江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终440号上诉人（原审被告）：东台鑫仓房地产开发有限公司，住所地在东台市三仓镇新仓东路1号。法定代表人：邱德荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晖，江苏苏尊容大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏正宏，男，1969年11月29日出生，汉族，居民，住建湖县经济开发区。委托诉讼代理人：张荣伟，江苏汇建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏鸿泰通建设集团有限公司，住所地在盐城市开放大道91号1幢301室。法定代表人：李标，该公司董事长。委托诉讼代理人：周洪洋，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：祁建中，男，1969年12月24日出生，汉族，居民，住建湖县。上诉人东台鑫仓房地产开发有限公司（下称鑫仓公司）因与被上诉人夏正宏、江苏鸿泰通建设集团有限公司（下称鸿泰通公司）、祁建中建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2017)苏0981民初3997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫仓公司上诉请求：认定祁建中与鸿泰通公司之间的内部承包合同为无效合同，认定鑫仓公司与鸿泰通公司之间的建设工程施工合同为无效合同。事实和理由：1、合同履行过程中没有资质的实际施工人借用了有资质的建筑施工企业的名义施工的，应是认定无效的情形之一。2、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的也应认定无效。所以该案中的三个合同都违反了国家法律法规的强制性规定，应当认定为无效合同。二审审理过程中，鑫仓公司撤回要求确认祁建中与鸿泰通公司之间合同无效的请求，因为一审判决中已经认定该合同是违法的。夏正宏辩称，一审法院（2016）苏0981民初6320号判决为生效判决，在该判决中确认鸿泰通公司与祁建中内部承包合同无效，祁建中将工程分包给夏正宏，分包合同也是无效，但是夏正宏将双方签订的协议书工程量已经全部实际施工完毕，并且经过竣工验收，并投入使用。根据最高院关于建设工程司法解释，鸿泰通公司与祁建中理应支付夏正宏的工程款，鑫仓公司在欠付工程款范围内承担连带责任。该判决已经生效，本案的一审判决也再次确认了上述的法律关系。请求驳回鑫仓公司的上诉请求。鸿泰通公司辩称，1、鑫仓公司与鸿泰通公司签订的合同是建立在双方平等的基础上的真实意思表示，且鸿泰通公司是一级资质的施工总承包公司，具有相应的施工能力。2、鑫仓公司认为实际施工人借用有施工资质的公司的名义签订施工合同，本案中不符合这种情形。本案是鸿泰通公司与鑫仓公司签订合同以后，由鸿泰通公司将该工程以内部承包的形式交由祁建中施工，而不是祁建中将该工程谈好后借用鸿泰通公司名义进行签订，因此不存在借用资质的问题。3、（2016）苏0981民初6320号民事判决是生效的法律文书，该判决已经确认鸿泰通公司与鑫仓公司之间的合同效力是有效合同，同时鸿泰通公司起诉鑫仓公司主张工程款的判决书也已经确认鸿泰通公司与鑫仓公司之间的合同为有效合同，如果鑫仓公司认为合同效力存在问题应当通过其他途径，而不是通过本案上诉来解决。综上，请求二审法院维持一审法院的判决。祁建中二审未答辩。夏正宏向一审法院起诉请求：1.判令鸿泰通公司支付夏正宏水电安装工程款941246.62元；2.判令鑫仓公司、祁建中对工程款941246.62元承担连带责任。一审法院认定的事实：2013年7月26日，鑫仓公司与鸿泰通公司签订《建设工程施工合同》一份，将东台市三仓镇金水湾花园6#、7#、10#、11#、13#、14#、17-21#楼的土建、水电安装工程发包给鸿泰通公司。合同约定：合同价款具体以竣工决算价格为准，决算价格按照双方确认的计算方式确定。工程款支付进度：根据鑫仓公司已取得预销售许可证的3#、4#楼住宅及4#商铺的销售款全额作为工程进度款；如鸿泰通公司承建的全部工程竣工验收后，鑫仓公司还未付到总工程款的50%，鑫仓公司应将鸿泰通公司所施工的楼的销售款优先付给鸿泰通公司，剩余工程款在工程决算审计后6个月内付至总价的95%，余款按合同约定结算，2年内付清。2013年8月6日，鸿泰通公司与祁建中签订《建设工程内部承包协议》一份，将其承包的东台市三仓镇金水湾花园6#、7#、10#、11#、13#、14#、17-21#楼的土建、水电安装工程及其签订的合同全部内容交由祁建中进行施工。合同约定：工程于2013年8月8日开工，2014年3月8日竣工，工程价款为26000000元（最终按审计报告为准），祁建中一次性缴纳管理费1200000元。工程款的支付为：按鸿泰通公司与业主签订的合同执行，支付给祁建中的工程款已经扣除管理费、税金，管理费的扣除与业主支付工程款同步，质保金的扣除依鸿泰通公司与业主所签合同执行。2013年8月16日，祁建中经手将案涉水电安装工程分包给夏正宏，双方签订《协议书》一份，合同约定，承包内容为：三仓镇金水湾花园小区二期工程图纸范围内水电安装工程，包工包料，自负盈亏；工程款的支付参见鸿泰通公司和鑫仓公司签订的大合同的付款形式；管理费的上缴，质量安全管理参见祁建中和鸿泰通公司签订的内部承包合同，夏正宏服从祁建中现场管理安排，协助祁建中搞好现场临时用电，夏正宏上交祁建中临时材料使用费百分之二，双方互相提供一切施工便利。该合同由祁建中和夏正宏签字，鸿泰通公司在甲方处加盖印章。一审审理中，鸿泰通公司称知晓祁建中将水电安装工程分包给夏正宏，但不清楚印章的真实性及何时所盖。2013年9月，夏正宏进场对水电安装工程进行施工，该水电安装工程于2014年年底施工结束。案涉的整个工程于2015年4、5月竣工验收。2015年5月2日，鸿泰通公司向鑫仓公司出具《东台金水湾花园6#、7#、10#、11#、13#、14#、17-21#楼安装工程结算书一览表》，载明上述楼安装工程等总价为2546555.76元。2016年9月26日，东台东盛工程造价咨询事务所有限公司向鑫仓公司出具《关于三仓镇金水湾花园二期工程竣工结算的审核报告》，该报告载明：该工程审核审定总额25792490.84元，其中6#楼建筑面积3030.61㎡，单价1160.84元/㎡(土建1074.74，安装86.10)，合价3518053.31元；7#楼建筑面积2829.57㎡，单价1160.84元/㎡(土建1074.74，安装86.10)，合价3284678.04元；10#楼建筑面积3067.25㎡，单价1160.84元/㎡(土建1074.74，安装86.10)，合价3560586.49元；11#楼建筑面积3067.25㎡，单价1160.84元/㎡(土建1074.74，安装86.10)，合价3560586.49元；13#楼建筑面积4780.14㎡，单价1160.84元/㎡(土建1074.74，安装86.10)，合价5548977.72元；14#楼建筑面积2746.23㎡，单价1160.84元/㎡(土建1074.74，安装86.10)，合价3187933.63元；17#楼建筑面积362.76㎡，单价1667.95元/㎡(土建1556.73，安装111.22)，合价605065.54元；18#楼建筑面积362.76㎡，单价1667.95元/㎡(土建1556.73，安装111.22)，合价605065.54元；19#楼建筑面积362.76㎡，单价1667.95元/㎡(土建1556.73，安装111.22)，合价605065.54元；20#楼建筑面积362.76㎡，单价1667.95元/㎡(土建1556.73，安装111.22)，合价605065.54元；21#楼建筑面积362.76㎡，单价1667.95元/㎡(土建1556.73，安装111.22)，合价605065.54元等。同日，鑫仓公司与鸿泰通公司共同在《工程结算审定单》上签字、盖章，确认上述工程审定总价为25792490.84元。2016年10月17日，夏正宏向一审法院提起诉讼，要求给付工程款1796555.76元，陈述诉讼前已收取工程款750000元；鑫仓公司称于2016年9月13日前已支付工程款13853017元，按工程进度款支付完毕，鸿泰通公司称双方未核对账目，鑫仓公司尚欠的工程款具体数额不清，后一审法院作出（2016）苏0981民初6320号判决，该判决已生效，判决确认下列事实：1、夏正宏与祁建中签订的协议无效；2、夏正宏完成的工程量价款为1882493.24元；3、决算审计时间是2016年9月26日，审计后6个月内支付工程款至95%，余款两年内付清。并判决祁建中支付工程款191246.62元，鸿泰通公司承担连带责任，鑫仓公司在欠付工程款范围内承担连带责任。另查明，祁建中与鸿泰通公司无劳动关系。一审法院认为，祁建中将水电工程违法分包给夏正宏，双方签订的协议书无效，但夏正宏完成的案涉工程已经竣工验收合格，双方在协议中约定的工程款结算条款应当参照适用，故夏正宏要求支付工程款的诉讼请求，依法应予支持。关于鸿泰通公司辩称夏正宏的工程款中应扣减临时材料使用费百分之二和税金的问题。夏正宏与祁建中签订的协议书虽然无效，但双方对工程款结算的约定应参照适用，协议书约定夏正宏应上交祁建中临时材料使用费百分之二，故夏正宏应得工程款中应扣除百分之二的临时材料使用费，但鸿泰通公司辩称夏正宏应承担税金费用，双方无约定，且无法律强制性规定，故不予采信。另双方约定工程款支付参见江苏鸿泰通公司与鑫仓公司签订的大合同的付款形式，故夏正宏主张的剩余5%的工程款应在工程决算审计后两年内付清。综上，夏正宏完成的工程价款1882493.24元，至本案诉讼时应支付至95%，计1788368.58元，扣减2%的临时材料使用费35767.37元，实际应付款为1752601.21元，扣减已支付的工程款和（2016）苏0981民初6320号判决应支付的工程款计941246.62元，祁建中尚应付款811354.59元，余款5%（未扣减2%临时材料费）夏正宏可在付款期限届满后另行主张权利。关于鸿泰通公司和鑫仓公司对上述工程款应承担何种法律责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，祁建中并非鸿泰通公司员工，亦未提交相应的授权手续，故其在案涉工程中的行为不能认定为职务行为。鸿泰通公司将工程违法转包给祁建中，亦知道祁建中违法分包给夏正宏，故夏正宏要求违法转包人鸿泰通公司承担连带责任，依法应予支持；鑫仓公司作为发包人，未提供证据证明双方进度款已结清，一审法院（2016）苏0981民初6320号民事判决中，鑫仓公司称于2016年9月13日前已支付工程款13853017元，鸿泰通公司称双方未核对账目，鑫仓公司尚欠的工程款具体数额不清，但双方审计的工程款总价为25792490.84元，现有证据证明鑫仓公司的欠款数额大于夏正宏工程款的欠款数额。故鑫仓公司应在其欠付工程款范围内对上述所欠工程款承担连带责任。祁建中经一审法院合法传唤未到庭，应承担不到庭可能产生对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、祁建中于判决生效之日起30日内支付夏正宏工程款811354.59元；二、鸿泰通公司对祁建中的上述给付义务承担连带责任；三、鑫仓公司在欠付鸿泰通公司工程款范围内对祁建中的上述给付义务承担连带责任；四、驳回夏正宏其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13212元，由夏正宏负担1300元，祁建中负担11912元。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，鑫仓公司与鸿泰通公司之间签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应认定合法有效。鸿泰通公司作为承包单位以内部承包的方式将建设工程施工合同的全部工程转包给与其无劳动关系的祁建中承建，该行为系违法转包，双方签订的建设工程内部承包协议属无效合同。上述事实经一审法院（2016）苏0981民初6320号民事判决进行了确认，该案也是夏正宏作为实际施工人向鸿泰通公司、鑫仓公司主张水电安装工程款，鑫仓公司作为发包人也是该案被告，该案中认定鸿泰通公司与祁建中之间是内部承包关系，鑫仓公司并未提出异议，该案亦已生效，现鑫仓公司在本案中提出其与鸿泰通公司之间的签订的建设工程施工合同是祁建中借用鸿泰通公司的资质所签订，并未提供证据证明，也与生效判决认定的事实相矛盾。综上，鑫仓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13212元，由上诉人东台鑫仓房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一八年三月二十九日书记员 戴书琪