广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终6627号 上诉人（原审原告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼，统一社会信用代码91450000569070898M。 法定代表人：陈祖训，该公司董事长。 委托诉讼代理人：伍玲玲，广西胜涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄明宗，广西胜涛律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广西兆邦置业集团有限公司，住所地南宁市青秀区竹溪大道43号竹溪苑4号楼701号，统一社会信用代码91450000677708860G。 法定代表人：杨逸，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈世华，广西双贺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯丕裕，广西双贺律师事务所实习律师。 上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称建工集团公司）与被上诉人广西兆邦置业集团有限公司（以下兆邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人建工集团公司不服南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初11372号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，组织双方当事人就争议事项进行询问、调查、辩论和调解。上诉人建工集团公司的委托诉讼代理人伍玲玲、黄明宗，被上诉人兆邦公司的委托诉讼代理人陈世华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人建工集团公司上诉请求：撤销一审判决第一项,改判兆邦公司向建工集团公司返还履约保证金300万元及利息30813元(计算基数为300万元,其中100万元,从2018年12月16日起,按人民银行发布的同期银行贷款利率计算,暂计至2019年7月17日,剩余200万,从2019年6月26日起,按人民银行发布的同期银行贷款利率进行计算,暂计至2019年7月17日,此后利息算至兆邦公司履行完毕付款义务为止)；本案一审、二审诉讼费、保全费由兆邦公司承担。事实和理由：一、案涉《协议书》性质为建设工程施工合同，一审法院认定为居间合同,无事实和法律依据。根据《合同法》第424条的规定，在本案中,兆邦公司订立合同时,并不是居间人的身份，而是明确告知建工集团公司其是民族医院的代建方,以民族医院代理人的身份与建工集团公司签订协议,约定将其代建开发的民族医院危旧房改住房项目通过合法程序发包给建工集团公司,并对工程范围、造价、工期、进度款支付方式等进行详细约定,并未涉及任何居间服务内容，案涉《协议书》符合《合同法》第269条关于建设工程施工合同的规定,而并非第424条所规定的居间合同。建工集团公司一审期间提供的《建设工程施工合同补充协议》及《广西壮族自治区民族医院关于的回复》证据中，有民族医院直接表述已委托代建方兆邦公司代建本项目工程,除合同工程款及支付、合同违约责任的内容外,均由代建方兆邦公司行使和承担,兆邦公司是民族医院危旧房改住房改造项目的代建单位。且兆邦公司在一审起诉状中也自认其与案涉项目建设单位民族医院签订了《广西壮族自治区民族医院危旧房改住房改造项目代建合同》,并约定由兆邦公司负责项目全过程代建管理工作，上述证据足以证明兆邦公司是民族医院的代理人。结合案涉《协议书》内容及兆邦公司的身份来看,兆邦公司是代民族医院所签的建设工程施工合同,兆邦公司的签订行为为代理行为,而非居间行为。二、案涉《协议书》因建工集团行使法定解除权已解除,一审法院认定合同继续履行，不支持建工集团要求返还的请求,系事实认定不清,适用法律错误。一审已认定建工集团公司2018年12月12日进场施工,兆邦公司未在协议书约定的5日内返还履约保证金100万元,已经构成违约,兆邦公司经多次催款仍不履行付款义务,建工集团公司于2019年6月25日行使法定解除权,发函解除双方签订的案涉《协议书》,建工集团公司行使法定解除权是形成权,合同自通知到达对方时解除，符合合同法第九十四条、第九十六条的规定。一审法院认定合同继续履行,继而以剩余200万履约保证金未达到返还条件为由,判决不支持建工集团公司的诉讼请求,属于适用法律错误。三、即便涉案《协议书》未解除,该《协议书》也因违反招投标法而无效,兆邦公司也应全部退还履约保证金。一审法院认定协议有效,既与事实不符亦违反法律规定。兆邦公司作为民族医院的代建方,代理民族医院与建工集团公司签订的《协议书》,对工程范围、造价、工期、进度款支付等实质性内容进行了约定,违反了相关法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条的规定,案涉工程属于法律规定必须进行招投标的工程项目,双方在该工程未进行相关招投标程序前签订《协议书》,应认定该协书无效。根据《合同法》第五十八条的规定,合同无效或者被撤销后,兆邦公司应全部退还履约保证金。二审庭审中，建工集团公司要求增加兆邦公司支付100万元违约金的上诉请求。 被上诉人兆邦公司答辩称，一、双方签署的合同为居间合同不是建设工程施工合同。从双方签署的协议书来看，兆邦公司是以自己的名义而不是以民族医院的名义签署的合同，建工集团公司上诉称兆邦公司是代理民族医院签署协议没有事实依据。兆邦公司是民族医院代建方没错，但是法律并未禁止兆邦公司作为居间人向建工集团公司提供居间服务。在签订协议书时，兆邦公司与建工集团公司是居间人和委托人关系，建工集团公司中标，与民族医院签订《建设工程施工合同》和《补充协议》后，作为民族医院的代建方，双方是被管理和管理关系，不能因后来的管理关系而否认前面的居间合同关系。案涉协议书与《建设工程施工合同》、《补充协议》独立存在，合同主体不同，两者的性质和效力不能互相改变。兆邦公司作为居间人向业主单位推荐并将建工集团公司列入被邀标单位之一，为建工集团公司提供了项目施工有关情况，为建工集团公司中标案涉工程提供了媒介服务，建工集团报名并中标了案涉工程，作为对价，建工集团公司应该按协议书约定，按结算总价让利5%给兆邦公司，合同中的让利即是支付的居间咨询服务费。案涉协议的约定和履行内容完全符合居间合同的性质。二、双方签订的协议合同主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效合同。三、案涉协议有效不应解除，根据合同法第九十四条规定，协议书没有约定解除的条件，兆邦公司已经履行了合同义务，但建工集团公司未按约定支付居间服务费，明显存在违约，不存在合同法规定的解除情形，建工集团公司要求解除合同没有事实和法律依据，且合同已经履行完毕，无法解除。四、建工集团公司无权要求返还履约保证金。案涉协议书约定的履约保证金与建设工程项目的履约保证金不一样，本案中，如果建工集团公司没有按协议书第八条第一项约定履行，则兆邦公司就可以在履约保证金中予以扣除。因建工集团公司没有履行支付居间服务费的义务，构成违约，根据合同法第六十七条的规定，兆邦公司有充足理由拒绝履行返还履约保证金的义务。综上，请求驳回建工集团公司的上诉，维持原判。 一审法院认定事实：案涉工程建设单位为民族医院。2010年，兆邦公司取得涉案项目代建管理资格。2012年4月25日，建工集团公司（乙方）与兆邦公司（甲方）签订《协议书》。约定：一、甲方在90日内将其代建的民族医院危旧房改住房改造项目新建住宅楼1#楼施工工程，通过合法程序发包给乙方施工建设，总面积以最终招标文件、中标通知书、规划部门批准的设计施工图纸为准。并对工程概况、承包范围、方式、合同价款、工程款支付等内容作了具体约定。八、乙方向甲方承诺:1、乙方按结算总价让利5%给甲方，在每次工程进度款中按比例扣除；4、乙方在3日内向甲方缴纳履约保证金3000000元。九、甲方向乙方承诺，1、本协议生效之日起90日内，通过合法程序完成项目招投标手续。2、乙方中标后，甲方按以下方式返还乙方履约保证金（不计利息）：（1）、乙方进场开工后5日内，甲方返还100万元；（2）、乙方施工至负一楼完工后5日内，甲方返还100万元；（3）、乙方施工完成地下室顶板砼后5日内，甲方返还100万元。十一、违约责任：1、本协议签订后，双方不能随意解除，如有违约，违约方应赔偿守约方100万元。2、甲方未能在90天内完成招投标手续的，可延期30天。如甲方未能按协议履行，或乙方未能中标项目的，甲方应在10日内返还保证金，并按月利率2%计算支付违约金。十三、本协议自双方签字盖章且乙方将履约保证金转入甲方指定中国工商银行尾号0956账户后生效。 合同签订后，建工集团公司按约定时间方式支付兆邦公司履约保证金3000000元。2013年2月，《中标通知书》通知建工集团公司中标涉案项目1#-3#楼。2013年3月，建工集团公司与民族医院签订《建设施工合同》(合同编号：Z-13012)，约定由建工集团公司包工包料施工建设民族医院危旧房改住房改造项目1#-3#楼，总建筑面积126236.25平方米，合同总金额204334124.83元，承包方式包工包料，资金来源为自筹资金。2013年10月11日，民族医院取得《施工合同备案表》。2018年12月1日，涉案项目取得建筑工程施工许可证。2018年12月12日，建工集团公司进场施工，分别于2018年11月9日、23日、2019年1月29日、3月27日、5月9日、6月11日、7月25日收到民族医院工程款1498545.04元、2000000元、354160元、1632916元、190292.72元、206533.55元、485941.73元、437904.11元、1785915.25元、540111.01元，共计10132319.41元。建工集团公司承认开庭时施工未完成地下室顶板砼。2019年5月13日，建工集团公司发函要求兆邦公司返还第一期保证金100万元，兆邦公司未予返还。2019年6月6日，建工集团公司致函民族医院，征询兆邦公司是否还是代建方。2019年6月19日，民族医院复函称自2018年3月以来，兆邦公司已不参与管理代建，并于2018年12月申请仲裁，要求解除代建合同。2019年6月25日，建工集团公司向兆邦公司发出《关于兆邦公司是否有能力继续履行协议的问询函》，以兆邦公司未按节点返还保证金、申请仲裁解除与民族医院签订的代建合同、账户被轮候查封为由，认为兆邦公司存在不能履行《协议书》现实危险，要求兆邦公司在5日内答复未及时返还保证金的理由，并提供价值300万元财产担保，逾期答复或未提供担保，视为丧失履约能力，双方签订的《协议书》自收函之日起第6日解除。2019年6月25日，兆邦公司拒收问询函。2019年7月30日，建工集团公司向兆邦公司发出《协议书解除通知书》，通知其双方签订《协议书》已解除，要求兆邦公司在3日内返还履约保证金及支付违约金100万元。兆邦公司于2019年8月2日签收。 经释明，建工集团公司认为，如认定系建设施工合同纠纷，无论合同认定有效还是无效，均不变更诉讼请求，如认定系居间合同纠纷，合同效力由法院认定，诉讼请求不变，由法院依法裁判。 一审法院认为，双方签订的《协议书》约定兆邦公司为建工集团公司与民族医院签订该院危旧房改住房改造项目建设工程施工合同提供媒介服务，建工集团公司每次按工程进度款5%支付报酬（让利）的合同，应认定为居间合同，该合同没有违反法律强制性效力性规定，合法有效，双方应予履行。双方发生的纠纷应认定为居间合同纠纷。案涉《协议书》约定，建筑面积以招标文件、中标通知书及批复施工图纸为准，根据《中标通知书》、《建设施工合同》、《施工合同备案表》，应认定兆邦公司为建工集团公司提供了涉案项目1#-3#楼（总建筑面积126236.25平方米，总价款204334124.83元）媒介服务。兆邦公司已按合同约定，促成建工集团公司与民族医院签订了涉案项目1#-3#楼《建设施工合同》，建工集团公司应按合同约定以每次收到工程款的5%支付兆邦公司居间服务报酬。建工集团公司于2018年12月12日进场施工，兆邦公司未在5日内返还履约保证金100万元，已构成了违约。兆邦公司应承担返还履约保证金100万元、支付逾期利息的责任。其余200万元履约保证金，建工集团公司未提供符合返还条件的证据，返还条件未成就，建工集团公司主张返还，证据不足，理由不成立，一审法院不予支持。建工集团公司主张兆邦公司支付违约金100万元，证据不足，理由不成立，一审法院不予支持。建工集团公司主张《协议书》是建设工程合同且无效，证据不足，理由不成立，一审法院不予采信。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告广西兆邦置业集团有限公司返还原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司履约保证金1000000元及利息（以1000000元为基数，按人民银行发布同期贷款利率，从2018年12月17起计算至债务清偿之日止）；二、驳回原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司其他诉讼请求。 二审期间，建工集团公司当庭提交案涉工程1号楼混凝土抗压强度检测报告、民族医院2020年7月13日出具的证明、广西桂新监理咨询有限责任公司2020年7月13日出具的证明、案涉工程现场照片，共同证明建工集团公司已如期完成案涉协议书第九条约定的工程，履约保证金返还条件已成就，兆邦公司应依约返还300万元履约保证金和相应利息。庭后提交案涉工程监理日记，以证明建工集团公司已经在2020年1月4日、4月18日完成合同约定退款的工程部分。本院组织双方当事人进行了质证。本院认为，上述监理日记无监理单位印章，亦无其他证据证明签字人员身份，故对其真实性不予确认，对上述其余证据的真实性予以确认。 对一审判决认定的事实，除建工集团公司对一审判决认定建工集团公司收到民族医院工程款共计10132319.41元有异议，认为计算有误，应为9132319.41元外，双方当事人对其他查明的事实均无异议，本院对双方当事人均无异议的一审查明的其余事实予以确认。本院经核算，一审法院认定上述建工集团公司收到民族医院第5笔工程款190292.72元存在笔误，应为1190292.72元，但认定建工集团公司收到民族医院工程款共计10132319.41元并无错误。 本院二审另查明，建工集团公司于2020年4月18日完成本案1#楼主楼及副楼负一楼施工，2020年5月1日完成1#楼主楼及副楼地下室顶板砼施工。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：双方当事人在本案形成何种法律关系、兆邦公司应否返还履约保证金300万元并支付相应利息。 本院认为：关于双方当事人在本案形成何种法律关系的问题。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”根据上述规定，其具有以下法律特征：第一，合同标的是介绍订约的劳务；第二，居间人在委托人与第三人订立的合同中既非当事人，亦非任何一方的代理人，而是中间媒介人；第三，系有偿合同，居间人只有在居间产生有效结果时才可请求报酬给付。居间合同中，居间人承担的主要义务是报告义务，其不参与委托人与相对人之间的法律关系。无论何种居间，居间人都只是居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人，其既不代表委托人，也不代表相对人。本案中，兆邦公司与建工集团公司签订的《协议书》约定，兆邦公司将其代建开发的涉案项目施工工程通过合法的程序发包给建工集团公司进行施工建设。由此可见，兆邦公司是民族医院的代建方，负责涉案项目建设的组织、管理及协调等项目全过程代建管理工作，其并不是在民族医院和建工集团公司之间起牵线搭桥、居中斡旋的作用，不是居间人。另，就兆邦公司与建工集团公司签订的《协议书》内容而言，其并未涉及任何居间服务内容，亦未对居间报酬作出约定。涉案《协议书》第八条第1款“建工集团公司按结算总价让利5%于兆邦公司，在每次工程进度款中按比例扣除”的约定，实质上是发包人和承包人对工程价款如何计算的协商结果，是双方对涉案项目工程价款数额的约定，其中的“让利”是施工单位对应收工程价款进行打折的商业行为，并不是关于居间费用的约定。涉案《协议书》主要是关于兆邦公司将其代建开发的涉案项目施工工程发包给建工集团公司进行施工建设的约定，其主要内容包括了工程内容、施工资质条件、工程承包范围及承包方式、工程质量标准、工程合同价款、工程款（进度款）支付方式等，具备建设工程施工合同的实质性条款。由此可见，兆邦公司在涉案《协议书》中履行的主要义务亦不是介绍订约的劳务。综上，涉案《协议书》显然不符合居间合同的特征，其性质应为建设工程施工合同，故而本案不属于居间合同纠纷案件，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。 关于涉案《协议书》效力的问题。首先，建工集团公司主张涉案《协议书》已经解除，即便没有解除亦为无效协议。本案中，2019年7月30日，建工集团公司向兆邦公司发出《协议书解除通知书》，载明其2019年6月25日向兆邦公司行使不安抗辩，要求兆邦公司对自身情况进行说明及对履约能力提供担保，如既不说明也不提供担保，其视为兆邦公司无履约能力，《协议书》解除。但建工集团公司应按《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定对其行使不安抗辩权提供证据证明。建工集团公司在函中主张兆邦公司账户被轮候查封并没有提供证据证明，因此建工集团公司主张行使解除权，既无合同约定，也不符合法定解除情形，该解除通知不具有解除效力。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”的规定，涉案民族医院危旧房改住房工程项目不属于必须进行招投标的项目。该项目依法通过公开招投标方式确定了中标单位，建工集团公司亦没有证据证明存在中标无效情形，故本院对建工集团公司主张上述协议无效亦不予支持。 兆邦公司系依法成立的具有从事房地产开发经营资格的有限责任公司，其取得民族医院危旧房改住房工程的代建项目后，与具有房屋建筑工程施工总承包资格的建工集团公司签订的《协议书》，签订主体适格，意思表示真实，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同。一审判决认定该协议有效并无不当。 关于兆邦公司是否应返还履约保证金300万元并支付相应利息的问题。一、根据上述《协议书》关于300万元履约保证金的返还约定以及一审法院及本院认定的上述事实，300万元履约保证金返还条件已经成就，兆邦公司应该按照约定返还上述300万元履约保证金，逾期返还应支付利息。兆邦公司称建工集团公司没有履行支付居间服务费的义务，兆邦公司可以在履约保证金中予以扣除且有充足理由拒绝履行返还履约保证金的义务，因该辩称没有合同依据，本院不予采信。建工集团公司要求返还上述300万元履约保证金并应支付利息的请求，本院予以支持，但第二笔返还履约保证金100万元的利息依约定应从2020年4月24日起算，第三笔返还履约保证金100万元的利息应从2020年5月7日起算，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付至债务清偿之日止。此外，第一笔返还履约保证金100万元的利息应从2018年12月17起至2019年8月19日止，按人民银行发布同期贷款利率计算；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付至债务清偿之日止。一审法院对此判决错误，本院予以纠正。 至于建工集团公司要求兆邦公司支付100万元违约金的问题，因该请求未在上诉期内提出，故该请求，本院不予审理。 综上所述，建工集团公司的上诉请求部分成立，成立的诉讼请求本院予以支持。一审判决对本案案由及兆邦公司应支付利息的利率认定错误，本院予以纠正；同时，本院根据二审出现的新事实进行改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下： 一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初11372号民事判决； 二、被上诉人广西兆邦置业集团有限公司返还上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司履约保证金3000000元及并支付相应利息（利息计算：1、以1000000元为基数，从2018年12月17日起至2019年8月19日止，按人民银行发布同期贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付至债务清偿之日止；2、以1000000元为基数，从2020年4月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付至债务清偿之日止；3、以1000000元为基数，从2020年5月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付至债务清偿之日止。）； 三、驳回上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后之日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费39047元、诉讼保全费5000元，共计44047元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担25247元，广西兆邦置业集团有限公司负担18800元。二审案件受理费22978元，由广西兆邦置业集团有限公司负担。广西建工集团建筑工程总承包有限公司已预交二审案件受理费26647元，本院退回广西建工集团建筑工程总承包有限公司26647元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 刘助建 二〇二一年一月十三日 法官助理 李佳萍 书 记 员 谢小婷