甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘11民终2号   上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃友佳房地产开发有限公司，统一社会信用代码91621122099582724B,住所地陇西县巩昌镇中天路东侧三元街南侧友佳·欧尚名城一楼。   法定代表人：焦某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：鲜某，甘肃闻誉律师事务所律师。   被上诉人(原审原告、反诉被告)：成都中擎玻璃有限公司，统一社会信用代码91510121396940292N。   法定代表人：兰某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：吴某(该公司办公室副主任)，住四川省内江市。   上诉人甘肃友佳房地产开发有限公司(以下简称甘肃友佳房地产公司)因与被上诉人成都中擎玻璃有限公司(以下简称成都中擎玻璃公司)买卖合同纠纷一案，不服陇西县人民法院（2020）甘1122民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甘肃友佳房地产公司的委托诉讼代理人鲜某，被上诉人成都中擎玻璃公司的委托诉讼代理人吴某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   甘肃友佳房地产公司上诉请求：撤销陇西县人民法院（2020）甘1122民初3012号民事判决，依法改判或发回重审，一二审诉讼费由成都中擎玻璃公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误,将成都中擎玻璃公司单方出具的部分货物“对账单”认定为“结算单“违背客观事实。其理由有以下三点:1、该对账单仅是成都中擎玻璃公司单方面的意思表示，甘肃友佳房地产公司并没有签字或盖章，且甘肃友佳房地产公司仅是对成都中擎玻璃公司逾期交货后四次供货的时间、数量和价款的认可，且成都中擎玻璃公司未按合同约定履行全部交货义务，也未对破损补货，何来合同履行终结之后的结算。2、成都中擎玻璃公司出具的“对账单”明确载明“截止2019年11月10日甘肃友佳房地产公司应付成都中擎玻璃公司货款62767元”，说明成都中擎玻璃公司仍未全部履行合同义务。因此，双方并没有最终结算。3、根据合同约定，仍有95.833平方米的货物未供(合同约定总供货暂定3500平方米，实际供货3404.167平方米)，在双方未约定或单方明确表示解除《玻璃购销合同》的情形下，成都中擎玻璃公司仍应继续履行合同义务。甘肃友佳房地产公司认为，一审在双方未解除《玻璃购销合同》的情形下，以成都中擎玻璃公司单方出具的部分货物的“对账单”作为双方结算的依据明显错误。二、甘肃友佳房地产公司提供了充分证据证实成都中擎玻璃公司逾期交货，构成违约，且在甘肃友佳多次催促成都中擎玻璃公司交货主张先履行抗辩权的情况下，一审反而认定甘肃友佳房地产公司未付款而构成违约并承担违约金违背客观事实，严重损害了甘肃友佳房地产公司的合法权益。其理由如下:1、合同签订过程中，成都中擎玻璃公司承诺约定在七日内交付全部货物，且在合同中特别约定“七日内交货”。但合同签订后甘肃友佳房地产公司按约将50000元定金汇入成都中擎玻璃公司的账户后，其并未按约在七日内交货，经多次催促，成都中擎玻璃公司仅于2019年10月10交付了少部分货物，且逾期交货原因为“由于玻璃原片严重缺货导致未能及时供货”，直至2019年11月10日分四次交付了大部分货物，仍有95.833平方米的货物未交付。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”成都中擎玻璃公司违背诚信，不信守承诺，已构成逾期交货，而甘肃友佳房地产公司并不存在违约行为。2、《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据《玻璃购销合同》第四条第二款的约定，货款的结算方式为：“乙方交货每达到700-800平方米，甲方须结该批货款的90%。”因此，成都中擎玻璃公司应当先履行交货，甘肃友佳房地产公司再付款(即货到付款)，成都中擎玻璃公司的四次交货经甘肃友佳房地产公司验收，除去破损货物的价款外，应支付货款62767元。甘肃友佳房地产公司认为，由于成都中擎玻璃公司数次违约并仍有部分货物未供(95.833平方米的货物未予供完)的情况下，依据法律规定作为后履行义务的甘肃友佳房地产公司享有先履行抗辩权，有权拒绝成都中擎玻璃公司请求支付价款的要求。因此，一审判决认定由甘肃友佳房地产公司违约并承担违约金无客观事实和法律依据，判决明显错误。三、一审未予支持甘肃友佳房地产公司反诉请求成都中擎玻璃公司支付逾期交货违约金的主张严重错误。1、依据《玻璃购销合同》第六条一款“若乙方(成都中擎玻璃公司)未按双方约定的日期向甲方(甘肃友佳房地产公司)交货，每拖延一天乙方向甲方支付应交货款金额的千分之三作为违约金”的约定，即使按成都中擎玻璃公司实际交付货物价款345551元(对账单确认的应交货物金额)的千分之三计算，逾期交货天数为324天，其应支付违约金60304.05元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”故成都中擎玻璃公司应当向甘肃友佳房地产公司支付因逾期交货而产生的相应违约金。2、一审未予支持甘肃友佳反诉请求成都中擎玻璃公司赔偿因逾期交货而造成的30000元损失的主张错误。2019年11月29日，甘肃友佳房地产公司向成都中擎玻璃公司发出书面催货函，多次催告要求其按照合同约定正确履行交货义务，因其未按合同约定履行义务直接导致甘肃友佳房地产公司建设项目工程施工被迫停工、窝工，根据时间因素、人工因素、工程整体施工进程等各方面综合考量，给甘肃友佳房地产公司造成了严重的经济损失，成都中擎玻璃公司应当赔偿相应的损失。   成都中擎玻璃公司辩称：甘肃友佳房地产公司的上诉理由不能成立，一审判决认定的事实清楚，适用法律准确，判决正确，应予维持。   成都中擎玻璃公司向一审法院起诉请求：1、责令甘肃友佳房地产公司支付玻璃款80732元；2、责令甘肃友佳房地产公司支付自2019年12月1日起至全款支付清结之日止的按2%月息计算的资金占用费（53.58元/天）；3、由甘肃友佳房地产公司支付诉讼费用。   甘肃友佳房地产公司一审反诉请求：1、依法判决成都中擎玻璃公司支付延期交货应承担的违约金37103元；2、依法判决由成都中擎玻璃公司赔偿因其延期交货造成的损失30000元。两项合计67103元。3、反诉费用由成都中擎玻璃公司承担。   一审法院认定事实：2019年9月27日，甘肃友佳房地产公司与成都中擎玻璃公司签订了《玻璃购销合同》，合同第四条2乙方交货达到700-800M，甲方须结算该批货款的90%，定金为最后一批货物结算时抵付货款；经双方指定人员签字确认交付验收合格产品的供应数量作为最后结算依据；按结算货款总额5%留作本合同产品质保金并由乙方开具增值税专用发票后甲方付清货款；产品质保金期满后无质量问题无息退付乙方。合同第五条（7）另约定产品质保期自本合同项下产品验收合格交付甲方后之日算起，质保期为两年。合同第六款1、若乙方（成都中擎玻璃公司）未按双方约定的日期向甲方（甘肃友佳房地产公司）交货，每拖延一天乙方向甲方支付应交货物金额的3‰作为违约金，违约金最高不能超过合同总额的20%；若乙方迟延交货，经甲方催告在合理期限仍未履行，甲方有权单方解除合同并赔偿延误工期造成的误工等全部损失；2、甲方应按约定的方式付款，每拖延一天乙方向甲方支付应交货物金额的3‰作为违约金，违约金最高不能超过合同总额的20%，若甲方迟延付款，经乙方催告在合理期限仍未履行，乙方有权终止供货。甘肃友佳房地产公司自2019年10月10日、10月28日、11月3日、11月10日分四次向成都中擎玻璃公司开发的甘肃友佳·欧尚名城工地运送玻璃3438.91M，货款343551元。2019年11月10日，双方结算后达成《成都中擎玻璃有限公司（对账单）》，载明结算货款共计343551元，已付货款278000元，减去破损玻璃（34套总面积34.743m）价款2784元，应付货款62767元。   一审法院认为，买受人应该按约定的数额支付价款,对支付期限没有约定的，买受人应当按照交易习惯，在对账结算之日支付。原、被告对部分货款通过《成都中擎玻璃有限公司（对账单）》进行结算，总货款343551元，被告已付货款278000元，破损玻璃货款2784元，剩余货款62767元。依《合同》约定应扣除结算货款总额5%的质保金，质保金为（343551元-2784）×5%=17038元，被告应付货款62767元-17038元=45729元。原告要求本诉被告支付货款45729元的部分，理由正当，予以支持。对于中空玻璃单片面积小于0.4m按照0.4m计算的追加款项17605元，因原告在对账单债权债务中未涉及且无证据证实，故对原告超出对账单范围请求被告支付追加款项17605元的诉请，不予支持。关于原告请求被告支付自2019年12月1日起至全款支付清结之日止的按2%月息计算的资金占用费（53.58元/天）的问题，原、被告约定的按应付货款金额日3‰支付违约金过高，酌定按民间借贷最高年利率24%的标准进行计算。剩余应付款45729元，2019年12月1日至2020年11月1日的违约金为：45729元×24%÷12个月×11个月=10060.38元。由于反诉被告未交付的剩余货物（95.833M）价格不明确，致反诉原告诉请反诉被告承担的违约损失无法计算，反诉原告待有相关证据后另案主张；反诉原告请求的反诉被告迟延交货造成的损失30000元，无证据证实，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、甘肃友佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付成都中擎玻璃有限公司货款45729元、10060.38元违约金（本违约金截止2020年11月1日，剩余违约金按年利率24%计算至货款付清），共计55789.38元，于判决生效后10日内付清。二、驳回成都中擎玻璃有限公司的其他诉讼请求及反诉原告甘肃友佳房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费910元，由甘肃友佳房地产开发有限公司负担628元，成都中擎玻璃有限公司自负282元；反诉案件受理费739元，由甘肃友佳房地产开发有限公司自负。   二审时，甘肃友佳房地产公司补强提交三组证据：   第一组，微信聊天记录打印单、企业信息打印单各一份，拟证明成都中擎玻璃公司没有及时供货时因为其不具备原材料的生产能力，但是其营业执照上则写明有该能力，说明该公司在订立合同、履行合同时有隐瞒行为。   成都中擎玻璃公司质证认为，对微信聊天记录的三性均不予认可，该证据不能反映系成都中擎玻璃公司与甘肃友佳房地产公司进行的微信沟通；企业信息的真实性、合法性予以认可，但关联性不足，成都中擎玻璃公司是做玻璃深加工的，生产的流程是在玻璃原片生产厂家购买玻璃原片，后按照客户的订单进行切裁、磨边、钢化等加工成中空玻璃。   第二组，陇西县建筑工程安全质量监督站陇建安持发(2019)38号文件一份，拟证明由于成都中擎玻璃公司没有按时借贷，导致甘肃友佳房地产公司没有安装到位，造成了相应的损失。   成都中擎玻璃公司质证认为，证据的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可，该文件是政府统一发放规范全县施工的文件，与迟延交货没有关系，且建筑的主体、水电、电梯等复合因素都是可能导致工程延期的原因。   第三组，违约金明细清单。因一审时计算错误，二审时重新提交，拟证明成都中擎玻璃公司的违约，给甘肃友佳房地产公司造成的损失。   成都中擎玻璃公司质证认为，该证据的真实性不予认可，系其单方制作。合同签订是七日内供货，但合同是定制加工承揽合同，整个生产加工过程是根据订单进行的，由于甘肃友佳房地产公司没有及时提交订货清单，且到目前为止亦没有提交提供订单的日期，所以不能证明成都中擎玻璃公司迟延供货，也不存在违约。   上述证据，本院认为，第一组证据微信聊天记录是打印件，真实性无法考证，且无其他证据相佐证，故对其主张的事实不予确认；第二组证据，陇西县建筑工程安全质量监督站的文件是对该县建筑行业的规范要求，与本案不具有必然的关联性，甘肃友佳房地产公司以此主张认为给其造成了损失，依据不足，对其主张的事实不予确认；第三组违约金计算清单，系甘肃友佳房地产公司单方制作，不能作为认定违约损失的依据。   二审查明的事实与一审的一致，本院予以确认。   本院认为，甘肃友佳房地产公司与成都中擎玻璃公司签订的《玻璃购销合同》合法有效，应予确认。当事人各方应依合同约定全面履行各自的义务。该合同第二条约定了交货的期限为合同签订之日即2019年9月27日起七日内，但从成都中擎玻璃公司履行合同的情况看，共计供应了四批货，其中第一批交货时间为2019年10月10日，金额101223元，超期6天；第二批2019年10月28日交付，金额48533元，超期24天；第三批2019年11月3日交付，金额103752元，超期30天；第四批，2019年11月10日交付，金额90043元，超期34天。因此，成都中擎玻璃公司迟延交货，明显构成违约，且合同约定了违约金的计算方法，故其应当承担违约责任，一审判决认为该违约损失无法计算的理由明显不当，二审予以纠正。根据合同约定的违约金计算方法，成都中擎玻璃公司迟延交货应承担的违约金应为23837元，因甘肃友佳房地产公司不能够提供实际给其造成损失的依据，且成都中擎玻璃公司主张认为约定的违约金明显过高并要求进行调整，故二审酌情认定该违约损失为4767.4元。关于甘肃友佳房地产公司的迟延付款的责任问题，成都中擎玻璃公司供货后提供了对账单，甘肃友佳房地产公司亦对该对账单无异议，应认定为甘肃友佳房地产公司确认了接收的货物并进行了最后的结算，其应当自确认结算之日起支付相应的货款，其拖延未付，亦应当承担相应法律责任及违约损失，一审判决认定的甘肃友佳房地产公司欠付的货款数额有充足的证据证实，应予确认，且该判决对迟延付款而造成的违约损失酌情进行了认定，判处适当亦予确认。甘肃友佳房地产公司以先履行抗辩权为由上诉主张不应承担迟延付款违约责任的理由不能成立，请求不予支持。   综上所述，甘肃友佳房地产公司的部分上诉请求成立，应予驳回；一审判决认定的部分事实不清楚，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：   一、维持陇西县人民法院（2020）甘1122民初3012号民事判决第一项；   二、撤销陇西县人民法院（2020）甘1122民初3012号民事判决第二项及案件受理费的负担部分；   三、成都中擎玻璃有限公司于本判决生效后十日内给付甘肃友佳房地产开发有限公司逾期交货造成违约损失4767.4元。   四、驳回甘肃友佳房地产开发有限公司的其他诉讼请求及成都中擎玻璃有限公司的其他反诉请求。   一审案件受理费910元，甘肃友佳房地产开发有限公司负担628元，成都中擎玻璃有限公司自负282元；反诉案件受理费739元，由甘肃友佳房地产开发有限公司负担613元，成都中擎玻璃有限公司负担126元。   二审案件受理费1820元，成都中擎玻璃有限公司负担420元，甘肃友佳房地产开发有限公司负担1400元。   甘肃友佳房地产开发有限公司多预交的二审案件受理费420元予以退回，成都中擎玻璃有限公司向本院交纳二审案件受理费420元，逾期不交纳，依法强制执行。   本判决为终审判决。   审判长 马喜林   审判员 王利宏   审判员 张建文      二O二一年一月二十五日   书记员 左星敏