广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终7094号上诉人（原审被告）邓亚辉，男，1983年9月28日出生，汉族，住江西省九江市。委托诉讼代理人：孙涛，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨长林，广东登鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）张如礼，男，1976年6月7日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。被上诉人（原审被告）：中山市乙正空间设计有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：程飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶锦芬，广东国中律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭金花，广东国中律师事务所实习律师。上诉人邓亚辉因与被上诉人张如礼、中山市乙正空间设计有限公司（以下简称为乙正公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初22361号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。邓亚辉上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判乙正公司对张如礼损害赔偿承担主要责任、对邓亚辉承担的赔偿部分承担连带责任，由乙正公司、张如礼承担本案司法鉴定费和案件受理费。事实与理由：一、乙正公司应对张如礼的损害承担主要责任。1.乙正公司应承担用工主体责任。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，乙正公司将涉案装修工程的木工项目发包给不具备用工主体资格的邓亚辉，该公司对邓亚辉招用的雇工应承担用工主体责任。事故发生后，一直是张如礼直接与乙正公司协商赔偿事宜，乙正公司从来不让邓亚辉插手，并劝阻张如礼向劳动部门申请工伤，导致张如礼错过工伤认定的时机，所以乙正公司应当承担主要损害赔偿责任；2.乙正公司对事故发生存在较大过错，应对张如礼损害后果承担主要责任。案涉工程施工时间临近年底，乙正公司项目经理为加快施工进度，特意交代邓亚辉加入施工，并提出加快施工的要求，无形中对邓亚辉、张如礼等施工人员造成心理压力，张如礼在赶工过程中操作不慎导致事故。另外，乙正公司作为发包人，本应为施工人提供符合安全的施工环境、提供基本的安全防护设备、为危险工作进行监督与指导。但该公司未提供安全施工设备，施工现场缺乏安全施工环境，正是张如礼遭受伤害的重要原因；二、乙正公司应对邓亚辉须赔偿部分承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，乙正公司明知邓亚辉没有施工资质，仍将涉案装修工程向邓亚辉发包，应与邓亚辉承担连带赔偿责任。张如礼辩称，其与邓亚辉之间形成劳务关系，邓亚辉应承担雇主责任；乙正公司明知邓亚辉没有资质或安全生产条件而将工作交给邓亚辉，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。乙正公司辩称，一、一审法院认定邓亚辉承担赔偿责任事实清楚，证据充分，应予维持。1.一审时张如礼主张雇主责任，而非工伤待遇，不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》，张如礼提起的工伤待遇纠纷诉讼已被法院驳回，张如礼与乙正公司非劳动关系，乙正公司无需承担用工主体责任；2.乙正公司定作木工成品，邓亚辉承揽合同，没有法律规定承揽单位或个要需要相应资质，乙正公司不存在过错；3.邓亚辉作为承揽人，应为张如礼提供符合安全的施工环境、提供基本的安全防护设备、为危险工作进行监督与指导，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，乙正公司作为定作人不应承担赔偿责任；二、一审适用法律正确，程序合法，邓亚辉的上诉理由不能成立。1.一审适用侵权责任法，法律的效力高于部门规章；2.乙正公司对一审判决并不认可，未上诉是基于对张如礼的同情。一审虽判决乙正公司承担选任过失的责任，但乙正公司自从事装修行业以来从未有任何法律和任何部门规定要求室内装修的木工需要资质，邓亚辉也未提供相关的法律依据证实。张如礼向一审法院起诉请求：判令乙正公司、邓亚辉共同向其支付赔偿款654018元，后变更赔偿款金额为559689元。一审法院认定事实：乙正公司承接了中山市沙溪镇中信左岸花园小区内一处房屋的室内装修工程，并将该工程中的木工项目交由邓亚辉完成，由乙正公司提供材料，邓亚辉以自己的工具、技术和雇请的工人完成该工作并交付成品，双方按件结算报酬。张如礼由邓亚辉雇请到该装修工地从事木工工作，工资由邓亚辉按实际工作天数260元/天发放。2016年11月22日，张如礼在锯木的过程中，木条反弹打到张如礼的眼睛致使其右眼受伤。张如礼受伤后于当天前往中山市人民医院就诊，该院安排张如礼住院治疗，并行“右眼晶体咬切+玻璃体切除+眼内激光+重水注入+气液交换+冷凝+硅油填充术”。张如礼于2016年12月12日出院，共住院20天，出院诊断为右眼眼球挫裂伤、右眼角膜破裂伤伴虹膜嵌顿、右眼前房积血、右眼外伤性白内障、右眼玻璃体积血、右眼外伤性视网膜脱离、右眼脉络膜脱离（外伤性）、右眼视神经挫伤。2017年7月17日，张如礼因右眼外伤术后半年余，前往中山市人民医院要求取油收住入院，该院对张如礼行“右眼硅油取出+前房冲洗+角膜拆线术”。张如礼于2017年7月19日出院，共住院2天，出院诊断为右眼硅油眼、右眼陈旧性眼外伤、右眼无晶体眼、右眼角膜内皮失代偿。2018年1月1日，张如礼因自觉右眼视物模糊一年余，前往中山市人民医院就诊，该院安排张如礼住院治疗，并行“右眼角膜移植+异体组织制备+前房穿刺+泪小管填塞术”。张如礼于2018年1月8日出院，共住院7天，出院诊断为右眼角膜白斑。2018年4月2日，张如礼自行委托江西百信司法鉴定中心对其伤残程度以及误工期、护理期、营养期进行鉴定。该鉴定机构于2018年4月17日作出鉴定意见，依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准认定张如礼构成七级伤残，误工期、护理期、营养期评定为评残前一日。张如礼为此支付了鉴定费用1300元。2018年11月21日，张如礼向中山市人力资源和社会保障局申请对其所受到的涉案伤害作出工伤认定。市人社局经审查认为张如礼的工伤认定申请已超过《工伤保险条例》规定的一年时限，故作出不予认定工伤的决定。同日，张如礼以乙正公司为被告，邓亚辉为第三人向广东省中山市第一人民法院提起诉讼，主张与乙正公司之间存在劳动关系，诉求乙正公司按工伤保险待遇支付赔偿款。该院于2019年2月28日作出（2018）粤2071民初24630号民事裁定，以张如礼未经劳动争议仲裁程序为由，驳回其起诉。2019年8月27日，张如礼诉至一审法院院，以邓亚辉作为雇主、乙正公司作为装修项目的承包人未提供安全工作环境为由，主张乙正公司、邓亚辉承担连带的人身损害赔偿责任。诉讼中，一审法院依乙正公司、邓亚辉的申请委托广东华生司法鉴定中心对张如礼的伤残程度以及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。该鉴定机构于2020年5月21日出具司法鉴定意见书，依据《人体损伤致残程度分级》标准认定张如礼构成八级伤残，误工期为411日、护理期为60日、营养期为45日。张如礼、乙正公司、邓亚辉对该司法鉴定意见书真实性、合法性均无异议。关于张如礼主张的赔偿款559689元，其明确构成如下：1.后续治疗费15000元，张如礼称因需要购买专用眼药水，故预估每年产生5000元的后续治疗费，现已产生两年的费用，但其没有提交证据证实。2.住院伙食补助费2900元，按100元/天×住院29天计算。3.营养费10220元，按20元/天×营养期511天计算。4.护理费10000元，张如礼称住院期间及出院后均由其妻子护理，酌情主张。5.交通费1000元，张如礼未提交票据证实，酌情主张。6.鉴定费1300元，为张如礼自行委托鉴定的费用，有鉴定费发票证实。7.误工费132860元，按260元/天×误工期511天计算。8.伤残赔偿金354728元，张如礼主张按2018年广东省城镇居民人均可支配收入44341元/年×20年×40%计算，其为农村户籍，但邓亚辉在庭审中确认其自2014年起一直跟随邓亚辉在中山市从事木工工作。9.被扶养人（张如礼母亲）生活费21690元，张如礼主张按2018年江西省城镇居民人均生活消费支出14460元/年×15年÷4人×40%计算，并提交了江西省上饶市广丰县*******民委员会出具的证明，证实其母亲于1954年6月17日出生，生育张如礼等子女共4人。10.精神损害抚慰金10000元，酌情主张。一审庭审中，乙正公司提交了医疗费发票、陪护费收据、餐费收据等，拟证实其向张如礼垫付费用共81210.30元，其中包括三次住院医疗费合计52972.40元、由乙正公司法定代表人程飞通过中山市人民医院向张如礼捐赠20001元用于安装义眼以及其他费用等。张如礼确认乙正公司垫付费用共81210.30元，其中72972.40元为医疗费用（张如礼表示当中有20000元是换角膜的费用，没有发票），并明确其在本案中未诉请该医疗费用。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案争议的焦点为：一、张如礼、邓亚辉、乙正公司之间法律关系的认定；二、邓亚辉、乙正公司在本案中的责任承担问题；三、赔偿金额的认定问题。关于焦点一。乙正公司将其承接的家庭室内装修工程中的木工工作交由邓亚辉完成，邓亚辉以自己的工具、技术和雇请的工人独立地完成该工作，向乙正公司交付成果，乙正公司向邓亚辉支付工作报酬，故邓亚辉与乙正公司之间形成承揽关系。张如礼受邓亚辉雇请，按邓亚辉的指示工作，受邓亚辉的监督管理，并由邓亚辉支付工资，故张如礼与邓亚辉之间形成劳务关系。关于焦点二。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”邓亚辉雇请张如礼从事木工工作，未为雇员提供安全保护器具，具有过错，应承担雇主责任。张如礼作为完全民事行为能力人，自己未尽谨慎注意义务，其自身亦存在过错，可适当减轻邓亚辉的赔偿责任。结合本案的实际情况，一审法院酌定张如礼对自己的损失承担30%的责任，邓亚辉承担70%的责任。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，张如礼受邓亚辉雇请并在完成工作过程中造成自身损害，因乙正公司明知邓亚辉没有相应资质或安全生产条件而将该工作交予邓亚辉，其存在选任过失，故应承担相应的赔偿责任。由于乙正公司与邓亚辉对于张如礼的损害并无共同故意或共同过失，二者并非共同侵权，故乙正公司应承担的责任仅为选任过失的单方过错责任。综合本案案情，一审法院酌定乙正公司承担邓亚辉赔偿责任中30%的责任。另外，由于邓亚辉承担责任基于雇主责任，乙正公司承担责任基于选任过失的过错责任，双方基于不同的行为原因而产生同一损害事实，均负有各自独立承担赔偿责任的义务，属不真正连带责任。对张如礼而言，当邓亚辉、乙正公司中任一方履行了赔偿责任后，另一方的该部分赔偿责任归于消灭。关于焦点三。本案属人身损害赔偿案件，应适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并以一审法庭辩论终结时的上一年统计年度标准即《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算人身损害赔偿数额，具体认定如下：1.关于后续治疗费15000元，张如礼未提交证据证实该费用产生以及数额的必然性，故一审法院不予支持，张如礼可待实际发生后再另行起诉。2.关于住院伙食补助费，张如礼主张按100元/天×住院29天计算为2900元，一审法院予以支持。3.关于营养费，因各方当事人未举证证实广东华生司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条所列举的“（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”等情形，故一审法院对该鉴定意见书予以采纳，并根据张如礼的八级伤残程度及评定的营养期酌定营养费为1500元。4.关于护理费，根据鉴定意见书评定的护理期以及张如礼的护理依赖程度，一审法院酌情按住院护理150元/天、出院护理60元/天认定护理费为6210元【150元/天×29天+60元/天×（60天-29天）】。5.关于交通费，因张如礼未提交相关票据证实实际开支，综合其在市内就医及住院天数的实际情况，一审法院酌定交通费为900元。6.关于鉴定费1300元，张如礼虽提交了鉴定费发票证实，但其自行委托的鉴定是依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准作出，与其在本案中主张人身损害赔偿所适用的《人体损伤致残程度分级》标准不相符，该费用的支出与本案无关联性，故一审法院不予支持。7.关于误工费，根据张如礼、邓亚辉的陈述可知，张如礼为无固定收入人员，因其未举证证明最近三年平均工资状况，而其经常居住地在广东省中山市，主要收入来源于城镇，故一审法院按2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年÷365天×误工期411天计算误工费为65600元。8.关于伤残赔偿金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，如受害人有被抚养人的，应当依据人身损害赔偿司法解释第二十八条的规定，将被扶养人人生活费计入残疾赔偿金，被扶养人生活费不再单列。残疾赔偿金包括：⑴残疾赔偿金，张如礼为八级伤残，按照2018年广东省一般地区城镇居民人均可支配收入42066元计算20年为252396元（42066元/年×20年×30%）；⑵被扶养人生活费，张如礼母亲在张如礼定残之日为（65+11/12）岁，由张如礼等兄弟姐妹4人共同扶养，张如礼主张按2018年江西省城镇居民人均生活消费支出14460元/年标准计算未高于中山市的相应标准，一审法院予以支持，故被扶养人生活费为15273.38元【14460元/年×（14+1/12）年×30%÷4人】。故残疾赔偿金合计为267669.38元（252396元+15273.38元）。9.关于精神损害抚慰金，张如礼眼睛受伤致残造成精神上的严重损害，其主张精神损害抚慰金10000元，理据充分，一审法院予以支持。综上，邓亚辉承担张如礼损失70%的赔偿责任即251345.57元【（2900元+1500元+6210元+900元+65600元+267669.38元）×70%+10000元】，乙正公司向张如礼承担邓亚辉赔偿责任中30%的责任即75403.67元（251345.57元×30%）。关于乙正公司垫付的款项81210.30元，其中有医疗费发票证实属于医疗费用的金额为52972.40元，故一审法院认定乙正公司已支付张如礼医疗费以外的款项为28237.90元（81210.30元-52972.40元）。因张如礼在本案中未主张三次住院的医疗费，乙正公司就其已付医疗费所超出其应承担的部分可另循法律途径要求张如礼或邓亚辉予以返还，就其已付的其他款项应在张如礼所获赔偿中予以抵扣。基于乙正公司、邓亚辉承担不真正连带责任，故乙正公司已履行的28237.90元可免除邓亚辉相应部分的义务，即邓亚辉应向张如礼赔偿223107.67元（251345.57元-28237.90元），乙正公司应向张如礼赔偿47165.77元（75403.67元-28237.90元）。对张如礼诉求主张所超出的部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十款、第十九条至第二十八条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、邓亚辉于判决发生法律效力之日起七日内向张如礼支付赔偿款223107.67元；二、乙正公司于判决发生法律效力之日起七日内向张如礼支付赔偿款47165.77元；三、若邓亚辉履行了第一判项确定的义务，则免除乙正公司第二判项中相应部分的义务；若乙正公司履行了第二判项确定的义务，则免除邓亚辉第一判项中相应部分的义务；四、驳回张如礼其他的诉讼请求。一审案件受理费9397元，由张如礼负担5651元，邓亚辉、乙正公司负担3746元。司法鉴定费2628元（乙正公司、邓亚辉各预交1314元），由张如礼负担1314元，乙正公司、邓亚辉负担1314元。综上，乙正公司、邓亚辉应于判决生效之日起七日内向张如礼返还2432元。二审中各方当事人均未提交新的证据。本院查明，一审时乙正公司提有与邓亚辉的结算单，结算单上显示双方涉案装修房屋的天花、房门、写字台、地台带地柜等12个工程项目进行过结算。一审张如礼起诉时对施工内容的表述是木工装修作业。一审时乙正公司提交的营业执照载明，该公司的经营范围为：室内外装饰设计；承接室内外装饰工程。二审时，除邓亚辉交付木工成品外的一审法院查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，依据一审乙正公司提交的工程结算单反映的施工内容，结合邓亚辉雇用张如礼在装修房屋内现场施工的事实，以及张如礼一审时对施工内容的表述，应当认定邓亚辉系从乙正公司转包案涉装修工程的木工部分，邓亚辉与乙正公司构成装修工程转发包关系；张如礼系作为邓亚辉的雇工在从事后者安排的木工装修工程施工过程中受伤，属安全生产事故；邓亚辉作为自然人不具备装修工程施工资质，作为转发包人的乙正公司对此应当知道，邓亚辉也没有提交证据证明其为张如礼提供了安全生产条件，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，邓亚辉与乙正公司应当对张如礼本案遭受的人身损害承担连带赔偿责任，向张如礼连带赔偿223107.67元，一审法院适用该司法解释第十条处理不当，应予纠正，本案当事人未提起上诉的一审判决内容本院均予维持。需要指出的是，1.包括装修工程在内的建设施工合同实质上也属于广义上的承揽合同的一种，建设工程发包人（含转发包人）即定作人，承包人（含分包人）即承揽人，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的是承揽人完成工作中对第三人损害和自身损害的处理，不适用本案承包人（分包人）即承揽人的雇工在完成雇佣工作过程中遭受人身损害的情况；2.乙正公司具有装修工程施工登记资质，本案当事人均没有人主张案外的案涉装修房屋的所有权人或装修发包人知道或应知道乙正公司将装修工程部分发包与不具有装修资质的邓亚辉，应当认定本案除邓亚辉与乙正公司外不存在其他赔偿义务人，因此本案不存在遗漏必须参加诉讼的当事人的程序违法情况；3.现有法律未规定人民法院裁判时须对侵权责任中的连带责任人内部责任的最终承担一并处理，故本院不对邓亚辉与乙正公司内部责任比例进行划分，邓亚辉与乙正公司可待向张如礼履行赔偿责任后另行解决，包括一审案件受理费和司法鉴定费的最终负担。综上，邓亚辉的部分上诉请求成立，本院予以支持，不成立部分予以驳回；一审判决部分欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初22361号民事判决主文部分；二、邓亚辉、中山市乙正空间设计有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向张如礼支付赔偿款223107.67元；三、驳回张如礼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9397元（张如礼已预交），由张如礼负担5651元，邓亚辉、中山市乙正空间设计有限公司连带负担3746元；司法鉴定费2628元（中山市乙正空间设计有限公司、邓亚辉各预交1314元），由张如礼负担1314元，中山市乙正空间设计有限公司、邓亚辉连带负担1314元；二审案件受理费3746元，由邓亚辉负担1000元，中山市乙正空间设计有限公司负担2746元。邓亚辉已向本院预交二审案件受理费4647元，本院应向其退回901元。本院及一审法院不作其他收退处理，履行判决时，由邓亚辉、中山市乙正空间设计有限公司在判决履行期限内一并向张如礼直接连带支付一审案件受理费2432元，由中山市乙正空间设计有限公司在收到本判决书后三日内向邓亚辉径付二审案件受理费2746元。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二一年一月四日书记员  禤婕蓉