白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉06民终112号上诉人（原审被告）：许长红，住吉林省抚��县。被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司抚松县分公司。住所：吉林省抚松县香江路***号。负责人：郭喜辰，系公司经理。委托诉讼代理人：盛丽萍，中国联合网络通信有限公司抚松县分公司办公室主任，住吉林省抚松县抚松镇东北街二委十四组。上诉人许长红因与被上诉人中国联合网络通信有限公司抚松县分公司（以下简称联通公司）劳动关系确认纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2017）吉0621民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。许长红上诉请求：依法撤销抚松县人民法院（2017）吉0621民初2229号民事判决，直接改判许长红与联通公司之间从2004年4月1日至今存在劳动关系。事实与理由：一、一审判决违反劳动法、劳动合同法等法律规定，判决错误。许长红从2004年4月1日到联通公司工作，按照1994年颁布的劳动法规定，联通公司应该与许长红签订劳动合同，但联通公司拒绝签订书面劳动合同。依据相关法律、法规的规定，许长红已经与联通公司之间订立无固定期限的劳动合同，形成了劳动关系。双方的劳动关系从许长红到联通公司工作至今，一直存续，没有解除。一审法院判决2010年7月31日之前双方存在劳动关系，否认2010年7月31日之后双方劳动关系仍然存在的事实是错误的，二审法院应该予以纠正。二、一审法院认定许长红于2010年7月31日之后与吉林省外国企业服务有限公司(以下简称外国企业公司)签订了劳动合同，据此确认许长红从2010年7月31日之后与联��公司之间不存在劳动关系是错误的。1、所谓的与外国企业公司签订的劳动合同，都是联通公司一手操办，根本不是外国企业公司办理；联通公司的行为欺骗了上诉人；2、许长红从来没有见过外国企业公司的任何人，至今不知该公司的性质、经营范围、住所地等情况，怎么能接受该公司的派遣；3、签订合同时，联通公司没有与许长红以任何形式解除双方按照法律规定形成的劳动关系，解除依法形成的无固定期限的劳动合同，更没有告知许长红身份已经发生了变化；4、联通公司为了规避国家法律、法规的强制性规定，在没有解除与许长红劳动关系的情况下，与所谓的派遣公司串通，将许长红的权益非法转让给了派遣公司，这样做既规避了劳动合同法规定的必须与劳动者签订劳动合同的强制性规定，同时让派遣公司获得利益，结果是劳动者的利益受到侵害。基于上述事实，许长红与联通公司之间的无固定期限的劳动关系是依据法律规定建立，在联通公司没有按照法律规定的程序解除双方的劳动关系的情况下，双方的劳动关系从2004年开始存续至今，一审法院不顾许长红从2004年至今一直为联通公司工作的事实，将许长红在联通公司的劳动关系分阶段确认，侵害了许长红的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，直接改判许长红与联通公司之间从2004年至今依法规定的无固定期限的劳动合同关系，维护许长红的合法权益。联通公司辩称，同意原审判决。2010年7月31日之前，即使许长红与联通公司存在劳动关系，也已过诉讼时效。联通公司向一审法院起诉请求：1.判决联通公司与许长红之间不存在劳动关系；2.诉讼费由许长红承担。事实和理由：联通公司从未任命��长红担任过泉阳营业厅渠道经理职务，也未给许长红开过工资。许长红于2010年7月31日，与外国企业公司签订劳动合同，其用工形式是“业务外包”，而不是“劳务派遣”，仲裁委员会仲裁裁决书认定：许长红在岗期间，由联通公司任命其为渠道经理，直接对其行使劳动管理，视为联通公司直接用工，裁决书这一认定，事实错误。外国企业公司与许长红之间的实际用工形式为“业务外包”，裁决书却引用了有关劳务派遣的法律条文做依据，属于适用法律不当。联通公司与许长红之间不存在劳动关系。许长红当庭提供的证据，均不能有效证明其在联通公司处连续工作及与联通公司之间自2004年4月1日起建立了劳动关系。对联通公司实事求是的举证，裁决书认定为“提交工资表不全面”，属主观臆断，运用推理，硬性裁决。一审法院认定事实：自2004年4月1日，许长红在联通公司下设的泉阳营业厅工作，任营业员职务从事收费等工作。自2010年7月31日起，许长红与外国企业公司签订了《劳动合同书》，并被派遣至联通公司从事原岗位工作，期间双方连续签订了4份劳动合同，先后为：2010年7月31日，许长红与外国企业公司签订《劳动合同书》，合同期限自2010年7月31日至2011年7月30日，合同到期后，双方签订了《劳动合同续订书》，合同期限展期至2013年7月30日。2013年7月31日，双方签订《劳动合同书》，合同期限至2015年7月31日。上述合同约定，许长红被派遣至联通公司任营业员职务，2015年8月1日，双方签订《劳动合同续订书》，合同约定甲方(外国企业公司)将乙方派遣至联通公司，岗位为客户经理，合同���间为2015年8月1日至2017年7月31日。2017年2月16日，许长红以联通公司为被申请人向抚松县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，1.请求确认申请人与被申请人自2004年4月1日起建立劳动关系；2.请求裁令申请人与被申请人签订无固定期限的劳动合同；3.请求裁决被申请人补缴申请人于2004年开始参保至今的社会保险费。该委于2017年8月21日作出抚劳人仲案字[2017]68号仲裁裁决书，裁决：“确认申请人自2004年4月1日起与被申请人建立劳动关系。”联通公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起本案诉讼。另查明：2011年1月1日，中国联合网络通信有限公司白山市分公司(甲方)与外国企业公司(乙方)签订《业务外包合作协议书》，协议中载明，“甲方把白山市及长白、抚松、靖宇、临江、江源五县市区���营业厅业务受理、农村固话、农市话电缆线路日常维护及障碍查修、114电话导航业务受理、10060业务处理及后勤牧业工作外包……”。协议到期后，双方又先后续订协议，协议主要内容基本一致。外国企业公司营业执照载明的经营范围，“设计、制作、代理国内各类广告业务；职业介绍及劳务派遣项目；人才交流、人才招聘、求职登记咨询”。一审法院认为，许长红自2004年4月1日在联通公司泉阳营业厅工作，任营业员职务并从事收费业务。许长红提供的工作牌、办理业务发票、证人证言等证据可以相互印证证明该事实，庭审中联通公司对许长红自2004年4月1日至其与外国企业公司签订《劳动合同书》之前在联通公司工作事实亦无异议，双方虽未签订劳动合同，但形成事实上的劳动关系。本案争议的焦点是自2010年7月31日至2017年7月31日，许长红是否与联通公司存在劳动关系。联通公司提供许长红与外国企业公司先后签订的4份《劳动合同书》及外国企业公司与中国联合网络通信有限公司白山市分公司签订的《业务外包合作协议书》，证明许长红与联通公司自2010年7月31起已不存在劳动关系，联通公司与外国企业公司系业务外包，不属于劳务派遣。依据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。本案中，许长红与外国企业公司签订的《劳动合同书》中明确载明，乙方(许长红)确认，甲方(外国企业公司)已告知甲方与用人单位签订的劳务派遣协议的相关内容……，还载明，许长红被派遣至联通公司���作……。上述内容说明外国企业公司虽与联通公司的上级公司签订了业务外包合作协议，但许长红在联通公司用工形式为劳务派遣。自2010年7月31日，许长红与外国企业公司签订了多份劳动合同，该合同系双方当事人真实意思表示，当属有效，合同已实际履行了多年，合同履行期间外国企业公司亦为许长红交纳了社会保险，故2010年7月31日至2017年7月31日期间，许长红与外国企业公司存在劳动关系。2010年7月31日，许长红与外国企业公司签订劳动合同后，仍在原单位原工作岗位工作，应视为许长红与联通公司之间的劳动关系已自行解除，至此许长红与联通公司不再存在劳动关系。关于许长红与外国企业公司之间的劳动合同是否违反法律强制性规定一节，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定的劳务派遣只能在临时性、辅助性或者可代���性的工作岗位上实施，应理解为管理性强制规范，不影响合同的效力。综上所述，一审法院判决：“确认原告中国联合网络通信有限公司抚松县分公司与被告许长红于2004年4月1日至2010年7月30日期间存在劳动关系，自2010年7月31日起原、被告之间不存在劳动关系。”二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案系因劳务派遣所引发的劳动关系确认之诉。许长红自2004年4月1日在联通公司泉阳营业厅工作，任营业员职务并从事收费业务，其与联通公司虽未签订书面劳动合同，但双方形成了事实劳动关系。自2010年7月31日至2017年7月31日，许长红与外国企业公司先后签订了4份《劳动合同书》及《劳动合同续订书》，并被派遣至联通公司任营业员、客户经理等职务。同时自2010年9月1日至2016年12月31日许长红社会保险由外国企业公司支付办理。由此可见，外国企业公司系劳务派遣单位，联通公司系用工单位，许长红系劳动者，三方形成劳务派遣关系。因此，自2010年7月31日后许长红被派遣在联通公司工作，其与联通公司系劳务关系而不是劳动关系。许长红上诉主张其与联通公司仍然存在劳动合同关系、与外国企业公司签订的劳动合同系联通公司欺骗所签订且合同违反法律效力性强制规定，一审判决错误。经查，许长红与外国企业公司签订的劳动合同明确载明：“乙方(许长红)确认，甲方(外国企业公司)已告知甲方与用人单位签订的劳务派遣协议的相关内容。”还载明了许长红被派遣的工作��点、工作岗位等。在该合同签订时，许长红就应知道签订的是劳务派遣劳动合同，与其签订合同的甲方即外国企业公司而不是用工单位联通公司，如果许长红认为该劳动合同侵害其合法权益，或者认为此前与联通公司劳动关系存续期间存在有关劳动争议，应当在申请仲裁时效期间内向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。其于2017年2月向抚松县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，显然已经超过了法律规定的申请仲裁时效期间。上述合同的签订，应视为许长红与外国企业公司建立劳动合同关系，与联通公司终止劳动关系。一审法院判决自2010年7月31日起许长红与联通公司之间不存在劳动关系并无不当。同时，如前所述，许长红与外国企业公司签订的劳动合同已经载明了双方当事人的名称及关系，其称该合同系联通公司欺骗其签订缺乏事实根据；一审判决认为该合同无违反法律效力性强制规定情形，不予支持其关于该合同无效的主张亦无不当。综上所述，许长红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人许长红负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵希海审 判 员  马立清代理审判员  苏义君二〇一八年三月二十六日书 记 员  于 琦