重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民��8550号上诉人（原审原告）：重庆联凯科技有限责任公司，住所地重庆市江北区红黄路10号13-1，统一社会信用代码915001057626719513。法定代表人：倪圣翔，总经理。委托诉讼代理人：李万东，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆吉旺房地产开发有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道北二环路，统一社会信用代码915002277592771449。法定代表人：邱川富，总经理。委托诉讼代理人：朱明，重庆言诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊桥，重庆言诚律师事务所律师。上诉人重庆联凯科技有限责任公司(以下简称联凯公司)因与被上诉人重庆吉旺房地产开发有限公司（以下简称吉旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2015）璧法民初字第01528号民事判决��向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人联凯公司的委托诉讼代理人李万东，被上诉人吉旺公司的委托诉讼代理人朱明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联凯公司上诉请求：撤销原判，依法改判，按工程造价鉴定判决吉旺公司支付工程款2922068元、支付工人伤残赔偿费23万元、资金占用损失20万元及其他所有诉讼费用。事实和理由：1.一审判决部分事实认定错误。关于双方合同效力，在本案前次被发回重审之前联凯公司上诉主张合同无效得到二审法院采信，并非一审法院释明后联凯公司才变更诉讼请求。2.一审法院错误认定检测费应由联凯公司负担。该费用系建设单位组织验收时自行支付，且在签订施工合同时并无该收费项目，吉旺公司对该费用也未反诉。3.一审法院适用法律错误，误导联凯公司支出鉴定费后又不采纳。根据鉴定结论，联凯公司垫支了230万元，该差额有相当部分属于新增工程量，吉旺公司隐匿两套施工档案，造成鉴定不全。一审法院判决结论让吉旺公司占有该差额利益，有违公平。4.联凯公司在为吉旺公司履行无效合同施工期间发生两起人身损害事故，赔款23万元以上，一审判决吉旺公司不予赔偿处理不当。5.一审法院依职权对案涉工程款进行判决，违反了诉什么、审什么、判什么的民诉原则。吉旺公司辩称，一审判决正确，应予维持。联凯公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认双方签订的《消防系统安装工程合同书》、《补充说明》及《补充协议书》无效，并终止履行；2.判令吉旺公司支付联凯公司为其施工的东福宏洲1号、2号、4号楼地下车库消防工程余款暂计约220万元（以实际审定为准）；3.判令吉旺公司赔偿联凯公司为其组织施工期间发生的民工伤残赔偿费22万元；4.判令吉旺公司赔偿资金占用损失费暂计20万元（参照人民银行同期贷款利率追加计算至执行完毕之日）；5.诉讼费、造价鉴定费由吉旺公司承担。一审法院认定事实：联凯公司具有消防设施工程专业承包叁级资质。2010年10月23日,以联凯公司为承包方即乙方，以吉旺公司为发包方即甲方，签订《消防系统安装工程合同书》。第一条工程概况载明：“工程名称：东福宏洲二期1﹟、2﹟、4﹟楼及地下车库消防工程。1.工程内容：东福宏洲二期1﹟、2﹟、4﹟楼及地下车库消防工程（含火灾自动报警系统、喷淋系统、消防栓系统、防排烟系统、应急照明系统），乙方按甲方提供的消防工程施工图纸范围购置所需的所有材料、设备，（防火门除外）并负责该工程中制作、安装、调试及售后服务工作。⑴含相关设备吊装、��护技术措施等；⑵本工程设备部分和安装部分的采购、设备验收、安装、进度、质量、配合等全部工作内容；（3）根据甲方装修施工图及已经完工的土建结构调整优化消防系统施工图并施工以确保甲方综合楼消防工程满足消防规范要求。2.工作范围：（1）该工程安装所需材料、设备按合同及施工图执行。第三条“双方职责”中“2.乙方职责”的第14项载明：“14）工程验收时乙方负责在施工承包范围内，防火门并入乙方资料一起，工程质量消防验收合格，并取得消防验收合格证，且检验，检测，验收所产生的一切费用由乙方负责，验收合格后乙方向甲方提供二套完整的竣工资料及竣工图”。第四条“工程价款及支付结算”中第1项载明：“本工程执行总价包干并按建筑面积计算人民币28元/㎡。以璧山县地房局测绘的实际竣工面积为准，包干总价约为人民币426.3万元（��写：人民币肆佰贰拾陆万叁仟元整）；本包干总价包含本消防系统工程所有材料设备采购、运输、装卸及保管，所有设备、管线的安装调试，人员交通、住宿及生活，以及应缴纳的保险费、税费等与本消防系统工程相关的所有费用；发电机房、配电房气体灭火装置的采购及安装费用不包含在本包干总价，其费用双方另行协商”。并约定在合同签订后5日内，甲方向乙方支付材料预付款10万元。同日，双方签订《东福宏洲二期1﹟、2﹟、4﹟楼及地下车库消防工程合同的补充说明（一）》，其载明：“4.第四条第1款，包干总价款约人民币426.3万元，改为：包干总价约人民币411.6万元。大写肆佰壹拾壹万元陆仟元整。总面积约14.7万平方米”。2010年10月25日，吉旺公司向联凯公司支付合同约定的预付材料款10万元。联凯公司进场施工过程中，2012年8月6日，联凯公司提交《报告》，就吉旺二期工程车库2号楼配电房拆装提出增加管道及电路费用8000元。吉旺公司签字确认。2012年8月8日，联凯公司提交《报告》，就吉旺二期工程车库2号风管过高、4号车库风管改道等提出增加费用合计8550元。吉旺公司签字确认。2012年11月13日，双方签署《补充协议书》，确认气体灭火系统由联凯公司承担安装调试，计人民币10万元。2012年12月4日，双方签署《新增工作量》，确认新增工作总量共计人民币1万元。2013年11月28日，涉案全部消防工程竣工验收合格，消防工程施工面积为143438.89平方米。在消防检测验收期间，吉旺公司支付检测费184866元。至本案诉讼，吉旺公司已付工程款3543500元。另查明，2012年4月28日，联凯公司在涉案消防工程施工中雇佣工人彭栋福受伤，经��庆市渝中区人民法院主持调解，达成联凯公司赔偿彭栋福医疗费、残疾赔偿金等费用14万元的协议。2012年5月26日，联凯公司在涉案消防工程施工中其雇佣工人徐元亮受伤，双方达成由联凯公司赔偿8万元的《工伤事故赔偿协议》。一审法院认为，双方签订的《消防系统安装工程合同书》约定工程建筑面积为14万元余平方米，远远超出了《专用承包企业资质等级标准》规定的联凯公司资质对应的承包范围2.5万平方米，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，确认合同无效。联凯公司基于合同有效提起诉讼，在本案重审中，该院向其释明后，联凯公司基于合同无效变更了诉讼请求。1.关于要求确认“《消防系统安装工程合同书》、《补充说明》及《补充协议书》无效，并终止履行”的请求。该变更请求的提出，是在（2014）渝一中法民终字第06901号民事裁定已作出合同无效认定和一审法院已经明确告知该合同无效之后提出的，已无实际的可诉性，属于重复起诉，对此请求，不予再审理。2.关于要求支付工程余款2922068元的请求。该请求是基于工程价款不主张按原合同约定价款结算、合同价款结算条款不能作为定案依据，而是要求“按现行的定额及取费标准和实际使用的材料市场价格，进行工程造价鉴定”为起诉的债权理由。联凯公司以无效合同为由要求以定额为标准结算工程价款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。联凯公司“要求对涉案工程不按合同价格结算，对涉案消防��程以及新增工程量均按现行定额及取费标准和材料市场价格进行工程造价鉴定”提出的鉴定申请，虽然重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司依此做出了渝金汇工程（2017）鉴字第173号《工程造价司法鉴定意见书》，但该鉴定意见不能作为涉案消防工程价款的认定依据。该项诉讼请求，不予支持。3.关于民工伤残赔偿费22万元。联凯公司是专业建筑业企业，具有用工主体资格及安全生产管理义务，其用工过程中的二人受伤与本案合同效力无关联；同时，本案证据不能证明该二人受伤系吉旺公司所致，该项诉讼请求不予支持。4.关于资金占用损失费。该项请求以其第2、3项诉讼请求成立为基础，其第2、3项诉讼请求均应不支持，本项请求亦不成立。综上，联凯公司基于无效合同提出的诉讼请求，理由不成立，其产生的诉讼费用和鉴定费���均应由其自行承担。由于本案系重审案件，为了减少当事人诉累，该院依职权就涉案消防工程造价款和未付工程款进行确认：1.关于涉案消防工程总价款。涉案合同虽然无效，但工程验收合格，其工程造价款的确认应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案合同约定单价包干即28元/平方米，施工竣工面积为143438.89平方米，其合同包干内的工程造价款结算为143438.89平方米×28元/平方米=4016288.92元。包干外的增减工程，应以双方确认或签证的增减工程为依据，双方未明确约定或签证，不能作为增减结算。根据本案证据，增加工程有：1）二期工程车库2号风管过高、4号车库风管改道等增加���用8550元；2）2012年11月13日《补充协议书》中调增10万元；3）2012年12月4日《新增工作量》1万元；合计增加工程价款为118550元。涉案消防工程总价款的金额为4016288.92元+118550元=4134838.92元。2.关于未付工程款。吉旺公司已向联凯公司支付工程款3543500元，予以确认。吉旺公司提出其支付的检测费184866元应由联凯公司承担，应在未付工程款中抵扣。联凯公司作为专业施工企业，无论合同是否有效，将已施工工程进行检测和工程合格都是其法定职责。吉旺公司支付的该检测费是相关检测机构对联凯公司施工的涉案消防工程是否符合检验标准和是否合格进行检查的必要程序和费用，属于联凯公司的责任范围。吉旺公司还应支付的工程款为4134838.92元-已付款3543500元-检测费184866元=406472.92元。一审法院判决：吉旺公司支付联凯公司工程款406472.92元。案件受��费31840元，由联凯公司负担。财产保全费5000元及鉴定费由联凯公司承担。二审查明：联凯公司于2013年11月25日起诉主张案涉工程款，其诉状要求支付工程款61万余元（已扣除20余万元质保金）、违约金611元及利息1万余元，一审法院作出（2013）璧法民初字第05086号民事判决，认为案涉工程在联凯公司起诉时尚未通过消防验收，但诉讼中工程验收合格达到结算条件，判决吉旺公司支付联凯公司结算款202958.92元，判决后联凯公司不服上诉，认为合同应为无效，并确认原系以有效合同为基础起诉，本院以案涉合同承包范围超越联凯公司施工资质为由认定案涉合同无效，遂撤销原判发回重审，重审中，联凯公司开庭先诉请要求吉旺公司根据实际造价结算支付工程余款167万元，后书面变更请求要求支付工程款220万余元，审理中再次变更诉请金额为2922068元。另查明，案涉消防工程于2013年3月-11月期间分楼栋经消防部门多次验收，验收合格的最后时间为2013年11月28日。联凯公司认为因吉旺公司土建等原因前期验收不合格，最终系吉旺公司完成的验收。一审判决在计算签证工程价款时漏计2012年8月6日增加的工程款8000元，吉旺公司于2018年1月23自行将该款支付给联凯公司，案涉工程总造价应为4142838.92元。联凯公司二审确认，其资金占用损失的请求，要求从2013年9月10日起算，按同期银行贷款利率计算至执行之日止；同意在人民法院不支持其按定额计算工程造价请求的情况下按合同约定判决。吉旺公司认为，联凯公司起诉时工程尚未验收合格，且其留下很多质量问题就撤场，其未取得验收合格证，也未开具发票，工程款支付条件不具备，应当驳回联凯公司的诉请，但未避免诉累，同意按一审判决付款，但不同意支付工程款利息。双方确认，至案涉消防工程验收合格时，吉旺公司已付款3543500元。二审查明的其他事实与一审查明的相同。本院认为，关于案涉工程款的计价标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”联凯公司上诉认为合同无效，应对涉案工程按定额标准及材料市场价计算工程价款，无法律依据。案涉合同因联凯公司资质不够而无效，其不能因合同无效取得超过有效合同的更多利益，联凯公司上诉主张的计价标准，本院不予支持。一审法院认定应按合同约定的计价标准计算案涉工程款，符合法律规定，为避免当事人诉累，一审将欠付工程款计算后判决吉旺公司支付，联凯公司二审同意该��理意见，吉旺公司也无异议，本院予以尊重。关于检测费。双方承包合同第三条乙方职责第14项规定：“工程验收时乙方负责在施工承包范围内，防火门并入乙方资料一起，工程质量消防验收合格，并取得消防验收合格证，且检验，检测，验收所产生的一切费用由乙方负责。”联凯公司作为施工方，按合同约定及法律规定负有将工程验收合格的义务，且工程验收合格其才能取得工程款，联凯公司未予组织工程验收，吉旺公司代其组织验收支付的验收检测费，应由联凯公司承担，吉旺公司提出了扣款抗辩，无需以反诉方式提出。联凯公司关于检测费的上诉理由，本院不予支持。关于联凯公司的工人受伤赔款。联凯公司因两名工人受伤产生了相应赔款，赔偿协议的支付主体系联凯公司，施工单位对受伤工人承担用工主体责任，是其法定责任，在承包合同并未约定工伤赔款由发包人负担或分担的情况下，联凯公司上诉要求吉旺公司支付该款，无相应依据。关于资金占用利息。虽然联凯公司起诉时案涉消防工程尚未全部验收合格，不具备结算条件，吉旺公司不存在拖欠工程款的行为，但本案通过诉讼方式进行了结算，对尚未支付的工程款，联凯公司客观上存在资金占用损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方未约定工程款利息的计算方式，联凯公司要求按照银行同期贷款利率支付资金占用损失，符合规定，本院予以支持。双方承包合同第四条约定“工程经消防主管部门验收合格、并取得消防验收合格意见书后支��至工程结算总价的95%。剩余工程结算总价的5%作为质保金，在工程竣工验收合格之日起二年期满10日内付清（第一年期满退还50%质保金）。”联凯公司要求资金占用损失从2013年9月10日起算，无事实和法律依据，其承包的消防工程于2013年11月28日才验收合格，本院酌情从验收合格之次日起算。结合双方合同关于质保金的约定，吉旺公司应支付的资金占用损失为：以207330.97元（工程总造价4142838.92元*95%-已付款3543500元-检测费184866元）为基数，从2013年11月29日-2014年12月8日；以310901.94元为基数（207330.97元+一半质保金4142838.92元*5%*50%），从2014年12月9日-2015年12月8日；以414472.91元（310901.94元+一半质保金4142838.92元*5%*50%）为基数，从2015年12月9日-2018年1月23日；以406472.91元为基数，从2018年1月24日至付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利��计算。综上所述，联凯公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，本院结合当事人的二审意见，予以相应改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市璧山区人民法院（2015）璧法民初字第01528号民事判决；二、重庆吉旺房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向重庆联凯科技有限责任公司支付工程款406472.91元；三、重庆吉旺房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向重庆联凯科技有限责任公司支付工程款资金占用损失，以207330.97元为基数从2013年11月29日-2014年12月8日，以310901.94元为基数从2014年12月9日-2015年12月8日，以414472.91元为基数从2015年12月9日-2018年1月23日，以406472.91元为基数从2018年1月24日至付清之日止，均按中国人民银行公布的同期贷款利率计算；四、驳回重庆联凯科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费31840元、财产保全费及鉴定费，均按一审判决负担；二审案件受理费30364元，由重庆吉旺房地产开发有限公司负担5000元，重庆联凯科技有限责任公司负担26840元。本判决为终审判决。审判长  廖鸣晓审判员  邓 山审判员  朱华惠二〇一八年三月十六日书记员  李白露