黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终650号上诉人(原审被告)：赵云才，男，1969年12月29日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：柳继忠，黑龙江龙电律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵云龙，男，1967年10月5日出生，满族，无固定职业，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：李刚，黑龙江信义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司黑龙江省分公司，住所地哈尔滨市南岗区。法定代表人：滕连胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘琛娇，女，1974年3月23日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市香坊区。上诉人赵云才因与被上诉人赵云龙、阳光财产保险股份有限公司黑龙江省分公司（以下简称阳光财险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服哈尔滨市阿城区人民法院（2017）黑0112民初4350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月15日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查和询问的方式进行了审理。上诉人赵云才的委托诉讼代理人柳继忠、被上诉人赵云龙的委托诉讼代理人李刚、被上诉人阳光财险的委托诉讼代理人刘琛娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵云才上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。具体如下：1、认定赵云龙在城镇居住满一年错误。首先，交通事故责任认定书明确认定赵云龙现住址为红星乡××村。其次，派出所违反了不得出具“亲属关系、居住情况”的规定。再次，慈兴村委会超出了其证明的职能范围；2、认定赵云龙主要生活来源城镇错误。首先，赵云龙居住红星乡××村，主要生活来源是农村。其次，一审仅依靠哈尔滨市普阳商砼有限公司出具的“误工证明”就认定其主要生活来源，证据不足。赵云龙没有提供劳动合同，职工病假工资不可能全额发放，误工证明没有财务章，没有职工工资单、社会保险单、纳税证明佐证。二、一审判决护理人按照城镇居民服务业赔偿证据不足。首先，护理人居住满一年的证据不足。其次，其他理由同上述针对赵云龙的意见。三、一审盲目认定鉴定结论错误，剥夺了赵云才的相关诉权。四、一审纵容保险公司违法诚信，不提交相关证据，侵犯了赵云才的合法权益。五、一审不顾及赵云才没有工作，家庭贫困，主管认定精神损害抚慰金多达25000元，侵犯了赵云才合法权益。赵云龙辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，结果并无不当。通过保险公司已经在一审判决后积极理赔，款项已经支付给赵云龙，保险公司对一审判决予以承认，其出庭人员具备审查赵云龙证据的能力，其在判决未生效前及时理赔说明一审判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。阳光财险辩称，不发表意见。赵云龙向一审法院起诉请求：赵云才、阳光财险赔偿医疗费135389元、二次手术费60000元、住院伙食补助费3200元、误工费48000元、护理费42174元、护工费5400元、营养费15000元、残疾赔偿金169857元、精神损害抚慰金30000元、交通费1000元、鉴定费4600元,共计514620元，阳光财险在交强险限额内赔偿11万元（已支付医疗费1万元已扣除），赵云才赔偿276234元。一审法院认定事实：2017年6月22日，赵云才驾驶黑Ａ×××××号面包车行驶至红星乡××宝石××道口处向南变更车道左转弯时，与赵云龙同向驾驶的摩托车相撞，造成赵云龙受伤的道路交通事故。哈尔滨市公安局交通警察支队阿城大队作出哈公交认字【2017】第00035号道路交通事故认定书，认定赵云才承担事故的主要责任，赵云龙承担事故的次要责任。黑Ａ×××××号车辆在阳光财险投保了交强险，事故发生在承保期限内。黑龙江新讼司法鉴定中心司法鉴定意见为：赵云龙的损伤评定为8级伤残、9级伤残和10级伤残，伤后住院期间2人护理，余一人护理期7个月（含二次手术），继续治疗费用为颅骨镶复约需4.5万元，锁骨修复费用约需1万-1.5万元或实际合理支出计算、营养期为5个月（含二次手术）、误工期限为12个月（含二次手术）。赵云才虽对鉴定有异议但未能提交抗辩证据，对其抗辩意见不予采纳；哈尔滨市阿城区公安局金城派出所、哈尔滨市阿城区红星镇慈兴村民委员会及哈尔滨市普阳商砼有限公司出具的证明真实、合法，与本案具有关联性，对赵云龙在交通事故发生时已在城市居住一年以上，且其主要收入来源为城市，具有证明效力，本院予以采信。赵云才抗辩上述证明不具有真实性，未提交抗辩证据本院不予采纳。阳光财险已垫付医疗费1万元，赵云才垫付医疗费5000元。本院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入为25736元／年，居民服务和其他服务业平均工资为55411元／年。一审法院认为，双方当事人对交警部门的事故认定书均未提出异议，本院对交警部门的事故认定予以确认，此次事故中，赵云才负事故的主要责任，赵云龙负事故的次要责任。机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分由有过错的一方承担赔偿责任。赵云龙在城镇已居住一年以上且主要收入来源为城市，其有关损害赔偿费用应当根据本院所在地城镇居民的相关标准计算，伤残赔偿金参照25736元／年的标准结合鉴定的伤残等级计算；误工费，无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算，不能举证证明其最近三年的平均收入的，按照受诉法院所在地相近行业上一年度职工平均工资计算，赵云龙主张的误工费低于本院所在地上一年度全省就业人员及交通运输业的平均收入，故其主张误工费48000元，本院予以支持；赵云龙住院期间二人护理及出院后一人护理的护理费用，赵云龙举示的护理人员误工费低于居民服务和其他服务业平均工资，故其主张的住院期间一人护理及出院后一人护理费用均按3500元／月的标准，结合鉴定的护理时间计算，赵云龙主张住院期间雇佣护工应参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬计算，其主张的护工费过高，不符合法律规定，本院不予支持，可按居民服务和其他服务业平均工资为55411元／年，结合住院时间计算；交通费应当以正式票据为凭，赵云龙未提交正式票据，本院不予支持；医疗费中外购药部分，因赵云龙亦未提交正式票据，本院不予支持。结合赵云龙的三处伤残及伤残等级情况、侵权人的过错程度及本院所在地的平均生活水平，支持其精神损害抚慰金25000元。综上赵云龙依据鉴定意见及医疗费票据等主张损失医疗费129707元、二次手术费60000元（45000元＋15000元）、住院伙食补助费3200元（32天×100元／天）、营养费15000元（150天×100元／天）、误工费48000元（4000元／月×12个月）、护理费33160元［（住院期间：（3500元／月×32天）＋（55411元÷12个月÷30天×32天）、出院期间：3500元／月×7个月）］、残疾赔偿金169857元（25736元×20年×33％）、精神损害抚慰金25000元、鉴定费4600元，共计488524元，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。上述损失阳光财险在交强险限额内予以赔偿，不足部分由赵云才按70％承担赔偿责任。判决：一、阳光财险在交强险限额内赔偿赵云龙医疗费、残疾赔偿金共计12万元扣除已给付1万元，余款11万元于本判决生效后十日内付清；二、赵云才赔偿赵云龙医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计257967元，扣除已给付5000元，余款252967元于本判决生效后十日内付清；三、驳回赵云龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7093元，减半收取3546元，由赵云才负担2547元，赵云龙负担999元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。本院认为，赵云龙与赵云才发生交通事故纠纷后，双方在诉讼中对责任认定等基础事实无争议，本案纷争焦点集中体现在对相关赔偿项目的标准认定上。关于是否应当按照城镇居民的相关标准认定赵云龙损失的问题。人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金的计算应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。本案中，受害人赵云龙虽然为农村户口，但其在城市工作、居住，经常居住地和主要收入来源地均为城市。诉讼中，赵云龙举示了公安机关即阿城区公安局金城派出所的证明、基层组织即慈兴村委会以及赵云龙工作单位即普阳商砼有限公司的证明，该三份证据形式、来源合法，可以形成完整的证据链条，证明赵云龙在发生交通事故时已在城镇居住一年以上，且有固定收入，在计算赔偿数额时应按城镇居民的标准对待。赵云才虽对公安机关、村委会、用人单位出具的证明持有异议，但并未举示相反的证据予以反驳，应当承担举证不能的不利后果。赵云才关于派出所不能出具证明以及村委会出伪证的主张，亦无事实和法律依据。故对赵云才的该上诉主张，本院不予支持。关于如何认定护理费赔偿标准的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……。”具体到本案，赵云龙提供的护理人赵丹丹的收入状况为每月3500元，该收入标准低于当地护工（属居民服务业范畴）的收入标准，两者相比较，赵云龙属于放弃按照“参照标准”主张更高额度的护理费，并未侵犯赵云才的合法权益，对赵云才的该项上诉主张，不予支持。关于鉴定意见中对“误工期、护理期、营养期、后续治疗费”的认定是否正确的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”据此，赵云才如对鉴定结论持有异议，应当在有证据证明鉴定结论存在上述法律规定的情形情况下，通过申请重新鉴定、补充鉴定、重新质证等方式正确主张权利。本案中，赵云才虽然对鉴定意见不予认可，但是并未积极主张，系其主动放弃法律规定的程序权利，对其该上诉主张，本院不予审查。关于保险公司的举证责任问题。根据相关法律规定，当事人是否举证是其权利，人民法院无权强行要求其举证。本案中，赵云才没有证据证明保险公司作伪证，也没有证据证明保险公司持有对其不利的证据拒不举示的情况。故赵云才称保险公司侵犯了其合法权益的主张，证据不足，本院不予支持。关于是否应当支持精神损害抚慰金的问题。赵云才虽称其没有工作、家庭贫困，但该情况不是应否给付精神抚慰金的考虑因素，而是根据侵权行为给受害人或者死者近亲属造成的精神损害程度予以确定。一审根据交通事故对赵云龙造成的伤残程度，酌定判令赵云才给付25000元精神抚慰金并无不当。综上所述，赵云才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2547元，由上诉人赵云才负担。本判决为终审判决。审判长 赵 晓 波审判员 张  宇审判员 毛保森法官助理王梦薇二〇一八年三月十三日书记员 张 春 天