广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终657号上诉人（原审原告）：刘瑰彪，男，1980年10月2日出生，汉族，住潮州市潮安区×××××××××××。委托诉讼代理人：林传殷、许志航，广东小何律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈伟潮，男，1977年11月18日出生，汉族，住潮州市潮安区××××××××××××。委托诉讼代理人：冯洽文、冯博瀚，广东道洽律师事务所律师。上诉人刘瑰彪因与被上诉人陈伟潮建设工程施工合同纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人刘瑰彪的委托诉讼代理人林传殷，被上诉人陈伟潮及其委托诉讼代理人冯洽文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘瑰彪上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人付还工程款人民币1636871元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实及适用法律错误，理由如下:第一，原审法院认定涉案工程建设未完工是错误的，涉案工程应当依法认定为竣工。本案所谓的部分落水管未安装、天面风鼓岛西北侧飞风楼板等未完工、天面隔热层未铺设、楼梯及卫生间部分墙面未批涂，实际上风鼓岛飞风楼板已经完工，风鼓岛飞风楼板有钢筋裸露在外也不影响建设工程楼房的使用，况且，之所以有部分钢筋裸露在外是被上诉人要求，是其为以后扩建、加建所预留的。上诉人确实没有安装排污管，但原因是双方对排污管的材料发生争议，在双方未达成一致意见之前，被上诉人为出租楼房便另外雇佣他人安装排污管。天面铺设隔热层、卫生间、楼梯批涂等则属于装修装饰的范围，而非上诉人建设施工的范围。由此可见，涉案工程建设根本不存在整体未完工，不具备结算、付款的情况。况且涉案建设工程已经由被上诉人实际使用、用于出租收益，在此过程中被上诉人没有对工程质量提出任何异议，没有对上诉人提出过修复工程的要求，即是说被上诉人是认可涉案工程的。故应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定认定涉案建设工程为竣工。第二，原审法院审判人员是到过涉案工程实地勘查的，从一楼逐层查勘至楼顶，被上诉人对涉案建设工程的利用率高达百分之一百，已经利用涉案建设工程楼房收益，但原审法院却无视这个事实，并认定为未经验收。第三，原审法院曾就被上诉人申请工程造价鉴定一事的意见询问了上诉人的代理人，代理人的意见是上诉人与被上诉人已经明确约定了按固定价计算工程款，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”之规定无需进行鉴定。上诉人代理人在回应询问之前，原审法院并没有释明任何问题。况且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”之规定，原审法院是应当参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，并依法作出处理的。上诉人已经完成了举证，且双方都确认上诉人已经建成了六层半的楼房，被上诉人也已经实际使用了。而被上诉人不认可上诉人完成的工程量，所以向原审法院提出工程造价方面的鉴定申请，即被上诉人应当承担也已经承担了工程造价方面的举证责任，但原审法院却未处理被上诉人举证责任的问题，而强加举证责任于上诉人，并以此无故要求上诉人承担不利诉讼后果。第四，原审法院认定上诉人与被上诉人合同无效，《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于合同认定无效后的处理意见是应根据诚实信用原则的要求作出公平的处理，事实上被上诉人已经实际使用了涉案建设工程，将该楼房作为厂房、办公室出租收益，却以不结算工程款的方式逃避付款责任。上诉人与被上诉人双方已经丧失了合同最基本的信任基础，在此情形下原审法院应当本着减少当事人诉累，提高诉讼效率、依法审判的原则，在查清事实、分清责任的基础上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”之规定依法作出判决。陈伟潮辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘瑰彪向一审法院起诉请求：1.判令陈伟潮付还刘瑰彪工程款1636871元及利息（自起诉之日起至还款之日止按银行同期同类贷款利率计算）；2.由陈伟潮承担本案的诉讼费用。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于工程是否已竣工的认定。刘瑰彪主张工程已于2018年2月初竣工，但通过进行现场勘查，对照《建筑安装工程承包合同》、《厂房建筑结构施工图》等证据材料，可见现尚有部分排水管未安装、天面风鼓岛西北侧飞风楼板未完工、天面隔热层未铺设、楼梯及卫生间部分墙面未批涂等等，刘瑰彪该项主张与事实不符，不予认定。2.关于工程的验收问题。刘瑰彪在诉状中主张工程于2017年9月交陈伟潮验收使用，陈伟潮认可已实际使用，但对经验收的事实有异议，刘瑰彪未提交证据证明工程已验收，该项主张依据不足，不予认定。3.关于尚欠工程款数额的认定问题。双方当事人均认可工程款未进行结算的事实，并对陈伟潮已付还工程款2180000元无异议，但双方对《建筑安装工程施工合同》的工程量内容进行了变更，又对工程总造价及已完工部分的造价不能达成一致，刘瑰彪主张依合同约定计算工程款缺乏依据，经释明后其坚持不申请对工程造价进行鉴定，故刘瑰彪主张的尚欠工程款依据不足，不予认定。一审法院经审理认定事实如下：刘瑰彪与陈伟潮于2015年11月9日签订了《建筑安装工程承包合同》，约定：将陈伟潮位于潮州市潮安区××××××的生产厂房建设工程发包给刘瑰彪，厂房层数为三层半，具体承包范围按施工图纸内容。建筑面积约每层800平方米，加夹层252平方米，风鼓岛147平方米，共约2800平方米（每平方米540元），打桩每立方米560元（按实计、已包含扩容）。工程总造价：约打桩310391元（按24米深计算）地面框架约1512000元，共约1822391元，为一次性包干价，市场材料价格波动其单价不作调整，该总造价包括内容在图纸中建筑用料说明中注明。工程工期为300个日历晴天，自2015年11月1日起至2016年8月底前竣工。刘瑰彪于2015年11月1日进场施工，后因厂房扩建为六层半，双方于2017年7月6日再签订《补充协议》，约定：陈伟潮需付还刘瑰彪100000元，刘瑰彪需在2017年8月27日全部完工（包括拆竹架、贴外墙砖、卫生间、垃圾清理等全部完工）。如逾期不能完成，每天扣工程款1000元。全部完工后1个月内陈伟潮再付还刘瑰彪200000元。厂房出租后付清总工程量65%工程款，余35%工程款写欠条还给刘瑰彪，化粪池竹架拆后10日内完成。工程余款验收合格后分5年平均付还刘瑰彪。刘瑰彪未按期完工，因拖欠工人工资，在潮州市潮安区凤塘镇政府部门的主持下，2018年2月4日刘瑰彪、陈伟潮、工人三方达成《协议书》，约定：刘瑰彪承建的生产厂房，按双方合同约定，工程完工后一个月内陈伟潮应把约定的结算款付清。2018年2月3日为陈伟潮厂房做贴砖等工序已一段落，余收尾工作应于正月底前完工。但工程至今尚有部分工序未完工，双方也未办理验收手续，未对已完工部分的工程款进行结算。刘瑰彪认为陈伟潮尚欠其工程款1636871元未付清，遂于2019年10月9日诉至法院，提出上述诉讼请求。另查明，刘瑰彪未取得建筑施工资质，陈伟潮建生产厂房也未办理报建审批手续。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及国务院发布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”规定，刘瑰彪未取得建筑施工资质而承建厂房，其行为违反法律法规的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，刘瑰彪、陈伟潮之间签订的《建筑安装工程施工合同》及《补充协议》依法应认定无效。陈伟潮建造层高为六层半的厂房未办理报建审批手续，对合同无效的后果也存在过错。刘瑰彪、陈伟潮未对工程款进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案工程尚未全面完工，刘瑰彪也未能提供证据证明工程经竣工验收合格，刘瑰彪要求陈伟潮依照合同约定支付工程款的证据不足，不予支持。陈伟潮主张刘瑰彪在施工过程中造成其自有的相邻厂房屋顶及室内财物损坏，可在取得证据后另行向刘瑰彪主张损害赔偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回刘瑰彪的诉讼请求。一审案件受理费19532元，由刘瑰彪负担。二审期间，陈伟潮向本院提交了《电梯井道总体布置土建图》复印件一页，拟对应其一审提供的证据2-2“三、施工说明”第17项，补充证明电梯门外缝的塞缝应由上诉人完成。上诉人质证认为，该证据不能证明上诉人未完工，根据该份证据的书面说明部分第13点最后一句是客户负责封墙，上诉人并非广东西江电梯有限公司的客户，安装电梯不是上诉人的工程范围，所以安装电梯后，应由电梯公司的客户即被上诉人自行封堵，与上诉人无关。本院审查认为，案涉楼房电梯安装公司广东西江电梯有限公司出具的《电梯井道总体布置土建图》中第13项说明：“厅门洞与门套、外召底盒与留孔之间的缝隙，待电梯安装完成后，由客户负责封堵。”结合本案《厂房建筑结构施工图》中“设计说明”第17项“电梯及防火门未注明之做法以厂家提供的产品说明书为准”，应当认定电梯门外填缝属于施工方刘瑰彪负责完成的范围。经审理，对一审查明的案件基本事实，本院予以确认。对当事人有争议的事实，将结合本案相关证据进行分析认定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理，对上诉人没有提出请求的，不予审理。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：刘瑰彪是否完成双方当事人之间约定的建筑工程项目？刘瑰彪请求陈伟潮支付尚欠工程款，理据是否充分？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用法律事实发生时的法律和司法解释的规定进行处理。陈伟潮与刘瑰彪签订《建筑安装工程承包合同》并附以《厂房建筑结构施工图》作为上诉人承包工程范围的具体依据，合同约定具体承包范围按施工图纸内容。因此，认定刘瑰彪是否完成约定的工程项目，应对照《厂房建筑结构施工图》的内容。根据一审法院组织当事人对涉案工程进行现场勘查的情况，直至一审现场勘查时尚有排水管未安装、天面风鼓岛未完工、楼梯底部及卫生间墙面部分未批涂等等。二审期间，针对陈伟潮一方提出刘瑰彪尚有陈伟潮在一审答辩状中所列的九个项目以及天面隔热层未完成的问题，刘瑰彪一方对排水管和除一层（东南侧夹层外）铝合金窗户外其他楼层铝合金窗未安装两项予以认可，对天面风鼓岛和大门墙砖贴错两项认为是可修复项目，对天面隔热层、厕所安装、墙体和楼梯底部批涂、电梯门填缝处理等项目则认为不属于约定施工范围。经查，案涉工程《厂房建筑结构施工图》中“设计说明”、“建筑用料说明”及图纸对屋面隔热防水层的做法、楼房内墙批涂用料、厕盆安装等均作了明确的说明，故按承包合同中“具体承包范围按施工图纸内容”的约定，这些项目应属于双方约定的施工承包范围。可见，刘瑰彪并未完成双方当事人约定的全部工程项目。审理认为，刘瑰彪在未完成约定的全部工程项目和未对其认可为不合格的项目进行修复的情况下，以陈伟潮已实际使用为由主张工程已竣工，明显违背客观事实。因案涉合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，刘瑰彪有权请求陈伟潮补偿其实际投入并已物化于工程而不能返还的财产损失，但鉴于刘瑰彪未完成约定的全部工程项目，实际施工的工程量又发生了变更，故双方约定的单位面积工程价款不宜作为计算刘瑰彪实际完成工程造价的依据。而因案涉工程合同无效，部分项目现仍尚未完工，部分已完成的项目未修复，刘瑰彪主张参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款，也缺乏相应的适用条件，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘瑰彪主张陈伟潮尚欠其工程款，依法应对工程价款承担举证证明责任。原审法院就相关问题进行释明并询问刘瑰彪一方是否申请对工程现状的总造价进行评估鉴定，但刘瑰彪的委托诉讼代理人坚持认为无需进行鉴定，故也没有向法院申请造价鉴定，因而本案中就现有证据并无法对刘瑰彪实际完成的工程量予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，刘瑰彪应对其已完成的工程造价无法认定承担举证不能的法律后果。原审判决对刘瑰彪的诉讼请求不予支持，依法有据。至于陈伟潮是否就工程修复和部分项目重作的费用申请司法鉴定，并不导致当事人之间就工程造价问题的举证责任发生转移。综上所述，上诉人刘瑰彪的上诉请求不成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。案经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19532元，由上诉人刘瑰彪负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 萍审 判 员  刘创丰审 判 员  李照雄二〇二一年一月十四日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇