江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终840号上诉人（一审原告）：董德亮，男，1997年9月18日生，汉族，住河南省林州市。被上诉人（一审被告）：南京云隧通网络科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区秦淮路100号海通大厦401室。法定代表人：黄婷婷，该公司总经理。上诉人董德亮因与被上诉人南京云隧通网络科技有限公司（以下简称云隧通公司）技术合同纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董德亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董德亮上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持其诉讼请求；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.其已交付合同约定的技术与服务费用23800元，被上诉人在收款后即联系困难，于2016年人去楼空；2.被上诉人没有提供后续服务，没有履行合同义务，其代理人也在一审期间承认被上诉人存在不足之处，故应当退回合同款项；3.被上诉人已不知下落，其一审代理人也不知其去向，足以证明其欺骗上诉人。云隧通公司未答辩。董德亮向一审法院提出诉讼请求：1.判令云隧通公司退还合同款23800元并赔偿损失3000元共计26800元；2.判令云隧通公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月8日，董德亮（乙方）与云隧通公司（甲方）签订《中国电子商务联盟云联天下总部—合作协议》（以下简称《合作协议》）一份。合同约定内容如下：第一条，合作方式。1.1乙方加入云联天下——网店大联盟，甲方为乙方制作独立域名的网上商城，提供合作期间网站的建设和维护，商城产品的推荐和上传，相关技术的服务和咨询，运营中的辅助和引导，商城域名为（空白），名称为（空白），乙方将独立运营此商城。1.2甲方授权乙方有权运营或代理甲方公司所拥有的全线商城产品。1.3甲方为乙方提供网站制作及维护服务，乙方的经营行为及网站上传内容等均与甲方无关。1.4甲方与乙方的合作期限2015年1月8日到2016年1月7日为止。1.5合作期最后一个月之前，甲方有义务通知乙方“合作期将尽，是否续签合作协议”，如乙方续签合同，甲方应优先与乙方续签合同。第二条，乙方权利与义务。2.1乙方权利：（1）乙方成为甲方云联天下——网店大联盟体系中的一员，并享受甲方公司全部推荐产品和经营乙方网上商城产品所带来的一切利益，拥有网站域名及客户数据的享有权；（2）乙方有权优先得到甲方新产品的被告知权和代理权；（3）乙方享有甲方所进行的网络活动或其他形式推广活动的参与权和宣传权；（4）乙方有获得甲方为其进行产品知识培训和市场推广及技术支持的权利；（5）甲方为乙方独立网站提供专业的客服人员讲解产品，及物流快递服务，保证货品质量，提供相关的售后服务。第三条，甲方的权利与义务。3.2甲方义务：（1）甲方为乙方制作可以独立运营的网站，并负责网站的技术维护，保证网站的正常运行；（2）甲方为乙方提供开拓市场的推广方案（人员培训、市场推广、市场营销方法等方面）；（3）甲方有义务使乙方商城的产品在技术上、功能上、界面美观等方面保持先进性；（4）甲方将全天24小时为乙方提供技术支持服务；（5）甲方将对乙方的个人信息具有保密义务，不得以商业目的透露其信息；（6）甲方在接到乙方订单24小时内发货，如特殊情况不能按时发货必须告知乙方；（7）甲方为乙方提供销售的产品有任何产品质量问题，七天无理由退换货。第四条，技术服务及商城制作费用。4.1甲方为至尊版商城网站产品提供技术支持及维护服务，乙方需向甲方缴纳技术服务费23800元人民币。4.3合同到期续约，续约合约时乙方只需要每年向甲方缴纳网站维护管理费1000元。第五条，产品销售分成与支付。5.1乙方所获得产品的销售收入，全部利润归乙方所有，甲方不参与分成，乙方如需使用甲方公司支付宝接口时所得销售利润达到500元，即可申请结算，甲方在2个工作日内将款项汇至乙方账户。第六条，产品体系。6.1乙方可以根据实际情况对自己的网站产品自主上传广告和上传产品定价。6.2甲方为乙方搭建商城里具备的产品全部为推荐或代买和代购，乙方可自主选择上下架。6.3乙方认同统一公布协定的进货价和建议零售价，乙方可在规定进货价的基础上自主定义零售价，其利润空间与甲方无关。第七条，售后服务。7.1售后服务内容。甲方向乙方提供网站服务器、网站程序及网店产品的维护工作。服务内容包括：（1）保障乙方网站服务器稳定、正常的工作，力保网络通信不因非第三方的原因或不可抗力而出现中断及堵塞；（2）如由甲方提供的货源，则甲方负责网店产品的更新、维护工作；（3）对乙方的技术维护人员及其他相关人员进行必要的技术培训，并提供技术支持；（4）日常网站技术服务：在合同期内，甲方提供每周7*24小时的维护服务，保证乙方系统的稳定运行，保障网站正常运营，提供客户服务和技术支持，所有系统故障将在24小时内完成故障评测，并提出解决方案，并在48小时内排除故障。第八条，合作保障。8.1保证乙方网站上产品价格优势……8.3保证合作客户网站在推广执行完成后实现订单并逐渐盈利；8.4保证合作后3-5个工作日内交付商城，并赠送相应宣传海报及画册现金券等；……8.7提供百度、搜狗、360、soso等各大搜索引擎排名，网络优化，网店活动策划等营销方案，提升知名度，信誉度，品牌度，辅助乙方实现利润最大化；8.8乙方商城在推广运营之日起，甲方提供80个大流量的联盟网站及当地区域的综合社交网站帮助推广，使乙方的商城迅速占领市场；……第九条，违约责任。9.1乙方须按合同约定缴纳所有费用。如乙方违约或拒不付费，甲方有权停止乙方委托甲方注册域名的使用权或停止甲方为乙方提供的网站使用权，由此造成的损失由乙方自行承担。合同签订后，董德亮向云隧通公司支付了23800元技术服务费。上述事实，有《合作协议》，庭审笔录及当事人陈述等在卷佐证。另，董德亮提交支付宝转账截图一张拟证明其在2016年1月向云隧通公司交付了1000元进行续费。云隧通公司对该转账截图真实性不予认可，但在庭审中提交加盟商管理后台打印件，并陈述后台显示2016年7月其仍有发货。故一审法院认为，双方合同实际已续期。云隧通公司提交顶级国际域名证书及加盟商管理后台打印件拟证明为董德亮注册了域名并制作了商城，且该商城已实际运营。董德亮称其不知道该域名证书，但其收到了云隧通公司提供的后台密码，可以登录云隧通公司制作的商城，商城上有产品且可以进行买卖，董德亮自己也曾在商城上购买过产品。一审法院认为，董德亮与云隧通公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。董德亮依约支付了23800元的技术服务费，云隧通公司亦应依约履行合同义务。根据《合作协议》约定的双方合作方式，云隧通公司的主要义务在于为董德亮制作有独立域名的、可由董德亮独立运营的网上商城。根据现有证据及庭审笔录，云隧通公司已按照合同约定为董德亮制作了独立域名的网上商城并交付，履行了合同的主要义务。董德亮主张云隧通公司的违约行为包括：在2015年至2016年期间存在客服服务及发货延迟问题，在2016年续费后存在付款却不发货问题，但上述主张均未提交证据予以证明。董德亮在起诉状中所称云隧通公司的虚假宣传行为，亦未提交证据予以证明。综上，关于董德亮要求云隧通公司退还合同款并赔偿损失的诉讼请求，不予支持。判决：驳回董德亮的诉讼请求。案件受理费470元，由董德亮负担。本院经审理查明，一审判决查明的案件事实属实，本院予以确认。另查明，2016年4月起，先后有约40件以云隧通公司为被告的技术合同纠纷案件，原告均系与董德亮类似的个人，所涉案件事实也相似。本案二审期间，云隧通公司下落不明，无法直接送达。本院认为：双方签订的《合作协议》合法有效，双方均应按约履行。合同约定：云隧通公司的主要义务是制作、维护网站、推广等，技术服务费为23800元，期限为一年，到期续约需缴纳网站维护管理费1000元。但董德亮等客户签订协议的目的不是制作、使用网上商城一年，而是在按约缴费、续费的情况下，长期经营网上商城，云隧通公司应当提供网站制作、维护、推广和管理等服务。云隧通公司在其与董德亮的协议第一年期限届满后，即逐步关闭其网上商城及董德亮的网上商城，系以其行为表明将不履行主要义务，使董德亮无法继续经营，致合同目的无法实现。董德亮起诉要求解除双方签订的《合作协议》，符合法律规定，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。云隧通公司在合同履行期限届满前不履行主要义务，构成违约；其被众多客户起诉至法院，且在涉诉后下落不明，具有恶意，应承担较大的责任；董德亮在签订、履行合同过程中未尽到审慎的注意义务，且已实际从事经营并获利，故亦应承担相应的责任。其要求对方赔偿损失3000元，未能提供证据，不予支持。综上所述，董德亮的部分诉讼请求符合法律规定，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南京铁路运输法院（2017）苏8602民初627号民事判决；二、南京云隧通网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还董德亮技术服务费20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费470元，由董德亮负担70元，由南京云隧通网络科技有限公司负担400元；二审案件受理费470元，由董德亮负担70元，由南京云隧通网络科技有限公司负担400元。本判决为终审判决。审判长 张 斌审判员 谢慧岚审判员 臧文刚二〇一八年三月二十六日书记员 付 迪