江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0681民初9374号原告：南通市得胜广告有限公司，住所地启东市汇龙镇人民中路669-1号1208室。法定代表人：周娟，公司执行董事。委托诉讼代理人：朱黄飞，江苏东疆律师事务所律师。被告：扬州永盛彩板钢构有限公司，住所地仪征市刘集镇盘古工业园区。法定代表人：王保青，公司董事长。委托诉讼代理人：陈文卫，江苏谭陈律师事务所律师。被告：启东国有资产投资控股有限公司，住所地启东市汇龙镇人民中路526号银洲大厦7楼。法定代表人：张天安，公司董事长。委托诉讼代理人：包佳妍，女，公司工作人员。委托诉讼代理人：沈波，男，公司工作人员。第三人：扬州市视界标识系统工程有限公司（原扬州市视界广告工程有限公司），住所地扬州市杨庙镇振兴路北侧。法定代表人：曾远航，公司执行董事。原告南通市得胜广告有限公司（以下简称得胜广告公司）与被告扬州永盛彩板钢构有限公司（以下简称永盛彩板钢构公司）、启东国有资产投资控股有限公司（以下简称启东国投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，本院根据被告永盛彩板钢构公司的申请，依法追加了扬州市视界标识系统工程有限公司（以下简称视界标识公司）为有独立请求权的第三人参加本案诉讼。原、被告各自的委托诉讼代理人朱黄飞、陈文卫、包佳妍、沈波及第三人视界标识公司的法定代表人曾远航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告得胜广告公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告永盛彩板钢构公司给付原告工程款609216.33元；2.判令被告启东国投公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3.诉讼费由两被告承担。事实和理由：2011年10月15日和2011年11月1日，被告永盛彩板钢构公司参加被告启东国投公司的“崇启大桥与宁启高速连接线广告牌工程（二、三标段）”和“崇启大桥与宁启高速连接线炮台工程（四标段）”项目的招投标。被告永盛彩板钢构公司中标后，于2012年1月18日与被告启东国投公司签订了两份《建设工程施工合同》，约定启东国投公司将崇启大桥与宁启高速连接线广告牌工程（二标段）和崇启大桥与宁启高速连接线炮台工程（四标段）工程发包给被告永盛彩板钢构公司施工。两份合同总价款为7066291.49元。合同订立后，原告与第三人视界标识公司投入了资金，组织人员施工。现两工程均已竣工并验收完毕。2015年12月14日，经启东市审计局审计，两工程总造价为6552163.35元。截止2016年11月23日，被告启东国投公司已支付4943887.45元，尚应支付1562275.90元。原告后向法院起诉要求永盛彩板钢构公司、启东国投公司支付上述尚欠工程款。2017年2月23日，法院判决永盛彩板钢构公司、启东国投公司向原告与第三人视界标识公司支付工程款953059.57元，余款609216.33元因未届清偿日（2017年12月29日），法院未予以支持。2017年5月4日，原告与第三人视界标识公司就案涉工程的工程款分配比例为各50%，得到法院确认。原告系案涉工程的实际施工人，有权依法向承包人即被告永盛彩板钢构公司主张工程款，发包人即被告启东国投公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任。故提出上述诉请。被告永盛彩板钢构公司辩称，1.本案遗漏了必要共同诉讼参与人，即视界标识公司。原告与视界标识公司实际系借用其资质承包案涉工程，两公司系实际承包人及施工人；原告与视界标识公司签订有合作协议，约定工程款扣除相关税费、服务费等费用后归双方共同共有，而案涉工程在诉讼过程中又产生了维保费用，原告与视界标识公司、启东国投公司还没有结算确认，故应追加视界标识公司参与诉讼。2.其不应承担给付工程款的责任。其是出借资质，仅仅承担工程款走账、代为开票并支付税款等相关辅助事宜，也仅收取了3%的服务费，故其既不是发包人，也不是转包人，因此不应承担支付工程款的责任和义务。3.案涉工程的工程款应缴纳国家税收，在原告及第三人视界标识公司交付其足够金额的材料抵扣票的前提下，其扣除工程款总额10%的服务费，剩余款项为原告及第三人视界标识公司所有；如果原告及第三人没有交付足够金额的材料抵扣发票，其需按照国家征收的全部税率缴纳税金，该费用应由原告及第三人视界标识公司承担。现原告及第三人视界标识公司未向其交纳工程款1562275.90元10%的税款和服务费，也未交付票面金额为110万元的材料抵扣发票，故要求在本案中提起反诉。被告启东国投公司辩称，对原告主张的工程款数额予以认可，但按照付款流程，应先由被告永盛彩板钢构公司提交发票及支付申请，其才予以支付。第三人视界标识公司述称，对原告主张的工程款数额没有异议，是其和原告共同所有；对被告永盛彩板钢构公司提出的扣除工程款10%的管理费及税金，没有异议。本院经审理认定事实如下：2012年1月18日，第三人视界标识公司以被告永盛彩板钢构公司的名义与被告启东国投公司签订了《建设工程施工合同》一份，载明：工程名称为崇启大桥与宁启高速连接线炮台工程（四标段），工程内容为施工图示崇启大桥与宁启高速连接线炮台工程（四标段）8座钢结构广告牌，开工日期为2012年2月7日，竣工日期为2012年5月7日，工程价款3206291.49元。工程款（进度款）支付为工程开工后，工程量完成工程总量的50%以上时，付至合同价的30%；工程完工后在竣工验收前付至合同价的60%；经发包人确认并接收完整的竣工结算资料后付至合同价的70%，余款（扣除质量保修金）在工程整体竣工验收达到规定质量标准后凭审计部门出具《工程结算核定单》后第十二个月的第一周付至合同价的90%，第二十四个月的第一周付至合同价的95%，利息不计。工程质量保修金为施工合同价的5%，保修期为五年，发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金返还承包人。同日，双方又签订了《建设工程施工合同》一份，载明：工程名称为崇启大桥与宁启高速广告牌工程（二标段），工程内容为施工图示崇启大桥与宁启高速连接线二标段11座钢结构广告牌，开工日期为2012年2月7日，竣工日期为2012年5月7日，工程价款3860000元。工程款（进度款）支付为工程开工后，工程量完成工程总量的50%以上时，付至合同价的30%；工程完工后在竣工验收前付至合同价的60%；经发包人确认并接收完整的竣工结算资料后付至合同价的70%，余款（扣除质量保修金）在工程整体竣工验收达到规定质量标准后凭审计部门出具《工程结算核定单》后第十二个月的第一周付至合同价的90%，第二十四个月的第一周付至合同价的95%，利息不计。工程质量保修金为施工合同价的5%，保修期为五年，发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金返还承包人。2012年3月18日，视界标识公司与原告得胜广告公司订立《合作协议书》一份，载明：双方合作经营（承包）崇启大桥与宁启高速连接线广告炮台工程（二标段、四标段），总合同额为7066291.49元；双方合伙组成一个工程队，名称借用永盛彩板钢构公司；承包合同由甲方签字，但履行责任权益双方平等，投资比例相同，共担风险，共负盈亏。在《合作协议书》落款处两公司均加盖了公司印章，并由法定代表人签名。嗣后，原告与视界标识公司投入了资金，组织人员施工。2012年12月20日，两工程均已竣工并验收完毕。2015年12月14日，经启东市审计局审计，两工程总造价为6552163.35元，核减工程扣款46000元，启东国投公司已支付永盛彩板钢构公司4943887.45元，尚有1562275.90元未支付。2016年11月23日，得胜广告公司将永盛彩板钢构公司、启东国投公司诉至本院，要求给付工程款1562275.90元等。本院于2017年2月23日作出（2016）苏0681民初8114号民事判决书，以“按照双方订立的《建设工程施工合同》有关进度款的约定，启东国投公司应于2016年12月22日前支付工程款953059.57元，于2017年12月29日前支付工程款609216.33元”为由，对得胜广告公司要求给付工程余款609216.33元的诉请未予支持，判决：1.永盛彩板钢构公司于判决生效之日起十日内支付得胜广告公司、第三人视界标识公司工程款953059.57元；2.启东国投公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.驳回得胜广告公司的其他诉讼请求。该案判决后，当事人均未提起上诉，目前该判决已生效。另查明，永盛彩板钢构公司在本案中提交书面反诉状一份，要求判令得胜广告公司和视界标识公司连带支付其代为缴纳的税款及服务费156227.59元（1562275.90×10%）、交付金额为110万元的材料抵扣发票、赔偿给其已造成的损失11665元及可能造成的损失。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，第三人视界标识公司借用被告永盛彩板钢构公司资质进行招投标活动，并以被告永盛彩板钢构公司名义与被告启东国投公司签订了《建设工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，应属无效。但第三人视界标识公司与原告合作投资施工，完成了案涉工程，现案涉工程经竣工验收合格，原告作为实际施工人有权请求参照合同的约定支付工程价款。但在未与第三人视界标识公司进行结算前，其所取得的工程款应属于其与第三人视界标识公司共有。按照《建设工程施工合同》有关进度款的约定，被告启东国投公司应于2017年12月29日前支付被告永盛彩板钢构公司工程款609216.33元，故对原告及第三人视界标识公司要求被告永盛彩板钢构公司支付工程款609216.33元，应予支持。关于永盛彩板钢构公司要求在本案中提起反诉，不符合受理条件，具体理由见（2017）苏0681民初9374号民事裁定书。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条规定，判决如下：一、被告扬州永盛彩板钢构有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告南通市得胜广告有限公司、第三人扬州市视界标识系统工程有限公司工程款609216.33元；二、被告启东国有资产投资控股有限公司在欠付被告扬州永盛彩板钢构有限公司609216.33元工程款范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5870元，依法减半收取2935元，保全费2120元，合计5055元，由被告扬州永盛彩板钢构有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费5870元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审判员  杨帅民二〇一八年三月二十一日书记员  蔡 迪