广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终3003号上诉人（原审被告）：广州精誉庭建设工程有限公司，住所地：广东省广州市白云区×××××××××××××××××××××××。法定代表人：林学鹏，该公司常务副总经理。委托诉讼代理人：郭尚英，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵清文，男，1973年9月10日出生，汉族，住广东省茂名市电白区×××××××××××，公民身份证号码：440××××××××××××49X。委托诉讼代理人：萧鸿文，广东民道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓强清，男，1978年4月2日出生，汉族，住广东省茂名市电白区×××××××××，公民身份证号码：440××××××××××××710。上诉人广州精誉庭建设工程有限公司（以下简称“精誉庭公司”）因与被上诉人邵清文、邓强清买卖合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初3213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。精誉庭公司上诉请求：1、请求撤销（2019）粤0904民初3213号判决第一项。2、依法改判驳回邵清文的诉讼请求或改判由邓强清支付邵清文货款。3、一、二审诉讼费用由邵清文、邓强清承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，认定事实错误。本案不具备表见代理的事实依据，邵清文也未尽谨慎义务，不能产生表见代理的法律后果。1、综合《模板木方购销合同》的形式、内容、履行情况和双方当事人的意思表示，该合同是邵清文与邓强清个人订立买卖合同。首先，邓强清一审时陈述，《模板木方购销合同》签署时，邵清文清楚是其个人购买模板，与广州精誉庭建设工程有限公司（下称精誉庭公司）无关，且精誉庭公司完全不知情。其次，从合同形式和内容看，该合同没有精誉庭公司法定代表人签名或公司盖章，也没有任何授权或证明文件，合同条款内容没有约定需要精誉庭公司履行，包括指定的收货人不是精誉庭公司的员工。再次，从合同实际履行看，所有模板送货单均不是精誉庭公司人员收货，邵清文也从未要求精誉庭公司付款，没有向精誉庭公司开具发票，货款由邓强清个人通过微信等方式付款，没有任何精誉庭的委托付款，没有证据证明精誉庭公司对该合同有追认行为。2、邓强清不是精誉庭公司的工作人员，也不是项目公示的项目经理，不具备让人相信邓强清具有签署合同代理权的表象特征。首先，邓强清与精誉庭公司之间没有雇佣关系，也没有直接合同关系，精誉庭与茂名市中宏建筑劳务有限公司（下称中宏公司）签署《建设工程施工劳动分包合同》，邓强清与中宏公司签署《建设工程劳务承包合同》承包劳务施工，自行负责模板等辅材。其次，精誉庭公司从未给过邓强清工作证，项目部仅在工地未安装门禁卡的短期内，进入工地人员有临时进出凭证，且没有加盖精誉庭公司的公章。再次，精誉庭公司根据建设工程主管部门要求，在项目现场公告牌公示了精誉庭公司的企业负责人姓名及电话，项目经理姓名及电话，以及劳务管理人员姓名及电话，邓强清不是项目施工单位负责人，也不是该项目经理。一审时邵清文提交的施工管理人员一览表，非精誉庭公司制作，未加盖精誉庭公司公章，且不是张贴在项目公示牌的位置，从内容上该份表格仅包括了部分施工人员。一审法院没有查明项目部的公示情况，并将施工人员与项目负责人混淆。退一步说，即使邓强清是施工组的管理人员，也不能证明具备代表精誉庭公司购买材料的权限，不能证明邵清文有理由相信邓强清有权代表精誉庭签署合同。3、邵清文未提交证据证明其签署合同时主观上善意，且尽到谨慎的注意义务。建筑施工领域，转包或者劳务分包是普遍现象，邵清文对于自己签订合同负有谨慎审查义务。首先，邓强清在一审时陈述，邵清文清楚是邓强清购买模板木方，该合同是邵清文事先打印的格式文。二、本案系买卖合同纠纷，在不具备表见代理的法律构成要件的情况下，一审法院未严格审查谨慎适用表见代理，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》及相法司法解释的规定，应当适用合同相对性原则，由邓强清承担付款义务。1、邵清文没有证据表明其有相信邓强清代理权的事实或理由，也不能证明邵清文主观上善意且无过失，不符合表见代理的法律构成要件。2、本案系买卖合同纠纷，根据《合同法》及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，劳务分包人邓强清以自己名义向邵清文购买建筑材料，应当由邓强清承担付款义务。三、一审判决遗漏认定和判决邓强清对涉案货款承担付款责任的诉讼请求，属遗漏判决项。一审法院追加邓强清为被告，邵清文一审时明确要求邓强清承担支付货款的责任，邓强清也表示合同由其个人签署和履行，与精誉庭公司无关，愿意承担付款责任。一审法院对邓强清是否承担付款责任的诉讼请求，未进行任何的认定和判决，属遗漏判决项。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判或者发回重审。邵清文辩称：一审判决认定邓强清的行为构成表见代理证据充足，符合表见代理的构成要件，判决并无不当。在客观上，有让邵清文相信邓强清具有代理权的情形，并能够让邵清文在主观上形成邓强清具有代理权的认识。邵清文提供涉案合同是邓强清提供的，合同的购货方是精誉庭公司，邓强清在公司代表人处签名，涉案合同在精誉庭公司设置在工程所在地的办公室中签订的，该办公室张贴有邓强清作为项目负责人的通讯录以及管理施工人员一览表，签订合同时，邓强清同时提供工作卡，工作卡上有精誉庭公司碧桂园五期工程项目部的公章，工作卡列明邓强清为二标负责人，根据上述客观的外在的表现，能够使邵清文在主观上有理由相信邓强清已经具备精誉庭公司的授权，具备相应的代理权与邵清文签订涉案合同。在主观上，邵清文在签订合同时已经尽到注意谨慎的义务，不存在明知邓强清没有代理权仍然与其签订合同的情形，主观上不存在过失。邵清文提供的模板、木方均用于精誉庭公司承包的工程，质量符合验收标准，没有质量差的情况，价格也符合市场价格，没有偏高，不存在恶意损害精誉庭公司利益的情形。精誉庭公司没有提供邵清文存在恶意签订合同损害其公司利益的证据。涉案合同没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。综上，邓强清以精誉庭公司名义与邵清文签订合同的行为，符合合同法第四十九条规定的表见代理，精誉庭公司应当承担涉案合同的权利义务。精誉庭公司在本案中存在一定的过失，对其承建的工程进行全面管理，对工程中所需的材料包括本案的模板和木方的供应应当非常清楚，本案邵清文已经向工程提供模板1200多块、木方2万多条，前后供应时间长达2个月，精誉庭公司对此没有提出任何异议，邓强清作为项目负责人也没有向精誉庭公司汇报工程购买材料的情况，因此精誉庭公司在管理上存在明显过失，故此精誉庭公司应当承担因其在管理上的过失造成的后果承担责任。邓强清辩称：签订购买合同是其与邵清文签订的，合同版本是邵清文提供的，签署合同前的价格是其与邵清文落实的，其只是中包人，不是什么项目经理，购买材料是其中包施工需要的材料。工作卡的问题，当时统一大检查，其交了押金，现在工作卡也没有找到。邵清文向一审法院起诉的请求：一、判令精誉庭公司、邓强清向邵清文支付货款共1148379元及支付违约金103761元（违约金按模板递增2元/块/月，木方递增0.5元/条/月从2019月5月27日暂计算至2019年8月22日，剩余违约金按上述方式计算至付清货款之日），共计1252140元；二、本案受理费由精誉庭公司、邓强清承担。一审法院认定事实：精誉庭公司承建碧桂园城市花园五期项目工程项目。项目部办公室张贴的《水东湾五期第二部分二标施工管理人员一览表》列明邓强清为项目负责人。张贴的《广州精誉庭碧桂园城市花园五期项目部管理人员架构（旦场）通讯录》列明邓强清为施工组项目负责人。邓强清的工卡列明职位是二标负责人，并加盖有精誉庭公司碧桂园城市花园五期项目部的公章。2019年4月12日，邓强清以精誉庭公司的名义与邵清文签订《模板木方购销合同》，约定购货方（甲方）：精誉庭公司，供货方（乙方）：邵清文。甲方为满足碧桂园城市花园五期项目工程项目施工的需要，向乙方采购模板木方。模板价格是54.5元/块，木方的价格是11.5元/条，数量以实际供货为准。甲方向乙方购买的货物，由乙方送货至甲方承建的碧桂园城市花园五期工地。甲方授权验收货物代表为林彬厚、林波仔。付款方式为一批货到工地签字日期起，在45天内一次性付清货款。如甲方没有按时支付货款，乙方有权单方面中止协议，并要求甲方按照货款数量支付违约金（注模板每个月递增2元/块一个月、木方0.5元/条一个月）。合同甲方签章处没有清誉庭公司的公章，邓强清在甲方签约代表处签名，邵清文在乙方处签名。合同签订后，邵清文向碧桂园城市花园五期项目工程供应的货物具体如下：2019年4月12日，模板4000块，单价54.5元，共218000元；2019年4月16日，木方5046条，单价11.5元，共58029元；2019年4月25日，模板2000块，单价54.5元，共109000元；2019年4月30日，模板2000块，单价54.5元，共109000元，进口木方4032条，单价18.5元，共74592元，共计183592元；2019年5月6日，方管31.72吨，单价4350元，共计137982元；2019年5月14日，模板2000块，单价54.5元，共计109000元；2019年5月19日，进口木方4032条，单价18.5元，共74592元；2019年5月25日，模板2000块，单价54.5元，共计109000元；2019年5月26日，进口木方4032条，单价18.5元，共74592元；2019年6月5日，进口木方4032条，单价18.5元，共74592元。上述货款共计1148379元。2019年8月19日，邓强清出具《确认书》给邵清文收执，载明“本人邓强清是碧桂园城市花园五期二标工程项目负责人，二标工程项目向邵清文购买模板、木方等材料款共：壹佰壹拾肆万捌仟叁佰柒拾玖元(1148379元)整，同意在广州精誉庭工程有限公司支付”。邓强清主张于2019年3月31日支付15000元、2019年4月16日支付11000元、2019年4月30日支付8000元、2019年5月7日支付50000元、2019年6月18日支付75000元，共计159000元。邵清文对上述159000元予以认可，但述称前三笔共计34000元为邵清文向邓强清借用支付运费（运费应由邵清文负担），后二笔共计125000元为支付货款。案件审理过程中，根据邵清文的申请，该院于2019年9月3日作出（2019）粤0904民初3213号民事裁定书，裁定：冻结被申请人精誉庭公司名下的银行存款150万元。冻结期限为一年，从本裁定书送达之日起计算，待结案后处理。2019年9月9日，中国建设银行股份有限公司茂名迎宾支行对精誉庭公司440××××××××800000402-1（对公活期账户规则为账号_钞汇）账户内的150万元予以冻结。一审法院认为：本案争议的焦点是：一、精誉庭公司应否承担涉案《模板木方购销合同》的权利义务；二、涉案的货款及利息数额。一、关于精誉庭公司应否承担涉案《模板木方购销合同》的权利义务问题。邓强清以精誉庭公司的名义与邵清文签订《模板木方购销合同》，是双方的真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同双方应按合同约定全面履行合同义务。精誉庭公司及邓强清辩称本案买卖合同是邓强清与邵清文之间签订的，与精誉庭公司无关。该院认为，从本案的查明的以下情况来看，一、碧桂园城市花园五期项目部办公室张贴的《水东湾五期第二部分二标施工管理人员一览表》列明邓强清为项目负责人；二、张贴的《广州精誉庭碧桂园城市花园五期项目部管理人员架构（旦场）通讯录》列明邓强清为施工组项目负责人；三、邓强清的工卡列明职位是二标负责人，并加盖有“广州精誉庭建设工程有限公司碧桂园城市花园五期项目部”的公章；四、碧桂园城市花园五期项目工程项目由精誉庭公司承建，涉案模板木方用于上述工程项目。虽然没有证据表明邓强清已经得到精誉庭公司的授权签订《模板木方购销合同》，但邵清文在与邓强清签订合同时，有理由相信邓强清是代表精誉庭公司与之订立合同的。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，邓强清以精誉庭公司的名义与邵清文签订《模板木方购销合同》的行为，构成表见代理，精誉庭公司应当承担《模板木方购销合同》项下的权利义务。邵清文向碧桂园城市花园五期项目工程供应模板木方后，精誉庭公司应按合同约定支付货款。精誉庭公司未按合同约定支付货款，显属违约，应承担支付货款及利息的义务。精誉庭公司及邓强清辩称本案买卖合同与精誉庭公司无关，精誉庭公司无需承担责任，应由邓强清承担责任的意见，该院不予采纳。二、关于涉案的货款及利息数额问题。邵清文提供的《送货单》记载货款总额为1148379元，邓强清予以承认，该院予以确认。对于主张已支付货款159000元的意见，该院认为，虽然邵清文主张2019年3月31日支付的15000元、2019年4月16日支付的11000元、2019年4月30日支付的8000元为邵清文向邓强清借款用于支付运费的，但由于涉案模板木方的运费应由邵清文负担，邵清文向邓强清借支款项用于支付运费，应予抵扣货款，因此，邓强清主张已支付货款159000元的意见，该院予以采纳，本案尚欠货款为989379元。由于双方没有约定上述159000元用于支付具体哪那一笔货款，该院认定为优先支付先到期的货款。关于逾期付款利息部分，根据合同约定付款方式为一批货到工地签字日期起，在45天内一次性付清货款，否则违约金按模板递增2元/块一个月、木方0.5元/条一个月，该约定明显过高，邓强清提出异议，该院酌定按月利率2%计算未付款的利息。即违约金计算如下：1、从2019年5月28日起计至2019年5月31日止，以134000元（218000元-15000元-11000元-8000元-50000元）为本金，按月利率2%计算；2、从2019年6月1日起计至2019年6月9日止，以192029元（134000元+58029元）为本金，按月利率2%计算；3、从2019年6月10日起计至2019年6月14日止，以301209元（192029元+109000元）为本金，按月利率2%计算；4、从2019年6月15日起计至2019年6月17日止，以484621元（301209元+183592元）为本金，按月利率2%计算；5、从2019年6月18日起计至2019年6月20日止，以409621元（484621元-75000元）为本金，按月利率2%计算；6、从2019年6月21日起计至2019年6月28日止，以547603元（409621元+137982元）为本金，按月利率2%计算；7、从2019年6月29日起计至2019年7月3日止，以656603元（547603元+109000元）为本金，按月利率2%计算；8、从2019年7月4日起计至2019年7月9日止，以731195元（656603元+74592元）为本金，按月利率2%计算；9、从2019年7月10日起计至2019年7月11日止，以840195元（731195元+109000元）为本金，按月利率2%计算；10、从2019年7月11日起计至2019年7月20日止，以914787元（840195元+74592元）为本金，按月利率2%计算；11、从2019年7月21日起计至付清款之日止，以989379元（914787元+74592元）为本金，按月利率2%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，该院判决：一、限精誉庭公司在本判决发生法律效力后十日内向邵清文支付货款989379元及违约金（违约金以未付款项为本金，按月利率2%计算，具体为：1、从2019年5月28日起计至2019年5月31日止，以134000元为本金；2、从2019年6月1日起计至2019年6月9日止，以192029元为本金；3、从2019年6月10日起计至2019年6月14日止，以301209元为本金；4、从2019年6月15日起计至2019年6月17日止，以484621元为本金；5、从2019年6月18日起计至2019年6月20日止，以409621元（484621元-75000元）为本金，按月利率2%计算；6、从2019年6月21日起计至2019年6月28日止，以547603元为本金；7、从2019年6月29日起计至2019年7月3日止，以656603元为本金；8、从2019年7月4日起计至2019年7月9日止，以731195元为本金；9、从2019年7月10日起计至2019年7月11日止，以840195元为本金；10、从2019年7月11日起计至2019年7月20日止，以914787元为本金；11、从2019年7月21日起计至付清款之日止，以989379元为本金）。二、驳回邵清文的其他诉讼请求。如果精誉庭公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16069.30元，财产保全费5000元，由邵清文负担1791.30元，精誉庭公司负担19278元。二审中，精誉庭公司提交如下新证据：1、现场项目公示照片，拟证明现场有公示项目负责人，并非是邓强清，照片是公司在项目门口最显著的位置。2、精誉庭公司与中宏公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，拟证明精誉庭公司把劳务承包给中宏公司，邓强清再向中宏公司承包了部分劳务，精誉庭公司与邓强清没有直接关系，邓强清也不是精誉庭公司的人员。经质证，邵清文对照片的三性有异议，照片的拍摄时间不明，不能证明在签订本案涉案合同时已经有劳务公示。对证据2，该合同承包的工程内容并不是邵清文提供模板木方的工程，与本案无关。邓强清对两份证据无异议。一审法院查明的事实，经本院审查予以确认。本院另查明，精誉庭公司总承包茂名水东湾碧桂园五期（三）第二部分二标及五期（二）19.24-26楼的工程后，于2019年6月10日与茂名市中宏建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将本工程钢筋、混凝土等项目劳务工作分包给该公司。同时，茂名市中宏建筑劳务有限公司与邓强清签订《建筑工程劳务承包合同》，约定由茂名市中宏建筑劳务有限公司将建筑栋号五期三第二部分37#-38#、48#-152#及22#电房工程，地上3层，地下室分包给邓强清施工。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审应围绕精誉庭公司上诉请求的范围进行审理。结合诉辩双方当事人的意见，本案争议的焦点是：一、涉案《模板木方购销合同》的买受人是邓强清还是精誉庭公司；二、本案违约金应如何计算。一、关于涉案《模板木方购销合同》的买受人是邓强清还是精誉庭公司的问题本院认为，精誉庭公司因总承包茂名水东湾碧桂园五期（三）第二部分二标及五期（二）19.24-26楼的工程后，与茂名市中宏建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将本工程钢筋、混凝土等项目劳务工作分包给该公司。邓强清在一审庭审确认与中宏公司签订《劳务分包合同》承接部分施工任务。且涉案合同的文本是由出卖人邵清文提供，购货方（甲方）是邓强清签名按捺手印，而供货方（乙方）是邵清文签名按捺手印。邵清文并未提交精誉庭公司授权邓强清签订涉案合同的证据，事后也没有证据证明精誉庭公司予以追认。涉案合同的标的物模板和木方，买受人邓强清确认是其雇请的人员予以签收。涉案合同标的物交付后，也是买受人邓强清与邵清文结算，并由邓强清出具《确认书》给邵清文，确认二标工程项目向邵清文购销模板、方木等材料款共1148379元，同意在精誉庭公司支付。因此，根据合同相对性原则，本案的买受人应为邓强清，精誉庭公司上诉有理，本院予以支持。二、关于本案违约金应如何计算的问题本院认为，出卖人邵清文与买受人邓强清对尚欠货款989379元均无异议，本院予以确认。据涉案《模板木方购销合同》第七条付款方式约定，每一批货到工地签收后，在45天内付清货款，如违约出卖人可单方终止协议并要求买受人按货款数量支付违约金（模板每个月递增2元/块一个月，木方0.5元/条一个月）。由于买受人邓强清未在约定期限内支付尚欠货款，已构成违约。买受人邓强清认为违约金过高并请求一审法院予以调整，一审法院按照民间借贷年利率24%标准予以判决显属不当。认定约定违约金是否过高，应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，结合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”及根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，法院可根据当事人的申请，对违约金进行审查及调整。根据《最高人民法院关于修改的批复》法释〔2000〕34号的规定，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条：“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”的规定，及参照2019年11月8日最高人民法院下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行将不再公布贷款基准利率，自此之后人民法院裁判贷款利息基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综合以上，本院根据公平原则，并兼顾合同的实际履行情况，当事人的过错程度，本案违约金调整为自2019年5月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率加收30%计付；2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）加收30%计付。综上所述，精誉庭公司的上诉请求成立，应予支持，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，判决错误，本院予以纠正并改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于修改的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初3213号民事判决；二、限被上诉人邓强清在本判决生效之日起十日内向被上诉人邵清文支付货款989379元及逾期付款违约金[以989379元为基数，自2019年5月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率加收30%计付；2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）加收30%计付]；三、驳回被上诉人邵清文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16069.30元，财产保全费5000元，由邓强清负担16069.30元，邵清文负担5000元。二审案件受理费16069.3元，由邓强清负担。广州精誉庭建设工程有限公司已预交二审案件受理费16069.3元，应由邓强清负担的二审案件受理费在履行本案给付义务时径付广州精誉庭建设工程有限公司，本院不予退还。本判决为终审判决。审 判 长  许 彦审 判 员  龙光新审 判 员  黎湛红二〇二一年一月二十六日法官助理  曾玉金书 记 员  张淑贞