江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终3750号上诉人（原审原告、反诉被告）:王晓梅。委托诉讼代理人：董伟海，盱眙县经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）:盱眙苏宁云商销售有限公司。法定代表人：陶京海，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洪浩，该公司员工。上诉人王晓梅因与上诉人盱眙苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁公司）租赁合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2017）苏0830民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王晓梅上诉请求：改判支持一审请求，驳回苏宁公司的一审反诉请求。事实和理由：涉案商铺租赁合同已得到盱眙法院（2016）苏0830民初6152号判决确认，该判决生效后，没有新的违约行为，不应判决解除合同。苏宁公司以合同约定进行停水断电，并解除合同，明显是借合同约定赋予自己超越法律权利，以形式的合法行侵权之实。一审苏宁公司提供的录像不完整、不全面。我是2016提10月就被侵权，一审认定侵权损失期为2016年12月至2017年2月19日不符合事实。一审判决本人向苏宁公司支付2016年11月到2017年4月租金及逾期付款违约金、损失无法律依据，这期间是苏宁公司不让经营，以致我没有营业收入，无法按14%的扣点缴纳租金。解除合同是苏宁公司造成的，解除合同后，场地装修损失应由苏宁公司承担。苏宁公司辩称，解除合同是依据双方租赁协议第11.1条和16.3条。事实是王晓梅在承租期间没有购买保险，且拖欠2016年10月至2017年3月31日期间的租金5202.54元、2017年1月起2个季度的物业费12000元、电费2748.2元、POS机使用费450元。2017年4月17日已向王晓梅按合同约定的方式邮寄了合同解除的通知。视频录像反映在合同解除之后，王晓梅可以自由出入其承租的商铺，自由取回其所有的财产。该商铺纠纷的前案判决是2017年1月9日，生效是2017年1月24日。2017年1月至4月的电表单、2017年2月王晓梅销售额采集表，均可以证实，前案判决生效后，正常供电，苏宁公司主动通知王晓梅恢复经营，不存在不让经营情况。根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同司法解释，因承租人的原因导致合同解除的，承租人主张对其房屋装修装饰损失赔偿的，人民法院不予支持。苏宁公司上诉请求：撤销一审判决第二项；改判一审判决第五项，判令王晓梅赔偿拖欠租金产生的违约金、拒不返还商铺造成的损失85820.56元，王晓梅支付2017年1月起两个季度物业费12000元，并承担产生的违金6540元；王晓梅承担一审本诉、反诉、二审上诉费和其他实现债权的费用。事实和理由：盱眙法院（2016）苏0830民初6152号判决，对王晓梅主张的2016年10月31日起的损失，判决予以驳回，本案中再作出审理裁判，违反了“一事不再理”原则；王晓梅的经营损失应是其经营所获利润，一审参照王晓梅正常营业期间的营业收入计算不当。王晓梅辩称，苏宁公司要求撤销一审第二项判决是不正确的；苏宁公司不是物业费的收费主体，无权主张；苏宁公司违法行造成其损失应当由其自行承担。王晓梅向一审法院起诉请求：判决苏宁公司提供办理营业执照等手续，并赔偿损失10万元（自2016年12月至2017年4月）。一审法院认定事实：苏宁公司系盱眙苏宁生活广场的所有人。2015年5月19日，苏宁公司（出租方、甲方）与王晓梅（承租方、乙方）签订《盱眙苏宁生活广场商铺租赁合同》，约定甲方将苏宁生活广场第2层204+205号商铺出租给乙方使用，套内建筑面积为100平方米，租赁期限为36个月，房屋用于经营“迪赛尼斯”女装。租金采用扣点方式计算，即以应计入该商铺之营业额作为基数，每个计租租赁年度，月租金标准为应计入该商铺之营业额的14%，每个计租年度为起算租金的整年；应计入商铺的营业额包括乙方利用该商铺从事任何经营活动直接或间接获得的、未扣除任何成本、税款或费用的全部收入；乙方需在每日营业结束后向甲方提供当日销售数据，并附当日收银日结单（经乙方店长或授权人签字），每个自然月首3日之前（如遇法定节假日，则为节假日结束后三日内。租赁期限末月不足一个完整自然月，乙方于租赁期限届满后三日内）向甲方提交上一自然月该商铺的书面销售额报表。租金采取先用后付，按月支付，具体为“甲方在收到乙方按4.1.3条提供的销售额报表，按照4.1.1条约定计算乙方当月应向甲方实际支付的租金数额。乙方应在每个自然月内的首15日前向甲方支付上一个自然月的应付租金”，该商铺租金自广场统一开业起计算。合同3.3条约定乙方于商铺开业前，应完成经营所须全部审批、登记、备案等，并承担相关责任及费用，否则，因此产生的全部损失由乙方承担。第4.3条中对于物业服务费约定为每月每平方米20元，每月2000元，采取“先付后用”方式，每三个完整自然月支付一次，除首期及末期物业服务费外，乙方于每个支付周期结束前15日支付下一个周期的物业服务费，首期物业服务费自广场整体开业日起至第一个支付周日结束之日期间的物业服务费，即2015年6月20日至2015年9月30日租金金额为6733.33元，乙方须于租赁商铺交付前支付首期物业服务费。合同9.8条约定乙方须于2015年6月20日开业。16.1.1约定乙方逾期支付租金、保证金、物业服务费、POS机租金等费用的，每逾期一日，按照应付款金额的千分之五向甲方支付违约金。16.3.1约定乙方逾期支付租金等各项费用超过30日或拖欠费用总额达到11520元，甲方有权解除合同并收回商铺，乙方应向甲方支付相当于三个月租金总额的违约金并赔偿甲方其他损失。第十八条中约定合同一方向对方发出通知、文件或联络应按预留的地址进行送达，以邮寄方式送达的，自邮寄发出之日起第五日则视为送达，甲方地址为“盱眙苏宁云商销售有限公司”、乙方为“江苏省盱眙县金鹏大道24-1号”，如上述预留的地址变更，应在变更的10日内通过对方，否则对方仍按原约定地址进行送达，因此产生的损失及责任由变更方承担。同日，双方还签订了《POS专用收银系统及设备租用协议》，约定由王晓梅向苏宁公司租用POS机，王晓梅每月向苏宁公司支付系统使用费150元/台，POS机系统使用费与商铺租金同时支付，逾期支付的，按人民币20元/日支付滞纳金。合同签订后，苏宁公司依约向王晓梅交付了承租商铺，但王晓梅并未按约定经营销售“迪赛尼斯”品牌女装，实际一直销售“艾诺丝雅丝”品牌女装，但每月均向苏宁公司支付租金。2016年7月7日，苏宁公司向王晓梅发出商户告知函，声明因其销售排名倒数，且未经同意擅自经营合同外品牌，要求其作出整改：限期全部撤除合同外品牌。后苏宁公司又称于2016年6月28日向王晓梅发出解除合同通知书，但王晓梅否认收到，自此双方发生纠纷。自2016年10月起，双方因就相关问题协调未果，苏宁公司于2016年10月31日对王晓梅承租商铺采取停电措施，并以手机短信形式向王晓梅发出解除合同通知及交还商铺通知书，同年11月2日苏宁公司将商铺上锁。2016年11月3日，王晓梅向提起诉讼，请求判决苏宁公司停止侵害，继续履行商铺租赁合同，退还保证金7000元，承担违约金50000元及案件诉讼费，苏宁公司答辩称王晓梅未办理营业执照违法经营，未按合同约定经营指定品牌商品，没有缴纳公众责任保险均属严重违约，其公司按约定已通知王晓梅解除合同、返还商铺，请求驳回王晓梅的诉讼请求。盱眙法院经审理后认为，王晓梅在履行合同中确有未办理营业执照、未按约定销售指定品牌商品及未购买公众责任保险的违约行为，但因未办理营业执照并不必须导致合同解除，苏宁公司默认王晓梅实际销售的品牌服饰及未行使合同约定解除权为由，于2017年1月9日作出一审判决：判决王晓梅与苏宁公司的租赁合同继续履行，苏宁公司对王晓梅停止侵害，并驳回王晓梅的其他诉讼请求。判决后，在法定上诉期内，双方均未上诉，该判决已生效。2017年2月15日，苏宁公司按租赁合同约定地址向王晓梅发出“工作联系函”，通知联系王晓梅于2017年2月20日前往盱眙苏宁生活广场办理商铺的开锁供电手续，恢复正常经营，但邮件未能妥投。2017年2月21日，苏宁公司又向王晓梅发出“204+205铺位恢复营业后整改函”，声明：根据盱眙县人民法院（2016）苏0830民初6152号生效民事判决书，204+205铺位于2017年2月20日已经现场解锁、供电恢复营业，根据合同作出整改要求：“1、在2017年2月28日前将2016年9月28日至2016年10月28日期间的电费1142.2元和扣点租金4947.74元缴纳到位，并按合同约定缴纳滞纳金2399.65元；2、在2017年3月15日前将艾诺丝雅诗品牌授权等五证提供至我司，申请品牌变更登记；2017年3月15日前将店铺营业执照、税务登记证、组织机构代码证办理到位；2017年3月15日前合同约定的第三方责任险补缴到位，并提供保单复印件给我司备案；2017年3月15日前将店铺货品补充到位，根据店铺一百平方米的面积，货品数量不得低于1500件，适销品不得低于1200件”。2017年2月22日王晓梅回函称：1、关于水电费、租金等各项费用待贵公司与我结算，并赔偿我因被你公司违法停业期间的损失后一并结清，我方损失以平均扣点比例折算，月损失四万元，滞纳金不同意支付。2、关于品牌问题，已经双方默认，无须再提交任何材料；3、关于营业执照问题等，希你公司提交资料，并且待双方完全协调好，能正常营业时办理；4、关于销售量，不是你公司的要求范围，你公司无权责问。2017年2月28日，苏宁公司再次向王晓梅发函要求支付2016年10月1日至2016年10月31日期间扣点租金4947.74元，2016年9月28日至2016年10月28日期间电费1142.2元、2016年10月28日至2016年11月28日期间电费163元及上述费用滞纳金2572.82元，总计8825.76元，该函件王晓梅拒收。2017年4月17日，苏宁公司再次向王晓梅发出“关于解除苏宁生活广场204+205商铺租赁合同及交还商铺的通知函”，以王晓梅未按时、足额支付2016年10月1日至2017年3月31日期间租金5202.54元、2017年4月1日至2017年6月30日间商铺物业费6000元、2016年9月28日至2017年3月31日间商铺电费2438.2元等，且逾期超过30日，经多次催交未付、自2017年4月6日起停止营业至今、至今未按合同约定购买保险、办理营业执照为由通知自2017年4月20日起解除双方的租赁合同，并要求王晓梅于2017年4月23日前交还商铺，补交拖欠的各项费用并支付违约金等，该函件邮政部门以“此人不住此地址，不告诉新址”为由退回。2017年4月26日，苏宁公司遂提起诉讼。另查明，王晓梅陈述其在2015年5月19日同时就苏宁生活广场2层203号商铺也签订了租赁合同，店铺名称为“盱眙贝丝菲格服饰店”，注册日期为2015年7月13日，后双方于2015年11月19日协商解除了合同。案涉204+205两店铺2016年1月至10月平均月销售额为28229元。再查明，盱眙苏宁生活广场由案外人江苏银河物业管理有限公司提供服务，江苏银河物业管理有限公司系壹级资质的物业公司。诉讼中，苏宁公司变更反诉请求第一项为确认双方租赁合同于2017年4月17日已解除。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、案涉租赁合同是否已解除；2、双方在租赁合同履行过程中，各方是否存在违约行为；如存在违约行为，损失的确定。对于第一个争议焦点，根据双方合同约定逾期支付租金超过30日或者拖欠费用总额达到11520元，甲方享有合同解除权，本案中，王晓梅自2016年10月起未向苏宁公司支付租金、物业管理费等费用，累计已超过30天，满足了合同约定的解除条件，苏宁公司据此行使解除权并无不妥。结合合同约定的送达方式及原审原告主张，法院以邮件发出之日即2017年4月21日作为合同解除的时间点。即双方合同彼时已解除，王晓梅再诉讼主张苏宁公司履行办理营业执照的协助义务无依据，不予支持。对于第二个争议焦点，双方自2016年6月起因公众保险购买、营业执照未办理、改变约定销售品牌服装及销售额问题发生纠纷，直至案涉店铺被苏宁公司断电、上锁，双方诉至法院，再到法院判决合同继续履行，苏宁公司于2017月2月20日将案涉店铺重新打开，在此期间，根据已生效判决，王晓梅未按约定购买公众责任保险、未办理营业执照，已属违约在先，而对于上述违约行为，合同约定苏宁公司有权采取停止水、电及其他服务，并解除合同。事实上，在双方此前发生纠纷后，苏宁公司已经采取了以手机短信形式向王晓梅发出了解除合同并要求返还商铺通知，但该事实虽在法院（2016）苏0830民初6152号生效判决书中查明，但并未就此事实作出相应法律上的处理，而此后的判决结果双方又均未上诉，只能视为苏宁公司以自己的行为放弃了此前诉讼期间的合同解除权。既放弃了合同解除权，苏宁公司在2016年11月2日至2017年2月19日期间的锁门拒绝王晓梅营业行为，显属不当并扩大了损失，就该期间的损失其无理由向王晓梅主张赔偿；而对于王晓梅主张的2016年12月至2017年2月19日期间的损失，因苏宁公司系因王晓梅未按合同约定履行部分义务采取的断电、锁门行为，故王晓梅对该部分损失产生亦有过错，应承担一定的责任。在法院就双方纠纷作出裁判后，双方恢复合同即2017年2月20日至苏宁公司发出解除合同函时止，王晓梅正常营业仍未履行缴纳物业服务费、购买保险及办理营业执照的合同义务，其虽主张苏宁公司又将承租店铺停止供电，但未提供证据予以证实，相反苏宁公司提供的视频录像、用电记录等相应证据证实案涉店铺正常营业的事实，故现有证据环境下，该期间苏宁公司无违约行为，则无需向王晓梅进行赔偿。对于本诉部分的损失额问题，参照2016年1-10月案涉两店铺月平均营业额进行计算，自2016年12月至2017年2月19日期间产生损失74336元，但因王晓梅对上述损失产生自身亦有过错，酌情确定苏宁公司对上述损失承担60%的赔偿责任即44601.6元。对于反诉部分，苏宁公司主张的2016年10月、2017年2月、2017年3月租金共计5202.54元及2016年9月28日至本案涉诉时的电费2748.2元及POS机使用费450元，苏宁公司提供了相关证据证实，王晓梅虽不予认可，但在法院要求的期限内未提供相反证据予以反驳，对该几项请求予以支持；对于物业费，根据苏宁公司庭后补充的证据，物业服务由案外人江苏银河物业管理有限公司提供，其未提供证据证明物业公司向其转让相应权利，故该项费用难以支持，相关权利人可另案主张权利。对于苏宁公司主张的因逾期支付租金及拒不返还店铺造成的损失，首先，对于逾期付款问题，因双方约定的逾期付款违约金过高，经释明，王晓梅请求调整，根据逾期付款金额酌情确定按年利率6%自逾期之日起计算至给付之日止；对拒不返还店铺的损失，依据相关法律规定及司法解释，酌情以案涉两店铺2017年1-10月苏宁公司收取月平均租金计算四个月为15808元（3952元/月×4个月）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百一十九条第一款、第一百二十条、第二百一十二条的规定，判决：一、王晓梅与盱眙苏宁云商销售有限公司于2015年5月12日签订的《苏宁生活广场商铺租赁合同》于2017年4月21日已解除；二、盱眙苏宁云商销售有限公司赔付王晓梅损失44601.6元；三、王晓梅支付盱眙苏宁云商销售有限公司租金5202.54元及逾期付款违约金（自2016年11月16日至2017年3月15日期间以本金4947.74元为基数、自2017年3月16日至2017年4月15日期间以5097.54元为基数、自2017年4月16日至实际给付之日止，以5202.54元为基数，按年利率6%计算）、电费2748.2元、POS机使用费450元及损失15808元；四、驳回王晓梅的其他诉讼请求；五、驳回盱眙苏宁云商销售有限公司的其他反诉请求；上述二、三项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2300元，由王晓梅负担1026元，盱眙苏宁云商销售有限公司负担1274元；反诉案件受理费2555元，由盱眙苏宁云商销售有限公司负担2005元，王晓梅负担550元。二审中，双方当事未提供新的证据。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。针对王晓梅的上诉请求。本院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，上诉人王晓梅与被上诉人苏宁公司合同约定逾期支付租金超过30日或者拖欠费用总额达到11520元，甲方（苏宁公司）享有合同解除权。王晓梅自2016年10月起未向苏宁公司支付租金、物业管理费等费用，累计已超过30天，苏宁公司有权解除合同。王晓梅上诉称，不应判决解除合同无事实依据，本院不予支持。上诉人王晓梅一审诉讼请求主张自2016年12月至2017年4月期间的损失。2017年2月20日，苏宁公司将案涉店铺重新打开，恢复正常经营。一审认定王晓梅损失期间为2016年12月至2017年2月19日，并无不当。上诉人王晓梅上诉称，一审损失期认定错误，无事实依据，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一审时苏宁公司主张2016年10月、2017年2月、3月租金共计5202.54元，并提供了相关证据证实，王晓梅虽不予认可，但在法院规定的期限内未提供相反证据予以反驳，二审也未能提供证据予以证实，故其应承担举证不能的后果，对其不应支付租金及违约金的上诉请求，本院不予支持。因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。经查明本案是因承租人王晓梅违约而解除合同，故其要求赔偿场地装修损失的上诉请求，本院不予支持。针对苏宁公司的上诉请求。本院认为，关于王晓梅损失，虽在之前盱眙县人民法院（2016）苏0830民初6152号案件中，王晓梅提出了诉请，但该案结果是判决继续履行合同，未对王晓梅的损失进行审理判决。本案，一审法院依据王晓梅的诉请，予以审理判决，并无不当。对苏宁公司该上诉请求，本院不予支持。但王晓梅的损失，应是其经营所获得的利润，一审法院参照2016年1-10月案涉两店铺月平均营业额计算损失数额，与事实不符，认定不当。本院综合服装行业的常规利润、经营场地、经营品牌、经营能力等多种因素，酌情确定王晓梅该期间的经营损失为40000元；结合王晓梅的过错，苏宁公司对上述损失承担60%的赔偿责任，即为24000元。故对苏宁公司该上诉请求，予以支持。一审认定不当，应予纠正。关于王晓梅拖欠租金产生的违约金、拒不返还商铺造成的损失，一审法院向王晓梅进行了释明，并依法酌情进行了调整；同时酌情确定了拒不返还店铺的损失，该认定并无不当。上诉人苏宁公司该上诉请求，无事实法律依据，本院不予支持。物业服务由案外人江苏银河物业管理有限公司提供，苏宁公司未提供已支付了相关物业费的证据，故其主张物业费的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人王晓梅的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人苏宁公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持盱眙县人民法院（2017）苏0830民初2633号民事判决第一、三、四、五项；二、撤销盱眙县人民法院（2017）苏0830民初2633号民事判决第二项；三、变更盱眙县人民法院（2017）苏0830民初2633号民事判决第二项为上诉人盱眙苏宁云商销售有限公司赔付上诉人王晓梅损失24000元。一审本诉案件受理费2300元，由王晓梅负担1100元，盱眙苏宁云商销售有限公司负担1200元；反诉案件受理费2555元，由盱眙苏宁云商销售有限公司负担2005元，王晓梅负担550元；二审案件受理费2643元，由王晓梅负担1500元，上诉人盱眙苏宁云商销售有限公司负担1143元。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  孙 洁审 判 员  蒋其举二〇一八年三月六日法官助理  黄春丽书 记 员  费婉燕