河南省郑州市金水区人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫0105刑初38号公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。被告人张某（曾用名张某某），男，1985年5月14日出生于河南省中牟县，汉族，大专文化程度，无业，住河南省中牟县。因本案于2017年6月6日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。辩护人韩洋，河南国基律师事务所律师。被告人李某（曾用名李某某），男，1990年4月6日出生于河南省中牟县，汉族，初中文化程度，无业，住河南省中牟县。因本案于2017年6月6日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。辩护人周志超，河南轨道律师事务所律师。被告人施某，男，1997年7月16日出生于河南省嵩县，汉族，初中文化程度，无业，住河南省嵩县。因本案于2017年6月6日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。指定辩护人王录芳、孙亚南，河南梅溪(郑州)律师事务所律师。河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2017）1154号起诉书指控被告人张某、李某、施某犯非法经营罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用认罪认罚普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市金水区人民检察院检察员史小帅，被告人张某及其辩护人韩洋，李某及其辩护人周志超，施某及其辩护人王录芳到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省郑州市金水区人民检察院指控：2017年3月至2017年6月，被告人张某在郑州市金水区文化路与北三环交叉口北辰商务A座1104房间内成立河南瑞之旭企业管理咨询有限公司，并雇佣被告人李某（经理）、施某及侯某（另案处理）等人，采用冒充女性身份、发送虚假盈利截图、冒充分析师指导操作等手段，通过互联网发展并吸引客户在其代理的ACN平台上买卖黄金、外汇等产品，从中挣取手续费。截至案发，被告人共非法获利人民币263386.05元，落实到的张某、沈某、黄某等三名证人入金人民币共计251275.85元。针对上述指控的事实，公诉机关提供了被告人的供述、证人田某、孙某、宋某、张某、沈某、黄某证言，现场勘验笔录，受案经过，到案经过，银行交易明细，聊天记录截图，智付平台交易明细，情况说明，辨认笔录及辨认照片，户籍证明等证据，认为被告人张某、李某、施某违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人张某、李某起主要作用，是主犯；被告人施某起辅助作用，系从犯，应从轻或者减轻处罚。建议判处被告人张某、李某有期徒刑一年至二年，并处罚金；判处被告人施某有期徒刑八个月至一年，并处罚金。三被告人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。被告人张某的辩护人辩护称被告人张某如实供述犯罪事实，认罪认罚，请求从轻处罚；被告人李某、施某的辩护人均辩护称被告人李某、施某系从犯，认罪悔罪，请求从轻处罚。经审理查明：2016年2月29日，被告人张某注册成立成立了河南瑞之旭企业管理咨询有限公司，住所地位于郑州市金水区文化路126号1号楼东1单元11层1104号，张某系公司法定代表人，公司经营范围为企业管理咨询、企业营销策划、企业形象策划、电子产品技术开发等。2017年3月至2017年6月期间，被告人张某未经国家有关部门批准，雇佣被告人李某（经理）、施某及侯某（另案处理）等人，采用冒充女性身份、发送虚假盈利截图、冒充分析师指导操作等手段，通过互联网发展并吸引客户在其代理的ACN平台上进行黄金、外汇等产品交易，从中提取手续费,截至案发，共非法获利人民币263386.05元。案发后，公安机关落实到张某、沈某、黄某等三人共计入金人民币251275.85元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：1.证人张某证言：2017年3月份的一天，其被拉进了ACN官方客户交流群内。网名为“助理”的人让其用手机下载一个APP，说通过这个APP可以操作买卖黄金、外汇，其根据“助理”指导登陆“助理”为其注册的账户操作入金，向交易平台支付了20000美元，折合人民币为139118元。后“助理”推荐的“刘老师”指导其在ACN交易平台上进行外汇交易，其共赔了19100美元，余款在账户中但取不出来。证人沈某证言：一个网名“华贵寂寞”自称叫程某的女子通过QQ加其为好友，发展其在ACN平台上买卖外汇，并由“分析师助理”帮其注册开户、“刘老师”指导其操作，其在该平台入金14000美元，折合人民币97522元，后取出来22197.12元，赔了约75325元。证人黄某证言亦证实其被网名“华贵寂寞”的人发展在ACN平台上买卖外汇，其入金2100美元，折合人民币共计约14636元，后取出6640.58元的事实。另有银行账户交易明细、智付平台资金明细、聊天记录截图在案佐证。2.证人田某证言：2017年5月初其应聘到河南瑞之旭企业管理咨询有限公司上班。公司老板张某负责公司的全面工作，包括员工管理、培训、公司开支、账务等，李某是其经理，主要负责客户的开户、入金以及对员工进行培训。其和其他业务员按照公司培训的技巧，使用假冒身份，加QQ群好友，发送虚假截图的方式通过互联网发展客户，在其公司代理的ACN平台上注册账号入金买卖外汇，从中收取客户交易的手续费。证人孙某、宋某的证言与田某的证言能够印证一致。另有工资表、话术在案佐证。3.现场勘验笔录、扣押清单证实：侦查人员对郑州市金水区文化路与北环路交叉口北辰商务A座东一单元1104房间进行勘验，扣押电脑主机10台、电脑显示屏3台、笔记本电脑2台。查封、冻结财产通知书证实了对涉案账户的查封、冻结情况。4.营业执照显示河南瑞之旭企业管理咨询有限公司于2016年2月29日设立，经营范围为企业管理咨询，企业营销策划，企业形象策划，电子产品的技术开发等。不具备经营外汇资格。5.国家外汇管理局河南省分局证明，经查询，河南瑞之旭企业管理咨询有限公司“ACN网络交易”网上交易平台未在该局办理过经营结售汇等相关业务备案。6.公安机关出具的户籍证明证实了三被告人的身份情况，同时证明了三被告人暂无违法犯罪记录。7.到案经过证实三被告人李某、施某、张某系被抓获归案。8.被告人张某的供述：其于2017年3月成立河南瑞之旭企业管理咨询有限公司，后雇佣业务员，冒充女性通过网络发展客户，吸引客户在其代理的ACN平台上买卖黄金和外汇，从中挣取佣金和返点，其对交易平台是否真实合法不了解，只是觉得平台返佣比较高就代理了，其共盈利二十万元左右。李某平时在公司负责，除了业务员提成外还有公司总业绩的百分之十的提成。另有智付平台资金明细印证张某获利人民币263386.05元的事实。9.被告人李某供述：其在河南瑞之旭企业管理咨询有限公司担任经理，负责员工培训、开会等工作，并以“开户助理”、“刘老师”的身份指导客户在其代理的CAN平台上操作买卖黄金、外汇，其按所有员工业绩的10%提成。10被告人施某供述：其于2017年3月到河南省瑞之旭企业管理咨询有限公司工作，张某系公司老板，李某系经理，该公司通过雇佣业务员发展客户在其代理的ACN平台上买卖外汇、黄金、原油等产品，从中挣取手续费。其以网名“华贵寂寞”的QQ拉了两个客户，共入金9000美元。本院认为：被告人张某、李某、施某违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人张某、李某、施某犯非法经营罪罪名成立。关于辩护人提出被告人李某系从犯的辩护意见，经查，李某作为经理，负责对员工培训等工作，并指导客户在其公司代理的交易平台进行交易，在共同犯罪中，积极参与，起主要作用，系主犯。故对上述辩护意见，不予采纳。关于控辩双方均提出被告人施某系从犯的指控及辩护意见，经查属实，对施某应从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款的规定，对三被告人应处五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。在共同犯罪中，被告人张某、李某起主要作用，系主犯，被告人施某起辅助作用，系从犯，对从犯应从轻处罚。被告人李某所起作用相对于张某较小，可酌情从轻处罚。三被告人到案后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，均可从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以支持，对辩护人请求从轻处罚的意见亦予以采纳。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月6日起至2019年3月5日止，罚金于判决生效后三日内缴纳）。二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二十八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月6日起至2018年9月5日止，罚金于判决生效后三日内缴纳）。三、被告人施某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二十六万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月6日起至2018年4月5日止，罚金于判决生效后三日内缴纳）。四、依法追缴违法所得人民币二十六万三千三百八十六元五分，上缴国库。五、扣押在公安机关的电脑主机十台、电脑显示屏三台、笔记本电脑二台，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  邱 红人民陪审员  邢柏松人民陪审员  马丽娜二〇一八年三月九日书 记 员  张 蕊