重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝02民终480号上诉人（原审被告）：巫山县田孝军水电装修部，住所地重庆市巫山县高唐街道净坛一路257号3幢1单元601室，注册号500237608471775。经营者：田孝军，男，1968年9月15日生，汉族，无固定职业，户籍地重庆市巫山县，现住重庆市巫山县。被上诉人（原审原告）：张后春，男，1971年2月21日生，汉族，户籍地重庆市巫山县，现住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：宋宗天，重庆岱林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭家文，男，1971年3月29日生，汉族，无固定职业，住重庆市巫山县。被上诉人（原审被告）：张洪波，男，1963年8月15日生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：张晏平，重庆岱林律师事务所律师。上诉人巫山县田孝军水电装修部与被上诉人谭家文、张洪波张后春提供劳务者受害责任纠纷一案。不服重庆市巫山县人民法院(2017)渝0237民初2554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人巫山县田孝军水电装修部的经营者田孝军、被上诉人张后春及委托诉讼代理人宋宗天，被上诉人张洪波及委托诉讼代理人张晏平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巫山县田孝军水电装修部上诉请求：撤销巫山县人民法院（2017）渝0237民初2554号民事判决，改判支持上诉人的上诉请求。事实及理由：一、一审认定张后春是为上诉人提供劳务是错误，张后春应是受雇于谭家文，为谭家文提供劳务。二、一审责任比例划分错误，本案应由谭家文、张洪波、张后春承担责任，上诉人不应承担任何赔偿责任。三、残疾赔偿金应按照农村居民标准计算，护理费按100元/天、误工费按80元/天的标准计算过高，且误工费的时间不应计算158天。张后春辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人谭家文未作答辩。被上诉人张洪波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张后春向一审法院提出诉讼请求：依法判令巫山县田孝军水电装修部、谭家文连带赔偿张后春医疗费10148.02元（其中巫山县田孝军水电装修部已经支付10084.22元），护理费2100元，误工费12640元，住院伙食补助费1050元，交通费474元，伤残赔偿金59220元，被抚养人生活费3154.65元，鉴定费1000元，精神抚慰金3000元，上列各项合计82702.45元（垫付部分已品除）。一审法院经审理认定事实：2017年2月，谭家文拟在巫山县高唐街道祥云路开办《民仁药房》需对该房屋进行装潢，便将该药房的装潢工程承包给巫山县田孝军水电装修部，当时口头约定装潢门市价格共计45000元;门市系一临街店面，建筑面积约三十平方米。后田孝军找到张洪波需要其做木工活，并初步约定80元/张板子的价格进行结算;张洪波经革启明推荐又找了张后春一起做。2017年2月24日，张后春到巫山县田孝军水电装修部所承包的《民仁药房》务工，从事木工做卖药的货架以及室内装潢等工作，当天,张后春、张洪波与田孝军当面就工价进行了协商，约定250元/天，接受田孝军的管理。2017年2月26日下午14时许，张后春在做卖药的货架时用电锯切板子的时候，固定在板子底部的电锯被卡住，张后春准备将放在电锯上面锯断了的木板推出去时，因为手滑致身体前倾，被电锯将右手致伤。张后春伤后被送往巫山县安康医院住院治疗，经诊断为：1、右手电锯伤；2、右手毁损性锯伤伴软组织缺失；3、右手食指中节指骨头开放性骨折缺失；4、右手食指及深屈肌腱伸指肌腱断裂；5、右手中指末节掌侧皮裂伤；6、右手中指深屈指肌腱断裂；7、右手环指末节指骨开放性骨折伴骨缺失；8、右手环指指甲松动伴指腹组织缺失。2017年3月19日办理出院手续，出院医嘱：建议继续住院治疗、术后两周拆线、院外继续行患指局部换药，预防感染。出院后定期复查X片（每月一次）,视骨析愈合情况遵医嘱循序渐进进行功能活动锻炼及取出钢针时间,如有不适,请立即就诊治疗,门诊随访。张后春共住院21天，住院期间共花去医疗费10084.22元，该费用由巫山县田孝军水电装修部支付；另张后春当天到门诊治疗花去医疗费63.8元。2017年7月31日，张后春向重庆市巫山县司法鉴定所申请司法鉴定，同年8月4日，巫山县司法鉴定所对张后春的受伤进行了鉴定,鉴定意见为;被鉴定人张后春右手损伤的伤残等级鉴定为十级伤残,张后春支付鉴定费1000元。2017年8月11日,巫山县田孝军水电装修部的经营者田孝军向提出申请,要求对张后春的伤残等级重新鉴定,同年8月16日，一审法院委托重庆市渝东司法鉴定中心对张后春伤残等级进行重新鉴定，2017年10月23日，该中心作出渝东司鉴中心（2017）临鉴字第1280号司法鉴定意见书，张后春的伤残等级仍被评定为十级，田孝军支付鉴定费1000元。张后春去万州进行伤残鉴定支出交通费134元。另查明,张后春系农村居民,从2015年12月28日至今一直租住在李伯云位于巫山县的房屋，该房屋所在地于2013年5月就被巫山县人民政府纳入城镇规划范围,张后春主要收入来源于在巫山县县城从事木匠、装潢业务;张后春、婚后生育一子张某某,2002年4月24日生,户籍地重庆市巫山县现在巫山县初级中学八年级就读。巫山县田孝军水电装修部为个体工商户，经营者田孝军，组织形式为个人经营，经营范围为水电安装服务。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作；第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。本案中，谭家文将《民仁药房》装潢业务承包给巫山县田孝军水电装修部，田孝军对构成承揽关系无异议，但对双方之间是否存在选任不当的问题,巫山县田孝军水电装修部为个体工商户，经营者田孝军，组织形式为个人经营，经营范围为水电安装服务。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。案件中，谭家文明知巫山县田孝军水电装修部不具备装潢资质，而将《民仁药房》装潢业务承包给该装修部,存在选任不当，应与其承担连带赔偿责任。对于巫山县田孝军水电装修部与张洪波之间是否构成承揽关系,承揽是以完成工作成果为目的，在完成工作中具有独立性;雇佣则是以直接提供劳务为目的,张洪波与张后春都受雇于田孝军且同工同酬,在做工的过程中都受田孝军的管理、支配，按时上下班，交付的并不是工作成果,亦不是以最终的工作成果计算报酬,符合雇佣的特征。至于工价是80元/张板子还是250元/天,都是对支付劳动报酬的一个计量方式,装潢工作成果尚需瓦工、漆工、水电工等共同来完成,因此,张洪波及张后春与巫山县田孝军水电装修部之间均构成雇佣关系。因此,张洪波不应承担赔偿责任。张后春所受损害应予赔偿的范围和数额，应参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的有关赔偿标准计算，综合双方当事人的诉辩及举证情况，对张后春诉请的赔偿项目及相应损失数额，作如下评析和认定：对于张后春主张的医疗费10148.02元（其中巫山县田孝军水电装修部已经支付张后春住院期间医疗费10084.22元,另有门诊医药费63.8元）,医疗费有住院病历相佐证，张后春的主张符合法律规定,予以确认。张后春所发生的医疗费中田孝军垫付的部分，应一并计算后再相互品除,张后春主张的住院伙食补助1050元（21天×50元／天），有住院病历相佐证，予以确认。对于张后春主张的残疾赔偿金59920元（29610元/年×20年×10%），残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。现查明张后春虽系农业家庭户口,从2015年12月28日至今一直租住在李伯云位于巫山县巫峡镇西坪村四组的房屋，该房屋所在地于2013年5月就被巫山县人民政府纳入城镇规划范围,张后春主要收入来源于在巫山县县城从事木匠、装潢业务,故在确定残疾赔偿金时应以城市居民标准予以计算，因张后春的伤残被评定为十级，其赔偿比例应为10%，故张后春主张的残疾赔偿金59920元符合法律规定,予以确认。对于张后春主张的被抚养人生活费3154.65元(21031元/年×3年×10%÷2)，张后春之子张某某,2002年4月24日生,张后春定残之日年满15周岁,并在巫山县县城生活,其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算,张后春的主张符合法律规定,予以确认。对于张后春主张的误工费12640元（80元/天×158天）;护理费2100元（100元/天×21天）,符合法律规定,予以确认。对于张后春主张的交通费474元,张后春发生交通事故后到医院住院治疗及进行伤残等级鉴定支出交通费是必要的开支,故酌定交通费为300元。对于张后春主张的鉴定费1000元，符合法律规定,予以支持。综上，张后春应列入赔偿范围的损失为：医疗费10148.02元、住院伙食补助1050元、残疾赔偿金59920元、被抚养人生活费3154.65元、护理费2100元、误工费12640元、交通费300元、鉴定费1000元，合计90312.67元，巫山县田孝军水电装修部垫付的10084.22元在实际给付时予以品除。张后春应列入赔偿范围的费用应由按各自的过错按比例承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张后春作为完全民事行为能力人，对自身安全应尽到注意义务，张后春疏忽大意致此次事故的发生存在一定过错，应减轻被告的赔偿责任，酌定张后春自己承担20%的责任；案件争议房屋即所要装潢的《民仁药房》系一临街店面，建筑面积三十平方米左右,主要是做卖药货架以及室内装潢等,只是作一定程度的添附,并不影响建筑物主体结构和安全,谭家文作为定作人责任显然较小，酌情确定其对张后春的损害后果承担10%赔偿责任，即9031.23元（90312.67元×10%）；巫山县田孝军水电装修部作为雇主应承担70%的民事责任，即63218.87元（90312.67元×70%），品除田孝军己支付的费用10084.22元，巫山县田孝军水电装修部(经营者田孝军)还应支付张后春张后春53134.65元；谭家文、巫山县田孝军水电装修部应对张后春的赔偿部分相互承担连带赔偿责任。对于张后春主张的精神损害抚慰金3000元，张后春受伤致残系自身疏忽大意造成,该主张不予支持。综上所述上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条,《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由巫山县田孝军水电装修部(经营者田孝军)赔偿张后春医疗费、残疾赔偿金等共计63218.87元（90312.67元×70%），品除其己支付的10084.22元，还应支付张后春53134.65元；由谭家文赔偿张后春医疗费、残疾赔偿金等共计9031.23元（90312.67元×10%）；限巫山县田孝军水电装修部、谭家文于判决生效后十日内付清，并相互承担连带赔偿责任。二、驳回张后春的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，公民的身体健康权受法律保护。一、关于张后春与巫山县田孝军水电装修部之间是否形成劳务关系的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人巫山县田孝军水电装修部在上诉中称张后春是由张洪波喊来做工，是为谭家文提供劳务，他和张后春之间不是真正的雇主与雇员的关系。从庭审中田孝军自认的情况看,谭家文将《民仁药房》装潢业务以45000元的价格承包给巫山县田孝军水电装修部，谭家文与巫山县田孝军水电装修部之间已构成承揽关系；从张洪波、张后春的陈述看，为装潢《民仁药房》，田孝军找张洪波做木工活，张洪波同时叫来张后春一起做，并与田孝军议定好工价，在工作时受田孝军的指挥与安排，其工资发放也由田孝军负责；至于田孝军提出其木工活系承包给张洪波的，但在一、二审诉讼中均未提供任何证据予以证明，且张洪波也予以否认，故一审法院认定张后春是为巫山县田孝军水电装修部提供劳务，并无不当。二、关于责任比例划分的问题。张后春在为巫山县田孝军水电装修部提供劳务的过程中受伤，接受劳务方对张后春负有安全注意和保护的职责，张后春在作业过程中未充分注意安全，一审法院结合案件的实际情况，根据张后春受伤的原因及经过，确定张后春承担20%的责任，巫山县田孝军水电装修部承担70%的责任，是正确的。三、关于残疾赔偿金的计算标准是否错误和护理费、误工费的标准是否过高以及误工费的时间计算是错误的问题。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”之规定，伤残赔偿金是对因残疾而导致的劳动能力丧失所给予的财产损害性质的赔偿，原则上考虑劳动能力丧失情况，同时也考虑赔偿权利人收入丧失与否的实际情况。本案中，张后春所应得的伤残赔偿金系对其事故后劳动能力的丧失所进行的赔偿，张后春户籍登记虽为农村居民，但从其提供的证据反映从2015年12月起张后春就一直租住在巫山县巫峡镇西坪村，该房屋所在地于2013年5月就被巫山县人民政府纳入城镇规划范围,且其主要收入来源于在巫山县县城从事木匠、装潢业务，其残疾赔偿金符合参城标准计算的条件，故一审法院按照城镇居民标准计算，并无不当。至于护理费、误工费的标准是否过高以及误工费的时间计算是否错误的问题。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定和案件实际情况予以确定护理费为100元/天，误工费为80元/天、误工费天数为158天，并无不当。综上所述，上诉人巫山县田孝军水电装修部的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费724元，由上诉人巫山县田孝军水电装修部负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄能萍审 判 员 李遇贵审 判 员 盛建华二〇一八年三月十六日法官助理 吴诗翔书 记 员 何云东