福建省莆田市涵江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0303民初636号 原告：叶清岭，男，1963年1月18日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：叶宝，广东宝力莱律师事务所执业律师。 被告:福建省荔隆建设工程有限公司，住所地福建省莆田市涵江区国欢镇国欢东路678-1号，统一社会信用代码91350300671935165J。 法定代表人：林玉焰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：严进，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：杨清，福建瑞权律师事务所执业律师。 第三人：林金堂，男，1973年10月7日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：汪文峰，广东际唐律师事务所执业律师。 第三人：福建修吾投资有限公司，住所地福建省莆田市荔城区拱辰街道东园东路2169号新日财富广场1号楼1304室，统一社会信用代码91350100MA32C07Q7F。 法定代表人：高志阳，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：傅静晶，福建思无倦律师事务所执业律师。 原告叶清岭与被告福建省荔隆建设工程有限公司(以下简称荔隆公司)、第三人林金堂债权人代位权纠纷一案，于2019年3月21日向本院提起诉讼。经审理后于2019年9月20日作出(2019)闽0303民初1414号之一民事裁定，驳回叶清岭起诉。叶清岭不服，提出上诉。2019年12月5日，福建省莆田市中级人民法院作出(2019)闽03民终3259号民事裁定，撤销本院裁定，本案指令本院进行审理。本院于2020年1月20日立案后，经福建修吾投资有限公司(下简称修吾投资公司，曾用名福建普阳投资有限公司)申请，并经本院审查认为，本案的处理结果可能与修吾投资公司有法律上的利害关系。2020年5月29日，本院依法通知修吾投资公司作为本案的第三人参加诉讼后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告叶清岭的委托诉讼代理人叶宝与被告荔隆公司的委托诉讼代理人严进、杨清，以及第三人修吾投资公司的法定代表人高志阳及其委托诉讼代理人傅静晶到庭参加诉讼；第三人林金堂经本院传票传唤、第三人林金堂的委托诉讼代理人汪文峰经本院通知，无正当理由未到庭参加诉讼。诉讼期间，因本案的审理必须以另一案的审理结果为依据，本院于2020年7月15日作出(2020)闽0303民初636号民事裁定，本案中止诉讼。现中止诉讼原因消除，恢复诉讼。本案现已审理终结。 叶清岭向本院提出诉讼请求：1.判令荔隆公司向叶清岭支付借款1920万元，并支付迟延履行期间的债务按中国人民银行同期贷款基准利率2倍计算的利息至实际清偿之日止；2.判决荔隆公司向叶清岭支付叶清岭起诉林金堂民间借贷纠纷一案案件受理费68500元；3.本案诉讼费、诉讼财产保全费、诉讼保全担保费由荔隆公司承担。事实和理由：2014年3至6月间，林金堂以投资莆田市涵江区城市建设投资有限公司(以下简称城投公司)3个BT项目资金周转为由向叶清岭借款1920万元未能偿还，叶清岭向莆田市荔城区人民法院提起诉讼，经该院主持调解后，双方达成协议，并由该院作出民事调解书，调解条款为：林金堂应在2017年10月10日前清偿债务1920万元，否则叶清岭可申请强制执行并要求林金堂承担诉讼费68500元。该调解书送达后，林金堂未能履行调解书确定的义务。经叶清岭了解，林金堂以荔隆公司名义承接城投公司3个BT项目，所有工程回购款均由城投公司支付到荔隆公司账户，林金堂投资建设的3个BT项目现已完工，城投公司已累计支付6亿多的工程回购款，荔隆公司在收取0.5%的管理费，并扣除国家税费后应及时支付给林金堂，故林金堂在荔隆公司处有巨额财产权益。现因林金堂一直不履行还款义务，也不向荔隆公司主张工程款权益。叶清岭认为，叶清岭对林金堂的债权合法有据，受法律保护。林金堂怠于行使荔隆公司的到期债务，损害叶清岭的债权实现，为维护叶清岭的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，特提起债权人代位权诉讼，提出上述诉讼请求。 荔隆公司辩称，1.叶清岭所主张的其与林金堂之间的债权是否真实、合法、有效由法院依法审查。2.2020年4月21日，在莆田市中级人民法院组织的听证会中，荔隆公司已明确陈述，就案涉BT项目共收到城投公司拨付的BT款670937594元。经原股东方确认后，荔隆公司对外付款为381503347元；根据林金堂与陈金木合伙纠纷案生效判决确认的林金堂的合伙人陈金木的指示付款100198897元，合计支付481702239.37元。另扣除已代扣代缴的国家税费、管理费、开支的杂费后，余款仅约1.2亿元。因涉及林金堂的合伙人陈金木在莆田市涵江区人民法院提起5个案件的诉讼，修吾投资公司在莆田市中级人民法院提起的诉讼，均对该剩余BT项目的款项主张权利，且各主体所主张的金额之和远远超出BT项目余款，明显存在竞合。故荔隆公司向莆田市中级人民法院申请将已到账但尚无法确定支付对象的1.2亿元BT项目款项先行提存至该院指定账户；后续城投公司就BT项目付款后，扣除相关税费、管理费后的余款也将在到账后予以提存。2019年11月，荔隆公司已按照莆田市中级人民法院的通知，将该1.2亿元已到账但尚无法确定支付主体的BT项目款项提存至莆田市中级人民法院保管账户，后续城投公司如有付款，荔隆公司也将按照莆田市中级人民法院的该通知予以继续提存。根据《合同法》第七十三条，《合同法司法解释（一）》第十一条以及最高人民法院公报刊登的代位权裁判文书（2011年第11期）裁判摘要的精神，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权到期且债权数额可以确定。而林金堂对荔隆公司是否享有债权、债权是否到期、债权具体金额是多少等问题均不能确定，故叶清岭向荔隆公司主张代位行使林金堂的权利不符合法律规定。3.根据2020年4月21日，莆田市中级人民法院组织召开的听证会情况，叶清岭以及林金堂均委托代理人到庭参加听证。听证会归纳的第二个争议焦点即为“各方当事人对（BT项目）投资人的身份确定以及比例存在争议”，涉及争议的主体包括林金堂、陈金木、陈春花、修吾投资公司，涉及的案件包括陈金木作为原告在莆田市涵江区人民法院提起的5个案件的诉讼以及修吾投资公司作为原告在莆田市中级人民法院提起的诉讼。因此，林金堂应积极申请作为有独立请求权的第三人主动参与至相关案件的诉讼中。如相关案件的生效判决认定林金堂的投资人权利主体身份，进而认定林金堂剩余可分配款项的金额，则无论是林金堂或者叶清岭，均可在判决生效后，直接申请从莆田市中级人民法院账户提存的款项中分配取得相关款项。在系列案件中，荔隆公司已明确对BT项目款项无任何利益诉求，该提存款及后续款项的归属由各争议权益人自行通过法律途径确定，荔隆公司将积极履行配合义务。综上，在林金堂对荔隆建设是否享有债权以及享有的债权具体金额确定之前，叶清岭直接在本案中向荔隆建设主张行使林金堂的代位权缺乏事实和法律依据，依法应驳回其诉讼请求。 修吾投资公司述称，叶清岭提起的本案债权人代位权诉讼系来自林金堂。林金堂在案涉3个BT项目中没有权利可言，其在该项目中仅履行职务行为而已。林金堂已从荔隆公司多领取了工程款，现由债权人转变为债务人。其他答辩意见认同荔隆公司的意见。 林金堂书面答辩述称，1.叶清岭与林金堂之间的民间借贷关系真实有效，已经莆田市荔城区人民法院审理并达成调解书确认。林金堂在挂靠荔隆公司经营3个BT项目时需要资金，向叶清岭和其他债权人借款，所借款项均用于投资该项目。2.在挂靠经营后期，因林金堂与荔隆公司发生纠纷，导致荔隆公司拒不按照林金堂指示或要求领取或分配工程回购款，最终导致林金堂被各债权人起诉要求偿还债务。3.工程款结算前，林金堂与内部合伙人发生纠纷，涉案工程资料全部被合伙人拿走，导致林金堂无法向荔隆公司主张到期工程回购款。 叶清岭围绕诉讼请求依法提交了(2017)闽0304民初3860号《民事调解书》、(2017)闽0304执2509号《执行裁定书》、荔隆公司与林金堂双方签订的《内部合作协议书》复印件、城投公司和恒丰万骏公司及苏隆公司三方签订的《协议书》复印件、打款流水、协议书复印件、委托支付工程款确认书复印件；荔隆公司围绕答辩意见依法提交了《股权转让合同》复印件、《授权委托书》复印件、福建省莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初4743号民事判决书、莆田市中级人民法院（2017）闽03民终2070号民事裁定书、法律文书生效证明书和福建莆阳投资有限公司(下简称莆阳投资公司)的民事起诉状、应诉通知书、证据清单，以及《债权债务互相转让协议书》、陈金木挂靠经营五起诉讼案件的起诉状和应诉通知书、林振锋工程款案件起诉状和应诉通知书，彭国洪撤销权案的起诉状和应诉通知书、叶清岭与林金堂民间借贷纠纷诉讼案件材料（受理通知、债权债务确认书、调解笔录、调解协议书）、福建省莆田市中级人民法院通知和付款回单；修吾投资公司围绕述称意见依法提交了《公证书》、《告知函》、《执行异议书》。上述证据经庭审质证和审查，本院予以确认并在卷佐证。 根据上述认定及采信的证据，并经审理查明，2013年11月30日，荔隆公司(甲方)与林金堂(乙方)签订一份《内部合作协议书》，约定甲方将3个BT项目即(1)涵港大道涵江段西侧市政工程、梧塘镇安置房、白塘镇安置房工程及各安置区配套设施工程(2)涵江区塘北片区安置区2-5#工程(3)涵江区塘北下林安置区1-3#楼及地下室工程以包工包料、保质量、保安全的承包方式承包给乙方施工。同日，林金堂与陈金木签订一份《合作经营协议书》，载明：“现就林金堂于2013年11月30日与荔隆公司签订的3个BT项目的事项作出声明。上述项目系林金堂与陈金木共同出资合作，总股份为100%其中林金堂持有51%股份，陈金木持有49%股份，按各方持有的份额，分享权利担义务。并由林金堂与陈金木全权处理签订处置该项目”。因双方在履行该协议过程中发生争议，陈金木于2016年10月14日向福建省莆田市秀屿区人民法院提起确认合同有效纠纷的诉讼。经审理，该院于2017年5月8日作出(2016)闽0305民初4743号民事判决，确认林金堂与陈金木于2013年11月30日签订的《合作经营协议书》合法有效，该协议约定林金堂持有51%份额，陈金木持有49%份额。林金堂不服，提起上诉后又申请撤回上诉。2017年7月3日，福建省莆田市中级人民法院作出(2017)闽03民终2070号民事裁定，准予林金堂撤回上诉。该裁定书于2017年7月8日发生法律效力。另福建省莆田市中级人民法院受理原告福建莆阳投资有限公司与被告荔隆公司、城投公司建设工程施工合同纠纷一案，受理原告林振锋与被告林金堂、荔隆公司、城投公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理原告陈金木诉荔隆公司挂靠经营合同纠纷五案等，均对3个BT项目在荔隆公司处未付款主张权利。 2017年9月25日，叶清岭以林金堂生意资金周转需要于2014年3月31日、2014年6月3日分别向其借款940万元、980万元计1920万元，借款期限届满仍不归还为由向福建省莆田市荔城区人民法院提起诉讼。案经该院主持调解，双方自愿达成协议：一、林金堂自愿在2017年10月10日前还清借款1920万元，叶清岭有权自逾期之日起就未还款项及本案诉讼费用68500元向本院申请强制执行；二、案件受理费用137000元，减半收取计68500元，由叶清岭负担等。2017年9月26日，该院作出(2017)闽0304民初3860号民事调解书。该调解书于同日发生法律效力。但林金堂至今未按调解书约定的期限履行义务。叶清岭认为，林金堂以荔隆公司名义承接城投公司3个BT项目，所有工程回购款均由城投公司支付到荔隆公司账户，林金堂投资建设的3个BT项目现已完工，城投公司已累计支付6亿多的工程回购款，荔隆公司在收取0.5%的管理费，并扣除国家税费后应及时支付给林金堂，林金堂在荔隆公司处有巨额财产权益。林金堂既不履行还款义务，也怠于行使荔隆公司的到期债务，损害叶清岭的债权实现，致讼。 本院认为，本案叶清岭以林金堂未能按约履行民事调解书确定的义务，又怠于行使在荔隆公司到期债权为由，向本院提起债权人代位权诉讼。故本案需要审查的是林金堂在荔隆公司是否享有到期的债权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，因福建省莆田市秀屿区人民法院作出的(2016)闽0305民初4743号民事判决仅确认林金堂与陈金木签订的《合作经营协议书》合法有效及各自在3个BT项目中所享有的份额，陈金木、福建莆阳投资有限公司即修吾投资公司等也向荔隆公司对3个BT项目未付款主张权利，故荔隆公司对该项目的未付款的权利主体、各自享有债权金额多少存在争议。而本案中，林金堂在荔隆公司处是否享有到期债权及债权的数额多少，本院尚无法确定，叶清岭又未能举证证明，其应承担不利的法律后果。叶清岭的本案诉讼请求，于法无据，不予支持。林金堂经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理并判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第十二条、第十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下： 驳回叶清岭的诉讼请求。 案件受理费147262元，由叶清岭负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  薛建明 人民陪审员  李剑萍 人民陪审员  李 贞 二〇二一年一月十八日 法官 助理  陈蓉蓉 书 记 员  蒋永珍 附：与本案相关的法律法规及申请执行提示 1.《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。