广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终29号上诉人（原审被告）：汕头市建安（集团）公司，住所地广东省汕头市中山路167号建安大厦。法定代表人：林志鹏。委托诉讼代理人：肖海军，广东广岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佩琪，广东广岭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市绿亮生态环境有限公司（原名广州市绿亮园林绿化工程有限公司），住所地广东省广州市黄埔区黄埔东路3401号903（仅限办公用途）。法定代表人：龙伟雄，总经理。委托诉讼代理人：王肇文，广东高睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓海玲，广东高睿律师事务所律师。上诉人汕头市建安（集团）公司(简称建安公司)因与被上诉人广州市绿亮生态环境有限公司（原名广州市绿亮园林绿化工程有限公司，简称绿亮公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人汕头市建安（集团）公司不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初15831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案现本案已审理终结。上诉人汕头市建安（集团）公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法驳回被上诉人的所有诉讼请求；3.依法判决本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，应当予以撤销。原审法院称上诉人作为发包方在被上诉人撤场时未及时与被上诉人确认工程量及进行工程结算，未尽到审慎注意义务，因此上诉人应承担50%的责任。上诉人认为，按照正常的工程量结算流程，应该由被上诉人向上诉人提交工程量结算报告，然后由上诉人进行核验，最终确认总的工程量。本案中，被上诉人作为涉案工程的承包方，其在承接该涉案工程后不仅没有按期进行工程量汇总，而且在未与上诉人确认的情况下，擅自撤场，才导致无法确认工程量。另外，关于被上诉人未对涉案工程进行后期维护、保养问题，根据双方签订的《护坡复绿工程劳务成本协议》的约定，植物养护期为12个月，养护期结束时应保证存活率百分之百，但是被上诉人在涉案工程未完工的情况下，擅自撤场，并未履行其养护、维护责任，明显地，该过错在于被上诉人。但是，原审法院却未将该事实查清，认定上诉人承担50%的责任，明显与事实不符。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，谁主张谁举证，被上诉人要求上诉人支付工程款，但是其未能举证证明其主张，其应承担举证不能的责任，但是原审法院却要求上诉人尽审慎注意义务，明显属于适用法律错误。本案诉讼是由被上诉人提起的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，谁主张就应该由谁举证，现被上诉人对于自己所主张的请求无法提供证据予以证明，应由被上诉人自行承担举证不能的责任，而并不应该由上诉人承担50%的责任。因此，上诉人认为，原审法院对于案件事实未查清，适用法律错误。按照合同约定必须工程完成每一段经过验收合格后，才能付进度款，但工程未完成，已完成工程由部分不合格也没有返工到合格，也没有养水，按照合同约定义务被上诉人全部没有完成，拿了工程款后中途就走。我方电话通知被上诉人来返工，但被上诉人说等以后可以继续施工时再一并来返工。我方自己出钱请人来养护、修补。被上诉人从2012年至今没有与我方有任何联系。被上诉人在2016年就说顺便来工地坐，然后拍照起诉我方。这样做是没有事实依据的，法院判决我方需付还对方工程款是很不合理的。被上诉人绿亮公司辩称，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因此恳请贵院依法驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定的事实清楚，证据非常充分。上诉人在上诉状中强调要依据工程结算报告去认定已完成的工程量，但是双方约定合同工程总量为13000米，但是截止至2012.12.30被上诉人被迫撤场，被上诉人已经完成了共计11000平方米的工程，余下的2000平方米需要由于上诉人先完成护坡骨架梁工程，而由于其未能完成该工作量的基础工程，导致被上诉人目前尚剩余该护坡工程未完成。而期间上诉人亦以该工程尚未完成为借口，未计算工程款，因此若机械地认为只能由被上诉人提供工程结算报告，方能认定被上诉人已完成工程量，无疑是纵容了上诉人无故不配合被上诉人完成工程，显然损害了被上诉人的权益。而关于涉案工程的后期维护、养护问题，当时被上诉人就涉案工程提供的人数为20人的施工队进行保质保量的施工，后续也已经严格根据合同要求对涉案工程进行一年多的养护，为此我方提供了相应的照片作为证据。相反，上诉人却一直声称其出钱找施工队完成养护及修护，但是该主张从一审到二审，都未提供任何证据予以佐证，是上诉人为拖延工程款所找的托辞。二、一审法院适用法律正确，恳请贵院依法驳回上诉，维护被上诉人的合法权益，被上诉人未证明其主张，已经竭尽所能地提供证据。被上诉人提供照片及示意图、录音资料，皆足以证明涉案工程的完工情况，因此被上诉人已经积极行使自己的举证义务，恳请贵院依法维护被上诉人的权益。绿亮公司向一审法院起诉请求:1.解除广州市绿亮生态环境有限公司、汕头市建安（集团）公司双方签订的“广州警备区经济适用房工程护坡复绿工程劳务承包协议”合同；2.汕头市建安（集团）公司向广州市绿亮生态环境有限公司支付拖欠的工程款525689.23元；3.汕头市建安（集团）公司支付广州市绿亮生态环境有限公司自2012年3月1日至2016年9月1日止的逾期付款利息112366元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。4.本案诉讼费由汕头市建安（集团）公司承担。一审法院经审理查明：绿亮公司原名广州市绿亮园林绿化工程有限公司，2017年4月17日经工商部门核准更名为现称。建安公司确认其是位于广州市天河区元岗大队广州警备区射击场广州警备区经济适用房工程的总承包方，该工程的业主方为中国人民解放军广州军区广州警备区。2011年9月8日，绿亮公司（承包方）、建安公司（发包方）双方签订《广州警备区经济适用房工程护坡复绿工程劳务承包协议》（简称承包协议。建安公司的签约代表为庄惜花，即本案建安公司的代理人）。承包协议约定：承包范围“按发包方提供的广州警备区经济适用房（2011.01.28）小区边坡复绿施工图承包工程”（简称涉案工程）。承包方式“本工程采用按图纸及结合现场的实际情况，包工、包料、包施工机械及施工以总价包干的承包的方式”。施工工期90天，如不能按工期完成，逾期一天，按工程总额0.5%扣除。工程款按图总价包干即1200000元。承包内容包括：1、植物养护期为12个月，养护期结束时应保证成活率100%；2、雨天作业、夜间作业补贴费、赶工费、劳保费；3、已完工程部分的成品保护工作；4、保证人身安全、质量事故等的一切措施费用，以及应由承包方上交或办理各种证件的费用。工程进度款支付：1、合同签约后，乙方进场施工15天内甲方支付总工程款的20%即240000元；2、工程量完成50%后甲方支付总工程款的20%即240000元；3、工程全部完工后，甲方支付总工程量的40%即480000元；4、三个月苗木成活后甲方支付10%即120000元；5、12个月保养期满经甲方验收合格后，甲方一次性付清工程款。发包方负责提供施工图纸及技术要求，总体施工组织计划及施工计划。发包方及时办理各工序的质量验收、隐蔽工程验收、中间交工验收、竣工验收和办理竣工结算。承包方每月底前一天提交下月施工计划，有阶段工期要求的提交阶段施工计划，必要时按要求提交旬、周施工计划，以及与完成上阶段、时段施工计划相应的劳动力安排计划，经工程承包人批准后严格实施。承包方必须采取一切措施保证工期如期完成，不得以任何理由拖延工期，不得提出任何与此相关的费用要求；在履约过程中，根据变更设计所影响的工期由发包方承担，如遇不可抗力等因素所延误的工期，经发包方与业主身份证认可后方可调整。承包方承担由于自身责任造成的质量返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱所造成的全部费用和责任。当发生下列情况之一时，发包方有权随时终止本协议，承包方应无条件退场，由此造成的经济损失由承包方负责，所完成的合格工程量按70%结算，余下30%价款作为发包方重新组织施工班组的费用，承包方必须无条件接受：1、承包方工作不力或不履行合同的有关规定。2、未按要求配备足够的施工机械和人员，不能按总工程进度计划的时间内完成工程进度的每天罚款5000元。3、施工过程因工程质量不合格等等。合同附件《广州警备区经济适用房小区护坡复绿工程报价》载明总价1200360元，其中：1、采购种植土，数量5200立方米，单价30元，总价156000元；2、编织袋装种植土回填方格，数量5200立方米，单价98.5元，总价512200元；3、14#铁丝网，数量13000平方米，单价10元，总价130000元；4、14锚杆，规格1米，数量4.9t，单价7200元，总价35280元；5、12锚杆，规格0.8米，数量4.15t，单价7200元，总价29880元；6、喷混植生基材，规格10cm厚，数量13000平方米，单价9元，总价117000元；7、喷草，数量13000平方米，单价10元，总价130000元；8、养护费（含水管安装、损耗等），数量12个月，单价7500元，总价90000元。合同签订后，绿亮公司进场施工。2016年8月15日，绿亮公司委托广东高睿律师事务所通过EMS特快专递向建安公司邮寄发出《律师函》（该函已于2016年8月17日妥投），函称：我司已完成11000多平方米的护坡工程，贵司也予以验收并确认合格，已完成的护坡工程工程款1015689.23元，贵司已付490000元，余款525689.23元虽经多次催收至今未付，现发函要求自贵司收到该函之日起解除合同，贵司应在收到该函后三个工作日内给予书面回复并支付525689.23元，否则将保留追究贵司法律责任的权利。关于涉案工程的有关情况，绿亮公司庭后提交《情况说明》一份，主要内容：1、2011年9月15日我司根据甲方要求进场施工。2、2012年12月19日我司把己交出工作面的11000平方米护坡复绿工程完工，还剩下未能交出工作面的2000平方米护坡未能施工。导致该2000平方米护坡未能施工的原因如下：2000平方米护坡的施工工程完成，首先需要完成护坡骨架梁工程，由于建安公司拖欠其他施工队的工程款，造成护坡骨架梁工程无法及时完工，由此2000平方米护坡的施工工程停止，我司留下2个保养工进行保养，其余人员全部撤场。3、我司根据合同要求养护一年，从2011年12月19日至2012年12月19日我司多养护了11天，从2012年12月30日正式撤场。4、未完成部分具体位置：未完工的2000平万米护坡，具体位置在坡脚，具体详见广州警备区经济适用房工程护坡复绿工程护坡展开立面示意图或查看我司提供的现场照片。5、5年来我司曾多次与甲方协商，把剩余工作面交出来，但甲方到目前为止仍未交出来，因此我司想就已完成工程量进行结算。关于绿亮公司已完成的工程量，绿亮公司制作《广州警备区经济适用房小区护坡复绿工程已完工部分结算清单》，该清单载明已完成工程对应的工程款为1015689.23元，其中：1、采购种植土，数量4300立方米，单价30元，总价129000元；2、编织袋装种植土，数量4300立方米，单价98.5元，总价423550元；3、14#铁丝网，数量11000平方米，单价10元，总价110000元；4、14锚杆，规格1米，数量4.07t，单价7200元，总价29305.21元；5、12锚杆，规格0.8米，数量3.449t，单价7200元，总价24834.01元；6、喷混植生基材，规格10cm厚，数量11000平方米，单价9元，总价99000元；7、喷草，数量11000平方米，单价10元，总价110000元；8、养护费（含水管安装、损耗等），数量12个月，单价7500元，总价90000元。绿亮公司另提供绿亮公司制作的施工平面图一份、现场彩色照片多张（绿亮公司称拍摄时间为2011年12月5日），拟证明其完成施工后现场情况。平面图显示：绿亮公司将涉案工程分成四部分标示（其中第一部分已完工2088平方米，第二部分已完工1735平方米，第三部分已完工3327平方米，第四部分已完工3850平方米），绿亮公司分别以照片对应其各部分的施工位置，并用黄色部分标注其未完工部分2000平方米位于一层坡脚线。现场照片显示：部分护坡种有绿色植被，部分护坡被白色覆盖物覆盖（绿亮公司称白色覆盖物为白布，白布下的植被已种植完毕；建安公司称白色覆盖物为膜，从照片上看膜覆盖的是黄黄的一片，下面不是草，而是土，如种了草，从膜上面也可以看出来）。绿亮公司另提供两段通话录音光盘并制作成文字记录（绿亮公司称通话时间2016年7月13日，第一段通话录音的通话人为绿亮公司法定代表人龙伟雄、建安公司员工庄惜花、绿亮公司本案代理人王肇文律师，第二段通话录音通话人为绿亮公司法定代表人龙伟雄、建安公司员工庄惜花），第一段通话录音中龙伟雄问：“我这个还有2000多平方没做是吧？”，庄惜花称：“对”。针对上述通话录音，建安公司表示：1、第一段录音是绿亮公司偷录，为非法证据；王肇文没有说明其为律师，绿亮公司在诱导、欺骗建安公司员工进行问话；录音中庄惜花没有明确其欠绿亮公司多少钱，也没有明确绿亮公司完工的工程量。2、第二段通话录音中庄惜花已明确表示绿亮公司的施工人员少，绿亮公司的施工质量达不到业主、监理单位的要求，故绿亮公司擅自离场。关于涉案工程已付工程款，绿亮公司称为490000元，建安公司则称为520000元。2017年5月2日，一审法院会同绿亮公司、建安公司双方到涉案工程现场勘察，并对现场情况拍摄照片多张。现场绿亮公司指出其施工的大致范围并称涉案工程已完成大部分，只剩下山坡下的小部分没做。建安公司则表示已完工工程量根本没有绿亮公司所称的那么多，工程都是未完工的状态，且绿亮公司在施工5、6年后才到法院起诉，与常理不合。2017年5月2日一审法院现场勘查后，绿亮公司申请对涉案工程已完工部分的工程造价进行司法鉴定，一审法院摇珠后确定广州市华盟价格事务所有限公司（简称华盟公司）作为评估机构。2017年8月15日，一审法院会同华盟公司、绿亮公司及建安公司到涉案工程现场评估，现场可见涉案工程现场杂草丛生，肉眼已无法辨识绿亮公司当时施工的状况。当日一审法院对现场情况拍摄照片多张。绿亮公司表示：从现场勘察情况看，涉案工程已完全被杂草覆盖，肉眼确实无法辨识施工状况，且当时种下的草很有可能被野草吃掉。建安公司表示：绿亮公司只是完成了55%的工程量，我方已超付工程款，本案无须鉴定且不具备鉴定条件。2017年9月6日，华盟公司、绿亮公司及建安公司到庭再次就涉案工程评估事宜接受询问，发表意见。2017年9月19日，华盟公司出具函件，称本案因无法确定已完成工程量须中止评估。另，庭审中绿亮公司、建安公司确认：涉案工程为广州市天河区元岗大队广州警备区射击场广州警备区经济适用房工程的配套工程。建安公司另表示：由于业主方（部队）2014年后财政收紧，很多款项没有批复，故上述经济适用房工程没钱施工。我方起诉业主方要求支付工程款，业主反诉我方逾期完工，该案件目前在广州市仲裁委仲裁。一审法院认为：绿亮公司、建安公司签订的承包协议是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据当事人陈述及一审法院现场勘查的情况，涉案工程属广州警备区经济适用房工程的配套工程，上述经济适用房工程至今处于停工状态，建安公司也确认其与业主方之间的工程施工合同目前存在诉讼，绿亮公司、建安公司之间的承包协议签订至今已逾6年，绿亮公司撤场至今已近5年，涉案工程不具备继续施工的客观条件，绿亮公司要求解除上述承包协议，并无不当，一审法院予以支持。合同签订后绿亮公司进场施工，建安公司也支付绿亮公司部分工程款。本案中绿亮公司依据其自行制作的施工平面图、现场照片及其与建安公司员工庄惜花的通话录音等证实其已完成13000平方米约定工程量中的11000平方米，仅剩小部分因建安公司无法交出工作面而无法施工，即绿亮公司诉称其已完成涉案工程绝大部分的施工。建安公司则称绿亮公司已完成部分仅占总工程的55%，且不符合质量要求。本案的争议焦点在于绿亮公司已完工工程量的确定。绿亮公司、建安公司双方对涉案工程已完工部分未结算，双方对此无法达成一致意见，本案也不足以根据绿亮公司提供的证据认定其自述的工程量及对应工程款，而华盟公司作为有资质的评估机构经实地勘察后也表示因无法确定已完成工程量而无法进行后续评估，即本案无法在客观确认绿亮公司已完成工程量的基础上通过司法鉴定评定相应工程款。对此，一、作为绿亮公司而言：1、施工过程中绿亮公司未要求建安公司及时对其已完工的工程量进行确认，绿亮公司撤场时也未提出相关要求，及时进行结算，导致双方事后对工程量产生争议。2、绿亮公司作为提供园林绿化服务的专业公司，明知双方未最终结算工程款及其撤场后涉案工程可能因无人维护、保养而陷于荒芜，而未安排人员对涉案工程进行日常维护、保养或曾要求建安公司自行维护、保养，以保护施工成果，以便日后向建安公司主张权利。绿亮公司自称其于2011年年底撤场，但直至2016年8月才向建安公司发出律师函催讨工程款，至2016年9月1日提起本案诉讼，绿亮公司明显存在怠于行使权利的情形，导致因涉案工程因在野外荒芜时间过长而无法评估。二、作为建安公司而言：1、建安公司作为发包方，在施工过程及绿亮公司撤场时未及时与绿亮公司确认相关工程量及进行工程结算，也无证据反映当时建安公司对绿亮公司的撤场行为提出异议。2、建安公司明知涉案工程在绿亮公司撤场后需要进行后期维护、保养，但本案中没有证据表明建安公司在绿亮公司撤场后至绿亮公司提起本案诉讼期间建安公司曾要求绿亮公司对涉案工程进行后期维护、保养或自行进行保养、维护，以保护施工成果，以便日后与绿亮公司结算及向业主方主张权利，即建安公司本身亦未尽审慎注意的义务。综上，一审法院认为绿亮公司、建安公司应对涉案工程未结算及本案无法通过评估确定工程量承担各50%的责任。综合本案案情，遵循公平合理原则，建安公司应按绿亮公司主张金额525689.23元的50%即支付262844.6元给绿亮公司。至于绿亮公司主张的逾期付款利息，鉴于合同没有约定，结合上文论述，利息应以262844.6元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自绿亮公司起诉之日2016年9月1日起计至建安公司清偿之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第五条、第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除广州市绿亮生态环境有限公司（原名广州市绿亮园林绿化工程有限公司）、汕头市建安（集团）公司于2011年9月8日签订的《广州警备区经济适用房工程护坡复绿工程劳务承包协议》。二、自本判决发生法律效力之日起10日内，汕头市建安（集团）公司支付广州市绿亮生态环境有限公司（原名广州市绿亮园林绿化工程有限公司）工程款262844.6及利息（以262844.6元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年9月1日起计至建安公司清偿之日止）。三、驳回广州市绿亮生态环境有限公司（原名广州市绿亮园林绿化工程有限公司）的其他诉讼请求。本案一审受理费10180元，由广州市绿亮生态环境有限公司（原名广州市绿亮园林绿化工程有限公司）负担5090元，汕头市建安（集团）公司负担5090元。前期评估费用5000元，由广州市绿亮生态环境有限公司（原名广州市绿亮园林绿化工程有限公司）负担2500元，汕头市建安（集团）公司负担2500元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。另查明，建安公司在一审答辩状中载明：“2012年2月底，在原告完成50%的工程后，答辩人向原告支付了24万元……”“由于原告是擅自撤场的，而且，工程也只完成了50%，且还不符合质量要求……”本院认为，本案二审争议焦点在于汕头公司所欠工程款的金额的确定。根据《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，绿亮公司为证明其已完成13000平方米约定工程量中的11000平方米，其提交了其单方制作的施工平面图、现场照片及其与庄惜花的通话录音，但因施工平面图，现场照片并未得到绿亮公司的确认，且上述证据无法真实反映施工量；至于与庄惜花的对话，因绿亮公司并未举证证明庄惜花是受到汕头公司的授权在电话中对工程量进行确认，且从双方签订的承包协议中所附的《广州警备区经济适用房小区护坡复绿工程报价》中看到，双方的工程款的结算不仅仅按面积的完成了结算，还包括锚杆的重量编织袋袋装种植土回填方格的体积等，故即便庄惜花确认已完成11000平方米，亦不能得出绿亮公司所主张的其已完成13000平方米约定工程量中的11000平方米的结论。绿亮公司在本案中虽申请了司法鉴定，但鉴定机构经实地勘查后表示因无法确定已完成工程量而无法进行后续评估。故绿亮公司对其主张并未完成相应的举证责任。但同时根据《最高人民法院关于的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，绿亮公司虽未能举证证明其所提出的完成了13000平方米约定工程量中的11000平方米的主张的举证责任。但根据建安公司在其答辩状中其明确承认绿亮公司完成了50%的工程量，虽建安公司认为绿亮公司所完成的工作并不符合质量要求，但其并未提供相应的证据来予以证明，故本院认定绿亮公司完成的工作量为50%。而根据双方合同约定的价款为1200000元，故建安公司理应支付的工程款应为600000元。一审法院按公平原则，以绿亮公司主张的数额按比例来确定理应支付的工程款的金额并不符合证据规则的规定，属于认定事实不清，本院予以纠正。对于已付款项，建安公司虽主张其已付520000元，但其并未提供证据予以证明，故本院采纳绿亮公司自认的490000元。综上，建安公司应支付的所欠工程款应为110000元。至于逾期付款利息的计算，一审利息起算时间及利率并无不妥，本院将一审计算逾期付款利息的基数调整为110000元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分支持。一审判决认定事实不清，本院予以纠正并改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初15831号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初15831号民事判决第三项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初15831号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，汕头市建安（集团）公司支付广州市绿亮生态环境有限公司（原名广州市绿亮园林绿化工程有限公司）工程款110000元及利息（以110000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年9月1日起计至建安公司清偿之日止）；四、驳回广州市绿亮生态环境有限公司（原名广州市绿亮园林绿化工程有限公司）的其他诉讼请求。一审案件受理费10180元，由广州市绿亮生态环境有限公司（原名广州市绿亮园林绿化工程有限公司）负担8050元，汕头市建安（集团）公司负担2130元。前期评估费用5000元，由广州市绿亮生态环境有限公司（原名广州市绿亮园林绿化工程有限公司）负担；二审案件受理费5242元，由广州市绿亮生态环境有限公司（原名广州市绿亮园林绿化工程有限公司）负担3048元，汕头市建安（集团）公司负担2194元。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一八年三月十六日书记员 何美婷林丽敏