湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘31民终152号上诉人（原审原告）：蒋小亮，男，汉族，1960年6月5日出。上诉人（原审原告）：向东，女，土家族，1965年4月12日出生。被上诉人（原审被告）：吉首市新天地房地产开发有限公司。法定代表人：周梁。委托诉讼代理人：刘丹，女，汉族，1989年10月6日出生。上诉人蒋小亮、向东与被上诉人吉首市新天地房地产开发有限公司（以下简称“吉首新天地公司”）物权保护纠纷一案，蒋小亮、向东不服湖南省吉首市人民法院（2017）湘3101民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人蒋小亮、向东，被上诉人吉首新天地公司的委托代理人刘丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。蒋小亮、向东的上诉请求：依法撤销一审判决，判令支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：原告起诉的内容实际上就是吉首市人民法院（2014）吉民初字第874号民事判决书第一款确定的法定义务使其恢复原状内容。判决生效后，上诉人多次请求吉首市人民法院强制被上诉人履行判决书确定的法定义务。但被上诉人迟迟不履行、不愿按判决书全面、完全履行。在上诉人一直不停地催促下，在吉首人民检察院督促下，吉首市人民法院依法强制执行。直到2017年1月3日，被上诉人才雇请无资质的人员卜忠平对上诉人的房屋未按判决标准要求履行了“修复义务”，但未经上诉人或第三方验收，因而造成了第二次诉讼，是上诉人出于无奈的举措。但是，吉首市人民法院却作出了不公正判决：驳回上诉人要求被上诉人按照吉首市人民法院（2014）吉民初字第874号民事判决书第一款确定使其恢复原状请求。属于错误裁判，其理由有二：一是吉首市人民法院一审已认定被上诉人应当按照吉首市人民法院（2014）吉民初字第874号民事判决书第一款确定的恢复原状标准履行法定义务，同时也认定了被上诉人雇请无资质的卜忠平代为履行，这原本就是不合法的。合法的应当是按照《砌体结构加固设计规范》GB50702-2011、《水泥复合砂浆钢筋网加固混泥土结构技术规程》CECS242-2008标准予以修复处理，使其恢复原状；且要经上诉人或有资质的第三方验收，达到使其恢复原状。二是一审判决以证据不足驳回上诉人的诉讼请求，属于举证责任分配错误，被上诉人应当证明其已经全面、完全按吉首市人民法院（2014）吉民初字第874号民事判决书第一款确定的法定义务，已全部履行使其恢复原状，而不应要求上诉人举证证明，更何况本案就是要求被上诉人实际履行原审已生效的判决，一审法院有督促其履行法定义务。因而，吉首市人民法院有义务要求被上诉人雇佣第三方履行法定义务时，出具资质证明。并且，一审判决已确认被上诉人雇佣的是无资质的人员进行施工的，就应当责令被上诉人改正并继续履行。而一审判决却驳回上诉人的诉讼请求，将导致得不到全面履行。被上诉人吉首新天地公司答辩称：在法律层面上讲，上诉人的上诉违反了一事不再理的原则，上诉人未提交二次损害的证据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持原判。上诉人蒋小亮、向东作为原审原告，向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告在修复原告房屋（产权证号吉房权证红私字第000139**号）因施工造成原告厨房四周墙面污损、裂缝、地脚线被撬，厨房门有污损，厨房地面的瓷砖有损坏，房间四周墙面均有不同程度的裂缝（长度3-4米），门、窗与墙面之间的裂缝，门和窗有不同程度的被水泥污损，房间的顶板（木纤维顶板）受到不同程度的污损（大约18平方米），房屋的水泥油漆地面受到施工损坏，地脚线也受到破坏，阳台的顶板裂缝断裂（大约1.5米），客厅有两面墙有裂缝，两面墙有污损，墙体与门、窗有松动，客厅的地面遭到了破坏，客厅部分家具（高低柜、书桌、床头柜2个、5把椅子）受到损坏，客厅地面地脚线也遭到损坏，进门铁门菱角被磨损，进门地板砖破损，进门周围墙面不同程度受到损坏，卫生间地面受到水泥和沙浆等污浊物覆盖，下水道堵塞，卫生间窗户玻璃破损，卫生间墙面有不同程度的污损，卫生间的顶板有裂缝（大约1米）。二、请求法院判令被告结付在修复原告房屋（产权证号吉房权证红私字第000139**号）因施工使用原告的水电费400元。三、请求法院判令被告返还原告房屋（产权证号吉房权证红私字第000139**号）进门锁钥匙二把。四、诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：2015年5月9日吉首市人民法院作出了（2014）吉民初字第874号民事判决书，判决确定了被告新天地公司对原告向东、蒋小亮房屋（产权证号吉房权证红私字第000139**号）的七处裂缝以《砌体结构加固设计规范》GB50702-2011和《水泥复合砂浆钢筋网加固混泥土结构技术规程》CECS242-2008标准予以修复处理，使其恢复原状。2017年1月3日吉首市人民法院责令被告按照（2014）吉民初字第874号民事判决书第一条的要求履行对原告房屋修复，被告新天地公司雇请了卜忠平对原告的房屋按判决履行了修复，但未经原告验收确认。被告认可在施工过程中使用了原告的水电，表示愿意补偿原告水电费200元。一审法院认为：本案是物权保护纠纷。原告诉请被告修复原告房屋，因施工造成原告房屋多处损害将其恢复原状，被告不予认可修复过程中，对原告房屋造成了损害。原告未能提供被告的施工行为过程中对原告房屋造成了第二次损坏的证据。原告诉请被告返还原告钥匙两把，被告不予认可，原告未能提供被告占有了原告两把钥匙的相关证据。原告诉请被告因施工使用了原告水电费400元，原告未能提供相应证据，但被告表示愿意支付原告水电费200元。综上所述，对原告诉请被告施工过程中，对原告房屋造成了第二次损坏，要求恢复原状的诉讼请求及原告要求被告返还钥匙两把的诉讼请求证据不足，该院不予支持。原告要求被告赔偿水电费400元的诉讼请求，该院予以部分支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、被告吉首市新天地房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后三日内赔偿原告水电费200元；二、驳回原告蒋小亮、向东的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告蒋小亮、向东承担25元，被告吉首市新天地房地产开发有限公司承担25元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人蒋小亮、向东提交了赵涛短信、电表、水表底度移交表、水电结算表等证据。本院经审查认为，该系列证据缺乏完整性，不能证明吉首新天地公司在维修过程中花费了水电费400元以及二次损害的事实。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人蒋小亮、向东认为被上诉人吉首新天地公司在维修过程中造成了二次损害，应当向法院提交证据予以证明。而上诉人蒋小亮、向东在一审时，并未申请对二次损害问题进行司法鉴定，亦无充分证据证明存在“二次损害”的相关事实。虽然本院工作人员也前往争议现场进行了实地查看，但仅凭肉眼无法判断上诉人房屋裂缝等问题是否属于因维修房屋所造成的二次损害。综上所述，上诉人蒋小亮、向东的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。至于上诉人蒋小亮、向东诉称支付水电费400元、返还两把房屋钥匙的请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人蒋小亮、向东未能提供充分证据予以支持自己的主张，应当承担举证不能的法律后果。综上，上诉人蒋小亮、向东的上诉请求于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人蒋小亮、向东负担。本判决为终审判决。审判长  彭志友审判员  向才文审判员  曾浩恒二〇一八年三月二十三日书记员  邓自彤附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。