.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省朔州市中级人民法院民事判决书(2018)晋06民终235号上诉人（原审被告）：山西世纪新盛电力有限公司,住所地太原市小店区长治路创业街9号2-5号。法定代表人：黄海友，董事长。委托诉讼代理人：苗国宾，山西中诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽忠，山西中诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郑宝，男，1963年1月7日出生，汉族，大同市阳高县人，现住大同市阳高县。委托诉讼代理人：张莉芬，山西华盾律师事务所律师。上诉人山西世纪新盛电力有限公司因与被上诉人郑宝建设工程施工合同纠纷一案，不服平鲁区人民法院（2017）晋0603民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西世纪新盛电力有限公司之委托诉讼代理人苗国宾、王丽忠，被上诉人郑宝及其委托诉讼代理人张莉芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西世纪新盛电力有限公司上诉请求：1.撤销平鲁区人民法院（2017）晋0603民初473号民事判决，发回重审或在通过司法鉴定、查明本案事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求。事实和理由：1.一审法院认定”工程款已结算”、”给付刘付平140万元”、”反诉请求不属于同一法律关系”的事实不清，重复计算”工程款和设备材料款”；2.一审法院程序错误：简易程序转入普通程序未依法制作裁定，审判组织不合法，剥夺当事人申请司法鉴定的权利，是否同意追加第三人既未答复也未作出裁定，一审判决未列明反诉原告的诉讼地位，变相剥夺了答辩辩论权，未在判决中明确反诉费的承担主体；3.一审判决适用法律错误。郑宝答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审法院应驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。郑宝向一审法院起诉请求：1.判令山西世纪新盛电力有限公司给付工程款、基础设备材料款共计973301.61元；2.判令山西世纪新盛电力有限公司按照中国人民银行同期贷款利率从2012年1月1日起支付延期付款利息直至付清为止。山西世纪新盛电力有限公司向一审法院提出反诉请求：判令郑宝赔偿因未开具增值税发票造成其公司抵扣税款的相应损失120174.03元。一审法院审查认定事实：2010年6月25日，郑宝与山西世纪新盛电力有限公司签订平鲁虎头山风电场升压站工程建设施工承包合同。合同约定了工程承包范围和方式、双方责任、工程款支付与考核、竣工验收和移交、质量保证期限等。合同签订后，郑宝带人入场施工，先后建设了主控楼、生活区围墙、车库及库房、生活消防泵房及锅炉房等12项工程，其中将土方平衡工程交给案外人刘付平施工。2011年3月郑宝中途退场，双方对其已按合同约定的施工部分进行了核算，且郑宝将虎头山风机基础材料设备进行了移交。经核算山西世纪新盛电力有限公司应付郑宝工程款6617284.96元（含刘付平施工部分核定的2027600元），移交的基础材料款为553697元。之后山西世纪新盛电力有限公司陆续给付郑宝工程款4797680.35元，给付刘付平1400000元，在2015年2月10日双方对账时又给付郑宝10000元，2月13日通过银行汇款再次给付郑宝50000元，尚欠913301.61元。一审法院认为，承包人郑宝未取得建筑施工企业资质，与山西世纪新盛电力有限公司之间签订的平鲁虎头山风电场升压站工程建设施工承包合同属无效合同，但对于已经完成并交付使用的建筑工程，山西世纪新盛电力有限公司应当按照约定支付相应的工程价款。郑宝在中途退场时，双方进行了结算，山西世纪新盛电力有限公司办公室主任胡志彪及项目部负责人王振华签字确认尚欠工程款6617284.96元和基础设备材料款553697元，两项共计7170981.96元。截止2015年2月10郑宝承认已收到工程款4797680.35元，庭审中郑宝承认山西世纪新盛电力有限公司给付案外人刘付平1400000元从其工程款中予以扣除，又查明山西世纪新盛电力有限公司之后分二次给付郑宝60000元，故山西世纪新盛电力有限公司尚欠郑宝工程款913301.61元，现郑宝请求其支付，应予支持。对于郑宝提出的山西世纪新盛电力有限公司应按照中国人民银行同期贷款利率支付延迟付款利息的请求合法有据，理应支持，但计算以最后一次付款之日即2015年2月13日起直到全部付清。对于山西世纪新盛电力有限公司提出的反诉请求与本案属两个不同的法律关系，应当另行起诉。山西世纪新盛电力有限公司所述扣除其他人借款应由郑宝支付，既无证据，郑宝又不认可，故不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、山西世纪新盛电力有限公司于本判决生效之日起15日内支付郑宝工程款913301.61元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付从2015年2月13日起直至付清之日的利息；二、驳回山西世纪新盛电力有限公司的反诉请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13533元，由郑宝负担839元，由山西世纪新盛电力有限公司负担12694元。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.一审判决山西世纪新盛电力有限公司于本判决生效之日起15日内支付郑宝工程款913301.61元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付从2015年2月13日起直至付清之日的利息有无事实和法律依据；2.原审被告山西世纪新盛电力有限公司的反诉请求应否支持；3.一审审理程序是否合法。2010年6月25日，郑宝与山西世纪新盛电力有限公司签订平鲁虎头山风电场升压站工程建设施工承包合同。合同约定了工程承包范围和方式、双方责任、工程款支付与考核、竣工验收和移交、质量保证期限等。2011年3月郑宝中途退场，双方对其已按合同约定的施工部分进行了结算，山西世纪新盛电力有限公司办公室主任胡志彪及项目部负责人王振华签字确认尚欠工程款6617284.96元和基础设备材料款553697元，两项共计7170981.96元。截止2015年2月10郑宝承认已收到工程款4797680.35元，庭审中郑宝承认山西世纪新盛电力有限公司给付案外人刘付平1400000元从其工程款中予以扣除，又查明山西世纪新盛电力有限公司之后分二次给付郑宝60000元，故山西世纪新盛电力有限公司尚欠郑宝工程款913301.61元事实清楚。对于山西世纪新盛电力有限公司提出反诉请求，因与本案不属于同一法律关系，可另行提起诉讼。关于一审审理的程序问题。经本院审查，一审法院从诉讼开始就适用普通程序，不存在简易程序转入普通程序问题；关于审判组织是否合法问题，一审庭审中已告知当事人合议庭组成人员及当事人的权利义务，山西世纪新盛电力有限公司亦表示对权利义务听清了且不申请回避，即是对审判庭组成人员的认可；山西世纪新盛电力有限公司对工程造价的书面鉴定申请系在一审2017年11月20日庭审结束后才提供，并非依法在举证期限内提出，且是否准许需由法院审核决定。况且涉案工程款双方已进行过结算，并已支付了大部分工程款，却无鉴定必要。综上所述，山西世纪新盛电力有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13533元，由上诉人山西世纪新盛电力有限公司负担。本判决为终审判决。审判长李向阳审判员郭洪福审判员赵彩兰二〇一八年三月二十六日书记员王彩云