陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕09民终240号上诉人（原审被告）：江本涛，男，1974年9月8日出生，汉族，住陕西省石泉县。委托诉讼代理人：江新福（江本涛姑姑），住陕西省石泉县。委托诉讼代理人：曹汉军，陕西奇声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张友莲，女，1950年1月15日出生，汉族，住陕西省石泉县。委托诉讼代理人：刘思娇，陕西恒典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小玲，女，1973年10月1日出生，汉族，住陕西省石泉县。被上诉人（原审原告）：刘军，男，1979年2月16日出生，汉族，农民，住陕西省石泉县。共同委托诉讼代理人：刘家奇（张友莲之子、刘小玲、刘军之兄），住陕西省石泉县。上诉人江本涛因与被上诉人张友莲、刘军、刘小玲合同纠纷一案，不服陕西省石泉县人民法院（2017）陕0922民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江本涛的委托诉讼代理人江新福、曹汉军，被上诉人张友莲的委托诉讼代理人刘思娇，张友莲、刘军、刘小玲的共同委托诉讼代理人刘家奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江本涛上诉请求：1.撤销陕西省石泉县人民法院（2017）陕0922民初12号民事判决，依法改判驳回张友莲、刘军、刘小玲的诉讼请求；2.二审案件受理费由张友莲、刘军、刘小玲负担。事实与理由：1.一审判决认定事实与生效判决认定事实相互矛盾。生效判决已经认定2012年12月28日杨弟波与江新福签订的《房屋修建协议书》合法有效，本案原审以陕西中金司法鉴定中心鉴定意见书判决解除杨弟波与江新福之间签订的《房屋修建协议书》第六条，实际是否定了生效判决书对合同效力的认定，程序违法。2.一审判决适用法律错误。本案不存在法律上或事实上不能履行的情形，原审适用《合同法》第九十四条第（五）项及一百一十条第（一）项规定，认定涉案合同第六条应予解除是错误的。3.涉案《房屋修建协议书》中共建房屋基础的土地是双方宅基地上各自出一半的土地修建房屋基础，张友莲等明知江本涛房屋至今未修建，共用房屋基础一半又是在江本涛宅基地范围内，张友莲等人的诉讼目的就是为阻止江本涛修建房屋，把共用房屋基础的另一半占为己有。张友莲辩称，江本涛的上诉理由不能成立，涉案《房屋修建协议书》是有效的合同，根据现有情况，双方无法按照原先的协议共用房屋基础，原审适用《合同法》第九十四条规定解除协议第六条是正确的。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘军、刘小玲的答辩意见与张友莲的答辩意见一致。张友莲、刘军、刘小玲向一审法院起诉请求：1.解除杨弟波与江本涛代理人江新福之间所签订的《房屋修建协议书》；2.本案诉讼费由江本涛承担。一审法院认定事实：2009年4月17日，张友莲、刘小玲、刘军及杨弟波（原名杨小波）、王运祥、阮青岭六户达成《共用宅基地建房协议书》，协议约定：“一、该地位于石泉县城关镇堡子村四组，小地名狮子堡，该地东与杨邦强通过流转得到刘少兴的土地交界，南临村级道路，西至杨弟豪或杨先烈外墙皮，北至人行小路；二、该宗地使用权流转事宜，以杨弟波名誉，由杨弟波负责办理；四、杨弟波必须保证该地来源合法、四界无争议，负责权属纠纷的排除以及地块周边四邻关系的协调，并协助办理建房手续，所有花费按实际占有房屋面积分摊”。2009年5月8日，刘少兴与杨小波、江本涛签订协议，刘少兴将承包的集体土地（位于堡子社区四组狮子包）转让给杨小波、江本涛，价款40000元。2010年6月27日，张友莲等6户以杨弟波名义转让的堡子村四组刘少兴的土地0.405亩登记在杨弟波农村集体土地二轮承包合同书中。2010年8月20日，张友莲、刘军、刘小玲等6户办理了石泉县城关镇堡子村四组狮子包《建设用地规划许可证》。2012年7月2日，张友莲、刘军、刘小玲等6户办理了《建设用地批准书》。2012年12月30日，杨小波（甲方）、江新福（乙方）签订《修建房屋协议书》，该协议书第五条载明：“甲乙双方共建新房，共同使用公墙，公墙费用均摊；第六条载明：若单方毁约，承担对方的一切损失，甲乙双方若有一方未按期办理相关手续，可共用原基础”。2013年5月，张友莲、刘军、刘小玲、杨弟波等6户房屋开工建设，于2015年9月基本完工。张友莲、刘军、刘小玲、杨弟波等6户开工建房时，未通知江本涛等住户同期开工，并将原批准的六层建筑建成七层建筑，江本涛等6户建房原审批建筑为四层，但至今仍未开工建设。一审审理过程中，张友莲、刘军、刘小玲申请司法鉴定，请求对：1.江本涛拟建房屋若在申请人房屋原有的基础上修建，是否对申请人原有的房屋安全构成影响；2.张友莲、刘军、刘小玲在原设计修建房屋基础时未考虑共用基础问题，隔壁江本涛拟建房屋是否能共用申请人的房屋基础进行鉴定。一审法院委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心经鉴定认为：1.江本涛拟建房屋若在申请人房屋原有的基础上修建，拟建建筑物产生的荷载会造成既有建筑物地基基础新的不均匀沉降、倾斜甚至开裂，影响既有建筑的安全和正常使用；2.根据现场实际情况，建议拟建房屋在西侧采用悬挑方式解决基础问题。一审法院认为，杨弟波代表张友莲、刘小玲、刘军等6户，以自己的名义与江本涛的委托代理人江新福于2012年12月30日签订的《房屋修建协议书》（以下简称《协议》）的效力已经法院的生效裁判所确认。但根据陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴建字[2017]第32号建设工程司法鉴定意见书：“江本涛拟建房屋若在申请人房屋原有的基础上修建，拟建建筑物产生的荷载会造成既有建筑物地基基础新的不均匀沉降、倾斜甚至开裂，影响既有建筑的安全和正常使用。现该《协议》中第六条约定：“……，可共用原基础”的合同目的不能实现，属《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项之规定的事实上不能履行情形，故《协议》中第六条应予解除，张友莲、刘军、刘小玲请求解除《协议》（第六条除外）不符合法律规定，不予支持。江本涛的代理人以《协议》有效，张友莲、刘军、刘小玲诉请解除《协议》无法律依据，请求依法驳回张友莲、刘军、刘小玲诉请的辩称理由，因张友莲、刘军、刘小玲等已提供证据证明该《协议》中第六条事实上不能履行，故江本涛的辩称理由部分应予采信。双方因解除《协议》第六条所引发的其他争议，可依法通过协商或其他方式解决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第一百一十条第（一）项之规定，判决：一、解除杨弟波与江本涛的代理人江新福之间签订的《房屋修建协议书》第六条；二、驳回张友莲、刘小玲、刘军的其他诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费30000元，共计30100元，由张友莲、刘小玲、刘军负担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：江本涛提交的证据1.2009年5月6日刘少兴与江新福签订的《协议》及2010年6月28日刘少兴与江本涛签订的《补充协议》，不能证明2009年4月17日张友莲、刘小玲、刘军及杨弟波、王云祥等六户达成的《共用宅基地建房协议书》是虚假的，故不予采信；证据2.杨弟波的民事起诉状、陕西省石泉县人民法院（2011）石民初字第115号民事判决书、陕西省安康市中级人民法院（2011）安民终字第00328号民事裁定书、陕西省石泉县人民法院（2011）石民初字第00419号民事裁定书及证据4《土地转让协议》，与本案不具有关联性，故不予采信；证据3.陕西省石泉县人民法院（2016）陕092民初315号民事判决书在一审中已经提交，不属于二审中的新证据。一审认定的事实与本院二审查明的事实一致，本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：涉案《房屋修建协议书》第六条应否予以解除。经查，2016年张友莲向一审法院起诉请求确认2012年12月30日杨弟波与江新福签订的《房屋修建协议书》无效，一审法院经审理后作出（2016）陕0922民初315号民事判决，判决驳回张友莲的诉讼请求。张友莲不服，提起上诉。本院审理后于2016年11月22日作出（2016）陕09民终826号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。上述生效判决已经确认杨弟波代表张友莲、刘小玲、刘军等六户，以自己的名义与江本涛的代理人江新福签订了《房屋修建协议书》，该协议系双方自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应按照合同约定履行己方义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，合同在履行过程中，双方当事人可以协商解除，也可以在符合法定解除条件的情况下予以解除。结合本案情况，虽然《房屋修建协议书》第五条、第六条约定双方共建新房，共同使用公墙；甲乙双方若有一方未按期办理完相关手续，可共用原屋基，但双方在履行协议过程中，并未同时开工修建房屋，而是张友莲等先将房屋建成。在此情况下，双方能否按照协议约定共用基础修建房屋，经陕西中金司法鉴定中心鉴定，江本涛拟建房屋若在张友莲等房屋原有基础上修建，拟建建筑物产生的荷载会造成既有建筑物地基基础新的不均匀沉降、倾斜甚至开裂，影响既有建筑的安全和正常使用。综合上述情况，《房屋修建协议书》第六条约定的“可共用原屋基”合同目的无法实现，该情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同法定解除情形。因《房屋修建协议书》第六条约定：“若单方毁约，承担对方一切损失。甲乙双方若有一方未按期办理完相关手续，可共用原屋基。”现双方仅是对“共用原屋基”的合同目的无法实现，故应解除《房屋修建协议书》第六条中“甲乙双方若有一方未按期办理完相关手续，可共用原屋基。”的约定。一审判决解除《房屋修建协议》第六条全部内容属于适用法律错误，应依法予以纠正。综上所述，江本涛的上诉请求部分成立，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销陕西省石泉县人民法院（2017）陕0922民初12号民事判决书；二、解除杨弟波与江本涛代理人江新福之间签订的《房屋修建协议书》第六条中“甲乙双方若有一方未按期办理完相关手续，可共用原屋基。”的约定；三、驳回张友莲、刘小玲、刘军的其他诉讼请求。鉴定费30000元，由张友莲、刘小玲、刘军负担。一审案件受理费100元，由张友莲、刘小玲、刘军负担；二审案件受理费100元，由江本涛负担。本判决为终审判决。审判长 何 波审判员 王 佳审判员 刘慧琴二〇一八年三月二十六日书记员 蔡 欣