湖南省隆回县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0524民初3811号原告（案外人）：城步苗族自治县水田一级水电站合伙企业（普通合伙），住所地：湖南省邵阳市城步苗族自治县白毛坪镇和平村12组。执行事务合伙人：欧阳恩钱。委托诉讼代理人：伍昭，湖南爱法堂律师事务所律师。被告（申请执行人）：伍贤芳,男,1983年8月8日出生，汉族，湖南省隆回县人，住隆回县。被告（申请执行人）：杨钧勇，男，1988年3月11日出生，汉族，湖南省隆回县人，住隆回县。两被告特别授权委托诉讼代理人：邹欣伟，湖南森力（邵阳）律师事务所律师。第三人（被执行人）：彭南学,男,1968年2月29日出生,汉族,湖南省隆回县人，住隆回县。原告（案外人）城步苗族自治县水田一级水电站合伙企业（普通合伙）[以下简称水田电站（合伙）]与被告（申请执行人）伍贤芳、杨钧勇、第三人（被执行人）彭南学案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年10月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告水田电站（合伙）的执行事务合伙人欧阳恩钱及其委托诉讼代理人伍昭，被告杨钧勇、伍贤芳及其两被告的委托诉讼代理人邹欣伟，第三人彭南学等均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告水田电站（合伙）向本院提出诉讼请求：1、判决停止依照(2019)湘0524执1662号《执行裁定书》对原告在国网湖南省电力有限公司邵阳供电分公司应领取的上网电费307400元的扣划;2、判决确认扣划的307400元属于原告的财产，并立即返还原告；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2019年8月23日，隆回县人民法院作出(2019)湘0524执1662号执行裁定:“查明彭南学开办的城步苗族自治县水田一级水电站在国网湖南省电力有限公司邵阳供电分公司有上网电费应领取，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，裁定扣留或提取被执行人彭南学开办的城步苗族自治县水田一级水电站在国网湖南省电力有限公司邵阳供电分公司应领取上网电费307400元”。2019年9月2日，原告提出书面执行异议。2020年10月12日，原告代理人收到（2020)湘0524执异5号执行裁定:驳回异议。原告系2019年6月17日注册的合伙企业，共有合伙人64人，实缴出资额1672.65万元。之前虽然注册为个体工商户，但实际上是由彭南学、邹定松、刘志华、罗湘南等多名合伙人共同出资经营的合伙企业，按照合伙企业进行管理和经营。以上事实，2019年6月24日的（2019）湘0524民初1129号民事判决书予以确认。并且，该判决书明确由彭南学个人承担责任，应于判决生效后十日内返还伍贤芳、杨钧勇股份转让款30万元。2019年7月11日，以彭南学为“经营者”的个体工商户注销。可是，2019年8月23日的（2019）湘0524执1662号执行裁定书却还将水田一级水电站视为彭南学个人所有的个体工商户，错误地将原告所有的应领取上网电费307400元作为彭南学的个人财产。所幸的是，（2020）湘0524执异5号执行裁定重新确认水田一级水电站是多名合伙人共同所有的事实，并且，该裁定还确认彭南学于2019年5月退出了合伙。2014年12月，彭南学、刘志华、罗湘南、邹定松等人从李姣莲处受让建设中的水田一级水电站，2015年1月开始继续修建。几位合伙人口头约定按照一定比例认缴出资(也有固定数额认缴),约定大家分头去吸收自己的亲朋好友合伙投资。2018年3月电站竣工，2018年4月开始上网发电。2018年11月28日彭南学转让股份给伍贤芳、杨钧勇，此时，电站已经发电运行7个月，包括彭南学在内的全体65名合伙人出资1747.6497万元均已实缴。合伙企业投资有认缴出资和实缴出资的区别。2019年5月8日，按照《合伙企业法》第28条、86条的规定，全体合伙人对企业的收入开支、资产负债等情况进行清理，2019年5月19日共同签订《清算协议(报告)》。确认全体合伙人实缴出资共1747.6497万元，实际总开支1242.5406万元，差额505.1091万元。根据《合伙企业法》第96条，彭南学作为企业负责人兼出纳，对于上述505.1091万元差额应负主要责任，以其全部出资75万元弥补差额后，已经在合伙企业中没有任何财产份额，全体合伙人同意其退出合伙。并且，《清算协议(报告)》第2条规定“剩余差额430.1091万元，彭南学出具欠条，由彭南学以其个人财产和收入归还给电站，每年至少归还10万元”。第5条规定“本协议签订后，如果彭南学还有按照全体合伙人约定或者制度规定，可以报销或者领取的补贴，抵扣其应偿还款。”同日，全体合伙人共同签订《合伙协议》和《出资确认书》。由于彭南学退出合伙，合伙人减少为64人，出资总额减少为1672.65万元。伍贤芳、杨钧勇与彭南学合伙协议纠纷一案的(2019)湘0524民初1129号判决书是2019年6月24日做出，判决书生效时间是2019年7月15日，也就是说在7月15日才因法院的裁判使伍贤芳、杨钧勇等享有对彭南学个人30万元债权。债权具有平等性，彭南学应偿还“城步苗族自治县水田级水电站”505.1091万元的债权债务关系已在2019年5月8日得到双方当事人的确认，彭南学并在5月8日自愿以其全部出资额75万元清偿了部分债务。2019年签订的《清算协议(报告)》确认其以其他财产和收入以及可以从电站报销或者领取的补贴，抵销其剩余应偿还款430.1091万元中的相当数额。抵销权是一种形成权。按照《合同法》第91条、99条的规定，只要是互负债务到期，债务的标的、品种相同，任何一方都可以抵销对方的债务，自通知到达便生效。通知可以是口头，也可以是书面。债务到期后的任何时间，当事人都可以抵销。法院在2019年5月8日之前并没有对彭南学的股权采取财产保全措施，彭南学有权处分他的股权和其他收入。依据私法自治原则，彭南学以其全部出资额75万元清偿了一部分债务，以其其他财产和收入以及可以从电站报销或者领取的补贴，抵销其剩余应偿还款430.1091万元中的相当数额，合法有效。2019年5月7日法院审理伍贤芳、杨钧勇与彭南学合伙协议纠纷一案的庭审过程中，罗湘南的证人证言称“合伙人口头约定罗湘南150万元，彭南学出资30%，实际罗湘南出资99万元”，这里很清楚地区分了认缴出资和实缴出资。彭南学的30%显然和罗湘南的150万元一样是口头约定的认缴出资，而不是实缴。并且，按照《民法通则》第31条、《合伙企业法》第4条的规定，合伙应当订立书面协议，口头约定不具有法律效力。从罗湘南的书面证言也看出，各合伙人并没有按照口头约定履行，只有2019年5月19日全体合伙人签订的《合伙协议》、《出资确认书》确认了实缴出资，更重要的是，罗湘南的证人证言只是代理人提交的未经质证的书面材料，不是法院认定的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定，人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。2019年5月7日在伍贤芳、杨钧勇与彭南学合伙协议纠纷一案的庭审中，罗湘南并未出庭作证。法院对该案的判决也未认定罗湘南书面证言中说的30%。如果法院在执行过程以此认定彭南学实缴30%，不仅违反民事诉讼法的上述规定，也违反审执分离的原则。2019年8月23日对彭南学的“问话笔录”，彭南学说到“2015年开始动工，我当时建设时投资了80万元，电站总投资1400万元，占股比例30%左右”。这里，80万元、1400万元、30%，三个数字之间明显矛盾，并且和其亲笔签署的《清算协议(报告)》有出入，无法据此认定彭南学实缴30%。综上，(1)既然水田一级水电站作为合伙企业的事实，已经得到法院(2019)湘0524民初1129号生效法律文书的确认。原告在国网湖南省电力有限公司邵阳供电分公司应领取的上网电费307400元，毫无疑问地属于原告的财产。《合伙企业法》第20条规定:“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”第21条规定:“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。”第33条规定:“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理:合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协而决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例的分配、分担。”依据上述法律规定，合伙企业的收入在分配之前都属于合伙企业的财产。企业利润分配属于企业经营自主权的重要内容，必须在企业自主核算尚有盈余时才有可能。任何单位或个人都无权替企业决定利润的分配。(2)合伙企业2019年5月19日清算，彭南学退出合伙时，其全部出资额75万元，以及可能取得的其他财产收益都已按照《清算协议(报告)》清偿与抵销了其应偿还电站的部分债务。彭南学的清偿与抵销行为合法有效。彭南学对电站只有巨额应偿还欠款，没有任何剩余的可以拿走的分配收益。(3)将原告所有的上网电费收入307400元作为彭南学的个人收入强制执行，无论在事实还是法律层面，都是错误的，应该立即停止执行。依据《民事诉讼法》第227条、《最高人民法院关于适用的解释》第304条等的规定，特提起诉讼，请依法支持诉请。被告伍贤芳、杨钧勇辩称：原告的起诉无理无据，不符合法律规定，其行为是故意逃避债务，逃避执行的恶意诉讼，请求人民法院查清事实后，依法驳回原告全部诉讼请求，并追究其法律责任。具体理由如下:一、隆回县人民法院执行划扣的307400元电费，是2019年5月前国网电力邵阳供电分公司应补给城步苗族自治县水田一级电站作为个体工商户的电费差价。当时的电站为个人经营，工商营业执照登记为个体工商户，经营者为彭南学，人民法院执行彭南学债务依法划扣个体工商户彭南学经营的水田一级电站所拥有的电费合法，与原告无关。彭南学的个体工商户注销于2019年7月11日，原告的合伙企业，成立于2019年6月17日，其与电力公司签订的供电合同为2019年7月3日，此前的电费原告不具有所有权和使用权，原告无权主张，不能对抗执行和本案被告。二、原告将彭南学注册登记的个体工商户于2019年7月11日注销，是逃避债务、逃避执行的行为。本案被告伍贤芳、杨钧勇于2019年4月1日因合伙协议纠纷起诉彭南学、城步苗族自治县水田一级电站(个体工商户)，于2019年5月7日开庭，6月24日判决，彭南学于6月28日签收判决书。在诉讼过程中，彭南学联合其妻弟欧阳恩钱制造、虚构合伙协议，注销个体工商户，注册合伙企业，其目的就是为彭南学逃避债务、逃避执行，其行为是妨害诉讼的行为，应依照《民事诉讼法》的规定，给予处罚。三、人民法院在执行过程中，扣划原本属于个体工商户彭南学所拥有的经营收入电站电费后，原告提出执行异议申请被驳回，在财产所有权十分清晰的情况下，又再次提出执行异议之诉，是明显恶意诉讼。综上，请求人民法院依法驳回原告恶意的诉讼请求，将扣划的307400元电费支付给被告，以保护被告应有的合法权利。第三人彭南学辩称：原告所诉称的全部是事实。2014年12月，第三人和刘志华、罗湘南、邹定松等几个人准备接手修建城步电站时，口头约定按照一定比例认缴出资。不过，除了刘志华有一定的资产外，其他三人都没有多少钱投资，都是要去吸收发展自己的亲朋好友合伙投资。第三人当时一分钱都没有。2017年第三人在城步邮政银行借了40万元，在隆回县小沙江信用合作社借了20万元，一共60万元是第三人对电站的全部货币出资。修电站时第三人是负责人兼出纳，自己去吸收发展的合伙投资直接汇款到第三人个人或者其老婆的银行账户，也有几个是直接付钱给工程承包人后转算对电站的合伙投资。刘志华、罗湘南、邹定松几个吸收发展的合伙投资，先由他们收钱，然后再汇给第三人，也有是为电站买材料或者直接付款给工程承包人后转算对电站的合伙投资。到2018年3月电站发电时，一共吸收发展合伙人65人。2019年5月19日，全体合伙人签订书面合伙协议，清理确定投资额时，这些直接为电站买材料或者直接付款给工程承包人后转算对电站的合伙投资共有450多万元。这里需要说明一句的是，合伙协议是64人签字，但是实际上全部合伙人是72人。因为当时签合伙协议时，彭南青在江西来不了，便将其20万元股份挂在刘志华名下，向祚长有事不能来也将其股份挂在刘志华名下，委托其管理。另外，阳小龙、李益左、胡昌改、彭益喜、王修青等一共50万元股份挂在彭彰鲲名下，委托其管理。阳永明的30万元股份挂在其兄弟阳启民名下委托管理。第三人、邹定松、匡忠、彭益喜在城步负责电站修建管理，按照口头约定给第三人管理工资20万元，邹定松19.5万元，匡忠12万元，彭益喜10万元。不过，由于电站修建存在账目不清、工程质量不好很多问题，大家意见很大，所以，4个人自愿减少应得的管理工资，其中第三人和邹定松各减少5万元，匡忠和彭益喜各减少2万元。因此，第三人的出资额最后确定为75万元。2018年11月，第三人卖股份给伍贤芳、杨钧勇，本意也是想便宜卖掉第三人的这些股份给他们两个。2019年5月19日，全体合伙人签订书面合伙协议时，清算了电站修建的实际支出和欠款，大家签订了清算协议。全体合伙人总共出资1700多万元，而电站修建实际支出只有1200多万元(另外还欠了工程款几十万元，欠水利局设计费9.5万元，以及其他几笔欠款)。由于第三人以前是电站负责人和出纳，亏空了500多万元，第三人肯定逃避不了责任。所以，第三人自愿将其75万元股份抵掉，剩下的430多万元算第三人欠电站的，分年慢慢归还。第三人75万元股份，因为在2019年5月开庭过程中，伍贤芳、杨钧勇执意不要股份，只要钱。于是，第三人才把它抵给电站，算第三人归还了75万元的欠款。清算协议签订后，第三人就在电站没有分钱的股份了，退出合伙。除了第三人还欠电站的400多万元外，电站的收益或欠债和第三人都没有关系。最后，第三人要说一句的是，伍贤芳、杨钧勇的30万元既然法院判决要第三人退还，第三人服从判决。第三人多次说了等把张家界工地上的钱拿回来，便还给他们。本院经审理认定如下事实：2019年4月2日，伍贤芳、杨钧勇就与彭南学、城步苗族自治县水田一级水电站[以下简称水田电站（个体）]合伙协议纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2019年6月24日作出（2019）湘0524民初1129号民事判决，确认了以下事实：水田电站（个体）于2015年2月3日在工商行政机关登记注册，经营者为彭南学，组成形式为个体经营，类型为个体工商户。该电站实际由彭南学、邹定松、刘志华、罗湘南等人出资合伙所有，各自按出资比例占一定的份额。并判决彭南学偿还伍贤芳、杨钧勇股权转让款300000元，负担案件受理费2900元。判决生效后，彭南学未主动履行，伍贤芳、杨钧勇于2019年8月14日向本院申请强制执行。本院于2019年8月23日作出了（2019）湘0524执1662号执行裁定书，裁定扣留或提取彭南学开办的城步苗族自治县水田一级水电站在国网电力有限公司邵阳供电分公司应领取的上网电费307400元。之后原告向本院提出执行异议，本院于2020年9月30日，作出（2020）湘0524执异5号执行裁定书，裁定驳回了原告的异议请求。原告不服裁定，于2020年10月19日向本院提起案外人执行异议之诉。本院另查明：原告述称水田电站（个体）的实际合伙人组织清算后，于2019年5月19日做出《城步县水田一级水电站清算报告》，确认全体合伙人出资1747.65万元，建设电站总开支1252.2926万元，扣除管理股东自愿退工资14万元，加上伍芬益劳务费42480元未计入的开支，实际为1242.5406万元，两抵后彭南学应负责亏空505.1091万元，在清算报告中达成了如下协议：第一条、根据《合伙企业法》第96条，彭南学作为企业负责人兼出纳，对于上述505.1091万元差额(亏空)应负主要责任，以其全部出资75万元弥补差额后，已经在合伙企业中没有任何财产份额，全体合伙人同意其退出合伙。合伙人减少为64人。全体合伙人的出资总额减少为1672.65万元；第二条、剩余差额430.1091万元，彭南学出具欠条，由彭南学以其个人财产和收入归还给电站，每年至少归还10万元，限每年6月30日之前归还5万，12月30日之前归还5万。逾期电站有权起诉，全体合伙人放弃其他要求；第三条、电站为彭南学清偿的债务，相应地增加他对电站的债务；第四条、彭南学应积极协助相关人员，为电站追回一些多付或错付的款项；第五条、本协议签订后，如果彭南学还有按照全体合伙人约定或者制度规定，可以报销或者领取的补贴，抵扣其应偿还款；第六条、本协议签订后，如果直接支付买材料设备等款项转股份(共计451.5791万元)被查出为虚假，扣减相关合伙人股份；第七条、本协议签订后，彭南学退出合伙，彭南学同意注销“水田电站（个体）”个体工商户营业执照；第八条、本协议一式两份，彭南学和“水田电站（合伙）”各持一份。同日，原告现有的64名合伙人签订了合伙协议和合伙企业出资确认书，约定企业名称为城步苗族自治县水田一级水电站合伙企业（普通合伙），合伙企业的出资总额为1672.65万元。2019年6月17日，“水田电站（合伙）”取得营业执照，登记成立日期为2019年6月17日，类型为普通合伙企业。2019年7月3日，原告与湖南省城步苗族自治县电力有限责任公司签订购售电合同。2019年7月4日，欧阳恩钱代彭南学到工商部门办理“水田电站（个体）”注销登记申请，工商部门于2019年7月11日准予登记“水田电站（个体）”的注销申请。2019年5月30日，湖南省发展改革委员会做出了湘发改价商[2019]380号《关于会同县小洪水电站等发电项目上网电价有关问题的批复》，批复包括：核定城步苗族自治县水田一级水电站等4家电站装机容量低于2万千瓦，其上网电价自并网之日起按0.36元/千瓦执行。2019年9月9日，本院执行人员在国网湖南省电力公司邵阳供电分公司调取了水田电站的两份会计资料，根据会计资料的记载，证明已付水田电站（个体）并网后至4月份的电费892859.089元，尚有未付款：5月份电费109711.87元，6月份电费16418.32元，7月份电费和6月份以前的电费补差价款405693.52元，以上未付款合计531823.71元，减去7月份电费160347.6元（44.541万千瓦时×0.36元/千瓦时），尚有371476.11元。本院在执行时，扣划提取了307400元。庭审中，经原告执行事务合伙人和第三人确认，法院提取的307400元电费收入款项为2019年6月份以前的收入，在水田电站（个体）组织清算时，没有列入清算资产范围，未做处理。以上事实，有当事人身份信息资料、合伙协议、合伙企业出资确认书、城步县水田一级水电站清算报告、购售电合同、湖南省发展改革委员会《关于会同县小洪水电站等发电项目上网电价有关问题的批复》（湘发改价商[2019]380号）、水田电站（个体）营业执照及注销登记资料、本院执行人员调取的水电水电站的会计资料、本院（2019）湘0524民初1129号民事判决书及相关诉讼文书和审理笔录复印件、（2019）湘0524执1162号执行裁定书和协助执行通知书、（2020）湘0524执异5号执行裁定书、证人证言、当事人庭审陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证核实，足以认定。本院认为：本案是案外人提起的执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案原告水田电站（合伙）系非法人组织，于2019年6月17日登记成立，原水田电站（个体）系个体工商户，于2015年2月3日登记注册，2019年7月11日登记注销，根据民法总则的规定，水田电站（合伙）与水田电站（个体）属于两个不同的民事主体，在民事活动中享有平等的法律地位。《中华人民共和国合伙企业法》第十一条规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。原告成立于2019年6月17日，于2019年7月3日才与湖南省城步苗族自治县电力有限责任公司签订《购售电合同》，而本院在执行中提取的307400元电费收入款项，原告的执行事务合伙人和第三人均确认是2019年6月份以前的电费收入，该收入在原水田电站（个体）组织清算时没有列入清算资产范围，未做处理，本案原告提供的证据不能证明本院提取的电费收入是原告成立后由其企业生产应得的电费收入，不足以证明其享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉讼请求，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第一百零二条，《中华人民共和国合伙企业法》第八条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决如下：驳回原告城步苗族自治县水田一级水电站合伙企业（普通合伙）的诉讼请求。本案受理费5911元，由原告城步苗族自治县水田一级水电站合伙企业（普通合伙）承担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  罗金华人民陪审员  魏享通人民陪审员  刘君友二〇二一年一月十三日法官助理龙良碑书记员杨喆附相关法律规定：《中华人民共和国民法总则》第五十四条自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。第一百零二条非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。《中华人民共和国合伙企业法》第八条合伙企业及其合伙人的合法财产及其权益受法律保护。第十一条合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理:(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。