广东省汕尾市城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1502民初1533号原告:汕尾市富丽混凝土搅拌有限公司,住所:汕尾市区××××侧。统一社会信用代码：914××××××××××663XR。法定代表人:巫汉雄，该公司执行董事。委托代理人：孟庆垒，系广东为峰律师事务所律师。委托代理人：欧须贤，系广东为峰律师事务所实习律师。被告一：惠州市润溢达晋利建筑工程有限公司，住所：惠州市×××××××××××××××××××。统一社会信用代码：914×××××××××××383。法定代表人：范某1。被告二：范某1，男，汉族，1970年5月6日，住广东省汕尾市城区香洲街道香城路富城苑小区××××××。公民身份证号码：441××××××××××××439。原告汕尾市富丽混凝土搅拌有限公司诉被告惠州市润溢达晋利建筑工程有限公司、范某1买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人孟庆垒到庭参加诉讼，两被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告一向原告支付混凝土货款2098057.5元；2、判令被告一向原告支付逾期违约金暂定金额为3213427.63元（以当期未付货款为本金，按照24%年利率自2015年10月16日开始计算，暂计至2020年11月9日，继续按照此利率计算逾期付款违约金至付清日止）；3、判令被告二对被告一的上述款项承担连带赔偿责任；4、判令被告二承担本案的律师费200000元；5、判令被告二承担本案的保全担保费8267.23元；6、本案的全部诉讼、保全等费用由二被告承担。事实与理由：2015年，原告与被告一签订《预拌混凝土购销合同》。合同约定的项目所在地为汕尾市保利金町湾03地块2标段，付款方式为当月15日前付清上月的混凝土货款的85%，余款的15%在工程主体封顶后两个月内付清，同时约定工程中途出现停工和终止合同时，需方应在最后一次收货日起15日内还清全部款项，逾期付款的，按照拖欠货款金额的千分之三收取违约金。在履行过程中，原告严格按照合同向被告供应预拌混凝土，共计供应混凝土36160362.50元，被告共计付款34062305.00元，尚欠2098057.50元。被告一逾期付款，应承担违约责任，原告主动将违约金计算标准调低到24%年利率符合法律规定和合同约定应予以支持。被告二范某1主动承诺为被告一的债务承担连带赔偿责任，属于债的加入，被告二承诺如若违约承担律师费和保函费，不违反法律规定，原告依次向其主张律师费和保函费，应当予以支持。根据合同约定“任何一方可向当地人民法院提起诉讼”，原告的住所地汕尾市区××××侧，该案应由汕尾市城区人民法院管辖，根据范某1出具的还款承诺书，本案的管辖也应当是汕尾市城区人民法院。本案的诉讼费和保全费应当由两被告承担。综上，为维护原告的合法权益，请求法院判如所请。两被告没有提出答辩意见，也没有向本院提供证据。原告提供了如下证据及证明目的：证据一、原告与被告一签订的《预拌混凝土购销合同》，证明原告与被告一构成买卖合同法律关系的事实；证据二、原告与被告一及其工作人员（范伟逢、吕浩城）自2015年9月至2019年1月的混凝土对数表，证明原告向被告一供应混凝土36160362.50元，被告一共计付款34062305.00元，尚欠2098057.50元的事实；证据三、被告二出具的还款承诺书，证明被告二为被告一的债务对原告承担连带赔偿责任，并承诺承担律师费和保函费的事实；证据四、原告付给中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司的保函费发票，证明原告为主张本案债权向法院申请财产保全而支付的保函费用8267.23元。对原告提供的上述证据，本院予以确认并在卷佐证。本院将结合与本案的关联性予以采纳或取舍，并在认定本案事实的过中进行认定。经审理查明，2015年10月15日，原告与被告一签订《预拌混凝土购销合同》。合同约定的项目所在地为汕尾市保利金町湾03地块2标段工程。该合同第七条约定付款方式：“1、双方于每月1-5号对所共砼进行计算：当月15日前付清上月砼款的85%，混凝土15%的余款在工程主体封顶后两个月内付清；2、需方不按合同约定的方式结算和付还货款时，供方有权暂停供砼和终止合同，拖欠的货款每天加收3‰违约金，需方未还清货款前，该公司不得购买其他公司的砼料；3、工程中途出现停工和终止合同时，需方应在最后一次收货日起15天内还清全部货款给供方。”在合同履行过程中，原告按照合同的约定向被告一供应预拌混凝土，自2015年9月至2019年1月，原告向被告一共计供应混凝土价款为人民币36160362.50元，被告一分多次付还原告混凝土货款共计为人民币34062305.00元，尚欠人民币2098057.50元至今未付。由于被告一逾期未付清尚欠的货款，2020年9月9日，被告一的法定代表人范某1（本案的被告二）以个人的名义出具了一份还款承诺书给原告，该承诺书载明：“本人已知悉了解原合同约定的内容、权利义务及责任，本人愿意作为债的加入人与汕尾市富丽混凝土搅拌有限公司就以上合同中的义务共同向贵方承担连带清偿责任并承诺如下：1、确认截止至2019年1月31日，一共购买混凝土36520582.50元，已付款34422525.00元，尚欠货款2098057.50元，拖欠货款的利息按原合同约定执行。2、本人承诺以分期付款的方式向贵司支付上述欠款：（1）第一期：在2020年10月25日前支付本金50万元；（2）第二期：2020年11月25日前支付70万元；（3）第三期：2021年1月10日前支付50万元；（4）第四期：2021年4月25日前支付398057.50元；（5）若本人在约定期限内任何一期付款没有足额履行义务，则视为所有债权到期，贵司可立即要求我本人一次性偿付全部货款本金以及违约金，违约金按照原合同约定的标准计算至实际付款之日止。3、如本人违反本协议，除承担相应的违约责任外，还应承担贵司实现债权而产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、保函费、差旅费、评估费等。4、若在履行本协议过程中发生纠纷，承诺友好协商解决，协商不成的，一致同意由本协议签订地汕尾市城区人民法院管辖。”被告二出具该还款承诺书至今，两被告没有支付尚欠货款或违约金给原告。庭审时，原告认为：原告诉状上被告一的购货总额36160362.5元和已付货款总额34062305元与被告二还款承诺书上的购货总额36520582.5元和已付货款总额34422525元相差360220元，是因为原告与被告一之间存在其他的合作项目，被告二把其他项目的购付货款360220元加到了这个项目中；原告提供的2015年9月至2019年1月原告与被告一双方确认的混凝土对数表和被告一通过银行转账付给原告货款的汇款凭证，证明被告一的购货总额是36160362.5元，已付货款是34062305元。原告主张被告一支付尚欠的货款是2098057.5元与被告一在还款承诺书上确认的尚欠货款2098057.5元是一致的。原告主张被告一支付违约金3213427.63元及自2020年11月10日起至全部剩余款项履行完毕止的违约金，具体的计算方式是：1、根据原告与被告一双方签订的《预拌混凝土购销合同》第七条第1款的约定，当月15日前支付上月85%的货款，如果被告一按时支付则不产生违约金，否则按上月货款的85%为基数，自当月16日起计算违约金，当月货款次月没有按时支付或者没有付清的则一直累计计算违约金，自2015年10月16日起至2018年9月10日止，以未付货款85%为基数累计分段按照年利率24%计算违约金；2、根据原告与被告一双方签订的《预拌混凝土购销合同》第七条第3款的约定，被告一应在最后一次收货日起15天内还清全部货款给原告，2019年1月20日原告最后一次向被告一供货，被告一应当自2019年2月5日付清全部款项，原告同意给予被告一10日的宽限期，自2019年2月16日起至2020年11月9日止以全部货款的15%减去已付货款为基数分段按年利率24%计算违约金，以上1、2两点计算出来的违约金是3213627.42元（详见原告提供的附表一），比原告的主张3213427.63元多了199.79元；3、自2020年11月10日起至全部剩余款项履行完毕止以尚欠货款2098057.5元为基数按照年利率24%计算违约金。本院认为，原告与被告一签订的《预拌混凝土购销合同》，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，本院予以确认。原告依合同的约定向被告一供应混凝土，而被告一没有按照合同的约定支付货款，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，现原告请求被告一返还尚欠货款2098057.5元，有事实和法律依据，本院予以支持。对于原告请求被告一支付违约金3213427.63元（计至2020年11月9日止）及自2020年11月10日起至全部剩余款项履行完毕止以尚欠货款2098057.5元为基数按照年利率24%计算的违约金问题。原告请求被告一按年利率24%支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一主订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，由于原告无法提供证据证明其实际损失达到需要被告一按年利率24%支付违约金才能得到填补的程度，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条有关逾期付款违约责任的规定，本院酌定被告一需向原告支付的违约金按全国银行业间同业拆借中心于2021年1月份公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计付,对于违约金计算涉及到的其他项目按照原告提供的附表一所列，自2015年10月16日起至2020年11月9日止被告一应支付给原告的违约金数额为773279.10元（详见附表二），自2020年11月10日起至全部剩余款项履行完毕止以尚欠货款2098057.5元为基数按全国银行业间同业拆借中心于2021年1月份公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计算违约金。对于原告请求被告二对被告一尚欠货款及违约金承担连带清偿责任的问题。被告二以第三人的身份自愿向原告承诺作为债的加入人与被告一共同承担债务，其行为构成债务加入，该承诺对被告二具有约束力。由于被告二的还款承诺书没有免除被告一的还款义务，原告也没有表示免除被告一的还款义务，故被告二应对被告一尚欠的货款及违约金承担连带清偿责任。对于原告请求被告二承担本案律师费200000元的问题。被告二虽有承诺承担原告实现债权的律师费用，但原告没有提供聘请律师的委托合同和律师费的支付凭证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告应承担不利后果，故对原告的该请求本院不予不持。对于原告请求被告二承担本案保全担保费8267.23元的问题。被告二在还款承诺书中承诺承担原告实现债权的保函费，原告也提供了为实现这一债权的诉讼财产保全责任保险保单及缴费凭证，故对原告的该请求本院予以支持。两被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视其自行放弃抗辩和质证的权利，本院依法缺席判决。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告一惠州市润溢达晋利建筑工程有限公司应于本判决生效之日起10日内付还原告汕尾市富丽混凝土搅拌有限公司尚欠的混凝土货款人民币2098057.50元；二、被告一惠州市润溢达晋利建筑工程有限公司应于本判决生效之日起10日内付还原告汕尾市富丽混凝土搅拌有限公司违约金人民币773279.10元（详见附表二）及自2020年11月10日起至混凝土货款履行完毕止以尚欠货款人民币2098057.5元为基数按全国银行业间同业拆借中心于2021年1月份公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%计算的违约金；三、被告二范某1对上述被告一惠州市润溢达晋利建筑工程有限公司的债务承担连带清偿责任；四、被告二范某1应于本判决生效之日起10日内支付原告汕尾市富丽混凝土搅拌有限公司保函费人民币8267.23元；五、驳回原告汕尾市富丽混凝土搅拌有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币50438.27元,由原告汕尾市富丽混凝土搅拌有限公司负担人民币24200.63元，由两被告惠州市润溢达晋利建筑工程有限公司和范某1各自负担人民币13118.82元；保全费人民币5000元，由两被告惠州市润溢达晋利建筑工程有限公司和范某1各自负担人民币2500元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本(另加八份)，上诉于广东省汕尾市中级人民法院。审 判 长  叶辅斌审 判 员  彭卫强人民陪审员  陈小贤二〇二一年一月二十一日法官 助理  林宝存书 记 员  曾庆湾附相关法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一主订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。