广州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2020）粤71民终106号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广州启凡实业有限公司，住所地广东省广州市黄埔区×××××××××广州黄埔工程机械园区8号西区M8A栋2号。法定代表人：陈启立，总经理。委托诉讼代理人：余方，广东知瀚华律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯骏，广东知瀚华律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：李小平，男，汉族，1974年11月11日出生，住湖北省松滋市涴市×××××××××，公民身份号码422××××××××××××614。委托诉讼代理人：王高红，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐志远，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人广州启凡实业有限公司（以下简称启凡公司）因与被上诉人李小平公路货物运输合同纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人启凡公司的委托诉讼代理人余方、被上诉人李小平的委托诉讼代理人王高红、徐志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人启凡公司上诉请求：1.判决撤销一审判决第一项，改判驳回李小平诉讼请求；2.判决撤销一审判决第四项，改判由李小平支付因盗窃钢材所造成的198670.8元损失及利息，并承担因其盗窃钢材导致启凡公司无法与第三方履行合同所造成的损失共计42万元。事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院不采纳启凡公司提交的录音证据，且仅根据李小平于公安机关所作供述，由此认定被盗钢材的数量存在错误。刑事追责本着保障人权和对被告人有利的原则，与民事追责有较大的差异，公安机关认定李小平所涉犯罪的偷盗物数量和金额与实际数量和市场价格存在较大差异，故启凡公司的实际损失远超公安机关认定的数量与金额。且，李小平业已完成销赃，无法确定盗窃数量，应承担举证不利的后果。李小平自认的其余5次盗窃虽然免于刑事处罚，但其民事责任应采用对违约方不利的原则，应按照公安机关查获的每车8.94吨和9.86吨钢材数量平均值进行推定计算。启凡公司与李小平经协商达成口头共识，李小平以运费和盗窃所得赔偿启凡公司的损失，只是因为李小平被刑拘后服刑，未有机会与启凡公司形成书面协议，启凡公司认为有关本案的录音证据应被法院采纳。本案中的运费为348816元，应在扣除李小平盗窃部分后抵扣启凡公司的实际损失。（二）一审法院认定的钢材价格与事实不符。被盗钢材的价格，应按照当时交易市场价格进行计算，也即启凡公司于一审中提交的送货单显示的金额4790元（不含税）和4900元（不含税）。二、一审法院对押金和资金占用费定性有误，法院不应只按照押金与资金占用费名称的字面意思进行解释和认定。一审法院认为陈启立与天津市中建国泰建筑工程有限公司（以下简称国泰公司）的对账单中扣减的20万元为暂定押金，而非违约金，不能认定为启凡公司的实际损失，并认为启凡公司未能完成对22万元资金占用费损失的举证责任，因此均不予支持。但庭后启凡公司补充提交《关于要求赔偿偷盗钢筋款的通知函》等证明材料，证明虽然启凡公司与国泰公司未对押金进行明确界定，但在实际履行合同过程中，启凡公司与国泰公司是将押金20万元作为赔偿款或违约金的性质，对国泰公司进行补偿赔付，因此，对于启凡公司而言该押金属于已造成的实际损失。另外，启凡公司与中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）之间的资金占用费22万元，虽然名目不同，但是其实质与上述押金性质相似，同属于因李小平原因造成的大额资金200万元被扣留后的损失，均属于启凡公司的直接损失和实际损失，应当得到足额的赔偿。被上诉人李小平二审答辩称：一、一审认定事实基本正确，启凡公司没有明确指出一审法院认定错误的地方。二、启凡公司所称一审开庭后发现的新证据，与案件没有事实和法律上的关联性。李小平向一审法院起诉请求：1.判令启凡公司向李小平支付运输费353346元，并支付逾期付款违约金至清偿之日止（其中截止到2020年4月30日前为40162.2元，此后以353346元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，参照逾期罚息利率标准计付）。2.判令启凡公司承担本案全部诉讼费用。一审诉讼中，启凡公司提出反诉请求：1.判定李小平偷盗的钢材未返还款项人民币198670.8元及利息（自2018年8月23日按年6%计算利息至付清之日止，暂计至反诉之日为21853.79元）；2.判令李小平承担因盗窃钢材导致启凡公司损失，暂计至反诉之日为42万元；3.由李小平承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月至8月，李小平为启凡公司运输钢材。2018年8月6日，经李小平与启凡公司的工作人员对账，确认1月至7月期间共产生运费298705元。2018年8月2日至22日，李小平为启凡公司运输钢材，经启凡公司的工作人员李力在19张收据上签名确认，期间共运输19次，产生运费50111元。2018年8月22日，李小平及其雇佣的司机陈海红分别驾驶货车在启凡公司仓库装货后，将部分18.78吨的钢材卖到徐延光经营的回收部，卖得赃款62000元，之后二人在货车底部的水箱中装水，使得货车重量与之前一样。次日，二人驾驶货车前往工地交货时，先在地磅处过磅称得总重量，之后再前往工地的途中将水放掉，想要卸下钢材后再称量空车重量。李小平在工地卸货过程中被工地工作人员发现了盗窃钢材的行为，要求其将钢材装回货车回地磅处重新称重，发现重量减少。之后工地人员报警，公安机关将李小平、陈海红二人抓获。2019年6月3日，中山市第一人民法院作出（2019）粤2071刑初740号刑事判决，判决李小平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；陈海红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，并将从李小平处缴获的赃款79063.8元发还启凡公司。另查明，李小平在前述刑事案件归案后，在公安机关多次稳定供述此前还盗窃过五次钢材，获利5万多元，其中8月23日的供述称一次是4吨，一次是4吨半，两次是5吨，一次是五吨半；共计约24吨；8月24日的供述称一共盗窃约25吨；9月10日的供述称每次约4至5吨，共20至25吨。再查明，2018年9月14日，中山市公安局火炬开发区作出价格认定书，认定被盗窃钢材单价为4210元。2018年10月23日，中山市公安局火炬开发区分局出具《说明》：经工作，无法核实李小平所供述的5次供述情况。一审法院认为：本案系公路货物运输合同纠纷，李小平与启凡公司的事实公路运输合同关系，不违反法律和行政法规的规定，应受法律保护，双方当事人均应依约履行义务，并享有权利。李小平依约为启凡公司运送货物，启凡公司作为托运人，应当根据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同”之规定，履行付款义务，支付运费给李小平。对于运费金额的认定。李小平提交的对账单中确认的1-7月份的运费298705元，双方均无异议，一审法院予以认可。对于8月份运费，李小平提交了21张收据，启凡公司对上述收据的真实性不予认可。经查，上述收据中有19张为李力签名确认，金额为50111元，在一审法院调取的中山市第一人民法院的刑事卷宗中，李力作为启凡公司的工作人员在刑事案件中作证，且李小平能够出具上述收据的原件，一审法院对上述19张李力签名的收据的真实性予以认可。另2张收据中的确认人为“邹某”及“肖某”，李小平未提供充分证据证明二人身份，对该2张收据的真实性，一审法院不予确认。综上，一审法院认定启凡公司尚欠李小平运费348816元。对于李小平主张的逾期违约金的请求，双方没有合同约定，一审法院不予支持。鉴于启凡公司逾期付款，给李小平实际造成了运费利息的损失，一审法院酌定启凡公司支付给李小平以348816元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，从起诉之日即2020年5月19日起计至实际清偿日止的逾期付款违约金。对于启凡公司要求李小平返还偷盗钢材款198670.8元的诉求。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条之规定，李小平作为案涉运输合同的承运人，在履行合同中，应当遵纪守法、恪守诚实。对于李小平在除中山市第一人民法院刑事判决认定的诈骗钢材行为之外，是否还有其他的骗取钢材行为。一审法院认为，启凡公司虽未提供证据证明李小平共骗取了54.78吨钢材，李小平的代理人当庭也否认其还骗取的其他钢材。但根据李小平在公安机关多次、稳定的供述，其还骗取了5次钢材约20至25吨，李小平的代理人称李小平在公安机关的供述是在启凡公司的压力下被迫承认的，一审法院对该意见不予支持。上述供述的盗窃情况未经刑事判决所认定，但李小平在公安机关多次稳定承认对自己不利情节，已构成了民事证据中的自认情节。综上，根据上述证据，一审法院认定李小平曾自认还骗取了至少20吨钢材，参照公安机关的鉴定，钢材价格4210元/吨，李小平自认骗取的钢材总金额为84200元。上述钢材款84200元，李小平应当予以返还。对于启凡公司要求的利息损失，无事实依据，一审法院酌定李小平支付给启凡公司以84200元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，从反诉之日即2020年6月9日起计至实际清偿日止的利息损失。对于启凡公司要求李小平承担因盗窃钢材导致的损失42万元。根据谁主张谁举证的规定，启凡公司主张李小平赔偿其违约损失，应当负有相应的举证责任。对于启凡公司主张国泰公司因李小平的违法行为扣除启凡公司20万元材料款，经查，在陈启立与国泰公司的对账单中，扣减20万元作为暂定押金，并非违约金等，不能认定为启凡公司的实际损失；对于启凡公司主张中恒公司因李小平的违法行为不支付200万元的货款，造成启凡公司22万元的资金占用费损失，未提供充分证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”应当承担举证不能的责任。故对该请求，一审法院不予认可。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第二百八十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下：一、启凡公司于一审判决生效之日起十日内支付李小平运费348816元及逾期付款违约金（以348816元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，从2020年5月19日起计至实际清偿日止）。二、李小平于一审判决生效之日起十日内支付启凡公司钢材款84200元及利息损失（以84200元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，从反诉之日即2020年6月9日起计至实际清偿日止）。三、驳回李小平的其他诉讼请求。四、驳回启凡公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费减半收取计3300.1元，由李小平负担43.1元，启凡公司负担3257元。反诉受理费2303.93元，由启凡公司负担1979.93元，李小平负担324元。本案二审期间，李小平没有提交新证据，启凡公司提交《关于要求赔偿偷盗钢筋款的通知函》《签收函》，拟证明国泰公司划扣的20万元性质实际为违约金。李小平发表质证意见认为，上述证据无原件，函件抬头也不是启凡公司，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，上述证据无原件，且出具时间是2020年8月17日，离陈启立与国泰公司2018年9月30日对账约定“扣减20万元作为暂定押金”事隔近两年，上述通知函陈述情况与对账单中约定不符，通知函中所述“已扣除20万元不足以赔偿我司损失”等情况也缺乏证据佐证，故本院对上述证据不予采信。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是公路货物运输合同纠纷。综合各方诉辩意见，二审争议焦点是：一、一审对李小平盗窃数量和单价的认定是否恰当；二、启凡公司主张的42万元损失应否支持。对此，本院综合分析如下：关于争议焦点一。启凡公司上诉主张，在其提交了其与李小平等人的谈话录音、送货单等证据的情况下，一审法院却以李小平在公安机关的供述及公安机关的鉴定单价作为李小平盗窃数量和单价的认定依据，该认定不当。但是，启凡公司主张的盗窃数量是在谈话录音的基础上所作的推测，李小平对该录音的真实性并不认可，该录音的证明力低于李小平在公安机关的多次、稳定供述，一审法院依据李小平在公安机关的供述确定盗窃数量并无不当。关于单价的认定，陈启立与国泰公司对账单显示，不同时间、不同钢厂、不同规格的钢材有不同价格，启凡公司提交的送货单亦显示，时间同为2018年8月23日的两份送货单，“货号”“名称及规格”均相同的钢材，却有不同的单价，因此，在李小平此前盗窃钢材的时间、规格难以确定的情况下，一审法院参照公安机关的鉴定，认定钢材价格为4210元/吨并无不当。启凡公司关于盗窃数量和单价的异议，理据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二。启凡公司提供的证据并不足以证明其实际产生42万元的损失，并且，据启凡公司二审所述，其有将李小平盗窃的钢材及时向工地补货，国泰公司也并未向启凡公司提供损失依据，启凡公司之所以接受该损失主要是为了保持双方的长期合作关系，因此，该损失实际是案外人基于和启凡公司的合同关系及约定，而要求启凡公司承担违约责任所产生的损失，损失数额的大小也是基于启凡公司与案外人的约定，启凡公司主张该损失应由李小平承担，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人启凡公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13474.86元，由上诉人广州启凡实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  王 硕二〇二一年一月二十七日法官助理  刘之秋书 记 员  陈洁灵