河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫09民终214号上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司，住所地郑州市电厂路3号。法定代表人：王建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王彦娜，河南百特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司濮阳分公司，住所地濮阳市金堤路中段路西198号。负责人：尹广禄，该公司经理。委托代理人：李晨阳，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘国合，男，1963年9月5日出生，汉族，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：张相月（刘国合之妻），女，汉族，1963年8月18日生，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：鲁朝臣，清丰县法律援助中心指派河南导航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏聚法，男，1967年1月2日出生，汉族，住清丰县。上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称“新蒲公司”）、新蒲建设集团有限公司濮阳分公司（以下简称“新蒲分公司”）因与被上诉人刘国合、苏聚法提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院(2016)豫0922民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。苏聚法经传票传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。新蒲公司、新蒲分公司上诉请求：一、请求撤销（2016)豫0922民初1013号民事判决书，并依法改判。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实查明不清一审法院对上诉人与被上诉人的雇佣关系存在认定错误，一审法院仅以被上诉人在庭审中提供的三位证人证言作为认被上诉人刘国合与上诉人存在雇佣关系认定错误。首先，这三位证人本身与被告无劳动关系或劳务关系，且李东丹与刘国合存在利害关系，其无资格作出“刘国合与我公司存在雇佣关系”其次，刘国合无论是孟庆森还是李东丹找来的，都系个人行为，公司没有给其人事聘请权，也没有给刘国合开过工资或发过劳务报酬；最后，按照常理来讲，施工地方是不允许随便进入的，施工垃圾也是山专门的车辆输出，送到专门的地方，公司不会安排个人去捡拾建筑垃圾，且被上诉人刘国合始终未提出与新蒲集团或新蒲分公司具有劳动关系和雇佣关系的直接证据。所以法院据以认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系错误。苏聚法为本案的直接侵权人，应当承担赔偿责任根据民法通则及侵权责任法，苏聚法是本案的直接侵权人，应当承担赔偿责任。上诉人新蒲集团向法院提供了施工日志在2015年3月4日质证时，已提交该证据的原件。根据施工日志和工程建造施工的进度的常理来看，原告受伤系苏聚法所带领的施工队施工时所致，其未做好防护措施，应由其承担赔偿责任，且被上诉人刘国合明知建筑工地的危险性，未经公司允许，擅自进入施工场地捡拾建筑垃圾，私自捡拾建筑来及进行变卖以牟取利益，其自身存在较大过错。所以一审法院的判决在赔偿责任主体上存在严重错误。二、一审法院的证据认定存在如下错误，一审法院对误工费计算方式有误。首先，被上诉人刘国合于2014年5月8日受伤，于2014年11月7日定残，共计183天。法院计算定残日的日期有误，后面的鉴定取代了第一次的鉴定结论，两次鉴定受害人均构成伤残，仅仅是伤残等级不同的情况下，定残以第一次鉴定来确定。因为一旦定残后，误工费就被残疾赔偿金填补，如果在赔偿残疾赔偿金的同时还计误工费，就属于对同一损失的重复赔偿。其次，不应以建筑业作为赔偿标准。如刘国合所说工作是捡拾垃圾，非建筑工人，法院以建筑业职工平均工资来计算，明显错误。审法院对护理费的计算错误刘国合共住院91(78+13)天，只有在濮阳市人民医院建议陪护两人，其他都没有证据证明需两人陪护，且前期住院是2014年，法院适用2016年的居民服务业和其他服务业的计算标准有误。住院伙食补助费计算错误住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，以每天50元标准过高。交通费酌定过高，已完伞脱离实际根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。被上诉人提交的交通费票据大部分为连号出租车票据，是事后虚构的，且被上诉人为住院治疗，不会天天产生就医路费，所诉交通费用太高，不合理合法，己完全脱离实际。鉴定费认定有误，刘国合的鉴定与事实不符，而且适用鉴定标准错误，致使我们要求重新鉴定和由于原告自身的原因导致无法鉴定所产生的费用，应由其自行承担。护理用品与康复理疗费认定错误对这一项法律没有规定，只是残疾辅助器具费，被上诉人刘国合购买的护理用品与康复理疗费既无医生的医嘱予以证明，也与其伤残情况不符，被上诉人刘国合肢体没有伤残，不需要所述护理用品，且原告提供的票据非正规医疗机构出具的合法票据，且原一审中法院也认定不予支持。而现在予以支持，无据无理。被扶养人生活费认定错误被上诉人尚有姐妹存在，一审法院计算被抚养人生活费错误。残疾赔偿金计算标准被上诉人以2016年河南省农村居民人均纯收入的计算标准有失公平，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条款规定审法庭辩论终结时的上一统计年度。上诉人认为，对于发回重审的案件应以原第一次审理的一审法庭辩论终结时的上一年度的统计数据作为计算赔偿的标准。定在一审，是在权衡赔偿权利人与赔偿义务人利益的基石出上所作出的综合选择，既使权利人的损失尽可能得到弥补，又不至于因诉讼战线过长徒增义务人的负担。民事责任的赔偿原则是损失填补，侵权行为发生当时的社会经济水平是确定的，赔偿也是确定的，也只有以这个时间的经济和社会发展力依据，给受害人一个损失填补才是公平的，越能符合《人身损害赔偿司法解释》的计算规则的精神。所以应按照原一审法庭辩论终结时的上一统计年度作为赔偿标准。精神损害抚慰金要求畸高，法院的酌定没有法律依据。刘国合辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本案的证据可以形成完整的证据链条证明以下事实：2014年4月27日，上诉人新蒲建设集团有限公司、新蒲建设集团有限公司濮阳分公司的工作人员孟庆森安排刘国合在清丰县人民医院住院楼北面东段楼清扫建筑垃圾，约定工资每天120元。2014年5月8日11点20分左右，刘国合正在清扫垃圾时，被被告承建的清丰县人民医院住院楼北面东段楼上所坠落的半截多孔砖砸伤头部。所戴安全帽被砸成拳头大的窟窿，本人当场昏迷不醒。项目经理孟庆森和李东丹、还有工友左书更等人把刘国合送到清丰县人民医院进行急救。上诉人垫付了大部分医疗费，在协商赔偿过程中，清丰县卫生局参与了调解。二、上诉人与答辩人刘国合存在雇佣关系，上诉人提交的施工日志中项目经理就是孟庆森，上诉人的项目经理安排答辩人工作，且该工作属于上诉人工作的一部分，不是个人行为，是职务行为。公民都有作证的义务，只要证明的是事实，不存在任何人没有作证资格的问题。就像上诉人说的，按照常理施工地方是不允许随便进入的，按照上诉人的推理，三位证人和刘国合是怎样进到工地的呢，且另外三个人还不是清丰本地人，从外地到清丰捡拾垃圾，明显不符合常理。答辩人刘国合受伤后起诉前，和上诉人进行过多次协商，在协商过程中，均没有提出关于雇佣关系的异议，尤其是卫生局在协调受伤的事情时，上诉人一直在强调，做完鉴定就负责赔偿，可以等上诉人做了鉴定，上诉人却拒绝赔偿。如果不是雇佣关系，可以直接拒绝，而无需做任何鉴定。在上诉人垫付医疗费时，也从没有提出关于雇佣关系的任何异议。关于雇佣关系的认定一审法院不是仅仅以三位证人的证言认定的，除证人证言外还有清丰县卫生局证明，以及逻辑推理和日常生活经验判断。三、一审法院的证据确实充分，经过庭审质证，可以作为定案的依据，不存在任何错误。关于误工费的计算是正确的。答辩人刘国合自2014年5月8曰受伤，到今天，已经过了四年多时间，这四年多的时间里，答辩人一家处于非常困难的境地，作为顶梁柱的上诉人受伤，家里没有了主要收入来源，其儿子还没有结婚，正需要挣钱给孩子娶媳妇的时候。答辩人不但不能正常工作，给家里增加收入，还需要家人照顾，减少家里的收入。答辩人受伤不仅仅造成个人不幸，也造成整个家庭不幸。如果答辩人是正常人，答辩人在这四年中肯定有收入，正是因为在工地上受伤造成收入减少。因为上诉人不配合鉴定，提出重新鉴定，但是不缴纳鉴定费，且鉴定的伤残等级高于起诉时的伤残等级，因此误工费计算应连续计算至最后一次定残曰前一天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”答辩人从事的是建筑业，一审按照上一年多的时间，使赔偿权利人的损失迟迟得不到赔偿，随着经济水平的发展，给答辩人造成的损失越来越大，一审法院关于残疾赔偿金计算标准正确。关于精神抚慰金，按照法律规定，法院可以在5000-100000元之间综合各方面因素考量确定的，前面已经详细陈述本案的在长时间未得到赔偿的原因，不但给受害人本人的精神造成很大伤害，对其家庭也造成很大伤害，一审法院酌定的精神抚慰金是适当的。刘国合向一审法院起诉请求：判令新蒲公司、新蒲分公司连带赔偿医疗费12863.7元、误工费126450.4元、护理费16882.12元、住院伙食补助费4222元、营养费1820元、鉴定费6310元、交通费10000元、护理用品与康复理疗费1200元、残疾赔偿金93576元、被扶养人生活费5724.67元、精神损害抚慰金40000元，以上共计319048.89元。一审法院认定事实：原告刘国合受雇于被告新蒲公司在清丰县人民医院建筑工地做工。2014年5月8日11点20分许，原告刘国合被施工楼坠落物砸伤头部，被工友等人送至清丰县人民医院进行急救。因病情严重，于2014年5月12日转至濮阳市人民医院，被诊断为左侧颞顶骨骨折、左侧颞顶叶脑挫裂伤，于2014年7月25日出院，花费医疗费36991.67元。出院医嘱为继续口服药物治疗，加强功能锻炼。出院后注意事项为注意休息、营养饮食、继续康复治疗。住院期间，被告新蒲公司支付医疗费30000元。原告购买康复器械费共计1200元。经相关部门协调由县医院代表、受害方家属、新蒲公司驻工地代表、法律顾问参加协调会，达成一致意见，由原告刘国合出院三个月后进行伤残鉴定，依据鉴定等级进行协调赔付。原告刘国合于2014年11月7日在清风法医临床司法鉴定所鉴定为八级伤残。原告刘国合与新蒲公司未能达成赔偿意见，原告刘国合起诉至法院。诉讼中，新蒲公司申请对原告刘国合的伤残程度进行重新鉴定，同时原告刘国合申请对其精神损伤进行鉴定。2015年4月17日，××司法鉴定所司法鉴定，原告刘国合颅脑外伤所致精神障碍（智能减退-轻度，人格改变），与本次外伤事故有直接因果关系，伤残等级六级。2015年5月19日，经濮阳腾龙法医临床司法鉴定所鉴定，原告刘国合的伤残程度等级综合评定为六级。本案发回重审后，被告新蒲公司申请重新鉴定。原告刘国合住院13天，2017年6月19日经洛阳精益法医精神病司法鉴定所法医精神病司法鉴定，原告刘国合目前的精神状态为器质性精神障碍，七级精神伤残。经原告申请，法院先予执行被告新蒲公司医疗费用等20000元（包含上述鉴定费2600元、医疗费5871.96元、住院期间伙食补助322元）。另查明，原告刘国合之父刘同建，1930年9月6日出生，哥哥刘国红，1960年6月6日出生；弟弟刘国峰，1966年3月20日出生。一审法院认为，原告刘国合提供的段文秀、左书更、李东丹证人证言及清丰县卫生局证明相互印证，证实原告刘国合是被告经理孟庆森雇佣的人员，被告新蒲公司当庭承认孟庆森是被告公司人员，故原告刘国合与被告新蒲公司之间属于雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原告刘国合为被告新蒲分公司雇佣人员。被告新蒲分公司系被告新蒲公司设立的分公司，其民事责任依法由被告新蒲公司承担。被告新蒲公司及新蒲分公司提供的2014年5月8日施工日志，不能证明原告刘国合的伤系被告苏聚法或率领的施工队在施工过程中造成，也未提供其他相应证据证明其辩解理由的成立，且被告苏聚法对被告新蒲公司及新蒲分公司的辩解意见不予认可。被告新蒲公司未提供相关证据证明被告苏聚法系实际侵权人，被告新蒲公司及新蒲分公司辩称，原告受伤系被告苏聚法所带领的施工队所致，应由其承担责任的辩解意见，法院不予采纳。被告新蒲公司取得相关证据后可另行主张权利。关于医疗费：原告提供了清丰县人民医院住院证、病历、出院证，医疗费票据7张，计15068.06元。濮阳市人民医院住院证、诊断证明、出院证、病历，医疗费票据6张，计21923.61元。洛阳市第五人民医院出院证，医疗费票据5张，计5871.96元，以上共计42863.63元，该费用是原告为治疗伤病而支出的实际费用，该请求符合法律规定，予以支持。被告新蒲公司已经支付给原告医疗费30000元，原告的医疗费损失实际为（42863.63元-30000元）12863.63元。关于误工费：原告受伤后在合理期限内进行伤残鉴定，被告对该鉴定不服申请重新鉴定，但因未缴纳鉴定费用而造成鉴定迟延，因此对于误工天数的延长应承担责任。原告住院78天，出院至定残前一日为1040天（包括鉴定住院13天），共计1118天，按照2016年建筑业职工平均工资41283元/年标准计算，误工费应为126450.4元（41283元/365天×1118天），该请求符合法律规定，予以支持。关于护理费：原告提供的长期医嘱，证明原告在住院期间需2人陪护，护理费应按照2人计算。2016年居民服务业和其他服务业33857元/年，原告住院91天（78+13），护理费应为16882.12元（33857元/365天×91天×2人）。该请求符合法律规定，予以支持。关于住院伙食补助费：原告请求住院78天期间，每天按照50元计算，住院伙食补助费为3900元；住院13天期间，花费伙食费322元。以上共计4222元，该请求符合法律规定，予以支持。关于营养费：原告住院91天，每天应按照20元计算，营养费为1820元，该请求符合法律规定，予以支持。关于交通费：原告请求10000元，根据原告住院、多次鉴定、护理人员的护理，结合原告提交的票据等本案实际情况，交通费酌定为5000元较为适宜，其请求超出部分不予支持。关于鉴定费：原告因鉴定支出检查费、鉴定费共计6310元（3710元+2600元），有票据为凭，系原告为处理事故支付的必要的、合理费用，法院予以支持。关于护理用品费与康复理疗费：原告请求康复器械费1200元（轮椅600元、按摩器600元）是原告为护理、配合治疗、恢复健康所支出的实际费用，该费用为合理费用，予以支持。关于残疾赔偿金，原告系农村居民，伤残程度构成七级，原告请求按照2016年河南省农村居民人均纯收入计算20年，赔偿系数应为40%，残疾赔偿金为93576元（11697/年×20年×40%），该请求符合法律规定，予以支持。关于被扶养人生活费，因原告受伤时其父刘同建已83岁，且原告有兄弟三人，根据原告丧失劳动能力程度，原告请求按照农村居民人均生活消费支出8587元/年计算5年，为5724.67元（8587元/年×5年×40%÷3），该请求符合法律规定，予以支持。关于精神损害抚慰金，法院结合原告的年龄、生活状况、家庭情况，根据事故给原告造成的后果，被告的经济能力以及当地的生活水平，考虑到给原告的生活、心理、精神造成的影响以及对今后劳动能力的影响等因素，原告请求40000元精神损害抚慰金符合法律规定，也较为适宜，对原告的该项请求法院予以支持。综上，原告刘国合的实际损失为：医疗费12863.63元、误工费126450.4元、护理费16882.12元、住院伙食补助费4222元、营养费1820元、鉴定费6310元、交通费5000元、护理用品与康复理疗费1200元、残疾赔偿金93576元、被扶养人生活费5724.67元、精神损害抚慰金40000元，以上共计314048.82元，该请求法院予以支持，其请求超出部分不予支持。被告新蒲公司提出重新鉴定而拒不交纳鉴定费，法院依据原告申请先于执行医疗费等相关费用，才使鉴定得以进行，对此被告存在过错，且被告辩解计算时间错误并未提出事实和法律依据。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。被告新蒲公司及新蒲分公司辩解称原告要求的赔偿标准及计算时间错误的辩解意见，法院不予支持。判决：一、被告新蒲建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘国合各项损失314048.82元人民币（包含先予执行的20000元）。二、驳回原告刘国合的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据刘国合提供的段文秀、左书更、李东丹证人证言及清丰县卫生局证明相互印证，证实刘国合是孟庆森雇佣的人员，新蒲公司在一审当庭承认孟庆森是自己公司人员，故一审法院认定刘国合与新蒲公司之间属于雇佣关系，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，刘国合为新蒲分公司雇佣人员。新蒲分公司其民事责任依法由新蒲公司承担。关于刘国合的各项损失，一审判决并无不当，新蒲公司、新蒲分公司的上诉理由本院不予采纳。综上所述,新蒲公司、新蒲分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6011元，由新蒲公司、新蒲分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙立新审 判 员  杨 浩代理审判员  肖敬楠二〇一八年三月二十六日书 记 员  杨悦琦