河南省唐河县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1328民初5438号原告：河南涌跃电力建设有限公司，住所：济源市天坛办事处西环路西侧28号。统一社会信用代码：91419001581713745T。法定代表人：吴朋，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李海伟，河南九威律师事务所律师。原告：周兵，男，1965年12月16日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。被告：中州建设有限公司，住所：河南省长垣县博爱路6号。统一社会信用代码：91410728681798459D。法定代表人：马景英，任该公司总经理。委托诉讼代理人：傅凤杰，系该公司员工。第三人：华润新能源（唐河）有限公司，住所：河南省唐河县产业集聚区管委会院内。统一社会信用代码：91411300MA441Y8T4R。法定代表人：辛文达，任该公司董事长。委托诉讼代理人：陈国栋，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。原告河南涌跃电力建设有限公司（以下简称涌跃公司）与被告中州建设有限公司（以下简称中州公司）、第三人华润新能源（唐河）有限公司（以下简称华润公司）、周兵建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告中州公司在答辩期间提出管辖权异议申请，本院审查后于2020年12月22日作出（2020）豫1328民初5438号民事裁定，裁定驳回被告中州公司提出的管辖权异议申请，被告中州公司在上诉期内未提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。因周兵与原告涌跃公司存在合伙关系，对本案所涉工程款亦享有请求权，本院依职权变更周兵的诉讼主体地位（追加周兵）为本案共同诉讼原告。原告涌跃公司的委托诉讼代理人李海伟与被告中州公司的委托诉讼代理人傅凤杰、第三人华润公司的委托代理人陈国栋到庭参加诉讼，共同诉讼原告周兵经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告涌跃公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告中州公司返还原告工程款2111254元；2、判令被告中州公司返还原告招标保证金60万元；3、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2017年7月11日，华润公司将“唐河九龙250MW风电项目升压站、送出线路及对侧站间隔扩建工程”发包给中州公司，并签订了施工合同，签约合同价22865247.74元。同日，中州公司将该项目转包给涌跃公司。2017年7月15日，涌跃公司又将该项目转包给河南远翔盛世电力工程建设有限公司（以下简称远翔公司），远翔公司又将项目转包给汝南县南海装饰有限公司（以下简称南海公司），由南海公司入场施工。至此，涌跃公司不再参与该项目工程的建设活动，但后因涉案工程拖欠施工方工程款引发诉讼，经本院及南阳市中级人民法院审理，确认涉案工程相关转包合同无效并判令涌跃公司及周兵承担支付涉案工程款的责任。目前，中州公司认可华润公司已向其给付工程款16686944元，中州公司实际支出14575690元，下余2111254元工程款中州公司未给付涌跃公司。另在涉案工程招标时，涌跃公司为中州公司垫付招标保证金60万元，该款后退还给中州公司，中州公司未将该款退还涌跃公司。涌跃公司与中州公司交涉未果，故提出如上诉讼请求。原告涌跃公司向本院提交了如下证据：1、原告给付被告中州公司60万元招标保证金的银行转账凭证一份；2、原告给付被告中州公司材料费及其它相关费用共计806172元的明细及凭证；3、华润公司给付中州公司工程款16686944元；4、中州公司给付周兵工程款及材料款16721682元的明细表（含转包给付中州公司1021380元）；5、长垣市人民法院（2019）豫0728民初1597号民事判决书一份；6、中州公司与涌跃公司签订的工程转包合同书一份；7、本院（2019）豫1328民初175号民事判决书一份；8、周兵与吴铁轨等人签订的项目合作协议书一份。被告中州公司辩称，1、中州公司不欠涌跃公司工程款。生效判决书已认定如下事实：周兵与涌跃公司系合伙关系，二者具有相同的民事诉讼主体地位，中州公司将收到的华润公司给付的工程款直接给付周兵9563291.47元，其它均用于案涉工程材料的付款，已不欠周兵、涌跃公司任何款项。3、涌跃公司给付中州公司60万元招标保证金，当日中州公司即将该款转汇给守正招标有限公司，中标后守正招标有限公司扣除228642元招标服务费后，于2017年8月24日将下余的371358元退还给中州公司，该款中州公司亦用于给付涉案工程的材料款。3、中州公司除将收到的工程款全部给付周兵和代付工程材料款外，还替周兵和涌跃公司垫付材料款1339820元。2018年4月2日，中州公司与周兵、涌跃公司算账，中州公司账户仅剩180000元华润公司支付周兵、涌跃公司的工程款，但周兵、涌跃公司以中州公司名义购买的材料款尚有1519820元需要支付，经双方协商并签订协议，中州公司为涌跃公司垫付材料款1339820元，该事实已为生效的长垣市人民法院（2019）豫0728民初1597号民事判决确认。4、涌跃公司说词前后不一，自相矛盾。涌跃公司在本案称中州公司下欠其2111254元工程款未付，在长垣市人民法院（2019）豫0728民初1597号民事案件中答辩时称中州公司已付16319832.44元，下欠其367112.07元工程款未付；而在本院（2019）豫1328民初175号民事案件及南阳市中级人民法院（2020）豫13民终1206号案件庭审中，均认可中州公司不欠其工程款。中州公司请求驳回原告提出的诉讼请求。被告中州公司向本院提交了如下证据：1、本院（2019）豫1328民初175号民事判决书、南阳市中级人民法院（2020）豫13民终1206号民事判决书及本院（2019）豫1328民初4212号民事判决书各一份；2、60万元招标保证金付款、收款回单及招标服务费发票；3、中州公司与涌跃公司于2018年4月2日签订的垫付材料款协议一份及河南省长垣县人民法院（2019）豫0728民初1597号民事判决书一份；4、涌跃公司在河南省长垣县人民法院（2019）豫0728民初1597号民事案件中提交的答辩状一份。第三人华润公司述称：1、涌跃公司与华润公司之间无合同关系，华润公司与中州公司签订的工程施工合同约定因履行该合同产生的纠纷由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，双方约定的仲裁条款排除了人民法院的管辖；2、华润公司已直接给付中州公司工程款15998644.73元，代付工程材料款425337.78元，总计已付款20248982.51元。华润公司向中州公司最后一笔转账付款发生在2018年1月31日，之后再无直接付款，但有代付工程款和材料款（由华润公司直接给付相关第三方）。第三人华润公司向本院提交了如下证据：1、华润公司与中州公司签订的建设工程施工合同书一份；2、本院（2019）豫1328民初175号民事判决书、南阳市中级人民法院（2020）豫13民终1206号民事判决书各一份；3、华润公司给付中州公司15998644.73元工程款的转账凭证；4、华润公司代中州公司支付材料款的相关会议纪要、协议及银行转账凭证；5、华润公司代中州公司支付电缆费用383538元的会议纪要、协议、银行转账凭证；6、华润公司代中州公司支付试验检验费用51500元的工作联系单、技术服务合同、银行转账凭证；7、合同公司代中州公司支付送出线路劳务分包费2425000元的会议纪要、相关协议及银行转账凭证；8、华润公司代中州公司支付对侧站扩建工程分包款705000元的相关协议及银行转账凭证。经审理，本院认定如下案件事实：2017年5月21日，原告涌跃公司与周兵签订合伙协议，约定双方就承揽工程项目建设进行长期合作，并约定了利润分配。2017年7月11日，华润公司与中州公司签订建设工程施工合同，华润公司将“唐河九龙250MW风电项目升压站、送出线路及对侧站间隔扩建工程”发包给中州公司，并签订了施工合同，签约合同价22865247.74元，周兵作为中州公司代表在合同上签名。同日，中州公司与涌跃公司签订建设工程承包合同，中州公司将该项目转包给涌跃公司，周兵作为涌跃公司的担保人在合同上签名。2017年7月15日，涌跃公司与远翔公司签订建设工程承包合作协议，涌跃公司又将该项目工程转包给远翔公司。2017年7月，远翔公司与南海公司签订土建施工合同，远翔公司将该项目工程转包给南海公司，周兵作为合同鉴证单位在合同上签名。南海公司进驻工程现场进行施工。后南海公司为追要工程款提起诉讼，经本院一审、南阳市中级人民法院二审，判令周兵、涌跃公司支付南海公司相关工程款。又查明，2017年6月1日，涌跃公司给付中州公司招标保证金60万元，同日，中州公司将该60万元转汇至守正招标服务有限公司。2017年8月24日，守正招标服务有限公司扣除招标服务费228642元后将下余的371358元退还中州公司。截至2018年1月31日，华润公司直接给付中州公司工程款15998644.73元，另有其它代付款项；中州公司将收到的华润公司给付的工程款给付周兵9563291.47元，中州公司称其它款项已用于给付第三方案涉工程材料款。2018年4月2日，中州公司与涌跃公司、周兵、吴朋签订垫付唐河九龙项目材料款协议，协议确认中州公司账户内有华润公司给付涌跃公司、周兵的项目工程款180000元，现需付第三方工程材料款1519820元，差额1339820元由中州公司垫付，代付款可在2018年5月31日前从后续华润公司给付的工程款中扣除，逾期按月息2分计息。后中州公司于2019年3月5日向河南省长垣县人民法院起诉，长垣县人民法院审理后于2019年5月31日作出（2019）豫0728民初1597号民事判决，判令涌跃公司给付中州公司1339820元及利息，周兵、吴朋承担连带给付责任。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，关于周兵的诉讼地位问题。由于生效判决书已认定涌跃公司与周兵之间存在合伙关系，周兵对本案所涉工程款亦享有请求权，应作为本案共同诉讼原告参加诉讼，故本院依职权变更周兵的诉讼主体地位（追加周兵）为本案共同诉讼原告。周兵经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案继续审理。关于中州公司与涌跃公司、周兵的关系，是挂靠（借名）关系还是工程转包关系问题。中州公司与涌跃公司于2017年7月11日签订的项目承包合同，约定“为全面履行甲方（中州公司）与建设单位签订的建设工程施工合同，乙方（涌跃公司）自愿纳入（甲方）公司编制，接受公司统一管理，履行合同职责”；还约定“工程承包实行乙方独立投资、自主经营、单独核算、自负盈亏、自担责任和风险”。从内容看，该协议实质上是一个挂靠（借名）协议，而非工程转包协议，中州公司与周兵、涌跃公司之间系挂靠（借名）关系，这一点也可以与周兵作为中州公司的代表与华润公司签订合同、涌跃公司为中州公司缴纳招标保证金相印证。关于华润公司对中州公司与周兵、涌跃公司之间的挂靠关系是否知情或认可问题。此非本案争议焦点，也非本案审理重点。若华润公司对中州公司与周兵、涌跃公司之间的挂靠关系知情或实际上已经认可，则周兵、涌跃公司可直接向华润公司主张权利，请求华润公司直接与其结算工程款；若华润公司对中州公司与周兵、涌跃公司之间的挂靠关系不知情且不予认可，则华润公司属善意相对人，周兵、涌跃公司不能直接向华润公司主张权利，但若中州公司怠于与华润公司进行工程款结算，怠于向华润公司主张权利，则周兵、涌跃公司可行使代位权向华润公司提出请求。不管周兵、涌跃公司直接向华润公司主张权利还是行使代位权，周兵、涌跃公司均需受华润公司与中州公司签订的建设工程承包合同的约束。如前所述，中州公司与周兵、涌跃公司之间系挂靠关系，被挂靠人仅在截留的工程款范围内对挂靠人承担返还责任，本案中，涌跃公司未提供确实可靠的证据证明中州公司截留华润公司给付的工程款，而中州公司提交的生效判决书等证据可证明中州公司未截留工程款，反倒替涌跃公司、周兵垫付有材料款，故涌跃公司请求中州公司返还工程款本院不予支持。涌跃公司给付中州公司60万元招标保证金，中州公司称扣除228642元招标服务费后，下余的371358元亦用于给付涉案工程的材料款。2018年4月2日，中州公司与涌跃公司算账，涌跃公司未提供证据该笔账款属于例外未经清算，应视为双方就该笔账款已经结算，故原告请求退还该保证金本院不予支持。案经调解无效。参照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条的规定，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告河南涌跃电力建设有限公司、周兵提出的诉讼请求。本案案件受理费28490元，由原告河南涌跃电力建设有限公司、周兵负担。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  刘家相人民陪审员  刘 娟人民陪审员  吴 蕊二〇二一年一月十五日书 记 员  郑 昊