上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终15049号上诉人（原审原告）：西安快联商贸有限公司，住所地陕西省西安经济技术开发区凤城二路10号天地时代广场1幢2单元21403室。法定代表人：刘永锋，总经理。委托诉讼代理人：杨虎，该公司员工。委托诉讼代理人：晁健宇，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海汇付数据服务有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路700号C5栋5楼。法定代表人：周晔，董事长。委托诉讼代理人：吴阮超，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵云鹏，上海市金茂律师事务所律师。原审第三人：中国银联股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路498号。法定代表人：时文朝，总经理。上诉人西安快联商贸有限公司（以下简称快联公司）因与被上诉人上海汇付数据服务有限公司（以下简称汇付公司）、原审第三人中国银联股份有限公司（以下简称中国银联）服务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初3184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人快联公司的委托诉讼代理人杨虎、晁健宇，被上诉人汇付公司的委托诉讼代理人吴阮超、赵云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人快联公司上诉请求：撤销原判，改判支持快联公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：西安XX有限公司（以下简称XX公司）与汇付公司签订的合作协议中未约定XX公司对商户负有真实性审查的义务。直到快联公司和汇付公司签订了合作协议之后，才有此约定，且快联公司在双方协议签订之后也没有推荐过新的客户，也不存在对新客户的真实性负有审核义务。此外，依照相关法律规定，收单机构应自主完成特约商户的资质审核业务，不得外包。因此，MCC码的设置违规是汇付公司的责任。被上诉人汇付公司答辩称，其不同意快联公司的上诉请求，要求维持原判。原审第三人中国银联未作答辩。快联公司向一审法院起诉请求：1.汇付公司退还保证金20万元（人民币，下同），并支付逾期付款利息损失以20万元为基数、按照银行同期贷款利率从2016年12月1日计算至实际支付之日止；2.汇付公司支付拖欠的服务费460,457.84元，服务费逾期付款利息损失分段计算：第一段自2014年1月1日起以98,835.13元为基数、按照银行同期贷款利率标准计算至实际支付之日，第二段自2015年1月1日起以147,680.67元为基数、按照银行同期贷款利率标准计算至实际支付之日，第三段自2016年1月1日起以190,273.98元为基数、按照银行同期贷款利率标准计算至实际支付之日，第四段自2017年1月1日起以23,668.06元为基数、按照银行同期贷款利率标准计算至实际支付之日；3.汇付公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2012年3月13日，XX公司与汇付公司签订《收单市场推广合作协议》，协议期限一年，至2013年2月25日终止。约定XX公司应当依照要求向汇付公司推荐客户签约使用POS收单业务，协助进行POS收单业务的宣传介绍；汇付公司将按照协议的约定及推荐客户产生的收单收益支付收益分成；XX公司应当依照汇付公司的要求推荐客户，并协助客户向汇付公司提交相关资料，保证客户是合法存续且从事合法商业活动的经营主体，在必要时，XX公司有义务协助汇付公司和有关管理机构调查客户身份及经营情况；XX公司向汇付公司推荐客户使用的POS收单服务，后者为客户提供POS收单业务所需的接口及后台运营系统，并按照与客户签订的协议履行收单及相关义务；汇付公司按月支付上一自然月内的收单分润收益；保证金系用于确保XX公司及推荐的商户能遵守各项法律、法规及中国银联有关规定，并全面履行与汇付公司的各项协议；若XX公司未按本协议约定履行其义务，出现违反上述条款之一的，汇付公司有权终止协议，停止支付任何费用并有权向XX公司追讨违约费用；因XX公司或其推荐的商户造成汇付公司任何损失的，后者有权扣收相应金额的保证金，协议终止后，XX公司及其推荐的商户无未决违约、违规情形的，汇付公司退还保证金余额。2013年2月27日，XX公司与汇付公司再次签订《POS收单市场推广合作协议》，约定XX公司应向汇付公司支付保证金20万元等。后XX公司全额支付了保证金20万元。2014年10月，XX公司、快联公司与汇付公司共同签署《合作主体变更协议》，由快联公司与汇付公司签订《收单市场推广合作协议》，原来由XX公司支付的保证金20万元转移至快联公司名下，作为新协议的保证金，XX公司发展的所有POS商户统一变更至快联公司名下，由快联公司对上述商户履行维护及风险管理，并承担商户发生的风险事件造成的损失等等。同时，XX公司与快联公司签订《业务转让协议》，将汇付公司尚欠的服务费246,514.40元转为向快联公司进行支付等。2014年10月24日，快联公司（乙方）与汇付公司（甲方）签订《POS收单市场推广合作协议》，约定：乙方负责向甲方推荐客户签约使用POS收单业务，协助甲方进行POS收单业务的宣传介绍，甲方将按照协议的约定及推荐客户产生的收单收益支付推广收益；乙方应当按照甲方的要求向甲方推荐商户，并协助商户向甲方提交相关资料，乙方保证所推荐商户是合法存续且从事合法商业活动的经营主体，并确认商户向甲方提交材料的真实性；乙方应遵守甲方制定的各项管理办法、规章或政策以及银联等监管机构发布的各项规定；乙方未能切实履行本协议的约定或其他与甲方所签订的任何协议，乙方应承担因此给甲方、持卡人、发卡机构或甲方商户造成的任何损失；乙方切实履行对所发展商户实地现访工作，确保商户主体及业务真实合法、监督商户按照收单协议合法规范地使用收单服务并履行义务，乙方配备专人负责业务风险管理工作，配合甲方按时完成对签购单调阅、商户巡访和商户违约处理工作；MCC权重，依据乙方推荐商户的行业类型所属的不同MCC码，甲方对此设置的权重系统，该系数以甲方系统设置为准；甲方按月向乙方支付上一自然月内乙方收单推广收益；因乙方或乙方推荐的商户造成甲方任何损失的，甲方有权直接从保证金中扣除，保证金被扣收后，乙方未在甲方通知期限内补足的，甲方有权暂停服务并停止结算乙方收益，协议终止后，乙方及乙方推荐的商户无未决违约、违规情形的，甲方将于合作终止6个月后退还保证金余额；乙方未按本协议约定履行其义务出现违反上述条款之一的，甲方有权终止协议，并停止支付任何费用并有权要求乙方赔偿因违约给甲方造成的所有损失；因乙方原因，给甲方或者甲方商户、持卡人造成损失的，甲方有权直接从应支付给乙方的推广收益或上述保证金中直接扣除，如甲方先行对甲方商户或持卡人进行赔付的，甲方有权向乙方进行追偿；协议期限自2014年2月25日至2015年2月25日；等等。同时，快联公司向汇付公司出具《服务商法人变更风险确认承诺函》，称“知晓并同意承担各自所应承担的损失和风险，……并同意承担原服务商已开发商户发生的风险事件造成的损失（包括依照本协议接管之前发生的风险事件造成的损失）……对于新服务商开拓的商户，同意全额承担这些商户由于各类风险行为给贵司带来的损失”。一审审理中，快联公司提交《分润明细》显示，截至2015年10月的分润金额为2,585,864.67元，2015年11月至2016年11月，共产生分润金额46,438.18元；截至2015年10月，汇付公司支付分润2,171,845.01元。对截至2015年10月的数据，汇付公司予以认可，但其认为差额部分共计414,019.66元已经被用于抵扣中国银联的违约金，2015年10月之后双方合作终止，并无分润产生。快联公司还提交三份《公证书》，内容分别系：1、汇付公司员工安某于2016年6月29日向快联公司发送的电子邮件，证明2015年7月至2016年5月期间，汇付公司对快联公司存在未支付分润金额为103,798.53元。2、汇付公司业务负责人张某向快联公司发送的电子邮件，证明汇付公司对快联公司存在未支付分润金额，双方合同履行至2016年11月，分润数额与快联公司此前提交的《分润明细》金额相一致，同时张某称“杨总，分润和损失是我们合同中约定的责任与义务，您现在只确认分润而对相关损失不作回复，我们怎么谈下一步”。3、汇付公司业务负责人张某与快联公司杨虎之间的短信记录，双方就合作历史数据的查询事宜进行沟通。汇付公司对上述公证书的真实性无异议，张某确系公司员工，但称该员工已经离职，无法核实邮件内容的真实性，并称无论与快联公司是否继续存在合作关系，只要商户交易在持续，就会产生刷卡收益，除非快联公司将其权利义务转移给新的代理商，或者汇付公司与新的代理商签署关于维护商户的协议，否则系统将默认显示其原来的代理商，但实际上快联公司已经结束了对原来商户的管理和维护。对此，快联公司称其一直在履行商户的维护和管理义务。快联公司另提供62份商户与汇付公司签订的《汇付天下特约商户POS收单服务协议》，证明若由商户违规操作导致汇付公司遭受损失的，应由商户自行承担责任，汇付公司可向商户进行追偿。汇付公司对上述证据的真实性无异议，但仅系与商户之间的法律关系，不影响本案中的抗辩意见；且上述证据证明了违规商户均系快联公司推荐，其未尽到审核义务。一审审理中，中国银联提交2013年7月至2015年7月期间，汇付公司向其提供的商户未正确设置商户类别码从而造成银联卡刷卡手续费价格计收不正确、商户营业执照虚假等行为，因此扣划汇付公司违约金756,776.75元的材料，同时提交中国银联业务管理委员会制定的《银行卡受理市场秩序规范约束与奖励机制实施细则》，其中规定违规行为包括违规设置银行卡刷卡手续费价格：通过违规设置商户类别码（MCC）或特殊计费信息等计费参数，违规设置银行卡刷卡手续费价格，造成发卡方收益和中国银联收益损失、违反商户实名制要求：1、未在中国银联联网商户信息注册系统中按时、准确和完整注册商户名称、商户编码、商户类别码、收单机构代码、受理机构代码、地区代码、特殊计费标识等信息；2、收单机构在发展特约商户时未尽商户资料真实性审核义务，造成商户入网资料、注册信息与传输的跨行交易报文信息或实际商户经营范围不符。故意伪造、变造商户名称，使交易其他相关方无法准确识别发起交易的真实商户、追偿性清算适用于通过违规设置商户类别码、特殊计费标识及计费资料造成发卡方收益和中国银联收益损失的违规行为等。快联公司对证据真实性无异议，但称无法证明与本案有关。汇付公司对证据表示认可。一审审理中，汇付公司提供：1、与快联公司签署的《POS收单市场推广合作协议》，证明双方之间协议有效期自2014年10月24日至2015年10月23日，因此快联公司无权主张2015年10月之后的分润。2、违规商户的信息截图，证明存在虚假商户以及未正确设置商户类别码的违规商户均由快联公司推荐或由XX公司转移至快联公司名下。3、分润支付统计表，证明2013年1月至2015年10月，快联公司应得分润为2,585,864.67元，汇付公司实际支付2,171,845.01元，差额部分共计414,019.66元和保证金20万元，均已经被用于抵扣中国银联扣除的违约金。4、违规商户真实性核查结果及虚假商户营业执照，证明经汇付公司核查，594家违规商户中的583家商户的营业执照为虚假，而协议约定应由快联公司进行真实性审核后方能提供，故快联公司存在违约。对此，快联公司坚持认为双方合同履行至2016年11月；对于中国银联扣除的违约金，只能证明商户存在违约行为，但快联公司只存在推荐义务，审核义务在于汇付公司；对于汇付公司已经支付的分润金额无异议；最后，即使存在虚假商户，也是汇付公司未严格审核所致，与快联公司无关。中国XX公司均无关系，仅认可对汇付公司因违约被扣划的金额。一审法院认为，快联公司与汇付公司之间形成的《POS收单市场推广合作协议》系当事人的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。汇付公司认可收到快联公司缴纳的保证金20万元，故对该节事实予以确认。首先，双方对于合同的履行期限产生争议，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。现快联公司提供经公证的电子邮件，称系汇付公司的员工所制作，显示截至2016年11月，汇付公司均与快联公司在进行分润结算，即使汇付公司辩称2015年11月开始双方之间并无合作关系，但此辩称与电子邮件内容相悖，且汇付公司并无相关证据予以反驳，故对其辩称不予采信，一审法院确认2015年11月至2016年11月期间双方之间就分润仍在进行结算，金额以电子邮件披露为准，即2013年2月至2016年11月期间快联公司共产生分润金额为2,632,302.85元，扣除汇付公司已经支付的分润2,171,845.01元，剩余未付分润金额为460,457.84元。其次，据本案查明事实来看，中国银联明确表示由于未正确设置客户的商户类别码等违约行为，依据相关规章制度，其扣除了汇付公司违约金756,776.75元，而上述商户系归属于快联公司名下，并同时对所涉商户系快联公司推荐进行了充分的举证。在双方签署的《POS收单市场推广合作协议》中约定，快联公司应当依照汇付公司的要求向后者推荐商户，并协助商户向汇付公司提交相关资料，且其保证所推荐商户是合法存续且从事合法商业活动的经营主体，并确认商户向汇付公司提交材料的真实性，由此可见，对商户资质确认的责任在于快联公司。同时法院注意到，即使在之前双方签订的合作协议中作了类似约定，快联公司之后还出具了《服务商法人变更风险确认承诺函》，同意全额承担原服务商已开发商户发生的风险事件造成的损失、以及对新服务商开拓的商户由于各类风险行为给汇付公司带来的损失。综上，汇付公司拒绝退还20万元保证金并拒付剩余收单分润460,457.84元的辩称，于法有据，予以采信。据此，一审法院判决：驳回快联公司的全部诉讼请求。案件受理费计11,008元，由快联公司负担。在本院审理中，各方当事人均未提供新的证据。经审理查明，原判认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，XX公司、快联公司及汇付公司签订的《合作主体变更协议》、快联公司和汇付公司签订的《POS收单市场推广合作协议》系各方当事人的真实意思表示，亦不存在法律规定的无效情形，应属合法有效。快联公司上诉认为，XX公司与汇付公司签订的合作协议中未约定XX公司对商户负有真实性审查的义务。直到快联公司和汇付公司签订了合作协议之后，才有此约定。而且快联公司在双方协议签订之后也没有推荐过新的客户，也不存在对新客户的真实性负有审核义务。本院认为，在上述协议中都约定了XX公司和快联公司有义务确保其向汇付公司推荐的商户的合法性及所提交材料的真实性。快联公司承继了XX公司的权利义务并在之后向汇付公司出具的《服务商法人变更风险确认承诺函》中亦表示同意全额承担原服务商已开发商户发生的风险事件造成的损失、以及对新服务商开拓的商户由于各类风险行为给汇付公司带来的损失。因此，本院认为快联公司的上述抗辩理由与事实不符，本院不予采信。本案审理中，快联公司抗辩认为协议中要求其对商户负有真实性审查义务的约定违反《银行卡收单业务管理办法》、《银行业金融机构银行卡收单业务管理指引》的相关规定，应属无效。本院认为，由于上述法律规范并不属于法律或者行政法规的强制性规定，因此即便合同当事人的约定与其相抵触，亦不构成合同法上的无效情形，故快联公司的该项抗辩本院不予支持。根据本案已查明的事实，汇付公司对快联公司尚有未分配利润460,457.84元及20万元保证金未予退还，但因快联公司对商户的真实性未尽到审查的义务而致汇付公司被中国银联扣罚的违约金已经超过了上述金额，故快联公司要求汇付公司向其支付未分配利润、利息及退还保证金的诉讼请求本院无法支持。综上所述，快联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10,405元，由上诉人西安快联商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  刘 雯审判员  季伟伟二〇一八年三月九日书记员  郑雯晴附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……