宁波市镇海区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0211民初550号原告（反诉被告）：浙江亚厦幕墙有限公司（统一社会信用代码：91330604758056286G），住所地浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区。法定代表人：王文广，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞志勇，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：商伟华，男，该公司工作人员。被告：华升建设集团有限公司宁波分公司（统一社会信用代码：91330203844095396C），住所地浙江省宁波市海曙新芝路172号。主要负责人：杭飞龙，该分公司总经理。委托诉讼代理人：周坚昕，男，华升建设集团有限公司工作人员。委托诉讼代理人：陈小阳，男，华升建设集团有限公司工作人员。被告（反诉原告）：华升建设集团有限公司(统一社会信用代码：913306041461310030)，住所地浙江省绍兴市上虞区崧厦镇。法定代表人：司焕明，该公司董事长。委托诉讼代理人：周坚昕，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈小阳，男，该公司工作人员。被告：华升建设集团宁波镇海置业投资有限公司（统一社会信用代码：913302115612990659），住所地浙江省宁波市镇海区骆驼街道慈海南路770号。法定代表人：杭飞龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱伟表，男，该公司工作人员。原告浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）与被告华升建设集团有限公司宁波分公司（以下简称华升公司宁波分公司）、华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）、华升建设集团宁波镇海置业投资有限公司（以下简称华升镇海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月2日立案后，被告华升公司在答辩期内提出反诉，本院受理后合并审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审原告（反诉被告）亚厦公司的委托诉讼代理人俞志勇、李聪，被告华升公司宁波分公司及被告（反诉原告）华升公司的共同委托诉讼代理人周坚昕，被告华升镇海公司的委托诉讼代理人朱伟表到庭参加诉讼。后原告（反诉被告）亚厦公司解除了李聪的代理权限，另委托商伟华作为诉讼代理人。第二次庭审原告（反诉被告）亚厦公司的委托诉讼代理人俞志勇、商伟华，被告华升公司宁波分公司及被告（反诉原告）华升公司的共同委托诉讼代理人周坚昕，被告华升镇海公司的委托诉讼代理人朱伟表到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亚厦公司向本院提出诉讼请求：1.要求三被告支付工程款8613239元、至2017年1月10日止的违约金510993.56元及自2017年1月11日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金；2.要求三被告返还保证金1000000元，并支付至2017年1月10日止的利息120000元及自2017年1月11日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3.要求三被告承担本案的财产保全申请费。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.要求三被告支付工程款8613239元，并支付自2015年1月18日起至实际履行之日止以3951996元（23306215元×80%-14692976元）为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的违约金，自2016年1月11日起至实际履行之日止以699186.45元（23306215元×3%）为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的违约金以及自2017年1月11日起至实际履行之日止以466124.30元（23306215元×2%）为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的违约金；2.要求三被告返还保证金1000000元，并支付自2015年1月11日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；3.要求三被告支付财产保全申请费5000元。事实和理由：被告华升公司宁波分公司、华升镇海公司分别为镇海大酒店项目的总包单位和建设单位，且双方系关联公司。原告与上述两被告于2012年7月31日签订《镇海国际大酒店幕墙工程施工合同》一份，约定由原告承揽施工该项目幕墙工程，工程暂定总价19727393元，合同并就工程承包范围、工期、质量标准、价款结算及支付、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告按约进场施工，同时按照合同约定向被告华升公司宁波分公司支付保证金1000000元。现涉案项目已施工完成并经验收合格。2016年9月12日，原告向被告华升公司宁波分公司递交涉案项目结算书，结算价款为23306215元，但被告华升公司宁波分公司至今尚未完成结算审核且仅向原告支付工程款14692976元，原告缴纳的1000000元保证金也至今未被退还。被告华升公司宁波分公司、华升公司共同辩称，被告华升公司宁波分公司与原告签订《镇海国际大酒店幕墙工程施工合同》的情况属实；合同约定幕墙工程竣工验收合格后进行结算审计，现幕墙工程尚未竣工验收，无法进行结算，故无需支付工程款；工程款无法确定的原因在于原告，故两被告无需支付违约金；幕墙工程质量未达到合格标准，无需返还保证金或支付利息；财产保全申请费不应由两被告承担；综上，两被告请求驳回原告诉请。被告华升镇海公司辩称，其未与原告签订《镇海国际大酒店幕墙工程施工合同》；其与被告华升公司宁波分公司系独立法人，并非原告诉称的关联企业；请求驳回原告诉请。反诉原告华升公司向本院提出反诉请求：要求反诉被告亚厦公司支付工期延误违约金2920000元，并赔偿损失986369.65元。诉讼过程中，反诉原告变更诉讼请求为：要求反诉被告亚厦公司支付自2013年2月1日起至2017年3月2日止的工期延误违约金2980000元（2000元/天×1490天），并赔偿损失986369.65元（19727393元×5%），合计3966369.65元。事实和理由：2012年7月31日，反诉原告下属分公司华升公司宁波分公司与反诉被告亚厦公司签订《镇海国际大酒店幕墙工程施工合同》一份，约定开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2013年1月31日，工期每延误一天，反诉被告向反诉原告支付2000元违约金，工程质量、材料、工艺及技术资料未达到合同约定的质量标准，反诉被告总价的5%作赔偿反诉原告损失，并且不合格部位由反诉被告返工重做，直到达到合同约定的质量标准。合同签订后，反诉被告按约进场。后续施工过程中，反诉被告出现工期延误，至今工程尚未竣工，工程质量问题也一直未整改完成。反诉被告亚厦公司对反诉原告华升公司的反诉辩称，涉案幕墙工程于2014年8月竣工，在2015年1月10日镇海国际大酒店工程整体竣工验收时一并进行了验收并验收合格；反诉原告在收到反诉被告邮寄的结算书后才提出工程质量问题不符合常理，且反诉原告诉称的质量问题属于保修范围；华升公司宁波分公司逾期支付预付款导致工期延误98天（2012年8月8日至2012年11月13日），不支付进度款导致工期延误155天（2013年12月15日至2014年6月19日），延期拆除升降机也造成工期延误，具体延误情况因书面资料缺失无法核算，故工期延误责任在反诉原告；综上，反诉诉请没有事实和法律依据，请求予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对真实性有争议的证据，本院认定如下：1.关于原告亚厦公司提交的施工合同一份，本院将在下文结合其他证据对被告华升镇海公司是否系该合同发包人予以分析认定。2.关于原告亚厦公司提交的结算书一份，因三被告均确认于2016年收到该结算书，故本院对该证据的真实性予以认定。3.关于反诉原告华升公司提交的2014年8月25日回复函一份、2014年9月10日函复印件一份，该二份证据与反诉原告华升公司提交的2014年9月17日回复函能够相互印证，且反诉被告亚厦公司未提交任何证据予以反驳，故本院对该二份证据的真实性予以认定。本案审理过程中，原告亚厦公司向本院申请对涉案幕墙工程的工程造价进行鉴定，本院依法予以准许。本院依法委托宁波德威工程造价投资咨询有限公司进行鉴定，并当庭出示司法鉴定报告书及鉴定费发票各一份。原告亚厦公司及三被告对该组证据的真实性没有异议，但三被告对鉴定报告书中部分单价等有异议，被告华升公司并申请就玻璃价格、石材品种及价格进行重新鉴定，因宁波德威工程造价投资咨询有限公司已在司法鉴定报告书中对三被告的异议予以回复，且无证据证明鉴定结论明显依据不足，故本院对三被告的异议不予采信，对被告华升公司的重新鉴定申请不予准许，并对该组证据予以认定。关于被告华升镇海公司是否系本案所涉《镇海国际大酒店幕墙工程施工合同》的发包人，本院认为，虽然原告亚厦公司提交的合同正本发包人处盖有被告华升镇海公司的公章，但该公章与被告华升公司宁波分公司的公章重叠，如被告华升公司宁波分公司、华升镇海公司均系发包人，公章重叠不符合常理，且原告亚厦公司提交的结算书中所附合同副本无被告华升镇海公司的公章，被告华升公司提交的合同正本、副本也无被告华升镇海公司的公章，合同抬头载明的发包人也仅为被告华升公司宁波分公司，而无被告华升镇海公司，原告亚厦公司亦是向被告华升公司宁波分公司支付保证金，支付原告亚厦公司工程款的也是被告华升公司宁波分公司，而非被告华升镇海公司，故本院认定被告华升镇海公司非《镇海国际大酒店幕墙工程施工合同》的发包人。关于被告华升公司宁波分公司支付工程款情况，原告亚厦公司与被告华升公司宁波分公司陈述的金额一致，但具体付款时间不一致，因被告华升公司宁波分公司作为付款方未提交证据证实其主张，故本院根据原告亚厦公司陈述对工程款支付时间予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月31日，原告亚厦公司与被告华升公司宁波分公司签订《镇海国际大酒店幕墙工程施工合同》一份，约定：发包人为被告华升公司宁波分公司，承包人为原告亚厦公司，工程名称为镇海国际大酒店幕墙工程，承包方式为包工包料，开工日期2012年8月1日，竣工日期2013年1月31日，工期总180日历天，合同暂定总价19727393元；通用条款同中华人民共和国建设部和国家公司行政管理总局联合制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款；合同签订后7日内发包人支付合同总价5%的预付款，同时承包方支付合同总价的5%保证金；承包人每月25日前向监理提交已完工程量报告，发包方收到监理确认的工程量报告，经发包方审核确认后于次月15日前支付；工程款（进度款）支付的方式和时间为发包人每月于工程量审核确认后3日内，支付每月实际完成工程量价款的70%，本单项工程完工后7日内付至审核确认工程量总价的80%，本工程单项竣工验收合格结算审核完成后7日内，付至结算总价款的95%，留结算价款5%的工程质量保修金，一年保修期满后由承包方牵头发包方使用方负责组织检查，无质量等问题符合要求，付总价3%的保修金，待保修期满后，无质量问题30天内付清（质保金不计利息）；通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任为工期每延误一天，向发包人支付2000元违约金；通用条款第15.1款约定承包人应承担的违约责任为承包人工程质量、材料、工艺及技术资料未达到合同约定的质量标准，承包人总价的5%作赔偿发包人损失，并且不合格部位由承包人返工重做，直到达到合同约定的质量标准；工程质量保修期限为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2012年8月1日，原告亚厦公司按约开工。2012年11月13日，被告华升公司宁波分公司支付原告亚厦公司工程款1000000元。2012年11月19日、11月27日，原告亚厦公司分别支付被告华升公司宁波分公司保证金842000元及158000元，合计1000000元。2012年12月12日、2013年1月11日、2013年2月4日、2013年4月16日、2013年5月17日、2013年6月9日、2013年7月1日、2013年7月16日、2013年8月1日、2013年10月16日、2013年11月11日、2013年12月2日，2014年6月20日，被告华升公司宁波分公司分别支付原告亚厦公司工程款886?480元、700000元、1830000元、1020000元、1323840元、1200000元、1218976元、723680元、1000000元、770000元、720000元、1300000元、1000000元，合计13692976元。2014年9月22日，原告亚厦公司与被告华升公司、华升镇海公司及监理单位召开关于幕墙工程竣工验收相关问题的专题会议，会议纪要载明参会人员一致同意会议决议事项，“会议决议事项：1、关于亚厦公司致华升公司回复函中所述的整改项目已基本完毕、涉及外观质量按图施工符合国家验收要求等内容与事实不符。截止9月22日，幕墙工程现场还存在较多问题（详见附件），还未具备幕墙工程单项验收条件。2、关于在酒店工程竣工验收准备阶段期间至今已召开四次专题会议，会议内容经研究、协商并结合现场实际情况和业主制定的验收计划所确定的验收日期，但亚厦酒店项目部屡屡失约，验收时间一拖再拖，已严重影响到业主整体验收计划。本次会议明确要求亚厦公在本月28日前完成现场存在的整改问题，并配合好总包和业主的验收工作。特殊整改内容待酒店工程竣工验收完成后继续整改，工程质量须达到设计规范和合同要求（要出具承诺书）。……”附件载明了具体未完工项目和整改项目。2014年9月25日，原告亚厦公司向被告华升公司宁波分公司出具承诺书一份，载明“由我公司承包施工的镇海国际大酒店幕墙工程，至今因各种原因未能如期完成。贵司甲方同各政府签订的建设期限即将结束，根据2014年9月22日下午的监理及专题会议纪要（详见会议纪要）提出的整改内容。我公司承诺：有几项能在本月28日前完成整改、剩余几项来不及整改的待该单位工程竣工验收后拾天内开始整改直至符合合同约定的质量要求、并通过甲方及有关单位验收止。”2015年1月10日，镇海国际大酒店工程竣工。2015年1月23日，镇海国际大酒店工程竣工验收合格。2016年9月，原告亚厦公司向被告华升公司宁波分公司邮寄结算书一份，被告华升公司宁波分公司收到该结算书后向原告亚厦公司邮寄工作联系单一份，载明原告亚厦公司至今尚未整改完成，幕墙工程尚存在玻璃破损及漏水等未完成的工程质量问题，要求尽快整改。2017年12月26日，经宁波德威工程造价投资咨询有限公司鉴定，镇海国际大酒店幕墙工程的工程造价为21491441元。另，原告亚厦公司因本案支出财产保全申请费5000元。另查明，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第13.1款载明“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；……”。13.2款载明“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”第14.2款载明“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”第15.1款载明“工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。”本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。法人设立的分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。原告亚厦公司与被告华升公司宁波分公司签订的《镇海国际大酒店幕墙工程施工合同》当事人意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方当事人均应受其约束。该合同约定“本单项工程完工后7日内付至审核确认工程量总价的80%”，原告亚厦公司主张幕墙工程于2014年8月竣工，但未提交充分证据证实其主张，且被告华升公司宁波分公司、华升公司提出异议，2014年9月25日原告亚厦公司出具的承诺书也载明“至今因各种原因未能如期完成”，故本院对此不予采信，鉴于2015年1月10日镇海国际大酒店工程竣工，且当月该工程竣工验收合格，本院酌情认定涉案幕墙工程于2015年1月10日完工，故2015年1月17日前被告华升公司宁波分公司、华升公司应支付原告工程款17193152.80元（21491441元×80%），扣除已付的14692976元，尚应支付2500176.80元。被告华升公司宁波分公司、华升公司至今未支付该款，原告亚厦公司主张自2015年1月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的违约金，合法有据，本院予以支持。关于其他工程款，合同约定在工程竣工验收合格后支付，虽然镇海国际大酒店工程于2015年1月23日竣工验收合格，但原告亚厦公司书面承诺“有几项能在本月28日前完成整改、剩余几项来不及整改的待该单位工程竣工验收后拾天内开始整改直至符合合同约定的质量要求、并通过甲方及有关单位验收止”，现原告亚厦公司未提交证据证实幕墙工程在镇海国际大酒店工程竣工验收后进行整改并通过竣工验收或具备竣工验收条件其向被告华升公司宁波分公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，是被告华升公司宁波分公司不组织验收，故本院对原告亚厦公司主张的幕墙工程已按约竣工验收合格的事实难以认定，原告亚厦公司在本案中主张其他工程款及违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。保证金系为担保合同的完全履行，在幕墙工程尚未按约竣工验收合格的情况下，原告亚厦公司主张返还保证金并支付利息，于法无据，本院不予支持。关于财产保全申请费，本院根据本诉胜败诉比例，酌情认定被告华升公司宁波分公司、华升公司支付原告亚厦公司1300元。原告亚厦公司对被告华升镇海公司的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。合同约定工程竣工日期为2013年1月31日，工期每延误一天，反诉被告亚厦公司支付2000元违约金，现幕墙工程尚未按约竣工验收合格，反诉原告华升公司主张自2013年2月1日起至2017年3月2日止按2000元/天计算的工期延误违约金2980000元，合法有据，本院依法予以支持。反诉被告亚厦公司辩称华升公司宁波分公司逾期支付预付款导致工期延误98天（2012年8月8日至2012年11月13日），不支付进度款导致工期延误155天（2013年12月15日至2014年6月19日），本院认为，合同约定发包人逾期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，经工程师确认后工期相应顺延，但反诉被告亚厦公司未提交证据证实华升公司宁波分公司逾期支付预付款导致施工不能正常进行，按约应同时支付的保证金，反诉被告亚厦公司也是在华升公司宁波分公司支付预付款后当月支付，反诉被告亚厦公司亦未提交证据证实2013年12月15日至2014年6月19日期间应支付工程进度款，且根据合同约定延误情况发生后14天内，反诉被告亚厦公司应就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，而反诉被告亚厦公司未提交任何证据证实其曾就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，故本院对该答辩依据不予采信。反诉被告亚厦公司辩称延期拆除升降机造成工期延误，但庭审中其无法明确升降机放置和拆除时间，也无法明确具体延误情况，且反诉原告华升公司及华升公司宁波分公司提出异议，故本院对反诉被告亚厦公司该答辩意见不予采信。合同约定承包人工程质量、材料、工艺及技术资料未达到合同约定的质量标准，承包人总价的5%作赔偿发包人损失，根据2014年9月会议纪要所载“关于亚厦公司致华升公司回复函中所述的整改项目已基本完毕、涉及外观质量按图施工符合国家验收要求等内容与事实不符”，反诉被告亚厦公司书面承诺的“整改直至符合合同约定的质量要求”，以及幕墙工程尚未按约竣工验收合格的情况，结合庭审中反诉原告华升公司与反诉被告亚厦公司均确认该合同条款约定的“总价”是指暂定总价19727393元，本院对反诉原告华升公司主张的赔偿损失986369.65元（19727393元×5%）予以支持。综上，本案中反诉被告亚厦公司应支付反诉原告华升公司的款项金额明显高于被告华升公司宁波分公司、华升公司应支付原告亚厦公司的款项金额，互相抵销后，反诉被告亚厦公司尚应支付反诉原告华升公司款项，故本院认定被告华升公司宁波分公司、华升公司应支付原告亚厦公司的违约金至本判决生效之日止。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告华升建设集团有限公司宁波分公司、华升建设集团有限公司支付原告浙江亚厦幕墙有限公司工程款2500176.80元及自2015年1月18日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的违约金；二、被告华升建设集团有限公司宁波分公司、华升建设集团有限公司支付原告浙江亚厦幕墙有限公司财产保全申请费1300元；三、驳回原告浙江亚厦幕墙有限公司的其他诉讼请求；四、反诉被告浙江亚厦幕墙有限公司支付反诉原告华升建设集团有限公司违约金2980000元，并赔偿反诉原告华升建设集团有限公司损失986369.65元，合计3966369.65元；上述一、二、四的款项互相抵销，余款于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费79092元，减半收取计39546元，由原告浙江亚厦幕墙有限公司负担29261元（已预交），被告华升建设集团有限公司宁波分公司、华升建设集团有限公司共同负担10285元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。反诉案件受理费19265元，由反诉被告浙江亚厦幕墙有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。本案鉴定费185927元，由原告（反诉被告）浙江亚厦幕墙有限公司负担（已预付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 员 毛益波二〇一八年三月八日代书记员 王玉燕