内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）内04民终5434号 上诉人（原审原告）：郑凤芹，女，1950年8月23日出生，汉族，退休工人，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：门静波，内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰市道谷房地产开发有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区桥北镇昭苏河街南、赤锡路东金宇国际小区B区1-2-2-108。法定代表人：赵伟强，该公司总经理。委托诉讼代理人：金东方，女，1995年10月10日出生，蒙古族，该公司法务，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人郑凤芹因与被上诉人赤峰市道谷房地产开发有限公司（以下简称道谷公司）商品房预售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2020）内0402民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑凤芹上诉请求：1.撤销红山区人民法院（2020）内0402民初2986号民事判决，依法改判支持上诉人一审中全部诉讼请求，判令被上诉人返还购房款定金20000元；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，请求贵院在查清事实后依法改判。被上诉人在涉案商品房销售过程中虚假宣传，系欺诈行为。该宣传内容对双方关于商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，该说明和允诺虽未载入合同，亦应视为合同内容，当事人违反的应承担违约责任，故被上诉人应当承担返还定金的违约责任。二、一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条相关规定，被上诉人向上诉人出售涉案房屋过程中的说明和允诺属于虚假宣传，并经行政处罚，上诉人已进行举证，依据上述法律规定被上诉人应承担违约责任。道谷公司辩称，依法驳回上诉人的诉讼请求。首先，双方签订的认购书性质为预约合同，依据本合同，被上诉人应预留上诉人所预定的房屋，如被上诉人未能预留应承担违约责任。被上诉人作为卖方一直按照认购书内容预留上诉人所选房屋，上诉人未按照认购书约定履行相关义务，系违约。上诉人所依据的行政处罚与本案并无关联性，上诉人在一审诉状中自认是由于自身原因而不愿与被上诉人签订《商品房买卖合同》，该行为已然构成违约。其次，房屋情况及周边配套情况会在正式的《商品房买卖合同》中约定，而上诉人并未签订《商品房买卖合同》，故其依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条支持其主张缺乏最基本的前提条件。郑凤芹向一审法院起诉请求：1.请求判令道谷公司返还定金2万元；2.道谷公司承担本案的相关诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月30日，郑凤芹（乙方，买受人）与道谷公司（甲方，出卖人）签订《赤峰·恒大道谷南山商品房认购书》，该认购书主要内容为“甲乙双方确认本认购书是双方真实意思表示，具备合同法规定的基本要素，是有效并受法律保护的，乙方声明对所认购的物业状况、交易条件、周边环境己有充分的了解。乙方自愿依下列条件向甲方认购赤峰·恒大道谷南山楼盘6幢2单元602号房屋，该商品房建筑面积144平方米，单价7809.49元/㎡，总价款1131750.00元整。乙方同意签署本认购书时，支付人民币20000元作为定金，定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款，如乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任。乙方同意签署认购书后不更名、不增减名、不换房，若乙方不能按照认购书姓名签署《商品房买卖合同》则视为乙方违约，甲方可以单方面终止本认购书，另行销售该房屋，乙方无权要求返还定金。乙方己阅读并理解、同意甲方在销售中心公示的各项文件、证书、重要提示、《前期物业管理服务协议》《业主临时管理规约》《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》及各附件样板条款，并同意完全按该样板条款签署上述各合同，不再变更、增加或减少任何条款。”，合同签订当日，郑凤芹通过微信支付方式支付购房定金20000元。据国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告记载，赤峰市道谷房地产开发有限公司的法定代表人为赵伟强，企业地址为赤峰市××区南、赤锡路东金宇国际小区B区1-2-2-108。经营范围为房地产开发及经营，在该信息行政许可栏中记载“赤峰市住房和城乡建设局准予道谷南山休闲养老度假中心一期预售许可，有效期自2019年7月23日起至2024年7月23日。”行政处罚一栏中记载“2019年12月30日赤峰市市场监督管理局作出赤市监行处字[2019]154号行政处罚决定书，因房地产广告不真实、不科学、不准确；不符合社会主义精神文明建设要求；欺骗和误导公众，当事人发布的“恒大·道谷南山”项目房地产广告违反了《广告法》第四条第一款及第二十八条第二款第（四）项、第（五）项的有关规定，根据本法第五十五条第一款规定处罚如下：处广告费三倍的罚款，罚款人民币24450元”。另查明，郑凤芹仅以判令返还定金20000元为由诉至一审法院。一审庭审中，己向郑凤芹释明其请求权的性质和内容，其坚持诉讼请求，且认为双方签订的《赤峰·恒大道谷南山商品房认购书》有效，不存在合同解除、撤销等问题；道谷公司在出售涉案房屋存在虚假宣传、欺诈消费者等行为，郑凤芹有权追究其违约责任，但自愿放弃双倍定金罚则，仅要求返还定金20000元。一审法院认为，郑凤芹与道谷公司签订的《赤峰·恒大道谷南山商品房认购书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制规定，合法有效。根据认购书记载的内容，认购书的性质应为商品房买卖合同的预约合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，双方签订的认购书中明确约定，郑凤芹支付的20000元定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款，该约定符合上述法律规定的合同担保的定金性质。对于郑凤芹交纳的20000元定金应如何处理的问题，依据上述的法律规定，应按照法律关于定金的规定处理。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”同时，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”依据以上法律规定可知，只有在道谷公司存在违约行为，不履行认购书约定义务的情形下，郑凤芹才有权要求返还定金。现郑凤芹未能提交道谷公司存在违反约定义务的证据，故对郑凤芹以道谷公司违约要求返还定金20000元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于郑凤芹主张的道谷公司出售涉案房屋存在虚假宣传、欺诈消费者等行为，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，道谷公司应承担违约责任并返还定金20000元的主张，本案中，虽道谷公司因发布广告违反法律规定受到行政处罚，但双方之间己签订《赤峰·恒大道谷南山商品房认购书》，且20000元定金亦因签订认购书而支付，故不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的情形，故对郑凤芹的该主张，一审法院不予支持。综上，依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回郑凤芹的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，双方约定郑凤芹支付的20000元定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款，该约定符合上述法律规定的合同担保的定金性质。而依据以上法律规定及双方签订的认购书可知，只有在道谷公司违约行为，不履行认购书约定义务的情形下，郑凤芹才有权要求返还定金。现郑凤芹未能提交充分证据证实道谷公司存在违反约定义务，虽道谷公司因发布广告违反法律规定受到行政处罚，但双方之间己签订的认购书中郑凤芹作为乙方声明对所认购的物业状况、交易条件、周边环境已有充分的了解，其亦未提交证据证明道谷公司的具体广告内容直接影响签订认购书。故一审法院未支持郑凤芹以道谷公司违约为由要求返还定金20000元的诉讼请求，并无不当。综上所述，郑凤芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300.00元，由郑凤芹负担。本判决为终审判决。    审  判  长   张国利审  判  员   麻秋野审  判  员   张淑丽    二〇二一年一月二十九日  书  记  员   张海政