浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终7569号上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市解放南路****号。法定代表人：虞学泽，董事长。委托诉讼代理人：张华平，浙江法校律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国波，男，1970年10月6日出生，汉族，住浙江省诸暨市,委托诉讼代理人：康昭董、陈津津，浙江睦润律师事务所律师。原审被告：俞永根，男，1964年7月4日出生，汉族，住浙江省诸暨市，上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）因与被上诉人张国波、原审被告俞永根建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初8547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：长业公司系位于杭州市的杭政储出（2008）13号地块建安工程的施工方。2011年11月15日，长业公司、俞永根签订内部职工经济责任承包合同一份，约定长业公司将上述工程土建部分转包给俞永根施工。2011年11月26日，长业公司钱江浮山房产13#地块项目部总承包人俞永根为甲方与木工班长张国波为乙方签订《劳务承包合同》一份。合同约定：工程名称：钱江BLOCK13#A区1—9，木模工程。承包范围：图纸内垫层以上至主体结顶的木模工程量以及图纸变更联系单；包括场地清理和材料清理、堆放等。承包方式、单价及价款结算：包工包料一次性承包。价格每平方米145元。结算标准按国家建筑面积计算规范，实际情况面积具体调整。进度必须按项目部排列的进度计划，由承包人在进度计划表上签字认定。付款方式：乙方进场次月起甲方支付每人每月生活费1500元，材料款由甲方按照乙方进场材料费用支付60%给乙方；乙方基础完成甲方支付总款的20%，二层完成支付总款的20%，五层完成支付总款的15%，主体结顶付至总款的70%，二次结构完成付至总款的80%，作为民工的退场工资。然后班组长在一星期内与甲方搞好结算，余款在主体验收后五个月内付清。乙方必须付清下属员工工资。合同还约定，年底不完成，作每平方米130元计算。合同落款处甲方栏盖有长业公司（2008）13#地块建安工程技术资料专用章及俞永根签名，乙方栏有张国波签名。落款时间为2012年11月26日。合同签订后，张国波进场施工。长业公司、张国波陆续支付了部分工程款。2014年1月7日，双方签订工班工程结算单一份。主要内容为：完成工程量：地下室负一层、负二层及自行车库A5、A3区和A区单体1-9幢。面积93800平方米。单价143元每平方米。总工程款13413400元。扣除工伤赔偿及未完成工程量37万元。已预计项目部付材料费及人工费9024135元。余款402万元。如借支有误重新核对，总工程款属实。2013年年底前同意暂付250万元，此款必须确保年底民工工资发放。余款审计完成后一个月内付清。张国波在落款处签署同意结算，按上述条款实施并签名。俞永根签署同意支付并签名。长业公司加盖了技术资料专用章。后长业公司仅支付部分款项。2016年9月23日，张国波诉至原审法院，请求判令：1、长业公司、俞永根共同支付张国波木模分包工程款1889265元；2、长业公司、俞永根按月利率6‰支付自张国波起诉之日起至判决确定的履行日止的利息；3、本案诉讼费用由长业公司、俞永根承担。庭审中，张国波变更第一项诉讼请求为长业公司、俞永根共同支付张国波木模分包工程款1829750元。其余诉请不变。审理中，经张国波与长业公司对账，双方对下列事实无异议：1、2014年1月7日之前支付的款项9028435元；2、2014年1月7日之后支付的款项1709515元。总计10738010元。长业公司支付的下列款项，张国波有异议：1、2012年6月14日的董明刚殴打卢坤杰的赔偿款8000元。张国波认为该款项系董明刚个人侵权产生的费用，不应由张国波承担。长业公司认为该款项应由张国波赔偿。2、2012年8月31日的断电赔偿费用1000元。张国波认为该款项不应由张国波承担。长业公司认为该款项系木工班不当断电造成泥工班的损失，应由张国波承担。3、熊治建于2012年9月4日、11月8日借支的生活费共2500元；2012年7月29日、2013年4月28日、2013年5月3日董明道借支的生活费、医疗费共计9000元。张国波认为该款项系熊治建、董明道的个人借支款项，不应由张国波承担。长业公司认为该两人属张国波下属人员，其领取的款项应从张国波的工程款中扣除。4、2012年9月6日的454元、2013年12月22日的5746元。张国波认为该款项没有张国波签字，对支出项目不清楚。长业公司认为该款项属于应由张国波承担的费用。5、2013年2月5日的钢管清理费18900元。张国波认为该费用支出未经张国波认可。长业公司认为该费用属于应由张国波承担的费用。6、张国波认为属于张国波承包范围之外的点工款：2013年4月12日的1万元，2013年7月12日的1万元。张国波认为该费用系张国波承包以外长业公司临时雇用张国波下属员工工作产生的费用，不应由张国波承担。长业公司认为该费用系张国波施工范围内因张国波未处理，长业公司雇请点工产生的费用应由张国波承担。7、2013年12月5日许东安的住院生活费2000元。张国波认为该费用不应由张国波承担。长业公司认为许东安系张国波员工，该费用支出有张国波员工唐伟证明，应由张国波承担。8、张国波认为结算单中提前扣除部分：2014年1月17日的8200元、70585元、2014年5月28日的53700元、2014年1月19日、6月20日、9月11日、11月28日的各1000元，2015年2月14日的52450元，2013年2月2日的姚华平赔偿费用71393元。长业公司认为上述款项系双方结算之前产生的费用，不属于结算单中提前扣除的款项。9、张国波认为张国波撤场后的点工费和管理人员工资：2015年2月16日的2万元，2016年2月4日的26600元、4万元，2016年2月5日的4万元，2017年1月25日的45630元。长业公司认为上述费用系张国波撤场前产生的费用，应由张国波承担。10、叶志华案的执行款628600元。张国波认为叶志华的货款经双方协商，共支付48万元，因长业公司未履行，导致费用增加，增加部分不应由张国波承担。长业公司认为张国波是材料款的付款主体，因张国波未支付款项产生的费用均应由张国波承担。11、李某的材料款415000元。张国波认为根据李某与长业公司的合同，货款总额为319000元，张国波提供的付款凭证金额为415000元，且收取款项的单位并非李某。张国波认可2013年1月3日收到李某模板1500张，价值75000元，该款项不属于长业公司提供的证据中的款项。长业公司认为模板供应到张国波承包的工地，该款项应由张国波承担。原审法院认为：长业公司、俞永根将案涉模板工程承包给没有资质的张国波施工，双方之间签订的合同无效。合同签订后，张国波进行了施工，且案涉工程经验收合格，张国波有权要求长业公司、俞永根按合同约定支付工程款。双方于2014年1月7日签订的工班工程结算单系双方当事人的真实意思表示，应认定有效。该结算单对工程量、单价、工程款总额等内容经过双方确认，该院予以认定。长业公司、俞永根共应支付张国波工程款13413400元。长业公司对工程量及单价提出异议，但未能提供证据否认结算单确认的事实。对长业公司的抗辩意见，该院不予采信。结算单约定：对已支付的工程款借支有误，重新核对。现双方对结算前支付的9028435元款项及结算后支付的1709515元款项无异议，该院予以确认。对双方存在争议的长业公司支付的款项，该院作如下认定：1、2012年6月14日的董明刚殴打卢坤杰的赔偿款8000元。该款项系董明刚个人侵权产生的费用，不应由张国波承担，不应在张国波的工程款中扣除。2、2012年8月31日的断电赔偿费用1000元。该费用系木工班停电造成他人损失的赔偿款，应由张国波承担，应在应付张国波的工程款中扣除。3、熊治建领取的生活费2500元，董明道领取的生活费等共计9000元。熊治建、董明道均系张国波下属职工，且均曾领取过上述款项之外的工程款，故该款项应视为支付张国波工程款，应从应付款中予以扣除。4、2012年9月6日的454元、2013年12月22日的5746元。上述款项未经张国波同意支出，长业公司没有证据证明系为张国波购买的材料款，不应在张国波的工程款中扣除。5、2013年2月5日的钢管清理费18900元。该款项没有张国波签字同意，长业公司亦无证据证明系因张国波支出的款项，不应由张国波承担。6、2013年4月12日、2013年7月12日各支付的1万元点工款。该款项注明为点工款，长业公司没有证据证明系张国波施工范围内的点工，不应由张国波承担。7、2013年12月5日许东安的住院生活费2000元。许东安系张国波下属员工，其支领的医疗费有张国波员工唐伟证明，该款项应认定为支付张国波的工程款，应予以扣除。8、2014年1月17日的8200元、70585元，2014年5月28日的53700元，2014年1月19日、6月20日、9月11日、11月28日的各1000元，2015年2月14日的52450元，2013年2月2日的姚华平赔偿费用71393元。上述2014年1月17日的8200元、70585元，虽然领取时间在结算后，但工作发生在结算之前，有张国波员工唐伟签名确认，该部分款项应认定为支付工程款，应予以扣除。2014年5月28日的53700元，未经张国波方签字确认，长业公司亦没有证据证明该款项属于张国波承包范围的工程款，亦没有证据证明系结算前发生的费用，不予确认。2014年1月19日、6月20日、9月11日、11月28日的各1000元，2015年2月14日的52450元，长业公司没有证据证明款项发生在结算之前，应认定为结算单中提前扣除的费用，不予确认。2013年2月2日的姚华平赔偿费用71393元，属于工伤赔偿费用，应认定为结算单中提前扣除的费用，该院不予认定。9、2015年2月16日的2万元，2016年2月4日的26600元、4万元，2016年2月5日的4万元，2017年1月25日的45630元。上述款项均发生在双方结算之后，且长业公司没有证据证明上述款项系张国波承包范围内的费用，不予认定。10、叶志华案的执行款628600元。该款项由三部分组成：调解协议确定货款48万元及利息5万元；调解协议确定的逾期付款违约金9万元；执行费8600元。上述货款48万元及利息5万元系张国波未履行货款支付义务而正常产生的费用，应由张国波承担，该部分款项该院予以确认。因协议书约定的付款主体为长业公司，因其未按协议书约定履行，导致多支出的违约金及执行费属于扩大的损失，不应由张国波承担，该部分款项该院不予确认。11、李某的款项415000元。该部分款项中其中的2013年1月8日支付的6万元，1月9日支付的15000元，共计75000元张国波无异议，该院予以确认。其余部分款项所依据的单价、货物签收人均不同于前述张国波认可部分款项的单价、签收人，长业公司亦无证据证明该部分货物用于张国波承包的工地，该院不予认定。根据上述认定，前述1至11项款项中，应由张国波承担或属于支付张国波工程共计608285元，该款项应从长业公司、俞永根应支付的工程款中扣除。长业公司、俞永根尚应支付张国波工程款1697165元。按照合同约定，长业公司、俞永根应在主体验收合格后五个月内付清余款。虽然双方在结算单中约定2013年底支付250万元，余款在审计完成后一个月内付清，改变了合同约定的付款时间，但至今未完成审计非张国波原因，且长业公司、俞永根未按约定在2013年年底前支付250万元，已构成违约，故张国波起诉要求长业公司、俞永根支付尚欠款项并要求按月利率6‰支付逾期付款利息的请求符合法律规定，该院予以支持。俞永根经该院依法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、长业公司、俞永根于判决生效之日起十日内共同支付张国波工程款1697165元，并按月利率6‰支付自2016年9月23日至款项付清之日止的逾期利息。二、驳回张国波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费预收21804元，实收21268元，由张国波负担1524元，长业公司、俞永根负担19744元,财产保全费5000元,由长业公司、俞永根承担。宣判后，长业公司不服，向本院提起上诉称：一、原审适用法律错误。原审认为“余款在审计完成后一个月内付清，改变了合同约定的付款时间，但至今未完成审计非张国波原因，且长业公司、俞永根未按约定在2013年年底前支付250万元，已构成违约，张国波要求按月利率6‰支付逾期付款利息的请求符合法律规定。”属适用法律错误。1、至今，建设单位与长业公司之间的审计尚未完成，且审计未完成亦非长业公司的原因。张国波同意余款在审计完成后一个月付清，同意改变付款时间，现支付款项的期限未到，则张国波要求支付工程款的条件未具备，依法应驳回张国波的一审诉讼请求。2、因长业公司对工程造价有异议，对已付工程款数额存在异议，双方尚未核对清楚，本案存在多付工程款的情形，原审认为长业公司违约缺乏依据。3、依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中双方当事人并未约定。显然，原审判定按照月利率6‰支付逾期利息，缺乏法律依据，原审适用法律错误。二、原审判决认定证据错误。1、原审认定张国波提交的证据（工班工程结算单），是错误的。首先，工班工程结算单加盖的“技术资料专用章”，不能作为结算的依据。其次，结算单上显示的建筑面积未经长业公司确认，且明显与施工合同约定的建筑面积93698平方米不同。第三，结算单价应按每平方米130元计算。原审错误认定证据，导致事实认定错误，实体处理错误。2、原审不予认定长业公司提交的证据是错误的。李某于2014年8月12日向下城区人民法院提起诉讼，在民事起诉状中明确其向涉案项目供应总价319000元的建筑模板，至今尚有75000元未付。后下城区人民法院于2014年10月20日出具民事裁定书，认为长业公司已支付货款，双方纠纷解决。长业公司亦提交证据形成一个完整的证据链，充分证明了李某向案涉项目工体提供了模板319000元，且长业公司已向李某支付了全部款项。原审不予认定长业公司提交的证据，明显错误。三、原审判决认定事实错误，实体处理错误。（一）原审认定“该结算单对工程量、单价、工程款总额等内容经过双方确认”明显错误。结算单上的工程量、单价、工程款总额并未经过长业公司确认，长业公司在原审时已提出异议，原审认定事实错误，导致实体处理错误。（二）原审不予认定“李某的模板款项319000元以及诉讼费、律师费等21000元”错误。长业公司提交的证据充分证明力李某向案涉项目工地提供了模板319000元，且长业公司已向李某支付了全部款项。原审仅以单价、货物签收人不同于张国波认可部分款项的单价、签收人而不予认定，显然存在主观臆断，事实认定错误。（三）原审错误认定下列支付款项，导致事实认定错误，实体处理错误。1、原审认定“2012年6月14日的董明刚殴打卢坤杰的赔偿款8000元不应在张国波的工程款中扣除”错误。依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，董明刚为张国波的施工班组人员，为张国波的雇员，其致人损害，雇主即张国波应当承担赔偿责任，但张国波不处理赔偿事宜，长业公司垫付的赔偿款应从张国波工程款中扣回，原审认定错误。2、原审认定“2012年9月6日的454元、2013年12月22日的5746元不应在张国波的工程款中扣除”错误。2012年9月6日的454元，为张国波承包的木工工程所用，其施工班组人员唐伟签字确认，该笔费用应在张国波的工程款中扣除，原审认定错误。2013年12月22日的5746元，为购买张国波木工工程所需的止水螺杆所发生的费用，止水螺杆为地下室浇筑所用，属于张国波所承包的工程所需材料。3、原审认定“2013年2月5日的钢管情理费18900元，不应由张国波承担”错误。因安检部门整改，清理室内楼层内支模架钢管的费用属于张国波承包木模工程有关的费用，该费用应由张国波承担。由梁奎苗出具相应证明。《劳务承包合同》第二条第5款明确由张国波承担，原审认定错误。4、原审认定“2013年4月12日（4月9日）、2013年7月12日各支付的1万元点工费，不应由张国波承担”错误。该两笔费用是长业公司叫董明道清理支模钢管发生的费用。因张国波不情理施工现场，由此发生的费用应由张国波承担，原审认定错误。5、原审认定“2014年5月28日（应是2014年1月28日）的53700元不予确认为结算前发生的费用”错误。该费用是张国波炸模凿砼人员在2013年10月、11月、12月以及2014年1月的人工费支出，长业公司提供的工资发放表上有其施工人员的领取签名。炸模凿砼本就属于张国波的承包范围，且炸模凿砼用工都是发生在2014年1月7日之前，该笔费用应由张国波承担。6、原审认定“2013年2月2日的姚华平赔偿费用71393元，属于工伤赔偿费用，应认定为结算单中提前扣除的费用”错误。姚华平为张国波叫来帮忙变卖废旧模板的，并非张国波的施工人员，不属于参加工伤赔偿人员的范围，不享有工伤待遇。因此，该笔费用的支出应由张国波承担，长业公司垫付的费用应从张国波的工程款中扣回。7、原审认定“2014年1月19日、6月20日、9月11日、11月28日的各1000元，2015年2月14日的52450元为结算单中提前扣除的费用”错误。张国波对施工图上标明的两个化粪池未进行施工，因此结算单中未完成的工程量仅指两个化粪池。上述费用是电缆沟的施工费用，不属于提前扣除部分，上述费用应从张国波工程款中扣回。8、原审不予认定“2015年2月16日的2万元，2016年2月4日的26600元、4万元，2016年2月5日的4万元，2017年1月25日的45630元”错误。上述几笔人工费支出是张国波在撤场前发生的费用，张国波不处理，其施工班组人员董建刚、熊治建、唐伟等来长业公司处吵闹，并去人社局、质监局投诉，长业公司迫于压力代张国波支付，该笔费用应从张国波处工程款中扣回。9、原审认定“调解协议确定的逾期付款违约金9万元，不应由张国波承担。”错误。协议约定由张国波包工包料，因此，购买木模的款项应由张国波承担支付义务。因张国波不支付模板款项，导致诉讼案件的发生。案件发生后，张国波不积极应诉，长业公司委派人员进行调解。调解后张国波不予理会而导致违约金和执行费用的产生。因此，该笔费用应从张国波工程款中扣回。原审认定错误。综上，请求：一、撤销原审判决，改判驳回张国波的原审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由张国波承担。被上诉人张国波答辩称：长业公司的上诉理由与事实不符。张国波于2017年9月提起诉讼，在长达几个月的审理过程中，长业公司有充分的时间提供证据，双方也就涉及的工程款进行了多次核对。现原审判决已就双方有争议的款项在判决中列明。张国波作为承包方已经完成了相应的工程量，工人的工资也已经结清，没有完成审计的原因不在张国波，也不是张国波能控制的。支付工程款的义务应该由长业公司来承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告俞永根未到庭，亦未进行答辩。二审中，长业公司向本院提交下列证据：证据一、领款凭证三份，证明13号地块的项目部向楼伟迪支付工资的事实，进而证明楼伟迪是13号地块项目部的一个施工管理人员。证据二、证人李某证言，证明李某所送的模板均适用于张国波的施工现场，长业公司向案外人杭州管璇建材有限公司所支付的款项实际是支付给李某的模板款。被上诉人张国波、原审被告俞永根均未向本院提交新证据。张国波对证据一中楼为迪的签名真实与否无法确认，同时认为付款凭证与银行存根上的金额也对应不起来，即便签名为真，该付款凭证也无法证明楼伟迪是项目部的管理人员。张国波对证人证言的三性均有异议。俞永根未发表质证意见。本院认为证据一中涉及到案外人楼伟迪的签名，本院对其真实性无法确认，且仅凭该付款凭证亦无法证明楼伟迪的身份。证据二证人李某称其是向俞永根供货的，且所涉款项415000元是如何结算得出的不清楚，本院认为该证言对其证明对象没有证明力。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本院认为：二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。具体针对长业公司的上诉理由，本院作如下评述：一、原审法院采信“工班工程结算单”有无不当的问题。案涉《劳务承包合同》和《工班工程结算单》上的签名和盖章情况完全一致，长兴公司虽辩称技术资料专用章不能用于合同签订和工程结算,但其明确认可案涉工程由张国波施工，并且表示同意与张国波进行结算，长兴公司认为张国波与俞永根恶意串通损害长兴公司利益，无证据证明，故原审法院结合长兴公司的辩称意见采信《工班工程结算单》，并无不当。二、关于付款条件有无成就和逾期付款利息问题。因张国波不具有相关资质，案涉《劳务承包合同》、《工班工程结算单》均属无效协议，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。此处“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间。故案涉《工班工程结算单》中关于工程款支付时间的约定对双方没有约束力，长兴公司据此主张付款条件未成就的理由不成立。而张国波主张的逾期付款利息并未过高于银行同期贷款利率，原审法院支持其逾期利息请求并无明显不当。三、关于已付款的具体金额认定问题。1、李某提供的模板款。长业公司提供的现有证据不足以证明李某所提供的模板均由张国波在施工中使用，故原审法院扣除张国波自认的75000元以外，其余款项不计入已付工程款并无不当。2、董明刚殴打卢坤杰的赔偿款。即便董明刚为张国波的雇员，雇员也只有在从事雇佣活动中致人损害，雇主才承担责任。本案长业公司并未举证证明该项事实，故原审法院认为该费用应由董明刚个人承担，不应在工程款中扣除，并无不当。3、2012年9月6日的454元、2013年12月22日的5746元、2013年2月5日的钢管清理费18900元以及2013年4月12日（4月9日）、2013年7月12日各支付的1万元点工费等费用，长业公司提供的现有证据均不足以证明上述费用属于张国波施工范围的支出，故长业公司应承担举证不能的不利后果。4、2014年5月28日的53700元。因书面凭证显示发生在2014年1月7日之后，原审法院认为没有证据证明系发生在结算前的费用，并无不当。5、2013年2月2日姚华平赔偿费用71393元。《工班工程结算单》中明确扣除工伤赔偿以及未完成工程量后，总工程款为13413400元。现长业公司并未举证证明工伤赔偿款的具体构成，仅认为姚华平不应享有工伤待遇便认为姚华平的赔偿款未在结算单中提前扣除，依据不足，本院不予采纳。6、2014年1月19日、6月20日、9月11日、11月28日的各1000元，2015年2月14日的52450元。因上述费用的支付凭证在结算之后，长业公司未举证证明款项实际发生在结算之前，故原审法院认定该组费用属张国波未完成工程量，已在结算时提前扣除，并无不当。7、2015年2月16日的2万元，2016年2月4日的26000元、4万元，2016年2月5日的4万元，2017年1月25日的45630元。该组费用凭证均发生在结算之后，长业公司主张该组费用发生在张国波撤场前无证据证明，应承担举证不能的不利后果。8、调解协议确定的逾期付款违约金9万元。因调解书确定的付款主体是长业公司，长业公司对外有积极付款的义务，因长业公司未履行调解协议确定的义务而产生的逾期付款违约金要求张国波承担，无法律依据，原审法院未将该费用计入已付工程款，并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19744元，由长业建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金瑞芳审判员  胡 宇审判员  张一文二〇一八年三月二十八日书记员  赖雪珂