江西省宜春市中级人民法院行 政 裁 定 书（2018）赣09行终2号上诉人（原审原告）文菊花，女，1953年6月11日出生，汉族，住江西省樟树市。被上诉人（原审被告）樟树市洋湖乡人民政府。住所地：樟树市洋湖乡横梁商贸城。统一社会信用代码：11360882756776407R。法定代表人王国安，该乡乡长。委托代理人邹江平，江西新青年律师事务所律师。委托代理人曾庆谟，江西新青年律师事务所律师。上诉人文菊花因与被上诉人樟树市洋湖乡人民政府（下称洋湖乡政府）其他行政行为一案，不服高安市人民法院作出的（2017）赣0983行初27号行政裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。文菊花诉称：文菊花在江西省樟树市拥有合法房屋，现该房屋面临征收。2017年1月7日，文菊花收到由洋湖乡政府作出的《洋湖乡违章建筑拆除通知书》，告知文菊花其房屋为违章建筑，并要求文菊花于2017年1月12日之前将房屋拆除。文菊花认为，该房屋涉及到自身的重大财产权益，洋湖乡政府直接作出要求文菊花限期拆除通知的行为，在程序上违法，严重侵害了文菊花的合法权益。为此，文菊花起诉请求依法撤销洋湖乡政府作出的《洋湖乡违章建筑拆除通知书》，本案的诉讼费由洋湖乡政府承担。原审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（八）项规定，行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。洋湖乡政府根据有关法律规定具有对其行政管辖区域内违法违章建筑作出行政处理或决定的职权。本案诉争的房屋（建筑物）为文菊花在国道旁正房的第四层加层部68.31㎡和砖木结构的厂房240㎡，在洋湖乡政府的行政管辖范围内，洋湖乡政府对诉争房屋作出《洋湖乡违章建筑拆除通知书》（下称《通知书》），但该《通知书》仅对文菊花在2017年1月12日之前自行拆除违章建筑的期限作了规定，并没有明确若文菊花在规定期限内没有拆除，洋湖乡政府将会作出什么决定或采取什么措施，且从现状看，本案诉争房屋目前并没有拆除，仍维持原状，故被诉《通知书》对文菊花的权利义务没有产生实际影响，暨对文菊花的实际权益未产生实质影响，不具有可诉性，文菊花的起诉依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（八）项之规定，裁定驳回文菊花的起诉。案件受理费50元退还文菊花。上诉人文菊花上诉称：请求依法改判,或者依法撤销(2017)赣0983行初27号行政裁定或者发回高安市人民法院重新审理该案;本案的诉讼费由洋湖乡政府承担。事实与理由：文菊花在江西省樟树市拥有合法房屋,现该房屋面临征收。2017年1月7日,文菊花收到由洋湖乡政府作出的《洋湖乡违章建筑拆除通知书》(以下简称《通知书》)告知文菊花其房屋为违章建筑,并要求文菊花于2017年1月12日之前将房屋拆除。文菊花认为,该房屋涉及到上诉人的重大财产权益,洋湖乡政府直接作出要求文菊花限期拆除通知的行为,在程序上违法,严重侵害了文菊花的合法权益,遂向高安市人民法院提起行政诉讼请求撤销洋湖乡政府作出的《通知书》。高安市人民法院于2017年10月31日作出（2017）赣0983行初27号行政裁定,裁定驳回上诉人的起诉。一审法院作出(2017)赣0983行初27号行政裁定认定事实错误、适用法律错误。一、一审法院认定事实错误,被诉《通知书》对文菊花的权利义务造成了实质性的影响,具有可诉性。根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》的规定,上诉人认为被诉《通知书》具有处分性,对上诉人的权利义务产生实际且重大的影响,等同于作出了行政强制法中的行政决定,行政决定行为当然可诉。另外,出于严格规范约東公权力并对相对人权利义务的充分考虑和保护,被诉《通知书》也当然具有可诉性。涉案通知中把文菊花房屋认定为违章建筑,文菊花的实体权利由于洋湖乡政府作出的《通知书》受到了实际的影响。洋湖乡政府作出的《通知书》将文菊花的房屋认定为违章建筑,并且要求文菊花在一定期限内将房屋予以拆除。被诉的《通知书》对文菊花的实体权利造成了实际的影响,文菊花与该《通知书》之间具有实际的利害关系，请求撤销《通知书》,是为了维护自己的合法权益,一审法院未查明事实。二、从法律规定上来看,被诉《通知书》与文菊花的实体权利之间存在利害关系,对文菊花的权利义务产生实质影响,该《通知书》具有可诉性。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围”，第十三条规定：“有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼:(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的;(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的;(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的;(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”依据上述现行有效的法律规定,只要行政机关的行为侵害了公民的合法权益,公民就可以向人民法院提起行政诉讼。本案中,文菊花的房屋虽然没有因为被诉《通知书》的作出而遭到拆除,但是其权益受到损害是现实存在的,也具有现实危险性的。该权益损害与被诉《通知书》具有因果关系,文菊花与该《通知书》之间存在利害关系,依法可以向人民法院提起诉诉讼。三、上诉人房屋本合法的介绍，1、文菊花的房屋被认定为违章建筑忽略了了客观事实和相关法律规定。《中华人民共和国物权法》第三十条规定,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效カ。《物权法》该条规定确立了建筑物权,无证房屋或者证件不齐全的房屋必然就是违章建筑。是否是违章建筑,应当分别从土地使用、用地规划、工程规划、施工许可、竣工验收、装饰装潢的相关法律法规规定的环节分析。文菊花的房屋未经过合法的程序审查被认定为违章建筑,从而由洋湖乡政府作出被诉《通知书》,要求上诉人限期拆除房屋的行为明显不当。文菊花在一审中向一审法院提交了其房屋产权证和土地证复印件,以证明其房屋底层的合法性。文菊花加建第四层时《中华人民共和国城乡规划法》尚未颁布实施,而且加建的房屋已经建成多年,并且在合法土地使用证的适用空间内建造,并没有影响城乡规划,这事客观事实。按照《中华人民共和国行政处罚法》第四条的规定,实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。考虑到文菊花加建房屋时的客观实际情况,将其第四层房屋直接认定为违建,并作出被诉《通知书》,属于认定事实不清,证据不足。大概240平米厂房建设时和建设后都经过有关方同意,并且从来没有主体否定其合法性,合法经营多年后的今天,因为拆迁就被认定为违章建筑,显然不符合当时、当地的实际。根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》(国办发明电[2003]42号)第四条规定,对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋,应依据现行有关法律法规补办手续，而非直接认定违法建筑。2、文菊花的房屋被认定为违章建筑没有经过法定程序。法定的违章建筑,应当是指经过法定程序被认定为违章建筑的建筑物。违章建筑的认定行为本身是一种行政处罚行为。根据《行政处罚法》第二十九条条规定,“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”,从房屋主体结构建成之日起2年后,就不能将其认定为违章建筑。根据行政处罚法中的程序性规定,即经过:(1)调查询问、现场勘验;(2)责令停止违法行为;(3)行政处罚事实、理由、依据、权力义务告知,当事人的陈述、申辩权;(4)作出行政处罚决定,这四个程序后方可将一个建筑物叫做违章建筑。因此,其房屋被认定为违章建筑违反法定程序,严重背离事实。四、一审程序违法。一审法院没有向上诉人送达受理通知书,只是收取了50元诉讼费,审判程序违法。一审没有进行开庭就片面的作出认定和裁定违法。另外,责令限期拆除决定在全国所见的判决中,没有像一审法院这样裁定的,都是作出是否合法的判决的。综上所述,一审裁定认定事实错误,适用法律不正确,导致裁定结果确有错误恳请人民法院依法撤销一审裁定或改判,支持文菊花的诉讼请求。洋湖乡政府答辩称：一、文菊花主张归其所有的洋湖乡村委的房屋确系违章建筑,依法应予拆除,洋湖乡政府认定事实清楚、适用法律正确。本案诉争的房屋为文菊花在国道旁正房的第四层加层部68.31m2和砖木结构厂房240m2。文菊花正房的第四层加层部68.30m2的房屋是其在未取得建房证的情况下,私自加盖的房屋。文菊花所引用的《物权法》第三十条也是因合法建造行为才能享有建筑物权,其私自加建的行为并非合法建造行为。即使在《中华人民共和国城乡规划法》颁布之前就已经进行了加建行为,在《中华人民共和国城乡规划法》颁布实施之后,应当及时补办相关审批手续,若未补办,该加建房屋依旧属于违章建筑。砖木结构的240m2厂房是文菊花在其租用的集体土地上擅自建设的,不是在其提供的国有土地使用权证上兴建的。依据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条之规定农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。文菊花不是集体经济组织成员,不享有该集体土地的使用权，且该房屋未取得建设许可证、规划许可证,是文菊花在集体土地上擅自建设的。文菊花诉称该厂房的建设经过“有关方”同意,但是对此并没有提供相关证据证明是经过土管部门还是城建部门或其他有关部门的同意。不知其所称的“有关方”到底是谁,可以违反法律规定让上诉人擅自使用集体土地。综上,洋湖乡政府依法确认该两部分房屋为违章建筑合法有据。二、洋湖乡政府作出《洋湖乡违章建筑拆除通知书》程序合法。为促进樟树二桥及四特大道延伸工程项目的顺利进行,樟树市人民政府于2016年11月17日发布征收公告及征收补偿方案,并随后对文菊花的房屋进行测绘及房屋权属审核,确认本案诉争的房屋属违章建筑,并针对文菊花的情况制作了拆迁补偿计算表,对于在规定时间内自愿拆除的违章建筑也给予适当补偿。但文菊花在房屋征收过程中,收到选择评估机构的通知后未选择评估机构、拒收评估报告、也不申请复核评估。洋湖乡政府在认定事实清楚的情况下,尽到通知、催告义务后,对本案的诉争房屋下达违章建筑拆除通知书,要求文菊花对违章建筑限期拆除,并非像文菊花所称直接认定为违章建筑,不存在程序违法的情形。综上所述,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,原告的诉讼请求无事实和法律依据,请贵院依法予以驳回。二审期间，当事人均未提交新证据。本院认为，本案的主要争议焦点为文菊花与洋湖乡政府作出的《违章建筑拆除通知书》是否存在利害关系。根据双方当事人在一审期间提供的《国有土地使用证》、《江西省樟树市私房所有权登记申请书》等相关证据材料可以认定，洋湖乡政府作出的《违章建筑拆除通知书》中要求文菊花拆除的房屋系文菊花所建，并由文菊花占有使用，现该房被认定为违章建筑，并要求文菊花限期拆除。洋湖乡政府向文菊花发出《违章建筑拆除通知书》构成一个行政行为，而且该行政行为确定的要求文菊花限期拆除的义务，也会影响文菊花的权益,文菊花与洋湖乡政府作出的《违章建筑拆除通知书》存在利害关系，文菊花的起诉符合《行政诉讼法》第四十九之规定，一审法院在受理该案后，应对本案进行实体审查并作出裁判，驳回文菊花的起诉确有不当。综上，原审法院处理不当，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下：一、撤销江西省高安市人民法院作出的（2017）赣0983行初27号行政裁定；二、指令江西省高安市人民法院继续审理。审 判 长 吴建平审 判 员 黄 礼审 判 员 潘丽平二〇一八年三月十五日法官助理 刘 智书 记 员 巢 玥