江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终414号上诉人（原审原告）：曹殿洪，男，1955年5月10日出生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：南京新鸿运物业管理股份有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路185号。法定代表人：王中宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄远，该公司职员。委托诉讼代理人：陈路，该公司职员。上诉人曹殿洪因与被上诉人南京新鸿运物业管理有限公司（以下简称新鸿运公司）劳务合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹殿洪，被上诉人新鸿运公司的委托诉讼代理人陈路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹殿洪上诉请求：新鸿运公司给付22589.4元，其中：1.新鸿运公司支付拖欠工资4420元。2.新鸿运公司无正当理由与上诉人解除劳动协议，应赔偿违约金3000元，并赔偿被上诉人因违约造成的经济损失4420元，还应赔偿一年补偿金2210元。3.新鸿运公司应赔偿年终奖400元。4.新鸿运公司应赔偿工作超时的金额2641.6元。5.被上诉人应赔偿年假的金额4488元、节日加班工资1009.8元（三天）。5.新鸿运公司应承担诉讼费。新鸿运公司辩称，1.曹殿洪于2016年4月6日已经办理了退休手续，享受了国家法定的退休金待遇，2016年4月后，双方之间不构成劳动关系，而应该属于劳务关系，所以曹殿洪基于劳动关系所请求的补偿金、赔偿金等，不符合法律规定。2.由于上诉人未能提供在新鸿运公司处加班的相应证据，所以一审认定两天加班是符合法律规定的。曹殿洪向一审法院起诉请求：1、判令新鸿运公司支付拖欠工资2210元（2016年12月份工资）；2、判令新鸿运公司支付因无正当理由解除劳动协议的违约金2210元、因新鸿运公司违约造成的直接经济损失6630元及一年补偿金2210元；3、判令新鸿运公司支付2016年年终奖400元；4、判令新鸿运公司支付平时加班费5791.2元，超时费7721.6元；5、判令新鸿运公司支付6年年休假工资60天13440元；6、判令新鸿运公司支付赔偿金40212.8元（拖欠工资2210元、解除协议违约金2210元、直接经济损失6630元、一年补偿金2210元、加班费5791.2元、超时费7721.6元、年休假工资13440元）。一审法院认定事实：2010年9月曹殿洪进入新鸿运公司工作，由新鸿运公司安排至江苏省气象局从事安全员工作。2016年4月，曹殿洪办理了退休手续并开始领取退休金，但曹殿洪仍在原岗位继续工作。2016年4月，双方当事人签订了劳务协议，约定曹殿洪在新鸿运公司处从事保安工作。新鸿运公司于2017年1月25日作出《解除劳务协议非典型用工的通知》，载明：“曹殿洪，感谢您这段时间在我公司的辛勤工作。由于我司为您在保险公司办理意外伤害险遭拒，为规避用工风险和确保您的人身安全，故通知您我司将于2017年1月25日与您解除劳务协议”，新鸿运公司用中国邮政EMS邮寄给曹殿洪。一审还查明，双方当事人确认2016年4月双方签订过劳务合同，系套用原来的劳动合同所签，但均未提供劳务合同原件，合同的主要内容有：期限为2016年4月1日至2017年3月30日，基本工资为1770元，固定加班费以实际发放为准，解除劳务合同时违约方支付守约方2000元。曹殿洪为上一天班休息一天，每天上班时间为上午7点半至晚上7点半，每班2人。曹殿洪自2016年4月至11月的平均工资为2409.58元。双方当事人确认：曹殿洪2016年4月至11月每月上班15天，12月份上班8天。新鸿运公司在江苏省气象局的管理处每月最后一个周六召开全体安保人员工作会议，每次约1小时，2016年2月27日、3月26日、10月29日、11月26日曹殿洪当班时参加会议。2016年5月28日、9月24日曹殿洪休息日前来参加会议，双方当事人确认此两天曹殿洪的加班费为163元。一审审理中，曹殿洪陈述2016年12月20日左右，新鸿运公司在江苏省气象局的管理处工作人员陆晓口头通知曹殿洪不用上班了，并另招了新员工吴汉刚顶替曹殿洪，曹殿洪自2016年12月下旬开始时去单位，时不去单位，并于2016年12月16日、2017年1月1日、1月28日、1月29日在交接班记录本上签字。新鸿运公司陈述曹殿洪所称的年终奖为过年发的福利，春节前10天申报，一般为除夕前一天发放200元，在职的都发（含劳务关系），发放标准是以新鸿运公司的花名册为准，因为曹殿洪2016年12月就离职，所以新鸿运公司未发。一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护。曹殿洪已经达到法定退休年龄并自2016年4月开始享受养老保险待遇，新鸿运公司聘用曹殿洪，双方自2016年4月起形成劳务关系，新鸿运公司理应支付曹殿洪相应的劳务报酬。因劳务合同双方均未能提供，法院按照曹殿洪实际提供的劳务确定其劳务报酬及其他费用。对于曹殿洪主张的各项费用，法院确认如下：1、2016年12月工资。曹殿洪主张2210元，新鸿运公司认可为1620.67元。法院按照曹殿洪2016年12月实际上班天数8天，以平均工资计算曹殿洪的报酬，新鸿运公司确认的工资不低于法律标准，故法院确认为1620.67元。2、违约金、直接经济损失及一年补偿金。曹殿洪主张违约金2210元是新鸿运公司没有正当理由解除劳务协议，应当补偿一个月工资2210元。直接经济损失6630元是新鸿运公司提前与曹殿洪解除劳务协议，还有三个月合同期间没有履行，应当补偿曹殿洪三个月工资损失。一年补偿金2210元是曹殿洪与新鸿运公司签订劳务协议并工作大半年，新鸿运公司解雇曹殿洪应当补偿一个月补偿金。法院认为，双方当事人已在劳务合同中对解除合同约定了违约金2000元，新鸿运公司提前解除劳务合同属于违约，应按约支付违约金，故法院确认为2000元。至于曹殿洪主张的损失6630元（三个月的工资），曹殿洪获取薪酬的基础是付出劳务，曹殿洪已经领取了退休金，劳务合同中亦约定了违约金，对违约造成的损失进行了约定，故曹殿洪主张的损失，依据不足，法院不予支持。双方当事人间系劳务关系，曹殿洪主张的补偿金亦无任何法律依据和事实依据，法院不予支持。3、年终奖。曹殿洪主张每年春节前新鸿运公司及江苏省气象局各发200元，新鸿运公司认可春节前会发放年终奖200元，但系在册员工福利。法院认为，新鸿运公司每年春节前发放的200元虽系公司福利，但新鸿运公司亦认可所有员工（含劳务关系）均享有，应视为双方当事人对发放200元福利有约定。曹殿洪2016年全年都在新鸿运公司处工作，新鸿运公司在2017年1月25日才邮寄解除劳务关系的通知书，确认双方的劳务关系在2017年1月25日解除，此时曹殿洪依然为新鸿运公司雇佣员工，新鸿运公司应按约发放200元。曹殿洪主张的江苏省气象局的200元与新鸿运公司无关，本案不予理涉。4、平时加班费、超时费。曹殿洪主张5791.2元是2010年9月到2017年1月，共计76个月，曹殿洪上一天休一天，每月上15天班，每次上班12小时，每月多工作6个小时，共计456小时，折算57个工作日，每个工作日工资按101.6元（2210元/21.75）计算，共计5791.2元。超时费7721.6元为周六开会的加班费，按照半天计算就是76个月×4小时，为38个工作日，38工作日×101.6元/日=3860.8元，节假日一天算两天，3860.8元×2=7721.6元。法院认为，双方的劳务关系开始于2016年4月，曹殿洪主张之前的平时加班费及超时费属于劳动争议纠纷范畴，应先行劳动仲裁程序，在本案中不予以处理。至于2016年4月起的平时加班费、超时费，虽然双方当事人间属于劳务关系，因双方均确认劳务合同系套用原劳动合同，故本案中参照劳动合同法的规定来确定曹殿洪的加班报酬。曹殿洪的工作属于轮班制，每天规定工作12小时，但依据曹殿洪的工作性质，应予以扣除就餐的时间，法院综合认定工作时间为11小时，按照曹殿洪每月的工作天数，并未超过法定的工作时间174小时，故曹殿洪主张的平时加班费法院不予支持。对于超时费，曹殿洪只在2016年5月28日、9月24日两个休息日前来参加会议属于加班，双方当事人已确认此2日的加班费为163元，法院予以确认。5、年休假工资。曹殿洪主张6年年休假工资60天合计13440元。法院认为，双方当事人间系劳务关系，曹殿洪主张的年休假工资无法律依据和事实依据，法院不予支持。6、赔偿金。曹殿洪主张劳动合同法的规定，为拖欠工资2210元、解除协议违约金2210元、直接经济损失6630元、一年补偿金2210元、平时加班费5791.2元、超时费7721.6元、年休假工资13440元之和。双方当事人间系劳务关系，该主张没有法律依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、南京新鸿运物业管理股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付曹殿洪2016年12月工资1620.67元。二、南京新鸿运物业管理股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付曹殿洪违约金2000元。三、南京新鸿运物业管理股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付曹殿洪年终奖200元。四、南京新鸿运物业管理股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付曹殿洪超时费163元。五、驳回曹殿洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一审认定的赔偿金（拖欠的工资、违约金、补偿金、年假工资、年终奖、超时工资）数额是否适当。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于一审认定的赔偿金数额是否适当的问题，本院认为，1、有关拖欠的工资。由于曹殿洪为在鸿运公司退休后聘用，双方形成的是劳务关系，一审法院按照2016年12月实际上班天数8天，以平均工资计算曹殿洪的报酬是适当的，因新鸿运公司认可的工资不低于法律标准，故一审法院确认为1620.67元，并无不当。2、有关违约金、补偿金及年休假工资等损失。如前述，曹殿洪为在鸿运公司退休后聘用，已享有相关退休待遇，依据劳动合同关系主张相关补偿和年休假工资于法无据，现其与鸿运公司形成的是劳务关系，双方在劳务合同中对解除合同约定了违约金为2000元，新鸿运公司解除劳务合同属违约，应按照双方签订的该合同约定处理，基此，一审法院依照双方合同约定，确定新鸿运公司应承担违约金为2000元是正确的。3、有关年终奖。一审法院已确认新鸿运公司应发放200元。而曹殿洪主张的江苏省气象局的200元，因与新鸿运公司无关，一审法院不予处理，亦无不当。4、有关超时工资。一审法院根据查明的曹殿洪实际工作时间，认定平常工作并未超时，只有2016年5月28日、9月24日两个休息日在公司参加会议属于加班，并支持了两天的加班费163元，有事实依据，处理并无不当。综上所述，曹殿洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费842元，由上诉人曹殿洪负担。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  钱发洪审判员  宛洪顺二〇一八年三月十三日书记员  查菲菲