吉林省长春市宽城区人民法院   民事判决书   （2020）吉0103民初2140号   原告：张某,住吉林省长春市宽城区。   委托诉讼代理人：王某1，长春市宽城区律政法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：王某2，吉林靖吉律师事务所律师。   被告：长春某房地产开发有限责任公司。   法定代表人：王某3。   委托诉讼代理人：王某4。   委托诉讼代理人：周某，吉林吉大律师事务所律师。   被告：某工程建设集团有限公司。   法定代表人：赵某。   委托诉讼代理人：申某。   委托诉讼代理人：马某，吉林阳光博舟律师事务所律师。   原告张某与被告长春某房地产开发有限责任公司（以下简称某房地产公司）、某工程建设集团有限公司（以下简称某公司）建筑工程合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张某及委托诉讼代理人王某1、王某2，被告某房地产公司委托诉讼代理人王某4、周某，被告某公司委托诉讼代理人申某、马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张某向本院提出诉讼请求：请求依法判令某房地产公司与某公司给付张某工程款（包括保证金)、多付管理费税金共计8273481.65元。事实和理由：2007年7月14日，某房地产公司与某公司（原名长春某建筑安装有限责任公司）签订三个《建设工程施工合同》由某公司承建某房地产公司春铁新城8号楼、9号楼、10号楼、11号楼、12号楼、15号楼、16号楼工程。2008年5月20日，张某与长春某建筑安装有限责任公司东宇分公司签订《项目经营承包合同》承揽春铁新城8号楼、9号楼、10号楼、11号楼、12号楼、15号楼、16号楼工程，并按照合同约定完成该工程项目。2008年8月经验收结算后某房地产公司与某公司应给付张某未付工程款5502354.33（包括保证金）和多付管理费税金866972元总计6369326.33元。某房地产公司承诺给付张某房子一套抵、顶工程款720000元。故某房地产公司与某公司仍应给付张某工程款（包括保证金)、多付管理费税金共计8273481.65元。张某多次找讨要未果，故诉至法院，请求保护其合法权益。   某房地产公司辩称:一、张某与某房地产公司无建设工程施工合同关系。某房地产公司通过招投标，于2007年7月与某公司就“春铁新城”项目签订了多份《建设工程施工合同》。我公司与张某无建设工程施工合同的权利义务关系。二、某房地产公司已不再欠付某公司“春铁新城项目”工程款，而且多付894788元，同时多付案件受理费42024元。2010年8月某房地产公司与某公司就春铁新城9#、10#、11#、12#、15#、16#楼进行结算确定6栋楼的工程款为51923957.16元，2013年通过诉讼确定8#工程款为8417735元。某房地产公司应付某公司“春铁新城项目”全部工程款为60341692.16元。（2015）长民一终字第110号判决认定：某房地产公司已付某公司工程款58678635.22元，欠付工程款1663056.94元。2017年3月，某公司通过执行程序收取了欠付的工程款。但在2016年某房地产公司发现有三份抵房协议未在2015年诉讼前计入公司财务账，导致某房地产公司多付某公司工程款894788元。同时，判决认定一审案件受理费38800元（某公司预交）、二审案件受理费42024元（某房地产公司预交），合计80824元，某公司承担46070元（某公司已交38800元）、某房地产公司承担34754元（某房地产公司已交42024），根据判决某公司应向某房地产公司支付案件受理费7270元。但在执行时，某公司不仅没有支付7270元，而且自某房地产公司账户划走34754元，导致多付案件受理费42024元。某房地产公司保留对某公司追诉的权利。三、张某无权要求某房地产公司给付工程保证金、管理费、税金。首先，张某与某房地产公司无任何合同关系，从未向其收取过保证金和管理费及税金。基于合同相对性，某房地产公司以房抵顶工程款的主体应为某公司，而非张某。截止目前，某房地产公司不仅不欠某公司任何工程款，而且多付的工程款及案件受理费，张某作为挂靠某的实际施工人无权要求发包人某房地产公司承担给付义务。综上，根据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的相关规定，请人民法院查清案件事实，依法驳回张某对某房地产公司的诉讼请求。   某公司辩称：张某提出的事实理由，不能支持其诉请请求。1、从时间上看，某公司与某房地产公司签订的施工合同是2007年7月14日，竣工验收完毕时间是2008年8月，说明竣工验收的时间至少应当在验收结算完毕之前，但张某说在2008年5月才与某公司签订项目承包合同，范围是8、9、10、11、12、15、16号楼的工程，说明张某仅施工3个月，没有进行全部施工。2、张某诉讼请求的法律关系不明，从项目承包合同的内容上看不能证明张某与某公司是承揽的关系，张某多次强调是挂靠关系。本院3709号案件中，张某主张的就是挂靠关系，特别是张某说某房地产公司承诺给其一套抵顶工程款720000元房子，工程款由6369326元变更为5639326.33元，说明张某与某房地产公司之间形成了直接的事实施工合同关系。3、张某请求给付工程款和多付的管理费税金，不是同一的法律关系，一个是施工合同的纠纷，一个是挂靠与被挂靠的法律关系。4、张某请求某房地产公司与某公司承担连带责任，没有合同及法律依据，欠缺请求权基础。张某作为借用资质的实际施工人，以发包人为被告，突破合同相对性，请张某出示法律依据。在同一案件中，又以被挂靠人作为被告，是没有法律依据的，因建筑工程施工合同解释第24条，已经关闭了挂靠类型的实际施工人适用24条的规定。5、张某诉请的案由是建设工程施工合同纠纷，但张某与某公司之间没有建设工程施工合同关系，应当适用挂靠经营合同，这两个关系是不同的两个案由，且上级案由没有交叉及重合，故张某诉某公司没有请求权基础，且不能在同一案由中审理。6、张某的诉请已经超过法定的诉讼时效。综上，请求法院驳回张某的诉请。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年7月11日，某公司成为某房地产公司春铁新城8、9、10、11、12、15、16号楼建筑项目的中标人。2007年7月14日，某房地产公司与某公司签订《建设工程施工合同》三份，某公司承包了某房地产公司春铁新城8、9、10、11、12、15、16号楼建筑项目。2008年3月1日，长春某建筑安装有限责任公司东宇分公司（以下简称某东宇分公司）与张某签订《补充协议》，双方约定：一、春铁新城工程单独核算管理，张某负责（8号楼由李殿学负责）；二、扣除税金和管理费总计5%，其他费用不在承担；三、专款专用，现金30%，转账65%（税金和管理费除外），税款实缴实收；四、遵守公司制度，发票按公司规定返还财会，不单独交劳务发票（材料发票顶劳务发票）。2008年5月20日，某东宇分公司与张某（没有施工资质）签订《项目经营承包合同》，由张某承包了春铁新城8、9、10、11、12、15、16号楼建筑项目。某东宇分公司与张某又签订《补充协议》，双方约定：一、春铁新城工程单独核算管理，张某负责（8号楼由李殿学负责）；二、扣除税金和管理费总计5%，其他费用不在承担；三、专款专用，现金30%，转账65%（税金和管理费除外），税款实缴实收；四、遵守公司制度，发票按公司规定返还财会，不单独交劳务发票（材料发票顶劳务发票）。2010年8月18日，某房地产公司与某公司共同出具了《工程结算单》6份，春铁新城9、10、11、12、15、16号楼的工程结算总金额为51923957.16元，某房地产公司与某公司负责人签字并加盖公章，经办人张某签字。2011年9月20日，某房地产公司与某公司签订《工程承包合同》，工程名称为春铁新城8#楼配电室地面、外墙处理。2011年9月30日，某房地产公司与某公司签订《工程承包合同》，工程名称为春铁新城12##楼零星工程。2011年10月30日，某房地产公司与某公司签订《工程承包合同》，工程名称为春铁新城12#楼配电柜增设。2011年11月30日，某房地产公司与某公司签订《工程承包合同》，工程名称为春铁新城12#楼消防水池增设防水层。2012年1月16日，某房地产公司与某公司共同出具了《工程结算单》4份，春铁新城8#楼配电室地面、外墙处理，12##楼零星工程，12#楼配电柜增设和12#楼消防水池增设防水层的工程结算总金额为338486元，某房地产公司与某公司加盖公章，经办人张某签字。张某为以上四份《工程承包合同》的施工人，某房地产公司已支付工程款177677元，尚欠160809元未支付，某房地产公司同意给付尚欠工程款。以上春铁新城工程已于2009年6月交付某房地产公司使用。   2015年1月29日，某公司与某房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2013）宽民初字第333号判决，判决：一、某房地产公司给付某公司工程款3566426.66元；二、某房地产公司给付某公司鉴定费29132元；三、驳回某公司的其他诉讼请求。某房地产公司与某公司均不服该判决，上诉至长春市中级人民法院。2015年4月28日，长春市中级人民法院作出（2015）长民一终字第110号判决，判决：一、维持长春市宽城区人民法院（2013）宽民初字第333号民事判决第二项；二、撤销长春市宽城区人民法院（2013）宽民初字第333号民事判决第三项；三、变更长春市宽城区人民法院（2013）宽民初字第333号民事判决第一项为：上诉人某房地产公司于本判决生效后立即给付上诉人某公司工程款1663056.94元；四、驳回上诉人某公司其他诉讼请求。（2015）长民一终字第110号民事判决内容已经本院强制执行完毕，某公司已收到全部款项。两级法院判决书中均认定的事实为：某公司在庭审中承认已完工并结算的6栋楼，即9、10、11、12、15、16号楼已进行结算，实际结算金额为51923957.16元，其中现金支付21625132元，以房抵账金额为24422206.90元，交付水电费和人身意外保险费572113.72元。   庭审中，张某提交了录音材料一份（录制于2020年9月28日），该录音是张某与某东宇分公司总经理杨萍之间通话记录，证明在某公司提供的转款单据中，赵文龙与张文桥的数笔转款均不是转给张某，而是转给丛景连和张文桥的。某房地产公司对此无异议。某公司对该证据不予认可，认为真实性无法确认，并主张某公司提供的票据，特别是内部银行转账手续都是张某签署的，都有张某的印章，某公司是按张某的意思支付，不能因为该笔款项没有支付到张某账户，就不算在张某账上；至于张文桥和赵文龙的款项，也是先由张某签署支票，由张某委托或者同意支付给其他人，支付给张文桥或赵文龙的钱款与支付给其他材料商的材料款没有本质区别。   张某提交了从长春市劳动和社会保障局劳动保障监察大队调取卷宗笔录材料一份。2009年11月25日对杨萍（某东宇分公司总经理，电话139XXXXXXXX）询问笔录记载：丛景连拖欠工资近1500000元，挪用到铁北钻石山庄工程上；丛景连干了800多万元的工程，李殿学干了700多万元的前期基础工程。张某用杨萍笔录证明：一、杨萍电话与2020年9月28日电话录音证据中杨萍的电话一致；二、丛景连故意拖欠农民工工资，他把公司转账的工程款挪用到铁北钻石山庄工程上；农民工工资1588500元是发给丛景连班组工人的，与张某无关，并且也证实李殿学干的是前期基础工程，已从工程款中拿走7000000元。某房地产公司无异议。某公司有异议，认为笔录能证明丛景连是8、10、11号楼项目经理，与张某称其施工了除8号楼之外的六栋楼不一致，杨萍补充1500万工程款中丛景连干了800多万，李殿学干了700万元的前期基础，该证据能证明10、11号楼是丛景连干的，张某主张6栋楼的工程款不客观。   2009年11月30日对丛景连（某公司项目经理）询问笔录记载：某房地产公司拨款给某东宇分公司，某东宇分公司把人工费拨给杉鑫劳务公司1600000元，杉鑫劳务公司把钱直接拨付给丛景连，丛景连没有直接发放给工人；丛景连的分包工组为：土建王世光，木工李后栋，防水秦小刚，楼梯扶手和阳光棚侯良和金永山，苯板室内外保温郑俭波，抹灰李良桥。张某用丛景连笔录证明：丛景连自认杉鑫劳务公司将1600000元转给了丛景连，没有支付农民工工资，并说明工程具体分包给了几个组，与收条上领取工资的人一致，1588500元工资款都是丛景连个人领取的。某房地产公司无异议，证明我公司不欠农民工工资。某公司认为无论杨萍笔录还是丛景连笔录，都否认了张某施工了除8号楼以外6栋楼的事实，其主张6栋楼的工程款是不真实的。   2007年6月1日签订的《项目经营承包协议》和2008年3月1日签订的《补充项目经营承包协议》各一份，甲方为某东宇分公司，乙方为赵文龙、丛景连。张某用该证据证明某公司提供的单据中转给赵文龙的款项不是转给张某的，不应计算在张某的工程款中，与杨萍录音中说赵文龙是丛景连的人相互印证；同时证明张某项目部账户有多人使用，不是张某专门使用，且某公司提供的票据上载明了把钱转给谁的姓名。某房地产公司无异议。某公司认为该证据的真实性无法确认，补充协议中承包项目不只春铁新城，张某承包协议签订时间为2008年5月20日，两份协议相冲突，5月20日协议覆盖了3月1日协议，5月20日协议仅就春铁新城项目，应视为对3月1日协议的变更，且6月1日承包协议没有具体约定承包范围，故不能证明张某的主张。   拖欠工资一览表和《收条》各一份。张某用该证据证明领取工资的工人与丛景连笔录中分包班组人员一致，1588500元人工费均是发放给丛景连的工人，与张某无关，不应将此款计算在张某工程款中，且杨萍最终确认春铁新城8、10、11人工费丛景连1588500元。某房地产公司无异议。某公司认为对领取人员和数额无异议，关键是不能证明这些施工人都是8号楼，且证据最后两行明确说明杨萍最终确认春铁新城8、10、11号楼人工费1588500元，再次证明张某施工6栋楼是不客观的。   依据某房地产公司提交了银行进账单和转账凭证一份、抵账协议三份，某公司提交了项目部付款凭证一份，结合各方当事人证明问题和质证意见，核对如下：转账付款中，转给张某的数额为16375314.50元,转给赵文龙的数额为2356298.50元，转给郭润范的数额为46000元，转给张文桥的数额为56502.80元，既没有转账支票又没有张某签字或签章的数额为1968000元。委托付款中，张某委托付款数额为8485373.60元，无张某签字和签章的数额为212780元，丛景连委托付款的数额为219543.10元。抵账房共计49套，抵给张某38套（20083864.40元），其他11套抵给丛景连。已扣税金和管理费数额为1646565.10元。   本院认为，某东宇分公司与张某签订了《项目经营承包合同》,张某实际施工并已经垫资，故张某应为案涉工程实际施工人。因张某没有施工资质，故该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。张某作为实际施工人，已经完成了实际施工的全部义务，且案涉工程已经实际使用，某房地产公司与某公司已就工程款签订了结算单，故张某要求按照结算单给付工程款的请求应予以支持。依据（2015）长民一终字第110号判决书的判决内容，某房地产公司已履行给付某公司案涉6栋楼工程款的义务，故某公司应在案涉6栋楼欠付工程款范围内承担给付张某工程款的责任。某公司提出张某的诉请已经超过法定诉讼时效的抗辩，但未提供相关证据予以证明，故该抗辩，本院不予采信。长春市劳动和社会保障局劳动保障监察大队调取卷宗笔录材料足以证明人工费1588500元欠付对象均系案外人丛景连雇佣的工人，与张某无关，故人工费1588500元不应从张某工程款中予以扣除。案涉6栋楼工程款总额为51923957.16元，扣除张某收到转账汇款16375314.50元、委托付款8485373.60元、抵账房20083864.40元、水电费和人身意外保险费572113.72元，故某公司尚欠张某工程款数额为6407290.94元。依据《项目经营承包合同》，税金和管理费按5%计算，故税金和管理费总额为51923957.16元×5%=2596197.86元，已实际扣除1646565.10元，故张某尚欠税金和管理费949632.76元。某房地产公司尚欠额外四个零星工程工程款160809元，张某为实际施工人，故某房地产公司应承担给付此笔款项的责任。   综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：   一、长春某房地产开发有限责任公司给付张某工程款160809元；   二、某工程建设集团有限公司给付张某工程款5457658.18元（6407290.94元-尚欠税金和管理费949632.76元）；   以上款项于本判决书生效之日起十日内给付；   三、驳回张某的其他诉讼请求。   案件受理费69714元，由张某负担22308元，由长春某房地产开发有限责任公司负担1422元，由某工程建设集团有限公司负担45984元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。   审判长 李景泉   审判员 王 艳   人民陪审员 郑卫红   二〇二一年一月二十六日   书记员 高嘉璐