江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣11民终90号上诉人（一审原告）：江西长风物业服务有限公司上饶县分公司，营业场所江西省上饶县旭日街道东升中路3号2幢，统一社会信用代码913611213146372317。负责人：陈江平，男，该分公司经理。委托诉讼代理人：徐小平，男，江西长风物业服务有限公司上饶县份公司员工。被上诉人（一审被告）：徐凤梅，女，1970年9月4日出生，汉族，务工，住江西省上饶县。上诉人江西长风物业服务有限公司上饶县份公司(以下简称长风公司)因与被上诉人徐凤梅劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2017）赣1121民初2461号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因双方当事人没有提出新的证据,主张新的事实和理由,本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。长风公司上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、依法判决上诉人无须支付被上诉人经济补偿金6,300元及全勤奖400元；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，本案上诉人公司因经营管理不善，向案外人和立物业公司学习，并约定该公司派驻相关高管协助上诉人管理公司和完善各项规章制度，被上诉人是不适应、不服从上诉人的加强管理而擅自离岗，并非与上诉人协商不一致时，上诉人单方解除劳动关系。同时上诉人公司只有年终奖没有全勤奖，一审法院判令上诉人支付被上诉人全勤奖也是错误的；二、一审法院以被上诉人自书的全体员工意见书、接处警登记表和视频资料作为认定案件事实的依据不符合法律的规定；三、本案系被上诉人自动离职，应适用《劳动合同法》第三十七条的规定，一审法院引用《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定系适用法律错误。被上诉人徐凤梅辩称：其于2017年5月1号和2号均到上诉人公司上班，但是3号去的时候和立物业公司已经接手，并且派了好多保洁和保安以及客服人员，和立公司表示不再需要保洁主管的岗位，故被上诉人之后再没有去上班。长风公司向一审法院起诉请求：1、判决原告无须向被告支付经济补偿金6,300元、全勤奖400元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：长风公司系经工商登记注册的分公司，经营范围：物业服务等，徐凤梅为上饶县“碧水香邻”小区提供物业服务。2014年4月1日，徐凤梅入职长风公司，岗位：在“碧水香邻”小区担任保洁主管，月工资1,800元，双方未签订书面劳动合同。徐凤梅工作期间，长风公司一直未为其缴纳社保。长风公司在年终时，以每月100元的标准给员工发放奖金，但如考勤记录员工有请假的，则扣除请假当月奖金。2017年3月徐凤梅出勤30天，4月出勤29天，5月3日后未到岗，长风公司未提供1、2月的考勤记录。2017年4月28日，长风公司与案外人和立物业公司签订《物业托管合同》，约定由和立物业公司协助长风公司管理“碧水香邻”小区物业和进行人员培训，在长风公司人员不足时派驻人员协助工作，合同期限2017年5月2日起至2018年5月1日……。2017年5月2日长风公司召集员工宣布了和立物业公司托管一事，长风公司与徐凤梅对解除劳动关系进行协商，最终未达成一致意见，长风公司告知徐凤梅通过法律途径解决。当晚和立物业公司派驻人员入驻“碧水香邻”小区，与长风公司的在岗值班保安林上军等发生纠纷，报警后民警现场调解平息了冲突。此后，徐凤梅等员工未能再返回原工作岗位工作。2017年5月15日，徐凤梅以长风公司单方解除劳动关系、未签订书面劳动合同、未为被告缴纳社保、未支付全勤奖等为由向上饶县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁令长风公司支付未签订书面劳动合同双倍工资20,900元、全勤奖400元、违法解除劳动关系的经济补偿金5,700元、违法解除劳动关系的经济赔偿金11，400元、由长风公司为徐凤梅补缴工作期间的社会保险或赔偿相应损失、赔偿徐凤梅失业保险金17,160元。仲裁裁决：1、同意长风公司与徐凤梅解除事实劳动关系；2、由长风公司支付徐凤梅经济补偿金6,300元；3、由原告支付被告1一4月全勤奖400元；4、驳回徐凤梅其他请求。2017年7月24日长风公司收到裁决书，于2017年8月7日向本院起诉。一审法院认为：长风公司与徐凤梅自2014年4月1日即已建立劳动关系，虽然双方未订立书面劳动合同，但徐凤梅的劳动权利依法应受保障：1、关于因解除劳动关系而产生的经济补偿金问题。徐凤梅入职工作一年内长风公司未与其签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同。在劳动合同的履行过程中，长风公司将“碧水香邻”小区物业服务托管给案外人和立物业公司，从双方签订的《物业托管合同》约定及嗣后发生的和立物业公司派驻人员接管情况，造成当事人双方劳动合同所依据的客观情况发生了重大变化，依法双方应进行协商，不能协商迖成协议的，长风公司可以解除劳动合同，但应提前书面告知徐凤梅并依法支付经济补偿金。从上述查明的事实可知，本案长风公司在2017年5月2日下午告知徐凤梅“碧水香邻”小区物业由和立物业公司托管，双方当事人对解除劳动关系进行了协商，在未与徐凤梅等协商一致的情况下，5月2日晚即由和立物业公司人员接替被告等的工作岗位，迫使徐凤梅等离开工作岗位，长风公司也未为徐凤梅等安排新的岗位，应视长风公司解除劳动关系，长风公司应支付徐凤梅经济补偿金。另长丰公司未为徐凤梅缴纳社保，依法劳动者以此为由请求支付经济补偿的，亦应予以支持。本案徐凤梅自2014年4月1日至2017年5月2日在长风公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应获得3,5个月工资即6,300元的经济补偿。综上，长风公司诉求不支付经济补偿金，于法无据，不予支持；2、关于全勤奖的问题。长风公司称其公司在年终时根据员工出勤、安全生产、工作绩效综合考核员工表现后，向员工发放年终奖，徐凤梅则认为长风公司所称的年终奖就是全勤奖，长风公司对员工实行每月上班考勤，年终会根据考勤情况发放全勤奖。一审法院认为，从长风公司提供的证据显示，仅有“考勤”考核指标记载有考核情况，造成徐凤梅认为长风公司年终发的奖金为全勤奖。而长风公司在年终时根据员工出勤情况按每月100元的标准发放奖金确属客观事实，长风公司称之为年终奖，徐凤梅等员工方称之为全勤奖。根据出勤记录，长风公司2017年3月、4月虽各有1天未出勤，但因其认可徐凤梅每月有4天的休息时间，该未出勤的1天系休息时间，应认定徐凤梅2017年3月、4月为全勤。长风公司未提供2017年1月、2月徐凤梅的出勤记录，不利后果应自负，应视该两个月徐凤梅全勤。依全勤奖发放规定，2017年1-4月徐凤梅全勤，长风公司应向其发放4个月的全勤奖计400元。因双方劳动关系解除，故长风公司应按徐凤梅实际工作时间支付全勤奖。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决长风公司在一审判决生效后十日内支付徐凤梅经济补偿金6,300元及全勤奖400元。二审查明的事实与一审一致。本院认为：本案的上诉人与被上诉人虽未签订书面的劳动合同，依照我国劳动合同法第十四条第三款规定，应认定双方已订立无固定期限的劳动合同，被上诉人劳动权利应受法律保障。上诉人在经营困难时采取托管或其他的方式经营时，必须依法保护劳动者的合法权益。本案在和立物业公司进驻后双方就是否解除劳动关系，谁要求解除劳动关系各执一词，上诉人主张被上诉人主动离职，依照劳动合同法第三十七条规定,应认定被上诉人解除劳动合同，而被上诉人则主张被强行赶走。对此,应从双方发生纠纷的经过进行综合判断,本案被上诉人在离开上诉人公司前，与上诉人公司的其他劳动者共同签署的全体员工意见书，要求上诉人在移交物业事项时，应补偿工资，退还衣服押金，结清全勤奖，核清职工社保等，结合被上诉人于2017年5月2日离岗后再也未回上诉人公司上班，并于2017年5月15日向上饶县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁等事实，可以认定被上诉人实施了与上诉人解除劳动合同的行为。同时，被上诉人在提起劳动争议仲裁时，以在劳动用工期间上诉人未依法为被上诉人办理社保等保险为由要求被上诉人支付经济补偿金。综合上述事实，可以认定被上诉人的行为符合劳动合同法第三十八条第一款第（三）项的规定，即用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，依照劳动合同法第四十六条第（一）项之规定，在此情形下上诉人仍应支付经济补偿金。上诉人主张应依照劳动合同法第三十七条规定认定被上诉人主动解除劳动合同,无须支付经济补偿金,对该上诉理由本院认为,从我国劳动合同法第三十七条规定的劳动合同的解除程序来看，如用人单位不存在劳动合同法第三十八规定的情形，此时劳动者需要解除与用人单位的劳动合同，需提前三十日以书面的形式通知用人单位，且用人单位无需支付经济补偿金，现本案中上诉人存在劳动合同法第三十八条规定的情形，故其提出要适用第三十七条的规定没有法律依据，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外,上诉人提出其公司没有全勤奖，只有年终奖，但是上诉人没有提供其公司发放年终奖的规章制度和相应的考核办法，相反，被上诉人在一审时提供其在上诉人公司工作时的考勤打卡记录和奖金发放表，可以证实上诉人单位存在以考勤记录为依据的奖金发放情况，一审认定该奖金为全勤奖并无不当,对上诉人该上诉请求不予支持。至于上诉人主张未与被上诉人解除劳动关系，且于2017年5月31日函告被上诉人回公司上班与本院认定系被上诉人解除劳动关系并不矛盾，也不影响被上诉人要求上诉人支付经济补偿金的权利，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定上诉人在未提前通知的情况下解除与被上诉人的劳动关系缺乏证据支持，应予纠正，但裁决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项,《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西长风物业服务有限公司上饶县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  程晓斌审判员  范全敏审判员  付 强二〇一八年三月十五日书记员  程 梦