浙江省海宁市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0481刑初659号 公诉机关浙江省海宁市人民检察院。 被告人潘朝阳，男，1965年3月15日出生于湖南省汨罗市，汉族，初中文化，农民，住湖南省汨罗市。因本案，2011年12月7日被取保候审，2020年7月20日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。 辩护人潘胜军，四川润方律师事务所律师。 浙江省海宁市人民检察院以海检二部刑诉[2020]1659号起诉书指控被告人潘朝阳犯非法经营罪，于2020年10月30日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2021年1月21日及28日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员鲍艳艳及杨晓倩出庭支持公诉，被告人潘朝阳及辩护人潘胜军到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人潘朝阳违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中已销售金额255194元，未销售金额103465元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人潘朝阳到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人潘朝阳已退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被告人供述及自供信，证人证言，卷烟鉴别检验报告，价格鉴定结论书，涉案卷烟定价表、价值估算表，指定收购烟草专卖品通知书、转账凭证、结算票据，湖南省汨罗市烟草专卖局回复、浙江省烟草专卖局证明，海宁市烟草专卖局检查（勘验）笔录、扣留批准书，辨认笔录及照片，监控录像及截图，情况说明，抓获经过，户籍证明等证据材料。据此，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款之规定予以判处。 被告人潘朝阳对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名没有意见，但辩称自供信系其取保候审回家后凭记忆所写，内容并不准确，请求法庭核实自供信内容的真实性。 辩护人潘胜军的主要辩护意见为，一、行为性质的认定。1.被告人潘朝阳对涉案烟草享有完全处分权；2.涉案运货行为系“携带”烟草行为，该行为可以获利，只要不超过法定标准都不是犯罪行为，涉案买卖行为不是“零售”、而是“批发”，收购烟草的人不被追究刑事责任，可以推定被告人潘朝阳没有犯罪。二、犯罪事实及证据的认定。1.被告人潘朝阳自行书写的信件不具有合法性和真实性，记载内容与证人证言、监控视频等实际情况不符，不能作为定案依据；2.证人沈某就其收购卷烟金额等内容所作证言前后矛盾，且证言中未提及每次送货具体人员，不能排除其将案外人所送卷烟算入被告人潘朝阳送货数量中；3.海宁市烟草专卖局提交给公安机关的所有材料均无合法性，本案物证存在重大疑问，当场查获的卷烟同一性有明显疑问，应当移交的302条烟草没有移交，公安机关没有拍摄照片、录像，而海宁市烟草专卖局现场查扣烟草系完全违法行为，查扣烟草中不排除潘某3及他人所有的烟草，不应计入被告人的犯罪数额；4.海宁市烟草专卖局无权组织辨认，公安机关制作的辨认笔录与海宁市烟草专卖局制作的辨认笔录人员照片、顺序完全一致，辨认人签字不统一，相关辨认笔录不能作为定案依据；5.海宁市火车站出口视频资料，公诉人没有一并提交该视频制作、取得的时间、地点、方式，且其内容也反证了潘朝阳自供信存在大量不真实及沈某证言的虚假，该视频未经证人或被告人辨认、指认，携带的行李也不能说明就是烟草，不能作为定案依据；6.证人潘某1、潘某2、毛某存在超时拘禁的可能，其证言应当排除；7.被告人潘朝阳当庭提到其堂叔有烟草专卖零售许可证一事，应当启动调查。三、量刑情节方面。1.被告人潘朝阳系自首，且坦白；2.被告人潘朝阳系初犯、偶犯；3.现场查获的烟草并未交易，系犯罪未遂；4.被告人潘朝阳在侦查阶段就认罪认罚；5.被告人潘朝阳的行为没有社会危害性，没有侵犯任何法益。四、本案违法所得的计算，应是指获利数额，故应扣除其直接用于经营活动的合理支出。五、涉案财物属潘朝阳的合法财产，不是违法所得，也不是赃物，不应没收，而应发还。综上，被告人潘朝阳的行为不构成犯罪，且起诉书认定事实不清、证据不足，请求判处被告人潘朝阳无罪。 经审理查明，2011年10月至11月间，被告人潘朝阳为牟利，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，经与浙江省桐乡市的数名烟草经营户事先联系，多次从湖南省汨罗市等地收购中华、利群、娇子等各类品牌卷烟，用行李箱、手提包、背包分类打包后，与潘某1、潘某2、潘某3、毛某（均另行处理）分别结伙，乘坐火车、汽车等交通工具，将卷烟通过浙江省海宁市运送至桐乡市，倒卖给当地烟草经营户沈某、臧某、李某等，并现金收取倒卖卷烟款。截至11月13日，被告人潘朝阳共计倒卖各类卷烟1571条，非法经营数额255194元，非法获利至少7855元。 2011年11月14日，被告人潘朝阳从湖南省汨罗市等地收购各类卷烟后，安排潘某1、潘某2、毛某采用上述方式运至桐乡市进行倒卖。次日，潘某1、潘某2、毛某携带中华、利群、云烟、娇子等各类卷烟302条乘坐汽车途经海宁市湖桐线利民村卡点时被海宁市烟草专卖局当场查获。经浙江省烟草质量监督检测站检测，上述的302条卷烟中，2条中华（软）卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余中华（软）155条、中华（硬）18条、利群（软红长嘴）20条、娇子（软阳光）2条、娇子（时代阳光）71条、云烟（紫）34条卷烟均为真品。经海宁市价格认定中心认定，上述真品卷烟总计价值103465元。 案发后，浙江省烟草公司嘉兴分公司依法对上述查获的真品卷烟予以收购，收购款71636.32元暂存于海宁市公安局涉案财物专用账户。本案审理期间，被告人潘朝阳退出违法所得1800元。 上述事实，有下列经公开举证、质证及本院确认的证据予以证实： 1.证人沈某、臧某、李某的证言，分别证实其收购卷烟的时间、次数、经过，卷烟的品种、价格、数量，以及上家老潘的联系电话为187××××6498等事实。关于辩护人提出证人沈某就收购卷烟的数量证言前后不同，真实性存疑的意见，本院经查认为，证人沈某在询问笔录中就此业已作出合理且不利于自己的解释，故对其证言可予以采信。 2.证人潘某1（系被告人潘朝阳妻子）、潘某2（系被告人潘朝阳儿子）、潘某3、毛某的证言，分别证实潘朝阳、潘某1、潘某2与潘某3、毛某两家在未取得相关烟草许可的情况下，由被告人潘朝阳提议合伙倒卖卷烟，并由潘朝阳负责联系客户、收购卷烟、安排送货、分配利润等，其余四人根据安排参与送货；以及2011年11月15日，潘某1、潘某2、毛某运送302条卷烟至桐乡市途中被海宁市烟草专卖局查获等事实。辩护人就证人潘某1等人证言合法性所提异议，本院经查认为，在询问潘某1等人过程中，并无证据或者线索反映公安机关存在以非法限制人身自由等非法方法收集证人证言的情形，故相关证言的取得具有合法性。 3.海宁市烟草专卖局检查（勘验）笔录、扣留文书，证实2011年11月15日，海宁市烟草专卖局在海宁市湖桐线利民村卡点查获携带各类卷烟302条的潘某1、潘某2、毛某三人，并对卷烟予以扣押的事实。 4.卷烟鉴别检验报告，证实2011年11月25日，经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，查获的中华（软）卷烟2条为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余中华（软）155条、中华（硬）18条、利群（软红长嘴）20条、娇子（软阳光）2条、娇子（时代阳光）71条、云烟（紫）34条均为真品卷烟。 5.涉案卷烟定价表、价值估算表、指定收购烟草专卖品通知书、转账凭证、结算票据，证实2012年9月18日，海宁市烟草专卖局将查获的真品卷烟交由浙江省烟草公司嘉兴分公司收购，收购款71636.32元暂存于海宁市公安局涉案财物专用账户。 6.湖南省汨罗市烟草专卖局回复、浙江省烟草专卖局证明，证实2011年11月16日，汨罗市烟草专卖局函复海宁市烟草专卖局，潘朝阳、潘某1、潘某2、潘某3、毛某等人均未在汨罗市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证；同日，经浙江省烟草专卖局查询，潘朝阳、潘某1、潘某2、潘某3、毛某等人无浙江省内烟草专卖行政主管部门核发的烟草专卖零售许可证。 本案案发时间在《行政强制法》及《刑事诉讼法》（2012年修正案）实施之前，本案烟草专卖行政主管部门根据《烟草专卖行政处罚程序规定》、《浙江省烟草专卖管理办法》等相关规定，有权扣留、处理烟草专卖品以及制作勘验、检查笔录，海宁市烟草专卖局依法履行职责，在查获、扣留、移送鉴别、调查许可情况，并以初查情况移送公安机关立案调查过程中所形成的证据材料并无违反法律强制性规定的情形，且证据之间能够环环相扣，形成完整的证据锁链，故对上述证据的合法性予以确认。查扣的302条卷烟有相关言词证据以及海宁市烟草专卖局检查（勘验）笔录、扣留批准书等证据证实，卷烟实物及相关照片、录像并非认定这一事实的法定及必要依据，辩护人就物证同一性所提异议，不予采纳。 7.价格鉴定结论书，证实2011年12月1日，经海宁市价格认证中心鉴定，查获的利群（软红长嘴）20条、娇子（软阳光）2条、娇子（时代阳光）71条、中华（硬）18条、中华（软）155条、云烟（紫）34条于2011年11月15日的价值合计103465元。 8.浙江省执法暂扣款票据，证实2021年1月20日，被告人潘朝阳退出其违法所得1800元，此款暂存海宁市人民法院账户。 9.辨认笔录及照片，证实案发后，经公安机关主持，被告人潘朝阳指认臧某是向其收购卷烟的客户老章，李某是向其收购卷烟的客户老李，沈某是向其收购卷烟的客户；潘某1、潘某3均指认沈某是收购卷烟的客户；沈某、臧某均指认潘朝阳是销售卷烟给自己的湖南人老潘，潘某1是老潘的妻子，潘某2是老潘的儿子。本案庭审质证为公安机关制作的辨认笔录，海宁市烟草专卖局在初查过程中组织收购烟草人员指认参与倒卖烟草人员，不影响公安机关在刑事侦查过程中组织辨认的效力，公安机关所作辨认笔录存在部分文字错误，但相关辨认笔录实质为当事人供述或证言的延伸，相关言词证据中业已对倒卖烟草对方的特征进行了描述，能够与辨认笔录内容相吻合，本院予以认定，而辨认人李某在同一份辨认笔录的不同页面中签名出现不同字以及潘某2指认沈某的辨认笔录中缺少见证人的纰漏，因公安机关未能作出合理解释或补正，相应的辨认笔录及照片，本院不予认定。 10.海宁市火车站监控录像及截图，证实被告人潘朝阳及证人潘某1、潘某2、潘某3、毛某于2011年10月28日至11月15日间分别结伙携带行李箱、手提包、背包从海宁市火车站出站的情况，其中10月28日、30日及11月1日、3日、5日、9日、11日、13日、15日上午均有上述人员携带行李出站。相关监控录像取证不规范，但监控录像显示时间、地点与被告人供述的时间及海宁市火车站该地点相符，被告人在法庭质证环节亦对录像中出站地点及人员予以指认，故该证据能印证被告人潘朝阳等人携带卷烟从海宁市火车站出站等情况，其中反映内容符合客观实际，予以认定。 11.抓获经过、情况说明，证实被告人潘朝阳的到案经过。 12.户籍证明，证实被告人潘朝阳的身份信息。 13.被告人潘朝阳的供述，证实其于2011年10月至11月间在未取得相关烟草许可的情况下从湖南省长沙市、汨罗市等地收购中华、利群、云烟、娇子等卷烟并通过行李箱等打包后运至桐乡市销售给烟草经营户小沈、老章、老李等事实；其还供述，自供信系其取保候审期间在家根据记忆书写并邮寄至海宁市××其联系电话为187××××6498等情况。 14.被告人潘朝阳自供信、情况说明，证实被告人潘朝阳自书2011年10月至11月间非法经营卷烟的次数、时间、品种、价格、数量以及运货人员、收购人员等情况，以及公安机关收到有关自供信的过程。自供信系被告人潘朝阳本人所写并邮寄至公安机关，被告人对此供述在案，庭前会议中，被告人亦对该自供信的真实性予以确认，故该证据来源合法，该自供信形成于案发后不久，且系被告人取保候审期间自行书写，可信度高，应予认定。 综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人潘朝阳违反国家有关烟草专卖的法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额358659元，扰乱市场秩序，其中已销售卷烟金额255194元，尚未销售卷烟计价值103465元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人潘朝阳所犯罪名成立。关于辩护人就本案事实、定性、量刑所提相关辩护意见，本院经查认为，一、关于本案定性，我国实行烟草专卖管理制度，被告人潘朝阳在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，异地倒卖烟草，不能形而上学地将被告人组织收购、运输、出售卷烟等行为割裂后机械对照法律条文进行评价，总体上，其行为毫无疑问属于未经许可经营法律规定专卖物品的非法经营行为。二、犯罪数额的认定，虽然被告人潘朝阳书写自供信之前供述的倒卖卷烟销售数量、金额远大于其自供信中数量、金额，但综合全案证据，本案仍以自供信所载内容作为认定其倒卖卷烟数额的主要依据，同时结合收购卷烟人员所作证言及其他客观性证据，以相互印证为原则，就低予以认定；非法获利部分，根据被告人供述，按5元/条的差价计算，就低认定获利金额7855元，犯罪成本的支出，不应从违法所得中扣除；被告人潘朝阳与他人共同非法经营烟草，系共同犯罪，且其在本案中起主导作用，应对全部犯罪数额承担法律责任。三、收购、运输、出售卷烟均为非法经营行为的组成部分，被告人潘朝阳以倒卖牟利为目的，收购烟草并运输至异地，业已侵害非法经营罪所保护的国家烟草管理制度之客体，扰乱了正常市场秩序，故在运输过程中查扣的卷烟虽尚未实际销售，也应认定为犯罪既遂。四、被告人潘朝阳在公安机关通知到案后未主动交代其犯罪事实；在取保候审期间，经公安机关传唤又拒不到案，数年之后又联系公安机关再次到案，依法不属于尚未受到讯问、未被采取强制措施时主动、直接向公安机关投案，故不构成自首；其经公安机关依法传唤，能如实供述自己的罪行，可认定为坦白。五、被扣押的卷烟系被告人供犯罪所用财物，依法应当予以没收；卷烟已经指定收购，收购款应当予以没收。综上，辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。虽然辩护人就本罪量刑所设法定数额与其他罪名的犯罪金额进行比较实属不当，以被告人犯罪非法获利少与有关行业合法收入高进行比较更是千差万错，而所谓被告人在脱保的十年中遭受巨大心理压力，过着非人的生活，更与被告人供述“以为没收保证金就没事，故不接受公安机关传唤”天差地别；但是鉴于本案部分卷烟未实际销售即被查获，被告人倒卖卷烟的数量、获利数额总体不多，且本案中认定被告人潘朝阳非法经营数额的主要依据为其自供信，故在量刑时，仍应对其认罪态度予以充分体现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人潘朝阳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月20日起至2025年7月19日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人潘朝阳退出的违法所得1800元及卷烟指定收购款71636.32元，予以没收，上缴国库；被告人潘朝阳的其余违法所得6055元，予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张啸崎 人民陪审员  陈金娟 人民陪审员  张海珍 二〇二一年一月二十八日 法官 助理  高诗云 书 记 员  沈雨蜜