江苏省泰州市高港区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1203民初994号原告：江苏新都建设项目管理有限公司，统一社会信用代码913212006783381284，住所地泰州市高港区创业园振北路8号。法定代表人：周震，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈晓军，江苏江豪海信律师事务所律师。被告：黄建忠，男，1977年10月7日出生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：曹鸣霞，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程心源，北京市京师（南京）律师事务所律师。原告江苏新都建设项目管理有限公司与被告黄建忠合同纠纷一案，本院于2020年6月17日立案，2020年6月22日，原告向本院申请财产保全，请求查封、扣押、冻结被告黄建忠名下价值2160000元的财产，并向本院提供担保。同日，本院依法作出（2020）苏1203民初994号民事裁定，裁定冻结黄建忠银行存款2160000元或查封、扣押等值的其他财产，并移送本院执行部门执行。本案依法转为普通程序，于2020年8月20日、2020年12月7日公开开庭进行了审理。原告江苏新都建设项目管理有限公司委托诉讼代理人陈晓军，被告黄建忠及其委托诉讼代理人曹明霞、程心源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏新都建设项目管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告垫付款1943219.88元及逾期付款利息（自2019年7月27日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告支付违约金200000元；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2011年3月8日，原告与被告签订《承包经营合同书》及《补充协议书》，约定由被告承包江苏新都建筑有限公司江阴分公司进行经营活动，承包期限为2011年3月1日至2014年8月30日，被告独立承担原告资质证书和工商营业执照规定范围内的工程承包业务，原告提供必要协助。根据双方合同约定，如因被告原因引发诉讼或仲裁，并导致甲方财产被查封、扣押、冻结的，被告须提供与被查封、扣押、冻结财产价值相当的财产作为担保。违反本条约定的，除承担违约责任外，给原告造成经济损失的，被告无条件赔偿。如因被告违反本合同约定，给原告有形或无形资产造成损失，或导致原告承担相应责任，造成经济损失，被告无条件赔偿。如被告违约，则原告要求被告支付违约金20万元及赔偿一切损失。2012年11月18日，被告与案外人江苏月亮电机有限公司签订《建设工程施工合同》，对该公司车间、办公楼、辅助车间、食堂工程等施工，在施工过程中因被告管理不善等原因发生诉讼，原告因此承担各项损失达1943219.88元。现原告多次催要未果，原告为维护其合法权益，特诉至法院。被告黄建忠辩称，江苏新都建设项目管理有限公司的所有诉讼请求均无事实和法律依据，应予驳回，理由如下：1.本案所涉江苏月亮电机有限公司建设工程项目并非被告所承包，根据《承包经营合同书》，只有黄建忠以江苏新都建设项目管理有限公司江阴分公司的名义独立承包工程业务，其才需就相关债务或法律后果对江苏新都建设项目管理有限公司承担相应的责任。本案中江苏月亮电机有限公司建设工程项目系原告江苏新都建设项目管理有限公司自行承包（该项目系鲍家元个人联系及开发），并非黄建忠以江阴分公司名义独立承包，且与江苏月亮电机有限公司签订的《建设工程施工合同》承办人一栏由原告法定代表人周震签名并加盖公司公章，只是当时原告考虑到江阴分公司业务量少，原告将该项目分包给鲍家元施工过程中允许鲍家元以江阴分公司项目部的名义施工，故在施工合同上加盖了江阴分公司的印章。黄建忠本人并未在合同上签字，且原告在淮安市中级人民法院（2014）淮中商初字第0215号民事案件一审过程中自认江苏月亮电机有限公司工程项目系由其承建，鲍家元系其员工，因此尽管鲍家元是以江阴分公司项目部的名义施工，但其相关责任义务均与江阴分公司由其是黄建忠无关，且据了解鲍家元还曾以个人名义向新都公司出具过与月亮公司项目有关的债权债务承诺书等，新都公司承包月亮工程项目交鲍家元以江阴分公司项目部名义施工是新都公司权利范围内的事务，与江阴分公司无关，更与黄建忠无关。鲍家元尽管以江阴分公司项目部名义施工，但其对外采购材料均以原告名义，这也直接证明了该工程系由原告承包施工，与黄建忠无关。需要特别说明的是新都公司在淮安汉邦万融建材有限公司作为原审原告的民事案件二审过程中（江苏省高级人民法院（2015）苏商中字第00201号），自认使用的混凝土一部分为江苏名和集团兴和新型建材有限公司供应，另一部分为其自行搅拌，因此即便省高院改判由新都公司对汉邦公司混凝土货款承担偿还责任，因无法排除新都公司购买汉邦公司供应的混凝土可能用于其他工程项目，也不宜否决新都公司的该自认，也就是说虽然新都公司按照省高院二审判决对汉邦公司混凝土货款承担了责任，但新都公司采购的汉邦公司混凝土未必使用在了江苏月亮电机有限公司工程项目上，故新都公司要求黄建忠承担月亮公司工程项目相应的混凝土案款损失并无确切依据。2.新都公司主张的1943219.88元损失并不存在，新都公司已以其自身名义分别起诉江苏月亮电机有限公司、江阴康马机械有限公司、江苏日久胶带有限公司主张剩余工程价款，前述案件均已胜诉并进入执行阶段，按照人民法院已经发生法律效力的裁判文书新都公司可申请执行的剩余应收款债权总额超过200万元，超过了新都公司本案所主张的损失总额1943219.88元，因此新都公司所主张的损失实际并不存在。3.关于新都公司所称已收到的黄建忠所支付的款项271万元均系新都公司与黄建忠（江阴分公司）之间的暂挂往来款，黄建忠认为上述所谓271万元并非其应支付给新都公司的款项，而仅是其（或江阴分公司）与新都公司的暂挂往来款，其中包含了江阴分公司账户被淮安市中级人民法院强制扣划的102万元执行款等，具体双方的往来余额待黄建忠（江阴分公司）承接的江阴市中科君亿房地产开发有限公司等工程项目全部竣工结算完毕之后再与新都公司最终决算，综上请求法院驳回原告的所有诉讼请求。经审理查明，江苏新都建筑有限公司于2020年5月28日名称变更为江苏新都建设项目管理有限公司。2011年3月8日，江苏新都建筑有限公司（甲方）与黄建忠（乙方）签订《江苏新都建筑有限公司承包经营合同书》，约定乙方承包之分公司名称为江苏新都建筑有限公司江阴分公司，承包期限自2011年3月1日至2014年8月30日，为期三年，承包期限届满前后，如甲乙双方有意继续合作，双方应当另行签署承包合同。乙方在承包经营期间内非经甲方书面许可不得擅自更改前述分公司名称。承包范围及内容为经甲方法定代表人授权范围内的所有经营活动。甲方授权乙方在江苏新都建筑有限公司江阴分公司的名义独立承担甲方资质证书和工商营业执照范围内的工程承包业务；甲方为乙方刻制江苏新都建筑有限公司江阴分公司行政公章、合同专用章及财务专用章各壹枚；为乙方参加工程招标、签订经甲方认可的有关合约、工程施工、竣工结算等业务过程中提供积极协助；为乙方出具投标保函、合同履约保函等。乙方负责承担江苏新都建筑有限公司江阴分公司所有开办费用；严格按照甲方授权委托书及资质证书以及分公司工商营业执照所规定的营业范围开展经营业务，不得以分公司的名义签订工程承包合同、从事贷款、租赁、担保、借款、赊欠等经济活动，否则乙方之行为将被视为对本合同的单方面、实质性和根本性违约行为；乙方应遵守甲方的经营管理制度，加强内部管理和控制，不得转包工程，亦不得接受任何单位和个人挂靠；工程分包中必须选择成建制、同时拥有相应专业企业资质的单位作为分包方，乙方对其分包方的行为承担全部法律责任；作为第一责任人独立及全部承担生产经营活动中所有的经济及法律责任以及由此产生的连带责任。乙方在本合同签订后即付风险赔偿保证金20万元，甲乙双方合同终止后，甲方无条件返还乙方上述保证金。如因乙方原因引发诉讼或仲裁，并导致甲方财产被查封、扣押、冻结的，乙方须提供与被查封、扣押、冻结财产价值相当的财产作为担保。违反本条约定的，除按本合同第10.2条承担违约责任外，甲方因此造成的经济损失乙方无条件赔偿。如乙方违反本合同约定，给甲方有形或无形资产造成损失或导致甲方承担相应责任，造成经济损失，乙方无条件赔偿。10.2条约定，甲乙双方任何乙方违约，造成本合同不能正常履行时，守约方有权终止本合同履行和效力，并有权要求违约方支付违约金20万元及赔偿经济损失。违约方还必须承担一切及依本合同约定应当承担的全部责任…。2012年11月18日签订的《建设工程施工合同》载明，发包人江苏月亮电机有限公司将其车间、办公楼、辅助车间、食堂工程土建工程发包给江苏新都建筑有限公司，合同工期2012年11月28日至2013年9月28日；项目经理为黄建忠。该合同承包人一栏加盖江苏新都建筑有限公司及其江阴分公司印章，原告法定代表人周震亦予以签字。工程质量保修书落款承包人一栏加盖江苏新都建筑有限公司江阴分公司印章并有周震本人签字。2012年11月25日，江苏新都建筑有限公司（发包方、甲方）与鲍家元（承包人、乙方）签订《经营承包协议书》，约定甲方指定乙方为江苏月亮电机有限公司车间、办公楼、辅助车间、食堂工程项目部负责人。承包人认可并严格执行公司与建设单位签订的施工合同及保修合同中约定的各项条款，如有违反施工合同，由承包人承担由此产生的一切经济损失和责任，承包人在各项政策法规允许范围内依照内部承包协议书行使经营、施工、分配等自主权。承包人按工程总造价的8%上交公司管理费。建设单位拖欠的工程款项，主要由承包人负责回收，公司财务部配合。承包人所发生的工程款必须进入公司账户再按本协议处理。承包人在经营和施工过程中如因处置不当、管理不善或其他原因发生经济和法律诉讼、质量及安全事故，由此造成的经济损失和法律责任均由承包人负责。发包人一栏除盖有江苏新都建筑有限公司印章亦有被告黄建忠的签字。同日，安全生产责任书落款处加盖江苏新都建筑有限公司公章，被告黄建忠在公司代表一栏签字。2014年1月13日，江苏月亮电机有限公司（甲方）与江苏新都建筑有限公司（乙方）就截止2013年12月20日江苏月亮电机有限公司尚未完成且移交甲方完成的工程量清单落款处以及2014年1月24日《建设工程施工合同结算协议书》落款处均加盖了江苏新都建筑有限公司的公章并有黄建忠的签字，该落款处所加盖江苏新都建筑有限公司的公章为被告持有。2014年，淮安汉邦万融建材有限公司以江苏新都建筑有限公司及江阴分公司为被告向淮安市中级人民法院提起买卖合同纠纷，认为江苏新都建筑有限公司因承建了江苏月亮电机有限公司、江苏康马机械有限公司、江苏日久胶带有限公司工程之需，向其购买混凝土，但没有按约付款，请求判令江苏新都建筑有限公司及江阴分公司支付淮安汉邦万融建材有限公司砼款2861021元及、违约金及律师费80000元。淮安市中级人民法院作出（2014）淮中商初字第0215号民事判决，淮安汉邦万融建材有限公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，经审理，江苏省高级人民法院认为江苏新都建筑有限公司江阴分公司承建了案涉工程的建设，且鲍家元系江阴分公司的工作人员，鲍家元以新都公司的名义与淮安汉邦万融建材有限公司签订了混凝土供应合同，在合同上加盖了印文为“江苏新都建筑工程有限公司”的印章，其行为应视为代表江苏新都建筑工程有限公司的职务行为，并结合其他证据，作出（2015）苏商终字第00201号民事判决，判决江苏新都建筑有限公司支付混凝土货款2861021元、违约金（以2288817元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍从2014年1月29日起计算至实际给付之日止；以572204元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍从2014年5月31日起计算至实际给付之日止），并支付律师费80000元，同时承担一审案件受理费32239元、诉前保全费5000元以及二审案件受理费32239元。该判决生效后，经淮安市中级人民法院执行，执行款项合计3463400元，其中原告垫付江苏月亮电机有限公司工程货款753400元。2016年4月11日，鞠慧云以江苏新都建筑有限公司、鲍家元为被告向淮安市淮阴区人民法院提起诉讼，认为鲍家元将其承包的由江苏新都建筑有限公司承建的江苏月亮电机工程中脚手架工程，分包给鞠慧云施工，经双方结算，尚有部分工程款未能按约支付，故诉至法院，请求判令江苏新都建筑有限公司支付工程款500000元及从2015年1月1日起至实际付清之日的利息。淮安市淮阴区人民法院作出（2016）苏0804民初2368号民事判决，判决鲍家元给付鞠慧云工程款950000元及利息（自2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日），江苏新都建筑有限公司对上述工程款及利息承担连带给付责任。江苏新都建筑有限公司不服，向淮安市中级人民法院提起上诉，经审理，淮安市中级人民法院作出（2018）苏08民终110号民事判决，驳回上诉，维持原判。同时鲍家元、江苏新都建筑有限公司承担一审案件受理费13300元、财产保全费2770元、公告费600元以及二审案件受理费13300元、公告费300元。判决生效后，在执行过程中，双方达成和解协议，江苏新都建筑有限公司于2018年12月14日、2019年7月26日被划拨1062619.88元，加上二审支出的诉讼费、公告费，原告为本案共支付1076219.88元。2017年10月17日，朱银生以江苏新都建筑有限公司为被告向淮安市淮阴区人民法院提起诉讼，认为其应聘至江苏新都建筑有限公司承建的江苏月亮电机有限公司做木工，在工作过程中受伤，请求判令解除双方之间的劳动合同，并支付经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费等共计216600.92元。该院作出（2017）苏0804民初5861号民事判决，判决解除双方的劳动合同，并支付经济补偿金、一次性伤残补助金等合计154620.92元。江苏新都建筑有限公司不服，上诉至淮安市中级人民法院，在审理过程中，经法院主持调解，双方达成调解协议，由江苏新都建筑有限公司于2018年5月31日之前支付朱银生各项补偿金113600元，如未能如期足额履行，可按154620.92元申请强制执行。该调解书生效后，江苏新都建筑有限公司于2018年5月31日支付朱银生113600元。另查明，被告黄建忠自2012年7月6日可以使用江苏新都建筑有限公司编号为522的印章。诉讼中，其陈述其提供的《建设工程施工合同》中使用的江苏新都建筑有限公司的印章均为其本人持有并使用。又查明，原告法定代表人周震与被告黄建忠于2018年通过微信对鞠慧云赔偿款进行确认，并要求提供江苏月亮电机有限公司收据等原件资料，用于鞠慧云一案的申诉，并向其发送江苏省高级人民法院的民事裁定书。以上事实有《江苏新都建筑有限公司承包经营合同书》、《建设工程施工合同》、工程质量保修书、、（2014）淮中商初字第0215号民事判决书、（2015）苏商终字第00201号民事判决书、（2016）苏0804民初2368号民事判决书、（2018）苏08民终110号民事判决、（2017）苏0804民初5861号民事判决书、《经营承包协议书》、《清单一》、《建设工程施工合同结算协议书》、《使用印章备案存根表》以及当事人陈述等在卷予以佐证。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告江苏新都建筑有限公司与被告黄建忠签订《江苏新都建筑有限公司承包经营合同书》，由被告黄建忠承包江苏新都建筑有限公司江阴分公司，实质上系由被告黄建忠借用江苏新都建筑有限公司的资质从事挂靠经营，且在挂靠经营的过程中实行自主经营，自负盈亏，双方之间成立挂靠经营合同关系。双方在合同履行过程中，被告利用江苏新都建筑有限公司名义承建工程，其应作为最终责任承担者，对江苏新都建筑有限公司因此承担的责任负有返还义务。（一）江苏月亮电机有限公司工程应认定为被告黄建忠以江苏新都建筑有限公司或江阴分公司名义承建，理由如下：第一，从常理上看，如江苏月亮电机有限公司系原告实际承建，在江阴分公司已承包给他人的情况下，其没有必要在《建设工程施工合同》及《工程质量保证书》落款处加盖原告江苏新都建筑有限公司江阴分公司的印章，该做法显与常理相悖；且其在《建设工程施工合同》及《工程质量保证书》加盖江阴分公司的印章的行为，与原被告双方签订《江苏新都建筑有限公司承包经营合同书》的目的相契合。第二，从承建的江苏月亮电机有限公司工程的合同履行过程来看，工程款系支付江苏新都建筑有限公司江阴分公司名下，并由江阴分公司进行分配，工程款支付收据中绝大多数均有被告黄建忠的签名；同时，在工程未能完工需要退场的情况下，使用持有的江苏新都建筑有限公司的公章与建设方签订工程款结算协议书，并能自行决定工程款的数额，该权限明显超出代为管理资料的范畴，被告黄建忠对此并未能提供证据证实该结算行为系受原告指示或授权。第三，根据被告提供的以江苏新都建筑有限公司名义与鲍家元签订的《经营承包协议书》，该协议落款处除有江苏新都建筑有限公司的公章由被告黄建忠所加盖，并有黄建忠本人签名，且其亦未提交证据证实该分包行为系受原告委托或授权。第四，处理朱根生以及鞠慧云与江苏新都建筑有限公司、鲍家元建设工程分包合同纠纷一案申请再审过程中，原告法人周震通过微信与被告黄建忠进行沟通，让其提供相关证据原件，并将省高院最终作出的民事裁定书发给被告，该聊天记录形成于2018年，如被告从事材料代管方面的工作，在工程早已结束的情况下，仍未移交工程资料，并不实际，且原告也没必要向其发送省高院的民事裁定书。虽然被告陈述（2015）苏商终字第00201号民事判决中载明原告陈述江苏月亮电机有限公司工程系其承建，鲍家元系其员工，但该判决书中同样载明江苏新都建筑有限公司江阴分公司承建了上述工程的建设，且鲍家元系江阴分公司的工作人员，鲍家元以新都公司的名义与淮安汉邦万融建材有限公司签订了混凝土供应合同等，从诉讼角度来看，鉴于分公司实施的民事法律行为其本身并不具备独立承担民事责任的能力，在诉讼过程中原告以其自己名义进行陈述，亦符合司法实务中的客观规律，故被告该辩称，本院不予采信。综上，江苏月亮电机有限公司发包的工程应系被告黄建忠以原告的名义承建。（二）根据原、被告双方签订的《江苏新都建筑有限公司承包经营合同书》，被告黄建忠在其承包原告江阴分公司期间，对外承接的工程其应作为最终责任承担主体。鉴于被告系以原告的名义对外承接江苏月亮电机有限公司的工程，在工程施工过程中产生的债务，权利人已将原告作为被告，并通过诉讼的方式对债权进行了确认，并已实际履行完毕，其中在淮安汉邦万融建材有限公司买卖合同纠纷一案中垫付涉江苏月亮电机有限公司货款753400元，鞠慧云建设工程分包合同纠纷一案中垫付1076219.88元，朱银生劳动争议纠纷一案中垫付113600元，合计1943219.88元，且在上述案件的处理过程中，原告并未懈于履行职责，亦未侵害被告合法权益，对原告垫付的上述费用，被告应予以返还。同时，因被告黄建忠未能妥善处理其在实际承建江苏月亮电机有限公司工程中产生的纠纷引发诉讼，根据双方签订的承包经营合同书，其应承担违约金200000元并赔偿损失，故原告据此要求被告支付违约金200000元及支付自2019年7月27日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用期间的利息，有事实及法律依据，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、被告黄建忠应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告江苏新都建设项目管理有限公司代垫款1943219.88元及资金占用期间的利息（自2019年7月27日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告黄建忠应于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告江苏新都建设项目管理有限公司违约金200000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24020元，保全费5000元，合计29020元，由被告黄建忠负担（此款原告已垫付，被告在履行上述还款义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费24020元。审 判 长  程华国人民陪审员  周 敏人民陪审员  杨翠兰二〇二一年一月十五日法官 助理  冯 翔书 记 员  孙亚静附：本案引用有关法律规定《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后。还应当履行债务。