苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0506民初5168号原告（反诉被告）：薛敏，男，1958年7月24日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：孟昊，安徽安港律师事务所律师。被告（反诉原告）：淮北市蝶灵网络科技有限公司，住所地安徽省淮北市相山区国购广场3#C座820-021附近企业。法定代表人：赵忠祥，总经理。委托诉讼代理人：周敏、乔可，江苏孙吴律师事务所律师。原告薛敏与被告淮北市蝶灵网络科技有限公司（以下简称蝶灵公司）合同纠纷一案，本院于2020年7月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，被告蝶灵公司提起反诉，本院依法将本诉和反诉合并审理。原告（反诉被告）薛敏及其委托诉讼代理人孟昊，被告（反诉原告）蝶灵公司法定代表人赵忠祥及其委托诉讼代理人周敏、乔可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告薛敏向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告签订的《独家经纪合同》，并依法赔偿原告违约金21000元（按30%计算）及医药费6520.6元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：其原为上海五星级大厨，退休后经中间人陈雪介绍，与蝶灵公司法定代表人赵忠祥相识。赵忠祥向其与其儿子提供一份《薛老师教大家做菜短视频合作划分》（以下简称合作划分），其中包括向其提供mcn流量扶持、团队扶持、文案、团队发展奖金股、分成等公司业务合作项目，承诺按以上《合作划分》与原告进行合作，由被告独家代理其厨艺菜式网络视频推广事项，其在被告提出条件的基础上答应了被告。其因年老体衰，又因被告及朋友均作出承诺，遂没有查看就与被告签订了经纪合同，但该合同并未包含被告承诺的《合作划分》，后其儿子看过合同其才得知此事，且该格式合同明显加重其责任义务，排除对方主要权利（其中约定其基础违约金达200万），被告将直播录制视频地点放在苏州，其如约履行合同近两个月，期间录制视频由摄影师陈雪完成，文案、烹饪均由其和其儿子完成，该系列视频广受好评，粉丝达170万，流量1个多亿，已按约定如实完成工作。但被告仍未按《合作划分》的内容承诺兑现的业务，被告除支付前期必要开支7万余元（包括只支付其每月生活必要支出1500元及拍摄视频的房租费用）外没有支付其任何费用。其在苏州开销巨大，难以为继，适逢其因孙子即将出生（其儿子现居住在安徽淮北），其多次与被告协商要求被告兑现《合作划分》的内容事项，被告先推诿，后同意解除合同，承诺其可以另行与其他经纪公司合作，其多次与被告协商解除或变更合同，被告一再推诿后拒绝让步并扬言要拖垮原告，致使不能实现双方签约的根本目的，其本已年迈多病，因此罹患抑郁症，无法从事厨师工作。故提起诉讼，希望判如所请。被告蝶灵公司辩称，同意解除合同，但其不应支付违约金、医药费等。其完全按双方签订的《独家经纪合同》履约，没有任何违约行为。其为原告投入大量资金和人员，使得原告成名，原告成名后就想单方违约，严重违反合同法规定，使得合同无法继续履行，构成根本违约，应向其支付违约金。其同时提起反诉，要求：1、判令薛敏赔偿蝶灵公司前期投入资金118959.35元、律师代理费10000元、证据保全费2140元，以上合计131099.35元；2、判令薛敏支付蝶灵公司违约金2000000元；3、本案本反诉诉讼费用均由薛敏承担。反诉被告薛敏辩称，第一，蝶灵公司提出其的合作基础与事实不符，双方合作基础是由蝶灵公司主动向其及陈雪作出的要约即合作划分，在其按合作划分实际履行一段时间后，蝶灵公司才拿出《独家经纪合同》，该《独家经纪合同》实际仅是后续补充合同，且是格式合同，蝶灵公司在签约时未提醒其合理注意事项，其因为相信朋友，没看合同就签字，不是自身真实意思表示。该《独家经纪合同》中“未经蝶灵公司同意，薛敏不得擅自解约，否则构成违约”属于格式合同中剥夺其诉权及其他权利或加重其责任的条款，应属无效。其是在蝶灵公司违约前提下提出协商解除，蝶灵公司不兑现承诺致使双方合作不能，属于根本性违约。第二，蝶灵公司提出的资金与设备投入时与事实不符的，不具备实际盈利的条件和能力。蝶灵公司在合作期间只提供了基本的租房、买菜、其与其辅助人薛正一基本生活费用，总额约7万元左右，远低于蝶灵公司自称的118959.35元。其不存在违约，故也不应承担律师费、其他费用。案涉合同履行时所用的摄影、设备、厨师、创意、文案均由其父子及陈雪完成，蝶灵公司仅提供必要开销，未进行培训、包装。第三，2019年12月中旬其因母亲生病及自身患有严重抑郁症而返回上海处理并事先通知了蝶灵公司，期间其也将新完成的20个左右视频按时按质按量交给蝶灵公司上传，并多次主动表示愿意继续合作，但希望按合作划分履行。第四，其与蝶灵公司第一次协商时蝶灵公司就同意解除合同，其儿子认为蝶灵公司不想继续合作了，但并未将抖音合作账号交给其他公司，也未自行盈利，蝶灵公司没有任何损失。几天后蝶灵公司食言，不解除合同将该账号及密码全部更改并让其他人在该账号上直播、录播进行盈利，侵犯了其肖像权，构成违约。第五，蝶灵公司提出的违约金200万明显过高，显失公平。对于该200万元违约金的约定属于格式合同，条款无效。假设存在违约，程度不高，后果不严重，蝶灵公司也仅是支付了7万元左右必要前期资金，不存在培养演艺人员的特殊性、高投入等，应按实际损失比例调整违约金。故应驳回反诉请求。本院经审理认定事实如下：2019年11月1日，蝶灵公司（甲方、经纪方）与薛敏（乙方、艺人）签订1份《独家经纪合同》，作出如下约定：乙方委托甲方作为其演艺事业的独家经纪人。1、合作内容：1.1合作期间，甲方担任乙方互联网线上演艺、视频直播平台演艺及未来可能涉及到的线下演艺的经纪公司，就乙方的全部演艺事业提供独家经纪代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有活动。1.2甲方独家代理乙方在线互联网演艺、在线段视频以及视频直播平台演艺，包括并不限于录制并上传相关平台播放的视频作品（短视频）、互联网线上演艺的个人直播间互动演艺（在线直播）、视频直播平台演艺、众筹、线上演唱会、线下演唱会之互联网直播点播、线上歌友会、在线音视频与文字访谈等现在以及未来可能出现的其他互联网演艺活动及线上演艺形式。经纪合作期间，甲方在遵循维护良好合作及有利于乙方演艺事业发展的基础上，甲方有权在合作范围内自主管理乙方在线上演艺平台的个人直播间互动演艺。2、合作期限：2.1合作期限自2019年11月1日至2024年10月31日止，协议期间，未经甲方同意，乙方不得擅自解约，否则构成违约。2.2合作期限届满时，如仍有未结算事项，则合作期限顺延至结清时为止；但在该顺延期限内，甲方不再开展乙方的演艺与经纪业务，并且乙方可另行委托其他方从事其演艺事业的经营与管理。3、合作地域：3.1双方合作区域为全世界各个国家、地区。5、双方权利义务：5.1甲方权利义务：……5.1.9合作期间，乙方注册的或甲方代乙方注册的相关短视频平台、直播平台或社交媒体的账号（以下简称乙方账号）使用权归甲方所有，乙方账号及密码由甲方掌握，相关发布内容由甲方决定。未经甲方书面同意，乙方不得擅自发布任何内容。5.2乙方权利义务：5.2.1乙方有权要求甲方严格按照合约规定，全面实施为自己进行的义务活动；并且乙方须遵守本合同关于经纪和演艺的约定及甲方为履行本合同进行的相应安排。……5.2.4乙方有权依据本合同约定获取相应收益。……5.2.7乙方拥有自己的肖像权，但合作期限内，甲方可对乙方肖像权进行营利和非营利性使用，其肖像权的维护和许可由甲方独家统一管理。……5.2.9当乙方的时间安排与双方已经确定的各项安排发生冲突时，乙方必须优先服从甲乙双方确定的活动安排（不可抗力情况除外），特殊情况下双方协商解决。……5.2.13乙方承诺，其身体健康，具备相应演出条件和表演潜力，积极安排演出的准备活动并尽力完成甲方经纪的演出任务。乙方在线上网络直播平台进行直播的过程中，若遭到用户的有效投诉，甲方有权解除本协议。若因乙方行为导致甲方利益受损，乙方应赔偿甲方损失。6、收益分配：6.1基于甲方的推广资源、经纪能力，双方同意：6.1.1乙方委托甲方代收乙方基于本协议产生一切收益，包括但不限于：（1）乙方在视频直播平台上进行直播互动演艺产生的一切网络增值服务收益（包括但不限于虚拟礼物及衍生的会员特权所产生的佣金）；（2）甲方为乙方安排的一切线上、线下演艺活动（包括但不限于演唱会、商务经纪、广告代言、商业演出、采访等其他业务）所产生的收益；（3）乙方于本协议项下一切活动所产生一切拥有版权事务（包括但不限于音频、视频、剧本、传记等）所产生的一切版权收益；（4）乙方一切明星周边产品所产生的收益。6.1.2上述全部收入，其中所得收入按净利润分配，甲方享有80%，乙方享有20%，其他收入，甲方享有80%，乙方享有20%，相关税费由甲方代扣代缴。6.2甲方承担乙方的房租、伙食费共5000元整/月以及乙方的宣传、包装推广费用。7、违约责任：7.1乙方有下列情形之一的构成违约，乙方应向甲方支付200万元违约金，若前述违约金不足以弥补甲方经济损失的，按照外站总粉丝*1元比如300w粉丝则违约金额为300w元的经济损失。7.1.3乙方违反本协议第5.2.7条约定，未经甲方同意将自己的肖像、名称、表演作品提供给其他经纪方或第三方用于商业用途的，7.1.4乙方无正当理由拒不配合甲方的演艺活动安排，经甲方书面函告后，仍不改正的。……7.4任何一方违反本合同的任何条款，另一方视其情节有权采取如下措施：要求对方立即停止违约行为；要求对方继续履行本合同；向违约方追索因其违约行为给守约方造成的直接或间接经济损失，如产生诉讼的，违约方同时应支付守约方为此付出的律师费、诉讼费；7.5任何一方未经对方同意擅自要求解约的，应向对方支付200万元违约金。7.6合同一方在获知合同对方违约后可向违约方发出书面通知要求改正。违约方在收到通知后起的3日内未能改正其违约行为，守约方有权要求依法解除本合同，并追究违约方的责任，同时要求赔偿损失。7.7本合同在下列情况下可终止：……7.7.3甲方未按照本合同6.2条约定向乙方支付生活补贴超过3个月。7.7.4双方协商一致同意终止合同。2019年11月至12月期间，蝶灵公司在抖音平台注册名为“薛老师美食分享”账号，原、被告双方共同运营该账号，该账号主要发布薛敏做菜为内容的视频。视频拍摄地点为赵忠祥为薛敏在苏州承租的出租屋内，由薛敏负责烹饪，摄影师陈雪负责拍摄，薛敏之子薛正一负责剧本、编辑、导演、采购原料，大部分视频由赵忠祥发布，少部分由薛正一发布。截至2020年6月5日，该抖音账号所发布的最后一个薛敏烹饪视频时间为2020年1月6日，共发布83个短视频，累计获赞472.9万，拥有181.2万粉丝。另查，2020年3月3日安徽省淮北市相山区人民法院立案受理薛敏与蝶灵公司合同纠纷一案，后该院以蝶灵公司主要办事机构所在地在苏州市吴中区为由，裁定将该案移送至本院审理。2020年8月27日，本院开庭审理本案，庭审中蝶灵公司陈述称，鉴于薛敏自2019年年底开始拒绝履行合同并起诉，故其认为合同事实上无法履行，同意解除合同。以上事实，由薛敏提供的《独家经纪合同》，蝶灵公司提供的公证书及当事人陈述等证据予以证实。本案争议焦点为：案涉合同的履行情况、违约方、违约责任。薛敏称：一、关于合同的履行。蝶灵公司曾通过微信将一份《合作划分》发送给其摄影师陈雪，陈雪转发给其儿子，该《合作划分》约定的合作模式1是：1、摄影团队股20%，提供后期以及前期的包括所有一切需要的东西；2、蝶灵网络团队股20%，负责提供mcn流量扶持+平台实时信息以及专业辅助扶持的方向策略；3、薛老师团队股20%，配合做好每一块美食内业务，包括后期的深远方向的发展配合；4、资金股20%，前期预期投资20w元（房租、人员工资、设备间、美食产品道具等），1w一股，如果费用不够需要另行增加；5、团队发展奖金股20%，所有参与薛老师发展的蝶灵网络的运营、摄影团队、薛老师辅助人。合作模式2是：蝶灵网络打包签约摄影团队及薛老师；蝶灵网络提供薛老师的发展方向以及后期所有的变现方式；蝶灵网络承担前期包含薛老师发展的视频费用包括（房租、餐食、直播间、工作场所、出行各地拍摄费用）不包含摄影师团队制作道具等费用；摄影师承担摄影器材、制作等有关摄影团队的费用，股权划分：摄影团队20%，薛老师2团队20%，蝶灵网络团队40%，20%奖金股，所有工作人员以及摄影团队薛老师辅助人蝶灵网络工作人员等相关领域发展人。在双方就该《合作划分》达成一致约定，形成合作关系后，蝶灵公司才与其签订了《独家经纪合同》。其于2019年11月到苏州开始制作抖音短视频，每天拍摄5道菜，账号使用其身份信息和肖像注册，蝶灵公司仅享有使用权。2019年11月至12月18日左右其共计发布了86个视频，还有30余个未发布。此后由于其母亲身体不适其就回家了。此后由于其想回淮北工作，跟蝶灵公司协商未成，蝶灵公司让其与别人合作。其原本就患有轻度抑郁症，后因为案涉合同履行事宜与蝶灵公司协商过程中，对方威胁其要其支付违约金，导致其经常失眠，在2019年12月罹患重度抑郁症。合作期间，蝶灵公司共有如下支出：1、买菜及厨具等必要支出35711.81元，2、薛敏生活费3000元、工资3500元、三个月房租9000元，3、DOU+支出18600元，共计69811.81元。其共有如下支出：1、DOU+支出10200元，2、其自行买菜1153元，合计11353元。对于合作期间变现盈利情况，其表示曾于2019年12月初在抖音直播20-30分钟，直播变现收益98元，通过带货卖调料瓶赚了500元，2020年618蝶灵公司还曾将“薛老师美食分享”抖音号的头像更换成其他人，并由他人直播卖锅，其未参与不清楚盈利情况，也未曾收到分配利润。二、关于违约方：1、蝶灵公司并未将《合作划分》内容写入《独家经纪合同》，未对其进行合理提醒注意义务，违背诚实信用原则，属于根本违约。2、蝶灵公司未按《合作划分》上的条款实际向其履行过，未兑现mcn流量、团队扶持、团队奖金等承诺。mcn流量扶持是指专业的直播平台公司提供给旗下艺人自身不能购买的、只能由专业的平台公司方即作为中介公司的流量扶持，蝶灵公司仅自认提供了2万余元购买DOU+，DOU+网络直播者可以自行购买，不属于经纪公司专属的平台能力，与mcn流量扶持不是一个概念，无法达到合作目的。团队扶持、团队奖金也未兑现，摄影师陈雪非蝶灵公司员工，其、其儿子和陈雪在签署案涉合同之间就已经合作，自身的视频号时间很短就做到了几十万粉丝，蝶灵公司未能实现其专业公司的承诺，构成根本违约。3、其多次要求蝶灵公司将《合作划分》补签进合同，蝶灵公司现承诺其可以另找团队并保证没有意见，实质上同意其解除合同，但又提供给其一份《补充合同》，提到让渡9%股份给其，达到29%的股份，摄影团队20%股份，相当于承认了《合作划分》作为双方前期合作主合同的合法性，但并未提到mcn流量扶持、变现及奖金股等关键合作基础问题，故其提出解除合同，蝶灵公司不愿解除并要求违约金，违反诚实信用原则，其年迈体衰、罹患重度抑郁症，不能再从事厨师工作。4、蝶灵公司在合作期间只把合作视频号发布在抖音上，没有在其他平台上执行推广，也未对其培训、包装，未提供辅助等配套服务，且蝶灵公司同商家洽谈从未与其协商，构成违约。如果蝶灵公司已经盈利，也未按合同收益分配中20%比例分配给其，也构成违约。其与蝶灵公司合作基础是为了自己儿子薛正一，薛正一在淮北生活，故其多次与蝶灵公司协商回淮北合作方便照顾孩子，但蝶灵公司一直不允许。三、关于违约责任：其表示双方合作期间蝶灵公司支出了69811.81元（包含买菜及厨具等必要支出35711.81元、生活费3000元、工资3500元、三个月房租9000元、购买DOU+18600元），其取整按70000元计算30%主张违约金21000元。同时要求蝶灵公司赔偿其罹患重度抑郁症的医药费6520.6元。蝶灵公司所提出的违约金主张所依据的《独家经纪合同》是格式合同，存在加重其责任，免除对方责任，排除对方主要义务的条款，应属无效。根据合同约定蝶灵公司控制其一切演艺活动，却不给其缴纳任何社会、商业保险，权利义务部分大部分是蝶灵公司的权利，其基本都是义务，基本没有权利可言。且违约责任是补偿责任，该合同约定违约金过高，违反法律规定，致使其罹患抑郁症，合同约定未经蝶灵公司同意其不得擅自解约，否则构成违约，属于剥夺其诉权的条款，应属无效。为证明其主张，薛敏还提供了如下证据：1、《薛老师教大家做菜短视频合作划分》，内容同上述。2、会谈录音：第一段录音是2019年12月17日薛敏、薛正一在录音中向赵忠祥表示当初与其合作是因为赵忠祥承诺有专门的文案、团队，现在什么都没有，并表示赵忠祥什么事都不与其商量，想要回淮北发展。赵忠祥：薛老师你要是觉得我实力不行的话，你可以另找团队我没有意见，真的。第二段录音是2019年11月14日薛敏和赵忠祥通话录音。薛敏要求将合作划分中的提供流量、奖金分成等内容写入补充协议，并要求提高将每月生活费自1500元提高至2000元。3、病历单、脑科医院收费清单、票据，拟证明其罹患重度抑郁症，不能继续正常从事厨师工作。票据合计金额6528.6元。4、薛敏与赵忠祥的微信聊天记录，其中2020年1月4日赵忠祥发送一份《独家经纪补签协议合同》（以下简称补充合同）给薛敏，内容为补签内容：1.1蝶灵公司（甲方）在合作期间前期投资20w元用于薛老师本人的宣传推广包括：DOU+、薛老师房租、视频制作、视频做菜成本、以及相关薛老师账号发展的人员费用以及其他相关费用。20w没有投完就可以开始盈利，剩下的钱就按照利润分配或者投完。如果20w投完出现亏空需要三方按照各自的股份继续往里面填充。账号为抖音：薛老师美食分享（id:x1958724）。1.2基于乙方的合作要求：甲方让出9%的股份给薛老师甲方占有51%股份。乙方29%股份。包含摄影团队（陈雪20%股份）三者是关于薛老师短视频发展的合伙合作关系，签完补签协议开始甲方每个月15号之前支付乙方生活费1500元/月。如在外地拍摄（非安徽淮北）甲方承担乙方1500元房租/摄影师1500元房租补贴。未经过公司同意不得其他人员参股、买股。所有费用分红为：净利润分红（应扣除跟薛老师发展相关的每个月支付的一切费用如：DOU+、食材、薛老师的相关负责人员工资等不包含公司办公房租、公司其他跟薛老师无关人员的开销）。1.3甲方有权告知乙方线下合作线上合作的发展情况、最少每个月汇报一次商家合作情况。乙方有权获取公司的发展方向，并且明确发展目标。1.4乙方如有生病（经过医院鉴定医生书面表明不能工作并且盖章）的情况下、如正常感冒发烧、公司应理解乙方身体情况，不会强制要求其工作。但是公司也决不允许假装带病行为。乙方在合作期间发生身体疾病或者人生安全问题、甲方不承担相应责任以及相应费用。1.5甲方再要求乙方带货的过程中出现带货公司违约发不出来货。损失有公司承担。未经过公司同意，乙方不得私自在带货或者谈其他合作。1.6乙方儿子薛正一担任薛老师的助理、主要负责薛老师的文本编剧。公司给其提供3500元月奖励。1.7合作期间，乙方应服从甲方的发展意愿、每月发展指标。乙方可以提供建议参考，最后发展决定权在于甲方。5、薛敏与赵忠祥的微信聊天记录，2019年12月21日薛敏：家里老母身体不好，还要过几天回苏州。赵忠祥：好的等你回来好好商量一下。视频保持更新。1月12日赵忠祥提出见面处理问题。薛敏回复：见面谈可以，可是我近期每天评分实在没时间。6、陈雪的证人证言。其与薛敏合作参与运营“薛老师美食分享”抖音号，并从事相关摄影工作。其与赵忠祥是朋友关系。一开始其与薛敏在淮北合作了一个名为鼎翰文化传媒的抖音号，做到粉丝量27、28万的时候其向赵忠祥请教一些事宜，赵忠祥让其介绍与薛敏相识。后赵忠祥发给其一份《合作划分》，以此作为合作承诺，其中写道蝶灵公司提供mcn流量扶持即一千万流量扶持的意思，是需要有资质的mcn流量公司来提供的，且承诺有摄像团队、文案支持、后期厨师辅助团队支持，分配股份比例为其20%，薛敏20%，赵忠祥20%，投入20万的资金占20%。于是其与薛敏、薛正一到苏州着手做这个抖音号，其拍摄、薛敏做菜、薛正一负责文案，视频由赵忠祥找人制作，30元一条，由赵忠祥支付费用，其与薛正一负责上传视频。在签订案涉《独家经纪合同》前该抖音号粉丝大约在50万-80万之间，后该抖音号在二十天就上涨到了100万粉丝。在合作中，蝶灵公司仅在2019年10月27日至11月中旬提供了其与薛敏、薛正一的住宿、买菜费用，具体金额不清楚，从未提供mcn流量扶持毛也没有厨师和文案团队。2019年11月中旬因为分配不均、承诺的1000万流量没有兑现、团队未到位等原因，原、被告发生了争吵，就没有投入。2019年12月左右赵忠祥就不再让其登录案涉抖音账号了。其与薛敏合作了鼎翰文化传媒的抖音号、名为薛大厨的快手号，薛大厨快手号也一并交由蝶灵公司管理，经蝶灵公司同意由其负责运营，鼎翰文化传媒抖音号由其注册，该抖音号中在2020年1月23日至2月24日期间发布了薛敏的小视频，均是其发布的。薛敏并不掌握鼎翰文化传媒抖音号、薛大厨快手号的账号密码，且需要通过赵忠祥掌握的验证码才能登陆账号。7、抖音截图两张，分别是薛老师美食分享（抖音号x1958724）页面显示作品数为0，个人简介显示为薛敏的自我介绍内容。菲姐618特惠（BOSS厨房用品锅专场）（抖音号dieling999），页面显示作品数86，个人简介显示为直播销售预告。拟证明蝶灵公司更改双方合作账号、密码并让他人在此账号进行直播录播，侵犯其肖像权，构成违约。蝶灵公司发表质证意见如下：1、合作划分是其于2019年10月左右发给陈雪的，但合作划分仅仅是一个磋商过程，双方的实际权利义务应当以双方签订的书面合同即《独家经纪合同》为准。2、录音中其未承认违约，亦未承认应将《合作划分》写入《独家经纪合同》，未认可薛敏签订《独家经纪合同》非其真实意思表示，没有认可《合作划分》可以作为《独家经纪合同》补充条款，更未同意解除《独家经纪合同》。且录音中薛敏表示可以马上到苏州工作，证明薛敏所谓患抑郁症不能正常从事工作系谎言。3、真实性认可，关联性不认可，不能证明薛敏患有抑郁症，是否患有某种疾病只能以盖章的疾病诊断报告书为准，是否开药不能证明是否患有某种疾病。且该医学证明可以显示薛敏身体状态、精神状态良好。证据4、5的微信聊天属实，但补充合同只是磋商过程，无双方签字或盖章，未发生法律效力。对薛敏请假几天的事实认可，请假发生自2019年12月21日，但薛敏请假后没再来工作，且自行将东西搬走至异地，证明薛敏没有履行合同的意愿。6、证人与薛敏存在利害关系，证人证言可信度极低。7、该账号所有权、财产权属于蝶灵公司，其对该账号任何使用和修改不需经过薛敏同意。蝶灵公司称：一、关于合同的履行：合作划分仅是磋商过程，双方未就此达成合意。双方的实际权利义务应以《独家经纪合同》为准。其考虑到在大城市具备产品供应商，就将公司转至苏州，并为薛敏承租了苏州的房屋，薛敏在2019年11月来苏州制作短视频。前期第一个剧本由其拟定，确定好风格以后后面视频就参照这个模板拍摄即可。其在合作中还需负责商业谈判，即与商家沟通带货事宜，这是变现的主要途径。同时其还需发布大部分视频并进行视频的运营，其需要分析美食账号群体来有针对性的购买DOU+投放视频、构思视频，其还购买了一个飞瓜数据的豪华版分析视频上热门的关键点。为了履行合同，其共投入了如下费用，包括：1、2019年11月至2020年7月房租21000元（每月3000元）未退还押金1500元合计22500元。2、2019年10-12月期间支付薛敏生活用品、买菜费用合计40668.5元。3、支付为薛敏租住处物业费1200元。4、支付剪辑师石浩男2780元。5、庆祝粉丝增长在轰趴馆内吃火锅庆祝费用1628元。6、DOU+推广费32805.85元。7、飞瓜数据会员费398元。8、为储存薛敏做菜视频购买苹果手机12299元（该手机由赵忠祥持有并使用）。以上合计114279.35元。对于合作期间变现盈利情况，2019年12月初曾在抖音直播20-30分钟，变现收益98元。通过带货卖调料瓶卖了一万余元，盈利不记得了，2020年618其聘请他人在“薛老师美食分享”抖音号上直播卖锅，卖了五万余元，收益一万元左右，因为收到薛敏起诉状且该收益不足以支付开销，所以没有分配利润。二、关于违约方：自其与薛敏签约后，运营名为“薛老师美食分享”抖音号（注册手机号为130××××0175），为了履行案涉合同，其为薛敏一家租房、承担生活费用，其还为薛敏支付了DOU+、飞瓜等宣传费用用于将薛敏宣传打造成为网络红人。有很多商家向其联系要求商务合作。但因薛敏以所谓患有抑郁症为由不履行合同义务，造成商务合作未能进行。2019年12月中旬，薛敏失联，其多次联系要求薛敏继续履行合同，但薛敏不予理睬。且其了解到薛敏私自更改了抖音商务合作微信号，利用其投资制作的短视频在其他抖音号及快手平台上涨粉变现盈利，故薛敏构成违约。至于薛敏所称其的违约情形，合作划分未经双方签字不具备法律效力，mcn流量未体现在独家经纪合同中，不是其义务，其有权根据现实情况安排其认为合理的推广方式。独家经纪合同中所说的众多平台，是未来可能出现的以信息网络为传播渠道的终端。所谓具备盈利条件，是指粉丝在达到数百万的情况下，但双方在刚具备盈利条件时薛敏不告而别，由于薛敏拒绝履行合同导致其无法进行产品带货，无法盈利，故无法分配利润。三、关于违约责任：其为了履行合同投入的资金，以及为本案支出律师费10000元、证据保全公证费2140元，应由薛敏赔偿。同时根据合同约定，任何一方未经对方同意擅自要求解约，应支付200万元违约金。抖音等直播平台进行直播并借助粉丝数量进行直播带货系互联网新兴业务，可获取收益不能与传统行业同视之。同时，直播带货行业是高风险行业，经纪公司同时要培育数十个、上百甚至上千个直播人员，花费巨大，但这其中只有几人可获得上百万粉丝，可获得数百万、上千万点赞。直播带货行业中可变现的直播人员仅占经纪公司培育人员中的千分之几。直播带货行业就是依靠可变现的千分之几的直播人员带货带来的收益来覆盖经纪公司培育所有直播人员的大量投入。故如果有一个已经培育起来有相当粉丝量和点赞数的被培育人员违约，给经纪公司带来损失非常巨大，故约定了较高的违约金。因为不如此不足以保护经纪公司权利，这在新兴业务中是公平的约定。为证明其主张，蝶灵公司还提供了如下证据：1、租房合同复印件、赵忠祥与邹国平的微信聊天记录，内容为赵忠祥承租邹国平位于苏州市××东新村的房屋，租金3000元每月，押金3000元随第一笔租金支付。赵忠祥通过微信向邹国平转账支付12000元、9000元，邹国平退回1500元。蝶灵公司称其共支付了押金3000元、租金12000元、9000元，退回押金1500元，故共计支付22500元。2、微信转账记录9页，显示赵忠祥于2019年10月30日至2019年12月17日期间向薛正一转账40668.5元，于2019年12月1日、2020年1月2日向摄影师石浩男合计转账2780元。于2019年12月2日向A派对城别墅轰趴馆转账1480元，向花甜喜食扫码付款148元，合计1628元。3、抖音充值明细，显示2019年11月总计充值14199.99元，2019年12月充值18605.86元。购物网站消费订单页面，显示购买商品为飞瓜数据vip豪华版，抖音快手vip版，金额398元。拟证明其为将薛敏打造为网络红人，通过dou+和飞瓜支出推广费用，其在2019年11月、12月只为“薛老师的美食分享”购买过DOU+，飞瓜数据购买时间在2019年12月17日，也是与薛敏合作期间。故这些费用均是为案涉合同履行支出。4、购物网站订单页面，显示采购苹果手机1台，金额12299元。拟证明薛敏要求需要手机储存小视频，其购买了一台苹果手机，现该手机由赵忠祥持有并使用。5、律师费发票、证据保全费发票。拟证明相应支出。6、赵忠祥的微信聊天记录，分别是9个商家与赵忠祥联系，询问合作方式，推广价格。拟证明因薛敏不履行合同义务，造成商务合作未能进行。7、赵忠祥与薛敏的微信聊天记录，2019年12月21日赵忠祥询问薛敏休息的怎么样了，能否回苏州，有什么问题坐下来好好商量，老阿爸等都表示可以合作，广告费也已报价。陈哥也想继续合作，希望配合工作。薛敏未回复。薛敏发表质证意见如下：1、无原件，真实性有异议，且只能体现蝶灵公司租房，不能证明与其关系，即便租房也是工作需求，其已完成工作不用赔偿，2020年因为疫情其无法继续生活且双方诉至法院，此后的房租与其无关。2、真实性、关联性有异议，账单不能体现转账给其，也不能体现转账用途是用于合作费用还是归还欠款，石浩男与本案无关。转账给派对和花甜喜事的体现不出为谁花费，其从未要求过，是蝶灵公司自愿行为，与其无关。后，薛敏又表示确认薛正一收到上述款项，石浩男系剪辑师，但剪辑费是蝶灵公司的与其无关。所谓庆祝费用是蝶灵公司自愿请其吃火锅，同时还有赵忠祥的其他朋友在场，故与其无关。3、三性有异议，无法体现为谁支付、支付目的，具体明细单与总额对不上，不能体现是蝶灵公司为其打造而支付的dou+或飞瓜推广。4、三性不认可，与其无关，不能达到证明目的。5、没有关联性，其未违约，不能达到证明目的。6、真实性、关联性有异议，蝶灵公司与商家是否协商成功是蝶灵公司的能力问题，该证据未提供商家合作的汇款单或合同，是否成功不可知，无法证明与其有关系，也不能证明其认可或拒绝。蝶灵公司与商家协商未通知其，构成违约。7、不具备证据三性，是蝶灵公司截取片面，自说自话，没有其回应。其曾向赵忠祥说明去处，并未失联。本院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中双方所争议法律事实均发生于民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。案涉《独家经纪合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行。薛敏主张该合同条款系格式条款，但并未对此举证，且根据双方陈述系经过磋商后订立案涉合同，并不具备一方利用优势地位使对方丧失选择余地的情形，故对薛敏该意见不予采纳。当事人协商一致，可以解除合同。本案中，薛敏主张解除原告与被告签订的《独家经纪合同》，蝶灵公司同意解除合同，故该合同已于本案庭审时即2020年8月27日合意解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。关于本案的违约方，薛敏认为蝶灵公司未将合作划分写入独家经纪合同，未兑现mcn流量扶持，未提供培训包装也未分配利润，构成违约。蝶灵公司认为薛敏以患病为由不履行合同义务，擅自更改抖音商务合作微信号并利用其投资制作的短视频在其他抖音号、快手平台上涨粉变现盈利，构成违约。对此，本院认为，一、薛敏所举证的合作划分上并无原、被告双方签章，根据双方陈述，该合作划分系由赵忠祥在双方正式缔约前通过微信发送给薛敏，双方仅对此进行磋商，薛敏并未举证证明双方对此达成合意。二、《独家经纪合同》并未约定蝶灵公司负责薛敏经纪业务并提供相应配套服务时包含提供mcn流量扶持，且双方对此mcn流量扶持的定义亦存在争议。从案涉合同履行情况来看，原、被告于2019年11月1日订立《独家经纪合同》，双方实际共同运营“薛老师美食分享”账号时间仅2019年11月、12月，此后薛敏即离开蝶灵公司为其承租地点并在2020年3月以起诉方式提出解约通知，故合同实际履行期限较短。蝶灵公司确曾通过购买DOU+方式为案涉抖音账号进行推广，亦承担了合作期间房租、买菜费用并向薛敏、薛正一等人支付了生活费、伙食费等，已经履行了合同约定的基本义务。三、双方合作期间，“薛老师美食分享”账号粉丝上涨至一百余万，虽非直接收入，也是薛敏商业价值增加的体现，合同已经实际履行。四、案涉独家经纪合同约定双方进行净利润分配，无论依据蝶灵公司主张金额或薛敏自认金额，在双方合作期间所产生变现收益均不足以支付蝶灵公司为履行合同所支出费用，故尚未产生净利润，蝶灵公司未向薛敏分配利润不构成违约。四、薛敏主张其罹患重度抑郁症无法继续从事厨师工作，但2019年12月薛敏离开苏州时并未以此为由提出不能工作，且其提供的证据不足以证明其所患疾病致其客观上不能工作。五、案涉合同约定涉案抖音账号使用权归蝶灵公司所有，发布内容由蝶灵公司决定，在双方发生争议后，虽蝶灵公司以该抖音账号进行直播带货，但根据薛敏提供的抖音截图显示，蝶灵公司并未在直播中使用薛敏的肖像，亦未对薛敏肖像存在其他侵权行为。六、蝶灵公司主张薛敏利用双方合作期间制作的视频在其他平台或账号变现，但对此并未提供充分证据。且根据陈雪的证人证言，陈雪与赵忠祥亦存在合作关系，鼎翰文化传媒、薛大厨等抖音、快手账号上所发布的薛敏视频均由陈雪完成，蝶灵公司以此主张薛敏违约，依据不足。六、案涉《独家经纪合同》并未约定工作地点，在此情况下，薛敏以方便照顾家人为由要求在淮北工作，蝶灵公司以有利于发展为由要求在苏州工作。而薛敏所主张的蝶灵公司存在的违约情形均未构成根本违约。且案涉合同具有较强人身属性特征。薛敏以蝶灵公司不同意其回淮北工作为由，提出解约并拒绝履行合同，是案涉合同解除的主要原因，薛敏该拒绝履行合同的行为构成违约。关于违约金。薛敏以蝶灵公司投入金额30%主张违约金并要求对方承担其医药费，鉴于案涉合同违约方系薛敏，且薛敏为治疗自身疾病所花费医疗费用非履行合同必要支出，对于薛敏要求蝶灵公司支付违约金及医药费的主张，不予支持。对于蝶灵公司所主张的违约金2000000元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以约定违约时产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，案涉合同约定违约方应支付违约金200万元。根据原被告提供的证据，结合当事人陈述，该违约金200万元明显过高。本院综合考虑如下因素，酌情认定本案违约金数额为20万元，理由：一、涉案合同履行期间较短，双方合作期间尚未取得净利润。二、蝶灵公司在合同履行期间的实际投入及利用该合作账号变现的收益金额。三、薛敏自该合作中取得的收入及因该抖音账号获得的商业价值的增加。四、抖音账号发布视频主要由薛敏、薛正一、陈雪拍摄完成，蝶灵公司支付了一定制作成本费用。五、蝶灵公司所主张的其与他人履行合同、孵化其他网红的成本、支出等与薛敏无关。六、薛敏的发展前景及可能给蝶灵公司带来的利益。至于蝶灵公司还主张薛敏赔偿其前期投入资金，因该费用已在上述违约金中作综合考量，故对此不再单独认定，对此诉请不予支持。对于蝶灵公司主张的律师费10000元，案涉合同约定违约方承担守约方的律师费，且蝶灵公司提供了相应的票据，该律师费未超相应标准，故对此予以支持。至于蝶灵公司主张的证据保全费2140元，案涉合同对此并无约定，且上述违约金足以弥补蝶灵公司上述费用的支出，故对蝶灵公司该项主张，不予支持。综上，薛敏应赔偿蝶灵公司违约金20万元，支付蝶灵公司律师费损失10000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）薛敏与被告（反诉原告）淮北市蝶灵网络科技有限公司于2019年11月1日签订的《独家经纪合同》于2020年8月27日解除；二、反诉被告薛敏于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告淮北市蝶灵网络科技有限公司违约金200000元；三、反诉被告薛敏于本判决生效之日起十日内支付反诉原告淮北市蝶灵网络科技有限公司律师费10000元；四、驳回原告薛敏的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告淮北市蝶灵网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计244元，由原告薛敏负担，反诉案件受理费收取计11924元，由反诉原告淮北市蝶灵网络科技有限公司负担9699元，由反诉被告薛敏负担2225元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。审判员 沈 歆二〇二一年一月二十八日书记员 俞佳平