四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终127号 上诉人（原审原告）：南充市中兴建材有限责任公司，住所地南充市顺庆区黄金乡黄连咀村11社。 法定代表人：李宗彬，经理。 委托诉讼代理人：何毅，四川建春律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜维洪，男，1969年6月15日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：郑辉，四川渐飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国军，四川渐飞律师事务所实习律师。 上诉人南充市中兴建材有限责任公司（以下简称中兴建材公司）因与被上诉人杜维洪确认劳动关系纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初6367号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中兴建材公司上诉请求：1.撤销（2020）川1302民初6367号民事判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人在上诉人处工作期间双方存在劳务关系而非劳动关系。一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，系认定事实错误和适用法律错误。一、双方没有书面劳动合同或者口头协议约定，被上诉人不接受上诉人规章制度的约束和管理，具有较强的人身自由性，可随时来随时走，不需经过被上诉人的批准和同意。二、关于工资支付，完成一天的劳动任务，则劳务报酬是100元，以此类推，完成30天，则一个月可以领取3000元，如缺席一天则当天不计酬劳，一审认定每月3000元工资属于事实认定不清。三、被上诉人在上诉人处提供劳务赚取费用，其工作内容自然会是上诉人的业务组成部分，被上诉人的工作时间虽是倒班制，但工作内容并非要求其具备较强的专业性，换言之，在被上诉人当天不来上班的时候，上诉人可随时安排其他人员来代替上诉人完成工作内容。四、上诉人提起的是消极的确认之诉，被上诉人如认为双方存在劳动关系，应举出充分证据证明双方之间存在劳动关系。一审中，被上诉人未完成举证责任，应承担举证不能的责任。本案应适用民法、合同法而非劳动法和劳动合同法来规范和调整。 杜维洪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。上诉人上诉的事实和理由与一审法院和劳动仲裁查明的事实不符：1.双方虽未签订书面劳动合同，但是根据民法典的规定订立合同可以采用口头、书面或者其他形式。签订劳动合同和购买保险是上诉人的法定义务。被上诉人虽是经亲戚介绍在上诉人处工作，但上诉人并未拒绝被上诉人。因此双方已经形成了事实上的用工协议。在此期间被上诉人在上诉人处工作长达12个月，上诉人按月按时支付劳动报酬，说明双方之间存在劳动关系。2.被上诉人工作的岗位具有特殊性重要性。如按上诉人所说被上诉人可以随时来随时走不用经过上诉人批准，有较强的人身自由性，那上诉人如何知道被上诉人未上班并安排其他人替代被上诉人的工作岗位？上诉人的陈述前后矛盾。上诉人还陈述劳动报酬100元/天，30天3000元，如果缺席一天则不计入当天报酬，理由同前。3.上诉人的经营范围是生产空心砖和页岩砖，在一审和仲裁中，对被上诉人工作岗位已查明，是两人24小时轮班制，页岩砖的进出窑是重要的工序，也是决定上诉人经济效益的重要部分。上诉人的生产规模大，该工作岗位必定影响上诉人在社会中的生存和发展。关于上诉理由第4点，举证责任在上诉人。综上，被上诉人与上诉人之间用工符合长期性、稳定性，存在管理与被管理的关系，也符合劳动和社会保障局发布的劳社发[2015]12号文件的规定。 中兴建材公司向一审法院诉讼请求:1.请求判决中兴建材公司、杜维洪之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由杜维洪承担。 一审法院认定事实：2018年6月，杜维洪经亲戚介绍到中兴建材公司从事砖车进出窑工作。杜维洪的工作岗位由两个人轮班负责，实行的是一人一班制。中兴建材公司按3000元/月的标准向杜维洪发放工资，根据杜维洪的出勤情况，如果杜维洪未出勤，则要扣除未出勤日工资，中兴建材公司和杜维洪存在管理和被管理关系，但双方未签订书面劳动合同以及其它用工合同，中兴建材公司亦没有为杜维洪缴纳社会保险费等费用。2019年5月7日凌晨，杜维洪在工作中受伤，入院治疗后便未继续到中兴建材公司处工作。2020年8月10日，南充市顺庆区劳动人事争议仲裁委员会作出南顺劳人仲案（2020)31号仲裁裁决书，认定中兴建材公司、杜维洪之间存在劳动关系，中兴建材公司对仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，关于程序问题。中兴建材公司不服南充市顺庆区劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》，向一审法院提起民事诉讼，程序合法，应当受理。本案争议焦点在于杜维洪与中兴建材公司之间是否建立事实劳动关系。所谓事实劳动关系，是指用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，或以口头协议代替书面协议形成劳动关系，劳动者接受用人单位管理支配，由用人单位支付工资报酬。本案中，杜维洪2018年6月到中兴建材公司上班，双方未签订书面劳动合同。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系需满足双方主体适格、劳动者受用人单位管理、劳动者的劳动是用人单位的业务组成部分三个要素。根据本案查明的事实，杜维洪进入中兴建材公司窑厂工作，双方符合法律、法规规定的主体资格；杜维洪从事进出窑工作是一人一班，两人轮岗，杜维洪固定在中兴建材公司砖厂工作了近一年时间，其工作岗位是24小时作业，必须有人在岗，故其工作岗位具有长期性、稳定性的特征；从杜维洪的工作内容上看，杜维洪所从事的工作为砖车进出窑工作，而砖车进出窑工序是中兴建材公司制砖过程中的很重要的一道工序，杜维洪的工作能够确保砖胚的顺利进窑和成品砖的顺利出窑，故其工作内容是中兴建材公司自身密不可分的业务部分；杜维洪的劳动报酬是由中兴建材公司进行发放，中兴建材公司是根据杜维洪的出勤天数按月进行结算，并非按次、按趟进行结算，故其工作报酬是与杜维洪工作出勤挂钩，为固定的收入来源；从杜维洪工作的自由度来看，该岗位只有两人轮班，其工作出勤也应当受到中兴建材公司的管理约束；虽然杜维洪是受亲戚介绍到中兴建材公司砖厂工作的，但双方已经达成了默认的用工合意。双方之间的关系符合劳社部发[2005]12号文件所规定的劳动关系成立要件。综上，杜维洪与中兴建材公司之间的法律关系符合劳动关系的特征，双方构成劳动关系。中兴建材公司主张与杜维洪之间不存在劳动关系与事实不符，故中兴建材公司的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、确认2018年6月至2019年5月7日期间，南充市中兴建材有限责任公司和被告杜维洪之间存在劳动关系二、驳回南充市中兴建材有限责任公司的诉讼请求。本案受理费10元，由南充市中兴建材有限责任公司负担。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查之规定，根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为双方是否形成事实劳动关系？ 事实劳动关系事指用人单位与劳动者虽没有签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。事实劳动关系，欠缺的仅是订立书面劳动合同这一形式要件。劳社部[2015]12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》，事实劳动关系的认定应从双方是否符合法律法规规定的主体资格、用人单位制定的规章制度是否适用劳动者、劳动者是否受用人单位管理、从事用人单位安排的有报酬劳动、劳动者提供的劳务是否是用人单位业务的组成部分等判定。本案中兴建材公司与杜维洪符合法律规定的主体资格，杜维洪已固定在中兴建材公司上班一年时间，工作岗位固定，每月领取工资，且工资发放是依据杜维洪的出勤情况发放，以上事实可认定中兴建材公司与杜维洪存在事实劳动关系。中兴建材公司上诉理由提及杜维洪当天不来上班可随时安排其他人员来代替其完成工作内容，但未提供相关证据证实有关情形。劳社部[2015]12号文件第二条规定，工资支付凭证、考勤表等证据应由用人单位负举证责任，本案中中兴建材公司应负举证责任，而非杜维洪。 综上，一审判决认定事实清楚，处理结果适当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 二审案件受理费10元，由南充市中兴建材有限责任公司负担。 审 判 长 陈智慧 审 判 员 江春虹 审 判 员 龙 燊 二〇二一年一月二十日 法官助理 吴俊青 书 记 员 孙荔萍