山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终10号上诉人（原审被告）：山东庚昊安装工程有限公司，住所地：山东省淄博市张店区西六路20甲4号楼4层B1。法定代表人：李雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓武，山东大地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王沛，山东大地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡海龙，男，1965年12月5日出生，汉族，住河南省巩义市。原审被告：滨州市政通新型铝材有限公司，住所地：滨州市220国道以北。法定代表人：姜守林，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨超，北京德恒（济南）律师事务所律师。原审被告：八冶建设集团有限公司，住所地：甘肃省金昌市金川区金川路64号。法定代表人：李万福，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘化波，山东大地人律师事务所律师。原审被告：李雷，男，汉族，1972年8月6日出生，住淄博市张店区。上诉人山东庚昊安装工程有限公司（以下简称庚昊公司）因与被上诉人蔡海龙、原审被告滨州市政通新型铝材有限公司（以下简称政通公司）、八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）、李雷建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庚昊公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项关于上诉人支付被上诉人安装工程款2645129.35元及逾期付款利息的判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、郑州市鑫泰电力机械制造有限公司（以下简称鑫泰公司）和王鹏举应当是本案的当事人，而不应当作为本案的证人。本案有充分证据证明，上诉人与鑫泰公司签订了《政通新型铝材项目工程建设工程施工合同》，鑫泰公司的代理人是王鹏举。合同签订后，王鹏举带领施工队伍进驻工地施工，被上诉人蔡海龙作为王鹏举的内弟初期只是施工队伍的一员，在2010年11月中旬之前的一年时间里，工程施工一直由王鹏举负责，后王鹏举离开工地，将工程施工委托给被上诉人蔡海龙负责。一审法院没有查明鑫泰公司、王鹏举和被上诉人蔡海龙之间的关系，仅仅依据鑫泰公司出具的证明和王鹏举的证言认定蔡海龙为实际施工人是错误的。鑫泰公司和王鹏举均参与了建设工程施工合同的签订和实际施工，不仅与本案有利害关系，而且应当作为本案的当事人。2、现有证据证明，王鹏举和被上诉人蔡海龙都是鑫泰公司雇佣的员工，代表鑫泰公司施工。王鹏举代理鑫泰公司与上诉人签订建设工程施工合同，并代表鑫泰公司带领施工队伍进驻工地，王鹏举作为项目经理和蔡海龙都是队伍中的一员。一审法院已经采信被上诉人蔡海龙在一审时提供的工资表34页，在上述工资表中，清楚地记载着王鹏举和蔡海龙每月领取工资，证明二人都是鑫泰公司雇佣的员工。3、一审法院认定上诉人支付给被上诉人蔡海龙工程款5323018元是错误的，上诉人实际是根据建设工程施工合同的约定向鑫泰公司支付工程进度款。一审上诉人提供了收款收据32份，证明共支付给鑫泰公司工程款5323018元，该组证据被上诉人无异议，一审法院亦采信。其中自2010年4月22日至2010年11月11日的前12份收款收据，均是由王鹏举出具，后王鹏举离开工地，将工程委托给被上诉人之后，才由被上诉人领取款项。王鹏举出庭作证时否认其自上诉人处领取过工程款，一审判决无视王鹏举的伪证、无视12份证据的存在，认定上诉人支付给被上诉人蔡海龙工程款5323018元是错误的，上诉人完全是按照建设工程施工合同的约定向鑫泰公司支付工程款，王鹏举和被上诉人仅仅是代表鑫泰公司领取工程款。一审法院枉顾王鹏举代理鑫泰公司与上诉人签订建设工程施工合同并带领项目部进驻工地施工的事实，未查明鑫泰公司、王鹏举和被上诉人之间的关系，粗暴、武断地认定被上诉人是实际施工人，严重地与事实不符。二、一审法院适用法律错误。1、本案被上诉人作为一审原告主体不适格。上诉人系与鑫泰公司签订建设工程施工合同，无论合同是否有效，都应当以鑫泰公司为原告，被上诉人仅是在项目施工的后期担任鑫泰公司的项目经理，被上诉人作为一审原告不适格。2、一审法院抛开建设工程施工合同的约定，支持被上诉人工程款的请求是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”施工合同无效，承包人也需要参照合同约定主张工程价款。上诉人与鑫泰公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条对工程款的拨付进行了约定：工程进度款按制安工程量的70%拨付，但工程超定额用材料必须及时从工程进度款中扣回；工程结算时，工程审计总价值―月度进度款―安装用材款―保修金=应付款。工程虽未经过审计，但上诉人与王鹏举和被上诉人根据施工图的计算，认可工程的总价值为7778167.35元，本案欠付工程款的原因是被上诉人超领发包方工程材料合计价款5183009.88元，这也是导致上诉人不能与八冶公司、政通公司进行工程结算的原因。一审法院不顾合同的明确约定，不顾被上诉人超领巨额工程材料的事实，判决上诉人支付被上诉人工程款是错误的。3、一审判决中称“庚昊公司在诉讼过程中主张的材料领取问题，与本案并非同一法律关系，且庚昊公司并未就此提起反诉，因此，不属于本案审查的范畴”是错误的。上诉人已经支付的工程款5323018元，完全是按照施工合同的约定支付的70%进度款，与王鹏举和被上诉人对工程量进行结算的总价款7778167.35元，也是根据合同的约定，无论与鑫泰公司、王鹏举还是被上诉人，上诉人都是基于建设工程施工合同发生的合同关系，具有合同义务，同时也具有合同权利，上诉人依据合同结算条款的约定从工程价款中扣除材料费是行使合同权利，不是反诉内容，对超出工程价款不足直接扣除的材料款，上诉人可以根据合同的约定提起反诉。一审法院在此问题的认识上是大错特错的，上诉人主张支付工程价款时先扣除材料费与被上诉人主张支付工程价款是建设工程施工合同结算条款同一条的约定，理所当然是同一法律关系。4、一审法院仅判决上诉人对被上诉人承担支付工程价款的责任，与法律规定严重不符，事实上也无法履行。本案事实很清楚，因为上诉人、八冶公司未能与发包方进行工程结算，导致上诉人不能支付被上诉人工程款。按照一审法院的认定，暂且把被上诉人视为实际施工人，根据最高法院的司法解释，发包方政通公司应当在未付工程款的范围内承担连带责任，只判决上诉人承担责任，于法无据。上诉人从八冶公司分包工程后，因上诉人没有施工技术和力量，将政通新型铝材项目工程A-2车间（全部）、B-1车间（后28台）与铝母线加工制作安装调试试车等相关的全部工作内容转包给了鑫泰公司，发包方政通公司根据合同的约定支付给八冶公司70%的工程进度款，八冶公司扣除管理费和税金后支付给上诉人，上诉人没有收取任何管理费、没有做任何截留全部支付给了鑫泰公司，该工程施工项目因被上诉人超领施工材料，导致八冶公司和上诉人至今不能与发包方结算工程款，导致上诉人拖欠工人的工资不能支付。一审判决不仅与法律规定背道而驰，且上诉人没有任何能力实际履行。蔡海龙辩称：1、上诉人说王鹏举和答辩人是鑫泰公司雇佣的员工没有证据，仅凭工资表不能证明是鑫泰公司员工，工资表是答辩人制作的，又不是鑫泰公司制作的，工资表是政通公司要求每个员工都必须登记发放工资表才能发放每月工程进度款。2、上诉人称答辩人超领材料没有事实证明，答辩人在一审提供的录音证据中崔希忠厂长也说明材料没有差错，在一审中提供的证据六（工程款结算单）上，李雷已签字，原有材料资料作废，也说明材料没有差错，庚昊公司才给进行工程款结算的。3、上诉人在上诉中称政通新型铝材公司与八冶建设集团有限公司共支付了70％的工程进度款，证明没有全部付清，还有30％款未付，政通新型铝材有限公司、八冶建设集团有限公司应在欠付工程款范围内承担向答辩人支付工程款的责任。政通公司述称，本案中被上诉人并未上诉，上诉人的诉请与政通公司无关，一审判决驳回对政通公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。八冶公司述称，1、上诉人的上诉请求以及事实理由主要针对被上诉人，与八冶建设集团公司无关，因此我方不持异议；2、原审判决关于被上诉人要求原审被告八冶公司承担连带责任无事实法律依据的判决是正确的，请求二审法院维持。李雷未到庭陈述意见。蔡海龙向一审法院起诉请求：1.判令政通公司、八冶公司、庚昊公司、李雷支付拖欠的工程款2645129.35元，并互负连带责任；2.判令政通公司、八冶公司、庚昊公司、李雷支付拖延支付工程款期间的利息损失（自2011年8月2日起至实际还款日止，以2645129.35元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.政通公司、八冶公司、庚昊公司、李雷承担诉讼费用。一审法院认定事实：2009年10月1日，政通公司与八冶公司签订建设工程施工合同一份，政通公司系发包人，八冶公司为承包人，所涉工程名称为政通新型铝材项目工程，工程内容包括A-2车间、B-1车间、铸造车间（含铸造循环水）、A系列烟气净化系统、综合仓库。2009年10月30日，八冶公司与庚昊公司签订安装工程分包合同一份，八冶公司系分包方，庚昊公司系承包方，所涉工程为政通新型铝材项目工程，工程内容包括A-2车间、B-1车间（后半部分）、铸造车间（含铸造循环水）的安装工程（筑炉工程除外）。2009年11月20日，庚昊公司与案外人鑫泰公司签订建设工程施工合同一份，庚昊公司系发包人，鑫泰公司系承包人，工程内容为政通新型铝材项目工程A-2车间（全部）、B-1车间（后28台）与铝母线加工制作安装调试试车等相关的全部工作内容，合同价款为制作安装1350元/吨，王鹏举作为鑫泰公司的委托代理人在合同上签名。李雷系庚昊公司的法定代表人。庚昊公司与鑫泰公司签订建设工程施工合同后，鑫泰公司并未实际施工，相应的工程由蔡海龙完成。2016年1月17日，蔡海龙、李雷在《滨州铝母线工程量》表上签名确认，工程总价款为7778167.35元，该表中同时还有王鹏举、刘文东、胡附杰的签名。李雷在落款日期为2016年1月17日的明细表中签名确认属实，该明细表载明，反修槽子一周包括材料、加工5万元；起动槽子软连接300个，300元/个，9万元；加工铝料箱焊2500米；10元/米，25000元；凹凸板加工费合计25000元；废铝块装车费30元/吨，166吨，4980元，以上共计194980元。2010年4月22日至2013年6月3日，庚昊公司共向蔡海龙付款5323018元。截至2013年2月6日，政通公司累计向八冶公司支付工程款5932万元。一审法院认为，政通公司与八冶公司签订的建设工程施工合同及八冶公司与庚昊公司签订的安装工程分包合同均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效。庚昊公司与案外人鑫泰公司于2009年11月20日签订的建设工程施工合同，庚昊公司将分包取得的工程再次分包，违反法律规定，依法应认定为无效。虽然合同无效，但在现有证据证明鑫泰公司并未实际履行合同义务、相应的合同义务由蔡海龙履行的情况下，蔡海龙有权参照合同约定向庚昊公司主张权利。庚昊公司应承担的责任，根据本院查明的事实，蔡海龙实际完成的工程量为7778167.35元，加上李雷签名确认的其他零工194980元，合计7973147.35元，减去庚昊公司与蔡海龙双方确认的已付款5323018元，庚昊公司实际欠付工程款2650129.35元，但蔡海龙诉求的数额为2645129.35元且在诉讼过程中未变更诉求，应视为对其权利的处分，庚昊公司应承担的欠款本金应确定为2645129.35元。蔡海龙请求的利息，鉴于当事人在合同中并未明确约定，本院酌定自双方确认工程总价款的次日起计算，即自2016年1月18日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。至于庚昊公司在诉讼过程中主张的材料领取问题，与本案并非同一法律关系，且庚昊公司并未就此提起反诉，因此，不属于本案审查的范畴。本案中，政通公司作为涉案工程的发包人，其已向总承包人八冶公司付款5932万元，与八冶公司尚未最终结算，且蔡海龙也无证据证明政通公司存在欠付工程款的事实，因此，蔡海龙主张政通公司对涉案欠款承担连带责任缺乏依据；八冶公司作为总承包人，将涉案安装工程分包给庚昊公司，并不违反法律规定，在蔡海龙和八冶公司之间并不存在合同关系，根据合同的相对性原则，蔡海龙要求八冶公司对涉案欠款承担连带责任亦缺乏事实和法律依据；李雷系庚昊公司的法定代表人，其签名确认行为系履行职务的行为，相应的行为后果应由公司承担，其个人不应承担责任。综上，蔡海龙的诉讼请求部分成立，对其成立部分依法予以支持。蔡海龙要求政通公司、八冶公司及李雷对涉案欠款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，滨州经济技术开发区人民法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定，判决：一、山东庚昊安装工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付蔡海龙安装工程款共计2645129.35元及逾期付款的利息（以2645129.35元为基数，自2016年1月18日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。）；二、驳回蔡海龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27961元，由山东庚昊安装工程有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、蔡海龙作为本案原告主体是否适格；2、上诉人庚昊公司对涉案工程是否存在欠付工程款；3、原审被告政通公司和八冶公司是否对欠付工程款承担连带责任。上诉人庚昊公司虽然与案外人鑫泰公司签订了《建设工程施工合同》，但是该合同鑫泰公司并未实际履行，鑫泰公司于2017年6月15日出具证明，证实涉案工程实际由被上诉人蔡海龙施工完成。2016年1月17日，庚昊公司法定代表人李雷在蔡海龙提供的《滨州铝母线工程量》表上签名确认，庚昊公司上诉状中也认可与蔡海龙进行了结算，应视为其认可蔡海龙为实际施工人。鑫泰公司与王鹏举并未申请参加诉讼并主张权利。上诉人主张向鑫泰公司支付了工程款，但未提供证据证实。因此上诉人庚昊公司关于鑫泰公司、王鹏举应为本案当事人及蔡海龙作为原告主体不适格的上诉主张与本案证据相矛盾，不能成立，本院不予支持。上诉人主张被上诉人超领发包方工程材料合计价款5183009.88元，这与庚昊公司和蔡海龙之间进行了结算相矛盾。根据结算情况，蔡海龙实际完成的工程量为7778167.35元，加上李雷签名确认的其他零工194980元，合计7973147.35元，上诉人主张被上诉人超领材料款项达五百余万元，不合常理。领取工程材料在先，施工及结算在后，结算时上诉人并未提出超领材料的情况，一审法院认定上诉人欠付工程款并无不当。因此对上诉人扣除超领材料款的主张不予支持。一审法院未支持被上诉人要求政通公司和八冶公司承担连带责任的诉求，对此，被上诉人并未提出上诉。上诉人与八冶公司、政通公司之间均未结算，是否欠付工程款，上诉人证据不足，上诉人的该项上诉理由亦不成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27961元，由上诉人山东庚昊安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴金魁审判员  孙兴春审判员  王 琳二〇一八年三月九日书记员  仲 钰