山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1003民初5915号原告：宋祥林，男，1963年8月16日出生，汉族，住青岛市即墨区。委托诉讼代理人：万久祝，山东万锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆炬庆，山东万锦律师事务所实习律师。被告：南京国豪装饰安装工程股份有限公司，住所地江苏省南京市雨花经济开发区凤汇大道10号。法定代表人：顾兵，董事长。委托诉讼代理人：朱卫中，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：郭金祥，国浩律师（南京）事务所律师。原告宋祥林与被告南京国豪装饰安装工程股份有限公司（以下简称南京国豪公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年10月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。宋祥林的委托诉讼代理人万久祝、陆炬庆、被告南京国豪公司委托诉讼代理人陆炬庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋祥林向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令南京国豪公司支付工程款1216200元，及自2014年6月5日至2020年1月5日按年息6%计算的利息407427元（以上共计1623627元），并承担自2020年1月5日至实际给付之日按年息6%计算的利息；2.请求本案的诉讼费及其他一切费用由南京国豪公司承担。庭审中，宋祥林增加诉讼请求，请求判令保全担保费2250元由南京国豪公司承担。事实和理由：2014年5月5日宋祥林与南京国豪公司签订了一份《合作协议》，约定由宋祥林对南京国豪公司承包的下述三个合同工程进行施工，协议约定宋祥林支付给南京国豪公司最终结算审计金额的9%作为应得利润，此实为支付9%的管理费，违背法律强制性规定，南京国豪公司应全额支付。2013年11月1日、2013年11月2日、2014年7月5日，承包方南京国豪公司与案外人发包方利群集团文登购物广场有限公司（以下简称利群集团文登公司），分别签订了《利群集团文登购物广场有限公司新楼四层及卫生间装修工程合同》、《利群集团文登购物广场有限公司老楼四层及卫生间装修改造工程合同》、《利群集团文登购物广场有限公司超市卫生间装修改造工程合同》，约定由南京国豪公司承包上述3个工程项目。协议签订后宋祥林积极施工，该三项工程已施工完毕。“新楼四层及卫生间装修工程”造价2059000元，已付款1441300元；“老楼四层及卫生间装修改造工程”造价1889000元，已付款1322300元；“超市卫生间装修改造工程”造价106000元，已付款74200元。共计仍欠款1216200元。经宋祥林多次催要，南京国豪公司仍不付款。为维护宋祥林的合法权益，宋祥林于2020年3月18日根据《合作协议》规定起诉至江苏省南京市雨花台区人民法院，经雨花台区人民法院审理认为，“本案应按照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖”。故，南京市雨花台区人民法院于2020年8月26日作出（2020）苏0114民初835号民事裁定书，裁定本案移送山东省威海市文登区人民法院处理。据此，宋祥林具状起诉，请求法院判如所请。南京国豪公司辩称，宋祥林无证据证明其是案涉工程的实际施工人，故宋祥林诉请无事实和法律依据；依据宋祥林与南京国豪公司双方签订的合作协议的约定，即使南京国豪公司应当支付宋祥林款项，也应当按照该协议的约定扣除结算价9%的利润364860元（4054000元×9%）、南京国豪公司给利群集团文登公司开具工程款发票产生的税金144277.53元、南京国豪公司向利群集团文登公司主张案涉工程款所发生的诉讼费7873元、律师费97500元、南京国豪公司赔偿利群集团文登公司的质量违约金100000元以及宋祥林未提供成本发票所应当扣除的税费148219.8675元、已付款2846610元，扣除上述费用后尚结余的工程款费用是344659.6025元，另南京国豪公司也是通过诉讼的方式才向利群集团文登公司主张到案涉工程款，此前并不存在恶意拖欠工程款的情形，故宋祥林主张的利息于法无据；宋祥林对本案的诉讼依据是《合作协议书》，而协议书项下有8个项目，故宋祥林与南京国豪公司之间应当就8个项目进行总的结算。因其中的平度购物广场项目已经审计结束，南京国豪公司超付、垫付宋祥林315017.28元，即墨华玺酒店项目虽未完成最终结算，但是并不影响宋祥林与南京国豪公司之间的内部结算，该项目南京国豪公司超付、垫付1054488.41元，其他剩余项目结算金额，基本相互冲抵持平，可不再另行考虑。故南京国豪公司目前累计超付宋祥林款项，宋祥林无权再要求南京国豪公司支付；宋祥林主张的保全担保费不属于法律规定的必然发生费用，应由宋祥林自行承担。本院经审理认定事实如下：2013年11月2日，南京国豪公司与利群集团文登公司签订《利群集团文登购物广场有限公司老楼四层及卫生间装修改造工程合同》、《利群集团文登购物广场有限公司新楼四层及卫生间装修工程合同》，约定南京国豪公司承接利群集团文登公司位于威海市文登区及卫生间装修改造工程。老楼工程总造价合计暂定1889000元，工程结算按实际工程量据实调整。新楼工程总造价合计暂定2059000元，工程结算按实际工程量据实调整。合同签订后，南京国豪公司又承接利群文登购物广场超市卫生间装修改造施工工程并施工完毕，工程总造价暂定106000元。利群集团文登公司累计向南京国豪公司支付工程款2837800元。2019年2月27日，利群集团文登公司发送加盖其公章的往来款询证函一份，确认截止2018年12月31日，欠付南京国豪公司其他应付款1216200元。基于上述工程，南京国豪公司起诉要求利群集团文登公司支付工程款1216200元并支付利息，案号为（2019）鲁1003民初2551号，该案判令利群公司文登公司支付南京国豪公司工程款1216200元及自2019年4月18日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，案件受理费7873元，由利群集团文登公司负担。后因上述工程质量问题，利群集团文登公司起诉要求南京国豪公司赔偿违约金，案号为（2019）鲁1003民初6732号，后经本院组织调解，双方达成一致调解意见，由南京国豪公司支付利群集团文登公司赔偿款100000元。上述两个案件南京国豪公司委托国浩律师（南京）律师所代为处理，南京国豪公司为此支出律师费共计97500元。另，2014年5月5日，宋祥林与南京国豪公司签订合作协议一份，约定南京国豪公司将其作为承包人承包的工程以项目考核的合作方式交由宋祥林组织施工。其中利群集团文登购物广场老楼四层及卫生间装修改造工程，工程价款1889000元，利群集团文登购物广场新楼四层及卫生间装修改造工程，工程价款2059000元。南京国豪公司安排部分项目管理人员、工程技术人员、安全监督人员，项目的具体施工（包括材料采购）由宋祥林组织人员完成，宋祥林对工程进度、质量、安全、文明施工等负全部责任。工程项下南京国豪公司所承担的义务和责任全部转移至宋祥林，如南京国豪公司因该项目受到任何第三方追索权利的，所有法律后果由宋祥林承担。如南京国豪公司选择先行对第三人进行赔付的，可向宋祥林追偿，宋祥林自愿立即向南京国豪公司给付全额赔付。宋祥林对项目自负盈亏，独立承担责任，项目所有成本（包括但不限于材料、人工、税金、费用、债务等）都由宋祥林承担，与南京国豪公司无关。宋祥林向南京国豪公司支付项目最终结算审计金额的9%，作为南京国豪公司的项目应得利润。项目发包人支付工程款达到70%后，南京国豪公司有权从发包之后支付的工程款中陆续扣除该项目应得利润。当扣除数额达到结算审计金额的6.5%时，暂行停止扣除。南京国豪公司给利群集团文登公司开具工程款发票产生税金144277.53元，宋祥林支付102728.42元。南京国豪公司称其已向宋祥林支付工程款2846610元，宋祥林认可收到2837800元。本院认为，南京国豪公司承接利群集团文登公司老楼四层及卫生间装修改造工程、新楼四层及卫生间装修改造工程后，又与宋祥林签订合作协议，将上述工程项目转包给宋祥林进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，南京国豪公司将其承揽的工程非法转包给宋祥林，双方签订的合作协议应认定无效。但案涉工程已经竣工并已实际投入使用，且南京国豪公司已经向利群集团文登公司主张了工程款，宋祥林要求按照约定支付工程价款，本院应予支持。南京国豪公司虽不认可案涉工程由宋祥林实际施工，但南京国豪公司已向宋祥林支付了部分工程款且收取了宋祥林支付的部分税金，其抗辩显然与事实不符。根据庭审中双方的陈述，超市卫生间装饰改造工程应当包含在上述两个工程之内，案涉工程的总造价应为4054000元，南京国豪公司称其已向宋祥林支付2846610元，宋祥林认可收到2837800元。因南京国豪公司提供的银行转账明细中收款人并非宋祥林本人，在其未举证证实实际收款人与宋祥林关系的情况下，应以宋祥林认可的数额为准，即南京国豪公司尚欠工程款1216200元。因在南京国豪公司起诉利群集团文登公司案件中，判令利息自2019年4月18日起至实际付款之日止计算，本案利息亦应以此为基准。关于南京国豪公司主张应扣除的款项，其中税金144577.53元，宋祥林举证证实已付102728.42元，剩余税金为41849.11元。南京国豪公司起诉利群集团文登公司产生案件受理费7873元，该案虽判令案件受理费由利群集团文登公司负担，但因宋祥林自愿承担，该笔费用亦应当从应付款项中扣除。南京国豪公司赔偿利群集团文登公司100000元，宋祥林也同意负担。南京国豪公司为与利群集团文登公司处理纠纷共计支出律师费97500元，该笔费用系合理支出且符合法律、法规的规定，亦应予以扣除。南京国豪公司称宋祥林未提供成本发票所应当扣除的税费为148219.8675元，因该笔费用并未实际发生，故不应在本案中一并扣除。南京国豪公司称在双方合作的其他项目中南京国豪公司超付、垫付了1369505.69元，因涉及到其他工程，本案不宜一并处理，南京国豪公司可另行主张权利。关于双方约定的管理费，根据合同约定管理费为最终结算审计金额的9%即364860元（4054000元×9%），宋祥林称南京国豪公司并未实际安排管理人员，但南京国豪公司通过诉讼的方式向利群集团文登公司主张工程款，其积极要求发包方付款的行为，可以视为其在履行管理义务。但双方约定管理费比例过高，为平衡双方利益，本院酌定按照工程价款的4.5%的比例确定管理费。综上所述，南京国豪公司欠付宋祥林工程款1216200元，扣除税金41849.11元、案件受理费7873元、赔偿款100000元、律师费97500元、管理费182430元（4054000元×4.5%），南京国豪公司还应向宋祥林支付工程款786547.89元。宋祥林为诉讼保全交纳的诉讼保全担保费系其支出的合理必要费用，该部分诉讼请求应当予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告南京国豪装饰安装工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告宋祥林支付工程款786547.89元，并自2019年4月18日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算的利息（付款至山东万锦律师事务所名下的账户，账号：37×××98，开户行：中国建设银行股份有限公司青岛市市南区山东路支行）；二、被告南京国豪装饰安装工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告宋祥林支付保全担保费2250元；三、驳回原告宋祥林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7873元，由原告宋祥林负担2029元，由被告南京国豪装饰安装工程股份有限公司负担5844元，保全费5000元，由被告南京国豪装饰安装工程股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  梁永强二〇二一年一月五日书记员  张华静