河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫13民终1546号上诉人（原审被告）：周娱西，女，汉族，1964年6月8日出生，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：周明军，河南朝野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨红玉，女，汉族，1977年12月15日出生，住桐柏县。被上诉人（原审被告）：周明玲，女，汉族，1968年7月17日出生，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：朱家富，河南朝野律师事务所律师。上诉人周娱西因与被上诉人杨红玉、周明玲民间借贷纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）(2017）豫1330民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人周娱西及其委托诉讼代理人周明军，被上诉人杨红玉，被上诉人周明玲及其委托诉讼代理人朱家富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周娱西上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回杨红玉对周娱西提出的诉讼请求。2、改判由杨红玉、周明玲承担本案诉讼费用。事实和理由：一、杨红玉提供的借条不能作为认定案件事实的依据。l、周娱西向杨红玉出具的借条并不是杨红玉提供的借条，且因周娱西与杨红玉之间己经不存在借贷关系，借条已经销毁。2、杨红玉提供的借条显示借款83000元，但当时是说借8万元，并不是83000元(对此杨红玉予以认可)，利息约定是月息三分，并不是每天500元，所以借条内容与实际情况不符。3、杨红玉提供的借条上周娱西的西字字名字意均不明确，如是周娱西出具借条，不可能出具这样的借条，杨红玉也不会接受这样的借条。4、鉴定机构的鉴定仅是倾向性意见，并非确定性意见，不能作为定案依据，且周娱西在一审中明确申请重新鉴定，一审法院不予重新鉴定剥夺了周娱西的诉讼权利。二、一审判决依据杨红玉提供的借条认定借贷关系存在，不符合最高法院司法解释规定。周娱西虽然向杨红玉出具了借条，但周娱西提供的录音证据证实杨红玉自称该笔债务已经清结。因此杨红玉仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，一审判决在杨红玉没有提供证据的情况下判决借贷关系成立显然不当。其次，周娱西提供的公安机关的调查笔录中周娱西明确表示因周明玲与杨红玉是朋友关系，不好意思直接借钱，故该笔借款是以周娱西名义所借，实为周明玲所借，出具借条时未给付借款，周娱西也始终没有见到钱。且2013年1月26日，周明玲在周娱西处借款17万元，约定借款利息为月息二分，该笔借款己经法院生效判决确认。所以，周娱西当时并不缺钱，缺钱的是周明玲，周娱西不可能超出二分利息(每天500元)借杨红玉的钱然后以二分利息再借给周明玲。因此该笔借款的实际借款人是周明玲，并不是周娱西。三、该笔借贷关系即使存在也早已清结并发生债务转移，周娱西不负有偿还义务。首先，杨红玉在与周娱西的通话录音中明确表示“你还了，她用了”，周娱西在通话中称“意思是以后你们俩算账”，杨红玉表示认可。该录音证据明确证实杨红玉认可与周娱西之间的债权债务关系已经清结，其虽然没有收到还款，但其明确表示以后她和周明玲之间算账，说明杨红玉已经认可该笔债务的债务人已经转移为周明玲，上诉人不再是债务人，一审判决判令周娱西承担还款责任错误。其次，根据公安机关的询问笔录，周娱西与杨红玉之间只发生过这一次借贷关系，无其他经济来往，因此录音中的“那个钱”就是特指周娱西打借条的这笔钱，内容明确，一审判决认为内容不明，意指不明错误。第三，周明玲与周娱西系亲姐妹关系，原来关系不错，所以周娱西才愿意以自己名义给周明玲借钱，并将自己的钱借给周明玲。后来双方关系因多种原因恶化，并进行多场诉讼，包括周娱西起诉要求周明玲偿还借款17万元的诉讼。对于本案杨红玉的8万元钱，借条上约定半年到期即2013年7月5日到期，如该笔借款还应当由周娱西偿还，杨红玉应早就向周娱西追要或起诉，但在周娱西起诉要求周明玲偿还借款17万元之前，杨红玉从没有提起过此事。在周娱西起诉周明玲之后，杨红玉随即提起诉讼。而现在杨红玉与周明玲是很好的朋友关系，因此杨红玉起诉周娱西完全是其与周明玲互相串通的结果。第四，周娱西发现杨红玉与周明玲互相串通意图让周娱西承担不存在的债务后，即向公安机关报案，要求公安机关查明真相。尽管公安机关对此纠纷没有得出结论，亦可证明周娱西不欠杨红玉钱，否则周娱西不会主动要求公安机关查处，更不敢向公安机关报案。杨红玉辩称，借条是周娱西亲手打的，杨红玉也没有见到周娱西还钱。请求维持一审判决。周明玲辩称，一、一审判决认定事实清楚，正确。一审判决认定周娱西借杨红玉款，由周明玲担保事实清楚，证据扎实、充分。当时由周明玲、周娱西及杨红玉三人在场，借条上借款人、担保人的名字均属本人书写。该事实已由三方当事人陈述及一审中周娱西申请鉴定的鉴定意见书等足以证实。二、周娱西上诉称“该款已由周娱西归还给周明玲”，债务关系发生转移的理由与事实不符，且无证据证实。三、周娱西上诉称该借款系周明玲向杨红玉借款，而非周娱西向杨红玉借款的理由与事实不符，也无证据证实。同时，亦与其前一上诉理由相互矛盾。综上，周娱西的上诉请求不能成立。杨红玉向一审法院起诉请求：1.依法判令周娱西、周明玲立即偿还借款本金8.3万元并支付相应的违约金；2.判令周娱西、周明玲承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年1月5日，周娱西、周明玲向杨红玉出具借条一份，借条载明：今借到杨红玉现金捌万叁仟元整，借款期限为半年,到期逾期若不还款，借款人自愿每天按500元现金赔偿对方。另通过查看杨红玉在公安机关的自述笔录得知：借款条上连本带息总共写的8.3万元，实际上借给周娱西8万元现金，故一审法院确认该笔借款金额为8万元。一审法院认为，合法的债权受法律保护。杨红玉依据欠条要求周娱西、周明玲偿还欠款的诉讼请求事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。杨红玉提交的借条中约定：若逾期不还，每天按500元现金赔偿对方，现杨红玉主张按年利率24%计算利息，根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故对杨红玉主张按年利率24%计算利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但应自2013年7月5日起计算至该款付清之日止。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，故周明玲对该笔债务承担连带清偿责任。周娱西关于不存在借款事实，不存在借贷关系的辩称，一审法院不予采信。若周娱西与周明玲存在经济纠纷，可另寻其他途径解决。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、周娱西于本判决生效之日起十日内向杨红玉偿还借款8万元并支付违约金（违约金自2013年7月5日起按年利率24%计算至该款付清之日止）；二、周明玲对上述债务负连带清偿责任。案件受理费1875元，鉴定费1000元，合计2875元，杨红玉负担275元，周娱西、周明玲各负担1300元。本院二审期间，周娱西提交（2017）豫1330民初685号民事判决书，证明周娱西当时手里有钱，并不缺钱，不可能向杨红玉高息借钱，实际借款人不是周娱西。杨红玉认为，该判决书与本案无关。周明玲对该判决书的真实性无异议，但对证明方向有异议，该判决书不能证明2013年1月5日，杨红玉借给周娱西款的时间，周娱西手里有钱。周娱西借给周明玲钱的时间是2013年1月26日，不能证明1月5日不缺钱。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，该案系民间借贷纠纷，杨玉红持有的借条中明确显示该案的借款人是周娱西，担保人是周明玲，杨玉红依据该借条向周娱西及周明玲主张权利符合法律规定。周娱西一审中称该借条上的签字不是其本人所签，但经司法鉴定，该借条上周娱西的署名字迹与供检的周娱西签名样本字迹是同一人书写，故周娱西上诉称其未出具借条的理由与事实不符，本院不予采信。周娱西上诉称该案的借款已经偿还，但未能出具有效证据予以证实，杨玉红亦不予认可，本院亦不予采信。至于该案的借款是何人实际使用，与本案不属同一法律关系，周娱西若有证据可在其承担还款责任后另行主张。综上所述，周娱西的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由周娱西负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  孙建章审判员  魏春光二〇一八年三月二十五日书记员  杨松峰