陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终14621号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工集团股份有限公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人：张义光，该公司董事长。委托诉讼代理人：白伟，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈虹，女，该公司员工，住该公司。上诉人（原审第三人）：西安京颐置业有限公司，住所地西安市浐灞生态区。法定代表人：鲜义恩，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈庄超，男，该公司法务，住该公司。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈连合，男，1969年5月5日出生，汉族，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：蒋小燕，陕西济维律师事务所律师。上诉人陕西建工集团股份有限公司（以下简称：建工公司）、上诉人西安京颐置业有限公司（以下简称：京颐公司）因与被上诉人陈连合建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回陈连合的反诉请求，支持其诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费由陈连合承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认定的已付工程款小于陈连合自认的已付工程款，一审法院没有按照自认规则裁判。2019年6月27日之前的已付工程款应按照陈连合的自认确定为33246486.2元，再加上陈连合自认之后其与京颐公司又支付的工程款，来确定本案已付工程款的总金额。（二）一审判决在认定工程款时未扣除税费和挂靠费，该两项费用应予以扣减。各方当事人签字确认的工程结算款为35656652.72元，按照税率3.47%计算税款为1237285.85元，挂靠费按照建筑行业惯例为工程款的1.5%，应计算为427879.83元。（三）一审判决认定商某某误工损失为1026886元，并判决其承担80%的责任属于事实认定错误。一审判决认定的商某某损失大于陈连合自认的399990.5元，并且陈连合未提供证据证明商某某损失与其之间有因果关系，故判决其承担80%的责任无事实依据。（四）一审判决将劳保统筹费作为工程款的一部分判决支付给陈连合违反政策规定。1、依据《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2009）的相关规定，结算工程款不包括养老保险。2、根据2016年10月16日陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅印发的《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第十条第二款的规定，未按规定缴纳劳保费用的，依据《陕西省建筑业劳动保险费用行业统筹管理办法（试行）》执行。依据该办法第四条的规定，陈连合作为自然人不符合劳保费用的提取主体，依据该办法第三条的规定，陈连合不符合劳保费用的支付主体。3、根据《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第十三条的规定，劳保费用统一按收缴的劳保费用85%用于工程项目返还，故一审判决将该项费用全部判给陈连合违反政策规定。4、涉案工程作为安置房工程，缓缴劳保费用并不违规，其与京颐公司目前未缴纳劳保费用符合政策规定。5、根据《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第八条的规定，建设单位应当缴纳劳保费用，一审判决其向陈连合支付劳保费用，导致其与京颐公司无法履行缴纳劳保统筹费用的义务。（五）在各方当事人对涉案工程款已作结算的情况下，一审法院将劳保费用作为结算之外的工程款，违反了当事人意思自治原则。《关于欧罗巴小镇一期工程B区6#楼项目负责人更换事宜的协议》、《B6#楼及车库钢筋砼主体二次结构、预埋、排水结算工程造价》均系当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效，应据此确定涉案工程款。虽然陈连合在工程造价单上签字确认时未备注商某某误工费，但并不影响除商某某误工费之外的工程造价的结算效力。（六）一审判决认定6号楼主体工程于2015年5月20日竣工验收合格与事实不符。既然一审判决认定6号楼工程主体于2015年5月20日竣工，却又认定2016年12月10日之后由杨某某继续施工，明显自相矛盾。二、陈连合在一审提交的反诉状中载明的工程款金额与一审判决载明的反诉请求金额不一致，一审判决存在程序错误。三、一审判决适用法律不当。一审法院将劳保统筹费作为工程款的一部分判决支付给陈连合没有法律依据。陈连合辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、一审判决认定建工公司与京颐公司已付工程款为32391453.46元正确。其在答辩状和反诉状中所列的已付款金额，是在未进行三方对账的情况下提出的，出现误算和偏差在所难免，并且在经过庭审质证和多次对账核算后，其在一审辩论终结前已将建工公司与京颐公司已付工程款金额纠正为15567010.47元+16824442.99元，因此不能以其答辩状和反诉状的内容作为其自认内容，建工公司对于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的理解错误。一审法院根据庭审查明事实，对其变更后的已付款金额予以采纳，符合民诉法解释第232条的规定。2、建工公司的一审诉请并未涉及税费和挂靠费，税费属于税务部门主管事项，而建工公司与其之间不存在挂靠费的约定，故一审判决对税费、挂靠费不予扣减和处理，符合不告不理原则。3、建工公司、京颐公司以及工程监理方已在证明商某某误工损失的工作联系单、工程索赔报告等证据上盖章确认，该证据真实合法有效，应当作为认定商某某损失的定案依据，一审法院据此认定商某某损失为1026886元，并判决建工公司、京颐公司向其承担80%的赔偿责任正确合法。4、2018年11月9日的结算书证实工程图纸范围内的工程结算款为35656652.72元，从结算汇总表内容可以看出，结算价扣减了劳保费用1224618.82元，违反了《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第29条、第30条的规定，一审法院依据该实施细则第16条、第17条的规定及法院相关判例，将劳保费用计入工程造价并判决建工公司支付给其，合法正确。二、一审审理程序合法。其在一审辩论终结前增加了反诉请求，并补交了诉讼费，该事实有一审庭审笔录证实。三、一审判决适用法律正确。一审判决对劳保统筹费应计入工程造价已进行了详细释明和论述，不存在适用法律错误的问题。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。京颐公司辩称，其认可建工公司的上诉请求。京颐公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回陈连合的反诉请求；2、一、二审案件受理费由陈连合承担。事实与理由：一、一审判决将劳保统筹费计入工程价款，并判决支付给陈连合，明显系认定事实不清。依据《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2009）的相关规定，结算工程款不包括养老保险（劳保统筹基金），一审法院将劳保统筹费作为工程款的一部分判决支付给陈连合违反上述规定。并且根据《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第十三条的规定，劳保费用统一按收缴的劳保费用85%用于工程项目返还，因此，即使认定陈连合符合劳保费用的提取主体，那么一审法院将该项费用全部判给陈连合也违反政策规定。二、一审判决认定的商某某误工损失明显有误。根据其向一审法院提交的2017年4月19日陈连合亲自书写并签字确认的书面说明，可以证明陈连合自认的商某某损失为399990.5元，因此一审判决认定的商某某误工损失明显有误。三、一审判决法律适用不当。一审法院将劳保统筹费作为工程款的一部分判决支付给陈连合没有相关法律依据，属于适用法律不当。陈连合辩称，一、一审判决对于劳保统筹费的认定正确。京颐公司为涉案工程的建设方，根据《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第10条的规定，应依法缴纳劳保统筹费用。2018年11月9日的结算书证实，工程图纸范围内的工程结算款为35656652.72元，从结算汇总表内容可以看出，结算价扣减了劳保统筹费用1224618.82元，违反了《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第29条、第30条的规定，一审法院依据该实施细则第16条、第17条的规定及法院相关判例，将劳保费用计入工程造价并判决建工公司支付给其，合法正确。二、一审判决对于商某某损失金额以及责任分担的认定正确。其向一审法院提供了证明商某某误工损失的工作联系单、工程索赔报告等证据，有建工公司、京颐公司以及工程监理方的盖章确认，该证据真实合法有效，应当作为认定商某某损失的定案依据，一审法院据此认定商某某损失为1026886元，并判决建工公司、京颐公司向其承担80%的赔偿责任正确合法。三、一审判决适用法律正确。京颐公司作为工程建设单位，在办理建审手续时应依法向建委缴纳劳保费用，现京颐公司无任何证据证明其按规定缴纳了劳保费用，导致其无法从相关部门领取，因此一审判决将劳保统筹费1224618.82元计入工程造价并判决支付给其符合政策规定。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。建工公司辩称，其认可京颐公司的上诉请求。建工公司向一审法院起诉请求：判令陈连合返还已支付工程款692420.4075元并承担本案的诉讼费用。陈连合向一审法院反诉请求：判令建工公司及京颐公司连带支付工程款2930408.16元，支付商某某误工等损失1181886元，并承担反诉费、保全费、保险费。一审法院认定事实：2013年1月16日，陈连合与京颐公司签订《合作意向协议书》，甲方（京颐公司）拟将工程发包给具有一定资质、较好社会信誉和较强经济实力的施工企业承担，工程名称：欧罗巴小镇一期，承包方式：包工包料；质量保修金为预留分段工程总价款的5%。本合作意向协议书将作为双方正式签订的《建设工程施工合同》的附件，与《建设工程施工合同》具备同等法律效力。该协议载明西安浐灞生态区XX村对综合改造项目由京颐公司组织实施，陈连合在总承包单位名下进行分包，负责B区6号楼项目。《合作意向协议书》签订后，陈连合向京颐公司缴纳了保证金。2014年3月，陈连合进入施工工地，组织人员开始施工，涉案6号楼工程主体于2015年5月20日，竣工，并经验收合格。2015年，京颐公司与建工公司签订《陕西省建设工程施工合同》一份，约定XX镇XX区工程项目发包给建工公司施工。2016年12月10日，西安京颐公司、建工公司、陈连合及案外人杨某某签订《关于欧罗巴小镇一期B区6号楼项目负责人更换事宜的协议》，约定陈连合不再为项目负责人，退出6号楼实际施工过程，由杨某某作为项目负责人，具体负责后续工程施工。2018年11月9日，原、陈连合京颐公司及见证方签订《B6号楼及车库钢筋砼主体及二次结构、预埋、排水结算工程造价》，载明B6主楼23962885.36元、B6地下车库9081644.9元等内容，合计35656652.72元。审理中，陈连合认为该结算漏项工程项目费用315763.1元未计入，未计算京颐公司扣减的劳保统筹费用1224618.82元，该劳保统筹费用应支付给陈连合。建工公司认为已在结算工程造价中包括，在工程款支付及三方业务往来方面，建工公司认为其和京颐公司共向陈连合支付款项33246486.20元，陈连合认可收到建工公司15567010.47元（含其他款项），收到京颐公司代付16824442.99元。对陈连合提出的商某某损失1026886元，建工公司认可存在误工损失，但不认可该数额。一审法院认为，京颐公司作为发包方将工程发包给建工公司，XX镇XX区XX号楼工程进行建设工程施工，陈连合应视为实际施工人。双方所签订的协议，违反法律强制性规定，应为无效。造成此纠纷，原、陈连合均有责任，有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于涉案工程造价一节，本案各方已经对工程量35656652.72元签字确认，因此陈连合认为存在漏计工程量275903.1元不予采纳。建工公司方工作人员签字确定的装修费用39860元，可以计入建工公司应支付款项的范围。劳保统筹费涉及造价1224618.82元应否计入造价，在现有证据不足以证明建工公司或京颐公司按规定缴纳劳保统筹的情况下，施工方无法到社会统筹部门领取，故该部分费用应计入工程造价。故本案工程造价应确定为36921131.57元（35656652.75元+39860元+1224618.82元）。涉案商某某损失1026886元，建工公司对陈连合计算依据表示不认可，又未提出自己的证据，结合本案实际情况，对此损失原、陈连合按8:2比例承担较为合理。对于履行保证金利息损失155000元一节，原、陈连合均存在过错，由各方承担一半为宜。综上，建工公司应向陈连合支付工程款2683621.53元（36921131.57元-36921131.57元*5%-15567010.47-16824442.99元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，原审遂判决：一、原告陕西建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付被告陈连合工程款2683621.53元；二、第三人西安京颐置业有限公司在未支付原告工程款范围内对上述付款承担给付责任；三、原告陕西建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付被告陈连合支付商某某损失821508.8元并赔偿损失77500元；四、驳回原告诉讼请求；五、驳回被告其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10724元（原告已预交），由原告自行承担；反诉案件受理费19849元（被告已预交），由原告承担15000元，被告承担4849元，原告承担部分于上述付款时一并给付被告。本院二审期间，建工公司提供西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初11302号民事判决书及执行终结通知，证明其在一审基础上已经代陈连合向袁立支付了270906.17元工程款，该款项应计入本案已付工程款中。京颐公司对该证据的真实性及证明目的予以认可，陈连合对该证据的真实性认可，证明目的不予认可。根据陈连合提供的关于商某某损失的两份工作联系单显示，商某某损失产生的原因为“商某某供应不及时及商某某质量问题，造成B6#楼工期严重拖延”。其中2015年4月的工作联系单陈连合报送的商某某损失为434391元，建工公司的意见为“属实，请予以确认”，2015年12月的工作联系单陈连合报送的商某某损失为690664.56元，建工公司的意见为“请建设、监理单位协调商某某供应事宜，以完成基础验收相关准备工作，否则各自承担相关责任”，上述两份工作联系单报送的商某某损失共计1125055.56元，陈连合在本案中主张了1026886元商某某损失。陈连合于2017年4月19日签字确认“B6#楼…商混质量问题，供货延误问题所产生的损失共计393990.5元”。本院对一审判决查明的其余事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：一、涉案劳保统筹费1224618.82元应否计入陈连合主张的欠付工程款中；二、对于建工公司和京颐公司已付工程款的认定；三、关于陈连合主张的商某某损失如何确定金额和责任。关于第一个争议焦点，根据《陕西省建设厅关于进一步加强建筑业劳保费用收缴管理的通知》（陕建发[2004]136号）规定，劳保费是包含在建设工程造价之内用于保障建筑企业离退休职工基本生活的专项费用，建设单位必须足额缴纳。因此，在涉案工程建设单位未缴纳该项费用的情况下，陈连合在本案中主张包含劳保统筹费在内的欠付工程款，依法应予支持。对于建工公司、京颐公司上诉认为，一审判决将劳保统筹费计入工程造价支付给陈连合不符合相关政策规定的意见，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，建工公司上诉认为一审判决认定的已付工程款金额超出陈连合的自认，但根据一审庭审笔录显示，陈连合最终认可建工公司已付工程款15567010.47元，认可京颐公司已付工程款16824442.99元，陈连合据此反诉的欠付工程款，一审判决亦据此认定的已付工程款，并未超出陈连合的自认范围，建工公司该项上诉请求缺乏事实依据，依法不能成立。关于第三个争议焦点，陈连合主张商某某损失的依据是建工公司、京颐公司以及监理方签字盖章的两份工作联系单，根据该工作联系单显示，涉案工程在施工过程中因商某某供应不及时及商某某质量问题造成商某某损失，其中建工公司对2015年4月工作联系单的434391元商某某损失予以确认，对2015年12月工作联系单的690664.56元商某某损失要求建设、监理单位进行协调，否则各自承担相关责任，并未明确予以确认。而陈连合2017年4月19日签字确认的“B6#楼…商混质量问题，供货延迟问题所产生的损失共计393990.5元”内容，应视为陈连合在上述两份工作联系单后对商某某损失的重新确认和变更，故本案商某某损失应以陈连合最终确认的393990.5元进行认定。同时结合商某某损失的产生原因、建工公司对商某某损失的确认情况、涉案工程的施工和结算情况、合同实际履行情况等因素，该项损失应由建工公司承担。故对建工公司和京颐公司上诉提出一审判决认定的商某某损失超出陈连合自认的399990.5元的主张，本院予以采纳，但对其上诉认为其不应承担商某某损失的意见，本院不予支持。一审判决对于商某某损失的认定不妥，本院予以更正。至于建工公司上诉要求在工程款中扣除税费、挂靠费的意见，建工公司在一审并未提出相应请求，二审依法不予审理。综上所述，应维持一审判决第一项、第二项，第四项、第五项，变更一审判决第三项。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8963号民事判决第一项、第二项，第四项、第五项；二、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初8963号民事判决第三项为：陕西建工集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿陈连合商某某损失399990.5元、利息损失77500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10724元（陕西建工集团有限公司已预交），由陕西建工集团有限公司负担；一审反诉案件受理费19849元（陈连合已预交），由陕西建工集团有限公司负担13000元，陈连合负担6849元。二审案件受理费21448元（陕西建工集团有限公司已预交10724元，西安京颐置业有限公司已预交10724元），由陕西建工集团有限公司负担10000元，陈连合负担724元，西安京颐置业有限公司负担10724元。本判决为终审判决。 审 判 长  唐 居 文审 判 员  周 向 红审 判 员  王 慧 芳 二〇二一年一月二十七日 书 记 员  闫   琼 202001146211991969551212642019011289632020102912201962733246486235656652723471237285851542787983102688680399990580120092201610163854566620155206201552020161210132391453461556701047168244429923223102688680420181193565665272122461882293016171220098520174193999905102018119356566527212246188229301617102688680122461882692420407529304081611818862013116562014362015520201520161210662018119662396288536690816449356566527231576311224618823324648620155670104716824442991026886635656652722759031398601224618823692113157356566527539860122461882102688682155000268362153369211315736921131575155670104716824442992683621538215088775001072419849150004849201901121130227090617620154434391201512690664561125055561026886201741963939905122461882200413615567010471682444299201544343912015126906645620174196393990539399053999905201901128963201901128963399990577500107241984913000684921448107241072410000724107242020011462191610136561489862916100002205218791969050512126441282519690505297201901128963202010292019011289632019011289632019011289631