重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终9807号上诉人（原审原告）：汪基伯，男，汉族，1960年4月23日出生，住四川省邻水县。被上诉人（原审被告）：重庆维特保安服务有限公司，住所地重庆市渝中区中山三路161号第23层，统一社会信用代码：91500103MA5YMHAL9U。法定代表人：苏玉鸿，总经理。委托诉讼代理人：刘亚军，重庆廷源律师事务所律师。上诉人汪基伯因与被上诉人重庆维特保安服务有限公司(以下简称维特保安公司)劳动纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初19145号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人汪基伯，被上诉人维特保安公司的委托诉讼代理人刘亚军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汪基伯上诉请求：1.撤销原判，改判维特保安公司支付19646.73元加班工资；2.维特保安公司返还克扣的水电费450元，并承担一审证人出庭作证误工费721元及本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1.一审认定事实错误，偏袒维特保安公司。汪基伯为证明加班的事实，在一审中举示了工作照片、值班记录，并申请证人出庭作证，但一审法院对上述证据均未采信。劳动者的考勤记录应由维特保安公司保存两年并由其举示。2.维特保安公司克扣的水电费应予返还。汪基伯入职时，维特保安公司称是包吃包住，每月工资2500元。从2019年4月开始，维特保安公司违反约定每月克扣水电费50元直至年底。克扣的水电费应予返还。3.一审中三证人出庭作证产生的误工费及本案诉讼费均应由维特保安公司承担。维特保安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，汪基伯的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。汪基伯提出的第二项上诉请求即返还克扣的水电费未经仲裁前置，也未在一审中提起，不是二审审查范围，请求驳回。汪基伯向一审法院起诉请求：1.判令维特保安公司支付2019年2月22日至2019年12月31日止251天中每天多上0.5天的平常日加班工资21637.93元；2.判令维特保安公司支付2019年2月22日至2019年12月31日中55天休息日的加班工资12643.68元；3.判令维特保安公司支付2019年2月22日至2019年12月31日中7天的法定休假日加班工资2413.79元；4.判令维特保安公司支付2019年2月份6天的生活费60元和克扣四月份的工资200元；5.判令维特保安公司支付经济补偿金2500元。一审法院审理查明：2019年2月22日，汪基伯与维特保安公司签订《劳动合同书》一份，合同期限为2019年2月22日起至2020年2月21日止，从事的岗位为安保，劳动报酬处约定，加班工资计算基数以公司所在地人民政府规定的最低工资为标准。维特保安公司通过银行转账形式于每月月底左右向汪基伯发放上月的工资。2020年1月9日，维特保安公司出具《解除/终止劳动合同通知书》一份，汪基伯签收并落款时间为2020年1月9日，该通知书上载明的离职原因为“员工自愿解除劳动合同”。汪基伯为证明其存在加班的事实，向法院举示了保安值班记录表照片、工作照片等证据，其中值班记录表的抬头公司为重庆建工威特物业管理有限公司。维特保安公司对上述证据三性不予认可，本部没有直接对汪基伯等人进行管理，没有考勤，没有安排加班，由班组长直接进行管理，按班组长报的数据发放工资。汪基伯还申请了证人王某、周某出庭作证，二人均陈述在案涉项目做保安，通过指纹方式打卡，王某陈述当时招聘时说的是2500元／月，上班12小时，一个月休息4天，从七点半到七点半，有时候会轮班连上24小时，周某陈述，当时讲的是上班8小时，之后上班是12小时。2020年4月22日，汪基伯以维特保安公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付2019年2月22日至12月31日的延时加班工资、休息日加班工资、解除劳动关系的经济补偿金及2019年4月20日克扣的工资200元，该委于2020年7月6日出具《仲裁裁决书》，支持了2019年4月工资差额200元的仲裁申请，驳回了汪基伯的其他仲裁申请，汪基伯遂诉至法院。2020年7月17日，维特保安公司向汪基伯转账支付了200元，摘要为环湖雅居汪基伯仲裁。一审法院认为：首先，关于延时加班及休息日加班工资的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。汪基伯举示的值班记录表照片真实性无法核实，尽管证人陈述要指纹打卡，但并无其他指纹考勤的相关证据，且指纹考勤机中的考勤记录有一定时效，汪基伯亦无证据证明维特保安公司现依然保存有该部分证据，因此应当由汪基伯承担举证不利的法律后果。另尽管汪基伯陈述其每天工作12个小时，然其亦陈述有时候有连续工作24小时的情形，从常理讲，其陈述的工作期间必然存在休息的情形，因此该院采信，维特保安公司在庭审中的陈述，汪基伯陈述的上班时间包含吃饭及相应的休息时间，不能全部认定为上班时间，因此对汪基伯要求的延时加班工资，该院不予支持。汪基伯举示的证据不足以证明其存在休息日加班或加班后未调休的事实，亦不足以证明公司掌握该部分加班事实存在的证据，因此对汪基伯要求的休息日加班工资，该院亦不予支持。其次，对于经济补偿金的诉讼请求。维特保安公司举示的《解除/终止劳动合同通知书》显示汪基伯系自愿离职，因此其不符合支付经济补偿金的情形，对汪基伯的该项诉讼请求，该院不予支持。再次，关于克扣的四月份的工资的诉讼请求。维特保安公司已经在仲裁裁决后，通过转账形式支付给了汪基伯，因此对其该项诉讼请求，该院亦不予支持。最后，对汪基伯的其他诉讼请求。因汪基伯的其他诉讼请求，未经仲裁前置程序，因此在本案中应不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“驳回原告汪基伯的全部诉讼请求。”二审中，汪基伯确认，其仲裁时未请求返还克扣的水电费450元。汪基伯二审中向本院提交核实说明，证明其存在加班的事实。维特保安公司质证称，对该证据的真实性、合法性认可，但不能达到汪基伯的证明目的。汪基伯称，结合其一审举示的工资银行流水能看出加班的事实。经审查，上述核实说明由维特保安公司向一审法院出具，一审中未经双方当事人举证质证。该核实说明载明，汪基伯的上班时间为白班：早7:30上班至晚19:00下班；夜班：晚19:00上班，次日早7:30下班。工作分巡逻岗和门岗，巡逻岗白班或夜班每个班巡逻时间不超过3小时，巡逻人员每班巡查三次，三次巡查总工作时长不超过1.5至3个小时，巡逻岗可以在就近的门岗休息，可以睡觉；门岗每个班工作时间不超过3小时，均为坐岗，有外来人员进入小区时需询问及登记，其余时间在门岗坐休，可以睡觉。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，劳动争议案件应经过仲裁前置程序。汪基伯上诉请求维特保安公司返还克扣的水电费450元，该请求未经仲裁前置程序，且其一审中亦未提出该请求，故其不属于本院二审审查范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”汪基伯主张其每天上班12个小时，有时甚至连续工作24个小时。汪基伯一审举示的工作照片，拍摄时间无法确认。值班记录表照片打印件载明的工作单位是重庆建工维特物业管理有限公司而非维特保安公司。一审法院对上述证据不予采信，并无不当。汪基伯称，结合其工资银行流水及其二审举示的审核说明，可以证明其加班的事实。汪基伯二审举示的审核说明，是由维特保安公司向一审法院出具，该审核说明载明，汪基伯在单位从事巡逻及门岗工作，工作期间可以休息，每班工作时间不超过3小时。汪基伯的工资银行流水载明汪基伯的工资发放情况，未载明加班事实。上述证据并不能证明汪基伯存在加班的事实。因汪基伯主张其存在加班事实的理由不能成立，故其主张由维特保安公司承担证人出庭作证的误工费用，本院不予支持。综上，汪基伯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汪基伯负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二一年一月十五日书记员 陈 胜