贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终3118号 上诉人（原审被告）:韦某挺,男,1964年7月1日生,水族,贵州省三都县人,住贵州省三都县。 委托诉讼代理人:郭成皋,贵州匡大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:韦某智,男,1988年10月5日生,水族,贵州省三都县人,住贵州省三都县。 上诉人(原审被告):贵州益华建筑工程有限责任公司,地址贵州省黔南布依族苗族自治州三都县。 统一社会信用代码:91522732MA6DJR1N1Y。 法定代表人:杜某锋,系该公司执行董事。 委托诉讼代理人:王治修,男,1987年11月9日生,住贵州省三都水族自治县。 被上诉人（原审原告）:韦某算,男,1993年4月15日生,水族,贵州省三都水族自治县人,户籍地贵州省三都县。 委托诉讼代理人:韦某快,男,1996年3月12日生,水族,住贵州省三都水族自治县,系韦某算之弟。 被上诉人（原审第三人）:韦某,男,1959年5月3日生,水族,贵州省三都县人,住贵州省三都县。 原审被告:三都水族自治县交通运输局,地址贵州省三都县。 法定代表人:冉旭,系该局局长。 委托诉讼代理人:杨某文,男,1977年11月25日生,水族,贵州省三都县人,住贵州省三都县。 原审被告:韦某很,男,1982年1月17日生,水族,贵州省三都县人,住贵州省三都县。 原审被告:韦某龙,男,1987年4月19日生,水族,贵州省三都县人,住贵州省三都县。 上诉人韦某挺、韦某智、贵州益华建筑工程有限责任公司(以下简称“益华公司”)因与被上诉人韦某算、韦某及原审被告三都水族自治县交通运输局、韦某很、韦某龙提供劳务者受害责任纠纷一案,不服贵州省三都水族自治县人民法院所作的(2020)黔2732民初18号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人韦某挺上诉请求:一、请求二审法院依法撤销贵州省三都县人民法院(2020)黔2732民初18号民事判决书;二、请求二审法院依法发回重审,重新审定上诉人的赔偿金额与法律依据;三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由:一审过程中并无证据证明被上诉人与上诉人存在雇佣关系或劳务关系,一审法院完全是以推定方式去定义上诉人与被上诉人的法律关系,被上诉人与上诉人不存在雇佣或劳务关系。一审庭审并无证据证明韦某智将所得工程的混泥土运输浇灌部分分包给上诉人,同时,其承包合同无效后,转、分包前提也就不复存在了,各方劳务者与其均应是劳务关系或雇佣关系,如果一审法院可以推定是韦某智违法分包给上诉人,那为什么不推定是上诉人又将所包工程分包给被上诉人呢,显然这样的推定是不合理也是没有证据予以印证的。而真实的情况是上诉人并不认识韦某智,所有事项的对接是另一被告韦某龙与上诉人进行的,韦某龙与上诉人对接时并未出具任何象征身份的手续,只是告诉上诉人有活路做,而整个对接过程也没有文书予以印证,因此不能在没有任何证据支撑的前提下,按照一面之词就推定韦某智分包给上诉人的事实。大家仅是共同找钱做的工人,彼此之间找到项目之后都会叫上这一批共同谋生的伙计,之前上诉人也曾多次出现在工友们找到的项目上,但彼此之间并不存在雇佣和劳务关系的约定,从各自分成中可以明显看出大家都是按劳所得,没有上诉人对个别成员发放款项的情形,均是在劳务费结算后再按约定的比例分配,因此,不能在没有任何证据的前提下就推定上诉人与被上诉人或其他工友之间存在雇佣或劳务关系。一审被告韦某龙并未出庭参加诉讼,仅仅通过一纸文书就陈述上诉人与韦某智的承包关系,同时还表述其他工人系上诉人聘请或雇佣的,而其证词没有任何相关证据加以佐证,且其未参加庭审也无法到庭接受法官与其他诉讼参与人的质询,对于其证词的真实性应慎重采纳。综上所述,一审法院认定事实错误,为此,恳请二审法院依法核查本案事实,支持上诉人的上诉请求。 上诉人韦某智上诉请求:一、依法撤销原审判决并改判;二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由:原审原告虽然当庭提交了驾驶证,但是其驾驶证与平常驾驶证不一致,未有档案编码,故本案中原告韦某算是否具有驾驶资格尚未核实,一审判决直接依据原告具有驾驶资格划分责任,属于认定事实不清。原审原告在本案经简单只是大部分依赖护理,一审判决本案护理费按100%计算,且重复计算护理费,系适用法律错误。一审判决误工费、赔偿标准过高,显失公平,应予撤销。且本案原告与被告韦某挺的法律关系应该是运输合同关系,一审判决认定错误,应予撤销,综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院依法予以改判。 上诉人益华公司上诉请求:一、请求依法撤销三都县人民法院作出的(2020)黔2732民初18号民事判决第二项,改判驳回被上诉人韦某算对上诉人的全部诉讼请求;二、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由:被上诉人韦某算受伤时,上诉人与原审被告三都交通运输局未签订合同,也未进场施工。上诉人与原审被告三都交通运输局签订框架协议约定的工期起始时间为2018年9月1日,而被上诉人韦某算受伤时间为2018年8月10日,其受伤时,上诉人还未进场施工,故一审判决认为上诉人承揽工程转包给被上诉人韦某智无任何证据。本案中被上诉人韦某算受伤系因交通事故,不是安全生产事故,不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。如果法院认定被上诉人韦某挺与被上诉人属于劳务关系,韦某算损害赔偿责任也只能根据韦某挺和韦某算的过错分担,一审法院适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条判决上诉人承担责任属于适用法律错误。被上诉人韦某挺与被上诉人韦某算之间依法应当属于运输合同关系,承运人自身的损害由托运人承担也没有任何法律依据。综上,请求二审法院依法撤销原审判决改判驳回韦某算对上诉人的全部诉讼请求。 原审原告韦某算向一审法院提出如下诉讼请求:1.请求法院判决四被告连带赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、伤残等级和护理依赖程度鉴定费、精神抚慰金、康复费及后续治疗费等费用共计2,497,387.54元(详见附后赔偿数额计算清单);2.本案诉讼费由四被告承担。 一审法院审理查明:被告韦某智以被告贵州益华公司名义提前对周覃镇Ｘ999县道至引罕组公路硬化工程进行施工,并将该涉案公路工程中的运输、搅拌、磨面施工工程分包给被告韦某挺,同时韦某智聘请韦某龙、韦某很作为该涉案通组路的管理人员负责与韦某挺对接工作。韦某挺在组织施工时因缺少运送混凝土的车辆,韦某挺找到第三人韦某,原告韦某算通过第三人韦某介绍驾驶自己的拖拉机（原告农用车驾驶证号为:5227321993××××××××,有效期起始日期2015年10月15日,有效期限6年）到该工地跟韦某挺的运输班组运送混凝土。在施工过程中,被告韦某智作为被告贵州益华公司的代理人与被告三都县交通运输局补签了《三都县“组组通”公路工程提前实施框架协议书》,其中协议约定:发包人（甲方）为三都县交通运输局,承包人（乙方）为贵州益华建筑责任有限公司,三都县交通运输局将周覃镇Ｘ999县道至引罕组公路发包给贵州益华公司承包施工,合同工期为2018年9月1日至2019年3月1日工程造价暂定为1710000元,以最终实际发生工程量经审计后,按审计结果结算。2018年8月10日,原告在运送混凝土过程中发生车辆侧翻致严重受伤,后到黔南州中医院进行治疗,原告住院治疗期间,被告韦某智向原告支付了35000元,韦某挺支付了7700元。原告的伤经贵州医科大学法医司法鉴定中 一审法院审理认为:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,根据查明的事实,原告韦某算与被告韦某挺形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务者一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告韦某算在提供劳务的过程中受到损害,雇主韦某挺应当承担60%的赔偿责任,原告是具有驾驶农用车资质的人员,其在驾驶拖拉机动送混凝土时因操作不当造成事故也存在一定的过错,应自行承担40%的责任。根据《最高民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告韦某智挂靠贵州益华公司用其资质承包涉案公路工程后,又将工程分包给被告韦某挺,因贵州益华公司违法出借资质,故被告韦某智与贵州益华公司应就本案中原告韦某算的损失与被告韦某挺承担连带赔偿责任。根据《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定:“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故被告三都县交通运输局应在欠付工程价款范围内对韦某挺承担责任。被告韦某龙、韦某很作为被告韦某智雇请的管理人员,不应承担赔偿责任,原告也未提供证据证明韦某龙、韦某很是涉案工程的承包人,故原告要求被告韦某龙、韦某很共同承担责任本院不予支持。 关于原告韦某算的各项诉讼请求:1.医疗费及复查费共计 153,059.54元有医院发票,本院予以支持;2.营养费,原告请求营养期为720天过长,原告术前、术后身体确实需要加强营养,酌情确定营养期为59天,原告请求每天营养费按100元计算过高,根据原告的伤情,营养费按每天50元计算较为合理,故原告的营养费本院支持2,950元,超过部分,本院不予支持;3.住院伙食补助费,参照国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算,即100元×59天=5,900元;4.护理费,根据原告的伤情及鉴定意见,护理期计算至定残前一天即277天,参照受诉法院居民服务、修理和其他服务业上一年度职工的平均工资标准计算,其护理费(38,568元÷365天)×277天＝29,269.40元,超过部分,本院不予支持;5.定残后护理费,根据原告的伤情以及鉴定意见,参照受诉法院居民服务、修理和其他服务业上一年度职工的平均工资标准计算,其护理费(38,568元÷365天)×7300天＝771,359.99元;6.误工费,根据原告的实际情况误工期计算至定残前一天即277天,根据贵州省城镇非私营单位农林牧业上年度年平均工资标准计算,其误工费(58,198元÷365天)×277天＝44,166.70元,超过部分,本院不予支持;7.交通费,因原告未举出交通费的相关票据,根据实际住院治疗期间往返情况,酌情支持1,000元,超过部分,本院不予支持;8.残疾赔偿金,参照最高人民法院下发《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》,参考鉴定机构的意见,原告主张的数额没有超出其标准,属合理的请求,按原告主张的数额核定,即631,840元;9.根据原告的伤情,酌情支持精神抚慰金10,000元;10.鉴定费1,300元有发票,其请求符合法律规定,本院予以支持;11.被抚养人生活费,原告受伤时,胎儿已成型,其合法权利应得到保障,其女儿现1岁,参照贵州省上年度农村人均消费性支出20,788元/年×17年÷2人＝176,698元,超出部分,本院不予支持;12.关于原告提出的康复费及后续治疗费,因原告未提出证据证明该项费用是必然产生的费用,本院依法不予支持,原告可以待实际发生后另行起诉;13.关于原告提出的残疾辅助器具费,因原告未提出相应配置机构的意见,本院无法确定相关费用标准及更换周期,故本院依法不予支持,原告可以另行起诉主张; 综上,原告韦某算的各项损失共计1,827,543.63元,根据双方的责任比例,原告韦某算自行承担百分之四十的责任,即731,017.45元,被告韦某挺承担百分之六十的责任,即被告韦某挺赔偿原告韦某算各项损失共计1,096,526.17元,扣除被告韦某挺和韦某智已支付的42,700元,还应赔偿1,053,826.17元。对被告韦某挺应赔偿的款项,被告韦某智、贵州益华公司承担连带赔偿责任。被告三都县交通运输局在未支付的工程款限额内承担给付责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条,第二十八条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款,《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决:一、被告韦某挺于本判决生效之日起十日内赔偿原告韦某算人民币1,049,686.17元;二、被告韦某智、贵州益华公司对上述赔偿款项与被告韦某挺承担连带赔偿责任。被告贵州省三都县交通运输局在未支付工程款限额内承担给付责任。三、驳回原告韦某算的其他诉讼请求。本案诉讼费26,779元,由原告韦某算承担12,492元,被告韦某挺、韦某智、贵州益华公司共同承担14,287元。 二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为:各方对韦某算在周覃镇X999县道至引罕组公路硬化工程施工过程中受伤及伤残一级、韦某智已支付韦某算35,000元、韦某挺已支付7,700元、韦某算女儿出生日期、贵州省三都水族自治县交通运输局在未支付工程款限额内承担给付责任没有异议,本院予以确认。 本案发生时,周覃镇X999县道至引罕组公路硬化工程正在施工、并未完成交付使用,不属于《中华人民共和国道路交通安全法》中正常行驶的“道路”。该道路正在施工,韦某算是施工的工人,在施工中受伤,故本案属于安全生产事故。 一审开庭审理时,韦某算、韦某挺均申请了证人出庭作证。证人证言及当事人的陈述,证实韦某算在施工中提供劳务、韦某挺支付工资。因此,韦某算、韦某挺间形成提供劳务关系。韦某挺主张双方系运输公司关系,虽然韦某算在施工中承担的是运输的工作,但属施工中的分工,不能改变在施工中提供劳务的本质,且韦某挺没有证据证明双方系运输合同关系。因此,一审认定双方系提供劳务关系并无不当。即使运输班组内部对于运输劳务费有分配约定,也不影响运输班组提供劳务的性质。故运输班组其他提供劳务者未参与本案诉讼,与本案无关联,不影响本案的审理。 韦某挺是周覃镇X999县道至引罕组公路硬化工程的实际施工人,但不具有相应资质,韦某算受雇佣在施工中受伤,一审根据《最高民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条确定各方当事人的责任与本案事实相符,本院予以确认。诉讼中,韦某算已提供驾驶证证实其具有驾驶资格,其他当事人未提供充分证据予以反驳,本院予以确认。一审确认韦某算有过错,判令由其自行承担责任,韦某算未提出上诉,本院予以确认。 《三都县“组组通”公路工程提前实施框架协议书》并未签署合同的签订时间,不能确定该协议是何时签订的。但是,从三都水族自治县农村公司管理局与益华公司2018年4月1日签订的《公路工程建设施工合同》来看,该合同约定的工程项目为三都县通村组全覆盖二期工程,地点在三都县境内,《三都县“组组通”公路工程提前实施框架协议书》是《公路工程建设施工合同》的细化,且韦某智代表益华公司已实际进行施工,即使是益华公司之后签订的合同,根据《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定,该合同也早已成立。因此,益华公司主张韦某算受伤时其未签订合同不应承担责任的理由不能成立,不予采纳。 韦某算所受伤害经鉴定为一级伤残,生活需要大部份护理,故一审以完全护理依赖计算定残后的护理费不当应予更正,应为617,087.99元(771,359.99元×80%）。韦某算受伤住院期间的护理费与定残后的护理费属不同的损失项目,一审分别计算并不无当。 本院于2019年11月根据贵州省高级人民法院《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》要求,确定黔南州十二县市法院均为试点单位,对人身损害赔偿案件统一适用赔偿标准。因此,一审以统一的城镇标准计算受害人的残疾赔偿金631,840元适当,本院予以确认。一审依法确定医疗费153,059.54元、营养费2,950元、住院伙食补助费5,900元、住院期间护理费29,269.40元、误工费44,166.70元、被抚养人生活费176,698元、交通费1,000元、鉴定费1,300元,本院予以确认。一审酌情支持精神抚慰金10,000元,虽应由赔偿义务人单独支付权利人,但一审仍以责任比例分担,各方均无异议,本院予以确认。因此,韦某算受伤损失为残疾赔偿金631,840元定残后护理费617,087.99元、医疗费153,059.54元、营养费2,950元、住院伙食补助费5,900元、住院期间护理费29,269.40元、误工费44,166.70元、被抚养人生活费176,698元、交通费1,000元、鉴定费1,300元、精神抚慰金10,000元,共计1,673,271.63元。韦某挺承担60%的责任,应赔偿韦某算1,003,962.98元,韦某挺、韦某智已支付42,700元,仍应支付961,262.98元。 综上所述,上诉人韦某智的部份上诉理由成立,应予支持;上诉人韦某智的其他上诉理由、上诉人韦某挺、上诉人贵州益华建筑工程有限责任公司的上诉理由均不能成立,不予支持。一审判决认定事实清楚,但适用法律不当,应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下: 一、撤销贵州省三都水族自治县人民法院(2020)黔2732民初18号民事判决; 二、韦某挺于本判决生效之日起十日内赔偿韦某算人民币九十六万一千二百六十二点九八元(￥961,262.98元）; 三、韦某智、贵州益华建筑工程有限责任公司对本判决第二项赔偿款项与韦某挺承担连带赔偿责任;贵州省三都水族自治县交通运输局在未支付工程款限额内承担给付责任; 四、驳回原审原告韦某算的其他诉讼请求; 五、驳回韦某智的其他上诉请求; 六、驳回韦某挺的上诉请求; 七、驳回贵州益华建筑工程有限责任公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26,779元,由韦某算承担10,711.6元,被告韦某挺、韦某智、贵州益华公司共同承担16,067.4元。上诉人韦某挺、韦某智、贵州益华公司各自所交纳二审案件受理费20,901元,均由各自承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十二月十四日 法官助理何青峰 书记员廖紫君