广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0105民初18980号原告：冯启荣，男，1959年8月15日出生，汉族，住所广州市海珠区，被告：广州市海俊物业管理有限公司，住所地广州市海珠区宝岗大道137-141号1204房。统一社会信用代码：91440105231254374W。法定代表人：黎文耀，总经理。委托代理人：褚爱生，男，公司职员。委托代理人：叶敏怡。女，公司职员。原告冯启荣诉被告广州市海俊物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告冯启荣，被告的委托代理人褚爱生、叶敏怡均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告是国有企业。原告于2014年9月在其他单位退休，在2016年11月15日至2020年3月2日在被告从事保安工作，工作地点是怡海路818号建怡小区，是一个退休返聘的员工。在原告入职后的一段时间，被告要双方签劳动协议书一式两份。签完后，被告没有交付一份给原告。原告觉得被告完全违反劳动法的制度，是完全不合理。原告是一个退休返聘的员工，2016年11月15日至2020年3月2日期间上班天数为每周2天早班、2天中班、2天夜班，上完夜班后假休息又转早班（一个星期的运作），每周是48小时工作，每月按理由付给员工是4天×200%的加班费。但被告每月只给2天×200%加班费，遇到法定假期的加班费，如果是上夜班，只给200%的加班费，不是300%的加班费，又被扣了一天的工资。原告在被告公司工作3年零3个月，被告无给年休假原告休息，又不给年假工资（一年按规定是5天，即15天×96.55元/天），完全不合理。原告在被告工作期间，于2020年3月2日被开除，被告无按协议的内容去做提早五天通知，也是完全不合理。原告每月的工资为2100元，是22天工作日计算。疫情期间2月1日至2月9日是休息的，被告只支付了7天加班费，还剩2天加班费没有支付。故起诉请求：1、支付原告2020年2月1日至2020年2月9日的2天200%加班费386.2元（96.55元/天×2天×200%）；2、在职期间拖欠的2016年11月12日至2020年3月1日的加班费15448元（80天×96.55元/天×200%）；3、补偿5天待通知解除劳动合同工资483元（5天×96.55元/天）；4、支付3年零3个月的应休未休的15天年假工资1448元（15天×96.55元/天）；5、受理费由被告承担。被告辩称：原告已于2014年9月30日获批准退休，因此被告与原告在2016年11月12日至2020年3月1日期间的用工争议依法应按劳务关系处理，不属于劳动法的调整范围，而劳务关系中双方的权利义务以约定为准。原告主张未提前通知解除合同要求被告支付5天工资的诉讼请求，没有事实及法律依据。原告因疫情防控期间不服从安排，擅自把疫情防控要求封闭的门打开给返穗人员进来，也没有做登记和测量体温，被告于2020年3月1日原告下班后向其发出《解除非全日制劳动关系通知书》，通知被告与其签订的《非全日制劳动合同》自2020年3月6日解除，同时原告的民事诉状上也提到他是3月2日被解雇的。实际上，在原告3月2日至6日没有正常上班的情况下，被告已经向原告支付了3月2日至6日的工资合计482.75元。因此，被告已提前5日通知原告解除《非全日制劳动合同》，原告再次主张5天工资没有事实及法律依据。原告主张被告支付加班费的诉讼请求，没有事实及法律依据。如前所述，劳务关系中双方的权利义务以约定为准，根据被告与原告签订的《非全日制劳动合同》第一条约定“乙方每天以完成甲方交给的工作任务为工作时间，每周工作6天。”原告工作所在建怡小区近一年（2019-2020年）考勤显示，原告每周休息1天，法定节假日加班按300%支付加班费，且出于人文关怀，每月额外给予原告合同约定外的固定4天加班费作为福利，证明被告已按约定付清原告加班费，因此原告该项诉讼请求没有事实和法律依据。原告关于年假工资的诉讼请求，没有法律依据。如前所述，劳务关系中双方约定的权利义务以约定为准，被告与原告签订的《非全日制劳动合同》约定了工作内容，工作时间、工作报酬及解除合同的方式，并无约定年假，因此原告该项诉讼请求没有事实和法律依据。综上所述，被告认为被告已提前5日通知原告解除《非全日制劳动合同》，按约定付清加班费，及《非全日制劳动合同》中并无约定年假，原告要求的诉讼请求没有事实及法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。经审理查明：2016年11月12日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《非全日制劳动合同》，约定：甲方因工作需要聘请乙方为建怡小区非全日制值班员；乙方每天以完成甲方交给的工作任务为工作时间，每周工作6天；由于乙方工作时间不确定性的原因，双方约定每月的基本工资1895元，具体支付时间为每月的10号，支付上一个月的工资；乙方在工作期间需遵守甲方的规章制度；如需解除本合同，任何一方只需提前五天书面通知对方，本合同便可终止，本合同终止时，甲方不用向劳动者支付经济补偿金；等。2020年3月1日，被告向原告发出《解除非全日制劳动关系通知书》，内容为由于你在工作期间严重违反公司规章制度，新冠疫情期间不服从公司的安排，空岗漏岗，不核实进出小区人员身份，不测温等违规操作，以及受到业主投诉，我司现通知你解除非全日制劳动关系。我司与你签订的《非全日制劳动合同》自2020年3月6日即日解除。根据《非全日制劳动合同》，我公司将不再向你支付经济补偿金。请你在接到本通知后移交全部工作，归还工作服、工作工具、工作卡等，并办妥有关手续。等。原告在2020年3月6日签收《解除非全日制劳动关系通知书》。原告于2020年5月29日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告支付2016年11月15日至2020年3月2日工资17379元；2、被告支付解除劳动合同的经济补偿483元。该仲裁委于2020年5月29日作出穗海劳人仲不字[2020]121号不予受理通知书，因原告在2014年9月30日享受基本养老保险待遇主体不适格，该委对原告的仲裁申请不予受理。原告遂向本院提起诉讼。另查，据被告提供的2000年3月的《保安员工作手册》规定：……作息制度：一、值班制度：实行24小时值班制度，早班08:00-16:00，中班16：00至24:00，夜班00:00-08:00，每班提前15分钟集合做好交接班准备；……。据被告提供的《监控中心工作登记表》（南楼建怡小区）显示：早、午、晚班均实行上班及下班均提早15分钟制度。据被告提供的《员工考勤表》显示：原告休息日为每周的星期天，不调休。2016年11月18日、11月25日休息2天，2016年12月份加班折合2天，休息4天。2017年1月份期间加班折合14天，休息5天（其中一天为2017年1月29日春节假日）；2017年2月份加班折合4天，休息4天；2017年3月份加班折合4天，休息4天；2017年4月份加班折合7天，休息5天；2017年5月份加班折合10天，休息4天；2017年6月份加班折合6天,星期天加班1天折合2天未计，休息3天；2017年7月份加班折合6天（星期天1天），休息4天；2017年8月份加班折合4天，休息4天；2017年9月份多计加班折合4天，休息4天；2017年10月份加班折合11天，多计加班4天共15天，休息5天（2017年10月1日为星期天国庆假期1天）；2017年11月份多计加班折合4天，休息4天；2017年12月份多计加班折合4天，休息5天。2018年1月份加班折合3天，多计加班折合4天共7天，休息4天；2018年2月份加班折合6天，多计加班折合6天共12天，休息4天（2018年2月18日星期天春节假期1天）；2018年3月份多计加班折合4天，休息4天；2018年4月份加班折合3天，多计加班折合4天共7天，休息5天；2018年5月份加班折合7天（星期天2天），多计加班折合4天共11天，休息2天；2018年6月份加班折合3天，多计加班折合4天共7天，休息4天；2018年7月份加班折合2天（星期天1天），多计加班折合4天共6天，休息4天；2018年8月份加班折合2天（星期天1天），多计加班折合4天共6天，休息3天；2018年9月份加班折合3天，多计加班折合4天共7天，休息5天；2018年10月份加班折合9天，多计加班折合4天共13天，休息4天；2018年11月份多计加班折合4天，休息4天；2018年12月份多计加班折合4天，休息5天。2019年1月份加班折合3天，多计加班折合4天共7天，休息4天；2019年2月份加班折合9天，多计加班折合4天共13天，休息4天；2019年3月份多计加班折合4天共7天，休息5天；2019年4月份加班折合3天，多计加班折合4天，休息4天；2019年5月份加班折合3天，多计加班折合4天共7天，休息4天；2019年6月份加班折合3天，多计加班折合4天共7天，休息5天；2019年7月份多计加班折合4天，休息4天；2019年8月份多计加班折合4天，休息4天；2019年9月份加班折合3天，多计加班折合4天共7天，休息5天；2019年10月份加班折合9天，多计加班折合4天共13天，休息4天；2019年11月份多计加班折合4天，休息4天；2019年12月份多计加班折合4天，休息5天。2020年1月份加班折合13天，多计加班折合2天共15天，休息4天（2020年1月26日星期天春节假期）；2020年2月份加班折合12天（星期天1天），多计加班折合4天共16天，休息3天，其中2月1日上班、2月2日休息（星期天）、2月3日至2月7日加班5天、2月8日上班、2月9日休息（星期天）；2020年3月1日至7日休息1天。据被告提供的工资表显示：2016年11月至2018年6月期间每月工资标准为1895元，2018年7月至2020年3月每月工资标准为2100元，每月折合计薪天数为21.75天。被告按《员工考勤表》的出勤、核定加班天数向原告发放工资，其中2020年3月1日至3月7日的工资按在岗6天发放为579.34元。据2019年11月21日发布的《国务院办公厅关于2020年部分节假日安排的通知》的具体安排为……二、春节：1月24日至30日放假调休，共七天。1月19日（星期日）、2月1日（星期六）上班。……。2020年1月27日，国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》，其中具体安排延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班；等。2020年1月28日，广东省人民政府发布《关于企业复工和学校开学时间的通知》，通知本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时，涉及保障城乡运行必须（供水、供电、油气、通讯、公共交通、环保、市政环卫等行业）、疫情防控必须（医疗器械、食品生产、物流配送等行业）和其他涉及重要国计民生、供港供澳及特殊情况急需复工的相关企业除外。用人单位而应当依法保障员工合法权益。等。诉讼中，原告与被告均确认在2016年12月15日入职，工作岗位是保安，每周工作48小时，每天工作8小时，工资标准为1895元。原告上班至2020年3月1日，在2020年3月6日解除劳动关系。原告已领取2020年3月2日至3月6日的工资482.75元。原告表示被告是在2020年3月2日将原告辞退，《解除非全日制劳动关系通知书》是在2020年3月10日至12日期间签订的，没有送达给原告。原告在星期天上的夜班是从11:45交接的，被告却考勤为休息，星期天提前15分钟就是加班。对于年休假，签订合同时被告没有给原告留存，现在被告已经改了合同。员工手册见过，是放在桌面上，也看过，但没有签收。对原告提供的工资表及考勤表没有大出入，但有手改及代原告签名的情况，如2017年5、2019年1月考情表被告代替签名、2018年5月、2019年1月、2020年1月考勤表有手改情况，2020年1月手改后被告欠原告1天200%的加班费。2020年2月1日至2月9日，国务院规定在国有企业坚持上班的职工每天付200%的加班费，原告9天坚持三班制上班，被告只给了原告5天的200%加班费，尚欠原告4天的200%加班费，共772.4元。被告表示原告是三班轮班的，只要超过8小时就算加班。周一至周五超过8小时按1.5倍计算，周末就按2倍计算，原告是固定休息星期天，有24小时休息的，2020年2月1日至2020年2月9日期间没有少给2天加班费，中间还有1天休息，一月份初一、初三加班按3倍计算，初四至初六正常上班，初七按2倍计算，二月份初八正常上班，初九星期天休息。这段时间元旦、25日、27日都是按3倍计付工资。合同没有约定年休假问题。员工手册都发下去了。本院认为：原告为已享受基本养老保险待遇人员，原告与被告签订《非全日制劳动合同》，原告与被告之间形成劳务关系而非劳动关系，故本案原告与被告之间的纠纷应为劳务纠纷。双方之间基于劳务关系而产生的权利义务，应按双方签订的《非全日制劳动合同》约定进行确定。双方在《非全日制劳动合同》中对加班费没有明确约定，但在合同履行过程中，被告表示正常工作日超过8小时按1.5倍、休息日加班按2倍、法定节假日按3倍计算加班工资，原告予以确认，故在合同履行过程中原告发生加班，被告应计付加班费给原告。对于原告在职期间的考勤情况，被告提供了原告在2016年11月12日至2020年3月1日期间的考勤表为证证实，原告虽然提出被告对考勤表有代签名、更改加班考勤数据的情况，但并不妨碍本院对原告在职期间的考勤情况进行核定，故本院予以认定。关于2020年2月1日至2020年2月9日的加班费问题。根据被告提供2020年2月的《员工考勤表》显示，原告在2020年2月1日至2月9日的考勤情况为2月1日上班、2月2日休息（星期天）、2月3日至2月7日加班5天、2月8日上班、2月9日休息（星期天）。根据国务院办公厅发布的《关于延长2020年春节假期的通知》，延长2020年春节假期至2月2日，2月1日至2月2日期间尚在春节假期，原告在2月1日属休假日上班，被告应按200%计付工资，2月2日原告星期天休息不应计发工资，2月3日至2月9日为延迟复工期间，原告在2月3日至2月7日核定为加班应按200%计发工资，2月8日为正常上班应按正常工资标准支付工资，2月9日为星期天休息不应计发工资，故在2月1日至2月9日核定的加班应为6天，被告已核定加班5天，实际尚欠加班1天折合为2天，同时被告在当月核定的加班为16天，实际加班为6天折合为12天，多计加班折合4天，已包含了应计算给原告的折合2天加班，故原告要求被告支付2020年2月1日至2020年2月9日期间2天200%的加班工资共386.2元没有依据，本院不予支持。关于2016年11月12日至2020年3月1日期间拖欠的加班费问题。原告与被告在合同中约定每周工作六天，在庭审中均确认每天工作8小时，每周工作48小时，因此原告在每周48小时的工作期限属于合同约定的工作时间范围，不存在计算加班工资问题。根据被告提供的原告的《员工考勤表》显示原告休息日为每周的星期天，不调休，故遇法定节假日与休假日重合，如休息应按休假处理，如上班应按法定节假日加班计算加班工资。被告在2016年11月12日至2020年3月1日期间多计加班折合共110天，扣除未计2017年6月份星期天加班1天折合2天及未计2月1日至2月9日期间2月1日实际加班1天折合为2天，尚多计加班折合共106天给原告。原告提出2020年1月《员工考勤表》手改后被告欠原告1天200%的加班费，根据该月份的考勤表显示原告实际加班折合为15天，该考勤表打印登记为“17”天，手改为“15”天，并没有核定错误，原告提出被告尚欠1天200%加班费依据不足。原告提出在星期天上的夜班是从11:45交接的，被告却考勤为休息，星期天提前15分钟就是加班。根据被告提供的2000年3月的《保安员工作手册》及《监控中心工作登记表》显示，被告实行24小时值班制度，早班08:00-16:00，中班16：00至24:00，夜班00:00-08:00，每班提前15分钟集合做好交接班准备。原告虽然对上述《保安员工作手册》及《监控中心工作登记表》有异议，但未能提供相反的证据证明原告与被告之间存在其他值班制度的规定，故本院对被告的值班制度规定予以认定。原告在每班上班提前15分钟交接，下班提前15分钟。因此，被告已从制度上对原告提前上班时间进行了补偿，原告所主张的星期天夜班交接时间实际应为原告在23时45分集合交接星期一夜班即00:00-08:00，并没有对原告在星期天的休息时间产生实质的影响，故原告提出的该抗辩依据不足，本院不予支持。原告未能提供充分的证据证明被告存在拖欠加班费的情况，同时被告多计给原告的加班费亦超过原告所主张的拖欠加班费的天数，故原告要求被告支付2016年11月12日至2020年3月1日期间的加班费理据不足，本院不予支持。对于解除合同的待通知金问题。合同约定如需解除本合同，任何一方只需提前五天书面通知对方，本合同便可终止，本合同终止时，甲方不用向劳动者支付经济补偿金。被告于2020年3月1日向原告发出《解除非全日制劳动关系通知书》，原告在2020年3月6日签收该通知。双方均确认原告工作至2020年3月1日，被告在原告缺岗的情况下仍然向原告支付2020年3月2日至3月7日（3月6日为休息）期间共5天的工资给原告，已视为履行了提前五天的通知义务，故原告要求被告再支付5天解除合同的待通知金依据不足，本院不予支持。对于年休假工资问题。原告与被告在合同中对于年休假的计付没有作出约定，被告亦不同意计付年休假工资给原告，故原告的该主张没有依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告冯启荣的全部诉讼请求。本案受理费10元，由原告冯启荣负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  李志勇二〇二一年一月五日书记员  刘志怡翁豌婷