中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初13874号原告：雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦，沃韦1800，雀巢大街55号。法定代表人：罗伊尔·桑德里纳，授权签字人。（未到庭）委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。（未到庭）被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：赵燕东，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：陈红燕，中华人民共和国国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2020]第0000138214号关于第38248706号“kleanATHLETE及图”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2020年5月26日。本院立案时间：2020年10月15日。开庭时间：2020年11月12日。被告中华人民共和国国家知识产权局以原告雀巢产品有限公司申请注册的第38248706号“kleanATHLETE及图”商标构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，对诉争商标的注册申请予以驳回。原告雀巢产品有限公司诉称：一、原告第38248705号“KLEANATHLETE”商标已经在营养补充剂、医用营养食物、临床用营养食物、医用营养饮料、临床用营养饮料、医用营养品、临床用营养品、婴儿食品、维生素制剂、矿物质食品制剂、酶膳食补充剂、葡萄糖膳食补充剂、蛋白质膳食补充剂商品上获得注册。本案诉争商标的文字部分同在先商标相同，所指定的商品同在先商标核定使用的商品相同，基于审查标准的一致性原则，诉争商标与引证的第6765954号“Klean及图”商标（以下称“引证商标一”）、第12073954号“Athleter及图”（以下称“引证商标五”）、国际注册第1413455号“ATHLETESGELAG及图”（以下称“引证商标六”）不应被认定属于近似商标，应当给予初审公告。二、诉争商标注册申请不会造成与引证商标一、五、六的混淆或误认，未构成商标法第三十条所指的“使用在相同或类似商品上的近似商标”，应当予以初审公告。三、诉争商标本是全球营养健康产品领导者AtriumInnovations公司旗下的品牌，2017年被雀巢公司收购。诉争商标品牌主要是运动员用营养补充品。诉争商标早在申请之前已经进行了大量使用和宣传，尤其是在淘宝、健客网上等电商平台上均有大量卖家在售卖。基于以上事实，一方面，诉争商标中“ATHLETE”对指定商品的消费者对象具有一定的暗示性，因此不是该商标的识别部分；另一方面，诉争商标在中国有一定的销售、宣传，已为消费者所认知，因此不会与引证商标一、五、六相混淆。故请求撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告中华人民共和国国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由均不能成立，请求判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告雀巢产品有限公司；2.申请号：38248706；3.申请日期：2019年5月17日；4.标识：5.指定使用商品：营养补充剂、医用营养食物、临床用营养食物、医用营养饮料、临床用营养饮料、医用营养品、临床用营养品、婴儿食品、矿物质食品制剂、酶膳食补充剂、葡萄糖膳食补充剂、蛋白质膳食补充剂。（第5类0501、0502类似群）二、引证商标五1.注册人：案外人朱辉；2.注册号：12073954；3.申请日期：2013年1月21日；4.专用权期限至2024年7月13日；5.标识：6.核定使用商品：奶粉、牛奶、牛奶制品、牛奶酱、肉、鱼（非活）、肉罐头、果肉、干蔬菜、食用油脂。（第29类2901-2905、2907、2908类似群）三、引证商标六1.注册人：案外人ATHLETESGELPTYLIMITED；2.注册号：G1413455；3.申请日期：2018年7月19日；4.专用权期限至2028年4月5日；5.标识：6.核定使用商品：药用食品补充剂、护肤药膏、膳食食品补充剂、膳食营养补充剂、膳食蛋白质补充剂、膳食补充剂、能量饮料（食疗补充剂）、食品补充剂（膳食补充剂）、人用蛋白质补充剂、人食用食物补充剂（微量元素）、维生素制剂（食品补充剂）、维生素补充剂、人食用食品维生素补充剂、抗菌软膏、含药的按摩膏、涂抹到皮肤上的软药膏、软膏药剂、药膏、汞软膏、医用药膏、保护性软膏、治晒伤软膏、医用按摩啫喱、保湿凝胶体（药用的）、凝体状药物制品、医用防晒隔离凝胶、医用防晒凝胶体、营养补充剂、杀菌剂及抗菌剂的膏状混合物。（第5类0501、0502类似群）四、其他事实本案审理中，原告于庭审中明确表示对被诉决定作出的行政程序，以及关于诉争商标指定使用商品与引证商标五、六核定使用商品构成类似之认定均无异议。本案商标驳回复审行政程序中，因原告放弃在维生素制剂商品上的注册申请，故被诉决定认定诉争商标指定使用的商品与引证的第25663711号“KleanM”商标（以下称“引证商标二”）、第20302049号“K-Clean”商标（以下称“引证商标四”）核定使用的全部商品不属于相同或类似商品，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。另，被诉决定同时认定，诉争商标与引证的第9842426号“蔻兰妮K’OLEAN”商标（以下称“引证商标三”）、第13737852号图形商标（以下称“引证商标七”）、第38057372号“普锐特PURITY及图”商标（以下称“引证商标八”）在字母构成、呼叫、整体视觉效果等方面存在一定差异，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原告对此均予以认可。2020年8月19日，引证商标一因没有正当理由连续三年不使用被决定撤销在非医用营养胶囊商品上的注册，该撤销决定已经生效，并已刊登注册商标撤销公告（2021年1月6日第1726期注册商标撤销公告）。上述事实，有诉争商标档案、撤销决定、注册商标撤销公告、行政程序相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。本案原告认可被诉决定关于诉争商标与引证商标二、三、四、七、八未构成使用在相同或类似商品上的近似商标之认定，即引证商标二、三、四、七、八不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，本院不持异议。引证商标一因没有正当理由连续三年不使用被决定撤销在非医用营养胶囊商品上的注册，故诉争商标指定使用商品与引证商标一核定使用商品不构成类似，诉争商标与引证商标一未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。引证商标一不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。原告对诉争商标指定使用商品与引证商标五、六核定使用商品构成类似无异议，本院经审查对此予以确认。原告对诉争商标与引证商标五、六构成近似有异议，所谓商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案诉争商标显著识别文字部分“ATHLETE”与引证商标五显著识别文字部分“Athleter”、引证商标六显著识别文字部分“ATHLETESGEL”在字母构成、呼叫上相近，故本院认为，诉争商标与引证商标五、六构成近似。原告于诉讼中向本院提交其已获准注册与诉争商标类似的第38248705号“KLEANATHLETE”商标商标档案，并据此主张被告应当保持审查标准的一致，准许诉争商标的注册，本院认为，商标审查具有个案性，这种“个案性”至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，即使获准注册，仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因此，引证商标一虽因新的事实不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，但对审查结论无影响，中华人民共和国国家知识产权局对于诉争商标的注册申请予以驳回之决定并无不妥。综上，被诉决定作出实体正确、程序合法，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告雀巢产品有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告雀巢产品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告雀巢产品有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  马智辉人民陪审员  潘宝霞人民陪审员  曹立忠二〇二一年一月二十五日法官 助理  罗天喜书 记 员  马明时