江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏06民终140号上诉人（原审被告）：南通碧桂园龙游湖房地产开发有限公司，住所地如皋市。法定代表人：杨文杰，总经理。委托诉讼代理人：洪梅娟，女，该公司员工。委托诉讼代理人：单文华，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司如皋支行，住所地如皋市。负责人：顾鹏飞，行长。委托诉讼代理人：倪乃晨，男，中国银行股份有限公司南通分行员工。委托诉讼代理人：陈旭东，江苏九思律师事务所律师。原审被告：谢建军，男，1972年8月23日生，汉族，户籍所在地苏州市吴中区，现住如皋市。原审被告：陆美兰，女，1974年1月27日生，汉族，户籍所在地苏州市吴中区，现住如皋市。委托诉讼代理人：谢建军，男，系陆美兰丈夫。上诉人南通碧桂园龙游湖房地产开发有限公司（以下简称碧桂园龙游湖公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司如皋支行（以下简称中国银行如皋支行）及原审被告谢建军、陆美兰金融借款合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初10482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。碧桂园龙游湖公司上诉请求：1、改判驳回中国银行如皋支行要求我司承担担保责任的诉讼请求。2、由中国银行如皋支行承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实不清，在对担保范围未做审理的情况下判决我司承担连带责任错误。中国银行如皋支行提供的《个人一手住房贷款合同》中明确我司对谢建军的贷款仅承担阶段性保证责任，并未就律师代理费及案件受理费作出明确约定，原审法院未查清该部分事实即判决我司对律师代理费及案件受理费承担担保责任，超出我司的担保范围。二、原审法院未就我司的担保性质进行审查，导致判决错误。我司与中国银行如皋支行于2014年8月28日签署的《按揭业务担保合作协议》第六条第七款约定：当地政府暂未办理抵押权预告登记期间发放的贷款，银行承诺在处理房屋后仍不足以清偿，就不足部分由我司承担连带担保责任。可见，我司承担的是一般保证责任。原审判决我司对案涉债务承担连带偿还责任，与事实不符。中国银行如皋支行辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回碧桂园龙游湖公司的上诉请求。一、《个人一手住房贷款合同》明确约定，碧桂园龙游湖公司承担的是阶段性连带保证责任。虽然该合同未约定保证范围，但根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，碧桂园龙游湖公司应当对全部债务承担保证责任。二、碧桂园龙游湖公司在保证期限内未按约定义务协助办理案涉房屋的他项权证，导致谢建军在办理产权证后将案涉房屋转让给案外人，致使我行无法实现债权。碧桂园龙游湖公司作为阶段性保证人，未尽保证义务，应当承担相应责任。谢建军、陆美兰述称，贷款是事实，前期还款正常，后期有部分违约。在处理案涉房屋过程中，由于碧桂园龙游湖公司出具了相关手续，致使案外人未经过中国银行如皋支行的同意、在未偿还该行贷款的情况下变更了所有人，也导致了我们个人间的债务变成我们与银行间的债务。中国银行如皋支行向一审法院起诉请求：1、判令谢建军、陆美兰、碧桂园龙游湖公司偿还本金507646.98元，利息（含罚息）3627.49元，合计511274.47元（暂计算至2017年9月11日，兹后上述贷款本息实际还清前产生的利息含罚息仍由谢建军、陆美兰、碧桂园龙游湖公司承担）；2、中国银行如皋支行有权对案涉抵押物依法实现抵押权（相关费用均由谢建军、陆美兰、碧桂园龙游湖公司承担），且优先受偿；3、碧桂园龙游湖公司对谢建军的上述全部债务承担连带清偿责任；4、谢建军、陆美兰、碧桂园龙游湖公司承担律师代理费16900元；5、谢建军、陆美兰、碧桂园龙游湖公司承担本案的诉讼费用及中国银行如皋支行实现债权的全部费用。一审法院认定事实：2015年6月，谢建军向中国银行如皋支行申请住房贷款。6月29日，谢建军（借款人）与中国银行如皋支行（贷款人）、碧桂园龙游湖公司（保证人开发商）签订《个人一手住房贷款合同》，约定：谢建军作为借款人向贷款人中国银行如皋支行借款54万元用于购买碧桂园龙游湖39-3001房屋，借款期限240个月，利率采用浮动利率方式，在中国人民银行公布的相应期限贷款基准利率基础上下浮5%，每12个月为一个浮动周期；逾期贷款罚息利率为合同约定的贷款利率水平上加收50%；首期还款日为放款日起经过一个还款周期后的15日；还款方式为等额本息；借款人以贷款所购房屋提供抵押担保，如所购房屋为期房，且可办理抵押权预告登记，借款人应在本合同签署后15日内与贷款人到有关登记部门办理预先登记，在该期房竣工且符合当地房屋管理部门要求的房屋所有权证书办理条件后15日内与贷款人到有关登记部门办理正式抵押登记；保证人（开发商）提供阶段性担保，谢建军、陆美兰全程担保。合同通用条款同时约定：借款人未按期归还贷款本息或应支付的其他费用的；以所购房屋提供抵押，违反合同规定擅自转让的；因抵押人拒绝或拖延获取房屋所有权证书、拒绝办理或拖延抵押登记，或非因抵押权人的其他原因，致使抵押权不能有效设立的，借款人构成违约，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期、有权要求保证人承担保证责任。合同还约定：合同项下贷款在房屋抵押担保之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本担保项下的任何权利及其行使；保证人（开发商）承担连带保证责任，如提供阶段性连带责任保证的，自借款人办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人不再承担新的保证义务和责任，对该日之前已到期的合同项下债务以及该日之前借款人违约而引起的合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约及保证责任；主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及行使。同时，陆美兰向中国银行如皋支行出具共有人承诺函，对谢建军的案涉借款，作为财产共有人承诺自愿将财产抵押作为担保；同时出具共有还款承诺函，承诺对借款合同项下的债务自愿作为共同债务人承担共同还款责任。2015年7月1日，中国银行如皋支行开立借款借据，根据谢建军的申请将借款54万元发放至谢建军委托放款的碧桂园龙游湖公司账户，借据载明从2015年8月始按月采用等额本息还款法，借款期限240个月，借款利率为月利率4.275‰。谢建军在借据上签名。此后，谢建军于2015年8月起至2017年7月15日均按月偿还，自2017年8月15日起仅偿还了126.37元，此后未还款，尚欠借款本金507646.98元。另查，中国银行如皋支行就本案支出律师代理费16900元。中国银行如皋支行陈述：2015年6月就抵押事项在如皋市规划局办理了抵押权预告登记，后向谢建军、陆美兰、碧桂园龙游湖公司发律师函要求办理抵押登记但未果。一审法院认为，中国银行如皋支行与谢建军、陆美兰、碧桂园龙游湖公司签订的住房贷款合同、承诺函均系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，当事人均应按约履行。中国银行如皋支行按约向谢建军发放借款后，谢建军按约偿还了部分借款本息，但此后未能继续按期及时还款，构成违约，中国银行如皋支行要求提前偿还全部贷款本息并起诉主张权利，符合合同约定与法律规定，予以支持。住房贷款合同约定了相关利息的计算方法，不违反法律规定，应予照准。住房贷款合同还约定，谢建军、陆美兰、碧桂园龙游湖公司违约时，中国银行如皋支行有权要求其赔偿损失包括为实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失，本案中中国银行如皋支行支出律师代理费16900元，该费用金额不超过我省律师收费标准的规定，其主张谢建军、陆美兰、碧桂园龙游湖公司承担律师代理费，于法有据，予以支持。谢建军辩称的将案涉房屋转让给他人以及代还贷款之事宜，系谢建军与案外人之间的经济关系，与本案并无必然关联；退一步来讲，即使其与案外人协议由他人偿还贷款，该债务转让事宜也必须经过债权人即中国银行如皋支行的同意才能生效，而中国银行如皋支行对此不知晓；至于案涉房屋转让中相关各方的过错以及责任承担，与本案并非同一法律关系，当事人应另行解决；综上，谢建军的相关辩解，不能免除其借款合同中的还款义务与法律责任，对其所辩不予采纳。陆美兰自愿作为共同债务人承诺对合同项下的债务承担共同还款责任，则对谢建军上述合同项下债务，应共同承担给付责任。碧桂园龙游湖公司为案涉借款提供阶段性保证担保，涉案房屋未办理抵押登记且谢建军、陆美兰、碧桂园龙游湖公司未取得他项权证，则应按约承担连带保证责任。当事人对保证范围没有或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。根据担保法的规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。中国银行如皋支行主张的借款本息及律师费，属于主债权及利息、违约金和实现债权的费用范围，隶属保证担保的范围，碧桂园龙游湖公司对上述债务应承担连带保证责任，在承担保证责任后可依法向债务人追偿。碧桂园龙游湖公司辩称对律师费不承担责任，不符合法律规定，不予采纳。谢建军、陆美兰约定以其所购买的房屋为案涉借款进行抵押担保，但至一审审理中并未依法办理抵押登记，且案涉抵押房屋已过户至他人名下，现实际上也无法办理抵押登记，根据物权法的规定，案涉房屋的抵押权自登记时设立，因此，中国银行如皋支行对涉案房屋的抵押权尚未依法设立，其要求行使抵押权，对抵押房屋进行处置并优先受偿，于法无据，不予支持。综上，判决：一、谢建军、陆美兰于本判决生效后十日内偿还中国银行如皋支行借款本金507646.98元及利息〔暂计算至2017年9月11日为3627.49元（含罚息），此后至实际还清之日止按合同约定的标准计算〕。二、谢建军、陆美兰于本判决生效后十日内给付中国银行如皋支行律师代理费16900元。三、碧桂园龙游湖公司对谢建军、陆美兰上述二项债务承担连带偿还责任，在承担保证责任后可依法向债务人谢建军、陆美兰追偿。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回中国银行如皋支行的其他诉讼请求。案件受理费9080元减半收取4540元，由谢建军、陆美兰、碧桂园龙游湖公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。碧桂园龙游湖公司提供中国银行如皋支行与该公司签订的《按揭业务担保合作协议》一份，证明该公司承担的是一般保证责任而非连带保证责任。中国银行如皋支行质证认为，对《按揭业务担保合作协议》的真实性没有异议，该协议的第六条第七款约定，当地政府暂未办理抵押权预告登记期间发放的贷款，该行承诺在处理房屋后仍不足以清偿，就不足部分由碧桂园龙游湖公司承担连带责任。但由于碧桂园龙游湖公司未协助该行办理他项权证，导致案涉房屋被转让，该行已无法对该房屋行使权利，故不存在“在处理房屋后仍不足以清偿”的情形，且约定的是暂未办理抵押权预告登记期间发放的贷款。同时，该协议第五条约定，碧桂园龙游湖公司的连带责任保证范围为贷款本金、至贷款清偿之日所产生的利息、罚息及该行为实现债权而支付的费用，该费用包括诉讼费用及律师代理费。因此，该协议明确约定了碧桂园龙游湖公司的保证范围和保证责任，案涉《个人一手住房贷款合同》亦明确约定了碧桂园龙游湖公司承担连带保证责任，该公司认为其承担的是一般保证责任没有依据。本院认证如下：对碧桂园龙游湖公司提供的《按揭业务担保合作协议》真实性予以确认，至于该证据能否达到该公司的证明目的，待后综合阐述。本院经审理，对一审法院认定的案件基本事实予以确认。另查明，2014年8月28日，中国银行如皋支行（甲方）与碧桂园龙游湖公司（乙方）签订《按揭业务担保合作协议》，该协议第五条保证部分第（一）项约定，乙方的连带责任保证范围为：购房者与甲方、乙方所签订的中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同及中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同项下的购房者所欠的贷款本金、至贷款清偿之日所产生的利息、罚息（含逾期本金的罚息及逾期利息的罚息）及甲方为实现债权而支付的费用（该费用仅限于诉讼受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、公证费、律师代理费以法院最终判决为准）。第六条甲方承诺部分第（七）款约定，对于当地政府部门暂未办理商品房抵押权预告登记期间发放的贷款，在乙方的保证期限内，若购房者只拖欠甲方贷款本息、逾期利息，则由甲方向有管辖权的人民法院提起诉讼，甲方承诺在处置购房者所购房产后仍不足以清偿的，就不足部分甲方再向乙方请求承担连带清偿责任。……如购房者所购房产无法处置或难于处置的（如存在被其他债务人查封等情形的），则由乙方立即承担连带保证责任。案涉《个人一手住房贷款合同》附件二中借款人违约事件及处理部分约定：……2、出现前款规定的违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施：……（6）要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失等，……。开发商保证部分约定：1、保证人应按照本合同的约定承担连带保证责任。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、碧桂园龙游湖公司应否承担律师费和案件受理费。2、碧桂园龙游湖公司的保证方式是一般保证还是连带保证。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，谢建军从中国银行如皋支行借款后未能按约按期及时还款，构成违约。中国银行如皋支行（甲方）与碧桂园龙游湖公司（乙方）签订的《按揭业务担保合作协议》约定，乙方的保证范围为：《个人一手住房贷款合同》中购房者所欠的贷款本金、至贷款清偿之日所产生的利息、罚息及甲方为实现债权而支付的费用（该费用仅限于诉讼受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、公证费、律师代理费以法院最终判决为准）。案涉《个人一手住房贷款合同》约定，借款人违约后，贷款人有权要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失等。由此可见，碧桂园龙游湖公司的保证范围包含了律师代理费，故一审判决碧桂园龙游湖公司对律师代理费承担担保责任并无不当。而案件受理费，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费由败诉方承担，一审判令碧桂园龙游湖公司承担连带担保责任，即该公司败诉，理应承担相应的诉讼费。对于碧桂园龙游湖公司的保证方式问题，碧桂园龙游湖公司主张根据《按揭业务担保合作协议》第六条第（七）款第一项的规定，其承担的系一般保证责任。就此本院认为，《按揭业务担保合作协议》第六条第（七）款第一项约定，对于当地政府部门暂未办理商品房抵押权预告登记期间发放的贷款，在乙方（碧桂园龙游湖公司）的保证期限内，若购房者只拖欠甲方（中国银行如皋支行）贷款本息、逾期利息，则由甲方向有管辖权的人民法院提起诉讼，甲方承诺在处置购房者所购房产后仍不足以清偿的，就不足部分甲方再向乙方请求承担连带清偿责任。第三款约定，如购房者所购房产无法处置或难于处置的（如存在被其他债务人查封等情形的），则由乙方立即承担连带保证责任。本案中，案涉房屋未办理商品房抵押权预告登记，现该房屋已登记至他人名下，中国银行如皋支行事实上已无法处置该房屋，根据上述约定，碧桂园龙游湖公司应当承担连带保证责任；况且，案涉《个人一手住房贷款合同》亦明确约定该公司承担连带保证责任。故碧桂园龙游湖公司的该主张不能成立，本院不予采纳。综上，碧桂园龙游湖公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9080元，由上诉人南通碧桂园龙游湖房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 张 敏审判员 刘丽云二〇一八年三月二十一日书记员 倪佩佳