内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内04民终5169号 上诉人（原审原告）：张亚军，男，1981年3月31日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。委托诉讼代理人：房全，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘奎，男，1980年11月7日出生，蒙古族，个体工商户，现住通辽市。 被上诉人（原审被告）：徐海苓，女，1983年2月23日出生，汉族，职员，现住赤峰市。委托诉讼代理人：鞠晓亮，内蒙古剑航律师事务所律师。上诉人张亚军因与被上诉人刘奎、徐海苓合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2020）内0404民初3529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张亚军上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当，所作判决混乱了被上诉人刘奎欠款的事实。1.本案的事实是上诉人从徐海苓处包来的冷棚建棚项目，签订合同每架每棚架47元，在施工中已垫付120000多元款项后，因管理工地的刘奎请求转包给他，上诉人与刘奎又签订了转包合同，合同约定每架每棚架35元，上诉人意欲从中赚12元，上诉人在施工中给刘奎垫付了两次工程款。2019年6月18日垫付 66000元，2019年5月19日垫付10000元总计76000元，施工过程中徐海苓与上诉人彻底结算就先期上诉人垫付120000元等以《工程承包合同调解书》方式结清，自此以后由刘奎和徐海苓双方直接算账施工，对于先期上诉人垫付给刘奎的款项（调解书中所称施工代表即刘奎），徐海苓未在相应款项中扣除，所以上诉人所包工程拱手让给刘奎，且与徐海苓已经清算，在不进行施工也不再赚取任何盈利情况下，向刘奎垫付的款项主张返还既有事实依据也有法律依据，而一审竟扯了很多笔账，故意混淆是非作出错误的判决。2.一审在本院认为中“可以认定张亚军从徐海苓处合计取得施工款64500元”，这么认定错误，上诉人是在先承包时垫付工程款总计120000多元，徐海苓给付算账款项64500元是垫付120000元中的，与本案向刘奎主张的垫付款没有任何关系。3.一审把上诉人和徐海苓算账结算而出的调解书内容陈列认为上诉人造成钢材损失以及撤场等，这些损失因是刘奎施工造成，徐海苓和上诉人已达成和解，一审竟认为应当双方进行合同履行这明显认定错误。对于10000元上诉人给刘奎打欠条问题，这事因刘奎所雇民工，上诉人给打的欠款条，刘奎与上诉人微信中已说明这一情况，这是上诉人所书写应给付民工的工资，一审认为并非施工费是错误的。4.一审认为二被上诉人在一审“提交的证据能够证明原告在履行2份合同过程中单方面撤场，未能完全履行合同义务。”这是认定错误，上诉人承包工程先期垫付120000元大笔资金，在履行中和徐海苓已彻底清账（因涉及是政府项目），施工代表刘奎直接和徐海苓又履行合同并支款结算，上诉人系向刘奎主张先期垫付的部分，所以要再履行2份合同的义务适用法律错误。刘奎、徐海苓答辩服判。张亚军向一审法院起诉请求：刘奎、徐海苓给付张亚军垫付款76000元。一审法院认定事实：2019年5月16日，张亚军与徐海苓签订工程承包合同，约定徐海苓将赤峰市松山区上官地镇头把火村冷棚项目发包给张亚军，施工期限自2019年5月16日至2019年6月15日，工期30天。承包价款按架承包，每架棚架47元，合计6208架，合计291776元。工程内容为除土建工程以外的冷棚安装所有工程，包括棚架的制作、安装、组装、大棚门的安装、压模机的安装、棚模、大棚绳的安装及牢固等，承包形式包工。2019年5月19日，张亚军与刘奎签订工程承包合同，张亚军将徐海苓发包给其的冷棚项目以每架棚架35元的价格转包给刘奎，6208架冷棚的价款合计为217000元，该份承包合同除工期及价款与张亚军与徐海苓签订的工程承包合同不一致，其余内容一致。2019年5月19日，刘奎为张亚军出具金额为10000元收据1枚，载明“此款系上官地镇头把火村冷制做人工费预支款”。此后张亚军陆续向刘奎支付工程款，2019年6月18日，刘奎为张亚军出具收到工程款66000元的收条1枚。2019年6月18日，张亚军为徐海苓出具收到头把火工程人工费49500元收据1枚。2019年6月21日，张亚军为刘奎出具金额为10000元欠条1枚，载明“此款系人工费，2019年5月20日至6月1日之间的人工误工费”。2019年6月30日，刘奎为徐海苓出具收到头把火工地冷棚工人工资203800元的收条1枚，并注明“所有人工费以结清”。2020年4月2日，张亚军作为乙方与徐海苓作为甲方签订工程承包合同调解协议书，内容为“甲、乙双方就双方签订的工程承包合同，在履约过程中乙方单方面退场不存在异议。但在前期施工过程中，乙方发生过失造成钢材损失两吨，以及工期延误，甲方不予追究。乙方撤离现场后，甲方联系不上乙方，导致工期延误，为保证工期，甲方协调现场工人积极赶工，并及时有效的支付了工人工资以及全部应付工程款，有施工代表收据为证。乙方单方面支付给施工代表一定数额的款项的事情，甲方不知情，也未在相应付款中扣除，所以乙方应自行和施工代表协商。现乙方向甲方承诺：双方没有任何工资以及工程款项异议，无财务等工程相关遗留问题，双方就此合同合作结束，没有任何异议”。2020年4月1日，徐海苓向张亚军支付施工费15000元，张亚军为其出具收据1枚。一审法院认为，张亚军以291776元的工程价款自徐海苓处承包冷棚工程，又以217000元的价款转包给刘奎，张亚军作为“承包人”与徐海苓签订工程承包合同，又作为“发包人”与刘奎签订工程承包合同，依合同履行义务原则，张亚军应受2份合同的约束。在履行与徐海苓的合同过程中，因张亚军过失造成钢材损失，以及因张亚军撤场、失联等原因造成了工期延误，且张亚军单方面退场，后由徐海苓另行与施工代表即刘奎协商后完成施工，对该事实有张亚军签字捺印的工程承包合同调解协议书在卷佐证，足以认定。在与刘奎履行合同的过程中，张亚军为刘奎出具金额为10000元的欠条中明确注明“此款系人工费，2019年5月20日至6月1日之间的人工误工费”，亦可认定刘奎工人有误工情形的事实，且依据原被告提交的收据、收条，可以认定张亚军从徐海苓处合计取得施工款64500元，张亚军给付刘奎工程款76000元，并为刘奎出具欠人工误工费10000元的欠条1枚。现张亚军以承包工程，但分文未得，非但未能盈利，反而垫付工程款为由要求徐海苓、刘奎给付垫付的工程款76000元，首先，张亚军以“承包人”及“发包人”身份分别与徐海苓、刘奎签订合同，并非是促成徐海苓、刘奎签订合同从而赚取居间费用，故不能保证张亚军在履行合同义务的过程中必定能够获得盈利；其次，张亚军虽然给付刘奎施工费76000元，并为其出具10000元欠条，但亦从徐海苓处支取64500元，且欠条中的10000元系其给付的工人误工费并非施工款；最后，徐海苓、刘奎提交的证据能够证明张亚军在履行2份合同的过程中单方面撤场，未能完全履行合同义务。综上，因合同履行过程中张亚军单方面撤场导致2份合同未能全面履行，故张亚军不应取得全部合同价款，其与徐海苓签订的调解协议书亦明确表示双方对于施工费用结算已无任何异议，且张亚军所诉76000元并非完全由其个人垫付，故对张亚军的诉讼请求，与事实不符，本院不予支持。判决：驳回张亚军的诉讼请求。二审审理期间，当事人围绕争议焦点提供了证据。本院依法组织双方进行了举证质证。上诉人提交张亚军提交1、张亚军与刘奎之间的微信聊天截图16页（打印件），证明我给刘奎的实际人工费76000元。2、工人身份证复印件八张，证明当时施工的工人自己书写的名字，每人每天是150元，作为上诉人给刘奎打了10000元条子，但总计是9900元。徐海苓质证：对证据1，没有原始载体，没有上诉人与被上诉人之间完整的聊天记录，因此该证据不能证明上诉人所要证明的目的。对证据2，与本案无关联，因没有当事人签字确认，也不能证明上述人员在案涉工地从事工作，没有劳务合同。刘奎质证：对证据1我收到66000元，不是76000元，有微信转账。对证据2，这八个复印件上的人是上诉人调过来的人，就干了一天的活。本院认证，对证据1，虽无原始载体核对，但该证据与刘奎一审提交的其与张亚军之间的微信交易往来能够相互印证，故对张亚军给付过刘奎款项的事实本院予以确认，经计算给付数额与张亚军主张的76000元并不一致，故对张亚军主张的给付金额，本院不予采信；对证据2，证明不了张亚军欲证明的问题，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，一审期间，刘奎答辩称，张亚军退场后徐海苓与我协商后续施工费由其支付，价格按照我和张亚军之前的合同价格履行。对于张亚军收取的49500元，收据载明此款系“头把火工程人工费”。一审时各方意见如下：徐海苓称此款系案涉工程工人工资；张亚军称此款系徐海苓返还其前期垫付款，与工程款项无关，不包括在拨付给刘奎的20余万元之内；刘奎称系三方在徐海苓办公室出具，累计计算后出的总条，与66000元一个时间出具。对于徐海苓给付刘奎的203800元，一审时各方意见如下：徐海苓称此款系工人工资，张亚军的49500元包含在203800元之内；张亚军称收条真实有效，款项全部直接结算给刘奎了；刘奎称一共拨付的这些钱，包含张亚军给的66000元，不包括张亚军给其出具的10000元，其余都结了。再查明，二审庭审时，张亚军称，其列徐海苓为被告是想让她来证明一下这个案子，76000元其主张由刘奎偿还。本院认为，2019年5月16日徐海苓将案涉头把火村冷棚项目以291776元的价格发包给张亚军，2019年5月19日张亚军将案涉工程以217000元的价格另行发包给刘奎。施工过程中张亚军中途退场。案涉两份合同均未能够全面履行，亦未解除。一审认定张亚军应受该两份合同约束并无不当。对张亚军与徐海苓之间，已经工程承包合同调解协议书进行了结算，双方已无争议。且张亚军二审庭审中明确其诉讼请求为让刘奎返还该76000元，故上诉人要求徐海苓给付76000元的请求不能得到支持。对于刘奎、张亚军之间，上诉人主张，其与徐海苓结算后，刘奎与徐海苓直接算账施工。但刘奎与徐海苓之间于2019年6月30日对案涉工程的所有人工费已结清。至2020年4月1日，徐海苓又向张亚军支付工程款15000元，2020年4月2日，双方签订工程承包合同调解协议书，徐海苓与张亚军之间的合同合作结束，并对工程款进行了结算。上诉人此上诉主张与事实不符。虽然徐海苓与张亚军签订的调解协议书中称徐海苓对张亚军单方面支付给施工代表的款项不知情、未在相应付款过程中扣除，但对该陈述，涉及到第三方即刘奎的利益，并无刘奎的签字认可，刘奎亦对此予以否认。另外，徐海苓在一审庭审中称，支付给张亚军的49500元包含在203800元内，故刘奎并未实际收到203800元的全部人工费。同时，张亚军提交的证据不能证明刘奎收取76000元系重复。故张亚军依其与徐海苓的调解协议书，对于先期垫付给刘奎的款项未在相应款项中扣除，且其已与徐海苓进行结算，刘奎应向其返还76000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于徐海苓支付给张亚军的64500元，张亚军主张此64500元系包含在其先期垫付的120000元中，系徐海苓向其支付的先期垫付款。但张亚军未提交其先期垫付工程款120000元的证据。故一审法院认定张亚军从徐海苓处合计取得施工款64500元并无不当。上诉人此项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1700元，由上诉人张亚军负担。本判决为终审判决。   审判长     姚美竹审判员       黄树华审判员       张斯琪                         二〇二一年一月十一日    法官助理     刘威书记员     李思颖