江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣11民终199号上诉人（原审被告）：鄱阳县高家岭供销合作社童仓农资经营店。住所地：江西省鄱阳县高家岭镇童仓村，统一社会信用代码91361128MA35JDWP4K。负责人：ＸＸ艳，该经营店老板。委托诉讼代理人：周谟兵，江西湖城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建华，男，1988年9月16日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县，上诉人鄱阳县高家岭供销合作社童仓农资经营店因与被上诉人刘建华买卖合同纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2018）赣1128民初2534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鄱阳县高家岭供销合作社童仓农资经营店上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。原审法院有一个关键因素认定是错误的，那就是被上诉人到底有没有因为使用了上诉人的农药导致减产，被上诉人的减产量到底是多少。双方达成过一份和解协议，但该协议并不能直接认定被上诉人就真的存在实际损失，该损失最后的确定应该要有专门的测产机构进行核实后才能计算。按照双方的约定，在双方协商不成的情况下，应该由见证人指定测产机构进行测产，上诉人没有到场完全可以认为上诉人与被上诉人没有协商好测产事宜，在此情况下应当按照约定由见证人安排专门的测产机构进行测产，而不是上诉人就认可了被上诉人单方面非专业的个人测产。原审庭审过程中，被上诉人根本没有举证测产的证据，只是用了三份证人语言，且该三位证人无正当理由拒绝到庭作证。原审法院如果以上诉人到有到场参加测产，以缺乏证据要素的证言作为认定被上诉人损失的话，有失公正。被上诉人在明知需要测产机构测产的情况下，自己还是冒着违约的风险自己测产，在明知自己有举证义务的情况下放弃举证责任，原审法院就不得没有任何依据的裁量其损失多少。二、原审法院程序严重错误。被上诉人在原审庭审过程中提供的唯一与案件存在关联的直接能证明自己损失的证据是三份证人证言。但该三位证人没有出庭作证，庭审中被上诉人没有申请法院对该三份证言予以核实，也没有申请法院对被上诉人和吴红生的产量进行核实，而是在庭审后原审法院自己核实。根据民事诉讼法和民事诉讼证据规则，该证据不应是法院依职权调取。退一步讲，即使法院有权调取，作为本案的关键证据，应该当庭出示并应经双方到庭质证。原审法院认定被上诉人亩产不足800斤，吴红生亩产1200斤以上以及被上诉人所种稻谷0.93元的单是如何而来？原审法院不遵循庭审规则，导致整个案件实体错误。另一方面，被上诉人的第二委托代理人之前参与了上诉人与被上诉人和解协议的见证工作，其在本案中应作为证人出庭，而不是作为被上诉人的代理人。他既然选择了作为代理人参加诉讼，那么上诉人与被上诉人之间签订的协议显示公平，不得作为定案依据。刘建华辩称：确实受到损失，而且实际损失远远超过原审所认定的损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘建华向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告因此受到的经济损失116,872.8元及人工测产费用1,200元；二、判令被告支付原告赔偿金40,320元；三、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告刘建华系种田大户，因所种植的240亩早稻出现虫害，2017年5月25日至6月2日间，经被告鄱阳县高家岭供销合作社童仓农资经营店负责人即经营者ＸＸ艳推荐，先后三次在被告店内购买了560瓶“顶点牌”杀虫剂用于预防、杀灭钻心虫。被告鄱阳县高家岭供销合作社童仓农资经营店的负责人即经营者ＸＸ艳在出售该杀虫剂时，承诺只要原告按照其指示进行操作，72小时内，原告水稻田里的钻心虫一定全部消灭。但原告在使用该农药后，稻田虫害并没有得到解决且贻误杀虫时机，水稻受损严重。此后，原告找被告负责人协商如何弥补原告的经济损失时，得知被告负责人将用于甘蓝作物的杀虫剂卖给了原告用于水稻杀虫。2017年7月2日，原、被告双方达成和解并签订了和解协议,协议约定，被告愿意无条件赔偿原告所受到的一切经济损失，原告经济损失的计算方式为，以村民吴红生水稻亩产为参照计算原告的减产量乘以当时的水稻市场收购价，同时约定测产时双方应无条件到场。早稻收割时，原告刘建华要求ＸＸ艳同时到场测产，ＸＸ艳拒绝到场，后经原告单方测产，原告水稻平均亩产约为750斤，村民吴红生水稻平均亩产约为1260斤。后经该院核查，村民吴红生的水稻亩产到达1200斤以上，原告亩产不足800斤，2017年上半年早稻市场收购价为0.93元/斤。因被告拒绝赔偿对原告进行赔偿，原告提起诉讼并提出上述诉讼请求。一审法院认为，原告刘建华在被告处购买农药，双方构成买卖合同关系。原告在购买农药时，被告明知原告为种田大户，农药系用于水稻杀虫，却将用于甘蓝作物的杀虫剂卖给原告，致使原告的稻田虫害问题未能得到解决从而产生经济损失，被告的行为使得双方订立合同的目的无法实现，构成根本违约，应当承担相应的违约责任。原、被告双方就赔偿问题达成的和解协议，系双方真实意思表示，内容不违法法律、行政法规的强制性规定，该协议对双方当事人均有约束力，被告应当按照协议的约定赔偿原告的经济损失。因被告不配合原告对原告的损失进行核算，依照原、被告双方对损失约定的计算方式，综合考虑原告水稻产量的各种因素，该院酌定原告水稻亩产较村民吴红生的水稻亩产减少350斤，故其经济损失为78,120元（240亩×350斤×0.93元/亩），该损失应由被告赔偿；原告以被告存在欺诈行为，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，要求被告支付其赔偿金40,320元即三倍的农药价款，无事实与法律依据，该院不予支持；原告要求被告赔偿其测产费用1,200元，亦无证据证明，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，判决如下：被告鄱阳县高家岭供销合作社童仓农资经营店于本判决生效后三十日内赔偿原告刘建华经济损失78,120元。案件受理费3,468元，减半收取1,734元，由被告鄱阳县高家岭供销合作社童仓农资经营店负担。二审中，鄱阳县高家岭供销合作社童仓农资经营店提交如下证据：1.2016年鄱阳县病虫情报，拟证明上诉人销售的农药合法，不存在违约，不可能给被上诉人造成减产；2.证人杨某的证言，拟证明杨某使用了上诉人销售的农药后效果很好；3.国家统计局鄱阳县调查队出具的《稻谷预计、实际产量调查表》，拟证明当地亩产是427.76公斤，高家龙岭村是405公斤，被上诉人所主张的减产事实不存在。经质证，刘建华对上述证据的真实性有异议，不予认可。经审核，本院认为：证据1是鄱阳县植保植检站2016年的病虫情报，与本案无关；证据2证人未出庭作证；证据3不能达到其证明目的。在双方签订的《和解协议》中，上诉人明确认可刘建华使用其销售的农药后存在经济损失，并愿意无条件赔偿，故本院对鄱阳县高家岭供销合作社童仓农资经营店提交的上列证据均不予采信。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的核心问题是刘建华是否因使用上诉人销售的农药而导致减产，如存在减产的情况，那么减产量是多少。根据查明的案件事实，2017年7月2日，上诉人与刘建华签订了一份《和解协议》。在该份协议中，上诉人明确认可刘建华因使用其销售的“顶点牌”农药杀虫剂导致刘建华种植的240亩水稻田减产，并且愿意无条件赔偿刘建华240亩水稻田因此所受到的一切经济损失，故刘建华因使用上诉人销售的农药而导致水稻田减产的事实客观存在。根据协议约定，刘建华240亩水稻减产的产量计算依据为，以村民吴红生所种植约40亩水稻亩产乘以刘建华240亩，所计算出的总产量减去刘建华240亩水稻最后所测出的总产量即为刘建华240亩水稻的减产量，刘建华的经济损失根据此次减产的总产量乘以当时的水稻市场收购价进行核算，并约定双方应于2017年7月15日左右无条件到场进行测产。在刘建华两次通知上诉人到场测产，而上诉人拒绝到场的情况下，鉴于测产品种的季节性作物属性，刘建华遂单方测产。原审审理期间，原审法院对相关人员进行调查核实，刘建华水稻平均亩产约为750斤，村民吴红生的水稻亩产达1200斤以上，据此，原审法院依据双方《和解协议》关于减产产量计算的约定，酌定刘建华水稻亩产减少350斤并无明显不当。关于上诉人提出原审法院程序严重错误的上诉理由，本院认为，原审法院对相关人员进行调查核实，是其依法行使审判职能的司法行为，且询问笔录亦经双方当事人质证。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定了严重违反法定程序的四种情形：审判组织的组成不合法的；应当回避的审判人员未回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；违法剥夺当事人辩论权利的。本案并不存在上述严重违反法定程序的情形，上诉人提出的该上诉理由无事实和法律依据，故本院对该上诉理由不予支持。至于上诉人提出的洪安鹏是涉案《和解协议》的见证人，应优先作为证人出庭，现作为代理人参加诉讼，则该协议是在不公平的条件下签订显失公平，不能作为定案依据的理由，本院认为，首先，该上诉理由缺乏内在因果联系；其次，ＸＸ艳作为完全民事行为能力人，应清楚在和解协议上签字的法律后果，且其事后未行使撤销权。双方应履行《和解协议》的约定，故本院对该上诉理由亦不予采纳。综上所述，鄱阳县高家岭供销合作社童仓农资经营店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,468元，由鄱阳县高家岭供销合作社童仓农资经营店负担。本判决为终审判决。审判长  朱晖华审判员  罗 玮审判员  周立峰二〇一八年三月二十六日书记员  林 炜