安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终2084号上诉人(原审被告)：奥顿（芜湖）酒店有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京东路10号。法定代表人：马兆坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：马莉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘登祥，系该公司员工。被上诉人（原审原告):芜湖鸠兹建设有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区中山北路82号。法定代表人：夏可生，该公司经理。委托代理人：董邦林，安徽文理律师事务所律师。上诉人奥顿（芜湖）酒店有限公司（以下简称奥顿酒店）因与被上诉人芜湖鸠兹建设有限公司（以下简称鸠兹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初2911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人奥顿酒店的委托诉讼代理人马莉、刘登祥，被上诉人鸠兹公司的委托诉讼代理人董邦林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥顿酒店上诉请求：撤销一审判决，驳回鸠兹公司的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审认定事实完全错误，据此作出的判决必然错误。1、错误认定工程竣工验收时间。因鸠兹公司的原因导致工程延误，同时因工程质量的原因，双方并未进行过验收更谈不上验收合格。一审未依据客观事实却主观确定工程的验收时间，显然错误。2、奥顿酒店提交的证据已充分证明工程的延误是鸠兹公司单方原因造成，给奥顿酒店造成巨大损失，一审法院不仅不追究鸠兹公司的违约责任，反而认定工程的延误是由双方共同原因造成，显然错误。3、因鸠兹公司不能保障工期和工程质量，奥顿酒店为此不得不另行委托第三方进行部分工程的施工，由此发生的费用以及为保障工程质量而代鸠兹公司垫付的各项费用，理应从总承包费用中扣除。4、文明施工是合同的重要组成部分，奥顿酒店有权依据相关规定对鸠兹公司的违约行为直接惩罚，一审法院未对此依法认定，判决错误。5、水电费用根据约定应由鸠兹公司承担，奥顿酒店提供的费用清单已足以证明该等花费，一审法院未予认定也是错误的。奥顿酒店二审庭审中补充上诉理由：一、一审法院判决奥顿酒店承担给付工程款没有事实依据，奥顿酒店决算工程款是3526382.66元，由于工程质量问题，依据合同扣质保金288600.88元，分别为锅炉房64029.39元、A座外立面180704.31元、二区内加固43875.18元，再扣除已付工程款2624489.63元，考虑到鸠兹公司严重违约给奥顿酒店造成巨大损失，故鸠兹公司的工程余款已经不足以支付其应承担的违约金，更谈不上弥补奥顿酒店的经营损失，因此判决奥顿酒店需支付尾款给鸠兹公司是严重错误的。一审法院确认尾款的依据是安徽华瑞公司2014年1月9日出具的鉴定报告，而该鉴定报告并非本案的证据，不能作为本案的判决依据。具体理由：1、鉴定报告的依据是（2010）芜中评76号委托书，这是鸠兹公司撤诉前案件的委托，非在起诉后的委托，鸠兹公司撤诉后再起诉时间是2016年6月13日，因本案与撤诉前的案件并非同一案件，该鉴定报告不能作为本案定案的证据；2、华瑞审价字（2014）01001号报告为鸠兹公司已经撤诉案件的鉴定报告，与本案无关，该报告非双方共同委托，也非本案法官依法鉴定的结果，且未经过双方质证，因此不具证明力，不应被采纳；3、鉴定报告内容极不准确，严重错误。一审判决书的第3页和9页，对华瑞报告给出不同来源的说辞，说明该报告不具可信度，一审法院胡乱采纳，应给与纠正，同时该鉴定报告与奥顿酒店正在安徽省高院申诉的（2018）皖民申497号案件的内容及（2016）皖02民终2075号案件的民事判决书中鉴定报告内容严重冲突，因为鉴定单位又变成安徽平泰事务所，而申诉案直接影响本案的审理结果。二、鸠兹公司在一审提交的证据里A座外立面和锅炉房均为预算书，奥顿酒店多次以文字形式催促鸠兹公司决算，并且为避免鸠兹公司组织农民工闹事，积极组织人员决算，春节后提供了两次决算书，其中一次寄给鸠兹公司。事实上，鸠兹公司故意不决算，利用维稳等手段要款，给奥顿酒店造成经济损失，奥顿酒店于2010年起诉获赔48150元。（2010）芜中民一终字第0550号判决结果已充分证明鸠兹公司恶意不决算的不端行为。三、一审法院判定奥顿酒店支付违约金1381763.86元及利息是错误的。鸠兹公司严重违约，根据合同等相关证据应该支付奥顿酒店违约金、罚款总计2320849.42元，应该支付经营性损失5736978元。上述两项已远超工程尾款，请二审法院予以改判。四、一审法院判奥顿酒店赔偿鸠兹公司损失10155.59元，无事实依据，奥顿酒店没有违约。五、一审法院判定奥顿酒店支付设计费8000元毫无道理，鸠兹公司系锅炉房项目施工方，施工单位在施工前编制专项方案，组织专家对专项方案进行论证是其应尽的义务，也是施工必备程序，专项方案的设计费已包含在工程款中。六、一审法院判定奥顿酒店支付25000元鉴定费不成立，因为该鉴定报告不是本案的证据，也不是双方共同委托的，鸠兹公司撤诉，鉴定无效。七、奥顿酒店垫付的材料款250870.61元，有公证书、鸠兹公司申购清单、快递底单等证据。发票原件已被一审法院要求从凭证里拆下由一审法院保管，请求二审法院予以改判。八、根据合同附件二及奥顿酒店规定，施工过程中鸠兹公司的水电费31389.73元（含施工队人员工人车辆充电）应该由鸠兹公司支付。一审法院未予支持，请二审法院纠错。九、由于鸠兹公司2010年4月16日起诉后时隔几年撤诉，又于2016年6月13日再起诉，导致本案至今未决致使奥顿酒店损失扩大。因为鸠兹公司违约造成奥顿酒店未能及时开业错过酒店经营黄金期陷入困境，被民间借贷人起诉，利息就是24%。奥顿酒店现请求鸠兹公司支付违约金利息，自2011年4月开始按年利息10%计算，自2015年6月起按年24%计算。综上，一审判决存在事实不清，滥用无效证据，程序严重不当现象，应予改判。同时，鉴于奥顿酒店正在安徽省高级人民法院申诉的案件将直接影响本案审理，请求二审法院及时中止本案审理。鸠兹公司答辩称：一、因本案工程纠纷，奥顿酒店曾另案起诉追究鸠兹公司违约责任，该案中一审法院已对工程竣工验收时间、工期延误的原因及工期延误责任的承担问题作出认定，双方对该判决均不服并提出上诉，芜湖中院作出终审判决（（2016）皖02民终2075号），驳回了双方的上诉。本案中，一审法院根据生效判决确认的案涉工程竣工时间、工期延误原因，作出本案判决，并无不当。奥顿酒店在本案中再次提出工期问题，依法应予以驳回。二、双方签订的施工合同明确约定铁艺栏杆等部分工程由奥顿酒店直接分包，鸠兹公司收取分包工程直接费。奥顿酒店称因鸠兹公司无法保证工期而不得不委托他人施工，显然是罔顾事实。而且，因为奥顿酒店未提供分包工程实际工程量，导致鸠兹公司无法据实计算直接费数额，一审判决也未支持鸠兹公司的该项直接费诉请。三、奥顿酒店提供的有鸠兹公司签字认可的违规罚款单据为2820元，该罚款一审判决已经作出认定并扣除。对于奥顿公司的其他罚款单据，奥顿酒店并未提供证据证明鸠兹公司存在违规的事实，一审判决予以驳回，合法有据。四、关于水电费问题，在奥顿酒店另案起诉追究鸠兹公司违约责任的案件中，一、二审判决对此已经予以驳回，现奥顿酒店再次就此提出上诉，应予驳回。综上，请求二审法院驳回奥顿酒店的上诉。鸠兹公司向一审法院起诉请求：1、判令奥顿酒店给付工程款2422627.59元;2、奥顿酒店按同期银行贷款基准利率双倍支付至实际给付之日止逾期付款违约金（至2016年6月13日止为1879941元）；3、奥顿酒店赔偿鸠兹公司损失73118元；4、奥顿酒店给付鸠兹公司总包服务费167186.16元；5、奥顿酒店给付鸠兹公司基坑支护设计费8000元；6、奥顿酒店承担鸠兹公司鉴定费50000元。一审法院认定事实：奥顿酒店与鸠兹公司之间合计进行了三项建设工程承包合同及补充协议所约定的工程：一、A座外立面改造工程：（一）2008年5月28日，奥顿酒店与鸠兹公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容有：1、奥顿酒店将其公司所有的奥顿酒店A座外立面改造工程发包给鸠兹公司，工期126天，自2008年6月3日至2008年10月7日，按工程进度支付价款，工程完工付至工程预算的50%，工程竣工验收办理完工结算，付至结算款90%，余款10%质保金一年后一次性付清。奥顿酒店无故延期付款15个工作日内，不计取违约金，超过15个工作日至2个月内，按银行同期贷款利率计取违约金，再超过2个月者，按银行同期贷款利率双倍计取违约金；2、奥顿酒店A座外立面改造工程中彩铝门窗、铁艺栏杆由奥顿酒店直接分包，分包工程进入直接费，鸠兹公司应作好总包服务配合管理和竣工验收等工作，建筑工程综合费率为16%（含税金）；3、因鸠兹公司原因导致实际进度比计划进度延期，每延期超过计划工期15日以内的，按合同总造价的万分之五计取违约金，当单次超过计划工期15日以上或累计超过20日以上，按日千分之三收取违约金，当单次超过20日以上或累计25日以上，奥顿酒店有权选择鸠兹公司清理退场。合同签订后,2008年5月30日,奥顿酒店下达了工程开工通知单,要求鸠兹公司于2008年6月1日组织施工,工期至2008年10月6日，因施工组织设计方案未确定，双方就设计方案进行协商，2008年6月3日，奥顿酒店同意鸠兹公司施工方案，2008年6月9日，奥顿酒店在鸠兹公司提交的工程开工报审表签署意见：所报工程开工资料齐全，具备条件，同意开工。鸠兹公司按约进场施工后，2008年7月16日，由于外墙面落水管卡拆除、螺丝铁件清理及墙体松动致使不能施工，鸠兹公司向奥顿酒店出具工程停工报告，要求奥顿酒店尽快处理，方可复工。此后，双方因工程事宜多次发放工作联系单：1、2008年8月4日，奥顿酒店向鸠兹公司送达工作联系单，写明：因外立面线条样式有改动，檐口天沟线条等暂停施工，其它屋面工程、外立面改造工程继续施工，线条安装时间另行通知。2、2008年9月20日，奥顿酒店通知鸠兹公司：A座外立面甲供檐口线条已到货，要求贵方尽快组织施工。3、2008年10月10日，奥顿酒店通知鸠兹公司：对南立面及窗户的位置方案。4、2008年10月26日，奥顿酒店通知鸠兹公司：线条均已按要求数量到货，如增加请最少提前七天通知安排订货。5、2008年11月4日，奥顿酒店通知鸠兹公司：女儿墙施工未开始，现做如下调整等。2008年11月16日，鸠兹公司向奥顿酒店送达联系单：原定2008年11月9日开始拆除外墙脚手架，11月15日拆完，因下雨天影响3天，11月9日接贵公司通知要求对已刷好的阳台部分线条颜色进行调整，造成延期，更改后贵公司又调整颜色，考虑贵公司的实际情况，定于11月16日拆除，11月24日拆除完毕。奥顿酒店指定的现场人员在该联系单中签名进行了确认。6、2008年12月2日，奥顿酒店向鸠兹公司下达工作联系单，其中载明：限贵施工队在落完脚手架并清理出场后2日内将外广场及内广场垃圾渣土清运干净，否则将以5000元/天的标准处罚。在上述施工期间，因奥顿酒店设计变更等，2008年9月23日，奥顿酒店与鸠兹公司签订补充协议，合同中关于工期的约定为：由于2008年6月28日设计单位来人针对现场情况提出调整设计加固方案，暂停屋面施工，2008年7月10日加固方案确定。因增加工作量，施工难度加大，工期在原合同基础上相应增加40天。奥顿酒店与鸠兹公司在开庭审理中均认可，2008年6月至10月期间，因雨天影响工期25天。关于该项工程竣工的时间，奥顿酒店依据2009年8月21日芜湖《大江晚报》报导，酒店当日开业，以此认定竣工时间应为开业当日。鸠兹公司主张竣工时间为2009年1月9日，主要依据为脚手架拆除时间为2008年11月，此后2009年1月9日，大门雨蓬验收记录，认为大门雨蓬系最后改造的项目。（二）施工完毕后，鸠兹公司提交了工程预算书，奥顿酒店不认可，双方为此发生争议。鸠兹公司因此于2010年4月16日向一审法院起诉，要求奥顿酒店给付拖欠工程款，该案审理过程中，2014年1月9日，经人民法院委托安徽华瑞工程咨询有限公司鉴定，A座外立面改造工程造价为2764517.84元。后因鸠兹公司需另行主张权利，撤回该案起诉，重新以本案起诉。（三）本案审理过程中，奥顿酒店提供了奥顿酒店垫付费用单据报销封面、收款单、加油费票据、销售单、验收单、出租车费票据、送货单、就餐费票据等若干张，主张合计为鸠兹公司垫付了相关款项计195621元。上述票据除一张灯具费票据（票面金额240元）的背面有“伍斌”书写“按成本价赔偿外”，其他均无鸠兹公司或其工作人员签名，鸠兹公司对其他的票据认为均系奥顿酒店应该支出的款项，与鸠兹公司所购材料款无关。奥顿酒店主张鸠兹公司违反《安全文明施工管理规定》施工，应承担相应罚款659969元，经查，奥顿酒店提供的材料中，有“伍明星”、“伍斌”签字认可的《违规扣款单》金额为2820元，其余均为因工程延期相关罚款等单据，但均无鸠兹公司一方签名，鸠兹公司在本次审理中均不予认可。（四）A座外立面改造工程中，奥顿酒店将其中的彩铝门窗、铁艺栏杆工程直接发包给第三方承包，鸠兹公司认为该部分工程由其提供了施工方便，利用了鸠兹公司的脚手架和工地管理的便利，且根据合同约定由鸠兹公司做好竣工验收工作，鸠兹公司应按合同约定的建筑工程综合费率16%收取总包费用，鸠兹公司根据施工图纸计算出外包工程罗普斯门窗1205.73平方米，铁艺栏杆223.2米，按定额基价分别为750元/平方、630元/米，合同总价款为1044913.5元，按16%计算直接费用为167186.16元。就上述工程的工程量，奥顿酒店未提供任何证据。二、A座二区内墙加固工程：2008年7月1日，奥顿酒店与鸠兹公司就奥顿酒店A座二区内墙加固工程达成《补充协议》，约定由鸠兹公司为奥顿酒店进行施工，工期为2008年7月1日至2008年9月10日。外架拆除后付工程进度款300000元，办理工程结算付至工程款的90%。其他本合同的未尽事宜同上述第一项合同约定。在上述施工过程中，因墙体松动原因，2008年7月3日，奥顿酒店要求鸠兹公司停止施工，要求经同意后方可复工。2008年9月21日，鸠兹公司向奥顿酒店送达工程联系单，提出墙体松动，暂停施工12天，并提出由于设计部门重新建议，工程进行变更，要求相应延长工期30天，奥顿酒店在该签证单中签署意见：第一项情况属实，但对工期延长有异议。2009年2月16日，奥顿酒店向鸠兹公司送达《工程整改通知单》，写明：我方与贵方关于加固工程于2008年7月1日开工，2008年9月10日完工，贵方2008年11月中旬方才完工，导致装饰工程未能按时完工，2008年12月20日开业至2009年2月16日以来，因贵方施工质量问题，严重影响A区客房，现要求贵方整改，减少双方的损失……。奥顿酒店与鸠兹公司均在该通知单中签名进行了确认。2008年12月21日，该工程双方经决算，价格为438751.81元。三、锅炉房工程：（一）2008年9月23日，奥顿酒店与鸠兹公司签订《建设工程施工合同》，就被告锅炉房工程约定，主要内容有：1、工期自2008年10月1日至2009年3月30日（181天）；2、竣工日期为工程竣工验收合格日期，开工时间以奥顿酒店通知单通知为准；3、工程内容含地下消防水池设计施工图合部内容，基坑支护方案的设计施工图等内容。工程款的支付为：深基坑支护及基础完成，工程竣工验收合格付款至已完成工程的70%，工程结算完，付款至结算款的95%，余5%保证金一年后无质量问题一次性付清。奥顿酒店无故延期付款15个工作日内，不计取违约金，超过15个工作日至2个月内，按银行同期贷款利率计取违约金，再超过2个月者，按银行同期贷款利率双倍计取违约金。合同约定工期延误的违约责任同上述合同约定。合同签订后，2008年10月14日，奥顿酒店下达了开工令。2009年7月26日，该工程竣工验收。在该工程施工过程中，2009年1月、2009年3月19日，奥顿酒店分别就该工程进行了变更设计，鸠兹公司另认为对于上述第一、二项工程奥顿酒店未按约给付工程款。双方因设计变更等事宜多次协商，双方因工程量的结算亦发生了纠纷。鸠兹公司另主张，锅炉房工程含基坑支护工程，而该工程并不在双方的合同范围内，基坑支护的工期不应计算在锅炉房工期内，且2009年7月26日验收合格是整个锅炉房的验收，另还包含锅炉本身的安装时间，安装锅炉亦不是鸠兹公司的施工范围。该项工程，双方对工程的造价双方发生争议，经安徽华瑞工程咨询有限公司审计，该项工程价款为1792774.79元（不含鸠兹公司主张的基坑支护设计费8000元）。（二）鸠兹公司提供了基坑支护方案专家论证查报告及收款收据一份，证明了因基坑支护设计需专家论证，鸠兹公司为奥顿酒店垫付了设计费8000元。一审法院另查明：（一）因双方对上述第一、三项工程的决算有争议，经芜湖市中级人民法院委托经安徽华瑞工程咨询有限公司对上述第一、三项工程造价进行鉴定，鉴定机构按双方约定的结算方法（定额价或市场价）计算确认，除上述已表述第一、三项工程造价分别为2764517.84元、1792774.79元外，对上述第一、三项工程，鉴定机构认为，对其中另造价51072.78元，属于争议的工程造价，奥顿酒店与鸠兹公司均主张该部分定额量属于己方，但鉴定机构对争议的工程进行了列举，其中，A座外立面改造工程主要为现场土运等零星工程，该部分的金额24582元。锅炉房工程中人工运土方、土方外运、挖基坑、土方内运等合计26490.78元。因此次鉴定，鸠兹公司支出鉴定费50000元。（二）奥顿酒店已经向鸠兹公司支付了工程款2624489.63元，具体为：1、A座外立面改造工程款，2008年12月9日支付300000元、2009年1月21日支付的450000元中鸠兹公司主张外立面改造工程工程款为255123.4元、2009年4月3日支付30000元、2009年4月15日支付100000元、2009年5月11日支付200000元、2009年5月26日支付20000元、2009年8月20日支付50000元、2009年9月3日支付30000元、2010年2月10日支付的1244489.63元中A座外立面改造工程工程款为570193元，上述合计为1555316.4元；2、内加固工程2008年12月23日支付200000元、2009年1月21日支付的450000元中鸠兹公司主张内加固工程工程款为194876.6元，上述合计为394876.6元；3、前述支付的1244489.63元中，锅炉房工程的已付款为674296.63元。（三）鸠兹公司提供了与芜湖市义宏架业有限公司的工程承包合同及决算单（钢管29682米，0.018元/米/天、扣件17843只，0.008元/只/天），证明了因奥顿酒店原因工程延期，导致鸠兹公司外脚手架租赁费用增加73118元，其计算标准为合计超期108天。生效法律文书（2014）镜民一初字第00969号民事判决及（2016）皖02民终2075号民事判决认定，A座外立面改造工程竣工时间为2009年1月9日，因双方共同的原因认定合计延误工期24天。A座二区内加固工程竣工时间为2008年10月8日，实际延期49天。锅炉房工程竣工时间为2009年7月26日，实际延期105天。双方对延期各承担一半责任，鸠兹公司因此赔偿奥顿酒店延期误工造成的损失446381.1元。一审法院认为，奥顿酒店与鸠兹公司因奥顿酒店改造而签订了三份施工合同，系双方真实意思表示，为有效合同，双方均应按合同履行。（一）关于双方工程款的总额：对内加固工程，工程价款438751.81元，双方无争议，对此予以认定。A座外立面改造工程及锅炉房工程价款经安徽华瑞工程咨询有限公司鉴定，造价分别为2764517.84元、1792774.79元，合计4557292.63元，系鉴定机构按双方合同中约定的工程款结算方式进行鉴定所得，一审法院对鉴定机构确认的上述造价款认定为鸠兹公司的工程款。鉴定机构另列举争议部分的工程量51072.78元，从鉴定机构所列出的清单均为A座外立面及锅炉房工程施工过程中所从事的相关施工工作，该两项工程均由鸠兹公司施工，奥顿酒店不能提供证据证明另行由其他方进行了施工，而工程又在双方合同施工范围内，对该部分鉴定报告列举的争议部分，应予认定为系鸠兹公司组织施工的工程量。根据上述认定，A座外立面改造工程价款为2789099.84元(2764517.84+24582)，锅炉房工程价款为1819265.57元(1792774.79+26490.78)，三项工程合计工程款为5047117.22元。奥顿酒店已付工程款为2624489.63元，尚欠工程款2422627.59元。现工程早已交付奥顿酒店使用，奥顿酒店应向鸠兹公司给付工程欠款。（二）1、奥顿酒店辩称鸠兹公司违反《安全文明施工管理规定》应承担相应罚款659969元，但奥顿酒店提供的鸠兹公司认可的违规罚款单据为2820元，该2820元应从工程款中予以扣除。奥顿酒店另提供的罚款单据及延期造成的损失，鸠兹公司现不予认可，奥顿酒店未提供证据证明了鸠兹公司存在违规的事实，且关于延期造成的损失奥顿酒店已另行提起诉讼并已经生效判决，故对奥顿酒店其余数额的辩解，一审法院不予采信。2、奥顿酒店辩称其供应的材料价款计195621元，应当在工程款中扣除。对此，奥顿酒店应提供证据证明其曾将该项材料确实交付了鸠兹公司施工，现奥顿酒店未提供有效证据证明鸠兹公司收取了奥顿酒店提供的材料，鸠兹公司又对此不予认可，故对奥顿酒店的该项辩解不予采信。奥顿酒店提交的证据中，有一份灯具损坏，鸠兹公司的“伍斌”签名同意赔偿，该灯具票面载明的价格为240元，应从工程款中扣除，故工程款实际应付金额应为2419567.59元。（三）鸠兹公司主张奥顿酒店给付上述工程款延期给付部分，按同期银行贷款基准利率的双倍支付延期付款的违约金，并分别列举了三份合同各时间节点奥顿酒店应付工程款的数额，主张至实际给付之日止（计算至2016年6月13日为1879941元）。而关于逾期付款，双方合同中约定为：“奥顿酒店无故延期付款15个工作日内，不计取违约金，超过15个工作日至2个月内，按银行同期贷款利率计取违约金，再超过2个月者，按银行同期贷款利率双倍计取违约金”。现双方在合同履行过程中，奥顿酒店逾期付款，而鸠兹公司亦有工期延误的违约行为（延期给奥顿酒店造成的损失已另案判决），关于工期延误，系双方共同违约造成，结合奥顿酒店另有逾期付款的违约行为，根据双方的违约程度及对各自造成的影响，一审法院酌情对逾期付款违约金超过15天至2个月内，按年利率4%计取违约金，（低于合同约定的同期银行贷款基准利率），超过2个月后，按年利率8%计取违约金（低于合同约定的同期银行贷款基准利率的双倍）。关于工程款给付的节点，由于奥顿酒店在施工期间实际已给付了部分工程款，现已无法查清工程进度，无法确认进度款给付是否符合双方合同约定。根据一审法院已生效法律文书确定的工程竣工时间，分别确定奥顿酒店应给付工程款的数额及违约金计付标准。1、A座外立面改造工程款经上述认定合计为2789099.84元，上述鸠兹公司应给付奥顿酒店的款项合计为3060元（2820元+240元），该款项在工程竣工时应赔偿奥顿酒店，不能算作违约金的计算基数，故在A座外立面改造工程中计算违约金的基数为2786239.84元。该工程2009年1月9日竣工，计算违约金的时间为2009年1月24日，2009年1月24日应给付全部工程款的90%，其中，2009年1月24日至2009年3月9日，按年利率4%计算，此后，按年利率8%计算。2010年1月24日，应给付其余工程款10%，该部分自2010年2月9日计算违约金，2010年2月9日至3月24日，按年利率4%计算，此后，按年利率8%计算。按上述奥顿酒店已付该部分工程款的具体时间，截止2016年6月13日经分段计算违约金合计为751773.17元(至2016年6月13日计算违约金的工程款基数为1230723.44元)。2、内加固工程合计工程款为438751.81元，工程竣工时间为2008年10月8日，应给付全部工程款的90%，计算违约金的时间为2008年10月23日，2008年10月23日至2008年12月8日，按年利率4%计算，此后，按年利率8%计算。2009年10月23日，应给付其余工程款10%，该部分自2009年10月23日计算违约金，2009年10月23日至12月8日，按年利率4%计算，此后，按年利率8%计算。截止2016年6月13日经分段计算违约金合计为27586.44元(至2016年6月13日计算违约金的工程款基数为43875.81元)。3、锅炉房工程款合计为1802820.45元，工程竣工时间为2009年7月26日，应给付全部工程款的95%，计算违约金的时间为2009年9月1日，2009年9月1日至2009年10月15日，按年利率4%计算，此后，按年利率8%计算。2010年7月26日，应给付其余工程款5%，该部分自2010年9月1日计算违约金，2010年9月1日至10月15日，按年利率4%计算，此后，按年利率8%计算。按上述奥顿酒店已付该部分工程款的具体时间，截止2016年6月13日经分段计算违约金合计为602404.25元(至2016年6月13日计算违约金的工程款基数为1144968.94元)。上述1、2、3项逾期付款违约金合计为1381763.86元；2016年6月14日至实际给付之日止的违约金,以上述3项计算违约金的基数继续为基数(2419567.59元),按年利率8%计算给付。（四）鸠兹公司主张因奥顿酒店延期造成延期租赁脚手架费用73118元，上述工程工期的延长因素有天气的原因和双方的原因，生效判决已认定属于双方原因延期的天数分别为24天、49天、105天，双方对延期各承担50%责任，而脚手架主要是用作外立面改造工程，综合上述查明的事实，鸠兹公司主张合计108天，与查明的实际造成的延期不符，一审法院根据各自延期的情况，酌情认定双方的共同原因实际对脚手架的影响延期为30天，奥顿酒店对其中延期15天承担责任，按鸠兹公司租赁数量，损失为29682米×15天×0.018元/米/天+17843只×15天×0.008元/只/天=10155.16元。（五）鸠兹公司主张A座外立面改造工程中，因奥顿酒店直接将工程发包给第三方，鸠兹公司应收取直接费167186.16元。该外包工程在鸠兹公司施工过程中，接受鸠兹公司的现场施工管理，利用鸠兹公司施工现场提供的方便，且该部分工程根据合同约定由鸠兹公司作好总包服务配合管理和竣工验收资料，验收各分包方的工程质量，并进入直接费。关于直接费的收费比例，双方合同中未直接约定，鸠兹公司主张即是双方合同中约定的建筑综合费率16%（含税金），应予以采信。但该部分工程量在施工过程中，双方在施工前后均未进行约定，且本案中双方均未提供证据予以证明，鸠兹公司仅依据图纸推算的工程量，对此难以直接认定，双方可依据奥顿酒店与外包方的合同或实际所测门窗、铁艺栏杆的的工程量，结合当时的价格另行主张。因此，对鸠兹公司的该部分诉求暂不予支持。（六）鸠兹公司主张奥顿酒店给付锅炉房工程基坑支护的设计费，双方在合同中虽进行约定，由于工程款系按定额价或市场价进行结算，鉴定报告中所列举的工程造价款不含该部分的费用，显然在实际施工中有该项支出，虽然鸠兹公司未提供合法有效票据证明了该部分支出，但结合专家论证的报告，该项费用因鸠兹公司实际进行了支出，应由奥顿公司承担，故对鸠兹公司该项诉讼请求予以支持，奥顿酒店应给付鸠兹公司基坑支护设计费8000元。对奥顿酒店关于鸠兹公司提供的不是合法有效的票据，应不予支持的意见，不予采纳。(七)鸠兹公司诉称因争议鉴定支出50000元,此项费用系由于双方对工程造价发生争议而支出,鉴定的结论均未采纳双方原来对造价的意见，故对该部分费用应由双方均摊，由于鉴定费鸠兹公司已预付，故奥顿酒店应给付鸠兹公司25000元。（八）奥顿酒店辩称鸠兹公司施工过程中应承担水电费用31389.73元，但仅提供列举的费用单据，无任何证据予以证明，一审法院对此亦不予采信，且该项抗辩主张在（2014）镜民一初字第00969号案件中奥顿酒店已经主张，该案中已判决驳回了奥顿酒店的该部分诉求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、奥顿酒店于判决生效之日起十日内支付鸠兹公司工程款2419567.59元；二、奥顿酒店于判决生效之日起十日内支付鸠兹公司工程款逾期支付违约金，至2016年6月13日为1381763.86元，2016年6月14日至实际给付之日止的违约金,以2419567.59元为基数,按年利率8%计算给付；三、奥顿酒店于判决生效之日起十日内赔偿鸠兹公司损失10155.16元；四、奥顿酒店于判决生效之日起十日内支付鸠兹公司设计费8000元；五、奥顿酒店于判决生效之日起十日内支付鸠兹公司鉴定费25000元；六、驳回鸠兹公司对奥顿酒店的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取21804元，由鸠兹公司承担1804元，奥顿酒店承担20000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、奥顿酒店二审提交的A二区加固决算书已在一审时提交，一审判决已对此予以确认；奥顿酒店二审提交的A座外立面改造及锅炉房工程决算书系其单方制作，鸠兹公司对此不予认可，故不应作为本案认定工程款的依据，但该决算书的编制时间（2010年2月23日）可作为奥顿酒店办理完该两项工程结算的时间。2、奥顿酒店二审提交的工程整改通知单、照片等，一审时已提交，由于案涉工程早已被奥顿酒店实际使用，其再以工程质量存在问题为由抗辩无需支付质保金，无事实和法律依据。3、奥顿酒店二审提交的再审案件受理通知书，仅载明奥顿酒店的再审申请已被安徽省高级人民法院立案审查，但所涉及的已生效判决并未被撤销，故本案并不符合法律规定的需中止审理的情形。4、奥顿酒店二审提交的（2016）皖02民终2075号民事判决书系生效判决，并未被撤销，故不能以此证明一审判决不公或本案应中止审理。5、奥顿酒店二审提交的工作联系单、通知函等，仅能证明双方就结算问题有来往函件，并不能证明鸠兹公司恶意不决算。6、奥顿酒店二审提交的EMS快递单载明的邮寄内容为催要发票的公函，并非系其主张的积极推进决算工作的函件。7、奥顿酒店二审提交的（2010）芜中民一终字第0550号民事判决书，仅能证明鸠兹公司曾以不正当方式向奥顿酒店催要工程款，并不能证明未决算的责任在于鸠兹公司一方。8、奥顿酒店二审提交的证据8，仅能证明酒店开业时间为2009年8月21日，不能以此推定鸠兹公司承建的三项工程的竣工时间，至于奥顿酒店主张的违约金、罚款金等均不属于本案审理范围，故对此不予审查。9、奥顿酒店二审提交的证据9，系为其主张鸠兹公司赔偿其经营性损失而举证，不属于本案审理范围，故对此不予审查。10、奥顿酒店二审提交的证据10，用以证明其代鸠兹公司垫付了材料款250870.61元。其中公证书、发票、钢材用量申请表（加盖有鸠兹公司资料专用章）、监理通知单、甲供材料计划申请单（有伍斌、伍明星的签字）等材料内容相互印证，能够证明奥顿酒店曾为锅炉房工程垫付了钢材、涂料、瓷砖等材料款，本院认定该部分代垫材料款为238662.51元。11、奥顿酒店二审提交的两份工作联系单（2008年8月4日和7日）、2010年10月23日监理证明、2008年12月21日监理的通知函均与本案应查明的事实并无直接关联，本院二审对此不予审查。12、奥顿酒店二审提交的2008年11月4日、9日工作联系单，一审时已提交，不属于二审新证据。13、奥顿酒店二审提交的民事起诉状，鸠兹公司予以认可，该证据能够证明鸠兹公司曾于2010年起诉，后又撤诉并再次起诉本案的事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合一审判决及奥顿酒店的上诉内容，本案二审的争议焦点是：1、奥顿酒店是否欠付鸠兹公司工程款；2、一审判决认定的逾期付款违约金及计算标准是否适当；3、一审判决奥顿酒店向鸠兹公司赔偿损失10155.16元、支付设计费8000元及鉴定费25000元，是否适当。一、关于争议焦点1。鸠兹公司曾为奥顿酒店工程改造组织施工了A座外立面改造、A座二区内加固、锅炉房三项工程，三项工程早已投入使用，双方曾就A座二区内加固工程共同决算确认工程款数额，一审法院采信双方一致确认的结果，并无不当。因双方对A座外立面改造、锅炉房两项工程的工程款不能决算一致，经鸠兹公司申请，一审法院依法委托安徽华瑞工程咨询有限公司作出鉴定报告。对该份鉴定报告内容，鸠兹公司不持异议，而奥顿酒店在本案一审庭审质证时亦表示对其真实性无异议，请求一审法院依法裁定是否适用，并未就该鉴定报告内容提出具体异议，故一审法院综合本案案情审查采信该份鉴定报告意见，据此认定案涉A座外立面改造、锅炉房两项工程的工程款数额，并无不当。奥顿酒店二审提出该份鉴定报告不能作为本案判决依据，与其一审表述内容不一致，所述理由亦不属于法定的对鉴定报告不应采信或应予以重新鉴定的情形。因此，本院对奥顿酒店的该项上诉理由不予采信。上述三项工程合计工程款为5047117.22元，奥顿酒店已付工程款为2624489.63元，故其仍欠付鸠兹公司案涉工程款。奥顿酒店辩称因鸠兹公司工期延误给其造成损失，应从应付工程款中予以扣除。对此，因奥顿酒店曾就上述主张另案诉讼并经生效判决认定，故本案中对此不再审查。根据上述二审认证结果，奥顿酒店代鸠兹公司垫付了锅炉房工程材料款238662.51元，该部分应予扣除。奥顿酒店一审提交的其他应扣款单据，仅240元的灯具赔偿款得到“伍斌”的确认，其他未经鸠兹公司确认；奥顿酒店一审提交的罚款单据中有“伍明星”、“伍斌”签字的仅有2820元，其余内容未经鸠兹公司或其工作人员确认；上述两项金额亦应从应付工程款中抵消扣除。据此，奥顿酒店就上述三项工程尚欠鸠兹公司工程款数额应认定为（5047117.22-2624489.63-238662.51-240-2820）=2180905.08元。二、关于争议焦点2。无论工期延误的违约责任应归咎于合同的哪一方，在工程实际竣工并被投入使用后，奥顿酒店即负有按约向鸠兹公司及时付款的义务，其逾期不付工程款应承担相应的违约责任。一审判决对鸠兹公司诉请的奥顿酒店逾期支付工程进度款的违约金主张并未支持，仅对工程竣工后仍欠付的工程款部分计算了违约金，故奥顿酒店上诉辩称其不应承担逾期付款违约责任，缺乏事实与法律依据，且与双方的合同约定不符，本院对此不予采信。奥顿酒店主张鸠兹公司应向其承担工期延误的违约责任并应与工程尾款相互抵消，因其已另案诉请主张追究鸠兹公司的违约责任且经生效判决认定，故本案中对此不应再作审查。因前述的另案生效判决已判决鸠兹公司承担了工期延误的违约责任，故本案中不应重复认定鸠兹公司的该项违约责任，一审法院综合双方的违约程度及对各自造成的影响酌情降低了合同约定的逾期付款违约金计付标准，无事实和法律依据。因双方就逾期付款应承担违约金的计付标准已在施工合同中作了明确约定，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故在认定违约金计付标准时应按双方约定内容处理。但由于鸠兹公司并未提起上诉，本院二审对按约计算后超出一审认定的违约金部分不作调整。对三项工程具体的违约金计算认定如下：1、A座外立面改造工程逾期付款违约金的认定。该工程施工合同约定工程竣工验收办理完工程结算，付至工程结算款90%，余款10%质保金一年后无质量问题一次性付清。双方有关结算时间的约定为：奥顿酒店接鸠兹公司递交的完整竣工验收报告、竣工结算资料、竣工结算报告后30个工作日内办理完工程结算。据此，一审法院关于工程竣工时即应支付90%工程款的认定，与双方合同约定不一致，本院对此予以纠正。因鸠兹公司未举证证明其提交工程结算的具体时间，本院酌情采信奥顿酒店二审提交的其自行编制案涉工程决算书时间（即2010年2月23日）为应付至结算款90%的时间，即奥顿酒店应于2010年2月23日前向鸠兹公司支付A座外立面改造工程工程款2786239.84*90%=2507615.86元，而其仅支付了1555316.4元，尚欠952299.46元。上述952299.46元自2010年2月24日起按合同约定的逾期付款违约金计付标准计算至2016年6月13日（鸠兹公司起诉之日)的违约金数额，再加上逾期支付10%质保金的违约金数额，已然超过一审法院酌情认定的751773.17元，故一审判决的该项内容实际并未加重奥顿酒店的负担，本院二审对该项金额予以维持。虽然奥顿酒店对另案生效判决认定的A座外立面改造工程的竣工日期（2009年1月9日）至今仍持有异议并申请再审，但该项事实的认定不影响本案违约金的计算，即本案的审理无需以另案的审理结果为依据，故奥顿酒店以其对另案生效判决正申请再审为由上诉要求中止本案审理，亦不能成立。2、A座二区内加固工程逾期付款违约金的认定。双方关于该项工程结算及逾期付款违约金的计付标准等事项的约定同上述A座外立面改造工程施工合同。参照上述A座外立面的违约金计算方式，计算至2016年6月13日的违约金数额亦超过一审法院酌情认定的27586.44元，故本院二审对该项金额亦予以维持。3、锅炉房工程逾期付款违约金的认定。双方合同约定：“工程结算完，付款至结算款的95%，余5%保证金一年后无质量问题一次性付清。”因鸠兹公司未举证证明其提交工程结算的具体时间，本院酌情采信奥顿酒店二审提交的其自行编制案涉工程决算书时间（即2010年2月23日）为应付至结算款95%的时间，即奥顿酒店应于2010年2月23日前向鸠兹公司支付锅炉房工程工程款1819265.57*95%=1728302.29元，而奥顿酒店仅支付了674296.63元及代垫材料款238662.51元，欠付金额为815343.15元。该款参照上述A座外立面的违约金计算方式，计算至2016年6月13日的违约金数额亦已超过一审法院酌情认定的602404.25元，故本院二审对该项金额亦予以维持。由于二审补充认定了奥顿公司代鸠兹公司垫付锅炉房工程材料款238662.51元，2016年6月13日以后三项工程逾期付款违约金的计算基数由一审认定2419567.59元调整为2180905.08元，仍按一审认定的年利率8%计算给付。三、关于争议焦点3。鸠兹公司因案涉工程外脚手架超期使用承担了108天的租赁费损失。由于A座外立面改造工程存在设计变更、雨天等影响工期的因素，且另案生效判决认定奥顿酒店对工期延误承担50%责任，故一审法院酌情认定由奥顿酒店承担15天脚手架租赁损失，并无明显不当，本院二审对此予以维持。鸠兹公司仅系案涉锅炉房工程的施工方，基坑支护的设计不属于其承包范围，其为此额外支出的费用，应由奥顿酒店承担，一审法院酌情认定8000元，亦无明显不当，本院二审对此亦予以维持。双方就A座外立面改造工程、锅炉房工程不能决算一致，进而引发司法鉴定产生鉴定费支出50000元，双方对该部分费用的产生均具有过错，理应均摊，因鸠兹公司已预付该项费用，故一审法院判决由奥顿酒店向鸠兹公司支付25000元，判决正确。综上所述，奥顿酒店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202民初2911号民事判决第三、四、五项；二、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202民初2911号民事判决第一项为：奥顿（芜湖）酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付芜湖鸠兹建设有限公司工程款2180905.08元；三、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202民初2911号民事判决第二项为：奥顿（芜湖）酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付芜湖鸠兹建设有限公司工程款逾期支付违约金（至2016年6月13日为1381763.86元；2016年6月1日至实际付清之日止的违约金，以实际未支付的工程款数额为基数，按年利率8%计算给付）；四、驳回芜湖鸠兹建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费37555.9元，由奥顿（芜湖）酒店有限公司负担32676元，芜湖鸠兹建设有限公司负担4879.9元。本判决为终审判决。审 判 长 朱训明审 判 员 杨东清审 判 员 李广磊二〇一八年三月八日法官助理 丁大慧书 记 员 宋喜萍附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。