北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终313号上诉人（原审原告）:董存玉，男，1974年10月1日出生，汉族，无业，住山东省巨野县。被上诉人（原审被告）：北京石大万嘉新材料科技有限公司，住所地北京市海淀区学清路18号6栋6205室。法定代表人:陈晶晶，执行董事。委托诉讼代理人：姜玉柱，女，北京石大万嘉新材料科技有限公司副总经理。原审第三人：北京化大天华技术开发中心有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院路98号教学楼223。法定代表人：吴晓东，总经理。上诉人董存玉因与被上诉人北京石大万嘉新材料科技有限公司（以下简称石大万嘉公司）、第三人北京化大天华技术开发中心有限公司（以下简称化大天华公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初3616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董存玉、被上诉人石大万嘉公司委托诉讼代理人姜玉柱、原审第三人化大天华公司法定代表人吴晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。董存玉上诉请求：撤销一审判决，改判确认其与石大万嘉公司自2015年8月1日起存在劳动关系。事实和理由：其与石大万嘉公司、化大天华公司于2014年8月1日签订三方员工借调协议，期限12个月。2015年4月30日其与化大天华公司的劳动合同到期未再续签，其特就此事向石大万嘉公司时任法定代表人递交书面材料。一审法院采信石大万嘉公司所述，认定该公司对其与化大天华公司劳动合同到期终止一事不知情，该认定错误。三方借调协议自2015年8月1日到期终止后，石大万嘉公司继续让其提供劳动，已经形成了事实劳动关系。石大万嘉公司辩称：同意一审判决。化大天华公司述称：没有意见发表。董存玉向一审法院起诉请求：确认其与石大万嘉公司自2015年8月1日起存在劳动关系。一审法院认定事实：2014年8月1日，石大万嘉公司（甲方）与化大天华公司（乙方）及该公司四名劳动者签订了《员工借调协议》，该协议约定：“根据甲方需要，乙方借调人员主要进行生产操作等，人员名单为：董存玉……，以上四人均为乙方员工，现借调到甲方所在生产车间开展工作，工作时间根据甲方要求协商确定”，“借调期限从2014年8月1日起到2015年8月1日止，为期12个月。如借调时间调整，由甲乙双方协商确定”，“借调期间，如借调人员发生工伤、死亡事故，除应由国家社保赔偿的部分外（本部分由乙方出面协助申请），其他涉及应由劳动关系隶属单位承担的治疗、康复、补偿等其他费用由甲方全部负责”，“乙方按期为借调人员正常缴纳各项社保费用，借调人员需及时将个人应交部分返还乙方”，“借调人员的工资及绩效工资等费用均由甲方每月直接支付给借调人员”，“借调期间借调人员因特殊情况需提出辞职请求，应按《劳动法》有关规定向乙方提出，并承担劳动合同所约定的违约责任，乙方及时与甲方协调，并为甲方推荐替补人员”，“甲乙双方任何一方若需解除本协议，应提前30日通知对方进行协商，协议期满前30日，双方均无提出终止合同的意向，则本协议自行延续一个周期，否则，期限届满，协议自行终止”，“本协议一式三份，甲、乙方及借调员工各执一份”，落款处加盖化大天华公司、石大万嘉公司的公章，并载有董存玉等四名借调员工的签名。董存玉在石大万嘉公司实际出勤至2016年7月11日，当日董存玉在生产过程中受伤，石大万嘉公司已支付董存玉工资至2016年6月30日。在仲裁阶段，董存玉主张其于2014年8月1日入职石大万嘉公司，双方未订立劳动合同，要求确认双方自2014年8月1日起存在劳动关系。在诉讼阶段，董存玉主张自1997年起在田庄镇政府工作，编制不清楚，1999年5月因人员分流下岗离职；2008年4月30日入职化大天华公司，双方签订了一份劳动合同，后续订两次；2014年8月1日三方签订《员工借调协议》，化大天华公司将其借调至石大万嘉公司担任车间主任；2015年一二月份听说老家的社保断缴，而化大天华公司不同意为其转移并缴纳社保，故最后一份劳动合同到期后不同意续签劳动合同，化大天华公司以其拒签劳动合同为由提出解除劳动关系；其已将上述情况告知石大万嘉公司的法定代表人梁某，梁某称2015年8月1日借调期满后再协商签订劳动合同的相关事宜，后梁某不再担任石大万嘉公司法定代表人，其又与石大万嘉公司的董事长吴某、总经理田某进行商谈，但双方始终未就签订劳动合同的事宜达成一致意见；在此期间其一直在石大万嘉公司工作，直至2016年7月11日因工受伤，故主张自2015年8月1日起双方存在劳动关系。为证明其主张，董存玉提交了如下证据：证据一、《车间主任岗位职责及相应待遇》，主要内容为车间主任董存玉的岗位职责明细及相关待遇情况，该协议载明“2014年8月1日至2015年7月31日为执行此待遇有效期”。石大万嘉公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称上述协议系《员工借调协议》的附件。证据二、化大天华公司于2015年4月30日出具的证明，主要内容为：“因我公司与原职工董存玉劳动关系于2015年4月30日到期，在此之前，公司多次与董存玉本人沟通续签劳动合同事宜，但多次协商未果，董存玉本人拒绝再续签劳动合同，属于自动离职。为此，双方劳动关系自2015年5月1日起终止”。石大万嘉公司不认可上述证据的真实性。董存玉在仲裁阶段未提交上述证据。证据三、石大万嘉公司于2016年8月2日出具的《工伤证明》，主要内容如下：“2016年7月11日生产过程中发生工伤，董存玉在事故中因自救被玻璃划伤，在北京良乡医院住院医治，公司特此证明”。石大万嘉公司认可上述证据的真实性。证据四、银行卡交易记录，显示：在2015年6月至2016年7月期间，石大万嘉公司按月向董存玉支付工资。石大万嘉公司认可上述证据的真实性。石大万嘉公司主张北京万华鑫荣聚氨酯科技发展有限公司（以下简称万华鑫荣公司）与化大天华公司系关联公司，两公司法定代表人均系吴晓东，其公司租赁万华鑫荣公司的场地从事石油产品加工，并借调了化大天华公司的四名技术工作人员；2014年8月1日订立了《员工借调协议》，化大天华公司将董存玉等四名员工借调至其公司工作，虽然《员工借调协议》的首页约定借调期为12个月，但第五条同时约定，若双方均未提出终止合同意向的，该协议自行延续一个周期，因借调期间没有人提出终止的意向，故借调期自2014年8月1日起至2016年8月1日止，在借调期内其公司与董存玉系借用关系，此后双方不存在任何关系；对于董存玉与化大天华公司终止劳动合同的相关事宜其公司并不知情，直至仲裁第一次庭审才知晓相关情况，其公司自始至终没有与董存玉建立劳动关系的意图，如董存玉告知其公司已与化大天华公司终止劳动合同，其公司会及时终止借调关系；借调协议到期后，另外三名员工均已返回化大天华公司。为证明其主张，石大万嘉公司提供了：证据一、石大万嘉公司（甲方）与万华鑫荣公司（乙方）于2014年8月1日签订的《合作生产合同》，其中第6条“人员”一项，原载明“车间人员4人劳动关系转甲方”，后该内容被删除，并加盖万华鑫荣公司的公章。上述合同落款甲方处加盖石大万嘉公司公章并载有“梁某”字样的签名，乙方处加盖万华鑫荣公司公章并载有“吴晓东”字样的签名。证据二、石大万嘉公司与万华鑫荣公司于2015年8月1签订的《补充协议》、于2016年8月12日签订的《合同终止协议书》，其中终止协议载明：双方于2014年8月1日签订的《合作生产合同》及2015年8月1日签订的《补充协议》，“于2016年8月1日到期，经双方协商达成一致该合同不再续签，正式终止，并基于该合同的所有生产、人员等事宜均交接结束，双方无疑义，且双方承诺因本合同所产生的一切相关事宜双方互不追究”。上述两份协议落款甲方处均加盖石大万嘉公司公章并载有“田某”字样的签名，乙方处均加盖万华鑫荣公司公章并载有“吴晓东”字样的签名。董存玉不认可上述证据的真实性。经询，董存玉称“石大万嘉公司是名义上的公司，没有生产平台，就找了化大天华公司，双方签订了协议，由化大天华公司每生产一吨石油方面的产品，石大万嘉公司支付给化大天华公司一吨的费用……。我懂技术，所以从化大天华公司借调至石大万嘉公司进行技术方面的工作”。第三人化大天华公司经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，但庭前向法院提交证据如下：证据一、离职审批交接表，载明：“员工姓名：董存玉，所属部门：中试生产，辞职报告递交时间：2015年3月底，辞职原因：个人原因不想和公司续签合同，部门主管意见：同意董存玉离职”。证据二、化大天华公司于2015年4月30日出具的离职证明，主要内容如下：“董存玉于2008年5月1日与我公司签订劳动合同并入职，离职前有效劳动期从2008年5月1日至2015年4月30日，离职前岗位：中试生产。该员工于2015年3底向公司提出不再续签合同，公司已于2015年4月30日与董存玉解除劳动关系，双方已办理完毕交接手续。特此证明”。董存玉认可上述证据的真实性，石大万嘉公司不认可上述证据的真实性。上述证据在仲裁阶段均未提交。另查：巨野县田庄镇人民政府就董存玉的身份问题向法院出具证明两份，主要内容如下：“董存玉，……，于1995年12月参加工作，系田庄镇政府职工。1999年5月因人员分流下岗离职；自2003年1月至2015年12月已缴纳养老保险”，“董存玉不具有公务员身份，不是事业编在编人员”。再查：万华鑫荣公司与化大天华公司的法定代表人均系吴晓东，且万华鑫荣公司系化大天华公司的股东之一。董存玉以要求确认与石大万嘉公司自2014年8月1日起存在劳动关系为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2016]第13293号裁决书驳回董存玉的仲裁请求。董存玉不服仲裁裁决结果，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第七条规定，“用人单位应与其长期被外单位借用的人员……签订劳动合同，但在外借……期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更”；第五十四条规定，“……外借人员……，其社会保险费用仍按规定由原单位和个人继续缴纳……”。《工伤保险条例》第四十三条规定，“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法”。借用（调）关系是用人单位、借用单位与劳动者三方协商一致，由用人单位与劳动者保留劳动关系，劳动者在借用单位实际提供劳动并领取报酬的一种特殊用工形式。借用（调）关系多出现于存在关联关系或合作关系的公司之间，我国现行法律法规并未禁止此种用工形式，还针对此种用工形式规定了相应的权利义务及责任主体。在本案中，董存玉与石大万嘉公司就双方系劳动关系，还是借用（调）关系各执一词，就此分析如下：首先，石大万嘉公司与化大天华公司及该公司四名劳动者签订的《员工借调协议》的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，石大万嘉公司、化大天华公司及董存玉亦未提供证据证明存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，故对《员工借调协议》的真实性、有效性予以确认，进而认定《员工借调协议》对石大万嘉公司、化大天华公司及董存玉均具有法律约束力。其次，根据《员工借调协议》可知，化大天华公司与董存玉之间系劳动关系，化大天华公司与石大万嘉公司之间系借用（调）关系，化大天华公司系出借单位，石大万嘉公司系借用单位，借调期为12个月，到期后若双方均未提出终止意向，则自行延续一个周期。现石大万嘉公司、化大天华公司及董存玉均未提供证据证明曾就继续履行借调协议提出异议，故法院认定《员工借调协议》的有效期自2014年8月1日始至2016年8月1日止。再次，确立劳动关系的前提系双方具有建立劳动关系的合意。在本案中，董存玉与化大天华公司连续订立三次劳动合同，已符合签订无固定期限劳动合同的条件，但因董存玉不同意续订劳动合同，双方劳动关系于2015年4月30日终止。董存玉虽主张已将终止劳动合同的相关事实告知石大万嘉公司，但董存玉与化大天华公司均未就此提供相关证据予以证明，根据举证分配原则应由董存玉与化大天华公司承担不利后果，故对董存玉所持之主张不予采信，进而采信石大万嘉公司所持直至仲裁庭审阶段才知晓董存玉与化大天华公司已终止劳动合同之主张。综上所述，虽然董存玉在借调期内已与化大天华公司终止劳动合同，并实际为石大万嘉公司提供劳动，但因石大万嘉公司对于终止劳动合同的相关事实并不知情，且明确表示自始至终没有接纳董存玉成为公司内部员工的意图，故认定董存玉与石大万嘉公司之间缺乏建立劳动关系的直接合意，进而认定双方在借调期内（2014年8月1日至2016年8月1日）不存在劳动关系。此外，双方均认可董存玉实际出勤至2016年7月11日，工资实际结算至2016年6月30日，此后双方未再续订借调协议，亦未签订劳动合同，故认定《员工借调协议》到期终止后双方亦不存在劳动关系。化大天华公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法缺席判决。一审法院依据《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第七条、第五十四条、《工伤保险条例》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回董存玉的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的相关事实本院予以确认。本院认为：鉴于我国现行法律法规并未禁止借调这种用工形式，且石大万嘉公司与化大天华公司签订的员工借调协议不存在其他效力瑕疵，董存玉等四名劳动者亦在该协议上签字，故本院对员工借调协议有效性予以确认，该协议对石大万嘉公司、化大天华公司及董存玉均具有法律约束力。根据员工借调协议的约定，借调期为12个月，到期后若石大万嘉公司、化大天华公司均未提出终止意向，则自行延续一个周期。现石大万嘉公司、化大天华公司及董存玉均无证据证明曾就延续借调协议提出过异议，且借调协议于2015年8月1日到期后，董存玉继续为石大万嘉公司工作，故本院认定员工借调协议于2015年8月1日到期后自行延续一个周期。民事主体意欲成立何种合同的意思表示，决定了合同的种类和性质。涉及本案，则石大万嘉公司与董存玉达成建立劳动关系的意思表示合意，是双方间成立劳动关系的前提。而本案中，员工借调协议合法有效存在，说明石大万嘉公司并无与董存玉建立劳动关系的意思表示。董存玉主张已将与化大天华公司终止劳动合同的事实告知石大万嘉公司，但董存玉和化大天华公司均无证据佐证该主张，故对董存玉所持该主张不予采信，进而采信石大万嘉公司所持直至仲裁庭审阶段才知晓董存玉与化大天华公司已终止劳动合同之主张。化大天华公司与董存玉之间的劳动合同是员工借调协议得以成立的前提，因此，如果该劳动合同发生变更、解除、终止等变化时，作为订立员工借调协议的乙方，化大天华公司有义务及时告知石大万嘉公司上述变化，否则，该变化不产生对抗石大万嘉公司的法律效力，且化大天华公司应对石大万嘉公司由此造成的损失承担相应的赔偿责任。综上所述，董存玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由董存玉负担。本判决为终审判决。审判长  吴博文审判员  姚 红审判员  张建清二〇一八年三月二十二日书记员  刘 佳