辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽14民终275号上诉人（原审原告）：建昌县恒嘉置业有限公司。法定代表人：任永图，该公司董事长。委托诉讼代理人：李春梅，辽宁山盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴刚。委托诉讼代理人：刘成（吴刚的姐夫）。上诉人建昌县恒嘉置业有限公司因与被上诉人吴刚劳动争议纠纷一案，不服建昌县人民法院(2017)辽1422民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人吴刚及其委托诉讼代理人刘成，被上诉人建昌县恒嘉置业有限公司的委托诉讼代理人李春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建昌县恒嘉置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审庭审中，吴刚自认从事销售工作，有销售提成，佣金165300元，一审判决书也载明了这一点。由此可见，双方之间不是劳动关系，而是生意合作关系。如果吴刚仅仅是建昌县恒嘉置业有限公司的员工，是不会存在佣金的。建昌县恒嘉置业有限公司不认可吴刚提出的诉求及证据。假定吴刚诉称的事实存在，依据劳动法及其司法解释，应按本地社平工资的二倍判决，而不应认定吴刚所称的月工资18000元及交通补助300元。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。吴刚答辩称，对建昌县恒嘉置业有限公司的上诉表示非常不理解。建昌县恒嘉置业有限公司上诉所称的几点理由，均没有依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。建昌县恒嘉置业有限公司向一审法院起诉请求：1、确认建昌县恒嘉置业有限公司与吴刚之间是经济合同关系，不存在劳动关系；2、驳回吴刚双倍工资、保险等请求；3、诉讼费用由吴刚承担。一审法院认定事实：吴刚于2016年5月5日到建昌县恒嘉置业有限公司处任经理职务，负责营销和招商运营工作。吴刚在建昌县恒嘉置业有限公司工作期间受该公司各项规章制度约束，与该公司其他员工一样遵守公司的工作纪律、考勤制度、行为规范。建昌县恒嘉置业有限公司按月为吴刚支付工资报酬。吴刚在建昌县恒嘉置业有限公司处每月基本工资18000元，交通补助300元。吴刚日常缺勤罚款由建昌县恒嘉置业有限公司直接在当月工资总额中予以扣除。建昌县恒嘉置业有限公司在2016年5月5日至2017年5月4日期间支付吴刚劳动报酬合计207164.43元。建昌县恒嘉置业有限公司与吴刚自2016年5月5日至今，没有订立书面劳动合同，该公司在此期间没有为吴刚办理社会保险、缴纳社会保险费。建昌县恒嘉置业有限公司尚欠吴刚2017年1月至今的劳动报酬。2017年4月27日，吴刚等29人向劳动监察部门投诉建昌县恒嘉置业有限公司拖欠工资。建昌县人力资源和社会保障局于2017年5月16日作出建人社监罚字［2017］第002号劳动保障监察行政处罚决定书，给予建昌县恒嘉置业有限公司罚款2万元并限其15日内即2017年5月31日前履行完毕。该决定已经生效。吴刚于2017年5月12日向建昌县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决：1、被申请人与申请人的劳动关系成立；2、被申请人为申请人补缴工作期间的五险一金；3、被申请人支付申请人入职期间未签订劳动合同并在公司工作期间11个月的双倍工资，税后201300元；4、被申请人支付申请人工作期间所得招商、销售佣金共计16563元。2017年6月16日，建昌县劳动人事争议仲裁委员会作出建劳人仲字第【2017】第22号裁决：一、申请人与被申请人自2016年5月5日至今的劳动关系依法成立。二、被申请人为申请人办理自2016年5月5日至今的社会保险参保手续并缴纳社会保险费。三、被申请人应支付申请人未签订劳动合同期间的二倍工资188660.73元。四、被申请人应支付申请人2017年1月至今的工资为90163.15元。五、申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。2017年7月5日，建昌县恒嘉置业有限公司诉至一审法院。一审法院认为，建昌县恒嘉置业有限公司与吴刚具备建立劳动关系的主体资格。吴刚服从建昌县恒嘉置业有限公司的劳动管理，遵守该公司的各项规章制度，从事该公司安排的其业务组成部分的工作，接受该公司给付的工资报酬。建昌县恒嘉置业有限公司与吴刚之间的劳动关系依法成立。吴刚自2016年5月5日至今在建昌县恒嘉置业有限公司处从事营销和招商运营工作期间，双方当事人之间没有订立书面的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，建昌县恒嘉置业有限公司应当向吴刚支付未签订劳动合同期间二倍工资188660.73元。在本案审理过程中，吴刚未对工资的计算期间及数额进行变更，故仅针对仲裁委员会确定的数额进行审理。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，建昌县恒嘉置业有限公司应支付其拖欠吴刚的工资90163.15元。根据相关规定，用人单位与劳动者因办理社会保险产生争议，属于人民法院受案范围，但是劳动者要求用人单位缴纳社会保险费不属于人民法院的受案范围。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条及相关司法解释规定，判决：一、建昌县恒嘉置业有限公司与吴刚自2016年5月5日至今的劳动关系依法成立；二、建昌县恒嘉置业有限公司应支付吴刚未签订劳动合同期间的二倍工资188660.73元；三、建昌县恒嘉置业有限公司支付拖欠吴刚的工资90163.15元；四、建昌县恒嘉置业有限公司为吴刚办理自2016年5月5日至今的社会保险；五、驳回吴刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，由建昌县恒嘉置业有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院庭审中，吴刚陈述其在建昌县恒嘉置业有限公司工作期间，已经自己缴纳了社会保险。其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，依据吴刚一审提交的“员工登记表”、“2017年恒嘉置业销售（01）月至（4）月份考勤报表”、“建昌县恒嘉置业有限公司营销部（1）月至（4）月工资单”、“恒嘉国际家居生活广场商铺租赁合同”、“工作联系函”、“入户联络单”、“物业费减免申请表”等证据，可以认定吴刚服从建昌县恒嘉置业有限公司的劳动管理，从事该公司安排的营销和招商运营工作，接受该公司给付的劳动报酬。因此，在2016年5月5日至2017年7月5日（2017年7月5日为本案一审立案日）期间，建昌县恒嘉置业有限公司与吴刚之间存在劳动关系。本案一审中，吴刚未对其诉求的工资计算期间及数额进行变更，一审法院仅针对在仲裁阶段确定的数额进行审理正确。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，建昌县恒嘉置业有限公司应支付其拖欠吴刚的工资90163.15元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该法律条文中规定的“二倍的工资”应以劳动者的实际工资额计算。建昌县恒嘉置业有限公司上诉主张应按照社会平均工资的二倍计算吴刚诉求的“二倍工资”，没有法律依据，不予支持。一审判决认定建昌县恒嘉置业有限公司应当向吴刚支付未签订劳动合同期间的二倍工资188660.73元正确。经本院庭审询问，吴刚在建昌县恒嘉置业有限公司工作期间，已经自己缴纳了社会保险费，故建昌县恒嘉置业有限公司无法为其再次办理。一审法院判决“建昌县恒嘉置业有限公司为吴刚办理自2016年5月5日至今的社会保险”，缺乏实际操作性，亦不属于人民法院的审理范围，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销建昌县人民法院(2017)辽1422民初1749号民事判决；二、上诉人建昌县恒嘉置业有限公司与被上诉人吴刚自2016年5月5日至2017年7月5日期间的劳动关系依法成立；三、上诉人建昌县恒嘉置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人吴刚未签订劳动合同期间的二倍工资188660.73元；四、上诉人建昌县恒嘉置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人吴刚拖欠的工资90163.15元；五、驳回被上诉人吴刚的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由建昌县恒嘉置业有限公司负担；二审案件受理费10元，由建昌县恒嘉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瞳审判员 钟金芹审判员 朱 丹二〇一八年三月十四日书记员 孙敬伟本判决书援引的相关法律条款:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……”