四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终4261号上诉人（原审原告）：刘义，男，1963年12月27日出生，汉族，住四川省双流县。诉讼代表人:朱宏波，男，汉族，1978年10月14日出生，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：吴兆前，四川优尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚月萍，四川优尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西南交通大学。住所地：四川省成都市金牛区二环路北一段。法定代表人：徐飞，校长。委托诉讼代理人：赵芯，四川迪泰律师事务所律师。上诉人刘义因与被上诉人西南交通大学劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初4497号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘义上诉请求：请求二审法院撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初4497号民事判决，改判确认双方签订的合同为无固定期限劳动合同，改判西南交通大学支付其未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额117180元、解除劳动合同经济补偿金50452.5元及双休日、法定节假日工资差额143042.76元并由西南交通大学为其补足工作期间社会保险。事实和理由：一审法院依据《中华人共和国劳动合同法》第十四条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，认定刘义无证据证明其在符合订立无固定期限劳动合同条件下，曾向西南交通大学提出过订立无固定期限劳动合同要求，进而认定双方连续三次订立的固定期限劳动合同系双方自愿协商一致结果错误。刘义认为根据法律相关规定，符合相关条件，应由西南交通大学提出证据证明刘义曾提出过订立固定期限劳动合同，否则应当订立无固定期限劳动合同。事实上，双方既无口头约定也无书面约定，何来“自愿协商一致”。相关合同所以内容均写好，劳动者只需填写姓名，不签就走人。刘义因不想失去工作，被迫签订。此行为严重违背双方自愿、平等、诚实信用原则。西南交通大学利用优势地位，强迫劳动者签订合同的行为严重侵犯了刘义利益，故应承担相应责任。劳动者与用人单位基于一份合同，分段计时，工作一直延续，西南交通大学侵权行为一直延续至合同解除。故计算补偿费用的期间应以劳动者入职时开始计算。一审法院对双休日及法定节假日认定适用法律错误。用人单位侵权行为一直延续至合同解除。故计算双休日及法定节假日工资期间应从劳动者入职之时起至解除合同止。西南交通大学辩称，刘义未与西南交通大学签订无固定期限劳动合同属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》所规定的例外情形，故西南交通大学不应支付其未签订固定期限劳动合同二倍工资。经济补偿金应当从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起开始起算。其在二审中相关加班工资诉讼请求超过一审起诉范围。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。刘义向一审法院起诉请求：判令西南交通大学支付经济补偿金39060元，支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额部分117180元，支付近2年双休日、法定节假日加班费60000元，支付近2年度年休假工资8979元。一审法院认定事实：2004年10月22日，刘义（乙方）与西南交通大学（甲方）签订《劳动合同》，合同期限类型为固定期限合同，双方就合同期限、刘义岗位、工资等进行了约定。合同到期后，刘义与西南交通大学分别于2005年3月16日、2006年5月23日先后2次签订《劳动合同续订书》。上述《劳动合同续订书》均约定合同期限类型为固定期限合同，并约定继续遵守劳动合同条款。最后一次《劳动合同续订书》中约定合同期限至2017年3月31日止，该合同到期前西南交通大学向刘义发出《终止劳动合同的通知》，双方劳动关系于2017年4月1日到期终止。西南交通大学于2005年1月开始为刘义缴纳社会保险。刘义与西南交通大学签订的劳动合同中约定的月工资为当时成都市的最低工资标准，之后的《劳动合同续订书》中均约定双方继续遵守劳动合同条款。2014年7月1日起成都市最低工资标准调整为每月1400元，2015年7月1日起成都市最低工资标准调整为每月1500元。2015年2月至2017年3月期间刘义月考勤均为全勤无休，双休日、法定节假日均无休。刘义的工资表显示工资构成包括基本工资、加班工资、其他工资等。2015年2月至2017年3月期间，西南交通大学共支付刘义加班工资44568.5元。2017年5月，四川省劳动人事争议仲裁委员会受理了刘义与西南交通大学经济补偿、加班工资及未休年休假工资等劳动争议一案，刘义请求裁决：1、西南交通大学支付经济补偿39060元、2014年3月至2017年3月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额117180元；2、西南交通大学支付刘义近两年双休日、法定节假日加班费60000元；3、西南交通大学支付刘义近两年未休年休假工资8979元。2017年6月16日，四川省劳动人事争议仲裁委员会作出川劳人仲案[2017]167号仲裁裁决书，裁决西南交通大学向刘义一次性支付终止劳动合同经济补偿14250元并驳回刘义的其他仲裁请求。刘义不服，遂向法院提起诉讼。一审庭审中，西南交通大学陈述认可仲裁结果，并表示对仲裁裁决书中所查明认定的事实无异议。一审法院认为，关于刘义要求西南交通大学支付经济补偿金及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额部分的问题，经查，2004年10月22日，刘义与西南交通大学签订《劳动合同》，为固定期限合同。该《劳动合同》到期后，双方分别连续二次签订《劳动合同续订书》，均约定合同期限类型为固定期限合同，并约定了合同期限及继续遵守劳动合同条款。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，同时《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定“除劳动者和用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同……”，根据上述规定，刘义的情况符合订立无固定期限劳动合同的情形，其可以提出订立无固定期限劳动合同的要求。但是刘义与西南交通大学在订立的固定期限劳动合同期满后，又连续订立五次次固定期限劳动合同。刘义无证据证明其在符合订立无固定期限劳动合同的条件下，曾依法向西南交通大学提出订立无固定期限劳动合同的要求，故认为其与西南交通大学连续订立后五次固定期限劳动合同系双方自愿协商一致的结果，属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定的可以不签订无固定期限劳动合同的情形。因此，对于刘义提出的西南交通大学应向其支付2014年3月至2017年3月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额117180元的诉讼请求，不予支持。西南交通大学曾于劳动合同到期前向刘义下发了《终止劳动合同的通知》，告知其劳动合同期满并终止劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第九十七条之规定，劳动合同期满，劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本法实施之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动法》自2008年1月1日起施行。劳动合同期满终止的，在该法施行前，未有法律规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故刘义的经济补偿年限应当自2008年1月1日起算至2017年3月31日，经济补偿金共计算9.5个月。双方签订的《劳动合同》中约定的月工资为当时成都市最低工资标准。《劳动合同续订书》明确了双方继续遵守劳动合同条款。刘义申请的证人苏某在仲裁庭审中明确陈述每月工资有浮动，发放的月工资里包括了加班费，其在庭审过程中亦承认每月工资有变化，并未否认月工资内包括加班工资，刘义无相反证据推翻西南交通大学提交的工资表,且西南交通大学提交的工资表中显示的应实发工资与刘义提交的借记卡账户历史明细清单中每月发放工资基本一致，故对西南交通大学提交的工资表予以采信。根据该工资表显示，刘义的工资构成实际由基本工资和加班工资两项构成，其中基本工资为成都市最低工资标准。参照《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》（川高法民一〔2016〕1号）第29条之规定，《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：﹙一﹚加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。故刘义劳动合同终止前十二个月的平均工资为1500元（不含加班费等非常规性收入），西南交通大学应当支付刘义终止劳动合同经济补偿金为14250元（1500×9.5），对刘义所提的西南交通大学应向其支付终止劳动合同经济补偿金的诉讼请求予以部分支持。关于刘义要求西南交通大学支付其近两年双休日、法定节假日加班费60000元的问题，根据西南交通大学提供的工资表中“考勤”一栏记载的情况显示刘义在2015年2月至2017年3月期间每月考勤均为月天数，而非标准工时制度的工作日天数。刘义提出其护校岗位实行三班轮班制，西南交通大学未予以否认，亦未提交其安排刘义补休的相关证据。一审法院认为，刘义的护校岗位性质及西南交通大学的工作人员安排确实导致刘义事实上无法在双休日、法定节假日正常休息。结合西南交通大学提交的工资表中的考勤记载，认为刘义近两年来确实存在双休日、法定节假日加班的事实。根据《工资支付暂行规定》第十三条之规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的200%支付劳动者工资；用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的300%支付劳动者工资。计算刘义加班工资的月工资为当时的成都市最低工资标准，2015年2月至2017年3月期间，双休日共计225天（2015年2月至6月共43天，2015年7月至2017年3月共182天），法定节假日共计26天（2015年2月至6月共6天，2015年7月至2017年3月共20天），据此，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工资时间和工资折算问题的通知》关于日工资的折算方式，西南交通大学应当支付刘义2015年2月至2017年3月双休日、法定节假日加班工资为35935.6元﹝（1400元÷21.75天×43天＋1500元÷21.75天×182天）×200%＋（1400元÷21.75天×6天＋1500元÷21.75天×20天）×300%﹞，扣除西南交通大学已支付刘义的加班工资44568.5元，已超过应付数额。故对刘义提出的西南交通大学应向其支付近两年双休日、法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。关于刘义所提的西南交通大学应当向其支付近两年度年休假工资5979元的问题，刘义自2004年4月1日起与西南交通大学建立了劳动关系，其累计工作年限未满10年。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，其年休假为10天。同时，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。因未休带薪年休假工资的实质是对用人单位应按照法律、法规规定安排却未安排劳动者享有带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿，不属于正常的工资范围。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，因此，刘义要求2016年之前未休年休假工资差额已过仲裁时效。经查，刘义2016年未休年休假10天，2017年未休年休假折算天数为2天﹝（当年度在本单位已过日历天数90天÷365天）×10天-当年度已安排年休假天数0天﹞。据此，西南交通大学应当支付刘义2016年、2017年未休年休假工资差额1655元（1500÷21.75×12天×200%）。故对刘义所提的西南交通大学应向其支付其2016年、2017年未休年休假工资差额的诉讼请求予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》（川高法民一〔2016〕1号）第29条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、西南交通大学应于判决生效之日起十日内一次性向刘义支付终止劳动合同经济补偿14250元；二、驳回刘义的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，西南交通大学应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由西南交通大学负担。本院二审期间，刘义向本院提交《考勤签到表》、《值班记录》、《工资表》，拟证明西南交通大学应支付其自入职以来的加班工资。西南交通大学对刘义提交的上述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。就刘义在二审中提交的《考勤签到表》等，本院将结合双方争议焦点另行评述。二审经审理查明事实与一审一致。本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点为：1、西南交通大学与刘义签订的劳动合同是否应认定为无固定期限劳动合同；2、西南交通大学是否应支付刘义未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额117180元；3、西南交通大学应支付刘义经济补偿金的具体金额为多少；4、西南交通大学应支付刘义双休日、法定节假日工资差额具体金额为多少；5、刘义关于要求西南交通大学为其补足社会保险的诉讼请求是否应得到支持。对此，本院做如下评述：关于案涉劳动合同是否应认定为无固定期限劳动合同的问题。本案二审期间，刘义要求确认案涉劳动合同为无固定期限劳动合同。经本院审查，刘义该诉讼请求未经仲裁前置程序，且在一审中未提出该项诉讼请求，属二审新增。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，刘义在本案二审中新增的诉讼请求实为增加独立的诉讼请求。因西南交通大学明确表示拒绝对刘义新增的诉讼请求进行调解，故本院对刘义新增的上诉请求不予处理。关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”也即，如符合法定情形，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同。结合本案，刘义的情况属于法定应订立无固定期限劳动合同的情形。但根据查明事实，刘义、西南交通大学先后二次签订《劳动合同续订书》，包括双方最后一次签订的《劳动合同续订书》，均约定合同期限类型为固定期限合同，并约定了具体合同期限。首先，劳动合同、劳动合同续订书，系确定用人单位、劳动者权利、义务的直接依据。同时，劳动合同的签订系双方法律行为，双方所签订的劳动合同、劳动合同续订书也是双方意思表示的直接载体，反映了双方就权利、义务经协商并达成一致的过程。因此，若无证据证明一方系在被欺诈、胁迫等违背其真实意思的情形下签订劳动合同，相关劳动合同应视为双方就各自权利、义务经协商并达成一致的直接证据。而本案中，刘义未向法院提交证据证明其在签订《劳动合同续订书》过程中存在被欺诈、胁迫等违背真实意思的情形；其次，案涉《劳动合同续订书》确系格式合同。但由用人单位提供格式合同系用工过程中常用，且案涉《劳动合同续订书》中涉及刘义主要劳动权利的合同期限类型、合同期限、岗位、工资等均为手工书写。因此，《劳动合同续订书》虽为格式合同，但合同形式并未排除刘义就自身劳动权利向西南交通大学主张、与之协商的权利。因此，该《劳动合同续订书》虽为格式合同，但并不能证明刘义所主张的，该《劳动合同续订书》系违背自愿、平等、诚实信用原则下被迫签订的事实；再次，《劳动合同续订书》即便为格式合同，但内容语义明确、无歧义。刘义作为完全民事行为能力人，在签订合同时应理解合同内容意义及签订的相应后果。但刘义未提交证据证明在签订《劳动合同续订书》过程中向西南交通大学提出过异议。因此，该《劳动合同续订书》应视为双方的真实意思表示。综上，双方签订的《劳动合同续订书》本身就是双方就权利、义务经协商并达成一致的载体和直接反映。在此情况下，如一审法院所述，应由刘义举证证明系在被胁迫、欺诈等违背真实意思的情形下签订了《劳动合同续订书》或曾向西南交通大学提出签订无固定期限劳动合同。而刘义未提交证据证明存在上述事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘义应承担举证不能的不利后果。一审法院认定双方系协商一致签订的固定期限劳动合同，该情形属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条“除劳动者和用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同……”的规定并无不当。因未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题以西南交通大学在不存在法定情形的情况下，应与刘义签订无固定期限劳动合同而未签订为前提。如上所述，本案属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条所规定的可以不签订无固定期限劳动合同的情形，西南交通大学未违反法定义务，故无须支付刘义未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。关于经济补偿金具体金额的问题。经济补偿金系《中华人民共和国劳动合同法》所规定的，在法定情形下由用人单位支付劳动者的经济补偿。因此，经济补偿金的产生依据、权利属性、支付条件、支付标准等均由《中华人民共和国劳动合同法》产生。而《中华人民共和国劳动法》自2008年1月1日起施行，故刘义虽在2008年1月1日之前就与西南交通大学建立劳动关系，但一审法院以《中华人民共和国劳动法》生效日期作为经济补偿金起算点并无不当。刘义要求确定经济补偿金金额应以其入职时间起算因无法律依据，本院不予采纳。就涉及经济补偿金金额的刘义的工资标准而言。双方签订的《劳动合同》、《劳动合同续订书》对刘义工资标准有明确约定，且该约定与西南交通大学向法院提交的工资表相互印证。一审法院未将刘义的加班工资作为计入经济补偿金计算基数并无不当。关于双休日、法定节假日工资差额具体金额的问题。一审中，刘义关于双休日、法定节假日工资的诉讼请求均为要求西南交通大学支付“近两年”的上述款项。其二审中要求西南交通大学支付自入职以来的双休日、法定节假日工资差额，并向本院提交相关《考勤签到表》、《值班记录》等证明其主张。但刘义超过一审诉讼请求部分属新增诉讼请求，因未经仲裁前置程序，本院不予处理。故对刘义提交的《考勤签到表》等证据的真实性、合法性及关联性已无评述必要。对于未超过一审诉讼请求部分，经本院审查，一审法院根据刘义工资标准及加班情况，在扣除西南交通大学已支付的相应款项后，已超过应付数额。故对刘义提出的西南交通大学应向其支付近两年双休日、法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持并无不当。关于补缴社会保险的问题。因刘义该诉讼请求未经仲裁前置程序，且不属于人民法院劳动争议案件受理范围，不予处理。综上所述，刘义的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘义负担。本判决为终审判决。审判长  张荣文审判员  范艾玓审判员  夏旭东二〇一八年三月二十八日书记员  罗爱妮书记员  吴 丹