江苏省南通市崇川区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0602民初5944号原告：程伟，男，1969年1月7日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：黄河，北京市盈科（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：文源，北京市盈科（南通）律师事务所实习律师。被告：殷佳，男，1990年11月29日出生，汉族，户籍地江苏省泰兴市，现住江苏省南京市白下区。委托诉讼代理人：程柯焙，上海市锦天城律师事务所律师。原告程伟与被告殷佳追偿权纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告程伟的委托诉讼代理人黄河、文源，被告殷佳的委托诉讼代理人程柯焙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程伟向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告500000元，并支付自2020年9月10日起至实际给付之日止，按每日万分之三的标准计算的违约金；2.判令被告支付原告律师费10000元。事实和理由：原告为夏诗（上海）国际贸易有限公司（以下简称夏诗公司）的实际控制人，被告为该公司的股东。2020年8月5日，南京市秦淮区人民法院对江苏汇鸿国际集团医药保健品进出口有限公司（以下简称汇鸿公司）起诉夏诗公司的合同纠纷案件作出民事调解书，约定夏诗公司对汇鸿公司承担10077238.66元债务，原、被告承担连带赔偿责任。2020年8月18日，原、被告就上述调解书确定的义务签署《诉讼案件还款协议书》，约定原、被告各按照50%的比例清偿该债务，任一方未按期足额履行的，另一方有权主张未付费用、逾期利息及其他费用。2020年9月10日，调解书确认的第一期付款期限届满，付款金额为1000000元，原、被告各负担500000元。原告付款后，被告迟迟未能付款，为防止案件结果恶化，原告代被告向汇鸿公司支付500000元。之后原告一直要求被告及时履行欠付义务，但被告一直拒绝支付。被告殷佳辩称，原告支付1000000元是为了履行法院调解书确定的义务，原告应当向其他担保人追偿。原告诉称双方合意签订的《诉讼案件还款协议书》实质上仅是被告发出的要约，只有在原告作出承诺且承诺到达被告时，该协议书才生效。被告在2020年8月17日单方签署协议书并于次日交快递邮寄给原告，原告在2020年8月19日收到后，一直没有将原告签好字的协议书寄给被告，因此该协议书尚未生效，被告没有义务按照协议书的约定履行付款义务。请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：程伟为夏诗公司的实际控制人，殷佳为该公司的股东。2020年8月5日，江苏省南京市秦淮区人民法院对汇鸿公司诉夏诗公司、南通深蓝国际贸易有限公司、孙瑛、程伟、陈奕、殷佳进出口代理合同纠纷一案作出（2019）苏0104民初12985号民事调解书，载明“一、被告夏诗（上海）国际贸易有限公司应支付原告江苏汇鸿国际集团医药保健品进出口有限公司剩余全部应付款项为7178545.35元及利息2898693.31元，合计为10077238.66元，分别于2020年9月10日前向原告支付100万元……二、若被告夏诗（上海）国际贸易有限公司不能按照上述约定按期足额付款，则原告江苏汇鸿国际集团医药保健品进出口有限公司有权就全部剩余未付款项立即向人民法院申请强制执行，且被告夏诗（上海）国际贸易有限公司同时另行向原告支付利息345万元。三、被告南通深蓝国际贸易有限公司、孙瑛、程伟、陈奕、殷佳对被告夏诗（上海）国际贸易有限公司的上述第一项、第二项的还款承担连带清偿责任。”2020年8月，程伟、殷佳通过微信反复沟通，最终形成了《诉讼案件还款协议书》，约定：“甲（程伟）乙（殷佳）双方认可，尽管（2019）苏0104民初12985号案件除了夏诗公司外还有其他被告，但是夏诗公司作为实际债务人应当承担全部赔偿责任，而甲乙双方系夏诗公司的主要负责人则应当承担最终全部赔偿责任。双方一致同意按照民事调解书的还款方式履行各自的还款义务，其中甲方将承担12985号案件诉讼债务的【50%】，乙方将承担12985号案件诉讼债务的【50%】，第一笔付款期限2020年9月10日，甲方应付500000元，乙方应付500000元……。任何一方未按约定付款的，守约方有权要求违约方同时承担下列责任：1.每逾期一日，应按逾期金额的万分之三支付违约金；2.因实现债权产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）由违约方负担。双方约定所有通知、催款函、法律文书和诉讼或仲裁文书等都可以通过挂号信、快递和传真方式向另一方在合同首页所述的通信地址发送，采取任一方式送达成功即视为送达，即使上述通信地址有所改变，不影响送达的法律效力，双方应当负责该通信地址的有效性，并承担上述通信地址无法正常送达的损失和法律责任。本协议经各方签署后生效。”殷佳于2020年8月17日签署上述协议书，并于2020年8月18日快递邮寄给程伟，程伟于2020年8月19日收到快递，并于当日签署该协议书，落款日期写为2020年8月17日。协议书签署后，程伟未将协议书邮寄给殷佳。上述调解书及协议书约定的第一笔付款期限到期后，殷佳未向汇鸿公司支付款项，程伟于2020年9月15日向汇鸿公司转账支付1000000元。2020年9月16日，程伟按照殷佳在《诉讼案件还款协议书》中确认的地址向殷佳邮寄了律师函一份，告知殷佳未按照《诉讼案件还款协议书》的约定履行义务，程伟已经代为支付50万元，要求殷佳支付50万元并承担违约金，但邮局以无法联系收件人退回。同时程伟的律师通过微信发送了电子版的律师函，殷佳回复：“晚上电话，黄律师，我该聊的也找程总聊了，他能接受不能接受我也没有办法，麻烦把合同寄过来。”另查明，殷佳于2020年10月及11月分别向汇鸿公司支付189109.13元。程伟为本案诉讼支出律师费10000元。本院认为，《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。在本案中，原、被告经协商达成《诉讼案件还款协议书》，且均在该协议书上签字，协议书在最后一方当事人即原告签字时成立并生效。因原告签字时倒签时间，故合同生效时间应以原告实际签字时间为准。要约是希望和他人订立合同的意思表示，属于要约人的单方意思表示。本案中，原、被告双方在签字前对协议的条款进行了多次修改，最终达成了一致意见，故该协议是双方协商一致的结果，不是被告的单方意思表示，不属于要约。即便被告邮寄给原告的合同文本属于要约，原告在合同上签字的行为也应当认定为承诺。被告辩称该协议只是被告发出的一份要约而原告一直没有承诺的理由不成立，本院不予采纳。被告在9月16日通过微信要求原告的律师将合同寄过去，不能看出其有撤销合同的意思，且在知晓原告已经按约履行了义务的情况下，其索取的合同应当是指原告签字的合同，被告关于在原告承诺前已经撤回了要约的理由没有事实依据，本院不予采纳。况且根据被告在2020年10月、11月向汇鸿公司支付款项的时间及金额来看，被告已经按照协议书的约定履行了部分义务。故原、被告之间签订的《诉讼案件还款协议书》已依法成立，系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。合同订立后，双方当事人应当各持一份合同文本，原告在签字后应当及时将协议书原件交付一份给被告留存却没有交付，只是违反了合同的附随义务，但不能以此否定合同的法律效力。何况原告也没有拒绝将合同原件交给被告，只是出于其他目的要求被告自行来领取。关于原告在履行还款义务后是否应当向其他担保人追偿的问题。虽然从表面上看，原告履行还款义务是履行保证人的责任，但原、被告达成的协议认可两人为所担保的主债务的最终责任人，故原、被告所担保的主债务实际上已经转化为原、被告的共同债务。根据法律规定，债务人二人以上的，按照确定的份额分担义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。因被告未按照双方的约定履行第一期50万元的付款义务，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。原告代为履行后，有权依据原、被告之间的约定向被告进行追偿，并有权要求被告按照约定赔偿原告因诉讼产生的律师代理费。因为原告行使追偿权的请求权基础不是共同担保法律关系，而是共同债务人之间的法律关系，被告辩称原告追偿的范围应当包括调解书确定的其他担保人的理由不成立。原告的诉讼请求于法有据，本院予以支持，但起算违约金的时间应当自原告实际垫付之日起计算。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条规定，判决如下：一、殷佳于本判决生效后十日内一次性支付程伟500000元，并支付自2020年9月15日起至实际给付之日止，按每日万分之三的标准计算的违约金；二、殷佳于本判决生效后十日内一次性支付程伟律师费10000元。如果未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8917元，减半收取计4458.5元，保全费3079元，合计7537.5元，由殷佳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理8917元。审 判 员 肖红波二〇二一年一月五日法官助理 戴夕雨书 记 员 顾 琳