河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终1855号上诉人(原审被告):郑州克瑞重型机械科技有限公司，住所地郑州市金水区鑫苑路26号六号楼1-2层附2号。法定代表人：付进廷，总经理。委托诉讼代理人：陈玉华，河南坤厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜娟，河南坤厚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行，营业场所郑���市金水区金水路299号。负责人：董琢理，系该行行长。原审被告：付进廷，男，汉族，1964年3月10日出生，住河南省长垣县蒲西区。上诉人郑州克瑞重型机械科技有限公司因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行、原审被告付进廷金融借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初22829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州克瑞重型机械科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审审理程序违反法律规定。上诉人自接收到判决书才知道被起诉，一审法院未能向上诉人及本案的原审被告，依据民事诉讼法的规定发出应诉通知及传票等参加��讼的通知。导致上诉人无法进行答辩等参与诉讼的行为，因此本案一审审理程序违法，依法应当发回重审。民事诉讼法第八十条规定，直接送达有困难的，才可以使用委托送达或者邮寄送达，法院应在直接送达不能的情况下，才能采取邮寄送达的方式进行送达。根据最高人民法院印发进一步加强民事送达工作的若干意见的通知第八条规定，适用涉案合同中对于约定地址送达诉讼文书，也是存在拒绝应诉，拒接电话，避而不见送达人员，搬离原住所等情形下，才能够适用约定送达条款。一审法院在不存在直接送达不能的情况下，采用邮寄送达的方式，且直接使用当事人在签订合同所载地址送达诉讼文书，该送达程序不符合法律规定，严重剥夺了上诉人的辩论权利。另，案涉合同签订的时间早于最高院关于加强民事送达规定通知的时间，该通知不能直接适用涉案合同，故本案送达程序违法，依法应当发回重审。上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行未到庭答辩。原审被告付进廷未到庭答辩。上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行向一审法院起诉请求：1、被告郑州克瑞重型机械科技有限公司向原告偿还借款本金9449709.12元及利息723744.22元（利息、罚息暂计算至2017年8月22日，此后按《流动资金借款合同》约定计算至借款本息全部清偿完毕之日止），共计10173453.3元；2、原告有权就被告郑州克瑞重型机械科技有限公司抵押至原告名下位于金水区鑫苑路26号6号楼1-2层附1号、金水区鑫苑路26号6号楼1-2层附2号房产拍卖、变卖或者折价获得价款在《最高额抵押合同》约定的担保范围内享有优先受偿权；3、本案诉讼费等实现债权的费用全部由各被告承担；4、被告付进廷对第1、3项诉讼请求承担连带清偿责任��一审法院认定事实：2013年7月18日，被告付进廷与原告签订《最高额保证合同》，约定对2013年7月18日至2016年7月17日期间，被告郑州克瑞重型机械科技有限公司在原告处办理各类融资业务所发生的债务承担最高额不超过人民币1300万元的连带清偿责任。保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利）包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求本合同项下的任一保证人在本合同约定的担保范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。保证范围除了本合同所述之主债权，还及于由此产生的利息、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用等。保证期间至主债务履行期届满之日后两年止。同日，被告郑州克瑞重型机械科技有限公司与原告签订《最高额抵押合同》，以其位于金水区鑫苑路26号6号楼1-2层附1号、金水区鑫苑路26号6号楼1-2层附2号对2013年7月18日至2016年7月17日期间，被告郑州克瑞重型机械科技有限公司在原告处办理各类融资业务所发生的债务承担最高额不超过人民币1500万元的抵押担保，并办理了抵押登记。抵押人确认，除非本合同另有其他约定，否则抵押权人对抵押财产享有第一顺位的优先受偿权。当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论抵押权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），抵押权人均有权先要求抵押人在本合同约定的担保范围内承担担保责任。在上述合同约定的债权确定期间内，被告郑州克瑞重型机械科技有限公司于2015年8月19日与原告签订《流动资金借款合同》一份（合同编号76012015282160），主要约定：借款金额为1000万元，借款期限自2015年8月20日至2016年8月2日，实际提款日和还款日以贷款人、借款人双方办理的借据（借款凭证）上所记载的日期为准，借款用途为借新还旧，贷款利率为人民币贷款利率，贷款结息方式为按月结息，逾期罚息利率按计收罚息日适用的贷款执行利率加收30％执行。2015年8月20日，原告向被告郑州克瑞重型机械科技有限公司发放了借款人民币9996156.87元。借款到期后，被告郑州克瑞重型机械科技有限公司未按照约定足额偿还借款本息，截至2017年8月22日，被告郑州克瑞重型机械科技有限公司共拖欠本金9449709.12元，利息（含罚息、复利）723744.22元。一审法院认为，被告郑州克瑞重型机械科技有限公司、付进廷经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。原告与被告郑州克瑞重型机械科技有限公司签订的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、与被告付进廷签订的《最高额保证合同》均系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以认定。原告依约履行了发放贷款的义务，被告郑州克瑞重型机械科技有限公司未按时、足额履行还本付息义务，被告付进廷未依约承担连带保证责任，其行为均已构成违约。故原告主张被告郑州克瑞重型机械科技有限公司偿还借款本金9449709.12元、利息（含罚息、复利）723744.22元（利息暂计算至2017年8月22日，自2017年8月23日起至本息还清之日止的利息按照借款合同约定计算），事实清楚、证据充分，该院予以支持。原告与被告付进廷之间成立保证合同关系，���于上述借款本金及利息，被告付进廷应按《最高额保证合同》的约定承担连带保证责任。被告郑州克瑞重型机械科技有限公司自愿将其名下位于金水区鑫苑路26号6号楼1-2层附1号（所有权证号1001081470）、2号（所有权证号1001081471）两处房产抵押给原告，并办理了抵押登记，原告请求就该抵押物在《最高额抵押合同》约定的担保范围内行使优先受偿权，有理有据，该院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告郑州克瑞重型机械科技有限公司于本判决生效后十日内偿还原告上海浦东发���银行股份有限公司郑州分行借款本金9449709．12元及利息723744．22元（利息暂计算至2017年8月22日，自2017年8月23日起至本息还清之日止的利息按照借款合同约定计算）；二、被告付进廷对本判决第一项确定的原告对被告郑州克瑞重型机械科技有限公司的债权在《最高额保证合同》约定的范围内承担连带保证责任；三、原告上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行有权就被告郑州克瑞重型机械科技有限公司抵押至原告名下的位于金水区鑫苑路26号6号楼1-2层附1号（所有权证号：1001081470）、金水区鑫苑路26号6号楼1-2层2号（所有权证号：1001081471）房产予以折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82841元，减半收取41420．5元后，由二被告负担。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，上诉人郑州克瑞重型机械科技有限公司与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行在借款合同中约定的有送达地址，并明确约定：“借款人同意，对其提起任何诉讼而发出的传票合同通知，只要发送至本合同列明的主要营业地址，即视为送达”。故一审法院将应诉文书邮寄至双方约定的上诉人的主要营业地址，符合规定。上诉人郑州克瑞重型机械科技有限公司诉称一审法院送达程序违法的理由不足，不予支持。经本院询问，上诉人郑州克瑞重型机械科技有限公司未对一审法院的实体判项提出具体异议理由，视为认可一审法院的实体判决，故对一审法院的判决予以维持。综上所述，郑州克瑞重型机械科技有限公司的上诉请求不能成立，应��驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82841元，由上诉人郑州克瑞重型机械科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇一八年三月八日书记员  王子姣