北京市丰台区人民法院刑 事 判 决 书（2020）京0106刑初666号公诉机关北京市丰台区人民检察院。被告人郭雷，男，1973年10月30日出生于黑龙江省，汉族，大学本科文化，中国致公党党员，案发前系北京看丹房地产开发有限公司财务总监，户籍地北京市海淀区；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕；现羁押于北京市丰台看守所。辩护人王义甫，北京谦冲律师事务所律师。北京市丰台区人民检察院以京丰检一部刑诉〔2020〕582号起诉书指控被告人郭雷犯诈骗罪，于2020年6月12日向本院提起公诉。案件审理过程中，被告人郭雷及其辩护人向本院提出非法证据排除申请，本院依法组成合议庭，组织控辩双方召开庭前会议，就回避、非法证据排除等程序性问题听取控辩双方的意见；后本院适用普通程序，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派检察员李良、检察官助理李南璇出庭支持公诉。被告人郭雷及其辩护人王义甫、被害人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市丰台区人民检察院指控：2018年5月间，被告人郭雷在本市丰台区工商银行小屯路支行等地，以投资农贸市场项目为由，骗取被害人张某共计人民币27万余元。被告人郭雷于2019年12月2日被北京市公安局丰台分局青塔派出所传唤到案。针对指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人郭雷的行为已构成诈骗罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以惩处。被告人郭雷当庭对起诉书指控的事实及罪名均予以否认，辩称其没有诈骗张某，其没有虚构项目，是张某主动提出投资，两人签订协议约定项目不成则投资款算借款，且其在张某转账前曾向张某提出借款，张某也表示同意，涉案28万元系借款，其没有还钱不能证明其构成诈骗，张某报警后其也没有逃避，其之前的认罪认罚是公安机关误导的。被告人郭雷的辩护人认为：公诉机关指控被告人郭雷犯诈骗罪证据不足，罪名不能成立。在案证据不足以证明被告人郭雷在主观方面具有非法占有他人财物的直接故意。第一，按照被害人的说法，其是在被告人明确转租没有问题的情况下才转的款，如果此说法成立，则认定被告人是否构成诈骗的时间节点应当是被害人转款到指定账户之时，之后即便事情没有办成或没有偿还借款，也不能因此认定被告人在该时间节点之前具有非法占有的故意；第二，本案所涉农贸市场项目真实存在，被告人不存在虚构假项目欺骗被害人的行为；第三，被害人关于其是在被告人已经明确承租以及转租均没有问题的情况下才转款的陈述，具有明显的不合理性，属于孤证。被害人与被告人均不否认约定投资成功算投资，不成功算借款，如果项目都能拿下，就没有必要做这种约定。被害人转钱是基于对未来利益的诱惑，不是基于被告人的欺骗；第四，被告人收款后，确实进行了协调、疏通等行为，具有努力促成承租事项的积极行为；第五，被告人与被害人之间关于事情不成，投资款算作借款的约定，不违背被害人的意志，被告人占有转款属于合法占有，其占有转款后的处分行为属于有权处分；第六，被告人在协调、疏通等行为中必然会发生相当费用，虽被告人处分转账款项非完全直接用于投资项目，但人民币不是特定物，且其还债行为并非挥霍行为，不能以此推定其主观上具有非法占有他人财物的直接故意，且事情最终未成，并非因为资金的问题；第七，被告人具有主动投案情节，从趋利避害角度看，其应当具有如实供述的极大可能性，且在案证据不能排除。综上，被害人的转款行为并非受被告人欺骗所致，请法庭公正判决。经审理查明：2018年5月间，被告人郭雷在本市丰台区工商银行小屯路支行等地，以投资农贸市场项目为由，骗取被害人张某共计人民币28万元。案发前，被告人郭雷退还被害人张某人民币5000元。被告人郭雷于2019年12月2日被北京市公安局丰台分局青塔派出所查获。上述事实，有下列证据证明：1.被害人张某在侦查阶段的陈述：我和郭雷的哥哥郭某是多年同事，我通过郭某认识的郭雷。2018年5月1日晚上，我和郭雷、段某等人一起吃饭，饭后郭雷单独找到我，跟我说在通州区宋庄镇疃里村有一个叫丛林农贸市场的地方，有两万平米，他认识当地村委会的村长，他可以找关系租下来，然后再转租给别人，他已经找好了下家，但是缺钱，问我是否愿意入股。我当时一听就心动了，就想投资。过了两天，郭雷带着我到了通州区宋庄镇疃里村丛林农贸市场，市场里空荡荡什么都没有，我看那里面积还不小，认为可以做。我又问郭雷能否租下来，郭雷说没问题，他有关系能搞定。郭雷说一共需要100万定金，交完定金就能跟甲方签合同，之后再拿着合同去找下家要钱，收过来钱后把租金交给甲方，我们就赚到钱了。之后我就和郭雷达成协议，约定我俩共同出资，我出28万元，他出72万元，我占股40%，他占股60%，我俩使用他朋友的一个公司与疃里村签署承租协议，如果由于不可抗力原因导致本协议无法履行的，郭雷会赔付我本金和利息。2018年5月12日，我在丰台区小屯路城乡超市的工商银行小屯路支行，通过ATM机转账的方式给郭雷转账8万元人民币。2018年5月14日，我在西城区金融街工商银行阜成门支行通过ATM机给郭雷转账22万元。这两笔钱我都是按照郭雷的要求转账到了我们共同的朋友段某的工商银行的银行卡里，之所以一共是30万，是因为这里面有两万是郭雷的钱，他让我一块儿转到段某的卡里，具体什么原因我不清楚。后来这件事一直没有下文，我再找郭雷也找不到了，联系他也联系不上，2019年12月2日我在丰台法院门口看到他，就打电话报警了。我和郭雷谈疃里村丛林农贸市场承租的时候全程都只有我们两个人在场，包括开始谈起这个事、去看现场、转账等。参与投资该市场的没有别人，只有我和郭雷。我和郭雷签的合作协议书是一式两份，我那份丢了，我只有电子版。我支付给郭雷的28万元是承租市场的定金，他说甲方要求的，交了定金就能签合同。甲方是通州区宋庄镇疃里村委会。我不知道合同签没签，郭雷跟我说他已经跟疃里村委会签了合同，是我们的下家一直没有签合同，所以这件事最后没有做成。我见过郭雷跟我说的合同，但他只让我扫了一眼就收走了，合同上有他的签字，甲方谁签字我忘了，但是合同上有疃里村委会的章。郭雷所称的下家是谁我不清楚，他提过是一个叫老樊的人，是做房地产的，具体情况没说。段某后来跟我说，我将28万元钱转过去之后，郭雷就让段某将钱转给别人了，听着应该是郭雷还账用了。我在疃里村丛林农贸市场门口看到当时那里刚刚建好，没有商户，上下一共两层，楼内都是一个一个隔断好的摊位。在现场没有看到招租的广告。郭雷说是找了疃里村的村长帮忙承租这个市场，村长具体叫什么名字我不清楚，我也没见过这个人，这些事情都是郭雷去联系的。之后这个市场没有租下来，郭雷说是因为找好的下家不愿意签合同了，所以就没有谈成。郭雷没有按照合同还我本金和利息，我后来意识到他骗我的时候就很难联系上他了。2019年9月时我找到他让他还钱，他说没钱就给我打了一张欠条，欠条上承诺一周内还我五千元钱，2019年12月31日前还清所欠我的全部钱，共计54万元，其中除了投资工程的28万元，剩下的是他向我借款的钱。我能联系上郭雷，但是很难，从今年开始我给他打电话基本都不接，我基本每周都会给他打一次电话，但是只接到过他给我回的两个电话，也只见过他两次，发信息也很少回，但是他一直都说会还我钱，就是不还。2019年上半年的时候，我孩子生病急需用钱，郭雷还了我2000元。今年9月份时，我找到郭雷让他给我打了欠条，之后过了两天他还了我5000元，之后就再也没有给过我一分钱了。郭雷和段某是多年的朋友，段某不知道我给他转的钱是用来投资农贸市场的，是我告诉他的。被害人张某当庭陈述：2018年5月郭雷带我去农贸市场，说可以做这个，问我是否投资。我同意后，他问我拿多少，我说只有14万，他让我想办法，说需要28万。我从家里借了一部分钱，当天我就把一部分钱转到他提供的卡号，剩下的一部分钱过了两三天也转给了他。一开始说的是投资市场，我转给他钱后一直在问事情进展。2019年初，他说项目正在进行。后来我给他打电话不接、短信不回，一直这样，我找不到他。2019年12月2日，段某知道他在丰台法院，我就当天来把他堵住了，就报警了。我给被告人打了28万，还有他骗我投资另一个项目，让我用我的征信贷款，我贷款了18.7万，他承诺由他按月还，但是还了两个月后就不还了。和本案相关的款项是28万，在小屯路他给了我2万现金，让我一起转给段某，所以总共转账30万。郭雷没有跟我说过借钱的事，否则我不会自己借了钱再借给他。这个项目是郭雷向我提出的，我除了去看过现场，没有参与过联系对方人员的事情，都是郭雷联系的。2019年七八月份我怀疑钱被郭雷私自用了，因为郭雷也欠段某的钱，当时段某联系不上郭雷，就联系我问能否联系上，后来段某告诉了我郭雷怎么使用的这28万元，还把转账记录照片给我看了，我这才知道我打钱没几天郭雷把钱就做别的用了，没有用在项目上。郭雷欠我的钱有50多万，其他的钱是每个月还银行，我没钱时他还，他给我打款不到1万元，有一笔5000元、一笔2000元。我和郭雷签的协议我已经提供给公安机关了，当时协议有签字，但我提交的没有签字。这个是郭雷发给我的，让我看看，问我行不行，签字的那份合作协议书我提供不了了。我们约定四六分成。协议中有项目成功算投资，不成功算借款的约定，但这个约定我当时没有想太多。从一开始我把钱打给郭雷，郭雷就没有想过用到项目上。项目成功与否、算投资款还是借款，都是郭雷提出的。附辨认笔录：经辨认，张某指认出郭雷就是诈骗其28万元的嫌疑人郭雷。附合作协议书（打印件）：该协议书内容与被害人张某陈述的协议内容一致，但无签字、签章。2.证人段某证言：2006年郭雷在丰台区右安门开了一家烧烤店，我去吃饭时认识的郭雷，那时郭雷人比较仗义，吃了几次饭后就熟了。我通过郭雷的哥哥郭某认识的张某。我是在2018年年底知道的张某和郭雷在通州投资农贸市场的事，当时是张某找我问郭雷的下落，张某要郭雷还钱，但找不到郭雷，向我询问，在交谈过程中我得知这一情况。他们投资的细节我不太清楚，就是知道有这么回事儿。我用自己的银行卡帮郭雷收钱是事实。2016年底郭雷因财务问题被海淀法院列为失信人员，他自己的银行卡就用不了了，所以请我用我的银行卡帮助他走账。因为当时我们关系好，所以我就答应了他。张某向我转账两笔，2018年5月12日转账8万元，2018年5月14日转账22万元，总计30万元。这30万都是张某向我转账的，其中是否有郭雷的钱我不清楚，但是据张某说这里面有28万是他的。郭雷让我转出十笔，他没有说明钱的用途，但是我知道他是还账用的。因为我知道郭雷的债务情况，有他的还款记录。这十笔的收款方有好几个是在没有投资农贸市场这件事之前我就跟他们转过钱的，都是用于还账。十笔分别是：2018年5月12日给任高峰转账75800元，用于郭雷给任高峰还钱，任高峰是我之前就帮郭雷转过账的（2018年2月、3月转账两次）；2018年5月14日给郭某转账10000元，用于郭雷给郭某还钱，郭某是郭雷的哥哥，郭雷在使用郭某的信用卡，这笔钱是给郭某还信用卡的；2018年5月14日给舒彤转账20000元，用于郭雷给舒彤还钱，我有郭雷给舒彤写的欠条的照片；2018年5月15日给舒彤转账20000元，也是用于郭雷给舒彤还钱；2018年5月18日给刘乐高转账10000元，用于郭雷给刘乐高还钱，我之前也帮郭雷给刘乐高转过钱（2017年9月、2018年3月）；2018年5月18日给郭某转账20000元，用于郭雷给郭某还钱；2018年5月19日给舒彤转账10000元，用于郭雷给舒彤还钱；2019年5月21日给任高峰转账75800元，用于郭雷给任高峰还钱；2018年5月24日给舒彤转账20000元，用于郭雷给舒彤还钱；2018年5月29日给舒彤转账7000元，用于郭雷给舒彤还钱。总计268600元，还剩下31400元，因郭雷欠我100000元，这些钱就用于郭雷给我还账了。郭雷与其他人的债务证明都是郭雷的债主给我的，我想把大家联合起来。我不清楚张某给我转账的目的，都是后来张某告诉我的。我把郭雷还我的钱也都替他还账去了，所以总金额多于28万。附段某汇款明细、郭雷手写借条复印件：2018年2月10日，段某账户（×××）向任高峰转款212100元；2018年3月11日，段某上述账户向任高峰转款126000元；郭雷于2019年4月1日向段某出具借条，借款金额为210000元，约定在此期间段某所借及担保郭雷所借的网贷全款及利息均由郭雷负责偿还；郭雷于2019年8月23日向舒彤出具借条，借款金额为270000元，约定月息百分之一，2019年11月1日归还，郭某承担连带保证责任；郭雷于2019年9月8日向张某出具借条，借款金额为54万元，约定2019年9月30日还款5000元，以后每月30日还款5000元至2019年12月31日还清全部余款。3.证人田某1证言：我和郭雷2009年通过朋友介绍认识，2018年郭雷说在通州区疃里村想承租一个农贸市场，托我找关系。他跟我说完这件事以后，我就找了齐德水，齐德水给我找了田某2，然后我就和郭雷到通州区京东驾校找田某2，在田某2的办公室内我们聊的这件事。郭雷跟田某2说请他帮忙找找关系，田某2就说打个电话问问，随后田某2就给疃里村的大队书记陈书记打了电话，电话里陈书记怎么说的我不清楚，但是田某2转述时告诉我们这件事干不成，陈书记直接拒绝了。当时田某2说得挺清楚的，这个项目没戏，郭雷当时已经知道承租农贸市场的项目不可能做成了。我知道肯定不是郭雷一个人干，他没有这个经济实力，但是他跟谁合伙我就不知道了。郭雷没有给我、齐德水和田某2好处费。4.证人田某2证言：我是北京京东驾校的校长。我不认识田某1和郭雷。2018年夏天，齐德水给我打电话说介绍两个人过来咨询一下承租丛林农贸市场的情况，我就跟齐德水说可以试试。之后这两名男子就到我京东驾校的办公室来了，我们在办公室内谈的这件事，他俩表示想承租丛林农贸市场，想托我找找关系。之后我就给疃里大队陈某书记打了电话，向他询问这件事是否可行，陈书记明确表示丛林农贸市场的手续不全，不能出租，我就把这个情况跟那两名男子说了。说完这个情况之后，他们俩求我，看看能不能找找关系，帮助他们，我拒绝了。后来齐德水约我吃饭，我到了以后发现他们两人在场，如果我知道他们在场我就不去了。5.证人王某证言：我是疃里村便民服务中心（原丛林农贸市场）管理负责人。我是自2018年11月28日开始任职的。当时丛林农贸市场刚改建完，正在招商，11月28日正式营业。我们针对全部摊位招商，当时每个摊位收费400至500元每月不等。我们只针对商户，我们的合同上有明确规定，不允许转租。我们公司叫华纳恒吉投资有限公司，我们使用的是大队的营业执照。6.证人陈某证言：我是通州区宋庄镇疃里村大队党总支书记。疃里村农贸市场2000年之前就有了，2010年着火后搬迁，大概是2012年前后又在现在的地方建起了新的疃里村农贸市场。2013年7月与华纳恒吉有限公司签订了战略合作协议，2017年9月与华纳恒吉签订了经营租赁补充协议，之后疃里村农贸市场改名为疃里村便民服务中心。疃里村便民服务中心有一个小照，政府认可。我们现在正在申请办理商户照。我认识京东驾校的田某2，他是驾校的校长。2018年夏天，田某2给我打过电话，我当时跟他说，农贸市场现在没有手续，无法承租，后来他说知道了，就再没有问过此事了。我不认识田某1、于德水，也不认识郭雷，他们没有找我办理承租农贸市场的事。现在疃里村便民服务中心由我们疃里村出地，由华纳恒吉有限公司具体经营，我们是合作关系。7.证人黄某证言及辨认笔录：我是京师嘉业商业服务（北京）有限公司法人代表兼总经理。我们公司主营物业管理以及商业用房、办公用房的承租与出租。我知道郭雷这个人，见过他一次，其他情况不了解。郭雷不是我公司员工，他是帮我们公司跑业务的中介，不算公司员工，只是拿了我们公司的授权代表我们公司去外面找业务，但是找到业务他们不能签字，必须由京师嘉业出面与甲方签订合同等任何需要协议的东西。京师嘉业公司给郭雷出的就是代理授权，他代表我们公司去找好的项目，找到之后我们和对方签合同，从中给他一些中介费。当时还没有具体谈如何支付中介费，只是给了他一个授权让他去找，一般情况是一次性给一笔一个月至一个半月的成交租金。没有指定郭雷去负责哪个项目。郭雷给我们公司介绍过两个项目，一个是通州区一个农贸市场的项目，另一个是丰台区花乡美域的项目。我对这两个项目都没有什么印象，大概都是去年的，当时郭雷只是跟公司说过有这两个项目，正在谈，但是具体情况没有说过。郭雷一般都是跟我的一个老乡樊学兵联系，他也是通过这个老乡介绍给我们公司当中介跑业务的，偶尔会跟我联系一下，但是我只跟郭雷见过一两面，打过几次电话。樊学兵不是我们公司的员工、股东，我们认识好多年，他也是做商业用房、办公用房的承租与出租的，所以有时候会介绍人或者项目给我们公司。樊学兵现在因为一些债务问题，很少跟别人联系了，我也很长时间联系不上他了。京师嘉业公司对郭雷提及的通州农贸市场项目及丰台区花乡美域项目都没有出资，也没有给过郭雷任何费用。我们会告诉郭雷这个项目我们的心理价位，觉得租金多少我们能接受，免租期多长时间这些，其他的也不会提及，包括中介费这些也都没有提及过。我们公司没有人见过这两个项目的相关人员，项目根本就没谈成。我们公司给郭雷的授权出给他个人了，公司没有留存。因为像他这种中介太多了，有的根本连授权都不给出，所以我们也没有重视过这种事。经辨认，其指出郭雷就是京师嘉业公司授权的中介郭雷，其曾向京师嘉业公司提及通州区农贸市场项目及丰台区花乡美域项目，但都未谈成。8.证人郭某在侦查阶段的证言：郭雷是我的弟弟，我和他一起住在北京市海淀区香山一棵松53号1楼1门201号我们父母的房子里，共同照顾我父亲。郭雷现在无业，没有收入，靠我和家里人接济他生活。段某的账户2018年5月14日给我转账1万元，2018年5月18日给我转账2万元，对于这两笔钱我没有什么印象了，但是段某的账户转给我的钱，都是郭雷授意转的，应该就是他转给我让我用的钱，因为平时我生活也不富裕，每月只有2000多元的工资，还要还贷款，郭雷平时没钱，也是靠我周济他，我陆陆续续给过他10多万元，他给我钱一般也不跟我说，我也没有主动向他要过。我和段某认识，但是不熟，段某是郭雷的朋友。因为郭雷的银行卡被冻结了，所以借用段某的账户给我转账。郭雷通过段某的账户给我转过几次帐，具体情况记不清了。我和郭雷的经济条件都不好，遇到困难都是谁有钱就给对方一点，算是还款，也算是给我的钱，让我生活使用，具体算什么钱，我也说不好。郭雷给我的钱从哪里来的我不清楚，他也没有跟我说过。郭雷向我提过一两次，说他准备承包一个市场，后来我才知道，我同事张某也参与承包市场的事，也投了钱，后来事情没有做成，张某找我问郭雷的下落，让郭雷还钱。据我所知，郭雷欠钱的几个人有张某、段某、舒彤、佟春泉，这几个人我也认识，都找过我，想通过我找郭雷要债。郭雷欠张某50万左右，欠段某20万左右，欠舒彤20万左右，欠佟春泉的钱比较早，我记不清了。郭雷因何欠了这些人的钱，我不清楚。我给郭雷当过担保人，郭雷欠舒彤的钱由我担保的他。我替郭雷还过舒彤2万元钱，是上个月还的。郭雷是否还了其他人的钱，我不清楚。证人郭某当庭的证言：因为通州农贸市场的事，当时我找了我的同事汪某帮郭雷借钱，汪某当时卖了一套房子，手里有钱，说可以借钱。郭雷和张某是借款关系，张某本意也不认为郭雷是诈骗。9.证人汪某当庭的证言：2017年我因为买卖房屋存在差价，手里有200多万元钱款。2018年上半年，我碰到郭雷，他说需要借款百八十万，我跟他说我手里有富余，让他有需要就说。我跟郭某吃饭时，郭某跟我确认过我是否有钱，我说有，如果郭雷需要就跟我说，我没问做什么用。10.中国工商银行借记卡账户历史明细清单证明：张某的中国工商银行账户（账号×××）于2018年5月12日向段某转账8万元，于2018年5月14日向段某转账22万元。段某的中国工商银行账户（账号×××）于2018年5月12日收到张某转账8万元，向任高峰转账75800元；于2018年5月14日收到张某转账22万元，向郭某转账10000元，向舒彤转账20000元；于2018年5月15日向舒彤转账20000元；于2018年5月18日向刘乐高转账10000元，向郭某转账20000元；于2018年5月19日向舒彤转账10000元；于2018年5月21日向任高峰转账758000元；于2018年5月24日向舒彤转账20000元；于2018年5月29日向舒彤转账7000元。11.合作开发经营协议书及补充协议（复印件）、疃里村与北京华纳恒吉投资有限公司关于新天地市场分配方案（复印件）、房屋租赁意向书（复印件）证明：疃里村农贸市场的开发经营情况。12.协助查询财产通知书证明：段某名下的三个中国建设银行账户（账号分别为62170000100********、62170000101********、62270000127********）在查询期内均无交易流水。13.北京市公安局丰台分局青塔派出所工作记录证明：（1）本案证据卷第11页、第12页均存在笔误，第11页应是“2018年”，第12页应是“都没有别人在场”；（2）讯问录像因时间过久及设备损坏未能摄录而未能调取；（3）经民警联系，未能联系上凡学兵。14.被告人户籍信息证明：被告人郭雷的身份信息。15.到案经过及破案报告证明：被告人郭雷到案的经过以及本案破获的基本情况。16.被告人郭雷2019年12月2日供述：我和张某是通过我哥哥郭某认识的，张某是郭某的同事。我没有诈骗张某，张某报警称我以假项目为由诈骗他28万是因为我管他借款54万元，至今没有还清，没有假项目，是真项目，但是没有干成。2017年夏天，我通过一个中介公司得知通州区疃里有一农贸市场要出租，我就和厉斌开车去这个农贸市场实地考察。我觉得可以先租下来然后转租，从中赚取差价。之后我跟中介公司商谈过两次，但是中介公司要先给80万才继续谈。我手里资金不够，就想到张某，想向他借钱。我开车带着张某又去了一趟农贸市场，看完以后，我向张某表示，我想把这个项目接下来，并向他借钱。张某表示想入股跟我一起干这个项目，后他转账给我28万元，加上我自己的钱，我就开始准备接这个项目。但是跟中介公司谈的时候，我发现这个市场的营业执照有问题，需要跟当地的大队协商，所以我就没跟中介公司继续谈，也没给他们钱。之后我托田某1帮我找关系，希望能跟当地大队的人说上话，把项目拿下来，田某1给我介绍了田某2，田某2是通州农贸市场附近一个驾校的校长。我和田某1就到田某2的办公室找他，当时在办公室里一共四人，还有一个以前是驾校教练，当时是某村某部门主任的郝姓男子。当时田某2就给当地大队书记打电话了，大队书记给的答复是项目会优先考虑我们，但是我们需要等等。过了一周左右，我和田某1到通州请田某2吃饭，希望田某2能帮忙加快项目的进程。之后，我就一直在等消息。大约2个月以后，我又去了现场，发现农贸市场已经有人在经营了，我就知道这个项目做不下去了。得知项目无法继续进行以后，我告知了张某，是通过打电话或者是在吃饭的时候说的。张某得知这个情况后没说什么，当时没有向我讨要28万元投资款。农贸市场这个项目刚开始的时候，张某怕这件事做不成，我就跟他说，做成了算股本没做成算我借的。田某1和我是通过以前的工作关系认识的，他和田某2是朋友关系，我没有田某2的联系方式，都是田某1跟田某2联系。我没见过大队书记，也不了解这个人，没有给他打过钱。最开始跟我联系的中介公司的情况，我记不清了，也没有联系方式。通州承租农贸市场的项目我计划给张某30%的股份，我原本计划出资100万元，用于疏通关系、承租项目。我在这个项目里花费二三十万元，具体的不好计算，都用于和田某1、田某2吃喝玩乐了，所有的开支没有发票。没有证据能证明我的花费用于农贸市场的项目上了。我通过到现场实地考察，通过田某1的关系打听，了解到确实有农贸市场这个项目要对外出租。农贸市场周边没有张贴招租广告。大概是过了一年，张某开始找我要还钱。张某要我还一共50多万，除了28万元的投资款，还有一年时间内我陆续向张某借的钱一共20多万。我认为那28万不是张某的投资款，也是我向张某借的钱。张某给我28万的目的是用于项目投资，但是我们约定项目成了算投资，项目不成算我借的。我告知了张某项目没做成，所以这笔钱就变成我从他那里借的了。我当时给张某的承诺，不管项目成不成，他都不会有损失，如果有损失，所有的损失由我一人承担。因为当时我确实急需用钱开始这个项目，我对这个项目有把握，所以才会做这样的承诺。我在与中介公司商谈时发现这个农贸市场的营业执照有问题，营业执照是大队的，我们需要跟大队谈这个项目。我相信田某1给我找的关系，所以相信大队会把这个项目给我们。我没有核实田某1给我找的关系的身份。现在项目没成，我愿意给张某还钱。其他的20多万都用于生活使用，还有谈项目的开销。谈的乱七八糟的什么项目都有，具体的我说不清楚。张某有的知道，有的不知道。张某的欠款我还了多少记不住了，我现在没有收入来源，目前也没有偿还能力。张某是通过银行转账给我转的钱，转到了我一个朋友段某的银行卡上。我因为民间借贷的案子，是海淀法院的被执行人，我的银行卡被冻结了，无法收款，所以转到了段某的银行卡，段某通过现金给我钱。被告人郭雷2019年12月3日供述：张某第一次往段某工商银行卡里转钱时我在场，在北京市丰台区小屯路工商银行转的，张某转给段某的钱我用于消费和还账了，转给郭某的是用于日常生活消费了，剩下的钱我转给刘乐高、舒彤和任高峰用于还账了，具体金额记不清了，段某的银行卡流水单里都有。2018年5月10日左右，我在丰台区郭庄子海利来东北菜餐厅内跟张某说的这个项目，我说这个项目我谈了几次觉得靠谱，让张某跟我一起投点钱。我找张某一起投资就是想从他那里拿点钱。我外债比较多还不上钱，我想通过这个项目从他这儿把钱先拿过来把账还了。我是通过短信或者微信告诉段某对方账号及汇款金额的。通州区京东驾校的校长叫田某2。在田某2的办公室内，田某2答复我的意思就是说如果有机会我们优先干，当时办公室有三个人，我、田某1和田某2。我的回答与田某1及田某2的证言不符，可能是我对田某2的答复理解不一样，我就是觉得这个项目能做而且我也确实想做。我发现农贸市场已经有商户开始营业了，我就知道这个项目做不成了，我没有第一时间告知张某，我怕张某让我还钱，因为我没有钱还他，我自己还有很多外债。我没有钱投资，我也不能履行我对张某承诺的我出72万元的事。我承认我诈骗了张某，我利用承租农贸市场这个不可能做成的项目骗得了张某28万元投资款，随后用这28万元还了我自己的外债。我知道诈骗是违法行为，但我负债太多，没有办法了。被告人郭雷2019年12月4日供述：2018年二三月份时我通过一个中介公司得知在通州区宋庄镇疃里村有个农贸市场正在招租，我2018年4月到该市场，看到市场有两层，一层已经装修完毕，有柜台，二层是毛坯状态。我就开始联系下家，准备低价组过来之后转租给下家从中赚取差额租金。我找到京师嘉业商务服务有限公司，该公司负责人凡学兵跟我商议的此事，他表示如果价格合适，他们公司愿意承租。2018年5月初，我给张某打电话说我有个项目，让他陪我去看看。后我开车带张某到该市场外面转了一圈，问他觉得市场怎么样，说我想承租后转租。张某说他觉得这个项目不错，我向他表示我现在缺钱，想借钱，张某表示他想入股。我问张某能出多少钱，他说28万，我就同意了，约定我出72万，他出28万，共同合作承租这个市场，挣钱后我们六四分成，我拿六成。我们还签了一份合同。2018年5月12日、14日两天，张某通过银行转账方式转账给我8万元（其中有我2万元）、22万元。我拿到钱后就将钱都转给了舒彤、刘乐高、任高峰用于还债，另外还给我哥郭某卡里转了两三万元，具体我记不清了，这些钱我都用作日常开销花掉了，还有没有剩余我记不清了。收钱后过了一段时间，我联系了一个叫田某1的朋友，问他认不认识负责出租市场的负责人，田某1说他认识一个市场附近驾校的校长，该校长认识疃里村的书记，于是我就和田某1去找了那名驾校的校长田某2。在田某2的办公室里，我跟田某2说我是京师嘉业公司的，想要承租村里的丛林农贸市场，想让田某2帮忙疏通关系，田某2答应帮忙问问，没有说这件事能不能办成。过了一段时间我又去了一次，还是在田某2的办公室，他当着我的面给疃里村的书记打了一个电话，说了我想承租市场的事，具体书记跟他说了什么我不清楚，挂了电话，田某2说大队书记的意思是如果对外承包的话会优先考虑我。离开田某2的办公室后我问田某1，田某2和书记说的是什么意思，田某1说约一下田某2吃饭再谈谈。于是过了几天田某1通知我已经约好田某2在通州一个全聚德烤鸭店吃饭，吃饭时我又说了承租市场的事情，田某2也说了能帮肯定帮我，没说什么实质性的东西。田某1就说让我再等等看。后来过了一个多月都没有消息，我就感觉这件事可能做不成了，于是我就自己开车去了一趟丛林市场，我这次去时市场已经开始营业了，我就意识到肯定有人把市场租了，我给田某1打电话问，他说办不了了，要租也只能租二层的一部分，而且我觉得租金也不合适，所以就不再考虑了，这个项目就算做不成了，当时大概是2018年9、10月份左右。之后张某问了我几次市场的项目怎么样了，我没敢跟张某说实话，就告诉他正在运作，还需要时间。大概2018年年底时，张某好像知道了实情，就问我是不是已经有人租了市场，我迫不得已就告诉张某这个项目做不成了，张某就让我按照合同退还他28万元，我没钱还他，就一直拖到现在。2019年12月2日，我到丰台法院出庭，中午我从法院出来碰到了张某，张某就报警了，警察就将我带到了派出所。我没有承租这个市场的条件，但是我想作为中介从中谋取利益，我代表京师嘉业公司去找甲方谈，如果谈下来，由京师嘉业和甲方签订合同，京师嘉业也会给我一笔中介费，而且每个月给我一部分钱，这部分钱是我谈下来租金优惠价格的一半。我和京师嘉业公司就承租丛林农贸市场一事没有文字协议，只有我和该公司负责人凡学兵的口头协议，他说如果价格合适，他们愿意接这个项目，所以我才去谈的。按程序应当由京师嘉业出具委托书，因为我和凡学兵私交很好，所以没有出委托书，只有口头授权，让我先去谈。承租市场的资金由京师嘉业出资，京师嘉业可以直接跟甲方疃里村委会签合同。凡学兵任命我为京师嘉业的副总，让我去谈项目。凡学兵不在京师嘉业领导名单中，也没有股份。但是他是公司的操控人，是幕后老板。我想以京师嘉业公司的名义去找疃里村谈这个项目，如果能够谈到比较优惠的价格，再找京师嘉业公司跟疃里村签合同承租，我从中赚取利益。我找了凡学兵，他同意接这个项目，然后我去勘察现场，又通过田某1接触了田某2，希望通过田某2找到疃里村的大队书记，让大队书记以较低的价格批给我们这个市场。我不知道田某2找的疃里村大队书记是谁，没有见过，田某2给这个书记打过一个电话，具体说了什么我也没有听到。田某2没有承诺帮我协调办成此事，只是说帮忙问问看，尽量考虑我们之类的话。我和田某2见过三次面，前两次是在他办公室，第三次是在全聚德吃饭，我没有给过田某2钱或者其他好处，也没有给过帮我运作这件事的其他人好处或者钱。我让张某陪我去看市场，是想从张某那里拿钱还我自己的债务。关于我和张某合计出资100万的用途我忘记合同是怎么写的，肯定不是给我还款用的，是使用在市场项目上的。张某只投入28万元，而合同约定分配给他四成收益是为了尽快让他把钱给我，我好还债。我带张某在市场外看了一圈之后，问他这个项目怎么样，他说挺好的，我告诉他我已经跟疃里村的负责人聊好了，能够把这个市场承租过来，再转租给另外一个公司，我也跟那个公司说好了，人家肯定接。我跟张某说的不是事实，我当时还没有跟疃里村的人接触，而且京师嘉业公司也只说根据价格再看是否承租。我跟张某说，我们两个从疃里村大队将市场承租过来不可能，因为我们没有资金，我在合同中写的我出资72万元钱我也没有，我是想通过中介的方式由京师嘉业来承租这个市场，我和张某根本干不成这件事。张某分两次给我转账。转到了段某的工商银行卡上，第一次转了8万，其中有2万是我给张某的，第二次转了22万。收到钱后，我让段某帮我用于偿还个人债务了，我给段某发信息告诉他把钱转给谁、卡号多少，我只记得还了舒彤、刘乐高、任高峰3个人，具体转了多少钱，我记不清了。给我哥郭某的账户转了两三万元钱，用于自己的日常花销。是否有剩余的钱，我忘了。刘乐高、任高峰是我之前做小额贷款的债务公司收款人，当时每个月都给他们转利息，具体多少利息我忘了，我没有见过这两个人。舒彤是我朋友，大约2012年我向他借款100万。我承诺项目失败将钱退还张某，但没有履行。当时我肯定没有能力退钱，我想的是有了肯定还他。2019年9月我给张某还了5000元。2018年9、10月份的时候，我看到市场已经开始营业，还通过田某1打听得知市场已经租给了别人，我就知道这个项目彻底失败了。之后，我隐瞒了项目失败的实情，因为我怕张某找我还钱，我没有钱给他。隐瞒到2018年年底的时候，张某自己发现了，我就把实情告诉他了。今年我和张某见过两三次，平时很少联系，他给我打电话，我基本不接，发信息也很少回，因为我知道他找我肯定是要钱，我没有钱给他。我现在没有能力偿还张某的钱。被告人郭雷2019年12月26日供述：我收到张某的钱后，因为当时正好赶上还款日期，我就还了别人20万元左右，我还转账到了一个我用的银行卡里3万元，卡里还剩下一部分。我当时认为自己不是拿着这钱给丛林农贸市场的人，人家就能要了，需要去沟通和后续投入，谈下来再付钱。而且剩下的钱我也用于和市场负责人沟通时使用过，例如请客吃饭，项目谈下来，我可以把张某投入的钱补上，我当时没有要骗他的意思。我知道市场项目办不成后，因为我当时没有钱还给张某，我就没有告诉他实情，怕伤和气，我想着抓紧时间找来钱，连本带利一起还给他。被告人郭雷2020年1月14日供述：我和张某之间有过一份合作协议书，内容就是关于我和张某一起投资承租北京市通州区疃里村农贸中心一事，我出资72万元，张某出资28万元，我和张某按照我七成、他三成的比例进行利润分配。民警向我出示的协议不是我和张某签的协议，这份协议上写的我分六成，张某分四成，而实际上我和张某签的协议上是我七成、他三成。另外在我们签的协议上有写明，如果这笔投资项目没有办成，张某投资的28万元算我的借款，我和张某都签了字的。而这份协议上没有签字，不是我和张某当时签的协议，我不认可这份协议的效力。被告人郭雷当庭供述：我没有诈骗张某，我认为我就是借款。这个项目在2018年初别人介绍给我，我看过，也带张某看过。当时我和张某一起吃饭，说起来这个项目，我说还差一部分资金，他提出可以和我一起做，可以出28万元，我同意他占30%股份。后来我同意变成借款，按照1%月息支付，我们签署了协议。5月底，我跟张某打电话说我需要用钱，他说行，分两次给我转了钱。我跟他说的是我有事需要用钱，但没有说是什么事，他说不用打欠条，有协议写明白了。事后我就这个钱和其他钱给他写过几次借条，最终约定2019年12月31日还款，12月2日我在丰台法院时他报警了。张某给我28万元最初是因为通州一个农贸市场的合作项目，他去投资，5月底给我打的钱。他把钱打给我后一两天我自己使用了这笔钱，用钱之前我跟张某打了电话，钱是用在其他方面的，与项目没有关系。2018年10月底我知道这个项目不行了，我就跟张某说了。是张某提出的给我转钱作为投资款，当时我们一起看这个项目，我带他看是因为他说他有亲戚做这方面的。我们开车去现场看了，回来后在小屯路吃饭，说起这个项目怎么做，我说我资金不足。我们俩签了合作协议，两个人都签字捺印，说如果项目不成功就算借款。我说我给他写借条，他说有协议呢，项目不成就算借款。张某给我转钱后我给他打的借条是50多万的，有差额是因为有利息，他还借给过我其他的钱。我先问张某借钱，之后收到他的转账。我们先看的市场，然后商量投资，签了协议，但当时张某没有转账，后来我提出借钱，张某给我转的账。我记忆中有签过协议，但找不着了。公安机关在2019年12月或2020年1月给我看过一个协议，但那个协议不是我做的，我签的协议最后一页都写无正文。张某的钱打到我朋友段某卡上后，怎么用的我记不住了，我的钱一直在段某卡上走。因为段某的卡是大额支付的卡，我有几年为了方便一直这么走账。我和段某认识20多年，是非常好的朋友，我信任他。我需要转钱时会通知段某，小额就让他微信转。因为我和段某天天在一起，我用钱时他把卡给我，在一起时他就直接给转了。从2015年开始我和段某就算合作伙伴，一起谈事做事。直到11月我和张某、段某都一直有联系。我没有说过认识村里的人，我认识田某1，他帮我跟村里联系项目的事，一开始是中介联系的。田某1和田某2没有说过项目不行，我们还出去吃过饭，说这个项目如果能办就优先我，张某还开车去接的我。张某也有机会去跑这个事，不是只有我一个人跑。田某2给我一个电话，让我找姓王的人聊这个项目。姓王的人据说是建农贸市场的人，我们之间打过几次电话，我说想做这个项目，手续不全，他说等等，之后就没有消息了。我是和凡学兵谈的项目，他是公司的隐形控股人，我感觉公司是他做主，他说自己是公司股东。我通过凡学兵认识的黄某。我把项目给凡学兵，他把合作模式跟我说了，让我先去谈，我们没有签署书面协议，但可能有授权。我给段某写借条是因为他妻子问钱去哪儿了，他让我写的，我的钱他也会用。我和段某之间的账太乱了，我记不清是否借过他的钱。2018年10月底田某1说项目没戏了，我知道项目做不成了，就把情况告诉了张某。我后来还过张某钱，但没有记录还了多少钱。我当时没有那么多钱还他，我的钱压在其他事情和项目上了。做农贸市场项目前期是需要资金的，需要中介服务费，跑项目也需要资金。张某没有钱，我让他看现场是因为他家里有认识人做过市场，好谈项目，为了我的利益最大化。我当时没有现金，但是我能借到钱，我的钱都在项目上。上述证据，经当庭质证：第一，被告人郭雷及其辩护人以被告人签署《北京市丰台区刑事案件认罪认罚从宽制度权利义务及法律后果告知书》时没有值班律师在场，该《告知书》没有值班律师签字属于违法为由，要求排除该《告知书》；以公安机关没有对讯问过程进行录音、录像，且侦查人员在讯问过程中对被告人称如果被告人认罪、退钱可以大幅度减刑、取保，存在明显诱供情形，影响被告人重大利益为由，要求排除2019年12月3日2时14分至2019年12月3日4时8分、2019年12月4日14时0分至2019年12月4日14时55分讯问笔录中郭雷的部分供述内容以及郭雷供述中与上述内容有关的有罪表示、有罪供认。对此本院认为，《北京市丰台区刑事案件认罪认罚从宽制度权利义务及法律后果告知书》并非本案据以定罪量刑的证据，不属于刑事案件排除非法证据的处理范畴；而被告人所主张的公安机关存在的诱供行为实际上是侦查人员在审讯过程中就认罪认罚从宽制度相关权利义务和可能导致的法律后果对被告人进行的告知与说服教育，被告人及辩护人提出的排除口供的理由不符合刑事案件排除非法证据的条件范围。综上，被告人及其辩护人所提出的非法证据排除申请，不属于应当启动非法证据排除程序的情形。被告人的供述与辩解经其签字确认，且经当庭出示，对其中能够与在案的其他证据相互印证的部分，本院予以采信；第二，公诉人对证人郭某及证人汪某当庭的证言提出异议，认为其二人当庭的证言与本案无直接关系，本院认为，郭某、汪某的证言仅显示汪某曾有向郭雷出借款项的意向，与本案的定罪量刑确无关联性，因此对公诉人的该项质证意见予以采纳；第三，被告人郭雷及辩护人对合作协议书（电子打印版）的真实性不认可，本院认为，该证据无签字、签章，真实性无法确认，因此对被告人郭雷及辩护人的上述质证意见予以采纳；第四，被告人郭雷及辩护人对被害人张某陈述以及证人段某、田某1、田某2证言的真实性不认可，辩护人对段某证言中所涉及的其名下工商银行转账记录的关联性不认可，本院认为，上述证据与在案的其他证据能够相互印证，段某名下工商银行的转账记录能够证明涉案28万元款项的流向，与本案具有关联性，在案证据形成了完整的证据链条，能够证明本案经审理查明的事实，因此对被告人郭雷及辩护人的上述质证意见不予采纳；第五，其他证据均来源合法，能够相互印证的部分，本院予以确认。关于被告人郭雷提出的辩解意见及辩护人提出的辩护意见，本院综合评述如下：首先，关于28万元款项性质及郭雷是否具有非法占有他人财物的目的。被告人郭雷主张28万元为借款，但在侦查阶段的多次讯问中，郭雷均未提及其曾在张某转款前向张某提出借款，直至庭审过程中才首次提出，但并无任何证据可对此情况予以佐证，被害人张某对此亦予以否认，且张某原出于投资目的与郭雷约定合作项目并支付投资款，如按郭雷的说法，张某在项目尚未开展、投资款尚未支付的情况下，不问用途即同意将投资款全部转化为借款由郭雷任意支配，这明显不合常理，郭雷的该项辩解不具有合理性。郭雷自张某转账当天开始，即将二人约定作为项目投资款的28万元款项陆续予以支配，用于个人消费、还款等用途，显然郭雷对28万元款项的预先安排与二人协商的款项用途不一致，这体现出郭雷对28万元具有非法占有的目的，郭雷与张某对项目不成则投资款转化为借款的约定，并不能排除此种非法占有目的的成立。对于被告人郭雷及辩护人提出的相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。其次，关于被告人郭雷是否存在虚构事实、隐瞒真相。被告人郭雷及辩护人提出郭雷不存在诈骗故意，其没有虚构项目欺骗张某。在案证据可以证实，涉案农贸市场确实存在，但被告人郭雷在尚未确定涉案农贸市场能否承租的情况下，以合作项目为由收取被害人张某转账的钱款，并将该笔钱款用于个人消费、还款，之后为拖延还款，隐瞒其已经明知项目已无法办成的实际情况，对被害人张某虚构项目仍在进行的事实。因此，被告人郭雷及辩护人提出的相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。再次，关于被告人郭雷是否存在自动投案、如实供述情节。在案证据可以证实，2019年12月2日被害人张某报警称在丰台法院门口发现诈骗自己28万元的男子郭雷，接警后民警将双方带回派出所进行工作，当日公安机关因郭雷涉嫌诈骗，依法对其进行传唤。被告人郭雷在供述中亦自认，2019年12月2日其在法院门口遇到张某，后张某报警，警察到场将其带回派出所。郭雷到案后对犯罪事实的供述存在反复，且当庭拒不认罪。综合以上情况可知，郭雷并无就本案向公安机关自动投案的主观目的，不能认定其具有自动投案情节，并且也不构成如实供述。对于辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人郭雷以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市丰台区人民检察院指控被告人郭雷犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人郭雷及其辩护人的无罪辩解及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人郭雷犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2019年12月2日起至2025年6月1日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）二、责令被告人郭雷退赔被害人张某经济损失人民币二十七万五千元。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  曲晓庆人民陪审员  鲍 萌人民陪审员  张书恒二〇二一年一月二十八日书 记 员  李 洋