新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院民 事 判 决 书（2020）新2301民初322号 原告（反诉被告）：丁正军，男，1963年5月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王晓娜，新疆法爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。被告（反诉原告）：昌吉市中东建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市西外环路124号中东钢材市场1号楼。法定代表人：薛亮亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐龙，男，该公司法务部员工。被告：新疆和谐房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路199号125区2丘43栋和谐国际广场E座5至13层。法定代表人：李晓毅，该公司经理。委托诉讼代理人：何娜娜，女，该公司职员。原告（反诉被告）丁正军与被告（反诉原告）昌吉市中东建设工程有限公司（以下简称中东建设）、被告新疆和谐房地产开发有限公司（以下简称和谐房产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，于2020年12月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）丁正军及其委托诉讼代理人王晓娜、康明远到庭参加诉讼，被告（反诉原告）中东建设的委托诉讼代理人徐龙到庭参加诉讼，被告和谐房产经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告丁正军向本院提出诉讼请求：1．判令被告给付工程款6,121,446.53元；2．判令被告赔偿损失1,711,903元；3．判令被告返还保证金1,000,000元。事实及理由：2018年6月13日，原告与被告中东建设签订《建筑工程施工协议书》，中东建设将承包的“和谐玫瑰国际”DE座综合楼及地下车库的主体土建安装施工以包工包料的形式转包给原告。原告交纳1,000,000元保证金，施工至地上5层地下2层时，由于被告中东建设的主材无法到场，被迫停工，造成农民工上访。2018年，原告与被告中东建设协商解除了《建筑工程施工协议书》，原告应获得工程款6,121,446.53元，停工等各项损失1,711,903元。原告多次索款未果，请求判如所请。被告中东建设辩称，1．根据双方2018年12月21日签署等解除协议，工程造价核算为15,933,226.44元，该造价以公证书的方式向原告送达。2．原告主张的其他损失，原告均以2019年7月24日会议纪要作为增量依据，但该会议纪要系伪造。3．关于已付工程款，包括：甲供钢材7,762,225.29元，甲供商砼5,180,256.50元，工人工资2,070,000元，新增支付工资1,763,358元，扣减水费、电费、洗车机费等六项17,888.57元，扣减管理费159,332.26元。4．经鉴定工程质量不合格，剩余工程款扣除不合格部分的赔偿已经没有付款基础。请求驳回原告的诉讼请求。被告和谐房产未到庭答辩，提交书面答辩意见辩称，原告丁正军与被告和谐房产之间不存在建设工程合同关系，双方无债权债务关系，请求驳回原告丁正军对被告和谐房产的诉讼请求。反诉原告中东建设向本院提出反诉请求：1．反诉被告支付工程维修费2,300,000元。2．鉴定费269,000元及破拆费用135,710元由反诉被告负担。事实及理由：涉案工程存在严重质量缺陷，丁正军至今未进行加固整修，其应承担相应工程维修费用。反诉被告丁正军辩称，鉴定报告仅列举了检测部位的评价结果并未明确工程不合格。反诉原告没有交纳修复费用的鉴定费，其应承担工程维修费举证不能的后果。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认定如下：1．关于丁正军提交的两份会议纪要。丁正军拟证明与中东建设协商确定了各项补偿费用，包括：结算外价款1,160,000元，冬季施工费补偿800,000元，配合费313,200元，楼层进度补助费360,000元。但中东建设对会议纪要的真实性不予认可，并认为会议纪要非补充协议也非经济签证，不能作为认定合同价款的证据。对此本院认为，丁正军提交的两份会议纪要，一份纪要内容打印在背面，打印内容尾部没有签名和盖章。一份纪要内容从签到处开始书写，书写字迹与会议记录人赵静的字迹明显不符，不合常理。丁正军称会议过程中更换了记录人，但未提供相应的证据予以印证。另外，从会议纪要的内容来看，付款金额和违约责任约定明确，双方意见一致，已经达到补充协议的程度，但在会议纪要尾部并未加盖中东建设的公章。中东建设的参会人员杨亚昂在2018年8月2日的4979.92经济签证中只负责审核情况是否存在增加工程量，并不具备决策付款的权限，更何况两份会议纪要所确认的付款数额高达数200多万元。故，本院对于丁正军提交的两份会议纪要不予采信。2．关于中东建设支付工人工资的凭证。丁正军只认可2,000,000元，根据付款凭证来看，其中有四张收据合计2,070,000元有丁正军签名，本院对四张收据予以采信。其中有500,000元系通过昌吉市金盾劳务有限公司直接支付给工人代表宁顺均、任子林的，对已支付给宁顺均、任子林对500,000元有行政判决书及和解协议、授权委托书相互印证，本院予以采信。对于其他尚未支付的部分，虽然宁顺均、任子林签订了和解协议并提前打了收条，但在庭审时尚未实际发生，本庭对提前打的收条不予采信。3．对于中东建设供应钢筋和商砼的结算凭证，均由丁正军授权的丁正兴签名，丁正军不认可但未提供相反证据，本院对供货结算凭证予以采信。4．对中东建设主张扣除各项费用的凭证，因部分凭证没有丁正军的签名，庭审中丁正军认可其中的13,119.23元，本院对相应的凭证予以采信。5．对中东建设提供的自行委托的鉴定报告和加固工程招投标修复文件，因系单方委托、单方签订，本院不予采信。6．对于丁正军提供丁销售结算确认函以及出库单，因不能证明已退钢材数量以及如何办理丁退钢材手续，故本院对该证据不予采信。7．对于丁正军提供的与杨亚昂的短信记录，仅有丁正军发送丁消息，没有杨亚昂回复的内容，不能证明其要证明的问题，故本院对该证据不予采信。8．对于原被告双方提供的证人证言，原告提供的证人陈述的会议时间与照片显示的有出入，被告提供的证人与其有利害关系，故对双方提供对证人证言均不予采信。经审理查明：2018年，中东建设与丁正军签订一份《建设工程施工协议书》，约定将中东建设开发的和谐玫瑰国际DE座综合楼及地下车库项目发包给丁正军，承包范围：除甲方分包项目外施工图纸范围内的所有工程内容。承包方式：钢筋、商品砼由中东建设供应，丁正军安装。其余材料由丁正军自购，包工包料。工程采用可调价款，暂控价13,000,000元。2018年7月9日、11日，丁正军分两次共向中东建设交纳保证金1,000,000元。2018年6月13日，中东建设与丁正军签订《建筑工程施工补充协议》，约定中东建设将按照最终结算价向丁正军收取1%管理费。现场质检员、安全员、项目负责人所发生的人工工资由丁正军承担。2018年12月21日，中东建设与丁正军签订《和谐玫瑰国际DE座综合楼及地下车库工程施工合同解除协议》，约定：协议解除前后丁正军为履行该项目而对外的民工工资、购买材料、设备及租赁机械设备中发生的所有债务均由丁正军自行解决、承担，与中东建设无关。丁正军须在2019年4月10日之前将其设备、设施清偿完毕，保证新队伍顺利进场，否则不予结算。协议签订之日，丁正军需及时向中东建设提供结算资料，中东建设自收到结算资料5个月内完成结算。若一方对工程结算有异议，可共同委托第三人造价事务所进行结算及审计。已完工程量的清算依据按原施工协议计价方式执行。按原合同约定，丁正军未达到合同约定的施工节点，中东建设无须支付工程款及人工工资。劳务班组多次上访，在政府部门协调下中东建设同意支付2018年年度产生的部分人工工资。中东建设于2018年12月19日支付120,000元，用于60名农民工返乡，由丁正军造册，昌吉市金盾劳务有限公司发放。2019年1月25日左右，中东建设支付民工工资750,000元，由昌吉市金盾劳务有限公司用于解决2018年度农民工工资。整个工程已完成工程量的未付民工工资在清算完成后，必须出具丁正军与杨云吉的工资结算清单，由昌吉市金盾劳务有限公司在2019年10月支付剩余工资总额的30%，11月支付剩余工资总额30%，12月支付剩余工资总额40%，剩余工资由丁正军自己承担。丁正军需在中东建设支付工程款前向中东建设财务提供全额发票（甲供材除外），丁正军余款（扣除质保金后）于2019年年底前支付。质保金待主体中检后或抹灰开始前，处理完现场所有缺陷后退还，若未及时处理，中东建设有权安排其他单位处理，费用从质保金中扣除，质保金不够从剩余工程款或保证金中扣除。2019年7月26日，中东建设向丁正军出具《工程结算书》，玫瑰园二期DE座综合楼及地下车库已完工程清算，审定价16,238,006.72元，经济签证4,979.92元，模板及脚手架拆除扣款-309,760.20元，小计15,933,226.44元。2019年5月29日，昌吉市人社局作出昌市人社监理字（2019）2-第011号《劳动保障监察行政处理决定书》，认定中东建设未支付员工张启刚等115人2018年6月1日至2018年12月3日期间等工资2,995,129元，经该局下达《劳动保障监察限期改正指令书》，要求中东建设于2019年5月15日之前支付前述工资，中东公司未改正违法行为，决定给予中东建设支付张启刚等115人工资2,995,129元及50%赔偿金等行政处理。中东建设不服提起诉讼，本院作出（2019）新2301行初41号行政判决书，驳回其诉讼请求。中东建设不服提起上诉，昌吉回族自治州中级人民法院作出（2020）新23行终26号行政判决书，驳回上诉，维持原判。另查明，中东建设付款情况如下：1．人工工资。2018年12月20日至2019年6月10日通过昌吉市金盾劳务有限公司向丁正军支付2,070,000元。2020年11月28日通过昌吉市金盾劳务有限公司向宁顺均、任子林支付500,000元；2．供应钢材款7,762,225.29元；3．供应商品砼款5,180,256.50元；4．其他扣款丁正军认可部分为13,119.23元。本案在审理过程中，经中东建设申请本院委托新疆中远工程检测有限公司对玫瑰国际DE座综合楼、地下车库工程的是否存在质量缺陷及质量缺陷原因进行鉴定，后又委托中凡国际工程设计有限公司新疆分公司对已完工程量质量不合格加固改造费用进行鉴定，因中东建设未向中凡国际工程设计有限公司新疆分公司交纳鉴定费被退案。本院认为，针对丁正军本诉部分：被告中东建设将涉案工程发包给没有资质的个人，因违反法律规定，其与丁正军签订的《建筑工程施工协议书》及《补充协议》均无效。双方因签订协议取得的财产应当相互返还，无法返还的应当折价补偿。因中东建设已向丁正军出具《工程结算书》，玫瑰园二期DE座综合楼及地下车库已完工程清算，审定价16,238,006.72元，经济签证4,979.92元，模板及脚手架拆除扣款-309,760.20元，小计15,933,226.44元。关于工程维修费用中东建设提起反诉主张维修费用，现丁正军主张参照合同约定支付价款本院予以支持。1．关于欠付工程款。对于工程审定价款15,933,226.44元丁正军予以认可。扣除中东建设提供的材料款7,762,225.29元＋5,180,256.50元、人工工资2,070,000元＋500,000元及其他扣款13,119.23元，中东建设应支付丁正军工程款407,625.42元。2．关于赔偿损失，丁正军未提供充足的证据证明其损失存在，对其该项诉讼请求本院不予支持。3．关于保证金1,000,000元。中东建设申请对工程质量及加工修复费用进行鉴定，本可在本案中一并解决修复费用的问题，但由于中东建设未交纳鉴定费导致修复费用无法核定，现中东建设主张扣留保证金没有相应的依据，故中东建设应将保证金退还给丁正军。4．关于丁正军主张和谐房地产支付工程款的诉讼请求，由于丁正军与中东建设解除协议时尚未施工完毕，该项目和谐房地产与中东建设未进行结算，是否欠付工程款无法查清，故对其该项诉讼本院不予支持。5．对于中东建设抗辩须扣除管理费，因双方签订的合同无效，故对其该项抗辩本院不予支持。针对中东建设的反诉部分：因中东建设未交纳鉴定费导致修复费用无法确定，其应当承担举证不能的后果，故对其主张工程维修费2,300,000元的反诉请求本院不予支持，对于鉴定费用及破拆费用亦由其自行负担。综上所述，原告丁正军的诉讼请求部分成立，本院予以支持；反诉原告中东建设的反诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条规定，判决如下：一、被告昌吉市中东建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告丁正军支付工程款407,625.42元；二、被告昌吉市中东建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告丁正军返还保证金1,000,000元；三、驳回原告丁正军的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告昌吉市中东建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75,478元，因原告丁正军当庭减少诉讼标的，收取73,633.45元，由被告昌吉市中东建设工程有限公司负担62,589元，由原告丁正军负担11,044元。反诉费22,160元，因反诉原告当庭减少诉讼标的，收取14,218元，由反诉原告昌吉市中东建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审  判  长   何 辉人民 陪 审员   张文杰人民 陪 审员   张进忠二 〇 二 一 年 一 月 十 一 日书  记  员   张学淑