山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终473号 上诉人（原审被告）：尹晓东，男，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：宋瑞兵，山东青衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛兴和泰装饰工程有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：余翔，总经理。 委托诉讼代理人：杨春玲，山东中箴柏悦律师事务所律师。 上诉人尹晓东因与被上诉人青岛兴和泰装饰工程有限公司（以下简称兴和泰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人尹晓东的委托诉讼代理人宋瑞兵，被上诉人兴和泰公司的委托诉讼代理人杨春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尹晓东向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审法院（2020）鲁0211民初555号民事判决书，驳回兴和泰公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费费由兴和泰公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，应依法发回重审或改判。一、既然尹晓东与兴和泰公司没有签订书面的装修合同，那么应以公平、合理的角度，在尊重事实的基础上依法认定合同的主体双方。而一审法院针对本案诉讼双方，没有站在公平、合理的角度适用同一法律，却分别适用不同的法律，作出不利于尹晓东的认定，有悖于事实及法律。1、在整个装饰装修过程中，段加才一直没有明确提到其是履行职务行为，也没有证据证明其是履行了职务行为，更没有向尹晓东披露，一审中却以因兴和泰公司提供了段加才的社会保险参保证明以此认定段加才是履行职务行为，缺乏事实依据。一是，在整个过程中段加才没有向尹晓东披露其是履行职务行为；二是，社会保险参保证明仅是证明了保险的缴纳情况，而不能确定劳动关系的情况，根据《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，而不是依社会保险的缴纳为依据，现实当中有很多没有实际在工作单位上班而委托单位代交或挂靠交纳社会保险的情况，尤其在建筑工程或装饰装修行业中的居多；三是，兴和泰公司也没有提供其与段加才间的劳动合同、工资表、考勤表等能充分证明存在实际劳动关系的证据；四是，兴和泰公司在一审中提供的其与段加才的四转账记录中附言为“胶南办公室工费材料款”、“胶南办公室工程款”、“胶南办公室费用”、“胶南办公室窗帘门”可以看出：转款不是工资，附言也不能证明款项的实际用途；兴和泰公司也没有提供该款项转给段加才后的去向。该转账记录恰恰证明了段加才与兴和泰公司间的一种平等关系，而不能证明双方是劳动管理关系。2、段加才实际才是本案所涉合同的主体一方，兴和泰公司参与到本案，其主体也不适格。段加才一直参与本案所涉工程的洽谈、履行、沟通、协调，其自始至终也没有提到与兴和泰公司有关，相反在段加才的微信聊开记录中明确说了“这个活我不求能挣点，只求少赔点钱就可以”如果说段加才是履行职务行为，哪来的“能挣点”或“少赔点”的说法？3、尹晓东完全履行的是职务行为，一审法院和兴和泰公司主观臆断尹晓东作为被告主体适格，没有事实及法律依据。尹晓东是青岛恒信利达投资咨询有限公司的职工，具体负责本案所涉工程的工作，且涉案工程中有其工作所需的办公室，对办公室有些细小问题上提出自己的要求也是合情合理的。兴和泰公司说在段加才的催款中，尹晓东没有明确表明其履行的是职务行为或说明其应向青岛恒信利达投资咨询有限公司主张权益，一审法院和兴和泰公司以此主观臆断尹晓东作为被告主体适格，没有事实及法律依据。首先，尹晓东没有法定的义务或责任向段加才说明要求其向公司主张权益，因其本身履行的就是职务行为；其次，因尹晓东履行的是职务行为，即便向段加才说了，公司还是会安排尹晓东来处理此事，岂不自找麻烦。4、兴和泰公司提供的两张转账支票上加盖了青岛恒信利达投资咨询有限公司财务专用章，兴和泰公司的法定代表人在收款人处签了字，在用途处注明了劳务费，兴和泰公司并去银行承兑过，由此足可以认定兴和泰公司是知道收取了谁的款项，却说尹晓东没有向段加才等释明合同主体是公司，与事实不符。如果公司没有付款的义务，兴和泰公司根本没收取该支票的权利，那么兴和泰公司为什么始终不退还该支票？只能说兴和泰公司认可了双方间的法律关系，其应向公司主张权益，而不是尹晓东。5、一审法院在主体资格认定上分别适用不同的法律，对尹晓东而言缺乏公平性。对兴和泰公司适用《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第四十二条的规定，对尹晓东却适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）解释》第一百零八条第二款之规定。二、涉案价值没有进行鉴定，判决没有事实依据。1、双方认可没有书面合同，对工程的计价标准或者计价方法又没有约定，应依法对本案所涉工程的价值进行鉴定，而本案没有进行鉴定。2、尹晓东在本案所涉工程中是履行的职务行为，且已离职，尹晓东不是不配合鉴定，而是没有条件和能力配合进行鉴定。导致没能鉴定的根本原因是兴和泰公司不追加青岛恒信利达投资咨询有限公司为被告所致。兴和泰公司以青岛恒信利达投资咨询有限公司涉案较多为由是其个人臆断，而没有事实及法律依据。最终认定应以法律认定为标准，而不应由个人臆断，而歪曲事实和法律。3、一审法院以微信语音回复“过了十五抽个空来趟公司把账拾掇拾掇，到十七八来咱俩人见个面把账对明白了，把钱该结结。”作出认定是错误的。既然没有合同，那么当事人间更没有合同价款或时间的约定，也就不存在发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的问题，更何况本语音回复没有认可账目，而只是提出了对账，对完后再结算，并没有约定什么时间结算支付。综上所述，一审法院对本案认定事实不清，证据也不足，应支持尹晓东的上诉请求。 兴和泰公司答辩称，在整个工程的施工过程中，都是尹晓东与兴和泰公司进行协调沟通，并且尹晓东明确告知兴和泰公司是其办公室进行装修。兴和泰公司认为在一审过程中，一审法院审理得比较清晰明确，判决公平合理，希望二审法院依法驳回尹晓东的上诉请求。 兴和泰公司向一审法院起诉请求：1.判令尹晓东支付兴和泰公司工程款338259.85元；2.全部诉讼费用由尹晓东承担。 一审法院认定事实如下： 兴和泰公司是专门从事建筑装饰工程施工的公司，2017年11月中旬，其承包了位于××路××号××楼××室的装修工程，但未签订书面合同，并将部分装修工程分包给了姚某。2017年11月28日，兴和泰公司与姚某签订《工程合作协议书》，约定姚某承揽胶南xx路xx号xx楼的部分装修工程，双方结算实际工程总价为157780.72元。兴和泰公司完成剩余部分的办公室装修工程，在后期的装修施工过程中，一直是兴和泰公司工作人员段加才与尹晓东通过微信聊天的方式沟通交涉装修事宜，聊天内容显示施工材料的选材、采购、价格、工程进度等装修细节均由尹晓东决定。工程完工后段加才于2018年1月30日通过微信向尹晓东发送了胶南办公室决算表，该工程款项总计为338259.85元，之后段加才不断以电话、微信等方式向尹晓东索要工程款，尹晓东均以其不在国内、在外地、不接电话等方式推脱。 2018年2月14日，兴和泰公司员工蒋守明出具收到条一份，内容为：今收到青岛恒信利达投资咨询有限公司装修款壹拾万元整。该收到条是根据尹晓东提供给兴和泰公司的两张转账支票所出具，2018年3月22日，银行出具退票理由书，提示该两张支票因支付密码未填写或错误而导致无法取现。姚某作为证人出庭作证，证明其与段加才对接，确实对xx路xx号xx楼办公室部分装修工程进行了施工。兴和泰公司所装修的办公区域，所有权人是山兴房地产有限公司，由青岛西海岸双珠电子城管理有限公司招商运营，自2016年5月1日至2019年12月31日由青岛恒信利达投资有限公司承租，面积为847.86平方米。现被装修好的办公室承租使用者是中国华诺投资有限公司，办公室门口现挂有中国华诺投资有限公司、青岛恒信利达商贸有限公司、康源肽和生物科技有限公司、青岛琪川置业有限公司一体的牌子。 案件审理过程中，兴和泰公司于2020年5月22日向一审法院提出申请对xx路xx号xx楼办公室的装修工程造价进行鉴定。因尹晓东不能配合进行现场勘验，无法对三楼办公室装修工程内容进行测量确认，2020年7月20日，立信国际工程咨询（青岛）有限公司退回鉴定委托。 一审法院认为，本案争议的焦点为：兴和泰公司、尹晓东的诉讼主体地位是否适格以及本案所涉及的工程款是否应该由尹晓东支付。 关于兴和泰公司诉讼主体地位是否适格的问题，兴和泰公司提供了段加才的社会保险参保证明证实段加才是其公司员工，装修涉案房屋履行的是职务行为；姚某出庭作证证明其与段加才对接工程装修事宜，并实际履行了与兴和泰公司间工程合作协议；上述证据直接及间接地证明段加才与尹晓东沟通装修事宜是履行职务的行为。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十二条规定：“法人或其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人。”故本案中兴和泰公司作为原告主体进行诉讼，符合法律规定，一审法院对尹晓东的主张不予支持。 关于尹晓东诉讼主体地位是否适格的问题。尹晓东主张自己是青岛恒信利达投资咨询有限公司的员工，与段加才沟通装修事宜是在履行职务行为，应由青岛恒信利达投资有限公司承担责任。尹晓东提供了青岛恒信利达投资咨询有限公司与青岛西海岸双珠电子城管理有限公司的租赁协议，以及该公司出具的尹晓东自2016年1月至2019年12月30日系该公司正式员工证明一份。兴和泰公司称自接手该工程一直听从尹晓东的指示进行装修，尹晓东也从未向兴和泰公司披露该公司的存在，并一直告知兴和泰公司该装修办公室是其个人办公室；且尹晓东为青岛东方利达建设工程有限公司的法定代表人，不可能是青岛恒信利达投资有限公司的员工，并提供了段加才与尹晓东的微信聊天记录及工商登记等证据证明：青岛东方利达建设工程有限公司法定代表人为尹晓东；青岛恒信利达投资咨询有限公司，因涉及其他案件已被列为失信被执行人，原法定代表人为王琳，后于2017年5月24日变更法人为张**，股东由尹聪聪变更为张**；青岛恒信利达商贸有限公司法定代表人尹聪聪，股东为尹聪聪、徐佰超；青岛康源肽和生物科技有限公司法定代表人王杰，该公司已于2020年2月注销；青岛琪川置业有限公司法定代表人宋清东，股东为尹聪聪、尹晓东、王琳，该公司已于2020年2月注销。 本案中，虽然尹晓东提供了青岛恒信利达投资咨询有限公司出具的员工证明，但未提供社保缴纳证明、劳动合同、工资发放记录、考勤记录等其他任何的相关证据予以佐证，仅通过证明不足以认定尹晓东为该公司的员工。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款之规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。结合涉案场所原承租人青岛恒信利达投资咨询有限公司的原股东（持股比例100%）为尹聪聪，其现任公司高管；涉案场所现使用人青岛恒信利达商贸有限公司法人为尹聪聪，青岛琪川置业有限公司的股东为尹聪聪（持股比例50%）、尹晓东（持股比例30%），尹晓东与尹聪聪系亲姐弟的利害关系等事实，一审法院认为尹晓东主张青岛恒信利达投资咨询有限公司才是与兴和泰公司间建立装饰装修合同关系相对人的事实真伪不明，不能认定该事实存在。 另，兴和泰公司项目经理段加才自装修开始通过微信与尹晓东频繁沟通装修事宜，兴和泰公司提供的微信聊天记录之2017年12月18日13点39分7″语音“你得看看呀，最终是你用啊，你得看看喜欢哪一款我给你买哪一款”，14点27分23″语音“我22号23号绝对要使用办公室，你必须给我装修出来，你要是再装修不出来我就扣钱了”，及2017年12月27日20点12分段加才与尹晓东沟通及确定灯的款式的语音，及2017年12月28日10点多双方确定灯的价格及购买的语音等，均证明施工材料的选材、采购、价格、工程进度等装修细节均由尹晓东决定，其不用通过请示便可自行决定装修事项，若如其所称为公司员工，其行为与常理不符，且其明确讲涉案办公室由其使用；装修之后近一年的时间内兴和泰公司不间断的向其催促结款，但尹晓东并未向兴和泰公司披露应该向公司催款而不是向其个人催款。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定关于合同相对性的原则，应认定尹晓东与兴和泰公司间建立了装饰装修合同关系。综上，一审法院对尹晓东的辩解意见不予采纳。 关于本案所涉工程款的问题。兴和泰公司主张2018年1月30日尹晓东已收到其通过微信发送的《胶南办公室决算表》（装修工程款为338259.85元），并提供了送货单、供货明细以及付款记录等证明。尹晓东称兴和泰公司提供的决算表是其单方制作的，双方之间未进行最终决算；并提供了证据之兴和泰公司员工蒋守明出具的10万元的收到条。中华人民共和国住房和城乡建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行，本案案涉场所面积847.86平方米，应属于《中华人民共和国建筑法》的调整范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中兴和泰公司于2018年1月30日通过微信发送给尹晓东《胶南办公室决算表》（装修工程款为338259.85元），尹晓东于2019年2月13日回复语音：“过了十五抽个空来趟公司把账拾掇拾掇，到十七八来咱俩见个面把账对明白了，把钱该结结。”之后兴和泰公司按约找尹晓东对账，尹晓东却以各种理由推脱不予付款，一审法院认为尹晓东在收到决算表后的语音回复应视为其约定了期限，其未在约定期限内给予答复，应视为其认可兴和泰公司发送的决算表款项；且本案委托鉴定过程中尹晓东拒不配合导致鉴定无法进行，由此产生的不利后果应由尹晓东承担。本案中蒋守明收到的转账支票经银行提示该两张支票因支付密码未填写或错误而导致无法取现，实际上尹晓东出具的是两张5万元的空头支票，即尹晓东未支付任何费用。故一审法院对兴和泰公司主张的装修工程款338259.85元予以支持。尹晓东的辩解意见证据不足不予采纳。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：尹晓东于判决生效后十日内支付青岛兴和泰装饰工程有限公司工程款338259.85元。案件受理费6374元，减半收取3187元，保全费2220元，由尹晓东承担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方未能达成协议。 本院认为，本案的焦点问题是：尹晓东应否承担付款责任。 兴和泰公司提起本案诉讼，要求判令尹晓东支付装修款，其作为原告应对其主张承担举证责任。对于涉案办公室装修的事实尹晓东并无异议，但尹晓东主张：其系青岛恒信利达投资咨询有限公司的员工，其履行的系职务行为；其是与段加才对涉案办公室装修事宜进行商洽，兴和泰公司无权主张装修款。本院认为，一审中，兴和泰公司提供了段加才的社会保险参保证明证实段加才是其公司员工，段加才在装修涉案房屋过程中履行的是职务行为，尹晓东对此虽有异议，但并未提交相反证据推翻兴和泰公司的主张，故本院对兴和泰公司的上述主张予以采信。关于尹晓东主张其履行的系职务行为问题，本案审理中，尹晓东并未提交有效证据证明存在青岛恒信利达投资咨询有限公司为其发放工资或投缴社保的事实，结合涉案场所原承租人青岛恒信利达投资咨询有限公司的原股东（持股比例100%）为尹聪聪，其现任公司高管；涉案场所现使用人青岛恒信利达商贸有限公司法人为尹聪聪，青岛琪川置业有限公司的股东为尹聪聪（持股比例50%）、尹晓东（持股比例30%），尹晓东与尹聪聪系亲姐弟的利害关系等事实，可以确认尹晓东履行的非职务行为。且兴和泰公司项目经理段加才自装修开始与尹晓东频繁沟通装修事宜的微信聊天记录中尹晓东既未告知段加才其履行的系职务行为并也未告知段加才应向青岛恒信利达投资咨询有限公司主张装修款，而是以发包人的身份对段加才提出相关要求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”据此兴和泰公司提供的微信聊天记录等证据可以证明其主张成立，尹晓东对其主张未提交充分证据予以证实，其应依法承担举证不能的法律后果。一审法院依据举证责任的分担原则，判令尹晓东支付兴和泰公司装修款，判决正确，本院予以维持。 综上所述，尹晓东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6374元，由上诉人尹晓东负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘 琰 审判员  孙秀强 审判员  徐镜圆 二〇二一年一月二十八日 书记员韩明玉 书记员李春雨