广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初6082号原告：程定霭，男，1958年3月6日出生，汉族，住广东省中山市石岐区×××××××，公民身份号码440××××××××××××019。原告：程宇隽，男，1991年9月14日出生，汉族，住广东省中山市石岐区×××××××，公民身份号码442××××××××××××91X。上列两原告共同委托诉讼代理人：江展鸿，广东维纳律师事务所律师。被告：黄贵棠，男，1975年1月11日出生，汉族，住广东省中山市石岐区×××××××××××，公民身份号码440××××××××××××038。委托诉讼代理人：苏影飞，广东邦仁律师事务所律师。第三人：广东锋盈建设工程有限公司，住所地广东省中山市石岐区×××××××××之六，统一社会信用代码914×××××××××××000B。法定代表人：梁某1。第三人：梁某1，男，1971年5月8日出生，汉族，住广东省中山市×××××××××××××，公民身份号码442××××××××××××579。第三人梁某1委托诉讼代理人：黄春竹，广东永宇律师事务所律师。原告程定霭、程宇隽与被告黄贵棠装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后，依法追加广东锋盈建设工程有限公司（以下简称锋盈公司）、梁某1为第三人。本院依法适用普通程序，进行了审理。原告程定霭、程宇隽向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付拖欠的工程款1839418.88元及迟延付款违约金302400元（暂计至2020年3月31日止共548天的违约金数额，主张违约金从2018年10月12日起按拖欠工程款金额的每日万分之三计算至还清止）；2.被告承担原告律师费82900元。事实与理由：2016年5月10日，第三人锋盈公司与被告签订了黄贵棠工业厂房土建工程施工合同，合同约定由第三人锋盈公司承建被告位于中山市西区隆昌社区秀丰社的工业厂房，图纸建筑面积1915.24平方米。案涉建设工程的承包总价款为4380000元，增加工程19项经承包方自行核定工程价款为671828.04元，因被告原因延误工期增加的排栅支出费用120000元，代垫税金59675.04元，合计总工程价款费用为5231503.08元，被告已支付款项（含代垫费用）合计3392084.20元，对比，被告尚欠工程款1839418.88元。两原告系第三人锋盈公司变更前中山市捷晟市政公用工程有限公司（以下简称捷晟公司）的股东，其中原告程定霭占股份80%、原告程宇隽占股份20%。2017年9月18日，原告与第三人锋盈公司股东，即第三人梁某1签订股权转让协议，协议约定由两原告将其持有的捷晟公司全部股权转让给第三人梁某1，转让价款150万元。协议还约定，捷晟公司在本协议转让（移交）前的有关债权债务由原告享有和承担。转让协议签订后，原告履行了合同义务，于2017年11月16日协助第三人梁某1以及谢国雄、方影锋完成了对目标公司名称、股东、法定代表人、经营范围等变更事项的工商变更登记手续。捷晟公司变更前享有债权，其中包括2016年5月以第三人锋盈公司名义承建的黄贵棠位于中山市西区隆昌社区秀丰社的工业厂房工程。被告黄贵棠辩称，1.原告并非涉案工程的实际施工人，原告无权主张涉案工程款，原告为第三人锋盈公司前股东，第三人锋盈公司出具了付款委托书给原告收取涉案工程款，原告的收款行为仅是职务行为。原告个人代表第三人锋盈公司收取工程款后，用于支付涉案工程的部分工程款符合常理，不能得出原告是涉案工程款的实际施工人的结论。2.若原告是实际施工人，原告应有第三人锋盈公司的承包文件或其他书面文件，但是原告和第三人锋盈公司没有这种文件，由此可以看出，原告不可能是实际施工人。3.根据向继兵作为原告提起的诉讼案件，向继兵提供的材料并主张其是涉案工程的实际施工人，原告的主张与向继兵的主张是冲突的，由此可以推论，原告不是实际施工人。4.涉案工程的合同主体是原告与第三人锋盈公司，原、被告不具有法律关系。退一步说，即使原告和第三人梁某1签订了股权转让协议，但被告不知道该协议，原告及第三人梁某1没有向被告告知有关股权转让的事实。被告不同意将涉案工程权利义务、债务债权转让给原告，原告是没有资质的个人，如果允许这种权利义务的转移，会影响日后的涉案工程完工、验收和办证等事项。根据合同法规定，只有经过合同当事人的同意，才能将合同的权利义务转让给第三人，即是说要征得相对方同意才可以转让，因此股权转让协议涉及的权利义务转移不对被告产生法律约束力。本院认定事实如下：1.捷晟公司于2005年3月11日登记成立，法定代表人程定霭，登记股东2人，即程定霭、程宇隽，经营范围为承接市政公用工程、园林绿化工程、室内装饰工程等。2017年11月16日捷晟公司依法变更企业名称为锋盈公司，法定代表人变更为梁某1，股东变更为3人，即梁某1、谢国雄、方影锋。2.黄贵棠（甲方）与锋盈公司（乙方）签订黄贵棠工业厂房一土建工程施工合同，约定：工程名称为黄贵棠工业厂房一土建工程，本工程施工承包范围为土建、外装饰，主体混凝土结构（含外接水榭平台、曲桥、外凉亭等构筑物（详见实际施工建筑结构平面图）、外墙砖、屋面瓦（仿古）、石栏杆、鱼塘凉亭增加石板凳靠背座椅、水榭平台及大门斜坡外地坪石面铺装、砖砌外围排水井接至排污管道、化粪池、铝合金门窗、护城河堤（1轴60米及建筑物外的30米）、大门改造（由乙方提供效果图）。3.2019年5月7日，本院另案受理黄贵棠诉锋盈公司、程定霭、向继兵建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2019）粤2071民初12135号]，其诉讼请求为：（1）锋盈公司立即撤离黄贵棠位于中山市沙朗隆昌厂房（即撤场），提交该厂房竣工验收资料并完成竣工验收手续；（2）锋盈公司赔偿黄贵棠上述厂房工程逾期竣工的租金损失（租金损失计算方法：从2017年5月21日起至工程实际竣工验收合格之日止，按月租金57450元计算）；（3）锋盈公司赔偿黄贵棠上述厂房工程逾期完工、逾期撤场、逾期提交竣工验收资料及逾期完成竣工验收的违约金（计算方法：从2017年12月1日起至2018年12月11日止按每天3000元标准计算，从2018年12月12日起至锋盈公司撤场、交学场地并完成竣工验收手续之日止按每天5000元标准计算）；（4）程定霭赔偿黄贵棠上述厂房工程逾期完工、逾期撤场、逾期提交竣工验收资料及逾期完成竣工验收的违约金（计算方法：从2018年12月12日起至锋盈公司撤场，交还场地并完成竣工验收手续之日止按每天5000元标准计算）；（5）向继兵对上述债务承担连带责任。黄贵棠在该案中申请工程质量鉴定，案件尚在审理中。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。黄贵棠与锋盈公司签订黄贵棠工业厂房一土建工程施工合同，将案涉工程发包给锋盈公司。程定霭、程宇隽并非案涉合同的当事人，其无权以合同当事人的身份主张合同项下权益。程定霭、程宇隽主张案涉工程由其借用锋盈公司的资质施工，其为案涉工程的实际施工人，但程定霭、程宇隽在案涉合同签订时以及合同签订后较长一段时间内为锋盈公司股东，其中程定霭还是锋盈公司的法定代表人，故即便程定霭、程宇隽在合同履行期间参与了案涉工程的施工及管理，按照常理，其行为属于代表公司履行义务、行使权利的职务行为，程定霭、程宇隽的主张，与常理相悖，本院不予采信。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述规定，有权突破合同相对性向发包人主张权益的主体是非法转包、违法分包关系中的实际施工人，而不包括借用资质而形成的的实际施工人。因此，即便借用资质的事实成立，程定霭、程宇隽也无权突破合同相对性向与其没有合同关系的黄贵棠主张权益。据此，程定霭、程宇隽提起本案诉讼，主体不适格，其起诉应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告程定霭、程宇隽的起诉。一审案件受理费24598元（原告程定霭、程宇隽已预交），本院予以退回；诉讼保全申请费5000元（原告程定霭、程宇隽已预交），由原告程定霭、程宇隽负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  陆招胜人民陪审员  吴志恒人民陪审员  练文庆二〇二〇年十二月三十日书 记 员  张梦如杨莉芳