北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民初643号原告（反诉被告）：中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市密云区工业开发区内**。法定代表人：李元，执行董事。委托诉讼代理人：纪海玲，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁峰，北京市安理律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京国舜新材料有限公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇牛汇街**。法定代表人，姚巧珍，执行董事。委托诉讼代理人：赵永生，江苏江州律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭道华，男，1977年2月23日出生，汉族，该公司副总经理。中外建华诚城市建设有限公司（以下简称中外建公司）与北京国舜新材料有限公司（以下简称国舜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。中外建公司委托诉讼代理人纪海玲、梁峰，国舜公司委托诉讼代理人赵永生、郭道华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中外建公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除中外建公司、国舜公司就A1办公楼等6项（锂离子电池研发生产项目）工程分别于2017年6月8日、2017年7月24日签订的两份《建设工程施工合同》。2、判令国舜公司向中外建公司支付结算工程量欠付工程款33812647.14元，并自2019年11月11日起按照同期银行贷款利率向中外建公司偿付拖欠的工程款利息，直至全部还清上述工程款本息时止。3、判令国舜公司向中外建公司支付各项工程索赔款项金额共计5473964元。4、判令国舜公司向中外建公司支付合同未履行部分中外建公司的预期合同利润3171644元。5、判令国舜公司自2019年8月26日起至判决合同解除之日止，按照每天210元的标准，向中外建公司支付施工现场因安全需要留存的临边防护、护栏、围挡等材料租赁费；6、判令国舜公司自2019年11月11日起至判决合同解除之日止，按照每天1500元的标准向中外建公司支付施工现场看护费用；7、判令国舜公司退还中外建公司履约保证金100万元。8、判令中外建公司在上述第2项请求的金额范围内就其承建的工程折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权。9、判令国舜公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2017年6月8日，中外建公司作为承包方与发包方国舜公司就国舜公司A1办公楼等6项（锂离子电池研发生产项目）工程（以下简称“涉案工程”）签订了《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”）及相关承诺书、担保书等附属文件。中外建公司与国舜公司于2017年7月24日就上述工程又签订了一份仅用于备案的《建设工程施工合同》，6月8日签订的合同作为双方实际履行的合同，7月24日签订的合同仅用于备案使用。工程内容具体包括：A1办公楼、D1门卫、C1厂房、C2厂房、C3厂房、1#地下车库，总建筑面积：47729.43平方米，工程地点：北京市顺义新城第14街区腾艺路西侧牛汇街北侧，承包范围：工程施工图纸及工程量清单所示的建筑及装饰工程、给排水工程、采暖工程、通风空调工程、消防水工程、强电工程、弱电工程、消防电工程。合同约定的开工日期：2017年7月1日，竣工日期：2018年12月31日，合同工期总日历天数540天，该合同价款采用固定总价方式，合同价款为人民币壹亿壹仟陆百叁拾万元整（小写：116300000.00元）。上述合同价款系中外建公司根据国舜公司按照北京世纪华鼎建筑设计有限公司《工业厂房及附属设施用房一期工程》施工图纸（2017.01电子版）编制的工程量清单报价形成，应国舜公司要求，上述合同价款较同时期市场价格有较大幅度折让，只有合同签订时的各项条件包括施工图纸、工期、材料价格等均不发生重大变更的情况下，中外建公司承包涉案工程才可能盈利，其中任何一个要素发生重大变化，都会导致中外建公司出现亏损甚至重大亏损，进而导致中外建公司签订合同时的合同目的无法实现。合同签订后，中外建公司即于2017年6月中旬进场开始临建施工准备工作。但国舜公司直到2017年8月14日才取得涉案工程《建筑工程施工许可证》，造成工期延误。更严重的是，作为涉案工程招标工程量清单编制依据以及施工依据的施工图纸又发生了重大变更，新施工图纸迟迟不能确定，中外建公司无法按照根据合同工期制定的施工进度计划施工，整个施工组织、材料采购、设备进场被打乱。直至2017年11月15日，国舜公司才向中外建公司提供经图审单位审核盖章的施工图。由此造成涉案工程工期延误4.5个月。在随后的工程施工过程中，由于国舜公司提供给设计单位的《勘察报告》有误（该《勘察报告》中A1办公楼地下水位比实际地下水位低2米多，按照该版《勘察报告》无需进行基础降水），导致在土方开挖过程中意外出现地下水，中外建公司施工被迫中断，经地勘单位确认A1办公楼及C3厂房局部需进行基础降水，由此造成在合同约定的承包范围之外又增加了降水工程，并导致工期延误。此外，在原合同约定的承包范围之外还增加了基坑支护和地基处理等工程。由于国舜公司迟迟不能确定降水施工方案和地基处理施工方案，造成工程工期进一步延误。其中，2018年7月18日才确定地基处理采用CFG桩，降水施工方案更是到2018年7月26日才通过专家论证，由此又造成工程延误达8个月之久。仅上述两项由于国舜公司原因造成的工期延误就达12.5个月。由于上述工期延误，使中外建公司承担了按照合同工期本不应该承担的大量人工费、管理费、机械设备材料租赁费、水电费等费用，还有窝工、开工不足造成的工效降低等损失，同时，在此期间，混凝土等材料的市场价格大幅上涨，这些都给中外建公司造成了巨大经济损失。中外建公司多次向国舜公司发函要求调整合同价款、变更支付方式、合理补偿中外建公司的经济损失，双方曾一度就此达成过口头协议，但国舜公司均未兑现。在这样不利的情况下，中外建公司仍然抱着友好协商、诚实信用的原则客服困难，积极履行合同。2019年1月7日，涉案工程完成正负零结构封顶，2019年7月15日，涉案工程完成主体结构封顶。但国舜公司却不按合同约定支付工程款，导致中外建公司在已经垫付大量资金的情况下无力继续施工，于2019年8月26日被迫停工。按照当时的施工进度以及可以预见的导致工程工期进一步延误的各种客观情势，工程工期还将进一步延误，保守估算工程工期较合同约定的18个月工期至少延误18个月！并且由原合同中只涉及一个冬季施工的情况，变成了当前涉案工程要横跨三个冬季**能完工！由此增加的施工成本巨大，而国舜公司又拒不调整合同价款、给予中外建公司合理补偿。因此，国舜公司的违约行为导致工程实际工期比约定工期增加一倍、施工成本剧增，中外建公司订立合同时的合同目的已经无法实现，如在此情况下仍按原合同中约定的固定总价及支付节点和比例支付工程款，对中外建公司而言亦显失公平！2019年9月27日，中外建公司向国舜公司发函解除双方就A1办公楼等6项（锂离子电池研发生产项目）工程签订的《建设工程施工合同》。综上所述，中外建公司为维护自身合法权益，特根据《中华人民共和国合同法》第94条之规定，行使法定解除权，并依法提起诉讼，请求贵院依法判如所请。国舜公司辩称：一、中外建公司以国舜公司违约为由要求解除合同并要求国舜公司赔偿损失、支付合同未履行部分预期利润等不能成立，而实际违约方是中外建公司。1、中外建公司工期延误是中外建公司自行造成，与国舜公司无关。双方所订建设工程施工合同约定工期为日历天数540天，合同专用条款第三条第3项约定：开工日期以甲方通知为准，工期18个月。本案中，我公司通知监理开工时间是2017年11月1日，监理通知中外建公司的开工时间是2017年11月2日，第一次工地例会是2017年11月14日，该例会确定了各方在该项目的负责人及各方的权利和义务，特别要求施工方提供施工组织设计，含施工进度计划、安全措施、施工程序、施工方法和措施等，说明当时中外建公司尚未编制施工进度计划，中外建公司编制的施工总进度计划的开工日期是2017年10月28日，与通知开工日期相差4天，故开工时间应为2017年11月2日，中外建公司提出的开工日期不实。另外，施工图于2017年10月份提供给中外建公司，也在开工前提供，并未影响中外建公司施工。关于中外建公司提出的基坑支护和地基处理采取CFG桩，造成工期延误，也并非国舜公司责任，是由于中外建公司在施工过程中边坡喷射混凝土厚度及抗压强度不满足设计要求造成，其造成工期延误责任应由中外建公司承担。合同专用条款第三条第4项规定：“如因承包人原因导致工期延误，由承包人承担责任，每延误一天，承包人按合同总价的万分之二向发包人支付违约金。”第5项规定：“工期延误确属非承包人的原因造成，发生后7日内承包人向发包人提出书面申请并得到发包人书面确认，未提出或未得到发包人书面确认的，视为承包人放弃工期顺延主张”。国舜公司从未收到中外建公司任何工期顺延的申请，因此，中外建公司应按照合同约定的时间完成工程进度，但中外建公司截止到2019年11月30日已延误工期487天。故中外建公司在履行合同中延误工期已构成重大违约。2、按照双方所签合同专用条款第六条规定：主体工程封顶支付已完工程款的50%，现主体工程虽已封顶，但尚未完工，屋面防水未做，汽车坡道未做，且工程存在许多质量问题，而国舜公司现支付的工程款已超过合同约定的50%，国舜公司没有违反合同约定。3、中外建公司施工组织不力、工程质量问题导致工期延误，无理要求国舜公司增加工程款、改变付款比例，在国舜公司不予理睬的情况下单方停工并提出解除合同，严重违反了合同约定，构成重大违约。中外建公司在履行合同中因自身原因违约并提出解除合同，反而向国舜公司索赔所谓的损失且要求守约人国舜公司支付合同未履行部分预期利润显然不能成立。相反，按照合同约定，其违约应向国舜公司承担违约金，给国舜公司造成的损失应予赔偿。二、中外建公司要求国舜公司支付工程款33812647.14元不能成立。国舜公司未支护的工程款（按合同约定未到支护期限）应当在鉴定结论（一）和（二）的基础上扣减以下项目的费用：1、国舜公司围墙鉴定造价236944元×2=473888元，该围墙是开工前国舜公司建造，本应由中外建公司建造，包含在工程总造价之中，鉴定结论（一）中含围墙造价236944元，故应核减473888元。2、A1办公楼砌块墙3.6m以上超高部分工程量有误，图纸仅地下及首层层高超过3.6m；此项差异金额10236元应扣减；3、C1、C2、C3厂房二层—四层2轴—11轴及D轴窗间梁图纸及图纸会审均未有相关梁说明，鉴定机构按照现场实际施工计算此部分窗间梁，按双方合同约定，该部分既不在图纸范围，也未经双方签证变更，应按结构施工图纸计算价款，多计算的36950元应扣减；4、新增材料部分应按照双方签订的建设工程施工合同专项条款第八条第3项重新计价并下浮20%，应予扣减1012320元；5、鉴定机构鉴定结论（二）中19间临时办公用房鉴定造价为377407元，按合同约定中外建公司应提供十间给国舜公司（合同专用条款第二条4.1.4），故该部分应扣减临时办公区19间中的十间160005元，中外建公司在庭审中称鉴定报告中已扣减十间办公用房工程款不实，鉴定报告并没有载明已扣减十间办公用房后的工程款，而是所有办公区用房。6、由于双方合同签订时国家税率是11%，故合同约定的合同总价是按11%的税率计算得出，该鉴定报告中工程款含税金额均按税率11%计算，随着国家对税率的下调，中外建公司开具的工程发票税率既有11%，又有10%和9%，实际税差为979630.62元，该部分税差应在工程总价中扣减。7、截止2020年8月，国舜公司为中外建公司垫付电费215264.86元，垫付环保费111100.06元，该部分款项应予以扣减。8、截止诉讼之日，中外建公司工程逾期16个月，国舜公司多支付监理费用105.6万元，该款应在工程款中扣减。9、由于使用高强钢筋代换普通钢筋，中外建公司多使用136.797吨，按照合同约定，中外建公司应支付273594元，该部分款项应在工程款中扣减。10、根据合同专用条款第八条1.3约定：“在发包人向承包人支付进度款时，以截止至本次支付节点部位所产生的钢材货款为准，按相同于本次工程款的支付比例，由发包人直接扣减，承包人对此扣款应予确认。在发包人支付工程完工工程款时，发包人直接扣减全部钢材货款，承包人对此扣款应予以确认”。故中外建公司已使用的未开票的钢筋款8814881.46元应在工程款中扣减。综上，中外建公司已完工程量按鉴定结论为64047519元（国舜公司建筑的围墙已在鉴定的工程款中扣减），扣除国舜公司已支付的工程款31199939.86元，扣除上述1—10项应扣减的金额，国舜公司实际尚有19940653.14元未付。但按照合同约定，该款尚未到付款期限。且已完工程中还存在许多质量问题尚未整改。三、鉴于中外建公司在庭审中提出已无能力履行合同，国舜公司考虑到案件的诉讼周期较长及工程长期停工的安全隐患，土地闲置导致地方政府的干预，为减少损失，防止损失的扩大，国舜公司变更了反诉请求，同意解除合同，但由于解除合同是中外建公司违约造成，故中外建公司应承担违约责任，并赔偿不履行合同给国舜公司造成的损失，该损失除逾期完工应承担的违约金和损失外，还应承担原施工合同未履行部分工程价款与该部分重新招标价的差价损失，同时，由于中外建公司违约不履行合同，其缴纳的履约保证金依法不予退还。截止2019年11月30日，国舜公司尚需支付的工程款与中外建公司应承担的损失34866348.62元、违约金11327620元、履约保证金1000000元折抵后，中外建公司应支付给国舜公司27253315.48元，中外建公司还应另行支付2019年11月30日起至国舜公司重新施工之日止的损失，并承担原施工合同未履行部分工程价款与该部分重新招标价的差价损失。国舜公司反诉请求：1、同意解除双方签订的《建设工程施工合同》，中外建公司配合重新办理施工许可的相关手续。2、判令中外建公司按照合同约定承担工期延误的违约金11327620元（暂按合同总价的日万分之二，自2019年11月30日，计算至恢复施工之日）。3、判令中外建公司承担误工期间的监理费1056000元（自2019年11月30日，判决承担至恢复施工之日）。4、判令中外建公司承担工期延误而导致整个工程逾期交付的损失34866348.62元（以工程所在地房屋租赁价格按47729.43平方米计算，自2019年11月30日至判决承担至施工恢复之日）；5、判令中外建公司支付国舜公司围墙及大门建筑款236944元；6、判令中外建公司支付国舜公司代垫的环保税111100.06元；7、判令中外建公司对存在的质量问题进行无偿修复。9、判令中外建公司支付超过钢筋用量部分的上浮金额273594元，并在工程款中扣减。九、国舜公司不予退还中外建公司支付的100万元履约保证金，中外建公司承担原施工合同未履行部分工程价款与该部分重新招标价的差价损失。事实和理由：2017年6月8日，中外建公司作为承包方与发包方国舜公司就国舜公司A1办公楼等6项（锂离子电池研发项目）工程签订了《施工合同》。双方于2017年7月24日就上述工程又签订了一份仅用于备案的《建设工程施工合同》，但6月8日签订的施工合同作为双方实际履行的合同，7月24日签订的合同仅用于备案使用。工程内容包括：A1办公楼、D1门卫、C1厂房、C2厂房、C3厂房、1#地下车库，总建筑面积47729.43平方米。承包范围：工程施工图纸所包含的建筑及装饰工程、给排水工程、采暖工程、通风空调工程、消防水工程、强电工程、弱电工程、消防电工程。合同约定开工日期：2017年7月1日，竣工日期：2018年12月31日，合同工期总日历天数540天，该合同采用固定总价方式。但合同专用条款约定：因设计有重大改动的项目，在重新设计后按新图纸重新计价，原投标预算中有相同的按相同项的综合单价执行，没有相同项的按以下计价原则形成的总价款，下浮20%…。合同通用条款第14.2约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或发包方同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”。专用条款第三条第五项约定：“工期延误确属非承包人的原因造成，发生后在7天内承包人向发包人提出书面申请并得到发包人的书面确认，未提出或未得到发包人书面确认的，视为承包人放弃工期顺延主张”。专用条款第三条第四项约定：“如因承包人原因导致工期延误，由承包人承担责任，每延误一天，承包人按合同总价的万分之二向发包人支付违约金”。根据中外建公司制作的工程施工进度表，从开工到工程主体完工工期为9个月，按照合同约定的工期，截止到2019年11月30日已延误工期487天，我公司从未收到中外建公司要求延长工期的申请。按合同约定，中外建公司应承担工期延误的违约金11327620元；此外，专用条款第八条第七项约定：“承包人按合同约定的工期按时交工，如有延误，延误期间的监理费用由承包人承担。”故该延误期间的监理费1056000元应由中外建公司承担。合同专用条款第八条第11项规定：如承包人原因导致工程累计停工15天以上，承包人承诺无条件退场，并承担因此给发包人造成的一切经济损失。因中外建公司造成工期延误，必将导致整个工程延期交付，即使其余工程按时交付，也将延期487天交付，工程的延期交付将会给国舜公司造成重大损失，该工程总建筑面积47729.43平方米，按当地房屋租赁标准每平方米/天1.5元计算，将会造成国舜公司损失34866348.62元；该损失应由中外建公司承担。另外，围墙在被反诉人施工前已由反诉人建造，该工程应在总的工程之中，围墙工程款应在工程总价中扣减，此外，国舜公司为中外建公司代垫环保税111100.06元也应由被反诉人支付；由于被反诉人使用高强钢筋代换普通钢筋，多使用136.797吨，按合同约定超出部分应由被反诉人承担，故被反诉人应承担高强钢筋代换普通钢筋超购部分应承担的差价273594元。在合同履行过程中，国舜公司已按合同履行了自己的义务，但中外建公司违反合同约定要求国舜公司增加工程款、提高付款比例，在无理要求不能得到满足的情况下多次擅自停工，并且在发现严重延误工期不能按时交工的情况下停工并解除合同。中外建公司的行为严重违反了合同约定，且违反了合同约定的解除条件和程序，构成重大违约。合同通用条款35.3约定：“一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同”。故中外建公司应继续履行合同。鉴于被反诉人提出无能力履行合同，撤走了相关设施，钢筋长期裸露在外，造成严重安全隐患，且诉讼周期较长，长期停工给我公司造成重大损失，另外，工程长期不开工也违反了闲置土地的相关政策，地方政府也多次干预，为减少损失，防止损失的扩大，反诉人同意双方合同解除，但被反诉人违约解除合同应当承担违约金并赔偿损失，同时，履约保证金不予退还。被反诉人还应当配合反诉人办理重新施工许可等相关手续，并移交相关资料，否则，延误的损失由被反诉人承担。合同专用条款第8.5约定：“工程质量不符合合同约定的，负责无偿修理或返工，修理或返工造成的费用由承包人承担。”中外建公司施工的工程存在许多质量问题（详见质量问题清单），故中外建公司应对工程存在的质量问题进行无偿修理或返工。综上所述，中外建公司违反合同约定延误工期并擅自解除合同，已构成重大违约，按合同约定应承担违约金并赔偿国舜公司损失。故请求贵院依法支持反诉人的反诉请求。中外建公司就国舜公司反诉辩称：合同解除理由与我方起诉意见一致，工期延误责任在国舜公司，工期延误造成的损失由国舜公司承担。监理费用与中外建无关。所谓逾期交付的租金损失既不是实际损失，也不属于《合同法》第一百一十三条规定的预期损失。围墙及大门建设款与本案无关。环保税根据法律规定应由建设单位国舜公司承担。根据京税函【2018】4号《关于建设施工工地扬尘征收环境保护税有关问题的通知》第一条的规定，北京市行政区域内的建设工程施工扬尘应缴纳的环境保护税由建设单位向建设项目所在地主管税务机关申报缴纳。具体论述如下：1、工期延误的违约金与损失赔偿不成立。如本代理意见第四、五部分所述，案涉工程工期延误责任在国舜公司，国舜公司无权向中外建公司主张工期延误的违约责任，更无权要求赔偿工期延误造成的损失。而且国舜公司主张的租金损失既不是实际损失，也不属于《合同法》第一百一十三条规定的预期损失，没有合同、事实和法律依据。2、监理费用索赔不成立。监理费用本就是工程建设单位国舜公司委托监理单位提供工程监理服务应当承担并支付的报酬。如本代理意见第四、五部分所述，案涉工程工期延误责任在国舜公司，国舜公司无权要求中外建公司赔偿工期延误造成的损失。而且国舜公司并未提供其向监理单位北京市顺金建设工程监理有限责任公司支付监理费用的证据，未能证明国舜公司因工期延误向监理单位支付了工期延误期间的监理费用，其主张没有合同、事实与法律依据。3、围墙及大门建筑款与本案不具有关联性，更与中外建公司无关，不应由中外建公司承担。根据国舜公司提供的证据，国舜公司2014年6月与北京恒益兴业轻钢彩板有限公司签订了《北京国舜工地围挡施工承包合同》，北京恒益兴业轻钢彩板有限公司承建“北京国舜工地围挡”，工期自2014年6月15日至2014年7月10日。该工程于2014年完工。而国舜公司与中外建公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》的日期是2017年6月8日，合同约定的承包范围是：工程施工图纸及工程量清单所示的建筑及装饰工程、给排水工程、采暖工程、通风空调工程、消防水工程、强电工程、弱电工程、消防电工程。合同约定的承包范围不包括该围挡工程，而且在双方签订合同时该围挡工程早就完工，双方也没有就该围挡工程的费用承担有过任何协商。另外，该项费用在工程项目建设成本中属于建设单位前期费用，不属于工程项目建安成本范围。因此，国舜公司的该项主张与本案不具有关联性，更没有合同、事实与法律依据。4、环境保护税应由建设单位国舜公司承担。根据京税函【2018】4号《关于建设施工工地扬尘征收环境保护税有关问题的通知》第一条的规定，北京市行政区域内的建设工程施工扬尘应缴纳的环境保护税由建设单位向建设项目所在地主管税务机关申报缴纳。在案涉工程中标工程量清单中不含此项费用，北京市预算定额中也没有该项费用。因此，案涉工程的环境保护税应由建设单位国舜公司承担并缴纳。5、高强钢筋代换普通钢筋超购部分索赔不成立。国舜公司反诉证据第十一项自认600高强钢筋采购量1215.05吨，鉴定结论意见认定的已完工程量按图纸计算的无争议的600高强钢筋使用量为1078.23吨，有争议的连梁部分600高强钢筋用量56.496吨，合计1134.726吨，与采购量相差80.324吨，案涉工程尚未竣工，剩余二次结构等工程还需使用高强钢筋，中外建公司是为本项目工程采购高强钢筋，目前尚不能判断案涉工程最终使用的高强钢筋的用量。而且中外建公司是向天舜公司采购高强钢筋，天舜公司是高强钢筋的供应商也是有权主张高强钢筋价格调整的主体，国舜公司无权代表天舜公司在本案中主张调整高强钢筋价格，天舜公司如果主张，也应另案诉讼解决，与本案无关。6、质量反索赔不成立。案涉工程已完成主体结构与部分二次结构砌筑、水电预留预埋工程，已完工程主体结构质量合格。2019年8月21日，国舜公司组织中外建公司、设计单位、监理单位对项目工程主体结构进行质量验收，按照验收流程，监理单位在设计单位签字盖章后再签字盖章，由于国舜公司与设计单位签订的设计合同与图纸上标识的工程名称不一致，设计单位迟迟未在主体结构分部工程质量验收记录表上签字盖章，直到2019年11月国舜公司向设计单位提供了项目工程名称变更的文件后设计单位才签字盖章，此时中外建公司已向法院起诉国舜公司，在中外建公司与国舜公司就项目工程产生争议并诉诸司法程序的情况下，监理单位表示暂停向项目工程提供监理工作，因此主体结构分部工程质量验收记录表上未有监理单位签字盖章，但监理单位项目工程监理工程师对项目工程主体结构验收合格不持异议。对于国舜公司提到的具体质量问题：（1）编号分别为TZ-1-008、TZ-1-009、TZ-1-010、TZ-1-011、TZ-1-012、TZ-1-013、TZ-1-014、TZ-1-015的《监理通知》所涉及的施工中所发现的问题，中外建公司均已解决，并经过了监理方北京市顺金盛建设工程监理有限责任公司的复查；对于《地下室二层渗水专题会议纪要》所涉及的A1办公楼负二层渗水问题，中外建公司已提交《渗漏处理方案》，并经过了监理方北京市顺金盛建设工程监理有限责任公司的审查同意。（2）对于国舜公司提到的案涉工程混凝土外观质量问题，《混凝土结构工程施工规范》第8.9.1条款规定：“混凝土结构缺陷可分为尺寸偏差缺陷和外观缺陷。尺寸偏差缺陷和外观缺陷可分为一般缺陷和严重缺陷。”第8.9.3条款规定：“混凝土结构外观一般缺陷修正应符合下列规定：1对于露筋、蜂窝、孔洞、夹渣、疏松、外表缺陷，应凿除胶结不牢固部分的混凝土，应清理表面，洒水湿润后应用1:2∽1:2.5水泥砂浆抹平；2应封闭裂缝；3连接部位缺陷、外形缺陷可与面层装饰施工一并处理。”第8.9.5条款规定：“混凝土结构尺寸偏差一般缺陷，可采用装饰修正防范修整。”国舜公司提及的混凝土外观质量问题均属于混凝土外观一般质量缺陷，不影响安全和使用功能，属于一次结构施工过程中的正常现象，在二次结构及装修施工中可加以修补。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、双方合同的签订情况。2017年6月8日，中外建公司作为承包方与发包方国舜公司就国舜公司A1办公楼等6项（锂离子电池研发生产项目）工程（以下简称涉案工程）签订了《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）及相关承诺书、担保书等附属文件。双方于2017年7月24日就上述工程又签订了一份仅用于备案的《建设工程施工合同》，6月8日签订的合同作为双方实际履行的合同，7月24日签订的合同仅用于备案使用。工程内容具体包括：A1办公楼、D1门卫、C1厂房、C2厂房、C3厂房、1#地下车库，总建筑面积：47729.43平方米，工程地点：北京市顺义新城第14街区腾艺路西侧牛汇街北侧，承包范围：工程施工图纸及工程量清单所示的建筑及装饰工程、给排水工程、采暖工程、通风空调工程、消防水工程、强电工程、弱电工程、消防电工程。合同约定的开工日期：2017年7月1日，竣工日期：2018年12月31日，合同工期总日历天数540天，该合同价款采用固定总价方式，合同价款为人民币壹亿壹仟陆百叁拾万元整（小写：116,300,000.00元）。二、2017年6月8日签订的《建设工程施工合同》有关重要条款约定。《建设工程施工合同》第44.5约定：一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前七天告知对方，通知到达对方时合同解除。第44.6约定：合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤除提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同。因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此以外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。《建设工程施工合同》37.2约定：发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；调解要求停止施工，且为双方接受；仲裁机构要求停止施工；法院要求停止施工。《建设工程施工合同》35.1约定：发包人违约，当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。《施工合同》35.2约定：承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。《施工合同》第三部分专用条款六、合同价款及支付4(8)约定：每次付款前，承包人向发包人开具等额11%增值税专用发票。《施工合同》第三部分专用条款六、合同价款及支付六.6.1约定：工程变更、洽商价款计算按此执行：单页、单条变更、签证及洽商的单价在中标预算中有相同项的按相同项的综合单价计算；没有相同项的按以下第2条执行。6.2、单页变更、洽商按北京20**定额的直接费计算，变更增加或减少金额低于10000元（不含10000元）的不再调整，若变更增加或减少金额超过10000元的承包人向发包人提交报告后，发包人按北京20**定额直接费确定造价。定额的直接费计算的说明：①按照北京20**定额的定额子目计算的材料费、人工费、机械设备费、措施费、并记取规费、税金计算：人工费、材料费按2017年2月《北京建设工程造价信息》计入。②实际结算价格承包人给予优惠20%，按定额造价的80%执行。《施工合同》第三部分专用条款六、合同价款及支付1.2约定：法律、行政法规和国家有关政策、人工费上调、材料费上涨、台班费上调和汇率变动等任何调价文件的发布均不构成变更合同价款的条件。《施工合同》第三部分专用条款4.1（4）约定：向发包人提供的办公和生活房屋及设施的要求：提供10间办公用房及生活用房。第4.6约定承担完成本工程的全部材料费、设备费、人工费、机械费、水电费、保险费、检测费等一切费用。《施工合同》第三部分专用条款八.3约定：因设计有重大改动的项目，在重新设计后，按新图纸重新计价。原投标预算中有相同项的按相同项的计算执行。没有相同项的按以下计价原则形成的总价款，下浮20%，计价依据为：（1）工程量按新图纸重新计算；（2）2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》；（3）人工费、材料费按2017年2月《北京建设工程造价信息》计入。三、双方合同的实际履行情况。分4个阶段分别说明：第一，自2017年7月1日至2017年11月2日（属于正式开工前的前期准备阶段）。该阶段的主要争议是上述期间是否计算工期。对此，中外建公司称，其已经实际进场开始了施工，开始土石方的作业，应计算工期；但是，国舜公司表示，实际开工时间应为2017年11月2日。经核，施工许可证的取得时间为2017年8月14日；国舜公司于2017年11月1日向中外建公司发出开工通知，11月2日正式进场施工；庭审中双方均表示实际的开工日期为2017年11月2日。第二，自2017年11月2日至2017年11月15日,该部分属于正常工施工阶段。2017年11月14日，各方召开第一次工地例会；11月15日出现基础降水（A1号楼）和地基处理（C1、C2号楼）一事，同时进入冬季采暖季（11月15日至3月15日）停止施工。自2017年11月15日至2018年3月15日，采暖季停止施工。第三，自2018年3月15日至2018年10月17日。基础降水和地基处理阶段。1、自2018年3月15日至3月28日，两会期间无法施工，2018年5月31日四方形成洽商变更记录确定，1号楼地下车库东侧部分地基需采用夯实水泥土桩处理，中外建公司工程复工报审表显示2018年6月10日实际复工。2、2018年6月10日至7月10日，属于正常施工阶段。2018年7月10日，因出现A1办公楼南侧基坑边坡溜坡，被责令停工。3、2017年7月10日至2018年7月18日，责令停工阶段。2018年7月18日北京市建设工程质量第一检测所有爱你责任公司出具的鉴定报告显示，是由于边坡喷射混凝土厚度及抗压强度均不满足设计要求。4、2018年7月18日至2018年10月17日，正常实际施工阶段。2017年7月18日的工程洽商变更记录显示，四方确定部分地基采用CFG桩；2018年7月26日，通过施工降水方案专家评审报告。2018年10月17日，地基处理和CFG工程全部完工。第四，正负零结构封顶、主体结构完工、工程停工。2018年10月17日至2019年1月7日，正负零结构封顶。2019年1月7日至2019年7月15日，工程主体结构完工。其中2019年1月17日至2019年2月28日停工。四、关于付款情况。经核实，中外建公司实际收到款项31199939.86元（含抵扣的钢材款4511139.86元），最后一笔付款时间为2019年8月30日；双方均认可，按照合同约定，到结构封顶，国舜公司已付清已完成工程的50%的工程款。五、关于双方的沟通协商情况。2018年3月21日，中外建公司向国舜公司发出《关于A1办公楼等六项工程相关问题的报告》，要求对双方合同相关内容进行调整：1、经济损失：对已形成的及预估的损失进行补偿，已发生的损失755407元；2、材料价格调整：按施工当期《北京市造价信息》据实调整；3、工期：工期18个月保持不变对已损失的工期给予顺延---；4、钢筋采购价格，应按信息价下浮20%的单价执行；5、付款比例：因材料价格上涨，供应商要求的付款条件提高，现资金占用时间变长。为缓解资金压力，付款比例给予适当的提高。该函件中，中外建公司列举的原因如下：1、由于政府行为（史无前例的大力度环保政策，自2017年9月1日期环保督察组进入顺义，历经两会召开，到11月15日-3月15日采暖期环保政策），使土石方工程无法顺利施工。2、2017年11月15日验槽时，作出需基础降水（A1号楼）和地基处理（C1C2号楼）的决定，需贵方确定方案后方可施工，随即现场施工出于停滞状态。在此期间我方全力配合贵方做方案，---。3、因图纸变更，致使盖章齐全的蓝图下发滞后（2017年11月15日下发蓝图）。2018年3月23日，国舜公司回复称：根据双方于2017年6月8日签订的建设工程施工合同及贵公司提出的承诺书、担保书，均明确约定：无论法律、行政法规和国家有关政策、市场因素导致人工费上调、材料费上涨、台班费上调和汇率变动等任何原因，贵公司均不主张调价，不变更合同综合单价。因以上原因及管理任何原因造成项目亏损，均由贵公司承担。因此，贵公司提出的各项条件，请贵公司自行解决。2018年3月25日，中外建公司又再次回函《关于A1办公楼等六项工程相关问题回函的回复》；2018年3月27日，国舜公司又发出《关于督促复工的函》。上述函件内容与前两封函件的内容基本相似。其后双方就此问题未再进一步深入沟通协商。六、关于鉴定情况。应中外建公司申请，根据摇号程序选出北京双斗工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行了工程造价鉴定，京双斗司鉴字【2020】0104号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书载明：受鉴项目的范围明细。1.A1办公楼等6项（锂离子电池研发生产项目）主体工程完成的工程量；2.基坑支护工程和CFG桩工程；3.已实际完成的二次结构砌筑工程；4.图纸会审变更签证部分；5.门卫室工程；6.19间临时办公区；7.已完工程量中按图纸应当使用600高强钢筋的总量及被代换部分普通钢筋对比表；8.已完成的给排水、电气预留预埋工程；9.国舜公司围墙鉴定过程及分析。2020年1月15日，我机构收到北京市第三中级人民法院的委托对A1办公楼等6项（锂离子电池研发生产项目）工程已完工程进行工程造价鉴定。我机构接受委托后，对该项目进行了梳理和分析，于2020年4月10日，在法院的协调安排下进行了现场勘验，原被告各方当事人均参与了全程的勘验工作。由于鉴定范围为A1办公楼等6项（锂离子电池研发生产项目）工程已完工程的造价，原被告对已完的施工节点尚未形成一致的书面意见，故在项目勘验现场，鉴定人及双方当事人共同对已完工程施工界面进行了详细记录，各方当事人均在相关记录上进行了签字确认。受鉴项目工程量的计算。1.计量依据：（1）施工合同、招标文件、投标文件、施工图纸、图纸会审、设计变更、地勘报告。（2）双方当事人已确认的现场勘验记录、鉴定现场影像资料。2.计量方法：（1）主体工程完成的工程量：根据现场实际施工节点结合施工图纸进行工程量计算；（2）基坑支护工程和CFG桩工程：根据施工图纸计算工程量；（3）已实际完成的二次结构砌筑工程：根据现场实际施工节点结合施工图纸进行工程量计算；（4）图纸会审变更签证部分：根据图纸会审变更签证内容进行工程量计算；（5）门卫室工程：根据现场实际施工节点结合施工图纸进行工程量计算；（6）19间临时办公区：根据现场实际施工节点及做法并结合施工平面布置图进行工程量计算；（7）已完工程量中按图纸应当使用600高强钢筋的总量及被代换部分普通钢筋对比表：根据变更单结算和施工图纸进行工程量计算；（8）已完成的给排水、电气预留预埋工程：根据现场实际施工节点结合施工图纸进行工程量计算；（9）国舜公司围墙：工程量依据被告与第三方签订的完工验收报告中的工程量计算。受鉴项目计价标准的执行。按《北京市建设工程预算定额》（2012）、北京市2017年2月份造价信息、市场价等计入。针对19间临时办公区、基坑支护和CFG桩工程、国舜公司围墙做如下说明：1.19间临时办公区的工程造价：本项目《建筑施工合同》中第25页第4条承包人工作中的（4）约定：“向发包人提供的办公和生活房屋及设施的要求：提供10间办公用房及生活用房。”原告实际施工了19间办公用房及生活用房、场区路面硬化、大门安装、绿化等工作内容，超出合同约定工作范围。19间临时办公区的费用是否参照《建筑施工合同》中第30页第3条中相关约定（详见合同约定内容，不再赘述）进行计算，超出鉴定人判别范围，现将其费用按参照本项目《建筑施工合同》、现行国家标准计价规范规定（《北京市建设工程预算定额》（2012）、施工期造价信息及市场价）两种方式计算鉴定，供委托人参考使用。2.基坑支护、CFG桩工程：招标清单与原招标图纸均不含基坑支护与CFG桩工程。基坑支护与CFG桩工程是否属于合同范围内的设计变更，超出鉴定人判别的范围。现该部分费用按参照本项目《建筑施工合同》、现行国家标准计价规范规定（《北京市建设工程预算定额》（2012）、施工期造价信息及市场价）两种方式计算鉴定，供委托人参考使用。3.国舜公司围墙：（1）2014年6月26日被告与北京恒益兴业轻钢彩板有限公司（委托第三方）签订“北京国舜工地围挡施工承包合同”，2014年10月23日进行验收，验收工程量为3084.4平方米，合同约定单价，76.82元/平方米，结算金额为236944元。（2）经现场勘验，该工程量属实，合同约定单价符合当期施工的市场价格，故鉴定人按236944元计入。鉴定结论意见。依据委托人提供的证据资料，并结合现场勘验记录，关于委托项目A1办公楼等6项（锂离子电池研发生产项目）工程已完工程的鉴定结果为：无争议部分鉴定造价61932607元，有争议部分选择性意见按被告主张鉴定造价2351856元，有争议部分选择性意见按原告诉求鉴定造价3316924元，具体明细如下：（一）无争议部分鉴定造价61932607元，其中：1.实际完成的主体工程：鉴定造价为58358843元；2.已实际完成的二次结构砌筑工程：鉴定造价为2126434元；3.图纸会审变更签证部分：鉴定造价为0元；说明：该部分的造价已含在实际完成主体工程与二次结构砌筑工程中。4.门卫室工程：鉴定造价为18913元；5.已完工程量中按图纸应当使用600高强钢筋的总量及被代换部分普通钢筋对比表（详见后附明细）。6.已完成的给排水、电气预留预埋工程：鉴定造价为1191473元；7.国舜公司围墙：鉴定造价为236944元。(二）有争议部分选择性意见按被告主张鉴定造价2351856元，如下：1.基坑支护工程和CFG桩：鉴定造价为1974449元；（基坑支护689042元，CFG桩工程1268757元，专家论证费16650元）。2.19间临时办公区：鉴定造价为377407元（19间甲方临时办公房304009元，办公房外的厂区路面硬化、绿化73398元）；3.1-2项鉴定造价参照本项目《建筑施工合同》价款条款进行鉴定。(三）有争议部分选择性意见按原告诉求鉴定造价3316924元，如下：1.基坑支护工程和CFG桩：鉴定造价为2833510元；（基坑支护945990元，CFG桩工程1871020元，专家论证费16500元）2.19间临时办公区：鉴定造价为481080元（19间甲方临时办公房387182元，办公房外的厂区路面硬化、绿化93897元）；3.连梁高强钢筋代换螺纹钢筋鉴定造价2334元；4.1-2项鉴定造价按现行国家标准计价规范规定进行鉴定。（以上详见《工程造价计算文件》）。在本院庭审中，为避免涉案工程长期停工，降低双方损失，法院组织双方交接涉案工程，但是中外建公司拒绝向国舜公司交付工程，并表示自行承担相应的法律后果，本院于2021年1月19日组织双方做了线上谈话，并记录在案。上述事实，有《建设工程施工合同》、《鉴定报告》、双方往来函件、庭审笔录等证据材料，在案佐证。本院认为，本案的争议焦点主要是合同应否解除及合同解除后的问题处理。在本案中，鉴于双方均同意解除合同，不存在争议，本院对此予以准许；国舜公司于2020年10月24日向本院提交了变更、增加反诉请求申请，明确表示同意解除双方合同，本院以此作为双方合同解除的时间。但双方对于已完成工程款的给付数额、违约责任的承担、合同解除的后果涉及等问题尚存争议，对此本院逐一分析：一、对于有关款项的争议。1、关于236944元围墙费用的负担。根据查明的事实，涉案围墙属于国舜公司于施工合同签订前自行建造，不属于未付工程款范围，故该笔费用应在鉴定报告确定的总工程款中扣减。但是，双方施工合同并未约定该笔费用应由中外建公司负担，故该笔费用应由国舜公司自行负担。2、关于截止到2020年8月16日办公区共发生电费215264.86元。经核，该部分费用为国舜公司垫付，对此中外建公司亦予认可。但是，中外建公司主张为国舜公司支付77200度的电费，同时还向国舜公司支付电费64361.14元。对于上述77200度的具体电费金额，双方存有争议，但均同意由法院酌定，对此本院酌定为每度1元，共计77200元。扣减上述费用后，中外建公司还应向国舜公司支付73703.72元。对此上述核定清楚的电费数额，双方均同意本院在本案中先予处理。对于办公区其后发生的电费以及中外建公司主张的降水施工垫付的电费等问题，由于目前对于该笔账目双方尚未对账核实，双方可在另案中再行解决。3、关于基坑支护工程和CFG桩工程款的数额核算。根据庭审查明的事实，在招标清单与原招标图纸均不含基坑支护与CFG桩，应属于合同外工程。关于该项工程的具体数额双方的争议点主要是计算标准问题，鉴定机构分别按照现该部分费用按参照本项目《建筑施工合同》、现行国家标准计价规范规定（《北京市建设工程预算定额》（2012）、施工期造价信息及市场价）两种方式计算鉴定，给出1974449元、2833510元。对此，鉴定机构给出的意见为：鉴于基坑支护与CFG桩工程属于合同外工程，不适用《施工合同》中关于变更、洽商的计价方式，应当按照信息价、定额据实计算工程价款。这既符合客观情况亦符合工程惯例，同时，对工程承包人而言亦属公平，本院参照鉴定机构的回复意见，该笔费用确定为2833510元。4、临时办公室的间数认定问题。根据查明的事实，临时办公室按照自然间有19间左右，国舜公司认为应当按照自然间计算，但是中外建公司认为应当按照标准间（3.64米/5.62米=20.4568平方米）计算间数，双方均认可鉴定机构确认的总面积为520.51平方米。对此，本院认为，上述19间自然间办公室大小不一，有的面积甚至相差数倍，中外建公司的意见较为合理公平，参考上述数据核算，本院酌定为25.5间。按照合同约定，其中10间为中外建公司免费提供，其余则是应国舜公司要求所建，据此，剩余15.5间国舜公司应向中外建公司支付费用；鉴于上述国舜公司临时办公区不属于合同约定的工程承包范围，也不构成案涉A1办公楼等6项（锂离子电池研发生产项目）工程的一部分，应该按照现行国家标准计价规范规定（《北京市建设工程预算定额》（2012）、施工期造价信息及市场价）计价结算。本院采信鉴定机构依照原告诉求确定的款项数据：19间甲方临时办公房387182元，路面硬化、绿化工程93897元；共计481080元，按照25.5个标准间核算，扣除免费提供的10间，尚余15.5间，国舜公司应向中外建公司支付相应款项。经核算，本院酌定国舜公司应支付中外建公司292421元。5、关于办公楼高度的计算问题。鉴定机构对此作了调整，减少10236元。6、关于C1、C2、C3厂房二层-四层2轴-11轴交A轴及D轴窗间梁的问题。对此，图纸及图纸会审均未有相关梁说明，鉴定机构按照现场实际已施工计算此部分窗间梁。对此，鉴定机构认为，本案C1-3厂房层高较高，二层-四层2轴-11轴交A轴及D轴窗均为上下两层窗，经现场勘验，该部位上下两层窗间均为砼梁，其尺寸为墙厚×450mm×1道，而结构施工图纸说明要求：“墙高大于等于4米时或墙上遇有门窗洞口时，应分别在墙体半高和外墙窗洞口的上部及下部、内墙门洞的上部设置与柱、墙贯通的现浇钢筋砼带，该钢筋砼带尺寸为墙厚×240mm×2道，原《意见书》按现场实际做法计算费用，费用不做调整，费用为354912元。本院认为，鉴定机构根据现场情况确定的上述数额，符合本案客观事实，亦较为公正，本院采信该数据。7、关于新增材料计算方法问题。就此，国舜公司对鉴定报告提出异议，新增材料部分按照甲乙双方签订的建设工程施工合同专用条款第六部分合同价款与支付约定调整规则计算，鉴定机构按照价差计算。依据合同专用条款第六部分第1.2条“法律、行政法规和国家有关政策、人工费上调、材料费上涨、台班费上调和汇率变动等任何调价文件的发布均不构成变更合同价款的条件。”增加的项目中人工费、材料费、机械费按原合同内材料价格执行，原合同内没有的人工费、材料费、机械费按2017年2月《北京建设工程造价信息》计入。且实际结算价格承包人给予优惠20%，按定额造价的80%执行；新增材料部分取费差异，咨询公司按原合同内的费率计取，未计取管理费和利润，鉴定机构按照原合同内的费率计取，且计取了管理费和利润。依据合同专用条款第六部分第6条下的第2条说明“定额的直接费计算的说明：①按照北京20**定额的定额子目计算的材料费、人工费、机械设备费、措施费，并计取规费，税金计算；人工费、材料费按2012年2月《北京建设工程造价信息》计入。”新增的清单项目不应计取管理费和利润。且取费费率应按原合同的费率执行。此项差异金额约16.52万元。鉴定机构的解释称：1.本项目招标时对应的施工图为2016年11月版，实际施工时对应的施工图为2017年7月版，两版图纸在砼的强度等级、配筋形式、筏板厚度、后浇带、房间布局等发生重大变更（例如：A1办公楼电梯厅改位置，梁的截面尺寸及配筋形式均发生变更）。本案计价方式适用于该《建筑施工合同》第29页‘八、其他中第3条’的约定，约定如下：因设计有重大改动的项目，在重新设计后，按新图纸重新计价。原投标预算中有相同项的综合单价按相同项的综合单价计价执行。没有相同项的按以下计价原则形成的总价款，下浮20%，计价依据为：工程量按新图纸重新计算；2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》；人工费、材料费按2017年2月《北京建设工程造价信息》计入。2.为确保鉴定结论不违背双方订立合同的本意和相关计价规则和鉴定结论的客观和公正性，我机构鉴定人及机构专家多次研究和论证，本项鉴定造价按照材料差价的方式给予调整。比如:本案招标图纸设计的墙体砼强度标号为C30P6，施工前变更为C35P8，这种变更并不涉及施工工艺和方法的变化，也不涉及影响工程施工工期的变化，我机构认为应当采用补充材料差价的方式调整工程变更引起的造价变化，材料差价部分按照合同约定的给予下浮20%来确定其造价，是符合双方合同本意，也符合相关计价规范的规定，而被告的意见是即使仅是强度的变化，就已经符合合同约定的应全部下浮20%，而非仅差价部分下浮20%。鉴于上述被告当事人与鉴定人对与该部分造价计价方法有不同的意见，因该不同的意见不仅仅只涉及造价的专业性问题，主要还是对合同意思表示和契约原则的不同理解。应委托人要求，现按不同的合同理解分别计算造价，两种计算方法的造价数据供委托人参考使用。第一种仅混凝土标号变化产生的差额部分按合同约定的优惠下调20%，也是鉴定人在《意见书》中采纳的计算方法。第二种按照被告主张的，只要变化了，应全部按合同约定重新组价，该部分的造价应按协议优惠下调20%，经鉴定人计算该部分涉及的下调造价金额为1012320元。对此，本院参照鉴定机构的回复意见，采信第一种计算方法，对上述数额不再予以调整。8、关于国家税率调整问题。就鉴定报告，国舜公司提出异议称，国家现行增值税税率9%，鉴定机构仍按原增值税税率11%计算。鉴定机构回复解释称：本案《建筑施工合同》第27页第六条1.2条约定‘法律、行政法规和国家有关政策、人工费上调、材料费上涨、台班费上调和汇率变动等任何调价文件的发布均不构变更合同价款的条件’，税金费率不做调整。现鉴定人整理出原增值税税率11%与国家现行增值税税率9%税率差值如下，供委托人参考使用：（1）无争议部分：税率差值为1111634元；（2）有争议部分选择性意见中：按被告诉求税率差值为42076元；按原告诉求税率差值为42763元。对此，本院认为，涉案合同属于固定总价合同，国家税率的上下浮动属于双方签订合同时应当可以预见的相关事项，双方签订合同时的税率为11%，目前降到9%，但是也不排除其后一定期限甚至在本案诉讼期间再予调整的可能，同时根据查明的事实，中外建公司已经向国舜公司开具了3170万元的发票，税率亦是从11%、10%、9%不等，并非都是11%，这也从侧面说明双方在签订合同之时，对于税率的变化是有相应预见的；同时上述税率浮动变化导致的差额，和整个合同工程价款相比，占比极小，并未导致合同失衡，对此，本院对于国舜公司提出的核算工程款时需将税率调整至9%的意见，本院不予采信。9、关于高强钢筋情况。鉴于中外建公司对此未举证，本院对其主张不予支持。二、对于本案违约责任的承担问题。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百九十二条规定：当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。依照上述法律规定，本院对本案违约责任具体承担问题进行分析：就国舜公司一方来看，根据庭审查明的事实，导致涉案工程工期延长的主要原因涉及图纸、降水和地基处理、环保政策、天气等等原因，其中降水和地基处理工程为主要因素，是由于国舜公司提交的地勘资料存在误差、地质状况不详所致；虽然，在实际施工过称中，中外建公司出现边坡喷射混凝土厚度及抗压强度的问题，但是其实际影响时间很短。同时，该部分为合同外工程，并未在涉案合同中予以约定。虽然国舜公司已经完全依照合同的约定履行了自己的付款义务，但是由于降水和地基处理确实是导致涉案工程延期的主要原因，这不可避免地导致中外建公司的人工成本、材料成本、设备租赁成本等相关费用增加，在此种情况下，中外建公司要求进行索赔因此产生的相应损失，包括人工、材料、设备租赁成本等损失，具有一定合理性，但国舜公司一概拒绝协商，在这一点上，国舜公司具有过错。就中外建公司一方来看，本案中，中外建公司主张解除合同的主要理由是由于工期延长，导致其合同目的不能实现，但是要注意到，该降水、地基处理部分为合同外工程，该工程的相应款项并未包含在合同价款之内，对于因此增加的人工、材料、设备租赁等损失，在中外建公司与国舜公司不能就此达成一致意见的情况下，中外建公司能否以此为由擅自停工，应作为认定双方责任的一个重要考量因素。据双方来往函件可以看出，在2018年3月21日至27日期间，双方进行了相应沟通，中外建公司就因工期延误向国舜公司提出了索赔请求，在3月21日的函件中，中外建公司请求对合同约定进行调整，主要包括已经发生的经济损失755407元、材料价格调整、工期相应延长、钢筋采购价格调整、付款比例共计5方面的内容，其中直接经济损失仅755407元，和整个合同总价款相比，占比很小；实际上重点是其余4项合同内容的调整，但双方就此未达成一致。但在此时中外建公司并未请求解除合同，亦未向人民法院起诉索赔因此而发生的相应费用，而是选择依照合同继续进行施工；实际上，自2018年10月27日之后，降水、地基工程这一延期的主要原因已经消除，其后的施工已无障碍，在客观上，涉案主体工程亦在2019年1月7日完成正负结构封顶、2019年7月15日主体结构完工。其后于2019年8月26日，中外建公司自行停工。根据上述事实，可以看出，中外建公司停工的主要原因是因为双方就合同内容的变更问题，主要是材料费、人工费上涨等合同价款问题不能达成一致。但是涉案《建设工程施工合同》第三部分专用条款合同价款及支付六.1.2约定：法律、行政法规和国家有关政策、人工费上调、材料费上涨和汇率变动等任何调价文件的发布均不构成变更合同价款的条件。依照上述约定，人工费、材料费价格的上涨，并不能构成变更合同价款的条件。同时，涉案《建设工程施工合同》37.2还约定：发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；调解要求停止施工，且为双方接受；仲裁机构要求停止施工；法院要求停止施工。在上述条款中，均不包含中外建公司主张的上述理由。客观地讲，在双方就此不能达成一致意见的情况下，中外建公司完全可以通过诉讼或者其他方式主张索赔，但不应擅自停工，中外建公司的擅自停工行为确实违反了合同约定，中外建公司对此应承担责任。综上，本院根据本案具体情况，对于合同解除的责任分担，本院确定中外建公司负主要责任，国舜公司负次要责任。三、关于应付工程款、索赔、违约赔偿等问题具体数额的核定问题。第一，对于中外建公司的诉讼请求，本院逐一论述如下：1、对于合同解除问题，上文已做出相应说明和处理，在此不再重复。2、对于其主张的剩余工程款部分，合理部分予以支持，具体数额由本院核定。（具体计算方式如下：无争议部分鉴定造价61932607元-国舜公司围墙236944元+基坑支护工程和CFG桩2833510元+临时办公区292421元-办公楼高度调整价款10236元=64811358元-已经支付部分31199939.86元（已含抵扣的部分钢材款4511139.86元）=33611418.14元。）对于中外建公司主张的利息，鉴于国舜公司并不存在逾期付款的行为，故对中外建公司提出的利息主张，本院不予支持。3、对于其主张的各项工程款索赔问题，本院参照其代理意见中列出的各小项，逐一说明如下：（1）施工现场剩余材料索赔162636.6元。中外建公司主张的理由是：施工现场剩余工程材料包括中外建公司为案涉工程定制、采购的已运至施工现场的加气块和人防门，加气块42175.56元，人防门12镗共计120461元，合计162636.6元。对此，中外建公司提供了有关的施工合同等证据材料，但是考虑到鉴于涉案工程尚未最后清点交接，上述剩余材料亦须清点，该笔费用可待双方实际交接后再一并解决为宜。（2）施工现场国舜公司办公区水费索赔11874.5元。中外建公司主张的理由是，截至2019年8月30日，施工现场国舜公司办公区有国舜公司员工单合力等人签字确认的用水共计1079.5吨，水费价格为11元/吨。对于该笔费用，中外建公司的主张基本合理，亦有相应证据佐证，对其主张的上述数额本院不再调整。（3）工期延误造成的停工、窝工损失索赔2693553元。就此，中外建公司主张：（1）2017年9月至2018年1月因国舜公司原因造成的停工、窝工损失索赔共计757320元。其中包括：中外建公司项目部管理人员停工期间工资索赔606561元，时间跨度从2017年9月至2018年1月，扣除2017年10月28日至11月15日土方开挖施工期间；停工期间施工现场的水电费39908.18元；停工期间的塔吊租赁费68400元；施工现场共使用3台塔吊，其中2#、3#塔吊是向北京京隆源建筑机械租赁有限公司租赁，单台设备月基本服务费27000元，设备进场时间为2017年11月2日。2017年11月2日至11月15日共计14日属于正常施工。2018年6月22日2#、3#塔吊的《塔吊租赁费确认单》，2018年4月1日至6月30日塔吊单台月租费为1万元。停工期间材料租赁费33451.16元；根据中外建公司项目经理姚景成与北京市小井三联建筑工具租赁站签订的《财产租赁合同》及其《补充协议》、流水账。停工期间摄像头监控费用9000元。施工现场监控摄像头是根据京建法【2013】17号文《关于在建设工程施工现场推广使用远程视频监控系统的通知》的要求安装，施工现场共安装3台摄像头，每台每月租金1000元，共计3个月（2017年10月1日至2017年12月31日）9000元。（2）2018年2月至2018年9月因国舜公司原因造成的停工、窝工损失索赔共计1057045元。其中包括：中外建项目部管理人员和工人停工期间工资索赔642367元，管理人员工资费用索赔计算期间从2018年3月至2018年9月8日降水工程完工工作面交付中外建，2018年3月和4月施工现场还有4名工人。停工期间施工现场的水电费57429元；停工期间的塔吊租赁费265095元；施工现场共使用3台塔吊，其中2#、3#塔吊是向北京京隆源建筑机械租赁有限公司租赁，单台设备月基本服务费27000元，设备进场时间为2017年11月2日。1#塔吊是向北京昆海伟业商贸有限公司租赁，单台设备月基本服务费27000元，设备进场时间为2017年11月2日，因施工现场尚不具备使用条件，1#塔吊暂时没有启用。2018年6月22日2#、3#塔吊的《塔吊租赁费确认单》，2018年4月1日至6月30日塔吊单台月租费为1万元。2019年1月21日《工程量计算表》和《工程款结算单》，（证据29第154、155页），双方对2#、3#塔吊自2018年4月至2019年1月的塔吊租赁费进行了结算。2019年1月20日《工程量计算表》和《工程款结算单》，双方对1#塔吊自2018年4月至2019年1月的塔吊租赁费进行了结算。d停工期间材料租赁费71154.3元；根据中外建项目经理姚景成与北京市小井三联建筑工具租赁站签订的《财产租赁合同》及其《补充协议》、流水账。停工期间摄像头监控费用21000元。（3）2018年9月至2019年7月因国舜公司原因与天气环保政府命令原因叠加造成的停工、窝工损失索赔879188元。按照根据合同工期编制的施工进度计划，2018年9月应完成全部工程施工，但由于归责于国舜公司的原因导致工期严重延误，至2018年9月仍在进行基础施工，合同外增加的降水工程于2018年9月8日完工将工作面交给中外建公司，地基处理CFG桩工程于2018年10月17日施工完成，工作面交于中外建公司，2019年1月完成正负零施工，2019年7月15日完成主体结构封顶。如果工期没有延误，按照合同工期施工，2018年9月至2019年7月就不会因为天气环保政府命令原因造成停工影响工期，因此2018年9月至2019年7月的停工是由于可归责于国舜公司的原因造成工期延误导致的，不能免除国舜公司承担中外建在2018年9月至2019年7月期间的停工、窝工损失。停工、窝工损失索赔包括人工费、机械租赁费、材料租赁费三项。对于其主张的自2017年9月至2019年8月26日停工期间的人工费、机械租赁费、材料租赁费的停工、窝工等损失，本院结合有关证据、双方过错、参考建设工程施工惯例，从公平角度考量，酌予支持其210万元。（4）2019年8月26日停工至解除合同期间（计算至2019年10月11日共计48天）的费用索赔448156元。包括安保工资、水电费用、室外电梯租赁费、材料租赁费、摄像头监控费。对于中外建公司提出的该项请求，均属2019年8月26日以后其擅自停工造成的损失，应由中外建公司自行负责，本院不予支持。（5）混凝土价差索赔1487890元。对此，中外建公司主张，混凝土市场价格稳定、波动较小是形成合同价格的重要条件，也是双方签订合同时的对合同工期内混凝土市场价格的合理预期。合同工程量清单中的C30混凝土价格取自2017年2月《北京工程造价信息》中的价格，为350元/m3，而自2017年10月开始，混凝土的市场价格就突然大幅上涨，涨幅远超预期，与前几年混凝土市场价格稳定、波动较小的情形形成了巨大反差，其中C30混凝土在2017年10月的《北京工程造价信息》中的价格已经攀升到446.6元/m3，与2017年2月信息价相比，涨幅超过27%。即使中外建公司采取了各种措施包括支付预付款、保证金的方式尽力减少混凝土价格异常上涨带来的影响，但混凝土市场价格的异常上涨还是给中外建公司造成了巨大损失，其中仅混凝土价差一项就增加费用1487890元。对于该项请求，本院认为：双方合同虽然约定，因市场因素导致的人工费、材料费上涨，不变更合同综合单价。但是这是基于正常工期施工期间的约定，在本案涉案工程工期主要是由于国舜公司原因延长的情况下，混凝土的价格上涨确实额外增加了中外建公司的施工成本，在本院庭审中，国舜公司亦认可混凝土价格确实上涨了10%，从公平角度考量，对于中外建公司的该项请求，本院酌予支持其75万元。（6）按已完工程量计提以外的安全文明施工措施费中的临时设施费索赔540769元。对此，中外建公司主张，临时设施费属于合同价格组成中安全文明施工措施费中的一项，主要用于市场现场临时设施的施工建设，与安全文明施工措施费中的其他项不同，临时设施费在项目工程初期就一次性投入完成，不随工程进度摊销或消耗使用。合同价款中的临时设施费共计1324595元，已完工程量中计提的临时设施费783826元，剩余临时设施费540769元。鉴于中外建已通知国舜公司解除合同，国舜公司应向中外建公司支付已全部投入的临时设施费中尚未支付的部分540769元。该笔费用属于合理费用，本院酌予支持其50万元。4、对于中外建公司主张的预期利润，由于中外建公司擅自停工导致合同解除，对合同解除应负主要责任，对于其该项请求，本院在此不予支持。但是在确定中外建公司应予赔偿国舜公司的违约赔偿数额时，本院会将包括本请求在内的全案各项因素综合考量的基础上，确定合理数额，以确保本案处理结果公平合理。5、对于中外建公司主张的，国舜公司自2019年8月26日起至判决合同解除之日止，按照每天210元的标准，向中外建公司支付施工现场因安全需要留存的临边防护、护栏、围挡等材料租赁费。对此，中外建公司主张，中外建停工后，为施工现场安全考虑，未拆除临边防护、护栏、围挡等材料，施工现场留存的上述材料租赁费为210元/日，该费用属于中外建为施工现场安全及发包人国舜公司利益继续租赁并留存施工现场的，应当由国舜公司承担。对于中外建公司主张的该项索赔请求，属于中外建公司擅自停工后发生的，该笔费用由其自行承担，本院不予支持。6、对于中外建公司主张的，国舜公司自2019年11月11日起至判决合同解除之日止，按照每天1500元的标准，向中外建公司支付施工现场看护费用。对此，中外建公司主张，按照施工现场24小时均有人值守，按3班2人、250元/人/天标准，每天施工现场看护费用1500元。对于中外建公司主张的该项索赔请求，属于中外建公司擅自停工后发生的，该笔费用由其自行承担，本院不予支持。7、关于履约保证金100万元。对于中外建公司的此项请求，鉴于双方的争议尚未最终解决，本案中本院暂不处理，双方可待涉案工程实际移交后，与其他后续问题再一并解决。8、对于中外建公司主张的工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释[2020]25号第三十五条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。中外建公司的该项请求具有相应的法律依据，本院予以支持。第二，对于国舜公司提出各项反诉请求，本院亦逐一分析：1、关于合同解除和合同解除后中外建公司是否负有施工许可证变更的协助义务问题。对于合同解除问题，上文已经论述；对于施工许可证协助办理问题，本院认为，中外建公司是负有施工许可证变更的协助义务。2、关于国舜公司主张的工期延误的违约金。根据查明的事实，导致工期延误的主要原因在于降水和地基处理这两项合同外的工程，国舜公司应对工期延自行承担相应责任，对其该项主张，本院不予支持。3、关于监理费负担问题。国舜公司主张的工程逾期的监理费损失，鉴于导致工期延误的主要原因在于国舜公司，故其该项主张，本院不予支持。4、关于国舜公司主张的逾期交付工程损失赔偿问题，该问题实质上属于违约赔偿问题。虽然工程逾期的主要责任并不在于中外建公司，但是鉴于由于中外建公司的擅自停工导致合同无法继续履行，最终导致合同解除，中外建公司应对此负责，应赔偿工程停工后合理期间内的国舜公司的损失；本院结合停工时间、停工原因、鉴定报告出具时间、合同中关于逾期交工损失赔偿的约定、双方过错责任比例等相关因素，从公平公正的角度出发，酌定人民币630万元。需要说明的是，上述违约赔偿数额是以双方相互配合交接涉案工程、避免双方损失进一步扩大为基础酌予确定的；本院在此再次强调，双方应尽快交接涉案工程，一方拒绝或者怠于履行交接义务，或者一方怠于接收工程的，另一方均有权要求对方赔偿上述违约赔偿数额以外的相应损失。5、对于围墙款项问题，在上文有关工程款争议中已一并说明，对于该项主张，本院不予支持。6、关于环保税问题。双方对于该笔款项的缴纳方存有争议，合同中亦无明确约定，仅依据双方的会议记录亦不能直接得出应由中外建公司承担上述环保税的义务。但是，依照相关法律规政策该笔费用应由建设单位承担，故对国舜公司要求中外建公司负担此项费用的请求，本院不予支持。7、关于工程质量问题。国舜公司请求判令中外建公司对存在的质量问题进行无偿修复。根据查明的事实，在涉案工程主体工程完工后，中外建公司即提起本案诉讼，监理单位亦暂停向项目工程提供监理工作，主体工程验收手续未办理，本院尚无法确认工程是否存在质量问题，国舜公司可待工程质量是否存在问题具有明确结论后，再行解决该争议。8、关于超过钢筋用量部分的上浮及其后续未确认的代付钢筋货款抵扣工程款费用问题。对此，国舜公司请求判令中外建公司支付超过钢筋用量部分的上浮金额273594元，并在工程款中扣减。对此，本院认为，该笔费用及其后续未确认的代付钢筋货款抵扣工程款费用均涉及到第三方江苏天舜金属材料集团有限公司的确认问题，在本案中不便一并解决；在本案中，本院仅解决双方均认可的应予扣减的国舜公司代付钢筋货款应予抵扣工程款的费用款项（上文已经说明），其他未确认部分及高强钢筋代替普通钢筋的超购部分差价，鉴于目前涉案工程尚未交接，部分数据需待双方交接后最终核定，双方可待交接完毕后再予另案解决。9、关于履约保证金和重新招标价的差价损失问题。国舜公司请求不予退还中外建公司支付的100万元履约保证金，中外建公司承担原施工合同未履行部分工程价款与该部分重新招标价的差价损失。本院认为，履约保证金可暂不退还，对于重新招标价的差价损失，鉴于该笔费用尚未实际发生，国舜公司可待该笔费用实际发生后，再行另案解决。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百九十二条、第七百八十八条、第八百零四条、第八百零六条、第八百零七条之规定，判决如下：一、中外建华诚城市建设有限公司与北京国舜新材料有限公司就位于北京市顺义区牛栏山镇牛汇街的涉案A1办公楼第6项（锂离子电池研发生产项目）工程分别于2017年6月8日、2017年7月24日签订的两份《建设工程施工合同》（GF-1999-0201GF-2013-0201）于2020年10月24日解除；二、中外建华诚城市建设有限公司配合北京国舜新材料有限公司重新办理涉案工程的《建设工程施工许可证》的相关手续（自北京国舜新材料有限公司向中外建华诚城市建设有限公司提出请求之日起三十日内办理完毕）；三、北京国舜新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付中外建华诚城市建设有限公司工程款33611418.14元；四、北京国舜新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付中外建华诚城市建设有限公司水费11874.5元、工期延误造成的停工、窝工损失2100000元、临时设施索赔500000元、混凝土价差索赔750000元；五、中外建华诚城市建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京国舜新材料有限公司电费73703.72元；六、中外建华诚城市建设有限公司在本判决第二项确定的工程款金额范围内就其承建的工程折价或者拍卖所得享有优先受偿权；七、中外建华诚城市建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京国舜新材料有限公司的违约损失赔偿630万元；八、驳回中外建华诚城市建设有限公司的其他诉讼请求；九、驳回北京国舜新材料有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费623300元，由中外建华诚城市建设有限公司负担425162元（已交纳），由北京国舜新材料有限公司负担198138元（于本判决生效后十日内交纳）。反诉案件受理费327745.35元，由中外建华诚城市建设有限公司负担42257元（已交纳），由北京国舜新材料有限公司负担285538.35元（于本判决生效后十日内交纳）。鉴定费650000元，由中外建华诚城市建设有限公司负担455000元（于本判决生效后十日内交纳），由北京国舜新材料有限公司负担200000元（已交纳）。鉴定人出庭费6000元，由中外建华诚城市建设有限公司负担4200元（于本判决生效后十日内交纳），由北京国舜新材料有限公司负担1800元（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 林存义审 判 员 张印龙审 判 员 赵 霞二〇二一年一月二十日法官助理 眭 立法官助理 陈亢睿书 记 员 王 艳书 记 员 卢园园