河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民初223号原告（执行案外人）：徐银平，女，1989年5月16日生，汉族，住河南省扶沟县。委托诉讼代理人：王红举、焦艺昊，河南大鑫律师事务所律师，特别授权。原告（执行案外人）：李坤，男，汉族，1980年8月12日生，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人:席景元，河南大鑫律师事务所律师，特别授权。被告（申请执行人）：洛阳国和置业有限公司，住所地河南省洛阳市嵩县纸房镇金山水岸1楼，统一社会信用代码91410325MA468K8H8K。法定代表人：石亚峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘云明、李会锋，河南江帆律师事务所律师，特别授权。被告（申请执行人）：洛阳成翔建筑工程有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区建设路39号，统一社会信用代码91410300750721368L。法定代表人：刘淑霞,该公司总经理。委托诉讼代理人：白克杰，该公司员工，一般代理。被告（被执行人）：嵩县振华房地产开发有限公司，住所地河南省洛阳市嵩县城金路，统一社会信用代码91410325688169276N。法定代表人：冯新运，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴红光，河南立雪律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：费少煦（实习），河南立雪律师事务所律师，一般代理。原告徐银平、李坤与被告洛阳国和置业有限公司、洛阳成翔建筑工程有限公司、嵩县振华房地产开发有限公司为案外人执行异议之诉一案，本院于2020年9月24日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告徐银平的委托诉讼代理人王红举、焦艺昊，原告李坤的委托诉讼代理人席景元，被告洛阳国和置业有限公司的委托诉讼代理人刘云明、李会锋，被告洛阳成翔建筑工程有限公司的委托诉讼代理人白克杰，被告嵩县振华房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吴红光、费少煦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告徐银平、李坤向本院起诉请求：1、依法中止对嵩县××新区××山水岸花园××楼××单元××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××房产，6号楼2单元101、102、103、201、202、203号房产，6号楼3单元301、302、303、401、403号房产的执行；2、依法确认原告对上述房产享有“让与担保”担保物权，即原告享有优先受偿权（以上房产金额暂计为510万，具体金额以评估、拍卖成交价为准）；3、确认查建峰将（2015）豫法民一终字第148号民事判决书确认的债权转让给被告洛阳国和置业有限公司的债权转让协议无效；4、以上限期内无法实现让与担保优先受偿权，则请求依法判决上述房屋评估后依法抵偿给原告；5、本案诉讼费等各项费用由被告承担。事实与理由：一、查建峰将(2015)豫法民一终字第148号民事判决书确认的债权转让给被告洛阳国和置业有限公司的债权转让协议无效,双方系恶意串通,侵犯了案外人原告的合法权益。原告提起洛阳市中级人民法院(2020)豫03执异162号执行异议案件时得知查建峰将(2015)豫法民一终字第148号民事判决书确认的债权转让给被告洛阳国和置业有限公司。洛阳国和置业有限公司向法院申请变更其为申请执行人。原告发现被告洛阳国和置业有限公司对原告享有“让与担保”担保物权、优先受偿权的上述25套房屋进行了评估、拍卖,双方恶意串通,侵犯了案外人原告合法的优先受偿权。因此,查建峰将(2015)豫法民一终字第148号民事判决书确认的债权转让给被告洛阳国和置业有限公司的债权转让协议(涉及查封财产的转让)涉及处置原告与被告嵩县振华房地产开发有限公司之间设置有担保物权、优先受偿权的房屋,应属无效。二、原告与被告嵩县振华房地产开发有限公司之间债权合法有效。原告与被告嵩县振华房地产开发有限公司之间债权已经洛阳市老城区人民法院(2018)豫0302民初367号民事判决书、洛阳市中级人民法院(2018)豫03民终5729号民事判决书予以确认。原告与被告嵩县振华房地产开发有限公司之间债权合法有效。三、案涉房地产开发项目真实存在,但案涉房产均未达成交付使用条件,未竣工验收,不具备办理不动产产权登记的条件,原告办理的房屋预告登记仍合法有效。根据河南省洛阳市中级人民法院(2020)豫03执异162号执行裁定书查明事实，涉案25套商品房均未达到交付使用条件。截止目前房屋未竣工,无法提交房屋已经竣工的材料,仍无法办理不动产产权登记,即原告非因自身原因未办理不动产产权登记。因此,原告不存在物权法第二十条规定的预告登记后,债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效的情形。本案债权只是经过法院判决确认,并没有执行结束或是和解等致使债权消灭。本案截止起诉之日因为被告嵩县振华房地产开发有限公司过错,仍不能进行不动产登记,本案预告登记失效条件并未达成。因此,原告办理的房屋预告登记仍合法有效。四、原告办理的房屋预告登记合法有效,系被告嵩县振华房地产开发有限公司对所欠原告债务进行担保的意思表示,符合让与担保的法律规定,原告享有优先受偿权。根据洛阳市老城区人民法院(2018)豫0302民初367号民事判决书第3页本院经审理认定事实如下:“……2013年12月振华公司为徐银平指定的李坤办理嵩县伊东新区金山水岸花园25套房屋预告登记证明,李坤系预告登记权利人,振华公司为预告登记义务人。”依据《物权法》第20条规定:“为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意处分该不动产的,不发生物权效力。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)第四条规定:“未经预告登记的权利人同意,转移不动产所有权,或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的,应当依照物权法第二十条第一款的规定认定其不发生物权效力。”根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款规定,按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。明示了买卖合同作为民间借贷合同的担保,且做出了出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务的规定。此条明确释明了买卖合同实为借款合同的担保合同,标的物为担保物。本案的《房屋买卖合同》及预告登记符合“让与担保”的规定,因此本案中原告对涉案房屋享有担保物权,原告对案涉房屋享有优先受偿权。《九民会议纪要》71条对“让与担保”做出了明确释义,债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖,折价偿还债权的,人民法院应当认定合同有效。且在该条中规定:当事人根据上述合同约定,已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支持,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖,折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持。即让与担保权人就标的物享有优先受偿权。本案原告享有已拍卖房屋价款的优先受偿权。综上,本案应当由原告享有优先受偿权,已拍卖房屋款项优先由原告享有,并由原告领取相应款项。请贵院综合以上因素,依法维护原告合法权益,判如所请。被告洛阳国和置业有限公司答辩称：一、查建峰与答辩人之间的债权转让协议合法有效，并且经过洛阳中级人民法院的审查确认，并已经裁定变更执行人，原告诉称答辩人与查建峰系恶意串通，侵犯原告合法权益属于无效协议没有任何事实依据和法律依据。且如原告对此质疑，应当以审判监督程序纠正法院的变更申请人的执行裁定，而不是提起异议之诉。查建峰与嵩县振华房地产开发有限公司民间借贷一案，早在2014年洛阳中级人民法院即采取执行措施，之后答辩人国和置业依法受让了查建峰的执行债权，该转让协议经人民法院审查后裁定变更执行人，至此答辩人取得查建峰在执行案件中的全部权利，显然该协议已经经过人民法院的确认，现在原告无权起诉确认其无效。洛阳市中级人民法院在2020年7月23日经阿里拍卖发布公告，竞拍嵩县金山水岸项目二期在建工程六、七号楼部分房产及部分车库和二期土地，最终被答辩人通过竞买号P2570于2020年8月9日在河南省洛阳市中级人民法院于阿里拍卖平台开展的“嵩县金山水岸项目二期在建工程六、七号楼部分房产及部分车库和二期土地”项目公开竞价中，以最高应价65782859元胜出竞拍成功，且答辩人已经支付、抵偿完毕拍卖款，其中洛阳成翔建筑工程有限公司以建设工程承包人身份，享有优先受偿权已经获得其拍卖款4000多万元，现答辩人已经是案涉房屋的实际权利人，答辩人已经合法取得涉案房屋的所有权。二、原告故意混淆被答辩人徐银平和李坤诉讼主体，本次起诉从程序上就不应成立。被答辩人李坤并非老城区人民法院2018豫0302民初367号民事判决、洛阳市中级人民法院2018豫03民终5729号民事判决的当事人。该判决仅仅判决了嵩县振华公司和龙运地产开发有限公司连带偿还徐银平的借款本息，判决内容和结果与李坤无任何法律上的关系。被答辩人据以起诉的25个预告登记，是办理在李坤名下而非徐银平名下，而经过了解李坤并未向嵩县振华公司提供过任何借款，李坤也不是前述两个生效判决的申请执行人，可以说本案从程序上也与李坤无关。被答辩人方混淆徐银平和李坤的诉讼主体，混用其法律人格，其诉讼本身就不成立。三、被答辩人徐银平和嵩县振华房地产开发有限公司存在的是债权债务关系，其之间存在的是普通债权。被答辩人李坤并非真正的房屋买受人，涉案房屋的预告登记本身无效，且已经失效，该预告登记不能排除和对抗人民法院的强制执行，应驳回原告的起诉。本案系案外人执行异议之诉，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，被答辩人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任，且对该举证证明责任应当以较为严格的标准进行判断。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非买受人自身原因未办理过户登记。该四项条件必须同时满足，才能够排除执行。本案中被答辩人原告方显然不存在上述四项法定条件的情形，不能够排除执行。第一、本案中，被答辩人并未对案涉房屋在法院查封前合法实际占有。显然不符合上诉法定条件。第二、案涉25个预告登记本身无效。1、根据嵩县不动产登记中心提供的办证资料，李坤并非真实的购房人；2、根据洛阳老城区法院的判决和原告的诉状，李坤也根本没有实际提供《约定》中的借款500万元。3、《约定》中的借款500万元，和老城区法院判决的531万元数额也不一致。4、《约定》中的内容是以房屋进行抵押担保，应当办理的是抵押登记或者在建房屋抵押登记，但本案中却办理预售的预告登记，显然错误。5、《约定》中具有无效的流质条款，本身无效。因此案涉25套预告登记是被答辩人虚构事实骗取的预告登记，其本身就不成立。第三、李坤办理的预告登记也已经失效。被答辩人李坤虽对涉案房产进行了预告登记，但第一其自身不是提供借款的人也不是房屋的受让人，第二，其在三个月期满后，并未进行不动产产权登记，故其预告登记已经失效。河南省洛阳市中级人民法院在（2020）豫03执异162号执行裁定书上也已经认定涉案房屋的预告登记已经失效。第四、被答辩人李坤不是房屋买卖的受让人，其预告登记本身无权对抗强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”根据以上法律规定可见，有权提出处分异议的只能是房屋的受让人，但被答辩人显然不是受让人，被答辩人也无权提出异议和异议之诉。综上被答辩人徐银平与嵩县振华房地产开发有限公司存在的是普通的债权债务关系，其之间存在的是普通债权，被答辩人李坤也并非真正的房屋买受人，并未实际占有使用涉案房屋，故其不能基于房屋买卖合同享有房屋买受人的物权期待权，其对涉案房屋的预告登记也已经失效，其根本不是消费者，更不符合作为消费者提出执行异议之诉的条件。被答辩人对案涉房屋享有的权利不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十条规定的情形，被答辩人对涉案房屋不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，不能对抗人民法院的强制执行，应驳回原告的起诉。四、被答辩人诉称的所谓的让与担保不成立。而且根据现行法律规定，被答辩人并不享有涉案房屋的担保物权，让与担保本身也不能对抗人民法院的强制执行。虽然被答辩人主张其与嵩县振华房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同实为借款合同的担保合同，且为涉房屋办理了商品房预告登记备案，其是让与担保权利人，对案涉房屋享有担保物权，对涉案房屋享有优先权。答辩人认为原告的诉求显然不能成立：1、两个被答辩人主体身份不同，被答辩人徐银平是本案借款的债权人，但是并未签订商品房买卖合同和办理预告登记，被答辩人李坤虽然办理了商品房买卖合同和登记预告登记人，但其并不是真实的债权人。2、《约定》中嵩县振华房地产开发有限公司使用其资金500万元的约定也是不真实的，其应当为该笔借款真实发生，其合法拥有该笔债权进行举证。3、无论预告登记也好，无论抵押权也好，法律并未规定此类权利可以代持，被答辩人李坤与嵩县振华房地产开发有限公司之间根本就没有借款事实，其约定也并非真实意思表示，被答辩人徐银平指定李坤办理涉案房房屋预告登记本身就是不被法律所认可的违法行为，在本案中被答辩人故意混淆徐银平和李坤的诉讼主体，混用其法律人格，其主张的所谓的让与担保根本就不成立。4、答辩人在当时完全可以合法的办理在建工程抵押或权属登记却未办理，而以非法的方式来进行规避，且虽然被答辩人李坤办理了预告登记，但其预告登记已经被洛阳市中级人民法院在（2020）豫03执异162号执行裁定书认定涉案房屋的预告登记已经失效。其并不具有物权预告登记的公示效力，按照担保法、物权法和物权公示原则，不具有物权效力。而且，使用2019年的九民纪要规范和评价发生在2013年的预告登记行为有违法律的基本原则。5、被答辩人诉称的所谓的让与担保本身根本不成立。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保，让与担保具有物权的前提是当事人根据合同约定已经完成财产权利变动，形式上已经将财产转让至债权人名下，而本案中案涉房屋仅仅办理的是商品房预告登记，并未办理产权转移登记，并未完成权利变动，被答辩人也并未实际占有使用涉案房屋，答辩人并非案涉房屋的权利人。本案中被答辩人李坤并非真正的借款人和房屋买受人，其商品房买卖合同本身也是虚假的，且关于让与担保的解释和规定中，债务人与债权人签订不动产买卖合同，并没有约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，也并未实际让渡不动产所有权，仅仅是办理了预告登记是一个物权期待权。从本案的事实来看，本案所涉的房产仍登记在嵩县振华房地产开发有限公司公司名下，不动产所有权并未进行让渡，被答辩人主张的所谓的让与担保根本不成立，其主张所涉房屋享有担保物权也没有事实和法律依据。第五、根据现行法律规定，让与担保本身就不能对抗人民法院的强制执行。《九民纪要》71.规定：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，对于当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同担保的，按照民间借贷法律关系审理作出生效判决后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物，以偿还债务。该规定赋予出借人在债务人不能还款之时，申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务的权利，但并未赋予出借人优先受偿权。被答辩人根据该规定其享有优先受偿权的理由不能成立。根据以上法律规定可见让与担保属于一种非典型的担保方式，无论是《九民纪要》还是《民间借贷司法解释》等法律中仅仅是规定债权人可以申请法院拍卖财产，但从未明确规定此类担保方式具有优先受偿权，更未规定可以对抗和排除法院的强制执行。综上，被答辩人称对涉案房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权根本没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。六、被答辩人方怠于行使权利，现在提起执行异议已经超过法定期限。被答辩人在老城法院起诉时并未请求确认构成让与担保关系，也并未确认其享有优先受偿权，老城区人民法院只是对被答辩人徐银平与嵩县振华房地产开发有限公司的债权债务关系予以确认，本案中查建峰早在2014年就申请法院采取了执行措施，被答辩人其始终没有提出任何异议，被答辩人徐银平在老城区人民法院申请执行后也未申请法院确认其让与担保权和优先受偿权，查建峰与答辩人之间的债权转让协议经过洛阳中级人民法院的审查确认，并已经裁定变更执行人，现在被答辩人通过拍卖支付价款已经合法取得涉案房屋的所有权。被答辩人现在提起执行异议已经超过法定期限。综上所述：被答辩人认为法律关系的性质界定，应由当事人的真实意思与合同的真实权利义务关系来决定。本案中，被答辩人李坤与嵩县振华房地产公司签订涉案25套《商品房买卖合同》和办理预告登记，但被答辩人李坤与嵩县振华房地产开发有限公司之间根本就没有借款事实，其约定也并非真实意思表示，被答辩人徐银平指定李坤办理涉案房房屋预告登记本身就是不被法律所认可的违法行为，在本案中被答辩人故意混淆徐银平和李坤的诉讼主体，混用其法律人格，其主张根本就不成立。被答辩人与嵩县振华房地产公司之间存在的是一般债权关系，出借人对买卖合同下的房屋不享有物权。该权利的属性并非所有权、他物权或应受特别保护的债权，不享有排除强制执行的实体权利。认定案外人享有足以排除强制执行的民事权益的前提在于案外人与被执行人之间的房屋买卖合同有效，并已合法占有该不动产、支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款，且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行、非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，被答辩人与嵩县振华房地产公司之间不具备房屋买卖关系，被答辩人并不属买受人，且其并未享有涉案房屋的担保物权和优先受偿权。且其主张享有排除强制执行的实体权利不能成立，其他诉求并非案外人执行异议之诉审理范围，被答辩人其对涉案房屋不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，不能对抗人民法院的强制执行，也并不享有涉案房屋的担保物权和优先受偿权，故请求洛阳市中级人民法院驳回其全部诉讼请求。被告洛阳成翔建筑工程有限公司答辩称：我公司对本案所案涉的嵩县金山水岸项目6、7号楼工程享有优先受偿权，（2015）洛民一初字第55号民事调解书对该事实予以确定，同时《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条也对该事实提供了法律支持，故应驳回原告对我公司的起诉。其他答辩意见同洛阳国和置业有限公司答辩意见。被告嵩县振华房地产开发有限公司答辩称：一、本案中原告方不具有提起案外人异议和异议之诉的主体资格。1、徐银平仅仅是老城区人民法院2018豫0302民初367号民事判决、洛阳市中级人民法院2018豫03民终5729号民事判决确定的答辩人嵩县振华房地产公司的债权人，而非预告登记权利人，也不是其起诉的所谓的让与担保的权利人，其诉讼地位仅仅是一个一般债权人，本身没有提起本案诉讼的资格。2、李坤虽然是案涉25个预告登记形式上的权利人，但是李坤本人既不是购买答辩人房屋的受让人，也不是借款的提供人。因此李坤同样无权提起诉讼。3、老城区人民法院2018豫0302民初367号民事判决，在查明事实部分虽然在第三页认定事实中表述：“2013年12月振华公司为徐银平指定的李坤办理金山水岸花园25套房屋预告登记证明”。但在本院认为部分并未对以上行为属于何种性质，是否符合法律规定进行评价。答辩人认为现行法律中并无规定担保权或者预告登记权可以指定他人代持，以上行为显然没有任何法院依据，本身依法无效。由此可见，二原告显然不具有提起本案异议之诉的资格。二、案涉的25个预告登记本身不能成立，更不能作为原告方起诉的依据。1、如前所述，徐银平指定李坤代持预告登记权利没有任何法律依据，本身就不能成立。2、答辩人从来没有收到李坤所提供的《商品买卖合同》中的任何价款，更没有收到李坤办理预告登记时《约定》中的500万元借款。以上《商品买卖合同》和《约定》中的购房和借款事实根本就不存在，该预告登记系以虚构的事实骗取登记机关的登记，根本就不成立。3、提供资料和办证内容不符。李坤申请办理的是预购商品房预告登记，但是提供的《约定》中显然显示双方属于民间借贷法律关系，即便是办理也应当办理在建房屋抵押登记或者是抵押预告登记。4、《约定》内容违法无效。该《约定》中显示到期不能还款，李坤可以全权处理预告登记的房屋，这样的约定类似法律规定的流质条款，依法属于无效。5、原告李坤没有根据物权法的规定在三个月内申请不动产登记，依法已经失效。对此洛阳市中级人民法院在（2020）豫03执异162号执行裁定书也做了同样的判定。很显然，本案李坤名下的25个预告登记证书本身无效，当然不能作为二原告提起异议之诉的依据。三、原告李坤手中所持的预告登记证书，按照法律规定，本身就不能排除人民法院强制执行处分行为。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”《执行异议和复议规定》第三十条规定，金钱债权执行中对被查封了受让物权预告登记的不动产，受让人符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。根据以上法律和司法解释可见：1、该项法律规定仅指不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，非房屋买受人即使办理了预告登记亦无权排除强制执行。2、必须是受让人符合物权登记条件才可以排除强制执行。但在本案中，徐银平、李坤均不是房屋买卖关系中的受让人，徐银平仅仅是借款人，预告登记证书虽然办理在李坤名下，但是李坤不仅不是实际房屋买卖合同的受让人，更不是借款合同的出让人。显然根据以上法律，二原告不具有物权法规定的物权期待权，均无权排除强制执行。四、原告所称的让与担保法律关系不成立，不能以此来排除法院的执行行为。根据《全国民商事审判工作会议纪要》相关规定：让与担保是指债务人将自己的房屋、财产转让、登记在债权人名下，即使用让渡权利的方式提供担保。可见上述法律规定中让与担保成立的一个非常重要的要件就是当事人合同中约定让与担保，并且按照约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让登记至债权人名下否则让与担保不能成立。但在本案中：1、原告徐银平和答辩人之间并无让与担保的合同约定；2、李坤虽然与答辩人签订《商品房买卖合同》，签订预告登记的《约定》，但是李坤并不是实际提供借款的出借人，以上合同、约定不是当事人真实意思表示；3、李坤办理的仅仅是房屋预售的预告登记，并非办理了产权登记，即权利尚未成功让渡。4、法律也没有规定让与担保的财产权可以由他人代持。所以，本案中的所谓让与担保就不成立。五、从程序上看原告所称的让与担保未向法院申请确认或通过民事诉讼判决认定，从实体上看，让与担保本身就不具有排除强制执行的效力。1、根据《全国民商事审判工作会议纪要》第71的规定，让与担保应由法院审理判决认定，但是在本案中，原告方在老城区人民法院起诉时未请求法院确认让与担保成立，并请求对案涉房屋进行拍卖偿还债权，在申请强制执行时也未提出以上申请，这说明原告所称的让与担保，本身未经法院审理确认。2、让与担保属于一种非典型的担保方式，无论是《九民纪要》第71条，还是《民间借贷司法解释》第24条第2款，也仅仅是规定债权人可以申请人民法院拍卖让渡的财产实现债权，并未明确规定此类担保方式具有优先受偿权，更未规定让与担保可以排除查封在先的法院强制执行。六、原告方未实际合法占有案涉房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十条规定的可以排除法院强制执行的条件。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非买受人自身原因未办理过户登记。该四项条件必须同时满足，才能够排除执行。本案中至少原告方未在法院查封前合法占有案涉房屋，仅此一项原告的起诉就不能成立。根据以上事实，原告针对被告的执行异议依法不能成立，请人民法院依法驳回原告对答辩人的执行异议之诉，维护答辩人的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：日期为2014年2月16日，借款人为马龙运，出资人为徐银平，担保人为洛阳龙运地产开发有限公司的《借条》载明：本人马龙运因生产经营需要向出资人徐银平借款伍佰伍拾万元整（￥：550万元），双方约定月息2%。还款时间为2014年4月16日。李坤作为权益人，嵩县振华房地产开发有限公司作为义务人的《约定》载明：义务人嵩县振华房地产开发有限公司以金山水岸花园项目，六号楼25套商品房做预告登记，用权益人（李坤，身份证：）资金500万，用款时间为一年（自2013年12月18日至2014年12月18日），如果逾期义务人未能还款，权益人有权全权处理预告登记房屋，义务人无条件配合处理相关事宜。其他未尽事宜另行协商。2013年12月17日，李坤为买受人，嵩县振华房地产开发有限公司为出卖人，对嵩县振华房地产开发有限公司开发的25套房产（坐落于嵩县××新区××山水岸花园××楼××单元××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××房产，6号楼2单元101、102、103、201、202、203号房产，6号楼3单元301、302、303、401、403号房产）签订25份《商品房买卖合同》。2013年12月，嵩县房地产管理所对嵩县振华房地产开发有限公司开发的上述25套房产办理了预售商品房所有权预告登记（李坤为预告登记权利人、嵩县振华房地产开发有限公司为预告登记义务人），并发放了25套《中华人民共和国房屋预告登记证明》。徐银平诉马龙运、洛阳龙运房地产开发有限公司、嵩县振华房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，洛阳市老城区人民法院于2018年2月8日立案。徐银平向洛阳市老城区人民法院起诉请求：1、判令马龙运和洛阳龙运房地产开发有限公司共同偿还借款本金550万元及利息550万元；2、判令嵩县振华房地产开发有限公司对马龙运和洛阳龙运房地产开发有限公司以上还款付息义务负连带清偿责任。事实与理由：2014年2月马龙运作为嵩县金山水岸花园第四项目的负责人的身份向徐银平借款550万元,约定月息2分,还款时间为2014年4月16日。借款用于金山水岸第四项目的开发。龙运公司是借款担保人,振华公司用金山水岸的25套房屋作为抵押物并办理了房屋预告登记证明。振华公司给马龙运出具有“法人授权委托书”称,龙运公司法定代表人马龙运经营金山水岸项目开发所有债权债务的签字产生的一切纠纷由振华公司担负。请求判决支持徐银平的诉讼请求。洛阳市老城区人民法院经审理，认定事实如下：2010年6月振华公司与龙运公司签订了“嵩县金山水岸花园项目联合开发合同”,振华公司同意龙运公司法定代表人马龙运担任该项目第四项目部法定代表人,独立经营一切开发事宜。振华公司同时又出具了“法人授权委托书”授权龙运公司法人代表马龙运代表振华公司独立经营嵩县金山水岸花园第四项目的开发,所有债权债务的确认以龙运公司法定代表人马龙运签认为准,由此发生的一切纠纷由振华公司担负。2013年6月至2014年1月马龙运负责经营的第四项目部共收到李显银行转账和承兑汇票531万元。2013年12月振华公司为徐银平指定的李坤办理嵩县伊东新区金山水岸花园25套房屋预告登记证明,李坤系预告登记权利人,振华公司为预告登记义务人。2014年2月16日马龙运作为借款人向徐银平出具“借条”写明:本人马龙运因生产经营需要向出资人徐银平借款550万元,约定月息2%,还款时间为2014年4月16日。龙运公司作为担保人加盖了公章。洛阳市老城区人民法院认为：振华公司与龙运公司进行房地产联合开发,振华公司给龙运公司法定代表人马龙运出具了“法人授权委托书”明确马龙运独立经营的嵩县金山水岸花园第四项目的行为由其担负。徐银平转款给第四项目部后,振华公司为徐银平指定的李坤办理了金山水岸花园房屋预告登记证明,说明振华公司对转款是知情且无异议;之后由马龙运以个人的名义给徐银平出具了借据,综上证明,本案马龙运以个人名义借徐银平的款,应视为马龙运与振华公司为共同借款人，应由其共同偿还；龙运公司作为担保人应按照连带责任保证承担保证责任。徐银平实际出借数额为531万元,应当以此作为借款本金。借据约定的利率符合法律规定,应按约定计算利息。徐银平诉求中符合事实和法律规定的部分，本院予以支持。遂于2018年7月26日作出（2018）豫0302民初367号民事判决书，判决：一、马龙运和嵩县振华房地产开发有限公司应共同偿还徐银平借款5310000元及利息5310000元；二、洛阳龙运房地产开发有限公司对以上判决确定的还本付息义务负连带责任；三、以上判决确定的给付义务，应当在本判决生效后10日内付清；四、驳回徐银平的其他诉讼请求。嵩县振华房地产开发有限公司不服该民事判决，上诉于本院，经审理，本院于2018年12月19日作出（2018）豫03民终5729号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2019年5月20日，徐银平根据生效的上述民事判决向洛阳市老城区人民法院申请执行，查建峰、洛阳成翔建筑工程有限公司分别依据河南省高级人民法院作出的(2015)豫法民一终字第148号民事判决书、本院(2015)洛民一初字第55号民事调解书申请执行振华公司两案，执行案号为(2016)豫03执29号、(2016)豫03执82号，在执行中本院于2016年3月1日依法查封了振华公司开发的位于嵩县县城伊东新区金山水岸花园含6号楼在内的多栋房产，因查建峰将(2015)豫法民一终字第148号民事判决书所确认的债权转让给洛阳国和置业有限公司(以下简称国和公司)，国和公司向本院申请变更其为申请执行人,本院经审查后,于2019年1月23日作出(2019)豫03执29号执行裁定书，裁定：变更国和公司为(2016)豫03执29号案件的申请执行人。徐银平、李坤在本院执行申请执行人洛阳国和置业有限公司、洛阳成翔建筑工程有限公司申请执行嵩县振华房地产开发有限公司两案中，向本院提出书面异议，异议称：2013年至2014年振华公司向申请人借款,并于2013年12月由振华公司为申请人李坤办理嵩县伊东新区金山水岸花国6号楼1单元101等25套房产办理预告登记。因振华公司未偿还借款,申请人向法院起诉,2018年7月26日,洛阳市老城区人民法院(2018)豫0302民初367号民事判决书对以上事实予以确认。2019年5月20日,申请人已向老城法院申请强制执行,房屋预告登记应视为房屋所有权的转移，申请人对涉案的25套房产拥有排他性权利。综上所述,请求法院中止对涉案房产的执行，并确定上述房产为申请人所有。本院经审查，于2020年9月3日作出(2020)豫03执异162号执行裁定书，裁定：驳回徐银平、李坤的异议请求。徐银平、李坤不服该执行裁定书，向本院提起案外人执行异议之诉。本院认为：本案为案外人执行异议之诉。案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第一款规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”。根据上述规定，只有为了保障将来实现不动产物权之目的而办理有不动产物权预告登记的不动产受让人才能够享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，原告李坤虽然作为预告登记权利人在嵩县房地产管理所办理有嵩县振华房地产开发有限公司开发的案涉25套房产的预售商品房所有权预告登记，并领取有25套《中华人民共和国房屋预告登记证明》，但根据发生法律效力的洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初367号民事判决书、本院（2018）豫03民终5729号民事判决书的相关内容，由于原告徐银平与被告嵩县振华房地产开发有限公司之间存在民间借贷纠纷，被告嵩县振华房地产开发有限公司才根据原告徐银平的安排为其指定的原告李坤办理了案涉25套房屋的预告登记证明，故原告李坤为预告登记权利人的预售商品房所有权预告登记的目的并非是为了保障将来实现不动产物权的目的而进行的预告登记，故原告李坤、徐银平不享有足以排除强制执行的民事权益。另外，对于因债权转让而变更申请执行人是否适当的问题，不属于执行异议之诉案件的审理范围，故对原告徐银平、李坤有关的该问题的诉讼主张本院不予处理。原告徐银平、李坤的其他诉讼主张亦无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第二项，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回原告徐银平、李坤的诉讼请求。案件受理费47500元，由原告徐银平、李坤承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二一年一月二十六日法官助理白璐书记员马晓青