广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0104民初13997、15242号13997号案原告（同时为15242号案被告，以下统称原告）：崔利花，女，1987年8月17日出生，汉族，身份证住址河南省修武县。13997号案被告（同时为15242号案原告，以下统称被告）：广州标美贸易有限公司，住所地广州市越秀区沿江中路298号中区1301室。法定代表人：古青然。原告崔利花与被告广州标美贸易有限公司劳动争议两案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本两案均适用普通程序，由审判员独任审判，公开开庭进行了审理。原告崔利花，被告广州标美贸易有限公司的法定代表人古青然到庭参加诉讼。本两案现已审理终结。原告在13997号案中向本院提出诉讼请求：一、被告补发2012年1月31日至2019年3月31日期间少发的工资79460.58元；二、支付解除事实劳动关系的经济补偿金22400元；三、支付2014年至2018年未休年假加班工资2800元；四、补缴本人在职期间2012年1月4日至2020年3月4日的社会保险费（单位缴纳部分），并缴纳由此产生的全部的相应利息及滞纳金；五、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2012年1月4日入职被告处，担任区域专员，主要负责公司直营家乐福、沃尔玛、大润发卖场，负责与卖场沟通商品的陈列、促销、招聘以及管理区域经销商相关事务。双方签订了书面劳动合同，合同期为2012年1月4日至2015年1月3日。双方约定薪资组成形式为：基本工资+奖金+各种福利，双方当时约定基本月薪2800元，并由被吉按月向原告支付。经原告核实2013年2月1日至2019年3月31日期间，被告实发的部分月份工资未按当初约定的基本工资+奖金+各种福利薪资标准发放；2015年1月4日至2020年3月4日被告没有与原告续签劳动合同，双方继续按照之前签订的劳动合同继续履行一直到原告申请仲裁2019年11月4日。2012年1月4日至2020年3月4日期间，被告没有依法为原告缴纳社保，原告已经通过快递、微信、公司电子邮箱书面通知与公司解除劳动合同，被告应依法支付原告经济补偿金。被告在15242号案中向本院提出诉讼请求：一、被告无需支付原告工资30695.5元；二、被告无须支付原告未休年假1287.36元；三、确认双方劳动关系存续期间为2012年1月至2015年1月；四、本案诉讼费用由原告承担。事实和理由：一、双方自劳动合同到期后已口头和实际约定解除劳动关系转为劳动兼职关系。劳动合同到期后，双方已不存在劳动关系，并重新约定用工关系为劳务兼职关系，报酬按当地销售数据计算每月发放，被告收到浮动的兼职报酬至2019年8月也从未提出异议，应当视为双方已建立劳务关系及认定报酬发放计算的标准。双方劳动关系自2015年1月结束，双方一直以兼职方式进行业务合作，被告也未要求原告须履行作为正式员工的义务，如提供个人日常考勤记录、遵守公司规章制度等。按照兼职约定，被告自2015年8月至2019年4月期间，发生多达7个月没有支付原告当月报酬情形（2016年10月、2017年2月、2017年4月、2018年1月及9月、2019年1月及2月），明显说明原告不可能存在有效劳动关系下，多达7个月未收到工资仍然上班提供劳动，显然是不合理和事实上不是劳动关系。在2015年时因被告法律意识薄弱，以为仅电话等非书面方式与被告双方约定并事实上遵守兼职用工关系就可以了，而被告长达四年六个月的期间一直无异议，据此应当认定双方的劳务关系。二、报酬按当地销售数据多劳多得之兼职方式计算每月发放，不存在少发工资情形，原告工作期间知情从未主张少发工资，不存在少发或不发工资情形。自2015年起双方已不存在劳动关系，重新约定用工关系变更为劳务兼职关系，报酬按当地销售数据多劳多得计算每月发放，因此会存在每月兼职报酬零元至数千元的浮动，但原告收到该报酬后同样也未提出异议，应视为原告已认定报酬发放标准，建立了劳务关系，因此被告不存在少发工资情形。三、2015年1月后属于劳务关系，不适用劳动合同法，不存在发放补偿金及未休年假工资的情形，且原告诉求依据已经消失且超过诉讼时效。自2015年起双方属劳务关系，应当适用《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国合同法》，不存在支付2015年后的经济补偿金、未休年假情形。另依照《民法总则》第188条规定诉讼时效，诉讼时效期间为三年，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。双方已于2015年结束劳动关系，其后也未主张2012年-2019年少发工资的，不存在诉讼时效中断的情形下，原告于2019年10月以不存在的劳动关系要求支付期间费用提起劳动仲裁，明显超过3年诉讼时效，应不予支持。四、原告以不存在的劳动关系再次通知被告解除劳动关系，并要求支付2012年-2020年的经济补偿金是不合法、不合理。被告于2020年3月9日收到原告的《解除劳动关系通知书》，因双方为兼职劳务关系，被告该通知视为不合法、无效的要求，即使劳动仲裁中仍认定双方劳动关系仍然存续，原告自仲裁庭审后也再未提供劳动，且原告在劳动庭审中曾自述自己自2019年3月起就未再提供劳动，双方均无工作文件往来，也从未以劳动合同法第三十八条规定向原告主张解除劳动关系，原告已经以实际行为向被告作出了解除劳动关系的意思表示，原因在于原告，因此不符合劳动合同法第四十六条补偿金情形，无事实与法律依据，被告无需承担给付责任。经审理查明：原告自2012年1月4日起入职被告，任职区域专员，负责河南郑州直营家乐福、沃尔玛、大润发卖场沟通，产品陈列、促销，招聘及管理区域、经销商相关事务。2012年1月4日，原告（为乙方）与被告（为甲方）曾签订《劳动合同》一份，约定内容包括：合同期限为有固定期限从2012年1月4日起至2015年1月3日止，试用期从2012年1月4日起至2012年4月3日止；工作地点为全国区域销售网点；实行每日工作8小时，每周工作5天，至少休息一天的标准工时制；正常工作时间工资标准为1080元/月，并不得低于当地最低工资标准及单位集体合同约定标准等。另在上述合同第十二条第1点约定“甲方全员实行基本工资+奖金+各种福利的薪酬结构，奖金实行浮动，其中销售人员奖金与业绩挂钩，行政人员奖金与工作表现挂钩，各种福利将根据职位调整而调整”。2019年11月4日，原告作为申请人列被告为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：一、被申请人补发2012年1月4日至2019年3月31日期间少发的工资79460.58元；二、被申请人支付解除事实劳动关系的经济补偿金22400元；三、被申请人支付2015年1月3日至2019年10月31日在职期间未依法续签劳动合同的二倍工资12600元；四、被申请人支付2014年至2018年未休年休假工资2800元。经审理，该委员会于2020年1月16日作出穗越劳人仲案[2019]1307号《仲裁裁决书》裁决：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2017年11月5日至2019年3月31日期间的工资差额30695.5元；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2018年的5天应休未休年休假工资1287.36元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。同时，在上述仲裁裁决书中认定双方劳动关系至仲裁庭审之日仍存续。另，在仲裁阶段，双方确认2017年11月原告收到工资数额969元以及2017年12月至2019年3月期间原告收到被告发放工资总额15704元。后原、被告均不服上述仲裁裁决，遂分别向本院提起本两案诉讼。2020年3月4日，原告向被告发出《解除劳动关系通知书》，内容包括：因贵单位对本人存在如下严重违反劳动法的行为：未依法缴纳社会保险费；故本人依据劳动法第三十八条通知贵单位于2020年3月4日正式解除双方劳动关系并要求贵单位依法支付本人解除劳动关系的经济赔偿金22400元；同时要求贵单位依法完成以下事项：一次性补缴本人在职期间2012年1月4日至2020年3月4日的社会保险费（单位缴纳部分），并缴纳由此产生的全部的相应利息及滞纳金。被告确认于2020年3月9日收到原告的上述《解除劳动关系通知书》。两案诉讼中，原告为证明其主张提交了以下证据材料：1.劳动合同；2.银行流水、发放工资明细；3.营业执照复印盖章件；4.劳动仲裁裁决书及EMS凭证；5.解除劳动关系通知书；6.EMS快递凭证；7.电子邮件截图；8.聊天截图通知解除劳动合同；9.授权委托书；10.出生证明；11.聊天截图；12.电子邮件截图；13.促销员登记表盖章件；14.退场证明盖章件；15.进场证明盖章件；16微信聊天记录。被告对原告上述证据材料的质证意见：对证据1，真实性、合法性认可，关联性不认可，证明劳动合同记载的是双方在2012年1月4日至2015年1月3日存在劳动关系，对2015年1月3日后的劳动关系我方不予认可且双方已经达成一致为劳务关系；对证据2，真实性、合法性认可，关联性不认可，因为劳动关系存续期间我方已经足额发放原告的工资，双方签订的劳动合同约定工资为1080元，薪酬结构为基本工资+奖金+各种福利，原告担任是销售岗位，故奖金与销售业绩挂钩，原告所述的2800元是加上浮动工资，不存在原告说述的固定工资2800元，劳动合同解除后，我方与原告是事实劳务关系，期间原告的劳务报酬根据其销售额确定；对证据3，真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据与本案无关；对证据4，真实性、合法性、关联性认可，我方已经提起诉讼；对证据5-8，真实性认可，合法性、关联性不认可，我方确认收到该通知书，我方与原告是劳务关系，我方不存在拖欠劳动报酬的行为，故我方无需支付赔偿金，也没有通知原告解除劳务关系；对证据9，真实性无异议，但是只是临时授权，不能证明双方有劳动关系，关联性不认可；对证据10，真实性、合法性认可，关联性不认可；对证据11，真实性、合法性认可，关联性不认可，根据聊天记录，因为原告作为兼职人员，我方人事没有联系方式，故原告对我方架构及变更不了解；对证据12，真实性、合法性认可，关联性不认可，原告是兼职人员，对于工作事项是通过QQ邮箱下达告知，且我方有严谨的内部管理系统，并非通过QQ邮箱对员工进行管理；对证据13-15，真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据并不能证明双方存在劳动关系，不能证明原告的任何主张；对证据16，真实性认可，其他意见同前述。两案诉讼中，被告为证明其主张提交了以下证据材料：1.劳动合同；2.银行流水清单；3.穗越劳人仲案（2019）1307号仲裁裁决书；4.解除劳动关系通知书。原告对被告上述证据的质证意见：对证据1，真实性无异议，对证明内容不认可,2015年结束后，2015年1月4日至2020年3月4日被告没有与原告续签劳动合同，双方按照之前的劳动合同继续履行至原告申请仲裁；对证据2，真实性认可，我方有少发放工资的现象，具体详见少发明细；对证据3，真实性认可，但是仲裁裁决书内第9页，上述工资差额不支持，我方认为仲裁裁决错误，我方劳动合同可作为依据，对经济赔偿金不予支持，我方认为劳动关系依然存续无书面通知，我方已经告知被告解除劳动关系通知书；对证据4，因为仲裁裁决无书面通知解除，故我方重新向被告发出解除劳动关系通知书。本院认为：关于劳动关系问题。原、被告对于双方在2012年1月4日起至2015年1月3日期间存在劳动关系未持争议，且有双方签订的劳动合同为证，本院予以确认。与此同时，现无证据反映上述劳动合同于2015年1月3日期满后，双方有进行工作交接或办理劳动关系解除相关手续，而原告仍从事被告安排的工作，且工作地点及工作内容均无实质变化，被告亦向按月原告支付工资，故据此足以认定双方之间的劳动关系自2015年1月4日起劳动关系仍存续。被告主张双方自2015年1月4日起订立兼职协议建立劳动关系，但并未提交书面协议等证据予以证明，亦承担举证不能的法律后果，故对于被告该项抗辩意见，本院不予采信。关于工资差额问题。《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等这个证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。本案中，因被告未能提供2017年11月5日至2019年3月31日期间的工资支付台账以证明原告的工资标准，按照上述法律规定，被告理应承担举证不能的法律后果，故本院采信原告的主张，认定其上述期间工资标准为基本工资2800元/月，另有提成和奖金。同时，原告提交的证据反映其在2018年10月7日生育一女，根据《广东省职工生育保险规定》第十六条第（一）项及《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，原告自2018年10月7日至少可享受178天的产假及奖励假，又因被告没有为原告缴纳生育保险，故被告应根据《广东省职工生育保险规定》第十七条、第三十九条及《广东省职工生育保险规定》第三十条的规定，按原工资标准支付原告2018年10月7日至2019年3月31日期间工资，原告主张以2800元/月作为工资计算基数，系其合法权益自行处分范畴，亦于法不悖，故本院予以照准。综上，结合双方确认的已发放工资数额，被告应向原告支付2017年11月5日至2019年3月31日期间的工资差额30698.5元（计算方式：2800元÷21.75天×19天+2800元/月×16个月-969元÷21.75天×19天-15704元，注：2017年11月5日至2017年11月30日共有19个工作日）。但亦同前理，被告对于工资支付台账仅负有两年保存义务，即对于2017年11月5日之前的工资标准，应由原告负举证责任，但原告现有举证不足以证明双方2017年11月5日之前有就其主张的工资标准2800元/月进行约定，故本院不予采信，对原告要求被告支付2012年1月4日至2017年11月4日期间工资差额的诉求，本院不予支持。关于未休年休假工资问题。原告于2012年1月4日入职被告，其未能举证证明在入职被告前已连续工作满十二个月，故根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，原告自2013年1月4日起每年可享受5天带薪年休假。本案中，被告未举证已安排原告休2018年度的年休假或者支付对应的未休年休假工资，故原告主张被告支付2018年5天的应休未休年休假工资1287.36元（2800元÷21.75天×5天×200%），本院予以支持。至于原告主张的2014年至2017年的应休未休年休假工资已超过法定的一年仲裁时效，故本院对此不予支持。关于未续签劳动合同的二倍工资问题。原告于2012年1月4日入职被告处，双方签订了2012年1月4日至2015年1月3日的书面劳动合同，该劳动合同期限届满后，双方劳动关系仍存续，被告本应于2015年2月3日前与原告续签劳动合同，但被告未有履行该义务，本应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定支付原告2015年2月3日至2016年1月2日期间的未签订劳动合同二倍工资，但原告直至2019年11月4日才就上述期间的二倍工资提起仲裁，已超过法定的一年仲裁时效，故本院不予支持。自2016年1月3日起，双方未签订劳动合同的状态已满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定可视为双方自2016年1月3日起已订立无固定期限劳动合同，故原告主张2016年1月3日起的未续签劳动合同的二倍工资，于法无据，本院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿问题。双方劳动关系存续，原告于2020年3月4日以被告未缴纳社保为由向被告发出书面解除劳动关系通知，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款的法定情形，被告亦确实未为原告缴纳社保，故原告据此要求被告支付经济补偿金，理据成立，本院予以支持。鉴于被告系于2020年3月9日收到上述通知，故原告解除劳动关系的意思系于该日送达被告，本院据此认定双方劳动关系于该日解除。因原告与被告劳动关系存续期间为2012年1月4日至2020年3月9日，工作年限为8年，依法计算经济补偿8个月，原告主张离职前十二个月平均工资为2800元/月，系其合法权益自行处分范畴，亦与前述认定不相悖，故本院予以照准，由此计得被告应向原告支付经济补偿金22400元（计算方式：2800元×8个月）。关于补缴社保问题。本案双方在2012年1月4日至2020年3月9日期间存在劳动关系，被告理应为原告缴纳社保，但补缴社保问题不属于人民法院受理民事案件范围，原告应另循行政途径解决。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告广州标美贸易有限公司一次性支付原告崔利花2017年11月5日至2019年3月31日期间的工资差额30695.5元；二、本判决生效之日起十日内，被告广州标美贸易有限公司一次性支付原告崔利花2018年度的5天应休未休年休假工资1287.36元；三、本判决生效之日起十日内，被告广州标美贸易有限公司一次性支付原告崔利花解除劳动关系经济补偿金22400元；四、驳回原告崔利花的其他诉讼请求。五、驳回被告广州标美贸易有限公司的诉讼请求如果未按判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案受理费各10元，均由被告广州标美贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  李昇毅二〇二一年一月十三日书记员  曹祖麟法庭记录张美琪