山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终518号上诉人（原审原告）：吴怀平，男，1958年9月15日出生，汉族，住济阳县。委托诉讼代理人：孙光虎，山东祥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁敏，山东祥天律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南含章印务有限公司济阳造纸厂，住所地济阳县。负责人：刘大庆，厂长。被上诉人（原审被告）：济南含章印务有限公司，住所地济阳县。法定代表人：刘大庆，董事长。被上诉人（原审被告）：济南灏源纸业有限公司，住所地济阳县。法定代表人：孙忻，总经理。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人赵峰，山东科创律师事务所律师。上诉人吴怀平因与被上诉人济南含章印务有限公司济阳造纸厂（以下简称济阳造纸厂）、济南含章印务有限公司（以下简称含章公司）、济南灏源纸业有限公司（以下简称灏源公司）劳动争议一案，不服济阳县人民法院（2017）鲁0125民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴怀平上诉请求：1.请求撤销（2017）鲁0125民初256号民事判决书，将案件发回重审或依法改判支持吴怀平的诉讼请求。2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：吴怀平自1999年9月至2016年8月在济阳造纸厂工作，双方未签订劳动合同，直至2016年8月5日济阳造纸厂在能直接通知本人的情况下，通过张贴公告的方式通知吴怀平关于对其除名的决定，违法解除与吴怀平之间的劳动合同。一、双方一直没有签订劳动合同，吴怀平要求支付2015年8月至2016年7月的双倍工资，符合法律规定。二、济阳造纸厂属于违法解除劳动合同，吴怀平提供了济阳造纸厂解除劳动合同所依据的除名决定，该除名决定能证明济阳造纸厂依据《劳动管理制度》与吴怀平解除了劳动合同，但属于违法解除，一审法院的举证责任分配错误，认定事实不清，适用法律错误。三、一审法院认定吴怀平第三项诉讼请求即补足待岗期间的生活费低于最低工资标准的差额，违反了仲裁的前置程序，该认定是错误的。一审法院对法律的理解过于片面，增加了当事人的诉累。四、一审法院认定吴怀平与灏源纸业不存在劳动关系错误，灏源纸业为吴怀平缴纳保险，应视为其主动承担含章公司的法律责任，三被上诉人应共同承担责任。济阳造纸厂、含章公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴怀平的上诉请求。灏源公司辩称，双方不存在劳动关系，不应承担法律责任，请求驳回吴怀平的上诉请求。吴怀平向一审法院起诉请求：1.判令含章公司、济阳造纸厂、灏源公司向吴怀平支付因未签订劳动合同期间的11个月的双倍工资31900元；2.判令向吴怀平支付因违法解除劳动合同的双倍经济补偿金49300元；3.判令补足吴怀平在职期间工资低于最低工资标准的差额（依据工资发放明细计算）；4.请求依法判令返还吴怀平的罚款1500元；5.本案案件受理费由含章公司、济阳造纸厂、灏源公司承担。后吴怀平将第2、3项诉讼请求分别明确为：判令向吴怀平支付因违法解除劳动合同的赔偿金49300元；判令补足吴怀平待岗期间生活费低于最低标准的差额。一审法院认定事实：吴怀平与济阳造纸厂是否存在劳动关系。吴怀平自1999年起在济阳造纸厂工作，双方的劳动关系一直存续。吴怀平自2010年起因济阳造纸厂不再生产而开始待岗，根据吴怀平提供的工资表显示，2015年1月至2015年6月期间，含章公司每月向吴怀平支付生活费136.48元。2016年4月份开始，吴怀平到济阳造纸厂工作（工作地点为唐王），2016年8月5日，济阳造纸厂作出含章济字［2016］04号关于对吴怀平的除名决定，以吴怀平自2016年4月6日起无故连续旷工超过15天，严重违反公司的劳动纪律为由，按照《企业职工奖惩条例》及公司相关规定，决定对吴怀平予以除名，并罚款1500元，该罚款已在吴怀平的工资中扣除。2002年1月至2010年5月期间，由济阳造纸厂为吴怀平缴纳社会保险费。2010年6月至2016年8月期间，由灏源公司代济阳造纸厂为吴怀平缴纳社会保险费。济阳造纸厂是含章公司的分支机构，吴怀平工作期间，工资及生活费由含章公司发放。2016年9月18日，吴怀平向济阳县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称济阳县仲裁委）提起仲裁申请，要求济阳造纸厂、含章公司、灏源公司共同向吴怀平支付因未签订劳动合同期间的11月的双倍工资31900元；共同向吴怀平支付因违法解除劳动合同双倍经济补偿金49300元；共同补足吴怀平在职期间工资低于最低工资标准的差额；共同返还吴怀平罚款1500元。2016年12月30日，济阳县仲裁委作出济阳劳人仲案［2016］131号仲裁裁决书，裁决结果为：1.对吴怀平要求济阳造纸厂、含章公司、灏源公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求予以驳回；2.对吴怀平要求济阳造纸厂、含章公司、灏源公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求予以驳回；3.含章公司与济阳造纸厂共同支付吴怀平2015年9月至2016年3月期间生活费差额6132元；4.含章公司与济阳造纸厂共同支付吴怀平在工资中克扣的罚款1500元。吴怀平对该裁决书不服，向一审法院提起诉讼。一审审理过程中，吴怀平表示对济阳劳人仲案［2016］131号仲裁裁决书第四项裁决结果予以认可。一审法院认为：一、吴怀平主张的济阳造纸厂、含章公司、灏源公司的支付责任问题。根据已查明的事实，吴怀平于1999年入职济阳造纸厂以来，一直在单位提供劳动，双方劳动关系一直存续。虽然在2010年6月至2016年8月期间由灏源公司代为缴纳社会保险费，但吴怀平与济阳造纸厂之间的人身依附关系没有改变，因此，吴怀平与济阳造纸厂之间存在劳动关系，与灏源公司之间并不存在劳动关系；因济阳造纸厂系含章公司的分支机构，吴怀平主张的支付责任应由济阳造纸厂与含章公司共同承担。吴怀平并非灏源公司的员工，其要求灏源公司承担支付责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、吴怀平主张的因未签订书面劳动合同期间的11月的双倍工资差额31900元的问题。一审法院认为，在庭审过程中，吴怀平认可其到济阳造纸厂工作的起始时间为1999年9月。因此，吴怀平主张未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额自2015年3月至2016年2月没有法律依据。一审法院对吴怀平主张未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求不予支持。三、吴怀平主张的支付因违法解除劳动合同的赔偿金49300元的问题。一审法院认为，根据吴怀平提供的含章济字［2016］04号文件，济阳造纸厂对吴怀平作出除名决定并罚款的依据是《企业职工奖惩条例》，经一审法院审查，该条例已经废止，济阳造纸厂据此作出对吴怀平的除名决定失去法律支持，没有法律依据。因此，济阳造纸厂作出的除名决定应为无效。但从实体上看，除名必然导致劳动关系解除，如果劳动者的行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所列情形，用人单位采取的是除名的方式，在这种情形下，可以认定除名无效，但是应认定解除劳动关系是有效的，且吴怀平亦认可双方劳动关系已经解除，一审法院认定，双方劳动关系于2016年4月21日解除。济阳造纸厂在仲裁阶段提供了该厂的职工劳动管理规定、员工守则及职工代表大会会议纪要等证据，证实吴怀平连续旷工超过15天违反了该厂的规章制度，并据此与吴怀平解除劳动关系符合法律规定。吴怀平虽然主张济阳造纸厂系违法解除劳动关系，但对含章济字［2016］04号文件载明的吴怀平连续旷工15天的事实没有做出合理解释，亦未提供任何证据证明其主张。因此，一审法院对吴怀平主张济阳造纸厂系违法解除劳动关系，并据此主张赔偿金难以支持。四、吴怀平主张的补足其待岗期间生活费低于最低标准的差额问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，发生劳动争议，当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。对于劳动争议案件，仲裁委员会进行仲裁是当事人向人民法院提起诉讼的前置程序，未经仲裁，当事人直接向人民法院起诉的，不符合法律规定，人民法院不予审理。吴怀平在仲裁阶段提出的仲裁请求为要求补足吴怀平在职期间工资低于最低工资标准的差额，虽然济阳县仲裁委作出的裁决结果为含章公司与济阳造纸厂共同支付吴怀平2015年9月至2016年3月期间生活费差额6132元，但吴怀平在申请仲裁时并未主张生活费。因此，吴怀平在向一审法院起诉后，明确诉讼请求为要求补足吴怀平待岗期间生活费低于最低标准的差额，其该项诉讼请求并未经仲裁，其直接向一审法院提起诉讼，不符合法律规定，一审法院不予处理。综上所述，一审法院认为，吴怀平主张的未签订书面劳动合同的双倍工资不符合法律规定，一审法院不予支持；吴怀平主张济阳造纸厂违法与其解除劳动关系，并主张违法解除劳动关系赔偿金，但未提供证据，一审法院难以支持；吴怀平要求补足待岗期间生活费低于最低标准的差额，因其该项请求未经仲裁，其直接向法院提起诉讼不符合法律规定，一审法院不予处理；吴怀平主张应返还对其罚款1500元，济阳县仲裁委裁决含章公司、含章济阳造纸厂共同支付吴怀平在工资中克扣的罚款1500元，庭审中吴怀平对此表示认可，且济阳造纸厂作出的罚款决定无法律依据，故此，一审法院对吴怀平的此项请求予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十五条、第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第五条、第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、驳回原告吴怀平要求被告济南含章印务有限公司、济南含章印务有限公司济阳造纸厂支付因未签订书面劳动合同双倍工资差额31900元的诉讼请求；二、驳回原告吴怀平要求被告济南含章印务有限公司、济南含章印务有限公司济阳造纸厂支付因违法解除劳动关系赔偿金49300元的诉讼请求；三、被告济南含章印务有限公司、济南含章印务有限公司济阳造纸厂共同支付原告吴怀平在工资中克扣的罚款1500元；四、驳回原告吴怀平要求被告济南灏源纸业有限公司承担支付责任的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。另，二审中吴怀平与济南含章印务有限公司济阳造纸厂均认可吴怀平自2010年起因济阳造纸厂不再生产而开始待岗，2016年亦未到单位上班。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于灏源公司是否应承担责任的问题。吴怀平没有实际在灏源公司上班，不接受灏源公司的劳动管理，灏源公司的相关规章制度不适用于吴怀平，灏源公司仅为吴怀平缴纳保险，但灏源公司未向吴怀平发放工资，故双方并不存在事实上的劳动关系，吴怀平要求灏源公司承担责任没有事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于是否应支付生活费差额的问题。吴怀平在一审时的诉讼请求是要求补足待岗期间的生活费的差额，在申请仲裁时主张的是补足在职期间工资低于最低工资标准的差额，其并未主张生活费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。吴怀平在诉讼中增加的诉讼请求与本案争议存在不可分性，为减少当事人的诉累，本院予以一并处理。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”本案中，吴怀平的待岗期间为2010年6月至2016年3月，含章公司、济阳造纸厂应向吴怀平支付待岗期间的生活费。根据吴怀平提供的工资表显示，2015年1月至2015年6月期间，含章公司每月向吴怀平支付136.48元生活费，吴怀平其主张待岗期间含章公司每月向其支付生活费为139元，本院予以采信。因含章公司、济阳造纸厂未提交证据证明在吴怀平待岗期间其向吴怀平支付的待岗期间生活费高于139元，故本院以139元为基数，以同期济阳县最低工资标准的70%为参照标准，认定含章公司、济阳造纸厂应向吴怀平支付的待岗期间生活费的差额。2010年6月至2011年2月期间，济阳县最低工资标准为760元，含章公司、济阳造纸厂应补足吴怀平2010年7月至2011年2月期间的生活费差额为3477.6元；2011年3月至2012年2月期间，济阳县最低工资标准为950元，含章公司、济阳造纸厂应补足吴怀平该期间的生活费差额为6812.4元;2012年3月至2013年2月期间，济阳县最低工资标准为1100元，含章公司、济阳造纸厂应补足吴怀平该期间的生活费差额为8072.4元；2013年3月至2014年2月期间，济阳县最低工资标准为1220元，含章公司、济阳造纸厂应补足吴怀平该期间的生活费差额为9080.4元；2014年3月至2015年2月期间，济阳县最低工资标准为1350元，含章公司、济阳造纸厂应补足吴怀平该期间的生活费差额为10172.4元；2015年3月至2016年5月期间，济阳县最低工资标准为1450元，含章公司、济阳造纸厂应补足吴怀平2015年3月至2016年3月期间生活费的差额为11930.1元。以上，含章公司、济阳造纸厂应支付生活费差额共计49545.3元。三、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。吴怀平自1999年9月入职济阳造纸厂工作，济阳造纸厂未与其签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，其可以主张2008年2月至2008年12月期间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额，但已过一年的仲裁时效期间。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定,双方一直未签订劳动合同，但应当视为双方订立了无固定期限劳动合同。故吴怀平要求支付含章公司、济阳造纸厂2015年3月至2016年2月期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张没有法律依据，本院不予支持。四、关于违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。本院认为，济阳造纸厂与吴怀平解除属于违法解除劳动关系。理由如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，吴怀平自2010年起因济阳造纸厂不再生产而开始待岗，济阳造纸厂主张2016年曾两次电话通知吴怀平到岗上班，但吴怀平未到单位报到，遂于2016年4月21日以吴怀平无故连续旷工超过15天为由对其作出除名决定。因吴怀平对其主张不予认可，且济阳造纸厂未能就吴怀平连续旷工15天的事实提供证据予以佐证，依据前述规定，济阳造纸厂应承担举证不能的不利后果。济阳造纸厂在无证据证实已对吴怀平重新作出岗位安排，并已通知吴怀平到岗的情况下，吴怀平仍处于待岗状态，在此情形下，济阳造纸厂以旷工为由对吴怀平作出除名决定无事实及法律依据，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。吴怀平主张自1999年9月起至双方解除劳动关系，其在济阳造纸厂工作已超过16年半，按照济阳县最低工资标准每月1450元计算，违法解除劳动合同赔偿金应为49300元（1450×17×2）的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持。综上所述，吴怀平的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济阳县人民法院（2017）鲁0125民初256号民事判决第一项、第三项、第四项及案件受理费负担；二、撤销济阳县人民法院（2017）鲁0125民初256号民事判决第二项；三、被上诉人济南含章印务有限公司、济南含章印务有限公司济阳造纸厂于本判决生效之日起10日内支付上诉人吴怀平生活费差额49545.3元；四、被上诉人济南含章印务有限公司、济南含章印务有限公司济阳造纸厂于本判决生效之日起10日内支付上诉人吴怀平违法解除劳动合同经济赔偿金49300元；五、驳回上诉人吴怀平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人济南含章印务有限公司、济南含章印务有限公司济阳造纸厂负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  何菊红二〇一八年三月二十一日书记员  郑香丽