湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终157号上诉人（原审原告）:郑小平，男，1970年7月26日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：王兵，湖北宜楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北国贸大厦集团有限公司，住所地宜昌市西陵区东山大道106号。统一社会信用代码91420000179174333B。法定代表人：韩靖忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕小玲，该公司员工。委托诉讼代理人：袁绍东，湖北百嘉律师事务所律师。原审第三人：湖北采花茶业有限公司，住所地宜昌市五峰土家族自治县渔洋关镇幸福大道采花茶业科技园。统一社会信用代码91420500780934778K。法定代表人：马驰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘毅，该公司员工。上诉人郑小平因与被上诉人湖北国贸大厦集团有限公司（以下简称国贸公司）、原审第三人湖北采花茶业有限公司（以下简称采花公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2020）鄂0502民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑小平上诉请求：撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院（2020）鄂0502民初1967号民事判决，依法改判。事实及理由：一、上诉人认为被上诉人属于违法解除和违法终止劳动合同，具体理由：1、2019年8月15日，国贸公司作出《解除劳动合同通知书》属于违法解除行为，双方签订《续订、变更劳动合同书》约定：劳动合同为固定期限合同，自2016年7月1日起至2019年6月30日止；双方就该份合同履行完毕。国贸集团公司于2019年8月15日解除该份合同书，属于多此一举。2、国贸公司与郑小平连续订立了两次固定期限劳动合同以后，郑小平在没有存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项和第二项所规定的情形下国贸公司应当与郑小平签订书面的无固定期限劳动合同。而国贸公司作为用人单位，在双方签订的第二次固定期限劳动合同到期后不但没有询问郑小平是否有签订或续签劳动合同的意向，而且还单方作出终止劳动合同的决定，违反了上述法律规定的内容，已经构成了违法终止劳动合同。3、国贸公司擅自将郑小平调至超市连锁公司工作违反劳动合同约定及公司劳动用工管理规定，具体理由：《劳动合同书》第二条(五）乙方不适应本岗位或本岗位工作不能用任时，甲方有权决定对其进行转岗培训或调整其工作岗位。《劳动用工管理规定》第十五条劳动合同签订后，各用人单位不得随意将员工上交集团。因工作需要或因工原因不能继续从事原工作的，经用人单位和人力资源部审核，报集团批准后办理调岗手续。各用人单位私自改变员工工种的，一律无效。国贸公司擅自出具《国贸集团人事介绍信》并未经过郑小平同意，也不符合调岗的情形。同时，一审中，国贸公司也未向法院提交郑小平因工作需要、不适应原岗位或不能胜任原岗位的相关证据。故国贸公司擅自调岗行为属无效。二、上诉人认为被上诉人违法解除和终止劳动合同，应当双倍支付经济补偿金。1、首先上诉人应当获得经济补偿金的法律依据。被上诉人符合《劳动合同法》第十四条情形，应当订立签订无固定期限的劳动合同，被上诉人作为用人单位不续签无固定期限劳动合同，应当支付相应经济补偿金。2014年12月12日，最高人民法院对“我国劳动合同法无固定期限劳动合同的离职补偿”答复中明确说明用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同，但由用人单位首先提出解除协议的，应当支付经济补偿，这也是《劳动合同法》第46条的明确规定。同时对于签订无固定期限的劳动合同，只要劳动者自愿提出解除劳动合同的，用人单位不负有支付经济补偿的义务。2、根据《劳动合同法》第八十七条，被上诉人违法解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。国贸公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。采花公司辩称，本案与采花公司无关。郑小平向一审法院起诉请求：1.国贸公司向郑小平支付拖欠工资2448.75元（2019年8月1日至2019年8月15日的工资）2.国贸公司向郑小平支付违法解除劳动合同经济补偿金（2012年9月27日至2019年8月15日共计7个月×4897.50元×2=68565元）。一审法院认定事实：2013年11月1日，国贸公司（甲方）与郑小平（乙方）签订《劳动合同书》，约定：合同期限为固定期限，自2013年11月1日起至2016年6月30日止；甲方聘用乙方从事经营工作；乙方工作地点在宜昌；甲方根据乙方工作性质，执行不定时工时制；甲方按月向乙方支付的标准工资为1100元/月；乙方应严格遵守国家法律法规和甲方的各项规章制度；甲方依法制定的规章制度（包括员工手册、岗位职责、安全准则等）均属本合同的主要附件，其效力与合同条款同等。2016年7月1日，国贸公司与郑小平签订《续订、变更劳动合同书》，约定：劳动合同为固定期限合同，自2016年7月1日起至2019年6月30日止；聘请郑小平从事服务工作。2019年7月30日，国贸公司出具《国贸集团人事介绍信》，介绍郑小平至超市连锁公司从事司机工作，郑小平于当日到岗至该超市连锁公司处工作，7月31日、8月1日均正常上班。2019年8月2日郑小平未至工作岗位工作。2019年8月15日，国贸公司作出《关于解除郑小平劳动合同的决定》，以郑小平连续旷工达14天，已严重违反企业规章制度，决定解除郑小平劳动合同。当天，国贸公司作出《解除劳动合同通知书》，以郑小平严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度为由解除2016年7月1日签订的劳动合同，终止劳动关系，并将该通知书邮寄给郑小平。国贸公司为郑小平缴纳社会保险至2019年8月。2020年6月15日，郑小平向宜昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请仲裁事项与本案诉讼请求一致。2020年8月14日，宜昌市劳动人事争议仲裁委员会作出宜劳人仲决字﹝2020﹞066号《仲裁裁决书》，裁决：驳回郑小平的仲裁请求。郑小平不服该裁决，依法提起诉讼。审理中，1、郑小平称其2019年7月1日不在单位，7月3日至7月29日期间请假未上班；2、郑小平称其2019年8月2日起未到岗工作的原因在于其听说新岗位工资减少且与其原岗位领导要求调岗并被告知其等待安排新的岗位，但其未提交相关证据。另查明，《湖北国贸大厦集团有限公司劳动用工管理规定》第二十六条规定“员工请事假须提前1-3天向所在部门提出申请并递交请假条，3天以内的事假由部门负责人审批，3天以上7天以内的报分管领导审批，7天以上需报集团人力资源处审核备案，事假最长不超过30天”；第三十条规定“员工未获批准擅自离岗的视为旷工，旷工一天扣除三天的工资；连续旷工达三天的视为严重违纪，扣除当月工资并解除劳动合同”。一审法院认为：1.郑小平于2019年8月1日至超市连锁公司处工作的行为应视为其已与国贸公司达成变更岗位的协议。郑小平认为变更工作岗位后其工资待遇降低，但其刚到岗还未发放工资，且其未提交相关证据，故对郑小平所称国贸公司擅自变更其工作岗位，且变更工作岗位后工资待遇降低的意见不予采信。2.郑小平于2019年8月1日到新的岗位工作后于次日起连续14天未到岗工作，且未履行请假手续，应视为旷工。郑小平主张其被告知等待安排新的工作岗位，但是其未提交相关证据，对该意见不予采信。旷工是众所周知的严重违反劳动纪律的行为,亦是劳动者单方面做出的不履行劳动义务的行为。郑小平连续旷工14天，违反了《湖北国贸大厦集团有限公司劳动用工管理规定》的规定，虽国贸公司未向人民法院提交其向郑小平告知《湖北国贸大厦集团有限公司劳动用工管理规定》的内容，但是郑小平的长时间的旷工行为严重影响了国贸公司的管理秩序，应视为严重违反国贸公司的规章制度，国贸公司据此解除与郑小平之间劳动关系的行为符合法律规定，故对郑小平要求国贸公司支付经济补偿金的请求不予支持。3.2019年8月，郑小平仅在2018年8月1日上班一天，其他时间均旷工，未履行劳动义务，仅能获得一天的劳动报酬，扣除当月由个人缴纳的社会保险后无剩余，故国贸公司无需向郑小平支付8月的工资。4.国贸公司与郑小平签订两次固定期限劳动合同，依照法律规定，在合同到期后即2019年6月30日后，国贸公司应与郑小平签订无固定期限劳动合同。但是郑小平在2019年7月基本未到岗，8月仅上班一天，对双方未签订无固定期限劳动合同有过错，故双方未签订无固定期限劳动合同的过错不应归责于国贸公司。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十九条、第三十九条之规定，判决：驳回郑小平的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由郑小平负担。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：郑小平作为劳动者，无故旷工长达十四天，国贸公司依据公司制度解除与郑小平的劳动关系，符合法律规定。对郑小平主张国贸公司支付违法解除劳动合同经济补偿金及工资的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（郑小平已预交），由郑小平负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  关俊峰二〇二一年一月十九日书记员  杨书婷