.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终1298号上诉人（原审被告）：山西华润煤业有限公司，住所地：山西省古交市高升村。法定代表人：刘纯贵，总经理。委托诉讼代理人：冉健，男，该公司法律总监，住该公司的宿舍410号。被上诉人（原审原告）：大同市煤矿建井工程公司，住所地：山西省大同城区育才南街2号。法定代表人：秦茂荣，经理。委托诉讼代理人：张月亮，山西神角律师事务所律师。上诉人山西华润煤业有限公司与被上诉人大同市煤矿建井工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省古交市人民法院（2017）晋0181民初1084号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西华润煤业有限公司委托诉讼代理人冉健，被上诉人大同市煤矿建井工程公司委托诉讼代理人张月亮依法参加了诉讼。山西华润煤业有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，驳回被上诉人在一审的诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：法院对木案没有管辖权。一审法院违法强制受理本案，并强制开庭审理及判决，严重违反了中华人民共和国《民法》及《民诉法》相关的案件管辖规定，严重损害了上诉人的合法权益。本案纯属于错立错审错判，恳请二审法院明查并驳回被上诉人在一审的起诉。根据《山西华润煤业有限公司台城煤矿工程建设承包服务合同合同》第29条（在合同第40页）争议解决第二款之约定是”如果因本合同产生而与本合同有关的任何争议在一方向另一方提交此种争议通知之日后三十日未能通过友好协商解决，则该等争议应提交设在太原市的仲裁委员会进行仲裁，该仲裁应根据申请仲裁时有效的中国仲裁委员会的仲裁规则进行”。为此，根据上诉人与被上诉人的约定及相关的法律规定本案不属于人民法院管辖。故法院应依法驳回被上诉人的起诉。二、本案被上诉人向一审法院出示唯一能够同时证明工程量及工程价款的证据即2014年3月28日形成的《台城煤矿土建工程竣工结算汇总表》。该证据无论是证据的合法性上还是证据的真实性上均属于无效证据。一审法院本应将该无效证据依法排除，但一审法院却滥用司法权力、违法认定该证据的效力，是导致本案错审错判的最直接最根本的原因。恳请二审法院明察，并依法驳回被上诉人的诉讼请求，切实维护上诉人的合法权益。1、2014年3月28日形成的证据即《台城煤矿土建工程竣工结算汇总表》在形式上不合法也不符合上诉人与被上诉人的约定，为此该证据不能认定本案事实。（1）、该证据在建设单位一栏中没有本案上诉人签字并盖章认可。根据双方签订的《山西华润煤业有限公司台城煤矿工程前承包服务合同合同》相关条款约定工程量及价款必须经过上诉人签字盖章才合法有效，才能对双方发生法律效力。否则均是违法无效证据。（2）、该证据在监理单位一栏中所盖的章是椭圆形章，而且章内的内容是”山西省煤炭建设监理有限公司台城煤矿项目监理部”。根据国家对印章管理规定，该章不是监理单位法人章也未在公安机关备案，上诉人从未见过此章。属于私刻章，因此不仅应当认定无效，还应根据《刑法》的规定追究其私刻印章印件罪的刑事责任。况且签字人赵什么什么也不是该项目的监理。（3）、该证据在施工单位一栏中所盖的章的内容是”大同市煤矿建井工程公司华润台城煤矿项目部”。根据国家对印章的管理规定，该章不是施工单位法人章也未在公安机关备案，上诉人从未见过此章。属于私刻章，因此不仅不应当认定有效，还应根据《刑法》的规定追究其私刻印章印件的刑事责任。（4）、该证据在第三方造价单位一栏中未有造价单位的法人章，仅仅有造价员的章。这一形式也不符合法律规定的双方约定，因为第三方造价单位需要上诉人据被上诉人双方共同书面委托造价事务所或公司后，该造价事务所或公司才有权依法对该项目工程的造价情况出具报告，其报告才对双方有约束力。而本案的事实是上诉人从来也未委托该造价事务所或公司，造价单位及签字人在没被委托的情况下，其有什么资格和权力出具争议工程量及工程价款结算书面资料，更有甚者造价员马铭浩及李亚坤两人真实身份上诉人不清楚从未见过，为此造价工程报告既无据也无效。总之，该证据无效，不应作为本案认定事实的依据。2、2014年3月28日形成证据即《台城煤矿土建工程竣工结算汇总表》未按约定送达上诉人。上诉人在开庭时才知道有这份材料，被上诉人的行为违背了双方在签订《合同》结算送达并认可的约定，为此该证据未经过合法合约的方式送达，也是不能生效的材料根本不属于证据。上诉人认为依据相关法律法规及合同约定，本案工程施工纠纷中对工程结算报告的证据只有以下两种情况才具合法性。其一，工程竣工后，先由施工方的具有预结算资格的人员根据工程定额依据或合同约定编制工程结算书，报送建设方审核后签字并盖章，方可作为合法、真实，具有与本案相关连的有效证据。其二，如果建设方在接到施工方报送的自制工程结算书后在二十八天不答复，也不在该工程结算书上签字盖章的，也可作为合法、真实，具有与本案相关联的有效证据。但是在本案中被上诉人所出示工程竣工结算书均不符合证据要求，为此该自制工程结算单不是合法证据，当然也就不能作为认定本案事实的依据。该自制工程结算单充其量仅仅只能当做被上诉人陈述看待，它的成立与否需要其他证据佐证。本案的事实是上诉人从未收到自制工程结算单。只是本案开庭质证时，才知道有这么一个该工程自制工程竣工结算单。但一审法院不顾案件事实，不顾违法证据，在滥用司法权力的情况下作出的判决，严重损害了上诉人的合法权益。3、2014年3月28日形成的证据即《台城煤矿土建工程竣工结算汇总表》所记载的内容真实性上也不认可，不认可的理由是工程量不是被上诉人实际完成。总之，结合本案的实际情况，上诉人当庭出示的施工合同的案件争议的管辖约定足以证明法院对本案无权管辖。再有被上诉人向原审法院提供的唯一证明工程量及价款的证据是不合法、无效证据。被上诉人大同市煤矿建井工程公司辩称，一、原审法院对本案有管辖权，该建设工程施工合同纠纷属于人民法院受理范围，一审法院受理本案是正确的。上诉人所谓《工程建设承包合同回风井及二期、三期井巷工程施工合同》与本案无关。我公司本次起诉的并非《二期三期井巷工程施工合同》附件A所列工程为二十项，我公司所诉工程没有一项目被包括在其中。上诉人说的《山西华润煤业有限公司台城煤矿工程建设承包服务合同回风斜井及二期、三期井巷工程施工合同》第29条约定为无效仲裁条款。第29条约定为”如果因本合同产生而与本合同有关的任何争议在一方向另一方提交设在太原的仲裁委员会进行仲裁。该仲裁应根据申请仲裁时有效的中国仲裁委员会的仲裁规定进行。”根据《仲裁法》第18条约定：”仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。选择的仲裁机构不存在的，仲裁协议无效。既然，仲裁条款无效那么无论该合同是否与本案有关都不影响法院的审理。二、我公司提供的证据已形成完整的证据链条，我公司提供的证据在原审判决书中已经写明，从合同的签订到合同的履行，均提供了证据。上诉人所说我公司提供的《台城煤矿土建工程竣工结算汇总表》仅是我公司的证据之一，并非唯一证据，该证据真实、合法、有效。我公司和上诉人并未约定证据的形式，监理单位是上诉人找的监理单位，并不是我公司找的监理单位，监理单位一栏所盖的是椭圆公章并非一次，上诉人认可的。上诉人讲从未见过此章，根本不符合客观实际，至于谁追究谁的刑事责任，纯属无稽之谈。关于第三方造价员也是上诉人提供的，并非我公司提供的。上诉人自己找的第三方不予认可的行为是不对的。《台城煤矿土建工程竣工结算汇总表》是客观、真实的证据。同其他证据一致，共同组成我公司的一个完整的证据链条。山西华润煤业有限公司甚至不认可工程是我公司完成的，这完全是不符合事实的，我公司在原审中已经提交了有关证据完全可以证明该工程是我公司施工的，上诉人领导已进行批示，对公司所完工程进行确认。上诉人用否定一切的方法来进行诉讼，不尊重事实。故要求：维持原判。一审法院认定的事实：1、2011年8月4日，山西承启工程招标代理有限公司和被告向原告发出了一份《中标通知书》，通知原告对山西华润煤业有限公司台城煤矿兼并重组整合项目井巷工程施工中标并于30日内与被告签订合同。2、2011年8月5日，原告与被告签订了一份《山西省建设工程施工合同》，承包范围包括：主井维护、副井延伸、井筒外延、轨道大项、风井刷大工程、井底车场、皮带运输巷、皮带大巷、快变电所、水泵房等硐室、回风斜井巷刷大、回风大巷、两个顺槽。合同签订后，原告按合同约定进行了施工。3、2012年11月9日，原告向被告呈报了在台城煤矿所做的地面工程工程量。2012年11月29日，被告的负责人张华签字确认，原告所做地面工程量属实。4、原告向被告报送了2013年以前工程签证后，被告负责人康斌于2013年1月2日批示要求鲍建国对2013年以前工程牵头相关部门核实工程量按遗留工程处理。鲍建国批复于2013年12月30日批复因标高实际施工量与原告定工程量不一致，需重新测量，重新落实开挖量。5、2013年2月10日，被告向原告发出了一份《中标通知书》通知原告中标其山西华润煤业有限公司台城煤矿回风斜井及二期、三期井巷工程，中标总价为3458.7105万元。2013年2月13日，原告与被告签订了《山西华润煤业有限公司台城煤矿工程建设承包服务合同合同》。该合同约定，争议应提交设在太原市的仲裁委员会进行仲裁。6、2013年3月16日，原告向被告报告回风斜井井筒及风硐开挖方案申请开工，2013年3月25日，经被告核实方案，同意施工。7、2014年1月3日，鲍建国主持在台城煤矿矿长办公室召开《台城煤矿大同项目部历史遗留工程摸底排查会议》，对历史遗留工程进行了摸底排查，并作出历史遗留工程项目确认原则：确认工程性质为临时或永久；资料必须齐全完整；所做工程必须有矿方相关人员签字确认。8、2014年3月8日，被告作出了一份《煤矿签报》，被告各部门负责人均签字确认，原告施工已全部完成。2014年8月29日，原告方、监理单位山西省煤炭建设监理有限公司、台城煤矿矿方、山西华润煤业有限公司四方共同对原告的10项工程量予以确认。9、经台城煤矿矿长吴保森确认，山西华润煤业有限公司台城煤矿向原告借货时价折款216709元。10、2015年10月24日，原告向被告提交《台城煤矿土建遗留工程说明》，要求被告对原告各项土建工程进行结算。2016年3月1日，原告向被告发函，说明因被告公司单方原因要求原告方停工，且工程款不予支付，造成原告方20多名职工仍留在台城煤矿继续履行看库、检查设备等，每月开支20余万元，要求被告决策工程是否继续履行。2016年3月2日，原告向被告公司发函，要求被告给原告支付质保金、工程款和确认设备、材料等。11、2014年3月28日，经监理单位山西省煤炭建设监理有限公司和原告共同委托第三方中煤第五建设有限公司对原告10项土建工程价格进行结算，经结算造价共为3240029元。12、2014年3月28日，监理单位山西省煤炭建设监理有限公司、原告、中煤第五建设有限公司共同出具了十份《建筑安装工程竣工结算书》，对被告办公场院修建、平整工程确认竣工编制造价为367828.84元；对回风斜井安全出口地面上方山体开挖、井口广场平整等四项工程确认竣工编制造价为1173525.41元；对回风斜井地面水仓、压风井基础工程确认竣工编制造价为43900.61元；对回风斜井场地修建公厕确认竣工编制造价为42719.42元；对回风斜井绞车房及附属工程确认竣工编制造价为145229.84元；对回风斜井排矸场地开挖工程确认竣工编制造价为837127.67元；对回风斜井防洪山体开挖、水沟砌筑工程确认竣工编制造价为383124.48元；对回风斜井排洪渠修缮工程确认竣工编制造价为10469.88元；对回风斜井防洪坝基础开挖、砌筑工程确认竣工编制造价为156090.21元；对回风斜井工业广场道路平整、清理洪水沟工程确认竣工编制造价为80013.32元。13、工程完工后，因被告不进行验收接管，原告派驻留守人员产生工资871200元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。生效的合同，未经法定程序解除、撤销或确认无效等，当事人就应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告于2011年8月4日签订的《山西省建设工程施工合同》系双方依照法定程序签订的，该合同合法有效，且原告按照合同约定履行了施工义务，被告未提供任何证据证明该合同已终止，就应按照合同约定履行支付工程款的义务。被告提出的在其档案室没有该合同档案，只能说明其管理出现了问题，并不能证明该合同已终止。被告提供的双方于2013年2月13日签订的《山西华润煤业有限公司台城煤矿工程建设承包服务合同合同》也系双方依法定程序签订的合同，该合同合法有效，但该合同并未约定取代双方于2011年8月4日签订的《山西省建设工程施工合同》约定的权利义务，故只能认定两份合同系两份单独的合同，原告依照《山西省建设工程施工合同》主张其权利，符合有关法律规定，应予支持。原告关于其工程价款的请求，因已经过山西省煤炭建设监理有限公司和中煤第五建设有限公司共同确认，该十份《建筑安装工程竣工结算书》合法有效，被告不进行验收，只能说明其故意违约，并不能抵消其支付工程价款的义务，故该十份《建筑安装工程竣工结算书》确认的工程价款3240029元，应予支持。原告关于被告借货价款216709元，已经被告负责人予以确认，应予支持。原告关于留守人员工资871200元的请求，因系由被告不积极履行验收工程义务造成的，故应予支持。原告关于预期付款违约损失，因双方在合同中并未约定，故不予支持。综上所述，原告关于工程价款、借货价款、留守人员工资的诉讼请求，符合有关法律规定，应予支持。据此判决：1、被告山西华润煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告大同市煤矿建井工程公司工程价款3240029元、借货价款216709元、留守人员工资871200元，共计4327938元。2、驳回原告大同市煤矿建井工程公司的其他诉讼请求。本案受理费49515元，由被告山西华润煤业有限公司负担。本院二审审理期间，上诉人山西华润煤业有限公司提供如下新证据。证据一、2012年11月28日山西省煤炭建设监理有限公司出具的报告结合台城煤矿土建工程竣工结算汇总表。证明：在结算单上没有我们的签字也没有我们的章，并且监理公司签字的人也不是监理部的人。证据二、山西华润煤业有限公司大雁煤矿工程建设承包服务合同二期、三期工程施工合同第40条、起诉状。证明：对于管辖的问题在合同中有明确的约定，并且被上诉人在起诉的时候也是针对的这一合同。被上诉人大同市煤矿建井工程公司对此质证认为，对于证据一我方提供的台城煤矿土建工程竣工结算汇总表中监理部中是负责人的签字是姓赵的，并不是姓段的。根据监理部负责人签字是连体的签字，但肯定是姓赵的。故与本案是没有关联性。对于证据二关于二期、三期的合同与本案是没有关系的，关于在起诉状中提到二期、三期是一个过程并不是专门针对二期、三期。被上诉人在一开始中标后，只是针对的刚一开始中标的工程，二期、三期工程并没有实际履行。设立在太原的仲裁委员会，有省仲裁、市仲裁、区仲裁。但合同并没有明确约定仲裁部门，属于约定不明。除此之外当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，上诉人山西华润煤业有限公司并无足够的证据可以支持其主张本案应由仲裁部门予以受理的诉求。同时上诉人山西华润煤业有限公司并无任何证据可以否定当事人双方签订的《山西省建设工程施工合同》的真实效力，也无证据可以否定2014年8月29日由当事人双方及监理单位山西省煤炭建设监理有限公司、台城煤矿矿方共同对被上诉人大同市煤矿建井工程公司完成的10项工程量予以确认的”工程量确认单”以及2014年8月30日有上诉人山西华润煤业有限公司相关负责人签字确认工程完成的”煤矿签报”的真实效力。被上诉人大同市煤矿建井工程公司在未能与上诉人山西华润煤业有限公司进行结算的情况下，委托相关部门做出”台城煤矿土建工程竣工结算汇总表”的行为并无不当，且上诉人山西华润煤业有限公司并未提供有效的证据可以认定”台城煤矿土建工程竣工结算汇总表”系伪造、变造、计算虚假或该表并非相关部门的真实意思表示等事实。因此上诉人山西华润煤业有限公司相关诉求不能成立。综上所述，上诉人山西华润煤业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41424元，由上诉人山西华润煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长郝文晋审判员刘涛审判员李峻二〇一八年三月三十日书记员段微微