包头市青山区人民法院民事判决书（2020）内0204民初820号原告：包头市嘉德装饰工程有限公司。法定代表人：张建平。委托诉讼代理人：王伟，内蒙古清林律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭铁建，内蒙古清林律师事务所律师。被告：包头市卉祥源生态有限公司。法定代表人：贾福生。委托诉讼代理人：刘晓丽，内蒙古琛琪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，内蒙古琛琪律师事务所律师。原告包头市嘉德装饰工程有限公司（以下简称嘉德装饰公司）与被告包头市卉祥源生态有限公司（以下简称卉祥源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告嘉德装饰公司的委托代理人王伟、彭铁建、被告卉祥源公司的委托代理人刘晓丽、李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告嘉德装饰公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告支付原告工程款3074321元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至还清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2018年4月9日，原告与被告签订《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工合同》，工程地点：青山区大青山南坡项目二相公区域；工程内容为包头市大青山荒山绿地工程2号水库主体施工工程；合同工期为2018年4月28日至7月28日；工程价格为5433750元，具体金额以最终验收结算款为准。工程计量：本工程周长为790米，面积为10950㎡，体积为98550m，所有工程计量都必须经监理工程师、甲方签字方为有效。付款方式为被告包头市卉祥源生态有限公司负责分期支付。本项目签订合同进场后按工程进度付款，付款比例为40%、30%、25%，预留5%为质量保证金，质量保修期为一年。直至今日，该项工程已完成一半，被告包头市卉祥源生态有限公司未给付一分工程款，经原告核算该工程量：一、1、挖运土方26579立方米×21.735=577694.6yuan;2、库底平整10000㎡×15＝150000元；3、库底撒水3车×500＝1500元；4、压道机台班3个×1500＝4500元；5、库底垫层10000㎡×38＝380000元；6、大坝挖运土方1280立方米×21.735＝27820元。7、大坝回填土480立方米×21.735＝10432.8元；8、履约金300000元。二、包头市久龙混凝有限公司商砼款876410元；三、刘忠辉主体工程款827080元；以上三项合计3047337.4元。现原告负责的工程已到节点，但被告迟迟不支付欠原告的工程款，原告多次催要未果，故原告诉至贵院，请求人民法院依法裁判，以维护当事人合法权益不受侵害。被告卉祥源公司辩称，被答辩人嘉德装饰公司所主张的工程款部分诉讼请求不明确或错误，且不符合法定的支付工程款的条件，故应驳回其起诉。具体如下：一、关于涉案诉讼请求。原告诉状载明，第一、1项挖运土方与6项大坝挖运土方、7项大坝回填土属重复计算；2项库底平整数量为10000平方米，无事实依据；8项履约金300000元，因现双方的合同仍在履行过程中，被答辩人无权主张返还；第二、商砼款876410元请求错误，依据青山法院（2019）内0204民初1376号民事判决确认，商砼款应为815320元。二、涉案工程至今未完工，处于停工状态且存在严重的质量问题，依据双方的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，不满足支付工程款的条件，应驳回被答辩人的起诉。综上，答辩人认为，被答辩人现主张涉案工程款，无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回。经本院审理认定事实如下：原、被告于2018年4月9日签订《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工合同》，被告将位于大青山南坡二相公村区域的包头市大青山荒山绿化工程2#水库主体施工工程承包给原告，双方约定工程开工日期为2018年4月18日，竣工日期为2018年7月28日。工程总价款为5433750元，具体金额为以最终验收结算为准。关于计量及付款，双方约定工程计量：本工程周长为790米，面积为10950㎡，体积为98550m，所有工程计量都必须经监理工程师、甲方签字方为有效。付款方式为分期支付，按工程进度付款，付款比例为40%、30%、25%，预留5%作为质保金，质量保修期为一年。同时约定履约保证金300000元。原告述称，合同签订后，原告向被告缴纳履行保证金300000元，并按照合同约定进行施工，但被告未按约定节点付款。2018年6月8日，双方对已施工工程量进行确认，确认土方工程量为26579.3立方米，2#库底平整场地面积约10000平方米，场地撒水3车，压道机台班3个。被告公司项目负责人王补俊在工程量确认单上签字确认，并注明“土方量属实”。同时，原、被告签订合同后，原告将合同部分主体工程分包给刘忠辉、郝俊兴，经法院判决应向刘忠辉、郝俊兴支付工程款827080元，故原告诉请金额包括挖运土方577694.6元、库底平整150000元、库底撒水1500元、压道机台班4500元、库底垫层380000元、大坝挖运土方27820元、大坝回填土10432.8元、履约金300000元、欠付包头市久龙混凝有限公司商砼款876410元、欠付刘忠辉和郝俊兴的主体工程款827080元。为此，原告提交证据1、《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工合同》；证据2、施工现场照片；证据3、《工程量确认单》；证据4、被告收原告履约保证金300000元借条和收据；证据5、（2019）内0204民初1376号民事判决书。对原告的陈述及提交的证据，被告发表质证意见称，对于证据1《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工合同》真实性认可，证明目的不认可，因为原告嘉德公司营业执照载明的经营范围不包括工程设计以及涉案工程水库工程的施工资质，所以因为原告欠缺相关的施工资质，该协议虽然是真实签订的，但应该属于无效协议，原告请求的涉案工程款应当依据双方后续签订的其他协议以及相关法律规定进行主张。另外，合同约定工程进度款的支付方式和时间是按照工程进度比例付款，原告在起诉状中载明该工程已完成一半，现已到节点，按照合同约定仅能请求支付工程款总额的40%，原告诉讼请求并不明确。对证据2施工现场照片真实性认可，证明目的不认可，该组证据证明原告至今未完成约定的工程，现工程处于停工状态，并且与被告提供的现场施工照片相对应，该工程存在严重的质量问题。对证据3《工程量确认单》真实性认可，证明目的不认可，《工程量确认单》系2018年6月8日出具，系被告公司该项目负责人对工程总量的确认，而不是对原告已完工的工程量的确认，当时工程正在施工过程中，后续未完成工程包括挖土和运土，而原告在工程量确认的单土方量几乎等于该工程的全部总量，而最终的场地平整面积应该以最终测量实地结算面积为准。对证据4收据和借条真实性认可，证明目的不认可，按照双方协议约定该工程因存在重大质量问题现处于停工状态，不应该返还300000元保证金。对证据5（2019）内0204民初1376号民事判决书真实性认可，证明目的不认可，因涉案工程承包协议是由案外人王某挂靠本案原告嘉德公司与被告签订，后王某将工程转包给刘忠辉、郝俊兴，该转包行为已被确认无效，且该判决认定涉案工程未完工，原被告之间未对工程量进行确认，未结算工程款，所以原告无权在本案中主张欠付刘忠辉、郝俊兴的工程款。另外该民事判决确认的付款义务至今尚未履行，原告亦无权在本案中向被告主张。对于原告主张的欠付包头市久龙混凝有限公司的商砼款在该判决中并未认定，原告要求被告承担无事实和法律依据。为证据其陈述，被告提交证据1、原告嘉德装饰公司企业信用信息公示报告，载明其经营范围并不具备涉案水库工程设计、施工资质。证据2、原被告签订的《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工合同》，证明双方对涉案工程主要权利义务进行约定，但该合同因原告无相关资质而无效，双方权利义务应依法确定。证据3、涉案工程“2#水库主体工程”设计图纸5张，证明目的：该图纸系嘉德公司设计，制图员张保军没有设计的资质，直接导致设计不规范，造成目前质量问题。证据4：山西神剑建设监理有限公司大青山田园综合体工程项目监理部于2018年12月24日出具的《监理通知单》、涉案工程现状的照片及视频、二号水库工程质量问题清单，证明原告施工的涉案工程存在重大质量问题。证据5、原被告双方于2018年12月26日签订的《协议书》、被告按照《协议书》支付涉案工程人工工资的书面凭证4张，证明目的：被告履行《协议书》约定的义务支付了人工工资，同时按照约定有权在工程未经整改并验收合格前拒绝付款。证据6、（2019）内0204民初1376号民事判决书，证明涉案工程承包合同系案外人王某挂靠在原告公司名下与被告所签，之后又将工程违法转包他人进行施工。对被告提交的证据，原告发表质证意见称，证据1真实性认可，证明目的不认可。证据2真实性认可，证明目的不认可，不能确认合同无效。证据3真实性认可，证明目的不认可，不能证明被告陈述工程质量存在问题。证据4真实性、证明目的均不认可，没有聘请监理，不认可质量存在问题。证据5真实性认可，被告按照《协议书》约定履行了支付工人工资的义务，但不能据此拒绝支付工程款。证据6真实性认可，证明目的不认可。庭审中，原告申请对已施工工程量进行鉴定，经本院委托，内蒙古慧城工程管理咨询有限公司于2020年10月26日对包头市大青山荒山绿化工程2#水库主体已施工工程量作出慧城价鉴【2020】第002号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：（1）已施工土方工程造价为420902元；（2）已施工垫层工程造价为252060元；（3）已施工主体结构工程造价为2101359元，以上合计为2774321元。履约保证金和已支付人工工资不在鉴定范围内。为此，原告支出鉴定费18026元。第二次庭审中，双方共同认可被告已支付人工工资为670100元。原告按照鉴定结果变更诉讼请求金额为3074321元（2774321+300000）。本院认为，原告嘉德装饰公司与被告卉祥源公司签订《包头市卉祥源生态有限公司水库工程施工合同》，被告将大青山南坡二相公村区域的包头市大青山荒山绿化工程2#水库主体施工工程发包给原告嘉德装饰公司，根据庭审中双方共同提交的本院（2019）内0204民初1376号民事判决确认事实，该工程系案外人王某挂靠嘉德装饰公司对案涉工程进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，王某借用嘉德公司名义承揽案涉工程，建设工程施工合同应当认定无效。现原告已完成了部分的建设工程，且双方对已完成工程量进行了确认，故被告应参照合同约定的节点支付工程款。经本院委托内蒙古慧城工程管理咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书，合同涉及大青山荒山绿化工程2#水库主体已施工工程量工程造价为2774321，现原告以该鉴定结论请求工程款，本院予以认定。已施工工程量为2774321元，双方共同认可被告已支付人工工资670100元，尚欠2104221元，被告应向原告履行。原告请求被告返还履约保证金300000元，工程并未完工，该项请求，本院不予支持。被告辩称原告已施工工程存在质量问题，在法定期限内未提交鉴定申请，对此举证不足，本院不予采信。原告请求被告支付未付工程款的利息，从原告起诉之日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，利随本清，符合法律规定，本院予以支持，对利率名称，本院予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条第二项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告包头市卉祥源生态有限公司给付原告包头市嘉德装饰工程有限公司工程款2104221元，于本判决书生效之日起十五日内付清；二、被告包头市卉祥源生态有限公司给付原告包头市嘉德装饰工程有限公司工程款2104221的利息，从2020年3月30日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，利随本清；三、驳回原告包头市嘉德装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31178元，一审减半收取计15589元，由原告包头市嘉德装饰工程有限公司负担4825元，由被告包头市卉祥源生态有限公司负担10764元。鉴定费18026元，原告包头市嘉德装饰工程有限公司已预交，由被告包头市卉祥源生态有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。审判员 苏峻岭二〇二一年一月二十八日书记员 武文超附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。