北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0101民初6497号原告：李燕华，女，1978年2月21日出生，汉族，户籍地四川省苍溪县。委托诉讼代理人：韩刚，北京市天沐律师事务所律师。被告：北京金鼎轩酒楼有限责任公司，住所地北京市东城区和平里西街**。法定代表人：谢淑华，执行董事。委托诉讼代理人：刘建军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郑林，男，该公司员工。原告李燕华与被告北京金鼎轩酒楼有限责任公司（以下简称金鼎轩酒楼）劳动争议纠纷一案，本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序由审判员游煜聪独任审理。原告李燕华及委托诉讼代理人韩刚，被告金鼎轩酒楼委托诉讼代理人刘建军、郑林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李燕华向本院提出诉讼请求，请求判令：1、确认2013年3月26日至2019年7月4日期间双方构成全日制劳动合同关系；2、被告支付原告解除经济补偿金46540元；3、被告支付原告75个月期间日常工作日延时加班工资33562．5元、休息日加班工资120360．83元及法定节假日加班工资50921．89元，以上共计131024．39元；4、判令被告支付原告工作75个月期间未休年假工资23146．31；5、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年3月26日，原告入职被告单位处工作，当日签订《非全日制劳动合同》，后又于2016年3月8日签订《非全日制劳动合同》。双方虽然名义上签订的是《非全日制劳动合同》，但实际上用工形式和内容均符合全日制劳动用工形式。2019年7月4日，因被告长期不给原告缴纳社会保险，不足额支付加班费、未休年假工资等违法违规行为，原告向被告发出离职申请，告知被告解除劳动合同关系。离职前，原告平均月薪7160元。双方劳动仲裁期间，被告为原告临时补交了2019年7月的社会保险，包括养老保险、医疗保险和失业保险。离职前，原告在被告处平均每日工作9个小时，每周工作6天，每个月工作26天以上，每月平均工作小时数基本在240-250小时之间，原告的工作时间已明显超过了劳动合同法有关非全日制用工的工时规定，双方实际上自始至终形成的是全日制劳动合同关系；且被告应按照法律规定向原告支付相应的加班费。由于原告在被告处工作不满10年，每年还应享有5天的年休假。综上所述，请求法院支持原告的诉讼请求。金鼎轩酒楼辩称，原告于2013年3月26日起在被告公司团结湖店担任服务员（小时工）。双方自2013年3月26日至2019年7月3日期间形成非全日制用工关系（小时工）。原告2019年7月4日休息，7月5日开始未到岗上班，也并未请假，自2019年7月5日至7月8日连续旷工3天。因原告无故旷工、不到岗，被告于7月8日向原告邮寄了解除劳动合同的通知书；同时，原告在职期间，被告按照法律规定为原告缴纳工伤保险，不存在原告所谓的名义上签订《非全日制劳动合同》，实际上是全日制劳动用工的情况，也不存在未缴纳社会保险的情形，综上，被告无需向原告支付解除劳动关系经济补偿金。关于未休年休假工资、各类加班费。被告已足额支付原告工作期间的各项薪资，且原告2018年7月13日之间的主张已经超过诉讼时效，不应得到支持。在职期间，原告可以随时对加班费、休年假事宜及时提出异议，但其却从未提出异议；且原告为非全日制用工劳动者，不符合享受带薪年休假的条件，但被告基于原告平日的工作表现，已同意其休了2017年10月16日至10月31日期间的年假，共16天，以及2019年1月2日至1月16日期间的年假，共15天，但并不等于原告就可依此向被告主张支付未休年假工资。综上，原告的诉讼请求缺乏事实即法律依据，现被告同意仲裁裁决结果，不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2013年3月23日，李燕华填写《非全日制员工报名表》，身份类型为兼职，申请职务为服务员。2013年3月24日，李燕华（乙方）与金鼎轩酒楼（甲方）签订期限自2013年3月26日至2016年3月25日止的《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，约定乙方担任服务员，工作时间为10:00-14:00，乙方完成本合同约定的工作内容后，甲方应当以货币形式向乙方支付劳动报酬，劳动报酬标准为每小时15．2元。甲方向乙方支付劳动报酬的周期不超过15日。2016年3月8日，双方再次签订《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》，约定该合同自2016年3月26日生效，乙方担任员工，工作时间为4小时/天，劳动报酬标准为每小时18．7元。金鼎轩酒楼为李燕华缴纳2019年7月一个月的社会保险（包括养老、医疗、失业、工伤、生育）以及2013年6月至2019年6月期间的工伤保险。根据李燕华2013年3月至2018年12月期间的个人所得税纳税记录显示，除金鼎轩酒楼外，自2013年3月至2013年9月、2017年2月至2017年6月期间，仍有其他公司代李燕华缴纳个人所得税。关于双方劳动关系的解除。李燕华提交2019年7月4日《辞职申请书》，上载：“本人是A3店客户服务部员工李燕华，于2013年3月26日入职，工作至今。公司未与本人签订合法的劳动合同，且未缴纳任何的社会保险，故提出辞职，望各位领导批准。”关于该《辞职申请书》的送达情况，李燕华主张系直接交给店内负责人赵桂燕，并向本院提交与赵桂燕的微信聊天记录，其中，7月4日赵桂燕发送信息：“李燕华，今天先算你公休，你回家也再想想，明天来上班吧，我们也会尽快补充人员，尽快批你离职。”金鼎轩酒楼对与赵桂燕的微信聊天记录的真实性予以认可，但主张被告并未收到上述辞职申请书。金鼎轩公司主张双方劳动关系于2019年7月8日解除，并向本院提交证据1、2019年7月8日的《解除劳动合同通知书》及邮单明细，载明：“你于2019年7月4日休息，部门经理当天告诉你于7月5日来上班，但你未到岗上班，也未请假，连续旷工。你从2019年7月5日开始旷工至2019年7月8日，……十二个月内累计旷工三天，视为严重违反公司管理制度，……你已严重违反公司《管理制度》。公司决定并经工会同意于2019年7月8日与你解除劳动合同，并请你于2019年7月17日前到公司办理离职手续。”证据2、管理制度及管理制度阅知声明；证据3、职代会会议纪要；证据4、2016年职工代表大会平等协商会议纪要；证据5、征求对解除李燕华劳动合同之意见的函；证据6、对《征求对解除李燕华劳动合同之意见的函》的回复。李燕华对证据1的真实性和证明目的不予认可，当时原告人在北京，而被告邮寄地址为其四川老家，故从未收到；对证据2、3、4的真实性认可，但不认可证明目的，签字是原告所签，但其中的管理内容并没有具体看，并不知晓；对证据5、6的真实性和证明目的均不认可。关于李燕华在职期间的工资情况，李燕华主张其离职前12个月平均工资为7160元，并向本院提交了银行流水，主张每月15日左右和18日左右各发放上一个月上、下半月的工资。金鼎轩酒楼对银行流水的真实性认可，但不认可证明目的，每月发两次工资更能证明双方之间是非全日制劳动关系。金鼎轩酒楼主张李燕华离职前12个月的平均工资为5632元。为此，金鼎轩酒楼向本院提交2017年7月至2019年6月薪资明细表。李燕华对薪资明细表中载明的实发工资数额予以认可，但对薪资明细表的真实性和证明目的均不予认可，认为该份证据为金鼎轩酒楼单方制作，每月工资明细中正常工资还没有奖金多，故工资明细项目不合理，系金鼎轩酒楼故意拆分。经本院核对，金鼎轩酒楼主张的月工资标准与其自己提交的薪资明细表不符，其亦未就此作出合理解释。双方在本案仲裁阶段均认可李燕华离职前平均月薪7160元，本院予以确认。关于李燕华的考勤情况。金鼎轩酒楼向本院提交2017年7月至2019年6月期间的考勤表，每一个月的考勤分为上下两个半月，李燕华出勤日的工时均为4小时，李燕华在员工签字处签字。李燕华认可员工签字处的签字为其本人所写，但主张金鼎轩酒楼提供的考勤并不全面。李燕华主张每月需签字确认四张考勤表，并向本院提交证据1、2013年12月2日至2014年4月20日期间的部分报班表，该份证据源自原告在此期间兼任排班的工作留存的一份电子版，显示除了2013年12月30日至2014年1月5日、2014年2月3日至2月9日外，其他周的周工时均已经超过50小时；证据2、团结湖店厨房部小时工2019年5月的考勤表四张，李燕华主张每半个月的考勤均被拆分为两个表格，虽然该考勤表中没有原告的考勤记录，李燕华主张表上的人与原告都是工友，大家的考勤记录方式和上班方式都是一样。原告每日工作时间基本上不低于8小时，每周工作6天，每个月工作26天及以上，每月工时基本维持在200-250个小时之间，证明双方构成全日制劳动合同关系。证据3、王秀英与其工友陈汉强、曾宏巨等的微信聊天记录，上述几人均确认了原告所述的工作时间；证据4、2017年1月31日至4月10日期间，李燕华的指纹打卡记录节选，主张其上班打卡时间均在早5点至7点，下班时间均晚于20点，符合全日制用工特点，上述证据来源于金鼎轩酒楼的员工王兰锋。金鼎轩酒楼对证据1不予认可，主张该表格没有被告印章；认为证据2与本案无关，原告在餐厅部工作，表格中也没有原告的考勤情况；不认可证据3，认为该份证据形成于双方劳动仲裁以后，亦不认可证明目的；认可曾经有一个员工叫王兰锋，但不认可证据4的真实性和证明目的，认为无法显示是李燕华的考勤记录。本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然李燕华与金鼎轩酒楼签订了《非全日制劳动合同书》，被告提供考勤表虽然有原告签字，但该考勤表并未注明班次及起止时间，且在李燕华提供初步证据证明指纹打卡情况下，金鼎轩酒楼虽不予认可，但未提交李燕华的原始打卡记录佐证考勤表的准确性，故应承担举证不利的法律后果；且经本院核对，被告向原告发放工资报酬的结算周期远超15日，不符合我国《劳动合同法》中关于非全日制用工劳动报酬的计算周期，现原告要求确认与被告之间形成全日制劳动合同关系，本院予以支持。同时，本院注意到原告的个人所得税交纳情况，自2013年3月至2013年9月、2017年2月至2017年6月期间，除金鼎轩酒楼外，仍有其他公司代李燕华缴纳个人所得税，而李燕华未就此作出合理解释，故李燕华要求确认上述两个时间段双方形成全日制劳动合同关系，本院难以支持。关于双方劳动合同解除的时间，现李燕华已举证证明其于2019年7月4日向金鼎轩酒楼发出解除通知，故双方之间的劳动合同关系，因李燕华提出解除而解除。李燕华要求确认双方劳动合同关系于2019年7月4日解除，本院予以支持。金鼎轩酒楼抗辩双方之间劳动合同关系因李燕华旷工而解除，本院不予采信。关于解除劳动关系经济补偿金。现金鼎轩酒楼在双方劳动关系存续期间仅为李燕华缴纳了工伤保险，缴纳险种不全，故李燕华以此为由解除双方劳动合同关系并请求支付经济补偿金，于法有据，本院予以支持，具体数额本院依法予以确定。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑。本案中，李燕华要求金鼎轩酒楼支付双方劳动关系存续期间的延时、双休日及法定节假日的加班工资，故其应就此承担举证责任。根据查明的事实，李燕华未举证证明其存在加班事实，故应承担举证不能的不利后果，本院对其要求金鼎轩酒楼支付工作日延时加班费、休息日加班费及法定节假日加班费的诉讼请求，难以支持。关于未休年假工资。根据李燕华在金鼎轩酒楼的工作时间，现李燕华主张其每月应享有5天的带薪年休假，本院予以采信。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。金鼎轩酒楼提出时效抗辩而李燕华未举证证明存在引起诉讼时效中止、中断的情形，故本院对金鼎轩酒楼的时效抗辩予以采信。本院根据金鼎轩公司提交的2019年1月考勤表，李燕华签字确认其2019年1月2日至1月16日期间休年假15天，考虑到年休假可以分段、跨年安排的特点，故金鼎轩酒楼关于已安排李燕华休年假的抗辩意见本院予以采信，李燕华要求金鼎轩酒楼支付2018年1月1日至2019年7月4日期间的未休年休假工资本院不予支持。金鼎轩酒楼主张自2017年10月16日至10月31日期间安排李燕华休未休年休假16天，但并未提供证据证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。现原告要求被告支付2017年7月12日至2017年12月31日期间的未休年假工资，理由正当，本院予以支持，具体数额本院依法确定。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第（一）项之规定，判决如下：一、确认李燕华与北京金鼎轩酒楼有限责任公司自2013年10月至2017年1月、2017年7月至2019年7月4日期间存在全日制劳动合同关系；二、北京金鼎轩酒楼有限责任公司自本判决生效之日起七日内一次性支付李燕华解除劳动关系经济补偿金39380元；三、北京金鼎轩酒楼有限责任公司自本判决生效之日起七日内一次性支付李燕华2017年7月12日至2017年12月31日期间未休年假工资1317元；四、驳回李燕华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京金鼎轩酒楼有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 游煜聪二〇二一年一月十八日法官助理 景 琪书 记 员 申卓灵