广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂03民终4201号 上诉人（原审被告）：桂林中玮置业投资有限公司，住所地：广西桂林市七星区施家园路21号6栋1-2-3号，统一社会信用代码：914503005768049848。 法定代理人：李浩。 委托诉讼代理人：陶涌，广西剑化犁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐明洁，广西剑化犁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王运凤，女，1976年8月3日生，汉族，广西桂林，大专文化，住广西桂林市叠彩区。 委托代理人：冯波，广西桂宁律师事务所律师。 委托代理人：吴奇禄，广西桂宁律师事务所实习律师。 上诉人桂林中玮置业投资有限公司（以下简称中玮公司）因与被上诉人王运凤合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初2939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中玮公司上诉请求：1.依法撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初2939号民事判决；2.改判上诉人退还定金50000元给买方王某；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2018年6月13日签订的《房屋买卖合约》中第九条约定的违约责任，卖方违约，应当返还定金给买方，以及广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2018）桂0303民初1906号民事判决，上诉人应当将定金退还给买方，而不是在继续给付被上诉人。二、一审法院遗漏当事人程序违法。本案涉及该50000元定金的权利相关人应当是被上诉人、上诉人以及买方，按照三方签订的房屋买卖合同第二条第三款付款方式约定，定金是房屋交付时转为部分房款，当时是被上诉人没有遵守诚实守信原则，没有告知上诉人房屋被法院查封的情况，要求上诉人促成交易，在买方进入被上诉人房屋后，被上诉人采取换锁情形不履行合同，买方与卖方已经无法达成交易，上诉人为了保证买方与卖方的利益，买方要求上诉人退定金上诉人不敢把买方的定金退给买方，也不敢把此笔款项支付给卖方，后经桂林市叠彩区人民法院作出（2018）桂0303民初1906号民事判决，买方申请强制执行无果后，与上诉人多次协商追讨，上诉人才把定金退还给买方。因此，上诉人已经充分履行了自己的合约义务，一审法院没有依职权追加买方为本案当事人，导致本案事实不清、程序违法，综上所述，一审程序违法，遗漏当事人导致事实不清，适用法律错误，现请求二审法院依法予以改判。 王运凤辩称，上诉人的上诉请求第2项，因上诉人在一审中没有提起诉讼，对该项请求应不予审理。本案上诉人是被上诉人的代理人，应该尽到代理人的义务，50000元应该交给被上诉人，上诉人是否将定金交给王某，即使是已经交给王某，但没有告知被上诉人，被上诉人要求上诉人履行义务，其应该向王某主张不当得利。 王运凤向一审法院起诉请求：1.判令被告将已收取的定金5万元给付原告；2.判令被告支付原告的损失费：处罚定金5万元、案件受理费2300元、公告费700元、桂林市叠彩区人民法院执行通知书（2019）桂0303执975号的执行费1445元、以及延迟履行期间的债务利息；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明，原告王运凤作为卖方与作为买方的王某及作为经纪方的被告中玮公司于2018年6月13日签订《房屋买卖合约》，约定王运凤将坐落于叠彩区清风路42号（原清风2＃小区15栋）1-4-1号房产卖给王某，买方应在签订合同时交付定金50000元给卖方等内容。在《房屋买卖合约》中王运凤填写的通讯地址为：广西桂林市七星区。《房屋买卖合约》签订后，买方王某将50000元定金汇入被告账户，原告认可了该事实，并出具了收条。2018年10月，王某以王运凤违约为由将王运凤作为被告、中玮公司作为第三人诉至叠彩法院。王运凤经法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，叠彩法院依法进行了缺席审理。在该案庭审中，中玮公司认可王某是将50000元定金转到中玮公司账户，该50000元还存留在中玮公司，由中玮公司代王运凤保管。叠彩法院经审理，认定王运凤出具收条认可收受了王某定金50000元，并作出（2018）桂0303民初1906号民事判决书，判决解除前述《房屋买卖合约》，王运凤双倍返还王某定金100000元。在该判决书中载明的王运凤住址与其在《房屋买卖合约》中填写的通讯地址一致。 一审法院认为，本案案由应为合同纠纷，原告提交的叠彩法院民事判决书、民事案件庭审笔录足以证明被告作为房屋中介代原告（卖方）向买方收取了购房定金50000元后未交付给原告，对原告要求被告将已收取的定金50000元给付原告的诉讼请求该院予以支持。但原告并未提供证据证明在叠彩法院的（2018）桂0303民初1906号案件诉讼中，叠彩法院对其采取公告送达的方式，系因被告存在过错，故原告要求被告为此应向其支付损失费的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告桂林中玮置业投资有限公司将已收取的定金50000元给付原告王运凤；二、驳回原告王运凤的其他诉讼请求。本案案件受理费2388元（原告已预付本院），由原告承担1338元，被告桂林中玮置业投资有限公司承担1050元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中玮公司提交证据《收条》，同时申请证人王某出庭作证，王某作为证人出庭作证证明其于2019年12月20日收到中玮公司返还的50000元并出具了收条。王运凤对上述证据质证认为，其没有见转款凭证，且定金返还没有经过被上诉人同意，证人收到返还款一年都未告知执行法院，证人证言与本案无关联，本案不是换销而是代理的关系。庭询之后，本院向叠彩区人民法院调取《执行笔录》一份，并组织双方当事人进行了质证。该笔录为2020年12月24日由叠彩区人民法院出具，笔录记载的主要内容为：王某向叠彩区人民法院确认其已收到中玮公司返还的定金50000元，则（2018）桂0303民初1906号民事判决确认的王运凤应支付的款项相应扣除50000元。中玮公司质证认可代王运凤返还了50000元定金金给王某；王运凤质证坚持其庭审意见，认为其与中玮公司是代理关系，中玮公司收到50000元定金后未交与她，退还该款也没有告诉她，应构成不当得利。《收条》与王某的证人证言能相互认证，且有叠彩区人民法院《执行笔录》证实，故本院对上述证据的真实性予以确认。 经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院于2019的3月18日作出（2018）桂0303民初1906号民事判决生效后，由于王运凤未履行判决指定的给付金钱义务，王某到叠彩区人民法院申请强制执行，该院于2019年7月31日依法立案，案号为（2019）桂0303执975号，该执行案件尚未执行完毕。中玮公司于2019年12月20日返还定金50000元给王某，王某于同日出具《收条》，《收条》载明：今收到中玮置业投资有限公司退还2018年购买桂林市叠彩区1-4-1号房的定金人民币伍万元整（￥50000.00）。2020年12月24日，王某在叠彩区人民法院所作的执行笔录中确认其已收到中玮公司返还的定金50000元，则（2018）桂0303民初1906号民事判决确认的王运凤应支付的款项相应扣除50000元。 本院认为，本案双方当事人与王某共同签订《房屋买卖合约》，王运凤为卖方，王某为买方，中玮公司为经纪人，买方王某支付案涉50000元定金给卖方王运凤并交由中玮公司托管，王运凤出具收条予以认可。上述事实说明合同各方当事人对将定金交由中玮公司托管均无异议。但案涉合同中对出现合同解除情形时，经纪人中玮公司如何退还定金事宜未作约定。定金托管的目的是避免买卖双方因违约行为而造成资金损失，现广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院作出（2018）桂0303民初1906号民事判决，判决案涉合同解除并由王运凤双倍返还王某定金100000元，中玮公司作为定金的托管方，将50000元定金返还买方王某，符合各方对资金托管的目的，在王某对该付款行为予以认可的情形下，应视为中玮公司代卖方王运凤返还了定金50000元给王某。本案中，王运凤在一审中请求判令中玮公司将已收取的定金50000元给付王运凤。如前所述，由于中玮公司已将案涉定金代王运凤返还给了王某，再行返还给王运凤已无事实和法律依据，对该诉讼请求不予支持。考虑到中玮公司将托管定金返还王某后未告知王运凤，对产生本案诉讼具有一定的责任，故本案中一、二审案件定金部分的受理费由其承担。至于中玮公司上诉提出的第二项诉讼请求，因不属于一审诉讼请求的范围，依法不予审理。 综上所述，由于本案二审出现新证据，中玮公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2020）桂0305民初2939号民事判决； 二、驳回被上诉人王运凤的全部诉讼请求。 一审案件受理费2388元、二审案件受理费1050元，以上合计3438元，由上诉人桂林中玮置业投资有限公司负担1338元，被上诉人王运凤负担2100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 王治斌 审 判 员 郑 军 二〇二一年一月八日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰