山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终161号上诉人（原审被告）：山东宝恒房地产开发有限公司，住所地：济南市商河县田园路南首。法定代表人：王秀英，总经理。委托诉讼代理人：赵福勇，山东撼岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亮，山东撼岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨州市玫瑰园置业有限公司，住所地：阳信县阳城四路以南幸福一路以东。诉讼代表人：刘荩一，管理人负责人。委托诉讼代理人：王爱华，山东志城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊，山东志城律师事务所律师。上诉人山东宝恒房地产开发有限公司因与被上诉人滨州市玫瑰园置业有限公司民间借贷纠纷一案，不服阳信县人民法院（2016）鲁1622民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东宝恒房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销（2016）鲁1622民初1230号民事判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求；2.涉案费用由被上诉人承担。事实及理由：1.本案一审认定事实错误。第一，证人刘某和常某均未出庭接受质询，且他们均不符合可以不出庭的情形，因此，他们的证言形式明显违反了法律的规定，其证言依法是不应当予以采信的。第二，2010年12月1日的一笔300万元和2014年8月31日的一笔7506000元，并没有上诉人向被上诉人出具的收款凭证，更没有被上诉人向上诉人转账的银行凭证，一审判决认定借款事实，严重违背了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定。第三，被上诉人向上诉人出具《关于代为清偿部分债务的承诺函》的行为是被上诉人基于担保的意思承担常某应当向上诉人承担的债务，常某应当向上诉人承担的债务是真实的，并没有任何虚假，也没有任何虚构。一审判决错误理解了《关于代为清偿部分债务的承诺函》的意思，出现了严重的错误。第四，关于上诉人、被上诉人之间资金往来结余款是否是常某在上诉人处的投资款问题。常某是上诉人隐名股东的身份，常某通过向上诉人逐步投入资金且已经将5000万元足额投入，在诸多往来款项并没有明确其往来目的的情况下，应当按照常某的意思去认定，因此，上述往来结余款应当认定为常某对上诉人的资本投资。至于常某从被上诉人处取得上述资金，只能认定是常某个人对被上诉人的债务，而不能认定上诉人对被上诉人的债务。本案一审判决否定该余额是常某的资本金投入是错误的。2.本案一审程序错误。第一，本案一审第二次开庭时，原告当场提出变更诉讼请求，主审法官征求被告的意见后，主审法官当场同意重新给予被告十五天的答辩期。但是合议庭合议之后却又称原告变更诉讼请求并不涉及本案的基本事实，所以不再给予新的答辩期，这明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，属于审理程序的错误。第二，对于《关于代为清偿部分债务的承诺函》的真实性问题，一审庭审时，合议庭明确要求上诉人提出申请对该承诺函的真实性进行鉴定，但是在上诉人提交了鉴定申请之后，却又直接以《民事通知书》的形式否定了该承诺函的法律效力，通知上诉人不再予以鉴定。一审法院剥夺了上诉人的诉讼权利，这是一审法院的又一程序性错误。综上，本案一审无论在事实认定上还是审理程序上，均存在明显的错误，从而作出错误的判决，请求二审人民法院依法予以纠正。滨州市玫瑰园置业有限公司答辩称，1.一审判决认定事实清楚正确，证据充分。第一，关于证人刘某和常某的证言问题。为了查清案件事实，被上诉人向一审法院提交证人出庭申请书，申请刘某、常某出庭作证。刘某、常某的证言是法院依法调取的，且当庭经过双方的质证，不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定。本案一审判决对两证人证言的证明力予以确认符合法律规定。第二，关于欠款数额问题。上诉人提到的2010年12月1日300万元和2014年8月31日7506000元，是上诉人向被上诉人拆借的资金，事实清楚，应予以确认。2010年12月1日的300万元，在一审中，经被上诉人与上诉人账目核对，上诉人把从被上诉人处拆借的该笔资金记在2010年12月29日自家账目的122#凭证中，应予以确认。2014年8月31日的7506000元，经被上诉人与上诉人账目核对，在上诉人账上确实无该款项记载，但据被上诉人原企业法人代表常某回忆，该笔款项是被上诉人为上诉人代偿的借款本金和利息。虽上诉人对该两笔借款予以否认，但是可以根据双方账目记载及时任上诉人、被上诉人公司法定代表人常某的证言予以认定。第三，关于《关于代为清偿部分债务的承诺函》的效力问题。上诉人提交的《关于代为清偿部分债务的承诺函》无效，如果该函有效的话，其涉及内容也不属于上诉人主张的债务加入的情形。本案中，债权债务关系不明确，只是单方概括的对上诉人承诺承担其因经营所产生的债务，并未与债权人达成债务加入合意，《关于代为清偿部分债务的承诺函》不属于债务加入情形，因此而无效。第四，关于被上诉人与上诉人之间资金往来结余款是否是常某在上诉人处的投资款问题。常某作为股东发起人，其认缴的1000万元已出资到位。上诉人股东决议中明确约定，增资的4000万元由受让股权的张洪房一人缴纳，故被上诉人与上诉人之间资金往来结余款不是常某在上诉人处的投资款，而只是上诉人在被上诉人处的借款。2.一审程序合法。首先，本案中，被上诉人仅仅变更了诉讼请求的数额，是案件标的额变更，并不涉及本案的事实及法律关系部分，合议庭合议不再给予新的答辩期符合程序法的规定。其次，《关于代为清偿部分债务的承诺函》内容因违反法律规定而无效，无需为确认其真实性而进行鉴定，一审程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。滨州市玫瑰园置业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告清偿借款57779000.33元，并自2016年12月26日开始按人民银行同期贷款利率向原告支付利息至被告实际履行完毕；2.案件受理费、保全费及其他费用被告承担。一审法院认定事实：被告因经营需要，自2010年4月8日至2014年8月31日（此期间原、被告双方的法定代表人均为常某）多次向原告拆借资金，共计127756017元。期间被告累计还款69977016.67元，至今尚欠57779000.33元未付。被告成立于2010年4月28日，注册资金为1000万元，实收资本1000万元，股东发起人为常某，认缴出资额为1000万元，济南友谊有限责任会计师事务所出具济南友谊会事商验字[2010]第050号验资报告，截止2010年4月27日，被告已收到股东投入的注册资本1000万元。2010年6月3日，常某与张洪房签订股权转让协议，将其在被告公司的1000万元股权依法转让给张洪房，工商登记予以变更。2010年7月3日，被告通过股东决议，“增加公司注册资本4000万元，公司原注册资本1000万元，实收资本1000万元，变更为注册资本5000万元，实收资本5000万元。所增资本由股东张洪房一人出资。”济南友谊有限责任会计师事务所出具济南友谊会事商验字[2010]第093号验资报告，增资部分4000万元，张洪房于2010年7月5日前全部缴纳，工商登记予以变更。2016年9月6日，原告以不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力为由，向一审法院申请破产清算，一审法院于同年9月8日作出（2016）鲁1622民破2-1号民事裁定书，受理原告的破产清算一案，同时指定有关人员及单位组成的破产清算工作组作为其管理人。一审法院认为，被告因借贷关系欠原告57779000.33元事实清楚，证据充分，被告应予清偿。原告无证据证实就涉案借贷关系双方约定借贷利率，其根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，要求被告自2017年1月1日起以所欠数额57779000.33元为基数，按照年利率6%支付资金占用期间的利息符合相关法律规定，但利息计算应至判决确定的履行期限届满之日，超出期限部分不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定判决：一、被告山东宝恒房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告滨州市玫瑰园置业有限公司清偿欠款57779000.33元并支付相应利息（利息以57779000.33元为基数，自2017年1月1日起至本判决生效履行期限届满之日止按年利率6%计算）；二、驳回原告滨州市玫瑰园置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费330695元，财产保全费5000元，合计335695元，由被告山东宝恒房地产开发有限公司承担。二审中双方当事人未提交新证据。在本院规定的举证期限内，被上诉人未提交其代替上诉人偿还7506000元债务的相关证据，因此本院认定上诉人对被上诉人的欠款金额为50273000.33元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题一是上诉人与被上诉人之间巨额欠款的性质，二是巨额欠款中是300万元和7506000元是否应予认定，三是一审法院是否违反法定程序。关于第一个焦点问题，上诉人称该巨额欠款系其隐名股东常某向上诉人陆续投入注册资金形成。但通过上诉人公司成立时的验资报告显示，原股东常某已于2010年4月27日，将注册资本1000万元投资到位。不久常某将其1000万元股权依法转让给张洪房，并在工商登记中予以变更。在此后上诉人公司增资的验资报告又显示，张洪房于2010年7月5日前已将增加的注册资本4000万元全部缴纳，并在工商登记中予以变更。上诉人没有证据证明常某仍需要或者其实际向上诉人公司缴纳出资款5000万元，故上诉人的主张不能成立。案涉欠款是在双方长期资金拆借过程中形成，一审判决认定为民间借贷，判令上诉人清偿并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点问题。300万元虽然没有上诉人出具的收款凭证，但在上诉人的账目中已有明确记载，本院对该笔款项的真实性予以确认，上诉人应当清偿。关于7506000元，仅有被上诉人方单方的记账，和其原法定代表人常某的证言，常某称该7506000元形成系被上诉人曾代替上诉人向第三人还款，但该证言缺乏证据支持，本院对该证言不予采信。被上诉人要求上诉人偿还7506000元的诉讼请求不成立，本院不予支持。关于第三个焦点问题，本院认为，被上诉人在一审中仅变更了诉讼请求的数额，并不涉及本案的事实及法律关系部分，一审法院不再给予上诉人新的答辩期符合程序法的规定。两位证人虽未到庭，但其证言能与案件的其他证据相互印证，并非定案的唯一证据。一审法院在充分听取上诉人对证人证言的质证意见后，并综合其他证据来认定案件事实，不存在严重违反法定程序的情形。《关于代为清偿部分债务的承诺函》的内容属于《中华人民共和国企业破产法》第三十三条规定的情形，应认定无效。一审法院驳回上诉人对无效合同的鉴定申请，不存在剥夺上诉人诉讼权利的情形。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持阳信县人民法院（2016）鲁1622民初1230号民事判决第二项；二、变更阳信县人民法院（2016）鲁1622民初1230号民事判决第一项为：上诉人山东宝恒房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人滨州市玫瑰园置业有限公司清偿欠款50273000.33元并支付相应利息（利息以50273000.33元为基数，自2017年1月1日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费330695元，财产保全费5000元，合计335695元，由上诉人山东宝恒房地产开发有限公司负担292735元，被上诉人滨州市玫瑰园置业有限公司负担42960元；二审案件受理费330695元，由上诉人山东宝恒房地产开发有限公司负担287735元，被上诉人滨州市玫瑰园置业有限公司负担42960元。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 鲁守芳审判员 张 雷二〇一八年三月二十六日书记员 赵 乙