辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终11491号上诉人(原审原告)：沈阳硕泰道桥有限公司，住所地沈阳市于洪区城东湖街1-1号。法定代表人：孙超，该公司经理。委托诉讼代理人：韩振毅，辽宁法信律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：安平县益航堤坡防护工程有限公司，住所地安平县南环路。法定代表人：卢航，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄太兴，广西荔泉律师事务所律师。上诉人沈阳硕泰道桥有限公司（以下简称“硕泰公司”）因与被上诉人安平县益航堤坡防护工程有限公司（以下简称“益航公司”）定作合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初1473号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。硕泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，判令益航公司给付违约金50000元；2.益航公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.益航公司违约，一审判决认定不违约系认定事实错误。上诉人硕泰公司已经超额支付工程款，判决认定未履行验收及付款义务与事实不符；2.益航公司未在2016年12月20日完成工程内容，又拆走已经安装的282延米水平防落网，构成完全违约；3.益航公司撤场后硕泰公司以电话、律师函方式要求益航公司履行合同义务，一审判决对此不予认定不符合本案事实；4.硕泰公司并无违约的行为，按照合同第6条的约定，硕泰公司至2016年12月19日只需支付228045.6元，实际支付532419元，多支付304373.4元。硕泰公司并没有违约；5.2016年12月19日益航公司已经拆网撤场，不存在验收问题。益航公司辩称，坚持一审答辩意见，一审程序合法，适用法律正确。应当驳回硕泰公司的上诉请求。针对硕泰公司提出的违约行为不是之后给付款项，属于根本违约，而不是硕泰公司称的益航公司拆除防护网的行为违约。请求人民法院依法驳回硕泰公司的全部上诉请求。硕泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除2016年10月16日硕泰公司、益航公司签订的《二零一六年辽宁省高速公路东陵分公司桥梁中分带水平方落网、竖直防抛网项目工程成品材料及安装合同》及2016年12月9日签订的补充协议；2、益航公司赔偿硕泰公司违约金50,000元，退回工程款19,314元（不包括益航公司2016年12月19日拆除的水平防护网的工程款），合计69,314元。3、益航公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月16日，硕泰公司、益航公司签订《2016年辽宁省高速公路东陵分公司桥梁中分带水平防落网、竖直防抛网项目工程成品材料及安装合同》，约定：第1条水平防落网3650延延米，材料单（含运未税）149元，施工费28元（未税），材料金额543,850元，施工金额102,200元，竖直防抛网434延米材料单（含运未税）90元，施工费28元（未税），材料金额39,060元，施工金额12,152元，合计697,262元，经过协商，此合同总价为690,000元，为益航公司出具发票，含税5%价格，以实际施工量为准，增加变量按此合同的价格、条款执行，本单价成品材料送到工地的到场价格，包括运费、装车费、二次倒运费，本单价为合同固定价格；第2条益航公司提供的产品必须满足各种产品现行国标，或由双方协定的质量、技术标准，严格按本合同要求及硕泰公司提供的施工图纸要求制作；第3条益航公司必须满足硕泰公司对产品质量的1年保证期，按各种产品质量保证期执行（自最终验收之日起满365日后，合同自动解除）；第4条益航公司应按硕泰公司预定的时间将货物运至硕泰公司工地或指定地址，益航公司负责卸货、保管；第6条合同签订次日递延2个工作日内，硕泰公司预付益航公司总工程款10%作为定金，合同生效，益航公司分批到货，硕泰公司按批次结算，货到5个工作日内付每批货的工程款的40%，工程结束后益航公司通知硕泰公司验收，硕泰公司待业主验收合格后7个工作日内清算工程量后付总合同款至95%，预留总工程款的5%作为质保金，待一年后工程质量没问题15个工作日内结算（起止时间：益航公司交付硕泰公司验收之日一年时间）；第9.2条益航公司如在工程进度表规定的工期内不能提供硕泰公司所订购的产品（不可抗力因素除外），根据影响施工的进度，所造成的直接和间接损失全部由益航公司承担，并且益航公司按1,000元/日赔付硕泰公司；益航公司此合同未包工包料，沈吉全线水平防落网和草市至沈阳方向单侧，安装蓝色竖直防刨网含拆除；第12.5条材料数量以硕泰公司实际需求量为准，并按实际工程量付款。双方在合同所附工程进度表中约定：沈吉线总工期进度计划2016年10月16日-2016年11月5日，其中热镀水平网安装18天，安装调整5天，蓝色竖直防抛网安装20天，拆除和安装同步；合同签订定金到账之日起，递延第3天施工人员入场，安排所需机械设备、运输工具、住宿等事务，第4-5日安排部分材料入场，根据工期分批次逐次入场；施工3个班组，每班4-6人，总人数14-16人，第1-2个工作日，每班组施工50延米，3个日工作日后，每班日均施工120-150延米，预估20天完成，预留几个人3天左右自行检验最后交付验收，合计23天左右。合同签订后，益航公司按照约定制作了水平防落网、竖直防抛网的成品材料，并分次发送了全部货物。益航公司工人于2016年10月18日进场，2016年10月20日第一批货物进场后开始安装，至2016年12月2日，经硕泰公司、益航公司结算，益航公司安装完成水平防落网2565延米、竖直防抛网50孔，人工费73,220元、材料费386,685元，合计459,905元（按照合同约定单价计算，未扣除5%质保金）。2016年11月28日，硕泰公司要求益航公司开具增值税普通发票，税率从合同约定的5%增加至17%，益航公司要求硕泰公司承担8%税率的税额。此后，硕泰公司、益航公司因安装进度及益航公司付款问题产生纠纷，经双方协商，于2016年12月9日签订补充协议，约定：第2.1条益航公司承诺剩余工程水平防护网1030延米，竖直防抛网334延米，于2016年12月20日完成（以实际验收数量为准）；第2条第2款在付款方式上，硕泰公司按益航公司每天实际完成工程量，经硕泰公司工程技术人员验收确认后，支付给益航公司；第4条本合同与原合同发生冲突时，以本合同为准；第5条除本合同中明确所做修改的条款之外，原合同的其余剩余部分仍完全继续有效。2016年12月19日，益航公司认为硕泰公司未对其当日安装的水平防落网进行验收，故而撤场，撤场时拆走了当天安装完成的水平防落网282延米，与尚未安装的水平防落网、竖直防抛网224延米及配件一并拉回益航公司处存放。至此益航公司已安装完成水平防落网2799延米（3081延米-282延米）、竖直防抛网210延米，并经验收合格。硕泰公司将案涉益航公司未安装的水平防落网及竖直防抛网另行交由他人定作安装完成。2016年10月18日、2016年11月28日、2016年12月15日、2016年12月16日，硕泰公司分别支付益航公司69,000元、240,000元、132,500元、90,919元，共计532,419元。2016年12月15日益航公司为硕泰公司开具69,000元增值税普通发票，2017年1月21日益航公司为硕泰公司开具265,404元增值税普通发票，因双方在款项支付上产生纠纷，益航公司没有将已开具的增值税普通发票交付硕泰公司。硕泰公司起诉来院。一审法院认为，硕泰公司、益航公司签订的合同及补充协议经双方协商一致，是双方的真实意思表示，内容不违反我国法律、法规的强制效力性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。因益航公司2016年12月19日撤场后，硕泰公司将案涉益航公司未安装的水平防落网及竖直防抛网另行交由他人定作安装完成，造成本案合同及补充协议事实上的不能继续履行，应予解除。2016年12月19日，益航公司完成当日的工作成果后，硕泰公司未按补充协议第2条第2款的约定履行验收及付款义务，导致益航公司拆除当天已安装的282延米水平防护网后撤场。虽然硕泰公司、益航公司在合同中约定了合同总价690,000元由益航公司出具发票，含税5%，且在2016年11月28日约定了因硕泰公司要求开具增值税普通发票而由硕泰公司承担8%税率的税额，但双方在合同及补充协议中均未约定益航公司为硕泰公司开具发票的方式及时间。益航公司拆除282延米水平防护网前，已安装完成的水平防落网3081延米的报酬为545,337元[（149元+28元）×3081延米]，竖直防抛网210延米的报酬为24,780元（90元+28元）×210延米，共计570,117元，依照合同第3条、第6条约定扣除5%质保金后，应为541,611元，此时该报酬不应扣减益航公司5%税率的税额，结合硕泰公司在2016年12月19日未履行验收及付款义务，硕泰公司构成违约。益航公司撤场后，硕泰公司对其主张的多次要求益航公司继续履行合同未举证证明，益航公司不构成违约，一审法院对硕泰公司要求益航公司赔偿违约金50,000元的诉讼请求不予支持。益航公司已为硕泰公司开具了334,404元增值税普通发票，其中硕泰公司应承担8%税率的税额为26,752.32元。益航公司尚未为硕泰公司开具增值税普通发票的报酬数额为198,015元（532,419元-334,404元），硕泰公司在计算其应付益航公司报酬513,105元时已扣除5%税率的税额，表明其不要求益航公司再开具发票的意思表示，该198,015元5%税率的税额为9,900.75元。虽因硕泰公司违约导致益航公司撤场，但硕泰公司实际安装完成并经验收合格的水平防落网为2799延米、竖直防抛网为210延米，硕泰公司应向益航公司支付该报酬，硕泰公司并应向益航公司支付开具334,404元增值税普通发票增加8%税率的税额26,752.32元，并扣减益航公司未为硕泰公司开具发票198,015元的5%税率的税额9,900.75元（198,015元×5%），共计537,054.57元[（149元+28元）×2799延米+24,780元+26,752.32元-9,900.75元]，而硕泰公司仅支付益航公司532,419元，故一审法院对硕泰公司要求益航公司返还工程款19,314元的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、解除原告沈阳硕泰工程机械有限公司与被告安平县益航堤坡防护工程有限公司于2016年10月16日签订的《2016年辽宁省高速公路东陵分公司桥梁中分带水平防落网、竖直防抛网项目工程成品材料及安装合同》及2016年12月9日签订的补充协议；二、驳回原告沈阳硕泰工程机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1,535元，由原告沈阳硕泰工程机械有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案仅围绕上诉人的上诉请求进行审理。上诉人硕泰公司与被上诉人益航公司之间签订的《2016年辽宁省高速公路东陵分公司桥梁中分带水平防落网、竖直防抛网项目工程成品材料及安装合同》及2016年12月9日《补充协议》符合法律规定合法有效，对硕泰公司与益航公司均应当依照合同履行各自义务。2016年12月9日签订补充协议中约定付款方式上改变了原合同的约定，为每日进行对实际完成工程量验收确认后，给付当日款。并约定本合同中所做修改的条款之外，原合同的其余剩余部分仍完全继续有效。因此对于付款方式应当依据补充协议的约定履行。益航公司要求验收和支付当日款的请求符合合同约定，硕泰公司未能当日验收和支付当日款的义务，属于硕泰公司违约。对于硕泰公司依据合同的第9.2条即：益航公司如在工程进度表规定的工期内不能提供硕泰公司所订购的产品（不可抗力因素除外），根据影响施工的进度，所造成的直接和间接损失全部由益航公司承担，并且益航公司按1,000元/日赔付硕泰公司的约定，请求益航公司给付5万元的违约金的问题，因益航公司在该合同履行中，已经全部提供了订购的产品，不存在该约定的违约情形，因此，硕泰公司要求按照该约定计算益航公司拆除防护网行为的损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人硕泰公司上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1535元，由上诉人沈阳硕泰道桥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 岩审判员 张 伟审判员 刘春杰二〇一八年三月二日书记员 张 冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。