安徽省黄山市屯溪区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1002刑初269号 公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。 被告人张建军，男，汉族，1977年8月8日出生，中专文化，无业，户籍所在地安徽省黄山市徽州区，住黄山市屯溪区。曾因赌博于2018年3月被黄山市公安局屯溪分局行政拘留十日并处罚款一千九百元；因犯开设赌场罪于2020年7月被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金四万元。因涉嫌开设赌场罪、偷越国境罪，于2020年9月25日经黄山市屯溪区人民检察院决定逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。 辩护人汪民峰，安徽经盾律师事务所律师。 辩护人洪祺旭，安徽经盾律师事务所实习律师。 被告人方明辉，男，汉族，1977年11月2日出生，大专文化，无业，户籍所在地安徽省黄山市徽州区，住安徽省黄山市屯溪区。曾因犯赌博罪于2012年7月被黄山市屯溪区人民法院判处管制一年，并处罚金五千元；因犯开设赌场罪于2015年6月被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元；因赌博于2018年3月被黄山市公安局奕棋派出所罚款五百元；因犯开设赌场罪，于2020年7月被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑三年一个月，并处罚金三万元。因涉嫌开设赌场罪、偷越国境罪，于2020年9月25日经黄山市屯溪区人民检察院决定逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。 辩护人孙晓萍，安徽安泰达（黄山）律师事务所律师。 被告人孙大卫，男，汉族，1987年9月1日出生，高中文化，无业，户籍所在地安徽省黄山市屯溪区，住黄山市屯溪区。曾因阻碍执行公务于2005年4月被行政拘留十日；因故意毁坏公私财物于2005年6月被行政拘留七日；因犯故意伤害罪于2007年10月被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑三年三个月；因犯寻衅滋事罪于2012年2月被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑一年；因犯寻衅滋事罪于2016年3月被黄山市屯溪区人民法院判处拘役六个月，缓刑九个月；曾因赌博于2018年1月被休宁县公安局行政拘留七日并处罚款三千元。因涉嫌开设赌场罪、偷越国境罪，于2020年6月5日被黄山市公安局屯溪分局取保候审。 辩护人陈帅，安徽英腾律师事务所律师。 黄山市屯溪区人民检察院以屯检刑诉﹝2020﹞284号起诉书指控被告人方明辉、张建军、孙大卫犯开设赌场罪、偷越国境罪，于2020年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年12月15日公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察李娟出庭支持公诉，被告人方明辉及其辩护人孙晓萍（黄山市屯溪区法律援助中心接本院通知指派的辩护人），被告人张建军及其辩护人汪民峰、洪祺旭（黄山市屯溪区法律援助中心接本院通知指派的辩护人），被告人孙大卫及其辩护人陈帅（休宁县法律援助中心接本院通知指派的辩护人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄山市屯溪区人民检察院指控： 1.2018年8月下旬至9月初，被告人方明辉、张建军、孙大卫和周某（另处理）以营利为目的，四人共同出资，合伙在屯溪区百川财富广场四楼一出租房内开设游戏厅，放置了两台具有上分退分功能的赌博游戏机供他人赌博。被告人张建军、方明辉负责游戏厅内的日常经营管理及拉人来参与赌博，并雇佣刘某通过微信、支付宝为参赌人员在赌博机上分兑付赌资。经营半个月后，因害怕查处而停业。经营期间共收取赌资44万余元，非法获利4万余元。后方明辉、张建军与他人合伙于2018年9月份下旬在颐和观邸9-71号店面开设游戏厅时，将上述两台赌博机搬至颐和观邸9-71号店面，继续供他人赌博。 2.被告人方明辉、张建军、孙大卫为出境赌博，在未使用出入境相关证件情况下，于2018年4月至8月期间，分别伙同史某、姚某、鲍某等人多次或一次多人从黄山市屯溪区到杭州市萧山机场乘坐民航飞机到云南西双版纳嘎洒机场，然后乘坐汽车到云南省西双版纳勐海县，换乘摩托车到中缅边境，采用乘摩托车、走山路或渡皮划艇等方式偷越至缅甸××特区小勐拉，后在小勐拉的威尼斯人赌场承包赌台和进行赌博。同时在上述期间内被告人方明辉、张建军、孙大卫单独或伙同他人在赌场的安排下，从缅甸××特区小勐拉采用乘摩托车走山路或渡皮划艇等方式偷越至中国境内，然后乘坐摩托车到云南省西双版纳市勐海县，乘坐汽车至嘎洒机场，乘坐民航飞机至杭州萧山机场，再回到黄山市屯溪区。其中，被告人方明辉偷越国境四次、被告人张建军偷越国境四次，被告人孙大卫偷越国境六次。 针对上述指控，公诉机关在庭审中举出如下证据材料:受案登记表、户籍证明、到案经过、微信交易记录、刑事判决书、登机记录等书证;证人何某、刘某、姚某等人的证言;被告人方明辉、张建军、孙大卫的供述与辩解;辨认笔录；赌博机认定书等证据。 公诉机关认为，被告人方明辉、张建军、孙大卫以营利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重;违反国境管理法规，偷越国境3次以上，情节严重，三人行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百二十二条之规定，应当以开设赌场罪、偷越国境罪追究三被告人刑事责任。被告人方明辉、张建军、孙大卫在开设赌场罪中系共同犯罪，且均触犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十九条之规定。被告人方明辉、张建军系前罪判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十条之规定。被告人孙大卫在案发后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。提请本院依法判处。 被告人方明辉、张建军、孙大卫对公诉机关指控的犯罪事实及定性不持异议，自愿认罪认罚。但被告人方明辉认为本案在其之前的案件讯问中，其在公安机关侦查阶段已经供述，不应分两个案件处理。 辩护人孙晓萍提出的辩护意见是：对起诉书指控的被告人方明辉的在百川财富广场实施犯罪的行为定性无异议，但是按照漏罪认定被告人的罪名有异议，在之前的案件中已经就开设赌场的行为判决了，当时被告人就已经如实供述其犯罪事实，其在百川财富广场和颐和观邸是连续犯，应当并案处罚。二、关于偷越国境罪的定性无异议。根据刚才的庭审，被告人属于自动投案能够如实供述犯罪行为，可以从轻减轻处罚。 辩护人汪民峰提出的辩护意见是：对公诉机关指控的事实及定性无异议，但是起诉书认定的漏罪不符合本案的定性和事实，在第一次判决之前，前二被告人在公安就已经供述其开设赌场的事实但是公安没有将其犯罪行为一并纳入，二次犯罪都是开设赌场，审理案件之时应当将两个案件并案处理不是漏罪，两次开设赌场的行为是有连续性的，都是在第一次判决之前实施的，应当作为同一种罪名定罪量刑。本案开设赌场罪的数额和非法获利的问题，辩护人注意到各被告人在公安的供述时都分别获利一万元但是没有证据证明，在今日庭审中孙大卫的供述非常清楚不超过八千元，所以被告人的供述没有证据相互印证，请法庭就该情节量刑时酌情考虑。关于对张建军从轻减轻处理的犯罪情节：1、被告人张建军是否构成自首的问题，虽然在案的证据证明公安机关是到其家中将其抓获，但是根据其在法庭供述，其从浙江回到屯溪主观上是为了主动投案，正如被告人说的有其他证人知道这回事，在本案的证据中没有这方面的体现，我们认为这一事实是否存在直接关系其的量刑，恳请法庭对其所供述的是否构成投案自首的情节给予审查。如果在自首途中被抓获应当可以认定为自首。2、被告人归案后如实供述犯罪行为，当庭自愿认罪。请法庭根据其具体犯罪情节综合量刑并给于从轻或酌定从轻处理。 被告人孙大卫的辩护人的辩护意见：被告人孙大卫构成自首，其系主动到案如实供述；被告人孙大卫开设赌场的作用较小应当是从犯，在刚才的庭审和证人证言均证明其只是出资但是日常无经营管理，对游戏厅的赌博经营无任何作用，属于从犯；在开设赌场中无法证明其有盈利，证人证言看其出资一万元但是其分到七八千还无达到他出资的数额，因此其无盈利的事实；偷越国境罪不持异议，但是该起犯罪中其不是组织人员是参与人可以判处拘役，其有认罪认罚情节，虽然其没有签署认罪认罚具结书但是其当庭表示自愿认罪认罚，恳请公诉机关与其签署认罪认罚具结书对其建议量刑，我们觉得孙大卫有判处缓刑的情节，其有正规职业做生意开店，有两个小孩有可能判处实刑小孩无法照顾，在上一次的拘留时公安在体检时发现其肺部有结节，有可能癌变，希望法庭综合考虑。 经审理查明的事实与公诉机关指控的事实基本一致。另查明各被告人违法所得为人民币八千元。 上述事实，被告人方明辉、张建军、孙大卫及其辩护人在开庭审理过程中不持异议，且有经过举证、质证的下列证据证实： 一、书证 1.受案登记表，证明本案被公安在工作中发现线索后立案侦查的情况。 2.户籍信息，证实各被告人的身份信息及基本情况，各被告人具有完全刑事责任能力。 3.到案经过，证明被告人孙大卫在2020年5月7日经民警电话通知到案。2019年9月18日被告人张建军被公安机关抓获归案；2019年10月9日被告人方明辉到公安机关自首。 4.前科材料、刑事判决书，证明三被告人的前科情况。 5.调取证据清单通知书，证明公安调取的刘某微信支付宝转账记录。 6.微信交易记录，证明赌博人员的转账流水情况。 7.登机记录，证明三被告人的登记情况。 8.出入境查询记录，证明三被告人没有查询到出入境记录均是偷越国境的情况。 9.扣押决定书，证明公安依法扣押的涉案发牌及涉案赌博机情况。 二、证人证言 1.证人何某、刘某的证言，均证明2018年8月下旬至9月初，三被告人和周某共同出资合伙在屯溪区百川财富广场四楼一出租房内开设游戏厅，放置了两台具有上分退分功能的赌博游戏机供他人赌博，刘某是店内的服务员负责上分退分和收费等情况，孙大卫和周磊一般不去店内。以及本来在百川财富广场的游戏机后搬到颐和观邸的情况。 2.证人吕某、程某1、程某2等人的证言，均证明他们在百川财富广场的游戏厅赌博过得情况。 3.证人葛某的证言，证明其与方明辉等人在颐和观邸开设游戏厅的时候有两台赌博机是方明辉和张建军带来的。 4.证人姚某的证言，证明他与被告人偷越国境赌博的情况。 5.证人鲍某的证言，证明其与孙大卫一起偷渡到缅甸有三次，每次都很多人一起去。 6.证人史某的证言，证明其与姚某和被告人去缅甸的情况。 7.证人余某的证言，证明其与被告人一起偷渡到缅甸的情况。 三、同案周某的供述与辩解，证明2018年8、9月份方明辉找其一起开设游戏厅，其给了钱入股后方明辉给其七八千元分红。 四、被告人的供述与辩解 1.被告人方明辉的供述与辩解，证明2018年8月底其与另二被告人及周某租房开设游戏厅，开了大半个月就没有继续开，找了刘某负责上分退分，其与张建军分别出了一台游戏机，具体分成记不清，游戏厅赚了四五万元左右，后来游戏机搬到颐和观邸去了。刘某都是通过自己的支付宝微信收取费用。以及其两次偷渡出入缅甸的情况。 2.被告人张建军的供述与辩解，证明2018年8月底其与另外二被告人与周某共同开设游戏厅供人赌博，方明辉拉人，孙大卫防止人砸场，周某基本不去店里，刘某负责上分退分和收费。游戏厅开了半个月左右赚了二十多万，其自己分到五万元，账都是方明辉记的，后来两台游戏机搬到了颐和观邸。以及其在2018年上半年的时候两次偷渡出入缅甸的情况。 3.被告人孙大卫的供述与辩解，证明2018年8、9月份方明辉和张建军开了游戏厅，其电话找方明辉想参股，他们同意后他就给了入股的钱基本没有去过游戏厅。分成都是方明辉分的，其分到一二万都是方明辉给的现金。以及2018年时其第一次去缅甸是四月份偷渡去的，第二次有十几人偷渡去，最后一次也是一些人一起去的。 五、辨认笔录，证明三被告人与刘某相互指认的情况。 六、赌博机认定书，证明本案涉案的赌博机情况。 上述证据符合证据三性，具有证明力，足以认定。 本院认为：被告人张建军、方明辉、孙大卫以营利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪;三被告人违反国境管理法规，与他人结伙偷越国境，情节严重，其行为已构成偷越国境罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张建军、方明辉、孙大卫犯开设赌场、偷越国境罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人方明辉、张建军、孙大卫与他人共同出资，合伙开设游戏厅，放置赌博游戏机供他人赌博，获利均分，系共同犯罪，在犯罪过程中所起作用、所处地位基本相当，不宜分主从犯，在对各被告人的具体量刑时，将结合各被告人在共同犯罪中作用、地位等情节综合考虑。被告人孙大卫犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人张建军、方明辉能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；三被告人当庭表示自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人张建军系被公安机关抓获归案，现无证据证明其系主动投案，其到案能如实供述，系坦白，依法可从轻处罚，对于其辩护人认为被告人张建军系自首的辩护意见，因无事实和法律依据，依法不予支持。被告人方明辉、孙大卫均有犯罪前科，酌情从重处罚。对于被告人孙大卫是否适用缓刑问题，公诉机关委托黄山市屯溪区司法局对孙大卫进行了社区调查评估，综合评估意见和被告人犯罪事实、情节以及前科等情节，对被告人辩护建议适用缓刑意见，本院依法不予支持。三被告人系一人犯数罪，其中被告人方明辉、张建军还系发现漏罪，均依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百二十二条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十二条、第五十二条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人张建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元，犯偷越国境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六万一千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2023年12月17日止。所判罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人方明辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯偷越国境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五万一千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月9日起至2023年12月8日止。所判罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人孙大卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元，犯偷越国境罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万一千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年1月15日起至2022年11月14日止。所判罚金于本判决生效后十日内缴纳）。 三、对三被告人的违法所得各人民币八千元予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许春里 审 判 员  钱贵明 人民陪审员  黄良忠 二〇二一年一月十三日 书 记 员  琚丹雅 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百二十二条违反国(边)境管理法规，偷越国(边)境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国(边)境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。