贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8636号上诉人（原审原告）：陆正祥，男，1975年10月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：李楠，贵州民族律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海，贵州民族律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋鹏，男，1984年9月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：王诗琪，北京大成（贵阳）律师事务所律师。上诉人陆正祥因与被上诉人宋鹏民间借贷纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2019年6月18日作出（2019）黔0103民初4200号民事判决，陆正祥与宋鹏均不服，上诉于本院，本院于2019年10月31日作出（2019）黔01民终5623号民事裁定，裁定将该案发回重审。贵州省贵阳市云岩区人民法院又于2020年7月3日作出（2020）黔0103民初4531号民事判决，陆正祥不服，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆正祥上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判由被上诉人归还上诉人借款本金30万元整，并按年利率24%计算，从2017年8月9日开始支付借款利息至还清为止；3、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决对上诉人与被上诉人之间借贷关系的事实认定不清，应依法查清后改判。1、被上诉人在2019年6月18日的审判笔录中称，案涉借条是为了请上诉人解决清镇工程堵工，但自己资金不足，因此向上诉人出具了借条。但被上诉人的这种说法仅为其个人陈述，并无其他证据相佐证。宋鹏不可能因清镇工程被堵工需解决而用个人名义向上诉人出具借条。根据2019年9月3日的审判笔录，被上诉人提交了其与证人吕某的通话录音，但根据录音内容，被上诉人与吕某的通话中讲了两个事情，一是为了工程收方的问题，二是工程堵工的解决和花费。在通话中，被上诉人还提出了费用是由三个班组共同承担，但其他班组现在不给钱。那么根据通话内容，被上诉人请陆正祥解决堵工事件，是为了三个班组的工程。上诉人与被上诉人若果真是在案涉工程（梨涡工程）开工后才认识，那就是在7月9日以后，到8月9日，二人认识不足一月，应当说两人之间并无足够的了解和信任，若二人之间没发生借款行为，被上诉人不会凭空向一个刚认识的人出具大额的借条。因此，于情于理都不可能由被上诉人个人向上诉人出具借条。在通话中，任何一方都没有提到借条，根据2019年6月18日审判笔录，该借条是被上诉人当着吕某的面写的，同时也是请吕某转交给上诉人的，在通话中吕某并未否认被上诉人请陆正祥解决堵工，但二人也未明确借钱和解决堵工是同一件事情，同时，在对录音内容进行质证时，吕某也明确表示通话中的30万与案涉30万借款不是同一件事，且在录音中，被上诉人也是语焉不详，有故意误导混淆事实的嫌疑。2、上诉人提交的银行流水与证人证言能充分借款事实。根据上诉人提交的银行流水，上诉人在被上诉人出具借条前，曾大量提现，客观上具备了以现金交付借款的能力，同时，证人吕某在2019年6月18日的庭审、2019年9月3日的庭审以及2020年5月12日的庭审中，均证明了上诉人向被上诉人交付了现金的事实。上诉人在2019年起诉前，曾打电话向被上诉人，要求其还款，在电话中，上诉人明确讲了在2017年是给了被上诉人本人30万现金，被上诉人也对此没有异议，同时，也承诺了要还款；在吕某与被上诉人的通话中提到的30万元，是由上诉人支付其他人，而不是支付给宋鹏。被上诉人作为一个完全民事行为能力人，出具借条在先，在通话中承认收钱并同意还钱在后，综合两段通话录音及各个证人的证言，是能证明借款是事实存在的，是真实的。因此，一审法院在审理中认定上诉人不能证明款项已实际交付属于事实认事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。1、在一审判决本院说理部分，认为证人应对其证言内容承担举证责任，在未依法给予证人举证期限的情况下，将该举证不能的不利后果强加于上诉人，混淆了举证责任主体。2、本案是民间借贷纠纷，上诉人除了提交《借条》外，还提交了银行流水、通话录音及证人证言等，以上各个证据之间形成完整的证据锁链，足以证明双方存在借贷关系的事实。但是，一审判决却是撕裂各个证据之间的关联性，对单个证据分析认为不足以证明该借款事实，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》要求法院全面、客观地审核证据的规定。3、《根据关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”规定，被上诉人应对其反驳理由承担举证责任。宋鹏辩称，一、一审法院认定事实清楚,适用法律正确,上诉人上诉请求及理由没有事实及法律依据。二、一审中,被上诉人已举证证明,上诉人主张的案涉借款发生时,被上诉人与上诉人根本就不认识,双方并没有借贷的基础。三、上诉人的举证不能证明双方存在借贷关系。一审中,上诉人已举证案涉借条并非是因借贷而产生。四、上诉人的主张存在明显的矛盾。上诉人在民事起诉状上陈述“2017年6月,被告因急需资金周转,遂向原告提出借款人民币300000元,口头约定每月利息3分,原告考虑到与被告之间的关系,在被告提出借款时就将款项如数交付给了被告。”,可见,按上诉人陈述,2017年6月被上诉人提出向上诉人借款30万元,上诉人在被上诉人提出借款时就一次性将款项如数交付给了被上诉人。但原一审庭审中上诉人提供其以及其妻子李*荣银行卡取现金记录,主张2017年7月11日取款8万元、2017年7月27日取款8万元、2017年7月30日取款2万元、2017年8月3日取款10万元均是用于支付给被上诉人,并主张2018年3月8日通过微信支付2万元给上诉人（并未举证）。从上诉人举证可见,其取款记录均在2017年7月份以后,且取款共计4次,可见上诉人举证与其陈述被上诉人在2017年6月提出向其借款30万元,在上诉人向其提出借款时就将款项一次性如数交付给上诉人,明显存在冲突。陆正祥向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告立即偿还原告借款300000元；2、判决被告支付以上借款还清为止的利息（利息的计算以300000元为基数，按照年利率24%，从2017年8月9日计算至欠款还清为止）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年8月9日，被告宋鹏向原告出具一份《借条》，载明：今借到陆正祥现金叁拾万元正。原告提交其本人银行流水显示：2017年7月11日、27日、30日，原告分别取款49999元、30000元、80000元、20000元。其妻李*荣分别于2017年6月7日、8月3日取款35000元、49999元、49999元，以上款项金额共计314997元。另查，2017年7月6日，贵州广铝铝业有限公司向贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司出具一份《开工令》，主要载明：项目名称为“清镇市猫场铝土矿区杨家洞矿段运矿道路工程”，开工范围为“合同段全部工程”……2017年7月9日，原告陆正祥在其朋友圈发送7张图片，附言为“开工典礼”。起诉前，原告电话联系被告，称“宋总，你晓得我们这些兄弟些，叁拾万的现金拿给你”，宋鹏称“这个事情我也想到的，这个事情关键是这样子，这个钱年前我是直接转给你的，他说他拿给你就行了。这个当时是做的有单子的，这钱是扣出来了的，他说他拿给你，是这样子的。”……陆正祥称“今天已经是3月8号了，已经两年了，从17年6月份到现在，三十万现金到现在，大家都是兄弟，都要会想点是不是。”宋鹏称“是了是了。”被告电话联系吕某，称……“另外还有一个事情，就是老陆啊个30万啊个事情，……在来之前，不管是任何人来这个地方，关系都是他自家去协调和我们公司是无关的，晓得不嘛，李*华我不晓得他跟你将来这个事情没得。”吕某称“你们这个就不对头咯，你们如果既然自家协调，你为什么早的时候要给他承诺，你喊他去办。”宋鹏称“好，没事，这个不影响，吕哥，我跟你讲嘛，这个钱我不管他花了没花，晓得不嘛，这万这个钱了嘛，我不管他花了没花，这个是其次的，但是有一点，工地上解决的事情，你看嘛，就目前这个情况来看，这个解决是在帮你们解决，我这个地方，你说花这个钱出去，你觉得我冤不冤嘛，你想这个问题嘛，你要站在我的角度去考虑这个问题。”吕某称“当时你们是堵起动不到，你们无法了……”宋鹏称“是这个意思嘛，我说这个钱，花这个之前是不是要喊起鸭子一起去花？”吕某称“没得讲这种情况……办这个事，包括老陆都没喊起我去，我讲实话，他都不会喊起我去”……“我跟你讲，我亲自和陆哥拿去的，拿钱去，他拿起钱去办的，我不骗你，骗你，你可以和陆哥，他和你赌咒都可以”……后因原告认为被告未按约定归还其借款本息，故诉至一审法院，提出如前诉请。本案原一审中，原告述称：我与宋鹏大概是在2017年4、5月梨涡工程开工时通过吕某认识的，具体时间确定不了，当时宋鹏借款是去做清镇职业学校工程被人逼要工资，他说要付民工工资，不付的话梨涡的工程就要被堵工，我就借钱给他了。原二审期间，原告陆正祥提交微信转款记录，证明其于2017年9月30日、10月1日通过微信转款2万元给宋鹏，另有一笔4000元转账。被告宋鹏认可收到，其中2万元已归还，4000元系其它借款，与本案无关。原告陆正祥述称：修路是李华华（李某1）先认识吕某，我参加了吕某的班组。我与宋鹏在未开工之前就认识，开工之后对方说在职校城需要支付款项，需要支付工程工人工资，他被堵了路，需要用钱，不是我们参与的这个工程。对于30万元的交付，是现金交付，第一次是在2017年7月出具借条之前（具体时间记不清楚了），是在我家拿的，吕某在场，没有出具收条，拿了8万元，第二次也是同年7月，也是开车到金龙国际花园拿的，钱是我和我老婆的银行账户取款的，当时吕某在场，没有出具收条。只有借条，没有收条。第三次是取的12万元现金送到梨涡项目部，我和吕某去的，当时有其他人在场，但是都不如实陈述。被告宋鹏提交一份2019年9月2日陈斌出具的《情况说明》复印件，载明：宋鹏在2017年8月9日出具给陆正祥的条条，是因为贵州广铝矿道工程在清镇周家桥道路开工后一直遭到当地村民围堵，二组的吕某和陆正祥说有关于处理这事情的门路，各方面打点需开支30万元，经多次商量宋鹏及项目部无赖的情况下同意，先打30万元的借条给陆正祥，至于陆正祥借钱给宋鹏的事，据我所知，2017年8月9日前没借，本人承诺以上陈述属实，如有作假，本人陈斌愿承担相应法律责任。对于该证人证言，陆正祥表示经其与陈斌电话沟通，陈斌表示系应宋鹏要求作出，是不诚实的。被告宋鹏述称：对于录音中说30万元现金我没有回复他是因为当时谈的时候拿现金交付，对方送了没有我不清楚，工地上出事情确实需要花钱，但是到底有无花掉我不清楚，工地总包是我，下面有三个班组，第一个班组是孙*友，第二组是李*华，第三组是孙*余。我在职校城确实有项目，但是没有被堵路，而且刚认识我也不可能借款。但本案中，原告未将上述微信转账记录、被告未将《情况说明》作为证据提交。庭审中，一审法院依法对证人吕某、李某1、李某2同时进行询问，证人吕某述称：在白云区吃饭当天原告陆正祥没有在场，所以《借条》是由其转交给陆正祥，是原被告商量好后由我转交，原因不清楚。证人李某1述称：在白云区吃饭当天我在场，原告打电话给被告，让被告出具借条，因借钱后就不好遇到被告，所以就让证人吕某转交原告。证人李某2述称：现场打了两张《借条》，有一张写好拍照给原告看，原告说不行就当场撕毁了，由吕某转交的《借条》是重新书写的，即本案《借条》。本案案件审理过程中，原告述称：原被告是在工程开工前认识，是经李某1介绍认识的，至于认识时间，因时间较长，记忆出现偏差，属于正常。款项是三次现金交付，7月份两次交付均是8万元，借款时吕某在场，8月交付12万元，是原告送到梨涡工程上给被告的，有2万元其中7000元是微信转账支付，具体通过其本人还是妻子账户转账，记不清楚，但在微信转账记录中未查询到，故不能提供转款凭证，另13000元是现金交付，双方微信聊天记录中并未提及借款事宜。因原告不懂，其在诉状中陈述有误，被告从未支付过利息，也没有归还借款，催收方式是电话催收，见面时也催收，之所以借款是因为需要垫资，在工程结束后应该能得到偿付，二审中提交委托书是证明被告因被公安机关侦查，担心账户不安全，才要求现金交易，对借款用途只知道是用于工程，至于是何工程不清楚。被告述称：原被告双方是在开工之后认识，结合原告自认，是在梨涡工程开工后认识的。原告称开工时间并非开工令时间。对原告提交的与陈斌通话录音、微信聊天记录，因陈斌未到庭，无法核实内容对通话、聊天双方主体，故一审法院未予采纳。一审法院认为，本案争议焦点陆正祥与宋鹏之间借贷关系是否成立问题。对于借贷关系的成立，应有当事人之间的合意与款项的交付。本案中，被告向原告出具《借条》，具有借贷合意，但对于借款的交付，原告陆正祥负有举证义务。庭审中，陆正祥提交了银行流水、电话录音、吕某、孙*禹、李某1证言，拟证明其已将借款交付被告，对于银行流水，仅能证明其具备出借能力，不代表其已交付借款。通话录音中，原告虽提及“30万的现金拿给你”，但系原告的单方陈述，被告对此虽未进行否认，但也没有进行确认，故通话录音也不能达到交付借款的证明目的。对于孙*禹、李某1证言，其中并未涉及借款交付问题，故其证人证言不能达到该证明目的。对于吕某的证言，其虽陈述三次看见陆正祥现金出借款项给被告，但是其证人证言属单方陈述，无其它证据佐证，且在其与宋鹏的通话录音中，宋鹏提及30万元发生缘由时，吕某并未提及陆正祥现金出借事宜，而是回复是因解决堵路问题发生，庭审中，吕某称系两个法律关系，但也未提交证据证明；同时，原告称其中7000元系通过微信转账出借，但亦未能提交证据证明，故陆正祥提交的证据，不能达到其已实际出借本案借款30万元的证明目的，应承担举证不能后果。从事实方面，原告主张的借款事实存在以下疑点：1、借款时间。原告述称其出借30万元的借款时间为2017年6月，但根据原告认可的李某1证言证实，原被告系经李某1在开工之后2017年7月中旬介绍认识，即原告主张的借款发生时原被告并不认识，也无提出借款的时间基础。2、借款用途，原告本人在原一审中述称为支付清镇职业学校工程的民工工资，二审中，原告本人述称为宋鹏因公安机关侦查，急需用钱，所以借款，本案中，原告代理人称借款是因为需要垫资、在涉案工程结束时应该能得到偿付，即原告及其代理人的陈述均不一致。本案中，原告是否已实际向宋鹏履行出借30万元款项的事实不清，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“……对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”规定，应当认定不存在交付事实，故对原告主张被告归还借款本息的诉请，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告陆正祥的诉讼请求。案件受理费7510元，由原告陆正祥负担（已预交）。二审中，双方均未提交新证据，对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，民间借贷合同属于实践性合同，自出借人提供借款时生效。本案中，虽然上诉人以取款的银行流水、通话录音与证人证言等证据为凭主张借款已实际交付给被上诉人，但是正如一审法院所述，上述证据均不能达到其已实际交付30万元借款的证明目的。并且，上诉人与被上诉人于2017年7月中旬认识，上诉人却称其于2017年6月即开始向被上诉人出借款项。对于借款用途，上诉人及其委托诉讼代理人的多次陈述均不一致。故结合上述事实的疑点，原判认定上诉人是否已实际向被上诉人履行出借30万元款项的事实不清进而驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，陆正祥的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7510元，由陆正祥负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 李 娜二〇二一年一月九日法官助理钟钦书记员易珏玲