湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民再45号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：李天宝，男，1954年8月14日出生，汉族，住湖北省保康县。委托诉讼代理人：罗彬，湖北巨天律师事务所律师。代理权限：一般代理。被申请人（一审原告、二审上诉人）：湖北保康九皇山茶叶有限责任公司。住所地：保康县城关镇九皇山村**。法定代表人：孙华美，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王豪、陈博文，湖北法正大律师事务所律师。代理权限：特别授权。再审申请人李天宝因与被申请人湖北保康九皇山茶叶有限责任公司（以下简称明九皇山茶叶公司）不当得利纠纷一案，不服本院（2019）鄂06民终2895号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2020年6月18日作出（2020）鄂民申1030号民事裁定，指令我院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人李天宝及委托诉讼代理人罗彬，被申请人九皇山茶叶公司的委托诉讼代理人王豪、陈博文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李天宝申请再审称：1、请求湖北省高级人民法院对本案立案进行再审。2、撤销襄阳市中级人民法院（2019）鄂06民终2895号民事判决，判决维持保康县法院（2019）鄂0626民初448号民事判决。事实与理由：一、二审法院程序违法。二审法院未依法组成合议庭开庭审理违反法定程序，九皇山茶叶公司向二审法院提交经过公证证明的录音证据，在一审中没有出示，不是新证据，也不符合证据的形式要件。二、二审法院擅自改变九皇山茶叶公司的请求权基础，以不当得利进行判决，剥夺了李天宝的辩论权。三、二审法院认定的基本事实与庭审查明的事实不符。李天宝已将案涉茶园交付了九皇山茶叶公司使用，九皇山茶叶公司不认可与事实不符。四、二审判决适用法律错误。双方口头商议的主要条款已具备，合同已依法成立并已实际履行，二审判决合同未成立导致适用法律错误。五、二审法院认定不当得利与事实不符，于法无据。请求根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第七项的规定进行再审。九皇山茶叶公司辩称，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求再审维持。九皇山茶叶公司向一审法院起诉请求：判令李天宝返还九皇山茶叶公司缔结合同预付款80万元，赔偿经济损失10万元；李天宝承担本案诉讼费。一审法院认定事实：九皇山茶叶公司系卫东集团控股的一人有限责任公司。九皇山茶叶公司在保康县九皇山村承包经营原九皇山村茶厂。2016年3月，卫东集团老总顾勇与李天宝口头协商，李天宝将其家庭承包经营的233.6亩茶园流转给九皇山茶叶公司经营，九皇山茶叶公司向李天宝支付流转茶园款等合计260万元，其中60万元作为李天宝向九皇山茶叶公司的注资，李天宝取得九皇山茶叶公司30%的股权；同时李天宝作为九皇山茶叶公司聘请的经理参与九皇山茶叶公司的日常生产经营和管理。九皇山茶叶公司首先向李天宝支付首期款100万元，待李天宝将茶园相关证件办理至九皇山茶叶公司后三个月内一次性付清。双方达成意向协议后，李天宝随即到九皇山茶叶公司开始参与公司的生产经营和管理。2016年4月15日，九皇山茶叶公司通过顾勇账户向李天宝转账20万元；2016年9月10日、12月29日，九皇山茶叶公司会计祝翠华向李天宝转账10万元（其中5万元标注为茶园补偿金）、10万元；2017年1月22日，九皇山茶叶公司会计祝翠华向李天宝转账10万元；2017年5月3日，九皇山茶叶公司直接支付李天宝30万元；合计80万元，李天宝均已收悉。2016年9月29日，李天宝领取2016年4、5、6、7四个月在九皇山茶叶公司经理职务工资7550元、7550元、7550元和6040元。2016年7月30日，九皇山茶叶公司下发文件撤销李天宝经理职务。当事人双方因合同细节内容未能达成一致协议，至今未签订正式书面合同。2019年3月5日，九皇山茶叶公司以支付给李天宝的80万元系缔结合同预付款为由，诉至一审法院，要求李天宝予以返还。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，双方当事人争议的焦点是：九皇山茶叶公司支付给李天宝的80万元款，是双方为了缔结流转李天宝家庭经营的茶园支付的预付款还是已经实际履行了支付给李天宝的茶园补偿款等。对该争议的焦点问题，九皇山茶叶公司主张是缔结合同预付款。李天宝辩称是卫东集团支付给其的茶园补偿金等。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。现九皇山茶叶公司提供的证据证明支付给了李天宝80万元款，其仅仅提供了顾勇与李天宝的电话录音记录来证实给付的80万元款是缔结合同预付款，而未提供原始的录音介质，亦未提供其他证据证实九皇山茶叶公司支付给李天宝80万元款系缔约保证金，且与其提供的2016年9月10日给付给李天宝5万元备注为“付230亩茶园补偿金”不符，应由九皇山茶叶公司承担举证不能的不利后果。从李天宝的抗辩来看，李天宝在九皇山茶叶公司参与生产经营和管理至2017年12月底，并且在其管理期间，其家庭承包经营的茶园新鲜茶叶都由九皇山茶叶公司使用了，九皇山茶叶公司称李天宝参与该公司日常生产经营和管理至2016年7月底，但从九皇山茶叶公司自己提交的证据来看，在其辞退了李天宝后还向李天宝支付了60万元的“缔约保证金”，该行为明显违反常理，且和李天宝抗辩的理由明显不符。故对九皇山茶叶公司主张支付给李天宝的80万元系缔约保证金，并要求返还的主张，一审法院不予支持。九皇山茶叶公司要求李天宝赔偿10万元经济损失的主张，未向一审法院提供证据证明，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回湖北保康九皇山茶叶有限责任公司的诉讼请求。案件受理费12800元，减半收取6400元，由湖北保康九皇山茶叶有限责任公司负担。九皇山茶叶公司不服一审判决向本院上诉请求：撤销湖北省保康县人民法院（2019）鄂0626民初448号民事判决，支持九皇山茶叶公司一审全部诉讼请求；本案一二审诉讼费等由李天宝承担。事实和理由：1.李天宝在九皇山茶叶公司提供的对话录音中明确表示上述80万元是流转茶园的预付款，同时在场的两位证人也能证实对话的真实性。两位证人的证言已经襄阳市公证处进行公证，足以证实双方当事人存在缔约的合意及支付了80万元缔结合同预付款的事实。李天宝辩称80万元是九皇山茶叶公司支付的茶园补偿款与事实不符，李天宝未提供任何有效证据。在九皇山茶叶公司已经提供证据的情况下，李天宝需要举证证明自己的主张，但一审法院仅凭李天宝的抗辩就认定上述80万是支付已经实际履行的茶园补偿款，属认定事实不清。2.李天宝从始至终都未将233.6亩茶园流转交付给九皇山茶叶公司经营，根本不存在李天宝辩称的“茶园补偿金”一说。关于2016年9月10日九皇山茶叶公司支付给李天宝的5万元，是李天宝要求九皇山茶叶公司这样备注的，所以才节外生枝注“付230亩茶园补偿金”。李天宝在得知被辞退后，主动又与九皇山茶叶公司磋商，希望达成茶园流程协议，九皇山茶叶公司再次相信了李天宝，从而又向李天宝支付了60万元的缔结合同预付款。李天宝辩称，一、九皇山茶叶公司主体资格不适格。李天宝未与九皇山茶叶公司进行洽谈和磋商；争议的80万元是湖北卫东控股集团有限公司（以下简称卫东集团）通过祝翠华、顾勇向李天宝付款，李天宝未收到九皇山茶叶公司任何款项。二、九皇山茶叶公司主张80万元属于缔约预付款与事实不符，也无证据证明，且与常理不合。三、本案争议的80万元是卫东集团使用李天宝230亩茶园的补偿款60万元和周转金20万元。四、九皇山茶叶公司二审中提出的公证证据在一审中没有出示，不是新证据，也不符合证据的形式要件。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，九皇山茶叶公司的上诉理由不成立，请求维持一审判决。本院二审审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，九皇山茶叶公司认可李天宝在其公司任职期间，替其公司垫付93842.05元，同意从九皇山茶叶公司诉请的80万元中抵扣。九皇山茶叶公司承包湖北省保康县城关镇九皇山村378亩茶园的《茶园承包经营合同》《〈茶园承包经营合同〉补充协议》载明，“截止本补充协议签订之日，湖北保康九皇山茶叶有限责任公司已按照3万元/年向甲方付清2016年1月1日之前的承包款。应甲方要求，自2017年1月1日至2018年1月1日承包款调整为4万元/年，2018年至《茶园承包经营合同》期满承包款调整为5万元/年。”本院二审认为，《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定，“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”当事人订立合同的行为，系合同当事人基于双方或者多方的意思表示一致成立的民事法律行为。本案双方当事人因未能意思表示一致，故合同未成立。关于案涉80万元的权利主体问题。卫东集团与李天宝协商，欲将李天宝承包经营的233.6亩茶园流转给九皇山茶叶公司经营，九皇山茶叶公司系卫东集团全资子公司，案涉80万元款项由卫东集团代九皇山茶叶公司向李天宝支付，因此可以认定九皇山茶叶公司系该80万元权利主体。李天宝关于九皇山茶叶公司主体资格不适格，其未与九皇山茶叶公司进行洽谈和磋商，未收到九皇山茶叶公司任何款项的抗辩意见，虽然李天宝与卫东集团协商茶园流转事宜，但是协商的内容是将李天宝的茶园向九皇山茶叶公司流转，而非向卫东集团流转，且李天宝收到卫东集团支付的款项，卫东集团认可系其代九皇山茶叶公司支付，因此李天宝与卫东集团协商及收到卫东集团向其支付的款项，不影响认定案涉款项权利人为九皇山茶叶公司。李天宝的该抗辩意见不成立，本院不予支持。关于案涉80万元款项的性质。九皇山茶叶公司在一审起诉状及二审上诉状中均称该80万元系缔结合同预付款；李天宝称该80万元系九皇山茶叶公司使用其茶园二年的补偿款。一审庭审中，九皇山茶叶公司又根据李天宝与顾勇的通话录音主张该80万元为缔约保证金。本院认为，九皇山茶叶公司提起诉讼的目的，是诉请李天宝返还该80万元，至于该80万元的性质，九皇山茶叶公司并没有坚持属于预付款或者缔约保证金，因此，对案涉80万元款项，是预付款、缔约保证金或者是茶园补偿款等，本院结合相关证据予以综合认定。缔约保证金，是约定由一方当事人向另一方当事人交纳一定数额的款项，作为诚信缔约的保证。缔约保证金须有当事人约定，本案当事人并未约定，故案涉80万元并非缔约保证金。预付款是在合同成立之前或者当事人约定的付款期限到期之前，一方当事人为解决对方当事人周转金短缺或者作为合同履行的诚意，向对方当事人支付一定金额款项的行为，预付款不具有担保性质，也不能证明合同的成立。合同成立后，预付款可抵扣支付当事人的付款义务；若合同未成立，则对方当事人收受预付款即失去合同依据，构成不当得利，应当予以返还。案涉80万元款项，即九皇山茶叶公司与李天宝在洽谈合同过程中，九皇山茶叶公司按意向协议中其将来可能要履行的付款义务，提前向李天宝支付的部分款项，其性质为预付款。因九皇山茶叶公司与李天宝之间合同未成立，李天宝收取九皇山茶叶公司80万元款项，除其中5万元明确标注为茶园补偿金外，其余部分构成不当得利，李天宝应予返还，减去九皇山茶叶公司同意抵扣的93842.05元后，李天宝还需向九皇山茶叶公司返还656157.95元（80万元－5万元－93842.05元＝656157.95元）。李天宝辩称该80万元为九皇山茶叶公司使用其茶园二年的补偿款，首先，李天宝收到的款项中，除其中一笔明确注明为茶园补偿款外，其他款项并未标注。其次，九皇山茶叶公司不认可李天宝已经将其茶园交付给九皇山茶叶公司使用，且按何标准予以补偿，李天宝未能提供证据佐证。第三，参照九皇山茶叶公司承包湖北省保康县城关镇九皇山村378亩茶园约定的承包价款，李天宝主张该80万元为233.6亩茶园二年的补偿款，二者悬殊太大，李天宝的主张显然不合情理。故李天宝关于该80万元为茶园补偿款的抗辩理由不成立，本院不予采纳。本案系因合同未成立，当事人对先期履行行为请求返还而引发的纠纷，为彻底化解纠纷，本院欲组织当事人对相互返还事项进行一次结算，因当事人的主张悬殊太大，缺乏结算基础，调解不成。且李天宝一审中未提出反诉，故李天宝如果认为九皇山茶叶公司使用了其茶园，应当给予补偿，及其在九皇山茶叶公司任职期间，九皇山茶叶公司尚欠付其相关费用，可另行主张。综上所述，湖北保康九皇山茶叶有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条、第一百一十九条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销湖北省保康县人民法院（2019）鄂0626民初448号民事判决；二、李天宝于本判决生效之日起十日内向湖北保康九皇山茶叶有限责任公司返还656157.95元；三、驳回湖北保康九皇山茶叶有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12800元，减半收取6400元，由李天宝负担6000元，湖北保康九皇山茶叶有限责任公司负担400元；二审案件受理费12800元，由李天宝负担12000元，湖北保康九皇山茶叶有限责任公司负担800元。本院再审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。本院再审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，再审申请人李天宝申请再审称其与九皇山茶叶公司达成的口头协议依法成立并已实际履行，原二审判决适用法律错误。首先，双方未就合同的成立达成合意。合同成立的根本标志在于当事人就合同主要条款达成合意，意思表示一致，且不违反法律法规的禁止性规定。从李天宝和九皇山茶叶公司在一审、二审中提供的证据看，李天宝与九皇山茶叶公司就案涉的《经营权承包合同》进行了多次磋商，双方均未在合同上签字或加盖印章，不能证实双方就合同主要条款达成合意。其次，双方并未履行合同义务。九皇山茶叶公司虽然通过公司会计祝翠华和顾勇账户向李天宝转账80万元，除其中一笔5万元标注为茶园补偿款外，其余款项未标注用途。由于双方未就合同主要条款达成合意，九皇山茶叶公司转入李天宝账户的款项并非履行合同义务，原二审根据查明的案件事实，结合双方当事的举证质证情况认定该笔款项为预付款定性准确。预付款不具有担保债的履行的作用，不能证明合同的成立。李天宝与九皇山茶叶公司协商未果导致合同未成立，李天宝应当返还预付款。李天宝称该笔款项系九皇山茶叶公司支付给李天宝茶园二年的补偿款，没有提供交付茶园给九皇山茶叶公司使用或经营的相关证据，不能证明合同成立且履行了合同义务。李天宝称二年补偿款为80万元与当地同行业市场价格相差巨大，不符合常理。故再审申请人李天宝的该项再审理由无事实和法律依据，本院不予支持。再审申请人李天宝申请再审还称原二审未开庭审理，变更九皇山茶叶公司的请求权基础审理程序违法。经查，原二审审理过程中审判人员经过阅卷、调查和征求双方当事人的意见，李天宝和九皇山茶叶公司均表示同意二审以询问的方式进行审理，符合法律规定。在二审询问过程中,主审法官将本案争议焦点进行了归纳和明确,李天宝和九皇山茶叶公司未提出异议,也未改变九皇山茶叶公司的诉讼请求。原二审审理程序合法。再审申请人李天宝的该项再审请求于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院作出的（2019）鄂06民终2895号民事判决。本判决为终审判决。审判长 肖 瑾审判员 王 进审判员 林璟萱二〇二一年一月四日书记员 张秀平