云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终3111号上诉人（原审被告）：朱兴卫，男，1980年4月15日生，汉族，云南省富源县人，住云南省富源县。委托诉讼代理人：张治华，云南云沣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：富源县中成房地产开发有限责任公司，住所云南省曲靖市富源县富村镇富村村，统一社会信用代码915303255848433344。法定代表人：苏志顺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王梅，女，汉族，1980年9月27日生，云南省宣威市人，住云南省宣威市。特别授权代理。委托诉讼代理人：单磊，云南君畅律师事务所律师，特别授权代理。上诉人朱兴卫因与被上诉人富源县中成房地产开发有限责任公司（以下简称“中成房地产公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服云南省富源县人民法院(2020)云0325民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后依法组成合议庭，并于2020年12月17日公开开庭审理了本案，上诉人朱兴卫及其委托诉讼代理人张治华，中成房地产公司的委托诉讼代理人单磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱兴卫上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案是商品房销售，并非转让，一审判决适用《城市房地产管理法》第38条，系适用法律错误。二、涉案房屋位置，原先在设计上是公厕，但房屋建好后，公厕已另改地方建好，涉案的房屋，完全是商品房，并非公厕。因此，一审判决适用最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，也是错误的。三、2017年10月27日的《富村镇商贸物流中心粉刷劳务工程量认定及结算清单》，完全不能否定本案双方签订的《房屋定购合同》。四、本案双方签订的《房屋定购合同》，完全是双方的真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，合同是合法有效的。五、被上诉人作为房地产开发商，无论是签订合同，还是销售房屋，被上诉人均处于主导地位。如若认定合同无效，支持被上诉人随意反悔的主张，势必有违公理和正义。被上诉人中成房地产公司答辩称，一、原判决适用法律正确。二、原判决认定答辩人与被答辩人签订的《房屋定购合同》中关于付款方式的约定已被否定，认定事实清楚，应予维持。朱兴卫向一审法院起诉请求：1、判决被告继续履行合同，向原告交付房屋并办理房屋产权证书。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实，2016年3月15日，被告中成房地产公司与云南奥杰建筑工程有限公司（以下简称“奥杰公司”）签订《建设工程施工合同》，约定将富源县富村镇商贸物流中心工程项目发包给奥杰公司，奥杰公司又将劳务转包给案外人卢尚伦，后因奥杰公司退出承包，中成房地产公司同意继续由卢尚伦对工程劳务进行承包。2016年9月10日，卢尚伦与原告朱兴卫签订《工程施工合同》，将全部粉刷工程分包给原告朱兴卫。原告朱兴卫在施工过程中，于2016年12月5日与被告中成房地产公司签订《房屋定购合同》，约定购买被告开发的1-09号（1栋1轴至3轴）房屋，建筑面积324平方米，单价为每平方米2800元，优惠后总金额89万元；付款方式约定为“乙方首期支付5万元，于2016年12月11日前支付，其他尾款于2017年5月6日前一次性以工程款抵完”。合同还约定“乙方（原告）同意甲方（被告）办理完五证后该房屋以无房产证配套房屋出售给乙方，乙方根据需要自行分割使用。”2017年3月28日，因卢尚伦不再继续承包，被告中成房地产公司法定代表人苏志顺与原告朱兴卫签订《工程施工协议》，约定由原告朱兴卫承包未完成的所有粉刷工程。2017年10月27日，被告（甲方）、卢尚伦（乙方）与原告（丙方）签订了《富村镇商贸物流中心粉刷劳务工程量认定及结算清单》，其结算支付关系为甲方和乙方结算、乙方和丙方结算，并形成劳务费支付关系，即甲方支付给乙方、乙方支付给丙方。甲方和丙方不建立劳务支付关系。2018年7月23日、9月28日，被告以《催告书》及《通知》的形式催告原告支付下欠房款，原告以工程款抵扣房款为由进行抗辩，没有按期支付下欠房款。之后被告将涉案房屋作了相应处置及装修，现已无法继续履行合同。据此，原告诉至法院。一审法院认为，本案争议的焦点为原告朱兴卫与被告中成房地产公司签订的《房屋定购合同》的效力如何认定、合同中关于付款方式的约定效力如何认定。首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条（六）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。该规定为禁止性规定。又根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，本案原、被告双方签订的《房屋定购合同》违反了强制性规定，故该《房屋定购合同》无效。同时，本案属商品房销售合同纠纷，但规划用途为公厕的房屋不包含在预售房屋的范围内，该公厕也无法取得商品房预售许可证明，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”之规定，双方签订的《房屋定购合同》也因违反该效力性强制规定而无效。其次，原告主张以工程款抵扣房款为由证实其已履行了全部付款义务，法院认为，原、被告签订《房屋定购合同》系于2016年12月5日，但原告与被告公司的法定代表人苏志顺签订《工程施工协议》的时间为2017年3月28日，就算原告认为其与被告签订的《房屋定购合同》中的付款方式“其他尾款于2017年5月6日前一次性以工程款抵完”系附期限的约定，但该约定已被2017年10月27日被告（甲方）、卢尚伦（乙方）与原告（丙方）签订的《富村镇商贸物流中心粉刷劳务工程量认定及结算清单》中确定的结算支付关系“甲方和丙方不建立劳务支付关系”所否定，故现原告以工程款抵房屋尾款的主张不能成立。原告现要求被告继续履行合同，向原告交付房屋并办理房屋产权证书的诉讼请求不能成立，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因原、被告签订的《房屋定购合同》无效，原告支付给被告的5万元首付款，原告有权另行主张被告返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项规定，判决：驳回原告朱兴卫的诉讼请求。本案案件受理费1964元，由原告朱兴卫负担。二审中，上诉人朱兴卫为证实其主张向本院提交照片打印件一组5张，欲证明公司答应过上诉人房子可以自由使用，公厕另选地方建盖。经质证，被上诉人中成房地产公司对上诉人提交的第1、2张照片的真实性认可，合法性、关联性不认可；第3、4、5张照片三性均不予认可。本院认为，上诉人朱兴卫提交的第1、2张照片能够反映案涉建筑的现状，但该组照片不能证实上诉人朱兴卫的证明目的，本院不予采信。被上诉人中成房地产公司向本院提交房屋建筑面积表复印件一份，欲证明关于房屋订购合同中房屋的规划用途并没有改变。经质证，上诉人朱兴卫对证据三性无异议。但认为公厕范围通过规划验收，涉案房屋不是公厕，是按房屋进行销售和处置的。本院认为，该证据不能证明被上诉人中成房地产公司的证明目的，本院不予采信。经二审审理查明，案涉房屋系无房产证配套房屋，规划为公厕，双方当事人均认可该房屋系无房产证配套房，现已另建一公厕在小区内。其他案件事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人签订的《房屋定购合同》系双方真实意思表示，但案涉的1-09号（1栋1轴至3轴）房屋系无房产证配套房屋，双方均认可该建筑原系公厕。中成房地产公司在报批规划时报批为公厕。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”第七十六条规定，“下列事项由业主共同决定：……（六）改建、重建建筑物及其附属设施；……决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”改建附属设施的行为需“经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”，故被上诉人中成房地产公司无权单独对该栋建筑行使处分权。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定认定合同无效不当，应予纠正。案涉房屋属于被上诉人中成房地产公司开发的富源县富村镇商贸物流中心（富村财富中心）内，一审适用《中华人民共和国城市房地产管理法》并无不当。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条（六）项之规定，“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”案涉房屋不得转让。且案涉房屋也未取得过商品房预售许可证明，被上诉人中成房地产公司的出售行为属于无权处分，同时案涉房屋至今亦不能依法办理相应权属证书，双方当事人在《房屋定购合同》约定的案涉房屋的交付属于实际履行不能，该合同目的不能实现。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，上诉人的诉讼请求符合上述法条规定的“法律上或者事实上不能履行”，应当驳回其诉讼请求。故上诉人朱兴卫的上诉理由不能成立，其一审起诉主张亦不能支持。综上所述，上诉人朱兴卫的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、第七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1964元，由朱兴卫负担。本判决为终审判决。审判长 廖 锐审判员 高体所审判员 刘宗明二〇二一年一月十八日书记员 陈科印