山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终7790号上诉人（原审被告）：临沂正昌房地产开发有限公司，住所地临沂市兰山区临西六路与青年路交汇水利花园**楼****。法定代表人：李剑，经理。委托诉讼代理人：陈炳宇，山东品众元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞，山东品众元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂市兰盾建筑安装有限公司，住所，住所地临沂市罗庄区罗庄办事处韦姜屯村div>法定代表人：杨作林，总经理。委托诉讼代理人：郑洪祥，山东力维律师事务所律师。上诉人临沂正昌房地产开发有限公司因与被上诉人临沂市兰盾建筑安装有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初10510号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂正昌房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销山东省临沂市兰山区人民法院2020年06月10日作出的（2019）鲁1302民初10510号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，临沂正昌房地产开发有限公司（以下简称“正昌公司”）与临沂市兰盾建筑安装有限公司（以下简称“兰盾公司”）就“临沂水利花园1#2#住宅楼建设工程”（以下简称“水利花园工程”）所实际履行的建设工程施工合同应为上诉人在一审阶段提交的“固定单价”版印有“正本”印章建设工程施工合同（以下简称《固定单价合同》），而非被上诉人提交的“据实结算”版建设工程施工合同（以下简称《据实结算合同》）。（一）一审中被上诉人兰盾公司向上诉人正昌公司提交的《水利花园棚户区改造工程结算书》（以下简称《结算书》）明确可以证实，被上诉人同意并认可采纳《固定单价合同》作为结算和对账依据。在一审起诉前，兰盾公司就水利花园工程的工程款结算曾向正昌公司提交了加盖有兰盾公司公章，并依据双方签订的《固定单价合同》为结算依据而出具的《结算书》，要求正昌公司向其支付尚未支付的剩余工程款。该《结算书》中明确几项内容：1、该《结算书》由兰盾公司单方出具，并在封皮、结算汇总表、各工程预（结）算书及工程结算书页面加盖兰盾公司公章；2、该《结算书》中各工程预（结）算书及工程结算书页面的工程类别项均写明“Ⅲ类工程”；3、该《结算书》明确写明涉案工程1#楼8层、2#楼8层；4、该《结算书》明确标明平方单价“1180元”，人工工日市场价“40元”。而上诉人正昌公司与被上诉人兰盾公司之间签订的《固定单价合同》明确约定如下事项：1、“四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为：人民币（大写）每平方米壹仟壹佰捌拾元整（￥1180.00元/㎡）”；2、附件《补充协议》“六、工程竣工结算及变更签证人工费单价定额基数由44元/工日调至40元/工日计取。工程类别按三类工程执行。”从以上的事项，我们可以非常明晰的看出，作为兰盾公司单方出具并加盖公章的《结算书》是依据《固定单价合同》为结算基础进行计算和出具的。该《结算书》充分且有力的证明，兰盾公司明知且实际施工均是实际履行的《固定单价合同》，而非兰盾公司主张的《据实结算合同》。同时因为该《结算书》是兰盾公司单方出具并加盖其公司公章，证明兰盾公司对实际施工履行《固定单价合同》是明知的，不仅是兰盾公司的自认，也是兰盾公司的真实意思表示。在已经向正昌公司提供了《结算书》之后，兰盾公司在一审中又向法院提交了《据实结算合同》并以该合同再度单方出具了所谓的《结算简表》，以此来证明其实际是按《据实结算合同》在进行工程建设而非是按《固定单价合同》。其前后如此明显的反差行为，即使不从法律专业层面进行判断，仅是作为一个普通的一般民众使用其朴素的常识和价值观也可以明显得出：“兰盾公司前后变卦”“兰盾公司是为了追求诉讼利益最大化，而故意提出了实际履行了《据实结算合同》”“兰盾公司说实际履行《据实结算合同》并不是其当时双方签订合同时真实的意思表示，是为了诉讼目的而做出的故意改变”等浅显易懂的事实。通过一般常理，我们也可以知道，若兰盾公司一直采用的是《据实结算合同》进行施工建设，那为何还要为索要工程款，而辛苦的依据《固定单价合同》整理出近100多页的《结算书》。既然双方并非是履行的《固定单价合同》，那《结算书》为何不直接用《据实结算合同》进行制作，反而是在诉讼后才提出来所谓的“我们实际履行的是《据实结算合同》”这种明显前后矛盾，且让普通人都无法信服的可笑主张。据此，可以显而易见的看出，兰盾公司主张其实际履行的是《据实结算合同》而非《固定单价合同》是违反常理的，其行为也明显违反了民法的“诚实信用原则”，违背了“善良的公序良俗”。双方实际履行的合同就是《固定单价合同》，并应以《固定单价合同》约定的工程价款进行结算。（二）《固定单价合同》的“补充协议”具有双方的签字并加盖公章所确认，而《据实结算合同》的“补充协议”则仅有签字并没有加盖公章，且乙方（即被上诉人）的签字也非法定代表人。通过《固定单价合同》与《据实结算合同》的正文和附件协议的组成可以明确看出：1、被上诉人在《固定单价合同》的合同正文和所有的附件协议中均加盖了公司公章并加盖了法定代表人印章；同时在“补充协议”中不仅在签章处存有被上诉人的公章和法定代表人印章，在双方手写增加的条款上也加盖有被上诉人兰盾公司的公章。2、被上诉人在《据实结算合同》正文部分加盖了公司公章，且没有法定代表人签字或加盖法定代表人印章；同时在其“补充协议”部分，双方不仅没有加盖公章，且上诉人也没有法定代表人的签字，仅有被上诉人的项目经理王召辉的签名和捺印。两份合同对项目经理的约定都可以明确得知，被上诉人的项目经理王召辉并不具有代替被上诉人签署合同的授权。从两份合同的“补充协议”的签署、盖章和条款实际添加情况可以显而易见地看出，《固定单价合同》才是最终双方确定并共同遵守和履行的合同版本。也符合其行业签署和履行合同的交易习惯。（三）涉案工程的1#楼和2#楼的层高均为8层，属于建设工程类别划分标准的“Ⅲ类工程”，其实际施工工程与《固定单价合同》的约定一致，能够充分证明双方遵守履行的是《固定单价合同》而非《据实结算合同》。根据“建筑工程类别划分标准”民用建筑工程-居住建筑：1、砖混结构层数≤8层的，属于“Ⅲ类工程”；2、其他结构层数≤8层的，属于“Ⅲ类工程”。不论是被上诉人向上诉人出具的《结算书》还是一审法院委托鉴定出具的《司法鉴定意见书》均证实，涉案工程的1#楼2#楼的建设层高均为8层。该涉案工程的实际建筑工程类别符合《固定单价合同》在“补充协议”中约定的“Ⅲ类工程”，而明显不是《据实结算合同》在“补充协议”中约定的“Ⅱ类工程”。上诉人与被上诉人作为专业的建设工程公司，均知悉两者的区别，并且通过一般常理判断也可以得知，其双方子在施工过程中实际履行的应是《固定单价合同》而非《据实结算合同》。二、一审庭审中，鉴定人员出庭明确表示“法庭未告知本案存在固定价格合同”，一审法院在没有经过举证质证的情况下，直接排除了《固定单价合同》，以《据实结算合同》为司法鉴定的依据，并以该《司法鉴定意见书》作为裁判依据，明显违反法定程序。一审法院在对司法鉴定标准基础存在两个不同版本，且没有通过法庭举证质证程序，再决定采用何种版本作为司法鉴定依据的情况下。一审法院未经庭前会议、开庭审理，径直自行决定向司法鉴定机构提供《据实结算合同》进行工程量及工程造价的司法鉴定，明显违反了《民事诉讼法》关于证据的有关规定。同时，一审法院在一审判决书中明确写明“被告（即上诉人）提交的证据5是真实的，但录音中系案外人王召辉与原告工作人员的协调意见，王召辉并非原告的法定代表人或代理人，其意见未经过原告的合法确认不能作为原告的意思来处理，以此本院对于其合法性不予认定。”指明王召辉属于案外人且不是被上诉人的法定代表人或代理人，同时两份合同中均未对被上诉人的项目经理王召辉签署合同进行授权。一审法院对被上诉人提交的关于王召辉的证据不予采纳，但《司法鉴定意见书》中却采纳了仅由王召辉签字捺印的“补充协议”作为工程鉴定依据，其中的差别对待是明显的显失公平。据此，一审法院委托的《司法鉴定意见书》因与客观事实不符、违反法定程序，亦不能作为一审法院裁判的依据，应当依法予以排除。综上，一审法院事实认定错误，违反法定程序，为维护上诉人的合法权益，特诉至贵院，望其支持上诉人的上诉请求。临沂市兰盾建筑安装有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。临沂市兰盾建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告立即支付工程款600万元及违约金、利息；2.本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2014年3月10日，临沂市兰盾建筑安装有限公司与临沂正昌房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为临沂水利花园1＃、2＃住宅楼；工程地点为兰山区宋家王庄临西六路西侧；资金来源自筹；工程内容为1＃、2＃楼水、电、暖、卫安装工程及2＃楼地下车库工程，总建筑面积20070平方米；计划竣工日期为2015年5月1日；工程质量符合合格标准；合同价格形式为根据图纸和工程结算资料据实结算；承包人项目经理为王召辉。合同专用条款部分约定，缺陷责任的具体期限自竣工日起12个月；质量保证金部分约定质量保证金比例为总工程款的3%等。补充条款对工程竣工结算及变更签证部分约定，执行现行鲁标字［2003］3号文发布的《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、《2011年山东省建筑安装工程价目表》、2011年取费文件及其配套使用的相关文件和省市有关文件规定。临沂取费人工单价定额基数由53元／工日调至43元／工日计取。工程类别按二类工程执行。所有材料价格按市场价格双方协商签证，措施费（土建、安装包含：参照定额规定计取的措施费、按施工组织设计计取的措施费，以下措施费不含砼泵送费）1＃楼按210元／平方计算，2＃楼及地下室、沿街车库措施费均按245元／平方计算。变更发生额按发包方与承包方确认的价格随进度款支付变更总价的90%，余款待竣工决算时一并付清。二、临沂市兰盾建筑安装有限公司所施工的临沂水利花园1＃、2＃住宅楼等工程，未经过公开招投标。被告陈述称案涉工程系由其与山东临沂水利工程总公司共同投资，山东临沂水利工程总公司以出让国有土地使用权的方式进行投资，占山东临沂水利工程总公司南家属院危房改造项目40%的股份。三、2015年1月1日，原、被告又签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为水利花园地下停车场；工程地点为兰山区宋家王庄临西六路西侧；资金来源自筹；工程内容为地下停车场土建、水电、安装工程（不包含消防工程）；计划竣工日期至2015年5月10日；工程质量符合合格标准；签约合同价为1116.01平方米＊1400元＝1562414元；合同价格形式按平方米单价一次性包死；承包人项目经理王召辉。临沂正昌房地产开发有限公司在该分合同中加盖临沂正昌房地产开发有限公司水利花园项目部印章。四、庭审中，临沂正昌房地产开发有限公司提交原告于2014年3月10日加盖合同专用章的建设工程施工合同一份，合同约定工程名称为临沂水利花园1＃、2＃住宅楼；工程地点为兰山区宋家王庄临西六路西则；资金来源自筹；工程内容1＃、2＃楼水、电、暖、卫安装工程及2＃楼地下车库工程，总建筑面积20070平方米；计划竣工日期至2015年5月1日止；工程质量符合合格标准；签约合同价为每平方米1180元整；合同价格形式根据施工图据实结算，建筑面积依据《建筑工程建筑面积计算规则》ＧＢ／Ｔ50353-2013执行；承包人项目经理王召辉。补充条款对甩项作了约定。该合同中发包人处加盖临沂水利花园项目部印章。上述合同签订后，临沂市兰盾建筑安装有限公司至兰山区宋家王庄临西六路西则临沂××花园处进行施工。五、临沂市兰盾建筑安装有限公司曾向临沂正昌房地产开发有限公司出具水利花园棚户区改造工程结算书一份，该结算书载明水利花园1＃、2＃楼及2＃楼车库结算综合单价按合同约定每平方米1180元计算，物业车库结算综合单价按合同约定每平方米1400元，建筑面积按ＧＢ／Ｔ50353-2013计算，总造价为25338440.4元。水利花园棚户区改造项目签订按照03消耗量定额，06价目表（人工基数44元／工日下调至40元／工日）、06取费标准，甲乙双方确定材料价格及合同要求编制，总造价为1887298.16元。上述工程类别按Ⅲ确认。临沂市兰盾建筑安装有限公司认为该结算书系工程施工期间为了拨款提交，并非工程总造价。结算未将所有变更工程记录在内。工程完工后，我公司向发包方报送的完整工程结算书，工程申报结算额为30192874.3元。原告所主张的变更项目共计55项工程量变更和11项建筑材料价格变更；六、2019年9月，一审法院委托山东天泽建设项目管理有限公司根据原、被告均加盖公司公章的建设工程施工合同，对上述工程造价进行审计鉴定。2020年1月3日，山东天泽建设项目管理有限公司出具山东天泽字（2020）第011号司法鉴定意见书，鉴定结果为临沂市兰盾建筑安装有限公司施工的水利花园1号楼、2号楼（含地下车库）工程项目造价鉴定结果28630500.34元。对于鉴定意见是否能作为一审法院认定工程价款的依据，一审法院将再行认定。对于一部分项目是否为原告所施工，被告提出了异议，一审法院亦将另行认定。临沂市兰盾建筑安装有限公司为此支出审计鉴定费25万元。七、临沂市兰盾建筑安装有限公司所施工的水利花园地下停车场工程已实际完工并结算完毕。临沂市兰盾建筑安装有限公司认可已实际收到临沂正昌房地产开发有限公司已支付的水利花园1＃、2＃住宅楼等工程款23668486元（现金支付11916000元、以楼房抵债8652800元，代付材料款3099686元）。临沂市兰盾建筑安装有限公司对被告主张的另外垫付材料款1094834元不予认可；八、临沂正昌房地产开发有限公司认可临沂市兰盾建筑安装有限公司所施工的水利花园1＃、2＃楼于2015年底竣工。1＃、2＃住宅楼等工程原告已实际交付被告，案涉住宅楼部分现已对外销售并居住使用。一审法院认为，2014年3月10日签订的根据图纸和工程结算资料据实结算的《建设工程施工合同》可作为临沂市兰盾建筑安装有限公司施工的临沂水利花园1#、2#住宅楼等工程的结算依据。理由如下：一、2014年3月10日原、被告双方签订了两份关于临沂水利花园1#、2#住宅楼建设工程施工合同。载有“根据图纸和工程结算资料据实结算”的合同中，加盖了原、被告备案公章或合同专用章。载有“每平方米1180元”固定单价的合同，发包人处加盖临沂水利花园项目部印章，从签章来看不能直接反映出原、被告之间的关系；二、原、被告于2014年3月10日签订建设工程施工合同前后，原、被告及监理单位多次对案涉工程所使用的主要建筑材料如钢材、水泥、砂、多孔砖等价格进行市场考察，进一步说明了双方按实际支出进行据实结算。若案涉工程为固定单价结算，材料价格变化引起的风险或产生的利益都是承包人的问题，被告无需和原告考察确认建筑主材的价格；三、临沂市兰盾建筑安装有限公司向被告出具的结算书中虽载明1#、2#住宅楼及2#楼车库、物业车库工程每平方米按1180元计算等，但结算书由于没有相关变更项目，并非经双方最终结算确认的材料；四、临沂市兰盾建筑安装有限公司对两份合同的形成向一审法院作出的解释较临沂正昌房地产开发有限公司就两份合同作出解释更为合理。综上，一审法院认定据实结算的合同才是双方实际履行的合同。关于工程款数额及利息、违约金如何确定问题。一审法院认为：一、山东天泽建设项目管理有限公司作出的山东天泽字（2020）第011号司法鉴定意见书，该司法鉴定所依据是双方据实结算的合同，已为一审法院所确认。山东天泽建设项目管理有限公司具有相应的鉴定评估资质，其在完全独立、中立的情况下，按一审法院委托事项作出山东天泽字（2020）第011号司法鉴定意见，山东天泽建设项目管理有限公司作出的司法鉴定意见书程序合法，且在鉴定评估时各方当事人均参与了鉴定评估程序，鉴定结论权威可信。司法鉴定人周菊已出庭接受了双方当事人的质询，并对原、被告争议部分进行了说明陈述。现原、被告提出的质证理由不足以完全推翻鉴定评估结论，对原、被告关于司法鉴定意见书的质证意见，一审法院对其合理的意见予以采纳。山东天泽建设项目管理有限公司作出的（2020）第011号司法鉴定意见书，可以作为一审法院认定工程价款的参考予以使用，一审法院将结合相关合理意见予以适当调整；二、临沂正昌房地产开发有限公司垫付的地下室护坡工程款5万元，不属于原告的施工，但审计时已计入山东天泽建设项目管理有限公司审计评估范围，对该垫付款5万元应在尚欠工程款中予以扣除；三、原、被告签订的据实结算建设工程施工合同补充条款约定，2#楼水、电、暖由发包人（被告）直接分包，由承包人（原告）责任配合，发包人对分包的工程质量负责且山东天泽建设项目管理有限公司未对2#楼水、电、暖工程进行审计评估，故临沂正昌房地产开发有限公司所垫付的该部分工程款1094834.68元，不应在原告工程款内扣除。司法鉴定意见认为原告施工的水利花园1号楼、2号楼（含地下车库）工程总造价为28630500.34元。扣除原告临沂市兰盾建设安装有限公司自认的已付工程款23,668,486元（现金支付11,916,000元、以楼房抵债8,652,800元，代付材料款3,099,686元），扣减垫付款5万元，综上一审法院确认临沂正昌房地产开发有限公司尚欠临沂市兰盾建筑安装有限公司工程款4912014.34元；四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条约定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，临沂市兰盾建筑安装有限公司所施工的水利花园1#、2#住宅楼等工程已于2015年10月竣工，现案涉工程已经竣工验收，且亦交付临沂正昌房地产开发有限公司管理使用，且临沂市兰盾建筑安装有限公司已撤出施工现场。综上，一审法院酌定临沂市兰盾建筑安装有限公司所主张的工程款利息自2015年11月1日起按年利率4.75%予以计算。双方的合同为无效合同，原告主张的违约金一审法院不予以支持；五、原、被告签订的建设工程施工合同约定缺陷责任期限为12个月；质量保修金为总工程款的3%。案涉工程总工程款为28630500.34元，即质量保修金为858,915元。临沂市兰盾建筑安装有限公司提交的竣工工程质量验收报告中仅注明时间为2016年，对返还质量保修金的时间一审法院酌定为2017年12月31日。关于临沂正昌房地产开发有限公司主张的质量问题。一审法院认为，一、临沂市兰盾建筑安装有限公司所施工的水利花园1#、2#住宅楼等工程已竣工交付被告管理使用。临沂正昌房地产开发有限公司所主张的质量问题是在建设工程交付使用之后，实践中工程产生质量缺陷的原因相对复杂。如产生质量缺陷，发包方和承包方首先应进行协商，确认存在的问题，如无法达成一致，应共同邀请第三方机构对工程质量问题进行调查，确定原因和责任，根据具体的原因来处理和分配相应的责任。如果承包方不配合，原告可就因承包方原因造成的其合法实际损失主张权利；二、本案中，临沂正昌房地产开发有限公司仅主张临沂市兰盾建筑安装有限公司所施工的水利花园1#、2#住宅楼等工程存在质量问题，但其未提交充足的合法有效证据，未提供修复等证据证明其实际损失数额，未提起反诉。综上，临沂正昌房地产开发有限公司在临沂市兰盾建筑安装有限公司起诉要求偿付工程款时，以原告施工工程存在质量问题为由抗辩拒付工程款不能成立，一审法院不予采纳。临沂市兰盾建筑安装有限公司在本案诉讼过程中支出鉴定评估费25万元及诉讼保全费5000元，一审法院酌定由原被告平均负担。综上，临沂市兰盾建筑安装有限公司的部分诉讼请求成立，对成立的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共同和招标投标法》第三条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告正昌房地产开发有限公司于本判决生效后十日偿付原告临沂市兰盾建筑安装有限公司工程款4912014.34元及利息（工程款以4053099.34元为基数，自2015年11月1日起；质量保修金以858,915元为基数，自2017年12月31日起，均按年利率4.75%计算至实际给付之日止）；二、被告临沂正昌房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告临沂市兰盾建筑安装有限公司鉴定评估费125,000元及诉讼保全费2500元；三、驳回原告临沂市兰盾建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费53,800元，由被告临沂正昌房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为案涉工程结算是按照固定单价结算，还是按照图纸和工程结算资料据实结算？一审法院采信双方当事人于2014年3月10日签订的根据图纸和工程结算资料据实结算的《建设工程施工合同》作为本案工程的结算依据，事实清楚，理由充分，应当予以维持。理由如下：一、双方当事人签订合同情况。双方当事人于2014年3月10日签订两份结算方式不同的施工合同，但据实结算的合同文本中有双方当事人加盖公章或合同专用章，而在固定单价合同中上诉人仅加盖临沂水利花园项目部印章，双方当事人作为建筑领域专业公司，应当能够预见和认知加盖公章或合同专用章法律后果；二、建设施工合同履行情况。结合一审法院查明事实及当事人自认事实，可以确定双方当事人及监理单位多次对案涉工程所使用的主要建筑材料如钢材、水泥、砂、多孔砖等价格进行市场考察，能够佐证案涉工程系据实结算。临沂正昌房地产开发有限公司上诉主张本案应为固定单价结算，与上述查明事实不符，依据不足，本院不予采信。综上所述，临沂正昌房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人临沂正昌房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 马凤霞审 判 员 邵 波二〇二一年一月十二日法官助理 高 同书 记 员 徐丽芹