中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2017)最高法民再421号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：母杰义。委托诉讼代理人：王铁柱，河北晟秦律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：秦皇岛市佳葳建筑工程有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区燕港路33号。法定代表人：刘彬，该公司经理。委托诉讼代理人：刘雷，河北渤海明达律师事务所律师。一审被告：秦皇岛市山海关区石河镇孟家店村村民委员会，住所地河北省秦皇岛市山海关区石河镇孟家店村。法定代表人：袁春友，该村委会主任。再审申请人母杰义因与被申请人秦皇岛市佳崴建筑工程有限公司（以下简称佳葳公司）、一审被告秦皇岛市山海关区石河镇孟家店村民委员会（以下简称孟家店村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2016）冀民终97号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月29日作出（2016）最高法民申3031号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。母杰义的委托诉讼代理人王铁柱、佳葳公司的委托诉讼代理人刘雷、孟家店村委会法定代表人袁春友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。母杰义向一审法院起诉请求：1.判令佳葳公司给付工程款6926184元；2.判令佳葳公司赔偿因其不按合同约定的期限付款造成的损失3万元，后又将该项诉请变更为按银行贷款计算利息；3.孟家店村委会在拖欠工程款的范围内向母杰义承担给付义务；4.诉讼费用由佳葳公司、孟家店村委会承担。一审法院认定事实：2009年12月28日，佳葳公司与韩永利签订《建设工程施工合同》，将佳葳公司承包的孟家店村委会18、19、28、29号住宅楼工程全部转包给韩永利。合同约定的保修期为二年，防水为5年。双方又签订补充协议，约定佳葳公司收取7%的管理费。后韩永利没有施工，孟家店村委会18、19、28、29号住宅楼工程全部由母杰义施工。佳葳公司与母杰义双方口头约定工程款为860元/平方米。2010年12月14日，佳葳公司第一项目部与母杰义签订《保温材料等价变更协议》，约定保温材料由聚苯板改为新型材料FTC内外墙保温。价格计算：不论具体保温厚度及位置均按保温面每平方米68元计算，其中抹保温墙人工费每平方米25元由母杰义负责，余下43元由佳葳公司在对各队拔款时扣除，由佳葳公司直接对材料厂家结算。工程结束后双方结算时，因施工中产生增项、洽商变更，佳葳公司主张对所有增项、洽商变更每平方米加20元，母杰义不同意，双方产生争议，母杰义诉至法院。诉讼过程，母杰义申请对施工中所有增项、变更洽商进行造价鉴定。经一审法院委托秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心（以下简称求卓鉴定中心）鉴定，孟家店村委会18、19、28、29号住宅楼土建、排水、采暖、电气等增项造价1716042元；基础加深部分造价2095559元。经佳葳公司申请，经一审法院委托求卓鉴定中心鉴定，孟家店村委会18、19、28、29号住宅楼减项造价为82261元。孟家店村委会18、19、28、29号住宅楼经法院组织双方对佳葳公司已付款或应扣款情况对账，对佳葳公司主张已付款的14149823元中，双方对以下付款无争议：1.扣除试验费22410元，2.防盗门款148960元，3.楼宇门款39200元，4.车库门50400元，5.下房门款58800元，6.百叶窗款32670元，7.空调罩12835元，8.未做散水、抄表间坡道16873元，9.涂料45384元，10.安装水表67200元，11.安装电表6720元，12.水管保温10080元，13.砼款1000000元，14.外墙砖款18837元，15.刘渤海沙石款140400元，16.楼梯踏步114926元，17.两次预付款4916394元，18.扣除水电费35030元，19.配电箱张薇84700元，20.塔吊30000元，21.人工费及材料借款3896344元，22.资料费3000元，23.地盘管358560元。共计11109723元。对母杰义雇用的安全员王舫工资8000元，双方同意佳葳公司不予扣除，由母杰义直接支付王舫。对佳葳公司扣除的保温材料费547016元、塑钢窗款868728元、维修费用6587元双方有争议。另，涉案工程总面积为14940平方米。庭审中，孟家店村委会与佳葳公司均认可，孟家店村委会尚欠佳歲公司工程款，但所欠工程款的数额因双方未最终结算，所欠具体数额不能确定。一审法院认为，2009年12月28日，佳葳公司与韩永利签订《建设工程施工合同》，将佳葳公司承包的孟家店村委会18、19、28、29号住宅楼工程全部转包给韩永利。后因韩永利未施工，佳葳公司又将上述工程转包给母杰义，双方未签订书面协议，但口头约定按韩永利所签合同履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。本案中因母杰义未取得建筑施工企业资质资格，故其口头达成的转包协议因违反法律强制性规定应为无效。关于母杰义主张的工程款问题：工程总面积为14940平方米，每平方米工程款为860元。共计12848400元，加上增项1716042元、2095559元，减去减项造价为82261元，工程款总价款为16577740元。扣减7%管理费后，佳葳公司应付工程款为15417298.20元。母杰义对已付或扣减的11109723元无异议。有异议部分为：1.佳葳公司扣除的保温材料费547016元。该款佳葳公司按双方签订的《保温材料等价变更协议》约定扣减，母杰义主张《保温材料等价变更协议》是受欺骗签订的，不是真实意思表示。因母杰义未提供证据证明系受欺骗签订的，亦未在一年的除斥期间内申请撤销，故对母杰义主张不予支持；2.佳葳公司扣除的塑钢窗款，双方对约定塑钢窗280元/平方米无异议，原审委托鉴定结论中塑钢窗鉴定面积为3102.60平方米，故应扣除868728元。母杰义主张双方是约定280元/平方米，但其中有的是非双层玻璃的，因母杰义未提交非双层玻璃的塑钢窗的面积及相应价款证据，故对母杰义的该主张不予支持；3.佳葳公司扣除的维修费问题，佳葳公司主张的维修费用6587元确系因工程质量问题引起的，且尚在保修期内，对此应予扣减。综上，佳葳公司应支付母杰义工程款2885244.2元【15417298.2元－11109723元－547016元(保温材料费)－868728元(塑钢窗款)－6587元(维修费用)】。对上述工程款佳葳公司应自母杰义起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息。孟家店村委会认可尚欠佳葳公司工程款，但因双方至今未结算，所欠工程款数额尚不能确定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，孟家店村委会在欠付工程款的范围内对母杰义承担责任。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条第(三)项、第二十六条第二款之规定判决：一、佳葳公司于判决生效后七日内支付母杰义工程款2885244.20元及利息（自2012年7月17日起到判决生效之日止按银行同期贷款利率计算）；二、孟家店村委会在拖欠佳葳公司工程款的范围内，对母杰义承担付款责任；三、驳回母杰义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的利息。一审案件受理费60490元，鉴定费130000元，合计190490元，由母杰义负担20490元，佳葳公司负担170000元。佳葳公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由母杰义承担。二审法院认定事实：14940平方米是施工图上标注的建筑面积，该面积为施工图纸出图时，图纸设计部门测算的建筑面积。14146.86平方米是求卓鉴定中心根据国家规范以施工图为依据测算的面积。14940平方米和14146.86平方米均是根据施工图纸进行测算的，均不包括下房面积。求卓鉴定中心最初测算的保温材料施工面积为15153.20平方米，但佳葳公司认为阳台的保温材料未做，应予扣除，求卓鉴定中心根据佳蔵公司的申请对保温材料面积进行了核减，扣减了1802.80平方米。根据施工图纸设计，卫生间吊顶和厨房瓷砖在施工图范围内，母杰义称双方口头约定交付标准为毛坯房。佳葳公司对此不予认可。求卓鉴定中心根据佳葳公司申请，对该部分工程的造价进行了估算为276982.93元，但是否扣减由合议庭裁定。庭后向求卓鉴定中心核实，求卓鉴定中心答复在施工前进行的图纸会审记录中记载卫生间分支管不安装，只安装阀门一个水嘴一个。图纸会审记录未载明取消了卫生间吊顶和厨房瓷砖两项施工内容，但求卓鉴定中心认为每平方米860元的价格应为毛坯房的标准，如果加上卫生间吊顶和厨房瓷砖，该造价偏低。关于基础加深部分，孟家店村委会案外委托审计机构对该部分工程造价进行了审计，审计结论为156余万元。佳葳公司主张其与母杰义之间应该按照该审计结论进行结算，母杰义不予认可。佳葳公司二审庭审中提交了四方签字的施工资料，并主张以此为依据对该部分工程造价进行重新审计。求卓鉴定中心认为该资料与一审提交的资料基本一致，有部分资料上添加了手写修改的内容，可能会影响造价，但手写添加的内容不应作为鉴定依据。外墙墙体虽未下钢丝网，但确实有尼龙纤维网，相应差价已经在鉴定中予以调整。二审法院认为，关于工程建筑面积。母杰义与佳葳公司之间未签订施工合同，双方均认可按照韩永利和佳葳公司之间的施工合同执行。该合同约定，施工面积以施工图为准(下房不计算建筑面积)。14940平方米和14146.86平方米均是根据施工图纸进行测算的，均不包括下房面积。不同的是，14940平方米是设计院设计图纸时测算的建筑面积，在图纸上进行了标注。14146.86元是鉴定机构根据国家规范以施工图为依据重新测算的建筑面积。设计院出图时测算的建筑面积并不是一个十分精确的数字，与鉴定机构根据国家规范测算的建筑面积存在一定误差。而进行工程价款结算时，由于建筑面积对工程价款的数额会产生较大影响，以鉴定机构根据国家规范测量的数字为依据计算工程价款更为准确、合理。故应采纳建筑面积14146.86平方米，相应扣减工程款（14940-14146.86)×860元=682100元。关于保温材料费用的扣减，鉴定机构最初测算的保温材料施工面积为15153.20平方米，但根据佳葳公司的申请核减了阳台的保温材料施工面积1802.80平方米，现佳葳公司又要求根据15153.20平方米扣减保温材料的费用，无事实和法律依据，不予支持。关于卫生间吊顶、厨房瓷砖等减项造价，施工图纸上确实设计了卫生间吊顶、厨房瓷砖，图纸会审记录上也未明确该两项施工内容取消，从证据上看，该两项工程确实应作为减项工程扣除造价。但是根据鉴定机构的意见，每平方米860元的造价应为毛坯房交付比较合适，如果加上卫生间吊顶和厨房瓷砖该造价明显偏低，为平衡双方利益，该部分造价不予扣减。关于基础加深部分的工程造价，虽然孟家店村委会对该部分造价委托了审计，但母杰义对该鉴定数额不予认可。该审计结论是孟家店村委会和佳葳公司之同结算的依据，对本案而言，未经过庭审质证，不能作为定案的依据。一审法院对基础加深部分的工程造价委托了鉴定，佳葳公司对审计依据的资料提出了异议，二审法院根据佳葳公司提交的新的资料委托鉴定机构重新进行核实，鉴定机构认为与一审结果并无实质区别。其中部分签证上有佳葳公司手写加注的内容，可能会对工程造价产生一定影响，由于佳歳公司并未提供证据证明加注的内容是经过双方认可的，故不能作为鉴定依据使用。综上，该部分工程造价不予调整。关于外墙墙体未下钢丝网扣减工程款的问题，鉴定机构经过现场勘查，外墙墙体虽未下钢丝网，但采用的是尼龙纤维网，对于该部分价差已经调整，故不应再扣除工程造价。综上，佳葳公司欠付母杰义的工程款数额为2885244.20元-682100元=2203144.20元。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销一审判决第一项，维持第二项、第三项；二、佳葳公司于判决生效后七日内支付母杰义工程款2203144.20元及利息（自2012年7月17日起到判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审案件诉讼费用负担不变；二审案件受理费29840元，由母杰义负担9840元，佳葳公司负担20000元。母杰义申请再审称，（一）二审法院采用了不利于母杰义的双重标准计算工程款。第一，《施工补充协议》明确约定建筑面积以施工图纸为准一次包死，原则上不作调整。一审时，母杰义只是对增项变更和基础加深部分申请鉴定，并没有对工程约定面积提出鉴定，除增项变更和基础加深之外，其余仍按原来约定面积和约定的每平方米860元执行。佳葳公司提出对整体面积的鉴定，母杰义并没有同意，所以二审法院按实测面积计算是没有事实依据的。第二，退一步讲，如果二审法院依据鉴定面积计算，那么也应当按鉴定价格每平方米1200元计算，但二审法院在计算面积上，采用了鉴定面积14146.86平方米，在计算价格上却采用了约定价格每平方米860元。当时之所以约定价格较低，就是因为约定面积比实际面积稍多一点，而且下房还不计算面积。现在既然二审法院按鉴定面积计算，那么价格也应当按鉴定价格每平方米1200元计算。第三，如果按照鉴定面积和约定单价860元计算工程款，则下房面积计算一半面积1178.9平方米（14146.86÷6÷2），佳葳公司还应给付工程款1013854元。（二）二审法院多扣减管理费47747元。二审法院计算工程款时只是简单扣减了682100元，但是这部分7%的管理费没有相应扣减，仍按原来数额扣减管理费，所以佳葳公司还应当给付母杰义多扣的47747元（682100元×7%）管理费。综上，母杰义申请再审请求：1.依法撤销二审判决第二项，改判佳葳公司支付工程款3264745.02元（即扣除二审判决支持的2203144.20元，还再给付申请人工程款1061601元）；2.一审、二审、再审诉讼费用全部由佳葳公司承担。佳葳公司辩称，第一，关于建筑面积及单价。在《鉴定事项说明》第一项中已经明确“按被告提供的图纸重新计算了建筑面积实际为14146.86平方米”。对下房面积的计算及单价，双方已经通过补充协议约定“单价为860元/平方米，下房不计算面积”。由于外墙由原图纸的240砖（面积计算为14146.86平方米）在实际施工过程中变更为370砖（面积计算为14940平方米），故在结算时有两种算法，即按面积或按工程量计算，母杰义最终是通过鉴定按变更的工程量主张工程款的，故面积只能按原面积计算。第二，关于管理费。管理费的收取是以给付工程款为前提的，母杰义所称的扣减682100元是二审针对一审的扣减，该笔款项佳葳公司无需给付，当然也就不存在扣减问题。孟家店村委会述称，孟家店村委会是将案涉工程发包给佳葳公司，与母杰义之间没有任何关系。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院再审认为，本案再审争议焦点是应按何单价、面积标准计算应付工程价款。对此，具体分析如下：首先，原审中双方当事人对工程单价860元/平方米，建筑面积以施工图纸为准，以及不计算下房面积的口头约定内容不持异议，而案涉减项工程造价《司法鉴定意见书》（秦求卓司法鉴定中心〔2015〕第010号）“鉴定事项说明”中对于测算工程实际面积说明：“按被告提供的施工图纸重新计算了建筑面积（不含下房面积），该建筑面积为14146.86平方米，但图纸面积为14940平方米”。“鉴定事项说明”实际上是对“卫生间未做吊顶”“厨房内墙面吊顶”等为何未作减项的说明，鉴定机构认为这些“都与860元/平方米承包价有关，如果按照施工图纸做预算，此价要在1200元/平方米左右”，故均未在工程款中作相应扣减。由于本案双方当事人之间系违法转包，相应的约定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，结算工程价款可参照当事人的约定进行，即可以单价860元/平方米，建筑面积以施工图纸（不计算下房面积）为依据结算工程价款。因此，母杰义有关应以1200元/平方米的单价或者计算下房面积结算工程价款的理由均于法无据。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定实际上体现的是合同无效后折价补偿的原则。本案中，无论是当事人均认可的佳葳公司与韩永利之间签订的《建设工程施工合同》及补充协议的约定，还是当事人庭审中自认的事实，均表明当事人就案涉工程结算工程价款达成的一致是：以单价860元/平方米，建筑面积以施工图纸（不计算下房面积）为依据结算工程价款。也就是说，当事人约定单价固定。而当事人对于结算工程价款所依据的建筑面积，则约定以施工图纸为准，却未进一步明确是以施工图纸出图时测算的面积还是依据施工图纸最终测算的面积为准。在这种情况下，由于图纸设计部门出图时测算的建筑面积仅是一个概算，而鉴定机构最终测算的面积是根据国家规范以施工图纸为依据测算的面积，故二审法院参照当事人约定的固定单价，乘以根据施工图纸的最终实测面积，计算工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定确立的原则以及所体现的精神实质。而且，根据鉴定机构的说明，其对于“卫生间未做吊顶”、“厨房内墙面吊顶”等项目均未作扣减，已经考虑了当事人约定的单价偏低的因素。因此，母杰义有关应以14940平方米计算工程价款的理由不能成立；二审判决认定应以14146.86平方米为依据计算工程价款，并无不当。再次，由前述鉴定机构的鉴定事项说明可知，施工图纸出图时的面积比最终的实测面积多793.16平方米。在以施工图纸为依据的实测面积计算工程款后，佳崴公司应付母杰义的工程款也随之减少了682100元（793.16平方米×860元），此部分工程价款应当从扣减管理费之前的工程价款总额中予以减除，则计算扣减管理费的金额也应相应减少682100元，因此，佳崴公司从母杰义处扣减管理费数额也应减少47747.03元（682100元×7%）。但二审法院在对一审判决的工程价款作出相应改判后，直接以一审法院最后认定的工程款2885244.20元减去682100元来确定佳崴公司最后应付母杰义的工程款即2203144.20元，实际上导致多扣除了相应的管理费。既然本案均是参照当事人的约定进行的结算，因682100元并未实际发生，故也就不存在所谓的扣减这部分管理费的问题，因此，在实际计算上，应当在一审法院已经扣减的基础上，再相应的增加到应付工程价款的金额中，二审法院的这一计算显然构成对工程价款计算的错误，应予纠正。故母杰义有关二审法院多扣其管理费47747.03元的理由成立，本院予以支持。综上所述，佳葳公司应当支付给母杰义的工程价款为2250891.23元（2203144.20元+47747.03元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条规定，判决如下：一、维持河北省高级人民法院（2016）冀民终97号民事判决第一项；二、变更河北省高级人民法院（2016）冀民终97号民事判决第二项为“秦皇岛市佳葳建筑工程有限公司于本判决生效后七日内支付母杰义工程款2250891.23元及利息(自2012年7月17日起到本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)。”一审、二审案件受理费的负担，按照二审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长 刘银春审 判 员 付少军审 判 员 司 伟二〇一八年三月十三日法官助理 王楠楠书 记 员 武泽龙