黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终8296号上诉人（一审被告）：黑龙江蜂播网络技术有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区先锋路469号11栋401室。法定代表人：常亮，董事长。委托诉讼代理人：于书坤，黑龙江江山律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：哈尔滨林宝生物科技开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市高新技术产业开发区迎宾路集中区太湖北街4号。法定代表人：黎世柱，总经理。委托诉讼代理人：张大伟，男，1985年4月3日出生，满族，该公司总经理助理，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：刘凤芹，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王振，男，1984年7月25日出生，汉族，黑龙江蜂播网络技术有限公司策划经理，户籍地吉林省榆树市，现住黑龙江省哈尔滨市道外区。被上诉人（一审被告）：纪龙涛，男，1987年2月1日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。上诉人黑龙江蜂播网络技术有限公司（以下简称蜂播公司）因与被上诉人哈尔滨林宝生物科技开发有限公司（以下简称林宝公司）、王振、纪龙涛广告合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2020）黑0103民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蜂播公司的委托诉讼代理人于书坤，被上诉人林宝公司的委托诉讼代理人张大伟、刘凤芹，被上诉人王振到庭参加诉讼，被上诉人纪龙涛经传票传唤未到庭参加诉讼。庭后，上诉人蜂播公司与被上诉人林宝公司提交了新证据，在本院组织质证时，上诉人蜂播公司的委托诉讼代理人于书坤，被上诉人林宝公司的委托诉讼代理人张大伟、刘凤芹，被上诉人王振、纪龙涛到庭参加质证。本案现已审理终结。蜂播公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回林宝公司的诉讼请求；3.本案上诉费用由林宝公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认为蜂播公司举示的证据不能证明因林宝公司拖延时间的行为致使合同不能实现，一审法院未能采信，一审法院认定事实错误。依照《腾讯广告年度推广框架协议》第四条第①、②、④、⑤，第五条第②，第六条乙方义务第①及附件合同第六条约定，甲方未经乙方审批，甲方不能擅自推送，乙方推送内容或变动内容应提前三日通知甲方，乙方提供资质须符合广告法，对不符合法律规定的内容及形式，甲方有权拒绝推送或推迟推送，因此产生的法律责任及经济责任由乙方承担。蜂播公司与林宝公司合同签订后,为广告推广做了大量工作及成果，花费成本巨大。因林宝公司原因，未能进行后期数据投放，系林宝公司违约。林宝公司多次拖延铁证如山，从付款日期拖延、内容审批拖延到资质不合法拖延，均使合约推广时间延长导致后期数据投放及目标合同实现困难，蜂播公司有新证据增强认定事实错误。二、适用法律错误。一审法院判决违反了《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第七条、第八条的规定，侵害了蜂播公司的合法权益。根据《中华人民共和国广告法》第四十六条，发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查;未经审查，不得发布。一审法院忽视《中华人民共和国合同法》第七条，《中华人民共和国广告法》第四十六条，对审查周期进行误判，适用法律错误。蜂播公司辩称，一、一审认定事实清楚，在合同履行期间林宝公司不存在任何拖延，不存在任何违约责任。（一）关于蜂播公司主张付款拖延的问题。1.付款日期拖延一事不存在，真正导致拖延的是蜂播公司。蜂播公司与林宝公司签订合同日期为2019年7月31日。林宝公司2019年8月7日在合同上盖章，合同约定付款期限为3日内，即应该是2019年8月10日前。林宝公司实际付款日是2019年8月13日。林宝公司超过付款日期付款，并非是林宝公司的原因，而是因为蜂播公司不懂林宝公司要给付的承兑汇票是什么而坚持要求要现金，才导致付款迟延。关于这一点，有林宝公司总经理助理张大伟与林宝公司纪龙涛在2019年8月9日的微信聊天记录可以证实。因此迟延付款并非是林宝公司违约，而是蜂播公司违约。2.虽然推迟付款时间，但双方并未变更合同履行期限，蜂播公司仍然需要按照约定期限完成广告设计和投放任务。虽然付款迟延，但是蜂播公司并未就付款迟延一事要求合同履行期限的顺延。说明蜂播公司对合同的履行期限仍旧按照合同约定进行是接受并认同的。林宝公司也没有更改合同履行期限，履行期限依旧是2019年7月31日至2020年7月31日。首季度周期仍为三个月，即2019年7月31日至2019年10月31日，截至2019年10月31日蜂播公司没有进行有效的投放即构成违约。（二）关于蜂播公司主张内容审批拖延问题。1.如果依据蜂播公司的主张，广告需要审批。那么是因为蜂播公司没有完成广告，没有做出能送去审批的广告内容。既然是广告内容审批，那么应当是蜂播公司将需要进行审核审批的广告文案以及广告内容制作完成后，发给林宝公司送去审批或者是由蜂播公司直接送去审批。为蜂播公司在合同约定的广告投放周期内，连基本的成型的广告都没有完成，因此即便是审批拖延，也是由于蜂播公司没有制作完成广告，而没有进行审批，并非是林宝公司原因导致。2.蜂播公司就审批不合格一事的前后主张自相矛盾。一审以及二审蜂播公司的《上诉状》中，蜂播公司均称是因为林宝公司没有将广告内容进行审批导致合同根本目的不能实现。但在一审中，蜂播公司却向法庭提交了合同履行期满后即2019年11月4日向林宝公司邮箱内发送的《腾讯视频、腾讯新闻广告投放内容信息表》等欲以证明其已经完成投放。蜂播公司的这一说法和做法前后矛盾，既然称因林宝公司没有进行审批而导致广告不能投放那又何来2019年11月4日的投放完毕。蜂播公司的这一说法前后矛盾，其主张不能成立。但无论审批不合格一事是否存在，均为蜂播公司违约。因为即便认定蜂播公司完成投放，那么投放的时间是2019年11月4日，也是合同履行期结束后的投放，也属于蜂播公司违约。如果认定为因为没有审批导致不能投放，那么没有进行审批的原因也是因为蜂播公司没有将需要进行投放的广告制作完成，而导致没有审批并进而没有实现合同目的。（三）关于蜂播公司主张的资质不合法问题。1.签订合同初期的2019年8月8日，林宝公司已经按照蜂播公司的要求提供了全部的资质文件。2019年8月1日林宝公司与纪龙涛的聊天记录显示，林宝公司按照纪龙涛的要求提供资质材料目录，纪龙涛确定就需要这些就行了。2019年8月8日纪龙涛在资质交接文件承诺书上签字。2019年9月6日上午11:13蜂播公司一方工作人员说“麻烦您准备以上资料，这边开始做审核了，企业广告投放需要先进行企业资质的审核。2019年9月6日当天林宝公司提供索要的资质材料。2019年9月11日蜂播公司又要求林宝公司提供资质材料，林宝公司张大伟说之前已经要过一批，希望一次性告知所有的全部资料，到底是否是必需的。到此时，蜂播公司仍未提出需要审批表。2019年9月18日上午10:34，蜂播公司告诉林宝公司：张总，审核已经通过了，说明资质完备。2.蜂播公司索要的视频审批表是蜂播公司故意而为，为的是将违约责任推向林宝公司。在2019年10月29日林宝公司正式提出解除合同退还服务费后，2019年10月30日晚上20:06蜂播公司才提出“视频投放需要黑龙江省广告审查机关的视频广告审查表，咱们视频确定完之后麻烦您这边提供一下。”2019年10月31日，林宝公司再一次重申2019年10月29日已经明确提出退款事宜，解除合同，蜂播公司言语间流落出要50万流量强曝光、公开到纪委等等威胁性语言。双方合作至此已经无法进行下去。2019年11月1日，蜂播公司自导自演，中午12:03，下午15:56催促要广告审查表，说有了这个审查表才可以推送投放。而在之前三个月的多次的交流中，蜂播公司均未提及需要此审批表。且不论是否真的是否需要该审批表，即便是真的需要那也是需要视频广告定稿可以投放后拿着广告视频内容这才能去获得审批表，而不是林宝公司随便去广告审查部门申请获得。蜂播公司提出需要审查表，只是提供了一份与案外人的聊天记录截图，并未提供腾讯官方或腾讯平台对视频广告的投放要求文件或协议，无法证实腾讯视频广告的投放是否真的需要该审批表。本案中，蜂播公司对需要审批表的主张未提供有效证据，因此其主张不成立。3.蜂播公司关于资质的主张前后矛盾，说明蜂播公司是为了掩饰自己的违约行为刻意编造的理由。一审中，蜂播公司出示所谓工作量证据中2019年11月4日蜂播公司称广告审核已经通过，需要销售平台报批表和调整投放变更表。如果真如蜂播公司所称，没有审批表无法投放，那么怎么又可能审核通过，索要平台销售数据和投放变更，这些说明所谓的资质只是蜂播公司在违约后，为了完善自己的证据，制造林宝公司有过错的假证据。实际上并非真的是需要蜂播公司所称的资质，如果需要也应该是在合作初始的时候，就提出来需要配合。而不是在林宝公司方提出解除合同后才想起来要审批资质。蜂播公司在一审的第4（3）项答辩意见称“腾讯广告审核通过，腾讯视频腾讯新闻均可推广，并且甲方已经测试投放”，此处的主张与蜂播公司的第2项主张即林宝公司没有提供资质，广告审核无法通过无法投放自相矛盾，说明蜂播公司主张的林宝公司违约没有提供资质一事是蜂播公司刻意编造的，目的就是为了掩饰蜂播公司自己违约的事实。二、一审适用法律正确，依法应当予以维持。蜂播公司在《上诉状》中列举的《中华人民共和国合同法》第四、五、七、八规定的均为原则性的规定，一审法院并没有违反该法中的这几条原则性规定。《中华人民共和国广告法》第四十六条规定了保健品广告在发布前需要审批。审批的前提是需要将制作完成的广告报送相关机构审批，本案的广告没有去审批的真正责任在于蜂播公司没有及时将广告制作完成，并且也没有将成型的广告发送给林宝公司，属于蜂播公司违约。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。恳请二审法院驳回蜂播公司的上诉请求，依法维持原判。王振述称，同意蜂播公司的上诉请求与理由。图文审批资质在市场监督管理局投放不了视频广告，蜂播公司接收到审批资质的时候，一直是图文广告审批表，而市场监督管理局投放视频的时候，必须要视频广告审批表。而经多次催促，包括在腾讯官方后台审核时，林宝公司均没有提供。而所说的审核通过为平面图文审批通过一次，所以在这里不能形成误导。而林宝公司所指的审批通过那一次为图文通过，而林宝公司所购买的为图文和视频广告，大部分的广告量，其中150万全部都是购买视频，蜂播公司为代理商，根据合同负责的是提审的工作，而并非林宝公司指出的审核工作，审核工作为市场监督管理局以及腾讯官方后台，蜂播公司专项服务组只是负责提审，而没有权利代表国家法律进行审核。纪龙涛未到庭，未答辩。林宝公司向一审法院起诉请求：1.蜂播公司、王振、纪龙涛连带返还广告费200万元及利息（自2019年11月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付日止）；2.蜂播公司、王振、纪龙涛连带赔偿林宝公司违约金10万元；3.蜂播公司、王振、纪龙涛连带赔偿林宝公司律师代理费10万元；4.蜂播公司、王振、纪龙涛连带承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月31日，林宝公司与蜂播公司签订《腾讯广告年度推广框架协议》，协议约定：林宝公司授权蜂播公司通过腾讯广告平台推广、宣传经林宝公司所确认品牌或产品的内容，同时配合蜂播公司进行相关销售与活动的宣传；林宝公司推广品牌为林宝药业集团，推广产品为地王牌铁钙维冲剂；林宝公司购买腾讯广告产品合约期限为1年，合作总金额为800万元；合同期限自2019年7月31日起至2020年7月31日止；付款方式为季度分期付款，第一季度金额为200万元，第二季度金额为200万元，第三季度金额为200万元，第四季度金额为200万元，当每季消耗达到80％时需提前支付下一季度广告款，如林宝公司平台销售额低于广告投放金额，林宝公司可暂不支付下一季度广告款；产品选择：腾讯视频推广总价150万元、腾讯新闻推广总价50万元；合同金额需在合同签订起3个工作日内完成打款；蜂播公司编辑完成后的内容在推送前应报给林宝公司审批（接收邮箱104×××＠ｑｑ．ｃｏｍ），经林宝公司审核通过后方可推送，未经林宝公司审批蜂播公司擅自推送的，推送期间产生的广告费消耗均由蜂播公司承担；如蜂播公司季度广告投放结束且未达到林宝公司预期投放效果产出，如林宝公司平台销售额小于280万，林宝公司有权考虑是否继续合作；如林宝公司平台销售额小于200万，林宝公司终止后续合作；如蜂播公司达到林宝公司预期投放效果产出，林宝公司应继续履行合作投放；如林宝公司提供资质内容不合法，蜂播公司不予退还相关费用，造成的一切损失由林宝公司承担；蜂播公司为林宝公司设计广告投放的内容及形式，包括但不限于视频VCR拍摄、三分钟广告宣传片、15秒视频拍摄、图文设计等6套及以上文案广告输出设计等内容。同日，林宝公司与蜂播公司签订《附件合同》，合同约定：蜂播公司为林宝公司提供的腾讯广告投放形式，除腾讯视频推广、腾讯新闻推广外，还应积极完成微信朋友圈投放、微信公众号投放的申请工作；林宝公司配合蜂播公司在抖音平台注册林宝药业企业号；蜂播公司为林宝公司提供微商城、微信小程序、微信公众号的建设，如林宝公司已有微商城、微信小程序、微信公众号的，蜂播公司将在现有基础上进行页面调整和内容整改；如蜂播公司季度广告投放结束且未达到林宝公司预期投放效果产出，林宝公司平台销售额小于200万，林宝公司有权提前终止合作，林宝公司需提供不少于5人的销售与运营团队配合实现销售目标，但蜂播公司应继续为林宝公司进行腾讯平台广告投放及抖音平台全网推广三个月为止，广告费由蜂播公司承担，在此期间如林宝公司平台销售额达到200万元，终止合作；蜂播公司未按合同要求向林宝公司提供合同约定的服务，视为蜂播公司违约，林宝公司以书面形式告知蜂播公司终止合作并追究蜂播公司违约责任，蜂播公司赔偿林宝公司投放量金额的5％作为违约金；合作终止时，林宝公司产品选择量未消费完，蜂播公司应在合作终止起的30日内，将剩余产品选择量和违约金一并退还给林宝公司，逾期未退还以每天1％计息；因蜂播公司违约导致的法律诉讼，包括但不限于林宝公司的诉讼费、律师费、直接或间接的损失等均由蜂播公司承担；王振、纪龙涛个人不以出资额为限及其他保证人对《腾讯广告年度推广框架协议》及《附件合同》中蜂播公司的一切义务承担连带责任；附件合同与主合同具有同等法律效力，附件合同与主合同不相符的，应以附件合同为准等内容。王振、纪龙涛在《附件合同》中保证人处签字。林宝公司与蜂播公司又另签订一份未载明合同签订时间的《附件合同》，合同约定，产品选择量解释：1．腾讯视频广告曝光量广告费，2．腾讯新闻广告曝光量广告费；附件合同与主合同具有同等法律效力，附件合同与主合同不相符的，应以附件合同为准等内容。2019年8月13日，林宝公司将200万元广告款转账至蜂播公司账户中，蜂播公司未要求合同延期履行或要求林宝公司承担违约责任。2019年8月29日纪龙涛通过微信将林宝药业互联网营销预案发送给林宝公司工作人员张大伟，林宝公司方张大伟认为该营销预案潦草，要求方案再细化。2019年9月15日纪龙涛再次将林宝药业互联网营销预案发送给林宝公司工作人员张大伟，并表示对营销预案不做改变。2019年8月8日，纪龙涛向林宝公司出具书面文件确认收到林宝公司交接的资质文件，并承诺林宝公司提供的资质能够满足腾讯广告推广的需要，无须其他资质。2019年9月6日，蜂播公司向腾讯后台发送开通账户的资质材料，经八次审核未通过后，于2019年9月16日通过开户审核，期间蜂播公司多次在双方的哈林宝腾讯广告营销群（以下简称营销群）中要求林宝公司递交相应资质材料。2019年9月18日，林宝公司工作人员张大伟通过微信向纪龙涛表明，本月一定要投放广告。2019年9月21日王振在营销群中向林宝公司发送林宝药业视频脚本，林宝公司工作人员于2019年9月28日在营销群中对该视频脚本表示认可。2019年9月29日王振在营销群中表示10月4日开录。2019年10月7日蜂播公司工作人员在营销群中发送林宝药业视频脚本，并确定拍摄时间为10月8日下午1点，拍摄地点为南岗区红军街40号567漫天地商场一层知间书坊。10月12日林宝公司工作人员在营销群中询问蜂播公司广告落地页何时完成，蜂播公司工作人员表示视频制作需要一周能完成，视频完成后做落地页，林宝公司工作人员表示蜂播公司可以提前安排落地页，尽量在20日前安排推广。10月12日王振将平面设计初稿发送至哈林宝腾讯广告服务落地群（以下简称落地群）中，同日蜂播公司工作人员在落地群中表明，审核已经通过，视频出来做好落地页就可以投放。10月21日蜂播公司将制作好的广告视频发送至林宝公司指定的邮箱中，10月22日林宝公司在落地群中向蜂播公司发送铁钙维品牌故事视频修改文档，提出对铁钙维品牌故事视频的修改意见。10月28日林宝公司工作人员在落地群中要求蜂播公司将修改后的广告样片发给林宝公司，同日，蜂播公司工作人员在落地群中向林宝公司发送附件合同，提出对合同条款的修改，林宝公司对此表示不认可，并于10月29日提出与蜂播公司无法继续合作，要求蜂播公司退还广告款，10月30日蜂播公司将修改后的品牌故事视频发送至林宝公司邮箱。10月31日林宝公司再次在落地群中表明与蜂播公司无法继续执行合同。11月4日蜂播公司向林宝公司指定的邮箱中发送《腾讯视频、腾讯新闻广告投放内容信息表》、《广告投放内容变更表》、《销售人员报表》、《乙方销售平台销售额报表》、《广告内容制作周点击率、周转化率变更表》，同日，林宝公司起诉至黑龙江省南岔县人民法院。截至2019年10月31日，腾讯视频推广与腾讯新闻推广的广告尚未投放。一审法院认为，林宝公司与蜂播公司签订的《腾讯广告年度推广框架协议》及两份《附件合同》系当事人真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，均合法有效。林宝公司已履行了支付第一季度广告款的义务，蜂播公司未在合同签订后一个季度内在腾讯视频、腾讯新闻投放推广广告致使合同目的不能实现，系属违约，应承担返还广告款的责任及相应的违约责任。现林宝公司要求蜂播公司返还广告款并支付违约金及律师费的诉讼请求，符合合同约定，亦不违反法律规定，一审法院予以支持。王振、纪龙涛作为连带保证人，应对上述款项承担连带清偿责任。关于林宝公司要求蜂播公司支付广告款占用期间利息的诉讼请求，因林宝公司已主张蜂播公司向林宝公司支付违约金，违约金已具有惩罚性和补偿性，足以弥补林宝公司实际损失，故林宝公司要求蜂播公司支付广告款占用期间的利息，一审法院不予支持。关于蜂播公司、王振抗辩称根据《互联网营销预案》全年推广计划，全年投放计划预算在1000万至1500万之间，预计推广曝光时间为2020年5、6、7月份，广告合同服务周期为一年，所以推广曝光时间为年度服务合同的后期，广告行业必须有制作周期、资质审核周期、投放周期，林宝公司称广告投放选择曝光量时间为季度是误导法庭的主张，一审法院认为，虽然双方未对广告投放时间做出具体约定，但林宝公司与蜂播公司约定付款方式为按季付款，林宝公司向蜂播公司支付第一季度200万元广告款中150万元是购买腾讯视频推广服务，50万元是购买腾讯新闻推广服务，且林宝公司与蜂播公司于2019年7月31日签订的《腾讯广告年度推广框架协议》及《附件合同》均对季度广告投放的预期销售额做出约定，应认定双方对广告投放是按季度约定的，故该抗辩主张一审法院不予采信。关于蜂播公司、王振抗辩称已完成投放广告需要的营销预案、确定完成广告语、确定完成2个品牌形象、制作完成6个15秒短视频和1个3分钟长视频、微信朋友圈及微信公众号的申请已成功、已建立完成腾讯二级数据标签、已建立的腾讯官方独立的数据资源包、已建立抖音个人号等工作，林宝公司提出解除合同并要求蜂播公司返款属于无理要求的主张，一审法院认为，林宝公司与蜂播公司签订的《腾讯广告年度推广框架协议》及两份《附件合同》主要目的是购买腾讯视频推广和腾讯新闻推广服务，虽然蜂播公司为履行合同已完成了诸多附随工作，但其未能履行合同约定的主要义务即在腾讯视频、腾讯新闻投放广告进行推广，致使合同目的不能实现，系属违约。根据公平原则，蜂播公司为履行与林宝公司签订的合同所付出的必要工作成本，应在返还林宝公司的200万元广告款中予以扣除，但蜂播公司举示的关于工作成本的证据，不能证明该成本已经实际发生，且无法证明与履行《腾讯广告年度推广框架协议》及两份《附件合同》有关，故一审法院不予采信。关于蜂播公司、王振辩称因林宝公司多次拖延时间、不积极配合蜂播公司，耽误合同正常履行，并诬告蜂播公司的主张，一审法院认为，蜂播公司举示的证据，不能证明因林宝公司拖延时间、不积极配合的行为致使合同目的不能实现，故该抗辩主张一审法院不予采信。判决：一、蜂播公司于判决生效之日起十日内返还林宝公司广告款200万元；二、蜂播公司于判决生效之日起十日内给付林宝公司违约金10万元；三、蜂播公司于判决生效之日起十日内给付林宝公司律师费10万元；四、王振、纪龙涛对上述款项承担连带清偿责任；五、驳回林宝公司其他诉讼请求。案件受理费24,400.00元、保全费5,000.00元，由蜂播公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.蜂播公司举示（2020）黑0103民初2790号民事判决第19页（原件）；2019年8月7日到2019年8月8日张大伟与纪龙涛聊天记录，王振与纪龙涛聊天记录（打印件）；2019年9月4日至2019年10月4日哈林宝腾讯广告营销群拖延时间聊天记录（打印件）；2019年10月31日哈林宝腾讯广告营销群聊天记录（打印件）。证明问题：合同成立及生效日期为2019年8月7日，根据一审判定三个月服务周期，服务截止日期是2019年11月7日，林宝公司自行拖延15天，应顺延到2019年11月22日。林宝公司质证意见：对真实性无异议，证明问题有异议。对于林宝公司签合同以及付款的日期，蜂播公司在合同履行期内并没有用任何方式提出过要求顺延，因此双方合同履行期限仍然为2019年10月31日结束，林宝公司不存在违约。王振质证意见：对真实性及证明问题均无异议。本院认证认为，林宝公司与王振对证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。案涉合同已明确约定合同履行期限，且双方未约定顺延，案涉合同的第一季度的履行期限仍为2019年7月31日至2019年10月31日，蜂播公司的举证意见不能成立，本院不予支持。2.蜂播公司举示林宝药业互联网营销解决预案（打印件）；黑龙江市场监督管理局广告审查表批文（打印件）；黑龙江市场监督管理局广告审查表批文电子存档（打印件）；哈林宝腾讯广告营销群要审核资料聊天记录（打印件）；腾讯后台视频审核未通过截图（打印件）。证明问题：林宝公司提供的已经作废的图文审批资质投放视频广告，提供资质不合法。林宝公司发表质证意见：对营销预案的真实性有异议，该预案与在合同履行期间蜂播公司提供给林宝公司的营销预案不一致，在一审时林宝公司提供的证据三与此次蜂播公司提交的营销预案存在多处不同，本次预案比林宝公司收到的更加详细，并非是林宝公司实际收到的内容。林宝公司收到的预案都是对方通过邮件发送的。对黑龙江市场监督管理局广告审查表批文、黑龙江市场监督管理局广告审查表批文电子存档真实性有异议，蜂播公司无法证实该证据的真实出处。对聊天记录的真实性无异议。对腾讯后台未通过截图的真实性有异议。在签订合同初期，2019年8月8日林宝公司按照蜂播公司的要求提供了全部的资质文件，蜂播公司承诺资质完全合格，不再需要其他文件。关于这一点一审时也提交了证据二双方的协议，甲方承诺保证。因此，不存在蜂播公司所称林宝公司提供资质不合格一事。而且在合同履行期间的9月份，林宝公司又多次按照蜂播公司的要求提供资质，蜂播公司也称这些够了，因此蜂播公司本次主张林宝公司资质不合格一事不存在。王振质证意见：对真实性及证明问题均无异议。本院认证认为，蜂播公司未提交将其举示的林宝药业互联网营销解决预案交付林宝公司的证据，且该预案与林宝公司在一审庭审中举示的证据三林宝药业互联网营销解决预案内容存在不一致之处，本院对该证据的真实性不予确认。蜂播公司举示的黑龙江市场监督管理局广告审查表批文、黑龙江市场监督管理局广告审查表批文电子存档为打印件无原件进行核对且林宝公司不予认可，本院对该证据的真实性不予确认。蜂播公司举示的哈林宝腾讯广告营销群要审核资料聊天记录与林宝公司一审举示的证据七中哈林宝腾讯广告营销群微信记录中的聊天内容一致，本院对该证据的真实性予以确认。经当庭核对，蜂播公司举示的腾讯后台视频审核未通过截图与网页操作内容一致，本院对该证据的真实性予以确认。该组证据中并无“林宝公司提供已经作废的图文审批资质投放视频广告，提供资质不合法”的相关内容，蜂播公司的举证意见不能成立，本院不予支持。3.蜂播公司举示：蜂播公司2019年1月1日至2019年12月31日的银行流水、2019年8月16日4份转账截图；工作人员王振、田雨桐劳动合同；微信朋友圈广告推广服务协议。证明问题：专项服务组服务人工证据成本清单。林宝公司发表质证意见：对银行流水的真实性无异议，对证明问题有异议。在2019年8月份王振系蜂播公司的法定代表人，蜂播公司属一人公司，因此其有权利将公司账户上的资金与个人账户上的资金互相混同。因此不能证实所转入的多笔款项系王振的工资。对转账截图的真实性有异议，转账截图为复印件，截图上并不能体现钱款是转给谁的，无法证实蜂播公司所要证明的问题。对劳动合同的真实性无异议，对证明问题有异议。该合同虽然有蜂播公司的公章以及劳动者方的签字，即便能证明二者具有劳动关系，但却无法真实的证明劳动合同的目的是为了林宝的专项服务，并且该证据也非法律上规定的二审新证据。因此，不应当予以采纳。对微信朋友圈广告推广服务协议的真实性有异议，该服务协议仅有蜂播公司的签章，没有合同相对方的签章或法定代表人签字，无法证实其真实性。并且上述几份证据均与本案没有关联性，蜂播公司与谁签订劳动合同，给谁开工资，与谁完成服务协议，均与本案没有关联性。王振发表质证意见：对证据三真实性及证明问题均无异议。本院认证认为，蜂播公司未抗辩主张将专项服务组服务人工成本在200万元广告款中予以抵扣，亦未就此提出反诉，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。4.王振举示2019年8月16日王振通过微信转给田雨桐两笔9000元的手机截图；2019年8月16日王振通过建设银行转给田雨桐招商银行23000元的截图；2019年8月16日王振通过支付宝转给田雨桐9000元的截图。证明问题：蜂播公司给田雨桐发出的专项服务工资。蜂播公司质证意见：对真实性及证明问题均无异议。林宝公司质证意见：对转账截图的真实性有异议，转账截图为复印件，从截图上并不能体现钱款是转给谁的，无法证实王振所要证明的问题。田雨桐系蜂播公司的员工，王振给其转款除提交的这9000元外，还有其他多项转款，因此并不能说明该9000元就属于工资款，更不能证明是属于为林宝公司的专项服务款，与本案无关。本院认证认为，蜂播公司未抗辩主张将其给田雨桐发出的专项服务工资在200万元广告款中予以抵扣，亦未就此提出反诉，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。5.蜂播公司举示王振、田雨桐工资条。拟证明：蜂播公司为履行协议所支付的工资。林宝公司质证认为，对真实性、证明的问题以及关联性均有异议。该工资条是蜂播公司单方制作，田雨桐的工资条上根本就没有田雨桐的签字，说明工资一事根本就是蜂播公司杜撰并不是真实存在的。庭审中蜂播公司的证据三中的银行流水也显示蜂播公司与王振之间频繁的资金往来即从蜂播公司对公账户多次有资金流向王振账户，无法说明该笔款项即为王振的专项服务工资款。蜂播公司出示的田雨桐与王振的微信转账记录，也显示二人之间亦有多次资金往来，几十几百几千不等，无法证明哪一笔是工资，是何人的工资。并且如果说工资的话也应当是从单位的对公账户支付，而不应该从个人账户支付。而且根据《个人所得税》的规定，超过5000元的收入部分应当依法缴纳个人所得税，蜂播公司没有提供缴纳个人所得税的完税凭证，又没有任何公司对公账户的账目明细。因此无法证实是工资，更无法证明是专项工资。而且如果是专项服务费，应当是按照项目进度按期给付，而不应当是在项目还没开始的时候就将全部费用支付。这与情理不符的证据，只能说明所谓工资的说法完全是蜂播公司伪造的，是虚假的。王振质证认为，王振本人为蜂播公司策划经理兼专项目负责人。当员工发工资时，由王振签字即可打款。开工资从劳动合同、日期、银行流水、在服务群中田雨桐的分节点的所有服务均可体现。个人所得税部分应为公司代缴，专用协议服务结束后，公司根据财务制度进行缴纳。田雨桐与王振在服务群中的所有工作均由林宝公司张大伟总经理予以OK手势确认过，合法的劳动合同存在，工资的银行流水存在，公司的工资条存在，服务过程中的确认协议存在，服务的结果、视频制作、设计内容均已被林宝公司接收，证明服务价值也存在。本院认证认为，蜂播公司未抗辩主张将其为履行协议所支付的工资在200万元广告款中予以抵扣，亦未就此提出反诉，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。6.蜂播公司举示蜂播公司为林宝公司提供服务多次在腾讯后台提供提审林宝药业视频审核未通过、图文审核通过的后台光盘。拟证明：林宝公司购买视频广告的投放提供的资质不合法。林宝公司质证认为，对证据二的真实性、证明的问题以及关联性均异议。视频显示的内容为开户审核未通过，但并不能说明是因为林宝公司的资质的原因没有通过，也可能是广告的形式和广告的制作没有通过审核。在审核消息中显示，药品类的原因审核未通过，但林宝公司需要宣传的产品是保健食品类，并非药品。有关这一点在2019年9月11日广告营销群的聊天记录中有体现，因为审核不通过，林宝公司已经明确告知本产品非药品，在2019年9月11日下午15时31分，蜂播公司方发来审核资质要求文档，林宝公司已按照其要求继续提供所需求文件资料，在2019年9月18日上午10时34分，蜂播公司回复审核已经通过，而该证据蜂播公司审核消息的显示时间也是2019年9月11日为最后一次，因此蜂播公司主张的该问题已经在9月18日解决，蜂播公司的该证据只能证明蜂播公司没有制作出合格的广告，证明蜂播公司违约。审核不通过的责任应当是蜂播公司承担，而不是林宝公司承担。并且该视频与蜂播公司当庭提供的原始载体不一致，无法显示审核时间，也说明蜂播公司是为了规避审核时间问题。庭审中蜂播公司又不配合林宝公司查看详细审核信息，更说明该证据不能证明蜂播公司所要证明的问题，不能证明客观事实。针对上述两份证据，不能证明案件的任何一方面问题，与本案没有关联性，蜂播公司的做法就是为了恶意拖延时间，均是蜂播公司在举证期间届满后提交的证据，并且也不属于二审的新证据，依法不应当予以质证。纪龙涛质证认为，对真实性无异议，确实是腾讯广告的官方后台，并且也是服务商的账号，9月份递交了广告审核，是真实有效的，在服务商后台上看到了推广大概10万条左右的测试，做了广告审核。后台体现不出来图片通过和视频未通过，腾讯广告分微信朋友圈广告，腾讯视频广告、腾讯新闻广告，三种形式均可以上传图片，因为当时我与腾讯官方的人员对接，产品特殊，当时我们资质是否可以做朋友圈广告推广，腾讯官方回答我们可以，图文、字体腾讯官方都有严格的审核，广告审核不通过的时候，有几种可能性，一是资质问题，二是图文或视频敏感字或者内容，腾讯广告也要经过广审，还要经过腾讯后期审核是否能在平台投放，因为这种广告形式不单单是我们以前的传统的广告，是互联网广告形式，每一家互联网公司的审核标准不同。本院认证认为，蜂播公司补交的光盘与蜂播公司当庭展示的电子数据一致，本院对该证据的真实性予以确认。但该证据并未显示林宝公司“资质不合法”或因“资质不合法”导致视频广告无法投放的相关内容，无法证明待证事实，本院对该证据不予采信。7.林宝公司举示保健食品广告审批工作程序（网络打印件）。拟证明：保健食品广告审批的时限总计是25个工作日，其中：形式审查及受理为5个工作日。证明即便真的如蜂播公司所说需要视频广告审查表，那么审批的周期也需要25个工作日。蜂播公司是在2019年10月30日下午将并非修改完成的视频发给林宝公司，晚20:06通知林宝公司需要视频审查表，蜂播公司补交的证据二显示没有通过的时间是9月11日，而蜂播公司通知林宝公司的时间却在10月30日，说明蜂播公司对业务的不熟悉，工作秩序混乱，直至30日才通知需要视频广告审查表导致完成审批也早就已经超出合同约定的履行期限，蜂播公司已经构成根本性违约。蜂播公司质证认为，对证据真实性无异议，对证明问题有异议，蜂播公司与林宝公司所签订的协议于2019年8月7日生效，根据协议与合同法相关规定，林宝公司有履行协议的义务，林宝公司自身应该提供合法资质的手续，此证据证明林宝公司明知自己在2019年8月7日签订的框架协议所购买的广告产品包括视频广告，而直至2019年10月30日从未提供过视频广告审查表，其在履行合同的过程中存在主观过错。王振质证认为，对真实性有异议，该文件为林宝公司自行编撰，并无政府权威机构盖章，对证明问题同蜂播公司质证意见。纪龙涛质证认为，同意林宝公司举证意见。本院认证认为，该证据为网络下载的文件，其中并无制作该文件的人员姓名亦无依据与出处，无法核实该证据的真实性，本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据案涉《腾讯广告年度推广框架协议》第七条第二款“如蜂播公司季度广告投放结束且未达到林宝公司预期投放效果产出，如林宝公司平台销售额小于280万，林宝公司有权考虑是否继续合作。如林宝公司平台销售额小于200万，林宝公司终止后续合作。如蜂播公司达到林宝公司预期投放效果产出，林宝公司应继续履行合作投放。”《附件合同》第十条“如蜂播公司季度广告投放结束且未达到林宝公司预期投放效果产出，林宝公司平台销售额小于200万，林宝公司有权提前终止合作，林宝公司需提供不少于5人的销售与运营团队配合实现销售目标，但蜂播公司应继续为林宝公司进行腾讯平台广告投放及抖音平台全网推广三个月为止，广告费由蜂播公司承担，在此期间如林宝公司平台销售额达到200万元，终止合作。”的约定，结合双方约定付款方式为按季付款并明确第一季度200万元广告款中150万元是购买腾讯视频推广服务、50万元是购买腾讯新闻推广服务的情况，一审法院认定双方对广告投放为按照季度约定并无不当。在案涉合同履行期间，双方并未就合同履行期限进行变更，合同的季度履行期限仍为2019年7月31日至2019年10月31日，蜂播公司应在2019年10月31日前在腾讯视频、腾讯新闻投放推广广告。关于蜂播公司上诉主张的因林宝公司付款拖延导致合同实现困难的问题。本院认为，林宝公司与蜂播公司均认可林宝公司系2019年8月7日在案涉《腾讯广告年度推广框架协议》上盖章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的规定，案涉《腾讯广告年度推广框架协议》自2019年8月7日成立。根据《腾讯广告年度推广框架协议》第二条2.③“合同金额需在合同签订起3个工作日内完成打款”的约定，林宝公司向蜂播公司支付200万元广告款的时间应为2019年8月12日前。林宝公司在2019年8月13日付款系延迟付款1天，但在合同履行期间蜂播公司未要求顺延合同履行期限，可以说明蜂播公司认可继续按照合同约定的季度履行期限履行合同义务，现蜂播公司上诉主张因林宝公司延迟付款导致后期数据投放及目标合同实现困难，但未举示证据证明，本院对蜂播公司此节上诉主张不予支持。关于蜂播公司上诉主张的林宝公司内容审批拖延导致合同实现困难的问题。本院认为，蜂播公司举示的证据中并未体现林宝公司存在内容审批拖延的问题，并且根据蜂播公司在一审庭审陈述的“反而都是因为林宝公司的资质审核及时间原因浪费时间，即使这种现象也没耽误服务进度”“林宝公司在确认过程中多处拖延，属林宝公司原因，但并未影响蜂播公司的正常履行”的内容，可以说明林宝公司内容审批的时间未对蜂播公司履行合同造成影响。现蜂播公司上诉主张林宝公司内容审批拖延导致后期数据投放及目标合同实现困难没有事实依据且与其在一审庭审中的陈述不符，亦未举证予以证明，本院对蜂播公司此节上诉主张不予支持。关于蜂播公司上诉主张的林宝公司资质不合法导致合同实现困难的问题。本院认为，蜂播公司工作人员纪龙涛于2019年8月8日向林宝公司出具书面文件中“收到林宝公司交接的资质文件，并承诺林宝公司提供的资质能够满足腾讯广告推广的需要，无须其他资质”的内容与蜂播公司在一审庭审中陈述“腾讯视频审核在2019年9月16日通过”“2019年9月16日腾讯广告视频审核通过后可以进行腾讯视频推广、腾讯新闻推广”的内容与其在上诉主张的林宝公司提供的“资质不合法”的内容相互矛盾，且蜂播公司举示的证据均未体现林宝公司存在“资质不合法”或因“资质不合法”导致无法在腾讯视频、腾讯新闻投放广告，故本院对蜂播公司此节上诉主张不予支持。蜂播公司未抗辩主张将其履行案涉合同付出的必要工作成本在200万元广告款中予以抵扣，亦未就此提出反诉，二审对此不予审理，蜂播公司可另行主张权利。综上所述，蜂播公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,400.00元，由黑龙江蜂播网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孔 祥 群审判员 徐 晓 娟审判员 都关红叶（）二〇二一年一月二十五日书记员 胡 恬 田