北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终2556号上诉人（原审原告）：北京八达岭传奇旅游发展有限公司，住所地北京市延庆区八达岭经济开发区康西路1499号。法定代表人：陈宗冰，董事长。委托诉讼代理人：胡玉娟，女，北京八达岭传奇旅游发展有限公司人力资源主管。委托诉讼代理人：于莹莹，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高志霞，女，1978年5月13日出生，汉族，农民，住北京市延庆区。上诉人北京八达岭传奇旅游发展有限公司（以下简称传奇公司）因与被上诉人高志霞劳动争议一案，不服北京市延庆区人民法院(2017)京0119民初8866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人没有新的证据，不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。传奇公司上诉请求：撤销一审判决，改判传奇公司与高志霞在2017年1月10日至2017年7月24日期间不存在劳动关系，改判传奇公司无需支付高志霞2017年6月11日至2017年7月24日工资9586.08元、经济补偿金5270.5元、未签订劳动合同二倍工资差额31233.58元。事实和理由：传奇公司与高志霞不存在劳动关系，高志霞原在北京八达岭博晨旅游服务公司（以下简称博晨公司）工作，其与博晨公司存在劳动关系；传奇公司从2017年5月1日开始从事客运接驳工作，高志霞与传奇公司之间为劳务关系。高志霞提供的工资表的制表人为李某一，李某一系博晨公司财务人员，并非传奇公司工作人员，一审法院直接以该工资表为计算依据与事实不符。高志霞辩称：同意一审判决，不同意传奇公司的上诉请求和理由。传奇公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决传奇公司与高志霞不存在劳动关系；2.请求法院判决传奇公司无需支付高志霞2017年6月11日至2017年7月24日期间工资10848.75元；3.请求法院判决传奇公司无需支付高志霞经济补偿金6314元；4.请求法院判决传奇公司无需支付高志霞未签订劳动合同双倍工资差额32546.25元。一审法院认定事实：高志霞称其在八达岭景区内担任讲解员，工作内容为在从黑龙潭停车场到缆车售票处之间的接驳车上进行讲解乘坐缆车的好处。2017年1月10日之前其是在博晨公司工作，是与博晨公司存在劳动关系，自2017年1月10日因传奇公司接手客运接驳工作，其入职传奇公司，日常工作由传奇公司进行管理，工资由传奇公司通过签字领现金形式发放，其工资为提成制，每月数额不定，发放至2017年6月10日，但双方未签订劳动合同，传奇公司未给其缴纳社会保险。2017年7月25日，因传奇公司未给其缴纳社会保险，未与其签订劳动合同并拖欠其工资，其口头向传奇公司运营部主管李某二及运营部副总尚某提出解除劳动关系。传奇公司主张其公司确有客运接驳项目，但因接驳工作原来是博晨公司负责的，其公司自2017年1月10日至2017年5月1日并未接手接驳工作，自2017年5月1日，其公司负责接驳工作，因为博晨公司的原因，交接工作一直没有进行。2017年7月26日，高志霞将传奇公司申请至延庆仲裁委，要求：1.请求确认与传奇公司存在劳动关系；2.请求传奇公司给付高志霞工资15000元（2017年6月10日至2017年7月24日）；3.请求传奇公司给付高志霞解除劳动合同经济补偿金6314元；4.请求传奇公司给付高志霞未签订劳动合同双倍工资37800元。2017年9月29日，延庆仲裁委作出京延劳人仲字〔2017〕第375号裁决书，裁决：1.高志霞与传奇公司自2017年1月10日至2017年7月24日存在劳动关系；2.传奇公司支付高志霞2017年6月11日至2017年7月24日工资10848.75元；3.传奇公司支付高志霞解除劳动合同经济补偿金6314元；4.传奇公司支付高志霞未签订劳动合同的二倍工资差额32546.25元；5.驳回高志霞的其他仲裁请求。传奇公司不服该裁决，于法定期限内诉至法院。对于当事人双方上述没有争议的事实，法院予以确认。对于当事人双方有争议的事实和证据，法院概括如下：高志霞与传奇公司是否存在劳动关系问题。传奇公司主张高志霞与其不存在劳动关系，庭审中提交了以下证据：1.北京市延庆区人民政府2017年1月16日的会议纪要（第5期），证明2017年5月1日政府要求传奇公司接管八达岭景区客运接驳工作；2.网上银行电子转账回单，证明2017年5月1日后传奇公司接管运营八达岭景区客运接驳工作并实际支付博晨公司费用，之前是由博晨公司经营；3.传奇公司与博晨公司的协议，证明双方之间按照政府规定于2017年5月1日开始进行接驳工作，传奇公司与高志霞一直不存在劳动关系。针对以上证据，高志霞发表质证意见如下：对会议纪要真实性认可，不认可证明目的；对于网上银行转账回单、传奇公司与博晨公司的协议，真实性及证明目的均不认可。针对传奇公司提交的上述证据，法院认证如下：高志霞对会议纪要真实性认可，法院予以确认，但会议纪要不能证明传奇公司欲证明的目的。对传奇公司提交的其他证据，因高志霞对其真实性及证明目的均不认可，且均为复印件，故法院不予确认。高志霞主张自2017年1月10日至2017年7月24日与传奇公司存在劳动关系，在庭审中提交了以下证据：1.工作排班表照片1张、微信群聊截图5张、工作照片1张、工资表照片3张、工作服及工作帽照片1张、全体员工及传奇老总的合影照片1张，证明双方存在劳动关系；2.2017年6月报工表，证明6月1日至6月30日其出勤天数；3.2017年7月25日15时左右，在传奇公司总公司石佛寺新村的办公地点的谈话录音及文字稿一份（谈话中有传奇公司运营部副总尚某和运营部主管李某二），证明双方存在劳动关系；4.手机短信（发送人传奇李某二，发送号码133XXXX****，发送内容领取工资通知），证明双方存在劳动关系，传奇公司拖欠高志霞工资。传奇公司发表质证意见如下：1.对工作排班表照片、工作照片、工作服及工作帽照片、全体员工及传奇公司老总的合影照片真实性、关联性及证明目的均不认可，也没有公司员工的签字，且合影照片上无高志霞；对微信群聊记录、短信记录真实性及证明目的不认可，没有进行公证，容易篡改，所聊天的人员不能确认是否为本人；对工资表照片真实性、关联性及证明目的均不认可，因高志霞提交的工资表不完整，6月11日至6月30日工资表上没有高志霞的名字，在其公司诉其他人劳动争议案件中，其他人提交的工资表制表人是李某一，李某一是博晨公司的财务人员，并不是传奇公司员工，所以高志霞提交的工资表不能证明高志霞主张的工资标准，也不能证明高志霞与传奇公司存在劳动关系；对报工表真实性、关联性及证明目的均不认可，有涂改痕迹，应该是2016年的；对录音真实性及证明目的均不认可，录音是偷录不能作为证据使用，且不能证明高志霞入职时间及与传奇公司存在劳动关系。针对高志霞提交的上述证据，法院认证如下：传奇公司不认可谈话录音，但经法院释明，其公司不申请对录音的真实性进行鉴定，亦未提交证据证明该录音违反法律规定，故法院对录音予以确认；传奇公司认为高志霞提交的短信、微信群聊（包括接驳服务工作群、接驳服务班组长群）截图容易篡改，但未就是否经过篡改申请鉴定，对于短信截图中的电话号码，传奇公司亦未提供相反证据证明该电话号码不是李某二的电话号码，故法院对短信、微信群聊截图予以确认。高志霞提供的工作排班表照片、工作照片、工资表照片、工作服及帽子照片、员工与传奇公司老总合影照片、报工表照片等与前述证据能够相互印证，已形成完整的证据链，故法院对上述证据亦予以确认。根据上述认证意见，法院确认如下事实：2017年1月9日，北京市延庆区人民政府在有关领导的主持下召开了关于八达岭景区客运接驳工作的会议，同年1月16日形成了会议纪要（第5期）。会议纪要载明：自2017年1月11日，博晨公司、传奇公司开展八达岭景区客运接驳交接工作，客运接驳继续采用租赁八方达公司公交车的方式，由博晨公司做好协助，由传奇公司支付相关运营费；自2017年5月1日，由传奇公司正式负责八达岭景区客运接驳工作。传奇公司要尽快办理客运接驳相关手续。包括博晨公司、传奇公司在内的参会代表在会议纪要上签了名。高志霞、夏瑞强、卢伟、张梦等20余名讲解员于2017年1月10日从博晨公司转入传奇公司工作，继续担任接驳车上的讲解员。传奇公司为讲解员发放了统一的服装和帽子，服装和帽子上有传奇公司的标志。根据高志霞提供的工资表复印件及其当庭陈述，高志霞在2017年1月至6月10日分别从传奇公司领取的工资为4805元、1442.5元、5640元、7235元（工资表记载为应发7335元，罚款100元）、7230元，其称6月11日至6月30日工资是4255元，但未领取，7月出勤22天。同年7月25日，因传奇公司拖欠接驳讲解员6月11日至7月24日的工资、未为讲解员缴纳社会保险、未与讲解员签订劳动合同，高志霞、夏瑞强、卢伟、张梦等14名讲解员向传奇公司负责接驳业务的运营部主管李某二和运营部副总尚某进行追讨，讲解员对谈话过程进行了录音。在接驳讲解员与尚某的谈话录音中提到，7月25日追讨工资的讲解员共有14人，尚某承认应该是每个月10日结算讲解员的工资，6月和7月的工资未发放，其同意给讲解员发放6月份工资，但提出7月份的工资需要走流程，故不能立即支付给这些讲解员，14名讲解员因传奇公司不能满足其要求当日支付所欠6月和7月工资的请求，口头向尚某、李某二提出了辞职申请。在与李某二的谈话录音中，李某二承认传奇公司从1月10日接收了这些讲解员。离开传奇公司后，这14人一起去延庆仲裁委申请了仲裁。2017年8月2日上午，传奇公司的李某二利用手机（号码为133XXXX****）以短信方式通知离职讲解员于当日15:00去岔道古城王家大院领取6月11日至7月24日的工资，但高志霞未去领取。2017年9月29日，延庆仲裁委作出〔2017〕第375号裁决书。因传奇公司对延庆仲裁委的裁决不服，在法定期限内向法院提起了诉讼。法院受理后，多次组织双方进行调解，但终因双方对补偿数额分歧较大，未能调解成功。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议的焦点在于双方是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据高志霞提供的其与夏瑞强等14名讲解员和尚某、李某二的谈话录音、手机短信、工资表、微信群截图等，能够确认高志霞与传奇公司存在劳动关系。传奇公司提交的会议纪要及网上银行转账电子回单并不能直接反映接驳讲解员的劳动关系归属问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。《北京市工资支付规定》第十三条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。劳动者有权查询本人的工资支付记录”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，对于高志霞入职时间、离职时间、工资情况、劳动合同签订情况、缴纳社会保险情况问题，应由传奇公司承担举证责任，现传奇公司未能就以上问题向法院提供相关证据，故法院对高志霞的陈述予以采信，认可其2017年1月10日入职传奇公司，双方未签订劳动合同，传奇公司未给高志霞缴纳社会保险，工资为提成工资，每月数额不等，工资以签字领现金形式发放，其工作至2017年7月25日，因传奇公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险且拖欠工资等原因主动离职。法院认定高志霞与传奇公司自2017年1月10日至2017年7月24日期间存在劳动关系。关于工资问题。因高志霞工资为提成工资，以签字领取现金形式发放，工资表应由传奇公司保管，但其未能提供高志霞的工资支付记录表，法院无法查实高志霞的具体工资数额。就高志霞提供的工资表及其陈述的每月领取工资数额情况，传奇公司未能提供相应的证据予以反驳，故法院采信高志霞的证据及陈述，根据其2017年1月10日至6月10日五个月的工资数额为基数计算其月平均工资数额为（4805元+1442.5元+5640元+7235元+7230元）/5=5270.5元。考勤表亦属于用人单位掌握管理的证据，现传奇公司未能提供高志霞2017年6月11日至7月24日的考勤表，而高志霞自认其6月11日至30日期间出勤10天，7月1日至7月24日期间出勤22天，在传奇公司未能提供反证的情况下，法院采信高志霞的自认。高志霞主张其2017年6月11日至6月30日的工资为4255元，在传奇公司不能提供反证的情况下，法院对高志霞主张的数额予以采信。另，法院将按高志霞2017年1月10日至6月10日五个月的月平均工资数额为基数，按其自认的7月出勤22天计算，传奇公司应支付其7月工资5270.5元/21.75天*22天=5331.08元。故传奇公司应支付高志霞2017年6月11日至2017年7月24日工资9586.08元。关于经济补偿金问题。高志霞于2017年7月25日因传奇公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险且拖欠工资而提出离职，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“未及时足额支付劳动报酬的”、第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，高志霞从2017年1月10日起在传奇公司工作到2017年7月25日离职，其经济补偿应该为一年，故传奇公司应支付高志霞经济补偿金5270.5元。关于二倍工资问题。高志霞于2017年1月10日入职传奇公司，2017年7月25日离职，双方未签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，根据高志霞提供的工资表及其当庭陈述，法院确认高志霞2017年2月10日至7月24日的应发工资数额分别为1442.5元、5640元、7335元、7230元，2017年6月11日-7月24日期间的工资数额为9586.08元，传奇公司应该支付高志霞2017年2月11日至2017年7月24日期间的二倍工资差额为1442.5元+5640元+7335元+7230元+9586.08元=31233.58元，高志霞主张32546.25元，计算有误，超出部分法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、北京八达岭传奇旅游发展有限公司与高志霞自二○一七年一月十日至二○一七年七月二十四日存在劳动关系；二、北京八达岭传奇旅游发展有限公司于判决生效后十日内支付高志霞二○一七年六月十一日至二○一七年七月二十四日期间的工资9586.08元；三、北京八达岭传奇旅游发展有限公司于判决生效后十日内支付高志霞经济补偿金5270.5元；四、北京八达岭传奇旅游发展有限公司于判决生效后十日内支付高志霞未签订劳动合同二倍工资差额31233.58元；五、驳回北京八达岭传奇旅游发展有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明认定的事实予以确认。另查明：传奇公司认可其公司接手客运接驳工作后，以现金方式向高志霞等劳动者发放过劳动报酬，但无法提供劳动者领取报酬的明细。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。高志霞提交的证据可以证明其从事传奇公司安排的有报酬的劳动，其提供的讲解服务是传奇公司从事的客运接驳工作的组成部分，高志霞与传奇公司之间存在劳动关系。传奇公司对此予以反驳，主张双方之间为劳务关系，未提交足够的证据予以佐证，本院无法采信。关于双方劳动关系建立的时间，传奇公司虽主张高志霞自2017年5月1日起始为其公司工作，但是高志霞提供的证据足以证明劳动关系的起始时间早于该日期。故本院采信高志霞的相关主张，认定高志霞与传奇公司自2017年1月10日至2017年7月24日期间存在劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。高志霞于2017年1月10日入职传奇公司，于2017年7月25日离职，期间传奇公司一直未与其签订书面劳动合同，该公司应当自2017年2月10日起向高志霞支付未签订劳动合同二倍工资差额。传奇公司作为用人单位应当依法为高志霞缴纳社会保险。传奇公司未为高志霞缴纳社会保险，高志霞以此为由提出解除劳动关系，该情形下传奇公司仍需向高志霞支付解除劳动关系经济补偿金。关于2017年6月10日至2017年7月24日工资及工资计算标准。高志霞在2017年6月10日至2017年7月24日期间向传奇公司提供了劳动，该公司应当支付相应的报酬。传奇公司未举证证明高志霞在上述期间的出勤情况，本院采信高志霞对出勤情况的自认。《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。传奇公司认可曾以现金方式向高志霞支付过劳动报酬，但经本院释明后不能提交相应的支付记录，传奇公司应当承担举证不利的法律后果。一审法院根据高志霞的证据和陈述认定其在职期间每月已发的工资数额并以此为依据计算2017年6月10日至2017年7月24日工资、解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额，处理妥当，且各项数额未高于法定标准，本院予以维持。综上所述，传奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京八达岭传奇旅游发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  唐述梁代理审判员  刘佳洁二〇一八年三月二十六日书 记 员  梁 萌书 记 员  苑要楠书 记 员  王可欣