广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终860号上诉人（原审被告）：谢中华，男，1950年6月15日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：李志华，广东泉镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：林燕凤，广东泉镜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢冬春，男，1985年12月1日出生，汉族，住湖南省衡南县。上诉人谢中华因与被上诉人谢冬春建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2017)粤0111民初6122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢中华上诉请求：撤销一审判决，改判谢中华支付谢冬春工程款615254.65元。事实和理由：一、涉案房屋整个建设过程中，谢冬春未全面履行双方签订的《承建住宅楼协议书》约定的建设义务，后续的建设谢中华系承包给刘诗江并与其另行签订《承建住宅楼协议书》，因此谢中华在一审庭审过程中已明确表明，提交的证据主要证明谢中华在与谢冬春履行双方签订的协议书期间直接支付的建设款。谢中华实际的出资款不只协议约定55万元。谢中华除了支付工程款共计现金47万元外，亦另行垫付了部分材料费、工人工资款等费用。一审庭审后，一审法院在谢冬春与刘诗江就本案所涉的工程款债权进行转让后，仅让谢中华签笔录，表达对该转让是否同意的意思表示。由于谢冬春与刘诗江债权转让后，一审法院并未再次开庭对谢中华全部的出资进行开庭质证，未全面了解谢中华实际的出资款。二、谢中华与谢冬春签订的《承建住宅楼协议书》约定该房屋的总价款为150万元，谢中华出资一部分约55万元，其余部分由谢冬春以包工包料的方式出资，工程于2016年8月8日结束。合同履行过程中由于谢冬春的资金困难导致工程进度缓慢。由于谢中华在工程建筑过程中系因房屋租住问题，为了早日入住，谢中华在约定的约55万元的基础上继续出资建设。整个工期谢中华共出资884745.35元，故从工程的总价款扣掉谢中华的出资款，谢冬春应得的款项为615254.65元。谢冬春辩称，不同意谢中华的上诉请求，谢中华所述好多都是假的，谢中华拖了谢冬春那么多年，钱也不给谢冬春。同意一审判决。谢冬春向一审法院起诉请求：判令谢中华付给谢冬春带资建房款共计946500元。一审法院认定事实：2013年11月9日，谢中华（甲方）与谢冬春（乙方）签订《承建住宅楼协议书》，主要约定如下：一、工程地址：太和镇下良村九队永胜路南胜庄四巷七号。二、工程量：一栋6层半楼房总面积l500平方米左右。造价每平方按投影面积计算1000元每平方，总造价约150万元。三、承包方式：甲方以包工包料带资方式承包给乙方承建，由于甲方目前资金不足，甲方出资总造价的50%，约55万元，按工程进度付款给乙方建房，其余费用由乙方代资给甲方本工程进行竣工。十、乙方在竣工交付给甲方使用后所有余款全部结清，甲方出具欠条给乙方，甲方必须48个月之内付清，不得拖欠。每月付款15000元，逐月付清，直至付完全部工程款为止，若四年不付清就按总工程款五分利息结算给乙方。十一、以上工程以实际工程量为准，如有增加或减少工程量，再另行协商。十三、经双方协商同意，乙方在工程工作期间须按时按质量完成，如乙方在工作期间不能按时支付工人工资，出现工人闹事，造成事故责任，全部由乙方负责，并要赔偿甲方全部经济损失。2014年6月26日，谢中华（甲方）与案外人刘诗江（乙方）签订《承建住宅楼协议书》，该协议书没有写明工程地址，约定了工程量为一栋6层楼房总面积1500平方米左右，造价为每平方米按投影面积计算1000元，总造价约150万元；同时约定甲方以包工包料带资方式承包给乙方承建，由于甲方目前资金不足，甲方出资总造价的30%，约55万元，按工程进度付款给乙方建房，其余费用由乙方代资给甲方本工程进行竣工。谢中华为证明其有出资建房，举证了11份《收据》，总金额为48万元，谢中华称其中47万元为建设涉案楼房的费用，谢冬春对11份《收据》的真实性均予以认可，但对其关联性不予认可。谢中华另举证了《情况说明》一份，为其自述，内容如下：谢中华位于广州市白云区夏良永胜路四巷7号的住宅，在2013年3月清拆旧屋为平地后，承包给谢冬春和刘诗江两人施工承建。在建第一层时因质量问题拆除框架柱一条重做，到约2013年11月主体完成后装修时因其挪用资金另包工程，造成本住宅承建资金全面停工，并将用于装修的瓷片偷走，于是本人向村治安队报案，治安队报龙归派出所处理，但无将处理过程落案，一直拖到现在未验收结算。该《情况说明》上加盖“广州市白云区太和镇夏良村民委员会”印章，并写有“情况属实谢树昌”。谢冬春对该份证据的真实性不予认可。一审庭审中，谢中华称涉案工程为6层半建筑，非7层，已承建完毕，并于2015年6月份左右入住，整个工程造价约139万元，但对于其实际出资多少并不清楚。谢冬春称，涉案工程由其主要负责施工，后期因双方产生矛盾，余下较少的工作交给刘诗江继续负责，并要求谢中华按照合同约定结算工程款。2017年8月7日，经一审法院向刘诗江询问，刘诗江称涉案工程主要由谢冬春负责施工，其只是在谢中华与谢冬春产生矛盾后将工程收尾工作处理完毕，且刘诗江称不参与本案诉讼，将其在本案中所涉工程款债权全部转让给谢冬春。同年8月17日，谢冬春、谢中华均到庭表示，同意刘诗江将本案中所涉工程款债权转让给谢冬春。一审法院认为，关于谢中华抗辩称谢冬春主体不适格的问题，虽涉案工程部分由案外人刘诗江施工，但因刘诗江已将所涉工程款债权转让给了谢冬春，且谢中华表示同意，故谢冬春有权向谢中华主张本案全部工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，因谢冬春不具备建筑工程施工资质，其与谢中华签订的《承建住宅楼协议书》应属无效合同。根据该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因一审庭审中谢中华确认涉案工程已经建设完毕并于2015年入住，且其未提交任何有关涉案工程验收不合格的证据，故谢中华依法应按照双方合同约定支付工程款给谢冬春。另，根据上述司法解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，一审法院对谢中华有关工程质量不合格、谢冬春不进行修复构成违约等抗辩意见不予采纳。根据双方签订的《承建住宅楼协议书》约定，涉案工程总造价150万元，谢中华出资55万元，余款95万元应为谢冬春代垫工程款，虽双方有约定谢中华可以分期支付工程款，但由于谢中华自2015年使用涉案楼房至今分文未付工程款给谢冬春，已构成根本违约，现谢冬春要求谢中华一次性支付其代垫的工程款946500元，合理合法，且数额未超出合同约定，故一审法院对谢冬春的诉请依法予以支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：于该判决生效之日起十日内，谢中华支付给谢冬春工程款946500元。案件诉讼费13265元，由谢中华负担。本院二审期间，谢中华提供2013年4月4日至2016年12月20日期间的欠款单、收据、收条、销售单及送货单等共27份证据，用以证明谢中华支付的材料款、人工费及工人工资，谢冬春和刘诗江收取的工程费用，扣掉谢中华的出资，应支付的工程款为615254.65元。经质证，谢冬春对有其与案外人刘诗江签名的证据及2016年2月15日扶手款4050元的收据和2016年8月8日门窗款40665元的收据（该部分证据记载的款项合计173845元）、谢中华于2015年2月3日和同年3月25日分别出具的收取案外人刘诗江1万元和3万元的两张字据（谢中华以该合计4万元系案外人刘诗江代垫的人工费为由，在计算尚欠谢冬春的工程款时从已付谢冬春的工程款中扣除）予以认可，对其余没有其与案外人刘诗江签名的证据不予认可；谢中华和谢冬春均确认谢中华一审提供的11份《收据》记载的总金额48万元系谢中华向谢冬春支付的工程款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上述证据中谢冬春不认可部分，因谢中华不能提供证据证明该部分证据上的签名人是受谢冬春和案外人刘诗江委托代为收款或是谢冬春和案外人刘诗江雇用的工人，故不能认定该部分证据记载的款项系谢中华向谢冬春支付的工程款，本院不予采纳；对上述证据中谢冬春认可部分，本院予以采纳。据此，本院认定以下事实：谢中华于2013年5月23日至11月17日期间支付工程款合计48万元、于2014年1月4日至2016年8月8日期间支付工程款合计173845元，共计支付工程款653845元给谢冬春，谢中华于2015年2月3日、3月25日收取案外人刘诗江代垫的人工费合计4万元应在上述已付工程款中扣除，即谢中华实际付给谢冬春的工程款为613845元，涉案工程造价为150万元，谢中华尚欠谢冬春工程款886155元。除此之外，本院对一审法院认定的其余事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，本院对谢中华尚欠谢冬春工程款数额的争议问题进行审查。根据本院对谢中华一、二审期间提供的支付工程款证据的审核、判断，本院认定谢中华尚欠谢冬春工程款的数额为886155元，故谢中华依法应承担清偿该数额工程款的民事责任。谢冬春诉讼请求金额超过该数额部分不成立，应予驳回。谢中华上诉请求金额少于该数额部分不成立，应予驳回。因谢中华一审怠于举证，二审期间才提交部分付款的证据，故应承担相应的诉讼过错责任。本院根据谢中华的过错情形，确定一审案件受理费由双方按照胜败诉比例分担，二审案件受理费由谢中华负担。综上所述，谢中华的上诉请求部分成立；一审判决在当事人未提交全部证据的情况下作出，并无不当，现因二审出现新的事实，故应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初6122号民事判决为谢中华于本判决发生法律效力之日起10日内支付谢冬春工程款886155元；二、驳回谢冬春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13265元，由谢冬春负担846元，谢中华负担12419元。二审案件受理费13265元，由谢中华负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇一八年三月二十一日书记员  江亭利林丽敏