杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0103民初8786号原告：宣庆成，男，1977年5月21日出生，汉族，住杭州市上城区。被告：黄漪，女，1989年1月22日出生，汉族，户籍地杭州市西湖区。原告宣庆成为与被告黄漪劳动争议一案，因宣庆成不服杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称区仲裁委）下劳人仲不字（2017）第0060号不予受理案件通知书，于2017年12月7日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员杨政独任审判，于2018年1月30日公开开庭进行了审理。原告宣庆成，被告黄漪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宣庆成起诉称：原告于2016年7月24日至2017年11月16日在被告的杭州市下城区建国北路373-375﹟漪艳西餐厅担任服务员职务。工作期间被告未给原告缴纳2016年8月份的社保，原告在2016年11月、12月和2017年3月到9月工作期间，每月工作时间超过法定标准工时的1.5倍加班工资，原告没有取得。原告在2016年9月15日（中秋节）、2016年10月1日至3日（国庆节）、2017年1月1日（元旦）、2017年5月1日（劳动节）、2017年10月1日、2日（国庆节）、2017年10月4日（中秋节）共计9天照常上班，被告没有支付给原告3倍加班工资。原告在餐厅工作已满1年，被告未给原告年休假，应支付给原告年假加班工资，原告于2017年11月14日下午5点左右接到刘金店长电话通知餐厅将于11月17日歇业，被告于11月16日结束餐厅营业。被告违反劳动合同规定，违法解除劳动合同，原告要求被告支付经济赔偿金，2017年11月18日被告寄送的解除劳动合同证明的快递费由原告垫付，被告应支付给原告，2017年11月10日至16日7天工资，被告没有足额支付给原告，原告要求被告付清，本案诉讼费由被告负担。经济赔偿金9000元、1.5倍加班工资4310.32元、3倍加班工资3103.44元、年假加班工资229.88元、快递费10元、工资差额104.59元。故提起诉讼，请求判令：要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金9000元和原告在餐厅工作期间的平时1.5倍加班工资4310.32元、法定节假日3倍工资3103.44元，补缴2016年8月的社保和原告的年假工资229.88元及到付的快递费10元，并补足2017年11月10日至16号的工资差额104.59元及本案的诉讼费，总计16758.23元。原告宣庆成为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：1、社保参保证明1份，证明被告给原告缴纳社保情况和漏缴时间；2、解除劳动关系证明1份，证明被告与原告解除劳动合同的具体内容；3、原告与被告签订的2016年7月24日-2017年7月23日劳动合同1份，证明原告与被告的劳动关系和福利待遇；4、原告与被告签订的2017年7月24日-2018年7月23日劳动合同1份，证明原告与被告的劳动关系和福利待遇；5、工商银行2016年8月-2016年11月流水清单1份，证明被告每月给付原告工资情况；6、建设银行2016年11月-2017年11月流水清单1份，证明被告每月给付原告工资情况（12月份的时候老板要求员工办建设银行的储蓄卡，故有两张银行卡）；7、个体户登记基本情况1份，证明餐厅在工商所的登记情况；8、餐厅前厅排班表5页，证明原告在餐厅的工作时间；9、快递收据单1份，证明解除劳动合同证明送达时间及原告垫付费用。被告黄漪答辩称：1、关于经济赔偿金。被告因餐厅经营不善所以于2017年11月16日停止营业并注销营业执照。在11月16日之前，被告与原告沟通遣散事宜，告知原告若有需要可以将其安排到朋友经营的连锁餐厅工作，保证其岗位和薪资福利都与之前一致，而原告表示拒绝。后被告又主动与原告协商遣散事宜，同意按照劳动法规定支付原告工资1.5倍的遣散费，但原告又拒绝与被告协商并表示直接走法律程序。后下城区劳动监察大队及下城区劳动仲裁委欲安排原、被告调解解决此事，被告尽管怀有身孕，但都表示愿意积极配合见面调解，可是最后都因被告拒绝调解而无法达成相关方案，导致本案至此浪费了许多不必要的社会公共资源。根据劳动合同法第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；”，第四十四条第五项规定：“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”。因此，在被告餐厅合法解散的情形下，被告给予原告工资1.5倍的金额作为经济补偿金，即4500元。故原告提出支付经济赔偿金并不具有任何法律依据。2、关于1.5倍加班工资。首先，根据原告提供的排班表显示，原告每天打卡时间为9小时，但该9小时并非实际的工作时间。这其中已包含原告在店内午餐及晚餐的用餐时间各1小时及错开用餐高峰时段的自主休息时间，共计2小时有余（相关证据见店内监控视频），故原告每天的实际工作时间根本不到7小时，符合国家标准。每周工作时间在44小时以内。并且，双方最初签订的劳动合同有对原告的工作到岗时间做出约定，上午工作时间9时到13时，下午工作时间16时到21时，且该合同为原告自愿签署，说明被告认可合同中约定的工作时间。再者，由于餐饮行业的特殊性，被告已在合同中约定每月补贴原告500元的岗位津贴并均已实际支付。并且，原告提供的银行转账记录可显示，在原告任职期间，被告每月均按时足额发放工资，从未有一天拖欠，并且原告在本案之前也从未对工资金额产生质疑。另外还需要指出的是，在2018年7月原告与被告的第一份劳动合同终止，原告并未对上一份合同提出任何质疑。原告主动要求与被告续签劳动合同，可见原告对该份工作岗位、相关制度及个人薪酬是认同的。虽然在续签合同之前本店店长多次向被告反映，员工宣庆成工作态度消极，不尊重上级，以及与店内其他员工无法很融洽地处理关系。但考虑其为杭州本地人，且家庭情况确实困难，还是与原告续签劳动合同。因此，被告认为，原告的工时符合法律规定，合情合理，原告关于支付加班工资的主张是不能成立的。3、关于3倍加班工资。根据《休假统计表》可证实被告通过补休形式将被告所提出的争议法定假期补给原告。故原告提出的主张不成立。4、年假加班工资。根据《休假统计表》可证实被告通过补休形式将被告提出的争议年假给了原告。故原告提出的主张不成立。5、关于快递费，原告要求被告向其提供《解除劳动关系证明》，被告通过快递形式递交给原告，若原告不接受快递费将文件退回即可。原告既已接受文件，理应自行承担快递费。另，该快递费不属于劳动争议范畴，也不应该在此案件中予以处理。6、差额工资部分。原告在2017年11月工作期间态度散漫，违反工作纪律，因此未能达到全额发放岗位津贴的要求。在岗位基本工资2500元基础上，原告最后一个月总共工作7天，被告给原告发放工资720元，被告不认为存在工资差额。被告黄漪为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：1、杭州银行交易账户查询明细1份，证明被告每个月缴纳社保情况，被告每个月都给员工缴社保；2、打卡记录、排班表各1份，证明原告的休息时间及打卡时间；3、原告从2016年8月份—2017年11月份的实际休假天数及实发工资统计表1份，证明原告法定假期补休情况。经庭审质证，被告黄漪对原告宣庆成提交的证据质证认为：对证据1—7三性无异议。对社保参保证明补充说明，被告给原告缴纳五金，也有原告需要补交的部分，但是原告以家庭困难为由未缴纳个人部分，故均由被告来缴纳，被告帮原告缴纳的个人部分5215.5元应该在本案当中予以扣除。对证据8三性无异议，排班时间为2016年10月，故不能证明原告在2016年11月、12月及2017年3月—7月有超工时工作。对证据9关联性有异议，该费用不属于劳动争议处理范畴，与本案没有直接关系。对被告黄漪提交的证据，原告宣庆成质证认为：对证据1无异议。对证据2，对排班表，2017年2月4日年初八那天原告就已经上班了，但是打卡记录是空白的，到2月10日才有记录，中间有缺失，2017年2月份开始—2017年7月份1—9日都没有显示。对打卡记录的时间无异议。对证据3，对法定假日补休不认可，对实发工资无异议，原告拿到手是3000元工资。关于年假1天不认可。店长帮我们争取了工作满1年的员工，在法定假日那一天额外可以多休一天，2017年9月10日就算多休息一天原告也不可能补休两天。据此，本院对原被告双方当事人提交证据的真实性予以确认，相关效力后文予以详述。综上有效证据及双方当事人陈述，本院确认案件事实如下：2016年7月24日，原告宣庆成（乙方）入职杭州市下城区漪艳餐饮管理有限公司（甲方）从事服务员工作。工作地点建国北路373-375号。双方签订的书面劳动合同约定劳动合同期限为2016年7月24日至2017年7月23日止。甲方每月10日支付乙方上月工资。试用期员工工资包括基本工资2500元/月，岗位补贴300元/月，无旷工迟到请假发放全勤奖200元/月，不休假发加班工资80元/天。试用期7天需要出勤满30天方可计算工资，反之不计算试用期工资。经考核业务技能熟练掌握的，且被批准成为正式员工的，按规定发放正式员工工资2500元/月，岗位补贴300元/月，无旷工迟到请假发放全勤奖200元/月，不休假发加班工资80元/天。建立劳动关系后甲方为乙方购买五金，乙方支付相应承担金额。工作时间周一到周日上午9点至13点，下午4点至9点。每个员工每月可休四天公假，如不休则按天计算加班工资。有无本公司法定假日不能放假，可事后补休或计算加班工资等。上述合同期满后，宣庆成（乙方）与杭州市下城区漪艳西餐厅（甲方）于2017年7月24日另行订立《劳动合同书》约定：工作地点建国北路373-375号。劳动合同期限自2017年7月24日起至2018年7月23日止。乙方根据甲方需要担任服务员工作。甲方每月10日支付乙方上月工资。正式员工工资2500/月，岗位补贴500元/月。2017年11月17日，杭州市下城区漪艳西餐厅为宣庆成出具的《解除劳动关系证明》显示：该单位职工宣庆成，劳动合同期限2017年7月24日起至2018年7月23日，因企业经营不善店铺倒闭，杭州市下城区漪艳西餐厅解除与该职工的劳动关系。另查明，就与杭州市下城区漪艳西餐厅之间案涉争议，宣庆成于2017年11月23日向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求。2017年11月21日杭州市下城区漪艳西餐厅因歇业注销。2017年11月28日该委员会以当事人主体不适格为由不予受理。黄漪系杭州市下城区漪艳西餐厅经营者。本院认为，根据庭审查明的事实，虽宣庆成分别与杭州市下城区漪艳餐饮管理有限公司、杭州市下城区漪艳西餐厅先后签订两份劳动合同，但两份合同所载工作地点，内容均为一致，宣庆成社保费用在该期间均由杭州市下城区漪艳西餐厅缴纳，且被告黄漪对原告主张在杭州市下城区漪艳西餐厅之间存续劳动合同关系的时间自2016年7月24日起至2017年11月17日止并无异议，本院对此予以确认。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条“劳动者与起字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”但鉴于杭州市下城区漪艳西餐厅已经因歇业注销的事实，原告宣庆成直接向被告黄漪主张权利于法有据。关于原告宣庆成在本案中的诉讼请求，本院逐一分析如下：一、原告宣庆成主张杭州市下城区漪艳西餐厅因未提前30天通知其解除劳动合同构成违法解除劳动合同。经审查，杭州市下城区漪艳西餐厅因经营不善倒闭，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。该法第四十六条规定，依照上述规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故案涉劳动合同因故终止，不属于上述法律规定的违法解除情形。本院对原告的该项主张不予支持。二、关于宣庆成法定假日3倍工资的请求。《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故被告黄漪所称已经安排补休的抗辩意见于法不符，本院不予采纳。故被告黄漪应支付原告宣庆成法定假日加班工资差额2500/21.75*9*2=2068.97元。三、关于宣庆成主张的平时1.5倍加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。经审查，根据宣庆成考勤记录来看，宣庆成实际每天工作时间实际为9小时。用人单位应对超出的工作时间支付加班费。原告宣庆成主张其2016年11月、12月，2017年3月到9月期间存在加班情况，经审查，该期间宣庆成共计上班233天。加班时间为233*9-21.75*9*8=531小时。按照宣庆成工资水平，扣减每月支付的加班工资500元，被告应支付1.5倍加班工资2500/21.75/8*531*1.5-9*500=6943.97元。故原告宣庆成主张被告支付4310.32元的1.5倍加班工资的请求本院予以支持。四、关于宣庆成主张的年假工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条关于年休假时间的规定，因被告黄漪未提交证据证明已经安排宣庆成休年休假，其应按该条例第五条规定支付原告故原告宣庆成年休假工资报酬。原告主张的金额229.88元符合法律固定，本院予以支持。五、关于2017年11月10日至16日的工资差额。鉴于宣庆成认可11月16日其离开过三个小时，按照宣庆成主张的计算方式及工资水平，本院酌情扣除43.10元（2500/21.75/8*3），故被告黄漪应补发原告宣庆成该阶段的工资差额41.50元（2500/21.75*7-720-43.10）。六、关于宣庆成主张的快递费10元。该快递费系因用人单位向宣庆成寄送解除劳动关系证明而产生，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。故为劳动者出具解除劳动合同证明系用人单位义务，宣庆成因收取该证明所支出的到付快递费应由被告承担，本院予以支持。七、关于宣庆成主张的2016年8月社保费用。根据庭审查明的事实，在该阶段，确实存在原告宣庆成社会保险未缴的情形，用人单位为劳动者缴纳社会保险费系其法定义务。原告请求被告补缴其工作期间的社会保险、符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十七条、第三十条、第四十四条、第四十六条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告黄漪于本判决生效后十日内支付原告宣庆成法定假日工资2068.97元；二、被告黄漪于本判决生效后十日内支付原告宣庆成加班工资4310.32元；三、被告黄漪于本判决生效后十日内支付原告宣庆成年休假工资229.88元；四、被告黄漪于本判决生效后十日内支付原告宣庆成快递费10元；五、被告黄漪于本判决生效后十日内支付原告宣庆成2017年11月10日至11月16日工资差额41.50元；六、被告黄漪于本判决生效后三十日内为原告宣庆成补缴2016年8月的社会保险（具体补交方法及金额由社保机构依规定确定）；七、驳回原告宣庆成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告黄漪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。审 判 员  杨 政二〇一八年三月七日代书记员  施丽莎?*ArabicDash?-12-??*ArabicDash?-11-?