河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1597号上诉人（原审原告、反诉被告）：三门峡市烟草公司灵宝市分公司。住所地：灵宝市车站路中段。负责人：李致新，该公司经理。委托诉讼代理人：刘芳，河南甘棠律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鑫鑫，河南甘棠律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡磊，男，1987年8月12日出生，汉族，住灵宝市。委托诉讼代理人：王建刚，河南函谷律师事务所律师。上诉人三门峡市烟草公司灵宝市分公司（以下简称烟草公司灵宝分公司）因与被上诉人蔡磊劳动争议纠纷一案，不服河南省灵宝市人民法院（2020）豫1282民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟草公司灵宝分公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判支持烟草公司灵宝分公司一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由蔡磊承担。事实与理由:一、烟草公司灵宝分公司与蔡磊之间属于技术服务合同关系,应当适用合同法的相关规定。但一审判决错误认定双方之间属于劳动关系,并错误适用法律作出不当判决。1、从意思表示上,双方并未达成建立劳动关系的合意。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。建立劳动关系前提是有双方建立劳动关系的意思表示,且双方协商一致达成合意。但本案中双方2015年3月1日签订的《烟叶技术服务合同书》第一条明确约定“。甲、乙双方之间是技术服务合同关系，不存在劳动关系”,双方之间协商一致的意思合意是签订技术服务合同,根本未达成建立劳动关系的合意,不能将蔡磊的一厢情愿等同于双方的平等自愿协商一致。2、从客观事实上来看,双方之间也并未实际形成劳动关系。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定,对于未签订书面劳动合同的,在用人单位制定的各项规章制度适用劳动者、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分的情况下,才可以认定为双方存在劳动关系。而本案中,一审证据清楚的显示:烟草公司灵宝分公司制定的各项规定制度不适用蔡磊,蔡磊从事的工作也不属于烟草公司灵宝分公司业务组成部分,故事实上双方不存在劳动关系。二、一审法院以“烟草公司灵宝分公司承认2017年7月至2019年12月与蔡磊存在劳动关系,期间双方签订的书面合属于合同内容一致的制式《烟叶技术服务合同书》”为由,认定双方“2012年10月至2019年12月存在劳动关系”错误。首先,在劳动仲裁阶段的原诉讼代理人所说的“2017年7月至2019年12月双方存在劳动关系”是对《劳动合同法》等相关法律的一个错误认知,并不是对事实的认可。其次,2017年7月之前与2017年12月期间两个时间段内,蔡磊在烟草公司灵宝分公司从事工作完全不同的实际情况。一审庭审中双方均认可:蔡磊2017年7月以后才开始从事驾驶员的工作,此前一直是在故县烟站、五亩烟站履行《烟叶技术服务合同书》中所约定的为烟农提供技术服务的工作,前后两个时间段的工作内容、工作性质截然不同,也就是说2017年7月之后蔡磊从事驾驶工作可以算作是烟草公司灵宝分公司的工作组成部分,而2017年7月之前蔡磊从事的工作显然不是烟草公司灵宝分公司的工作组成部分,故即便是2017年7月到2019年12月双方之间存在劳动关系,也不能等同于2017年7月以前双方存在劳动关系。三、烟草公司灵宝分公司与蔡磊之间不存在劳动关系,烟草公司灵宝分公司无需为蔡磊缴纳社保,且补办缴纳社保依法属于行政管理范畴,不应当由法院判决责令缴纳。一审法院判决由烟草公司灵宝分公司为蔡磊缴纳社会保险系认定事实错误、适用法律不当。蔡磊辩称，一、蔡磊与烟草公司灵宝分公司存在劳动关系。1、2012年10月至2019年12月，蔡磊与烟草公司灵宝分公司建立劳动关系，先后在烟草公司灵宝分公司故县烟站、五亩烟站从事档案管理和驾驶员工作，烟草公司灵宝分公司按月支付劳动报酬。蔡磊接受用人单位的劳动管理并遵守单位的规章制度，工作内容是烟草公司灵宝分公司业务组成部分，符合原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系的特征。烟草公司灵宝分公司通过中国邮政储蓄银行股份有限公司为我发放2012年10月至2019年12月工资的明细，以及2012年以来用QQ邮件传达方式向公司管理人员汇报工作的情况，均能证实我与烟草公司灵宝分公司建立了法律上劳动关系。2、烟草公司灵宝分公司与蔡磊签订烟叶技术服务合同书，变向以技术服务合同的名称替代劳动合同，规避其作为用人单位在法律上的责任。虽签订的是技术服务合同，但事实上双方并未实际履行。3、2013年3月1日至2013年11月30日的烟叶技术服务合同，与2019年1月1日至12月31日的烟叶技术服务合同内容完全一致。烟草公司灵宝分公司承认2017年7月之后与我存在劳动关系，实质上已经认可技术服务合同，本质上就是劳动合同。劳动仲裁阶段，烟草公司灵宝分公司代理人基于劳动关系的事实对劳动关系确认。二、烟草公司灵宝分公司应当为蔡磊建立养老保险账户，补缴2012年10月至2019年12月的基本养老保险费。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”。第十二条规定“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金”。三、社会保险争议属于人民法院受案范围。《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款规定“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁、诉讼。”本案属于人民法院受理范围。四、建议二审法院判决烟草公司灵宝分公司承担缴纳基本养老保险费的滞纳金。烟草公司灵宝分公司向一审法院起诉请求：1、依法确认烟草公司灵宝分公司与蔡磊之间不存在劳动关系；2、依法判决烟草公司灵宝分公司不为蔡磊建立养老保险账户，不为蔡磊补缴2012年10月至2019年基本养老保险费；3、本案的诉讼费用由蔡磊承担。蔡磊向一审法院提出反诉请求：1、判令烟草公司灵宝分公司向蔡磊支付2012年10月至2020年1月期间共计7个月的经济补偿金17,983元；2、判令三门峡市烟草公司灵宝市分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月，蔡磊先后在烟草公司灵宝分公司的故县烟站、五亩烟站工作。烟草公司灵宝分公司每月向蔡磊发放固定工资。2013年3月1日，烟草公司灵宝分公司与蔡磊签订了《烟叶技术服务合同书》，合同期限为2013年3月1日至2013年11月30日，合同约定蔡磊应当严格遵守烟草公司灵宝分公司的劳动纪律、规章制度。合同到期后，蔡磊仍在烟草公司灵宝分公司工作。2015年3月1日，烟草公司灵宝分公司与蔡磊又签订一份《烟叶技术服务合同书》，合同期限为2015年3月1日起至2015年11月30日。2017年4月20日，烟草公司灵宝分公司为蔡磊颁发了中国烟草机动车驾驶员上岗证。2019年1月1日，烟草公司灵宝分公司与蔡磊又签订了为期一年的烟叶技术服务合同书，合同约定内容基本一样。2019年12月31日，蔡磊从烟草公司灵宝分公司辞职。蔡磊在烟草公司灵宝分公司工作期间，烟草公司灵宝分公司没有为其缴纳社会保险。2020年5月9日，蔡磊向灵宝市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求依法裁决烟草公司灵宝分公司与蔡磊自2012年10月至2020年1月期间存在劳动关系，要求烟草公司灵宝分公司支付拖欠蔡磊2020年1月工资，并支付蔡磊因解除劳动合同7个月经济补偿金及补缴2012年10月至2020年1月社会保险等费用。2020年6月19日，灵宝市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出[2020]灵劳人仲裁字第103号仲裁裁决书，裁决烟草公司灵宝分公司与蔡磊自2012年10月至2019年12月存在劳动关系，并补缴2012年10月至2019年12月基本养老保险费，其他请求不予支持。烟草公司灵宝分公司对该仲裁裁决书不服逐向一审法院提起诉讼。一审法院认为，蔡磊自2012年10月至2019年12月便一直在烟草公司灵宝分公司处工作。双方分别于2013年3月1日、2015年3月1日及2019年1月1日签订内容一致的制式《烟叶技术服务合同书》。在蔡磊工作期间，烟草公司灵宝分公司每月向蔡磊支付劳动报酬，蔡磊也按照合同约定遵守烟草公司灵宝分公司规章制度，接受烟草公司灵宝分公司的劳动管理，烟草公司灵宝分公司与蔡磊符合劳动法律法规规定的主体资格，蔡磊从事工作属于烟草公司灵宝分公司业务的组成部分。同时，烟草公司灵宝分公司承认2017年7月至2019年12月与蔡磊存在劳动关系，期间烟草公司灵宝分公司与蔡磊签订的书面合同属于合同内容一致的制式《烟叶技术服务合同书》。故一审法院认为烟草公司灵宝分公司与蔡磊自2012年10月至2019年12月存在劳动关系。烟草公司灵宝分公司辩驳的双方签订的《烟叶技术服务合同书》系技术服务合同关系，非劳动关系，且该合同明确约定双方之间不存在劳动合同关系，烟草公司灵宝分公司也没有与蔡磊建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，及蔡磊的工作不属于烟草公司灵宝分公司的业务组成部分，烟草公司灵宝分公司制定的各项规章制度亦不适用于蔡磊，烟草公司灵宝分公司与蔡磊之间不存在事实劳动关系等辩驳理由，因烟草公司灵宝分公司提交的证据证明力不足，不能证明其上述主张，不予支持。关于蔡磊向一审法院提出的反诉请求，已由灵宝市劳动人事争议仲裁委员会审理作出[2020]灵劳人仲裁字第103号仲裁裁决书，裁决不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对仲裁裁决不服的，可自收到仲裁裁决之日起十五日内向当地人民法院起诉，逾期不起诉的，该裁决发生法律效力，烟草公司灵宝分公司在收到仲裁裁决书后，在法定期限内向本院提起诉讼，但是蔡磊在收到仲裁裁决书后，未在法定期限内提起诉讼，反而提起反诉，且反诉的诉讼请求与劳动仲裁请求基本一致，蔡磊提起反诉不符合法律规定。同时，本案中蔡磊于2019年12月31日向烟草公司灵宝分公司提出辞职，烟草公司灵宝分公司已经同意，双方劳动关系自2019年12月31日起解除。蔡磊反诉的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，故对蔡磊的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定,判决:一、驳回三门峡市烟草公司灵宝市分公司的诉讼请求；二、三门峡市烟草公司灵宝市分公司自本判决生效之日起二十日内到当地的社会养老保险部门为蔡磊建立个人基本养老保险账户,补缴蔡磊在三门峡市烟草公司灵宝市分公司2012年10月至2019年12月工作期间基本养老保险费,其中单位应承担部分为37,569.86元,个人应承担部分为15,724.8元。三、驳回蔡磊的反诉请求。案件受理费5元，由三门峡市烟草公司灵宝市分公司承担；反诉案件受理费250元，由蔡磊承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一、烟草公司灵宝分公司与蔡磊之间是否存在劳动关系问题。烟草公司灵宝分公司与蔡磊2013年3月1日、2015年3月1日及2019年1月1日分别签订《烟叶技术服务合同书》,2019年1月1日《烟叶技术服务合同书》除没有“甲、乙双方之间是技术服务合同关系，不存在劳动合同关系”内容外，其余内容与2013年3月1日、2015年3月1日签订的《烟叶技术服务合同书》内容一致。烟草公司灵宝分公司称2017年7月之后，蔡磊从事驾驶工作，是烟草公司灵宝分公司的业务组成部分，与之前的工作内容、工作性质不同。《烟叶技术服务合同书》第二条第一款“按照甲方烟叶生产技术方案，做好烟农的生产栽培及烘分级技术培训工作。”第三条“乙方服务的岗位在故县烟叶工作站甲方也可以根据需要以调整。”烟草公司灵宝分公司按月向蔡磊支付劳动报酬，蔡磊接受烟草公司灵宝分公司的劳动管理。烟草公司灵宝分公司上诉称与蔡磊之间不存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。第二、烟草公司灵宝分公司应否为蔡磊建立养老保险账户及补缴基本养老费问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《社会保险费征缴暂行条例》(国务院令第259号)第二十六条规定:“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的,由劳动行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”。社会保险费的缴纳,应当依法采用行政强制征缴的方法,不属于人民法院民事案件受理范围。一审判决第二项：三门峡市烟草公司灵宝市分公司自本判决生效之日起二十日内到当地的社会养老保险部门为蔡磊建立个人基本养老保险账户,补缴蔡磊在三门峡市烟草公司灵宝市分公司2012年10月至2019年12月工作期间基本养老保险费,其中单位应承担部分为37,569.86元,个人应承担部分为15,724.8元。处理不当，应予纠正。综上所述，烟草公司灵宝分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持灵宝市人民法院（2020）豫1282民初2345号民事判决第一项、第三项；二、撤销灵宝市人民法院（2020）豫1282民初2345号民事判决第二项。一审案件受理费5元，由三门峡市烟草公司灵宝市分公司承担；反诉案件受理费250元，由蔡磊承担。二审案件受理费10元，由三门峡市烟草公司灵宝市分公司、蔡磊各负担5元。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  路增广审判员  汤静侠二〇二一年一月二十五日书记员  田雪艳