广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤13民终4521号上诉人（原审原告）：惠州古河汽配有限公司，住所地：广东省惠州市小金口金源社区金兴街16号。法定代表人：田中数人。委托诉讼代理人：杨伦理，系北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨永兴，男，汉族，1981年2月3日出生，住址：广东省惠州市惠城区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘星，男，汉族，1980年4月29日出生，住址：广东省惠州市惠城区，委托诉讼代理人：阳安中，系广东金卓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：王健明，系广东金卓越律师事务所律师。上诉人惠州古河汽配有限公司因与被上诉人刘星劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人杨伦理、杨永兴，被上诉人刘星及其委托诉讼代理人阳安中、王健明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州古河汽配有限公司上诉请求：1.撤销(2017)粤1302民初128号民事判决，判决上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金差额91347元。2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉人是综合企业生产经营困难的各项原因作出裁员决定。一审法院无视企业经营的复杂性，片面割裂分析，认定事实不清，适用法律错误，其裁判理由不成立。1.生产经营困难是综合性因素决定的，反映在财务上就是经第三方审核的《审计报告》。上诉人在向员工、工会和劳动行政部门说明报告时，均陈述为综合原因，而不是单一原因。从2012年开始，上诉人因用工成本上涨，一线员工难招且离职频繁，高离职率导致生产经常出现质量问题，引发索赔和不良品损失等损失。与此相反，管理人员冗员过多，多年来人数一直未变，办公管理人员已成为企业沉重负担。随着国家对加工贸易的政策转变，对加工贸易实施固定税率制度（5%），上诉人的主营业务(加工贸易业务)已处于亏损状态。综合反映在财务上，20l4年上诉人亏损1336万元，2015年亏损2514万元，表明企业在生产经营方面已经发生严重困难。为了维持公司生存及发展，公司决定适当精减办公管理人员，于2016年8月30日确定精减包括被上诉人在内的24名员工。上诉人在裁员通知及裁员方案中均对此有说明，一审法院剥离企业经营事实，简单认为应当扣除该税务2004年到2013年的所得税及利息，这是典型的无视现状的分析。2.一审法院未对上诉人提交的有关管理成本的大量证据予以全面审查，裁判理由简单粗暴。上诉人提交了近三年上诉人人员变化的各项数据，证明上诉人一线员工流动率大，月流失率达到20%左右，总员工也从3000人下降至l500人左右，下降幅度达到一半。而管理人员，几年来一直没有任何变动，导致管理效率低下，冗员众多。作为一家制造性企业，目前上诉人的生产工人(直接人员)和间接管理人员已高达4:1，不堪重负。3.一审法院对审计报告中有关亏损的分析不符合事实。不管是因为什么原因(包括重大债务、索赔、行政罚款或其他)，只要在审计报告中显示为严重亏损，都表明企业面临重大危机和困难，这是常识性问题。这与上市企业退市有相似之处。只要连续两年亏损，企业就要退市，而不管具体原因(包括当年主营业务是否营利)。更为严重的是，上诉人不仅仅是严重亏损，从审计报告上资产负债率已高达94.61%，处于清算和破产边缘，这是一个关系企业生存于否的生死问题。一审法院无视这个重要数据，却在讨论是否应该扣除所得税和利息问题，审理的分析重点已严重偏离实际。一审判决认为扣除所得税及利息的费用，2015年是盈利的。这是完全割裂了企业经营现实，正是上诉人不能扣除，也无法扣除，而是必须全额缴纳该部分税金和利息，企业才交得经营困难。一审的假设，没有成立的现实基础。4.加工贸易政策的变化，加剧企业的亏损。事实上，上诉人需要补税的原因是因为国家对加工贸易政策的转交，如果按照国家税务总局规定固定税率(5%)，加工贸易就处于亏损，也就是说，加工贸易订单越多，亏损就越严重。这也是目前加工贸易基本都转移到东南亚的原因。5.上诉人依法制订裁员方案，听取工会意见，向劳动行政部门备案，向裁员对象作裁员说明。上诉人的裁员符合法律的程序性规定。上诉人的本次裁员系在劳动行政部门的全程指导下进行的。上诉人依照《劳动合同法》第41条的规定，制作裁员方案和说明文件，向企业工会进行通报，听取工会及劳动行政部门意见。工会于2016年8月30日书面同意上诉人依法进行裁员，同日，上诉人向劳动行政部门书面提交裁员方集及相关大件。劳动行政部门予以认可。上诉人裁员符合法律关于裁员的程序性规定。6.上诉人已足额向被上诉人支付经济补偿。为顺利解决问题，上诉人与被上诉人进行协商解除劳动关系，在无法与被上诉人协商解除后，上诉人依法实施裁员，并及时足额向被上诉人支付经济补偿。被上诉人未退回该经济补偿，应当视为其认可裁员合法有效。7.经济性裁员是企业自救的最后手段。上诉人曾经考虑清算或关闭，但经综合考虑，最后选择增资和裁员自救。上诉人在财务上处于巨额亏损，原来的主营业务(加工贸易)处于亏损状态，资产负债接近法定的破产边缘，按正常逻辑，上诉人应当立即进行清算或关闭。事实上，投资方(股东)也认真考虑过该清算，并开始进入实际测试。如果企业进入破产清算，按《破产法》的相关规定，除工资具有优先权外，经济补偿金属于一般债权，不具有任何优先权，此时，只会对更广大的员工造成伤害，损害更多员工的利益。基于社会稳定以及其他考虑，上诉人的投资人通过增加注册资本和投资总额的方式，对企业进行挽救，这是投资人非常负责任的表现。面对现状，股东要求企业进行结构性改革，才能走出经营困境。而间接性人员过多是必须改变的第一要务，因此企业才艰难地作出裁员决定。8.企业裁员已得到广大员工的支持。事实上，包括被上诉人在内的员工均清楚，上诉人必须进行裁员才能新生，才能自救，裁员是迟早的事，这方面也得到大多数的人理解，所以大部分在裁员名单的员工都理性接受，与上诉人签订了《解除劳动合同协议书》，而被上诉人作为担任一定职务的中高层干部，反而利用这个机会，影响企业的重整自救，其不当请求不应当支持。我们必须看到一个更大的群体，而不能只看到几位已经拿到高额经济补偿的不合理诉求。如果支持了被上诉人少数几个人的诉求，企业将无法继续进行正当裁员，必然会导致更大的不公平。法律的公平应当是更大更广意义的公平。二、法律规定的优先录用是指一种要求重新建立劳动关系的优先权，而不是要求支付赔偿金的强制性规定，这是两种不同性质的法律关系。一审法院对法律理解错误，应当予以纠正。1.被上诉人不属于应当优先留用或优先录用的对象，上诉人未重新录用不违反法律规定。被上诉人离职前担任的职务，在裁员前及裁员后，上诉人均没有对外公开招聘以上职位，目前以上职位由其他职员担任。新招聘的员工未担任上述职务，工资待遇完全不同，且均懂日语，有特殊资格。上诉人了解被上诉人的基本情况，在企业转型调整时间，被上诉人无法适应企业新形势，不属于优先留用的对象，也不符合优先招聘的条件。《劳动合同法》第41条第二款和第三款所列明的优先留用或招聘情况，是指同等条件下的留用或招聘，被上诉人不属于应当优先留用或招聘的对象，更不应对《劳动合同法》第41条所列内容作扩大解释。2.优先录用对应的是员工可以要求重新签订劳动合同，建立劳动关系，而不是主张赔偿。在用人单位依法裁员后，表明双方之间劳动关系己经结束。《劳动合同法》第41条的规定是保障被裁减员工的优先录用权，不是保障员工的不被合法裁减的权利，两者从法律性质与法律后果均完全不是重新录用，是重新签订劳动合同，建立劳动关系，按照重新约定的劳动条件履行劳动义务。因此，这是一种全新的劳动合同。一审法院以此为理由否定裁员的合法性，是对法律的错误理解。三、一审法院未进行调查取证，严重损害上诉人的合法权益。一审期间，上诉人向法院申请调查取证，要求向惠城区人力资源局及小金口劳动站调查取证，了解上诉人本次裁员的全部过程和真实情况，特别是本次裁员已向行政部门汇报的事实。上诉人对裁员极为谨慎，是多次制订方案，通过会议、电话咨询等方式向劳动行政部门征询意见，全程得到了劳动部门的业务指导和许可。在全部要求都确认合法后才正式实施。该事实因证据收集原因，上诉人无法提供，因此申请调查取证。上诉人认为，该证据对本案的定性有重要作用，一审法院无视上诉人的申请调查取证的正当权益，未调查该证据，在判决中也未予以明确回应，影响了判决的正当性。刘星辩称：上诉人的裁员决定，无论是程序还是实体上都是不符合相关法律的规定，在仲裁裁决书一审判决书均认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。惠州古河汽配有限公司向原审法院起诉请求：1.判令原告无需向被告支付解除劳动合同赔偿金差额91347元。2.判令被告承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：被告于2006年9月15日入职原告处，双方签订的最后一份书面劳动合同中约定的合同期限从2014年1月1日起至2016年12月31日止。2016年9月7日，原告向被告发出一份《经济性裁员通知书》，其中载明：因公司订单减少，直接员工的流失较大，留人难，同时间接人员比例过高，费用过高，公司决定适当精减间接人员，减员增效以维持公司生存及发展。根据法律法规，公司做出“经济性裁员通知书”的联络决定。自收到通知书起为“在家等通知”期间，不用来公司，计算的经济补偿金中多支付一个月的工资，作为未提前通知的补偿，9月30日正式与公司解除劳动关系。之后，原告想和被告协商解除劳动合同，但被告不同意，没有与原告签订解除劳动合同协议书。原告按照被告的月平均工资9615元为标准计算并向被告支付了经济补偿金100953元和额外的一个月工资9615元，共计人民币110568元。2016年9月30日，原告单方面解除了与被告的劳动合同，并向被告出具了一份离职证明。被告离职前担任部长，月平均工资为9615元。2016年10月17日，被告向惠州市惠城区人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金差额100953元和2016年度的年终奖8911元。该仲裁委员会于2016年12月1日作出惠城劳人仲案字[2016]2486号仲裁裁决书，裁决原告一次性向被告违法解除劳动合同赔偿金差额91347元，并驳回了被告的其他仲裁请求。现原告不服该裁决书，诉至本院，请求判如所请。另查一，原告在和被告解除劳动合同后六个月内，又陆续招用了一些人员，包括普工和其他岗位的员工，但没有通知被告。另查二，根据惠州和信源会计师事务所出具的有关原告2014年和2015年的审计报告及说明，原告在这两年的净利润分别为-13207921.85元和-38334379.12元，截止至2015年12月31日，原告已严重亏损。但是，原告2015年的净利润为负数是因计提了原告自2004年至2013年应补交的企业所得税及其利息，而惠城区国家税务局于2016年9月21日才向原告发出一份《特别纳税调查调整通知书》，要求其补交以上企业所得税及其利息。另查三，按照原告提交的《经济性裁员报告》，原告此次解除和包括原告在内的约35个员工的劳动合同时，已向其工会说明情况，工会同意裁减方案，裁减人数占公司总人数的1.5%。原审法院认为，本案系劳动合同纠纷，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。原、被告争议的主要问题是原告单方解除和被告的劳动合同是否合法，对此，分析如下：首先，原告是以2014年和2015年连续亏损为由来实施经济性裁员，但是根据原告提交的惠州和信源会计师事务所出具的2014年和2015年的审计报告及说明，原告2014年确实出现亏损，而2015年出现亏损是由于提前计提了原告需要补交的2004年至2013年期间的企业所得税及其利息，若扣除该部分费用，原告在2015年是盈利的，说明其经营状况良好，不能仅以该年度的审计报告来认定2015年也出现亏损。而且，即使依据2014年和2015年的审计报告，原告2014年和2015年连续亏损，也不能以此认定其生产经营发生严重困难，何况原告在裁掉被告后，仍因生产经营需要在陆续招用包括普工在内的一些人员，也反映出其生产经营比较正常，并未出现原告所述的严重困难。可见，原告没有出现经济性裁员所需的法定事由，其以生产经营发生严重困难为由实施经济性裁员不合法。其次，原告在裁减被告后的六个月内由重新招聘了人员，但其并未按照我国《劳动合同法》第四十一条的规定通知被告，更不可能在同等条件下优先招用被告。原告主张被告不符合其招用的人员的条件，故无需通知被告，于法无据，不予采信。总之，原告以经济性裁员的方式解除和被告的劳动合同违法，应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，金额为201915元（9615元/月×10.5个月×2），扣除原告已支付的110568元，其还需向被告支付91347元。关于年终奖的问题。因原、被告双方对惠州市惠城区人事争议仲裁委员会作出的关于该事项的裁决部分均无异议，本院确认原告无需向被告支付2016年度的年终奖。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：原告惠州古河汽配有限公司应于本判决生效之日起十五日内向被告刘星支付违法解除劳动合同赔偿金的差额人民币91347元。本院二审期间，上诉人惠州古河汽配有限公司提交一份新证据为《核准变更登记通知书》，结合刚刚补充的上诉理由，证明公司已经处于严重亏损，几乎达到要清算和关闭的状态，补充资本金的目的是要求公司进行改革精简人员。逾期提交是因为我方在一审已经就上诉人经济性裁员现状已经提交会计事务所的报告和说明，已经足够说明上诉人作出经济性裁员的经济状况。被上诉人刘星的质证意见：程序上看违反了提交证据的规定，未在仲裁时提交。实体上看，上诉人提交的证据反而恰恰说明上诉人不断增加注册资本，增加生产规模，上诉人不存在生产经营困难的问题。对该证据的真实性、合法性无异议，关联性是违反程序。被上诉人刘星未提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实和双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：用人单位以经济性裁员为由解除与刘星的劳动合同是否合法。关于本案争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，经济性裁员的事由限定为以下四项：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。同时经济性裁员必须符合以下程序性条件：即裁减人员在二十人以上或占企业职工总数百分之十以上；用人单位提前三十日向工会或全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见；裁减人员方案向劳动行政部门报告。经济性裁员必须符合上述实体和程序性条件，否则，用人单位以经济性裁员为由解除与劳动者劳动合同属违法解除，应当依法支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，上诉人主张其是在综合企业生产经营困难的各项原因作出裁员决定，且符合法律的程序性规定。根据上诉人向被上诉人发出的《经济性裁员通知书》可知，上诉人的裁员理由为公司订单减少，直接员工流失较大，留人难，间接人员比例过高，费用过高，减员增效以维持公司发展。上诉人主张其2014年及2015年连续两年亏损，表明企业生产经营困难。但根据其一审提交的2014年和2015年的审计报告及说明，上诉人2014年确实存在亏损，但其2015年出现亏损的原因是上诉人提前计提了2004年至2013年应补交的企业所得税及其利息。上诉人对此事实予以确认，故若扣除该费用，上诉人2015年属于盈利状况，并不存在2014年和2015年连续两年亏损的情况，故上诉人主张其生产经营困难导致裁员的理由不成立，本院不予认可。同时，上诉人在裁掉被上诉人后，不足六个月则陆续招用新员工，且未提前通知被上诉人，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款规定。另，上诉人主张其裁员程序合法，但上诉人一审时只提交了关于经济性裁员的会议记录，并未提供充分的证据证明其已经提前三十日向工会或者全体职工说明情况并听取意见；也未提交证据证明将裁减人员方案向劳动行政部门报告。因此，上诉人解除与被上诉人的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，上诉人以经济性裁员为由解除与被上诉人的劳动合同系违法解除，应当依法支付违法解除劳动合同赔偿金。故，一审判决正确，本院予以维持。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律无误，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 朱莉娜审 判 员 刘宇慧审 判 员 丁晓鹏二〇一八年三月二十日法官助理 师红梅书 记 员 黄苑婷