上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0112刑再1号原公诉机关：上海市闵行区人民检察院。原审被告人：赵某某，男，1957年11月12日出生，汉族，户籍地上海市静安区。辩护人：王元旋，上海市四方律师事务所律师，由上海市闵行区法律援助中心指派。上海市闵行区人民检察院指控被告人赵某某犯贩卖毒品罪一案，本院于2017年10月31日作出(2017)沪0112刑初1404号刑事判决。该判决发生法律效力后，上海市静安区人民检察院于2017年12月1日向本院制发沪静检诉社建[2017]47号《检察建议书》，以本院(2017)沪0112刑初1404号刑事判决未将原审被告人赵某某未执行一年有期徒刑并罚，导致判决错误为由，建议本院提起再审。经本院审判委员会讨论，决定再审。本院依法另行组成合议庭，于2018年3月12日公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院检察员靳洪清出庭履行职务。原审被告人赵某某及其辩护人王元旋到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明：2017年5月4日12时许，被告人赵某某在上海市静安区华兴路XXX弄XXX号门口以人民币1,200元的价格将一袋重2.05克的白色粉末贩卖给高某某，后被守候伏击的民警当场抓获，并缴获涉案毒品。经鉴定，上述白色粉末中检出海洛因成分。被告人赵某某到案后如实供述上述事实，并向公安机关检举揭发他人的犯罪行为，经查证属实。上述事实，被告人赵某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人高某某、曹某某、王某某的证言，公安机关出具的辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、称重照片、工作情况、拘留证、逮捕证、齐曼古丽·吾甫尔的笔录，上海市公安局缉毒处出具的收缴毒品专用单据，上海市毒品检验中心出具的检验报告，刑事判决书等证据证实，足以认定。原审认为，被告人赵某某明知是毒品海洛因仍贩卖给他人，数量为2.05克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人赵某某曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。被告人赵某某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，并揭发他人严重犯罪行为且查证属实，具有立功表现，依法亦可从轻处罚。综上，根据被告人赵某某的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度、认罪悔罪表现等，在量刑时一并予以考虑。据此判决：一、被告人赵某某犯贩卖毒品罪，判处管制一年，并处罚金人民币二千元。二、查获的毒品予以没收。原审判决后，原公诉机关未提起抗诉，原审被告人赵某某未提出上诉，原审判决于2017年11月10日生效。原审被告人赵某某已缴纳了罚金。原审判决已发生法律效力并交付执行。再审审理中，原公诉机关上海市闵行区人民检察院为支持再审提出意见如下：一、原审认定被告人赵某某贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分。上述事实有证人高某某、曹某某、王某某的证言，公安机关出具的辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、称重照片、工作情况、拘留证、逮捕证、齐曼古丽·吾甫尔的笔录，上海市公安局缉毒处出具的收缴毒品专用单据，上海市毒品检验中心出具的检验报告，刑事判决书等证据证实。二、原审判决中，未将原审被告人赵某某未执行一年有期徒刑实行并罚，导致原审判决有误，应予以改判有期徒刑6个月以上7个月以下。原审被告人赵某某对本院原审查明其贩卖毒品的犯罪事实不持异议。辩护人辩护意见：1、辩护人对于再审决定没有异议；2、鉴于本案属特情引诱犯罪，希望对原审被告人赵某某予以从轻处罚。3、原审被告人赵某某有揭发他人犯罪的立功表现。4、本案属于不能犯未遂。5、希望法庭考虑到原审被告人赵某某的身体状况。综合原审被告人赵某某的情况，建议从轻减轻处罚，适用缓刑。再审查明，原公诉机关、原审被告人、辩护人对原审被告人赵某某犯贩卖毒品的犯罪事实不持异议。原审认定被告人赵某某犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分、程序合法，再审予以确认。再审另查明，原审被告人赵某某于2014年12月29日因犯非法持有毒品罪被上海市浦东新区人民法院以(2014)浦刑初字第4218号案件判处有期徒刑一年，缓刑一年；罚金人民币二千元；扣押在案的作案工具电子秤一台,予以没收。原审被告人赵某某在上述案件执行过程中，在缓刑考验期内违反社区矫正相关规定，未按规定时间至司法所报到，故意脱离司法所监管超过一个月，上海市浦东新区人民法院于2015年8月6日作出刑事裁定：一、撤销上海市浦东新区人民法院(2014)浦刑初字第4218号刑事判决书中对罪犯赵某某宣告缓刑一年的执行部分。二、对罪犯赵某某收监执行原判有期徒刑一年，罚金人民币二千元。但原审被告人赵某某一直脱逃在外，公安机关对其进行网上追逃，直至2017年5月11日，原审被告人赵某某因原审涉嫌贩卖毒品案被取保候审。上述事实，由上海市浦东新区人民法院(2014)浦刑初字第4218号刑事判决书、上海市浦东新区人民法院(2015)浦刑执字第21号刑事裁定书、《上海市罚没款统一收据》，以及原审被告人赵某某在庭审中的陈述等证据证实。再审认为，原审被告人赵某某明知是毒品海洛因而故意贩卖，数量达2.05克，其行为触犯国家法律，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任，原公诉机关指控被告人赵某某的犯罪事实和罪名成立，本院应予以支持。原审查明被告人赵某某贩卖毒品的事实清楚，证实犯罪事实的证据充分，对被告人赵某某犯罪的定性正确。原审判决查获的毒品予以没收的处理正确，再审应予维持。但原审判决对于原审被告人赵某某于2015年8月6日被上海市浦东新区人民法院裁定撤销(2014)浦刑初字第4218号刑事判决中对罪犯赵某某宣告缓刑一年的执行部分，对罪犯赵某某收监执行原判有期徒刑一年的事实未查明。上述刑事判决书和刑事裁定书，证明原审判决遗漏对原审被告人赵某某实行数罪并罚，导致原审判决对原审被告人赵某某的判决适用法律错误，现再审应予以纠正。关于辩护人提出，原审被告人赵某某属特情引诱犯罪，量刑时应充分考虑并对被告人赵某某予以从轻处罚，被告人赵某某到案后，如实供述自己的罪行，当庭认罪悔罪，属于认罪态度较好且有悔改表现，可以从轻处罚，以及被告赵某某有揭发他人严重犯罪行为且查证属实，具有立功表现，可从轻处罚，且属犯罪未遂的意见。本院认为，原审被告人赵某某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，并揭发他人严重犯罪行为且查证属实，具有立功表现，依法亦可从轻处罚。但是辩护人提出被告人赵某某属于特情引诱犯罪且犯罪未遂，缺乏事实和法律依据。我国刑法第七十一条明确：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”原审被告人赵某某于2014年12月29日被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二千元。因原审被告人赵某某在缓刑考验期内违反社区矫正相关规定，未按规定时间至司法所报到，故意脱离司法所监管超过一个月，上海市浦东新区人民法院于2015年8月6日作出撤销缓刑的裁定，现原审被告人赵某某仍未执行上述裁定，且又再犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，应从重处罚。应当适用我国刑法第七十一条实行并罚，对此，辩护人的部分意见不予采纳。原审被告人赵某某在原审中未如实供述其上述事实，公安机关、公诉机关以及原审判决也未查明该事实。根据原审被告人赵某某贩卖毒品的犯罪性质、主观故意、犯罪频率、认罪态度等各种因素,再审应重新定罪量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第五十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：一、维持本院(2017)沪0112刑初1404号刑事判决主文第二项，即查获的毒品予以没收；二、撤销本院(2017)沪0112刑初1404号刑事判决主文第一项，即被告人赵某某犯贩卖毒品罪，判处管制一年，并处罚金人民币二千元；三、原审被告人赵某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，与前案(2015)浦刑执字第21号刑事裁定书对被告人赵某某收监执行原判有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元(已缴纳)。(判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行以前实行管制的，管制二日折抵刑期一日。刑期的起止时间按执行通知书执行。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审判长  周绍敏审判员  丁文伟审判员  罗漪明二〇一八年三月二十九日书记员  沈夏雯附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。……走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。