吉林省延吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉2401民初7997号 原告：耿东生，男，1979年11月8日，汉族，无职业，住址吉林省延吉市。 被告：延边大学附属医院，地址：延吉市局子街。 法定代表人：金永德，院长。 委托诉讼代理人：宫海东，男，1978年6月24日出生，汉族，延边大学附属医院纪委办公室科员，住址吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：崔冬，男，1971年5月25日出生，汉族，延边大学附属医院组织部部长，住址吉林省延吉市。 原告耿东生与被告延边大学附属医院（以下简称“延边医院”）劳动争议一案，本院于2020年12月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告耿东生，被告延边医院委托诉讼代理人宫海东、崔冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 耿东生向本院提出诉讼请求：1.判令延边医院出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；2.判令延边医院向耿东生支付经济赔偿金[（12年+1）×6500元+3250元]×2=175,500元；3.判令延边医院向耿东生支付节日加班费、假日加班费（12年工龄×12月+4月）×2天/月×298.85元×2=176,919.2元，节日加班（12年工龄×6天/每年×298.85元×3=64,551.6元，两项合计241,470.8元；4.判令延边医院向耿东生支付因不能安排职工年休假补偿金62,758.5元（10年×5天+2年×10天）×298.52元×3。事实与理由：耿东生于2008年2月进入延边医院的膳食管理处工作，任厨师一职至今。2010年，双方签订了无固定期限劳动合同。在12年的工作中，曾经9次被评为年度先进工作者，现月工资为6500元。在工作中，每月可以休息2天，全年11天的法定假日可以休息5天，在12年的工作中，没有休过年假。2020年7月8日晚5时许，因工作问题与邻近灶台的厨师张鹏产生矛盾，张鹏口出不逊并推了耿东生一下，耿东生随即还手也推了张鹏一下，后被其他人拉开。7月9日早8点，延边医院膳食管理处处长找到耿东生和张鹏了解昨晚纠纷情况时，张鹏承认应该承担该起纠纷的全部责任。膳食管理处处长处理结论为两人全部开除并要求在辞职书上签字。耿东生认为纠纷的责任不在自己，仅凭该事实就解除劳动关系明显属于徇私报复，且既然是开除就不应该在辞职书上签字，故拒绝在辞职书上签字。膳食管理处处长说，不签也不会改变开除的结论，随即让耿东生交出门禁卡、休息室钥匙、工作服、健康证，并让耿东生到延边医院的人事处办理离职手续。耿东生到延边医院人事处要求出具开除证明并办理档案和社会保险关系转移手续，人事处说签署辞职书后才给办理相关手续。耿东生明确表示自己是被膳食管理处开除了而不是自己主动辞职，人事处明确表示不给出具开除证明也不给办理档案和社会保险关系转移手续。次日上午，膳食管理处处长给耿东生打电话，要求双方谈一谈。耿东生按约定赶到膳食管理处，膳食管理处处长却拒绝与耿东生见面，仅派一个厨师出来将工作服递给耿东生，说让耿东生上班。耿东生认为膳食管理处对双方争议问题的解决毫无诚意，且已经通过让耿东生交出门禁卡、休息室钥匙、工作服、退回健康证的行为，已经明示开除耿东生的意思表示和行为，确认让耿东生上班只是延边医院对其错误开除耿东生的一种程序上的补救措施。对耿东生而言，自己被用人单位开除已经是既定事实。现耿东生与膳食管理处存在重大矛盾，再回去工作难免会产生更多的不便，故耿东生已经没有重新与延边医院达成劳动关系的意愿。因延边医院开除耿东生的行为违反《劳动法》的相关规定，故请求人民法院依法支持耿东生的诉讼请求。理由如下：一、延边医院的膳食管理处有权自行决定聘用和解聘其合同制员工的权利。在耿东生工作期间，聘用和解聘员工，都是膳食管理处处长自行决定，人事处只是根据膳食管理处的报备，进行相关的登记备案工作。故膳食管理处处长亲口通知耿东生：“已被开除，并且收回门禁卡、休息室钥匙、工作服。并让耿东生到延边医院人事处办理离职手续”的行为，应当确认耿东生被用人单位开除的事实成立。双方已经解除了劳动合同关系。根据《劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”的规定，延边医院应当出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。二、根据《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，首先耿东生与同事发生纠纷的责任不在耿东生，其行为不足以导致开除，其次仅凭膳食管理处处长个人喜恶没有履行开除劳动者的法定程序就将耿东生开除。故延边医院开除耿东生的行为缺乏必要的事实依据、程序违法。耿东生请求依照法律规定，判令延边医院向耿东生支付赔偿金[（12年工龄+1）×6500+3250]×2=175,500元。三、耿东生与延边医院的膳食管理处劳动合同约定，每周休息一天，但在实际履行过程中，每月只能休息两天，平均每月加班两天；同时，每年的11天法定假日只能休息5天。故延边医院应向耿东生支付节日、假日加班费。根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在法定日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的÷200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“月计薪天数=（365天-104天）∶12月=21.75天”的相关规定，延边医院应当支付加班费：[（12年工龄×12月+4个月）×2天/月×298.85×2=176,919.2元]，节日加班[（12年工龄×6天/年×298.85×3＝64,551.6元]以上二项合计：241,470.8元。四、耿东生在受聘延边医院的膳食管理处从事厨师工作以来，从未享受到职工带薪休假的权利。根据2018年《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第一条、带薪年休假时间：1.职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；2.已满10年不满20年的，年休假10天；第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。故请求判令被告向原告支付因不能安排职工休年休假的经济补偿62,758.5元[（10年×5天+2年×10天）×298.85×3=62,758.5元]。纠纷发生后，耿东生向延边州劳动人事仲裁院申请劳动仲裁，但仲裁院错误的认定耿东生与延边医院只存在固定期限的劳动关系，没有查明膳食管理处处长有权决定开除员工的权利，且所有员工都是她一人决定开除的事实。同时错误的分配举证责任，导致耿东生依法享有的权利被剥夺。逼迫耿东生只有向人民法院起诉。综上，由于延边医院违法解除与耿东生的劳动关系，未按法律规定支付赔偿金，同时多年以来未按法律规定支付耿东生的加班费、未安排职工休年假的经济补偿等费用。为维护耿东生的合法权益，特向人民法院起诉，请求人民法院在查明事实的基础上支持我的诉讼请求。 延边医院辩称，2020年7月8日下午5时许，耿东生与同事张某发生口角并相互推搡。7月9日上午8时许，延边医院膳食管理处处长申花找到双方进行调解并对双方进行了批评教育。耿东生不服气，申花一气之下告知耿东生与张某到人事处办理离职手续。耿东生当时并未到人事处办理离职手续，而是私自离开单位不知去向。当天下午，膳食处工作人员与耿东生取得了联系，双方到人事处解决问题，人事处告知耿东生膳食处没有与员工签订或解除合同的权限，膳食处申花一时生气让其到人事处，办理离职手续的话的确伤人并超越职权，且已经向申花提出纠正意见，申花本人也认识到了处理问题的方式方法确有不妥，表示会与耿东生沟通让其回来工作。人事处也向医院领导汇报由院里对其批评，并希望耿东生能够安心工作。如确实不想在医院工作也可以主动提出申请。但这件事不是用人单位法定开除劳动者的理由，用人单位不能违法将其开除。2020年7月10中午，申花给耿东生打电话告知耿东生自己无权开除耿东生，希望回来上班。耿东生同意下午到医院。由于申花下午家中有事委托厨师长王耀富，将工作服交给耿东生让他正常上班。但耿东生没有留下直接走了。7月17日人事处处长崔冬，再次通过电话与耿东生沟通说明院方没有将耿东生开除，希望回来上班，否则，将按旷工处理。又过了10天左右人事处接到仲裁院的电话通知，知道耿东生向仲裁院提出仲裁申请。此后，耿东生再未与医院联系。此事暂时搁置，等待仲裁庭开庭。耿东生诉称，交出门禁卡，工作服等是开除耿东生的意思表示和行为确认的理由根本不可能成立，我国《劳动法》倾斜保护劳动者，但并不意味着劳动者的权利可以被滥用。如劳动者任性行使权利想当然的认为只要一句你去办离职手续吧，就是被开除就得要赔偿那对用人单位是严重的不公平，做为一个在医院工作了10余年的工作人员，不可能不知道膳食处的工作职责，也不可能不知道医院有人事处的存在，且全院的合同制工人的用工都由人事处代表医院与劳动者签订劳动合同，根本就不存在耿东生所称的由膳食处自行决定的，人事处只是备案登记的情况。结合本案事发当天人事处工作人员就告知了耿东生，膳食处没有与其解除合同的权限，且耿东生也在仲裁申请书中明确表示已经没有与我院维持劳动关系的意愿，应当视为耿东生主动与我院解除劳动关系。基于上述事实，我院不存在违反《劳动合同法》与耿东生解除或终止劳动合同的行为，耿东生要求经济赔偿金的请求于法无据。耿东生请求我院为其出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会关系转移手续的申请，耿东生到我院履行相关手续我院可以为其办理，但解除劳动关系的原因应为申请人主动申请解除劳动合同关系，或我院依据《劳动法》《劳动合同法》等相关法律规定予以解除。耿东生请求支付节日加班费、假日加班费及年休假的经济补偿的申请无事实依据。恳请贵院依法驳回耿东生的全部申请请求，以维护延边医院的合法权益。 本案经审理查明事实如下：2008年2月28日，耿东生入职延边医院，工作岗位为膳食管理处厨师。2010年10月1日，耿东生与延边医院签订劳动合同（固定期限合同），合同期限为2019年10月1日起至2013年9月30日，工作岗位是厨师。2013年10月1日，双方续签固定期限劳动合同，合同期限为2013年10月1日至2019年10月1日双方签订劳动合同，劳动合同期限为2019年10月1日至2022年9月30日止。2019年10月1日，双方签订固定期限劳动合同，劳动合同期限为2019年10月1日至2022年9月30日止。劳动合同履行期间，于2020年7月8日耿东生与同事张鹏在工作中发生口角，要打架时被旁人拉开。7月9日，膳食管理处处长申花在口头通知辞退二人，耿东生离开岗位。7月10日，申花电话告知耿东生自己无权解除劳动合同，也说明了自己在生气之下说了过激的语言，并通知上班，让耿东生下午到单位再谈。下午，申花因家里有事安排厨师长王耀富将工作服返还给耿东生，并告知继续上班，不上班算旷工。耿东生以辞退自己的事没有解决为由，拒收工作服回去了。 2020年7月17日，延边医院人事处处长崔冬再次通知耿东生，申花无权解除延边医院与耿东生的劳动合同，解除劳动合同需按法定程序办理，并要求其回来上班。2020年7月10日起，耿东生未再向被申请人提供劳动，2020年7月24日，耿东生向本院提交仲裁申请。申请事项为：一、裁决延边医院出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；二、裁决延边医院向耿东生支付经济赔偿金[（12年工龄+1）×6500+3250]×2=175,500元；三、裁决延边医院向耿东生支付节日加班费、假日加班费[（12年工龄×12月十4个月）×2天/月×298.85×2=176,919.2元]，节日加班[（12年工龄×6天/年×298.85×3=64,551.6元]以上，二项合计：241,470.8元；四、裁决延边医院向耿东生支付因不能安排职工休年休假的经济补偿62,758.5元[（10年×5天+2年×10天）×298.85×3=62,758.5元]。2020年11月25日，延边州劳动人事争议仲裁院作出延州劳人仲字[2020]第21号仲裁裁决（裁决内容：一、被申请人应支付申请人带薪年休假工资6,663.21元÷21.75天×10天×200%=6,127.09元。二、驳回申请人其他仲裁请求）。 另查明，延边医院承认未支付2018年度至2020年度耿东生的未休带薪年休假工资。延边医院给耿东生交到2020年12月份的社会保险。耿东生2018年度月平均工资为5090元（扣除加班费和取暖费补助），日工资为234.02元（5090元/月÷21.75天）；2019年度月平均工资为6,147.93元（扣除加班费和取暖费补助），日工资为282.66元（6,147.93元/月÷21.75天）2020年度月平均工资为6,610.44元（扣除加班费和取暖费补助），日工资为303.92元（6,610.44元/月÷21.75天）。 审理中，延边医院的证人王耀富出庭作证。王耀富证实，2020年7月10日或11日申花处长给我打电话说下午有事，交代耿东生下午来，把工作服给他，通知他正式上班，并让我告知耿东生没有跟医院解除劳动合同，不上班算旷工。耿东生下午过来了，我给耿东生工作服时，耿东生说这件事没有解决完，不能上班。没有拿工作服，直接走了。2020年7月7日，耿东生与张鹏吵架，8日开始不上班，张鹏也是厨师，发生矛盾后第二天，张鹏已经不上班了。 认定上述事实的主要证据有：耿东生向本院提供的规章制度及岗位职责汇编复印件、银行流水3张、延边州劳动人事争议仲裁院延州劳人仲字[2020]第21号仲裁裁决、工资条一份；延边医院向本院提供的膳食处处长申花与耿东生通话录音光盘一张附文字资料、延边医院膳食处尹璐与耿东生微信聊天记录、延边医院人事处处长崔冬与耿东生通话录音光盘附文字材料、社保缴纳明细、劳动合同书两份、2018年度至2020年度工资明细。上述证据经庭审核实，可以作为认定事实的根据。耿东生提供的三名证人的证实，因三名证人未到庭作证，对该证实不予采信。 本院认为：关于延边医院膳食管理处处长申花口头通知耿东生开除是否具有解除合同的效力问题。耿东生与延边医院之间的劳动合同，系双方的真实意思表示，合法有效。劳动合同的用人单位为延边医院，耿东生是与延边医院签订劳动合同，申花系膳食处的负责人，只有管理膳食处的员工和事务的职权，没有开除员工的权利。申花口头通知耿东生开除的行为不能代表延边医院的意思表示，故不具有解除双方劳动合同的效力，延边医院没有出具过任何有关解除合同的书面决定，延边医院不存在违法解除合同的情形。延边医院人事处了解申花以口头通知辞退耿东生的情况后，也告知耿东生申花作出的错误行为，申花也及时与耿东生通电话解释自己在气头上说了过激的语言，并通知其上班。在短暂时间之内延边医院也多次通知返岗，明确告知延边医院未解除劳动合同，耿东生无正当理由未返岗，并在2020年7月24日向本院提交仲裁申请，请求出具解除劳动合同证明，应视为耿东生不再与延边医院存续劳动关系的意思表示，并非无法继续履行双方的劳动合同，系主动与延边医院解除劳动关系的行为，可以认定自动离岗。本案中，因延边医院无违法解除劳动合同的情形，耿东生要求支付赔偿金的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续问题。审理中，耿东生同意解除合同，延边医院也同意解除合同，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款关于“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，延边医院应给耿东生出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。关于加班工资和假日加班费问题。耿东生主张自己在延边医院工作期间，延边医院未支付加班工资和假日加班费，但未提供自己加班的时间和假日加班的具体时间的证据。相反，延边医院提供的耿东生工资明细中记载节假日加班费支付明细，故耿东生要求支付加班工资和假日加班费的诉讼请求，本院不予支持。关于带薪年休假问题。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位理应保证职工享受年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款关于“年休假在1个年度可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”的规定和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，关于仲裁时效一年的规定，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、十一条、十二条的规定，延边医院对仲裁时效的抗辩和延边医院未支付自2018年至2020年度带薪年休假工资的情况，本院只能支持2018年度、2019年度、2020年度的未休带薪年休假工资。根据耿东生的工龄2018年度应休带薪年休假为9天（2018年1月1日至2018年2月28日，根据工龄可休年休假天数和年度内比例计算；2018年3月1日至2018年12月31日，根据工龄可休年假天数和年度内比例计算），2019年度应休带薪年休假为10天，2020年度应休带薪年休假为5天（2020年1月1日至2020年7月10日，根据工龄可休年休假天数和年度内比例计算）。延边医院应支付的未休带薪年休假工资为：2018年度4,212.36元（234.02元/天×9天×200%），2019年度5,653.20元（282.66元/天×10天×200%），2020年度3,039.20元（303.92元/天×5天×200%），合计12,904.76元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、延边大学附属医院于本判决生效之日起十五日内给耿东生出具解除劳动合同证明，并为耿东生办理档案和社会保险关系转移手续； 二、延边大学附属医院于本判决生效之日支付给耿东生2018年度、2019年度、2020年度未休带薪年休假工资12,904.76元； 三、驳回耿东生的其他诉讼请求。 如延边大学附属医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由延边大学附属医院负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。 审判员  金林范 二〇二一年一月八日 书记员  王浩存