江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣09民终274号上诉人（原审被告）：江西金源农业开发有限公司，住所地：江西省万载县工业园，统一社会信用代码：91360922763372048J。法定代表人：陈庚生，职务：董事长委托诉讼代理人：刘剑伟，江西康乐律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：巢复华，女，1966年7月12日生，汉族，江西省万载县人，江西金源农业开发有限公司员工，住江西省万载县，委托诉讼代理人：辛洪民，江西求理律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人江西金源农业开发有限公司（以下简称金源公司）与被上诉人巢复华生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2017）赣0922民初1607号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成了合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人金源公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决；2、请求二审法院发回重审，也可在查清本案事实的前提下判决驳回被上诉人要求上诉人进行赔偿的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由巢复华承担。事实和理由：1、本案程序存在问题，一审法院一方面认定被上诉人属于工伤，另一方面又不按工伤标准进行判决，而是适用一般损害赔偿的标准计算相关数据。而且，本案巢复华系工伤的前提下，却在中介机构作出伤残鉴定，与法律规定相违背，鉴定的误工天数及护理天数与实际不符，赔偿金额居然比伤残赔偿金还多，明显不合理。上诉人金源公司在一审时提出了相关异议要以劳动能力鉴定为准，如果法院一定要适用一般损害赔偿标准审理本案，就需要重新鉴定。2、本案不应定为生命权、健康权、身体权纠纷，也不是提供劳务者受害责任纠纷，一审法院违反劳动仲裁先置程序受理本案是错误的，故法院应驳回起诉，然后由被上诉人到劳动部门鉴定、仲裁，否则理不顺法律关系。被上诉人巢复华答辩称：上诉人金源公司的上诉称一审法院适用法律错误，但上诉人金源公司提供的法律内容是错误的，其上诉状中提到的相关规定不适用本案。一审法院查明：巢复华系金源公司质检员，2016年10月20日下午四时左右，其在金源公司车间验货时被该公司工作人员潘钦驾驶的叉车撞倒受伤，后被送往万载县中医院、万载县人民医院、南昌大学第二附属医院、浏阳骨伤科医院住院治疗，其中，2017年4月14日-4月15日巢复华在南昌大学第二附属医院住院一天，4月17日-5月2日巢复华在万载县中医院住院15天，6月22日-7月13日巢复华在万载县中医院住院21天。住院期间，巢复华由其妹妹巢清华、侄女巢建峰轮流护理。出院诊断为：1、右半月板损伤术后；2、右侧骨神经损伤；3、右膝骨性关节炎。出院医嘱为：带药出院继续治疗；患肢轻负重行走；避风寒、慎起居；不适随诊。后巢复华自行前往南昌、广州两地的医院复查、治疗，花费门诊费、治疗费等计8526元。2017年10月13日，万载县人力资源和社会保障局认定巢复华2016年10月20日在金源公司冻库工作时被叉车撞倒所造成的伤害系因工负伤，符合工伤认定范围，认定为工伤。2017年10月27日，巢复华在万载康乐司法鉴定中心对伤残等级等进行评定，鉴定意见为：被鉴定人巢复华右膝半月板撕裂手术后遗留右膝关节功能丧失50%评定为九级伤残；后期治疗费评定为4000元为宜；误工期、护理期均评定为伤残鉴定前一日止，营养期120日（自损伤之日起计算）。另查明，金源公司未为巢复华购买工伤保险，发生本案事故后，金源公司工作人员要求巢复华以王巧连（亦为金源公司员工，金源公司已为其购买工伤保险）名义在医院进行治疗，后巢复华在宜春市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，因巢复华的病历资料等治疗的相关材料均是以王巧连名义治疗，该委员会对巢复华的申请并未受理。2017年11月10日，巢复华向万载县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，但该委以未做劳动能力鉴定为由决定不予受理。巢复华的母亲辛菊英（1937年2月7日生）在巢复华发生事故时已年满79周岁，其户口性质为农业家庭户口，育有三位子女，分别是巢火根、巢复华、巢清华。巢复华育有若干子女，尚有儿子王科文（2002年8月8日生）在其发生事故时仅年满14周岁。巢复华及儿子王科文均系农业家庭户口。庭审中，巢复华陈述其月工资为2200元-2300元，工资表在金源公司处，其无法提供。一审法院认为，《工伤保险条例》要求获得工伤保险基金赔偿的前提是经过社保行政机构的工伤、劳动能力等级鉴定，该行为导向的结果是由社保基金支付工伤保险赔偿，但本案由于用人单位的过错，导致巢复华无法获得工伤保险待遇赔偿的计算标准，如此，不仅劳动者的权益将失去救济途径，而且用人单位未为劳动者购买工伤保险的法律责任及后果将转嫁到劳动者身上，对劳动者不公平。现巢复华因工伤造成损害是事实，本案无法请求工伤保险待遇赔偿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，适用普通的人身损害赔偿标准进行赔偿是法律的救济途径，巢复华诉求赔偿其医疗费、护理费等损失应予支持。综上，巢复华的诉求，该院核定巢复华的损失：一、医疗费8526元【以住院费票据和门诊票据为准】；二、护理费44080元（31010元/年÷12月÷21.75天/月×371天）【护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，巢复华治疗期间由其亲属巢清华、巢建峰护理，护理费参照居民服务业】；三、住院期间伙食补助费1850元（50元/天×37天）；四、营养费3600元（30元/天×120天）【营养期根据伤残情况参照鉴定意见】；五、后续治疗费4000元【以鉴定结果为依据】；六、残疾赔偿金54333.07元（12138元/年×20年×20%+3042.67元+2738.4元）；七、误工费27825元（75元/天×371天）【参照其事故发生前的工资收入】；八、交通费3000元【受害人及必要陪护人员就医或者转院治疗发生的交通费用】；九、鉴定费1700元【以票据为依据】；十、精神损害抚慰金6000元，以上合计154914.07元。由金源公司赔偿巢复华在本案中的损失共计154914.07元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江西金源农业开发有限公司于判决生效之日起三日内支付巢复华医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计154914.07元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。二审期间，上诉人金源公司提交了万载县人民法院（2017）赣0922破1号民事裁定书一份和（2017）赣0922技破1-1号决定书一份，证明上诉人金源公司在上诉后已经进入了破产重整程序。被上诉人巢复华质证后认为：对该证据真实性、合法性无异议，但金源公司进入破产重整程序与本案审理没有关联性。综合双方当事人的举证质证意见，对于上诉人金源公司提交的证据，可以证明金源公司进入了破产重整程序，本院予以确认。二审经审理查明，2017年2月25日，江西省万载县人民法院作出（2017）赣0922破1号民事裁定书，裁定受理了李春华等人对金源公司的破产重整申请。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人巢复华与上诉人金源公司之间存在劳动关系，而万载县劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月10日对巢复华的仲裁申请以未做劳动能力鉴定为由作出了不予受理通知书，即本案经过了劳动仲裁程序，故对于上诉人金源公司主张一审法院违反劳动仲裁前置程序、应驳回巢复华的诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。本案因用人单位金源公司的过错导致巢复华无法进行劳动能力鉴定，且二审庭审中上诉人金源公司以公司进入了破产重整程序为由表示无法协助巢复华出具证明等进行劳动能力鉴定，巢复华仍然无法获得工伤保险待遇的赔偿。故巢复华选择以的生命权、健康权、身体权纠纷向人民法院提起人身损害赔偿的民事诉讼有事实和法律依据，且一审法院对巢复华误工费、护理费等赔偿金额的认定并不不当。综上，上诉人金源公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费3398元，由上诉人江西金源农业开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 龚文阁审 判 员 郭 琳审 判 员 龙 琴二〇一八年三月十三日代书记员 张晓倩