天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终1049号上诉人（原审被告）：深圳市泰捷软件技术有限公司，住所地深圳市南山区科技园中区科苑路15号科兴科学园B栋3单元1205号单位。法定代表人:邓煜，总经理。委托诉讼代理人：艾华，北京恒德律师事务所律师。委托诉讼代理人：董炳艳，北京恒德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐视网（天津）信息技术有限公司，住所地天津生态城动漫中路126号动漫大厦B1区201-68。法定代表人：刘弘，总经理。委托诉讼代理人：王自��，湖南智术律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆刚，湖南智术律师事务所律师。上诉人深圳市泰捷软件技术有限公司（以下简称泰捷公司）因与被上诉人乐视网（天津）信息技术有限公司（以下简称乐视天津公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人泰捷公司的委托诉讼代理人艾华，被上诉人乐视天津公司的委托诉讼代理人陆刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人泰捷公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担侵权责任或发回重审；2.被上诉人乐视天津公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决判定上诉人在本案中系直接提供作品��为，而非搜索链接服务提供者，从而认定上诉人构成侵权，不符合客观事实。根据一审被上诉人提供的公证书可以看出，在搜索栏内输入涉案影片点击播放按钮，会弹出“乐视”来源选项。点击该来源进入影片播放界面，在播放界面上端会显示“乐视网”的网址信息，结合被上诉人所提交的乐视网播放的对比公证书，涉案影片在上诉人软件中播放的网址同在乐视网网站中播放时所显示的网址域名高度一致。一审法院基于上诉人经营的涉案软件中所体现的外在表象，认定上诉人对于涉案作品具有管理和控制能力，由此判定上诉人是涉案作品的内容提供者，但对于网址的高度一致性，一审判决并未涉及。关于涉案作品在播放时无前置广告、未发生跳转及没有乐视网网站标记，上诉人认为并不能以此判定上诉人视为内容提供者的依据。随着互联网新技术的发展，一般的搜索引擎往往对于相关搜索结果进行了内容整合，是由系统自动抓取生成，而非上诉人实际控制整理的结果，完全是由技术本身所决定的。对于涉案影片的播放时间与乐视网站上播放相差几秒的问题。上诉人在一审中已经阐述，涉案软件为手机客户端，而对比网站则为电脑端乐视网网站，双方本就不是一个载体，所使用的播放器显然不是一个，出现几秒钟的差距在技术上也不无可能，既然使用的播放器不同，那么无法加载第三方来源网站前置广告也属正常。对于是否具有乐视网网站标记，在涉案作品播放前明显可以看出“乐视网”来源提示，且在涉案影片的播放过程中均有“乐视网”的特有水印体现，但一审法院却称无法显示，该认定明显有违事实。目前针对此类案件，在认定是否构成侵权上尚无统一认定标准，但纵观各地区法院判例多以服务器标准来判定。《最高���民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。根据上述规定，不难看出该法条虽并无服务器标准的明确表示，但其置于信息网络中的表述通常应被理解为置于服务器之中。上诉人认为互联网的本质本就是互联互通，无论是怎样的一种链接方式均不会提供新的作品形式，只是提供了获取涉案作品的链接方式，不会再次使公众获得涉案作品，也并非《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定的信息网络传播行为，不是向公众提供作品的行为。结合本案，根据被上诉人所提供的证据可以看出，涉案影片均为搜索而来，且在搜索结果中呈现第三方乐视网站来源提示，在影片播放过程中显示乐视网网站网址及特有水印，可见涉案影片存储于第三方乐视网网站的服务器，并非存储于上诉人服务器中。本案上诉人仅仅是提供的一种搜索链接服务，无论是怎样的一种搜索链接服务，均不影响其网络服务提供者所应承担的法律后果。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网���服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权”的规定，认定是否构成侵权要看第三方乐视网对涉案影片的传播是否具有合法授权。若在本案中乐视网有合法授权，直接侵权不能成立。上诉人因仅提供搜索链接服务亦不构成帮助侵权的构成要件，而一审中被上诉人明确认可乐视网具有合法授权，因此由于上诉人仅提供搜索链接服务，被链接的视频具有合法来源，上诉人不构成侵权。二、即使构成侵权，一审判决金额明显过高。上诉人提供的是一种搜索链接服务，涉案软件在播放影片过程中亦无任何推广信息及商业广告，系免费向公众提供，未获得任何盈利，且上诉人在收到一审起诉状之后即及时断开了对涉案影片的链接服务，并停止了涉案软件的运营。此外，被上诉人在庭审中也未提交相关证据证明涉案影片的知名度及热播��，因此一审法院判决的损失数额过高，无事实及法律依据。综上，上诉人请求支持其上诉请求。被上诉人乐视天津公司辩称，上诉人系影视作品的直接提供行为，而非提供搜索链接服务。被上诉人一审提交的公证书可以证明在播放涉案影片时没有跳转到乐视网，仍然是使用上诉人视频软件进行播放；并且视频长度与被上诉人网站视频长度不一致。上诉人没有提供任何证据证明此视频链接到乐视网，可以推定上诉人系直接提供构成侵权。赔偿数额，被上诉人认为过低，只是没有上诉。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人乐视天津公司向一审法院起诉请求：请求法院判令泰捷公司因非法传播电视剧《那金花和她的女婿》赔偿其经济损失及合理开支50,000元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：电视剧作品《那金花和她的女婿》的出品单位为上海新文化传媒集团股份有限公司、边晓军工作室和上海欢天喜地影视传播有限公司。2012年9月，上海新文化传媒集团股份有限公司和上海欢天喜地影视传播有限公司将该作品的信息网络传播权及维权的权利授予上海新文化国际交流有限公司。2013年6月6日，边晓军工作室出具《版权声明书》，声明其仅为涉案电视剧《那金花和她的女婿》的署名单位，其对该片的版权已经或者将要做出的转让、授权行为，均表示授权、同意并确认。2012年10月1日，上海新文化国际交流有限公司将涉案作品的独占专有的信息网络传播权及维权的权利授予原告乐视天津公司。授权使用期限为十年（国内首播卫视首集首播之日后十年），独占专有维权的权利期限为合同生效之日起至授权使用期限结束止。2014年11月12日，湖南省长沙市开福公证处对泰捷公司运营的泰捷客户端播放涉案作品的情况进行了证据保全公证。（2014）湘长开民证字第1218号公证书显示：在对手机进行清洁和重置处理后，在QQ浏览器的网址搜索处输入“泰捷视频”进行搜索，在显示的页面中，选择“泰捷视频下载_搜狗应用”的“进入下载”，出现应用详情；点击“普通下载”屏幕出现“文件下载：fa6fa336547db2838661326a6d978342.apk”；点击“下载”，屏幕显示“正在下载fa6fa336547db28…”，下载完成后，屏幕显示“使用以下方式打开”，点击“打包安装程序”—“仅此一次”；屏幕出现“打包安装程序，泰捷视频，您要安装此应用吗，安装后的应用将获得如下权限：”，点击“下一步”—“安装”，完成泰捷视频的安装；点击完成，按“home”键返回手机主屏幕，点击“泰捷视频”，出现“根据国家现行相关政策规定，不允许在电视机和电视���上使用非播控平台的视频应用”，勾选“已阅读”，点击“手机/平板继续使用”，进入“魔力体验泰捷开启”；屏幕显示“泰捷视频2.8.5.1.更新亮点”，点击“一周后提示”，进入泰捷视频的主页；点击“发现”，再点击“设置”—“联系我们”；点击返回键，回到泰捷视频的主页，点击“电视剧”—“搜索”，在电视剧的搜索页面，输入“那金花和她的女婿”，出现影片的播放页面，点击播放《那金花和她的女婿》Letv乐视的超清来源，能正常播放。在播放过程中，对以上影片采取拉播放条的方式进行快速播放；按返回键，关闭上述播放页面。对比通过泰捷公司管理的泰捷客户端播放涉案作品的过程和通过乐视网站播放涉案作品的过程，通过泰捷客户端播放涉案作品时没有发生网页跳转，也没有广告播放；乐视网播放涉案作品有前置广告。另查，泰捷��司在视频客户端页面对电视剧设置了“最近更新”、“内地热播”、“日韩热播”、“英美热播”、“港台热播”等分类，对涉案作品的基本信息，包括导演、编剧、主演、类型以及剧情简介等进行了一定的编辑和整理。乐视天津公司提交机票票面金额为1240元，住宿费票面金额184元。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、泰捷公司是否侵害了乐视天津公司就涉案作品享有的信息网络传播权；二、乐视天津公司请求赔偿数额是否有法律依据。关于焦点一、乐视天津公司拥有涉案电视剧《那金花和她的女婿》的信息网络传播权和维权的权利。由于在泰捷视频客户端上播放涉案作品时，已经跳过了乐视天津公司的前置广告，在播放页面上也没有显示乐视网站的标记。这说明在播放涉案作品的过程是一直停��在泰捷公司的视频软件界面，并未发生页面的跳转。同时从泰捷客户端的页面设置可以看出，泰捷公司对其搜集、整理的作品具有管理和控制能力。泰捷公司主张涉案影片来源于第三方网站，然而对于乐视网与泰捷客户端播放涉案影片的不同之处，泰捷公司却未举证予以合理说明，其针对涉案作品提供的是搜索链接服务的主张缺乏证据支持。故在本案中，泰捷公司未经许可，将涉案作品置于其运营的泰捷视频网站和客户端上，使得用户通过自有的手机终端在泰捷网站或下载泰捷软件，并在个人选定的时间和地点完整地下载、浏览、观看涉案影片，应当认定泰捷公司向用户实施了提供涉案作品的行为。泰捷公司未经许可，擅自将涉案作品通过客户端向不特定用户提供的行为在实质上符合侵权的构成要件，泰捷公司的行为侵犯了乐视天津公司对涉案影片享有的独占信息网络传播权。关于焦点二、泰捷公司的侵权行为会给乐视天津公司带来经济利益的损失。用户可以在该视频客户端上完整观看涉案影片，且在播放过程中跳过了乐视天津公司设置的片前广告，使得更多的用户愿意通过此种方式免费观看影片。可以预见，众多的用户通过这种途径观看热播作品，这使得泰捷公司可以无偿占有乐视天津公司花费高额代价购买版权获取的资源和带宽资源而赚取经济利益，乐视天津公司却会不断流失用户。关于泰捷公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法��得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、二十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。鉴于乐视天津公司未提交充分证据证明其因本案所控侵权行为而受到的实际损失的违法所得，故综合考虑涉案电影作品的摄制难度和独创性，参照通常情况下使用电影作品的许可使用费市场标准、市场许可费用、流量使用成本、作品市场价值、被告用户数量，并综合考虑泰捷公司的过错程度和侵权情节以及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项，第十一条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，判决：“一、被告深圳市泰捷软件技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告乐视网（天津）信息技术有限公司经济损失及合理开支10000元。二、驳回原告乐视网（天津）信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的诉讼费用1050元，由被告深圳市泰捷软件技术有限公司负担210元，由原告乐视网（天津）信息技术有限公司负担840元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人泰捷公司提交乐视网网站和360影视大全手机APP播放同一影片的截图，证明同一影片因播放器不同所呈现的影片时长亦不同。结合被上诉人一审提交的公证书所显示的涉案电视剧所示网址等信息，证明其仅提供搜索链接服务。被上诉人乐视天津公司对证据三性均不认可，即使真实也与本案无关。当事人二审争议的事实即上诉人泰捷公司通过“泰捷视频”软件播放涉案影片是否属于提供搜索链接服务的行为，本院认定如下：被上诉人乐视天津公司提供公证书证明公众用户可以通过上诉人泰捷公司经营管理的“泰捷视频”手机软件���播下载涉案电视连续剧《那金花和她的女婿》，对于其主张的上诉人泰捷公司提供涉案电视剧的行为已完成初步举证责任。上诉人泰捷公司主张其仅为该电视剧提供搜索链接服务，且所链接网站是与被上诉人乐视天津公司存在关联关系的乐视网，应负有举证责任。二审审理过程中，上诉人泰捷公司以“泰捷视频”软件播放涉案电视剧的技术手段已变化为由，未能提供证据证明并明确说明播放涉案电视剧所采取的技术手段，虽然涉案电视剧搜索界面有“乐视”提供链接选项，播放时显示的源链接地址与乐视网播放该剧的网络地址相同，但涉案剧集的内容介绍相关界面与乐视网相应界面完全不同，缺少剧集内容播放的前置广告，同时考虑涉案电视剧视频播放页面系在“泰捷视频”播放软件的运行环境中，处于上诉人泰捷公司的管理和掌控之下，其中内容的标注属于上��人可控状态，具有易修改性。虽然不排除涉案节目来源于乐视网，但不能当然证明系对乐视网进行的链接。因此，上诉人泰捷公司主张其仅提供搜索链接服务，其链接网站均为乐视网的事实，证据不足，本院不予采信。一审法院已查明的事实，本院予以确认。本院认为，争议焦点一，上诉人泰捷公司通过其“泰捷视频”软件播放涉案电视剧是否属于侵权行为。综合本案证据情况，上诉人提供涉案电视剧的播放服务，不能根据其抗辩主张提供证据证明其仅提供链接服务，又不能提供证据证明涉案电视剧系由他人提供并置于信息网络，同时上诉人亦没有举证并抗辩其行为属于法律、行政法规规定的合法情形，故一审法院认定上诉人泰捷公司实施了提供涉案电视剧并将其置于信息网络的信息网络传播侵权行为，构成著作权侵权，不违反法律规定，本��予以维持。争议焦点二，本案的赔偿数额问题。被上诉人对于涉案影视剧通过支付独占使用费再分许可的方式获取经济利益，乐视网等国内主流视频网站获得授权后基本采用会员有偿服务和“强制广告+免费视频”的模式提供视频播放服务获取收益。上诉人泰捷公司通过“泰捷视频”软件提供涉案电视剧的完整播放，必然分流相关网站的用户群，使自身受益，同时造成被上诉人盈利模式的破坏和利益损失。该损失相对于单一影片无法通过量化予以精确计算，故被上诉人乐视天津公司因侵权产生的实际损失无法查清。一审法院根据案件实际情况，参考各种因素酌定10,000元的赔偿数额，无明显不当之处，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民��诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人深圳市泰捷软件技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣审 判 员  胡 浩代理审判员  刘美婧二〇一八年三月十六日法官 助理  史凡凡书 记 员  白超霞