山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终287号 上诉人(原审原告):祁县喜福来玻璃器皿有限公司，地址:祁县西六支乡王村。 法定代表人：王乃卫，总经理。 委托诉讼代理人：张海生，山西祁欣律师事务所律师。 上诉人(原审被告):祁县欧玻玻璃器皿有限公司，地址：祁县昌源北路丹枫综合市场商铺42号楼五号。 法定代表人：魏丽丽，经理。 委托诉讼代理人:郭文花。 上诉人祁县喜福来玻璃器皿有限公司、祁县欧玻玻璃器皿有限公司合同纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2020）晋0727民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祁县喜福来玻璃器皿有限公司上诉请求：一审判决事实不清，适用法律不当，要求撤销一审判决，发回重审。上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清。一审判决所谓查明:“根据庭审中原被告双方陈述，被告已亦承认该批杯子现存放于被告仓库中”。然而事实并非如此，①庭审中上诉人只是坚持应当返还原物，原来被告库中该批杯子不见了，并未陈述该批杯子在何处，也不知道该批杯子在何处。何来“原被告陈述”杯子在被告仓库中。②开庭后，经法庭协调上诉人到被上诉人仓库中查验标的杯子,经上诉人技术人员初步查验，该批杯货中有60%不是上诉人要求返还的产品。经上诉人提出次日派人全部查验，将确认是自己的杯子并经双方确认后拉回时，被上诉人不同意，后经法官协调未果。事实已证明:被上诉人所谓该批杯子在被告仓库不是事实，而一审明知祁县喜福来玻璃器皿有限公司要求返还的原物已有部分不存在，非但不组织勘验查明，反而认定原物存在而判决返还。此为事实不清，有判亦无法执行。一审适用法律不当，驳回祁县喜福来玻璃器皿有限公司其它诉讼请求不妥。1、合同法第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第92条规定:“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。合同法的规定没错，但该法律在本案中适用不当。2、一审适用物权法第34条适当。根据物权法第37条的规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《民法总则》第120条规定:民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《民法总则》第179条规定:承担民事责任的方式主要有:（四）返还财产;(八）赔偿损失;承担民事责任的方式，可以单独使用，也可以合并适用。3、上诉人的诉讼请求是，当不能退还原物时，要求赔偿。根据以上法律规定,当法庭已经明知被上诉人已将上诉人的原物大部分损毁时,非但未查明事实，反而确认原物存在而判决返还,造成一个明知根本无法实现的判决。真可谓自欺欺人，此为判决不妥。综上:一审判决事实不清,适用法律不当。请二审法院查明事实,发回重审。支持上诉人的上诉请求。 祁县欧玻玻璃器皿有限公司上诉请求：一审判决认定事实不清，判决显失公正，请求中院撤销一审错误判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、本案属于合伙纠纷。而非合同纠纷。2018年9月10日，被上诉人以出资入股方式，与上诉人合作经营祁县欧玻玻璃器皿有限公司，2019年6月30日合作终止。在双方合作期间,因被上诉人提供的产品存在严重的质量问题，导致客户退货，货物损失包括杯子11458只，（因有部分损毁，实际退回11146只)，货物金额70296元（不包括上诉人自身的损失及客户提出的经济索赔)。双方于2019年10月1日达成散伙协议，该损失系被上诉人原因造成，因此协议约定该损失由被上诉人全部承担。但是，对于实际退回的11146只杯子归属，以及客户提出的经济索赔，协议并没有提及。本案发生双方合伙期间，属于合伙纠纷。而非合同纠纷。二、关于诉争该11146只杯子的归属。客户实际退回的11146只杯子属于被上诉人与被上诉人合伙期间的产品,应当属于被上诉人与被上诉人共同共有，如果被上诉人要求分割，也应按照被上诉人投资比例6%进行分配。一审法院判给被上诉人，没有任何事实和法律依据。三、2019年11月，经客户多次提出，因确实存在质量问题,上诉人赔偿客户经济损失38400元。因被上诉人产品质量问题造成客户损失,客户在合伙期间便提出经济索赔，因此客户索赔该38400元也应当由被上诉人承担。四、关于案件受理费1557元，客户退回杯子后，上诉人一直催促被上诉人及时解决，但被上诉人却不积极配合，因杯子有质量问题，实际价值很低，被上诉人提起诉讼目的不是杯子，而是钱，属于恶意诉讼，案件受理费应当由被上诉人承担。另外，本案属于简易程序审理,依据诉讼费用交纳办法规定,应当减半收取,希望中院纠正。综上所述，被上诉人起诉要求退还玻璃杯，没有任何事实和法律依据，一审判决认定事实不清，判决显失公正，请求中院撤销一审错误判决，发回重审或者依法改判。 祁县喜福来玻璃器皿有限公司辩称，一、关于是合伙纠纷还是合同纠纷的问题。合伙是指两个以上的公民，按照协议各自提供资金，实物、技术等，合伙经营、共同劳动。他并不是一类主体，而是主体之间的一种特殊法律关系；合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；根据上诉人确认的《协议》答辩人与上诉之间的涉诉标的是经上诉人确认的“欠货款”关系，即买卖合同关系。上诉人将两个不同关系的纠纷作为上诉理由，其目的是混淆概念，为第二个上诉理由将答辩人的杯子所有权转化为与其共同共有，所有权不因案由名称而改变。二、关于诉讼标的玻璃杯子的归属。根据上诉人经微信发给答辩人的《协议》，其内容是解决双方之间三种关系的清单。一是说明了答辩人投资144000元投资合作；二是双方合作终止应得分红；三是双方往来欠答辩人货款；三是答辩人的玻璃杯因质量问题退货应扣减的损失；四是上诉人对三项业务的清算。这份《协议》即说明双方涉案标的是合同纠纷，又证明了答辩人的杯子退货损失并不存在客户索赔38400元的事实。三、关于客户索赔38400元问题。上诉人自称客户索赔38400元，在一审中提供了一份证明，但该证明并非公司之间实质索赔付款的法定凭证，这份证明是恶意的虚假伪证。一审认为其证据不足，不予支持。四、关于诉讼费及恶意诉讼问题。上诉人将属答辩人所有的标的玻璃杯，诉称有质量问题，价值低，所诉不在杯，而是钱，并将自己的理解称之为恶意诉讼。上诉人将权属和价值两个不同的概念混同理解，实属不该。根据民法通则第117条规定：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。综上：本案为合同纠纷无错；上诉人《协议》即说明涉案标的是合同关系，标的玻璃杯为答辩人所有，又证明双方解决三项权益清算并不存在客户索赔；上诉人提供客户索赔证明，是虚假之证，是真的恶意诉讼；请二审查明事实，驳回祁县欧玻玻璃器皿制品有限公司的上诉。一审判决返还原物，但原物玻璃杯60%不在了。 祁县欧玻璃器皿有限公司辩称，一、一审判决事实不清。双方属于合伙纠纷，被答辩人喜福来公司以出资入股方式与答辩人合作经营祁县欧玻玻璃器皿有限公司，于2019年10月1日达成散伙协议，协议并未提及对于退回杯子的归属问题，且如果被答辩人要求分割，应该按照投资比例6%进行分配。其次，因该批有质量问题的杯子被客户索赔的38400元应由被答辩人喜福来公司承担。二、一审适用法律不当双方既属于合伙纠纷，应当适用合伙之规定。综上：一审法院事实不清，判决显失公平，望二审法院驳回。上诉人祁县喜福来玻璃器皿有限公司的诉讼请求，撤销一审判决，发回重审或者依法改判。 祁县喜福来玻璃器皿有限公司向一审法院起诉请求：要求祁县欧玻璃器皿有限公司退还型号为01-05（18033-18047）高9.5厘米至16.5厘米五彩、平光杯玻璃杯11458支，当不能退还时，要求赔偿：70296元；诉讼费用由祁县欧玻璃器皿有限公司承担。 一审法院认定事实：祁县喜福来玻璃器皿有限公司系玻璃器皿制作商，祁县欧玻璃器皿有限公司系玻璃器皿销售商。2018年9月10日，祁县喜福来玻璃器皿有限公司以出资入股方式，与祁县欧玻璃器皿有限公司合作经营祁县欧玻玻璃器皿有限公司，至2019年6月30日合作终止。双方为解决合作期间问题，曾于2019年10月1日签订协议一份，协议内容为：双方合资创办祁县欧玻玻璃器皿有限公司，乙方于2018年9月10日投资资金144000元入股。鉴于乙方因其他原因自愿提出退出合作事项，为了维护双方的共同利益，经双方协商，达成如下协议：1、2018年9月10日到2019年6月30日合作终止，公司共实现利润952560元，投资比例6％，乙方应得到利润分红为57153元。2、双方业务往来甲方欠乙方货款144763元。3、鉴于乙方合作期间做业务过程中，因产品质量问题导致客户退货，货物损失（货物数量：11458支，货物金额：70296元，产生退货运费11500元），合计损失货款81796元。综述以上三项业务甲方尚欠乙方资金120120元。4、本协议签字生效后，甲方一次性支付所欠乙方款项。协议签署完毕后祁县欧玻璃器皿有限公司支付了祁县喜福来玻璃器皿有限公司120120元。根据庭审中祁县喜福来玻璃器皿有限公司、祁县欧玻璃器皿有限公司双方陈述，祁县欧玻璃器皿有限公司亦承认该批杯子现存放于祁县欧玻璃器皿有限公司仓库中。 一审法院认为，祁县喜福来玻璃器皿有限公司、祁县欧玻璃器皿有限公司之间存在过合作关系。根据双方2019年10月1日签订的协议可知，祁县欧玻璃器皿有限公司共欠祁县喜福来玻璃器皿有限公司201916元。扣除因产品质量问题导致客户退货的货物损失81976元后祁县欧玻璃器皿有限公司尚欠祁县喜福来玻璃器皿有限公司120120元。该120120元祁县欧玻璃器皿有限公司已经给付祁县喜福来玻璃器皿有限公司。但由于该批因质量问题导致客户退货的杯子现在还处于祁县欧玻璃器皿有限公司仓库之中，在祁县欧玻璃器皿有限公司已经扣除应支付祁县喜福来玻璃器皿有限公司的81796元（质量问题导致客户退货的杯子）后，祁县欧玻璃器皿有限公司已经无权继续占有该批杯子，祁县欧玻璃器皿有限公司应将该批杯子返还祁县喜福来玻璃器皿有限公司。庭审中，祁县欧玻璃器皿有限公司陈述杯子在退货时有破损，但未提供证据一审法院不予采信。至于祁县欧玻璃器皿有限公司所抗辩的祁县欧玻璃器皿有限公司曾赔偿给客户38400元，未能提供足够证据予以佐证，一审法院不予支持，可在搜集证据后另行主张。 一审法院判决：一、限祁县欧玻玻璃器皿有限公司于判决生效后十日内返还祁县喜福来玻璃器皿有限公司玻璃杯11458只。二、驳回祁县喜福来玻璃器皿有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1557元，由祁县欧玻玻璃器皿有限公司负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，案涉协议系双方真实意思表示，各方均应遵循诚实信用原则切实履行协议,承担约定的义务。案涉协议中就玻璃器皿货款及货物损坏款项已经明确，在祁县喜福来玻璃器皿有限公司支付价款后，有权主张返还货物，且其诉讼主张亦是返还物品，一审判决内容并无不当。至于是否能够实际返还货物属于执行问题，况且实际返还数量需要在履行后才能最终确定，而且在金额明确的情况下并不影响在执行中的折价问题。至于祁县欧玻璃器皿有限公司主张其曾赔偿给客户38400元，因其未能在本院指定的期限内提供转账凭证，亦不能说明未在协议中核减该损失的原因，现在诉讼中主张该笔损失，本院对其真实性不予认可，故对该主张不予支持。综上所述，祁县喜福来玻璃器皿有限公司、祁县欧玻玻璃器皿有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如未能按照本判决指定的期限履行上述付款义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1557元，减半收取778.5元，由祁县欧玻玻璃器皿有限公司负担；二审案件受理费3114元，由祁县喜福来玻璃器皿有限公司、祁县欧玻玻璃器皿有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  申子西 审判员  范 波 审判员  李晓光 二〇二一年一月二十二日 书记员  张 帆