广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终12843号上诉人（原审被告）：谭霭玲，女，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：张泽湖，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘卓彬，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：袁宁西，广东某正律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文胜，广东某正律师事务所律师。上诉人谭霭玲因与被上诉人刘卓彬房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初7570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭霭玲上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或改判谭霭玲无须返还定金。事实和理由：1.一审判决严重违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，公告送达自公告之日起经过六十日即视为送达。一审法院在2020年6月14日向谭霭玲公告送达刘卓彬主张解除合同的起诉状、证据等应诉材料，一审庭审时间为2020年7月6日，即一审未给予谭霭玲60天的公告期及15天的答辩期，剥夺了谭霭玲的诉讼权利。2.一审判决认定事实不清。谭霭玲与刘卓彬签订的《房地产买卖合同》明确约定，卖方在签署本合同后55日内向抵押银行申请提前还贷手续并承担提前还贷的一切费用，买方应于2020年1月3日前签订银行按揭贷款文件，但买方至今仍未签订银行按揭贷款文件导致谭霭玲无法提前还贷，依照合同约定，刘卓彬应当承担违约责任。一审判决不追究刘卓彬违约责任，属于认定事实不清。刘卓彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。刘卓彬向一审法院起诉请求：1.解除2019年12月21日刘卓彬、谭霭玲签订的《房地产买卖合同》（编号：20****）；2.谭霭玲双倍返还刘卓彬购房定金200000元及利息3043.33元（利息按照同期同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍标准计算，自2019年12月24日起计算至定金全部返还之日止，现暂计至2020年3月20日为3043.33元）；3.谭霭玲赔偿刘卓彬为购房支付的中介费20000元、评估费4000元；4.由谭霭玲承担本案的诉讼费用及财产保全费。一审中，刘卓彬明确其诉讼请求第1项要求解除的系刘卓彬、谭霭玲签订的《房地产买卖合同》项下的房屋买卖合同关系。一审法院认定事实：2019年12月21日，谭霭玲（卖方）与刘卓彬（买方）及经纪方佛山市某城天下房地产中介有限公司（下简称某城公司）签订《房地产买卖合同》，约定：1.谭霭玲将其名下位于佛山市禅城区××××××××××××及夹层JM4号以现状按套为单位售予刘卓彬，成交价为113万元。该物业建筑面积91.82平方米，其中住宅面积88.47平方米，车房面积3.35平方米。2.该物业现时抵押状况为抵押中，欠款额约82万元（以银行通知为准），涂销抵押方式为：卖方在签署本合同后55日内，向抵押银行申请提前还贷手续并承担提前还贷的一切费用，提前还贷出资方应于银行通知提前还贷3个工作日内将款项付至卖方还贷账户内，到账即视为卖方已收取该部分楼款，该款项专用于提前还贷，卖方不得擅自挪用，否则视为严重违约。买方出资赎契后，如因卖方原因导致无法交易过户或本次交易无法继续进行的，卖方除赔偿买方损失外还应向买方支付等额于总楼价20%的违约金。提前还贷出资方式为卖方出资。3.买卖双方同意按银行按揭方式收付房款：①定金10万元，买方需在签署本合同当天向卖方支付定金5万元，卖方在收取定金时需将该物业之权属证明原件交由经纪方保管至交易递件之日；定金余款5万元买方需在2019年12月25日前支付给卖方。②买方应于2020年1月3日前签订银行按揭贷款文件并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用。卖方必须提供贷款所需资料并协助买方办理按揭。③卖方需在抵押银行出具还清贷款证明等资料后7个工作日内到房管部门办理涂销抵押手续。在卖方完成涂销抵押手续后7日内办理交易递件手续。④首期房款34万元在完税当天支付。⑤尾期余款即申请贷款79万元在交易过户及抵押登记手续完成后，由贷款银行直接划入卖方账户。4.买卖双方约定之交易税费缴付方式为买卖双方各自承担。买卖双方同意该物业交付使用的时间为卖方收齐楼款当天。5.违约责任：签订合同后，买卖任何一方不按约定或交易惯例履行义务的，则守约方有权根据实际情况追究违约方责任或要求赔偿损失：违约方逾期超过十天仍未履行的，守约方有权选择以下任意一方式履行：①解除合同，违约方须承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或按总成交价的10%支付违约金，且违约方须承担守约方应向经纪方支付的买卖代理费。若不动产权证书已经变更为买方名下时，因为买卖任何一方原因导致本合同交易未能完成，则违约方全责承担产权变更过程中所产生的所有税费并配合变更原名手续。②继续履行合同，守约方有权要求违约方按每日总成交价1%支付违约金。履行期限不明确的，以政府部门、银行、守约方或经纪方发出通知之日起五天为履行期限。6.经纪方已促成买卖双方签订本合同（即《买卖代理费支付承诺书》所指之《房地产买卖合同》）,买卖各方应向经纪方支付之房地产咨询及买卖代理费，买卖双方均已知悉并同意接《买卖代理费支付承贴书》执行。买卖双方解除或终止本合同、自行办理或委托其它任何第三方办理该物业交易过户手续的，不影响咨询及买卖代理费支付。买卖任何一方违反合同约定导致物业无法成交的，违约方应按物业成交价的3%向经纪方支付买卖咨询及买卖代理费，守约方已支付的咨询及买卖代理费由守约方直接向违约方追讨，经纪方不另作收退。买卖双方违约的，应按《买卖代理费支付承诺书》向经纪方连带支付应付而未付的咨询及买卖代理费。7.买卖双方确认联系地址如下：卖方有效联系地址：佛山市禅城区××××××××××××。合同记载的合同各方联系地址为所有通知、文件、资料的送达地址，如有变更，须及时通知合同其他各方，否则仍以上述地址为有效送达地址。一经正常投递即视为送达，双方未如实填写的，以有效身份证住址为准。8.买卖双方协商一致，由于买方原因银行贷款审核不通过，卖方同意把已收的10万元定金的其中8万元退还给买方，双方解除本合同。另卖方是通过垫资方式偿还本房屋按揭，垫资金额为50万元，垫资费用每月为12500元，卖方申请还贷次日开始起付垫资费用，首月垫资费用由卖方承担，次月由买方承担直至房贷放款之日止。刘卓彬于2019年12月21日签署《买卖代理费支付承诺书（买方）》，根据该承诺书，刘卓彬为购买涉案房屋需向某城公司支付房地产咨询及买卖代理费20000元。某城公司分别于2019年12月24日、2020年1月14日出具《收款收据》，确认收取刘卓彬为购买涉案房屋支付的咨询及代理服务费合计20000元。谭霭玲分别于2019年12月21日、2019年12月24日向刘卓彬出具《收款证明》，确认收取刘卓彬支付的定金合计100000元。刘卓彬于2019年12月24日与佛山市某莹房地产代理有限公司（以下简称某莹公司）签署《委托确认书》，有偿委托某莹公司办理涉案房屋的按揭贷款事宜。刘卓彬于签署《委托确认书》当日向某莹公司支付按揭服务费4000元。刘卓彬于2020年1月13日取得《中国邮政储蓄银行个人房屋贷款审批通知书》。广东某正律师事务所于2020年3月21日向谭霭玲在合同中确认的卖方有效联系地址“佛山市禅城区××××××××××××”邮寄《律师函》，以谭霭玲未按合同约定出资赎契为由通知解除合同，并要求谭霭玲双倍返还定金20万元及赔偿刘卓彬2万元中介服务费、4000元申请按揭服务费。该邮件于2020年3月23日退回。一审法院于2020年6月14日向谭霭玲公告送达刘卓彬主张解除合同的起诉状、证据副本等应诉材料。另查明，涉案房屋位于佛山市禅城区××××××××××××，谭霭玲为权利人，该房屋于2018年7月30日抵押登记给案外人珠海某银行股份有限公司佛山分行。一审法院认为：本案系房屋买卖合同纠纷。刘卓彬、谭霭玲签订的《房地产买卖合同》系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。涉案房屋在签约时存在抵押情况，根据《房地产买卖合同》的约定，谭霭玲应于签约后55天内向银行申请提前还贷并承担提前还贷的一切费用，提前还贷的出资方式为卖方也即谭霭玲出资。本案中，谭霭玲在签约后未按约定期限申请提前还贷，根据一审法院查询的涉案房屋不动产登记信息结果可知，涉案房屋在2020年5月14日仍存在抵押情况。谭霭玲未按约定出资赎契，导致刘卓彬在支付完购房定金并取得银行同意放贷通知书后无法办理过户手续，构成违约。根据《房地产买卖合同》第七条关于违约责任的约定，刘卓彬有权解除合同并要求谭霭玲双倍返还定金。刘卓彬要求谭霭玲双倍返还定金20万元，合法有据，一审法院予以支持。关于《房地产买卖合同》解除的时点，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同自通知送达对方时解除。本案中，刘卓彬虽于起诉前向谭霭玲在合同中确认的有效地址送达解除合同的《律师函》，但该邮件并未妥投，无法确认已经送达。一审法院确认刘卓彬、谭霭玲签订的《房地产买卖合同》项下的房屋买卖合同关系于一审法院向谭霭玲公告送达应诉材料之日也即2020年6月14日解除。关于刘卓彬主张的定金利息、中介费、评估费等其他费用，因一审法院前文支持的双倍返还定金的违约金已经足以弥补刘卓彬的相关损失，故一审法院对刘卓彬主张的其他损失不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、刘卓彬与谭霭玲于2019年12月21日签订的《房地产买卖合同》项下的房屋买卖合同关系于2020年6月14日解除；二、谭霭玲于判决生效之日起十日内，向刘卓彬双倍返还购房定金200000元；三、驳回刘卓彬的其他诉讼请求。如谭霭玲未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序，一审案件受理费14970元、财产保全费1655元，合计16625元，由刘卓彬负担325元，谭霭玲负担16300元。本院二审期间，刘卓彬向本院提交了银行征信查询记录，拟证明中国邮政储蓄银行股份有限公司佛山市分行（以下简称佛山某储银行）于2020年1月3日对刘卓彬的征信记录进行查询，即刘卓彬已依约于2020年1月3日前向佛山某储银行提交了贷款申请。谭霭玲未向本院提交新证据。经审查，刘卓彬在二审中提交的新证据与本案具有关联性，本院予以采信。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2020年1月3日，佛山某储银行因贷款审批对刘卓彬的征信记录进行查询。另查明，2020年4月14日，因无法以其他方式向谭霭玲送达诉讼文书，一审法院向谭霭玲发出公告，通知谭霭玲于2020年7月6日到庭参加诉讼。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。综合二审中双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：一审是否违反法定程序；一审判令谭霭玲向刘卓彬双倍返还定金是否合法有据。关于一审程序问题。经核查，一审法院于2020年4月14日向谭霭玲发出公告，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，自公告发出之日起经过60日即视为送达，故一审法院于2020年7月6日公开开庭审理本案，符合法律规定。谭霭玲上诉主张一审公告送达违反法定程序，于法无据，本院不予支持。关于双方在合同履行过程中是否存在违约行为及违约责任的承担问题。根据二审查明的事实，佛山某储银行于2020年1月3日对刘卓彬的征信记录进行查询，证明刘卓彬已依约于2020年1月3日前签订银行按揭贷款文件，故刘卓彬在合同履行过程中并不存在任何违约行为。涉案合同因谭霭玲未依约出资赎契而解除，谭霭玲的行为构成根本违约。一审法院根据涉案合同第七条关于违约责任的约定，确认刘卓彬有权解除合同并判令谭霭玲向刘卓彬双倍返还定金20万元，有合同和法律依据，本院予以维持。谭霭玲上诉主张刘卓彬的行为构成违约、其无需向刘卓彬返还定金，理由不能成立，本院不予支持。综上，谭霭玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人谭霭玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 潘伟丹二〇二一年一月十九日法官助理 杜方仪书 记 员 何智峰