河南省安阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2018）豫05行终86号上诉人（原审原告）ＸＸ，男，汉族，1987年5月13日出生，住滑县。委托代理人张政伟，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）滑县公安局，住所地滑县滑州路北侧文明大道西。法定代表人申涛，局长。委托代理人关志威，滑县公安局民警。委托代理人赵子年，滑县公安局民警。被上诉人(原审被告）河南省公安厅，住所地河南省郑州市金水路9号。法定代表人舒庆，厅长。委托代理人梁辰宇，河南省公安厅法制总队工作人员。委托代理人李凯，河南省公安厅法制总队工作人员。上诉人ＸＸ因不服被上诉人滑县公安局治安行政处罚及被上诉人河南省公安厅行政复议决定一案，不服汤阴县人民法院(2017）豫0523行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。滑县公安局于2017年8月29日对ＸＸ作出滑公(道口)行罚决字〔2017〕10996号行政处罚决定书，决定对ＸＸ行政拘留十日、罚款一千五百元的治安行政处罚。ＸＸ不服申请行政复议。河南省公安厅于2017年11月28日作出豫公复决字〔2017〕71号行政复议决定书，维持滑县公安局的行政处罚决定。ＸＸ不服提起诉讼。原审法院查明:2017年8月28日17时39分，滑县公安局接到“110”电话报警，称新华时尚宾馆有人打架，即指派道口派出所民警出警。出警民警携带执法记录仪和照相机，对现场进行拍照，经调查发现，ＸＸ与柴树在、王龙龙、宋硕等四人在新华时尚宾馆406房间利用扑克牌“推饼”进行赌博，引发打架，ＸＸ被打伤并住院治疗。道口派出所即对ＸＸ等人赌博行为立案并展开调查取证，提取了现场照片，对柴树在、王龙龙的赌资进行了证据保全予以扣押，对ＸＸ等四人进行了询问，调取了ＸＸ等四人的个人信息，查询到ＸＸ故意伤害罪的刑事处罚信息。滑县公安局经调查后认定ＸＸ等四人的行为构成赌博，且属于情节严重情形，告知了ＸＸ行政处罚的事实、理由和依据及陈述申辩权利，ＸＸ对赌博违法行为行政处罚的告知不发表陈述和申辩意见，仅称是受害人，被人打了，且拒不在告知笔录上签字确认。办案民警认为ＸＸ的陈述不属于对告知内容的陈述申辩意见，未予以复核，即依法对ＸＸ予以行政处罚，作出了行政处罚决定书，并送达ＸＸ。因ＸＸ提出行政复议申请，滑县公安局依法决定暂缓执行行政拘留。滑县公安局以赌博情节严重对柴树在作出滑公(道口)行罚决字〔2017〕10995号行政处罚决定书，对王龙龙作出滑公(道口)行罚决字〔2017〕10997号行政处罚决定书，对宋硕作出滑公(道口)行罚决字〔2017〕10998号行政处罚决定书，分别予以行政处罚行政拘留十日，并罚款一千五百元。王龙龙在接受询问时对赌博情形的陈述：换成ＸＸ说的玩法后，ＸＸ把牌拣了拣，把大小王和K、Q、J都拣出来，光剩A和数字了（共40张牌），这种玩法ＸＸ说叫推饼。锅底最低五十元，最高一百元。分庄家，起好牌，小家开始叫五元的底，遇到炸弹和两个王加翻，庄家手里两个炸弹的必须抓，不抓炸弹作废，庄家最多一次能赢三、四十元，小家赢的少。我们玩斗地主有半个多小时，ＸＸ赢了一百多元，我赢了三十多元，宋硕输了，ＸＸ嫌不过瘾，提出换法了，每次每人发两张牌，比大小点，最大是对十，是对就加翻，只限小家，庄家不加翻，如果下的是十元的注，起了一个对，输赢就翻成二十了，一次下注是五元、十元、二十元、三十元，最高五十元，如果最高每人下五十元，庄家输赢就在一百五十元，最低输十五元，到后来ＸＸ和宋硕都没有现金了，不按规矩来了，喊的有五十元、一百元、二百元。开始ＸＸ赢了五六百元现金，宋硕输了，现金输了五百多元，后来ＸＸ输了，宋硕赢了，ＸＸ除了把赢的五六百元现金输完，还欠宋硕五百元。我赢了二百一十元现金。ＸＸ最多时欠宋硕一千多元，ＸＸ当庄时想和宋硕抵账，叫宋硕一次下注把账抵完了，宋硕不干，一次下了五百元，结果ＸＸ赢了，想叫宋硕都按抵账说，宋硕不干，就因为这发生冲突了。柴树在、宋硕在接受询问时对赌博情形的陈述与王龙龙陈述内容基本一致。原审法院认为:滑县公安局具有对本行政区域内违反治安管理行为进行治安行政处罚的法定职责。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》二、（二）94、赌博(第70条)裁量标准有下列情形之一的，构成情节严重：……（3）以“牌九”、“押宝”、“同花顺”、“推饼”等方式赌博的；……”本案中，ＸＸ等四人利用扑克牌进行赌博，并采取“推饼”的方式，轮流坐庄、下注，以点数大小定输赢，每注最低五元，最高五十元，每次输赢最高达一百五十元，总输赢最高达一千多元，该行为具有赢利性质，属于以营利为目的参与赌博，符合赌博的构成条件，且因赌博引发打架，滑县公安局认定ＸＸ构成赌博且情节严重的违法行为并无不妥。ＸＸ在接受调查询问时虽未陈述赌博的细节和过程，但对赌博事实并不否认。ＸＸ该行为触犯了《治安管理处罚法》的规定，应当受到行政处罚。ＸＸ提供的电话通话录音，该证人未能出庭接受询问，不符合证据的相关要求，无法核实其真实性和合法性，不予采信，应以其询问笔录记载内容认定案件事实。ＸＸ称行政处罚存在先处罚后取证的主张理由不能成立，不予支持。关于ＸＸ主张的申请追加柴树在、王龙龙、宋硕为第三人参加诉讼问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条第一款规定“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”本案中，柴树在、王龙龙、宋硕虽因与ＸＸ一同参与赌博被行政处罚，与本案有利害关系，但滑县公安局分别作出了行政处罚，该三人不是同一行政行为涉及的利害关系人，不是人民法院应当通知参加诉讼的第三人，且本人并未申请作为第三人参加诉讼，故ＸＸ要求追加第三人的申请，不予支持。ＸＸ主张的先处罚后取证情形，涉及调查取证视音频监控记录问题，滑县公安局因对视音频监控系统进行改造而未启用，且本案不属于应当视音频监控记录的范围，不违反相关程序规定，但滑县公安局应当及时予以改进和完善，确保行政执法的规范性和合法性。滑县公安局接到报警后发现ＸＸ的违法行为，及时受理案件并进行了调查取证，对当事人和参与人进行了相应的权利告知，ＸＸ在行政处罚相关事项告知时未能就告知事项作出明确的陈述申辩意见，滑县公安局未进行复核，不违反程序规定。行政处罚证据确凿，符合法定程序，适用法律正确，处罚适当。河南省公安厅的行政复议符合法定程序，ＸＸ主张的行政复议未纠正行政处罚认定事实，不属于违反复议程序的情形。综上所述，ＸＸ要求撤销行政处罚决定和复议决定的理由不能成立，依法应驳回ＸＸ的诉讼请求。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决驳回ＸＸ的诉讼请求。案件受理费50元，由ＸＸ负担。上诉人ＸＸ上诉称：滑县公安局认定ＸＸ赌博且情节严重事实不清，违反法定程序，适用法律错误。滑县公安局所依据的同案人员王龙龙、柴树在的询问笔录，是在对ＸＸ作出行政处罚决定以后调取的，有ＸＸ代理人与王龙龙的电话录音和王龙龙证言可以证实，滑县公安局违反了先取证后处罚的规定，且该询问笔录相关内容不符合常理，不能作为认定ＸＸ赌博违法事实的依据。滑县公安局陈述该局到拘留所提取王龙龙等人只是关于打架事件对相关人员告知权利，并非制作笔录与事实不符。滑县公安局认定ＸＸ等人利用扑克牌“推饼”有扩大解释和类推之嫌，对“推饼”并无相应的行政执法及司法界定，而从有关解释看“推饼”是利用麻将进行的赌博游戏。请求：一、撤销原审判决；二、依法改判或发回重审。被上诉人滑县公安局答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。ＸＸ所称的办案人员在拘留所内对参与赌博人员进行调查取证并制作询问笔录的情形不属实。滑县公安局对ＸＸ等人进行调查询问符合规定，并告知被询问人应该享有的权利和义务，笔录上记载询问人、被询问人及询问时间、地点并由被询问人逐页签字确认，合法有效。ＸＸ和王龙龙等人有赌博违法行为也存在殴打他人行为，事实清楚。因赌博引发打架的行政处罚在赌博行政处罚之后，且依据询问笔录与本案询问笔录相同，在拘留所作笔录是对殴打他人行为案件进行告知权利，并不是调查询问笔录。ＸＸ代理人与王龙龙的电话录音和王龙龙证言与本案有利害关系，不能采信。ＸＸ等人赌博的方式是利用扑克牌进行推饼，该认定并无不当。对ＸＸ作出的行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，处罚适当，程序合法。请求：驳回上诉，维持原判。被上诉人河南省公安厅答辩称：收到复议申请后，同日予以受理，并向滑县公安局下发了行政复议提交答复意见通知书。因案情复杂，依法延长了审理期限30日。经书面审理，认定滑县公安局行政处罚认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用依据正确，依法作出维持行政处罚的复议决定，并送达当事人决定书。行政复议决定程序合法。原审判决正确。请求：驳回上诉，维持原判。经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：赌博问题败坏社会风气、滋生违法犯罪，直接危害人民群众财产安全和社会安全稳定。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”公安机关负有打击和整治赌博违法行为的法定职责。本案中，从滑县公安局提交的证据材料看，能够证实ＸＸ等人进行赌博并由此发生打架事实的存在。滑县公安局依据相关证据和法律规定分别对ＸＸ等人作出行政处罚符合法律规定，程序合法。ＸＸ提交的电话录音和申请的证人作证证言，不能证明滑县公安局对ＸＸ作出的被诉行政处罚所依据的有关询问笔录系在处罚之后制作。ＸＸ认为滑县公安局先处罚后取证违反法定程序，缺乏有效证据支持。河南省公安厅的行政复议程序合法。ＸＸ的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人ＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长  程晓丽审判员  崔永清审判员  阎丽杰二〇一八年三月二十六日书记员  乔浩震