江苏省连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0706民初5949号原告（被告）：张传贵，男，1953年3月12日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：宋国胜，江苏新海连律师事务所律师。被告（原告）：连云港市浦南中心幼儿园，住所地连云港市海州区浦南镇幸福北路。法定代表人：朱士艳，园长。委托诉讼代理人：刘向阳、桑真真，江苏苍梧律师事务所律师。第三人：连云港市海州区浦南镇人民政府，住所地连云港市海州区浦南镇政府驻地。法定代表人：汪伟，镇长。委托诉讼代理人：张玉好，连云港市海州区浦南法律服务所法律工作者。第三人：连云港市浦南中心小学，住所地连云港市海州区浦南镇政府驻地。法定代表人：顾玉林，校长。委托诉讼代理人：胡为亮，副校长。委托诉讼代理人：孙海东，江苏华德律师事务所律师。张传贵与连云港市浦南中心幼儿园（以下浦南幼儿园）劳动合同纠纷一案，本院于2020年10月16日立案后，浦南幼儿园申请追加连云港市海州区浦南镇人民政府（以下简称浦南镇政府）、连云港市浦南中心小学（以下简称浦南小学）为第三人。本案由审判员于华天依法适用简易程序公开开庭进行了审理。张传贵及其委托诉讼代理人宋国胜，浦南幼儿园的委托诉讼代理人刘向阳、桑真真，浦南镇政府的委托诉讼代理人张玉好，浦南小学的委托诉讼代理人胡为亮、孙海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张传贵向本院提出以下诉讼请求：1.赔偿养老保险待遇损失96917元；2.补足未足额支付的工资21140元：3.支付加班工资560485.10元；4.支付经济赔偿金134932.22元。事实和理由：原告自2008年9月起就在被告处上班，从事门卫工作，被告要求原告24小时在岗。2020年5月28日，被告无故清退原告。原告在工作期间，被告没有为原告缴纳社会保险，原告无法享受养老保险待遇，被告对原告没有给予任何赔偿。特提起诉讼，请求判如所请。浦南幼儿园辩称：一、根据2011年原新浦区人民政府会议纪要规定，浦南中心幼儿园的人财物整体划归浦南小学管理，且被告系在2015年才取得事业单位组织机构代码证，因此本案责任应当由第三人来承担。二、原告2013年就达到退休年龄，以后并非劳动关系，而是劳务关系，当时未能参与社保是因为被告入了新农合不能再参与城镇养老保险，和原告相同情况的其他工作人员已经全部解决（入了编制），但是原告对此没有提出异议，且已经过了诉讼时效。三、2009年11月18日《国务院关于开展新农合养老保险试点的指导意见》第十二条规定:“新农保与城镇职工基本养老保险等其他养老保险制度的衔接办法由人力资源社会保障部会同财政部制定”，由此可见新农保与城镇职工基本养老保险是衔接关系而非并存关系。请求判令我方不支付养老保险待遇、工资差额、加班工资及赔偿金。第三人浦南镇政府述称：原告与我方之间不存在劳动或雇佣关系，我方不是原告的用工主体，我方与被告之间也不存在隶属关系，因此将我方列为当事人缺乏依据。第三人浦南小学述称：2011年8月22日区长办公会议要求浦南镇政府将幼儿园的人财物划归浦南小学,但在具体实施时因涉及相关利益并未得到落实。大约在2012年底,幼儿园建设工程完工后,为做账需要,幼儿园账目挂在浦南小学,人财物都是独立的,支出与收入都是幼儿园自己的事,与浦南小学无关。2014年幼儿园经政府批复取得法人资格,不再挂在浦南中心小学名下。不管挂在谁的名下,幼儿园作为一个实体一直存在,并非浦南小学或浦南镇政府的组成部分，其独立性是存在的，只是挂账在谁家的问题。幼儿园与张传贵产生的劳动争议，与浦南小学无关。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告举证的工作证明、规范用工证明、工作细则、银行流水等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：张传贵于2008年9月到浦南幼儿园从事门卫工作,白天负责门前和厕所卫生保洁工作，晚上22:00前负责全园巡视工作。张传贵居住在传达室，浦南幼儿园免费提供水电。2020年5月28日，张传贵因超过65周岁被浦南幼儿园清退。2019年6月至2020年5月,浦南幼儿园发放张传贵工资共计16380元。张传贵上班时间为早上7:30-下午5：00。其晚间工作需按《门卫岗位职责》规定在每日夜间22:00巡视全园各处的水、电、门窗等，确保安全后才能睡觉，中途在全园内巡视1-2次。2019年7月1日-9月1日，浦南幼儿园放暑假，2020年1月1日-2月9日放寒假。寒暑期间，浦南幼儿园安排教师值班。2020年因受新冠疫情影响，浦南幼儿园按照连云港市统一安排，于2020年5月16日开学。2020年8月，张传贵向海州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求浦南幼儿园支付养老保险待遇损失、2017年6月至2020年5月未足额发放的工资、2017年6月至2020年加班费、经济赔偿金。2020年9月2日，该委员会作出海劳人仲案字[2020]第506-1号仲裁裁决书，裁决浦南幼儿园给付工资5580元、加班工资6152.59元。该裁决为终局裁决。该委员会还作出海劳人仲案字[2020]第506-2号仲裁裁决书，裁决浦南幼儿园给付养老保险待遇赔偿28426.50元，对其他请求不予支持。该裁决为非终局裁决。张传贵对上述两份裁决均不服，诉至本院。浦南幼儿园对非终局裁决不服，诉至本院。对于浦南幼儿园提起诉讼的案件，本院于2020年10月29日作出（2020）苏0706民初6143号民事裁定书，将该案并入本案审理。本院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行，但根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，对于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案纠纷发生于民法典施行前，故应适用当时的法律及相关司法解释的规定。关于劳动关系。张传贵于2008年9月到浦南幼儿园工作，接受该园监督管理，于2013年3月达到法定退休年龄后继续在该园工作，双方之间的用工情形符合劳动关系特征。因浦南幼儿园自始未给其办理社会保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，张传贵在达到法定退休年龄后与浦南幼儿园仍属劳动关系，系劳动关系的特殊情形。浦南幼儿园辩称双方系劳务关系不能成立，本院不予采纳。关于养老保险待遇损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条的规定，对于连续工作未满15年的，养老保险待遇赔偿按每满一年发给一个月当地上一年度职工月平均工资计算。本案中，浦南幼儿园自始未给张传贵办理社会保险，客观上导致其无法享受退休待遇，故对张传贵达到法定退休年龄前的养老待遇损失28426.50元（6317元×4.5月），本院予以支持；张传贵达到法定退休年龄后，双方属于劳动关系特殊情形，对该期间的损失，本院不予支持。浦南幼儿园辩称享受新农保就不应再赔偿养老待遇损失没有法律依据，本院不予采纳。关于差额工资。张传贵在解除劳动合同前12月工资共计16380元，低于连云港市最低工资标准，依法应补足5580元（1830元×12月-16380元）。此前的差额工资诉请超过仲裁时效，本院不予支持。关于加班工资。张传贵常年居住在传达室，工作和生活没有明确区分，符合不定时工作制的特点，按标准工时制计算加班工资明显不合理，应根据实际情况酌情确定。2019年5月29日至2020年5月28日期间，考虑到在疫情、寒暑假期间无需和正常工作日一样工作，而仅需简单巡视，故对于延时加班工资本院酌定6152.59元。对于双休日和法定节假日工资，本院酌定2000元。2019年5月29日之前的加班工资诉请已超仲裁时效，本院不予支持。关于赔偿金。因张传贵与浦南幼儿园之间系劳动关系特殊情形，依据相关规定，其赔偿金的主张不能成立，本院不予支持。关于责任承担。张传贵自2008年9月就与浦南幼儿园形成劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，用人单位应对其设立前的劳动争议承担法律责任，浦南幼儿园现为事业单位法人，依法具有独立承担法律责任的能力，其要求浦南镇政府和浦南小学承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上，浦南幼儿园应给付张传贵养老待遇损失、工资差额、加班工资共计42159.09元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第四条、第七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、连云港市浦南中心幼儿园于本判决生效之日起十日内给付张传贵42159.09元；二、驳回张传贵其他诉讼请求；三、驳回连云港市浦南中心幼儿园的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告连云港市浦南中心幼儿园负担，于给付上述款项时一并给付原告张传贵。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条之规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 员 于华天二〇二一年一月十四日法官助理 郑 斌书 记 员 孙 宁法律条文附录一、法律条文【一】《中华人民共和国劳动法》【二】《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张有责任提供证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。