江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏12民终234号上诉人（原审原告）：泰州科华船舶科技有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区吴洲北路99号1幢（3层）。法定代表人：李士平，该公司总经理。委托诉讼代理人：段国栋，江苏恒桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛春山，男，1986年5月10日生，汉族，住山东省莱阳市。上诉人泰州科华船舶科技有限公司(以下简称科华公司)因与被上诉人盛春山劳动争议一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院(2017)苏1202民初5800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、考勤是劳动关系的重要证据之一，科华公司的考勤表没有盛春山的考勤，证明盛春山不是科华公司职工。一审法院以考勤表无盛春山签字，否认考勤表真实性，恰恰证明盛春山不是科华公司职工，倘若考勤表有盛春山签字确认，不是反过来证明盛春山是科华公司职工？一审法院犯了逻辑错误。2、盛春山提交的差旅费报销表里，大多数显示出发地和返回地是莱阳，莱阳既无游艇工厂，也无客户，显然盛春山没有在其宣称的青岛业务地区活动，而是长期在老家赋闲。3、盛春山无法提供销售业务相关的周报、月报、市场分析报告、工作小结，显然不是劳动关系。4、基于盛春山提出其有较好的业务推广能力和人脉关系，双方达成了销售合作关系，合格的模式是其为科华公司提供销售服务，与第三方签署合同，基于销售的产品给予佣金回报。且纯代销关系并不局限于有业绩有提成，无业绩无提成的关系，基于市场的变化，现阶段人工、差旅等杂费成本，采用给予一定的补贴、报销相关差旅费成本是很正常的。虽然盛春山银行交易记录显示收取的费用是工资转存，但支付的仍是业务提成，只是公司为了做账需要、税费问题变通发放。科华公司是泰州公司，在山东没有分公司或办事，不可能也没有必要去山东招聘员工。盛春山在山东还有游艇合作业务，亦不可能到泰州求职。5、盛春山主张提出仲裁时效一年的规定。盛春山辩称：1、科华公司一审中提交的考勤表由其单方制作，没有考勤人签字，也没有被考勤人签字，更没有主管领导的签字，连基本的真实性要素都不具备，不能作为确定案件事实的依据。2、科华公司提供的其他证据也不能明确双方之间不存在劳动关系。请求驳回上诉人的上诉请求。科华公司向一审法院起诉请求：1、判决科华公司无需向盛春山支付未签订书面劳动合同的二倍工资；2、科华公司无需向盛春山支付出差费1221元。一审法院认定事实：盛春山为科华公司从事船舶产品销售。自2015年12月3日起，科华公司向盛春山的交通银行卡内（卡号：62×××41）打款，其中2016年3月25日、4月15日、5月17日、7月6日、8月26日、9月14日、11月11日以工资转存的名义打款，每次2500元，12月5日打款3000元，2017年1月19日、3月31日各打款5000元，盛春山确认此两笔款项为科华公司支付的工资。在此期间，科华公司另打卡支付盛春山销售船舶产品的佣金，并通过“今目标APP”软件审批盛春山提出的费用申请，为盛春山报销出差费和其他与工作有关的机票、过路费、油费、招待餐费等。科华公司以其单位名义为盛春山办理了泰州移动通讯卡。盛春山自2017年1月后未为科华公司从事销售工作，在其销售期间，双方之间没有签订任何协议。科华公司同意报销的最初一笔费用时间为2015年11月30日。2017年8月24日，盛春山向泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年9月25日作出泰海劳人仲案字【2017】第342号仲裁裁决书，裁决科华公司向盛春山支付未签订劳动合同二倍工资差额27500元，并核报出差费用1221元。科华公司因不服仲裁裁决，遂诉讼至一审法院。在仲裁阶段，科华公司的法定代表人李士平出庭应诉，其在庭审中对盛春山主张的报销出差费1221元承认经核对后可报销相应费用。一审法院认为，本案的争议焦点为双方是否存在劳动关系。认定劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。结合本案，首先，盛春山销售的产品确是科华公司所产产品，是科华公司业务的组成部分；其次，盛春山从事销售过程中，科华公司为其工作提供了劳动条件，包括提供手机卡，报销出差费、招待费、汽车加油费等便利；再次，科华公司每月以“工资转存”名义固定发放盛春山2500元，并根据其业绩发放销售提成，这种发放方式比较符合销售工资发放模式。科华公司辩称双方属于平等主体之间的销售合作关系，若双方属于纯代销关系，对于报酬的计付方式应是根据盛春山的销售额计算提成，盛春山有销售业绩才有提成，无业绩无提成，对于其销售过程中的费用支出应与科华公司无关，而科华公司却采用给予出差补助、报销招待餐费，每月定额发放工资的形式计付报酬，其支付方式并未遵循一般的代销结算模式，与其所称的合作关系明显不符。综上，一审法院依法认定双方存在劳动关系。根据《中华人民共和国合同法》的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。从报销明细清单可以确认自2015年11月双方已建立劳动关系，因未签订书面劳动合同，科华公司应支付盛春山2015年12月起至2016年11月的二倍工资差额27500元（2500元每月*11个月）。关于出差费1221元，盛春山已提交审批，相关证据已由科华公司掌握，应由科华公司举证说明可予报销的数额或不予报销的理由，但科华公司未能举证证明，应由其承担举证不能的后果，该款应予支付。判决：科华公司于判决生效之日起十日内支付盛春山未签订书面劳动合同二倍工资差额27500元、出差费1221元，合计28721元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由科华公司负担（已交）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。科华公司提交公司法定代表人与盛春山微信聊天记录截图，证明双方系销售合作关系，盛春山在不为科华公司提供代销服务后，多次微信要求科华公司结算并支付佣金。盛春山对证据真实性没有异议，对关联性有异议。微信聊天截图显示的日期是双方2017年6月之后的情况，而2017年1月份就已经口头结束雇佣关系，与本案无关。盛春山提交其与科华公司法定代表人微信截图，证明双方通过相关聊天记录确认是劳动关系。科华公司对微信截图真实性没有异议，对证明目的有异议。二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为双方之间是否存在劳动关系。劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，盛春山销售的是科华公司生产产品，是科华公司业务的组成部分；盛春山从事销售过程中，科华公司为其工作提供了劳动条件；科华公司每月以“工资转存”名义固定发放盛春山2500元，并根据其业绩发放销售提成。一审法院综合以上因素，认定双方之间存在劳动关系并无不当。科华公司以考勤表中没有盛春山的签名、差旅费报销表中部分出发地和返回地是莱阳为由，主张双方间不存在劳动关系。而盛春山的主要工作地点并不在泰州，对于差旅费中部分出发地和返回地是莱阳，二审中盛春山亦作出了合理解释，科华公司以上述理由主张双方不存在劳动关系，不能成立。科华公司在仲裁和一审阶段均未提出超出仲裁时效问题，二审中提出，缺乏法律依据。综上所述，科华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人泰州科华船舶科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 于 焱审判员 潘贻杰审判员 顾连凤二〇一八年三月二十一日书记员 蒋 琳