广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤18民终3336号上诉人（原审被告）：罗飞洪，男，1971年8月24日出生，汉族，住清远市清城区。委托代理人：蓝战立，广东金亚律师事务所律师。委托代理人：赖文静，广东金亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁良，男，1985年11月27日出生，汉族，住清远市清城区。委托代理人：卢威达，广东捷高律师事务所律师。委托代理人：李婧，广东捷高律师事务所律师。原审被告：方湛堂，男，1967年10月10日出生，汉族，住清远市清新区。上诉人罗飞洪因与被上诉人梁良、原审被告方湛堂建设工程分包纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初3500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗飞洪上诉请求：撤销原审判决，驳回梁良全部诉讼请求。事实与理由：一、梁良不具备诉讼主体资格，无权要求罗飞洪支付工程款。罗飞洪与梁良不认识，没有任何的接触和联系，双方之间更加没有签订关于工程分包的任何书面或口头协议，我方也没有同意方湛堂与梁良合伙承建涉案工程。由于梁良只与方湛堂签订了工程分包协议，根据合同的相对性原则，梁良没有诉讼主体资格。二、梁良认为其与方湛堂是合伙关系，因此方湛堂也是本案所涉工程的实际施工人，应收未收工程款属于方湛堂共有，方湛堂的身份应为共同梁良或有利害关系的第三人，但梁良却将方湛堂列为原审被告，而原审法院不但没有对此予以纠正，反而在梁良与方湛堂没有进行合伙清算的情况下判决罗飞洪将应付未付的工程款单独支付给梁良一方，明显损害了方湛堂的合法权益。三、原审据以认定工程款总额的《工程造价鉴定意见书》中鉴定的工程量及项目价格存在重大计算错误，不应作为定案依据。理由详见我方二审提交的《清远市清城区XX铺装工程致深圳市XX有限公司鉴定意见书存在问题》。梁良答辩称：一、对于主体问题，原审法院是根据施工人确认梁良的主体资格，而且，方湛堂对梁良的主体资格无异议。二、关于工程量的问题。原审庭审期间，罗飞洪拒不阐述我方的工程量和工程价款，并且连已支付的工程价款都不清楚，明显是一种恶意行为。涉案工程造价在我方起诉时就已经可以确定，但罗飞洪的代理人却一直称不清楚工程造价。原审庭审期间，鉴定机构指派专业人员对双方质证意见作出了答复，该评估报告和梁良主张的是高度吻合，现在罗飞洪提出质疑却无法明确哪部分不属于梁良施工，或者不属于梁良施工的款项是多少，明显是一种恶意拖延的行为。罗飞洪未能举证鉴定报告中所涉及的工程范围不属于梁良的施工范围。方湛堂述称：原审判决事实清楚，适用法律正确。首先，罗飞洪恶意拖延时间，拒不结算，直至一审庭审期间，均不如实陈述，故意隐瞒。原审法院委托第三方对工程造价进行鉴定，鉴定结论客观，公平公正，也与方湛堂及梁良的结算金额相符，应当予以确认。其次，罗飞洪声称梁良没有诉讼主体资格，明显是为了逃避债务，我方对原审判决没有意见。罗飞洪知道工程是方湛堂与梁良合作，主要投资都是梁良，方湛堂也确认由梁良直接收取工程款，方湛堂与梁良另行结算，与罗飞洪无关，但罗飞洪应该支付工程款是事实，其称梁良无主体资格实际是推脱责任。梁良向原审法院起诉请求：1、罗飞洪与方湛堂连带向梁良支付工程款2891000元；2、罗飞洪与方湛堂从立案之日起按照银行同期贷款利率向梁良支付利息直至归还全部工程款；3、本案诉讼费由罗飞洪与方湛堂承担。原审法院认定事实：2013年8月3日，方湛堂（乙方）与罗飞洪（甲方）签订一份《协议书》，约定：罗飞洪将清远市北江市区XX段（即XX码头）工程发包给方湛堂，工程内容为园路、花基、地面石材、环保透水砖；承包形式为乙方包工包料，包工期、包安全、包文明施工、包质量验收合格；工作内容及范围为包括石材、环保透水砖等所有花基树池，花池立面石材及平面石材，人行道石材及石栏杆脚河边，市政路边，整体石材铺贴及收口，楼梯及踏步石材等地面环保透水砖及分色分格石材，停车场挡车石。按渔政码头段图纸施工，甲方提供图纸，乙方开料，双方确认核实清单。水泥、沙、砖等辅材由乙方负责购买，如花基花池，树池砖墙等原有标高及人行道与图纸不对，由乙方负责增加或降低，费用由乙方负责（高差超过正负100MM，超出部分按实际工程量计算，费用由甲方负责。）乙方必须按图纸施工，由甲方提供图纸；暂定于2013年8月31日竣工；双方确认核实单价，以清单每项下浮5%计算。实做实结，税收由甲方负责；本工程自带资金施工，工程完工后甲方在15天内付合同总价的工程款55%给乙方，验收合格后两个月内，甲方按工程结算总价付85%工程款给乙方，四个月内付至结算总价95%的工程款。如工程款不能按时支付，则乙方由甲方违约之日起按月息3%收取甲方利息。如乙方无缘无故停工7天，当作自动离场，结算按完成量的20%计算。余下工程款5%作为质保金，质保期满后一次性付清给乙方；工程竣工验收并交付使用后，乙方应按国家有关规定对工程出现的缺陷进行保修、养护，自工程竣工验收合格之日起计算，保修、养护期为半年等。同日，梁良（乙方）与方湛堂（甲方）签订一份《项目合作协议书》，约定：双方自愿合作经营渔政码头铺砖项目，甲方以技术方式入股，乙方以人民币方式出资；在合伙期间合伙人出资的为共有财产，不得随意分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；双方共同经营，合伙人执行合伙事务产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或民事责任由全体合伙人共同承担；项目盈余按照取得的净利润的甲方30%，乙方70%的比例分配；收到工程款后优先偿还工程债务，项目债务按照甲方30%，乙方70%的比例负担。任何一方对外偿还债务后，另一方应按比例向对方清偿自己负担的部分等。合同签订后，梁良与方湛堂于2013年8月10日开始施工，2013年10月31日左右完工并交付。诉讼中，方湛堂确认从罗飞洪处收取了1030000元工程款，罗飞洪对金额不予确认，但也未举证证明其已支付的工程款金额。此外，由于双方对工程量有争议，方湛堂向原审法院申请工程造价鉴定。经原审法院依法委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对清远市清城区XX铺装工程造价进行鉴定，工程造价鉴定结果为3268717.38元。原审法院认为：方湛堂与罗飞洪签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，双方已成立建设工程合同关系。方湛堂与罗飞洪签订《协议书》后，又与梁良签订《项目合作协议书》，双方约定合作完成XX铺装项目，方湛堂与梁良构成个人合伙关系。方湛堂与罗飞洪签订《协议书》后，梁良与方湛堂共同完成了工程施工，梁良与方湛堂为工程的实际施工人。梁良作为原审原告向法院起诉，诉讼主体适格。根据我国《建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定,方湛堂及梁良未提交证据证明其具备相关资质，因此，方湛堂作为无相应资质的个人，其与罗飞洪签订的《协议书》违反了法律法规关于工程承包及建筑企业资质管理的强制性规定，因此，上述合同属无效合同。虽然合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，方湛堂与罗飞洪签订《协议书》后，梁良与方湛堂已按约进行了施工并已交付罗飞洪使用，罗飞洪并未对工程质量提出异议，因此应当视为工程验收合格，梁良作为实施施工人之一有权主张罗飞洪支付工程款。诉讼中，方湛堂确认从罗飞洪处收取了1030000元工程款，罗飞洪虽然对支付金额不予确认，但其并未举证证明其已支付的工程款金额超出方湛堂确认的工程款金额，因此，对方湛堂提出从罗飞洪处收取1030000元工程款的事实，原审法院予以确认。根据深圳市XX建设工程顾问有限公司对清远市清城区XX铺装工程造价作出的鉴定，工程造价金额为3268717.38元，扣减罗飞洪已支付的1030000元工程款，罗飞洪还拖欠2238717.38元工程款，按照债务应当清偿的原则，罗飞洪应当支付上述工程款，梁良主张支付工程款2891000元，原审法院予以部分支付。由于罗飞洪未按期支付工程款，已构成违约，根据法律规定，罗飞洪应承担相应的违约责任，故对梁良主张罗飞洪从起诉之日即2016年7月12日起按中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息的诉讼请求，原审法院予以支持。对于梁良主张方湛堂支付工程款的诉讼请求，由于梁良与方湛堂为工程的实际施工人，建设工程的合同相对人为罗飞洪，梁良与方湛堂在本案中为个人合伙关系，因此，梁良主张方湛堂支付工程款，原审法院不予支持。梁良收取工程款后，梁良与方湛堂对已收取工程款的处理，可依据双方的约定另行处理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年10月12日判决：一、罗飞洪于判决生效之日起7日内向梁良支付工程款2238717.38元及利息（利息从2016年7月12日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止）；二、驳回梁良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29928元，鉴定费40000元，合共69928元，由罗飞洪负担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，二审期间，本院通知鉴定机构参加诉讼，要求鉴定机构书面答复。鉴定机构回复认为：一、《鉴定意见书》所依据数据均来源于双方当事人、法官以及鉴定人员勘察现场进行记录并签字确认的文件，清远市代建局出具的施工图与现场勘察存在不符合的情况，二者无法对比。二、关于鉴定结论采纳的计价方式问题。（一）合同已有适用该工程项目单价的，按合同约定单价进行计价；（二）对于合同中只有类似于该工程项目单价的，参照合同中类似于项目单价进行计价；（三）对于合同中没有适用或类似于该工程项目单价的，根据工程造价管理部门发布的计价标准、价格信息进行计算。三、关于现场是否有甲方提供黄沙用于铺砖使用的问题。提交的资料无证据证明现场有黄沙，且勘察现场时抽芯检测粘结层为水泥砂。四、现场勘察数据及计算公式不当等问题。对花池、立面高度、亭廊、人行道、绿道花基、单车道花基、斜坡花基、航道花基的数据均按现场勘察数据计算。四、涉案工程总造价是否包含涉及税项的问题。鉴定结论并不计取税金。鉴定机构上述书面回复经送达双方当事人。罗飞洪质证认为，一、工程量出入大。鉴定公司核定的工程量远大于清远市财政局审核、代建局、项目指挥中心结算的工程量。并且，鉴定公司计算花池立面高度时未扣减石厚度70mm四周长宽度。二、关于计价标准。鉴定意见书中有部分工程量的计价未按合同约定价格核定。梁良质证认为，鉴定机构的回复意见说明其出具的鉴定结论客观真实，并无错误，对鉴定机构的回复意见无异议。方湛堂质证认为，对鉴定机构的回复意见无异议。本院认为，结合罗飞洪的上诉请求与梁良的抗辩意见，方湛堂的述称，归纳本案争议焦点：原审法院委托的鉴定机构作出的司法鉴定意见是否予以采纳。罗飞洪上诉认为，一、其与梁良不相识,故梁良不是适格主体。二、原审采纳委托鉴定机构出具的《清远市清城区渔政码头铺装工程造价鉴定意见书》（下称《鉴定意见书》）不当，司法鉴定测绘确定梁良的施工范围已超出清远市代建局结算范围、计价方式没有按照双方当事人的计价方式进行计算、清远市代建局已供给四百立方米黄沙作铺砖作用等。本案中，梁良提交证据证实其是涉案工程的实际施工人；方湛堂确认其与梁良是合伙关系，对梁良在本案的请求也无异议，因此梁良的主体资格适格。其次，原审判决所采用鉴定机构，是通过原审法院合法程序选定的鉴定机构。鉴定机构所采用计价方式是按合同约定单价进行计价，或参照合同中类似于项目单价进行计价，或对于合同中没有适用或类似于该工程项目单价的，根据工程造价管理部门发布的计价标准、价格信息进行计算。此外，鉴定机构所依据的基础数据亦来源于各方当事人、法官及鉴定人员到实地勘察以及各方当事人确认所得到的数据。罗飞洪作为涉案工程分包人，是明确涉案工程的施工范围，现其又以清远市代建局出具的红线图作为涉案工程的施工范围，故而否定鉴定机构作出鉴定结论，依据不足。罗飞洪认为鉴定机构核定的工程量大于政府部门出具的结算工程量，因其未能提供证据予以证实，故，本院对其上诉不予采纳。因此，原审判决采纳鉴定机构作出的《鉴定意见书》程序合法。本院予以认可。综上所述，罗飞洪的上诉理据不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29928元，由罗飞洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 李慧玲审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇一八年三月三十日法官助理 张 婧书 记 员 邓海欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。