安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖11民终38号上诉人（原审被告）：安徽省富邦天成食品有限公司，住所地安徽省全椒县，统一社会信用代码913412408033312X9。法定代表人：谢德树，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘闯，该公司员工。委托诉讼代理人：冯若贤，吉林龙乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：全椒县教育建筑安装工程有限公司，住所地安徽省全椒县，统一社会信用代码9134112477499116X3。法定代表人：张晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王家和，安徽儒林律师事务所律师。上诉人安徽省富邦天成食品有限公司（以下简称富邦天成公司）因与被上诉人全椒县教育建筑安装工程有限公司（以下简称教建安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2016）皖1124民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。富邦天成公司上诉请求：1.撤销（2016）皖1124民初1952号民事判决；2.接受其公司申请对厂房、办公楼两个土建工程项目的工程造价委托司法鉴定；3.改判驳回教建安装公司的诉讼请求。事实和理由：1.双方提供的合同相差345万元，原审认定实际履行合同错误，根据公平原则，应接受其公司申请，委托司法鉴定，按照当年市场价格鉴定工程造价；2.李宗文仅仅是工地负责人，没有教建安装公司的授权委托，无权代表公司签订合同，污水处理工程系其公司单独发包给李宗文，与本案无关；3.其公司与教建安装公司对建设工程未进行结算，尚不能确认教建安装公司享有债权，迟延支付利息应在判决确定给付期限届满之后，原审判决自2015年7月16日起计算违约金无依据；4.原审对于案件受理费、鉴定费分配不公，双方应当各承担50%为宜。教建安装公司辩称，1.一审结合工程预算书和建设工程造价等综合认定实际履行的合同，符合实际情况，富邦天成公司无任何证据证明上诉主张合理合法，同时要求对工程价款进行鉴定不符合法律规定；2.污水处理站工程是李宗文代表其公司签订，李宗文本人承认该工程款归我公司所有，一审判决无任何不当，富邦天成公司仅支付一次工程价款并未重复支付，没有任何损失；3.付款期限是由双方合同约定，富邦天成公司要求自债权确认之日计算不合理不合法，一审判决自应付款之日起计算逾期付款违约金适当；4.本案主要纠纷是富邦天成公司未能及时付款引起的，一审判决富邦天成公司承担大部分诉讼费完全合理。教建安装公司向一审法院起诉请求：1.判令富邦天成公司给付工程款3564968元；2.赔偿其公司违约损失，自2015年7月16日起按银行同期贷款利率的四倍支付至付清日止；3.诉讼费、鉴定费由富邦天成公司负担。一审法院认定事实：2014年，教建安装公司与富邦天成公司达成建设富邦天成公司厂房、办公楼、围墙道路等工程协议。2014年3月8日、4月8日，教建安装公司与富邦天成公司签订两份编号均为GF-1999-0201的富邦天成公司厂房《建设工程施工合同》。其中留存在富邦天成公司的《建设工程施工合同》签订时间为2014年3月8日，工程价款396万，承包范围为土建、水暖、电器、钢结构、消防（1#厂房），合同编号上注明报监合同，合同47补充条款约定，此合同双方备案用，双方算账以己前合同。其中留存在教建安装公司的《建设工程施工合同》签订时间为2014年4月8日，工程价款380万元，承包范围为6#生产厂房、土建、装饰、水电（不含室类消防、不含车间外门），专用条款23风险费的计算方法：总价款增加5万元作为6#厂房的材料及人工涨跌风险金。两份合同均载明厂房面积为7951平方米，合同的其他内容均一致。2014年4月16日，招投标监管机构在中标通知书上盖章确认，中标价款为396万元。2014年3月8日，教建安装公司与富邦天成公司签订了围墙道路《建设工程施工合同》。载明场区围墙900米，工程造价288元／米，道路5000㎡（基础60㎝.砼25㎝）,148元／㎡，道路（基础40㎝.砼25㎝），以实际工程量为准。双方确认价款为99.92万元。2014年10月20日，教建安装公司就办公楼（土建）工程造为4931413.77元（框架结构土建4093122.04元、装饰345314.09元、水电安装492977.64元）作出工程预算书，富邦天成公司在工程预算书上盖章确认。同日，教建安装公司与富邦天成公司签订两份富邦天成公司办公楼《建设工程施工合同》。其中留存在富邦天成公司的《建设工程施工合同》的合同价款为3278250元。留存在教建安装公司的《建设工程施工合同》的合同价款为438万元。两份合同的承包范围、开工、竣工等其他内容完全一致。教建安装公司依照合同进行施工，施工过程中，被告又陆续增加了门卫房、锅炉房等零星工程。2015年6月15日，厂房竣工验收，竣工验收报告中载明工程造价为380万元。2015年7月6日办公楼竣工验收，竣工验收报告中载明工程造价为438万元。富邦天成公司提交的付款目录载明自2014年4月24日开始付款，支付24笔，其中给教建安装公司汇款22笔，金额10844165元，给个人汇款两笔，分别为2014年11月10日给孙信发汇款64000元，2016年2月3日汇款给孙信发、孙信忠水电人工费3万元。2014年6月19日，富邦天成公司与教建安装公司施工负责人李宗文就污水处理站签订一份协议，协议载明工程包干价9万元。教建安装公司工地负责人为李宗文。2014年4月10日，安徽省建设厅通知造价（2014）13号要求收取扬尘污染防治费，建筑工程费率2%，上述建筑工程共需要收取治理费用64000元，富邦天成公司也予以认可，但确认已经于2014年11月10日支付。2016年5月9日，安徽瑞德钢结构有限公司（以下简称瑞德钢构公司）向全椒县人民法院提起诉讼要求富邦天成公司给付工程款，(2016)皖1124民初1186号民事判决书认定，富邦天成公司将该生产车间钢结构工程以235万元发包给瑞德钢构公司承建。富邦天成公司与瑞德钢构公司协商报建费用，按土建380万元报建，农民保证金…，钢结构235万，按照合同比例瑞德钢构公司分摊比例为0.376，承担费用为35960元。钢结构工程分包服务费合同中约定由富邦天成公司承担。审理中，教建安装公司向原审法院申请对变更签证的工程造价进行鉴定，2016年9月30日，原审法院依法委托永合咨询公司进行鉴定，2017年7月12日，永合咨询公司出具鉴定意见书，经质证，2017年8月17日永合咨询公司出具补充鉴定意见书，变更签证的工程鉴定造价为4961633.01元。教建安装公司支付鉴定费15万元。一审法院认为，关于厂房合同，除金额和承包范围不一样以外，其余内容基本一致。富邦天成公司称其手持的合同为实际履行的合同，厂房合同价款为396万元，并且包含钢结构235万元并通过招投标确定的报监合同。案涉工程并非依据《中华人民共和国招标投标法》必须进行招标的工程，其中标书时间在合同签订日期之后，富邦天成公司没有举证招标书、投标书和评标规则等招标资料，因此对该工程系招投标工程不予采信。富邦天成公司认为该合同的价款为396万元，该合同扣除富邦天成公司分包给瑞德钢构公司钢结构工程235万元、消防10万元，土建部分仅剩151万元后不可能完成7900平方米（仅191元／㎡）厂房土建工程。同时该合同的补充条款约定“此合同双方备案用，双方算账以己前合同”。因此，该合同不是实际履行的合同。教建安装公司称其手持的合同为实际履行的合同，认为实际履行的合同价款为385万元。教建安装公司所持的合同为实际履行的合同，因为该合同签订时间在后，在竣工验收时，富邦天成公司已经确认合同价款380万元。在瑞德钢构诉讼富邦天成公司建设工程施工合同纠纷一案，涉及瑞德钢构的报建费时，富邦天成公司也认可厂房土建价款为380万元。该合同确定的价款符合市场价格的实际。因该合同第23条约定增加“价格变化风险金”5万元，故合同总价应为385万元，应为实际履行的合同。关于办公楼合同，教建安装公司提交了教建安装公司与富邦天成公司工程预算书，该预算清单为框架结构土建4093122.04元、装饰345314.09元、水电安装492977.64元总计4931413.77元，富邦天成公司在工程预算书盖章确认。根据办公楼合同的约定，合同价系按清单预算造价下浮11.2%，即为4379095元。与教建安装公司提交合同价438万元吻合。工程竣工验收报告中富邦天成公司也对办公楼造价438万元进行确认。富邦天成公司认为办公楼履行的是3278250元合同，却没有提交任何证据进行佐证，按照办公楼的面积4371㎡计算的话，框架结构的办公楼只有750元／㎡，与市场行情严重不符。因此，教建安装公司与富邦天成公司实际履行的合同是合同造价为438万元的合同。不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。本案中，对实际履行的385万元厂房工程合同、438万元的办公楼工程合同予以支持。围墙道路合同价款为999200元双方无异议，予以确认，实际履行的合同厂房工程价款385万元、办公楼438万元，变更签证的工程4961633.01元。以上计14190833.01元。关于污水处理站处理工程，双方签订了书面合同，并由教建安装公司工地负责人李宗文完成，结合庭审对鉴定人员质询的情况、鉴定人员和全椒县人民法院实地查看情况，该污水处理站工程不含在变更签证工程内，同时该工程也不含在办公楼、厂房、围墙道路工程内。该工程虽系李宗文与富邦天成公司另外协商的工程，但李宗文系教建安装公司的工地负责人，李宗文出具了说明，其签订的合同工程是代表教建安装公司签订，所得工程款应归教建安装公司所有，其包死价9万元，应予以支持。扬尘治理费用64000元，该费用系涉案工程开工后才开始征收，国家住建部要求列入工程造价。富邦天成公司对该费用予以认可，并认为已经列入工程造价并于2014年11月10日给付教建安装公司。庭审查明，该费用64000元教建安装公司确已经收到。教建安装公司承建富邦天成公司全部工程时，国家尚没有征收扬尘治理费，工程开工后才开始征收，其费用的给付不含在已经约定工程的工程款之内，因此，富邦天成公司已付的扬尘治理费64000元，不能算抵充之前约定的工程款。钢结构工程分包服务费虽系总包方为配合分包单位施工，需要额外承担人工成本、材料成本和联络协调成本。但应由分包单位瑞德钢构公司向教建安装公司给付，因双方在合同中没有约定由富邦天成公司直接给付，实际应给付的价款也没有明确，至于瑞德钢构公司是否给付富邦天成公司，给付数额多少，需瑞德钢构公司确认，系另外一个法律关系。且分包服务费不属于本案的工程款范畴，因此，教建安装公司可另案向瑞德钢构公司和富邦天成公司主张。土方工程款系实际发生。教建安装公司没有提交相关的签证，也没有教建安装公司与富邦天成公司达成的协议，教建安装公司也没有举证土方工程款78300元数额的构成，实际支付的相关证据，对此不予支持。富邦天成公司已经给付教建安装公司10844165元，扬尘治理费用64000元及水电人工费3万元。因富邦天成公司不能举证给付水电人工费3万元相关委托手续，富邦天成公司应向案外人主张权利。扬尘治理费用64000元属于工程款范围之外的费用，不能抵付工程款。富邦天成公司应支付教建安装公司工程款为总工程价款14190833.01元+9万元污水处理站处理工程—已付工程款10844165元=3436668.01元。教建安装公司与富邦天成公司未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。教建安装公司主张按中国人民银行公布的同期同类贷款利率四倍计算工程款利息不当，不予支持。其利息的起算点应从工程竣工验收合格的2015年7月15日的次日计算，5%的保证金到期日2016年7月16日。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零九条、二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、安徽省富邦天成食品有限公司于本判决生效之日起十日内给付全椒县教育建筑安装工程有限公司工程款3436668.01元及违约金（其中以3264834.6元为基数，自2015年7月16日至2016年7月16日；以3346668.01元为基数，自2016年7月17日起至实际清偿之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）。二、驳回全椒县教育建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费59212元，由全椒县教育建筑安装工程有限公司负担23212元，安徽省富邦天成食品有限公司负担36000元；诉讼保全费5000元，由安徽省富邦天成食品有限公司负担；鉴定费15万元，由全椒县教育建筑安装工程有限公司负担5万元，安徽省富邦天成食品有限公司负担10万元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见及举证、质证，本案二审的争议焦点为：1.原审对于厂房、办公楼双方实际履行的合同认定是否正确，本案应否通过鉴定确定厂房及办公楼工程造价；2.原审判决支持教建安装公司关于污水处理站工程款9万元的诉请是否正确；3.原审判决自2015年7月16日起计算违约金是否正确；4.原审关于诉讼费、鉴定费的分配是否适当。关于争议焦点一，案涉的厂房、办公楼工程不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标的项目种类，不属于必须进行招标的工程，且本案也无证据证明案涉的厂房、办公楼工程系经过招投标的工程，不存在以备案的中标合同作为结算工程价款依据的问题，应当参照体现双方真实意思表示的合同约定结算工程价款，也即应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。就案涉的厂房、办公楼建设工程而言，双方当事人各自持有价款不一致的合同，对于实际履行的合同双方发生争议。其一、关于厂房合同。富邦天成公司持有的厂房合同价款为396万元，该合同首页注明“报监合同”；合同补充条款约定“此合同双方备案用，双方算账以己前合同”；合同范围包括了钢结构工程，但案涉厂房的钢结构工程并非系教建安装公司施工，而是由富邦天成公司另行发包给瑞德钢构公司组织施工，富邦天成公司与瑞德钢构公司约定的钢结构工程为固定价235万元，且该钢结构工程款的结算问题已通过民事诉讼的方式得以解决。教建安装公司持有的厂房合同价款为380万元，范围不含钢结构工程，该厂房的工程竣工验收报告记载的工程造价也为380万元，且该报告有富邦天成公司盖章确认，此外，因该合同第23条约定增加“价格变化风险金”5万元，故合同总价应为385万元。依据合同约定内容及履行的情况，原审认定教建安装公司持有的厂房合同系实际履行的合同正确，本院予以确认。其二、关于办公楼合同。富邦天成公司持有的办公楼合同价款为3278250元，教建安装公司持有的办公楼合同价款为438万元，虽然两份合同约定的工程价款不同，但两合同均约定：合同价款采用固定合同价款方式确定，合同价款的其他因素包括双方核实以清单预算造价下浮11.2%为准，同时两份合同均将工程报价及预算书列为合同文件的组成部分。教建安装公司不仅提交了其公司持有的价款为438万元的办公楼合同，还提交了经富邦天成公司盖章确认的工程预算书，根据工程预算书记载的工程项目及造价，下浮11.2%后的数额与合同确定的工程造价数额438万元吻合，而该办公楼的工程竣工验收报告记载的工程造价也为438万元，且该报告也经富邦天成公司盖章确认。相反，富邦天成公司仅提供了其公司持有的价款为3278250元的办公楼合同，却未能提供工程预算书等其他任何证据证明其合同价款的组成情况。据此，原审认定教建安装公司持有的办公楼合同系实际履行的合同正确，本院予以确认。上述案涉厂房、办公楼工程建设合同均是约定采用固定合同价款方式确定的合同价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，对于富邦天成公司要求对厂房、办公楼的工程按照当年市场价格鉴定工程造价的申请不应准许，原审按照合同约定的包干总价格确定工程价款正确。富邦天成公司提出原审认定实际履行合同错误，应接受其公司申请，按照当年市场价格鉴定工程造价的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，污水处理站工程的施工协议虽由李宗文与富邦天成公司签订，但依据本案查明的事实，李宗文系教建安装公司承建富邦天成公司工程的施工工地负责人，对于该事实本案双方当事人均予以认可，在一审诉讼过程中，李宗文就污水处理站工程施工协议出具了情况说明，证明其是代表教建安装公司与富邦天成公司进行商谈，合同中虽然签的是其名字，但其是代表教建安装公司签订的合同，合同的权利义务归教建安装公司所有。据此，原审按照该协议约定的包干价，判决支持教建安装公司关于污水处理站工程款9万元的诉请并无不当，且该判决内容对于富邦天成公司的民事权益也未造成不利影响，富邦天成公司关于污水处理站工程与本案无关的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，原审认定工程竣工验收合格之日为应付工程价款之日，符合法律规定及双方的合同约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，原审判决富邦天成公司对于欠付的工程款从工程竣工验收合格次日，即2015年7月16日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息正确，本院予以确认。富邦天成公司关于迟延支付利息应在判决确定给付期限届满之后的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审考虑当事人起诉的数额、鉴定数额以及当事人最终承担的数额，根据本案具体案情，判决双方当事人各自负担相应的诉讼费、鉴定费并无不当。富邦天成公司关于原审对案件受理费、鉴定费分配不公，双方应当各承担50%为宜的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，富邦天成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34293元，由上诉人安徽省富邦天成食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 奎审判员 桑泽祥审判员 刘 勇二〇一八年三月十四日书记员 岳陈陈附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。