广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终104号 上诉人（原审原告）：田途，男，1991年2月24日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：周远志，广西众润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东兴市金鼎房地产开发有限公司。住所：广西东兴市东兴镇滨湖路11号。统一社会信用代码：91450681554706048J。 法定代表人：罗振雄，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蔡始军，广西北仑律师事务所律师。 上诉人田途因与被上诉人东兴市金鼎房地产开发有限公司（以下简称金鼎公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区东兴市人民法院（2020）桂0681民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田途上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人的第一、 -2- 第三、第四项诉讼请求；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）可以进行扣除的应当是中雨以上天气59天，节假日、高考不应计算在内。（二）一审判决查明“因原告田途无钱交首付款164,811元，金鼎公司以其公司员工冯明跃的名义将上述首付款出借给田途。同日，田途向金鼎公司出具《承诺书》，承诺在未能按《借款协议书》的约定将该首付款还清前，暂时放弃办理房屋产权证”错误，该部分事实的证据没有在法庭上出示并质证，且《承诺书》的约定未改变《商品房买卖合同》的内容，被上诉人应当按照合同约定继续履行。（三）涉案房屋没有符合合同的约定，发出的《交房通知书》时间早于《不动产测绘报告》出具的时间，交房手续不符合合同约定，故不能认定2020年9月6日已经交房。二、一审判决适用法律错误，无理由降低违约标准，认为交付时间太长，按照合同约定的标准计算数额较大，就予以调低。实际上，违约金的数额就是要和违约时间成正比，上诉人在被上诉人违约交房的情况下也承担了不按时偿还银行贷款利息的责任，而且是扩大责任；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，被上诉人没有履行合同约定无法按时交房，上诉人支付了544,811元却没有办法按时使用房屋，按日万分之三的标准计算违约金尚不能弥补租金和银行利息损失，故未超过“订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，不应调低。 金鼎公司辩称，一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适 -3- 用法律基本正确。由于一、二审法院对逾期交房违约金有同类判例，建议本案违约金也是按照万分之一的零点六计算为宜。 田途向一审法院起诉请求：1．金鼎公司履行合同义务向田途交房；2．金鼎公司支付逾期交房违约金218,850.50元给田途（违约金计算：按已付房款544,811元每日万分之三计算，从2017年1月1日起暂计至2020年8月31日）；3．金鼎公司支付逾期办证违约金2,724元给田途；4．本案诉讼费由金鼎公司负担。 一审判决查明事实：2015年12月17日，田途、金鼎公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：201512150066），约定：田途向金鼎公司购买位于广西东兴市北面（原东兴市工业园24＃地块）金鼎·国际花园4幢10层1002号房即案涉商品房，建筑面积144.13平方米，总价544811元；田途应于合同签订当日支付给金鼎公司首付款164811元，余款380000元由田途向银行申请按揭贷款；金鼎公司应于2016年12月31日前将经验收合格的商品房交付田途使用，该商品房需经验收合格才能交付；但下列情形金鼎公司可据实相应延期交房：1、遭遇不可抗力（包括但不限于自然灾害、公共突发事件或政府修路、封路、管线迁移、非正常停电、停水、创城、创卫等）且金鼎公司在发生之日起30日内告知田途；2、政府行为停工、气象部门记录日降雨量达到中雨以上时；3、其他非金鼎公司所能控制的因素，包括但不限于政府有关活动、节日、庆典、禁令等。除 -4- 合同约定的特殊情形，金鼎公司未在合同约定的期限内将该商品房交付田途使用的，如逾期不超过30日的，从合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，金鼎公司按日向田途支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；金鼎公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由金鼎公司提供的资料报产权登记机关备案，如因金鼎公司的责任，田途不能在规定期限内取得房地产权属证书的，田途不退房，金鼎公司按已付房价款的最高不超过已付房价的0.5%向田途支付违约金。 2015年12月17日，田途通过银行转账将首付款164,811元支付给金鼎公司，并于2016年3月4日根据金鼎公司的要求向银行办理了按揭贷款，全部交清购房款544,811元。 另查明，田途、金鼎公司签订的《商品房买卖合同》已于2016年1月29日经东兴市房产管理局备案。从2015年12月17日（合同签订之日）起至2016年12月31日（约定交房之日），东兴市气象局提供的气象资料证明书显示，台风天气的天数有10天，中雨以上天数为58天（排除与台风天气重复的6天）。案涉商品房于2020年1月20日通过了建筑、勘察、设计、施工、监理五方验收，金鼎公司于同日制作了《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。东兴市勘察测绘队受金鼎公司的委托对金鼎·国际花园4#楼的控制点、界址点、土地面积、房屋面积、地块地貌等进行测量，并于2020年10月30日出具《不动产测绘报告》。2020年8月25日，金鼎公司向田途邮寄送达《交房通知书》， -5- 通知田途于2020年9月6日办理交房手续，田途于2020年8月30日签收该通知书。至今田途、金鼎公司双方尚未办理交房手续，未办理权属登记证书。 再查明，2016年2月17日，田途、金鼎公司与中国银行股份有限公司东兴支行（以下简称中行东兴支行）签订《住房贷款合同》，约定田途向中行东兴支行按揭贷款380,000元，金鼎公司为田途提供偿还贷款本息的连带责任保证。由于田途不按时偿还银行贷款利息，自2017年2月27日至2018年4月30日，中行东兴支行从金鼎公司的保证金账户扣收田途欠银行的贷款利息32,001.15元。后金鼎公司向一审法院起诉，一审法院经依法审理，于2019年12月5日作出（2019）桂0681民初1532号民事判决书，判令田途于判决生效之日起十日内返还金鼎公司保证金32,001.15元，并支付律师费5,000元，负担案件受理费363元。上述判决生效后，金鼎公司向一审法院申请强制执行，一审法院以（2020）桂0681执827号立案执行，现已全部执行完毕。 又查明，因田途无钱交首付款164,811元，金鼎公司以其公司员工冯明跃的名义将上述首付款出借给田途。同日，田途向金鼎公司出具《承诺书》，承诺在未能按《借款协议书》的约定将该首付款还清前，暂时放弃办理房屋产权证。 一审法院认为，田途、金鼎公司签订的《商品房买卖合同》 -6- 是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。 关于涉案房屋是否具备合同约定的全部交付条件的问题，田途主张金鼎公司提交的《交房通知书》、《建设工程质量竣工验收意见书》不能证明涉案房屋已具备交房条件，因为金鼎公司既没有取得政府部门的验收通过，也不存在向全体业主交房的事实，金鼎公司单方面通知田途交房是不具有法律效力的。金鼎公司主张目前东兴市商品房交付条件就是五方（建筑、勘察、设计、施工、监理）验收备案。一审法院认为，合同第八条第一款第1项约定商品房交付条件为：该商品房经验收合格。金鼎·国际花园4#楼已于2020年1月20日经建设、施工、监理、设计、勘查五方验收合格，验收组出具了《建设工程质量竣工验收意见书》，东兴市勘察测绘队亦于2020年10月30日出具《不动产测绘报告》，认定涉案商品房质量合格，故田途关于涉案房屋不符合交付条件的主张，一审法院不予采纳，交房时间应根据金鼎公司发出的《交房通知书》，确定为2020年9月6日。 关于金鼎公司主张中雨、台风天气及节假日、新冠肺炎疫情防控期间应当在逾期交房期限内予以扣除。根据合同第八条约定，气象部门记录日降雨量达到中雨以上时及其他非金鼎公司所能控制的因素，包括但不限于政府有关活动、节日、庆典、禁令等，金鼎公司有权据实相应延期交房。一审法院对合同约定交房期间 -7- 台风天气10天、中雨以上天数58天及节假日、高考等33天予以扣除。对于金鼎公司主张新冠肺炎疫情防控期间应当在逾期交房期限内予以扣除，对此，一审法院认为，新冠肺炎疫情发生于合同约定的交房时间之后，即使对房屋的竣工验收备案有影响，该疫情防控影响的天数也不应在逾期交房期间内予以扣除。 关于本案逾期交房违约金应如何确定的问题，合同约定交付时间为2016年12月31日，扣除非金鼎公司原因可据实延期交房的101天【10天（台风的天数）+58天（中雨以上天气的天数+33天（节日、高考的天数）】，金鼎公司应于2017年4月11日前将满足交付条件的房屋交付给田途，而本案实际交付时间为2020年9月6日，故金鼎公司仍需向田途承担2017年4月12日至2020年9月6日的逾期交房违约责任，按约其应按日向田途支付已交付房价款万分之三的违约金。金鼎公司主张以上约定的违约金过分高于田途的实际损失，应予调低。田途认为应按合同的约定计算违约金，本案违约金不应予以调整。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十 -8- 九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”规定，综合考虑涉案房屋于2020年1月20日取得五方验收已具备约定的交房条件的情况、本案逾期交房天数、金鼎公司的过错程度及田途的诉请等因素，从公平原则和诚实信用原则的角度，一审法院酌情确定本案逾期交房违约金计算方法为：以田途已交付房价款为基数，按日万分之一的标准，从2017年4月12日起计至2020年9月6日止，计67,720元（取整）。 关于逾期办证违约金，因田途已向金鼎公司承诺在将借款还清前，暂时放弃办理房屋产权证，另案查明田途现尚未将借款还清，故田途逾期办证违约金的主张，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四的规定，判决：金鼎公司在判决生效之日起十日内支付田途逾期交房的违约金67,720元；二、驳回田途的其他诉讼请求。案件受理费4,624元，减半收取2,312元（田途已预交），由金鼎公司负担。 本院二审期间，田途向本院提交如下证据：1．（2019）桂0681民初1532号民事判决书，证明田途因金鼎公司逾期交房造成银行利息和律师费损失共计37,363.15元；2．民事起诉状、 -9- 借款借据、未还款查询单、解除合同通知书，证明田途因金鼎公司逾期交房造成银行利息和律师费损失共计25,352.35元。经质证，金鼎公司对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但认为该证据恰好证明田途因违反合同约定，其应承担违约责任；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，但认为该证据恰好证明田途因违反与中国银行东兴支行签订的《个人一手住房贷款合同》现该行向法院起诉的事实。本院认为，金鼎公司对田途二审提交证据无异议，予以采纳，但对于田途所主张的证明目的，本院将综合进行考量。 一审判决查明的事实除“又查明，因原告田途无钱交首付款164,811元，金鼎公司以其公司员工冯明跃的名义将上述首付款出借给田途。同日，田途向金鼎公司出具《承诺书》，承诺在未能按《借款协议书》的约定将该首付款还清前，暂时放弃办理房屋产权证。”无证据证实，本院不予确认外，其余事实属实，本院予以确认。 另查明，合同第八条约定，政府行为停工、气象部门记录日降雨量达到中雨以上时及其他非被上诉人所能控制的因素，包括但不限于政府有关活动、节日、庆典、禁令等，被上诉人有权据实相应延期交房。双方当事人一致认可从2015年12月17日（合同签订之日）起至2016年12月31日（约定交房之日），节日、高考的天数为33天。 -10- 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院对该合同的效力认定正确，本院予以确认。 关于涉案房屋是否具备合同约定的全部交房条件的问题，上诉人主张涉案房屋尚未符合约定的交付条件且发出《交房通知书》的时间早于《不动产测绘报告》出具时间，2020年9月6日不应认定为实际交房时间。本院认为，合同第八条第一款约定商品房交付条件为：该商品房经验收合格。金鼎·国际花园4#楼已于2020年1月20日经建设、施工、监理、设计、勘查五方验收合格，虽《不动产测绘报告》出具时间迟于五方验收时间，但该报告并非约定的交房条件，故涉案房屋已于2020年1月20日符合合同约定的交付条件，上诉人关于《交房通知书》发出时间，即2020年9月6日不应认定为实际交房时间的主张，本院不予采纳。合同第八条约定非被上诉人所能控制的因素，包括但不限于政府有关活动、节日、庆典、禁令等，被上诉人有权据实相应延期交房，故被上诉人主张从2015年12月17日（合同签订之日）起至2016年12月31日（约定交房之日）节日、高考的33天，从逾期交房期限内进行扣除，符合合同约定，本院予以采纳。 关于本案逾期交房违约金应如何确定的问题，合同约定交付时间为2016年12月31日，扣除非被上诉人原因可据实延期交房的101天【10天（台风的天数）+58天（中雨以上天气的天 -11- 数+33天（节日、高考的天数）】，被上诉人应于2017年4月11日前将满足约定交付条件的房屋交付给上诉人，而本案实际交付时间为2020年9月6日，故被上诉人仍需向上诉人承担2017年4月12日至2020年9月6日的逾期交房违约责任，按约其应按日向上诉人支付已交付房价款万分之三的违约金。被上诉人主张以上约定的违约金过分高于上诉人的实际损失，应予调低，上诉人认为应按合同约定标准计算违约金方都不足以弥补其实际损失，本案违约金不应予以调整。本院认为，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”及第五百八十五条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”规定，一审法院综合考虑涉案房屋已具备约定交房条件的情况、本案逾期交房天数、被上诉人的过错程度及上诉人的诉请等因素，从公平原则和诚实信用原则的角度，酌情确定本案逾期交房违约金计算方法为：以上诉人已交付房价款为基数，按日万分之一的标准，从 -12- 2017年4月12日起计至2020年9月6日止，计67,720元（取整），尚属合理，本院予以确认。 关于逾期交房违约金，涉案房屋已于2020年9月6日交付，按约，被上诉人应当在商品房交付使用后90日内将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，如因被上诉人的责任，上诉人不能在规定期限内取得房地产权属证书而田途不退房的，被上诉人应按已付房价款的最高不超过已付房价的0.5%向上诉人支付违约金，现尚无证据证明被上诉人已按约将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案且上诉人未要求退房，故上诉人要求被上诉人支付逾期办证违约金2,724元，于法有据，本院予以支持。 综上所述，田途的上诉请求部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十四条、第五百八十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区东兴市人民法院（2020）桂0681民初1471号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区东兴市人民法院（2020）桂0681民初1471号民事判决第二项； 三、被上诉人东兴市金鼎房地产开发有限公司向上诉人田途 -13- 支付逾期办证违约金2,724元； 四、驳回上诉人田途的其他诉讼请求。 上述金钱给付债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费4,624元，减半收取2,312元（上诉人田途已预交），由上诉人田途负担2,283元，被上诉人东兴市金鼎房地产开发有限公司负担29元。二审案件受理费4,624元（上诉人田途已预交），由上诉人田途负担4,566元，被上诉人东兴市金鼎房地产开发有限公司负担58元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮审判员栾彩云审判员刘帅武 -14- 二〇二一年一月二十八日 法官助理 邹 采 伶 书  记  员 谢 馨 仪