呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终3267号   上诉人(原审原告)：呼和浩特万达广场投资有限公司，住所地呼和浩特市。   法定代表人：于修阳，该公司董事长。   委托诉讼代理人：丁换生，内蒙古巨泓律师事务所律师。   委托诉讼代理人：齐梦，内蒙古巨泓律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张献华，男，1966年5月10日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市。   被上诉人(原审被告)：张玉洁，女，1957年8月11日出生，汉族，住呼和浩特市。   原审第三人：中国光大银行股份有限公司呼和浩特大学东街支行，住所地呼和浩特市。   法定代表人：贺国霞，该行行长。   委托诉讼代理人：李姝慧，内蒙古远舰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨瑞，内蒙古远舰律师事务所律师。   上诉人呼和浩特万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人、原审第三人中国光大银行股份有限公司呼和浩特大学东街支行（以下简称光大银行大学东街支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初7684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万达公司的委托诉讼代理人丁换生、齐梦，原审第三人光大银行大学东街支行的委托诉讼代理人李姝慧到庭参加诉讼。被上诉人经本院公告传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   万达公司上诉请求：撤销一审法院判决,改判支持万达公司一审全部诉讼请求或者发回重审；张献华、张玉洁承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决“因案涉房屋存在司法查封”驳回万达公司的关于主张返还房屋并配合办理网签注销手续、支付解除合同违约金、律师费、房屋占有使用费、垫付贷款本息及违约金、公告费等费用的诉讼请求在程序上缺乏事实及法律依据。首先,一审判决书中认定《商品房买卖合同》对合同双方均有约束力,张献华、张玉洁未按时偿还银行按揭贷款,万达公司按照合同约定行使权利,向购房人主张合同约定的各项其应当承担的义务,应当予以支持。且根据《中华人民共和国合同法》的相关规定,解除后的法定后果为双方当事人互付返还义务,既然判决确认解除合同,则返还是解除后的法定义务,但一审法院仅基于房屋存在司法查封而对万达公司提出的要求返还房屋及偿还因其违约行为导致万达公司垫付的贷款本金及利息和因诉讼所产生的诉讼费、律师费、保全费、公告费等费用的诉讼请求,认为应在案涉房屋是否被执行、能否返还的问题明确后一并处理。上诉人提出四项诉讼请求,但一审法院仅判决确认《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同写字楼附件》解除,对其余诉讼请求未判决处理,属于程序违法中的漏判情形。其次,《最高人民法院、国土资源局、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定,“下列房屋虽未进行房屋所有权登记,人民法院也可以进行预查封:(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋,根据以上规定,案涉房屋存在的查封仅为办理了初始登记的房屋,为预查封,”该通知二十二条规定,“预查封的房屋在预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续,”结合本案,《商品房买卖合同》解除后,不存在转让的权属变更及转移登记手续,房屋所有权人一直为万达公司所有而未变更,但一审法院忽视案件事实、法律规定,对万达公司除解除合同外的其他诉讼请求未处理错误。再次,对于一审法院认为案涉房屋存在司法查封,房屋能否返还、房屋对价应否返还尚不确定的意见,依据物权法的规定,张献华、张玉洁从始至终没有取得案涉房屋的所有权,仅享有向万达公司请求依约交付房屋的一般债权,这不是对房屋的查封,而是对债权的查封,并不存在不能返还的障碍,而事实上的司法查封也只是对网签备案系统的查封,仅限制了网签备案系统的变更和注销,另外,司法查封也没有向万达公司送达过任何文书,对万达公司并不具有约束力。依据《全国法院第九次民事审判会议纪要》第124条的规定精神来看,现实中是可以判决解除合同并返还房屋的。一审法院的认定缺乏事实和法律依据,二审法院应予纠正。二、一审法院对万达公司在诉状中提出的与张献华、张玉洁的抵销主张未作出支持或不支持的表态和处理,属于程序违法。三、一审判决案件受理费大部分由万达公司承担无事实及法律依据。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定,“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。”本案中,万达公司诉讼请求中的确认合同解除一审法院判决是支持的,作为该项诉求的胜诉一方,该项诉求的案件受理费理应由张献华、张玉洁承担,其他诉讼请求一审法院在判项中并未处理,一审法院却判决案件受理费由万达公司承担绝大部分诉讼费,侵害了万达公司的利益。   张献华、张玉洁未到庭，亦未提交书面答辩意见。   光大银行大学东街支行述称，银行已经出具了相关关于扣划万达公司保证金的一个证明,还出具了相关的结清证明,该款项对于银行方面已经履行完毕，银行在本案中没有诉讼主张。   万达公司向一审法院起诉请求:1.依法判决确认2018年8月27日万达公司解除与张献华、张玉洁签订的编号为YS（2010）00028966《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同写字楼附件》的行为有效，并判决张献华、张玉洁返还于2010年10月15日自万达公司处购买的商业综合楼B座606号房屋（房屋价值：971528元），房屋代码578274，并配合万达公司办理该商品房网签注销手续；2.依法判决张献华、张玉洁向万达公司支付因解除合同的违约金194306元、律师费30000元、房屋占用使用费2506542元（暂计至2018年8月28日，应计算至实际返还房屋之日止）；3．依法判决张献华、张玉洁承担万达公司为其垫付的贷款本金及利息147690.47元，违约金23939.35元（暂计至2018年8月23日，本金利息、违约金实际金额计算至还清万达公司垫付本金、利息及违约金之日止）；4．依法判决张献华、张玉洁承担万达公司因诉讼产生的诉讼费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费等费用。   一审法院认定事实：2010年10月15日,万达公司(出卖人)与张献华、张玉洁(买受人)签订编号为YS(2010)00028966的《商品房买卖合同》。第一条、第三条、第四条约定,买受人购买赛罕区丁香路以西新华东街以南万达广场商业综合楼B座606号房，房屋代码为578274，总金额971528元。第六条约定，买受人应于合同签订同时向出卖人支付491528元购房款，其余购房款48万元向经出卖人认可的贷款银行申请贷款支付。   2010年10月15日，万达公司（甲方）与张献华、张玉洁（乙方）签订《商品房买卖合同写字楼附件》。第一条第二款约定，甲方给乙方的所有通知可用传真、挂号邮寄、特快专递、专人手递、在当地媒体报纸上发布公告等方式送达，以报纸公告发出的，则公告发布当日为送达日。第二条第四款第一项约定，甲方为乙方提供阶段性按揭贷款担保（即甲方在该房屋他项权证办妥并送达按揭银行前为乙方偿还房款贷款提供担保），乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给甲方，同时自甲方实际承担上述款项之日起，至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括前述代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的补偿金；第二项约定，乙方未按第一项约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约，甲方有权选择立即解除本合同，甲方选择解除合同的,除有权按照本补充协议第十三条约定扣除相关费用外,还有权扣除其代乙方向按揭银行支付的全部款项。   中国光大银行股份有限公司呼和浩特分行(贷款人)与张献华、张玉洁(借款人)及万达公司(保证人)签订《个人贷款合同》,约定贷款用途为购买写字楼,贷款金额为48万元,贷款期限为96个月,即自2011年5月4日起至2020年5月止;保证人自愿为借款人因在本合同项下借取贷款所产生的全部债务向贷款人提供阶段性连带责任保证,保证期间从本合同签署之日起至抵押人已就抵押物有效设定抵押,且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止。第二十九条第一款第九项约定,在本合同项下的任何债务尚未完全清偿前,保证人将不会就其已向贷款人履行的其在本合同项下的义务,向借款人追偿或主张权利。   因张献华、张玉洁未按期偿还涉案贷款,中国光大银行股份有限公司呼和浩特分行自2016年11月23日至2019年5月31日扣划万达公司保证金共计214502.1元;截至2019年5月31日,涉案贷款已全部结清。2018年7月24日,万达公司在内蒙古晨报向张献华、张玉洁发出催款公告。另查明,涉案房屋存在司法查封。   一审法院认为，万达公司与张献华、张玉洁签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同写字楼附件》系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。依据《商品房买卖合同写字楼附件》第二条第四款第一项及第二项之约定，张献华、张玉洁未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致万达公司承担担保责任，被中国光大银行股份有限公司呼和浩特分行扣划保证金。万达公司于2018年7月24日通过《内蒙古晨报》向张献华、张玉洁发出催款公告，但张献华、张玉洁未向万达公司偿还相关款项、损失。截至2019年5月31日，涉案贷款已全部结清，万达公司行使约定解除权的条件已经成就，万达公司有权解除《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同写字楼附件》，原审法院确认《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同写字楼附件》于判决生效之日起解除。关于万达公司要求张献华、张玉洁返还涉案房屋，配合办理商品房网签注销手续，支付解除合同违约金、律师费、房屋占用使用费、垫付贷款本息及违约金、公告费等费用的诉讼请求，因涉案房屋存在司法查封，涉案房屋能否返还、房屋对价应否返还尚不确定，应待涉案房屋是否被执行、能否返还的问题明确后一并处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：确认呼和浩特万达广场投资有限公司与张献华、张玉洁于2010年10月15日签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同写字楼附件》于判决生效之日起解除。案件受理费37792元（万达公司已预交），由万达公司负担37692元，由张献华、张玉洁负担100元。   二审中，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明，史强（作为原告）诉呼和浩特万达广场投资有限公司、张献华、张玉洁执行异议之诉一案中，史强向呼和浩特市新城区人民法院提出的诉讼请求是：撤销呼和浩特市新城区人民法院于2018年12月14日作出的（2018）内0102执异303号执行裁定书，准许涉诉案件强制执行，即恢复对位于呼和浩特市××区、602、603、604、605、606、607号房屋的拍卖。该案所涉及的七套房屋中包含本案涉案房屋。呼和浩特市新城区人民法院于2019年12月27日作出的（2019）内0102民初1401号民事判决，判决：继续对位于呼和浩特市××区、602、603、604、605、606、607号房屋的执行。万达公司不服，上诉至本院，二审尚未审理终结。呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初1401号民事判决中查明，2017年4月14日，一审法院作出(2016)内0102民初6723号民事判决，判令被告张献华、张玉洁于判决生效后十日内偿还原告史强借款本金209万元并支付借款期限内利息54.76万元(截止2016年12月12日)，并按照年利率24％支付利息从2016年12月13日至付清之日止。张献华不服上诉至呼和浩特市中级人民法院。2017年10月19日，呼和浩特市中级人民法院于作出(2017)内01民终2786号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。史强申请强制执行，呼和浩特市新城区人民法院依法执行，对被执行人张献华、张玉洁购买的位于呼和浩特市××区、602、603、604、605、606、607号房屋进行评估拍卖。万达公司提出的执行异议申请。2018年12月14日，呼和浩特市新城区人民法院作出(2018)内0102执异303号执行裁定，裁定中止对位于呼和浩特市××区、602、603、604、605、606、607号房屋的拍卖。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：万达公司的一审诉讼主张是否能够成立。   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”根据该规定，金钱债权执行中，执行标的被查封前尚不存在另案生效判决的，则该执行标的是否应予执行、案外人的权利是否应予保护，应当在执行异议程序中进行评判；若执行标的被查封后产生了针对执行标的的另案生效判决，则该生效判决结果亦不能作为执行异议的裁判依据。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定：对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。史强（申请执行人）诉呼和浩特万达广场投资有限公司、张献华、张玉洁执行异议之诉一案，判决结果存在两种可能性。综上，在万达公司提起本案诉讼之前，涉案房屋已存在司法查封，万达公司就本案涉案房屋提出执行异议，申请执行人史强就本案涉案房屋提起执行异议之诉。在此情形下，万达公司要求张献华、张玉洁返还涉案房屋，配合办理商品房网签注销手续，支付解除合同违约金、律师费、房屋占用使用费、垫付贷款本息及违约金、公告费等费用的诉讼请求，因涉案房屋存在司法查封及执行异议之诉案件，涉案房屋能否返还、房屋对价应否返还、如何返还、违约金等各项主张是否存在过分高于实际损失等情形、是否应予支持亦无法确定，应待涉案房屋是否被执行、能否返还的问题明确后一并处理。万达公司主张其应返还张献华、张玉洁购房款与张献华、张玉洁应支付万达公司的各项款项进行抵销。抵销是否能进行、如何抵销也应在解决万达公司主张的返还涉案房屋、配合办理商品房网签注销手续、支付解除合同违约金、律师费、房屋占用使用费、垫付贷款本息及违约金、公告费等费用的诉讼请求的基础上进行处理。一审法院在法院认为部分已经对万达公司的全部诉讼请求进行评判，但在判项中未表述驳回万达公司其他诉讼主张的相关内容，二审予以补充。对于万达公司提出的诉讼费应由张献华、张玉洁承担的上诉理由，万达公司对包括本案涉案房屋在内的七套房屋提出执行异议，在史强诉呼和浩特万达广场投资有限公司、张献华、张玉洁执行异议之诉一案中也是一方当事人，对执行异议、执行异议之诉的情况是知晓的。本案中,万达公司要求张献华、张玉洁返还涉案房屋，配合办理商品房网签注销手续，支付解除合同违约金、律师费、房屋占用使用费、垫付贷款本息及违约金、公告费等费用的诉讼请求未能进行裁判，万达公司主张张献华、张玉洁承担全部诉讼费的上诉理由不能成立。   综上所述，万达公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在判项中未表述驳回万达公司其他诉讼主张的相关内容，二审予以补充。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初7684号民事判决判项：确认原告呼和浩特万达广场投资有限公司与被告张献华、张玉洁于2010年10月15日签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同写字楼附件》于判决生效之日起解除；   二、驳回呼和浩特万达广场投资有限公司其他诉讼请求。   二审案件受理费37692元，由呼和浩特万达广场投资有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 戴玉英   审判员 鄂晓红      二〇二一年一月二十八日   法官助理 贾沛然   书记员 韩若萱