广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤20行终4号上诉人（原审原告）：中山市沃德物业管理有限公司，住所地广东省中山市×××××××××御湖居115卡，注册号442××××××××3136。法定代表人：黄振钦，执行董事兼经理。委托代理人：魏昊、张冀，广东国中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市城市管理和综合执法局，住所地广东省中山市东区×××××××，统一社会信用代码114×××××××××××744W。法定代表人：杜俊强，局长。委托代理人：陈兆初，中山市坦洲镇综合行政执法局工作人员。委托代理人：吴冠华，广东保衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区××××××××××，统一社会信用代码114×××××××××××762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：李栋，中山市司法局工作人员。委托代理人：肖静，广东孚道律师事务所律师。上诉人中山市沃德物业管理有限公司（下称沃德物业公司）因诉中山市城市管理和综合执法局（下称市城管执法局）、中山市人民政府（下称市政府）责令限期拆除行政处罚决定及行政复议一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071行初1314号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2019年5月14日，何某、杨某等14人向市城管执法局提交了《投诉举报信》，要求该局调查中山市××××××××××佳境康城小区在房屋建设管理过程中存在的问题，其中包括该小区臻熹园和臻悦园之间，开发商修建的围栏是否合法与符合规划等问题。同年10月29日，对涉案小区进行现场检查、拍摄照片，并制作现场检查（勘验）笔录，笔录载明涉案小区内有未经相关部门批准建设围墙，该围墙在水泥基地上有水泥柱和铁栏栅，现场未能出示相关部门审批文件。该笔录由该小区沃德物业公司委托代理人唐某签名确认。同日，市城管执法局对上述涉案未取得建设工程规划许可证进行建设的情形进行立案。2019年11月13日，市城管执法局向中山市自然资源局第四分局发出《关于中山市俊佳房地产开发有限公司违法建设一案的函》，请该局予以审定，出具界定意见。同年11月22日，中山市自然资源局出具《中山市建设项目监督审查意见书》，认为涉案围墙工程属于在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建的构筑物，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条的规定，该工程属于无法采取改正措施消除影响的情形。同年12月18日，市城管执法局对沃德物业公司委托代理人唐某进行询问调查，并制作询问调查笔录，其在笔录中称，位于中山市××××××××××（佳境康城臻熹园、臻盛园、臻悦园之间）设置的围墙由沃德物业公司出资建设，没有办理规划报建手续，从2012年11月开始建设，2013年1月建设完成。2020年1月14日，市城管执法局作出中城执告字[2020]第22-6号《行政处罚告知书》，告知沃德物业公司于2012年11月至2013年1月在涉案小区进行未经规划主管部门批准，擅自加建铁围栏和围墙，总长度333.19米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，以及拟对其作出的处罚内容，陈述和申辩的权利，该告知书同日送达沃德物业公司。同年3月16日，市城管执法局作出中城执罚字[2020]第22-6号《行政处罚决定书》，责令沃德物业公司在收到该决定书的30日内自行拆除位于中山市××××××××××（佳境康城小区臻熹园、臻盛园、臻悦园之间）加建铁围栏和围墙(总长度333.19米)，该决定书于同日送达沃德物业公司。沃德物业公司对该处罚决定不服，于同年5月13日向市政府申请行政复议。该府经审查认为，沃德物业公司未取得建设工程规划许可证，在中山市××××××××××佳境康城小区臻熹园、臻盛园、臻悦园之间加建铁围栏和围墙，违反法律规定，市城管执法局作出涉案行政处罚，责令其自行拆除合法。该府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，于同年7月24日作出中府行复[2020]628号《行政复议决定书》，决定维持市城管执法局作出的处罚决定。并于同年7月25日、8月4日送达沃德物业公司及市城管执法局。沃德物业公司仍不服，诉至原审法院，请求判令：1.撤销市城管执法局作出的中城执罚字[2020]第22-6号《行政处罚决定书》；2.撤销市政府作出的中府行复[2020]628号《行政复议决定书》；3.本案诉讼费由市城管执法局、市政府承担。原审法院另查明，市城管执法局于2019年7月5日作出《答复意见书》。对何某、杨某等14人于2019年5月14月提交的《投诉举报信》进行答复。何某等人不服，向原审法院提起行政诉讼，原审法院经审查于2019年10月16日作出（2019）粤2071行初1744号行政裁定，以何某等人所诉属信访事项不属行政诉讼范围为由，驳回何某等14人的起诉。何某等14人不服，上诉至广东省中山市中级人民法院，同年12月23日，中山市中级人民法院作出（2019）粤20行终1585号行政裁定，撤销原审法院的（2019）粤2071行初1744号行政裁定，指令原审法院继续审理。随后，市城管执法局对该案重新开展立案调查后，作出涉案行政处罚。原审法院认为，本案为不服城管行政处罚及复议决定纠纷。本案中，沃德物业公司对市城管执法局、市政府作出涉案行政处罚决定及复议决定的职权、程序和适用的法律依据，以及在未领取建设工程规划许可证进行建设的事实没有异议。争议焦点是处罚沃德物业公司是否正确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，本案中，市城管执法局在调查过程中，沃德物业公司已明确中山市××××××××××（佳境康城小区臻熹园、臻盛园、臻悦园之间）加建铁围栏和围墙由该公司出资建设，且未领取建设工程规划许可证。庭审中，沃德物业公司也承认涉案建筑由其出资并建设，市城管执法局确定沃德物业公司为违法行为人，并依据上述事实结合中山市自然资源局出具的审查意见，依法作出中城执罚字[2020]第22-6号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。市政府维持上述行政处罚决定并无不当。至于沃德物业公司提出该公司不属于被处罚主体，出资来源于业主缴纳的物业管理费，认为是业主委托沃德物业公司进行建设等诉讼意见，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。综上所述，沃德物业公司要求撤销市城管执法局作出的中城执罚字[2020]第22-6号《行政处罚决定书》和市政府作出的中府行复[2020]628号《行政复议决定书》的诉讼请求，理由不能成立，原审法院均予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回沃德物业公司的诉讼请求。案件受理费50元，由沃德物业公司负担。上诉人沃德物业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、沃德物业公司并非涉案行政处罚的适格行政相对人，市城管执法局对沃德物业公司作出行政处罚错误。上诉人是涉案小区的物业管理公司，接受小区业主和开发商的委托对小区进行管理，根据小区业主和开发商的要求，为了业主安全考虑，建设涉案围栏。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，该围栏所有权归全体小区业主所有，沃德物业公司对该围栏没有所有权，无权拆除该围栏，市城管执法局不应对沃德物业公司作出处罚要求拆除该围栏。二、涉案围栏并非需要报建的项目，市城管执法局作出处罚所依据的法律错误。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，需要办理建设工程规划许可证的是建筑物、构筑物、道路、管线等工程建设，涉案围栏属于安全设施，不纳入规划范围，不需要在规划设计图中予以标注，并非需要进行报建的项目，因此，市城管执法局依据该法第六十四条的规定对上诉人作出处罚适用法律错误。三、涉案处罚决定不合理，严重损害公众利益，不符合合理行政的执法原则。（一）拆除围栏必然损害众多业主的生命、财产安全利益，遭到众多业主反对。围栏的设立是为了保障小区业主的生命、财产安全，上诉人曾在2019年就拆除围栏一事征求业主的意见，多数业主为了维护自身利益，表示强烈反对。因此，市城管执法局要求上诉人拆除围栏不符合合理行政的基本原则。（二）如果认定涉案围栏的设立需要进行报建，上诉人认为“责令限期改正”更能体现合理行政的执法原则。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的额，限期改正”的规定，市城管执法局可以通过要求上诉人补充报建手续等措施限期改正，而不应采取更严重的限期拆除的措施。因此，市城管执法局作出的行政处罚明显违背法律规定，违背合理行政的基本原则。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法判决撤销市城管执法局作出的中城执罚字[2020]第22-6号《行政处罚决定书》及市政府作出的中府行复[2020]628号《行政复议决定书》；判令本案诉讼费用由市城管执法局、市政府承担。被上诉人市城管执法局答辩称：一、市城管执法局具有作出涉案行政处罚决定的职权。二、涉案行政处罚决定事实清楚，适用法律准确，符合法定程序。三、沃德物业公司的上诉意见缺乏事实理据。已经生效的中山市中级人民法院（2019）粤20行终1585号行政裁定已经明确，涉案围栏是否合法及是否符合规划，属于市城管执法局查处涉案小区建设项目是否存在违反规划许可进行建设的执法职责范畴。同时，中山市自然资源局出具的《建设项目监督审查意见书》已经明确涉案围栏属于无法采取改正措施消除影响的情形，市城管执法局据此作出涉案处罚决定依据充分。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。被上诉人市政府答辩称：一、沃德物业公司是涉案行政处罚的适格行政相对人。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定，行政处罚针对的是行为人违反行政管理秩序的行为，涉案围栏和围墙是沃德物业公司加建的，其建设行为违反了行政管理秩序，其是适格的行政处罚相对人。二、涉案围栏属于需要报建的项目。沃德物业公司加建的涉案围墙、围栏属于构筑物，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应在建设前办理建设工程规划许可。由此，该围栏属于需要报建的项目。三、市城管执法局要求沃德物业公司拆除涉案围栏的处罚决定符合合法行政的原则。涉案围墙、围栏属于应当报建的项目，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响，依法应予拆除。四、市政府作出的涉案复议决定查明事实清楚，适用法律准确，程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，依法维持原审判决。本院查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为不服责令限期拆除违法建设物行政处罚决定案。审查市城管执法局作出的涉案行政处罚决定的合法性，在于审查涉案处罚决定事实认定、法律适用是否准确及处罚方式是否适当的问题。首先，在事实认定方面。对于沃德物业公司在涉案小区内建设的由水泥基体和柱体的铁栏栅围墙，市城管执法局在执法检查时要求沃德物业公司出具经相关部门批准建设的批准文件，沃德物业公司未能提供，并确认该围墙是未履行规划报建手续建设的。市城管执法局就该围墙是否符合规划条件向规划管理部门进行咨询，规划管理部门中山市自然资源局出具意见认定该围墙构筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的工程。由此，市城管执法局在涉案处罚决定中认定沃德物业公司在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自加建无法采取改正措施消除对规划实施构成影响的构筑物，事实认定准确。对于沃德物业公司上诉认为该铁栏栅围墙不属于建筑物或构筑物，不需要履行规划报建手续的上诉意见，本院认为，从该铁栏栅围墙的建设构成看，明显属于《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定的需要办理建设工程规划许可方能实施建设的构筑物。同时，建筑物、构筑物等建设工程实施建设，在取得建设工程规划许可后，尚需办理施工许可证方能实施建设，建设完成后尚需进行工程验收方属于合法的建设工程，建设工程需要相关部门这一系列的许可、验收、审批手续方为合法化，属保障建筑物、构筑物等工程项目本身的安全性所必须，故沃德物业公司以涉案围墙为小区大多数业主为保障人身、财产安全所需而建设的上诉理由，并不能成为规避涉案围墙应经合法的许可、审批方能建设的理由。未经合法许可、审批、验收而建设的围墙自身即存在安全隐患，沃德物业公司作为小区物业管理公司具有保障小区范围内人身、财产安全的管理职责，但是其管理职责不能以违法实施建设行为、制造安全隐患的方式进行。由此，对于沃德物业公司的该上诉意见，本院不予采纳。至于涉案处罚决定的处罚对象问题，行政处罚针对的是违法行为，涉案违法建设行为由沃德物业公司实施，小区业主共有的财产应以合法财产为限，违法行为产生的违法财产不属于受法律保护的小区业主共有财产范围。沃德物业公司属于涉案违法建设行为的行为人，市城管执法局确定的处罚对象准确，本院予以确认。其次，在处罚程序方面。市城管执法局作出涉案处罚决定过程中有进行调查、处罚前告知及合法送达，处罚程序合法，原审法院予以确认正确，本院予以支持，不再赘述。最后，在处罚方式是否适当方面。市城管执法局作出限期拆除涉案围墙的处罚决定，是基于规划管理部门对涉案围墙的规划性质定性为“属于在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建的构筑物”，属于无法采取改正措施消除对规划实施构成影响的情形。该认定的意思是涉案小区建设单位在对小区建设项目办理竣工验收前的规划条件核实时，呈报验收的建设项目范围并不包括涉案围墙，涉案围墙并不在对许可建设的小区建设项目是否符合规划条件进行核实的范围内，故无论该围墙建于小区建设项目完成规划条件核实之前还是之后，均不包括在已核实为符合规划条件的建设项目之内。因此，市城管执法局认定该工程属于无法采取改正措施消除对规划实施造成影响的情形，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定责令限期拆除，处罚方式适当。对于沃德物业公司认为涉案围墙建于小区建设项目规划条件核实之前，属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形的上诉意见，沃德物业公司明显错误理解规划条件核实的立法本意，所谓建设项目规划条件核实，应是对许可建设项目的实际建设是否符合用地范围内的规划条件进行核实，不包括擅自加建的建设项目。即使对擅自加建的建设项目进行合法化，在补办相关建设许可时，相关部门的审查亦应包括加建该项目是否影响用地范围内规划条件的实施，即应审查加建该围墙是否影响小区用地规定的建设容积率、密度、绿化率、建筑层高等规划条件指标。从上述规划部门的认定意见看，加建涉案围墙不在已满足小区项目用地的规划条件实施的建设项目范围内，故市城管执法局认定该围墙不能采取改正措施消除对规划实施的影响。由此，对于沃德物业公司的该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人沃德物业公司的上诉理据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，法律适用准确，判决处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中山市沃德物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 薇审判员 高 琳审判员 王 昕二〇二一年一月二十四日书记员 林泊旭