山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终234号上诉人(原审原告)：代某某，女，1973年2月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李峰，江苏晟旻成律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁冰清，山东圣义律师事务所律师。。被上诉人(原审被告)：李某某，男，1975年9月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘健，北京市盈科（济南）律师事务所律师。。委托诉讼代理人：刘传国，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人代某某因与被上诉人李某某委托合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初6723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。代某某上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持代某某的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由李某某承担。事实和理由:一审法院基本事实认定不清，且严重违反法定程序。一、一审法院认定“代某某与李某某于2017年8月17日达成合意”与事实不符。一审判决认定：“20)17年8月17日，经前海凯恩斯客户经理王某甲介绍，代某某与李某某达成合意，欲拼单投资”，与事实不符。事实上，2017年8月17日代某某与李某某尚未相识，代某某与李某某于2017年8月28日才通过微信第一次联系。一审法院在代某某与李某某均未明确双方达成合意时间，且没有任何证据可以证明的情况下，径自认定双方于2017年8月17日达成合意，严重扭曲了案件事实。二、一审法院未能查明李某某实际持有的基金份额，更未查明李某某是否履行了代代某某投资的义务。李某某一审中提交的《上海齐整投资管理中心(有限合伙)合伙协议》(以下简称“合伙协议”)显示，李某某认购的基金份额为100万元，然而其出示的《认购确认单》却显示认购金额为150万元，二者之间存在根本矛盾，并不具有关联性。作为基金投资合同的《合伙协议》是保障基金各方主体权益的核心依据，是李某某向基金募集账户支付款项的合同依据，在《合伙协议》与《认购确认单》相矛盾的情形下，应当进一步查明二者之间是否具有关联性，以便进一步查明李某某实际持有的基金份额。一审法院未能查明李某某实际持有的基金份额，更未查明李某某是否履行了代代某某投资的义务，属于事实认定不清。三、一审法院将未经质证的证据作为认定事实的依据，违反法定程序。一审中，李某某并未提交其进行基金投资的转账凭证，法庭要求其庭后提交，否则应当承担不利后果。庭审结束后，一审法院并未向代某某送达任何与之相关的证据材料，直接在判决书中认定：“签订上述协议当天，李某某向协议中约定的指定账号转款1515000元”。一审法院将未经质证的证据作为判定案件事实的依据，违反法定程序。综上所述，一审法院基本事实认定不清，且在事实认定过程中严重违反法定程序，依法应当发回重审或由二审法院查明事实后改判。请求法院依法审理并支持代某某的上诉请求。李某某辩称，一审法院的判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求法院驳回代某某的上诉请求。一、李某某已经按照《委托协议》的约定，代代某某购买理财产品，李某某已经按照《委托协议》的约定履行了合同义务，受托事项已经完成。1.本案的证人王某乙陈述可以证明代某某委托李某某垫付50万元投资款代代某某购买理财产品的事实。根据证人王某乙证言，其系前海凯恩斯的客户经理，在2017年8月17日，代某某与李某某作为王某乙客户都参加了前海凯恩斯理财产品的介绍会，代某某与李某某都对前海凯恩斯这一理财产品非常感兴趣，都想购买这款产品，但是代某某当时没钱购买，然后代某某找到王某甲商量能不能跟李某某拼单，但是当时代某某没钱，让李某某垫付投资款代为购买，代某某以前也曾经是王某乙客户，基于对王某乙信任，李某某同意为代某某垫付理财投资款，代代某某购买了50万元的理财产品。李某某为代某某购买理财产品后，代某某的钱到账了，将李某某垫付的投资款还给李某某后，双方与王某甲一起签订《委托协议》。2017年9月，代某某作为投资人及客户一起到内蒙古参加“前海凯恩斯牧牛放飞、魅力科尔沁客户答谢之旅”，这又与李某某提交的第五组证据相印证。王某乙证人证言充分说明李某某为代某某垫付投资款代为购买理财产品的事实；2.代某某与李某某之间的聊天记录能充分证明代为购买理财产品的事实。代某某与李某某之间的聊天记录的主要内容：2017年8月28日下午16点28分，代某某：“谢谢你，弟弟，这么帮我，我的钱刚刚到账了，明天就还给你钱，账号发给我一个行吗？还没有一个人像你这样帮过我，十分感谢你”；李某某：“明天吧今天弄账呢，月底了”；李某某：“好的”。8月29日上午9点49分，代某某：“账号，弟弟，我就去银行”；10点03分，李某某：“稍等”;10点08分，李某某:“账号为6228490258006215877，银行名称为农行历下支行，户名为李某某的银行账户”;代某某回复:“好勒，我汇510000”;李某某回复:“不用，正常汇就行”。10点39分，代某某回复:“春姐多打了5000”；10点50分，李某某回复：别啊姐，我们还是朋友；10点56分，代某某回复：你不知道我有多么感谢你，这钱不算啥;李某某回复:“感谢可以，钱就免了”;11点31分，代某某回复:“我的心意”。上述聊天证据充分证明李某某为代某某垫付投资款代代某某购买基金投资款50万元的事实；3.2017年8月30日，上海银纪资产管理股份有限公司等向李某某出具《认购确认单》，确认单上明确记载：客户名称李某某，基金账号：DF1000007930，基金名称：上海齐整投资管理中心（有限合伙），基金净额150万元，确认结果：成功等详细信息。证明李某某已经按照《委托协议》的约定履行了代某某委托的购买50万元理财投资款的事实，代某某的委托事项李某某已经履行；4.代某某参加的“前海凯恩斯牧牛放飞、魅力科尔沁客户答谢之旅”以及证人王某乙证人证言，充分证明了李某某代代某某购买理财产品后代某某作为前海凯恩斯的客户参加内蒙古“前海凯恩斯牧牛放飞、魅力科尔沁客户答谢之旅”活动。李某某在一审提交的证据形成了一个完整的证据链，代某某要求李某某返还投资款没有事实及法律依据。二、根据合伙协议书约定，投资期限还未到期，代某某要求李某某兑付投资款没有事实及法律依据。2017年8月31日，代某某与李某某以及证人王某甲共同签订《委托协议》约定，代某某委托的资金使用对象、运行方式、期限、收益率等均由私募股权投资基金确定，而李某某作为投资人与上海银纪资产管理有限公司签订的《合伙协议》约定的投资期限为5年。代某某委托李某某购买的理财产品是在2017年8月，到现在也才3年，基金理财产品还没有到期，代某某要求李某某兑付投资款没有事实及法律依据。三、即使到了基金的兑付期限，如果购买的基金亏损等也应当由委托人即代某某承担。1.购买理财产品是有风险的，对于盈利和亏损，根据法律规定均应当由委托人承担。何况李某某还是无偿的委托行为；2.《委托协议》第四条约定，李某某只有收到基金兑付资金及收益后才有义务将兑付的资金和收益转付给代某某，而李某某没有收到基金兑付，所以李某某没有义务兑付。综上，代某某的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回代某某的上诉请求，依法维持一审判决。代某某向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2017年8月31日签订的《委托协议》;2.判令李某某返还代某某投资款505000元，并按照同期银行贷款利率赔偿利息损失暂计67056.25元(暂计，以50万元为基数，自2017年8月29日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日暂计至2020年8月5日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息损失主张至实际给付之日)，共计572056.25元；3、本案诉讼费、保全费由李某某承担。一审法院认定事实：2017年8月17日，经前海凯恩斯客户经理王某甲介绍，代某某与李某某达成合意，欲拼单投资。2017年8月18日，上海银纪资产管理股份有限公司与李某某订立《合伙协议》一份，约定：“合伙目的为投资于优质未上市企业股权，为投资人取得投资回报。3.2.1条出资：全体合伙人的认缴出资应一次性缴付完成。普通合伙人将向本有限合伙企业各合伙人发出出资缴付通知书，列明各合伙人应缴付的出资额及各合伙人应向本有限合伙企业实缴出资的截止日期，全体合伙人应于出资到账截止日或之前将其应实缴的出资额支付至有限合伙企业的募集结算账户，该募集账户用于统一归集合伙人的出资额，向合伙人分配投资收益及清算后的剩余合伙企业财产等。3.2.2认购费：（1）有限合伙人认购本基金份额时，需另外缴纳认购费用，认购费用为认购金额的1%（价外支付方式，执行事务合伙人有权进行减免）。认购费用的用途、支付对象、支付方式和金额由执行事务合伙人确定，认购费用不列入基金财产。4.7.1投资方向：投资于内蒙古畜牧养殖龙头企业的股权及相关未上市企业股权。4.7.2投资期限：本合同企业投资期限为五年。”协议附件一显示，李某某以货币出资，认缴出资为100万元。李某某称，因代某某当时资金不足，由其为代某某垫付50万元投资款及认购费用5000元，并提交了其与代某某的微信聊天记录佐证。代某某通过微信联系李某某，表示“我的钱刚刚到账了，明天我就还你钱”、“我汇510000”，李某某在微信中表示“505000”、“春姐你多打了5千”、“感谢可以，钱就免了”等话语。签订上述协议当天，李某某向协议中约定的指定账号转款1515000元。2017年8月31日，代某某（委托人）与李某某（受托人）及证人王某丙证人）共同订立《委托协议》一份，约定：“甲方为有效地运用其自有资金，委托乙方以其名义购买前海凯恩斯发行的《上海齐整投资管理中心（有限合伙）》，产品类型为：私募股权投资资金，乙方同意接受甲方的委托。第一条：甲方将自有资金（人民币）伍拾万元整（大写）?500000（小写），认购费：伍仟元整（大写）?5000（小写），委托乙方购买私募股权投资基金，将资金一次划入乙方指定的银行账户。第二条：甲方委托资金的使用对象、运用方式、运用期限、逾期收益率、担保形式等均由私募股权投资基金确定。第三条：预计期限：1+1+1年。本金利息支付方式：一次性划款转账，项目成立日以项目实际成立时间为准。第四条：收益和费用：乙方应在收到本股权投资基金兑付资金及收益后2个工作日内，将甲方委托的资金及应享有的投资收益划入甲方账户，乙方因向甲方支付私募股权投资收益及委托资金而发生的银行代理收付费用由甲方承担，并可从理财产品收益中扣除。丙方负责监督本私募股权基金正常运作，并确定基金赎回时的投资收益，及时告知乙方向甲方划款转账。第五条：本协议生效后，甲、乙任何一方不得擅自变更或解除。需变更本协议条款或解除本协议时，应经双方协商一致，达成书面协议。……。”三方在该协议落款处签名按手印。2017年9月25日，上海齐整投资管理中心（有限合伙）认购确认单显示：李某某申请认购金额为1515000元，其中确认份额150万份，手续费15000元，确认结果：成功。庭审中，李某某出示前海凯恩斯客户答谢之旅照片，证明代某某作为投资客户，与李某某一起参与了“前海凯恩斯‘牧牛飞歌、魅力科尔沁’客户答谢之旅”。经李某某申请，证人王某甲出庭作证，就双方委托投资过程当庭进行陈述，并对李某某提交的上述照片进行了当庭辨认，确认了双方身份及代某某作为前海凯恩斯的投资客户参加了上述活动。一审法院认为，本案系委托合同纠纷。代某某与李某某签订的涉案《委托协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按约履行各自的义务。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同。委托合同又称委任合同，是指当事人双方约定一方委托他人处理事务，他人同意为其处理事务的协议。其特点是合同标的是劳务，双务合同，可以是有偿的，也可以是无偿的，是否有偿依双方当事人约定。本案中，代某某委托李某某以其名义购买前海凯恩斯发行的《上海齐整投资管理中心（有限合伙）》的私募股权投资基金，根据《合伙协议》，李某某真实意图是购买100万元的投资基金，因代某某的加入另行追加投资款50万元，该50万元由李某某先行垫付，后代某某将该50万元投资款及5000元费用返还给了李某某，案外人上海银纪资产管理股份有限公司向李某某出具的认购确认单及双方的微信聊天记录内容可印证上述事实。李某某提交的“前海凯恩斯‘牧牛飞歌、魅力科尔沁’客户答谢之旅”照片并结合王某乙证人证言可证实代某某作为投资客户亦参与了“前海凯恩斯‘牧牛飞歌、魅力科尔沁’客户答谢之旅”活动。综上，代某某委托李某某以李某某名义购买了50万元投资基金产品的事实清楚，证据充分，一审法院确认李某某完成了代某某的委托事项。关于代某某要求解除《委托协议》的诉讼主张，《委托协议》第五条约定“本协议生效后，甲、乙任何一方不得擅自变更或解除。需变更本协议条款或解除本协议时，应经双方协商一致，达成书面协议”，上述条款系双方预先对委托合同任意解除权所作的限制性约定，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，对双方均具有法律拘束力。在《合伙协议》中亦明确约定，合伙企业投资期限为五年，目前尚在投资期限内。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。原告并未提交有效证据证明双方在履行合同期间存在上述法定解除事由，因此，代某某要求解除合同并要求李某某返还投资款及利息损失的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回代某某的诉讼请求。案件受理费减半收取4760元，由代某某负担。二审中，代某某提交如下证据：证据一：上海齐整投资管理中心（有限合伙）募集说明书；拟证明前海凯恩斯投资经理王某甲向代某某推介上海齐整投资管理中心（有限合伙），说明该产品专项投资于科尔沁牛业的股权，产品期限1+1+1年，代某某一直看到的都是3年的投资期限。证据二：上海齐整投资管理中心（有限合伙）—认购指引、crm系统操作指引；拟证明基金销售方前海凯恩斯发布的crm系统操作指引中明确要求，投资上海齐整投资管理中心（有限合伙）的客户应当先将投资款支付到募集账户，再签订基金合同。证据第21页为crm系统操作指引最后一步，显示“审核通过时，点击申请合同，填写合同收件信息”，证明所有的投资都需要在审核客户打款之后才能申请合同，再签订合同。所以该组证据能够证明李某某提交的金额为100万元的合伙协议与代某某委托的事务无关，李某某未将代某某交付的50万元代为购买相应理财产品。证据三：代某某与前海凯恩斯工作人员聊天记录截图、刘红梅转账回单合同签字页；拟证明基金销售方前海凯恩斯公司在销售规程上，不允许出现打款与合同不一致的情况，即便追加投资也会重新签订合同。证据四：代某某与李某某聊天记录截图；拟证明因3年投资计划回款期将至，代某某与李某某联系，沟通通过法律途径向基金管理人要回投资款项，但李某某始终不予正面回复。经质证，李某某对证据一真实性有异议，认为证据一系打印件，没有上海齐整投资管理中心（有限合伙）的盖章确认。根据《委托协议》第二条，代某某委托基金的使用对象、运用方式、运用期限、逾期收益率、担保形式等均由私募股权投资基金确定。而根据《合伙协议》第4.7.2投资期限约定，投资期限为5年，所以基金兑付期限还未到，不能达到代某某的证明目的。该证据也并非新证据。证据二系打印件，对其真实性及证明目的均有异议，李某某已经签订合伙协议，按照协议约定打款1515000元（包含认购金），有《认购确认单》为证。对证据三真实性有异议，聊天记录需代某某提交证据原始载体。语飞、张海芳聊天记录真实性无法确定，且语飞和张海芳与本案无任何关系。对证据四真实性有异议，代某某没有提交证据的原始载体，不能证明其真实性。即使该聊天记录为真实的，聊天记录内容也没有任何证明作用，因投资期限尚未满5年，李某某也没有收到兑付基金款，所以不能达到代某某的证明目的。经审查本院认定，对于证据一、证据二，李某某对真实性不予认可，从证据内容看，上述证据亦不足以否定《合伙协议》及认购确认单，故对其证明力本院不予认可。对证据三、证据四，李某某对真实性不予认可，且该两组聊天记录缺乏原始载体佐证，不符合证据的形式要件，故本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系委托合同纠纷。双方委托协议虽为补签，但系双方真实意思表示，合法有效，协议对双方均具有约束力。根据代某某与李某某签订的委托协议，结合双方微信聊天记录、王某甲证言及《认购确认单》等证据，能够证实代某某委托李某某购买前海凯恩斯发行50万元私募股权投资基金，且李某某已完成该受托事项。关于合同能否解除问题，双方委托协议明确约定任何一方不得擅自变更或解除该协议，代某某享有的任意解除权，已基于合同当事人的合意予以排除，故一审判决驳回代某某主张解除合同、返还投资款的诉讼请求并无不当。代某某对双方达成口头投资合意的时间以及李某某是否依约完成受托事项所提异议，缺乏证据支持，且不影响对双方委托合同关系的认定，故对其该两项上诉主张，本院不予采信。关于投资期限问题，虽然委托协议约定的预计期限为3年，但根据协议第二条的约定，代某某委托资金的使用对象、运用方式、运用期限、逾期收益率、担保形式等均由私募股权投资基金确定。而私募股权投资基金确定的投资期限为5年，该期限对代某某具有约束力，代某某对此所提异议理由亦不能成立。关于一审是否程序违法问题，一审虽然对转账凭证未进行质证，但该证据属补强证据，不影响对案件事实的认定，故一审审理程序虽然存在瑕疵，但不构成发回重审的事由，对代某某该项上诉理由，本院不予采信。综上，代某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9521元，由上诉人代某某负担。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二一年一月十三日书记员  张希静