广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终3883号上诉人（原审原告）：罗开锐，男，汉族，1987年7月15日出生，住广东省连南瑶族自治县*************。委托诉讼代理人：蒋文顺，广东沁森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴金初，男，汉族，1987年10月18日出生，住湖南省常德市。被上诉人（原审被告）：深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区。法定代表人：敖小林，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔建军，广东厚雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢智舜，广东厚雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市喜龙房地产开发有限公司，住所地：广东省清远市清城区。法定代表人：陈其轲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卓霞，广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱煜蓓，广东正鑫律师事务所律师。原审第三人：冯华波，男，汉族，1976年1月28日出生，汉族，住广东省阳春市*********。原审第三人：罗翠诚，男，汉族，1989年9月6日出生，住广东省连南瑶族自治县**************。上诉人罗开锐与被上诉人吴金初、深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司、清远市喜龙房地产开发有限公司、原审第三人冯华波、罗翠诚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初10020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗开锐上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人吴金初、深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司、清远市喜龙房地产开发有限公司、原审第三人冯华波、罗翠诚向上诉人连带赔偿522453.74元。2案件诉讼费由被上诉人和原审第三人负担。事实与理由：深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司、清远市喜龙房地产开发有限公司明知吴金初不具备安全生产的建设工程资质，属于违法分包，吴金初、冯华波、罗翠诚作为雇主未为上诉人提供安全生产条件，都应该对上诉人的损失承担责任。被上诉人深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司答辩称：上诉人缺乏基本的安全意识，在工作时的疏忽大意是造成事故发生的主要原因，且上诉人的雇主并非吴金初，故深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司亦无需承担责任。被上诉人吴金初答辩称：请法院依法判决。被上诉人清远市喜龙房地产开发有限公司答辩称：1、一审法院查明事实清楚，上诉人的上诉请求缺乏依据。2、清远市喜龙房地产开发有限公司与上诉人并无合同关系，清远市喜龙房地产开发有限公司发包给深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司并无过错。罗开锐向一审法院起诉请求：一、吴金初、深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司、清远市喜龙房地产开发有限公司连带赔偿罗开锐医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、住宿费、误工费、交通费、司法鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计522938.24元。详见赔偿清单。二、案件诉讼费用由吴金初、深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司、清远市喜龙房地产开发有限公司负担。一审法院认定事实，2019年5月11日，罗开锐在清远时代花城项目二期工程工作期间，从23幢商铺门顶飘台摔落地面，造成头部及全身多处骨折挫伤。当天，罗开锐被送到清远市人民医院治疗，住院1天，期间的医疗费交纳了医疗费用和押金共16207.45元，其中13217.15元是支付医疗费，另外2990.30元退给罗开锐亲属。5月12日，罗开锐转院到南方医科大学南方医院住院治疗，至2019年6月10日出院，住院29天，其中2019年5月12日吴金初为罗开锐支付急诊费用共5511.56元，同一天，吴金初为罗开锐支付了在清远市华陀国药大药房购买药物款项1300元，支付租车费380元，2019年5月15日，吴金初向南方医院南方医科大学支付20000元的押金。在南方医科大学南方医院住院治疗期间，罗开锐花费医疗费360886.60元，出院医嘱为，后续康复治疗，3个月后可以修补缺损颅骨。出院后，罗开锐到广州南方麒麟大药房购买治疗药物，花费11474元和陪护人员住宿费750元的收据。2019年6月10日，罗开锐再次到连州市人民医院住院治疗，于2019年7月1日出院，住院21天，花费医疗费23622.82元。2019年8月13日，罗开锐到连州市人民医院进行右侧额颞顶部颅骨缺损修补手术，2019年8月31日出院，住院19天，花费医疗费34541.90元。为证明吴金初除支付上述款项外，深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司提供了吴金初的银行流水记录和微信转账记录，吴金初也提供了手机记录，证明除代罗开锐支付医疗费外，还向罗开锐家属支付部分款项，罗开锐对此没有异议，但表示具体金额记不清楚。深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司提供的银行转账及微信转账如下：2019年5月12日10000元，5月13日5000元，14日40000元、10000元，5月15日20000元，5月16日20000元，5月18日10000元，5月20日5000元，5月21日10000元，10000元，5月22日10000元，5月23日5000元、5000元，5月24日10000元，5月25日13484.50元，5月26日7000元，5月27日10000元，5月28日10000元，5月30日10000元，6月2日5000元，6月4日5000元。2019年10月28日，罗开锐向广东荆圣司法鉴定所申请伤残鉴定，经鉴定为六级伤残，花费鉴定费2730元。罗开锐与其妻子曾灵珊于2017年1月17日生育儿子罗宸，其父亲罗勋湛于1952年4月12日出生，母亲朱杨娣于1955年5月19日出生，生育女儿罗瑞葵、罗瑞琴、罗俏娴、罗开锐。罗开锐是农业户口。事故发生当天，罗开锐姐姐向清远市公安局横荷派出所报警，横荷派出所向相关人员作为询问笔录。在2019年5月11日，吴金初向横荷派出所所陈述称，罗开锐并不是其雇请的，是其合作方“小罗”招聘进来的，三人之间是合作关系。在2019年5月12日，第三人罗翠诚向横荷派出所所陈述称，罗开锐不是他招聘的工人，罗开锐是其堂哥，罗开锐、罗翠诚、冯华波三人之间是合作方，吴金初是时代花城二期门窗承包商，是其三个人的老板。一审法院庭审也询问了罗开锐，是谁招聘其工作，罗开锐陈述称，是罗翠诚介绍其到工地工作的，工资每天200元，但从未领取过工资，在此之前并不认识吴金初，但听说过吴金初名字。一审法院也询问了罗开锐每天200元的工资报酬是与谁洽谈协商，罗开锐称，没有人答应，但之前一直是200元一天。深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司称，涉案工程是由清远市喜龙房地产开发有限公司发包给深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司，深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司将工程转包给了吴金初，然后吴金初又将工程转包给冯华波与罗翠诚。深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司向一审法院提供了一份由吴金初、冯华波签订的协议书，内容如下：清远时代花城二期23-24号商业门窗铝板工程前期（2018年11月份）吴金初特此将部分工程转包给罗翠诚、冯华波二人。当时签订了此工程所有分期工程的合同单价及付款方式，工程确定好后，由罗翠诚组织施工人员进场施工，施工人员有罗翠诚、冯华波、罗开锐、罗智锋四人合伙承包此工程，另外四人协商叫了4个点工做。协议书上有吴金初，冯华波签名，还有见证人童飞、李石岩签名。深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司申请证人童飞出庭作证，童飞陈述称，是其亲自见证吴金初与冯华波签名，并且自己也作为见证人签名，并称冯华波是吴金初下面的一个包工头。诉讼期间，深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司申请追加罗翠诚、冯华波为本案被告，认为罗翠诚、冯华波是罗开锐的直接雇主，应当承担共同责任。由于在本案中罗开锐没有要求追加罗翠诚、冯华波为本案被告，要求其承担责任，为了查明案件事实，一审法院追加罗翠诚、冯华波为本案第三人参加诉讼。在追加罗翠诚、冯华波为本案第三人后，罗开锐仍坚持认为其与罗翠诚、冯华波都是吴金初的施工人员，要求吴金初对其损害承担赔偿责任。一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。罗开锐主张其是吴金初雇请的工人，但罗开锐并没有任何证据证明其是受雇于吴金初，其自己庭审陈述也是通过罗翠诚介绍工作，在此之前也不认识吴金初。罗开锐在不认识吴金初和没有和吴金初协商工资待遇的情况下就认定吴金初是其雇主，不符合常理。本案罗开锐主张与吴金初存在雇佣关系，直接要求吴金初承担赔偿责任，缺乏证据和法律依据。根据吴金初与冯华波签订的协议书，可以看出，吴金初是将工程转包给冯华波，而根据罗翠诚在横荷派出所的陈述自称，其与冯华波是合作关系。由于本案在追加罗翠诚、冯华波为本案第三人参加诉讼后，罗开锐并没有主张其二人承担责任，故罗开锐是否与其二人存在雇佣关系，在此不作审查。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，罗开锐即使要求吴金初等承担赔偿责任，也应当先确定其与谁存在雇佣关系，再依相关法律确定违法分包人是否存在选任过错承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：驳回罗开锐的诉讼请求。案件受理费9028元，由罗开锐负担。二审中，上诉人提交了新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换及质证。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为：被上诉人吴金初、深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司、清远市喜龙房地产开发有限公司、原审第三人冯华波、罗翠诚应否向上诉人罗开锐承担连带赔偿责任。经审理查明，被上诉人深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司向一审法院提供了一份由吴金初、冯华波签订的协议书，该协议记载，吴金初将清远时代花城二期23-24号商业门窗铝板工程前期的部分工程转包给原审第三人罗翠诚、冯华波。当时签订了此工程所有分期工程的合同单价及付款方式，工程确定好后，由罗翠诚组织施工人员进场施工，施工人员有罗翠诚、冯华波、罗开锐、罗智锋四人合伙承包此工程。该协议书上有吴金初，冯华波签名，还有见证人童飞、李石岩签名。一审期间，证人童飞出庭作证称，是其亲自见证吴金初与冯华波签名，并且自己也作为见证人签名，并称冯华波是吴金初下面的一个包工头。且，罗开锐于一审庭审中陈述也是通过罗翠诚介绍工作，在此之前也不认识吴金初。故罗开锐主张与吴金初存在雇佣关系，但并无提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，其要求吴金初、深圳市天地成幕墙门窗科技有限公司、清远市喜龙房地产开发有限公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应不予支持。另，一审法院追加罗翠诚、冯华波为本案第三人参加诉讼后，罗开锐仍坚持认为其与罗翠诚、冯华波都是吴金初的施工人员，要求吴金初对其损害承担赔偿责任，一审法院对罗开锐是否与罗翠诚、冯华波二人存在雇佣关系不作审查，并无不当。故罗开锐上诉请求冯华波、罗翠诚承担连带赔偿责任，其应另循法律途径解决。综上所述，上诉人罗开锐的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求予以驳回。一审法院处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9024元，由罗开锐负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二一年一月八日法官助理 周嘉俊书 记 员 林月敏