江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书(2017)苏1324民初1334号原告：仝升太,男,1978年2月24日出生,汉族，个体户，住所地：泗洪县。委托诉讼代理人：朱大伦，江苏向天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张成洲，江苏向天律师事务所律师。被告：江苏兴公司，住所地：宿迁市。法定代表人：王。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。被告：泗洪佳公司，住所地：泗洪县青阳镇。法定代表人：林。委托诉讼代理人：付旭东，男，1981年11月28日出生，汉族，该公司行政部经理，住泗洪县。原告仝升太诉被告江苏兴公司、泗洪佳公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭进行了审理。原告仝升太及其委托诉讼代理人朱大伦、张成洲，被告兴公司经理王及其委托诉讼代理人张志勇，被告佳公司委托诉讼代理人付旭东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告仝升太向本院提出诉讼请求：1.判令被告兴公司给付原告工程款2624008元；2.判令被告佳公司在欠付被告兴公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；3.诉讼费用由被告方负担。诉讼中，原告将第1项诉讼请求变更为：要求被告兴公司给付到期工程款1993375元及利息（自2015年8月28日起按月利率千分之六计算至实际给付之日止）。事实和理由：被告佳公司为涉案工程建设单位，被告兴公司为涉案工程承建方，即总包单位。2013年，原告与兴公司就泗洪一标段签订了外墙保温工程施工合同书一份，合同对双方权利义务进行了约定，原告均按照上述合同进行施工并履行完毕，后原告制作了外墙保温工程竣工结算书，被告兴公司在结算书上盖上印章及经理王的印章，结算书载明原告施工的工程量总价款为453万元。原告从被告佳公司处获得了总面额为100万元的承兑汇票若干张，该汇票载明了收款人为被告兴公司，该部分承兑汇票已为原告实际收取并使用。因余款没有支付，故诉至法院请求依法裁判。被告兴公司辩称：1.本案原告所施工的外墙保温工程，不是被告兴公司所分包的，兴公司没有与原告签订外墙保温施工合同；2.2014年6月30日，在原告所施工的工程竣工验收之后，原告为了领取工程款开发票的需要，与兴公司签订了一份名为工程转包经营合同书，实为挂靠经营合同。因为原告个人没有施工资质，工程需要验收及领取工程款，原告即借用兴公司的资质签订了该份合同；3.关于工程结算书上的总价格，这只是报审价，仅是配合原告向被告佳公司催要工程款所使用的，兴公司并不认可原告所施工的工程造价；4.对于100万元工程款支付，原告已认可系被告佳公司向其支付，这也证实了原告与兴公司之间不具有转包合同关系。综上，原告与被告兴公司之间不具有工程转包合同关系，工程结束后，原告只是挂靠兴公司从事工程验收。因此，兴公司对原告没有支付工程款的义务，请求法庭依法驳回原告对被告兴公司的诉讼请求。被告佳公司辩称：被告佳和公司与原告之间没有直接的工程承包合同关系，佳和公司将包括本案工程在内的泗洪小区一标段所有的土建及安装工程是整体发包给被告兴公司，同时佳公司并不欠兴公司2000万元工程款，被告佳公司所支付的100万元工程款是给被告兴邦公司的，因为佳公司开据的承兑汇票明确记载收款人为兴公司，所以，原告要求佳公司承担连带责任无事实及法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提供的证据建设工程施工合同及土建安装总承包工程施工补充合同、工程转包经营合同、被告兴公司提供印章使用登记本上的申请、原告写的承诺书以及委托书，双方当事人均无异议，本庭予以确认。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提供的外墙保温施工合同书原件，结合原告提供的从泗洪县城建档案馆调取的混凝土浇筑报审表，证明了兴公司泗洪部印章的真实性，且合同书上有兴公司项目部经理叶的签名，故对该份证据的真实性予以认定，该证据与本案具有关联性。对原告提供的工程款支付情况明细表，明细表中并未体现出与本案保温工程款相关款项，故该份证据与本案不具有关联性，不能证明被告佳公司已将保温工程款支付给被告兴公司；对原告提供的工程竣工结算书，系原告单方制作向建设单位进行报审价，虽有被告兴公司盖章，但没有建设单位即被告佳公司对该工程竣工结算意见，故该结算价单，不能作为本案结算依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2012年9月13日，被告佳公司即发包人与被告兴公司即承包人签订了一份建设工程施工合同，被告佳公司将泗洪工程1#-22#楼土建安装工程发包给被告兴公司施工，暂定9200万元，最终以审计价为准。对于付款进度，双方约定工程竣工验收合格后付至合同价的80%，竣工验收合格并经审计后付至结算价款的97%，余款扣除3%质保金后与工程竣工验收合格之日对应满两年付清（无息）。合同签订后，被告兴公司进行施工。2013年1月15日，泗洪项目部（甲方）与原告仝升太（乙方）签订外墙保温施工合同一份，合同主要内容为：工程名称泗洪1标段共计22栋住宅，外墙保温工程；承包方式为包工、包料；工程价款以建设单位核价后确定，甲方收取7%管理费，面积以双方现场实际确认发泡板施工面积为准，支付方式按照土建大合同付款。合同上盖有印章及项目经理叶的签名。合同签订后，原告仝升太即进行施工。2013年10月，该工程竣工，后经验收合格，并交付被告佳公司使用。2014年6月30日，被告佳公司与被告兴公司签订泗洪《标总承包补充合同一份，合同主要内容为：一、因原合同项目未含外墙、屋面保温、防水卷材、机电等，以上项目后全部委托承包方施工，合同价款增加暂估2800万元，二、其他事宜均按照原合同执行。该份合同承包方处盖有兴公司印章及叶、仝升太签名。2014年6月30日，被告兴公司（甲方）与原告仝升太（乙方）签订工程转包经营合同书一份，乙方挂靠甲方承接外墙保温、屋面保温工程项目，造价420万元，由乙方自主经营施工、自负营亏。合同主要内容为：甲方提供乙方施工中所需要的证件，甲方有权对相关协议、报价进行审核；乙方负责催要工程款到甲方帐户，甲方代扣税费后，及时付清，工程款不到甲方帐户，甲方没有支付的义务；乙方能够正常履约合同按造价交甲方服务费2.8%。2015年1月21日，原告仝升太以被告兴公司名义制作外墙保温工程结算书送被告佳公司审核，结算书载明的工程结算价为4530010.10元，并经被告兴公司盖章及法人王印章确认。该工程结算书，被告佳公司认为没有收到，原告也没有证据证明送达给被告佳公司。原告在施工期间，被告佳公司给付原告工程款承兑汇票若干张共计100万元，该汇票载明了收款人为被告兴公司，其余工程款未付，故原告诉讼来院要求处理。诉讼中，对于原告所施工的面积，经三方当事确认，高层面积是21000平方，多层面积是12220.22平方。对于工程结算价款三方对于高层100元每平方，多层是110元每平方，均无异议。原告认为，按照上述面积和单价计算，高层总价为2100000元，多层为1344224.2元，合计总价为3444224.2元。同意下浮13.09%后，应得工程款2993375元，已付1000000元，还剩1993375元。被告兴邦公司对原告计算总价为3444224.2元数额无异议，但认为该价款是送审总价，不能作为最终的结算依据。鉴于涉案外墙保温款，经法院生效判决已认定在兴邦公司与被告佳公司总工程款内，佳公司在与兴公司工程价款结算时，已经将高层下浮7.5%、多层下浮6.9%后再下浮13.09%，基于此，原告应得款为2743120元。佳公司已支付原告1000000元，因此，原告尚有1743120元未领取。另查明，兴邦公司诉佳公司建设施工合同纠纷案即（2016）苏1324民初1196号，该案已将本案原告实际施工的外墙保温工程与被告兴公司所做的土建工程结算在一起，认定工程总造价为1.15亿元，并判决由佳和公司向兴公司支付工程款1318.49296万元，该判决书现已生效，已进入强制执行阶段。本案的争议焦点为：1.原告与被告兴邦公司之间是分包关系还是挂靠关系？2.被告兴公司主张工程款按高层下浮7.5%，多层下浮6.9%结算后，再下浮13.09%是否有事实依据？3.被告佳和公司是否在欠付工程款范围内承担连带责任？本院认为:关于第一个焦点，原告仝升太于2013年1月15日与兴公司泗洪项目部签订外墙保温施工合同，从合同内容看系挂靠关系，即兴邦公泗洪项目部收取原告仝升太7%管理费。原告将工程完工后，又于2014年6月30日与被告兴邦公司签订工程转包经营合同书，合同名称虽为转包经营合同，但合同内容仍为挂靠兴邦公司承接嘉园外墙保温、屋面保温工程项目。故认定原告仝升太作为没有资质的实际施工人挂靠被告兴公司承接涉案工程，其与被告佳公司所签订的总承包合同补充协议应为无效合同。该涉案合同虽无效，但原告所施工的外墙保温工程已竣工验收合格并交付使用，鉴于本院（2016）苏1324民初1196号生效判决，已将兴公司施工的土建工程款及本案原告实际施工的外墙保温工程款，判决均由佳公司向兴邦公司支付工程款。故原告要求被告兴邦公司向其支付工程款的诉讼请求，应予支持。关于第二个焦点，被告兴公司对原告所施工的面积和单价，计算出总工程款没有异议，但被告兴邦公司主张工程款按其与佳公司大合同高层下浮7.5%，多层下浮6.9%结算后，再下浮13.09%才是最终结算款即2743120元。对此，被告兴邦公司没有提供相关证据，故对其辩解意见，不予采纳。而原告同意按报审价下浮13.09%结算，系其自愿处分权利的行为，本院予以准许。涉案工程按双方确定的面积及单价计算，合计为3444224.2元，按原告同意下浮13.09%计算，原告应得工程款为2993375元，减去已付1000000元，还剩1993375元工程款未付，此款应由被告兴邦公司支付。原告主张利息从第一次起诉时起（2015年8月28日）按月利率千分之六计算至实际给付之日止，符合法律规定，本院予以支持。关于第三个焦点，因被告佳和公司经本院另案判决，其应支付被告兴邦公司工程款1318.49296万元，佳和公司欠付兴邦公司工程款已超过本案兴邦公司所欠原告工程款，故被告佳和公司应对被告兴邦公司所欠原告工程款承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告江苏兴公司于判决生效后十日内给付原告仝升太工程款1993375元及利息（自2015年8月28日起按月利率千分之六计算至实际给付之日止）；二、被告泗洪佳公司对上述工程款承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27927元，由原告仝升太负担900元，被告江苏兴邦建工集团有限公司负担18018元，被告泗洪佳和世纪城房地产开发有限公司9009元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费27927元。审 判 长  陈昌扬人民陪审员  朱发扬人民陪审员  陈野林二〇一八年三月十九日书 记 员  胡晓凡附录一：本案证据目录原告为支持其诉讼请求，提供了以下证据：1.盖有泗洪县城建档案馆印章的建设工程施工合同复印件一份，证明2012年9月13日被告佳和公司与被告兴邦公司就泗洪县佳和世纪城嘉园工程1号楼-22号楼土建安装工程签订了建设工程施工合同书，合同价款暂定9200万元，由被告兴邦公司承建，其项目经理为叶书竞；外墙保温施工合同书原件一份，被告兴邦公司泗洪佳和世纪城项目部在甲方处盖章，签订日期为2013年1月15日，证明原告与被告兴邦公司泗洪佳和世纪城项目部存在外墙保温施工合同关系；3、混凝土浇筑报审表复印件一份，证明被告兴邦公司于2013年1月曾使用过泗洪佳和世纪城项目部印章；4、工程转包经营合同书原件一份，签订日期是2014年6月30日，证明被告兴邦公司与原告之间签订的外墙保温施工合同；5、总承包工程施工合同复印件一份，证明被告兴邦公司与被告佳和公司就涉案工程最早签订的总承包合同时间是2011年5月；6、总承包补充合同复印件一份，签订时间为2014年6月30日，发包方为被告佳和公司，承包方为被告兴邦公司，经办人是叶书竞与原告，证明原合同中没有包含的外墙、屋面保温、防水卷材、机电等均由被告佳和公司补充发包兴邦公司施工；7、兴邦公司工程款支付情况明细表一份，截至2015年6月30日被告佳和公司已经向被告兴邦公司支付的工程款数额是99598174元，被告兴邦公司所施工全部的工程量按照每平米1200元的成本价估算，总价款为121400724元，按照被告兴邦公司与被告佳和公司签订的总承包合同，被告佳和公司应当向被告兴邦公司支付的价款为97120579.2元（即总合同价款的80%），因被告佳和公司向被告兴邦公司支付的价款已经超过了其应付的价款，尚结余2千万元没有向被告兴邦公司支付，故被告佳和公司应当依据相关司法解释向原告承担补充给付责任；8、泗洪佳和世纪嘉园外墙保温工程竣工结算书一份，证明原告施工的外墙保温工程总价款为4530010.10元，同时证明原告施工的工程单价分别有110元每平和100元每平方的两种价格；被告兴邦公司为支持其抗辩理由，提供了以下证据；9、兴邦公司印章使用登记本复印件一份，内容为“我与泗洪佳和世纪房地产开发有限公司签订的佳和世纪嘉园一标段土建安装工程施工合同，我请公司盖章”，签字人为仝升太，证明原告挂靠兴邦公司从事建设；10、原告向被告兴邦公司出具的承诺书一份，证明原告与被告兴邦公司系挂靠关系，原告以被告兴邦公司的名义与被告佳和公司签订合同，并实际施工履行合同；11、原告与被告兴邦公司于2015年4月16日签订的委托书一份，证明原告与兴邦公司约定了原告施工的外墙保温工程款由原告负责催要，工程款汇入兴邦公司账户后，兴邦公司才有义务支付给原告，截止目前兴邦公司没有收到被告佳和公司支付的工程款，因此，兴邦公司也就没有支付工程款给原告的义务。附录二：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。