甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2020）甘10民终1568号上诉人（原审被告）：甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司。法定代表人：唐某。委托诉讼代理人：丁某，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃昊鑫市场开发有限公司。法定代表人：单某，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹某。委托诉讼代理人：王某，该公司员工。上诉人甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司（以下简称明珠龙源公司）与被上诉人甘肃昊鑫市场开发有限公司（以下简称昊鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明珠龙源公司的委托诉讼代理人丁某、被上诉人昊鑫公司的委托诉讼代理人曹某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明珠龙源公司上诉请求：1.撤销庆阳市西峰区人民院（2019）甘1002民初2156号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。1.被上诉人的起诉已过诉讼时效，一审判决对上诉人的答辩请求未处理。被上诉人违约在先，无权解除合同。被上诉人先是拒不按合同约定付款，后又拒不承认上诉人的实际施工量，其重大违约行为导致合同无法继续履行，因此上诉人行使合同解除权，以撤场行为解除合同，合同解除的过错在被上诉人。因此，双方合同解除之日应自上诉人撤场之日起算，被上诉人在合同解除之后五年内未提起诉讼，本案已过诉讼时效。2.上诉人提出被上诉人超过举证期限未提交任何证据，一审法院对此未做处理。被上诉人没有提交任何证据证明其诉讼请求。被上诉人起诉状上列明日期为2019年3月11日，正式受理日期为2019年3月13日。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条规定，人民法院应当在送达受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。由人民法院指定举证期限的，指定期限不少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但截至2020年4月7日（开庭时间4月8日），上诉人去阅卷时发现，被上诉人在立案时未提交任何证据。被上诉人无理由逾期举证，其证据不能作为认定事实的依据。第二、一审法院认定事实错误。（一）一审法院对于违约责任认定不当，涉案两份合同总价165万元，依据鉴定上诉人已完成的工程量为947994.47元占工程量的57.58%，而原审有意割裂两份合同的付款行为，片面认定只完成48.1％属于事实认定错误。1．被上诉人未能按合同约定及时付款，违约在先。上诉人与被上诉人于2013年8月6日签订《庆阳CBD商务中心二期工程项目高低压配电柜安装工程施工合同》（合同号：GSFHX-GDYAZ115)（以下简称“115号合同”)，于2013年8月14日签订《庆阳CBD商务中心二期工程、吴鑫嘉苑项目高压配电外线工程施工合同》（合同号：GSHX-GYAZ116)（以下简称“116号合同”）。115号合同总价为45万元，116号合同总价为120万元。116号合同第十条“付款方式”约定：“10.2乙方施工全面开展，甲方支付总工程款的10％进度款；10.3乙方总工程完成至50%，甲方支付总工程款的30％进度款；10.4乙方总工程完成至80%，甲方支付总工程款的20％进度款；10.5总工程全部结束，验收合格并达到供电，甲方支付总工程款的35%;10.6预留5％质保金，质保期满后不计利息支付给乙方。”合同签订后，上诉人进入工地开始施工，但是被上诉人却于2013年11月11日，即答辩人开始施工后的第三个月，约90天左右，才向答辩人支付第一笔进度款30万元（转账34万元，其中包括4万元已履行完毕的设计费），占总工程款的18.2%。由此可见，被答辩人从合同签订之日起就未能按合同约定及时支付工程款，被上诉人违约在先。2.被上诉人拒不按合同约定确认答辩人的实际施工量，违约在先。如前所述，被上诉人应当依据工程进度履行付款义务，但在实际施工过程中，被上诉人拒不确认上诉人的工程进度，导致其应向上诉人支付的工程款一拖再拖。对于被上诉人拒不付款的问题，上诉人已另案起诉，上诉人认为完成130万元工程量，被上诉人认可上诉人完成的工程量仅为30万元，一审经过鉴定，确认上诉人工程量达到947994.47元，目前该案二审判决已经生效，确认被上诉人欠付上诉人工程款647994.47元。足以证明被上诉人不据实确认上诉人的工程量，违约在先。3.上诉人对于合同的解除无过错。如前所述，被上诉人一直未能按约定及时付款，给上诉人的顺利施工造成很大困难，上诉人克服重重困难，垫资完成115合同的全部工程，已投入使用，116合同，由于被上诉人拒不付款、配套工程无法跟进、拒不配合施工的行为也让上诉人无法继续施工，因此，以撤离场地的方式，行使合同解除权解除合同，因此，上诉人无过错。4.一审法院认定的付款金额及比例明显不当。按照另案判决认定，上诉人115号合同完成工程款370856.82元，116号合同完成工程款577137.56元，被上诉人实际共付款30万元，双方并没有对两个合同的付款进行细分，而本案被上诉人起诉和另案上诉人起诉工程款时，也是将两个合同工程款与付款一并处理的。而在本案一审时，原审法院对被上诉人付款时间是否延期只字未提，对115号合同付款情况不做说明。实际上，115合同已完全履行完毕，被上诉人已经投入使用，一审法院偏向认定30万元付款只是付116合同的工程款（事实上30万元的付款双方并没有指定），因116合同上诉人完成不到50%，故被上诉人不构成违约，明显不公平，不公正。即使按照一审法院的认定逻辑，应当按照两份合同总完成量与总付款来认定。合同总价款165万元,上诉人完成947994.47元,完成57.58%,被上诉人应当付款达到40％的工程款为66万元（165*0.4)，被上诉人只付款30万元，显然被上诉人构成违约。（二）工期迟延是由于被上诉人的违约原因造成的，上诉人不存在违约行为，不应承担被上诉人主张的违约金。1.被上诉人未能按合同约定付款，导致上诉人无法顺利开展施工作业，上诉人有权行使先履行抗辩权，工期迟延是由于被上诉人的原因造成的。2.被上诉人在CBD外围施工时发生重大伤亡事故，导致工程停工。2013年11月8日，位于庆阳市××区的昊鑫时代广场项目外围施工脚手架突然坍塌，造成两人死亡，施工现场全面封闭。每日甘肃网对该起事故进行了报道，该起事故导致工程停工。3.被上诉人在施工期间向庆阳供电公司申请延期施工。被上诉人于2013年12月16日向庆阳供电公司提交《间隔使用申请函》，申请其根据庆电司营销（2012)279号文件精神，完成工程设计、配电室安装和10KV电缆工程，定做的110KV西城变10KV受电柜已经完成制作，由于天气寒冷，受电柜土建工程无法完成，申请将设备运至现场，待明年3月天气好转再行安装。充分证实未能按期完工的实际原因，是由于天气原因经被上诉人申请供电公司在2014年3月再行施工，并非上诉人原因导致。4．施工过程中因被上诉人的设计图纸、安装方式，工程量发生变更，导致工期迟延。5.市政开挖审批流程拖杳，外线开挖经过商户住户门口时阻碍很大，这些都是导致施工进度缓慢的原因之一，并非上诉人造成。一审中被上诉人庭后提交的证据（2020）甘10民终367号民事判决未经上诉人质证。如果上诉人存在违约行为，应将上诉人向被上诉人交纳的10万元保证金在违约金中扣减。综上。原审法院认定事实不清，适用法律不当，且程序违法,请二审法院依法维护上诉人的合法权益。昊鑫公司辩称，1.依法驳回被答辩人的上诉请求；2.由被答辩人承担二审案件受理费。事实和理由：一、一审审理程序合法。1.被答辩人称答辩人的起诉超过诉讼时效的问题。被答辩人诉答辩人建设工程施工合同纠纷一案，被答辩人于2017年8月份提起诉讼，答辩人在该案审理中也认为被答辩人的起诉超过了诉讼时效，但一审法院未予认可，作出了（2017）甘1002民初4329号民事判决，在该案审理中答辩人即作出了被答辩人未按合同约定如期完成施工，己经违约，要求被答辩人承担违约责任的抗辩主张，既然被答辩人的起诉没有超过诉讼时效，答辩人的违约金主张也就未超过诉讼时效，故被答辩人的该上诉理由不能成立。2.关于举证期限问题，答辩人起诉时即将相关证据提交法院，只是法院要求待开庭举证时提交而在开庭时才提交的，故答辩人不存在逾期举证的问题。二、一审对本案事实认定清楚。被答辩人久拖不施工，未按合同约定期限完工，答辩人于2014年4月26日向被答辩人发了“本函到达后三日内，采取可行措施全面履行116号施工合同”的函，但被答辩人接函后仍未复工履行合同，答辩人不得于2014年5月5日发出解除合同的通知，上述事实表明被答辩人自动撤场未完成合同约定工程，依照合同约定，逾期完工超过30天即应按合同总价20％支付违约金，两个合同违约共应承担违约金825000元，而一审法院仅判处33万元，显然已偏袒了被答辩人。关于被答辩人称答辩人未按期付款违约在前的上诉理由，一审法院判决中已有明确认定，答辩人不再赘述。综上，被答辩人的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。昊鑫公司向一审法院起诉请求：1.依法判由明珠龙源公司赔偿其经济损失232180元；2.依法判由明珠龙源公司支付其违约金825000元；3.由明珠龙源公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年8月6日，昊鑫公司、明珠龙源公司签订了《庆阳CBD商务中心二期工程项目高低压配电柜安装工程施工合同》（以下简称“115合同”），合同号：GSHX-GDYAZ115,合同约定“发包单位（以下简称甲方）：甘肃昊鑫市场开发股份有限公司，承包单位（以下简称乙方）：甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司，第一条：工程概况，1、工程名称：庆阳CBD商务中心二期工程项目高低压配电工程，2、工程地点：庆阳市西峰区安定东路西路口处，3、工程规模：本工程设计两个变电所（1号变电所和2号变电所）。第四条：工程合同价款，1、本工程采用（总价包干）的方式承包，合同（包干总价）为人民币。2、合同总价签订后，除非双方协商一致，否则任何一方不得擅自改变。3、乙方在合同范围内有漏算、少算工程量的，视为已包含在工程总价之中，结算不作调整，所须全部费用及责任均由乙方承担。4、甲方原因之设计变更引起工程量的增减按实际发生计算。5、发生增加工程时，甲方需作书面通知，乙方报价经甲方确认后，乙方必须在所工程量完工后20天内如实、严谨地向甲方报送工程签证，否则甲方有权拒收并视此增加工程不涉及到合同价款的增加。第五条：承包方式，1、本工程采用总价包干的方式承包，即：包工、包辅料、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包材料价格上涨和政府性调整、包税金、包保修、包报建验收、通电等所有内容。2、本工程严谨分包或者转包。……第七条：工程工期及交付成果，1、本工程工期定为20个日历天。2、计划开工日期2013年9月2日，正式开工日在甲方具备开工条件后，书面通知乙方为准。3、工程竣工交付成果为：工程范围的安装调试完成并正式通电（正式通电日为工程竣工日）。……第九条：工程价款的支付与结算，1、合同总价款为小写450000元（大写：肆拾伍万元整）。2、总工程全部结束，达到正常通电并经甲方验收合格及相关政府部门验收合格后，15个日历天内支付合同总价款的95%，乙方须出具合同总金额的税务发票。3、剩余5%工程款作为质保金，待保修期满后30个日历天内不计利息一次性付清，质保期为验收合格后12个月。第十四条：违约责任，1、乙方未经甲方同意解除合同，需返还甲方已支付的款项，并需支付甲方工程总价的20%作赔偿金。2、因乙方原因造成的停工、返工、材料、器材损失均由乙方承担。若因乙方责任造成的逾期竣工，从逾期次日起，每逾期一天，按工程总造价3‰向甲方支付违约金；逾期超过30天，甲方有权解除本合同，乙方就此应当按照合同总价款的20%向甲方支付违约金。3、因乙方原因导致本工程不能按时正常供电，乙方承担全部违约责任并赔偿甲方合同总价款30%的违约金……甲方：甘肃昊鑫市场开发股份有限公司，乙方：甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司。”2013年8月14日，昊鑫公司、明珠龙源公司签订了《庆阳CBD商务中心二期工程、昊鑫嘉苑项目高压配电外线工程施工合同》（以下简称“116合同”），合同号：GSHX-GYAZ116,合同约定“发包单位（以下简称甲方）：甘肃昊鑫市场开发股份有限公司，承包单位（以下简称乙方）：甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司，第一条：工程概况，1、工程名称：庆阳CBD商务中心二期工程和昊鑫嘉苑工程高压外网工程，2、工程地点：（1）庆阳市西峰区安定东路西路口处（2）庆阳市西峰区马莲河大道西侧（原体育场）3、工程规模：本工程分为两个单项工程合并施工，两个独立高压配电系统。第四条：工程合同价款，1、本工程采用（总价包干）的方式承包，合同包干总价为人民币。2、合同总价签订后，除非双方协商一致，否则任何一方不得擅自改变。3、乙方在合同范围内有漏算、少算工程量的，除高压电缆埋设按实际工程，检查井、电缆沟按实际工程量计算，其他视为已包含在工程总价之中，结算不作调整，所须全部费用及责任均由乙方承担。4、甲方原因设计变更引起工程量的增减按实际发生计算。第五条：承包方式，1、本工程采用总价包干的方式承包，即：包工、包辅料、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包材料价格上涨和政府性调整、包税金、包保修、包报建验收、通电等所有内容。2、本工程严禁分包或者转包。……第七条：工程工期及交付成果，1、本工程工期定为40个日历天。2、计划开工日期2013年8月12日，正式开工日在甲方具备开工条件后，书面通知乙方为准。3、工程竣工交付成果为：工程范围的安装调试完成并正式通电（正式通电日为工程竣工日）。……第九条：工程价款的支付与结算，1、合同总价款为小写1200000元（大写：壹佰贰拾万元整）。……2、如乙方协调通过原（陇东学院校区）现庆阳一中施工，则在合同总价基础上增加协调费人民币小写：100000元（大写：壹拾万元整）。第十条、付款方式，1、合同签订后乙方向甲方交付保证金100000元（大写壹拾万元整），工程竣工后不计利息退还。2、乙方施工全面展开，甲方支付总工程款的10%进度款；3、乙方总工程完成至50%，甲方支付总工程款的30%进度款；4、乙方总工程完成至80%，甲方支付总工程款的20%进度款；5、总工程全部结束，验收合格并达到供电，甲方支付总工程款的35%；6、预留5%质保金，质保期满后不计利息支付给乙方。第十五条：违约责任，1、乙方未经甲方同意解除合同，需返还甲方已支付的款项，并需支付甲方工程总价的20%作赔偿金。2、因乙方原因造成的停工、返工、材料、器材损失均由乙方承担。若因乙方责任造成的逾期竣工，从逾期次日起，每逾期一天，按工程总造价3‰向甲方支付违约金；逾期超过30天，甲方有权解除本合同，乙方就此应当按照合同总价款的20%向甲方支付违约金。3、因乙方原因导致本工程不能按时正常供电，乙方承担全部违约责任并赔偿甲方合同总价款30%的违约金……甲方：甘肃昊鑫市场开发股份有限公司，乙方：甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司。”合同签订后，明珠龙源公司进入工地开始施工，昊鑫公司共计支付款项360000元，其中设计费60000元，工程款300000元，现昊鑫公司以明珠龙源公司未依据双方约定按期将工程施工完毕为由提起诉讼。一审法院认为，《中国人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措置或者赔偿损失等违约责任”。昊鑫公司、明珠龙源公司签订的《115合同》、《116合同》，明珠龙源公司对其未按合同约定完成工程施工的事实予以认可，其辩解未按期施工的原因是昊鑫公司未按期支付工程款。《115合同》第九条约定“工程价款的支付与结算，1、合同总价款为小写450000元（大写：肆拾伍万元整）。2、总工程全部结束，达到正常通电并经甲方验收合格及相关政府部门验收合格后，15个日历天内支付合同总价款的95%，乙方须出具合同总金额的税务发票。3、剩余5%工程款作为质保金，待保修期满后30个日历天内不计利息一次性付清，质保期为验收合格后12个月。”故该工程款的支付应在总工程全部结束，达到正常通电并经昊鑫公司验收合格及相关政府部门验收合格后，明珠龙源公司未按期竣工已构成违约。依据昊鑫公司提交（2017）甘1002民初4329号民事判决书及（2020）甘10民终367号民事判决书，可以确定昊鑫公司应向明珠龙源公司支付的《115合同》、《116合同》工程款合计为947994.47元，其中115合同工程款为370856.82元，则《116合同》昊鑫公司应向明珠龙源公司支付的工程款为577137.65元，双方合同约定的工程总造价为1200000元，经核算明珠龙源公司已完成的工程量占总工程量的比例为577137.65元÷1200000元=48.1%，《116合同》中约定“乙方施工全面展开，甲方支付总工程款的10%进度款，乙方总工程完成至50%，甲方支付总工程款的30%进度款”，明珠龙源公司未按照合同约定完成工程量的50%，按照明珠龙源公司已完成的工作量及合同约定，昊鑫公司应支付的工程款为120000元，昊鑫公司已向明珠龙源公司支付工程款300000元，并未拖欠明珠龙源公司已完成工作量的工程款，明珠龙源公司未按期完成该工程已构成违约。《115合同》、《116合同》均约定“违约责任，因乙方原因造成的停工、返工、材料、器材损失均由乙方承担。若因乙方责任造成的逾期竣工，从逾期次日起，每逾期一天，按工程总造价3‰向甲方支付违约金；逾期超过30天，甲方有权解除本合同，乙方就此应当按照合同总价款的20%向甲方支付违约金”，现昊鑫公司已于2014年5月5日向明珠龙源公司发出《解除合同通知书》，故明珠龙源公司应按照合同总价款的20%即1650000×20%=330000元向昊鑫公司支付违约金。昊鑫公司要求明珠龙源公司支付经济损失232180元的诉讼请求，合同中未约定，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司支付甘肃昊鑫市场开发股份有限公司违约金330000元；二、驳回甘肃昊鑫市场开发股份有限公司的其他诉讼请求。上述给付内容限判决书生效后15日内履行完毕。案件受理费14315元，由甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司负担4499元，甘肃昊鑫市场开发股份有限公司负担9816元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于诉讼时效问题，昊鑫公司、明珠龙源公司双方就案涉工程款未进行过结算，双方对已完成工程量意见不一，明珠龙源公司撤场后向昊鑫公司主张支付工程款未果，后就涉案工程款于2017年8月提起诉讼，该案一审法院于2019年4月1日作出判决，判决昊鑫公司支付明珠龙源公司下剩工程款647994.47元，昊鑫公司在该案审理中，即抗辩提出明珠龙源公司违约，并提出了相应的违约金请求，该案原审及终审判决判处时，对昊鑫公司的违约金抗辩请求未予处理，昊鑫公司遂单独另行提起诉讼，上述事实行为表明昊鑫公司、明珠龙源公司各自在相互主张权利，故昊鑫公司的诉请未超过法定诉讼时效。关于明珠龙源公司是否违约的问题。明珠龙源公司于2013年12月前后的撤场行为表明其未完全履行合同义务，涉案生效判决亦确认明珠龙源公司未完成与昊鑫公司签订的涉案两份合同义务，涉案两份合同后续施工由昊鑫公司另行找其他第三方完成。故明珠龙源公司构成根本违约。根据涉案《115合同》约定，该合同中工程款的支付应在总工程全部结束，达到正常通电并经昊鑫公司验收合格及相关政府部门验收合格后，《116合同》约定按工程进度付款，根据生效判决认定工程量，明珠龙源公司完成该合同的工程量不足该合同总工程量的50%，依据合同约定，昊鑫公司的付款义务为10%的进度款即120000元，昊鑫公司实际已付款300000元，故昊鑫公司的付款行为不违反合同约定，明珠龙源公司称昊鑫公司不按进度付款，违约在先的理由不能成立。本案《115合同》与《116合同》约定的付款条件不同，明珠龙源公司上诉主张两份合同工程量一并核算并按工程进度综合计算应支付工程款的理由不能成立。但明珠龙源公司诉昊鑫公司建设工程施工合同纠纷一案判决中，对明珠龙源公司要求返还《116合同》中交付昊鑫公司的100000元保证金的请求，以明珠龙源公司未完成该工程为由未予支持。根据合同约定，该保证金为履约保证金性质，明珠龙源公司未按合同约定全面完成涉案工程施工任务，构成违约，该100000元保证金应以违约金认定，并在明珠龙源公司应向昊鑫公司支付的违约金总额中扣减。一审对明珠龙源公司该100000元保证金未予扣减不当，二审予以纠正。关于一审审判程序问题。一审庭审中保证了双方的举证、质证权利，未损害明珠龙源公司的诉讼权益，故审判程序合法。综上所述，明珠龙源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初2156号民事判决第二项及诉讼费负担部分（即：二、驳回甘肃昊鑫市场开发股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14315元，由甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司负担4499元，甘肃昊鑫市场开发股份有限公司负担9816元。）；二、变更庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初2156号民事判决第一项为甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司支付甘肃昊鑫市场开发股份有限公司违约金330000元（已付100000元）。上述给付内容限本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费14315元，由甘肃昊鑫市场开发股份有限公司负担4338元，甘肃明珠龙源电力电气工程有限公司负担9977元。本判决为终审判决。审判长 赵会娥审判员 郭立品审判员 常雪峰二〇二一年一月二十五日书记员 袁 依