宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1698号 上诉人（原审被告）:马某，住内蒙古自治区乌海市。 委托诉讼代理人：李某，宁夏宁人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：雍某，宁夏天器律师事务所律师。 原审被告：郭某，住内蒙古自治区乌海市。 委托诉讼代理人：李某，宁夏宁人律师事务所律师。 上诉人马某与被上诉人董某、原审被告郭某民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初12448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，由李山山担任审判长并主审本案,与陈勇军、杨巧玲依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人马某上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或改判驳回一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院送达程序违法。被上诉人向法院提供了上诉人的住址，但上诉人始终未收到法院邮寄送达的诉讼文书，也未接到任何通知开庭的信息。一审法院并没有穷尽一切送达方式，直接选择公告送达，系送达程序违法。一审法院认定事实不清，证据不足。关于2015年7月25日，被上诉人向上诉人借款20万元属实，且上诉人在2015年9月2日收到了被上诉人通过转账支付的20万元，但该笔借款上诉人已于2015年9月17日通过上诉人儿子马宏量的账户向被上诉人归还了借款本息共计207200元（实际利息多支付了4734.3元）。上诉人2015年9月2日收到的这笔借款本息已归还，债权债务关系已消灭。关于2016年12月12日，被上诉人通过周全明债权转让，要求上诉人向被上诉人支付70000元及利息不属实。上诉人根本不认识周全明是谁，周全明也没有向上诉人支付过70000元。故该笔借款根本不存在。关于2017年3月1日，2017年3月30日，被上诉人向上诉人借款共20万元属实。但该笔借款已于2018年7月17日通过上诉人儿子马宏量的账户向被上诉人归还了借款本息共计257000元（双方协商利息为57000元）。债权债务关系已消灭。关于2018年5月16日，被上诉人向上诉人借款182073元不属实。2018年5月16日，上诉人向被上诉人表达过需要借款的意向，被上诉人让上诉人出具借条一张，说随后通过银行转给上诉人。上诉人基于对被上诉人的信任和之前双方借款的惯例都是先打条子后转款，就先给被上诉人出具了借条一张，但是该笔款项上诉人自始未收到，多次催要被上诉人也没有转款，借条也没有撤回。一审法院将2018年7月17日上诉人向被上诉人偿还的257000元全部认定为归还利息是事实认定错误。 被上诉人辩称，一审法院送达程序合法，上诉人未到庭参加诉讼是其对诉讼权利的放弃。被上诉人与上诉人马某合伙做生意，双方有业务往来，上诉人通过马宏量帐户向被上诉人借贷频繁，2014年3月26日上诉人还向被上诉人现金借贷20万元，2015年9月17日的207200元是偿还2014年3月26日借款20万元的本金及利息(2014年3月26日至2015年9月17日共计540天18个月，利息为7200元）。2015年7月25日20万元借款转款时间为9月2日约定利息为2.5%，借款期限自2015年7月25日至2017年7月25日，按上诉人所述借款仅15天，在借款约定的还款未到期的情况下，上诉人多付利息4734.3元利息，与事实不符。被上诉人提交的2016年12月12日“马某向周全明出具的70000元借款借条”中上诉人马某与车辆抵押担保人吕俊秋签字确认并捺手印，并提供马某本人身份证复印件及车主吕俊秋车辆行驶证加以印证。周全明与被上诉人于2019年7月12日签订《债权转让协议书》将该笔债权转让给被上诉人，并将债权转让通知书邮寄给上诉人，上诉人拒收后在宁夏日报公告，该笔借款的真实性及债权转让情况一审法院已向周全明本人核实，被上诉人与周全明债权转让手续齐全，程序合法，被上诉人的债权应受法律保护。2018年7月17日偿还的257000元是涉另一案车辆买卖价款，被上诉人向上诉人明确表示车辆价款并不能清偿所有到期债务本金及利息不同意将车辆手续过户才出现车辆确权诉讼，2018年7月17日上诉人向被上诉人的所有借款均已到期，上诉人偿还的257000元仅是本案所涉借款部分利息，并不是2017年3月1日、3月30日借款20万元的本金及利息。在合伙做生意期间，上诉人经常以手头紧缺、资金临时周转借用为由向被上诉人借取现金，双方对2017年1月至2018年4月现金借款核算并出具2018年5月16日的借条，借款金额能证实该借条是双方对现金借款的总计核算，上诉人签字认可出具借条、提供房屋抵押担保，并有马强证实该笔借款的事实，该笔借款客观真实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告郭某述称，同意上诉人上诉意见。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同偿还原告借款本金702073元、利息115673.98元（按月息2%暂计算至2019年7月24日），请求判令至实际清偿之日止；2.诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：一、2015年7月25日，被告马某给原告出具借条载明“今借到董某200000元，利息2.5%，还款日期2017年7月25日，到期后本息一次性付清。如有违约可用乌海市金盘商场B区205号房无条件有董某处理拍卖”，后原告于2015年9月2日通过其尾号1818的中国建设银行账户向被告马某尾号0371的银行账户转款200000元。二、2016年12月12日，被告马某给周全明出具借条载明“今借到周全明70000元，按月息6分计算，借期半年（2017年6月12日前清本息95200元），现有吕俊秋个人车辆（×××）作为抵押，逾期未还款，周全明有权将车辆拍卖，借款人及任何人不得干扰，车主愿意作抵押担保”，原告于2019年7月12日与周全明签订债权转让协议书，约定因周全明欠原告70000元，现将2016年12月12日债务人马某欠周全明借款70000元，约定月息6分计算，吕俊秋个人车辆（×××）作为抵押的债权、利息及抵押权均转让给原告，周全明于2019年8月9日在宁夏日报上刊登债权转让通知，内容为“马某：根据《中华人民共和国合同法》和相关法律的规定，以及我与董某达成的债权转让协议，现将我对你的70000元债权、利息及抵押权，依法转让给董某，与此转让债权相关的其他权利也一并转让。请你向董某履行全部义务”。三、被告马某给原告出具借条载明“今借董某200000元，借期一年（2017年3月1日至2018年3月1日，还清本息，利息月0.02”。原告于2017年3月1日、2017年3月30日向马宏量尾号7430的银行账户分两次各转款100000元。四、2018年4月9日，原告丈夫高峰尾号3783的中国建设银行账户向马宏量尾号6989的银行账户转款50000元。原告称该笔款项系被告马某向原告的借款。五、2018年5月16日，被告马某向原告出具借条载明“兹因马某手头不便资金周转而向董某借款182073元，期间每月利息-元，借款期限为2018年5月16日至2019年5月16日。如到期不还款按月息2分计算，抵押物为乌海市金盘商场二楼B区203号营业房，夫妻双方配合如到期之日未能偿还本金，董某有权将房屋拍卖偿还本金”，见证人马强在该借条上签字。原告称该借条上的182073元借款是被告马某对2017年1月的15000元、2017年3月的25000元、2017年4月的18000元、2017年5月的15000元、2017年6月的18000元、2017年7月的17000元、2017年8月的5000元、2017年9月的5000元、2017年10月的8000元、2017年11月的8000元、2017年12月的8000元、2018年1月的18000元、2018年2月的15000元、2018年3月的5000元、2018年4月的2073元现金借款的核算，被告马某认可并书写借条。另查明，2018年7月17日，马宏量尾号7430的银行账户向原告尾号8181的中国建设银行账户转款257000元，原告称该笔款项系被告马某支付的利息。内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院于2016年11月10日就原告秦佳瑞诉被告马某、郭某民间借贷纠纷一案作出的（2016）内0302民初1984号民事判决书中载明“经审理查明：二被告系夫妻关系……”，于2017年3月15日就原告秦好辉诉被告马某、郭某民间借贷纠纷一案作出的（2017）内0302民初63号民事判决书中载明“被告马某、郭某辩称，……被告让其儿子马宏亮通过手机银行给原告偿还了……”。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告称其丈夫高峰尾号3783的中国建设银行账户于2018年4月9日向马宏量尾号6989的银行账户转款50000元系被告马某向原告的借款，但未提供被告马某出具的借条等能够证明双方存在借贷合意的证据，该笔50000元也未直接转给被告马某，故原告仅依据金融机构的转账凭证对马某、郭某提起民间借贷诉讼的被告主体不适格，不予支持。被告马某于2015年9月2日以月息2.5%向原告借款200000元（2017年7月25日到期）、2016年12月12日以月息6分向周全明借款70000元（2017年6月12日到期，后由周全明转让给原告）、2017年3月1日以月息0.02向原告借款100000元（2018年3月1日到期）、2017年3月30日以月息0.02向原告借款100000元（2018年3月1日到期）、2019年5月17日开始逾期的向原告借款182073元（逾期月利息2分），上述借款本金合计652073元，二被告未到庭对上述事实予以反驳，且有原告提供的相应证据及原告的陈述予以证实，应予认定。因已付利息不得超过年利率36%，未付利息不得超过年利率24%，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”、第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定，被告马某于2018年7月17日偿还的257000元，先按年利率36%支付2017年6月12日到期的70000元借款本金自2016年12月12日至2018年7月17日期间582天的利息40181.92元（70000元×36%÷365天×582天），剩余216818.08元，按月利息2.5%即年利率30%支付2017年7月25日到期的200000元借款本金自2015年9月2日至2018年7月17日期间1049天的利息172438.36元（200000元×30%÷365天×1049天），剩余44379.72元，按年利率24%支付2018年3月1日到期的100000元借款自2017年3月1日至2018年7月17日期间503天的利息33073.97元（100000元×24%÷365天×503天），剩余11305.75元，按年利率24%支付2018年3月1日到期的100000元借款自2017年3月30日至2017年9月18日期间172天的利息11309.59元（100000元×24%÷365天×172天），尚欠3.84元利息，继续按年利率24%计算该100000元借款本金自2017年9月18日至2018年7月17日期间302天的利息19857.53元（100000元×24%÷365天×302天），故被告马某还应偿还原告借款本金652073元，支付利息19861.37元（19857.53元+3.84元），并继续按年利率24%向原告支付其中的470000元借款本金自2018年7月17日至本判决确定的还款之日的利息、按年利率24%向原告支付其中的182073元借款本金自2019年5月17日至本判决确定的还款之日的逾期利息。因涉案借条上均未有被告郭某的签字，借款未直接给付被告郭某，原告也未提供被告郭某对被告马某的上述借款知情并同意的证据，故原告要求被告郭某承担夫妻共同偿还责任的证据不足，不予支持。被告马某、郭某经法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为对其享有的相关诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、第七十九条、第八十条、第八十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十五条、第十六条、第十七条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告马某于本判决生效之日起五日内偿还原告董某借款本金652073元，支付利息19861.37元，并继续按年利率24%向原告董某支付其中的470000元借款本金自2018年7月17日至本判决确定的还款之日的利息、按年利率24%向原告董某支付其中的182073元借款本金自2019年5月17日至本判决确定的还款之日的逾期利息；二、驳回原告董某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11978元、财产保全申请费4609元、公告费600元，共计17187元，由被告马某负担15785元，由原告董某负担1402元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，上诉人向法庭提交了证据一：1.1中国工商银行股份有限公司乌海分行网银转款单原件一份，共1页；1.2网银转账截图打印件共两张，共2页。证明2015年9月17日，马宏量向董某尾号为1559的银行卡内通过网银分两次转款共计207200元，用于偿还2015年7月25日（实际支付日期为2015年9月2日）马某向董某借款20万元的本息，其中利息比约定的多还了4734.3元，上诉人和被上诉人的该笔债权债务关系已于2015年9月17日消灭。 证据二：2.1中国建设银行个人活期账户交易明细单原件一份，共1页；2.2内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2019）内03民终36号民事判决书原件一份，共7页。证明目的：2018年7月17日，马宏量向董某尾号8181的银行卡转款257000元，用于偿还2017年3月1日、2017年3月30日，马某向董某借款20万元的本息。内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2019）内03民终36号民事判决书对上诉人向被上诉人偿还该笔借款的事实进行了认定。上诉人和被上诉人的该笔债权债务关系已于2018年7月17日消灭。 证据三：证人证言一份，证明与证据一、证据二相互印章，证明涉案借款已经偿还。 被上诉人质证称，对证据1-1、1-2的真实性认可、对证明目的不认可，该笔转账是马宏量代上诉人偿还的2014年3月26日向被上诉人借款20万元本金及利息。不是本案2015年7月25日20万元本金及利息。对证据二的真实性认可，对证明目的不认可。在2018年7月17日转款257000元是替上诉人偿还的2017年7月25日的20万元、2017年6月12日债权转让的7万元、2018年3月1日的借款20万元的利息。对证据三的真实性认可，对证明目的不认可。上诉人提交的证据，能够证明偿还借款的事实，本院予以采信。 二审审理查明，2015年9月17日，上诉人儿子马宏量向董某分两次转款共计207200元。二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为案涉多笔借款是否实际支付并清偿。被上诉人主张上诉人多次借款，分别为：2015年9月2日借款20万元，月息2.5%；2016年12月12日向周全明借款7万元，月息6%（后周全明于2019年7月12日将该债权转让给被上诉人）；2017年3月1日借款10万元，2017年3月30借款10万元，共20万元，月息2%；2019年5月17日开始逾期的借款182073元，月息2%。上诉人仅认可收到2015年9月20日20万元借款及2017年3月1日10万元借款、2017年3月30日10万元借款，并主张分别于2015年9月17日还款207200元、2018年7月17日还款257000元，双方之间借款均已清偿。针对案涉多笔借款及还款，本院认定如下： 一是，关于2015年9月2日20万元借款。上诉人向本院提交证据证明其子马宏量于2015年9月17日向被上诉人转款207200元。被上诉人对该转账真实性认可，但主张该笔转款系偿还2014年的借款。因被上诉人未能提交证据证明其主张，本院不予采信。20万元借款自2015年9月2日至2015年9月17日利息为2465.75元（200000元×30%÷365天×15天），本息合计：202465.75元。上诉人向被上诉人还款207200元，被上诉人抗辩该笔借款还清，予以支持。 二是，关于2016年12月12日7万元借款。上诉人主张该笔借款周全明未实际交付。但上诉人向周全明出具借条，载明借到现金7万元，上诉人在借条上签字捺印的行为系对借款事实的确认。双方之间借贷关系成立，上诉人应当偿还借款。周全明于2019年7月12日与被上诉人签订债权转让协议书，将7万元债权转让给被上诉人，后周全明于2019年8月9日在宁夏日报上刊登债权转让通知。债权转让发生法律效力，上诉人应当向被上诉人偿还7万元借款。2018年7月17日，上诉人向被上诉人还款257000元。因该笔还款发生于债权转让协议签订前，且内蒙古自治区乌海市中级人民法院2019年3月20日作出的（2019）内03民终36号民事判决书认定该笔还款系偿还上诉人与被上诉人之间的20万元借款。故2018年7月17日还款优先抵扣上诉人与被上诉人2019年8月9日之前的借款。2016年12月12日7万元借款没有清偿。因双方约定利率过高，本院依法调整为年利率24%。上诉人应向被上诉人偿还7万元，并以7万元为本金按年利率24%向被上诉人支付自2016年12月12日至判决确定清偿之日的利息。 三是，关于2017年3月1日借款10万元，2017年3月30借款10万元。2018年7月17日，上诉人向被上诉人还款257000元。截至2018年7月17日，该笔借款利息为64241.09元（100000元×24%÷365天×503天+100000元×24%÷365天×474天），还款支付利息后剩余192758.91元（257000元-64241.09元）。剩余还款抵扣本金20万元，扣减后欠付本金7241.09元（200000元-192758.91元），该款项应予偿还，并应按年利率24%，支付自2018年7月18日至本判决确定之日止的利息。 四是，关于逾期日期为2019年5月17日的借款182073元。上诉人向被上诉人出具借条，载明向被上诉人借款182073元，约定逾期利息月息2分。上诉人主张出具借条后，该笔借款未实际支付。因上诉人出具的系借条，本院对其抗辩不予采信。上诉人应偿还该借款，并按年利率24%，支付自2019年5月17日至本判决确定之日止的利息。 综上，上诉人的上诉请求部分成立。因二审出现新证据，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初12448号民事判决； 二、改判上诉人马某于本判决生效之日起五日内偿还被上诉人董某下列借款本息:借款本金70000元及该本金按年利率24%自2016年12月12日至本判决确定之日的利息;借款本金7241.09元及该本金按年利率24%自2018年7月18日至本判决确定之日的利息；借款本金182073元及该本金按年利率24%自2019年5月17日至本判决确定之日的利息；驳回董某一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11978元、财产保全申请费4609元、公告费600元，共计17187元，由上诉人马某负担12000元，由被上诉人董某负担5187元。二审案件受理费10576元，由上诉人马某负担7000元，被上诉人董某负担3576元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李  山  山 审 判 员  陈  勇  军 审 判 员  杨  巧  玲 二〇二一年一月二十二日 法官助理  高畅书记员杨锋 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。