安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终299号上诉人（原审原告）：张敏，男，1986年8月8日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：胡振，安徽虹途律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚立基，安徽虹途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省立医院,住所地安徽省合肥市庐江路**号。法定代表人：许戈良，院长。委托诉讼代理人：葛畅，安徽省立医院医师。委托诉讼代理人：方维亮，安徽省立医院法律顾问。上诉人张敏因与被上诉人安徽省立医院医疗损害责任纠纷一案，不服合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初6040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张敏上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审的全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。1、上诉人于2016年4月13日入院，入院后被上诉人对上诉人术前所作各项检查均为正常。2016年4月15日，上诉人在进行腰椎手术后即出现右眼视网膜中央动脉阻塞，视网膜中央动脉阻塞属于眼科急症，因此发病后必须立即抢救，尽可能及早挽救以挽回部分视力。虽然被上诉人出具的病历中记录申请对上诉人进行眼科会诊，并建议对上诉人注射阿托品以及眼部按压，但上述会诊记录中既没有眼科会诊的具体时间，短期医嘱中也没有阿托品的应用记录，术后当晚（18：45分）记录静滴硝酸甘油和静脉注射甲钴胺的短期医嘱甚至存在明显的时间修改痕迹，依据《侵权责任法》第58条之规定，伪造、篡改病历资料的，推定医疗机构有过错。除此之外，被上诉人在上诉人右眼视网膜中央动脉阻塞期间也没有及时对上诉人进行全身检查或变更治疗方法，直至术后第三天才对上诉人进行了颈动脉彩超、MRI检查。据此，上诉人在出现视网膜中央动脉阻塞症状后未能得到被上诉人及时、有效的救治是导致其右眼失眠的主要原因，南京医科大学司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中认定被上诉人未对上诉人进行积极、有效的处理措施后，又认为被上诉人即使处理及时也未必能保证上诉人右眼视力有所恢复的鉴定结论明显错误，上诉人经救治后右眼视力恢复与否并不能减轻被上诉人在就诊过程中出现过错、过失而应承担的责任。2、视网膜中央动脉阻塞并非腰椎手术后可能出现的并发症，上诉人认为被上诉人实施的手术与其伤残后果之间存在直接的因果关系。《司法鉴定意见书》中认为上诉人术后发生右眼视网膜中央动脉阻塞的原因难以明确，现有资料不支持上诉人右眼视力丧失与被上诉人医疗行为之间存在直接因果关系，该表述实际上并未排除因果关系，只是现有材料不支持有因果关系，因南京医科大学司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》对上诉人损害后果的成因以及上诉人的损害后果与被上诉人没有直接因果关系的事实不能确认，需要法院进一步查明，上诉人依法请求二审法院补充鉴定或重新鉴定。否则，应发回重审。二、原审法院依据《司法鉴定意见书》确定的5%-15%的过错参与度，认定被上诉人承担上诉人损害赔偿责任的比例为上诉人实际损失的15%，该认定依据错误。医疗过错参与度是一个法医学概念，它是社会第三方机构从原因和损害结果之间的关系来确定的一个度。在司法实践中，是否将过错参与度作为处理医疗损害纠纷案件赔偿比例的标准，并无明确法律规定。上诉人认为，过错参与度只能作为确定赔偿比例的参考，不能作为确定赔偿比例的唯一标准。理由有三：首先，作为法学概念的过错责任中的“过错”与作为法医学概念的过错参与度中的“过错”在内涵和外延上均不尽相同，现有的侵权责任法体系中也未见将过错参与度作为计算赔偿比例的规定；且在过错参与度的司法鉴定过程中，往往大量存在着注重原因力比较而不注重过错比较的情况。其二，南京医科大学司法鉴定所针对本案作出的司法鉴定文书中亦载明：“建议参与度仅供法庭参考”。其三，最高人民法院的已公布了类似的指导案例。本案中，南京医科大学司法鉴定中心对安徽省立医院诊疗行为的过错参与度鉴定结论为不超过15%，其理由为“年轻患者动脉阻塞性疾病多与偏头痛、凝血机制异常等有关，本例，张敏系青年男性、体型肥胖、血压偏高。”结合上述指导案例的裁判要点，“患者自身体型、血压情况不属于自身的过错，亦不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，本案对过错参与度的鉴定意见不能作为确定赔偿比例的标准。综上所述，上诉人请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，以保护上诉人的合法权益。安徽省立医院针对张敏的上诉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人因腰部疾病到被上诉人处治疗，整个过程符合诊疗规范，治疗过后眼睛视力出现下降，是否与被上诉人的治疗行为有因果关系，需要鉴定机构依法进行鉴定。鉴定之前，被上诉人提交了上诉人全部住院病历，上诉人对该病案无任何异议，并同意提交给鉴定机构。鉴定意见下达后上诉人没有提出异议，也没有提出重新鉴定的要求，二审要求重新鉴定没有事实和法律依据。一审法院根据鉴定意见书，按照最高比例判决被上诉人赔偿已经充分照顾了上诉人的实际利益，上诉人是农村户口，仅提供住房证明，在证据不足的情形下也是按照城镇居民标准计算。一审法院酌定的过错参与度正确。张敏一审诉讼请求：1、依法判令安徽省立医院向张敏赔偿医疗费501元、交通费282元、精神损害抚慰金30000元，合计人民币30783元（残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费及其他合理费用待鉴定结论确定后另行计算）；2、本案全部诉讼费用由安徽省立医院承担。后张敏将诉讼请求变更为：1、依法判令安徽省立医院向张敏赔偿医疗费1333.56元，护理费4680元，误工费12000元，营养费1350元，交通费338.6元，残疾赔偿金174936元，被抚养人生活费85286.1元，精神损害抚慰金30000元，合计人民币309924.26元；2、本案诉讼费用、鉴定费5830元由安徽省立医院承担。一审法院认定的事实：张敏于2016年4月13日因腰痛一周入安徽省立医院骨科就诊，入院查体为“患者步入病房，步态正常，腰2椎体处压痛（-）叩击痛（+），双下肢肌力正常，无感觉异常，足趾末梢血运可”，入院记录为“头颅无畸形、无眼睑水肿，结膜正常，眼球正常，巩膜无黄染，瞳孔等大同圆，对光反射正常”，诊断为腰椎后凸畸形（L2椎体先天畸形），并于2016年4月15日在全麻下行腰椎后凸畸形截骨矫形融合内固定术。术后麻醉复苏后，张敏主诉右侧眼睛失明，视物不能，急诊请眼科住院总及二线会诊，给予阿托品应用，眼部按压等急救措施，后行头颅MRI检查和颈部彩超，并请神经内科会诊及眼科会诊，考虑视网膜中央动脉阻塞---右眼视物情况未见明显好转。张敏于2016年4月22日出院，出院诊断为腰椎后凸畸形和视网膜中央动脉阻塞。后，张敏先后在中国人民解放军105医院治疗。其中南京市第一医院的2016年7月22日眼科眼光报告单为右眼的裸眼视力无感光，病历记载为“看不见3月。PE：右眼Ncp，瞳孔圆，瞳孔对光反应（直接消失，间接存在），晶体清，眼底视乳头色红。Imp：右眼视神经萎缩”。张敏治疗期间共计花费医疗费用1333.56元。案件审理过程中，依据张敏和安徽省立医院共同申请，该院依法于2016年11月1日委托南京医科大学司法鉴定所对如下事项进行鉴定：安徽省立医院在对张敏的诊疗行为中是否存在过错；如有过错，该过错与张敏诊疗后出现的损害后果之间有无因果关系；各方参与度。该所于2017年4月25日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：安徽省立医院对张敏腰椎后凸畸形（L2椎体先天畸形）诊断明确，行腰2后凸畸形截骨矫形术钉棒固定术，术式选择可行，手术过程未见违反临床操作常规之处，因现有资料难以证明院方在术后患者主诉右眼失明的处理措施积极、有效，存在医疗不足，不排除对其右眼视网膜中央动脉阻塞愈后有轻微不利影响的可能，综合考虑张敏右眼视力丧失与院方上述诊疗不足之间存在轻微关联，建议参与度为5%-15%。另，依据张敏的申请，该院依法于2017年5月26日委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对张敏的伤残程度、“三期”进行鉴定，该中心于2017年6月19日出具鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人张敏右眼视神经萎缩遗留右眼视力盲目5级的后遗症，评定为相当于道路交通事故八级伤残。（二）评定被鉴定人张敏的误工期为120天，营养期为45天，护理期为45天。张敏因上述鉴定支付鉴定费5830元，安徽省立医院因上述鉴定支付鉴定费元。一审法院认为：张敏到安徽省立医院接受治疗，双方形成了医患关系。本案的争议焦点是安徽省立医院对张敏的医疗行为是否存在过错及该过错行为与张敏的损害后果之间是否存在因果关系。鉴于鉴定机构已认定因现有资料难以证明院方在术后患者主诉右眼失明的处理措施积极、有效，存在医疗不足，不排除对其右眼视网膜中央动脉阻塞愈后有轻微不利影响的可能，综合考虑张敏右眼视力丧失与院方上述诊疗不足之间存在轻微关联，建议参与度为5%-15%。因此该院认定安徽省立医院对张敏的医疗行为存在过错，该过错行为与张敏的损害后果之间存在一定的因果关系。本案中，张敏因腰痛一周，入院检查右眼未见异常，但张敏在术后麻醉复苏后主诉右眼失明，视物不能，医方虽然采取了急救措施，但未能排除上述处理措施积极、有效。基于此，该院确定安徽省立医院应对张敏的损害后果承担15%的民事赔偿责任，该院应按照上述比例向张敏赔偿各项损失，对张敏有事实和法律依据的诉讼请求，该院予以支持。针对张敏所遭受的损失，该院认定如下：1、医疗费。根据张敏提交的医疗费票据、病历等，确定张敏发生的医疗费损失为1333.56元；2、误工费。张敏原系安徽省虹州建设工程有限公司员工，月工资3000元，结合同行业工资标准，该院予以支持，根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心的鉴定意见，确定误工费为12000元（3000元/月×4个月）；3、护理费。鉴定意见确定的护理期为45天，该院参照2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准计算，确定护理费为4680元（104元/天×45天）4、营养费。鉴定意见确定张敏的营养期限为45天，参照住院伙食补助费标准，确定为1350元（30元/天×45天）；5、交通费。根据张敏就医及住院治疗情况，故对张敏诉请的交通费338.6元予以支持；6、残疾赔偿金。张敏属于常年居住在城镇务工的农村居民，应当按照城镇居民标准确定。根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心的鉴定意见，张敏被鉴定为八级伤残，按照2016年安徽省城镇居民人均可支配收入29156元计算20年，确定为174936元（29156元/年×20年×30%）；7、被扶养人生活费。张敏育有婚生女张雅慧（2012年4月19日出生）和婚生子张胤丞（2014年12月25日出生），故该院确定被扶养人生活费31021元（19606元/年×（13+16）年×30%÷2人）。本项合计85286.1元；8、鉴定费。张敏提交鉴定费发票，证明其进行“诊疗过错”、“伤残程度”、“三期”鉴定，张敏主张鉴定费5830元，该院予以确认；上述费用合计为285754.26元，其中15%为42863.14元。关于精神损害抚慰金，张敏因腰痛至安徽省立医院就诊，术后麻醉复苏后右眼失明，经鉴定认定院方在术后患者主诉右眼失明的处理措施积极、有效，存在医疗不足，造成张敏精神痛苦，根据双方过错程度和本地平均生活水平，酌定为15000元。综上所述，该院确认安徽省立医院应向张敏赔偿57863.14元（42863.14元＋15000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、二十五，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、安徽省立医院于判决生效之日起十日内赔偿张敏57863.14元；二、驳回张敏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计3018元，由张敏负担2393元、安徽省立医院负担625元。二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：安徽省立医院对张敏的诊疗行为与张敏右眼视力盲目5级的人身损害后果之间的关联性。张敏上诉主张安徽省立医院对其行腰椎后凸畸形截骨矫形融合内固定术的诊疗行为与其视网膜中央动脉阻塞之间的因果关系这一事实未能查明。经查，一审法院已经委托司法鉴定机构对该事项予以鉴定，南京医科大学司法鉴定所鉴定意见明确安徽省立医院对张敏腰椎后凸畸形（L2椎体先天畸形）诊断明确，行腰2后凸畸形截骨矫形术钉棒固定术，术式选择可行，手术过程未见违反临床操作常规之处，术后发生右眼视网膜中央动脉阻塞的原因难以明确，现有资料不支持张敏右眼视力丧失与院方医疗行为之间存在直接因果关系。依据该鉴定意见以及视网膜中央动脉阻塞的发病原因主要归纳为栓塞、动脉管壁改变于血栓形成、血管痉挛或这些不同因素的综合等，张敏主张安徽省立医院对其行腰椎后凸畸形截骨矫形融合内固定术的诊疗行为与其视力丧失之间存在因果关系的主张无法证实，故其该部分上诉主张不能成立。关于安徽省立医院对张敏术后视网膜中央动脉阻塞发病后的处理措施是否存在医疗过错的问题。经查，安徽省立医院在张敏主诉右侧眼睛失明后及时申请了眼科会诊，会诊建议的急救措施符合常规，医嘱中也有进行诊疗的内容。但院方的短期医嘱时间上存在修改，现有资料难以证明院方在患者术后的处理措施积极、有效。但考虑到张敏患有的视网膜动脉阻塞是急性发作，严重损害视力的眼病是导致盲目的眼科急症之一。虽然诊断和治疗的及时性会影响到患者眼部视力的预后，但安徽省立医院的上述医疗不足，对张敏右眼视网膜中央动脉阻塞的预后仅有轻微不利影响，张敏自身患有的眼科急症才是导致视力丧失的直接因素。一审判决综合上述情形认定安徽省立医院的诊疗行为与张敏人身损害后果之间存在一定因果关系，并判决安徽省立医院对张敏的损害后果承担15%的民事赔偿责任，合理适当。上诉人张敏的上诉不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5168.37元，由上诉人张敏负担。本判决为终审判决。审判长 张 虹审判员 刘松柏审判员 于海波二〇一八年三月二十日书记员 伍倩倩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。