北京市海淀区人民法院刑 事 判 决 书(2020)京0108刑初573号公诉机关北京市海淀区人民检察院。被告人张兵湘，男，1972年9月6日出生，汉族，硕士研究生，户籍所在地为北京市海淀区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2019年9月9日被羁押，同年9月23日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人段少良，北京德亮律师事务所律师。北京市海淀区人民检察院以京海检一部刑诉〔2020〕52号起诉书指控被告人张兵湘犯职务侵占罪，于2020年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员卫珅珅，代理检察员沙溪出庭支持公诉，被告人张兵湘及其辩护人段少良到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年10月，被告人张兵湘在某有限公司任职期间，利用公司董事长李某、法人代表兰某（均另案处理）指示其向海淀区工商分局工作人员行贿之机，在本市海淀区某地停车场收取人民币60万元，通过向公司编造对方已收取贿赂款的方式将上述钱款占为己有，并藏匿于其位于海淀区某地的家中。现被告人张兵湘已于2019年1月12日通过转账的形式退还全部涉案钱款。被告人张兵湘于2019年9月9日被公安机关抓获归案。针对以上事实，公诉机关向本院提交了相关的证据材料，认为被告人张兵湘的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，已构成职务侵占罪，提请本院依法对被告人张兵湘定罪处罚。被告人张兵湘对起诉书中指控的事实及罪名均提出异议，称其谎称将涉案钱款已经送出的原因是担心李某埋怨其办事不利。其自始至终也没有想占有这笔钱，其想还钱但找不到李某，其只能暂时将钱进行保管，其行为不构成犯罪。辩护人段少良发表的辩护意见为：1.被告人主观上没有占有他人财产的故意；2.被告人客观上没有利用职务便利侵占某公司财产；3.涉案钱款来源系李某个人账户取现，属于某集团传销组织收取的会员费，与某公司无关，被告人张兵湘的行为不构成职务侵占罪。经审理查明，2017年10月，被告人张兵湘在某公司任职期间，利用公司法定代表人兰某、董事长李某指示其向海淀区工商分局工作人员行贿之机，在本市海淀区某地停车场收取李某给付的人民币60万元。后张兵湘通过向公司谎称对方已收取贿赂款并将上述钱款占为己有，藏匿于其位于海淀区某地的家中。现被告人张兵湘已于2019年1月12日通过转账的形式将涉案钱款退给李某妻子。2019年9月9日，被告人张兵湘被公安机关抓获归案。庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了下列证据材料:1.被告人张兵湘于2019年9月9日在公安机关的供述，证明其2017年从部队自主择业后经人介绍来到了某公司工作，该公司法人是兰某，董事长是李某。2017年10月前后，海淀区工商局的张某一行来到某公司检查，并要求公司提供相关材料。因为其当时担任公司政策指导委员会的行政助理，并且李某知道其有工商局的关系，李某就让其与张某对接。因为其朋友陈某在海淀区工商局工作，其就通过陈某把张某约了出来，见面地点是海淀区的一个洗浴中心，当时在场的有其、李某、张某和陈某。当时张某看到李某后有点不太高兴就想离开，但陈某拦住了张某，张某表示让某公司按照检查的要求提供材料，随后其就离开了。这次见面后没几天，其就向工商局提供了材料，但张某说材料不齐全。其向李某转述了张某的要求后，因为当时某公司开展的业务涉嫌违法，兰某和李某决定让其给张某送60万元，处理工商局执法检查的事情。大概过了几天，李某在位于某地楼下车里给了其60万现金。之后其联系了陈某，表达了公司想给张某送钱的事，陈某当时就表示拒绝，因为其觉得这样也不合适，就把这60万元放在了家里。随后，其向李某汇报事情都已经办好了，钱也送出去了，但具体怎么说的其记不清了。后来海淀区工商局也确实没再查处过某公司，这笔钱就一直放在其家里。2017年12月前后，有同事告诉其公司被查封了，其就没有再去上班，2019年1月，海淀区纪委找其了解情况，其想可能是那60万的事情，就有些害怕，赶紧联系了李某的爱人李溶溶，把60万现金通过汇款形式存到了李溶溶的账户。这60万元不是其劳动所得，其长期占有是一时贪念作祟，其深感愧疚。被告人张兵湘于2019年12月4日在公诉机关的供述，证明其是通过申某介绍到某公司工作的，当时申某是公司政策咨询委员会主任，其进入公司后在政策咨询委员会工作，申某和李某有亲戚关系。某公司本来是研发像微信一样的通讯平台，但没有研发成功，后来因为涉嫌传销被查处。当时给工商局的钱是李某拿的，但李某也没具体说是谁的钱。公司出事之前，其是虚荣心作祟没有说出实情。公司被查封后，其只能联系上申某，联系不上李某。直到海淀区纪委找其后，其才跟申某说了实情，并通过申某联系上了李溶溶，把钱存到了李溶溶账户上。其不认为其的行为是构成犯罪，这60万元其也一直没有动，其也想还给李某但始终没联系上。2.证人李某（某公司董事长）于2018年1月22日的证言，证明其因涉嫌组织、领导传销活动罪，于2018年3月11日被刑拘，同年4月28日被逮捕。某公司成立于2016年，主要经营社交软件，其是公司的董事长，负责日常行政管理，兰某是法定代表人。2017年10月，海淀区工商局一行三人来到其公司执法检查，临走之前要求其公司提供成立以来的财务报表、营业执照等材料。其把情况告诉了兰某，兰某就让其准备材料。之后其让财务人员准备材料后就让张兵湘去工商局送材料，并向张兵湘通报了检查的情况。张兵湘回来后说工商局还要某公司上级深圳某公司的相关材料。因为兰某也是深圳某公司的法定代表人，其就电话告知了兰某这个情况，兰某就让张兵湘再去了解下情况。后来张兵湘约了张某在知春里的一个洗浴中心见面，当时还有一个姓陈的工商局的人。张某把张兵湘叫到一边聊了大约半小时。过了两三天，张兵湘说张某要60万元。其向兰某汇报后，兰某同意了这个事情，其就从其个人账户内取了60万现金交给了张兵湘。账户虽然是其个人名下的，但是用于公司的运营，里面的资金基本上也都是公司的运营收入。其把钱给了张兵湘后，第二天张兵湘就说60万已经给了张某，工商局不会再查这个事情了。此后张某还来过一次，之后就也没有再找过其公司了。张兵湘没有告诉过其张某查的是什么问题，其认为可能是和其涉嫌的非法领导、组织传销行为有关系。证人李某于2020年1月13日的证言，证明其当时从其中国农业银行（尾号8978）取了20万元，从其中国工商银行（尾号6577）中取了40万元，在工商银行取钱时，银行要求大额存钱才能取，其就从其农业银行（尾号8978）转了500万元到工商银行（尾号6577）账户里。公司使用其这两个账户收会员费，结合账户明细，2017年8月至2017年11月，大约收了500余万元的会员费。3.证人兰某（某公司、深圳某公司法定代表人）于2018年1月23日的证言，证明其因涉嫌组织、领导传销活动罪，于2018年3月11日被刑拘，同年4月28日被逮捕。其是某公司的法定代表人，负责公司全面工作。李某是董事长，负责公司行政管理和业务运营。李某的个人账户与某公司的经营有关系，李某用其个人账户收取了公司部分经营收入，他账户的钱由其自由支出，但跟公司有关的重大花销会向其通报，因为财务对这部分没法记账，其印象中有工商银行和农业银行的账户。2017年10月，李某的个人账户有60万元的取现，其对这个事情是清楚的。当时是李某用于协调跟海淀区工商局的关系的。其记得当时李某给其打电话说海淀区工商局来公司检查，其当时不在公司，其也觉得公司业务有打擦边球的情况，电视台也曝光过公司业务涉及传销，其就担心工商局是来查这个的。其跟李某见面后，李某说工商局的让准备一些材料，其就让李某按要求准备，并尽量约一下工商局的人私下沟通一下，了解了解情况，之后李某应该是安排了张兵湘跟工商局对接。过了一两天，李某跟其汇报说已经跟工商局的人见面了，对方表示可以继续经营，谁再举报传销的问题对方可以帮助解决。同时李某说要给对方意思意思，其表示同意但没商量具体金额。之后李某和张兵湘应该是在对方帮助下避免被政府认定为传销犯罪，但客观上最后还是因为这个被公安机关立案了。证人兰某于2020年11月6日的证言，证明张兵湘是某公司政策指导委员会的行政助理，负责公司的行政管理及与政府相关部门的对接工作。就给工商局工作人员送钱的事情，当时其和李某、张兵湘还开了个会，李某和张兵湘都表示要送钱，其为了公司考虑同意李某和张兵湘来办这个事情。之后李某告诉其，他安排张兵湘给工商局送了60万元。这60万元虽然是从李某个人账户取的，但李某个人账户里大部分是公司的经营收入，跟公司有关的重大花销他都会跟其汇报。证人兰某于2020年1月13日的证言，证明某公司与其他公司没有业务往来，公司都是发展会员，会员给公司交会员费。张兵湘给工商局送的60万元是公司的钱，因为这个钱是从李某银行卡支出的，公司的会员费都是直接刷到李某的银行卡上。某公司成立以来的会员费都是存在李某银行卡上，因为在北京成立的某公司都是李某管理的，pos机也都是李某办理的，所以会员费也都存在李某那里。给工商局送钱的事情是给公司办的，也是其让李某去取的钱，这个钱就是公司出的钱，李某也不可能用自己的钱。4.证人张某的证言，证明2017年10月，其收到了北京市工商局稽查总队转来的举报某公司行为涉嫌传销的材料，后其带队到该公司位于某地的办公区进行执法检查。在检查了公司的经营环境后，其想具体了解下公司的经营情况，但公司的法定代表人不在，其就要求公司董事长李某准备营业执照复印件、法定代表人和负责人身份证复印件、经营情况说明、企业财务报表、“某”等相关材料，之后其留下办公地址和联系方式就离开了。其记得后来某公司派张兵湘来送过材料，但材料不齐全，其就要求该公司继续补交材料。因为初步核实有15天的时间限制，当时现有证据不能确定某公司违法经营，该线索就以不予立案处置结束了。除了上述执法活动，其和陈某、李某等人在某地的一个洗浴中心见过一次。大概是2017年11月前后，其同事陈某约其一起坐坐，但陈某没说还有某公司的人。其到了洗浴中心门口看见了陈某、李某和张兵湘，并称张兵湘是其一个老朋友，其感觉对方就是想让其不再查某公司，其当时就告诉李某配合检查，并说了没什么好聊的就离开了。其当天去的路上还摔了一跤，气不顺，就没给李某好脸色。其和某公司的人和陈某没有任何经济往来。5.证人陈某的证言，证明其爱人和张兵湘是一个单位的，之前也同住在一个部队大院里，所以相互认识。2017年11月，张兵湘托其约一下其同事张某，想咨询一下他朋友公司被执法检查的事情。过了几天，其约了张某在某地见面，其到了看到张兵湘还带了一个人，张某到场后看到张兵湘带的那个人脸色变得不太好，把其拉到一边告诉其那个人是他前两天执法检查的对象，其当时也感觉不太对，张兵湘才把实情告诉其。其就让张某简单跟他们说两句，后来张兵湘带来那个人就在旁边权金城洗浴中心的前厅问张某执法检查的情况，张某当时挺生气，就说别问那么多，积极配合就行了，然后就离开了。大概过了一两天，张某给其打电话说那名男子的公司涉嫌传销，让其别管这个事情了。过了十天左右，张兵湘打电话跟其说想花点钱、买点东西什么的，让其找张某别再去他们公司检查了。其断然拒绝了这个要求，之后就再也没跟张兵湘联系过。6.证人申某的证言，证明张兵湘是其在某公司上班时候的同事。2017年底，某公司被海淀工商局检查，但具体什么问题其不清楚。张兵湘说认识海淀区工商局的人，当时公司领导兰某、李某就安排张兵湘和工商局对接，因为这个事情，公司几个人还商量了一下，最后兰某和李某决定送60万元人民币给工商局，并安排张兵湘去送钱，但具体什么时候什么方式其不清楚。2019年1月，张兵湘给其打电话说当时李某让送的钱其没有送，问其怎么办，其就说把钱给李某的老婆，并把李某老婆的账户给了张兵湘。大概一周左右，张兵湘说已经把钱转过去了。2018年3月，兰某和李某被江苏警方抓了，公司就被查封了，其就不上班了。7.某公司工商登记信息、税务登记表,证明某公司住所地位于本市海淀区某地，法定代表人兰某。8.李某中国工商银行银行账户（尾号6577）明细、中国农业银行账户（尾号8978）明细，证明其工商银行账户于2017年11月3日转入人民币500万元，并于当日取现40万元。农业银行账户分别于2017年10月30日、11月3日取现人民币10万元。9.中国建设银行客户回单，证明被告人张兵湘于2019年1月12日向李溶溶账户存现人民币60万元。10.盐城经济技术开发区人民法院（2019）苏0991刑初8号刑事判决书，证明兰某于2017年1月在网络上设立某交易平台，组建某传销组织并负责该组织的全面工作，并成立某公司、江西惠民谷公司、深圳某公司等分公司负责宣传推广某。李某于2017年3月至某传销组织工作，担任行政负责人，负责日常行政事务、处理老会员相关事宜、市场宣传推广，将银行卡出借给某传销组织收取相关费用等工作。案发后，公安机关依法冻结了李某名下中国工商银行银行账户（尾号6577）、中国农业银行账户（尾号8978）等账户内资金。现被告人兰某、李某分别因犯组织、领导传销活动罪，被判处有期徒刑八年六个月及六年六个月，并处罚金。11.受案登记表，证明该案系由海淀区监委于2019年4月17日移送线索，海淀分局经侦支队于2019年9月7日受理案件的情况。12.到案经过，证明被告人张兵湘于2019年9月9日经公安机关传唤到案。13.身份材料，证明被告人张兵湘的身份信息。经法庭质证，被告人张兵湘对其在公安机关的供述、证人兰某、李某的证言真实性提出异议，称公安机关对其有逼供行为，其在笔录签字时没有来得及阅读，其主观上没有想占有涉案钱款，也没有主动向李某提出要给张某送钱。其辩护人同意其质证意见。经查，公诉人当庭出示的上述证据均系依法调取，形式及来源合法，内容客观、真实，对其证明效力，本院予以确认。关于张兵湘称公安机关对其有逼供行为及其没有阅读笔录就签字的质证意见，经查，张兵湘系心智成熟的成年人，清楚知晓签字确认的含义，在本案并不存在刑讯逼供等非法取证的情形下，张兵湘在侦查期间的供述提取方式合法、内容稳定且与其他证据相互印证，并均有其本人的签字确认，辩方的相关质证意见，本院不予采纳。对于被告人张兵湘及辩护人的其他质证意见、无罪辩解及辩护意见，法庭将结合全案证据，在本院认为部分作出综合评判。庭审过程中，辩护人出示了江苏省盐城市中级人民法院（2020）苏09刑终187号刑事裁定书、湖南省邵阳市中级人民法院（2018）湘05刑终377号刑事判决书等裁判文书，均为对涉及某传销案件被告人的判决情况，证明某公司与深圳某公司是两个主体，李某个人账户收取的钱款是深圳某公司的会员费，与某公司无关。经庭审质证，公诉人对上述证据真实性不持异议，但认为某公司是深圳某公司下属的分公司，两个公司密不可分，不认可辩护人的证明目的。经查，辩护人提交的证据内容客观真实，对其证明效力，法庭将综合全案证据，在本院认为部分作出综合评判。本院认为，被告人张兵湘身为公司人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院据此指控被告人张兵湘犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人张兵湘及其辩护人的质证意见、所提证据以及据此发表的无罪辩解和辩护意见，本院综合评判如下：首先，被告人张兵湘具有非法占有的目的。本案中，在兰某和李某达成一致由张兵湘向国家工作人员行贿后，张兵湘即请托陈某为其行为“牵线搭桥”。陈某拒绝后，其本该将钱款退回公司，但其却将该笔钱款藏匿于自己家中长达一年以上。直到纪检监察机关根据李某的举报找其了解情况，其才将想方设法将钱款迅速退至李某爱人账户。其所辩称不想失去工作以及无法联系李某的说法均为其不想退款、不愿退款的借口，真正促使其退款的原因在纪检监察机关找其谈话使其产生的恐惧心理，对此，其在公安机关的供述亦可予以印证。其次，被告人张兵湘利用了职务上的便利。经查，被告人张兵湘在某公司处理工商局的现场执法工作中，负责与相关执法人员对接。行贿虽然不是其职责范围内部事务，但其确实接受了公司指派从事该项违法活动，并实际收取了李某给付的钱款。第三，关于涉案钱款性质问题。涉案钱款表面上看系从李某个人账户支取，但因为涉案单位从事违法犯罪行为的特殊性质，可以认定为单位财物。根据在案盐城经济技术开发区人民法院（2019）苏0991刑初8号刑事判决书及江苏省盐城市中级人民法院（2020）苏09刑终187号刑事裁定书记载,兰某设立某交易平台，负责某传销组织全面工作，并成立某公司、江西某公司、深圳某公司等分公司负责宣传推广某。李某于2017年4月进入某公司担任董事长后，还负责某传销组织日常行政事务，其将银行卡出借给某传销组织收取相关费用，并提供POS机供传销组织收取会费。故某公司作为某传销组织的分公司，表面上看与其他分公司在组织形式上互相独立，但其业务与其他分公司相互交织，资金收入均为某传销组织支配。对此，在案兰某、李某的证言及银行交易明细亦可予以印证。综上，被告人张兵湘的行为完全符合职务侵占罪的构成要件，被告人及辩护人的质证意见、无罪辩解及无罪辩护意见，本院均不予采纳。本案涉案钱款系用于行贿的非法目的，应依法予以追缴并没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张兵湘犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月9日起至2021年3月8日止。）二、向李某追缴人民币六十万元，依法予以没收。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 杨 光人民陪审员 张 建人民陪审员 刘 燕二〇二一年一月八日书 记 员 方一鸣