上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0101民初8198号原告：丁松林，男，1974年3月1日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市。委托诉讼代理人：刁振娇，上海上正恒泰律师事务所律师。被告：孙亚东，男，1967年12月19日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：何臻伟，上海市祥华律师事务所律师。第三人：上海住豪建筑工程有限公司，住所地上海市崇明区工业园区秀山路XXX号。法定代表人：陈旭林，董事长。委托诉讼代理人：倪永明，上海市申光律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国权，男。第三人：溧阳双菱电梯工程有限公司，住所地江苏省溧阳市南渡镇五星大道1号8818室。法定代表人：黄志明，总经理。委托诉讼代理人：何臻伟，上海市祥华律师事务所律师。原告丁松林与被告孙亚东、第三人上海住豪建筑工程有限公司(以下简称住豪公司)、第三人溧阳双菱电梯工程有限公司(以下简称双菱公司)建设工程施工合同纠纷，本院于2020年4月15日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭，分别于2020年7月21日、2020年9月22日公开开庭进行了审理。丁松林及其委托诉讼代理人刁振娇、孙亚东及双菱公司的共同委托诉讼代理人何臻伟、住豪公司的委托诉讼代理人倪永明、陈国权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁松林向本院提出诉讼请求：1、要求孙亚东支付工程款人民币XXXXXXX.83元(以下均为同种货币)；2、要求孙亚东按中国人民银行同期贷款利率的标准支付上述工程款自2017年2月1日起至2019年8月19日止的逾期付款利息；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算自2019年8月20日起至本案判决生效之日止的逾期付款利息。事实与理由：2014年，经孙亚东介绍并约定，由丁松林借用住豪公司名义与案外人上海建工四建集团有限公司(以下简称建工四建公司)签订《工程分包合同》，分包工程名称为上海新世界名品城项目观光厅精装修工程(以下简称系争工程)，合同暂定价XXXXXXX元，最终以审定价为准，同时，丁松林、孙亚东、双菱公司与住豪公司还约定，住豪公司按照行业操作方式，相关工程款扣除4%管理费后，全额支付丁松林，又因丁松林需支付孙亚东介绍费，且住豪公司为方便结算，相关工程款由住豪公司转至孙亚东为股东的双菱公司账户后，由双菱公司支付给丁松林。之后，丁松林即组织人员进行装修，先后进行了材料采购、现场施工、资金垫付、工程决算等工作，具体由丁松林委派的人员宋磊和钱维泉具体负责。2015年1月，工程完工并验收交付。工程经审定，工程总价款为XXXXXXX.93元，扣去建工四建公司收取的管理费、税金等相关费用后，住豪公司分包工程的结算价款为XXXXXXX.93元，住豪公司于2017年1月收到该工程款中的XXXXXXX.93元。丁松林认为，根据双方约定，住豪公司扣除5.5%管理费后应当将余款XXXXXXX.46元通过双菱公司转至丁松林账户，但丁松林仅收到工程款260万元，余款XXXXXXX.46元至今未付，加上质保金450377.5元，孙亚东仍需支付的款项为XXXXXXX.96元，扣除住豪公司垫付案外人上海煊益实业有限公司的材料款157368.13元，住豪公司应当给付孙亚东、孙亚东应当给付丁松林的工程款为XXXXXXX.83元，丁松林多次催讨未果，故提起诉讼，要求判如所请。孙亚东辩称，系争工程系孙亚东和总包建工四建公司谈好后，以住豪公司的名义挂靠，并签订了《项目内部承包协议》，在住豪公司与建工四建公司结算后，扣除5.5%的管理费、税金，剩余款项归孙亚东，为了方便转账，孙亚东以其为股东的双菱公司作为转账收款单位，结算款项均通过双菱公司转交孙亚东，合同的真实性得到了住豪公司的确认，因此，孙亚东是系争工程的实际承包人，并非丁松林所称的工程介绍人。丁松林系孙亚东聘请的项目负责人之一，丁松林所称的宋磊和钱维泉亦系孙亚东聘请的项目负责人。在实际施工过程中，孙亚东亦承担了工程管理义务，丁松林、宋磊、钱维泉均通过短信和邮件将合同文本、工作联系单、材料选购、开票、审计、成本核算等事项向孙亚东报告请示，住豪公司亦通过双菱公司向孙亚东支付工程款。工程竣工后，住豪公司直接与孙亚东进行结算，孙亚东在未收到住豪公司工程款的情况下，就通过双菱公司垫付了工程款260万元给丁松林，还向案外人上海普宏建筑有限公司的金志伟支付了20万元的运输及吊装费用，工程所使用的现场脚手架和电梯的费用，相关单位亦是通过孙亚东进行结算。孙亚东承担了承包人的责任，理应享受承包人对工程的结算地位，丁松林在收到孙亚东给付的工程款后对外支付劳务费等，不存在垫付的情形，其收到的工程款为260万元，对外支付XXXXXXX.18元，尚有结余。丁松林称孙亚东系介绍人，双方既无合同约定，丁松林也没有支付过居间费的实际行为，且孙亚东对于工程进行管理的行为以及垫付资金的行为，亦不符合居间人的特征，故不同意丁松林的诉讼请求。住豪公司辩称，系争工程是通过谁的关系找来的，住豪公司不清楚。住豪公司是与孙亚东发生合同关系，并签订了工程内部承包协议，丁松林称经过孙亚东介绍，挂靠住豪公司的说法，住豪公司不予认可。系争工程以住豪公司名义与建工四建公司签订的合同，内部转包给了孙亚东，整个合同的订立都是住豪公司与孙亚东参与，丁松林并未参与，丁松林在工程施工过程中，亦没有与住豪公司发生过任何关系，所以不认可丁松林是实际施工人的主张，至于孙亚东和丁松林如何结算的，住豪公司不清楚。关于丁松林的诉请，如果丁松林认为孙亚东是介绍人，那么本案的被告应该是住豪公司，而不是孙亚东。就系争工程，住豪公司已经支付了300多万元，其中有丁松林已经取得的工程款260万元，还有住豪公司支付给6家材料商的费用，目前剩余在住豪公司处的100多万元，住豪公司同意根据法院的判决向相对方支付。双菱公司辩称，孙亚东是双菱公司的股东，为了付款方便，住豪公司要求孙亚东提供公司的账号，故系争工程支付给孙亚东的工程款是通过双菱公司进行走账，支付给丁松林的工程款也是通过双菱公司走账，因此双菱公司在本案中仅仅与工程款往来有关，与工程本身无关。双菱公司亦认可孙亚东的答辩意见，本案的实际承包人为孙亚东。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、本市黄浦区南京东路河南中路“上海新世界名品城”项目发包方为上海新南东项目管理有限公司，建工四建公司系该项目的总包方。2014年，建工四建公司(发包人、甲方)与住豪公司(分包人、乙方)就该项目签订《工程分包合同》、《补充合同1》、《分包项目履约保证金协议》，主要内容为：1、承包范围：观光电梯厅精装修工程；2、分包方式：包工、包料、包质量、包工期，确保安全生产及文明施工等；3、工期：暂定自2014年11月1日起至2014年12月30日止，工期60天；4、工程价款暂估XXXXXXX元(含税)，合同总价包含安全防护、文明施工措施费，甲方收取乙方的管理及配合费双方另行协商，税金由甲方代扣代缴，甲方提供免税证明给乙方，最终结算价以建设单位委托审价单位的最终审定价为准；5、工程款支付：预付款以建设单位最终批复为准，甲方收到建设单位批复的款项后向乙方同比例支付。甲方收到款项后按建设单位核定工程量向乙方支付70%工程款，扣除10%履约保证金后实际支付60%进度款，履约保证金待竣工备案验收通过后无息返还，本工程全部完工并经验收合格后甲方按照核定已完成工程量相应工程款的80%支付乙方，乙方完成全部工作内容、工程竣工经建设单位验收并向甲方移交完整工程资料和竣工图，办理工程结算后甲方向乙方支付工程款结算总价95%，余款5%作为工程的保修金，待保修期二年期满，甲方收到建设单位退还的保修金后一个月内无息付于乙方；6、乙方委派王国荣为乙方驻工地代表，钱维泉为现场安全员，负责合同履行，解决由乙方负责的各项事宜；7、甲方按照业主委托审计单位核定的工程总造价向乙方收取4.5%的总包管理费及配合费，税金由甲方代扣代缴，甲方提供免税证明给乙方；8、甲方根据与业主方的约定，乙方应向甲方提交合同总价10%的履约保证金，该款于每期支付进度款时，根据上述比率扣除。双方对于工程的质量验收、工程保修、双方职责等事项亦进行了约定。孙亚东代表住豪公司在《补充合同1》上签字。以上事实，由丁松林、孙亚东提供的《工程分包合同》、孙亚东提供的《补充合同1》、《分包项目履约保证金协议》、相关当事人的当庭陈述等证据予以证明。二、2014年12月3日，住豪公司(甲方)与孙亚东(乙方)签订《项目内部承包协议》，约定，1、工程名称：新世界名品城观光梯装饰；2、工程造价：XXXXXXX.24元；3、承包范围：履行建设方和本公司签订的总承包合同和有关协议的所有条款，该项目施工总承包、总管理和总协调，对建设单位指定的分包工程负有总包的管理责任；4、甲方按照该项目结算工程款向乙方收取管理费，并向乙方收取企业所得税；甲方按照国家法律法规和公司规章制度向乙方提供对外办理有关手续的便利，并负有对该项目监督管理职责；甲方指定财务专员负责对该项目财务的跟踪管理并每月向乙方索要原始凭证等所需资料；甲方代扣代缴乙方按照国家规定应当缴纳的职工养老保险、公积金等费用和企业所得税1%；5、乙方承包该项目后可享有该项目所应支付的上缴管理费、税收、间接费、职工工资和其他费用后的余下利润；管理班子由乙方配备等；6、所有结算由乙方完成，甲方负责监督审核，与业主结算期限为竣工备案后6个月内完成。乙方上缴公司费用为项目保证金5%、上缴公司管理费5%、上缴企业所得税0.5%、工期、质量、安全、文明未达标违约金2%。以上事实，由孙亚东和住豪公司提供的《项目内部承包协议》予以证明。三、孙亚东在签订上述《项目内部承包协议》后，将系争工程交由丁松林负责施工。钱维泉、宋磊为丁松林聘用的工作人员，钱维泉、宋磊以住豪公司员工的身份参与系争工程的施工，包括参加现场工程例会、与供货商订立采购合同并进行收货、结算、施工验收等工作。以上事实，由丁松林提供的《玻璃供货合同》、《材料供货合同》、《铝板定制购销合同》、《观光电梯装饰玻璃运输及吊装合同》、《建筑劳务作业分包合同》、收款证明、发货清单、收条、付款凭单、竣工验收报告以及证人钱维泉、宋磊的证人证言等证据予以证明。四、丁松林、钱维泉、宋磊在系争工程施工过程中，就有关合同审核、报价审批、项目确认、成本核算、开票、审计验收等工程情况通过邮件、短信向孙亚东汇报请示，孙亚东就有关事宜亦发出相应指令。以上事实，由孙亚东提供的短信记录、电子邮件等证据予以证明。五、系争工程于2015年5月15日竣工。经结算，系争工程结算价为XXXXXXX.93元，扣除总包管理费及配合费4.5%计321576元，合计结算款为XXXXXXX.93元，再扣除税金、保险费、水电费、罚款等，建工四建公司与住豪公司的分包结算应付款为XXXXXXX.93元。以上事实，由丁松林提供的《竣工报告》、《工程竣工结算会签单》、《工程质保期满移交确认单》、《上海市建设工程竣工结算确认单》、《新世界名品城观光电梯装饰结算书》等证据予以证明。六、双菱公司的股东为孙亚东。住豪公司在收到建工四建公司的工程款后，将孙亚东应得的工程款打入双菱公司账户，再由双菱公司支付丁松林。审理中，住豪公司、孙亚东、双菱公司均认为双菱公司仅仅是孙亚东与住豪公司之间用于转账工程款的第三方公司。丁松林则认为通过双菱公司支付工程款是孙亚东作为中介方为了管控介绍费。以上事实，由各方当事人当庭陈述为证。七、2015年1月12日，双菱公司支付丁松林工程款80万元。2015年1月28日，双菱公司支付丁松林工程款80万元。2015年2月15日，双菱公司支付丁松林工程款100万元。丁松林共计收到工程款260万元。以上事实，由孙亚东提供的上海浦东发展银行借记通知单予以证明。八、审理中，住豪公司表示工程款XXXXXXX.93元，扣除应付税金213112.08元、应交管理费及代征企业所得税5.5%计350945.92元、以及已经交付的XXXXXXX.03元，剩余部分未支付。对于已支付的款项，1、6张工程款支票领取存根，领用的用途为“新世界材料款”，共计领款金额为XXXXXXX.53元，领款人中有孙亚东作为领款人的记录，孙亚东表示上述款项中的XXXXXXX.40元分别于2015年1月26日转入双菱公司XXXXXXX.40元，于2015年3月18日转入双菱公司30万元、20万元、381200元、30万元，另有157368.13元以住豪公司名义转给上海煊益实业有限公司购买材料款；2、转账给案外人上海洪宏建筑劳务有限公司劳务费110万元(扣除费用后转给孙亚东XXXXXXX元)；3、本案律师费15万元；4、其他费用：停车费305元、业务费2000元、税金1809.50元。对于上述已支付的费用，丁松林不予认可。以上事实，由住豪公司提供的支票存根、建设银行专用回单、《建设工程施工劳务分包合同》、《工程内部承包经济责任制》、《聘请律师合同》、增值税发票、费用报销单、记账凭证等证据予以证明。九、经本院多次释明，丁松林不同意就其施工的实际工程量申请司法鉴定。本院认为，本案的争议焦点之一为当事人各方在系争工程中的法律地位。根据本案查明的事实，1、住豪公司对于系争工程的来源不清楚，仅仅是与孙亚东签订了《项目内部承包协议》，由于孙亚东并非住豪公司的职工，故上述协议应认定无效；2、丁松林和孙亚东均确认该工程来源于孙亚东，双方的争议在于丁松林认为孙亚东为居间介绍人，孙亚东认为其为实际承包人，丁松林为其聘用人员。由于孙亚东与丁松林之间不存在书面约定，故应从本案查明的施工实际情况来确定两人的法律地位。实际施工中，孙亚东有代表住豪公司在与发包方建工四建公司签订的《补充合同1》上签字；有从住豪公司领取工程款支票的记录；丁松林以及其委派的人员宋磊和钱维泉在系争工程施工过程中，就有关合同审核、报价审批、项目确认、成本核算、开票、审计验收等工程情况通过邮件、短信向孙亚东汇报请示，孙亚东就有关事宜亦发出相应指令；相关的工程款项由孙亚东控制的双菱公司转给丁松林；孙亚东通过双菱公司支付丁松林第一笔工程款80万元的时间为2015年1月12日，而孙亚东通过双菱公司收到住豪公司第一笔工程款XXXXXXX.40元的时间为2015年1月26日，孙亚东存在垫付工程款的行为，因此，本院确认孙亚东是以挂靠住豪公司的方式承包系争工程，其挂靠行为无效。关于丁松林认为孙亚东为居间介绍人、其通过双菱公司转账以及要求丁松林向其汇报系为了控制资金流向有利于以后收取佣金的主张，即便居间介绍人需要控制资金流向，但居间介绍人无需参与与发包方合同的签订、向实际施工负责人发布指令，更无需垫资给挂靠人，丁松林的上述意见，有违常理，丁松林亦未提供充分的证据证明孙亚东是居间介绍人，故对丁松林的上述意见，本院不予采信。至于孙亚东认为丁松林系其聘用的施工负责人的主张，因孙亚东并未提供其与丁松林之间存在聘用关系的证据，亦未提供其支付丁松林聘用报酬以及支付其他施工人员报酬的证据，根据现场施工人员钱维泉、宋磊的证人证言，其均受雇于丁松林而非孙亚东，故对孙亚东的上述主张，本院亦不予采信。本院依法确认，本案系争工程，是由孙亚东挂靠住豪公司后，又将系争工程转包给丁松林施工，由于挂靠、转包行为均违反法律法规的禁止性规定，上述行为均应确认为无效行为。本案的争议焦点之二为丁松林是否可以按照建工四建公司与住豪公司的结算价格向住豪公司主张工程款。因丁松林系通过孙亚东转包而进行施工，虽然其未与孙亚东签订转包合同，但转包行为的双方为孙亚东和丁松林，故丁松林应当向孙亚东主张工程款。至于丁松林施工工程量的确定，由于转包行为系无效行为，且丁松林和孙亚东之间不存在书面合同约定，故丁松林应当以其实际施工的成本作为结算的依据。审理中，本院经多次释明，丁松林均不同意就其施工的工程量进行司法鉴定，其要求根据建工四建公司和住豪公司之间的结算价格为依据的主张，因建工四建公司和住豪公司之间为合同关系，双方结算的价格只能约束合同相对方，丁松林要求以此结算的主张，既缺乏合同约定，亦不符合合同相对性的法律原则，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第四条之规定，判决如下：驳回原告丁松林的全部诉讼请求。案件受理费人民币31345元，由原告丁松林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  王凌冰审 判 员  王巍琦人民陪审员  谈启明二〇二一年一月二十八日法官 助理  施 雯书 记 员  施 雯附：相关法律条文《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。