甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1223号上诉人（原审被告、反诉原告）：会宁御鼎房地产开发有限公司。法定代表人：常金玲，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：成文元，该公司员工。委托诉讼代理人：雷丽丽，甘肃文谭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃新东南装饰工程材料有限公司。法定代表人：陈椿荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：巨倩，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人会宁御鼎房地产开发有限公司（以下简称御鼎公司）因与被上诉人甘肃新东南装饰工程材料有限公司（以下简称新东南公司）装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2018）甘0422民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。御鼎公司上诉请求：请求驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实理由：一审程序违法，基本事实认定错误，导致判决不公。一、一审程序违法。一审上诉人申请法院委托对被上诉人完成的金泰·国际花园所有干挂主材是否符合合同约定的厚度为25MM进行鉴定，但是一审法院委托了一家无能力完成鉴定的鉴定机构，导致退回，退回后上诉人再次请求委托另一家鉴定机构继续鉴定，一审法院未予准许，导致上诉人没有证据证明被上诉人完成的金泰·国际花园所有干挂主材不符合合同约定的厚度为25MM，在程序上直接剥夺了上诉人的举证权，导致上诉人承担了不利后果，违反了法律面前人人平等的原则，对被上诉人的鉴定千方百计督促完成，对上诉人提出的鉴定不予理会，导致程序错误。一审查明事实部分却称第一次鉴定是因为上诉人不配合取样未能鉴定，该认定纯属虚构。试想，对被上诉人提出的鉴定申请，上诉人都全力配合，对上诉人自己提出的鉴定申请不愿意配合，可能吗？如果说上诉人不配合，怎么可能第二次申请鉴定？二、一审对基本的事实认定错误。一审认为:“实际支付工程款数额的确定，被告委托代理人梁泽在第一次庭审中对被告实际支付的工程款无异议，被告双方提交的银行流水显示，2018年6月20日以后再未支付，被告也再未提交证据证明付款的事实，故实际支付的工程款为3839368元......以房抵债，其实是由御鼎房地产公司将约定的房屋出售后，向新东南支付购房人交纳的房款用以清偿债务，没有证据证明御鼎房地产公司对工程款完全付清”。一审法官的逻辑思维错误，纯属推断，且推断的事实不符合常理。既然是这种付款方式，怎么可能谈以房抵债？这种情况直接属于用现金支付工程款，不属于以房抵债。三方还签什么《以房抵债协议》，是闲着没事闹着玩吗?上诉人所举的13份《以房抵账协议》内容都明确约定了“经甲乙丙三方协商，甲方将位于xxx的房屋一套价格xxx元作为甲方支付乙方的大理石款，乙方抵顶给丙方，特订立三方协议，工程完工结算时甲方从应付给乙方的大理石款中扣除......”协议约定的非常明确，不是一审法官猜想的事实。实际操作过程是这样的：上诉人与被上诉人约定以房抵债确定了房号，被上诉人开始寻找买受人，当然，上诉人也可以帮忙寻找，找到后价格确定，三方签订《房屋抵账协议》，如果是买受人一次性付款，买受人直接将房款全部支付给被上诉人，上诉人只配合办理备案登记即可，其他权利义务关系终结。如果被上诉人找到的买受人只能支付首付款，需要办理按揭贷款的手续，只能通过上诉人办理，需要再签订一份《商品房买卖合同》，该商品房买卖合同是专门用来贷款所用，然后，首付款买受人会直接汇入被上诉人账户，上诉人不经手，但所贷款项进入上诉人账户，有事上诉人会挪用，部分按揭款上诉人没有转到被上诉人账户，形成新的法律关系。就这么个过程，该模式众所周知，一审法院对该事实没有查清就主观臆断判定以房抵债不存在，纯属枉法裁判。为了顺利履行合同，上诉人陆续支付工程款2212120元，用13套房屋抵顶了6661731元（被上诉人实际收取房款4001731元，其中首付款2209148元由买受人直接汇入了被上诉人账户，全款两套房款拿走了932583元，按揭款上诉人已支付了860000元），共计支付了7931731元，因上诉人占用了被上诉人部分按揭款，所以实际被上诉人已收取了5351731元。被上诉人见已完工程款到手，还超支了，于是，在一期工程完成后，16#、17#未施工前撤出了施工场地。显然是被上诉人违约，而不是上诉人违约。关于一审上诉人委托代理人梁泽自认的问题，首先，要说明的是梁泽只是工程技术人员，不是财务人员，付了多少款，他不够清楚；其二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定“《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一款规定的事实，不适用有关自认的规定。自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”上诉人提交的书证已经证明了已付款是5351731元，一审按3839268元确认，有法不依。三、双方签订的合同是否应当解除的问题。一审称：“16#、17#号楼仍然不具备施工条件御鼎房地产公司原委托代理人梁泽明也确表示继续合作不可能，符合合同目的不能实现的情形……”。该认定极其错误，因为16#、17#号楼客观存在，已经封顶，设计也没有变更。双方在合同中明确约定被上诉人是垫付资金施工，而且必须在16#、17#号楼施工完毕才能付款，合同目的能够实现。判决解除合同不符合双方的约定。综上所述，被上诉人诉讼请求无事实依据和法律依据，上诉人反诉请求于法有据，应当支持。新东南公司辩称，一、本案一审法院曾应被答辩人请求，前后两次委托第三方鉴定，但由于被答辩人原因，导致未能进行鉴定，一审法院依据答辩人提交的证据以及涉案工程已经投入使用，判决被答辩人支付相应价款，并无程序违法情形。一审法院在答辩人与被答辩人均提出鉴定请求的情况下，答辩人积极配合法院工作，按时缴纳鉴定费，并依法作出鉴定结果，但同时被答辩人却迟迟不配合法院工作，拒不缴纳鉴定费用，只是鉴定申请被鉴定机构退回，第一次鉴定无果。在一审法院再次开庭质证时，被答辩人变更鉴定申请后又一次请求人民法院启动鉴定程序，一审法院为了查明事实，充分保障被答辩人的权利，又一次委托鉴定，但是却因鉴定请求不符合鉴定规范，无法进行鉴定，第二次鉴定无果。综上一审法院充分保障了被答辩人的所有诉讼权利，被答辩人任然对其主张无法举证，应当承担举证不能的后果，一审程序合法有效。其次，根据现行有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，被答辩人对一期工程早已投入使用，甚至一期工程的住宅已经基本销售完毕，商铺也已部分出租出售，现在为了拖延付款，多次反复提出鉴定申请，由毫无理由的拖延鉴定，拒绝缴纳鉴定费用等，纯粹是恶意拖延诉讼。被答辩人在答辩人石材入场时由现场负责人梁泽签收，然而按照被答辩人的说法，货到现场的石材厚度是肉眼可见的，被答辩人在收货时未提出质量问题，在答辩人施工铺贴过程中任然未提出质量问题，在原被答辩人结算工程价款时，签订房屋抵账协议时任未提出质量问题，现在在法院审理时反复以此说理，实在是狡辩至极，故被答辩人鉴定请求本来就无事实和法律依据。二、关于一审法院认定被答辩人实际已经给答辩人支付的工程款数额清楚,证据充分。《民事诉讼法》第十三条规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,此为民事诉讼的诚实信用原则和处分原则。依据该条规定，若当事人在民事诉讼过程中，对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，属于该方当事人对自己民事权利和诉讼权利的处分，在不违反法律规定的情形下，人民法院对该处分应予以准许。当事人后又反悔，否认已经承认的事实的，其行为有违诚实信用原则，对其主张，人民法院不子支持。而本案第一次开庭时，代理人梁泽向法庭陈述“房屋全款和首付款答辩人拿走了一部分，给答辩人付了155万”、法庭询问被答辩人给付答辩人的价款是否与答辩人主张的一致，代理人梁泽回答“一致，被答辩人方给答辩人给付的是3835268元”。因此，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条:“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，梁泽作为本案涉案项目的负责人应该更加准确的知道实际已经支付给原的款项数额，然代理律师随后向法庭的主张并无明显的依据，被答辩人答应抵顶给答辩人的13套房屋并未实际履行，否则按照抵顶协议确定的金额以及被答辩人已经实际支付的工程款，即可证明双方已经经过决算，并且确定了结算价款，答辩人不必大费周章的申请法庭委托鉴定价格，其次如果抵顶给答辩人的13套房屋已经交付给答辩人，被答辩人又为何要扣留应当支付给答辩人的贷款从而引发本案争议呢?由此可见，该13套房屋抵顶协议实际并未履行，且在第一次开庭时被答辩人的代理人梁泽并未对提及此事，虽然双方签订了抵顶协议，但是抵顶房屋任然在被答辩人的控制之下，由被答辩人出面与买受第三方签订商品房买卖合同，并确定价款，同时由买受人向银行申请的房屋贷款均由被答辩人收取，不能由被答辩人收到的房屋贷款与抵顶协议确定价款的数额只差来确定答辩人收取的工程款，这纯粹是主观上的生拉硬套，完全没有逻辑可言，所以被答辩人的主张不成立。相反答辩人在第一次开庭时就像人民法院提交了银行的交易对账单，证明被答辩人曾经向答辩人支付的款项及明细，故被答辩人实际已经支付的工程款为3835268元。三、本案被答辩人签订的《商铺干挂材料人工合同》已经具备解除条件，双方已无合作信任的基础，应当予以解除。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、涉案工程16#17#楼至今不具备外墙施工的客观条件，被答辩人违约在先;本案原被答辩人双方签订合同的时间是2016年5月4日，合同约定的期限是120天，答辩人在合同签订后积极履行了合同义务，完成了涉案工程一期的施工项目，后由于涉案工程16#17#号楼不具备施工条件，双方协商先支付一期工程的费用，待16#17#号楼具备施工条件时答辩人在入场施工，虽然双方没有签订书面的协议来进行确认，但是从被答辩人支付答辩人部分工程款以及双方签订房屋抵账协议均可以看出，被答辩人与答辩人就工程价款进行了确认，并实际支付;然而到本案起诉时2018年11月份的时候，答辩人向一审人民法院提交了现场的照片，照片显示待施工的16#17#楼尚未完成基础施工，需要铺贴外墙干挂施工的的建筑物外墙的墙砖都没有砌好，显然不具备施工条件，直至本案二审开庭，即2020年11月17日，待施工的16#17#仍然保持着2018年的现状，未进行任何施工，故并非答辩人按照合同对16#17#楼进行施工，而是客观条件不允许，该条件是答辩人所不能控制和左右的，故答辩人没有违约。2、被答辩人因不具备开工条件，无限拖延开工时间，且开庭时当庭表示无法与答辩人继续合作，合同已经具备法定的解除条件;根据我国《合同法》第九十四条:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持；(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(三)不履行合同约定的协助义务的”的规定，被答辩人项目的现场负责人也是本案被答辩人的诉讼代理人梁泽在本案第一次开庭时明确向法庭明确表示双方已经无法合作了，虽然在本案第二次第三次开庭被答辩人委托了律师参与诉讼，改口让答辩人继续履行合同，但是梁泽作为被答辩人的负责人，最清楚项目现场的施工情况，被答辩人在律师介入前后完全相反的陈述明显是为了逃避其应当支付工程款的义务，因此梁泽自认的事实应当作为定案依据。加之被答辩人延迟进场施工条件4年之久，早已严重违约，目前合同目的尚不能实现，就算是基于朴素的价值观和道德观念，也不能因被答辩人的原因让答辩人无休止的等待履行时间，如此双方合同出于意思自治所约定的施工期限将毫无意义，给答辩人造成的损失也是不可估量的。综上,本案涉案合同已经具备法定的解除条件，应当予以解除，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，被答辩人的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法查明，驳回被答辩人的上诉请求。新东南公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《商铺干挂石材人工合同》，判令被告立即向原告支付一期工程款3287322.8元；2.判令被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程价款利息直至工程款付清为止；3.本案诉讼费用由被告承担。御鼎公司向一审法院反诉请求：1.继续履行2016年5月4日签订的《商铺干挂材料人工合同》；2.被反诉人立即进入施工场地完成16#、17#楼的干挂石材施工任务；3.被反诉人更换不合格的石材，费用由被反诉人承担；4.本案全部诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2016年5月4日，新东南公司与御鼎房地产公司签订《商铺干挂材料人工合同》，由新东南公司负责金泰国际花园干挂工程，总日历工期120天；工程价款实行固定单价一口价包干方式，包干单价国产芝麻白460元／㎡、进口英国棕580元／㎡、进口黑金沙680元／㎡、实心线条680元／m，包干单价中含材料计划费、机械费、人工费、生活费、人员调动及差旅费等费用，干挂面积预估为22000平方米，工程价款暂估为12000000元（结算价款以竣工实际测量为准）；付款方式在石材干挂一期和16#、17#楼全部完成后支付65%的总工程款，30%做为抵账房款；石材干挂全部完成并验收合格后5%作为质量保修金，质保期从工程竣工验收之日起计算两年。合同签订后，新东南公司完成干挂一期工程，未进行竣工验收，未正式结算。御鼎房地产公司通过转账、以房抵债、顶抵陈胜兵支付了原告工程款3835268元，本案在审理过程中，依甘肃新东南公司申请，本院委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司对合同外一期工程石材、电梯门套、下沉式门窗进行造价鉴定，鉴定费50000元。御鼎房地产公司于2019年4月9日申请对干挂石村是否符合约定进行鉴定，但因未配合沟通取样被退案，于2019年11月14日再次申请对干挂石村厚度及维修工程造价进行鉴定，又因材料质量鉴定资质退回。诉讼中，本院依新东南公司申请，冻结了御鼎房地产公司的银行存款账号，在御鼎房地产公司提供担保后对该账号解除冻结，查封了御鼎房地产公司所有的金泰国际花园小区的房产6套，诉讼保全费5000元。一审法院认为，1.一期装饰装修工程总价款的认定。在第一次庭审中，被告委托诉讼代理人梁泽对2017年1月7日的大理披挂总面积及价款未提出异议，仅对三张结算单工程造价有异议，故本院委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司进行了评估鉴定，故一期装修工程总价款应为大理披挂结算款2815855元（扣除12000元）、2018年4月20日芝麻白14223元、发货单678895元、2017年5月2日倒角条石48760元及3张经评估的结算单价款361546.9元之和，共计7161201.9元。2.实际支付工程款数额的确定。被告委托诉讼代理人梁泽在第一次庭审中对被告实际支付的工程款无异议，根据原、被告双方提交的银行流水显示，2018年6月20日后再未支付，被告也未能提供证据证明付款事实，故实际支付的工程款为3839268元。3.质量保证金的计算。原告在本次诉讼立案时因质保期未到，未主张支付质保金。合同约定质保金为总价的5%，即358060.1元。4.《商铺干挂材料人工合同》是否符合合同解除的情形？《商铺干挂材料人工合同》，实际上分为两部分，一部分是已完工的一期商铺的装饰装修，另一部分是16#、17#楼的装饰装修。合同签订后已超过四年，16#、17#楼仍不具备装修装饰施工条件，御鼎房地产公司原委托诉讼代理人梁泽也明确表示继续合作不可能，履行合同的前提条件长期未成就致合同目的不能实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形。5.御鼎房地产公司关于通过以房抵账完全履行债务的辩解是否成立？房屋抵账协议实为以物抵债，其实是由御鼎房地产公司将约定房屋出售后，向新东南公司支付购房人交纳的房款用以清偿债务，没有证据证明御鼎房地产公司对工程款的完全清偿。此时拟抵顶的旧债务仍未全部消灭，出现新债与旧债并存。当新债在履行过程中不能完全实现时，债权人仍可请求按原债关系履行未履行的债务，故该辩解意见不能成立。6.合同约定的履行期限是否届满？合同约定的付款方式虽然为一期和16#、17#楼全部完后付款，这种约定由于16#、17#楼多年不具备施工条件而无法履行，不能以此约定限制新东南公司对已完成工程价款权利的主张。7.一期装修装饰工程是否存在质量问题？诉讼期间，御鼎房地产公司以工程存在质量问题两次申请鉴定，被两次退案，没有证据证明干挂石材不合格且工程存在质量问题。综上，本院认为，因御鼎房地产公司迟延履行债务、继续履行合同的条件不成就导致《商铺干挂材料人工合同》的合同目的无法实现，故对新东南公司解除合同的诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的16#、17#楼的装修装饰终止履行。新东南公司实际完成的总工程价款为7161201.9元，御鼎房地产公司已支付3839268元，未支付3321933.9元。新东南公司未主张要求返还质保金358060.1元，故御鼎房地产公司除质保金外还有2963873.9元工程款未支付。御鼎房地产公司未能提供证据证明石材不合格、工程质量存在问题，故对其反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认原告（反诉被告）甘肃新东南装饰工程材料有限公司与被告（反诉原告）会宁御鼎房地产开发有限公司原告于2016年5月4日签订的《商铺干挂材料人工合同》解除；二、被告（反诉原告）会宁御鼎房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）甘肃新东南装饰工程材料有限公司装修工程款2963873.8元；三、驳回被告（反诉原告）会宁御鼎房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费16550元，鉴定费50000元，诉讼保全费5000元，反诉案件受理费1150元，合计72700元，均由被告（反诉原告）会宁御鼎房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为，本案二审的争议焦点有二：一是御鼎公司是否已经通过以房抵账履行了支付工程款的义务。二是实际支付工程款数额的确定。首先，关于御鼎公司是否已经通过以房抵账履行了支付工程款的义务。本案中，御鼎公司与新东南公司及第三人虽签订了房屋抵账协议，但审理过程中御鼎公司认可房屋抵账协议中涉及房屋贷款的款项存在截留，并未向新东南公司支付，故抵账协议并未完全履行，进而以物抵债协议的目的并未实现。由于本案新债与旧债并存，新债在履行过程中未能完全实现，债权人仍可请求按原债关系履行未履行的债务。因此，新东南公司要求御鼎公司支付剩余工程款的诉讼请求，应当予以支持。其次，关于实际支付工程款的数额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据御鼎公司代理人梁泽的认可、银行流水并结合庭审查明的事实，确认实际支付的工程款为3839268元。二审中御鼎公司提出反驳，但并未提交相关证据予以证明，故原审法院的认定并无不妥，本院应予支持。综上所述，上诉人会宁御鼎房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35400元，由会宁御鼎房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 茹审判员 张霞明审判员 魏晓忠二〇二一年一月二十九日书记员 高先春