北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0114民初5675号原告（反诉被告）：北京东豪建设集团有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路**院**楼**C2021。法定代表人：陈作海，执行董事委托诉讼代理人：张舒宇，北京风宇文晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晨，男，1989年6月11日出生，满族，该公司商务部经理。被告（反诉原告）：中闳建设集团有限公司，住，住所地北京市怀柔区迎宾南路********/div>法定代表人：初占凯，执行董事。委托诉讼代理人：王亚楠，天津硕众律师事务所律师。原告（反诉被告）北京东豪建设集团有限公司（以下简称东豪公司）与被告（反诉原告）中闳建设集团有限公司（以下简称中闳公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年6月2日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，公开开庭进行了独任审理。中闳公司提出反诉，本诉与反诉一并审理。东豪公司的委托诉讼代理人张舒宇、陈晨，中闳公司的委托诉讼代理人王亚楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东豪公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除东豪公司与中闳公司签订的《材料设备加工订货安装合同》；2.判令中闳公司向东豪公司支付188929.01元；3.判令诉讼费由中闳公司承担。事实和理由：2019年4月24日，东豪公司与中闳公司签订了《材料设备加工订货安装合同》，由中闳公司负责分包的工程为海淀环卫中心厕所革命—100座公共卫生间服务品质提上改造（工程）项目三标段[木纹转印铝蜂窝板]，合同约定工程定于2019年4月25日开工，2019年5月8日竣工，合同工期日历天数为14天。在施工过程中，由于中闳公司自身原因，工期一拖再拖，直到2019年7月19日才竣工交付。根据中闳公司2019年5月9日回函，其承诺如不能在2019年5月25日交付则每延期一日接受罚款1万元。自2019年5月25日开始计算至7月19日，延期55天，中闳公司应为此承担违约金55万元。按照工程量结算，工程款为766186.2元。自工程开工至今，东豪公司已向中闳公司支付工程款405115.21元。故双方据实结算后，折抵违约金后，中闳公司应向东豪公司支付188929.01元。经双方多次协商未果，为了维护东豪公司的合法权益，故诉至法院。中闳公司辩称，不同意东豪公司的诉讼请求，合同未履行的违约责任在于东豪公司，不需要向东豪公司支付任何费用。中闳公司向本院提出反诉请求：1.判令东豪公司向中闳公司支付工程款361070.99元；2.判令东豪公司返还中闳公司履约保证金84800元；3.本案的诉讼费由东豪公司承担。事实与理由：2019年4月24日，中闳公司与东豪公司签订《北京市建设工程施工合同协议条款》，约定工期为2019年4月25日至5月8日（具体按照项目部实际要求的进度计划工期为准）。本案涉及的合同封面页为《材料设备加工订货安装合同》，而合同的主合同首页为《北京市建设工程施工合同》。合同主要内容是东豪公司因海淀环卫中心厕所革命—100座公共卫生间服务品质提升改造（工程）项目三标段工程而形成的建设施工合同法律关系。东豪公司根据工程进度、部位向中闳公司预付或支付工程款。合同签订后支付25%作为预付款；安装完毕经初验合格后支付50%；安装完毕经建设单位、监理单位验收合格后结算完成支付20%；工程保修金5%，保修2年，自竣工验收合格之日起计算，保修期满支付。然而东豪公司没有按照工程进度向中闳公司支付工程款，东豪公司在2019年6月4日才支付预付款21200元，导致后续工程无法顺利进行。中闳公司根据东豪公司要求交付履约保证担保金84800元，此款应在工程竣工验收合格结算完成后七日内无息返还给中闳公司。项目于2019年竣工交付至今，东豪公司并未向中闳公司返还上述款项。中闳公司按照合同约定全面履行义务，并与东豪公司确定应支付的总工程款为782134.7元。按照合同约定工程保修金5%在保修期满后支付，即东豪公司应向中闳公司支付工程款766186.2元，但东豪公司只支付了工程款405115.21元，后续再没有支付剩余工程款，就此事双方多次沟通，东豪公司拒不履行付款义务。针对中闳公司的反诉，东豪公司辩称，不同意中闳公司的反诉请求。根据招标文件及合同，中闳公司应向东豪公司开具13%的发票。但是签订合同后，中闳公司不能提供13%的发票，只能提供9%的发票，因此双方才提出另外的方案。但是直到6月4日才给东豪公司回复。合同的违约方是中闳公司。中宏公司提供的新合同约定是9%的发票。经核实中宏公司为了按照招标条件满足13%的发票，签订了材料购买合同及施工专业分包合同，将原有合同变为两份合同，是为了开具13%的发票。东豪公司按期支付的预付款，并没有延迟支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2019年4月，东豪公司就海淀环卫中心厕所革命—100座公共卫生间服务品质提升改造（工程）项目三标段【木纹转印铝蜂窝板】（以下简称厕所项目）进行招标，招标公告中明确提到13%增值税专用发票。2019年4月24日，东豪公司（甲方、发包方）与中闳公司（承包方、乙方）签订《海淀环卫中心厕所革命—100座公共卫生间服务品质提升改造（工程）项目三标段【木纹转印铝蜂窝板】材料设备加工订货安装合同》（以下简称《订货安装合同》），合同第二页抬头为《北京市建设工程施工合同》，约定：工程承包造价为848000元。本合同工程计划定于2019年4月25日开工；于2019年5月8日竣工。合同工期日历天数为14天。按项目部工期进度计划要求每延误一天罚款5000元。承包方工程师兼项目经理为钟明伟。在合同生效后，发包方分4次向承包方预付或支付工程款：合同签订后支付预付款25%；安装完毕、经初验合格后支付50%；安装完毕经建设单位、监理单位验收合格后结算完成支付20%；工程保修金5%，保修2年，自竣工验收合格之日起计算，保修期满支付。发票开具类型为增值税专用发票13%。发包人要求承包人提交承包履约保证担保，金额为84800元。承包履约保证担保有效期的截止时间为履约保证金在工程竣工验收合格结算完成后7日内无息返还承包人。合同另约定有其他内容。合同附件包括投标工程量报价清单等。同日，发包人东豪公司与承包人中闳公司就厕所项目签订一份《北京市建设工程施工专业分包合同》（以下简称《工程分包合同》，约定工程预付款额度为合同总价的25%，工程进度款的付款周期为一个自然月。发票开具类型为增值税专用发票9%。承包方现场项目负责人为钟明伟。合同价款、工期与《订货安装合同》的约定相同。合同另约定有其他内容。2019年5月，甲方东豪公司与乙方中闳公司就厕所项目签订《材料设备加工订货合同》（以下简称《材料订货合同》），约定供应材料设备名称为木纹转印铝蜂窝板，总价为848000元。发票开具的类型为增值税专用发票（13%）。合同另约定有其他内容。2019年5月9日，中闳公司向东豪公司出具一份《回复函》，记载5月25日全部木纹转印铝蜂窝板达到现场并安装完毕，达到贵司计划的竣工验收条件，否则认可贵司作出的延误一天罚款一万的决定。2019年5月30日，钟明伟为东豪公司出具一份《关于材料采购合同开具发票的说明》，记载《厕所项目材料采购合同》只能作为开具发票使用无任何法律效应和其他应用。合同的最终结算与执行以签订的《厕所项目施工合同》为准。2019年6月4日，钟明伟向东豪公司出具一份《说明》，记载本次预付款金额扣除4%税点押金，打入中宏建筑集团账号。保证剩余所有材料2019年6月6日全部到达现场。所有公厕涉及铝蜂窝施工内定于2019年6月12日全部安装完成。同日，东豪公司通过北京农商银行向中闳公司转账205115.21元，附言海淀公厕铝蜂窝板预付款。2019年6月12日，中闳公司的法定代表人初占凯为东豪公司出具一份《法人授权委托书》，记载现授权钟明伟作为我公司合法代理人，以我公司名义全权处理厕所项目的洽谈、投标、竞争性谈判及签字、合同签订、现场施工管理、工程款预结算、工程款的领取、保修维护等事宜。2019年7月2日，钟明伟向东豪公司出具一份《承诺书》，记载保证7月13日正式交工。2019年7月12日，东豪公司通过北京农商银行向中闳公司转账20万元，附言海淀公厕铝蜂窝板进度款。2019年8月26日，东豪公司与中闳公司就海淀公厕铝蜂窝板木转印安装工程进行结算，合计为782134.7元。另查，由于东豪公司未将厕所项目按计划交工，海淀区环卫中心分别于2019年5月27日、2019年6月7日对东豪公司处于5万元与10万元的工程罚款。庭审中，东豪公司表示招标公告及《订货安装合同》约定中闳公司需提供13%的增值税专用发票，在合同履行过程中，中闳公司提出只能提供9%的增值税专用发票，中闳公司违反合同约定，东豪公司无法支付预付款。在中闳公司提出扣除4个点的承诺后，东豪公司才支付的预付款。而中闳公司表示由于东豪公司未按期支付预付款，所以未按时完工。双方一致表示项目于2019年7月19日交工。庭审中，东豪公司表示《材料订货合同》与《工程分包合同》共同组成开具发票的合同，保证中闳公司能提供13%的增值税专用发票。东豪公司向法庭提交的中闳公司为其开具的增值税专用发票，显示税率为9%。关于厕所项目，东豪公司表示土建部分由其完成，中闳公司表示土建不是其完成的，公厕墙体及隔断、门及洗手台由其完成。关于本案案由，东豪公司以承揽合同纠纷诉至法院，庭审中，中闳公司坚持案由应为建设工程施工合同纠纷。上述事实有当事人当庭陈述及《订货安装合同》及附件、《材料订货合同》《工程分包合同》《关于材料采购合同开具发票的说明》、回复函、说明、承诺书、增值税专用发票、银行客户回单、招标公告、工程罚款单、结算书、法定代表人授权委托书等证据材料在案佐证。本院认为，东豪公司与中闳公司签订的《订货安装合同》，系双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应予认定合法有效。合同签订后，双方应全面依约履行义务。本案的争议焦点有：一、本案案由的问题；二、合同履行过程中是否存在违约行为。关于焦点一，从项目工作内容来看，中闳公司未负责项目的土建部分，本案不属于建设工程施工合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，合同约定的权利义务内容为中闳公司按照东豪公司要求的规格、型号及提供的图纸完成工作并交工，东豪公司向中闳公司支付报酬，此类合同应属于承揽合同。对于中闳公司称本案应为建设工程施工合同纠纷的抗辩意见，本院不予采信。关于焦点二，东豪公司主张中闳公司未按计划交工存在违约，中闳公司称其之所以未按时交工系因东豪公司未按期支付预付款，认为东豪公司存在违约。东豪公司对此称因中闳公司不能提供合同约定的13%的增值税专用发票，待发票解决后东豪公司进行的付款。根据《订货安装合同》约定“合同签订后支付预付款，合同金额的25%”，并约定发票开具类型为增值税专用发票（13%）。双方后续签订的《材料订货合同》《关于材料采购合同开具发票的说明》、2019年6月4日的《说明》及增值税专用发票，均表明因中闳公司不能提供13%的增值税专用发票，双方对发票问题进行了协商，并在钟明伟于2019年6月4日出具《说明》当日，东豪公司将预付款支付给了中闳公司。故对中闳公司主张东豪公司存在违约的抗辩意见，本院不予采信。2019年6月4日《说明》中，东豪公司承诺2019年6月12日全部安装完成，2019年7月2日《承诺书》中保证7月13日正式交工，而案涉工程的时间交工时间为2019年7月19日，故中闳公司确系存在未按约定完工的情况，中闳公司存在违约行为。对于东豪公司要求解除合同的诉讼请求，因中闳公司未按约定完工存在违约，而东豪公司在起诉前未向中闳公司送达过解除合同的通知，故本院确认双方签订《订货安装合同》自中闳公司收到起诉状副本之日即2020年7月1日解除。关于东豪公司主张中闳公司向其支付188929.01元的诉讼请求，东豪公司表示该金额系总工程款766186.2元扣除东豪公司已支付的工程款405115.21元后，折抵中闳公司应向其支付的违约金55万元（2019年5月25日至7月19日共55天，按每天1万元计算，罚款15万元包含在内）所得。对于违约金55万元，2019年6月4日《说明》中中闳公司承诺于6月12日全部完工，而东豪公司在2019年6月4日支付了预付款，此时双方对13%的增值税专用发票问题达成了一致，并对工程完工时间协商一致为6月12日，故逾期时间应从2019年6月13日至7月19日共37天，按照2019年5月9日中闳公司的《回复函》中承诺“5月25日全部木纹转印铝蜂窝板达到现场并安装完毕，达到贵司计划的竣工验收条件，否则认可贵司作出的延误一天罚款一万的决定”，违约金金额应为37万元。中闳公司认为每天一万元罚款约定过高，但未提交相应证据证明，故本院不予采信。违约金37万元，折抵东豪公司未付款金额361070.99元，剩余8929.01元的部分，本院予以支持。对于中闳公司要求东豪公司支付工程款361070.99元的诉讼请求，因该金额已在违约金中予以折抵，本院不再支持。对于中闳公司要求东豪公司返还履约保证金84800元的诉讼请求，因《订货安装合同》约定“履约保证金在工程竣工验收合格结算完成后7日内无息返还承包人”，现该公司已竣工验收合格结算，故本院予以支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认北京东豪建设集团有限公司与中闳建设集团有限公司签订的《材料设备加工订货安装合同》于2020年7月1日解除；二、中闳建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付北京东豪建设集团有限公司违约金8929.01元；三、北京东豪建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内返还中闳建设集团有限公司履约保证金84800元；四、驳回北京东豪建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回中闳建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4078元，由北京东豪建设集团有限公司负担3874（已交纳），由中闳建设集团有限公司负担204元。反诉费3994元，由中闳建设集团有限公司负担3235元（已交纳），由北京东豪建设集团有限公司负担759元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳案件上诉费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期届满后7日内未交纳案件上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 员 夏琳琳二〇二一年一月十四日法官助理 多美琪书 记 员 王 莹