贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终540号上诉人（原审原告）:重庆鸿图建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处兴农东街187号。法定代表人：魏祖琼，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨飞林，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：刘江，男，1988年6月16日出生，苗族，住贵州省晴隆县。委托诉讼代理人：李波，男，1970年3月8日出生，苗族，住贵州省晴隆县。上诉人重庆鸿图建筑劳务有限公司（以下简称鸿图公司）因与被上诉人刘江劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿图公司上诉请求：依法撤销原判，改判鸿图公司按2014年度贵州省城镇单位在岗职工社会平均工资4041元支付刘江一次性伤残补助金为36369元、停工留薪期工资为32328元。事实及理由：1、刘江于2015年4月5日受伤，按照《工伤保险条例》规定，刘江的工资应按受伤前12个月的平均工资计算，在刘江未提供证据证明其受伤前12个月的平均工资的情况下，刘江的工资应按2014年度贵州省城镇单位在岗职工社会平均工资4041元计算。2、原判依据的工伤认定书程序存在瑕疵，不应作为定案的依据，且鉴定结论认定刘江停工留薪期为458天，远超《贵州省停工留薪分类目录》中关于胫骨骨折最长240天的规定，故原判支持刘江停工留薪期458天共计68296.2元错误。刘江辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鸿图公司向一审法院起诉请求：变更刘江的一次性伤残补助金为35596元，停工留薪期工资为66742.5元。一审法院认定事实：2015年3月28日，刘江开始为鸿图公司工作，2015年4月5日受伤。2016年10月17日，贵阳市工伤认定办公室认定刘江为工伤。2017年1月6日，贵阳市劳动能力鉴定委员会认定刘江伤残级别九级，护理依赖未达等级，停工留薪期2015年4月5日至2016年7月7日。2017年2月9日，刘江因工伤待遇问题向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2017年5月4日，贵阳市中级人民法院作出(2017)黔01民终1551号民事判决书，认定刘江与鸿图公司存在劳动关系。云岩区劳动人事争议仲裁委员会2017年7月5日作出云劳人仲裁字[2017]第69号裁决书，其中认定刘江主张工资为260元每天，鸿图公司主张工资为230元每天，鸿图公司已向刘江支付66800元，并以此裁定刘江向鸿图公司支付一次性伤残补助金50895元、一次性伤残就业补助金27318.48元、一次性工伤医疗补助金27318.48元、停工留薪期工资84825元，扣除已付部分，还应支付123556.96元，并驳回护理费、评估费等其余仲裁请求。鸿图公司不服该裁决诉至法院诉请如前。鸿图公司、刘江未就工资问题向法院提交相应证据。一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。鸿图公司、刘江虽均对工伤认定、劳动能力鉴定存在异议，但工伤认定属于劳动部门的行政认定，鸿图公司、刘江均未提交证据证明已提出行政复议或行政诉讼，故采信生效的工伤认定书及劳动能力鉴定结论。关于各项赔偿选择的计算标准问题，因刘江并未实际从鸿图公司领取工资，双方也未签订书面合同，均无法证明各自主张的工资标准，故以贵阳市平均工资作为计算标准更符合本案实际情况。根据《工伤保险条例》第六十四条“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”之规定，参考2016年5月26日，贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局在《关于公布2015年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发[2016]7号）已经公布2015年年度在岗职工平均工资为54637元，工资标准应当以此标准为依据，计4553.08元每月。对于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定有“（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”，一次性伤残补助金为4553.08元/月×9月＝40977.72元。停工留薪期为2015年4月5日至2016年7月7日，即15个月，停工留薪期工资为4553.08元/月×15月＝68296.2元。其余各项费用中，刘江虽主张护理费5000元费用不应扣除，但因鸿图公司、刘江均未对裁决书所载其余金额向本院提出诉讼，照仲裁计算。鸿图公司应向刘江支付一次性伤残补助金40977.72元、一次性伤残就业补助金27318.48元、一次性工伤医疗补助金27318.48元、停工留薪期工资68296.2元，扣除已付66800元，还应支付97110.88元。综上，鸿图公司诉请部分予以支持。据此，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、重庆鸿图建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内向刘江支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及剩余停工留薪期工资共计人民币97110.88元；二、驳回鸿图公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由刘江承担。（此款原告已交）二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于刘江月工资标准问题。本案中，刘江于2015年3月28日到鸿图公司工作，于2015年4月5日受伤，一直未领取工资。因双方也未签订书面合同，在诉讼中亦未提供证据证明刘江的月工资标准，故原判结合本案实际情况，参照《工伤保险条例》第六十四条“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”之规定，以2015年度贵州省在岗职工平均工资作为计算刘江月工资标准并无不当。2015年年度在岗职工平均工资为54637元，则刘江月工资为54637元/年÷12月/年＝4553.08元/月，刘江经工伤鉴定为九级伤残等级，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，则刘江一次性伤残补助金为4553.08元/月×9月＝40977.72元，故本院对鸿图公司关于刘江的一次性伤残补助金为36369元的上诉请求不予支持。关于刘江停工留薪期间问题。本案中，刘江受伤后经贵阳市劳动能力鉴定委员会工伤认定刘江伤残级别九级，停工留薪期为2015年4月5日至2016年7月7日。虽然鸿图公司上诉认为该工伤认定程序上存在瑕疵，但工伤认定属于劳动部门的行政认定，鸿图公司未提交证据证明已提出行政复议或行政诉讼，原判采信生效的工伤认定书认定刘江的停工留薪期为458天并无不当，本院予以维持，则刘江的停工留薪期间工资为4553.08元/月×15月＝68296.2元，故本院对鸿图公司关于刘江停工留薪期为240天停工留薪期间工资为32328元的上诉请求不予支持。综上所述，鸿图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆鸿图建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  邓 艳二〇一八年三月二十二日书记员  邢 海