广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3763号上诉人（原审被告、反诉原告）：梁铭强，男，汉族，1957年7月3日出生，住所地：广东省佛山市南海区×××××××××××××××××，公民身份号码：440××××××××××××854。委托诉讼代理人：莫嘉豪，广东量度律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈超源，男，汉族，1964年9月22日出生，住所地：广东省佛山市禅城区×××××××××××2×，公民身份号码：440××××××××××××436。委托诉讼代理人：陈淑莹，女，汉族，1990年2月13日出生，住所地：广东省广州市××××××××，军字第号，系陈超源之女。委托诉讼代理人：刘海莹，广东群立弘律师事务所律师。上诉人梁铭强因与被上诉人陈超源合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。梁铭强上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判陈超源应向梁铭强支付投资亏损款287762.56元；2.本案一审、二审诉讼费、翻译费由陈超源承担。事实与理由：一、一审法院认为双方于2018年8月29日已进行了对账，扣减进口税、营业税、码头费、拖柜费用、卸柜费、推销员费用、送货员费用、车油费等成本后的利润为美元34972.0511元，并以此作为双方本次合作的利润是错误的。上述数据是梁铭强雇佣的员工以个人行为制作，发送该数据时，双方的合作还在进行中，截止至一审开庭时，双方共同合作购置的大米尚未销售完毕，各项经营费用还在支出，双方的合作仍在亏损状态当中，根本不存在盈利。因此，该数据不能作为本案双方合作的利润来分配，一审法院对该事实认定错误。二、根据陈超源2018年10月6日的微信可知，双方并未对本次合作进行对账，由于陈超源明知本次合作是亏损的，一直不愿意配合梁铭强进行对账。因此，一审法院以梁铭强的员工在经营过程中发送的数据作为本次合作的最终结算数据是错误的。三、一审法院对本次合作销售大米的经营性支出费用认定明显错误，对本次合作的促销费用、仓储费及电费认为仅仅支出了2000多美元、4000美元。因梁铭强与陈超源未对本次合伙期间的经营盈亏、数额进行结算，并且本次合伙尚继续经营，难以通过简单的计算方式确认合伙的盈亏及其数额。在一审庭审中，因梁铭强提交的关于本次合伙的证据属于在中华人民共和国领域外形成的证据，对该证据的公证、认证需要一定的时间，经代理人在庭上申请，一审法院不予批准。截至一审开庭，已有长达3年的销售过程，不可能支出这么少，一审法院明显对该事实认定错误。综上，请求二审法院对一审判决予以改判，维护梁铭强的合法权益。陈超源答辩称：梁铭强的上诉请求没有事实依据，双方于2017年2月进货最后一货柜大米后，已经没有再开展业务。自2017年9月起，陈超源多次要求与梁铭强对账，陈超源对账目有异议，梁铭强对此也置之不理。直至陈超源起诉至法院，梁铭强才答辩并反诉称本次合伙经营亏损，但是未对合伙经营情况以及经营期间的收入支出、盈亏作出合理说明，并提供相应证据证明，梁铭强应承担举证不能的不利后果。梁铭强恶意捏造2017年2月进货的大米在长达两年内还在销售的事实，严重夸大各项成本支出，以达到侵吞陈超源的投资款和应得利润的不良目的。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。陈超源向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年7月23日签订的《马里亚纳群岛及美国本土食品进出口合作协议书》；2.判令梁铭强向陈超源返还投资款416860.38元；3.判令梁铭强向陈超源支付投资利润88879.14元；4.判令梁铭强承担一审全部诉讼费用。梁铭强向一审法院反诉请求：1.判令陈超源向梁铭强支付投资亏损款287762.56元；2、判令一审本诉、反诉诉讼费及21956元翻译费用由陈超源承担。一审法院认定事实：陈超源（乙方）与梁铭强（甲方）于2016年7月23日签订《马里亚纳群岛及美国本土食品进出口合作协议书》，协议约定：双方各出资50%，合作开办销售大米等业务，双方共同投资、经营及承担风险，利润分成双方各占50%。暂定共同投资人民币500万元，根据生意额度随时增加投资金额，办公地点设在塞班岛铭厨超级市场内，成立塞班进出口有限公司或利用目前的公司进行合作经营。协议签订后，双方并未成立塞班进出口有限公司，亦未以任何公司名义经营，而是由梁铭强在塞班岛经营的超市内销售大米。具体流程为：双方与大米供应商确定好购进大米的种类、数量及包装后，由陈超源向供应商支付大米货款及包装款，再由大米供应商发货至塞班岛，由梁铭强收取并进行销售。陈超源以支付大米货款、包装款的方式投入合伙资金共计人民币507860.38元。梁铭强于2016年7月12日投入合伙资金美元22347.59元。2016年9月22日，梁铭强通过梁桂灼、梁泳华向陈超源转账共人民币100000元。2017年2月，梁铭强通过微信告知陈超源：“本次促销用午餐肉罐头40箱每箱二十四个，每个是美元1.89元，共用美元1814.40元，印刷广告用了美元240元，一共用去美元2054.40元。”2017年2月25日，梁铭强向陈超源支付了第1、2柜大米的利润人民币34300元。2018年8月29日，陈超源与梁铭强进行对账，双方确认：合伙经营期间共购买6柜米（进货时间自2016年8月10日至2017年2月20日），根据各种大米的售价及进价、数量，扣减进口税、营业税、码头费、拖柜费用、卸柜费、推销员费用、送货员费用、车油费等成本后的利润为美元34972.0511元。陈超源对梁铭强提出的以下费用支出持有异议：罐头促销花费美元1639.60元、广告印刷费用美元494元、赠送样板数美元919.8元、501b质量米无法运回花费美元516.80元，剩余大米支出：501b美元8949.8元、201ｂ美元4036.5元、租柜杀虫和人工费用美元450元、仓储费美元10500元、电费美元10500元、筛米人工费用美元740.25元，合计美元38745.75元。2018年10月6日，陈超源通过微信跟梁铭强说：“铭哥，你首先算一下大家的投资款，投资了多少，现在已经没有做了，剩下的珍珠米，都应该知道几月份开始没有，再跟电费、仓库那里……我四柜米付去杨洲那里，就算你付过钱给我，那我也还有三柜多米在你那里的，那为什么现在阿桥那些数…他说全部米归你，只有人民币12万多元给我，我光杨洲那里都付了40多万…那我真的想不明白了”。一审法院另查明：案外人吴少霞于2016年8月3日向案外人许振森汇款9000元。一审法院另查明：2019年9月18日，1美元对人民币7.0728元。一审法院认为：双方签订协议约定各自提供资金，共同经营、共担风险，双方成立个人合伙，现陈超源主张梁铭强向其返还投资款，该案为合伙协议纠纷。因产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，该案属涉外商事案件，应适用涉外民事诉讼程序的规定进行审理。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因双方均为中华人民共和国公民，故该案应适用中华人民共和国法律。陈超源诉请解除案涉合伙协议，梁铭强同意解除合伙协议，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，案涉合伙协议可以解除。因无证据证明双方在一审庭审前曾协商一致解除，故一审法院以一审庭审日2019年9月18日确定为合伙协议解除的时间。合伙协议解除后，双方各自退伙，双方按照50%的比例分配合伙期间的盈利或承担亏损。该案的争议焦点如下：案涉个人合伙是盈利还是亏损。根据一审法院查明的事实，双方曾对账并确认：双方合伙经营期间共购买6柜米（进货时间自2016年8月10日至2017年2月20日），6柜米的销售额扣减进口税、营业税、码头费、拖柜费用、卸柜费、推销员费用、送货员费用、车油费等成本后的利润合计为美元34972.0511元。对梁铭强在对账单中列举、陈超源有异议的支出，一审法院分析如下：梁铭强已于2017年2月通过微信告知陈超源罐头促销支出美元1814.40元，印刷广告支出美元240元，共支出美元2054.40元，陈超源当时并未提出异议，故一审法院确认美元2054.40元的支出属实。对于仓储费及电费，虽梁铭强未提交充分的证据以证明，但大米在超市进行销售客观上会产生相应的仓储费及电费，一审法院酌情支持美元4000元。对于人工费用，双方已确认的利润额已扣减了推销员、送货员的费用，梁铭强未予举证证明其仍有其他支出，一审法院不予确认。对于其他费用，因梁铭强未提交充分的证据证明费用支出，一审法院不予确认。综上，合伙经营期间的利润为美元28917.6511元。根据2019年9月18日的美元兑换人民币汇率进行折算，计为人民币204528.76元。按照双方的合伙比例50%分配，陈超源应分得人民币102264.38元。因大米由梁铭强在其经营的超市进行销售，所得款项由梁铭强收取，故陈超源主张梁铭强向其支付利润款并返还投资款，理据充分，一审法院予以支持。鉴于梁铭强已于2017年2月25日向陈超源支付了部分利润人民币34300元，故梁铭强仍应向陈超源支付利润款人民币67964.38元。梁铭强反诉主张陈超源向其支付投资亏损人民币287762.56元，理据不足，一审法院不予支持。关于梁铭强应向陈超源返还的投资款数额。陈超源通过向大米供应商支付购货款的方式投入人民币507860.38元，梁铭强对此无异议，故一审法院确认陈超源的投资款为人民币507860.38元。梁铭强于2016年9月22日转账给陈超源人民币100000元，陈超源主张是梁铭强返还陈超源的投资款，虽无证据反映双方对此达成合意，但陈超源主张该款项作为投资款返还并已在诉讼请求中予以扣减，并未加重梁铭强的负担，一审法院予以确认。故梁铭强仍应向陈超源返还投资款人民币407860.38元。对于案外人吴少霞于2016年8月3日向案外人许振森汇款人民币9000元。陈超源主张是应梁铭强的要求出借9000元给梁铭强的朋友，但与梁铭强约定该9000元一并作为陈超源的投资款，梁铭强则主张是其本人购货借了许振森的钱，梁铭强汇款给陈超源由陈超源代为向许振森偿还。因陈超源并未举证证明曾与梁铭强达成合意将该款项作为陈超源的投资款，而梁铭强亦未举证证明与陈超源约定代偿该款项，故一审法院对双方的主张均不予采信。由于该款项与案涉合伙纠纷无关，一审法院不予处理，双方可另循法律途径解决。梁铭强主张的翻译费是其因举证而产生的费用，该案并未支持梁铭强的反诉请求，该费用由梁铭强自行负担。综上，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第一条之规定，一审法院判决如下：一、陈超源与梁铭强于2016年7月23日签订的《马里亚纳群岛及美国本土食品进出口合作协议书》于2019年9月18日解除；二、梁铭强于一审判决发生法律效力之日起十日内向陈超源返还投资款407860.38元；三、梁铭强于一审判决发生法律效力之日起十日内向陈超源支付利润款67964.38元；四、驳回陈超源的其他诉讼请求；五、驳回梁铭强的全部诉讼请求。该案本诉受理费9200元，财产保全费3221元，反诉受理费5617元，合计18038元，由陈超源负担2704元，梁铭强负担15334元。二审中，双方当事人没有向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系合伙协议纠纷。因案涉产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，故本案属涉外民商事案件，应适用涉外民事诉讼程序的规定进行审理。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因双方当事人均为中华人民共和国公民，故本案应适用中华人民共和国法律审理。双方当事人对于一审法院适用中国法律审理本案没有异议，本院予以确认。梁铭强对一审判决第一、四、五项没有异议，陈超源对一审判决没有提起上诉，应视为双方当事人对上述判项均服判，本院径行维持。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本案的争议焦点是：梁铭强认为双方合作存在亏损，梁铭强无须向陈超源返还投资款和支付利润款，陈超源应当向梁铭强支付投资亏损款的主张是否成立。本院对本案的争议焦点作如下分析认定。首先，梁铭强主张双方就合作事宜没有进行对数，一审判决关于扣减进口税、营业税、码头费、拖柜费、卸柜费、推销员费、送货员费及车油费等费用后得出的合作利润金额，系梁铭强所雇佣员工吴健桥个人所统计的数据，属于其个人行为，未经梁铭强的确认，发送该数据时，双方关于购置大米的合作事项还在履行中，一审法院依据该时间节点的数据进行利润分配的认定，属于认定事实错误。结合双方当事人的诉辩意见及提供的相关交易凭证与微信聊天记录，从双方交易习惯的角度分析，基于双方合作的履行地在境外，案涉合伙协议的相关履行事宜主要是通过陈超源的个人微信账号与梁铭强使用的“名利房地产公司Americantour”微信账号及梁铭强雇佣的员工吴健桥的个人微信账号“桥”进行协商沟通，从双方的微信聊天记录内容显示，梁铭强就合伙过程中的细节性履行事项多次与陈超源及其公司员工吴健桥进行沟通，吴健桥同时亦按照梁铭强的指示就案涉合伙事宜与陈超源联络并制单对数。在梁铭强未能提供相反证据足以对微信聊天记录的真实性予以推翻的情况下，本院对该电子数据的真实性予以采信。根据微信聊天记录和交易凭证可以印证，陈超源基于交易过程中的信赖，其有理由相信吴健桥是受梁铭强的委托与其就案涉合伙事宜的履行进行沟通。因此，吴健桥在微信聊天记录中与陈超源就合伙经营期间的支出营收费用进行对数，应视为吴健桥受梁铭强的委托实施的代理行为，梁铭强关于对数的相关数据是其员工个人行为，不能作为双方合作利润进行分配的主张理据不足，本院不予支持。其次，从吴健桥与陈超源的微信聊天记录显示，双方确认合伙经营期间共购买6柜米（进货时间自2016年8月10日至2017年2月20日），6柜米的销售额扣减进口税、营业税、码头费、拖柜费用、卸柜费、推销员费用、送货员费用、车油费等成本后的利润合计为34972.0511美元。如前所述，吴健桥的对数行为系代理行为，故应视为梁铭强对合伙体经营期间存在利润收入的事实予以确认，在梁铭强未能提供相关证据予以反驳的情况下，其主张合伙体的经营存在亏损没有事实和法律依据，本院不予支持。最后，经核算，一审判决认定梁铭强与陈超源合伙经营期间的利润为28917.6511美元，折算后为人民币204528.76元正确，本院予以确认。按照双方的合伙比例50%分配，陈超源应分得利润款102264.38元。由于双方就合伙事项并无成立专门的合伙体予以履行，只是由梁铭强在其经营的超市进行大米销售，所得款项由梁铭强收取，故陈超源主张梁铭强向其支付合伙利润款并返还投资款并无不当，本院予以支持。因梁铭强已于2017年2月25日向陈超源支付了部分利润款34300元，故梁铭强仍应向陈超源支付利润款67964.38元。另外，陈超源通过以向大米供应商购销大米的方式支付投资款507860.38元，梁铭强对此无异议，一审法院确认陈超源的投资款为507860.38元并无不当，本院予以确认。梁铭强于2016年9月22日向陈超源转账款项100000元，陈超源主张该款项是梁铭强向其返还的投资款，应视为陈超源对其民事权利的自由处分，本院予以确认，故梁铭强仍应向陈超源返还投资款407860.38元。梁铭强主张的翻译费是其因本案诉讼产生的费用，双方对该费用的承担并无约定，该费用应当由梁铭强自行负担。一审判决处理正确，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5946元，由上诉人梁铭强负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗凯原审 判 员 谢达辉审 判 员 尹宇飞二〇二一年一月二十七日法官助理 巫江禺书 记 员 段啸楠