北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终3675号上诉人（原审被告）：北京中新兴达丰田汽车销售服务有限公司，住所地北京市朝阳区姚家园路东口甲1号北京东方基业国际汽车城市场J区16号。法定代表人：方彤，总经理。委托诉讼代理人：张立岩，北京市道成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王萌，北京市道成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张礼国，男，1990年6月3日出生，住山东省。委托诉讼代理人：刘海波，男，住河北省承德市，由蒙阴县高都镇东沟村村民委员会推荐。上诉人北京中新兴达丰田汽车销售服务有限公司（以下简称中新兴达公司）因与被上诉人张礼国劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初4585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。中新兴达公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判中新兴达公司不支付张礼国违法解除劳动关系赔偿金77085.14元；2.本案诉讼费由张礼国承担。事实和理由：1.张礼国是中新兴达公司的机修工，中新兴达公司实行封闭化管理和出门条制度，并在员工行为准则中规定上班中因事外出必须向主观领导申请批准持出门条后方可外出。张礼国违反公司管理规定私自外出，被发现后集体罢工对抗，拒不承认错误。同时不按照公司管理规章制度规定正常反映问题，而是找不负责员工管理、不清楚情况的副总经理郭某。2.中新兴达公司���张礼国在岗期间私自外出，使公司业务无法正常进行，给公司造成经济损失。张礼国不服从管理多次旷工、以四人集体罢工形式对抗公司，中新兴达公司因此解除劳动关系符合员工行为准则规定。张礼国辩称，同意一审判决，不同意中新兴达公司的上诉请求。张礼国没有旷工，5月28、29日均到中新兴达公司上班，公司取消了指纹打卡。5月30日与中新兴达公司沟通，公司让其回去等待消息，该期间并非旷工。张礼国向一审法院起诉请求：1.确认2008年4月12日至2016年6月1日期间的劳动关系；2.中新兴达公司支付2016年3月1日至2016年6月1日工资15000元；3.中新兴达公司支付未休年休假工资18390元；4.中新兴达公司支付违法解除劳动关系赔偿金85000元；5.中新兴达公司支付未缴纳养老保险赔偿金19500元；6.中新兴达公司支付未缴纳失业保险一次性失业补助金19500元。一审法院认定事实：1.张礼国2008年4月12日开始在中新兴达公司处工作，双方签订了学生实习协议书，约定实习时间自2008年4月12日至2008年10月2日，张礼国所在学校为山东德州汽车摩托车专修学院。中新兴达公司认为双方自2008年10月13日才建立劳动关系，张礼国主张其2007年7月已经毕业。张礼国提交了毕业证书，显示张礼国2007年7月20日于德州交通职业中等专业学校毕业。2.张礼国主张中新兴达公司违法将其辞退，并提交了辞退通知书，内容显示中新兴达公司“自2016年6月1日起本公司解除与您的聘雇劳动关系”，辞退理由为：“1.在岗期间私自外出，使公司业务无法正常进行，给公司造成经济损失；2.不服从管理；3.多次旷工；4.以集体罢工的形式对抗公司”，并记载张礼国入职日期为2008年4月12日，落款时间为2016年6月1日。中新兴达公司称实际于2016��6月3日向张礼国邮寄的辞退通知书。3.中新兴达公司主张张礼国2016年5月27日下午至2016年6月3日旷工，并提交了排班表和考勤记录，排班表显示张礼国2016年5月27日至2016年6月3日期间均应出勤，考勤记录显示张礼国最后一次考勤打卡时间为2016年5月27日8:16。张礼国认可排班表，主张2016年5月27日上午打卡上班，但中新兴达公司下午开始记停工，28日去上班时中新兴达公司不让打卡，29日张礼国的指纹考勤被取消，30日张礼国与中新兴达公司沟通，中新兴达公司让张礼国回去等待，故张礼国未实际上班并非旷工。张礼国提交了三份录音，称系与中新兴达公司经理郭某之间的面谈对话和电话通话。第一份录音为2016年5月30日的面谈，张礼国向对方描述了被停工的情况，对方表示需要进一步了解情况，张礼国可以先休息，张礼国询问是否“我们今天回去先休息”，对方表示确认，张礼国表示希望对方沟通完后能与张礼国短信或电话联系，对方表示好；第二份录音为2016年6月1日的电话，张礼国询问为何没有发工资，对方表示自己有事，等会再联系；第三份录音为2016年6月3日的电话，张礼国询问事情如何解决，表示人事经理说将张礼国辞退，对方表示回去再看看。中新兴达公司对录音真实性予以认可，称郭某系负责市场、销售、售后、客服等对外工作的副总经理，不负责员工管理，张礼国与郭某谈话时，郭某并不清楚事件经过，仍需找其他人员核实，所以，郭某所说的“休息”是让张礼国先离开郭某的办公室，到张礼国工作的办公区休息一下，等郭某了解情况后再与张礼国商谈，郭某并未让张礼国离开公司，但事后发现张礼国自行离开了公司。4.中新兴达公司提交了员工手册及确认书，员工手册中规定“……连续旷工三日或全年旷工累计七日的，公司有权与其解除劳动合同……”张礼国对员工手册予以认可，认为不存在旷工行为。5.张礼国与中新兴达公司于劳动仲裁期间确认张礼国工资构成为基本工资+提成，中新兴达公司尚未支付张礼国2016年4月、5月工资。中新兴达公司提交了2015年6月至2016年5月的工资表，显示张礼国各月应发工资数额分别为7334元、4541元、4548元、6098元、4629元、4291元、4184元、4296元、4490元、2223元、4160元、3619元。张礼国对工资表显示的实发数额予以认可，对计算方式不予认可，主张2016年3月仅支付了基本工资。6.张礼国为农业户口。张礼国提交的社会保险缴费信息显示中新兴达公司自2011年12月开始为张礼国缴纳社会保险。中新兴达公司称张礼国自愿放弃缴纳社会保险，并提交了关于员工上社保的通知书，其中写有“因本人原因，本人不上社��”，并有张礼国签名，日期为2010年1月19日。张礼国对此真实性认可。7.双方于劳动仲裁期间均确认张礼国每年应享有年休假5天。8.张礼国曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2016]第12036号裁决书，裁决：确认张礼国与中新兴达公司2008年10月3日至2016年6月1日期间存在劳动关系，中新兴达公司支付张礼国2016年4月1日至2016年5月27日期间工资7779元、2015年及2016年未休年休假工资2918.7元、2008年10月3日至2011年6月30日养老保险待遇补偿4516.1元、一次性生活补助费1916元，驳回张礼国的其他仲裁请求。一审法院认为，张礼国2008年4月12日开始在中新兴达公司工作，张礼国提交的毕业证书显示其已经自学校毕业，双方虽签订学生实习协议书，但现未有证据显示中新兴达公司对张礼国的用工有别于普通���动者，故一审法院认定双方自2008年4月12日建立劳动关系。中新兴达公司作出的辞退通知书写明2016年6月1日解除双方劳动关系，张礼国要求确认双方劳动关系至2016年6月1日不违反法律规定，一审法院予以确认。中新兴达公司主张张礼国2016年5月27日下午开始旷工，张礼国确认2016年5月27日开始未再实际提供劳动，张礼国主张系中新兴达公司将张礼国停工。张礼国提交的录音显示中新兴达公司管理人员向张礼国表示需要进一步了解情况，并让张礼国先“休息”；中新兴达公司认为所谓“休息”仅是让张礼国暂时休息，并未让张礼国离开，而张礼国自行离开了公司。但，结合张礼国提交的三份录音，一审法院认为中新兴达公司的管理人员在张礼国向其反映问题时，从未正面答复过张礼国意见，仅让张礼国等消息，且并未明确等待期限的长短问题，现亦未有证据证实中新兴达公司向张礼国就事件处理进行过其他沟通，故一审法院认为张礼国未实际提供劳动系因双方因纠纷进行沟通而未果，中新兴达公司在此情况下直接以张礼国旷工为由解除劳动关系不符合法律规定，一审法院认定中新兴达公司系违法解除劳动关系。张礼国认可中新兴达公司提交的工资表中显示的工资数额，一审法院采信张礼国提交的工资表内容。张礼国主张中新兴达公司仅支付了2016年3月的基本工资，未支付提成，但未能就此提供充足证据，一审法院难以采信。张礼国实际提供劳动至2016年5月27日，此后双方纠纷沟通未果而张礼国未实际提供劳动，故中新兴达公司应支付张礼国2016年4月1日至5月27日的工资7779元。一审法院据中新兴达公司提交的工资表中的数额计算张礼国月均工资为4534.42元。结合前述，中新兴达公司应支付张礼国违法解除劳动关系赔偿金77085.14元。张礼国自2008年4月12日开始工作，故一审法院认定张礼国自2009年4月12日开始享有每年5天年休假。中新兴达公司主张张礼国已休年休假，但未能就此举证，一审法院对中新兴达公司主张不予采信，中新兴达公司应支付张礼国未休年休假工资14593.54元。张礼国为农业户口，中新兴达公司未为张礼国缴纳2011年6月30日前的社会保险，应支付张礼国此期间未缴纳养老保险补偿5876.9元和未缴纳失业保险一次性生活补助费，仲裁裁决的一次性生活补助费数额不低于一审法院核算数额，一审法院仍照此处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、确认张礼国与北京中新兴达丰田汽车销售服务有限公司2008年4月12日至2016年6月1日存在劳动关系；二、北京中新兴达丰田汽车销售服务有限公司于判决生效之日起7日内支付张礼国2016年4月1日至2016年5月27日工资7779元；三、北京中新兴达丰田汽车销售服务有限公司于判决生效之日起7日内支付张礼国违法解除劳动关系赔偿金77085.14元；四、北京中新兴达丰田汽车销售服务有限公司于判决生效之日起7日内支付张礼国未休年休假工资14593.54元；五、北京中新兴达丰田汽车销售服务有限公司于判决生效之日起7日内支付张礼国未缴纳养老保险补偿5876.9元；六、北京中新兴达丰田汽车销售服务有限公司于判决生效之日起7日内支付张礼国未缴纳失业保险一次性生活补助费1916元；七、驳回张礼国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期��的债务利息。本案二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点为中新兴达公司与张礼国解除劳动关系是否系违法解除。本案中，中新兴达公司以张礼国在岗期间私自外出、不服从管理、多次旷工、集体罢工等为由解除与张礼国的劳动关系。首先，根据中新兴达公司提交的考勤表显示，张礼国最后一次考勤打卡时间为2016年5月27日。中新兴达公司称张礼国2016年5月27日下午至6月3日旷工；张礼国称系因公司取消了其指纹打卡，后经沟通，中新兴达公司让其回去等待消息，并提交了与中新兴达公司经理郭某之间的录音。本院认为，一审中，中新兴达公司对张礼国提交的录音真实性予以认可，该录音仅显示让张礼国回去等消息，未有证据证明系张礼国自行旷工。本院对中新兴达��司的该项主张不予采纳。其次，中新兴达公司主张张礼国等四人不服从管理、集体罢工以对抗公司，亦未提交证据证明，故中新兴达公司与张礼国解除劳动关系缺乏依据。一审认定中新兴达公司系违法解除劳动关系并无不当。双方对一审法院确定的劳动关系存续期间及月工资标准均未持异议，本院对一审法院核算的违法解除劳动关系赔偿金金额予以确认。综上所述，中新兴达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京中新兴达丰田汽车销售服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审判���程磊代理审判员  陈烁琳二〇一八年三月十四日法官 助理  武 菁书 记 员  赵婷婷