贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终407号上诉人（原审原告）:贵阳姜氏餐饮有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区友谊路198号百灵阳光商住楼负2层1号房。法定代表人：姜建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：石瑾，贵州天筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈阳，贵州天筑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄伟德，男，1972年10月2日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：龚芮萱，国浩律师（贵阳）事务所律师。上诉人贵阳姜氏餐饮有限公司因与被上诉人黄伟德劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2017)黔0103民初6365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳姜氏餐饮有限公司上诉请求：1、请求撤销贵阳市云岩区人民法院作出的（2017）黔0103民初6365号民事判决书；2、请求依法判决上诉人无需向被上诉人支付2015年5月22日至5月2017年5月22日法定节假日的加班费21172元；3、依法改判上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金168850元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人在上诉人处担任的是行政总厨，属于管理岗位，节假日加班无可避免，但上诉人尽可能在春节等节假日给被上诉人安排休假，并安排了调休。因此，上诉人充分享受休假与调休，法定节假日的加班费应当适当予以调低，可按照200%的标准向被上诉人支付法定节假日加班费。二、上诉人的解除行为系合法解除，是因为被上诉人涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查，为配合调查，让被上诉人带薪休假一个月；在此期间被上诉人威胁证人不得作证，阻碍公安机关的侦查工作，因此才开除被上诉人的，不应支付违法解除的劳动合同的经济补偿金。且双方签订的《行政总厨聘用合同》明确载明，被上诉人徇私舞弊给上诉人造成5000元以上损失的，上诉人可解除劳动合同，因此上诉人并不构成违法解除劳动关系。三、上诉人是否属于违法解除劳动合同关系，需以被上诉人的刑事案件判决结果为依据，因此本案应当中止审理。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查清事实，予以改判。被上诉人黄伟德答辩称，上诉理由中认为加班事实一审没有审理，但加班事实在仲裁和一审中已经审理确认，并且也据此判决了加班费，此项理由不属实。贵阳姜氏餐饮有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告无需支付被告法定节假日加班费共计31052.87元；2、判令原告无需向被告支付经济补偿金168850元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告于2012年3月15日入职原告公司，后任公司行政总厨一职。劳动关系存续期间，在2015年5月22日至2017年5月22日期间，被告在法定节假日加班天数共计10天，原告均安排调休或补休，但未按法律规定支付三倍加班工资。2017年4月28日，贵阳市公安局云岩分局对被告黄伟德等人受贿案予以立案。2017年5月9日，原告作出书面《通知》，以被告强行向员工抽水，其行为已涉嫌犯罪，对被告作出开除决定。2017年6月12日，被告向贵阳市云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告支付经济赔偿金168850元，支付2012年3月26日至2017年5月21日期间法定节假日加班费97692元，支付法定休息日共21天未休的报酬。2017年7月25日，该委作出云劳人仲裁字[2017]第290-2号裁决书，裁决原告支付被告2015年5月22日至2017年5月22日期间法定节假日加班费31052.87元，经济赔偿金168850元。原告不服，诉至法院。审理中，原、被告对被告离职前12个月月平均工资为15350元/月无争议。一审法院认为，劳动法明确规定，法定休假日安排劳动者加班的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，原告安排被告法定节假日上班，未支付被告加班费，侵犯了被告依法应享有劳动报酬权，因为法定节假日与中华民族传统文化、广大民众的精神需求息息相关，法定节假日加班，仅以调休、补休形式对劳动者补偿，不足以弥补劳动者因法定节假日、特别是在春节等传统节日未能休息造成的精神和劳动报酬方面的损失，故对原告要求判决不需支付被告法定节假日加班费的诉请不予采信，但对于支付加班费金额，应按被告实际加班天数予以支付，即15350元/月÷21.75天×10天×3倍＝21172元。原告主张被告违反公司规章制度，给原告造成经济损失，未提供证据；法律规定劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以单方解除劳动合同，原告在被告是否构成犯罪尚无定论前即单方解除与被告的劳动关系，不符合法律规定，对原告要求不需支付被告经济赔偿金168850元的诉请不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条之规定，判决：一、贵阳姜氏餐饮有限公司于本判决生效之日起15日内支付黄伟德2015年5月22日至2017年5月22日法定节假日加班费人民币21172元；二、贵阳姜氏餐饮有限公司于本判决生效之日起15日内支付黄伟德经济赔偿金人民币168850元；三、驳回贵阳姜氏餐饮有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵阳姜氏餐饮有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，黄伟德提交了贵阳市云岩区人民检察院云检公诉刑不诉[2017]90号《不起诉决定书》及贵阳市公安局云岩分局看守所2017年12月15日出具的《释放证明书》，拟证明黄伟德并没有被追究刑事责任。云岩区人民检察院云检公诉刑不诉[2017]90号《不起诉决定书》载明，黄伟德2017年10月2日因涉嫌非国家工作人员受贿被贵阳市公安局云岩分局刑事拘留。黄伟德实施了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条规定的行为，属于柳超受贿的共犯，但鉴于黄伟德是在被胁从的状态下实施了犯罪，从中未参与分赃或分赃很小，犯罪情节较轻微，不需要判处刑罚，决定对黄伟德不起诉。《释放证明书》载明，黄伟德于2017年5月26日被逮捕，经云岩区检察院不起诉予以释放。经质证，姜氏餐饮公司对《不起诉决定书》及《释放证明书》予以认可，但认为《不起诉决定书》查明黄伟德确实存在向后厨员工索取贿赂款的行为，严重违反了作为管理人员的基本素养，损害了姜氏餐饮公司的人事管理制度，姜氏餐饮公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款与其解除劳动合同，不属于违法解除。姜氏餐饮公司向本院申请从贵阳市云岩区人民检察院起诉科调取黄伟德涉嫌贿赂一案的卷宗，提出卷宗中有黄伟德作为行政总厨违背了管理人员的素养，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项的规定，给单位造成重大损失，单位可以解除合同。本院经审查认为，姜氏餐饮公司2017年5月9日作出的《通知》中，载明开除黄伟德的理由为黄伟德违反国家法律规定，强行向员工抽水，其行为已涉嫌刑事犯罪。而姜氏餐饮公司向本院申请调取黄伟德涉嫌贿赂一案的卷宗的理由为黄伟德作为行政总厨违背了管理人员的素养，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的规定，给姜氏餐饮公司造成重大损失，姜氏餐饮公司可以解除劳动合同，故姜氏餐饮公司在本案诉讼中主张姜氏餐饮公司解除与黄伟德劳动合同的理由与其在2017年5月9日作出的《通知》中载明开除黄伟德的理由并不一致，本案应以姜氏餐饮公司作出解除与黄伟德的劳动合同时的理由是否符合法律规定作为争议焦点，故本院对姜氏餐饮公司要求调取黄伟德涉嫌贿赂一案的卷宗的申请不予准许。除此之外，二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于姜氏餐饮公司是否应向黄伟德支付法定节假日加班工资21172元的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据查明的事实，黄伟德在法定假节日加班共计10天，姜氏餐饮公司在上诉理由中也认可黄伟德在法定节假日加班的事实，一审判决认定姜氏餐饮公司应向黄伟德支付10天的法定节假日加班工资21172元并无不当，本院予以维持。姜氏餐饮公司提出黄伟德担任的是行政总厨，属于管理岗位，节假日加班无可避免，其均为黄伟德安排了调休，法定节假日加班费应适当调低的上诉理由无法律依据，本院不予采信。关于姜氏餐饮公司是否存在违法解除与黄伟德的劳动合同的问题。姜氏餐饮公司于2017年5月9日作出《通知》，载明黄伟德违反国家法律规定，强行向员工抽水，其行为已涉嫌刑事犯罪，予以开除。但根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第四项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）被依法追究刑事责任的”的规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位才可解除与劳动者的劳动合同，姜氏餐饮公司解除与黄伟德的劳动合同时，黄伟德并未被依法追究刑事责任，现黄伟德也未被追究刑事责任，故姜氏餐饮公司解除与黄伟德的劳动合同不符合劳动法律法规规定，一审判决认定姜氏餐饮公司应向黄伟德支付违法解除劳动合同的赔偿金168850元并无不当，本院予以维持。关于姜氏餐饮公司提出黄伟德营私舞弊，给姜氏餐饮公司造成5000元以上损失，其解除与黄伟德的劳动合同不构成违法解除劳动关系的上诉理由，姜氏餐饮公司在本案诉讼中主张姜氏餐饮公司解除与黄伟德劳动合同的理由与其在2017年5月9日作出的《通知》中载明开除黄伟德的理由并不一致，本案应以姜氏餐饮公司2017年5月9日作出的《通知》中的意思表示为准，姜氏餐饮公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，姜氏餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵阳姜氏餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴霞审判员  周俊审判员  邓艳二〇一八年三月二十日书记员  陈燕