浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终6790号上诉人（原审原告）：刘日益，男，1981年6月25日出生，汉族，住杭州市下城区。委托诉讼代理人：罗巍，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州西田置业有限公司。住所地:杭州市余杭区良渚街道莫干山路****号（西田商业中心内）。统一社会信用代码：913301106858481857。法定代表人：冯妙庭，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：杭州西田物业经营管理有限公司。住所地：杭州市余杭区良渚街道莫干山路****号地下***室。统一社会信用代码：9133011059958163XW。法定代表人：冯妙庭，该公司董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人:阮元根，浙江凯鼎律师事务所律师。上诉人刘日益因与被上诉人杭州西田置业有限公司（以下简称西田置业公司）、杭州西田物业经营管理有限公司（以下简称西田管理公司）租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初4400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2015年11月2日，刘日益与西田置业公司、西田管理公司签订《物业租赁合同》，主要约定：刘日益向西田置业公司、西田管理公司承租位于杭州西田商业中心（西田商业城I期）一层AIF-002号288㎡商铺开设“咕叽咕叽”品牌销售店；租期自2015年11月30日至2020年11月29日止；合同第十五条约定“在合约期内甲乙方（西田置业公司、西田管理公司）承诺西田城一期不再引进自助火锅（人均消费60元以下）”。合同签订后，刘日益展开经营。2016年11月，西田置业公司、西田管理公司引进胡文华开设杭州余杭区良渚街道胡文华餐厅，属自助式餐厅，品牌为尚品宫，经营热食类食品制售等。2016年12月，刘日益认为，西田置业公司、西田管理公司引进的前述胡文华餐厅属私自引进，并且是一家自助式火锅餐厅，人均消费在60元以下，并于2017年3月15日在获取前述胡文华餐厅消费凭证1份，证明一顾客在该餐厅自助消费是49元。随后，刘日益以西田置业公司、西田管理公司违约引进一家人均消费在60元以下的自助火锅店而导致其商铺经营营业额大幅下滑并造成严重经济损失为由向原审法院提起诉讼，请求判令：西田置业公司、西田管理公司赔偿截止2017年3月23日的经济损失148916元，自2017年3月23日起至违约行为终止之日止按照1262元/日赔付；诉讼费由西田置业公司、西田管理公司承担。案经原审法院开庭审理，调解无效。原审法院认为：刘日益与西田置业公司、西田管理公司签订《物业租赁合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，双方应依约履行。在合同履行中，刘日益认为西田置业公司、西田管理公司违约引进人均消费在60元以下的自助火锅店，并且造成其经济损失，而现有的证据证明引进的是自助餐厅，并无明确的有效证据证明属自助式火锅餐厅，而且2017年3月15日获取在该餐厅消费的消费凭证1份，仅证明一顾客在该餐厅自助消费是49元，单凭该证据不足证明即为火锅消费且人均是在60元以下，至于因该餐厅引进而造成刘日益商铺经营经济损失，没有具体的有效依据证实，且该经济损失即便存在，其与引进的是自助餐厅之间的关联程度，也无有效证据予以证明和量化。刘日益的诉讼请求缺乏充分的有效证据予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，于2017年8月3日判决：驳回刘日益的诉讼请求。案件受理费1552元，由刘日益负担。宣判后，刘日益不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误，刘日益提交的证据足以证明西田置业公司、西田管理公司的违约行为确实存在。刘日益在一审中提交的公证书中明确载明“西田城购物中心尚品宫韩式自助烧烤火锅餐厅”、“午餐48元，晚餐58元”等字样，这足以证明西田置业公司、西田管理公司引进的是低于60元以下的自助式火锅餐厅。西田置业公司、西田管理公司在一审中辩称其引进的是自助餐厅而非火锅店，但自助餐厅与经营自助火锅并不冲突。二、有确切证据可以证明刘日益的经济损失与西田置业公司、西田管理公司的违约行为有直接联系。自西田置业公司、西田管理公司引进60元以下自助式火锅餐厅起，刘日益的销售额有明显的下滑，经营状况明显受到影响，有销售统计可以证明，2006年11月24日（涉案自助火锅餐厅开业之日）前，刘日益店铺的日平均营业额为5904元，自涉案自助式火锅餐厅开业之后，刘日益店铺的日平均营业额下滑到4642元，足以说明西田置业公司、西田管理公司的违约行为直接造成了刘日益的经济损失。三、刘日益主张的经济损失是以客观真实的数据为基础通过科学的统计方式计算而得，应得到支持。请求二审法院：1、撤销原判，依法改判支持刘日益的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由西田置业公司、西田管理公司负担。上诉人刘日益在二审中提交照片复印件四张，证明西田置业公司、西田管理公司引进尚品宫餐厅，违反双方合同中不得引进人均消费在60元以下的自助火锅的约定。被上诉人西田置业公司、西田管理公司在二审中辩称：刘日益的上诉请求不能成立，请求驳回。具体理由如下：西田置业公司、西田管理公司无违约行为。西田置业公司、西田管理公司引进了胡文华餐厅不是自助火锅，而是自助餐厅。至于胡文华在经营该餐厅过程中，实际是否有火锅这个项目，西田置业公司、西田管理公司并不知情。刘日益也无充分证据证明引进的胡文华经营了自助火锅。西田置业公司、西田管理公司不存在违约行为。刘日益所谓的损失及数额与西田置业公司、西田管理公司的关联性证据不足。刘日益的上诉请求不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人西田置业公司、西田管理公司在二审中未提交新证据。上诉人刘日益在二审中提交的证据，经出示，被上诉人西田置业公司、西田管理公司认为不属于二审新证据，且对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，虽然小票时间为2017年11月28日，产生时间是在上诉以后，但是类似小票在一审已经出现过，是尚品宫晚餐，并非自助火锅，不能证明刘日益要证明的事实。本院认为，上述证据为复印件，不符合证据的形式要件，对其真实性不予确认。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘日益以西田置业公司、西田管理公司违反合同中关于不再引进人均消费60元以下自助火锅为由，要求西田置业公司、西田管理公司赔偿经济损失。根据营业执照显示，西田置业公司、西田管理公司所引进的是“杭州余杭区良渚街道胡文华餐厅”，双方签订的《物业租赁合同》中约定经营品类是“自助式餐厅”，一审中刘日益提供的消费凭据上也是“尚品宫自助餐厅”，而并非是火锅专营店。在刘日益与西田置业公司、西田管理公司签订的《物业租赁合同》中并没有约定禁止引进自助餐厅。且仅凭刘日益提供的单次消费凭证及公证内容，无法证明胡文华餐厅是人均消费60元以下。即使胡文华餐厅经营内容中有自助火锅，但刘日益就其主张的经济损失的存在及损失金额均未提供有效证据证实，更无法证明其所主张的损失与西田置业公司、西田管理公司引进胡文华餐厅之间的关联性，故刘日益应承担举证不能的不利后果。原审判决驳回刘日益的诉讼请求并无不当。刘日益的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3014元，由刘日益负担。本判决为终审判决。审判长 陈 艳审判员 盛 峰审判员 毕克来二〇一八年三月十二日书记员 袁其伟