广东省台山市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0781民初2463号原告：吴中玉，男，1954年6月28日出生，汉族，住台山市××××××××××××，公民身份号码440×××××××××××××××。委托诉讼代理人：许世娃，广东律客律师事务所专职律师。被告：胡佑球，男，1959年8月22日出生，汉族，住江门市江海区××××××××××××之一501，公民身份号码440×××××××××××××××。原告吴中玉与被告胡佑球合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用普通程序，于同年9月14日公开开庭进行了审理。原告吴中玉的委托诉讼代理人许世娃到庭参加诉讼。被告胡佑球经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴中玉向本院提出诉讼请求：判令胡佑球向吴中玉退回102955.75元和至还清款项时的利息[《欠条》所对应的利息以47000元为基数，从2018年2月28日起按照年利率4.75%（中国人民银行2018年7月公布的贷款基准利率）的标准计算至款项还清之日止；《贪污挪用电费》所对应的利息以11326.5元为基数，从2018年7月25日起按照年利率4.75%的标准计算至款项还清之日止]，暂计至2020年5月28日的利息6358.26元，共109314.01元。事实和理由：2017年1月4日，吴中玉、胡佑球作为乙方与案外人彭志明作为甲方订立《市场租赁合同》承租赤溪市场一起合伙经营。胡佑球在经手合伙款项时，“贪污挪用”了116653元，导致吴中玉违约被追责而成（2019）粤0781民初1185号案被告，该案判决同时认定了胡佑球承诺承担责任，胡佑球应当将吴中玉支付的执行款44629.25元返还吴中玉，亦应将其所“贪污挪用”116653元的一半即58326.5元返还吴中玉。两项合计102955.75元。根据《民法通则》第三十二条、第三十五条第二款和《民事诉讼法》第一百一十九条，提起诉讼，请依法判决。胡佑球未作答辩。吴中玉围绕诉讼请求提交了证据，胡佑球经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。下列证据，经查证属实，本院予以确认并在卷佐证：1.《市场租赁合同》一份，证明吴中玉、胡佑球合伙作为乙方与彭志明作为甲方订立租赁合同，吴中玉、胡佑球存在合伙关系；2.《欠条》一份，证明胡佑球在合伙期间管理合伙财务，挪用了94000元；3.《贪污挪用电费》一份，证明胡佑球在合伙期间管理合伙财务，“贪污”了22653元；4.广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初1185号《民事判决书》一份，证明①因为胡佑球“贪污”、挪用合伙财产导致吴中玉承担民事责任，支付租金和违约金，②在该判决中胡佑球承诺吴中玉在该案中承担的民事责任由胡佑球承担；5.《执行和解协议》一份、《收据》一份、《广东省人民法院案款收据》四份，共同证明吴中玉在（2019）粤0781民初1185号案中承担了民事责任，包括执行和解协议的43000元及台山市人民法院收取的执行费1629.25元，共44629.25元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月4日，吴中玉、胡佑球在台山市赤溪镇以口头形式订立合伙合同，约定：双方共同向案外人彭志明承租位于台山市赤溪镇赤溪圩的赤溪市×再分别出租，所得收入扣除应支付给彭志明的租金后属于合伙利润；双方共出资4万元（本院注：吴中玉的委托诉讼代理人许世娃律师在庭审中陈述大约是吴中玉、胡佑球各出一半，各人出资的具体数额和缴付期限不清楚），用于向彭志明给付押金；合伙事务由双方共同执行，但其中的财务根据双方的决定委托胡佑球执行；合伙期限从2017年1月1日起至2019年12月31日止（与案涉《市场租赁合同》约定的租赁期限相同）。同日，彭志明与吴中玉、胡佑球订立《市场租赁合同》，约定：彭志明将赤溪市场（属台山市长江食品有限公司的财产）转给吴中玉、胡佑球租赁经营；租赁期限为三年，从2017年1月1日起至2019年12月31日止；第一年租金为48万元，即每月交纳4万元，第二年租金为504000元，即每月交纳42000元；第三年租金为529200元，即每月交纳44100元；在订立本合同时交第一个月租金，以后在每月的10号前交纳当月租金，若逾期交租，每天收取3%的滞纳金，逾期一个月视作违约，彭志明有权终止本合同，同时吴中玉、胡佑球应支付逾期的租金及滞纳金；吴中玉、胡佑球订立本合同前应交押金8万元给彭志明，合同期满吴中玉、胡佑球离场时结清水电费后，彭志明将押金如数返还，若吴中玉、胡佑球违约，押金不予返还，若彭志明违约，要双倍返还押金；等等。合同订立后，吴中玉、胡佑球向彭志明给付押金4万元。2018年2月28日，胡佑球向吴中玉出具《欠条》，载明：“本人胡佑球2017年1月份至2018年2月份止担任出纳期间，由于本人原因导致拖欠挪用台山市长江食品有限公司（赤溪圩）市场管理费人民币玖万肆仟元正（94000元），在本人任职期间，吴中玉从来未参与管理财务，纯属本人所为，特此为据。欠款人胡佑球”。案外人唐永和作为证明人在《欠条》上签名并捺指印。同年7月25日，胡佑球写下《贪污挪用电费》，载明：“我胡佑球从二〇一七年一月开始至二〇一八年六月份止，贪污挪用电费：贰万贰仟陆佰伍拾叁元（22653）。贪污人：胡佑球”。吴中玉、唐永和作为证明人在《贪污挪用电费》上签名并捺指印。2019年4月8日，本院立案受理原告彭志明与被告胡佑球、吴中玉租赁合同纠纷一案。在该案中，吴中玉辩称，拖欠租金是由于胡佑球挪用了租金，因此吴中玉不应承担责任；胡佑球辩称，确认拖欠赤溪市场租金82900元的事实，要求将押金4万元抵偿部分租金，余下42900元由胡佑球分期给付。同年7月2日，本院作出（2019）粤0781民初1185号《民事判决书》，判决如下：“一、被告胡佑球、吴中玉应自本判决生效之日起十日内向原告彭志明支付租金82900元及违约金（自2018年11月1日起以82900元为本金，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30％的标准，计至实际清偿之日止）；二、被告胡佑球、吴中玉向原告彭志明已交纳的押金，不予退还；三、驳回原告彭志明的其他诉讼请求。”上述民事判决书生效后，吴中玉、胡佑球没有履行，彭志明向本院申请执行，执行案号为（2019）粤0781执2285号。2020年5月14日，彭志明与吴中玉订立《执行和解协议》，约定：彭志明确认吴中玉仅需承担租金41450元及违约金1550元，合计43000元，免除其他违约金及加倍支付迟延履行期间的债务利息，剩余租金41450元及其他（2019）粤0781民初1185号《民事判决书》判决确定的违约金及加倍支付迟延履行期间的债务利息等由彭志明向被执行人胡佑球追偿；吴中玉应于订立本执行和解协议当日支付2万元，剩余23000元从2020年6月起每月20日前支付2000元，直至付清为止；等等。其后，吴中玉开始依约履行。除上述应向彭志明支付的43000元以外，吴中玉还向本院交纳执行费1629.25元。另查明，吴中玉的委托诉讼代理人许世娃律师在本案庭审中陈述，吴中玉请求胡佑球退回的102955.75元包括：1.（2019）粤0781民初1185号民事判决在执行过程中，吴中玉承诺向彭志明支付的执行款43000元及本院收取的执行费1629.25元；2.《欠条》中胡佑球承认挪用的管理费94000元的一半，计47000元；3.《贪污挪用电费》中胡佑球承认“贪污挪用”的电费22653元的一半，计11326.5元。许世娃律师并陈述，吴中玉、胡佑球以口头形式订立的合伙合同对合伙的利润分配和亏损分担没有约定，在没有约定的情况下理应平分，上述第1项的执行款中欠付租金部分与第2项的管理费（实际上是吴中玉、胡佑球从赤溪市场各个摊位收取的租金，该款应先用于向彭志明支付租金，余下部分为合伙利润）重合；胡佑球挪用的电费是吴中玉、胡佑球从赤溪市场各个摊位收取的电费，其后双方已用收取的租金另行支付该电费，因此上述第3项与第1、2项没有重合。另查明，吴中玉庭后提交《对庭审的补充意见》，载明：胡佑球“贪污挪用”的行为导致吴中玉在（2019）粤0781民初1185号案败诉，其中包括判决4万元押金不予退还，胡佑球已承诺承担责任，根据这两个事实，吴中玉认为，4万元押金不予退还造成吴中玉损失2万元，应当由胡佑球在挪用的94000元中兑付。本院认为，本案是合伙协议纠纷。吴中玉、胡佑球以口头形式订立的合伙合同是当事人的真实意思表示，没有违反有关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”和《中华人民共和国民法典》第九百七十二条“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”的规定，本案中，合伙合同没有约定合伙的利润分配和亏损分担，根据本案现有证据亦无法确定吴中玉、胡佑球的出资比例，因此，案涉合伙体的利润、亏损依法应由两名合伙人平均分配、分担。胡佑球在执行合伙事务（财务）期间未经吴中玉同意私自挪用收取的赤溪市场租金94000元（该款中的82900元应用于向彭志明支付租金，余款11100元为合伙利润）及电费22653元（电费为代收代支款，但因该费用已用收取的租金另行支付，因此与挪用合伙利润无异），存在过错，应将该款中属合伙利润的一半即11100元÷2+22653元÷2=16876.5元返还吴中玉，并应支付资金占用期间的利息。此外，胡佑球挪用资金的行为导致吴中玉在（2019）粤0781民初1185号案中败诉，因此造成吴中玉的损失应由胡佑球负担，吴中玉请求胡佑球向其返还执行款43000元、执行费1629.25元理据充足，本院予以支持。综上，胡佑球共应向吴中玉返还16876.5元+43000元+1629.25元=61505.75元，对于吴中玉该项诉讼请求的超出部分，本院不予支持。吴中玉在庭审后主张4万元押金不予退还造成其损失2万元应当由胡佑球在挪用的94000元中兑付，该主张为一项独立的诉讼请求，因吴中玉没有在法庭辩论终结前增加诉讼请求，本案对此不予处理，吴中玉可就该押金另案主张。关于案涉利息的计算问题。案涉利息应以胡佑球挪用的属吴中玉所有的合伙利润为基数，从胡佑球承认其挪用资金之日起按照银行同期利息计算，即以5550元为基数从2018年2月28日起、以11326.5元为基数从2018年7月25日起，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（从2019年8月20日起为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至款项实际清偿之日止。经核算，暂计算至2020年5月28日止的利息共1421.33元（以5550元为基数，自2018年2月28日起至2019年8月19日止共538日按年利率4.35%计355.85元，自2019年8月20日起至同年9月19日止共31日按年利率4.25%计20.03元，自2019年9月20日起至同年11月19日止共61日按年利率4.20%计38.96元，自2019年11月20日起至2020年2月19日止共92日按年利率4.15%计58.05元，自2020年2月20日起至同年4月19日止共60日按年利率4.05%计36.95元，自2020年4月20日起至同年5月28日止共39日按年利率3.85%计22.83元，共532.67元；以11326.5元为基数，自2018年7月25日起至2019年8月19日止共391日按年利率4.35%计527.8元，自2019年8月20日起至同年9月19日止共31日按年利率4.25%计40.88元，自2019年9月20日起至同年11月19日止共61日按年利率4.20%计79.5元，自2019年11月20日起至2020年2月19日止共92日按年利率4.15%计118.48元，自2020年2月20日起至同年4月19日止共60日按年利率4.05%计75.41元，自2020年4月20日起至同年5月28日止共39日按年利率3.85%计46.59元，共888.66元），从2020年5月29日起的利息应以16876.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际清偿之日止。综上所述，胡佑球应向吴中玉返还61505.75元并支付暂计算至2020年5月28日止的利息1421.33元，本息合计62927.08元，其后的利息以16876.5元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际清偿之日止。吴中玉的其他诉讼请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。胡佑球经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。依照《中华人民共和国民法典》第九百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条之规定，判决如下：一、被告胡佑球应自本判决发生法律效力之日起十日内原告吴中玉返还61505.75元并支付暂计算至2020年5月28日止的利息1421.33元，本息合计62927.08元；从2020年5月29日起的利息以16876.5元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际清偿之日止。二、驳回原告吴中玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2486.28元，由原告吴中玉负担1055.04元，被告胡佑球负担1431.24元。原告吴中玉多预交的案件受理费1431.24元，由本院予以退还；被告胡佑球应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院补交案件受理费1431.24元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  朱新怡人民陪审员  李 军人民陪审员  陈思敏二〇二一年一月二十五日书 记 员  李宝姗