湖南省慈利县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0821民初1498号原告：黄海，男，汉族，1962年12月22日出生，江西省分宜县人，住江西省新余市分宜县。委托诉讼代理人：廖志飞，江西三江合律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄鹤洲，江西三江合律师事务所律师。被告：张家界万丰达置业有限公司，住所地慈利县零阳镇慈姑路**。法定代表人：张林，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：吴新元，湖南溇澧律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芳，女，1978年9月4日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。第三人：慈利县第三建筑安装工程公司，住，住所地慈利县零阳镇永安大桥西/div>法定代表人：代必圣，该公司经理。委托诉讼代理人：朱法银，男，汉族，1964年1月17日出生，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：杨芳，女，汉族，1985年1月5日出生，住湖南省慈利县。原告黄海与被告张家界万丰达置业有限公司（以下简称“万丰达公司”）、第三人慈利县第三建筑安装工程公司（以下简称“三建公司”）建筑工程合同纠纷一案，本院于2020年8月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄海委托诉讼代理人廖志飞及黄鹤洲、被告万丰达公司委托诉讼代理人吴新元及刘芳、第三人三建公司委托诉讼代理人朱法银、杨芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄海向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款10434958.19元，逾期付款利息1173932.80元（暂算至2020年7月20日），两项暂合计人民币11608890.99元；并以工程款本金10434958.19元为基数，按年利率6%计算支付自2020年7月21日至给付之日止的逾期付款利息。2.判令被告向原告退还合同履约保证金5000000元，逾期付款利息598333.33元（暂算至2020年7月20日），两项暂合计人民币5598333.33元；并以保证金5000000元为基数，按年利率6%计算支付自2020年7月21日至给付之日止的逾期付款利息。3.本案诉讼费、保全费、保全保险费用均由被告承担。事实和理由：2016年7月31日，原、被告及第三人签订了一份《张家界农副产品综合交易大市场项目土建安装工程补充协议》，协议约定：被告将案涉项目“张家界农副产品综合大市场项目工程”（下称该项目）发包给原告施工，该项目产生的所有风险和收益均由原告承担，合同签订5日内向被告交付合同履约保证金500万元，完成两万平方米的主体封顶退还50%，完成四万平方米主体封顶退还50%，还约定了结算方式、付款方式、竣工验收、结算及违约责任等。协议签订后，原告依约向被告交付保证金500万元，并根据被告通知于2016年12月28日进场施工，于2018年8月3日办理竣工验收备案。但被告未按协议约定进度支付工程款，至今仅陆续支付工程款53815995.51元，且原告支付的合同履约保证金500万元至今亦未退还给原告。2018年7月14日，经三方结算，原告承建的该项目竣工结算总价款为64250953.7元。另，未办理报建、验收、缴费等相关手续，被告借用第三人的资质办理案涉项目所需的相关手续。事实上，原告系案涉项目的实际施工人及投资人，第三人只是提供资质。经原告多次催收，被告却以种种借口拒不支付工程款，被告拖延支付工程款的行为已构成违约，严重损害了原告的合法权益。经与被告多次协商未果，原告为了维护自身的利益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。被告万丰达公司辩称：2016年，被告万丰达公司与第三人及原告先后签订了《张家界农副产品综合交易大市场项目土建安装工程补充协议》、《张家界农副产品综合交易大市场项目土建安装工程补充协议》各一份，由原告承包施工“张家界农副产品综合交易大市场A区土建工程项目”（下称该项目）。2018年，该工程项目建设完成并验收。经三方结算，该项目竣工结算总价款为64250953.70元。期间，被告万丰达公司按照合同约定及原告的委托先后支付工程款（含税金、材料、各项费用）合计：63005188.55元，预留工程质量保证金为：642509.54元。另外，原告500万元履约保证金其中73万元原告委托被告已向第三人支付材料款，剩余427万元保证金及剩余工程款被江西省宜春市中级人民法院委托慈利县人民法院冻结。综上所述，原告诉讼请求事实不清、证据不足，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。第三人三建公司辩称：原告黄海和被告万丰达公司要进行结算，被告万丰达公司给第三人三建公司付多少钱，扣除税金外第三人三建公司就给原告黄海支付多少钱。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告黄海提交的第一组证据：身份证复印件、企业信用信息复印件，证明目的：原、被告以及第三人的身份信息及主体适格。被告万丰达公司及第三人三建公司对该组证据没有异议，本院予以采信。原告黄海提交的第二组证据：土建安装工程补充协议、中国农业银行分宜县支行业务办理回单、情况说明复印件各1份，证明目的：1.补充条款第一条约定，被告将案涉项目“张家界农副产品综合大市场项目工程”发包给原告施工，还约定该项目所产生的所有风险及收益均由原告承担。2.补充条款第一条第4款约定，交付给被告的500万元合同履约保证金，在完成两万平方米的主体封顶时退还50%，完成四万平方米主体封顶时退还50%。3.补充条款第一条第5款约定了工程款的支付方式，竣工验收完成后且被告收到竣工验收报告、竣工资料及将工程交付给被告后30天内支付总价款的90%，余款在办理结算后60天内支付。4.协议签订后，原告以江西省山海建筑有限公司名义向被告交付合同履约保证金500万元。被告万丰达公司对补充协议的真实性、关联性没有异议，对合法性有异议，该补充协议属于无效协议，理由是：原告利用第三人的资质承包被告的工程，违背了建筑法的强制性规定，属于无效合同。对该组证据的证明目的有异议，异议如下：1.案涉工程是原告借用第三人的资质承包被告的工程。2.补充协议退还履约保证金是由于原告没有按照合同约定，存在违约，第三人要求不能退还原告的履约保证金，法院将该笔履约保证金冻结。3.被告和原告的结算存在争议，按照补充协议约定的结算时间，没有结算到位的原因是原告的问题。对原告提交的500万的履约保证金没有异议。第三人三建公司同意被告万丰达公司的质证意见。对于原告向被告提交500万履约保证金的事实，被告及第三人均没有异议，本院予以采信。对于补充协议效力问题，本院认为该补充协议的真实性被告及第三人均无异议，与本案有关联，对证据的真实性、关联性予以采信，但补充协议的内容违反法律强制性规定，对合法性不予采信，具体在本院认为中予以释明。原告黄海提交的第三组证据：竣工验收报告复印件1份，证明目的：案涉项目于2016年12月28日开工，于2018年8月3日办理完毕竣工验收并验收合格。被告万丰达公司及第三人三建公司对该组证据没有异议，本院予以采信。原告黄海提交的第四组证据：竣工结算总价复印件1份（已与原件核对无异），证明目的：2018年7月14日，经三方结算，案涉项目竣工结算价为64250953.70元。被告万丰达公司及第三人三建公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为该组证据能够真实反映三方结算情况，符合证据的“三性”要求，本院予以采信。原告黄海提交的第五组证据：江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初274号民事判决书、江西省高级人民法院（2019）赣民终579号民事判决书复印件各1份，证明目的：经江西省宜春市中级人民法院和江西省高级人民法院审理查明，原告系案涉工程项目的实际施工人，案涉工程项目结算总价款为64250953.70元。原告当庭补充证明目的：被告万丰达公司在（2018）赣09民初274号案件审理过程中当庭答辩还拖欠原告的工程款，在宜春市中级人民法院的判决书的第五页有显示。2019年被告万丰达公司能够支付给原告的总费用约为32548812元，被告万丰达公司代原告黄海支付案外人袁雪荣21934152元，尚欠10614660元未支付给原告。被告万丰达公司对判决书的“三性”没有异议，但对于原告补充的证明目的有异议，理由：1.答辩书不是工程款结算的依据。2.答辩状关于结算款的叙述存在不确定性。3.这是双方在2018年结算过程中的阶段性的结算工作，后面双方关于工程款又开展了结算工作。第三人三建公司提出与其无关的质证意见。本院认为该组证据的“三性”原、被告双方均无异议，本院认为该组证据能够证明原、被告之间在2018年时的结算情况，与本案有关联，本院对该组证据予以采信，但对原、被告之间的最后结算情况应以原告、被告及第三人的最终结算为准。原告黄海提交的第六组证据：保单、保险费发票原件各1份，证明目的：原告为实现债权支付诉讼保全保险费14400元。被告万丰达公司对该组证据关联性有异议，认为本案是工程款的结算，与保全、保险费没有关系。第三人三建公司提出与其无关的质证意见。本院认为，该组证据虽能证明原告为实现债权所支付的费用，对其“三性”予以采信，但该保全费最终由谁承担，待本院查明本案事实后依法确定。被告万丰达公司提交的第一组证据：张家界农副产品综合交易大市场A区土建工程竣工结算总价表1份。拟证明：1.工程已经验收；2.工程结算价款为：64250953.7元。原告黄海及第三人三建公司对该组证据均没有异议，本院予以采信。被告万丰达公司提交的第二组证据：《张家界农副产品综合交易大市场A地块土建项目工程施工合同》与《张家界农副产品综合交易大市场项目土建安装工程补充协议》复印件各一份。拟证明：被告万丰达公司与第三人慈利第三建筑公司、原告黄海之间工程承包、转包关系的事实。《张家界农副产品综合交易大市场项目土建安装工程补充协议》存在违法，系转包合同。转包是指第三人将被告的工程项目转包给原告黄海，黄海是本案的实际施工人。原告黄海对真实性没有异议，但认为并非转包关系，是借用资质的挂靠关系。第三人三建公司认为是挂靠关系，第三人三建公司将其资质借用给原告黄海。本院对该组证据的真实性、关联性予以采信，对于该组证据的证明目的，本院将结合原告、被告及第三人提供的证据综合判定并在本院认为中予以释明。被告万丰达公司提交的第三组证据：1.张家界农副产品综合交易大市场A区土建工程款支付结算明细表1份及相关凭证、资料。拟证明已经结算工程价款：31249623.93元。原告黄海对该证据证明内容没有异议，但是被告提供的工程款结算明细中，被告应付的剩余工程款远远不止被告列出的款项，其中有些费用如检测费应当由被告承担，有部分费用重复计算了，并且被告将与原告无关的592857元计算在其代付的款项中，而在原、被告及第三人三方对账时，被告认可上述费用不应从原告工程款中扣减。本院认为该证据能够证明被告与第三人之间的结算情况，与本案具有关联性，原告虽提出异议但并未提交相关证据予以证明，故本院对该证据予以采信。2.债权补充协议1份，案外人袁雪荣起诉原告黄海、被告张家界万丰达置业有限公司（2018）赣09民初274号民事判决书1份，转账凭证8份。拟证明已经结算工程价款：21934152元。这是被告受原告的委托从应付款中支付案外人袁雪荣的股权转让款。原告对该证据“三性”没有异议，第三人提出与其无关，第三人不知情的质证意见。本院认为该证据能够证明被告代原告支付案外人袁雪荣股权转让费21934152元的事实，予以采信。3.付款申请书1份、非税收入缴款书1份，增值税发票1份，费用报销单2份、增值税发票2份，付款申请书2份、增值税发票3份，增值税发票3份，拟证明：经结算工程价款：476554.84元。原告黄海质证意见：1.对于工程施工人员卫生费2万元，案涉工程的预算以及总决算中没有这一项费用，且原告已安排相关人员对工地卫生进行清理。2.关于金额为188807.84元的建设工程质量检测费用以及金额为138960元的千府高科门窗检测费，根据被告与第三人签订的《张家界农副产品综合交易大市场A地块土建项目工程施工合同》约定以及《建设工程质量检测管理办法》第十二条：“本办法规定的质量检测业务，由工程项目建设单位委托具有相应资质的检测机构进行检测。委托方与被委托方应当签订书面合同”及第三十四条：“检测机构和委托方应当按照有关规定收取、支付检测费用”之规定，工程检测费应当由被告承担，不应当从其应当支付给原告的工程款中扣除。3.门窗安装工程系被告介绍当地专门做门窗安装的单位进行施工的，即便存在门窗检测费用，也应当是由具体负责安装门窗的施工单位承担，而不应当由原告承担。第三人三建公司提出与其无关的质证意见。对于工程施工人员卫生费2万元，在《张家界农副产品综合交易大市场项目土建安装工程补充协议》中约定的最终结算合同价中并未包含该费用，故本院对工程施工人员卫生费不予采信。对于建设工程质量检测费及门窗检测费，依照法律规定应当由建设方承担，故本院对建设工程质量检测费及门窗检测费不予采信。4.代付原告黄海A区零星工资57份，证明：经结算工程价款：87651元。原告黄海对该证据“三性”均有异议，被告代付A区零星工资及修补费，系慈利大市场合同外用工，被告从未通知过原告，原告不知情，也从未在任何一张单据上签字确认。该组证据上并无原告黄海或者原告黄海委托人的签字，不能证明零星工资及维修费实际发生，故本院对该证据不予采信。5.代付原告黄海施工水电费23份，拟证明已经结算工程价款：105799.9元。原告黄海及第三人三建公司对该证据没有异议，本院予以采信。6.付款申请书及附件6份，拟证明已经结算工程价款：153000元。原告黄海及第三人三建公司对该证据没有异议，本院予以采信。7.材料供应协议1份，张家界工程造价信息复印7份，慈利大市场商砼对账单及附件6份，拟证明已经结算工程价款：6131595元。原告黄海的质证意见：1.原告对于案涉工程使用混凝土的数量认可，但是对于混凝土价款不予认可。2.本案的混凝土系由第三人直接从金慈源公司购买，并直接向金慈源公司支付混凝土款，被告应将工程款拨给第三人后，由第三人向金慈源公司支付。3.根据被告提供的工程款申请表及转账凭证，被告仅在2016年12月30日向第三人支付50万元，2017年1月10日支付60万元，2017年4月12日支付100万元，2017年5月26日支付120万元，2017年7月11日支付60万元，2017年11月14日支付100万元，2018年2月11日支付399000元合计支付混凝土款5299000元，并非被告所说的6131595元。4.被告于2020年5月8日向张家界金慈源工程有限公司支付的335638元，并非是拨给第三人，也不能证明用于案涉工程项目。本院认为补充协议第10条约定由被告万丰达公司提供混凝土，并由被告万丰达公司在每次支付合格工程款时扣除其支付的混凝土款，且原告黄海对用于案涉工程建设的混凝土数量没有异议，案涉混凝土价格是按照张家界工程信息价确定，故本院对该证据予以采信。对于原告提出的被告直接向张家界金慈源工程有限公司支付的335638元，并非是拨给第三人，也不能证明用于案涉工程项目的质证意见，本院认为原告并未提出相应证据证明被告上述335638元混凝土未用于案涉工程，其质证意见本院不予采纳。被告万丰达公司就案涉工程支付的混凝土款具体数额本院查明案件事实后依法确定。8.A区土建工程发票明细及附件8份，拟证明工程还需要应缴税款2366811.88元。原告黄海的质证意见：原告已经缴纳税款6788777.70元，剩余应缴税款应当在开票时予以缴纳，而不是提前予以抵扣，况且税率亦不应按13%多计算，应当按照法律规定依法计算。本院认为，依据《张家界农副产品综合交易大市场项目土建安装工程补充协议》的约定，经三方确定的最终合同价为含税价，且应当由第三人三建公司作为承包人承担相关税费，故该税款的开票义务人为第三人三建公司，税款也应当由第三人三建公司在支付原告工程款时予以扣除，不应由被告万丰达公司在支付给原告黄海的工程款中予以扣除，故本院对该证据不予采信。9.《张家界农副产品综合交易大市场A地块土建项目工程施工合同》1份，张家界农副产品综合交易大市场A区土建工程竣工结算总价表1份，拟证明依据被告与第三人签订的合同中的12.41.5（76页）项的规定，被告有权预留质量保证金：642509.54元（2016年至2018年按照工程款5%的比例已经结算，从2018年开始至2023年预留了工程款的3%）。原告黄海的质证意见：1.原告仅与被告、第三人签订了《张家界农副产品综合交易大市场项目土建安装工程补充协议》。2.根据《张家界农副产品综合交易大市场A地块土建项目工程施工合同》通用条款第5.5条质量检测中约定，合同当事人对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定，由此产生的费用及由此造成的损失，由责任方承担。案涉工程经检测合格并且早已竣工验收合格，本案的检测费应当由被告承担。第三人提出与其无关，预留工程款是可以的质证意见。本院认为，因原告黄海与第三人三建公司系资质挂靠关系，原告黄海作为实际施工人，与被告万丰达公司在实际施工过程中形成了事实上的法律关系，故被告有权按照合同约定预留工程质量保证金，本院对该证据予以采信。10.关于要求协助扣押钢管租金的报告复印件1份，授权委托书及附件复印件2份，拟证明500万元工程履约保证金已支付73万元。原告黄海的质证意见：对该证据的真实性、合法性没有异议，对于关联性以及证明目的有异议，原告出具给被告的授权委托书是指在工程款不够支付的情况下才从缴纳的500万元履约保证金中支付73万元的钢管纠纷费，而被告剩余应当支付给原告的工程款足够支付这73万元的钢管纠纷费，不应当从履约保证金扣除。原、被告对于该证据真实性、合法性均没有异议，本院对于该证据真实性、合法性予以采信。对于原告提出的质证意见，结合被告提供的张家界农副产品综合交易大市场A区土建工程款结算明细，原告剩余工程款超过73万元，足以支付钢管纠纷费，对原告提出的上述质证意见本院予以采纳。11.宜春市中级人民委托慈利县人民法院冻结原告黄海在被告处工程款及工程保证金的执行函及附件复印件4份，拟证明剩余的工程款614万元及工程履约保证金已被冻结的事实。原告黄海提出逾期付款利息仍然应当支付。第三人三建公司提出第三人不清楚，与其无关的质证意见。本院认为该证据系宜春市中级人民法院依法作出的，符合证据“三性”要求，但该证据只能证明宜春市中级人民法院委托本院冻结被告万丰达公司名下存款614万元的事实，不能证明剩余工程款为614万元，故本院对于该组证据“三性”予以采信，对于证明目的部分采信，对于被告万丰达公司下欠原告黄海工程款，本院将在查明案件事实后予以认定。被告万丰达公司提交的第四组证据：1.授权委托书1份，拟证明王方代表原告办理张家界农副产品综合交易大市场A地块土建工程竣工决算的事实。原告黄海的质证意见：对于真实性没有异议，王方的代理权限仅限于参与工程决算工程及决算审核确认和办理工程款支付事宜。该证据真实性原、被告双方均无异议，对真实性本院予以采信。授权委托书中记载王方的代理权限为参与工程决算工程及决算审核确认和办理工程款支付事宜，故本院对原告质证意见予以采纳。2.授权委托书1份，拟证明彭东华代表原告办理张家界农副产品综合交易大市场A地块土建项目事宜的事实。原告黄海的质证意见：对于真实性没有异议，该授权委托书系2020年6月22日出具的，原告仅对彭东华2020年6月22日之后就案涉工程项目实施的行为负责。经本院确认该授权委托书落款时间为2020年6月22日，与原告2020年6月22日出具该授权委托书的质证意见一致，故本院对原告质证意见予以采纳。3.永安钢材致张家界农副产品货款结算总结1份，证明：委托人、施工包头的记工计量都是代表原告黄海的签字，这些人均是原告黄海自己委派的。原告黄海对该证据的“三性”均有异议，从该份证据不能证明委托人、施工包头与原告黄海之间有关联。第三人三建公司对授权委托书没有异议。被告万丰达公司对该组证据补充说明：他们都是代表原告黄海办事。本院认为该证据并不足以证明委托人、施工包头与原告黄海之间的关系，被告亦未提供其他证据予以佐证，本院不予采信。被告万丰达公司当庭陈述：根据原、被告及第三人之间的口头约定，第三人将工程转包给原告黄海，原告黄海承担第三人的转包费50万元，这笔费用根据第三人的委托，被告预留工程款项50万元转包费。原告黄海的质证意见：对“三性”均有异议，与事实不符，并不存在被告所说的转包费的事实，第三人进行答辩时陈述并没有谈到挂靠费的问题，所以被告的该陈述与事实不符。况且原告与第三人之间并非是转包关系。第三人的质证意见：第三人认可是挂靠关系，肯定就要有挂靠费，当时是有口头约定的，原告黄海本人应该清楚。本院认为，挂靠关系本身就是法律禁止的行为，因挂靠行为而产生的挂靠费用亦是非法的，故本院对于挂靠费不予采信。第三人三建公司提交证据：张家界农副产品综合大市场A区主体拨款支出等记录表打印件1份9页。拟证明：拨款数额与万丰达的账目是相吻合的。原告黄海的质证意见：该表格的最后一页中凭证为145.172.9号的安全网、脚踏网，原告仅使用总金额为153995元的安全网和脚踏网，剩余价值148745元的安全网和脚踏网系第三人自己使用。另外，对于6000多万的工程，价值302740元的安全网和脚踏网完全超出了工程的正常需求，15万元左右才是正常的需求量。本院认为该组证据能够证明被告万丰达公司就张家界农副产品综合大市场A区主体项目向第三人三建公司拨款情况，本院予以采信。原告并未提供相应证据证明案涉工程安全网、脚踏网用量完全超出正常用量，故对于原告的质证意见，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月，被告万丰达公司、第三人慈利县第三建筑安装工程公司、原告黄海三方签订了《张家界农副产品综合交易大市场项目土建安装工程补充协议》，后三方达成补充协议具体条款，约定第三人三建公司委托原告黄海为该项目的全权代表，负责一切与该项目有关事宜，承担该工程建设所有的风险及收益；经三方协议确定最终结算合同价的计算方式：建安工程分部分项工程费+[费率包含措施项目费（含总价措施+单价措施）、其他项目费（含价差）、规费（含工程排污费+养老保险等五项费用+社会保障费）及税金（含销项增值税税额+进项增值税税额）等除分部分项工程费外的一切费用]=最终结算合同价；合同签订五天内第三人三建公司交付给被告万丰达公司人民币伍佰万元（500万元）不计利息，完成两万平方米主体封顶退还50%，完成四万平方米主体封顶退还50%；工程款支付方式为：完成主体结构封顶后两万平方米为起点，按实际完成合格工程量提供资料及发票按60%支付（应扣除被告万丰达公司相应部位提供的材料款和暂列项目费用），完成竣工验收合格后总造价不超过90%支付（应扣除发包人相应部位提供的材料款及暂列金项目费），竣工验收完成后且被告万丰达公司收到竣工验收报告、竣工资料及承包人将竣工验收合格的工程交付发包人后30天内支付总价的90%，余款（扣除5%保修金）依照结算办法办理结算后60天内支付；案涉工程混凝土、钢筋由被告万丰达公司提供，原告黄海需提前7天申请钢筋购买单，提前2天申请混凝土浇筑单，并经被告万丰达公司代表签字认可，在每次支付合格工程款内扣回被告万丰达公司提供的相应材料款后再支付相应工程款。2016年9月12日，原告黄海通过江西省山海建筑有限公司向被告万丰达公司支付了500万元的履约保证金。后由原告黄海组织进行施工，第三人三建公司并未参与实际施工。2018年7月14日，经原、被告及第三人三方结算，确定案涉项目竣工结算总价为64250953.70元，2018年8月3日，案涉项目竣工验收合格。其间，被告万丰达公司已通过第三人三建公司支付工程款31249623.93元。另查明，2017年至2018年经原告黄海同意被告万丰达公司代扣并支付给案外人袁雪荣的原告黄海案涉项目工程款21934152元。又查明，2018年12月8日，第三人三建公司要求被告万丰达公司暂停支付案涉项目工程款和各项保证金，以保全案涉项目钢管本金及租金，2020年2月17日，被告万丰达公司从原告黄海交纳的500万元履约保证金中扣除73万元并转账支付第三人三建公司的张家界农副产品大市场A区钢管租金。再查明，被告万丰达公司已通过第三人三建公司支付张家界金慈源工程有限公司混凝土款5795957元；2020年3月25日，经本院调解，张家界金慈源工程有限公司与被告万丰达公司、第三人三建公司达成调解协议，由被告万丰达公司直接支付张家界金慈源工程有限公司混凝土款285638.08元，被告万丰达公司已支付混凝土款共计6081595.08元。因案外人袁雪荣申请，江西省宜春市中级人民法院于2018年11月9日作出（2018）赣09民初274号民事裁定，于2019年1月4日作出（2018）赣09民初274号之二民事裁定，对被告万丰达公司的财产采取了保全措施。本案审理过程中，原告黄海向本院申请财产保全，本院于2020年8月20日作出（2020）湘0821民初1498号民事裁定，冻结被告万丰达公司名下银行存款1800万元。本院认为，本案的焦点问题有：案涉《张家界农副产品综合交易大市场项目土建安装工程补充协议》是否有效及原告黄海与第三人三建公司是否属于借用资质关系；案涉500万元履约保证金是否应该退还原告黄海；被告万丰达公司下欠且应支付原告黄海工程款数额；被告万丰达公司应支付原告黄海工程款及案涉500万元履约保证金的迟延付款利息是否应当支持；诉讼费、保全费、保全保险费的承担问题。一、对于案涉《张家界农副产品综合交易大市场项目土建安装工程补充协议》是否有效及原告黄海与第三人三建公司是否属于借用资质关系的问题。原告黄海、被告万丰达公司及第三人三建公司签订的《张家界农副产品综合交易大市场项目土建安装工程补充协议》中虽约定“第三人三建公司委托原告黄浩为案涉项目的全权代表，负责一切与案涉项目有关的事宜，承担案涉工程建设所有的风险和收益”，但原告黄海并非第三人三建公司员工，也并无案涉项目施工资质，其实质是原告黄海借用第三人三建公司的资质承包被告万丰达公司开发的张家界农副产品综合大市场项目的土建安装工程，第三人三建公司并未参与项目实际施工，而是由借用其资质的原告黄海实际组织施工，原告黄海与第三人三建公司属于借用资质关系，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的……”，故《张家界农副产品综合交易大市场项目土建安装工程补充协议》违反了《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规禁止性规定，应当确认为无效合同，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二、对于案涉500万元履约保证金是否应该退还原告黄海的问题。对于工程履约保证金500万元，被告提交的原告出具的授权委托书中载明授权委托权限为“如工程款不够支付可在原告黄海向被告万丰达公司缴纳的伍佰万元履约保证金中向第三人慈利县第三建筑安装工程公司支付柒拾叁万元用于支付该项目钢管纠纷费”，结合案涉工程的结算情况，原告黄海在被告万丰达公司剩余工程款足以支付钢管纠纷费，故73万元钢管纠纷费应在原告剩余工程款中予以抵扣。按照《张家界农副产品综合交易大市场项目土建安装工程补充协议》约定：完成两万平方米的主体封顶退还50%，完成四万平方米主体封顶退还50%，现工程已经验收合格，被告应退还原告履约保证金500万元。三、被告万丰达公司应支付工程款数额问题。原、被告双方确定案涉工程总造价为64250953.7元，本院审理查明被告万丰达公司已通过第三人三建公司支付原告黄海工程款31249623.93元，剩余未支付工程款33001329.77元，另由被告万丰达公司代付且原告黄海、第三人三建公司无异议款项包括（可抵扣剩余未支付工程款）：1.被告万丰达公司代原告黄海支付案外人袁雪荣21934152元；2.被告万丰达公司代付工程排污费10万元；3.被告万丰达公司代付金平建材防水返修及验收费28787元；4.被告万丰达公司代付A区土建施工水电费105799.9元；5.被告万丰达公司代付中加土木公司A区15-16#楼加固工程款153000元；6.被告万丰达公司代付混凝土款5795957元；7.钢管纠纷费73万元，以上共计28847695.9元。对于被告万丰达公司主张应当抵扣，但原告黄海认为不应抵扣的款项，本院作如下处理，即：1.对于被告提出的工程施工人员卫生费2万元，因被告未提供证据证明该费用属于合同约定的案涉工程最终结算合同价的组成部分，故不应在被告万丰达公司剩余未付工程款中予以抵扣；2.对于被告提出的门窗检测费138960元和工程检测费188807.84元，依据合同约定及《建设工程质量检测管理办法》有关规定应由被告承担，不应在被告万丰达公司剩余未付工程款中予以抵扣；3.对于被告提出的代付原告黄海零星工资及维修费用87651元，因被告万丰达公司并未提供相关证据材料证明实际发生上述零星工资及维修费用87651元，故对该款项不在本案中予以处理，待被告万丰达公司完善相关证据后另行主张；4.对于第三人三建公司工程挂靠费50万元，虽无相关证据证实，但确系第三人三建公司与原告黄海之间的权利义务关系，与本案被告万丰达公司并无直接关联，应由第三人三建公司与原告黄海依法另案处理，不应由被告万丰达公司在剩余未付工程款中予以抵扣；5.对于被告万丰达公司直接支付给张家界金慈源工程有限公司混凝土款285638.08元，依据原告黄海、被告万丰达公司及第三人三建公司签订的《张家界农副产品综合交易大市场项目土建安装工程补充协议》中第十条的约定：“原则上案涉工程砼、钢筋由被告万丰达公司提供，原告黄海需提前7天填写钢筋购买单，砼需提前2天申请砼浇筑单，并经被告万丰达公司代表签字认可，在每次支付合格工程款内扣回被告万丰达公司提供的相应材料款后再支付工程款”的约定，该笔款项应当在被告万丰达公司剩余未付工程款中予以抵扣；6.对于被告提出的预留工程税款2366811.88元，该税款票据开票义务人应为第三人三建公司，应由第三人三建公司开具票据后向被告万丰达公司要求支付相应工程款，再由第三人三建公司扣除该税款后支付原告黄海工程款，因税款扣除产生的争议，应另行主张予以解决，故不应在被告万丰达公司剩余未付工程款中予以抵扣；7.对于被告提出的预留工程质量保证金642509.54元，本院认为第三人三建公司仅仅是被挂靠人，其并未参与实际工程施工，缺乏与发包人万丰达公司订立建筑工程合同的真实意愿，而原告作为实际施工人，其与被告万丰达公司形成了事实上的法律关系，故工程质量保证金可以在被告万丰达公司剩余未付工程款中予以扣除，上述工程质量保证金由原告黄海在工程质量保证期到期以后向被告万丰达公司另行主张。综上所述，本院确认被告万丰达公司应付原告黄海工程款64250953.7元，已通过第三人三建公司支付原告黄海工程款31249623.93元，被告万丰达公司应抵扣原告黄海工程款29133333.98元（包括：代付案外人袁雪荣21934152元、工程排污费10万元、防水返修及验收费28787元、施工水电费105799.9元、A区15-16#楼加固工程款153000元、代付混凝土款5795957元、钢管纠纷费73万元、直接支付混凝土款285638.08元），被告万丰达公司应预留工程质量保证金642509.54元，被告万丰达公司下欠原告黄海工程款为3225486.25元（包含税款）。四、对于被告万丰达公司应支付工程款数额及案涉500万元履约保证金迟延付款利息是否应当支持的问题。案涉工程已于2018年8月3日竣工验收合格，原告应及时要求第三人三建公司开具发票，在开具发票后向原告要求支付剩余工程款，现因原告未及时要求第三人三建公司开具发票并与被告万丰达公司进行结算支付，且第三人三建公司在2018年12月8日要求被告万丰达公司暂停支付原告案涉项目工程款和各项保证金，导致被告无法及时支付剩余工程款，从而产生逾期支付利息，且原告对被告及第三人未积极主张相关权益，并因原告尚欠案外人相关股权转让费导致被告处的工程款及履约保证金被人民法院依法冻结，剩余工程款的迟延支付系原告黄海与第三人三建公司造成。原告亦未提供剩余工程款逾期支付系被告原因造成的相关证据材料，故本院对原告要求被告支付剩余工程款迟延付款利息的诉讼请求不予支持。同理，本院对于原告要求被告支付履约保证金迟延付款利息的诉讼请求亦不支持。五、对于本案诉讼费、保全费、保全保险费的承担问题。对于上述诉讼费、保全、保全保险费系原告黄海为保护自身权益而支出的费用，本院核定本案诉讼费125043.35元，原告黄海负担60020.81元，被告张家界万丰达置业有限公司负担58445.26元；保全申请费5000元，原告黄海负担2400元，被告张家界万丰达置业有限公司负担2600元；保全保险费14400元，原告黄海负担6912元，被告张家界万丰达置业有限公司负担7488元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张家界万丰达置业有限公司支付原告黄海工程款3225486.25元（包含税款）。二、被告张家界万丰达置业有限公司退还原告黄海履约保证金500万元。三、驳回原告黄海的其他诉讼请求。上述有执行的内容，限于本判决生效后十日内一次性履行完毕。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费125043.35元，由原告黄海负担66598.09元，被告张家界万丰达置业有限公司负担58445.26元；保全申请费5000元，由原告黄海负担2400元，被告张家界万丰达置业有限公司负担2600元；保全保险费14400元，由原告黄海负担6912元，被告张家界万丰达置业有限公司负担7488元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  沈宏杰人民陪审员  李 清人民陪审员  赵群球二〇二一年一月十八日法官助理杨瑾锷书记员卓辉宇附援引法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。