福建省莆田市荔城区人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）闽0304行赔初17号 原告欧美元，男，1970年7月16日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市城厢区××街道××村××村××号。 原告欧美忠，男，1973年10月9日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市城厢区××街道××村××村××号。 被告莆田市城厢区人民政府霞林街道办事处，所在地福建省莆田市城厢区人民政府霞林街道办事处沟头新村。统一社会信用代码11350302738036616G。 法定代表人胡彬伟，主任。 委托诉讼代理人林忠贵，男。 委托诉讼代理人郑政煌，福建理顺律师事务所执业律师。 原告欧美元、欧美忠不服被告莆田市城厢区人民政府霞林街道办事处（以下简称“霞林街道办事处”）行政赔偿一案，本院立案后，于2019年7月2日作出(2019)闽0304行赔初1号《行政赔偿判决书》。原告不服提起上诉，莆田市中级人民法院于2020年4月29日作出（2020）闽03行赔终37号《行政赔偿裁定书》，撤销本院(2019)闽0304行赔初1号行政赔偿判决，发回本院重审。本院于2020年7月6日重新立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月26日公开开庭审理了本案。原告欧美元、欧美忠，被告霞林街道办事处的委托诉讼代理人林忠贵、郑政煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告欧美元、欧美忠诉称，其在祖遗房屋的埕地上建设住宅，刚建一层就被被告于2018年1月22日暴力拆除，该行政行为经莆田市荔城区人民法院作出（2018）闽0304行初37号行政判决和莆田市中级人民法院作出（2018）闽03行终204号终审判决，确认被告强制拆除原告刚建一层房屋的行为违法。判决文书于2018年8月16日发生法律效力。据此，原告向被告邮递行政赔偿申请书，被告于2018年12月14日向原告作出并送达行政赔偿答复书决定不予赔偿。原告认为，本案是经生效判决确认原行政行为违法之后单独提起的行政赔偿诉讼，被告应当依照国家赔偿法的规定履行法定行政回转义务，能恢复原状的及时恢复原状，不能恢复原状的按直接损失计算赔偿，及时挽回给原告造成的经济损失。然而，被告拒不承担法定行政赔偿义务，严重侵犯原告的法定权益。经庭审释明后，原告请求：一、判令被告恢复原告的被毁房屋原状，若不能恢复原状，要求被告赔偿原告因违法行为所造成的经济损失金额共计457050元,其中房屋损失费285957元，清理费和人工运输费84728元，建筑工具钢管、模板计59520元，评估费20400元，误工费6000元；二、上述赔偿款金额457050元为基数于2018年1月22日起至付款之日止被告行政违法强拆原告房屋按月息2%计算所产生的利息。原告向本院提交的证据有：1、身份证复印件，2、（2018）闽0304行初37号《行政判决书》，3、（2018）闽03行终204号《行政判决书》及生效证明书，证据1-3共同证明诉讼当事人双方主体适格，本案是原行政行为被确认违法之后单独提起的行政赔偿诉讼；4、评估报告书，5、评估费发票，证据4-5共同证明要求依法赔偿的数额的事实依据；6、行政赔偿申请书，证明原告已经履行诉前程序；7、EMS1067941990125快递面单，证明国内标准快递；8、行政赔偿答复书，证明原告已经申请赔偿，行政机关答复不予赔偿；9、农村宅基地申请表，10、住宅建设用地规划红线图，11、户口本，证明二原告是本村村民，已经分户，新户口的人员申请宅基地并建房，原告是合法建房；12、报告编号：BG02FEKJ1601003《检验报告》，证明二原告父亲房屋为危房，故无法居住。 被告霞林街道办事处辩称，一、原告未经批准非法占用土地建房，依法应自行拆除占用土地上的建筑物，恢复土地原状。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十八条，《福建省农村村民住宅建设管理办法》第三十八条以及《莆田市城厢区人民政府关于进一步完善农村居民住宅建设管理的通知》第七条的规定，农村村民未经批准占用土地建设住宅的，依法应自行拆除建筑物，恢复土地原状。本案原告未经审批在铁岭村违法抢建住宅，经莆田市国土资源局霞林国土资源所书面通知停止建设，但仍继续抢建，已违反上述法律规定，抢建的建筑物属于“两违”建筑。二、“两违”建筑拆除后造成的损失不属于法律保护的合法权益，基于拆除违法建筑产生的损失不应予以赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，行政行为造成合法权益受到损害的才有权取得国家赔偿，本案被拆除建筑属于违法建筑，基于违法建筑拆除造成为违法建筑本身的损失不属于法律保护的合法权益，原告主张的赔偿项目也都是基于违建房屋的损失。为此，基于拆除违法建筑产生的损失不属于法律保护的合法权益且不予赔偿是正确的。三、按法定程序拆除本案“两违”建筑，该建筑同样成为建筑残渣，原告要求对违法建筑的建筑成本予以赔偿没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，需要拆除的违法建筑公告后应先由当事人自行拆除，逾期不拆除的依法强制拆除。案涉“两违”建筑即便按合法程序拆除，建筑物在拆除过程中也无法避免地会受到毁损而成为建筑残渣。为此，被告因程序违法强制拆除造成的法律后果与按法定程序拆除“两违”建筑的法律后果相同，强制拆除行为并没有扩大拆除违法建筑造成的损失。为此，被告强制拆除行为未对原告的合法权益造成损害，原告要求对违法建筑物的建筑成本及其他间接损失予以赔偿缺乏事实和法律依据。综上，原告主张的赔偿项目不属于法律保护的合法权益，原告要求对违法建筑成本及间接损失予以赔偿没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 被告霞林街道办事处向本院提交以下证据、依据：1、关于欧美元村民违法用地、违法建设的报告，证明经莆田市国土资源局霞林国土资源所书面报告，欧美元在××村××房，面积约有160平方米，且经书面通知停止建设后仍然继续抢建；2、（2020）最高法行赔申188号《行政裁定书》，证明司法实践中，最高人民法院也认为违法建筑在拆除过程中无可避免地会受到毁损，赔偿请求人要求对违法建筑的建筑材料予以赔偿理由不能成立。法律依据：《中华人民共和国土地管理法》第七十八条，《福建省农村村民住宅建设管理办法》第三十八条，《莆田市城厢区人民政府关于进一步完善农村居民住宅建设管理的通知》第七条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条。 经庭审质证，各方意见如下：（一）被告对原告提供的证据、依据质证认为：证据1-3三性无异议；证据4-5的真实性无异议，合法性、关联性及证明对象均有异议，该评估报告系原告单方委托制作，且鉴定的材料没有经过被告认可或质证，该报告书不能作为认定赔偿的依据，评估报告的评估内容也不属于国家赔偿法规定的赔偿范围；证据6-8无异议，原告的赔偿申请被告已经做出不予赔偿的答复；证据9三性均有异议，是原告单方填写，且没有审批单位的任何意见，原告建房未取得任何审批手续；证据10的形式真实性无异议，合法性及关联性、证明对象均有异议，不能证明原告建房已经合法审批手续；证据11的真实性无异议；证据12的真实性由法院审查，该报告与本案无关，且是案外人单方委托鉴定的，不能作为原告违法搭建房屋的理由，案涉建筑未办理审批手续，属于违法建筑。（二）原告对被告提交的证据、依据质证认为：证据1于2018年1月17日送达原告，但该文件是被告补办的，且内容也是错误的，原告房屋占地面积是200平方米；证据2与本案无关，内容是涉及猪圈、养殖场，讼争的是房屋，故该证据不适用于本案；适用法律错误，被告侵犯原告一户一宅的合法权益，原告是农村村民，依法享有建房的权利，且建房也取得四邻同意，政策是区政府制定的，不能超越法律，应当保障原告的生活居住权，原告没有以欺骗手段获得农村宅基地的审批，不属于《中华人民共和国土地管理法》第七十八条以及《福建省农村村民住宅建设管理办法》第三十八条规定的情形，2018年1月17日通知时原告已经建房一层，原告于2016年就已经开始建房，原告也没有收到该通知，且通知的内容即建房面积与原告实际建房面积不一致，表格里的内容存在涂改，可以证实被告工作疏忽，根据《福建省两违建筑办法》第九条规定，被告认定原告房屋属于两违建筑是错误的。 本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据1-3真实性予以确认，可以证明被告强制拆除二原告房屋行为已被确认违法；证据4、5可以证明原告单方委托作出价格评估意见，花费鉴定费20400元；证据6-8可以证明原告向被告申请行政赔偿，被告答复不予赔偿；证据9系原告单方填写，无法证明原告要证明的内容；证据10的真实性被告无异议，但无法证明原告建房已取得合法审批手续；证据11可以证明原告的家庭成员情况；证据12可以证明欧东荣的房屋被评定为危房。对被告提供的证据1及法律依据无法证明被告拆除原告房屋行为合法；证据2与本案不具有关联，不予采纳。 经审理查明，原告欧美元、欧美忠以无房户为由，申请新建房屋。莆田市城厢区霞林街道铁岭村民委员会于2016年10月10日对欧美元的建房申请在村委会意见一栏处加盖公章，未填写拟用地情况及拟建房情况。后原告欧美元、欧美忠在莆田市城厢区××街道××村××村××号房屋前埕地上搭盖建筑物。被告霞林街道办事处于2018年1月22日对该建筑物进行强制拆除。原告不服，向本院提起行政诉讼。本院于2018年5月18日作出（2018）闽0304行初37号行政判决，确认被告霞林街道办事处于2018年1月22日强制拆除原告欧美元、欧美忠位于莆田市城厢区××街道××村铁灶的建筑物的行政行为违法。被告霞林街道办事处不服提起上诉，莆田市中级人民法院于2018年8月23日作出（2018）闽03行终204号行政判决，驳回上诉，维持原判。该判决已于2018年8月16日发生法律效力。原告欧美元、欧美忠于2018年12月6日向被告霞林街道办事处邮寄行政赔偿申请书。被告霞林街道办事处于2018年12月14日作出《行政赔偿答复书》，答复不予赔偿。二原告于2018年12月15日收到被告寄送的《行政赔偿答复书》。二原告不服，于2018年12月28日向本院提起行政赔偿诉讼。本院于2019年7月2日作出（2019）闽0304行赔初1号《行政赔偿判决书》，驳回二原告的赔偿请求。二原告不服提起上诉，莆田市中级人民法院于2020年4月29日作出（2020）闽03行赔终37号《行政赔偿裁定书》，撤销本院（2019）闽0304行赔初1号行政赔偿判决，发回本院重审。 2018年11月20日，福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司出具鑫八闽价鉴[2018]596号《关于对1幢在建房因被毁坏造成的经济损失的价格评估意见书》，价格评估结论为委托价格评估标的在价格评估基准日（2018年1月22日）的金额为408717元，具体为：恢复重建钢筋混凝土房屋285957元、毁坏房屋拆除清理费84728元、模板材料被毁损失34100元、钢管模顶高架被毁损失3320元、钢管模顶头被毁损失22500元，扣除残值21888元。本案在审理过程中本院已向被告释明，对价格评估意见书有异议的可申请鉴定，被告在本院限定的日期内未申请鉴定。 另查明，2016年10月18日，福建省建筑工程质量检测中心有限公司作出报告编号：ＢＧ02ＦＥＫＪ1601003《检验报告》，根据《危险房屋鉴定标准》，莆田市城厢区××街道××村××村××号欧东荣房屋危险性等级评定为Ｄ级，房屋整体出现险情，构成整幢危房。 原告欧美忠户的户籍地为福建省莆田市城厢区××街道××村××村××号，该户的家庭成员为其妻徐秋红、其子欧远征、其女欧远双、欧远荔；原告欧美元户的户籍地为福建省莆田市城厢区××街道××村××村××号，该户的家庭成员为其妻欧雅丽、其女欧慧琳、其子欧海雄。欧美元、欧美忠在莆田市城厢区××街道××村没有住宅。 本院认为，本案原、被告对被告霞林街道办事处强制拆除原告欧美元、欧美忠位于××街道××村建筑物的行政行为违法并无异议，本案的争议焦点在于该强制违法行为造成二原告的损失是否应由被告霞林街道办事处承担赔偿责任以及如何赔偿，本院分析如下： 本案原告欧美元、欧美忠自身未按照《福建省农村村民住宅建设管理办法》第十七条的规定，在未取得《建设用地批准书》或《建设工程规划许可证》的情况下新建房屋，自身存在一定的过错；但本案被告霞林街道办事处也存在不可推卸的过错：二原告在该村并无住宅，二原告父亲的房屋也被评定为危房。被告在此情况下，未实行政府监管与服务并重的原则，径直拆除涉案建筑，未保障居民的生存居住权，实属不当。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，二原告主张被告行政强制行为造成其房屋损失451050元，并提供福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司作出的鑫八闽价鉴[2018]596号《关于对1幢在建房因被毁坏造成的经济损失的价格评估意见书》以及鉴定发票为依据，被告虽对该评估意见有异议，但本院已向被告释明对评估意见有异议可以申请鉴定，被告在本院限定的期限内未申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，故本院对二原告提供的该评估意见书予以采纳。该评估意见包括恢复重建价、拆除清理费、材料损失费，即按照重置价评估涉案建筑，基于二原告未完全履行房屋建房审批手续的事实，本案不宜按照重置价予以赔偿，故评估意见中的拆除清理费84728元不予支持；鉴于二原告在该村并无住房，二原告父亲的住房也被鉴定为危房，被告拆除二原告房屋程序违法已被确认违法，故评估意见中的恢复重建价、材料损失费予以支持，即恢复重建钢筋混凝土房屋285957元+模板材料被毁损失34100元+钢管模顶高架被毁损失3320元+钢管模顶头被毁损失22500元=345877元；原告主张的房屋损失中并未扣除残值部分，故评估意见中的残值21888元应予扣除，不予支持；原告主张的鉴定费20400元有发票为据，且该主张系损失的必要支出，结合评估项目、认定情况，由被告负担17263元；原告请求被告赔偿误工损失6000元及拆除房屋产生的利息损失不属于直接损失，不予支持。 综上，被告实施的强制拆除行为程序违法，已经由本院判决确认违法，对于强制拆除行为给原告造成的损失，被告应当承担赔偿责任，即房屋损失部分345877元+鉴定费17263元=363140元。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、被告莆田市城厢区人民政府霞林街道办事处应在本判决生效之日起三十日内支付给原告欧美元、欧美忠损失363140元； 二、驳回原告欧美元、欧美忠的其他赔偿请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  陈丽生 人民陪审员  何志祥 人民陪审员  黄丽彩 二〇二一年一月六日 书 记 员  蔡晶晶 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。