四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终3886号上诉人（原审被告）：简阳石桥周普光中医诊所。住所地：四川省简阳市石桥镇大街**号。经营者：周普光，男，1955年5月12日出生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：彭东，四川阳安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张有弟，女，1953年10月7日出生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：卿明芝，四川省简阳维权法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人；钟胜，四川理创律师事务所律师。原审被告：汤代勋，男，1955年4月18日出生，汉族，住四川省简阳市。上诉人简阳石桥周普光中医诊所（以下简称周普光诊所）因与被上诉人张有弟、原审被告汤代勋医疗损害责任纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2017）川0180民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周普光诊所上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人张有弟的诉讼请求。事实及理由：1、本案系医疗损害责任纠纷，被上诉人虽然提出了鉴定申请，但因鉴定机构未受理该申请，被上诉人的举证责任并未完成，尚无有效证据证明上诉人对被上诉人的诊疗行为存在过错；2、被上诉人在家不慎摔倒后，因考虑被上诉人经济条件并应其强烈要求，周普光对其伤口进行了初步的、基本的诊断和处理，并告知其有糖尿病，易引起并发症，告知其到上级医院去处理。被上诉人之所以出现肌肉坏死，并最终被截肢，是典型的糖尿病并发症的结果，与上诉人简单处置行为没有必然的关系；3、一审认定“诊所事后病历补记的行为应视为对病历日志的篡改”，并由此推定诊所存在过错系认定事实和适用法律错误。门诊日志并非病历资料的范畴，仅是医生对自己工作的日记性记载，且是否为“补记”缺乏事实依据，即便是补记也不应视为篡改。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人张有弟答辩称，1、上诉人违反《处方管理办法》的规定，一审法院认定上诉人属于伪造、篡改病历的行为清楚、正确；2、上诉人未告知被上诉人到上级医院检查、治疗，违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定；3、上诉人使用未经有关部门检验和备案的药膏，应告知患者并取得患者书面同意。被上诉人已经完成了到上诉人处就诊、右手臂截肢损害的举证责任，上诉人应承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告汤代勋陈述称，认可上诉意见，不认可一审判决。张有弟向一审法院起诉请求判令：1、周普光诊所、汤代勋赔偿医疗费74890.82元；2、其他赔偿项目及金额在鉴定后另行增加。一审诉讼中，张有弟的诉讼请求变更为：要求周普光诊所、汤代勋赔偿医疗费74890.82元。一审法院认定如下事实：周普光诊所系个体工商户，其经营者为周普光。周普光诊所取得了医疗机构执业许可证，执业许可证上载明的负责人为汤代勋，诊疗科目为预防保健、中医科。周普光诊所的经营者周普光取得了四川省医师资格证书，执业的范围为中医科。2016年10月18日晚，张有弟在家不慎摔倒，致右手受伤。张有弟立即前往周普光诊所治疗，周普光诊所的周普光医生对张有弟的伤情进行诊疗，周普光在诊疗时知晓张有弟患有糖尿病，其对张有弟右手摔伤处进行手法复位，使用外敷药进行外敷，并对张有弟右手臂进行固定。次日，张有弟在周普光的建议下，到其他医院照片，并将照片交予周普光医生查看。2016年10月18日至2017年11月1日期间，张有弟先后多次在周普光诊所进行诊疗，期间张有弟的右手臂逐渐出现红肿、溃烂等症状，周普光诊所提供的门诊日志记载2016年10月20日“皮肤起小米米，发痒、红”，2016年10月23日“皮下有水液样”，2016年10月26日“局部皮下水液样”。2017年11月1日，张有弟因右手红肿、溃烂等症状愈发严重，被送往简阳市人民医院住院治疗，被诊断为1、2型糖尿病、糖尿病性高渗综合征、糖尿病酮症酸中毒、右上肢皮肤溃烂、右前臂缺血性肌痉挛，并建议转上级医院治疗。当天，张有弟被转入四川大学华西医院治疗，会诊记录显示“患者自述右上肢皮肤破溃1+月，床旁查看患者示：右上肢远端肿胀，前臂大面积皮肤破溃，破溃处组织颜色呈紫黑色，可闻及恶臭，右侧肱动脉搏动可扪及，尺桡动脉不能扪及。……目前患者右上肢前臂坏死明显”。当天，四川大学华西医院向张有弟发出《病危通知单》。2016年11月3日，张有弟离开四川大学华西医院，并前往简阳市人民医院，以坏疽性皮炎收入骨科继续住院治疗，入院诊断为右前臂骨筋膜室综合症后缺血坏死伴感染、右桡骨下端闭合性骨折、糖尿病，并进行右上臂截肢手术。张有弟于2016年12月18日出院，医嘱加强营养等。张有弟在简阳市人民医院住院治疗，产生医疗费50103.62元（未包括生活费424.6元）。张有弟在简阳市人民医院、四川大学华西医院门诊产生门诊费5972.6元。张有弟在资阳市万和缘药业有限公司、同一堂大药房健康桥店购买人血白蛋白产生18130元。周普光诊所向原告支付20000元。张有弟、周普光对上述事实无异议，一审法院依法予以采信。双方具有争议的事实：1、周普光诊所的医生是否向张有弟说明病情及建议其到其他医院治疗；2、周普光诊所及主治医生是否超范围执业；3、周普光诊所的主治医生是否违反相关的医疗规范使用自制药物。对于第一个事实争议焦点，周普光诊所向一审法院提交了门诊日志，拟证明张有弟在周普光诊所的每次诊疗过程中，周普光诊所的主治医生均建议张有弟前往上级医院治疗的事实。张有弟对门诊日志中表述“建议到上级医院，本人不愿意”的内容真实性、合法性、关联性提出异议，认为上述记载内容的字体书写明显比之前书写字体小，且部分内容超过了填写的表格范围，该日志内容有修改和篡改的痕迹。一审法院认为，首先，门诊日志系诊疗人员根据诊疗过程填写的医疗记录，应如实填写，然而周普光诊所提交的门诊日志中“建议到上级医院，本人不愿意”的内容均在每次诊疗记录的最后方，且字体明显小于前面的字体大小。其次，2016年11月18日诊疗记录居然记载了拍片的相关信息，然而张有弟在次日才到其他医院拍片，记载内容与实际诊疗过程存在矛盾之处。最后，如周普光诊所已将张有弟相应的病情、周普光诊所不具有处理相应病情能力，及如不及时前往医院治疗可能出现的后果告知张有弟，按照常理，张有弟不会忽视自身的健康而继续要求周普光诊所治疗，而周普光诊所辩称“第二天，张有弟照了片来，皮肤有些轻微变色，加之有糖尿病，就建议张有弟去人民医院治疗，但张有弟称不去，还称就赖到你了”，周普光诊所的上述辩称内容，缺乏合理性。故，一审法院对门诊日志中记载“建议到上级医院，本人不愿意”内容的真实性、合法性、关联性及证明目的不予采信。对于第二个事实争议焦点，周普光诊所向法庭提交了医疗机构执行证、医生职业资格证，拟证明周普光诊所及主治医生具有相应的诊疗资格。张有弟对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为周普光诊所及主治医生无骨科的诊疗资质，对关联性及证明目的持有异议。一审法院认为，根据《医疗机构管理条例》规定，医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动，周普光诊所的核准诊疗科目为预防保健科和中医科，根据《医疗机构诊疗科目名录》的规定，虽然外科（内含骨科专业）与中医科均为一级科目，互不包含，但中医科下含外科专业，中医外科亦可以对骨折病人开展手法复位治疗，故张有弟仅以周普光诊所无骨科资格而提出其诊疗行为无相应资质的意见，一审法院不予支持。对周普光诊所提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以支持。对于第三个事实争议焦点，周普光诊所提交了处方签作为证据，拟证明周普光诊所用药符合相应的医疗规范。张有弟未举出相应的证据证明周普光诊所使用自制药，故对张有弟提出周普光诊所使用自制药的主张，缺乏事实依据，一审法院不予采信。对双方具有争议的事实，一审法院认定如下：门诊日志中“建议到上级医院，本人不愿意”的内容为事后补写，并非张有弟就诊之时形成。周普光诊所的主治医生未将张有弟相应的病情、周普光诊所不具有处理相应病情能力，及如不及时前往医院治疗可能出现的后果告知张有弟。周普光诊所及主治医生具有治疗骨折手法复位的相应的医疗资质。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到人身损害，如医疗机构在诊疗过程中存在过错，且该过错与损害结果之间具有法律上的因果关系，医疗机构应当承担相应的侵权赔偿责任。关于周普光诊所在诊疗过程中是否存在过错，该过错与损害结果之间是否具有法律上的因果关系。虽然因鉴定材料不足无法对周普光诊所的诊疗行为是否具有过错进行相应的鉴定，但鉴定结论仅为书证之一，周普光诊所是否具有过错可以从双方提交的证据、庭审陈述、医疗常识及该案是否属于过错推定等方面进行综合判断。首先，具有外伤的严重糖尿病患者如治疗不慎或不及时，易引发血管闭塞、组织坏死等并发症状属于医学常识，中医诊所仅治疗简单的疾病，基于诊所的医疗条件限制，中医诊所无法开展复杂疾病的诊疗工作，对于前往诊所就诊的患者，诊所医生作初步处理后，应将相应的病情及诊所无法作进一步治疗的情况告知患者，并建议患者到上级医院治疗。张有弟患有严重的糖尿病，周普光诊所的周普光医生与张有弟熟识，在诊疗时已知其患有糖尿病，其应知晓处理张有弟伤情的复杂程度，但周普光诊所未将张有弟的病情及周普光诊所不具有治疗的条件告知张有弟，亦未建议其前往上级医院治疗。在张有弟右手臂出现严重的红肿、溃烂等并发症后，周普光诊所亦未履行告知义务，致使张有弟耽误治疗，错过最佳的有效治疗期间。其次，虽然张有弟因摔伤前往周普光诊所治疗，但张有弟患有严重的糖尿病，周普光诊所在对张有弟的骨折进行治疗同时，还应对张有弟的糖尿病进行降血糖处理，然而从周普光诊所提交的证据及庭审陈述显示，周普光诊所对张有弟的治疗仅包括对骨折的复位、固定，对伤口的外敷，以及对红肿、溃烂等并发症的清创。周普光诊所并未对张有弟糖尿病进行降血糖处理。再次，周普光诊所对于诊疗过程及用药情况应该有详细的记录，然而周普光诊所仅提供了处方笺以及简略的门诊日志，对于诊疗病情、检查结果等情况均未具体体现，致使缺乏鉴定材料而无法作相应的鉴定。最后，门诊日志中“建议到上级医院，本人不愿意”为事后补写，虽然周普光诊所提出门诊日志的形成时间可能不是看病时间，适时将新出现的情况加入病历并非是对病历篡改的抗辩意见，但是医疗机构的病历日志是对医疗行为的具体记录，病历日志由医疗机构保管，应确保日志记录的及时性及完整性。在发生医患纠纷时，该日志作为评价医疗机构是否具有过错的重要证据。该案中，周普光诊所事后在病历中补写“建议到上级医院，本人不愿意”的内容，在其未能证明已履行了上述告知义务及双方已经发生医患纠纷的前提下，周普光诊所事后在病历上补记的行为应视为对病历日志的篡改。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：……；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”的规定，应作为过错推定处理。综上，周普光诊所未能将张有弟可能存在的病情及后果及时告知张有弟，在诊疗过程中亦未能对张有弟的糖尿病作相应的处理，致使张有弟一直在周普光诊所治疗达半月之久，耽误张有弟最佳及有效的治疗时间，最终导致张有弟右臂因缺血坏死伴感染而截肢，周普光诊所具有相应的诊疗过错，该过错与张有弟右上臂截肢的后果之间具有法律上的因果关系。关于周普光诊所是否应当承担相应的侵权赔偿责任。周普光诊所在对张有弟的诊疗过程中具有过错，该过错与张有弟的损害结果之间具有法律上的因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，周普光诊所应当承担相应的侵权赔偿责任。张有弟因摔伤前往周普光诊所就诊本无可厚非，但张有弟在周普光诊所治疗后已出现右臂大面积溃烂、红肿，甚至已有异味时，依然选择多次在周普光诊所就诊，未能及时前往医疗条件较好的大医院，错过了最佳的治疗时间，张有弟对此亦具有相应的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，周普光诊所可以相应减轻赔偿责任。综合张有弟与周普光诊所的过错大小、一般中医诊所的诊疗能力，一审法院确定周普光诊所承担70%的赔偿责任，张有弟自己承担30%的赔偿责任。张有弟主张汤代勋承担赔偿责任，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”及《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，汤代勋并非是周普光诊所的经营者，张有弟要求其承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。张有弟就医产生医疗费合计74206.22元，由周普光诊所承担74206.22元×70%=51944.35元。周普光诊所向张有弟支付的20000元，应予品迭，即周普光诊所应向张有弟赔偿31944.35元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、周普光诊所在判决生效后十日内赔偿张有弟医疗费31944.35元；二、驳回张有弟的其他诉讼请求。案件受理费减半收取836元，由张有弟负担479元，周普光诊所负担357元。二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是周普光诊所是否对张有弟右上臂截肢承担赔偿责任。因本案系医疗损害责任纠纷，上诉人周普光诊所是取得医疗机构执业许可证的医疗机构，其从事医疗行为不能违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定。本案中，有以下当事人确认无误的事实：1、张有弟因右手外伤在周普光诊所进行持续性诊治14天；2、张有弟因右手出现红肿、溃烂等症状前往医院就诊，并最终行右上肢下段截肢术；3、周普光医师仅开具了书面的医院处方笺，自行书写了门诊日志，无其他病历资料；4、在一审诉讼中，因无法补充周普光诊所的病历资料，导致鉴定机构无法进行鉴定。根据以上事实，本院认为，首先，周普光诊所在诊疗活动中，对张有弟的病情实施了持续性的治疗，根据《病历书写基本规范》的规定，应当书写门诊病历记录，其中，门诊记录分为初诊病历记录和复诊病历记录，初诊病历记录应当包括就诊时间、科别、主诉、现病史、既往史、阳性体征、必要的阴性体征和辅助检查结果，诊断及治疗意见和医师签名等，复诊病历记录应当包括就诊时间、科别、主诉、病史、必要的体格检查和辅助检查结果、诊断、治疗处理意见和医师签名等。根据《医疗机构病历管理规定》的要求并结合周普光诊所的条件，以上门诊病历应当交由患者自行保管，并无证据证实周普光医师按照《病历书写基本规范》的要求书写了门诊病历，张有弟也未收到周普光诊所的门诊病历，本院确认周普光并未书写门诊病历；至于周普光医师自行书写的门诊日志，仅是其对其诊疗行为的日常记载，不属于法律意义上的门诊病历；周普光诊所认为，其已经向张有弟进行了告知，门诊日志并非病历资料的范畴，不存在篡改病历的情形，本院认为，门诊日志不属于病历资料的范畴，但周普光诊所未书写病历资料导致无法真实的反映诊疗行为的事实客观存在；其次，张有弟的伤情属于右上臂骨折，周普光诊所自2016年10月18日至2016年11月1日期间，实施手法复位、外敷药物进行外敷、右上臂固定等诊疗行为，以上诊疗行为属于特殊治疗措施，且张有弟有较为严重的糖尿病史，应当以书面方式向张有弟告知病情和医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得张有弟的同意，但周普光诊所并未以书面方式告知并取得张有弟的同意，侵犯了张有弟的知情同意权和自主选择权，周普光诊所存在过错；再次，张有弟在周普光诊所就诊14天，此期间，其右上臂伤情一直未改善而是持续恶化，最终，因“右前臂骨筋膜室综合症后缺血坏死伴感染、右桡骨下端闭合性骨折”行右上臂下段截肢术，损害后果显而易见，因周普光诊所不能提供病历资料，导致无法通过司法鉴定对周普光诊所的诊疗行为是否存在过错以及医疗过错行为与张有弟右上臂截肢这一后果是否存在因果关系进行认定，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷适用法律若干问题的解释》第六条“侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料。患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以按照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错，但因不可抗力等客观原因无法提交的除外”之规定，推定周普光诊所存在过错并承担赔偿责任，具有事实及法律依据。上诉人周普光诊所关于其诊疗行为并无过错，不应承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人周普光诊所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费649元，由简阳石桥周普光中医诊所负担。本判决为终审判决。审判长 臧 永审判员 唐 健审判员 徐苑效二〇一八年三月三十日书记员 杨 琴