河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终808号上诉人（原审原告）：别某1，男，汉族，生于1967年5月26日，户籍所在地：西峡县城区，现住西峡县城区。被上诉人（原审被告）：余某，女，汉族，生于1971年3月14日，住西峡县城区。上诉人别某1因与被上诉人余某离婚后财产纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2017）豫1323民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2018年2月11日公开开庭进行了审理，上诉人别某1、被上诉人余某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。别某1上诉请求：依法改判被上诉人向上诉人支付财产分割款10万元，不服金额55000元。事实和理由：双方离婚前被上诉人从肖环青处取走11万元，但其不能说明去向，一审判决未对该财产予以分割错误。余某辩称，10万元已用于本人看病、预备怀二胎花费，还有购置摩托车，××、父亲骨折医疗开支，全部用于家庭支出。向被上诉人姐姐借款10万元属实，房子没有买成但挪作他用。别某1向一审法院起诉请求：要求余某支付别某1财产分割款475000元。一审法院认定事实：别某1与余某于××××年××月××日办理结婚登记手续。××××年××月××日生育女儿别某2，现已成年。2016年7月25日经一审法院主持调解，达成离婚协议，协议约定婚姻关系存续期间的财产由双方协商解决或另行诉讼。别某1与余某于1998年购买位于西峡县城关镇东湖路2栋4楼3室100.98平方米商品房一套，该房屋于1998年8月10日办理房屋所有权登记，登记为别某1、余某及女儿别某2三人共有。现有债权：（1）2014年11月10日、2014年11月13日郑州鼎信企业管理有限公司分两次向余某借款20000元，并分别向余某出具借款合同，合同约定借款期限三个月，借款利率均为1.8%；（2）2014年余某在华烨投资担保公司存入人民币190000元，后在催要过程中，案外人周伟将华烨投资担保公司向余某出具的借款手续收回，并以周伟个人名义向余某出具条据一支，该条据载明：“条余某在投资担保公司存款壹拾玖万元整（合同号西734陆万元，西1078号壹拾叁万元整），在2014年春节前归还壹拾万元整（10万），下余玖万元于2015年5月1日前归还玖万元。签字人：周伟2014年12月7日”；（3）余某于2014年10月21日、11月17日、11月24日、12月10日、12月23日分五次借给刘洪武（无限极）共计人民币100000元，刘洪武分别向余某出具借条五张，借条均未约定还款期限及利息支付，以上3项债权至今无法实现，其中（2）（3）项因涉及刑事犯罪，余某已将上述债权内容在公安机关进行登记。2014年6月3日肖环青与余某签订借款合同书，向余某借款人民币200000元，该款现已全部还清，其中90000元在别某1、余某经一审法院调解离婚后，由肖环青向余某支付。一审法院认为，本案为离婚后财产分割纠纷，双方当事人应当对二人婚姻关系存续期间，截至一审法院调解离婚之时双方共有财产状况提供证据加以证明。本案中，双方均提供了大量证据作为双方共有财产的证据，一审法院已对双方无争议的财产内容予以确认，现对双方有争议的部分分析认证如下：1.对于别某1要求分割的位于西峡县城区东湖路的房屋，双方均认可该房屋系别某1、余某及女儿别某2三人共有，在本案中，作为房屋共有权人之一的别某2并未参加诉讼，故对该房屋不予处理，别某1可另行主张权利。2.关于余某与恒安房地产开发有限公司《房屋买卖合同》中涉及的房屋，经核实，合同及收款收据均不具备现金价值，余某与恒安房地产开发有限公司之间并不存在真实的房屋买卖合同关系，故对别某1要求分割该房产及对应现金价值的诉讼请求，不予支持。3.关于别某1提供的2015年9月的三张银行存单（涉及款项120000元），及余某提供的别某12015年7月8日的银行回单一张（涉及款项158110.23元），对方均不予认可，在质证过程中均称上述款项在后续婚姻关系存续期间因为家庭事项已全部开支，对此一审法院认为，银行存单及个人账户银行回单上的金额，仅是能够证明在婚姻关系存续期间的某一个时间点双方所有的存款数额，并不能直接证明该所涉款项在后续生活中的消费开支情况以及在双方离婚时的余存数额，在双方举证不完全的情况下，对于以上财产，无法作为离婚时双方的共有财产予以分割。4.庭审中，双方均认可别某1将存在张忠彪及百姓航向处的170000元取走，关于该款项的去处及存余，双方陈述不一，但均未提供证据予以证实，对该170000元的去处及双方离婚时该款项的存余无法认定，故对双方要求分割该170000元的请求，不予支持。5.关于别某1诉称余某在校外开设多彩美术班，并要求对该美术班的收益进行分割，对此一审法院认为，对于余某在该多彩美术班中的份额，及该美术班的收益情况双方均未提供证据予以证实，一审法院无法查明，故对别某1的该项诉讼请求，不予支持。6.余某提供的余国安、余国恒、余桂凤三份证言，以证实别某1、余某所有的财产中包含其二人对该三名证人的债务，别某1对此不予认可，一审法院结合证人的身份、到庭作证陈述内容及双方的庭审表现，不足以产生别某1、余某对该三名证人负债的心理确信，且在庭审中余某陈述向其姐姐余桂凤借钱系用于从恒安房地产开发有限公司购买商品房，该陈述内容与其陈述并未与恒安房地产开发有限公司发生商品房买卖合同关系的内容明显矛盾，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”之规定，一审法院认定该三份证人证言所针对的事实不存在。综上，除别某1、余某及女儿共有的房屋一套之外，一审法院能够认定的在别某1、余某离婚时双方共有的财产有：（1）以余某名义在郑州鼎信企业管理有限公司的债权20000元及利息；（2）以余某名义在华烨投资担保公司，后经周伟个人确认的债权190000元；（3）以余某在刘洪武（无限极）处享有的债权100000元；（4）肖环青在别某1、余某离婚后偿还的90000元。庭审中双方认可以上（1）（2）（3）项债权至今无法实现，款项无法收回。对此一审法院认为，该三笔借款虽为债权，但实现难度较大，无论怎样分配都可能因为最终债权实现程度的不同导致一方利益受损，故对于该三项债权，可待具体实现后另行主张权利。对于离婚后肖环青向余某偿还的90000元，应当作为夫妻共同财产平均分配，即别某1、余某各45000元，因该款系余某掌握，故应由余某向别某1支付45000元。庭审中，余某提供证据以证实别某1出轨、家暴等事实，要求按照双方签订否认夫妻忠诚协议履行，主张别某1净身出户、不分或少分财产，别某1对余某提供录音资料中的人员身份不予认可，余某未能提供其他补充证据；余某提供别某1的通话清单也不能直接证实别某1与他人有不正当关系，故对余某以录音资料、通话清单等证据主张的事实，不予认定。庭审中余某提供照片若干，以证实其遭受家庭暴力，别某1对此不予认可，一审法院无法辨别照片中的人员是否为余某本人，也无法确认照片的拍摄时间及拍摄情境，故对余某提供的该部分证据，不予采信。因而，余某要求别某1支付精神抚慰金缺乏事实依据，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，一审判决：一、余某于本判决生效之日起十日内支付别某1财产分割款45000元；二、驳回别某1的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8425元，由别某1负担7000元，余某负担1425元。依据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审对双方婚姻期间共同财产认定是否正确？二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，上诉人别某1诉称被上诉人余某存于肖环青处的20万元存款，双方婚姻存续期间余某取走11万元，该款应予分割。被上诉人余某辩称取回款项为10万元，且该款已用于本人及被上诉人父母看病、为上诉人购买摩托车等日常共同生活开支。上诉人别某1对此不予认可，但未提交证据证实该款在双方协议离婚时是否仍存在及余存数额。在双方举证均不能的情况下，因无法认定是否有余存及余存数额，一审法院对此不予分割并无不当，本院对上诉人关于应分割婚内财产11万元的上诉请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人别某1负担。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  赵 琳审判员  牛永权二〇一八年三月二十三日书记员  张宵汉