广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1123民初725号 原告：曾金明，男，1959年1月12日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：杨桦，贺州市八步区华誉法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈小林，贺州市八步区华誉法律服务所法律工作者。 被告：广西富川农村商业银行股份有限公司，住所地广西壮族自治区贺州市富川县富阳镇。 法定代表人：徐方坤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何天红，广西众望（富川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳向红，男，1970年3月13日出生，瑶族，住广西富川瑶族自治县。系该公司法规部经理。 被告：贺州市丰乐园农林开发有限公司，住所地贺州市八达西路602号（浙商大酒店一楼A3号），组织机构代码：557218189。 法定代表人：徐文奖，该公司总经理。 被告：贺州市金旗市场开发有限公司，住所地贺州市城西区（原食品公司园地），统一社会信用代码：91451100765843608K。 法定代表人：陆金生，该公司董事长。 被告：陆政威（曾用名：陆政委），男，1986年6月5日出生，汉族，住浙江省东阳市，现住广西贺州市（原食品公司园地）。 被告：吴菊霜（曾用名：吴菊湘），女，1984年11月25日出生，汉族，住贺州市八步区。 原告曾金明诉被告广西富川农村商业银行股份有限公司、贺州市丰乐园农林开发有限公司、贺州市金旗市场开发有限公司、陆政威、吴菊霜案外人执行异议之诉一案，本院于2020年7月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曾金明的委托诉讼代理人杨桦，被告广西富川农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人何天红、欧阳向红到庭参加诉讼，被告贺州市丰乐园农林开发有限公司、贺州市金旗市场开发有限公司、陆政威、吴菊霜经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告曾金明向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判决撤销（2020）桂1123执异14号执行裁定书，立即停止对贺州市产的执行拍卖;2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2020年5月期间，富川县人民法院因（2020）桂1123执恢31号执行案件的申请人富川农商行申请，对原告购买使用的金旗市场3号楼二层11、12、19、20、21、22、23、24号八套房产予以执行拍卖，为此，原告于2020年6月9日对贵院的执行提出案外人异议，经执行法院审查查明：2009年4月2日，被执行人陆政威与贺州市金旗市场公司签订《商品房买卖合同》，约定贺州市金旗市场公司将金旗市场3号楼2层08-24号房以每平方米1650元的价格转让给被执行人陆政威，支付方式为一次性付款。2012年10月29号，被告陆政威、吴菊霜以上述商品房抵押为贺州丰乐园公司向富川农商行贷款抵押担保并出具《借款抵押承诺书》，并办理了抵押登记（抵押证号：贺房预八步字第××号），双方签订抵押合同，办理了预购商品房抵押权预告登记。之后，因被告贺州丰乐园公司未按照合同约定向富川农商行偿还贷款本金和利息，2014年8月28日富川农商行向富川县人民法院提起诉讼，经法院审理后双方达成（2014）富民二初字第41号民事调解，该调解书达成后，因贺州丰乐园公司、贺州金旗市场公司、陆政威、吴菊霜未在规定的履行期限内履行义务，申请人富川农商行向富川县人民法院申请强制执行，该院于2020年5月16日作出（2020）桂1123执恢31号执行裁定书，裁定“拍卖被执行人陆政威名下位于贺州市八步区房屋预告登记证明号：贺房预八步字第××号商铺和房屋”原告所购买的房屋3号楼2层08-24号房屋在上述执行拍卖之内。原告为此向执行法院提出执行异议，执行法院于2020年6月18日作出（2020）桂1123执异14号执行裁定书，裁定驳回原告的异议申请。原告认为，被告金旗公司法定代表人陆金生与陆政威是父子关系，被告金旗公司与被告陆政威签订商品房买卖合同，没有交付购房款，其真实目的不是买卖商铺，而是为了自己的私利，恶意串通，虚假交易套取资金。原告从被告金旗公司购买商铺，购房款是通过陆政威、陆雅玲的账户支付，金旗公司将涉案商铺交付原告占有使用多年，被告陆政威对原告购买商铺是知情的。金旗公司隐瞒涉案商铺被备案、抵押的事实，导致原告至今无法办理不动产权证。被告金旗公司与被告陆政威签订商品房买卖合同及办理备案、抵押的行为是恶意串通，损害原告等购房户的合法利益，根据合同法第五十二条第二项的规定，依法应当认定无效。2013年4月30日，原告与被告贺州市金旗市场开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定被告贺州市金旗市场有限公司将其开发建设的贺州市八达路602号金旗市场3号楼二层11、12、19、20、21、22、23、24号八套房产出卖给原告，订立合同当日，原告已交全部购房款，该房款由曾金明在2013年2月4日与贺州市金旗市场公司签订的《金旗市场商品房定购书》中与其他11套房产一次性支付1670524元给贺州市金旗市场公司，上述房产交付原告使用至今，原告多次催促被告金旗市场公司办理不动产权证书，但该公司一直未予办理。鉴于上述原因，原告认为自己是涉案项目3号楼房产的合同权利人，且支付了全部房款，应当受到法律保护。理由：1、被告陆政威将涉案贺州市八达西路602号金旗市场8栋（原3号楼）2层08-24号商品房抵押给被告广西富川农村商业银行股份有限公司尚属于其“预购”的商品房，也不属于《城市房地产抵押管理办法》第三条所规定的预购商品房贷款抵押。被告陆政威、吴菊霜与富川农村银行在2012年10月29日签订《抵押合同》将贺州市八达西路602号金旗市场8栋（原3号楼）2层08-24号商品房抵押给广西富川农村商业银行股份有限公司时，没有向第三人金旗公司支付一分一厘的购房款，也没有债权债务予以抵扣购房款。因此，贺州市八达西路602号金旗市场8栋（原3号楼)2层08-24号商品房在2012年10月28日设定抵押时既不属于陆政威的合法所有的财产，也不属于其预购的商品房。陆政威无权将该房产抵押给广西富川农村商业银行股份有限公司。2、被告陆政威将涉案贺州市八达西路602号金旗市场8栋(原3号楼）2层08-24号商品房抵押给广西富川农村商业银行股份有限公司也不属于《城市房地产抵押管理办法》第三条所规定的预购商品房贷款抵押。被告陆政威在未付分文的情况下，其将仅与金旗市场公司签订了《商品房买卖合同》的涉案贺州市八达西路602号金旗市场8栋（原3号楼）2层08-24号商品房为被告贺州丰乐园公司向富川农村银行申请的用于“建设果园、林场配套设施和扩大养鸡场”的500万贷款提供抵押，也是属于为他人的债务设定抵押，不属于《城市房地产抵押管理办法》第三条所规定的预购商品房贷款抵押，为无效的抵押行为。综上所述，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。原告认为执行法院富川县人民法院作出（2020）桂1123执异14号执行裁定书驳回原告执行异议申请明显错误，故特提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告广西富川农村商业银行股份有限公司辩称，原告的执行异议诉讼请求不成立，请求人民法院依法予以驳回。理由：1、拍卖物经法院生效的判决所拍卖，该拍卖物是本案被告农商行对借款人借款时办理的相关抵押手续，符合法律规定，根据担保法、物权法的相关规定，依法享有优先受偿权。无论原告的买卖是否成立，均不能抵抗被告对拍卖案涉抵押物的优先受偿权。2、本案被告对案涉抵押物设定的时间是2012年10月30日，而原告与被告金旗市场签订的商品房买卖合同无落款时间，最早的给款时间是2013年2月4日,分别给了120万元和50万元，仅仅有一份30万元的转账记录，没有其他的银行转账记录予以证实，与交易习惯不相符，应该认定是虚假交易。被告方不排除原告方是借贷款转为购房款的事实，三张交款单都是缴给个人的，没有银行流水。从这个角度被告认为原告的买卖行为没有办法对抗被告的抵押事实。原告方主张最高院的法律文件第28条提出要求享有执行异议的权利，被告认为适用法律错误。本案被告陆政威和金旗市场之间的关系，购房是否付款，是否一房多卖，是否在抵押后的情况下又卖给包括原告在内的其他人，是另一个法律关系。同时原告的角度也有自身的过错，原告既然想购买，在没有进行登记的情况下，原告签订买卖合同有过错，在没有查实该房屋是否有抵押，是否有备案的情况下，将该房款给被告金旗市场。对产生的法律后果及损失应该由原告向被告金旗市场追偿，而不应从抵押物中享有所有权。被告的意见，在拍卖后剩余款项给付原告。 被告贺州市丰乐园农林开发有限公司、贺州市金旗市场开发有限公司、陆政威、吴菊霜未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据的交换和质证，原告提交的证据：1.公司营业执照，拟证明被告金旗市场公司主体信息及该公司具备房地产开发销售资格。2.商品房预售许可，拟证明被告金旗市场公司开发销售涉案商品房已批准预售的事实。3.《金旗市场商品房定购书》，拟证明原告向被告金旗市场预约定购涉案预售商品房的事实。4.《商品房买卖合同》11、12、19-24号八套房，拟证明原告向被告金旗市场公司签订涉案八套商品房预售合同，双方缔结的买卖合同关系合法有效，依法应受到法律保护。5.预售商品房平面图，拟证明原告向被告购买涉案预售商品房所在楼层的具体位置。6.出售证明，拟证明被告对涉案商品房预售行为的确认。7.购房定金收据，拟证明原告支付涉案商品房的定购金的事实。8.购房款收据，拟证明原告支付购买涉案商品房的房款的事实。被告对证据1、公司营业执照，没有异议。对证据2预售许可，没有异议。对证据3定购书有异议，乙方没有签名，主要是银行的转账记录没有。对证据4合同没有签名的时间。对证据5平面图，真实性无异议，关联性有异议。对证据6出售证明有异议，本案与（2020）桂1123民初726号案的相冲突，（2020）桂1123民初726、727号案的另外又签订了合同。且与商品房买卖合同一样，隐瞒了对抵押登记的事实，证明是虚假证明。对证据7、8，三性有异议，购房款不符合交易习惯，这么大额的当场给付，没有相应的银行流水记录。且按照原告自述，原告是做办公楼的，不排除借款转为购房款，且缴款人是曾金明个人购买的，且（2020）桂1123民初726、727号案的都没有缴款了，可以看出是临时拼凑，正常购房的话应该是要去银行备案，就可以发现在银行抵押了，是无法进行买卖的。所以被告认为是虚假买卖，不符合诉讼主体资格。本院对原告提交的证据认定如下：对原告提交的证据1、2被告无异议本院予以确认；对证据3、4、5、6、7、8系原告与被告金旗市场所签订的买卖合同及金旗市场出具的收到原告购房款收据等购房材料，可证实原告与金旗市场存在案涉商品房买卖关系，并由金旗市场确认已经收到购房款项，对该事实本院予以确认。被告提交的证据：（2014）富民二初字第41号民事调解书、贺房预八步字第××号预购商品房抵押权预告登记，拟证明涉案的房屋进行了抵押，并经法院调解确认生效的事实。原告质证认为对调解书的效力无异议，但不影响原告方权利的主张，对预告登记证效力原告已经向法院提起诉讼，效力待法院判决后才能确认。本院对被告提交的证据认定如下：对被告提交的证据真实性、合法性、关联性本院均予以确认，可作为本案认定事实的依据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年4月2日，出卖人贺州金旗市场公司与买受人陆政威签订《商品房买卖合同》，约定买受人购买的商品房为预售商品房，贺州金旗市场公司将金旗市场3号楼2层08-24号房以每平方米1650元的价格转让给买受人陆政威,支付方式为一次性付款。2012年10月29日，贺州丰乐园公司向富川农商行提出申请借款500万元，用于农林综合开发。陆政威、吴菊霜出具《借款抵押承诺书》，以陆政威、吴菊霜坐落于贺州市为贺州丰乐园公司的该笔借款提供抵押担保，后办理了抵押登记（抵押证号：贺房预八步字第××号）。因贺州丰乐园公司未按照合同约定向富川农商行偿还借款本金及利息，2014年8月28日，富川农商行向本院提起诉讼，请求判决贺州丰乐园公司等偿还其借款本金500万元及利息等。该案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成（2014）富民二初字第41号民事调解：“一、原告富川瑶族自治县农村信用合作联社与被告贺州市丰乐园农林开发有限公司、吴菊霜、陆政威、贺州市金旗市场开发有限公司签订的本案所涉各项合同继续履行；二、被告贺州市丰乐园农林开发有限公司于2015年10月29日前向原告富川瑶族自治县农村信用合作联社偿还借款本金500万元及利息25546元（此利息计算至2014年8月21日，后续利息另计）；三、被告陆政威、吴菊霜对上述债务以其抵押物在抵押担保范围内承担责任；四、被告贺州市金旗市场开发有限公司对上述债务承担连带保证责任......”因贺州丰乐园公司、贺州金旗市场公司、陆政威、吴菊霜未在规定的履行期限内履行义务，富川农商行向本院申请强制执行，本院于2020年5月16日作出（2020）桂1123执恢31号之一执行裁定书，裁定“拍卖被执行人陆政威名下位于贺州市八步区房屋预告登记证明号：贺房预八步字第××号的商铺［贺州市八步区八达西路602号：......8栋2层11号房（原3号楼2层11号）、8栋2层12号房（原3号楼2层12号）、8栋2层13号房（原3号楼2层13号）、8栋2层14号房（原3号楼2层14号）、8栋2层15号房（原3号楼2层15号）、8栋2层16号房（原3号楼2层16号）、8栋2层17号房（原3号楼2层17号）、8栋2层18号房（原3号楼2层18号）、8栋2层19号房（原3号楼2层19号）、8栋2层20号房（原3号楼2层20号）、8栋2层21号房（原3号楼2层21号）、8栋2层22号房（原3号楼2层22号）、8栋2层23号房（原3号楼2层23号）、8栋2层24号房（原3号楼2层24号）......］以履行义务”。而曾金明在2013年2月4日与贺州金旗市场公司签订《金旗市场商品房定购书》，定购书约定：贺州金旗市场公司将位于金旗市场3＃楼2层08-24号房，建筑面积共623.33平方米以房款1670524元的价格出售给曾金明，支付方式为2013年3月30日之前一次性支付。同日，贺州金旗市场公司出具两张总金额为170万元的收据交曾金明收执。曾金明于2020年6月9日向本院提出书面执行异议：请求中止执行（2020）桂1123执恢31号执行裁定书。本院于2020年6月18日作出（2020）桂1123执异14号裁定书，裁定驳回曾金明的异议请求。2020年7月22日，曾金明向本院提起案外人执行异议之诉。 本院认为，本案是案外人执行异议之诉，处理的焦点问题是案外人曾金明对执行标的享有的权利是否足以排除执行及申请执行人富川农商行对执行标的是否享有抵押权问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，原告曾金明作为提起执行异议的案外人，应对其主张承担举证责任，若举证不能则应承担不利法律后果。本案中，曾金明所提交的《商品房买卖合同》，是其与贺州市金旗市场所签订，而合同所指向的涉案房产即执行标的在合同签订前就已预告登记在第三人陆政威名下，并已在贺州房产管理局作了预购商品房抵押权预告登记。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保证将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当按照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”，贺州市金旗市场与原告签订《商品房买卖合同》，将预告登记在第三人陆政威名下的房屋转让给原告，属无权处分，其转让行为不发生物权效力。至于贺州市金旗市场把涉案房屋预告登记在其股东陆政威名下是否有效、是否损害公司及其他股东利益，则是另外一种法律关系，不属于本案的处理范围，相关当事人可另行依法主张。陆政威以预告登记在其名下的涉案房产为富川农商行对贺州市丰乐园农林开发有限公司的5000000元债权提供抵押担保，富川农商行对涉案房屋享有抵押权，属于合法有效的担保物权，富川农商行系通过人民法院的执行措施实现其抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，富川农商行作为申请执行人对执行标的物享有抵押权，原告曾金明没有提供足以对抗申请执行人富川农商行抵押权的证据，其提出与贺州市金旗市场具有商品房买卖合同关系，对执行标的物享有所有权并实际占用使用涉案房屋，不能对抗富川农商行对涉案房屋所享有的抵押权，更不能排除人民法院的执行行为。原告因不能实现涉案商品房买卖合同目的而给其造成的损失，可另行依法主张权利。被告贺州市丰乐园农林开发有限公司、贺州市金旗市场开发有限公司、陆政威、吴菊霜经本院合法传唤未到庭参加诉讼,视为放弃相应的答辩、举证质证的权利,不影响本院依据查明的事实依法作出缺席判决。 综上所述，原告的诉讼请求无理。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款的规定，判决如下： 驳回原告曾金明的诉讼请求。 案件受理费21000元（原告曾金明已预交），由原告曾金明负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区贺州市中级人民法院。 审 判 长  唐成江 审 判 员  林 文 人民陪审员  白光记 二〇二一年一月十五日 法官 助理  覃亚云 书 记 员  王秀萍