陕西省西安市中级人民法院    民事判 决书     （2020）陕01民终13955号     上诉人（原审被告）：西安建工第一建筑集团有限公司,住所地:西安市高新区。   法定代表人：马勇，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘浩华，女，1962年10月22日出生，汉族，户籍所在地西安市莲湖区，系该公司员工。   委托代诉讼理人：刘强，男，1987年XX月XX日出生，汉族，户籍所在地西安市碑林区XX路XX户，系该公司员工。   被上诉人（原审原告）:宋顺常，(曾用名宋某某)，男，1950年12月29日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地陕西省宝鸡市渭滨区。    原审第三人：孙永峰，男，1975年4月12日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地陕西省宝鸡市渭滨区。    上诉人西安建工第一建筑集团有限公司（以下简称市建一公司）与被上诉人宋顺常以及原审第三人孙永峰建设工程分包合同纠纷一案，因不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初7173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   市建一公司上诉请求：1、撤销西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初7173号民事判决书，并将案件发回重审；2、一、二审诉讼费由宋顺常承担。事实和理由：1、宋顺常与孙永峰之间是合伙关系，一审法院对此未作认定。一审中宋顺常只是口头辩称其与孙永峰系雇佣关系，并未提供相关证据证明双方之间存在雇佣关系。根据一审证人孙某某的证言、《欠款单》及建设工程中的工程结算付款凭证等证据可以认定宋顺常与孙永峰之间是合伙关系，故一审法院认定事实错误；2、一审法院据以认定案件案款的审计报告有误。首先，审计报告的财务资料严重缺失，仅对市建一公司提供的部分票据进行审计，未体现宋顺常提供的三份付款清单；其次，审计报告有重大漏项未计入审计报告；再次，审计机构陕西方正会计师事务所有限责任公司（以下简称方正所）在审计过程中仅审计了工程款，未将工资及施工过程中的水电费、管理成本等施工过程中产生的费用计入审计报告中；最后，对于未认定部分已经管理人员签字的工资，方正所未进行认定，亦未给出合理解释。3、本案所涉项目原始付款凭证无法作出审计，一审法院认定由市建一公司承担举证不能的不利后果明显错误。一审中，市建一公司对方正所的审计报告提出质疑，市建一公司申请二次审计后，陕西兴华会计事务所（以下简称兴华所）会计师明确提出根据提交审计的资料无法得出审计结果，方正所的审计结果不合理，审计不符合审计规则，因此兴华所退出本次审计，一审法院在认识到方正所的审计结果有问题的情况下，仍然以该审计结果为依据，对工程款进行认定，明显错误。该审计结果不能作为定案证据，一审法院认定由市建一公司承担举证不能的法律后果于法无据。4、市建一公司已经超额支付宋顺常工程款项共计979220.12元，在一审中市建一公司向法院提出的核算总价款的建议中有体现，在此不赘述。另，一审诉讼费用全部由市建一公司承担有误，应当由双方按比例承担。综上，请求法院撤销原判，发回重审。   宋顺常辩称：一审法院据以定案的证据系法庭调查取证，反复查证得出的客观理性地判断与决策，原审判决无误。综上，请求法院维持原判。   第三人孙永峰辩称：同意上诉人市建一公司意见。   宋顺常向一审法院诉请：1、判令市建一公司立即支付工程款602179.69元；2、判令市建一公司支付拖欠的工程款产生的利息（以602179.69为基数按年利率6.32%自2008年9月计算至欠款实际付清之日）；3、本案诉讼费、鉴定费由市建一公司负担。   一审法院认定的事实：2007年12月30日，发包人西安高科示范产业投资有限公司（以下简称高科公司）与承包人市建一公司（原西安市第一建筑工程公司）签订《建设工程施工合同》，工程名称西安·首府；工程地点西安市含光路23号；工程内容剪力墙结构3栋，均为地下2层﹑地上18层；建筑面积68185㎡,合同工期2007年10月10日至2009年3月3日510天，合同价款102993756.8元,合同还就通用条款及专用条款约定明确。2008年8月6日，市建一公司第八项目经理部出具《承包协议》，内容为：“市建一公司承接的高科公司的首府工程，经双方协商由宋某某同志总承包，本工程实行独立核算、自负盈亏，资金、设备、设施料由宋某某负责投入。工地施工管理、劳务合同签订、工程质量管理由宋某某全部负责。按时上交市建一公司1.5%的管理费。”合同签订后，宋顺常按约投入资金、劳务、设备设施购租等工作，完成了部分工程施工。在施工验收记录表内，孙永峰在施工单位专业技术负责人一栏签字并加盖市建一公司第八项目部印章。   2008年7月19日,高科公司西安·首府项目部、监理部向市建一公司发出通知：“市建一公司：2008年7月18日，高科公司发函（“关于市建一公司严重违反施工合同的函”）正式通知你方解除施工合同，你方收到此函即刻生效。现再次通知你方立即停止施工，建设单位、监理单位停止对3号楼及商业一区工程的一切施工检查工作，所有施工人员撤出施工现场”。2008年7月27日,市建一公司第八项目部向高科公司发出结算报告：“根据施工合同及贵方单方解除合同函的要求，现我公司正在加紧对工程前期准备阶段及工程前期非正常施工阶段所已产生的相关经营、施工管理各项成本费用正在认真统计之中。本工程自2007年12月动工以来，由于贵方负责的桩基工程迟迟未完，造成整个项目进展缓慢；现场完成建筑工程量不足合同量的5%，整个项目一直处在工程前期准备阶段及非正常施工阶段。贵方在此阶段要求我方退场，从建设工程管理全过程来看，现阶段工程前期完成实物量并不多，但工程前期人力、物力、财力储备及经营已产生较大费用；尤其前期经营费用、模板、架管、支撑材料、机具、设备储备费用及非正常施工阶段的人力设备费用较大，现已无法按照合同约定的方法结算，造成退场结算方法困难。为积极配合贵方工作，我方提议双方商议工程前期相关费用解决方案及相关移交事项，以便结算工作顺利开展。”之后,高科公司与市建一公司对前期工程进行结算，工程结算审核表显示西安·首府商业二区钢结构楼层板、电器预埋、给排水预埋、1＃、3＃、商业一、二区市一建土建工程送审价3283655.21元，审定价2857748.23元，审减额425906.98元。市建一公司预算科盖章、宋某某签字时间为2008年11月13日；高科公司项目部盖章时间2008年11月19日。高科公司向一审法院出具证明，其向市建一公司付款情况为：2008年7月1日转款545674.9元、8月1日转款1440000元、付现金1000000元、2009年1月20日转款183217.59元、2009年6月9日转款60000元，庭审中双方均认可高科示范向市建一公司付款合计2433746.89元。宋顺常承认收到市建一公司付款1795061.00元。   2008年7月29日，宋某某与第三人孙永峰共同出具承诺，内容为：“一建第八项目西安·首府工地同意高科公司将商业一、二区、3号楼劳务费叁拾万元直接支付给嘉翔劳务公司（劳务公司法人朱克军）”。2010年1月6日，孙永峰出具关于西安首府工地的情况说明：“我叫孙永峰，2007年宋某某拉我入伙共同施工由西安一建承接的西安首府工程。在此期间，由我负责现场生产管理工作和处理一些经济往来。进入施工现场时，施工现场图样，道路硬化，库房办公用房等临建已完善，后由西安一建第八项目部移交我方使用，此费用从工程款中扣除。为了便于工作协调，由市建第八项目部派到现场管理人员曾某某等五人，一直在施工现场参与配合工作，工资由市一建第八项目部代发，从工程款中扣除。”2010年2月9日，孙永峰出具承诺：“我叫孙永峰，现个人代表原首府工地施工单位向西安市建一公司第八项目部郑重承诺：因前期在首府工地施工管理中，自身问题及其他原因，导致工程中途被建设单位停止施工并清退出场，给贵公司及项目部带来了不可估量的经济和信誉损失，特深表歉意。由此造成的自身经济损失，贵项目部充分的给予理解和弥补。现在，我施工方和贵公司第八项目部所有的经济、决算、付款、赔偿等账目和手续全部给付清完。与贵公司及项目部再无任何关系。我们内部所有的事情保证自己负责处理和解决”。   2015年9月9日、9月29日,宋顺常要求市建一公司解决工程款问题，市建一公司形成会议纪要，争议焦点是孙永峰结账的合法性，双方各执一词，无法达成一致意见。   诉讼中，市建一公司向法庭提供2008年8月6日的《承包协议》，内容为：“市建一公司承接的高科公司的首府工程，经双方协商由孙永峰同志总承包，本工程实行独立核算、自负盈亏，资金、设备、设施料由孙永峰负责投入。工地施工管理、劳务合同签订、工程质量管理由孙永峰全部负责。按时上交市建一公司1.5%的管理费。”落款处除加盖市建一公司第八项目部印章外，还有孙永峰签名及时间。宋顺常对该承包协议中孙永峰签字的形成时间及印章加盖的时间申请司法鉴定，并以2008年6月7日工作函件上孙永峰的签名为比对。经西安市中级人民法院委托西南政法大学司法鉴定中心作出司法鉴定意:1、送检的标称时间为“2008年8月6日”、落款签名为“孙永峰”的《承包协议》原件上“孙永峰”签名字迹与送检的标称时间为“二零零八年六月七日”的工作函件原件上“孙永峰”签名字迹不是同期书写，《承包协议》原件上“孙永峰”签名字迹应为后期书写。2、不能确定标称时间为“2008年8月6日”、落款签名为“孙永峰”的《承包协议》原件上“西安市第一建筑工程公司第八项目经理部”红色印文的形成时间及其与送检样本印文的形成时间异同。经质证，宋顺常对鉴定报告无异议，市建一公司及孙永峰均有异议，并提出书面异议认为鉴定机构适用规范不当；分析方法和所采用的依据；样本1中孙永峰签字的具体时间，为何认定样本标称时间为2008年；检材字迹墨迹中特定成分含量值高于样本字迹，具体为何种含量；鉴定机构采用历时老化规律的依据是什么，在何种条件下做出检验结果。经鉴定机构逐项书面答复，市建一公司及孙永峰仍有异议，一审法院对鉴定报告予以确认。   另查，上述纠纷,一审法院受理审理后,认为涉案工程进行了结算并已清结,故以(2017)陕0103民初2775号民事判决书,判决驳回宋顺常的诉讼请求。宋顺常不服提起上诉，二审法院认为原审判决认定事实不清，以（2018）陕01民终2696号民事裁定书，裁定撤销上述判决，发回重审。   一审法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。除查明上述事实外，重审庭审中，宋顺常及市建一公司均认可双方未进行结算。宋顺常就涉案工程结算问题申请司法鉴定审计，因当事人未提供原始资料，审计部门退回鉴定审计。宋顺常再次申请，2019年6月13日，方正所进行了审计，审计报告：市建一公司承接高科公司工程并转包给宋顺常，双方未按照国家规定建立规范的财务管理制度和会计核算体系，也未按照档案管理制度妥善保管项目的财务及相关资料，最终造成事故纠纷，也对本次审计的审计证据收集造成困难；鉴于本次审计依据基础较弱，根据审计准则，依据所能收集到的资料，除实施一般的审计程序外，还采用了逻辑分析判断等方法，最终形成审计结论，可确认及可基本确认市建一公司已支付给宋顺常及为该项目支出的项目为1765867.6元。该审计报告，经庭审质证，市建一公司提出异议，并申请重新司法鉴定审计。2020年6月8日，兴华所进行了审计，审计报告：因本案所需的财务资料缺失严重，只能提供与本案项目相关的原始单据，无财务账簿、会计凭证、施工日志等资料，致鉴定工作无法正常开展，故将此鉴定委托退回。   一审法院据此认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案宋顺常所举证据可以证明宋顺常系涉案工程承包人，市建一公司及第三人孙永峰辩称涉案工程已结算并清结，不予采信。涉案工程经司法鉴定审计，鉴定报告：可确认及可基本确认市建一公司已支付给宋顺常及为该项目支出的项目为1765867.6元，应予以确认。市建一公司虽提出异议，并申请重新鉴定，但该鉴定审计未果，应承担举证不能的法律后果。现宋顺常要求市建一公司支付工程款，理由成立，依法予以支持。工程款的数额，应当为发包方已付款2433746.89元减去市建一公司已付宋顺常款，鉴定审计基本确认市建一公司已付宋顺常款为1765867.6元，但宋顺常庭审中认可市建一公司已付款为1795061.00元，故确认市建一公司已付宋顺常款为1795061.00元。按双方合同约定，市建一公司支付宋顺常工程款，应当扣减1.5%的管理费即36506.2元。经核算，市建一公司尚欠宋顺常工程款602179.69元。关于利息计算问题，一审法院认为，双方工程款迟迟未进行结算，系因双方未按照国家规定建立规范的财务管理制度和会计核算体系，也未按照档案管理制度妥善保管项目的财务及相关资料造成，非市建一公司一方所致，故宋顺常主张自2008年9月8日起算利息，不予支持。一审法院认为以鉴定审计报告确定之日即2019年6月13日起算利息较为妥当。据此判决： 一、西安建工第一建筑集团有限公司于本判决生效后十日内给付宋顺常工程款602179.69元。二、西安建工第一建筑集团有限公司于本判决生效后十日内给付宋顺常工程款产生的利息（以602179.69元为基数按照人民银行规定的同期同类贷款利率支付自2019年6月13日至实际付清之日）。三、驳回宋顺常其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12740元、鉴定费4400元，由西安建工第一建筑集团有限公司负担（此款宋顺常已预交，西安建工第一建筑集团有限公司连同上述款项一并给付宋顺常）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   本院二审期间，市建一公司提供承诺书一份，内容为：收到市建一公司付高科示范地产投资公司付壹佰伍拾肆万元整；其中付劳务费捌拾万元，劳务公司款全部付清。落款有宋顺常签名，落款日期为2008年8月1日。该证据材料旨在证明其已付劳务费为80万元，并非一审判决确定的66万元。本院组织当事人对该证据进行质证，宋顺常对该证据的真实性无异议，但认为市建一公司仅付款了66万元。对该证据，本院予以确认。   各当事人对原审判决认定的事实均无异议，综上，本院对原审判决查明的事实予以确认。   另查明：市建一公司与宋顺常对高科公司向市建一公司及项目付款2433746.89元均无异议。市建一公司在二审庭审中提出：审计报告漏算以下项目：1、2008年7月29日支付给嘉祥劳务公司（朱克军）的30万元，有宋顺常的收条为证，但无法提供付款凭证；2、付给朱克军劳务费80万元，有二审提供的宋顺常的承诺书为证；3、放线费用5000元，但审计报告列成500元，有原始票据为证；4、给孙某某转款104854.4元；5、招标交易费35250元；6、孙某某签字领取12000元工资；7、陕二建（钢化站）租赁费23340元。宋顺常对市建一公司的上述主张对应表示：1、该笔没有实际发生；2、市建一公司无证据；3、放线费用就是500元，用不了5000元；4、该笔转款审计报告已审计；5、认可招标费35250元。6、其退场时给孙某某的工资已经结清，不认可该笔款项；7、只有一次租赁，审计报告已审计。   宋顺常关于其诉讼请求1795061元的计算方式向法庭陈述如下：其于2008年9月29日签字确认了一个付款单；2018年9月2日还向法院提供了一个其签字确定的给其付款的明细单；2016年8月20日有其签字确认的付款明细。其中：   一、2008年9月29日其签字确认的《市一建代付宋某某工程款》记载：   市一建：50万元。付小朱：66万元，备注：应付80万（转现金10万元）扣除借款4万元。付宋：137684元。支付税金：75020元。支付税金：3410元。付塔吊费：7000元。付土方款：13750元。唐丰租费：42000元。交易费：35250元。购活动房：30000元。诚信租赁：28331元。三山租费：3922元。新达租费：11000元。陕二建：23340元。双隆：10500元。百盛：9000元。付新华：104854元。以上共计1795061元。   二、2016年8月20日其签字确认的《对西安市一建支付宋顺常工程款的明细确认》记载：   1、2007年11月5日:放线500元。2、2007年11月10日:挖土300元。3、2007年11月12日：挖土1350元。4、2008年6月16日：西安天华装饰工程有限公司104854.4元。5、2008年7月2日：工程款50万元。6、2008年8月4日：付劳务费66万元。7、2008年8月4日：白灰款劳务费137864元。8、2008年8月4日：税金75020元。9、2008年8月8日：税金3410。10、2008年8月17日：塔吊7000元。11、2008年8月21日：土方施工杨希峰13780元。12、2008年10月28日：唐丰租金45586元。13、2008年8月20日：百盛租金9000元。14、2009年1月18日：三山租金4264元。15、2008年8月18日：双隆租金10500元。16、2009年8月1日：购活动房30000元。17、2008年8月20日：诚信租赁28331元。18、2008年11月6日：新达租金（郭松）11000元。   三、2018年9月2日其签字确认的《付款说明书：西安市碑林区人民法院关于西安市第一建筑工程有限公司支付宋顺常首府项目工程款明细说明书》记载：   1、2008年7月2日：支付工程款50万元。2、2008年8月4日：支付劳务费66万元，备注支付朱克军。3、2008年8月4日：支付劳务费10万元，备注现金支付朱克军。4、2008年8月3日：支付白灰款137684元。5、2008年8月4日：支付税金75020元。6、2008年8月8日：支付税金3410元。7、2008年8月21日：杨西锋土方施工费13780元。8、2008年10月28日：支付唐丰物资租费45586元。9、2008年11月25日：支付盛地钻探费1900元。10、2009年1月20日：支付税金19019.2元。11、2008年11月6日：新达租费（郭松）11000元。12、2008年8月20日：诚信租费28331元。13、2008年8月20日：百盛租费9000元。14、2009年1月19日：三山租费4264元。15、2008年8月18日：双隆租费10500元。16、2009年1月28日：京瑞彩钢房费30000元。17、2009年1月18日：省二建租费25974.87元。18、2008年8月17日：塔吊租费7000元。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：   一、能否认定宋顺常及孙永峰系合伙关系。   本案中，市建一公司、孙永峰均主张宋顺常及孙永峰系合伙关系，但从目前提交法庭的证据看，市建一公司、孙永峰不能提交宋顺常与孙永峰的合同协议、共同投资、共担风险的相关证据，其提交的旨在证实双方系合伙关系的证据材料均为涉案施工结束后孙永峰单方出具的承诺书中自认或市建一公司单独出具的承包协议，而提供的2008年7月29日有宋顺常与孙永峰签字的向第三方付款的承诺落款为“证明人：宋某某、孙永峰”，并不能证实双方系合伙关系，同时，涉案的施工验收记录表亦显示孙永峰作为专业技术负责人，故以上证据不能证实宋顺常与孙永峰系合伙关系，即市建一公司主张付给孙永峰及相关人员的工程款应计算入向宋顺常的付款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。   二、市建一公司应否支付宋顺常工程款602179.69元及利息。   本案中，方正所根据双方提供的资料进行了审计，宋顺常对该审计结果认可，市建一公司提出该审计报告仅根据其提供的票据进行审计，未考虑宋顺常提供的三份付款确认明细，故存在漏项。因涉案工程距今已年代久远，且财务资料缺失严重，故方正所作出的鉴定结论为可确认及可基本确认市建一公司已支付给宋某某及为该项目支付的款项为1765867.6元，故应在该审计结论的基础上结合宋顺常自认的项目进行确认。经本院审查，双方争议部分存在以下几项，本院认定如下：1、付给朱克军的劳务费。审计结论确定为66万元，但根据宋顺常分别于2008年9月29日和2018年9月2日确认的付款单可证实，付给朱克军的劳务费为80万元，其中10万元为现金支付，同时扣除借款4万元，故付给朱克军的劳务费应认定为80万元，审计报告漏算14万元。2、宋顺常和孙永峰证明的已付嘉祥劳务（朱克军）30万元，因无法证实是否包括在上述80万元内，且市建一公司作为举证责任方无法提供付款凭证，故本院认定该30万元不能作为已付款计算。3、放线费用。市建一公司提供的原始票据为5000元，而审计报告列为500元，宋顺常虽不予认可，但不能提出反证，故应认定放线费用为5000元，审计报告漏算4500元。4、招标交易费35250元。宋顺常予以认可，故可认定审计报告漏算该项招标交易费35250元。5、给孙某某转款104854.4元。市建一公司主张审计报告所列给天华装饰公司转款的104854.4元并非给孙某某的上述转款，但无法提供相应转款凭证，故对市建一公司主张扣减该笔费用的上诉理由，本院不予采纳。6、孙某某签字领取12000元工资。因宋顺常对该笔不予认可，且市建一公司无法证实该笔工资系施工期间所付工资，故对市建一公司主张扣减该笔费用的上诉理由，本院不予采纳。7、付给陕二建租赁费23340元。市建一公司主张漏列该笔费用，而宋顺常主张已在审计报告中列明。经本院审查，审计报告所列陕建集团二公司第七分公司钢化站租赁费为25974元，而宋顺常在2008年9月29日确认的付款给陕二建（钢化站）23340元，在2018年9月2日确认的付款给省二建（钢化站）25974.87元，因其确认的两次付款数额相差较多，且十分精确，应认定存在两次租赁，故可认定审计报告漏算该笔租赁费23340元。综上所述，本院认定市建一公司已付款为1765867.6+140000+4500+35250+23340=1968957.6元；扣除1.5%的管理费36506.2元，则市建一公司还应支付宋顺常的费用为2433746.89-1968957.6-36506.2=428283.09元。   综上所述，市建一公司的上诉请求部分成立，应予支持。原审判决认定适用法律正确，唯认定市建一公司向宋顺常的已付款数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、变更西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初7173号民事判决书第一项为：西安建工第一建筑集团有限公司于本判决生效后十日内给付宋顺常工程款428283.09元。   二、变更西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初7173号民事判决书第二项为：西安建工第一建筑集团有限公司于本判决生效后十日内给付宋顺常工程款产生的利息（以428283.09元为基数按照人民银行规定的同期同类贷款利率支付自2019年6月13日至实际付清之日）   一、二审案件受理费25480元（宋顺常预交12740元，西安建工第一建筑集团有限公司预交12740元），由西安建工第一建筑集团有限公司负担20000元，宋顺常负担5480元。鉴定费4400元，由西安建工第一建筑集团有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  田勤耕   审判员  田任华   审判员  魏    哲                            二○二一年一月十八日           书 记 员  张蒙蒙            1