中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2018)最高法民申682号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：丹东嘉财恒润房地产开发有限公司。住所地：辽宁省丹东市元宝区官电南小区*号楼**室。法定代表人：刘天威，该公司总经理。委托诉讼代理人：王秋植，辽宁铭博律师事务所律师。委托诉讼代理人：常平平，辽宁湘辉律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：史吉生，男，1958年6月21日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：张磊，辽宁欣合律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉被告，二审被上诉人）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司。住所地：辽宁省沈阳市和平区南四经街***号。法定代表人：刘伯尧，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹远军，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳克强，辽宁同方律师事务所律师。再审申请人丹东嘉财恒润房地产开发有限公司（以下简称嘉财公司）因与被申请人史吉生、沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称辰宇公司）建设工程施工合同纠��一案，不服辽宁省高级人民法院（2017）辽民终448号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。嘉财公司申请再审称：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审判决认定“史吉生与辰宇公司并无建设工程施工合同关系”缺乏事实依据。史吉生与辰宇公司签订的《建设工程承包协议书》明确约定双方的权利义务，嘉财公司系向辰宇公司拨付工程款，辰宇公司作为案涉工程施工单位未履行相关义务，原审判决仅对嘉财公司与史吉生之间的关系作出认定，且判令史吉生个人交付资料错误。2.原审判决认定史吉生完成13400平方米工程项目缺乏证据证明。13400平方米工程中有市政排水工程、堵漏工程、零活工程等部分史吉生并未施工，嘉财公司委托其他单位完成这部分工程支付205万元工程款，该笔款项应从工程总造价中扣减。3.原审判决认定“史吉生所主张的2535044元的现场签证、嘉奖及冬季施工费用均经嘉财公司相关负责人签字确认”，据此支持史吉生的该项请求，缺乏证据证明。史吉生提交的签证、冬季施工等证明文件仅是建设单位与施工单位就施工项目、方案所进行的确认，不能作为认定工程价款的证据。案涉工程系采用固定价合同，平方米造价采用一次性包死价，在无特殊约定的情况下，不存在签证费用，且嘉财公司对可能发生签证的特殊情况及如何完成签证均有明确的文件规定。4.原审判决认定史吉生主张的46.5万元抹灰工程款成立缺乏证据证明。5.《新安地下人防工程成本分析表》并非合同组成部分，原审判决据此认定史吉生承包的工程不包括水电分项缺乏事实依据，且未扣除嘉财公司委托其他施工单位施工的水电部分工程款728万元，显失公正。6.原审判决未将嘉财公司垫付的54.2万元电费、5万元赔偿费、代扣税金37.4万元及钢筋差价款47.7万元作为已付工程款，显失公正。（二）原审判决认定史吉生可直接向嘉财公司主张工程价款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，适用法律错误。（三）原审对嘉财公司提出关于对史吉生实际完成的工程量、包括水电项目在内的未完工程项目造价、因工程质量缺陷给嘉财公司造成的经济损失等三项内容进行鉴定的请求未予支持，显失公正，且导致案件事实未查清。（四）原审对已经鉴定机构确认的主体质量问题及嘉财公司关于质量问题的反诉请求未作处理，仅以不予返还质保金的方式留下未决争议，忽略了嘉财公司已实际发生维修费用262万，质保金不足以承担质量导致的损失的事实，判决结果显失公正。判令嘉财公司承担26万元鉴定费用，亦显失公正。综上，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，对本案进行再审。史吉生提交意见称：（一）史吉生作为案涉工程实际施工人，与辰宇公司是工程挂靠关系，而形成事实上的发包与承包关系的是嘉财公司，有权向嘉财公司主张工程款。（二）13400平方米工程量是经嘉财公司认可的，在实际施工中，史吉生是按照嘉财公司提供的图纸施工，施工图纸原件上有嘉财公司负责人的签字，即，“按此图施工，面积13402平方米”，《工程款拨付单》原件上亦有嘉财公司负责人签字确认史吉生已完成的工程量为13401平方米，每平方米单价为3800元。嘉财公司主张有205万元的工程未施工与客观事实不符,也没有相应证据支持。（三）所有签证、嘉奖费用和冬季施工成本增加费用均由嘉财公司相关负责人签字确认，���吉生按照嘉财公司要求在施工范围外施工,该笔费用应当计入应付工程款中。（四）抹灰工程不属于施工范围，是史吉生按照嘉财公司负责人签字的施工方案和施工要求等相关文件要求施工，嘉财公司应当支付抹灰工程款。（五）《新安地下人防工程成本分析表》是经嘉财公司相关负责人签字认可的，其中明确记载不包含水电分项工程。如果包含水电分项，工程造价将大大超出成本，也就不会采用一次性包死的造价。嘉财公司委托案外人施工的水电分项工程款728万元应自行承担。（六）关于钢筋差价款47.7万元，《新安地下人防工程成本分析表》未明确记载，嘉财公司在原审中亦未主张。钢筋差价款是史吉生额外承担，嘉财公司应向史吉生支付该款项。5万元赔偿费的证据系嘉财公司伪造，其主张不成立。（七）鉴定机构对案涉工程的地基基础和主体结构的鉴定没有��具明确结论性意见，且鉴定意见存在严重瑕疵。案涉工程的基础工程和主体工程已经竣工验收，嘉财公司已实际使用并用于商业出售、出租。请求驳回嘉财公司的再审申请。辰宇公司提交意见称：（一）史吉生与辰宇公司虽然形式上签订了《建筑工程承包协议书》，但案涉工程为实际施工人史吉生承揽在先，借用辰宇公司名义施工在后，辰宇公司并非合同的实质相对人，对史吉生不存在结算工程款的义务，史吉生应向嘉财公司直接主张工程款。（二）辰宇公司仅是允许史吉生借用辰宇公司的名义进行施工，并不构成违法转包。史吉生实际履行了施工合同的主要义务，嘉财公司也实际接收案涉工程并使用，具体工程量核算等事宜也均由嘉财公司与史吉生直接进行，辰宇公司并未参与。根据相关法律规定，史吉生与嘉财公司已经形成事实上的建设工程施工合���关系，嘉财公司应是工程结算及支付剩余工程款的唯一义务主体。请求驳回嘉财公司的再审申请。本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据嘉财公司的再审申请，本案审查的重点是：原审判令嘉财公司给付史吉生工程欠款13138422元及其利息，是否存在认定事实缺乏证据证明、适用法律错误而应予再审的情形。根据原审查明的事实，2012年7月18日，辰宇公司与史吉生签订《建筑工程承包协议书》，约定史吉生以辰宇公司名义承包新安工程，自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行完成，并向辰宇公司交纳工程管理费；2012年8月25日，嘉财公司与辰宇公司签订《建设工程施工合同》，嘉财公司将新安工程发包给辰宇公司；史吉生并非辰宇公司工作人员，其挂靠、借用辰宇公司的资质承揽新安工程并实际施工，嘉财公司明知上述事实并在新安工程施工过程中的给付工程款、车辆房屋抵顶工程款、施工中的人身损害赔偿等事宜均与史吉生联系。鉴于上述事实，原审认为嘉财公司与史吉生之间形成事实上的建设工程施工合同关系，辰宇公司仅是出借资质和名义协助史吉生与嘉财公司实现合同目的，并未参与合同内容的磋商和实际履行，认定史吉生与辰宇公司并无建设工程施工合同关系，史吉生可向嘉财公司直接主张工程款，适用法律并无不当。关于原审判决认定案件基本事实是否缺乏证据证明的问题。第一，《建设工程施工合同》约定新安工程建筑面积为15610.16㎡，《建设工程总包施工合同补充协议》约定建筑总面积约15000㎡，《补充协议书》约定新安工程总价暂按14000㎡计算工程造价。2014年3月，嘉财公司、辰宇公司、辽宁省人防建筑设计研究院、丹东市兴泰工程建设监督咨询有限公司共同出具的新安工程《基础结构验收记录》《主体结构验收记录》也均载明建筑面积为14500㎡。原审基于史吉生自认实际竣工面积为13400㎡，低于上述文件载明的建筑面积，嘉财公司亦未提出相反证据证明竣工面积，故认定史吉生实际竣工面积为13400㎡，并无不当。嘉财公司主张在13400㎡工程中有市政排水工程、堵漏工程、零活工程等部分史吉生并未施工，而是由嘉财公司委托其他单位完成并支付205万元工程款，应从工程总造价中扣减。但是，嘉财公司未能提供充分有效的证据证明上述工程应由史吉生施工完成，以及委托第三方进行后续施工实际支付205万元工程款，原审对嘉财公司的此项请求未予支持，亦无不当。第二，史吉生主张190.6万元现场签证单费用、10万元嘉奖费用和529044元冬季施工增加费用（合计2535044元），提交了有嘉财公司相关负责人签字确认的签证单、嘉奖文件和冬季施工增加费用确认文件。针对其中部分仅记载有工程量而没有记载工程造价的签证单，史吉生还提交了由其编制的签证工程结算书和嘉财公司相关负责人签收相关结算书的单据；对于465000元抹灰费用，史吉生提交了由嘉财公司相关负责人签字确认的施工方案和施工要求等相关文件和有抹灰施工人员签字的抹灰工程结算单。在嘉财公司未能提供相反证据的情况下，原审判决认定上述费用应当计入应付工程款，并不缺乏证据证明。第三，经嘉财公司相关负责人签注确认的《新安地下人防工程成本分析表》记载，水电部分人工费每平方米80元，包括主体结构施工中套管预埋、管线预埋，不含电缆、电箱、电线、桥架和建筑装修水电。另根据《建设工程总包施工合同补充协议》约定，施工范围不包括甲方外委分包的支护降水工程、消防工程、弱电工程、电梯��程、外配套工程、通风工程、变电所工程、人防安装工程、精装修工程。鉴于此，原审认定史吉生的承包范围不包含通常意义上的水电分项，未支持嘉财公司关于扣除案外人施工的水电工程分项造价的主张，并无不当。第四，史吉生的施工用电，一部分为柴油发电机自行发电，一部分已由史吉生以金陵建设集团或嘉财公司的名义缴纳电费，史吉生持有缴费凭证的收据联。嘉财公司仅依据其持有的用电缴费凭证发票联主张其垫付542200元施工电费，缺乏证据证明；形成于2014年2月25日的人身损害补偿协议记载，嘉财公司出于人道主义和社会责任感，同意代史吉生再支付补偿费50000元，但该补偿协议和同日形成的收款收据上没有史吉生或辰宇公司签章，事后史吉生亦未追认。嘉财公司主张50000元赔偿费由其垫付缺乏证据证明；嘉财公司主张其垫付代扣税金374000元应计入已付���程款，但未能提交其已代缴相关税款的直接证据；嘉财公司还主张垫付钢筋差价款47.7万元，仅提供盖有嘉财公司公章的扣总包钢筋价差计算公式，不足以证明该垫付事实。故原审判决未将上述费用认定为嘉财公司已付工程款，并无不当。另据原审查明的事实，嘉财公司、辰宇公司、辽宁省人防建筑设计研究院、丹东市兴泰工程建设监督咨询有限公司于2014年3月共同出具的新安工程的《基础结构验收记录》综合验收意见为：“按图纸设计要求施工，符合施工规范的规定，符合工程质量检查评定标准，验收合格”；《主体结构验收记录》综合验收意见为：“1、主体部分所含分项工程均验收合格；2、符合施工规范及设计要求；3、质量控制资料完整；4、观感质量验收符合要求”。一审法院依据嘉财公司申请委托辽宁省建设科学研究院对新安工程是否存在质量��题及质量问题成因、是否为史吉生施工所致进行了鉴定。根据辽宁省建设科学研究院出具的鉴定报告，确有部分工程质量问题是史吉生施工原因所致，但就案涉工程的地基基础和主体结构是否合格并未给出结论性意见，且案涉工程仍在质保期内，发包方有权要求承包方予以维修，承包方拒绝维修或维修不成的，发包方有权自行维修并由承包方承担维修费用，可在质保金内扣除。故原审采取暂不退换质保金，暂不审理质量争议，告知双方当事人待相关问题清晰后可另行主张的处理方法，并无不当。综上，嘉财公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五��第二款规定，裁定如下：驳回丹东嘉财恒润房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 李桂顺审 判 员 董 华审 判 员 张代恩二〇一八年三月二十八日法官助理 唐荣娜书 记 员 张 舒