山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁15民终375号上诉人(原审原告)：张金铎，男，1939年11月26日生，汉族，居民，住冠县。委托诉讼代理人：孙志军，冠县法律援助中心法律援助律师。上诉人(原审被告)：赵成俊，男，1961年12月19日生，汉族，居民，住冠县。委托诉讼代理人：马镇，山东浩搏律师事务所律师。上诉人张金铎与上诉人赵成俊财产损害赔偿纠纷一案，不服冠县人民法院（2016）鲁1525民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人张金铎不服一审判决上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判1、赵成俊给付张金铎50300元及利息（按照银行同期贷款利率的4倍支付至付清之日。2、诉讼费用由赵成俊承担。事实与理由:一，一审法院认定案件事实部分表述不准，违背事实真相。一审法院不应以《本院于2014年1月16日对河北省馆陶县公安局原刑警机动中队徐宝军的调查笔录》作为认定事实的依据，该调查笔录的内容是来自馆陶公安机关针对他人或当事人对案件事实的陈述而没有出庭作证的情况下制作的，该作为证人证言的调查笔录并不属于公文书，其在证明力上并不具有大于或强于私文书的效力。二、一审法院本院认为部分对事实的认定及说理不准确，判决结果错误。1、一审判决书本院认为部分认定:“但是原告面对不切实际的高额回报诱惑，在未能对涉案资本运作项目进行考察的情况下就盲目投资，对其因此遭受到的财产损失存在一定的过错，应承担20%的损失责任”。判决正文一:“被告赵成俊于本判决生效之日起十日内返还原告陈成孝50300元×80%＝40240元”。该事实的认定及说理不准确，判决结果错误。赵成俊欺诈张金铎汇款后并将该款项用于非法经营导致张金铎财产损失，从相对性角度而言，张金铎财产的损失直接归责于赵成俊，赵成俊应是张金铎财产损害的侵权人，是欺诈人，也是非法传销活动的加害人，应对张金铎的损失承担财产损害赔偿责任。张金铎基于对赵成俊的信任，在受赵成俊欺诈的情况下将款项汇给赵成俊，其目的在于合法投资而非参与非法经营，张金铎应是非法传销活动的受害人，是受欺诈人，也是被侵权人。赵成俊是张金铎财产损害的直接责任者，应承担全部赔偿责任，张金铎自始不存在投资过失，也不存在过失相抵特定的主观要件和客观要件，更不存在侵权责任分担的问题。2、一审判决书本院认为部分认定：“对于原告主张的可得利益损失即利息损失，因涉案资本运作项目实为非法传销行为，不可能存在可得利益，因此本院不予支持。”判决正文二：“驳回原告陈成孝的其他诉讼请求。”该事实的认定及说理不准确，判决结果错误。本案虽然没有明确确认赵成俊与传销组织恶意串通侵害张金铎债权的侵权行为，但是该案的判决实际就是对侵害债权行为的一个判例。本案之所以根据案件事实认定为民事案件受理范围，正是因为本案应重点审理并认定的是赵成俊利用传销方式违反公序良俗侵害张金铎财产权益违法行为的事实，而不是审理或认定的是赵成俊违反国务院《禁止传销条例》强制性规定，即本判决前述“本院认为”部分所称的赵成俊“因涉案资本运作项目实为非法传销行为”的事实。张金铎在增加的诉讼请求以及在原一审庭审中的陈述：“被告许以原告比当地企业从民间金融所借资金利率还要高的收益回报，月利率在3分以上，至少不低于3分，每年还要分红。”赵成俊委托资深律师出庭应诉，对张金铎增加的诉讼请求及庭审陈述没有做出书面答辩，不予争议，既不表示承认，也未否认，属于自明。一审法院对就双方当事人当时就利率未做出明确约定，错误的依据《合同法》第二百一十一条视为不支付利息，作出了按银行同期贷款基准利率作为资金占用期间费用的错误处理。一审法院以“当事人双方有利率约定，只是利率高低约定不明确”这一事实为依据作出“视为不支付利息”判决，是事实认定不准确，适用法律不当，结果处理错误。因此，一审法院对本案判决不支持张金铎主张的可得利益即利息损失，属于对事实的认定不准确，也于法无据。三、一审法院本院认为部分引用法律条文不准确，导致判决的事实依据错误。一审法院判决书本院认为部分该案当事人双方按“侵权责任分担”判决引用的法律条文为:依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款：“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该法律条文引用不当，本条款应是民事行为无效或撤销后的法律后果。四、一审法院案件判决应坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则。一审法院在庭审程序中赵成俊未提供新的证据(证据己穷尽)，也不存在案件证据待查待取的客观因素，经审理并没有发现一审程序违法的情形下，以“侵权责任分担”和“不存在利息损失”为本案判决结论，就本案说那只能是有重大法律外因素的问题，抑或枉法裁判因素等原因造成的。另外，上诉人将70000元的款项交付给被上诉人是基于对被上诉人的信任而进行的投资，而并不是明知被上诉人的行为是传销行为而将款项交付给被上诉人。上诉人是在交付款项后才知道的被上诉人的行为是传销行为，因此才向被上诉人主张返还所交付的款项及赔偿损失。因此被上诉人的行为已经构成对上诉人财产侵害其应返还上诉人交付的款项，并赔偿上诉人期待的可得利益。上诉人在将款项交付给被上诉人时并不存在过错，故不应该减轻被上诉人的赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不准确，判决结果错误，适用法律条文不当，请求二审法院撤销重审判决，依法进行改判，支持张金铎的上诉请求。赵成俊答辩称：1、不存在张金铎将7万元款项交给赵成俊的事实，在（2016）鲁1525民初2331号判决书中虽然也查明了张金铎7万元交给了赵成俊，但查明是错误的，没有事实根据，也没有法律依据。2、本案张金铎以财产损害赔偿一案起诉赵成俊没有事实根据和法律依据。赵成俊与张金铎之间没有任何法律关系，请求二审法院对此依法查清。上诉人赵成俊的上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回张金铎的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由张金铎承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒张金铎一方。1、本案的基本事实：2011年张金铎是受郭援朝邀请，自愿参加资本运作项目的，张金铎并未将投资款给上诉人，二人之间不存在债权债务关系。一审判决认定张金铎将款项交付上诉人没有证据支持。2、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决错误。《民事诉讼法》第一百四十九条:“人民法院适用普通程序审理的民事案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。”本案一审的立案时间是在2016年2月3日立案，而做出判决的时间是在2017年8月8日，审理期限长达近一年零六个月，整整超出法定审限长达六个月的时间，程序的严重违法，导致实体判决错误。综上，一审法院、认定事实不清，没理清本案的法律关系，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，驳回张金铎的起诉，维护赵成俊的合法权益。张金铎辩称，本案事实是赵成俊以投资西部大开发项目，在许诺给予高额回报且保证收益不低于月息三分，诱骗答辩人到广西北海。由于赵成俊退提供的虚假信息，答辩人以投资的名义将50300元交给赵成俊。赵成俊虽主张没有占有该款项，但由于其是传销参与者并诱骗答辩人的钱财，因此构成对答辩人财产的侵害，应承担赔偿责任。但原审认定答辩人存在过错是错误的。赵成俊的上诉理由不能成立，应返还答辩人50300元并赔偿损失。张金铎向法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赵成俊返还原告张金铎现金50300元及利息（按人民银行同期贷款利率四倍计算）；2、本案诉讼费由被告负担。冠县人民法院一审认定事实如下：2011年，被告赵成俊向原告推荐了一个投资西部大开发的项目。2011年11月份，原告给付被告70，000元让被告为其投资用于西部大开发项目投资。之后，被告返还给原告19，700元。原告后来感觉这个投资项目不可靠，便找到被告要求退回全部投资，但被告一直没有退还。2012年9月20日，原告诉至本院，要求被告返还现金50，300元及自付款之日起按人民银行同期贷款利率的四倍计算的可得利益损失。2013年5月21日，馆陶县公安局对办理的李军涉嫌组织、领导传销活动案立案侦查。赵成俊、张金铎均参与这一传销，在涉案范围内。李军经查找下落不明。案中人员赵成俊参与层次较低，不符合组织、领导传销案的立案条件，张金铎不明“资本运作”行业的事实真相。冠县人民法院一审认为：非法传销刑事案件办理过程中，应对受害人的合法财产予以退赔，对受害人在刑事阶段未能获得退赔的情况下，应当允许其通过另行提起民事诉讼的方式救济；传销受害人因受欺诈受到损失，且无证据证明传销受害人明知且参与了传销活动，双方之间的纠纷系平等主体之间的民事纠纷，属于民事案件受案范围。民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，馆陶县公安局虽对办理的李军涉嫌组织、领导传销活动案立案侦查但李军经查找下落不明，赵成俊参与层次较低，不符合组织、领导传销案的立案条件，因此原告在该传销刑事案件中无法获得退赔。原告基于对被告的信任，在不明知被告从事的是传销活动受被告欺诈的情况下，将款项汇给被告，其目的在于合法投资而非参与非法经营。之后原告并没有积极实施发展下线等传销活动，也未谋取到非法利益，未对经济秩序造成混乱，原告也未得到刑事制裁或相关处罚，原告应是非法传销活动的受害人。被告将款项用于非法经营活动，导致原告财产遭受损失，应当承担赔偿责任。原告共计给付被告70000元，除去被告已经返还给原告的19700元，还剩50300元。因此原告所遭受的财产损失为50300元。对于原告主张的要求被告赔偿损失50300元未超过其所遭受的损失额，予以支持。但是原告面对不切实际的高额回报诱惑，在未能对涉案“资本运作”项目进行考察的情况下就盲目投资，对其因此遭受到的财产损失存在一定的过错，应承担20%的损失责任。对于原告主张的可得利益损失，因涉案“资本运作”项目实为非法传销行为，不可能存在可得利益。因此不予支持。经本院审委会研究，依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款，判决：一、被告赵成俊于本判决生效之日起十日内返还原告张金铎50，300元*80%=40，240元；二、驳回原告张金铎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1058元，申请保全费523元，共计1581元。由原告张金铎负担225元，由被告赵成俊负担1356元。本院审理中，张金铎提交赵成俊书写的工商银行62×××52银行卡号，拟证明张金铎在2011年12月21日使用本人的62×××34银行卡向赵成俊62×××52银行卡转账70000元，后赵成俊退还到卡上19700元。赵成俊对此不予认可，并提交其本人62×××52银行卡2011年8月1日至2011年12月31日的交易明细，明细显示2011年12月21日并未有70000元的转账收入，证明张金铎并未向其交付70000元。后，张金铎提交了其本人62×××34的银行卡交易明细，显示2011年12月21日该卡网转至6222020405017282972的账号70000元，张金铎认可该收款账号户名为郭援朝。本院查明的其他事实，与原审判决查明的事实一致。本院认为：当事人对于自己的诉讼主张，应提供证据予以支持。张金铎主张于2011年12月21日通过本人银行卡向赵成俊银行卡转账70000元，但从其二审提供的银行卡交易明细来看，该证据并不能证明张金铎主张的这一事实真实存在。赵成俊二审提交的本人银行卡交易明细，同样可以证明不存在张金铎主张向赵成俊银行卡转账70000元的事实。张金铎不能提供证据证明将70000元交付给赵成俊，其主张赵成俊返还50300元并赔偿损失，缺乏事实和法律依据。对于张金铎的诉讼请求，本院无法予以支持。因当事人在二审提供了新的证据，一审认定“张金铎给付赵成俊70，000元让赵成俊为其投资用于西部大开发项目投资。之后，赵成俊返还给张金铎19，700元”这一事实存在错误，判决赵成俊承担80%的赔偿责任缺乏事实依据，本院依法予以改判。综上，上诉人张金铎的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人赵成俊的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销冠县人民法院（2016）鲁1525民初2331号民事判决；驳回张金铎的诉讼请求。一审案件受理费、财产保全费合计1581元，二审案件受理费2116元，由张金铎负担。本判决为终审判决。审 判 长 周凤魁审 判 员 刘晓光审 判 员 徐红杰二〇一八年三月二十日法官助理 肖 倩书 记 员 袁新民