陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书   (2020)陕01民终14985号 上诉人（原审被告）：陕西文邦建设工程有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区。法定代表人：王武，执行董事长。委托诉讼代理人：华一樵，陕西华秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张希强，陕西华秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西国展商贸有限公司，住所地西安市浐灞生态区。法定代表人：郑亚强，任公司经理。委托诉讼代理人：郑佳滨，男，1990年5月15日出生，汉族，户籍地福建省莆田市秀屿区,系陕西国展商贸有限公司员工。被上诉人（原审被告）：杜光林，男，1967年12月13日出生，汉族，户籍地四川省南部县，现住陕西省汉中市城固县。被上诉人（原审被告）：李维勇，男，1974年4月5日出生，汉族，户籍地四川省南部县。上诉人陕西文邦建设工程有限公司（以下简称文邦公司）因与被上诉人杜光林、李维勇、陕西国展商贸有限公司（以下简称国展公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初3069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。国展公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令文邦公司、杜光林、李维勇立即向国展公司支付钢材款4614265.38元（含本金和资金占用费，暂计至2020年5月31日）；2.2020年6月1日起至实际支付之日，以3386776.11元为基数按照日千分之一的标准支付违约金。资金占用费税款由文邦公司、杜光林、李维勇承担。3.本案律师费、保全费、诉讼费由文邦公司、杜光林、李维勇承担。一审法院认定事实：国展公司（乙方）、文邦公司汉中智慧新城项目部（甲方）、杜光林（丙方、担保人）、李维勇（丙方、担保人）于2018年7月1日签订了《钢材购销合同》，约定由国展公司向文邦公司负责施工的汉中航空智慧新城航空小镇一期工程供应线材、螺纹钢等建筑钢材，工程计划总用量以图纸设计为准。双方约定价款为：“1、现金价款：以送货日当天西安《我的钢铁网》上相对应的挂牌价为基准价，按此单价作为双方的交易单价（此单价开具16%增值税专用发票），如甲方给付承兑汇票应另加贴息（按银行同期实际贴息利率支付给乙方）；2、垫资价款：在现金价款的基础上，每天每吨加3元作为资金占用费，按实际欠款天数计算，自送货当天开始计算资金占用费，算至货款结清为止；3、甲方需乙方累计垫资不超过300吨，垫资时间不超过2个月（期限自第一批货物到达工地之日起开始计算）。超过300吨的吨位资金占用费按每天每吨4元计算，算至货款结清为止，每批货款垫资时间超过2个月的时间资金占用费按每天每吨4元计算；”双方约定“运输费及吊装费每吨180元，由甲方承担，由乙方垫付给司机，甲方每月给乙方结清，卸车及堆放由甲方负责。”双方约定结算方式为：1、乙方每批货款安排前甲方支付该批货物的40％预付款，剩余60％乙方给甲方累计垫资达到垫资条件；2、甲乙双方每月月底对本月和之前所累计产生的钢材款、资金占用费、吊运费进行结算确认；3、当垫资吨数累计达到300吨或垫资时间达到2个月（期限自第一批货物到达工地之日起），甲方必须付清所有货款，以此类推；4、甲方必须在每月5号前付清上个月产生的全部资金占用费和吊运费；5、乙方每月找甲方对账时，若甲方以任何理由拒绝或拖延对账的就以乙方出具的结算单为准进行结算；6、双方以乙方开具并且双方签字或盖章的送货单的数量为准进行结算；7、甲方支付给乙方的款项首先认定为支付的是此前所产生的资金占用费，余下的为相应批次的钢材款。双方约定违约责任：如果在合同履行过程中，任何一方未按照合同约定履行相应义务，除本合同另有约定外，违约方应按总欠款额日千分之一向守约方支付违约金，违约方应承担对方实现债权的律师费、诉讼费、保全费等费用，且该违约金不得予以任何理由主张调整”。担保条款约定：丙方愿为甲方在本合同项下的债务承担连带保证责任，保证担保的范围包括货款违约金和乙方实现债权的律师费、诉讼费、保全费等一切甲方在本合同项下的全部债务。保证期间自主债务履行期限届满之日起算共两年。合同签订后，国展公司自2018年7月25日至2019年9月6日向文邦建设汉中智慧新城项目部陆续供货947.308吨，货款（本金）总额为4153954.76元，其间文邦公司自2018年10月17日至2019年6月13日向国展公司陆续付款共计950000元，2018年7月25日至2020年5月3日杜光林向国展公司法人代表郑亚强陆续付款381221元（其中50710元为清偿郑亚强的个人借款及利息），以上共计1331221元。国展公司与杜光林、邓明磊自2018年8月31日至2020年5月31日进行了22次对账，经双方结算，截止2020年5月31日文邦公司的总欠款金额为：4614265.38元，其中货款本金为3386776.11元、资金占用费1180555.65元、吊装费46933.62元。另查，2018年10月11日杜光林向郑亚强出具收条一张，载明：今收到郑亚强现金伍万元整，此据，收款人杜光林。上述事实，有国展公司提交的《钢材购销合同》、《送货单（兼销售合同）》、《结算单》（对账单）、收条、当事人陈述及本院庭审笔录等在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，国展公司与文邦公司汉中智慧新城项目部、杜光林、李维勇签订的《钢材销售合同》系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法、有效。各方当事人均应全面履行自己的义务。该购销合同签订后，国展公司依约履行了钢材交付义务，文邦公司收货后由双方指定的人员在销售单上签字确认，后经双方多次对账结算，截止2020年5月31日总欠款金额为：4614265.38元，其中货款本金为3386776.11元、资金占用费1180555.65元、吊装费46933.62元，上述各结算单均由购销合同指定的杜光林、邓明磊予以签字确认，故其结算单所载内容均真实有效。杜光林虽辩称，其向国展商贸公司法人代表郑亚强转账共计1331221元（其中2018年10月11日转账80000元也是货款）均为钢材款，但根据杜光林、邓明磊与郑佳滨签字确认的2018年9月30日、2019年10月30日及后续对账单所记载的货款本金、资金占用费及吊装费的结算中均以国展公司于2018年10月11日收到29291.96元抵扣2018年9月的资金占用费，且杜光林也没有在一审法院指定的举证期限内向一审法院提交其所谓“为了让国展公司继续供货,其个人“从自己私户打了5万元感谢费”给郑总（郑亚强）”的相关证据，故对其辩论意见不予采信，该50710元所涉款项性质为何，也与本案无关，本案不予涉及；经审查，文邦公司汉中智慧新城项目部系文邦公司设立，文邦公司也在合同签订后向国展公司陆续转账付款950000元，因该项目部隶属于文邦公司且不具有独立的民事主体资格,其对外产生的民事责任应由文邦公司承担。现国展公司依据《钢材购销合同》、送货单和结算单要求文邦公司支付货款及违约金的主张，于法不悖，一审法院予以支持；杜光林、李维勇为涉案合同项目的实际施工人，其自愿为《钢材销售合同》担保，于法不悖，国展公司诉请杜光林、李维勇对货款本金、资金占用费及违约金承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。对于文邦公司辩称双方约定的违约金过高并请求调整之主张，于法有据，一审法院予以准许；一审法院根据案件事实并结合钢材买卖合同的特殊性及其交易习惯，酌定其货款的违约金以3386776.11元为基数按年利率24%从2020年6月1日计算至实际清偿债务之日；对国展公司要求资金占用费税款由文邦公司承担之诉请，因其不属于民事诉讼调整的范围，故一审法院不予支持；依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陕西文邦建设工程有限公司于一审判决生效后10日内给付陕西国展商贸有限公司货款本金3386776.11元、资金占用费1180555.65元、吊装费46933.62元，以上共计4614265.38元。二、陕西文邦建设工程有限公司于一审判决生效后10日内给付陕西国展商贸有限公司以3386776.11元为基数按年利率24%从2020年6月1日计算至实际清偿债务之日违约金。三、杜光林、李维勇对上述欠款4614265.38元及本金部分的违约金（以3386776.11元为基数按年利率24%从2020年6月1日计算至实际清偿债务之日）与陕西文邦建设工程有限公司对陕西国展商贸有限公司承担连带清偿责任。宣判后，文邦公司不服一审判决，向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审以未生效的《钢材购销合同》作为判决依据，属于认定事实错误。首先，被上诉人国展公司是杜光林和李维勇联系并洽谈的，上诉人对此并不知情；其次，作为合同供方的被上诉人是清楚明确的，但被上诉人国展公司却并未按合同规定要求上诉人盖章，而是让无任何授权或不具有法人资格主体的项目部盖章，故该合同至今未生效。2.即使《钢材购销合同》对上诉人有效，项目部与被上诉人国展公司也未约定可以按照每吨每天5元计算资金占用费，一审判决支持被上诉人国展公司按照5元计算属严重错误。3.即使《钢材购销合同》对上诉人有效，也要严格遵照合同，但一审判决却使用双重标准，将合同外的交易按照合同处理，属于认定事实错误，法律适用错误。4.一审判决对被上诉人国展商贸公司以买卖合同为表象，实质通过格式条款赚取高额利息的事实没有查明，判决支持了被上诉人国展公司变相的高利贷的行为，既违反了公平原则，也与法律相悖。5.一审法院对钢材实际的使用数量、上诉人实际欠付钢材款的金额、吊运费的扣除顺序、资金占用费的数额均未查明，事实认定不清。6.一审判决支持被上诉人国展公司以送货当天计算资金占用费属于事实认定不清。7.一审判决错误的支持了被上诉人国展公司年化高达百分之四十的资金占用费，因该资金占用费具有违约性质，上诉人请求调低，但一审法院未予处理。8.一审判决对开具发票的事实未予查实。被上诉人国展商贸公司提供的货款总额为4153954.76元，但其提供的发票金额仅为2758723.65元，二者相差巨大。9.被上诉人国展商贸公司以法律法规废止的税率向上诉人收取税款，并将该税款计入货款收取总额，一审对此未查明。10.一审程序错误，将本应按照普通程序审理的案件，直接适用简易程序进行了审理，属于重大程序错误，应当予以纠正。11.一审程序违法，超范围保全、保全程序违法。一审保全时未审查被上诉人国展商贸公司的保全申请是否合理、必要，径直将不属于汉中智慧新城项目的其他项目的工程款及农民工工资全部扣查，给上诉人带来了严重不利影响。12.一审判决未考虑疫情对上诉人的影响，将不可抗力造成的违约责任全部由上诉人承担，既不公平，也无法律依据。被上诉人国展公司辩称，1.钢材销售合同是几方共同签订的，属于各方真实意思；2.2019年7月资金占用费是按4元计算，2019年8月、2019年9月资金占用费按5元计算是由于当时垫资时间和数量已经远超出合同约定；3.其给对方送货钢材是送至对方承包的汉中智慧新城项目，钢材由上诉人文邦公司所用，总用量双方都有结算单、送货单；4.在催要货款期间，其曾多次去文邦公司索要货款；5.合同约定每个月底双方要对本月和之前所累计产生的钢材款、资金占用费、吊运费进行结算确认。被上诉人李维勇辩称，上诉人文邦公司是总承包，其是劳务分包，包工不包料。其和上诉人文邦没有挂靠协议，没有合同。其与上诉人文邦公司是与第三方签订的劳动合同，是上诉人文邦公司的人让其在担保处签字。其和杜光林是一起做劳务的。一审判决利息过高，本金判多少其认可，但利息过高承担不起。被上诉人杜光林未到庭，亦未提交书面答辩意见。本院对一审查明的事实予以确认。二审的争议焦点为：1.涉案的《钢材购销合同》是否生效；2.双方约定的资金占用费的数额是多少，应当如何认定，资金占用费的时间和基数如何计算；3.被上诉人国展公司未开具发票是不是上诉人文邦公司拒绝付款的理由。本院认为，关于涉案《钢材购销合同》是否生效的问题。一审法院已经查明，在被上诉人国展公司向上诉人文邦公司供应钢材后，上诉人文邦公司自2018年10月17日至2019年6月13日陆续向被上诉人国展公司付款950000元，故上诉人文邦公司称其对涉案钢材买卖行为并不知情的理由本院不予采信。因涉案的《钢材购销合同》上诉人文邦公司已实际履行，故该合同已经生效。关于双方约定的资金占用费的数额是多少，应当如何认定，资金占用费的时间和基数如何计算的问题。上诉人文邦公司与被上诉人国展公司自2018年8月31日至2020年5月31日就双方之间的货款金额及资金占用费每月均有对账，但2019年8月、9月的资金占用费计算却并非按照合同约定的每天每吨4元计算，而是按照每天每吨5元计算，因该计算标准明显过高，本院酌情将2019年8月、9月的资金占用费按照每天每吨4元计算（经核算，尚未支付的资金占用费为1134682.74元）。关于被上诉人未开具发票是不是上诉人拒绝付款的理由的问题。本案系买卖合同纠纷案件，作为出卖人的国展公司主要合同义务是交付货物，作为买受人的文邦公司主合同义务是支付货款。在被上诉人国展公司已向上诉人文邦公司交付货物的情况下，上诉人文邦公司应按合同该约定向被上诉人国展公司支付货款，开具发票并非被上诉人国展公司的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同明确约定了先后履行顺序。具体到本案中，在双方并未就付款与开票约定先后履行顺序的情况下，上诉人文邦公司应当向被上诉人国展公司支付相应货款。上诉人文邦公司的上诉理由本院不予采信。综上所述，陕西文邦建设工程有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初3069号民事判决第二项；二、变更西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初3069号民事判决第一项为：陕西文邦建设工程有限公司于一审判决生效后10日内给付陕西国展商贸有限公司货款本金3386776.11元、资金占用费1134682.74元、吊装费46933.62元，以上共计4568392.47元。三、变更西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初3069号民事判决第三项为：杜光林、李维勇对上述欠款4568392.47元及本金部分的违约金（以3386776.11元为基数按年利率24%从2020年6月1日计算至实际清偿债务之日）与陕西文邦建设工程有限公司对陕西国展商贸有限公司承担连带清偿责任。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43714元，减半收取21857元，保全申请费5000元，共计26857元，由陕西文邦建设工程有限公司、杜光林、李维勇负担26590元，由陕西国展商贸有限公司负担267元；二审案件受理费43714元，由陕西文邦建设工程有限公司负担43279元，由陕西国展商贸有限公司负担435元。本判决为终审判决。   审 判 员  孙   鹏 二○二一年一月十一日 法 官 助 理      郭 如 成书 记 员  刘   璐  1