四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终2530号上诉人（原审原告）：陈增，男，1982年11月24日出生，汉族，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：张弦，四川顶泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川丰森农业科技有限责任公司，住所地西充县青狮镇垭门村，统一社会信用代码915113250603143193。法定代表人：谢先均，董事长。委托诉讼代理人：周芃，四川首力律师事务所律师。上诉人陈增因劳动争议一案，不服四川省西充县人民法院(2017)川1325民初1389号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由民一庭庭长黄东担任审判长，与审判员陈智慧、审判员刘大轩组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈增的委托诉讼代理人张弦、被上诉人四川丰森农业科技有限责任公司（以下简称丰森农业公司）的委托诉讼代理人周梵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈增的上诉请求：撤销原判，依法改判，诉讼费由丰森农业公司负担。事实与理由：原判对陈增每月工资认定为4000元，属于事实认定错误。原判认定陈增与丰森农业公司签订的《试用期协议》具备劳动合同的主要条款，名为试用期协议，实为劳动合同。但《试用期协议》中约定的工资标准的确是试用期工资标准，不能当然适用于双方的劳动合同期。双方一审中就劳动合同期的工资标准问题分歧很大，作为本案的争议焦点，法院应当责令丰森农业公司提交其近一年度或相似岗位的工资标准（非试用期），原判在丰森农业公司未完成举证情况下，认定每月4000元，有违审慎原则。一审对于陈增工资标准认定错误，应当予以纠正。被上诉人丰森农业公司答辩，丰森农业公司认定月工资标准为4000元，并无不当，试用期约定的试用期应当为劳动合同期限，期限届满后，陈增仍在公司上班，说明陈增与丰森农业公司已经达成合意，以原条件继续履行，双方达成的协议受法律保护。请求驳回上诉，维持原判。陈增向一审法院提出的诉讼请求：1、判令丰森农业公司向陈增支付2016年6月至2017年3月拖欠的工资差额273796元；2、丰森农业公司向陈增支付因未签订书面劳动合同的二倍工资299997元；3、丰森农业公司向陈增支付经济补偿金33333元；4、诉讼费由丰森农业公司负担。一审法院经审理查明：2016年6月12日，陈增入职丰森农业公司处。2016年6月17日，陈增、丰森农业公司签订《试用期协议》，约定丰森农业公司聘请陈增为公司总经理，负责公司日常生产经营和管理，试用期3个月，自2016年6月12日起至2016年9月11日，试用期工资为每月4000元，双方还对陈增工作目标任务、工作待遇等事项进行了约定。试用期满后，陈增、丰森农业公司因协商不成未签订正式劳动合同，但陈增仍在丰森农业公司处工作。丰森农业公司未为陈增办理社会保险参保手续。2017年1月12日，丰森农业公司以陈增状态不适应工作为由发布公告暂停陈增总经理职务。2017年3月12日，陈增以丰森农业公司长期拖欠工资、不依法订立劳动合同等为由通过手机短信息方式向丰森农业公司负责人提出辞职并解除与丰森农业公司的劳动关系。陈增在丰森农业公司工作期间，丰森农业公司共向陈增支付劳动报酬26201元。陈增、丰森农业公司发生劳动争议后，陈增向西充县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，西充县劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月17日作出西劳人仲字〔2017〕11号仲裁裁决书，裁决由丰森农业公司十日内向陈增支付工资差额5784元、双倍工资剩余部分24000元、经济补偿金4000元，并为陈增办理劳动关系存续期间的社会保险。陈增对仲裁裁决不服，提起诉讼，请求支持其诉讼请求。陈增在诉讼中主张双方口头约定陈增工资为年薪40万元，但未提供充分证据证明。一审法院经审理认为，陈增、丰森农业公司签订的试用期协议，具备劳动合同的主要条款，虽名为试用期协议，但应认定为双方签订的劳动合同。在该劳动合同中，双方仅约定了试用期限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”的规定，试用期限应为劳动合同期限。劳动合同期限届满后，陈增仍在丰森农业公司工作，丰森农业公司未表示异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因此，陈增工资应按双方约定认定为每月4000元。陈增主张工资为年薪40万元，未提供充分证据证明，不予采信。2017年1月12日，丰森农业公司虽发布公告暂停陈增职务，但从公告看并无解除与陈增劳动关系的意思表示，故不能认定陈增、丰森农业公司劳动关系于当日解除，陈增、丰森农业公司劳动关系解除之日应认定为2017年3月12日，陈增向丰森农业公司提出解除劳动关系之时。因此，丰森农业公司还应向陈增支付拖欠的工资9799元（4000元/月×9月-26201元）。陈增、丰森农业公司首份劳动合同期限届满后，丰森农业公司即应与陈增续订书面劳动合同，而丰森农业公司未与陈增订立，丰森农业公司应自2016年9月12日起向陈增每月支付二倍的工资，即丰森农业公司还应向陈增支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额24000元（4000元×6月），对陈增要求丰森农业公司自用工次月起每月支付二倍工资的主张，由于丰森农业公司在用工时已与陈增订立具备劳动合同主要条款的书面试用期协议，该试用期协议实为劳动合同，对陈增该项主张不予支持。由于丰森农业公司拖欠陈增工资、未依法与陈增订立书面劳动合同，同时未为陈增办理社会保险参保手续，陈增有权解除劳动合同，并有权要求丰森农业公司支付经济补偿金，根据陈增工资标准、工作年限，确定丰森农业公司应向陈增支付1个月经济补偿金4000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第十九条第四款、第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决如下：1、丰森农业公司于判决生效后十日内向陈增支付工资9799元；2、丰森农业公司于判决生效后十日内向陈增支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额24000元；3、丰森农业公司于判决生效后十日内向陈增支付经济补偿金4000元；4、驳回陈增的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由丰森农业公司负担。二审中，陈增陈述，2017年3月12日后，未在丰森农业公司上班。丰森农业公司陈述，陈增系2017年1月13日起，未在丰森农业公司上班。丰森农业公司递交了上诉状，但未缴纳案件受理费。本院经审理，对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，丰森农业公司虽递交了上诉状，但未在指定期间缴纳二审案件受理费，因而，丰森农业公司在本案中的诉讼地位为被上诉人，不予审查其上诉请求。陈增与丰森农业公司于2016年6月17日签订《试用期协议》，聘请陈增为丰森农业公司总经理，试用期每月4000元工资。试用期满，陈增与丰森农业公司未续签劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”的规定，原判关于试用期限为劳动合同期限，陈增之后仍在丰森农业公司工作，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同的认定适当。陈增上诉称，招聘时双方约定年薪为40万元，丰森农业公司对此不予认可，陈增又未举出证据予以证明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，陈增未能提供证据，证明其与丰森农业公司约定了年薪为40万元，原判根据每月4000元工资，计算有关费用错误，应承担举证不能的法律后果。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。陈增的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈增负担。本判决为终审判决。审判长 黄 东审判员 陈智慧审判员 刘大轩二〇一八年三月十二日书记员 赵叶兰