贵州省六盘水市钟山区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0201民初2242号原告：贵州宝庆建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵安新区行政中心政务服务大厅2楼办公室，统一社会信用代码：9152090031420310X3。法定代表人：孙洪亮，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周小静，系贵州一策律师事务所律师，执业证号：15201201111514689。被告：六盘水翰弘房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区中路70号附5号546室，统一社会信用代码：91520200MA6DQMK5XX。法定代表人：蒋俊，系该公司执行董事兼总经理。原告贵州宝庆建筑工程有限公司(简称贵州宝庆公司)与被告六盘水翰弘房地产开发有限公司（简称六盘水翰弘公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告贵州宝庆建筑工程有限公司的委托诉讼代理人周小静到庭参加诉讼。被告六盘水翰弘房地产开发有限公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州宝庆建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告贵州宝庆公司与被告六盘水翰弘公司签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告六盘水翰弘公司向原告返还履约保证金500万元及利息（利息以500万元为基数，按照银行同期拆借利率，从2018年8月8日起计算至支付完毕为止息）暂计算至起诉日即2020年5月8日为421562.5元；3.判令被告六盘水翰弘公司向原告贵州宝庆公司支付施工准备费用309726元及违约金674000元（按照2000元／每天×暂停施工天数，从2019年6月6日至2020年5月8日暂停施工天数为337天），上述共计6405288.5元；4.案件受理费、保全费、公告费、证据保全费由上述被告共同承担。事实和理由：2018年8月2日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定：合同包含合同协议书，通用合同条款、专用合同条款等，被告作为发包方，原告作为承包方，原告承建被告发包的“盛世华都”工程项目，工程位于贵州省六盘水市钟山区，承包范围包括盛世华都项目施工图纸包含的全部内容，工程合同工期547日历天，即从2018年11月1日至2020年4月30日，合同总价暂定8500万元等。合同签订后，原告于2018年8月7日按照合同约定向被告账户打入履约保证金500万元，同时积极安排人员进行施工组织准备。2018年10月25日，即合同约定进场时间前7日，被告并未按照合同约定提前发出进场通知。2019年5月30日，被告通知原告进场施工。原告进场后，发现基坑深度不足，不符合进场施工条件，被告方继续开挖基坑。其后，被告挖掘出地下暗河，地下水涌出覆盖施工现场。被告未能向原告提供符合施工条件的施工现场。2019年10月被告将原告前期施工准备活动板房及机械设备全部清除场地，现被告已将案涉工程转包给案外人进行施工。原告认为，原告按照《建设工程施工合同》约定交纳履约保证金，2018年11月1日前未通知进场，已经是构成违约；被告未能提供符合进场条件的施工现场，造成原告巨额经济损失。综上，被告应承担违约责任并赔偿原告经济损失。原告多次与被告协商，被告均以各种理由拒绝。为维护原告的合法权益，故诉至人民法院。被告六盘水翰弘公司未答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证。被告未到庭参加诉讼，也未向本院提交证据。对原告出示的证据，本院认定如下：1.营业执照、法定代表人身份证明及其身份证、企业信用信息公示报告、人员基本信息单，该组证据来源合法，能够证明原告及被告登记信息，故本院予以确认；2.《建设工程施工合同》，该合同中具有原、被告双方加盖的公章及法定代表人签章，且被告在举证期限内未提交证据予以反驳，故本院予以确认；3.单位账户银行流水明细、收款收据，单位账户银行流水明细来源合法，收款收据中具有被告加盖的公章，能够证明原告分别于2018年8月7日、8月8日向被告支付1000000元、4000000元的事实，故本院予以确认；4.发票、收据、领条（共163张）、证人宁某证言，被告在举证期限内未提交证据予以反驳，该组证据内容能够相互联系证明原告为施工进场准备花费309726元的事实，故本院予以确认；5.（2019）黔贵阳立诚证民字第12857号《公证书》、发票、照片，原告用于证明截止至2019年12月18日，案涉工程项目现场仍然不具有进场施工条件，为此原告支付公证费用为3000元；6.《律师函》，该律师函系贵州景沛律师事务所接受被告委托发出，原告提交原件，能够证明被告于2019年12月11日向原告发出律师函，声称解除原、被告双方签订《建设工程施工合同》的事实，故本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月2日被告六盘水翰弘公司作为发包人与原告贵州宝庆公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定：“发包人将位于贵州省六盘水市钟山区与龙井大道路交汇处的盛世华都项目工程发包给承包人施工，承包范围为盛世华都项目施工图纸包含的全部内容，开工日期：暂定为2018年11月1日，竣工日期：2020年4月30日，合同价款：发包人采用定额计价合同形式将该工程直接发包给承包人，合同暂定工程款金额为8500万元，最终价款以竣工结算为标准。合同签订后90天内向承包人提供可以修建项目的施工场地，因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。发包人负责办理并完善该项目施工所需一切手续，双方签约本合同后承包人于2018年8月7日前向发包人支付500万元作为履约保证金。发包人违约的，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和延误的工期，并支付承包人合理的利润。因发包人违反合同约定造成暂停施工的，按2000元／每天＊暂停施工天数进行处罚。因发包人原因导致的停工超过10日，发包人承担停工期间的一切损失，同时停工超过60日，发包方支付承包方已完成工程量的相应的工程款”。双方还就合同的其他方面进行了约定。2018年8月7日、2018年8月8日原告分别向被告支付履约金1000000元、4000000元。为履行合同，原告进行了前期施工准备工作，原告花费309726元。2019年5月30日，原告进入盛世华都项目现场进行施工，在进行土石方开挖工程期间发生了两次暗河涌水，致使场地无法正常施工。经原告与被告协商，原告退出场地休整。2019年12月11日被告委托贵州景沛律师事务所向原告发出《律师函》，载明：“贵州宝庆建筑工程有限公司：贵州景沛律师事务所接受六盘水翰弘房地产开发有限公司的委托，依法指派陈怒虓律师作为委托代理人，现就贵公司与六盘水翰弘房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一事，特发此函：贵公司于2018年与委托人六盘水翰弘房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由贵公司承建委托人开发的‘盛世华都’项目，在合同第三部分《专用合同条款》第15.2.6条约定‘承包人无力垫支修建至该项目10层（包含地下室）的，或无故停工连续及累计30日的，发包人有权单方面解除施工合同，承包人应当在收到发包人解除合同通知书（书面、短信、邮寄及电子通知均可）之日起7日内，将所有的机械设备、人员撤出施工场地，并将所有施工资料交接给发包人’在委托人与贵公司签订该协议之后，贵公司与2019年5月30日进入‘盛世华都’项目现场进行基础施工，于2019年6月5日出场，从2019年6月6日至今现场无人施工，无故停工时间早已超出合同约定的30日。贵公司的行为已经违反了双方签订的《建设工程施工合同》，侵犯了委托人的合法权益，给委托人造成了严重的经济损失。现根据《中华人民共和国合同法》等相关法律的规定，本律师事务所接受委托人的委托特告知如下：一、自本通知到达贵公司的同时或本通知以短信、微信等电子文本方式发送给你的公司的负责人或代理人的手机时生效，即解除贵公司与委托人六盘水翰弘房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、请贵公司接到本通知之日起7日内，将所有的机械设备、人员等撤出场地，并清场完毕；……”2019年12月18日贵州省贵阳市立诚公证处接受原告的委托对盛世华都项目施工现场进行现状保全公证，当日公证处指派公证员谢某现场，公证员助理王某、曾某随同，2019年12月19日贵州省贵阳市立诚公证处作出（2019）黔贵阳立诚证民字第12857号《公证书》。在保全的过程中取得照片十八张及两个摄像文件，能够证明：1.2019年6月22日被告张贴《盛世华都项目延期开盘公告》，该公告中载明：“2019年6月，在本项目正进行基础孔桩作业时，六盘水地区出现持续强降雨，凤凰山的积水全部灌入本项目，形成严重积水堵塞，导致现场无法正常施工”；2.2019年12月18日现场仍是被积水灌满，不具备施工条件。为此原告支付公证费3000元。另，本案审理过程中，原告贵州宝庆公司向本院申请财产保全，为此支付保全费5000元。本院认为，对原告要求解除原告贵州宝庆公司与被告六盘水翰弘公司签订《建设工程施工合同》的诉讼请求。根据《中华人民共和国招投标法》第三条之规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”以及根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条之规定“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况下，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专用技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式待定的特许项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。”结合本案已查明的事实，本案不属于可以不招标的范畴，而在本案的审理过程中，原告贵州宝庆公司陈述案涉工程未经过招投标，而六盘水翰弘公司未向本院提供证据予以证明是否经过招投标，即要承担举证不利的后果，所以案涉《建设工程施工合同》系无效合同，合同自始无效，故对原告要求解除《建设工程施工合同》的诉讼请求，本院不予支持。对原告要求被告返还履约保证金5000000元及其利息和施工准备费用309726元的诉讼请求。《建设工程施工合同》无效，被告应当返还履行保证金，故对原告要求被告返还履约保证金5000000元的诉讼请求，本院予以支持。关于利息和施工准备费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，虽案涉合同无效，但合同签订后，原告已按约支付履约保证金，已实际进场施工，但施工期间，被告提供的施工场地被水灌满，原告无法施工后退出场地，且被告于2019年12月11日向原告发出解除合同通知，被告就应立即返回原告履约保证金，而被告至今未返还，故应当向原告支付利息，基于上述，关于利息本院酌情按全国银行间同业拆借中心于2021年1月20日公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%计算，2019年12月11日起至2020年5月8日止的利息为78604.17元（5000000元×4个月27天×3.85%），从2020年5月9日起至履约保证金全部支付完毕之日止的利息仍以未支付的履约保证金为基数按2021年1月20日公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%计算。对原告要求被告支付施工准备费用309726元的诉讼请求。案涉合同无效的原因系案涉工程项目未经过招投标，对案涉合同无效双方均有过错，但在原告施工期间，被告提供的施工场地被水灌满，原告无法施工而退出场地，原告对退场没有过错，从2019年6月进场施工到2019年12月18日长达半年的时间，被告未能解决施工现场灌水的问题，反而在2019年12月11日直接向原告发出解除合同的通知，被告的行为直接造成原告前期施工准备付出不能从项目施工中获得回报，被告的行为违反了民法的诚实信用原则，应对原告支出前期施工准备费用承担赔偿责任，且被告在举证期限内未向本院提交证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，故对原告要求被告支付施工准备费用309726元的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告支付违约金674000元的诉讼请求。案涉合同无效的原因系案涉工程项目未经过招投标，对案涉合同无效双方均有过错，且本院已判令被告赔偿原告前期施工准备费用309726元，原告已获得赔偿，故对原告要求被告按照合同约定支付其违约金674000元的诉讼请求，本院不予支持。对原告要求被告支付证据保全费（公证费）3000元的诉讼请求。该费用不是因案涉合同无效而产生的必然损失，故对原告要求被告支付公证费3000元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国招投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十一条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：一、被告六盘水翰弘房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州宝庆建筑工程有限公司履约保证金5000000元和从2019年12月11日起至2020年5月8日止的利息为78604.17元（从2020年5月9日起至履约保证金全部支付完毕之日止的利息仍以未支付的履约保证金为基数按2021年1月20日公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%另行计算）；二、被告六盘水翰弘房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州宝庆建筑工程有限公司施工准备费用309726元；三、驳回原告贵州宝庆建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56638元，保全费5000元，公告费600元，合计62238元，由原告贵州宝庆建筑工程有限公司负担7120元，由被告六盘水翰弘房地产开发有限公司负担55118元（原告已预交，被告六盘水翰弘房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。审 判 长  娄成志人民陪审员  丁发会人民陪审员  肖艾群二〇二一年一月二十六日法官助理高文闻书记员刘承露