.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）宁03民终128号上诉人（原审被告）：撒某某(曾用名撒金龙)，男，1975年2月23日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。被上诉人（原审原告）：马某某，女，1978年2月6日出生，回族，住宁夏回族自治区西吉县。上诉人撒某某因与被上诉人马某某离婚纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2017）宁0303民初2496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人撒某某、被上诉人马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。撒某某上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项判决内容，改判为”婚生长子撒某甲、婚生次女撒某乙由上诉人抚养，被上诉人每月支付抚养费2000元直至次女年满18周岁”;2.依法撤销原审判决第四项对夫妻共同财产和土地承包经营权，第五、六、七项的判决内容，在查明事实后依法改判；3.判决被上诉人承担二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院就子女抚养问题事实认定不清，法律适用错误。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条规定”父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”。根据该条规定，年满10周岁以上的未成年人子女的意见，只是作为判决考虑的因素之一，而不是判决唯一决定性的因素。原审判决仅根据婚生小孩撒某乙的意见，而完全忽视上诉人更有利于抚养小孩因素，将婚生女儿撒某乙判给被上诉人抚养，显然是认定事实不清、适用法律错误。二、原审法院对上诉人与被上诉人夫妻关系存续期间的夫妻共同财产、夫妻共同债权、债务的事实认定不清，法律适用错误。1.上诉人为偿还夫妻欠银行的贷款，于2016年11月与案外人马玉清签订房屋、土地转让合同，以186000元的价格将房屋和土地转让给案外人马玉清，收取了部分房款共计10万元。后被上诉人诉请房屋、土地转让合同无效，红寺堡区人民法院以（2016）宁0303民初1448号民事判决书判定房屋、土地转让合同无效，但此时上诉人己将收取马玉清的10万元用于偿还了贷款。案外人马玉清因此提起诉讼，并经（2017）宁0303民初1571号民事调解书确定了上诉人返还10万元款项的方式及日期。但因上诉人将10万元用于偿还夫妻共同债务，无力返还，案外人马玉清向法院申请了强制执行。后为还欠款，上诉人又就位于××区落（房屋7间、牛棚1间、车棚1间）达成了以物抵债的土地转让协议，将上述土地和院落以183000元的价格抵顶给案外人马玉清。在被上诉人向原审法院提起离婚诉讼之前，上诉人与案外人马玉清己在红寺堡区人民法院执行庭的见证下，上诉人将宅基地证、土地证及房屋钥匙交付于马玉清，马玉清将剩余83000元款项交付于红寺堡区法院执行庭，而执行庭至今未将余款83000元交付于上诉人。原审法院在未查明案件事实的基础上，将己不属于上诉人与被上诉人共同所有的房屋、土地经营权作为共同财产予以分割，对上诉人将2016年11月收取马玉清的用于偿还银行贷款的10万元未作为夫妻共同债务予以分割。2.上诉人在原审时提供了借条两张，分别为借马列花4万元、借咸月治6万元，但原审法院对上述证据在未查明事实的基础上均未予以认定并依法分割。3.《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。原审法院对上诉人与被上诉人离婚时夫妻共同财产、夫妻共同债务的认定与分割不符合《中华人民共和国婚姻法》的相关规定。综上所述，原审法院事实认定不清，法律适用错误，恳请二审法院查明事实后撤销原判，依法改判。被上诉人马某某辩称，我希望两个孩子都由我抚养，上诉人每月承担2000元抚养费。上诉人的贷款我也不知道，上诉人贷款的时候拉我打的去银行签的字，之后款贷出来我也不知道上诉人钱都干什么用了，红寺堡区柳泉乡羊坊滩村的院落宅基地应当依法分割。上诉人上诉状中陈述借马列花4万元、借咸月治6万元的事情我也不知道，我也不知道钱都干什么用了。一审法院判决正确，但是宅基地上诉人卖了18余万元应当给我分一半。马某某向一审法院起诉请求：1.判令原、被告离婚；2.判令婚生子撒某甲、婚生女撒某乙由原告抚养，被告每月支付抚养费、教育费2000元直至18周岁；3.依法分割夫妻共同财产：位于××区落一处（房屋7间、牛棚1间、车棚1间）、土地承包经营权十亩、羊三十七只、奇瑞小轿车一辆、农用车二辆、电动车一辆、电视机一台、冰柜一台、电脑二台、药店价值30000元药材、10亩玉米；4.依法分割夫妻共同债权30000元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告马某某与被告撒某某于1997年10月18日按照习俗举行结婚仪式开始共同生活，1998年12月22日办理结婚登记手续。1998年10月28日生育长女撒菊花，现已成家。2003年3月12日生育长子撒某甲，2006年2月13日生育次女撒某乙。现有夫妻共同财产：位于××区落一处（房屋7间、牛棚1间、车棚1间）、位于××区土地承包经营权3.03亩（确权登记9.08亩，包含被告、撒某甲、撒某乙三人）、农用车二辆、电动车一辆、电视机一台、冰柜一台、电脑一台、价值1000元药材。夫妻共同债权：马国庆借款30000元。夫妻共同债务：下欠宁夏兴龙投资有限公司借款30000元、中国农业银行股份有限公司红寺堡支行借款30000元。一审法院认为，原告马某某与被告撒某某虽然共同生活时间较长，被告庭审中虽辩称不同意离婚，但随后经法庭多次询问，同意离婚，可见夫妻感情已彻底破裂，无和好可能，故对原告要求离婚的诉讼请求，予以支持；关于孩子抚养：长子撒某甲、次女撒某乙均年满10周岁，经征询孩子意见，次女撒某乙愿意与原告共同生活，可由原告抚养。长子撒某甲虽陈述不愿与原、被告共同生活，但属于限制民事行为能力人，结合撒某甲与被告共同生活的情况，长子撒某甲由被告抚养，抚养费各自自行承担。双方有探望孩子的权利，对方有协助探望的义务；关于夫妻共同财产：位于××区落一处（房屋7间、牛棚1间、车棚1间），双方均认可价值14万元，由被告居住使用，故该院落由被告居住使用，被告支付原告财产折价款70000元。位于××区土地承包经营权3.03亩，结合土地的位置，位于庄院的土地因庄院由被告居住使用，庄院土地0.56亩由被告耕种，下剩位于四十二支七斗的土地被告耕种0.955亩，原告耕种1.515亩。被告经营的村卫生室中的药材，考虑到被告的职业，由被告所有。农用车二辆、电动车一辆、电视机一台、冰柜一台、电脑一台，被告当庭自愿放弃分割，由原告所有。夫妻共同债权：马国庆借款30000元，由于被告已经申请执行，由被告享有。夫妻共同债务：下欠宁夏兴龙投资有限公司借款30000元、中国农业银行股份有限公司红寺堡支行借款30000元，由被告负责偿还。考虑到原告为家庭付出劳动、抚养孩子、双方的经济能力及原被告债权债务的分配情况，酌情由被告支付原告财产折价款50000元，于本判决生效后十日内一次性支付。由于原告抚养次女撒某乙，撒某乙承包经营的的位××区四十二支七斗3.03亩土地现由原告耕种，待撒某乙成年后自行决定该地的耕种。被告抚养撒某甲，撒某甲承包经营的的位××区四十二支七斗3.03亩土地现由被告耕种，待撒某甲成年后自行决定该地的耕种。×××号奇瑞小轿车一辆虽然双方均陈述系购买的二手车，但是结合本案的证据，未有权属转移的相关证明，故在本案中暂不予处理。关于被告下欠马玉清款项100000元，结合原告起诉马玉清、被告的判决，不宜认定为夫妻共同债务。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十一条规定，判决：一、原告马某某与被告撒某某同意离婚，准予离婚；二、婚生次女撒某乙由原告马某某抚养，婚生长子撒某甲由被告撒某某抚养，抚养费各自自行承担；三、双方有探望孩子的权利，对方有协助探望的义务；四、夫妻共同财产：位于××区落一处（房屋7间、牛棚1间、车棚1间）由被告撒某某居住使用。庄院土地0.56亩由被告撒某某耕种，位于××区四十二支七斗土地承包经营权被告撒某某耕种0.955亩，位于××区四十二支七斗土地承包经营权原告马某某耕种1.515亩。农用车二辆、电动车一辆、电视机一台、冰柜一台、电脑一台由原告马某某所有。被告撒某某经营的村卫生室药材由被告撒某某所有；五、夫妻共同债权：马国庆借款30000元由被告撒某某享有；六、夫妻共同债务：下欠宁夏兴龙投资有限公司借款30000元、中国农业银行股份有限公司红寺堡支行借款30000元，由被告撒某某负责偿还；七、被告撒某某于本判决生效后十日内一次性支付原告马某某财产折价款50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，减半收取计100元，由原告马某某负担。二审中，上诉人撒某某提交了证据，被上诉人马某某未提交证据。本院对上诉人撒某某提交的证据组织双方进行了质证，对上诉人撒某某提交的证据一、（2017）宁0303执591号结案通知书一份，（2017）宁0303执1350号结案通知书一份的真实性、合法性予以确认，对其证明目的不予确认；对证据二债务逾期催收通知书的真实性予以确认；对证据三的真实性予以确认。一审查明的事实有相关证据及当事人的陈述予以佐证，本院予以确认。本院认为，离婚案件中对于子女的抚养，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。本案中，一审法院根据案件的实际情况及子女的意见，判决次女撒某乙由马某某抚养，长子撒某甲由撒某某抚养并无不当，应予维持；关于财产的问题，上诉人撒某某上诉称已将红寺堡区柳泉乡羊坊滩村的9.6亩土地和2XX号院落在红寺堡区人民法院执行庭的见证下以物抵债抵顶给了马玉清，一方面上诉人在二审中提交的证据不足以证明通过法院予以抵顶，另一方面根据《婚姻法》规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。根据案件的实际情况，本院认为，一审法院对红寺堡区柳泉乡羊坊滩村2XX号院落的判决及土地的分割正确，应予维持；关于借马列花4万元和咸月治6万元的问题，上诉人撒某某认为应当为夫妻共同债务予以分割，但被上诉人马某某不予认可，上诉人也未提交证据证明上述债务用于家庭共同支出，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人撒某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人撒某某负担。本判决为终审判决。审判长苏永生审判员韩芬审判员马春燕二〇一八年三月五日书记员王丽荣附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。