河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫08民终389号上诉人（原审被告、原告）焦作韩王工业有限责任公司，住所地：焦作市马村区文昌东路216号。法定代表人：张海峰，董事长。委托诉讼代理人：侯忠午，男，汉族，1970年3月9日生，住焦作市马村区，系该单位工作人员。委托诉讼代理人：郭淑霞，金研律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）李玉田，男，1964年7月28日生，汉族，住焦作市马村区。委托诉讼代理人：梁红军，河南纳圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩知晓，河南纳圣律师事务所律师。原审被告、第三人：河南宏程工程建设有限责任公司，住所地：焦作市解放区民主北路21号。法定代表人：贺勇，董事长。委托代理人：陈伟，男，汉族，1991年4月1日生，住焦作市解放区。系该单位工作人员。原审被告、第三人：河南慧龙人力资源服务有限公司，住所地：郑州市金水区纬四路19号广发大厦第8层。法定代表人：王清银，执行董事。委托诉讼代理人：郑录臣，男，汉族，1961年5月1日生，住郑州市金水区，系该单位工作人员。原审被告、第三人：焦作市众鑫人力资源服务有限公司，住所地：焦作市解放区南通路西苑小区4号楼19－2、3号。法定代表人：琚春生，总经理。委托诉讼代理人：闫哲卿，男，汉族，1978年9月17日生，住焦作市山阳区。系该单位工作人员。委托诉讼代理人：梁美萍，河南力诚律师事务所律师。上诉人焦作韩王工业有限责任公司（以下简称韩王工业）因与被上诉人李玉田和原审被告河南宏程工程建设有限责任公司（以下简称宏程公司）、河南慧龙人力资源服务有限公司（以下简称慧龙公司）、焦作市众鑫人力资源服务有限公司（以下简称众鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2017）豫0802民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日受理后，依法组成合议庭于2018年2月7日公开开庭审理了本案。上诉人韩王工业的委托诉讼代理人侯忠午、郭淑霞，被上诉人李玉田的委托诉讼代理人梁红军、韩知晓，原审被告宏程公司的委托诉讼代理人陈伟，原审被告慧龙公司的委托诉讼代理人郑录臣，原审被告众鑫公司的委托代理人闫哲卿、梁美萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩王公司的上诉请求：1、撤销焦作市解放区人民法院(2017)豫0802民初2021号民事判决第一、二项判决；2、改判韩王公司不支付李玉田休息日、法定节假日高于正常工作时间的工资报酬39669.29元，3、改判韩王公司不支付李玉田赔偿金14400元。4、一、二审诉讼费用由李玉田承担。事实与理由：一、一审法院对李玉田休息日、法定节假日高于正常工作时间的认定天数错误，计算错误。韩王公司不应支付李玉田休息日、法定节假日高于正常工作时间的工资报酬39669.29元。l、根据相关法律规定，休息日安排劳动者上班的，应当补休，不能补休的才发给加班工资，一审法院计算休息日加班工资均以休息日天数计算，把韩王公司安排的调休未扣减。例如：2009年6月-7月，李玉田出勤天数40天(其中6月出勤15天，7月出勤25天)，一审认定这两个月的休息日加班天数为11天，明显属于认定事实错误。2、一审法院把韩王公司已支付过的加班工资未扣减，重复计算支付李玉田加班工资。3、一审法院仅按照李玉田提供的出勤表记录的天数计算加班工资是错误的，一审法院将李玉田实际未上班的天数(例如工资表出勤工数显示为0的月份，2010年9月–10月，2011年6–10月，2012年6月李玉田未上班)，按照错误的出勤记录计算休息日加班工资，有失法律的公正。出勤表与工资表出勤天数不符的应当以工资表中出勤的天数为准。4、法定节假日李玉田未上班的天数，一审法院支持李玉田双倍工资无法律依据。二、韩王公司是用工单位，不应支付李玉田赔偿金。李玉田是劳务派遣工，从2013年9月起休病假，后长期不上班。韩王公司因矿井关停，没有工作岗位，于2016年9月28日将李玉田退回众鑫公司，韩王公司是用工单位，一审判决韩王公司支付李玉田赔偿金无法律依据。李玉田辩称：一、根据出勤记录显示：2009年6月份一共出勤15天，其中休息日(6、7、14、27)加班4天；7月份一共出勤25天，其中休息日(4、11、12、18、19、25、26)加班7天；可见一审法院对加班天数的认定是正确��，且在李玉田加班后，韩王公司没有安排补休。对于李玉田的事假，韩王公司也扣发了李玉田的工资，所以韩王公司应当支付加班工资；二、韩王公司已经支付的工资是李玉田正常的出勤工资，并未支付加班工资，故不存在重复计算的问题；三、根据出勤记录显示：2010年9月–10月为满勤记录，而工资表所显示0；2011年6月–10月为出勤伤病休，而工资表所显示为工伤、病产、婚丧、探年休；2012年6月为出勤病假，而工资表所显示有加班工资和效益工资。由此可见，韩王公司的出勤记录和工资表严重不符，根据法律规定，应当按照有利于劳动者的计算方法进行计算；四、韩王公司作为李玉田的实际用人单位，依法向李玉田支付赔偿金是完全符合法律规定的。李玉田向一审法院起诉请求：1、判决韩王公司、宏程公司、众鑫公司、慧龙公司支付李玉田经济补偿金64000元；2、判决韩王公司、宏程公司、众鑫公司、慧龙公司支付李玉田从2015年3月--2016年10月29日工伤期间3次住院医疗费8429元、护理费11475元、住院伙食补助费4050元、营养费4050元、交通费2000元：3、判令韩王公司、宏程公司、众鑫公司、慧龙公司赔偿李玉田6级工伤各项待遇，一次性伤残补助金64000元、一次性工伤医疗补助金49782元、一次性伤残就业补助金163568元；4、判令韩王公司、宏程公司、众鑫公司、慧龙公司支付李玉田2013年9月–2016年10月29日工伤期间的工资差额104886元；5、判令韩王公司、宏程公司、众鑫公司、慧龙公司支付李玉田带薪年休假工资16000元；6、判令韩王公司、宏程公司、众鑫公司、慧龙公司支付李玉田2008年9月–2016年9月加班工资292928元（4000元／月÷21.75天×40天（一年累计）×150%×8+4000元／月÷21.75天×53天（一年累计）×200%×8+4000元／���÷21.75天×11天（一年累计）×300%×8）；7、判令韩王公司、宏程公司、众鑫公司、慧龙公司支付李玉田2016年8月--2016年10月的工资12000元；8．判令韩王公司、宏程公司、众鑫公司、慧龙公司补缴2008年9月--2012年7月的各项社会保险。在审理过程中，李玉田变更诉讼请求为：1、判令韩王公司、宏程公司、众鑫公司、慧龙公司支付2008年9月–2013年9月克扣的工资计33876.05元；2、判令韩王公司、宏程公司、众鑫公司、慧龙公司支付2008年9月--2013年9月的双休日、法定节假日的加班工资计206892元；3、判令韩王公司、宏程公司、众鑫公司、慧龙公司支付因克扣工资和加班费支付经济补偿金计58598元；4、判令韩王公司、宏程公司、众鑫公司、慧龙公司支付非法解除劳动合同赔偿金89988.8元；5、判令韩王公司、众鑫公司支付2013年9月–2016年10月29日工伤期间的工资差额计104886元；6、判���韩王公司、众鑫公司支付李玉田4次住院医疗费8429元、护理费12661.2元、住院伙食补助费4050元、营养费4050元、交通费2000元，共计30004元；7、判令韩王公司、宏程公司、众鑫公司、慧龙公司补缴2008年9月–2012年7月的各项社会保险；8、上述所有金额由韩王公司、宏程公司、众鑫公司、慧龙公司连带承担，并承担本案所有诉讼费用。韩王公司向一审法院起诉请求：1.判决其不支付李玉田经济赔偿金25600元、医疗费6312.69元、工资差额39248.65元、2016年8月–10月的工资3840元；2.判决不支持李玉田的所有仲裁请求；3.本案诉讼费由李玉田承担。一审法院认定事实：2008年10月1日，李玉田与宏程公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2008年10月1日至2011年9月30日，双方形成劳动关系，李玉田被派遣至韩王公司工作，后双方于2010年10月31日协商解除劳动合同。2010���11月1日，李玉田与慧龙公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为2010年11月1日至2012年6月30日，双方形成劳动关系，李玉田仍被派遣至韩王公司从事掘进工作，约定的派遣期限与劳动合同的期限一致。2012年7月1日，李玉田与慧龙公司签订的《劳动合同书》期限届满，慧龙公司为李玉田出具了《终止劳动合同证明书》，载明经双方协商一致终止劳动合同，双方均无任何异议，并向李玉田送达。2012年7月1日，李玉田与众鑫公司签订《劳动合同》，约定合同期限为2012年7月1日至2019年6月30日，李玉田仍被派遣至韩王公司工作。2012年11月15日，韩王公司为李玉田出具《证明》，载明在李玉田与宏程公司、慧龙公司存在劳动关系期间，宏程公司与慧龙公司均没有为李玉田缴纳失业保险，在解除或终止劳动合同时，也没有支付经济补偿金。2013年11月21日，韩王公司为李玉田出具《证明》，载明李玉田于2013年9月3日在井下运料时受伤，入院时由韩王公司办理一切手续。2014年12月16日，韩王公司为李玉田出具《证明》，载明李玉田于2013年9月3日在井下运料时撞伤右足，经单位研究决定，同意李玉田到工伤科申报工伤。李玉田受伤后，未再上班，其分别于2013年9月9日至2013年10月28日、2015年3月14日至2015年4月7日、2016年1月5日至2016年1月26日三次在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院治疗，又于2016年9月18日至2016年10月29日在中国人民解放军第九十一医院住院治疗。2008年9月、10月、11月的工资表显示李玉田的出勤天数依次为9天、31天和25天，岗效工资标准均为60.8元，实发工资依次为518.92元、2337.91元和1853.74元；2008年12月–2009年5月，李玉田共出勤154天，其中休息日43天，法定休假日4天，但工资表显示李玉田该期间出勤133天，岗效工资标准为60.8元��2009年6月--2009年7月，李玉田出勤40天，其中休息日11天，工资表显示李玉田该期间出勤40天，岗效工资标准为70.8元；2009年8月--2010年3月，李玉田出勤200天，其中休息日62天，法定休假曰6天，但工资表显示李玉田该期间出勤164天，岗效工资标准为57.2元；2010年4月–2010年9月，李玉田出勤155天，其中休息日44天，法定休假日4天，但工资表显示李玉田该期间出勤115天，岗效工资标准为70.8元；2010年10月--2012年8月，李玉田出勤581天（包括伤病假期），其中休息日136天，法定休假日10天，但工资表显示李玉田该期间出勤409天，岗效工资标准为114.94元；2012年9月–2013年9月，李玉田出勤294天，其中休息日85天，法定休假日9天，但工资表显示李玉田该期间出勤142天，岗效工资标准为96.55元。2016年，韩王公司因矿井关停，没有工作岗位，于2016年9月28日出具《劳务派遣员工退回通知书》，将李玉田退回到众鑫公司。众鑫公司于2016年10月18日作出《解除劳动合同通知书》，并于同日通过中国邮政速递物流向李玉田邮寄送达，但众鑫公司提供的快递投递情况明细上显示该邮件2016年10月21日由焦立宁签收，并不是李玉田本人签收。2016年10月29日，众鑫公司在焦作日报上刊登《通知》，载明李玉田已经签收了《解除劳动合同通知书》，要求李玉田于签收之日起60日内持通知书到焦作市失业保险科办理失业登记手续享受失业保险待遇，并告知如逾期按相关规定办理。之后，李玉田向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求宏程公司、众鑫公司、韩王公司和慧龙公司：1.支付其经济补偿金64000元；2.支付从2015年3元2016年10月29日其工伤期间3次住院医疗费8429元、护理费11475元、住院伙食补助费4050元、营养费4050元、交通费2000元；3.赔偿其6级工伤各项待遇，一次性伤残补助金64000元、一次性工伤医疗补助金49782元、一次性伤残就业补助金163568元；4.支付其2013年9月–2016年10月29日工伤期间的工资差额104886元；5.支付其带薪年休假工资16000元；6.支付其2008年9月–2016年9月加班工资292928元（4000元／月÷21.75天×40天（一年累计）×150%×8+4000元／月÷21.75天×53天（一年累计）×200%×8+4000元／月÷21.75天×11天（一年累计）×300%×8）；7.支付其2016年8月–2016年10月的工资12000元；8.为其补缴2008年9月--2012年7月的各项社会保险；9.以上诉讼请求由宏程公司、众鑫公司、韩王公司和慧龙公司承担连带责任。焦作市劳动人事争议仲裁委员会经过审理，于2017年5月22日作出焦劳人仲案字(2016)第480号仲裁裁决书，裁决韩王公司在裁决书生效后十日内支付李玉田经济赔偿25600元、医疗费6312.69元、住院伙食补助费2780元、工资差额39248.65元、2016年8���--10月的工资3840元，驳回李玉田的其他诉讼请求。李玉田与韩王公司均不服该仲裁裁决，分别向法院提起诉讼。2015年10月--2016年9月期间，韩王公司向李玉田支付工资均低于1120元。众鑫公司与韩王公司签订的《劳务派遣协议书》中约定，由用工单位足额支付被派遣劳动者的加班及法定节假日工资待遇，安排被派遣劳动者的工作时间及休息、休假，负责落实派遣员工社会保险基金支付范围之外的单位其他责任义务。一审法院认为，本案属于劳动争议。李玉田与宏程公司、慧龙公司及众鑫公司签订劳动合同后，均被派遣至韩王公司工作，相应的工资待遇也是由韩王公司实际支付。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。2008年12月–2013年9月期间，李玉田的出勤包含了部分休息日及法定休假日，但韩王公司并没有提交证据证明其已足额向李玉田支付相应的劳动报酬，故李玉田主张休息日、法定休假日的工资的主张符合法律规定，予以支持，但韩王公司已经支付的正常工作时间的工资应予以相应的扣除。2008年12月–2009年5月期间，李玉田共出勤154天，其中休息日43天，法定休假日4天，岗效工资标准为60.8元，故韩王公司应支付李玉田该期间的高于正常工作时间工资的工资报酬为3100.8元(43×60.8+4×60.8×2=3100.8)；2009年6月–2009年7月，李玉田出勤40天，其中休息日11天，岗效工资标准为70.8元，韩王公司应支付李玉田该期间的高于正常工作时间工资的��资报酬为778.8元(11×70.8=778.8)；2009年8月–2010年3月，李玉田出勤200天，其中休息日62天，法定休假日6天，岗效工资标准为57.2元，韩王公司应支付李玉田该期间的高于正常工作时间工资的工资报酬为4232.8元(62×57.2+6×57.2×2=4232.8)；2010年4月–2010年9月，李玉田出勤155天，其中休息日44天，法定休假日4天，岗效工资标准为70.8元，韩王公司应支付李玉田该期间的高于正常工作时间工资的工资报酬为3681.6元(44×70.8+4×70.8×2=3681.6)；2010年10月–2012年8月，李玉田出勤581天（包括伤病假期），其中休息日136天，法定休假曰10天，岗效工资标准为114.94元，韩王公司应支付李玉田该期间的高于正常工作时间工资的工资报酬为17930.64元(136×114.94+10×114.94×2=17930.64)；2012年9月–2013年9月，李玉田出勤294天，其中休息日85天，定休假日9天，岗效工资标准为96.55元，韩王公司应支付李玉田该期间的高于正常工作时间工资的工资报酬为9944.65元(85×96.55+9×96.55×2=9944.65)。综上，韩王公司应支付李玉田休息日、法定休假日的高于正常工作时间工资的工资报酬39669.29元，对李玉田主张超过部分，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2016年9月28日韩王公司将李玉田退回到众鑫公司，众鑫公司于2016年10月18日作出《解除劳动合同通知书》，并于同日通过中国邮政速递物流向李玉田邮寄送达，但众鑫公司提供的快递投递情况明细上显示该邮件于2016年10月21日由焦立宁签收，并不是李玉田本人签收，也未能证明焦立宁与李玉田的关系。2016年10月29日，众鑫公司在焦作日报上刊登《通知》，载明李玉田已经签收了《解除劳动合同通知书》，并要求李玉田于签收之日起60日内持通知书到焦作市失业保险科办理失业登记手续享受失业保险待遇，并没有公告其与李玉田解除劳动关系的内容。故众鑫会司提交的证据不能证明该通知书已经实际送达给李玉田本人，其解除与李玉田的劳动合同在程序上并不符合法律规定，故应认定为违法解除，李玉田要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求应予以支持。李玉田于2013年9月受伤后就未再上班，在解除劳动合同的前12个月，即2015年10月–2016年9月期间，韩王公司向李玉田支付工资均低于1120元，而焦作市该期间的最低工资标准为1600元，故其经济补偿金的标准应按照最低工资标准1600元／月计算。李玉田与众鑫公司于2012年7月1日签订劳动合同，至解除劳动合同的2016年10月共为4年零4个月，经济补偿金应按1600元／月计算4.5个月为7200元，按经济补偿标准的���倍向劳动者支付赔偿金即为14400元。对李玉田主张经济赔偿金超过部分，不予支持。因众鑫公司与韩王公司签订的《劳务派遣协议书》中约定由用工单位负责落实派遣员工社会保险基金支付范围之外的单位其他责任义务，故上述高于正常工作时间工资的工资报酬及经济赔偿金均应由韩王公司向李玉田支付，李玉田要求众鑫公司承担责任的主张证据不足，不能成立，不予支持。李玉田与宏程公司签订的劳动合同经双方协商于2010年10月31日解除，与慧龙公司签订的劳动合同于2012年7月1日期限届满，经双方协商一致终止劳动合同，双方均无任何异议。故李玉田要求宏程公司、慧龙公司承担连带责任的主张没有法律及事实依据，不予支持。关于李玉田主张的2013年9月–2016年10月29日工伤期间的工资差额计104886元及4次住院医疗费8429元、护理费12661.2元、住院伙食补助费4050元、��养费4050元、交通费2000元，共计30004元，其该两项主张是以其构成工伤为前提，但李玉田并未能提交证据证明其构成工伤，故其上述请求因证据不足，不能成立，不予支持。韩王公司要求判令其无须向李玉田支付医疗费6313.69元、工资差额39248.65元的主张依法成立，予以支持。关于韩王公司主张其无须向李玉田支付2016年8月10月的工资3840元，李玉田在提起诉讼时并未提出要求支付该期间工资的主张，故韩王公司的该顼主张符合法律规定，应予支持。对仲裁裁决驳回的部分仲裁请求，李玉田在起诉时未再主张，应视为李玉田对该部分仲裁结果的认可。关于李玉田要求支付2008年9月--2013年9月期间克扣的工资共计33876.05元及因克扣工资、加班费支付经济补偿金58598元的主张，以及其要求补缴2008年9月--2012年7月的各项社会保险的请求，法院已另行裁定处理。一审法院判决：一、焦作韩王工业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付李玉田休息日、法定休假日的高于正常工作时间工资的工资报酬39669.29元；二、焦作韩王工业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付李玉田赔偿金14400元；三、焦作韩王工业有限责任公司无须向李玉田支付医疗费6312.69元；四、焦作韩王工业有限责任公司无须向李玉田工资差额39248.65元；五、焦作韩王工业有限责任公司无须向李玉田支付2016年8月—10月的工资3840元；六、驳回李玉田的其他诉讼请求；七、驳回焦作韩王工业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由李玉田负担5元，由焦作韩王工业有限责任公司负担5元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的休息权应依法予以保护��劳动者在休息日工作而又不予补休的，用人单位应支付给劳动者不低于工资的200%的工资报酬；劳动者在法定休假日工作的，用人单位应支付给劳动者不低于工资的300%的工资报酬。劳动部《工资支付暂行规定》规定，用人单位必须书面记录支付劳动工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。由于韩王公司未能提交证据证明其已经向李玉田支付了相应的加班工资或者对李玉田进行了调休，一审法院根据李玉田提供出勤表记录计算李玉田的加班天数，确定李玉田休息日、法定休假日的高于正常工作时间的工资报酬为39669.29元并无不当。用人单位解除与劳动者的劳动合同，应当向劳动者送达书面解除劳动合同通知书，众鑫公司提交的证据不能证明其向李玉田合法送达了《解除劳动合同通知书》，故众鑫公司解除与李玉田的劳动合��在程序上不符合法律规定，应认定为违法解除，李玉田请求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求理由正当，应予支持。众鑫公司与韩王公司签订的《劳务派遣协议书》中约定由用工单位负责落实派遣员工社会保险基金支付范围之外的单位其他责任义务，一审法院判决作为用工单位的韩王公司支付李玉田休息日、法定休假日的高于正常工作时间的工资报酬39669.29元和赔偿金14400是正确的。综上所述，韩王公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由韩王公司负担。本判决为终审判决。审判长 苑 海 峰审判员 王晓���审判员 毛 富 中二〇一八年三月二十一日书记员 李 亚 丽