河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫行终121号上诉人（一审原告）徐因祥，男，汉族，1934年1月19日出生，住河南省遂平县。委托代理人魏红，女，汉族，1967年8月12日出生，住址同上。委托代理人方月柱，北京恒略律师事务所律师。被上诉人（一审被告）遂平县人民政府。住所地遂平县建设路中段。法定代表人侯蕴，县长。委托代理人王孝腾，遂平县司法局工作人员。委托代理人王东卫，遂平县司法局工作人员。被上诉人（一审被告）驻马店市人民政府，住所地驻马店市开源大道行政新区。法定代表人朱是西，市长。委托代理人杨林，驻马店市司法局工作人员。委托代理人李林林，驻马店市司法局工作人员。上诉人徐因祥因与被上诉人遂平县人民政府、驻马店市人民政府行政征收公告及行政复议一案，不服驻马店市中级人民法院（2020）豫17行初266号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。2020年8月8日，驻马店市人民政府作出驻政复决字［2020］119号《行政复议决定书》，查明：2020年4月3日遂平县人民政府下发了《遂平县人民政府关于对西游大道拓宽工程阳丰段农村集体土地上居民房屋实施征收的公告》（以下简称《征收公告》），公告称“因公共利益的需要，经县政府研究，决定对西游大道拓宽工程阳丰段农村集体土地上居民房屋依法实施征收。”2020年4月3日阳丰镇人民政府经申请人批准后下发了《西游记大道改建工程阳丰段农村集体土地上居民房屋征收补偿安置实施方案》（以下简称《实施方案》）。经查，案涉项目用地正在报批中，目前暂未获有权机关批准。复议认为：征收农村集体土地上的房屋即是对集体土地上附着物实施征收补偿，征收农村集体土地应报请有权机关批准，遂平县人民政府没有履行报批手续，明显不当。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，决定确认遂平县人民政府实施征收行为违法。2020年4月3日，遂平县人民政府因公共利益的需要，经县政府研究，决定对西游大道拓宽工程阳丰段农村集体土地上居民房屋依法实施征收，就征收决定事项作出《征收公告》，公告了征收范围、征收部门、征收实施单位、监督电话、在规定的时间内签订补偿协议搬迁、被征收房屋及地上附着物有纠纷的解决途径、达不成补偿协议的执行、公告发布之日起不予补偿的事项。当日，经遂平县人民政府批准，阳丰镇人民政府作出阳政［2020］10号《实施方案》的通知。驻马店市中级人民法院一审审理查明，徐因祥系遂平县阳丰镇索店村沈庄组村民，在该村拥有房屋和宅基地。2020年4月3日，因公共利益的需要，遂平县人民政府决定对西游大道拓宽工程阳丰段农村集体土地上居民房屋实施征收，并作出了《征收公告》。同日，阳丰镇人民政府印发了经遂平县人民政府批准的《实施方案》。《征收公告》及《实施方案》在征收范围内进行了张贴。沈庄村民组纳入西游记大道拆迁范围的拆迁户共28户（其中一户为空置户），徐因祥在拆迁户之内。因拆迁补偿征收实施单位与徐因祥未达成协议，因征收土地问题，另案徐彦东向河南省人民政府申请信息公开。2020年6月9日，河南省人民政府向徐彦东作出《政府信息公开申请答复书》，答复申请公开的河南省遂平县阳丰乡索店村沈庄组的房屋所在集体土地征收为国有土地的批文不存在。为此，徐因祥向驻马店市人民政府申请行政复议，请求撤销2020年4月3日遂平县人民政府作出的《征收的公告》以及其批准的《实施方案》。驻马店市人民政府于2020年5月22日在受理徐因祥的行政复议申请后，按照行政复议法规定的程序，经审查作出了驻政复决字［2020］119号《行政复议决定书》，并于2020年8月17日向徐因祥进行了邮寄送达。为此，徐因祥不服驻马店市人民政府的行政复议决定提起本案诉讼。另查明，徐因祥所在的索店村沈庄组需拆迁的房屋27户，23户已达成补偿协议。2020年7月21日涉案的房屋均已被拆除。案涉项目用地正在报批中，目前暂未获有权机关批准。徐因祥请求撤销驻马店市人民政府驻政复决字［2020］119号行政复议决定；撤销遂平县人民政府2020年4月3日做出的《遂平县人民政府关于对西游大道拓宽工程阳丰段农村集体土地上居民房屋实施征收的公告》以及其批准的《西游记大道改建工程阳丰段农村集体土地上房屋征收补偿安置实施方案》。驻马店市中级人民法院一审认为，徐因祥的房屋在遂平县人民政府作出的《征收公告》之内，徐因祥认为该《征收公告》侵犯其合法权益，有权向驻马店市人民政府提出行政复议。因遂平县人民政府批准的《实施方案》涉及集体土地上徐因祥的房屋补偿，徐因祥对该方案有权提起行政复议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十二条第三款“复议机关确认原行政行为违法，属于改变行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。”的规定，徐因祥对驻马店市人民政府在收到其行政复议申请后作出行政复议决定不服提起行政诉讼，驻马店市人民政府是适格的被告。从驻马店市人民政府答辩理由称，其认为遂平县人民政府的征收行为属于程序违法，复议确认遂平县人民政府的行政征收违法，应视为维持原行政行为，徐因祥将遂平县人民政府列为本案共同被告并无不当。因此，遂平县人民政府是本案适格的被告。经庭审审查，遂平县人民政府在未经有权机关对项目土地进行批复征收的情况下，所作出的《征收公告》、《实施方案》不符合《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第一款“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定。但，遂平县人民政府所实施的征收行为是因公共利益的需要，且已经组织实施，其中涉及徐因祥所在村民组房屋的27户中，23户已经达成协议，徐因祥房屋也已被拆除，驻马店市人民政府经审查根据上述事实，按照行政复议法规定的程序，依法确认遂平县人民政府的征收行为违法并无不当。徐因祥请求撤销驻马店市人民政府的复议决定理由不足，其请求不予支持。由于驻马店市人民政府所作出的确认遂平县人民政府征收行政行为违法并无不当，徐因祥请求撤销《征收公告》和《实施方案》，不能支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回徐因祥的的诉讼请求。徐因祥不服一审判决，向本院上诉称：1．遂平县人民政府的征收行为不应仅确认违法而是应该予以撤销，其名义是道路征地，而实质已超过道路建设范围，县政府没有任何红线图等文件证明征收范围的合理性和合法性，其背后是商业开发利益，不属于社会公共利益的范围。2．涉案项目工程至今未取得省政府或国务院的征收批复文件，属于重大且明显的实质违法，不属于程序违法。且涉诉征收建设至今尚有六户未签订协议，有两户没有被拆除，并非全部拆除。综上，上诉人认为一审判决缺乏事实和法律依据，请求撤销一审判决，改判支持其的诉讼请求。被上诉人遂平县人民政府答辩称：1．案涉项目系道路基础设施建设项目，涉及社会公共利益，上诉人主张系商业开发没有依据。2．被上诉人征收程序瑕疵已经复议机关及原审法院合法评价，征收公告及实施方案的撤销与否对上诉人的实体权益并不产生实体性影响。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。被上诉人驻马店市人民政府答辩称：遂平县人民政府在作出《实施方案》和《征收公告》之前未履行相关报批手续，明显不当。但在行政复议决定作出之前，涉案房屋已被强制拆除，复议申请人再要求撤销涉案行为并无实际意义。故根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，作出复议决定：确认遂平县人民政府实施征收行为违法。驻马店市人民政府作出的行政复议决定，认定事实清楚，证据充分，程序适当。综上，请求允回上诉，维持一审判决。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：（一）征收农村集体土地上的房屋即是对集体土地上附着物实施征收补偿，实质是对集体土地的征收占用，征收农村集体土地应依照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条报请有权机关批准后方可实施。本案中，遂平县人民政府没有提供已履行征收批复的相关手续，其于2020年4月3日作出的《征收公告》以及其批准的《实施方案》。明显不符合法律规定，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，可以决定撤销、变更或者确认行政行为违法。（二）驻马店市人民政府在行政复议时，对遂平县人民政府没有履行征收批复手续开展的被诉实施征收行为予以查明，指出该行为的违法之处；但考虑到所实施的征收行为是因公共利益的需要，涉及徐因祥所在村民组房屋的27户中，23户已经达成协议，涉案房屋也已被拆除等实际情况，驻马店市人民政府按照行政复议法规定的程序，依法确认遂平县人民政府的征收行为违法并无不当。综上，一审法院判决驳回徐因祥的诉讼请求正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人徐因祥承担。本判决为终审判决。审判长  别志定审判员  肖海生审判员  苗春燕二〇二一年一月二十五日法官助理刘龙书记员董凯莉