山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再124号   再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：中铁三局集团物资供应有限公司。   法定代表人：赵某。   委托诉讼代理人：葛某，北京市天银律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周某，北京海润天睿律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：山西晋源发商贸有限公司。   法定代表人：刁某1。   委托诉讼代理人：宋某，山西双丰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：尹某，山西双丰律师事务所律师。   被申请人（一审被告）：刁某1，住太原市迎泽区。   委托诉讼代理人：宋某，山西双丰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：尹某，山西双丰律师事务所律师。   被申请人（一审被告）：牛某，住太原市迎泽区。   委托诉讼代理人：王某，山西沃赢律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郑某，山西沃赢律师事务所实习律师。   被申请人（一审被告）：刁某2，住太原市。   委托诉讼代理人：王某，山西沃赢律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郑某，山西沃赢律师事务所实习律师。   再审申请人中铁三局集团物资供应有限公司（以下简称中铁三局）因与被申请人山西晋源发商贸有限公司(以下简称晋源发公司)、刁某1、牛某、刁某2合同纠纷一案，不服本院（2019）晋民终213号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年11月20日作出（2019）最高法民申5073号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中铁三局的法定代表人赵某及其委托诉讼代理人葛某，被申请人晋源发公司及刁某1共同委托诉讼代理人宋某、尹某，被申请人牛某、刁某2共同委托诉讼代理人王某、郑某，被申请人牛某，被申请人刁某1本人及其作为晋源发公司的法定代表人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   中铁三局向太原市中级人民法院提出诉讼请求：1、判令被告一偿还原告欠款本金57104780.06元；2、判令被告一自2016年9月30日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付资金占用期间的利息至实际支付日止，其中：2016年9月30日至2017年8月18日止，本金为57304780.06元，利息为2199090.56元；2017年8月19日起至实际支付日止，本金为57104780.06元（利息暂计算至2018年1月16日止，为1020845.72元）；3、判令被告二、被告三对被告一的上述债务承担连带责任;4、判令被告二对被告一的上述债务承担抵押担保责任，并确认原告对拍卖、变卖坐落于太原市长治路251号1幢1001-1002号的房屋（房屋所有权证号为S0901911）所得价款在75万元范围内享有优先受偿权，对拍卖、变卖坐落于太原市长治路251号1幢1015-1016号的房屋（房屋所有权证号为S0901910）所得价款在195万元范围内享有优先受偿权，对拍卖、变卖坐落于上海市普陀区礼泉路700弄1号3801室的房屋（不动产权证书号为普2016022326）所得价款在3120万元的范围内享有优先受偿权；5、判令被告三对被告一的上述债务承担抵押担保责任，并确认原告对拍卖、变卖坐落于北京市丰台区西局西路58号院6号楼20层2单元2301号的房屋（房屋所有权证号为X京房权证丰字第XXXX号）所得价款在800万元的范围内享有优先受偿权；6、判令被告四对被告一的上述债务承担抵押担保责任，并确认原告对拍卖、变卖坐落于太原市双塔寺街38号1幢B座2503号的房屋（房屋所有权证号为S201212317）所得价款在200万元的范围内享有优先受偿权；7、判令被告一、被告二、被告三、被告四承担本案的全部诉讼费、保全费等费用，暂计算至2018年1月16日，本案诉讼标的总计60324716.34元。事实与理由：2011年3月1日起至2016年12月31日，原告与被告一开展有色金属经销合作，合作模式主要为：原告向被告一采购有色金属，同时被告一及第三人向原告提供抵押担保。合作期间，各方签署了以下协议：1、2011年3月1日，原告与被告一签署《合作经销有色金属协议》（合同编号：2011ys-001），合作期限为2011年3月1日至2011年12月31日。同日被告二与原告、被告一签署《抵押担保协议》，约定被告一、被告二以其自有的红木家具、写字楼及4辆机动车向原告提供抵押担保。2、2012年1月5日，原告与被告一签署《合作经销有色金属协议》（合同编号：2012ys-001），合作期限为2012年1月1日至2012年12月31日。同日原告与被告一、被告二签署《抵押担保协议》。该两份协议的主要内容及被告一、被告二提供的抵押物，与前述两份协议基本一致。3、2013年1月10日，原告与被告一签署《合作经销有色金属协议》（合同编号：2013ys-001），合作期限为2013年1月1日至2013年12月31日。同日原告与被告一、被告二签署《抵押担保协议》，该两份协议的主要内容及被告一、被告二提供的抵押物，与前述协议基本一致。4、2013年10月28日，原告与被告一签署《合作经销有色金属合同》（合同编号：ys2013-002），合作期限为2014年1月1日至2015年12月31日，其主要内容与前述各《合作经销有色金属协议》基本一致。随后被告三与原告、被告一签署《房屋抵押合同》（合同编号为：ysdy2013-02），约定由被告三为被告一的上述合同项下债务提供抵押担保，担保物为位于北京市丰台区西局西路58号院6号楼20层2单元2301号房屋（下称“西局房屋”），担保数额为800万元。2013年12月4日，原告与被告三办理了抵押登记，他项权证编号为X京房他证丰字第143933号。5、2015年10月15日，原告与被告一签署《合作经销有色金属合同》（合同编号：ys-2015-001），合作期限为2016年1月1日至2016年12月31日，其主要内容与前述各《合作经销有色金属协议》基本一致。为担保该合同项下被告一的债务，经各方协商一致，由被告二、被告四分别以其名下房屋为原告提供抵押担保。为办理抵押登记事宜，原告与被告一根据登记机关要求于2016年5月13日签署了《合作经销有色金属合同》，主要内容与前述各《合作经销有色金属协议》基本一致，需要说明的是，双方签署该合同仅为办理登记事宜，并未实际履行。随后原告与被告一、被告四签署了《房屋抵押合同》（合同编号为：ysdy2016-01），以被告四所有的位于太原市双塔寺街38号1幢B座2503号房屋（下称“太原2503号房屋”）向原告提供抵押担保，担保数额为200万元，2016年6月6日，原告与被告四办理了抵押登记，他项权证编号为晋房他证并字第2000023459号。原告与被告一、被告二分别签署了三份《房屋抵押合同》（其中一份合同编号为ysdy2016-02，另外两份合同编号相同，均为ysdy2016-03），以被告二所有的分别位于太原市长治路251号1幢1001-1002号房屋（下称“太原1001号房屋”）、太原市长治路251号1幢1015-1016号房屋（下称“太原1015号房屋”）、上海市普陀区礼泉路700弄1号3801室房屋（下称“上海3801号房屋”）向原告提供抵押担保，担保数额分别为75万元、195万元、3120万元。2016年6月6日和2017年4月18日，原告与被告二办理了上述三房屋的抵押登记，登记编号分别为晋房他证并字第2000023458号、晋房他证并字第2000023457号、沪（2017）普字不动产证明第07005968号。6、2016年9月30日，被告一在债务债权确认函上盖章确认对原告负有债务57304780.06元。7、2016年12月20日，原告与被告一、被告二签署《还款协议书》，再次确认被告一对原告负有债务57304780.06元，并约定如下：（1）原告与被告一自2012年开始合作，至2016年12月31日期满，双方均无续约要求；（2）自2016年9月30日起按照银行同期贷款利率计算利息；（3）制订还款计划表，并由被告一按照计划表的约定在2019年12月21日前清偿所有债务及其利息；（4）被告二承诺为担保被告一的全部债务及利息，以七套房产为原告提供抵押担保，该七套房屋分别为：上海3801号房屋、西局房屋、太原2503号房屋、太原1001号房屋、太原1015号房屋及位于上海市普陀区礼泉路700弄1号3507室的房屋（下称“上海3507号房屋”）和位于上海市普陀区礼泉路700弄58号一层地下一夹层房屋（下称“上海地下夹层房屋”，房地产权证号为沪房地普字【2016】第XXXX号）；（5）因本协议履行发生的争议，由原告所在地人民法院管辖。但是被告二并未配合原告办理上海3507号房屋和上海地下夹层房屋的抵押登记手续，也未配合原告办理上海3801号房屋、西局房屋、太原2503号房屋、太原1001号房屋、太原1015号房屋担保数额变更的登记手续。8、2017年8月18日，被告一向原告支付20万元，并于2017年9月30日在债务债权确认函上盖章确认对原告负有债务本金为57104780.06元。综上所述，被告一与原告自2011年3月1日起开展合作，经多次续约，至2016年12月31日终止合作，合作期间，被告一对原告共负债务57304780.06元，在双方签署《还款协议书》后，被告一仅向原告支付20万元，尚欠付本金57104780.06元。被告一的上述行为已表明其不履行《还款协议书》所约定的还款义务，依据《合同法》、《担保法》及其相关司法解释的规定，被告一应当向原告承担违约责任，被告二、被告三、被告四应向原告承担担保责任和违约责任。   被告晋源发公司、刁某1、牛某、刁某2辩称，对原告提出的货款本金4980万及其利息886684.926元被告方予以认可。对于销售价差7304780.06元及其相应的利息不予认可。因为诉讼请求是两部分构成的，一部分是保证金和销售价差，保证金认可，销售价差不认可。双方2016年12月20日《还款协议》明确约定如果原告方在2019年12月底前进行诉讼，自愿放弃对销售价差的权利。既然原告提前选择了诉讼，就说明对方放弃对销售价差的权利。对于担保质押没有异议，除了增加的诉讼请求有异议外，剩下的无异议。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对本案的证据和事实，该院认定事实如下：2011年3月1日，原告与被告晋源发公司签订《合作经销有色金属协议》（合同编号：2011ys-001），合作期限为2011年3月1日至2011年12月31日。同日原告与刁某1、晋源发公司签署《抵押担保协议》，约定刁某1、晋源发公司以其自有的红木家具、写字楼及4辆机动车向原告提供抵押担保。事后未办理抵押登记手续。   2012年1月5日，原告中铁三局与被告晋源发公司签署《合作经销有色金属协议》（合同编号：2012ys-001），合作期限为2012年1月1日至2012年12月31日。同日原告与被告刁某1、晋源发公司签署《抵押担保协议》。该两份协议的与前述2011年签订的两份协议基本一致。事后未办理抵押登记手续。   2013年1月10日，原告与被告晋源发公司签署《合作经销有色金属协议》（合同编号：2013ys-001），合作期限为2013年1月1日至2013年12月31日。同日原告与被告刁某1、晋源发公司签署《抵押担保协议》，该两份协议的主要内容与前述协议基本一致。事后未办理抵押登记手续。   2013年10月28日，原告中铁三局与被告晋源发公司签署《合作经销有色金属合同》（合同编号：ys2013-002），合作期限为2014年1月1日至2015年12月31日，其主要内容与前述各《合作经销有色金属协议》基本一致。随后原告与被告牛某、晋源发公司签署《房屋抵押合同》（合同编号为：ysdy2013-02），约定由被告牛某以北京市丰台区西局西路58号院6号楼20层2单元2301号房屋为被告晋源发公司的上述合同项下债务提供抵押担保，担保数额为800万元。2013年12月4日，原告与被告牛某办理了抵押登记。   2015年10月15日，原告与被告晋源发公司签署《合作经销有色金属合同》（合同编号：ys-2015-001），合作期限为2016年1月1日至2016年12月31日，其主要内容与前述各《合作经销有色金属协议》基本一致。为担保该合同项下被告晋源发公司的债务，由刁某1、刁某2分别以其名下的房屋为原告提供抵押担保。   2016年5月13日原告与被告晋源发公司签署了《合作经销有色金属合同》，主要内容与前述各《合作经销有色金属协议》基本一致。随后原告与被告晋源发公司、刁某2签署了《房屋抵押合同》（合同编号为：ysdy2016-01），以被告刁某2所有的位于太原市双塔寺街38号1幢B座2503号房屋向原告提供抵押担保，担保数额为200万元。2016年6月6日，原告与被告刁某2办理了抵押登记，他项权证编号为晋房他证并字第2000023459号。   随后原告与被告晋源发公司、刁某1分别签署了三份《房屋抵押合同》，以被告刁某1所有的分别位于太原市长治路251号1幢1001-1002号房屋、太原市长治路251号1幢1015-1016号房屋、上海市普陀区礼泉路700弄1号3801室房屋向原告提供抵押担保，担保数额分别为75万元、195万元、3120万元。2016年6月6日和2017年4月18日，原告与被告刁某1办理了上述三房屋的抵押登记，登记编号分别为晋房他证并字第2000023458号、晋房他证并字第2000023457号、沪（2017）普字不动产证明第07005968号。   2016年9月30日，被告晋源发公司在债务债权确认函上盖章确认对原告负有债务57304780.06元。   2016年12月20日，中铁三局与被告晋源发公司、刁某1签署《还款协议书》，确认中铁三局和晋源发公司自2012年开始合作到2016年12月31日期满，双方不再续约。双方签订的《合作经营有色金属合同》收取的原告货款保证金5000万元以及应向中铁三局返还的销售价差7304780.06元，双方约定由晋源发公司从2017年1月1日到2019年12月31日还款，晋源发公司同意在还款期限内按银行同期贷款利率标准支付原告方资金占用期间的利息，同时，双方还约定：若晋源发公司未如期偿还以上还款计划约定的金额，则双方另行协商解决。该协议有效期内中铁三局不得提起诉讼，否则晋源发公司承诺向其支付的7304780.06元销售价差款不再支付，中铁三局也不得以任何理由向晋源发公司主张。另外，被告刁某1承诺以七套房产担保被告晋源发公司的全部债务及利息。   2017年8月18日，晋源发公司向中铁三局还款20万元。   2017年12月31日双方盖章的《债权债务确认函》显示：被告一欠原告应收款57104780.06元。   庭审时，原告方增加诉讼请求要求被告三牛某应按夫妻共同债务承担本案的担保责任，但原告方没有举证证明本案的债务为牛某与刁某1的夫妻共同债务。   以上事实有原告与被告晋源发公司签订数份《合作经销有色金属协议》、原告与各被告签订的数份《房屋抵押合同》、《抵押担保协议》、开庭笔录以及当事人陈述等证据在卷佐证。   太原市中级人民法院认为，各被告对与原告签订的《合作经销有色金属协议》、《房屋抵押合同》、《抵押担保协议》不持异议，且对双方发生的债权债务关系不持异议，并且双方对债务的清偿达成了《还款协议》，各方当事人均应按约履行。各被告认可尚欠被告4980万元货款本金和利息886684.926元，不认可销售差价7304780.06元。关于原告中铁三局的该请求是否支持，根据原、被告双方签订的《还款协议书》中约定：若晋源发公司未如期偿还以上还款计划约定的金额，则双方另行协商解决。该协议有效期内中铁三局不得提起诉讼，否则晋源发公司承诺向其支付的7304780.06元销售价差款不再支付，中铁三局也不得以任何理由向晋源发公司主张，还款期限双方约定到2019年12月底。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。该《还款协议》系双方自愿签订，属于当事人真实的意思表示，《还款协议》中7304780.06元销售差价款并不在货款本金5000万元之中，该约定属于附条件和附期限的民事法律行为，属于当事人处分自己权利的行为，并不违反法律法规，也并未损害国家或者集体的利益，而且双方当事人对产生该约定的原因同样在协议中予以说明，因此应认定此项约定合法有效。现原告方违反了该协议约定，视为原告自愿处分放弃了7304780.06元的债权。该约定只是原告对自己实体权利的处分，并未影响原告方的诉讼权利，而原告已起诉至法院，并不存在限制了原告诉权的问题。关于欠款数额，在双方达成还款协议后，被告一向原告还款20万元，由于还款凭证上没有注明是归还本金还是归还7304780.06元销售差价款，从原告方角度而言，应视为一个整体，由于《还款协议》对该销售差价款的特别约定，故本院认为该20万元还款应视为对5000万元本金的还款。   关于本案有关当事人分别向原告方对被告晋源发公司的债务履行提供了保证和抵押担保，经双方办理了不动产抵押登记的，抵押合同和抵押权成立，各被告人应按其抵押给原告的财产向原告方承担抵押担保责任。各担保人在承担了担保责任后，有权在实际担责的范围内向被告晋源发公司追偿。   关于被告三牛某是否承担本案的担保责任，庭审时，原告方增加诉讼请求要求被告三牛某应按夫妻共同债务承担本案的担保责任，但原告方没有举证证明本案的债务为牛某与刁某1的夫妻共同债务。根据最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，不能支持原告方的该主张。   综上所述，原告中铁三局的部分诉讼请求有事实及法律依据，应予支持。被告方的部分抗辩理由成立，本案经该院调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十三条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，判决：一、判令被告山西晋源发商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告中铁三局集团物资供应有限公司货款4980万元，利息2848041.67元，共计52648041.67元及4980万元货款本金自2018年1月16日起至全部付清之日止按照同期银行贷款利率标准计算的利息；二、判令被告刁某1对上述债务承担连带保证责任;三、判令原告中铁三局集团物资供应有限公司在对被告刁某1拍卖、变卖坐落于太原市长治路251号1幢1001-1002号的房屋（房屋所有权证号为S0901911）所得价款在75万元范围内享有优先受偿权，对拍卖、变卖坐落于太原市长治路251号1幢1015-1016号的房屋（房屋所有权证号为S0901910）所得价款在195万元范围内享有优先受偿权，对拍卖、变卖坐落于上海市普陀区礼泉路700弄1号3801室的房屋（不动产权证书号为普2016022326）所得价款在3120万元的范围内享有优先受偿权；四、判令原告中铁三局集团物资供应有限公司在对被告牛某拍卖、变卖坐落于北京市丰台区西局西路58号院6号楼20层2单元2301号的房屋（房屋所有权证号为X京房权证丰字第XXXX号）所得价款在800万元的范围内享有优先受偿权；五、判令原告中铁三局集团物资供应有限公司在对被告刁某2拍卖、变卖坐落于太原市双塔寺街38号1幢B座2503号的房屋（房屋所有权证号为S201212317）所得价款在200万元的范围内享有优先受偿权；六、驳回原告中铁三局集团物资供应有限公司其他诉讼请求；   晋源发公司不服一审判决向本院提起上诉。   上诉人晋源发公司上诉请求：1.请求撤销山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初352号民事判决，改判或发回重审。2.一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。其事实与理由：（一）原审判决认定事实不清，适用法律错误。双方《合作经销有色金属协议》依法应当被认定为无效（补充上诉意见中自愿放弃此主张）。（二）原审判决在《还款协议书》所附期限尚未届满的情况下，判决上诉人一次性全部还款是错误的。1.根据《还款协议书》约定，被上诉人2018年1月起诉时，上诉人应还款金额为800万元，上诉人实际偿还20万元，780万元形成逾期。而一审法院却在其余还款期限尚未届满且上诉人提供了足额担保的情况下，冻结了上诉人的到期债权1946万元，使上诉人遭受了巨大的经济损失。2.《还款协议书》第五条约定：“本协议期满，上诉人（乙方）仍有未退还被上诉人（甲方）之款项，原审被告刁某1（丙方）承诺则自愿协助将本协议第四条履约担保所列房产进行拍卖，将所得款项优先偿还甲方，丙方就本协议自愿承担连带责任。而现在《还款协议书》所附期限（即2019年12月31日）未满，原审判决上诉人一次性偿还被上诉人保证金4980万元及利息2848041.67元，明显错误。3.本案被上诉人无权依据《中华人民共和国合同法》规定的“不安抗辩权”提起诉讼。(1）《中华人民共和国合同法》规定的“不安抗辩权”只能在双务合同中适用，而本案中双方的《还款协议书》是单务合同。(2）上诉人在第一期没有按时还款时，双方在积极按还款协议书约定进行协商，且上诉人为《还款协议书》的履行提供了相应的担保，而被上诉人没有任何证据证明上诉人存在《中华人民共和国合同法》第108条中拒绝履行或不能履行债务或有经营状况严重恶化等丧失履行能力的情形，被上诉人也没有按照《中华人民共和国合同法》规定，通知上诉人中止《还款协议书》的履行，因此，被上诉人无权行使“不安抗辩权”。(3)《还款协议书》8.3条明确约定：“原审被告刁某1（丙方）在兰州新区开发房产具备售房条件，上诉人（乙方）有权终止向被上诉人（甲方）账户打款，三方另行协商优先以兰州新区房产抵偿被上诉人的相应债权。售房款全部优先用于偿还被上诉人的款项，不得挪作他用”，该约定是双方真实意思表示，合法有效，双方应当履行。一审判决后，原审被告刁某1开发的兰州新区房产已取得预售许可证。预售许可证及抵偿债务的股东会决议等已作为二审新证据提交法庭。新的证据足以证明该房产己经具备协议约定抵债条件。所以上诉人现在停止向被上诉人打款，是依约而行，没有违约；被上诉人要求一次性提前清偿全部欠款，理由不能成立。(4）被上诉人起诉中并没有请求法院判决解除《还款协议书》。一审判决也认定了《还款协议书》是双方真实意思表示，应当履行，但判决同时又对《还款协议书》所附期限的约定视而不见。（三）原审判决适用法律错误。原审判决所列适用《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条和《中华人民共和国担保法》第五十三条均与本案不相符。首先，本案与建筑工程无关，不适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条；其次既认定《还款协议书》有效，但判决结果与《中华人民共和国合同法》第八条规定极不相符；其次，《中华人民共和国担保法》第五十三条规定的是债务履行期届满未受清偿的情形，而本案中《还款协议书》约定的履行期并未届满。再次，原审判决并未认定甚至只字未提上诉人构成预期违约。现被上诉人仍坚持原审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条是欲适用《中华人民共和国合同法》第六十八、第六十九条（不安抗辩条款）的笔误，但又同时又主张适用《中华人民共和国合同法》第108条，此说法及主张自相矛盾、缺乏证据，理由不能成立。   被上诉人中铁三局辩称，第一，《还款协议书》作为中铁三局、晋源发公司之前所签署的《合作经销有色金属协议》的清理和结算协议，合法有效。根据该《还款协议书》，晋源发公司对其所欠中铁三局款项进行了确认，特别是，中铁三局一审期间提供了其向晋源发公司支付了5000万元保证金的证据，同时，一审期间，晋源发公司以及各原审被告对上述事实均无异议。故此，晋源发公司对中铁三局应当承担清偿债务的责任。第二，晋源发公司未按约定分期清偿债务的情况下，中铁三局诉请晋源发公司清偿全部债务，一审判决支持中铁三局诉请，符合法律规定。1.根据《还款协议书》第三条的约定，晋源发公司2017年6月30日前得清偿100万元、2017年12月31日前得清偿700万元，但是，其实际清偿仅为20万元，占应清偿金额的2.5%，其行为已经构成根本违约。2.《还款协议书》对于晋源发公司未能按期清偿债务的违约责任，虽然没有明确规定，但是，不能据此认为晋源发公司对其违约行为无须承担相应的责任。(1)《中华人民共和国合同法》第8条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。该条款确定的合同信守原则，作为一般条款，具有强制性效力，兼具行为规范和裁判规范之功能。晋源发公司履行义务违反约定，不仅违约，也不具有合法性，应当对其作出否定性评价。(2)《中华人民共和国合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。义务违反，其后果为责任的承担，不仅为基本法理，也是维护法律秩序的内在要求。作为裁判规范，即使当事人对于违约责任未作约定，法院仍得依照该条款课以违约方的违约责任。3.根据《还款协议书》约定，晋源发公司分6期清偿债务。中铁三局提起诉讼之时，晋源发公司尚有4期债务未届清偿期，但是，因晋源发公司前2期债务构成严重违约，中铁三局有权请求晋源发公司清偿全部债务。《中华人民共和国合同法》第108条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任”；根据第107条的规定，违约责任包括了继续履行义务。结合上述两个规范，也即，中铁三局在晋源发公司履行期届满前有权请求其履行全部债务。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔009〕40号）第17条的规定，为上述规范的理解和适用提供了指引，可资参考和遵循。第三，晋源发公司及其三个原审被告二审期间辩称，三个原审被告不应承担担保责任。姑且不论三个担保人依法应当对晋源发公司的债务承担担保责任，三个担保人在一审判决后均未提起上诉，根据《民事诉讼法》第168条的规定，该项主张并不属于本案二审的审理范围。第四，晋源发公司上诉称《合作经销有色金属协议》作为联营协议，因约定了保底条款，故此无效。晋源发公司的这一诉称，既无事实和法律依据，也并不属于本案的审理范围。第五，晋源发公司上诉称，依照《还款协议书》约定，双方应当通过以房抵债方式清偿债务。晋源发公司的这一诉请，不能成立。《还款协议书》第8.3中规定，刁某1在兰州新区开发房产具备售房条件，晋源发公司有权终止向中铁三局账户打款，三方另行协商优先以兰州新区房产抵偿中铁公司的相应债权。以房抵债价格，应以三方认可的评估机构评估价格为准。售房款全部优先用于偿还中铁公司款项。这一条款，对双方并不当然具有约束力，也不具有可执行性。1.该偿债方式的适用，其前提之一，晋源发公司得按照《补充协议书》约定的时间节点履行了其先期义务。该偿债方式的约定，具有预约性质，并不具备以房抵债的可供执行的合同条款，具体条款得由三方另行协商，根据中铁公司授权，其委托代理人在二审期间已经明确表示，中铁公司不接受这一偿债方式。故此，该偿债方式对于各方当事人并不具有合同约束力。2.晋源发公司在二审中补充提交的第4-9项证据，作为新证据，其并未出示原件，中铁公司对其真实性无法确认。即使根据该组证据，兰州新区的房屋系由甘肃中建房地产开发有限公司（以下简称甘肃中建）开发，而非《还款协议书》中所指称的刁某1开发。根据甘肃中建的股东会决议，其同意兰州新区新港国际商贸城项目C区售房所得资金由刁某1优先清偿中铁三局债务，也即，根据该股东会决议，其利用售房款优先清偿中铁三局债务，而非以房抵债。当然，本案二审期间或执行期间，晋源发公司或刁某1等尽快协助甘肃中建销售该等房屋，并利用售房款清偿中铁三局债务的，中铁三局不持异议。第六，一审判决中个别法律条款的引用不当，应属笔误，且不影响本案的实体判决，二审法院得核实后予以纠正。   二审庭审中，上诉人晋源发公司提交的证据有：《营业执照》、《甘肃中建第三次股东会议决议》、《代持股协议书》两份、《甘肃中建第四次股东会议决议》、兰新房商预字〔2019〕第008号《兰州新区商品房预售许可证》、《甘肃中建第十次股东会议决议》、2019年6月19日出具的《甘肃中建房地产开发有限公司第十一次股东会议决议》（庭后调解时提交）共八份证据。   本案经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院二审予以确认。   另查明，1.《甘肃中建第三次股东会议决议》主要内容为：甘肃世纪远大工程建设集团有限公司出资2000万元、持股公司30%股权转让给刁某1，36%股权转让给高智远。2.《兰州新区商品房预售许可证》载明：售房企业为甘肃中建房地产开发有限公司；项目名称为兰州新港国际商贸城（失地农民就业市场）装饰软装综合馆项目；商品房坐落兰州新区建材四路以南，建材五路以北，新港三路以东，新港四路以西区域；幢号001；建筑面积55045.88平方米；发证机关为兰州新区城乡建设管理局；盖章单位为兰州新区城乡规划建设管理局；日期为2019年2月26日。3.2019年2月28日《甘肃中建第十次股东会议决议》的主要内容为，鉴于兰州新区新商品房预售许可证已办理完毕。2019年2月28日，甘肃中建召开股东大会。经全体股东一致同意，作出如下决议：同意兰州新区新港国际商贸城项目C区售房所得资金由刁某1优先清偿中铁三局集团物资供应有限公司债务。4.2019年6月19日《甘肃中建第十一次股东会议决议》的主要内容为：公司股东会同意将兰州新区国际商贸城项目C区商铺交由刁某1以物抵债，现房屋预售许可证已领回，房屋具备出售条件。2016年6月11日下午15点（时），甘肃中建召开股东会，经全体股东一致同意，作出如下决议，同意将兰州新区新港国际商贸城项目ABC区房屋建筑面积6000平方米，由刁某1用于在山西法院诉讼案件中，以物抵债形式抵偿给中铁三局集团物资供应有限公司债务。5.《还款协议书》第四的履约担保主要内容是，为确保乙方（晋源发公司）能够按照本合同之约定如期及时向甲方（中铁三局）支付款项。现丙方（刁某1）用以下房产做他项权抵押登记作为担保。包括：上海三套房产，其中有上海市普陀区礼泉路700弄1号3507室一套。6.二审开庭时,上诉人宣读了一份由中铁三局于2016年12月20日出具的《承诺书》，其中载明：贵单位向我单位介绍合同编号为ysdy2016--01抵押物上海市普陀区礼泉路700弄1号3507室已经为他人作1000万元他项抵押，我单位核实该他项权证后，表示已知晓。被上诉人当庭对此未予明确回复。   本院二审认为，本案系合同纠纷。争议的焦点问题为：一是《还款协议书》约定的上诉人停止还款条件是否已经成就。二是被上诉人要求上诉人将《还款协议》约定的6期款项一同全部偿还的主张应否支持。   关于第一个焦点问题。《还款协议书》第8.3约定:“丙方（刁某1）在兰州新区开发房产具备售房条件，乙方有权终止向甲方（中铁三局）账户打款，三方另行协商优先以兰州新区房产抵偿甲方的相应债权（以物抵债价格，应以三方认可的评估机构评估价格为准）。售房款全部优先用于偿还甲方款项，不得挪作他用。”二审中，上诉人提交了兰新房商预字〔2019〕第008号《兰州新区商品房预售许可证》、《甘肃中建第十次股东会议决议》、在庭后调解中，上诉人又提交了甘肃中建2019年6月19日出具的《甘肃中建第十一次股东会议决议》等证据，上诉人主张根据《还款协议书》第8.3约定，兰州新区开发房产已经具备售房条件，停止还款条件已经成就，上诉人有权停止还款并在三方（甲方中铁三局、乙方晋源发公司、丙方刁某1）协商、评估的基础上，以兰州开发区的房产抵偿被上诉人债务。被上诉人主张，该条款并不具有合同约束力;兰州新区的房屋系由甘肃中建开发，而非《还款协议书》中所指刁某1开发；甘肃中建的股东会决议，其同意用售房款优先清偿中铁三局债务，而非以房抵债（针对甘肃中建第十次股东会议决议），在此前上诉人未能按《还款协议书》约定的各期还款，构成根本违约，不能再适用《还款协议书》第8.3条款（针对甘肃中建第十一次股东会议决议），不接受以物抵债这一偿债方式；庭审中的新证据并未出示原件。其一，《还款协议书》是甲方中铁三局、乙方晋源发公司、丙方刁某1三方于2016年12月20日自愿签订的，系各方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，其中的各条款亦有效。被上诉人所称《还款协议》第8.3条款并不具有合同约束力的主张没有事实和法律依据，本院不予采信。其二，《还款协议书》第8.3约定的丙方（刁某1）在兰州新区开发房产，并未明确要求丙方刁某1以何种身份对兰州新区开发房产，即并未约定丙方刁某1是单独开发或合伙开发，《甘肃中建第三次股东会议决议》能够证明刁某1是其股东。现上诉人提交了《兰州新区商品房预售许可证》和售房企业甘肃中建出具的《甘肃中建第十次股东会议决议》《甘肃中建第十一次股东会议决议》等证据，证明兰州新区开发房产具备售房条件，且该售房企业甘肃中建同意以其拥有的兰州新区项目售房所得资金由刁某1优先清偿或以物抵债清偿中铁三局债务，符合《还款协议书》第8.3约定的条件。其三，目前，《还款协议书》第8.3约定的条件已经成就，三方应按《还款协议书》另行协商以兰州新区房产抵偿债务、将售房款用于偿还对甲方的欠款，尽管在此前上诉人未能按《还款协议书》约定的各期还款，构成违约，但《还款协议书》并未约定相应的违约责任，被上诉人所称不能再适用《还款协议书》第8.3条款的主张，没有依据，而被上诉人未经与上诉人协商，直接表示被上诉人不接受这一偿债方式，此行为与《还款协议书》第8.3约定相悖。其四，二审庭审中，上诉人所提交的证据第4-9项证据，作为新证据已经当庭出示且质证，被上诉人当庭表示：从证据材料来看，刁某1虽为股东，但兰州房产并非其开发，不认可房款优先于其它的还款方式，不同意协商，并未提出证据不是原件或要求查看原件的主张，亦未明确表示不认可以上证据，只是表示无法核实其真实性。本院经过庭审质证并核对以上证据，认为以上证据符合“新证据”的要求，对该证据予以采信。鉴于兰州新区房产已具备出售条件，兰州房产的开发商也以股东会议决议的方式同意以该房产优先偿还涉诉债务或以物抵债，《还款协议书》第8.3约定的停止还款条件已经成就，且《还款协议书》仍在履行期内，三方当事人应按《还款协议书》第8.3条款约定另行协商以兰州新区房产抵偿相应债务的事项。故上诉人该条上诉理由成立，本院二审予以支持。   关于第二个焦点问题。上诉人、原审被告刁某1与被上诉人签订的《还款协议书》，其中，三、还款计划：约定所欠款项采取分期还款，即自2017年1月1日至2019年12月31日三年内分6次付清，具体期限为：2017年1月1日至2017年6月30日还款100万元；2017年7月1日至2017年12月31日还款700万元；2018年1月1日至2018年6月30日还款800万元；2018年7月1日至2018年12月31日还款1200万元；2019年1月1日至2019年6月30日还款800万元；2019年7月1日至2019年12月31日，剩余款项及利息。至2018年1月被上诉人起诉时，上诉人应还款金额为800万元，实际偿还20万元，780万元形成逾期。被上诉人起诉请求一审判决依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条及遵循最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔009〕40号）第17条的规定判令上诉人偿还以上所有6期的欠款本金57104780.06元及相应利息。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。上诉人晋源发公司未按《还款协议书》约定偿还前2期款项，构成违约，依法应当承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依据此条规定，上诉人承担违约责任的方式是继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，但并不包含将剩余未到期欠款提前支付给被上诉人中铁三局的情形；且《还款协议书》亦无对此条款违约应承担的责任方式；本案中，被上诉人亦无确切证据证明上诉人明确表示不履行给付钱款义务或其它情形；同时，在上诉人、被上诉人及原审被告刁某1、牛某签署了《房屋抵押合同》的情况下，以原审被告刁某1、牛某所有的房屋对《还款协议书》约定的57104780.06元提供了4390万元、比例达77%的担保；另外，被上诉人对上诉人未按《还款协议书》约定用上海市普陀区礼泉路700弄1号3507室一套为其作抵押，而是经过上诉人介绍该房已经为他人做1000万元他项抵押，被上诉人表示知晓。即被上诉人对上诉人未按《还款协议书》约定予以部分抵押担保表示默认，亦代表其免除了上诉人的部分担保义务。因此，以上情形，不具备最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔009〕40号）第17条“判令付款期限已到期或者加速到期的”的规定。而被上诉人起诉要求将截止2018年1月前上诉人逾期未付的二期欠款和2019年12月31日前未到期的4期欠款一同偿还，因该诉求没有合同和法律依据，故其诉求本院二审无法支持。   综上所述，依据《还款协议书》，上诉人未足额按期还款构成违约，理应承担违约责任，但《还款协议书》并未约定违约责任，被上诉人中铁三局集团物资供应有限公司依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百零八条规定主张上诉人将2期届满和4期未届满的6期债权一并由上诉人偿还，但该主张无法律对应的违约责任承担方式，且不符合最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔009〕40号）第17条“判令付款期限已到期或者加速到期的”规定的情形，被上诉人中铁三局集团物资供应有限公司的诉讼请求无法支持，应当判决驳回其诉讼请求。上诉人山西晋源发商贸有限公司的上诉请求成立，应予支持。现本案《还款协议书》尚在履行期限内，上诉人山西晋源发商贸有限公司应积极履行合同，如期限届满仍未履行，被上诉人中铁三局集团物资供应有限公司可以通过协商或另行起诉主张权利。原审判决认定部分事实不清，适用法律部分错误，判决结果不当，应予改正。本案经本院调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔009〕40号）第17条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定：一、撤销山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初352号民事判决；二、驳回中铁三局集团物资供应有限公司的诉讼请求；   中铁三局不服本院（2019）晋民终213号民事判决，向最高人民法院申请再审。   中铁三局申请再审称，（一）关于终止付款条件成就问题。1.晋源发公司和刁某1二审提供的用于证明案涉房产已具备售房条件的八份证据中有七份未提供原件，也未提供证据证明其存在提供原件困难的法定情形；另一份未经质证。案涉房产并非刁某1开发，其也非开发企业股东。首先，二审期间，晋源发公司、刁某1提供八份新证据：《营业执照》《甘肃中建第三次股东会议决议》《代持股协议书》两份、《甘肃中建第四次股东会议决议》《兰州新区商品房预售许可证》（兰新房商预字[2019]第008号）、《甘肃中建第十次股东会议决议》、2019年6月11日《甘肃中建房地产开发有限公司第十一次股东会议决议》（庭后调解时提供）。上述前七份新证据，晋源发公司、刁某1二审开庭时仅提供了复印件，未提供原件，中铁三局否认该七份证据的真实性、关联性和合法性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百一十一条规定，上述前七份证据不具有证明效力，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的应予再审的情形。晋源发公司和刁某1于二审庭审后提交的第八份证据未向中铁三局出示，也未经中铁三局质证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条第一款规定，二审判决将其作为认定事实的主要证据，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的应予再审的情形。其次，作为二审判决认定事实主要证据的《兰州新区商品房预售许可证》（兰新房商预字[2019]第008号）不排除存在伪证的可能性。二审判决认定的该证的发证机关为”兰州新区城乡建设管理局”。根据兰州新区官网信息，该区内设机构中并无”兰州新区城乡建设管理局”这一机构。该证盖章单位为”兰州新区城乡规划建设管理局”，发证机关和盖章单位也不同一。再次，案涉项目的开发主体为甘肃中建房地产开发有限公司。根据国家企业信用信息网记载的信息，该公司股东为罗建雄（持股83.33%）和谢炆沂（持股16.67%）。刁某1并非该公司股东。2.即使该项目真实且为刁某1开发，并取得了预售许可。根据《还款协议书》第8.3条约定，其所产生的法律效果应为：一是晋源发公司”终止”打款；二是各方另行协商以房抵债事宜。本条所约定的”终止”，根据合同的解释规则，其真实含义应当为”中止”。本条所约定的另行协商，是指当各方协商不成时，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，不发生变更合同的效力。二审庭审过程中，中铁三局已作出不同意”以房抵债”的明确意思表示，即各方已不能形成新的一致意思表示，晋源发公司应按原合同约定的时间和强度履行还款责任。另行协商的内容中约定了以房抵债和售房收入的优先清偿，该两项内容的约定并不明确，且以房抵债系一个新的合同关系。该协议中对以房抵债的约定仅具有预约性质。在双方就本约不能达成一致的情况下，双方之间自不能产生以房抵债协议的法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，晋源发公司同样得按原合同约定的时间和强度履行还款责任。3.即使案涉项目真实且为刁某1所开发，也取得了预售许可，根据二审判决的认定，该许可证取得时间为2019年2月26日。根据还款协议书的约定，晋源发公司在此之前应当清偿2800万元，但其仅清偿了20万元。晋源发公司有权终止付款的也只是该日期以后的款项，不可能包括其此前已经违约而迟延支付的款项。（二）关于请求晋源发公司提前清偿全部债务问题。按照还款协议书的约定，晋源发公司共分六期清偿债务，中铁三局提起诉讼之时，前两期已经逾期。本案二审之前，又有两期逾期。四期应还款2800万元，实际还款仅20万元。根据《中华人民共和国合同法》第八条确定的合同信守原则，晋源发公司履行义务违反约定，应当对其作出否定性评价。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，违约方应当承担相应的法律责任。作为裁判规范，即使当事人对于违约责任未作约定，法院仍得依照该条款要求违约方承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，晋源发公司不仅违约，且以自己的行为表明其不履行合同义务，中铁三局诉请其履行全部债务，完全符合上述法律规定。二审判决对于晋源发公司提供了担保，故债务不应加速到期的认定，特别是，即使未到期的部分不加速到期，但已到期的部分也不予支持，既不符合当事人的约定，也背离了立法原意。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定，申请再审。请求：依法撤销本院（2019）晋民终213号民事判决；维持太原市中级人民法院（2018）晋01民初352号民事判决。   晋源发公司、刁某1、牛某、刁某2答辩称，（一）中铁三局与晋源发公司自2011年开始合作经营有色金属，共签订六份《合作经销有色金属合同》。后中铁三局提出终止协议，强行终止了合作关系，给晋源发公司造成了资金压力。经双方多次谈判，于2016年12月20日签订了《还款协议书》，就还款事宜等作了约定。（二）二审判决认定事实正确，被申请人提交的证据充分。1.晋源发公司二审提交的八份证据均为原件，并经过中铁三局质证，只是中铁三局在庭审中表示无法核实真实性，并不存在其所说的上诉证据只是复印件、未经质证的情况。上述证据证明《还款协议书》第8.3条约定的条件已经成就。中铁三局提出《兰州新区商品房预售许可证》发证机关与盖章机关不一致、不存在兰州新区城乡建设管理局的质疑，是因为兰州当地机构改革产生的机构名称变化。2.二审法院驳回中铁三局全部请求具有事实和法律依据。根据双方签订的《还款协议书》第一条约定，还款期限至2019年12月31日，为分期还款。而中铁三局于2018年1月22日即向山西省太原市中级人民法院提起一审诉讼，要求偿还包括到期和未到期的全部债务。由于最后还款期限并未到期；刁某1、牛某、刁某2抵押了其名下所有资产，比例达到77%的担保，具有足够的还款能力；案涉《还款协议书》第8.3条约定的”以物抵债”条件已经成就，中铁三局要求偿还全部债务，不符合最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条规定。（三）中铁三局在本案诉讼之外，又提起其他诉讼，浪费司法资源，且会造成判决结果相互重合和矛盾。   最高人民法院经审查认为，二审判决驳回中铁三局的诉讼请求缺乏事实和法律依据。第一，根据《还款协议书》第三条约定，中铁三局与晋源发公司约定所欠款项采取分期还款的方式，即自2017年1月1日至2019年12月31日三年内分6次付清，具体期限为:2017年1月1日至2017年6月30日还款100万元；2017年7月1日至2017年12月31日还款700万元；2018年1月1日至2018年6月30日还款800万元；2018年7月1日至2018年12月31日还款1200万元；2019年1月1日至2019年6月30日还款800万元；2019年7月1日至2019年12月31日，偿还剩余款项及利息。上述债务，绝大部分已经到期。二审判决认定本案不符合最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条关于”判令付款期限已到期或者加速到期的”的规定，驳回中铁三局的诉讼请求，但对于已到期债务是否应当清偿的事实未予查明。第二，案涉《还款协议书》第8.3条约定：”丙方(刁某1)在兰州新区开发房产具备售房条件，乙方有权终止向甲方(中铁三局)账户打款，三方另行协商优先以兰州新区房产抵偿甲方的相应债权(以物抵债价格，应以三方认可的评估机构评估价格为准)。售房款全部优先用于偿还甲方款项，不得挪作他用。”无论当事人签订的合同是否约定了违约责任，如一方当事人违约，均应当依据《中华人民共和国合同法》等法律的规定承担违约责任。二审判决认定，晋源发公司未能按《还款协议书》约定的各期还款，构成违约，但未对晋源发公司是否应当承担清偿《还款协议书》第8.3条约定条件成就之前已经到期债务等责任，作出认定。综上，中铁三局的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定：指令山西省高级人民法院再审本案。   本案再审审理时，中铁三局向本院提交《保全申请书》，请求对晋源发公司、刁某1名下财产采取保全措施。天安财产保险股份有限公司出具保单保函为中铁三局提供了担保。本院认为再审申请人中铁三局的申请符合法律规定，于2020年7月29日作出（2020）晋民再124号民事裁定，对被申请人晋源发公司、刁某1的财产进行了查封冻结。晋源发公司、刁某1于2020年8月5日向本院提出《财产保全复议申请书》，请求撤销本院（2020）晋民再124号民事裁定，解除对晋源发公司、刁某1的保全措施。本院认为晋源发公司、刁某1解除保全的复议申请理由不成立，于2020年8月7日作出（2020）晋民再124号之一民事裁定，驳回了晋源发公司、刁某1的复议请求。   中铁三局在本案再审审理时提交了十五份证据。其中，在原审提交证据十四份，分别是：证据1-证据6.中铁三局与晋源发公司的六份《合作经销有色金属协议（合同）》；证据7.房屋抵押合同（ysdy2016-01）及他项权证（他项权证号：晋房他证并字第2000023459号）；证据8.房屋抵押合同（ysdy2016-02）及他项权证（他项权证号：晋房他证并字第2000023458号）；证据9.房屋抵押合同（ysdy2016-03）及他项权证（他项权证号：晋房他证并字第2000023457号）；证据10.房屋抵押合同（ysdy2016-03）及不动产登记证明（登记号：沪[2017]普字不动产证明第07005968号）、上海市普陀区不动产登记收件收据；证据11.债务债权确认函；证据12.还款协议书；证据13.中国建设银行网上银行电子回执；证据14.债务债权确认函。新提交证据一份，即证据15.告知函。   晋源发公司、刁某1的质证意见是：除抵押合同以外，对其他证据的真实性无异议。证据10不具有真实性；证据11、证据12的真实性无异议，但不是债权抵押做的担保；《还款协议书》第三条还款计划附表有特别规定，再审申请人中铁三局只能主张“以物抵债”的权利。   牛某、刁某2的质证意见是：对证据7-证据10的关联性有异议。   本院认为，中铁三局提交的新证据是晋源发公司出具的《告知函》，晋源发公司对该证据不持异议，本院予以采纳。中铁三局提交的其余十四份证据在本案一审阶段就予以提交。再审审理时，被申请人均对其中的抵押合同提出异议。而本案一审开庭审理时，被申请人晋源发公司、刁某1、牛某、刁某2对中铁三局提交的《合作经销有色金属协议》、《还款协议书》、《抵押担保合同》、《房屋抵押合同》等证据均表示没有任何异议。根据民事诉讼禁止反言的原则和证据规则的有关规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，故被申请人对抵押合同提出的异议不成立，本院不予采纳。   被申请人晋源发公司在本案再审审理时提交了八组证据：第一组：证据1-证据7，证明中铁三局和晋源发公司从2011年3月开始合作，合作目的是帮助中铁三局完成其上级领导布置的任务。证据1.晋源发公司法定代表人刁某1的陈述；证据2-证据7，中铁三局与晋源发公司签订的六份《合作经销有色金属的协议（合同）》。   中铁三局的质证意见是：证据1刁某1的陈述不属于证据的范畴，更不是新证据，不认可其陈述内容。证据2-证据7，真实性予以认可，相关证据不能够体现晋源发公司的证明目的。   第二组：证据8.证明双方签订的《还款协议书》第三条是限制中铁三局在协议有效期内的诉权。中铁三局在协议有效期内提起诉讼，不应得到支持；应按照《还款协议书》第8.3条特别约定的“以物抵债”履行。证据8.《还款协议书》（2016年12月20日签订）。   中铁三局的质证意见是：认可《还款协议书》真实性、合法性、有效性。   第三组：证据9-证据19，证明：其一，刁某1系甘肃中建房地产开发有限公司股东，持有该公司30%的股权；其二，证明甘肃中建房地产开发有限公司股东会同意以兰州新区新港国际商贸城项目“以物抵债”抵偿中铁三局的债务，售房所得资金优先偿还中铁三局；其三，“以物抵债”相关房产取得了《兰州新区商品房预售许可证》，具备了售房条件。证据9.甘肃中建房地产开发有限公司营业执照复印件；证据10.2016年6月3日甘肃世纪远大工程建设集团有限公司和刁某1签订的《股权转让协议》；证据11.2016年6月3日甘肃中建房地产开发有限公司第三次股东会议决议；证据12.2016年6月3日刁某1和高智远签订的代持股协议书；证据13.2016年6月21日《内资公司变更通知书》；证据14.2017年10月29日刁某1与罗建雄签订的代持股协议书；证据15.2017年11月9日《内资公司变更通知书》；证据16.2016年12月3日甘肃中建房地产开发有限公司第四次股东会议决议；证据17.2019年2月28日甘肃中建房地产开发有限公司第十次股东会议决议；证据18.2019年6月11日甘肃中建房地产开发有限公司第十一次股东会议决议；证据19.兰州新区商品房预售许可证（编号：兰新房商预字（2019）第008号，兰州新区城乡规划建设管理局于2019年3月26日颁发）。   中铁三局的质证意见是：除了营业执照的真实性予以认可外，其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。刁某1在甘肃中建房地产开发有限公司注册中从未显示是股东或托管人员；按照《还款协议书》约定应另行协商。中铁三局明确不再协商，双方不可能就以物抵债达成意思表示。   第四组：证据第20-证据22，证明：《还款协议书》签订前后，中铁三局相关人员进行过考察，同意“以物抵债”是其真实意思表示。证据20.2016年9月9日《甘肃增值税专用发票》；证据21.《客账水单》（2017年5月10日）；证据22.《客账水单》（2018年1月16日）。   中铁三局的质证意见是：该组证据均是复印件，真实性、合法性不予认可。   第五组：证据23-证据31，证明本案涉及“以物抵债”的房产在2016年下半年已经基本竣工，以其中三份认购协议来说明当时房产已经开始认筹。证据23.2016年9月4日新港国际世贸中心认购协议；证据24.《收据》及转账凭证；证据25.巩志强身份证复印件；证据26.2016年9月18日新港国际世贸中心认购协议；证据27.收据；证据28.吕鸿清身份证复印件；证据29.2016年9月4日新港国际世贸中心认购协议；证据30.《收据》及转账凭证；证据31.程梅芳身份证复印件。   中铁三局的质证意见是：真实性无法确认，合法性不认可。并且，本案在最高院听证时，法官询问，为何不把房屋先对外销售？中铁三局愿意配合晋源发公司销售，但晋源发公司拒绝回答。   第六组：证据32-证据33，证明“以物抵债”房产的评估价为55094900元及房产现状。证据32.房地产评估报告；证据33.房产现状照片。   中铁三局的质证意见是：无法核实评估机构资质及评估人员是否具有评估资格，对《房地产评估报告》的合法性和有效性不认可，与本案不具有关联性。房产现状照片，未记载拍摄时间、人员，不认可真实性、合法性，与本案没有关联性。   第七组证据：证据34--证据38,证明由于中铁三局的起诉，晋源发公司无法正常经营，且根据《还款协议书》的约定，晋源发公司就利息部分不再偿还。证据34.2016年度资产负债表和利润表；证据35.2017年度资产负债表和利润表；证据36.2018年度资产负债表和利润表；证据37.2019年度企业所得税年度报表；证据38.2020年1-5月份资产负债表和利润表。   中铁三局的质证意见是：晋源发公司单方制作，不认可其真实性、合法性、关联性。晋源发公司经营发生变动不是中铁三局提起诉讼引起。   第八组证据：证据39-证据41，证明中铁三局再次起诉，被申请人提起反诉。太原市迎泽区人民法院一审裁定驳回起诉后，中铁三局提起上诉，案件正在太原市中级人民法院立案审查中。证据39.中铁三局民事起诉状；证据40.民事反诉状；证据41.迎泽区人民法院（2019）晋0106民初4959号民事裁定书。   中铁三局的质证意见是：认可该组证据的真实性、合法性，不认可该组证据与本案之间的关联性。   本院认为，晋源发公司再审提交的第一组证据和第二组证据，其中证据2-证据7，是双方之间签订的多份合作经销有色金属的合同，证据8是双方签订的《还款协议书》。上述证据双方提交的一致，均对证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采纳；证据1是刁某1的陈述资料。中铁三局不认可其陈述内容。刁某1作为本案当事人且到庭参加诉讼，其陈述资料不属于证据范畴，本院不予采纳。   晋源发公司再审提交的第三组证据，其中证据18.甘肃中建房地产开发有限公司第十一次股东会议决议，中铁三局申请再审时提出，该证据没有经过庭审质证；其余证据均未在一审提交，二审时提交的是复印件，不具有证明效力。再审庭审时，中铁三局只认可证据9.甘肃中建房地产开发有限公司营业执照的真实性。本院认为，除甘肃中建房地产开发有限公司的营业执照以外，晋源发公司提交的其他证据，中铁三局不认可其真实性、合法性、关联性；刁某1并没有提交出资打款凭证、出资证明书等有效证据证明其履行了实际出资的义务，晋源发公司依据《股权转让协议》、《代持股协议》等证据主张刁某1系甘肃中建房地产开发有限公司股东，理据不足。况且，上述证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定的“再审新证据”的情形，本院依法不予采纳。   晋源发公司再审提交的第四组--第八组证据，均没有在本案一审、二审时提交，中铁三局对上述证据的真实性、合法性或关联性不予认可。上述证据不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定的“再审新证据”的情形，本院依法不予采纳。   本案再审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   根据再审申请人的申请和被申请人的抗辩，本案再审的争议焦点是：再审申请人中铁三局诉请晋源发公司承担全部债务的还款责任是否成立。   就该争议焦点，被申请人晋源发公司主张，双方签订的《还款协议书》第8.3条约定的终止还款条件已经成就，中铁三局只能主张“以物抵债”；再审申请人中铁三局则主张晋源发公司未按照约定分期还款，构成违约，应当承担全部还款责任。   本院认为，首先，应对中铁三局、晋源发公司、刁某1签订的《还款协议书》第8.3条的约定进行分析认定：《还款协议书》第8.3条约定，刁某1在兰州新区开发房产具备售房条件，晋源发公司有权终止向中铁三局账户打款，三方另行协商优先以兰州新区房产抵偿中铁公司的相应债权。（以物抵债价格，应以三方认可的评估机构评估价格为准），售房款全部优先用于偿还中铁三局公司款项，不得挪作他用。则其一，根据《城市房地产开发经营管理条例》第二条：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为”的规定，刁某1个人没有开发房产的资格。其二，准予预售兰州新区房产的售房企业是甘肃中建房地产开发有限公司，该售房企业无人到庭作证，刁某1无实际出资证据，晋源发公司主张刁某1实际持有甘肃中建房地产开发有限公司30%的股权，经股东会同意可以“以物抵债”抵偿中铁三局的债务，理据并不充分。其三，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条“关于商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”的规定，晋源发公司以甘肃中建房地产开发有限公司取得《兰州新区商品房预售许可证》，主张“以物抵债”房产已经具备售房条件，理据不足。且三方“售房款全部优先用于偿还中铁三局款项，不得挪作他用”的约定与《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”的规定相悖。其四，中铁三局与晋源发公司于2011年开始合作，于2016年12月终止合作。就双方合作进行结算，中铁三局、晋源发公司、刁某1三方签订《还款协议书》，确认了晋源发公司合作期间欠付中铁三局的本金和利息，形成了一般的债权债务关系。中铁三局为了保障其债权的实现，同意在满足一定的条件下，债务履行方式可以由金钱履行变更为“以物抵债”。《还款协议书》第8.3条约定，“以物抵债”需“另行协商”；需“以三方认可的评估机构评估价格为准”。也就是说，该条款只是一种意向性的约定，双方并未真正成立“以物抵债”的债权债务关系。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。作为债权人的再审申请人中铁三局明确表示，不接受“以物抵债”的偿债方式。该意思表示符合《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利”的规定和三方当事人“另行协商”的约定，并无不当。因此，晋源发公司终止付款的条件不成立，晋源发公司与中铁三局也无法就债务履行方式变更为“以物抵债”达成一致，双方之间的一般债权债务关系仍然存在，并未消灭，债务人晋源发公司仍应以金钱履行方式偿还债务。晋源发公司主张其付款义务终止，就到期和不到期的债务，中铁三局只能一并主张“以物抵债”，不能成立，本院不予采信。   其次，晋源发公司的行为构成违约。其一，《还款协议书》三、还款计划约定晋源发公司对所欠款项进行分期付款：2017年1月1日至2017年6月30日还款100万元；2017年7月1日至2017年12月31日还款700万元。在再审申请人中铁三局2018年1月起诉时，被申请人晋源发公司两期还款时间到期，应还款金额为800万元。晋源发公司仅于2017年8月18日向中铁三局还款20万元。被申请人晋源发公司未按《还款协议书》约定还款，构成违约。其二，《还款协议书》三、还款计划约定晋源发公司对所欠款项进行分期付款：2017年1月1日至2017年6月30日还款100万元；2017年7月1日至2017年12月31日还款700万元；2018年1月1日至2018年6月30日还款800万元；2018年7月1日至2018年12月31日还款1200万元。被申请人晋源发公司以刁某1开发的兰州新区房产已于2019年3月26日取得预售许可证，证明以物抵债条件成立，其停止付款，没有违约。本院认为，姑且认定被申请人晋源发公司的该证据证明了其终止向中铁三局付款的条件成立。但是，甘肃中建房地产开发有限公司于2019年3月26日方取得《兰州新区商品房预售许可证》。在该证据未取得即终止付款条件未成立的情形下，被申请人晋源发公司四期还款时间到期，应还款金额为2800万元，而晋源发公司仅在2017年8月18日还款20万元后，再未履行分期还款责任。被申请人晋源发公司未按《还款协议书》约定还款，构成违约。当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。晋源发公司在两期还款时间到期应还款800万元及终止付款条件不成立、四期还款时间到期应还款2800万元的情形下，只履行了20万元的还款义务。晋源发公司的行为符合《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定的“以自己的行为表明不履行合同义务”的情形，中铁三局亦有权按照《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定“可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。中铁三局与晋源发公司之间的债权债务关系是确定的，晋源发公司先期违约的事实是成立的。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的承担违约责任的方式，中铁三局提起本案诉讼，请求晋源发公司承担全部欠款及利息的还款责任，符合法律规定，应予支持。   此外，关于本案涉及的利息、连带保证、抵押担保的问题。   本院认为，其一，《还款协议书》二、还款金额约定，被申请人晋源发公司同意按银行同期贷款利率支付中铁三局资金占用期间的利息；被申请人晋源发公司前后两次在《债务债权确认函》上签字，确认其对中铁三局欠付的本金及利息；被申请人晋源发公司在本案一审审理时，对中铁三局提出的本金4980万元及利息886684.926元均予以认可，最后陈述的意见是“我方认可的借款本金及利息请法庭裁判”。其二，《还款协议书》五、履约担保方式约定，被申请人刁某1就该协议自愿承担连带责任。其三，本案一审审理时，被申请人晋源发公司、刁某1、牛某、刁某2明确表示对于担保抵押没有异议。本案一审判决，晋源发公司承担货款本金4980万元及利息的责任；刁某1对上述债务承担连带保证责任；并判令中铁三局对相关抵押房产行使担保物权。一审判决后，晋源发公司提起上诉，刁某1、牛某、刁某2均未上诉，视为对一审判决的认可。而晋源发公司上诉请求：一是《还款协议书》所附期限尚未届满的情况下，判决其一次性全部还款是错误的；二是一审判决适用法律错误。晋源发公司并未对利息的承担提出上诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围”的规定，晋源发公司再审时抗辩其没有义务承担相关利息的责任、刁某1抗辩不承担连带保证责任以及各被申请人共同对抵押担保的抗辩，均不属于本案再审审理范围，本院不予支持。   关于本案涉及的适用法律问题。   被申请人晋源发公司主张一审法院适用《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条和《中华人民共和国担保法》第五十三条错误；再审申请人中铁三局则主张，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国担保法》第五十三条无误，适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条是笔误。本院认为，各被申请人对《合作经销有色金属协议》、《房屋抵押合同》、《抵押担保协议》、《还款协议》不持异议，均应按约履行合同义务，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国担保法》第五十三条并无不当。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条是关于建设工程合同定义及范围的规定，一审法院虽适用了该条法律，但并未按照建设工程合同法律关系审理本案，不属于《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十三条规定的“适用法律确有错误”的情形。被申请人晋源发公司关于一审法院适用法律错误的主张，不能成立，本院不予支持。   综上所述，晋源发公司主张的终止付款条件不成立，其未按照《还款协议书》分期付款约定按时足额清偿债务，构成违约，理应承担违约责任。再审申请人中铁三局诉请晋源发公司承担全部的还款责任理据充分，应予支持。晋源发公司、刁某1、牛某、刁某2对本案抵押担保的抗辩不能成立，不予支持。本案二审法院判决驳回中铁三局的诉讼请求认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。本案一审法院虽存在适用法律不当的问题，但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持”的规定，一审法院认定事实清楚，判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《城市房地产开发经营管理条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条、第四百零七条第二款，《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十三条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：   一、撤销山西省高级人民法院（2019）晋民终213号民事判决；   二、维持太原市中级人民法院（2018）晋01民初352号民事判决。   如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费343423.58元、保全费5000元，由山西晋源发商贸有限公司、刁某1、牛某、刁某2共同负担。二审案件受理费343423.58元，由山西晋源发商贸有限公司负担。再审案件保全费5000元，由被申请人山西晋源发商贸有限公司、刁某1共同负担。   本判决为终审判决。   审判长 李永静   审判员 谢红雯   审判员 樊文霞     二〇二一年一月四日   书记员 刘冬红