新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵07民终223号 上诉人（原审原告）：奎屯军垦宾馆服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市。 法定代表人：魏成杰，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王宏，女。 被上诉人（原审被告）：马俊红，女，1996年4月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 上诉人奎屯军垦宾馆服务有限公司（以下简称军垦宾馆）因与被上诉人马俊红劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2020）兵0701民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人军垦宾馆的委托诉讼代理人王宏、被上诉人马俊红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 军垦宾馆上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判；2.由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、军垦宾馆与新疆尊茂银都酒店有限责任公司酒店管理策划分公司（以下简称尊茂分公司）于2016年9月4日签订咨询及委托管理合同，管理期限为3年，至2016年6月4日至2019年9月3日为止。军垦宾馆与尊茂分公司签订的委托及咨询管理合同第十三条人事安排第五项约定：明珠楼各级员工的聘用、奖惩、调动和安置均由乙方按国家及自治区有关规定及明珠楼规章制度提出建议或者意见经甲方同意后执行。尊茂分公司在经营管理期间，聘用的各级员工既未向军垦宾馆报备，也未经过军垦宾馆同意。军垦宾馆根本不知道尊茂分公司聘用马俊红的事实，也不知道没有与马俊红签订劳动合同的情况。一审判决军垦宾馆与马俊红于2017年7月14日至2019年5月14日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2019年5月15日解除，军垦宾馆不予认可，因为军垦宾馆从未与马俊红签订劳动合同，不存在解除合同一说。二、2016年10月11日，新疆生产建设兵团第七师国有资产监督管理委员会作出关于解除军垦宾馆租赁合同及经营管理的方案，其内容第二项经营管理方案第四条明确规定，军垦宾馆经营管理由师机关事务管理局委托酒店管理公司实施经营管理服务、聘请工作人员的工资、社保等事项由酒店管理公司负责。在尊茂分公司经营管理期间，军垦宾馆未派入任何管理人员，宾馆的经营管理及员工聘用等均由尊茂分公司全面负责。2017年7月14日，经尊茂分公司与被告马俊红协商，到其经营管理的军垦宾馆从事收银员工作。马俊红是尊茂分公司聘用人员，应当由尊茂分公司为其签订劳动合同。尊茂分公司作为一个企业单位，在马俊红入职期间没有与马俊红签订劳动合同，也未告知军垦宾馆与马俊红签订劳动合同。因此，没有与马俊红签订劳动合同以及赔偿二倍经济补偿金差额的责任应当由尊茂分公司承担，与军垦宾馆无关。请求撤销一审判决第一、二项，依法改判。 马俊红辩称，其看到军垦宾馆在安捷广告上发布的招聘信息，便前往军垦宾馆应聘，于2017年7月14日进入军垦宾馆工作至2019年5月15日离开军垦宾馆，在此期间由军垦宾馆发放工资。马俊红入职后要求军垦宾馆签订劳动合同并缴纳社会保险，军垦宾馆承诺待其工作满三个月后为其缴纳社会保险，但一直未缴纳。马俊红于2019年5月15日离开军垦宾馆，其只与军垦宾馆存在劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。 军垦宾馆向一审法院起诉请求：1.确认军垦宾馆与马俊红之间不存在劳动关系，驳回马俊红的仲裁请求，即补缴2017年8月至2019年6月期间的社会保险费，支付2019年5月-6月工资共5200元、未签订劳动合同双倍工资28600元、经济补偿金5520元；2.本案的诉讼费用由马俊红负担。诉讼过程中，军垦宾馆将第1项诉讼请求明确为对马俊红在仲裁提出的请求不予支持。一审法院认定事实如下：1.马俊红看到军垦宾馆于2017年7月10日在安捷广告上发布的招聘信息，前往军垦宾馆应聘。2017年7月14日，马俊红在军垦宾馆的客房部总台从事收银员工作，月工资包括基本工资加提成。军垦宾馆未与马俊红签订书面劳动合同，也未给马俊红缴纳社会保险。2.2016年9月4日，军垦宾馆作为甲方，尊茂分公司作为乙方，双方签订一份委托管理合同，合同第一条约定，甲方独资拥有合同第六条所定义的明珠楼。合同第二条约定，甲方委托乙方对明珠楼进行经营管理服务。合同第三条约定，乙方有责任为业主培养明珠楼管理管理人才，提高明珠楼经营管理水平。合同第四条约定，管理期限为3年，从2016年9月4日起至2019年9月3日止。合同第六条约定，本合同用的“明珠楼”是指位于奎屯市团结东街的明珠楼。含（客房、餐饮、会议厅）等全部营业项目。合同第七条约定，“委托管理期”是指本合同签订之日起至合同结束日之间的营业期。合同第十三条人事安排第1条约定，乙方将会派出执行总经理等5名管理人员参与明珠楼的管理，以上人员税后工资，社会统筹企业承担部分由甲方根据实际到岗每月在考勤上报后5日内将款项付给乙方，由乙方发放及办理以上人员社会统筹。第5条约定，明珠楼各级员工的聘任、奖惩、调动和安置均有乙方按国家及自治区有关规定及明珠楼规章制度提出建议或意见经甲方同意后执行；第6条约定，乙方根据甲方的运作需要另增加其他管理人员，须经双方协商后另支付相应的工资及社会统筹企业承担部分。合同第十六条约定，自本合同签订日期起甲方支付给乙方管理费：按营业收入的3%（每年不足叁拾万元按叁拾万元计算支付）。合同第十七条约定，管理费按月支付，于次月10日前支付。合同还就其他内容作出约定。军垦宾馆在甲方（委托方）处加盖该宾馆印章，尊茂分公司在乙方（管理公司）处加盖该分公司的合同专用章。同日，附件一尊茂分公司派往明珠楼管理人员的聘用及工资发放方案载明，第一项管理人员聘用及工资发放第2条约定，其他管理人员的聘用，管理公司有推荐权，由明珠楼执行副总经理面试后向总经理汇报再决定是否录用，执行副总经理根据管理公司的管理人员工资标准范围及应聘人员的资历确定管理人员的工资。如录用，由明珠楼执行副总经理与其签订聘用合同，工资由所在明珠楼直接发放。附件一还就其他内容作出约定。军垦宾馆在甲方（委托方）处加盖该宾馆印章，尊茂分公司在乙方（管理公司）处加盖该分公司的合同专用章。3.2016年10月11日，新疆生产建设兵团第七师国有资产监督管理委员会作出关于解除军垦宾馆租赁合同及经营管理方案，其内容第二项经营管理方案第4条，军垦宾馆经营管理由师机关事务管理局委托酒店管理公司实施经营管理服务、聘请工作人员的工资、社保等事项由酒店管理公司负责。同日，第七师国有资产监督管理委员会对关于解除军垦宾馆租赁合同及经营管理方案作出同意批复。4.第七师事务管理局与尊茂分公司签订一份委托管理合同补充协议，第三条约定，根据师机关事务管理局与管理公司共同协商，达成一致，继续延用原军垦宾馆与管理公司的委托管理合同。上述补充协议生效时间为2016年10月21日。5.马俊红于2019年5月15日离开军垦宾馆，未再给军垦宾馆提供劳动。6.军垦宾馆在中国农业银行股份有限公司奎屯乌鲁木齐路支行开立的账户户名为奎屯军垦宾馆服务有限公司，账号为3061××××2299，与每月向马俊红发放工资的账号一致。 7.军垦宾馆于2017年8月15日向马俊红实发2017年7月工资1276.4元；2017年9月26日实发2017年8月工资2199元；2017年10月31日实发2017年9月工资2620元、300元；2017年11月21日实发2017年10月工资2660元；2017年12月25日实发2017年11月工资2760元；2018年1月29日实发2017年12月工资2840元；2018年3月10日实发2018年1月工资2605元；2018年4月19日实发2018年2月工资2640元；2018年6月11日实发2018年3月工资2760元；2018年7月13日实发2018年4月工资2755元；2018年8月22日实发2018年5月工资2730元；2018年9月21日实发2018年6月工资2935元；2018年10月31日实发2018年7月工资2456.8元；2018年11月29日实发2018年8月工资3625元、2018年9月工资3830元、2018年10月工资3415元；2018年12月30日实发2018年11月工资2755元；2019年1月23日实发2018年12月工资2790元；2019年2月28日实发2019年1月工资2830元；2019年3月29日实发2019年2月工资2665元，2019年4月26日实发2019年3月工资2845元；2019年5月29日实发2019年4月工资2755元；2019年6月24日实发2019年5月工资1268.1元。庭审中，马俊红自认其在军垦宾馆工作期间的工资已全部发放。8.马俊红向第七师劳动人事争议仲裁院申请仲裁：1.请求解除马俊红与军垦宾馆的劳动关系；2.请求军垦宾馆为马俊红补缴2017年8月至2019年6月期间的社会保险费；3.请求军垦宾馆支付马俊红2019年5月、6月工资共5200元（5月份工资包含15天婚假工资）；4.请求军垦宾馆向马俊红支付未签订劳动合同的双倍工资28,600元（2600元×11个月）；5.请求军垦宾馆向马俊红支付两个月经济补偿金5520元。该仲裁院于2019年8月19日作出师人仲案字[2019]第68号仲裁裁决书，裁决：1.双方劳动关系于2019年6月30日解除；2.军垦宾馆补缴马俊红2017年8月至2019年6月期间的社会保险费，具体缴费数额由社保行政部门进行核算；3.军垦宾馆支付马俊红双倍工资差额共计31,699元；4.军垦宾馆支付马俊红经济补偿金6054元。第七师劳动人事争议仲裁院于2019年9月27日向军垦宾馆送达仲裁裁决书，军垦宾馆不服该仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，军垦宾馆与尊茂分公司签订的委托管理合同及附件一中明确约定，军垦宾馆委托尊茂分公司对明珠楼进行经营管理服务，并约定自合同签订之日起，军垦宾馆按营业收入的3%（每年不足叁拾万元按叁拾万元计算支付）给该分公司按月支付管理费。军垦宾馆称双方实际为承包经营关系，但在庭审中并未举证证明。关于解除军垦宾馆租赁合同及经营管理方案中第二项第4条载明，军垦宾馆经营管理由师机关事务管理局委托酒店管理公司实施经营管理服务、聘请工作人员的工资、社保等事项由酒店管理公司负责，但在第七师事务管理局与尊茂分公司签订的委托管理合同补充协议第三条约定，根据师机关事务管理局与管理公司共同协商，达成一致，继续延用原军垦宾馆与管理公司的委托管理合同，该协议的生效时间为2016年10月21日，故双方在实际上仍按委托管理合同及附件一的约定内容履行。根据委托管理合同及附件一的内容，可以确认军垦宾馆与尊茂分公司之间为委托经营管理关系，并非承包经营关系。庭审查明，2017年7月10日，马俊红看到军垦宾馆发布的招聘广告，到军垦宾馆的客房部总台从事收银员工作，工作时间为2017年7月14日至2019年5月14日，马俊红不属于管理人员的身份，其工作期间的工资均由军垦宾馆发放，故在双方之间依法确立劳动关系。对军垦宾馆请求依法确认军垦宾馆与马俊红之间不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”具体到本案，马俊红工作起始日期为2017年7月14日，至2019年5月15日离开军垦宾馆，其工作期限为22个月，且军垦宾馆未与马俊红签订书面劳动合同，根据上述法律规定，军垦宾馆应当向马俊红支付二倍工资差额29,804元（2017年8月至2018年6月共11个月的工资总额）。因马俊红在申请仲裁时仅主张未签订劳动合同双倍工资28,600元，故本案中，军垦宾馆应支付马俊红二倍工资差额为28,600元，对军垦宾馆主张不予支付马俊红二倍工资差额28,600元的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2019年5月15日，马俊红以军垦宾馆一直不给其缴纳社会保险为由，从军垦宾馆离职，应视为马俊红向军垦宾馆提出解除劳动合同，符合上述法律规定，故军垦宾馆应按上述法律规定支付马俊红经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”马俊红于2019年5月15日从军垦宾馆离职，故双方的劳动关系于2019年5月15日已解除，马俊红解除劳动关系前12个月的平均工资为2969.32元[35,631.8元(2018年5月至2019年4月的工资总额）÷12个月]，故军垦宾馆应按照上述法律规定向马俊红支付2个月经济补偿金为5938.64元（2969.32元×2个月），因马俊红在申请仲裁时仅主张经济补偿金5520元，故军垦宾馆在本案中应支付马俊红经济补偿金5520元，对军垦宾馆主张不予支付马俊红经济补偿金5520元的诉讼请求，不予支持。关于马俊红在仲裁请求中要求军垦宾馆为其补缴2017年8月至2019年6月期间的社会保险。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”故只有符合上述规定情形的纠纷，才属于人民法院受理劳动争议的范围。军垦宾馆与马俊红因社会保险费缴纳产生的纠纷不属于人民法院的受理范围，不在本案中处理。关于马俊红在仲裁请求中要求军垦宾馆支付其2019年5月-6月工资的请求，因仲裁裁决书中并未对该项请求作出裁决结果，且马俊红在庭审中自认其于2019年5月15日从军垦宾馆离职，故对军垦宾馆主张不应支付马俊红2019年5月-6月工资5200元的请求，予以支持。鉴于军垦宾馆在庭审中未提供支出邮寄费的相关票据，故对军垦宾馆要求由马俊红承担邮寄费的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项，第四十七条第一款、第三款，第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审判决：一、原告奎屯军垦宾馆服务有限公司与被告马俊红双方于2017年7月14日至2019年5月14日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2019年5月15日解除；二、原告奎屯军垦宾馆服务有限公司应于本判决生效后十日内支付被告马俊红二倍工资差额28,600元、经济补偿金5520元，合计34,120元；三、驳回原告奎屯军垦宾馆服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告奎屯军垦宾馆服务有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的观点，本案的争议焦点：一、军垦宾馆与尊茂分公司是委托管理关系还是承包关系；二、军垦宾馆与马俊红是否存在劳动关系；军垦宾馆是否应当向马俊红支付二倍工资差额及经济补偿金。关于争议焦点一，本院认为，根据法律的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，由于军垦宾馆提供的2016年9月4日，其与尊茂分公司签订的委托管理合同，能够证实双方系委托管理关系，并非承包关系。因此军垦宾馆主张其与尊茂分公司是承包关系无事实和法律依据，应承担不利的法律后果。关于争议焦点二，本院认为，马俊红在军垦宾馆工作，由军垦宾馆为其在银行开立账户并发放工资。因此，马俊红与军垦宾馆之间存在劳动关系。一审法院已就军垦宾馆应当向马俊红支付二倍工资差额28,600元、经济补偿金5520元阐明了判决的观点，本院对此予以认同，不再赘述。一审法院依据查明的事实及双方当事人提供的证据所作出的判决并无不当，本院予以确认。 综上所述，军垦宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人奎屯军垦宾馆服务有限公司已预交），由上诉人奎屯军垦宾馆服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 双 全 审判员 张  悦 审判员 徐  华 二〇二一年一月二十二日 书记员 平可诗婷