安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖15民终354号 上诉人（原审原告）：徐志存，男，1945年8月8日生，汉族，住舒城县。 上诉人（原审被告）：新疆城建（集团）股份有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖路133号城建大厦1栋22层，统一社会信用代码：91650000228597579H。 法定代表人：陈永旭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱孝光，安徽省六安市舒城县南港镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：安徽新徽置业有限公司，住所地：安徽省六安市舒城县城关镇春秋路，统一社会信用代码：91341523564969116N。 法定代表人：张晓睿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：左亚莉，安徽龙舒律师事务所律师。 原审被告：方云龙，男，汉族，1976年11月10日生，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：左亚莉，安徽龙舒律师事务所律师。 上诉人徐志存与上诉人新疆城建（集团）股份有限公司（以下简称新疆城建公司）劳务合同纠纷一案，前由安徽省舒城县人民法院于2019年6月1日作出（2018）皖1523民初2584号民事判决。徐志存不服，提起上诉，本院经审理认为，原判决遗漏当事人，严重违反法定程序，于2020年6月8日作出（2020）皖15民终473号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省舒城县人民法院受理后，追加安徽新徽置业有限公司（以下简称新徽置业公司）、方云龙作为被告参加诉讼，于2020年12月15日作出（2020）皖1523民初3556号民事判决。徐志存、新疆城建公司及新徽置业公司均不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐志存，上诉人新疆城建公司委托诉讼代理人朱孝光，上诉人新徽置业公司及原审被告方云龙共同委托诉讼代理人左亚莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐志存上诉请求：1、判决新疆城建公司支付拖欠的内部审计费和额外的造价编制费共3204726.21元（还应扣除已付38万）；2、判决新疆城建公司加倍支付债务利息。事实和理由：1、新疆城建公司与分包户签订的内部承包协议书约定“按审计核减额百分之四收取审计费，由乙方承担”，故新疆城建公司按此约定向分包户收取的费用应该支付给上诉人作为技术咨询费；2、上诉人诉求的费用有明细表足以认定，不需要通过鉴定确认；3、原审委托的鉴定机构无鉴定资质，所用公章未登记备案，存在违法违纪违规，其鉴定结论应不予采纳。 新疆城建公司辩称，在一审答辩的基础上，补充如下：1、徐志存所称的工作成果均是新徽置业公司和安徽国建招标造价有限公司《委托合同》约定的工作内容；2、安徽中信工程咨询有限责任公司出具的鉴定意见书可以证明新徽置业公司和安徽国建招标造价有限公司的《委托合同》真实、合法、有效，合同约定的咨询价格51万元没有损害徐志存及其他审计人员的利益；3、徐志存主张的内部审计费无事实和法律依据，如其认为利益受到损害，应当向安徽国建招标造价有限公司主张。 新徽置业公司、方云龙述称，在一审答辩的基础上，补充如下：新徽置业公司根据案涉工程的建设需要，与安徽国建招标造价有限公司签订《委托合同》，并未与徐志存个人签订任何合同，也未在审计过程中作出超出《委托合同》范围的要求和指示。徐志存诉称的案涉工程内部分包和再分包工程审计就是新徽置业公司和安徽国建招标造价有限公司委托事项的全部，其作为安徽国建招标造价有限公司指派的审计人员，不具有诉讼主体资格，其报酬应当由安徽国建招标造价有限公司承担。 新疆城建公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉请；2、一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、新徽置业公司委托安徽国建招标造价有限公司对上诉人承包的舒城县南溪丽城项目进行结算审计，徐志存系安徽国建招标造价有限公司指派的审计人员，其提交法院的工作成果未超出新徽置业公司与安徽国建招标造价有限公司之间的委托事项；2、原审鉴定的咨询费为487795元，而新徽置业公司支付给安徽国建招标造价有限公司的咨询费为510000元，故安徽国建招标造价有限公司的利益未受到损害，至于徐志存及其他审计小组成员取得的实际费用与鉴定费用之间的差额应由安徽国建招标造价有限公司负责；3、原审鉴定的487795元含有土建、水电和钢筋抽算项目，而水电和钢筋抽算明显不是徐志存的工作内容，原审法院依据鉴定费用判决支付明显错误。 徐志存辩称，新疆城建公司的陈述与我无关，新徽置业公司委托安徽国建招标造价有限公司做的是决算审计，而我是为新疆城建公司内部的分包和再分包做结算审计，是两个不同的法律事实。 新徽置业公司、方云龙述称，新徽置业公司已经对上诉人新疆城建公司的全部施工项目进行了审计，且依据审计结果支付了全部工程款。 新徽置业公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回上诉人承担连带责任支付工程造价咨询费用487795元；2、一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人委托安徽国建招标造价有限公司对舒城县南溪丽城项目进行决算审计，徐志存系安徽国建招标造价有限公司指派的审计人员之一，其诉称的内部分包及再分包工程审计即为上诉人与安徽国建招标造价有限公司委托事项的全部，其报酬应由安徽国建招标造价有限公司承担；2、上诉人与安徽国建招标造价有限公司约定的审计费用为51万元，已经分五次委托舒城县盛源商贸有限公司和方云龙转入徐志存账户审计费58万元；3、从原审法院对案涉工程审计费用的鉴定结果看，上诉人与安徽国建招标造价有限公司约定的审计费用没有损害安徽国建招标造价有限公司的利益，双方协议的审计费用及签订的委托合同应当受法律保护。 徐志存辩称，新徽置业公司的上诉理由，是将我为新疆城建公司所做的内部分包审计和新徽置业公司委托安徽国建招标造价有限公司所做的决算审计混为一谈，他们之间的决算审计与我无关。 新疆城建公司述称，对新徽置业公司的上诉理由无意见。 方云龙述称，对新徽置业公司的上诉理由无意见。 徐志存向一审法院起诉请求：1、被告新疆城建公司向原告支付拖欠的审计费3042015.34元（南溪丽城小区项目内部分包及再分包工程结算审计费）；2、被告新疆城建公司向原告支付额外工作的套价编制费，即增摆的试选《套定额计价》的五套方案中最后一种《计划方案》的编制费162710.8元；3、被告自2015年1月1日起按银行同期贷款利率的150%支付原告逾期付款违约金，具体标准由法院查证计算。 一审法院认定事实：1、原告与方云龙是否口头约定内部分包合同审计及审计费按核减额4%收取。从原告提供的证据5及双方陈述的事实可看出，涉案工程虽由新疆城建公司总承包，但该工程又进行了分包，分包的主体既有新疆城建公司与各分包人签订的分包合同，也有新徽置业公司与分包人签订的分包合同，案涉工程实质是由各实际施工人独立完成，如土建由实际施工人卜见周分包，防水、保温等又由他人分包，原告诉称的内审工作实为对实际施工人所进行的分项工程进行审计，即对案涉工程分解行为进行的审计，以此作为新疆城建公司支付给各分包人工程款的依据，故原告诉称的接受方云龙指派对分包工程进行内部审计符合客观事实。而安徽国建招标造价有限公司与新徽置业公司签订的《建设项目竣工决算审计委托合同》是对案涉工程整体造价的审计，原告虽参与了安徽国建招标造价有限公司对案涉工程的审计，但不能排除其对分解工程项目进行审计所提供的劳务。原告提供的“按核减额4%收费”的证据，是一页“安徽地区建筑安装工程结算表封面”，内容显示为：建设单位：安徽新徽置业有限公司；工程名称：南溪丽城5#楼，工程总造价12889694.28元，在该页上部，有方云龙书写的“按核减额4%收费.7.25”的字样。方云龙认为该4%是其让施工单位据实对账上报，若虚报，将扣除施工单位4%费用。原告认为该证据系方云龙同意审计费收取按审计核减额的4%标准。双方所述均无其他证据相印证，现有证据无法确认该证据系原告诉称的内部审计收费标准，故对该证据的证明事实不予确认。2、关于安徽中信工程咨询有限责任公司出具的“南溪丽城B1#楼-B11#楼土建工程及配套工程造价咨询费鉴定意见书”的证明力。该证据系本案在审理过程中，因对审计费用的数额无法确定，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对原告审计费用进行的鉴定，经鉴定，南溪丽城B1#楼-B11#楼土建工程及配套工程造价咨询费按建筑面积计费487795元（其中有定案表部分为125397元、无定案表部分为362398元）。原告对该证据提出异议，安徽中信工程咨询有限责任公司重新进行了审查，认为原鉴定意见的误差率在合理误差范围内，依法不作调整。原告又认为该机构印章有两枚，且大小不一，系虚假印章。原告提供了公安机关的对其所述的印章调查的“情况说明”，该“情况说明”内容为：安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定机构印章确为两枚，其中一枚为手工印章，另一枚为电子印章，两枚印章字体及款式不一致，但均为该单位平时使用公章，民警在调取舒城县人民法院自2015年以来委托该机构办理业务时的委托书上的印章均为手工印章，且与该案中委托书上的手工印章一致。该“情况说明”证明了安徽中信工程咨询有限责任公司印章的真实性，该证据来源合法，符合证据的特征；且在第一次庭审时，原告也申请了鉴定人出庭作证，鉴定人对其鉴定依据、鉴定过程、鉴定的合法性也接受了当事人及法庭的质询，对该证据的证明力予以确认。3、关于安徽国建招标造价有限公司依据《建设项目竣工决算审计委托合同》及补充协议收取的审计费与原告诉称的内部审计费是否同一内容，《建设项目竣工决算审计委托合同》系案涉工程决算审计费用，与原告分解内部审计不是同一审计事项，新徽置业公司已经支付的费用系支付安徽国建招标造价有限公司的审计费，非本案争议事项，双方如有纠纷可另行解决。 一审法院认为，本案是由建设工程施工合同分包引发的劳务合同纠纷，被告新徽置业公司将舒城县“南溪丽城”项目发包给被告新疆城建公司承包，新疆城建公司与新徽置业公司又系股东关系，新疆城建公司作为案涉项目的总承包人，又同新徽置业公司将其承建“南溪丽城”项目分包给不同的施工人，被告新徽置业公司对实际施工人的工程量又委托原告进行造价审计，以此作为新疆城建公司支付实际施工人工程价款，但因双方对审计费用的收取没有书面约定，引发案涉纠纷。通过法庭查明的事实可以确认，原告是根据新疆城建公司提供的分包资料、新徽置业公司副总方云龙委托从事案涉工程的分包审计工作，且原告也完成了部分工作成果，该成果经鉴定价值为487795元。新疆城建公司为案涉项目的总承包人，在案涉项目分解审计的问题上，向原告提供了分包审计所需的分包合同等资料，为原告审计提供了基础条件，虽然原告是受新徽置业公司副总方云龙的委派进行分包审计工作，但原告提供的劳务是为新疆城建公司分包项目提供支付依据，新疆城建公司作为案涉项目的总承包人及转包人应对原告提供的劳务支付报酬。被告新徽置业公司在本案中既是发包人，又是转包人，又是委派人，其主体责任不明，因其对案涉工程的管理操作不规范，应对新疆城建公司的行为承担连带清偿责任。新徽置业公司辩称与其发生关系的是安徽国建招标造价有限公司，原告只是其公司员工，该辩解混淆了安徽国建招标造价有限公司对《建设项目竣工决算审计委托合同》与原告对分包工程的审计是两项不同的内容，此间可能有重叠，但不影响原告在分项工程中的工作量，且在建筑市场因管理不规范或挂靠等形式引发这种分包内部审计普遍存在，根据合同相对性原则，被告新疆城建公司应支付原告审计费487795元，新徽置业公司承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百零七条规定，判决如下：一、新疆城建（集团）股份有限公司于本判决生效后十日内向原告徐志存支付工程造价咨询费487795元；二、安徽新徽置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告徐志存的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32438元，由被告新疆城建（集团）股份有限公司负担6500元，原告负担25938元；鉴定费30000元由被告新疆城建（集团）股份有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1、安徽国建招标造价有限公司依据《建设项目竣工决算审计委托合同》及补充协议所做的决算审计与徐志存诉称的内部审计是否同一内容；2、徐志存诉称的内部审计费和造价编制费数额如何认定；3、案涉费用的承担责任主体如何认定。 1、关于两项审计是否同一内容问题。 新疆城建公司作为舒城县南溪丽城项目工程的总承包方，又将该工程分包给多个实际施工人分别完成，其具有对各分包人进行内部审计并据此结算工程款的客观需要。徐志存诉称其为新疆城建公司所做的内部审计与安徽国建招标造价有限公司为新徽置业公司所做的决算审计不属于同一内容，符合客观事实，予以确认。新徽置业公司和新疆城建公司虽辩称上述两项审计属于同一内容，但未能提供充分证据证明，不予采纳。新徽置业公司已经支付的费用系支付安徽国建招标造价有限公司的决算审计费用，与本案无关，可通过另行诉讼解决。 2、关于徐志存诉称费用的数额认定问题。 其一，徐志存与方云龙系以口头形式约定内审事项，未签订书面合同，也未明确约定审计费用、造价编制费用及相应的违约金问题。徐志存诉称“按审计核减额百分之四收取审计费”，系新疆城建公司与分包人签订的协议内容，不能证明徐志存与方云龙约定的收费标准。其提供的费用明细表系单方面制作，无方云龙、新徽置业公司或新疆城建公司签章认可，不能达到证明目的。其诉求支付的逾期付款违约金，因无书面合同明确约定，不予支持，但对其应得的款项，可自本案起诉之日起支持相应利息。 其二，安徽中信工程咨询有限责任公司系具有甲级资质证书的工程造价咨询企业，具有鉴定资质，且其使用的两枚印章经公安机关调查确认均真实、有效。现徐志存诉称该公司鉴定程序违法违规，但未能提供充分证据证明，故原判依据该公司出具的鉴定结论认定案涉项目工程造价咨询费为487795元并无不当。 3、关于承担责任主体问题。 徐志存受新徽置业公司副总方云龙的委托进行内部审计工作，其提供劳务的对象是新徽置业公司，故应由新徽置业公司向其支付劳务报酬。新疆城建公司接受徐志存的内部审计，并依据其审计结论向各分包人支付工程款，系该内部审计工作的实际受益人，亦应对其劳务报酬承担连带清偿责任。 综上所述，徐志存的上诉请求部分成立，应予支持。新徽置业公司、新疆城建公司的上诉请求不能成立，不予采纳。原审判决在主体承担责任的表述上欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更舒城县人民法院（2020）皖1523民初3556号民事判决第一项为“安徽新徽置业有限公司于本判决生效后十日内向徐志存支付工程造价咨询费487795元及利息（自2018年6月5日至2019年8月19日以487795元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起以487795元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本清之日止）”； 二、变更舒城县人民法院（2020）皖1523民初3556号民事判决第二项为“新疆城建（集团）股份有限公司对上述款项承担连带清偿责任”； 三、驳回徐志存的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32438元，由新疆城建（集团）股份有限公司负担6500元，徐志存负担25938元，鉴定费30000元由新疆城建（集团）股份有限公司负担。二审案件受理费32438元，由安徽新徽置业有限公司负担8617元，新疆城建（集团）股份有限公司负担8617元，徐志存负担15204元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 萍 审判员 文士祥 审判员 卫平海 二〇二一年一月二十八日 法官助理李文书记员刘庆强附：本案相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。