中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终485号 上诉人（原审被告）：中科建设开发总公司。住所地：中国（上海）自由贸易区锦绣东路2777弄31号。 法定代表人：顾玮国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗烊，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：冯思然，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兰州科天投资控股股份有限公司。住所地：甘肃省兰州市兰州新区昆仑大道3949号科天水性科技产业园。 法定代表人：戴家兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方国樑，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：芦永峰，甘肃佳运律师事务所律师。 上诉人中科建设开发总公司（以下简称中科公司）因与被上诉人兰州科天投资控股股份有限公司（以下简称科天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中科公司委托诉讼代理人罗烊、冯思然，被上诉人科天公司委托诉讼代理人方国樑、芦永峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中科公司上诉请求：1.请求判令撤销（2015）甘民一初字第17号判决第一项，改判驳回科天公司诉讼请求。2.请求判令上诉费由科天公司承担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。1.未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条错误。科天公司已擅自使用案涉工程，根据该条款规定中科公司不应承担非地基基础工程和主体结构质量的施工责任。2.未适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条错误。承担违约责任的方式应该先是继续履行，中科公司亦愿意履行维修义务，一审判决由中科公司直接赔偿损失适用法律不当。科天公司并无证据证明实际发生的维修费用，鉴定意见的数值只是理论值，并未实际发生亦非必然发生，该理论值不应作为“损失”的依据。3.未正确适用《中华人民共和国建筑法》第七十四条、第七十五条。前述条款针对的是缺陷所造成的损害，并不是维修费用本身。二、事实认定错误。1.对维修排除问题认定错误。原审判决认定科天公司单方要求维修、中科公司并未履行，与事实不符。2.对质量问题的原因认定错误。片面根据《检测报告》所描述的现象即认定全部是施工单位的单方责任不当。3.鉴定意见认定错误。地基基础和主体结构以外的部分已经超过了质保期，不应进行鉴定。鉴定机构不具备相应的资质，采用的鉴定方法不科学，鉴定报告不应采信。 科天公司辩称，一、中科公司主张原审判决适用法律错误依据不足。双方合同中对于质量责任有明确的约定，约定因中科公司原因造成工程质量不能达到约定标准的，需由中科公司承担拆除和重新施工返修的费用。双方明确了合同解除、工程移交后的中科公司的质量责任。在合同解除之时，中科公司已经同意负责工程可能出现的质量缺陷，必须达到合格的标准，原审判决从另一角度判令中科公司承担工程质量的返修责任，这与双方的约定内容是一致的，适用法律并无错误，也不影响中科公司应当承担工程质量缺陷返修费用的这一结果。退一步，即使法院认定本案工程属于未经竣工验收而实际使用，中科公司提出的关于免除工程的任何质量缺陷返修义务和责任的观点也不能成立。二、中科公司认为本案原审判决认定事实错误的上诉意见不能成立。1.中科公司提出应当返修，而不是直接承担返修费用的观点，与本案诉前和诉中发生的事实不符。科天公司多次反复要求中科公司进行工程的维修，中科公司一面找理由拒绝科天公司的工程维修要求，一面又在诉讼中要求不承担维修费用，相互矛盾。2.原审判决的鉴定意见客观科学，程序合法。中科公司没有证据推翻或反驳鉴定意见，原审判决认定该部分事实清楚。综上，中科公司的上诉请求没有法律和事实依据。 中科公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中科公司支付工程返修费用10809.82万元；2.本案诉讼费及鉴定费由中科公司承担。一审庭审中，科天公司申请追加诉讼请求37494633.99元，共计145592833.99元。 一审法院经审理查明，2014年1月25日，科天公司与中科公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：2014字0125号）约定，科天公司将其位于兰州新区货站北路与经十三路交汇处的“兰州科天投资控股股份有限公司水性科技产业园项目”总承包给中科公司承建。工程分为两期，一期工程开工日期为2014年3月15日，竣工日期为2014年11月30日，工程质量标准达到国家现行的《工程质量验收规范》、甘肃省和兰州市有关验收规范和程序要求，质量等级为合格。合同价款暂定人民币1500000000元；专用条款第七条17.31约定：本工程的材料由承包人自行采购。第十条违约、索赔和争议20.2（2）约定：“若因承包人原因工程达不到合格，由承包人承担返修费用，直到达到合格。”同日双方签订《房屋建筑工程质量保修书》约定，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定得合理使用年限；屋面防水工程、房间和外迁面的防渗漏为5年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，其他工程均为2年。合同签订后中科公司进场施工。2014年8月15日，双方就项目厂前区室内装修工程施工签订《补充协议》（2014字0125号补1号）作为主合同《建设工程施工合同》的一部分，约定将主合同项下工程中的装修工程由中科公司施工，合同价款100000000元。同年11月15日签订《补充协议二》，对报送结算等事项进行了约定。11月25日双方形成《会议纪要》，协商解除合同，中科公司施工至2014年11月30日。 双方对工程是否存在施工质量问题发生争议。根据科天公司申请，一审法院委托甘肃省建筑科学研究院（以下简称甘肃建筑研究院）对科天公司主张的200、300、400区进行质量检测。甘肃建筑研究院经过现场勘验作出《检测报告》，显示200区202-1#淋浴室、204原料预处理车间、207水性聚氨酯包装车间、210水性聚氨酯综合库工程、215水性树脂动力车间，300区301水性涂料生产控制楼、304-1#水性真石漆车间、305-2#水性真石漆车间、306水性乳胶漆车间、307彩砂库工程、308水性乳胶漆综合库、309-1#水性真石漆成品库、310-2#水性真石漆成品库、311水性乳胶漆成品库、330-1#聚氨酯保温板车间、331-2#聚氨酯保温板材车间、332-1#聚氨酯保温板材原料库、333-2#聚氨酯保温板材原料库、334-1#聚氨酯保温板材成品库、335-2#聚氨酯保温板材成品库、360水性涂料机修及五金库，400区404合成革配料车间、405-1#湿法合成革车间、406-2#湿法合成革车间、407-干法合成革生产车间、408-1#后处理车间、409-2#后处理车间、411-1#合成革成品库、412-2#合成革成品库。上述共计29部分工程内容主要存在：未发现基础超深换填、混凝土超深换填部位混凝土抗压强度满足设计混凝土强度等级C20的要求、室内地面混凝土面层厚度均不满足设计要求、室内地面以下砂石垫层处理厚度不合格，内地面以下3:7灰土垫层的处理厚度不合格、室内地面以下3:7灰土压实系数不合格，未按设计要求涂刷沥青冷底子油、地面以下柱表面均按设计要求涂刷沥青冷底子油；所检查的22个基础表面均按设计要求涂刷沥青冷底子油。岩棉夹芯板的填充材质均采用玻璃棉，有15处检查点填充不完整。窗户气密性等级不满足设计4级的要求等施工不合格、不满足设计要求的质量问题，并根据上述问题对29个单体工程作出相应的《维修方案》。一审法院委托甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司（以下简称荣诚公司）针对上述《维修方案》进行造价预算。荣诚公司作出29份工程维修造价《预算书》，合计金额为145592833.99元。2019年12月26日，科天公司根据荣诚公司的造价预算，申请追加诉讼请求37494633.99元，共计145592833.99元。 一审法院认为，本案双方争议的焦点问题为：案涉工程是否存在施工质量问题，如存在质量问题，中科公司应否承担维修费用。 本案科天公司与中科公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行义务。《建设工程施工合同》第四条约定：“工程质量标准达到国家现行的《工程质量验收规范》、甘肃省和兰州市有关验收规范和程序要求，质量等级为合格。”根据甘肃建筑研究院的《检测报告》显示，案涉工程存在检测超深换填部位混凝土抗压强度不满足设计要求、室内地面混凝土面层厚度均不满足设计要求、室内地面以下砂石垫层处理厚度不合格，内地面以下3:7灰土垫层的处理厚度不合格、未按设计要求涂刷沥青冷底子油、岩棉夹芯板的填充材质填充不完整、窗户气密性等级不满足设计要求等诸多质量问题。中科公司和科天公司对上述《检测报告》经过质证，并提出了异议，甘肃建筑研究院对双方的异议进行了书面答复，鉴定人员也出庭接受了双方当事人的质询。甘肃建筑研究院作出的《检测报告》和《维修方案》程序合法，结果并无不当之处，能够作为认定本案的依据。因此，中科公司辩称工程不存在施工质量问题的辩解无事实依据，不能成立。其提交的证据不能对抗工程实际存在质量问题的客观事实，关联性不予确认。 关于中科公司应否承担返修费用的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。”双方合同专用条款第10条20.2约定：“若因承包人原因工程达不到合格，由承包人承担返修费用，直到达到合格。”而案涉工程根据上述《检测报告》显示，确实存在施工质量问题，不符合双方合同约定的质量标准。科天公司给中科公司出具的《工程联系单》证明，科天公司已向中科公司提出对质量问题进行维修的要求，但中科公司并未履行其维修义务。现双方已失去信任基础，不宜再由中科公司维修。因此，科天公司主张中科公司承担维修费用的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。 本案中双方于2014年11月25日协商解除合同，11月30日中科公司撤场。科天公司2015年6月9日提起本案诉讼时案涉工程仍在工程质保期内。根据《中华人民共和国建筑法》第七十五条规定：“建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。”该规定说明施工人在质保期内对工程整体承担质保责任。因此，中科公司提出对非地基基础和主体结构部分不承担责任的理由于法无据，不能成立。关于中科公司以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定为由，辩称工程未经竣工验收科天公司已实际使用，其不再承担责任的问题。一审法院认为，该条规定的实质是指因擅自使用后工程质量问题的责任和原因难以判断。而本案工程质量问题的原因，根据甘肃建筑研究院的《检测报告》证明是中科公司施工不规范，没有按照合同约定和规定标准施工所致；原因和责任清晰，不存在无法判定的情形。所以，中科公司以工程实际使用为由主张不承担责任的理由不能成立，不予支持。 关于维修费用数额问题。根据荣诚公司做出的29份维修造价《预算书》，案涉工程的维修造价预算合计为145592833.99元。一审法院认为，荣诚公司做出的29份《预算书》是根据甘肃建筑研究院的29个独立单体工程《维修方案》所做的预算，每个单体工程的预算并没有超出其资质范围。两名造价预算人员也均是国家注册造价工程师，具有工程造价预算的资格。故中科公司提出荣诚公司超出资质范围作出的预算无效的异议不能成立，不予支持。科天公司并未提供相关应当按照12.5公里计算垃圾处理运距的依据，故其提出的垃圾处理运距计算错误的异议不能成立，不予支持。荣诚公司对其他异议也书面进行了答复，鉴定人员当庭接受了双方当事人的质询，内容并无不当。因此，荣诚公司作出的29份维修造价《预算书》应作为认定案涉工程维修费用的依据。中科公司施工工程的质量问题是客观存在并确定的，相应的维修费用也会必然产生并能够确定。至于科天公司是否拆除及维修，是其权利处分的范围，不能以此免除中科公司应当承担的赔偿责任。因此，中科公司辩称工程并未实际拆除维修，科天公司的损失不能确定的理由不能成立，不予支持。 综上，科天公司主张中科公司承担返修费用的请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第七十四条、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十二条规定，一审法院判决如下：一、中科公司于判决生效之日起30日内支付科天公司工程维修费共计145592833.99元；二、驳回科天公司的其他诉讼请求。案件受理费811564元由中科公司负担，鉴定费3711000元由科天公司负担711000元，中科公司负担3000000元。 二审中，中科公司提交了以下证据：1.中科公司对科天公司来函的回复8份，用以证明中科公司对不属于其责任的质量问题进行了说明并告知科天公司，若能证明确属于质量责任范畴的，愿意修复，并未拒绝修复。2.中科公司西北分公司剩余材料统计认价表及福建省双阳建筑工程有限公司签收表，用以证明中科公司退场后存在其他施工单位进场施工的情形，鉴定机构出具的检测报告只列明存在不合格的现象但并未说明原因，不能直接将不合格的现象归责于中科公司。科天公司质证意见为：认可以上证据的真实性，但对证据一的证明目的有异议，回函中的陈述均系中科公司的单方意见，没有证据佐证，从回函可以看出工程确存在质量问题且中科公司拒绝维修，原审判令中科公司承担维修费正确。证据二是另案材料结算的凭证，不认可该证据的关联性、证明目的。中科公司并无证据证明案涉工程的质量原因系因他方原因造成。科天公司提交了以下证据：1.质量问题的返修或修复通知34份，用以证明中科公司施工范围内存在大范围的质量缺陷，包括但不限于本案鉴定范围内的墙体、门窗、地面工程、房屋防水、屋面防水、道路管网及排水等多个项目，科天公司向中科公司发出维修通知，中科公司经要求未修复，因此，科天公司有权主张修复费。2.中科公司回函8份，用以证明中科公司承诺如确认系中科公司的质量缺陷责任，由中科公司修缮。结合会议纪要、检测报告，中科公司拒绝修复，应承担维修费。中科公司质证意见为：以上证据并非新证据，科天公司的来函仅系科天公司单方陈述，双方对来函所载内容存在争议，不能证明其证明目的。证据一34份通知中存在三类问题，一是部分问题并非中科公司施工；二是部分问题不属于诉请和鉴定的范围；三是部分问题无法认定系中科公司原因所致。来函能体现科天公司早在2015年竣工验收前就使用案涉工程。科天公司来函多次称第三方所发生的实际维修费用由中科公司承担，中科公司主张修复费的方式应为举证实际发生的维修费。中科公司回函并未拒绝维修，但要求分清原因和范围。部分函件未收到，部分函件称已经由第三方修复，不应以鉴定的理论值主张，应主张实际发生的维修费。认可证据二的真实性、合法性，不认可关联性。检测报告仅体现某一项指标不合格，并未说明整个工程不合格，亦未载明系因中科公司施工所致，中科公司在一审时申请进行原因鉴定，但一审法院漏检。往来函件均系诉讼中形成，质量争议并未经鉴定确定，通过函件单方主张没有效力。中科公司回函要求明确原因、明确质保范围，愿意承担维修责任。鉴于科天公司、中科公司对对方提交证据的真实性均予认可，本院对双方二审提交的证据的真实性予以确认。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，科天公司对一审鉴定范围内的部分施工内容委托第三方维修，经询问，科天公司不能提交充分证据证明委托第三方维修的范围和费用，中科公司也未提交相关证据。 本院认为，一、关于案涉工程维修义务范围的问题。 《中华人民共和国建筑法》第七十五条规定，建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。根据该条款规定，建筑施工企业应履行保修义务，不履行或者拖延履行的，应承担相应的责任。本案中双方当事人系于2014年11月25日协商解除合同，约定了维修的义务。科天公司发函要求中科公司履行保修义务以及起诉时均在案涉工程质保期内，中科公司迟延履行保修义务，应对工程质量缺陷承担质保责任。根据甘肃建筑研究院出具的《检测报告》，案涉工程质量问题系因中科公司未按标准施工所致，一审法院据此认定中科公司应就整体工程质量缺陷承担责任，并无不当。中科公司关于科天公司已实际使用未经竣工验收的工程，主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定不应就地基基础工程、主体结构之外的部分承担责任的上诉理由依据不足，本院不予支持。 二、关于违约责任承担方式的问题。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定，建筑施工企业在施工中偷工减料的，适用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工行为的，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。案涉《建设工程施工合同》通用条款第四条“质量与检验部分”15.1约定，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2约定，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。专用条款第十条“违约、索赔和争议”20.2第二项约定，本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人承诺工程质量为合格，若因承包人原因达不到合格，由承包人承担返修费用，直到达到合格。根据法律规定和双方约定，在承包人迟延履行维修义务的情况下，发包人可主张维修费用。甘肃建筑研究院出具的《检测报告》显示，案涉工程未按标准施工，存在工程质量问题。中科公司上诉称案涉工程质量问题并非系其未按标准施工所致，但其提交的证据不足以证明该主张。科天公司多次以《工程联系单》的方式，要求中科公司就案涉工程存在的质量问题进行维修，中科公司均未履行维修义务应承担相应责任。中科公司该项上诉理由依据不足。 三、关于维修费用的认定问题。 （一）关于案涉预算书应否采信的问题。 中科公司应就案涉整体工程承担质保责任，故中科公司关于鉴定范围不当的上诉主张，不能成立。荣诚公司基于甘肃建筑研究院出具的多个独立单体工程的《维修方案》，作出多份预算书，每个单体工程的预算金额均未超出荣诚公司的资质范围。中科公司关于案涉预算书不应采信的上诉理由依据不足。 （二）关于维修费用是否必须以维修为前提的问题。 本案双方当事人均确认案涉工程确实存在质量问题，科天公司的损失客观存在，相应的维修费用进行了鉴定和评估。中科公司关于科天公司的维修行为及费用未实际发生、损失无法确定的上诉理由依据不足。 （三）关于已维修部分维修费的问题。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中中科公司并未提交充分证据证明科天公司委托第三人维修的范围及产生的维修费用，中科公司应承担相应的后果。 综上，中科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费769764元，由中科建设开发总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 卓 审判员 王东敏 审判员 曾朝晖 二〇二一年一月十五日 法官助理江红霞 书记员范苗