贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔02民终197号上诉人（原审被告）：六盘水源丰房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路173号，统一社会信用代码：91520201714353528W。法定代表人：毛威，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李富荣，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200910841295。被上诉人（原审原告）：谭娴娴，女，1996年10月10日生，汉族，无业，住贵州省六盘水市六枝特区，委托诉讼代理人：张兴建，系六枝特区城镇法律服务所法律工作者，执业证号：32409011100720。原审被告：贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区松坪路水城煤电办公楼8楼，统一社会信用代码：91520200736643121H。法定代表人：翟纯孝，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李富荣，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200910841295。上诉人六盘水源丰房地产开发有限公司（以下简称“源丰房开公司”）因与被上诉人谭娴娴、原审被告贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司（以下简称“水矿太阳石房开公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人源丰房开公司及原审被告水矿太阳石房开公司的委托代理人李富荣、被上诉人谭娴娴的委托代理人张兴建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。源丰房开公司上诉请求：撤销原判第二、三项，改判驳回被上诉人要求上诉人退还房屋面积误差款和支付测绘费的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决支持被上诉人就涉案房屋所提出的面积误差的诉讼请求，明显违反法律规定。本案法律关系为商品房预售合同关系，所谓商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。商品房预售行为必须取得行政许可，即经行政机关颁发商品房预售许可证。在商品房预售合同签订过程中，因预售房屋正在建设，通常以预售方案和经规划许可的建设项目总平面图和分层平面图确认的面积来确定涉案商品房预售面积。由于预售合同的面积为初始测绘面积，因设计、施工的变更，竣工后的房屋出现面积误差是可能发生但不是必然发生的问题。而建设项目面积发生误差以及误差多少，通常由规划和住房建设行政机关依法确认，即通过经备案登记并具有合法资质的房地产测绘机构对建设项目进行整体测绘并制作全宗地平面图、单元面积明细以及分层平面图等房产测绘资料，由规划和住房建设行政机关通过规划、竣工合格验收等依法予以确认。房屋产权登记亦由行政机关依法颁证确认。因此，就涉案房屋的面积误差处理，本案双方当事人在签订合同时明确约定“以产权登记面积为准，多补少退房款”，显然是当事人之间附条件的民事法律行为，就涉案房屋面积误差的处理方式进行约定。换句话说，因为前置涉及有关行政机关的行政行为，只有涉案房屋经过行政机关审核、确认并颁发产权证书，才能确认已建好的房屋的实际面积，若预购房屋面积与建成房屋实际面积存在误差，才以产权证书登记的面积为准，多补少退房款。根据《民法总则》第161条规定：“民事法律行为可以附条件，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效”。《合同法》第45条亦规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”因此，当事人之间的前述约定完全符合法律规定，同时按照有关法理，附条件民事法律行为在约定条件没有完成之前，该法律行为虽然已经成立，但暂时停止发生效力，法律行为所约定的权利义务并不能行使或者履行。就本案而言，在约定条件即产权登记没有完成之前，面积误差不能确定亦不能处置。原审判决在没有经过行政确认的前提下，简单地以至今未办理产权登记的过错在于上诉人为由，置有关行政机关的行政管理职权而不顾，将当事人之间自愿约定且并不违法的附条件民事法律行为视而不见，支持被上诉人本不能提出的有关面积误差的诉讼请求，明显违反法律规定。二、原审判决以贵州省第一测绘院的测绘资料为据并推定涉案房屋面积差为16.42㎡，与涉案事实严重不符。房屋面积出现误差是一个与建筑工程相关的问题，理应通过建筑工程司法鉴定，即运用建筑学理论与技术对相关问题进行科学评判并经行政确认，才能为查明事实并公正处理好涉案纠纷提供合法依据。就本案而言，只有经过省级人民政府司法行政部门依法核准的鉴定人和鉴定机构对涉案问题作出鉴定，才具有合法的事实依据。原审判决尽管是通过对外委托方式，将涉案房屋部分面积委托给贵州省第一测绘院进行测绘，但由于该测绘报告所加盖的公章非贵州省第一测绘院公章，而是贵州省第一测绘院资料专用章，不能说明到底是贵州省第一测绘院作出的对外测绘报告还是贵州省第一测绘院单位留存的测绘资料。又因贵州省第一测绘院并不具有合法的司法鉴定资格，该测绘报告亦不算是合法的司法鉴定报告。且该测绘报告内容不能涵盖证明房屋面积存在误差的内容，没有得出明确的面积误差结论，亦没有经过涉案建设工程项目主管行政机关的行政确认。因此，该测绘报告不能作为本案诉讼证据。然而，原审法院却以该测绘资料为据，并从中亲自取舍所谓涉案房屋套内建筑面积，又假以“释明”之义，进一步诱导当事人认同合同约定但事实上并不准确的所谓公摊面积，并辅之简单的加减法，从而判定所谓房屋误差面积，以此作判。该做法谈不上合法性，亦谈不上科学性，更谈不上真实性，于法、于理、于情、于事实均不符。综上所述，原审判决在认定事实上存在明显错误，导致适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正，并支持上诉人的上诉请求。源丰房开公司二审庭审中补充陈述了以下上诉理由：一审判决对涉案面积及误差所作出的认定及结论没有事实依据，明显违反法律规定。1、被上诉人没有提供充分的证据证明自己的诉求，举证不能；法院委托的测绘机构所作出的测绘结果没有准确结论；当事人自认是在一审法院误导下所产生的“自认”，不能据此作出结论。2、涉案部分事实是尚未经行政确认的待证事实，不是民事法律事实，与本案不是同一法律关系，不是民事诉讼管辖范围。3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条明确规定，对房屋误差的处理当事人之间有约定的依照约定。涉案合同上诉人与被上诉人均在一审中当庭出示，并且各方当事人对合同的真实性、合法性、关联性均不持异议。上诉人及原审被告明确提出涉案合同第五条对房屋面积的确认及面积差的处理有明确约定，即“以产权登记为准”，该约定是当事人之间的真实意思表示，不违反法律规定，该约定为附条件的民事法律行为，由于所约定的条件尚未成就，即没有进行产权登记，原告的诉请应当依法驳回。一审违反法律规定作出了与事实不相符的判决，请求二审人民法院依法予以纠正。谭娴娴辩称，一、一审支持面积误差的诉讼请求没有违反法律规定。首先，上诉人预售房屋是按什么方式计算面积与被上诉人没有关系，房屋是上诉人修建，被上诉人只是按照买卖合同中上诉人填写的建筑面积及双方确认的单价计算支付房款；其次，上诉人提供给被上诉人的合同中已经指定该房屋的测绘公司为“六枝特区磊欣测绘有限公司”，充分证明上诉人已对房屋的面积进行了测绘，并将面积填写在合同中，也即是说，上诉人在填写合同面积时就已经明知房屋面积存在重大差距，并且超出了合理的误差范围；第三，上诉人明知房屋存在重大误差，却不主动与被上诉人达成协议，也不主动退款，反而采取隐瞒、否认、推卸的方式拖延时间。现在又提出要通过有资质的测绘公司并经规划和住房建设行政机关确认面积，这些都与被上诉人无关，是上诉人应当履行的义务，不履行就应当承担相应的责任；其四，上诉人称面积未经行政机关确认，但上诉人连房产证都没有办理，行政机关如何确认面积。上诉人如果要将责任推给行政机关，认为行政机关不履行法定义务，可以提起行政诉讼。二、上诉人违约并拖延办证时间。首先，双方已经约定产权登记时间，上诉人没有按时履行；其次，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。被上诉人按照上诉人的要求提前交付办证费用，但上诉人有意违反相关规定，在相关部门的督促下仍然不及时进行整改，导致到期无法办理产权登记，上诉人长期占用办证费用侵犯了被上诉人的合法权益。上诉人为了自己的利益不正当的阻止条件成就，恶意占用被上诉人的办证费，应视为条件已成就。三、一审以测验院的测定结论认定房屋实际面积没有错误。首先，合同上的实际面积系上诉人委托的测绘公司得出的结果，由于被上诉人不认可该面积，上诉人又不认可该房存在的面积差，也不认可公司财务提供给业主的测绘清册，为了公平起见，经被上诉人申请一审法院委托贵州省第一测绘院作出专业的测绘结论符合法律规定，上诉人是否同意鉴定并不影响鉴定的法定程序。而且部分业主已经按照测绘清册中注明的实际面积与合同上填写的面积计算面积差与上诉人达成了退款协议；其次，关于测绘院的司法鉴定资质问题，法院不可能委托没有专业资质的机构进行鉴定，贵州省第一测绘院系贵州省国土资源厅直属事业单位，具有国家甲级测绘资格，并通过ISO-9001-2000质量管理体系认证，资质证书由国家测绘地理信息局颁发，具备合法的测绘资质，系测绘的权威机构。所以一审以测绘院的测绘数据，结合上诉人合同填写的数据确认面积差并无不当；第三，对上诉人填写的相关数据的自认是经法院向被上诉人释明过的，不存在上诉人所说的误导，并不违反法律规定。本案系买卖合同纠纷，应围绕合同内容作出判定，最终房产证上的面积时多少是另一个法律关系，与本案无关。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。水矿太阳石房开公司二审中未陈述意见。谭娴娴向一审法院起诉请求：1、判令被告按总房款260886元每日万分之0.5（13元/日）的约定支付逾期2671天（2009年9月1日至2016年12月27日）违约金34723元，后期违约金按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，承担至房产证和土地使用证交付原告止；2、判令二被告将3%面积内（4.71㎡）的房价款7818元返还给原告；3.判令二被告双倍返还超出3%面积（3.33㎡）的房价款11055元；4、判令二被告退还三通中的水开户费2000.00元以及占用该费用年产生的利息损失1064.00元（2000.00元×6.65%×8年）（2008年5月16日至2016年5月16日），合计3064.00元，以上共计56660元。诉讼过程中，原告变更、增加放弃诉讼请求为：1、判令二被告提供办证部门所需的相关资料，在30天内为原告办理房屋产权（房产证、土地使用证等）手续；2、判令二被告将3%面积内（4.7m2）的房价款7802元（4.7m2×1660元m2）返还给原告；3、判令二被告双倍返还超出3%面积（21.17m2）的房价款70284元（21.17m2×1660元m2×2倍）返还给原告；4、判令二被告将多收的房款（25.87m2×1660元m2）42944元，期间（2009年9月1日至2017年9月1日）给原告造成的损失16490元（42944元×（4.75%÷12月）×96月）返还给原告；5、判令二被告退还水开户费2000.00元以及占用该费用年产生的利息损失931.00元（2000.00元×6.65%×7年）（2009年4月21日至2016年4月21日），计2931.00元；6、判令二被告承担测绘费1158.95元。共计98665元。一审法院认定事实：2008年3月8日原告与被告太阳石公司签订《商品房买卖合同》，该合同约定：“原告购买被告太阳石公司在建的阳光花园B幢10层3号住房一套，建筑面积为157.16㎡；单价为1660元/㎡，总金额260886元；如果约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，房款多补少退；房屋于2009年5月1日前交付；在交付使用后60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按已付房价款0.5%向买受人支付违约金。房地产权属证书的规定期限，按六盘水市相关发证单位的期限执行”。《合同》签订后，原告于2008年1月3日向二被告按房屋面积157.16m2交付了260886元的全部房款和三通费用3570元（含水开户费2000元），2008年9月，被告将房屋交付原告使用。但土地使用证、所有权证至今未办理；被告为原告用水安装了一户一表，但未在六枝特区自来水公司为原告办理单独开户；该房屋经原、被告双方同意，委托贵州省第一测绘院实地现场测绘，房屋套内建筑面积121.44m2，测绘费1158.95元，公摊面积双方认可已合同约定的19.3m2计算。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，受法律保护，对双方具有法律约束力。被告至今未办理房屋所有权证、土地使用证交付原告，已严重违约，依法应承担责任，故对原告诉请二被告在30日内提供办证部门所需的相关资料办理房屋产权手续，予以支持；涉案房屋按建筑面积157.16㎡计价收费，而被告交付给原告的房屋实际测绘建筑面积仅为140.74㎡（121.44㎡＋19.3㎡），对房屋误差面积的房价款按合同“多补少退”的约定，应当予以退还。原告要求返还房屋面积误差款的诉请，应予支持，即为27257.2元【（157.16㎡－140.74㎡）×1660元】；被告虽未到六枝特区自来水公司为原告单独登记水开户，但已按一户一表为原告安装了水表，且已使用多年，并不影响正常的生活用水。故对原告主张返还水表开户费2000元，支付利息931的诉请，不予支持；测绘费1158.95元，是经原、被告双方同意，法院委托测绘机构进行测绘而产生，且所测涉案房屋的套内建筑面积121.44m2符合本案事实，予以采信，故对原告诉请测绘费1158.95元由被告承担，予以支持。对被告源丰公司和太阳石公司的辩称主张，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、被告贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司、被告六盘水源丰公司开发有限公司于判决生效之日起三十日内提供房屋办证材料到产权登记机关为原告谭娴娴办理六枝特区那平路阳光花园小区B幢10层3号房屋所有权证及土地使用证；二、被告贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司、被告六盘水源丰公司开发有限公司于判决生效之日起十日内退还原告谭娴娴房屋面积误差房价款27257.2元；三、被告贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司、被告六盘水源丰公司开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告谭娴娴测绘费1158.95元；四、驳回原告谭娴娴的其他诉讼请求。案件受理费元1133，原告已预交，由原告谭娴娴负担820元，被告贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司、被告六盘水源丰公司开发有限公司负担313元（于判决生效之日起十日内给付原告谭娴娴）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人主张上诉人及原审被告退还涉案房屋面积误差部分购房款的条件是否成就；2、涉案测绘报告书能否作为认定房屋面积误差的依据。关于被上诉人主张上诉人及原审被告退还涉案房屋面积误差部分购房款的条件是否成就的问题。上诉人主张双方在《商品房买卖合同》中约定的房屋面积确认及面积差异处理方式为“以产权登记面积为准，多补少退房款”，由于涉案房屋还未办理权属登记，故上诉人提出被上诉人主张退还房屋面积误差部分购房款的条件未成就。本院认为，虽然涉案房屋未取得权属证书无法确定产权登记面积，但在本案诉讼过程中，双方当事人均同意一审法院指定测绘单位对涉案房屋面积进行测绘，应视为双方对合同约定的房屋面积确认方式进行了变更。故上诉人所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于涉案测绘报告书能否作为认定房屋面积误差的依据的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案中，被上诉人为明确涉案房屋的建筑面积向人民法院申请测绘，一审法院在双方当事人同意指定测绘单位的情况下，委托贵州省第一测绘院对涉案房屋的建筑面积进行测绘，委托程序合法，测绘单位具有相应的测绘资质，且上诉人并未提交证据推翻该测绘报告，故涉案测绘报告书能够作为认定房屋面积误差的依据。上诉人所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人六盘水源丰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费510元，由上诉人六盘水源丰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 波审 判 员  徐 芳审 判 员  张 丽二〇一八年三月十五日法官助理  唐丽红书 记 员  江凤鸣