四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终707号上诉人（原审被告)：国网四川省电力公司简阳市简州供电分公司，住所地四川省简阳市顺城街69号。法定代表人：张东。委托诉讼代理人：邱文彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：税飞，四川律治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏根琼，女，汉族，1957年4月4日出生，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：李进，四川阳安律师事务所律师。上诉人国网四川省电力公司简阳市简州供电分公司（以下简称国网电力简阳分公司）因与被上诉人苏根琼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2017）川0180民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人国网电力简阳分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已垫付的费用52000元，一审中未予以抵扣。一审中上诉人已经举证上诉人已向被上诉人先后支付了各项费用52000元，前述款项应当从被上诉人主张的赔偿款项中扣除。对于该事实，被上诉人在一审诉讼过程中多次向法院提出，但一审法院并未进行审查。二、一审法院认为被上诉人在本案中无过错不符合事实和司法裁判惯例。造成被上诉人受伤的货架并非自己倒塌的，而是因为被上诉人在清理时的误操作和着力点的原因，外力作用于货架，导致货架倒塌将被上诉人砸伤的。该货架高于被上诉人的身高，且堆满重物，被上诉人自身具有明显的过错，应当承担一定的责任。三、被上诉人对自身伤情判断有误，受伤后在长达1年半的时间内拖延病情消极治疗，导致延误最佳治疗机会，导致损失扩大，对损害后果应具有一定的过错。四、一审对于被上诉人主张的赔偿费用计算有错误。（一）一审判决既已查明被上诉人无固定工作，且上诉人在一审答辩时已经提出异议，明确表示被上诉人诉请的误工费没有依据不应支持，判决还认定上诉人对被上诉人“请求的误工费按每月3000元计算无异议”，其明显不符合庭审事实。（二）一审判决支持被上诉人营养费诉请无事实与法律依据。被上诉人提供的医疗机构出具的证明意见中，没有一项证据证明营养费为本案必然发生的损失。（三）一审法院对护理费的判决无事实依据。被上诉人应对其提出的主张举证证明。本案中，无论是住院期间还是出院后，被上诉人均未举任何证据证明实际发生了护理费。即使确实产生了护理费，被上诉人也有义务举证证明护理费的计算依据和实际发生金额，而被上诉人未提供任何证明。（四）被上诉人主张的精神损害赔偿金过高，上诉人并非“不持异议”；被上诉人的鉴定结论已经被推翻，其鉴定费用不能再得到支持。被上诉人苏根琼辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求及理由不能成立。一、上诉人没有支付费用，是案外人付某支付的。被上诉人之前以为付某垫付的52000元是上诉人支付的，上诉人医疗费用去5万元左右，所以上诉人一审中没有主张医疗费。但是一审中上诉人不认可付某支付的费用，付某就要求我们返还。上诉人并没有垫付费用，但上诉人承认案外人付某确实有支付部分费用，如上诉人同意，被上诉人也愿意在二审阶段进行调解，如上诉人不愿意调解，被上诉人不愿意在二审中直接进行抵扣。二、上诉人应当提供安全的劳动环境，被上诉人对于事故的发生没有过错，不应当承担责任。三、一审判决对于各项赔偿金额认定正确。苏根琼向一审法院提出诉讼请求：判令国网电力简阳分公司赔偿苏根琼后续医疗费40000元、残疾赔偿金113340元（20年×28335元×0.2)、护理费7200元（90天×80元/天）、误工费36000元（12个月×3000元/月）、住院伙食补助与营养费1155元（21天×55元/天）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2500元、交通费1000元，共计211195元。一审法院认定事实：国网电力简阳分公司下属单位草池供电所为迎春安全大检查，由时任草池供电所所长付某指派赖某（系资阳三新公司劳务派遣到简阳供电分公司草池供电所的外线专职电工）聘请苏根琼等人到其仓库，对堆放的材料进行清理。在清理过程中，由于材料架子高度1.8米，基础不牢固，加之材料架放置的材料过于沉重，材料架整体倒塌，砸伤苏根琼，并导致苏根琼当场昏迷。事故发生后，苏根琼被国网电力简阳分公司下属单位草池供电所员工送往简阳市第三人民医院治疗，按照医生建议回家保守治疗，尔后出现右髋关节疼痛并逐渐加重，苏根琼于2016年10月31日到简阳市人民医院住院治疗，经诊断CT显示：右侧髋关节缺血性坏死，伴髋关节半脱位，关节囊肿胀；X片显示：右侧股骨头缺血性坏死等。苏根琼经过简阳市人民医院更换全髋关节的手术治疗，于2016年11月21日出院。2017年3月7日，苏根琼经过四川唯正司法鉴定所鉴定，四川唯正司法鉴定所出具了[2017]临鉴字第113号《司法鉴定意见书》，并形成了书面鉴定意见：1.被鉴定人为九级伤残；2.右侧股骨头坏死与2015年5月8日外伤致右髋臼骨折存在因果关系；3.后续费用需4万元。一审法院认为，一、关于本案主体。国网电力简阳分公司草池供电所所长付某指派赖某临时聘请苏根琼为草池供电所清理仓库，赖某系资阳三新公司劳务派遣到国网电力简阳分公司草池供电所的外线专职电工，赖某履行的是用人单位国网电力简阳分公司安排的工作职务行为，苏根琼与国网电力简阳分公司形成临时雇佣关系，对国网电力简阳分公司关于赖某与苏根琼形成临时雇佣关系主张不予支持。二、苏根琼是否存在过错。国网电力简阳分公司草池供电所临时雇佣苏根琼从事的是库房材料清理并将库房材料进行摆放规整的工作，苏根琼在库房清理堆放材料的1.8米高的金属架时，材料随金属架倾斜倒下将苏根琼砸伤。对于库房中存在堆放材料的1.8米高的金属架重心不稳的安全隐患，国网电力简阳分公司事先应该清楚并制定相应的安全保障措施。苏根琼在接受国网电力简阳分公司下属单位的临时雇佣时，国网电力简阳分公司应向苏根琼说明并提醒工作中的安全隐患、注意事项，并提供安全保障措施。用人单位无论是何种性质的法人，无论劳动者是用人单位的正式职工还是非正式职工或临时工，用人单位应对企业涉及的各种工作种类制定相应的安全工作操作流程，为劳动者提供应有的安全保障措施。综上，本案的安全保障义务应由国网电力简阳分公司承担，苏根琼在本次事故中无过错，故对国网电力简阳分公司辩称的苏根琼在事故中存在过错的辩称理由不予支持。三、苏根琼的股骨头坏死与本案事故的因果关系。因国网电力简阳分公司在一审诉讼中申请对苏根琼的伤残等级、伤病关系等事项重新鉴定，一审法院依法委托四川鼎诚司法鉴定中心作出的鉴定意见程序合法，该鉴定意见符合法律规定，是本案认定事实的主要证据，一审法院予以采信。四川鼎城司法鉴定中心作出的鼎诚司鉴[2017]临鉴字第1832号《司法鉴定意见书》鉴定意见明确苏根琼右侧股骨头缺血性坏死与本案事故导致的苏根琼外伤存在直接因果关系。苏根琼于2015年5月8日受伤后，国网电力简阳分公司草池供电所员工陪同苏根琼到当地卫生院治疗，医生建议苏根琼可保守治疗，苏根琼同意保守治疗，陪同苏根琼治疗的国网电力简阳分公司员工及国网电力简阳分公司也未对保守治疗方案表示反对，国网电力简阳分公司也无证据证明苏根琼在保守治疗过程中存在导致苏根琼右侧股骨头缺血性坏死的自身过错，故对国网电力简阳分公司辩称苏根琼在2015年5月8日受伤时无股骨头坏死情形，系苏根琼按照医嘱保守治疗过程中自身原因导致，苏根琼的外伤与其股骨头坏死无因果关系的辩称理由不予支持。四、苏根琼的损失认定。（一）续医费。苏根琼于2016年11月3日已进行右侧全髋关节置换术，按照鼎诚司鉴（2017）临鉴字第1832号《司法鉴定意见书》中“被鉴定人目前已更换全髋关节，使用年限计算至70岁，其后续无人工髋关节置换费用”的鉴定意见，苏根琼目前暂无后续医疗费，今后如需更换全髋关节，苏根琼可另案提起诉讼。故对苏根琼请求的人工髋关节置换后续医疗费40000元的诉讼请求不予支持；（二）残疾赔偿金。2016年四川城镇居民人均可支配收入28335元，苏根琼出生于1957年4月4日，苏根琼诉前鉴定定残时未满60岁，残疾赔偿金113340元（20年×28335元×系数0.2)；（三）护理费。苏根琼到简阳市人民医院进行置换人工髋关节手术的治疗时间从2016年10月31日至2016年11月21日，住院天数为21天。双方争议的是护理期限，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，可参照医疗机构意见，简阳市人民医院2016年11月21日的出院证明书的扼要病情及治疗经过经中记载：“……，患者目前一般情况良好……，患者已在助行器辅助下下地活动”，出院医嘱继续在专科医生指导下逐渐加强患肢功能锻炼，避免右髋屈曲超过90度。通过网络查询了解置换髋关节术后护理相关知识，置换人工髋关节术后需进行康复治疗，一般情况下，经康复治疗，术后12周日常生活完全自理，根据患者身体状况、年龄大小，康复时间有所不同，年龄大的患者康复时间可能长一些。前六周内不要做太多活动，前六周内的康复训练包括使用足底静脉、小腿肌肉收缩训练、轴线的屈伸活动训练以及每天三次扶习步器散步慢走（每次15-20分钟）等方式，前六周大部分时间需躺卧、座，一些康复治疗方式需陪护人员配合进行，真正的康复锻炼应该在术后六周开始。苏根琼出院证明书记载的出院时走路需助行器辅助的以上治疗实际情况结合相关医学知识，证明其康复治疗期间仍需护理，再结合原告60岁的年龄，对苏根琼请求护理天数90天的请求及护理费7200元（90天×80元/天）诉讼请求予以确认；（四）误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，苏根琼庭审陈述误工时间以苏根琼的生活实际情况确定12个月误工期间，苏根琼未举证证明2016年10月31日手术前的误工事实证据。苏根琼20**年10月31日住院手术治疗至2017年3月7日经过四川唯正司法鉴定所出具[2017]临鉴字第113号《司法鉴定意见书》定残日止，共计128天，故对苏根琼的误工天数认定为128天。苏根琼无固定收入，国网电力简阳分公司对苏根琼请求的误工按照每月3000元计算无异议，该请求符合法律规定，故对苏根琼的误工损失请求部分予以支持，误工损失为12624.66元（3000元/月×12月÷365天×128天)；（五）住院伙食补助与营养费。苏根琼请求的55元包括每天营养费25元及伙食补助30元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款、第二十四条的规定，一审法院予以确认。苏根琼的伙食补助与营养费为1155元（21天×55元/天)；6.交通费。苏根琼虽未提供交通费票据，苏根琼从居所地到就医医院相距20公里，医嘱要求苏根琼出院后第一个月每周门诊随访，出院后1、2、3、6、9、12月定期复查，加之诉前和诉讼中的两次鉴定，必然产生交通费，苏根琼请求的交通费1000元符合实际情况的需要，故一审法院对苏根琼的交通费1000元的诉讼请求予以确认；（7）国网电力简阳分公司对苏根琼请求的精神损害抚慰金10000元、鉴定费2500元无异议，一审法院予以确认。苏根琼的损失共计147819.66元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、国网电力简阳分公司于判决生效之日起十日内赔偿苏根琼各项损失147819.66元；二、驳回苏根琼的其他诉讼请求。案件受理费2122元，由国网电力简阳分公司负担。本院二审期间，国网电力简阳分公司提交五份收条，分别载明“收到草池供电所误工费12000元。收款人吴全安。2016年1月19日”“收到付某现金10000元整。吴苏英。2016年10月31日”“收到付某付苏根琼住院治疗费用20000元。经手人吴丹（母女）。2016年11月4日”“收到付某付苏根琼住院手术费用5000元整。经手人吴苏英。2016年11月7日”“收到付某付苏根琼住院手术费5000元。经手人吴苏英。2016年11月11日”。苏根琼质证称对前述证据真实性无异议，但认为前述费用是付某支付的，而不是国网电力简阳分公司支付的；一审中苏根琼以为这部分钱是付某代表国网电力简阳分公司支付的，已用作医疗费用，一审中苏根琼亦未主张医疗费用，该部分费用不应在本案中抵扣。对前述收条的真实性及苏根琼收款的事实本院予以确认。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院对此予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：1.苏根琼已经收取的52000元是否应当在本案中扣除；2.苏根琼对损害的发生是否具有过错，是否延误治疗时机扩大损害后果；3.一审法院对苏根琼的误工费、营养费、护理费、精神损害赔偿金的认定是否正确。对此，本院评析如下：一、抵扣问题。首先，二审中国网电力简阳分公司提交的收条显示的付款人为草池供电所所付某，且基本为医疗费用，而本次诉讼中苏根琼未主张医疗费用，与其“以付某代表国网电力简阳分公司支付医疗费”的陈述能够吻合；其次，经查阅一审庭审笔录，一审中国网电力简阳分公司未主张其已支付苏根琼520**元并要求抵扣。因此，鉴于争议款项主要用于支付苏根琼医疗费用，而一审中苏根琼未主张医疗费用，且收条载明的付款主体付某而非国网电力简阳分公司，对于国网电力简阳分公司应当赔付苏根琼的医疗费用与目前争议的52000元之间存在何种联系未经一审审理，国网电力简阳分公司要求在本案二审中予以抵扣，本院不予支持。当事人可以就争议款项另行主张权利。二、苏根琼过错问题。首先，关于苏根琼对事故的发生是否有过错。国网电力简阳分公司草池供电所临时雇佣苏根琼清理库房材料并摆放规整，双方形成临时的雇佣关系，国网电力简阳分公司应当为苏根琼提供安全的工作环境及安全保障措施。本次事故主要是库房中堆放材料的1.8米高的金属架重心不稳倒塌所致。国网电力简阳分公司关于事故系苏根琼操作不当造成的主张系推论，并未提交充分的证据证明金属货架倒塌系苏根琼自身行为导致，故对其认为苏根琼具有过错应当承担部分责任的主张，本院不予支持。其次，苏根琼是否延误治疗时机扩大损失。根据一审中国网电力简阳分公司申请的证赖某、付某的证言，苏根琼20**年5月8日受伤后到当地卫生院治疗，医生建议苏根琼可保守治疗，苏根琼同意保守治疗，陪同苏根琼治疗的国网电力简阳分公司员工也未对保守治疗方案表示反对。由此可见，苏根琼系根据医生建议进行保守治疗，并无拖延治疗扩大损失的故意或过失。三、赔偿项目数额的认定问题。首先，误工费。一审中苏根琼未提交证据证明其收入状况，参照其务工的相近行业即四川省2016年度居民服务、修理和其他服务业的平均工资36218元/年的标准来看，其主张按照3000元/月的标准计算误工费与本地相关行业的工资水平相符，一审法院予以支持并无不当。其次，营养费。苏根琼因伤入院，住院期间加强营养符合身体恢复健康的需要，一审法院支持苏根琼住院期间营养费并无不当。再次，护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。苏根琼因股骨头坏死住院治疗并置换人工髋关节。简阳市人民医院出院医嘱要求苏根琼继续在专科医生指导下逐渐加强患肢功能锻炼。依据一般医学常识和生活经验可知，更换人工髋关节后并不能立即恢复生活自理，根据患者身体状况、年龄大小，所需康复时间有所不同。一审法院依据苏根琼出院证明书记载的治疗实际情况结合相关医学知识，认定苏根琼康复治疗期间仍需护理并按照80元/天的标准计算90天的护理费并无不当。最后，精神损害赔偿金。本次受伤导致苏根琼九级伤残，对苏根琼此后的生活带来较大影响，对于精神上亦会形成较严重的影响。一审法院结合苏根琼的伤残程度及国网电力简阳分公司的过错程度，确定10000元的精神损害赔偿金并无不当。综上，国网电力简阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4244元，由上诉人国网四川省电力公司简阳市简州供电分公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱寒审判员  胡瑜审判员  谢芳二〇一八年三月一日书记员  黄霞