山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3126号 上诉人（原审原告）：山东洪浩建筑工程有限公司（原名威海叠翠建筑工程有限公司），住所地山东省威海经技区。 法定代表人：朱厚明，经理。 委托诉讼代理人：宫涛，山东闻远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：威海综合保税区筹建处，住所地山东省威海市文登区。 法定代表人：于元华，主任。 委托诉讼代理人：王荣广，山东德平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：威海综合保税区管理委员会，住所地山东省威海市文登区。 法定代表人：于明涛，主任。 委托诉讼代理人：刘新祝，山东泰祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓静，山东泰祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：威海市文登区人民政府，住所地山东省威海市文登区。 法定代表人：林恒，区长。 委托诉讼代理人：林超，女，威海市文登区司法局工作人员。 委托诉讼代理人：邹建强，山东德平律师事务所律师。 原审被告：威海市文登区大水泊镇人民政府，住所地山东省威海市文登区。 法定代表人：刘文光，镇长。 委托诉讼代理人：鞠静，山东昀明律师事务所律师。 上诉人山东洪浩建筑工程有限公司（以下简称洪浩公司，原名威海叠翠市政园林工程有限公司、威海叠翠建筑工程有限公司，以下简称叠翠公司）因与上诉人威海综合保税区筹建处（以下简称综保区筹建处）、被上诉人威海综合保税区管理委员会（以下简称综保区）、被上诉人威海市文登区人民政府（以下简称文登区政府）、原审被告威海市文登区大水泊镇人民政府（以下简称大水泊镇政府）建筑工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2020）鲁10民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洪浩公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中违约金部分、第二项。改判支持洪浩公司一审诉讼请求的违约金，或将本案发回重审。综保区筹建处、综保区和文登区政府对上述债务承担连带清偿责任；2.由综保区筹建处、综保区和文登区政府承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、综保区与综保区筹建处存在业务和职责方面的承继关系,文登区政府作为开办单位对综保区筹建处撤销后负有清算义务,应判令综保区筹建处、综保区、文登区政府承担连带付款责任。二、一审法院应按照案涉合同确定违约责任，不应将案涉违约金的标准调整过低。 综保区筹建处辩称，一、综保区筹建处与综保区、文登区政府承担连带付款责任缺乏事实与法律依据。二、综保区筹建处与洪浩公司之间的补充协议无违约金条款，不应支付违约金，且案涉合同违约金约定过高，法院有权根据当事人的请求予以调整。 综保区辩称，一审判决对于涉及综保区部分的事实认定清楚，法律适用正确，请求依法驳回对综保区的上诉请求。 文登区政府辩称，一、文登区政府不是本案的适格被告，洪浩公司主张文登区政府与综保区筹建处、综保区管委会承担连带付款责任没有事实依据和法律依据。二、洪浩公司主张按照合同价款18589676.92元每日千分之一的违约金没有事实依据，且数额过高，依法不应支持。三、一审法院将洪浩公司与综保区筹建处之间《项目投资合同书》及补充协议一并审理不当，将该《项目投资合同书》及补充协议中约定的400万元土地保证金抵销案涉施工价款没有法律依据。 大水泊镇政府述称，大水泊镇政府并非案涉建设工程施工合同的实际履行主体，一审法院对该部分事实认定正确，请求二审法院依法裁判。 综保区筹建处上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定综保区筹建处尚欠工程款8537767.6元错误，导致本案判决结果错误。二、一审判决综保区筹建处按照同期同类银行贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍分段计息作为违约金支付给洪浩公司，没有事实依据。即使需要承担违约金，也应按照补充协议约定的付款周期计算。 洪浩公司辩称，一、一审判决认定拖欠工程款数额为8537767.6元的事实清楚，证据充分，没有任何错误。二、一审判决按照同期同类银行贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍分段计息计算违约金，已经非常照顾和考虑综保区筹建处等的利益，不应无限度的压低洪浩公司的权益。 综保区辩称，认同综保区筹建处的上诉观点。 文登区政府述称，同意综保区筹建处的上诉意见。 大水泊镇政府述称，同针对洪浩公司上诉的陈述意见。 洪浩公司向一审法院起诉请求：1.依法判令综保区筹建处支付工程款8537767.6元及以合同价款18589676.92元为基数、自工程结算之日即2015年12月31日至实际履行之日止（暂计算至2019年3月30日）按照每日千分之一的标准计算的逾期付款违约金；2.综保区及文登区政府对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年10月，文登市机构编制委员会下发文编（2013）31号文件设立综保区筹建处。2016年5月，经国函（2016）92号文件批复将威海出口加工区整合优化为综合保税区。2016年12月，威海市机构编制委员会下发威编（2016）67号文件设立综保区。2019年2月，文登市机构编制委员会依据威文编（2019）2号文件撤销综保区筹建处事业单位建制，收回事业编15名，后大部分人员由综保区接收。文登区人民政府国资部门及综保区正组织审计、司法、财政等相关单位对综保区筹建处进行清算审计。综保区筹建处在山东省事业单位查询登记信息显示其正常登记至今未注销（开办单位为文登区政府）。叠翠公司于2005年11月18日登记成立，具备案涉工程的建筑工程施工资质，于2020年4月30日更名为洪浩公司，诉讼中各方当事人均同意本案原告由叠翠公司变更为洪浩公司。 2015年4月10日，经大水泊镇政府招投标，叠翠公司中标。2015年6月11日，叠翠公司与大水泊镇政府签订建设工程施工合同并备案，同期，叠翠公司又与综保区筹建处就该工程签订补充协议作为备案合同的补充，两份合同均约定由叠翠公司施工位于大水泊镇西起机场路东至老309国道的大水泊镇特色农业观光体验区道路改造工程，合同同时对价款、工期、质量及违约责任等进行了约定，其中发包方逾期付款责任中约定，发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，每拖付一日，发包人向承包人支付签约合同价的3‰的违约金；质保金条款约定，质量缺陷责任期为24个月，质保金3%待缺陷责任期届满后返还。后双方实际履行了上述备案合同和补充协议，2015年11月10日工程竣工验收合格并已投入使用。 2015年12月31日，案涉工程审定造价为14716367.60元，综保区筹建处作为建设单位和叠翠公司均予盖章确认。期间，保税区筹建处直接和委托大水泊镇政府分别向叠翠公司支付工程款5478600元和70万元，合计6178600元，尚欠工程款8537767.6元。 诉讼中，威海市文登区国有资产服务中心函复一审法院，内容为，经审计，综保区筹建处欠叠翠公司830.81万元的债务。经协商，其中400万元土地保证金由综保区承担，430.81万元大水泊农业观光体验区工程款由文登市综合保税区发展有限公司承担。经审查，其中关于400万元土地保证金，系综保区筹建处委托大水泊镇政府将400万元的工程款及229300元的税款支付给叠翠公司后，又依据2014年4月26日与叠翠公司签订的投资合作协议及补充协议【约定综保区筹建处将威海综合保税区内的项目及该项目用地即威海综合保税区a-13至a-16内的工业用地通过招拍挂方式提供给叠翠公司进行投资，成交后综保区筹建处每亩留取13.6万元（具体按土地招拍挂成交价格为准），叠翠公司需交付400万元土地款首付款作为履约担保】将其中的400万元作为履约土地保证金收取，229300元税款则委托叠翠公司上缴财政，大水泊镇政府提供证据证实综保区筹建处已将其代付的4229300元连同另代付的70万元款项全额返还，诉讼中双方均认可投资合作协议及补充协议未能实际履行，至此，该400万元土地保证系挂账在综保区筹建处名下应给付而实际并未给付叠翠公司的案涉工程款。关于该400万元之所以由综保区分担，系因上述协议下的项目土地为综保区的指标用地，综保区筹建处账上的400万元保证金无法排除系综保区为其基础设施建设及办公设备购买等综保区建设实际使用。至于审计的案涉债务830.81万元与本案查证尚欠工程款8537767.6元差额，主要是229300元的税款，现有证据仅能证实综保区筹建处将该款提前单独作为税款委托叠翠公司交付财政，属于综保区筹建处自愿承担的税款，不足以证实该款项系叠翠公司收取的工程款及其应承担的税款。据上，应认定综保区筹建处尚欠叠翠公司工程款8537767.6元（其中包含函复中应返还的土地保证金实为工程款的400万元，亦不应扣除229300元的税款）。 另查，文编（2013）31号文件设立综保区筹建处的职责为负责威海综合保税区的整体规划及产业规划编制工作，负责威海综合保税区的基础设施规划及配套建设工作。负责威海综合保税区的融资运营等工作，负责威海综合保税区的项目引进落地工作，负责威海综合保税区的对上联络报批工作；为财政全款事业单位，与大水泊镇政府合署办公；综保区筹建处内部设置综合部、规划建设部、经济合作部。而综保区系依据国函（2016）92号文件批复将威海出口加工区整合优化为综合保税区（规划面积2.29平方公里，共分两个区块。区块一规划面积0.92平方公里，四至范围为东至海埠路、南至荣成路、西至香港路、北至凤林村；区块二规划面积1.37平方公里，四至范围为东至威石路、南至309国道、西至机场路、北至大水泊南河。具体详见附件中的界址点坐标控制）后，经鲁编办（2016）285号文件关于设立威海综合保税区管理委员会的批复（暂保留威海进出口加工区管理局，综合保税区封关验收后适时进行调整），于2016年12月由威海市机构编制委员会下发威编（2016）67号文件设立，其内部亦设立综合部、规划建设部、投资促进部。据此，叠翠公司认为综保区筹建处的设立主要职责是为了威海综合保税区的筹备工作以及报批、项目引进落地等工作，表明综保区筹建处系综保区的前身，综保区系综保区筹建处的继任单位。威文编（2019）2号文件撤销综保区筹建处事业单位建制后，其工作人员全部由综保区接收。文登区政府亦认可综保区筹建处与综保区之间在业务和职责方面有承继关系，同时认可大水泊镇政府系按照综保区筹建时区镇一体化要求配合综保区筹建处工作，即配合办理招投标手续、备案合同签订、代付款项。 又查，截止本案诉讼终结时，相关部门未就综保区筹建处的案涉债务出具正式的清算审计报告，未依法设立清算组并要求洪浩公司申报债权，综保区筹建处的主体亦未被注销，威海市文登区国有资产服务中心出具函复中所涉的相关债务承接主体亦未盖章确认且对相关内容未置可否。 一审法院认为：叠翠公司与大水泊镇政府及综保区筹建处就案涉工程签订建设工程施工备案合同及补充协议系各方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，且已经实际履行完毕，应认定为合法有效合同。 关于合同履行主体及责任主体。首先，虽然建设工程施工合同的签订主体为大水泊镇政府与叠翠公司，但从本案查明的事实看，大水泊镇政府系按照综保区筹建时区镇一体化要求配合综保区筹建处工作，即配合综保区筹建处办理案涉工程的招投标及验收手续、备案合同签订及代付款项，且所代付款项已由综保区筹建处全额返还，文登区政府作为综保区筹建处的开办单位对此事实予以确认，一审法院予以认定。综保区主张大水泊镇政府系案涉合同的实际履行主体，与查证的上述事实不符，亦未提供其他有效反驳证据，一审法院不予认定。诉讼中，洪浩公司基于上述事实明示不要求大水泊镇政府对案涉工程款债务承担责任，系对权利的处分，并未侵害国家、集体或第三人的合法权益，一审法院予以照准。其次，案涉补充协议的签订主体为综保区筹建处和叠翠公司，虽然系作为备案合同的补充，但所涉工程项目及协议内容与备案合同一致，在实际履行过程中，综保区筹建处直接向叠翠公司支付5478600元（另70万元通过大水泊镇政府代付）的工程款，对综保区筹建处账目中记载的土地保证金的400万元并未作为工程款实际支付给叠翠公司且在文登国资服务中心审计亦将该400万元土地保证金记载为筹建处对叠翠公司的欠付的工程款内，综保区筹建处作为建设单位与叠翠公司对案涉工程造价进行了直接结算，应认定综保区筹建处承接并实际履行了备案合同中大水泊镇政府及补充协议中主要合同权利和义务，亦即综保区筹建处系备案合同及补充协议的实际履行主体和责任主体，应对案涉工程款承担给付义务。最后，从相关设立文件看，虽然综保区与综保区筹建处存在业务和职责方面的承继关系，文登区政府作为开办单位对综保区筹建处撤销后负有清算义务，但截至本案诉讼终结时，综保区筹建处仍在资产审计过程中，并未依法设立清算组并要求洪浩公司申报债权，相关山东省事业单位查询登记信息显示综保区筹建处仍为正常登记且至今未被注销，故其诉讼主体资格仍然存在。虽然案涉债务业经文登国资服务中心审计完成并协商由综保区等相关单位承接，但未出具正式的清算审计报告，相关承接单位未盖章确认且对此未置可否，故仅凭文登国资服务中心的复函不足以认定案涉债务已确定由综保区等相关单位承接，故一审法院认定，依据现有事实和证据仅能认定本案的债务承担主体为综保区筹建处。至于案涉综保区筹建处注销后的债务承继主体以及其内部债务承担问题，因条件尚未成就，洪浩公司可待条件成就后通过执行等相关程序另行处理，本案中不予审查。据此，洪浩公司于本案中诉请综保区及文登区政府作为债务承继主体对案涉债务承担连带清偿责任，条件并不成就，故不予支持。 关于工程欠款及违约金。现查明，案涉工程总造价为14716367.60元，如前所述，应认定综保区筹建处已支付工程款6178600元，尚欠工程款8537767.6元。案涉备案合同中约定发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，每拖付一日，发包人向承包人支付签约合同价的千分之三的违约金。虽然洪浩公司于诉讼时自愿将该约定违约金比例调减至每日千分之一，但据以计算的违约金数额高达2200余万元，明显过高，洪浩公司亦未提供证据证实其存在该实际损失，诉讼中文登区政府等已对此提出抗辩，应依法予以调整。考虑叠翠公司的逾期付款损失包括利息及融资成本等损失，同时综合合同履行情况、当事人过错程度、市场融资成本及预期利益等因素，一审法院确定案涉逾期付款违约金应自工程价款结算之日起根据实际欠付款数额（区分质量缺陷责任期并结合实际付款情况确定）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍分段计息至实际履行之日止。据上，洪浩公司诉请综保区筹建处给付工程款8537767.6元及合理部分的违约金，合法有据，一审法院予以支持。 综上所述，洪浩公司的部分诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决：一、综保区筹建处于本判决生效后十五日内给付洪浩公司工程款8537767.6元及违约金【自2016年1月1日至2016年1月13日以13574876.6元（14716367.60元-3%的质保金441491元-700000元）为基数，自2016年1月14日至2016年1月21日以13196276.6元（13574876.6元-378600元）为基数，自2016年1月22日至2016年2月1日以12396276.6元（13196276.6元-800000元）为基数，自2016年2月2日至2017年1月23日以12096276.6元（12396276.6元-300000元）为基数，自2017年1月24日至2017年11月9日以10096276.6元（12096276.6元-2000000元）为基数，自2017年11月10日至2018年2月11日以10537767.6元（12096276.6元+3%的质保金441491元-2000000元）为基数自2018年2月12日至2018年11月6日以9537767.6元（10537767.6元-1000000元）为基数,自2018年11月7日至2019年8月19日以8537767.6元（9537767.6元-1000000元）为基数，均按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；自2019年8月20日至实际履行之日止以8537767.6元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算】；二、驳回洪浩公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费198249元，由洪浩公司负担115416元，综保区筹建处负担82833元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、一审判决综保区筹建处向洪浩公司支付工程款8537767.6元以及确定的违约金计算标准是否正确。二、综保区和文登区政府对上述债务是否应当承担连带清偿责任。 一、关于一审判决综保区筹建处向洪浩公司支付工程款8537767.6元以及确定的违约金计算标准是否正确的问题。双方当事人关于案涉工程欠付款的争议主要是2014年12月大水泊镇政府代综保区筹建处支付给洪浩公司的4229300元是否应计入已付工程款。综保区筹建处主张该4229300元系委托大水泊镇政府支付的工程款，应计入已付工程款。洪浩公司则主张其中的400万元系收到大水泊镇政府支付的款项后又以土地保证金名义返还给综保区筹建处，剩余的229300元系综保区筹建处自愿承担并支付给洪浩公司的税款，该4229300元不应计入已付工程款。根据本案现已查明的事实，2014年12月，大水泊镇政府代综保区筹建处向洪浩公司分5笔支付款项4229300元，2015年又支付工程款70万元，洪浩公司依法缴纳了税款229300元；后洪浩公司又依据2014年4月26日与综保区筹建处签订的投资合作协议，将其中的400万元作为履约土地保证金转给综保区筹建处。综保区正式成立后，综保区筹建处将大水泊镇政府代付的工程款4929300元全部返还。现由于综保区筹建处已被撤销事业单位建制，涉及的土地均在综保区规划范围内，上述投资合作协议已无法实际履行。为了减少当事人的诉累，一审法院综合考虑全案的客观实际，结合威海市文登区国有资产服务中心复函等证据，认定该400万元系综保区筹建处应给付而实际未给付的案涉工程款，229300元系综保区筹建处自愿承担的税款，并据此认定综保区筹建处尚欠洪浩公司工程款8537767.6元，并无不当。 关于违约金计算标准，洪浩公司认为一审法院将案涉违约金标准调整过低，其主张应按每日千分之一标准计算违约金。从一审查明的事实来看，洪浩公司按每日千分之一标准主张的违约金数额高达2200余万元，明显过高，且洪浩公司未能提供证据证实综保区筹建处的欠款行为造成该实际损失。综保区筹建处主张其与洪浩公司之间补充协议无违约金条款，即便支付违约金，也应当按照补充协议约定的付款周期确定违约金。针对双方的主张，一审法院考虑综保区筹建处逾期付款造成的洪浩公司利息及融资成本损失，并综合案涉合同履行情况、当事人过错程度、市场融资成本及预期利益等因素，确定案涉违约金的计算标准，亦无不当。 二、关于综保区和文登区政府对上述债务是否应当承担连带清偿责任的问题。本案中，综保区筹建处承接并实际履行了案涉合同及补充协议，洪浩公司对此无异议，故根据合同相对性原则，欠付工程款和违约金的承担主体应为综保区筹建处。洪浩公司主张综保区筹建处已被撤销事业单位建制,其人员和编制均由综保区接收,文登区政府系综保区筹建处的开办单位,故两者应作为承继主体对案涉债务承担连带清偿责任。但目前综保区筹建处正在进行资产审计，其尚未依法设立清算组并要求洪浩公司申报债权，综保区筹建处的登记状态仍为正常登记状态且并未被注销，其诉讼主体资格仍然存在。因此，洪浩公司主张的由综保区和文登区政府作为债务承继主体对案涉债务承担连带清偿责任，条件并不成就，本院不予支持。 综上所述，洪浩公司、综保区筹建处的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费198249元，由山东洪浩建筑工程有限公司负担115416元，威海综合保税区筹建处负担82833元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁国红 审 判 员 李永生 审 判 员 毕中兴 二〇二一年一月二十六日 法官助理 王 鹏 书 记 员 李 倩