陕西省西安市中级人民法院    民 事 判 决 书      （2020）陕01民终14891号      上诉人（原审被告）：广州基岩资产管理有限公司,住所地广州市天河区。   法定代表人：赫旭，该公司总经理。   上诉人（原审被告）：赫旭，男，1985年9月2日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住广州市海珠区。   共同委托诉讼代理人：杨健，广东恒益律师事务所律师。   共同委托诉讼代理人：雍奇秀，广东恒益律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：魏艳，女，1969年10月14日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市未央区。   委托诉讼代理人：杨永政，陕西维谨律师事务所律师。   委托诉讼代理人：董剑飞，陕西维谨律师事务所实习律师   上诉人广州基岩资产管理有限公司（以下简称基岩公司）、赫旭与被上诉人魏艳证券纠纷一案，因不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初6222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人基岩公司与赫旭上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初6222号民事判决，依法改判驳回魏艳一审对基岩公司和赫旭的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由魏艳承担。事实和理由：1、原审法院认定《基金份额转让协议》已于2020年1月3日签订的事实认定错误。该《基金份额转让协议》系基岩公司最早于2020年4月23日向魏艳发出要约，此事实已经于一审中提交了完整的协议沟通记录、寄送及签收证明。一审中魏艳主张2020年1月3日签订《基金份额转让协议》的事实没有充分的证据证明，应当由魏艳承担举证不能的不利后果。2、一审法院认定基岩公司发送《基金份额转让协议》的行为构成要约，魏艳签约的行为构成承诺，就此双方之间的协议生效属于事实认定错误。其一、魏艳单方签约时未通知基岩公司。在基岩公司发出要约时明确告知魏艳，签署协议后需要将协议寄回基岩公司处，基岩公司才开始履行协议，但截至基岩公司发出撤销要约通知前，基岩公司未收到魏艳任何形式的承诺通知；其二、魏艳单方承诺的内容与要约内容不一致，且对要约做了实质性变更；另，魏艳未在要约撤销通知到达前作出承诺。综上，要约文件已被撤销，《基金份额转让协议》不能成立。3、一审法院适用法律错误，一审中，基岩公司未主张协议成立，故而对协议成立的事实不承担证明责任，亦不承担举证不能的不利后果。综上，请求法院依法改判。   魏艳辩称：1、《基金份额转让协议》已经于2020年1月3日达成并生效，且双方已经履行了部分协议内容，赫旭应当依照《增信协议》及补充协议的约定承担连带责任；2、根据双方约定合同自签字盖章之日起生效，魏艳并未被告知协议需要寄回后，基岩公司才开始履行协议，对此事实，基岩公司不能提供证据证明，应当按照协议约定“协议自双方签字、盖章之日起生效”来认定协议成立并生效的时间。3、基岩公司单方发出的《要约撤销通知函》系其单方行为，与魏艳无关。4、基岩公司主张协议时间倒签，一审法院释明其申请鉴定，其放弃鉴定，应当承担举证不能的不利后果。综上，请求法院维持原判。   魏艳向一审法院诉请：1.基岩公司支付转让款1118197元、迟延付款违约金。（分段计算。第一段：以《东方价值基金五号基金 基金份额转让协议》（以下简称《基金份额转让协议》）中基岩公司第二笔应付转让价款10万元为基数，按照日计万分之五标准，自2020年1月4日双方签订该协议的次日起计算至2020年3月3日止为3000元；第二段：以1118197元为基数，按照日计万分之五标准，自2020年3月4日起计算至2020年4月1日止为15653元。以上合计18653元。要求计算至实际给付之日止）；2.赫旭承担连带责任；3.基岩公司与赫旭承担本案诉讼费。   一审法院认定的事实：2017年11月21日，魏艳与基岩公司（私募基金管理人）、案外人国泰君安证券股份有限公司（私募基金托管人）签订《私募基金合同》，就合同当事人权利义务、规范基金运作、保护份额持有人合法权益等达成如下约定：私募基金的名称：东方价值基金五号私募基金；运作方式：封闭式；计划募集总额：本基金计划募集总额不低于人民币200万元；存续期限：2年；初始募集面值：本基金份额的初始募集面值为1元，认购价格为1元/份。本基金为均等份额；基金的备案：私募基金管理人在基金成立后20个工作日内，向基金业协会办理基金备案手续。私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。合同附件三投资人信息表中载明：基金投资者：魏艳；基金投资者认购金额：100万元整。2017年12月5日，国泰君安证券股份有限公司向魏艳出具《基金投资人份额确认函》，其上载明魏艳持有的基岩公司管理的东方价值五号基金（SX9406）的份额信息为：投资人名称：魏艳；投资人类型：个人；基金名称：东方价值五号基金；份额最新变更日期：2017年12月5日；持有份额：100万份；单位净值：1元；参考市值：100万元。   2020年1月3日，魏艳（乙方、转让方）与基岩公司（甲方、受让方）签订《基金份额转让协议》，就乙方将其持有的东方价值五号私募投资基金共计100万份额转让给甲方事宜达成如下约定：转让价格：本次标的基金份额转让的价格为乙方投资本金的1.3倍，即人民币130万元；转让价款的支付：1、第一笔转让价款：乙方确认，乙方已于2019年12月收到人民币181802.34元。2、第二笔转让价款：第二笔转让价款为乙方投资本金的10%，即人民币10万元，甲方应于本协议生效之日起10天内向乙方支付。第三笔转让价款：第三笔转让价款的金额为1018197.66元，支付方式如下：（1）如该基金在本协议签订后的两个月内完成清算的，则乙方届时实际收到的基金清算款应直接用于抵扣第三笔转让价款。若乙方实际收到的基金清算款少于第三笔转让价款的，差额部分由甲方在该基金实际清算后的15个工作日内向乙方补足；若乙方实际收到的基金清算款超过第三笔转让价款的，则乙方应当在实际收到基金清算款后5个工作日内将超出的金额退还给甲方。（2）如该基金未在本协议签订后两个月内完成清算的，则甲方应在本协议签订后两个月内将第三笔转让价款支付给乙方；同时，乙方应在日后收到该基金的清算款后5个工作日内将其实际收到的清算款全额退还给甲方；违约责任：如甲方不能按期支付转让价款，每逾期一天，应向乙方支付逾期部分转让款的万分之三的违约金；协议生效：本协议经甲、乙双方签署后成立并生效。同日，双方又签订《基金份额转让协议》补充协议，约定：将原协议第七款“违约责任”第2款修改为：如甲方不能按期支付转让价款，每逾期一天，应向乙方支付逾期部分转让款的万分之五的违约金；本补充协议自双方签字、盖章之日起生效。2020年1月3日，魏艳（乙方）与赫旭（甲方）签订《增信协议》，约定：甲方承诺若基岩公司未能按《基金份额转让协议》（含补充协议）的约定履行相关义务，包括但不限于转让价款的支付等，甲方承诺由甲方向乙方进行支付，并承担无限连带责任；本协议自双方签字盖章之日起生效。同日，双方又签订《增信协议》补充协议，将原协议“争议解决”条款进行了修改；同时约定本协议自双方签字、盖章之日起生效。   一审法院据此认为，《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第二十五条规定:“承诺生效时合同成立。”本案中,基岩公司与赫旭向魏艳发出的有其签章的《基金份额转让协议》及补充协议、《增信协议》及补充协议,内容具体确定,有缔结协议的主观目的，符合要约的所有要件,基岩公司与赫旭的该行为为要约。上述协议中载明协议经双方签署后生效，而协议基岩公司与赫旭已提前进行了签章，表明对该要约魏艳可通过签署的行为作出承诺。而收到上述要约后，魏艳于2020年1月3号在协议上予以签名，故此时魏艳已做出承诺，协议已于魏艳签名时成立并生效。而基岩公司于魏艳起诉、法院向其送达起诉状之后，于2020年6月17日方向魏艳邮寄了《要约撤销通知函》，欲撤销此前的要约。而此时《基金份额转让协议》及补充协议、《增信协议》及补充协议早已生效，该要约已不能撤销。故对基岩公司相应辩称依法不予采信。关于基岩公司辩称上述协议落款时间系魏艳倒签一节，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”经一审法院多次释明，基岩公司表示对签字形成时间不提起司法鉴定，故根据上述司法解释的规定，基岩公司应承担举证不能的法律后果，视为对协议签订时间真实性的认可。《基金份额转让协议》、《增信协议》及相关补充协议均经魏艳、基岩公司与赫旭要约、承诺的方式订立,且不违反法律、行政法规的禁止性规定,应为合法有效,各方均应按约履行。但基岩公司并未按照协议约定向魏艳支付基金份额转让款，其行为已构成违约,故魏艳要求基岩公司支付转让款1118197元及逾期付款违约金的诉请于法有据，一审法院予以支持。魏艳主张的违约金第一段的起始时间应为协议签订后10日的次日即2020年1月14日，其余魏艳主张的计算基数、计算标准、起止时间均符合法律规定和双方约定，暂计算至2020年4月1日止为18103元，一审法院依法予以支持。赫旭在《增信协议》中承诺若基岩公司未能按《基金份额转让协议》（含补充协议）的约定履行相关义务，包括但不限于转让价款的支付等，由其向魏艳进行支付，并承担无限连带责任，故对魏艳要求赫旭对基岩公司涉案债务承担连带责任一节，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十二条、第二十五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、广州基岩资产管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告魏艳转让款1118197元；二、广州基岩资产管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告魏艳违约金（暂计算至2020年4月1日止为18103元，此后的违约金以1118197元为基数，按照日计万分之五标准，自2020年4月2日起计算至实际给付之日止）；三、赫旭对广州基岩资产管理有限公司上述债务承担连带清偿责任；四、驳回魏艳其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15030元、保全费5000元（魏艳已预交），由魏艳负担6元，由广州基岩资产管理有限公司负担20024元，于上述付款时间一并支付魏艳；赫旭对上述债务承担连带清偿责任。   本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料。经本院审理查明，原审判决查明的事实无误。综上，本院对原审判决查明的事实予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：涉案合同是否成立及成立的时间。   本案中，涉案合同中载明协议经双方签署后生效，而基岩公司与赫旭已提前进行了签章，表明对该要约其认可魏艳可通过签署的行为作出承诺。现魏艳提交了签署日期为2020年1月3日签署的涉案合同原件，按照优势证据的原则，可初步认定涉案合同的签署日期为2020年1月3日，基岩公司与赫旭如对上述日期不予认可，应对自己的主张承担举证责任。而基岩公司提交的于2020年4月23日发出的邮寄单，无法证实邮寄材料内容，且其在二审中表示将涉案合同寄给魏艳的理财师曾庆虎并提供聊天记录，但并无魏艳向曾庆虎授权的证据，同时，在一审法院多次释明的情况下，未提出鉴定申请，故根据上述事实，可认定涉案合同的签署日期为2020年1月3日，对基岩公司与赫旭提出的原审关于涉案合同签订于该日系事实认定错误的上诉理由，因不能提供优于魏艳的证据，应承担举证不能的责任，其上诉理由本院不予采纳。此外，当事人对除涉案合同签订时间之外的合同内容均予以认可，故魏艳并未就要约内容进行更改，故对基岩公司与赫旭提出的魏艳对要约内容进行实质性更改，承诺不成立的上诉理由，因与事实不符，本院不予采纳。同时，基岩公司未提供证据证明其告知魏艳应将签署的合同寄回，基岩公司与赫旭提前签章的行为及合同约定的内容已表明魏艳可通过签字盖章作出承诺，且其在一审法院受理魏艳的诉讼并收到起诉状之后才向魏艳发出撤回要约申请，故可认定魏艳于2020年1月3日签字的行为属于对基岩公司和赫旭发出要约的承诺，且根据合同约定该承诺于当日生效，即双方签订的合同于当日成立，因该合同不违反法律强制性规定，应属有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。   综上所述，基岩公司与赫旭的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费15030元，由上诉人广州基岩资产管理有限公司与赫旭负担。   本判决为终审判决。            审 判 长  田 勤 耕   审 判 员  田 任 华   审 判 员  魏 哲       二○二一年一月六日        书 记 员  张 蒙 蒙                1