黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7582号上诉人（一审被告）：黑龙江省宝盛龙钢结构工程有限公司，地址：哈尔滨牛家工业园区。法定代表人：孟庆常，总经理。委托诉讼代理人：张锐，黑龙江承成律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁成志，黑龙江承成律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：哈尔滨乐金华奥斯知音门窗有限公司，住所地哈尔滨牛家工业园区。法定代表人：商浩，总经理。委托诉讼代理人：宋恒玉，黑龙江恒金律师事务所律师。上诉人黑龙江省宝盛龙钢结构工程有限公司（以下简称宝盛龙公司）因与被上诉人哈尔滨乐金华奥斯知音门窗有限公司（以下简称知音公司）建筑施工合同纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初2752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝盛龙公司的委托诉讼代理人张锐、袁成志，被上诉人知音公司的委托诉讼代理人宋恒玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝盛龙公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判驳回知音公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由知音公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。1.一审法院关于知音公司是否在工程施工时向宝盛龙公司提供了施工蓝图，即宝盛龙公司是依据施工蓝图施工还是根据知音公司的指示并结合电子白图施工，进而确定涉案工程的鉴定依据等事项，认定事实不清、证据不足。1.1宝盛龙公司在一审鉴定听证及庭审中多次提出并主张，知音公司因拖欠设计单位设计费，在工程施工时并未取得并向宝盛龙公司提供施工蓝图。宝盛龙公司是根据知音公司提供的电子白图及现场指令进行的施工。该事实已为知音公司拖欠宝盛龙公司工程款另案判决[（2017）黑0184民初2999号、（2019）黑01民终4424号]确认，该判决虽未认可宝盛龙公司提交的结算单的证据效力，但最终判决却以该结算（即经双方当事人对电子白图变更后的造价）数额确认工程价款，从而变相确认实际施工内容确实与施工蓝图不同。而该判决认定的当事人对原设计进行调整的内容，如窗、玻璃丝绵由宝盛龙公司提供变为知音公司自己提供，知音公司也已在庭审中确认。如果宝盛龙公司施工时是按照施工蓝图施工，当事人就应对一致认可的设计变更事项在施工蓝图中进行调整或补正，而事实上前述设计变更并未体现在知音公司提供的施工蓝图中。此外，知音公司申请鉴定后被合法选定的鉴定机构退鉴（因鉴定所需图纸不全，无法鉴定）等情形也可侧面证明，如果知音公司早在工程施工时就已取得并向宝盛龙公司交付了施工图纸，何以在申请鉴定时仍无法提供图纸并致使无法鉴定。一审法院置上述事实与相关佐证于不顾，刻意回避并免除知音公司应承担的在施工时已向宝盛龙公司提供施工蓝图的证明责任，并以“在鉴定中提供了图纸”偷换知音公司应证明的“在施工时提供图纸”的证明责任，认定“在鉴定过程中，知音公司提供了鉴定需要的相关图纸，而宝盛龙公司辩称不是依据该图纸施工，但宝盛龙公司方亦未能提供当时进行施工的电子白图，宝盛龙公司应承担举证不能的不利后果”，从而规避本应由知音公司承担的未证明提供施工蓝图举证不利责任，进而为涉案工程司法鉴定提供依据，属于严重的事实认定与举证责任分配错误。1.2《钢结构加工制作合同》签订于2014年8月，施工时间为当年的8月30日至11月10日（合同约定工期70天），根据2000年版《建设工程质量管理条例》第十一条“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。……施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”第二十三条“设计单位应当就审查合格的施工图设计文件向施工单位作出详细说明。”以及2013版《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第二条“在中华人民共和国境内从事房屋建筑工程、市政基础设施工程施工图设计文件审查和实施监督管理的，应当遵守本办法。”第三条“国家实施施工图设计文件（含勘察文件，以下简称施工图）审查制度……施工图未经审查合格的，不得使用。从事房屋建筑工程、市政基础设施工程施工、监理等活动，以及实施对房屋建筑和市政基础设施工程质量安全监督管理，应当以审查合格的施工图为依据。”结合《黑龙江省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查实施办法》第十四条“审查范围：除抢险救灾、军事建设工程及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅外的新建、扩建、改建的建设工程。”及《黑龙江省房屋建筑和市政基础设施工程施工图审查管理办法实施细则》“一、审查范围：所有新建、改建、扩建的房屋建筑和市政基础设施工程均要进行施工图审查，建筑物中的建筑幕墙、钢结构和轻钢结构、大型室内外装饰工程、风景园林和照明专项工程的设计也要进行施工图审查。”综合前述强制性条文规定，如知音公司主张其已在施工时向宝盛龙公司提供了施工蓝图并要求按图施工，则其也必须完成并获得施工图审查意见。反之，如其未能获得施工图审查意见，则可证明其根本未获得并向宝盛龙公司提供施工蓝图，即使提供，也不应作为施工依据。根据“谁主张、谁举证”的举证规则，知音公司主张宝盛龙公司未按施工蓝图施工，就应证明其已在施工时向宝盛龙公司提供了施工蓝图。但知音公司却未能提供任何其在施工时拿到并向宝盛龙公司提供了施工蓝图的证据。如果知音公司不能证明向宝盛龙公司提供了图纸，鉴定机构依据该图纸进行施工质量鉴定就毫无根据。2.在宝盛龙公司并非按施工蓝图施工且工程质量司法鉴定存在程序违法、鉴定依据无效、鉴定意见不合理的情况下，鉴定机构的《鉴定意见》不应作为认定工程存在质量问题的依据。2.1如前所述，如果知音公司不能证明其已在施工时向宝盛龙公司提供了施工蓝图，又有当事人另案生效判决认定的实际施工内容，以及知音公司对实际施工内容与原设计变更的自认，则可以确认宝盛龙公司施工是依据知音公司提供的电子白图并结合知音公司的现场指示进行。由此，并未作为施工依据的施工蓝图却拿来作为施工质量鉴定的依据，明显不合理[另案明确涉案工程的窗、玻璃丝棉、阳光板由知音公司提供，但鉴定意见五“分析说明”（二）中却出现“屋面天窗…有缝，不符合…要求”]。2.2知音公司申请鉴定后，因无法提供图纸被鉴定机构（力得尔）退鉴。至此，鉴定程序本应终止。但一审法院却违反法定程序，在未通知宝盛龙公司的情况下，违法选定另外的鉴定机构进行鉴定，鉴定程序严重违法。同时，该《鉴定意见》还存在缺乏鉴定人执业证，进而影响鉴定文件有效性的严重缺陷。一审法院为掩盖错误，竟然在判决认为“因此重新委托司法技术处抽签确定了黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司，该鉴定机构也确定可以以现有材料进行司法鉴定。此情况已第一时间通知了双方，宝盛龙公司也就相关情况咨询了司法技术处。”这完全是在用谎言掩盖错误！一审法院变更了鉴定机构，什么时间通知了宝盛龙公司？用什么方式通知的宝盛龙公司？宝盛龙公司是否有权参与抽取鉴定机构？宝盛龙公司是否有权核实鉴定机构与知音公司有利害关系而申请鉴定人回避？谁向司法技术处咨询了相关情况？前述论述没有任何证据证明。2.3知音公司的一审诉讼请求及鉴定申请均为“宝盛龙公司是否按图施工”，案涉《钢结构加工制作合同》第七条技术要求及质量标准也明确约定“乙方按设计院设计图纸和国家现行施工质量验收规范制作、验收，达到合格标准”，即施工图是委托鉴定的依据。但鉴定机构却在《鉴定意见》五、分析说明（一）鉴定依据“2、工程图纸、合同”中擅自增加合同为鉴定依据，并在屋面板厚度等鉴定事项中多处依据合同约定标准进行鉴定，其鉴定依据明显无效。结合知音公司的“屋面夹芯板是否符合设计”鉴定申请，被鉴定人有意遗漏（因知音公司已在另案中确认屋面夹芯板，即玻璃丝棉是其自己提供），可以证明鉴定机构在该鉴定中与知音公司存在串通，《鉴定意见》不应作为裁判依据。2.4涉案工程早已完工并为知音公司所占有使用，知音公司的鉴定申请亦为“修复或重建费用”鉴定，鉴定机构在未否定已实际使用工程安全性的情况下，却出具大量仅有重建造价而无修复造价的鉴定，而重建造价中却标注为“维修项”，故《鉴定意见》明显缺乏合理性。此外，涉案工程的总价款已由另案生效判决确定为740余万元，而《鉴定意见》中仅建筑屋面中的2号厂房上板及排水系统等占整个工程造价很少比例的维修重建费用就达308万，可见《鉴定意见》与鉴定依据的不合理，故其不应作为案件裁判的依据。二、一审判决适用法律错误。《钢结构加工制作合同》签订后，宝盛龙公司依约完成工作，在工程未经竣工验收（见另案二审判决）的情况下，知音公司于2015年实际使用钢结构厂房，直至2019年6月知音公司提出未按设计图纸施工及施工质量不合格，并要求承担涉案工程修复或重建费用。综合案件整体情况，本案完全符合并应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建筑施工合同纠纷的解释》）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定。但一审法院却以“双方提出工程竣工未进行验收是由于对方原因所导致，但双方均未提供相应证据予以佐证，因此无法确定导致工程竣工未验收的过错方，因此无法认定知音公司方擅自使用该工程，《建筑施工合同纠纷的解释》第十三条不适用于本案”排除该规定的适用，属于明显的法律适用错误。1、本案应当适用《建筑施工合同纠纷的解释》第十三条之规定。1.1国家相关法律、行政法规基于确保建设工程的质量、保障社会公共安全和人民群众的生命财产安全之考虑，均规定未经验收或验收不合格的不得投入使用，如：《中华人民共和国建筑法》第六十一条：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第十六条“建设工程经验收合格的，方可交付使用。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第58条进一步规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（二）验收不合格，擅自交付使用的；（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。”但在《解释》出台前，仍存在发包人擅自使用未经竣工验收工程的情形，由此严重影响建设工程质量、危害社会公共安全，并在此基础上出现拒付工程款、工程质量纠纷等案件。为严格禁止使用未经竣工验收工程的行为并明晰此类情况下承发包双方的民事责任，最高院出台《建筑施工合同纠纷的解释》。结合《建筑施工合同纠纷的解释》的出台背景及立法目的，该规定的适用情形对应为“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用”，即“未经竣工验收的工程不得使用”，只要是发包人使用了未经竣工验收的工程，即应认定为“擅自使用”并适用该规定。也即使用未经竣工验收的建设工程系“发包人擅自使用”的唯一前提，当事人的同意使用或过错责任不应排除该规定的适用。因此，一审法院认为《建筑施工合同纠纷的解释》第十三条不适用于本案明显错误。1.2依据司法实践，构成《建筑施工合同纠纷的解释》第十三条中的擅自使用应符合以下特征：第一，擅自使用应该是在建设工程未经验收、或验收未通过的情况下。第二，这种提前使用，通常以建设单位自身或建设单位授权、授意提前使用为限。第三，擅自使用应该是在一定时间内占用或控制建筑物，如果仅仅偶尔或短时间内进入建筑物，不应构成擅自使用。第四，一般说来，擅自使用应该是指为建设工程正式投入用场（按建造本意使用）或者出于经营目的而使用。在发包人明知工程未经竣工验收的情况下，实际使用涉案工程构成擅自使用。本案，知音公司作为同为建设方的发包人，同时也是竣工验收的责任主体，其在没有施工蓝图、未进行图纸审查，也不可能办理施工许可证等开工文件情况下，自然明知工程未经竣工验收、更无法验收，但其为利己目的，违反国家关于工程未经竣工验收不得擅自使用的强制性规定，在宝盛龙公司完成工作的涉案工程上进行安装门窗，在厂房内安装机器设备等实际使用行为，已充分证明其构成擅自使用。1.3是否构成“擅自使用”要看行为与结果，涉案工程完工后，知音公司已经使用多年，是宝盛龙公司威胁、恐吓、欺诈知音公司使用的吗？知音公司认为工程质量不合格能在完工但未验收的情况下去使用吗？一审法院对这样明显的逻辑还无法认定知音公司的“擅自”行为吗？而且,宝盛龙公司既然擅自使用了未经竣工验收的工程，就理应承担该工程未经验收使用后存在的质量问题。2、本案适用《建筑施工合同纠纷的解释》第十三条的法律后果。2.1“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”、“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，即在此情况下，只有发包人证明“地基基础工程和主体结构”存在质量问题，才可要求施工人承担民事责任。本案，即使鉴定机构的《鉴定意见》可以作为裁判依据，因知音公司未提供任何存在质量问题的建筑部位属于主体结构或地基基础工程的证明，故其要求宝盛龙公司承担维修、重建费用的主张理应不予支持。2.2发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，视为擅自使用部分质量合格。涉案工程从发包人转移占有之日为竣工日期并开始计算质保期，如此后工程相关部分出现质量问题，应按当事人约定及法律规定由施工人承担维修义务（而非重建）。依据《建筑施工合同纠纷的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”与《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”的规定，结合知音公司擅自使用涉案工程的时间为2015年，则该工程的质保期应截止至2016年。依据本案合同第七条“工程的质保期为一年”的约定，知音公司起诉时已超出涉案工程质保期，即使案涉工程出现质量问题及维修事项，宝盛龙公司也不应再负担维修责任。三、一审法院明显违背司法公正、公平，侵害宝盛龙公司合法权益。一审法院先是在本可不予受理的知音公司工程质量鉴定申请上刻意帮助知音公司实现非法利益[见（2017）最高法民终471号指导案例]，又违规为知音公司安排恶意串通的鉴定机构（合法选定的鉴定机构因知音公司图纸不全无法鉴定，在未通知宝盛龙公司的情况下选定的鉴定机构却能够鉴定），且对鉴定听证中宝盛龙公司关于知音公司未在施工时提供施工蓝图的证明要求不予回应，对鉴定文书不具备合法性（无鉴定人资质证书）及鉴定内容缺乏合理性（知音公司申请鉴定修复或重建费用，但不鉴定修复费用，单独鉴定重建费用）视而不见。同时，一审法院还在施工蓝图提供、工程未经竣工验收擅自使用的举证责任方面人为改变举证规则，加重宝盛龙公司举证责任并侵害宝盛龙公司合法权益，明显违背司法公正、公平，理应予以纠正。知音公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚。本案是施工合同纠纷，因涉案工程是屋顶工程，也是宝盛龙公司施工的主体工程，且因诸多工程属于隐蔽工程，宝盛龙公司在施工过程中并没有通知知音公司进行隐蔽工程验收，导致工程在使用过程才发现涉案工程存在严重的透风、透光、透水、透寒、无法排水等情形。知音公司一审中是以宝盛龙公司施工质量不符合设计院设计图纸及国家现行施工质量验收规范，未达到合格标准，且存在偷工减料等行为要求其承担修复、重建费用而提起的诉讼。关于宝盛龙公司施工工程存在严重的质量问题，在一审中通过鉴定已经得到了明确的确认。黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司[2019]龙建鉴字38号《鉴定意见书》第3页现场勘验明确记载，室内沿外墙石膏板天棚下见有多处渗、漏水痕迹及发黑霉斑；封闭不严；有缝透亮；有缝透气；焊缝有裂纹、焊瘤、气孔、夹渣等现象；第5页，分析说明为不符合设计要求；不符合《黑龙江省建筑工程施工质量验收标准》要求；没有按节点详图施工；第6页分析说明，屋面上板厚度0.46mm，合同要求上屋面上板厚为0.6mm，不符合合同要求；现场实际屋面为无组织排水，设计为有组织排水，不符合设计要求；没有按节点详图施工；漏水不符合《黑龙江省建筑工程施工质量验收标准》要求；现场墙钢梁不符合设计要求；鉴定意见为维修重建造价费用为3,081,123.80元。知音公司委托宝盛龙公司施工是厂房屋顶工程，屋顶工程主要作用就是防水、保温，而宝盛龙公司所施工工程现可以确认存在严重的透水、透光、透风，材料偷工减料等行为。鉴定机构去现场勘验的时候是去年的12月9日，在冬天那只是寒风刺骨，如果是夏天，涉案工程外面下大雨，室内下小雨，且由于室内长期漏雨，导致地面沉降，而知音公司所进口的德国设备，因地面沉降导致时常发生故障，多次请国外专家来进行重新调试，给知音公司造成了额外的巨额损失，这种间接损失知音公司并未主张。宝盛龙公司在《上诉状》中对施工质量存在的严重问题，仅维修重建费用就需要300多万这一严重问题闭口不谈，只是反复陈述白图、蓝图、鉴定程序等无关损害事实的有关程序事项，这是明显的规避事实，作为一个专业从事钢结构安装的公司，难道施工质量不是首要考虑的问题吗？施工质量如此低劣、偷工减料，却取得了知音公司512万元巨额资金，给知音公司造成巨额损失宝盛龙公司没有愧疚吗？知音公司在一审《起诉状》中就非常诚信的确认已经使用房屋，但宝盛龙公司所施工工程作为主体工程，在诸多隐蔽工程没有阶段验收及竣工后亦没有验收，使用房屋不影响维修和重建费用的支持。同时，另案判决所确定的工程金额存在严重错误，双方合同约定工程造价以决算为准，法院在未决算的情况下违法指定知音公司进行鉴定，在鉴定存在争议的情况下，就以单方结算金额判决知音公司承担工程款。虽然判决生效，有了即判力，但仍是一个错误的判决，知音公司在此不再赘述。二、一审法院适用法律正确。一审法院认定本案不适用《建筑施工合同纠纷的解释》第十三条，是基于知音公司并非擅自使用涉案工程这一客观事实。判决宝盛龙公司承担重建及修复费用是基于《鉴定意见》中明确其施工工程存在严重质量缺陷、偷工减料这一客观事实依法做出的裁决，是本着公平公正的原则，正确的适用的法律。庭审中补充：宝盛龙公司《上诉状》陈述的仅鉴定2号厂房维修重建费用就达308万元是错误的，《鉴定意见》中1号厂房和2号厂房总计维修重建费用是308万元，其中1号厂房是156万元、2号厂房是152万元。可见1号厂房、2号厂房存在的质量问题基本一致。宝盛龙公司在宣读建设工程质量管理条例第40条，将其中建设工程防水期间保修期最低不得低于5年，故意隐藏不念，而只谈合同约定，但该合同约定明显违背该条例。知音公司向一审法院起诉请求：1.宝盛龙公司负担知音公司1#、2#厂房钢结构工程修复或重建费用3,081,123.80元；2.诉讼费、鉴定费由宝盛龙公司负担。一审法院认定事实：2014年8月30日，知音公司与宝盛龙公司签订《钢结构加工制作合同》。合同约定：宝盛龙公司为知音公司在五常牛家工业园区施工1#、2#厂房钢结构工程，合同约定方式为包工包料，合同中对建筑主材型号、标准均明确约定。工程2015年投入使用后，知音公司认为工程存在严重安全隐患和质量问题，向法院提起鉴定请求：1.宝盛龙公司对屋面是否按图施工（檩条、屋面板厚度、屋面板夹芯板容重、屋面排水管改设计末施工、屋面与墙接处透风透寒透亮）；2.屋面漏水原因；3.墙钢梁是否符合设计要求；4.门式钢柱、梁焊接是否合格，是否安全；5.前4项鉴定请求中不合格项目的维修重建造价。黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司出具《鉴定意见》：1号厂房：1A：屋面檩条的截面形式符合合同要求，屋面上板厚度符合合同要求，屋面排水方式不符合设计要求，屋面与墙交接处透风、透亮，不符合设计要求；2B：漏水原因为细部结构处理不当造成的，不符合实际要求；3C：墙钢梁符合设计要求；4D：钢梁安装焊缝质量不符合标准要求；5E：不符合合同、设计、规范要求项目的维修、重建造价1,560,697.15元；2号厂房：1A：屋面檩条的截面形式符合合同要求，屋面上板厚度不符合合同要求，屋面排水方式不符合设计要求，屋面与墙交接处有缝，不符合设计要求；2B：漏水原因为天窗细部构造处理不当造成的；3C：墙钢梁不符合设计要求；4D：钢梁安装焊缝质量不符合标准要求；5E：不符合合同、设计、规范要求项目的维修、重建造价1,520,426.65元。现知音公司要求宝盛龙公司负担1#、2#厂房钢结构工程维修、重建费用3,081,123.80元。一审法院认为，知音公司与宝盛龙公司签订《钢结构加工制作合同》，双方加工合同关系合法有效，宝盛龙公司应保证其施工的工程质量不存在问题。宝盛龙公司辩解，该工程未经竣工验收知音公司就擅自使用该工程，根据《建筑施工合同纠纷的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，知音公司的请求不应予以支持。但在庭审过程中，知音公司与宝盛龙公司提出工程竣工未进行验收是由于对方原因所导致的，但双方均未提供相应证据予以佐证，因此无法确定导致工程竣工未验收的过错方，因此无法认定知音公司方擅自使用该工程，《建筑施工合同纠纷的解释》第十三条不适用于本案，宝盛龙公司的辩解不能成立。宝盛龙公司辩解，知音公司在施工时未提供蓝图，宝盛龙公司是以知音公司提供的电子白图经过修改而实际施工的。在鉴定过程中，知音公司提供了鉴定需要的相关图纸，而宝盛龙公司辩称不是以此图纸进行的施工，但宝盛龙公司未能提供当时进行施工的电子白图，宝盛龙公司应承担举证不能的不利责任，宝盛龙公司的辩解不能成立。因施工方原因导致建设工程存在安全隐患和质量问题，知音公司要求宝盛龙公司承担1#、2#厂房钢结构工程维修、重建费用应予支持。判决：宝盛龙公司给付知音公司1#、2#厂房钢结构工程维修、重建费用3,081,123.80元。此款于判决生效后立即履行。案件受理费31,449.00元，鉴定费20万元，合计231,449.00元由宝盛龙公司负担，于判决生效后立即交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宝盛龙公司举示第一组证据：（1）2014年7月3日知音公司发给宝盛龙公司的项目初步设计图；（2）2014年7月7日、11日，8月3日宝盛龙公司发给知音公司的三次项目报价表；（3）2014年8月25日宝盛龙公司发给知音公司的合同稿；（4）2014年9月5日、9日宝盛龙公司发给知音公司的项目增加女儿墙变更方案（屋面排水由有组织排水变更为无组织）；（5）2014年9月10日宝盛龙公司发给知音公司的图纸细部节点确认；（6）2014年11月5日宝盛龙公司发给知音公司的玻璃丝棉明细表；（7）2015年5月20日宝盛龙公司发给知音公司的临时签证报审表；（8）2015年10月19日宝盛龙公司发给知音公司的材料预算表、（9）作为最终施工依据的白图（均为邮件打印件，知音公司发件人是知音公司邮箱、宝盛龙公司发件人是姜玉庆）。证明：2014年7月3日，知音公司向宝盛龙公司发送涉案工程初步设计图（该图显示项目的屋面板为硅镁复合保温板、屋面为有组织排水、阳光板采光而无天窗、全部墙钢梁为C型钢梁而非方钢管）。经过双方协商，屋面板由硅镁复合保温板变更为保温屋面板即彩钢板（见数次预算表及合同）、屋面由有组织排水变更为无组织排水（见变更方案及预算表）、由阳光板采光变更为天窗（见变更方案及预算表，甲供）、全部墙钢梁为C型钢梁变更为含方钢管（见预算表），项目造价由原来的逾1500万元（如果屋面板用硅镁复合保温板）变更为约850万元，双方并据此签订加工制作合同。宝盛龙公司根据上述变更，结合发包方现场指示完成了施工，另案工程款纠纷法院也依此确定涉案工程的最终价款为741万元。这些邮件内容与双方签订的合同、宝盛龙公司实际施工内容、工程结算及另案生效判决形成完整的证据链，证明涉案工程的实际施工依据及内容并非是知音公司所谓的蓝图，从而证明知音公司也根本未曾向宝盛龙公司提供过施工蓝图。知音公司质证意见：对所有证据真实性、合法性、关联性均有异议，首先该证据并不属于法律上所确认的新证据，在一审中完全可以提交，而宝盛龙公司在一审中并未提交，二审中不属于新证据。电子证据应当经公证机关进行公证取样，而宝盛龙公司所提交的均为打印件，无法核实其来源，无法核实其真实性，该证据依法不应予以采信。本院认证认为，宝盛龙公司举示的证据三已证实发送邮件的邮箱由知音公司使用，故知音公司对真实性的异议不能成立，本院对真实性予以确认。上述证据可以证明本案相关事实，本院予以采信。宝盛龙公司举示第二组证据：《黑龙江省建筑工程施工质量验收标准》。证明：依据该标准第12页附录B工程的分布工程、分项工程划分及编号中的02项主体结构与04项建筑屋面相比对，涉案工程司法鉴定意见中存在质量问题的均非主体结构或地基基础工程。依据附录B中04项建筑屋面具体分项可以看出，涉案工程司法鉴定意见中所谓存在质量问题的均为建筑屋面，而非屋面防水工程，故知音公司主张的涉案工程应实用最低5年质保期的主张没有依据。知音公司质证意见：对该证据真实性无异议，对合法性无异议，但不能证实宝盛龙公司所要证明的问题。该标准主体结构中明确表明钢结构焊接钢零部件加工而鉴定意见明确注明焊缝有裂纹、气孔、夹渣等现象，可见宝盛龙公司施工的主体结构不符合该标准；关于建筑屋面标准有明确注明，有防水与密封、细部构造要有水落口、屋面出入口，可见建筑屋面是一定要有防水要求的，那么就要适用《建筑工程质量保修条例》5年的保修要求，因此知音公司要求其承担维修及重作义务，符合该标准及法律法规的规定。本院认证认为，《黑龙江省建筑工程施工质量验收标准》并不属于双方当事人在履行施工合同中所产生的证据材料，不能证明案件事实，本院不予认证。宝盛龙公司举示第三组证据：哈尔滨金信保里铝塑型材经销有限公司与知音公司的专业版企业信用报告（来源于天眼查APP）。证明：向宝盛龙公司发送初步设计电子图及接收宝盛龙公司报价（预算表）、工程变更等材料的邮箱Ｊｉｎ×××＠163.ｃｏｍ冀永芬另一家全资控股公司哈尔滨金信保里铝塑型材经销有限公司（以下简称金信保里公司，冀永芬为该公司法人）的企业邮箱，金信保里公司成立于2006年3月，在知音公司成立时间（2014年8月13日）之前，而宝盛龙公司与知音公司就涉案工程进行报价，工程变更，签订合同及结算的往来沟通时间（2014年7月3日至2017年10月）跨越知音公司成立前后，由此完全可以说明Ｊｉｎ×××＠163.ｃｏｍ邮箱是知音公司的实际控制人冀永芬提供给知音公司的工作人员或者准工作人员（2014年7月知音公司尚未成立），用以同宝盛龙公司沟通涉案工程情况的邮箱，此外知音公司还有用金信保里公司首字母组成的邮箱及ｊｘｂ×××＠163.ｃｏｍ作为其企业邮箱。综上，Ｊｉｎ×××＠163.ｃｏｍ邮箱及对应的相关邮件内容完全符合证据的客观性（随时可以登录查询并下载）、关联性（相关邮件内容已为当事人合同等证据所确认）及合法性标准。同时，宝盛龙公司提供的邮件内容与当事人间的合同，宝盛龙公司实际施工内容、工程结算及另案生效判决形成完整的证据链条，充分证明涉案工程的实际施工依据是当事人协商变更后的电子白图及知音公司的现场处置，而非知音公司所谓的施工蓝图。知音公司质证意见：经本次当庭核对是知音公司的邮箱。首先，因宝盛龙公司提交该份证据并不属于法律所谓的新证据，且单方打印件，对合法性、关联性有异议。其次，在宝盛龙公司诉知音公司工程款纠纷一案《调查笔录》中，宝盛龙公司确认双方是依据图纸进行施工，该案代理律师韩路在笔录第82页同意以法院调取设计院存档图纸为准，也明确表述图纸在设计院有存档。在这次庭审中又把案件引向与本案无关的蓝图、白图是错误的，白图与蓝图是一致性的，只是白图没有进行晒图程序，但内容是一样的，并不影响对工程进行鉴定。本院认证认为，知音公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认。宝盛龙公司举证意见成立，本院予以采纳。知音公司举示证据一、（2017）黑0184民初2999号民事一审卷宗第81页-83页《调查笔录》。证明：在另案审理过程中，宝盛龙公司代理人确认存在蓝图，按蓝图进行鉴定。鉴定过程中知音公司没有交费的原因是在初步鉴定意见出来前，知音公司要求进行质证，但是鉴定机构没有进行质证，要求知音公司先交费，没有交费时法院就直接下判决了。宝盛龙公司质证意见：对真实性无异议，但对其证明问题有异议。该份证据第2页明确记载将来做司法鉴定，法院以调取设计院存档的图纸为准是否可以，也就是说在另案开庭知音公司申请鉴定时，其仍没有拿到更不可能向宝盛龙公司提供施工蓝图，因此才出现了将来做司法鉴定以法院调取的存档图纸作为鉴定依据。另外，该份《调查笔录》系当事人在另案工程款纠纷中所进行的陈述，而该陈述并未涉及实际施工的依据。且如果另案依据设计院存档的图纸进行造价鉴定，其工程价款远远高于实际施工的价款，这也是知音公司未最终进行鉴定的原因所在。在宝盛龙公司以依据实际施工内容确认了共同价款情况下，知音公司再以施工蓝图作为施工依据，要求宝盛龙公司承担责任，明显不合理。本院认证认为，该证据系另案中由法院形成的调查笔录，宝盛龙公司对真实性无异议，本院予以采信。知音公司举示证据二、黑龙江省建设集团建筑设计研究院有限公司于2018年8月17日出具的一份《证明》[原件在（2018）黑01民初548号卷宗中，主审法官宋凯]、《建筑设计合同》（原件）。证明：2014年9月12日，知音公司的杜福民取走了涉案工程施工图纸两份，同时建筑设计合同证实了知音公司与设计单位签订了涉案工程的设计合同。宝盛龙公司质证意见：（假定有原件的情况下）对真实性无异议，对证明问题、关联性有异议。1.该份证明是黑龙江省建设集团建筑设计研究院有限公司，而为知音公司设计图纸的是黑龙江建工建筑设计研究院有限公司，因此证明人与实际设计人无法证明系同一公司；2.设计合同第6页完整记载委托人在支付相关设计费后（支付全额设计费90%以后）方能取得施工图，但知音公司始终未提供其已付费并取得施工蓝图的证明；3.对该份证据的合法性有异议，首先对根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第115条规定，单位向人民法院提出的证明材料应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并且加盖单位印章，人民法院就单位出具的证明材料可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实，依据该规定单位出具的证明材料必须具备单位盖章，单位负责人签字及经办人签字或者盖章，仅有单位出具的证明，而没有相关人员的签字，其不发生法律效力。本院认证认为，宝盛龙公司对证据的真实无异议，本院予以采信。但该证据不能证明知音公司已将施工蓝图交付宝盛龙公司及按施工蓝图施工的事实。本院经审理查明：知音公司（甲方）与宝盛龙公司（乙方）于2014年8月30日签订的《钢结构加工制作合同》约定：第一条：工程名称为甲方1#、2#新建厂房、工程规模为详见图纸；第二条：承包方式为包工包料、承包范围为钢构件、彩板；承包内容为加工制作；第四条：本工程合同总工期70天；第五条：工程建筑面积17000平方米，工程总价为850万元（以实际结算为准）；第六条：工程内容及材料要求：1.屋面采用单板挂网，保温材料为玻璃丝棉，厚度、容量等略；2.整体厂房主钢架采用Q345门式钢架，次结构采用Q235材质，详见设计图纸；3.屋面檩条采用C型钢衬；4.屋面彩钢带需要做结构；第七条：技术要求即质量标准：乙方按设计院设计图纸和国家现行施工质量验收规范制作、验收，达到合同标准；工程竣工验收后，甲方方可使用；竣工后，乙方按规定对工程实行保修一年，保修期间自通过验收之日算起，在规定的保修期内，凡因设计、制作、施工所造成的质量事故和质量缺陷应由乙方无偿保修。在宝盛龙公司诉知音公司给付工程款纠纷一案中，知音公司提出了存在工程质量问题的抗辩。黑龙江省五常市人民法院作出的（2017）黑0184民初2999号民事判决认为：“自该工程竣工之日起至宝盛龙公司提起诉讼时止，知音公司一直未提出质量异议，知音公司主张该工程有质量缺陷，但未向法院提交任何证据证明该公司于保修期内主张维修的事实”、“因其未在异议期内提出质量异议，应视为该工程经验收合格”。本院（2019）黑01民终4424号民事判决驳回知音公司的上诉，维持原判。除上述事实外，本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，知音公司与宝盛龙公司于2014年8月30日签订的《钢结构加工制作合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。知音公司在《起诉状》中自认“工程于2015年投入使用”，但主张“使用后逐步发现工程存在安全隐患和严重的质量问题”。已发生法律效力的黑龙江省五常市人民法院（2017）黑0184民初2999号民事判决认定，“自该工程竣工之日起至宝盛龙公司提起诉讼时止，知音公司一直未提出质量异议，知音公司主张该工程有质量缺陷，但未向法院提交任何证据证明该公司于保修期内主张维修的事实”，并认定知音公司未在异议期内提出质量异议，该工程经验收合格。在本案一、二审诉讼中，知音公司未举示其自2015年使用后至宝盛龙公司于2017年8月提起支付工程款诉讼时，其已提出案涉工程存在“安全隐患”或“严重质量问题”且宝盛龙公司拒绝履行保修义务的证据。案涉工程虽经一审法院委托鉴定机构作出了1#、2#厂房钢结构工程存在质量问题且维修、重建费用为3,081,123.80元的《鉴定意见》，但根据案涉《钢结构加工制作合同》关于“工程竣工验收后，知音公司方可使用；竣工后，宝盛龙公司按规定对工程实行保修一年，保修期间自通过验收之日算起”的约定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，结合宝盛龙公司和知音公司均未陈述案涉工程未进行竣工验收的原因、亦未举示致使案涉工程不能进行竣工验收的证据，且双方均不能提供经双方签字确认并据以施工的施工图纸情况，本院确认宝盛龙公司与知音公司对案涉工程现存在的质量问题均应承担责任。考虑到案涉建设工程安全责任的特殊性，结合本院二审调解时双方当事人的调解意见，本院酌定双方当事人对案涉工程的维修、重建费用平均分担。综上，宝盛龙公司上诉部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更黑龙江省五常市人民法院（2019）黑0184民初2752号民事判决判项为：黑龙江省宝盛龙钢结构工程有限公司于本判决生效后10日内支付哈尔滨乐金华奥斯知音门窗有限公司案涉钢结构工程维修、重建费用1,540,561.90元。一、二审案件受理费62,898.00元，由黑龙江省宝盛龙钢结构工程有限公司、哈尔滨乐金华奥斯知音门窗有限公司分别负担31,449.00元；鉴定费20万元，由黑龙江省宝盛龙钢结构工程有限公司、哈尔滨乐金华奥斯知音门窗有限公司分别负担10万元。本判决为终审判决。审判长 孔 祥 群审判员 徐 晓 娟审判员 都关红叶（）二〇二一年一月二十八日法官助理陈柳浩然书记员胡恬田