广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初16740号原告：航天云网数据研究院（广东）有限公司，住所地广州中新广州知识城九佛建设路333号自编663室，统一社会信用代码91440101MA5ANCBG4T。法定代表人：杨灵运，董事长。委托代理人：刘智、梁晓惠，广东广信君达律师事务所律师。被告：吴洋，男，1980年10月18日出生，汉族，住广州市天河区。委托代理人：羊荣安，广东定分律师事务所律师。原告航天云网数据研究院（广东）有限公司与被告吴洋劳动争议一案，本院于2020年11月2日以简易程序立案后，由审判员温江涛于12月18日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘智和梁晓惠、被告吴洋及其委托代理人羊荣安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令原告无需向被告支付2019年1月1日至2020年5月8日工资差额105323.97元；2.判令原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金89832.5元；3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告不服广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委（以下简称黄埔劳仲委）作出的穗埔劳人仲案﹝2020﹞1430号仲裁裁决书（以下简称1430号仲裁书），特向法院提起诉讼，理由如下：1.关于被告2019年的绩效工资。绩效工资是根据公司业绩和个人业绩表现绩效考核情况予以发放，绩效工资并非固定和必须发放。被告在2019年没有完成绩效业绩要求，不符合绩效工资发放的条件。但1430号仲裁书在未审查被告实际业绩完成情况和部门业绩完成情况的前提下，仅以用人单位举证不充分不能证明2019年实行绩效制度为由，支持了被告2019年的绩效工资，并以此为基础计算各项费用，罔顾市场销售行业的客观环境特性。2.关于被告2020年1月至5月的绩效工资。2020年1月20日后，全国发生新冠××疫情，因疫情防控措施影响，原告实际上是在三月份复工。在停工期间，原告为保障员工的生活，便预发了一定比例的绩效工资。4月2日，原告便对第一季度绩效进行考核，被告亦参与到绩效考核中并确认了相应的考核结果，明确知道其应得的绩效工资。但1430号仲裁书罔顾疫情影响和实际考核结果，认为原告实际向被告发放2020年1月至3月工资的行为应视为原告认可被告的工作，进而认定2020年1月至3月原告应支付被告3650元/月的绩效工资，在2020年4月和5月份更是将前述绩效工资作为固定工资项目，存在事实认定错误，应于纠正。3.因受疫情影响，原告为稳定用工关系，缩减开支，不得不启动末位淘汰进行裁员，将无法胜任工作的被告依法予以解除劳动合同。1430号仲裁书错误计算月均工资数额，造成赔偿金畸高。脱离了客观事实。综上所述，原告已足额支付被告在职期间的所有工资，不存在工资差额的问题，同时，原告愿意按照被告离职前12个月的实发平均工资计算经济赔偿金。4.原告于2020年1月20日向被告支付了税前20000元的2019年年度绩效奖金，但1430号仲裁书没有认定该事实，亦没有进行扣减，属于事实认定错误。为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告答辩称：1.被告在2019年度业绩最好，却被评为不称职，明显不合理。即使被评为不称职，原告亦应在经过培训或调整工作岗位后，被告仍不能胜任工作的前提下提前30日书面通知被告方可解除劳动合同。被告在没有违反规章制度和法律规定的前提下，原告解除劳动合同应属于违法解除，原告在仲裁阶段亦已经承认该事实。2.原告在2019年前未向被告公示过考核制度也没有告知过被告存在考核制度，故原告在2019年不存在考核制度，应当向被告支付10000元/季度的季度奖金和60000元的年度奖金，合计100000元。3.根据变更劳动合同协议书及岗位薪酬确认书的约定，被告2020年每月绩效奖金为3650元，且绩效奖金为固定不变的，然而原告并未向被告结清该笔工资。4.被告于2020年1月20日收到了19400元，该笔款项备注为奖金，应认定为2019年的年终奖。本院经审理认定事实如下：2018年3月2日，原告向被告发出《录用通知书》，该通知书载明原告拟录用被告为正式员工并签订劳动合同，职位为销售经理，3个月试用期的薪酬待遇为：（税前）基本工资2000元/月，岗位工资11000元/月；转正后的待遇为：（税前）基本工资2000元/月，岗位工资不低于11000元/月，季度绩效奖金10000元/季度，年度绩效奖金60000元/年度，绩效奖金根据公司业绩和个人业绩表现绩效考核情况予以发放。3月20日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《劳动合同书》，期限为2018年3月20日起至2021年3月19日止，试用期自2018年3月20日起至2018年6月19日止，具体薪酬待遇标准详见《录用通知书》。由于乙方的责任，乙方未能在规定的时间内完成规定的工作任务，甲方可依照绩效考核的相关规定扣减乙方的绩效工资。被告于2019年12月31日在原告制作的《航天云网数据研究院（广东）有限公司岗位薪酬确认书》（以下简称《薪酬确认书》）上签字，该确认书载明被告的月岗位工资（正常工作时间的工资）为10950元/月，绩效工资（非固定的浮动工资项目）包含3650元/月的月度绩效工资和43800元/年的年度绩效工资，前述绩效工资依据公司绩效考核相关制度、办法发放。前述薪酬待遇标准自2020年1月开始执行，员工在该表单上签字确认后视为员工与公司之间已就以上薪酬及相关事项达成一致意见。2020年3月12日，原被告签订《变更劳动合同协议书》，合同约定被告薪酬按照《薪酬确认书》实施，社保及公积金基数随薪酬变化而变化。2020年1月3日，原告发出《关于开展2019年度人员考评工作的通知》，对其员工开展业绩考核工作。该通知载明年度考核评价分为优秀、良好、称职、不称职四个等级。部门员工的年度考核得分由绩效指标考核得分×80%和综合测评考核得分×20%相加所得。原告制作的《部门员工年度绩效考核完成情况表》上载明被告的考核得分为23分，被告及其部门领导、分管领导均在该表上签字确认。1月20日，原告发出《关于对2019年度员工考核等级结果进行公示的通知》，上载明被告的考核等级为不称职。同日，原告的工作人员在包含被告在内的微信群上称：“……2019年度绩效工资将于今天发放，年度绩效工资核发与个人考评分数以及发放系数关联，个人考评分数与公司整体经营业绩（占比40%）以及个人实际绩效（60%）进行权重挂钩，……。”同日，原告向被告转账19400元，附言为奖金。2019年11月5日，原告召开了2019年第二次职工大会，会议应到职工43人，实到41人。与会职工审议并一致通过了《航天云网数据研究院（广东）有限公司各类人员考核管理办法》（以下简称《考核管理办法》）等文件。2020年1月10日，原告将《考核管理办法》印发全体员工，该办法载明月度考核在月末进行，部门员工月度考核得分=绩效指标考核×80%+综合测评考核×20%+加分事项。部门员工月度绩效工资发放与月度考核得分挂钩，并在下月初发放上月工资时给予兑现。考核得分为49-40分对应的发放系数为0.3；考核得分为40分以下对应的发放系数为0.2。部门员工月度绩效工资=个人月度绩效基数×发放系数。年度考核评价结果为不称职的，不得参加年度的评先、评优及职称评聘活动，将对其进行岗位轮换、岗位培训；连续二个年度考评评价结果为不称职的，将解除其劳动合同。该办法自印发之日起施行。原告制作的《员工月度（1-3月）绩效考核完成情况表》上载明被告的考核得分为34.72分，被告及其部门领导、分管领导均在该表上签字确认。原告制作的《员工月度（4月）绩效考核完成情况表》上载明被告的考核得分为22.4分，被告的部门领导、分管领导均在该表上签字确认，被告未签名确认。原告的工会委员会（以下简称工会）于2020年4月30日作出《关于〈公司拟解除与吴洋劳动合同的征询函〉的复函》，该函载明工会同意原告依照有关法律法规和公司规章制度解除与被告的劳动关系。5月6日，原告向被告出具《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：“……，经考察你从2019年1月至2020年3月期间的工作表现不称职，不符合公司的要求。公司决定自2020年5月6日解除与你的劳动合同关系。你的工资结算至2020年5月6日，于2020年5月发放你的经济赔偿金人民币52313元。……。”2020年5月11日，被告向黄埔劳仲委申请仲裁。在仲裁庭审中，被告确认其离职时间为2020年5月6日。黄埔劳仲委于9月14日作出1430号仲裁书，该仲裁书查明被告2020年每月社保、公积金及工会会费共计约每月4555.45元，仲裁结果为：一、原告自本裁决生效之日起五日内一次性支付被告2019年1月1日至2020年5月8日的工资差额105323.97元；二、原告自本裁决生效之日起五日内一次性支付被告违法解除劳动合同赔偿金共计89832.5元；三、驳回原告的其余仲裁请求。另查，在2020年1月至5月期间，原告分别向被告支付工资9979.83元、8169.8元、9629.8元、7074.8元、448.7元。以上事实，有《录用通知书》、《劳动合同》、《变更劳动合同协议书》、《薪酬确认书》、《关于开展2019年度人员考评工作的通知》、《部门员工年度绩效考核完成情况表》、《关于对2019年度员工考核等级结果进行公示的通知》、《员工月度（1-3月）绩效考核完成情况表》、《员工月度（4月）绩效考核完成情况表》、《关于〈公司拟解除与吴洋劳动合同的征询函〉的复函》、《解除劳动合同通知书》、仲裁庭审笔录、1430号仲裁书、工资单及庭审笔录等证据予以佐证，本院予以采信。本院认为，一、关于原告主张的第1项诉求。原被告讼争的2019年1月1日至2020年5月8日工资差额，实质上是对该段时期原告是否应当向被告支付绩效工资存在争议，本院评析意见如下：（一）原告应向被告发放2019年1月1日至12月31日的绩效工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第二十七条第一款规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”绩效工资属于被告工资的组成部分，原告有权通过对员工进行考核绩效从而决定绩效工资发放事宜。绩效考核需要对企业内员工的工作行为、工作效果以及对企业的贡献进行综合评价，考核制度、考核标准、考核内容和过程应当符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”用人单位所制定的绩效考核制度需经民主程序并完成公示及告知劳动者后，方可作为绩效管理的合法依据。在原告制订的《考核管理办法》施行前（即2020年1月10日前），原告虽对被告的工作绩效进行了考核，被告亦对考核结果予以确认，但原告未能提供证据证明其在2019年制定了经民主程序确认并公示的、载明绩效考核结果或其他因素与绩效工资发放存在何种关联的绩效工资分配方案，原告应承担举证不能的不利后果，据此，本院认定，原告在2019年期间未建立绩效工资分配制度。原告应依照《录用通知书》的约定向被告发放2019年1月至12月的季度绩效工资和年度绩效工资，共计为100000元（10000元/季度×4季度+60000元/年）。原告已于2020年1月20日向被告发放了税后年度绩效工资19400元（税前20000元），应于扣减。被告抗辩称该笔款项并非绩效工资而是年终奖。本院认为，原被告在《劳动合同》中并未约定被告的报酬包含年终奖，被告亦未能提供证据证明原告存在发放年终奖的惯例，且结合原告在公司微信群的陈述，本院认定，该笔款项应为原告向被告支付的年度绩效工资，对被告的抗辩，不予采纳。综上所述，原告在2019年1月1日至12月31日期间应向被告支付的绩效工资为80000元（100000元-20000元）。（二）原告已向被告足额支付2020年1月至3月的绩效工资。如前所述，《考核管理办法》系经民主程序确认并公示的绩效考核方案，原告有权按照该办法开展绩效考核并发放绩效工资。根据《考核管理办法》，被告的月度考核得分由绩效指标考核和综合测评考核两部分成绩经加权后相加得出。被告在2020年1月至3月的绩效指标考核得分为34.72分，被告亦对该得分予以确认。原告提交了自行制作的若干份《能力素质综合测评表》，拟证明被告的综合测评考核得分，但被告未在该表上签字确认，在庭审中亦对其真实性不予确认，测评表证据的证明力不足，故本院不予采信。但即使按照被告综合测评考核得分为满分计算，其2020年1月至3月的月度考核得分为47.776分（34.72分×80%+100分×20%），对应的绩效工资发放系数为0.3，与原告主张相同，故本院确定被告2020年1月至3月的月度绩效工资发放系数为0.3，此期间每月应发月度绩效工资为1095元（3650元/月×0.3）。原告在此期间应发被告工资为36135元［（10950元+1095）×3个月］，原告在此期间实发被告工资为41445.78元[9979.83元+8169.8元+9629.8元+4555.45元(社保、公积金及工会会费)×3个月），原告实际多发5310.78元（41445.78元-36135元），应予以扣除。《考核管理办法》虽规定月度绩效考核在每月月末进行，但因受新冠疫情及有关疫情防控措施影响，2020年1月至3月期间多数企业处于停工停产状态，原告在未进行月度考核前先行发放部分月度绩效工资体现了企业对于社会责任的担当和对员工的关怀，不能视为原告认可被告的工作成果。在复工复产后原告对该段时间的工作绩效进行考核，其结果合法有效。（三）原告应向被告发放2020年4月的月度绩效工资，无需发放5月的月度绩效工资。原告自行制作的《员工月度（4月）绩效考核完成情况表》未获被告确认，其提交的《能力素质综合测评表》证明力不足，现有证据未能证明被告的月度考核得分，原告应承担举证不能的不利后果，应向被告足额支付月度绩效工资3650元。被告于5月初离职，不计算工作绩效。1430号仲裁书亦作相同处理，被告未提起诉讼，视为认同前述处理方法。综上所述，原告应向被告支付2019年1月至2020年4月期间的工资差额78339.22元（80000元-5310.78元+3650元）。二、关于原告主张的第2项诉求。首先，根据原告制定并于2020年1月10日施行的《考核管理办法》规定，连续二个年度考评评价结果为不称职的，将解除其劳动合同。本案中，2019年度，即使被告被评为不称职（被告不认可该评价结果），但在2020年，原告在未满一年、对被告当年工作业绩作出评价的条件未成就的情况下，于5月6日解除与被告的劳动合同，显然对被告有失公平。由于被告不符合连续二个年度被评为不称职的被解除劳动合同条件，原告作出的解除劳动合同决定，已构成违法，依法应向被告支付经济赔偿金。其次，原被告在劳动仲裁和本案诉讼中，对于计算赔偿金年限和赔偿倍数并无争议，分别为2.5个月和2倍，本院予以确认。双方争议焦点在于被告离职前十二个月月均工资的金额认定问题。根据前述《劳动合同法实施条例》第二十七条第一款的规定，被告离职前平均工资应以其应得工资计算。原告主张被告离职前平均工资应按实发工资计算，违反前述行政法规，本院不予采纳。被告在2020年5月份工作未满一个月，该月工资不计入平均工资。经核算，2019年5月至12月，被告每月应得工资为21333.33元（2000元/月+11000元/月+10000元/季度÷3个月+60000元/年÷12个月）；2020年1月至3月，被告每月应得工资为12045元（10950元+1095元）；2020年4月，被告应得工资为14600元（10950元+3650元）。被告离职前十二个月月均工资为18450元［（21333.33元×8个月+12045元×3个月+14600元）÷12个月］，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金92250元（18450元×2.5个月×2倍）。1430号仲裁书裁决原告应支付的前述赔偿金为89832.5元，被告就该仲裁书未提起诉讼，视为认同该赔偿金数额，本院予以确认。据此，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金89832.5元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款的规定，判决如下：一、原告航天云网数据研究院（广东）有限公司应当在本判决生效之日起五日内向被告吴洋支付2019年1月1日至2020年4月30日的工资差额78339.22元；二、原告航天云网数据研究院（广东）有限公司应当在本判决生效之日起五日内向被告吴洋支付违法解除劳动合同赔偿金89832.5元；三、驳回原告航天云网数据研究院（广东）有限公司的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告航天云网数据研究院（广东）有限公司负担9元，由被告吴洋负担1元。原告已预缴10元，本院不予退回，被告应在本判决生效之日起五日内向原告迳付1元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  温江涛二〇二一年一月十九日法官助理马兴昊书记员禤培欣