江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏06民终1002号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司，住所地江苏省南通市。负责人：高峰，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：曹茂松，男，1947年3月12日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。被上诉人（原审被告）：吴甜，男，1996年2月11日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司（以下简称人保南通公司）因与被上诉人曹茂松、吴甜机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初5483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保南通公司上诉请求：依法改判或者发回重审。事实和理由：本案不适用简易程序。事故地点在机动车道上，曹茂松驾驶的是非机动车，非机动车在机动车道内行驶的，应当承担事故责任。吴甜笔录中记载“本人愿意承担全部责任”，一审法院认定吴甜全责有失公平。上诉人不应当赔付非医保用药，非医保用药的用药范围及替代药品的举证责任在于主张方。鉴定费用应当由曹茂松自行承担。被上诉人曹茂松、吴甜未提交书面答辩意见。曹茂松向一审法院起诉请求：判令吴甜、人保南通公司赔偿损失231324.56元。一审法院认定事实：2016年9月20日23时20分左右，吴甜驾驶苏Ｆ×××××小型轿车由东向西行驶至平海线26KM处南通市东社镇平和村四十二组地段时，该车前部与同方向曹茂松驾驶的电动三轮车发生追尾碰撞，后造成曹茂松受伤，两车损坏道路交通事故。南通市通州区公安局交通警察大队对本起事故作出第0005285号道路交通事故认定书，以吴甜驾驶机动车夜间行驶观察不够，未能减速确保安全为由认定吴甜的承担事故全部责任，以曹茂松无导致事故发生的过错行为为由，认定曹茂松不承担事故责任。事故发生时，曹茂松驾驶的车辆在机动车道内，事发地点东侧有减速带。事故发生后，即2016年9月21日，曹茂松被送至南通市通州区人民医院住院治疗，诊断为“胫骨骨折、腓骨骨折、肩关节脱位、肋骨骨折、腰椎骨折、胸椎骨折、低血容量性休克、皮肤挫伤”。该院行双胫骨折、左内外踝骨折开放复位内固定术+植骨术。曹茂松于2016年11月1日出院。2017年5月4日，南通三院司法鉴定所出具司法鉴定意见，结论为：1、曹茂松因交通事故致低血容量性休克，右侧肩关节脱位，右侧第6-8肋骨折，右侧胫骨中上段及外侧平台粉碎性骨折，右腓骨颈部骨折，左侧胫骨中上段粉碎性骨折，左侧腓骨中段骨折，左侧内外后踝骨折，双侧腓总神经损伤。按《道标》评定为十级、十级伤残。按《人损分级》评定为十级、十级、十级伤残。2、曹茂松取内固定费用约18000元。3、曹茂松误工期限至鉴定前一日止，护理期限为90日（其中2人护理40日，1人护理50日），营养期限为90日。取内固定误工期限为45日，1人护理15日，营养期限15日。审理中，人保南通公司以曹茂松存有内固定在位为由，就曹茂松右膝关节，左膝关节、踝关节功能障碍的伤残等级申请重新鉴定。一审法院咨询了相关专业人员，该专业人员认为，内固定物本身影响膝、踝关节功能。后曹茂松变更诉讼请求，要求赔偿曹茂松因交通事故造成的损失191582元（医疗费126434.16元、住院伙食补助费738元、营养费900元、护理费24000元、误工费24000元、交通费1000元、车辆损失费7800元、鉴定费2280元、其他财产损失费3430元、手机损失费1000元，合计191582.16元，曹茂松只主张191582元），二次手术费及二次手术期间相关费用、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等待二次手术实际发生后另行主张。肇事车辆苏Ｆ×××××小型轿车登记所有人系吴甜。该车在人保南通公司处投保交强险及商业三者险50万元含不计免赔。事故发生在保险期限内。事故发生后，吴甜为曹茂松垫付34900元及部分医疗费，人保南通公司为曹茂松垫付医疗费10000元。本案争议焦点：一、双方的民事赔偿责任如何确定；二、曹茂松的损失如何确定。关于争议焦点一，曹茂松认为，交警部门已对事故做出责任认定，吴甜承担事故全部责任，该责任认定应予采信。吴甜、人保南通公司认为，事故发生时，曹茂松驾驶的车辆在机动车车道内，具有过错，应当承担相应的责任。一审法院认为，事发时虽属夜间，该路段有路灯，视线开阔，且在事发地点东侧有减速带。吴甜仍然驾车追尾前方曹茂松车辆，导致曹茂松受伤。可见，吴甜不注意观察路面动态及前方情况，其行为是造成本起事故的直接原因。曹茂松车辆虽在机动车道内，该行为在吴甜追尾曹茂松的过程中不具有过错，故一审法院认定吴甜承担全部民事赔偿责任。关于争议焦点二，曹茂松的损失，一审法院作如下认定：1、医疗费127915.96元。曹茂松提交发票主张医疗费126434.16元，人保南通公司质证后认为应剔除曹茂松在医院外购药的325元。一审法院认为，曹茂松两次在外购药品为甲钴胺，均有相关医嘱，且甲钴胺系营养神经的药物，而曹茂松的伤情中亦有双侧腓总神经损伤，故一审法院予以支持。另吴甜提交发票，主张为曹茂松垫付急救医疗费1481.8元，曹茂松及人保南通公司均无异议。综上，一审法院认定曹茂松医疗费127915.96元。2、住院伙食补助费738元。曹茂松主张738元，吴甜、人保南通公司均无异议，一审法院予以支持。3、营养费900元。按每天10元标准，参照司法鉴定意见，营养期间90天，故一审法院认定900元。4、护理费12870元。曹茂松主张其由儿子曹国其护理，护理3个月，每月8000元，主张24000元。一审法院认为，曹茂松主张的护理标准明显过高。护理标准应参照本地一般护工标准99元/人/天，参照司法鉴定意见护理天数130天，故一审法院认定曹茂松护理费12870元。5、误工费21757.65元。曹茂松主张误工费24000元（3000元/月×8个月），并申请证人姜某、高某出庭作证。两证人反映曹茂松长期从事蔬菜贩卖。吴甜、人保南通公司质证后对证据的真实性不持异议，但认为曹茂松收入没有这么高。一审法院认为，两证人证言与曹茂松在交警部门的自述能够相互印证，结合庭审中，吴甜反映事发时曹茂松车辆上装满蔬菜的情况，一审法院对曹茂松事故发生前从事蔬菜贩卖工作这一事实予以认定。因曹茂松未能提交事故发生前一年的收入状况，可参照2016年度江苏省农业在岗职工平均工资36263元/年（99.35元/天）标准计算误工费，参照司法鉴定意见，误工期限为219天，故一审法院认定曹茂松的误工费为21757.65元。6、交通费800元。曹茂松主张1000元，一审法院根据曹茂松治疗、复查、鉴定等实际需要，酌情认定。7、车辆损失费4800元。曹茂松提交发票、收据各一张，主张车辆损失费7800元。吴甜、人保南通公司质证后认为，该发票系2017年6月16日开具，不认可损失金额。另人保南通公司定损4800元。一审法院认为，曹茂松提交的收据载明车辆购买金额为7800元，购买日期为2016年7月18日，结合曹茂松在庭审中陈述其基本天天从事蔬菜贩卖，该车辆应有一定的折旧，人保南通公司定损4800元，具有合理性。故一审法院认定曹茂松车辆损失费4800元。8、手机损失费。曹茂松主张在事故中手机损失费1000元，吴甜、人保南通公司不予认可。因曹茂松未能提交任何证据，且交警部门事故认定书、曹茂松在交警部门的自述中均未反映曹茂松有手机损失，故一审法院对手机损失费不予支持。9、其他财物损失1600元。曹茂松主张蔬菜、衣物、电子秤损失费3236元；并提交四张收款收据，主张2016年9月21日住院购买爽身粉、重症病房生活用品、尿不湿、卫生生活用品计194元，共计3430元。吴甜、人保南通公司质证后均不予认可。一审法院认为，曹茂松在2016年9月21日住院购买的用品系曹茂松正常住院所需，且金额尚属合理，一审法院予以支持。另蔬菜、衣物、电子秤损失，亦符合实际情况，因曹茂松未提交证据证明金额，故一审法院酌情支持。综上，一审法院酌情认定曹茂松其他财物损失1600元。10、鉴定费2280元，有正式票据为证，予以支持。该项损失列入诉讼成本，由当事人按责承担。关于曹茂松在第一次庭审中主张的轮椅、拐杖费，因其在第二次庭审中变更诉讼请求时未主张，本案不予理涉，曹茂松可另行主张。综上，曹茂松在交通事故中除鉴定费外的损失为：医疗费127915.96元、住院伙食补助费738元、营养费900元、护理费12870元、误工费21757.65元、交通费800元、车辆损失费4800元、其他财产损失1600元，合计171381.61元。一审法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护。曹茂松在交通事故中的损失有权获得赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，曹茂松损失应先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额内予以赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案曹茂松的损失为171381.61元，其中交强险责任限额内的损失为47427.65元，故由人保南通公司在交强险责任限额内赔偿。超出交强险责任限额的损失为123953.96元，因吴甜承担事故的全部责任，且未超出商业三者险责任限额，故由人保南通公司在商业三者险责任限额内赔偿曹茂松123953.96元。吴甜无需赔偿。综上，人保南通公司赔偿曹茂松171381.61元。因人保南通公司诉前已为曹茂松垫付10000元，故由人保南通公司再赔偿曹茂松161381.61元。吴甜为曹茂松垫付的36381.8元，由曹茂松返还吴甜。为减少诉累，该36381.8元可从人保南通公司给付曹茂松的理赔款中直接扣划给吴甜。据此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律规定若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司在交强险责任限额内及商业三者险责任限额内共赔偿曹茂松161381.61元；二、曹茂松返还吴甜36381.8元；三、驳回曹茂松的其他诉讼请求。案件受理费778元、鉴定费2280元，合计3058元（曹茂松已垫支），由曹茂松负担120元，由吴甜负担2280元，由中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司负担658元。综上，由中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司于本判决发生法律效力后10日内分别给付曹茂松127937.81元、给付吴甜34101.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：1.事故责任比例如何划分；2.是否应当赔付非医保用药费用；3.鉴定费是否应当由曹茂松承担。本院认为，吴甜驾驶的车前部与同方向行驶的曹茂松驾驶的电动三轮车发生追尾碰撞，吴甜在事故中未谨慎观察路面及前方状况是事故发生的原因。曹茂松虽然驾驶电动三轮车在机动车道内行驶，但该行为并不必然、直接导致事故发生，即曹茂松的过错与事故发生无直接因果关系，曹茂松在本起事故中不应承担责任，吴甜在本起事故中应当承担全部责任。案涉保险合同免责条款系格式条款，根据《中华人民共和国合同法》规定，保险公司应当采取合理的方式提醒被保险人注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明。保险公司应当就免责条款尽提示说明义务，并对此承担举证责任。保险公司未举证其已就扣除10%非医保用药费用向被保险人尽到提示说明义务，且未提供证据证明非医保用药的品种、价值，本院对该主张不予支持。诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。鉴定费属于诉讼费用，亦由败诉方负担，一审法院根据本案诉讼数额及支持数额确定各方当事人应当承担的诉讼费用并无不当，上诉人主张应当由曹茂松承担鉴定费用无法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费778元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴勇军审判员  谷昔伟审判员  刘彩霞二〇一八年三月十九日书记员  瞿秀梅