权；二、撤销霍山县人民法院(2017)皖1525民初1867号民事判决第一、三、四项；三、霍山县宏兴商贸有限公司于本判决送达后十日内给付霍山嘉利达融资担保有限公司代偿款1746516.67元，并支付代偿资金占用费和违约金（代偿资金占用费和违约金合并按年利率24%计算，其中代偿款1251704.17元自2016年12月22日起、代偿款328062.5元自2017年6月28日起、代偿款166750元自2017年9月27日起，均计算至实际给付之日止，但计算至实际给付之日时的总数额，不得超过代偿款日万分之五点五与174651.67元违约金计算之和）；四、霍山县宏兴商贸有限公司于本判决送达后十日内给付霍山嘉利达融资担保有限公司担保费300000元；五、霍山腾祥商贸有限公司、杜贤宏、戴敏敏、霍山润泰商贸有限公司、安徽宏兴置业有限公司对上述第三、四项承担连带清偿责任；承担清偿责任后，有权向霍山县宏兴商贸有限公司追偿；六、驳回霍山嘉利达融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26510元，减半收取13255元，二审受理费5800元，合计19055元，由霍山县宏兴商贸有限公司、霍山腾祥商贸有限公司、杜贤宏、戴敏敏、霍山润泰商贸有限公司、安徽宏兴置业有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  关德全审判员  王世如审判员  高 华二〇一八年三月九日书记员  袁 敏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。