山东省东营市东营区人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁0502民初3568号原告：宫修法，男，1970年9月7日出生，汉族，山东省济宁市任城区长沟镇康庙村村民，住。委托诉讼代理人：房宝印，山东舜翔（东营）律师事务所律师。被告：东营区辛店街道天宇废品收购站，住所地东营市东营区辛店街道前进村**号。经营者：王友桂，男，1980年1月17日出生，汉族，山东省沂水县道托乡前涝坡村村民，住。委托诉讼代理人：翟吉祯，山东众旭律师事务所律师。原告宫修法与被告东营区辛店街道天宇废品收购站（以下简称天宇收购站）侵权责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宫修法的委托诉讼代理人房宝印，被告天宇公司的委托诉讼代理人翟吉祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宫修法向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费106元、误工费44720元、护理费11400元、住院伙食补助费720元、后续治疗费9000元、残疾赔偿金68024元、被扶养人生活费9994元、交通费660元、营养费720元，以上共计145344元，按80%比例主张为116275元，外加精神损害抚慰金3171元、鉴定费2860元，共计122306元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告负担。事实和理由：2017年5月27日，被告雇佣原告从事废品处理工作，双方口头约定每天工资260元，工作时间为每天上午6时30分至11时30分，下午14时至19时，工资日结。2017年6月3日上午，原告按被告指派搬运东西时摔伤，被告工作人员将原告送至东营市第二人民医院接受治疗，后于当日转院至东营市东营区人民医院。原告在从事雇佣活动中受伤，被告作为雇主应依法承担赔偿责任。原告多次要求赔偿，被告仅支付原告住院期间的医疗费，对其他费用迟迟不予答复。被告天宇收购站辩称，1.2017年5月27日至6月3日期间，原告受雇于被告从事气焊切割工作，但因原告没有从事气焊切割的操作资质（原告在应聘时声称其有气焊资格证），而且在工作中，不听从被告委托的施工现场组织者的指挥以及对其操作施工的安全告知，擅自操作，随意施工，此系造成原告受伤的全部原因。因此，原告应承担全部责任，至少应承担主要责任。2.原、被告口头约定日工资100元，而非原告所称的260元。自2017年6月3日至原告出院回家，被告除支付了12178.78元的医疗费外，还通过王光旭分五次交给原告妻子（原告住院期间的护理人）3900元（1次300元、1次800元、1次1800元、2次500元），其中包括护理费、劳务报酬、住院伙食补助费及交通费等。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.2017年5月27日，被告雇佣原告从事气焊切割作业。2017年6月3日，原告在广饶县大王镇一化工厂进行气焊切割作业时，摔伤左膝部，先是被送入东营市第二人民医院接受治疗，花费医疗费633.19元，当日又转院至东营市东营区人民医院，经诊断为左髌骨骨折，原告于6月27日出院，共住院24天，花费住院费11545.59元。以上医疗费共计12178.78元，原、被告均认可该项费用已由被告垫付。2.本案在审理过程中，经原告申请并由本院依法委托鉴定，山东金正法医司法鉴定所于2017年11月22日作出《司法鉴定意见书》，认定：原告损伤构成十级伤残，建议后续治疗费约9000元，伤后护理期限为3个月，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，伤后误工期限截止至伤残评定前一日。原告为此花费鉴定费2860元。在鉴定过程中，因鉴定机构要求补充鉴定材料，原告自行到济宁骨伤医院拍片花费医疗费106元。3.经原告申请，本院通知证人孙某、张某出庭作证。证人孙某称：“我和原告的儿子宫存宣系大海新能源公司的同事，经宫存宣介绍，我曾在被告处做过两次兼职，从事废铁切割工作，分别是2017年5月30日、6月2日，日工资260元，工资日结，我去的时候原告也在，原告工资多少，我不清楚，原告和我干一样的工作，我没有气焊切割操作证”。证人张某称：“我和原告的儿子宫存宣系大海新能源公司的同事，我曾在被告处做过兼职，从事废铁切割工作，时间分别是2017年5月30日、6月2日，我和孙某一起去的，日工资260元，工资日结，我去的时候原告也在，原告工资多少，我不清楚，原告和我干一样的工作。我跟宫存宣聊天时得知原告去的比我们早”。经被告申请，本院通知证人成某出庭作证，证人称：“我自2015年开始即受被告雇佣从事废铁切割作业，正常情况下是我自己，特殊情况就临时雇佣，我是领工队长，负责现场组织指挥，我手下有7、8个人，干活之前我负责安排活，安排好后，我再去干活，中间我会去看看他们有没有危险。我是于2017年6月份在广饶县大王镇切割废铁时认识原告的，老板告诉我原告工资一天一百元，原告是在受伤前5、6天去被告处干活的。我的工资是一天150元，一年一算，我有气焊与气割作业操作证，但原告没有。2017年6月3日上午，我们到广饶大王镇一个化工厂切割废铁，一开始上班，我就告诉原告要注意安全，到了工地上又嘱咐他们化工厂的平台不能切割，因为平台斜放很危险，原告答应不切割平台，我就让原告在地面上切割管子。一个小时后，我又告诉原告平台不能切割，很危险，需要用吊车才能切割。又过了半个小时我看见原告在切割管子，我就没说话，干活去了，大约又过了半个小时，其他工人告诉我原告受伤了，我看见原告在管子边上坐着，我问他受伤的原因，他说切割平台的时候掉下来了”。4.原告所主张的各项费用的计算方式为：（1）医疗费106元；（2）误工费：2017年6月3日至2017年11月21日，共计172天，按每天260元计算，共计44720元；（3）护理费：住院期间每人每天100元，按24天2人计算为4800元，出院后按66天1人计算为6600元，共计11400元；（4）住院伙食补助费：每天30元乘以24天得出720元；（5）后续治疗费：9000元；（6）残疾赔偿金：按2017年度山东省城镇居民人均收入34012元乘以20年乘以伤残赔偿系数0.1计算为68024元；（7）被扶养人生活费：唐延英的该项费用按2016年山东省农村居民人均消费支出9519元×12年×伤残赔偿指数0.1÷对被扶养人承担扶养义务的人数2人=5711元，宫学雷的该项费用按上述标准计算9年为4283元；（8）交通费660元；（9）营养费：按每天30元乘以24天计算为720元；以上九项费用共计145344元乘以80%为116275元（原告认为自己在工作中未尽到谨慎注意义务，存在一定过错，主张按80%的比例要求赔偿），外加鉴定费2860元、精神损害抚慰金3171元，共计122306元。被告对上述各项费用的意见为：对医疗费、住院伙食补助费予以认可；误工费应按每天100元计算；护理费、残疾赔偿金应按2016年山东省农村居民年收入13594元计算；对交通费、营养费、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费不认可；精神损害抚慰金应按1000元计算。5.原告尚有父亲宫学雷（1946年9月14日出生）、母亲唐延英（1949年5月1日出生）需要扶养。6.2017年12月18日，济宁万合工矿设备有限公司出具证明，证实：宫修法系该公司员工，自2016年1月至2017年2月在该公司从事普工工作，月收入6000元。7.原告提交的其与张爱荣于2015年12月1日签订的《房屋租赁合同书》，载明：宫修法租赁张爱荣位于森泰壹世界小区9楼1单元9楼层1户室1厅房的房屋，月租金1300元，租期为2015年12月1日至2017年3月1日。8.原告提交的交通费票据期间为2017年9月17日至12月24日期间，共花费660元。本院认为，本案的争议焦点为：焦点一、本案承担责任主体如何确定；焦点二、本案赔偿数额如何确定。关于焦点一：根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，被告作为雇主应对原告的人身损害承担赔偿责任。本案中，根据证人成某、孙某、张某的证言能够证实原告受伤时从事的是气焊切割工作，而非原告所称的搬运工作。根据被告所称，原告在应聘时声称其有气焊与气割作业资格，但被告未审查原告是否有无该项资格，被告存在过错。根据证人成某的证言，原告经成某多次劝阻，仍执意切割斜放的平台，导致其从平台摔下受伤，其在作业时亦未尽到谨慎的注意义务，原告虽对证人成某证言不予认可，但并未提供相反证据予以推翻，根据证据优势原则，本院采信证人成某证言。综上，根据原、被告过错程度，结合原告自认的其在本次事故中应承担的20%的责任，本院认定原告承担20%的责任，被告承担80%的责任。在本案审理过程中，被告以其为原告在中国人寿财产保险股份有限公司东营市中心支公司购买团体人身意外伤害保险为由，申请追加该保险公司为本案第三人参加诉讼，因原告与该保险公司的关系与本案并非同一法律关系，故本院对被告上述申请不予准许。关于焦点二：1.关于医疗费106元、住院伙食补助费720元，被告予以认可，本院予以确认。2.关于误工费，根据鉴定意见，原告的误工期间应自2017年6月3日起至2017年11月21日止，误工天数为172天。本案中，原告主张其日工资为260元，但证人孙某、张某证言不足以证实该主张，被告主张其日工资为100元，有证人成某证言证实，本院予以采信。根据法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。按原告所述的工资结算方式为日结，及证人成某所称的原告系临时雇佣的证言，能够认定原告日工资100元并非固定收入。本案中，原告提交的个人收入证明亦不足以证实其近三年的平均收入情况。因此，本院参照2016年度山东省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资45189元计算该费用，数额应为21295元（45189元÷365天×172天）。3.关于护理费，因原告未举证证实护理人员的收入状况，故本院按照2016年度山东省农村居民年人均可支配收入13954元计算，数额应为4358元（13954元÷365天×24天×2人＋13954元÷365天×66天×1人）。4.关于残疾赔偿金，原告仅提交《房屋租赁合同》以证实其应按城镇居民标准计算，证据不足，况且该合同在原告受伤之前已到期，故本院对该主张不予采信，该费用应参照2016年度山东省农村居民人均可支配收入13954元计算。根据原告的伤残等级、定残日期，原告的残疾赔偿金应为27908元（13954元×20年×0.1）。5.关于精神损害抚慰金，结合原告的伤残程度、被告承担责任的经济能力等因素，本院酌定1000元。6.关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原告提交的交通费票据均发生在出院以后，不应作为确定交通费的依据，但结合原告就医及转院的事实，本院酌情支持200元。7.关于后续治疗费用，参照鉴定意见，本院酌定9000元。8.关于鉴定费2860元，系原告为确定伤残等级、护理天数、护理人数、后续治疗费等所支付的必要的合理的费用，本院予以认定。该鉴定费票据虽非正规发票，但并不影响原告支出该费用的事实。9.关于营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定，本案中在住院病案中出院医嘱部分，并未涉及营养的问题，故本院对该费用不予支持。10.关于被扶养人生活费，因原告未提交证据证实对其父母负有扶养义务的人员情况，进而无法计算该项费用，原告可待证据充分后另行主张权利。综上，被告应赔偿原告医疗费85元、误工费17036元、护理费3486元、住院伙食补助费576元、残疾赔偿金22326元、交通费160元、后续治疗费7200元、鉴定费2288元，外加精神损害抚慰金1000元、原告住院期间的医疗费9743（12178.78元×80%），共计63900元，扣除被告已垫付的医疗费12178.78元，尚应支付51721元。被告另主张其分五次通过他人交付原告妻子3900元，证据不足，本院不予认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告东营区辛店街道天宇废品收购站于本判决生效之日起十日内赔付原告宫修法医疗费9828元、误工费17036元、护理费3486元、住院伙食补助费576元、残疾赔偿金22326元、交通费160元、后续治疗费7200元、鉴定费2288元、精神损害抚慰金1000元，共计63900元，扣除被告已垫付的医疗费12178.78元，尚应支付51721元；二、驳回原告宫修法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2746元，由原告负担1585元，被告负担1161元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  舒浩浩人民陪审员  赵德利人民陪审员  程文华二〇一八年三月二十六日书 记 员  孙 飞