湖南省益阳市资阳区人民法院民 事 判 决 书(2016)湘0902民初965号原告肖石磷，男，1945年5月24日出生，汉族，益阳市人，住益阳市资阳区。委托诉讼代理人刘镇海，湖南省益阳市。被告益阳骨科医院。住所地：益阳市资阳区长春五里堆接城堤村。主要负责人詹胜华，该院院长。委托诉讼代理人樊毅新，湖南万维律师事务所律师。委托诉讼代理人李修裴，该院法律顾问。原告肖石磷与被告益阳骨科医院（以下简称骨科医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2016年9月19日立案受理，依法组成由审判员狄卫华担任审判长、人民陪审员朱策勋、刘万江参加的合议庭公开开庭进行了审理。原告肖石磷及其委托诉讼代理人刘镇海、被告委托诉讼代理人樊毅新、李修裴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖石磷向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、司法鉴定费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金等损失232414.77元。事实与理由：2012年7月2日上午，原告因从梯子上摔下受伤到被告处就诊。经诊断，原告左肱骨中断骨折，入住被告骨二科，当日下午行左肱骨骨折内固定术。因被告的诊疗行为错误，导致原告左桡及左腋神经损伤。经司法鉴定，原告已构8级伤残。医疗事故形成后，被告提供与原始门诊病历不同的病历，伪造证据，其行为给原告造成了极大的损害，应对原告的损失承担赔偿责任，故原告诉至法院。为支持其主张，原告在举证期限内向本院提交了以下证据：1、医疗事故技术鉴定书及鉴定费发票，欲证明被告的诊疗行为存在过错、原告用去鉴定费2200元的事实；2、司法鉴定意见书及鉴定费发票，欲证明原告的伤势经司法鉴定已构成八级伤残，需休息1年，护理期3个月以及原告用去鉴定费1000元的事实；3、住院病历2份，欲证明被告提供的病历与原告提供的门诊病历不同，被告伪造病历的事实；4、益阳市中心医院、中南大学中南大学湘雅二医院肌电图报告单，欲证明原告在被告处诊治后造成左臂损伤的事实；5、门诊病历，欲证明被告为原告首次手术失败，原告需再次手术的事实；6、医疗费收据、转账凭证、证明及医师执业资格认证书，欲证明原告用去住院费1811.50元、门诊费1411元以及民间康复治疗费20000元，共计23222元的事实。7、车票、汽油票，欲证明原告在诊疗过程用去交通费4785元的事实；8、民事裁定书，欲证明原告起诉未超过诉讼时效的事实；9、(2015)资民一初字第576号案庭审笔录，欲证明原告在被告处治疗以及用去医疗费的情况；10、营业执照及增值税纳税申报表，欲证明原告的误工情况。经质证，对证据1、2、4，被告提出异议，认为被告已对益阳市前进司法鉴定所的鉴定意见书申请重新鉴定，与本案不再具有关联性，不能达到其证明目的；对证据3、5，被告对其真实性无异议，但认为不能达到其证明目的；对证据6，被告认为原告在外治疗用去的医疗费，被告不知情，转账凭证、证明及医师执业资格认证书与本案无关，均不能达到其证明目的；对证据7，被告对其真实性无异议，但认为汽油票与本案不具有关联性，且原告要求赔偿交通费数额过高，应当酌情认定；对证据8、9的真实性，被告无异议；对证据10，被告提出异议，认为与本案不具有关联性，不能达到其证明目的。被告骨科医院辩称，被告已对原告的伤残等级申请重新鉴定，并对被告的诊疗行为是否存在过错，被告的诊疗行为与原告的伤势是否存在因果关系，如果存在因果关系，过错参与度是多少申请鉴定。中南大学湘雅二医院司法鉴定中心认定被告的诊疗行为存在过错，过错参与度为60-70%，但未对原告的伤残等级作出鉴定，原告的诉讼请求应当予以驳回。被告骨科医院在举证期限内未向本院提交证据，视为放弃举证的权利。本院经对证据材料进行审查，并结合双方质证意见，认证如下：原告提交的证据8、9，被告对其真实性无异议，符合证据的“三性”，对其证明效力本院予以确认。原告提交的证据1、4、5，来源合法，与本案具有关联性，能证明本案的基本事实，本院确认其证明效力；原告提交的证据2，因原、被告系医疗服务合同关系，原告在诊疗过程受到损害，不应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014.5.8.2.1）的致残标准进行司法鉴定，该份证据不能作为本案定案依据，对其证明效力，本院不予确认；原告提交的证据3，因被告申请重新鉴定后，本院组织双方对两份病历进行了质证，并以双方确认的证据委托进行司法鉴定，两份病历的内容是否相同，不影响本案的处理，对其证明效力本院不予确认；原告提交的证据6,本院审查认为，医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告提交的转账凭证非医疗费收据、诊疗人出具的证明未加盖具有医疗执业资质的单位用章，不具有合法性，对其证明效力本院不予确认；原告提交的证据7，因部分汽油票与本案不具有关联性，且原告诉求的交通费数额过高，应当酌情认定；原告提交的证据10，能证明益阳市电子设备厂系集体所有制的企业，原告曾为该厂法定代表人，以及该厂的纳税情况，但不能达到其证明目的，对其证明效力本院不予确认。根据对以上证据的分析与认定，并结合当事人的陈述，本院查明本案事实如下：2012年7月2日，原告因左臂摔伤在被告处行左股骨骨折开放复位、钢板内固定术，住院10天，用去医疗费5610.80元。出院后，原告因左上肢不适先后到益阳市人民医院、中南大学中南大学湘雅二医院进行复查。中南大学中南大学湘雅二医院诊断认为原告行左肱骨骨折内固定手术后，左桡神经损伤，建议重新手术，为此，原告申请医疗事故鉴定。2012年9月27日，益阳市医学会作出医疗事故技术鉴定书，认定本次医疗事件构成三级戊等医疗事故，医方负主要责任。之后，因原告内固定装置松动，骨折端成角畸形，被告于2013年3月27日为原告行内固定拆除、截骨、植骨内固定术，原告共住院111天，用去医疗费18038.33元。2014年6月26日，被告再次为原告行内固定物取出术，原告共住院6天，用去医疗费2498.96元。期间，原告用去门诊费1411元。另查明，原告系城镇户口，其损失有：1、医药费27551.09元（1411元+5610.80元+18038.33元+2490.96元）；2、住院伙食补助费6350元[50元/天×127天（10天+111天+6天）]；3、护理费16164.84元（46458元/年÷365天×127天）；4、交通费2000元（酌定），以上共计52065.93元，其中，被告已承担20529元。又查明，原、被告形成纠纷后，原告于2015年7月2日诉至本院。2016年1月8日，原告因治疗终结后时间不足1年，不具备进行司法鉴定的条件，申请撤回起诉，本院裁定予以准许。之后，益阳市前进司法鉴定所根据湖南省益阳市三益法律服务所的委托作出司法鉴定意见书，认定原告的伤势构成八级伤残。据此，原告于2016年9月19日再次诉至本院。诉讼中，被告对原告的伤残等级申请重新鉴定，并申请对被告的诊疗行为是否存在过错，原告的伤势与医院的诊疗行为是否存在因果关系，如果存在因果关系，过错参与度是多少进行鉴定。经双方商定本院委托，中南大学湘雅二医院司法鉴定中心根据被告的申请进行重新鉴定。2017年3月20日，原告接到中南大学湘雅二医院司法鉴定中心发出的肌电图检查申请单后，以被告申请重新鉴定，肌电图检查费用应由被告承担、本人未带检查费为由，未进行肌电图检查。5月9日，原告向本院提出肌电图检查费应由被告承担、本人身患重病不能做肌电图，并声明2012年、2014年、2016年三次作的肌电图系有效证据，不同意接受再次肌电图检查。6月21日，中南大学湘雅二医院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，结论为，被告的诊疗行为存在过错，与原告目前后果存在因果关系，参与度为60%-70%；因原告鉴定中拒绝行左上肢肌电图检查，故本次鉴定对其伤残未作评价。庭审中，本院释明原告未进行肌电图检查的法律后果，原告提出由被告交肌电图检查费，原告继续进行肌电图检查的方案，但被告认为其未接到交肌电图检查费的通知，且司法鉴定中心已作出重新鉴定，不同意再交肌电图检查费。之后，本院建议双方商定原告的伤残等级并调解结案，未果。为减少诉累，本院通知双方进行补充鉴定，原告再次拒绝做肌电图检查。本院认为，原告因外伤到被告处就诊，被告作为综合医院，应尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务。被告为原告行左肱骨骨折开发复位、钢板内固定术，存在内固定物选择长度不够，螺钉固定不可靠之过错，给原告造成了损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条关于患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任的规定，被告对原告的诊疗行为存在过错，应当承担赔偿责任。中南大学湘雅二医院司法鉴定中心重新作出的司法鉴定意见书，程序合法，内容客观有效，本院予以确认。综合本案实际，被告对原告的损失应承担70%赔偿责任，即赔偿原告36446.15元（52065.93×70%），原告自负30%的责任。被告应赔偿的36446.15元，剔除被告已承担的20529元，还应支付原告15917.15元。关于原告要求赔偿交通费4648元的主张，本院认为，原告提交的部分票据与本案不具有关联性，根据原告住所地及就医的地点、次数，本院酌定为2000元。原告要求赔偿营养费的诉讼请求，因其未提供医疗机构的相关证明予以证实，本院不予支持。针对原告提出的要求赔偿误工费的主张，本院认为，原告在被告处接受诊疗时已年满67周岁，达到了退休年龄，故原告要求赔偿误工费的主张，本院不予支持。针对原告提出的要求赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费的主张，本院认为，原告在重新鉴定中收到肌电图检查单后，虽然提出了被告申请重新鉴定，肌电图检查费应由被告承担，并表明鉴定时身患重病不能进行肌电图检查，但未提出通知被告交肌电图检查费的申请，亦未表示身体恢复后再做进行肌电图检查，而是以2012年至2016年的3份肌电图检查报告系有效证据，不同意再次做肌电图检查，导致司法鉴定中心未对其伤势作出重新鉴定。原告在重新鉴定中拒绝行左上肢肌电图检查，无法确定其伤情是否构成伤残，且原告提交的适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014.5.8.2.1）标准进行的司法鉴定意见不能作为本案定案依据，根据举证责任分配原则，原告应承担举证不能的法律后果，故对原告主张的残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告益阳骨科医院赔偿原告肖石磷医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费等经济损失15917.15元。履行期限：本判决书生效后十日内付清；二、驳回原告肖石磷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。件受理费4230元，由原告肖石磷负担3952元，被告益阳骨科医院负担278元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或直接向益阳市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 员  狄卫华人民陪审员  朱策勋人民陪审员  刘万江二〇一八年三月二十二日代理书记员  陈 聪附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。第一百三十四条第（七）项承担民事责任的方式主要有：（七）赔偿损失。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。