贵州省瓮安县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2725民初502号 原告：陈宗波，男，汉族，1962年10月3日生，贵州遵义，住所地贵州省仁怀市。 被告：广东和发输变电安装有限公司，住所地广东省广州市天河区天河直街148号体育西苑302房，统一社会信用代码914400007665584118。 法定代表人：赵芳贤，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵晓军（，代理权限为一般授权。 委托诉讼代理人：谢元毅，系贵州法以正律师事务所律师，执业证号15201201110298496，代理权限为一般授权。 被告：贵州芭田生态工程有限公司，住所地贵州省瓮安县瓮安工业园区，统一社会信用代码91522725598362304G。 法定代表人：吴益辉，系该公司董事长。 第三人：陈光兰，男，汉族，1967年4月23日生，贵州遵义，住所地贵州省遵义市汇川区。 原告陈宗波与被告广东和发输变电安装有限公司（以下简称和发公司）、贵州芭田生态工程有限公司（以下简称芭田公司）及第三人陈光兰建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年6月21日立案受理，并于2017年9月7日作出（2017）黔2725民初2448号民事判决，和发公司不服提起上诉，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2017）黔27民终2242号民事判决。后和发公司向贵州省高级人民法院再审，贵州省高级人民法院作出（2018）黔民申854号民事裁定，指令由贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院再审。贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2020年2月6日作出（2019）黔27民再144号民事裁定，裁定：撤销（2017）黔27民终2242号民事判决及（2017）黔2725民初2448号民事判决，发回瓮安县人民法院重审。为此本院于2020年2月25日重新立案受理本案，依法适用普通程序于2020年6月24日公开开庭进行了缺席审理，被告和发公司的委托诉讼代理人赵晓军、谢元毅到庭参加了诉讼，原告陈宗波及被告芭田公司、第三人陈光兰经本院合法传唤逾期无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告陈宗波的诉讼请求：1、判令被告和发公司支付原告工程款253.22万元，并按银行同期同类贷款利率从2016年3月11日起计算逾期利息，利随本清；2、判令被告芭田公司在未付工程款范围内向原告承担支付义务；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年11月6日，被告芭田公司将位于瓮安县的110ＫＶ总降压站设计、施工发包给和发公司，和发公司成立了芭田项目部，和发公司及项目部将110ＫＶ总降压站双回路架空线路安装工程分包给了原告并签订《专业分包协议》，协议约定工程总造价398万元，且对双方的权利义务进行了明确。现原告已按约履行了义务，且施工工程已交付芭田公司验收使用。期间，和发公司向原告支付部分款项后，于2016年3月11日经与和发公司芭田公司项目部负责人陈光兰结算，尚欠原告工程款253.22万元，向原告出具了《对账单》进行确认，但之后被告方一直未付所欠工程款，故原告诉至法院。 被告和发公司辩称，一、陈宗波诉请没有事实及法律依据。本案争议焦点是和发公司是否欠付陈宗波工程款253.22万元，陈宗波依据与第三人陈光兰签订的《对账单》所得出和发公司欠付其前述工程款，其真实性，合法性存疑,主要在于：（一）本案所涉2016年3月11日的《对账单》是陈宗波与陈光兰所确认的，陈光兰是和发公司设立的贵州芭田项目部的负责人，负责组织人员施工、工程量签证及工程进度款报批。和发公司提供的由陈宗波及何远伦出具的关于设备及安装工程款的收据，陈光兰在贵州省高级人民法院（2018）黔民申854号案件听证笔录、陈宗波在（2019）黔27民再144号案件庭审笔录、质证笔录中均认可该收据的真实性。（二）和发公司提供的31张收据，其中21张收据均能够在尾号1166的账户（芭田项目专户）的银行流水中找到相应的转款金额，绝大部分收据均在转款在前，收据出具在后，这与常规的会计规则相符。另，通过工程进度款内部审批表中的支付账户一栏可知，陈宗波收取涉案项目的工程款，除本人账户外，还指定其它收款账户，所以这也是在1166账户转账记录中，出现与陈宗波出具的收据一致的金额，但是收款人不是陈宗波的情况。但不管是转入陈宗波的账户还是陈宗波指定的账户，都应视为和发公司履行了工程款的支付义务。（三）根据和发公司提供的瓮安县劳动保障执法监察大队于2014年10月14日对案外人许发江及何远伦询问笔录可知，许发江系陈宗波承包的贵州芭田生态工程有限公司110KV总降压站土建及设备安装工程项目经理，其陈述了总计付给陈宗波及何远伦总计390万（其中付给陈宗波50万、何远伦340万元）；而何远伦则陈述其是贵州芭田生态工程有限公司110KV总降压站土建及设备安装工程的投资人，工程款都是先由和发公司拨付给陈宗波，再由陈宗波转给何远伦，收到的款项大概有三百三十几万。从这点来看，陈宗波收到的款项至少超过330万以上，这与其陈述只收到1,447,800元的事实相差较大。（四）从和发公司提供的陈宗波及何远伦所出具的31收据来看，其内容均为收到广东和发输变电安装有限公司设备及安装工程款，这与陈宗波承包施工范围及事项一致，金额合计为3,538,683.60元，根据《贵州芭田公司110KV总降压站土建及设备安装工程专业分包协议》第一条第3项，本案所涉土建及设备安装工程总造价为398万元，再根据第二条：“乙方在本协议工程承包范围内包工、包质量、包施工工期、包施工安全、包工程的验收合格”之约定，陈宗波承包的工程系固定总价，即在工程施工范围内的工程造价不再做任何调整，且陈宗波也未提供任何超出合同约定施工范围的量或其它新增工程量的证据。因此，更加印证陈宗波所述的还有253.22万元的工程款未得到不是事实。所以，陈宗波要求支付253.22万元的工程款于法无据，依法应驳回其全部诉讼请求。 二、陈宗波应就和发公司欠付其工程款的基本事实继续承担举证责任,否则，应承担举证不能的法律后果。（一）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项之规定，结合上述第一、二点，已经足以推翻和发公司欠付陈宗波工程款的事实，其与陈光兰签订的《对账单》不应作为本案认定事实的依据，陈宗波仍应就其主张的事实继续承担举证责任。（二）陈宗波《对账单》的性质系工程结算，但根据在卷证据，其本人并没有提供类似工程联系单、工程量签证单佐证陈宗波实际施工的事实，结合和发公司提供的瓮安县劳动保障执法监察大队于2014年10月14日对案外人许发江及和何远伦询问笔录可知，本案实际施工人并非是陈宗波，而是何远伦。（三）向绍全所做的工程内容与陈宗波是重复的，即设备安装调试的施工范围是重叠的，陈宗波所述设备安装工程调试及部分土建固定总价398万元，那只有一种可能，陈宗波和陈光兰的对账单是两人伪造之后产生的。因此，本案现有证据不能证实陈宗波实际施工的事实，也不能证实《对账单》的合法性、真实性，其举证不符合盖然性原则，诉请无事实及法律依据。综上，陈宗波诉请无事实及法律依据，依法应驳回其全部诉讼请求。 本次诉讼中，被告芭田公司及第三人陈光兰在法定期限内未发表答辩意见。 原审及本次诉讼中各方当事人围绕诉讼请求提交了证据，因原告陈宗波、被告芭田公司、第三人陈光兰拒不到庭，视为放弃质证权利，经本院依法审查，对于原告举证的《贵州芭田公司110KV总降压站土建及设备安装工程专业分包协议》、建设银行客户专用回单，被告和发公司举证的工程进度（结算）款申请审批表、内部款项申请审批表、公证书、收据、询问笔录、银行流水清单、质证笔录、调查笔录、庭审笔录等，被告芭田公司举证的工程（作）联系单，第三人陈光兰举证的《竣工移交证书》、《贵州芭田生态工程有限公司110KV总降压站设计、施工总承包工程施工合同》，以上证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，本院予以采信，作为定案依据。原告举证的《对账单》已被和发公司举证的收款收据所推翻，其真实性本院不予采信。被告和发公司举证的保险缴费明细表与第三人陈光兰举证的《内部承包协议》与本案无关，本院不予采信。和发公司举证的劳动监察询问笔录中许发江关于已付工程款390万元的陈述，无相应证据佐证，本院不予采信。陈光兰举证的《往来账项询证函》因芭田公司、和发公司均不认可真实性，且陈光兰未提供证据原件，故不予采信。陈光兰举证的《天河区人民法院冻结财产清单》不能达到其证明目的，本院不予采信。 通过本院审查确认的证据，认定事实如下： 2013年11月6日，被告芭田公司与被告和发公司签订《贵州芭田生态工程有限公司110ＫＶ总降压站设计、施工总承包工程施工合同》，约定芭田公司将110ＫＶ总降压站的设计与施工发包给和发公司，竣工日期2014年5月9日，合同价款4525万元。和发公司承建工程后，在涉案工地成立和发公司芭田项目部，由第三人陈光兰负责项目建设，和发公司在中国建设银行开设账号为52×××66的账户，用三个Ｕ盾运作与该工程有关的资金业务，由陈光兰与和发公司共同管理。2014年2月18日，陈光兰持和发公司芭田项目部印章（甲方）与原告陈宗波（乙方）签订《贵州芭田公司110ＫＶ总降压站土建及设备安装工程专业分包协议》，约定将“贵州芭田公司110ＫＶ总降压站设备安装工程”分包给陈宗波，总造价398万元，工程范围为：110ＫＶ总降压站内所有电子设备的安装与调试工程（调试费由甲方支付）；变电站土建、围墙、绿化、通风照明由乙方安装，土建、围墙、绿化及通风照明等需要的材料由乙方自行购买；变电站竣工验收资料；乙方所购材料费由甲方先行支付，乙方所购材料费包含在总金额内，竣工日期为2014年6月8日。 陈宗波在施工过程中，和发公司陆续向陈宗波支付工程款，因陈宗波施工所需材料由其自行负责，但购买材料的货款由和发公司先行支付，故工程款包含设备安装费、货款，另还包含代付农民工工资。工程款支付方式大部分是通过和发公司与陈光兰的上述共管账户打款支付，有少部分是通过其他渠道支付。通过共管账户打款支付的既有直接支付至陈宗波名下的银行账户，也有支付至陈宗波指定的银行账户及购买建筑材料的厂家，连同其它渠道支付的在内，大部分由陈宗波负责出具收据，小部分由陈宗波的现场管理人员何远伦及施工班主何旺出具收据。陈宗波出具收据情况为：2014年4月7日出具7张收据，分别收到16,343.6元、24,514.6元、6,539元、22,050元、20,000元、15,258.6元、51,540元；4月15日收到234,000元；4月17日收到46,116.8元；4月18日出具2张收据，分别收到42,840元、147,800元；4月23日收到53万元；4月24日收到11,600元；4月29日收到37,600元；5月7日收到147,625元；5月9日收到50,000元；5月12日收到143,348元；5月23日收到42万元；5月28日收到158,045元；6月3日收到169,618元；6月4日收到30万元；6月8日收到20万元；7月5日收到50,000元；7月10日收到15万元。以上收据均备注为涉案工程“设备安装费”或“工程款”、“变电站进度款”。何远伦出具收据情况为：2014年7月31日收到25万元；8月7日收到10万元；8月27日出具2张收据，分别收到4万元、4万元；9月2日收到2万元；9月7日收到1万元。备注为涉案工程“土建工程款”、“农民工工资”。何旺出具收据情况为：8月13日收到83,845元，备注为涉案工程“总降压站设备安装费”。以上收据载明共计收到和发公司给付涉案工程款3,538,683.6元，其中无法明确是通过何种方式付款的有：陈宗波于2014年4月29日出具的37,600元收据、4月24日出具的11,600元收据、5月9日出具的50,000元收据、7月5日出具的50,000元收据、6月4日出具的30万元收据、6月8日出具的20万元收据，以及何远伦于2014年8月27日出具的2张收据共8万元、9月2日的2万元收据、9月7日的1万元收据，何远伦出具的收据注明为“农民工工资”；其余收据载明的收款均系通过和发公司的共管账户打款，但根据双方交易习惯，收据出具时间与实际打款时间之间不一致，大部分是先打款后出具收据。直接通过共管账户打款至陈宗波账户的工程款有144.78万元，分别是2014年4月4日支付42万元、4月14日支付14.78万元、4月22日支付53万元、5月19日支付35万元，前三次打款陈宗波均分别向和发公司出具了收据，即前述陈宗波出具的相应收据，但5月19日打款的35万元无对应收据。 现陈宗波分包工程已完工，并于2014年12月19日移交发包方即芭田公司竣工验收使用，芭田公司已向承包方和发公司付清工程款。因陈宗波分包工程款未付清，2016年3月11日，陈宗波与陈光兰对工程款进行结算，仅将通过共管账户转入陈宗波账户的144.78万元作为已付工程款，其余未纳入已付工程款内，工程总价固定为398万元，按此计算欠付工程款为253.22万元，据此制作了《对账单》，二人在该《对账单》中签名确认。为此陈宗波于2017年6月21日以《对账单》为事实依据，向本院提出前述诉讼请求。原审中，第三人陈光兰同意承担本案责任。因陈光兰与和发公司对双方权利义务关系产生分歧，施工结算的所有资料由陈光兰保管，但陈光兰未提供涉案全部付款依据，故原审时和发公司无法提交付款依据导致败诉。 本院认为，陈光兰代表和发公司芭田项目部与原告陈宗波签订《贵州芭田公司110KV总降压站土建及设备安装工程专业分包协议》，将涉案110KV总降压站设备安装工程分包于陈宗波，因该项目部属于被告和发公司的内设机构，不具有诉讼主体资格，其权利义务由设立该项目部的法人即和发公司承担，诉讼中和发公司也未否认系涉案工程的分包人，故本院确认和发公司与陈宗波成立建设工程分包合同关系。因法律事实发生于民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款之规定，故适用当时的法律及司法解释规定。本案中陈宗波无建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，故双方建设工程分包合同关系归于无效，因建设工程已经竣工验收合格，和发公司也应参照合同约定的固定价款398万元向陈宗波支付工程款。 对于欠付工程款的举证责任问题，陈宗波依据《对账单》主张欠付253.22万元，这明显与事实不符，未将和发公司支付至陈宗波指定银行账户等的款项计算在内，故其主张253.22万元本院不予支持。陈宗波虽未举证证明和发公司差欠工程款253.22万元，但其已就总工程价款398万元举证证明，陈宗波主张欠付工程款253.22万元系通过已付工程款144.78万元计算而来，和发公司反驳陈宗波的诉讼请求之关键在于不认可陈宗波关于已付工程款的主张，故对于已付工程款的反驳主张应由和发公司承担举证责任。也即陈宗波对应付工程款承担举证责任，和发公司对实付工程款承担举证责任。 本案中，和发公司已提交由陈宗波及其现场管理人员何远伦、施工班主何旺出具的收据，收据载明共计收到涉案工程款3,538,683.6元，本院予以确认。首先，根据《贵州芭田公司110KV总降压站土建及设备安装工程专业分包协议》约定，工程范围内的土建、围墙、绿化及通风照明所需材料由陈宗波自行购买，所购材料费由和发公司先行支付，材料费包含在总工程款内。双方均按此合同严格履行，表现在和发公司将部分工程款打款至购买材料的厂家，由陈宗波出具收据，并在收据中注明“工程款”、“设备安装费”等字样，同时表明陈宗波也按合同约定的分包范围履行了义务，足以认定收据载明款项系和发公司支付陈宗波本案工程款。其次，在劳动监察询问笔录及再审笔录中，能够确认何远伦与何旺均作为陈宗波分包工程的现场人员，二人出具收据的行为代表陈宗波收款，款项中有部分是支付至本案工程施工所需而购买建筑材料的厂家，符合合同约定，有部分通过相应的工程量签证表、内部承包工程款支付申请审批表能够证明系打款至陈宗波指定的银行账户，有部分是为了处理农民工工资而未通过银行打款也符合情理，且在再审质证时陈宗波未对这些收款收据提出异议，故足以证明何远伦、何旺的收款行为代表陈宗波并收据载明的款项已实际交付。第三，从双方付款、出具收据的习惯来看，一般情况下付款在前，收据出具在后，由陈宗波出具的收据有5张虽无对应银行交易记录，但其既已出具收据，可推断陈宗波已经收到款项这一事实具有高度可能性，本院予以确认。第四，和发公司于2014年5月19日向陈宗波打款的35万元虽无对应收据，但结合有付款必有收据这一事实，视为此款也包含在前述5张收据内。故本案所有收据载明的款项为全部已付工程款，即已付工程款为3,538,683.6元，欠付工程款为441,316.4元（398万元-3,538,683.6元），应由和发公司承担付款责任。对于利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原告陈宗波主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定，本院予以支持，但因同期同类贷款利率已被贷款市场报价利率取代，为便于执行，本院酌定按年利率4.25%计算利息。对于利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，工程交付之日即2014年12月19日便达到付款条件，但原告主张自2016年3月11日起算利息，系对其权利自由处分，本院予以支持。第三人陈光兰在原审一、二审及再审中均同意承担责任，系对其权利自由处分，该行为有效，故陈光兰也对欠付工程款承担责任。因发包方芭田公司已付清工程款，故陈宗波要求芭田公司承担责任缺乏欠付工程款的事实依据，对其诉请本院不予支持。被告和发公司辩称陈宗波与案外人向绍权均分包了涉案设备安装调试工程，陈宗波实际没有按合同履行完毕，而由向绍权履行并单独向向绍权支付了工程款。本院认为，因陈宗波分包合同约定的工程已施工完毕，陈宗波是名义上的承包人，若和发公司认为系他人施工，应承担举证责任，但本案中和发公司未举证证明系他人实际施工，也未举证证明已向他人支付了涉案建设工程的工程款，故对此抗辩意见本院不予采纳。 原告陈宗波、被告芭田公司、第三人陈光兰经本院合法传唤拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条之规定，本院依法缺席判决。 为此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告广东和发输变电安装有限公司及第三人陈光兰支付原告陈宗波欠付工程款四十四万一千三百一十六元四角（441,316.4元），并自2016年3月11日起按年利率4.25%计算利息至工程款实际付清之日止；限于本判决生效后五日内付清； 二、驳回原告陈宗波的其余诉讼请求。 案件受理费收取13,529元，原告陈宗波已预交，由被告广东和发输变电安装有限公司及第三人陈光兰负担7,920元，原告陈宗波自行负担5,609元。 如义务人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，并在上诉期满后的七日内通过本院向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院预交上诉费。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决生效后，如义务人未按本判决指定的期限履行给付义务，权利人可在履行期限届满后两年内向法院申请执行。 审 判 长  邓安静 人民陪审员  陈晓军 人民陪审员  田德建 二〇二一年一月二十六日 法官助理秦康 书记员何晶