山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终254号上诉人（原审被告）：杨峰，男，1983年11月27日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：庄会花，山东弘圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙剑峰，山东弘圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照市融资担保股份有限公司，住所地日照市东港区烟台路269号国际金融中心5号楼8层，统一社会信用代码913711007961994565。法定代表人：吴飞，董事长。委托诉讼代理人：郭斌，山东兆利律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡祥祥，山东兆利律师事务所律师。原审被告：李霞，女，1990年6月1日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。原审被告：张杰，男，1986年3月11日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。原审被告：胡中红，男，1981年1月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原审被告：刘丛利，男，1982年10月19日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人杨峰因与被上诉人日照市融资担保股份有限公司、原审被告李霞、张杰、胡中红、刘丛利保证合同纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院(2017)鲁1102民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提供新的证据和事实理由，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。杨峰上诉请求：撤销原审判决第二项，上诉人不承担代偿违约金20045.45元；撤销原审判决第四项，上诉人不承担律师代理费6000元；一审、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律欠缺。2014年9月25日上诉人与被上诉人签订的委托保证合同(日信委托保字14-1167号)对代偿违约金的约定是以两种方式同时计收。对违约金的约定明显过高，一审庭审时原告已经申请法院予以调整，但一审法院未予认定本事实。被上诉人在本案中的实际损失即为利息损失，以约定的任一违约方式均可以弥补其损失。两种违约金同时计收，显然约定过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持；第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第一款规定的“过分高于造成的损失”。本解释均作为最高人民法院现行生效的司法解释且与本案的事实有关联，法院应当援引，但原审法院在判决书中并未适用上述法律条文。必然导致判决结果有限公允。二、原审判决认定事实证据不足。本案中，被上诉人并未提供证据证明其在本案一审的委托期限内按照代理合同的约定实际给付律师代理费6000元。原审法院在证据不足的情况下判被上诉人承担律师费，有悖于客观事实。日照市融资担保股份有限公司辩称，合同约定的违约金未超过年息24%符合规定，律师费一审提供了充分证据，一审正确，请求维持。李霞、张杰、胡中红、刘丛利二审未答辩。日照市融资担保股份有限公司向一审法院起诉请求：一、判令杨峰偿还日照市融资担保股份有限公司代为偿付的银行贷款本金、利息等相关费用共计190454.53元；二、杨峰支付日照市融资担保股份有限公司代偿违约金（按照委托保证合同第三条第二款第一项约定计算）；三、李霞、张杰、胡中红、刘丛利对以上杨峰应付款项承担连带清偿责任；四、诉讼费、律师费等实现债权的费用由被告负担。庭审中，日照市融资担保股份有限公司明确其第二项诉讼请求为：一，以代偿金的10%计算即20045.45元（200454.53元×10%）；二，以未受偿代偿金190454.53元为基数，按照月息百分之一，自2015年9月30日计算至所有代偿款项实际清偿日。日照市融资担保股份有限公司同时明确实现债权的费用即诉讼费、律师费。一审法院认定事实：2014年9月25日，杨峰（借款人、委托人）与日照市信用担保有限公司（保证人、受托人）签订委托保证合同（合同编号日信委托保字14－1167号），约定：杨峰委托保证人为其向日照银行股份有限公司开发区支行（以下简称贷款人）申请贷款提供保证担保；借款人向贷款人申请贷款人民币200000元，借款期限为12个月，自2014年9月29日至2015年9月28日；保证人向贷款保证贷款人主合同编号（2014年日银开个借子第695号）约定履行还款义务，若借款人在主合同到期时未能履行还款义务，保证人将按保证合同约定在约定的期间内代为向贷款人予以清偿；保证人代借款人偿还借款债务后，有权立即向借款人行使追偿权，要求借款人归还下列款项：1、借款人未清偿贷款人的全部款项和借款人因保证人代偿而应支付的代偿违约金。代偿违约金以两种方式同时计收：其一按按代偿金百分之十一次计收；其二按未受清偿代偿金月千分之十利率实时计收。2、保证人有权从借款人交存的风险保证金中直接扣除该违约金，保证金不足以支付代偿违约金的，不足部分由借款人另行支付；保证人代借款人垫付的有关费用和保证人为实现债权而支付的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）。保证人依保证合同的约定代借款人清偿部分或全部债务后，保证人除有权向借款人行使追偿权后，亦有权直接或同时向反担保人行使求偿权。借款人应履行其作为债务人所应履行的一切义务。同日，张杰、胡中红、刘丛利、李霞（保证人、甲方）与日照市信用担保有限公司（保证相对人、乙方），杨峰（被保证人、丙方）签订反担保保证合同（编号：日信反担保字14-1167）。约定：根据丙方与乙方签订的日信委托保字14－1167号委托保证合同及乙方与日照银行股份有限公司开发区支行（贷款人）签订的保证合同的约定，乙方为丙方与贷款人签订的借款合同提供保证担保。乙方经审查，同意甲方作为丙方的反担保保证人；甲方的反担保保证范围为与日信委托保字14-1167号委托保证合同相关事项本金、利息、费用、罚息、违约金等全部应付款项；本合同的保证方式为连带责任保证。甲方对反担保范围内债务的清偿与丙方承担无限连带责任保证；甲方保证如果丙方违约，造成乙方为丙方代偿银行本息等金额后，甲方将在乙方履行代偿责任之日起十日内向乙方支付乙方的代偿金额，及乙方因履行代偿责任而发生的费用及其他损失。2014年9月29日，杨峰（乙方、借款人）与日照银行股份有限公司开发区支行（甲方、贷款人）签订个人借款合同一份（编号：2014年日银开个借字第695号）。约定：杨峰向甲方借款200000元用于购建材。借款期限自2014年9月29日至2015年9月28日；借款利率固定利率，按每笔借款的提款日所对应的人民银行布公同期同档次基准利率水平上浮50%，即9%。执行的具体利率以借款凭证为准；本合同项下借款逾期的罚息利率为本合同约定的借款利率水平上浮50%；本合同项下借款按月结息，结息日为每月20日，21日为付息日。最后一次还款时，息随本清。同日，日照银行股份有限公司开发区支行（甲方、债权人）与日照市信用担保有限公司（乙方、保证人）签订保证合同（编号：2014年日银开保字第694号）。约定：为确保杨峰与甲方签订的编号为2014日银开个借字第695号个人借款合同（“主合同”）的履行，乙方愿意为甲方与债务人依据主合同形成的债权提供保证担保；被担保主债权为依据主合同由甲方为债务人办理授信业务而形成的全部债权本金，即人民币200000元；保证方式为连带责任保证；保证担保范围为主债权本金、利息、复利、罚息、违约金及甲方为实现债权的有关费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等）、因债务人违约而给乙方造成的损失和其他所有应付的费用等；保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。上述合同签订后，日照银行股份有限公司开发区支行按约向杨峰发放了贷款200000元。借款期限届至，杨峰未按约偿还借款本息。2015年9月30日，日照市融资担保股份有限公司代杨峰偿还其在日照银行股份有限公司开发区支行欠付借款本金200000元及利息454.53元。至起诉之日，被告尚欠日照市融资担保股份有限公司代偿款本息190454.53元。另查明，2016年10月11日，日照市融资担保股份有限公司与山东兆利律师事务所签订诉讼委托代理合同，该所委派郭斌、胡祥祥代理日照市融资担保股份有限公司参与本案诉讼。日照市融资担保股份有限公司为此支出律师代理费6000元。还查明，2015年3月31日，日照市信用担保有限公司名称变更为日照市融资担保有限公司。2016年2月19日，其名称变更为日照市融资担保股份有限公司。一审法院认为，日照市信用担保有限公司与杨峰签订的委托保证合同及其与李霞、张杰、胡中红、刘丛利签订的反担保保证合同，均系各方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，各方之间委托合同及反担保保证合同关系均成立并有效，予以确认。后日照市信用担保有限公司名称变更为日照市融资担保有限公司，日照市融资担保股份有限公司得继受日照市信用担保有限公司诉争合同项下权利义务。后日照市融资担保股份有限公司按约为杨峰向日照银行股份有限公司开发区支行的借款提供保证担保，并在杨峰未按约偿还借款本息后，按约履行保证责任，代其偿还借款本息共计200454.53元，适当履行了合同义务，现日照市融资担保股份有限公司要求杨峰归还代偿借款本息190454.53元，于法有据，予以支持。关于日照市融资担保股份有限公司要求被告支付代偿违约金问题，按照委托保证合同约定，杨峰违约导致日照市融资担保股份有限公司代偿，日照市融资担保股份有限公司有权按照以下两种方式同时计收：其一按按代偿金百分之十一次计收；其二按未受清偿代偿金月千分之十利率实时计收，现日照市融资担保股份有限公司主张的代偿违约金不违背法律禁止性规定，故日照市融资担保股份有限公司要求杨峰支付代偿违约金20045.45元，同时要求被告以未受偿代偿金190454.53元为基数，按照月息百分之一，自2015年9月30日至本判决确定的履行期限内实际履行之日止支付代偿违约金的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于日照市融资担保股份有限公司要求被告承担律师代理费6000元的诉讼请求，诉争委托保证合同明确约定日照市融资担保股份有限公司有权要求被告承担律师费等实现债权的费用，现日照市融资担保股份有限公司要求被告承担律师代理费符合合同约定。日照市融资担保股份有限公司主张的律师费6000元，未超出律师收费标准，且日照市融资担保股份有限公司已经实际支付，日照市融资担保股份有限公司要求被告承担律师代理费6000元，于法有据，予以准许。关于日照市融资担保股份有限公司要求李霞、张杰、胡中红、刘丛利承担连带清偿责任的诉讼请求，上述代偿款、代偿违约金及律师费属于反担保合同约定的担保范围，李霞、张杰、胡中红、刘丛利作为连带责任反担保保证人，对于上述代偿款、代偿违约金及律师代理费均应承担连带清偿责任。日照市融资担保股份有限公司该项诉讼请求，于法有据，予以支持。李霞、张杰、胡中红、刘丛利承担保证责任后，有权向杨峰追偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，一审判决：一、杨峰于判决生效之日起七日内偿还日照市融资担保股份有限公司代偿款本息190454.53元。二、杨峰于判决生效之日起七日内支付日照市融资担保股份有限公司代偿违约金20045.45元。三、杨峰于判决生效之日起七日内支付日照市融资担保股份有限公司代偿违约金（以190454.53元为基数，自2015年9月30日起至本判决确定的履行期限内实际履行之日止，按照月息1%计算）。四、杨峰于判决生效之日起七日内支付日照市融资担保股份有限公司律师代理费6000元。五、李霞、张杰、胡中红、刘丛利对杨峰上述付款义务承担连带清偿责任。李霞、张杰、胡中红、刘丛利承担担保责任后，有权向杨峰追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4109元，由杨峰、李霞、张杰、胡中红、刘丛利负担。二审中双方当事人均未提供新证据。本院二审查明的案件基本事实与一审相同。本院认为：关于上诉人申请调减违约金问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案上诉人在被上诉人如约承担保证责任代偿上诉人在银行借款后，本应按照合同约定及时履行还款义务，但上诉人在被上诉人承担保证责任后至起诉前的一年多时间拒不还款，且在被上诉人起诉后恶意拖延诉讼，严重违约，违背诚实信用原则，过错明显。鉴于被上诉人作为非银行金融机构和担保行业较高的经营风险，其预期收益损失不必完全参照银行利率标准，涉案合同约定违约金之和不高于年利率24%的法定标准，结合上诉人违约过错情况及被上诉人经营及本案一、二审诉讼费用等损失，上诉人关于调减违约金的申请本院依法不予准许。关于被上诉人一审律师代理费，其在一审中已经提交了代理合同、收费发票等必要证据，上诉人关于一审认定律师代理费证据不足的上诉理由亦不成立。综上，上诉人上诉理由均不成立；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费452元由上诉人杨峰负担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  马徳健审判员  田仕杰二〇一八年三月二十三日书记员  陈令燕