安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终242号上诉人（一审被告）:宿州市亚泰房地产开发有限公司,住所地安徽省宿州市。法定代表人:孙晓露,该公司总经理委托诉讼代理人:金源,安徽拂晓律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：曹宝梅,女,1969年9月29日出生,汉族，住安徽省宿州市埇桥区。被上诉人（一审原告）:张道理，男,1965年7月5日出生,汉族，住安徽省宿州市。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄茜，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。一审被告:孟召金，男,1952年12月29日出生，汉族，户籍地江苏省睢宁县,经常居住地安徽省宿州市。委托诉讼代理人：权爱民，安徽君光律师事务所律师。曹宝梅、张道理与孟召金、宿州亚泰房地产开发有限公司（以下简称亚泰公司）借款合同纠纷一案，安徽省宿州市中级人民法院于2014年5月15日作出（2013）宿中民二初字第00087号民事判决。曹宝梅、张道理不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日作出（2014）皖民二终字第00573号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。安徽省宿州市中级人民法院重审后作出（2013）宿中民二初字第00087-1号民事判决，亚泰公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚泰公司委托诉讼代理人金源，被上诉人曹宝梅及其与张道理的共同委托诉讼代理人黄茜，一审被告孟召金的委托诉讼代理人权爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚泰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回曹宝梅、张道理对其的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）经司法鉴定，曹宝梅、张道理所举证据1即2010年5月18日的《最高额担保借款合同》第一页与第二、第三页不是同时打印形成,显然第一页系伪造、变造后与第二、第三页嫁接形成，而借款金额、借款期限、如何归还等关键条款均体现在第一页手写部分的专用条款中。同时,该《最高额担保借款合同》也不是“保证(抵押)借款借据”上约定的第318号合同,与曹宝梅、张道理开庭前提供的另一份《最高额担保借款合同》也不完全相同，因而不具真实性、合法性,曹宝梅、张道理应承担证明2010年5月18日的《最高额担保借款合同》真实性的举证责任。其持有的《最高额担保借款合同》因保险柜被盗已丢失，无法向法庭提供，一审法院却否定鉴定意见，以“合同签订本身就存在协商变更的可能性”以及其未能提供其持有的《最高额担保借款合同》为由，认定曹宝梅、张道理提供的《最高额担保借款合同》真实合法，显然违背事实和法律规定。（二）一审判决认定曹宝梅、张道理举证的证据2、3错误。本案所谓借款实际发生在2010年11月1日，而一审判决认定的证据2、3大部分即借条、银行转款凭证均发生在在此之前，故与本案无关；即便少数发生在2010年11月1日之后,但银行转款凭证也与借条在日期、金额上不一致,同时孟召金在本案之外还与曹宝梅、张道理存在借贷关系，故也与亚泰公司无关。（三）一审判决对其第二组证据不予认定错误。该证据是在原一审主审法官在场并要求曹宝梅、张道理出示《最高额担保借款合同》时，亚泰公司对其拍照并复印的，一审法院对此不予认定是错误的。（四）一审判决认定《最高额担保借款合同》落款处的签名为孟召金、孙某某签字错误。该合同第3页上孟召金、孙某某的签字并非其本人签字，本人也不知晓,完全是曹宝梅、张道理伪造的。二、一审判决适用法律错误。曹宝梅、张道理主张的七次借给孟召金现金计201.4万元,在孟召金予以否认且曹宝梅、张道理没能提供真实的借款合同和资金来源的情况下，一审法院予以认定,严重违反了《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第一项、第十六条第二款的规定和安徽省高级人民法院关于审理民间借贷案件的相关规定。曹宝梅、张道理辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、涉案《最高额担保借款合同》有三方当事人签字盖章，鉴定意见虽然认为涉案合同第一页与第三页不是一次打印形成，但并未证明印章和签名是假的，且合同纸张是否同时打印形成仅是合同的形式要件，实践中合同的数页纸张不是一次打印形成完全符合常理。二、根据涉案《最高额担保借款合同》的约定，合同是一式四份，亚泰公司作为合同当事人也持有一份，亚泰公司只要提供自己持有的合同就可以证明涉案《最高额担保借款合同》真伪。现亚泰公司无法举证，应当承担不利的法律后果。三、根据一审庭审笔录，原一审主审法官看到亚泰公司对其提供的《最高额担保借款合同》拍照，但不能证明亚泰公司提交的照片就是当时拍照形成的照片。四、其所举《最高额担保借款合同》上有孟召金和亚泰公司法定代表人孙某某的签名，其已经完成举证责任。孟召金屡次不到庭参加诉讼，已经放弃了申请鉴定签名真伪的权利。五、亚泰公司对最高人民法院的有关司法解释理解有误，法律和司法解释均未否认以现金出借的民间借贷合同的法律效力。孟召金述称：同意亚泰公司的上诉请求和理由。涉案《最高额担保借款合同》是不存在的，曹宝梅、张道理所举证据2中的“保证(抵押)借款借据”指向的借款合同是318号，而涉案《最高额担保借款合同》上没有编号。事实上，孟召金与曹宝梅、张道理在2010年10月份签订了其他合同。涉案《最高额担保借款合同》第一页与第三页不是同时打印形成，足以说明该合同是伪造的。曹宝梅、张道理向一审法院起诉请求:一、判令孟召金偿还借款300万元及利息120万元;二、亚泰公司对前述借款本息承担连带责任。一审法院认定事实：2010年5月18日，曹宝梅、张道理与孟召金、亚泰公司签订一份《最高额担保借款合同》，约定孟召金向曹宝梅、张道理借款300万元，利率为每月3%，借款期限为2010年5月18日至2012年5月18日（具体借款、还款时间以分期借据约定的时间为准），亚泰公司为孟召金该笔借款提供连带责任保证。合同一式四份，当事人各持一份，自各方当事人签字后生效。曹宝梅、张道理在贷款人处签名，孟召金在借款人处签名，亚泰公司法定代表人孙某某在保证人处签字并加盖亚泰公司印章。合同签订后至2011年8月17日，曹宝梅、张道理七次以现金方式向孟召金出借201.4万元，通过银行转账方式向孟召金出借九笔借款127.25万元，合计328.65万元。孟召金收到借款后分别出具了借条。诉讼中，经亚泰公司申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对涉案《最高额担保借款合同》进行鉴定，鉴定意见为该合同第一页与第二、三页不是同时打印形成。一审法院认为，孟召金系具有完全民事行为能力的公民,完全知道其出具借条所应承担的民事责任。同时,公民之间的借款行为通过现金支付的情况亦实际存在。曹宝梅提供了孟召金签名的收到借款的借条和通过银行向孟召金转款的凭证，且孟召金亦未受到胁迫而出具借条的任何证据,应视为孟召金收到了张道理、曹宝梅分期支付的现金借款201.4万元。加上曹宝梅提供的通过银行转款127.25万元的转款凭据,孟召金实际收到张道理、曹宝梅合计借款328.65万元,张道理、曹宝梅要求孟召金归还借款本金300万元,证据充分,予以支持。案涉《最高额担保借款合同》的第三页有孟召金、亚泰公司的签字、盖章,能够证明张道理、曹宝梅与孟召金和亚泰公司之间曾签署过相应的担保借款合同,双方存在担保借款的法律关系。亚泰公司称张道理、曹宝梅提供的《最高额担保借款合同》虚假，但始终未提供其持有的合同文本,故对其辩解不予支持。张道理、曹宝梅在借款合同约定的期间内向孟召金支付借款本金300万余元,孟召金在借款到期后未偿还借款本息。曹宝梅、张道理主张自2012年3月18日计算至2013年7月13日的借款利息120万元，因《最高额担保借款合同》约定的利息为月利率3%,已超过法律保护限度，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定,应按月息2%计算。曹宝梅、张道理主张亚泰公司对孟召金的借款本息承担连带责任，在案涉《最高额担保借款合同》约定的保证期间内,予以支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定,判决:一、孟召金于判决生效之日起十五日内偿还张道理、曹宝梅借款300万元及利息(利息自2012年3月18日计算至2013年7月13日止，以月息2%计算)，亚泰公司承担连带偿还责任；二、驳回曹宝梅、张道理的其他诉讼请求。案件受理费40400元，保全费5000元，公告费600元，由孟召金负担。二审中，孟召金提供了一审法院法官出具的收条复印件一份、孟召金家属书写的向还款明细一份，证明孟召金从2011年5月26日至2012年9月29日还款合计319.42万元，孟召金所欠张道理、曹宝梅借款已还清。亚泰公司质证认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，可以证明涉案借款已还清，本案300万元借款未发生。曹宝梅、张道理质证认为，该证据不是二审新证据，且对该证据的真实性、合法性有异议，一审法院已对该事实进行审查，不能证明涉案借款已还清。本院经审查认为，孟召金于一审庭后提交的有关银行转账凭证包括：孟某某2010年12月24日向张某甲转款10万元、2011年4月17日向张某甲转款30万元，孟召金2010年9月20日向张某甲汇款7.42万元、2011年7月2日向张某甲转款8万元、7月21日向张某甲转款20万元、8月10日的25万元、9月20日的、2011年5月26日50万元、6月28日的20万元，孟召金向曹宝梅转款为2011年9月1日的27万元、2012年2月24日的30万元、2011年1月30日的8万元、2011年9月1日汇款8万元（汇款用途注明付息），张某乙签字的本息结算收条载明的20万元。前述证据中，因张某甲、张某乙不是本案当事人，孟召金、亚泰公司亦未举证证明张某甲、张某乙是曹宝梅、张道理指定的向孟召金收取欠款的代理人，故该部分转款与本案无关联，本院不予采信；孟召金向曹宝梅转款部分，因曹宝梅、张道理未能按照本院要求提交其与孟召金之间其他经济往来的证据，应承担不利的后果，该部分证据的真实性、合法性与关联性，本院予以认定，但应当先扣除孟召金应支付的利息，利息按照月息2%计算，超出部分冲抵本金。关于借款本金数额，因民间借贷合同属于实践性合同，仅有借条无法证明借条所涉款项已实际交付，曹宝梅、张道理主张向孟召金出借的现金201.4万元仅有孟召金出具的借条作为证据，无银行取款凭证等证据佐证，且其短期内在家中存有大量现金亦不符合常理，故本院对该201.4万元借款不予认定。曹宝梅主张于2010年8月5日向孟召金转款18万元、9月6日转款13万元、10月1日转款三笔合计44.75万元（20万元、20万元和4.75万元）、10月31日转款6.5万元、11月2日转款16万元、2011年7月13日转款9万元、8月17日转款20万元，合计127.25万元，有银行转账凭证、孟召金出具的收条佐证，本院予以认定。孟召金向曹宝梅转款为2011年1月30日的8万元、2011年9月1日的27万元、2011年9月1日汇款8万元、2012年2月24日的30万元，合计73万元。按照月息2%分段计算，至2011年1月30日孟召金第一次还款，曹宝梅出借款项的本金为98.25万元，利息合计为8.14万元，孟召金支付的8万元偿还利息，尚欠利息0.14万元。至孟召金第二次还款之前，曹宝梅又于2011年7月13日转款9万元、8月17日转款20万元，本金合计127.25万元；按照月息2%分段分别计算，98.25万元本金的利息为135666元，9万元本金的利息为2840元，20万元本金的利息为5786元，加上第一次尚欠的利息1400元，孟召金应付利息合计145692元，孟召金转款款35万元，减去应付利息145692元，超出204308元冲抵本金，冲抵后剩余本金1068192元（1272500元-204308元）。至2012年2月24日孟召金最后一次还款，前述1068192元本金的利息为122915元，孟召金转款30万元，扣除应付利息122915元，剩余的177085元冲抵本金，剩余本金为891107元（1068192元-177085元）。各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见与一审一致。本院另查明：曹宝梅、张道理向孟召金出借款项127.25万元，孟召金向曹宝梅转款73万元，扣除孟召金应付利息，剩余381393元冲抵本金，孟召金尚欠曹宝梅、张道理借款891107元。本院对一审法院认定其他事实予以认定。本院认为，根据当事人诉辩意见和举证、质证情况，本案二审的争议焦点为：一、涉案《最高额担保借款合同》是否合法有效；二、亚泰公司的保证责任如何确定。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采取书面形式订立合同的，自双方当事人签订或者盖章时合同成立。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，在曹宝梅、张道理提供的2010年5月18日的《最高额担保借款合同》第三页上，孟召金在借款人处签名，亚泰公司法定代表人孙某某保证人处签字并加盖亚泰公司印章，曹宝梅、张道理已经完成其与孟召金、亚泰公司之间就借款及担保事宜达成合意的举证责任。亚泰公司虽主张该合同系曹宝梅、张道理嫁接伪造形成，南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见也表明《最高额担保借款合同》第一页与第二、第三页不是同时打印形成，但合同文本不是同时打印形成在实践中是客观存在的，南京东南司法鉴定中心的鉴定意见不能直接否定合同的真实性。在此情况下，根据该《最高额担保借款合同》第十一条的约定，该合同一式四份，当事人各持一份，只要孟召金、亚泰公司任何一方提供其持有的合同文本，就可以证明曹宝梅、张道理提供的《最高额担保借款合同》是否具有真实性，但孟召金、亚泰公司均未能提供，亚泰公司关于其持有合同丢失的理由过于牵强，不足采信，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应当承担不利的法律后果。故亚泰公司此节上诉理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二。《中华人民共和国担保法》第十四条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”故根据前述法律规定和涉案《最高额担保借款合同》的约定，亚泰公司应在300万元债权限度内对2010年5月18日至2012年5月18日期间内曹宝梅、张道理与孟召金之间实际发生的借款承担连带保证责任。曹宝梅、张道理主张孟召金偿还其借款300万元及利息120万元、亚泰公司对前述借款本息向其承担连带责任，根据查明的案件事实，曹宝梅、张道理向孟召金出借本金仅剩余891107元。关于利息，依据当时最高人民法院关于审理民间借贷民事案件的司法解释，民间借贷利息超过人民银行同期贷款利率四倍的不予保护，故孟召金应支付的利息应当根据实际用款期限按照月息2%计算，超出部分冲抵本金。曹宝梅、张道理向孟召金转款均发生在保证期间内，扣除孟召金的还款，至2012年2月24日尚欠891107元未能归还，孟召金应当自该日次日起按照月息2%继续向曹宝梅、张道理支付利息，亚泰公司应当在前述欠款本息范围内向曹宝梅、张道理承担连带保证责任。故亚泰公司此节上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。综上，亚泰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省宿州市中级人民法院（2013）宿中民二初字第00087-1号民事判决；二、孟召金于本判决生效之日起十日内偿还曹宝梅、张道理891107元及利息（以891107元为基数，按月息2%自2012年2月25日计算至清偿之日止）；三、宿州市亚泰房地产开发有限公司对本判决第二项确定的债务承担连带保证责任，并在履行连带保证责任后有权向孟召金追偿；四、驳回曹宝梅、张道理的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40400元、诉讼保全费5000元、公告费600元，由曹宝梅、张道理负担25000元，孟召金、宿州市亚泰房地产开发有限公司负担21000元；二审案件受理费40400元，由曹宝梅、张道理负担25000元，宿州市亚泰房地产开发有限公司负担15400元。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  樊 坤审判员  郑 霞二〇一八年三月二十二日书记员  樊珊珊