浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终418号 原公诉机关温岭市人民检察院。 上诉人（原审被告人）被告人郭献丰，男，1986年9月8日出生于浙江省温岭市，汉族，大学文化，住温岭市。因本案于2019年4月4日被温岭市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人陈立森，浙江正昌律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈辉，男，1983年1月15日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，住温岭市。2014年12月11日因赌博被温岭市公安局行政拘留十二日，并处罚款人民币五百元。因本案于2019年4月4日被温岭市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人池淑冬，浙江正昌律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张恒，男，1990年2月19日出生于河南省唐河县，汉族，大专文化，住唐河县。因本案于2019年4月4日被温岭市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人田琼、董更新，河南大为律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）应庭栋，男，1991年9月29日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，浙江亿城电子科技有限公司游戏事业部推广员，住温岭市。因本案于2019年4月4日被温岭市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人徐萍，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）江再桃，男，1990年6月12日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，浙江亿城电子科技有限公司游戏事业部推广员，住温岭市。因本案于2019年4月4日被温岭市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人程龙、罗云帆，浙江新台州律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈勇，男，1992年1月3日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，浙江亿城电子科技有限公司游戏事业部推广员，住温岭市。因本案于2019年4月4日被温岭市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人蔡婉瑛，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）章耀锋，男，1990年10月4日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，浙江亿城电子科技有限公司游戏事业部推广员，住嵊州市。因本案于2019年4月4日被温岭市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人钟亚健，浙江海贸律师事务所律师。 原审被告人徐挺，男，1993年3月10日出生于浙江省温岭市，汉族，大专文化，浙江亿城电子科技有限公司游戏事业部推广员，住温岭市。因本案于2019年4月4日被温岭市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人郭献丰、陈辉、张恒、应庭栋、江再桃、陈勇、徐挺、章耀锋犯开设赌场罪一案，于2020年9月29日作出（2020）浙1081刑初150号刑事判决。被告人郭献丰、陈辉、张恒、应庭栋、江再桃、陈勇、章耀锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈佳、代理检察员王施施出庭履行职务，原审被告人郭献丰及其辩护人陈立森、原审被告人陈辉及其辩护人池淑冬、原审被告人张恒及其辩护人董更新、原审被告人应庭栋及辩护人徐萍、原审被告人江再桃及其辩护人程龙、罗云帆、原审被告人陈勇及其辩护人蔡婉瑛、原审被告人章耀锋及其辩护人钟亚健均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年5月5日，被告人郭献丰以他人名义注册成立浙江亿城电子科技有限公司，并于2017年开始，开发名为“亿游乐”的棋牌类网络平台。该平台于2018年左右正式运营，供玩家下载进行赌博，由被告人郭献丰负责经营管理。被告人陈辉提供资金。为进一步推广该网络平台，被告人郭献丰安排被告人张恒及林潇、张金溢、强健、林曦、王崇钧、莫川建、曾文铸（以上七人均另案处理）等人为平台技术人员，负责为平台开发、测试及维护；安排被告人应庭栋、江再桃、陈勇、徐挺、章耀锋及陈骞（已判） 为平台推广人员，负责在温岭、嵊州等地招募平台代理；安排林婉露（另案处理）为平台客服，安排戴灵建（另案处理）为平台推广的文案。后由平台招募的代理陈鹏、陈君辉（以上二人均已判）等多人建立微信群，招揽、组织参赌人员通过充钻，进入平台房间以“牛牛”、“十三道”等形式进行赌博活动，最后在群内进行赌资结算。期间，平台非法获利人民币626万余元。其中推广人员的具体事实如下： 1、被告人应庭栋共发展代理162名，代理名下赌博人员充钻金额为3421429元，被告人应庭栋获取充钻额5%的返利及工资共计人民币24万余元。 2、被告人江再桃共发展代理79名，代理名下赌博人员充钻金额为1699565元，被告人江再桃获取充钻额5%的返利及工资共计人民币12万余元。 3、被告人陈勇共发展代理56名，代理名下赌博人员充钻金额为761057元，被告人陈勇获取充钻额5%的返利及工资共计人民币7万余元。 4、被告人徐挺共发展代理32名，代理名下赌博人员充钻金额为268405元，被告人徐挺获取充钻额5%的返利及工资共计人民币3万余元。 5、被告人章耀锋共发展代理27名，代理名下赌博人员充钻金额为70354元。 6、同案犯陈骞共发展代理39名，代理名下赌博人员充钻金额为47341元，同案犯陈骞获取充钻额5%的返利及工资共计人民币1.4万余元。 原判还认定，2019年4月3日上午，温岭市公安局民警在温岭市××小区××期××幢××室抓获被告人郭献丰；在81省道小岭下村与黄西岙村中间路段抓获被告人陈辉；在嵊州市××幢××室抓获被告人章耀锋；在温岭市××街道××路的永乐汇足浴店内抓获被告人应庭栋、江再桃。同日中午12时许，在杭州市滨江区××路××号××座××楼的浙江亿城电子科技有限公司内抓获被告人张恒。同日下午，在温岭市××街道××村××幢××楼出租房内抓获被告人陈勇；在温岭市城东街道九龙××街××号××室抓获被告人徐挺。被告人张恒、江再桃、徐挺、陈勇、章耀锋归案后，如实供述其主要涉案事实。 原判以证人乐某、陈乘吉、朱某等人证言、扣押笔录、电子物证检查工作记录、远程勘验工作记录、电子数据光盘、微信聊天记录、银行帐户资金流水、平台代理提现表及被告人郭献丰、陈辉、张恒、应庭栋、江再桃、陈勇、徐挺、章耀锋的供述与辩解等证据证实上述事实，并据此依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以开设赌场罪分别判处被告人郭献丰有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；判处被告人陈辉有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币一百四十万元；判处被告人应庭栋有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十四万元；判处被告人张恒有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二十四万元；判处被告人江再桃有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十二万元；判处被告人陈勇有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元；判处被告人徐挺有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人章耀锋有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人张恒的违法所得人民币二十四万元、被告人应庭栋的违法所得人民币二十四万元、被告人江再桃的违法所得人民币十二万元、被告人陈勇的违法所得人民币七万元、被告人徐挺的违法所得人民币三万元，依法予以追缴，上缴国库；已扣押的作案工具，由扣押机关温岭市公安局依法予以没收。 被告人郭献丰上诉及辩护人认为，1.亿游乐是“房卡模式”的网络游戏，不是赌博网站；该游戏平台通过玩家购买虚拟货币“充钻”开房消费获利，没有其他收入来源；游戏平台有明显的禁赌弹窗和公告。综上，平台没有抽头营利目的，没有设定接受投注功能，也没有提供兑换筹码服务，不具备赌博网站的核心功能。故原判认定平台为赌博网站，属于事实认定错误。2.即使认定郭献丰的行为构成犯罪，因涉案游戏平台系由专门团队负责运营推广，上诉人并不参与管理与服务，也没有授意、指挥、指使团队成员从事非法活动，故不应被认定为主犯。请求二审查清事实依法改判。 被告人陈辉上诉及辩护人认为，陈辉不是游戏平台项目的股东或投资人；其向公司员工介绍游戏玩法，并非犯罪意义上的教授指导行为；应郭献丰请求，试玩游戏，仅是帮助测试游戏卡顿等不足之处，并非赌博行为的必然组成部分。综上，原判认定其行为构成犯罪，并认定其为主犯，系事实认定错误，请求二审查清事实依法改判。 被告人张恒上诉及辩护人认为，张恒仅是负责游戏软件的开发，除领取正常工资报酬没有其他获利，归案后如实供述，且系初犯，请求二审予以从轻处罚并适用缓刑。 被告人应庭栋上诉及辩护人认为，亿游乐APP有批文，应庭栋作为推广人员，不明知玩家在平台上赌博，其工资与提成没有原判认定的那么多，请求二审查清事实依法改判。 被告人江再桃上诉及辩护人认为，江再桃系公司普通员工，系从犯，且当庭自愿认罪，请求二审予以减轻处罚。 被告人陈勇上诉及辩护人认为，原判认定事实不清，对其量刑过重，请求二审查清事实依法改判。 被告人章耀锋上诉及辩护人认为，原判认定部分事实错误，对其量刑过重，请求二审查清事实依法改判。 出庭检察员认为，原判认定事实基本清楚，定性准确，证据确实、充分，量刑适当。被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，但部分被告人的违法所得存在少算，故由法院依法裁判。 二审期间，郭献丰的辩护人当庭提供笔记本一本。经出庭检察员当庭质证，认为笔记本持有人为郭献丰姐姐，在侦查期间不存在客观原因无法提供情况，且笔记本来源的合法性、记录内容的客观真实性均无法得到保证，笔记本所记录内容与本案事实关联性不强，故不宜作为证据采信。经二审审理查明的事实、证据与一审一致。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由与辩护意见，经审理认为：一、关于亿游乐平台性质。经查，1.亿游乐ＡＰＰ开发前，公司通过考察发现赌博人玩温岭麻将等赌博游戏比较多，于是开发了亿游乐ＡＰＰ，亿游乐ＡＰＰ针对的玩家就是赌博人。2.该ＡＰＰ区别于边锋游戏、微信游戏等网上游戏娱乐平台随机找玩家，免费送玩（不存在开房间费等），而是专门提供给赌博人，而且由群主拉人进入，每一局亿游乐ＡＰＰ游戏平台都要收钱，且通过微信群内的房间号搭档游戏伙伴，限制了陌生人参与等。3.到案玩家均承认其利用该ＡＰＰ进行赌博，赌资按照积分折抵计算输赢大小，且赌资结算由群主兜底。4.该ＡＰＰ游戏平台的游戏种类均是社会上常见的典型赌博游戏，可选择投注比等来决定赌博大小，结束后按积分群内结算。综上，该ＡＰＰ游戏平台与代理商以营利为目的，为赌博活动提供场所（亿游乐ＡＰＰ游戏平台），且有组织性、稳定性、规模性、长期性等特点。他们虽然后期在游戏平台添加禁赌标语、公告等一系列规避行为，欲盖弥彰，这无法掩盖亿游乐ＡＰＰ游戏平台为赌博网站的本质。二、关于郭献丰的上诉理由及辩护意见。经查，郭献丰系公司实际控制人，建立亿游乐ＡＰＰ游戏平台赌博网站提供给他人组织赌博，通过卖钻获利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故关于郭献丰的行为不构成开设赌场罪及即使构成犯罪也不应是主犯的上诉理由及辩护意见均不成立。三、关于陈辉的上诉理由及辩护意见。经查，1.陈辉曾在该ＡＰＰ多次进行赌博，故其对于该ＡＰＰ提供给他人组织赌博是明知的。2.陈辉在侦查阶段曾清楚供述整个平台的经营模式及微信群赌博过程、赌资结算方式等。3.陈辉现辩解其打至亿城公司的款项系郭献丰之前放在其妻子（即郭献丰姐姐）处的款项不是其出资亿游乐ＡＰＰ游戏平台的投资款，而其在侦查阶段却辩解该钱是郭献丰向其借的借款也有供认是其出资亿游乐ＡＰＰ游戏平台的投资款，二审法庭上还辩解其在亿游乐平台设立时就已不再拼股，其说法自相矛盾。综观郭献丰、陈辉系妻舅与姐夫关系及二人的经济往来，郭献丰和陈辉曾共同投资网吧、民宿及相关公司等，且陈辉在侦查阶段第一份笔录即承认投资亿游乐ＡＰＰ游戏平台，公司财务“陈总入账明细文档”、乐某（公司挂名法人代表、陈辉表兄弟）证言等在案证据均印证陈辉系涉案公司股东。为规避查处，陈辉让其表兄弟乐某做涉案公司法人代表，还向公司员工介绍相关赌博游戏玩法，指导该ＡＰＰ游戏开发，测试游戏卡顿等，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故关于陈辉无罪及即使构成犯罪亦应认定从犯的上诉理由及辩护意见均不成立。四、关于应庭栋的上诉理由及辩护意见。经查，应庭栋在赌博群内进行过赌博，拉过多名赌博人进入赌博群，并指导建立赌博群，在推广群里曾提议增加积分换算功能，方便赌博人计算输赢额等。应庭栋明知赌博人在该ＡＰＰ进行赌博，并积极发展代理等，其行为已构成开设赌场罪。故关于应庭栋不明知的上诉理由及辩护意见均不成立。五、关于张恒的上诉理由及辩护意见。经查，张恒参与该ＡＰＰ开发，针对的玩家就是赌博人，原判根据其具体的犯罪事实及归案后的表现等，对其所作量刑并无不当，故其要求从轻处罚并适用缓刑的的上诉理由及辩护意见不予采纳。六、关于江再桃的上诉理由及辩护意见。经查，原判基于其系从犯等量刑情节，对其所作量刑并无不当，故其要求再予减轻处罚的上诉理由及辩护意见不予采纳。七、关于陈勇的上诉理由及辩护意见。经查，陈勇系该ＡＰＰ的推广员。其主动加赌博群群主为微信好友，以平台玩家充钻反利给代理的比例高为由说服成为该ＡＰＰ的代理商。他们虽也建议玩家赌注不要太大，但其意图是使赌博群能长期稳定发展下去。郭献丰清楚所推广的游戏玩家在赌博，并让推广员针对赌博人员进行推广。对于其犯罪事实，有其本人供述，还有其他推广员及被告人郭献丰、陈辉等人的供述与辩解、电子物证检查记录、汪琮琮电脑中关于平台收支情况统计及员工工资情况等证据证实，足以认定。原判基于其系从犯等情节，对其所作量刑并无不当，故其要求改判的上诉理由及辩护意见均不予采纳。八、关于章耀锋的上诉理由及辩护意见。经查，章耀锋系该ＡＰＰ的推广员，负责嵊州区域推广。其明知该ＡＰＰ就是提供给赌博人进行赌博使用，仍向代理商进行宣传推广，由代理商建群，将赌博人拉进群里，再创建房间，设置局数和赌注大小，然后把房间号发群里，其他玩家进入房间赌博。原判以其本人供述，还有其他推广员及郭献丰、陈辉等人的供述与辩解、电子物证检查记录、汪琮琮电脑中关于平台收支情况统计及员工工资情况等证据证实其犯罪事实。原判基于其系从犯等情节，对其所作量刑并无不当，故其要求改判的上诉理由及辩护意见不予采纳。九、关于犯罪金额和违法所得的认定。经查，原判根据该ＡＰＰ平台数据、莫川建银行账户转给各代理商的资金流水及财务汪琮琮电脑账目，再结合本案被告人及相关同案人员的供述与辩解等，对于金额存疑部分从有利于被告人的原则出发已予以就低认定。故部分上诉人关于犯罪金额和违法所得的异议，仅是其一面之辞，缺乏相应证据支持，不予采信。 本院认为，被告人郭献丰、陈辉与人结伙，以营利为目的，建立网络平台供他人赌博，被告人张恒、应庭栋、江再桃、徐挺、陈勇、章耀锋与人结伙，明知他人从事赌博活动，仍为网络平台提供帮助，并从中获利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。原审认为被告人郭献丰、陈辉系主犯，被告人张恒、应庭栋、江再桃、徐挺、陈勇、章耀锋系从犯。被告人陈辉有劣迹，酌情从重处罚。被告人张恒、江再桃、陈勇、徐挺、章耀锋归案后均如实供述且自愿认罪，予以从轻或减轻处罚。原判综合考虑各被告人的具体犯罪情节、性质等，对其所作量刑并无不当。出庭检察员关于部分被告人的违法所得存在少算的意见，经查，根据《公司游戏温岭收入及相关人员工资提成情况》反映被告人张恒等人的违法所得存在少算，但该事实尚需银行明细及被告人供述等证据佐证，即使存在数额出入，亦不影响案件的定罪和量刑。综上，原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）郭献丰、陈辉、张恒、应庭栋、江再桃、陈勇、章耀锋的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 坚 审判员 沈建宇 审判员 李如省 二〇二一年一月五日 书记员 徐祖巧 12- 11-