陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕08民终360号上诉人（原审原告）：张三娃,女,1972年9月4日出生,汉族，陕西省神木市人，住神木市。委托诉讼代理人：乔磊，陕西秦北律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志强，陕西秦北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：神木县志成肉联食品有限责任公司，住所地陕西省神木市麻家塔镇第二新村。法定代表人：王成永，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王小勇，陕西神东律师事务所律师。委托诉讼代理人：白应平，男，1970年12月2日出生,汉族,陕西省神木市人，住神木市,系该公司员工。上诉人张三娃因与被上诉人神木县志成肉联食品有限责任公司（以下简称志成肉联公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2017）陕0821民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。上诉人张三娃上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院（2017）陕0821民初3266号民事判决，改判李绞喜与神木县志成肉联食品有限责任公司存在劳动关系或者发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审基本事实认定及适用法律不当。一审在判决书查明，李绞喜于2014年开始在志成肉联公司从事肉品配送业务，时间为每天凌晨12点至8点间，运费按月结算，可以认定李绞喜与被上诉人存在劳动关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项通知》规定：用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工发放花名册）。2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。4、考勤记录。5、其他劳动者证言等。原告通过举证工资表、视频里经理的亲口陈述工资符合上述规定第一条：“工资支付凭证或记录”。李绞喜的工作服、押金单、及公司的员工工作照符合上述规定第二条：用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。足以认定存在劳动关系。李绞喜交通肇事发生在凌晨去公司拉肉的途中。这一方式拉肉己经好多年，李绞喜的工作时间是公司规定的，不能够耽误，李绞喜接受安排，此为一种管理及指挥。公司采用押金的方式防止拉肉人员出错，且该押金也突出了志成肉联公司对于李绞喜若发生工作失误的一种防范措施。通过音频、视频材料可知，李绞喜起先在2014年搬肉、运肉，后改成自己运输，月底结算工资，按照数量计算报酬，实际营运所得归公司，李绞喜只挣取工资。被上诉人抗辩其与李绞喜是运输合同关系，但并没有提供相应的证据，因当承担举证不能的后果。李绞喜自己带车与工资的按件计算方式均是双方约定，并不是判定是否存在劳动关系的关键。2014年李绞喜从事卸肉工作时，车辆由被上诉人提供，工资每月为5000元，由被上诉人发放；2014年到2017年，李绞喜除了卸肉工作外，还有清洗猪肉，给猪肉割淋巴、劈肉的工作；李绞喜有违规行为，也有具体的处罚机制。一审法院认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人志成肉联公司答辩称：上诉人断章取义，无原则增加判决书内容，判决书第六页并没有上诉状所说的每天凌晨12点之类的内容，引用判决书是错误的；本案在仲裁和一审时均提交了被上诉人的工作服，答辩人从来没有给李绞喜发放工作服，答辩人的工作服是向社会发放的广告服，李绞喜如何得来的工作服，答辩人不清楚；李绞喜发生事故时开的是自己的三轮车，其给答辩人和其他屠户都送过肉，其给谁送肉，谁给报酬，且李绞喜是个体卖肉的经商户，在答辩人公司还欠款14000元；音频、视频资料是张三娃请的代理人为了证明李绞喜挣过答辩人公司的钱，采取不合法手段拍摄的；张三娃从事的不仅是个体商户卖肉业务，还给不特定商户、屠户运送猪肉，其在仲裁以及一审中承认过，其与答辩人不存在劳动关系。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，望驳回上诉，维持原判。张三娃向一审法院的诉讼请求：1、请求确认原告丈夫李绞喜与被告存在劳动关系。2、请求确认原告丈夫李绞喜确系工亡，并赔偿相应经济损失。一审法院认定事实：原告张三娃的丈夫李绞喜于2014年开始在被告志成肉联公司处从事肉品配送业务，一直使用自己所有的三轮摩托车从志成肉联公司拉运猪肉向县域内各猪肉销售网点配送猪肉，时间约为每天凌晨12点至8点之间，运费按月结算。2017年1月16日凌晨1点，原告丈夫李绞喜驾驶其自有的陕K-V14**号三轮载货摩托车配送猪肉途中，沿神锦大道由东向西行驶至创业大道路口处时，与前方侧翻在路面的陕K969**号重型半挂牵引车发生相撞，致李绞喜死亡。神木县交警大队认为双方负事故的同等责任，交通事故中原告方获得赔偿款38万元。此后原告认为李绞喜系被告志成肉联公司的员工，与被告志成肉联公司之间存在劳动关系，要求被告按照《工伤保险条例》给予相应赔偿时被拒。于是原告向神木市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原、被告之间存在劳动关系。2017年4月10日神木市劳动争议仲裁委员会做出神劳仲案（2017）012号裁决书，裁决李绞喜与被告神木志成肉联公司之间不存在劳动关系。原告不服该裁决，诉至本院。一审判决认为：当事人对自己的诉讼主张，有义务提供证据予以证明。原告之夫李绞喜生前曾为被告志成肉联公司运送肉品，根据我国《劳动法》相关法律法规，综合原、被告各自提交的证据分析，仅能说明李绞喜与被告志成肉联公司之间存在长期运输合作关系，李绞喜用自备的劳动工具为被告拉运货物，被告按照其运送数量给其结算相应费用，双方之间不存在紧密的类似于管理者与被管理者之间的从属关系，报酬给付方式是以运送数量计算，不具有固定性，没有对其本人的考勤记录等，诸如此类，以目前原告提交的证据不能有效证明其夫李绞喜与被告志成肉联公司之间存在劳动关系，故对原告要求确认原、被告之间存在劳动关系之诉请，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，并参照《劳动和社会保障部》第二条之规定，判决：原告李绞喜与被告神木县志成肉联食品有限责任公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告张三娃负担。本院二审期间，上诉人张三娃提交证据：1、农贸区商铺租赁合同1份，收款收据3支，证明张三娃是农贸商户的经营者和管理者，李绞喜不是商户户主，只是在门市休息一段时间。李绞喜只是在张三娃走不开时帮张三娃拉肉；2、谈话笔录4份，被上诉人制定的各项规章制度，其内容遵守人包括李绞喜，被上诉人按月向李绞喜发放工资，2014年李绞喜进入被上诉人公司工作。李绞喜与被上诉人之间存在管理与被管理的关系，双方之间存在劳动关系。张三娃的店铺不是夫妻店，仅是张三娃一人的店铺。被上诉人志成肉联公司对租赁合同真实性无异议，对证明目的有异议。认为合同的承租方是张三娃，张三娃与李绞喜是夫妻关系，且张三娃是上诉人，说明此商铺是夫妻店，这是以家庭为单位的商铺，李绞喜在被上诉人公司欠款一万多元，36号的客户名单就是李绞喜的客户名单，36号是李绞喜在被上诉人公司买肉的编号；上诉人提交的证据在仲裁及一审前就已经存在，不属于新证据。3、上诉人张三娃申请四位证人崔长虎、张双权、郝臭小、胡机林出庭作证，证明李绞喜受志成肉联公司规章制度管理、约束，与志成肉联公司存在劳动关系。被上诉人志成肉联公司认为上述四位证人的证言不是新证据。上诉人提交的证据及证人证言均在一审前已经存在，不是在一审后产生的。证人均为被上诉人清退的临时工，现在已经不在被上诉人公司工作了，清退原因是因为与被上诉人有不友好的关系，因此被上诉人对其证言的真实性有异议。证人罗列的事实是间接证据，不是直接证据，对此四份证言不认可。因上述证据不属于二审新证据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同，予以确认。本院认为，解决劳动争议纠纷，应当根据事实，遵循法律，依法保护双方当事人的合法权益。本案争议的焦点是李绞喜与志成肉联公司之间是否存在劳动关系。本案中，李绞喜使用自己所有的三轮摩托车运送肉品，提供的劳动是其独立的业务活动，不是志成肉联公司业务的组成部分，李绞喜提供劳务期间亦不利用志成肉联公司的工作场所、劳动工具和设备，不受志成肉联公司内部各项规章制度的管理、制约，亦不享受志成肉联公司的职工福利待遇，其与志成肉联公司不具有人身隶属关系。上诉人提出的应改判李绞喜与志成肉联公司之间存在劳动关系之上诉理由，因无充足的证据证明，根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人应该承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，但判决主文表述有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省神木市人民法院（2017）陕0821民初3266号民事判决。二、李绞喜与神木县志成肉联食品有限责任公司不存在劳动关系。二审案件受理费10元，由上诉人张三娃负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇一八年三月二十三日书记员  呼 艳