湖北省十堰市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书(2018)鄂03刑终30号原公诉机关湖北省竹山县人民检察院。上诉人（原审被告人）周隆财，男，1962年9月20日出生于湖北省竹山县，汉族，高中文化，个体工商户，户籍所在地竹山县，现住竹山县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年7月24日被竹山县公安局刑事拘留，同年8月1日经竹山县人民检察院批准逮捕，同日由竹山县公安局执行逮捕。现已刑满释放。湖北省竹山县人民法院审理的湖北省竹山县人民检察院指控原审被告人周隆财犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人江某1提起附带民事诉讼一案，于2017年12月4日作出（2017）鄂0323刑初181号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人周隆财不服，向本院提出上诉。本院于2018年1月23日受理后，依法组成由审判员江某3担任审判长、审判员王良友主审、刘某参加评议的合议庭。经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人周隆财，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审查明，被告人周隆财与被害人江某1系邻居关系。江某1家为建房事宜与被告人周隆财多次协商无果。2017年6月12日7时许，被害人江某1公公组织人员施工，被告人周隆财以对方无合法建房手续及影响其住房采光为由，强行阻止施工。被害人江某1知情后，气愤地来到周隆财家，欲叫其婆婆回家吃饭。被告人周隆财的妻子张某不让江某1进屋，进而在楼上转向台相互推搡和厮打。江某1用椅子准备击打张某，周隆财见状后从外面跑步赶到屋内楼上，夺下江某1手中的椅子，并用手掰扯江某1的右手，江某1一边与张某厮打，一边用左腿朝周隆财裆部踢去，周隆财躲闪未踢中。周隆财顺势用脚踢打在江某1的左腿膝盖处。后周隆财报警，竹山县公安局宝丰派出所民警赶到现场。民警要求双方停止厮打，各自到医院检查治伤。江某1边哭边腿瘸着从周隆财家出来，并到宝丰派出所与张某签下治安调解协议书。后江某1感到左腿肿胀疼痛就到竹山县宝丰医院检查，诊断为左股骨内髁骨骨折。2017年6月16日，经竹山弘宇法医司法鉴定所鉴定，江某1左股骨内髁骨骨折，损伤程度为轻伤二级。案发后，被害人江某1于2017年6月12日到竹山县宝丰医院住院治疗，2017年8月5日伤愈出院，共住院治疗54天，支付医疗费7961.15元。出院后遵医嘱全休2周，并支付鉴定费700元。上述事实，有以下证据予以证实：1.书证①户籍信息，证明被告人周隆财及被害人江某1的主体身份。②出院记录、病情证明书、医疗费用收据、住院费用清单、法医鉴定费收据等，证明被害人江某1的伤情、住院治疗时间和伤愈出院后应休息的时间、支付的医疗费用和鉴定费的数额。2.被害人江某1的陈述。主要内容为：我家建房前多次与被告人周隆财协商无果。2017年6月12日7时许，我在家做饭后准备叫公婆吃饭，见公公组织工人施工建房的工地被周隆财强行阻拦。想这样挡着施工不是办法，我就到周隆财家的三楼找他的妻子张某评理，张某就不让我进屋，僵持不下，被推搡到三楼的转向台处，我们就厮扯起来，相互厮扯头发，我打不过张某，就用嘴咬对方胳膊，对方也咬我，我们相互把对方的手臂捉住。张某见占不到上风，就喊丈夫周隆财帮忙，周隆财很快跑上楼，捡起椅子准备打我，我为了自保，就用左脚朝周隆财的裆部踢去。由于张某将我拽着，加之周隆财身体后退，就没有踢到周隆财。就在周隆财准备放下椅子的时候，他正面向我左腿膝盖位置踢了一脚，我就有一丝的疼痛。我婆婆许某1也在拉扯张某。我感觉腿疼就顺势坐在转向台位置的台阶上。后来警察来了让我们先治伤。3.证人证言①证人张某证言。主要内容为：我丈夫周隆财见到我被打了，就上来给我帮忙。我丈夫一只手拽着江某1的左手，一只手将椅子拿着，江某1就用脚踢我丈夫，我丈夫就用脚挡了一下。②证人梁某的证言。主要内容为：周隆财上楼后将江某1手上的椅子抢了下来放在一边，并用手掰扯江某1的手，江某1就用脚朝周隆财的裆部踢去。我见江某1和张某都弯着腰，江某1用脚踢打周隆财未踢中，周隆财在江某1踢出的一瞬间，顺势用脚踢了过去，没有看清是否踢着江某1。后江某1下楼时左腿一瘸一瘸的。③证人周某的证言。主要内容为：张某和江某1在周隆财家三楼楼梯间里厮抓，周隆财见张某搞不赢江某1，就上楼去帮忙。周隆财上楼时，张某和江某1两个人相互厮扯着头发抱着，两个人都弯着腰，周隆财上去扯江某1的胳膊。他们三个人僵持了几分钟，我在楼下突然听到有哭声，后见是江某1哭着说“腿疼，腿好疼”，江某1就坐在楼梯道里，直到警察赶到现场，让江某1下楼，江某1的左腿走路一瘸一拐的。④证人许某2的证言。主要内容为：我听到周隆财家楼上的江某1说周隆财将她打坏了，张某说江某1咬了她胳膊。警察来后上了三楼，把两人带了下来，下来时江某1的腿一瘸一瘸的，警察扶着，应该伤的不轻。随后警察将张某的两支胳膊看了下，拍了几张照片，让他们先治伤。⑤证人许某1的证言。主要内容为：我见张某左手拽着江某1的头发，右手拽着江某1的手，一会周隆财就来到楼上，周隆财就将放在三楼转角台的一把木椅子拿在手上，我见周隆财拿椅子时就说“周隆财，这可不能打啊”。周隆财将椅子放下，周隆财用手将江某1的左手拽着，用右脚猛地踢在江某1的左膝盖位置，后周隆财将手松开下楼去了。我见江某1脸变白色了，并且坐在台阶上哭，我就回周隆财家中坐着。直到警察来到现场，我才离开。我见江某1走路一瘸一拐的，边走边哭。4.竹山宏宇法医司法鉴定所司法鉴定意见书。证明被害人江某1左股骨内髁骨折，损伤程度为轻伤二级。5.现场勘验笔录和图片。证明案发现场位置。6.被告人周隆财的供述和辩解。主要内容为：被害人江某1家无合法手续建房，我去阻止，被害人江某1和其婆婆就到我家。我听到我妻子的叫喊声就上楼了，看到江某1用椅子打我妻子的头部和背部，我用右手把江某1的左手捉住，左手把江某1的椅子捉住，江某1就用脚朝我的裆部踢来，未踢中，我就顺势用脚一抬，挡着她的腿。我就把江某1的椅子抢了下来。江某1的伤与我妻子的伤是经过警察处理过的，当时要求让各自到医院检查伤情。原审法院认为，被告人周隆财因相邻纠纷，与被害人厮扯过程中故意用脚踢打，致被害人遭受轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本案因邻里纠纷引起，被害人江某1具有过错，可酌情对被告人周隆财从轻处罚。被告人周隆财及其辩护人提出其行为属正当防卫的辩解和辩护意见，因被告人周隆财是在双方厮扯过程中实施的故意用脚踢的行为，不属正当防卫，其辩解和辩护理由不能成立，不予采纳；辩护人提出的证据不足，不能排除其它原因受伤的合理怀疑的辩护意见与查明的案件事实不符，其辩护意见不能成立，亦不予采纳。由于被告人周隆财的犯罪行为而致使被害人江某1遭受了经济损失，应承担赔偿责任。但被害人江某1在案发起因上自身存在过错，依法应适当减轻被告人的赔偿责任。附带民事诉讼原告人江某1诉求赔偿的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费符合法律规定，应予以支持。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》和双方举证、质证及本院认证的证据，并参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2017年度）》，本院核定附带民事诉讼原告人江某1的损失如下：医疗费7961.15元、误工费5861.41元（68天×31462元/年÷365天）、护理费4654.65元（54天×31462元/年÷365天）、住院伙食补助费2700元（54天×50元/天）、鉴定费700元，合计21877.21元。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人周隆财犯故意伤害罪，判处拘役五个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月24日起至2017年12月23日止）二、被告人周隆财赔偿附带民事诉讼原告人江某1各项损失费21877.21元的80%，即17501.77元。在本判决书生效后十日内付清。宣判后，原审被告人周隆财上诉称：1、上诉人的行为符合正当防卫，原审判决未予认定，请求二审法院依法改判；2、上诉人与被害人发生纠纷后，双方在公安机关调解下签订了“互不追究对方法律责任，各自治疗自己的伤情”的协议，故原审法院判决上诉人承担被害人的医疗费不当，请求二审法院依法改判。二审经审理查明的事实和证据与一审相同。原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。本院认为，上诉人周隆财因相邻纠纷与被害人发生厮扯，在此过程中故意用脚踢被害人腿部，致其轻伤，周隆财的行为已构成故意伤害罪。本案因邻里纠纷引起，被害人江某1具有过错，可酌情对周隆财从轻处罚。上诉人周隆财提出的“构成正当防卫”的上诉理由,经查，周隆财是在与被害人江某1撕扯时，江某1用脚踢周隆财但未踢中，后周隆财用脚踢到江某1腿部致其受伤的，故其行为不属于正当防卫，该上诉理由本院不予支持。至于周隆财提出的“双方在公安机关调解下签订了互不追究对方法律责任，各自治疗自己伤情的协议，原审法院判决上诉人承担被害人损失不当”的上诉理由，经查，上诉人周隆财家与被害人江某1家因相邻纠纷发生厮打，后报警，经公安机关协调，周隆财妻子张某与被害人江某1达成了“互不追究对方法律责任，各自治疗自己的伤情”的协议，该协议上并没有周隆财的签字，对其没有约束力。上诉人周隆财的犯罪行为致使被害人江某1遭受了经济损失，理应承担赔偿责任，故周隆财提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  江国桥审判员  王良友审判员  刘晓静二〇一八年三月六日书记员  文珊珊附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。