河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民再17号再审申请人（一审被告）：陈磊，男，汉族，1976年11月12日出生，住郑州市金水区。再审申请人（一审被告）：开封元通市政工程有限公司，住所地开封市通许县大岗李工业园区。法定代表人：高东东，经理。二再审申请人共同委托诉讼代理人：徐志刚，河南子建律师事务所律师。被申请人（一审原告）：钞红丽，女，汉族，1971年1月8日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：任文军，河南佐达胜律师事务所律师。一审被告：刘辉，男，汉族，1978年1月16日出生，住开封市。委托诉讼代理人：彭博，河南子建律师事务所律师。委托诉讼代理人：王月玲，河南子建律师事务所实习律师。再审申请人陈磊、开封元通市政工程有限公司（以下简称元通公司）因与被申请人钞红丽及一审被告刘辉借款合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第9713号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月26日作出（2017）豫01民申1067号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。陈磊和元通公司的共同委托诉讼代理人徐志刚，钞红丽及其委托诉讼代理人任文军，刘辉的委托诉讼代理人彭博、王月玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈磊、元通公司申请再审称，1.一审法院未向户籍地址送达，也没有进行邮寄送达或电话通知，就直接发公告，程序违法。2.一审认定钞红丽履行了给付借款合同的义务没有事实依据。一审卷中钞红丽提供的张某、江某向刘辉的转款流水上，转款用途注明的是还款，与本案无关。3.公证债权文书中的借款合同落款处，出借人与借款人、担保人的时间不一致，出借义务的履行时间与借款合同约定的转款时间不一致，总计的转款金额与合同约定的转款金额不一致，一审判决所依据的证据未形成证据链，实际转款人未出具任何受托转款或代为转款的证据，仅凭一份流水便认定钞红丽履行了出借款项的义务，有失公允。综上，请求撤销一审判决，驳回钞红丽对陈磊、元通公司的诉讼请求。钞红丽辩称，1.一审程序合法。一审法院多次电话通知陈磊来法院领取相关手续，但陈磊始终未领取，两次邮寄送达，均无人接收。一审法院在历经十个月无法送达的情况下，才办理了公告送达手续。2.《借款合同》是各方当事人真实意思表示，合法有效。钞红丽于2013年9月18日经张某账户转款30万，2013年9月19日经江某账户转款50万元，2013年10月11日又经江某账户转款143万元，上述款项均转入借款人的指定账户，履行了支付义务。张某、江某向刘辉账户上的转款行为，均是受钞红丽的委托，备注的还款是指还给钞红丽的款项，仅是方便汇款人自己做账，与收款人账户中收到的款项性质无关。有张某、江某的证人证言为证。3.2013年9月17日，钞红丽与刘辉达成借款合意，并约定与陈磊、元通公司一同前往公证处公证，但当天陈磊未到公证处。2013年9月24日，钞红丽、刘辉、陈磊（时任元通公司法定代表人），一同在公证处做公证。因2013年9月18日，9月19日刘辉已经收到借款80万元，故要求刘辉、陈磊在公证书落款处填写的日期为2013年9月17日。综上，一审判决事实清楚、证据确凿，适用法律正确，请求驳回再审请求。刘辉辩称，根据合同法第210条的规定，自然人之间的民间借贷，应当以实际给付款项作为生效的条件。本案《借款合同》并未实际履行。证人江某、张某与钞红丽存在生意上的合作关系，与钞红丽有利害关系，证人的陈述并不属实，且证言的效力低于书证的效力。刘辉设立的开封聚方圆投资管理有限公司系从事民间借贷融资业务，张某、江某向刘辉的转款系归还该公司的款项，均非履行本案的借款合同。钞红丽一审诉称，刘辉以缺少流动资金为由，向钞红丽借款，并于当日签订《借款合同》一份，合同约定：刘辉向钞红丽借款2280000元，借款期限三个月，自2013年9月18日至2013年12月17日止（实际交付借款日与本合同期限起始日不一致的，从实际交付借款日起计算借款期限和利息）。借款利率为18‰，从借款交付之日起至本金还清止计息，利息按实际占用天数计算。陈磊、元通公司为借款合同项下的借款承担连带担保责任并约定了违约责任。该借款合同经河南省郑州市黄河公证处于2013年9月24日予以公证并出具了《公证书》。合同签订后，钞红丽依约履行了义务，按合同指定账户分三次支付借款2230000元，但合同到期后，刘辉、陈磊、元通公司未依约还本付息，利息仅支付至2014年4月18日，经多次催要未果，钞红丽为维护合法权益，故诉至法院请求法院依法判令：一、刘辉偿还借款本金2230000元以及利息656958元(自2014年4月18日起暂计算至起诉之日，应计算至本金付清为止)；二、判令刘辉支付违约金（自2014年4月18日起，以2230000元为基数，按月息2‰计算至本金付清为止）以及本案诉讼费；三、陈磊、元通公司除承担上述责任外，还应承担律师费100000元。一审查明：2013年9月17日，钞红丽（××）与刘辉（乙方借款人）及陈磊（丙方保证人1）、元通公司（丙方保证人2）签订《借款合同》一份，约定主要内容为：乙方向甲方借款人民币2280000元，借款期限三个月，自2013年9月18日至2013年12月17日止（实际交付借款日与本合同期限起始日不一致的，从实际交付借款日起计算借款期限和利息）。借款月利率为18‰，从借款交付之日起至本金还清止计息，利息按实际占用天数计算。本借款合同签订后甲方或其代理人应将出借金额通过出借人指定银行账户打入借款人指定银行账户。付息方式为按月付息，利息应由借款人指定银行账户打入出借人指定银行账户。还款方式为到期一次性还本，借款人和出借人特别约定：出借人指定银行账户应为借款人还款的唯一账户，借款人只有将所借款项汇入出借人指定银行账户视为借款人已按本合同约定履行完毕还款义务。乙方借款用途为流动资金，乙方应合法使用借款。借款到期后乙方不能按时足额归还借款本金及利息，由丙方归还借款本金及利息并承担连带清偿责任。保证范围为:主债权本金、利息、违约金、其他相关费用，以及实现债权而发生的费用（包括但不限于律师、诉讼费、执行费、公证费）等。保证期限为本金合同项下的借款履行期限届满之日起两年。违约责任：乙方如逾期未还款，应自逾期之日起对逾期款额付息外，需另向甲方支付违约金，违约金收取比例为：借款人逾期60日以内的违约金比率为借款本金的5%；借款人逾期超过60日不超过120日的违约金比率为借款本金10%；借款人逾期超过120日不超过180日的违约金比率为借款本金的15%；借款人逾期超过180日的违约金比率为借款本金的20%。本项约定的违约金计入违约责任作为提起诉讼或申请强制执行的标的额，乙方、丙方对此不持异议，并自愿承担。合同还对甲、乙、丙的权利义务，合同的生效、变更、解除和终止等作出约定。2013年9月18日，钞红丽经张某建行（账号43×××38）转入合同指定刘辉账户建行（62×××73）300000元，2013年9月19日，钞红丽经江某工行（账号62×××08）转入合同指定刘辉账户建行（62×××73）500000元，2013年10月11日钞红丽经江某工行（账号62×××08）转入合同指定刘辉账户建行（62×××73）1430000元，合计支付借款2230000元。合同届满后至2014年4月18日止，刘辉、陈磊、元通公司未向钞红丽支付利息及归还本金，钞红丽遂诉至法院。另查明，由于钞红丽支付借款时未依约由出借人指定账户支付给对方，且支付金额与合同约定金额不符，河南省郑州市黄河公证处未出具编号为（2013）郑黄证民字第16884号《具有强制执行效力的债权文书公证书》的《执行证书》。一审法院认为：债务应当清偿。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案钞红丽与刘辉签订《借款合同》，陈磊、元通公司提供担保，且钞红丽已按合同约定履行了义务，刘辉亦应按合同约定的还款时间向钞红丽履行还款义务，刘辉未按合同约定履行，应当承担相应的违约责任，故对钞红丽要求刘辉偿还借款本金的诉讼请求该院予以支持。因双方约定的借款利息为月息18‰，又约定违约金，标准过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，本院确定按年利率24%计算二者之和，钞红丽主张从2014年4月18日起计息合理，故对钞红丽的过高请求不予支持。钞红丽要求陈磊、元通公司对上述还款义务承担连带清偿责任的请求，因系双方约定且不违反法律法规禁止性规定，钞红丽在保证期间内主张权利，该院予以支持。对钞红丽要求陈磊、元通公司承担律师费100000元的主张，因该费用未实际发生，不予支持。刘辉、陈磊、元通公司经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘辉于本判决生效之日起十日内向原告钞红丽支付借款本金2230000元，并支付利息和违约金（以2230000元为基数按年利率24%，自2014年4月18日起计算至本金还清为止）；二、被告陈磊、开封元通市政工程有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告钞红丽的其他诉讼请求。案件受理费30696元，公告费260元，由被告刘辉、陈磊、开封元通市政工程有限公司负担。本院再审经审理查明的事实与一审一致。本院再审认为：当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，钞红丽与刘辉、陈磊、元通公司签订的《借款合同》系各方真实意思表示，合法有效。关于《借款合同》是否实际履行的问题。经查，钞红丽称其委托江某、张某向合同约定的刘辉账户转款2230000元，有银行流水予以证明。再审中江某、张某亦出庭作证，证明其向刘辉转款系受钞红丽委托，故钞红丽实际履行了本案借款的出借义务。刘辉辩称江某、张某的转款系归还其他借款，但未提供证据证明，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第9713号民事判决。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 陈 元审判员 王明哲二〇一八年三月二十八日书记员 刘俊丽