四川省巴中市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)川19刑终42号原公诉机关四川省通江县人民检察院。上诉人（原审被告人）闫登界，男，1977年5月12日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省通江县，住通江县。因犯盗窃罪，于1999年8月24日被通江县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。因犯盗窃罪，于2000年9月28日被通江县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月16日被通江县公安局刑事拘留，于2017年1月25日被通江县公安局监视居住。经四川省通江县人民检察院批准，于2017年1月27日被通江县公安局执行逮捕。现羁押于通江县看守所。指定辩护人何家永，四川同善律师事务所律师。四川省通江县人民法院审理四川省通江县人民检察院指控原审被告人闫登界犯诈骗罪一案，于2017年12月19日作出（2017）川1921刑初139号刑事判决。原审被告人闫登界不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）高某，听取了其指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年3月至4月，被告人闫登界虚构拉牛到河南去卖的事实，在通江县境内以不支付或少支付牛款、剩余买牛款在河南卖牛后回来支付的方式，从被害人何某、郑某1、闫某1、王某1、闫某2、熊某、杨某、马某、张某1、伏某1、伏某2手中骗取牛后，分两次将牛拉��德阳市贩卖。被告人闫登界庭审中供述其在德阳市卖牛所得款项共计89000元，该款项被告人闫登界用于自己消费、使用，并未给被害人支付牛款。被告人闫登界以上述方法在何某处骗取27000元、在郑某1处骗取4500元、在闫某1处骗取21000元、在王某1处骗取17000元、在闫某2处骗取7600元、在熊某处骗取33500元、在杨某处骗取29800元、在马某处骗取11600元、在张某1处骗取11600元、在伏某1处骗取11400元、在伏某2处骗取15200元，累计诈骗金额190200元。被告人闫登界第二次拉走牛后，变更手机号码，不再与被害人何某、杨某、王某1、郑某1等人联系，将全部卖牛款据为己有并用于个人使用。2016年12月15日，通江县公安局在巴州区后河桥将被告人闫登界抓获归案。通江县公安局于2017年3月27日从闫登界身上扣押现金3305元人民币，接收闫登界主动上缴的赃款2200元人民币。原判认为，被告人闫登界以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条之规定，原审判决如下：1.被告人闫登界犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10000元人民币。2.责令被告人闫登界退赔被害人的全部损失。3.追缴被告人闫登界非法所得89000元人民币，予以没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）闫登界及其指定辩护人认为，闫登界行为系民事债务纠纷，不构成诈骗罪。经二审审理查明的事实与一审一致，并有以下证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通���书、释放通知书、监视居住决定书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、被告人的户籍信息等，证明被害人何某在2016年4月21日报案，后其他被害人陆续报案；对被告人采取强制措施的情况；被告人的身份信息。2.通江县人民法院（1999）通刑初字第80号刑事判决书、（2000）通刑初字第72号刑事判决书，证明被告人闫登界在1999年、2000年因盗窃耕牛两次被处有期徒刑。3.扣押清单、移交现金清单，证明从闫登界处扣押了“张某2”驾驶证一个、闫登界的身份证一个、手机一部、银行卡一张、现金3305元人民币，接收闫登界主动上缴的赃款2200元人民币。4.到案经过，证明通江县公安局2016年12月15日，发现该“张某2”的证件在巴中市巴州区后河桥“再兴苑”旅社登记住宿，遂将其抓获。5.被害人何某的询问笔录，证明我被通江县沙溪镇红云岩村1社的闫登界骗了价值27000元的牛。他和我都是做牛生意的。我以前买了有六头牛，其中三头喂养在的，还有三头喂养在瓦室镇浴溪杨正（音）处的“空山黄牛养殖场”的。2016年4月11日，闫登界从到沙溪准备买我喂养在沙溪的三头牛，我就叫他顺便将喂养在杨正处的三头牛帮我拉回沙溪，后来他就通过我的朋友熊某和杨某给我做工作，叫我把这六头牛全部卖给他，当时我们把这六头牛作价37000元，闫登界通过熊某给我支付了10000元现金，另外下欠27000元，他就把牛拉走了。但是当天晚上闫登界的手机就不接听我们的电话，第二天就关机了，直到现在都联��不上。后来我们通过查看监控，找到了当天拉牛的车的牌照号码是川Ｙ×××××，车主叫陈某，我们通过给陈某打电话，他在电话中说牛是闫登界和他一起拉到河南省信阳去了的，他只是在负责运输，但是一直不说闫登界将牛拉到河南信阳的详细地址。我在卖牛时，闫登界说他把牛拉到河南去，说他在那边接了个五百头牛的单，在2016年8月份之前要把牛拉完。下欠的27000元，闫登界没有出条据，按照我们做牛生意的行规，他也不得给我出具欠条。6.被害人杨某的询问笔录，证明闫登界和我都是做牛生意的，我们认识有很多年了。他是2016年4月5日在我这里买了两头牛，当时谈的价格是21400元，闫登界在买牛时说的是5天之后就将钱给我，然后等到5天到了他没有给我拿钱。2016年4月9日我又卖给他一头小牛，当时谈好的价格是5000元，他仍然没有给我现钱。2016年4月10日这天，我又卖给他三头牛，谈好的价格是13400元，当时他给了我10000元现金，其余的钱他至今没有给我，而且他的手机也打不通了，人也找不到了。他给我说的是他把牛拉到河南信阳去卖给那边的养殖户，那边一个养殖户要买1000头牛喂养。闫登界差我的钱，没有出条据，按照我们做牛生意的行规，他也不得给我出具欠条。还把我的银行账号要去了的。7.被害人马某的询问笔录，证明我和他（闫登界）只是做生意的朋友，其他没有任何关系。2016年3月底的时候，闫登界和路某等人在我的养殖场里买了一头牛，当时讲价成3600元，他当时没有给我付钱，也没有出具依据。4月2日，闫登界往河南拉第一次牛的时候，在我的养殖场拉了两头牛，他拉牛的时候我没有在家，他是给我电话联系的，其中一头牛我们讲价成3400元，另外一头牛我们没有讲价，但我给他说了我的底价是4400元，他给我说他把牛卖了后他晓得考虑，但牛被他拉到河南后一分钱都没有给我付。之后在4月11日这天，他和熊某到我的养殖场买了一头牛，这头牛当时也没有讲价，他只说帮我拉出去卖了后让我承担200元的费用，但是他把牛拉走后就至今都一直联系不上了，这头牛当时我买成4000元。闫登界欠我的牛钱，没有出具依据。他说的在星期二、三到了河南，下午就可以把钱给我打过来的。8.被害人张某1的询问笔录，证明我卖给闫登界的牛都是我和李仁堂搭伙买的，第一次是在2016年3月底4月初的时候，当时我和李仁堂在现在的胜利乡买的一头小黄沙牛，闫登界买了的，说的他把牛拉到河南卖了后回来就把钱给我们，当时我们讲价成3400元，但是他从河南回来后说他还准备去买牛，要周转一下，等他第二次从河南卖牛回来后就给我们付现钱，还叫我们莫考虑，我们就没有再问他要钱。同时4月11日他又在我和李仁堂手里买了两头黄沙牛，我们讲价成8200元，这两头牛也没有付钱，但是这一趟他把牛拉走后就一直联系不上了，至今都没有音讯，闫登界没有给我们出具依据。9.被害人伏某1的询问笔录，证明2016年3月中旬的一天，闫登界找到我后就喊我把我家里的两条牛给他，他拿出去换别人的牛，换了的牛卖了后再给我付钱，他当时给我说两条牛一共付给我14400元钱，我们商量好后我就把牛牵给了他，他就用他开来的车把牛拉走了，又过了两三天，他的电话就打不通了，直到现在还是联系不上他，闫登界没有给我出具条据。10.被害人伏某2的询问笔录，证明2016年4月10日下午5点��右，闫登界和杨某、另外一个男的（李某）一起到我家里来，闫登界就问我有没有牛卖，我就说我有两条牛要卖，闫登界把我要卖的牛看了之后就给我讲价，最后我们商量好的价格是15200元钱，说好之后闫登界才说他没有现钱，喊我先把牛欠给他，到了5月1号他就把钱给我付清，当时我就同意了，然后杨某和另外那个男的就帮忙把牛牵走了，闫登界就给我打了一张欠条之后就走了。11.被害人王某1的询问笔录，证明2016年3月初的一天，闫登界找到我说要买我家的三头牛，他说他要在通江买牛然后卖到河南去，价格还卖的比较高，我就同意把我家中喂养的三头牛一起卖给他，当时我们讲好的价格是两头牛17000元钱，剩余的一头牛闫登界就用一头牛给我调换，我同意之后闫登界说要我先把牛给他，他到河南把牛卖了之后再给我付钱。随后闫登界就把我家中的两头牛拉走了。大概过了一个月左右的一天，闫登界就给我打电话，他说我那两头牛卖得很好，他马上回来给我付钱，还要给我买两包肥料送来。我听了之后很高兴，但他一直没有把钱给我送来。又过几天，我就给闫登界打电话，他的手机就关机了，之后我也一直联系不上，闫登界没有给我出具条据。12.被害人郑某1的询问笔录，证明2016年4月初的时候，闫登界、何某一起到我栽包谷的地方来说要买我手里的一头黑黄牛。这头牛是我从外面买的，当时闫登界给我说他没有现钱，过几天他把牛拉到河南省卖了回来就给我付钱，当时我们讲价成4500元。之后他又以同样的方式在邻居闫某2处买了一头牛、闫某1处买了三头牛，都是说的他把牛拉到河南省去卖了就回来给他们付钱。然后又才一起装的车。当时他还是开的他���己的车，但从他把牛拉走后就一直没有联系了，也一直都找不到他的人。13.被害人闫某1的询问笔录，证明2016年4月初的一天，闫登界找到我说要买我家中的三头牛，我听他说了之后就同意把家中的牛卖给他，我家中一共喂养了三头牛，我和闫登界商议的三头牛的价格是21000元钱，但是闫登界说要先把牛卖到河南，然后回来才给我付钱。我当时觉得闫登界是我的侄孙子，不得哄我，就同意先把牛给闫登界。从那以后，我就一直联系不上闫登界，他的手机一直是关机，我也到处托人找，但是一直没有找到，直到昨天听说闫登界被抓获。闫登界没有给我出具条据。14.被害人闫某2的询问笔录，证明闫登界在我处买过一头杂交黄沙牛，当时是2016年4月初的时候，他是一个人到我家里来买的，我们讲价成7600元，但他没有给我付现金，他说的是他把牛拉到河南去卖了后就把钱给我，后来就一直没有跟我联系过了，至今都杳无音讯，钱也一直没有给我支付。15.被害人熊某的询问笔录，证明我是做装修生意的，与何某是住在一起的邻居，与闫登界是有生意往来的朋友。2016年4月11日，闫登界给我打电话叫我到文胜乡马季的养殖场去把马季养的八头牛看看，如果赊得过来就帮他把那八头牛赊过来，我就开我自己的车和杨某去了马季的养殖场，当时马季的养殖场中喂养了八头中号牛，我们和马季讲价讲成33500元，我给马季出具了33500元的欠条，之后我就回沙溪闫登界家，把闫登界的车开上去把那八头牛拉上，拉到长胜乡月潭桥处放在河边，闫登界当时就在月潭桥那里等起的。我刚把牛拉到那里，何某就给闫登界打电话，叫闫登界把他喂养在九���溪杨正处的三头牛帮忙拉回沙溪镇。我和杨某就又把车开到九浴溪杨正的养殖场，把何某喂养在那里的三头牛拉上往沙溪镇走，走到月潭桥处时，闫登界就给何某联系，就把那三头牛作价买下来了，具体作价成多少钱我不知道。另外何某处还喂养了三头牛，杨某就在月潭桥处给何某打电话叫他把那三头牛也卖给闫登界，他们在电话中把价格讲好后，闫登界就给了我一万块钱，叫我带给何某。之后我和杨某又开车到沙溪何某处把那三头牛拉上，我把闫登界叫我带给何某的一万块钱交给何某，我和杨某又返回月潭桥处。到当晚八点左右，闫登界就联系了一个叫陈某的开大车的人，在长胜桥头把牛装好。我和陈某、李某一起坐陈某拉牛的车到的，到东门桥处，我们就一起吃了一顿饭，然后打了一会儿牌我们就分开了。我就一个人去住宾馆去了，其他人我就不知道他们到��里去了，过后闫登界就一直联系不上了。16.证人李某的证言，证明2016年4月11日，闫登界叫我帮忙找个车拉牛，我联系了陈某的车，在月潭桥处把二十几头牛装车。闫登界和我到了德阳后，他说他只有一个手机号，上不了网，又没带身份证，叫我用我的身份证帮他买两张手机卡，同时他还买了个手机，他原来那个手机是老式手机，接听电话有问题，有时候听不到。我没有看到他原来的手机被牛踩烂。闫登界让我说牛拉到河南去了的。在德阳住了一晚宾馆后，应在郑友鸣的牛场住。17.证人郑某2的证言，证明2016年4月4旬，闫登界拉了一车共26头牛租用我家老房子养牛。后来这26头牛中死了1头，生病的牛基本是得的感冒或肺炎。他只给了我3000元租牛圈的钱，住租房的钱没有钱。房子租了后他进行了扩���，扩建牛圈的钱支付的不到5000元，扩建用的材料全是在我的养殖场拿的。他拉的牛在8月份就卖完了，又赊了十多头牛，说的8月15日开个牛市，但没到8月15日就跑了，牛又被人拉回去了。闫登界还差我的牛药钱、租金、借款等共计1万元左右。听广汉金轮牛市的人说闫登界叫李建。18.证人周某的证言，证明我是金轮牛市的负责人。闫登界在我负责的牛市上赊的牛，所以我和涂某2等人一起去将牛找回来了。闫登界通过他人介绍到金轮牛市买牛。闫登界说他叫李建，通江的人来找他，我们才知道他叫闫登界。19.证人涂某1的证言，证明2016年4月，我在金轮牛市上通过他人认识闫登界。闫登界在牛市上陆续买了三十多头牛，在我、涂某2手中买了牛，只付了一点。后来听说通江的人来找他，他就跑了，因为有11头牛是从我这儿赊的，我就拉了回来。20.证人涂某2的证言，证明2016年4月至6月，闫登界在广汉市金轮牛市多头牛。后来，闫登界听说通江有人找他，他就跑了，电话也打不通了。我的4万元钱也没有收回来。21.证人万某的证言，证明2016年4月，闫登界称拉了二十几头牛想到我这边（什邡）卖，让帮忙给他找个养殖的场地，我联系了郑某2，听郑某2说闫登界卖得比较好。在闫登界跑了后，听通江的人说才知道他叫闫登界。22.证人徐某1、景某、赵某的证言及个人借款合同，证明闫登界陆续在徐某1及其儿子徐某2手中借款10万元、欠款102330元；截止2016年1月闫登界下欠景某133000元，以其沙溪的房作抵押；闫登界名下贷款356980.21元，自2015年8月31日之后就没有还过本息。17.被告人闫登界的讯问笔录，证明我在通江县沙溪镇的何某、熊某、伏某2等人手中诈骗的耕牛。我先让何某、熊某等人把手中的牛先给我，我说把牛卖了之后再给他们付钱，我把牛运走之后就再不和他们联系了，卖牛的钱也被我自己用完了，直到被公安机关抓获。我总共欠了二十六头牛的牛款，分别是熊某处十一头牛、何某处六头牛、李仁堂处两头牛、伏某2处两头牛、王军民处四头牛、马某处一头牛。这二十六头牛是同一批被我找人拉走出售了的。在拉这二十六头牛时，我给他们说的是我在河南省信阳市个搞养殖的兄弟，他那养殖场要800头牛，在今年8月份之前就要把这800头牛拉齐，我把牛拉到河南省信阳市后把牛卖了，回来就给他们付钱，而且我到信阳市家养殖场老总谈好后，养殖场还专门要派人和我一起到四川省买牛。同时，为了取得牛贩子的信任，我还在李仁堂处把他们的银行卡卡号都要来了的。我没有把这批牛拉到河南省信阳市的养殖场，而是拉到了德阳市什邡市出售了的，是2016年9月份卖完了的，除了得病死了的之外，共卖了8万多元，至今都没有给卖牛的人支付，卖牛的钱是我全部用了的，我这种行为是诈骗行为。在何某处总共是六头牛，总价是38600元，其中1600元他叫杨某自己找我收，我又通过熊某给了他10000元，所以我总共差他27000元。我在郑某1处买的牛的价格是4500元。我在闫某1处买的牛的价格是三头牛共计21000元。我在王某1处买的牛的价格是17000元。我在闫某2处买的牛的价格是7600元。通过熊某买的牛的价格是8头中号牛共计33500元。我在杨某手中买的牛我就差29800元。我在马某处买的牛的价格总共差他11600元。我在张某1处买的牛的价格有个3400元，还有个8200元，共计11600元。我在伏某1处买的牛的价格共11400元。我在伏某2处买的牛的价格两头牛共计15200元。在路珍华处共有32800元的债务，但全是我在他那里借的现金，都不是买牛的钱。本院认为，上诉人（原审被告人）闫登界以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）闫登界及其指定辩护人辩解，闫登界行为系民事债务纠纷，不构成诈骗罪。经查，闫登界虚构收牛的目的，隐瞒了实际销售地，在取得售牛款后未能支付具有非法占有的故意，其实施的犯罪行为有其在公安机关的多次供述及被害人、证人证言等证据予以证实，该辩解不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条，《中华人���共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。本裁定自宣告之日起发生法律效力。审 判 长  陈 华审 判 员  罗纪才审 判 员  许 莉二〇一八年三月八日法官助理  吴柠伶书 记 员  李青芳附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财���，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情��和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……