吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2020）吉24民终1828号上诉人（原审原告）：贾东风，男，1989年10月3日出生，汉族，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：韩立谦，吉林杰尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵志强，男，1978年5月25日出生，汉族，住吉林省延吉市。原审第三人：杨树文，男，1987年4月27日生，汉族，现羁押于延吉市看守所。上诉人贾东风因与被上诉人赵志强、原审第三人杨树文保证合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾东风上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.诉讼费用由赵志强承担。事实与理由：本案债务人没有履行任何还款义务，之间发生的债务往来属于其他债务。贾东风提供的证据可以证明赵志强没有还款，债务没有到期的情况下，债务人都没有义务还款，连带责任人更不会还款，不能将其他账目当作还款行为。赵志强辩称，一审判决正确，应当维持。杨树文未提交陈述意见。贾东风向一审法院起诉请求：一、请求判令赵志强承担连带担保责任，偿还贾东风借款本金50万元及利息（自借款之日始至实际还款之日止，按月利2%计算)；二、并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月7日，债务人杨树文与债权人贾东风、连带保证人赵志强签订借条，约定借款金额为50万元，债务人必需在2018年11月7日前还款，若债务人不履行合同每超期一天未还款时，应向债权人支付借款总金额百分之十的违约金等。2018年8月7日，贾东风通过微信向赵志强转账1.5万元（时间16：50：10）、1.5万元（时间16：50：59），合计3万元；2018年8月7日，贾东风通过银行向赵志强转账13.5万元（时间17：01：00）、5万（时间18：45：27）、5万（时间18：46：06）、5万（时间18：46：33）、5万（时间18：56：25）、5万（时间18：58：34）、2万（时间18：59：04），合计40.5万元；2018年8月7日，贾东风通过银行取现0.5万（时间20：52：03）、0.5万（时间20：52：38），合计1万元；2018年8月7日，贾东风的姐姐贾春杰的银行卡刷卡支付2.5万元，贾东风的姐夫张子龙的银行卡刷卡支付1万元，合计3.5万元；2018年8月8日，贾东风通过微信向杨树文转账1万（时间09：33：34）、0.5万（时间19：33：53），合计1.5万元；2018年8月8日，贾东风通过银行向杨树文转账0.5万元（时间09：35：50）；前述款项共计50万元。赵志强通过工行卡向贾东风农行卡转账：2018年8月31日22,854元、2018年9月6日39,800元、2018年9月7日26,317元、2018年9月13日2.7万元、2018年9月21日26,464元、2018年9月28日2万元；赵志强通过工行卡向贾东风兴业银行卡转账：2018年9月21日1万元、2万；前述款项共计192,435元，赵志强自认十位、个位为“0”的款项共计116,800元，系本案借款还款，其他款项为双方间的二手车业务往来，与本案还款无关。杨树文通过工行卡向贾东风兴业银行卡转账：2018年8月11日0.6万元（共两笔）、2018年8月13日1万元、2018年8月27日3万元、2018年8月30日1.2万元，前述款项共计5.8万元。一审法院认为，2018年8月7日，债务人杨树文与债权人贾东风、连带保证人赵志强签订借条，约定借款金额为50万元，还款期限为2018年11月7日，贾东风与杨树文成立民间借贷法律关系，贾东风与赵志强成立保证合同法律关系，且贾东风系在法定期限内向赵志强主张连带保证责任。对于借款本金数额的认定。㈠根据贾东风提供的微信、银行转账记录，能够证实2018年8月7日、2018年8月8日，贾东风通过微信、银行卡，分别向赵志强支付43.5万元、向支付杨树文2万元，共计45.5万元；㈡对于2018年8月7日，贾东风的姐姐贾春杰的银行卡刷卡支付2.5万元，贾东风的姐夫张子龙的银行卡刷卡支付1万元，共计3.5万元，结合贾东风申请本院调取的赵志强银行卡流水，两笔款项3.5万元的刷卡时间与赵志强工行银行卡尾号2030中的两笔款项即24,842元、9935元的入账时间相符，且赵志强认可本人持有POS机、两笔款项即24,842元、9935元未扣除手续费前数额分别为2.5万元和1万元，但赵志强提出抗辩，该3.5万元为二手车客户交纳的定金，但其未提供证据予以证实，故其抗辩不成立，该款应认定为贾东风支付的本案借款；㈢对于2018年8月7日，贾东风通过银行取现的两笔款项共计1万元，贾东风主张取现后其交付给杨树文，但其未提供交付证据，故该1万不予认定。综上，应认定债权人贾东风实际向债务人杨树文交付借款49万元，其中2018年8月7日支付47万元，2018年8月8日支付2万元。对于还款数额的认定。㈠赵志强还款数额。赵志强自认其向贾东风转账的192,435元中，个位、十位为“0”的款项共计116,800元，系替杨树文偿还本案借款，贾东风对此不予认可，提出该款系偿还双方其他债务的抗辩，但贾东风未提供充分证据予以证实，故该抗辩不成立，应认定赵志强偿还借款116,800元。㈡杨树文还款数额。杨树文通过工行卡向贾东风兴业银行卡转账支付5.8万元，贾东风提出其中1.2万元是礼金，余款为双方其他债务往来的抗辩，但贾东风未提供证据予以证实，故该抗辩不成立，应认定杨树文偿还借款5.8万元。对于利息的认定。借条中未明确约定利息，但约定了违约金计算方式，本院认为违约金计算标准可参照利息的法律规定，不应超过关于民间借贷利息的最高限制，故贾东风按月利2%主张利息，本院予以支持，但应根据还款时间相应扣减。49万借款中，47万元利息起算时间为2018年8月7日，2万元利息起算时间为2018年8月8日。㈠2018年8月11日，杨树文偿还借款0.6万元。2018年8月7日至2018年8月11日期间，本金47万借款利息为1567元（按月利率2%计算，每月还款先用于支付利息，剩余部分充抵本金），本次还款扣除利息后偿还本金4433元，剩余本金465,567元；㈡2018年8月13日，杨树文偿还借款1万元。2018年8月12日至2018年8月13日期间，本金465,567元借款利息为621元（按月利率2%计算，每月还款先用于支付利息，剩余部分充抵本金），本次还款扣除利息后偿还本金9379元，剩余本金456,188元；㈢2018年8月27日，杨树文还款3万元。2018年8月14日至2018年8月27日期间，本金456,188元借款利息为4258元（按月利率2%计算，每月还款先用于支25,742元，剩余本金430,446元。㈣2018年8月30日，杨树文还款1.2万元。2018年8月28日至2018年8月30日期间，本金430,446元借款利息为861元（按月利率2%计算，每月还款先用于支付利息，剩余部分充抵本金），本次还款扣除利息后偿还本金11,139元，剩余本金419,307元。㈤2018年9月6日，赵志强还款39,800元。2018年8月31日至2018年9月6日期间，本金419,307元借款利息为1957元（按月利率2%计算，每月还款先用于支付利息，剩余部分充抵本金），本次还款扣除利息后偿还本金37,843元，剩余本金381,464元。㈥2018年9月13日，赵志强还款2.7万元。2018年9月7日至2018年9月13日期间，本金381,464元借款利息为1780元（按月利率2%计算，每月还款先用于支付利息，剩余部分充抵本金），本次还款扣除利息后偿还本金25,220元，剩余本金356,244元。㈦2018年9月21日，赵志强还款3万元。2018年9月14日至2018年9月21日期间，本金356,244元借款利息1900元（按月利率2%计算，每月还款先用于支付利息，剩余部分充抵本金），本次还款扣除利息后偿还本金28,100元，剩余本金328,144元。㈧2018年9月28日，赵志强还款2万元。2018年9月22日至2018年9月28日期间，本金328,144元借款利息为1531元（按月利率2%计算，每月还款先用于支付利息，剩余部分充抵本金），本次还款扣除利息后偿还本金18,469元，剩余本金309,675元。综上，债务人杨树文尚欠债权人贾东风本金329,675元及利息（其中本金309,675元，自2018年9月29日始至全部还款之日止；本金2万元，自2018年8月8日始至全部还款之日止；利息均按月利2％计算)，赵志强对上述债务承担连带保证责任。赵志强承担连带保证责任后，有权向债务人杨树文追偿依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、对于第三人杨树文拖欠的本金329,675元及利息（其中本金309,675元，自2018年9月29日始至全部还款之日止；本金2万元，自2018年8月8日始至全部还款之日止；利息均按月利2％计算），被告赵志强于本判决发生法律效力之日立即向原告贾东风承担连带保证责任；二、驳回原告贾东风的其他诉讼请求。案件受理费9300元，保全费3270元，共计12,570元（贾东风已预交），由原告贾东风负担727元，被告赵志强负担11,843元。二审审理过程中，贾东风为证明自己的主张，向本院提供如下证据。证据一、2018年9月25日微信转账记录，2018年9月6日、2018年9月21日、2018年9月25日、2018年9月26日信用卡转账，证明上述日期，赵志强没有还款，是贾东风用赵志强的pos机刷钱。赵志强质证称，对于真实性和证明目的均有异议，微信转账记录不是赵志强本人，信用卡也无法证明是用赵志强的pos机刷卡。仅认可贾东风9月21日刷了28,600元和28,300元。本院对该组证据的真实性予以确认，但仅认可贾东风9月21日在赵志强pos机上刷28,600元和28,300元的事实。证据二、赵志强名下工商银行卡交易明细，证明2018年9月6日贾东风在赵志强的pos机刷2万元和36,800元，当天赵志强用工商银行卡转到贾东风的农行卡39,800元；9月21日刷了28,600元和28,300元，当天赵志强分三笔转给贾东风兴业银行卡分别1万元、2万元、26,464元；9月25日刷了12,900元，9月28日赵志强用工商银行卡转给贾东风的农业银行卡2万元，其中包括贾东风通过微信转账的7177元。贾东风四次刷卡微信转账共给赵志强133,677元，之后赵志强转款116,264元，该笔钱并非赵志强还款。赵志强质证称，对真实性没有异议，但无法体现是贾东风在赵志强处刷卡。仅认可贾东风9月21日刷了28,600元和28,300元。本院对该组证据的真实性予以确认，但仅认可贾东风9月21日在赵志强刷卡机上刷28,600元和28,300元的事实。经二审审理查明，2018年8月7日，债务人杨树文与债权人贾东风、连带保证人赵志强签订借条；约定借款金额为50万元，债务人必需在2018年11月7日前还款，若债务人不履行合同每超期一天未还款时，应向债权人支付借款总金额百分之十的违约金等。2018年8月7日，贾东风通过微信向赵志强转账1.5万元（时间16：50：10）、1.5万元（时间16：50：59），合计3万元；2018年8月7日，贾东风通过银行向赵志强转账13.5万元（时间17：01：00）、5万（时间18：45：27）、5万（时间18：46：06）、5万（时间18：46：33）、5万（时间18：56：25）、5万（时间18：58：34）、2万（时间18：59：04），合计40.5万元；2018年8月7日，贾东风通过银行取现0.5万（时间20：52：03）、0.5万（时间20：52：38），合计1万元；2018年8月7日，贾东风的姐姐贾春杰的银行卡刷卡支付2.5万元，贾东风的姐夫张子龙的银行卡刷卡支付1万元，合计3.5万元；2018年8月8日，贾东风通过微信向杨树文转账1万（时间09：33：34）、0.5万（时间19：33：53），合计1.5万元；2018年8月8日，贾东风通过银行向杨树文转账0.5万元（时间09：35：50）；前述款项共计50万元。杨树文通过工行卡向贾东风兴业银行卡转账：2018年8月11日0.6万元（共两笔）、2018年8月13日1万元、2018年8月27日3万元、2018年8月30日1.2万元，前述款项共计5.8万元。赵志强通过工行卡向贾东风农行卡转账：2018年9月6日39,800元、2018年9月13日2.7万元、2018年9月28日2万元。2018年9月21日，贾东风用贾春杰名下中国光大银行信用卡在赵志强的刷卡机上刷卡28,500元、28,300元，同日，赵志强用自己名下工行卡向贾东风转账1万元、2万元、26,464元。本院认为，对于借款本金，原审判决根据现有证据认定为49万元并无不当，本院予以确认。对于还款数额，赵志强提供银行转账凭证来证明其数额为116,800元，贾东风提出异议，主张赵志强的所有银行转账均是对贾东风通过刷卡机所刷款项的返还，并非本案借款的还款，对此贾东风应当承担举证责任。贾东风在2018年9月6日虽然进行了两次刷卡，但刷卡商户显示为“吉林省春秋旅行社有限公司”和“延吉百货大楼股份有限公司”，无法体现是否为赵志强的刷卡机，即便确实是在赵志强处刷卡，贾东风所刷的2万元和36,800元，共计56,800元，也与赵志强在2018年9月6日向贾东风转账的39,800元相差悬殊，远超出刷卡机手续费的合理范围，不符合正常的交易习惯，故贾东风关于赵志强于2018年9月6日转账的39,800元系刷卡款的主张，本院不予采信。对于贾东风于2018年9月21日所刷的12,900元，贾东风主张在2018年9月25日微信转账7177元之后，由赵志强在2018年9月28日通过银行转账返还了上述两笔款项共计2万元，但贾东风对于为何必须要凑足2万元的必要性未作出合理解释，且贾东风于同日所刷的28,600元和28,300元均在当天实时到账，唯独该12,900元未能实时到账，故该笔款项无法证明是贾东风在赵志强处刷卡，贾东风主张赵志强2018年9月25日银行流水中的12,823.89元系贾东风在2018年9月21日所刷的12,900元，本院不予采信，对于贾东风主张赵志强在2018年9月28日所转账的2万元系刷卡款的主张，亦不予采信。对于贾东风在2018年9月21日所刷的28,600元和28,300元，赵志强认可是在自己的刷卡机上所刷，且在扣除0.59%手续费之后在当天全额返还给了贾东风，符合刷卡取现的交易习惯，虽然赵志强主张2018年9月21日向贾东风所转账的1万元、2万元系本案借款的还款，但未能举证证明贾东风于同日用其刷卡机刷卡是基于何种法律关系，故本院认定赵志强在2018年9月21日通过银行转账所转的1万元、2万元、26,464元，共计56,464元就是对贾东风刷卡款的返还，原审判决将此认定为本案借款的还款，属于认定事实错误，本院予以纠正。赵志强向贾东风已经偿还的款项应当为86,800元。贾东风还提出，债务没有到期的情况下，债务人都没有义务还款，连带责任人更不会还款，因此主张赵志强的所有银行转账均不可能是本案借款的还款，但本案各方当事人从未约定过不可以提前还款，故赵志强存在提前还款的可能性，贾东风的该项抗辩，本院不予支持。对于杨树文的还款数额，贾东风所提供的证据不足以证明杨树文已经支付的5.8万元系其他债权债务关系，故原审判决认定为本案借款的还款并无不当。对于借款利息，不管是借期内的利息还是逾期利息，贾东风、杨树文、赵志强三人在2018年8月7日的借条中均未进行约定，仅约定了债务人不履行合同每超期一天未还款时，应向债权人支付借款总金额百分之十的违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。故贾东风本无权主张借期内的利息，原审判决按月利率2%支持借期内的利息属于适用法律错误，但对此负有履行义务的赵志强和杨树文均未对此提起上诉，应当视为愿意承担借期内利息，属于对自己权利的处分，本院予以照准。而对于逾期利息，虽然也没有约定，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）项之规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故贾东风所主张的逾期利息，即自2018年11月8日开始的利息应当以年利率6%为限，原审判决按月利率2%支持逾期利息属于适用法律错误，但对此负有履行义务的赵志强和杨树文均未对此提起上诉，应当视为愿意按照月利率2%承担逾期利息，属于对自己权利的处分，本院亦予以照准。对于违约金，虽然各方明确约定，但贾东风在本案中并未主张，根据不告不理的原则，本院不予审理。杨树文、赵志强今已经偿还贾东风共计144,800元。而对于该144,800元，由于各方未约定先抵扣利息还是本金，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应先抵扣利息再抵扣本金。贾东风于2018年8月7日出借47万元，截至2018年8月7日的利息应为309元（本金47万元×年利率24%÷365天×1天）。贾东风又于2018年8月8日出借2万元，故2018年8月7日至2018年8月11日的总利息应为1276元〔利息309元+（本金49万元×年利率24%÷365天×3天）〕。杨树文于2018年8月11日支付的6000元，应当先行抵扣1276元利息，用剩余款项4724元（6000元-1276元）抵扣本金。故截至2018年8月11日，杨树文尚欠贾东风本金485,276元〔49万元-（6000元-1276元）〕。2018年8月12日至2018年8月13日的利息应为638元（本金485,276元×年利率24%÷365天×2天），杨树文于2018年8月13日支付的1万元，应当在先行抵扣尚欠利息638元以后，用剩余款项9362元（1万元-638元）抵扣本金，故截至2018年8月13日，杨树文尚欠贾东风本金475,914元〔485,276元-（1万元-638元）〕。2018年8月14日至2018年8月27日的利息应为4381元（本金475,914元×年利率24%÷365天×14天），杨树文于2018年8月27日支付的3万元，应当在先行抵扣尚欠利息4381元以后，用剩余款项25,619元（3万元-4381元）抵扣本金，故截至2018年8月27日，杨树文尚欠贾东风借款本金450,295元〔475,914元-（3万元-4381元）〕。2018年8月28日至2018年8月30日的利息应为888元（本金450,295元×年利率24%÷365天×3天），杨树文于2018年8月39日支付的1.2万元，应当在先行抵扣尚欠利息888元以后，用剩余款项11,112元（1.2万元-888元）抵扣本金，故截至2018年8月30日，杨树文尚欠贾东风借款本金439,183元〔450,295元-（1.2万元-888元）〕。2018年8月31日至2018年9月6日的利息应为2021元（本金439,183元×年利率24%÷365天×7天），赵志强于2018年9月6日支付的39,800元，应当在先行抵扣尚欠利息2021元以后，用剩余款项37,779元（39,800元-2021元）抵扣本金，故截至2018年9月6日，杨树文尚欠贾东风借款本金401,404元〔439,183元-（39,800元-2021元）〕。2018年9月7日至2018年9月13日的利息应为1848元（本金401,404元×年利率24%÷365天×7天），赵志强于2018年9月13日支付的2.7万元，应当在先行抵扣尚欠利息1848元以后，用剩余款项25,152元（2.7万元-1848元）抵扣本金，故截至2018年9月13日，杨树文尚欠贾东风借款本金376,252元〔401,404元-（2.7万元-1848元）〕。2018年9月14日至2018年9月28日的利息应为3711元（本金376,252元×年利率24%÷365天×15天），赵志强于2018年9月28日支付的2万元，应当在先行抵扣尚欠利息3711元以后，用剩余款项16,289元（2万元-3711元）抵扣本金，故截至2018年9月28日，杨树文尚欠贾东风借款本金359,963元〔376,252元-（2.7万元-1848元）〕。赵志强作为保证人，应当对杨树文欠贾东风的借款本金承担连带责任，并自2018年9月29日起按照月利率2%继续支付利息至全部款项还清之日止。综上，贾东风的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初143号民事判决；二、对于原审第三人杨树文拖欠的本金359,963元及利息（以本金359,963元为基数，自2018年9月29日始至全部还款之日止按月利2％计算），被上诉人赵志强于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人贾东风承担连带保证责任；三、被上诉人赵志强在承担保证责任后，有权在承担责任的范围内向原审第三人杨树文追偿；四、驳回上诉人贾东风的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9300元，由贾东风负担2277元，由赵志强负担7023元；二审案件受理费3796元，由贾东风负担3246元，由赵志强负担550元。本判决为终审判决。审判长 咸柱英审判员 朴美兰审判员 申成日二〇二一年一月二十日法官助理 朴丽如书记员 车世兰