江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终81号上诉人（原审原告）：饶凯，男，1990年3月13日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，委托诉讼代理人：付海平，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：朱逸龙，江西三松律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：湖南长大建设集团股份有限公司全南分公司，住所地：江西省赣州市全南县金龙大道金文花苑三期G栋202室，统一社会信用代码91360729MA37PML84D。负责人：王贵元。委托诉讼代理人：龚国庆，江西瀛竹律师事务所律师，代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：江一凡，江西瀛竹律师事务所实习律师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审被告）：湖南长大建设集团股份有限公司，住所地：长沙市天心区芙蓉南路一段499号彩虹都家园办公楼1801-2001，统一社会信用代码9143000071705054XQ。法定代表人：石路祥。委托诉讼代理人：龚国庆，江西瀛竹律师事务所律师，代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：江一凡，江西瀛竹律师事务所实习律师，代理权限为一般授权。上诉人饶凯因与被上诉人湖南长大建设集团股份有限公司全南分公司(以下简称湖南长大全南分公司)、湖南长大建设集团股份有限公司（以下简称湖南长大公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初5193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，对双方当事人庭询后书面审理了本案。本案现已审理终结。上诉人饶凯上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判两被上诉人归还上诉人借款人民币100万元，并偿付利息(利息以借款100万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年7月20日起计至还清全部款项之日止)；2.一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定部分事实错误。1.一审判决认定:“李勇、赖胜辉、郑超正系该项目的实际施工人”属于认定事实不清。上诉人认为，李勇、赖胜辉、郑超正是否系该项目的实际施工人，那是李勇、赖胜辉、郑超正与两被上诉人之间的内部法律关系。上诉人与两被上诉人之间系民间借贷合同关系，属外部法律关系。事实上，李勇系被上诉人湖南长大全南分公司的实际控制和支配人，对外代表湖南长大全南分公司，这一事实有被上诉人湖南长大公司提供的《项目股权投资合作协议》、《关于全南中学项目部项目负责人的约定承诺》可以证实，同时，湖南长大全南分公司账户和账户内的资金也由李勇管理、控制，被上诉人在一审期间也认可这一事实。2.一审判决认定:“因项目需要，以上实际施工人设立一银行账户，户名为‘湖南长大建设集团股份有限公司全南分公司’、账号‘15×××02’”，这一认定事实不清。事实上，这一账户是湖南长大全南分公司设立，户名也是湖南长大全南分公司。至于设立该账户是否是因项目的需要，上诉人并不知情，也无法知情。3.一审判决认定:“该账户资金实际由李勇、郑超正管理”、“事实证明汇入‘湖南长大全南分公司’的银行账户的款项实际使用权系全南中学二期项目的实际施工人”，这一认定错误。真实情况是:湖南长大全南分公司账户和账户内资金由湖南长大全南分公司实际控制和支配人李勇控制，案涉项目由湖南长大全南分公司主导施工，因此，相对于上诉人而言，就是被上诉人湖南长大全南分公司收取并使用了上诉人的借款。（二）一审判决理由错误。一审判决以李勇只系湖南长大全南分公司承建全南中学二期工程的实际施工人，并不能代表被上诉人湖南长大全南分公司向上诉人借款，事后，湖南长大全南分公司也未出具借据进行追认，汇入湖南长大全南分公司银行账户的款项实际使用人系全南中学二期项目的实际施工人为由，认为湖南长大全南分公司并无向上诉人借款的意思表示，事后也未实际使用借款或对借款行为进行追认，上诉人仅凭100万元的转账凭证诉讼主张两被上诉人共同偿还借款，证据不足为由，驳回上诉人的诉讼请求，上诉人认为，这一判决理由错误，理由如下：首先，李勇的身份是湖南长大全南分公司的实际控制和支配人。被上诉人提供的《项目股权投资合作协议》证实，李勇在湖南长大全南分公司的负责人处签字，并加盖分公司印章，代表分公司行使负责人职权；另外，被上诉人提供的《关于全南中学项目负责人约定的承诺》证实，李勇为湖南长大集团公司江西分公司的经理(江西分公司即为全南分公司)，除李勇、郑超正在承诺书上签字外，湖南长大公司的现任法定代表人石路祥、湖南长大全南分公司的第二任负责人周为也在承诺书上签字，认可李勇系全南分公司的经理，自愿负责湖南长大公司全南中学二期工程项目承包管理。此外，一审判决认定，湖南长大全南分公司的银行账户和账户内资金也由李勇管理和控制，上述事实和证据充分证实，李勇系湖南长大公司安排到湖南长大全南分公司的实际负责人，能够实际支配分公司的行为，其代表湖南长大全南分公司向上诉人借款的行为，系有权代表行为。一审判决认定李勇不能代表湖南长大全南分公司向饶凯进行借款，不符合本案实际情况，属错误认定。其次，李勇的行为构成表见代理。上诉人有以下四个方面的理由相信李勇有权代表湖南长大全南分公司向上诉人进行借款：一是李勇管理和控制了湖南长大全南分公司的银行账户，账户内的资金也由其实际支配；二是商谈借款地点在湖南长大全南分公司的办公室；三是向上诉人借款时，李勇向上诉人提供了湖南长大全南分公司的银行账户；四是案涉项目由湖南长大公司承包，湖南长大全南分公司主导施工。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，李勇向上诉人借款行为构成了表见代理，该代理行为有效，应由两被上诉人承担民事责任。再次，湖南长大全南分公司实际使用了上诉人的借款。《项目股权投资合作协议》第二条证实，被上诉人湖南长大全南分公司主导项目施工而不是李勇个人主导施工；第四条第(三)项约定，项目必须接受甲方总公司(即被上诉人湖南长大公司)的管理，遵循总公司的管理制度。被上诉人向一审法院提供的银行业务回单证实，湖南长大全南分公司收到借款后，用于支付赣州新达利实业有限公司的空心砖款。上述证据和事实证明，被上诉人实际使用了上诉人的借款。最后，上诉人已完成了举证责任。上诉人在一审期间向法庭提供了双方存在民间借贷的证据即100万元银行汇款凭证。上诉人与两被上诉人之间除案涉一笔借款外，没有其他借款或债务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任”。在一审诉讼期间，被上诉人没有举证证明上诉人转账的100万元系偿还双方之前借款或其他债务的证据，在此情况下一审判决仍认定上诉人仅凭100万元的转账凭证诉讼主张两被上诉人共同偿还借款证据不足，实属分配举证责任错误，适用法律不当。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，上诉人的上诉请求和事实理由，依法不能成立，理由如下：1.到目前为止，上诉人也没有提供任何证据证明上诉人与被上诉人湖南长大全南分公司之间存在民间借贷法律关系；2.上诉人仅凭一张转账凭证只能证实上诉人与全南分公司之间存在资金往来，但无法证明双方之间存在民间借贷的合意；3.如果按上诉人所说，民间借贷关系正常发生，应由借款人向出借人出具收条，并且也会约定还款时间和用途，但本案中，既没有借条也没有利息，更没有约定还款时间，不符合民间的正常的借款手法，况且上诉人与湖南长大全南分公司之间并无任何联系和往来；4、从上诉人在一审和二审陈述事实来看，其只与郑超正或李勇存在某种法律关系，并且有涉嫌串通损害公司利益的行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。饶凯向一审法院起诉请求：1.判决湖南长大全南分公司、湖南长大公司归还饶凯借款100万元，并支付利息（利息以借款100万元为基数，从2020年7月20日起计算至还清之日止，利率按银行同业拆借中心公布的贷款报价利率计算）；2.案件受理费由湖南长大全南分公司、湖南长大公司承担。事实理由：湖南长大公司为承接项目的需要，在江西省全南县注册设立全南分公司，分公司负责人原为张鹏，后变更为周为，但分公司的实际控制人为张鹏的堂姐夫李勇。湖南长大全南分公司因承建项目需要交纳保证金向饶凯借款100万元，饶凯于2018年8月13日将100万元汇入湖南长大全南分公司账户。之后，饶凯多次要求湖南长大全南分公司还款，但湖南长大全南分公司一直拒不还款。饶凯认为，湖南长大全南分公司借款后拒不归还，应承担还款责任，因分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故饶凯诉请至一审法院。一审法院认定事实：湖南长大全南分公司系湖南长大公司在全南县设立的分公司，该分公司负责全南县中学二期工程项目的施工，李勇、赖胜辉、郑超正系该项目的实际施工人。因项目需要，以上实际施工人设立一银行账户，户名为“湖南长大建设集团股份有限公司全南分公司”、账号“15×××02”，该账户资金实际由李勇、郑超正管理。饶凯与郑超正系朋友关系，后又认识了李勇。2018年8月13日，饶凯按李勇要求向以上账号“15×××02”的银行账户内汇入100万元。一审另查明，2019年9月2日，由李勇和郑超正向湖南长大公司出具一份《湖南长大建设集团股份有限公司关于全南中学项目部负责人的约定承诺书》，该承诺书主要内容为，李勇和郑超正作为湖南长大建设集团江西分公司经理、副经理自愿负责湖南长大建设集团全南县中学二期工程项目承包管理，承担项目风险，并承诺无限承担项目股份对应的责权利，该项目分公司收取工程总造价的5%管理费；承诺书还对其他事项进行了约定。2019年11月1日，湖南长大建设集团股份有限公司江西分公司（甲方）、赖胜辉（乙方）、郑超正（丙方）签订了一份项目股权投资合作协议，该协议约定，在全南县全南中学二期工程项目实施中，甲方同意乙方和丙方以投资人兼项目资源协调人身份进入项目股份；基于甲方的技术和管理优势，乙方的租金和丙方劳务资源优势，身份约定，由甲方转让该项目50%的股权给乙方，由甲方转让该项目40%的股权给丙方，项目收益和风险也按照甲方：乙方：丙方＝1:5:4的比例执行；确定各方投资的资本金均以本人合法来源和现金形式进入湖南长大全南分公司账户，丙方的资本金经乙方同意由乙方代借进入，丙方同意以其股权做质押补足乙方借款；项目投资款以项目投资款名义，根据进度按股权比例共同注入甲方账户；协议还对其他事项进行了约定。赖胜辉（乙方）、郑超正（丙方）在该协议上签名，甲方李勇在该协议上签名，同时加盖湖南长大全南分公司公章。湖南长大全南分公司于2018年1月29日成立，负责人为张鹏，2020年4月23日负责人变更为周为，2020年10月12日负责人又变更为王贵元。一审法院认为，本案争议焦点为饶凯、湖南长大全南分公司之间是否存在民间借贷的法律关系。根据饶凯向一审法院的陈述，该借款是李勇向饶凯提出的借款，饶凯是应李勇的要求向户名为“湖南长大全南分公司”的银行账户转账100万元，而李勇只系湖南长大全南分公司承建全南县全南中学二期工程项目的实际施工人，并不能代表湖南长大全南分公司向饶凯进行借款，事后，湖南长大全南分公司也未出具借据进行追认，而事实证明汇入“湖南长大全南分公司”的银行账户的款项实际使用人系全南中学二期项目的实际施工人。因此，湖南长大全南分公司并无向饶凯借款的意思表示，事后也未实际使用借款或对借款行为进行追认，饶凯仅凭100万元的转账凭证诉请主张湖南长大全南分公司、湖南长大公司共同偿还借款，证据不足，应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：驳回饶凯的诉讼请求。案件受理费13800元由饶凯承担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，除上诉人对原审经审理事实中的“李勇、赖胜辉、郑超正系该项目的实际施工人”有异议，认为李勇是被上诉人湖南长大全南分公司的实际控制人；对“因项目需要，以上实际施工人设立一银行账户”有异议，认为设立银行账户系法人行为非自然人行为，设立银行账户是湖南长大公司设立其分公司银行账户，而非由实际施工人作为自然人开立账户；对“该账户实际由李勇、郑超正管理”有异议，认为管理人是湖南长大全南分公司，双方当事人对原审经审理查明的其他事实没有异议，本院对以上无争议事实予以确认。关于上诉人与被上诉人是否成立民间借贷关系的问题。本院认为，一审上诉人未提供证据证实被上诉人向其主张借款的合意，从一、二审查明事实看，被上诉人湖南长大全南分公司法人账户仅为上诉人按李勇指定的收款人，该账户实际处于项目实际施工人控制之下，本案湖南长大全南分公司是指定收款的受托人，其并未向上诉人出具任何借款合意承诺，故其收款行为后果应由其指示委托人即实际借款人承担。关于李勇是否构成表见代理的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理，需满足行为人欠缺代理权但具有代理的权利外观、相对人有理由相信该权利外观、权利外观归因于被代理人、相对人善意无过失等要件。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。从湖南长大全南分公司工商登记信息资料可证实，分公司负责人为张鹏，后变更为周为、王贵元，李勇并非该分公司的负责人，本案上诉人陈述，其去过湖南长大全南分公司承建的全南中学二期工程施工现场，清楚知道李勇、赖胜辉、郑超正系该工程的实际施工人，李勇并非湖南长大全南分公司负责人，并未得到分公司授权，无法据此认定李勇作为实际施工人具有湖南长大全南分公司对外借贷的权限，不能形成湖南长大全南分公司授权李勇代表公司对外借款的表象。本案表象材料具有重大瑕疵而上诉人作为相对人没有尽到合理的注意义务，不宜认定善意无过失；从工商登记信息看，李勇并非为湖南长大全南分公司登记的负责人，上诉人相对人出借大额借款时，理应尽到合理审慎的审查义务，就该笔借款进入湖南长大全南分公司，其也未要求其出具借条，亦未在借款前后到湖南长大全南分公司进行核实，与常理不符，上诉人主张其为善意相对人与事实不符，故对其主张不予支持。综上所述，本院认为，上诉人饶凯的上诉请求不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13922元由上诉人饶凯负担。本判决为终审判决。审判长  万燕飞审判员  王一敏审判员  黎 璆二〇二一年一月二十八日法官助理张俊书记员鄢雅萍