湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终1934号上诉人（原审被告）：罗新云，男，1967年9月2日出生，汉族，居民，住娄底市。委托诉讼代理人：梁文，湖南梁文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐坚，男，1965年12月18日出生，汉族，居民，住娄底市。委托诉讼代理人：刘中杰，湖南宇能律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘锦，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：曾佩伟，男，1969年8月29日出生，汉族，居民，住娄底市。被上诉人（原审第三人）：申琼林，男，1965年2月4日出生，汉族，居民，住娄底市。上诉人罗新云因与被上诉人唐坚、曾佩伟、申琼林合伙协议纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2011）娄星民二初字第1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人罗新云及其委托诉讼代理人梁文、被上诉人唐坚及其委托诉讼代理人刘中杰、刘锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗新云上诉请求：要求撤销原审判决，改判驳回唐坚的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审认定事实不清。1、上诉人与被上诉人四人的合伙事务已经清算完毕。四位合伙人共同对合伙债权债务进行了结算，并对合伙所余219.14万元分配到个人，全体合伙人对此签字认可，尽管唐坚在清算时对玫瑰园项目的数据提出异议，但唐坚并没有反对清算的效力，且事实上由于玫瑰园项目的账目问题，罗新云多承担了2.6万元债务，并在其个人分配的款项中另行支付了5万元给唐坚，还承担了欠其姐夫的工资及多余的3万元股本金；2、罗新云在负责玫瑰园项目时，工程建设资金结算款均是打给公司账户，相关的财务账目及凭证也不在罗新云手上，罗新云在客观上根本无法提供原审法院要求提供的凭证，原审法院以此认定罗新云拒不举证，并承担举证不能的后果明显属于认定事实不清；3、罗新云在玫瑰园项目中没有获取利益，原审提到的玫瑰园22栋407号房的房款并非由罗新云获得，罗新云从业主周伟才处获得房款后立即转给新入伙的合伙人游海，游海将该笔资金已转入公司账户入账；4、原审按照最高人民法院民商事会议《关于当前民事商事审判工作中的若干具体问题》“建设工程行业的利润率一般在3%左右”，认定玫瑰园项目的利润为552039.07元明显不当。建设工程如管理不善或其他不可抗力因素导致项目亏损的情况也不少见，更何况上诉人与被上诉人等合伙人一致认为玫瑰园项目和工勘项目亏损了；5、22栋不是合伙人完成的，是案外人彭楚平承包了，18401302.4元的工程款应减去22栋工程款，罗新云已支付给唐坚的5万元也应扣除。二、原审程序违法。遗漏当事人游海，游海是罗新云等人在合伙事务中新加入的合伙人，应当追加游海作为当事人参与本案的审理；没有将传票送达给曾佩伟。三、原审判决超出唐坚的诉讼请求。唐坚的诉求是要求罗新云提供玫瑰园项目的原始凭证进行结算，并将合伙经营财产兑现到人，原审法院在没有查明项目盈亏，也没有对项目组织审计、清算的前提下，直接作出判决要求罗新云向唐坚交付工程款，明显超出唐坚的诉讼请求。唐坚辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公平合理，应予以维持。曾佩伟、申琼林未予答辩。唐坚向一审法院起诉请求：1、判令被告提交与原告及第三人共同合伙经营娄底玫瑰园铂金工程项目的全部原始凭证和有效结算依据进行结算；2、判令被告将娄底铂金玫瑰园工程项目历年“合伙经营的财产，兑现到人”，并支付占用期间的利息；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2005年3月4日，罗新云与唐坚、曾佩伟、申琼林四人合伙建立了湖南涟邵建设工程（集团）有限责任公司地基与基础建设分公司（以下简称分公司），该分公司属于湖南涟邵建设工程（集团）有限责任公司的二级单位，四人制定了《湖南涟邵建设工程（集团）有限责任公司地基与基础建设分公司经营管理办法》（以下简称《经营管理办法》）。该《经营管理办法》约定，由申琼林任经理，主管分公司全盘工作，罗新云任副经理兼技术负责人协助经理主持分公司全盘工作，唐坚主管公司生产工作，曾佩伟主管公司质量、安全工作。分公司设立专门的财务账目，各项收入及开支均应及时入账，每月应在涟邵建设工程（集团）有限责任公司财务监管下按规定填报财务报表。分公司财务应按月提供能说明公司全面经营状况的各类财务报表。分公司由四位出资人出资86万元，其中：申琼林24万元、罗新云22万元、唐坚20万元、曾佩伟20万元。股本金23万元，申琼林7万元、罗新云6万元、唐坚、曾佩伟各5万元。除股本金外经出资人集体决定后在确保公司正常运转的情况下超过股本金的出资可以适时退还。股本金在公司清算时按比例清算。四位出资人暂定月工资均为3000元/人。利润分配按4.7股分配，申琼林1.4股、罗新云1.3股、唐坚1.0股、曾佩伟1.0股。分公司重大决策应充分发扬民主，共同决策，一旦形成决议，共同承担责任。分公司与其他公司的协作联营，联合投标等重大事项应由全体出资人共同协商。分公司出资人的权益在本管理办法中不明确的，参照股份制公司股东权益条款执行。该分公司成立后，事实上形成了由罗新云负责的娄底铂金玫瑰园房地产公司项目、由申琼林负责的广东河源紫金天鸥矿业铁矿土建项目、以及由曾佩伟负责的工程地质勘查项目，另承建了娄底电业局星源电气厂房基础工程、百雄堂味博士厂房基础工程、新化小桥江电站工程，各项目单独立账。因该分公司经营管理不善，股东之间缺少必要的沟通，2010年4月合伙人召开会议决定分公司进入清算阶段，停止开展新的工程业务，并于2010年6月29日办理了营业执照和税务登记的注销工作。2011年7月1日，因唐坚身患“再障”，需要高额治疗费，向合伙人发出了《我的诚挚请求》，并提出了分割合伙财产的请求。2011年7月15日四位合伙人召开了股东会，在《会议纪要》上除申琼林对玫瑰园和工勘二块无账目且亏损不满，保留了个人看法，但因个人时间、精力、感情等因素代表个人放弃进一步追索权，以及唐坚不同意玫瑰园一块无账目及亏损的局面外，四位合伙人在以下几个方面达成了共识：1、同意分公司注销；2、一致认为河源紫金天鸥铁矿项目这一块账目基本清楚，除付清该项目成本外，在另外支付玫瑰园项目的管理费、工勘管理费、小桥江水电站项目部分亏损及少量原始股本金后尚余219.41万元，现金8.5万元的应收款表示认同；3、对公司目前的债务表示认同；4、会议一致同意所余219.41万现金分配方案如下：4.1：对债务的处理办法，现欠涟邵设计院7.5万元，其中3.5万元为2010年1月至9月欠设计院管理费，因存在工勘账目问题，曾佩伟主动提出该3.5万元在其个人分配款中支付，所欠设计院另外4万元及所欠唐必贵玫瑰园人工挖孔桩工程款1.25万元，合计5.25万元，此款项因存在玫瑰园账目问题，罗新云主动提出承担在其个人分配款中支付2.6万元，余下的2.65万元在分公司。曾忠明5.8万元，因存在工勘账目问题，曾佩伟提出愿在其个人分配款中支付，另小桥江项目尚欠禹庄禄工资约4000元，因禹庄禄就职此项目主要由申琼林安排，且公司无凭据欠款，故申琼林愿在其个人分配款中支付。4.2：所余款项的详细分配方案，在按4.1款执行的基础上，考虑公司经营状况，及唐坚因身体不适多项原因，一直没予统发工资，故在待分配款（219.14-2.65）万元=216.76万元中先提10万元，做为唐坚工资，其余再行分配。另外，因玫瑰园项目问题等因素，罗新云自愿在其个人分配款中支付5.0万元给唐坚先生。综合上诉二段，分配结论如下：①、涟邵设计院7.5万元。②唐必贵1.25万元。③曾忠明5.8万元。④申琼林51.688万元，罗新云51.6**-5-2.6=44.09万元。⑤曾佩伟51.688-3.5-5.8=42.388万元。⑥唐坚51.688+5+10=66.69万元⑦其他。另罗新云认为，星源电气、小桥江等项目欠其姐夫工资，但考虑玫瑰园账目实际情况，此款项在其个人分配款中支付，其个人多出3.0万的股本金也在其他应分款中支付。本次会议后，河源项目、玫瑰园项目、工勘项目如有已知、应知或潜在的欠私人工资、材料款，由各块分别承担，其他出资人不负责任。罗新云、申琼林、曾佩伟一致认为此次会议后分公司层面的清算已结束。同日，形成了《湖南涟邵建设工程（集团）有限责任公司地基与基础建设分公司股东会议决定》（以下简称《决定》）。《决定》指出分公司于2007年元月之后，事实上形成了娄底玫瑰园房地产公司、广东河源紫金天鸥矿业铁矿土建项目、工程地质勘查三个板块，并且各块单独立账。该《决定》明确现仅广东河源项目部存在219.41万的可分配财产数据，唐坚在《决定》上提出异议，认为“为什么只有广东河源这一块存219.41万现金可供分配的数据，而玫瑰和工勘没有任何数据，难道这两块血本无归吗？”，同时明确提出“同意注销公司，同意三.财产及债务分配方法。同意按本报告第三条，七日内分配到位。不同意如有债务，由四位出资人负责。保留清玫瑰园和工勘两大块，在七日内提交财务和盈亏数据，经集资合伙人（股东）确认，直到依法提请见证、审计、仲裁、判定的权利”。2011年8月3日，唐坚委托湖南宇能律师事务所向被告罗新云发送律师函，提出审计清算玫瑰园项目和与其他公司协作联营项目的请求。被告于2011年8月22日回函湖南宇能律师事务所及承办律师，指出已经分配的219.41万元，是合伙人所有经营项目的利润总和，包括了娄底玫瑰园项目的利润，该利润已经合理照顾唐坚分配完毕。在四人合伙经营承包的娄底铂金玫瑰园项目中，2006年3月8日，由申琼林作为项目承包人与娄底玫瑰园房地产开发有限公司房地产开发有限公司签订了《铂金·玫瑰园住宅小区第一标段施工合同》，工程范围包括1#、22#、23#栋承台梁及以上的土建、水电工程，工程总价为9342430元，合同约定开工日期为2006年3月13日，竣工日期为2006年11月28日。另外，四人挂靠在湖南电力建筑公司承建了玫瑰园18#及幼儿园项目。本院根据原告的申请依法调取了娄底玫瑰园房地产开发有限公司与涟邵建设工程（集团）有限责任公司地基与基础建设分公司的预付账款明细总表，从2005年1月至2008年12月期间，累计工程款为17041481.98元，以及根据娄底玫瑰园房地产开发有限公司与湖南电力建筑公司的预付账款明细总表，从2007年1月至2009年12月期间，18#及幼儿园项目的累计工程款为1359820.45元，上述工程款项不包括质保金或其他未计付的款项，以上共计18401302.4元。在娄底玫瑰园房地产开发与涟邵建设工程（集团）有限责任公司地基与基础建设分公司、湖南电力建筑公司的多笔账目往来中，罗新云作为经手人或单位主管签字，且在多份结算报告中，均由罗新云审核签字。2007年12月10日，罗新云以工程款抵房款，购得玫瑰园22栋407号房，该套房面积为146.36㎡，总价为209072元，2007年12月19日，罗新云将该房的业主更名为周伟才。一审法院认为，原告唐坚与被告罗新云及第三人曾佩伟、申琼林为合伙关系，四位合伙人签订的《湖南涟邵建设工程（集团）有限责任公司地基与基础建设分公司经营管理办法》，对各位合伙人的出资数额、盈余分配等均作出了明确约定，是各方的真实意思表示，所有合伙人均应遵守。原告唐坚作为合伙人，其有权了解公司的经营状况和财务状况，对其他合伙人的经营行为有监督的权利。在2011年7月15日召开的股东会议上，合伙人罗新云认可其承建的玫瑰园项目账目存在问题，但是该项目具体存在什么样的问题，以及该项目具体的亏损盈余情况均没有明确提出，《会议纪要》上“申琼林对玫瑰园和工勘二块无账目且亏损不满，保留了个人看法，但因个人时间、精力、感情等因素代表个人放弃进一步追索权，唐坚不同意玫瑰园一块无账目及亏损的局面”，因此，四合伙人仅就广东河源紫金天鸥铁矿土建项目的利润进行了分配，法院对该项目已经分配到位的利润表示认可。唐坚在四人终止合伙关系时，要求对账目不清的玫瑰园项目进行结算的请求合法合理，依法应得到支持。罗新云认为四人的合伙事务已经清算完毕的理由不能成立。在庭审中，罗新云否认其在玫瑰园项目中管钱管账，但综合全案事实，罗新云除了作为技术负责人参与玫瑰园项目外，多笔账目往来均有罗新云的签字，与娄底玫瑰园房地产开发有限公司的结算也均由其审核，足以认定合伙期间玫瑰园项目是由罗新云实际在进行管理经营，并且从罗新云个人以工程款抵房款等相关事实来看，玫瑰园项目的账目也是由其在具体负责、掌控，同时也表明罗新云个人在玫瑰园项目中获取了利益。因此，罗新云事实上是掌握有玫瑰园项目的财务账目，其应提供合伙期间的账务进行清算，现由于罗新云拒不提供相关凭证，导致合伙期间的账务不清，审计、结算没有现实的可能性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、七十五条的规定，此举证责任应由被告承担，也应由被告承担拒不举证的不利后果，被告认为应由原告承担举证责任的理由不能成立，法院不予采纳。因被告拒不提供相关材料进行审计，法院根据现有证据认定罗新云承建的娄底玫瑰园项目工程款总计为18401302.4元，参照最高人民法院民商事会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》“建设工程行业的利润率一般在3%左右”计算，法院酌情认定合伙期间玫瑰园项目的利润为18401302.4×3%=552039.07元，根据唐坚在《经营管理办法》中的利润分配比例，其个人应分得的工程款为552039.07×（1÷4.7）=117455.12元。因被告一直拒绝提供结算数据，过错在被告，原告要求被告支付占用工程款期间的利息，以弥补原告的损失，符合法律规定，法院予以支持，故从原告于2011年7月15提出结算请求之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、七十五条的规定，判决如下：一、被告罗新云于判决生效后七日内向原告唐坚支付合伙期间其在娄底铂金玫瑰园项目中所应分得的工程款117455.12元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2011年7月15日起至偿清之日止的利息。二、驳回原告唐坚的其它诉讼请求。案件受理费5000元，其中由被告罗新云负担3000元，原告唐坚负担2000元。二审审理期间，上诉人罗新云围绕上诉请求依法提交了企业活期明细信息表，拟证明合伙期间的收入和支出均是通过了湖南涟邵建设集团有限公司地基与基础建设分公司帐号，并不存在罗新云获取其他利益收取的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。唐坚经质证认为，企业活期明细信息表不属于二审期间的新证据，上面显示的交易日期在2009年已经全部完成，该期间的收入和支出明细不能达到其证明目的，收入来自哪里，和支出去向哪里，都不能反映出来。曾佩伟、申琼林未予质证。根据当事人的举证和质证情况，本院对上诉人罗新云提交的证据综合其他证据予以综合认定。二审经审查，本院确认一审判决查明的案件事实。本院认为，本案二审的争议焦点有三：一是原审程序是否违法；二是原审判决是否超过唐坚的诉讼请求；三是罗新云是否应该支付唐坚合伙期间其在娄底铂金玫瑰园项目中所应分得的工程款117455.12元。关于争议焦点一，原审程序是否违法的问题。2011年7月15日，罗新云、唐坚、曾佩伟与申琼林四人达成的股东会议决定中明确，会议通知了全体股东，应到股东4人，实际到会股东4人，故游海并不是合伙股东。经查阅案卷，曾佩伟在原审法院送达开庭传票的送达回证上签字，故可认定法院已依法送达开庭传票。关于争议焦点二，原审判决是否超过唐坚的诉讼请求。唐坚起诉要求罗新云提供玫瑰园项目的原始凭证进行结算，并将合伙经营财产兑现到人。据查，玫瑰园项目的多笔往来账目中都有罗新云的签字，与娄底玫瑰园房地产开发有限公司的结算也均由罗新云审核，且合伙人内部在组织清算时，因玫瑰园项目存在账目不清的问题，罗新云主动多承担玫瑰园项目应支付的费用，综合以上情况，可认定玫瑰园项目由罗新云具体负责，该项目的账目都由罗新云掌控，因罗新云没有提供账目导致审计无法进行，故原审根据工程总量计算工程利润，并按股东会议纪要的分配比例计算唐坚的应得款项并未超出诉讼请求。关于争议焦点三，罗新云是否应该支付唐坚合伙期间其在娄底铂金玫瑰园项目中所应分得的工程款117455.12元。罗新云辩称其没有从玫瑰园项目获利，从业主周伟才处获得玫瑰园22栋407号房的房款已转给游海，再由游海转入公司账户，但罗新云没有提交证据证明已将房款转给游海，再由游海转入公司账户入账的情况。经过清算，娄底玫瑰园项目工程款总计为18401302.4元，包括玫瑰园22栋的工程款，罗新云主张玫瑰园22栋的主体工程已转包给第三人，收取了管理费，但没有提交证据证明收取的管理费金额，应承担举证不能的责任，且玫瑰园项目由罗新云掌管，故原审根据玫瑰园项目总工程款计算工程利润并无不当。在2011年7月15日四位合伙人召开的股东会议上，罗新云提出玫瑰园项目账目不清且亏损的情况，合伙人表明了对玫瑰园项目的态度，但并未组织清算，唐坚表明不同意玫瑰园项目没账目且亏损的局面，罗新云自愿在其个人分配款中支付5万元给唐坚，应认定为罗新云为玫瑰园项目支付给唐坚的利润款，应在罗新云给付唐坚玫瑰园项目工程款中予以扣除。综上所述，罗新云的上诉理由部分成立，予以支持。原审判决部分错误，予以纠正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销娄底市娄星区人民法院（2011）娄星民二初字第1001号民事判决；二、罗新云于本判决生效后七日内向唐坚支付合伙期间其在娄底铂金玫瑰园项目中所应分得的工程款67455.12元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2011年7月15日起至偿清之日止的利息。上述款项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回唐坚的其它诉讼请求。一审案件受理费5000元、二审案件受理费2649元，由罗新云负担4649元，由唐坚负担3000元。本判决为终审判决。审判长 彭 旦审判员 蒋国保审判员 李芳丽二〇一八年三月二十三日书记员 邓凤禧附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。