四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4015号上诉人（原审原告）：四川三三建设工程劳务承包有限公司，住所地四川省成都市高新区锦城大道666号3栋8层8号。法定代表人：李政华，总经理。委托诉讼代理人：廖朝轩，男，汉族，1970年12月18日出生，住四川省资阳市乐至县，系公司员工。委托诉讼代理人：陈秋红，四川海峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都源吉房地产开发有限公司，住所地四川省成都市金牛区平福巷驷马桥街道文化站内。法定代表人：罗曼，总经理。委托诉讼代理人：曾祥，四川星宏律师事务所律师。原审第三人：四川中盛建设有限公司，住所地四川省成都市青羊区红碾村一组青羊工业园办公楼二层。法定代表人：杨庆刚，董事长。上诉人四川三三建设工程劳务承包有限公司（以下简称三三公司）因与被上诉人成都源吉房地产开发有限公司（以下简称源吉公司）、原审第三人四川中盛建设有限公司（以下简称中盛公司）债权人代位权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初5929号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人三三公司的委托诉讼代理人廖朝轩、陈秋红，被上诉人源吉公司的委托诉讼代理人曾祥到庭参加诉讼，原审第三人中盛公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。三三公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持三三公司的诉讼请求，总计费用2403061元；2.一、二审诉讼费由源吉公司负担。事实和理由：1.《“平福里”A、B区总承包工程施工合同》第6.7条约定只是保证金的支付程序，并没有约定不退还质保金，三三公司主张的代位权能不能成立，不是看某一条款的约定，应根据合同综合认定；2.从《工程质量保修协议书》第3.3条约定来看，维修发生的费用应当是扣减，而在源吉公司提交的一系列函件中，都说明整改费用、业主装修损失、索赔等相关费用在工程的质保金中扣除，而非是不再退还全部质保金；3.源吉公司欠付中盛公司的质保金已由生效判决所确认，即使源吉公司产生了维修费用，也应确定实际发生的维修费用扣减后退还多余保证金。被上诉人源吉公司辩称，本案是代位权纠纷，不是合同纠纷，即使三三公司完成了其本人分包项目中的维修项目，但并不能作为中盛公司履行了维修义务的依据。中盛公司所承包的项目中，发生了很多需要维护维修的项目，中盛公司没有履行维修义务，关于质保金的支付条件并不成就，代位权行使的债权未到期，也不确定，三三公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。三三公司向一审法院起诉请求，判令：1.源吉公司向三三公司履行代位清偿义务，向三三公司支付工程款1531199元及付清之日止的利息。利息的计算按（2015）成民终字第3397号民事判决书要求执行，工程款及利息暂合计为2165457.65元。2.源吉公司向三三公司履行代位清偿义务，向三三公司支付退还保证金20万元及及付清之日止的利息；利息计算按（2015）成民终字第3397号民事判决书要求执行，保证金及利息暂合计为282452元。3.源吉公司向三三公司履行代位清偿义务，向三三公司支付一审受理费22104元、二审受理费9645元，合计31749元。一审法院认定事实：源吉公司（发包人）与中盛公司（承包人）签订了《“平福里”A、B区总承包工程施工合同》，约定由承包人承包修建“平福里”A、B区项目，该合同第6.6条约定：“……工程竣工结算协议书签订后30天内，发包人向承包人支付至结算款的96%，余4%作为工程质量维修保证金”，合同第6.7条约定“工程质量维修保证金支付程序如下：在承包方向发包方移交工程满一年，承包方履行了保修义务且承担了当期内因承包方质量问题导致的第三人损失后10日内，发包方向承包方支付质保金的60%；在承包方向发包方移交工程满两年，承包方履行了保修义务且承担了当期内因承包方质量问题导致的第三人损失后10日内，发包方向承包方支付质保金的35%；在承包方向发包方移交工程满五年，承包方履行了保修义务且承担了当期内因承包方质量问题导致的第三人损失后10日内，发包方向承包方支付质保金的5%”。后中盛公司将“平福里”A、B区项目水电安装工程分包给了三三公司。2010年6月9日，李家沱项目（平福里）B号楼竣工验收合格，2011年4月12日，李家沱项目（平福里）A号楼竣工验收合格。因中盛公司未按约付款，三三公司提起诉讼，在三三公司起诉中盛公司、源吉公司一案中，源吉公司确认未向中盛公司支付的质保金为322943.86元。该案经一审、二审（详见（2013）金牛民初字第1738号、（2015）成民终字第3397号）判决，（2015）成民终字第3397号生效《民事判决书》确定中盛公司应付三三公司工程总款5806567元（含保证金），中盛公司已付工程款4275368元，中盛公司尚欠三三公司水电安装工程款1531199元。（2015）成民终字第3397号《民事判决书》判决：1、撤销成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第1738号民事判决；2、中盛公司于本判决生效之日起十日内支付三三公司工程款1531199元及利息（利息的计算：以1469951.04元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2011年9月14日起计算至2013年4月12日止；以1531199元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2013年4月13日起计算至本判决确定的给付之日止）；3、中盛公司于本判决生效之日起十日内退还三三公司保证金20万元及利息（利息的计算：以10万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2010年6月10日起计算至本判决确定的给付之日止；以10万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2013年4月13日起计算至本判决确定的给付之日止）；4、驳回中盛公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22104元，由中盛公司负担；二审案件受理费9645元，由中盛公司负担。”该判决于2015年8月3日生效后，中盛公司未向三三公司支付判决书确定款项，三三公司向一审法院提出执行申请，现该案正在强制执行中。三三公司按照（2015）成民终字第3397号《民事判决书》判决事项计算出截至开庭之日2016年10月19日，以上工程款、保证金、利息以及诉讼费合计金额为2403601元。一审庭审中，源吉公司出示了其致中盛公司的一系列函件（2011年14份，2012年6份、2016年1份，共计21份），内容为中盛公司承建的李家沱平福里项目存在墙壁漏水、渗水、墙面空鼓开裂、电梯机房门无故自然开裂、地下室消防电梯集水池污水泵、水泵房对面积水坑排污泵不能正常使用、部分业主房冷热水管道装反等问题，源吉公司要求中盛公司对相关质量问题进行处理并通过物管和工程部书面确认，否则源吉公司另找维修单位进行整改，整改费用、业主装修损失、索赔等相关费用在中盛公司的工程质保金中扣除，源吉公司以此证明中盛公司未履行质保义务。源吉公司还出示了平福里项目的工程质量整改报告（含备忘录整改单），内容为源吉公司的工程部就相关质量问题进行整改，并由监理单位、物业公司确认，以证明中盛公司在工程交付后未履行质保期间的义务，因此无权要求源吉公司支付质保金。三三公司经质证认为通知函中除公证送达的外，其余的函件均没有相关的送达依据，不具有证明效力。三三公司对整改报告的真实性无法确认，认为即使是存在需要维修的情况总的维修费也就是十来万，远远低于质保金的金额，不能以此为由不退还中盛公司的质保金。中盛公司称没有收到过通知函，对质量整改报告无法确定其是否真实。一审法院认为，本案争议的焦点是三三公司主张的代位权能否得到支持。源吉公司认为按照合同约定60%的质保金在2013年4月13日就已经超过诉讼时效，35%的质保金在2014年4月13日就已经超过诉讼时效，所以共有95%的质保金诉讼时效已过，一审法院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，本案中源吉公司应向中盛公司支付的质保金属于同一债务，因此其诉讼时效期间应从最后一期履行期限届满之日起算，至三三公司向一审法院提起诉讼，并未过诉讼时效，因此对源吉公司关于已过诉讼时效期间的抗辩意见不予采纳。关于代位权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。即债务人对次债务人享有确定到期债权，是代位权诉讼成立的前提，源吉公司出示的证据显示中盛公司承建的房屋可能存在墙壁漏水、渗水、墙面空鼓开裂、电梯机房门无故自然开裂、地下室消防电梯集水池污水泵、水泵房对面积水坑排污泵不能正常使用、部分业主房冷热水管道装反等质量问题，按照《“平福里”A、B区总承包工程施工合同》第6.7条约定，源吉公司向中盛公司支付质保金的前提是中盛公司履行了保修义务且承担了当期内因承包方质量问题导致的第三人损失，而第三人中盛公司未出示任何证据证明其在质保期间内履行过任何保修义务以及承担了第三人损失，因此源吉公司应当向中盛公司支付质保金的前提条件没有完成，亦不能确认源吉公司应向中盛公司支付质保金的具体金额，故三三公司主张的代位权不能成立，对三三公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回三三公司的诉讼请求。案件受理费26637元，减半收取13318.5元，由三三公司负担。二审中，三三公司申请证人况敬昌出庭作证，拟证明对于三三公司分包的项目，在保修期内，已尽到了维修义务，源吉公司所陈述的没有进行维修不能成立。证人况敬昌陈述：其在平福里小区做物业服务，小区水电坏了，我就联系三三公司来维修，电梯坏了，就找电梯维修公司的蒋经理。小区房屋墙壁漏水、渗水，我就直接找水电公司的李工、周工，对于发生的问题，在工程部范围内，就工程部处理，如工程部处理不了，就找开发商源吉公司，源吉公司也对基建部分进行维修，但具体多少不清楚。源吉公司质证认为，三三公司对于分包的水电进行过维修，但三三公司完成的维修是在其水电劳务承包范围内的维修，且仅仅是针对中盛公司，如果三三公司需要中盛公司退还质保金，那么证人证言具有关联性，但本案系代位权纠纷，从证人陈述看，在工程移交后存在维修是事实，这一事实证明关于支付质保金是没有到期的债权，并且在金额上还存在争议，证人证言也恰恰证明了源吉公司的主张。本院认为，三三公司以及源吉公司对证人身份及其客观陈述均无异议，本院予以确认，该证人证言与本案的关联性，将结合全案证据综合认定。本院除查明一审认定的事实外，另查明：2015年8月，三三公司依据（2015）成民终字第3397号民事判决向一审法院申请对中盛公司强制执行。2015年11月3日，一审法院出具（2015）金牛执字第1730号执行裁定书，载明因被执行人中盛公司名下暂无财产可供执行，终结本次执行程序。本院认为，本案二审争议焦点为三三公司行使的代位权能否成立。现评析如下：第一，行使代位权的首要条件是债权人与债务人之间存在着合法的债权债务关系。本案中，三三公司与中盛公司因建设工程分包合同纠纷一案，已经（2015）成民终字第3397号判决确定中盛公司向三三公司支付工程款1531199元、保证金20万元及相应的利息。该判决生效后，三三公司向一审法院申请执行，目前该案因中盛公司名下暂无财产可供执行，已终结本次执行程序，故三三公司对中盛公司的债权合法。第二，在（2015）成民终字第3397号判决中，源吉公司确认未向中盛公司支付的质保金为322943.86元，案涉工程已分别于2010年6月9日、2011年4月12日竣工验收合格并交付使用，但中盛公司至今未向源吉公司主张退还质量保修金，中盛公司怠于向源吉公司主张退还质量保修金，导致三三公司未能执行到生效判决确定的财产权益，中盛公司的行为已对债权人三三公司造成损害，三三公司有权行使代位权。第三，中盛公司对源吉公司的债权是否到期，质量保修金退还条件是否成就也是本案中双方争议最大的问题。本院认为，质量保修金的目的在于保证承包人在缺陷责任期间对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，其本身也属于发包人应向承包人应付的工程款。《“平福里”A、B区总承包工程施工合同》附件五第3.3条约定，“乙方未能及时进场维修或不能维修或未能在甲方指定的合理期限内维修完好或经过两次维修都未能修好的，甲方有权自行另请他人代为维修并确定价格，所有修复费用及赔偿费用及甲方加收的管理费（修复及赔偿费的15%）甲方有权从尚未支付乙方的任何款项中直接扣减，但不等于解除乙方的任何应负的责任。”从该约定内容可知，中盛公司是否履行维修义务并非退还质量保修金的前提条件，房屋竣工交付至今已逾六年，源吉公司应当向中盛公司退还质量保修金。如果中盛公司未履行保修义务，源吉公司有权在未退还的质量保修金中按约扣除，而根据源吉公司在一审中提交的证据显示，案涉房屋确存在漏水、渗水、墙壁空鼓开裂等质量问题，但报修清单载明在2011年至2012年期间，因源吉公司组织维修产生维修费用约为10余万元，此后几年具体的维修费用以及第三人损失均无证据证明。因此即使上述费用属实，也远远小于源吉公司实际收取的质量保修金，在扣除三三公司主张行使代位权的金额2403061元后尚余819882.86元，源吉公司可以在剩余款项中予以抵扣，鉴于源吉公司与中盛公司对产生的维修费用尚存在争议，本院在本案中不予处理，源吉公司也可另行主张。综上，三三公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实正确，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初5929号民事判决；二、成都源吉房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向四川三三建设工程劳务承包有限公司支付款项2403061元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13318.5元，二审案件受理费26637元，均由成都源吉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈良谷审判员  谈光丽审判员  马 雯二〇一八年三月五日书记员  李文里