江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终1670号上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江腾远建设有限公司,住所地浙江省三门县海游镇西区大道永昌家园4幢。法定代表人：郑涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：郁军，北京市隆安（苏州）律师事务所律师，2018年1月30日变更为盛国成，该公司员工。委托诉讼代理人：崔进文，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：睢宁县宏泰置业有限公司,住所地江苏省睢宁县高作镇八里钢铁北路东侧瑞通钢市办公楼8588室。法定代表人：刘士国，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文跃，该公司员工。委托诉讼代理人：李强，该公司员工，2018年1月31日变更为殷振武，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海鼎荣实业集团有限公司,住所地上海市长宁区中山西路1065号606室。法定代表人：杨伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱怀动，该公司员工。上诉人浙江腾远建设有限公司（以下简称腾远公司）与被上诉人睢宁县宏泰置业有限公司（以下简称宏泰公司）、被上诉人上海鼎荣实业集团有限公司（以下简称鼎荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭审理了本案。上诉人腾远公司的委托诉讼代理人郁军、崔进文，被上诉人宏泰公司的委托诉讼代理人李文跃、李强，被上诉人鼎荣公司的委托诉讼代理人朱怀动到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾远公司上诉请求：依法撤销一审民事判决主文第六项，改判：1、宏泰公司支付上诉人腾远公司2386.7662万元结算款的逾期付款违约金，自2015年6月27日按照日千分之一的利息标准计算至实际支付之日止；2、宏泰公司赔偿上诉人腾远公司未完工程利润损失382.1671万元；3、鼎荣公司对宏泰公司的上述债务承担连带清偿责任；4、本案上诉费用由宏泰公司、鼎荣公司承担。事实和理由：1、一审法院以腾远公司无证据证明向宏泰公司提供完整结算资料为由，忽略宏泰公司逾期履行工程款结算义务以及逾期支付工程结算款的事实，驳回腾远公司的该项诉讼请求系错误理解合同通用条款第33.3条。2、施工合同解除后，发包人应当依照合同通用条款第33.3条及专用条款第35.1条约定承担逾期结算、付款的违约责任，对此相关人民法院的判决也采用该裁判观点。3、本案中腾远公司提供的《文件收发登记表》可以证明腾远公司于2015年1月26日、27日递交了工程年底报表，宏泰公司签收后仅在2015年4月20日委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司和江苏省睢宁县公证处出具的《工程鉴定咨询报告》和《公证书》，对腾远公司已完工程进行了核定，但没有对工程造价进行核定。考虑到腾远公司递交上述报表后并无新增工程量及宏泰公司于2015年5月29日单方面解除施工合同的事实，腾远公司递交的两份报表应当作为施工合同解除后的结算资料，由宏泰公司组织结算审核。宏泰公司违反行业交易习惯及合同通用条款33.3条、专用条款35.1条的约定，逾期结算构成违约，应当承担自第29天开始向腾远公司支付结算款日千分之一利息标准的违约金。此外宏泰公司否认收到完整结算资料的举证责任应由宏泰公司承担。4、本案中腾远公司已完工程量造价36694843元已经于2016年8月29日出具的司法鉴定报告予以确认。5、一审法院为支持腾远公司未完工程的利润损失382.1671万元错误，腾远公司在一审中提供的江苏省住房和城乡建设厅、江苏省统计局发布的《2014年江苏建筑业发展报告》可以作为认定本案未完工程利润损失的依据。6、一审判决宏泰公司仅支付2015年2月8日至6月27日的利息，之后不承担利息及违约金对腾远公司不公平。7、由于宏泰公司的违约行为导致腾远公司被多家单位、个人起诉，仅就该项目被法院判决支付利息、违约金达13839989.2元，承担诉讼费及律师费454678元，另腾远公司向第三方支付利息957万元，对于上述损失宏泰公司应予赔偿。被上诉人宏泰公司、鼎荣公司答辩称，1、一审判决认为腾远公司并无证据证明向宏泰公司提供了完整结算资料且宏泰公司确认腾远公司按照合同约定已经提交完整资料，故腾远公司主张宏泰公司支付95%逾期付款违约金不予支持正确。腾远公司没有提供完整结算资料情况下，不存在宏泰公司应当28天后支付结算款项的起算点，腾远公司没有理由主张工程款，更谈不上宏泰公司应当承担逾期付款违约金。2、《2014年江苏建筑业发展报告》不能作为确定腾远公司未完工程利润损失的依据。综上，原审法院判决认定事实清楚、证据充分，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。腾远公司向一审法院起诉请求：1、请求判令宏泰公司支付“瑞城名邸”项目已经完成的工程量价款人民币2582.4843万元。2、判决确认腾远公司在前述工程款的范围内对“瑞城名邸”项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。3、判令宏泰公司向腾远公司支付工程款逾期付款利息、违约金（暂计人民币1818.4080万元），具体计算标准如下：（1）70%进度款的逾期付款利息91.1208万元（欠付本金1481.6390万元，按照同期银行贷款利息的三倍计取，自2015年2月8日计至6月27日止）。（2）95%结算款的逾期付款违约金（欠付本金2399.0101万元，按照0.1%／天标准计取逾期付款违约金，自2015年6月27日计至实际付清之日止，暂计两年违约金数额为1727.2873万元）。4、判令宏泰公司向赔偿未完工程的成本、利润损失共计人民币503.1281万元。5、判令被告宏泰公司向原告赔偿2015年2月22日至2015年5月29日工程停工损失83.7504万元。6、判令鼎荣公司对宏泰公司前述各项付款或者赔偿义务承担连带清偿责任。7、一审受理费31.2601万元、鉴定费45万元、保全费5000元，由宏泰公司、鼎荣公司共同承担。一审中宏泰公司反诉称，请求腾远公司支付违约金1003.27万元（合同价125425172元×5%=627万元+125425172元×3%=376.27万元）、土方损失254.48万元，并由腾远公司承担反诉费用。一审法院认定事实：腾远公司（乙方）作为承包人与宏泰公司（甲方）作为发包人于2014年10月27日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定宏泰公司将其开发的江苏省睢宁县瑞城名邸一期工程发包给腾远公司，承包范围为本工程一期范围内除桩基、消防、电梯工程外所有图纸包含的土建及水电安装工程总承包。合同约定价款为约12200万元。合同专用条款部分约定，承包方派驻项目经理为柳洪波，承包人承担施工安全保卫工作及根据工程需要，提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施。承包人的现场负责人（由项目经理书面委托）、项目工程师以及主要行政与技术人员等，必须长驻工地，不得兼职，若有特殊原因不能到场施工的，需提前十五个工作日向发包人提出申请，经发包人同意后方可调换具备相同或更高工作能力的人员。工期延误条款约定，由于发包人原因造成承包人无法正常施工的，经发包人签证工期相应顺延。若承包人认为发生了可顺延工期情形的，承包人应在发生工期延误后14天内以书面形式向发包人提出顺延工期的申请，承包人逾期未申请顺延工期的，则视为工期不受影响，工期不予顺延。发包人在收到报告后14天内未予以确认或未提出修改意见的，则视为同意工期顺延。工期延误的违约责任由责任方承担。合同价款与支付约定，合同价款采用固定价格方式确定。甲乙双方在甲方出具总造价书3个月内进行复核，以甲乙双方认可的工程造价下浮7%作为合同价格。该合同加盖双方当事人印章，承包人委托代表人处有史善达的签字。本合同为双方当事人实际履行合同。宏泰公司（甲方）与腾远公司（乙方）在履行上述合同中，经双方协商于2014年11月14日签订《补充协议》一份，载明：甲方开发的睢宁瑞城名邸一期工程由乙方施工总承包，因甲方资金周转方面原因,未能按约定付款，为确保工程顺利进行，经甲方、乙方充分协商后，达成如下补充条款：一、乙方继续垫资正常施工至2015年春节前不能施工为止，由乙方自行融资解决，由乙方自行融资问题造成的停工等由乙方自行承担损失。二、原施工合同P35页总造价下浮7%更改为总造价下浮3.5%作为垫资以及本协议之前全部损失的补偿，本协议签订前因甲方等原因造成的违约以及给乙方带来的全部损失不再计算已包含在补偿内。三、在2015年1月31日前甲方按乙方实际工程量总产值付乙方70%进度款。因考虑甲方资金同题，乙方实际工程量产值按70%折扣后如超出3000万元，甲方暂时按3000万元支付，等2015年开工后在第二次付款前补足以上工程款。如未达到3000万元则按实际计算支付。2015年之后付款条件仍参照原合同付款条件。四、若每次应付进度款以及竣工决算工程款未能足额付款，甲方同意将本工程4#楼、1#楼抵押给乙方，未经乙方同意不得销售。经同意后，所售房款优先支付乙方工程款。上述付款甲方若违约，则将上述的抵押房屋由乙方自行处理，甲方应予无条件配合。五、该楼盘所售房款优先支付乙方工程款，甲方以无论何种形式收到销售房款时,甲方若未足额支付乙方工程进度款或工程结算款时，未经乙方同意不得将房款另作它用，在确保支付乙方的工程款的前提下，关于应用于本工程项目的其他款项，甲方可用销售房款支付，如违反上述问题甲方承担由此引起的各项责任，并按施工合同中工程款违约支付条款执行。此账户资金流向乙方有权随时监督或查看。六、原施工合同中P2页第三条“合同工期总日历天数400天”合同工期不变,因停工及甲方原因仅顺延80天。七、本补充协议与施工合同具备同等法律效力，施工合同与本补充协议有抵触时以本补充协议为准。本合同壹式陆份,双方各执叁份，自签字盖章后生效。该补充协议加盖双方印章，郑涛作为乙方法定代表人签字。宏泰公司与腾远公司在签订上述《建设工程施工合同》后，于2014年11月4日就涉案工程又签订了一份《建设工程施工合同》并报睢宁县住房和建设局备案，该备案合同约定价款为125425172.20元，并就上述《建设工程施工合同》内容有所变更。在签订备案合同当天，双方又签订了一份《备案合同补充协议书》，该补充协议书载明“因建设局备案要求，甲乙双方签订了备案合同，该备案合同与双方签订的实施合同作了部分调整，为完善该备案合同的合法性，确保双方签订实施合同的有效性，现对备案合同与实施合同的不同之处作为备案合同的补充协议：……六、本协议以及双方签订的事实合同具备同等法律效力，未明确的或备案合同与双方签订合同不符的以实施合同为准，按照签订的实施合同中执行。七、任何一方不得以备案合同作为诉讼的依据，一旦有单方以备案合同作为诉讼依据，该方另承担结算总价5%的违约金给对方。”备案合同及备案合同补充协议均加盖有双方当事人印章。2014年11月16日，宏泰公司（甲方）、腾远公司（乙方）、鼎荣公司（丙方）三方签订《担保协议》一份，协议载明“由甲方开发建设、乙方承建施工的睢宁瑞城名邸项目，鉴于丙方为甲方的实际控股母公司，为保障该项目工程能顺利开发建设，确保甲方工程款如约支付乙方，丙方同意作为甲方的担保方，担保条约如下：关于甲乙双方签订的施工合同、补充协议、会议纪要及相关的补充文件提供履约担保并承担直接连带责任。本协议与施工合同及补充协议具备同等法律效力。本协议壹式陆份，各方各执贰份，自签字盖章后生效。”落款处分别加盖三方当事人印章，郑涛在乙方法定代表人处签字。腾远公司于2013年12月初进场提前施工售楼部，涉案工程正式开工的时间是2014年8月10日，腾远公司撤场时间是2015年5月29日。另查明，宏泰公司因与腾远公司撤场纠纷，于2015年5月12日向江苏省睢宁县人民法院提起诉讼，江苏省睢宁县人民法院于2015年9月16日作出（2015）睢民初字第1622号判决，腾远公司不服上述判决上诉至本院，本院经审理后作出（2015）徐民终字第4326号终审民事判决，判决腾远公司于该判决生效后十日内撤离睢宁县瑞城名邸工程场地。该生效判决确认以下事实：2013年初，宏泰公司启动睢宁县瑞城名邸一期项目建设，开始选择承建单位。案外人史善达、黄晓芳借用浙江萧峰建设集团有限公司名义，与宏泰公司商谈合同事宜。2013年12月11日，宏泰公司与案外人浙江萧峰建设集团有限公司签订了建设工程施工合同。该合同签订后，工程队伍就进场施工。2014年1月，史善达向睢宁宏泰公司提供了萧峰集团公司出具的委托书，公司授权委托史善达签署、澄清、说明、补正、提交、撤回、修改瑞城名邸的施工文件，委托权限至2014年4月。2014年4月，腾远公司宁波分公司成立，由史善达任分公司经理。同年6月，史善达以腾远公司名义继续施工，且至2014年11月双方才签订书面合同（承建方换为腾远公司）。11月24日，宏泰公司与腾远公司持另一份内容不同的建设工程合同至睢宁县工程建设招投标办公室申请办理直接发包备案手续。12月29日，睢宁县建设工程招投标办公室确认备案事实，但未进行公开招投标程序。双方在进行备案的同时，随即又签订补充协议，协议内容为仍然以双方于2014年11月20日签订的建设工程合同为准。腾远公司在施工期间，要求睢宁宏泰公司按约支付工程款，未果。双方遂于2014年年底，又签订一份协议，约定宏泰公司于2015年1月31日前支付不低于3000万元的工程款。到期后，睢宁宏泰公司仍未支付工程款，腾远公司遂停工。宏泰公司为了保证工程进度，在腾远公司停工后，另外又找一建筑公司进驻场地，进行施工作业至今。在本案审理期间原告申请对其施工的工程造价进行鉴定，经本院委托，由徐州爱立特工程造价咨询事务所有限公司对原告施工工程进行审计。经审计涉案原告已完成工程总造价为36979492.81元；原告遗留施工现场库存材料及办公用品价值960090元。经各方当事人质证，鉴定机构将原告已完成工程总造价调整为35084842.7元；原告遗留施工现场库存材料及办公用品价值960090元。对于复核鉴定结论，腾远公司认为复核鉴定结论扣减了由腾远公司分包的161万元粉喷桩及喷浆护壁工程是错误的，该项目实际施工人国祥公司与腾远公司签订了施工合同并以完成施工，为此腾远公司已实际向国祥公司支付工程款80万元。故原告已完成工程总造价应为36694842.7元。对于腾远公司的该项主张，鉴定机构意见为该主张由本院根据案情予以确定。一审中本案的争议焦点为：腾远公司本诉请求以及宏泰公司的反诉请求是否有事实依据。一审法院认为，一、关于腾远公司已完成工程总造价如何认定问题。由于涉案粉喷桩及喷浆护壁工程已经实际完工，该部分工程系由腾远公司与国祥公司签订的工程分包合同且腾远公司已实际向国祥公司实际支付工程款80万元，对于上述事实宏泰公司并无异议，故腾远公司认为该161万元工程款不应从工程总造价扣除的理由成立，一审法院确认涉案腾远公司已完成工程总造价为36694843元。腾远公司遗留施工现场库存材料及办公用品价值960090元的鉴定结论各方当事人均无异议，一审法院予以确认。二、关于宏泰公司尚欠腾远公司工程款金额认定问题。庭审中宏泰公司主张已向腾远公司支付工程款及代腾远公司垫付各项费用总计1199.1225万元。腾远公司对于其中1087万元已付工程款不持异议，对宏泰公司证据10所列其余112.122548万元付款事实及付款凭证的真实性、合法性、关联性、证明对象、证明目的均有异议。理由如下：1、2014年10月17日两张中国建设银行客户专用回单（其中一笔20万元、一笔30万元）记载的收款人为夏群，与腾远公司无关，不能作为被告向原告付款的依据。2、其余付款凭证均系宏泰公司未经腾远公司认可，私自代扣、代付或者代罚的款项，明显缺乏真实性、合法性、关联性，不能作为被告向原告付款的依据。宏泰公司意见为：付给夏群的50万元是工地钢材款，是我们代付的，钢材公司起诉原告的案件中，已经扣除了该50万元。并当庭提交2015睢商初字198号民事判决书，说明原告欠钢材款被钢材供应商起诉，被告支付钢材款50万元的事实。判决书第五页倒数第五行记载了10月17日宏泰公司向夏群（泰福祥钢铁贸易有限公司法人）支付钢材款50万元，该笔款项与证据10中宏泰公司10月17日汇款吻合，能够说明该笔款项应是工程款组成部分，应予扣减。剩余60余万元：2015年2月14日代付电费36458.22元，2015年2月15日代付电费42483.87元，2015年3月16日代付电费17262.84元，2015年4月15日代付电费11179.1元，2015年5月10日代付2014年10月的电费15055.45元；代付原告退场之前睢宁浙江紫阳物业公司保安工资64800元；2015年5月7日清理现场钢筋产生的吊车费6520元；2015年5月8日代付脚手架租赁费15万元；2015年5月13日现场拆除模板发生的费用30836元；2015年5月18日模板拆除费9万元等。从上述2015睢商初字198号民事判决书认定的事实能够说明是被告腾远宁波分公司向泰福祥公司进行的付款，而宏泰公司2014年10月17日向夏群汇款回单记载分别为借款和转款。故宏泰公司主张该50万元系其代腾远公司支付钢材款的主张无证据证明。因此，本院对于宏泰公司该项主张不予支持。宏泰公司主张其2015年2月14日代付电费36458.22元，2015年2月15日代付电费42483.87元，2015年3月16日代付电费17262.84元，2015年4月15日代付电费11179.1元，2015年5月10日代付2014年10月的电费15055.45元有相关电力公司收款发票予以证明，腾远公司对于其施工期间应缴纳的电费无证据证明，结合腾远公司撤场时间是2015年5月29日，故对上述宏泰公司主张其代腾远公司支付电费122439元应作为已付工程款的理由本院予以支持。宏泰公司其他关于垫付费用等主张，因其不能提供充分证据予以证明，本院酌定不予支持。因此宏泰公司已付工程款应为10992439元。三、关于腾远公司主张享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期间内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中经鉴定涉案腾远公司已完成工程总造价为36694843元，减去宏泰公司已付工程款10992439元，宏泰公司尚欠腾远公司工程款25702404元。根据相关规定腾远公司在其应得工程款及利息赔偿费用的范围内对“瑞城名邸”项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。四、关于腾远公司请求宏泰公司支付工程款逾期付款利息、违约金如何确认问题。腾远公司主张按照腾远公司和宏泰公司补偿协议约定，在2015年1月31日前宏泰公司按腾远公司实际工程量总产值付乙方70%进度款。同时按照双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第35.1条的约定，付款时间超过约定付款日期5日以上，则超限天数按同期银行利息的三倍计算。根据上述约定，本院酌定宏泰公司应按照同期银行贷款利息三倍支付逾期付款利息。腾远公司主张宏泰公司应支付95%结算款的逾期付款违约金（欠付本金2399.0101万元，按照0.1%／天标准计取逾期付款违约金，自2015年6月27日计至实际付清之日止，暂计两年违约金数额为1727.2873万元）。根据双方双方签订的《建设工程施工合同》33.3条款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息并承担违约责任。本案中腾远公司并无充分证据证明其向宏泰公司提供完整结算资料且宏泰公司否认收到完整结算资料，结合一审法院（2015）徐民终字第4326号终审判决查明的相关事实，能够确认腾远公司并未按照合同约定向宏泰公司提交完整结算资料，故腾远公司主张宏泰公司应支付95%结算款的逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。五、关于腾远公司主张各项损失及鼎荣公司应否承担连带责任请求能否成立问题。腾远公司主张宏泰公司应赔偿其未完工程的成本、利润损失503.1281万元，宏泰公司对此不予认可。根据鉴定机构鉴定原告腾远公司遗留施工现场库存材料及办公用品价值960090元，对于该鉴定结论各方当事人均无异议，故该项主张本院予以支持。鼎荣公司因对其签订的担保协议不持异议，故应承担连带责任。腾远公司关于其他损失的诉讼请求因其缺乏充分证据证明，一审法院不予支持。腾远公司可在条件具备后另行主张权利。六、关于宏泰公司主张腾远公司支付违约金1003.27万元、土方损失254.48万元诉讼请求能否成立问题。本案中腾远公司与宏泰公司及鼎荣公司之间共签订有五份合同，分别为实际履行的施工合同、备案使用的施工合同、备案合同补充协议书、补充协议、担保协议。因备案合同补充协议书明确记载，备案使用的施工合同仅为备案目的使用，不是当事人真实意思表示，不能作为任何一方主张权利的依据。故可以认定该备案合同的实质是为了备案而签订的备案合同，并非当事人真实意思表示故该合同对双方并无约束力。宏泰公司依据该合同主张违约金无法律依据，本院不予支持。其主张土方损失254.48万元亦无证据证明，故一审法院不予支持。综上，腾远公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。被告宏泰公司的反诉请求无事实根据及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决：一、宏泰公司于判决生效后十日内向腾远公司支付“瑞城名邸”项目已经完成的工程量价款人民币元25702404元。二、宏泰公司于判决生效后十日内向腾远公司赔偿14693951元工程款的逾期支付利息损失（按照中国人民银行公布的商业银行同期贷款利率的3倍为标准，从自2015年2月8日计算至本判决确定的给付之日以原告诉讼请求数额为限）。三、宏泰公司于判决生效后十日内赔偿腾远公司遗留施工现场库存材料及办公用品损失960090元。四、鼎荣公司对宏泰公司前述各项付款或者赔偿义务承担连带清偿责任。五、腾远公司在25702404元工程款范围内对“瑞城名邸”项目折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权。六、驳回腾远公司其他诉讼请求。七、驳回宏泰公司反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费312601元，保全费5000元，鉴定费450000元，合计767601元。由腾远公司负担156301元，由宏泰公司负担611300元（原告已预交，宏泰公司于判决生效后十日内直接支付给腾远公司）。反诉案件受理费48635元，由宏泰公司负担。本案二审中，腾远公司提交了瑞城名邸工程违约损失统计表一份，证明通过生效民事判决以及正在审理中的案件，仅生效判决执行涉及的利息、违约金合计7375150.45元，诉讼费、律师费166566元，与未审理结束案件合计违约金、利息13839989.2元，诉讼费、律师费合计454678元。宏泰公司质证认为，本案工程属于垫资工程，根据宏泰公司与腾远公司签订的补充协议约定，宏泰公司在2015年1月31日前支付70%的进度款，此前宏泰公司所造成的违约责任通过调整工程结算款的方式，即由下浮7%调整为下浮3.5%，以这样的方式弥补腾远公司的损失。腾远公司补充证据逾期付款的行为绝大部分发生在2015年1月31日前，都是其自身行为造成的，其损失应由腾远公司自行承担。另由于腾远公司未开具工程款发票，宏泰公司的行为不构成违约。腾远公司还提供融资成本情况说明一份，证明因涉案工程向案外人融资，为此支付利息合计957万元。宏泰公司质证认为，腾远公司提供的融资情况说明与本案没有关联性，腾远公司提供的证据证明借款时间发生在2015年2月6日至2015年6月29日之间，根据双方补充协议，腾远公司应在2015年1月31之前履行垫资义务、履行对第三方约定的合同义务，该责任应由腾远公司自行承担。此外腾远公司提供的融资也不能证明用于涉案项目，腾远公司提供的融资证明与本案没有关联性。鼎荣公司未提供质证意见。本院二审查明的其他事实与一审一致。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、腾远公司上诉主张支付95%工程结算款的违约金是否应予支持；2、腾远公司主张涉案未完工程的利润损失是否应予支持。关于争议焦点一，本院认为，第一，腾远公司上诉主张其已经向宏泰公司报送了完整的结算资料，对此腾远公司应当承担举证责任。结合双方于2014年11月14日签订的《补充协议》约定，在2015年1月31日前宏泰公司按腾远公司实际工程量总产值付乙方70%进度款，而本案中腾远公司撤场时间为2015年5月29日，因此腾远公司主张其于2015年1月26日向宏泰公司送达的《睢宁瑞城名邸一期年底报表》、《瑞城名邸给排水年底报表》应当认定为工程施工过程中对于工程量进度的报表，而不能认定为腾远公司提供了完整的结算资料，腾远公司上诉主张由于其停工后续并未实际施工，应当视为其提供了完整的工程结算资料与本案事实以及一审法院（2015）徐民终字第4326号民事判决事实亦不相符，因此腾远公司上诉主张其提供了完整的结算资料，本院不予支持。据此，上诉人腾远公司主张宏泰公司应当依照合同通用条款第33.3条及专用条款第35.1条约定承担日息千分之一的违约责任不予支持。第二，本案一审中腾远公司主张判令宏泰公司支付工程款逾期付款利息及违约金暂计1818.4080万元，从其诉讼请求内容来看，虽然腾远公司对于补充协议约定的70%的进度款违约责任主张按照合同约定的同期银行贷款利息三倍从2015年2月8日计算至2015年6月27日，数额为91.1208万元，但是同时将该笔进度款项纳入结算款项要求按照合同约定的日息0.1%的标准计算至实际给付之日，数额暂计为1727.2873万元。因此，腾远公司主张的暂计1727.2873万元的结算款违约责任实质是在进度款违约责任基础上进一步增加了违约赔偿数额，鉴于腾远公司一审中诉讼请求的整体性与包含递进关系，合同约定的结算款违约责任日息0.1%计算标准亦高于进度款违约责任约定的同期银行贷款利息的三倍，一审法院认定宏泰公司逾期支付进度款构成违约符合按照同期银行贷款利息的三倍计算违约责任的情形下，一审法院未对腾远公司关于违约赔偿数额的诉讼请求作整体分析而以腾远公司诉讼请求限制为由，仅支持腾远公司关于逾期支付进度款违约责任91.1208万元，对一审中腾远公司主张的其他违约赔偿数额均不支持系适用法律不当，本院予以纠正。结合腾远公司在二审中举证的与本案工程相关联的生效民事判决确定腾远公司承担的利息、违约金数额情况，宏泰公司违反补充协议承诺于2015年1月31日前支付70%的进度款的约定以及将大部分工程另行发包的情形，本院对于宏泰公司欠付的工程结算款中未付的进度款14693951元按照双方合同约定的同期银行贷款利息的三倍计算至实际支付之日止。关于腾远公司在本院二审中举证的其他融资损失，因不能充分证明与本案工程的关联性，对其主张本院不予支持。鉴于开具发票为腾远公司的从合同义务，且在合同履行中宏泰公司事实上亦未提供催告腾远公司开具工程款发票的证据，对于宏泰公司主张因腾远公司未开具发票，付款条件未成就，对其主张本院不予支持。关于宏泰公司主张补充协议约定腾远公司融资损失应由其自行承担的问题，鉴于双方补充协议约定并未免除宏泰公司逾期支付进度款的违约责任，对其主张本院亦不予支持。第三，关于其余结算款的利息计算问题。根据一审法院（2015）徐民终字第4326号民事判决查明的事实，本案合同解除的主要原因系宏泰公司未按约定于2015年1月31日前支付不低于3000万元的工程款，腾远公司停工后，宏泰公司将涉案工程另行发包，腾远公司于2015年5月29日撤出工地现场，对此应当视为腾远公司已经向宏泰公司交付了涉案工程。本案中，宏泰公司作为发包方，其事实上于2015年4月14日至2015年4月20日委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司对施工工程节点进行了鉴定，并委托江苏省睢宁县公证处进行了公证，在此情形下，宏泰公司在接收工程后应当依照建筑市场惯例对工程进行结算，支付相应的工程价款并承担因此欠付工程款的利息。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条的规定，对于除质量保证金、双方约定进度款之外的其余9173710.75元结算款部分，本院认定宏泰公司支付腾远公司上述款项自2015年6月27日至实际支付之日止的中国人民银行同期同类贷款利息。对于质量保证金部分，参照双方合同约定，质量保证金分两次返还，第二年支付4%，第五年支付1%，对于4%部分因已到期予以计取相应的利息。关于争议焦点二，本院认为，腾远公司主张未完工程的利润损失本质系主张合同继续履行的可得利益。结合本案施工合同约定来看，腾远公司需要垫资施工到各楼栋的可售层，本案停工时工程量仅完成约三分之一，后续工程亦需要进行融资建设，因此对于腾远公司能否按期完成并交付涉案工程具有不确定性，对于涉案工程是否能够获取利润亦具有不确定性。腾远公司一、二审中主张依据江苏省住房和城乡建设厅、江苏省统计局发布的《2014年江苏建筑业发展报告》中的产值利润率计算其未完工程的利润损失亦不能反映腾远公司涉案工程的成本与后续工程的投入，以此作为计算标准不具有科学合理性。因此对于腾远公司主张支付未完工程的利润损失，本院不予支持。综上，原审法院对于涉案工程进度款的违约金及工程结算款的利息认定不当，本院予以纠正，腾远公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00156号民事判决主文第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；二、变更江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00156号民事判决主文第二项为：睢宁县宏泰置业有限公司于本判决生效后十日内向浙江腾远建设有限公司支付相应工程款的利息损失（其中14693951元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的3倍为标准，自2015年2月8日计算至实际支付之日止；9173710.7元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，自2015年6月27日计算至实际支付之日止；1467793.7元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准，自2017年6月27日计算至实际支付之日止）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费312601元，保全费5000元，鉴定费450000元，合计767601元。由浙江腾远建设有限公司负担140000元，由睢宁县宏泰置业有限公司负担627601元。一审反诉案件受理费48635元，由睢宁县宏泰置业有限公司负担。二审案件受理费146831.94元，由浙江腾远建设有限公司负担946831.94元，由睢宁县宏泰置业有限公司负担50000元。本判决为终审判决。审判长 高 洪审判员 秦岸东审判员 杨 雷二〇一八年三月八日书记员 陈婷婷