杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0109民初18947号原告（反诉被告）杭州金工标识有限公司。法定代表人袁笑飞。委托代理人祁显唐、骆海江，浙江首睿律师事务所律师。被告（反诉原告）杭州恒泰建设工程有限公司。法定代表人厉华。委托代理人王仲卿，浙江峰翔律师事务所律师。原告（反诉被告）杭州金工标识有限公司（以下简称金工公司）诉被告（反诉原告）杭州恒泰建设工程有限公司（以下简称恒泰公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年12月16日立案受理后，依法由审判员张杰适用简易程序进行审理，后因工作调动，变更由审判员郦金晶适用简易程序进行审理。因被告提起反诉，本案转入普通程序并组成合议庭于2017年5月3日、6月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人祁显唐，被告委托代理人王仲卿均到庭参加诉讼。双方当事人申请庭外和解三个月未果。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。原告金工公司诉称：2016年4月11日，双方签订《杭州市湖滨路街容提升工程成品制作安装合同》。合同约定，金工公司承包恒泰公司发包的杭州市湖滨路街容提升工程，工程地点位于杭州市湖滨路（庆春路-东坡路段），承包范围含标识标牌、垃圾桶及路灯分项工程的施工图设计深化、生产制作、运输（含二次运输）、安装（含机械）、调试亮灯等费用（不含原有路灯基础开挖，绿化及现场铺装恢复，路灯不含基础砼浇筑，标识标牌基础开挖及砼浇筑在内）。合同总价款372485元；合同签订生效后，恒泰公司支付金工公司第一期工程进度款即总价款30%，产品抵达施工现场并安装完毕后，恒泰公司支付金工公司合同总价款第二期工程进度款，付款时间为2016年5月10日，安装调试完毕并经初验合格，恒泰公司组织建设、设计、监理、接收单位进行竣工验收，竣工验收合格后15日内，恒泰公司向金工公司支付合同总价款的10%作为第三期工程款。工程竣工之日作为质量缺陷期起算，两年期满，期满后30日内恒泰公司向金工公司支付剩余尾款。合同签订后，金工公司按合同约定，完成了制作生产和安装义务，但恒泰公司仅在合同签订后根据约定向金工公司支付了总价款30%的第一期工程进度款111745.5元，之后便一直拒不履行合同义务。故金工公司起诉请求判令：1.恒泰公司支付金工公司第二期工程进度款，即制作安装费用总价款142692.5元（186242.5元-已付50000元+6450元），6450元=路灯改造打样费2000元+信息牌写真400元+垃圾桶内胆底座1260元+垃圾桶内胆1620元+检测费1170元；2.恒泰公司支付金工公司违约金203004.33元（自2016年5月10日起，暂计算至2016年12月14日共计218天，另以实际履行之日为准，按日万分之五计算）。被告恒泰公司辩称：一、根据案涉合同第6.3条规定，金工公司应在安装前向恒泰公司提供产品合格证、各产品构件主材的检测报告原件。但金工公司未提供，且至今也没有提供。二、金工公司偷工减料，擅自将路灯下部4mm壁厚220×220灯杆结构件做成1.5mm壁厚装饰件；将设计为3厚磨砂乳白钢化玻璃灯罩变更为PC灯罩；将路灯由50W变更为30W。对于金工公司增加的6450元的诉讼请求，不符合合同第1.6条、第1.4.2条约定，变更需要双方签订补充协议对价格作出新的约定。综上，金工公司的安装行为本身就不符合合同约定，金工公司的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，应予驳回。反诉原告恒泰公司诉称：双方的合同订立后，恒泰公司依约履行了自己的义务，但金工公司在未向恒泰公司提供产品合格证、各产品构件主材的检测报告的情况下，擅自进行安装，且偷工减料，将路灯下部4mm壁厚220×220灯杆结构件做成1.5mm壁厚装饰件；将设计为3厚磨砂乳白钢化玻璃灯罩变更为PC灯罩；将路灯由50W变更为30W。据数字城管记录，仅金工公司安装的路灯（到3月1日之前）已16次出现各种各样的问题。恒泰公司多次督促金工公司应按照合同约定履行义务，但金工公司置之不理。按照合同6.2条之规定，恒泰公司有权就金工公司的每一次问题要求赔偿1万元。另因金工公司未提供合格证测试报告等其他违约事项，恒泰公司有权要求金工公司按合同总价款的万分之五每天承担违约责任，暂算至2017年2月28日为57549元。故恒泰公司请求法院依法判令：金工公司赔偿恒泰公司217549元。反诉被告金工公司辩称：一、双方在签订合同后，金工公司积极按照合同约定履行合同义务，并早已将产品的一系列合格证及检测报告交付给恒泰公司。恒泰公司现予以否认，违反诚实信用原则。金工公司所安装的产品是根据建设单位杭州市水处理设施建设发展中心召开会议并且恒泰公司也参与了讨论决定，最终按照会议商定的由华东勘测设计研究院有限公司作出的设计修改通知单所进行的制作与安装。金工公司所安装的产品完全符合质量要求和设计标准，不存在偷工减料的情况。二、恒泰公司要求金工公司承担罚金及违约金，于法无据，违背事实。双方签订的《杭州市湖滨路街容提升工程成品制作安装合同》第6.2条规定，所用材料如不符合质量要求或设计标准，应禁止使用。若已使用，甲方（恒泰公司）有权责令乙方（金工公司）返工，其费用由乙方自行承担，并给予每次一万元及以上的处罚。首先，金工公司生产安装的产品完全符合质量要求及设计标准，不存在违约行为。其次，恒泰公司所提出的问题并不符合本条违约金和罚金适用条款。绿化枯死等问题并非由金工公司承担责任，并且恒泰公司并未提出有效证据证明其责令我方返工。原告（反诉被告）金工公司为支持其在本诉和反诉中主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《杭州市湖滨路街容提升工程成品制作安装合同》原件，证明双方之间存在合同关系；2.银行转账凭证（打印件、原件各1份，打印件金额为111745.5元，原件金额为50000元），证明双方之间存在合同关系，恒泰公司仅按照合同支付金工公司第一期工程进度款111745.5元，后续又支付50000元；3.实地照片打印件，证明金工公司已履行合同义务，完成了制作生产和安装调试工作；4.杭州市水处理设施建设发展中心会议纪要（2016）13号打印件，证明涉案工程经开会讨论决定，同意设计院修改优化后的路灯方案，恒泰公司参与研讨会议并对修改予以认可；5.杭州市湖滨路街容提升工程设计（修改）通知单原件（编号：HX553-SD(J)-（2016）-01以及HX553-SD(J)-（2016）-02）、图号为HX553-SD(J)-06X的路灯立面图原件，证明金工公司根据设计（修改）通知单上的要求完成了工程项目，不存在偷工减料一说；6.检测报告彩色打印件（我方委托检测机构出具的，依据合同约定）、检测费发票复印件以及灯体、灯罩及信息牌产品合格证原件，证明金工公司安装的产品符合质量要求和设计标准，且早已交付恒泰公司，不应承担处罚；7.微信聊天记录打印件（与恒泰公司项目经理毛国荣的聊天记录）、收条（系照片打印件，这是路灯管理所当时开给恒泰公司的，金工公司拍照留底），证明金工公司施工项目符合质量和设计标准，恒泰公司已与发包单位协商并验收，且金工公司向恒泰公司移交了其所要求提供的备用材料。如恒泰公司对质量有异议，应当在验收前提出，而不是在金工公司起诉后再提出；8.报价单打印件，证明金工公司变更的诉讼请求。经质证，被告（反诉原告）恒泰公司认为，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但该合同正好证明金工公司存在违约；对证据2的“三性”无异议，对证明对象的“仅”有异议；对证据3有异议，恒泰公司不清楚照片系何人、何时拍摄，如果照片是真实的，完成生产和安装符合事实，但不能证明金工公司已完成调试和已全面履行合同义务；对证据4的真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议，不符合文件的格式，金工公司提供的会议纪要明显缩小，假设这份会议纪要是真实的，开会时间是5月18日，金工公司是4月已完工，不可能根据会议纪要再修改安装；对证据5的真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议。双方之间的合同是4月11日签订的，而第一份通知单上的时间是4月10日，还把恒泰公司后面发现的3个问题作出了设计变更，这个通知单只有金工公司有，所以第一份通知单是虚假的。第二份通知单（5月19日）和图纸（2016年5月）从时间上看是配套的，也只有金工公司有，第二份通知单和图纸是不合法的。在图纸上盖了华东勘测设计研究院有限公司的公章，未盖出图专用章，而图纸右下角单位署名处写有“未盖出图专用章本图无效”字样，故无法证明金工公司是按照改变后的生产、设计安装；证据6的检测报告和检测费发票不是原件，对其“三性”都有异议，按合同第6.3条约定，金工公司在安装之前就应提交检测报告原件、合格证，且该检测报告上的检测日期是7月11日到7月18日，能够证明金工公司违约，且恒泰公司未收到过检测报告的原件。对合格证的真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议，灯罩产品合格证不应由灯具销售部出具，应由生产厂家出具，合格证内容写的是亚克力灯罩，合同约定的是3厚磨砂乳白钢化玻璃灯罩；灯的产品合格证上没有生产厂家，名称叫LED玉米灯，36W，合同约定是50W，信息牌合格证，恒泰公司没有收到过，是被告单方自行出具的，所有主材的合格证和检测报告都没有，仅凭金工公司自行制作的合格证，不能证明是合格产品；对证据7微信聊天记录的真实性不确定，尚未核对毛国荣的手机微信记录，只能证明金工公司移交了8套备用材料，不能证明金工公司的证明对象，聊天时间是2017年1月10日下午，路灯管理所收东西是2017年1月16日。既然原告在起诉状中称早已验收好，为什么在2017年1月还要提交这些材料？按照聊天记录，在2017年1月，肯定还没有验收好。对收条的质证意见同微信聊天记录；对证据8报价单的“三性”有异议，未经多方确认。经审查，本院认为，对证据1-3的真实性予以认定；证据4非原件，本院不予认定；证据5中的通知单系原件，且恒泰公司未提供证据予以反驳，本院对其真实性予以认定，对图纸，因未盖出图章而图纸上明确载明“未盖出图专用章本图无效”，故本院不予认定；证据6中的检测报告和发票系复制件，本院不予认定，对合格证的真实性予以认定；证据7未提供原件，本院不予认定；证据8非原件，且未经双方确认，本院不予认定。被告（反诉原告）恒泰公司为支持其在本诉和反诉中主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《杭州市湖滨路街容提升工程成品制作安装合同》复印件及图纸原件，证明双方之间的法律关系、具体的权利义务，金工公司违反合同约定，其本诉请求应驳回，并应赔偿恒泰公司损失；2.数字城管平台记录单打印件，证明金工公司应承担违约责任、赔偿损失。经质证，原告（反诉被告）金工公司认为，对证据1中合同的“三性”无异议，对证明对象有异议，图纸系复印件，真实性无法确认，且不是项目工程最终所使用的图纸。华东勘测设计研究院有限公司针对图纸在5月19日出具了最终的修改通知单，该通知单的内容是经过杭州市水处理设施建设发展中心召开会议讨论决定的，当时恒泰公司参与了会议，也予以认可；对证据2的真实性有异议，未提供原件，且不能达到恒泰公司的证明目的。经审查，本院认为，对证据1中合同的真实性予以认定，图纸系复印件，本院不予认定；证据2系恒泰公司单方制作的，本院不予认定。根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2016年4月11日，金工公司和恒泰公司签订《杭州市湖滨路街容提升工程成品制作安装合同》一份，约定金工公司承包杭州市湖滨路（庆春路-东坡路段）的街容提升工程；承包范围含标志标牌、垃圾桶及路灯分项工程的施工图设计深化、生产制作、运输（含二次运输）、安装（含机械）、调试亮灯等费用（不含原有路灯基础开挖，绿化及现场铺装恢复，路灯不含基础砼浇筑，标识标牌基础开挖及砼浇筑在内）、不含发票；承包方式为综合单价合同，按实结算；工艺如需变更，须提供变更单及设计方、业主方及金工公司、恒泰公司四方确认；合同暂定总价为372485元，如因业主方、设计方要求改变用材及施工方案，所发生的增加或减少费用经双方共同协商定价后签订补充合同作为最终结算依据；合同签订生效后，恒泰公司向金工公司支付合同暂定总价的30%即111745.50元，最迟付款时间为4月10日，产品抵达施工现场并经安装完毕后，恒泰公司支付金工公司合同总价款的50%作为第二期工程进度款，本期付款时间为5月10日，安装调试完毕并经初验合格，由恒泰公司组织建设、设计、监理、接收单位进行竣工验收，竣工验收合格后15日内，恒泰公司向金工公司支付合同的10%作为第三期工程款，竣工验收合格之日起作为质量缺陷期起算点，质量缺陷期规定为二年，期满后30日内支付剩余尾款；所用材料如不符合质量要求或设计标准，应禁止使用，若已使用，恒泰公司有权责令金工公司返工，费用由金工公司负担并给予每次10000元及以上的处罚；金工公司使用的材料不符合合同相关质量约定的，除了承担相关拆除返工费用外，应按合同向恒泰公司支付违约金；由于恒泰公司原因未能及时按照合同约定付款条件付款，每延期一天，恒泰公司应按合同应付金额的0.5‰每天支付给金工公司违约金等。合同签订后，恒泰公司支付了第一期工程进度款111745.5元及第二期进度款中的50000元。现案涉工程已安装完毕。本院认为：金工公司与恒泰公司之间签订的承揽合同依法成立并有效，双方均应依约履行合同义务。关于本诉部分，根据案涉合同5.2条，第二期工程款应在产品抵达施工现场并经安装完毕后支付，付款时间为5月10日。现案涉工程确已安装完毕，付款时间虽未写明年份，但从合同前面条款对工期的约定来看，付款时间应为2016年5月10日，故第二期工程款的付款条件已经成就。合同约定第二期工程款为合同总价款的50%，这个总价款指的应该是合同暂定总价，合同实际总价调整应体现在最后支付的尾款上。故对金工公司要求恒泰公司支付136242.5元（372485元×50%-50000元）及相应违约金的诉讼请求，本院予以支持，对超出部分诉讼请求，本院不予支持。关于反诉部分，恒泰公司未提交充分证据证明金工公司制作的产品不符合约定，且合同8.2条中也并未对违约金如何计算进行约定，属约定不明。故本院对恒泰公司的反诉请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、杭州恒泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州金工标识有限公司第二期工程款136242.5元，并支付该款自2016年5月11日起至实际履行之日止按日万分之五计算的违约金；二、驳回杭州金工标识有限公司的其他本诉请求；三、驳回杭州恒泰建设工程有限公司的反诉请求。如杭州恒泰建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7138元，由杭州金工标识有限公司负担4104元，杭州恒泰建设工程有限公司负担3034元；反诉案件受理费2282元，由杭州恒泰建设工程有限公司负担。杭州金工标识有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州恒泰建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  郦金晶人民陪审员  周风平人民陪审员  汤林美二〇一八年三月十九日书 记 员  章筱敏