山东省安丘市人民法院民 事 判 决 书（2015）安民一初字第703号原告：山东青云国际旅游度假区股份有限公司。住所地：安丘市青云山路东首。法定代表人：赵彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：周伟杰，该公司副总经理。委托诉讼代理人：郎需刚，山东盾安律师事务所律师。被告：临朐县永泰建筑安装有限公司。住所地：临朐县辛寨镇河北村。法定代表人：丰新颖，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘俊民，山东宇明律师事务所律师。委托诉讼代理人：宗焕艳，山东宇明律师事务所律师。原告山东青云国际旅游度假区股份有限公司（以下简称青云国际公司）与被告临朐县永泰建筑安装有限公司（以下简称永泰公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2015年2月2日立案后，原告于2015年4月23日向本院申请与被告进行庭外和解，本院准许后中止审理。至2016年8月15日双方未能达成一致意见，原告遂申请��涉案工程实际施工部分的工程造价进行鉴定。鉴定作出后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青云国际公司委托诉讼代理人周伟杰、郎需刚，被告永泰公司委托诉讼代理人刘俊民、宗焕艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告青云国际公司向本院提出诉讼请求：1.要求确认双方建筑工程施工合同解除；2.要求被告返还多付工程款732289.36元及相应发票，支付原告鉴定费33388元，以及因工期延误违约金34312.64元，以上共计80万元（原告保留追加数额的权利）；3.诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告与被告于2013年6月签订建筑工程施工合同。合同约定由被告承建安丘市青云山小区一期别墅项目9号、16号、17号别墅楼房。约定上述楼房主体于2013年6月4日开工，工程内容为：“图纸范围的土建安装”，应于2013年9月25日竣工，“具备整体验收条件，每拖一天罚5000元”。合同签订后，被告即组织施工，原告依约按进度拨付工程款。但是，因被告原因现工期延误停工至今。2014年春节后，虽经原告多次催促，被告仍不予复工。相反，被告拆除施工设施，全面撤离工地，毫无履行合同迹象。被告此举严重违背合同约定，损害了原告预期利益。为此，原告曾通知被告继续履行合同，若无履行将解除合同。但被告仍不予回复也不复工。现原告依据合同法第94条相关规定，提出以上诉讼请求，请求人民法院予以支持。被告永泰公司辩称，原、被告曾签订过建设工程施工合同，但因原告在开发前没有办理施工许可的强制性证件，致开庭时仍然没有提供有关证件的办理情况。因此，被告认为双方签订的合同应为无效合同，因此撤出工地。原告要求被告承担违约金没有法律依据，因为原告不是行政机关，对被告没有处罚权，合同中约定的每拖一天罚5000元属无效条款。原告为了支持自己的诉讼请求，而申请做工程造价鉴定而支付的鉴定费应由原告自己承担，原告诉求的返还工程款没有事实依据。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了开庭质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原、被告于2013年6月3日签订建设工程施工合同一份，约定原告青云国际公司将位于安丘市青云山小区一期别墅项目9#、16#、17#楼图纸范围内的土建、安装工程交由被告进行施工，双方并按照一般建设工程施工合同工程样本就工程的其他内容���行了相应的约定。该工程名称为：安丘市青云山小区一期别墅项目9#、16#、17#资金来源：自筹开工日期：2013年6月4日竣工日期：2013年9月25日工程质量标准：合格合同价款金额（大写）：贰佰捌拾伍万贰仟伍佰伍拾陆元（人民币）￥2852556.00元。关于双方一般权利和义务，约定发包人工作：办理施工许可证件及其他施工所需证件、批件等，合同专用条款中亦约定在开工后由发包人办理施工所需证件、批件及相关手续。合同签订后，双方在实际履行合同施工过程中发生争议，后被告撤出工地，致涉案工程未能按期完工。原告主张被告自行拆除施工设施，全面撤离工地，导致未按期完工。因被告严重违约，损害了原告的预期利益。被告主张严格按照合同约定进行施工，但因原告未按约定办理施工许可证件及其他施工所需证件、批件等，���包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况应承担违约责任。所以，在原告未办理相应施工许可等手续时，被告作为施工方有权进行停工并撤场。因原告未提供相关手续，该工程应属于违法建筑，该份合同也是无效合同，相应的责任应由原告承担。庭审中，原告青云国际公司申请对本案所涉工程的工程量及造价进行鉴定。经本院委托，山东省工程造价咨询公司于2017年3月29日作出鲁咨基（鉴）【2017】第06号鉴定造价报告：涉案工程实际施工部分的总造价共计2213565.64元，原告为此支付鉴定费33388元，双方对该工程造价鉴定均未提出异议。原告主张截止到2014年3月21日已向被告支付工程款及水电费等共计2945855元，要求被告返还多付工程款732289.36元及相应发票。因被告未按约定期限完工构成违约，应承担违约责任，支付原��违约金34312.64元。被告认可原告已付工程款及水电费等共计2945855元属实，但主张原告构成违约在先，据此应驳回原告的诉讼请求。被告并提交2014年1月23日安丘市人社局出具给被告的劳动保障检查责令改正指定书一份，要求被告支付拖欠黄小毛等85名工人的工资，被告公司的代表田顺利也到场，听说原告交付了80万元。对此原告认可并主张该证据与本案相关联，进一步证明原告在后期又向被告支付80万元，用于支付农民工工资的真实性和当时的支付背景，该款通过转账付给了工头黄小毛80万元。关于被告主张的原告对涉案工程未办理施工许可等相关审批手续，原告提交了安国用（2014）第0318号国有土地使用证及安丘市投资项目登记备案证明各一份，原告并主张国有土地使用证登记的土地使用权人是原告青云国际公司，涉案施工楼房即���该两份证据所表示的范围之内，因此原告已经办理了相应的土地使用手续。投资项目登记备案证明本身是一个招商引资项目，包括旅游度假酒店等，涉案的别墅所占用的土地也包含在度假酒店范围之内，该两份证据证明原告所发包的工程已经过相关部门批准有相关的手续。被告质证后认为该国有土地使用权的批复日为2014年11月17日，均早于本案合同签订日和约定的竣工日期，且从原告的土地使用权范围来看，不能证明涉案施工楼房就在土地使用权范围之内。原告提交的投资项目登记备案证明，是原告的投资意向，不能证明原告开发的涉案工程合法。根据相关规定及双方合同第8条第5项的约定，开工前原告即应办理需开工的证件及相关的手续即五证，但原告提交的两份证据都是开工后办理的，且未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证���原告应办理完毕涉案建设工程的五证齐全后，才能进行开发、建设。因此，原告开发的涉案工程是违法工程，其诉讼请求不成立，应予驳回。至本案法庭辩论终结，原告未提供建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关证据。另外，关于涉案工程是否依法进行招投标工作，双方亦未提及。本院认为，公民、法人及其他经济组织的一切民事行为均应依法进行，违反现行法律、行政法规强制性规定的行为，不具有法律效力。本案原、被告双方签订建设工程施工合同，约定由被告永泰公司承建原告青云国际公司开发的位于安丘市青云山小区一期别墅项目9#、16#、17#楼的相关工程。合同签订后，双方在实际履行合同施工过程中发生争议，后被告撤出工地，致涉案工程未能按期完工。以上事实清楚，证据充分，本院予以认定。本案争议的焦点是：双方签订的建设工程施工合同是否合法有效。本院认为，本案自2015年2月2日立案，至法庭辩论终结，原告未能提供涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证等相关证据，双方签订的建设工程施工合同应属无效。理由如下：首先，任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记程序。这些程序既相互独立又相互联系，而且有着严格的先后顺序，未办理前一审批手续，则后续的审批手续一般无法完成。由于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的建筑工程属于违法建筑，以这样的建设内容为标的的建设工程施工合同，由于合同内容违法，合同当然也属违法、无效。其次，建设用���规划许可证是取得土地使用权的前提，没有它就不可能合法取得土地使用权，没有土地使用权相应地也就丧失了建设工程施工合同得以合法履行的基础，无法实现合同的根本目的。亦由此说明我国新城乡规划法关于建设用地规划许可证的规定属于效力性规范，未取得建设用地规划许可证的施工合同应为无效合同。第三，换言之，没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证等相关证件，意味着建设单位是在没有经过规划许可的土地上进行工程建设，这种行为无疑损害了社会公共利益，依照我国《合同法》第52条的规定，此类合同应属无效合同。再者，根据双方签订的合同内容，涉案工程应属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全项目的工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。庭审中，原告未提交证据证明涉案工程已经依法进行招投标。因此，本院认定涉案建设工程施工合同无效，无效的合同自始无效，而无需解除，原告据此以违约之诉要求被告承担违约责任的请求，不符合法律规定，本院不予支持。经原告申请本院委托山东省工程造价咨询公司鉴定涉案工程实际施工部分总造价共2213565.64元，双方对该鉴定均未提出异议，本院予以认定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无��或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。庭审中被告认可原告主张的已向被告支付工程款及水电费等共计2945855元，故原告要求被告返还多付的732289.36元并要求被告出具相应发票，符合上述规定，对此本院予以支持。被告未提交反驳证据亦未提起反诉请求，仅以原告违约且鉴定对被告在施工过程中的误工费、租赁费及被告撤场产生的相关费用未涉及为由，不同意返还的抗辩主张，于法无据，本院不予支持。如确实存在其他相关费用未结算，双方可自行协商解决或另行主张权利。综上所述，为切实维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条?，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件���用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告临朐县永泰建筑安装有限公司返还原告山东青云国际旅游度假区股份有限公司多付的工程款732289.36元，并为原告出具相应发票，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元、财产保全费4520元共计16320元，由原告山东青云国际旅游度假区股份有限公司负担999元，被告临朐县永泰建筑安装有限公司负担10801元；鉴定费33388元，由被告临朐县��泰建筑安装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费用，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  于德江人民陪审员  王培元人民陪审员  周瑞花二〇一八年三月十三日书 记 员  马海杰