.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）宁03民终84号上诉人（原审原告）：宁夏成城建设集团有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。法定代表人：苏志海，系该公司董事长。委托诉讼代理人：丁燕，系宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陕西华宇实业有限公司。住所地：陕西省咸阳市。法定代表人：高卫华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈志荣，男，系该公司职员。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：陕西华宇实业有限公司吴忠分公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。负责人：杜剑锋，该公司项目经理。委托诉讼代理人：陈志荣，男，系陕西华宇实业有限公司职员。一般授权代理。委托诉讼代理人：张涛，男，系该公司职员。一般授权代理。上诉人宁夏成城建设集团有限公司（以下简称成城公司)因与被上诉人陕西华宇实业有限公司(以下简称华宇公司）、陕西华宇实业有限公司吴忠分公司（以下简称华宇吴忠分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭于2018年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人成城公司委托诉讼代理人丁燕，被上诉人华宇公司委托诉讼代理人陈志荣，被上诉人华宇吴忠分公司委托诉讼代理人陈志荣、张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成城公司上诉请求：一、请求撤销吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初30号民事判决；二、依法改判：1.被上诉人与上诉人进行工程结算，并向上诉人支付欠经结算后尚未支付完毕的工程款1876292.8元，二审庭审中当庭变更为1869561.4元；2.被上诉人向上诉人支付涉案8、10、11、12、13号楼的坡屋面工程款392万元；3.被上诉人支付涉案工程所欠工程款利息125439.99元；三、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误、判决结果错误。一、原判认定涉案工程竣工的时间是2015年8月，认定这一事实的依据是被上诉人的陈述，没有书面依据。涉案合同约定的交工时间是2014年10月20日。判决认定的时间是一年后，即2015年8月，没有具体的竣工日期。楼房的竣工不是上诉人、被上诉人的陈述，其竣工的验收还有建设、监理等相关部门进行完成，而一审未到吴忠的建设、监理部门，被上诉人的财务部门去进行查证，倒是去相隔千山万水的湖北去查的相关资料。竣工日期被上诉人无书证，一审法院采用被上诉人的辩称没有书证证明，被上诉人明明有验收书证，却不提交，在交工验收一年后自认为交工期，完全没有依据。去湖北查来的资料与鉴定部门没有进行衔接，面对有图纸、有施工、有工程量的混凝土坡屋面却鉴定不出价格，让普通人都能衡量出来的价格，价格部门却鉴定不出来？有图纸、有施工、有验收的混凝土坡屋面工程结果呈现在楼顶上，鉴定部门和判决书都没有做出合理合法的解释，而判决书一审法院认为一段写着”轻钢结构变混凝土坡屋面工程无事实依据”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案事实存在，法律规定存在，鉴定部门不鉴定，一审法院不查明案件事实，却用民诉法第六十四条对待一切；二、一审法院认定利息计算时间与认定事实相互矛盾。一审法院认定被上诉人所欠工程款是1869561.4元，计算欠款利息为什么不以认定的工程款计算，而是以760854.5元计算利息，没有合同约定。根据判决可以看出一审法院将工程款和保修金混为一个概念。工程量实际存在却不结算，所欠工程款计算利息的日期以被上诉人陈述作为判决依据、既然利息的计算以被上诉人陈述作为判决依据，那么要合同有什么用，难道只是约束上诉人的吗？一审法院审理过程中只要求上诉人出示证据，对被上诉人却不要求；三、合同签订日期为2014年5月22日，合同约定施工图范围内为全部施工内容。签订合同约定的是轻钢坡屋面，却没有交付施工图纸。经查证，被上诉人就没有涉及轻钢坡屋面的图纸，合同有瑕疵，责任在被上诉人，上诉人从哪里去找轻钢坡屋面的图纸？被上诉人看着上诉人施工到一定阶段，就要用到图纸的时候，向上诉人交付混凝土坡屋面施工图纸，双方因此发生争执，被上诉人变更图纸，使双方签订的合同发生了变更，这是铁的事实，有双方在场的技术人员证实，一审法院却认定无事实依据。本案实际施工人垫资，拖欠工人工资，在吴忠市劳动监察大队发生纠纷后，被上诉人主动前去付款，付款的事实存在，付的款就是从混凝土坡屋面部分工程款中扣除的，这是事实。一审法院既然去湖北查案，为什么却不去吴忠市劳动监察大队查证付款的原因、付款的目的及内容？能查清的不查，却让原告举证，原告的律师能从被告处调取证据吗？完全不可能。被告有证据不出示，一审法院却不依职权调取，既然能去湖北依法取证，为什么不能去吴忠建设、监理、劳动监察大队取证？综上，上诉人认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求，做出公正、合理的判决。被上诉人华宇公司及华宇吴忠分公司共同答辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，判决结果正确，上诉人在上诉状中陈述的事实没有事实和法律依据，要求支付坡屋面工程款392万元没有事实依据，关于坡屋面上诉人与被上诉人在建筑施工合同中约定清楚，上诉人共承包被上诉人两个标段，本案诉讼的标段8、10、11、12、13，项目负责人是马国海，另外一个标段7、9、14、15，项目负责人是李小龙，这个标段双方没有任何争议，尤其是坡屋面完全按照合同结算，马海国涉及的标段不顾及双方的合同约定，要求被上诉人向其多支付392万元，没有合同约定。成城公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告与原告进行工程结算，并向原告支付欠经双方结算后尚没有支付完毕的工程款；2.依法判令被告向原告支付涉案8号楼、10号楼至13号楼的坡屋面工程款392万元；3.依法判令被告支付涉案工程所欠工程款利息125439.99元；4.本案案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年5月22日，被告华宇吴忠分公司与原告成城公司签订《建设工程施工合同》：第一部分协议书约定：一、工程概况：工程名称华宇香缇半岛8#、10#-13#住宅楼；工程内容：剪力墙结构住宅楼，8#、11#-13#地上5F、10#地上6F；二、工程承包范围：以各楼施工图和招标文件、造价统一标准为依据，招标文件约定施工图范围内的全部施工内容；三、合同工期：开工日期2014年6月1日；竣工日期2014年10月20日；四、工程质量标准为合格；五、合同含税价款：1、本工程8#、10#-13#楼为含税总价合同，承包含税总价为：21311308元（人民币：贰仟壹佰叁拾壹万壹仟叁百零捌元整），其中8#楼为4942189元；10#楼为3945496元；11#楼为3862233元；12#楼为4280695元；13#楼为4280695元。上述单体楼承包含税总价包含混凝土结构坡屋面及坡屋面做法。第三部分专用条款中明确本合同价款采用固定价方式确定；工程款支付的方式和时间：1、主体封顶完成后，付款合同总造价的40%（其中合同总价的15%为顶账房款）2、四栋楼竣工验收合格后付款至合同总价的80%（其中合同总价的15%为顶账房款）3、工程决算在竣工后三个月内结算完毕，结算完毕及竣工验收备案且工程资料移交完毕后三个月内付至工程决算价的95%，保修金为工程最终总决算价的5%，按国家规定的保修期满后根据保修期和物业公司提供的产品使用证明后全部结清；工程变更：现场变更签证须经施工单位项目经理、现场监理总监、甲方代表、甲方工程部经理、项目经理分别签字盖章后方可生效。万元以上的工程签证须总公司审核后生效，并对竣工验收与结算、违约、补充条款等进行明确约定。该合同附件3《工程质量保修书》中明确质量保修期从实际竣工之日算起，地基基础工程和主体结构工程为工程设计合理使用年限，屋面放水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的放渗漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期；发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金返还承包人。2014年6月1日，原告开始施工。施工过程中，供热方式由壁挂炉改为集中供热，增加工程费用220000元；10#楼补加地下室，增加费用642830元，工程增加费用共计862830元。被告自认，涉案工程于2015年8月竣工验收并交付使用。结合双方合同中约定的工程造价21311308元及原告施工中增加的费用862830元，涉案工程最终结算价为22174138元。被告以现金及顶房的形式共向原告支付工程款20304576.6元，下欠1869561.4元未付。未付工程款中包括质量保修金1108706.9元（22174138元×5%）。2014年6月2日，被告华宇吴忠分公司华宇?香缇半岛项目部给湖北中天世纪工程技术有限公司发送工作联系函，工作事由：关于7-15#楼坡屋面设计变更：1、原轻钢结构坡屋顶改为混凝土结构坡屋顶；2、坡屋顶上铺红色树脂瓦，附带屋面做法；3、原建筑设计坡屋面造型不变；4、在保证满足结构安全和使用功能的前提下，优先考虑工程造价成本。应被告华宇吴忠分公司要求进行变更后，湖北中天世纪工程技术有限公司于2014年7月出具了《工程设计变更单》（附图纸）。原告申请对涉案8#、10#、11#、12#、13#坡屋面使用轻钢和使用现浇混凝土所需的工程量及工程造价进行鉴定，经原审法院审委会研究决定同意鉴定。原审法院依法委托双方选定的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构因缺少轻钢结构屋面设计图纸无法进行鉴定并将司法鉴定委托书退回。一审法院认为，原告成城公司与被告华宇吴忠分公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，双方当事人应按照合同约定全面、正确履行义务。原告成城公司按照合同约定完成了施工，工程经验收合格并交付使用，且涉案工程已过保修期，被告华宇吴忠分公司应按约向原告支付工程款。被告华宇吴忠分公司系被告陕西华宇实业的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条”分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，本院依法认定被告陕西华宇实业、华宇吴忠分公司应向原告支付华宇?香缇半岛8#、10#、11#、12#、13#下欠工程款1869561.4元。原告申请对8#、10#、11#、12#、13#坡屋面使用轻钢和使用现浇混凝土所需的工程量及工程造价进行鉴定并请求被告支付华宇?香缇半岛8#、10#、11#、12#、13#坡屋面由轻钢结构变更为混凝土结构的差价3920000元，本院依法委托双方选定的鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构认为无法进行鉴定并将司法鉴定委托书退回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告要求被告支付坡屋面由轻钢结构变更为混凝土结构差价3920000元的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。原告要求被告按年利率6.4%支付所欠工程款5789561.4元自竣工验收时即2015年4月至起诉之日即2016年1月4日的利息125439.99元，原告主张涉案工程竣工验收时间为2015年4月份，被告不予认可，原告亦未提交证据予以证明，被告自认的竣工验收时间为2015年的8月份，故本院依法认定被告应就下欠工程款760854.5元按年利率6%向原告支付从被告自认的竣工验收时间即2015年8月至2016年1月4日的利息19021.37元。因双方合同中约定保修金待保修期结束后退还，而双方对于每个分项保修期的期限约定不一，导致返还保修金的期限无法确定，故对原告要求被告支付保修金利息损失的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陕西华宇实业有限公司、陕西华宇实业有限公司吴忠分公司欠原告宁夏成城公司集团有限公司华宇?香缇半岛8#、10#、11#、12#、13#工程款1869561.4元及利息19021.37元，合计1888582.77元，限二被告于本判决发生法律效力后十五日内付清；二、驳回原告宁夏成城建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费39164元，由原告宁夏成城公司集团有限公司负担17367元，由被告陕西华宇实业有限公司、陕西华宇实业有限公司吴忠分公司负担21797元。本院二审期间，上诉人成城公司、被上诉人华宇公司及华宇吴忠分公司均未提交新证据。本院经二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人成城公司关于坡屋面工程的上诉主张是否能够成立，其关于利息的诉请是否能够成立？本案涉案工程中，根据二被上诉人提交的招投标文件及上诉人成城公司与被上诉人华宇吴忠分公司签订的建设工程施工合同中关于涉案工程的价款约定的是固定价，故对涉案工程的价款双方约定明确，对于在实际施工过程中就新增加的部分工程量及工程价款，二被上诉人对新增加的部分工程量及工程价款明确表示接受并认可，并不违反法律规定，故涉案工程除二被上诉人认可增加部分外，其余工程价款理应按固定价合同对待。关于上诉人成城公司上诉主张的坡屋面工程，在双方签订的建设工程中明确约定为混凝土结构坡屋面，而非轻钢结构坡屋面，上诉人成城公司作为涉案工程的承包方签字盖章确认，该建设工程施工合同合法、有效，对合同双方当事人均具有约束力，本院对其证据效力予以确认。上诉人成城公司在上诉中陈述该合同系事后补签，但未能提交证据予以证实其主张。上诉人成城公司上诉主张涉案工程坡屋面由轻钢结构变更为现浇混凝土结构属于新增工程，对此二被上诉人不予认可，但上诉人成城公司并不能提交有效证据推翻其在涉案建设工程关于坡屋面工程的合同约定。上诉人成城公司关于工程款利息的上诉理由，经核，二被上诉人应支付上诉人成城公司的工程款中包含了质保金，双方关于质保期的约定存有争议，不能达成一致，原审法院根据法律规定及结合本案实际情况对于质保金未支持利息诉请的处理并无不当。故原审法院根据双方提交的有效证据及结合本案实际情况对本案事实的认定及处理结果并无不当，本院予以确认。被上诉人华宇公司及华宇吴忠分公司的抗辩理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人成城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39164元，由上诉人宁夏成城建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长韩芬审判员马克军审判员马春燕二〇一八年三月十四日书记员任宏红附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。