重庆市万州区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0101民初5983号原告（反诉被告）:刘和平，男，汉族，1968年3月2日出生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：况兰，北京炜衡（重庆）律师事务所律师，特别授权。被告:重庆恒产房地产开发有限公司，住所地重庆市万州区江南新区江南大道265号城市今典销售中心三楼，统一社会信用代码915001015814617793。法定代表人：邓有明，执行董事。被告（反诉原告）：宁夏亘建建筑工程有限公司，住所地石嘴山市大武口区台湾北路33号、35号，统一社会信用代码91640200710630373G。法定代表人：刘小龙，执行董事兼总经理。二被告委托诉讼代理人：蒋敦高，重庆思肯律师事务所律师，特别授权。二被告委托诉讼代理人：唐义春，重庆思肯律师事务所律师，特别授权。原告（反诉被告）刘和平与被告重庆恒产房地产开发有限公司（以下简称恒产公司）、被告（反诉原告）宁夏亘建建筑工程有限公司（以下简称亘建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案后，被告亘建公司提出反诉，依法适用普通程序，将本反诉合并公开开庭进行了审理。原告刘和平及委托诉讼代理人况兰、被告恒产公司、被告亘建公司（反诉原告）的委托诉讼代理人蒋敦高、唐义春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘和平向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同给付拖欠原告的工程款2625966.45元（其中尾款1879512.92元、质保金746453.53元）及利息（工程尾款的利息以1879512.92元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月20日开始计算至2019年8月20日，之后则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；以质保金746453.53元为基数，从2018年11月20日开始至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。2.本案的案件受理费、保全费由二被告承担。事实和理由:2015年3月，原告刘和平经人介绍，与被告恒产公司达成协议，约定承建恒产公司开发的恒产·城市今典三期（14-18#住宅楼、3#地下车库）土建、安装工程，建筑面积约为22952平方米，合同价暂为3180万元。该工程位于重庆市万州区江南新区江南大道中段。由于原告没有施工企业资质，被告恒产公司便指定原告借用被告亘建公司名义承建该工程。2015年4月25日，原告组织施工队伍进场施工，2016年11月20日工程竣工验收合格，并交付给被告恒产公司。2017年9月27日，原被告结算工程借款为27646427元（含保修金3%）。截止起诉之日，二被告尚欠原告工程款约2625966.45元（其中尾款1879512.92元、质保金746453.53元）。原告做该工程本就严重亏损，而二被告在2017年9月结算后长达近三年的时间拖欠原告工程款。被告亘建公司当庭表示自愿承担债务，并认可结算价格，属于债的加入，二被告应对共同债务承担连带清偿责任。原告多次催告无果，依法起诉，望人民法院判令如请，以维护实际施工人的合法权益。被告恒产公司辩称，根据合同的相对性原则，恒产公司和刘和平没有合同关系，不承担合同义务。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，恒产公司仅在欠付亘建公司工程款的情形下，才对原告承担付款责任，亘建公司与恒产公司的工程款项已经结清，不存在拖欠的情形，原告要求亘建公司和恒产公司对其工程款承担共同支付责任没有事实和法律依据。二被告是独立的企业法人，依法应各自承担债权债务，原告刘和平要求被告恒产公司、亘建公司承担连带支付责任没有法律依据。综上，请求驳回原告对恒产公司的诉讼请求。被告亘建公司辩称，双方签订承包合同是事实，刘和平的工程款为27646427元，根据约定应从刘和平的工程款中应扣除28719491.89元。1、刘和平应按工程造价1％支付管理费276464.27元。2、亘建公司代刘和平支付张家志钢筋班组工资35000元。3、亘建公司代刘和平支付刘涛调运费1200元。4、刘和平应当分摊施工期间的水电费170522.58元。5、刘和平应支付营业税、企业所得税1960131.68元。以工程造价金额27646427元为结算基数，分别按4.59％、10％×25％的标准支付营业税1268971.68元（27646427元×4.59％），支付企业所得税691160.68元（27646427元×10％×25％）。6、应扣刘和平工程质量款10万元，2016年10月29日刘和平签字认可。7、在重庆市第二中级人民法院（2019）渝02民终808号案件中，由重庆市万州区人民法院扣划工程材料款988259.91元，用于支付重庆市正固建材有限公司（以下简称正固公司）的货款。8、在重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初4868号案件中，由重庆市万州区人民法院扣划工程材料款654170.17元，用于支付重庆市创晟物资有限公司（以下简称创晟公司）的工程材料款。9、在重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初1482号案件中，通过执行和解，向周启兰支付工程材料款55252元。10、在重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初1108号案件中，判决亘建公司支付重庆市万州区幸氏混凝土经营有限公司（以下简称幸氏混凝土公司）材料款本金190810元，截止到2020年11月19日，需支付利息13565.28元、一审诉讼费、二审上诉费8232元，合计208491.28元。11、亘建公司代刘和平向正固公司支付货款129万元，其中（2016年9月2日代付50万元、2017年8月31日代付20万元、11月30日代付20万元、2018年2月9日代付20万元、4月27日代付19万元），还有一个50万元。12、亘建公司共向刘和平支付工程款2248万元，刘和平实际完成工程款27646427元，已付28719491.89元，已超额支付工程款1073064.93元。综上，亘建公司已超额支付刘和平的款项，并不存在拖欠工程款的情形，请求驳回原告刘和平的诉讼请求。反诉原告亘建公司提出如下反诉请求：1.判令反诉被告刘和平返还工程款1073064.93元；2.由反诉被告刘和平承担本案反诉费。事实和理由：一、在刘和平的工程款中应当扣除下列款项：1、刘和平应承担管理费27646427×1%=276464.27元。2、刘和平应承担代扣代缴税费合计1960131.68元，其中营业税为27646427×4.59%=1268971.00元，企业所得税27646427×10%×25%=691160.68元。3、刘和平应当分摊施工期间的水电费170522.58元。4、刘和平因严重的工程质量问题，被扣除工程款10万元。5、亘建公司代刘和平共支付下列款项：（1）由于刘和平拖欠正固公司货款，导致亘建公司银行存款被万州区法院扣划988259.91元。此外，亘建公司在2016年9月2日为刘和平向正固公司支付货款50万元、2017年8月31日支付货款20万元、2017年11月30日支付货款20万元、2018年2月9日支付货款20万元，2018年4月27日支付货款19万元，还有一个50万元。（2）亘建公司代付创晟公司钢材款654170.17元[重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初4868号民事判决]。（3）亘建公司代刘和平向周启兰支付水泥款55252.00元[重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初1482号民事判决]。（4）亘建公司缴纳上诉费4116元。刘和平拖欠重庆市万州区幸氏混凝土经营有限公司（以下简称幸氏混凝土公司）混凝土款，万州区法院一审判决亘建公司承担货款190810元，截止到2020年11月19日，需支付利息13565.28元、一审诉讼费、二审上诉费8232元，合计208491.28元，亘建公司不服，已向重庆市第二中级法院提起上诉，为此缴纳上诉费4116元。（5）代刘和平向张家志钢筋班组支付工资35000元。（6）代刘和平向刘涛支付人工调运费1200元。二、亘建公司已向刘和平支付工程款22480000元。三、根据2017年9月27日的工程量结算，刘和平实际完成的工程量为27646427元。四、刘和平最终获得的工程款为27646427元，减去已付工程款和代付款，亘建公司已超额支付工程款1073064.93元。综上，亘建公司超额支付工程款1073064.93元，请求判决刘和平返还给亘建公司。反诉被告刘和平答辩反诉称，反诉请求依据的事实和理由不成立，原告并没有超领工程款。对反诉原告主张的扣除款中对管理费认可；对税款不认可，税款最终是按实际情况调整，被告方提供代扣代缴的证据；不认可施工期间的水电费及工程质量问题扣除工程款10万元。认可正固公司混泥土款2209097元，亘建公司代为支付水泥款共计2278259.91元是算上了支付的利息；认可钢材款481660元，可以从工程款中抵扣，超出部分是亘建公司支付的费用，不应该由刘和平承担。认可周启兰水泥款54100元，其余的是缴纳的诉讼费。认可代付张家志钢筋班组工资35000元及刘涛调运费1200元。刘和平实际完成的工程量为27646427元，亘建公司已向刘和平支付工程款2248万元。反诉原告的反诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对证据进行了质证，对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据审查确认的证据，本院认定事实如下：宁夏恒产建设发展集团有限责任公司（以下简称恒产集团）的法定代表人为邓有明，其股东有邓有明（持股78.57％）和刘园园（持股21.43％），其经营范围有房地产开发经营（二级）及项目委托等。恒产公司是恒产集团对外投资设立的法人公司，其法定代表人为邓有明，股东为恒产集团，持股100％。按亘建公司的公司登记档案，亘建公司于2011年9月23日开始经营，2014年9月12日，投资人由恒产集团（占股68.3317％）、刘园园（占股31.6683％），变更为张涛（占股2.45％）、刘小龙（出资占股65.88％）、刘园园（占股31.6683％）。2014年10月28日，恒产公司（发包人）与亘建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定恒产公司将恒产城市·今典三期14-18#住宅楼及3#地下车库的基础、主体、屋面、装饰装修、水电安装工程发包给亘建公司，合同工期428天，计划从2014年10月28日开工至2015年12月30日竣工。建筑面积22952平方米，剪力墙、框架结构，合同价款29274453元，其中安全文明施工费暂定286896元，单价每平方米12.5元，竣工后单价不变，以实际竣工面积计算。亘建公司项目经理李军于2014年10月30日签名。2015年4月24日，恒产公司取得该工程的施工许可证，建设规模22951.66平方米，施工单位项目负责人为李军。2015年5月20日，亘建公司（甲方）与刘和平（乙方）签订《城市今典三期建设工程承包合同》，主要约定“工程名称：恒产·城市今典三期（14-18#住宅楼及3#地下车库）；工资地点：江南新区城市今典项目；结构类型：框架8－9层；工程总价：3180万元（暂定）；工程规模：建筑面积22952平方米（结算时以规划验收面积为准）。工程承包范围：根据甲方提供工程建筑设计图纸的内容，包括土建，安装（给排水至外墙外边1.5米处，电气至电电表后）工程实施工程总承包，以下项目除外：土石方、住宅及车库消防工程、电梯工程、进户门、单元门及车库设备门、外窗、外立面墙漆、单元门头真石漆、16＃桩基部分。工程工期：本合同工期是指工程开工到竣工验收合格之日止，时间为2015年3月20日至2015年12月30日。工程质量标准为合格。管理费及税费代扣：1、城市今典三期项目的所涉及的所有税款由乙方承担，甲方不承担任何税金，按下列表代扣相关费用。2、税金暂按工程结算总价的4.59％代扣，如果国家关于税收情况有变动，双方据实调整。因甲方属查账纳税单位，乙方需按工程结算值的30％、50％、10％分别提供人工工资表、材料发票、机械费用发票，金额估算如下表。代扣税费：1、营业税，工程结算估值3180万元，费率标准4.59％，金额145.96万元；2、企业所得税，工程结算估值3180万元，费率标准10％×25％，金额79.5万元；3、管理费，工程结算估值3180万元，费率标准1％，金额31.8元；4、档案资料编制，建筑面积22952平方米，费率标准2.5远/平方米，金额5.7万元。提供票据要求：1、人工费（工资表）954万元；2、材料费（发票）1590万元；3、机械费（发票）318万元。合同价款及结算方式：工程结算总价＝定额计价部分＋合同约定计价部分＋合同约定可增减部分。定额计价部分：1、材料价格按2015年4月施工所对应的《渝东建设工程造价信息》（万州区2015年三期信息价）执行；2、《渝东建设工程造价信息》中没有的材料价格按发包人审定的材料价格执行；3、人工工日单价按《渝东建设工程造价信息》主体施工期平均价格执行；4、工程量确定以竣工图、施工资料、设计变更及现场签证单为准；5、工程材料价格调整必备条件（略）…。合同约定可增减部分：1、经发包人批准的设计变更等可增减费用。…4、现场生产生活用水、电由发包方按总表据相关部门的缴费通知单代缴，各承包人分别按分表数量和占总量比例分摊耗损量后由甲方代扣；水电按信息单价进行调差。施工质量的监督管理：甲方采用巡视、平行检验等方式监督检查乙方的施工质量，工程质量达不到合格标准的部分，乙方应自行拆除和重新施工，承担由自身原因导致拆除和重新施工的费用，工期不得顺延；如果双方对工程质量有争议，由工程质量监督部门鉴定，所有费用及由此造成的损失由责任方承担；经甲方检查验收合格后，又发生质量问题，仍由乙方承担负责，并赔偿甲方的损失，工期不得顺延。合同履约保证金：在签订合同当日乙方以现金形式向甲方缴纳合同履约保证金200万元，汇入甲方指定银行账户；主体工程框架封顶后退保证金100万元，余额待整个项目验收后15天一次性退还，履约保证金不计利息。工程款支付条件及金额管理：乙方将所有资料归档，并办理好档案验收备案证书后28天内进行办理工程结算，对工程结算审定后，累计支付总结算价的97％，余3％作质量保修金，保修期满二年无工程质量问题返还保修金90％，余额待防水期满五年后确定无质量问题7日内全部返清，质量保修金不计利息。违约责任：1、甲方不能按约定支付工程款，双方在应付之日起一周之内不能达成延期付款协议时，甲方应按照应付工程款计算每天万分之三的违约金。2、工程结算后尾款支付：甲方不能按约定结算并支付结算尾款时，甲方应按照结算尾款剩余工程造价计算每天万分之三的违约金，并同时承担违约责任。经验收工程质量达不到国家的规范及标准的，乙方按甲方的要求负责无偿返工达到合格标准，甲方有权扣罚乙方的工程质量履约保证金，并按总造价的5％支付赔偿给甲方。”等内容。亘建公司加盖公司印章，经办人李军签名，刘和平在乙方栏签名。刘和平在施工中使用宁夏亘建建筑工程有限公司重庆恒产房地产开发有限公司恒产·城市今典项目部（以下简称恒产·城市今典项目部）印章。2015年3月25日，刘和平向恒产公司付款50万元，注明为货款；同日，刘和平委托周井华向恒产公司付款50万元，注明为货款；2015年3月26日，刘和平委托刘仕碧向恒产公司付款50万元，注明为建房；2015年4月22日，刘和平委托周井华向恒产公司付款40万元，注明为货款；2015年4月28日，刘和平委托周井华向恒产公司付款10万元，注明为货款。原告称此200万元为合同约定的履约保证金，被告对收款无异议，但否认是履约保证金。2017年3月29日，恒产·城市今典项目部谭其兵向恒产公司书面申请，载明“周井华于2015年4月28日交恒产公司恒产·城市今典三期履约保证金100万元，于2017年3月27日已退履约保证金50万元，现申请退剩余履约保证金50万元，特委托恒产公司直接将该款支付给正固公司。”加盖恒产·城市今典项目部印章，谭其兵签名。2016年11月20日，恒产·城市今典三期14#－18#住宅楼及3#地下车库经建设单位（项目负责人赵涛）、监理单位、施工单位（项目负责人李军）、设计单位、勘察单位共同验收合格。2017年9月20日，亘建公司（甲方）与刘和平（乙方）签订《恒产·城市今典项目三期工程结算书》，总结算金额2800万元，扣款：甲供材柔性饰面砖43524.39元、分包安全文明施工费50000元、建筑垃圾5357元、资料分摊费54691.50元，合计153572.89元，双方确认结算金额27646427元（含保修金3％）。亘建公司加盖公司印章，刘和平签名，双方无异议。截止2017年8月17日，二被告已支付2248万元，其中恒产公司于2016年11月18、25日分别向刘和平支付20万元、30万元，其余为亘建公司支付。2015年12月28日，恒产公司制作恒产·城市今典水电费分摊表（备注为2015年6月至11月使用量），其中亘建公司三期工程应分摊电费19209.60元、水费12617.90元，合计31827.50元，杜子华签名。2016年12月1日，恒产公司制作恒产·城市今典水电费分摊表（其中亘建公司三期工程分摊用电量121673度，电费100745.20元，水8286T，水费6607.01元），对分摊表无刘和平或其委托的现场施工人员签名确认。2016年3月31日，亘建公司对恒产·城市三期14＃、15＃、16＃、17＃、18＃号楼及3＃地下车库工程检查时，发现14＃楼屋顶钢筋绑扎不符合图纸要求，存在问题：1、屋顶电梯机房个别梁缺少底筋，缺少腰筋，缺少扎筋，不符合图纸要求；2、屋顶板钢筋间距过大，不符合图纸要求。为了避免在施工中重复出现此类问题，罚款10万元。李军签署同意并签名。刘和平签署“以图纸不符的同意。望施工方整改，改决定，质量与技术一次性否决。”刘和平签名。实际施工过程中，亘建公司与正固公司于2015年4月23日签订商品混凝土供销合同，由正固公司向亘建公司承建的恒产城市今典三期14至18号楼供应商品混凝土，供货单由工地材料管理员程永胜签名。截止2017年3月12日，亘建公司尚欠货款2209097元，正固公司催促后亘建公司支付部分货款。后正固公司向本院起诉，本院作出（2018）渝0101民初8015号民事判决，由亘建公司支付正固公司货款819097元及违约金141272.91元，案件受理费16149元，财产保全费5000元，合计21149元，由正固公司承担3850元，亘建公司承担17299元。亘建公司不服提出上诉，二审判决维持原判，二审案件受理费13404元由亘建公司承担。因亘建公司未自动履行判决，经本院执行扣划亘建公司988259.91元。亘建公司在2016年9月2日向正固公司支付货款50万元、2017年8月31日支付货款20万元、11月30日支付货款20万元、2018年2月9日支付货款20万元、4月27日支付货款19万元，前述合计2278259.91元。2015年6月10日，创晟公司与亘建公司签订《建筑材料（钢材）买卖合同》，亘建公司向创晟公司购买钢材，经结算后由刘和平出具欠条，欠创晟公司钢材款1381660元，加盖恒产·城市今典项目部印章，后刘和平于2016年11月28日、12月3日支付20万元，恒产公司支付50万元。创晟公司起诉后，本院于2017年11月16日作出（2017）渝0101民初4868号民事判决，由亘建公司支付创晟公司货款481660元及违约金，支付律师费14000元，亘建公司承担案件受理费4428.50元。2018年1月18日，创晟公司诉讼代理人向举、张善谋、谭其兵协商后出具承诺书，由亘建公司于2018年1月19日前付清货款本金、违约金、律师费、案件受理费654170.17元后，创晟公司撤回执行申请，双方不再有纠纷。亘建公司即支付创晟公司654170.17元。周启兰于2019年1月22日向本院起诉亘建公司、恒产公司、谭其兵要求支付水泥款及资金占用利息。本院于2019年4月24日作出（2019）渝0101民初1482号民事判决，由恒产公司、亘建公司支付周启兰水泥款54100元及利息，恒产公司、亘建公司承担案件受理费1152元。2019年6月4日，亘建公司支付周启兰55252元（水泥款54100元、案件受理费1152元）。2019年1月16日，幸氏混凝土公司向本院起诉，请求亘建公司、程永胜、谭其兵、刘和平支付欠款190810及资金占用费。本院于2019年12月12日作出（2019）渝0101民初1108号民事判决，由亘建公司支付幸氏混凝土公司欠款190810元及利息（利息从2019年1月16日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付），亘建公司承担案件受理费4116元。亘建公司不服提出上诉，预缴上诉案件受理费4116元。建公司于2020年4月22日向重庆市第二中级人民法院邮寄上诉状，因其超过法定期间，不作上诉处理，本院于2020年9月22日通知亘建公司。（2019）渝0101民初1108号民事判决于2020年3月25日生效。2018年2月1日，亘建公司向张家志钢筋班组支付工资35000元。2016年9月5日，亘建公司支付刘涛人工调运费1200元。亘建公司提供已纳税票据合计982729.18元，其中：增值税805235.74元，城建税56366.50元，教育费附加24257.07元，地方教育费附加16104.72元，预交企业所得税53682.39元，宁夏水利建设专项收入18788.83元，印花税8293.93元。实际施工过程中，刘和平与邓有明、赵涛联系。2016年5月31日，刘和平与邓有明微信联系，刘和平给邓有明发信息“邓总，麻烦您帮忙安排把保证金一百万元退给我好吗？”邓有明分别在2016年8月5日、8月7日给刘和平发信息要求刘和平加快工程进度，如果在两天之内干活的人上不齐，公司清出全部接管。2016年11月11日，刘和平给邓有明发信息，要求退剩下的保证金70万元；2016年11月21日，刘和平给邓有明发信息，要求在本周内解决100万元；2016年11月29日，刘和平给邓有明发信息，要求紧急解决10万元，邓有明回信息“我在外下周打给你”。2017年1月20日、21日，刘和平给邓有明发信息“邓总，年前拨的300万元全部收到，把工人工资全部发完。您看帮忙再安排点资金过年。”邓有明回信息“我看看。”2016年11月7日，刘和平给赵涛发信息“赵总，我是城市今典三期工程队刘和平，三期项目已快完工，麻烦你帮忙安排一下我们的工程款和退第一次履约保证金。”2017年5月4日、5月24日、6月15日，刘和平给赵涛发信息要求办理结算及申报工程结算相关事宜，赵涛在2017年6月15日回信息“知道了。”庭审中，刘和平提借了几段与邓有明、赵涛电话通话录音。其中：2017年6月14日9时6分与邓有明的电话通话录音载明“邓：我都跟赵涛安排了的，你尽快跟他结算完，结算完了没有？刘：没有。邓：你找一下他。刘：我确实亏了一点，亏了就亏了，我想利索一占。邓：你叫他快点。2017年6月13日10时32分与赵涛的电话通话录音载明“刘：赵总，我们那个结算现在怎么样了？赵：邓总说要看一下嘛。刘：那你帮忙催一下，我不好意思给他打电话。赴：我催了，他说你自己看着办。我说你必须点头，你不点头我敢看着办？他说要看下数字就让他看一下。刘：好，谢谢。赵：我抓紧时间。”经原告申请并提供担保，本院于2020年6月10日作出（2020）渝0101执保295号执行裁定，冻结恒产公司、亘建公司的银行存款170万元。2020年6月15日作出（2020）渝0101执保295号之一执行裁定，查封恒产公司所有的位于重庆市万州区南滨大道2261号恒产锦秀江南5栋10－3（面积122.27平方米）、5栋11－2（面积118.29平方米）房屋。2020年6月23日作出（2020）渝0101执保295号之二执行裁定，变更查封恒产公司所有的位于重庆市万州区南滨大道2261号恒产锦秀江南15幢1单元502室房屋（面积122.51平方米）；解除恒产锦秀江南5栋11－2（面积118.29平方米）房屋的查封。财产保全费5000元，由原告预交。本案争议焦点：一、建设施工合同的责任主体；二、建设施工合同的效力；三、工程款中扣除项目的确定；四、欠付工程款的利息；五、反诉请求。结合原、被告的举证、质证意见及当庭陈述，本院综合评析如下：一、建设施工合同的责任主体本院认为，依照《中华人民共和国公司公司法》第二十条第一款规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”及第二百一十六条规定“本法下列用语的含义：…（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”虽然案涉《建设工程施工合同》由恒产公司与亘建公司于2014年10月28日签订，但恒产公司为恒产集团投资注册，恒产集团与恒产公司的法定代表人均为邓有明，恒产集团的股东刘园园（持股21.43％）同时是亘建公司的股东，持有亘建公司31.6683％的股份，故恒产公司与亘建公司为关联企业。原告刘和平并非亘建公司员工，其与亘建公司于2015年5月20日签订的《城市今典三期建设工程承包合同》，其实质是刘和平借用亘建公司的建筑企业资质在恒产公司承包建筑工程。刘和平无相应建筑施工资质，以亘建公司的名义承包工程组织施工，是实际施工人；恒产公司明知该事实存在，仍与亘建公司、刘和平通谋作出虚假意思表示，刘和平与恒产公司形成事实上的建设工程合同权利义务关系，刘和平有权直接向恒产公司主张支付工程款的权利，原告刘和平请求被告恒产公司支付余欠工程款符合法律规定，本院予以支持；原告请求被告亘建公司承担连带清偿责任不符合约定，且于法无据，本院不予支持。被告恒产公司抗辩与刘和平没有合同关系，不承担合同义务，仅在欠付亘建公司的工程款范围内对原告承担付款责任。恒产公司作为房地产开发企业，故意引入关联企业作为承包人，但却依据刘和平与亘建公司的承包合同收取、退还履约保证金，其法定代表人邓有明指示项目负责人赵涛直接与刘和平办理工程结算，并直接支付部分工程款，其抗辩理由不成立，本院不予采纳。二、建设施工合同的效力本院认为，恒产公司与亘建公司作为关联企业，双方签订的《建设工程施工合同》并未实行履行。刘和平与亘建公司签订的《城市今典三期建设工程承包合同》，事实上即是刘和平与恒产公司的建设施工合同，并按此合同进行履行并办理工程验收、交付、结算等。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”恒产公司与亘建公司签订的《建设工程施工合同》及刘和平与亘建公司签订的《城市今典三期建设工程承包合同》均无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”刘和平请求按照承包合同约定支付工程价款符合法律规定，本院予以支持。三、工程款中扣除项目的确定2017年9月20日，亘建公司与刘和平签订《恒产·城市今典项目三期工程结算书》，双方确认结算金额27646427元（含保修金3％），已支付2248万元（恒产公司于2016年11月18、25日分别向刘和平支付20万元、30万元，其余为亘建公司支付）。该结算协议名义上是亘建公司与刘和平所签，但其结算一直是由恒产公司法定代表人邓有明指示本公司项目负责人赵涛与刘和平办理并支付部分工程款，应当视为是恒产公司与刘和平对恒产·城市今典项目三期工程的结算，其结算金额及已支付金额原、被告均无异议，本院予以确认。在结算金额外，被告亘建公司主张扣除代付款、税款、施工罚款等。1、对亘建公司主张的刘和平应承担代扣代缴税费合计1960131.68元，其中营业税为1268971.00元（27646427×4.59%），企业所得税691160.68元（27646427×10%×25%）。双方的合同约定“1、城市今典三期项目的所涉及的所有税款由乙方承担，甲方不承担任何税金，按下列表代扣相关费用。2、税金暂按工程结算总价的4.59％代扣，如果国家关于税收情况有变动，双方据实调整。”亘建公司提供的完税凭证，已缴纳增值税805235.74元（3％）、城建税56366.50元（7％）、教育费附加24157.07元（3％）、地方教育费附加16104.72元（2％）、预交企业所得税53682.39元、宁夏水利建设专项收入18788.83元、印花税8293.93元的缴纳票据，其余税款未举示已缴纳证据。按双方的约定亘建公司可以代扣税费1268971元，本院予以确认，对已缴部分是否符合双方关于本项目应缴税金及未缴部分，亘建公司可在实际缴纳后由双方另行依法主张权利。3、亘建公司主张应当分摊施工期间的水电费170522.58元。亘建公司提供的证据有：2015年2月28日恒产公司自制的水电费分摊表，其中亘建公司三期工程应分摊电费19209.60元、水费12617.90元，合计31827.50元，有杜子华签名确认；虽然刘和平不认可杜子华有权代理，但结合2016年5月20日的工程移交情况说明中杜子华在移交单位栏签名，并加盖恒产·城市今典项目部印章；在2016年6月5日的场地移交单上以项目经理身份签名；在2016年9月9日的工作联系函上签名，并加盖恒产·城市今典项目部印章，认定杜子华有代理权，对该笔水电费予以确认。对亘建公司提供的2016年12月1日恒产公司自制的水电费分摊表，其中亘建公司三期工程应分摊电费100745.20元、水费37949.88元，合计138695.08元，无人签名确认，刘和平不认可。对此，虽然工程施工需要支付水电费，双方的合同亦约定对水电费进行分摊，但二被告均未能提供刘和平应分摊水电费的水表、电表读数等相应证据佐证，应承担举证不充分的法律后果，本院不予确认。4、亘建公司主张工程质量罚款10万元。2016年3月31日，亘建公司对恒产·城市三期14＃至18＃号楼及3＃地下车库工程检查时，发现14＃楼屋顶钢筋绑扎不符合图纸要求，决定罚款10万元。李军签署同意并签名，刘和平签注意见的文意较模糊，从字面从分析，认可有施工质量不符合图纸要求的事实，并要求施工方整改，并未明确表示同意接受10万元罚款，且双方约定甲方在施工中检查发现工程质量不符合要求应由“乙方应自行拆除和重新施工，承担由自身原因导致拆除和重新施工的费用，工期不得顺延。”并未约定甲方有权直接处以罚款；如果是施工造成的损失赔偿，亘建公司并未举证证明损失的具体金额，对亘建公司主张的10万元工程质量罚款不予确认。5、亘建公司代刘和平共支付款项：（1）本院（2018）渝0101民初8015号民事判决执行案款988259.91元（其中货款819097元、违约金141272.91元、一审诉讼费、保全费17299元、申请执行费10591元）；此外，亘建公司在2016年9月2日为刘和平向正固公司支付水泥款50万元、2017年8月31日支付水泥款20万元、2017年11月30日支付水泥款20万元、2018年2月9日支付水泥款20万元，2018年4月27日支付水泥款19万元，合计2,278,259.91元（其中支付材料款本金2109097、违约金等169162.91元）。（2）本院（2017）渝0101民初4868号民事判决生效后，创晟公司申请执行，亘建公司与、创晟公司、谭其兵（代理刘和平）已达成执行和解协议并已履行，由亘建公司代付钢材款654170.17元（其中本金481660元、违约金等损失172510.17元）。（3）本院（2019）渝0101民初1482号民事判决，亘建公司代刘和平向周启兰支付水泥款55252.00元（贷款54100元、案件受理费1152元）。（4）本院（2019）渝0101民初1108号民事判决，由亘建公司支付幸氏混凝土公司欠款190810元及利息（利息从2019年1月16日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付），亘建公司承担案件受理费4116元，于2020年3月25日生效。经计算截止2019年11月19日本案一审法庭辩论终点前，其货款为190810元，利息14714.90元[其中：2019年1月16日至2019年8月19日的利息为4980.14元（190810元×4.35％÷12个月÷30天×216天）、2019年8月20日至2019年9月19日的利息为698.31元（190810元×4.25％÷12个月÷30天×31天）、2019年9月20日至2019年11月19日的利息为1357.93元（190810元×4.20％÷12个月÷30天×61天）、2019年11月20日至2020年2月19日的利息为2023.65元（190810元×4.15％÷12个月÷30天×92天）、2020年2月20日至2020年4月19日的利息为1287.97元（190810元×4.05％÷12个月÷30天×60天）、2020年4月20日至2020年11月19日的利息为4366.90元（190810元×3.85％÷12个月÷30天×214天）]，亘建公司主张扣除利息13565.28元，案件受理费4116元，合计208491.28元（本金190810元、利息等17681.28元）。该案中谭其兵到庭参加诉讼，认可其是城市今典三期的安全员，程永胜为该工地材料管理员，熊林、王雄加均是该工地工人，刘和平为工程项目负责人。从该判决认定的事实分析，幸氏混凝土公司从2016年7月起为恒产·城市今典三期工程供应混凝土，由该工程工地人员程永胜、熊林、王雄加签名确认，共欠货款190810元。虽然恒产公司或亘建公司并未代付，但生效法律文书已确认亘建公司应支付货款，刘和平借用亘建公司资质承包工程施工并实行包工包料，该笔欠付货款、利息及实现债权费用已由生效法律文书予以确认，本院应予调整。对亘建公司不服判决缴纳的上诉费4116元，因亘建公司超过法定期间上诉未作上诉处理，该上诉费由亘建公司自行向重庆市第二中级法院退费，不作损失予以确认。（5）亘建公司代付张家志钢筋班组支付工资35000元、代付刘涛支付人工调运费1200元，合计36200元，刘和平无异议，本院予以确认。被告恒产公司代付前述材料款合计2871867元，损失360606.36元（已支付违约金、诉讼费等损失342925.08元，应付未付损失17681.28元），合计3232473.36元。对亘建公司代付材料款应当在应付工程款中抵减。对损失部分，首先，亘建公司与正固公司、创晟公司签订买卖合同购买建筑材料，虽然所购材料用于恒产·城市今典项目，但亘建公司签订合同后不按约定付款，在债权人催收后仍未支付，应承担违约责任；合同权利义务应在合同相对方产生，其违约金及诉讼费等实现债权的费用应由违约方承担，已有生效法律文书确定其义务，亘建公司向刘和平追偿要求其承担已付违约金及实现债权费用341673.08元，双方无约定，且于法无据，本院不予支持。其次，对向周永兰购买水泥、向幸氏混凝土公司购买商品混凝土，是恒产·城市今典三期项目部所为，应由刘和平承担责任，对亘建公司已代付或应支付的利息、诉讼费用等损失18833.28元应在工程款中扣减。被告恒产公司欠付工程款5166427元，抵减前述代付货款、实现债权费用及代扣税款共4191498.78元（1268971元＋31827.50元＋2109097＋481660元＋55252元＋208491.28元＋36200元），尚欠工程款974928.22元（其中：欠工程尾款145535.41元，质保金829392.81元），原告在本案中主张质保金746453.53元，其余10％的质保金（82939.28元）在符合支付条件后由双方另行依法处理。四、欠付工程款的利息依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。…”原告主张要求被告支付逾期支付工程款利息。双方约定工程尾款应于“对工程结算审定后，累计支付总结算价的97％，余3％作质量保修金，保修期满二年无工程质量问题返还保修金90％，余额待防水期满五年后确定无质量问题7日内全部返清，质量保修金不计利息。”工程款双方已于2017年9月20日签订《恒产.城市今典项目三期工程结算书》，被告恒产公司即负有支付义务，逾期应从2017年9月21日起支付利息；对质保金虽然双方约定不计利息，应当是在支付期限内，逾期应支付利息。恒产·城市今典三期14#－18#住宅楼及3#地下车库于2016年11月20日验收合格，2018年11月20日被告恒产公司应支付预留质保金，逾期应从2018年11月21日起支付利息。五、反诉请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”反诉作为诉必须符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十一九条规定，其请求应具有独立性，并不必然依赖本诉而存在，同时必须基于本诉提出，反诉与本诉具有牵连性，其目的在于吞并、抵消本诉。本案中，被告亘建公司首先在答辩本诉时要求将应收管理费、税金、代付工程材料款及违约金、债权人实现债权费用等从欠付工程款中抵充，同时又将前述抵充项目提起反诉，请求返还多支付款项。从本案的事实分析，亘建公司虽然对刘和平有付款行为，但刘和平实际上是与恒产公司形成工程承包合同关系，亘建公司应当是代恒产公司支付工程款或者代款材料款、税款等，亘建公司请求抵充代款材料款、税款等是是对应付款中已付部分的充减，是基于本诉的反驳，不应构成反诉，其作为反诉请求本院不予支持；刘和平借用亘建公司的建筑企业承揽工程形成挂靠关系，对约定管理费有权提起反诉。双方约定按工程价款的1％收取管理费，对亘建公司反诉主张的管理费276464.27元，反诉被告刘和平同意支付，反诉原告亘建公司的反诉请求符合约定，不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时期效力的若干》[法释（2020）15号]规定第一条之规定，判决如下：一、由被告重庆恒产房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付原告刘和平工程款891988.94及资金利息(其中：工程尾款的利息以145535.41元为基数，从2017年9月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；应返还工程质保金的利息以746453.53元为基数，从2017年9月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)。二、由反诉被告刘和平支付反诉原告宁夏亘建建筑工程有限公司管理费276464.27元。三、驳回原告刘和平的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告宁夏亘建建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31127元，财产保全费5000元，合计36127元，由原告刘和平承担12450元，被告重庆恒产房地产开发有限公司、宁夏亘建建筑工程有限公司承担18677元。反诉案件受理费7229元，由反诉原告宁夏亘建建筑工程有限公司承担5421元，反诉被告刘和平承担1808元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  程地华人民陪审员  秦大凤人民陪审员  龚学凤二〇二一年一月七日法官 助理  熊蓝婷书 记 员  戴 婧