福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终393号上诉人（原审原告）：吴国贤，男，1991年3月27日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。被上诉人（原审被告）：百圣融鑫（福建）融资租赁有限公司，住所地福建省福州市闽侯县南屿镇高岐村117县道安里车站旁福州俊达电梯配件有限公司综合楼6层。法定代表人：史深翔，总经理。委托诉讼代理人：陈卫，男，该公司员工。上诉人吴国贤因与被上诉人百圣融鑫（福建）融资租赁有限公司（以下简称“百圣融鑫公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2017）闽0103民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴国贤上诉请求：撤销一审判决中第三项判决，依法改判百圣融鑫公司承担年假工资、补偿金责任。事实与理由：1.根据《企业职工带薪休假实施办法》第四条规定了“职工在同一或不同用人单位工作期间，以及按照法律、行政法规或国务院规定视同的工作期间，应当计为累计工作时间。”吴国贤于2014年7月28日至2015年9月22日在中国银行莆田分行的工作，吴国贤累积的工作年限应为2014年7月28日至2016年11月26日，一审法院认定吴国贤的累计工作年限为一年零八十二天，并由此认为吴国贤只应享受一天年假是错误的。吴国贤于2016年11月26日离职，根据《企业职工带薪休假实施办法》第十二条、第十八条的规定，吴国贤可享受的年假为（330天÷365天）×5天-1天=3.5天，故离职时享有的年假工资为：月平均工资3584元/21×3天×3倍=1520元。2.一审判决未支持经济补偿金于法无据。其一，根据双方签订的劳动合同的约定，薪资的发放日为每月15日，吴国贤就职期间，百圣融鑫公司多次无故拖欠工资，一审期间提交的兴业银行流水可以证明。其二，根据《工资支付暂行规定》第九条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。百圣融鑫公司在吴国贤离职当天未结清工资的行为也应当认定为未及时足额支付劳动报酬。百圣融鑫公司存在未及时、足额支付劳动报酬和劳动合同到期后未续签合同的行为，其依法应当支付经济补偿金。百圣融鑫公司辩称，一审法院适用法律正确，应予维持，吴国贤的上诉请求没有事实和法律根据，应予驳回。1.根据法律规定，吴国贤认为其还享有4天的年假期限是错误的。吴国贤在2015年9月入职百圣融鑫公司到2016年9月份才满一年，对于连续工作满一年的员工应该在2016年9月7日起才享有带薪年假，吴国贤在2016年11月26日全部办理完辞职手续，按照法律规定其享有的带薪年假应为80天/365天=0.219×5=1.1天，不足一天不予计算，而其所享有的一天年假已经补休。吴国贤提出的给予三倍工资补偿也没有事实和法律依据，《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：“年休假在一年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排”。吴国贤在2016年11月辞职，年休假执行周期还没有结束，并不是“确因工作需要不能安排”的情况，不应支持其三倍报酬，而且吴国贤已补休年休假，不存在未休年休假。吴国贤现已在其他公司上班，其也未提交证据证明在其他公司无补休2016年年假的证据。2.本案关于经济补偿金的诉求没有法律依据。吴国贤自愿于2016年10月份提出辞职申请，百圣融鑫公司不存在过错也不存在违法情形，依法无需支付经济补偿金。吴国贤向一审法院起诉请求：1.判令百圣融鑫公司补足劳动关系成立的第三个月转正工资235.65元，并支付赔偿金一个月工资计3584元；2.判令百圣融鑫公司支付2016年10月-2016年11月的两倍工资（未签劳动合同）共计6056元；3.判令百圣融鑫公司支付3天年假工资合计1520元；4.判令百圣融鑫公司支付经济补偿金5250元。百圣融鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令百圣融鑫公司无需向吴国贤支付其第三个月的转正工资差额235.65元；2.判令百圣融鑫公司无需向吴国贤支付2016年10月6日至2016年11月26日期间的两倍工资差额6056元。一审法院认定事实：2015年9月11日，吴国贤与百圣融鑫公司签订书面劳动合同，约定吴国贤任百圣融鑫公司租后管理员岗位，合同期自2015年9月6日至2016年9月5日，约定试用期为2015年9月6日至2015年12月5日。合同到期后，双方未再签订书面劳动合同，吴国贤继续在百圣融鑫公司工作。每月15日左右，工资通过银行转账形式发放。2016年11月26日，吴国贤因“个人原因”提出与百圣融鑫公司解除劳动关系，并办理完工作移交手续，合同解除前12个月月平均工资为3584元。吴国贤累计工作年限为一年零八十二天，已享受带薪休假一天。后吴国贤因与百圣融鑫公司劳动争议纠纷，向福州市台江区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，福州市台江区劳动争议仲裁委员会经审理后作出〔2017〕决字8号裁决书，裁决百圣融鑫公司应向吴国贤支付第三个月的转正工资差额235.65元、2016年10月6日至2016年11月26日期间的二倍工资差额6056元并驳回吴国贤的其他请求事项。一审法院认为，一、关于补足第三个月转正工资及支付赔偿金的诉求。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“……劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者由其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”吴国贤自2015年9月6日入职百圣融鑫公司工作，双方签订书面劳动合同约定合同期限为一年，试用期为三个月，违反法律规定，故双方劳动关系成立的第三个月工资应按转正工资标准予以补足。百圣融鑫公司抗辩称吴国贤主张补足劳动关系成立的第三个月转正工资已超过申请仲裁的一年时效，对此一审法院认为，百圣融鑫公司未足额发放吴国贤第三个月转正工资应属劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的情形，故不适用仲裁时效期间的限制，故对百圣融鑫公司的辩解一审法院不予采信。然吴国贤于2015年9月6日签订劳动合同，明知双方签订的劳动合同关于试用期的约定已违反法律规定，直至2017年1月6日才向福州市台江区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，且吴国贤并无证据证明存在仲裁时效中断情形，亦无不可抗力或其他正当理由导致仲裁时效中止，故吴国贤主张百圣融鑫公司违法约定试用期应按一个月工资标准向其支付赔偿金的诉求，已超过一年仲裁时效，一审法院不予支持。综上，百圣融鑫公司应向吴国贤支付其第三个月的转正工资差额235.65元。二、关于2016年10月至2016年11月期间的二倍工资诉求。2016年9月5日双方签订的劳动合同期满后未续签劳动合同，吴国贤继续在百圣融鑫公司工作至2016年11月26日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”不与劳动者订立书面劳动合同的情形既包括自用工之日起满一个月未签订劳动合同的情形，也包括劳动合同期满后继续工作而未续签劳动合同的情形，故对百圣融鑫公司关于“用工之日”系指首次建立用工合同，百圣融鑫公司无需向吴国贤支付未订立书面劳动合同期间的二倍工资的辩解，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。……”故吴国贤主张百圣融鑫公司应向其支付2016年10月6日至2016年11月26日期间的二倍工资差额6056元（3584+3584元/21.75天*15天），一审法院予以支持。三、关于三天年假工资的诉求。《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”另有《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数/365天）*职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”吴国贤在百圣融鑫公司累计工作年限为一年零八十二天，故其于2016年9月5日至2016年11月26日期间在百圣融鑫公司处应当享有的带薪年休假为1天（82天/365天*5天）。审理中已查明吴国贤已享受1天的带薪年休假，故其诉请百圣融鑫公司向其支付3天年假工资的请求，一审法院不予支持。四、关于经济补偿金的诉求。吴国贤向百圣融鑫公司提出因“个人原因”申请解除劳动合同关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的法定情形，故其要求百圣融鑫公司支付经济补偿金的诉求，一审法院不予支持。吴国贤称百圣融鑫公司存在不足额支付劳动报酬的情形并未提供证据证明，亦未在劳动关系存续期间向百圣融鑫公司提出异议，百圣融鑫公司在劳动合同期满后亦未要求终止固定期限劳动合同，故吴国贤主张百圣融鑫公司应向其支付1.5个月经济补偿金于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十六条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，判决：一、百圣融鑫（福建）融资租赁有限公司应于本判决生效之日起十日内向吴国贤支付其第三个月的转正工资差额235.65元；二、百圣融鑫（福建）融资租赁有限公司应于本判决生效之日起十日内向吴国贤支付2016年10月6日至2016年11月26日期间的两倍工资差额6056元；三、驳回吴国贤的其他诉讼请求。案件受理费10元，由吴国贤负担6元，由百圣融鑫（福建）融资租赁有限公司负担4元。二审中，当事人没有提交新证据，根据本案现有的证据，本院确认一审法院已查明的事实属实。另查明，吴国贤于2014年7月28日至2015年9月22日在中国银行股份有限公司莆田分行工作。本院认为，关于未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”；第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”；第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”。从以上规定来看，年休假天数应当根据职工累计工作时间确定，而吴国贤在百圣融鑫公司工作之前，已在中国银行股份有限公司莆田分行工作1年2个月的时间，已经符合法律规定的职工连续工作满12个月以上享受年休假的情形，故吴国贤一入职百圣融鑫公司就已能享受年休假，一审法院认定吴国贤应在百圣融鑫公司工作满12个月后才能享受带薪年假，属于适用法律错误，本院予以纠正。吴国贤与百圣融鑫公司于2016年11月26日解除劳动关系，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，吴国贤在百圣融鑫公司享有的2016年度年休假为4.5天（330天÷365天×5天），扣除吴国贤已享受的1天年休假，剩余3.5天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故应当计算未休年休假工资报酬的天数为3天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。吴国贤的月平均工资为3584元，故百圣融鑫公司应向吴国贤支付的未休年休假工资为988.69元（3584元÷21.75天×3天×200%）。因300%日工资收入标准已经包含了百圣融鑫公司支付给吴国贤正常工作期间的工资收入，在计算未休年休假工资时应予以扣除，故吴国贤主张应按日工资收入的300%支付未休年休假工资没有依据，本院不予采纳。关于经济补偿金。从吴国贤提供的银行流水来看，百圣融鑫公司在每月15日左右给吴国贤发放工资，最迟发放工资的时间为当月23日，不宜认定为《中华人民共和国劳动合同法》规定的“未及时足额支付劳动报酬”。吴国贤以此为由主张经济补偿金依据不足，不能成立。吴国贤另主张百圣融鑫公司在吴国贤离职当天未结清工资的行为也应当认定为未及时足额支付劳动报酬。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，应当是用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形，后劳动者提出解除劳动合同，用人单位才应当向劳动者支付经济补偿金，而不能以劳动者提出解除劳动合同后，用人单位未结清工资来主张经济补偿金，故吴国贤该主张缺乏依据，不予采纳。吴国贤还主张百圣融鑫公司存在劳动合同到期后不与其续签劳动合同的情形，应当向其支付经济补偿金。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位未及时与劳动者签订书面劳动合同应当承担的法律后果是按规定向劳动者支付双倍工资，而不是支付经济补偿金，且一审法院已经判决百圣融鑫公司应当按规定向吴国贤支付双倍工资。吴国贤该主张亦缺乏依据，不予采纳。综上所述，吴国贤的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省福州市台江区人民法院（2017）闽0103民初1207号民事判决第一、二项；二、撤销福建省福州市台江区人民法院（2017）闽0103民初1207号民事判决第三项；三、百圣融鑫（福建）融资租赁有限公司应于本判决生效之日起十日内向吴国贤支付未休年休假工资988.69元；四、驳回吴国贤的一审其他诉讼请求；五、驳回吴国贤的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由吴国贤、百圣融鑫（福建）融资租赁有限公司各负担5元；二审案件受理费10元，由吴国贤、百圣融鑫（福建）融资租赁有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 余秋萍审 判 员 符海燕审 判 员 陈雁兰二〇一八年三月八日法官助理 张力群书 记 员 郭梦铃