河南省汝阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0326民初2518号原告：洛阳九川置业有限公司，住所地洛阳市汝阳县产业集聚区，统一社会信用代码914103265792485304。法定代表人：王光耀，公司执行董事。委托诉讼代理人：岳超，北京市京师（郑州）律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：姜彦明，北京市京师（郑州）律师事务所律师。特别授权。被告：江苏高腾建设工程有限公司（原名江苏广通建设工程有限公司，2018年5月8日变更为现名），住所地江苏省滨海县界牌镇全民创业园116号，现住所地江苏省滨海县人民南路383号金房南楼306室，统一社会信用代码913209221404112821。法定代表人：栾德奎，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张捷，河南广文律师事务所律师。特别授权。原告洛阳九川置业有限公司（以下简称洛阳九川公司）与被告江苏高腾建设工程有限公司（以下简称江苏高腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，原适用简易程序，2020年7月28日开庭时，被告提交申请，因案情复杂而要求申请延期审理。2020年8月7日开庭时，被告提出申请：因原告所诉实质为建设工程施工合同纠纷，而其对该建设工程已确认施工××的所有合同权益由江苏广通建设工程有限公司洛阳第一分公司（以下简称江苏广通洛阳分公司）行使，其分公司对本案原告已提起诉讼（要求支付拖欠工程款1357.998928万元及利息、返还履约保证34.2万元及利息），该“关联前案”尚在审理中，且其作为第三人也参加了诉讼；为节约司法资源，防止证据审核、事实确认发生冲突，要求并案或交同一合议庭审理；施工人因垫支巨额资金而发包人迟延未付才起诉，可发包人是在应诉中才主张所谓的逾期竣工违约金，本案系以“关联前案”为前置，须以“关联前案”审理结果为依据，应中止审理。本院休庭后决定将本案转为普通程序，并经讨论认为，该“关联前案”虽在诉讼中，但原告系广通建设洛阳分公司，无法合并审理；本案是否须以“关联前案”审理结果为依据，暂不能确定，要求的“中止审理”无法准许；“关联前案”目前在司法鉴定阶段，安排“关联前案”承办法官参加本案合议庭组成。于2020年11月19日进行了开庭审理。原告委托诉讼代理人岳超，被告委托诉讼代理人张捷到庭参加了诉讼。现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，要求判令被告：1、向原告支付逾期竣工违约金272万元；2、向原告支付因被告逾期竣工而导致原告多支出的监理费22.380998万元及利息；3、承担原告为本次诉讼所支付的律师费6万元；4、承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：原告系房地产开发企业，开发建设了位于汝阳县××集聚区的“九川国际城”。2012年原告作为发包方，将位于汝阳县产业××区××与农场路交叉口的“九川国际城一期Ⅱ标段”项目发包给被告施工，双方于2012年3月底进行了磋商，被告于2012年4月6日进场施工，同年4月16日双方签订了《汝阳九川国际城一期Ⅱ标段施工总承包合同》，约定工程开工时间2012年4月6日、竣工时间2013年2月9日，项目工期300日历天。同年8月双方以备案为目进行了招标投标工作。该工程分商铺和住宅两部分，一个合同文本，被告承建了相应土建、电气安装、防水等工程，但诸多未施工项、原告直接分包项、合同约定由被告施工而被告未施工项均在排除被告施工范围之外。该工程2013年10月30日竣工，历时572天（2012年4月6日-2013年10月30日），逾期272天。被告逾期竣工的行为构成严重违约，给原告造成了重大损失。被告辩称：原告诉请不能成立，应予驳回。1、判断违约与否的依据数份施工合同均为无效，相应违约条款自始不产生法律效力，原告不能依据无效合同的违约条款主张违约金，且原告在“关联前案”举证说明：案涉工程存在先定后招，前后签订的数份施工合同应当判定为无效。2、本案有多份施工合同，开工时间混乱、错误，应以实际开工时间2012年4月21日起算，且该时间与原告监理合同上的监理时间相一致。另：2-4号楼砂石换填等发生新增工程量，应增加定额工期；施工中因原告诸多原因多次叫停，应顺延工期；原告另行发包的制作安装工程（门窗工程及扶手栏杆、外墙保温工程、外墙涂料工程、单元门、入户门、防火门）、消防工程等施工迟延，也影响了整体工程竣工；原告支付工程款迟延，应顺延相应工期。3、被告及具体施工人不存在迟延竣工问题，现实中建设单位(发包人）和施工单位(××)的市场地位实质不平，涉案合同的“工期”不合理。双方的“总承包合同”第1.1条明确约定“6-14号楼设计图尚未完成”，在九栋楼设计施工图尚未完成时约定包括该九栋楼在内的施工工期，只是估算的暂定工期，应根据涉案工程建筑面积、结构通过司法鉴定来明确“定额工期”，以查明被告是否超出定额工期及逾期完工(竣工）。本项目有12栋楼，不仅存在先后施工，且2号楼实际完工时间为2013年5月1日，管委会于该日入住办公，其余工程完工时间为2013年的8月10日、8月30日、10月30日，不能以最后完工时间认定所谓的超期时间。4、监理单位的选择及监理费约定发生在原告与监理公司之间，原告委托合同真实与否、监理费额的确定及支付条件合理与否，被告不知情，不能约束合同外第三人，且原告主张的施工人违约事实并不存在，无权要求被告承担原告承诺他人的费用。要求和计算的监理费利息更是无理无据。5、原告为一己私利并规避法律而导致数份施工合同无效，原告不能依据无效合同条款创造费用并向被告主张其自愿消费的律师费；要求被告承担原告的律师费，缺乏依据。本院根据当事人诉辩意见归纳争议焦点并分配举证责任后，双方进行了举证、质证和辩论。原告出示证据：1、前述2012年4月16日《汝阳九川国际城一期Ⅱ标段施工总承包合同》1份。以证明约定的开竣工时间、工期及逾期竣工违约金和赔偿款计算，并认为：该合同分商业和住宅两部分，商业部分合同有效，被告应当依合同承担相应违约责任，住宅部分虽合同无效，但根据建工解释，原告有权参照无效合同约定的逾期竣工违约责任条款向承包方主张损失赔偿；该合同通用条款中3.2.1已明确总工期包含了施工图纸的设计、修改、变更所需时间，提供图纸的时间不是工期顺延的法定或约定理由。2-3、其于2012年5月4日给被告所发《工作联系函》及被告次日的《工程回复单》各1份；4、《广通公司施工各楼栋的开工、竣工日期统计表》1份；5、被告提交的“九川国际城一期标段”各施工楼栋的《竣工报告》12份；6、“九川国际城一期Ⅱ标段”各楼栋《验收意见书》12份：以证明：被告于2012年4月6日进场施工，2#、3#、6#、7#、8#楼的竣工日期为2013年8月10日，9#-14#楼的竣工日期为2013年8月30日，4#楼的竣工日期为2013年10月30日。7、其与洛阳市全安工程监理有限公司所签《汝阳九川国际城一期标段工程建设监理合同》1份；8、《九川国际城一期Ⅱ标段监理费用统计表》及九川置业监理费付款凭证1套(共61页）；原告提出：合同约定的监理费是40.5万元，期限2012年4月6日-2013年2月9日，因被告工期延误，实际支付监理费62.880998万元，超出合同约定22.380998万元。9-10、北京市京师(郑州）律师事务所出具的《增值税专用发票》及付款凭证各1份；以证明：其为本次诉讼支出律师费6万元。11、被告投标文件中“关于劳动力计划配置的标书”4页；12、监理工程师通知单、监理工作联系函3份；13、监理月报2份；14、监理例会纪要2份。以证明施工方劳动力配置不足，提出人员及施工组织不力是造成工期延误的根本原因。被告质证意见：4号证据系原告单方制作，所写开工时间早于统计的开工时间；7-8号证据的真实性无法核对，与被告无关。11号证据无异议。12-14号证据为复印件，不认可；原告断章取义而将未按合同约定时间竣工的原因完全归结给被告，原告提供证据也证明工程存在多次设计变更、图纸发放不及时等，原告为赶某一栋楼进度而要求其他栋楼停工、因变更设计而多次叫停、多次未及时发放农民工工资而导致停工，以上才是造被告未按合同时间竣工的主要原因。其他证据的异议除同前述答辩意见外，还有：约定工期不公平，是发包人依自己优势地位刻意压缩而设置的，其经相关造价机构核算需500多天；总承包是一份完整合同，并未区分商业部分和住宅部分，先定后招，必然导致整份合同无效，并非部分无效；其4月6号进场仅是为承建案涉工程做必要准备；工程系分批完工，两批统一验收，不应当以竣工报告的时间作为实际竣工时间；原告依无效合同条款恶意诉讼，所产生的律师费用不属被告造成的。被告举证：1-2、其与原告2012年8月就2#-4#楼和6-14#楼所签《建设工程施工合同》的复印件各1份；3、原告于“关联前案”提交的证据目录1份。以证明：双方就该工程施工，经招投标程序又签订两份施工合同，前后有三份合同，工期约定（要求）随意、混乱、错误。4、《工程联系函》复印件4份；5、竣工日期统计表1份。以证明：①施工期间因原告方诸多原因致使施工受阻、被叫停工，被告不断反映并发送《工作联系函》要求原告纠正和补偿停工损失、顺延相应工期；②原告直接分包的专业工程迟延，该单项建筑竣工时间远在被告的土建及安装施工完成之后；③原告系2013年8月和10月两次办理的竣工验收手续，竣工验收手续迟后；原告迟后办理的竣工验收手续时间不等于被告施工的单体工程完工时间。原告不仅应顺延工期，还应承担施工人各项租赁费、窝工费等经济损失。原告质证意见：1-2号证据系为备案而违法招投标所签合同，并非实际履行合同，证据一的商业部分（2-4号楼）因存在先定后招而无效，证据二的住宅部分（6-14号楼）因存在标前合同和实际进场施工而导致无效。3号证据的真实性无异议，但原告在“关联前案”中同样主张分为住宅和商业两部分，2012年4月16日的施工合同，其中住宅部分因违反招投标法规定亦无效，商业部分是双方真实意思表示且不违反法律法规强制性规定而有效。对该《工程联系函》不予认可，①根据合同通用条款2.16规定，乙方在施工中发出的函件应有标准固定格式和规范的文件编号，同时应经乙方项目经理签署并加盖乙方项目章，该四份《工程联系函》缺少该要素，真实性不认可；②根据合同通用条款3.3，工期的顺延首先需要具备两个大前提（一是发生约定的工期延误情形导致关键进度控制节点、施工关键线路的延误；二是发生约定的工期延误情形7日内，乙方应向甲方提出书面报告，逾期视为工期不受影响），被告未尽到完整举证义务，且实际中双方《工程联系函》有46份，不只这四份。该“统计表”未附相应证明开竣工日期的证据，应以原告提交的附有开竣工日期的《竣工报告》、《竣工意见书》为准。各单栋楼的开竣工日期不影响整体工程总的开、竣工日期，且被告辩称的“因原告原因停工、原告直接分包的专业工程逾期、导致工期延误”，在合同通用条款10.1.2有约定，承包方承担协调督促义务负总责。本院依证据规则确认事实如下：原告系房地产开发、销售企业，汝阳九川国际城系原告开发经营项目。涉案工程“汝阳九川国际城一期Ⅱ标段”包含2-4号商用楼、6-14号住宅楼，位于汝阳县××集聚区的“九川国际城”，原告系发包人，被告系承包施工人，监理单位为洛阳市全安工程监理有限公司。2012年3月底，原、被告经磋商，原告将该12栋楼的建设施工项目发包给被告，被告于2012年4月6日进场，原告作为甲方、被告作为乙方于同年4月16日签订了《汝阳九川国际城一期Ⅱ标段施工总承包合同》，同年4月20日原告与洛阳市全安工程监理有限公司签订《汝阳九川国际城一期Ⅱ标段工程建设监理合同》，同年7月原告申请工程建设招标，相关部门于当月24日发布《招标公告》，被告于2012年的8月20日就2-4号楼、10月28日就6-14号楼分别取得《中标通知书》，前者书载建筑面积16564.75㎡、中标工期200日历天，后者书载建筑面积31501.25㎡、中标工期200日历天，后原、被告就该2-4号楼、6-14号楼建设施工项目分签了两份施工备案合同。前述2012年4月16日的“总承包合同”分“专用条款”、“通用条款”和附件三部分，相关主要内容，专用条款中的承包范围：2#-4#楼（设计施工图已完成）、6#-14#楼（设计施工图尚未完成）的土建、主体结构、砌筑及抹灰、楼地面、屋面、防水、保温隔热（不含外墙保温)、设计本身要求的室内外装修、电气安装及甲方分包以外的全部工程、甲方另行发包的门窗工程（门窗净口安装）的收口工作等；乙方为甲方分包单位实施总包管理，提供施工配合和各项保障措施，对整体工程的质量、工期负责。工程开工时间2012年4月6日、竣工时间2013年2月9日、总工期300个日历天，具体各栋工程以甲乙双方书面确定的时间为准。合同价款：2#-4#楼包干总价1710万元，6#-14#楼暂定价2500万元（作为进度款结算依据），每栋出图纸后依据工程量清单编制预算。工程款支付方式：按栋并分节点付款。通用条款：开工前甲方向乙方提供施工图纸肆套，乙方应在收到施工图后30天内做出详细的施工组织设计，报甲方及监理审批；合同总工期包括施工准备、备料、人员进场、供货安装、通过竣工验收、甲方组织的验收、完成竣工备案等，具体总体工期、各单项工程工期、工程具体关键节点控制时间等双方另行签署补充协议确定；开工日期以甲方、监理共同确认的《开工报告》或开工令中确定的日期为准，如乙方认为现场不具备开工条件，应在24小时内向甲方、监理提出书面报告。竣工日期以《竣工验收证明书》上甲方、监理共同确认《竣工验收证明书》上的“验收通过日期”为准。约定的工期延误情况发生后7日内，乙方就工期延误的内容向甲方提出书面报告，经甲方确认，乙方保留原件作为延期凭证，如乙方不在上述时间内提出申请，视为工期不受影响；甲方在收到报告后7日内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见的视为同意顺延工期。本合同约定及法定的赔偿损失内容均包括：违约行为造成的直接和间接经济损失、甲方信誉下降损失，如约履行合同给甲方带来的预期利益，因甲方索赔实际支付的鉴定费、评估费、律师费、公证费等全部中介费用；实际损失金额以甲、乙方认可为准，但如乙方拒绝认可，则以甲方与相关第三方的合同或付款凭据为准，间接损失及预期利益损失、信誉损失以相关主管部门或中介机构评估结果为准。前述“监理合同”所载相关主要内容，项目概况：2#-4#楼和6#楼为框架结构，7#-14#楼为住宅、多层砖混结构，建筑面积约4.5万㎡。施工期限：从施工准备阶段开始到各栋通过工程竣工验收合格共计300个日历天（暂定），监理工作服务进场时间定为2012年4月21日开始至2013年2月16日止。监理酬金9元/㎡，总价40.5万元，按栋并分节点付款；监理工作期满工程仍未结束，乙方可免费提供一个半月延期服务，时间2月17日到3月31日，逾期监理费按405000元÷300天=1350元/天进行结算。前述两份招投标备案合同所载相关主要内容，协议书：2#-4#楼的合同显示开工日期2012年8月、竣工日期2012年12月、合同工期总日历天数300天，合同价款1716.739726万元；6#-14#楼的合同显示开工日期2012年7月、竣工日期2013年9月、合同工期总日历天数200天，合同价款2492.641537万元；合同生效条件自双方签字盖章并在建委主管部门备案后生效。专用条款：发包人于签订合同后5日内向××提供施工图纸四套（不含竣工图），于开工前提供《建设工程施工许可证》副本原件一份、《建设工程规划许可证》复印件一份；图纸会审和设计交底时间开工后7日内。双方约定工期顺延的其他情况：1、重大设计变更和经监理工程师及发包人代表人确认的情况；2、招标人提供的地下管网、地下构筑物和资料与现场实际情况不符而增加的工期；3、设计要求不允许冬季施工的项目，可以参照规定延长工期；4、由于自然及社会因素造成的不可抗力原因而影响工程施工时；5、正常施工受到严重干扰而延长工期；6、按《通用条款》第13.1、13.2条执行。工程变更、竣工验收与结算分别按《通用条款》第29条、32条执行。本合同“通用条款”第24条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不按合同约定时间支付款导致工程不能如期开工，发包人应承担工期延误的损失,且工期相应顺延。本合同“通用条款”第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不按合同约定时间支付进度款导致工程不能如期竣工，发包人应承担工期延误的损失,且工期相应顺延。双方约定的发包人其他违约责任：双方协商。本合同通用条款第14.2款约定的××违约应承担的违约责任每延误一天按合合同价款的万分之二向发包人支付违约金，最高不超过合同价款的3‰。该合同的附件1《××承揽工程项目一览表》所载建筑面积及层数：2#楼四层6695.52㎡，3#楼三层4604.5㎡，4#楼四层5262.76㎡，6#楼二层1226.33㎡，7#、9#、11#、13#楼均系六层3246.23㎡，8#、12#楼均系六层2953,68㎡，10#楼六层1629.97㎡，14#楼六层5024.83㎡。被告施工结束后，原告组织建设、勘察、设计、施工和监理五单位，于2013年8月10日对该2#楼、3#楼、6#楼、7#楼、8#楼进行了工程验收，施工、监理单位出具相应《竣工报告》5份，显示：相应开工时间分别为2012年的5月20日、4月18日、5月26日、6月18日、6月11日，竣工时间均为2013年8月10日；五验收单位出具相应《验收意见书》5份，均显示：确定为合格工程，通过了验收。于2013年8月30日对该9#楼-14#楼进行了验收，施工、监理单位出具相应《竣工报告》6份，相应开工时间分别为2012年的10月12日、10月7日、9月6日、9月10日、9月23日、10月9日，竣工时间均为2013年8月30日；五验收单位出具相应《验收意见书》6份，均显示：确定为合格工程，通过了验收。于2013年10月30日对该4#楼进行了验收，相应的施工、监理单位《竣工报告》显示：开工时间2012年5月5日、竣工时间2013年10月30日；相应《验收意见书》显示：确定为合格工程，通过了验收。2014年9月17日，全安监理公司与原告就其监理合同的进行了结算，“总造价63.380997万元，已支付59.241665万元，扣除7000元罚款，再支付3.439332万元”，双方于当日办理了支付手续。原告为诉讼支出律师费6万元。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。该建设施工项目12栋楼，2-4楼号为商铺楼、6-14号楼为住宅楼；双方于招标前签订“总承包合同”一份，招标后就2-4号楼和6-14号楼各签订施工合同一份；原告认为三份合同除第一份合同中涉2-4号楼部分有效，其它均为无效，被告认为该三份合同均为无效，因此本院对双方无争议均认为无效的合同效力不作评述与确认。因“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，依法应当进行招标”，该2-4号楼为商用楼，涉及公众安全，且已经招标程序、备案合同相应价款“1716.739726万元”，依法应当履行招标程序；当事人的第一份合同没有依法履行招标程序，应为无效合同，原告主张的该份合同涉2-4号楼部分有效，依据不足，理由不能成立。原告主张的逾期竣工违约金。法律规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。涉案2012年4月16日的《汝阳九川国际城一期Ⅱ标段施工总承包合同》无效，原告主张的逾期竣工违约金，对2-4号楼部分，其基于的是该部分合同有效，这缺乏依据，理由不能成立；就6-14号楼部分，其理由是“该部分虽合同无效，但工程已经验收合格，可以参照该无效合同所约定的逾期竣工违约金计算”，该理由与要求，缺乏法律依据，无法采纳与适用。原告主张的赔偿因被告逾期竣工而导致多支出监理费及利息并赔偿其为本次诉讼所支付的律师费，应否支持，关键是被告逾期竣工能否确认。1、原告主张被告逾期竣工，所使用依据系第一份合同专用条款第四条约定的“开工时间2012年4月6日，竣工时间为2013年2月9日，总工期300个日历天”及案涉《竣工报告》、《验收意见书》所载开竣工时间，对此，被告不认可，可相应合同已被确认为无效，且该合同中还约定有“具体各栋工程以甲乙双方书面确定的时间为准”、“具体总体工期、各单项工程工期、工程具体关键节点控制时间等双方另行签署补充协议确定；开工日期以甲方、监理共同确认的《开工报告》或开工令中确定的日期为准”内容，原告未出示相应“补充协议确定”和“开工报告”；原告提交的《竣工报告》所载各栋楼开工时间也非“2012年4月6日”。2、双方备案合同虽程序违法，但约定的开竣工时间、工期及六种顺延工期情形，当事人未证明违背其真实意思；比较该三份合同，工期起算时间不清。3、原告对被告辩称影响工期并要求顺延或延长工期的多项事实虽予否定，但有的没有出示证据、有的举证不足，且事实上也存在设计变更、施工图提供不及时等，被告出示的《工作联系函》也显示有被叫停并给承诺“工期顺延”情况。综上，当事人约定的工期起算时间紊乱，涉及工期顺延的事实，当事人存在争议而原告对自己主张举证不足，原告主张的“被告逾期竣工”和“该项损失系被告造成”无法确认。故依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十一条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下：驳回原告洛阳九川置业有限公司的诉讼请求。诉讼费30350元，保全费5000元，由原告洛阳九川置业有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  李建华审 判 员  吴文波人民陪审员  陈水平二0二一年元月十五日书 记 员  李嘉熙