广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6274号上诉人（原审原告）：黄泽用，男，1975年5月29日出生，汉族，住广西桂平市×××××××××××××，公民身份号码452×××××××********。委托诉讼代理人：杨贵，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：单庆威，广东岭南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董金云，男，1974年9月5日出生，壮族，住广西贵港市覃塘区××××××××××××，公民身份号码452×××××××********。被上诉人（原审被告）：张加秀，女，1960年9月3日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区×××××，公民身份号码320×××××××********。委托诉讼代理人：朱小英，广东皓粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司兴化支公司，住所地江苏省兴化市×××××，统一社会信用代码913×××××××××××637X。主要负责人：申家岚，该公司经理。委托诉讼代理人：黄崇仙，广东泰力律师事务所律师。上诉人黄泽用因与被上诉人董金云、张加秀、中国人民财产保险股份有限公司兴化支公司（以下简称人保兴化支公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2071民初4617号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄泽用上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向其连带赔偿128965.1元。事实与理由：一、黄泽用已提交证据证明其在城镇生活满一年以上，并有固定收入，应按城镇标准计算赔偿项目，一审按农村标准计算错误；二、一审认定黄泽用承担30%的责任，明显过于加重了黄泽用的责任，黄泽用在事故中不存在故意和重大过失，而是黄金云在未确保安全的情况下起吊导致事故发生，应由张加秀承担全部责任，人保兴化支公司在保险责任范围内承担连带责任，黄泽用不承担责任。在吊车安全施工守则中，上钩的施工者还没有离开现场的情况下是不允许起吊的，本案就是黄金云在黄泽用还没有离开现场甚至还没检查的时候就起吊了，完全是吊车司机违反施工守则提前起吊导致黄泽用受伤，是本事故的直接原因。董金云、张加秀均答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。人保兴化支公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回黄泽用的上诉；2.黄泽用主张按城镇标准计算残疾赔偿金依据不足；3，黄泽用在其负责的工作中操作不当，导致其自身受伤，其对损害后果也有过错，一审判由其自行承担30%的责任符合法律规定。黄泽用向一审法院起诉请求：判令董金云、张加秀、人保兴化支公司向其赔偿各项损失合计128965.1元。一审法院认定事实：张加秀为宝林公司的股东及法定代表人。涉案车辆的车牌号码为苏G×××**，所有权人为张加秀，于2016年7月1日取得机动车行驶证，每年均进行年检，最近一次年检有效期至2020年7月，该车的机动车交通事故责任强制保险保单显示车辆类型为起重车，使用性质为其他营业车辆。董金云为张加秀聘请的员工，为涉案车辆的司机，其具备驾驶流动式起重机的特种设备作业资格。张加秀主张黄泽用为其雇佣的临时工，工资按日计算，为150元/天，已支付了几百元。黄泽用主张其为张加秀雇佣的员工，月工资为4000元/月，张加秀已支付了1100多元。双方就工资支付方式均未提交证据。2018年1月19日，董金云、黄泽用在翠亨新区生活区旁边的工地施工，董金云操作涉案车辆时致黄泽用受伤。黄泽用受伤后，当日被送往中山火炬开发区医院治疗。黄泽用提交的2018年1月19日的入院记录显示：“患者自诉2小时前被重物砸伤右侧小腿，当即右小腿疼痛、活动受限……。”经诊断，黄泽用为右胫腓骨下段粉碎性骨折。黄泽用在中山火炬开发区医院住院治疗20天，于2018年2月8日出院。出院医嘱：1.出院后建议休息三个月；2.保持针孔干洁，定期换药消毒；3.出院后前二个月每月复查X片一次，以后视情况复查；4.术后扶拐患肢逐渐不全负重行走；骨折愈合后即可拆除外支架；5.继续促骨愈合治疗。该次治疗共产生医疗费用46893.4元、护工费3960元、残疾辅助器具费80元。黄泽用与张加秀一致确认张加秀已支付医疗费46893.4元及护工费3960元。2018年2月8日，黄泽用向张加秀借款3000元用于后续治疗，并出具借条，借条记载“现借张加秀三千元整（用后续治疗用）2018年2月8日借款人：黄泽用”。2019年7月22日，黄泽用到中山火炬开发区医院行右外踝骨折术后取内固定手术，共住院7天，于2019年7月29日出院。出院医嘱：1.出院后休息两周；2.保持术口干洁，定期换药，术后12天拆线，3.住院期间留置陪人一名；4.门诊随诊。该次治疗共产生医疗费6623.1元（其中6004.01元为医保部分，剩余619.09元为自费部分）。2019年9月29日，黄泽用委托广东清竹司法鉴定所对其伤残等级（鉴定标准为《人体损伤致残程度分级》）及受伤原因进行鉴定。广东清竹司法鉴定所于2019年10月16日作出粤清司鉴所[2019]临鉴字第088号司法鉴定意见书，鉴定意见为：黄泽用上述损伤与2018年1月19日意外事故存在直接因果关系；黄泽用的伤残等级属十级伤残。黄泽用为此支付了鉴定费2730元。董金云、张加秀、人保兴化支公司对该鉴定意见不予确认，但明确表示不申请重新鉴定。人保兴化支公司为涉案车辆承保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），被保险人为张加秀，保险期限为2017年7月18日0时至2018年7月17日24时，保险金额为122000元（包括死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）。人保兴化支公司为涉案车辆承保了商业险（含机动车损失保险、第三者责任险等），并投保了不计免赔，被保险人为张加秀，保险期限为2017年7月18日0时至2018年7月17日24时，机动车损失保险赔偿限额为865240元，第三者责任保险赔偿限额为100万元。人保兴化支公司提交的特种车综合商业保险条款第二十二条约定：保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分期赔偿限额的部分负责赔偿，该条款第二十四条约定：在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……（二）驾驶人或操作人员有下列情形之一者：……6.使用被保险机动车无国家有关部门核发的有效操作证、许可证书或其他必备证书；……（三）被保险机动车有下列情形之一者：1.发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格；……。黄泽用提交工作情况声明、租房合同、租房证明、银行卡交易明细清单拟证明其于事故发生前一年在中山市××××住，有固定收入。工作情况声明为黄泽用本人出具，陈述其于2010年起在广州、顺德、东莞、中山多地从事吊车跟车工作，月平均收入约为4500元，自2018年1月4日起为张加秀工作，工作岗位为吊车跟车。租房合同记载：冯桃煊（出租方）将坐落于小×镇西城大巷31号房屋出租给黄泽用（承租方），月租金300元，期限为2017年1月1日至2018年9月5日止，签订日期为2018年9月5日。租房证明由冯桃煊于2018年9月5日出具，记载：兹证明黄泽用，身份证号码452××××××××********，系我房屋租户。于2017年1月入住小×镇西城大巷31号出租屋居住，以上证明真实无误。银行卡交易明细清单为中国农业银行股份有限公司中山小×镇横海支行出具，黄泽用主张该账号于中山开户，其中的黄伟杰、黄常安的支付宝转账为支付工资，另有部分工资通过现金支付，未能反映在银行流水中。经查，该交易明细清单显示2017年2月10日至2017年9月1日期间，黄伟杰与黄常安每月通过支付宝向黄泽用转账1笔到数笔，金额最高不超过500元；2017年9月18日至2018年8月29日期间每月有数笔支付宝转账收入，金额最高不超过600元，不能显示转账人的身份。人保兴化支公司对上述证据的真实性不予确认；张加秀、董金云对张加秀雇佣黄泽用为临时工的事实确认，对其他证据的真实性不予确认。张加秀提交交通费发票100元及医疗费单据46893.4元，主张在支付医疗费46893.4元时一同支付100元交通费给黄泽用，应在相应的费用中予以扣减。黄泽用对上述证据真实性予以确认，但认为该两笔费用没有在本案中主张。对于黄泽用受伤的经过。黄泽用陈述称是在吊车装运水泥管的过程中被车撞伤其小腿。董金云陈述，在吊装管道过程中，黄泽用负责把两个吊钩钩在同一管道的两端，其负责驾驶涉案车辆把管道吊起。黄泽用把其中一个吊钩钩在一条管道的一端，把另外一个吊钩钩在另外一条管道的一端，由于黄泽用没有把两个吊钩分别钩在同一条管道的两端，导致其起吊时管道滑落，击中黄泽用致其受伤。一审法院认为，黄泽用、张加秀均确认双方存在雇佣关系，故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。黄泽用虽然称其在吊装管道的过程中被车撞伤，但其提交的2018年1月19日的入院记录显示其自诉被重物砸伤右侧小腿，与董金云的陈述相吻合，一审法院采信董金云陈述的黄泽用的受伤经过。黄泽用、董金云均为张加秀的雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，张加秀作为雇主，应承担赔偿责任，董金云无需承担责任。黄泽用因操作不当致其自身受伤，其自身存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生有错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可以减轻雇主张加秀的责任。根据本案的实际情况，酌情确定张加秀对黄泽用的损失承担70%的赔偿责任。张加秀已为涉案车辆购买了交强险和商业险，原中国保险监督管理委员会作出的《关于交强险条例适用问题的复函》（保监厅函[2008]345号）中明确起重车在作业时致人损害的，可以参照《机动车交通事故责任强制保险条例》，要求承保交强险的保险公司在交强险责任范围内承担赔偿责任。根据已查明事实，涉案车辆有按规定进行年检，驾驶人董金云具备相关的驾驶执照及特种设备作业资格，故不存在人保兴化支公司主张的免责情况，故本案黄泽用的损失应先由人保兴化支公司在交强险和商业险责任范围内承担赔偿责任，不足部分再由张加秀承担。关于黄泽用各项损失，一审法院认定如下：关于医疗费。黄泽用共住院2次，第一次住院产生医疗费46893.4元，双方均确认已由张加秀支付，且黄泽用没有在本案中主张，故本案中不作处理。第二次住院，根据黄泽用提供的医疗费单据，金额共为6623.1元（331.6元+6291.5元），虽然其中6004.01元为医保报销部分，但根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除，故一审法院认定黄泽用的医疗费损失为6623.1元，社会保险机构对已报销的部分有权追偿。关于住院伙食补助费。黄泽用一共住院27天（20天+7天），住院伙食补助费为2700元（100元/天×27天）。关于残疾赔偿金。虽然各原审被告对黄泽用自行委托鉴定机构出具的鉴定意见书不予确认，但没有向一审法院院提出重新鉴定的申请，且不存在鉴定人员没有相关资质或鉴定标准适用错误等导致鉴定意见不足以采信的情形，一审法院对该鉴定意见书予以采纳，从而认定黄泽用的伤残等级为十级。黄泽用提交工作情况声明、租房合同、租房证明、银行卡交易明细清单等证据拟证明其于中山工作居住满一年，月平均收入为4500元左右。黄泽用提供工作情况声明为黄泽用自行出具，且各方对该工作情况声明的真实性不予确认，一审法院对该份声明不予采纳。黄泽用提交的银行账户交易明细清单虽然显示该账户在中山开户，但不能显示他人通过支付宝向其账户转账的款项的性质，且其账户每月接收的转账金额不固定，与其主张的4500元/月也有较大差距，该证据同样无法证明黄泽用在中山居住满一年，月平均收入为4500元左右。黄泽用主张其有部分收入是通过现金形式发放，但未向一审法院提交相关证据，故一审法院认定黄泽用没有固定收入。黄泽用提交的租房合同的签订时间为2018年9月5日，黄泽用提交的租房证明显示于显示其于2017年1月1日至2018年9月5日居住于小榄。从签订日期看，黄泽用主张从2017年1月1日开始租房，但于2018年9月5日才签订合同，明显不符合常理；从租房地址看，黄泽用于火炬开发区发生本案事故，租房合同显示其租住的出租屋在小榄，在小榄租房到开发区上班，也不符合常理，且各方对该两份证据真实性不予确认，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院对黄泽用提交的租房合同、租房证明不予采纳。黄泽用提交的证据均未能证明其于城镇居住或务工满一年，其主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金没有事实依据。一审法院以《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中农村居民人均可支配收入标准来计算，残疾赔偿金为34336元（17168元×20年×0.1）。关于鉴定费。如前所述，一审法院已采纳黄泽用提交的鉴定意见书，因此鉴定费为2730元。关于营养费。黄泽用受伤住院且构成十级伤残，确实需要加强营养，一审法院酌情营养费为500元。关于误工费。黄泽用第一次入院时间为2018年1月19日至2月8日，由于一审法院已认定黄泽用属于无固定收入人员，且按照农村居民标准计算残疾赔偿金，因此酌情参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资的标准（40578元/年）来计算误工费，根据黄泽用的住院天数（20天）及出院医嘱，酌定其误工时间为110天，误工费损失为12228.99元（40578元/年÷365天/年×110天）。黄泽用第二次入院时间为2019年7月22日至7月29日，酌情参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资的标准（43327元/年），根据黄泽用的住院天数（7天）及出院医嘱，一审法院酌定其误工时间为21天，误工费损失为2492.79元（43327元/年÷365天/年×21天）。黄泽用误工费损失合计为14721.78元（12228.99元+2492.79元）。关于护理费。黄泽用两次住院共27天（20天+7天），黄泽用、张加秀均确认第一次住院期间的护理费张加秀已支付，故认定护理费为1050元（150元/天×7日）。关于交通费。黄泽用未提供证据相关证据，酌情确定交通费为810元。黄泽用、张加秀均确认张加秀已支付100元交通费，一审法院予以扣减，故交通费损失为710元。关于残疾辅助器具费。黄泽用受伤导致右胫腓骨下段粉碎性骨折，购买相应残疾辅助器具为必要支出，其主张80元损失，予以支持。黄泽用、张加秀均确认张加秀已支付3000元用于后续医疗费，予以扣减，根据上述分析，黄泽用的以上损失合计60450.88元（6623.1元+2700元+34336元+2730元+500元+14721.78元+1050元+710元+80元-3000元）。张加秀应向黄泽用赔偿损失42315.62元（60450.88元×70%）。黄泽用此次受伤，其精神上受到了一定的损害，参考黄泽用的伤残等级和本案的实际情况，一审法院酌情确定精神损害抚慰金为3500元。以上损失合计45815.62元。人保兴化支公司为涉案车辆承保了交强险，被保险人为张加秀，保险期间自2017年7月18日0时至2018年7月17日24时，黄泽用在保险期间受伤，故人保兴化支公司应在交强险医疗费用赔偿限额10000元内和死亡伤残赔偿限额110000元内对黄泽用的以上损失承担赔偿责任。对黄泽用超出45815.62元部分的诉讼请求，一审法院予以驳回。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、人保兴华支公司于判决生效之日起七日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内向黄泽用支付赔偿款45815.62元；二、驳回黄泽用超出45815.62元部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2879元，减半收取1439元（黄泽用已预交），由黄泽用承担928元，由人保兴华支公司负担511元（人保兴华支公司于判决生效之日起七日内将该511元迳付给黄泽用）。二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明，二审时董金云称事故系因黄泽用将吊索的两头挂钩错挂在两根铁管的两头而非一根铁管的两头因而铁管失衡掉落导致，而且黄泽用喊了起吊，然后黄泽用坐在距铁管5、60公分的货车挡板上；黄泽用称确实是自己喊了起吊，也确实挂错了挂钩，确实坐在货车的挡板上，但离铁管很近，没有离开，董金云不应起吊。一审法庭辩论终结时间为2020年5月7日，黄泽用计算伤残赔偿金时使用了2018统计年度广东省一般地区城镇居民可支配收入42066元。经查，人保兴化支公司在一审判决后提交了上诉状，但未缴纳上诉费。一审法院查明的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，此案为特种车作业时致人损害的侵权损害赔偿案件，一审黄泽用将承保涉案特种车交强险和商业险的保险公司列为共同被告并要求其承担共同赔偿责任，并未要求或同意先确定张加秀作为雇主的赔偿责任，然后再由保险公司替代或共同赔偿，因此本案不宜定为提供劳务者受害责任纠纷，定为侵权责任纠纷即可，参照《机动车交通事故责任强制保险条例》处理，应由人保兴化支公司在交强险内直接承担替代赔偿责任；因本案特种车驾驶员董金云在吊臂下操作人员未保持安全距离的情况下即进行起吊操作，具有明显过错，董金云系执行雇主张加秀雇佣工作范围的职务行为，参照交强险保险条款中机动车有责情况下的交强险赔偿规定，本案投保肇事特种车交强险的人保兴化支公司应在承保交强险各分项赔偿限额内替代投保人张加秀进行赔偿，一审法院划分责任后再判由人保兴化支公司承担张加秀责任份额内的赔偿责任不当，本院予以纠正。关于黄泽用的具体上诉主张，本院认为，1.一审法院按农村居民标准计算本案赔偿项目不符合我国法律的基本原则和当前社会经济文化的发展状况，应予纠正。经审查，一审起诉时黄泽用计算伤残赔偿金84132元正确，黄泽用未提起上诉的一审判决的具体赔偿项目和相应数额本院均予维持，黄泽用本案总损失应为110246元（含本次起诉且被一审法院认定的医疗费6623.1元、住院伙食补助费2700元），未超出交强险医疗费赔偿限额和死亡伤残赔偿限额，人保兴化支公司应在承保交强险医疗费赔偿限额和死亡伤残赔偿限额内分别向黄泽用赔偿9323.1元和100922.9元；2.根据一审法院的表述，本院确认一审法院系认定黄泽用对损害的发生应当承担30%的责任，该认定具有事实依据，对方当事人亦未对此提起上诉，本院对此予以维持。另外，人保兴化支公司在一审宣判后提交了上诉状但未缴纳上诉费用，本院按其自动撤回上诉处理。综上，黄泽用的部分上诉请求成立，本院予以支持，不成立部分予以驳回；一审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初4617号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初4617号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司兴化支公司于本判决发生法律效力之日起七日内在承包机动车交通事故责任强制保险医疗费赔偿限额和死亡伤残赔偿限额内分别向黄泽用赔偿9323.1元和100922.9元；三、驳回黄泽用的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2879元，减半收取1439元，由黄泽用承担188元，由中国人民财产保险股份有限公司兴化支公司负担1251元；二审案件受理费1878元，由黄泽用负担40元，中国人民财产保险股份有限公司兴化支公司负担1838元。一、二审案件受理费均已由黄泽用预交，法院不作收退，由中国人民财产保险股份有限公司兴化支公司在履行判决时将3089元一并迳付与黄泽用）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二一年一月四日书记员  谭长琴