四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川04民终41号上诉人（原审原告）：彭伟，男，1985年12月18日出生，汉族，住四川省米易县。委托诉讼代理人：许国友，系四川耀东律师事务所律师。执业证号：15134201710907824。被上诉人（原审被告）：遂宁市金发建筑有限责任公司，住所地四川省遂宁市城区和平路新川大厦169号。统一社会信用代码：915109037089906609。法定代表人：王益兵，系该公司总经理。委托诉讼代理人：代西平，男，系该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：毕洪，男，1985年11月17日出生，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人：马林，系四川双溪律师事务所律师。执业证号：15103201510541152。上诉人彭伟因与被上诉人遂宁市金发建筑有限责任公司（以下简称金发公司）、毕洪合同纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2017）川0421民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人彭伟及其委托诉讼代理人许国友、被上诉人金发公司的委托诉讼代理人代西平、被上诉人毕洪的委托诉讼代理人马林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭伟上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.支持彭伟一审诉讼请求，由金发公司、毕洪共同退还彭伟保证金42.5万元。事实和理由：1.2013年11月5日的《合作协议》是毕洪与金发公司成立在成都市的分公司签订的，与2015年12月28日的《情况说明》都是客观真实的，均加盖了金发公司成立在成都市的办事处的公章，公章编号为“5109020000529”。四川警察学院物证鉴定所所作出的川警物鉴（文）字[2016]002号《文件检验鉴定书》鉴定结论是编号为“5109021781824”的印章是伪造的。在公安机关对毕洪涉嫌诈骗侦查立案期间，本案一审、二审期间，金发公司没有提出对编号为“5109020000529”的印章提出鉴定真伪的申请。据此，金发公司提出的毕洪与金发公司没有劳动关系，毕洪不是其职工，毕洪有伪造公司印章行为，金发公司不应承担退还保证金的辩解理由不能成立。2.《情况说明》《合作协议》原件在米易县公安局，是可以进行比对的，金发公司在二审中才说是伪造的，并未依法提出鉴定，至今没有相反证据证明其主张，根据《合作协议》毕洪收取保证金的行为是代表金发公司的行为，一审判决驳回彭伟对金发公司的诉讼请求，属于认定事实错误。3.毕洪伪造编号为“5109021781824”的金发公司印章，制作金发公司对攀西地区的招投标文件，由金发公司追认，并履行了投标活动，投标没有成功后，金发公司又将保证金分别退还。4.彭伟与毕洪均在建筑行业谋生，双方系朋友关系，因毕洪称可以借用金发公司的资质进行建设工程招投标，彭伟通过银行转账方式于2015年6月19日转给毕洪12万元，2015年5月12日转给毕洪12.5万元，2015年7月29日转给毕洪4万元。投标成功后，工程由彭伟施工完成。结合侦查档案材料中对毕洪、刘涛的笔录内容，一审法院认定保证金42.5万元是客观真实的。金发公司辩称：1.彭伟不能证明本人和毕洪向金发公司转入过保证金，金发公司也未收到过毕洪的任何保证金；彭伟所说的金发公司参与投标的项目，保证金也不是毕洪转到金发公司的，是其他人转到金发公司，投标后，金发公司也将保证金如数退还，收取、退还保证金都有转账凭证；毕洪陈述彭伟所交的保证金均系毕洪个人收取和使用，与金发公司无关。2.彭伟不能证明毕洪是金发公司在凉山州和攀枝花市办事处的负责人，毕洪不是金发公司职工，金发公司也没有在凉山州和攀枝花市设立办事处；彭伟无法证明《合作协议》的真实性，由毕洪承包金发公司在凉山州和攀枝花市工程项目的投标比选活动的事实更无法成立；《合作协议》上编号为编号为“5109020000529”的印章是毕洪伪造，毕洪还伪造金发公司合同专用章。综上，请求驳回上诉，维持原判。毕洪辩称：1.《合作协议》是真实的，金发公司与毕洪有合作关系。2.彭伟与毕洪合伙后，四个项目总的保证金是32.5万元，但其中大龙潭乡那罗水库除险加固项目投标保证金4万元与彭伟没有关系，毕洪认可差彭伟28.5万元保证金，另外欠条中的10万元包含在内，彭伟对该笔10万元是重复主张。3.毕洪收到彭伟转款后，没有转给金发公司。彭伟向一审法院起诉请求：1.判令金发公司、毕洪退还彭伟保证金42.5万元；2.本案诉讼费用由金发公司、毕洪承担。一审法院认定事实：彭伟与毕洪均在建筑行业谋生，双方系朋友关系。因毕洪称可以借用金发公司的资质进行建设工程招投标，彭伟通过银行转账方式于2015年6月19日转给毕洪12万元，2015年5月12日转给毕洪12.5万元，2015年7月29日转给毕洪4万元。上述款项毕洪均未退还给彭伟。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，彭伟提交的证据所涉及到的金发公司印章经公安机关调查并非该公司的印章；同时，彭伟并未提供证据证明其与金发公司存有任何关系，从现有的证据无法确认本案当事人之间的承揽关系的成立。彭伟将保证金存入了毕洪的账户，且毕洪在公安机关的询问中也认可收到并挪用保证金一事，故彭伟要求金发公司退还其保证金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。而毕洪在无合法依据的情况下占用保证金，并擅自将保证金另作他用，构成了不当得利，致使彭伟受损，毕洪应当退还彭伟的保证金。关于本案应退还金额的确定，虽然彭伟所提供的证据证实其转给毕洪的保证金金额为28.5万元，但毕洪在公安机关的询问中自认还另外占用了彭伟14万元保证金，故退还总金额为42.5万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、由毕洪于本判决生效后十日内退还彭伟保证金425000元；二、驳回彭伟的其他诉讼请求。本院二审期间，彭伟申请从四川省攀枝花市仁和区大龙潭彝族乡人民政府调取了《大龙潭乡那罗水库除险加固项目施工招标投标文件》副本一册和《大龙潭乡那罗水库除险加固项目施工合同》一份，拟证明金发公司对毕洪伪造金发公司公章制作投标文件进行投标的行为进行了追认，且该项目已经由金发公司施工完毕。金发公司质证意见为：投标文件上的公司印章、施工合同上的合同专用章都是伪造的，对证据的真实性、关联性不予认可。毕洪质证意见为：认为法院调取的证据真实，但是否有关联性，由法院认定。金发公司提交了中国建设银行电子回单11份，结合证据材料，金发公司反驳称：纠纷涉及项目的投标保证金收取、退还与毕洪、彭伟无关，关于草场乡2014年农业综合开发第二批土地治理工程项目，金发公司于2015年5月12日收到吴明强保证金12.5万元，当日金发公司将12.5万元保证金转至攀枝花市公共资源交易服务中心，金发公司于2015年6月5日收到攀枝花市公共资源交易服务中心退还保证金12.5万元，金发公司于2015年6月25日将保证金退还吴明强；金发公司于2015年6月23日收到周映红保证金16万元，同日金发公司向攀枝花市公共资源交易服务中心转付米易抗旱应急水源工程项目保证金12万元、大龙潭乡那罗水库除险加固工程项目保证金4万元，两项目保证金攀枝花市公共资源交易服务中心分别于2015年7月17日、8月28日退还金发公司，金发公司分别于2015年7月24日、9月21日退还周映红。彭伟质证意见为：彭伟不认识吴明强、周映红，对金发公司收款、退款情况不知情。毕洪质证意见为：对真实性没有异议。综合当事人陈述和一审法院调取的米易县公安局办理彭伟被诈骗案侦查案卷材料，本院认为，毕洪向公安机关陈述，毕洪收到彭伟在本案中主张的款项后，并未用于以金发公司的名义投标，《大龙潭乡那罗水库除险加固项目施工招标投标文件》《大龙潭乡那罗水库除险加固项目施工合同》中没有毕洪的签名，不足以证明毕洪以金发公司的名义制作投标文件进行投标，也不能进一步证明金发公司对毕洪的行为予以了追认。二审中，当事人对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，1.一审法院调取了米易县公安局办理彭伟被诈骗案侦查案卷材料，一审庭审中当事人进行了举证质证，米易县公安局2016年1月21日对刘涛的询问笔录中，刘涛陈述：“我现在在金发公司担任经营部长一职……毕洪不是金发公司的员工，但是毕洪和我们公司在攀西地区的建筑工程有业务方面的来往，毕洪主要是在攀西地区帮助我们公司寻找建筑项目，以及帮助我们公司开展招投标工作”，彭伟向公安机关陈述：“我和毕洪商量使用金发公司的名字在西昌开设一个分公司，由我负责攀枝花这面的业务，毕洪负责西昌方向的业务……开这个公司的目的就是借给需要的人拿去投标。我们收取报名费是1500至2000元，如果中标后按照中标总价的1～1.5%收取……问：你在投标的时候为什么不把钱转给公司，而要转给私人？答：很多公司都是这样的，具体是什么原因我不清楚”，可见为了使用金发公司的名义投标，毕洪既与金发公司有业务联系，毕洪与彭伟也存在业务关系。2.彭伟通过银行转账方式于2015年6月19日转给毕洪12万元，2015年5月12日转给毕洪12.5万元，2015年7月29日转给毕洪4万元，毕洪向公安机关陈述：“我记得彭伟打了两次4万元保证金给我”“问：你对欠彭伟这32.5万元怎么看呢？答：我对不起他，他联系不到我了，所以他才到公安机关告我的”“问：既然他是以保证金的名义转钱给你的，你为什么要挪作他用呢？答：我想到把彭伟打给我的钱临时用一下”，毕洪挪用彭伟提供的资金，这几笔款项与金发公司不存在业务联系，属于毕洪违反二人之间约定的行为，与金发公司无关。3.彭伟向公安机关陈述：“2015年中，我要投盐源安全饮水工程的标，我的保证金不够，就叫彭伟借10万元给我，彭伟借钱给我后，我的标没中，保证金就退给我，但我没有退给彭伟”，毕洪向彭伟借款10万元，属于二人之间的债权债务关系，也与金发公司无关。综上，本案中，毕洪接收彭伟款项的行为与金发公司无关，彭伟关于毕洪系代表金发公司向其收取保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审庭审中，毕洪对欠款笔数和金额提出答辩意见，因毕洪未依法提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院不予审理。综上所述，彭伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7676元，由彭伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯明钢审 判 员 李 涛审 判 员 蔡林玲二〇一八年三月二十一日法官助理 谢园玲书 记 员 刘 悟