浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终237号上诉人（原审原告）：黄海兴，男，1987年7月6日出生，汉族，住广东省台山市，委托诉讼代理人：郭玲娟，浙江乾衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南莲鼎商贸有限公司，住所地山东省济南市历下区山大路157号济南华强广场E号楼5-709。法定代表人：张士刚。原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。法定代表人：张勇，董事长。上诉人黄海兴因与被上诉人济南莲鼎商贸有限公司（以下简称莲鼎公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初10682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄海兴上诉请求：撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初10682号民事判决，改判莲鼎公司在侵权网店首页显著位置连续30天登载致歉声明消除影响，并赔偿黄海兴经济损失及维权支出的合理费用共计人民币2万元。事实与理由：一、一审判决缺乏事实依据，认定证据违反法律程序。一审判决第7页将涉案作品与《超能陆战队》中的经典动漫形象“大白”相比较，但该“大白”形象双方当事人均未提供，该比较无从作出。二、一审法院主动调查涉及当事人根本利益的证据，违反法律规定。三、涉案美术作品之一“嗯”已经一审法院（2016）浙0110民初7123号民事判决书予以保护，本案中对于同一作品同一法院作出不同判决。四、涉案美术作品具有独创性，其权利受到著作权法保护。本案中不存在“原作品”这一证据，黄海兴通过电影看到的是一个充气机器人“大白”，没有接触到利用线条、色彩、图案等表现方式构成的大白，不存在复制可能故不构成抄袭，只是借鉴了其中几个因素。黄海兴创作的系列“大白”表情包体现了呆萌、可爱、温暖这一创作表达，借鉴电影“大白”动漫形象的基本框架，是想让粉丝们知道创作的作品是“大白”系列表情包，对动漫形象的尺寸比例安排、红色帽子、动作安排及文字效果及光影均体现黄海兴的独立构思和智力劳动。五、一审法院超越权限，对本案没有争议的作品独创性问题作出评判。莲鼎公司未作答辩。天猫公司述称：一审判决认定事实清楚，证据充分，天猫公司作为天猫网站经营者未参与商品销售和信息发布，审核卖家身份并要求不得发布侵权信息，在诉前不知晓也无法审查侵权信息，时候即使删除、屏蔽侵权产品链接并通知卖家，已尽到合理注意义务。综上请求依法维持原判。一审法院认定事实：黄海兴制作完成二幅关于大白形象名为《大白表情“嗯”》（以下简称作品一）及《大白表情“吧啦啦啦”》（以下简称作品二）的美术作品。2015年3月1日，黄海兴通过用户名为“盗儿”的新浪微博发表该些作品，该微博中注明“超能陆战队激萌上映！被大白各种呆萌治愈了送上大白【表情】”并@迪士尼电影等微博。2015年5月29日，黄海兴向河南省许昌市天平公证处申请对其在电脑上用“屏幕录像专家”软件对其浏览网页内容进行录像的过程进行保全证据。当日，黄海兴在公证处办公室操作电脑，打开电脑上的“屏幕录像专家”软件，启用该软件后，又点击360安全浏览器，在空白网页的地址栏内输入“www.tmall.com”，敲击键盘回车键，进入天猫商城，在天猫搜索框中输入“东方面孔旗舰店”搜索店铺，点击进入“东方面孔旗舰店”店铺首页，点击页面上方的店铺描述，网页显示掌柜名“东方面孔旗舰店”，公司名“济南莲鼎商贸有限公司”，点击产品名称为“新款大白胖子超能陆战队短袖t恤男女纯棉修身情侣装印花短袖半袖”的商品，进入商品页面，页面显示商品售价39元，总销量4095件。上述商品显示共有24个颜色分类，其中第7-10的颜色分类服装上使用了黄海兴主张权利的作品二，第15-17的颜色分类服装上使用了黄海兴主张权利的作品一。黄海兴再点击产品名称为“大白超能陆战队短袖短裤t恤套装情侣套装纯棉半袖沙滩装夏装大码”的商品，进入商品页面，页面显示商品售价79元，总销量35件。上述商品显示共有22个颜色分类，其中第1-8的颜色分类服装上使用了黄海兴主张权利的作品二，第17-22的颜色分类服装上使用了黄海兴主张权利的作品一。上述两个商品链接的图片中的服装上未见标注相应的品牌信息或生产商信息，仅在部分展示的图片左上角位置标注“东方面孔”的文字。黄海兴还浏览了天猫商城其他多家店铺的商品信息。2015年6月18日，河南省许昌市天平公证处出具了（2015）许天证民字第4511号公证书。黄海兴因本案支出公证费27元。庭审中，黄海兴确认涉案信息已经不存在。天猫公司确认天猫店铺“东方面孔旗舰店”由莲鼎公司注册设立。另查明，“大白”系迪士尼公司出品的动漫电影《超能陆战队》中的经典动漫形象，该动漫电影于2015年2月28日在中国大陆上映。黄海兴主张权利的作品（以下简称涉案图案）与《超能陆战队》中的经典动漫形象“大白”（以下简称原作品）相比较，两者在身体各部位的构图、形象上基本相同，在人物的身体比例、配饰、动作上有所不同。黄海兴制作涉案图案未获原作品著作权人许可。一审法院认为：中国公民、法人或者其他组织的作品，依法享有著作权。黄海兴主张莲鼎公司生产涉案产品及通过天猫店铺“东方面孔旗舰店”对该商品进行展示并销售的行为侵犯其对涉案作品所依法享有的著作权。要认定莲鼎公司的上述行为是否构成侵权，首先应认定黄海兴主张权利的图案是否为著作权法意义上的作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据该规定，只有具有独创性的表达才构成作品，独创性是作品受著作权法保护的必要前提。独创性首先要求该表达系作者独立完成，即表达源于作者，其次要求表达具有创作性。本案黄海兴主张权利的图案源自《超能陆战队》中的知名动漫人物“大白”形象。该“大白”角色形象系虚拟人物形象，其表现形式既借鉴了真人的体格形态，又采用了虚拟夸张的手法，对头、脸、眼等部位创作出不同真人的特点，具有独创性，属于利用线条、色彩、图案等表现方式构成的具有审美意义的具有人物造型艺术的作品，属于受《著作权法》保护的美术作品。“大白”角色形象的权利人可以依法单独行使该美术作品的著作权。将涉案图案与原作品相比较，涉案图案中的“大白”与原作品在整体构图、组成要素方面基本相同；两者均表现了“大白”的呆萌形象。且“大白”系涉案作品的主要部分，故构成与原作品的实质性相似。因此，黄海兴制作的涉案图案是对知名动漫形象“大白”的抄袭，且抄袭部分构成其主要部分，不构成独创性表达，该图案当然不构成受著作权法保护的新的作品。综上，黄海兴对涉案图案并不享有著作权。故黄海兴认为莲鼎公司对涉案图案的使用行为侵犯其美术作品著作权的主张不能成立，不予支持。同理，黄海兴主张天猫公司构成帮助侵权，亦不能成立。综上，一审法院对黄海兴提出的全部诉请均不予支持。一审法院依照依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回黄海兴的诉讼请求。一审案件受理费938元与财产保全申请费120元，合计1058元，由黄海兴负担。本院二审期间，黄海兴向本院提交杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初7123号民事判决书，以证明其著作权应受保护。本院认为该证据与本案不具有关联，对其效力不予确认。其他当事人均未提交新证据。本院经审查认为，一审判决对于证据和事实认定正确，本院予以确认。结合查明的事实和双方诉辩意见，本案二审争议焦点在于黄海兴涉案图案是否构成新作品及侵权判定；莲鼎公司的法律责任。对此分析如下：关于争议焦点一，黄海兴认为一审法院在当事人双方对作品独创性均无异议的情况下，主动调查《超能陆战队》中的经典动漫形象“大白”并将其与涉案图案相比较不当。对此本院认为，一方面，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定，当事人陈述属于认定事实的证据之一。黄海兴一审证据中的微博截图自述，确认涉案图案为“《超能陆战队》大白表情包”，则人民法院考量涉案图案的独创性，必须将其与原始作品“大白”动漫形象相比较。另一方面，对于著作权基础而言，即使双方当事人对独创性均无异议，人民法院仍应依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条之规定，对于所主张的智力成果是否构成作品进行审查。综上，原告应提交充分证据证明其权利基础，即提交演绎作品的原始作品亦属于黄海兴的举证责任，故一审法院结合黄海兴所主张作品的创意来源《超能陆战队》“大白”动漫形象审查涉案图案独创性并无不当，黄海兴对审查行为所提异议不能成立。关于涉案图案独创性的实体审查，本院认为，“大白”动漫形象的显著特征在于，其面部没有嘴巴、鼻子而只有两个黑点的眼睛和眼睛之间的黑色连线，气球状肥硕下垂的身躯和手臂，以及左胸的圆形图案，以上视觉要素使得大白动漫形象具有区别于其他动漫形象而独有的识别性特征。黄海兴的涉案图案《大白表情“嗯”》、《大白表情“吧啦啦啦”》均为纯色背景上以大白人物角色为核心，其中《大白表情“嗯”》为人物站立举双手抓住略微歪戴在头上的道路交通安全锥，并配以“嗯？”文字，《大白表情“吧啦啦啦”》为人物低头举右手与人击拳的左侧面视图，并配以“吧啦啦啦~”文字。将涉案图案与《超能陆战队》“大白”相比，区别在于：1、涉案图案的人物形象虽然保留了“大白”的主要识别性特征如眼睛、肥硕身躯及左胸图案，但角色的头与躯干发生了重大变化，头的大小成倍增加并较原作扁平，躯干长度比例相对缩短、上下端围度趋近，使得涉案图案的人物直观形象上成为“大白”动漫形象的大头矮胖版；2、涉案图案的构图、人物的动作及搭配文字在原作中并无相同画面呈现，其中《大白表情“嗯”》对应的原作无该举手及戴帽场景，《大白表情“吧啦啦啦”》对应的原作在该动作姿态下人物形象不同。黄海兴认为上述差异均体现其独立构思和智力劳动。对此本院认为，虽然涉案图案使用了部分原始作品的独特表达方式，足以使人将其与原始作品的“大白”形象直观联系起来，但前述区别的存在，亦使得涉案图案不同于对原始作品的抄袭和文字道具要素的简单叠加，属于在原始作品基础上的再创作。至于该创作是否达到了我国著作权法规定的美术作品的独创性高度，本院认为，涉案图案本身是对原始作品“大白”的演绎，当然含有原始作品的独创性表达，但这不妨碍演绎作品的成立，只要该演绎作品含有适量的、非简单叠加要素或姿态变换的、体现了作者智力劳动的表达要素，即应视为其具有独创性。至于新的独创性要素是否达到该作品的特定比例乃至超过承袭原始作品的部分，本院认为著作权法对此并未予以限定，从鼓励作品创作和传播的立法宗旨来说，亦不宜施加过高的标准。本案中，涉案图案并非仅仅改变了人物形象的头身比例关系，还对各具体部位形态均进行了改变，故仅从人物形象本身，即已足以使人将其与原作“大白”区别开来；兼之不同于原作的动作及道具设计，使得线条、色彩、文字等组成的整体图案具有独创性，构成具有审美意义平面造型艺术作品。依照《中华人民共和国著作权法》第十二条之规定，演绎作品的著作权由演绎作者享有。莲鼎公司网店展示、销售的服装分别使用了与黄海兴涉案作品相同的图案，并在商品照片上使用与其网店名称相同的“东方面孔”标识，可认定莲鼎公司为涉案商品的生产商。莲鼎公司未提交任何证据证明其对涉案作品的使用获得了黄海兴的许可，其行为侵犯了黄海兴就涉案作品所享有的署名权、复制权、发行权和信息网络传播权。关于争议焦点二，莲鼎公司依法应就其侵权行为承担停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失等法律责任。黄海兴在一审中当庭确认涉案侵权商品链接已不存在并撤回请求判令停止侵权的诉讼请求，系合理处分其诉讼权益，应予准许。黄海兴要求莲鼎公司在其网店首页刊登致歉声明赔礼道歉的诉讼请求与侵权影响范围相应，本院予以支持。关于赔偿损失的数额，黄海兴主张法定赔偿，其中经济损失4万元、合理费用5500元，本院综合考虑涉案作品的知名度、侵权行为的性质及过错程度等因素予以确定。同时，本院注意到如下事实：1、涉案作品系对《超能陆战队》“大白”形象的改编，其演绎行为未经原权利人许可，且保留原作品的主要独创性表达，独创性较低；2、侵权商品由莲鼎公司生产销售，与其他案外商品的合并销量分别为39元的4095件、79元35件；3、黄海兴为维权支出公证费、律师费用等。综上，黄海兴的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但对演绎作品认定标准过严导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第十二条、第四十八条、第四十九条、第五十三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初10682号民事判决；二、被告济南莲鼎商贸有限公司于本判决生效之日起十日内在涉案网店“东方面孔旗舰店”首页显著位置刊登声明向原告黄海兴赔礼道歉（持续10天，内容须经本院审核）；三、被告济南莲鼎商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄海兴经济损失及合理费用共计人民币2000元；四、驳回原告黄海兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币938元，由上诉人黄海兴和被上诉人济南莲鼎商贸有限公司各负担人民币469元；财产保全申请费人民币120元由被上诉人济南莲鼎商贸有限公司负担。二审案件受理费人民币938元，由上诉人黄海兴和被上诉人济南莲鼎商贸有限公司各负担人民币469元；公告费人民币300元，由被上诉人济南莲鼎商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘才敏审判员  王 昭审判员  张书青二〇一八年三月十九日书记员  陈丽娜