山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3171号 上诉人（原审被告、案外人）：史宝阁，男，1982年9月7日生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。 委托诉讼代理人：张宁，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：山东省天大建设工程有限责任公司，住所地山东省济南市历城区二环东路3362号综合商务大楼。 法定代表人：杨宏国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈梦琪，山东贤关律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：无棣港澳城置业有限公司，住所地山东省滨州市无棣县城新区。 法定代表人：方彦，该公司总经理。 上诉人史宝阁因与被上诉人山东省天大建设工程有限责任公司（以下简称天大公司）、原审被告无棣港澳城置业有限公司（以下简称港澳城公司）执行异议之诉一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史宝阁的委托诉讼代理人张宁，被上诉人天大公司的委托诉讼代理人陈梦琪到庭参加诉讼。原审被告港澳城公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史宝阁上诉请求：撇销山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16民初10号民事判决书，发回重审或依法改判为：1.终止执行无棣县新城区××街××小区××室房屋；2.本案一、二审的案件受理费由天大公司承担。事实和理由：一审法院认定事实依据的证据不足，认定事实错误。天大公司主张史宝阁与港澳城公司在涉案房屋的查封之后签订《商品房买卖合同》（2014年3月27日签订），所依据的证据是2014年1月8日一审法院作出的（2013）滨中执字第304号执行裁定，而此执行裁定中并没有裁定查封涉案房产（港澳城小区15Ａ-1-1102室房屋）。一审法院在实际执行中，错误的查封了涉案房产，应予以纠正。另外，一审法院在没有查清本案事实且缺乏直接证据的情况下，便认定史宝阁与港澳城公司签订的《商品房买卖合同》本质系以物抵债协议，该协议约定的史宝阁取得涉案房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，该协议不能形成优于其他债权的利益，显然是不恰当的。本案的实际情况为：史宝阁与港澳城公司于2014年3月27日签订了《商品房买卖合同》，并办理了网签备案。港澳城公司在签订《商品房买卖合同》的当日向史宝阁开具了收取全部购房款的收据，港澳城公司向史宝阁实际交付了涉案房产，史宝阁占有使用至今。虽然史宝阁购买涉案房产使用的是港澳城公司所欠的工程款，但在港澳城公司为其开具购房款收据的同时，史宝阁也为港澳城公司出具了相应金额的工程款收据，即史宝阁与港澳城公司之间原债权债务关系已经消灭，形成了新的商品房买卖合同关系。且史宝阁多次主张过办理过户登记，但是由于涉案房屋至今也没有经过综合验收，因此未完成房屋变更登记。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，史宝阁的异议理由成立，依法应终止执行涉案房产（港澳城小区15Ａ-1-1102室房屋）。 天大公司辩称，1.事实方面，2013年8月2日，天大公司与港澳城公司、无棣县住建局、中国银行无棣支行共同确认天大公司的工程款优先受偿权。2013年8月5日，滨州市中级人民法院作出（2013）滨中民四字第87号调解书予以司法确认。2014年1月8日，滨州市中级人民法院强制执行港澳城公司，依法查封涉案房屋在内的127套房屋，天大公司的权利主张、确认、实现，事实清楚，法律适用正确，程序合法。涉案房屋至今没有经过综合验收，尚未达到交付使用条件，史宝阁自认以抵顶工程款的方式取得案涉房屋，其在济南居住。以上事实足以说明案涉房屋并非史宝阁从港澳城公司购买所得，没有支付房款，没有占有。2.法律方面。史宝阁主张于查封后与港澳城公司签订购房合同，抵消债务，实质是变卖查封财产，逃避执行，违反了相关法律规定，不能被认定为合法交易。史宝阁享有的债权请求权不能排除案涉房屋的强制执行，其享有的债权请求权也不会因涉案房屋的执行而受损。综上所述，史宝阁对案涉房屋不享有受法律保护的民事权益，无法排除强制执行，一审判决应当予以维持。 港澳城公司未作答辩。 天大公司向一审法院起诉请求：依法判决史宝阁就无棣县港澳城小区15A-1-1102室房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，准许执行该执行标的。 一审法院认定事实：天大公司与港澳城公司建设工程施工合同纠纷一案，经一审法院主持调解，双方自愿达成协议，一审法院于2013年8月5日出具（2013）滨中民四初字第87号民事调解书：一、天大公司给港澳城公司施工的工程15A#、15B#、15C#楼已经验收合格，并交付给港澳城公司。截止2013年8月5日，港澳城公司尚拖欠天大工程公司工程款2,480万元，双方对该事实均无异议；二、港澳城公司于2013年8月30日前向天大公司支付工程款1,000万元，于2013年9月30日前向天大公司支付工程余款1,480万元；若港澳城公司不能按期偿还先到期的1,000万元工程款，则天大公司可就其余工程款1,480万元一并申请强制执行，港澳城公司不得以1,480万元工程款约定的还款期限未到为由提出抗辩；三、本案诉讼费减半后收取101,430元、财产保全费5,000元，合计106,430元，由港澳城公司负担。该费用天大公司已预交，港澳城公司于2013年8月30日前将该费用一次性直接支付给天大公司。因港澳城公司未依约履行义务，后该案进入执行程序，执行案号为：(2013)滨中执字第304号。 2014年3月27日，史宝阁与港澳城公司签订《商品房买卖合同》，购买位于无棣县新城区××街××小区××室房产。同日港澳城公司为史宝阁出具收据，证明其交纳全部购房款316887元。其后史宝阁在无棣县不动产管理部门办理了网签备案。史宝阁占有该房屋至今。 2014年1月8日，一审法院出具(2013)滨中执字第304号执行裁定，对港澳城公司的部分房屋进行了查封。2016年1月6日作出(2013)滨中执字第304-9号执行裁定，该裁定中表述续行查封了涉案该房产（港澳城小区15A-1-1102室）。一审法院于2019年1月2日作出(2013)滨中执字第304号之四执行裁定，续行查封了涉案该房产。 一审法院认为，2014年3月27日，史宝阁与港澳城公司签订《商品房买卖合同》，港澳城公司为史宝阁出具收据，证实史宝阁交付涉案房款316,887元。根据史宝阁陈述，该购房款并非以转账或现金的方式交付，而是因其系港澳城小区工程外墙保温的实际施工人，港澳城公司将涉案房屋以物抵工程欠款，虽然该陈述因港澳城公司未到庭无法印证，但依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述对己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，可直接予以确认。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认对己不利的事实的，适用前款规定”的规定，可作为史宝阁对己方不利的自认，予以认定。故史宝阁与港澳城公司签订《商品房买卖合同》本质系以物抵债协议，该协议约定的史宝阁取得涉案房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，该协议不能形成优于其他债权的利益。本案中，史宝阁主张其为该工程的外墙保温工程实际施工人，港澳城公司将涉案房屋抵顶工程欠款，虽史宝阁与港澳城公司先行签订以物抵债协议，但因其未完成房屋变更登记，该协议尚未履行完毕，其在未完成房屋变更登记前，仍对港澳城公司等相对人享有债权请求权。故在本案中不能依据其与港澳城公司所签订的《商品房买卖合同》阻却强制执行。另，港澳城公司经合法传唤未到庭，可依法缺席判决。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条第（一）项规定，一审法院判决：准许执行无棣县新城区××街××小区××室房屋。一审案件受理费6053元，由史宝阁负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 史宝阁提交证据一、史宝阁出具的收到工程款316,887元收到条复印件一张；证据二、案外人山东京庄建设有限公司出具给港澳城公司的收据存根复印件一份。两份证据共同证明收到港澳城公司工程款316,887元。 天大公司质证认为，对证据的真实性不予认可，证据应提供原件。证据一收到条为史宝阁个人出具，按照史宝阁的陈述，史宝阁是用工程款抵的房子，没有交付工程款，该收到条与其陈述矛盾。对证据二的收据，与事实相矛盾，港澳城公司与史宝阁不存在施工合同纠纷。该两份证据无法作为认定本案事实的依据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点是：史宝阁对无棣县新城区××街××小区××室房屋是否享有足以排除执行的民事权利。 史宝阁主张其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，可以排除强制执行。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定，史宝阁应对上述事实承担举证证明责任。第一，史宝阁在一审庭审中述称：“山东精装工程建设有限公司是总包的全部工程，我给精装公司干的劳务，具体干的是外墙保温，港澳城给了精装公司一部分房子，精装公司欠我的劳务，用顶款的方式，我用劳务款从精装公司买的房屋。”故本案中史宝阁系基于以房抵债的目的与港澳城公司签订的房屋买卖合同，而非直接基于购买案涉房产用于居住的目的。第二，史宝阁对其与山东精装工程建设有限公司之间的债权债务关系，并未提供充分证据证实，本院对其主张的将欠付工程款转化为购房款的事实不予确认。因此，史宝阁并不完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，一审法院认定史宝阁对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，并无不当。 综上所述，史宝阁的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,053元，由史宝阁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 磊 审 判 员  陈东强 审 判 员  陈 浩 二〇二一年一月十二日 法官助理  刘小玉 书 记 员  马抒祺