辽宁省大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0211民初13号原告：大连易和房地产集团有限公司，统一社会信用代码91210200787344156U，住所辽宁省大连市中山区上海路42号。法定代表人：张庆龙，系经理。委托诉讼代理人：陶玉松、王茂生，均系辽宁星海九鼎律师事务所律师。被告：大连汇丰建材有限公司，组织机构代码67995121-5，住所辽宁省大连市沙河口区五一路兰亭园39号1单元10层1号，现为已吊销未注销状态。法定代表人：张静平，系执行董事。委托诉讼代理人：邹长坤，系辽宁善成律师事务所律师。原告大连易和房地产集团有限公司（以下简称“原告”）与被告大连汇丰建材有限公司（以下简称“被告”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案受理，于2019年7月12日作出（2018）辽0211民初7627号民事判决：驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终7598号民事裁定书，以“原判决认定基本事实不清。本案争议的焦点问题是案涉固定单价的五份施工合同的工程款数额如何确定。一审法院依据被上诉人提供的《工程竣工验收报告》中施工面积，按照合同约定的固定单价计算出五份合同的工程价款。二审期间，上诉人提供了工程决（结）算二审承诺书、《工程结算审查报告》等证据，拟证明双方之间的计算工程款（结算）依据是决（结）算资料而不是《工程竣工验收报告》以及被上诉人同意按实结算合同的一审结果等事实。同时，针对业主索赔问题也提交了赔付款项的证据。审理期间，上诉人再次提交了司法鉴定申请。鉴于上诉人二审新提供的证据涉及案件基本事实的认定，故将本案发回一审法院重审。重审时要综合审核本案全部证据，依法审查司法鉴定的必要性，正确认定本案事实。……”故裁定：撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初7627号民事判决；本案发回大连市甘井子区人民法院重审。本案重审后，依法由审判员马雯菁担任审判长，与人民陪审员姚波、刘精华另行组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭进行了审理，原、被告均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2010年5月11日至2011年7月16日，原、被告共签订8份合同，约定由被告承建原告屋面瓦供货及施工工程，其中3份总价包死合同已结算，其余5份合同均采用单价固定，工程量按实结算的方式。8份合同暂定总价款9529000元。付款审批时，原告未对工程量进行核定即按照合同暂定总价款的比例支付了工程进度款。竣工结算过程中，原告通过对现场实际完工产值进行核定，发现已付工程进度款9113833元超过了实际完工产值7445920元，共计超付给被告工程款1667913元（最终以司法鉴定结果为准）。在发现超付工程款后，原告即与被告进行协商，多次协商无果。被告承建的工程竣工后出现多次质量问题，给原告造成损失78315元，原告多次要求被告对不合格部分进行维修，被告置之不理，原告让物业自行组织维修施工花费71367元。被告的行为严重侵害了原告的合法权益。故诉请判令：1、被告返还原告超付工程款暂定1667913元（最终以司法鉴定结果为准）；2、被告向原告支付因其不履行维修义务而由物业维修产生的费用71367元以及给原告造成的损失78315元，合计149682元。被告辩称，一、原告向被告主张返还超付1667913元工程款的诉请根据相关法律规定已超过两年诉讼时效，应予驳回。原告在提交了五份固定单价合同的工程结算书即原告所称的“一审审核结算书”，工程造价共计金额为4361883元。但是，该五份工程结算书既没有加盖原、被告法人公章，又没有标明具体的形成时间。通过原告在二审期间提举的所谓新证据即“工程决（结）算二审承诺书”的最晚落款时间即2013年7月17日推定原告完成一审审核的时间节点应当在2013年7月17日之前。后原告单方面委托大连禾苗工程造价咨询有限公司对原告造价部所做的“一审报告”进行二次审查，大连禾苗工程造价咨询有限公司于2014年4月16日完成工程结算审核报告，审定值为4361883元。另，被告于2013年1月7日对编号为另三份《易和岭秀滨城项目屋面瓦供货及施工合同》项下的建设工程造价的结算审定金额为3084037元。综上所述，原告主张案涉八份合同项下的工程款结算金额为7445920元。原告从2010年7月22日至2013年7月10日期间，通过银行转账或以房抵债形式向被告支付工程款金额为9113833元。至此，原告便知道了存在超付被告工程款金额1667913元的情形。可见，原告在2014年4月17日起就知道或应当知道原告存在超付被告工程款金额1667913元的情形，原告可以对被告提起返还之诉，诉讼时效期间自2014年4月17日起至2016年4月16日止。而本案原告于2018年7月24日才提起诉讼，显然是超过了法定的两年诉讼时效期间，原告的诉讼请求应被驳回。二、原告向被告主张工程维修费用已过法定两年的诉讼时效期间或已过合同约定的两年工程质保期。案涉工程两年的质保期于2014年11月25日届满。据原告所提供的证据，自2014年12月25日后，有六份索赔总金额为17315元。但至原告起诉日2018年7月24日前，原告从未向被告主张上述款项。质保期满后，原告出具的处理函称：请被告在接到此函后三日内委派负责人到我公司确认和解决，如逾期，我公司依照《施工合同》有关条款约定，从贵公司的工程质保金中扣除。这足以证明除非被告在原告处存有足够的质保金额可供扣除。否则，被告从2014年4月16日二审结果出来时便应当知道无质保金抵扣的情形，被告现向被告主张维修工程费均已过两年的法定诉讼时效期间。至于大连拓诚装饰工程有限公司屋面瓦维修63622元，已过案涉合同约定保修期，被告对案涉工程不再承担任何保修责任，原告再向被告主张维修金无事实和法律依据。三、法院不应准许原告的司法鉴定申请。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。鉴于原告的诉讼请求均已过诉讼时效，原告申请鉴定的事项对待证事实无意义，应不予准许原告就案涉工程量及工程造价的鉴定申请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审调查，对案涉事实，本院认定如下：1、原、被告对于工程结算款无争议的三份《易和岭秀滨城项目屋面瓦供货及施工合同》（编号尾号分别为55-1、55-2、55-3），合同甲方为原告，被告为丙方，三份合同的乙方均不相同。其中55-1号合同标的为E-1～E-4、EG-1、EG-2楼屋面瓦；55-2号合同标的为A-08～A-013、E-5～E-7楼屋面瓦；55-3号合同标的为A-01～A-07、AG-01、AG-02楼屋面瓦。三份合同的总价款共计2979000元（55-1号合同价款940000元、55-2号合同价款827000元、55-3号合同价款1212000元），均为一次性包死。根据被告所提供的基本建设审核定案表（2013年1月7日），该三份合同另有签证增项内容，被告最终上报值为3338657元，被告一审、二审审定值均为3084037元。该份审定表中仅有原告、被告的相关人员及部门加盖印章。2、原、被告对是否经过结算及合同造价存在争议的五份合同（甲方均为原告，被告均为丙方，乙方不相同）分别为：①2010年9月9日《易和岭秀滨城项目屋面瓦（二期二标段）供货及施工合同》（合同编号尾号为55-4），合同标的为二期二标段C1～C7楼屋面瓦。综合单价为130元/㎡，合同总价款暂定900000元。该份合同项下工程造价，根据原告提供的工程（结）算书记载工程造价为561281.64元。同时原告所提供的大连禾苗工程造价咨询有限公司（以下简称“禾苗公司”）出具的工程结算审查报告记载施工单位申报值为1033365.48元，建设单位一审值为561281.64元，咨询公司二审值同一审值。而根据被告所提交的铺装数额，其核算的合同工程量为5752㎡，工程总造价为747760元。②2011年7月11日《易和岭秀滨城项目屋面瓦供货及施工合同》（合同编号尾号为55-5），合同标的为D区D9～D15号楼屋面瓦。综合单价为157元/㎡，合同总价款暂定550000元。该份合同项下工程造价，根据原告提供的工程（结）算书记载工程造价为512961.52元；另包括D1号变电亭屋面瓦工程，共计531487.52元。同时原告所提供的禾苗公司出具的工程结算审查报告记载施工单位申报值为996992.39元，建设单位一审值为531487.52元，咨询公司二审值同一审值。且该份审核总表中有笔误，工程名称记载为“D区D9-D15”，但表格中标注为D区D1-D8屋面瓦工程及D1变电亭屋面瓦工程。而根据被告所提交的铺装数额，其核算的合同工程量为4351㎡，工程总造价为683107元。而变电亭屋面瓦铺装数据，每个变电亭造价为27324元。③2010年9月12日《易和岭秀滨城项目屋面瓦供货及施工合同补充协议》（合同编号尾号为55-1-补1），合同标的为二期一标段B1～B11、BG1～BG5号屋面瓦。综合单价为130元/㎡，合同总价款暂定2100000元。该份合同项下工程造价，根据原告提供的工程（结）算书记载工程造价为1225535.87元。同时原告所提供的禾苗公司出具的工程结算审查报告记载施工单位申报值为2319455.46元，建设单位一审值为1225535.87元，咨询公司二审值同一审值。而根据被告所提交的铺装数额，其核算的合同工程量为15082㎡，工程总造价为1960660元。④2010年11月16日，《易和岭秀滨城项目屋面瓦供货及施工合同补充协议》（合同编号尾号为55-2-补1），合同标的为二期三标段C8～C16、C21、C-CK，四标段C17～C20、C22～C25号楼屋面瓦。综合单价为130元/㎡，合同总价款暂定2300000元。该份合同项下工程造价，根据原告提供的工程（结）算书记载工程造价为1294225.4元。同时原告所提供的禾苗公司出具的工程结算审查报告记载施工单位申报值为2482305.42元，建设单位一审值为1294225.4元，咨询公司二审值同一审值。而根据被告所提交的铺装数额，其核算的合同工程量为14499㎡，工程总造价为1884870元。另，原告提供《现场变更签证通知单》，其中记载因防漏雨水管安装，导致屋面瓦面重新铺装，共C8-C25号（除C7、C8）共16栋楼，产生签证工程款294168元。⑤2011年7月16日《易和岭秀滨城项目屋面瓦供货及施工合同补充协议》（合同编号尾号为55-1-补2），合同标的为D区D1～D8号楼屋面瓦。综合单价为157元/㎡，合同总价款暂定700000元。该份合同项下工程造价，根据原告提供的工程（结）算书记载工程造价为730827.78元，另包括D1变电亭工程18526元，共计749353.78元。同时原告所提供的禾苗公司出具的工程结算审查报告记载施工单位申报值为1296497.59元，建设单位一审值为749353.78元，咨询公司二审值同一审值。而根据被告所提交的铺装数额，其核算的合同工程量为5883㎡，工程总造价为923631元。故此，原告对于上述五份合同的工程造价依据其一审、二审认定为4361884.21元。而被告则认为五份合同项下工程造价共计为6200028元。另有增量工程294168元及变电亭109296元，共计6603492元。关于此五份合同项下工程量，被告另提交由原、被告及监理单位大连房屋建设监理有限公司三方共同盖章出具《工程竣工验收报告》（2012年11月26日），其中记载：工程验收内容：屋面瓦及门斗造型铺装，合同GC-HT-E02-55-1-补1二期一标段B1#～B11#、BG1#～BG5#，合同GC-HT-E02-55-4二期二标段C1#～C7#，合同GC-HT-E02-55-2-补1二期三标段C8#～C16#、C-21#、C-CK#、四标段C17#～C20#、C22#～C25#，总计施工35333㎡。合同GC-HT-E02-55-1-补2D区D1#～D8#，合同GC-HT-E02-55-5D区D9#～D15#，总计施工10234㎡交验收。验收结论：合格。竣工面积45567㎡，工程实际总造价620万元。上述八份合同中，对于工程结算款均约定为：工程安装完毕且经甲方、监理公司竣工验收合格（工程款存在争议的五份合同中为经甲方、乙方及监理公司竣工验收），竣工资料完整、齐备，竣工结算资料经甲方、乙方、丙方三方签字认可后，60日内支付至当期工程结算价款的95%，当期工程结算价款的5%作为工程质量保修金，工程竣工验收合格，二年保修期满后支付。关于竣工验收程序，上述五份合同（除补充协议外）均约定：工程具备竣工验收条件，被告按照国家工程竣工验收有关规定，向原告提供完整竣工技术资料四套及竣工验收报告，原告在收到竣工验收报告后，组织相关部门对工程质量及工程竣工资料进行全面验收，竣工验收合格，被告递送竣工验收报告日为实际竣工日期；若验收不合格，则实际竣工日期为被告彻底修改并通过竣工验收之日起计算。原告则另提交五份《工程决（结）算二审承诺书》拟证明对工程款存在争议的五份合同，被告另行出具承诺书确认工程款结算的程序。该五份承诺书中，除具体时间、工程、合同编号为可填写内容的空格外，其余打印文字内容均相同。其中：合同编号尾号为55-4（施工时间填写为2010年6月21日至“2010年19月19日”）、55-1-补-（施工时间填写为2011年6月21日至2011年11月5日）的承诺书中，承诺人处被告加盖公章且法定代表人张静平签字，日期为2013年7月13日。合同编号尾号为55-1-5的承诺书为复印件，承诺人处有公章及“张静平”签字，并无日期。合同编号尾号为55-1-补2（施工时间填写为2011年7月3日至2011年11月5日）的承诺书中，承诺人处被告加盖公章且法定代表人张静平签字，日期为2013年7月17日。合同编号尾号为55-补1（施工时间填写为2010年6月21日至2010年11月8日）的承诺书中，承诺人处被告加盖公章且法定代表人张静平签字，并未填写日期。其余打印文字内容为：“我方按照合同及中标通知书中的约定将工程决（结）算相关资料呈送到贵公司工程造价部，贵公司工程造价部已对我方决（结）算资料进行了一审工作，我方同意一审结果。按贵公司管理制度要求须进行二审工作，我方承诺：遵循公平、公正、诚信的原则，根据国家建经政策的规定和投标书、合同等文件的要求，我方一定认真地积极配合二审工作，在二审过程中我方若违背合同及中标通知书的相关约定，愿意接受贵公司按照有关规定对我方所进行的经济处罚并自愿退出二审工作，工程造价由二审单位自主确定，所定结果将作为最终结果。”被告辩称其因为原告催促并迫于压力才签字盖章，且签字盖章时并未看到一审结果。3、关于上述八份合同的工程款支付情况，原、被告均认可经折算已付工程款数额合计为9113833元。据原告所提供的证据，其最后三笔通过转账支票支付款项的时间为2013年7月10日，付款审批单中均标注付款系对工程款无争议的三份合同的结算款。另有部分付款双方系通过以房抵款方式进行。原、被告分别于2012年5月16日、2012年9月6日签订两份以房抵款协议，约定原告用三套房屋抵顶工程款共计2293833元（1893833元、400000元）。两份协议中均约定有“因当前双方未决算，经双方友好协商，双方约定抵顶房屋的价格……”；工程款均按照八份合同的标的额计算，且除编号尾号为55-5的合同进度状况为“基本完工，余维修工程未完工”，其余合同进度状况均为“已完工”。4、原告提供一组索赔函、收款收据、协议等拟证明因被告施工屋面瓦工程存在质量问题致使瓦片被吹落、屋面渗漏等向多名业主进行赔偿，该组证据中《关于业主索赔诉求处理的函》为物业公司出具且记载系向被告发送，出具时间最晚的一份为2015年6月17日，其主要内容均为告知赔偿相关事宜、要求被告到公司解决确认相关事宜，且提醒如逾期则依据《施工合同》有关条款约定从工程结算款及质保金中扣除相应赔偿。原告另提供一份物业公司向被告出具的《关于违约扣款的函》（时间为2014年7月29日），主要内容为：因易和岭秀滨城项目A、B、C、D、E屋面瓦材料的供应及施工工程存在质量问题且经多次保修后没有解决，故决定自行组织维修，施工费用100000元，参照工程比例，由被告承担60000元，施工费用从工程结算款及质保金中扣除。故原告主张以上索赔及违约扣款共计78315元。原告另提供一份《岭秀滨城屋面瓦维修合同》（时间为2017年10月17日、合同金额为63662元）、记账凭证及《关于维修销售区部分漏雨屋面瓦的请示》（维修费7705元）拟证明原告支付维修费共计71367元。此两项费用为原告第二项诉请。本院认为，本案的争议焦点为对于工程款存在争议的五份合同的工程造价以原告所提供的大连禾苗工程造价咨询有限公司出具的二审审查报告还是以被告所提供的工程竣工验收报告、变更签证单中所载的工程量为准。原告在本案中提交了五份《工程决（结）算二审承诺书》拟证明被告承诺认可原告一审结果并同意配合二审程序，被告则辩称上述承诺书出具时存在原告催促并迫于其压力的情形。本院认为，就五份承诺书（其中一份为复印件）内容来看，手写内容中的部分合同编号、施工时间与案涉五份合同编号、施工时间存在不一致之处，但被告未举证证明其与原告间除案涉八份合同外另外形成其他书面合同，而无争议的三份合同原、被告系于2013年1月7日即完成了工程造价的决算，故上述五份承诺书虽在编号、施工时间上存在书写错误但仍可指向工程价款存有争议的案涉五份合同。被告现辩称其在签署承诺书时并未看到原告所作出的工程款一审结果，而原告所提供的二审审查报告中所载的工程（结）算书中确实仅有建设单位“姜潭”的签字并无施工单位签字盖章确认且并未填写日期，但承诺书的内容明确并无歧义，被告签署后所能产生的法律后果亦是被告所能预计并清楚知悉的。原、被告虽未在合同中明确约定工程款结算须经原告相关部门的一审、二审程序，但双方在工程款约定为一次性包死的三份合同结算程序尚经过一审、二审确认，故被告对于工程款结算需经一审、二审的程序也是知悉的，那么在被告已承诺认可原告的一审结果并同意配合二审工作的前提下，原告现提交为证的五份二审审查报告所载的一审、二审工程价款可以作为案涉五份合同的工程结算款项。本院认为，大连禾苗工程造价咨询有限公司出具的二审审查报告确存在缺少事实依据及部分文字错误的问题，如报告中记载施工单位所申报的工程价款既没有被告所提交的相关结算资料为据且与被告所提供的工程竣工验收报告、签证单中所载工程量、工程价款也不相符，但工程竣工验收报告系合同所约定的竣工验收程序所需材料，而竣工验收程序与工程款结算显然为两个程序，故被告所提交的工程竣工验收报告内容等与二审审查报告虽有矛盾，但无法直接证明原告所提供的二审审查报告不可被采信。现被告在案件一审、二审及重审审理期间内均未提出对于工程造价鉴定申请并坚持以工程竣工验收报告、签证单中所载的工程量、工程价款为准，应承担举证不能的不利后果。关于原告申请对案涉五份合同的工程造价进行鉴定，因本院对于其提交的五份二审审查报告所载的工程造价予以采纳，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本院对其鉴定申请不再予以准许。关于原告诉请被告返还多付的工程款而被告辩称原告此项诉请已超过诉讼时效一节，本院对被告此节答辩意见予以采纳。如被告所辩，原告最后一笔款项支付的时间为2013年7月10日，而上述二审报告时间则为2014年4月16日，原告于2018年7月24日递交起诉状提起诉讼，显然已超过《中华人民共和国民法总则》实施前所适用的两年诉讼时效。原告虽称其与被告间未就工程款进行结算，故诉讼时效尚未开始起算，但原告既然提交被告出具的承诺书为证，且承诺书中记载了被告认可一审结果并同意配合二审程序否则承担退出二审并认可二审结果的内容，那么在原告所作出的一审、二审结果一致且按照该审查结果出现多付工程款的情况，原告向被告主张多付工程款与双方进行工程款结算程序并无本质上的区别，且即使被告不配合原告的结算程序，根据承诺书内容，原告亦可以其一审、二审结果为最终的结算价款，故对于能否进行最终的结算及多付工程款的追讨，相较被告，原告有主导性地位及条件，其也未及时诉讼或向被告主张以产生诉讼时效中断的情形。而原告所提交索要赔偿款等多份函件中，无论是原告还是物业公司均作出逾期将在工程质保金中扣除相应的赔偿、维修费的表述，故原告诉称未进行结算、工程款超付与函件内容均存在矛盾之处，既然原告提交相关证据证明其已对案涉五份合同的工程款委托造价公司进行结算并且被告出具承诺认可相应结算结果，那么其再以双方未进行结算为诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。故原告现诉请被告返还依据其结算结果而超付的工程款，本院不予支持。关于原告主张的维修费用及赔偿款项，首先，部分款项发生时，如物业维修产生的费用71367元，根据被告所提供的竣工验收报告（时间为2012年11月26日）等，已超过质保期。且原告所提交的《岭秀滨城屋面瓦维修合同》中所载款项63662元与《关于违约扣款的函》所载的款项60000元存在重复的可能性。其次，原告主张支付业主的赔偿款及其他维修费，与原告所诉请的超付工程款情况一样，已超过诉讼时效。综上，对于原告第二项诉请，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告大连易和房地产集团有限公司的诉讼请求。案件受理费21160元（原告已预付），由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  马雯菁人民陪审员  姚 波人民陪审员  刘精华二〇二一年一月十九日书 记 员  王 健本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。