江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣08民终226号上诉人（原审被告）：李琼，男，1985年12月15日生，汉族，住江西省吉安市青原区。委托诉讼代理人：周波冈，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘良欢，江西中矗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西银诚建设有限公司，住所地江西省南昌市西湖区系马桩街65号2栋1单元701室，统一社会信用代码为9136010055849197XM。法定代表人：胡银科，董事长。委托诉讼代理人：曹勇，江西文冠律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘文生，男，1963年4月8日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。被上诉人（原审第三人）：刘明开，男，1964年8月10日生，汉族，住江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：王劲松，江西荆龙律师事务所律师。原审第三人：刘桂莲（刘明开之妻），女，1966年10月27日生，汉族，住江西省吉安市安福县。原审第三人：刘先政，男，1958年2月18日生，汉族，住江西省吉安市吉州区，原审第三人：刘军开，男，1972年11月12日生，汉族，住江西省吉安市安福县。上诉人李琼因与被上诉人江西银诚建设有限公司（以下简称银诚公司）、刘文生、刘明开，原审第三人刘桂莲、刘先政、刘军开案外人执行异议之诉一案，不服江西省吉安市青原区人民法院（2017）赣0803民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李琼上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判确认被上诉人刘明开系吉安市××新区城××中央商务区路网××路、××路的实际施工人；二、撤销一审判决第二项，改判确认吉安市青原区人民法院（2017）赣0803执异3号执行裁定合法有效，立即执行吉安市青原区人民法院（2017）赣0803民初26号协助执行通知书，维持对被上诉人银诚公司吉安市××新区城××中央商务区路网××路、××路新建工程工程款480万元的冻结；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人刘文生不是被上诉人银诚公司的职工，刘文生与银诚公司签订的合同不是内部项目管理责任承包合同。1.刘文生系吉安××××区科协干部，一审判决在当事人栏确认其身份为公务员；2.不管银诚公司有无为刘文生在南昌缴纳养老保险，都不能证明刘文生是其职工；3.上诉人之所以质疑银诚公司为刘文生办理社保的事实，是因为，第一、公务员的社保皆在当地办理，即刘文生的社保在吉安××××区办理；第二、一个人只能拥有一份社保；第三、银诚公司出具证据的动机不纯，就是要误导法庭认为刘文生是银诚公司的内部职工；第四、上诉人访问过南昌市社会保险管理中心，被告知银诚公司的证明公章是假。故上诉人申请法院调查、鉴定是必要的。二、被上诉人刘明开是诉争工程项目的实际施工人。1.最高人民法院（2011）民提字第104号民事判决书确立的认定实际施工人的原则，可归纳为：第一、实际施工是认定实际施工人的唯一标准；第二、是否签约，甚至所签挂靠合同是否伪造，不影响实际施工人的认定；第三、实际施工人不一定只有一个。2.刘明开为工程也筹了很多款，所有技术和管理人员由刘文生聘请，证人吴长胜证明管理人员由刘明开聘请。3.合同真假不影响实际施工人的认定。4.公安机关的证明在民事诉讼证据中属单位证明，受民事诉讼法解释第115条规则约束，一审判决认为是公文书证，适用民事诉讼法解释114条，适用法律错误。按115条的证据审查规则，此证据形式上不合法。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请依法改判或将本案发回重审。被上诉人刘文生答辩称：刘文生是工程实际施工人，刘明开并不是工程的实际施工人。银诚公司将刘文生作为公司员工对待，并交纳了社保，才签订责任承包合同，社保并不是一个人只能办理一份，一个人可以办理多份社保。内部责任承包合同系刘文生与银诚公司所签，刘明开从未与银诚公司签订责任承包合同。现在刘明开逃了一年，工程仍一直还在继续，事实也证明他不是实际施工人。刘明开所提供的合同非原件，不能作为认定事实的依据。与涉案工程有关的所有资金都是刘文生经手，刘明开与银诚公司从未发生过任何资金往来，所有资金都是刘文生筹措。刘明开在工程中从未出过资，不可能是涉案工程的实际施工人。刘明开涉嫌伪造公司印章罪已被立案侦查，虽然其尚未受刑事处罚，但上诉人所出示的刘明开与银诚公司合同影印件不能作为认定本案事实的依据。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据，应予驳回。被上诉人刘明开答辩称：承认自己伪造公司印章，承认自己不是工程实际施工人。被上诉人银诚公司答辩称：一、银诚公司的《内部责任承包合同》的相对人是刘文生而非刘明开。1.根据该合同订立的宗旨“强化企业内部管理”，合同性质属内部承包合同，承包人应为公司员工，或公司将其视为员工。本案第三人刘文生是作为银诚公司的员工承包涉案工程。2.公司已为刘文生交纳了社会保险，公司已将其视为员工，刘文生是否还有其他身份与公司内部管理行为无关，上诉人置疑交纳社保的真实性，应提供证据证实，南昌市社保局的信息平台上可以查询公司为刘文生交纳社保的情况。如果公司提供的刘文生交纳社保的证明公章系伪造，公司愿意承担伪造国家机关印章罪的刑事责任。3.刘明开不是合同的签订人，公司从未与其发生合同关系，也没有任何证据证明公司与其之间存在合同关系，公司也未将其作为员工对待，其与涉案工程无关。二、刘文生是涉案工程的实际施工人。1.公司是与刘文生签订了承包合同，并提供了合同原件，上诉人只提供刘明开合同的影印件，其真实性无法确认。2.从资金筹措、资金使用、资金流向等方面综合评判，刘文生是合同的实际施工人，上诉人并未举证证明以上行为系刘明开所为。3.青原区公安分局已对刘明开伪造公司印章的行为立案调查，无论案件如何处理但至少当前刘明开涉嫌伪造公司印章罪毋庸置疑。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。原审第三人刘桂莲、刘先政、刘军开未发表诉称意见。银诚公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与第三人刘文生在庐××新区城××中央商务区路网××路、××路新建工程中为项目管理责任承包合同关系，与第三人刘明开在该工程中无任何关系；2.请求撤销（2017）赣0803民初26号协助执行通知书，立即解除对原告账户所采取的冻结措施；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2015年12月，原告银诚公司通过公开招投标方式取得吉安市××新区城××中央商务区路网××路、××路新建工程，为强化内部管理，原告银诚公司(甲方)以内部承包的方式于2016年1月28日与第三人刘文生(乙方)签订一份项目管理责任承包合同，约定：甲方指派乙方担任项目负责人，项目部工作人员由乙方招聘，乙方包工包料自行组阁承包、自负盈亏，甲方收取工程中标价2%的管理费，税收由乙方按国家规定承担，甲方派一名管理人员对工程进度、质量、安全、资金使用等进行监督，工程一切费用由乙方自理，双方还就各自责任作了明确约定。原告银诚公司在该合同上加盖公章，并加盖原告法定代表人胡银科的个人私章，第三人刘文生在合同乙方（项目负责人）处签名，并写下身份证号码及联系电话。合同签订后，刘文生即自筹启动资金，聘请有关技术及管理人员积极履行“目标管理责任承包合同”，施工过程中的材料采购、土石方运输等合同基本都是刘文生与他人签订(只有沥青砼合同由刘文生授权刘明开签订)，施工中产生的费用均由刘文生支付，原告从发包方收取的工程款均打入刘文生账户或按刘文生的指示直接转给相关业务往来单位，原告还为刘文生办理了基本养老保险缴交手续，刘文生是“项目管理责任承包合同”的实际履行人，而第三人刘明开被刘文生聘为工地管理人员，原告与刘明开没有发生任何直接的关系。2017年1月4日，吉安市青原区人民法院依法受理李琼诉刘明开、刘桂连、刘军开、刘先政民间借贷纠纷一案，2017年1月5日，青原区法院根据李琼提出的财产保全申请，依法向银诚公司送达了（2017）赣0803民初26号财产保全民事裁定书、协助执行通知书各一份，要求银诚公司协助冻结刘明开在吉安市××新区城××中央商务区路网××路、××路新建工程的工程款480万元。银诚公司工作人员查实吉安市××新区城××中央商务区路网××路、××路新建工程有工程款490余万元到账，故协助本院冻结了刘明开的工程款480万元。2017年2月8日，银诚公司对青原区法院作出的（2017）赣0803民初26号协助执行通知书提出书面异议，主张刘明开与银诚公司所签订的关于吉安市××新区城××中央商务区路网××路、××路新建工程《项目管理责任承包合同》系刘明开伪造公司印章后签订的合同，吉安市××新区城××中央商务区路网××路、××路新建工程实际施工人为刘文生，并向青原区法院提供了银诚公司与刘文生所签订的《项目管理责任承包合同》、银诚公司向刘文生支付工程款的银行账户明细单、刘明开承认伪造公章的自我陈述等证据，以此向青原区法院申请撤销（2017）赣0803民初26号协助执行通知书。青原区法院依法组成合议庭对银诚公司的异议进行了审查、听证，于2017年3月12日作出(2017)赣0803执异3号执行裁定书，认为工程的实际施工人是刘明开而非刘文生，故裁定驳回了原告的异议请求。2017年3月30日，原告银诚公司不服该裁定，提起案外人执行异议之诉。另查明，吉安市公安局青原分局于2017年2月22日对刘明开涉嫌伪造公司印章案进行了立案侦查，2017年10月17日，吉安市公安局青原分局经济犯罪侦查大队向原告银诚公司出具一份调查报告，内容为“刘明开涉嫌伪造公司印章案，于2017年2月22日立案侦查，侦查结果如下：1.吉安市庐陵新区城南中央商务区路网（金枫路、北京路)新建工程,由刘文生同银诚公司签订了《项目管理责任承包合同》，刘文生为该项目的实际负责人，且垫付了资金500万元在这个工程上，所有工程款往来都是银诚公司与刘文生直接发生关系。2.刘明开伪造了银诚公司及法人代表胡银科的印章，签订了伪造的承包合同。”一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。第七十条第一款规定“书证应当提交原件。……。”原告银诚公司及第三人刘文生在诉讼中提供的证据形成了完整的证据链，可以证明刘文生为吉安市庐陵新区城南中央商务区路网（金枫路、北京路)新建工程的实际负责人，双方存在项目管理责任承包合同关系的事实。而被告李琼为证明刘明开系工程实际负责人，提供了一份原告银诚公司与刘明开签订的《项目管理责任承包合同》复印件，没有提供原件，其提供的其他证据也不能形成证据链来证明刘明开为本案涉案工程的实际施工人，故对其抗辩理由不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。……。”现吉安市公安局青原分局经济犯罪侦查大队出具的调查报告已认定：1.吉安市庐陵新区城南中央商务区路网（金枫路、北京路)新建工程,由刘文生同银诚公司签订了《项目管理责任承包合同》，刘文生为该项目的实际负责人，且垫付了资金500万元在这个工程上，所有工程款往来都是银诚公司与刘文生直接发生关系。2.刘明开伪造了银诚公司及法人代表胡银科的印章，签订了伪造的承包合同。该调查报告是吉安市公安局青原分局经济犯罪侦查大队在行使其职权过程中所制作的文书，属法律上的公文书证，其证明力一般大于其他书证。在被告李琼没有提供相反证据足以推翻该调查报告的证明效力时，该调查报告应当作为本案事实的定案依据。故第三人刘明开对吉安市庐陵新区城南中央商务区路网（金枫路、北京路)新建工程的工程款不享有所有权，该工程款不能用来偿还刘明开的个人债务，吉安市青原区人民法院于2017年3月12日作出的(2017)赣0803执异3号执行裁定书认定的事实有误，裁定不当，原告银诚公司的异议成立，其理由足以排除吉安市青原区人民法院对该标的物的执行。现原告银诚公司要求确认原告银诚公司与第三人刘文生在吉安市××新区城××中央商务区路网××路、××路新建工程中为项目管理责任承包合同关系，与第三人刘明开在该工程中无任何关系，同时要求撤销吉安市青原区人民法院(2017)赣0803执异3号执行裁定，停止执行（2017）赣0803民初26号协助执行通知书，并解除对原告银诚公司吉安市××新区城××中央商务区路网××路、××路新建工程工程款480万元的冻结的诉请，合理合法，应予支持。又因第三人刘明开故意伪造项目管理责任承包合同，以致本案纠纷的发生，主观上存在过错，故本案诉讼费用应由第三人刘明开承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第七十条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条、第三百一十二条第一款第（一）项、第二款的规定，一审法院判决：一、确认原告江西银诚建设有限公司与第三人刘文生在吉安市××新区城××中央商务区路网××路、××路新建工程中为项目管理责任承包合同关系，与第三人刘明开在该工程中无任何关系；二、撤销江西省吉安市青原区人民法院(2017)赣0803执异3号执行裁定，停止执行（2017）赣0803民初26号协助执行通知书，并解除对原告江西银诚建设有限公司吉安市××新区城××中央商务区路网××路、××路新建工程工程款480万元的冻结。案件受理费45200元，由第三人刘明开负担。本院二审期间，上诉人李琼向本院提交了如下二审新证据：证据一，2018年1月15日吉安市公安局青原分局关于出具调查报告的函，该份函载明《调查报告》是银诚公司工作人员自行打印好，要求经侦大队在报告上加盖的公章，吉安市公安局青原分局经侦大队领导审核把关不严，在《调查报告》上加盖了公章，存在重大工作失误，该《调查报告》不是对“刘明开涉嫌伪造公司印章案”的案件侦查情况的真实反映；证据二，李琼向吉安市公安局青原公局经侦大队要求撤销错误调查报告的请求书；证据三，李琼的代理人向本院出具的关于取得证据一的经过说明。上诉人李琼以此认为一审判决所依据的经侦大队《调查报告》不应采信，一审判决应予改判。第三人经传唤未到庭质证，被上诉人银诚公司质证认为，根据民事诉讼法解释的规定，单位向人民法院出具的证明需要制作人签名并由负责人签名或盖章，证据一的出具形式上不符合法律规定，内容上公安局既然说调查报告不是真实情况的反映，那么就有义务将真实情况陈述清楚，不论怎样，在案件撤销前，刘明开依然还是涉嫌伪造公司印章；证据二属于李琼个人的陈述，与本案没有关联；证据三属于当事人自己的陈述，不属于证据的范畴。被上诉人刘文生质证认为，对证据一的真实性没有异议，但该函内容与真实情况有差距，公安局是因为没有办法对刘明开所使用的公章真假进行鉴定，才出具的函；证据二是李琼的个人行为，与本案的事实没有关联；证据三的内容与事实不相符。被上诉人刘明开的代理人质证认为，之前的刑事案件本身与民事案件没有密切关联，公安机关的立案不规范，前后出具的两份材料也自相矛盾，民事案件的审理不能受此影响。本院经二审审理查明：2018年1月15日，江西省吉安市公安局青原分局向青原区人民法院出具了一份《关于出具“调查报告”情况的函》，该函所证明的内容与其之前向青原区人民法院出具的《调查报告》证明内容前后不一，有鉴于此，本院认为同一机关对同一事实出具内容前后矛盾的证明材料，极不严谨，鉴于该情况的出现，对该机关所出具的《调查报告》及《关于出具“调查报告”情况的函》均不予认定，对上诉人李琼在二审中出具的证据二、证据三因均是围绕上述材料而提供，本院亦不予认定。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案上诉人与被上诉人围绕能否排除对执行标的的执行请求问题，各提交了相关的证据，二审中上诉人认为己方权益应得到确权的主要证据及理由是：1、一审法院调取的银诚公司吉安项目部2016年账目中三张收款收据，上述收据证实前期费用是刘明开经手运作；2、一审法院调取黄江平、吴长胜的笔录，证人证实刘文生出现在工程中是为了监督刘明开还钱。3、一审法院调取的银诚公司的通讯录，该通讯录中刘明开的名字排在刘文生的名字前面。上诉人认为上述证据可以证实刘明开是涉案工程的实际施工人，江西省吉安市青原区人民法院（2017）赣0803执异3号执行裁定合法有效。二审中被上诉人认为应予排除执行请求的主要证据及理由是：1、刘文生与银诚公司之间签订了真实有效的合同，且能提供出合同原件；2、银诚公司为刘文生交纳社保的依据，证实刘文生是系以该公司工作人员的身份对工程建设进行内部承包；3、对外采购合同与沥青款借条，证实对外除了沥青之外的其它工程建设所需物品采购均是刘文生经手，沥青的采购虽是刘明开经手，但款项是刘明开向刘文生所借；4、完税证明，证实工程税款是刘文生缴纳；5、工程款入账银行交易明细，证明银诚公司的工程款都是支付给刘文生，其中2016年支付了工程款6509400元；6、工程管理工资表，证明工程项目部人员工资由刘文生支付；7、刘明开涉嫌伪造公司印章的相关资料，证明刘明开与银诚公司并未签订合同。上述证据证明涉案工程的实际施工人是刘文生而非刘明开。本院认为，对比本案上诉人与被上诉人双方当事人所提交的证据，尽管被上诉人一方的第7项证据本院未予认定，但除此之外，被上诉人一方所提交的证据具有明显证据优势。上诉人所指证据银诚公司吉安项目部2016年账目中三张收款收据，经查系刘明开向法院提出执行异议时为证明其权益而由其向法院提交，其所提交的收款收据中，刘明开是在“报销人”一栏中签名，而刘文生是以审核人的身份在票据上签名，也即刘明开在费用摘要中注明“收到前期费用”，是以报销人的身份开具的票据，上述票据并不能证明前期费用是刘明开运作。黄江平、吴长胜的证言内容与刘文生所出具的工资表证明的事实相矛盾，而黄江平、吴长胜又未出庭，本院对其证言不予采信。银诚公司的通讯录中，刘明开的名字排在刘文生的名字前面，由于企业与国家行政机关的管理方式不同，该排序并不能证明刘明开是工程的实际施工人。上诉人质疑银诚公司为刘文生办理社保的事实，并为此提出调取证据申请，本院认为，本案被上诉人所提交的社保官网页面，该证据的真实性上诉人并未提出异议，而官网中信息上传前必须经过相应部门的审核，被上诉人提供的该证据客观真实，一审法院未予准许上诉人调取证据的申请并无不妥，银诚公司为刘文生交纳社保的事实应予认定。综上，被上诉人一方所主张的事实更具客观真实性。此外，第一，实际施工人到底是谁，作为发包方的银诚公司最具发言权，本案中被上诉人银诚公司证明刘文生是本案的实际施工人，也即银诚公司仅认可刘文生的实际施工人地位，而未认可刘明开的实际施工人地位。第二，刘明开自己也承认，其向上诉人所发的手机彩信中合同文本，系虚假的；第三，刘文生能够提供与银诚公司的合同文本原件，而刘明开未能提供。第四，一审法院采取保全措施的凭据仅是刘明开通过手机发送的彩信，而非合同原件，且自本案的审理始终，该份合同原件未在案件中出现过。综上，上诉人上诉要求确认刘明开系涉案工程的实际施工人，并要求确认江西省吉安市青原区人民法院（2017）赣0803执异3号执行裁定合法有效、立即执行该院（2017）赣0803民初26号协助执行通知书、维持冻结工程款的保全措施，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45200元，由上诉人李琼负担。本判决为终审判决。审判长  黄小红审判员  肖永兰审判员  李国红二〇一八年三月九日书记员  张志坚