广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1141号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李和祥，男，1976年6月25日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为广东省河源市连平县××××××千金坪，公民身份号码：441××××××××××××718。曾因犯抢劫罪于2002年7月31日被广东省连平县人民法院判处有期徒刑七年；又因犯抢劫罪、诈骗罪于2010年2月4日被广东省连平县人民法院被判处有期徒刑七年，2015年10月18日释放。现因本案于2019年2月13日被羁押，同月14日被刑事拘留，2019年3月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛某1）。指定辩护人吴辛欣，广东莞盈律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人李和祥犯诈骗罪一案，于2020年7月22日作出（2019）粤1973刑初3758号刑事判决。原审被告人李和祥对判决不服，提出上诉。本院于2020年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月18日、12月29日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院检察员姚某1出庭履行职务，上诉人李和祥及其辩护人吴辛欣到庭参加诉讼。审理期间，东莞市人民检察院以补充侦查为由，建议本院对本案延期审理，本院于当日决定延期审理，后东莞市人民检察院建议恢复审理，本案重新计算审理期限。现已审理终结。原审法院审理查明：被害人何花和原审被告人李和祥于2017年12月确立男女朋友关系。2017年12月至2019年1月期间，李和祥虚构其是河源市新思维实业有限公司总经理，在东莞市黄江镇有多套房产等经济能力，以办理户口、购买电站、购买房产等为由，骗取何花255100元；以购买房产、合作办厂、装修等为由，骗取何花弟弟即被害人何祥龙148466元；以办理公办学校学位、承包饭堂、购买房产、装修等为由，骗取何花外甥即被害人陶某199000元。综上，李和祥实施诈骗数额共计502566元。另李和祥以合作销售手机为由，骗取被害人曾团圆57288元。李和祥在取得上述财物后逃匿。破案后，涉案财物未起回。认定上述事实的证据有现场勘查笔录、现场图及现场照片，汇款单，微信转账记录、银行转账记录，微信聊天记录，公司通知，银行交易明细，扣押决定书、扣押清单，转让合同，核准开业登记通知书，美容院电费，管理费，微信聊天记录，转账记录，银行流水清单，刑事判决书，释放证明，证人李某1、彭某1的证言，辨认笔录，被害人何花、曾团圆、何祥龙、陶某1的陈述，原审被告人李和祥的供述及辩解等。原审法院认为，原审被告人李和祥以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；李和祥还以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。李和祥一人犯数罪，应数罪并罚。李和祥曾因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李和祥在法庭上自愿认罪，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李和祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。总和刑期十二年，并处罚金人民币110000元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币110000元。二、随案移送的手机二部，依法予以没收，上缴国库。三、责令被告人李和祥自本判处生效之日起三十日内退赔被害人何花255100元、何祥龙148466元、陶某199000元、曾团圆57288元。上诉人李和祥和辩护人吴辛欣提出：1.原审认定李和祥诈骗何花的金额不对。原审认定何花于2018年9月27日、2018年11月26日给了李和祥现金1万、6万，于2018年9月13日给了李5万元，但李和祥没有收到何花的上述款项。2.原审认定李和祥诈骗何祥龙6666元不属实。李和祥认的姐姐彭某1的母亲去世了，但李给何花说的时候弄错了，说成彭某1的家婆，何花家人凑了6666元作为份子钱给李，李和祥拿给彭某1，彭说让李拿着用，他就没将钱给回何花一家。3.李和祥认罪态度好，有悔罪表现，可对其从轻处罚，一审量刑过重。二审庭审时，东莞市人民检察院认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持；并向法庭提交了抖音视频、视频截图等证据。经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院采纳的证据有：1.原一审采纳的证据；2.抖音视频、视频截图：证实上诉人李和祥分别于2018年10月9日、11月26日发抖音视频，视频中李和祥本人在数钱。关于上诉人李和祥及其辩护人所提意见，经查：1.被害人何花的中国邮政储蓄银行账户对账单证实何花于2018年9月12日从银行借款50000元，于9月13日分多笔取款30000元，通过微信转账20000元给李和祥；被害人何花陈述李和祥称购买电站需要钱，何花用平安银行的备用金50000元于2018年9月13日借给李和祥45000元；银行对账单、微信转账记录亦证实何花取款30000元和向李和祥转账20000元的事实。原审法院综合上述证据认定李和祥于2018年9月13日诈骗何花人民币45000元，事实清楚，证据确实充分。上诉人李和祥及其辩护人提出李没有在2018年9月13日收到何花的钱，经查不能成立，本院不予采纳。2.被害人何花陈述李和祥称其需要用钱，2018年10月9日何花的母亲叶金兰取现金10000元交何花拿给李和祥，2018年11月26日何花在银行柜台从其中国邮政储蓄银行卡中取款60000元拿给李和祥；取款业务清单证实叶金兰于2018年10月9日提取现金1000元，银行账户对账单证实何花于2018年11月26日提取现金60000元；抖音视频和视频截图证实李和祥的抖音账号分别于2018年10月9日、11月26日发了两条抖音视频，视频中李和祥在数现金，且11月26日的现金明显多于10月9日的，上述证据能相互印证，足以证实李和祥分别于2018年10月9日、11月26日诈骗何花人民币10000元、60000元的事实。因此，上诉人李和祥及其辩护人提出李没有在2018年10月9日、11月26日诈骗何花10000元、60000元的意见不能成立，本院不予采纳。3.被害人何祥龙的陈述证实李和祥称其大姐彭某1的家婆去世，何祥龙及其家人凑了份子钱6666元转给李和祥，事后发现彭某1的家婆没有去世；银行流水清单证实何祥龙于2018年11月3日向何祥龙转账6666元；证人彭某1的证言证实其没有收到李和祥给其的份子钱。上述证据能相互印证，足以证实李和祥于2018年11月3日诈骗何祥龙6666元的事实。上诉人李和祥提出该6666元的款项不是诈骗金额的意见不成立，本院不予采纳。4.一审法院综合李和祥的犯罪情节和认罪态度，对其所判刑罚量刑适当。因此上诉人李和祥及其辩护人所提一审量刑过重的意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李和祥以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；还以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予数罪并罚。上诉人李和祥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯本案，是累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。上诉人李和祥的上诉意见和辩护人吴辛欣所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。东莞市人民检察院的庭审意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵五宝审判员  何 飞审判员  张 纯二〇二一年一月二十二日书记员  周大伟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。