四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川05民终2038号 上诉人（原审被告）:成都千利建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区一环路西一段130号1栋3层325号，统一社会信用代码91510100MA61TYMQ2H。 法定代表人：宁明亮，总经理。 委托诉讼代理人：苏昌富，四川临龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谷鑫娜。 被上诉人（原审原告）：文永杰，男，1965年10月29日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：赵明伦，四川荔香律师事务所律师。 原审被告:白永洪，男，1973年10月26日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：苏静，四川结贤律师事务所律师。 原审被告：四川关家建设股份有限公司，住所地四川省成都市双林路65号，统一社会信用代码91510100629510745E。 法定代表人：杨晓燕，董事长。 委托诉讼代理人：李云，男，汉族，1963年12月10日出生，汉族，住四川省阆中市，系公司员工。 上诉人成都千利建筑劳务有限公司（以下简称千利建司）因与被上诉人文永杰、原审被告白永洪、四川关家建设股份有限公司（以下简称关家建司）健康权纠纷一案，四川省泸州市江阳区人民法院于2019年12月18日作出（2019）川0502民初285号民事判决，白永洪、千利建司不服该判决，提起上诉。本院于2020年6月2日作出（2020）川05民终512号民事裁定书，将本案发回重审。四川省泸州市江阳区人民法院2020年11月25日作出（2020）川0502民初2762号民事判决，千利建司不服该判决，提起上诉。本院于2020年12月31日立案后，依法组成合议庭进行了听证审理。本案现已审理终结。 千利建司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。二审中，千利建司明确第一项上诉请求为：撤销原判，改判伤残赔偿金按照2017年建筑业平均水平计算，即应为53938元。事实与理由：根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本案中，文永杰的受伤时间为2018年4月18日且上班时间仅有一个月，应当参照2017年度四川省建筑业平均工资计算，原审法院参照2019年度四川省建筑业平均公司计算明显不当。综上，请求二审法院予以改判。 文永杰辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应当予以维持。请求二审法院尽快结案。 白永洪述称，同意文永杰意见。 关家建司述称，关家建司与本案无关，不发表意见。 文永杰向一审法院起诉请求：1、判令关家建司、千利建司参照工伤标准连带赔偿文永杰因提供劳务受害造成的经济损失278553（包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、住院生活补助费、鉴定费、交通和住宿费），并由白永洪承担连带责任；2、本案诉讼费用由关家建司、千利建司、白永洪承担。 一审法院认定事实，关家建司将其承建泸州金能移动能源产业园项目（项目位于四川省泸州市江阳区泸州××新区）的劳务承包给千利建司，千利建司又将其中的部分劳务分包给白永洪。文永杰受白永洪雇佣自2018年3月起在该工地从事混凝土浇铸工作。2018年4月17日上午9时许，文永杰在上述工地工作时，不慎从架体上铺设的木板上摔下受伤。文永杰受伤后被送至泸化医院救治。次日，转至西南医科大学附属中医医院继续治疗。文永杰经住院治疗91天后于2018年7月18日出院，出院诊断：1．右股骨颈骨折；2．左侧锁骨骨折；3．腰3、4椎体爆裂骨折；4.Ｔ6-9左侧横突、Ｌ1-Ｌ3左侧横突骨折；5．左侧多发肋骨骨折伴胸腔积液；6．右侧多发肋骨骨折伴创伤性湿肺；其出院医嘱：1、出院后休息壹个月，休息期间留陪伴一人，加强营养；2、术后壹年返院复查以决定是否取除内固定物，如需取除内固定物，费用约需贰万元（以出院发票为准）；3、出院后禁忌右腿跷二郎腿、坐矮凳子、大幅度下蹲、左侧卧位；4、加强右侧肩关节功能训练；5、门诊随访，不适就诊。 2018年9月12日，文永杰经西南医科大学司法鉴定中心鉴定，评定为七级伤残〔根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）评定〕，为此支付鉴定费1,025元。后因双方未就赔偿事宜达成一致，遂诉至法院。 本案原审中，关家建司申请对文永杰的伤残等级依据人身损害标准进行重新鉴定。经双方协商，一审法院依法委托四川菲斯特司法鉴定所进行鉴定。2019年4月17日，四川菲斯特司法鉴定所作出川菲司鉴所〔2019〕临鉴字第174号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人文永杰的脊柱损伤构成九级伤残，右下肢损伤构成九级伤残，左上肢的损伤构成十级伤残，胸部的损伤构成十级伤残（根据《人体损伤致残程度分级》标准评定）。因本案不应适用《人体损伤致残程度分级》标准计算损失，故一审法院原审未采信四川菲斯特司法鉴定所作出的川菲司鉴所〔2019〕临鉴字第174号司法鉴定意见书。 重审中，千利建司申请对文永杰的伤残等级依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准重新进行鉴定。经双方选择确定，一审法院委托泸州科正司法鉴定中心重新进行鉴定。鉴定过程中，因文永杰家庭困难，千利建司预付了交通及住宿费3,000元给文永杰。2020年9月23日，泸州科正司法鉴定中心作出泸科正〔2020〕临鉴字第915号鉴定意见书，鉴定意见为：文永杰所致损伤及其后遗功能障碍程度鉴定为七级伤残。审理中，经调解，双方当事人未能达成调解协议。 一审法院认为，一、千利建司违反法律、法规的规定，将其承建的部分劳务工程分包给不具备用工主体资格的白永洪，文永杰受白永洪的雇佣在工作过程中受伤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，千利建司依法应对文永杰承担工伤赔偿责任，并由白永洪承担连带责任。关于白永洪主张千利建司与白永洪签订的合同并未实际履行，但千利建司、白永洪未能提供证据对此予以佐证，故对千利建司、白永洪的该项抗辩依法不予采信。因双方均无证据证明关家建司在本案中存在过错，故关家建司在本案中依法不承担赔偿责任。二、根据《工伤保险条例》的相关规定，结合文永杰的诉请及泸州当地实际，确认文永杰的工伤保险待遇应为：1.一次性伤残补助金53,315元/年÷12月×13月＝57,758元（取整）（文永杰所举证据不足以证明其平均收入情况，故参照2019年度四川省建筑业平均工资计算）；2.一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金61,868元/年÷12月×36月＝185,604元；3.停工留薪期待遇50,725元/年÷365天×121天=16,816元（取整）；4.护理费13,620元（院内91天×120元/天=10,920元＋院外30天×90元/天=2,700元）；5.住院伙食补助费30元/天×91天=2,730元；6.鉴定费1,025元；7.交通费和住宿费，根据文永杰伤情及本案鉴定需要酌定为2,000元。上述各项损失合计279,553元，扣除千利建司预付交通及住宿费3,000元后，千利建司实际应赔偿文永杰276,553元，并由白永洪承担连带赔偿责任。 综上所述，为保护当事人的合法权益，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、成都千利建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿文永杰一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通和住宿费，合计276,553元；二、白永洪对成都千利建筑劳务有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回文永杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1,792元，由成都千利建筑劳务有限公司、白永洪负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实及证据与一审法院认定一致，依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：文永杰受伤损失的赔偿标准参照2019年度四川省建筑业平均工资计算是否恰当。千利建司认为，文永杰受伤时间为2018年4月18日，且上班时间仅一个月，应当参照2017年度四川省建筑业平均公司计算。本院经审查认为，根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，本案中，文永杰受伤的损失应当参照本人受伤前12个月平均月缴费工资计算。因文永杰所举证据不足以证明其平均收入情况，且本案文永杰不能依据工伤保险条例申请工伤赔偿，而是依据侵权责任法提起健康权纠纷，系千利建司违法分包所致。因此，一审法院参照辩论终结前上一年度（2019年）的四川省建筑业平均工资计算其损失，并无不当。千利建司的上诉理由不能成立，不予支持。 综上，成都千利建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1792元，由成都千利建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 斌 审 判 员  许 进 审 判 员  赵 娜 二〇二一年一月二十一日 法官助理  胡云双 书 记 员  梁亚秋