文书内容山东省临沂市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)鲁13行终454号上诉人（原审被告）莒南县人力资源和社会保障局，住所地莒南县文化路政务大厅。法定代表人咸世文，局长。委托代理人刘慧。委托代理人王彦菊，山东广春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杜某，女，2008年1月27日出生，汉族，住莒南县。被上诉人杜某法定代理人暨被上诉人（原审原告）杜林军，男，1975年9月24日出生，汉族，住莒南县。被上诉人（原审原告）杜文焕，女，1999年9月17日出生，汉族，住莒南县。被上诉人（原审原告）葛玉远，女，1950年7月9日出生，汉族，住莒南县。被上诉人（原审原告）许家利，男，1945年3月9日出生，汉族，住莒南县。五被上诉人共同委托代理人李磊，山东鼎杰律师事务所律师。五被上诉人共同委托代理人郑思源，山东鼎杰律师事务所律师。上诉人莒南县人力资源和社会保障局因与被上诉人杜文焕、葛玉远、许家利、杜某、杜林军工伤保险待遇先行支付一案，不服临沭县人民法院（2020）鲁1329行初63号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定事实：杜林军系许传玲丈夫，许家利、葛玉远系许传玲父母，杜文焕、杜某系许传玲女儿。2016年3月8日，许传玲骑电动自行车行至莒南县嵋山路吉美乐家具有限公司门口路段时，被鲁ＱＢ××**小型轿车追尾，致许传玲当场死亡。2017年6月1日，莒南县人力资源和社会保障局作出莒南人社工伤决字［2017］第45号工伤认定决定书，认定许传玲为工伤。2017年12月4日，许传玲近亲属杜林军、杜文焕、杜某、许家利、葛玉远申请劳动仲裁。2018年1月22日，莒南县劳动人事争议仲裁院作出莒劳人仲案字［2017］第133号仲裁裁决书，裁定在水一方酒店支付杜林军方一次性工亡补助金以及杜文焕、杜某供养亲属抚恤金。2018年2月28日，在水一方酒店向临沂市中级人民法院申请撤销莒劳人仲案字［2017］第133号仲裁裁决，2018年6月26日，临沂市中级人民法院以该案非终局裁决案件，适用法律错误为由，撤销莒南县劳动人事争议仲裁院莒劳人仲案字［2017］第133号仲裁裁决。临沂市中级人民法院作出（2017）鲁13行终42号行政判决，确认许传玲工亡的工伤认定。2018年8月14日原告方向莒南县人民法院提起诉讼，该院（2018）鲁1327民初4696号民事判决书，判决：“一、被告莒南县在水一方酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜林军、杜文焕、杜某、许家利、葛玉远一次性工亡补助金623900元、丧葬补助金28158元；二、被告莒南县在水一方酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜文焕、杜某自2016年3月至2018年8月的供养亲属抚恤金每人各14400元，从2018年9月起每月支付杜文焕、杜某供养亲属抚恤金每人480元至二人年满18周岁，以后随政策适时调整。三、驳回原告杜林军、杜文焕、杜某、许家利、葛玉远的其他诉讼请求”。莒南县在水一方酒店管理有限公司不服判决，上诉至临沂市中级人民法院，临沂市中级人民法院于2019年1月30日作出（2018）鲁13民终9517号民事判决书，驳回上诉维持原判。该判决书生效后，莒南县在水一方酒店管理有限公司拒不履行判决义务，原告方申请法院强制执行，在执行过程中，莒南县在水一方酒店管理有限公司拒不履行生效判决，且查明其暂无财产可供执行。莒南县人民法院于2019年8月1日作出（2019）鲁1327执863号执行裁定书，依法裁定终结了该案的本次执行程序。2020年6月8日，原告方通过代理律师向被告处邮寄工伤保险基金先行支付申请，并提交申请材料，被告于6月10日签收邮寄的申请材料，2020年7月3日上午9时11分电话通知原告代理律师不支付决定。原审法院认为，本案争议的焦点，被告未在法定期限内作出是否先行支付，未书面通知申请人的行政行为是否违法。《社会保险基金先行支付暂行办法》第九条规定：“个人或者其近亲属提出先行支付医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇申请，社会保险经办机构经审核不符合先行支付条件的，应当在收到申请后5个工作日内作出不予先行支付的决定并书面通知申请人”。由于被告在收到原告的先行支付申请后，未在法定期限内作出是否先行支付的决定，亦未书面通知申请人，只是通过电话进行了口头答复“不予先行支付”，于法无据，属于行政不作为，被告的前述具体行政行为违法。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”。《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，用人单位应当采取措施及时救治，并按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工被认定为工伤后，有下列情形之一的，职工或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇：（三）依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇法院出具中止执行文书的”。用人单位未依法为职工缴纳工伤保险费，工亡职工许传玲发生工伤后，经过诉讼，用人单位未支付工伤保险待遇，且查无可供执行的财产，莒南县人民法院于2019年8月1日作出（2019）鲁1327执863号执行裁定书，并依法裁定终结了该案的本次执行程序。《社会保险基金先行支付暂行办法》第七条规定：“社会保险经办机构收到职工或者其近亲属根据第六条规定提出的申请后，应当在3个工作日内向用人单位发出书面催告通知，要求其在5个工作日内予以核实并依法支付工伤保险待遇，告知其如在规定期限内不按时足额支付的，工伤保险基金在按照规定先行支付后，取得要求其偿还的权利”，第八条规定：“用人单位未按照第七条规定按时足额支付的，社会保险经办机构应当按照社会保险法和《工伤保险条例》的规定，先行支付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目”。用人单位莒南县在水一方酒店管理有限公司未缴工伤保险费，且拒不支付原告工伤保险待遇，原告申请强制执行，人民法院通过采取强制执行措施，用人单位未履行生效的（2018）鲁1327民初4696号民事判决书确定义务。因此，原告向被告申请先行支付工伤保险待遇，符合前述法律规定中关于职工近亲属可以向社会保险经办机构申请先行支付工伤保险待遇的情形，故对原告上述请求，一审法院依法予以支持。被告在依法先行支付原告工伤保险待遇后，可依据《中华人民共和国保险法》第六十三条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定，向用人单位予以追偿。另外，被告主张“核算工伤职工的工伤待遇是其职能，原告依据民事判决书要求行政机关支付过高相应数额待遇，没有法律依据，更不符合一般法理”，一审法院不作评述。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、被告莒南县人力资源和社会保障局未在法定期限内对原告申请工伤保险基金先行支付事项作出书面回复的行政行为违法；二、被告莒南县人力资源和社会保障局于本判决生效之日起三十日内依法向原告杜文涣、葛玉远、许家利、杜某、杜林军支付一次性工亡补助金623900元、丧葬补助金28158元；三、被告莒南县人力资源和社会保障局于本判决生效之日起三十日内依法向原告杜文涣、杜某支付供养亲属抚恤金14400元，从2018年9月起每月支付杜文涣、杜某供养亲属抚恤金每人480元至二人满十八周岁，以后随政策适时调整。上诉人莒南县人力资源和社会保障局上诉称，1.依法撤销临沭县人民法院2020年9月30日作出的（2020）鲁1329行初63号行政判决并予以改判，或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，理由如下：一、被上诉人不应向上诉人主张工伤待遇。1、被上诉人未在上诉人处参保，工伤待遇应由用人单位承担。2、本案所涉工伤情形是上下班途中发生交通事故，根据被上诉人提交的判决书可以证实该案件的损失已经全部处理完毕，被上诉人的损失已经得到相应的赔偿。根据填平损失原则的理论和司法实践，不应对受害人进行重复赔偿。二、上诉人无法向被上诉人进行先行支付。1、上诉人没有具体的实施细则和执行办法进行先行支付。虽然人社部制定了《社会保险基金先行支付暂行办法》，但该暂行办法位阶较低，也仅规定了最基本的可以先行支付，而对申请先行支付的程序、核定标准、支付项目范围、财长兜底方案、监督措施、追偿方案等方面的具体内容，既无法律法规的上层设计，又缺少省、市级主要责任部门牵头制定的实施细则和执行办法，实践中无法实行该《办法》。2、上诉人基于工伤保险基金运行的安全性，不能给其先行支付。先行支付制度规定的情形，追回难度较大，容易形成呆坏账，目前也尚未出台工伤保险呆坏账核销的相关办法，这不仅将会造成工伤保险基金的损失，而且会给全体参保人员造成损害。法院强制执行都无法得以实现的案件，交由上诉人进行追偿，明显超出上诉人的职能范围和能力；三、被上诉人所诉数额过高。1、核算工伤职工的工伤待遇是上诉人的行政职能，被上诉人依据民事判决书的判决内容来要求行政机关支付其相应数额的待遇，没有法律依据，更不符合一般法理。虽然《社会保险基金先行支付暂行办法》规定了先行支付的情形，但没有规定具体的核算办法，参照其他参保职工享受工伤待遇时的做法，需由经办机构根据职工参保具体缴费情况和工伤情况据实核算，然后根据核算的结果进行支付。若依据民事判决书的内容判决行政先行支付的数额，容易出现未参保职工在工伤保险基金中获得的待遇超过参保职工发生工伤后所获得的待遇，这既不符合工伤保险保护参保职工利益的基本立法目的，也会造成对参保职工的极大不公平。综上所述，被上诉人不应向上诉人主张先行支付工伤待遇，基于现阶段的法律法规，上诉人也无法给予被上诉人进行工伤保险待遇的先行支付，请法院查明本案事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人杜文焕、葛玉远、许家利、杜某、杜林军未提交答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、上诉人莒南县人力资源和社会保障局未在法定期限内对被上诉人先于支付的申请未书面通知是否合法的问题。《社会保险基金先行支付暂行办法》第九条规定：“个人或者其近亲属提出先行支付医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇申请，社会保险经办机构经审核不符合先行支付条件的，应当在收到申请后5个工作日内作出不予先行支付的决定并书面通知申请人”。本案中，上诉人于2010年6月10日签收上诉人的先行支付申请，上诉人2010年7月3日电话通知被上诉人委托代理人“不予先行支付”。上诉人口头答复的行为不符合《社会保险基金先行支付暂行办法》第九条的规定，原审法院确认该行为违法，并无不当。二、上诉人莒南县人力资源和社会保障局是否应先行支付被上诉人工伤保险待遇的问题。根据《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，用人单位应当采取措施及时救治，并按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工被认定为工伤后，有下列情形之一的，职工或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇：（一）用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；（二）用人单位拒绝支付全部或者部分费用的；（三）依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的。本案中，被上诉人家属许传玲的死亡已被认定为工伤，许传玲的用人单位莒南县在水一方酒店管理有限公司支付给被上诉人的一次性工亡补助金、丧葬补助金以及许传玲供养亲属抚恤金等的数额也经法院生效判决予以确定。因许传玲的用人单位已被查明暂无财产可供执行，法院依法裁定终结本次执行程序，被上诉人向上诉人申请先行支付工伤保险待遇符合《社会保险基金先行支付暂行办法》第六条的规定。上诉人上诉称用人单位未参保以及先行支付没有具体的实施细则等上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。《社会保险法》第四十一条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。原审法院判决上诉人莒南县人力资源和社会保障局应先行支付被上诉人工伤保险待遇并保留向用人单位予以追偿的权利，符合法律规定。本案中，许传玲的用人单位被查明暂无财产可供执行，莒南县人民法院依法裁定终结本次执行程序。如查到用人单位有可执行财产后法院恢复执行程序，上诉人莒南县人力资源和社会保障局可向用人单位行使追偿权。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。上诉人的上诉理由和请求缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人莒南县人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长  孙诚霞审判员  王茂峰审判员  鹿文麒二〇二一年一月十八日书记员  姜良慧