广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终1073号上诉人（原审原告）：宁波朗升金属材料有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区××××××××××××-01，统一社会信用代码91330212MA284WQB22（1/1）。法定代表人：黄仙龙，该司总经理。委托诉讼代理人：郑世红，浙江海泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市源利来不锈钢有限公司，住所地广东省佛山市顺德区××××××××××××××××××××××，统一社会信用代码914××××××××××××715。法定代表人：林石元，该司执行董事、经理。委托诉讼代理人：黄权，男，该司员工。上诉人宁波朗升金属材料有限公司（以下简称朗升公司）因与被上诉人佛山市源利来不锈钢有限公司（以下简称源利来公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初16233号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。朗升公司于2020年6月28日向一审法院起诉请求：1.判令源利来公司向朗升公司返还定金8000元、货款31201.20元，并赔偿朗升公司已支付的运费1080元，合计40281.2元；2.诉讼费由源利来公司承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十七条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回朗升公司的诉讼请求。案件受理费减半收取403.52元，由朗升公司负担。朗升公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判源利来公司向朗升公司返还定金8000元、货款31201.20元，并赔偿源朗升公司已支付的运费1080元，合计40281.2元；3.案件诉讼费由源利来公司承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当。2020年3月4日，朗升公司与源利来公司签订《产品购销合同》。2020年2月27日，朗升公司发给源利来公司一份产品型号为441/2D的报价。案涉合同是源利来公司先提供给朗升公司，朗升公司确认盖章后回传给源利来公司，双方此后从未商量过修改合同。朗升公司按合同约定支付了全部价款，源利来公司亦应按照合同约定全面履行。使用441/2D材质和441/2B材质的货物之间的区别虽然可以用肉眼看出，但是一般不可能通过视频看出，朗升公司深信源利来公司发送的货物是合同约定的441/2D型号，所以更不可能从视频中看出货物存有问题。朗升公司收货后发现该货物虽不符合同约定，但为了不浪费费用和时间，仍先行试用，但经试用后发现不能使用，才与源利来公司多次协商沟通。一审把朗升公司对货物的试用推定视为对货物变更的同意，不符合常理。源利来公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，朗升公司与源利来公司经过多次沟通洽谈，才确定了案涉产品型号，最开始朗升公司咨询的型号等和最后签订合同确定的都是不同的。双方最后是按照源利来公司提供的库存表材料计算得出《产品购销合同》内的材料规格、数量及价格，磋商的过程有电话沟通和微信聊天记录证明。由于签订合同时源利来公司大意，按照朗升公司最开始咨询的441/2D型号填写，造成了合同内容与实际交付的材料表面不一样。第二，朗升公司主张该司按照合同支付了定金8000元及货款31201.2元，但根据银行交易凭证，该司仅支付了6000元定金和25201.2元货款。第三，朗升公司在一审中确认441/2D和441/2B型号的差别通过肉眼可以直接辨认，但又称其收货后拿材料给下家生产产品，对发货前的视频辨认不出来，明显不符常理。第四，朗升公司与源利来公司之间的微信聊天记录证明了，朗升公司的下家工厂之前用的441/2D是用于生产半球形状深拉伸产品，用这次的441/2B材料加工产品效果不理想才称材料表面不对。但朗升公司在从咨询洽谈到合同签订及履行的过程中，从未提到案涉材料的用途，也没有在《产品购销合同》中予以约定。退一步说，就算源利来公司提供了441/2D型号产品，也无法保证下家工厂加工的效果。朗升公司作为从业者，更应该了解相关情况，在订购之前本应当进行说明或者进行样品测试，但该司却直接下单订购大量产品，也从未和源利来公司商议试用材料不行就退还的问题。第五，朗升公司作为买受人，在收到材料后没有提出规格、数量、型号、外观等质量问题，还把材料交给下家使用，证明朗升公司已经对材料进行了验收，合同已经履行完毕。现朗升公司的下家工厂在加工过程中对材料性能不满意提出退货，但这也与源利来公司无关。即使货物发错了，朗升公司的前述行为也应当视为同意对合同内容进行变更。双方当事人二审期间均未提供新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合朗升公司提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点及审理范围为朗升公司之诉请主张有无事实及法律依据。朗升公司现以源利来公司未按《产品购销合同》约定提供441/2D型号的产品为由，主张源利来公司须返还货款并承担违约责任。源利来公司则抗辩主张《产品购销合同》中记载的产品型号系笔误，双方实际达成了买卖441/2B型号产品的合意，并为此举示了《材料库存表》《产品质量证书》和朗升公司与源利来公司工作人员之间的微信聊天记录截图等反证。经审查，源利来公司举示的《材料库存表》及源利来公司与朗升公司的工作人员之间的微信聊天记录截图等证据显示，双方在前期沟通与洽谈中并未明确产品型号，源利来公司向源利来公司提供了包括441/2B、441/2D等多种型号产品的报价及库存情况，朗升公司未向源利来公司披露产品后续用途和加工技术需要等情况；《产品质量证书》显示，源利来公司交付的产品名称为不锈钢冷轧钢带、牌号为441、交货状态为2B退火酸洗不切边，即明确记载交付的货物为441/2B型号，而该质量证书已于2020年3月21日通过微信发送给朗升公司，朗升公司收到后仅要求再提供一份扫描件，并未提出异议；朗升公司与源利来公司工作人员之间的微信聊天记录显示，源利来公司于2020年3月12日向朗升公司发送一张发货单照片，显示发货的产品型号为441/2B，朗升公司确认收到该图片，并在两天后提货。同年4月9日，朗升公司向源利来公司发送案涉不锈钢冷轧钢带加工后的图片，称“那个边上还是压不了”“他(指朗升公司的客户)那边用不了，表面和拉伸都不行”“客户用不了”，就产品后续加工使用情况向源利来公司提出异议。从前述交易情况来看，源利来公司已通过发送送货单照片及《产品质量证书》等方式明确告知朗升公司发送的货物型号为441/2B，朗升公司对此并未提出异议。又根据双方一审陈述，441/2D与441/2B两种型号货物的外观差别明显，通过肉眼即可分辨，故朗升公司在提货后可通过外观检验得知源利来公司实际交付产品的型号。但朗升公司未能证明其在合理期间内提出了异议，还将产品交付给下家加工，应视为其认可源利来公司交付的货物符合双方合同约定。综合比较双方的诉辩主张及其所举证据之证明力，本院确信源利来公司主张的双方达成了买卖441/2B型号产品的合意之事实存在具有高度可能性，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，应当认定该事实存在。另外，诚如一审所论，即使源利来公司交付的货物型号错误，但朗升公司未在提货后的合理期间内提出异议，还将货物交付给下家加工，应当视为双方在合同履行过程中协商一致同意变更产品的型号。综上，朗升公司关于源利来公司未按《产品购销合同》约定提供441/2D型号的产品，须返还货款并承担违约责任之主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。朗升公司上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费807.03元，由宁波朗升金属材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林炜烽审 判 员 陈儒峰审 判 员 刘金玲二〇二一年一月二十八日法官助理 徐斯筠书 记 员 骆静霖