湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘13民终87号上诉人（原审原告）：易某1，男，2005年1月8日出生，汉族，户籍地湖南省涟源市蓝田办事处光明山居委会市，现住涟源市。法定代理人：易某2，男，1977年8月14日出生，汉族，住址同上,系上诉人易某1之父。委托诉讼代理人：黄玉春，湖南泰涟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司娄底市分公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘阳街。负责人：肖双，该公司经理。委托诉讼代理人：贺英，湖南星奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖成武，男，1983年8月8日出生，汉族，住湖南省涟源市，系涟源市联安通通讯科技专营店经营者。委托诉讼代理人：旷斌斌，湖南本义真元律师事务所律师。上诉人易某1、中国联合网络通信有限公司娄底市分公司（以下简称联通娄底市分公司）与被上诉人廖成武健康权纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2017）湘1382民初95号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人易某1上诉请求：1、判令撤销湖南省涟源市人民法院（2017）湘1382民初95号民事判决，改判由上诉人联通娄底市分公司和被上诉人廖成武承担全部赔偿责任，赔偿上诉人易某1损失170511.24元；2、由上诉人联通娄底市分公司和被上诉人廖成武承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决划分责任错误。上诉人易某1骑儿童自行车并未违反法律规定，其监护人认为不会发生意外，且上诉人联通娄底市分公司是该线路的所有权人，负有巡查、维护不到位的责任，被上诉人廖成武作为联通娄底市分公司在涟源市区域内驻地网合作代理商，负有管理不到位的责任，故上诉人联通娄底市分公司与被上诉人廖成武应对上诉人易某1的损害结果承担全部责任。二、精神损害赔偿数额过低。上诉人联通娄底市分公司应赔偿上诉人易某1精神损失费10000元。上诉人联通娄底市分公司就上诉人易某1的上诉，辩称：易某1的上诉请求不能成立，其上诉理由无事实和法律依据；一审认定的事实和责任划分是错误的，绊倒易某1的原因并未查清；易某1未满12岁，法律规定其不能骑儿童车上路行驶，故其损害责任应自负；一审判决赔偿5000元精神抚慰金已足够，无需增加，精神抚慰金应与所受损失一起计算按比例分担。上诉人联通娄底市分公司上诉请求：判令撤销湖南省涟源市人民法院（2017）湘1382民初95号民事判决，将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决程序违法。1、一审变更合议庭成员未及时告知当事人；2、一审未在庭审时出示现场勘验笔录及相关照片。二、一审判决认定事实存在证据不足、认定错误的问题。1、一审的证人证言和现场勘验结论不能证明线号为2015／05GJXFCHIB632-3的电线就是绊倒易某1的电线；2、上诉人联通公司与被上诉人廖成武系业务合作关系，线号为2015／05GJXFCHIB632-3的电线由廖成武架设、管理，并归其所有，一审认定该线归上诉人联通公司所有并使用系认定事实错误。三、一审判决上诉人联通娄底市分公司与被上诉人廖成武对上诉人易某1的损害结果承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。即使认定事实成立，一审判决由监护人承担55%的责任，由上诉人联通娄底市分公司与被上诉人廖成武承担45%的责任显失公正。上诉人易某1就上诉人联通娄底市分公司的上诉，辩称：由助理审判员组织对法医鉴定进行质证并未违反法律规定；一审组织对现场进行勘验时，合议庭成员及当事人、代理人均在场，无需再进行质证；一审确定由上诉人联通娄底市分公司和被上诉人廖成武承担连带赔偿责任符合法律规定；一审责任划分错误，上诉人联通娄底市分公司应当承担全部责任。被上诉人廖成武就两上诉人的上诉，辩称，其认可一审判决，请求维持原判。易某1向一审法院起诉请求：1、由两被告赔偿其医疗费14495.24元、继续治疗费2000元、伤残补助金125136元、精神抚慰金10000元、住院伙食补助费3000元、营养费1800元、陪护费7080元、交通费800元、鉴定费1200元、误课补课费5000元，共计170511.24元（包括已给付的2000元在内）；2、由两被告承担本案受理费。一审法院认定的事实：被告廖成武以涟源市联安通通讯科技专营店经营者的名义于2017年2月9日与被告联通娄底市分公司签订了《中国联合网络通信有限公司娄底市分公司固网业务合作协议》，成为该公司在涟源市区域内驻地网合作代理商，该《协议》有效期限为2014年1月1日至2023年12月31日。被告廖成武在涟源市石梅园小区梅亭路的继芳平价商行处至对面的谭氏米业处对接被告联通娄底市分公司所有的网络通信电线（一审法院工作人员会同原、被告的委托代理人、被告廖成武到现场查看，经查线号为:2015／05GJXFCHIB632-3），该电线横穿该公路。2016年10月18日下午7时，原告在涟源市石梅园小区梅亭路边骑儿童车（捷安特XTC24儿童山地车）玩耍过程中，被已掉下来的通信电线绊倒，致使原告受伤。原告受伤后在涟源市人民医院住院治疗30天，用去医疗费14495.24元，入院诊断为颅脑损伤：1）蛛网膜下腔出血，2）左侧额颞部硬膜下或硬膜外血肿？3）外伤性气颅，4）左侧颞骨骨折，5）左侧颞枕部软组织挫伤。出院诊断为颅脑损伤：1）蛛网膜下腔出血，2）左侧额颞部硬膜下血肿，3）外伤性气颅，4）左侧额叶挫裂伤，5）左侧颞骨骨折，6）左侧枕部硬膜下积液、右侧乳突小房积液，7）左侧颞枕部软组织挫伤。出院医嘱：1、注意休息营养，2、不适随诊。2016年12月1日，原告的伤情经娄底市湘中司法鉴定中心鉴定：1.被鉴定人易某1之损伤程度属玖级伤残；2.伤休时间从受伤后起共计肆个月；3.二0一六年十二月一日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，二0一六年十二月二日始继续治疗与检查费用限贰仟元使用。4.陪护壹人叁个月；5.建议营养期限贰个月，鉴定费用1200元。期间，被告廖成武支付了2000元费用。后经石马山调解委员会调解未果。2017年1月13日，原告向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中，被告联通娄底市分公司申请重新鉴定，2017年8月11日，一审法院委托了湘二医院司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定为：1.被鉴定人易某1本次损伤评定为九级伤残；目前已无特殊治疗；误工（伤休）时间评定为120日；伤后需一人护理60日；营养期限评定为60日。2.被鉴定人易某1在住院期间所花费用均用于治疗本次外伤或预防用药，未发现不合理费用。用去鉴定费用3493元。原告对上述无异议，两被告虽称有异议，但未申请复议。原告的合理经济损失可参照2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准计算即全年城镇居民人均可支配收入31284元、职工年平均工资53889元、全年城镇居民人均消费支出21420元、伙食补助60元／天/人计算，则原告的合理经济损失确定为:1、医疗费14495.24元，2、伤残补助金125136元（20×31284×20﹪），3、住院伙食补助费3000元，经计算为3600元（30×60×2），因系原告权益自由处分，故依法认定为3000元，4、陪护工资7080元，经计算为8981.45元（53889÷12÷30×60），现因原告主张金额小于计算金额，系自身权益的处分，故依法认定7080元，5、营养费1800元，经计算为2142元（21420÷12÷30×60×60﹪），而原告主张金额小于计算金额，系自身权益的处分，故依法认定1800元，6、鉴定费1200元，交通费800元，补课费5000元，有具体法律依据，一审法院予以支持，共计158511.24元。一审法院认为：当事人争执焦点有3个。1、造成原告受伤的网络电线是谁所有的；2、原告的诉讼请求是否成立；3、由谁承担赔偿原告的经济损失。从本案查明的事实来看，两被告于2017年2月9日双方签订了《中国联合网络通信有限公司娄底市分公司固网业务合作协议》，被告廖成武成为该公司在涟源市区域内驻地网合作代理商，但绊倒原告的网络通信电线系被告联通娄底市分公司所有并使用。原告主张的经济损失170511.24元的诉讼请求，鉴于被告联通娄底市分公司系该线路的所有权人，依法负有巡查、维护等职责，经一审法院审核认定158511.24元，故原告要求被告联通娄底市分公司赔偿，符合法律规定，一审法院予以支持。被告廖成武作为被告联通娄底市分公司驻地网合作代理商，系该驻地网管理者，管理不到位，应承担连带赔偿责任。同时，原告作为限制民事行为能力人对自身的安全注意义务不够，原告的监护人亦未尽到相应的监管义务，由其监护人对原告损害后果应承担主要民事责任，酌情处55%。被告联通娄底市分公司承担次要民事责任，酌情处45%。原告要求支付继续治疗费2000元，该费用以后必然发生，为了减少诉累，故一审法院予以支持。原告要求赔偿精神抚慰金10000元过高，酌情处5000元。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第二十七条、第一百一十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十八条、第五十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第八十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、原告易某1的合理经济损失160511.24元，由被告中国联合网络通信有限公司娄底市分公司赔偿原告易某172230.06元（其中包括已支付2000元），其余由原告易某1的监护人负担，由被告廖成武对上述款项承担连带赔偿责任；二、由被告中国联合网络通信有限公司娄底市分公司赔偿原告易某1精神抚慰金5000元；以上一、二项合计为75230.06元限由被告中国联合网络通信有限公司娄底市分公司在本判决生效后五日内支付三、驳回原告易某1的其余诉讼请求。一审案件受理费1110元、鉴定费用4693元，合计5803元，由被告中国联合网络通信有限公司娄底市分公司负担5303元，原告易某1的监护人负担500元。二审审理期间，上诉人联通娄底市分公司、易某1与被上诉人廖成武均未提交新证据，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审中，本案的争议焦点为：（一）关于一审程序是否违法，本案是否应当发回重审的问题。上诉人联通娄底市分公司诉称，一审变更合议庭成员未及时告知当事人，且未在庭审时出示现场勘验笔录及相关照片，一审程序违法。经查，2017年4月7日，一审法院开庭审理了易某1与联通娄底市分公司、廖成武健康权纠纷一案，后因联通娄底市分公司申请对易某1的伤情进行重新鉴定，遂于2017年10月13日由非合议庭成员彭某某主持组织对重新鉴定意见及易某1一审开庭后提交照片进行质证；另一审法院合议庭成员会同一审原、被告的委托代理人、被告廖成武到现场查看，未制作勘验笔录。本院认为，一审法院的上述行为确有不当之处，但并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定中的严重违反法定程序的情形，同时亦考虑到为减轻当事人的讼累，本案可不发回重审。故上诉人联通娄底市分公司提出将本案发回重审的上诉请求不能成立，本院不予支持。（二）关于一审对事实及证据的认定是否妥当的问题。上诉人联通娄底市分公司上诉提出，一审的证人证言和现场勘验结论不能证明线号为GJXFCHIB632-3的电线就是绊倒易某1的电线；上诉人联通娄底市分公司与被上诉人廖成武系业务合作关系，线号为GJXFCHIB632-3的电线由廖成武架设、管理，并归其所有，一审认定该线归上诉人联通娄底市分公司所有并使用系认定事实错误。本院认为，一审法院依据廖灿田等人的证人证言及其他相关证据，认定线号为2015／05GJXFCHIB632-3的电线系绊倒易某1的网线，且该线系属联通娄底市分公司所有，故一审对事实和证据的认定并无不妥，上诉人联通娄底市分公司的此上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于一审认定精神抚慰金5000元是否妥当的问题。上诉人易某1诉称，精神损害赔偿数额过低，上诉人联通娄底市分公司应赔偿上诉人易某1精神损失费10000元。本院认为，上诉人易某1所受伤为九级伤残，一审法院根据其伤残情况及过错责任判定上诉人联通娄底市公司赔偿上诉人易某1精神抚慰金5000元并无不妥，且该精神损失费亦属于上诉人易某1的合理经济损失，应一并纳入计算，上诉人易某1的该上诉理由不能成立，本院不予支持。（四）关于上诉人联通娄底市分公司和被上诉人廖成武是否应承担连带责任的问题。上诉人联通娄底市分公司上诉提出，一审判决上诉人联通娄底市分公司与被上诉人廖成武对上诉人易某1的损害结果承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。本院认为，上诉人联通娄底市分公司系该线路的所有人，被上诉人廖成武系通信线路的管理人，上诉人联通娄底市分公司与被上诉人廖成武构成共同侵权，按法律规定应当承担连带赔偿责任，上诉人联通娄底市分公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。（五）关于一审对上诉人易某1损失责任的划分是否妥当的问题。上诉人联通娄底市分公司上诉提出，一审判决由监护人承担55%的责任，由上诉人联通娄底市分公司与被上诉人廖成武承担45%的责任显失公正。上诉人易某1诉称，上诉人联通娄底市分公司与被上诉人廖成武应对上诉人易某1的损害结果承担全部责任。本院认为，上诉人联通娄底市分公司系该线路的所有人，对横穿公路上空的通信线路负高度注意义务，本案中通信线路掉落系导致事故发生的直接原因和主要因素，对本次事故造成的损失，上诉人联通娄底市分公司应承担主要责任，故上诉人联通娄底市分公司上诉提出的其不应承担责任的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持；上诉人易某1系限制民事行为能力人，在公路上骑行儿童车，未注意自身安全，对事故的发生亦应承担相应的责任，故上诉人易某1上诉提出应由上诉人联通娄底市分公司应承担全部责任的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审对事故造成损失责任比例划分不当，本院予以适当调整。故上诉人易某1上诉提出的责任比例划分不当的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人联通娄底市分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人易某1的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第二十七条、第一百一十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十八条、第五十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十六条、第八十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：（一）撤销湖南省涟源市人民法院（2017）湘1382民初95号民事判决。（二）上诉人易某1的合理经济损失165511.24元，由上诉人中国联合网络通信有限公司娄底市分公司在本判决生效后五日内赔偿上诉人易某1107582.3元（其中包括已支付2000元），由被上诉人廖成武对上述款项承担连带赔偿责任；其余损失由上诉人易某1的监护人负担。（三）驳回上诉人易某1的其余诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。一审案件受理费1110元、鉴定费用4693元，合计5803元，由上诉人中国联合网络通信有限公司娄底市分公司负担5303元，上诉人易某1的监护人负担500元；二审案件受理费1284元，由上诉人中国联合网络通信有限公司娄底市分公司负担984元、易某1的监护人负担300元。本判决为终审判决。审 判 长  胡春贤审 判 员  赵永安代理审判员  唐满兰二〇一八年三月二十二日代理书记员  刘 勇附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第二十七条父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。第一百一十条自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。《中华人民共和国道路交通安全法》第二十八条任何单位和个人不得擅自设置、移动、占用、损毁交通信号灯、交通标志、交通标线。道路两侧及隔离带上种植的树木或者其他植物，设置的广告牌、管线等，应当与交通设施保持必要的距离，不得遮挡路灯、交通信号灯、交通标志，不得妨碍安全视距，不得影响通行。第五十七条驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶;在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶。《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第八十九条在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。