四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川09民终201号上诉人（原审被告）：江西中南建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县迎宾大道319号。法定代表人：龚小平，总经理。委托诉讼代理人：李天富，四川航都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯志全，男，1971年6月5日出生，汉族，住四川省蓬溪县。委托诉讼代理人（特别授权）：陈肖蓉，四川诚中成律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：梁志军，四川诚中成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司，住所地遂宁市蓬溪县赤城镇赤城湖，统一社会信用代码91510921789147009W。法定代表人：林奇，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：吴扬文，四川诸葛律师事务所律师。上诉人江西中南建设工程集团公司（简称中南建工公司）因上诉人与被上诉人冯志全、四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司（简称和谐之歌公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2017）川0921民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中南建工公司的委托诉讼代理人李天富，被上诉人冯志全的委托诉讼代理人陈肖蓉，被上诉人和谐之歌公司的委托诉讼代理人吴扬文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中南建工公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中南建工公司不对冯志全承担付款责任；2.本案一、二审诉讼费用由冯志全承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院认定康迅与唐钦友的劳务合同缺乏证据支撑，在未查清事实的情况下，康晓辉与唐钦友2014年11月26日决算的依据、标准和效力不能得到认定，必须把康迅作为案件当事人，通过审理查明其是否与唐钦友有劳务合同、对工程价款的计算标准以及是否授权康晓辉进行工程管理和结算等事实，如果康迅认可上述事实或虽不认可但康晓辉的行为构成表见代理，则康晓辉与唐钦友的结算行为结果可以对实际施工人康迅发生约束力，是否对上诉人发生法律效力还需进一步举证证明。一审法院认定康迅是实际施工人，但几份结算单上均无康迅的签字及授权相关人员结算，康晓辉在2014年11月26日结算单上既是项目负责人又是钢筋班组权利人，其双重身份说明该结算存疑，不能作为证据采信。劳务分包合同显示唐钦友代表射洪守信劳务公司，冯志全的合同相对方不是康迅和中南建工公司，一审法院未查清相关权利义务人，直接突破合同的相对性，把案外人的义务加在上诉人身上，明显违背客观公正的审判原则。一审法院仅凭冯志全的一面之词和有利害关系的康晓辉的单方陈述，认定康晓辉、康书全、秦太平、谢峰，唐令均是康迅请的管理人员或者施工员系主观臆断，没有证据支撑。被上诉人未举证证明在和谐之歌公司的工程项目公示牌上有康迅作为项目负责人的公示和备案，康迅是否是上诉人管理人员的身份无法得到确认，一审法院认定康迅是实际施工人，在康迅认可上述人员的前提下，他们的行为所产生的法律后果应由康迅个人承担，对中南建工公司不发生法律约束力。2.一审法院审判程序违法。本案遗漏应当参加诉讼的当事人，冯志全仅与唐钦要和康晓辉签订了合同，双方建立权利义务关系，冯志全应当向相对人主张，一审法院无视合同的相对性，不把应当参加诉讼的康晓辉、唐钦友追加为本案当事人，程序违法。康迅、唐钦友的劳务合同是否客观存在以及康迅是否实际聘请和授权相关人员进行结算，是本案合同权利义务确定的关键，也是合同债权转让成立的必要条件，实际施工人康迅、劳务总包人射洪守信劳务公司、唐钦友均未参与诉讼，一审法院将本应由其他义务人承担的责任直接转嫁给中南建工公司，其法律逻辑关系牵强，程序违法。3.一审法院适用法律错误，将《建筑法》和《民法总则》相混淆。根据《建筑法》第六十六条的规定，对于建筑施工企业发生出借、转让资质，或者允许他人以本企业的名义承揽工程导致工程质量不合格所造成的损失，才由建筑施工企业与使用本企业名义的单位和个人承担连带责任，并不包括劳务费用，该费用应当由实际施工人承担支付责任。依据民诉法解释第五十四条的规定，即使康迅与中南建工公司的挂靠关系成立，康迅也是应当参加诉讼的和承担民事责任的当事人。中南建工公司是否承担连带责任，应当根据《民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”来认定。一审法院把《建筑法》第六十六条与《民法总则》第一百七十八条第一款的规定相混淆，把共同诉讼人和连带责任人等同起来，错误判决由中南建工公司向冯志全承担民事责任，依法应予纠正。冯志全辩称，康晓辉系康讯聘请的现场工作人员，对唐钦友承包的劳务已经结算，结算的工程量中康晓辉、唐钦友、冯志全同意唐钦友代项目部对原唐钦友承包的劳务进行了结算。中南建工公司要求追加康晓辉、唐钦友等人参加诉讼不符合相关规定，康晓辉、谢峰等人是康讯聘请的工作人员，是履行职务活动，并非合同主体，不产生合同主体之间的诉讼关系。劳务依附于建设工程存在，是施工合同的一部分，一审判决适用法律正确。一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。和谐之歌公司辩称，一审程序合法，实体判决适当，请求驳回上诉。中南建工公司与和谐之歌公司至今未办理结算，据账目资料显示，和谐之歌公司已经超付工程款。康讯及其他人员不是适格主体，本案未漏列主体。冯志全向一审法院起诉请求：1.中南建工公司、和谐之歌公司支付冯志全承包木工组模板工资154291元，并从2016年10月起至支付之日按中国人民银行同期借款利率计算资金利息；2.中南建工公司承担直接的付款责任，和谐之歌公司承担连带责任；3.诉讼费由中南建工公司、和谐之歌公司承担。一审法院认定事实：2013年9月19日，唐钦要与冯志全签订《劳务承包合同》，合同首部甲方为四川省射洪县守信劳务有限责任公司成都分公司，乙方为冯志全，工程名称：蓬溪县赤城湖文化产业园锄园书法村，工程地点：蓬溪赤城湖，承包单价：41元，承包内容和范围：每栋图纸上所含的所有木工安装、制作、拆膜等，所有木工工程。甲方由唐钦要签名，乙方由冯志全签名。唐钦友认可唐钦要是其弟，代他与冯志全签订的合同。2015年3月12日，康晓辉与冯志全签订《协议书》，该《协议书》首部甲方：中南建工项目部，乙方：木工班组，约定唐兴书宛宾馆所有模板单包工，粘接的每平方米41元（凉亭除外），每月甲方付乙方工资的80%，全部模板工程完工后70个工作日付清全部余款，每月的工资次月付。甲方代表康晓辉签字，乙方代表冯志全签字。2014年8月27日，康晓辉与冯志全签订结算单一份，载明工程量19733.89平方米，单价每平方米41元，价款809089.49元，由于工期拖延，增加人工费等7310元，总工程造价816399.49元，扣除借支479220元，还应付337179.49元。在该结算单中同时载明：“同义唐钦友的总款中扣除代支付由项目部支付”，落款：康晓辉，并加盖“江西中南建设工程集团公司蓬溪赤城湖项目部”印章，在该结算单右下角载明“同意项目部代付人工工资”，落款：木工冯志全。在左下角载明“以上付款唐钦友认可，但由项目部支付”。2015年2月10日、11日康晓辉、康书全、唐令与冯志全签订一份结算单，该结算单顶部载明“和谐之歌主题宾馆中南建工项目部”，并载明：一、冯志全木工组模板方量，合计1887.988㎡，二、工天，小工7.5天，大工17天，三、金额合计92697元，四、中仁劳务转交项目部，大工9460元，小工120元，合计9580元，五、金额总计102277元。2016年1月22日，秦太平、康书全与冯志全签订一份结算单，该结算单顶部载明：中南建工主体宾馆二木、5﹟主体，合计2025.256平方，同时在左下角载明：总计9个工天，9×200元=1800元，大写壹仟捌佰元，以上工天属实，康书全签名，时间2016、1、22，总计83035元+1800元＝84835元，落款签名：秦太平，冯志全。三张结算单总额为816399.49元+102277元+84835元=1003511.49元。2016年3月30日，以中南建工集团赤城湖项目部为甲方，冯志全为乙方签订《付款协议》，载明：甲乙双（方）在赤城湖项目所签定的木工劳务协议中所有的工程已完工并决算，总工程款1003511元，已支付劳务款799220元，下欠劳务款204291元，此款由四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司在赤城湖工程进度款中代付，从2016年7月开始支付，分三次支付全部余款，每月支付70000元。甲方：中南建工集团赤城湖项目谢峰，乙方：冯志全、周小君。和谐之歌公司董志民作为见证人签名，并签注：同意在江西中南建工蓬溪赤澄湖项目部符合进度款支付条件的情况下优先支付。唐钦友承包赤城湖和谐之歌主题宾馆的工程款于2014年11月26日与康晓辉进行了结算，在唐钦友应收工程款中扣除了冯志全木工组的工程款337179元。2017年1月26日，和谐之歌公司向冯志全工商银行卡（卡号62×××17）上打款62480元，冯志全称该款其中有5万元是上述欠付工程款，另外12480元是康晓辉单独包湖心岛上部分工程的工程款。冯志全陈述其余付款情况：2014年农历腊月29日，和谐之歌公司在赤城湖水库办公室给付现金220000元，2015年农历腊月28日在县旅游局办公室达成协议，之后和谐之歌公司将100000元打到周小君工商银行卡上，唐钦友支付现金479220元。另查明，康晓辉、康书全、秦太平、谢峰、唐令均是康迅请的管理人员或施工员。周小君未承包本案所涉工程，冯志全所承包的支木工程一部分是从唐钦友手里承包的，双方签订了《劳务承包合同》，另一部分是与康晓辉签订协议承包的，唐钦友从康迅手中承包了别墅工程部分楼号的劳务，没有签订书面合同，但通过康晓辉对工程款进行了结算。此外，另案查明，2013年8月10日，康迅以中南建工公司名义与和谐之歌公司签订建设工程施工合同，工程名称：锄园书画村一区别墅工程，工程地点：蓬溪县赤城湖。系康迅借用公司资质承揽工程，形成通常所说的“挂靠”关系，康迅是实际施工人。2014年12月24日，中南建工公司向和谐之歌公司送达中南集发【2014】35号文，即《关于要求统一向我公司支付工程款的函》，该函明确载明双方于2013年7月25日签订了《建设工程施工合同》，并要求停止向康迅等个人支付工程款，统一向其公司账户支付工程款，并提供了公司的账号。一审法院认为，解决本案纠纷，应当明析以下问题：一、本案是否需仲裁前置。本案冯志全主张的是欠付劳务费，其签订的是劳务承包合同，不是与中南建工公司、和谐之歌公司形成劳动关系，因此，本案不属于劳动争议范畴，不需要劳动争议仲裁前置。二、冯志全应收工程款金额的确定。冯志全分别与唐钦友、康晓辉签订《劳务承包合同》和《协议书》，形成两个合同关系。其中，在唐钦友处承包的木工工程，于2014年8月27日进行了结算，工程总造价816399.49元，除去已经借支的479220元，余款337179.49元。按照合同的相对性，该款本应由唐钦友向冯志全支付，但康晓辉在该结算单上签注：同义（意）唐钦友的总款中扣除代支付，由项目部支付，且加盖了“江西中南建设工程集团公司蓬溪赤城湖项目部”印章，唐钦友也在其上签字：以上付款唐钦友认可，但由项目部支付。2014年11月26日，唐钦友与康晓辉结算工程款时，明确载明冯志全（木工组）337179元由中南建工项目部代付，并从唐钦友应收工程总额中扣减了该笔费用，结合前后两个结算单的内容，可以确定该笔款项转由中南建工公司支付。2015年3月12日，冯志全与康晓辉签订《协议书》，承包唐兴书宛宾馆模板工程，这是有别于唐钦友的另一合同关系，此后产生了两份结算单，一是2015年2月11日的结算，金额102277元，结算单上有唐令、康书全、康晓辉以及冯志全的签名；二是2016年1月22日的结算单一份，金额84835元，结算单上有康书全、秦太平以及冯志全的签名。二份结算单涉及的楼号均为5号楼主体支木及多个楼号“二木”，该两份结算单合计金额187112元，加上前面唐钦友结转的欠付工程款337179元，合计524291元。在2014年8月27日冯志全与唐钦友结算后，冯志全自述2014年农历腊月29日和谐之歌公司在赤城湖水库办公室给付现金220000元，2015年农历腊月28日在县旅游局办公室达成协议，之后和谐之歌公司将100000元打到周小君工商银行卡上，此外，2017年1月26日，和谐之歌公司向冯志全工商银行卡（卡号62×××17）上打款62480元，那么合计金额应为382480元，因此，截止目前为止，下欠金额应为524291元－382480元＝141811元。冯志全称62480元中有12480元是其做康晓辉个人承包工程的劳务费，但没有证据证明，中南建工公司、和谐之歌公司亦不认可，故应承担举证不能的后果。三、中南建工公司、和谐之歌公司是否应当承担付款责任。如果按照先结算先支付的顺序，则唐钦友转由中南建工项目部支付的337179元已经支付完毕，下欠的应为冯志全单独与康晓辉签订协议承包工程所产生的劳务费。《协议书》是康晓辉以中南建工项目部名义签订，两份结算单一份上面有康晓辉、唐令的签字，另一份上面有康书全、秦太平的签字，2016年3月30日谢峰代表中南建工赤城湖项目部与冯志全、周小君签订《付款协议》，因此，中南建工公司应否承担付款责任，需要明确康晓辉、谢峰等是代表谁。冯志全称康晓辉、谢峰、康书全、唐令、秦太平都是康迅请的工作人员。本院经核实后可以确认，上述人员均是康迅请的管理人员或施工员。虽然上述人员对于签订协议、结算工程量及费用金额无康迅的书面授权，但相关人员证实在结算过程中与康迅有相应沟通，并得到了认可，本案在审理过程中与康迅取得联系，希望进一步核实相关情况，但康迅拒不配合，因此，对于上述人员签字确认的工程量及费用数额，应予确认，其法律后果应归属于康迅，所欠劳务费的付款责任应由康迅承担。另案已查明，2013年8月10日，康迅以中南建工公司名义与和谐之歌公司签订建设工程施工合同，工程名称：锄园书画村一区别墅工程，工程地点：蓬溪县赤城湖。审理中，中南建工公司认可本案所涉建设工程康迅是项目负责人，另案生效判决已查明并确认康迅与中南建工公司实际系挂靠关系。按照《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第六十六条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个承担连带赔偿责任”，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，因此，康迅以中南建工公司的名义对外签订合同，承包工程，欠付工程款，则中南建工公司应当承担连带责任。《中华人共和国民法总则》第一百七十八条第一款规定，“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，故冯志全要求中南建工公司承担付款责任符合法律规定。和谐之歌公司系工程的发包方，与冯志全无直接的合同关系，仅与康迅有实际的工程施工合同关系。冯志全要求其承担连带责任的主要理由和依据是2016年3月30日的《付款协议》上董志民签了字，形成了中南建工公司与和谐之歌公司并存的债务承担。双方对董志民能否代表和谐之歌公司处理债权债务存有争议，和谐之歌公司认为，董志民非公司法定代表人，其对外履行签订合同等职务行为，应当有公司的授权，本案无证据显示公司对董志民有相应的授权。从协议看，董志民是以见证人的身份签名，其签注的内容是“同意在江西中南建工蓬溪赤澄湖项目部符合进度款支付条件的情况下优先支付”，协议内容表述为“此款由四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司在赤城湖工程进度款中代付”，以上表述不能确认本案债务转由和谐之歌公司负担或与中南建工公司共同负担，只是在向中南建工公司支付进度款过程中可以代为支付该款，其与债务的转移或加入有区别，债务的转移或加入是债务主体的变更或增加，应当明示。冯志全称和谐之歌公司通过在协议上签字加入本案债务，系与中南建工公司并存的债务人，2017年1月26日和谐之歌公司向其打过款，是履行债务的行为。一审法院认为不应因其支付过款项，就是债务人，协议中已载明，和谐之歌公司在一定条件下可以代付。冯志全的主张缺乏事实依据，和谐之歌公司应属代付行为。按照《中华人共和国合同法》第六十五条的规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，和谐之歌公司作为劳务合同之外的第三人，其未向冯志全付款的话，仍应由原债务人承担。按照《中华人共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或当事人约定”的规定，冯志全无证据证明和谐之歌公司依法应当承担连带责任，同时也无双方约定要承担连带责任，因此，冯志全要求和谐之歌公司承担连带责任的诉讼请求于法无据，不予支持。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，和谐之歌公司仅在欠付工程款范围内承担责任，而和谐之歌公司与康迅之间就工程款未进行最终决算，和谐之歌公司是否尚欠康迅工程款不清楚，且冯志全也未主张和谐之歌公司在欠工程款范围内承担责任，故和谐之歌公司在本案中不应承担责任。四、冯志全主张的利息应否支持。对于逾期利息，双方无相应的约定。冯志全主张劳务是建设施工合同的一部分，应当予以支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，这是关于欠付工程价款利息如何支付的规定。本案不属于建设工程施工合同，不属于欠付工程款范畴，不适用上述司法解释的规定。冯志全的利息主张没有依据，不予支持。综上所述，冯志全主张的工程款本应由康迅承担直接的付款责任，中南建工公司作为被挂靠单位，应当承担连带责任，根据相关法律规定，冯志全有权向中南建工公司主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、《中华人共和国民法总则》第一百七十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、限判决生效后十日内，江西中南建设工程集团公司向冯志全支付劳务费141811元；二、驳回冯志全要求支付利息的诉讼请求；三、驳回冯志全要求四川蓬溪和谐之歌文化旅游建设投资有限公司承担连带责任的诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1693元，由江西中南建设工程集团公司负担1556元，冯志全负担137元”。本院二审期间，上诉人中南建工公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：《竣工结算总价》单（原件），用以证明案涉工程于2018年1月16日进行审计结算，和谐之歌公司并未超付工程款。本院组织当事人进行了质证，冯志全认为，该造价结算不涉及冯志全，对此不发表质证意见。和谐之歌公司质证认为，竣工结算的最终结果要以中介机构出具的财务审计为准，因中南建工公司疏于管理，和谐之歌公司实际已超付工程款。对本案当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上述证据的真实性、合法性予以确认，但与本案无关，不予采信。经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为冯志全与谁建立了劳务合同关系，中南建工公司是否应承担向冯志全支付劳务费141811元的责任；一审程序是否合法，适用法律是否正确。根据已查明的案件事实，冯志全虽未与康迅、中南建工公司直接签订劳务承包合同，但其所做的支木工程劳务系从康迅以中南建工公司名义从和谐之歌公司总包的工程项目中分包而来，案涉工程位于中南建工公司的工程工地，冯志全与康晓辉签订的协议书中甲方首部载明为中南建工项目部，且三份结算单中亦加盖有中南建工公司蓬溪赤城湖项目部印章或标注有中南建工项目部等字样以及由康晓辉、康书全等人关于工程款结算金额、工天计算确认的内容，同时和谐之歌公司作为发包方也于冯志全所做劳务结算后在应付中南建工公司的工程款中向冯志全代付了部分劳务费，故冯志全有理由相信康晓辉、唐钦友、康书全等人是代表中南建工公司在履行职务行为，中南建工公司应向冯志全支付劳务费141811元。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条虽然规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，但该条规定不是被挂靠人承担连带责任的法律依据，一审法院据此认定中南建工公司在本案中承担连带支付责任，系适用法律不当，本院予以纠正。一审判决程序合法，实体处理恰当，中南建工公司认为其不应承担付款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，江西中南建设工程集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3386元，由江西中南建设工程集团公司负担。本判决为终审判决。审判长 岳 文审判员 姚梓佳审判员 魏 星二〇一八年三月二十九日书记员 陈 琳