广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤03民终10610号上诉人（原审原告）：卢兰，女，1979年10月10日出生，汉族，住所地上海市黄浦区。被上诉人（原审被告）：深圳市鑫程商业保理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：史士统。被上诉人（原审被告）：外滩控股集团有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县涟江街道县府路49号。法定代表人：忻翀杰。原审第三人：深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：董杰。上诉人卢兰因与被上诉人深圳市鑫程商业保理有限公司（以下简称鑫程保理公司）、外滩控股集团有限公司及原审第三人深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司债权人代位权纠纷一案，不服广东省深圳市前海合作区人民法院（2018）粤0391民初3838号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人卢兰上诉请求：撤销原审民事裁定，指令深圳市前海合作区人民法院对本案进行实体审理。主要事实与理由：一、一审裁定认定本案第三人因涉嫌非法吸收公众存款被上海市公安局杨浦分局正式立案侦查，未见直接的证据证明。二、即使第三人涉嫌刑事犯罪，一审法院不能因为第三人涉嫌刑事犯罪就认为应将本案移送公安机关。本案审理的法律关系为上诉人与被上诉人之间的争议，而不是上诉人与原审第三人之间的资金往来关系，第三人是否涉嫌刑事犯罪与本案是否应当继续审理不存在直接的关联。三、一审裁定认定的事实并不能适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“意见”）第七条第二款的规定。该规定应当适用于人民法院主动发现案件存在犯罪嫌疑的情况，而一审裁定依据的是第三人已被公安机关立案侦查，不符合意见的规定。四、根据《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（下称“具体问题”）第十条相关规定，本案不应当移送公安机关。具体问题第十条中明确规定：“如果商事案件法律事实与刑事案件法律事实不同，那么原则上商事案件应当与刑事案件分别审理”；“如果商事案件与刑事诉讼所涉事实完全相同，并且同时存在民事责任和刑事责任的，商事审判应当尊重已经启动的刑事附带民事诉讼程序。未启动附带民事诉讼程序的，商事案件可以与刑事案件分别审理”；“实践中要切实防止以涉及刑事案件为由对商事案件一律中止或拖延审理的作法”。一审裁定与上述规则不相符合，应当予以撤销。卢兰向原审法院提出如下诉讼请求：1.判令被告鑫程保理公司支付原告人民币110万元（以下币种均为人民币）及利息（利息以110万元为本金，按年利率6%，自2018年10月16日起计算至判决生效之日止)；2.判令被告外滩控股集团有限公司对被告鑫程保理公司的上述债务承担连带保证责任；3.本案诉讼费用由两被告共同承担。原审法院查明，一、涉案基金情况。2018年4月4日，原告与第三人签订基金合同，约定原告以自有资金110万元申购第三人发行的中精基金份额；基金管理人为第三人；基金管理人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理运用基金财产，但不保证基金财产一定盈利，也不保证最低收益；基金财产独立于管理人、托管人的财产；基金管理人依据基金合同约定管理和运用基金财产，所产生的风险由基金财产及投资者承担；本基金自成立日起预计总存续期不超过16个月，基金管理人有权根据投资运作情况提前终止本基金；合同期满前一个月，经投资人、管理人及托管人协商一致可签订书面的延期协议；经全体投资人协商一致，可以解除本合同；本合同重大事项发生变更的，私募基金管理人应当按照中国基金业协会的要求及时向中国基金业协会报告；私募基金管理人即第三人代中精基金与被告鑫程保理公司签署相关协议；被告外滩控股集团有限公司将对被告鑫程保理公司的回购义务进行担保，并出具担保文件；原告声明：“原告已认真阅读并准确理解所有基金文件，承诺符合基金合同中关于投资人资格的要求，并愿意依法承担相应的基金投资风险”。2018年5月25日，原告向太平洋证券股份有限公司中精基金募集户转账两次，每次均为50万元，共计100万元；摘要均为：“原告卢兰申购中精盛盈票据基金”。2018年5月26日，原告向太平洋证券股份有限公司中精基金募集户转账两次，每次均为5万元，共计10万元；摘要均为：“原告卢兰购中精盛盈票据基金”。上述转账款项共计110万元。2018年5月30日，第三人向原告出具中精基金开放期申购成立公告暨基金份额确认函，载明：基金管理人为第三人深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司，基金托管人为恒丰银行股份有限公司。原告申购基金份额登记日为2018年5月28日，基金份额为110万份（基金每份面值1元）。原告提交的中精基金募集说明书载明，基金管理人为第三人深圳市前海中精国投股份基金管理有限公司；基金托管人为恒丰银行股份有限公司；初始募集规模不低于200万元，认购期内规模达到200万元后，基金管理人有权宣布基金成立，本基金开放申购后的基金总规模不超过60000万元；基金成立后开放不超过4个月时间接受投资者申购（基金管理人有权宣布提前终止申购）；基金份额初始募集期间，管理人应当将初始募集期间客户的资金存入专门的募集账户；开放期届满后基金封闭式运作，不再接受任何形式的申购；投资期限届满前，基金投资者不得赎回；本基金自成立日起预计总存续期限不超过16个月，基金管理人有权根据投资运作情况提前终止本基金；经基金管理人、基金托管人及全体基金委托人书面协商一致，本基金可以展期。二、第三人代表中精基金签署合同情况。2018年5月21日，被告鑫程保理公司与第三人签订应收账款收益权转让及回购协议，约定第三人作为中精基金的管理人，拟以私募基金财产受让被告鑫程保理公司的应收账款收益权；被告鑫程保理公司转让的应收账款收益权，是指被告鑫程保理公司在经营过程中依据商业保理合同（鑫程商保合字[2018]21号）而持有的应收账款享有的收益；应收账款金额为65324656.62元，应收账款到期日为2018年10月12日；协议期内，被告鑫程保理公司向第三人转让其持有的应收账款收益权，第三人支付相应的转让价款；被告鑫程保理公司在转让期满后以返还第三人已付转让价款的形式回购应收账款收益权；应收账款转让价为5800万元；被告鑫程保理公司应在收益权转让约定的期限届满后的两个工作日内履行回购义务，并支付回购价款；回购价为第三人支付的转让价款金额；被告鑫程保理公司应将回购价款支付至私募基金托管账户；第三人有权代表涉案私募基金签署本合同，本合同生效后，即对涉案私募基金产生合法有效的约束力；被告鑫程保理公司承诺为本协议项下应收账款收益权的回购安排担保，担保方对本协议项下所发生的所有回购义务承担连带责任。双方如有争议，应将争议提交上海仲裁委员会金融仲裁院仲裁。同日，被告外滩控股集团有限公司向第三人出具担保函，载明：被告外滩控股集团有限公司为被告鑫程保理公司履行应收账款收益权转让及回购协议约定的回购及支付回购价款、收益权价款义务承担担保责任；担保范围包括被告鑫程保理公司回购转让价款的本金、收益权价款及违约金；保证方式为连带责任保证；被告鑫程保理公司未能履行回购义务、支付收益价款的，被告外滩控股集团有限公司将以自有资金向债权人支付回购价款及收益权价款；担保自被告外滩控股集团有限公司盖章之日起生效；担保期限为担保函生效之日起至债务履行期满两年之日止。三、原告与第三人签订解除协议情况。2018年9月27日，原告与第三人签订基金合同解除协议，载明：因第三人在运作过程中出现经营困难，无法按月及时支付收益款；经协商，双方一致同意解除双方签订的基金合同；第三人于2018年10月1日前返还原告投资本金110万元；已支付给原告的收益款归原告享有，无须退还给第三人2019年6月14日，上海市公安局杨浦分局出具立案决定书，决定对中精国投涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。原告向原审法院申请财产保全，原审法院依法作出（2018）粤0391民初3838号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结两被告名下价值110万元的财产。产生保全费5000元。原审法院认为，本案为债权人代位权纠纷。合同法第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。原告与第三人签订基金合同解除协议，约定第三人于2018年10月1日前返还原告投资本金110万元，原告因此称对第三人享有债权。关于基金合同解除。《中华人民共和国证券投资基金法》第八十条规定，有下列情形之一的，基金合同终止：（一）基金合同期限届满而未延期；（二）基金份额持有人大会决定终止；（三）基金管理人、基金托管人职责终止，在六个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接；（四）基金合同约定的其他情形。首先，募集说明书载明：经基金管理人、基金托管人及全体基金委托人书面协商一致，本基金可以展期。原告提交的证据不足以证明中精基金已经终止。其次，原告主张其与第三人签订了基金合同解除协议。但《中华人民共和国证券投资基金法》规定基金合同由基金份额持有人大会决定终止。基金合同亦约定解除本合同需经全体投资人协商一致同意。双方未经全体投资人一致同意即解除合同，既不符合法律规定，也不符合合同约定。再次，《中华人民共和国证券投资基金法》第八十一条规定，基金合同终止时，基金管理人应当组织清算组对基金财产进行清算。清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。清算组作出的清算报告经会计师事务所审计，律师事务所出具法律意见书后，报国务院证券监督管理机构备案并公告。第八十二条规定，清算后的剩余基金财产，应当按照基金份额持有人所持份额比例进行分配。本案中，即使涉案基金合同已经终止，根据上述法律规定及基金合同第二十一节约定，应当对基金财产进行清算，同时应报国务院证券监督管理机构备案并公告；清算后的基金财产按照基金合同的分配顺序进行分配。因此，原告和第三人签订的基金合同解除协议对其他投资人和中精基金不发生效力。第三人同意以其名义返还原告投资款，属其对自身权利的处分。关于债务人的债权，即第三人是否为被告鑫程保理公司的债权人。首先，从法律规定来看，《中华人民共和国证券投资基金法》第三条第二款规定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。第五条规定，基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。但基金合同依照本法另有约定的，从其约定。基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产。第六条规定，基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，不得相互抵销。第七条规定，非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。其次，从合同约定来看，原告称代位第三人行使对被告鑫程保理公司的到期债权，但第三人和被告鑫程保理公司签订的应收账款收益权转让及回购协议约定，第三人是代中精基金签署的合同，且协议生效后对涉案私募基金产生约束力；协议约定以中精基金的财产受让被告鑫程保理公司的应收账款收益权，且双方约定被告鑫程保理公司需将回购价款支付至私募基金托管账户，而非支付至第三人账户。因此，根据以上法律和合同约定，第三人是中精基金的管理人，中精基金的财产独立于第三人，中精基金的债权债务亦应由其财产本身负担；中精基金以其财产受让被告鑫程保理公司的应收账款收益权，被告鑫程保理公司应向中精基金支付回购价款。综上分析，第三人并非被告鑫程保理公司的债权人，第三人对被告鑫程保理公司不享有债权，本案不符合第三人怠于行使其到期债权的情形。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：“…（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”原告未能证明第三人对被告方享有到期债权,故原告代位第三人向被告方提起债权人代位诉讼，不符合法律和司法解释规定的条件。立案后发现不符合起诉条件的，应裁定驳回起诉,故本案应裁定驳回原告起诉。同时，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款的规定“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”本案审理过程中发现，第三人因涉嫌非法吸收公众存款已被上海市公安局杨浦分局正式立案侦查,故本案亦应当依法裁定驳回原告的起诉，将有关材料移送至上海市公安局杨浦分局。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国证券投资基金法》第三条、第五条、第六条、第七条、第四十六条、第六十条第一款、第八十条、第八十一条、第八十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告卢兰的起诉。案件受理费人民币14700元，退回原告卢兰。保全费人民币5000元，由原告卢兰负担。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款的规定“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”本案原审第三人因涉嫌非法吸收公众存款已被上海市公安局杨浦分局正式立案侦查，有相应的法律文书证实，上诉人称没有证据证明，与事实不符。本案应当移送公安机关有明确的法律规定，上诉人称本案应当民刑分别审理，不符合法律规定。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 徐雪莹二〇二一年一月四日书记员 孙洪璐附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。