江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终474号上诉人（原审被告）：牛巧生，男，1976年9月25日出生，汉族，自由职业，住江苏省南京市溧水区。委托诉讼代理人：李开龙，南京市溧水区永阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谭正旺，男，1968年4月28日出生，汉族，临时工，住江苏省南京市溧水区。委托诉讼代理人：许华，江苏全衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市天锻压力机有限公司，住所地天津市北辰区小淀镇津围公路东。法定代表人：吴日，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴扬，男，该公司运输、安装主管，住天津市河东区。被上诉人（原审被告）：诸荣林，男，1973年12月3日生，汉族，住江苏省南京市溧水区。被上诉人（原审被告）：上海津琳设备安装工程有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇康业路951弄32号1幢2层G区249室。法定代表人：李金江，该公司总经理。委托诉讼代理人：李云辉，江苏律邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛文斌，江苏律邦律师事务所律师。上诉人牛巧生因与被上诉人谭正旺、天津市天锻压力有限公司（以下简称天锻公司）、诸荣林、上海津琳设备安装工程有限公司（以下简称津琳公司）健康权纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人牛巧生的委托诉讼代理人李开龙，被上诉人谭正旺的委托诉讼代理人许华、天锻公司的委托诉讼代理人吴扬、津琳公司的委托诉讼代理人李云辉到庭参加诉讼，被上诉人诸荣林经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。牛巧生上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、原审法院判决认定事实错误。1.原审法院认定的主体（被告）错误，未将事故发生单位安通林汽车配件制造（上海）有限公司南京分公司（以下简称安通林公司）列入共同被告从而承担相应赔偿责任。安通林公司是吊装设备的直接购买单位，事故发生在安通林公司厂区内，作为施工单位的安通林公司，有义务提供安全的施工环境，却未将其纳入赔偿主体，认定事实错误。2.原审法院判决上诉人牛巧生个人承担赔偿的70%过高。现场施工环境又无人监督管理导致事故发生。而上诉人当时还不在现场故上诉人请求重新划分赔偿责任。二、本案适用法律错误，应属提供劳务受害责任纠纷。上诉人牛巧生和被上诉人谭正旺都是受雇于被上诉人津琳公司，已与津琳公司形成了事实上的劳务关系，而非原审法院认定的适用雇员损害赔偿。三、被上诉人对事故后果存在过度治疗、放任治疗，导致损害结果扩大，让上诉人承担赔偿责任，显失公平。四、先期主动承担责任不代表应当承担责任。谭正旺辩称，一审认定事实正确，适用法律正确。一审法院认定上海津琳设备安装工程有限公司和牛巧生来承担责任没有问题。希望二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。天锻公司辩称，一审判决已经调查得非常清楚，天锻公司只是一个设备的生产企业，天锻公司将设备安装包给了津琳公司经营，并且有安装合同以及安全协议。同意原审判决，请求驳回上诉。津琳公司辩称，1.津琳公司与诸荣林、谭正旺并不相识，也没有联系，更不可能存在所谓的雇佣关系。从派出所的两份笔录、接处警记录以及2013年6月26日签订的协议，及牛巧生一方在一审中的陈述均能反映诸荣林、谭正旺受雇于牛巧生的事实。2.津琳公司与牛巧生只是存在承揽关系。津琳公司在本案中并不是侵权人，对被上诉人谭正旺的受伤也不存在任何的过错，一审法院认定事实和适用法律正确，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求。诸荣林未作答辩。谭正旺向一审法院起诉请求：1.请求依法判决牛巧生、天锻公司、诸荣林、津琳公司赔偿其医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计906782.5元〔医疗费45397.5元（148397.5元-牛巧生已付103000元）、住院伙食补助费1680元、营养费1800元、护理费9600元、误工费21000元、残疾赔偿金371730元、精神抚慰金25000元、鉴定费2520元、交通费800元、假肢费49055元（64055元-已付15000元）、假肢更换费376200元（器具费21万元，维修费42000元、凝胶套96000元、锁具24000元、住宿费1800元、陪护费2400元）、鉴定费2000元〕；2.诉讼费由牛巧生、天锻公司、诸荣林、津琳公司负担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人有争议的证据，法院作如下认定：1、谭正旺提供的医疗住院结算单、门诊收据、住院明细清单和病历，用以证明谭正旺受伤后分别在解放军南京军区南京总医院、溧水县人民医院、溧水毛公埠医院进行治疗，共计住院84天，花费医疗费用148397.5元的事实。天锻公司、牛巧生、诸荣林对其真实性均无异议，津琳公司认为部分用药清单没有相对应的医嘱，因此不予认可。一审法院认为，因谭正旺提供的系正式发票也与伤情有关，牛巧生、天锻公司、诸荣林、津琳公司对其持有的异议未能提供证据予以支持，而谭正旺提供的证据来源合法、真实可信，故法院对该证据予以认定。2、南京金陵司法鉴定所出具宁金司[2016]临鉴字第2597号司法鉴定意见书，用以证明谭正旺受伤后，其伤残程度经司法鉴定评定为6级、误工期为210天、护理期为120天、营养期为120天，另用去鉴定费2520元。天锻公司、牛巧生、诸荣林对其真实性均无异议，津琳公司认为鉴定报告并非法院所委托，其送检材料未经法庭质证，其真实性、关联性无法确认，不予认可。一审法认为，谭正旺提供的司法鉴定意见书系具有资质的鉴定机构出具，程序合法，事实清楚，能够客观反映案件的事实。牛巧生、天锻公司、诸荣林、津琳公司对于其提出的异议未能举出证据予以支持，亦未向法院申请对谭正旺的伤残程度进行重新鉴定，故法院对该证据予以认定。3.谭正旺提供的假肢发票，证明其花费假肢费用64055元。天锻公司、牛巧生、诸荣林对其真实性均无异议，但牛巧生认为假肢费用过高，应当由相关机构进行鉴定确认。津琳公司认为该票据是2014年4月3日开具，而鉴定假肢的报告是在2017年5月份，其次假肢票据没有相应的诊疗证明，且根据康复中心鉴定意见载明，需配备普通适用型特殊小腿假肢，价格为26250元。法院认为，牛巧生、天锻公司、诸荣林、津琳公司对谭正旺提供的发票的真实性无异议，法院对其真实性予以认定，但因费用远超出谭正旺提供的康复中心鉴定意见中的费用，因此法院在谭正旺合理范围内的花费予以认定。法院经审理认定事实如下：安通林汽车配件制造（上海）有限公司南京分公司购买天锻公司的THP34-200R一台液压机，由天锻公司负责安装，天锻公司将此安装工程交给津琳公司安装，天锻公司与津琳公司于2013年5月10日签订液压机安装工程施工安全协议一份，约定甲方（天锻公司）现有THP34-200R一台液压机安装工程委托乙方（津琳公司）施工。在该协议中写明乙方施工现场人员系项目经理崔金增。双方于当日并签订了THP34-200R安装合同，在安装合同中注明乙方不得将本合同所产生的权利义务转让给任何第三方等内容。2013年6月22日，津琳公司的现场施工人员崔金增将设备运至买方安通林汽车配件制造（上海）有限公司南京分公司门口，因系大型设备，崔金增通过墙上小广告联系到出租吊车、叉车的老板即牛巧生，谈好从厂门口拖到车间的费用为3800元，当时牛巧生调了叉车和吊车到现场施工。叉车驾驶员诸荣林在开叉车过程中叉车压了谭正旺（吊车车主和驾驶员）的右脚。后谭正旺被送往南京市总院治疗，共住院41天（从2013年6月33日至2013年8月2日）。出院后因感“右小腿外伤截肢术后一周伴疼痛”在溧水县人民医院继续住院治疗（从2013年8月22日至2013年9月16日，从2013年9月19日至2013年10月22日）。出院后，谭正旺到溧水毛公埠医院门诊治疗。谭正旺在上述医院共花费医疗费148397.5元，牛巧生已支付103000元。2014年4月3日，谭正旺在德林义肢康复器材（上海）有限公司南京分公司购买假肢1具，花费64055元。2013年6月26日，牛巧生及案外人董绍东（二者作为甲方）与津琳公司（乙方）签订协议一份，在该协议中约定，甲、乙双方因租用吊车及叉车进行第三方设备卸车及搬移时发生由甲方所雇用叉车人员将甲方吊车司机谭正旺的脚部造成创伤，现在医院治疗。因医疗费用不可预计且花费较多，乙方出于爱心暂帮助甲方对伤员进行救治。费用人民币（大写）:叁万元整，进行甲方伤员救治。如后续治疗费用不足由甲方进行支付费用人民币（大写）：贰万元整（视医院费用情况，可能不超过此费用），经医生诊断须再进行治疗由乙方暂帮助甲方付费用人民币（大写）：壹万元整，后续以每次医疗费人民币（大写）：壹万元整由甲、乙双方交替支付，甲方有义务以最快的方式结束甲方伤员的治疗期。同时双方讲明付此费用不代表乙方对甲方人员的负伤负有主要责任。最终解决此事故将由甲、乙双方协商或经当地劳动仲裁部门的判决为依据。同时甲、乙双方保证协议双方、本事故伤者及其家属就此事故的处理问题不影响到其他单位和个人的生产和利益。2016年12月20日，经谭正旺委托，南京金陵司法鉴定所出具宁金司[2016]临鉴字第2597号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人谭正旺右下肢在踝关节以上缺失构成六级伤残；2.被鉴定人谭正旺误工期限共计以210日为宜；3.被鉴定人谭正旺护理期限共计以120日为宜；4.被鉴定人谭正旺营养期限共计以120日为宜。因此鉴定，谭正旺花费鉴定费2520元。在法院审理过程中，谭正旺对安装残疾辅助器具的配制申请鉴定，经法院委托，江苏省伤残人康复中心于2017年5月18日出具苏康[2017]第058号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.根据患者的年龄、体重、活动量及伤情的特殊情况，假肢的安装必须确保伤者的安全，尽量弥补因截肢给患者生活带来的影响，恢复部分生活自理能力，由于站立时稳定性较差，需配置普通适用型特殊装置小腿假肢，价格为26250元/具，此假肢使用年限为四年，每年维修费为产品总造价的5%。2.需配置小腿带锁凝胶套，凝胶套价格为3000元，此凝胶套使用年限为一年，无维修费；锁具价格为3000元，此锁具使用年限为四年，无维修费。3.由于患者为初次安装假肢，为了能够更好的适应及穿戴、使用假肢，需住院康复训练30天，住宿费用为60元/天，住院康复期间需陪护一名。4.患者配置假肢的使用年限建议为当地人均平均寿命。谭正旺自认其受伤后，牛巧生共支付其款项为118000元。牛巧生自认其收到津琳公司的款项3万元。一、关于谭正旺起诉有无过诉讼时效。一审法院认为，牛巧生、天锻公司、诸荣林、津琳公司认为谭正旺2013年6月受伤，早已治疗完毕，故谭正旺2016年12月起诉，已过诉讼时效。法院认为，谭正旺虽然在2013年8月份出院，但其伤情并未完全恢复，且在2016年12月份谭正旺作出伤残鉴定，故法院认为，谭正旺起诉未过诉讼时效。二、关于牛巧生、天锻公司、诸荣林、津琳公司之间的法律关系。一审法院认为，根据查明事实，诸荣林陈述其是受牛巧生雇佣，钱是由牛巧生支付，其是受牛巧生指派开叉车，故牛巧生与诸荣林之间系雇佣关系。津琳公司工作人员崔金增通过广告联系牛巧生，津琳公司原与牛巧生并不认识，且与牛巧生协商的内容系将设备卸载并搬移至车间共计需要多少费用，叉车、吊车以及驾驶人员均是牛巧生负责联系，故牛巧生与津琳公司之间应系承揽关系而非雇佣关系。天锻公司与津琳公司签订安装协议，天锻公司将设备安装工程包给津琳公司负责安装，故津琳公司与天锻公司之间也系承揽关系。三、关于承担责任的主体。一审法院认为，诸荣林在被雇佣过程中致谭正旺受伤，根据相关法律规定，雇员致人损害，由雇主承担赔偿责任，故牛巧生应当对谭正旺的损害承担赔偿责任。津琳公司作为一个专业安装工程公司应当知晓吊车和叉车均要有特种设备作业人员证，而津琳公司并没有检查谭正旺以及诸荣林有无相应的资格证书，对于施工现场亦疏于管理，故津琳公司存在一定的过错，对谭正旺的损害应当承担一定的赔偿责任。因天锻公司将安装工程发包给了具备安装工程资质的津琳公司，且在双方协议中强调不得将合同所产生的权利义务转让给任何第三方，故天锻公司对该起事故无过错，不应当承担赔偿责任。而谭正旺作为重型专项作业车车主，从事作业多年，疏于观察周围隐患，应当对自己的损失承担一定的责任。综上，一审法院认定，牛巧生对谭正旺的损害承担70%的责任，津琳公司对谭正旺的损害承担20%的责任，谭正旺自己承担10%的责任。四、一审法院关于谭正旺各项经济损失的认定。（1）医疗费。根据谭正旺提供的医疗费发票显示谭正旺共计花费医疗费用为148400.14元，而谭正旺要求按照148397.5元计算，法院予以认定。减去牛巧生已经支付的103000元，尚有45397.5元未获赔偿。（2）误工费。根据鉴定机构出具的鉴定意见，谭正旺的误工期为210天。谭正旺主张应当按照每天100元的标准计算误工损失，未向法院提供证据予以证实。法院参照谭正旺所从事行业，以2015年江苏省城镇居民服务、修理和其他服务业的年平均工资54671元为依据计算误工费超出谭正旺所主张的数额，故法院对谭正旺所主张的误工费21000元予以认定。（3）护理费。根据鉴定机构出具的鉴定意见，谭正旺的护理期为120天，谭正旺要求护理费9600元（80元×120天）。由于谭正旺未举证证明护理人员的收入，故法院参照2015年江苏省卫生和社会工作从业人员的年平均工资84800元计算护理费超出谭正旺所主张的数额，故对于谭正旺所主张的护理费9600元予以认定。（4）营养费。根据鉴定机构出具的鉴定意见，谭正旺的营养期为120天，谭正旺要求营养费1800元（15元×120天），符合法律规定，法院予以认定。（5）住院伙食补助费。谭正旺请求的住院伙食补助费为1680元(84天×20元)，该请求符合法律规定，法院予以认定；（6）交通费。谭正旺未提供相应票据予以证实，但鉴于谭正旺就医治疗时确实花费交通费的客观事实，法院酌情认定交通费为500元。（7）司法鉴定费。谭正旺请求的两次鉴定费4520元（2520元+2000元），符合法律规定，法院予以认定。（8）残疾赔偿金。谭正旺请求的37173元/年×10年=371730元，因谭正旺系六级伤残，故应当为37173元/年×8年=297384元，超出部分法院不予支持。（9）精神损害抚慰金，谭正旺主张25000元，应当为20000元，超出部分不予支持。（10）假肢费64055元，谭正旺提供的系2014年期间的票据，而谭正旺并未提供当时需要安装假肢的医学诊断，且安装假肢应当是按照普通适用器具的合理费用标准计算。又因谭正旺确实需要安装假肢，故根据谭正旺提供的司法鉴定意见书假肢费用26250元/具，故法院支持谭正旺假肢花费26250元，超出此数额部分法院不予支持。（11）根据江苏省伤残人康复中心司法鉴定意见书的意见，假肢需要每四年更换一次，因谭正旺在2014年4月3日购买了假肢，谭正旺系1968年4月28日出生，谭正旺要求按照人均寿命78岁进行计算未超出当地人均寿命，法院予以认定。按照人均寿命78岁进行计算，谭正旺还需要更换7次，故假肢费用应当为183750元；每年的维修费为总价的5%，谭正旺主张42000元符合法律规定，法院予以认定；凝胶套价格为3000元，年限为一年，谭正旺主张96000元符合法律规定，法院予以认定；锁具价格为3000元，每四年更换一次，从2014年开始计算需更换8次，总费用为24000元；康复训练30天，住宿费用每天60元，共计1800元；陪护费用，30天*80元每天=2400元；以上合计349950元，此费用是更换假肢所产生的费用，且系根据鉴定机构的鉴定意见进行计算，法院予以认定。上述谭正旺的各项损失共计881081.5元。根据法院划分的责任比例，牛巧生承担70%的责任，即881081.5元×70%=616757.05元，核减牛巧生已支付的88000元，还应赔偿谭正旺528757.05元。津琳公司承担20%的责任，即881081.5元×20%=176216.3元，核减已支付的3万元，还应赔偿谭正旺146216.3元。一审法院判决如下：一、牛巧生在判决生效之日起十日内支付谭正旺医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、法医鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计528757.05元（已核减牛巧生支付的88000元）；二、上海津琳设备安装工程有限公司在判决生效之日起十日内支付谭正旺医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、法医鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计146216.3元（已核减津琳公司支付的30000元）；三、驳回谭正旺的其他诉讼请求。二审中当事人均未提供新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。以上事实，有出警记录、询问笔录、驾驶证、行驶证、病历资料、出院小结、医疗费凭证、购买假肢发票、伤残等级相关鉴定意见书、鉴定费票据、安装残疾辅助器具配制相关鉴定意见书、鉴定费票据以及天锻公司提供的与津琳公司的液压机安装工程施工安全协议、安装合同以及牛巧生等与津琳公司签订的协议以及双方当事人当庭陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点为：原审判决认定的案涉事故赔偿责任主体及赔偿责任的比例有无不当。1.关于案涉事故的赔偿责任主体。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，诸荣林在被雇佣过程中致谭正旺受伤，牛巧生作为诸荣林的雇主，应当对谭正旺的损害承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。作为专业安装公司，津琳公司应当知晓吊车和叉车均要有特种设备作业人员证，而其没有检查谭正旺以及诸荣林有无相应的资格证书且对施工现场疏于管理，故津琳公司存在一定过错，对谭正旺的损害应当承担一定的赔偿责任。因天锻公司已将安装工程发包给了具备安装工程资质的津琳公司，且在双方协议中强调不得将合同所产生的权利义务转让给任何第三方。因天锻公司对该起事故无过错，故不应当承担赔偿责任。安通林公司在本案中是设备购买方，实际负责安装的是天锻公司和津琳公司。因安通林公司对该起事故无过错，故不应当承担赔偿责任。2.关于案涉事故的赔偿责任比例。本案中，诸荣林在从事雇佣活动中致人损害，雇主牛巧生应当承担赔偿责任。津琳公司没有对谭正旺以及诸荣林有无相应的资格证书尽到相应的审核义务，对于施工现场亦疏于管理，致上诉人牛巧生的雇佣人员诸荣林在安装过程致人损害，存在一定的过错。而谭正旺作为重型专项作业车车主，对周围隐患疏于观察，也应对自身损失承担相应责任。综合各方当事人的主张、抗辩及举证、质证的情况，结合案涉事故的发生过程、原因及当事人的过错程度，原审法院关于上诉人牛巧生、被上诉人津琳公司、被上诉人谭正旺对损害后果分别承担的责任比例的认定并无不当。故对于上诉人牛巧生的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人牛巧生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2944元，由上诉人牛巧生负担。本判决为终审判决。审判长 羊 震审判员 洪 霞审判员 宛洪顺二〇一八年三月二十八日书记员 张可欣