江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终4999号上诉人（原审被告）：江苏成钢集团有限公司，住所地徐州市贾汪区江庄镇龙山冶金工业园。法定代表人：戴笠，该公司经理。委托诉讼代理人：胡道华，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：张敬海，男，1975年1月15日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：常保生，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人江苏成钢集团有限公司（以下简称成钢集团公司）因与被上诉人张敬海劳动争议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2017)苏0305民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人成钢集团公司的委托诉讼代理人胡道华，被上诉人张敬海的委托诉讼代理人常保生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成钢集团公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉请。事实和理由：1、本案遗漏诉讼主体，应当追加徐州长锋钢铁有限公司（以下简称长锋公司）为共同被告或第三人；2、一审将被上诉人的工作年限计算到2016年11月错误，对被上诉人解除合同前的平均工资计算错误，导致经济补偿金计算错误；3、被上诉人主动提出解除劳动关系，但没有提前以书面形式通知我公司并说明理由，故对其经济补偿金的请求应当不予支持。被上诉人张敬海辩称，长锋公司和上诉人之间是关联公司关系，长锋公司没有自己的生产经营地和生产场所，被上诉人一直在上诉人处工作，所使用的上岗证也是上诉人发放。张敬海向一审法院提出诉讼请求：1、确认成钢集团公司解除劳动合同违法；2、成钢集团公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金128000元；3、成钢集团公司支付经济补偿金64000元；4、成钢集团公司支付张敬海垫交的社保费用10044元；5、成钢集团公司支付张敬海放假期间最低生活费7680元；6、成钢集团公司支付张敬海失业金损失24000元。一审法院认定事实：2009年2月1日，张敬海到成钢集团公司工作，岗位为钢厂设备科长，月平均工资约为8000元。成钢集团公司于2015年12月20日通知放假。放假期间，成钢集团公司于2016年5月将企业租赁给长锋公司经营，成钢集团公司所属工人原岗位继续工作，部分与长锋公司签订劳动合同，2016年11月长锋公司停产并通知张敬海放假。2015年12月至2016年7月的社会保险费10044.3元由张敬海自行缴纳。2016年11月21日，张敬海向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年11月28日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲确字[2016]第263号不再受理、审理劳动争议案件确认书，确认不再继续审理。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.成钢集团公司是否属于违法解除劳动关系，是否应支付经济赔偿金；2.成钢集团公司是否应支付张敬海经济补偿金及经济补偿金应如何计算；3.成钢集团公司是否应支付张敬海放假期间生活费；4.成钢集团公司应否支付张敬海垫付的社保费用；5.成钢集团公司是否应支付失业金损失。一、关于成钢集团公司是否属于违法解除劳动关系及是否应支付经济赔偿金的问题。张敬海认为成钢集团公司口头辞退自己，属于违法解除劳动关系。但张敬海并未提供任何证据证明成钢集团公司存在口头辞退张敬海的行为，因此，法院对张敬海的主张不予采信，同时对于其主张的违法解除劳动关系的经济赔偿金不予支持。二、关于成钢集团公司是否应支付张敬海经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。原告于2016年11月份不再到被告处工作，并于2016年11月21日向仲裁委申请仲裁，要求支付经济赔偿金、经济补偿金、放假期间最低生活费等费用，应视为张敬海提出与成钢集团公司解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案成钢集团公司未及时足额支付张敬海放假期间生活费等，张敬海要求支付经济补偿金，法院予以支持。对于成钢集团公司辩称张敬海劳动关系已转入案外企业长锋公司，应由长锋公司承担经济补偿金责任问题。张敬海系成钢集团公司员工，成钢集团公司在生产经营过程中停产，将企业生产设备、人员进行整体出租，系企业内部经营行为，员工与企业的劳动关系并未产生实质变更。另外，即便是部分劳动者与长锋公司签订劳动合同，但成钢集团公司在停产后以及企业出租前均未与劳动者办理劳动关系的终止，长锋公司在原厂址、原岗位继续使用劳动者，因工作场所、工作岗位均无实质性的改变，且变更用工主体非因劳动者原因，劳动者与长锋公司建立劳动关系，实质是受成钢集团公司劳务派遣，劳动者有权选择成钢集团公司主张经济补偿金，且工作年限应当合并计算。张敬海于2009年2月1日到成钢集团公司工作至2016年11月份，成钢集团公司应支付张敬海经济补偿金64000元（8000元/月×8月）三、关于成钢集团公司是否应支付张敬海放假期间生活费。成钢集团公司2015年12月20日开始放假，2016年5月恢复生产。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。成钢集团公司应支付张敬海放假期间生活费，张敬海主张放假期间生活费计算6400元（1600元/月×80%×5月），法院予以支持。四、成钢集团公司是否应支付张敬海垫付社保费用。关于社保费。用人单位、劳动者和社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于人民法院的受案范围。成钢集团欠缴原告的社会保险费，应由社保机构予以征缴。张敬海垫付社保费用后要求成钢集团公司返还，没有法律依据，法院不予支持。五、关于成钢集团公司是否应支付失业保险金损失。根据《江苏省实施(劳动人事争议仲裁办案规则)细则》第三条规定：“下列争议，应作为劳动争议处理：……（三）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿保险待遇损失发生的争议。”本案中，张敬海已经参加了社会保险，其主张的失业保险金损失不符合劳动争议案件的条件，不属于人民法院处理劳动争议的范围，其应通过失业保险经办机构处理，故法院依法不予受理。判决：一、江苏成钢集团有限公司于本判决生效后二十日内支付张敬海经济补偿金64000元、放假期间生活费6400元，共计70400元；二、驳回张敬海其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议焦点为：1、本案应否追加长锋公司参加诉讼；2、张敬海月平均工资数额如何认定；3、成钢集团公司应否支付给张敬海经济补偿金。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于本案应否追加长锋公司参加诉讼的问题。张敬海自2009年2月1日至2016年11月一直在成钢集团公司处工作，工作岗位未发生变更，成钢集团公司亦未与张敬海解除劳动合同，故成钢集团公司系张敬海的用人单位，构成本案适格主体。成钢集团公司认为应追加长锋公司参加诉讼，但未能举证证明长锋公司与张敬海之间存在劳动关系，该主张缺乏证据支持，不予采纳。二、张敬海的工作年限和平均工资数额如何认定。自2009年2月1日至2016年11月，张敬海在成钢集团公司工作7年9个月，故一审对张敬海的工作年限按照8年计算，并无不当。因成钢集团公司不能提供张敬海的工资明细，未完成自身的举证责任，故一审参照被上诉人提供的部分银行流水明细认定其平均工资为8000元，亦无不当。三、成钢集团公司应否支付给张敬海经济补偿金。劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，各自承担举证责任，均不能举证证明的，视为双方协商一致解除劳动关系，由用人单位支付经济补偿金。本案中，张敬海主张成钢集团公司口头辞退张敬海，而成钢集团公司则主张张敬海主动离职，双方均未提交证据证明各自主张，故成钢集团公司与张敬海之间劳动关系应视为协商一致解除，成钢集团公司应支付经济补偿金给张敬海。综上，上诉人江苏成钢集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  胡元静代理审判员  张 璟二〇一八年三月十九日法官 助理  葛文伟书 记 员  魏天玥