江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终1234号上诉人（原审被告）：徐州达盟房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区襄王路1-2号。法定代表人：王月芹，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢战铭，该公司经理。委托诉讼代理人：吴莉莉，该公司职员。被上诉人（原审原告）：曼隆蒂森克虏伯电梯有限公司，住所地江苏省常熟市联丰路58号。法定代表人：ALSHUTHSTEFAN，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺旭东，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭春梅，上海申浩律师事务所律师。上诉人徐州达盟房地产开发有限公司（以下简称达盟公司）因与被上诉人曼隆蒂森克虏伯电梯有限公司（以下简称曼隆公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达盟公司上诉请求：撤销一审判决，驳回曼隆公司的诉讼请求，依法确认曼隆公司对案涉电梯继续承担质保责任,并承担相应的维修费用，曼隆公司将电梯维修至完全无问题并经相应行业主管部门确认后达盟公司支付相应款项。事实与理由：1、案涉电梯在质保期内发生质量(安装)问题,电梯自安装运行后,业主对质量(安装)问题投诉一直不绝。2、电梯属于特种设备,判断是否存在问题需具备特殊的专业知识与能力。曼隆公司是专业的电梯生产厂家,达盟公司是房地产开发公司，双方在电梯技术方面处于完全不对称的地位,达盟公司处于明显弱势地位。基于此,达盟公司与曼隆公司在电梯质量问题商谈中,只能完全凭曼隆公司单方面的技术解释,被误导轻信了众多业主投诉的电梯运行问题不是其质量问题造成的说法,从而签订了会议纪要。但达盟公司在随后的专业技术咨询中,发现曼隆公司单方面的技术解释明显具有欺骗性与不合理性，因此2016年9月份立即发函给达盟公司，明确、详细地列举了其错误之处,要求其履行维修义务，并于同月收到曼隆公司的回函。双方往来函件完全处在质保期内,即达盟公司在质量异议期内提出过明确的质量异议,且该函件列举的种种质量问题迟至本案上诉之日仍未得到根本性解决。一审期间,达盟公司要求对案涉电梯是否存在质量问题进行司法鉴定,一审法院未予支持没有法律依据。3、徐州金陵物业物业管理公司提供的故障报告处理单和电梯维修记录,并非达盟公司自行记录,徐州金陵物业物业管理公司是日常管理达盟公司采购、安装电梯设备的第三方独立法人单位,且该组证据中的故障报告处理单系曼隆公司指定的安装维保单位徐州上日电梯安装有限公司印制并签发的。故一审法院未采信该证据错误。4、达盟公司已预付4部电梯货款45980元,曼隆公司并未交付相应的电梯。一审法院判定双方之间的定作合同已履行完毕,该4部电梯没有继续履行的必要，但此款的归属却未做明确判决，达盟公司要求判令曼隆公司归还此款。电梯虽然是定制产品，但曼隆公司并未加工制作该4部电梯。曼隆公司辩称已经购买了原材料给其造成损失,即便其购买了原材料,但在未制作时原材料不具有特定性,可以制作成其它不同电梯,故其并不存在相应的损失。故曼隆公司应当返还该四部电梯的货款45980元。曼隆公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曼隆公司向一审法院诉请判令达盟公司：1、支付设备号M14NH0513至M14NH0530电梯的质保金计123195元，并支付违约金（自2016年12月22日起至实际付款日止，以总金额123195元为基数，按万分之四／日计付）；2、继续履行合同支付设备号M14NH0531至M14NH0534共4台电梯的提货款247900元，并支付违约金（自2014年5月10日起至实际付款日止，以总金额247900元为基数，按万分之四／日计付）；3、承担本案诉讼费用。一审法院查明：2014年4月8日，曼隆公司（乙方、供方）与达盟公司（甲方、需方）签订电梯设备购销合同一份，合同约定：由曼隆公司向达盟公司供应电梯22台用于九里景秀项目；设备号M14NH0513/0514，单价132900元，台量2，合计265800元；设备号M14NH0515/0516，单价133800元，台量2，合计267600元；设备号M14NH0517/0520，单价141600元，台量4，合计566400元；设备号M14NH0521/0524，单价149400元，台量4，合计597600元；设备号M14NH0525，单价120800元，台量1，合计120800元；设备号M14NH0526，单价126300元，台量1，合计126300元；设备号M14NH0527，单价123300元，台量1，合计123300元；设备号M14NH0528，单价132400元，台量1，合计132400元；设备号M14NH0529，单价129400元，台量1，合计129400元；设备号M14NH0530，单价134300元，台量1，合计134300元；设备号M14NH0531，单价128600元，台量1，合计128600元；设备号M14NH0532，单价120600元，台量1，合计120600元；设备号M14NH0533/0534，单价123300元，台量2，合计246600元；22台设备总金额2959700元，已包括合同设备销售额（含包装费）及其应交纳的增值税；甲方应当在合同签订后5日内向乙方支付设备价10%预付款，在约定的交货期届满前20日支付设备价50%的提货款和全部代办运输费，设备进场后开始安装前一周内向乙方支付合同设备总价的20%到货款，设备全部安装验收合格后一周内付合同设备总价的10%，设备交付甲方使用前向乙方支付合同设备总价的5%，余款保修金5%自验收合格之日起一年后5日内一次性付清，每次付款时，乙方需要提供正式发票，并对发票的真实性负责，当付至95%时，乙方应开具全额发票；乙方在收到甲方确认的所有技术资料，包括本合同《附件1、合同技术规格表》、《附件2、电梯土建布置图》及其他技术文件（如有）且相应的电梯货款、调试费用（如有）到账之日起（25）天乙方发货，期间如有法定节假日，交货周期顺延；设备号M14NH0513/0534，预约交货期2014-5-30；根据甲方确认的交货日期而产成的每批合同设备，乙方为其免费保管三天，自第四天起，因甲方原因推迟交付时间的，甲方应向乙方支付该批合同设备每台每天100元的仓储保管费，如果每批合同设备因甲方原因推迟交付时间超过六十天的，乙方可视为甲方自动退货，甲方应按照本合同第7条第2款承担违约责任，乙方有权另行处理该批设备；由乙方或乙方委托方负责安装的，本合同设备的质保期为自当地政府负责特种设备安全监督管理部门对合同设备验收合格且将当地政府相关验收证明交付甲方之日起12个月，若合同设备分批验收，质保期则分批计算，质保期最迟不超过货到工地之日起18个月；由于非不可抗力原因，乙方逾期交货或甲方逾期付款或逾期提货的，违约方应按逾期部分电梯设备金额万分之四/天的比例向另一方支付违约金，但违约金总额最高不得超过本合同总价的5%，超过交货期或付款日六十天，违约方仍然不能履行提货或付款义务的，守约方有权单方解除合同，并且违约方应按解除部分合同金额的30%向守约一方支付违约金。2014年4月30日，达盟公司向曼隆公司支付了合同约定的全部22台电梯的预付款295970元。2014年9月4日，达盟公司向曼隆公司支付了编号为M14NH0513、M14NH0514、M14NH0515、M14NH0516的4台电梯的提货款和货到款374640元。2014年10月16日，达盟公司向曼隆公司支付了编号为M14NH0517、M14NH0518、M14NH0519、M14NH0520、M14NH0521、M14NH0522、M14NH0523、M14NH0524的8台电梯的提货款和货到款813540元。2014年11月19日，达盟公司向曼隆公司支付了编号为M14NH0525、M14NH0526、M14NH0527、M14NH0528、M14NH0529、M14NH0530的6台电梯的提货款和货到款536550元。后曼隆公司向达盟公司陆续交付电梯。2015年8月31日，江苏省特种设备安全监督检验研究院对编号分别为M14NH0513、M14NH0514、M14NH0515、M14NH0516、M14NH0517、M14NH0518、M14NH0519、M14NH0520、M14NH0521、M14NH0522、M14NH0523、M14NH0524的12部电梯进行了检验，并于2015年9月9日分别出具电梯监督检验报告，检验结果均为合格。2015年12月22日，江苏省特种设备安全监督检验研究院对编号分别为M14NH0525、M14NH0526、M14NH0527、M14NH0528、M14NH0529、M14NH0530的6部电梯进行了检验，并于同日分别出具电梯监督检验报告，检验结果均为合格。2015年11月20日，达盟公司向曼隆公司支付了以上18台电梯的验收及交付款369585元。对于曼隆公司已交付的18台电梯，达盟公司未在双方合同约定的异议期内对电梯质量提出异议，亦未在质保期满后向曼隆公司交付该18台电梯的质保金共计123195元。另查明：编号为M14NH0531、M14NH0532、M14NH0533、M14NH0534的4台电梯，达盟公司仅支付了预付款45980元（2014年4月30日22台电梯预付款一并支付），其余款项未支付，曼隆公司也未将该4台电梯交付给达盟公司。同时查明：徐州市九里景秀项目原本拟安装的M14NH0531、M14NH0532、M14NH0533、M14NH0534四台电梯的楼房已竣工并交付使用。庭审中，曼隆公司陈述该四台电梯并未组装。一审法院认为：曼隆公司、达盟公司之间虽然签订了书面的购销合同，但该合同的内容系按照定作方的要求定作特定规格的电梯，故双方实际系定作合同关系。根据相关法律规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。本案中，双方合同约定，保修金5%自验收合格之日起一年后5日内一次性付清，甲方逾期付款的，应按逾期部分金额万分之四/天的比例支付违约金，违约金总额不超过合同总价的5%。合同履行过程中，曼隆公司已交付的18台电梯分别于2015年9月9日、2015年12月12日验收合格，至2016年9月8日和2016年12月11日相关电梯的质保期分别届满，在质保期内达盟公司并未向曼隆公司提出质量异议，达盟公司现尚欠该18台电梯的质保金123195元，已构成违约，应承担相应的法律责任。故曼隆公司要求达盟公司支付质保金123195元，以及自2016年12月12日起至实际履行之日止，以123195元为本金，按日万分之四计算并支付违约金的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，该院予以支持，违约金的总额应以合同总额2959700元的5%即147985元为限。关于曼隆公司诉请的达盟公司支付电梯提货款及违约金的问题。根据相关法律规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，达盟公司庭审中辩称曾经口头告知曼隆公司，涉案合同约定的M14NH0531、M14NH0532、M14NH0533、M14NH053144四台电梯不需要了，虽然达盟公司就该主张未提供证据证实，但合同约定的预约交货期为2014年5月30日，曼隆公司应该在交货期后的合理期限内及时催告达盟公司履行合同，现已三年有余，曼隆公司也未证明其在合理期限内要求履行。同时，该四台电梯客观上已没有安装的必要，曼隆公司也陈述该四台电梯并未组装，因此在达盟公司已经明确表示电梯涉及的楼房已经竣工并交付使用的情况下，涉及该四台电梯的合同部分已无履行必要。故曼隆公司主张达盟公司支付电梯提货款及提货款的违约金的诉讼请求，该院不予支持。曼隆公司可依据合同约定或法律规定另行主张权利。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、判决生效后五日内达盟公司一次性支付曼隆公司质保金123195元及违约金（自2016年12月12日起至实际给付之日止，以123195元为基数，按日万分之四计算，违约金的总额以147985元为限）；二、驳回曼隆公司的其他诉讼请求。案件受理费8270元、保全费2380元，合计10650元，由曼隆公司负担5000元，由达盟公司负担5650元。二审期间，上诉人达盟公司向本院提供了其2016年9月12日制作致曼隆公司的九里景秀电梯质量问题的函（复印件）、2016年9月19日的加盖“曼隆蒂森克虏伯电梯有限公司工程联络单4”印章的“致：徐州达盟房地产开发有限公司”的函、达盟公司2016年9月23日制作的致曼隆公司的函（复印件）、落款时间为2016年5月20日的九里景秀电梯检查会议纪要（复印件）各一份，拟共同证明涉案电梯存在质量问题，达盟公司在质保期内已经向曼隆公司提出质量异议，曼隆公司承诺予以修复。被上诉人曼隆公司二审期间未提交新证据，质证认为上述各份证据均不属于新证据，且除第二份证据外均是复印件，真实性不予确认，对第二份证据加盖的印章并不是曼隆公司的，真实性不予确认，曼隆公司没有向达盟公司发过该函件，上述各份证据材料也不能体现曼隆公司认可过涉案电梯存在质量问题。本院审查认为，上述第二份证据加盖的印章不能确认系曼隆公司使用或备案的印章，不能确认系曼隆公司制作的，本院不予采信，其他各份证据均系复印件，曼隆公司不予认可，其真实性无法确认，本院亦不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：达盟公司以涉案电梯存在质量问题为由拒付质保金及相应的违约金是否应予支持。本院认为：涉案电梯曼隆公司交付安装后，江苏省特种设备安全监督检验研究院已经分别于2015年9月9日、12月22日出具监督检验报告，确认涉案电梯检验合格，且根据本案电梯设备购销合同的约定，相应的质保期已经分别于2016年9月8日、12月11日届满，达盟公司提供的证据材料不能证明曾在质保期内向曼隆公司提出过质量异议，提供的徐州金陵物业物业管理公司出具的电梯处理材料，并曼隆公司加盖印章或其工作人员签字认可，且出具单位与案件具有一定的利害关系，不能单独作为认定涉案电梯存在质量问题的依据。相反，根据达盟公司、曼隆公司、涉案电梯质保期届满后达盟公司另行聘用的维保公司以及涉案电梯所在楼盘的物业公司的四方工作人员，在质保期届满后于2017年7月6日签字形成的九里景秀电梯维保会议纪要，确认电梯所涉损坏并非曼隆公司的产品或者服务质量问题。因此，达盟公司主张涉案电梯存在质量问题并申请鉴定，缺乏事实依据和证据支持，一审法院未予采纳，并无不当。故在本案电梯质保期届满后，达盟公司未按照约定支付剩余的质保金，构成违约，一审法院判决其向曼隆公司支付质保金及相应的违约金，具有事实和法律依据。另关于双方之间未交付安装的四台电梯的相关权利义务关系，一审法院已经告知双方可另行主张权利，达盟公司一审期间亦未主张曼隆公司返还该四部电梯所涉货款，故本院二审亦不予理涉，双方可另行解决。综上分析，达盟公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8270元，由上诉人徐州达盟房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 汪佩建二〇一八年三月二十八日书记员 牛金铭