黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终480号上诉人（一审被告）：伊春农村商业银行股份有限公司金山屯支行，住所地黑龙江省伊春市金山屯花园街。负责人：王有刚，该支行行长。委托诉讼代理人：黄德志，黑龙江君德律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘军，男，1963年8月28日出生，汉族，无业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李亚茹，黑龙江亚兴律师事务所律师。一审被告：苏东哲，男，1971年1月11出生，汉族，现羁押于香兰监狱。上诉人伊春农村商业银行股份有限公司金山屯支行（以下简称农商行金山屯支行）因与被上诉人刘军、一审被告苏东哲民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民三商初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人农商行金山屯支行委托诉讼代理人黄德志，被上诉人刘军及委托诉讼代理人李亚茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农商行金山屯支行上诉请求：1.依法撤销哈尔滨市香坊区人民法院作出的（2015）香民三商初字第234号民事判决第三项，改判农商行金山屯支行不承担连带赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由刘军承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，农商行金山屯支行从未与刘军签订借款合同或担保合同，苏东哲的借款行为是个人行为而不是单位行为。2.农商行金山屯支行是伊春农村商业银行股份有限公司（以下简称伊春农商行）下设的分支机构，不是独立核算、自负盈亏的公司法人。农商行金山屯支行的业务主要是存贷款，没有向自然人借款的经营范围。农商行金山屯支行原负责人苏东哲未经领导同意，私自动用公章，用于个人借款。他从刘军处所借款项既未进入农商行金山屯支行账户，农商行金山屯支行也没有使用。判断苏东哲的行为是个人行为还是单位行为，关键是按照利益归属原则和权利义务对等原则区分，农商行金山屯支行对所借款项既无占有、使用权利，也无支配、处分权利，当然无还款义务，借款由苏东哲控制使用，因此苏东哲的借款行为完全是个人行为而不是单位行为。3.苏东哲的笔录体现，他在借款时明确说明是个人借款，刘军要求苏东哲在他打印好的借据上加盖农商行金山屯支行单位的印章作为担保人，并手写一份农商行金山屯支行为借款人的借据，否则不借款。依据《中华人民共和国担保法》第十条规定企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条规定的“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”。苏东哲为达到个人借款目的，违法、违规使用单位印章为个人借款作担保，双方存在恶意串通损害农商行金山屯支行利益的行为，因此担保无效。4.刘军出具的两份同一借款金额，借款主体却不同的借据，表明刘军对苏东哲个人借款是明知的；从资金走向看，刘军的234万元借款是汇入苏东哲个人的信用卡内，如果是单位借款，应当存入单位账户，如果按刘军所称是信用社资金周转，应当汇入信用社账户，不应当汇入个人账户。并且刘军出具的还款明细及苏东哲提供的转账凭证显示，苏东哲通过个人账户陆续归还刘军共计175.5万元，只剩58.5万元未还。苏东哲当庭表示借款是其个人行为，暂无力归还，出狱后偿还，苏东哲借款已由其个人归还了大部分，剩余部分仍应由其个人偿还。5.苏东哲的行为不构成表见代理，农商行金山屯支行不应承担民事责任。刘军诉状中自认苏东哲称是单位倒贷借款，则倒贷资金理应汇入单位账户，农商行金山屯支行将款项交给苏东哲个人，明显不符合单位借款的形式要件和实质要件。刘军在借款时明知是苏东哲个人借款，至少不是善意无过失的，借款不是农商行金山屯支行的单位行为，存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同情形。最高人民法院于2009年发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条明确规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”,表见代理制度应当符合以下两个基本条件：一是行为人无权代理；二是合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。本案中，刘军作为完全民事行为能力人，应当知道向个人借款并支付高额利润不属于农商行金山屯支行的经营范围，并且出借百万巨款汇入个人账户而未汇入银行账户，未要求苏东哲出具任何银行单据，其未尽到合理的注意义务，在主观上具有过失；而且刘军还在借据上掩盖了双方约定月息5分的高利贷事实，因此，苏东哲的行为不构成表见代理。刘军辩称：刘军与苏东哲之间借贷事实清楚，2014年9月29日借据的形成是双方真实意思表示。农商行金山屯支行是伊春农商行的分支机构，在案涉借据中提供担保虽未经法人书面授权，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》，农商行金山屯支行作为苏东哲的连带保证人与苏东哲承担对刘军本息的连带给付责任，于法有据，故本案应维持原判。刘军向一审法院起诉请求：1.苏东哲返还借款人民币138.5万本金及利息（计算方式为：按双方举示的证据，确定的日期开始计算利息，按法律规定的最高利息给付利息，计算至实际还款日为止）；2.农商行金山屯支行承担连带保证责任；3.案件受理费由苏东哲、农商行金山屯支行承担。一审法院认定事实：2014年9月29日，苏东哲向刘军出具借据，载明：“今有苏东哲向刘军借款人民币贰佰叁拾肆万元整（￥2,340,000.00），用于归还伊春农商银行金山屯支行贷款（倒贷），定于2014年10月10日前一次性全部还清，利息为人民银行同期最高贷款利息的四倍按月支付给刘军（不足一月按天计算），本借据签署地为哈尔滨市香坊区菜艺街42号，如产生纠纷由哈尔滨市香坊区人民法院管辖。借款人将上述借款指定存入：姓名：苏东哲；开户行：伊春农商银行金山屯支行；账号：62×××73。”苏东哲在借款人处签字并捺印，连带责任保证处有苏东哲签字、捺印、名章及农商行金山屯支行公章。同日，以农商行金山屯支行为借款单位，又向刘军出具手写借据一份，载明：“今有伊春农商银行金山屯支行向刘军借款人民币贰佰叁拾肆万元整（2,340,000.00）用于给我行贷款户倒贷，定于2014年10月10日前一次性全部还清，如未按期归还，利息为人民银行同期最高贷款利息的四倍按月支付给刘军。本借据签署地为哈尔滨香坊区菜艺街42号，如产生纠纷由哈尔滨市香坊区人民法院管辖。借款单位将上述借款指定存入苏东哲卡内，开户行：伊春农商银行金山屯支行62×××73附金融许可证、营业执照、法人代码证。”刘军在出借人处签名，并附身份证号：；农商行金山屯支行在借款单位处盖章，苏东哲在负责人处签字并盖名章。2014年9月30日，刘军取款234万元，苏东哲（账号：62×××73）的银行卡中显示存入234万元。刘军的银行卡（卡号：62×××69）中显示，2014年10月14日现金存入50万元；2014年10月20日现金存入30万元；2014年11月14日转账存入10万元；2014年12月14日现金存入10万元；2014年12月18日现金存入15万元；2014年12月29日现金存入5,000元。案外人于春光的银行卡（卡号：62×××98）中显示，2014年10月20日现金存入50万元，刘军自认于春光收款，是替刘军代收，刘军已收到该笔款项。苏东哲尚欠刘军68.5万元。一审法院认为：本案的争议焦点：1.苏东哲是否应对刘军承担偿还借款及支付利息的义务；2.农商行金山屯支行是否应承担连带责任保证。1.关于刘军主张苏东哲偿还借款本金的诉讼请求，因苏东哲与刘军签订的借据系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规禁止性规定，应为合法有效。两份借据内容大体一致，不同之处在于手写借据借款人为农商行金山屯支行，打印借据借款人为苏东哲，农商行金山屯支行为连带责任担保人。结合苏东哲在讯问笔录中的陈述“我和他们商量我向刘军借款金额为234万元，刘军等人拿出事先打印好的借据，让我填写借款金额及借款人、还款日期等项目并让我加盖金山屯农商银行的公章及我个人名章说是要用我单位担保。”应认定苏东哲向刘军借款，农商行金山屯支行提供担保为双方真实意思表示。借据签订后，刘军举示的证据中存/取款凭条与借据可以相互印证，能够证明刘军已将234万元借款存入苏东哲的银行卡中的事实，刘军履行了对苏东哲给付借款的义务。刘军自2014年10月14日至12月29日期间，共收到苏东哲还款165.5万元。苏东哲尚欠刘军借款68.5万元。刘军诉求超出法院认定部分，不予支持。关于农商行金山屯支行所述的苏东哲另还刘军10万元，农商行金山屯支行未提出相应的证据证明，法院不予支持。关于刘军主张苏东哲给付借款利息的诉讼请求，因双方在借据中明确约定了利息为人民银行同期最高贷款利息的四倍，并约定借款的还款期限，苏东哲未按期偿还借款属违约，故利息应从借款之日起计算，故刘军主张苏东哲给付利息的诉讼请求，法院予以支持。苏东哲辩解于法无据，法院不予支持。2.关于刘军主张农商行金山屯支行承担连带还款责任的诉讼请求，因《中华人民共和国商业银行法》第三条的规定，商业银行可以提供担保业务，又因《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的”之规定，农商行金山屯支行属于伊春农商行的分支机构，未有证据证明在有法人书面授权的情况下，在刘军与苏东哲的借据中提供连带责任保证，应认定担保合同无效。另因《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”之规定，刘军与苏东哲签订的借据合法有效，但农商行金山屯支行所签的担保合同无效，刘军为债权人，且农商行金山屯支行未举证证明刘军有过错，故刘军主张农商行金山屯支行承担连带还款责任的诉讼请求，法院予以支持。农商行金山屯支行借款合同无效，故不应承担责任之辩解无理，法院不予支持。判决：一、苏东哲自判决生效之日起十日内偿还刘军借款本金68.5万元；二、苏东哲自判决生效之日起十日内支付刘军借款本金68.5万元的利息（计算方法：以本金68.5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍，自2014年9月29日计算至判决确定的自动履行期限内的实际给付之日）；三、农商行金山屯支行对上述款项承担连带赔偿责任；四、驳回刘军的其他诉讼请求。一审案件受理费25,520元（刘军已预交）,由苏东哲、农商行金山屯支行负担10,650元，由刘军自行负担14,870元。二审审理期间,各方当事人均未向本院提交证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为:2014年9月29日，苏东哲给刘军出据借据,借款234万元用于归还农商行金山屯支行贷款,农商行金山屯支行对案涉借款提供连带责任保证。苏东哲对出具案涉借据的事实予以确认，且刘军亦将234万元款项转入苏东哲在农商行金山屯支行的账户，由此，案涉借款有双方合意及实际履行的事实，苏东哲向刘军借款的意思表示真实，双方借贷行为不违反法律及行政法规的强制性规定，该民间借贷行为有效。刘军将案涉款项打入苏东哲的账户，即完成了出借行为，至于案涉借款的用途不影响案涉借贷法律关系效力。农商行金山屯支行此部分上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”二审庭审中，刘军陈述案涉借款发生时，其在哈尔滨某投资管理有限公司担任经理。作为投资管理公司的经理，刘军对投资担保等相关注意事项及法律规定的了解，应当高于一般出借人。且我国系成文法国家，所有正在有效实施的法律法规均已经对社会公开公布，故在我国从事民事活动的一切主体均有知晓并遵守法律的义务，任何主体不得以不知晓法律作为其抗辩理由。因此，出借人刘军应当知道企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，刘军在庭审中抗辩其不清楚上述法律规定，不能作为其主张保证合同有效的依据。刘军在向苏东哲出借款项时没有审查农商行金山屯支行是否得到伊春农商行授权担保的材料，亦未要求农商行金山屯支行提供伊春农商行授权担保书，即在案涉借款发生时，刘军没有尽到谨慎管理人应尽的合理注意义务，对导致案涉保证行为无效存在过错。农商行金山屯支行在没有得到法人书面授权的情况下即在案涉借据上加盖公章提供连带责任保证，亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，农商行金山屯支行应对苏东哲不能清偿案涉债务部分的二分之一承担责任。原审法院认定农商行金山屯支行的担保行为无效正确，但对担保行为无效各自应当承担的民事责任认定不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民三商初字第234号民事判决第一项、第二项；二、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民三商初字第234号民事判决第四项；三、变更哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香民三商初字第234号民事判决第三项为：伊春农村商业银行股份有限公司金山屯支行对上述款项苏东哲不能清偿的部分承担二分之一清偿责任；四、驳回刘军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25,520元，苏东哲负担10,650元，刘军负担14,870元；二审案件受理费10,650元，刘军负担5,325元，伊春农村商业银行股份有限公司金山屯支行负担5,325元。本判决为终审判决。审 判 长 杨雪晨审 判 员 王晓杰审 判 员 杨大为二〇一八年三月二十八日法官助理 潘 玥书 记 员 那 爽