河北省唐山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2021)冀02执异16号 异议人（利害关系人）：北京创瑞祥安置业有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇政府东配楼303室。 法定代表人：魏平，该公司经理。 委托代理人：贾立峰，北京市中伦文德律师事务所律师。 委托代理人：邓雯宇，北京市中伦文德律师事务所实习律师。 申请执行人：徐学峰，男，1966年1月17日生，汉族，居民，住遵化市。 被执行人：北京诚通新新建设有限公司，住所地北京市丰台区青塔西路3号。 法定代表人：王秀敏，该公司董事长。 在本院执行徐学峰与北京诚通新新建设有限公司（以下简称诚通新新公司）买卖合同纠纷一案中，异议人北京创瑞祥安置业有限公司（以下简称创瑞祥安公司）对本院作出的（2020）冀02执15137号执行裁定书不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人创瑞祥安公司的异议请求：1.请求撤销（2020）冀02执15137号执行裁定书。2.请求裁定不得执行异议人名下155300元财产，并将155300元返还异议人。事实及理由：一、本案执行程序违反法律规定，不符合法定程序。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第61条的规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务通知(以下简称履行通知)，履行通知必须直接送达给第三人。贵院未按法律规定向异议人发出履行通知，在异议人多次联系后，仅向异议人邮寄送达了分别于2020年9月14日、2020年11月2日作出的（2020）冀02执15137号执行裁定书，并无履行通知的相关文件，依据异议人提交的快递查询记录显示，上述快递无异议人任何人签收，已退回执行大队，故执行行为不符合履行通知必须直接送达第三人的法律规定，执行大队于2020年11月2日直接扣划异议人账户内155300元款项的执行行为违反法律规定。执行大队在未向异议人下达执行通知书的情况下对异议人账户内银行存款进行扣划，不符合法律规定。二、被执行人诚通新新公司对异议人不享有到期债权，贵院的执行标的错误，缺乏执行基础，不符合法律规定。1.涉案的155300元为质保金，根据被执行人与异议人之间的合同约定，该笔款项到期日期为2021年1月12日，截至贵院扣划时该笔款项尚未到期，被执行人对异议人不享有到期债权，贵院的执行标的错误。2.根据异议人与被执行人签订的总包合同约定，异议人有权从质保金中直接扣除维修费用。被执行人完成施工工作后，施工工程出现诸多质量问题，在异议人多次通知被执行人按照合同约定进行维修，均遭被执行人拒绝后，异议人委派第三方进行维修，即质保金已抵付维修费用，被执行人与异议人之间不存在债权债务关系。贵院扣划异议人的自有资金，已造成国有资产流失的后果。 申请执行人徐学峰答辩称，1.异议主体错误。执行异议申请书中的被异议人为“徐雪峰”，但是（2020）冀02执15137号案件当事人中并无徐雪峰此人，异议人以徐雪峰为被异议人属主体错误。法律赋予了异议人选择被异议人的权利，异议人认定其选定的被异议人是与其有诉讼争议的主体，故异议人对其选择不当或选择错误的主体为被告，应当承担败诉风险。即被异议人主体错误，所诉被异议人并不存在，诉讼标的存在问题，故应依据《中华人民共和国民事诉讼法》驳回异议人的申请。2.异议人依据1998年《执行规定》第61条的规定，认定未向其送达履行通知而执行程序违法是错误的。依据2015年《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第五百零一条规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，根据新法优于旧法的原则，应适用上述规定，执行法院可以对到期债权予以冻结。异议人未在15日内提出异议，法院扣划异议人银行存款的执行行为是正确的。3.异议人应就其在异议申请书中主张的155300元为诚通新新公司的质保金、质保金已经抵付维修费用提供具体证据予以证明，同时异议人自认155300为质保金，反证了诚通新新公司对创瑞翔安公司存在债权的事实。《北京市大兴孙村项B19及20地块总承包工程目结算书汇总表》（以下简称《结算书汇总表》）显示，经诚通新新公司与创瑞祥安公司结算汇总，创瑞祥安公司应付诚通新新公司工程款246960205.04元，已付243340226.04元，尚欠3619979元，且在该汇总表中明确约定“确认最终结算价款是按合同条款调整计算后的总价，亦是业主须支付总承包单位工程费用之全部，而总承包单位同意不再有其他任何额外索赔的要求。…业主亦同意不会在合同价款中扣除任何拖期违约赔偿金。”由此可见，该3619979元是创瑞祥安公司必须支付给诚通新新公司的工程款。异议人在异议申请书中自认155300元为质保金，到期日期为2021年1月12日，其自认行为也证明了创瑞祥安公司尚未足额支付诚通新新公司工程款，在创瑞祥安公司未提供充分证据证明该笔费用已经用于抵付维修款的情况下，诚通新新公司对创瑞祥安公司拥有债权的事实毋庸置疑，且债权高达3619979元。按异议人自认及合同显示，保修期分别为2年、5年，2年保修期期限为2018年1月12日到期，2年的保修期已到期，法院有权予以执行。现质保金已经全部到期，法院更有权予以继续执行，请求驳回异议人的异议申请。 本院查明，2020年6月2日，遵化市人民法院作出（2020）冀0281民初564号民事调解书，确认徐学峰与诚通新新公司之间达成的协议，即诚通新新公司于2020年8月31日前给付徐学峰货款15万元。因诚通新新公司未按约定向徐学峰履行给付货款的义务，徐学峰向本院申请强制执行上述民事调解书。 执行过程中，申请执行人徐学峰于2020年9月13日向执行机构提交了被执行人诚通新新公司与异议人创瑞祥安公司之间签订的《结算书汇总表》（复印件，未显示双方签订时间），以证实被执行人诚通新新公司在异议人创瑞祥安公司处存在到期债权。执行机构对被执行人诚通新新公司总会计师刘泽慧的问话笔录中（未记录具体时间），刘泽慧称创瑞祥安公司拖欠诚通新新公司工程款15万余元，为已到期债权。但是，执行机构未就该事实向创瑞祥安公司予以核实，至今亦未取得异议人创瑞祥安公司的明确认可。现无生效法律文书认定诚通新新公司在创瑞祥安公司处有到期债权。 2020年9月14日，执行机构依据徐学峰的申请，作出（2020）冀02执15137号执行裁定书，该裁定载明：“根据申请人徐学峰提供线索，被执行人诚通新新公司亦承认在创瑞祥安公司处有到期债权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定，裁定如下：冻结创瑞祥安公司在银行的存款155300元。”2020年11月2日，执行机构又作出一份（2020）冀02执15137号执行裁定书，该裁定载明：“本院于2020年9月15日冻结了创瑞祥安公司在银行的存款，并送达了执行通知书、冻结裁定书，创瑞祥安公司既未在法定期限内履行又未提出异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定，裁定如下：扣划被执行人诚通新新公司在创瑞祥安公司的工程款155300元至本院指定账户并将账户解除冻结。”异议人创瑞祥安公司对此不服，向本院提出执行异议，认可其与被执行人诚通新新公司之间具有合同关系，但否认被执行人诚通新新公司在异议人处享有到期债权。 （2020）冀02执15137号执行裁定作出后，执行机构已将异议人创瑞祥安公司名下银行存款155300元扣划至本院指定账户，但款项尚未发放。 本院审查过程中，经向执行机构调取相关材料，执行机构无对异议人创瑞祥安公司作出的执行通知书，异议人亦未收到执行机构向其送达的执行通知书。 本院认为，本案的争议焦点是：执行机构扣划异议人创瑞祥安公司名下银行存款的执行行为是否合法,审查的关键在于被执行人诚通新新公司在异议人创瑞祥安公司处是否存在到期债权。本案中，因无生效的法律文书认定双方之间存在到期债权，异议人对执行机构认定的被执行人诚通新新公司与异议人创瑞祥安公司之间存在到期债权的事实亦不予认可，因此，执行机构仅以被执行人诚通新新公司的认可以及其与异议人创瑞祥安公司之间签订的《结算书汇总表》即认定双方之间存在到期债权，“以执代审”。而且，即使有生效法律文书确认双方之间存在到期债权或异议人对到期债权明确认可，执行机构亦应按照《执行规定》第61条的规定向异议人直接送达履行到期债务通知书，依执行程序规定执行到期债权，并可以依据《最高人民法院关于人民法院适用的解释》第五百零一条第一款的规定对该笔债权予以冻结，但不可直接冻结并扣划异议人的银行存款。因此，（2020）冀02执15137号执行裁定书确认被执行人与异议人之间存在到期债权，证据不足，冻结并扣划异议人银行存款的执行程序违法。因冻结异议人银行存款的执行行为已经在扣划银行存款后解除了对异议人银行账号的冻结，故对冻结异议人银行存款的（2020）冀02执15137号执行裁定书本院不再作出处理。异议人创瑞祥安公司提交的异议申请书中的“徐雪峰”应为笔误，申请执行人徐学峰据此请求驳回异议人的异议申请，理据不足。对被执行人诚通新新公司与异议人创瑞祥安公司之间的债权债务，在被执行人诚通新新公司怠于向异议人创瑞祥安公司主张权利的情况下，徐学峰可以提起代位诉讼予以救济。 综上，异议人创瑞祥安公司异议请求理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第二款，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项规定，裁定如下： 一、撤销本院于2020年11月2日作出的（2020）冀02执15137号执行裁定书。 二、退还已扣划的北京创瑞祥安置业有限公司银行存款155300元至原存款账号。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向河北省高级人民法院申请复议。 审判长  刘玉秋 审判员  樊绫钰 审判员  孙 丰 二〇二一年一月十五日 书记员  刘奕宏