江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0115民初11572号原告（反诉被告）：南京万江利建材有限责任公司，统一社会信用代码91320115MA1MTCQN3L，住所地江苏省南京市江宁区江宁街道铜美路**。法定代表人：陈福云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：倪晓聪，湖南旷真（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王卓琳，湖南旷真（南京）律师事务所律师（实习）。被告（反诉原告）：扬州天成建设工程有限公司，统一社会信用代码91321084774688531J，，住所地江苏省高邮城南经济新区珠光南路**法定代表人：刘长春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘方启，江苏天玺律师事务所律师。原告（反诉被告）南京万江利建材有限责任公司(简称万江利公司）与被告（反诉原告）扬州天成建设工程有限公司（简称天成公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）万江利公司委托诉讼代理人倪晓聪、王卓琳，被告（反诉原告）天成公司的委托诉讼代理人刘方启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）万江利公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付货款656463.18元；2、判令被告向原告支付截至2020年10月9日的违约金196938元，并支付自2020年10月10日起至欠款实际付清之日止的违约金；3、判令被告承担原告为实现债权支出的律师代理费48000元；4、判令被告承担本案受理费、保全费、保函费。事实和理由：被告因建设项目工程的需要，与原告签订《湿拌砂浆采购合同》，约定由被告向原告购买砂浆，并对砂浆价格、支付方式、争议解决方式等事项进行了约定。合同签订后，原告按合同约定供应砂浆，但被告却未按合同约定支付货款。截至2020年10月9日止，被告尚须依约支付所欠货款656463.18元。被告拖欠货款的行为已构成严重违约，应承担违约责任。庭审中，原告万江利公司变更第2项诉讼请求为：判令被告向原告支付截至2020年10月9日的违约金196938元，并支付自2020年10月10日起,以656463.18元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍标准计算至欠款实际付清之日止的逾期付款利息。被告（反诉原告）天成公司答辩称，原告供应砂浆的货款共计1333277.18元,其已支付货款676814元,余款656463.18元一直未支付属实。但因原告提供的M5.0型湿拌抹灰砂浆质量不合格，给其造成的损失，远远超过剩余货款。因此，其有权拒绝支付剩余的款项。涉案合同的违约方是原告不是其，其不应当承担违约责任，且案涉合同约定的违约金及原告主张的逾期付款利息过高，应当进行调整。请求法院驳回原告的全部诉请。原告（反诉被告）万江利公司为支持其诉请，提供了以下证据：1、《湿拌砂浆采购合同》1份。证明原、被告之间的权利义务关系。2、结算单17张。证明被告对供货方量及金额的确认，总货款为1333277.18元，被告已付款676814元，尚欠货款656463.18元。3、发票17张。证明原告已向被告全额开具发票。被告（反诉原告）天成公司质证意见：对证据1真实性认可，但原告提供的M5.0型湿拌抹灰砂浆质量不符合验收标准。对证据2、证据3三性均无异议。被告（反诉原告）天成公司向本院提起反诉请求：1、反诉被告向反诉原告赔偿损失1563793元及利息（利息自提起反诉之日开始计算，按同期中国人民银行公布的贷款市场报价利率计算)。2、反诉费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告签订《湿拌砂浆采购合同》，合同约定反诉被告向反诉原告提供不同型号的湿拌砌筑砂浆、湿拌抹灰砂浆、湿拌地面砂浆，其中供应M5.0型湿拌抹灰砂浆623.02立方米，价值179093.076元。反诉原告使用M5.0型湿拌抹灰砂浆后，发现强度不足出现大量严重起砂起灰现象，即申请江苏省建筑工程质量检测中心有限公司（简称省质量检测中心）对使用M5.0型湿拌抹灰砂浆部位抽样进行质量检验，省质量检测中心出具的《检测报告》表明：反诉被告提供的M5.0型湿拌抹灰砂浆强度分别为0.01、0.01、0.04、0.06、0.09、0.09、0.13MPa，严重低于《抹灰砂浆技术规范》JGJ/T220-2010规定的0.25MPa强度要求，及国家有关部门规定的质量标准，存在严重的质量问题。2019年12月16日，南京锦安中艰房地产开发有限公司（简称锦安中艰公司）向反诉原告发出《工作联系单》，要求反诉原告对6#、7#、10#楼使用M5.0型湿拌抹灰砂浆的部位进行整改，并对反诉原告按每户1000元进行处罚，并要求反诉原告承担由此引起的装修赶工费和竣备节点逾期责任。反诉原告接到工作联系单后，被迫进行整改。反诉原告与晏金山班组签订《瓦工内粉刷承包协议》，对6#、7#、10#楼8楼以下使用M5.0型湿拌抹灰砂浆的部位进行铲除、垃圾清理及重新粉刷，合计产生费用1288700元。锦安中垠公司对反诉原告罚款合计96000元。因反诉被告提供的M5.0型湿拌抹灰砂浆质量不合格，造成反诉原告货物损失179093.076元、人工费1288700元、罚款96000元，合计直接损失1563793元。对因重新铲除和粉刷造成的工期延误而产生的机械设备闲置费、窝工费、项目延期罚款等损失，因反诉原告与锦安中垠公司尚未结算完毕，反诉原告保留追究反诉被告赔偿损失的权利。原告（反诉被告）万江利公司答辩称，反诉被告向反诉原告供应的M5.0型湿拌抹灰砂浆并不存在质量问题，也未给反诉原告造成任何损失，反诉原告反诉理由及请求没有事实和法律依据。主要理由如下：一、反诉原告反诉称因M5.0型湿拌抹灰砂浆强度不足出现大量严重起灰起砂现象，明显与事实不符。1、砂浆粘结强度与起灰起砂不具有关联性，不具有任何因果关系，粘结强度不足会引起空鼓、脱落现象而不会造成起灰起砂现象。2、案涉砂浆试块强度报告即交付检验报告均证明反诉被告提供的M5.0型湿拌抹灰砂浆质量合格，说明反诉被告提供的M5.0型湿拌抹灰砂浆配合比没有任何问题，不会造成起灰起砂现象。3、案涉砂浆为湿拌抹灰砂浆，具有一定的特殊属性，其拉伸粘结强度除与砂浆本身的质量有关外，还与施工的现场环境、条件及施工技术、工艺、养护等密切相关，比如墙体干燥未湿润就抹灰、拉毛不到位等施工、养护不到位。所以，在反诉被告提供的M5.0型抹灰砂浆试块强度合格的情况下，造成反诉原告所述现象的唯一原因就是反诉原告施工、养护不当，与反诉被告没有任何关系。二、《湿拌砂浆采购合同》第七条第1款检验标准与方式约定：按本合同第二条约定及国家有关标准、规范执行。1、根据国家标准规定，预拌砂浆检测对象为送货当天制作的试块，交货时取样，同时需方应在试验结束后7天内通知供方将检测结果告知供方。2、反诉原告提交的省质量检测中心《检测报告》，无法证明反诉被告提供的M5.0型抹灰砂浆存在质量问题。(1)反诉被告供货时间为2019年7月至2019年12月，根据国家标准判定预拌砂浆质量是否符合要求，交货检测项目以交货检验结果为依据，而交货检验的M5.0型湿拌抹灰砂浆试样应在交货地点随机采取。《检测报告》并非交付检验报告，检测对象非反诉被告提供的M5.0型湿拌抹灰砂浆，而是已经经过施工，形成墙体的抹灰层，同时《检测报告》中显示的检测设备及方法(抹灰砂浆层内破坏)也可印证。(2)《检测报告》只显示6#五层N/2-4南侧墙，无法证明反诉原告所述的6#、7#、10#楼M5.0型湿拌抹灰砂浆存在质量问题。另，反诉原告提供的《检测报告》无法确定用于检测的砂浆是源于反诉被告所供产品。(3)检测单位非反诉被告与反诉原告共同指定的，该检测结果由反诉原告单方制作，检测所使用的样本以及检测过程并未得到反诉被告确认，真实性不予认可。同时，《检测报告》也没有说明反诉被告提供的M5.0型湿拌抹灰砂浆本身不合格。(4)从2019年7月起，反诉被告就已向反诉原告供货，如果案涉M5.0型湿拌抹灰砂浆真的存在质量问题，反诉原告就不会要求反诉被告供货，从反诉原告继续使用也可以看出案涉砂浆不存在质量问题。三、反诉原告并没有证据证明存在实际损失，且该损失是由反诉被告造成的。综上，请求法院依法驳回反诉原告的全部反诉请求。被告（反诉原告）天成公司为支持其主张，提供了以下证据：1、《湿拌砂浆采购合同》1份。证明反诉原告从反诉被告处购置不同规格砂浆，其中包含M5.0型湿拌抹灰砂浆。2、《瓦工内粉刷承包协议》、结账单各1份，银行电子回单、借记通知各2份。证明反诉原告与晏金山就6#、7#、10#楼8层以下签订内墙铲除、重新粉刷合同，经结算：人工费合计1288700元，反诉原告已支付该款。3、M5.0型湿拌抹灰砂浆结算单6份。反诉原告从反诉被告处共购置M5.0型湿拌抹灰砂浆价值179093.076元。4、《检测报告》及对应关系表1份。证明反诉被告提供的M5.0型湿拌抹灰砂浆强度远低于0.25MPa的国家标准。5、《工作联系单》1份。证明6#、7#、10#楼抹灰强度不足，存在质量问题，锦安中艰公司要求整改，并对反诉原告按每户1000元进行罚款。6、函告及寄送底单。证明反诉原告告知反诉被告检测结果，产品质量不符合要求，锦安中艰公司要求反诉原告全部铲除并重新粉刷，费用由反诉被告承担。7、铲除照片6张。证明反诉原告进行整改的事实。原告（反诉被告）万江利公司质证意见：对证据1真实性认可，证明目的不认可。反诉被告提供的所有砂浆质量均合格，均达到国家的标准。对证据2三性不予认可，《瓦工内粉刷承包协议》系反诉原告与案外人签订，无法证明反诉被告的侵权事实及造成的实际损失；结算单无法证明反诉原告的实际支出，即使支出也与反诉被告无关，该支出并非由反诉被告提供的砂浆引起的。对证据3真实性予以认可。对证据4三性不予认可，《检测报告》是反诉原告单方制作，检测单位也非反诉原被告共同委托，检测所使用的样本是已经施工上墙的砂浆以及检测过程未得到反诉被告确认。根据合同及国家标准规定，检材应于现场取样，因后期施工过程中，施工方基层清理不干净，墙面浇水不透，在施工过程中在砂浆中加水等都会造成砂浆强度不足，施工过程中的各种影响因素并非反诉被告所能控制的，若出现质量问题，也应由反诉原告自行承担。对证据5三性不予认可，该《工作联系单》系案外人出具，反诉被告无法核实其真实性，同时该《工作联系单》中并没有表示反诉被告提供的预拌砂浆存在质量问题，而是表示已经上墙，经过施工后的砂浆问题出现观感问题，可见反诉原告所述的质量问题，均是因为自身施工过程中导致的，明显与反诉被告无关。同时，反诉原告不作为的行为导致处罚也与反诉被告无任何关系，其主张赔偿无任何事实与法律依据。对证据6三性不予认可，反诉被告并未收到该函告，同时反诉原告在函告中陈述的事实与实际不符，已经运到工地上的砂浆及施工过的砂浆是无法进行配比调整的。同时，函告中称进行现场拉检验，明显是对上墙的砂浆进行检验，而非对反诉被告送过去的砂浆现场取样，由此产生的所有费用与反诉被告毫无关系。对证据7三性不予认可，该组照片无法反映案涉项目地点、时间、部位等，无法证明是由反诉被告提供的M5.0型湿拌抹灰砂浆导致的。针对反诉原告天成公司提供的反诉被告万江利公司产品质量问题及造成损失的证据，本院认证如下：对证据1、证据3，与反诉被告提供的证据对应，反诉被告亦对真实性认可，本院予以采信。对证据2，对证据4，因系反诉原告单方委托，反诉被告不认可，且仅是对部分墙面检测，不能证明反诉原告提供的所有M5.0型湿拌抹灰砂浆均不合格，故本院不予采信。对证据5，系锦安中艰公司于2019年12月16日向反诉原告发出的《工作联系单》，载明的主要内容为：针对6#、7#、10#楼室内大量抹灰强度不足起砂起灰现象严重，要求反诉原告于2020年1月10日整改完毕，若整改完成进度出现滞后，将按照每户1000元处罚。反诉被告未得知该联系单，并对其真实性不认可，故本院对其真实性无法确认。对证据6，反诉原告虽提供邮寄底单，但该底单无法反映邮寄给谁，是谁签收的情况，反诉被告否认收到该函，反诉原告未能进一步举证，故本院不予采信。对证据7，为反诉原告单方制作，不能证明整改的情况与反诉被告供应的M5.0型湿拌抹灰砂浆质量不合格由因果关系。根据上述确认的证据，结合双方陈述，本院认定事实如下：天成公司（甲方）因承建麒麟G16B地块工程向万江利公司（乙方）购买各种规格的湿拌砌筑砂浆、湿拌抹灰砂浆、湿拌地面砂浆，双方对数量、价格、质量技术要求等进行了约定。合同第二条质量技术条件约定：“按JGJ/T223-2010标准供货，并根据甲方施工需要，确保12-48小时不终凝，按要求提供相关的技术资料。”第七条检验及检验标准约定“1、检验标准与方式：按本合同第二条约定及国家有关标准、规范执行。2、乙方对质量检验结果有异议的(异议期为3日)，双方可由项目监理现场见证封存本批产品实物试样，并将所抽取的实物样品送交有资格的第三方复检，复检期间不停止本合同履行，经复检，产品不合格合同约定的，检验费用由乙方承担，反之则由甲方承担。3、经检验，乙方交付的产品质量、型号不符合本合同约定的，甲方有权退货或者拒收并解除本合同，甲方要求更换符合本合同约定。”第八条价款支付时间及方式约定：“1、甲方在次月15日前付乙方已供货款的70%，以此类推，尾款在本工程砂浆供应结束3个月内全部付清。……”;第九条违约责任约定：“甲方按本合同第三条付款，如有一期未按合同付清合同进度款或发生其他合同无法履行的行为，乙方可要求甲方付清全部款项，并视为合同终止；并由甲方承担该工程总款10%的违约金。”合同签订前后，万江利公司自2018年10月7日至2019年12月28日向天成公司供应M5砌筑砂浆，M5、M7.5、M10抹灰砂浆,M10防水抹灰砂浆，M20地面砂浆，用于天成公司承建的麒麟G16B地块的建设工程。后经双方结算，万江利公司供应砂浆的货款共计1333277.18元,天成公司共支付货款676814元,余款656463.18元至今未能支付。另查明，《中华人民共和国行业标准JGJ/T223-2010预拌砂浆应用技术规程》第6.1.5条规定：“施工前，施工单位宜和砂浆生产企业、监理单位共同模拟现场条件制作样板，在规定龄期进行实体拉伸粘结强度检验，并在检验合格后封存留样。”《中华人民共和国国家标准GB/T25181-2010预拌砂浆》第9.1.4条规定：“交货检验按下列规定进行：a)供需双方应在合同规定的交货地点对湿拌砂浆质量进行检验。……”第9.1.5条规定：“当判定预拌砂浆质量是否符合要求时，交货检测项目以交货检验结果为依据，其他检验项目按合同规定执行”；第9.1.6条规定：“交货检验的结果应在试验结束后7d内通知供方”。第9.3.1.2条规定：“交货检验的预拌砂浆试样应在交货地点随机采取。”本院认为，对于原告万江利公司要求被告天成公司给付货款及违约金、承担律师代理费、诉讼费用及保函费的请求。本院认为，原告万江利公司与被告天成公司签订的《湿拌砂浆采购合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。合同双方应当按照合同约定履行各自的义务。原告万江利公司按约履行了供货义务，有权获取货款，被告天成公司未按约给付货款，应承担违约责任。故对原告万江利公司要求被告天成公司给付货款656463.18元的诉讼请求，本院予以支持。被告天成公司辩称，原告万江利公司主张被告天成公司应按支付案涉合同约定的违约金外，还主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍标准计算逾期付款利息，原告万江利公司的该项主张已远超过其实际损失，应予降低标准。因原告万江利公司未能举证证明因被告天成公司迟延付款给其造成的损失已达到其主张的违约金及逾期付款利息，故对于被告天成公司应承担逾期付款违约金，本院调整为按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍标准计算。《湿拌砂浆采购合同》第八条价款支付时间及方式约定：“1、甲方在次月15日前付乙方已供货款的70%，以此类推，尾款在本工程砂浆供应结束3个月内全部付清。……”，因原告万江利公司未提供被告天成公司已付款的时间及金额，其最后一次供货在2019年12月28日，故违约金计算期限应从2020年3月29日起至实际给付之日止。原告万江利公司要求被告天成公司支付律师费用及保函费，无合同和法律依据，本院不予支持。对于反诉原告天成公司以反诉被告万江利公司供应的M5.0型湿拌抹灰砂浆质量有问题拒付货款，并反诉要求赔偿损失1563793元及利息的请求。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定是除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，反诉原告天成公司提供了多组证据证明反诉被告万江利公司供应的M5.0型湿拌抹灰砂浆质量存在问题，但上述证据尚不足以证明其主张。首先，反诉原告天成公司提供的《检测报告》，因反诉被告万江利公司未参与共同取样，且反诉原告天成公司未将上述《检测报告》书面材料送达给反诉被告万江利公司，不符合《中华人民共和国行业标准JGJ/T223-2010预拌砂浆应用技术规程》、《中华人民共和国国家标准GB/T25181-2010预拌砂浆》有关检测效果规定，亦不能证明反诉被告万江利公司所提供的所有M5.0型湿拌抹灰砂浆质量存在问题，同时，致万江利公司丧失了异议权。其次，除《湿拌砂浆采购合同》、M5.0型湿拌抹灰砂浆结算单外，反诉原告天成公司提供《工作联系单》、《瓦工内粉刷承包协议》、函告、照片等证据为案外人或其与案外人、及其单方制作形成的，没有得到反诉被告万江利公司的确认和认可。再次，反诉原告天成公司主张的罚款96000元，其在庭审中自认尚未与锦安中艰公司结算完毕，该款有无实际支付状态未定。综上，反诉原告天成公司提供的证据不能证明其主张，对其反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）扬州天成建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）南京万江利建材有限责任公司货款656463.18元。二、被告（反诉原告）扬州天成建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）南京万江利建材有限责任公司的违约金（以656463.18元为基数，自2020年3月29日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准的1.5倍，计算至实际给付之日止。）三、驳回原告（反诉被告）南京万江利建材有限责任公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）扬州天成建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收本诉案件受理费12814元，诉讼保全费5000元，反诉案件受理费6407元、诉讼保全费5000元，合计由原告（反诉被告）南京万江利建材有限责任公司负担185元，被告（反诉原告）扬州天成建设工程有限公司负担11019元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员  马大山二〇二一年一月十五日书记员  张晓鸥