广东省广州市天河区人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤0106民初35970号原告：李晔晞，男，1977年5月10日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：李椒良，男，1949年5月3日出生，汉族，住浙江省温岭市，系原告的父亲。被告：中国对外经济贸易信托有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：杨林。原告李晔晞与被告中国对外经济贸易信托有限公司民间借贷纠纷一案，本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任，公开开庭进行审理。原告李晔晞的委托诉讼代理人李椒良到庭参加诉讼，被告中国对外经济贸易信托有限公司经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李晔晞向本院提出诉请：1.被告返还借款合同多收本息不当得利1083683.51元（其中包括执行公证少算了己归还的2017年2月25日一个月本息34487.54元；多算了归还2017年1月当期利息18879.62元；虚增账面本金222520.38元；多算了2017年1月25日至2017年4月25日利息罚息38163.28元；2017年4月25日至2019年7月26日罚息679235.69元；另未计入账内的额外支付服务费90400元）；2.被告支付不当得利孽息180866.51元（其中90400元额外支付的服务费从2015年8月25日支付之日至本判决执行之日，暂计至2020年8月25日为69608元；不当得利1083686.51元从被告得利之日起至退还不当得利之日止，暂计算至2020年8月25日为111258.48元；3.被告赔偿原告公证错误造成公证费3062元，执行费21179元损失；4.被告负责本案诉讼费用、执行回转费用以及原告为本案诉讼支付的律师费、差旅费。事实和理由：本案原告与被告代理人吴振强于2015年8月24日在天河区办公地签订借款合同，并经天河公证处公证。被告于2015年8月25日向原告发放贷款113万元，原告按双方贷款时约定收到贷款后即按贷款总值8%额外向被告指定账户支付服务费90400元。原告按被告要求分月支付本息，直至2017年2月25日后，原告不堪经营重负，无力支付本息。2017年4月27日，被告向广州公证处申请公证强制执行。因原告于2017年4月19日原居地被查封，迁至他地居住，公证文书均未收悉。直至2019年10月25日，原告接番禺区人民法院执行财产分配方案，方知本案执行公证书存在程序违法、公证事实严重错误。遂提出执行异议。2019年12月9日，番禺区人民法院执行局又将债权人对我方执行异议的反馈意见送达我方。2019年12月20日，原告向该院递交执行异议之诉状及不予执行公证债权的申请。该院退回不予执行申请而要求原告向广州公证处提出撤销公证申请。2020年3月29日，原告向广州公证处提起撤销公证申请。但公证处于2020年5月27日作出维持原公证的决定，并告知若有异议投诉广州公证协会复议处理。5月29日，原告向广州公证协会申请复议。公证协会8月27日答复，原公证不予撤销，而对原告不当得利如何纠正，更是刻意回避不置可否。一、被告公证执行债权事项不真实，应依法返还不当得利、孽息。被告向公证机构谎报债权，公证机构又未尽充分审查核实义务，现公证执行的债权事项不真实，且数额惊人。2017年2月22日，原告还归还本息，故公证书载明的归还本息的截止日期有误，少算了己支付二月份的本息34487.54元，且公证文书中一月当期利息18879.62元及借款剩余本金945197.93元也是错误的。原告向被告借款113万元（且当时返还90400元），主合同标明年利息为14.5%，每月除支付利息外，又每月分期归还本金，每月归还本金后其借款本金随之减少，其每月支付利息值理应随之减少。可是公证债权文书计算剩余本金时，未对本金减少后利息相应减少，以致多计算了剩余本金，公证债权文书多算了222520.38元。逾期利率贷款方是金融机构，应按中国人民银行机构贷款逾期利率上浮30%幅度计算，或按最高人民法院2020年8月20日执行的最高利率限额计算。故该项逾期利息及罚息为18548.72元，多算金额为38163.28元。鉴于公证执行文书计算剩余本息基础数据错误，公证执行标的值没有正确可言，加上执行公证文书表述不清，误导执行庭对公证执行利息计算错误，以致2017年4月25日至2019年7月26日，利息、逾期息却高达929643.46元。若是按正确的本金计算，其年化利率高达57.173%，明显违反了国家法律。原告已提出执行异议，可是被告明知计算错误，仍利欲熏心致函执行法院要求按计算错误的数值执行，妄图获取不当得利。被告为了规避国家信托经营法律法规，让借款人额外支付贷款总额113万元的8%的服务费，该笔合同没有规定的虚增本金90400元应予依法返还。以上各项不当得利原告利息损失111258.48元；另，以服务费额外支付虚增本金90400元，自2015年8月25日支付至2020年8月25日，被告需返还的不当得利给原告的利息损失180866.51元。二、被告错误公证，产生的公证执行费用应予赔偿本案执行公证不但主体债权严重失实，而且该公证存在程序违法、公证内容违法：1、公证程序、办证规则违法。根据《公证法》第31条规定：“当事人之间对申请公证事项有争议的”“公证机构不予办理公证。”《公证程序规则》第39条规定，“债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”是出具强制执行效力公证文书的必要条件。而（2017）粤广广州第079827号公证书，一直未送达，签收文书的签收人为“他人”，且无签收人姓名、身份证号、更无注明签收人与事主的相互法律关系。被告明知送达无效，又不告知公证机构当事人电话，故意剥夺了当事人对公证文书的知情权及疑义申辩权。被告与公证机关妄断“借款人对债权人已确定的债务未提出任何疑义”予以公证，违反了公证法律法规规定的公证只能对客观存在的事物真实性进行证明，而“猜想”“妄断”是不能被公证的。本案被告与广州公证处不遵守公证事项当事人无疑义的前置公证条件，违反公证只对客观事物真实性进行证明的基本原则，存在公证程序、办证规则违法的过错。2、被告公证事项系禁止公证的违法经营行为。本案信托贷款人未经广东金融监管机关审核批准，未在广东注册登记，而在广东从事大规模无照金融信托经营。按照《公司登记管理条例》规定，异地经营需办理登记。依国家《金融许可证管理办法》，对金融企业实行许可证制度。根据《信托公司管理办法》：“未经中国银监会批准，信托公司不得设立或变相设立分支机构。”《公证法》13条规定，违法经营禁止公证。被告依法应承担过错责任。3、公证内容依法也不能执行公证。本案公证执行文书，不但公证主体的经营行为违法，而且公证内容也存在违法。本案公证书借款合同条款违约金为日息0.2%，年息达72%，超过了中国人民银行银发（2003）251号机构贷款逾期利率，也超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干规定》明确的逾期利率的违约金、其他费用，总计“以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限”的法律底线，原公证主要内容显然违法。再则，公证执行标的系“虚增借贷金额”的“砍头息"，为法律禁止的套路贷，是两院三部会联合打击的金融领域的违法犯罪行为。被告及公证机构，依法不能就违法内容进行公证。本案公证文书违反法律强制性规定，被告依法应承担公证过错责任。根据过错责任原则，因被告的过错，致原告损失公证费3062元，执行费21179元，被告应予赔偿返还。综上所述，本案被告与公证机构串通，违反公证程序、办证规则；其所作的公证经营行为是国家明令禁止的异地非法信托金融经营活动，公证书的主要内容违反法律强制性规定，且被告向公证机构提供的执行债权不真实、不合法，肆意获取不当得利。根据《民法总则》第122条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当得利”的规定，最高人民法院《民法通则》司法解释第131条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孽息”的规定；现根据《公证法》第40条关于“公证事项的利害关系人对公证书内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起诉讼”的规定，为保护本人合法权益，特提起民事诉讼。被告未答辩。经审理查明：2015年8月24日，原告与案外人欧娜（借款人）与被告（贷款人）签订《借款合同》，约定贷款金额为113万元，贷款期限为2015年8月24日至2020年8月24日止，贷款利率为14.5%（年利率）等内容。2015年8月25日，广州市广州公证处出具（2015）粤广广州第157623号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，载明：借款人原告、欧娜与贷款人被告申请《借款合同》进行公证并赋予其强制执行效力，经查，双方当事人签订《借款合同》意思表示真实，双方在合同中约定，借款人向贷款人借款113万元整，贷款期限自2015年8月24日至2020年8月24日至，贷款年利率为14.5%，同时约定如果借款人及贷款人要求，双方应对本合同进行强制执行公证，借款人同意本合同经公证后具有强制执行力，借款人不履行本合同项下义务时，贷款人可以依法向有管辖权的人民法院申请强制执行。自出具本公证书之日起，本公证书具有强制执行效力。上述借款合同到期后，因原告逾期未归还借款，被告向广东省广州市广州公证处申请签发执行证书。广东省广州市广州公证处于2017年6月6日出具（2017）粤广广州第079827号《执行证书》。后，被告持该证书向番禺区人民法院申请执行，该院出具（2018）粤0113执2702号裁定书。2019年10月18日，番禺区人民法院出具（2018）粤0113执4908号《执行分配方案》，载明：该院在执行涉被执行人李晔晞借款合同、民间借贷、买卖合同纠纷案件中，已委托拍卖被执行人李晔晞位于广州市番禺区南村镇华南碧桂园翠山蓝天苑1街83号的房屋（产权证为：02××86），于2019年7月26日拍卖成交，所得10520000元。因被执行人李晔晞上述房屋涉有两笔借款抵押，拍卖所得款不足以清偿全部债务，该院依法组成合议庭，作出参与分配方案。该院查明，参与本次执行分配的抵押债权、普通债权案件及债权，【计算至拍卖成交日】情况：2、（2018）粤0113执2702号案，第二抵押债权人中国对外经济贸易信托有限公司，执行依据：2017年6月6日广东省广州市广州公证处作出的（2017）粤广广州第079827号《执行证书》，该执行证书确定以下内容：借款剩余本金人民币945197.93元，2017年1月当期利息人民币18879.62元（请求支付至实际清偿日止），逾期违约金人民币56712元（以借款剩余本金945197.93元作为基数，按照年利率24%计算，从2017年1月25日暂计算至2017年4月25日，请求支付至实际清偿日止）；执行证书公证费3062元，以及按法律规定实现债权所支付的律师费等相关费用。借款合同约定的贷款期限自2015年8月24日至2020年8月24日，贷款年利率为14.5%。债权人中国对外经济贸易信托有限公司于2015年8月25日在中国银行股份有限公司广州番禺支行之后办理抵押（全部）。计算至2019年7月26日生效法律文书确定的金钱债务为：1874841.39元（本金945197.93元、利息361894.57元、逾期违约金567748.89元）。后，原告向番禺区人民法院提起诉讼，该院于2020年6月11日出具（2020）粤0113民初9078号民事裁定书，载明：经询问，起诉人主张其提出的是执行分配方案异议之诉；该院已向起诉人释明法律法规就执行异议、执行分配方案异议之诉的相关规定，但起诉人坚持起诉。按《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十三条的规定，被执行人申请不予执行公证债权文书，应当在执行通知书送达之日起十五日内向执行法院提出书面申请，并提交相关证据材料。裁定：对起诉人李晔晞的起诉，本院不予受理。原告不服上述裁决，向广州市中级人民法院提起上诉，广州市中级人民法院于2020年9月22日出具（2020）粤01民终18151号民事裁决书，载明：执行分配方案异议系针对执行法院制定的分配方案的内容提出，包括参与分配的债权数额、优先受偿权是否成立、分配顺序、分配份额、分配比例等等。莫康荣是否应当作为债权人参与分配的问题不属于执行分配方案异议之诉审查的内容。起诉人就执行依据提出的异议，即对公证债权文书效力及原审生效判决提出的异议也不属于执行分配方案异议之诉审查的内容，依法应另循法律途径予以审查。裁定：驳回上述，维持原裁定。原告主张借款人欧娜为其配偶，因办理委托手续较麻烦，故由原告一人提起本案诉讼。原告表示本案所涉债务经番禺区人民法院执行完毕，但按照原告的计算方法其所还金额超出应付的金额，其已就番禺区人民法院出具的执行分配方案提出异议，但一二审均驳回原告的请求，原告亦找公证处，申请撤销公证书，但公证书作出维持的决定。为此，原告提交广东省广州市广州公证处于2020年5月27日作出的《关于维持（2015）粤广广州第157623号、（2017）粤广广州第79827号公证书的决定》（穗广证复字【2020】4号），载明：申请人李晔晞对我处出具的(2015)粤广广州第157623号公证书、(2017)粤广广州第79827号公证书提出复查申请。事实和理由：1、认为公证机构不是合同双方的住所地、居住地、行为发生地，也不是抵押不动产的所在地，属于管辖错误。2、中国对外经济贸易有限公司在广州市从事高利借贷的合法性存疑。3、合同中约的利息是14.5%的贷款利率，与公证执行的标的利率相互矛盾。4、公借款合同中违约金为，日息0.2%年息达72%超过国家的规定。5、公证债权归还本息时间存在错误。6、公证书计算的本金、当期利息、逾期利息均是错误的。要求撤销上述公证书。根据《公证程序规则》第十四条，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。涉及不动产的公证事项，由不动产所在地的公证机构受理；涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公正事项，可以适用前款规定。李晔晞、欧娜与中国对外经济贸易有限公司签定的《借款合同》地点是本处，李晔晞、欧娜居住地是广州市番禺区，均属于广州市行政区域内。我处办理上述公证书不存在管辖错误。我国没有任何法律规定区域性的营业执照，经营行为不受地域限制。中国对外经济贸易有限公司与李晔晞、欧娜在广州市签订《借款合同》合法有效。李晔晞、欧娜与中国对外经济贸易有限公司签订的《借款合同》双方约定借款金额为人民币1130000元，借款期限为2015年8月24日起至2020年8月24日止，利率为14.5%。逾期违约金按照贷款剩余本金的0.2%/日计算。逾期违约金仅是对逾期还款产生约束力，若未发生逾期，还款利率为14.5%，并未违反相关的法律规定。中国对外经济贸易有限公司申请执行标的低于合同约定的标准，并不违反法律规定，申请执行的利率为年利率24%，并未超出相关法律规定。根据《借款合同》第24条规定，如本合同任何一方的上述联系方式发生变化，应于变更后五日内通知对方。一方未及时通知对方的，一切后果由未通方承担。李晔晞以居住地址发生变化而未收《通知》，无法向我处提出对已确定的债务有疑义的理由不成立。综上所述，我处决定维持(2015)粤广广州第157623号、(2017)粤广广州第79827号公证书，不予撤销。本院认为：根据原告的陈述，其向被告所借款项已经番禺区人民法院执行完毕，即双方借贷关系已结清，现原告主张其所还金额超出应还金额，实际是对番禺法院执行裁定、（2017）粤广广州第079827号《执行证书》持有异议。本院对此分析如下：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条及《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条规定，当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，但是公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。具体到本案，原、被告签订的《借款合同》经公证载明原告同意接受强制执行力承诺的债权文书，后因原告逾期未归还借款，广东省广州市广州公证处作出（2017）粤广广州第079827号《执行证书》，该公证债权文书依法具有强制执行效力，原告诉称该公证债权文书中所列借款剩余本金、逾期利息计算错误，且执行公证文书表述不清等，即对该债权文书内容持有异议，且公证债权文书并未经人民法院裁定不予执行，原告亦提交广东省广州市广州公证处于2020年5月27日作出的《关于维持（2015）粤广广州第157623号、（2017）粤广广州第079827号公证书的决定》，以原告对已确定的债务有疑义的理由不成立为由维持原公证。据此，根据上述规定，原告直接提起民事诉讼，本院应不予受理。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”本案中，被告持（2017）粤广广州第079827号《执行证书》向番禺区人民法院申请执行，该院作出了（2018）粤0113执2702号执行裁定。原告若对该执行行为有异议，应提出书面异议，而根据番禺区人民法院出具的（2020）粤0113民初9078号民事裁定书，载明原告明确其提出的是执行分配方案异议之诉，这有别于对执行行为所提出的异议。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定，“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”且根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条的规定，在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。现本案所涉债务已由番禺区人民法院执行完毕，在执行完毕后，如据以执行的法律文书被撤销或变更的，原告应按照执行程序提起执行回转。综上所述，原告以民间借贷纠纷为由提起本案诉讼，缺乏依据，本院应依法驳回其起诉。综上所述，本院依照《中华人民共和国公证法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第二百二十五条、第二百三十三条、第二百三十八条之规定，裁定如下：驳回原告李晔晞的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  廖雅婧二〇二一年一月二十一日书记员  黄龙华廖嘉欣