福建省莆田市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽03行再7号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）莆田市城市管理局（原莆田市城市管理行政执法局），住所地福建省莆田市城厢区筱塘北街283号，统一社会信用代码11350300MB1532252Q。 法定代表人：卓继祖，局长。 出庭行政机关工作人员：柳雪霞，系市城管局法制室主任。 委托诉讼代理人：黄丽仙，福建倍拓律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴新星，福建倍拓律师事务所执业律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）莆田市荔城区交服货物配载有限公司（以下简称交服公司），住所地福建省莆田市荔城区拱辰街道畅林居委会，统一社会信用代码91350304705379962J。 法定代表人：陈国权，总经理。 再审申请人莆田市城市管理局（原莆田市城市管理行政执法局，以下简称市城管局）因与被上诉人莆田市荔城区交服货物配载有限公司（以下简称交服公司）行政强制一案，不服本院（2019）闽03行终52号行政判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2020年5月9日作出（2019）闽行申586号行政裁定，指令本院再审本案。本院受理后，于2020年6月18日公开开庭审理了本案。再审申请人市城管局的工作人员柳雪霞及委托诉讼代理人黄丽仙、吴新星，被申请人交服公司的法定代表人陈国权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 市城管局再审请求：1.撤销本案一、二审判决；2.改判驳回交服公司对市城管局的起诉，或将本案发回重审；3.本案的一、二审全部诉讼费用由交服公司承担。主要事实及理由：一、市城管局向二审法院提供了新的证据，且足以证实一审判决认定事实存在严重错误，二审法院未开庭审理、未询问当事人、未分析新证据径直作出判决，程序严重违法。市城管局递交上诉状后分别向一、二审法院提交了《关于荔城区鸿远汽车检测有限公司案件拆除到位并结案的反馈》作为二审新的证据，此足以证实案涉强制拆除行为系荔城区拱辰街道办事处组织，一审法院在没有任何证据的情况下推断案涉强制拆除行为系市城管局所为，认定事实显然有误。本案二审应开庭审理，对新的证据进行举证质证并分析认定。二、一、二审法院加重市城管局的举证责任，推定市城管局为履行职责而对案涉违法建设进行强制拆除，没有事实和法律依据。根据已有的证据足以证实案涉强制拆除行为并非由市城管局组织、实施，交服公司应对案涉违法建设由谁拆除负有充分的举证责任，一、二审法院将行政相对人应负的举证责任强加于被诉行政机关，要求市城管局“自证无罪”，明显属于法律适用错误。一、二审法院依据市城管局作出过《责令停止违法行为通知书》、《责令整改通知书》即推定其系强制拆除的主体不具说服力；强制拆除现场确有市城管局派驻街道办事处的巡查执法员，系协助荔城区拱辰街道办事处进行现场维稳，不能体现市城管局为本案强制拆除行为的组织者、实施者。三、案涉活动板房确系违法建设，荔城区拱辰街道办事处依法立即拆除符合法律法规的立法精神，并无程序严重违法的情况。一、二审法院适用法律不当，相关部门对在建违法建筑实施拆除是行政强制措施，不应适用行政强制执行的相关法律规定，即不应适用《中华人民共和国行政强制法》第四章有关行政机关强制执行的程序规定，以及不应适用《中华人民共和国行政强制法》三十四条至三十八条、四十四条的规定。 交服公司再审开庭时辩称：一、市城管局执法时应按行政法的有关规定，根据法定程序对建筑（设）物进行拆除，而本案中市城管局拆除案涉被拆板房系没有任何法律依据，不依法定程序强制拆除涉案标的物。二、本案中被拆除的标的物系简易房，是可以移动的，交服公司制造该移动房有经过工商部门登记，不构成违法建筑。三、到目前为止，市城管局提供的部分证据证明拆除的标的物属于交服公司，提供的其他证据却主张拆除的标的物属于荔城区鸿远汽车检测有限公司，市城管局自身都不清楚被拆除的是哪个公司所有的板房。四、市城管局进行执法时，所执通知书上盖有其单位公章，其做为本案被告主体适格。 交服公司向莆田市城厢区人民法院起诉，请求法院确认市城管局于2018年10月18日强制拆除交服公司的铁棚活动板房的行政行为违法。 一审法院查明认定的事实：交服公司于1999年8月30日成立。2004年取得坐落于荔城区拱辰办畅林居委会面积为8549.62平方米工业用地的使用权。2018年6月2日起，交服公司在该地块上建造板房。2018年9月25日，市城管局向交服公司送达了第Ｚ2003411号《责令改正通知书》，该通知书载明：“经查，你单位于2018年6月2日未取得建设工程规划许可证在荔城区进行违法建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令你单位于2018年9月30日前改正上述违法行为，自行拆除你在八二一北街522号内的违法建设，钢结构，面积247.5平方米”。2018年10月9日，市城管局向交服公司送达了第Ｚ2001713号《责令停止违法行为通知书》，载明：“经查，你单位于2018年10月1日未取得建设工程规划许可证在荔城区八二一北街本公司内进行违法建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，现定于2018年10月10日9时30分，请你单位或委托代理人到荔城区城市管理行政执法局，接受相关事宜调查”。同日，市城管局向交服公司送达了第Ｚ2003417号《责令改正通知书》，该通知书载明：“经查，你单位于2018年10月1日未取得建设工程规划许可证在荔城区八二一北街本公司内进行违法建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，责令你单位于2018年10月15日前改正上述违法行为，自行拆除你在八二一北街本公司内违法建设的两座建筑，一座建筑面积179.55平方米，另一座264.5平方米（钢结构）”。2018年10月18日，交服公司的上述板房被强制拆除。庭审中，市城管局承认拆除当日有其工作人员在场。交服公司认为是市城管局实施的拆除行为，对该行为不服，提起行政诉讼。 一审法院认为，结合相关文件规定，市城管局对交服公司作出的《责令停止违法行为通知书》、《责令改正通知书》及庭审中市城管局对确有其工作人员在强制拆除现场事实的确认，可以推定本案涉案活动板房系市城管局强制拆除，市城管局是本案适格的被告。市城管局在强制拆除前未依法履行相关程序，属于程序违法。交服公司诉请有理，予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认市城管局于2018年10月18日强制拆除交服公司的铁棚活动板房的行为违法。 市城管局不服一审判决，提起上诉，请求撤销原判，改判驳回交服公司的起诉或者诉讼请求。 二审法院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。 二审法院认为，依据市城管局作出案涉通知及强制拆除当日其工作人员在场的事实，并结合闽政文（2012）16号批复及附件“莆田市城市管理相对集中行政处罚权执法根据”的相关内容，可以推定系市城管局为履行职责而对案涉违法建设进行强制拆除。因此，市城管局作为本案被告，其主体适格。本案中，强制拆除案涉违法建设属于行政强制执行，应当符合《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至三十八条、第四十四条的规定，即应作出处理决定、履行公告、给予当事人陈述、申辩权及救济途径。但综合在案证据考量，市城管局在强制拆除前，未作出强制执行决定，亦未履行公告及给予交服公司陈述、申辩权及相应的救济途径，违反了《中华人民共和国行政强制法》的上述规定，系属程序违法。因市城管局作出的强制拆除行为系事实行为，不具有可撤销内容，故应确认违法。原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律及判决正确，依法予以维持。市城管局的上诉理由不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。 双方当事人对一、二审判决认定的事实均无异议。另外，交服公司主张原判遗漏认定市城管局通知其接受调查但实际上并没有调查的事实，而且被拆板房是可移动的，并不是固定的。本院对双方均无异议的事实部分予以确认。 在本院指定的再审举证期限内，交服公司未提交新的证据，市城管局提交以下证据： 证据一：《关于荔城区鸿远汽车检测有限公司案件拆除到位并结案的反馈》一份、拱治违[2018]090号《关于编号S1812002号督办、投诉举报件的调查反馈》一份、《情况说明》一份及现场照片九张。欲证明：1.案涉强制拆除行为系由荔城区拱辰街道办事处联合城建、国土等相关职能部门进行依法拆除，且在本次依法拆除后交服公司仍继续违法建设，后被再次强制拆除。2.案涉强制拆除行为与市城管局无关，一审、二审法院认定案涉强制拆除行为系市城管局所为，属于事实认定错误。 证据二：EMS邮政特快专递快递单（单号10926xxxx31）、回执单一份、EMS邮政特快专递物流信息查询情况网络截图一份。欲证明：1.市城管局于2019年3月29日由其代理人通过邮政特快专递的方式，向本案二审承办法官邮寄证据材料一式两份，证据材料中包含证据一的全部材料。2.二审法院于2019年4月1日签收了上述证据材料，但却没有依法组织对证据进行质证及开庭，存在程序违法，直接导致判决错误。 证据三：莆信告知访字[2018]480号《信访事项告知单》一份、陈国权的居民身份证复印件一份、《关于莆田市执法局报复性乱作为的反映报告》一份。欲证明：1.交服公司于2018年12月5日向莆田市信访局信访，并递交了《关于莆田市执法局报复性乱作为的反映报告》。2.交服公司自认其因经营营运车辆安全综合性能检测的需要，向莆田市荔城区人民政府规划部门申请盖厂房，报批未果后径直自行搭盖案涉被拆板房。因此，违法建设的板房并非其所诉的用于出售的商品，而是自用的违法建筑。3.交服公司涉嫌提供虚假证据、虚假陈述以骗取行政赔偿，应依法予以追究相应责任。 交服公司质证认为，市城管局提交的证据均属于其内部之间的流转文件，与交服公司无关；关于其中信访事项告知单的内容，系市城管局混淆了交服公司向有关部门反映的有关情况，案涉被拆板房是可以移动的简易房，不属于违章建筑，市城管局提供的政府文件都没有提到活动房要强制拆除；交服公司在自己的土地上放置活动房是合法的。 本院经审查认为，市城管局无正当理由未能在一审诉讼期间提交上述证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条之规定，上述证据不属于“新的证据”，二审法院对其不予采信并无不当。 本院认为，市城管局于2018年9月25日向交服公司送达了第Z2003411号《责令改正通知书》，并于同年10月9日送达了第Z2001713号《责令停止违法行为通知书》及第Z2003417号《责令改正通知书》，后案涉活动板房于2018年10月18日被强制拆除，市城管局于一审中承认拆除当日有其工作人员在场，故原一、二审判决推定案涉活动板房被市城管局强制拆除并无不当，交服公司起诉市城管局，并不存在被告主体不适格问题。市城管局再审主张自己系协助进行现场维稳、并非强制拆除行为的组织者、实施者，该主张缺乏事实依据，本院不予采信。另外，从案涉的二份《责令改正通知书》内容看，可以认定：交服公司因于2018年6月2日进行违法建设，在2018年9月25日被市城管局责令于同月30日前自行拆除违法建筑、钢结构，面积247.5平方米；之后，交服公司因于2018年10月1日进行违法建设，在2018年10月9日被责令于同月15日前自行拆除违法建设的两座建筑，一座建筑面积为179.55平方米，另一座为264.5平方米（钢结构）。案涉违法建筑面积增加，交服公司的行为属正在进行的违法建设行为，根据《福建省违法建设处置若干规定》第十三条规定“违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府发现正在进行的违法建设行为，应当责令违法建设当事人停止建设、限期自行拆除；对不停止建设或者逾期不拆除的，可以依法查封施工现场，并可以对违法建设部分依法立即拆除。”市城管局于2018年10月18日对交服公司的案涉活动板房强制拆除符合以上规定，并无违法，故交服公司诉求确认市城管局上述强制拆除行为违法缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，本院认为，市城管局对案涉活动板房的强制拆除行为并无违反法律规定，市城管局就此提出的再审请求符合法律规定，本院予以支持。原一、二审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，本院依法予以改判。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《福建省违法建设处置若干规定》第十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2019）闽03行终52号行政判决和莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302行初213号行政判决； 二、驳回莆田市荔城区交服货物配载有限公司的诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各50元，均由莆田市荔城区交服货物配载有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林青山 审 判 员 柯萍萍 审 判 员 邱园园 二〇二一年一月二十二日 法官助理 吴嵚崟 书 记 员 韩美燕 附：相关法律规定： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《福建省违法建设处置若干规定》 第十三条违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府发现正在进行的违法建设行为，应当责令违法建设当事人停止建设、限期自行拆除；对不停止建设或者逾期不拆除的，可以依法查封施工现场，并可以对违法建设部分依法立即拆除。