安徽省固镇县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0323民初2163号 原告：胡乃东，男,1969年8月26日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：徐志远，安徽润天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹晓明，安徽润天律师事务所实习律师。 原告：张在爽，男，1966年7月8日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：吴昊翔，安徽明钰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨在勇,安徽明钰律师事务所律师。 被告：固镇中旭建设投资有限公司，住所地安徽省固镇县谷阳路名人花园对面，统一社会信用代码913403230907567757。 法定代表人：于国瑞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：袁佳林。 委托诉讼代理人：陈昊辰，安徽易润律师事务所律师。 被告：安徽中旭环境建设有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区人民政府对面紫阳大厦**，统一社会信用代码91340300758506806B。 法定代表人：郑怀琪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范永潭，安徽易润律师事务所律师。 被告：安徽鑫茂建筑安装工程有限公司，住，住所地安徽省怀远县榴城镇华仑国际文化广场**一社会信用代码91340321556331040P。 法定代表人：徐伟，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：段永梅，安徽世远律师事务所律师。 第三人：李让玉，女，1968年1月17日出生，汉族，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：蒋浩，安徽大森（蚌埠）律师事务所律师。 原告胡乃东、张在爽与被告固镇中旭建设投资有限公司（以下简称固镇中旭公司）、安徽中旭环境建设有限责任公司（以下简称安徽中旭公司）、安徽鑫茂建筑安装工程有限公司（以下简称鑫茂公司）、第三人李让玉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月12日作出（2019）皖0323民初1932号民事判决，胡乃东不服判决提起上诉，安徽省蚌埠市中级人民法院以事实不清为由裁定发回重审，本院依法另行组成合议庭审理。经本院释明，原告胡乃东申请对案涉工程造价进行鉴定。在本院组织的四次庭审中，原告胡乃东及其委托诉讼代理人徐志远、曹晓明，原告张在爽的委托诉讼代理人吴昊翔，被告固镇中旭公司的委托诉讼代理人袁佳林、陈昊辰，被告安徽中旭公司的委托诉讼代理人范永潭，被告鑫茂公司的委托诉讼代理人段永梅，第三人李让玉及其委托诉讼代理人蒋浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡乃东向本院提出诉讼请求：判令固镇中旭公司和安徽中旭公司支付工程款520万元及利息（利息按银行同期贷款利率计算自2018年8月22日至欠款付清之日止），庭审中，胡乃东增加诉讼请求：判令固镇中旭公司和安徽中旭公司承担财产保全申请费5000元、保险费6240元、鉴定费190000元。事实和理由：2013年12月，固镇县重点工程建设管理局（以下简称固镇重点局）委托安徽中旭公司采用招商方式投资建设南城区体育馆工程项目，后安徽中旭公司将案涉工程交由固镇中旭公司建设施工。2015年5月前后，固镇中旭公司又将该南城区体育馆附属工程分包给胡乃东和张在爽包工包料至施工完毕。在施工过程中，胡乃东与张在爽发生纠纷，致使剩余工程无法进行，固镇中旭公司与胡乃东协商，要求胡乃东组织人员施工并直接向胡乃东支付工程款。2016年8月25日，该工程竣工验收合格，竣工结算造价审核定案表显示本案争议工程的审计造价为12886128.82元。扣除固镇中旭公司已付工程款4286500元、应缴纳税费、部分材料款及人工费后，其尚欠胡乃东工程款520万元。同时，本案工程系固镇重点局委托安徽中旭公司承建，故安徽中旭公司应对本案工程款承担连带责任。 张在爽经本院追加为共同原告后诉称：一、胡乃东无诉权，其诉称内容与事实不符。二、2015年11月18日，胡乃东与张在爽已解除了合伙协议，本案工程项目及工程款已全部转让给张在爽，尚欠工程款3255293.22元应当归张在爽和李让玉所有，要求固镇中旭公司承担付款义务，应当驳回胡乃东的诉求。 固镇中旭公司辩称：一、固镇中旭公司与鑫茂公司签订承包合同后，鑫茂公司又将工程交给张在爽实际施工。胡乃东既不是承包人也不是实际施工人，无权向固镇中旭公司主张工程价款。二、固镇中旭公司与鑫茂公司的《工程承包协议书》对工程内容、计价方法、工程造价、付款方式均作出约定，本案工程价款应当按约定计算。三、固镇中旭公司目前已支付工程款7388555元，包括：支付鑫茂公司2550000元、支付张在爽161000元、代付农民工工资、材料费、机械费等2381555元、支付张在爽妻子李让玉276000元、支付张在爽授权的代理人胡乃东1940000元。四、本案工程竣工后，固镇中旭公司与张在爽已进行最终结算，价款应当为8291978.22元。五、本案工程因实际施工人张在爽资金问题，欠付农民工工资几十万元，至今尚有很多农民工向固镇中旭公司催要工资，甚至出现围堵固镇中旭公司工作人员情况，固镇中旭公司愿意在农民工工资问题解决后再支付剩余工程价款。工程款利息应从张在爽与固镇中旭公司结算之日起计算。六、固镇中旭公司不应承担鉴定费用。七、胡乃东不能证明案涉工程的工程量及工程款金额，其诉讼请求不能得到支持。 安徽中旭公司辩称：一、同意固镇中旭公司的答辩意见。二、固镇中旭公司分包协议的合同相对人是鑫茂公司，实际施工人张在爽挂靠鑫茂公司施工，胡乃东是作为张在爽的受托人进行工程项目结算的，对本案工程款不享有请求权。三、安徽中旭公司未与张在爽、鑫茂公司或胡乃东签订任何协议，不是本案适格被告。四、安徽中旭公司不承担财产保全申请费、保险费及鉴定费。 鑫茂公司辩称：一、本案实际施工人是张在爽，与鑫茂公司是挂靠关系，且固镇中旭公司在签订合同时知道挂靠关系，固镇中旭公司与张在爽形成事实上的合同关系，张在爽与胡乃东是何关系鑫茂公司不知情。二、固镇中旭公司前期支付的2550000元工程款，鑫茂公司已交付张在爽，之后未收到任何工程款。三、胡乃东并未要求鑫茂公司承担责任，故鑫茂公司不应当承担责任。 李让玉述称：一、胡乃东与固镇中旭公司和安徽中旭公司无任何关系，不是本案适格原告。二、李让玉作为实际施工人受鑫茂公司委托与固镇中旭公司签订承包协议，实际参与管理该工程，负责购买材料、发放工资、联系检验等，且鑫茂公司支付的2550000元也是李让玉分期提取用于案涉工程施工，李让玉是本案的实际施工人和结算工程款的领款人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于固镇中旭公司提供的工程承包协议书。对该份证据的真实性张在爽始终不持异议，胡乃东及李让玉在本院原一审及本案第一次庭审中对该份证据的真实性无实质异议，在第四次庭审中认为固镇中旭公司更改了该协议书部分内容，将合同外工程造价下浮比例由11.5%更改为21.1%。鑫茂公司在本院原一审及本案第四次庭审中对该份证据真实性提出异议，而在本案第一次庭审中又对该份证据的真实性不持异议。本院认为该份协议是张在爽挂靠鑫茂公司名义与固镇中旭公司签订，李让玉持有的工程承包协议书（合同外工程造价下浮比例为11.5%）仅有鑫茂公司及法定代表人加盖了印章并签名，固镇中旭公司及法定代表人没有盖章、签名确认，从合同的订立需经要约、承诺两个阶段理解，显然李让玉持有的工程承包协议书显示的协议内容对固镇中旭公司不发生效力。固镇中旭公司提供的工程承包协议书有固镇中旭公司和鑫茂公司加盖印章及公司法定代表人签名或加盖个人印鉴章确认。胡乃东、李让玉及鑫茂公司未能提供证据证明固镇中旭公司对协议内容进行了更改。该份证据中关于工程款计价方法的约定对胡乃东、张在爽和固镇中旭公司具有拘束力。二、关于固镇中旭公司提供的两张张在爽出具的委托付款确认书。张在爽本人对该份证据不持异议，认可固镇中旭公司已按照其委托完成付款2381555元。胡乃东、李让玉对此有异议，但并未提供证据证实其主张，可以认定固镇中旭公司已按照张在爽指示完成付款。本院对胡乃东提供的建设工程施工合同，合作协议及委托书，借记卡账户历史明细单，固镇县审计局审计报告，（2019）皖0323民初2939号民事判决书；张在爽提供的解除协议书，固镇体育场附属工程财务收支情况报表；固镇中旭公司提供的（2019）皖0323民初2940号民事判决书及执行材料等有争议证据的三性及证明力予以认定，对其证明目的结合全部证据综合分析认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月28日，固镇重点局与安徽中旭公司签订一份《建设工程施工合同》，约定固镇重点局将固镇县南城区体育馆工程项目委托给安徽中旭公司以招商方式投资建设。固镇中旭公司于2014年1月10日成立，并组织实施了前述体育馆工程项目建设工作。2015年5月9日，张在爽借用鑫茂公司资质与固镇中旭公司签订一份《工程承包协议书》，固镇中旭公司对此亦知情，协议约定施工内容为施工图纸内的道路、给排水、消防、绿化、亮化、景观及变更工程（最终以实际完成工程量为准）；合同内工程造价为按约定的定额计价编制汇总后下浮21.5%（此下浮包含税金、管理费、财务费用，承包人不再缴纳税金及相关费用），已下浮工程造价暂定450万元，最后结算以实际工程量为准；合同外工程造价为按约定价编制汇总后下浮21.5%（此下浮包含税金、管理费、财务费用，承包人不再缴纳税金及相关费用）；工程款支付方式为承包人按每月完成的工程进度申请工程款，发包人按本月实际进度支付工程款的70%，工程施工结束，支付实际完成工程量85%，最终审计结束后按最终审计结果支付工程款95%，剩余5%按合同约定保修期结束一个月内一次性付清，合同外工程量应由固镇重点局及监理单位确认，本月合同外工程量与合同内工程量同时上报申请工程进度款；本工程质量标准为合格，保修期为一年，自竣工验收合格日起算。2015年7月1日，张在爽和胡乃东签订了一份《合作协议书》，约定共同承包固镇城南体育馆附属工程（总造价约600万），并同时约定了工程的分工和盈余分配、亏损分担等内容。2015年11月18日，张在爽与胡乃东在施工期间，因产生纠纷签订一份《协议书》，约定胡乃东退出工程承包，并同时约定了退伙的其他事宜。2016年6月19日，张在爽向固镇中旭公司出具了一份《委托书》，写明：“兹有本人张在爽因在固镇县城南体育馆，与胡乃东承包该体育馆的附属工程，在施工期间因本人没有资金投入，也无能为力再继续与胡乃东合作施工，现在本人慎重承诺，特委托胡乃东本人全权负责处理该工程前期的烂尾工作，和全部体育馆的各项工程施工问题由他与各部门和单位的接触协调工作，由胡乃东负责处理各项所有工程施工事议，如施工、验收、预算、决算、后期维修、工程款进账都由胡乃东负责管理，再次委托中旭公司或建设单位对该工程款拨放，全部进入胡乃东的账户由他代领，所有资金由胡乃东负责调配、安排、发放。本人张在爽李让玉夫妇二人，从此不再参与固镇体育馆的工程和资金的事情，更不去找中旭公司各个部门的麻烦。”2019年1月24日，张在爽出具一份《通知书》，写明：“因胡乃东从贵公司已领取60万元工程款占为己有，未支付给我一分，导致我与胡乃东关系恶化，我现在特通知贵公司：解除我与胡乃东的授权关系，胡乃东无权再向贵公司领取属于我的工程款，贵公司如再支付工程款给胡乃东，与本人再无关系。”固镇县南城区体育馆工程于2016年8月25日经竣工验收，质量合格。2019年1月25日，张在爽签字确认固镇中旭公司应付工程款为8291978.22元。固镇中旭公司提供的证据能够证实其已支付工程款7388555元，包括：支付鑫茂公司2550000元、支付张在爽161000元、代付农民工工资、材料费、机械费等2381555元、支付李让玉276000元、支付胡乃东1940000元。李让玉是张在爽的妻子，李让玉在本案工程施工期间有参与现场管理、领取工程款项、支付工人资和材料费等行为。经胡乃东申请，本院委托安徽华信项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定报告认定未按照工程承包协议书约定计价方式下浮21.5%汇总的鉴定总价款为12216255.3元，双方当事人一致认可鉴定报告书鉴定结果部分中5.5.1项工程为固镇中旭公司施工，并一致同意5.3.2及5.5.2部分工程价款在鉴定报告给定价款基础上分别扣减100000元、20000元。据此重新核算胡乃东、张在爽施工的案涉工程总价款为11132165.09元，按约定下浮21.5%后为8738749.6元。胡乃东为该项鉴定向安徽华信项目管理有限公司支付鉴定费用190000元。诉讼过程中，胡乃东向本院提出财产保全申请，请求冻结固镇中旭公司及安徽中旭公司银行存款5200000元，并向中华联合财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任险提供担保，胡乃东为此向本院缴纳申请费5000元、保险费6240元（5200000×1.2‰）。 另查明，2019年10月15日，江峰基于李让玉、张在爽于2015年5月找其对固镇县城南体育馆附属工程中的地坪、院墙、下水管、面包砖、路牙石、停车位工程进行施工的事实，向本院提起诉讼，本院于2019年12月20日作出（2019）皖0323民初2940号民事判决，判决李让玉、张在爽支付江峰工程款282750元及利息40291.88元，合计323041.88元；固镇中旭公司在欠付工程款282750元范围内向江峰承担给付责任。李让玉、张在爽、固镇中旭公司未主动履行义务，江峰向本院申请强制执行，本院于2020年8月14日作出（2020）皖0323执1293号执行裁定，从固镇中旭公司账户扣划282750元至本院执行款专户。 本院认为，本案的争议焦点为：一、胡乃东作为本案原告主张工程款是否适格。二、李让玉能否作为有独立请求权第三人主张案涉工程款。三、以安徽华信项目管理有限公司的工程造价鉴定报告书中的鉴定结果为基础适当调整并下浮后作为认定案涉工程价款的依据是否适当。 一、胡乃东作为本案原告主张工程款是否适格问题。在本案审理过程中，各方均认可张在爽借用鑫茂公司资质与固镇中旭公司签订工程承包协议，且现无证据证明张在爽对承包的工程再次进行分包和转包，故张在爽是本案案涉工程的实际施工人。张在爽和胡乃东签订的《合作协议书》可以证明张在爽就本案工程的施工和胡乃东存在合伙关系。张在爽和胡乃东于2015年11月18日签订解除合伙关系的《协议书》后，张在爽并未向胡乃东支付《协议书》约定的款项，在《协议书》签订之后至张在爽出具《委托书》之前期间，固镇中旭公司对胡乃东仍有付款行为，且张在爽出具的《委托书》载明的“兹有本人张在爽因在固镇县城南体育馆，与胡乃东承包该体育馆的附属工程，在施工期间因本人没有资金投入，也无能为力再继续与胡乃东合作施工，”等内容可以看出，直至2016年6月19日，双方合伙关系仍未解除。现在也无证据证明2016年6月19日之后，双方解除合伙关系。综上可知，双方在《协议书》签订后，合伙关系并未真正解除。同时，张在爽虽然在《委托书》中表明退出工程承包，授权胡乃东处理工程的烂尾工作，代领工程款项，但未明确表明放弃合伙人权利，故张在爽和胡乃东作为共同承建本案工程的实际施工人，对本案工程款享有共同债权，胡乃东作为本案原告主体适格。 二、李让玉能否作为有独立请求权第三人主张案涉工程款的问题。李让玉实际参与案涉工程施工的原因，无非就是因为其丈夫张在爽与胡乃东共同承包案涉工程，李让玉与张在爽基于夫妻关系，代表张在爽参与了案涉工程部分项目的施工管理、材料购买及工程款领取。胡乃东只认可与张在爽之间存在合伙关系，始终不认可李让玉的合伙人身份。现有证据不能证明李让玉是固镇中旭公司建设工程分包合同的相对人，也不能证明李让玉是张在爽、胡乃东的合伙人，或者有其他可以在本案中主张工程款的合同依据或法律依据。故本院对其提出的单独享有本案工程款请求权的主张不予采纳。李让玉可在本案判决生效后，另案起诉张在爽、胡乃东请求分割应得工程价款。 三、以安徽华信项目管理有限公司的工程造价鉴定报告书中的鉴定结果为基础适当调整并下浮后作为认定案涉工程价款的依据是否适当。2016年6月19日，张在爽向固镇中旭公司出具《委托书》，该份证据形式上是一份委托书，但从委托书载明的张在爽与胡乃东合伙承包案涉工程，因无能力继续参与合作施工，未完成工程的施工及后期的验收、预决算、维修等工作由合伙人胡乃东独立负责完成，工程款也由胡乃东领取发放等内容来理解，张在爽要表达的真实意图是经合伙双方协商一致，合伙事务的代表权、管理权归胡乃东享有。固镇中旭公司明知合伙事务的代表权、管理权归胡乃东享有的情形下，仅凭张在爽的解除授权通知书，未经胡乃东同意，与张在爽就案涉工程价款单独进行决算，该结算行为显然不能对胡乃东产生法律效力，胡乃东申请对案涉工程造价进行鉴定有其必要性和合理性。安徽华信项目管理有限公司的鉴定报告书中的鉴定结果，经各方当事人同意调整后重新核算的案涉工程总价款为11132165.09元，按工程合同约定下浮21.5%后为8738749.6元，可以作为认定案涉工程价款的依据。 本院认为，张在爽和胡乃东合伙借用鑫茂公司资质与固镇中旭公司签订工程承包协议，固镇中旭公司对此亦知情，双方签订的合同应属无效。案涉工程已于2016年8月25日经竣工验收合格，胡乃东、张在爽可以参照合同约定主张支付工程款。固镇中旭公司应付胡乃东、张在爽工程款总额为8738749.6元，固镇中旭公司已付工程款7388555元，尚欠1350194.6元。本院执行江峰与李让玉、张在爽、固镇中旭公司建设工程合同纠纷一案时，从固镇中旭公司扣划的282750元应认定为胡乃东和张在爽因合伙经营产生的共同债务，应从固镇中旭公司欠付工程款总额中扣除，固镇中旭公司还应支付胡乃东、张在爽工程款1067444.6元。案涉工程早已于2016年8月25日经竣工验收合格，固镇县审计局于2018年8月22日完成对案涉工程竣工结算造价的审定。工程承包协议书约定的工程款付清时间为保修期结束一个月内，约定的保修期为一年，从竣工验收合格之日计算。胡乃东要求自2018年8月22日开始计算欠付工程款的利息，不早于合同约定付款期限，应当予以支持。胡乃东为维护自身权益，申请诉讼财产保全向本院缴纳申请费5000元，该部分费用是本院根据《诉讼费用缴纳办法》第十四条规定计算收取，该条规定财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的，每件交纳30元；超过1000元至10万元的部分，按照1%交纳；超过10万元的部分，按照0.5%交纳。但是，当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。按上述规定计算当事人申请保全的财产数额达到896000元即应缴纳申请费5000元，超过896000元部分不再收取费用。固镇中旭公司欠付的工程款金额超过896000元，胡乃东缴纳的申请费5000元应由固镇中旭公司负担。胡乃东申请诉讼财产保全时投保诉讼财产保全责任险提供担保，向中华联合财产保险股份有限公司支付保险费6240元，保险费的计算方式是保全财产价值5200000元乘费率1.2‰，固镇中旭公司应按比例向胡乃东赔偿保险费1281元（1067444.6×1.2‰）。胡乃东申请对案涉工程造价进行鉴定有其必要性和合理性，胡乃东与固镇中旭公司对案涉工程未能自行完成结算均有责任，但固镇中旭公司显然负有更大责任，本院酌定由固镇中旭公司承担鉴定费120000元。安徽中旭公司不是案涉工程的发包方，也无证据证实安徽中旭公司还欠付固镇中旭公司工程款，安徽中旭公司不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项，第二条，第十六条第一款，第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、被告固镇中旭建设投资有限公司支付原告胡乃东、张在爽工程款1067444.6元及利息(以1067444.6元为基数,自2018年8月22日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止)，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、被告固镇中旭建设投资有限公司赔偿原告胡乃东保险费1281元、鉴定费120000元，合计121281元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、驳回原告胡乃东、张在爽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53839元，原告胡乃东、张在爽负担42390元，被告固镇中旭建设投资有限公司负担11449元；申请费5000元由被告固镇中旭公司建设投资有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  靳 飞 审 判 员  张 成 人民陪审员  杨新波 二〇二一年一月二十七日 书 记 员  任爱华