新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2327民初191号 原告：昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区准东经济技术开发区五彩湾新城。法定代表人：施群，该公司总经理。委托诉讼代理人：周盛荣，新疆明笃律师事务所专职律师。被告：新疆新澳尚雅建设工程股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区口岸路36号华汇广场515室。法定代表人：高国彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢海明，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师专职律师。委托诉讼代理人：何艳，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师专职律师。原告昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司（以下简称群汇公司）与被告新疆新澳尚雅建设工程股份有限公司（以下简称新澳尚雅公司）一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，于2021年1月22日公开开庭进行了审理，原告群汇公司的委托诉讼代理人周盛荣，被告新澳尚雅公司的委托诉讼代理人谢海明、何艳到庭参加诉讼。在庭审中被告新澳尚雅公司提出反诉，本院合并审理，在审理过程中，被告新澳尚雅公司当庭提出撤回反诉，本院予以准许并记录在案。本案现已审理终结。原告群汇公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除原、被告签订的《施工补充协议》；2．判令被告支付违约金1,560,000元；3．判令被告赔偿原告质量修复费用950,242.28元；4．判令被告支付原告鉴定费204,400元；5．本案诉讼费及邮寄送达费由被告承担。事实和理由：2018年期间，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定原告将开发的准东群汇花鸟鱼宠交易中心一期三层框架结构工程发包给被告进行施工。2018年9月5日，原告与被告签订一份《施工补充协议》，约定工程承包施工内容范围包括不限于：工程设计图纸范围内所包括的所有设计内容，建筑面积9418.63平米。工程开工日期为2018年9月8日，竣工日期为2019年8月28日。工程质量等级为全部合格。《施工补充协议》第四条合同价款4.1条约定：本工程甲乙双方约定按一期项目工程建筑面积每平方米1,600元大包干价执行，本工程合同价款是包死价。第九条违约责任9.1约定：如乙方出现《建设工程施工合同》及本补充协议前述条款中已经约定的违约责任情形时，甲方有权单方随时终止本合同，并由乙方赔偿甲方不低于合同总价10％的违约损失。因被告在施工过程中，现场管理混乱，缺少施工人员，施工进度缓慢、施工质量差，并编制虚假工资表，企图多套取工程进度款，为此，原告多次发函催促整改并要求被告按期完工，但被告置之不理。贵院委托新疆中远工程检测有限公司对准东群汇花鸟鱼宠交易中心一期三层框架结构工程已完工部分质量进行鉴定，经鉴定准东群汇花鸟鱼宠交易中心一期三层框架结构工程已完工部分梁、板、柱、后浇带存在质量问题，质量修复费用为950,242.28元，原告共支付鉴定费204,400元。因被告施工工程存在质量问题，且未按期完工，已构成违约，为维护原告合法权益，故诉至法院。被告新澳尚雅公司辩称，原告群汇公司要求解除《施工补充协议》没有事实与法律依据。双方没有约定单方解除权。依据双方签订的《施工补充协议》第9.1条、第9.2条约定，原告群汇公司只有“终止合同”的权利，并非“单方解除权”；而合同终止与约定单方解除权的根本区别在于，合同终止后任何一方都不需要向对方承担违约责任，即：合同终止使合同关系发生将来消灭的效力，不具有溯及既往的法律效力。原告群汇公司要求解除《施工补充协议》不具有法定解除的情形。《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。就其五种法定解除合同的情形来看，在本案发生前被告并未表示不再履行该合同，原告也从未曾认为被告不履行合同而发出过任何催告。依据《合同法》第九十六条规定，一方当事人依照第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。故原告的行为来看，其并符合解除合同的条件。依据《合同法》第一百零七条之规定，当一方不履行或者不全面履行合同义务时，首先是继续履行合同，其次才是采取补救措施，最后才能考虑赔偿损失问题。这种补偿性违约责任的立法目的就是在于促进交易、防止解除权的滥用。因此，本案中，原告如能按约定及时供应材料、派驻监理、对进度工程完成单项验收或核查、支付进度工程款，案涉工程可以继续履行。对原告要求支付违约金1,560,000元，没有事实及法律依据。关于质量违约部分，应由原告承担过错责任。2018年8月1日，被告与木垒县天通建材有限责任公司准东经济技术开发区分公司签订《预拌混凝土购销合同》中明确约定，此款由原告承担，原因为“2018年9月25日与原告的约定”。2018年9月5日，案涉《施工补充协议》第8.2条约定，“工程所需要的混凝土由甲方负责，其他建材如甲方有条件优势可优先提供，但所有甲方所供材料费用应从每个付款节点计算后扣除”。2020年1月10日原告的民事起诉状中再次认可了“直接向混凝土公司付了混凝土款”的客观事实。由此可以看出，在被告与木垒县天通建材有限责任公司准东经济技术开发区分公司签订《预拌混凝土购销合同》过程中，起到了主导作用，并承诺由其直接向木垒县天通建材有限责任公司准东经济技术开发区分公司付款，符合甲供材的实质要件，即：选定合同相对人、确定规格和单价、承担合同义务“直接支付货款”等。依据《最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条第二项规定，发包人提供或者指定购买建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任。且由于原告指定木垒天通混凝土公司无预拌混凝土资质，被多次检查、整改导致工程进度缓慢。关于工期延误的违约，系原告建设手续不全，开工条件不具备等甲方因素所导致，与被告无关。原告取得相关手续的时间分别为2019年3月4日取得建设用地批准书，2019年3月12日取得建设工程规划许可证，2019年4月1日取得建设工程施工许可证。前期原告部分人员虽然已进场，但因手续不全、材料不齐等甲方原因而导教无法正常开工，原告对工期延误具有主要过错。乌鲁木齐银河建筑勘察设计院有限公司分别于2019年5月、7月、9月各出了一份《变更设计通知单》，因设计变更造成了工期延误。2019年7月31日，被告提出整改延期申请，系原告签订的检测公司检测报告无防伪标志，抗震钢筋反向弯曲无法检测，原告选定的监理人员未到现场，监理单位无法盖章确认，因此造成工期延误。2019年11月10日，由于进入冬季不具备施工条件停工，导致工期应当相应顺延。因此原告主张的违约金1,560,000元没有法律及事实上的依据。原告主张合同总价款10%的违约金不能与损失划相等，存在显失公平、有悖客观事实等情形。原告要求赔偿质量修复费用950,242.28元、鉴定费204,400元的请求，没有事实与法律依据。原告主张赔偿的前提是已实际造成了损失，而本案发展至今，原告没有向人民法院提供过任何一份，其为了修复而实际产生的费用证据，仅用新疆中远工程检测有限公司于2021年1月2日提交的《鉴定意见书》的金额要求赔偿没有事实依据。其次，鉴定人存在资格过期的情形，故《鉴定意见书》不具有法律依据。综上，故请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．原告群汇公司出示鉴定意见书1份，被告认为鉴定人资质过期，经本院核实，鉴定人在出具报告前已对资质进行了续期，并已通过审核，由于疫情原因未加盖印章，故本院对鉴定意见书的真实性予以确认，对证明目的予以综合论证；2．原告群汇公司出示收据11张，往来结算票据1张，网银转账短信打印件1份，本院对真实性予以确认，对证明目的予以采信；3．原告群汇公司出示照片4张，本院对真实性予以确认，对证明目的予以综合论证；4．原告群汇公司出示监理日志3页，本院对真实性予以确认，对证明目的予以综合论证；5．被告新澳尚雅公司出示无预拌混凝土资质1份、整改延期申请1份，工程停工申请1份，以上证据均为复印件，本院对真实性不予认可，对证明目的不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月2日，原告（发包人）与被告（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，工程内容：准东群汇花鸟鱼交易中心一期三层框架结构工程。合同工期约定为：2018年9月8日至2019年8月28日，工期总人历天数350天。合同价格总额为21,662,849元。2018年9月5日，原告（发包人）与被告（承包人）签订一份《施工补充协议》，约定建筑面积为9418.63平方米，对合同价款约定为按每平方米1,600元大包干价执行，暂定工程总额为15,000,000元。如乙方不按合同条款及有关规范、标准、规程等要求施工或违反正常施工程序、施工工艺野蛮施工，或施工质量、安全、环保达不到要求或工程使用的材料、设备等不符合国家质量标准规定，甲方或监理有权勒令乙方暂停施工，乙方必须立即停工整改，并处违约金每次5,000元。工程款支付约定为：第一次付款条件，正负零完工验收合格付1,800,000元（不扣混凝土款）；第二次付款条件，一层框架验收合格付600,000元（不扣混凝土款）；第三次付款条件，三层框架封顶验收合格付1,200,000元（不扣混凝土款）；第四次付款条件，所有内外墙、窗和外墙按设计施工图范围的内容完工验收合格，应付到合同总款的50%（含混凝土款）；第五次付款条件，所有防水、上下水电暖、外墙保温所有与消防有关的内容等直至验收合格付4,000,000元；该工程项目设计图包含的所有内容验收合格并达到出售条件和入住条件且经主管部门及消防部门验收合格后，扣除总价款5%的质保金后的剩余款项支付完毕。双方约定，工程所需要的混凝土由甲方负责，其他建材如甲方有条件优势可优先提供，否则乙方自备，不得因此影响工程进度和工程质量。但所有甲方所供材料费用应从每个付款节点计算后扣除。违约责任约定为，如乙方出现《建设工程施工合同》及本补充协议前述条款中已经约定的违约责任情形时，甲方有权单方随时终止合同，并且由乙方赔偿甲方不低于合同总价10%的违约损失；乙方不按照双方约定的时间进场组织施工，不能按计划履行《建设工程施工合同》及本补充协议规定，甲方有权单方随时终止合同，并且由乙方赔偿甲方不低于合同总价10%的违约损失。涉案工程于2019年3月4日取得建设用地批准书，于2019年3月12日取得建设工程规划许可证，于2019年4月1日取得建筑工程施工许可证。合同签订后，被告组织人员进行施工，2019年期间，由于被告现场人员、材料管理混乱，机械设备管理不规范，被昌吉回族自治州建设行政综合执法支队停工整改。因被告未按双方签订的合同及补充协议进行施工，原告考核被告扣款60,000元，其中有被告现场人员高桂芝签字金额为50,000元。被告对问题进行了整改，被告施工到2019年11月份三层框架封，因冬季停工，并于2019年11月10日办理了工程停工手续。截至2019年2月28日，原告共计支付及垫付工程款3,600,000元，代付农民工保证金300,000元。2020年被告欲继续施工，原告以工程质量存在问题拒绝被告继续施工，该工程停工至今。在庭审中，原告提出对工程质量进行鉴定，经本院委托新疆中远工程检测有限公司进行鉴定，于2020年9月22日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：1．梁，经抽检，Ⅰ区二层、Ⅱ区三层、Ⅲ区二层部分梁混凝土强度不符合图纸设计；Ⅰ区、Ⅱ区、Ⅲ区中一层至三层部分混凝土梁存在蜂窝、麻面、孔洞、夹渣现象，不符合规范要求；一层轴框架存在偏移现象，不符合图纸及规范要求；Ⅰ区、Ⅱ区、Ⅲ区一层部分地梁存在开裂现象，不符合规范要求；一层轴地梁未设置，不符合图纸设计要求。2．板，经抽检，Ⅱ区二层、Ⅲ区二层部分板混凝土强度不符合图纸设计要求；Ⅰ区、Ⅱ区、Ⅲ区中一层至三层部分混凝土板存在蜂窝、麻面、孔洞、夹渣现象，不符合规范要求；Ⅰ区一、二层、Ⅱ区二层、Ⅲ区中一层至三层部分柱混凝土强度存在开裂现象，部分混凝土板底有开裂现象，不符合规范要求；3．柱，经抽检，Ⅰ区一层、二层、Ⅱ区二层、Ⅲ区一、二、三层部分柱混凝土强度不符合图纸设计要求；Ⅰ区、Ⅱ区、Ⅲ区中一层至三层部分混凝土板存在蜂窝、麻面、孔洞、夹渣现象，不符合规范要求；一层轴异型柱截面呈不规则四边形，不符合图纸及规范要求。4．后浇带，2－4/P－N、2－4/D－E轴间一至三层后浇带均未预留，不符合图纸设计要求。原告支出鉴定费70,000元。后原告申请对修复方案及费用进行鉴定，本院委托中凡国际工程设计有限公司对修复方案进行鉴定，中凡国际工程设计有限公司出具方案设计，原告支出设计费用120,000元。根据该方案设计，中远工程检测有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：经详细计算已完工部分工程质量修复费用工程造价为950,242.28元。原告支付评估费用14,400元。另查明，原告分别于2019年5月、7月、9月对部分设计进行了变更。本院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，且合同已实际履行，不违反法律规定，属有效合同。关于原告主张解除《补充协议》的问题，原告认为，被告施工的工程存在严重质量问题，应当予以解除。被告认为未达到合同解除的条件，应当继续履行合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”。第十二条之规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”。本案中，被告按约定进行了施工，虽然施工的工程经鉴定存在主要质量问题为混凝土强度不够，但该混凝土根据合同约定系原告提供，并由原告与第三方进行结算，存在质量问题不应由被告承担，被告并明确表示对应当由其承担的质量问题进行修复，故原、被告达成的建设工程施工合同及补充协议未达到解除的条件，且继续履行合同可减少双方的损失，故对原告主张解除合同的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告支付违约金1,560,000元的诉讼请求，对其中1,500,000元违约金的问题，原告认为被告施工的工程逾期未交工且工程存在质量存在问题，构成违约，但被告对违约不予认可。本案中造成工程未按期完工的原因是多方面的，第一原告签订合同时间为2018年9月5日，而取得建设工程规划许可证的时间为2019年3月12日，在未取得规划许可证的情况不能开工；第二双方在施工过程中多次对工程项目设计进行变更，但双方未对变更后的工期进行约定；第三造成工程质量问题主要原因系原告提供的混凝土强度不够，故原告提供的证据不能证明被告存在违约的情形。对原告主张违约金60,000元的问题，系由于被告现场管理混乱，违章施工产生的考核罚款，是对被告违反规定的行为进行的奖惩，并应当按照合同约定在工程价款结算中予以扣减，不属于违约金的范畴，故对原告主张违约金1560000元的诉讼请求，本院不予支持。对原告主张被告赔偿原告质量修复费用950,242.28元的诉讼请求，虽然被告施工工程经鉴定机构鉴定存在质量问题，但主要问题系混凝土强度不够，而该混凝土根据合同约定系原告提供，该部分的修复费用显然不应当由被告承担，对其他应由被告修复的项目，被告明确表示愿意修复整改，故对修复费用950,242.28元，本院不予支持。对原告主张被告承担鉴定费204,400元的诉讼请求，虽该鉴定意见被本院采信，因原告主张的修复费用，本院未予支持，故原告申请对质量及修复费用进行鉴定支出的鉴定费应自行承担，故对原告主张被告承担鉴定费204,400元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司的全部诉讼请求。本案受理费28,517.14元，由原告昌吉准东经济技术开发区群汇房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长   唐慧春审  判  员   牛文武人民 陪 审员   罗海舟二 〇 二 一 年 一 月 二 十 六 日书  记  员   史彩霞