湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终26号上诉人（一审原告、反诉被告）：东莞市辉璜装饰工程有限公司。住所地：广东省东莞市常平镇常东路*号嘉骏中心商业写字楼*单元****房。法定代表人：黄惠文，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘峰，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：陈占余，广东胜博信成律师事务所律师（一般授权）。被上诉人（一审被告、反诉原告）：湖北众晶文化旅游开发有限公司。住所地：湖北省武当山旅游经济特区环湖路特*号。法定代表人：聂传奇，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：湖北众晶文化旅游开发有限公司众晶国际酒店。住所地：湖北省武当山旅游经济特区环湖路特*号。负责人：李飞，该公司经理。上列被上诉人的共同委托诉讼代理人：姚曙明，湖北杰伟律师事务所律师（一般代理）。上诉人东莞市辉璜装饰工程有限公司（简称辉璜公司）因与被上诉人湖北众晶文化旅游开发有限公司（简称众晶公司）、湖北众晶文化旅游开发有限公司众晶国际酒店（简称众晶酒店）租赁合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院(2017)鄂03民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日受理本案，依法组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭审理本案。辉璜公司的委托诉讼代理人刘峰、陈占余，众晶公司、众晶酒店的共同委托诉讼代理人姚曙明到庭参加诉讼，本案已经审理完毕。辉璜公司向本院提起上诉，请求依法撤销湖北省十堰市中级人民法院(2017)鄂03民初44号民事判决第二项、第三项、第四项；改判众晶公司退还租金855.5023万元、退还往来款488.2377万元、退还保证金500万元，上述款项合计1843.74万元；支付利息485.5233万元（起诉日）；以上款项总计2329.2633万元；改判众晶公司支付违约金1000万元；并驳回众晶公司的反诉请求；本案诉讼费等实现权利的费用由被上诉人众晶公司承担。事实和理由概括为：（一）一审判决对本案相关事实的认定错误；（二）一审判决对辉璜公司举证的有利证据未采信，或者对证据根本就没有理睬；（三）对基本事实和证据的错误认定导致错误判决；（四）众晶公司一审主张无理，应当驳回其反诉请求；（五）一审判决混淆租赁酒店合同交付租赁酒店标的物和租赁酒店经营权的概念，导致认定事实错误。请求二审法院查明案件相关事实，确认众晶公司没有交付案涉酒店经营权构成根本性违约，请求依法改判，并支持辉璜公司的上诉请求。（详见上诉状）众晶公司、众晶酒店共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的各项上诉理由均不能成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。第一，辉璜公司与众晶公司建立的本来就是租赁合同关系，辉璜公司却曲解事实，否认租赁关系的存在，诉称辉璜公司原法定代表人黄健康管理酒店的行为仅系作为负责人管理酒店的行为，实际上是想通过混淆视听达到不再支付拖欠的租金之目的。众晶公司在租赁合同履行期间，依约履行了向辉璜公司交付资产、支付过渡补偿款等义务满足辉璜公司租赁经营酒店的各项必备条件，该事实一审中众晶公司均有证据证实。一审中众晶公司还提交了双方就装修工程款结算及租金对账结算的证据，租赁期间辉璜公司还向众晶公司支付租金50万元。此外，租赁双方还在投资建设增设游乐项目、资产维护、消费免单结算等方面有函件往来，足以证明双方建立了租赁关系。第二，辉璜公司租赁经营期间与众晶公司多次对账结算，双方法定代表人对结论均签字确认，辉璜公司拖欠租金是不争的事实。双方经对账核算签署的证据显示仅截止到2016年1月抵扣工程款后，辉璜公司尚欠众晶公司租金546万余元。第三，辉璜公司对酒店享有完全充分的经营权和管理权，众晶公司从未干预和限制其权利的行使，众晶公司在租赁合同签订后向辉璜公司移交人员、资产、证照及印鉴充分保障辉璜公司能够对酒店行使经营管理权。租赁合同履行期间，辉璜公司对酒店的人员有权进行管理，对酒店的财产有权占有、使用、收益，其对酒店财务的全面掌控和支配即是充分行使经营管理权限的体现。四年多以来酒店的日常经营管理活动一直由辉璜公司原法定代表人黄健康代表辉璜公司在具体负责，一审中众晶公司也提供大量证据证明辉璜公司在租赁经营过程中完全享有酒店的组织架构调整权、人事管理权、用章审批权限、员工劳保待遇决策权、管理制度制定权、价格体系决定权、合同审批权等各项租赁经营过程中的必备权限。其接管酒店后充分行使了自主经营管理权，在经营各方面对酒店进行了全方位的控制。在此期间众晶公司没有任何干预辉璜公司经营管理的行为，自始至终酒店的经营自主权全部由辉璜公司享有。因此辉璜公司诉称未获取酒店经营权完全是背离客观事实的。在此需要强调的是，黄健康是辉璜公司的原法定代表人，在租赁期间其行为代表辉璜公司，黄健康在酒店经营过程中种种签字行为完全体现了辉璜公司在租赁酒店过程中全方位行使了经营管理权限。第四，辉璜公司违反约定拒不成立独立的酒店管理公司，众晶公司无奈才设立众晶酒店这一分公司，该分公司在租赁期间一直由辉璜公司独立运作。2013年1月24日双方签订众晶酒店租赁合同书以后，建立租赁合同关系，为顺利过渡确保辉璜公司能够顺利经营，在租赁合同签订后众晶公司就将经营所需的公司账户、印章提供给辉璜公司，本意是供其临时使用，但未预料到的是辉璜公司却迟迟不按合同约定成立符合条件的酒店管理公司，后又假借需遵守不更改酒店名称的合同约定为由，提出协助众晶公司成立众晶酒店分公司，由辉璜公司法定代表人黄健康出任酒店负责人。如上所述，辉璜公司与众晶公司之间系租赁合同关系，辉璜公司在租赁期间一直实际经营管理着酒店，其拖欠租金未付是不争的事实。辉璜公司上诉称众晶公司没有将证照办到辉璜公司新成立的酒店管理公司名下，是导致酒店出现巨额亏损的主要原因，辉璜公司自始至终对租赁标的物没有取得实际控制的经营权，并因众晶公司的该违约行为损失几千万元，该系列上诉理由很显然自相矛盾。辉璜公司一方面声称众晶公司没有交付租赁标的，企业无实际经营权，一方面声称其有巨额损失，如果真如其所言众晶公司没有交付酒店，那么辉煌璜公司为何自称已在酒店投入几百万元并起诉求返还？辉璜公司如果没有真正的实际经营酒店，起诉所称几千万损失又从何而来？很显然辉璜公司实际已经获取酒店经营管理权，其上诉理由根本背离事实无法成立。综上，众晶公司已完成租赁标的实际交付，辉璜公司对酒店享有完全的经营管理权，在租赁经营期间，黄健康代表辉璜公司对酒店经营全面负责。现辉璜公司拖欠巨额租金长期不付应承担向众晶公司支付拖欠的租金之法律责任。一审判决实体处理并无不当，恳请二审法院在查明事实的基础上依法驳回上诉，维持原判。（详见答辩状）辉璜公司一审诉讼请求：1、解除辉璜公司与众晶公司2013年1月24日签订的《众晶太极湖国际酒店租赁合同书》；2、众晶公司返还房屋租金1081.4469万元、返还保证金500万元、返还辉璜公司投入众晶酒店流动资金588.2377万元、返还租金50万元，以上合计2219.6846万元（依据人民银行同期同类贷款利率计算至债务偿还完毕，租金1081.4469万元、保证金500万元从2013年1月24日起算；返还租金50万元从2016年1月6日起算，至诉讼之日利息约480万元）；3、众晶公司违反合同约定，应双倍返还履约保证金1000万元；4、本案诉讼费等实现权利的费用由众晶公司及众晶酒店承担。众晶公司一审提出反诉请求：1、依法认定辉璜公司与众晶公司签订的《众晶太极湖国际酒店租赁合同书》已于2017年6月15日解除；2、依法判令辉璜公司向众晶公司偿付酒店租赁经营期间的欠付租金1365.955173万元及其他经济损失，并自租金应付之日起至偿付之日止按同期同类银行贷款利率标准计付利息损失（截止2017年7月31日，租金利息损失为123.103468万元）；3、依法认定辉璜公司租赁酒店期间违约，判令辉璜公司应向众晶公司偿付双倍履约保证金，并及时支付差额部分500万元；4、本案反诉费用及其他费用由辉璜公司承担。一审认定事实如下：2012年5月18日起，众晶公司与辉璜公司签订多份装饰装修施工合同，约定辉璜公司为众晶公司装修位于武当山××经济特区的众晶酒店。装饰装修工程完工后，双方于2013年1月24日签订《众晶太极湖国际酒店租赁合同书》，由辉璜公司租赁使用众晶酒店，实现自主经营收益偿还装饰装修工程款及众晶公司收取租金的目的。合同第三条租赁费用约定，租赁期自2013年2月1日起至2028年1月31日止，共计15年；租金第一年免费，第二年度480万元，此后每年递增10%。免租期过后，在每个租赁年度内分四次交纳租赁费，辉璜公司负责在每个季度（每3个月）开始时五天内，向众晶公司交纳一个季度的租赁费，以此类推。第五条众晶公司的义务和责任约定，辉璜公司于2013年1月25日正式接管酒店，众晶公司负责在30日内将酒店的工程、人事、资产、环境等以现状为准移交给辉璜公司。众晶公司在双方签订合同生效之日起180日内，办理完善酒店经营管理需要的证照（包括土地证、房产证、环保评估证、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、特种行业许可证、消防合格证等）移交给辉璜公司，需要办理到辉璜公司成立的新公司名下的营业执照、机构代码、税务登记证、健康证等由其自行负责办理。众晶公司负责在2013年1月25日将众晶酒店现有的人力资源移交给辉璜公司，2013年2月1日后所有人员劳资费用由辉璜公司承担。辉璜公司负责在合同签订后三个月内将酒店留用人员的劳动关系转移到辉璜公司新成立的公司名下。第六条辉璜公司的义务与责任第一款约定，辉璜公司在签订合同后，应按合同约定足额支付履约保证金（500万元）和相关租金。在未征得众晶公司书面同意认可，辉璜公司拖欠相关款项或租赁费时，众晶公司有权视为辉璜公司违约。第六条第二款约定，辉璜公司租赁期内自主经营，自行注册酒店管理公司并完善相关资质，由辉璜公司全权运作与管理，在经营管理中自负盈亏，自行承担相关的经营管理费用。第六条第三款约定，为分清相关责任与管理界限，辉璜公司保证合同签订三个月内成立新的酒店管理公司，租赁合同约定的权利与义务由新公司承接，由辉璜公司新成立的公司和辉璜公司共同承担相关责任与义务。第六条第四款约定，辉璜公司保证不更改众晶国际酒店的名称，由辉璜公司或新成立的公司进行自主经营管理。根据经营管理需要自行投入资金，辉璜公司对酒店的每项投资，负责将明细清单及方案报众晶公司备案存档。第八条特别约定，众晶公司在辉璜公司递交结算单后，扣减租赁保证金500万元、预留温泉项目500万元、装修工程保证金后，七个工作日内一次性支付剩余工程款。第九条其它约定，众晶公司负责在辉璜公司接受酒店后三个工作日内支付100万元作为对辉璜公司的过渡补偿。辉璜公司在租赁期内，所有收入存入众晶公司指定的账户，该账户由辉璜公司全权负责管理，众晶公司负责提供专用印鉴给辉璜公司使用，众晶公司对账户有监督权。辉璜公司在合同租赁期内对众晶酒店有绝对的自主经营管理权，众晶公司不得以任何理由对辉璜公司的经营管理进行干涉。第十条违约责任约定，任何一方不履行或不完全履行合同义务，应属违约行为。如一方违约，违约方应向守约方偿付双倍的履约保证金。有且只有发生根本性违约时，相对方书面通知违约方解除合同。根本性违约包括因众晶公司违约干预行为导致辉璜公司不能正常经营酒店或辉璜公司不能依约支付租金且欠付租金超过两个月。合同签订后，众晶公司与辉璜公司按合同约定办理了资产移交、工程移交、支付过渡补偿款等手续，以满足辉璜公司经营酒店的各项必备条件。同时，众晶公司将酒店经营管理所需的公司账户、印鉴提供给辉璜公司使用。2013年4月16日，成立众晶酒店，由辉璜公司的法定代表人黄健康出任该分公司负责人。酒店经营过程中，众晶酒店享有组织架构调整、人事管理、用章审批、员工劳保待遇决策、管理制度、价格体系决定、合同审批等各项酒店租赁经营管理权力。双方在租赁合同履行期间，就租赁合同约定的装修工程款抵扣酒店保证金及租金事宜进行账务处理和对账结算，还在投资建设、增设项目、资产维护、消费免单结算等方面互有文件往来。众晶酒店按照约定对酒店人员、资产进行全面管理，承担排污检测费、消防整改等费用。酒店正常经营过程中，辉璜公司认为众晶酒店系众晶公司的分公司，众晶公司没有交付租赁酒店经营场所，导致辉璜公司无法自主经营，众晶公司构成根本性违约。众晶公司认为辉璜公司经营租赁众晶酒店四年之久（2016年1月6日交纳租金50万元），没有交纳酒店租赁租金构成根本性违约，于2017年6月15日向辉璜公司邮寄送达《关于解除〈众晶太极湖国际酒店租赁合同书〉通知》，辉璜公司的法定代表人黄健康于当天收悉。双方因此产生分歧，诉至法院。2015年8月15日，众晶公司与辉璜公司签订众晶酒店装修工程结算确认书，根据双方签订的四份众晶酒店室内装修施工合同，确认合同总金额为5110.6809万元；根据辉璜公司提报的签证单及工程竣工结算和签证单审计回复意见，确认最终签证单造价为150万元；根据合同及辉璜公司提供的工程竣工结算及签证单审计回复意见进行扣减金额为106.132986万元。双方确认装修工程总金额为5154.547914万元，众晶公司已支付辉璜公司工程款为4120万元，众晶公司对辉璜公司欠付工程款为1034.547914万元。双方协商因辉璜公司未支付税金而未向众晶公司提供发票，由众晶公司代为开具，产生税金179.045614万元从欠付工程款中扣减，最终确认众晶公司欠付工程款为855.5023万元。2016年1月14日，众晶公司与辉璜公司往来账核对确认，截止至2016年1月31日辉璜公司应付租金1008万元，扣减2016年1月6日已交租金50万元，欠付租金958万元（不包括预留温泉投资款500万元）；众晶公司应支付辉璜公司款项明细为：装修工程款876.4013万元（855.5023万元＋调增扣减的水电费20.899003万元）、2013年度消费签单及其他款项30.738086万元、2014年度消费签单及其他款项3.765861万元、2015年度消费签单及其他款项0.906633万元（开庭质证时，众晶公司自认2016年度消费签单及其他款项为0.612947万元）。根据双方合同约定，截止至2017年6月15日众晶公司应收众晶酒店租金为1828.38万元（2013年度免租金、2014年度480万元、2015年度528万元、2016年度580.8万元、2017年2月1日至2017年4月30日159.72万元、2017年5月1日至2017年6月15日79.86万元）。一审认为：根据辉璜公司诉请事实与理由、众晶公司的反诉事实与理由及双方的答辩情况，综合庭审查明的事实分析认定本案的争议焦点如下：一、众晶酒店是否已交付给辉璜公司经营管理；二、500万元履约保证金是否应当返还或双倍返还；三、辉璜公司投入的流动资金是否应当返还、辉璜公司是否应当支付租金。一、众晶酒店是否已交付给辉璜公司经营管理。辉璜公司认为，2013年4月16日成立的众晶酒店是众晶公司的分公司，不具有法人资格，与双方合同约定由辉璜公司或成立新公司对酒店经营管理不符。双方对租赁酒店进行书面交接，并未实际交付租赁酒店经营场所，导致辉璜公司无法自主经营。租赁酒店经营主体和经营现状，包括使用公章和税务登记均为众晶酒店。众晶公司认为，双方签订《众晶太极湖国际酒店租赁合同书》是租赁酒店房屋等资产及经营管理权。众晶公司已履行向辉璜公司交付资产、移交工程、支付过渡补偿款等义务；同时，众晶公司将经营酒店所需的公司账户、印鉴提供给辉璜公司使用。2013年4月16日，成立众晶酒店，由辉璜公司的法定代表人黄健康出任该分公司负责人。酒店经营过程中，众晶酒店享有组织架构调整、人事管理、用章审批、员工劳保待遇决策、管理制度、价格体系决定、合同审批等各项酒店经营管理权利。双方在租赁合同履行期间，就租赁合同约定的装修工程款抵扣酒店保证金及租金事宜进行账务处理和对账结算，还在投资建设、增设项目、资产维护、消费免单结算等方面互有文函往来。众晶酒店按照约定对酒店人员、资产进行基本管理，承担排污检测费、消防整改费用。一审认为，根据双方签订《众晶太极湖国际酒店租赁合同书》约定，众晶公司已与辉璜公司办理众晶酒店所有的工程、人事、资产、环境移交手续；同时，众晶公司将经营所需的公司账户、印鉴提供给辉璜公司使用。酒店经营过程中，辉璜公司的原法定代表人黄健康享有经营管理众晶酒店的一切权利。双方还就租赁合同约定的装修工程款抵扣酒店保证金及租金事宜进行账务处理和对账结算。辉璜公司成立新公司并办理营业执照、机构代码、税务登记等资质证件，是其经营管理酒店应履行职责，也是合同约定。辉璜公司未成立管理众晶酒店的新公司的责任应由其承担。2013年4月16日，成立众晶酒店，由辉璜公司的原法定代表人黄健康出任该分公司负责人。黄健康作为辉璜公司的法定代表人出任众晶酒店的负责人，实际经营管理酒店过程中各项决策及人、财、物的管理均由其自行决策（特别是管理众晶酒店财务），众晶公司并未参与决策及管理；为达到众晶酒店正常经营，众晶公司还提供一切便利条件。黄健康作为众晶酒店的负责人经营管理酒店四年之久，辉璜公司与众晶公司往来函件已多次认可其管理经营酒店并投入运营资金。综上，众晶公司已将众晶酒店交付给辉璜公司，辉璜公司实际经营管理众晶酒店四年之久。二、500万元履约保证金是否应当返还或双倍返还。辉璜公司认为，合同签订后，众晶公司并未实际交付租赁酒店经营场所，导致辉璜公司无法自主经营。众晶公司违约，应当双倍返还履约保证金。众晶公司认为，辉璜公司租赁酒店四年之久未交付租金已构成合同约定的根本性违约，不应当返还履约保证金。一审认为，双方签订的租赁酒店合同对各自的权利义务已约定明确，众晶公司应当在扣减租赁保证金及预留投入资金后，将余欠工程款七个工作日内一次性支付完毕；而直至2016年1月14日双方核对往来账时，众晶公司也未支付辉璜公司的工程款，构成违约。辉璜公司经营管理租赁众晶酒店四年之久应当支付租金，未支付租金，也属合同约定的根本性违约。同时，从双方认可的往来账目看，账面对温泉投资款有记录，而对履约保证金没有记录（对履约保证金互开具收据，并未实际履行）。辉璜公司与众晶公司对此均未提出异议，可以认定双方对履约保证金条款予以变更。故双方不存在返还或双倍返还履约保证金问题。三、辉璜公司投入的流动资金是否应当返还、辉璜公司是否应当支付租金。辉璜公司认为，众晶公司并未实际交付租赁酒店经营场所，导致辉璜公司无法自主经营。酒店经营主体为众晶酒店，而非辉璜公司，因此辉璜公司投入的流动资金及支付租金应当予以返还。众晶公司认为，黄健康作为原辉璜公司的法定代表人行使众晶酒店的经营管理权达四年之久，依合同约定应当支付酒店租赁租金。且辉璜公司在租赁酒店之初投入的流动资金系经营管理酒店之需，与众晶公司无关。一审认为，黄健康作为辉璜公司的法定代表人出任众晶酒店的负责人，在实际经营管理酒店过程中，对各项决策及人、财、物的管理均由其自行决定，众晶公司并未参与决策及管理；黄健康作为众晶酒店的负责人经营管理酒店四年之久，且辉璜公司与众晶公司往来函件已多次认可其管理经营酒店，辉璜公司应当支付酒店租赁租金。辉璜公司在经营管理酒店过程中，投入流动资金是为了租赁酒店的正常经营，并非众晶公司决策所为，与众晶公司无关，不应当予以返还。综上所述，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。根据众晶公司与辉璜公司签订酒店租赁合同约定，辉璜公司应当在众晶公司交付酒店180日内成立新的酒店管理公司，并将酒店正常经营需要的营业执照、税务登记证、机构代码等证件办理到新公司名下。辉璜公司未成立新的酒店管理公司及未将相关证件办理到新公司名下的责任应自行承担。黄健康作为辉璜公司的法定代表人出任众晶酒店的负责人，在实际经营管理酒店过程中，对各项决策及人、财、物的管理均有决定权。可以推定黄健康代表辉璜公司对租赁众晶酒店行使经营管理权。辉璜公司诉称众晶酒店并未实际交付给辉璜公司、不应当支付租金的理由，不能成立。辉璜公司实际未交纳履约保证金，且已经营管理众晶酒店四年之久，应当交纳租金，而未交纳租金已构成根本性违约。辉璜公司诉称众晶公司应当双倍返还履约保证金、返还投入流动资金的理由，不能成立。双方诉请解除2013年1月24日签订的《众晶太极湖国际酒店租赁合同书》的理由成立，应当予以支持。辉璜公司租赁众晶酒店至2017年6月15日应支付租金为1828.38万元，辉璜公司已支付租金50万元；众晶公司应支付辉璜公司的下欠工程款为876.4013万元、2013年至2016年消费签单及其他款项共计为36.023527万元。两项相冲抵后，辉璜公司应支付的租金为865.955173万元。因众晶公司在履行合同义务中存在违约行为，且租赁合同未对迟延支付租金的利息进行约定，众晶公司主张辉璜公司支付租金利息的诉请不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条之规定，一审判决如下：1、确认众晶公司与辉璜公司签订的《众晶太极湖国际酒店租赁合同书》于2017年6月15日解除；2、辉璜公司于本判决生效后三十日内支付众晶公司租金865.955173万元；3、驳回辉璜公司对众晶酒店的诉讼请求。4、驳回辉璜公司的其他诉讼请求。5、驳回众晶公司的其他反诉请求。本案案件受理费226，800元，反诉案件受理费减半收取70，572元，合计297，372元；由辉璜公司负担263，008元，众晶公司负担34，364元。二审中辉璜公司提交一份500万元保证金的收据，拟证明众晶公司收取了其500万元保证金，其中460万元是冲抵的工程款，还有40万元是支付给了众晶公司指定收款方。因上述证据辉璜公司在一审中已经提交，且众晶公司、众晶酒店已经发表质证意见，故该份证据不符合新证据的相关规定。众晶公司、众晶酒店均未提交新的证据，二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）众晶酒店是否由众晶公司按照租赁合同的约定全面交付给辉璜公司；辉璜公司是否按照合同的约定取得众晶酒店的租赁经营权；（二）众晶公司是否构成根本违约并承担相应的违约责任；（三）辉璜公司上诉主张退还保证金及流动资金的主张是否成立；辉璜公司是否应当支付租金，其主张退还租金855.5023万元的主张能否得到支持。关于众晶酒店是否由众晶公司按照租赁合同的约定全面交付给辉璜公司；辉璜公司是否按照合同的约定取得众晶酒店的租赁经营权的问题。结合一审查明事实，2012年5月18日起，众晶公司与辉璜公司订立多份装饰装修施工合同，约定约定辉璜公司为众晶公司装修位于武当山××经济特区的众晶酒店。装饰装修工程完工后，双方于2013年1月24日签订《众晶太极湖国际酒店租赁合同书》，由辉璜公司租赁使用众晶酒店，实现自主经营收益偿还装饰装修工程款及众晶公司收取租金的目的。上述合同订立后，合同签订后，众晶公司与辉璜公司按合同约定办理了资产移交、工程移交、支付过渡补偿款等手续，以满足辉璜公司经营酒店的各项必备条件。同时，众晶公司将酒店经营管理所需的公司账户、印鉴提供给辉璜公司使用。2013年4月16日，成立众晶酒店，由辉璜公司的原法定代表人黄健康出任该分公司负责人。酒店经营过程中，众晶酒店享有组织架构调整、人事管理、用章审批、员工劳保待遇决策、管理制度、价格体系决定、合同审批等各项酒店租赁经营管理权力。双方在租赁合同履行期间，就租赁合同约定的装修工程款抵扣酒店保证金及租金事宜进行账务处理和对账结算，还在投资建设、增设项目、资产维护、消费免单结算等方面互有文件往来。众晶酒店按照约定对酒店人员、资产进行全面管理，承担排污检测费、消防整改等费用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”结合上述一审认定事实，2013年4月16日众晶酒店成立后，辉璜公司原法定代表人黄健康担任该酒店负责人，对该案涉酒店的人、财、物及财务均享有自主管理的权利。鉴于前述租赁合同订立后，众晶公司与辉璜公司已经依约办理了资产移交、工程移交、支付过渡补偿费等手续，并且众晶公司将案涉酒店经营所需的公司账户和印鉴也提供辉璜公司使用（见一审判决书第11页），故此时辉璜公司应当承担证明众晶公司存在没有履行前述租赁合同的违约行为的举证责任。辉璜公司主张其并未实际按照租赁合同的约定取得众晶酒店的租赁经营权，但从其2016年1月14日与众晶公司在案涉租赁合同期间就装修工程款抵扣酒店保证金、租金等事宜进行账务处理和对账结算，以及辉璜公司2016年1月6日向众晶公司支付50万元租金等行为可以认定，双方已经在实际履行前述案涉租赁合同。另外，辉璜公司主张，众晶酒店系众晶公司的分公司，黄健康只是被任命的负责人，辉璜公司或者黄健康本人并未对案涉酒店行使自主经营权，故辉璜公司并未实际取得案涉酒店的租赁经营权。从双方订立的租赁合同的内容分析，其中第五条主要内容约定，辉璜公司于2013年1月25日正式接管案涉酒店，众晶公司负责在30日内将酒店的工程、人事、资产、环境等以现状为准移交给辉璜公司。众晶公司在双方签订合同生效之日起180日内，办理完善酒店经营管理需要的证照（包括土地证、房产证、环保评估证、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、特种行业许可证、消防合格证等）移交给辉璜公司，需要办理到辉璜公司成立的新公司名下的营业执照、机构代码、税务登记证、健康证等由其自行负责办理。众晶公司负责在2013年1月25日将众晶酒店现有的人力资源移交给辉璜公司，2013年2月1日后所有人员劳资费用由辉璜公司承担。辉璜公司负责在合同签订后三个月内将酒店留用人员的劳动关系转移到辉璜公司新成立的公司名下。综上，结合原审查明事实，众晶公司与辉璜公司之间办理了资产移交、工程移交、支付过渡费补偿款等手续，并且移交了案涉酒店所需的公司账户及印鉴。2016年1月14日辉璜公司与众晶公司往来对账也确认，截止2016年1月31日，辉璜公司应付租金为1008万元，扣减2016年1月6日已交租金50万元，还欠付租金958万元（不包括预留温泉投资款500万元）。故上述对账行为可以证明双方租赁合同已经实际履行，故辉璜公司主张其并未实际取得案涉酒店租赁经营权的上诉主张，缺乏事实依据。关于众晶公司是否构成根本违约并承担相应的违约责任的问题。结合前述一审查明事实，从2013年4月16日众晶酒店成立，辉璜公司原法定代表人黄健康担任负责人，直至2017年6月15日众晶公司向辉璜公司邮寄送达解除案涉租赁合同通知，黄健康担任案涉酒店负责人时间长达四年以上。同时，在庭审中黄健康自认在其担任酒店负责人的四年期间，每月应发工资为39,050元，共计领取6个月工资。黄健康于2017年10月20日提起劳动争议仲裁，请求裁决众晶公司、众晶酒店支付未发放工资1,179,329元；支付经济补偿金103,626元。2017年12月21日，十堰市劳动人事争议仲裁委员会作出的（十劳人仲【2017】裁字第343号）裁决书载明，2013年1月14日黄健康代表辉璜公司承租众晶公司旗下众晶酒店，双方形成租赁关系而非劳动关系，其申请不属于仲裁受案范围。因租赁期间黄健康掌握众晶酒店的人、财、物，故对其提供的加盖众晶酒店财务印章的欠条，不予认可。故十堰市劳动人事争议仲裁委员会驳回黄健康的各项仲裁请求。综上，辉璜公司并未举证证明众晶公司在租赁案涉酒店期间存在根本违约情形，故应当依法承担举证不能的法律后果，其主张众晶公司并未交付案涉酒店经营权，并构成根本违约的上诉理由，缺乏事实和法律依据。关于辉璜公司上诉主张退还保证金及流动资金的主张是否成立；辉璜公司是否应当支付租金，其主张退还租金855.5023万元的主张能否得到支持的问题。结合原审查明事实，双方签订的案涉租赁酒店合同已明确约定，众晶公司应当在扣减租赁保证金及预留投入资金后，将余欠工程款七个工作日内一次性支付完毕；但直至2016年1月14日双方核对往来账时，众晶公司并未支付辉璜公司前述工程款，故众晶公司欠付工程款的行为构成违约。同时，辉璜公司实际经营管理租赁众晶酒店达四年以上，但通过2016年1月14日与众晶公司的对账行为承认应当支付众晶公司租金1008万元（截止2016年1月31日），扣减2016年1月6日交付租金50万元后，还下欠租金958万元（不包括预留温泉投资款500万元）；故辉璜公司欠付租金行为也构成违约。结合双方认可的往来账目看，账面对预留500万元温泉投资款有记录，但对履约保证金没有记录，故一审认定该笔履约保证金为双方互开具收据，并未实际履行并无不当；因此双方不存在返还或双倍返还履约保证金问题。另外，前述案涉租赁合同第六条第二款明确约定，辉璜公司在租赁期间自主经营，全权运作与管理，在经营管理中自负盈亏，自行承担相关经营费用。故案涉酒店的流动资金应当由辉璜公司负担，故其主张众晶公司返还投入流动资金的主张缺乏事实和法律依据。综上，东莞市辉璜装饰工程有限公司的上诉理由均不能成立，应当依法驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费251，560元，由东莞市辉璜装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭晓辉审 判 员 梅启勇审 判 员 李治国二〇一八年三月十六日法官助理 万冬冬书 记 员 刘晓艳