河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）豫民申7502号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司，住所地河南省濮阳市范县新区中原路西段路北。 法定代表人：史乃建，该公司经理。 委托诉讼代理人：马勇，濮阳市经济技术开发区中信法律服务所法律工作者。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：肖明贵，男，1969年7月13日出生，汉族，住重庆市铜梁区。 一审被告（二审被上诉人）：濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司新疆分公司，住所地新疆自治区乌鲁木齐市沙依巴克区和田东一街75号1栋A单元13室。 负责人：杨明华，该分公司负责人。 一审第三人（二审被上诉人）：新疆全泽风电能源开发有限公司，住所地新疆塔城地区第九师一六五团机关。 法定代表人：朱凤田，该公司经理。 再审申请人濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司（以下简称华隆集团公司）因与被申请人肖明贵、一审被告濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司新疆分公司（以下简称华隆公司新疆分公司）、一审第三人新疆全泽风电能源开发有限公司（以下简称全泽公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（2020）豫09民终1065号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 华隆集团公司申请再审称：一、原审认定的基本事实缺乏证据证明。1.一审认定案件性质（案由）错误。一审认定双方签订的《内部联营合作承包合同》（以下简称《联营承包合同》）“实为建设工程挂靠经营合同”，又认为本案系“挂靠经营合同纠纷”，但是最高法院《民事案件案由规定》中并没有“建设工程挂靠经营合同纠纷案由”，挂靠经营合同纠纷规定在第8部分。华隆新疆分公司与肖明贵签订的《联营承包合同》前言中约定：本项目为工程施工项目，第1.3条承包范围为土建工程。故本案案由应确定为“合同纠纷”（建设工程合同纠纷），原一审法院并无管辖权，二审法院应对本案性质（案由）作出判定而未作判定，明显不当。2.肖明贵知法违法，原审应作出认定。《联营承包合同》第3.1款约定：本合同生效后按华隆新疆分公司与全泽公司所签订的“协议书”执行。可见肖明贵明知华隆新疆分公司于2014年6月20日同全泽公司签订的“内部建设分包合同”的工程范围，1.5亿价款，不允许转包、分包，全泽公司需收取履约担保金，担保额度1%，现金200万等条款内容。由此可以认定，肖明贵明知承包、分包、转包违法，明知自己无资质签订合同，其过错责任较大。且肖明贵交的履约保证金系全泽公司收取，其中290万元经肖明贵同意华隆新疆分公司代转交于全泽公司，华隆集团公司只应在110万元范围内退还。3.原审判决支持肖明贵的违法行为，影响社会风气。在肖明贵有重大过错、故意违法、没有相关法律依据的情况下，原审判决华隆集团公司承担因肖明贵违法行为而产生的利息，有违公正。另外，二审判决以全泽公司不是肖明贵相对方为由，判决其不承担责任，使矛盾扩大化，浪费诉讼成本和司法资源。肖明贵正是在了解华隆新疆分公司与全泽公司签订合同、明知全泽公司收取履约保证金的前提下，才提供保证金。二、原审判决遗漏诉讼请求。1.在原一审起诉状中有肖明贵和吴宏亚两个原告，在原审未见原告吴宏亚的变更、撤诉申请的情况下，一审、二审判决将两个原告变更为一个原告肖明贵，2019年4月9日原告具状人为肖明贵、吴宏亚。华隆集团公司二审上诉称原告主体不适格，但二审对该上诉请求及事实理由未予审理。2.肖明贵、吴宏亚诉讼请求第一项为“确认合同无效”，但原审判决遗漏了该项诉请。三、原审判决适用法律确有错误。原审认定本案案由错误，判决华隆集团公司承担利息无法律依据。一审适用《合同法》第五十八条：合同无效或被撤销后，因合同取得的财产，应当返还。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担责任。但本案过错非华隆集团公司所致，肖明贵过错程度不低于华隆集团公司，双方应各自承担责任。二审判决华隆集团公司返还押金400万元是依事实，但判决利息损失法律依据不充分。四、本案涉嫌“合同诈骗”，原审应当依法移送公安机关。本案经了解，基本可确认根本没有1.5亿元工程项目，是华隆新疆分公司负责人杨明华串通郝跃斌冒充全泽公司、兵团工作人员，其双方根本无能力履行1.5亿元工程项目，其目的是以合同形式掩盖犯罪，骗取他人钱财，然后逃匿。两犯罪嫌疑人已构成“合同诈骗罪”，法院应当驳回本案起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关。综上，华隆集团公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。 本院经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，肖明贵与华隆新疆分公司签订《联营承包合同》，因约定工程项目未能动工，肖明贵要求返还相关履约保证金400万元及资金占用利息，各方由此成讼。关于本案案由问题，原一审、二审法院在裁判文书中均对此有明确说明和表述，将本案案由认定为挂靠合同纠纷，定性符合案件事实。本案所涉《联营承包合同》违反法律强制性规定，应属无效，一审判决已经就此问题予以评析，华隆集团公司称原审遗漏有关确认合同效力诉请，理由不能成立。 关于本案责任承担问题。华隆集团公司申请再审认为，肖明贵明知其无资质而签订合同违法，过错责任较大，华隆集团公司即使应退还保证金也仅应在110万元范围内退还，且原审不应支持肖明贵所诉利息，不应认定全泽公司不承担责任。对此本院认为，肖明贵因与华隆集团公司签订工程分包合同而缴纳保证金400万元，在合同无效且约定工程项目未动工的情况下，该400万元保证金应予退还。因在此过程中，系由华隆新疆分公司负责人杨明华向肖明贵出具收据，并加盖华隆新疆分公司公章，原审认定华隆新疆分公司对400万元保证金承担返还责任，华隆集团公司在华隆新疆分公司不能清偿上述债务范围时承担补充清偿责任，具有相应事实和法律依据。虽然案涉合同无效，但在华隆新疆分公司收取并占有相应保证金后，客观上发生资金占用事实，则对华隆新疆分公司形成相应资金占用利益，而相应对于肖明贵而言必然产生资金被占用损失，原审综合全案事实，对于肖明贵所主张的利息损失判决自肖明贵委托律师向华隆公司和杨明华发出催收函之次日，也即肖明贵主张权利之时开始计算利息，已然考虑到双方过错责任因素，处理结果较为公允。关于全泽公司应否承担责任问题。全泽公司并非《联营承包合同》当事人，肖明贵系依据《联营承包合同》向华隆新疆分公司及该公司负责人杨明华交付履约保证金400万元，至于华隆集团公司所称全泽公司在此后收取其中290万元保证金，无论是否属实，均不影响肖明贵依据合同相对性原理向华隆集团公司及华隆新疆分公司主张权利，且根据民事诉讼“不告不理”原则，肖明贵并未起诉向全泽公司主张权利，原审未判决全泽公司承担责任，并无不当。 关于本案程序问题，华隆集团公司认为本案涉及刑事犯罪，应依法移送公安机关处理。对此本院认为，本案原审中，华隆集团公司并未依法向有关机关提出检举控告，其在再审审查环节称已向公安机关报案，但并未提交公安机关立案的相关手续，且退一步讲，即使按照华隆集团公司主张，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或者全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。则即使本案涉嫌刑事犯罪，也不必然影响华隆集团公司按照现有事实证据依法承担相应民事责任。故本案原审审理程序并无不当。 综上，华隆集团公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司的再审申请。 审 判 长 孔庆贺 审 判 员 赵艳斌 审 判 员 田 莹 二〇二一年一月二十九日 法官助理 栗腾飞 书 记 员 李向华