浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0182民初2146号 原告：金建福，男，1957年10月29日出生，汉族，住上海市青浦区。 委托诉讼代理人：高永林，建德市梅城法律服务所法律工作者。 被告：浙江逸龙建设有限公司（统一社会信用代码91330182727182386U），住所地浙江省建德市洋溪街道朝阳路239号。 法定代表人：汪晓林。 委托诉讼代理人：邵爱秀，浙江**泽律师事务所律师。 原告金建福与被告浙江逸龙建设有限公司（以下简称逸龙建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序于2020年9月17日公开开庭进行了审理，后依法转普通程序独任审理。原告金建福及其委托诉讼代理人高永林，被告逸龙建设公司的委托诉讼代理人邵爱秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金建福向本院提出变更后的诉讼请求为：1.判令被告逸龙建设公司支付原告金建福工程管理费925664.62元（包括工程施工保证金600000元）；2.本案诉讼费用由被告逸龙建设公司承担。事实和理由：2014年3月，原告金建福以海南中海北方建筑工程有限公司建德分公司的名义从被告逸龙建设公司承包了三都镇农村住房改造集中安置二期项目建设工程的施工，双方于2014年3月16日签订了企业内部工程承包合同，约定被告逸龙建设公司向原告金建福收取2%的工程管理费。合同签订后，原告金建福按约向被告逸龙建设公司交纳了600000元的工程履约保证金。原告金建福在施工过程中，与案外人徐小平签订了联营共建合作协议书，约定由原告金建福负责管理，徐小平负责具体施工，原告金建福向徐小平收取该工程项目总价7%的管理业务等费用。后徐小平在施工过程中出现停工的状况，原告金建福为促使工程顺利完工，促成被告逸龙建设公司于2014年8月5日与徐小平签订企业内部工程承包合同补充协议，约定徐小平向被告逸龙建设公司交纳履约保证金1000000元，徐小平向原、被告交纳7%的管理费用（其中原告金建福收取5%,被告逸龙建设公司收取2%)。前述补充协议签订后，徐小平最终按约完成施工并经验收交付使用。案涉工程总工程款为64924259元，被告逸龙建设公司向徐小平收取的7%的管理费中，应支付原告金建福3246212.95元，原告金建福向被告逸龙建设公司交纳的保证金600000元应予退还，被告逸龙建设公司应支付原告金建福3846212.95元。截至2019年4月，被告逸龙建设公司尚欠原告金建福1325664.62元未予支付。原告金建福多次催讨，被告逸龙建设公司仅同意按4.5%的标准支付，计1030436.66元，并要求原告金建福在被告逸龙建设公司自行制作的清单上签字确认，原告金建福不同意，故诉至法院。因原告金建福尚欠徐小平款项，建德市人民法院从被告逸龙建设公司处扣划了400000元，原告金建福共计已收到被告逸龙建设公司支付的2920548.33元，故原告金建福变更诉讼请求。 被告逸龙建设公司辩称，一、2014年1月，原告金建福与建德市三都镇政府约定由原告金建福承建三都镇农村住房改造集中安置二期项目建设工程。原告金建福个人不能承包工程项目，需要挂靠有资质的公司进行施工，原告金建福一开始挂靠在海南中海北方建筑工程有限公司，因三都镇政府认为该公司系外地公司，不方便工作，故找到承建三都镇政府其他项目的被告逸龙建设公司，要求原告金建福挂靠在被告逸龙建设公司。项目施工过程中，真实的合同履行主体系原告金建福和三都镇政府，被告逸龙建设公司与三都镇政府合同中的义务均由原告金建福自行承担。根据招标文件的要求，原告金建福需向三都镇政府缴纳保证金12000000元，但原告金建福与三都镇政府口头约定可不缴纳现金。2016年，三都镇镇长离任审计时发现原告金建福未缴纳保证金，故三都镇政府要求原告金建福开具保函。被告逸龙建设公司为此向三都镇政府开具了保函，支付了保函费用108000元。2019年建德市第三巡视组对三都镇进行巡视，发现原告金建福未按招标文件缴纳保证金，建德市纪委要求三都镇政府追回未缴纳保证金12000000元的利息损失。被告逸龙建设公司经与三都镇政府协商，代原告金建福支付了200000元的利息。二、2014年3月，原、被告在签订挂靠协议时约定由原告金建福向被告逸龙建设公司支付2%的管理费，后因原告金建福在施工过程中出现纠纷需被告逸龙建设公司帮助协调，原告金建福口头同意再增加0.5%的管理费。按照4.5%的标准计算，被告逸龙建设公司应支付原告金建福2921591.66元，加上应退还给原告金建福的保证金600000元，合计应支付3521591.66元，经核实被告逸龙建设公司尚欠140436.65元。 原、被告举证、质证及本院分析认证如下： 原告金建福为证明其主张，向本院提交了如下证据材料： 1.企业内部工程承包合同原件一份，证明原、被告于2014年3月16日签订协议，约定被告逸龙建设公司收取2%的管理费。 2.联营共建合作协议书原件一份，证明案外人徐小平应向原告金建福缴纳7%的管理费。 3.企业内部工程承包合同补充协议书复印件一份【原件在（2018）浙0182民初4615号案件中】，证明被告逸龙建设公司应支付原告金建福5%的管理费。 4.应付金建福款项清单打印件一份（原告金建福称系被告逸龙建设公司提供），证明案涉工程总工程款为64924259元。 原告金建福提供的上述证据材料，被告逸龙建设公司质证后对证据1的真实性、合法性和关联性无异议，对证明对象有异议，认为原告金建福已口头承诺将管理费变更成了4.5%，且根据协议约定，与工程有关的所有费用均由原告金建福承担；对证据2的真实性、合法性和关联性无异议，对证明对象有异议，认为原、被告对于管理费存在争议可以证明双方是挂靠关系；对证据3无异议；对证据4的真实性无异议，被告逸龙建设公司于2016年制作后交给了原告金建福，管理费是按照4.5%计算的，并要求原告金建福承担保函手续费6000元、利息损失254606.67元，之后产生的200000元利息未包含在该清单中。 本院分析认为，原告金建福提交的证据1、证据2、证据3，经被告逸龙建设公司质证后无异议，本院予以认定。原告提交的证据4，因双方对清单上的应付款存在争议，本院不予认定，对双方一致确认的案涉工程总工程款为64924259元的事实予以认定。 被告逸龙建设公司为证明其主张，向本院提交了如下证据材料： 1.记账回执复印件两份，证明被告逸龙建设公司支付了保函手续费。 2.银行回单、收据、情况说明原件各一份，证明被告逸龙建设公司于2020年6月10日向建德市三都镇人民政府支付了未交保证金的利息损失200000元。 3.建设工程施工合同原件一份，证明合同约定承揽案涉项目需支付履约保证金6000000元，由于原告金建福未缴纳，导致被告逸龙建设公司向建德市三都镇人民政府支付了利息损失200000元。 被告逸龙建设公司提供的上述证据材料，原告金建福质证后对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为该证据与本案无关，该费用不应从原告应得的管理费中扣除；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，认为被告逸龙建设公司与建德市三都镇人民政府的往来与本案无关；对证据3的真实性、合法性和关联性无异议，对证明对象有异议，认为建德市三都镇人民政府要求支付的利息损失与原告金建福无关，没有支付保证金就不存在利息损失，即使要支付利息损失也应该由实际施工人去交纳。 本院分析认为，被告逸龙建设公司提交的证据经原告金建福质证后对其真实性无异议，该三组证据与本案争议的事实有关联，本院均予以认定。 本院经审理认定如下事实：2014年3月16日，海南中海北方建筑工程有限公司建德分公司与被告逸龙建设公司签订了《企业内部工程承包合同》一份，约定甲方为被告逸龙建设公司，乙方为海南中海北方建筑工程有限公司建德分公司（金建福），合同约定甲方承接的建德市三都镇农村住房改造集中安置（二期）BT项目投融资建设工程及配套工程，经内部核选，土建、水电及其附属工程由乙方组织具体实施，合同造价暂定57815729元，最终以建设方经审计的造价为准，工程履约保证金及民工工资保证金600000元汇入甲方指定账户，与本工程有关的保险费、质监费、管理费、排污费、治安费、安全文明施工措施费、民工工资、保证金、材料发票、税金等费用均由乙方承担，建设单位每次支付甲方工程款后，甲方收取管理费2%、税金代收代缴后，按实收工程款的95%支付给乙方，余款5%待乙方按甲方的财务管理制度办理好一切手续后在下次工程款支付时一并支付；原告金建福在协议中签字承诺对乙方的义务承担连带担保责任。2014年3月1日，海南中海北方建筑工程有限公司建德分公司与案外人徐小平签订了《联营共建合作协议书》一份，约定甲方为海南中海北方建筑工程有限公司建德分公司，乙方为重庆港发建筑工程有限公司，合同约定甲乙双方联合经营，共同承建建德市三都镇三都村农村住房改造集中安置房二期工程，双方共同履行发包方“建德市三都镇农村住房改造有限公司”与总包方“浙江逸龙建设有限公司”签订的合同，及总包方“浙江逸龙建设有限公司”与分包方“海南中海北方建筑工程有限公司建德分公司”签订的分包合同，双方共同成立项目管理部，甲方委派金建福任项目部总经理，乙方委派徐小平任项目部副总经理，双方风险同担利润共享，甲方享有该项目总产值的7%，项目总产值的93%归乙方所有；海南中海北方建筑工程有限公司建德分公司在合同上盖章，原告金建福作为甲方代表签字，重庆港发建筑工程有限公司未在合同上盖章，乙方由案外人徐小平签字。2014年8月5日，海南中海北方建筑工程有限公司建德分公司与被告逸龙建设公司、案外人徐小平签订了《企业内部工程承包合同补充协议书》一份，约定甲方为被告逸龙建设公司，乙方为海南中海北方建筑工程有限公司建德分公司（金建福），丙方为案外人徐小平（金建福合伙人），合同约定甲方承接的建德市三都镇农村住房改造集中安置（二期）BT项目投融资建设工程及配套工程，经内部核选，由乙方承包，乙方选择丙方作为合伙人组织实施施工，丙方将保证金1000000元汇入甲方指定账户，本工程所发生的税金由丙方承担，与本工程相关的办理相关手续的按规定必须由施工方承担的费用均由丙方承担，丙方垫资的项目工程正常完工后，业主方支付的工程款甲方在扣除7%的管理费后（包括乙方的管理费），其余的93%由丙方按规定安排支付，工程款支付时应优先安排前款税费、民工工资、材料款等，并约定甲方与建设方、甲方与乙方、乙方与丙方签订的施工合同继续有效，本补充协议与本工程《建设工程施工合同》及2014年3月16日甲方与乙方签订的《企业内部工程承包合同》及乙方与丙方签订的承包合同所涉及的内容条款有冲突的，以本补充协议为准，未尽事宜均按甲方跟建设方签订的《建设工程施工合同》及2014年3月16日甲方与乙方签订的《企业内部工程承包合同》执行。海南中海北方建筑工程有限公司建德分公司出具情况说明，明确案涉工程的资金投资及工程施工人员安排均与其无关，案涉合同的权利义务均由原告金建福享有和承担。 另查明，2014年1月8日，建德市三都农村住房改造有限公司与被告逸龙建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定建德市三都镇农村住房改造集中安置（二期）工程由被告逸龙建设公司承包，主体建筑工程部分合同价款为57815927元，室外工程部分合同价款暂定4500000元，并约定承包人在签订施工合同前，以现金或支票形式（非保函）提交履约保证金600万元，在工程具备竣工验收条件时一次性退还。合同签订后，被告逸龙建设公司未按约支付履约保证金，后于2014年12月因向建德市三都农村住房改造有限公司开具保函支付了保函担保费及保函手续费合计108000元。2020年6月，因建德市三都镇人民政府向被告逸龙建设公司主张未缴纳履约保证金的利息损失，被告逸龙建设公司经与建德市三都镇人民政府协商后向建德市三都农村住房改造有限公司支付了履约保证金未交利息追回款200000元。 再查明，案涉工程总工程款为64924259元，被告逸龙建设公司已支付原告金建福管理费2920548.33元。被告逸龙建设公司认可收取了原告金建福支付的保证金600000元，该款计入应退款金额中。被告逸龙建设公司要求在原告金建福主张的诉讼请求金额925664.62元中扣减0.5%的管理费差额、代付款利息254606.67元、支付给建德市三都农村住房改造有限公司的利息200000元及保函手续费6000元。原告金建福认可已扣减保函担保费102000元，不同意再扣减保函手续费6000元。 本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告金建福虽然以海南中海北方建筑工程有限公司建德分公司的名义与被告逸龙建设公司之间签订的《企业内部工程承包合同》和《企业内部工程承包合同补充协议书》，但原、被告均认为原告金建福挂靠被告逸龙建设公司承建案涉工程，双方以“企业内部工程承包”的名义签订协议，且海南中海北方建筑工程有限公司建德分公司明确表示案涉工程的资金投资及工程施工人员安排均与其无关，合同的权利义务由原告金建福享有和承担，故本院认定被告逸龙建设公司将工程转包给不具有资质的个人，原、被告之间签订的合同违反法律的强制性规定，应认定无效。原、被告对上述协议的无效均存在过错，应各自承担相应的责任。根据本案的情况，本院确定由被告逸龙建设公司继续支付原告金建福管理费，管理费参照双方的合同约定5%予以支付；关于被告逸龙建设公司主张扣减的损失金额，其中6000元保函手续费与102000元保函担保费同时产生，原告金建福认可102000元保函担保费由其承担，本院确定该笔6000元保函手续费由其一并承担；其中254606.67元代付款利息，因被告逸龙建设公司在收到工程款后向各班主支付保证金，并未垫资，故主张利息损失并无事实依据，本院不予认可；其中200000元政府追回利息，因该款由被告逸龙建设公司自行与建德市三都镇人民政府协商支付，且被告逸龙建设公司作为中标单位签订《建设工程施工合同》，应对合同负有注意义务，本院确定该笔款项由其自行承担，不予扣减。经计算，被告逸龙建设公司应支付原告金建福919664.62元（含保证金600000元）。 综上，原告金建福合理部分的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告浙江逸龙建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告金建福管理费919664.62元。 二、驳回原告金建福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费13057元，由原告金建福负担85元，被告浙江逸龙建设有限公司负担12972元。 当事人于本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用，依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  邓丽君 二〇二一年一月十五日 书记员  邵涵韵