山东省平邑县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1326民初6386号原告：付尚英，女，1961年8月5日出生，汉族，住平邑县。原告：赵垒，男，1980年10月10日出生，汉族，住平邑县。二原告共同委托诉讼代理人：孙殿文，北京市盈科（临沂）律师事务所律师。被告：李昌玲，女，1982年5月16日出生，汉族，住平邑县。被告：马伟刚，男，1985年5月13日出生，汉族，住平邑县。二被告共同委托诉讼代理人：任洪宝，山东至平律师事务所律师。被告：岳广玉，男，1959年9月25日出生，住平邑县。原告付尚英、赵垒与被告李昌玲、马伟刚、岳广玉民间借贷纠纷一案，本院于2020年9月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵垒及原告付尚英、赵垒的共同委托诉讼代理人孙殿文、被告马伟刚及被告李昌玲、马伟刚的共同委托诉讼代理人任洪宝到庭参加诉讼，被告岳广玉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付尚英、赵垒向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告退还其占有原告付尚英楼房“价值超过原告付尚英归还马伟刚的本息部分”10万元，以及占有期间的利息，给付原告赵垒所有；2.承担全部诉讼费。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.依法判令被告退还其占有原告付尚英楼房“价值超过原告付尚英归还马伟刚的本息部分”126179元，以及占有期间的利息（利息按月息9厘或法律规定），给付原告赵垒所有；2.承担全部诉讼费。事实和理由：付尚英2010年曾向赵垒借款9万元，早已无力归还，现将其拥有马伟刚、李昌玲占有其抵押楼房“该房产价值出易超过付尚英归还马伟刚的本息部分”之债权转移给赵垒所有。2012年12月22日，马伟刚在东阳信用社贷款25万元给付尚英使用，有《借款合同》。后因无力归还，马伟刚打印2013年11月20日《合同书》，用付尚英房产抵押，2014年7月20日马伟刚强行占有付尚英楼房。付尚英为此提起诉讼，才知该房产由马伟刚、李昌玲操作于2013年12月2日转移过户到李昌玲名下。平邑县法院（2015）平商初字第43号民事判决书认为“该房产价值超过原告付尚英归还马伟刚的本息部分，原告可另行向马伟刚主张权利。”临沂市中级人民法院（2017）鲁13民终1256号民事判决书维持一审判决，同时认为“债务到期后，债权人应当履行清算义务”。综上，二被告占有第一原告“房产价值超过原告付尚英归还马伟刚的本息部分”，在原审判决生效后至今没有履行清算给付义务。现第一原告将该笔债权及孳息转移给第二原告所有依法成立，为保护原告合法权益，特此诉请人民法院判决二被告向原告赵垒履行给付义务，以体现社会公平正义。李昌玲、马伟刚共同辩称，二原告同时在一个案件中起诉，主体不适格，若按民间借贷纠纷进行审理付尚英是借贷当事人，但赵磊不是纠纷当事人，若赵磊主张债权转移纠纷，则转以后付尚英应当退出诉讼，不应当作为原告，二原告的请求权基础不同，法律关系不同，且存在利益冲突，应当择一主张，且按照合同书的约定，马伟刚仅负有清算义务，清算义务作为行为不能进行转移。付尚英主张的债权并不存在，在民间借贷纠纷中，付尚英是债务人，以房抵债的行为经两级法院审理，均认定合法有效，以房抵债的合同约定的债务及违约金的计算方法，均清晰明确，债务到期且经宽限期后马伟刚又留出了足够的宽限时间，让付尚英筹集资金，在付尚英偿还不能的情况下，马伟刚无奈按评估价格转让房产，收回资金，且及时告知了付尚英已经履行了清算义务，双方已经结算完毕，付尚英的房屋出售后，房款不足以清偿既有债务，故马伟刚、李昌玲提起反诉，因赵磊受让的债务依法不属于可转让的债权，且债权债务已清偿完毕，其诉求不应成立，请求法院以予驳回。李昌玲、马伟刚向本院提出反诉请求：要求二被反诉人付尚英、赵垒赔偿反诉人借款本息、罚息、违约金、房产过户税费等产生的损失15429.72元，诉讼费用二被反诉人承担。事实与理由：涉案以房抵债合同于2013年11月20日生效，约定自签署之日起三个月内付尚英不按时足额归还借款的，每拖期一天，按应归还本息额295100元的日万分之五支付违约金，后付尚英超期未归还，为防止损失扩大反诉人以合同书约定，于2015年4月28日将房产出售给案外人张洪俊，并收取售房款38万元，合同书约定出售价款折抵债务后多退少补，经结算不足部分为15429.72元，付尚英应按合同约定另行补足，赵磊作为合同书的权利义务的概括承受人，应当对该债务承担连带责任。付尚英、赵垒对马伟刚、李昌玲的反诉辩称，马伟刚、李昌玲的反诉请求于法无据，应予以驳回，理由如下：民间借贷关系特殊之处在于马伟刚接受付尚英委托，以付尚英房产作抵押，贷款25万元给付尚英使用。如果无力归还，债权人可以通过法律程序拍卖抵押房产优先受偿，信贷数额一般控制在抵押物价值的60%左右，因此马伟刚在本案民间借贷中没有风险和损失。马伟刚与付尚英签订的借款合同约定的利息高出贷款利率0.5%，以房抵债的房产价值远远大于25万元借款本息，并且房产不断升值。以房抵债程序结束后，马伟刚、李昌玲应当履行清算义务，退还付尚英多余的房款，且李昌玲、岳广玉2013年12月2日办理原告付尚英房产过户登记到李昌玲名下，由其领取房权证，以房抵债完成，已经发生法律效力，因此马伟刚与付尚英原有25万元本息的债权债务关系即时消灭，李昌玲、马伟刚只有履行清算的法定义务，而无反诉赔偿的实体权利。合同书设定三个月的宽限期即等待回赎期，给当事人以自由选择权，仅是一种意向，并且涉案房产过户登记到李昌玲名下，为李昌玲个人所有，严重且明显违背合同书条款过户到马伟刚名下的约定，以此转移过户到李昌玲名下，这一事实行为表明原有约定的回赎情形设置了法律障碍，已是马伟刚作了处理，原有约定已经不能履行，据此，反诉状所写的违约金不仅没有事实依据，也没有法律效力。反诉状主张涉案房屋出售给案外人是依合同约定及防止损失扩大，没有依据，房屋归被告所有，其行驶处分权出售给他人与付尚英没有关系，反诉状主张售价38万元与本案审理没有关系，应当以司法鉴定评估报告书中的总价值401829元为准。以房抵债后反诉人应当履行结算义务，不存在罚息、违约金，且房产过户税费由受让方李昌玲承担，不仅符合法律规定，而且由涉案房产契约条款确定。因此，付尚英将债权合法转让给赵垒依法成立，诉求马伟刚、李昌玲向赵垒履行给付义务证据确实充分，人民法院应予以支持。岳广玉未作答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：付尚英、赵垒提交证据：1.2012年12月22日借款合同，证实月息9厘。2.2013年11月20日合同书变更借款合同以房抵债。3.2013年11月21日，李昌玲房地产买卖契约、房地产评估证明书，证实2013年12月2日涉案房产过户登记后领证，以房抵债行为完结，25万元本息债权债务消灭。4.2013年11月20日贷款25万元本息23658.31元，证实合同书打印利息2.84万元有误。5.（2015）平商初字第43号民事判决书，证实原告本案诉求成立。6.(2017)鲁13民终1256民事判决书，证实双方根据约定已办理了房产权转移手续，债权到期后，债权人应当履行清算义务。7.司法鉴定评估报告书，证实涉案付尚英房产评估价值401829元。8.鉴定费发票，证实鉴定费3600元。马伟刚、李昌玲质证认为，对证据1的真实性、合法性均无异议，但作为赵磊为原告的案件的关联性有异议，该借款合同系付尚英与马伟刚为当事人，赵磊不应当作为举证主体，如果按民间借贷审理赵磊应当退出诉讼，该合同系信用社贷款合同的附属合同，前提是付尚英借马伟刚之名在信用社贷款，该合同同时约定2013年8月19日前，付尚英不能归还借款的，应按日万分之五支付违约金，至2013年11月20日双方签订合同书变更本合同，付尚英应归还本金25万元，违约金11250元，银行贷款利息23658元，故结算后为284000元，且该合同已由三方合同予以变更，履行期间双方均无异议；对证据2三性无异议，该合同经两级法院审理为有效合同，对双方均有约束力，其中违约责任第一条明确约定，付尚英不按时足额归还本息，应按本息额的日万分之五支付违约金，且马伟刚有权处置房产；对证据3无异议，且房地产评估证明书由房产主管机关下属的评估机构出具，该评估数额各方均无异议，对各方应有约束力；对证据4无异议，但对证明目的有异议，该数额未计算三个月以25万元为本金，日万分之五违约金11250元；对证据5、证据6无异议，两份判决书均在说理部分阐明了马伟刚的清算义务，但未赋予马伟刚归还付尚英所谓的具体资金，清算义务是行为，且马伟刚已履行完毕，实际上房屋出售之日清算结果为付尚英尚欠马伟刚7627.15元；对证据7三性无异议，详见质证意见；对证据8无异议，该鉴定费应由二原告承担。付尚英、赵垒提交的上述证据，马伟刚、李昌玲对其真实性、合法性均无异议，本院予以认可。对证据1的关联性，本院将结合已查明的事实予以综合认定。马伟刚、李昌玲提交的证据：1.借款合同一份，证实付尚英向马伟刚借款25万元，借期2012年12月20日至2013年8月19日，利率按信用社抵押贷款利率，不能按时归还，违约金按日万分之五计算，该借款实际是付尚英借用马伟刚的名字在信用社贷款，信用社贷款到期日为2013年11月20日，为保证付尚英能按时归还信用社贷款，故提前三个月要求其准备好还款资金，故签订本借款合同；2.合同书一份，证实2013年11月20日，因付尚英未按约定归还贷款，马伟刚、付尚英、岳广玉三方签订该合同，约定由马伟刚归还信用社贷款本息，岳广玉将代持的房产过户到马伟刚配偶名下，作为让与担保，给予三个月的宽限期，让付尚英筹集资金还款，宽限期满马伟刚有权处置房产且超期也按日万分之五计算违约金；3.房屋买卖合同书一份，证实2015年4月28日，由李昌玲即马伟刚之妻将本案房产卖与张洪俊，该合同由鲁房置换作为房产中介，出具格式文本，现房产已过户到张洪俊名下。4.工商银行明细单一份，证实中介公司郭相磊于2015年4月28日支付购房款29万元，其他9万元房款，张洪俊以现金支付；5.平邑县人民法院审判笔录复印件一份，证实付尚英与马伟刚因合同效力问题发生过纠纷，该庭审笔录能够反映该纠纷的详细情形。付尚英、赵垒质证认为，对证据1提出异议，合同第一条所打印利率执行平邑县东阳农村信用社同期房产抵押贷款利率，利率为月息9厘，这与实际不符，高出房产抵押贷款利率月息8厘5既成事实，由此证明马伟刚缺少诚信；借款期限比该笔贷款至2013年11月20日到期提前了三个月，这证明马伟刚缺少友善，并且对此后的借款利息提高到日万分之五，明显违反法律规定；借款合同日期为2012年12月22日，而约定借款期限提前两天至2012年12月20日，没有法定理由；马伟刚从金融机构贷款，转给付尚英使用，属于最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定，第14条第1项套取金融机构贷款转贷的情形，人民法院应认定民间借贷合同无效，合同无效必然导致约定利率无效。对证据2提出异议，合同书也是马伟刚预先打印好之后交给付尚英签名，具体内容未经双方商议，付尚英也不清楚。对于本案，付尚英知道月息9厘，以房产抵押。所以在后来知道涉案房产转移过户登记之后才提起了诉讼。上案两审判决书仅是审理原告付尚英诉求确认房屋过户条款无效，并未涉及其他内容，两审判决书仅就原告的诉求审查以房抵债的效力，也未涉及全部合同条款是否有效问题，因此刚才被告举证2所做的说明与事实不符，其中包括合同书涉及房产过户到甲方马伟刚名下，而非过户到马伟刚配偶名下，在这一点上，对方企图掩盖其重大违约事实，同时必须说明房屋过户登记之日，就是本案民间借贷债权债务关系消灭之时，对方在这一根本问题上所做的所有解释和理由都不成立，也就是对方一厢情愿的计算所谓借款本息、违约金等等，都是违反最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第14条第1项，合同无效情形的，不受法律保护的。对证据3有异议，与本案没有关联性，在2013年12月2日涉案房产过户登记到李昌玲名下之日起，依据物权法规定，李昌玲对此房产拥有所有权，也就是直接支配和排他的权利，该房产与原告付尚英已无任何关系，李昌玲何时处分与本案原告无任何关系。对证据4有异议，与本案没有关联性，而且也不具有真实性，意思是2013年11月21日开始办理涉案房产登记，当时的评估价是38万元，到2015年4月28日被告出售房产时，平邑县房地产价格已经出现大幅度上涨，而被告未经有关部门评估，即以38万元出售必然有假。对证据5没有异议，该笔录不能支持被告的主张。马伟刚、李昌玲提交的上述证据，付尚英、赵垒对证据5无异议，本院予以认可。但对证据1、2、3、4均有异议，本院将结合已查明的事实予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月20日，原告付尚英作为乙方、被告马伟刚作为甲方、第三人岳广玉作为丙方签订一份《合同书》，约定，“经甲乙丙三方共同商议，在公平、公正、自愿基础上，就乙方以房产偿还从甲方处借款本金25万元，人民币大写：贰拾伍万元整，达成如下条款：一、合同内容：1、2012年12月22日，乙方委托甲方以甲方名义用丙方名下（平邑县荣达小区2号楼西单元二楼西家，一下出现的房产均指该房产）房产作为抵押从平邑县东阳农村信用社借款25万元，人民币大写贰拾伍万元（因乙方原因其个人无法贷款），该笔贷款将于2013年11月20日到期，因乙方无力归还到期借款，将对甲方（含甲方配偶）及该笔借款的担保人的信用及财产造成极其严重的损害，为避免该损害的发生，甲乙丙三方决定由甲方先行代乙方偿还该笔借款，由乙方将其拥有的一套房产过户到甲方名下，待乙方按时全额归还甲方该笔借款本息后，甲方将该房产归还乙方。2、乙方将其实际拥有的房产过户到甲方名下，（注：该房产名为丙方所有，但实际上属于乙方，乙、丙及丙方配偶对该事实无任何异议）。3、乙方在该合同签署后三个月内归还甲方本金25万元、甲方代乙方偿还的利息2.84万元、三个月期限内利息1.67万元，合计29.51万元（人民币大写：贰拾玖万伍仟壹佰元整），甲方在全额收到该笔款项后，将房产归还乙方。4、在本合同签署后的七日内，丙方配合甲方完成将本合同所指房产过户到甲方名下，甲乙双方承担丙方由此导致的误工费、交通费。5、甲乙双方保证在丙方将房产过户到甲方名下后，不再因后续事项牵扯到丙方，此后一切事项与丙方无关。6、甲方在协议签署后三个月内不对该房产作任何处理，代乙方按时全额归还借款本息后，甲方配合乙方将该房产重新过户到乙方名下。届时乙方不能按时足额归还借款本息时，甲方有权将该房产出售，出售所得款项扣除归还甲方的本息后，剩余部分归还乙方；出售该房产所得不足以弥补乙方应偿还甲方的借款本息的，有乙方另行不足。7、丙方将房产过户到甲方名下及届时乙方归还借款后，甲方将房产回过到乙方名下所产生的费用由乙方承担。二、违约责任1、乙方自该合同签署之日起三个月内不按时足额归还甲方借款本息的，每拖期一天，按应归还借款本息额的（日）万分之五向甲方支付违约金且甲方有权处置该房产。2、甲方在本合同国定期限内全额收到乙方归还借款本息后，不及时将房产归还乙方的，每拖期一天，按乙方应归还借款的（日）万分之五向乙方支付违约金。”合同还约定了其他事项。2013年11月22日，依照合同约定，原告将办理在第三人岳广玉名下的楼房一套，以折抵被告马伟刚借款的方式卖与被告马伟刚。2013年11月25日，被告李昌玲委托平邑县恒基房地产评估有限公司对该房产进行价值评估，评估价值为380000元。2013年12月2日，将该房产过户到被告李昌玲名下，房屋所有权人为李昌玲，房产证号为平房权证2013字第0××6号。李昌玲支付税款、个人所得税等共计18586元。原告付尚英与被告马伟刚签订合同书后，在约定的还款期限内，原告付尚英未有归还被告马伟刚的借款本息2951000元。2015年4月28日，李昌玲与案外人张洪俊签订房屋买卖合同书，将涉案房屋以38万元出售给张洪俊并支付全部房款。同时查明，经付尚英、赵垒申请，平邑县人民法院委托山东瑞盛土地房地产资产评估测绘有限公司对涉案房屋进行评估，以2013年12月2日为评估基准日，评估总价值为401829元。本院认为，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。在本案中，付尚英将“该涉案房产价值超过付尚英归还马伟刚的本息部分”之债权转移给赵垒所有，在起诉书中做了明确说明，此该债权转让合同合法有效。在本案中赵垒成为债权人，可以依法主张“该涉案房产价值超过付尚英归还马伟刚的本息部分”之债权，付尚英转让债权后，则不在享有债权，故应驳回付尚英的起诉。本案争议的焦点为涉案房产价值超过付尚英应归还马伟刚的本息部分具体数额。依据合同书约定，付尚英在该合同签署后三个月内偿还马伟刚本息合计29.51万元（其中本金25万元，偿还的利息2.84万元和三个月期限内利息1.67万元）后，将房产归还付尚英。届时付尚英不能按时足额归还借款本息时，马伟刚有权将该房产出售，出售所得款项扣除归还付尚英的本息后，剩余部分归还付尚英。根据三方合同约定，自合同签署之日2013年11月20日起至2014年2月20日止，在付尚英偿还完毕欠付马伟刚的本息之后，付尚英可以要求马伟刚归还涉案房产；若至2014年2月20日止付尚英无法偿还马伟刚借款本息，则该房产归马伟刚所有，可自由处分该房产。截止2014年2月20日双方约定的以物抵债协议履行完毕，付尚英以物抵债的方式偿还马伟刚欠款，付尚英丧失房屋赎回权，马伟刚完全取得该涉案房产所有权，可对房产进行占有、使用、收益、处分。截止2014年2月20日双方结算本息为295100元。同时合同书对房屋过户费用进行了约定，涉案房屋过户至被告时所产生的过户税费应由付尚英承担，在（2015）平商初字第43号确认合同效力纠纷庭审中对该费用18586元予以认定，并实际由被告缴纳，付尚英并无异议，故在结算时应予以扣减。经本院委托，涉案房屋以2013年12月2日为评估基准日，评估总价值为401829元，但涉案房屋价值应以2014年2月20日为基准，结合本地房屋出售实际情况，本院认定涉案房屋价值为401829元。对于马伟刚在反诉中所主张的本息、罚息、违约金、房产过户税损失15429.72元。因为至2014年2月20日，双方约定的以物抵债协议履行完毕，付尚英已经偿付完毕马伟刚欠款，债务已经清偿完毕，马伟刚再行主张本息、罚息、违约金、房产过户税基础已经丧失。故涉案房屋价值超过付尚英应归还马伟刚的本息部分为88143元(房屋评估价值401829元减去已经抵偿债务部分295100元，在减去房屋过户税费18586元)。对于马伟刚主张的2013年12月2日尚借给付尚英8000元，因本案合同中并未载明，与本案不具有关联性，马伟刚可凭充分有效证据另案主张权利。对于占有期间的利息，依据合同约定，出售所得款项扣除归还甲方的本息后，剩余部分归还乙方，双方并未对剩余部分占有期间的利息进行约定，赵垒可自起诉之日起主张利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告马伟刚、李昌玲与本判决生效后十日内偿还原告赵垒88143元及利息（利息自2020年9月8日起至实际履行完毕之日止按照同年同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算）。二、鉴定费3600元，由被告马伟刚、李昌玲承担。三、驳回付尚英、赵垒的其他诉讼请求。四、驳回马伟刚、李昌玲的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2824元，减半收取计1412元，由原告付尚英承担411元，被告马伟刚、李昌玲负担1001元。反诉费186元，减半收取93元，由被告马伟刚、李昌玲负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判员  宋廷亮二〇二一年一月二十九日书记员  甄俊超