江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终736号上诉人（原审被告）：杨雪峰委托诉讼代理人：孙良才，江苏经权律师事务所律师。委托诉讼代理人：华熠天，江苏经权律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:刘川委托诉讼代理人：胡炎，江苏宏谐律师事务所律师。上诉人杨雪峰因与被上诉人刘川房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院(2016)苏0507民初4633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨雪峰上诉请求：撤销原判，改判驳回刘川全部诉请；一、二审诉讼费用由刘川负担。事实和理由：1.涉案《房屋买卖定金协议》并非房屋买卖合同，而是为签订正式房屋买卖合同提供的担保，性质为预约合同。2.本案交易未能继续的原因在于刘川不同意支付首付款涤除房屋抵押。一审法院认为杨雪峰负有涤除抵押的义务，违背二手房交易习惯及双方约定。3.一审法院认定违约金过高，远超刘川实际损失。刘川仅支付2万定金，也未举证证明其实际损失，一审法院判决违约金却高达55万。4.一审法院判决杨雪峰承担全部诉讼费用有误。刘川诉请要求杨雪峰返还2万定金并赔偿100万实际损失，一审法院仅支持55万，但却判决杨雪峰承担全部诉讼费用，明显不当。刘川辩称，请求驳回上诉，维持原判。刘川向一审法院起诉请求：1.杨雪峰继续履行房屋买卖协议，将苏州市相城区水韵花都家园33幢101室房屋过户至刘川名下；2、杨雪峰承担本案诉讼费用。一审中，刘川陈述，如法院不支持继续履行合同，则变更诉讼请求为：解除合同，杨雪峰返还定金2万元并赔偿刘川实际损失100万元。一审法院认定事实：2015年10月11日，杨雪峰为售房人（甲方）、刘川为购房人（乙方）签订《房屋买卖定金协议》1份，约定甲方将位于苏州市相城区元和街道水韵花都家园33幢101室房屋出售给乙方,产权证号为苏房权证相城字第××号、土地使用权证为相国用（2013）第112004710号，登记所有人为杨雪峰；房屋建筑面积为139.31平方米，毛坯房，成交价格117万元，签合同当日乙方向甲方支付购房定金2万元，最终冲抵房款，付款方式为首付加贷款，收齐全款为交房时间，定金协议生效后十五个工作日签订网上存量房买卖契约并办理资金托管手续，乙方负担税费，甲方承诺已征得共有人同意；任一方违约应支付房屋实际成交价的10%作违约金，实际损失超过违约金总额的、责任方应据实赔偿，其他约定中约定：网签价格最终由客户贷款金额为准……双方还作了其他约定��甲方处由杨雪峰签名，乙方处由陈莉代刘川签名，居间方苏州泛海房产经纪有限公司加盖合同专用章。同日，杨雪峰出具收条确认收到刘川定金2万元。因双方交易停滞，刘川委托律师于2016年3月11日向杨雪峰发出《律师函》称，因杨雪峰未按《房屋买卖定金协议》的约定涤除涉案房屋的他项权，且刘川同意支付35万元帮助杨雪峰涤除他项权，杨雪峰的行为构成违约，要求杨雪峰在接函三日内涤除他项权并配合刘川办理资金托管手续；若杨雪峰欲违约，三日内商量好赔偿事宜。杨雪峰于2016年3月12日收悉《律师函》。一审另查明，刘川曾于2016年3月21日向一审法院起诉，要求与杨雪峰解除合同，并要求杨雪峰赔偿损失。一审法院立（2016）苏0507民初1260号案件审理。起诉状于2016年3月25日送达杨雪峰。一审审理中，刘川要求撤诉，一审法院作出裁定书准许刘川撤诉。涉案房屋存在他项权，他项权利人为江苏银行股份有限公司苏州相城支行，权利范围为全部，权利价值为773000元人民币，设定日期为2012年9月10日，约定期限为2032年9月10日。上述事实，由当事人身份证复印件、《房屋买卖定金协议》、定金收条、律师函及送达凭证、一审法院民事裁定书，不动产权属登记簿以及当事人陈述为证。一审审理中，双方明确，协议中约定的“首付+贷款”是指首付为约定价款117万元的30%为35.1万元，其余70%由刘川贷款支付。杨雪峰称签订协议时，涉案房屋上尚有70万元左右的贷款未还，刘川表示大致知晓。双方经协商，确认涉案房屋现价为217万元，即比约定价款上涨了100万元。刘川还提供双方的短信截屏称，杨雪峰要求刘川先付35万元首付款以便杨雪峰涤除他项权，刘川表示同意，但杨雪峰又要求先付50万元��双方最终未谈拢。杨雪峰对短信的真实性无异议，认为其确要求刘川先付首付款，但刘川称到中介谈，其去了刘川又不去。杨雪峰还举证于2016年2月1日由杨雪峰邮寄给居间方苏州泛海房产经纪有限公司的通知，要求刘川于接通知之日三日内支付杨雪峰35.1万元的首付款，以便涤除他项权，如不付款视为解除合同。刘川表示未收到。杨雪峰还举证与刘川于2016年1月22日的通话录音1份，以证实杨雪峰要求刘川先付50万元以涤除他项权，而刘川称已为杨雪峰找好愿垫资涤除他项权的第三方，垫资所需费用由刘川负担，第三方要求办理公证，但杨雪峰不同意。刘川对通话录音真实性无异议，认为该证据恰证明导致双方交易未成的原因在于杨雪峰。杨雪峰还提供据称是杨雪峰妻子的戈殷的声明1份，称妻子戈殷认为涉案房屋是其与杨雪峰的夫妻共同财产，坚决不同意出卖房屋。一审法院认为，刘川、杨雪峰于2015年10月11日所签《房屋买卖定金协议》为双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为合法、有效。双方应积极、全面履行各自的义务。杨雪峰作为出卖方有义务涤除房屋上的他项权，以便双方可签订网上备案买卖合同。刘川作为买受方应积极付款。双方约定刘川付款方式为“首付+贷款”，现明确首付款为约定房款的30%，即35.1万元。双方对刘川支付首付款的时间并无约定，仅约定双方于《房屋买卖定金协议》生效后15个工作日内签订网上合同并办理资金托管手续，故按照交易惯例认定，刘川应支付首付款的时间为签订网上合同的同时。双方又约定网签价格以刘川最终贷款金额为准，此种约定模糊不清，其可操作性有待考量，但至少可认为双方约定首付款应在托管资金外另行支付，且系刘川甘冒风险的行为，但���雪峰并无理由要求刘川在网签合同前预先付款。涤除他项权应为杨雪峰的义务，现杨雪峰未先行涤除他项权，致双方无法网签合同，刘川也不能凭网签合同进行贷款，致合同未能履行，违约责任应归于杨雪峰。因刘川就该交易曾向法院起诉，要求解除合同，虽最终刘川撤诉，但解除合同的诉状已于2016年3月25日送达杨雪峰，双方合同应于该日即解除。现刘川要求杨雪峰继续履行合同，该请求不予支持。刘川现要求杨雪峰返还定金2万元、赔偿损失100万元。因导致合同解除，责任在于杨雪峰，杨雪峰应返还定金2万元。关于刘川的赔偿请求，现双方明确房屋涨价100万元。本案合同约定模糊不清，刘川对此亦应负一定责任，一审法院根据刘川对合同的履行情况以及对履行合同的实际投入，酌定杨雪峰赔偿刘川55万元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条以及相应法律的规定，一审法院判决：一、刘川与杨雪峰之间的《房屋买卖定金协议》解除。二、杨雪峰返还刘川定金2万元。三、杨雪峰赔偿刘川损失55万元。四、驳回刘川的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为7705元，由杨雪峰负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，刘川、杨雪峰于2015年10月11日签订的《房屋买卖定金协议》明确了房屋坐落、面积、价款、定金、违约责任等主要内容，且刘川已按约支付定金2万，应当认定为房屋买卖合同。杨雪峰认为《房屋买卖定金协议》仅为预约合同的观点不能成立。涉案房屋存在银行他项权，涤除房屋抵押系房屋买卖交易过程中卖房人应当履行的义务。即便刘川同意超出合同约定支付首付款35万以便杨雪峰涤除涉案房屋抵押，但结合杨雪峰、刘川一、二审的陈述，因杨雪峰要求刘川增加首付金额至50万用于其涤除抵押并提供妻子戈殷拒绝出卖房屋的声明，导致涉案合同无法继续履行，杨雪峰上述行为构成违约，应承担相应违约责任。经双方确认，涉案房屋价款上涨100万，一审法院结合合同履行情况等因素酌定由杨雪峰赔偿刘川损失55万，在合理裁量范围之内，应予维持。另，一审判决案件受理费负担部分有所不当，本院予以调整。综上，上诉人杨雪峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费15410元，减半收取为7705元，由杨雪峰负担4238元，由刘川负担3467元。二审案件受理费15410元，由上诉人杨雪峰负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  叶 刚审判员  周 红二〇一八年三月二日书记员  陈 莉