吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）吉24刑终37号原公诉机关延吉市人民检察院。上诉人（原审被告人）高班，出生于吉林省延吉市，中专文化，现住延吉市，因涉嫌非法持有毒品罪，于2016年8月11日被取保候审。因涉嫌犯运输毒品罪，同年12月27日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。辩护人朴永春，天津高丽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）金星哲，出生于吉林省延吉市，大专文化，现住延吉市，因涉嫌非法持有毒品罪，于2016年8月11日被取保候审。因涉嫌犯运输毒品罪，同年12月27日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。辩护人李康和，吉林阿里郎律师事务所律师。延吉市人民法院审理延吉市人民检察院指控原审被告人高班、金星哲犯运输毒品罪一案，于2017年12月20日作出（2017）吉2401刑初9号刑事判决。原审被告人高班、金星哲均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。延吉市人民法院认定，被告人高班、金星哲约定共同出资购买毒品，并于2016年7月26日16时许，前往敦化市游泳馆附近，以5000元的价格从“小龙”（姓名不详，在逃）处购买毒品一包。被告人高班、金星哲携带购买的毒品，驾驶×××黑色大众迈腾轿车，从敦化市返回延吉，途中二人轮流在车内吸毒，后将剩余毒品放至驾驶座储物盒内。当日20时30分许，被告人高班、金星哲驾驶车辆行驶至延吉市高速公路西出口处时，被延边朝鲜族自治州公安边防支队侦查人员抓获。侦查人员当场从×××黑色大众迈腾轿车驾驶座储物盒内查获疑似物品物一包。经鉴定，查获的毒品系甲基苯丙胺，共重10克。延吉市人民法院认为，被告人高班、金星哲及其辩护人的本案定性应为非法持有毒品罪，而非运输毒品罪的辩解，本院认为，二被告人明知是毒品而从敦化运输到延吉途中，在延吉高速西出口处被抓获，且毒品数量达到较大以上，故应认定为运输毒品罪。被告人高班提出的无法确认于2017年6月7日称的包装物就是案发当时被扣押的毒品包装物的辩解，有公诉机关提供的保管人的证言、涉案财物入室出室归还情况登记表及2017年6月7日出库到称量止的全程录像可以证明保管程序合法，故其辩解不成立。被告人高班和金星哲的辩护人提出的没有在被告人面前称量毒品净重，扣押毒品程序不合法，扣押毒品一年后让被告人指认包装物，并对包装物进行称量，其程序不合法的辩护意见，关于称量过程中的瑕疵问题，侦查部门根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》已经进行了补正，且作出合理解释，并有查获毒品和称量毛重时的全程录像，故其辩解不成立。被告人高班的辩护人提出的被告人高班供认其购买10克冰毒，二被告人在回来的路上轮流吸食，被抓获时肯定不到10克的辩护意见，被告人高班购买冰毒时并没有称量，其并不知道具体克数，被告人高班和金星哲在公安机关均交代购买10克左右冰毒，应按照实际扣押的毒品来确定数量，故其辩解不成立。被告人金星哲的辩护人提出的一人购买2500元的冰毒，即5克的辩护意见，二人系共同出资购买冰毒，共同将毒品从敦化运输至延吉途中被抓获，属于共同犯罪，故其辩解不成立。被告人高班、金星哲明知是毒品而运输，且数量较大，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，判决如下：1、被告人高班犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；2、被告人金星哲犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。原审被告人高班上诉、辩护人认为，1、二原审被告人在公安阶段的罪名认定为非法持有毒品罪，而检察阶段认定为运输毒品罪，二原审被告人购买毒品的数量是10克，后回来时轮流吸食了毒品，没有证据认定毒品的数量；2、鉴定结论认定毒品数量为10克，但没有在原审被告人面前称净重，没有毒品净重10克的称量笔录，称毒品毛重时也没有见证人及其签字，鉴定人崔某1也承认其在鉴定时没有称毒品净重，鉴定结论上记载的毒品净重为10克是根据办案人员提供的书面材料写进去的，故不能认定毒品数量为10克。因此，本案事实不清，证据不足，要求宣告无罪。原审被告人金星哲上诉、辩护人认为，1、原判认定毒品数量为10克没有法律依据。侦查机关对毒品的称量过程不符合法定程序，称量记录中也没有见证人签字，从法律角度上可以认定没有见证人的签字就是见证人不在场，违反了程序；11.39克、11.37克的称量记录克数相互矛盾；有伪造证据嫌疑，鉴定结论认定经计量重10克，但鉴定人崔某1证实其在鉴定时没有称毒品净重；侦查机关把毒品拿到非办案机关州公安局进行称量，鉴定于法无据；侦查部门于2017年6月7日对包装物进行称量，已从案发时间过了近一年，是违反规定，故不应当作为证据使用；称量净重必须在犯罪嫌疑人面前称量，但侦查机关没有在犯罪嫌疑人面前称毒品净重。2、二原审被告人是为了吸食毒品而购买，主观上均为吸食毒品。要求公正判决。本院经审理查明的事实，与原审法院认定的事实一致。认定上述事实，有原审法院经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证明：1、身份证明证实，原审被告人高班、金星哲实施犯罪时系成年人的事实。2、破案经过及抓获经过（录像资料）证明，于2016年7月26日20时30分许，延边州公安边防支队在延吉市高速西出口抓获犯罪嫌疑人高班、金星哲，并当场从驾驶室方向盘左下侧的储物盒内查获一包疑似毒品物。犯罪嫌疑人高班、金星哲没有自首、立功情节。3、检查笔录、毒品称量记录及相关录像证明,2016年7月26日晚20时40分至20时50分期间，在延吉市高速公路西出口，延边州边防支队侦查人员检查×××黑色大众迈腾车辆时，在车内方向盘左侧的储物盒内发现疑似毒品物一包，在驾驶位和副驾驶位中间的手抠内发现吸毒工具。2016年7月27日，延边州公安边防支队侦查人员在原审被告人高班、金星哲面前对查获的疑似毒品物进行秤量，在高班面前秤量毛重11.39克，在金星哲面前秤量毛重11.37克。4、延边州边防支队出具的说明证明，于2016年7月27日，延边州公安边防支队对高班、金星哲分别进行疑似毒品物秤量时，为了不破坏证据原始状态，对疑似毒品物与包装物一同称量，称量工具为电子秤。由于疑似毒品物与包装物体积较大，超过电子秤称量面，而且电子秤计量最小值为0.01克，反应非常敏感，导致两组称量数据出现0.02克差额，整个称量过程进行了同步摄像。5、证据保全决定书及证据保全清单证明，于2016年7月27日，延边州公安边防支队侦查人员从原审被告人高班、金星哲处扣押并保全白色晶体状疑似毒品物11.37克、插有吸管的饮料瓶一套吸毒工具。6、毒品及吸毒工具照片证明，毒品及吸毒工具的放置位置。7、延边朝鲜族自治州公安司法鉴定中心《检验鉴定报告》证明，于2016年7月30日，延边州公安司法鉴定中心对州公安边防支队所送检的一包疑似毒品物中检出甲基苯丙胺成分，经计量重10克。8、接收毒品收据及回执证明，于2016年7月30日，延边州边防支队侦查人员将从原审被告人高班、金星哲处扣押的疑似毒品物上交到延边州公安局禁毒支队，经称量秤净重10克。9、车辆行驶轨迹证明,原审被告人高班、金星哲从敦化市将毒品运输至延吉。10、尿样检测结论证明，原审被告人高班、金星哲尿检呈阳性。11、行政处罚决定书证明，于2016年7月27日，高班、金星哲因吸毒被延边朝鲜族自治州公安局行政拘留15日。12、强制隔离戒毒决定书证明，于2016年7月27日延边朝鲜族自治州公安局决定对高班强制隔离戒毒二年、金星哲接受社区戒毒三年。13、证人牟某的证言证实，侦查人员在见证人的见证下对金星哲、高班所驾驶的车辆进行检查，公安网系统内检查笔录模板上写有办案民警或者勘验、检查人签字以及当事人、辨认人或者见证人签字，不是必须要见证人签字，故见证人虽在现场，但未在笔录上签字。证据保全清单也是写了当事人或者见证人，所以见证人也没有在证据保全清单上签名的事实。14、证人权某的证言证实，其主要负责接收毒品及称量、委托鉴定毒品及给办案单位开具接收毒品收据以及毒品的保管工作。2016年7月份，延边州公安边防支队侦查人员送来疑似毒品物，当时延边州公安局禁毒支队李雄、崔某2和边防的侦查人员在场的情况下，由其称量毒品净重是10克。之后当场出具鉴定委托书后，取样0.1克，并装入包装袋，权某和崔某2连同鉴定委托书送往鉴定机构进行鉴定。剩余的毒品装入原包装物后封存保管。鉴定机构出具鉴定报告后，再由其给办案单位出具接收毒品收据，并将鉴定报告送给办案单位。具体称重是先将称清理干净后从包装袋中将毒品倒入天平秤上进行称重。倒毒品时尽量将全部倒出来，但包装袋中总会有一些残留，这是不可避免的问题，所以，几乎每个毒品案件称重结果会比实际重量少一点点。延边州公安局禁毒支队是全州专门保管毒品的部门，毒品全都放在专门的场所保管，实行双人双锁的制度，分别由不同的人保管，相互监督，入库双人验收，出库双人复核。根据公安机关缴获毒品的管理规定，毒品保管场所应当符合保密的规定，不能随便进入，所以，不能在保管场所进行毒品指认，因此，2017年6月7日，侦查人员按照规定调用毒品去指认的事实。15、证人崔某2的证言证实，其主要负责接收毒品及称量、委托鉴定毒品及给办案单位开具接收毒品收据等工作。2016年7月份，延边州公安边防支队侦查人员送来疑似毒品物，当时延边州公安局禁毒支队李雄、崔某2和边防的侦查人员在场的情况下，由其称量毒品净重是10克。之后当场出具鉴定委托书后，取样0.1克，并装入包装袋，权某和崔某2连同鉴定委托书送往鉴定机构进行鉴定。剩余的毒品装入原包装物后封存保管。鉴定机构出具鉴定报告后，再由其给办案单位出具接收毒品收据，并将鉴定报告送给办案单位。具体称重是先将称清理干净后从包装袋中将毒品倒入天平秤上进行称重。倒毒品时尽量将全部倒出来，但包装袋中总会有一些残留，这是不可避免的问题，所以几乎每个毒品案件称重结果会比实际重量少一点点的事实。16、证人崔某1证言证实，其在延边朝鲜族自治州公安司法鉴定中心理化检验室工作。鉴定报告中的鉴定要求中忘了写“重量”。鉴定部门鉴定定性时0.1克就足够了，多了没法处理剩余毒品，所有要求禁毒大队送检材时送0.1克，如要做纯度鉴定时需要送1克。鉴定结论中写的重量10克并不是鉴定部门称量的，而是禁毒支队称量的。因为全州的毒品都要交到禁毒支队统一保管、销毁，禁毒支队接收毒品时都要称净重。如果交到鉴定部门再鉴定毒品重量，之前的检材肯定会有消耗，而且毒品重量是由禁毒支队依法定程序称的，鉴定部门不再重新称量，把禁毒支队称重结果写入鉴定报告中的事实。17、证人姜某的证言证实，其于2016年7月27日开始上班。过几天后，延边州边防支队的侦查人员过来让其把鉴定意见通知书拿进去给高班签字，其拿材料去找高班签字，当时高班没有提出意见的事实。18、证人李某的证言证实，于2016年7月30日，其值班时帮延边州边防支队侦查人员给金星哲送过鉴定意见通知书，当时让金星哲看完内容，表示没有意见后签字的事实。19、2017年6月7日11时做的指认笔录、称量笔录及录像证实，于2017年6月7日，延边州边防支队侦查人员到看守所让二原审被告人指认当时查扣的毒品及包装物，金星哲称因时间较长记不清，高班一开始确认是从其处扣押的毒品及包装物，但签字时拒绝签字。办案人在二被告人面前对包装物进行称量，毒品包装物的重量为1.2克的事实。20、2016年8月10日扣押清单及涉案财物入室出室归还情况登记表证实，2016年8月10日，延边州边防支队从原审被告人高班、金星哲处扣押10克冰毒。该毒品于2017年7月27日，保管在S-4号保管箱内，于当天因需要鉴定出了保管室。21、证人尹某的证言证实,称量毒品和查获毒品时见证人均在场，但因为是毒品案件，见证人避免让犯罪嫌疑人认识自己，所以在监控室看了整个保全证据的过程和称量毛重的过程。2016年8月10日，重新做扣押清单是因为刑事案件中必须要重新扣押一遍，但扣押物已经在毒品仓库，办案人拿着扣押清单逐一找犯罪嫌疑人进行签字。因为在保全证据时见证人在场，所以拿着证据保全清单和司法鉴定书去找见证人，见证人看犯罪嫌疑人也没有意见，所以就签字了。该刑事案件立案日期是8月10日，所以8月10日，去找犯罪嫌疑人在扣押清单上签字的。当时在犯罪嫌疑人面前称量毛重11.37克时毒品有些潮湿，到延边朝鲜族自治州公安局禁毒大队称重部门称净重时包装物上毒品沾的多。但是17年6月份，称包装物时毒品已经干了，在包装物上沾的毒品比以前少了，所以出现称量误差。没有做10克的称量笔录是因为当时以吸毒行政案件来办理的，所以没有按照毒品刑事案件有关规定进行。22、证人亓某的证言证实，称量毒品和保全毒品时见证人均在场。因为见证人不想暴露在犯罪嫌疑人面前，所以在监控室看的。2016年8月10日，重新做扣押清单是因为当时按行政案件程序去办理的，后来立了刑事案件后重新做了扣押清单。办理扣押清单时毒品已经入库，现找犯罪嫌疑人签字后，找见证人说明情况后签字的。2016年7月27日，称量的和现在的称量不一致是因为当时毒品潮湿。毒品在延边朝鲜族自治州公安局统一保管。毒品有挥发性质，但包装袋的重量是不会改变，所以我们称了包装袋的重量。定罪应该是按照当时的毒品重量进行定罪量刑。23、证人刘某的证言证实，其主要负责涉案财物的保管和装备的管理。保管程序按照规章制度，根据被保管物品的特性妥善存放。保管流程是审查完之后把涉案物品先登记后密封，并列出清单，办案人员和保管人员签字后放入保管箱。出库的流程是办案人员与其一起到保管室，先登记签字后根据办案需要才能取，不能随便取。本案毒品在保管期间单独放在一个保管箱内。证据保全清单是在被告人在场的情况下一起签的。2016年7月27日，涉案毒品其接收后，办案人员因鉴定需要取出，之后就没有回来过的事实。24、原审被告人高班的供述与辩解，于2016年7月17日，其与金星哲商定一起购买冰毒，其与“小龙”联系购买冰毒。2016年7月26日“小龙”让其到敦化，其与金星哲一起到敦化后，在敦化市游泳馆附近以5000元的价格购买了10克左右的冰毒后驾驶黑色大众迈腾×××返回延吉。在返回延吉的路上，在该车内其与金星哲先后吸食了冰毒。行驶至延吉市高速西出口收费站时被公安机关抓获，公安机关在车内查获一包冰毒的事实和约每0.7克500元，其购买了5000元的冰毒，但购买时没有称量克数，具体是多少不清楚的事实。25、原审被告人金星哲的供述与辩解，于2016年7月17日，其与高班商定一起购买冰毒，高班联系“小龙”购买冰毒。2016年7月26日晚18时至19时期间，其与高班一起去敦化，在敦化市游泳馆附近以5000元的价格购买了10克左右的冰毒后驾驶黑色大众迈腾×××车返回延吉。在返回延吉的路上，在该车内其与高班先后吸食了冰毒，吸食后放在方向盘底下储物盆里。行驶至延吉市高速西出口收费站时被公安机关抓获，公安机关在车内查获一包冰毒的事实。本院认为，原审被告人高班、金星哲及其辩护人的上诉理由、辩护意见，经查，原审被告人高班、金星哲明知是毒品而从敦化市运输到延吉市途中，在延吉高速西出口处被抓获，且毒品数量达到较大以上，应认定为运输毒品罪。原审被告人金星哲辩护人提出的无法确认于2017年6月7日称的包装物就是案发当时被扣押的毒品包装物的意见，有保管人的证言、涉案财物入室出室归还情况登记表及2017年6月7日出库到称量止的全程录像，可以证明保管程序合法，其辩护意见不成立。原审被告人高班、金星哲的辩护人提出的没有在犯罪嫌疑人面前称量毒品净重，其程序不合法的辩护意见，关于称量过程中的瑕疵问题，侦查部门根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》已经进行了补正，且作出合理解释，并有查获、提取毒品、称量毛重及称毒品包装物时的全程录像，故其辩护意见不成立。原审被告人高班的辩护人提出的被告人高班供认其购买10克冰毒，二原审被告人在回来的路上轮流吸食，被抓获时肯定不到10克的辩护意见，原审被告人高班购买冰毒时并没有称量，其并不知道具体克数，原审被告人高班和金星哲在公安机关均交代其购买10克左右冰毒，应按照实际扣押的毒品来确定数量，故其辩护意见不成立。因此，原审被告人高班、金星哲及其辩护人的上诉理由、辩护意见不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朴龙俊审判员  金尚杰审判员  史 磊二〇一八年三月十九日书记员  朴雪花