福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽04民终73号上诉人（原审被告）：余金铨，男，1975年6月12日出生，汉族，住福建省长乐市。委托诉讼代理人：余川，福建沈诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄启桃，男，1961年10月9日出生，汉族，住福建省尤溪县。委托诉讼代理人：张贻建，尤溪县法律服务中心法律工作者。原审被告：三明市腾裕建设发展有限公司，住所地福建省尤溪县城关镇。法定代表人：郑严云峰，总经理。委托诉讼代理人：黄立斌，男，汉族，1970年12月13日出生，三明市腾裕建设发展有限公司职工，住福建省龙海市。上诉人余金铨因与被上诉人黄启桃、原审被告三明市腾裕建设发展有限公司（以下简称“腾裕建设公司”）买卖合同纠纷一案，不服尤溪县人民法院（2016）闽0426民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余金铨及其委托诉讼代理人余川，被上诉人黄启桃及其委托诉讼代理人张贻建，原审被告腾裕建设公司的委托诉讼代理人黄立斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余金铨的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审。2.二审诉讼费用由黄启桃承担。事实和理由：1.实体方面。首先，一审判决认定余金铨尚欠黄启桃水泥款439,333.58元与事实不符，由于双方未就水泥买卖数量、款项给付进行对账确认，黄启桃举证欠条、德为二期·德坤工地水泥用量统计表的真实性有疑义，该二份证据上“余金铨”三个字(复印件)经辨认，非余金铨所为，同时，余金铨在2015年6月-10月给付水泥款是48万元。据此，仅就单纯从水泥数量、给付款项环节统计加减，一审判决认定余金铨尚欠水泥款439,333元有疑义。其次，黄启桃未依约供给水泥。一是未按照《水泥购销合同》约定时间如期供给；二是未依约供给牌号水泥，买卖合同约定卖方应供给建福、岩城牌(散装)水泥等，但黄启桃却供给豪福等杂牌水泥，黄启桃的行为已构成违约。第三，黄启桃供给的水泥质量存在问题，因黄启桃所供水泥标号不足，导致余金铨所用工程屡屡遭到建设方即业主要求返工协调。2.程序方面。余金铨为谋生长期在河南、福建宁德做生意，从未收到一审法院就本案的开庭传票，也未有人告知一审法院开庭时间，若一审法院无法送达开庭传票，依法应公告送达，但一审法院在未将开庭传票送达余金铨的情况下即缺席开庭并作出缺席判决，显然是剥夺余金铨的诉讼权利，这有悖《民事诉讼法》相关规定，属程序错误。余金铨坚决要求享有诉讼上的申请回避，法庭上举证、质证、抗辩(反驳)等法律规定享有诉讼上的全部权利。综上，一审判决认定余金铨欠黄启桃水泥款439,333.58元并判决给付有误；余金铨在一审诉讼期间从未收到一审法院开庭传票，余金铨之所以未到庭参加诉讼，是因为谋生养家常在河南、宁德经营生意，流动性大，无固定住所，因此没有接到一审法院开庭传票而未到庭参加诉讼，而决非“无正当理由拒不致庭参加诉讼”。一审法院在未依法送达开庭传票而按缺席开庭审理及判决，剥夺了余金铨诉讼上的基本权利，严重违背民事诉讼程序有关法律规定，属程序违法。黄启桃辩称，1.一审判决认定的事实清楚，证据充分，余金铨的上诉理由没有事实及法律依据。黄启桃在一审庭审中向法院提交了2014年12月22日双方签订的《水泥购销合同》、送货凭证（余金铨认可的收货人签字）以及余金铨按照收货单据逐批给付的货款可以证实余金铨欠款相关事实。同时，变更散装水泥的品牌也是征得余金铨的认可，对于品牌的变更及产品质量问题，至今余金铨始终没有提出任何异议或提供相关证据证实。一审判决对事实的认定可以相互印证形成证据锁链。2.在程序方面，一审法院也按照法定的送达方式对余金铨进行依法送达。而余金铨在判决前收到黄启桃的起诉书之后，就对本案提出管辖权异议。且经过一审、二审审查，管辖权异议被驳回。一审主审法官在余金铨挂靠的工地当面送达，余金铨还拒不签收。之后，一审法院依法通过余金铨户籍所在地人民法院委托送达，为逃避承担责任，余金铨故意避而不见。另外，如果一审人民法院没有送达，在法定的15日上诉期内，余金铨怎么会知道提起上诉呢，可见，一审人民法院通过合法的送达方式，送达至余金铨手中。综上所述，一审判决事实清楚，证据充分，法律适用得当，余金铨上诉理由无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。腾裕建设公司辩称，本案与腾裕建设公司无关，请求二审法院依法判决。黄启桃向一审法院起诉请求：1.解除黄启桃与余金铨于2014年12月22日签订的《水泥购销合同》；2.由腾裕建设公司、余金铨立即支付拖欠的尤溪县城南工业园德为、德坤二期工程水泥款439,333元，及从2015年2月15日起至结清拖欠的水泥款之日止按月利率20‰计算的利息（暂计算至2016年9月10日止利息为159,199.62元）；3.由腾裕建设公司、余金铨支付5个水泥散装罐的拆除费用6,000元；4.由腾裕建设公司、余金铨承担本案诉讼费用。一审法院查明的事实：余金铨挂靠腾裕建设公司承建尤溪经济开发区城南园德为、德坤基建工程。2014年8月份，余金铨继续承建德为、德坤二期工程项目，黄启桃继续按余金铨的要求为其提供水泥。2014年12月22日，甲方（项目承建方）余金铨与乙方（水泥销售方）黄启桃在德为二期项目部签订《水泥购销合同》一份，约定：产品名称、规格型号、单价等：建福牌水泥P.O42.5（散装）每吨380元、岩城牌水泥P.O42.5（散装）每吨363元、岩城牌水泥P.C32.5R（散装）每吨343元、建福、岩城、万年青牌水泥P.C32.5R（袋装）400元、建福、岩城、万年青牌水泥P.O42.5R（袋装）每吨440元、其他品牌旋窑水泥P.C32.5R（袋装）每吨380元、其他品牌旋窑水泥P.O42.5（袋装）每吨410元，单价随行就市，具体调价以生产厂家调价函或短信通知为准，5吨以下零星用水泥每吨加20元，并付拖拉机转运费每次100元；质量要求技术标准：按GB175-2007标准生产的合格产品；交货地点：甲方工地内、装卸工人可正常卸车（不需加工资）的指定地点；运输方式及费用负担：运输方式由乙方选择，运输费用和货物装卸费用，由乙方负责；验收标准：乙方每批次供货时，由甲方对产品的数量、质量进行验收，达到合同要求的由验收人员在随货同行单上确认。作为乙方向甲方结算依据；付款和结算方式：每月一结。每月5日前根据实际数量结算货款，并付50%货款，每月10日前付清上月全部货款（乙方应提供税务发票）；双方的权利义务：甲方权利：负责对到场货物的验收和签认，对于受潮或变质的水泥，甲方有权拒收（合理损耗及计算方式按国家有关规定计算）；甲方义务：（1）按合同的约定及时向乙方支付货款，逾期则应承担月息2%的利息损失。（2）负责水泥散装罐的吊装、日常维护以及工程结束后的拆除。（3）每批次需购买水泥的数量及运抵时间提前两天通知乙方。乙方的义务：（1）乙方及时提供水泥散装罐5个供存放水泥，工程结束后及时运走。（2）应提供足够的车辆和人力以满足货物运输及装卸的要求，按照甲方指定的时间和数量满足供应，不得耽误甲方施工。如不能及时供应，造成损失由乙方赔偿（不可抗拒原因除外）；不得擅自更换水泥品种。如果确需更换、增加水泥品种，需双方协商解决，否则必须赔偿对方损失；违约责任：人民币壹拾万元；解决合同纠纷的方式：甲方双方应本着长期合作、相互谅解的原则协商解决，当协商无效时向尤溪县人民法院诉讼解决；未尽事宜，双方在执行中共同磋商完善。本合同一式二份，甲乙双方各执一份。经双方签字盖章后生效，有效期截止项目工程结束等。余金铨、黄启桃在合同上签名捺印。合同签订后，黄启桃依约向余金铨供货，每月供货均由余金铨指定的验收人员李章辉签字确认，前期余金铨也能按合同约定付款，但从2015年2月份开始，余金铨未能按合同约定支付水泥款，其中2015年2月份为151.9吨，金额55,139.7元；3月份为384.2吨，金额138,232元；4月份844.8吨，金额302,832.10元；5月份288.16吨，金额103,371.28元；6月份210.7吨，金额75,430.6元；8月份73.14吨，金额26,184.12元；9-10月份244.86吨，金额88,143.88元。李章辉、余金铨在《德为二期、德坤工地水泥用量统计表》上确认2015年2月-10月合计2197.76吨，金额789,333.58元。2016年2月7日，余金铨向黄启桃出具《欠条》一份，内容为“2015年2月17日欠黄启桃水泥款壹拾万人民币￥(100,000元)（德为二期）”。上述水泥款合计889,333.58元。余金铨于2015年6月至10月给付黄启桃水泥款450,000元，尚欠水泥款439,333.58元未付。此后经黄启桃多次催讨未果。2015年1月4日，黄启桃作为委托人与腾裕建设公司作为受托人签订《委托代理水泥款收付协议》一份，约定：依照委托人和余金铨签订的水泥购销合同，受托人同意帮助委托人代理水泥款收付，在委托人的水泥款汇入受托人指定的账户后，受托人及时将水泥款转汇至委托人指定的账户。一审法院认为:黄启桃与余金铨签订的《水泥购销合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规规定，合法有效。黄启桃已按合同约定向余金铨供应水泥，已履行了合同义务。余金铨结欠黄启桃水泥款尚欠水泥款439,333.58元，有黄启桃提供的由余金铨、李章辉签字确认的《德为二期、德坤工地水泥用量统计表》和余金铨出具给黄启桃的《欠条》予以证明，予以确认。余金铨未按合同约定支付货款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。故黄启桃要求与余金铨解除于2014年12月22日签订的《水泥购销合同》，由余金铨支付尚欠水泥款439,333元（取整数）的诉讼请求符合法律规定，予以支持。双方在合同中约定违约金为100,000元，同时约定逾期付款按月利率20‰支付利息，黄启桃选择要求余金铨按月利率20‰支付逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。因余金铨在2015年6月至10月间均有向黄启桃支付水泥款，无法确定余金铨每月尚欠黄启桃的水泥款具体金额，因而，逾期付款利息应从2015年11月1日开始计算，计算至实际付清款项之日止。黄启桃要求余金铨支付水泥散装罐的拆除费用6,000元，但未能提供相应证据予以证明，不予支持。腾裕建设公司虽系余金铨承建工程的挂靠单位，但腾裕建设公司不是本案买卖合同中的相对方，且黄启桃与腾裕建设公司签订《委托代理散装水泥材料款收付协议》亦证明腾裕建设公司仅仅是为黄启桃购买水泥时提供与厂家的水泥款收付事项。故黄启桃要求腾裕建设公司与余金铨承担共同付款责任没有事实与法律依据，不予支持。余金铨经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除黄启桃与余金铨于2014年12月22日签订的《水泥购销合同》；二、余金铨应于判决生效之日起十日内一次性支付黄启桃水泥款439,333元，并支付该款从2015年11月1日起至实际付清款项之日止按月利率20‰计算的逾期付款利息；三、驳回黄启桃的其他诉讼请求。案件受理费10,845元，由黄启桃负担2,945元，由余金铨负担7,900元。二审中，余金铨提交七份证据：证据一是陈水仙居民身份证复印件，证明余金铨母亲陈水仙是于1947年8月6日出生，已达70岁经上高龄老人。证据二是陈水仙户口簿复印件，证明陈水仙户口簿独立设户，不与其子余金铨合户，进而证明余金铨不与其母亲陈水仙居住。证据三是照片复印件，证明陈水仙居住长乐市下余18号房屋已列入拆迁范围。证据四是长乐市证明复印件，证明余金铨长期不在大架村居住。证据五是离婚证复印件，证明余金铨于2016年5月离婚，现独居生活。证据六是工作联系函、证明、建设安装工程施工补充协议复印件，证明余金铨在为福建德为聚纤有限公司（以下简称德为公司）施工2#厂房中因更改水泥品牌，被德为公司按违约论处，罚金50万元从工程进度款中抵扣。证据七是余金铨于2018年3月4日与德为公司法定代表人魏建文的通话录音光盘及文字记录，证明因更改水泥品牌，被德为公司按违约论处罚款50万元是事实。黄启桃质证认为，对余金铨提交的证据一至五的真实性没有异议，但是其母亲的居民身份证地址是福建省长乐市下余18号，余金铨当庭陈述的居住地址与其母亲地址是一致的，更加证明其母亲因为高龄更需要和自己的儿子在一起生活。对余金铨提交的证据六、七的真实性和关联性有异议，认为工作联系函、证明系伪造，通话录音系经过串通。在水泥供货过程中，余金铨的授权人均有签收确认并符合合同相关品牌约定。腾裕建设公司对余金铨提交的证据一至五的真实性没有异议；对余金铨提交的证据六、七的真实性有异议，认为其不清楚该情况。本院认证认为，黄启桃、腾裕建设公司对余金铨提交的证据一至五的真实性均无异议，本院予以采信。黄启桃、腾裕建设公司对余金铨提交的证据六、七的真实性均有异议，故本院将结合双方的诉辩主张和举证质证情况进行综合认定。二审中，黄启桃提交其于2018年2月26日、2018年2月27日与德为公司法定代表人魏建文的通话录音光盘及文字记录、德为公司工商信息截图、通话记录截图，证明余金铨二审提交的德为公司出具的工作联系函、证明的内容不真实。余金铨质证认为，德为公司法定代表人魏建文只是挂名法定代表人，不是实际控股人。在余金铨于2018年3月4日与德为公司法定代表人魏建文的通话录音中可以证实魏建文对工作联系函、证明的情况不了解。腾裕建设公司质证认为，其不清楚该情况。本院认证认为，对黄启桃提交的通话录音，本院将结合双方的诉辩主张和举证质证情况进行综合认定。在二审庭审中，除余金铨对一审法院认定的《德为二期、德坤工地水泥用量统计表》和尚欠水泥款数额有异议外，到庭的各方当事人对一审查明的其他事实均无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，1.余金铨二审到庭陈述，内容为“2015年2月17日欠黄启桃水泥款壹拾万人民币￥(100,000元)（德为二期）”的欠条上的签名是其本人写的；《德为二期、德坤工地水泥用量统计表》上的签名是其本人写的，且对数量和金额无异议。一审法院据此计算余金铨于2015年6月至10月给付黄启桃水泥款450,000元，尚欠水泥款439,333.58元未付并无不当。2.根据黄启桃与余金铨签订的《水泥购销合同》关于产品名称、规格型号、单价的条款，除约定“建福、岩城、万年青品牌水泥”外，还有约定“其他品牌旋窑水泥”，且余金铨也实际签收确认了黄启桃供给的水泥并使用，且未提供相应有效证据予以证明在此期间双方因此发生争议，应视为双方在合同实际履行过程中对水泥品牌的变更协商一致。余金铨主张黄启桃供给豪福等杂牌水泥构成违约的上诉理由，本院不予采纳。3.在一审审理过程中，一审法院根据余金铨的户籍地址，于2016年11月18日委托福建省长乐市人民法院向余金铨送达诉讼状副本、证据副本、应诉通知书、开庭传票等应诉材料，福建省长乐市人民法院于2016年11月24日到余金铨所在的长乐市送达，其母亲陈水仙同意签收并转交给余金铨。余金铨于2016年12月5日向一审法院提交管辖权异议书，一审法院依法作出民事裁定驳回余金铨对本案管辖权提出的异议，余金铨签收后不服向本院提出上诉，本院依法作出民事裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院根据余金铨管辖权异议书上的送达地址于2017年4月17日委托福建省长乐市人民法院向余金铨送达开庭传票，福建省长乐市人民法院于2017年5月4日到余金铨所在的长乐市送达，其母亲陈水仙同意转交给余金铨但不愿在送达回证上签字，故依法留置送达。一审法院送达程序合法有效。余金铨主张一审法院在未依法送达开庭传票而按缺席开庭审理及判决程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，余金铨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,845元，由余金铨负担。本判决为终审判决。审判长  吴春迎审判员  孙 斌审判员  董克云二〇一八年三月十四日书记员  陈文奇附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。