江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1302民初698号原告：冯海平，男，1971年8月16日出生，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人：刘志国，江苏苏誉律师事务所律师。被告：孙传宝，男，1972年7月8日出生，住宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：刘家峰，江苏君相合律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋一鸣，江苏大楚律师事务所律师。被告：江苏中顺建设集团有限公司宿迁分公司，住所地宿迁经济开发区万源商厦B幢1101、1102。负责人：苏民。被告：江苏中顺建设集团有限公司，住所地盐城市阜宁县阜城西大街7-8号。法定代表人：徐抑非。原告冯海平与被告孙传宝、江苏中顺建设集团有限公司宿迁分公司（以下简称中顺宿迁分公司）、江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年2月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘志国，被告孙传宝及其委托诉讼代理人刘家峰、宋一鸣到庭参加诉讼。被告中顺公司、中顺宿迁分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯海平向本院提出诉讼请求：1、撤销（2016）苏1302执908号执行裁定书，停止对工程质量保证金的执行；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：贵院裁定执行的工程质量保证金为原告所有。2013年4月1日，原告冯海平为承建江苏亿山置业有限公司（以下简称亿山公司）开发的瑞景名都小区，挂靠被告中顺公司，并缴纳了530000元管理费。2013年4月28日，原告以被告中顺公司的名义与亿山公司签订建设工程施工合同，承建瑞景名都小区3#、5#-7#、11#-13#、15#楼土建安装工程，原告在施工合同乙方处签字。合同签订后，原告自筹资金，自行组织人员进行工程施工，2019年1月27日，原告作为涉案工程的实际施工人与亿山公司进行结算，认可工程审定价为50449681元。现涉案工程尚欠工程款（工程质量保证金）未付，该保证金被被告孙传宝保全。涉案工程为原告自筹资金所建，自主经营，自己聘用施工人员，自己承担与涉案有关的一切费用和债权债务关系，施工合同也是原告以代表人名义参与合同签订，结算维护均由原告负责，被告中顺公司并未参与施工和结算，仅是收取管理费，故本案工程质量保证金归属原告，应排除执行。被告孙传宝辩称，一、执行异议应当在执行标的执行终结前提出，本案原告异议指向的工程质量保证金中有1020000元已被法院扣划，属于执行终结，故原告对该部分保证金提出异议已超过法定期限；二、原告不是工程质量保证金的所有权人，无权主张任何权利，保证金的所有权人是被告中顺公司，该保证金在符合返还条件下应返还给被告中顺公司。原告所称尚欠工程款（工程质量保证金）未付不属实，因为原告在此前提出异议时候明确表示从亿山公司出多领了2560000余元工程款，同意将保证金中的款项退还亿山公司，这个陈述在执行异议裁定书中第二页，由此可见原告对亿山公司不再享有工程款债权。原告无论对亿山公司是否享有债权，其主张对质量保证金享有所有权的依据不能成立，原告混淆了所有权和债权的区别，原告对亿山公司享有的债权与工程质量保证金所有权无关，保证金是被告中顺公司的财产，与原告和亿山公司无关。综上，涉案工程质量保证金作为被告中顺公司的财产，应当依法继续执行，请求驳回原告的诉讼请求。被告中顺公司、中顺宿迁分公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：2013年4月，案外人亿山公司将其开发的瑞景名都小区的3#、5#、6#、7#、11#、12#、13#、15#楼发包给被告中顺公司承建。2013年5月5日，被告中顺公司和原告冯海平签订《工程施工承包合同》，合同约定双方就“亿山、瑞景名都小区”工程的达成协议。该合同第一条约定：该工程的质量、工期、造价、付款方式均以甲方（中顺公司）与亿山公司签订的施工合同为准，同时与建设单位签订合同是经乙方（冯海平）认可的且所有工程投资、垫资、施工均由乙方独立完成。如发生安全事故、合同纠纷、债权债务及法律责任等均与甲方无关，由乙方自行承担；第二条约定：本项目的所有工程款和涉及的各种保证金、费用等经济往来，甲方同意以转账支票背书形式支付给乙方或直接由建设单位打入乙方个人账户。甲方向乙方收取管理费1%，合同签订前先行支付530000作为项目管理费，待工程完工结算后多退少补。本项目上所有税金均由乙方承担；第三条约定：本工程保证金500万元，由乙方上交给建设单位，并按约定时间内退还给乙方；第四条约定：6、在施工期间，甲方应全力协助乙方共同向建设单位按合同进度索要工程款…；第五条约定乙方权利义务，全面履行与建设单位签订的合同内容，并按建设单位要求缴纳各种保证金和办理相关施工手续，如因此事未履行到位给甲方带来相关经济损失，由乙方承担全部责任…。2015年4月8日，亿山公司（甲方）、中顺公司（乙方）、宿迁建设工程质量安全监督站（丙方）共同签订了《住宅工程质量保证金专户管理协议书》。该协议书约定甲、乙、丙三方就甲方位于亿山瑞景名都小区的3#、5#、6#、7#、11#、12#、13#、15#楼住宅工程项目的工程质量保证金的存储、管理、提取、退款、销户等事项自愿达成以下协议：1、甲方按施工合同中保证金约定条款在工程竣工验收前将“质量保证金”2569004.1元（先按50%缴纳质量保证金1284502.05元，其余部分按照余款双倍用其未销售商品房进行抵押，并于半年内交清剩余的质量保证金）存入丙方开设的专用账户，并将银行出具的质量保证金进账单交于丙方，丙方对质量保证金的使用进行监管；5、保证金逐年返还由乙方向甲方提出书面申请，经丙方确认后予以支付。2015年7月14日，涉案工程已全部通过竣工验收。2018年3月28日，涉案工程经结算，最终审定价为50449681元，该审定单施工方的经办人为原告冯海平。2012年12月21日、2013年1月7日，原告冯海平和案外人徐某（涉案工程原告的合伙人）向亿山公司支付500万元。2015年3月27日、5月11日亿山公司分两次向宿迁市住房和城乡建设局缴纳工程质量保证金5546765.76元，其中包括了涉案工程质量保证金2569004.1元。诉讼中，原告自认案外人亿山公司已支付其工程款52908420.5元，并提供了相关条据予以佐证。孙传宝诉中顺公司、中顺宿迁分公司、秦某民间借贷纠纷一案，本院于2016年1月27日作出（2015）宿城商初字第00700号民事判决书，判决：一、秦某偿还孙传宝借款本金220.5万元及相应利息；二、中顺公司宿迁分公司对上述债务承担共同清偿责任，不足部分由中顺公司清偿。因中顺公司、中顺宿迁分公司、秦某未按生效法律文书规定的期限履行义务，孙传宝向本院申请强制执行，执行案号为（2016）苏1302执908号。2018年5月29日，本院作出（2016）苏1302执908号之一执行裁定书，裁定划拨中顺公司在宿迁市住房和城乡建设局的银行存款（质量保证金）1026251.64元。后原告认为其系以中顺公司名义对涉案工程进行建设，法院扣划的质量保证金系其所有，并向本院提起执行异议，要求撤销（2016）苏1302执908号之一执行裁定书，停止执行工程质量保证金1026251.64元。本院于2020年1月16日作出（2020）苏1302执异9号执行裁定书，驳回冯海平的异议请求。因本院划拨涉案工程质量保证金，亿山公司曾不服，向本院提出异议，本院生效的（2018）苏1302民初9339号民事判决书判决继续执行（2016）苏1302执908号之一执行裁定书。该判决书查明2013年4月28日，中顺公司与亿山公司签订工程施工合同约定，工程竣工决算、审计完成六个月内付至结算价款的95%，余款5%作为工程质量保证金，按照国家规定保修到期后支付。本院认为，原告提供的证据足以认定原告冯海平系借用被告中顺公司名义和案外人亿山公司签订合同，原告系涉案工程的实际施工人，具体分析如下：其一，原告和被告中顺公司签订的《工程施工承包合同》的内容看，原告是以自负盈亏的方式进行施工，且约定向被告中顺公司缴纳一定比例的管理费，这符合挂靠的方式。同时，在被告中顺公司和案外人亿山公司签订涉案合同之前，原告冯海平和案外人徐某（原告的合伙人）向亿山公司支付500万元，这数额同原告和被告中顺公司签订的《工程施工承包合同》中载明由冯海平向亿山公司缴纳工程保证金500万元相吻合，说明在施工合同签订前冯海平已经介入。其二，从工程款支付上看，亿山公司向被告中顺公司支付工程款及退工程保证金条据上，基本上都有冯海平的签字。在工程最终结算审定上看，也是冯海平代表施工方签字，这些都说明冯海平是实际的合同相对人，实际在履行合同各项权利义务。其三、时任中顺公司在涉案项目上的会计陈某到庭作证，以及亿山公司向本庭的陈述，均表明冯海平系涉案建设工程施工合同的实际施工人。根据施工合同约定，涉案工程质量保证金作为工程款的一部分，仅是为了保证工程质量预留下来，待案涉工程保修期满后支付，以及《住宅工程质量保证金专户管理协议书》约定涉案保证金由亿山公司缴纳及在符合返还条件时由中顺公司向亿山公司提出书面申请，经宿迁建设工程质量安全监督站确认后予以支付，综上可以看出工程质量保证金作为工程款的一部分，在没有向承包人实际支付的情形下，该款不应属于承包人，故原告作为实际施工人提起异议，不能成立，应驳回其诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告冯海平的诉讼请求。案件受理费14036元，由原告冯海平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  程国成人民陪审员  范桂华人民陪审员  夏红羽二〇二一年一月十九日书 记 员  徐文婧