河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫16民终1112号上诉人(原审被告)：刘记超，男，1964年8月5日出生，汉族，住鹿邑县。委托诉讼代理人：王鹤连，河南梓晅律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周孝斌，男，1964年8月7日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。被上诉人(原审原告)：郝柯，男，1968年8月11日出生，汉族，住河南省商丘市。被上诉人(原审原告)：米建强，男，1968年8月21日出生，汉族，住河南省商丘市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨站，河南真源律师事务所律师。原审原告：刘步，男，1970年7月30日出生，汉族，住鹿邑县。上诉人刘记超因与被上诉人周孝斌、郝柯、米建强、原审原告刘步合伙协议纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2017）豫1628民初3733号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘记超及其委托诉讼代理人王鹤连，被上诉人周孝斌、米建强及其委托诉讼代理人杨站，原审原告刘步到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘记超上诉请求：撤销鹿邑县人民法院（2017）豫1628民初3733号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实不清，证据不足。即一审以“个人合伙中合伙人请求分配合伙利润并不必然以合伙清算完毕为前提”，在刘记超与被上诉人合伙没有清算的情况下，判决分配合伙利润，系典型的认定事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第54条的规定，在合伙关系存续期间，合伙财产和合伙收益归全体合伙人共同共有，在没有进行合伙清算合伙财产是否能否完全清偿合伙债务、以及是否有合伙盈余的情况下，合伙人要求分配合伙利润，显然不符合法律规定。本案中，上诉人与被上诉人之间系合伙关系以及合伙没有进行清算的情况下，上诉人与被上诉人合伙的财产、合伙的债权和债务没有进行清算的事实，双方均没有异议，原审直接将本案诉争的执行款就直接认定为合伙利润，系典型的事实不清，证据不足。2、一审将李本友的执行款69279.17元不认定为合伙支出，系认定事实前后矛盾。鹿邑县人民法院（2016）豫1628民初323号民事判决书和周口市中级人民法院（2016）豫16民终1263号民事判决书、执行款缴款单、2017年4月9日上诉人与被上诉人结算证明，足以证明上诉人支付给李本友的执行款系合伙支出，应当由合伙人承担。在2017年4月9日上诉人与被上诉人的结算证明中就上诉人与被上诉人均认可李本友诉讼的诉讼费就应当由合伙承担，足以证明上诉人支付给李本友的执行款系合伙债务支出。3、原审对上诉人支付给周孝斌17万元、米建强9万元、支付给案外人刘某的37430元、支付给李本友的7万元、2017年8月10日银行客户回单以及2017年8月14日的银行客户回单等不予认定，系认定事实错误。4、原审将刘步追加为原告，系程序违法。由于上诉人、被上诉人及原审原告刘步之间系合伙关系，在被上诉人提起诉讼时漏列了当事人刘步，通过开庭审理认为原审原告刘步作为合伙人应当作为当事人参加，原审法院在刘步以该案合伙没有清算不符合分配合伙利润的条件的情况下，原审法院将刘步追加为原审原告，违反了不告不理的民事诉讼原则，系典型的程序违法。即使原审法院认为该案应当是必要的共同诉讼，但不应当将刘步追加为原告，应当是第三人。周孝斌、郝柯、米建强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。周孝斌、郝柯、米建强与刘记超合伙承包鹿邑县鹿鸣路两侧人行道硬化工程，且以刘记超为代表与赵启山签订承包合同，赵启山已支付了1140000元，该款有合伙人分配。后经诉讼，判令赵启山向刘记超支付849844元，2017年4月1日，刘记超从鹿邑县法院领走执行款及相关费用共计845724元，然后刘记超隐瞒事实，2017年4月9日合伙人进行清算，刘记超向合伙人仅仅分配40万元，故而，下余款项应该继续分配。2017年4月9日的证明足以说明合伙人已经清算完毕。2、刘记超与案外人李本友的合同纠纷与合伙事宜没有任何关联性。李本友承包的系侧石工程，而刘记超作为代表与赵启山签订的承包合同显示合伙的工程是鹿邑县鹿鸣路两侧人行道硬化。故刘记超支付给李本友的侧石款不属于合伙工程。3、原审追加刘步为原告，程序并不违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必要共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十四条规定：“应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”刘步作为本案必要共同诉讼之共同原告，属于法律规定的应当追加原告的情形。周孝斌、郝柯、米建强向一审法院起诉请求：1.判令刘记超向周孝斌、郝柯、米建强每人支付合伙收益116753.8元，合计350261.4元；2.诉讼费由刘记超承担。一审法院认定事实：周孝斌、郝柯、米建强、刘记超、刘步五人每人出资18万元，合伙承包鹿邑县鹿鸣路（环岛至滨河××）两侧人行道硬化工程。2014年11月7日，刘记超代表五合伙人与案外人赵启山签订承包合同。后经决算，赵启山应向五合伙人支付工程款2019488元，已支付1140000元。由于赵启山拖延支付下余工程款，2016年1月28日，五合伙人以刘记超为原告将赵启山诉至本院。鹿邑县人民法院于2016年12月20日作出（2016）豫1628民初323号民事判决书，判令赵启山向刘记超支付工程款849844元。2017年4月1日，刘记超收到赵启山案件执行款819844元，退回案件受理费10048元，逾期利息15832元，合计845724元。2017年4月9日，五合伙人进行结算，并共同签署证明一份，证明显示：截止到2017年4月9日，鸣鹿路北段已付第二次工程款肆拾万元整（400000元），每人分柒万元（70000元）。一切费用付清（40425元），包括李本友起诉费。无其他任何费用，剩余9575元。无论下一步打官司，所收的款都归五个人共同所有。另查明，刘步与刘记超系兄弟关系。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.合伙账务是否得到清算；2.刘记超是否已经全部履行约定的利润分配，如果没有，各方当事人应分得的合伙利润为多少。关于争议焦点一，本案系合伙协议纠纷，根据刘记超出示的结算证明可以看出，本案当事人之间存在合伙法律关系。合伙人之间关于合伙利润分配的约定，对合伙人具有法律约束力。结合全案证据可以看出，本案当事人之间的合伙账目已经得到了初步的清算，并对下一步利润分配作出了约定。且本案属于个人合伙，审理个人合伙案件的主要法律依据为《中华人民共和国民法总则》及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》，上述法律均未对合伙盈余的分配做强制性限制，而是尊重双方之间的合伙协议约定。因此，个人合伙中合伙人请求分配合伙利润并不必然以合伙清算完毕为前提。故刘记超关于本案合伙账务尚未结清，应依法驳回周孝斌、郝柯、米建强等诉请的抗辩，不予采信。关于争议焦点二，刘记超作为五合伙人的代表与赵启山签订的承包合同书中显示，涉案合伙工程仅为鹿邑县鹿鸣路（环岛—滨河××）两侧人行道硬化，不包括侧石部分。此事实有周口市中级人民法院（2016）豫16民终1263号判决书、鹿邑县人民法院（2016）豫1628民初323号判决书以及证人刘某证言予以辅证。故刘记超关于支付给李本友及刘某侧石工程款属于合伙支出的抗辩，不予采信。刘记超于2017年4月1日领取赵启山案件执行款项合计845724元。根据2017年4月9日的结算证明上显示，2017年4月9日，合伙人之间分配的利润仅为390425元，剩余合伙利润455299元，刘记超未举证证明已经在合伙人之间进行分配，也没有举证证明合伙事务存在共同债务。故刘记超关于诉请款项已经结清且履行完毕，合伙事务共同债务尚未还清的抗辩，不予采信。本案剩余合伙利润455299元，合伙五人每人应分得合伙收益为91059.8元。刘步虽未放弃实体权利，但拒绝参加诉讼，亦未向法院主张权利。故对合伙人刘步的份额不予判决。综上，周孝斌、郝柯、米建强要求刘记超向周孝斌、郝柯、米建强每人支付合伙收益116753.8元的诉请，予以部分支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十七条、第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条之规定，判决：1、刘记超于判决生效之日起五日内向周孝斌、郝柯、米建强分别支付合伙利润91059.8元，合计273179.4元；2、驳回周孝斌、郝柯、米建强的其他诉讼请求。案件受理费6411.43元，减半收取计3205.71元，由周孝斌、郝柯、米建强共同承担705.71元，刘记超承担2500元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于本案合伙利润分配是否需要清算为前提。法律未强制禁止个人合伙合伙人在清算前分配利润，故个人合伙中合伙人请求分配合伙利润并不必然以合伙清算完毕为前提。上诉人刘记超上诉称个人合伙分配利润需要以清算为前提，没有法律依据。二、关于刘记超支付李本友的相关费用是否应当认定合伙共同支出的问题。1、刘记超作为五合伙人的代表与赵启山签订的承包合同书中显示，涉案合伙工程仅为鹿邑县鹿鸣路（环岛—滨河××）两侧人行道硬化，不包括侧石部分。2、上述协议的签订时间为2014年11月7日，而周口市中级人民法院（2016）豫16民终1263号判决书、鹿邑县人民法院（2016）豫1628民初323号判决书均已认定刘记超发包李本友相关工程的时间为2014年10份，即在刘记超作为五合伙人的代表与赵启山签订的承包合同书之前。故一审未将刘记超支付李本友的相关费用认定为合伙共同支出，并无不当。三、关于一审认定刘记超已经支付的费用是否正确的问题。经查，一审已经对刘记超与周孝斌、米建强之间2016年1月28日的两份汇款凭证及2017年8月14日银行回执的真实性予以确认。其余分别支付给刘某、李本友的款项、2017年8月10日银行客户回单记载的款项，因刘记超不能提供充分证据证明上述款项与合伙账务具有关联性，一审对此亦不予认可，并无不当。四、一审程序是否违法问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加。”、第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”，本案各方当事人均认可刘步系合伙人之一的事实，故一审法院追加其为共同原告，符合上述法律规定。综上所述，上诉人刘记超上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5398元，由上诉人刘记超负担。本判决为终审判决。审判长  李俊华审判员  何 山审判员  许向朋二〇一八年三月十九日书记员  陈翠丽