河北省河间市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0984刑初414号 公诉机关河北省河间市人民检察院。 被告人农国富，男，1969年8月13日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区南宁市，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年7月20日被冀中公安局瀛州分局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于河间市看守所。 辩护人林宇海，广西钰锦律师事务所律师。 被告人黄滔，男，1972年11月28日出生于广西壮族自治区南宁市兴宁区，壮族，初中文化，住广西壮族自治区南宁市江南区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年9月10日被冀中公安局瀛州分局刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于河间市看守所。 辩护人杨祥，广西君桂律师事务所律师。 被告人徐国梁，男，1971年3月22日出生于广西壮族自治区南宁市青秀区，壮族，大专文化，住广西壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年9月11日被冀中公安局瀛州分局取保候审，同年10月13日被该分局刑事拘留，2020年10月22日被逮捕。现羁押于河间市看守所。 辩护人黄涛，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被告人黎锦旭，男，1970年3月1日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区防城港市上思县，住广西壮族自治区南宁市江南区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年10月13日被冀中公安局瀛州分局刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于河间市看守所。 被告人王一京，男，1963年7月7日出生于广西壮族自治区南宁市兴宁区，壮族，高中文化，户籍地广西壮族自治区南宁市兴宁区，住广西壮族自治区南宁市江南区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年7月20日被冀中公安局瀛州分局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于河间市看守所。 辩护人苏钒，广西任钒律师事务所律师。 辩护人苏思合，广西任钒律师事务所律师。 被告人黄盛，男，1971年7月4日出生于广西壮族自治区南宁市良庆区，壮族，初中文化，住广西壮族自治区南宁市良庆区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年9月11日被冀中公安局瀛州分局取保候审，同年10月13日被该局刑事拘留，2020年10月22日被逮捕。现羁押于河间市看守所。 河北省河间市人民检察院以河检二部刑诉〔2020〕32号起诉书指控被告人农国富、黄滔、徐国梁、黎锦旭、王一京、黄盛犯非法经营罪，于2020年12月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。河北省河间市人民检察院指派检察员钱雨昕出庭支持公诉，被告人农国富及其辩护人林宇海、被告人黄滔及其辩护人杨祥、被告人徐国梁及其辩护人黄涛、被告人黎锦旭、被告人王一京及其辩护人苏思合、被告人黄盛到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人农国富、黄滔、徐国梁、黎锦旭、王一京、黄盛均系广西超大运输集团有限责任公司江南客运站南宁至东兴线大客车司机。2019年3月，邹威、刘磊(二人已判刑)谋划贩卖假烟，邹威向苏世才(另案处理)等人购买假烟后，联系被告人农国富、黄滔、徐国梁、黎锦旭、王一京、黄盛等人将假烟自东兴运至南宁，刘磊等人接货后，邹威向客车司机支付运费。1、2019年3月17日至2019年10月23日间，被告人农国富多次给邹威运送假烟691件，价值932850元，收取运费共计55340元；2、2019年3月15日至2019年10月17日间，被告人黄滔多次给邹威运送假烟530件，价值715500元，收取运费共计42420元；3、2019年4月7日至2019年10月23日间，被告人徐国梁多次给邹威运送假烟471件，价值635850元，收取运费共计37700元；4、2019年4月5日至2019年10月23日间，被告人黎锦旭多次给邹威运送假烟422件，价值569700元，收取运费共计33750元；5、2019年4月17日至2019年8月26日间，被告人王一京多次给邹威运送假烟325件，价值438750元，收取运费共计26010元； 6、2019年3月23日至2019年9月29日间，被告人黄盛多次给邹威运送假烟179件，价值241650元，收取运费共计14330元。公诉机关提交并当庭宣读、出示了被告人农国富、黄滔、徐国梁、黎锦旭、王一京、黄盛及同案犯邹威、刘磊、杜国金、苏世才等人的供述和辩解；扣押的农国富苹果手机两部、王一京苹果手机一部等物证；广西壮族自治区南宁市烟草专卖局出具的证明；本院（2020）冀0984刑初177号刑事判决书、六被告人的劳动合同书、认罪认罚承诺书、认罪认罚具结书、河间市烟草专卖局河烟移[2019]第004号案件移送函、被告人徐国梁、黄滔、黄盛违法所得扣押决定书等书证；被告人农国富、王一京的辨认笔录；六被告人及同案犯邹威等人的微信转账交易信息等电子数据；六被告人到案经过及户籍信息等证据证实。 公诉机关认为，被告人农国富、黄滔、徐国梁、黎锦旭、王一京、黄盛明知邹威等人实施非法经营犯罪活动而为其提供帮助，其中被告人农国富、黄滔、徐国梁、黎锦旭、王一京情节特别严重，被告人黄盛情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议判处被告人农国富有期徒刑一年十一个月，并处罚金六万元；判处被告人黄滔有期徒刑一年八个月，并处罚金四万五千元；判处被告人徐国梁有期徒刑一年五个月，并处罚金四万元；判处被告人黎锦旭有期徒刑一年八个月，并处罚金三万五千元；判处被告人王一京有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元；判处被告人黄盛有期徒刑九个月，并处罚金一万五千元。 被告人农国富、黄滔、徐国梁、黎锦旭、王一京、黄盛均对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人农国富的辩护人提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人农国富构成非法经营罪没有异议。二、对指控被告人农国富运输假烟价值有异议，认为2019年6月23日微信支出80元、运输假烟的时间应为2019年5月9日至2019年10月23日且另有23050元微信收款计入运费与事实不符，均应从指控违法所得金额中剔除，实际非法收入应认定为32210元；按平均每箱运费80元计算非法经营数额没有事实依据，不科学，不能以此为依据推测的运输假烟价值932850元定罪量刑，而应以其非法收入32210元定罪量刑；。三、农国富具有以下法定从轻、减轻或酌情从轻处罚的情节：1、其在共同犯罪中起辅助、次要作用，是从犯；2、其经被传唤主动到案并能如实供述自己的全部犯罪事实，构成自首；3、其到案后即揭发了黄韬、黄盛、徐国梁、黎锦旭等其他司机的犯罪活动，并将提供了他们的联系方式，从而帮助侦查机关顺利将相关嫌疑人抓获，属于立功；4、其为了赚取运输费养家糊口而走上犯罪道路，主观恶性小，社会危害不大；5、其自愿认罪认罚，并签字具结；6、其系初犯、偶犯。综上，建议对被告人农国富减轻处罚，判处有期徒刑一年，并适用缓刑。 被告人黄滔的辩护人提出的辩护意见是：一、对指控犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪认罚。二、黄滔经公安机关口头传唤到案，应视为自动投案，到案后如实供述了自己所犯罪行，属于有自首，建议法院予以减轻处罚，在公诉人量刑建议基础上依法减轻或从轻予以调整。三、被告人黄滔犯罪主观恶性小，是初犯、偶犯，又是从犯，属于运输环节的帮助犯，在犯罪中所起的作用较小。同时，黄滔患有严重的糖尿病、慢性非萎缩性胃炎等疾病，多次住院治疗，不适于长期羁押，对其宣告缓刑符合法律规定。 被告人徐国梁辩护人提出的辩护意见是：一、对检察机关指控被告人徐国梁犯非法经营罪没有异议，但是对相关事实和证据提出如下异议。1、检察机关指控被告人徐国梁每箱收取运费为80元，无确实证据予以证明，且不能排除其他运费单价的可能，不能作为定案依据；2、检察机关指控被告人徐国梁运送假烟471件无确实证据予以证明。二、对检察机关指控被告人徐国梁非法经营数额为635850元并据此认定其犯罪情节特别严重有异议。1、起诉书认定徐国梁非法经营数额为635850元是检察机关根据徐国梁违法所得运费37700元为基础估计的，并非实际查获的金额。依据现有证据，无法查清徐国梁运送假烟的价值；2、检察机关的估计数值是根据违法所得运费37700元除以每箱运费得出运送的箱数，再由运送的箱数乘以每箱的假烟价格简单估算出的，未考虑货物情况和运送时间变化等各种变量的影响，因此不严谨不准确，无法排除合理怀疑；3、检察机关通过估计的方法不正确地提高非法经营数额为635850元，将被告法定刑推高到五年以上有期徒刑，此种不利推定是重刑主义的体现，不仅违反了罪责刑相适应原则，也违反了刑法谦抑性原则；4、依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法经营烟草专卖品罪关于情节的考量上设立了两种情形，即“非法经营数额”和“违法所得数额”，两者之间是补充关系，即无法查清“非法经营数额”的则以“违法所得数额”来补充。本案无法查实徐国梁非法经营数额，但其违法所得数额是确定的，依据刑法谦抑性原则，应以违法所得数额作为判定法律责任的客观依据。三、徐国梁具有多个从轻处罚、减轻处罚的法定情节和从轻处罚的酌定情节，建议对其在一年以下有期徒刑量刑，并适用缓刑，同时考虑到其家庭的现实情况，恳请对检察院建议的罚金数额予以调整。1、其在共同非法经营烟草行为起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；2、其经传唤到案后如实供述了自己所知道的全部情况。应认定为有自首，可以从轻或者减轻处罚；3、其归案后，积极帮助侦查机关收集相关证据,应认定为有立功，可以对被告人徐国梁从轻或者减轻处罚；4、被告自愿认罪认罚，积极退赃，应对其从宽处罚；5、其主观恶性不大，无犯罪前科，系初犯，应酌情从轻处罚；6、其运输假烟尚有部份未进入流通领域，没有造成严重的社会影响，社会危害性不大；7、其家庭条件困难，妻子患癌，儿子上学，父母年老，其系唯一经济支柱，望酌情从轻处罚。四、鉴于徐国梁家庭现实情况，应考虑刑法的教育功能，合理量刑，使其犯罪行为给其家庭、社会带来的影响降至最低。 被告人王一京的辩护人提出的辩护意见是：一、对指控罪名没有异议。二、王一京犯罪情节不是特别严重。三、指控涉案数额过高。四、王一京系从犯，初犯，属于自首，有立功表现，愿意退赃，认罪认罚，认罪态度特别好，主观恶性不大，家里有老母亲及生病妻子需要照顾。希望法庭对其减轻处罚，建议判处有期徒刑八个月以下并适用缓刑。 经审理查明，2019年3月17日至2019年10月23日间，被告人农国富多次为邹威、刘磊等人广西东兴市往南宁市运送假香烟共计691件，价值932850元，收取运费55260元；被告人黄滔、徐国梁、黎锦旭、王一京、黄盛为邹威带运送假香烟的事实和证据与公诉机关指控一致。 另查明，案发后，被告人农国富经公安机关传唤自动到案，并如实供述了自己的罪行；被告人黄滔、黎锦旭、徐国梁、王一京被抓获归案；被告人黄盛被传唤到案。 又查明，被告人黄滔、徐国梁、黄盛在本案审查起诉阶段主动退出其全部违法所得(扣押于河间市人民检察院)，被告人农国富、王一京在本案审判阶段主动退出其全部违法所得(缴至本院)。 上述事实，被告人农国富、黄滔、徐国梁、黎锦旭、王一京、黄盛在开庭审理过程中没有异议，并有公诉机关提交并当庭宣读、出示的被告人农国富、黄滔、徐国梁、黎锦旭、王一京、黄盛及同案犯邹威、刘磊、杜国金、苏世才等人的供述和辩解；公安机关扣押的被告人农国富、王一京的手机等物证；六被告人与广西超大运输集团有限责任公司签订的劳动合同书、本院（2020）冀0984刑初177号刑事判决书、六被告人签署的认罪认罚承诺书和具结书等书证；被告人农国富、王一京的辨认笔录；六被告人及同案犯邹威等人微信支付交易信息等电子数据；六被告人到案经过说明及户籍信息等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人农国富、黄滔、徐国梁、黎锦旭、王一京、黄盛构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。本案系共同犯罪，六被告人均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；自愿认罪认罚，依法从宽处理。被告人农国富系自首，依法从轻处罚。被告人黄滔、徐国梁、黎锦旭、王一京、黄盛均有坦白情节，依法从轻处罚。被告人农国富、黄滔、徐国梁、王一京、黄盛主动退赃，确有悔罪表现，酌予从轻处罚。被告人农国富、黄滔、徐国梁、王一京的辩护人提出的该四被告人系从轻、认罪认罚、退赃，应当从轻、减轻处罚的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。被告人农国富的辩护人提出的其成立自首应从轻或减轻处罚及微信支出80元应从指控违法所得金额中剔除等项辩护意见，均理由成立，本院予以采纳；其提出的农国富运输假烟的时间应为2019年5月9日至2019年10月23日及另有23050元微信收入计入运费与事实不符，应从指控违法所得金额中剔除，实际非法收入应认定为32210元的辩护意见，与本院查明的事实不符，理由不成立，本院不予采纳。关于农国富的辩护人提出的公诉机关按平均每箱运费80元计算非法经营数额没有事实依据，不能以推测数据作为经营价值数额，而应以其实际违法非法收入定罪量刑；被告人徐国梁的辩护人提出的起诉书认定徐国梁非法经营数额635850元是检察机关根据徐国梁违法所得运费37700元为基础估计的，并非实际查获的金额，而依据现有证据无法查清徐国梁运送假烟的价值，应以违法所得定罪量刑；被告人王一京的辩护人提出的指控的王一京涉案数额过高等辩护意见，本院认为，该三被告人公诉机关以单件平均运费80元和同案犯邹威等人购买假香烟最低价格计算非法经营数额符合客观实际情况，具有合理性，故辩护人的上述辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。被告人农国富辩解及其辩护人辩护其有立功表现的意见、被告人黄滔的辩护人辩护其成立自首的意见及被告人徐国梁、王一京的辩护人提出的该二被告人成立自首并有立功表现的辩护意见，均无事实根据，理由不成立，本院不予采纳。全案被告人及辩护人提出的可以适用缓刑等其他辩解、辩护意见，均无事实根据或法律依据，本院不予采纳。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第六条、第九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人农国富犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币六万元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月20日起至2022年6月19日止；罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳至本院)。 二、被告人黄滔犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万五千元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月10日起至2022年5月9日止；罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳至本院)。 三、被告人徐国梁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月13日起至2022年3月12日止；罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳至本院)。 四、被告人黎锦旭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万五千元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月13日起至2022年6月12日止；罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳至本院)。 五、被告人王一京犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月20日起至2021年9月19日止；罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳至本院)。 六、被告人黄盛犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月13日起至2021年7月12日止；罚金自本判决生效之日起十日内一次性缴纳至本院)。 七、对被告人农国富违法所得人民币55260元、被告人黄滔违法所得人民币42420元、被告人徐国梁违法所得人民币37700元、被告人王一京违法所得人民币26010元、被告人黄盛违法所得人民币14330元，依法予以追缴（已追缴），上缴国库（其中被告人黄滔、徐国梁、黄盛违法所得由河间市人民检察院上缴）；继续追缴被告人黎锦旭违法所得人民币33750元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  于凤柱 审 判 员  孙晓声 人民陪审员  付建生 二〇二一年一月十四日 书 记 员  尚昭君