西藏自治区那曲地区中级人民法院民 事 判 决 书（2018）藏24民终19号上诉人（原审被告，原审反诉原告）：王国勤，男，1963年11月4日出生,汉族，工人,四川省南部县人，现住西藏拉萨市。委托诉讼代理人：谢炜，男，1984年7月30日出生，现住那曲地区那曲县。被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：土旦热加，男，1981年10月2日出生,藏族，牧民,西藏巴青县人,现住西藏巴青县。上诉人王国勤因与被上诉人土旦热加建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区巴青县人民法院（2017）藏2429民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王国勤的委托诉讼代理人谢炜、被上诉人土旦热加、翻译人员杨赤珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王国勤的上诉请求：撤销巴青县法院（2017）藏2429民初107号判决，由那曲中院重新审核判决。理由1、工程主体快完时，因土旦热加既未支付工程款又未提供担保人，王国勤停工。停工一个月后，土旦热加把一辆猎豹车交给王国勤，欲抵款160000元并要求把工程修完。王国勤不同意以车抵款，但在民工不断讨要工资的紧急情况下，才将车卖掉发了工资。2、对吴宋林的评估意见及资格不认可。3、巴青县法院认定合同无效是错的，又按合同判决还是错的。土旦热加当庭答辩称，2014年大概9月份，王国勤买了这辆猎豹车，我把车钥匙和手续给他算是预付2015年7月应支付的工程款16万元；房子是要弄成商品房的，因为王国勤未按时完工，我亏损了18万元左右；我另外找人完工，花费了8万元左右。土旦热加向一审法院起诉请求：1、判令被告王国勤向原告支付30000元的损失费及后续工程款80000元。2、诉讼费由被告承担。王国勤向一审法院提出反诉请求：1、判令土旦热加承担工人误工费共计223200元。2、土旦热加向王国勤支付轮胎修理费1200元。3、土旦热加承担工程尾款67000元。一审法院认定的事实：2014年7月10日，土旦热加与王国勤签订了一份劳务合同，双方约定由王国勤给土旦热加一处约204.8平方米的宅基地上修建两层商品房，于2014年7月10日开工，于2014年10月30日竣工，每平方米的价格为1650元，总工程款为337920元。王国勤按照约定将两层商品房的主体搭建完成。土旦热加先后向王国勤支付现金160000元，以一辆小车抵款150000元。2014年11月，王国勤使用了此车，并于2015年年中将车卖给了第三人。2015年4月，土旦热加要求王国勤把剩下的工程干完，王国勤不愿意继续干，土旦热加就另找工人把后续工程完工了。一审法院认为，土旦热加与王国勤之间签订的私人住宅土建劳务合同属建设工程合同，因王国勤未取得建设施工资质，认定该合同无效，土旦热加应当就王国勤已经完成的建设工程量部分按照约定支付价款，王国勤也应当就土旦热加另找工人完成剩余工程量部分返还相应价款。关于车价，土旦热加以一辆三菱猎豹作价160000元抵给王国勤，因王国勤觉得价格过高，又自愿降价10000元。王国勤辩称车子是2009年的，一个车门是坏的，以75000元的价格卖给了第三人，法院认定的车价过高。该院认为王国勤在双方对车价未谈拢的情况下使用了该车且卖给第三人，其行为是变相地接受了车子及价款150000元的事实。关于工程尾款的问题，土旦热加主张现金加车子共计320000元，尾款还欠17920元。王国勤反诉称土旦热加未支付的工程款还有67000元。该院认为土旦热加先后向王国勤支付了现金160000元及一辆车子最终150000元价格抵工程款，共计310000元，在总工程款337920元中扣除已支付的310000元，该院确认土旦热加还欠王国勤工程尾款27920元。关于修建房子的后续工程量所需资金问题，土旦热加主张后续工程另找他人完成，花去了80000元，应由王国勤承担。王国勤认为后续工程量只需要20000元左右的资金，但因土旦热加未按照约定提供担保人且未按时支付工程款导致停工，王国勤不应该承担任何责任。该院认为，关于后续工程量所需资金问题及因谁的原因导致停工的事情，双方都未提供相应的证据。经该院对后续工程量进行了三次估价后确认后续工程量所需资金为总工程量的20%，即337920×20%=67584元，但应按照未能按时完工所造成损失的责任大小来承担后续工程所需资金。该院认为，土旦热加先后向王国勤支付了现金和车子共计310000元，但是土旦热加未能按照合同要求现金支付工程款，有过错在先，应承担相应的责任；王国勤从土旦热加处共收取了总工程款的91.7%，还是不愿意把剩余工程干完，且明知自己未取得建设施工资质，还是跟土旦热加签订建设工程合同，应负主要责任。即土旦热加方承担20%的责任，王国勤方承担80%责任较为合理。关于因王国勤未按时完工耽误土旦热加房子出租所产生的损失费问题，土旦热加主张因王国勤未按时完工，造成土旦热加的房子耽误出租6个月，每月5000元，共计30000元，要求王国勤承担。王国勤认为，未按时完工的责任都在土旦热加，且造成王国勤的40个工人误工一个月，按照国家劳务法规定，每人一天186元，反诉要求土旦热加承担共计223200元误工费。该院认为，双方均未能提供关于因谁的原因导致停工的相关证据，据此土旦热加要求王国勤支付3万元损失费的本诉诉讼请求及王国勤要求土旦热加承担223200元的误工费的反诉诉讼请求，该院均不予支持。关于被划破汽车轮胎修理费的问题，王国勤主张土旦热加老婆划破了王国勤一辆车子的轮胎，花去了1200元的修理费；土旦热加对反诉诉求辩称，车子是停在拉西镇派出所门口时被划破的，跟土旦热加无关。因王国勤无法提供相应的证据证实自己的主张，故该院不予支持。综上所述，土旦热加主张王国勤应返还后续工程款80000元的诉讼请求，该院予以部分支持，即王国勤应向土旦热加退还工程款67584×80%=54067.2元，在此款中扣除该院确认土旦热加欠王国勤工程尾款27920元，王国勤应向土旦热加退回工程款26147.2元。据此判决如下：一、王国勤在本判决生效之日起30日之前向土旦热加退还工程款26147.2元。二、驳回本诉原告土旦热加的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告王国勤的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。结合2015年、2016年、2017年三次庭审及现有证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：工程主体快完时，因天气原因导致工程停工。土旦热加用一辆猎豹车抵付王国勤的工程款150000元，王国勤不同意，但为了支付民工工资将该车卖给第三人。本院认为，一审中双方提交的合同书，因所建楼房是用于出租而非住宅，即应符合建设工程施工合同的法律规定，承建人王国勤没有建筑相关资质，故该合同无效，原审法院对此认定正确，上诉人的此项请求不予支持。关于王国勤不同意以车抵款的上诉请求，王国勤将车卖出即视为接受该车抵款150000元的事实，原审法院对此认定正确，故不予支持。关于对吴宋林的评估意见不认可的上诉请求，吴宋林的意见应归为法定证据种类中的鉴定意见，吴宋林无鉴定资质，鉴定程序不合法，且双方当事人都有异议，该证据不应采纳，原审法院对此认定有误，故该请求予以支持。原审中王国勤主张工程尾款67000元，土旦热加已实际支付160000元和抵价150000元的一辆车，后续工程并非王国勤完工，故不应支持，原审法院对此认定有误。王国勤关于误工费223200元、轮胎修理费1200元的主张，均没有相关证据，故不应支持，原审法院对此认定正确。对于原审中土旦热加提出的租金损失，应先确定谁需对停工承担责任，2015年庭审中，双方确认是基于天气原因停工，则客观因素所致不可归责于王国勤，故王国勤对原告的租金损失不承担责任。原审中土旦热加关于后续工程花费80000元的诉求，没有提供证据，在吴宋林的意见不予采纳的情况下，该诉求不应支持。综上所述，王国勤关于对吴宋林的评估意见不认可的上诉请求成立，予以支持。其他上诉请求，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西藏自治区巴青县人民法院（2017)藏2429民初107号判决。二、驳回原审原告土旦热加的全部诉讼请求。三、驳回原审反诉原告王国勤的全部诉讼请求。本案一审反诉案件受理费2835.50元，由反诉原告王国勤负担。二审案件受理费249.00元，由被上诉人土旦热加负担。本判决为终审判决。审判长 丁 春 丽审判员 王 友 慈审判员 次仁多吉二〇一八年三月三十日书记员 次仁拉姆