贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0502民初17967号 原告：贵州省毕节市顺弘建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区麻园大道，统一社会信用代码：91520502215490326H。 法定代表人：李大军，系公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：左秀染，系贵州本芳律师事务所律师，执业证号：15205200520189385。 委托诉讼代理人（一般授权）：王美霞，系贵州本芳律师事务所律师，执业证号：15205202011255856。 被告：七星关区房产事业局，住所地：七星关区行政办公楼中心一楼，统一社会信用代码：12522401009657025G。 法定代表人：梁鸿，该局局长。 委托诉讼代理人（特别授权）：李洪，男，满族，1972年10月24日出生，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（一般授权）：侯克勤，男，汉族，1981年7月17日出生，住河北省衡水市武邑县。 原告贵州省毕节市顺弘建筑工程有限责任公司（以下简称顺弘公司）诉被告七星关区房产事业局（以下简称区房产局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告顺弘公司的委托诉讼代理人左秀染、王美霞、被告区房产局的委托诉讼代理人李洪、侯克勤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告顺弘公司向本院提出诉讼请求：一、判决确认原、被告双方于2017年4月1日签订的《建设工程施工合同》无效；二、判决被告区房产局立即向原告支付工程款2,812,781.00元（具体以工程造价鉴定为准）；三、判决被告向原告支付工程款占用期间利息暂计10,000.00元（利息计算方式为：以被告应当向原告支付的剩余工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率自2019年4月24日起计算至实际支付完毕之日止）；四、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告贵州省毕节市顺弘建筑工程有限责任公司承包被告七星关区房产事业局发包的“七星关区2016年观音桥公租房建设项目”工程。工程系由被告通过竞争性谈判确定原告为承包人，双方于2017年4月1日签订《建设工程施工合同》，约定了工程概况、工期、质量标准等基本内容，同时约定工程暂列价为3500万元，最终造价按财政评审价下浮8.88%确定。合同签订后，原告即组织人材机于2017年4月1日入场施工。之后，七星关区财政局将涉案工程评审工作交由重庆旭业建筑工程咨询有限公司完成，重庆旭业建筑工程咨询有限公司直至2017年12月4日才出具《预算审核报告》，结果为：“本项目送审建筑安装工程费金额：26,018,463.42元；审定金额：2,2807,361.17元；总审减金额：3,211,102.25元，审减率为12.34%（其中审增金额为2,690,208.18元，审减金额为5,901,310.43元）”。该《预算审核报告》颇多错误之处，原告对此提出具体的审核错误理由并申请复核（详见《关于毕节市七星关区2016年观音桥公租房建设项目财政评审审核报告中控制价的错项问题》），重庆旭业建筑工程咨询有限公司进行了相应回复（详见《问题回复》《问题回复（2）》），但并未解决原告提出的错误问题，亦认可某些工程项目在审核时未进行考虑、计算以及需要结算处理，如：“现场施工实际采用何种方式浇筑在预算审核时不作考虑，结算时自行处理”、“施工图中说明为50mm，而大样图中已明确厚度为40mm，二者矛盾时以大样图为准。如实际施工发生变更应在结算中处理”、“信息价中毕节市无相关保温材料价格，审核时结合市场行情进行计算”等等。期间，原告数次和被告协调，但均无果。2019年3月1日，涉案工程完工，2019年4月24日涉案工程验收合格并交付。至今为止，原告共收到被告工程进度款22,805,000.00元。原告按合同约定条件经自行结算，原告涉案工程的价款应当为25,617,781.39元。 原告认为：一、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《贵州省招标投标条例》第九条规定：“依法应当进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，执行国务院批准的范围和标准。任何单位和部门不得自行制订工程建设项目的招标范围和标准。国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《必须招标的工程项目规定》第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”；第五条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，案涉工程系政府投资的关系社会公共利益的项目，估算价为3500万元，属于必须招标的工程项目。而被告对案涉工程的发包并未经过招标，系通过竞争性谈判确定，故依据上述规定，原、被告签订的《建设工程施工合同》应被认定为无效。二、《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”据此，既然原、被告签订的《建设工程施工合同》无效，则其中关于以财政评审方式确定工程价款的约定对双方均不具备法律约束力。同时，案涉工程系先进场施工后确定计价的工程，原告之所以在财政评审价格未作出时便先行同意按财政评审价下浮8.88%计算工程款，是基于相信财政评审会公平公正，只要财政评审客观，就算下浮8.88%原告亦有微薄利润。但由于《预算审核报告》偏离客观评审价过多，以该报告计价将导致原告亏损。故本案工程价款的确定，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定，通过鉴定方式予以确定。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。据此，被告应当向原告支付未付工程款的利息。 综上所述，原告为维护自身合法权益诉至贵院，望贵院支持原告的诉讼请求为谢。 被告区房产局口头辩称：1、被告已经支付原告工程款总计2202万元，按照合同约定已经超额支付，被告要求原告支付工程款2,812,781.00元的诉请缺乏事实和法律依据；2、原被告之间签订的建设工程施工合同属于合法有效合同，虽然未经过招投标程序，而采用竞争性谈判，是经过毕节市七星关区人民政府批准以后实施的，即便该合同属于无效合同，但其中的合同价格按照财政评审价下浮8.88%也属于有效条款，据此请求人民法院在查明事实的基础上驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证，对双方当事人无争议的原告所举证据：营业执照、法定代表人身份证，法定代表人身份证明书，建筑业企业资质证书、建筑工程施工许可证，被告所举证据：七星发改投资（2015）156号文件、七星发改投资（2016）258号文件及七星关区2016年观音桥公租房建设项目概算表、工程项目进度拨付审批表，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：一、对原告所举证据1：《施工合同》。证明目的：1、根据招投标法的规定，案涉工程属于必须招投标的工程，本工程未进行招投标，故案涉合同无效；2、合同约定价格为“财政评审价下浮8.88%”，由于当时财政评审还未开始，案涉工程系先施工后确定工程价款，财政评审价依据建筑工程施工价格文件确定。被告质证意见：三性无异议，但达不到证明目的，理由如下：未招投标是经过区政府同意采用竞争性谈判方式，合同价格也应当采用财政评审价格下浮确定。经本院审查认为，该证据只能证实原、被告双方签订合同，约定相关权利义务等事项的事实；对原告所举证据2：（1）预算审核报告，（2）工程竣工验收报告，（3）6#结算书2本，（4）9#结算书1本，（5）10#结算书1本，（6）6#、9#、10#新增工程结算书，（7）分部分项工程和单价措施项目清单与计价对比表。证明目的：1、案涉工程的财政评审价格系依据预算报告第二条等文件、材料价格参照《贵州省建设工程造价信息》2017年第三期毕节地区价格以及市场价进行核算，2、根据预算报告第二条载明的计算依据及合同约定下浮8.88%后，计算出工程价款应为25,617,781.39元，重庆旭业建筑工程咨询有限公司审定的金额为22,807,361.17元，相差2,810,420.22元，造成原告重大损失。被告质证意见：三性认可，但达不到证明目的，审定金额客观公正，是作为合同结算的依据。经本院审查认为，该证据能证实案涉工程经财政评审，且案涉工程已经竣工验收并制作结算书等事实。二、对被告所举证据1：2017年12月4日《毕节市七星关区财政局关于批转基建工程项目预算审核报告的通知》。证明目的：经财政局审核，毕节市七星关区2016年观音桥公租房建设项目（6、9、10号楼）基建项目预算，审定金额为22,807,361.17元。原告质证意见：三性无异议，但对证明目的有异议，理由如下：该份报告存在诸多错误而且存在漏项，与客观事实不符，不能作为涉案工程的确定价款的依据。经本院审查认为，该证据能证实案涉工程经财政局审核，审定金额为22,807,361.17元的事实。对被告所举证据2：毕节市七星关区人民政府《常务会议纪要》一届（71）次。证明目的：根据区政府常务会议纪要精神，由被告采取公开竞谈方式选择2016年观音桥公租房建设点6、9、10号楼及相应配套基础设施施工、监理、跟踪审计单位。被告采取竞谈方式符合法律规定。原告质证意见：三性无异议，但对证明目的有异议，政府的会议纪要不能违反法律强制性的规定，招投标法对涉案工程有明文规定，必须要经过招投标程序，七星关政府的会议纪要精神，明显与招投标法的规定冲突，此种情况下，显然应当以招投标法的规定为准，涉案工程未经招投标程序根据招投标法和建筑法的规定合同是无效的。经本院审查认为，该证据只能证实被告根据区政府常务会议纪要精神，对案涉工程采取公开竞谈方式选择2016年观音桥公租房建设点6、9、10号楼及相应配套基础设施施工、监理、跟踪审计单位的事实。对被告所举证据3：《七星关区2016观音桥公租房建设项目公开竞争性谈判方案》、《七星关区2016年观音桥公租房建设项目工程施工公开竞谈招标会报价汇总表》、《施工合同》。证明目的：根据报名单位的响应情况，经过综合评定确定原告为中标人。根据中标结果双方签订《施工合同》，合同价格为财政评审价下浮8.88%。该合同为合法有效合同，且合同已经履行完毕。原告质证意见：三性无异议，对第一个证明目的不持异议，但对第二个证明目的有异议，理由如下：涉案合同是无效合同，目前还没有履行完毕，因为被告还差欠部分工程款。经本院审查认为，该证据能证实原、被告经过竞谈方式签订《施工合同》的事实。对被告所举证据4：《关于2016年七星关区观音桥公租房（6、9、10号楼）施工单位提出对财政评审存在异议的报告回复》。证明目的：原告对财政评审价格存在异议，多次提出报告，评审单位三次回复，财政评审价格客观公正。原告质证意见：三性无异议，对第一个证明目的无异议，对第二个证明目的有异议，理由如下：因为该报告有漏项、有很多错误，不能客观反映涉案工程的真实价款，三次回复理由不能成立，我们认为存在错误就应该予以改正。经本院审查认为，该证据能证实原告对财政评审价格存在异议，多次提出报告，评审单位对此已三次回复的事实。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月30日，毕节市七星关区发展和改革局以七星发改投资（2015）156号文件《关于七星关区2016年观音桥公租房建设项目可行性研究报告的批复》载明：原则同意被告区房产局上报的《七星关区2016年观音桥公租房建设项目可行性研究报告》，此外还载明其他相关事项。2016年12月29日，毕节市七星关区发展和改革局以七星发改投资（2016）258号文件《关于七星关区2016年观音桥公租房建设项目初步设计的批复》载明：原则同意被告区房产局上报的《七星关区2016年观音桥公租房建设项目初步设计》，此外还载明其他相关事项。2017年2月28日，被告区房产局制定《七星关区2016年观音桥公租房建设项目工程施工公开竞争性谈判方案》，原告等公司参与竞争案涉工程项目，并各自进行报价竞争。报价汇总表载明：（基准价以财政评审价为准）。2017年4月1日，原、被告签订《七星关区2016年观音桥公租房建设项目施工合同》，合同约定：发包方（被告）七星关区房产事业局，承包方（原告）顺弘公司，双方对七星关区2016年观音桥公租房建设项目施工协商达成一致，对工程概况、工期（计划形开工日期2017年4月1日，计划竣工日期2018年4月8日）、质量标准等基本内容进行了约定，同时约定工程暂列价为3500万元，最终造价按财政评审价下浮8.88%确定；工程进度付款：进度款支付周期，应与合同约定的工程计量周期一致。付款比例为合同内容工程计量周期内完成工程量的80%，合同外（设计变更和现场签证增加的工程费用）按工程计量周期内完成工程量的70%。主体工程完工，工程进度款及设计变更和现场签证增加的工程费用支付比例支付至85%，工程验收合格及结算审计出审计报告支付至97%，余3%余款为工程保修金。此外合同还约定其他相关事项。2017年12月4日，毕节市七星关区财政局关于批转基建工程项目预算审核报告的通知，该通知载明：区房产局，你们提出来由弘宇建筑设计有限公司编制的毕节市七星关区2016年观音桥公租房建设项目（6、9、10#楼）基建项目预算，我局已委托重庆旭业建筑工程咨询有限公司进行评审，审定金额为22,807,361.17元，请根据审核结果开展下一步工作。此外还载明其他相关事项。 另查明：经毕节市七星关区财政局委托，重庆旭业建筑工程咨询有限公司于2017年12月4日出具旭日[2017]预审第358号《毕节市七星关区2016年观音桥公租房建设项目6#、9#、10#楼预算审核报告》，审核结果载明：“本项目送审建筑安装工程费金额：26,018,463.42元；审定金额：2,2807,361.17元；总审减金额：3,211,102.25元，审减率为12.34%（其中审增金额为2,690,208.18元，审减金额为5,901,310.43元）”。原告对该报告部分内容存在异议，对此提出审核异议，并申请复核，2019年11月6日，重庆旭业建筑工程咨询有限公司进行了相应回复（第三次）：主要是“应在结算时（中）处理”、“参照造价信息及结合市场行情进行计算。未单独计算加工及加工损耗”。并说明“本次问题的回复是在建设单位组织下与施工单位核对后作出的回复……”。 又查明：原告顺弘公司和被告区房产局签订《建设工程施工合同》后，原告即组织人材机于2017年4月1日入场施工。2019年4月24日，案涉工程项目验收，2019年6月4日，被告确认案涉工程为验收合格，原告已编制相关结算书等资料。原告共收到被告工程进度款22,805,000.00元，已超过按预算审核报告审定金额2,2807,361.17元的85%。被告将审计的相关资料提交审计部门，因原告以《毕节市七星关区2016年观音桥公租房建设项目6#、9#、10#楼预算审核报告》价格过低、存在缺项、漏项等为由（询问笔录），不同意审计，便拒绝签字，现审计报告还未作出。 本案在诉讼过程中，原告顺弘公司以《毕节市七星关区2016年观音桥公租房建设项目6#、9#、10#楼预算审核报告》存在诸多错误、审定金额严重偏离事实不能真实反映案涉工程造价为由向本院提出申请，要求法院委托有资质的鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。被告以案涉工程已竣工验收完毕为由，对原告申请鉴定表示不同意，并表示没有必要鉴定。 本院认为：综合诉、辩主张，本案双方当事人争议的主要焦点为1、涉案施工合同是否有效，2、被告是否还应支付原告工程款、数额及支付条件是否成就，3、被告是否应支付原告利息及金额，4、原告申请对案涉工程进行司法鉴定，是否应允许。 对双方争议的焦点1，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”、《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中，案涉工程系公租房建设项目6#、9#、10#楼、工程款数额较大（经财政评审，审定金额：2,2807,361.17元）、资金来源：财政拨款。故根据上述法律的规定，应进行招标。而本案原、被告双方签订合同时，采用竞争性谈判方式而未采用招标方式。故原、被告双方于2017年4月1日签订的《七星关区2016年观音桥公租房建设项目施工合同》违反了上述法律的规定，应属于无效合同，因此，原告顺弘公司要求确认该合同无效的诉讼请求，本院应予以支持。 对双方争议的焦点2，原、被告双方于2017年4月1日签订的《七星关区2016年观音桥公租房建设项目施工合同》虽为无效合同，但双方均按该合同实际履行了义务，原告已按该合同约定履行了相应的义务，且案涉工程经验收合格，被告也已按该合同约定履行支付原告工程（进度）款的义务，对被告支付原告工程（进度）款，原告未持任何异议，即说明被告已履行了合同约定的支付原告工程（进度）款的义务。对原告要求被告支付工程款，因案涉工程款还未最终结算，被告是否还应支付原告工程款及数额，应在双方结算或审计、或司法鉴定工程造价之后才能确定，因在双方未结算或未审计或司法鉴定工程造价的情况下，暂时无法确定支付的金额。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”的规定，现被告主张按合同约定的出审计报告后支付的抗辩意见，本院应予以支持，因未出审计报告，故原告要求支付工程款的条件未成就。原告不能举证证明被告应支付原告工程款的具体数额，故原告要求被告支付工程款2,812,781.00元（具体以工程造价鉴定为准）的诉讼请求，本院不予以支持。待工程款的具体数额确定后，原告可主张相关权利。 对双方争议的焦点3，因案涉工程款的支付条件尚未成就，被告未违反合同的约定，原告要求被告支付占用期间的利息的诉讼请求，无事实依据和法律依据，本院不予以支持。 对双方争议的焦点4，因案涉建设工程施工合同为无效合同，但案涉工程已按合同的约定履行完毕。竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”的规定，本案中，被告主张以合同关于工程价款的约定，按审计报告结果支付原告工程款，本院应予以支持。对原告以《毕节市七星关区2016年观音桥公租房建设项目6#、9#、10#楼预算审核报告》存在诸多错误、审定金额严重偏离事实不能真实反映案涉工程造价为由向本院提出申请，要求法院委托有资质的鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。首先，原告主张案涉工程施工合同无效，但原告已按合同的约定履行完毕，且其履行的工程已验收合格，原告已编制结算书。其次，原告主张预算审核报告存在诸多错误、审定金额严重偏离事实不能真实反映案涉工程造价。对原告的该主张，第一，《毕节市七星关区2016年观音桥公租房建设项目6#、9#、10#楼预算审核报告》于2017年12月4日出具，而案涉工程于2019年4月24日验收，2019年6月4日，被告确认案涉工程为验收合格，即原告在预算审核报告出具后仍继续履行合同，虽在此过程中提出异议，但财政局委托的重庆旭业建筑工程咨询有限公司对原告提出的异议进行了相应回复（第三次）：主要是“应在结算时（中）处理”、“参照造价信息及结合市场行情进行计算。未单独计算加工及加工损耗”。第二，原告履行完毕合同约定的案涉工程后，其编制了相应的竣工结算书，如确有原告所述的缺项、漏项、错项等，进入审计部门时，审计部门审计时该竣工结算书等工程资料系审计部门审计时的基础资料（原、被告双方均陈述），则审计部门对此应有审计意见。况且，这也符合上述司法解释对双方签订的合同的约定。故原告申请对案涉工程进行司法鉴定，被告不同意鉴定的抗辩意见，本院予以采纳，对原告申请司法鉴定，本案不进入该程序。 综上所述，对原告要求确认双方签订的合同无效的诉讼请求，本院予以支持；对原告要求被告支付案涉工程款及利息的诉讼请求，因案涉工程款未进行审计、结算，支付的具体金额尚不确定，条件未成就，本院不予以支持，只有确定了工程款的具体数额后，原告再行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告贵州省毕节市顺弘建筑工程有限责任公司与被告七星关区房产事业局于2017年4月1日签订的《七星关区2016年观音桥公租房建设项目施工合同》无效； 二、驳回原告贵州省毕节市顺弘建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费14,691.00元，由原告贵州省毕节市顺弘建筑工程有限责任公司负担14,000.00元，被告七星关区房产事业局负担691.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起，十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  詹伟 二〇二一年一月二十一日 书记员  吴密