甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民初1092号原告：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。法定代表人：李万福，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈天亮，男，汉族，1983年10月20日出生，该公司职员，住甘肃省金昌市金川区。委托诉讼代理人：王根强，甘肃锐城律师事务所律师。被告：甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区凤凰山路1555号。法定代表人：胡建勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦兰钦，甘肃赛莱律师事务所律师。诉讼委托代理人：唐正潮，甘肃赛莱律师事务所律师。原告八冶建设集团有限公司（以下简称八冶集团）与被告甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司（以下简称文商公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告八冶集团的委托诉讼代理人沈天亮、王根强，被告文商公司的委托诉讼代理人焦兰钦、唐正潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。八冶集团诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告支付工程款44094525.64元、利息1919949.14元（该利息计算至2018年8月31日，此后利息以未付款为基数按年利率4.75%计算至被告付清为止）。2、请求依法判决被告向原告支付保全费5000元、保险费92028.95元。3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年9月30日原告与被告签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告西部恐龙园—商业街A、B、C、D段和西部恐龙园—商业服务用房。合同签订后，原告投入了大量人力、机械设备及物资，积极组织施工，完成了本项目建设。项目建设完成后，被告于2017年10月1日正式投入运营，现已投入运营将近一年时间。对于原告施工完成西部恐龙园—商业街A、B、C、D段和西部恐龙园—商业服务用房项目，经原告结算项目总工程款为78394525.64元，但截止目前被告仅支付工程款34300000元。对于剩余的工程款，虽经原告多次催要，被告均以各种理由推诿拒付。现为维护合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条之规定提起诉讼。文商公司辩称：本案被告并没有拒付工程款行为，双方工程约定以最终审计结算价为准。对方要求支付延期付款违约金的诉请不能成立，双方的审计结算尚未完成，欠付款金额无法确定，因此，不应当支付违约金。经审理查明，2016年9月30日八冶集团与文商公司签订《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第一条约定：工程内容：西部恐龙园-商业街A、B、C、D段和西部恐龙园-商业街服务用房建筑安装工程；群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件一）。工程承包范围：施工图内的所有建筑安装工程。第二条约定：开工日期2016年10月1日；竣工日期2016年12月31日。工程总日历天数：暂定92天。工期总日历天与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。第三条约定：工程质量符合合格标准。第四条约定：签约合同价约为人民币（大写）柒仟肆佰壹拾叁万元，最终以双方审核确认的结算价为准。合同价格形式：可调总价合同。第十一条约定：因施工图纸未审查，故本合同所有未尽事宜（包括但不限于施工图纸，合同价格等）合同当事人可根据实际情况另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。《建设工程施工合同》第三部分合同专用条款第11条11.1约定：因市场价格波动调整合同价格，采用以下第3种方式对合同价格进行调整：按施工当期《兰州建设工程造价指南》中的新区的材料价进行调整；当《兰州建设工程造价指南》中无主要材料价格时，应参照《兰州工程造价信息》中的材料价及市场询价并经发包人认可后进行调整。工程量以当月完成的形象进度确定。第12条12.1合同价格形式3、其他价格方式约定：（1）本工程价款采用预算加签证合同方式确定。（2）双方约定合同价款计算依据为：依据施工图纸，设计变更、现场建设单位及监理确定的工程变更、签证单；定额基价标准：甘肃省2013版定额，甘建价2013（585）号文件，取费类别按工程核定类别计取，二次搬运费、规费不计取，人工、机械按施工当期的国家、省、市政策性文件调整，材料价格按施工当期市场指导价执行，发包人如有分包的工程，其配合费按照甘肃省甘建价（2013）585号文件规定按3%计取配合费。发包人、承包人、分包方三方共同确定配合协议后分包单位进行施工。工程结算按审核采取二级审核方式，首先发包人自审，如存在较大争议的双方再聘请第三方中介机构（符合国家标准）进行结算审计，审计费用共同承担，并以最终叁方认可的审计价格为最终合同价格。12.4.2约定：本工程无预付款，2016年年底，支付已完审核后工程款的70%；2017年开始每月按完成工程量支付进度款，经工程师审核后支付进度款的70%，在工程竣工验收合格后支付至80%，工程结算经审计后，支付至审计确认的结算价款的95%，预留5%作为质量保证金，缺陷责任期满后无息支付。第13条13.2.2约定：关于竣工验收程序的约定：通用条款。《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第13条13.2.2约定：除专用合同条款另有约定外，承包人申请竣工验收的，应当按照以下程序进行：（1）承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告。（2）监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。（4）竣工验收不合格的，监理人应按照验收意见发出指示，要求承包人对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。承包人在完成不合格工程的返工、修复或采取其他补救措施后，应重新提交竣工验收申请报告，并按本项约定的程序重新进行验收。（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第14条14.2竣工结算审核约定：（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。《建设工程施工合同》附件三《工程质量保修书》第二条约定：根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年；3.装修工程为两年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；5.供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第三条约定：工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第16条16.1.2约定：发包人的违约责任，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式或计算方法。2016年11月9日文商公司出具《关于“竣工日期”澄清函》澄清：由于施工图纸提供不全，致使部分项目内容无法进行施工，现将主体封顶日期调整为2017年3月1日，竣工日期由我单位与贵公司根据现场实际施工情况另行协商确定。《建设工程施工合同》签订后，八冶集团于2016年10月3日向监理单位及文商公司提交开工报审表并开工建设。2016年10月监理单位甘肃省教育工程建设监理咨询有限公司向八冶集团下发通知：由于天气变冷，已进入冬季施工，从即日起所有浇筑混凝土施工应按冬施措施执行，要求报送冬季施工方案。八冶集团报送的冬季专项施工方案经文商公司、监理单位甘肃省教育工程建设监理咨询有限公司审核同意。八冶集团、文商公司、监理单位甘肃省教育工程建设监理咨询有限公司三方于2017年4到6月期间签订了《工程联系单》（移交单），由八冶集团对涉案项目分别进行了移交。2017年10月1日文商公司对西部恐龙园项目投入使用。另查明：2018年4月26日，文商公司出具《建设单位工程联系单》（编号：KLY-LXD-BYYJ-088），联系单载明：根据文商公司需要，文商公司收购八冶集团在宗家梁北侧搭建的临设，收购包干价350000元，此款项作为工程款增项进行支付，付款方式2018年5月1日前付款200000元，剩余150000元2018年5月底支付。本案审理过程中，八冶集团向本院提交鉴定申请书，申请本院对八冶集团施工的“西部恐龙园—商业街A、B、C、D段和西部恐龙园—商业服务用房项目”工程造价进行鉴定。本院依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对“西部恐龙园—商业街A、B、C、D段和西部恐龙园—商业服务用房项目”工程造价进行鉴定。2020年8月17日甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》（2020甘信鉴字第158号），鉴定意见为：“西部恐龙园商业街A、B、C、D段和西部恐龙园、商业服务用房项目工程造价”一、建筑与装饰部分57531770.98元，二、冬季施工费2526319.42元，三、安装部分5689286.89元，总计65747377.29元。八冶集团与文商公司均对该鉴定意见书提出异议。2020年10月12日甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具《西部恐龙园商业街ABCD段和西部恐龙园商业服务用房项目异议答复》（2020甘信鉴字第158号），对八冶集团和文商公司的异议进行了答复，该答复对2020甘信鉴字第158号鉴定意见书做出相应调整，调整后鉴定结论：“西部恐龙园商业街A、B、C、D段和西部恐龙园、商业服务用房项目工程造价”可确定部分为66228933.04元，其中一、建筑与装饰部分58019835.16元，二、冬季施工费2539819.42元，三、安装部分5669278.46元；待确定部分一、签证2017-DQ-009系统调试费，此项费用只能在193.87和-1214.17中二选一；二、冬季施工费彩条布铺设单价（元/㎡），详见后附异议调整预算明细，具体数量由异议人举证后根据此单价进行调整。甘肃信诺工程造价咨询有限公司开具增值税发票，载明八冶集团交纳鉴定费共计361800元。本案审理过程中，文商公司向本院提出反诉，后于2021年1月5日向本院申请撤回反诉，本院予以准许。上述事实，有双方当事人陈述、建设工程施工合同、工程开工报审表、工程联系单（移交单）、通知、西部恐龙园冬季施工方案、工程结算资料单、恐龙园商业街结算资料移交清单、恐龙园竣工图移交单、关于“竣工日期”澄清函、建设单位工程联系单（编号：KLY-LXD-BYYJ-088）、西部恐龙园热点新闻、付款委托书、付款凭证、《工程造价鉴定意见书》（2020甘信鉴字第158号）、《西部恐龙园商业街ABCD段和西部恐龙园商业服务用房项目异议答复》（2020甘信鉴字第158号）、电费扣除通知单、水费扣除通知单、增值税发票等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，本院争议焦点是：1、文商公司是否欠付八冶集团工程款？如存在欠付情形欠付的具体数额是多少？2、文商公司要求八冶集团支付违约金及整改费用有无依据？关于文商公司欠付八冶集团工程款。一、关于应付工程款。甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具的《西部恐龙园商业街ABCD段和西部恐龙园商业服务用房项目异议答复》（2020甘信鉴字第158号）确定：“西部恐龙园商业街A、B、C、D段和西部恐龙园、商业服务用房项目工程造价”可确定部分为66228933.04元，对此本院予以认定；待确定部分签证2017-DQ-009系统调试费及冬季施工费彩条布铺设单价（元/㎡）双方均未提供证据加以证明，故对待确定部分工程款本院不予认定。涉案工程在未经验收的情况下文商公司于2017年10月1日投入使用，其应当向八冶集团支付工程款。截至2019年10月2日，双方约定质量缺陷期已经届满，故预留质保金应当自2019年10月2日起予以返还。该部分款项数额为3309446.64元。另文商公司出具《建设单位工程联系单》（编号：KLY-LXD-BYYJ-088）载明将文商公司收购八冶集团在宗家梁北侧搭建的临舍的350000元作为工程款增项进行支付，付款方式为2018年5月1日前付款200000元，剩余150000元2018年5月底支付，故该350000元应计入应付工程款。所以，涉案项目文商公司已具备付款条件的总工程款为66228933.04元*95%+350000元=63267486.39元。二、关于已付工程款。文商公司举证其支付工程款42500000元，八冶集团公司认可收到工程款42300000元，200000元不是工程款，系购买彩钢房的价款。但文商公司收购八冶集团宗家梁北侧搭建的临舍的350000元作为工程款增项进行支付，故200000元应认定为工程款，本院认定文商公司已付工程款为42500000元。三、关于文商公司主张应扣的水电费，本院根据证据认定电费146112元、水费3995元，合计150107元应由八冶集团承担。对于2018年5月14日的电费扣除通知单因文商公司没有提供原件，八冶集团不予认可，本院不予认定。四、关于文商公司主张应扣的维修整改等其它扣款项费用，文商公司提供的证据不能证明属于八冶集团维修整改范围，也不能证明在维修整改前已通知了八冶集团，故对其主张维修整改等其它扣款项费用不予支持。综上，文商公司应向八冶集团支付的工程款为63267486.39元-42500000元-150107元=20617379.39元。关于八冶集团主张的违约金。首先，关于违约金的起算时间。根据《建设工程施工合同》约定：未经竣工验收擅自施工的，自转移占有后15天起视为已颁发工程接收证书。工程验收合格后文商公司应在28天内对结算完成审批。文商公司于2017年10月1日对涉案项目投入使用，其应当于2017年11月14日向八冶集团支付工程款，故违约金自2017年11月14日起算。其次，关于违约金的计算标准。《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第16条16.1.2约定：发包人的违约责任，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。文商公司欠付八冶集团工程款未付，应当承担违约责任。八冶集团未提供证据证明增加的费用与造成的损失，本院认为文商公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%自2017年11月14日支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际付清工程款之日以欠付款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率支付利息。关于文商公司要求八冶第一公司支付违约金及整改费用有无依据的问题，因文商公司向本院申请撤回反诉，故对该焦点问题本院不再进行审查。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司于本判决生效后十五日内向甘肃八冶第一建设有限公司支付工程款20617379.39元及利息（以20617379.39为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%自2017年11月14日支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算至实际付清工程款之日）；二、甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司于本判决生效后十五日内向甘肃八冶第一建设有限公司返还质保金3309446.64元及利息（自2019年10月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算至实际返还完毕工程款之日）；三、驳回甘肃八冶第一建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费272358元，诉讼保全费5000元，司法鉴定费361800元，诉讼保全保险费92028.95元，合计731186.95元，由甘肃八冶第一建设有限公司负担365593.95元，甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司负担365593元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  李志勇审判员  张惠东审判员  赵辉君二〇二一年一月二十五日法官?助理车卓为书记员  曹梦婕