新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0103民初2867号 原告：刘小清，女，1970年12月30日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。原告：文志然，男，1989年10月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。原告：文兰花，女，1994年10月4日出生，汉族，无固定职业，住四川省射洪县。三原告共同委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。三原告共同委托诉讼代理人：李燕，新疆视观律师事务所律师。被告：裴明，男，1971年6月18日出生，汉族，个体工商户，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。被告：余晓丽，女，1978年6月23日出生，汉族，个体工商户，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：裴珍红，女，汉族，新疆生产建设兵团农七师131团退休职工，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区宝山路**宝祥小区**。原告刘小清、文志然、文兰花与被告裴明、余晓丽建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘小清、文志然、文兰花共同委托诉讼代理人王军祥，被告裴明，被告余晓丽委托诉讼代理人裴珍红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘小清、文志然、文兰花向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款1，095，310.80元；2、判令被告支付原告迟延付款利息损失301，968.30元；3、判令被告支付原告诉讼保全费5，000元；4、判令被告支付原告诉讼保全担保费2，800元。事实和理由：被告裴明与被告余晓丽系夫妻关系。2012年7月8日，原告的亲属文长海（男，汉族，1969年1月15日出生，因病于2019年3月9日去世）与被告签订《工程施工合同》约定，由文长海以包工包料的方式为被告在位于新疆乌鲁木齐市沙依巴克区乌拉泊高速公路旁南物流园9号（属于乌鲁木齐市沙依巴克区长胜南片区管委会薛家槽北社区居民委员会辖区区域）承建房屋一幢（地下**，地上**），房屋结构为砖混现浇顶，工程面积以施工完成后实际测量为准，单价为每平方米860元。对于工程款的支付合同明确约定，工程完工后，所有款项被告必须一次性付清。《工程施工合同》签订后，文长海组织人员、设备进行施工，完成全部施工内容。另应被告要求，在房屋正前面的地面上向下挖了两个污水池，用钢筋混凝土浇筑（水池合计面积17.63平方米），另修建了两个煤房（面积合计为32.4平方米）和两个配电室（面积合计为30.16平方米），在施工过程中。被告支付了部分工程款。工程完工后，文长海以及妻子多次找被告索要尚欠的工程款，被告以没钱付为由未能支付，2019年3月9日文长海因病去世。在诉讼过程中，经原告申请，对原告完成的合同内的施工内容进行面积测量，对合同外施工内容进行工程造价鉴定，扣除被告已付工程款，被告尚欠原告工程款181，884.88元（文长海施工的两个工地，被告共计支付工程款4，030，000元，本案中，是按已经支付工程款2，510，000元进行扣减后欠付的工程款数额181884.88元）未付。审理中，原告变更诉讼请求为，1、判令被告支付原告工程款181884.88元；2、判令被告支付原告迟延付款利息损失61，181.53元；3、判令被告支付原告诉讼保全费5，000元；4、判令被告支付原告诉讼保全担保费费2，800元。被告裴明、余晓丽辩称，1、双方合同约定的扫地出门价每平方860元，新疆汇信测绘有限公司所测面积3076.96平方米，总工程款264.661856万元，双方确认已付251万元，其差额为13.61856万元，而原告起诉金额从近200多万元到2020年12月17日开庭经三次变更诉讼请求到18.188488万元依然多算了4.569928万元。2、双方约定的是扫地出门价，但建设中的部分建材是我方买来的，其中瓷砖、大理石台面（包括水池用瓷砖）共计6.8372万元，有当年购买票据为证。3、工程至今未完成项目有A一层和地下室围栏、扶手未安装，有安全隐患。B图纸约定地下室，一、二、三的中间隔墙未建。C地下室内门未安装，三、四层有套内门未安装。D全部工程的电路主进户线不达标，分户表未配全，地下室电路未安装全。4、测绘公司2020年7月1日去现场测绘时，原告文志然手拿的大部分房屋钥匙去开房屋，有视频和照片为证。5、合同第九条约定2012年10月28日原告必须保质完成，若延迟甲方有权扣除工程的10%违约金为26.461859万元，有合同为证。6、被告不欠原告工程款，因此不承担此次诉讼的二、三、四、五项的所有费用。综上所述，被告在此建房合同中不欠原告的工程款，按照合同未完工的违约金＋被告自购建材款，原告还应退26.461856元＋6.8372万元－13.61856万元=19.680496万元，被告将保留诉诸法律的权利。欠账还钱要讲事实讲证据，原告拿到251万元的建房款，工程还有多处未完工、未交工，请求依法保护公民的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告刘小清、文志然、文兰花提交证据，1、2012年7月8日，原告与被告签订的工程施工合同一份，证明：原告与被告存在建设工程施工合同关系，工程结构为砖混结构，工程地点为乌拉泊高速公路旁南物流园9号，对工程内容中的基础部分室内电路、房顶部分、保温、等施工内容均做明确约定。且在合同中明确约定室内上下水由被告负责，费用由被告承担。但实际上所有的施工内容均由原告完成，合同约定工程单价每平方米为860元，付款方式为前期付20万元，剩余的按工程进度付款，工程完工后，甲方一次性付清，本合同项下，另增加了合同外的施工内容，两个煤房、两个配电室，其中煤房合计面积为32.24平方米，配电室合计面积为30.16平方米，原告均完成施工内容。对于原告与被告没有签订合同的，但实际由原告亲属文长海施工，位于红柳泉长胜三队妖魔沟工程项目我们另案诉讼。被告裴明、余晓丽认为证据合同已经过了失效期，房屋还没有进行交付，没有办理任何手续，我已经付款付超了。可以鉴定室内点路线，是否按照标准做了。女儿墙没有达到施工标准，煤房和配电室是按照面积计算的。本院认为：当事人对证据的真实性没有提出异议，本院对证据的真实性予以确认。被告裴明、余晓丽提交证据，1、乌拉泊种牛厂实施项目8项未完工程清单一份，证明：工程未完工。原告刘小清、文志然、文兰花针对证据的真实性、关联性、合法性均不认可，是被告单方面出具的。本院认为，证据为被告单方出具，未经过原告方确认。本院不予确认。2、收据15份，证明：已经支付了251万元的工程款。原告刘小清、文志然、文兰花针对证据中，1、2013年11月21日的收据真实性认可，该收据的10万元真实性认可，收据中注明是种牛场工地的。2、2013年10月16日的收据真实性认可，但在收据中没有注明工地名称，我们同意将这笔钱算入本案的款项中。3、2013年7月19日的收据金额10万元真实性认可，收据中注明了乌拉泊工地，计算中预付款中。4、2013年6月22日的收据真实性认可，未注明工地名称，同意计算到本案中。5、2013年5月5日收据的真实性认可，20万元，注明是长胜工地，与本案无关，不同意在本案中扣减。6、2013年4月21日收据的10万元，真实性认可，但不同意在本案中扣减，注明的是长胜工地，与本案无关。7、2013年4月4日金额10万元的收据真实性认可，注明是长胜工地，与本案无关，不同意在本案中扣减。8、2012年1月8日的收据金额为10万元真实性认可，未注明工地名称，同意在本案中扣减。9、2012年6月26日金额为20万元的收据真实性认可，与本案无关，收条中注明是长胜工地。10、2012年9月4日的收据真实性认可，注明长胜工地，与本案无关，不同意扣减。11、2012年10月14日的收据金额为10万元真实性认可，未注明工地名称，同意在本案中扣减。12、2013年5月20日的收据金额为10万元真实性认可，未注明工地名称，同意在本案中扣减。13、2012年7月19日的金额为10万元的收据真实性认可，注明是长胜工地，不同意在本案中扣减；14、2012年7月23日的收据真实性认可，收条中注明长胜工地，不同意在本案中扣减。15、2012年8月4日收据真实性认可，未注明工地名称，同意在本案中扣减。16、2012年8月14日的收据金额为20万元真实性认可，未注明工地名称，同意在本案中扣减。17、2013年9月27日的收据真实性认可，注明是长胜工地，与本案无关，不同意在本案中扣减。本院认为，原告刘小清、文志然、文兰花对收款收据的真实性均认可，亦认可收到工程款251万元，对不同意在本案中作为工程款，未提出反证证明，本院对证据予以确认。3、材料单及付款凭证共计11份，证明：我付了68000元，应从工程款里扣除。原告刘小清、文志然、文兰花针对证据的真实性、关联性、合法性均不认可。本院认为，证据为经过文长海和原告确认，故对证据不予确认。4、现场照片8张，证明：工程现状。原告刘小清、文志然、文兰花对证据真实性无法确认。本院认为，照片可以反映工程的现状，原告认为对证据无法确认，没有提出不能确认的原因和相应证据，股本院对证据予以确认。本院经审理认定事实如下：2012年7月8日，文长海为承建方（乙方）（原告刘小清之夫，文志然、文兰华之父）与被告裴明为建筑方（甲方）签订《工程施工合同》一份，合同约定：一、工程地点：乌市乌拉泊高速公路旁南物流园九号。二、工程结构，砖混现浇顶。三、工程范围：乙方按照甲方的规划要求承建。四、工程内容：1、基础部分：全地下室四周料石砌50公分墙，留构造柱。料石墙地基戈壁石砌1米宽2层石头，中间独立柱用4根18号钢筋。构造柱用4根18号钢筋和2根16号钢筋。出地面，用筋25号钢筋5根（底筋），18号钢筋2根（面筋），股筋8号钢筋号C30号商品混凝土浇50×50地圈梁。地下室高3.8米。地面**：主墙高自定。砖墙内留构造柱。二楼：主墙高3米宽限37公分，砖墙内留构造柱。C30号商品混凝土浇40×40圈梁用5根25号钢筋。2、室内电路，主线为4mm铜芯国标线预埋。室内每间房有电表，客厅要有开关和不少于2插座，室内卫生间和厨房要有开关和不少于1个插座，灯泡用的是白炽灯泡。3、房顶部分：女儿墙高度80公分，平面要做不少于8公分和14公斤/立方的阻燃保温材料，其他用炉渣找坡度，打3-5公分水平层，用3mm聚酯SBS做防水处理一遍。4、室外要做不少于5公分和16公斤/立方阻燃保温材料，外墙做涂料；前墙贴瓷砖。所有窗户用“中油”或“屯河”塑钢型材，玻璃用不少于4mm厚。室外散水宽度不少于1米宽，厚度10公分。5、水、电暖部分，地下室不安装暖气，一二楼全新轻钢暖气包安装室内部分乙方负责，锅炉甲方负责购买。（其中包括管件和电机配电箱及人工安装费，人工费甲方承担3000元，其余部分乙方负责）。6、室内上下水、电全部由甲方负责，其中包括临时用电、用水、用材料（室内上水主管道要用32mm分管用25mm；室内下水主管道要用15cm分管用10cm）和人工费。7、室内地砖，全用600×600铺设，乙方每平方米承担15元，有踢脚线砖；超出部分甲方承担卫生间和厨房地砖（贴到顶）；楼梯间贴地砖和制作扶手（材质用不锈钢或焊钢管刷油漆），所铺砖和贴墙砖必须是广东砖。窗台磨水泥台面。8、门：地下室跑道由乙方包施工，防雨棚由甲方承担。地下室和**的大门，乙方每道门乙方承担800元，二楼防盗门乙方每道门承担300元，超出部分甲方承担，乙方承担卫生间和厨房门。9、一二楼墙体要用涂料整平刷白。一二楼卫生间全用价值100元坐便器，脸盆洗手池由甲方自购乙方包安装，地面用SBS-120高分子做防水处理一遍。确保三年不漏。五、工程面积，以施工完后，实际测量为准。六、工程扫地出门价每平方米860元。七、付款方式：前期付20万元，用以挖地下室的机械费和材料费，后期按工程进度付款。八、工程期间乙方必须保证做到“预防为主，安全第一”的原则，若造成人员和财产损失均由乙方全部承担，甲方不承担任何责任。九、工程期限由2012年6月18日到2012年10月28日止，乙方必须保质完成。若延时甲方有权扣除工程的10%违约金。十、工程完工后，所有款项，甲方必须一次性付清。十一、本合同如有未尽事宜，双方另行友好协商解决。十二、本合同一式二份，施工图一式两份，双方签字。合同签订后，文长海履行了工程施工合同，建造了房屋,但至今未办理验收和交接手续。被告裴明也分别从2012年6月26日至2013年11月21日，分十七笔向文长海支付了251万元工程款。文长海于2019年3月9日因病去世。原告刘小清、文志然、文兰花为文长海法定继承人。在审理中，原告刘小清、文志然、文兰花申请对乌鲁木齐市沙依巴克区乌拉泊高祖公路旁南物流园9号的房屋面积进行侧量，经委托新疆汇信测绘有限公司测量。2020年7月9日，新疆汇信测绘有限公司出具新汇信测字（2020）第F07-004号房屋面积测量报告，综合测算出乌鲁木齐市沙依巴克区乌拉泊高祖公路旁南物流园9号1栋房屋总建筑面积为3076.96平方米。原告刘小清、文志然、文兰花申请对合同外两个水池、两个煤房、两个配电室、室外两个渗水井进行工程造价鉴定，经委托新疆中天工程项目管理有限公司鉴定，新疆中天工程项目管理有限公司于2020年9月21日出具中天运造价（新）[2020]造字第00444号工程造价鉴定报告书。鉴定结论为：本次的工程鉴定结果为：45，698.95元。其中：无争议部分：37，246.58元，有争议部分：8，452.37元。无争议部分造价含建筑工程和装饰工程。建筑工程包含直接工程费＋措施费＋企业管理费＋利润＋规费＋人材机价差＋税金。合计32，903.96元。直接费为25，161.55元。其中，直接工程费含人工费＋材料费＋机械费＋主材费＋设备费＋机械费调整，合计22，715.83元。措施费含可计量措施费＋组织施工费，合计2，445.72元。装饰工程4，342.62元，其中，直接工程费含人工费＋材料费＋机械费＋主材费＋设备费＋机械费调整，合计2，890.02元。有争议工程部分，建筑工程金额为7657.42元，直接费，直接工程＋措施费金额为5，552.59元。另查明，建房土地为被告裴明、余晓丽租赁种牛场土地12.5亩，每亩地租金13.5万元，租期40年，所建房屋无规划批准手续和土地使用证。本院认为，根据《最高人民法院》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”《最高人民法院》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予以支持。但是发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”第三条规定：“建设工程施工合同无效。一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，房屋建筑面积3076.96平方米，被告裴明、余晓丽不属于农民住宅建房范畴，且建房未办理建设规划手续和土地使用相关审批手续。文长海为个人，也无建设工程施工资质。故文长海与被告裴明签订的《工程施工合同》为无效合同。因涉案工程是违法建筑，本身就不能建造，更谈不上建造的标准及是否合格，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”，涉案房屋是违法建筑，依法就不应当建设。造成建设违法建筑原因，文长海与被告裴明双方均负有过错责任。本院认为，被告裴明、余晓丽作为房屋的建设方发包方，明知没有自己建设的房屋没有建设规划手续，属于违法建房，应当负有主要过错责任，应当承担90%的过错责任。文长海作为个人，明知自己没有建设工程施工资质，仍进行建房工程施工，负有次要过错责任，应当承担10%的过错责任。文长海、裴明、余晓丽对建设违法房屋的后果，均应当承担责任。原告刘小清、文志然、文兰花主张参照合同约定支付工程款。本院根据当事人应当各自承担建设违法房屋的过错责任，对房屋质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容以及损失大小衡量，在双方合同履行中，约定合同单价每平方米860元，经新疆汇信测绘有限公司所测面积3076.96平方米，按照合同约定，工程款为2，646，618.56元，原、被告双方确认已付2，510，000元，被告裴明、余晓丽已经支付工程款比例94.83%。即便加上原告所主张的全部增加工程量45，698.95元，被告裴明也已经支付工程款比例93.22%，且工程至今未办理验收和交接，被告裴明、余晓丽前期支付的工程款可视为已支付工程款。故原告刘小清、文志然、文兰花主张要求被告裴明、余晓丽支付剩余工程款181884.88元；支付迟延付款利息损失61，181.53元；被告支付诉讼保全费5，000元；判令被告支付原告诉讼保全担保费2，800元。本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院》第一条，《最高人民法院》第二条第一款、第三条之规定，判决如下：一、驳回原告刘小清、文志然、文兰花要求被告裴明、余晓丽支付原告工程款支付工程款181884.88元的诉讼请求；二、驳回原告刘小清、文志然、文兰花要求被告裴明、余晓丽支付迟延付款利息损失61，181.53元的诉讼请求；三、驳回原告刘小清、文志然、文兰花要求被告裴明、余晓丽支付原告诉讼保全费5，000元的诉讼请求；四、驳回原告刘小清、文志然、文兰花要求被告裴明、余晓丽支付诉讼保全担保费2，800元的诉讼请求。案件受理费4946.00元，减半收取2，473.00元（原告已预交17445.71元，退还原告14，972.71元），由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  员   吴卫东二 〇 二 一 年 一 月 二 十 八 日书  记  员   王 珊