广东省佛山市高明区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0608民初4623号原告：袁跃敏，女，1993年10月14日出生，汉族，住四川省兴文县××××××××××，公民身份号码511××××××××××××228。委托诉讼代理人：许李产，广东佛明律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭美仪，广东佛明律师事务所律师。被告：佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂，住所地广东省佛山市高明区××××××，统一社会信用代码914×××××××××××929K。投资人：林秀云。委托诉讼代理人：罗婉红，广东广宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳冰，广东广宽律师事务所实习律师。原告袁跃敏与被告佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂劳动争议一案，本院于2020年11月3日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月8日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人许李产、谭美仪和被告的投资人林秀云、委托诉讼代理人罗婉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告双方于2019年8月30日解除劳动关系；2.判令被告向原告支付停工留薪期工资84826元；3.判令被告向原告支付一次性伤残补助金139357元；4.判令被告向原告支付伤残津贴105976.8元，自2021年1月1日起，暂以每月6155元为标准，每月（1号前）继续向原告支付伤残津贴，直至原告应享受伤残津贴的条件消失为止，且实际金额不得低于当地最低工资标准；5.判令被告向原告支付生活护理费42559.5元，自2021年1月1日起，暂以每月2517.3元为标准，每月（1号前）继续向原告支付生活护理费，每年按照全省上年度职工平均工资增长比例同步调整，全省上年度职工平均工资负增长时不调整，直至原告应享受生活护理费的条件消失为止；6.判令被告支付住院期间护理费18500元、住院期间伙食补助费12950元、营养费4000元；7.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告于2018年5月28日入职被告处，工作岗位是生产工。原告于2018年6月19日凌晨5时30分，在工作期间因围墙突然倒塌压伤其腰部，造成腰部受伤。2019年6月10日经佛山市高明区人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年7月16日经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级为三级，生活自理障碍等级为四级，确认停工留薪期为2018年6月19日至2019年6月18日，确认拆除内固定医疗终结期延期为自入院拆除之日起计2个月。被告未依法为原告缴纳社会保险。被告不服佛山市高明区人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定，提起行政诉讼。佛山市顺德区人民法院于2020年4月21日作出判决，驳回被告的诉讼请求。被告不服继续上诉，佛山市中级人民法院于2020年7月6日作出终审判决，维持原判。佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月5日作出仲裁裁决，仲裁委支持了原告的诉求。被告于2020年10月12日向佛山市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，佛山市中级人民法院于2020年10月20日认定佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会适用法律错误，撤销了该仲裁裁决。原告认为被告利用漫长的诉讼程序，恶意拖欠支付工伤赔偿款项，导致原告因失去劳动能力，生活极度困难，为维护原告的合法权益，请法院依法支持原告的上述诉讼请求。被告辩称：一、被告与王守合为承包关系，原告为王守合雇佣人员，原告与被告不存在劳动关系，原告的事故损失应由王守合承担。二、原告主张的损害赔偿金额计算有误：（一）原告的工资应为2500元。《广东省工资支付条例》第四十八条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任……用人单位和劳动者都对不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平……”即用人单位举证的工资数额优先于当地在岗职工平均工资水平。佛明劳人仲案字〔2019〕294号庭审笔录和证明人张长春出具的证明书证实，原告的入职时间为2018年5月28日，工作岗位为“开关机”。原告发生工伤事故的时间为2018年6月19日，原告入职至受伤时工作未足一个月，未达到工资发放的时间。根据王守合的《十月份工支表》，载明同岗位工人的工资数额，开机工人的工资为2500元/月，故原告主张的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴应以该标准为基础计算。（二）关于停工留薪期。《劳动能力初次鉴定（确认）结论书》确认原告的停工留薪期为2018年6月19日至2019年6月18日，共12个月，原告主张停工留薪期为14个月有误。（三）关于住院护理费。原告两次住院期间分别为2018年6月19日至2018年9月30日。2018年10月15日至2018年12月28日，两次住院合共178天，原告主张住院185天的计算有误。（四）关于住院伙食费。原告住院天数实为178天，原告在仲裁时陈述“住院期间，伙食补助费有支付过，是按照医院标准支付的，约27元每天。”根据该内容，原告住院期间的伙食费已支付完毕，原告不存在住院期间的伙食费损失，原告该主张没有事实和法律依据。（五）关于营养费。《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》中没有关于营养费的规定，即该项费用不属于工伤保险待遇，因此原告主张营养费的诉讼请求缺乏法律的依据。三、事故发生后，被告向原告垫付的费用，应在被告应承担的责任范围内予以扣减。被告于2018年11月22日至2019年2月21日期间向原告垫付费用共8160元（不包括医疗费），该金额应在被告承担的责任范围内扣减。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的证据：证据2.工伤认定决定书、劳动能力初步鉴定（确定）结论书、劳动能力初步鉴定结论书、送达回证，被告对合法性有异议，经审查，佛山市中级人民法院已作出（2020）粤06行终396号行政判决驳回了被告对该《工伤认定决定书》提起的行政诉讼，本组证据均由相关的职能部门作出，被告未能提交足以反驳的证据，本院予以采信。证据4.仲裁庭审笔录、仲裁裁决书，被告对仲裁庭审笔录无异议，对仲裁裁决书的合法性有异议，经审查，本院确认仲裁庭审笔录的真实性、合法性、关联性，佛山市中级人民法院作出（2020）粤06民特405号民事裁定书撤销了该仲裁裁决，本院对该仲裁裁决书的真实性、关联性予以确认，对其合法性不予确认。证据6.广东省广州市中级人民法院民事判决书、《广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅关于调整2020年度我省工伤保险长期待遇发放标准的通知》，被告对该组证据真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，经审查，广东省广州市中级人民法院民事判决书与本案无关，本院不予采信，《广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅关于调整2020年度我省工伤保险长期待遇发放标准的通知》能证明原告诉请的伤残津贴与生活护理费是否合法，与本案相关，本院予以采信。2.被告提交的证据：证据2.承包合同、佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂与王守合结算承包款的单据、《11月份-12月份前后堂工资》，原告对真实性不予确认，经审查，被告在仲裁庭审中确认原告于2018年5月28日入职且已向原告发放过工资，生效的行政判决书已认定原告与被告存在劳动关系，本院对该组证据不予采信。证据3.《证明书》、《十月份工支表》，原告对真实性不予确认，经审查，证明人张长春与被告有利害关系，且张长春并未出庭作证，本院对《证明书》不予采信，即使《证明书》的内容属实，那么原告的工资是与车间每月总量挂钩，被告仅以《十月份工支表》中的开机工人10月份的工资2500元作为本单位同岗位的平均工资，缺乏说服力，本院不予采信。结合当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月28日，原告入职被告处，工作岗位为生产工。2018年6月19日，原告在被告处工作时，背后围墙突然倒塌压伤其腰部，造成其腰部受伤。事故发生后，原告被送往佛山市高明区人民医院住院治疗，后转佛山市正骨骨科医院住院治疗。经高明区人民医院诊断为：腰3椎体前脱位、腰4椎体爆裂骨折、急性不完全性截瘫、创伤性脑脊液漏、腰3棘突骨折、腰1-4右侧横突骨折、前额头皮挫伤。经佛山正骨骨科医院诊断为：1.腰部脊髓损伤伴不完全瘫，2.腰3椎体前脱位，3.腰3棘突骨折，4.腰4椎体爆裂骨折，5.腰1-4右侧横突骨折。2019年6月10日，佛山市高明区人力资源和社会保障局作出佛高人社认工重〔2019〕468号《认定工伤决定书》，认定被告为用人单位，原告受到的事故伤害为工伤。2019年7月16日，原告经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级三级，生活自理障碍等级为四级，确认停工留薪期为2018年6月19日至2019年6月18日，确认拆除内固定医疗终结期为自入院拆除之日起计2个月。2019年8月6日，原告以被告为被申请人向佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求如下：1.被申请人支付申请人停工留薪期工资84826元；2.申请人与被申请人的劳动关系于2019年8月30日解除，被申请人支付申请人一次性伤残补助金139357元、一次性工伤医疗补助金78767元、一次性伤残津贴581664元；3.被申请人支付申请人一次性生活护理费218124元；4.被申请人支付申请人住院期间的护理费18500元；5.被申请人支付申请人住院期间的伙食补助费12950元；6.被申请人支付申请人拆除内固定医疗费20000元。2019年11月29日，原告与被告参加了仲裁庭审。2019年12月10日，被告对佛山市高明区人力资源和社会保障局作出的佛高人社认工重〔2019〕468号《认定工伤决定书》不服提起行政诉讼，请求撤销该《认定工伤决定书》。2020年4月21日，佛山市顺德区人民法院作出（2020）粤0606行初100号行政判决，驳回被告的诉讼请求。被告不服该判决，向佛山市中级人民法院提起上诉。2020年7月6日，佛山市中级人民法院依法作出（2020）粤06行终396号行政判决：驳回上诉，维持原判。2020年8月5日，佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会作出佛明劳人仲案终字〔2019〕294号仲裁裁决：一、确认申请人自2019年8月6日起与被申请人解除劳动关系；二、被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付申请人一次性伤残补助金139357元、一次性伤残津贴581664元；三、被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付申请人停工留薪期工资84826元；四、被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付申请人一次性生活护理费218124元；五、被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付申请人住院伙食补助费差额7834元；六、被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付申请人住院护理费17800元；七、驳回申请人的其他仲裁请求。被告不服该仲裁裁决，向佛山市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。2020年10月20日，佛山市中级人民法院作出（2020）粤06民特405号民事裁定：撤销佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会作出的佛明劳人仲案终字〔2019〕294号仲裁裁决。另查明，被告未为原告缴纳社会保险，被告已向原告支付住院伙食补助费8610元。本院认为，本案为劳动争议纠纷，佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会作出的佛明劳人仲案终字〔2019〕294号仲裁裁决已依法被撤销，原告依法提起本案诉讼，本院予以确认。《广东省工伤保险条例》第五十五条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。综合本案双方当事人的诉辩意见，对原告与被告的争议焦点，本院分析认定如下：一、关于劳动关系解除的问题。原告的停工留薪期从2018年6月19日至2019年6月18日，原告于2019年8月6日申请劳动仲裁，原告申请劳动仲裁时已作出解除劳动关系的意思表示，本院确认双方的劳动关系于2019年8月6日解除。至一审辩论终结时原告仍未拆除内固定，况且原告医疗终结期的认定不影响原告解除劳动关系意思表示的效力，原告主张双方的劳动关系于2019年8月30日解除，没有法律依据。（2020）粤06行终396号行政判决认定原告与被告存在劳动关系，被告辩称双方不存在劳动关系的意见，本院不予采纳。二、关于原告的本人工资和原工资福利待遇问题。原告于2018年5月28日入职，于2018年6月19日发生工伤事故，工作不足一个月。被告提交《证明书》、《十月份工支表》拟证明本单位同岗位职工的平均工资，但证明人张长春与被告有利害关系，且张长春并未出庭作证，即使《证明书》的内容属实，那么原告的工资是与车间每月总量挂钩，被告仅以《十月份工支表》中的开机工人10月份的工资2500元作为本单位同岗位职工的平均工资，缺乏说服力。被告提交的证据不足以证明原告的工资情况，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款“用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”之规定，应当以原告受伤前十二个月佛山地区在岗职工的平均工资6059元/月确定原告的本人工资和原工资福利待遇。三、关于停工留薪期工资的问题。原告的停工留薪期为12个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款，原告的停工留薪期工资为72708元（6059元/月×12个月）。虽然佛山市劳动能力鉴定委员会确认拆除内固定医疗终结期延期为自入院之日起2个月，但停工留薪期与工伤医疗期属于两个不同的概念，工伤医疗期不能等同于停工留薪期，且至一审辩论终结时原告仍未拆除内固定，该医疗期的实际时间尚未确定，而双方的劳动关系已于2019年8月6日解除，原告诉请被告支付14个月的停工留薪期工资没有法律依据。原告诉请过高部分，本院不予支持。四、关于一次性伤残补助金的问题。原告被鉴定为劳动功能障碍等级三级，根据《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，被告应向原告支付一次性伤残补助金139357元（6059元/月×23个月）。五、关于伤残津贴的问题。原告于2019年7月16日被鉴定为劳动功能障碍等级三级，根据《工伤保险经办规程》第八十条第二款“伤残津贴、生活护理费从做出劳动能力鉴定的结论次月起计发”之规定，原告的伤残津贴应从2019年8月1日开始计发，原告诉请被告从2019年7月1日起支付伤残津贴，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，三级伤残职工每月的伤残津贴为本人工资的百分之八十。根据《广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅关于进一步完善工伤保险有关待遇调整机制的通知》（粤人社规〔2016〕9号）的规定，2016年1月1日（含本日）后首次核定伤残津贴的一至四级工伤伤残职工，从首次享受伤残津贴之月起，直接按月调整加发277元伤残津贴。原告的本人工资为6059元，原告在2019年8月1日至2019年12月31日期间的伤残津贴为（6059元/月×80%+277元）×5个月=25621元。根据《广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅关于调整2020年度我省工伤保险长期待遇发放标准的通知》（粤人社规〔2020〕40号），从2020年1月1日起三级伤残职工每人每月加发395元。原告从2019年8月1日开始即可享受伤残津贴和生活护理费的工伤保险待遇，被告辩称原告并未在2019年12月31日前实际享受该待遇，故不应按照粤人社规〔2020〕40号文件规定计算伤残津贴和生活护理费的意见，没有法律依据，本院不予采纳。原告从2020年1月1日起至2021年1月31日的伤残津贴为（6059元/月×80%+277元+395元）×13个月=71749.6元。本院确认被告应向原告支付2019年8月1日至2021年1月31日的伤残津贴97370.6元（25621元+71749.6元），被告从2021年2月起至原告丧失领取伤残津贴条件之日止,每月应于当月20日前向原告支付当月伤残津贴（以6059元×80%为基数，再加上广东省人力资源和社会保障厅发出的关于调整工伤保险伤残津贴的相关规定所确定的三级伤残职工的调整数额）。五、关于生活护理费的问题。原告的生活自理障碍等级四级，如前所述，原告的生活护理费应从2019年8月1日开始计发，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，被告应向原告支付2019年8月1日至2021年1月31日生活护理费43953.9元（7486元/月×30%×5个月+8391元/月×30%×13个月）。被告从2021年2月起至原告丧失领取生活护理费条件之日止,每月应于当月20日前向原告支付当月生活护理费（按全省上年度职工月平均工资的30%计算）。六、关于住院伙食补助费的问题。原告住院共计178天，原告确认被告已支付住院期间伙食补助费8610元，虽然原告在仲裁时陈述“住院期间，伙食补助费有支付过，是按照医院标准支付的，约27元每天”，但当时被告并未举证证明其垫付费用的情况，且原告自认的金额没有超过8610元，被告未能提交证据证明其另行支付了伙食费4806元（27元/天×178天），被告主张向原告垫付伙食费4806元，本院不予采纳。根据社保基金的核发标准，住院伙食补助费按50元/天计算，被告应向原告支付住院伙食补助费差额290元（50元/天×178天-8610元），原告诉请过高部分，本院不予支持。七、关于住院期间护理费的问题。原告住院共计178天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款的规定，原告诉请被告按100元/天的标准支付护理费，本院予以支持。被告应向原告支付住院期间护理费17800元（100元/天×178天），原告诉请过高分部，本院不予支持。八、关于营养费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第五十五条规定，用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用，而《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》没有关于营养费的规定，营养费不属于工伤保险待遇。原告诉请被告支付营养费，本院不予支持。综上所述，依照《广东省工资支付条例》第四十八条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告袁跃敏与被告佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂的劳动关系于2019年8月6日解除;二、被告佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告袁跃敏支付停工留薪期工资72708元；三、被告佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告袁跃敏支付一次性伤残补助金139357元；四、被告佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告袁跃敏支付2019年8月1日至2021年1月31日的伤残津贴97370.6元；五、被告佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂自2021年2月起至原告袁跃敏丧失领取伤残津贴条件之日止,每月应于当月20日前向原告袁跃敏支付伤残津贴（以6059元×80%为基数，再加上广东省人力资源和社会保障厅发出的关于调整工伤保险伤残津贴的相关规定所确定的三级伤残职工的调整数额，具体计算方式参考“本院认为”部分)；六、被告佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告袁跃敏支付2019年8月1日至2021年1月31日的生活护理费43953.9元；七、被告佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂自2021年2月起至原告袁跃敏丧失领取生活护理费条件之日止,每月应于当月20日前向原告袁跃敏支付生活护理费(按全省上年度职工月平均工资的30%计算)；八、被告佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告袁跃敏支付住院伙食补助费差额290元；九、被告佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告袁跃敏支付住院期间护理费17800元；十、驳回原告袁跃敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由原告袁跃敏负担1元，由被告佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂负担4元。被告佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂负担的4元，由被告佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂在履行判决确定的义务时一并向原告袁跃敏支付，本院不再另行收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 员 伍翠婷二〇二一年一月二十八日法官助理 何保民书 记 员 刘艳芳