山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终1828号上诉人（原审原告）：李晓斌，男，1991年1月9日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人(原审被告)：济南鼎川建筑装饰工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李辉，经理。被上诉人(原审被告)：李辉，男，1990年3月21日出生，汉族，住山东省临清市。上诉人李晓斌因与被上诉人济南鼎川建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎川公司）、李辉承揽合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李晓斌上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判鼎川公司向李晓斌支付违约金43968元，李辉对此承担连带责任；3.鼎川公司、李辉承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决适用法律错误。一审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条认定违约金过分高于损失并依职权酌定为2000元，于法无据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。此项条款为当事人的权利，应先通过当事人的请求，法院才可适当减少，当事人未提出违约金过高，则法院不能主动依照职权进行减少。而本案中，鼎川公司、李辉均未出庭应诉，也未提及任何书面请求，放弃了该项权利。一审法院却主动依职权对约定的违约金进行了减少，违反了法律的明确规定，且违反了处分原则。（二）一审判决认定事实不清。一审法院庭审中仅询问了衣柜是否安装完毕，并未详细了解整个装修进度逾期的情况。2016年7月30日，李晓斌与鼎川公司签订室内装饰施工合同，合同明确约定开工日期为2016年8月20日，竣工日期为2016年11月3日，合同总价款152666.9元。鉴于鼎川公司未按合同约定期限竣工，2016年12月9日双方又达成补充协议，鼎川公司承诺2016天12月22日前完成衣柜部分的送货安装，逾期自愿退还所有柜子费用并承担自2016年11月3日起至完成全部装修时每日合同总价千分之三的违约金。补充协议中关于违约金的条款为对主合同违约金条款的变更。鼎川公司承诺后再次违约，应按约定承担相应的违约责任。而一审判决却仅依据衣柜已安装（但超期）判决李晓斌合同目的已实现，属于认定事实不清。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，因此请求二审法院在查明本案事实的基础上，撤销一审判决，依法进行改判。鼎川公司、李辉均未答辩。李晓斌向一审法院起诉请求：1.判令鼎川公司向李晓斌支付违约金43968元（暂计至2017年2月7日）；2.判令鼎川公司返还李晓斌所有的衣柜费用19505元；3.判令李辉对上述债务承担连带责任；4.诉讼费用由鼎川公司、李辉承担。一审法院认定事实如下：2016年7月30日，李晓斌（甲方）与济南同济居家装饰（乙方）签订《室内装饰施工合同》一份（济南同济居家装饰对鼎川公司进行品牌授权，使用其品牌，实际签订合同的是鼎川公司），约定乙方承包甲方的住宅室内装饰工程。合同中约定工程地址为中海国际尚湖央邸72-2-301，工程承包方式为乙方包工、包全部材料。开工日期为2016年8月20日，竣工日期为2016年11月3日，工程期限为75个工作日。工程价款为165945.91元。付款方式为：合同一经签订，甲方即应支付施工费60%，当工期进度到一半，甲方支付施工费30%。当工期结束，并经甲方验收合格后三日内，甲方支付施工费余款。合同第八条违约责任约定，乙方原因造成工程不能按期开工或中途无故停工或质量问题返工，影响工期，工期不得顺延。如拖延工期，每拖误一天，乙方应向甲方支付合同总造价的1‰作为违约金。李晓斌在合同上签字，鼎川公司在合同上加盖公司印章，并由冯云燕在乙方处签字。同日，鼎川公司向李晓斌出示收据一张，载明：交款单位尚湖央邸72-2-301李晓斌，收款40327.9元，收款事由为基础装修款60%，主材预收1万元，已扣除定金2000元。2016年8月6日，鼎川公司向李晓斌出示收据一张，载明：交款单位尚湖央邸72-2-301李晓斌，收款59672元，收款事由为基础装修工程款60%已交付完毕。2016年9月26日，鼎川公司向李晓斌出示收据一张，载明：交款单位尚湖央邸72-2-301，收款52667元，收款事由为装修中期款。2016年12月9日，鼎川公司出具承诺一份，承诺于2016年12月22日前将李晓斌购买的衣柜送货并完成安装，逾期愿退还所有柜子费用并承担自2016年11月3日起至完成全部装修时每日合同总价款3‰的违约金。另查明，鼎川公司委托其他装饰公司于2017年2、3月份给李晓斌安装衣柜完毕。衣柜总价款为19505元。鼎川公司为一人公司，股东为李辉。一审法院认为，李晓斌与鼎川公司签订的《室内装饰施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同履行各自的权利义务。李晓斌已按合同约定向鼎川公司支付施工费152666.9元，但鼎川公司未在合同约定的期限及李晓斌要求的合理期间内进场完成施工，构成违约。对于李晓斌请求鼎川公司返还衣柜费用19505元的主张，由于鼎川公司已于2017年2、3月份委托其他装修公司给李晓斌安装衣柜完毕。李晓斌的合同目的已实现，再要求全额退款于法无据，因此对该请求，不予支持。关于鼎川公司向李晓斌支付违约金43968元的主张，鼎川公司未按合同约定履行义务，构成违约，但根据合同约定的违约金计算标准，系以全部装修款总额为计算基数，按日千分之三计算。该约定过分高于因迟延交付衣柜而给李晓斌造成的损失，一审法院予以调整，鉴于鼎川公司延迟安装衣柜的时间、性质及衣柜的价值，酌定违约金为2000元。超出部分不予支持。鼎川公司为一人公司，股东为李辉。故李辉在未证明其个人财产独立于公司财产的情况下，应对公司债务承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、鼎川公司向李晓斌支付违约金2000元，于判决生效之日起十日内履行；二、李辉对上述第一项承担连带责任，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回李晓斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1390元，由鼎川公司、李辉负担。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是李晓斌主张的违约金43968元应否支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以补偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。所以合同法规定对过高的违约金进行适当调整，调整后的违约金数额应当适当高于违约造成的损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中，李晓斌未证实其实际损失的大小，而双方合同中约定的违约金计算方法明显过高，一审判决虽然予以调整，但酌定的数额又过分低于双方合同的约定。另外，李晓斌主张鼎川公司委托其他装饰公司于2017年2、3月份已完成了衣柜安装，但李晓斌主张违约金计算至2017年2月７日，无明显不合理之处。基于法律规定，结合本案事实情况，本院予以调整违约金为以合同总借款165945.91元为基数，按照年利率24%，自2016年11月3日计算至2017年2月７日，为10584元。综上，李晓斌的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1080号民事判决；二、被上诉人济南鼎川建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李晓斌违约金10584元；三、被上诉人李辉对上述第二项确定的义务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人李晓斌其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼费》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1390元，由上诉人李晓斌负担968元，由被上诉人济南鼎川建筑装饰工程有限公司、李辉负担422元；二审案件受理费1390元，按照上述比例负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  栾钧霞二〇一八年三月二十三日书记员  丁青苗