重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终7236号上诉人（原审被告）：重庆金山汇酒店管理有限公司，住所地重庆市北部新区龙睛路9号2幢17-6，统一社会信用代码91500000320382909E。法定代表人：王中然，总经理。委托诉讼代理人：郝小杰，重庆泽信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贾元春，男，1960年1月22日出生，汉族，住河北省泊头市。委托诉讼代理人：郝小杰，重庆泽信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张世孝，男，1962年3月19日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：孙洋，重庆伟豪律师事务所律师。原审第三人：陈永洪，男，1969年6月30日出生，汉族，住重庆市万盛区。原审第三人：杜秀梅，女，1971年11月28日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：刘欣阳，重庆泽信律师事务所律师。原审第三人：郑海春，男，1972年2月26日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：庞雄飞，重庆继维律师事务所律师。原审第三人：杨山，男，1969年11月23日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：刘欣阳，重庆泽信律师事务所律师。上诉人重庆金山汇酒店管理有限公司（以下简称金山汇公司）、贾元春因与被上诉人张世孝，原审第三人陈永洪、杜秀梅、郑海春、杨山股东资格确认纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判长向川、审判员章兴东、代理审判员钟慧组成合议庭共同负责对案件的审理。后因工作调整原因，合议庭组成人员变更为审判长钟拯、审判员向川、审判员章兴东。本案现已审理终结。金山汇公司、贾元春上诉请求：1.重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初1917号民事判决，依法将本案发回重审或查明事实后改判；2.本案一审、二审诉讼费由张世孝承担。事实和理由：事实和理由：其一，一审事实认定不清。虽然一审判决对当事人举示的金山汇公司章程予以了确认，但金山汇公司的章程前后共有4个，而且每一个都不一样，一审判决并未明确其所确认的公司章程哪个公司章程。一审只认定了金山汇公司初始登记的章程和2015年4月10日变更登记的章程载明的股东及股份构成的事实，而遗漏了该公司2014年11月26日、16年11月11日工商变更登记的章程的事实。其二，实际上从一开始金山汇公司的全体投资者们就未按《酒店联合投资协议》的约定办事，在注册成立公司时，纯粹是胡乱确定的股份构成，已无法搞清几个显名股东到底代持了谁的股份。按《酒店联合投资协议》贾元春自己占股和代他人持股总份额为41.16268%。可初始登记时贾元春却只占了22.74%少了18.42268个百分点；按《酒店联合投资协议》的约定，陈永洪代持股的比例是21.32496%，可初始登记却占了23.69%，多了2.36504个百分点；按《酒店联合投资协议》的约定，沈春映自己和代人持股总份额为13.86396%，可初始登记时却占了22.74%，多了8.87604个百分点；按《酒店联合投资协议》的约定，杨山代持股的份额为12.98592%，可初始时却占了14.43%，多了1.44408个百分点；杜秀梅按《酒店联合投资协议》的约定，自己出资（没有代持股）10.66248%，可初始登记时却占了11.085%，多了1.18752个百分点。其三，2014年11月26日，郑海春利用掌握公章的便利和公司注册时的漏洞，伪造股东会决议，假冒贾元春签名的股份转让协议，将贾元春的27.29%股份全部转给了沈春映（进行了工商登记）。那么，贾元春转给沈春映的股份除他本人的5.55894%外，其余转让的是谁的？因为是伪造故而谁都说不清楚。其四，现已有充分的证据证明2015年4月10日的金山汇公司的两份股东会决议、一份董事会决议、杜秀梅、贾元春签名的股权转让协议均是伪造的，那么，此次工商登记的股东，股权变更就无效和不成立，理应被撤销。而一审却又是根据此次股东、股权变更的登记进行的判案，显然不当。其五，本案依法应以另案判决结果作为依据，但在另案判决尚未生效前，一审法院便对本案进行了判决，属程序违法。同时，一审法院未按金山汇公司和贾元春的要求向鉴定机构移交鉴定对比样本，并要求司法鉴定机构退回鉴定申请，属于程序违法。其六，一审判决认定张世孝与金山汇公司签订的《金山汇酒店股东退股及借款合同》已于2016年9月8日解除以及郑海春可以作为金山汇公司股东，对张世孝转为金山汇公司显名股东事项享有表决权属于事实认定错误。一审在作为本案审理依据的另案判决尚未生效前即认可股东资格存在严重不确定性的郑海春具有股东资格，属于事实认定错误。同时，由于存在金山汇公司注册时股东之间随意混乱分配股份，以及而后郑海春等伪造手续改变注册登记等情形，故而一审认定贾元春代持张世孝的股份属于事实认定错误。其七，一审认定贾元春对张世孝转为公司股东无表权不当。其八，《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款规定，股东向股东以外的人转让股份应当征得其他股东过半数的同意，而《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条规定，民法所称“以上”、“以下”、“以内”、“届满”包括本数。根据特殊法优于一般法的原则，本案张世孝由实际投资人转为显名股东的要求未能得到超过半数股东的同意，因此一审判决依据《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条的规定，作出“其他股东半数以上”应当包含本数，即半数表决亦可通过决议的认定结论，属于适用法律错误。张世孝辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回贾元春和金山汇公司的上诉请求。首先，张世孝作为原始投资人的身份是肯定的，贾元春、金山汇公司全体股东和张世孝达成的《酒店联合投资协议》中明确载明公司显名股东依据该投资协议约定的代持的股份比例进行出资并办理登记，包括张世孝在内的其他隐名股东也均应按照《酒店联合投资协议》的约定履行出资义务，一审对此已经查明。同时，本案中对于隐名股东欠缴出资由代持人代偿也进行了明确约定。至于金山汇公司在工商登记中数次变更显名股东名单，是部分持股人不愿代持或者对代持股进行调整而导致的结果。而作为公司的显名股东，不是发生异议时才知晓隐名股东的身份，因此隐名股东提出显名的诉求是显名股东在签署《酒店联合投资协议》时就已经知晓和确认的。虽然，贾元春在工商登记的股份比例远超过《酒店联合投资协议》中的投资比例，但投资比例与实际出资不相同，张世孝作为金山汇公司的隐名股东实际履行了出资义务，按照工商登记来看，均由贾元春进行代持。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。杜秀梅、杨山答辩称同意金山汇公司、贾元春的意见。郑海春答辩称同意张世孝的意见。陈永洪未作答辩。张世孝向一审法院起诉请求：1.请求判决确认张世孝持有金山汇公司7.5141%的股权，并据此办理股东变更登记和工商变更登记；2.本案诉讼费用由贾元春和金山汇公司承担。一审法院经审理查明：2014年10月11日，贾元春、张世孝、张世义、余静、余春、张华英、庞舟、秦玉国、雷开明、吴玲、郑海春、周莉、陈西伟、卢郑全、何英、沈春映、张明富、孙鸿军、张远震、邓科梅、杜秀梅共同签订《酒店联合投资协议》，约定各投资人联合投资共同成立重庆金山汇酒店管理有限公司并经营酒店。协议约定的主要内容有：除吴玲、郑海春外的所有投资人股权分配比例以所购指定房屋出租给公司用于酒店用房的面积比例确定，其中吴玲、郑海春无房，但各自认股5%。同时，各投资人以上述确定的股权分配比例按酒店筹建实际进度分三次投入资金，并按分配的股权比例出资和收益、享有权利和承担义务，酒店预计总投资1300万元。同时协议第八条第2款约定：“为简化工商登记注册，由股东选定5个代表注册，注册代表不按注册股份行使股权，仅在工商注册上代持其他投资股东的股权，全体投资人按本协议约定持有公司股份。工商备案的公司章程与本协议有抵触或不一致的条文，以本协议为准”。该协议载明的各投资人分配的持股比例分别为贾元春5.55984%；张世孝7.5141%；张世义3.14838%；余静1.22751%；余春1.92087%；张华英1.28061%；庞舟1.34901%；秦玉国6.60123%；雷开明2.56113%；吴玲5%；郑海春5%；周莉11.30274%；陈西伟1.22751%；卢政全4.46238%；何英4.33233%；沈春映7.66377%；张明富6.20019%；孙鸿军10.66248%；张远震1.28061%；邓科梅1.04283%；杜秀梅10.66248%。以贾元春、陈永洪、沈春映、杨山、杜秀梅为工商登记持股代表。其中贾元春代持张世孝、张世义、余静、余春、张华英、庞舟、秦玉国、雷开明、吴玲、郑海春的股权，总持股41.16268%，陈永洪代持陈西伟、卢郑全、何英的股权，总持股21.32496%，沈春映代持张明富的股权，总持股13.86396%，杨山代持张远震、邓科梅的股权，总持股12.98592%，杜秀梅持股比例为10.66248%。金山汇公司的工商档案中显示，其在工商部门备案的2014年10月15日公司章程第十条载明：“公司由5个股东共同出资设立，注册资本为人民币100万元。贾元春出资额为22.74万元，出资比例为22.74%；杨山认缴出资额为14.43万元，出资比例为14.43%；陈永洪出资额为23.69万元，出资比例为23.69%；杜秀梅出资额为11.85万元，出资比例为11.85%；沈春映出资额为22.74万元，出资比例为22.74%”。备案的2015年4月10日公司章程第十条载明：“公司由5个股东共同出资设立，注册资本为人民币100万元。杨山认缴出资额为14.43万元，出资比例为14.43%；陈永洪出资额为10.66万元，出资比例为10.66%；杜秀梅出资额为10.66万元，出资比例为10.66%；郑海春出资额为21.96万元，出资比例为21.96%；贾元春出资额为42.29万元，出资比例为42.29%”。2014年10月27日，张世孝向杜秀梅转账支付293050元；2015年3月23日，刘嘉向金山汇公司转账支付488416.50元；2015年7月30日，刘嘉向金山汇公司转账支付450846元。合计转账金额为1232312.50元。2016年7月2日，以金山汇公司为甲方、张世孝为乙方、郑海春为丙方，三方签订《金山汇酒店股东退股及借款合同》，约定张世孝从金山汇公司退股并将其投资的1232312.40元款项转为金山汇公司向张世孝的借款，该合同还约定，如金山汇公司未按合同约定逾期支付借款利息、房屋租金、借款本金，张世孝有权收回股权，并要求金山汇公司赔偿损失。2016年9月5日，张世孝向金山汇公司发出《解除合同通知》，载明内容为：“重庆金山汇酒店管理有限公司：本人与公司签订了《金山汇酒店股东退股及借款合同》，合同约定应自2016年6月1日起按月向本人支付借款利息，如逾期60天仍未支付，本人有权收回股权。合同签订后，公司未向本人支付任何款项，经多次催要无果。本人决定自本通知送达之日即行解除上述《金山汇酒店股东退股及借款合同》。特此通知”，金山汇公司于2016年9月8日在该通知上盖章表明已签收，郑海春在该通知上签字确认。2017年4月26日，刘嘉出具《委托付款说明》一份，载明内容为：“本人受张世孝的委托，于2015年3月23日向重庆金山汇酒店管理有限公司的账户转账488416.5元；于2015年7月30日向重庆金山汇酒店管理有限公司的账户转账450846元；该款项系张世孝的对重庆金山汇酒店管理有限公司的股权投资款。特此说明”。另查明，重庆金山汇酒店管理有限公司成立于2014年10月21日，现登记的法定代表人为郑海春。一审庭审中，张世孝及郑海春、陈永洪均陈述，公司所有股东均是按照公司总投资1640万元按认股比例缴纳的出资款，因公司在成立前不能开设公司账户，故前期的投资款均口头约定支付至投资人杜秀梅账户，在公司开设银行账户后再由杜秀梅支付至公司账户。杜秀梅在一审法院核实该事项时未做明确回答，也未按一审法院要求在一审庭审后提交书面答复。本案审理过程中，贾元春、金山汇公司向一审法院提出司法鉴定申请，要求对张世孝庭审举示的《解除合同通知》上的金山汇公司印章的真实性以及该印章、郑海春的签字落款的形成时间是否系在2016年9月5日至8日期间形成进行鉴定。后重庆市公信物证司法鉴定所因贾元春、金山汇公司经通知后逾期未提供比对样本，无法实施检验，且贾元春、金山汇公司经通知后未缴纳鉴定费用，故鉴定不予受理，并将鉴定材料予以退回一审法院。一审诉讼中，贾元春、杜秀梅、杨山已对郑海春不具有金山汇公司股东资格提起了诉讼[案号：（2017）渝0112民初13606号]为由申请一审法院中止本案审理，一审法院依法予以了中止审理。2017年7月19日（2017）渝0112民初13606号案件的庭审中，贾元春、杜秀梅、杨山当庭撤回对确认郑海春不具有金山汇公司股东资格的诉请，一审法院当庭口头裁定准许贾元春、杜秀梅、杨山的撤回诉请。本案中止事由消除后，依法恢复了一审审理。一审法院认为：一、公平原则是民商事活动中当事人应当遵循的基本原则，它要求当事人在民商事活动中以利益均衡，权利义务对等作为价值判断的标准和准则。出资是股权的对价，要取得实际的股东资格和身份，必定要以对公司的出资承诺及出资义务的实际履行为前提。本案案涉《酒店联合投资协议》属金山汇公司在成立之前各投资人协商一致的发起人协议，发起人即各投资人在依约履行了出资义务及公司成立后，公司取得了出资财产的所有权，发起人（投资人）丧失了所有权而取得股权，发起人都是公司的原始股东。根据《酒店联合投资协议》约定的内容，结合金山汇公司举示的《金山汇酒店股东退股及借款合同》，可以认定张世孝已经实际依约履行了认购出资义务，故应依法认定张世孝系金山汇公司的原始股东，且依法可以认定张世孝出资金额为1232312.40元。二、关于张世孝占股比例的问题。投资者出资超过其注册资本的部分，其性质的确定应当根据投资者投入资金的真实意愿和目的作出判断。《企业财务通则》第十七条规定，对投资者实际缴付的出资超出注册资本的差额，企业应当作为资本公积金管理。本案中，各投资人于2014年10月11日签订的《酒店联合投资协议》约定的酒店预计总投资1300万元，按酒店筹建实际进度分三次投入资金。但在实际履行中，张世孝分三次按酒店总投资1640万元的比例计算其持股应出资，而金山汇公司于2014年10月21日成立时的工商部门登记注册资本为100万元，其后的公司章程记载的注册资本均为100万元。嗣后公司也未形成增资的相关决议，结合《酒店联合投资协议》中载明的“各投资人按该协议约定的股比投资、受益、以及承享权利和义务”以及“工商备案的公司章程与本协议有抵触或不一致的条文，以本协议为准”的约定，应认定本案中各投资者出资超过注册资本的部分为公司资本金。本案张世孝实际出资的履行是为了履行各方投资人达成的《酒店联合投资协议》，也符合公司设立之初有关资本金的规定。且其实际出资为1232312.40元，根据《酒店联合投资协议》约定其分配的持股比例为7.5141%，酒店预计投资1300万元计算，其出资已超过其应履行金额，而金山汇公司既未举证证明案涉酒店总投资已超过1300万元，也未举示相关证据证明要求投资人增加出资的相关公司决议，故依法应认定张世孝已依约履行了《酒店联合投资协议》约定的认购出资义务，同时根据《酒店联合投资协议》中载明的“各投资人按该协议约定的股比投资、受益、以及承享权利和义务”以及“工商备案的公司章程与本协议有抵触或不一致的条文，以本协议为准”的约定，其持股比例应以《酒店联合投资协议》约定的持股比例为准，故依法应认定张世孝持有金山汇公司股份为7.5141%。三、关于《金山汇酒店股东退股及借款合同》是否已经解除的问题。一审法院认为，首先，金山汇公司和贾元春对张世孝举示的《解除合同通知》真实性提出异议，但该《解除合同通知》加盖有金山汇公司公章及时任法定代表人郑海春的签字，金山汇公司虽对印章的真实性以及该印章、郑海春的签字落款的形成时间申请了鉴定，但由于其逾期未提供比对样本，导致无法实施检验，且贾元春、金山汇公司经通知后未缴纳鉴定费用，致使鉴定申请被鉴定机构退回，不予受理，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，应当由贾元春及金山汇公司承担举证不能的法律责任，一审法院对《解除合同通知》的真实性及金山汇公司及郑海春签收的事实依法予以采信。其次，《金山汇酒店股东退股及借款合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，依法成立、合法有效，该合同约定了如金山汇公司应自2016年6月1日起按月向张世孝支付借款利息，如逾期60天仍未支付，张世孝有权收回股权。而诉讼中，金山汇公司并未举示依约向张世孝履行支付义务的证据，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，张世孝有权解除双方签订的《金山汇酒店股东退股及借款合同》。最后，张世孝于2016年9月5日向金山汇公司发出《解除合同通知书》，金山汇公司于2016年9月8日予以了签收，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，张世孝解除合同的行为有效，双方签订的《金山汇酒店股东退股及借款合同》已于2016年9月8日解除。《金山汇酒店股东退股及借款合同》解除后，张世孝即恢复其原始股东身份，其持股为7.5141%。四、《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十三条规定，当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。第二十四条第三款规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持，即实际出资人若要实现隐名股东显名化，须经公司其他股东半数以上同意，该条规定中的“其他股东”根据公司“人合性”之特征应有之义，显然不包括代持股权的显名股东。本案中，张世孝系金山汇公司原始股东，其持股7.5141%，因《酒店联合投资协议》中约定“为简化工商登记注册，由股东选定5个代表注册，注册代表不按注册股份行使股权，仅在工商注册上代持其他投资股东的股权，全体投资人按本协议约定持有公司股份。工商备案的公司章程与本协议有抵触或不一致的条文，以本协议为准”，可以确认贾元春系代张世孝持股登记。一审诉讼中，现已在工商登记的股东陈永洪、郑海春明确表示同意张世孝的显名登记，尽管贾元春除持有争议股权外，还持有无争议的股权，而在张世孝是否显名的问题上，贾元春仍然没有表决权。同时根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条：民法诉称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”包括本数；据此，“其他股东半数以上”应当包含本数，即半数表决亦可通过。而金山汇公司包括代持股东在内共5名股东，“经公司其他股东半数以上同意”意即2名股东即可决议通过。故张世孝诉请的要求隐名出资显名化即确认其持有金山汇公司7.5141%的股权，并要求金山汇公司据此办理股东变更登记和工商变更登记的诉请，一审法院依法应予支持。综上所述，张世孝主张请求判决确认其持有重庆金山汇酒店管理有限公司7.5141%的股权，并据此办理股东变更登记和工商变更登记的诉请，一审法院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第三十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、确认张世孝持有重庆金山汇酒店管理有限公司7.5141%的股权；二、重庆金山汇酒店管理有限公司于一审判决生效次日起十日内对张世孝持有的7.5141%股权办理工商变更登记。一审案件受理费80元，由重庆金山汇酒店管理有限公司负担。二审中，金山汇公司、贾元春新举示了以下证据：1.2014年10月15日金山汇公司股东会决议，2014年11月26日金山汇公司股东会决议，2015年4月10日金山汇公司股东会决议，2016年11月11日金山汇公司股东会决议及其章程修正案。拟证明金山汇公司显名股东及工商登记的股东，从一开始就没有按照《酒店联合投资协议》的约定进行登记，之后又经历三次股权变更，故根本无法说清是贾元春具体代持了张世孝多少股份。2.重庆法政司法鉴定所司法鉴定书，拟证明2015年4月10日金山汇公司章程上杜秀梅、杨山、贾元春、陈永洪四人的签名不是真实的。3.2016年11月4日金山汇公司董事会决议。拟证明金山汇公司已解除郑海春的经理职务，不再担任公司法定代表人，另聘任王中然为公司经理并担任法定代表人。张世孝对金山汇公司举示的上述证据发表意见称：1.对第一组证据，由于是来源于工商登记档案，对形式上的真实性无异议，但不同意金山汇公司、贾元春的证明观点。金山汇公司的工商登记资料都是由中介代办，代办的流程也是根据《酒店联合投资协议》和各位股东的需求。全体股东看中的实体权利义务是以《酒店联合投资协议》为准，全体股东的出资都是按照《酒店联合投资协议》的约定出资，故该组证据与本案没有关联性。2.对第二组证据的真实性没有异议，但对证明观点有异议。该鉴定的委托人是贾元春，是单方委托。金山汇公司或贾元春应在一审期间申请司法鉴定，而金山汇公司、贾元春虽在一审期间申请了司法鉴定，但由于其没有提交比对样本和缴纳鉴定费用而导致鉴定被退回。3.对第三组证据的真实性无法确认。其中董事会决议中“张世孝”的签字并非其本人所签。金山汇公司重新任命法定代表人，应该遵循《酒店联合投资协议》的约定办理。公司全体股东对公司经营事项均享有权利，而张世孝等人并不清楚这个事情。本院经审查，对金山汇公司、贾元春所举示的上述第一组证据形式上的真实性予以确认，对其余证据的真实性予以确认。关联性于后予以评述。本院结合当事人在一、二审期间所举示的证据，补充查明以下事实：金山汇公司的公司章程约定：“经理为公司的法定代表人”，公司经理的聘任和解聘由公司董事会决定。2016年11月4日，金山汇公司召开董事会，决定解除郑海春的经理职务，不再担任公司法定代表人，另聘任王中然为公司经理并担任法定代表人。金山汇公司现尚未就法定代表人的变更办理工商变更登记。金山汇公司的上诉状没有加盖金山汇公司的印章，只有王中然的签名。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要有以下几方面：一、王中然能否代表金山汇公司提起上诉。由于金山汇公司的上诉状没有加盖金山汇公司的印章，只有王中然的签名，因此王中然能否代表金山汇公司提起上诉的关键在于对王中然身份的认定。2016年11月4日，金山汇公司召开董事会，决定解除郑海春的经理职务，不再担任公司法定代表人，另聘任王中然为公司经理并担任法定代表人。而根据金山汇公司公司章程的约定，金山汇公司的法定代表人由公司经理担任，同时公司经理的聘任和解聘由公司董事会决定，且现无证据证明该董事会决议被依法认定为不成立、无效或被撤销，又因本案系股东资格确认纠纷，属于公司与股东内部之间的法律关系，因此虽然金山汇公司未就法定代表人的变更办理工商变更登记，但从现有证据看可以认定金山汇公司的法定代表人已由郑海春变更为王中然。而王中然作为金山汇公司的法定代表人有权代表金山汇公司提起上诉。二、张世孝是否享有金山汇公司7.5141%的股权。本院认为虽然金山汇公司几次的公司章程上记载的股东名称中并无张世孝，但《酒店联合投资协议》明确约定“工商备案的公司章程与本协议有抵触或不一致的条文，以本协议为准”，而《酒店联合投资协议》明确约定张世孝享有金山汇公司7.5141%的股权，同时有证据证明张世孝已经实际按照《酒店联合投资协议》的约定履行了认购出资义务，故一审认定张世孝享有金山汇公司7.5141%的股权并无不当。此外，虽然金山汇公司之后的公司章程上记载的贾元春的股权份额与《酒店联合投资协议》约定的股权份额不一致，但因《酒店联合投资协议》明确约定“工商备案的公司章程与本协议有抵触或不一致的条文，以本协议为准”，故股权的代持情况仍应以《酒店联合投资协议》的约定为基础，也即根据《酒店联合投资协议》的约定可以认定张世孝7.5141%的股权是由贾元春代持。三、张世孝起诉要求确认股权并要求办理相应工商变更登记是否需要公司其他股东过半数的同意。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款规定:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”该条规定是对隐名股东显名化的规定，实资上体现了基于有限责任公司相较于股份有限公司而言更强调人合性的特征。也即有限责任公司的人合性要求各股东之间建立一种互相了解、友好信任的关系，否则会对公司的经营造成障碍。在隐名投资的形式下，公司其他股东并不知道隐名股东的存在，其所认同的合作伙伴是显名股东。如果不加限制地认可隐名投资人的股东资格，对于信任显名股东即为其真正合作伙伴的善意股东来说是十分不公平的。但就本案而言，《酒店联合投资协议》明确确定了各投资人所占的股份比例，并约定各投资人按协议约定的所占股份出资、受益、享有权利和承担义务。协议还约定“为简化工商登记注册，由股东选定5个代表注册，注册代表不按注册股份行使股权，仅在工商注册上代持其他投资股东的股权，全体投资人按本协议约定持有公司股份。工商备案的公司章程与本协议有抵触或不一致的条文，以本协议为准”。从上述约定可知，所谓在工商登记的股东，仅仅是公司为了简化登记注册的需要而选定的代表，而注册代表并不按照注册股份行使股东权利，各投资人实际是按《酒店联合投资协议》所确定的股权比例享有权利和承担义务。因此包括注册代表人在内的公司全体投资人均清楚金山汇公司的股东是《酒店联合投资协议》上记载的投资人，而股东行使股东权利也是根据《酒店联合投资协议》上记载的股权比例来确定，因此《酒店联合投资协议》含有股东名册的性质，《酒店联合投资协议》记载的投资人即使未在工商登记上注册其名字其也是全体股东所认可的股东，而并非《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四第三款所规定的隐名股东。综上，张世孝起诉要求确认股权并要求办理相应工商变更登记的诉请不受《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四第三款的调整，也即张世孝的诉请并不需要公司其他股东半数以上同意。金山汇公司应当根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。”和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。”之规定，为张世孝办理相应的变更登记。四、关于《金山汇酒店股东退股及借款合同》是否已经解除的问题。张世孝与金山汇公司签订《金山汇酒店股东退股及借款合同》，合同约定张世孝从金山汇公司退股并将其投资的488416.5元款项转为金山汇公司向张世孝的借款。合同还约定如金山汇公司应自2016年6月1日起按月向张世孝支付借款利息，如逾期60天仍未支付，张世孝有权收回股权。一审认定2016年9月5日，张世孝向金山汇公司发出《解除合同通知》，以金山汇公司未按照《金山汇酒店股东退股及借款合同》的约定向其支付借款本息为由，要解除《金山汇酒店股东退股及借款合同》。金山汇公司于2016年9月8日在该通知上盖章表明已签收，郑海春在该通知上签字确认。金山汇公司、贾元春认为《解除合同通知》上金山汇公司的印章系郑海春盗取公司印章加盖的，且加盖时间在2016年9月8日之后。本院认为，《解除合同通知》不仅有金山汇公司的印章还有郑海春的签字，而现有证据表明2016年9月8日郑海春仍为金山汇公司法定代表人，其有权代表金山汇公司签收《解除合同通知》。同时，张世孝提起本案之诉要求确认其享有金山汇公司7.5141%的股权，实质上也包含了解除《金山汇酒店股东退股及借款合同》的意思。因此，一审认定《金山汇酒店股东退股及借款合同》已解除并无不当。五、一审鉴定程序是否合法。一审期间，贾元春、金山汇公司向一审法院提出司法鉴定申请，要求对张世孝庭审举示的《解除合同通知》上的金山汇公司印章的真实性以及该印章、郑海春的签字落款的形成时间是否系在2016年9月5日至8日期间形成进行鉴定。后重庆市公信物证司法鉴定所因贾元春、金山汇公司经通知后逾期未提供比对样本，无法实施检验，且贾元春、金山汇公司经通知后未缴纳鉴定费用，故鉴定不予受理，并将鉴定材料予以退回一审法院。为此，金山汇公司、贾元春上诉认为鉴定未被受理的原因在于一审法院未将比对样本移交给鉴定机构，但其并未举证证明，故本院对金山汇公司、贾元春的该项上诉理由不予支持。六、本案是否应当中止审理。二审期间，金山汇公司、贾元春认为本案应以其他案件的审理结果为依据，故申请中止本案的审理。本院经审查，金山汇公司、贾元春据以申请中止的案件为：1.金山汇公司诉郑海春公司证照返还纠纷案；2.杜秀梅、杨山、贾元春诉金山汇公司、郑海春等公司决议纠纷案；3.杜秀梅、杨山、贾元春诉郑海春等损害股东利益责任纠纷案；4.郑海春诉金山汇公司等公司决议纠纷案。其中第三件案件已作出生效判决，第四件案件郑海春已撤诉，而第一、二件案件本院认为本案的处理并不需要以该二案的裁判结果为依据，故本院对金山汇公司、贾元春的中止审理申请不予准许。综上所述，金山汇公司、贾元春上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人重庆金山汇酒店管理有限公司、贾元春负担。本判决为终审判决。审判长 钟 拯审判员 章兴东审判员 向 川二〇一八年三月二十三日书记员 倪誉玲