中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申1204号再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：西安建晟建筑安装工程有限公司，住所地：陕西省西安市未央区草滩街道杜家堡98号。负责人：杜新利，该公司总经理。委托诉讼代理人：李勇峰，陕西锦路律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审上诉人）：陕西朱宏实业发展有限公司，住所地：陕西省西安市浐灞区北辰大道北段18号西安朱宏机电市场办公楼308室。法定代表人：李建校，该公司总经理。再审申请人西安建晟建筑安装工程有限公司（以下简称建晟公司）因与被申请人陕西朱宏实业发展有限公司（以下简称朱宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2017）陕民终921号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。建晟公司申请再审称，有新的证据，足以推翻原判决，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项规定的情形，应当再审，请求：1.撤销原判决第二、三、四项；2.维持一审判决，判令朱宏公司增加给付工程款80万元。具体理由如下：（一）一审判决以建晟公司提供的2011年6月23日所签的《建设工程施工合同》认定本案完全正确，而原判决以朱宏公司提供的未签订日期的合同认定本案，进而少判工程款300多万元错误。1.建晟公司提供的合同日期明确、要素完备，且该合同附件中无朱宏公司提供的《关于附件三的补充约定》（以下简称附件三补充约定）。2.涉案工程施工图纸仅有门面房（面积1863.57㎡）、商业楼（5451.95㎡）各一套，如按原判决认定的2011年6月23日所签合同是商业楼，没有日期的1.7万㎡合同是门面房，那么建晟公司施工的是2#、3#、4#商业楼三栋（含退出2#、3#商业楼），面积为16355㎡，与合同约定的3万㎡相差1.36万㎡；两份合同面积总共4.7万㎡，而建晟公司实际施工面积为34990㎡，两者相差约1.2万㎡，原判决对此均未说明；合同面积直接决定单价和利益，造成这种矛盾的过错方是朱宏公司。3.涉案图纸是朱宏公司委托中粮西安油脂设计院设计，经鉴定后评估师依据定额列出的单位工程概预算表显示，门面房的价值高于商业楼。依据图纸内容，门面房工程复杂，而商业楼结构简单且模板等建材可重复使用，说明两楼价值相当；在夏建平被害的刑事案件中，朱宏公司提供的施工合同中约定门面房单价是975元，商业楼单价是1180元。故本案工程按2011年6月23日合同约定单价988元计算公平合理，原判决推定门面房单价为780元错误。4.朱宏公司提供的2#、3#、5#楼协议书以及两份《工程款编制预算依据》无效。原审中建晟公司对其真实性、合法性均提出异议；其在关联性方面存在前后矛盾，比如当时工程仅完成至正负零以下，没有施工到安装水、电、门窗、屋面防水的工序，朱宏公司的材料购买义务未履行，就不应从单价中下浮115元或110元，该行为违反公平原则应属无效；该表显示2#、3#商业楼的合同价为980元/㎡，与本案合同约定的988元不符，说明与本案无关；建晟公司退出2#、3#、5#楼是因为受到黑社会威胁及朱宏公司拖延付款和土地存在争议。夏建平因工程被害的事实说明，2013年1月27日协议以及上述两份《工程款编制预算依据》并非双方真实意思表示，不应作为定案依据。（二）李建校在2013年3月13日向夏建平个人给付的80万元与本案无关，原判决将该款认定为工程款错误。该款出自李建校的个人银行卡且收款人为夏建平个人，与双方工程款给付惯例不符。朱宏公司财务主管刘红梅制作的工程款支付统计表中并没有向建晟公司支付80万元工程款的记录，该笔80万元也没有建晟公司的收据，该款是夏建平代表上庄村收取的征地、维持秩序及组织村民旅游等款项，与本案无关，原判决将80万元计入工程款是错误的。本院经审查认为，朱宏公司将位于西安朱宏机电市场框架结构的商业楼及砖混结构门面房交由建晟公司承建。2011年6月23日，双方签订《建设工程施工合同》约定，朱宏公司将机电物流中心工程发包给建晟公司施工，工期（以开工报告为准）为2011年7月1日至2011年12月31日，总日历工期共计180日历天，承包建筑面积3万㎡，988元/㎡工程造价。朱宏公司与建晟公司签订的未注明签订日期的《建设工程施工合同》约定，朱宏公司将物流中心二层门面房工程1.7万㎡发包给建晟公司施工，工程造价780元/㎡。合同签订后，建晟公司进场施工。2013年l月27日，朱宏公司与建晟公司协商签订《协议书》约定，朱宏公司、建晟公司经协商，就建晟公司承建的2#、3#商业楼、5#门面房工程价款及后续工程达成协议，截止2013年l月26日，建晟公司承建的2#、3#商业楼、5#门面房实际完成工程价款为184403.81元。朱宏公司向建晟公司支付上述工程价款后，建晟公司退出2#、3#商业楼、5#门面房的承包及施工管理工作，后续工程与建晟公司无关。朱宏公司与建晟公司签订的未注明签订日期的《补充工程施工合同》约定，上下水安装，朱宏公司提供材料，建晟公司负责安装，材料费用从建晟公司总承包工程款扣除；屋面防水，朱宏公司负责施工安装，费用从建晟公司工程款中扣除；卷闸门、塑钢窗安装，朱宏公司负责施工安装，费用从建晟公司工程款中扣除。朱宏公司与建晟公司签订的未注明签订日期的附件三补充约定第2条约定，附件三所列朱宏公司自购材料、安装费用，按照相关合同条款从建晟公司工程款中扣除。为便于工程决算，现决定：承建二层门面房，工程决算时按115元/㎡综合扣款；承建三层商业楼，按110元/㎡综合扣款。一审法院依据建晟公司的申请，委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司对建晟公司施工的工程已完部分造价进行司法鉴定，结论为：4#商业楼建筑面积5451.95㎡，完成率96.15%，按照988元/㎡对应造价为5178911.85元；以下9套门面房建筑面积均为1863.57㎡，均按780元/㎡计算，因完成率不同，造价不同。关于是否有新的证据足以推翻原判决的问题。建晟公司作为新证据提交的材料有两组，一组为其称为评估师制作的商业楼单价工程概预算全价表及门面房单价工程概预算全价表，以证明：商业楼价值与门面房价值相当，朱宏公司提交的附件三补充约定内容与两份单价工程概预算全价表重复，两者不能重复使用。一组为（2017）陕刑终16号刑事附带民事裁定、李建校询问笔录、授权委托书及补充工程施工合同，以证明商业楼价值与门面房价值相当，朱宏公司与其他公司签订合同时承包价975元与朱宏公司、建晟公司约定的工程价款988元接近；建晟公司退出2#、3#、5#楼的实际情况是受到黑社会威胁，故协议书及两份《工程款编制预算依据》是在被迫情况下签订的，违反合同法公平原则，应属无效。建晟公司对其提交的两份工程概预算全价表，虽然解释为系本案一审鉴定期间评估师制作，但是这两份工程概预算全价表在鉴定报告中并没有体现，建晟公司亦不能证明该表的来源和反映内容的真实性。朱宏公司提交的附件三补充约定中有建晟公司的盖章，建晟公司对此亦认可，第一组材料也不能证明附件三补充约定的内容与两份单价工程概预算全价表重复的情况及商业楼价值与门面房价值相当的事实。建晟公司提交的第二组材料中，刑事附带民事判决只能证明刑事附带民事原告不服民事部分提起上诉，二审法院以一审法院认定事实不清，证据不足，就民事部分发回重审的情形；李建校的询问笔录中，没有夏建平受到黑社会威胁的陈述；授权委托书及补充工程施工合同中，朱宏公司将2#、3#商业楼、5#门面房承包给西安西京后勤发展建筑工程有限公司，商业楼1180元/㎡，门面房975元/㎡，也不能证明商业楼价值与门面房价值相当及建晟公司签订协议书及两份工程款编制依据系被迫所为的事实。因此，上述材料均不能证明建晟公司主张的内容，不足以推翻原判决认定的事实。朱宏公司与建晟公司签订的2#、3#商业楼、5#门面房协议书及两份《工程款编制预算依据》，是经过双方协商并已履行完毕，与涉案工程1栋框架结构的三层商业楼和9栋砖混结构的二层门面房无关。关于原判决认定的工程结算标准是否缺乏证据证明的问题。经查，本案二审期间，双方当事人对涉案工程为1栋框架结构的三层商业楼和9栋砖混结构的二层门面房的事实无异议。且在二审庭审中，建晟公司对没有签订日期的《建设工程施工合同》上加盖其单位公章的事实亦认可。一审审理期间，建晟公司申请对已完工工程造价进行鉴定，一审法院委托具有相关资质的鉴定机构进行鉴定，对鉴定结论建晟公司认可，在二审答辩状中建晟公司亦认为鉴定结论合法有效，可以作为有效证据使用。朱宏公司与建晟公司签订两份《工程施工合同》的约定与鉴定结论均证实框架结构与砖混结构有不同的结算标准。因为鉴定的需要，一审法院调取了施工图纸，据此做出鉴定结论，建晟公司只完成涉案工程的一部分，再扣减双方达成协议的2#、3#商业楼和5#楼门面房的面积，建晟公司实际施工面积与合同约定的面积自然会产生较大差距。故原判决认定的工程结算标准并不缺乏证据证明。关于建晟公司主张增加给付工程款80万元的请求是否成立的问题。一审期间，对朱宏公司给付建晟公司原法定代表人夏建平的80万元是否计入工程已付款的问题，一审法院认为2013年7月25日《协议书》虽记载80万元不计入工程款，但《协议书》并无朱宏公司的印章，故《协议书》对朱宏公司没有约束力。一审判决将此80万元计入工程已付款，建晟公司在法定上诉期间并未就此提起上诉，且在朱宏公司上诉后，建晟公司还以原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。现建晟公司再审主张的增加工程款80万元的诉讼请求，依照法律规定，不予审查。故建晟公司主张增加给付工程款80万元的诉求不能成立。综上，建晟公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回西安建晟建筑安装工程有限公司的再审申请。审 判 长 王云飞审 判 员 冯文生审 判 员 崔晓林二〇一八年三月三十日法官助理 纳 敏书 记 员 闫若涵