山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终297号 上诉人（原审原告）：陈宝平，男，汉族，1974年2月11日生，山西省吕梁市离石区居民，住离石区。 委托诉讼代理人：曹春香，山西晋范律师事务所律师。 委托诉讼代理人：连亚琴，山西晋范律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晋中信博房地产经纪有限公司，住所：山西省晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园区新兴国际文教城三期F幢1层102室。 法定代表人：王大海。职务：总经理。 委托诉讼代理人：杜霄锋，山西鼎邦律师事务所律师。 上诉人陈宝平因与被上诉人晋中信博房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈宝平上诉请求：1．请求依法撤销榆次区人民法院（2020）晋0702民初1000号民事判决书。不付金额216372元；2．请求依法改判或者发回重审。事实和理由：违约金的约定是上诉人与被上诉人真实意思的表示,一审判决违反了《合同法》意思自治原则、诚实信用原则，将导致实质的不公平;且一审法院在被上诉人未提交任何证据的情况下,不支持上诉人诉讼请求，是严重错误的。1、一审判决认定事实错误，《房屋买卖合同书》中的违约金条款及《股权投资协议》可以证明上诉人是存在损失的。被上诉人向上诉人保证2019年5月1日前可以收到全部售房款，《房屋买卖合同书》第九条约定:“补充或变更约定事项（对以上条款的变更约定，效力优先于原约定）中进行了专门承诺，内容为“1、丙方承诺:甲方于2019年5月1日前收到全部售房款，若有逾期丙方需支付甲方全部售房款的20%作为违约金;2、若公积金中心审批贷款额不足捌拾万，差额在过户当日作为首付款由乙方补齐。”合同经上诉人、房屋购买人及被上诉人的法定代表人王大海三方签字，合法有效。合同约定价款为1085000元，低于当时市场价10多万元，系上诉人为获取时间效益，而在价格上所做的牺牲。首先，《房屋买卖合同书》为被上诉人提供的版本，且该协议第九条由被上诉人法定代表人王大海亲笔所写,虽然合同中没有提到上诉人售卖房屋价格低于市场价,但是合同第九条的约定,违约金为售房款的20%,即217000元,显然被上诉人在作出该条的特别约定时对当时的房价、上诉人的亏损有一个基本的判断，而该损失就在217000元左右。如果上诉人是以正常价格、正常情况下出售房屋，被上诉人显然不可能与上诉人方就售房款支付时间上约定违约责任。由此可以看出上诉人是有损失的;其次，上诉人提供的《股权投资协议》签订时间与《房屋买卖合同书》签订时间相差两天，且上诉人与他人协议设立的山西优理梧桐居物业管理有限公司当时属于设立阶段，充分说明上诉人当时是急需用钱，才售卖房屋，而迟延付款给上诉人是造成了损失的。2、一审判决混淆了违约金与赔偿损失的法律范意，错误的将利息作为赔偿损失，又将损失作为适用违约金的基础。一审判决混淆了违约金与损失的规定，损失在于弥补，违约金条款是合同主体契约自由的体现,除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本,使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。一审判决没有考虑到双方的特别约定，该判决无法起到惩罚违约行为的作用。一审判决完全未考虑到被上诉人的过错程度,其法定代表人亲笔所做的特别约定充分说明了合同签订当时被上诉人对上诉人在5月1日之前可以收到全部房款的坚定的保证。一审法院偏袒被上诉人及代理人的强词夺理,对适用承担违约责任还是承担赔偿损失责任,违反了法律的原则规定及当事人约定原则，如果被上诉人与上诉人没有约定违约责任，或者上诉人诉讼请求选择让被上诉人承担赔偿损失,没有选择承担违约责任的情况下,一审法院以同期贷款利率计算损失,本上诉人认可法官的自由裁量权,可惜本案法宫滥用自由裁量权，不按约定违约责任判决，当然是错误判决。如果仅让被上诉人承担资金占用损失，无法对其的行为起到任何惩罚的作用。况且，根据《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》“50、认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”本案中的房屋买卖合同属于双务合同，被上诉人承担的也并非还款义务，因此不能以受法律保护的民间借贷率上限作为判断违约金是否过高的标准,且应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度及逾期利益等综合确定，而一审判决将同期银行贷款利息作为损失及计算违约金的基础，明显是锗误的。3、被上诉人未提交任何证据，其主张得到法庭支持是错误的。被上诉人作为违约方主张违约金约定过高,应承担举证责任，在违约方未提交证据证明违约金过高的情况下,一审法院支持被上诉人认为上诉人双方约定的违约金过分高于损失的主张是错误的。4、一审判决违反了意思自治原则、诚实信用原则，判决违约金不得超过损失30%的规定，过于机械而导致实质不公平。最高人民法院（2011）民再审字第84号民事判决书，提到:对于最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条的规定应当全面、正确的理解，一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准;另一方面，签署规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，在审理案件中，既不能当事人主张约定的违约金超过造成损失的百分之三十的情形一概认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之三十。本案中，一审判决错误的将同期银行贷款利息认定为损失，又机械地适用了损失的百分之三十，貌似公平,但是对被上诉人作出特别保证的事实及上诉人的损失视而不见，错误地判决被上诉人向上诉人支付上诉人违约金628元，对上诉人来说是极其不公平的。且还会让上诉人产生一种错误的认识，在将来的房地产买卖合同签订中，依然可以随意约定违约责任，但是最终并不需要承担，这将导致市场秩序变得混乱。二、一审诉讼程序中，被上诉人恶意拖延诉讼，逃避承担法律责任，给法院诉讼程序设置了障碍，影响了审判活动的正常进行,造成了司法资源的浪费，应对其行为予以严惩。2019年5月27日，上诉人已向一审法院提起诉讼，一审法院在诉讼之前组织了双方调解,被上诉人的法定代表人王大海参与了调解，由于调解未成，一审法院才将本案转为诉讼程序。但是本案立案后,一审法院便再也无法联系到王大海，上诉人多次到其注册地址寻找,该地址已人去楼空。2019年12月20日，临近年底，法官考虑到一审法院年底结案率工作，最主要的是数次被上诉人送达不到，要求上诉人提出撤诉申请。2020年3月30日，上诉人重新提起诉讼，一审法院依然多次找不到被上诉人地址，更谈不到送达。无奈之下,2020年6月8日向被上诉人公告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及合议庭组成人员通知书、开庭传票，公告期为60日，2020年8月10日，一审法院组织了庭审，被上诉人的两位代理人出庭参加了庭审。本案自上诉人提起诉讼至2020年9月13日被上诉人收到一审判决书，历时将近一年零四个月。而且在一审判决中被上诉人的地址仍为在一审中多次送达无果的注册地址。上诉人认为，由于被上诉人的恶意拖延，导致了诉讼程序的拉长，这造成了大量的司法资源的浪费，应该对其行为予以严惩。可叹，就一审法官仍然从程序到实体，不顾法律规定、司法解释及最高法院九民会议指导性文件规定，枉法下判，助长了违背诚实信用的法定原则的行为，藐视人民法院逃避承担法律责任的不良中间人的恶意行为得逞。上诉人难以理解，不服一审判决，请二审法院明察秋毫，予以改判，哪怕迟到的公正我也会坚持拭目以待。综上所述:一审法院认定事实错误，适用法律错误，理应撤销原判，发回重审或予以改判。 被上诉人晋中信博房地产经纪有限公司辩称，一、本案事实认定无误。1、本案事实为被答辩人陈宝平与第三人签订了房屋买卖合同，而该合同相对方应客观因素迟延支付了五天购房款，并未造成被答辩人陈宝平实际损失，且被答辩人提供的《股权转让协议》的签订时间与案涉合同约定的付款时间相差甚远，且《股权转让协议》中涉及的公司也正常设立，故被答辩人并未证明自己的实际损失。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十九条之规定，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。本案合同中的房屋价格并无不当，2、一审法院并未混淆违约金与赔偿损失。法律对违约金进行了额度限定，就说明对违约金的解释应为对合同违约后所造成的一方实际损失的补偿，违约金依据的实质就应该是损失补偿原则。其次，依目的解释来看，法律设置以补偿为目的的赔偿金额限度，就是防止合同一方通过促使合同相对方违约，进而以此获利，造成经济市场秩序混乱。故本案对违约金的计算基础并无错误。3、一审判决并未违反意思自治原则、诚实信用原则。民法中的意思自治原则是指“法无禁止即可为”，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款已明确了：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故在有此规定下，一审判决并未并未违反意思自治原则、诚实信用原则。如上述第二点的称述，本案损失的计算应为案外第三人迟延五天付款，占用被答辩人资金，造成的被答辩人的金钱孳息损失。且，上述司法解释第二十九条第一款：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。该合同并非未履行，仅因为节假日造成迟延五天付款，且案外第三人2019年5月6日相关机构恢复工作后立即支付了购房款，所以案涉合同相关当事人的过错程度较轻。综上，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条一审法院作出的裁判是充分考虑了当事人的过错程度，兼顾了合同的履行情况，作出的公平裁判。二、被答辩人未恶意拖延诉讼。被答辩人起诉的主体为法人主体，被答辩人在进入诉讼阶段时，因答辩人经营状况已不断恶化，故实际经营早已停止，被答辩人在未联系到答辩人的情况下应及时进行公告，而被答辩人却怠于行使自身的诉讼权利，最终以撤诉收场。而在第二次起诉时，在被答辩人合理的进行了公告送达后，答辩人及时应诉，证明答辩人积极承担自己的法律责任，行使自身的抗辩权利。《民事诉讼法》对送达进行全面的规定是对诉讼双方知情权、抗辩权的一种保护，而非浪费司法资源。被答辩人首先并未深刻理解程序法体现的公平正义，其次还恶意诋毁答辩人，明显未理智对待本次诉讼，质疑司法公正，妄想以此超额获利，影响市场秩序。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，案件审理中对情、法、理做到了有机统一，请求贵院驳回被答辩人的上诉请求。 陈宝平向一审法院起诉请求：判令晋中信博房地产经纪有限公司支付陈宝平违约金217000元。 一审法院认定事实：2019年3月11日，陈宝平作为甲方（卖方）、案外人任开乐作为乙方（买方）、晋中信博房地产经纪有限公司作为丙方（中介方），三方签订《房屋买卖合同书》，合同主要内容为：甲方同意将其所拥有的晋中市新兴国际文教城三期1排4号楼1单元504户住房出售给乙方，建筑面积148.31㎡，房屋成交总价为1085000元，乙方于合同签订之日向甲方支付定金20000元，于过户当日给付甲方首付款265000元，剩余房款800000元申请贷款，贷款部分的房款应于贷款机构放款的当日直接给付甲方；中介服务费27000元，由乙方承担；丙方承诺：甲方于2019年5月1日前收到全部售房款，若有逾期，丙方需支付甲方全部售房款的20％作为违约金。上述合同签订后，陈宝平于2019年5月5日收到晋中市住房公积金管理中心的贷款800000元，至此，陈宝平收到全部售房款。庭审中，陈宝平陈述，陈宝平与案外人签订《股权投资协议书》，需要启动资金，当时晋中信博房地产经纪有限公司询问陈宝平的住房是否需要出售，并向陈宝平保证2019年5月1日前可以拿到全部房款，所以陈宝平才以低于市场价十多万的价格出售房屋，但陈宝平直到2019年5月5日才取得全部售房款，陈宝平牺牲价格就是为了获得时间上的效益，但因晋中信博房地产经纪有限公司违约，给陈宝平造成损失，晋中信博房地产经纪有限公司应按合同约定支付违约金。晋中信博房地产经纪有限公司则称，800000元贷款是由买卖双方共同办理后，由公积金管理中心直接转给陈宝平，相应责任应由买卖双方承担，与晋中信博房地产经纪有限公司无关；陈宝平所述股权投资事宜与本案无关，陈宝平未提供造成损失的相关证据，即便如陈宝平所说造成损失，也应按银行同期贷款年利率4.35％计算，800000元延付4天的损失为386.67元，加收30％的违约金为502.67元。双方各执己见，协议不成为本案事实。 一审法院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。陈宝平依据晋中信博房地产经纪有限公司在《房屋买卖合同书》中的承诺，以逾期收到售房款为由要求晋中信博房地产经纪有限公司承担违约金217000元，晋中信博房地产经纪有限公司认为违约金约定过分高于陈宝平损失，请求按照银行同期贷款年利率4.35％计算违约赔偿金，一审法院认为，陈宝平于2019年5月5日收到全部售房款，距离晋中信博房地产经纪有限公司承诺的时间逾期4天，晋中信博房地产经纪有限公司虽然存在违约情形，但违约程度显著轻微，陈宝平虽称因此造成损失，但未提供有效证据证明其实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌情判令晋中信博房地产经纪有限公司支付陈宝平逾期收到价款所造成的资金占用损失，即违约金，具体计算为：以800000元为基数，自2019年5月1日起至2019年5月5日止，按照中国人民银行同期贷款基准年利率4.35％计算，加收30％违约金，即628元（800000元×4.35％÷360天×5天×130％）。 一审法院判决：晋中信博房地产经纪有限公司于判决生效后十日内支付陈宝平违约金628元。二、驳回陈宝平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4555元，由陈宝平负担4505元，晋中信博房地产经纪有限公司负担50元。 二审期间，上诉人陈宝平主张逾期收到价款的违约金按照合同约定的标准支付。其余查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，上诉人陈宝平主张被上诉人晋中信博房地产经纪有限公司违约,其逾期收到售房款的损失应当按照双方合同约定的标准支付违约金。现被上诉人晋中信博房地产经纪有限公司向本院提出违约金数额过高,且被上诉人并未造成上诉人陈宝平实际损失，请求予以调整。根据合同实际履行情况及当事人主观过错程度来看，在上诉人陈宝平证据不足以证明实际损失的情况下,按照其诉讼主张计算违约金显然过高；如按一审计算的违约金则明显过低，对违约方起不到约束作用亦与合同设置该条款目的不符。就本案违约金的认定，综合前述分析及参考本院类似生效案例，酌情认定由晋中信博房地产经纪有限公司支付陈宝平违约金2万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下， 一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初1000号民事判决； 二、被上诉人晋中信博房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人陈宝平违约金2万元。 三、驳回陈宝平的其他诉讼请求。 如未能按照本判决指定的期限履行上述付款义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4555元，由陈宝平负担，二审案件受理费4546元，由晋中信博房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  申子西 审判员  范 波 审判员  李晓光 二〇二一年一月二十一日 书记员  张 帆