四川省南江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1922民初964号 原告：四川省中盛华居建设工程有限公司，统一社会信用代码：9151192221055014X0，住所地:四川省巴中市南江县南江镇米仓山大道桃源街**。 法定代表人：陈建设，董事长。 委托诉讼代理人：何家永，四川同善律师事务所律师。 被告：四川鑫涌鑫房地产开发有限公司，统一社会信用代码:91510000054148270A，住所地:成都市高新区芳草街******。 法定代表人：李克勇，董事长。 委托诉讼代理人：涂鸿君，四川米原尺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴永杰，男，汉族，1980年8月30日出生，户籍：四川省南江县，公司员工。 原告四川省中盛华居建设工程有限公司与被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四川省中盛华居建设工程有限公司的委托诉讼代理人何家永，被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司的委托诉讼代理人涂鸿君、吴永杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告四川省中盛华居建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令解除原、被告分别于2014年5月7日、11月13日及2015年1月23日签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》及《建设工程施工合同》（水电合同）；二、判令被告向原告支付工程款6884346.50元(含质保金)并退还履约保证金200万元；并自2015年7月6日起按月利率2%计算支付工程款及保证金的利息至实际付清之日；三、判令原告对承建的房屋工程折价、拍卖或政府回购价享有优先受偿权；四、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告方承担。事实及理由：2014年5月7日、11月13日及2015年1月23日原、被告分别签订《工程承包合同》、《补偿协议》及《水电安装合同》各一份。约定，被告方将其开发的“锦绣华庭”7号楼保障性住房基础建设主体施工及水电安装等工程发包与原告。合同对被告方应向原告方拨付工程进度款的数额及时间节点均进行了约定。自2015年7月5日至今被告下欠原告方工程进度款800万左右。经原告方多次催要无果。2017年9月29日原告方被迫停工。主体完工后原告方将相关资料上报有关部门审查。相关部门回复不予验收，理由是需被告提供相关材料。被告方一直不予以提供。2019年8月9日原告方向被告方提供了竣工结算报告，被告方不予以答复。现原告方依法提起诉讼。 被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司辩称：原告方未按合同约定时间交房构成严重违约，被告方按合同约定向原告方超额拨付了工程进度款，原告方完成的部分工程存在严重质量问题，需及时返工或赔偿，四川经信卫建设工程项目管理咨询有限公司做出的有关案涉工程造价有误，实际应为23682481.65元。被告方已向刘文海及鲜华章支付的款项应在整个工程款中扣减，原告方诉请的保证金只有180万元，原、被告在合同中约定工程全面竣工经验收合格交付并颁发工程接收证书后30日内支付97%，现案涉工程尚在在建之中，除同意解除原、被告之间签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》以外，请求法院驳回原告方其他诉讼请求。 经审理查明：原告四川省中盛华居建设工程有限公司原名四川省南江建筑建材有限责任公司。2014年5月7日原四川省南江县建筑建材有限责任公司（乙方）与被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司（甲方）签订《建设工程施工合同》1份，约定乙方全额投资修建甲方发包的位于南江县××镇××村石人山“锦绣华庭”7号楼（保障性住房）及休闲广场及休闲广场负一负二层项目工程，工程内容包括7号楼平基及休闲广场土石方开挖，场地道路平整等；计划竣工日期2015年3月30日，合同价款25742574.00元；履约保证金300万元，合同签订之日，承包人已向发包人交纳100万元，承包人自休闲广场顺利施工起7个工作日再交100万元，承包人在7号楼正式进场基础开挖时再交100万元。7号楼主体12楼封顶后三日内发包人退还承包人履行保证金150万元，承包人完成7号楼主体封顶后3日内退还150万元，履约保证金不计息。合同第12条第4款关于付款方式约定，从地下至主体第十层封顶乙方全额垫资，土石方开挖由乙方施工，完工后经测绘确认后30日内由甲方向乙方支付完毕。7号楼主体封顶后，甲方向乙方支付已完工程量80%工程款，双方结算后30日内支付到工程（款）的97%。下余部分为质保金。合同第13条第二款第二项约定竣工验收按国家相关规定执行，合同第十五条第三款第一项约定工程造价3%作为质保金，合同第15条第3款第2项约定：质保金自工程竣工验收合格支付使用之日起两年后7日内金额无息退还。合同签订后案外人刘文海以案涉项目负责人名义于2014年8月组织人工对案涉工程前期基础开挖工程予以施工。同年9月5日被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司对案外人刘文海以原四川省南江建筑建材有限责任公司名义完成的“锦绣华庭小区二标段土石方开挖工程量”予以验收，同时确认工程价款为1691794.80元。之后案外人刘文海退场。同年11月13日原四川省南江建筑建材有限责任公司（甲方）与何斌（乙方）签订《项目经理经营责任合同》及《安全责任书》各一份，约定甲方将案涉工程发包与乙方，乙方向甲方上缴管理费150000.00元。合同同时对其他事项予以约定。当天原四川省南江建筑建材有限责任公司以文件的方式任命何斌为案涉工程项目负责人后与被告方签订《补充合同》1份，约定原主合同专用条款3.7；履约保证金300万元变更为：乙方（被告方）已交的100万元担保金（不含已交民工工资保证金40万元）外，另负责付清严治干等人所施工的原平整场地等全部工程款800000.00元，作为乙方（原告方）所交履约保证金（付清后甲、乙双方另出手续）。工程施工至十层后，甲方一次性退还100万元保证金，下余80万元待竣工验收后甲方在10个工作日内向乙方付清，付款方式变更为：……休闲广场顶面以上保障房付款方式为：每月按完成工程量总价75%在次月10号前拨款……。2015年1月23日原、被告另行签订《建设工程施工合同》（水电安装合同）1份，约定被告方将案涉工程水电安装工程发包与原告方，合同（专用条款）第3条第7款约定履约担保金为200000.00元，承包人在7号楼主体10楼封顶后3日内发包人退还承包人200000.00元履约保证金，保证金不计息，合同同时对其他事项予以约定。案涉工程实际承包人何斌以原告方名义于2015年2月4日向被告方交纳履约保证金200000.00元。合同签订后案外人何斌实际私人垫资并承建了案涉工程。施工中因原、被告对工程进度款拨付发生争执，导致案涉工程陆续停工。2016年8月案涉工程主体封顶。2017年9月29日原告方向被告方及案涉工程监理单位四川省巴中市科信建设工程监理有限公司提交全面停工的书面通知。报告载明2017年3月8日原告方向南江县质监站报送验收资料，南江县质监站书面回复不予验收，理由是被告方不提供案涉工程地下室更改方案等材料。2017年5月被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司委托南江县永安房屋鉴定事务所就案涉工程房屋安全性及抗震性能予以鉴定，同年5月28日南江县永安房屋鉴定事务所做出的《鉴定报告》显示案涉工程房屋安全性及抗震性能均符合有关国家规定标准。2017年6月南江县城乡规划建设执法局对“锦绣华庭”1、2、3、4、7、8号楼违法建筑面积部分（含案涉工程地下室更改部分）予以处罚。2019年8月9日原告方就案涉工程向被告方提交了竣工结算报告，被告方未予以答复。诉讼中根据被告方申请，本院委托四川经信卫建设工程项目管理咨询有限公司对案涉工程造价予以鉴定，2020年11月6日四川经信卫建设工程项目管理咨询有限公司做出川经信卫审（2020）第0409号《工程造价鉴定报告》，确认案涉工程总造价为26215207.77元,加上前期土石方开挖工程价款1691794.80（经双方当事人确认，《鉴定报告》中确认的26215207.77元工程造价不包含2014年9月5日原、被告就案涉工程土石方开挖结算确认的1691794.80元工程价款），案涉工程实际总造价为27907001.77元。减去原、被告双方约定的被告方前期土石方开挖中应支工程款800000.00元抵做保证金后，案涉工程实际总造价为27107001.77元。案外人何斌垫支鉴定费200000.00元。 另查明：本院在执行申请执行人鲜华章与被申请执行人刘文海、冯涛及第三人四川鑫涌鑫房地产开发有限公司（本案被告）追偿权纠纷一案中于2016年6月20日作出（2016）川1922执83号《执行裁定书》，裁定对被执行人刘文海、冯涛在第三人四川鑫涌鑫房地产开发有限公司（本案被告）到期债权1800000.00元予以强制执行。执行中申请执行人与被申请执行人及第三人四川鑫涌鑫房地产开发有限公司（本案被告）达成协议，主要内容为“被执行人刘文海、冯涛在四川鑫涌鑫房地产开发有限公司就‘锦绣华庭’7号楼享有的工程款及应退还的保证金由四川鑫涌鑫房地产开发有限公司负责扣划至人民法院以支付二被执行人在申请人鲜华章处的债务，案涉工程7号楼实际承包人何斌协助四川鑫涌鑫房地产开发有限公司与二被执行人结算”。截止2020年4月23日被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司向案外人鲜华章共计支付现金499100.00元；2016年10月27日被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司与案外人鲜华章签订“锦绣华庭”商品房认购书二份，约定被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司将“锦绣华庭”5幢7层6号房及5幢8层3号房以1702844.00元总房价卖与案外人鲜华章以抵扣协助执行义务款。诉讼中被告方认为向案外人鲜华章通过现金支付以及以房抵债方式支付的2201944.00元应计算在应付工程款范围内，原告方认为不应该计入已支工程款范围内，理由是案外人冯涛、刘文海是否对本案被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司享有1800000.00元到期债权既未算账，也未经过法院判决确认。 除上述争执的部分款项外，被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司已向原告方支付23791799.50元工程款。原告方至今未将案涉工程交付与被告方。案涉工程属政策性保障住房，已纳入南江县人民政府回购项目。 再查明，被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司先后向原告方共计收取履约保证金2000000.00元，该2000000.00元履约保证金具体组成部分为：1、2014年5月7日原、被告签订的《建设工程施工合同》以及2014年11月13日被告方在《补充合同》中以及被告方在答辩状中均认可的原告方前期（刘文海退场前）已交的1000000.00元履约担保金；2、2015年2月4日被告方向原告方出具的200000.00元水电保证金收据；3、2018年1月22日被告方向原告方出具的800000.00元履约保证金收条，该800000.00元履约保证金实际上是根据原、被告在《补充合同》中约定由原告方向案外人严治平等人代付的案涉工地前期场地平整工程款转为原告方向被告方缴纳的履约保证金。 本院认为：本案双方当事人有以下七个争执焦点：一是合同解除问题；二是被告方向案外人鲜华章支付的2201944.00元款项（含以房抵债部分）应否计算至已付工程款及已退保证金范围内；三是被告方应向原告方支付工程款数额及应退还保证金数额认定的问题；四是被告方向原告方支付下余工程款及退还质保金条件是否已成就以及工程款、质保金利息计算问题；五是履约保证金退还及利息问题；六是原告方主张的对承建的房屋工程价款折价、拍卖或政府回购价享有优先受偿权的诉讼请求本院是否支持的问题。 关于第一个争执焦点，2016年8月案涉工程主体封顶后，原告方于2017年9月29日向被告方及监理单位提交全面停工的书面通知，被告方也未要求原告方继续履行《水电安装合同》，原、被告虽就2014年5月7日及11月13日所签的两份合同中各自主要义务予以履行，但诉讼中原、被告均做出了同意解除合同的意思表示，表明原、被告均做出不再受原签订的三份合同约束的意思表示，该意思表示是双方当事人真实意愿的表达，并不违背相关法律或行政法规禁止性规定，故本院对原、被告做出的解除于2014年5月7日、11月13日及2015年1月23日所签订的三份《建设工程施工合同》（含《补充合同》及《水电安装合同》）的意思表示予以确认。至于合同解除时间，因原、被告双方均未通知对方，原告方直接以起诉的方式要求与被告解除合同，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款规定：“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”。本院受理后于2020年3月31日向被告送达诉状副本、故2020年3月31日视为解除时间。 关于第二个争执焦点：根据本院生效的执行裁定及申请执行人、被申请执行人及本案被告在执行中达成的和解协议，被告方向鲜华章支付的款项应计算在向原告方已支工程款范围内，至于案涉工程实际施工人何斌与冯涛、刘文海之间的债务往来，属于被告方内部承包人之间争执，不属于本案解决范畴。关于已支款项数额的认定，根据（2016）川1922执83号执行裁定书，被执行人冯涛、刘文海在本案被告处享有的到期债权（工程款）为1800000.00元，而被告方通过现金转账及以房抵债方式实际已向鲜华章支付2201944.00元，故本院只能将该2201944.00元中的1800000.00元计算在被告方已支付的工程款范围内（含已退还保证金）。至于该1800000.00元款项中工程款和履约保证金各自数额认定问题，根据案外人鲜华章与本案被告方达成的协议，被告方向鲜华章支付的关于冯涛、刘文海在被告处享有的到期债权（工程款）1800000.00元中包含应退还的履约保证金，结合2014年5月7日及同年11月13日原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》可得知，被告方在案外人刘文海退场前已收取履约保证金1000000.00元，故被告方向案外人鲜华章支付的1800000.00元款项中包含1000000.00元履约保证金及800000.00元工程款。 关于第三个争执焦点，一是应支付工程款数额的问题，二是应退还的履约保证金数额问题。庭审中已查明本案案涉工程总造价为27907001.77元，减去双方无争议的已支付工程款23791799.50元，以及本案认可的向案外人鲜华章支付的800000.00元工程款，被告方实际已向原告方支付工程款24591799.50元，通过计算，被告方还应向原告方支付工程款3315202.27元。关于应退还履约保证金数额认定的问题，庭审中查明被告方实际已向原告方收取履约保证金2000000.00元（含原告方代支案外人严治平等人800000.00元场地平整费用），在本院执行鲜华章与冯涛、刘文海追偿权纠纷一案中被告方支付鲜华章1800000.00元款项中包含刘文海以原告方名义向被告方交纳的1000000.00元履约保证金，减去该1000000.00元，被告方还应退还原告方履约保证金1000000.00元； 关于第四个争执焦点：原、被告在2014年5月7日签订的《建设工程施工合同》中虽约定：“……7号楼主体封顶后，甲方（被告方）向乙方（原告方）支付工程量80%工程款，双方结算30日内支付到工程款的97%，工程造价3%作为质保金，质保金自工程竣工验收合格支付使用后两年后7日内金额无息退还”。该条约定应视为对工程款支付及质保金退还附条件的约定，原告方于2017年3月8日向有关部门报送验收资料，而被告方拒不向相关部门报送相关资料，导致相关部门无法验收，后经有关鉴定机构鉴定案涉工程为合格工程，且有关部门对案涉工程违法建筑面积予以处罚，故南江县永安房屋鉴定事务所做出《鉴定报告》之日即2017年5月28日应视为案涉工程符合验收条件之日。被告方并未及时对案涉工程予以验收且拒绝与原告方进行竣工结算，应视为被告方为了自己的不正当利益阻止下余工程款给付条件成就，故被告方向原告方支付下余工程款条件已成就。按照原、被告双方约定，工程总造价3%应视为质保金，通过计算质保金数额为837210.05元（27907001.77元×3%），减去该部分质保金外，被告方实际应向原告方支付工程款2477992.22元（3315202.27元-837210.05元），因案涉工程即未结算也未交付，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，应从2020年3月21日（起诉之日）起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算由被告方向原告方给付该2477992.22工程款利息至实际付清之时。关于837210.05元质保金退还问题，原、被告虽约定退还条件是案涉工程竣工验收合格并交付使用两年后7个工作日内退还，但案涉工程于2017年5月28日经鉴定合格后，被告方并不组织验收，也不与原告方结算，应视为被告为自己不正当利益阻止质保金退还条件的成就，前文已论述，2017年5月28日应视为案涉工程符合验收条件，故2019年6月3日应视为质保金退还条件成就，关于该部分质保金利息的认定，因原、被告约定无息金额退还，故该部分质保金不计算利息。 关于第五个争执焦点;经核实被告方实际收取原告方履约保证金2000000.00元，（含被告方代支严治干800000.00元部分），除去已退还的1000000.00元外，实际应退还1000000.00元，根据原被告双方约定，履约保证金退还最晚时间为案涉工程主体封顶后3日内金额无息退还，因案涉工程于2016年8月已全面封顶，故被告方退还原告方下余1000000.00元履约保证金条件已成就，关于利息计算，因原、被告约定无息退还，故该1000000.00元履约保证金不计算利息。 关于第六个争执焦点，因案涉工程属政府保障性住房，虽不宜通过拍卖、变卖或折价方式处理，但属于南江县人民政府回购项目，故原告方要求对案涉工程在南江县人民政府回购款中优先受偿的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，根据《中华人民共和国民法典》五百六十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款、及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、解除原告四川省中盛华居建设工程有限公司与被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司于2014年5月7日签订的《建设工程施工合同》、2014年11月13日签订的《补充合同》及2015年1月23日签订的《建设工程施工合同》（水电）； 二、由被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付原告四川省中盛华居建设工程有限公司工程款2477992.22元并支付自2020年3月21日至实际付清之日以2477992.22元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息； 三、由被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内向原告四川省中盛华居建设工程有限公司支付质保金837210.05元； 四、由被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内退还原告四川省中盛华居建设工程有限公司履约保证金1000000.00元； 五、原告四川省中盛华居建设工程有限公司就案涉工程在南江县人民政府回购价格中享有优先受偿权； 六、由被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内向原告四川省中盛华居建设工程有限公司支付工程鉴定费200000.00元； 七、驳回原告四川省中盛华居建设工程有限公司其他诉讼请求。 案件受理费73990.43元，保全费5000.00元，两项合计：78990.43元，由被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司负担（本案受理费及保全费原告四川省中盛华居建设工程有限公司已预交，在被告四川鑫涌鑫房地产开发有限公司履行义务时，一并向原告四川省中盛华居建设工程有限公司支付）。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  肖丛根 人民陪审员  岳云学 人民陪审员  岳贤华 二〇二一年一月二十八日 书 记 员  李俊林