浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终7882号上诉人(原审原告)：杭州龙华环境集成系统有限公司，住所地杭州市余杭区仓前街道文一西路1218号26幢。法定代表人：杨礼，经理。委托诉讼代理人：王笑春，浙江援手律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦金龙，公司员工。被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ洲置业有限公司，住所地杭州市滨江区江南大道1038号。法定代表人：姚荣华，总经理。委托诉讼代理人：邹冰冰，公司员工。上诉人杭州龙华环境集成系统有限公司（以下简称龙华公司）因与被上诉人浙ＸＸ洲置业有限公司(以下简称华洲公司)建设工程施工合同纠纷一案，龙华公司不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年3月19日龙华公司与华洲公司就位于滨江区江南大道和长河路交叉口的双塔式写字楼的空调安装工程签订施工合同，约定：龙华公司为施工分包单位（乙方），华洲公司为建设单位（甲方），监理单位为中国建筑技术集团有限公司，施工内容为工程施工图范围内的整体项目的空调工程等。履约保证金为20万元，中标单位的投标保证金自动转为履约保证金，其中40%为工程质量保证金、30%为工程进度保证金、8%为项目班子到位保证金、20%为现场文明安全施工保证金、2%为退场保证金。工程竣工验收合格后一个月内全额退还，不计利息。工程施工范围内的合同工期为300日历天，整体安装与室内装饰同步完成，开工日起以合同签订之日为准。合同价款1215万元，自乙方进场施工开始后，每个月20号前，由乙方汇总本月实际完工工程量、并经甲方项目经理及现场监理工程师确认，在每个月的25号前报甲方，由甲方在次月10号前予以支付完成工作量的65%；在本工程全部完工后，经甲方项目经理及现场监理工程师确认后15日内支付至合同总价的80%；本工程竣工验收合格，提供完整的竣工资料，结算审核完成后15日内甲方向乙方支付至结算总价的95%，同时归还乙方履约保证金；余结算的5%作为工程质量保证金，在保修期满一年后的15日内扣除已发生的保修金后余款全额付清。以上三笔质保金支付前须经买方物业公司签字验收合格确认后15天内支付。如甲方不按时支付工程款，每延期一天按工程未支付部分的万分之二支付违约金。2010年11月8日，龙华公司向华洲公司支付投标保证金20万元。2011年4月20日，涉案项目开工，计划竣工日期为2012年2月14日。项目开工后，龙华公司陆续进场工程材料等并经监理单位审查确认，其中部分工程材料载明为无缝钢管。截止2013年7月8日，华洲公司向龙华公司支付款项共计2024266元。2013年10月，龙华公司停工。2013年11月15日，龙华公司、华洲公司双方签署已完成工程量总价汇总表，确认工程总造价为4527920元，并注明工程量及总价汇总因水系统未试压（部分试压完成）调试以及风系统未调试，冷凝水管未通水试验（部分试验完成）等原因，该工程量总价仅作为工程施工中进度款支付依据，不作为决算依据。在审理过程中，经华洲公司申请，杭州标质技术检测有限公司于2015年10月30日作出鉴定报告，鉴定意见为四个规格的钢管均不是无缝钢管，属于焊接钢管。经龙华公司申请，浙江新华工程造价咨询有限公司于2017年7月28日作出工程造价咨询报告书，鉴定结论为：（一）根据双方提供的资料，按现行计价依据得出的鉴定结果：该部分工程造价暂为2759859元。（二）在上述项目以外，另有下列内容，由于争议，有待法院判决或双方协商后调整上述工程造价：龙华公司认为：对已完成工程量应该按实计算；华洲公司认为：根据杭州标质技术检测有限公司质量鉴定报告中的内容，未按设计要求的材料施工部分，不应计取费用，其中不锈钢软接拆除完好情况下计取主材。鉴定机构认为：如法院认可龙华公司意见，则在无争议的工程造价上增加1774578元，合计造价为4534537元；如法院认可华洲公司意见，则在无争议的工程造价上增加67331元，合计造价为2827190元。现龙华公司起诉至原审法院，请求：1、判令解除龙华公司、华洲公司之间签订的《浙ＸＸ洲置业有限公司华洲中心一期写字楼空调安装工程合同》，并退还保证金20万元；2、判令华洲公司支付龙华公司欠付工程款2503654元、违约金159232元，共计2662886元（违约金按每日万分之二从2013年11月15日暂计至2014年9月28日止，2014年9月29日按违约金每日万分之二计算至实际支付之日止）；3、判令龙华公司有权在华洲中心一期写字楼折价或者拍卖的价款中优先受偿；4、诉讼费由华洲公司承担。原审法院认为：关于合同解除的问题。龙华公司、华洲公司于2013年11月15日确定工程总造价为4527920元，华洲公司支付的工程款共计2024266元，不足工程总造价的50%，华洲公司未按合同约定支付工程进度款，亦未提交证据证明其在施工过程中提出了质量异议。龙华公司提起诉讼后，华洲公司仍未支付工程款，故对龙华公司要求解除涉案合同的诉讼请求，该院予以支持。解除日期为起诉状副本送达华洲公司之日，即2014年11月20日。关于欠付工程款金额的问题。由于龙华公司提供的钢管不符合约定，在龙华公司修复合格前，华洲公司有权拒付相应的工程款，根据工程造价咨询报告书的鉴定结论，该院认定华洲公司应当向龙华公司支付的工程款总额为2827190元，减去已支付的部分，华洲公司尚应向龙华公司支付工程款802924元。对于违约金的计算，合同解除后，龙华公司可以继续要求华洲公司依约支付违约金，龙华公司、华洲公司双方于2013年11月15日完成工程量总价汇总，华洲公司理应于次月10日前支付完成工作量的65%，故华洲公司应自2013年12月11日起按日利率万分之二向龙华公司支付违约金。对于龙华公司支付的20万元履约保证金，因涉案合同已解除，且除钢管等外，华洲公司未对施工的其他部分提出质量抗辩，故履约保证金已失去其原本的保证意义，华洲公司应当返还。关于优先受偿权问题。根据《全国民事审判工作会议纪要》第26条的精神：“非承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第286条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程合同约定的竣工之日起算；建设工程合同未约定竣工期限，或者由于发包人的原因，合同解除或者终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”本案中，由于华洲公司逾期支付工程进度款，而致龙华公司停工，且双方约定的竣工日期早于实际停工日期，华洲公司亦表示不同意解除涉案合同，故龙华公司行使优先受偿权的期限应自龙华公司行使法定解除权解除合同之日（2014年11月20日）起算，故龙华公司在工程款802924元范围内享有优先受偿权，但由于龙华公司的施工内容仅为安装部分，并未从事建筑行为，故其优先受偿权的范围应以其施工内容为限。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十八条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决：一、龙华公司与华洲公司签订的《浙ＸＸ州置业有限公司华洲中心一期写字楼空调安装工程施工合同》于2014年11月20日解除；二、华洲公司于判决生效之日起十日内返还龙华公司保证金20万元；三、华洲公司于判决生效之日起十日内支付给龙华公司工程款802924元，并可就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权（以龙华公司杭州龙华环境集成系统有限公司施工完成的部分为限）；四、华洲公司于判决生效之日起十日内支付给龙华公司违约金（以802924元为基数，自2013年12月11日起按日利率万分之二计算至付清日止）；五、驳回龙华公司的其他诉讼请求。案件受理费依法减半收取14852元，由龙华公司负担11652元，由华洲公司负担3200元。鉴定费分别为57000元、31695元，由龙华公司分别负担57000元、26083元，由华洲公司负担5612元。宣判后，龙华公司不服，向本院提起上诉称：一、鉴定程序不合法。一审中，龙华公司已提交证据证明案涉钢管均己由华洲公司确认后进场施工，华洲公司对此也并无异议。同时由于案涉工程己停工达数年之久，且施工场地均一直处于华洲公司控制下。此时鉴定结论己不能真实、客观反映当初施工状况，龙华公司对华洲公司的鉴定申请提出书面异议后一审法院仍予以鉴定，但龙华公司认为，检材截取下来后，肉眼即可分辨是否系无缝管，根本无需鉴定。鉴定关键在于由谁指定取样点，由工程停工两年来一直实际管理工地且拖欠工程款的一方单方面指定取样点是否有失公允?在如此小的范围取样鉴定是否属于以偏概全?所以龙华公司认为这份鉴定除了误导法院外毫无意义。二、一审判决认定事实不清。一审判决依据鉴定，认定钢管不符合合同约定，修复合格前华洲公司有权拒付相应部分工程款。但问题在于材料与合同约定不符合与工程质量不合格是两码事，就算材料不符，只要不影响工程质量，不影响正常使用，也无非是一个扣减差价的问题。三、一审判决表述不明确。一审判决对双方无异议的部分进行了处理，龙华公司对此并无任何异议。但一审判决中并未明确表述对有异议部分的处理，比如造价鉴定报告确认的1774578元工程量，虽有异议但现实存在，权属归谁?否则一旦该楼盘进入破产清算，这项问题可能会产生争议。因此龙华公司认为一审法院对争议部分理应厘清，清楚表述。另外，在招投标文件当中本身也表明钢管有无缝管，还有焊接无缝管。综上，请求：一、撤销原审判决第三项，依法改判为华洲公司支付龙华公司工程款人民币2510271元，并可就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权(以龙华公司施工完成的部分为限)；二、判令撤销原审判决第四项，依法改判为华洲公司支付龙华公司违约金(以2510271元为基数，自2013年12月11日起按日利率万分之二计算至付清日止)。被上诉人华洲公司答辩称：一、原审判决的第三项、第四项合法合理，有事实依据。二、原审法院依法委托鉴定，鉴定程序合法。三、对于一审判定的事实以及工程量的支付，华洲公司愿意与龙华公司协商解决。四、双方合同明确约定的是无缝钢管，没有出现焊接字样。综上，请求驳回龙华公司的上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本院另查明：双方当事人在案涉《施工合同》第五条第2点约定“用于本工程的材料应完全符合国家及地方标准、招标文件和合同的要求，并且经过华洲公司书面确认”。该合同第十二条第二点第2条规定：“…如乙方（龙华公司）使用不符合设计及未经检测或不合格的材料…，乙方无偿负责返工至合格…”本院认为：第一、关于鉴定程序问题。首先，虽然案涉钢管在进场前经过监理单位的确认，但是监理单位并非专业的质量检测机构，监理单位确认钢管进场并不等同于质量验收，现华洲公司对工程所用钢管是否符合合同约定提出异议，原审法院启动鉴定程序，由专业机构出具明确意见，并无不当。其次，虽然案涉工程停工已达数年，停工后施工现场在华洲公司控制之下，但是鉴定机构已经依法通知鉴定各方均安排人员到场参加鉴定取样工作，龙华公司不同意到现场对钢管进行确认随即离开，系属放弃自己的权利，现龙华公司上诉称取样点由华洲公司单方指定有失公允，理由不成立。原审法院采用鉴定结论并无不当。第二、关于事实认定问题。案涉工程并未经竣工验收，故无从判断工程质量是否合格。鉴定结论已经表明龙华公司在案涉工程中使用了与合同约定不符的钢管，使用该部分钢管施工的工程，龙华公司依约应该无偿负责返工，华洲公司在其修复合格前，当然有权拒付该部分工程款。原审法院关于该部分事实的认定，并无不当。三、关于判决表述问题。龙华公司已施工的案涉工程，经鉴定确定无争议的工程造价是2759859元，有争议部分在不锈钢软接拆除完好情况下计取主材费用为67331元（该款已经计入总工程款），若计算完整工程量则为1774578元,该结论已经明确了有争议部分工程的施工主体以及具体工程量，原审法院也已明确龙华公司只有在修复合格后才有权向华洲公司主张该部分工程款，故原审判决关于该部分工程款的表述已经清楚明了，龙华公司的该上诉理由不成立。综上，龙华公司的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20166元，由杭州龙华环境集成系统有限公司（杭州龙华环境集成系统有限公司已缴纳诉讼费29704元，余款9538元于本判决生效后十日内至本院办理退费手续）。本判决为终审判决。审判长  金瑞芳审判员  胡 宇审判员  张一文二〇一八年三月二十八日书记员  赖雪珂