陕西省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）陕执复14号 复议申请人（第三人）：杜某某在，男，1968年12月5日出生，汉族，住陕西省神木市，无固定职业。 复议申请人（第三人）：张海平，男，1972年10月29日出生，汉族，现住陕西省神木市，个体户。 复议申请人（第三人）：贺秀生，男，1964年11月12日出生，汉族，住陕西省神木市，无固定职业。 复议申请人（第三人）：高付明，男，1976年9月20日出生，汉族，现住陕西省榆林市，无固定职业。 共同委托诉讼代理人：殷栗平，陕西毕达律师事务所律师。 申请执行人：曹治国，男，1961年9月18日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区博林驾校，无固定职业。 被执行人：榆林市榆阳区榆都酒店有限公司（原榆林市榆阳区鑫峰天乐酒店有限公司），住所地陕西省榆林市榆阳区。 法定代表人：马士军，该公司总经理。 第三人:马士军，男，1963年11月10日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区，现羁押于府谷县看守所。 第三人：李志胜，男，1967年9月26日出生，汉族，住陕西省神木市，个体户。 复议申请人杜某某在、贺秀生、张海平、高付明不服榆林市中级人民法院（以下简称榆林中院）作出的(2020)陕08执异43号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2021年1月21日公开听证，复议申请人杜某某在、贺秀生、张海平、高付明委托诉讼代理人殷栗平，申请执行人曹治国参加了听证。现已审查终某某。 榆林中院依据榆林市榆阳区公证处（2012）榆阳证经字第2515号公证书对曹治国与榆林市榆阳区榆都酒店有限公司（以下简称榆都酒店）民间借贷纠纷一案执行。在执行过程中，申请执行人曹治国申请追加第三人马士军、李志胜、杜某某在、张海平、贺秀生、高付明为被执行人。 曹治国称，请求：追加马士军、李志胜、杜某某在、张海平、贺秀生、高付明为曹治国与榆都酒店民间借贷纠纷执行案件的被执行人。理由是：榆林市榆阳区公证处于2012年4月18日作出（2012）榆阳公证执字第43号执行证书。榆林中院在执行过程中，曹治国与榆都酒店及马士军等6人在榆林中院的主持下达成执行和解协议。因榆都酒店及马士军等6人未按照和解协议履行还款义务，榆林中院于2018年9月3日作出（2018）陕08执恢200号受理案件通知书，恢复强制执行。恢复执行过程中，榆林中院冻结了杜某某在、张海平、贺秀生、高付明四人的银行账户，该四人提出异议，榆林中院作出（2018）陕08执异293号执行裁定，载明：曹治国认为需追加和解协议中第三人为被执行人的，应另行提交书面申请，不应在恢复执行时直接将和解协议中的第三人列为被执行人。陕西省高级人民法院作出（2019）陕执复36号执行裁定维持了上述裁定。为保障申请执行人的合法权益，应追加上述各第三人为被执行人。 李志胜、杜某某在、张海平、贺秀生、高付明答辩称，1、答辩人没有履行公证债权文书的义务；2、和解协议签订后，答辩人已履行了和解协议约定的义务；3、答辩人与曹治国所签订的和解协议亦不具有强制执行的效力。 贺秀生答辩称，曹治国在2018年前从未向答辩人主张权利，已经超过诉讼时效期间，追加答辩人为被执行人无依据。 马士军答辩称，协议签订后，答辩人向曹治国支付180多万元，曹治国以下欠其70多万元为由，强行占有榆都酒店并聘用管理人员自行经营，直至该公司关闭。关闭后的财产也由曹治国占有，榆都酒店的价值足以清偿下欠债务。对于曹治国强行占有榆都酒店并经营该公司的行为，答辩人保留追偿权。 榆林中院查明，榆林市榆阳区公证处根据（2012）榆阳证经字第2515号公证书，于2012年4月18日作出(2012)榆阳公证执字第43号执行证书，载明：申请执行人：曹治国，被执行人：榆林市榆阳区鑫峰天乐酒店有限公司（法定代表人：张占峰）（以下简称鑫峰天乐酒店），执行标的为：人民币贰佰伍拾万元整以及申请执行人为实现债权所支付的费用。曹治国依据该执行证书于2012年4月25日向榆林中院申请强制执行，申请执行内容为：1、借款本金250万元；2、公证费1万元；3、执行费27500元。榆林中院于2012年4月26日立案执行。在执行过程中，申请执行人曹治国与被执行人鑫峰天乐酒店、第三人马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、孟某某、张某某、杜某某在达成和解执行协议，约定：一、由马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、孟某某、张某某、杜某某在替榆林市榆阳区鑫峰天乐酒店有限公司法定代表人张占峰偿还曹治国借款人民币250万元整；二、2012年6月15日付100万元；三、下余150万元于2012年10月15日偿还50万元，11月15日偿还50万元，12月15日偿还50万元；四、对于下余的150万元由马士军、李志胜向榆林中院写出保证书，承担担保责任；五、曹治国将榆林市榆阳区鑫峰天乐酒店有限公司的营业执照等一切证件交于马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、孟某某、张某某、杜某某在的手中，张占峰给曹治国写下的一切借据从现在起作废，包括任何利息现金条据；六、几方共同申请榆林中院出具协助执行通知书，解除张占峰与曹治国签订的质押登记；七、马士军、李志胜，如按期不能支付曹治国下余的150万元，自愿接受榆林中院的强制执行；八、公证费1万元由曹治国自行承担，执行费27500元由马士军等八人替张占蜂交纳；九、本协议一式四份，双方及马士军等人各执一份，榆林中院备案一份。2012年6月12日，榆林中院作出(2012)榆中法执字第00044号执行裁定，以被执行人鑫峰天乐酒店在执行过程中与申请执行人曹治国、第三人马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、孟某某、张某某、杜某某在签订了执行和解协议为由，裁定：终某某（2012）榆阳公证执字第43号执行证书的执行，但裁定未向双方当事人送达。2012年10月19日，榆林中院作出保证人履行义务通知书，通知马士军、李志胜：1、于2012年10月15日前向曹治国支付50万元；2、支付下欠申请执行人曹治国的3万元；3、向人民法院交纳执行费2.75万元。上述给付内容逾期履行，则该院将采取强制执行措施连同2012年11月15日应支付的50万元，12月15日应支付的50万元一并予以执行。2018年7月31日，曹治国将执行和解协议中的第三人马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、孟某某、张某某、杜某某在列为被执行人，向榆林中院提出恢复执行申请。榆林中院于2018年9月3日作出（2018）陕08执恢200号恢复执行通知书，并对杜某某在、贺秀生、高付明、张海平四人的账户进行了冻结。杜某某在、贺秀生、高付明、张海平提出异议，榆林中院于2018年11月8日作出（2018）陕08执异293号执行裁定，裁定：杜某某在、贺秀生、高付明、张海平的异议成立；停止对杜某某在、贺秀生、高付明、张海平的强制执行，解除银行账户的司法冻结措施。曹治国不服，向本院申请复议，本院于2019年3月13日作出（2019）陕执复36号执行裁定，裁定：驳回复议申请人曹治国的复议申请，维持榆林中院（2018）陕08执异293号执行裁定。2019年8月20日，榆林中院作出（2018）陕08执恢200号执行裁定，裁定：终某某本次执行。 另查明，2012年12月19日，鑫峰天乐酒店的名称变更为榆都酒店，法定代表人由张占峰变更为马士军，股东由张占峰变更为张海平（5%）、贺秀生（7%）、高付明（10%）、杜某某在（25%）、马士军（53%）。 榆林中院认为，该院在执行榆林市榆阳区公证处（2012）榆阳证经字第2515号公证书过程中，曹治国与鑫峰天乐酒店（后更名为榆都酒店）、马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、孟某某、张某某、杜某某在在榆林中院签订执行和解协议并向该院备案一份，约定由马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、孟某某、张某某、杜某某在替鑫峰天乐酒店法定代表人张占峰偿还曹治国借款250万元，执行费27500元由马士军等八人替张占峰交纳等内容。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条：“执行过程中，第三人向法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，第三人马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、杜某某在在该院执行曹治国申请执行榆都酒店公证债权文书一案中，自愿代被执行人榆都酒店偿还250万元借款和交纳27500元执行费的意思表示明确，故申请执行人曹治国申请追加第三人马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、杜某某在为被执行人，符合上述法律规定，应予支持。马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、杜某某在应按和解协议约定向曹治国履行债务。贺秀生辩称，曹治国在2018年前未向其主张过权利，已经超过诉讼时效期间。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条规定，执行过程中，申请执行人或者其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。榆林中院在本案执行中已向马士军、李志胜发出保证人履行义务通知书，曹治国也多次通过该院领取执行案款，可以认定曹治国申请追加马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、杜某某在为被执行人是在执行过程中，贺秀生所提诉讼时效抗辩不能成立。曹治国、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、杜某某在均认可和解协议签订后，马士军等人共向曹治国支付177万元，并未完全履行和解协议约定的义务。至于双方就榆都酒店经营、管理等产生的纠纷，可以另案解决。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条、第三十条规定，裁定：追加马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、杜某某在为榆林中院（2018）陕08执恢200号执行案件的被执行人。 杜某某在、张海平、贺秀生、高付明复议称，请求：1、撤销榆林中院（2020）陕08执异43号执行裁定书，不予追加杜某某在、张海平、贺秀生、高付明为被执行人；2、查明榆林中院因执行（2018）陕08执恢200号法律文书给杜某某在、张海平、贺秀生、高付明造成的经济损失；3、查明申请执行人曹治国在擅自管理鑫峰天乐酒店期间给该公司造成的财产损失；4、对诉讼时效问题予以审查。理由是：一、榆林中院违反“一事不再理”原则。本案系“同一当事人、同一事实和同一诉讼请求”案件，根据民诉法第一百二十四条第（五）项之规定，该纠纷经榆林中院、陕西省高级人民法院作出两次公正裁决，已于2019年3月13日生效，应为终审，而原审裁定并非适用再审程序。二、原审执行裁定违反回避制度，属程序违法。原审裁定审判长曾参与审查（2018）陕08执异293号案件。根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款规定：“办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。”该法官应当回避。三、原执行裁定法律对象不适格，将法律概念“法人”与“法定代表人”混淆，属法律适用错误，应予撤销。原裁定只是依据了《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条：“第三人向法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。”规定，不适用本案。首先，本案被执行人是鑫峰天乐酒店，而和解协议中马士军等人约定代张占峰（自然人）偿还债务，并非是代被执行人；其次，本案和解协议是一个整体的意思表示，更是一种附条件解决纠纷的方案，不是该条款中“自愿代履行债务”的意思表示，不能将本案和解协议的条款作拆分理解；最后，本条款适用范围系案件执行过程中的承诺，而和解协议签订的同时，法院裁定该执行案件已经全部执行完毕，执行终某某，故该条款不适用（2018）陕08执恢200号一案。三、申请恢复执行原生效文书的诉讼期限已届满。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十八条：“申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第二百三十九条申请执行期间的规定。申请执行期间因达成执行中的和解执行协议而中断，其期间自和解执行协议约定履行期限的最后一日起重新计算。”以及《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定(2020修正)》第十条：“申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第二百三十九条申请执行期间的规定。当事人不履行执行和解协议的，申请恢复执行期间自执行和解协议约定履行期间的最后一日起计算。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”也就是说，法律明文规定此类案件的诉讼时效是以和解执行协议约定履行期限的最后一日起计算。本案中，申请恢复执行（2012）榆阳公证执字第43号执行证书的诉讼时效应从执行和解协议第二条规定的2012年12月15日起算，直至2014年12月14日止为权利人申请执行法定期间。曹治国在2018年9月3日向榆林中院提出恢复执行申请，已超过诉讼时效。榆林中院仍于2018年9月5日立案，案号为（2018）陕08执恢200号，并对杜某某在、贺秀生、高付明、张海平四人的账户进行了冻结，程序违法。四、异议裁定认定事实不清，杜某某在、贺秀生、张海平、高付明已履行了偿还义务，不应再追加该四人为被执行人。根据榆林中院（2012）榆中法执字第00044号、（2018）陕08执异293号、及陕西省高级人民法院（2019）陕执复36号等生效法律文书就曹治国申请追加执行马士军等6人一案已查明事实：被执行人鑫峰天乐酒店在执行过程中与申请执行人曹治国、第三人马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、孟某某、张某某、杜某某在签订了执行和解协议，三方签字按印属实，符合法律规定应予以确认。故本案已全部执行完毕，应予终某某。随后，杜某某在、贺秀生、张海平、高付明按照和解协议的约定共同向申请执行人曹治国履行了还款义务，担保人马士军、李志胜共同偿还曹治国80万元。根据民诉法及相关司法解释的规定，和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。 本院查明，榆林中院在执行曹治国与榆都酒店质押借款合同纠纷一案中，2012年6月12日，申请执行人曹治国与被执行人榆都酒店、第三人马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、孟某某、张某某、杜某某在达成《和解执行协议》。同日，榆林中院作出（2012）榆中法执字第00044号执行裁定书，该院认为，被执行人鑫峰天乐酒店在执行过程中与申请执行人曹治国、第三人马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、孟某某、张某某、杜某某在签订了执行和解协议，三方签字按印属实，符合法律规定应予以确认。故本案已全部执行完毕，应予终某某。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项之规定，裁定：终某某榆林市榆阳区公证处于2012年4月18日作出的（2012）榆阳公证执字第43号执行证书的执行。该裁定书未送达当事人。随后，杜某某在、贺秀生、张海平、高付明按照和解协议的约定共同向申请执行人曹治国履行了还款义务，担保人马士军、李志胜共同偿还曹治国80万元。上述事实，申请执行人曹治国、杜某某在、贺秀生、张海平在执行异议和复议案件审查听证中均予以认可。 本院认为，本案争议的焦点问题是，榆林中院依据申请执行人曹治国与被执行人榆都酒店及第三人张海平、贺秀生、高付明、杜某某在签订的执行和解协议在恢复执行程序中对上述第三人予以追加是否符合法律规定。 本案中，首先，2012年4月25日，曹治国依据榆林市榆阳区公证处（2012）榆阳证经字第2515号公证书及（2012）榆阳公证执字第43号执行证书向榆林中院申请对榆都酒店（变更前为鑫峰天乐酒店）借贷纠纷一案执行。榆林中院在执行中，申请执行人曹治国与榆都酒店、第三人马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、孟某某、张某某、杜某某在达成和解执行协议，约定：一、由马士军、李志胜、张海平、贺秀生、高付明、孟某某、张某某、杜某某在替鑫峰天乐酒店法定代表人张占峰偿还曹治国借款人民币250万元整；二、2012年6月15日付100万元；三、下余150万元于2012年10月15日偿还50万元，11月15日偿还50万元，12月15日偿还50万元；四、对于下余的150万元由马士军、李志胜向榆林中院写出保证书，承担担保责任；……七、马士军、李志胜，如按期不能支付曹治国下余的150万元，自愿接受榆林中院的强制执行。该协议第一条约定马士军、李志胜等人还款，第四条约定马士军、李志胜承担下余150万元的担保责任，按照上述约定，马士军、李志胜应当承担的还款责任范围及其他各第三人应当承担的还款责任范围，榆林中院应予查清。同时，榆林中院应对高付明、孟某某、张某某、杜某某在、马士军、李志胜、张海平、贺秀生签订上述执行和解协议时真实意思表示及各第三人承诺履行还款责任的范围予以审查。 第二，案涉和解协议未完全履行，现申请执行人曹治国申请恢复执行，是应恢复原生效法律文书的执行，还是和解协议的执行，榆林中院应予查清。申请执行人曹治国与被执行人及第三人达成的和解协议性质，应认定为执行程序中当事人达成的执行和解还是第三人向人民法院承诺自愿代被执行人履行清偿义务，榆林中院亦应予以审查。 综上，榆林中院执行异议裁定认定事实不清，适用法律有误，应予撤销。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销榆林市中级人民法院(2020)陕08执异43号执行裁定； 二、发回榆林市中级人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 魏西霞 审 判 员 李 俊 审 判 员 赵 玲 二〇二一年一月二十七日 法官助理 陈 婧 书 记 员 王 菲 1