广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终764号上诉人（原审被告）:韦金海，男，1978年10月21日出生，汉族，住潮州市湘桥区×××××，公民身份号码：445××××××××××××312。委托诉讼代理人：蔡彬武，广东角度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:郭伟强，男，1987年10月25日出生，汉族，住潮州市湘桥区××××××××××××××，公民身份号码：445××××××××××××914。委托诉讼代理人：黄瑞章、郭晓曼，广东志尚律师事务所律师。上诉人韦金海因与被上诉人郭伟强建设工程施工合同纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2019）粤5102民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人韦金海及其委托诉讼代理人蔡彬武，被上诉人郭伟强及其委托诉讼代理人郭晓曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韦金海上诉请求：1.撤销潮州市湘桥区人民法院作出的（2019）粤5102民初1480号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定基本事实不清，审判程序违法。1.因被上诉人未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，应当认定双方签订的建房协议无效。2.上诉人依照双方签订的建房协议的约定，支付了部分款项共计4200000元，被上诉人应当依约继续完成本案所涉工程，而实际上，被上诉人收到上诉人的相应款项后，违约停工停建，给上诉人造成不可挽回的损失，被上诉人存在重大过错，而一审法院没有予以认定。3.双方签订的协议书约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，一审法院未能一一查明。一审法院对此一基本事实认定错误，程序违法。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”工程结算的前提是施工方完成总工程，而被上诉人没有完全履行承建工程，没有验收，工程质量是否合格，无从考证，一审法院对涉案工程进行认定，缺乏证据与事实支持。一审法院进行结算没有事实和法律依据。上诉人自认以总工程量按50%计算是对总工程量总体的核算，符合法律规定。郭伟强辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。郭伟强向一审法院起诉请求：1.确认郭伟强、韦金海于2019年3月26日签订的《瑞艺装饰设计装修合同签约书》无效；2.判令韦金海付还郭伟强工程款732329元；3.案件受理费由韦金海承担。一审法院认定事实：郭伟强与韦金海于2019年3月26日签订《瑞艺装饰设计装修合同签约书》，《瑞艺装饰设计装修合同签约书》抬头甲方为韦金海，乙方为瑞艺装饰设计及设计负责人郭伟强，落款甲方为韦金海，乙方为郭伟强，《瑞艺装饰设计装修合同签约书》中约定装饰施工地点为广东省潮州市下水门游学基地，施工结构预计一层施工面积930平（方米），预计一层阁楼施工面积680平（方米），预计二楼施工面积880平（方米），预计三楼施工面积880平（方米），预计总施工面积3370平方米，装饰施工内容详见预算造价表和施工图，承包方式为半包形式；本工程预算价款及设计收费按照国家和现行市场收费标准执行，工程预算总价款5769419元，详见本合同装修工程报价单；合同签定后开工前支付工程总造价约40%合计2300000元，木工进场前支付工程总造价40%合计2300000元，油漆进场前支付工程总造价15%合计870000元，待韦金海对工程竣工验收后支付最终结算后剩余的尾款；工程如出现质量问题（竣工后韦金海使用，人员造成的质量问题除外），属于郭伟强责任的，郭伟强无偿修复，工程保修期一年，工程款全部结清后，保修期从竣工验收完成之日起算；韦金海在应付款日期不付款是违约行为，郭伟强有权停止施工，验收合格未结清工程价款时不得交付使用；郭伟强不履行合同时应双倍返还韦金海预付款，同时返还已收取预付款的全部设计费；本合同需经韦金海签字、瑞艺装饰负责人（郭伟强）签字后有效，本合同生效日期以韦金海、瑞艺装饰（郭伟强）双方最后一方签字的日期为准等内容。上述《瑞艺装饰设计装修合同签约书》中约定的“装饰施工地点为广东省潮州市下水门游学基地”，实应为“装饰施工地点为广东省潮州市上水门游学基地”，现名称为“潮人酒店”。郭伟强与韦金海于2019年6月18日签订《酒店外墙施工协议》，《酒店外墙施工协议》的落款为潮人酒店管理有限公司及韦金海、瑞艺装饰有限公司及郭伟强，潮人酒店管理有限公司和瑞艺装饰有限公司均未在《酒店外墙施工协议》上加盖其公司公章，《酒店外墙施工协议》约定潮人酒店施工方瑞艺装修公司（郭伟强）必须在十五天内（起止时间6月19日至7月3日）按设计要求完成潮人酒店外墙整体施工，拆除外墙所有竹架，保证施工质量，若施工方未能在15天内完工，超出一天罚款1万/天，超出两天罚款2万/天，超出三天罚款4万/天，以此类推，提前完工，按提前天数奖励2000元/天。郭伟强于2019年7月9日向韦金海发出《工程中止告知书》，鉴于韦金海与其在2019年3月26日签订（瑞艺签约书）并委托郭伟强在“广东省潮州市下水门游学基地”（实际与地址不符）工程进行装修，但是由于韦金海的工程存在违建违规等问题，被政府叫停并已停电停水，在等待政府处理期间，郭伟强不能盲目进场开工，考虑到工人的工作和自身的成本，经几次与韦金海沟通无果，现郭伟强决定以书面形式告知韦金海中止合同，善后事宜待双方视情况变化再协商进行。在诉讼过程中，双方一致确认郭伟强完成了本案工程一至三层工程及第四层一部分已建好轻结构的客房及一部分已搭建的钢架。本案工程在施工过程中新增的工程项目为增加外墙飘窗（后外围临街部分的飘窗又因政府干预而拆除）、拆除四层已搭建的钢筋结构、电梯间封顶、一层大门及内路树木，以及原折叠楼梯改为旋楼梯（原先设计折叠楼梯，还未施工就改设计为旋楼梯）等。在诉讼过程中，郭伟强提供了《工程（预）算表》，证实本案工程各分项工程的单位、数量、单价及合计金额等，工程总造价5769419元，并自认韦金海已支付了工程款4200000元，韦金海对此没有异议；郭伟强又提供了《潮人酒店工程进度清单前期拆除搬运防护及基础部分》，证明本案工程前期拆除搬运及基础部分的工程款为1442430元，及提供了《潮人酒店工程外围结构装修及室内装修工程进度清单》，证明本案工程已完成工程的工程款为3489899元，共计4932329元，韦金海对此提出楼板钢结构应按照实际平方1522计算，天台未盖水泥楼板钢结构应按市场价每平方米200元计算，排污管、排气管与进度表第六页第三、九项[即排室内污管及安装（联塑管）、室内排风管]重复计算，补电线管沟原约定含在电工、泥工制作内，吊车费用原约定含在钢结构搭建内，泥工瓷砖部分第6-19项部分存在质量问题已拆除，整套挖灯孔、做藏式空调空调口与木工天花制作重复计算，保护膜防护原约定不予收费，音响线、网络线、电话线、房间专线、电工改动工钱项目与整套电工含辅料项目重复，整套天花立面封板、灯槽及反藏光项目与天花木封板项目重复，整套图纸制作费用、施工管理费用、设计费用、施工监理费用原约定不予收费，及工程未完成应按50%结算。另查明：郭伟强没有取得建筑施工资质，本案案涉工程没有取得城市规划许可证和建设施工许可证。潮州市枫溪区瑞艺装饰设计室为个体户，经营者为柳贤芳，注册日期为2016年1月19日，后于2019年10月10日核准注销。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。本案中郭伟强与韦金海签订《瑞艺装饰设计装修合同签约书》，《瑞艺装饰设计装修合同签约书》抬头甲方为韦金海，乙方为瑞艺装饰设计及设计负责人郭伟强，落款甲方为韦金海，乙方为郭伟强，但瑞艺装饰设计没有在《瑞艺装饰设计装修合同签约书》上加盖公章予以确认且也没有予以追认，因此《瑞艺装饰设计装修合同签约书》应予认定为郭伟强与韦金海所签订，郭伟强作为本案的原告主体适格。郭伟强没有取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，郭伟强所提确认郭伟强与韦金海于2019年3月26日签订的《瑞艺装饰设计装修合同签约书》无效的请求，予以支持。本案工程施工后，韦金海因故另行委托案外人完成本案工程的施工，对于郭伟强已完成的工程量，双方一致确认郭伟强完成了本案工程一至三层工程及第四层一部分已建好轻结构的客房及一部分已搭建的钢架，但双方对郭伟强已完成的工程量的工程款没有进行结算，各持异议。为此，郭伟强提供了《潮人酒店工程进度清单前期拆除搬运防护及基础部分》证明本案工程前期拆除搬运及基础部分的工程款为1442430元，及提供了《潮人酒店工程外围结构装修及室内装修工程进度清单》证明本案工程已完成工程的工程款为3489899元，共计4932329元，韦金海对此提出异议，一审法院对韦金海所提异议经审查认为：韦金海对楼板钢结构提出应按照实际平方数1522计算，韦金海对此没有提供证据予以证明，郭伟强对楼板钢结构的结算数额没有超出双方确认的《工程（预）算表》中的预算数额，韦金海所提意见不予采纳；韦金海对天台未盖水泥楼板钢结构提出应按市场价每平方米200元计算，经查，该项目不在《工程（预）算表》的工程预算项目的范围内，郭伟强对该项目的结算依据不足，由于本案工程已竣工并交付使用，为节约诉讼资源，该项目的工程款可按双方所提价款的中间价即每平方米300元予以支持，工程款为83700元；韦金海对排污管、排气管提出与《工程进度清单》第六页第三、九项[即排室内污管及安装（联塑管）、室内排风管]重复计算，经查，排污管、排气管是前期拆除搬运防护及基础部分中的工程项目，《工程进度清单》第六页第三、九项[即排室内污管及安装（联塑管）、室内排风管]是水材料及水工钱部分中的工程项目，在《工程（预）算表》中已分项预算，韦金海所提意见不予采纳；韦金海对补电线管沟提出原约定含在电工、泥工制作内，吊车费用原约定含在钢结构搭建内，经查，补电线管沟、吊车费用不在《工程（预）算表》的工程预算项目的范围内，韦金海所提意见一审法院予以采纳；韦金海对泥工贴砖部分的墙砖、地砖、踢脚线、波打线提出部分质量问题已拆除，韦金海对此没有提供证据予以证明，且其作为本案建设工程的发包人没有对本案案涉工程依法进行验收而进行使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，韦金海所提工程质量问题不予支持；韦金海对整套挖灯孔、做藏式空调空调口提出与木工天花制作重复计算，经查，整套挖灯孔、做藏式空调空调口与木工天花制作都是木工工钱及木工材料、铁艺部分中的工程项目，在《工程（预）算表》中独项预算，韦金海所提意见不予采纳；韦金海对保护膜防护提出原约定不予收费，经查，保护膜防护是油漆工钱及油漆材料+清洁部分中的工程项目，在《工程（预）算表》中独项预算，韦金海所提意见一审法院采纳，但由于保护膜防护在《工程（预）算表》中的预算工程款为5000元，现郭伟强提出该项目的工程款为15000元，超出了《工程（预）算表》中的预算数额且没有提供相关依据，保护膜防护工程款应按5000元认定，超出部分不予认定；韦金海对音响线、网络线、电话线、房间专线、电工改动工钱项目提出与整套电工含辅料项目重复，经查，音响线、网络线、电话线为电线材料及电工工钱部分的工程项目，在《工程（预）算表》中独项预算，韦金海所提意见不予采纳，但房间专线、电工改动工钱没有在《工程（预）算表》的预算工程项目的范围内，对其工程款38000元不予认定；韦金海对整套天花立面封板、灯槽及反藏光提出与天花木封板重复，经查，立面封板与天花吊顶在《工程（预）算表》中均独项预算，韦金海所提意见缺乏依据，不予采纳，灯槽及反藏光没有在《工程（预）算表》预算工程项目的范围内，对其工程款24960元本院不予认定；韦金海对整套图纸制作费用、施工管理费用、设计费用、施工监理费用提出原约定不予收费，经查，整套图纸制作费用、施工管理费用、设计费用、施工监理费用没有在《工程（预）算表》的预算工程项目的范围内，但由于该费用工程施工实际需要且已发生，从公平原则，可按60%予以支持，其数额为124200元，对于其余费用不予认定；韦金海另提出本案工程未完成按50%结算，郭伟强对此不予认可，韦金海在诉讼过程中已确认郭伟强完成了本案工程一至三层工程及第四层一部分已建好轻结构的客房及一部分已搭建的钢架，其现反悔没有依据，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”及《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，韦金海所欠郭伟强的工程款，应以《工程（预）算表》为基础，在郭伟强提供的《潮人酒店工程进度清单前期拆除搬运防护及基础部分》及《潮人酒店工程外围结构装修及室内装修工程进度清单》中所确认的工程款4932329元的基础上，剔除韦金海已支付的工款4200000元及不予认定的265060元后，余款467269元为韦金海所欠郭伟强的工程款数额，韦金海应当将该款付还郭伟强。郭伟强在诉讼过程中申请对本案案涉工程的工程造价进行评估，由于双方在《瑞艺装饰设计装修合同签约书》及《工程（预）算表》中已对工程造价进行了约定，韦金海除对天台未盖水泥楼板钢结构提出应按市场价每平方米200元计算的异议外，对其余工程项目的造价均没有异议，对于韦金海所提的天台未盖水泥楼板钢结构项目，由于其不在《工程（预）算表》的预算工程项目范围内，且本案工程已竣工并交付使用，为节约诉讼资源，该项目的工程款一审法院已按双方所提价款的中间价进行计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”及第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，对郭伟强所提评估申请不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条第一款、二十二条及第二十三条的规定，判决：一、郭伟强与韦金海于2019年3月26日签订的《瑞艺装饰设计装修合同签约书》无效；二、韦金海应于判决发生法律效力之日起十日内付还郭伟强工程款467269元；三、驳回郭伟强的其他诉讼请求。一审案件受理费11123元，由郭伟强负担2814元，韦金海负担8309元。二审期间，双方当事人没有向本院提交新证据。经审理，对原审查明的基本事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：原审对韦金海尚欠郭伟强工程款的认定是否正确？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用法律事实发生时的法律和司法解释的规定进行处理。郭伟强不具备建筑企业施工资质，其以个人名义向韦金海承包建设工程，故一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定认定双方当事人签订的《瑞艺装饰设计装修合同签约书》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，郭伟强有权请求韦金海支付其实际投入并已物化于工程而不能返还的工程价款。一审中，双方当事人一致确认郭伟强完成了案涉工程第一至三层主体结构、第四层搭建了部分钢结构，在施工过程中新增的工程项目为：增加外墙飘窗（后外围临街部分的飘窗又因政府干预而拆除）、拆除第四层已搭建的钢结构、电梯间封顶、第一层大门及内路树木，原折叠楼梯改为旋楼梯（原先设计折叠楼梯，还未施工就改设计为旋楼梯）等。韦金海一方对郭伟强提供的《工程（预）算表》予以认可，根据该《工程（预）算表》，双方约定的工程计价方式为按工程项目的单价和数量逐项计价。因此，对郭伟强已完成的工程量，可参照《工程（预）算表》中确定的项目单价，按郭伟强实际完成的工程项目及对应数量计算工程价款。郭伟强提供了《工程进度清单》以证明其实际完成的工程量，韦金海对其中部分项目提出异议。针对韦金海提出的异议，一审法院比照《工程（预）算表》并结合双方当事人提供的证据逐项进行了核对和分析认定，确认郭伟强主张的总工程款4932329元中应扣除相应的工程量共计265060元，即郭伟强实际完成工程量应为4667269元，该款剔除韦金海已支付的4200000元，韦金海尚欠郭伟强的工程款应为467269元。对韦金海以郭伟强没有完全履行承建工程，工程没有验收，工程质量无从考证为由对工程量的认定提出异议并主张以总工程量50%计算的问题，审理认为，虽然郭伟强并未按合同约定完成全部工程项目，但案涉工程已由韦金海另行委托他人完成后投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，案涉建设工程施工合同虽为无效合同，工程也未经竣工验收，但因发包方韦金海已将工程投入使用，一审法院对郭伟强已完成的工程部分，参照合同约定对工程价款予以认定依法有据，处理恰当，应予维持。上诉人的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人韦金海的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11123元，由上诉人韦金海负担。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  朱 萍审 判 员  李照雄二〇二一年一月二十八日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇