.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2018）甘07民终246号上诉人（原审原告）：蒋某，男，1968年6月8日出生，汉族，陕西省宝鸡市人。委托诉讼代理人：张某，甘肃瑞雪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西北电力建设第四工程有限公司。法定代表人：李某，该公司经理。被上诉人（原审被告）：宝鸡市华驰建筑工程有限公司。法定代表人：池某，该公司总经理。委托诉讼代理人：李某，陕西恒浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，陕西省宝鸡市人。委托诉讼代理人：李某，陕西恒浩律师事务所律师。上诉人蒋某因与被上诉人西北电力建设第四工程有限公司（以下简称电建四公司）、宝鸡市华驰建筑工程���限公司（以下简称华驰公司）、张某建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院(2017)甘0725民初1890号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蒋某及其委托诉讼代理人张某，被上诉人华驰公司、张某的共同委托诉讼代理人李某到庭参加了诉讼，被上诉人电建四公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。蒋某上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实及理由：一审���蒋某与张某之间是否存在工程承包关系缺乏证据，判决驳回蒋某的诉讼请求错误。1、蒋某在一审中向法庭提交了证人宋某、杨某和朱某的书面证明各一份，上述证人证言均能证明蒋某与张某个人之间存在工程施工合同关系，张某不是华驰公司的员工，张某是以个人名义与华驰公司签订了《张掖宏能煤业煤矿地面工程小安装施工合同》，张某又将该合同所载工程转包给了蒋某。2、蒋某在一审中向法庭提交了其在中国建设银行交易记录一份，该证据证明蒋某与张某、华驰公司分别存在工程施工合同关系，华驰公司向蒋某支付了部分工程款及人工费用，张某也向蒋某支付了部分工程款。综上，蒋某与张某之间存在事实上的建设工程施工合同关系，张某不与蒋某结算工程款及人工费用，违背了社会诚信，为了维护正常的社会经济秩序，蒋某恳请二审法院查明事实，依法改判。电建四公司书面辩称，上诉人所述不属实。电建四公司在审查了华驰公司具有承接分包工程资质后，才与华驰公司签订了专业分包合同。张某仅仅是华驰公司的委托代理人，也是该工程的项目负责人。电建四公司与蒋某、张某之间不存在任何建设工程合同关系，电建四公司非本案适格的主体。华驰公司辩称，上诉人所述不属实。《张掖宏能煤业煤矿地面工程小安装施工合同》的合同相对方是电建四公司和华驰公司，张某只是华驰公司的代理人，张某在签订合同和相关工程签字结算时均代表华驰公司，行使的是职务行为。上诉人的三个证人的证言仅能证明证人在工地干活的情况。上诉人的银行交易转账记录中虽有张某妻子马某的转账记录，但因涉案工程建设及付款过程中马某是华驰负责管理账务的职员，故马某的转账行为也系职务行为，不能证明上诉人与张某之间存在建设工程合同的关系。综上，请求二审法院驳回上诉人的请求。张某辩称，上诉人所述不属实。上诉人提供的三个证人均是上诉人的雇员，与上诉人之间有利害关系，上述证人证言不应被采信；虽然我的妻子马某也向上诉人转过账，但是上诉人银行交易记录上明确备注了马某的转账行为系”华驰付清......”，故马某的上述付款行为并不能证明张某和上诉人之间存在建设工程合同关系；上诉人提供的证据并不能证明其与张某之间存在建设工程合同关系。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。蒋某向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令三被告连带清偿款项合计689520.64元;2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2012年8月20日，被告电建四公司与被告华驰公司签订了《张掖宏能煤业煤矿地面工程小安装施工合同》一份，约定被告电建四公司将总承包工程中的煤矿地面工程（小安装）分包给被告华驰公司。签订该协议时，被告张某系被告华驰公司的委托代理人。施工过程中，被告华驰公司又将上述工程中的水电安装项目转包给原告施工���由原告组织人员和设备进行实际施工。2015年2月16日，经双方对施工过程中陆续支付的工程款清算后，由原告向被告华驰公司出具内容为”今收到西北电建四公司华驰公司山丹花草滩办公楼水电暖人工费共计壹佰叁拾壹万柒仟伍佰元正（1317500.00）。注：以前所有借款票据作废”的收条一张。2015年12月28日，被告华驰公司在该工程负责的工长王某代表公司与原告签订《张掖花草滩综合办公楼蒋某水电暖安装人工费结算单》一份，结算单中载明：一、办公楼水电暖应结算建筑面积29239.32㎡，单价55元/㎡，合价1608162.60元（所有争议问题全部包含在总价内）；二、应扣回马某弱电费用及其他费，包括8项合计应扣回219728元；三、扣除其他费用共10项公司全免；四、实际结算金额为1388434.60元；华驰公司已付蒋某工程款合计1317500元；六、结算余额为70934.6��。该结算单上并由马某、田某作为见证人签名。后经协商，双方又于同日签订《关于张掖花草滩综合办公楼水电暖安装人工费结算补充协议》一份，协议中载明（甲方：华驰公司。乙方：蒋某）：由于乙方管理不善，增加施工成本，申请甲方给于适当补助，经双方共同协商，甲方愿追加补助人工费89066元；至此，甲乙双方再无任何异议及经济纠纷；合同内结算余额及追加人工费合计160000元；此协议经双方签字后立即生效。在结算余额的基础上再由华驰公司追加补助89066元，双方再无任何异议及经济纠纷的事实。补充协议签订后，被告华驰公司向原告支付了人工费余额，原告当日向被告华驰公司出具内容为”今收到宝鸡华驰山丹花草滩办公楼水电暖人工费余额壹拾陆万元正，所有人工费副材费全部付清，再与华驰公司无任何经济纠纷”的收条一张。现原告认为，其与被告华驰公司在结算时漏列的施工项目共21项，且该工程实际系被告华驰公司转包给被告张某，张某又转包给了原告，原告并没有与被告张某进行结算，原告根据自己所列的《张掖花草滩综合办公楼蒋某水电暖安装人工费结算漏项清单》及施工过程中支出费用的记录，起诉提出上述诉讼请求。一审法院认为，根据被告电建四公司与被告华驰公司签订的《张掖宏能煤业煤矿地面工程小安装施工合同》及双方当事人提交的相关证据显示，该案涉诉工程实际系被告电建四公司承包后，又将其中的煤矿地面工程（小安装）分包给被告华驰公司，而被告华驰公司又将分包工程中的水电安装项目转包给原告施工。原告虽未与被告华驰公司签订书面的转包合同，但原告组织人员和设备实际施工完毕后，被告华驰公司对己方项目工长王某与原告签订的水电暖安装人工费结算单完全认可，印证证明了原告与被告华驰公司之间存在工程项目转包合同关系。相关证据反映出，被告张某系被告华驰公司的委托代理人，被告华驰公司在庭审中认可被告张某系该公司在案涉工程项目的负责人，说明被告张某在施工过程中的行为均系其职务行为。综合分析双方分别举证的证据，结合双方当事人的各自陈述及证人证言，纵观全案，原告所提出的被告张某个人挂靠被告华驰公司承包工程，又向其转包其中水电暖安装项目的主张，并没有充分证据可以证明。同时，原告所提交证���也未能证明原告在与被告华驰公司之间转包工程项目外，另外还与被告张某之间存在转包工程项目的关系。故原告认为与被告华驰公司已结算，与被告张某未结算工程款，而要求被告张某在该案中承担支付工程款责任的诉讼主张缺乏证据证实，不予支持。对于原告主张存在21项施工项目在结算时漏列的问题，一审法院认为，1、原告在2015年2月16日向被告华驰公司出具的收条中认可该公司已支付1317500元人工费，并确认以前的所有票据作废，而原告主张的漏列项目均在此之前；2、2015年12月28日原告与被告华驰公司签订的结算单中明确载明双方共同对办公楼水电暖工程应结算的建筑面积和总价款、已付款项、未付款项均进行确认，并注明”所有争议问题全部包含在总价内”，说明双方对原告转包工程所产生的所有费用和问题，已经进行全面结算，���同确认了工程量、总价款、付款结算等事实；3、2015年12月28日原告与被告华驰公司签订的结算补充协议中明确载明”由于乙方管理不善，增加施工成本，申请甲方给予适当补助”，经双方共同协商约定由被告华驰公司追加补助人工费，并注明”至此，甲乙双方再无任何异议及经济纠纷”，原告于当日出具的收条也证明被告华驰公司履行了全部付款义务，收条中也明确注明”所有人工费副材费全部付清，再与华驰公司无任何经济纠纷”。以上证据均证明原告因转包工程项目所产生的所有费用和争议问题双方均已进行全面结算并已全面履行完毕。综上所述，原告与被告华驰公司对转包工程项目的工程量确认、工程款结算及争议的问题处理虽未提交各项明细或原始单据予以核实，但相关证据充分证��了双方对上述关键问题已达成了合意，作出了全面合理的概括性确认和处理。原告现在再依据自己单方制作的工程结算漏项清单主张被告欠付工程款，缺乏充分、有力的证据予以支持，与该案中相关证据印证证实的客观事实存在明显矛盾，不予认定。原告对其主张负有举证责任，应承担举证不能的不利法律后果。被告电建四公司作为案涉工程的总承包人，因原告未能举证证明工程转包人华驰公司存在拖欠其工程款的事实，故原告要求被告电建四公司承担相应责任的诉讼请求不能成立，不予支持。鉴此，一审法院为保护权益人的合法利益，维护正常的社会经济秩序。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，判决：驳回原告蒋某的诉讼请求。案件受理费10695元，由原告蒋某负担。在二审期间，上诉人申请宋某、杨某1、杨某2出庭作证。欲证明蒋某与张某之间存在工程承包关系。经质证，华驰公司和张某均认为三位证人与上诉人之间存在利害关系，且三位证人均无法证明上诉人与张某之间存在合同关系。对上诉人提供的证人证言，因三名证人与上诉人之间存在利害关系，且三名证人并未参加过上诉人与张某之间协商承包工程一事���故对上述证人证言，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”蒋某认为其与张某之间存在建设工程合同关系，但从其在二审中提供的证人证言，以及一审时提交的短信���天记录复印件来看，证人证言仅能证明三名证人在施工现场工作的情况，不能证明张某为工程实际承包人。短信聊天内容只能证明蒋某曾就工程相关事项与张某商谈的事实，上述证据均不能证明蒋某与张某之间存在建设工程分包合同关系。对由蒋某本人签字的结算清单、结算清单补充协议及两份收条各方当事人均予以认可，上述证据能够证明华驰公司已向蒋某付清工程款的事实。因华驰公司认可张某及其妻子马某为涉案工程建设及付款过程中华驰公司的代理人，故蒋某以其银行交易明细中马某的付款行为为据请求认定其与张某之间存在建设工程合同关系的主张，与客观事实不符，本院不予支持。蒋某以其自己单方制作的《张掖花草滩综合办公楼蒋某水电暖安装人工费结算漏项清单》要求三被上诉人承担连带清偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人蒋某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10695元，由上诉人蒋某负担。本判决为终审判决。审判长袁建银审判员岳小芸代理审判员梁晶晶二○一八年三月二十三日书记员吴冰清