辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0103民初12799号原告：李彤，女，1967年3月7日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。被告：辽宁富莱斯普房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区东贸路75-1号（6门）/75-2号（7门）。法定代表人：邓淑梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩雪华，该公司职工。委托诉讼代理人：夏艳忠，该公司职工。第三人：阜新银行股份有限公司抚顺分行，住所地辽宁省抚顺市沈抚新区高望路泗水玫瑰城（高望线东1#综合楼）。负责人：敖伟，该行行长。委托诉讼代理人：高潮，辽宁弘鼎胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙睿，辽宁弘鼎胜律师事务所律师。原告李彤与被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司、第三人阜新银行股份有限公司抚顺分行房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，并作出了（2018）辽0103民初14466号民事判决书。第三人不服该判决提起上诉。沈阳市中级人民法院将该案发回我院重审。我院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李彤，被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司的委托诉讼代理人韩雪华，第三人阜新银行股份有限公司抚顺分行的委托诉讼代理人孙睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李彤向本院提出诉讼请求：1、请求法院确认《凤凰水城团购要房确认协议书》有效；2、要求被告及第三人协助办理案涉房屋备案手续；3、撤销案涉房屋抵押权登记。4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2012年10月13日与被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司签订了《凤凰水城团购要房确认协议书》，并于2010年10月27日通过中国银行支付了全部房款40万元(按照房屋面积100平米预交，实际房款385720元),辽宁富莱斯普房地产开发有限公司开具了收款收据，并加盖了发票专用章。2012年10月原告参加了“凤凰水城团购客户抽号及抽房”，团购分房采取抽号与分房双随机的方式，由辽宁富莱斯普房地产开发有限公司给签发了凤凰水城团购客户抽号及抽房的说明，凤凰水城团购客户房源确认单，原告在现场抽取的房屋为于洪区赤山路141-1号1-9-2，建筑面积96.34平方米，并向现场所有人公示确认，之后原告持抽房号码、身份证、收款收据等与辽宁富莱斯普房地产开发有限公司签订了“凤凰水城团购要房确认协议书”，确认了房源号、面积等内容。原告已经为取得该房屋履行了一定义务并以一定的方式对外进行了公示。购房协议签订后，被告告诉团购客户回去等电话分批办理合同备案。原告正外出期间接到电话，因为必须本人持身份证亲自办理，所以开发商说等回来后办就行。但回来后原告去了多次，开发公司均以种种理由推脱迟迟不予办理合同备案。2018年8月16日原告向沈河区人民法院申请将所购的房屋进行诉前财产保全，8月24日法院依法对该房屋进行了查封。2018年9月4日，被告将原告所购房屋抵押给了第三人阜新银行抚顺分行，办理了不动产登记证明，证明权利或事项为在建工程抵押权登记，权利人为第三人，义务人为被告。2018年12月5日，因第三人与被告、他人的金融借款合同纠纷，辽宁省抚顺市中级人民法院查封了原告所购房屋。现请求法院支持原告的诉讼请求，理由如下:一、房屋买卖行为是真实的。1、原告2012年10月13日与辽宁富莱斯普房地产开发有限公司签订了《凤凰水城团购要房确认协议书》，该协议是双方本着平等、自愿的原则订立的，是合法有效。2、原告2010年10月27日支付给被告房屋的全部价款。有购房协议、有开发商开具的收款收据、有中国银行出具的支付全部房款的银行流水证明，这些足以说明该房屋买卖的行为是真实的，无任何欺骗行为，不存在与开发商恶意串通损害抵押权人的利益。二、占用和使用此房屋的原因和行为是合法合理的。1、2013年10月原告接到开发商电话通知办理入住，原告持购房协议、收款收据及身份证原件到物业公司申请办理入住，物业公司审核并与被告核实后确认了原告为该房屋的业主。同时根据购房协议的约定:乙方在接到甲方办理入住的通知后，未到甲方处办理入住手续的，自甲方通知乙方办理入住手续之日起计收各项费用(包括但不限于采暖费、物业费等)，这约定也表示交付了房屋。原告按照约定也支付了该房屋的水费、电费及物业费(按照购房协议中的规定，原告抽得的房款以实际房源面积据实结算，实际抽得的面积为96.34平方米,总房款为38360元，房款差额多退少补，应由开发商再退给原告14640元。但在多次与开发商催办合同备案及退回款，开发商各种理由迟迟不给退余款，原告就和开发商说不给退余款,就不缴纳物业费，拿余款抵缴。按照物业费每月每平米2元的标准，余款抵缴了6年的物业费，在第7年，余额抵缴完后，原告用现金继续支付了物业费)，与业主有关的事宜物业公司也会通过电话或业主群告知原告等，有入住文件、缴费凭证、临时用电协议等，原告已经对房屋进行了实际控制和管理，而房屋的实际占有，应以实际控制为标准，至于购房人是否实际入住则不是房屋占有的必要条件。因此，无论购房人是否实际居住，只要实际控制房屋即属于“合法占有”，因此原告占用和使用此房屋的原因和行为是合法合情合理的，是否实际入住使用不应是房屋占有的必要条件。现房屋已用于居住。三、撤销第三人阜新银行抚顺分行对原告所购房屋的在建工程抵押权登记证明。2018年9月4日，阜新银行与开发公司办理了不动产登记证明，证明权利或事项为在建工程抵押权登记，权利人为阜新银行抚顺分行，义务人为被告。抵押物清单中有原告所购房屋。1、预告抵押登记失效。2018年3月27日，第三人阜新银行抚顺分行作为抵押权人与作为抵押人的被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司签订了抵押合同，距离原告签订购房协议已6年之久。4月2日对原告所购的房屋进行了抵押，但该抵押仅仅是抵押的预告登记，根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。根据此规定，原告房屋在三个月后即2018年7月2日之后，抵押预告登记就已经失效。办理了预告抵押登记，不享有对该物的优先受偿权，抵押权并未设立，银行不能对该商品房行使抵押权。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。2、抵押权无效。2018年8月24日(房产局系统显示)沈河法院依据原告的财产保全申请裁定书，依法对原告所购房屋进行了查封，而2018年8月29日(房产局系统扫描件显示)第三人阜新银行抚顺分行和被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司共同盖章签字填写了《沈阳市不动产登记申请书》,申请办理在建工程抵押权登记，权利人为第三人，义务人为被告。申请书中的抵押物就有原告所购房屋。2018年9月4日(房产局系统显示)办理了不动产的抵押权登记证明。可见，无论是提交办理抵押权登记证明申请还是办理完成抵押权登记证明的之前，原告所购房屋已经被查封。根据“担保法”第三十七条第(五)项规定:依法被查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产不得设定抵押。”2004年2月10日最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布了法发(2004)5号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第21条规定:“已被人民法院查封、预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，到国土资源、房地产管理部门办理抵押、转让等手续的，人民法院应当依法确认其行为无效…”可见,如果抵押权的登记证明发生在法院查封之后，则抵押权无效。第三方与被告签订的对涉案房屋的抵押预告登记超过三个月未办理抵押权登记证明，已失效;同时，将已经被法院查封的涉案房屋办理了抵押权登记证明，该抵押权的登记证明也是无效的。因此原告认为第三方对原告所购房屋既无办理抵押权登记的请求权，也不享有对该房屋的优先受偿权，因此申请撤销对涉案房屋抵押权登记。3、第三人没有尽到谨慎的审核义务。第三人申请设立抵押权时存在瑕疵，银行在设立抵押权时应确保抵押物的房屋没有其他争议、使用权明确等，在为办理贷款而设定的房屋抵押中，金融机构作为交易相对人，在进行不动产这类重大交易时更应该合理的注意义务，而其没有尽到谨慎的审核义务，接纳了已查封的房屋作为抵押物，存在重大的过失，虽然办理了抵押权登记证明，表面上符合抵押权设立的形式要件，但是有严重的瑕疵。综上所述，为维护原告的合法权益，恳请人民法院依法支持原告的起诉请求。被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司辩称，我没有意见，原告所说的过程我记录了一下，一些细节我需要回去核实。我同意原告诉讼请求。第三人阜新银行股份有限公司抚顺分行辩称，一、原告的诉讼请求与我行无关。原告请求确认《要房确认协议书》内容，而我行并不是该协议的相对方，本协议与我行没有关联。原告另一诉讼请求为交付房屋。在原一审中，原告称尚未入住房屋，而在二审审理过程中，原告当庭自认被告富莱斯普房公司已经为其办理入住，房屋已经交付给原告。该诉讼请求已经不存在，更与我行无关。二、我行与被告富莱斯普公司签订的《最高额抵押合同》合法有效，并已经办理了抵押登记，经过人民法院审理确认。2018年3月27日，我行与富莱斯普公司签订最高额抵押合同，被告富莱斯普公司将包括案涉房屋在内的多套房屋抵押给我行，并办理了抵押登记。2020年9月28日，经抚顺市中级人民法院（2019）辽04民初84号判决，确认我行对案涉房屋享有优先受偿权。三、原告如诉请撤销我行对案涉房屋享有的抵押权，则沈河区人民法院并非案件管辖法院。原告如坚持诉请撤销我行对案涉房屋的抵押权，应待（2019）辽04民初84号判决生效后，向抚顺市中级人民法院提起第三人撤销之诉。或待（2019）辽04民初84号判决进入执行阶段后，向抚顺市中级人民法院提起执行异议。无论提起哪一种诉讼或司法程序，沈阳市沈河区人民法院均不是案件的管辖法院。四、根据“九民纪要”的内容，原告对案涉房屋享有的所谓权利不能对抗我行对案涉房屋享有的抵押权。《物权法》确定了不动产物权登记制度，原告与被告富莱斯普公司签订的《要房确认协议书》仅可能确定其二者之间存在房屋买卖的债权关系，不能对抗我行与被告富莱斯普公司之间经登记确认的物权关系。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即“九民纪要”）的内容，第126条“【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”而“九民纪要”第125条内容为“【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。”本案中确认原告是否为商品房消费者是争议的焦点，根据“九民纪要”参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定审查后可以发现，原告李彤并非适格的商品房消费者。第一，双方没有签订有效的房屋买卖合同，《要房确认协议书》并不具备房屋买卖合同的条件。根据《商品房销售管理办法》第16条规定，原告提供的《要房确认协议书》中缺少众多成立商品房买卖合同的条件。第二，无法证明所购商品房系原告用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。原告付房款后近10年没有入住案涉房屋，但其一直在沈阳市内生活工作，足可以证明其在沈阳市内拥有其他用于居住的房屋。第三，房款是否真实给付无法确认，仅有被告富莱斯普公司出具的收据不能证明原告真实交付了房款。被告富莱斯普公司与我行有金融借款合同纠纷，我行有理由怀疑被告富莱斯普公司单方面出具的收据的真实性存疑。第四，原告没有在办理抵押登记之前实际占有使用房屋。若真如原告所称，2010年就实际付款，2012年签订了协议，为何时隔8年都未实际占有房屋。原告在原一审中自认是因为自己的原因未及时办理入住。而我行在签订抵押合同前曾实地调查过案涉房屋在内的抵押物，并没有实际居住的迹象，所以才最终确认了抵押物权属关系的真实性。综上，请法院驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月13日，被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司作为甲方，原告李彤作为乙方，签订《凤凰水城要房确认协议书》，约定双方同意就预购商品房的要房事项，本着平等、自愿的原则，订立本协议，协议载明：乙方决定保留所持有的凤凰水城房屋，不回购给甲方，团购面积：100㎡，团购款40万元；甲方保证在2012年10月31日将商品房交付使用；分房采取抽号与分房双随机的方式，乙方所抽得的房源房号为4#1-9-2，面积为96.34㎡，具体房款以实际房源面积据实结算；乙方房源确定后7天至15天内，按甲方通知的时间分期分批为乙方签署正式《商品房买卖合同》，签订《商品房买卖合同》时，乙方需携带本《凤凰水城团购要房确认协议书》，团购收据及身份证原件，乙方所选房源与原团购协议的面积差、房款差按本协议第六条的预定进行结算，房款差额多退少补，在签署《商品房买卖合同》时一并由乙方向甲方缴纳（或甲方向乙方返还）；乙方签署本协议后，乙方手中的原团购协议由甲方收回，原团购协议作废，乙方手中持有的团购收据先由乙方自己保留，待签署《商品房买卖合同》时由甲方收回，乙方所抽取的房源，不能要求甲方退换；乙方在接到甲方签署《商品房买卖合同》及办理入住的通知后，未到甲方处签署《商品房买卖合同》及办理入住手续的，自甲方通知乙方办理入住手续之日起计收各项费用（包括但不限于采暖费、物业费等）；团购客户分房后如何计算房款：①超面积如何计算：团购客户所抽取的房源如超过原团购住宅面积，超出原团购住宅面积在5㎡之内的（含5㎡），按4000元/㎡（相应的分房价）计算房款；②不足面积如何计算：如团购客户所分房源面积不足原团购住宅面积，不足部分，在原团购面积5㎡之内的（含5㎡），按4000元/㎡进行返款；③最终以房产局测绘的房屋面积及结合具体的分房价格多退少补。2010年10月27日，原告通过其名下中国银行存折转账支付80万元，其中40万元为案涉房产的购房款。当日，被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司为原告李彤出具收款收据，记载收款40万元。本案审理过程中，原告提交了以案涉房屋为地址的，日期为2013年6月26日的自来水发票一张，交费金额为200元；日期为2013年的，盖有沈阳嘉伟物业管理有限公司凤凰水城公章的案涉房屋《临时用电协议》一份。2018年3月27日，辽宁际洲环保节能建材有限公司作为授信申请人，第三人阜新银行股份有限公司抚顺分行作为授信行，签订《授信额度协议》，辽宁际洲环保节能建材有限公司向第三人申请额度为7540万元，额度期限自2018年3月27日至2019年3月26日。二者还签订了《人民币流动资金借款合同》，辽宁际洲环保节能建材有限公司作为借款人，第三人作为贷款人，签订《人民币流动资金借款合同》，借款金额为7540万元，借款期限为12个月。同日，第三人作为抵押权人（甲方），被告作为抵押人（乙方），签订《最高额抵押合同》，约定乙方所担保的主债权为2018年3月27日至2019年3月26日期间，在人民币2200万元的最高余额内，甲方依据与辽宁际洲环保节能建材有限公司签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议/合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前产生。抵押物为坐落于于洪区赤山路141-1、141、141-2、145-2、145-1、145-3、147-2、149等位置的在建工程及其所占用的土地。本案立案前，原告作为申请人，向本院提出诉前财产保全，本院于2018年8月16日作出（2018）辽0103财保15号民事裁定书。2018年8月24日本院依据该裁定向沈阳市规划和国土资源局递交《协助执行通知书》，预查封本案案涉房屋，期限为2018年8月24日至2021年8月23日。2018年9月4日，沈阳市规划和国土资源局发放了辽（2018）沈阳市不动产证明第0308351号不动产登记证明，证明权利或事项为在建工程抵押权登记，权利人为第三人，义务人为被告，不动产单元号详见抵押物清单，抵押物清单中第4项房屋地址为于洪区赤山路141-1号1-9-2、单元间号1-9-2，抵押面积96.34㎡、不动产单元号为210114016004GB00007F00620067。2018年12月，原告以自己的名义缴纳案涉房屋电费40元。2019年12月5日，因本案被告与他人民事纠纷，辽宁省抚顺市中级人民法院轮候查封本案案涉房屋。2020年12月28日，沈阳市不动产登记中心出具的《不动产电子登记查询证明》载明，案涉房产无所有权登记；无抵押登记；有在建工程抵押登记；无发证预告登记；无抵押预告登记；无合同备案；有司法查封登记；有预查封登记；在建工程抵押权登记的抵押权人为阜新银行股份有限公司抚顺分行，抵押人为辽宁富莱斯普房地产开发有限公司，登记日期为2018年9月4日。在本案审理过程中，被告向本院提交情况说明一份，载明“沈阳市沈河区人民法院：你院审理的（2020）辽0103民初12799号房屋买卖合同纠纷案中，标的房产所属凤凰水城小区，其中高层住宅统一于2013年6月入住，自2019年4月22日起可办理房屋所有权证”。本院认为，我国法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。关于原告主张确认《凤凰水城团购要房确认协议书》有效的问题。因被告对该协议予以认可，而该协议系原、被告双方方签订，并不违反法律强制性规定，故本院对原告该请求予以支持。关于原告主张撤销案涉房屋在建工程抵押登记的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。该解释第十一条第一款规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案存在以下情形：1、原告付购房款的时间为2010年，与被告签订《凤凰水城要房确认协议书》的时间为2012年，而被告与第三人签订《最高额抵押合同》的时间为2018年，这距原告购房已有几年之久。原告购房、付款在先，第三人取得抵押登记在后；2、原告购买房屋价格合理且已交付全款。原告与被告之间约定房屋约定单价为人民币4000元，以2010年沈阳市房屋总体价格来看，原告购房价格符合市场价格，本案房屋面积为96.34㎡，按照4000元/㎡标准计算，购房款应为385360元，原告支付了购房款40万元，故原告已支付了购房全款；3、原告对房屋已享有使用权利。《凤凰水城要房确认协议书》中的约定包含原告所购房屋的地点、价格等内容，故要房协议书已经具备了商品房买卖合同的主要条款，应视为商品房买卖合同，被告根据约定已通知原告李彤办理入住手续，根据《凤凰水城要房确认协议书》的约定，自通知办理入住手续后起计收各项费用（包括但不限于采暖费、物业费等），据此，被告通知原告办理入住时，即应视为原告即应承担办理入住的法律后果，享有使用权利。4、被告已将案涉房产交付给原告，原告享有对案涉房屋的物权期待权；5、第三人享有的在建工程抵押权登记日期在原告申请的保全查封递交相交机关日期之后。综合以上情况，本院对原告主张撤销案涉房屋的在建工程抵押登记的请求予以支持。关于原告要求被告及第三人协助办理案涉房屋备案手续的问题。办理案涉房产的备案手续是被告依双方买卖合同应履行的义务，被告予以认可履行该义务，本院予以确认。原告要求第三人协助履行该义务于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条第一款之规定，判决如下：一、确认原告李彤与被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司于2012年10月13日签订的《凤凰水城团购要房确认协议书》有效；二、被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司、第三人阜新银行股份有限公司抚顺分行于本判决发生法律效力之日起15日内协助原告李彤撤销于洪区赤山路141-1号1-9-2房屋的在建工程抵押登记；三、被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司于上述第二项义务履行完毕之日起15日内协助原告李彤办理于洪区赤山路141-1号1-9-2房屋的合同备案手续，将该房屋备案至原告李彤名下；四、驳回原告李彤的其他诉讼请求。案件受理费9800元，保全费3520元，由被告辽宁富莱斯普房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长 杨 芳人民陪审员 李 哲人民陪审员 张宝权二〇二一年一月二十八日书 记 员 张青楠