吉林省吉林市中级人民法院行 政 判 决 书(2018)吉02行终81号上诉人（原审被告）桦甸市人力资源和社会保障局，住所地桦甸市。法定代表人杨志全，局长。委托代理人王岩，吉林桦远律师事务所律师。上诉人（原审第三人）桦甸市公共汽车公司，所在地桦甸市。法定代表人孟庆升，总经理。委托代理人丁宝军，吉林桦远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王迎芹，住桦甸市。委托代理人马嘉嵘��桦甸市司法局金城法律服务所法律工作者。上诉人桦甸市人力资源和社会保障局（以下简称桦甸市人社局）、桦甸市公共汽车公司（以下简称桦甸市公汽公司）因被上诉人王迎芹诉桦甸市人社局工伤认定行政决定一案，不服桦甸市人民法院（2017）吉0282行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人桦甸市人社局的委托代理人王岩，上诉人桦甸市公汽公司的委托代理人丁宝军，被上诉人王迎芹及委托代理人马嘉嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：原告之夫邵运刚系第三人桦甸市公汽公司的职工。2008年2月1日第三人与邵运刚签订的劳动合同中，邵运刚是在后勤部门，从事锅炉工工作，后又从事更夫工作直至死亡。邵运刚于2016年3月10日早作为单位更夫下班后，又担任往返桦甸-吉��的×××号客车的乘务员（有乘务员资格证）。10日11时45分，邵运刚在吉林开往桦甸的客车上即感觉头晕、头痛，当晚病情严重被送往医院治疗，经诊断为脑干出血，于3月11日10时抢救无效死亡。后原告向被告申请认定邵运刚为工亡，被告受理后于2017年5月12日作出桦市人社工认字【2017】037号不予认定工伤决定书，认为邵运刚是在受雇于个人从事乘务员工作，不是为第三人提供劳动过程中突发疾病，不符合工伤认定范围，因此不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定或者视同工伤的情形，属于不得认定或者视同工伤的情形为由，不予认定工亡。另查明，2000年7月3日经桦甸市交通局批复，由桦甸市公路客运公司兼并桦甸市公汽公司，兼并后桦甸市公汽公司为桦甸市公路客运公司的下属单位，对外仍挂公汽公司牌子，桦甸市公路客运公司有权实施各项具体的管理��兼并后的桦甸市公汽公司在桦甸市公路客运公司统一管理下，实行自主经营，独立核算、自负盈亏的经济核算形式，桦甸市公汽公司的全体职工是桦甸市公路客运公司的职工，但不是股东，暂时不能参加其原有的股份制体系。现两个公司的法定代表人均是孟庆生,一套领导班子，一个经营场所，两个公司均各自有自己的工商营业执照，两个单位的职工混岗工作。邵运刚做更夫工作的工资由第三人支付，邵运刚死亡前在空闲时担任乘务员，不固定车辆，担任乘务员的薪酬均由车辆的承包人支付。×××号客车车主与桦甸市公路客运公司系承包关系，承包吉林的营运线路，经营权属于桦甸市公路客运公司。原审法院认为：（一）2017年7月27日，原告以其起诉被告时所列的第三人为桦甸市公路客运公司主体有误，申请撤诉，后又重新起诉被告，并列桦甸市公汽公司��第三人，不属于被告所称的原告撤诉后以同一事实和理由重新起诉的情形，本院依法应该予以受理。（二）根据《工伤保险条例》第四十三条第一款、第二款“用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”的规定，就第三人桦甸市公汽公司单位职工来源和管理的模式看，属于两个单位合并后统一管理、职工混岗，原告所做的更夫工作和空闲时间又上车兼做乘务员工作，均系合并单位的营运业务范畴，虽然做乘务员的劳动报酬不是用人单位支付，但其做乘务员的×××车辆系承包经营吉林线路的，运营归合并后的单位统一管理，且邵运刚发病当天所服务的车辆系正当运营，所以并不影响原告发病时是在车上为用人单位工作的事实认定。原告所诉有理，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：一、撤销被告桦甸市人力资源和社会保障局所作的桦市人社工认字【2017】037号行政决定;二、责令被告桦甸市人力资源和社会保障局在判决生效后60日内重新作出行政行为。上诉人桦甸市人社局上诉称：一、原审判决程序违法。本案系被上诉人王迎芹撤诉后，就同一事实与理由重新起诉的案件，人民法院依法不应受理。二、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。桦甸市公路客运公司与桦甸市公汽公司系两个独立的法人，均有各自的工商营业执照，实行自主经营，独立核算，自负盈亏，不存在统一管理问题，不存在桦甸市公汽公司的全体职工是桦甸市公路客运公司的职工的问题。桦甸市公路客运公司与桦甸市公汽公司不存在承继问题，邵运刚与桦甸市公汽公司签订了劳动合同，系公汽公司的职工，公汽公司为其投保了医疗保险。邵运刚系更夫，工作时间是晚上，上一天休一天，其担任乘务员的工作，不是桦甸市公汽公司设置的岗位，是×××号客车车主所设置，该岗位只要有乘务证就可上岗，一天一结算。×××号客车与桦甸市公路客运公司系承包关系，与桦甸市公汽公司无任何关系。邵运刚并非是在桦甸市公汽公司工作时发病死亡，不符合公司认定条件。请求二审法院撤销原审判决，维持桦甸市人社局作出的桦市人社工认字【2017】037号行政决定。上诉人桦甸市公汽公司上诉称：桦甸市公汽公司的上诉请求和理由与桦甸市人社局完全一致，不再重述。被上诉人王迎芹答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果并无��当。被上诉人已故丈夫是桦甸市公汽公司的职工，双方签订长期劳动合同，之后公汽公司被桦甸市公路客运公司兼并、管理，一个法人，被上诉人丈夫是乘务员工作，经营权、管理权等属于公路客运公司，只是公司将营运车辆承包给个人，兼并后，桦甸市公汽公司的全体职工归公路客运公司，被上诉人丈夫从事的工作，均系合并单位的营运范畴，其发病当天所在客运公司×××号客车上担任乘务员的车辆系正常营运，属于履行工作原因。原审判决适用法律正确，程序合法。本案被上诉人因原审被告在不予认定工伤决定书上将两个公司均列为用人单位，公汽公司提交的劳动合同上既加盖了公路客运公司的公章，也加盖了公汽公司的公章，所以才出现被上诉人撤诉、又起诉的情况，是公司公章的管理问题，不存在原告撤诉，又以同一事实重新起诉的情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。各方当事人在二审均未提交新证据，本院对证据的认定与一审相同。经审理，本院查明的案件事实与一审相同，不再赘述。本院认为：一、被上诉人王迎芹虽然是撤诉后又起诉的，但其当时撤诉并不是自愿放弃主张权利而撤诉，而是因���认为诉讼主体存在问题，故其撤诉不属于“撤回起诉后无正当理由再行起诉”的情形，原审法院予以受理并无不当。二、桦甸市公汽公司是桦甸市公路客运公司的下属单位，两个公司均有各自的工商营业执照，独立核算，这是公司经营管理问题。在公路客运公司兼并公汽公司时，已经明确公汽公司的全体职工是公路客运公司的职工，两个公司的营业场所是同一地点，被上诉人王迎芹已故丈夫邵运刚担任更夫工作的职责范围即是公汽公司也是公路客运公司，所以，可以确定邵运刚是桦甸市公汽公司的职工，同时也是桦甸市公路客运公司的职工。三、邵运刚突发疾病时担任乘务员的×××号客运车辆虽然由职工个人承包，车辆的实际所有权也属于个人，但该营运车辆车籍是桦甸市公路客运公司的车辆，经营线路也是该公司，故应当确定该营运车辆属于该公司。最高人民��院【2006】行他字第17号答复：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”本案中邵运刚虽然不是司机，而是车辆承包人雇佣的乘务员，但道理是相同的。本案中的营运车辆不是挂靠，而是根本就是公路客运公司的，桦甸市公路客运公司的营运车辆由职工个人承包，乘务员由承包人雇佣，公路客运公司对此是明知且同意的，那么就应当视为承包人雇佣的乘务员与公路客运公司之间形成了事实劳动关系。从这个道理中不难看出，邵运刚当天为桦甸市公路客运公司的营运车辆担任乘务员的行为应当视为是为该公司工作，属于在工作时间和工作岗位上。四、本院注意到邵运刚任乘务员的运营车辆，不是上诉人桦甸市公汽公司的车辆，而是桦甸市公路客运公司的车辆。公汽公司属于公路客运公司下属单位，公汽公司的全体职工也是公路客运公司的职工。本案涉及的主要问题是邵运刚是否视同工伤的问题，而不是公司经营问题，即使上诉人桦甸市人社局一定将公路客运公司和公汽公司区别开来，邵运刚担任乘务员的车辆属于哪个公司的问题，对邵运刚是否属于工伤的问题也没有实体上的影响。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人桦甸市人社局、桦甸市公汽公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计100元，由上诉人桦甸市人力资源和社会保障局、桦甸市公共汽车公司各负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  周晓东审 判 员  王 静代理审判员  郭娟娟二〇一八年三月十六日书 记 员  隋雨桐