上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0106民初43386号原告：淮北金威廉儿童教育科技有限公司，住所地安徽省淮北市。法定代表人：刘汉勇，职务执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：闵珅勇，上海和华利盛律师事务所律师。被告：高珍芝，女，1987年10月29日出生，汉族，住内蒙古呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：栾浩文，上海德禾翰通律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎昊阳，上海德禾翰通律师事务所实习律师。原告淮北金威廉儿童教育科技有限公司与被告高珍芝劳动合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月12日公开开庭进行了审理。原告淮北金威廉儿童教育科技有限公司的委托诉讼代理人闵坤勇、被告高珍芝及其委托诉讼代理人栾浩文、黎昊阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告淮北金威廉儿童教育科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金26,167.28元；2.判令原告不向被告支付2019年9月29日至2020年1月31日期间的工资差额8,000元；3.判令原告不向被告支付2020年5月1日至2020年6月12日期间的工资3,620.23元；4.判令原告不向被告支付2019年度应休未休年假2天的折算工资3,494.25元；5.判令原告不向被告支付2020年度应休未休年假2天的折算工资2,406.19元。事实和理由：原、被告双方签订了期限自2019年6月29日至2022年6月28日的劳动合同，约定月薪为18,000元。2020年5月，被告在多次接到返岗复工通知的情况下，一再拒绝复工，原告就此认定被告的行为构成旷工，并以此解除了双方的劳动关系，并无不当。被告系利用身为店长，负有保管公司的印鉴及相关劳动合同的职务便利，私自篡改自己的劳动合同约定的工资金额，并以此要求工资差额。2020年5月至6月期间，被告存在持续旷工，不应获得此期间的工资。由于新冠疫情的原因，被告实际享受的休假天数系以其应休的年休假天数冲抵，被告不应再获得年休假折算工资。被告高珍芝辩称，不同意原告全部诉请，同意仲裁裁决。原告提出的转岗通知书不符合企业用工自主权的规定，通知书强制要求将被告的月薪下降至4,000元，和劳动合同约定的2万元相差巨大。原告没有提供证据证明被告有篡改劳动合同的行为。被告始终未收到原告发送的复工通知，对于原告所称被告有持续旷工行为，实际情况是疫情原因，原告的员工转为线上办公，原告没有通知复工时间，故被告不存在旷工行为。原告在仲裁裁决阶段认可被告享有年休假，且疫情期间被告也有工作内容，为线上办公模式，不认可年休假在疫情期间被折抵的意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方诉、辩称意见及证据，查明如下事实：被告于2019年6月29日入职原告(2020年5月22日变更前的名称为金威廉国际儿童教育咨询(淮北)有限公司担任店长一职。双方签订过一份期限自2019年6月29日至2022年6月28日的劳动合同。2020年1月30日，原告在工作微信群公布《特殊时期薪资方案》，通知因受新冠病毒影响“导致中心在二月无法正常营业，二月份应得薪资按照各个点所在城市的最低保障工资发放”，被告在群内回复“支持”。2020年5月7日，原告人事王希通过微信向被告发出《转岗通知书》，载有：“因工作能力不能胜任，经公司管理层研究决定，现调任你从销售经理岗位到销售专员岗位，调岗从2020年5月1日开始执行……复工后此岗位薪酬结构为：固定工资4,000元+业绩提成……请自收到该通知书之日起3日内将现岗位工作交接完毕并前往新岗位报到。如超期未报到者，视为旷工……”。被告当天回复“我拒绝……这个东西是单方面出的，我不接受”。2020年5月23日，原告人事王希微信告知被告未在规定时间至新岗位报到属于旷工，并要求被告至新岗位报到。被告回复“拒绝”。同年6月3日，王希再次在微信中告知被告未按换岗通知要求报到属于无故旷工，并要求被告至新岗位报到。被告回复：“第一：我从未收到公司正式通知返工。所以以上旷工不属实。第二：我不同意转岗”。王希回复：“1、从通知您的第一天开始，就提醒您3天内必须到岗交接；2、因不能胜任工作二次转岗是合理的，您必须接受”。2020年6月12日，原告向被告发出《解除劳动关系通知书》，载有：“因个人能力不能胜任，2020年5月7日进行二次转岗，但转岗后公司要求你3个工作日内到新的岗位报到，至今已通知多次，均未到新的岗位报到且未参与公司任何工作，也未请假，公司视为旷工处理。根据公司有关规定以上情况视为严重违纪，公司有权予以开除处理，并无须支付经济补偿金”。另查，原告按月工资18,000元的标准向被告支付2019年6月29日至2020年1月31日期间的工资，按月工资2,480元的标准向被告支付2020年2月1日至2020年4月30日期间的工资。之后原告未再向被告支付工资。再查，2020年7月6日，被告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金40,000元；2、支付2019度应休未休的2天年休假折算工资5,517元；3、支付2020度应休未休的2天年休假折算工资5,517元；4、支付2019年9月29日至2020年1月31日期间的工资差额8,000元；5、支付2020年2月1日至2020年6月12日期间的工资差额80,560元。该仲裁委于2020年9月16日作出静劳人仲(2020)办字第1573号裁决：一、原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金26,167.28元；二、原告向被告支付2019年9月29日至2020年1月31日期间的工资差额8,000元；三、原告向被告支付2020年5月1日至2020年6月12日期间的工资3,620.23元；四、原告向被告支付2019年度应休未休年假2天的折算工资3,494.25元；五、原告向被告支付2020年度应休未休年假2天的折算工资2,406.19元。原告不服该裁决，诉至本院。审理中，原告另向本院提交：1、原告微信工作群聊天记录，证明原告于2020年5月26日在群内通知全体员工做核酸检测，5月30日在群内通知全体员工6月2日正式复工，恢复正常上班时间。被告对真实性不持异议，但称是在2020年4月底收到转岗通知，但是尚未复工，原告在5月初的时候将被告移除工作群，所以被告当时并不在工作群内，没有收到复工通知。2、2020年5月28日原告处的监控视频、大众点评网评论截图、原告2020年6月17日与大众点评网客服的电话录音及文字稿、原告于2020年6月10日向被告发出的律师函，证明被告在职期间存在不诚信的行为，被告冒充客户编造上课事实，以“法斗法斗爱吃肉”的用户名于2020年6月1日在大众点评网上对原告经营的店铺做不实评价，经原告向该网站提供了被告的入职登记表、离职证明等材料后，该网站删除了该条评论，原告就此事向被告发出律师函，要求被告作出说明并赔礼道歉。被告确认收到律师函，但该律师函并未加盖律师事务所公章。对大众点评网截图、监控视频的真实性不予认可，电话录音具有诱导性，即使原告向大众点评网提供了被告的入职登记表及离职证明，也无法证明该评论系被告所为。3、被告提起劳动仲裁的申请书，证明被告主张的违法解除劳动合同赔偿金36,000元即是按月工资18,000元的标准主张。被告对真实性无异议，认为并不代表被告认可原告不足额支付工资的行为。被告向本院提交：1、劳动合同一份，证明双方劳动合同期限为2019年6月29日至2022年6月28日，合同约定试用期工资为18,000元，转正后工资为20,000元，但原告在被告试用期满后仍按18,000元的标准支付。原告对劳动合同中工资部分的约定不予认可，认为系被告篡改了工资部分的内容。2、被告与原告负责人吴自军的微信聊天记录，证明原告为了在疫情期间减少工作岗位而希望被告能自动离职，被告不存在不能胜任工作的情形。原告对真实性不认可，称原告处无该名员工。3、被告与原告员工陈曦的微信聊天记录，该员工系人事王希的上司，证明被告在收到转岗通知后，明确表示不接受转岗。原告对真实性认可，认为从双方的聊天内容中，被告已流露出会通过大众点评网诋毁原告商誉的意思表示。本院认为，关于工资，根据相关的司法解释规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，原告称被告篡改了劳动合同中关于薪资的约定内容，但未提供证明予以证明，对原告的意见本院不予采纳。但原告在被告试用期满后仍按18,000元/月的标准向被告支付工资，且实际履行超过一个月，被告并未提出异议，应视为双方已经通过实际履行的方式变更了劳动合同中对工资的约定，被告称未关注过银行流水，不清楚工资支付情况的意见，显有违常理，本院不予采纳。故对原告主张已足额支付被告2019年9月29日至2020年1月31日期间工资，无须再支付工资差额的诉请，本院予以支持。关于年休假工资，原告确认被告可享受的法定年休假天数为5天，且在仲裁审理阶段仅是对被告主张的金额提出异议，表示愿意支付原告2019年度年休假折算工资2,097元、2020年度未休年休假折算工资2,063元。而在本案审理过程中，原告又提出因疫情期间被告的实际享受的休假可以年假折抵。原告的意见前后矛盾，且原告亦无证据证明双方就年休假的折抵进行过协商，故对原告的意见本院不予采信。原告应向被告支付2019年度2天应休未休年休假折算工资3,310.34元(18,000元÷21.75×2×2)。对于2020年度2天应休未休年休假折算工资，鉴于原告在仲裁阶段表示同意支付2,063元，本院予以照准。关于违法解除劳动合同赔偿金，根据法律规定，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告以被告未按转岗通知的要求到新岗位报到、未参与公司任何工作、未请假的行为属于旷工，构成严重违纪为由，解除双方的劳动关系。首先，原告以被告不能胜任工作为由进行转岗，但未提供有效证据证明被告存在不胜任工作的情形。其次，原告于2020年5月7日、5月23日向被告发出转岗通知要求的到岗时间均早于原告的复工日期2020年6月2日，而对于原告在工作群发出的复工通知，未显示有被告回复，被告辩称当时已被移除工作群未收到该通知，原告对此亦未能提供证据加以反驳，故无法认定被告未到岗的行为系旷工。再次，原告解除理由为被告的旷工行为达到严重违纪的程度，但未能提供相应的规章制度依据。此外，原告称被告在大众点评网发布不实评论，损害原告声誉，有违诚信，但原告在向被告发出律师函之后，也并未以此作为解除劳动合同的理由。综上，本院认为，原告解除双方劳动合同的行为，依据不足，系违法解除，应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金24,712.73元[(18,000元×7+2,480×4)÷11×2)]。鉴于原告所述的被告的旷工行为不成立，原告应向被告支付2020年5月1日至2020年6月12日期间的工资3,620.63元(2,480元+2,480÷21.75×10天)。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条、第四十四条之规定，判决如下：一、原告淮北金威廉儿童教育科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告高珍芝违法解除劳动合同赔偿金24,712.73元；二、原告淮北金威廉儿童教育科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告高珍芝2020年5月1日至2020年6月12日的工资3,620.63元；三、原告淮北金威廉儿童教育科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告高珍芝2019年度2天应休未休年休假折算工资3,310.34元；四、原告淮北金威廉儿童教育科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告高珍芝2020年度2天应休未休年休假折算工资2,063元；五、原告淮北金威廉儿童教育科技有限公司要求不支付被告高珍芝2019年9月29日至2020年1月31日期间工资差额8,000元的诉讼请求，予以支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告淮北金威廉儿童教育科技有限公司、被告高珍芝各半负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  钱晔二〇二一年一月八日书记员  肖楠附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。第四十四条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。