吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉08民终98号 上诉人（原审被告）：万爱民，男，1977年11月25日生，汉族，现住吉林省白城市洮北区。 委托诉讼代理人：王凤娟，吉林通业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张亮，男，1973年5月29日生，汉族，现住吉林省白城市洮北区。 委托诉讼代理人：赵明，吉林金辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：白城雅歌龙潮体育文化传播有限公司，住所地吉林省白城市生态新区全盛路888号。 法定代表人：高淑芳，总经理。 委托诉讼代理人：赵明，吉林金辉律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：张明，男，1974年4月20日生，汉族，现住吉林省洮南市。 上诉人万爱民因与被上诉人白城雅歌龙潮体育文化传播有限公司（以下简称雅歌龙潮公司）、张亮、张明合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初3286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万爱民及委托诉讼代理人王凤娟，被上诉人张亮及张亮和雅歌龙潮公司的共同委托诉讼代理人赵明、被上诉人张明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万爱民上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决事实不清，证据不足，认定事实错误、适用法律错误。张亮与雅歌龙潮将白城生态新区全盛路888号雅歌龙潮的保温、涂料整体工程承包给朱立和，朱立和将工程中的外墙涂料（水包水）及脚手架使用、拆装劳务部分转包给张明，工程总造价124000.00元。张亮先期支付给了20000.00元劳务费，张明进行了劳务施工，后来张亮未及时支付剩余劳务费，张明不同意继续垫付工程劳务费，停止了劳务施工。张明停止施工后，张亮将张明未完成的劳务部分承包给上诉人，2018年7月2日张亮与上诉人签订了《施工协议》，张亮将张明余下价款为104000.00元的外涂料（水包水）、脚手架使用、拆装劳务部分承包给上诉人，并约定劳务费用新城家园A区44号楼2单元202室住宅楼，每平方米作价为3500元抵付给上诉人。上诉人垫资将剩余部分的劳务全部施工完毕，将工程交付给张亮及雅歌龙潮，张亮和雅歌龙潮按照《施工协议》的约定，将抵顶劳务费的住宅楼交付给上诉人，作价为279510.00元。经过上诉人与张亮、雅歌龙潮最后核算，包括本案所诉的工程和其他工程，张亮、雅歌龙潮一共应支付给上诉人工程总价款387992元（包括104000元劳务费在内），最后还有3万元尾款未结清。张亮为了证明不欠张明工程款，要求上诉人按全部工程款给张亮写个收据，将欠的3万元工程款尾款，张亮给上诉人出具了欠条。这就是案件的事实经过。根据以上事实，剩余104000元的劳务，是由上诉人实际施工并垫资，张亮及其妻子王淑芳也明知工程是上诉人施工的，二人也按照上诉人的施工量和合同的约定为上诉人结算了工程款，如果工程不是由上诉人完成的，作为发包人的张亮及雅歌龙潮不可能将工程款支付给上诉人。而且在上诉人与张亮签订《施工协议》时，张明也在场，并没有提出任何异议。张明诉张亮及雅歌龙潮劳务费纠纷一案，张亮和雅歌龙潮一、二审均败诉，张亮和雅歌龙潮用败诉的一、二审判决，作为证据向实际施工人即上诉人主张返还劳务费，是错误的，没有法律依据。如果上诉人与张亮签订《施工协议》后，没有实际施工，而是由张明完成了劳务，上诉人取得合同价款，上诉人构成不当得利。如果本案的案由是合同纠纷，那么根据《施工协议》的约定，上诉人已经履行了合同义务，取得劳务费是合同权利，依法应受法律保护，一审法院在没有查清案件事实的基础上，认定上诉人没有按约定履行合同施工义务是错误的，适用法律也是错误的。综上，上诉人请求二审人民法院依法保护上诉人的合法权益。 张亮、雅歌龙潮公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。 张明辩称，原告说的给我两万元剩余还有劳务费没有给，所以剩余的劳务费就是应该给我的。 张亮、雅歌龙潮公司向一审法院起诉请求：一、判决被告万爱民立即向原告返还劳务费104，000元，并赔偿经济损失3570元；二、被告万爱民负担案件受理费。 一审法院认定事实：2018年7月2日，张亮（甲方）与万爱民（乙方）签订《施工协议》，约定万爱民为雅歌龙潮公司进行外保温外涂料施工，并约定了施工的价格和付款方式。同时约定：甲乙双方在上次雅歌龙潮文体中心的施工中，工程款总价124，000元，已经支付20，000元，剩余104，000元尾款，附加在这次合同中结款。后原告将104，000元给付万爱民，万爱民出具了收条。 2019年7月24日，张明以张亮和雅歌龙潮公司为被告向法院提起诉讼，要求张亮和雅歌龙潮公司共同给付工时费104，000元及利息。法院（2019）吉0802民初3632号民事判决书中认定：2017年9月朱立和在被告处承包白城生态新区全盛路888号雅歌龙潮体育文化传播有限公司文体中心的保温、涂料工程。朱立和承包后将其中的外墙涂料（水包水）及绞手架使用、拆装工程转包给张明，工程造价124，000元。并认为，张明从朱立和处承包雅歌龙潮文体中心的外墙涂料（水包水）的工程施工，张明已实际施工完毕，张亮和雅歌龙潮公司应给付张明施工款。如张亮和雅歌龙潮公司已向万爱民支付该笔款项，可向万爱民主张返还权利。于2019年11月1日作出（2019）吉0802民初3632号民事判决，判决张亮、白城雅歌龙潮体育文化传播有限公司于判决生效后立即给付张明施工款104，000。案件受理费1190元，由张亮、雅歌龙潮公司负担。张亮和雅歌龙潮公司不服提起上诉，白城市中级人民法院于2020年3月26日作出（2020）吉08民终216号民事判决：驳回上诉，维持原判。案件受理费2380元，由张亮、雅歌龙潮公司负担。二判决现已发生法律效力。 一审法院认为，张亮与雅歌龙潮公司向万爱民给付款项是基于双方之间存在合同关系。而不当得利是得利人没有法律根据取得不当利益，故本案不是不当得利纠纷，应是合同纠纷。关于张亮、雅歌龙潮公司要求万爱民返还104，000元劳务费的请求。因法院（2019）吉0802民初3632号及白城市中级人民法院（2020）吉08民终216号生效民事判决已确认第三人张明是案涉124，000元工程的实际施工人，并判决张亮和雅歌龙潮公司向张明给付施工款。张明、雅歌龙潮公司与万爱民签订的施工协议中涉及的124，000元工程与上述生效判决中确认的工程为同一工程。故万爱民未按约定履行合同义务，应向张亮和雅歌龙潮公司返还其未履行部分的工程款104，000元。关于张亮、雅歌龙潮公司要求万爱民给付一、二审案件受理费3570元没有法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告万爱民于判决生效后十日内退还原告张亮、白城雅歌龙潮体育文化传播有限公司施工款104，000元；二、驳回张亮、白城雅歌龙潮体育文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1226元，由万爱民负担1190元，由张亮、白城雅歌龙潮体育文化传播有限公司负担36元。 本院二审期间，上诉人万爱民围绕上诉请求依法提交如下证据：证据一、张明起诉张亮和雅歌龙潮（2019）吉0802民初3632号案件的庭审笔录一份，证明：一、庭审笔录中张亮及雅歌龙潮确认的事实是工程的实际施工人是上诉人，而不是张明，所以张亮及雅歌龙潮将工程款支付给上诉人并无过错。二、2018年7月2日，上诉人与张亮签订施工协议时张明在现场。三、张明在庭审笔录中称张明诉张亮的工程与万爱民与张亮所签的施工合同的工程不是同一个工程。张亮、雅歌龙潮公司质证意见为：对证据的真实性有异议，且不是新证据，本案的生效法律文书已经确认了是同一工程。张明质证意见为：他说的那个活就是我干的，原告说的活我已经干完了，他后签的活是之后的事情，我工程是6月份干完的，他们7月份签订的合同是我干完我的活之后他们签订的，和我没有关系。证据二、万爱民和张亮的电话录音一份，证明：张亮承认这个活是万爱民干的。张亮、雅歌龙潮公司质证意见为：一、该证据的当事人均是本案当事人，是属于当事人陈述，不属于视听证据；二、双方对本案事实的陈述应当以法庭陈述为准，不能以录音为准。张明质证意见为：通话录音与我无关。被上诉人张亮提供如下证据：朱立和和张亮的证明一份，证明：活是我干的。万爱民质证意见为：根据案件事实，张明只施工了124000元，主楼外墙保温总工程款中的2万元工程，然后张明与张亮就解除了合同，虽然张亮向张明支付了2万元工程款，但是，实际发包给张明工程的不是张亮，是张明从朱立和处转包的工程。2019年3月24日朱立和的证明就证明了刚才代理人的说法，是朱立和把从张亮处承包的工程中的一部分发包给了张明。这是张亮为张明出具的证言，但是证言的内容完全违背客观事实，所以，法律后果只能由出证人自行承担。张亮、雅歌龙潮公司质证意见为：该证据形成于本案一审之前不属于二审中的新证据；第二，证据中所涉及的内容被生效法律文书予以确认。 二审查明的事实与一审事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，2018年7月2日，张亮（甲方）与万爱民（乙方）签订《施工协议》，约定万爱民为雅歌龙潮公司进行外保温外涂料施工，并约定了施工的价格和付款方式。同时约定：甲乙双方在上次雅歌龙潮文体中心的施工中，工程款总价124，000元，已经支付20，000元，剩余104，000元尾款，附加在这次合同中结款。后原告将104，000元给付万爱民，万爱民出具了收条。 2019年7月24日，张明以张亮和雅歌龙潮公司为被告向法院提起诉讼，要求张亮和雅歌龙潮公司共同给付工时费104，000元及利息。因白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初3632号及白城市中级人民法院（2020）吉08民终216号生效民事判决已确认第三人张明是案涉124，000元工程的实际施工人，张明、雅歌龙潮公司与万爱民签订的施工协议中涉及的124，000元工程与上述生效判决中确认的工程为同一工程。二审中万爱民提供的证据均不足以对抗以上生效判决认定的事实，本院不予采信。张明二审中提供的证据系以上生效判决采信的证据，本案中本院亦予以采信。万爱民称其与张亮签订合同时张明也在现场，但张明予以否认，万爱民未提供充分证据证明其主张，本院对其抗辩意见不予采纳。综上万爱民应当向张亮和雅歌龙潮公司返还案涉工程款104，000元。另关于张亮、雅歌龙潮公司要求万爱民给付一、二审案件受理费3570元的诉讼请求没有法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，万爱民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2380.00元，由万爱民负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  李福财 审判员  陈**超 二〇二一年一月二十八日 书记员  付昱嘉