安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终996号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：安徽江淮电缆集团有限公司，住所地安徽省无为县高沟镇龙庵工业区。法定代表人：后力，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡明，安徽点津律师事务所律师。上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：安徽信诚建设有限公司，住所地安徽省无为县金塔路世纪花园。法定代表人：陈荣家，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫宏明，安徽铭盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄斌，安徽铭盛律师事务所律师。上诉人安徽江淮电缆集团有限公司（以下简称江淮电缆公司）因与上诉人安徽信诚建设有限公司（以下简称信诚建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2016）皖0225民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信诚建设公司的委托诉讼代理人莫宏明、黄斌，上诉人江淮电缆公司的委托诉讼代理人胡明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江淮电缆公司上诉请求：（一）信诚建设公司返还江淮电缆公司多支付的款项395905.62元；（二）撤销原审判决第三项，改判信诚建设公司承担逾期违约金993993元；（三）一审反诉费以及二审上诉费均由信诚建设公司承担。事实和理由：（一）原审判决没有将江淮电缆公司多支付的款项395905.62元作返还处理明显不公。原审判决正确认定了安徽博华工程咨询有限公司（以下简称博华咨询公司）作出的涉案工程造价，却没有将多支付的款项判决返还，明显不公。（二）原审判决没有认定信诚建设公司工程延期构成违约并承担违约责任，属定性错误且适用法律不当。一审判决认定江淮电缆公司因贷款原因停工完全违背事实，认定涉案工程停工日期为2012年3月明显错误，认定江淮电缆公司拖延支付工程款及“因而信诚建设公司未在300日历天内完成建设任务并非其单方责任，且江淮电缆公司主张的利益损失并无充分证据证实”也与事实相悖；一审判决对江淮电缆公司反诉请求要求信诚建设公司承担延期交付工程逾期违约金不予回应和认定明显不公平。信诚建设公司辩称，1、一审法院没有完全依照博华咨询公司报告判决返还工程款是正确的，因为上述报告比江淮电缆公司单方所出具的报告还少了近40万元，不具有真实性和合法性，不能作为本案定案依据。2、江淮电缆公司认为涉案工程停工是因为信诚建设公司原因所致，这不是事实。从会议记录中可以看出，是因为贷款不能完成造成的停工。涉案工程实际开工时间为2011年10月2日，并非一审判决所认定的2011年5月28日，故涉案工程并不存在逾期完工的情况，同时江淮电缆公司没有按合同约定付款，这将在下面的举证程序中予以证实。信诚建设公司上诉请求：(一)依法撤销原审判决第二项，改判江淮电缆公司给付信诚建设公司工程款及人员工资、钢管租赁费用等损失暂定800万元（具体待对该案工程造价重新司法评估后确定）及逾期利息；（二）本案一、二审诉讼费用由江淮电缆公司承担。事实和理由：（一）一审判决采信证据错误，导致认定事实错误。1、根据证据《签收表》，江淮电缆公司于2012年7月10日收到信诚建设公司（施工单位）报送的27644794元的工程决算书，江淮电缆公司在7天内未提出异议，按照双方《建设工程施工合同》第25.2条款约定，该决算书应作为双方工程款支付的依据。2、证据钢管《租赁合同》及结算清单、收款收据、汇款单、人员工资表，能够证明信诚建设公司承建的涉案工程由于江淮电缆公司单方违约停工，导致除江淮电缆公司自认204万元损失外，还支付钢管租赁费及赔偿钢管损失1758581.45元、人员工资266600元，一审对此不予采信的理由不能成立。3、证据《开工报告》系该案工程监理工程师许玉兵签发，明确证明该案工程系2011年10月2日开工，一审对此未予采信，却采信江淮电缆公司所举《工程开工令》、《监理报告》及开工现场照片等证据，该组证据既无许玉兵签字，也未送达信诚建设公司，显系采信证据有失偏颇。4、一审判决采信博华咨询公司《工程造价鉴定意见书》违法。一是博华咨询公司非司法鉴定机关，无权对涉案工程造价进行司法鉴定；二是在鉴定中未按照涉案《建设工程施工合同》约定的计价方法和标准对涉案工程材料进行调价，仅以投标价进行计价，有违合同约定；三是定额取费标准也是根据自己意愿代行审判权，对鉴定材料的真实性和有效性进行认定，作出的鉴定结论不客观、不真实。据此，应对涉案工程造价进行重新司法鉴定。（二）对信诚建设公司所主张的钢管租赁费、钢管赔偿损失以及值班人员工资应依法判决给付。信诚建设公司有充分证据证实是由于江淮电缆公司单方宣布停工、停建，却又未解除合同，故用于工程建设的钢管不敢拆除导致上述费用的发生。江淮电缆公司所认可的停工损失补偿事项204.90万元并不包括施工期间钢管租赁费。江淮电缆公司辩称，1、涉案工程造价是信诚建设公司申请司法鉴定的，鉴定单位也是由法院委托的，鉴定报告征求了双方的意见，信诚建设公司也提出相应意见，该报告具有客观性、公正性和真实性，二审法院应继续予以采信。2、关于涉案工程的开工时间，根据合同约定，涉案工程的桩基工程是信诚建设公司的施工范围，开工令和监理日志均记载桩基工程开工时间为2011年5月28日，江淮电缆公司支付的第一笔工程款是在6月份，信诚建设公司主张是10月份开工不符合事实。3、信诚建设公司所主张的钢管租赁费、钢管赔偿损失以及值班人员工资，2012年12月31日，当事人双方进行协调并达成协议，补偿信诚建设公司停工损失204.90万元，至此所有停工损失补偿事宜已经完毕。信诚建设公司所主张的内容为扩大的损失，不属于赔偿范围，且所举证据也不足以证明损失范围及数额，一审法院对此不予以支持正确。信诚建设公司一审本诉请求：1、依法解除信诚建设公司与安徽新江淮电缆集团有限公司（以下简称“新江淮电缆公司”，现已与江淮电缆公司合并）于2011年5月6日签订的《建设工程施工合同》；2、依法判令江淮电缆公司给付信诚建设公司工程款及其它损失共计11246301.99元（工程造价24009794.70元、2012年6月1日前损失363.50万元、2012年6月1日后工人工资266600元及钢管租赁费1758581.45元，扣除江淮电缆公司支付的18423674.16元），并从2015年1月22日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息。江淮电缆公司一审反诉请求：依法判令信诚建设公司支付江淮电缆公司经济损失816万元。一审法院认定事实：2011年5月6日，信诚建设公司与新江淮电缆公司就新江淮电缆公司综合配套区Ⅰ标段工程签订了《建筑工程施工合同》，并于2011年5月30日向无为县住房和城乡建设局办理备案手续。该合同约定由信诚建设公司承建新江淮电缆公司的土建、水电以及桩基工程，合同价款25818000元，采用可调价格按实际发生调整工程造价，工期为总日历天数300天。合同同时约定付款方式为，合同签订进场三日内付40万元，基础验收合格后三日内付300万元，一层全部封顶三日内付200万元，二层全部封顶三日内付200万元，三层全部封顶三日内付200万元，四层封顶三日内付200万元，五层封顶三日内付200万元……。2011年5月28日，信诚建设公司依约组织施工，2011年6月1日新江淮电缆公司支付预付款40万元，基层工程验收合格后新江淮电缆公司支付工程款150万元，一层、二层完工后，新江淮电缆公司支付工程款500万元，三层、四层完工后，新江淮电缆公司支付工程款220万元，五层及主体工程完工后，新江淮电缆公司支付工程款120万元……，共计支付18423674.16元。2012年6月，因银行贷款等原因，江淮电缆公司要求新江淮电缆公司综合配套区Ⅰ标段工程停工，江淮电缆公司委托无为县华廉会计师事务所对涉案工程进行评估，工程审定价为18654394.93元（含江淮电缆公司认可信诚建设公司停工损失补偿费204.90万元）。2012年7月，因无为县无城镇城南总体规划要求，无为县人民政府要求新江淮电缆公司停止建设。2013年3月6日，江淮电缆公司将新江淮电缆公司吸收合并，由江淮电缆公司概括承受新江淮电缆公司的权利义务。现信诚建设公司认为江淮电缆公司尚未解除《建筑工程施工合同》，且依据单方委托评估机构出具的《安徽新江淮电缆有限公司综合配套区Ⅰ标段办公楼工程结算审计报告书》支付工程款损害其合法权益，故诉至法院。在案件审理过程中，江淮电缆公司认为信诚建设公司违反合同约定，未能按期完成工程，对其造成经济损失15560782元（仅主张816万元），故依法对信诚建设公司向法院提起反诉。一审法院另查明，经芜湖市中级人民法院委托，博华咨询公司对涉案工程造价进行评估，涉案新江淮电缆公司综合配套区Ⅰ标段工程已完工工程造价为16209489.31元。一审法院认为，信诚建设公司与新江淮电缆公司签订《建筑工程施工合同》，并依法向无为县住房和城乡建设局办理备案手续，该合同合法有效，应受法律保护。对于信诚建设公司要求解除与新江淮电缆公司于2011年5月6日签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，因江淮电缆公司于2012年6月12日明确表示该工程因贷款原因要求停工，信诚建设公司并未表示异议，无为县人民政府改变原新江淮电缆公司地块土地性质，对该涉案地块重新收储，该《建设工程施工合同》已无实际履行的可能，故对信诚建设公司要求解除《建设工程施工合同》的诉讼请求应予支持。信诚建设公司主张按24009794.70元计算涉案工程造价，江淮电缆公司主张按18654394.93元（含停工损失补偿费204.90万元）计算涉案工程造价，双方提供的工程造价因均不具有司法公信力而不能被采信，涉案工程已完工工程造价应认定为16209489.31元。江淮电缆公司认可信诚建设公司停工期间损失为204.90万元，这是当事人对其实体权利处置，一审法院予以采纳。综上，涉案工程造价16209489.31元，江淮电缆公司认可停工损失2049000元，上述有效主张为18258489.31元，江淮电缆公司已于诉前支付信诚建设公司共计18423674.16元，江淮电缆公司实际支付款项高于信诚建设公司的有效诉讼主张，故对信诚建设公司主张的不合理工程款不予支持。对于信诚建设公司主张的2012年6月1日后工人工资266600元及钢管租赁费1758581.45元，因江淮电缆公司于2012年6月12日明确表示工程停工，信诚建设公司应采取有效措施减少损失的扩大，且信诚建设公司亦未能提供有效证据证明上述损失的存在，故本院对信诚建设公司主张的上述人员工资损失和钢管租赁损失不予支持。对江淮电缆公司主张的因信诚建设公司延误工期导致其利益受损，在本案中，信诚建设公司应在《建设工程施工合同》的规定的工期内完成建设任务，而江淮电缆公司亦应按照合同要求按时支付工程款，纵观本案，信诚建设公司按约申请江淮电缆公司支付工程款，江淮电缆公司有拖延支付工程款的行为，因而信诚建设公司未在300日历天内完成建设任务并非其单方责任，且江淮电缆公司主张的利益损失并无充分证据证实，故对江淮电缆公司的反诉诉讼请求，一审法院未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除信诚建设公司与江淮电缆公司于2011年5月6日签订的《建设工程施工合同》；二、驳回信诚建设公司的其他诉讼请求；三、驳回江淮电缆公司的诉讼请求。本诉案件受理费89280元、保全费5000元，由信诚建设公司负担；反诉案件受理费34460元、保全费5000元，由江淮电缆公司负担。案件评估费145800元，由信诚建设公司负担。本院二审期间，江淮电缆公司未提交证据。信诚建设公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、证据一，芜湖中天工程咨询有限公司的鉴定报告及判决书。证明同一类似案件，同一工程，同一合同价的约定，两个不同工程评估机构作出不同的评估结果；博华咨询公司出具的鉴定报告对涉案工程材料价格未进行调整，该报告不具有合法性和真实性，不能作为定案依据。江淮电缆公司对该证据的真实性不持异议，但认为与本案不具有关联性。本院认证认为，涉案合同约定，工程主要材料根据双方每月共同签订的市场与招标材料暂定价进行调整。本案博华咨询公司对涉案工程主要材料未予调整的原因系“双方均未能提交合同中约定的甲、乙双方每月共同签订的市场与招标材料暂定价材料”，在另案中，芜湖中天工程咨询有限公司对工程材料价的调整，并不表明本案工程也具备材料价格调整的条件，两者不具有关联性。2、证据二，2016年8月12日的《协议》，证明涉案工程一直未办理移交，直至2016年8月12日经公安机关协调后才移交。江淮电缆公司认为双方停工损失已于2012年12月31日进行了结算，损失计算时间从2012年6月计算至2012年12月，信诚建设公司所主张内容属于后续扩大的损失，不应属于江淮电缆公司承担赔偿的责任。本院认证认为，江淮电缆公司并非该《协议》主体，《协议》所约定的内容并不当然对江淮电缆公司具有约束力，故该证据的证明目的不能成立。3、证据三、检测报告的，证明涉案工程于2011年9月才开工建设，对照付款记录，江淮电缆公司每次都逾期付款。江淮电缆公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为信诚建设公司所提交的检测报告不完整，仅为C区部分工程，付款明细也是手写的，不具有真实性，江淮电缆公司有详细的付款记录，不存在逾期付款的情况。本院认证认为，江淮电缆公司的质证理由成立，上述证据的证明目的不能成立。二审经审理查明：涉案《建设工程施工合同》第47.2补偿条款约定，工程主要材料为可调价，调价的材料款仅计税金，进入决算总价，根据甲、乙双方每月共同签订的市场与招标材料暂定价进行调整。博华咨询公司在其所出具的鉴定意见书中，对材差计算也作也说明，具体表述为：本合同补充条款第2条及第4条明确了本工程主要材料品种及调整方法，但由于双方均未能提交合同中约定的甲、乙双方每月共同签订的市场价与招标材料暂定价材料，故对该部分金额未计算。在本案二审庭审中，经法庭询问，信诚建设公司仍不能提供双方共同签订的“市场与招标材料暂定价”材料，以及涉案工程主要材料的进场时间。另，2012年12月31日，当事人双方经协商，对信诚建设公司报送的停工损失补偿事项，达成《安徽新江淮电缆有限公司综合配套区Ⅰ标段综合办公楼（A、B、C、D区）工程协商记录》，记录载明：1、工人工资损失等：补偿152.5万元整；1、行管人员、值班人员及塔吊人员工资：补偿16万元整；3、临时设施费：补偿8.5万元整；4、施工场地已加工及剩余材料等：补偿16万元整；5、后浇带钢管：补偿2.4万元；6、D区三层模版损失部分：补偿9.5万元。合计补偿金额：人民币贰佰零肆万玖仟元整。同时备注:安徽信诚建设有限公司所有停工损失补偿事宜均已商定，其他项目均执行合同及招标文件。本院对一审所查明的其他事实均予以确认。本院认为，涉案《建筑工程施工合同》系当事人双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现一审法院判决解除涉案合同关系，当事人双方对此均无异议，本院予以确认。同时，当事人双方对涉案工程已支付工程款（含损失补偿费）18423674.16元也予以认可。综合当事人双方在二审中的诉辩主张，本案二审争议焦点为：（一）涉案已完工工程工程价款的确定，即博华咨询公司所出具的鉴定意见书能否作为本案工程造价认定的依据。（二）信诚建设公司主张的钢管租赁费1758581.45元及人工费266600元，能否得到支持。（三）江淮电缆公司主张工期逾期违约金9939993元是否有事实和法律依据。（四）江淮电缆公司主张信诚建设公司应返还多支付的工程款395905.62元，能否成立。对此，分析如下：（一）关于涉案工程价款的认定。本案一审中，由信诚建设公司申请，法院委托博华咨询公司对涉案已完工工程进行了造价评估。博华咨询公司出具了《工程造价鉴定意见书》，且在法院主持下，对该鉴定意见书进行举证、质证。博华咨询公司及其从事涉案工程造价的鉴定人员吕钢、曹义芳、卢浩剑均向法院提交了其具有相应执业资质的证件，信诚建设公司上诉认为博华咨询公司不具有司法鉴定资质，上述鉴定意见书不具有合法性的主张与事实相悖，不能成立。在本案中，当事人双方对鉴定意见书中所确认的工程量无异议，与工程造价相关的争议在两方面，一是对工程主要材料价格是否应进行调整。根据涉案合同的约定，涉案工程主要材料为可调价，对此，鉴定单位及江淮电缆公司亦无异议，然涉案合同同时约定，材料调价“根据甲、乙双方每月共同签订的市场与招标材料暂定价进行调整”。博华咨询公司对涉案工程主要材料未予调整的原因，系当事人双方均未提交“每月共同签订的市场与招标材料暂定价材料”，且至本案二审庭审时仍不能提交，致使对涉案工程材差调整无造价评估依据，博华咨询公司对部分内容未进行评估并无不当。对该部分工程价款，信诚建设公司可待有充分证据后另行主张。二是涉案工程是否应按二类定额标准取费。信诚建设公司在其涉案工程投标报价汇总表中，对定额取费标准作了明确约定，博华咨询公司的鉴定意见书也是依照该约定的取费标准作出，故博华咨询公司所出具的涉案工程鉴定结论有事实和法律依据，一审法院予以采信正确，二审予以支持。信诚建设公司认为应提高取费标准的上诉主张，既无合同约定，也无法律依据，上诉理由不能成立。基于此，本院对信诚建设公司要求对涉案工程造价重新鉴定的申请亦不予准许。（二）关于信诚建设公司1758581.45元钢管租赁费及266600元人工费主张的认定。2012年6月12日，江淮电缆公司以会议的方式,告知信诚建设公司、以及案外人无为县建筑安装总公司、巢湖金亚建设工程有限公司等施工单位，涉案新江淮电缆公司综合配套区Ⅰ标段工程“做不下去、不做了”。2012年12月31日，当事人双方经协商，对信诚建设公司报送的停工损失补偿事项达成《安徽新江淮电缆有限公司综合配套区Ⅰ标段综合办公楼（A、B、C、D区）工程协商记录》，共补偿包括工人工资、施工场地已加工及剩余材料、模版等损失共计2049000元，同时对“信诚建设公司所有停工损失补偿事宜均已商定”作了备注说明。至此，当事人对2012年12月31日前的停工损失补偿事宜已达成合意，且当事人双方亦应知晓涉案《建设工程施工合同》已无继续履行的可能，故当事人双方应按照法律规定，采取有效措施减少合同解除后的损失，并不得就继续扩大的损失要求对方承担责任。信诚建设公司在本案中所主张的钢管租赁费和人工费，既有对已达成损失补偿协议事项的重复主张，也有达成协议后继续发生的损失，一审法院对此均不予支持于法有据，信诚建设公司的该上诉主张不能成立。（三）关于江淮电缆公司9939993元工期逾期违约金主张的认定。1、建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。2011年5月28日，涉案工程监理单位安徽仁达建设工程咨询有限公司出具工程开工令，同意涉案安徽新江淮电缆有限公司综合配套区Ⅰ标段（办公楼A、B、C、D及研发楼）开始施工，开工日期为2011年5月28日。该工程开工令内容与监理日志所记载的内容相互印证，一审法院据此认定涉案工程开工日期为2011年5月28日有事实和法律依据，二审予以确认。信诚建设公司一审所提交的开工报告所载明的工程内容仅为上述工程中的办公楼A、B区，故该开工报告所载明的开工日期不能作为涉案整个工程的开工日期。此外，信诚建设公司在二审中提交检测报告以证明涉案工程的开工日期，然该检测报告仅是对上述办公楼C区混凝土抗压强度的检测，不具有证明工程开工日期的法律效力，故信诚建设公司主张涉案工程开工日期为2011年10月2日的上诉理由不能成立。2、根据江淮电缆公司所提交的工程款支付凭证，其在涉案工程停工后向信诚建设公司支付的工程款数额为632.3674万元，江淮电缆公司存在迟延支付涉案工程款的违约事实。据此，至2012年6月12日涉案工程停工，涉案工程虽已超过合同约定的工期仍未竣工，但导致上述违约事实的原因并非信诚建设公司单方责任所致，江淮电缆公司关于工期逾期违约金的上诉主张不能得到支持。（四）关于江淮电缆公司要求信诚建设公司返还多支付工程款395905.62元主张的认定。一审中，江淮电缆公司并未就此提起反诉，该上诉主张属于在二审中新增加的诉讼请求，一审法院对此未予裁判并无不当。二审中，当事人双方就此未能达成一并审理的意见，故本院对此不予审查，江淮电缆公司可另行主张。综上所述，江淮电缆公司、信诚建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85110元，由上诉人安徽江淮电缆集团有限公司负担17310元，上诉人安徽信诚建设有限公司负担67800元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一八年三月二十八日书记员  胡国栋附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。