内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内04民终5528号上诉人（原审原告）：赤峰中核北研防水工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区桥西大街以北、木兰街以南、松五路以西、松山大街以东新天地商务广场7-11-2-020721。法定代表人：姜凯，执行董事。委托诉讼代理人：侯国彬，男，1980年10月16日出生，汉族，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：郑波，内蒙古方赫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰云城建筑工程有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区山西营村。法定代表人：李云，总经理。委托诉讼代理人：张英杰，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁永奇，男，1983年6月5日出生，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：张英杰，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰康居房地产开发有限公司，住内蒙古自治区赤峰市红山区桥北财税综合楼。法定代表人：孙剑，总经理。委托诉讼代理人：高金宝，男，1981年3月31日出生，蒙古族，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人赤峰中核北研防水工程有限责任公司（以下简称中核公司）因与被上诉人赤峰云城建筑工程有限公司（以下简称云城公司）、丁永奇、赤峰康居房地产开发有限公司（以下简称康居公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2020）内0402民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中核公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉求；二、请求一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人未提供其他证据证明涉案31号楼防水问题进行维修合格系证据认定错误，通过现有证据可以证明上诉人已经对涉案房屋进行维修，且合格。1、上诉人提交了维修联系单，其上载明涉案工程维修后已经过验收，被上诉人云城公司项目经理在维修单上签字确认，上诉人已经对涉案房屋维修完毕。虽该枚单据标题为维修联系单，但通过上诉人所举其他证据可知涉案小区内所有维修项目的验收单标题均为维修联系单，且在维修完毕后才出具该维修单。2、“未做闭水”不是证明维修是否合格的依据。虽维修单上载明“未做闭水”，但这是客观情况导致的。涉案工程已经于2017年交付业主使用至今，上诉人维修时因楼房仍在使用，故闭水实验的客观条件不允许所以未做，而且未做闭水不能证明维修不合格，是否做闭水实验与是否合格并没有直接的因果关系。是否做闭水和维修是否合格是两个概念，不能通过未做闭水就直接认定维修不合格。同时根据建筑行业习惯，涉案维修是屋面防水，而屋面防水在第一次下雨时不出现漏水即视为合格。且截止目前，上诉人并未收到被上诉人或业主的有关于漏水的书面文件。更为关键的是康居公司称已经将全部工程款支付给云城公司，云城公司亦认可，更加证明了涉案工程已经全部验收合格。3、第九幼儿园的说明不能认定31号楼至今还在漏水，如果存在，不能确认漏水原因，即漏水与维修是否存在因果关系。首先，第九幼儿园出具的说明，其本质是证人证言，应出庭接受质询。其次，即使仍存在漏水，并不能直接认定是维修的问题，应就漏水的出水点、出水原因作出鉴定，而不能简单的称是维修问题。二、一审法院驳回上诉人诉求认定事实不清，适用法律错误。被上诉人云城公司应支付工程款。根据上诉人与被上诉人云城公司签订的《防水工程施工合同》第六条约定，工程竣工后，发包方应付承包方除合同总价5%质保金外的全部款项，剩余5%的质保金在完工验收合格满五年后十五日内一次付清。被上诉人云城公司应给付拖欠的工程款。承诺书系双方的对账，不是合同的变更。1、涉案工程已经在2017年交付业主使用，被上诉人康居公司已经对整个小区项目验收合格，被上诉人云城公司应按合同约定给付工程款。2、31号楼问题发生在2019年，已经进入了质保期，而被上诉人云城公司已经扣留5%的质保金，其余工程款应予给付。本案所争议的是否漏水、是否维修等问题均发生在质保期内，既然已经扣留了质保金，而质保金的作用既是保障质量或其它问题，显然被上诉人云城公司应支付工程款。3、通过承诺书内容来看，其主要内容是对防水工程的对账，其中承诺的第三项记载的拨付工程款等事项是发包方的义务，上诉人作为施工方，其应是工程款的接收方。因施工方不能代替发包方，也无权代替发包方做出承诺，该承诺书不能作为合同的变更，亦非付款条件。故根据《防水工程施工合同》约定，被上诉人云城公司应该给付工程款。三、即使一审法院认为承诺书第三项作为给付工程款的条件，但其记载的是“未处理”，而非“验收合格”，即就承诺书内容来看，是否验收与是否发放工程款无关。根据承诺书记载“以上问题处理完毕继续拨付工程款，若未处理将停止拨付工程款”，应注意的是停止拨付工程款是“未处理”，未处理的意思是没有处理，即发包方告知施工方工程出现质量或其他问题时，施工方不予处理叫做未处理。而本案中，上诉人已经对涉案工程进行了维修，被上诉人云城公司亦认可，故被上诉人云城公司应向上诉人支付工程款。至于维修后是否经过验收，是否现在依然存在漏水的情况并不在该条约束范围内，因该条并非“若未经验收、若依然存在问题停止拨付工程款”而是“未处理”。四、被上诉人云城公司给付除质保金的工程款并不会损害各方的利益。本案31号楼问题发生在质保期内，而上诉人在被上诉人处有质保金，质保金的作用即是保障出现瑕疵问题。而上诉人主张的是除质保金外的工程款，被上诉人云城公司给付工程款后，即使再出现某些问题，施工单位承担质保期内的维修义务，其亦是法定义务，同时这也是质保金设立的目的，故判令被上诉人云城公司给付除质保金外的工程款并不会损害各方的利益。施工单位在质保期内依然会承担质保责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，请求二审法院支持上诉人的诉求。 被上诉人云城公司、丁永奇辩称，上诉人和被上诉人云城公司签订的《防水工程施工合同》已经实际履行，被上诉人云城公司没有全额支付涉案工程款的理由如下：1、被上诉人云城公司发现上诉人做的本标段31号楼防水有大面积漏水现象，在2019年2月2日与上诉人共同签订承诺书，约定“本标段31号楼防水有大面积漏水现象，目前尚未维修，后期本标段防水工程维修均由上诉人全部负责。以上问题处理完毕，继续拨付工程款，若未处理完毕将停止拨付工程款”。被上诉人云城公司提交的赤峰市××区的说明、工程维修联系单可以证明漏水的现象还是存在，没有修复完毕，现在工程的防水工程正在保质期内，物业公司多次通知其维修防水工程，上诉人多次拒绝履行保修义务，云城公司才拒绝继续支付工程款。2、被上诉人云城公司与上诉人共同签订的承诺书，约定“每次拨款都应该经过姜凯本人同意”，现在姜凯已经涉嫌职务侵占罪，上诉人的股东之一因何多次以书面或口头方式告知被上诉人云城公司不予支付涉案工程款，这也是工程款至今没有继续给付的原因之一。3、上诉人称涉案工程已经维修且合格的主张不能成立，上诉人虽然对涉案工程进行了维修，但是维修单上载明未做闭水，闭水试验是防水检查的重要工作，对于原有的防水层，通过闭水试验，可以了解防水层状况是否完好，是否需要修补，是否有必要重做防水层。对于新做的防水层则可以用来检查防水施工是否合格。一旦重新做防水，闭水试验就必须要做两次，第一次确定新的防水层是否合格，第二次确定防水保护层是否合格。所以防水工程必须要做闭水试验，才能确定合格与否。被上诉人云城公司提交的证据足以证明防水工程虽经维修，仍未合格。上诉人称已经验收合格，并扣留了质保金，被上诉人就应该支付工程款，该主张不能成立。虽然工程已经验收合格，但是质量存在问题，上诉人是有义务进行维修的，且承诺书中上诉人也承诺全部负责维修。质保金是对质量合格的保证金，但是不代表扣留了质保金，上诉人就可以免除维修的义务。上诉人称双方签订的承诺书系对账单，不是对合同的变更，该主张不能成立。承诺书设定了继续给付工程款的条件，应视为对工程款给付条件的变更，承诺书是双方的真实意思表示，双方都应该遵照执行。上诉人称承诺书中载明未处理停止拨付工程款，只要处理了，不论是否验收合格都应该视为已处理，被上诉人应该继续拨付工程款的主张不能成立。承诺书是双方认可的情况下出具的，不能只看承诺书的只字片语来断章取义，上诉人在承诺书中认可31号楼屋面出现大面积漏水现象，目前尚未维修，上诉人负责维修，处理完毕继续拨付工程款，此承诺的意思并不是维修即视为处理完毕，应该是维修合格后才视为处理完毕。上诉人称给付工程款不会损害各方利益的主张不能成立。上诉人做的防水工程不合格，房屋漏水给房屋使用者造成经济损失，房屋使用者向开发公司主张权利，损害了开发公司的利益，开发公司要求被上诉人云城公司维修，损害了被上诉人云城公司的利益，上诉人至今仍未完全履行维修义务，也未赔偿房屋使用者的经济损失，故被上诉人云城公司拒绝继续支付工程款有理有据。综上，上诉人施工的防水工程有严重的质量问题，双方就此磋商，针对维修问题和给付工程款的条件达成了承诺书，但是上诉人未能按照承诺书的约定履行修复义务，上诉人在一审中也认可维修后未做闭水，未经验收合格，被上诉人云城公司按照承诺书的约定有权拒绝继续支付工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人康居公司辩称，我公司已依据合同约定向云城公司付清全部工程款，上诉人的上诉主张与我公司无关，一审判决中针对我公司的认定合理合法。中核公司向一审法院起诉请求：1、判令云城公司、丁永奇给付拖欠的工程款人民币553 287 元（此款项不包含工程款总价5%的质保金122 831.00，后续保留诉讼的权利），利息按中国人民银行同期贷款利率标准计算自2017年1月1日起至全部款项付清之日止；2、康居公司在欠付工程款范围内与云城公司、丁永奇共同承担工程款连带给付责任。一审法院认定事实：2016年3月26日中核公司与云城公司签订防水工程施工合同，约定工程名称赤峰市红山区2014年铁南棚户区改造回迁安置房六期（E01地块）润泽家园小区房建及配套基础设施建设项目，工程地点赤峰市红山区铁南棚户区，承包范围为地下车库底板、立墙、顶板，住宅楼地下室底板、立墙、卫生间、屋面防水等施工项目，承包方式包工包料，同时约定了价格。合同落款处有中核公司与云城公司盖章确认。中核公司与云城公司、丁永奇提供的中核公司承诺书记载，甲方为云城公司、丁永奇，乙方为中核公司，内容为RG防水工程防水单价建设单位尚未确认，经过双方核算，赤峰铁南棚户区改造防水项目E01地块润泽家园二标段RG防水工程款暂定2 456 618元，云城公司、丁永奇分批次支付防水工程款1 580 500元，后附付款明细表，付款表中的每一次付款均经姜凯本人同意。最后中核公司承诺，中核公司协助云城公司、丁永奇共同找建设单位定价以便进行结算，本标段31号楼屋面防水出现大面积漏水现象，目前尚未维修，后期本标段防水工程维修均由中核公司全部负责，以上问题处理完毕继续支付工程款，若未处理将停止支付工程款。落款处有中核公司盖章确认，郝贵明代乙方云城公司、丁永奇签字确认。时间为2019年2月2日。中核公司提供维修联单，记载楼号为31号幼儿园，报修时间为2019年10月5日，维修时间为2019年10月15日，维修部位屋面整体防水，维修情况为施工后未做闭水，渗漏情况不明。落款处孙国坤签字确认，时间为2019年12月10日。中核公司称该份联系单即是其对涉案31号楼的维修后的验收。云城公司、丁永奇认可丁永奇是借云城公司的资质，丁永奇是涉案工程的实际施工人，并认可扣除质保金后现尚欠中核公司工程款553 287元未给付。康居公司提供结算凭证记载其已向云城公司付清涉案工程的工程款。一审法院认为，中核公司与云城公司签订防水工程施工合同,约定由中核公司对涉案工程进行施工，施工完毕后，本案中核公司作为乙方，云城公司、丁永奇作为甲方针对涉案工程剩余工程款的结算和给付签订了承诺书，中核公司、云城公司各方对该承诺书的真实性均无异议，故双方均应按承诺书约定履行各自的义务。中核公司在该承诺书中承诺对云城公司向其支付涉案剩余工程款约定了条件，承诺本标段31号楼屋面防水出现大面积漏水现象，目前尚未维修，后期本标段防水工程维修均由中核公司全部负责，以上问题处理完毕继续支付工程款，若未处理将停止支付工程款。而中核公司针对其要求云城公司、丁永奇向其支付剩余工程款是否达到了承诺书中承诺的条件，提供了工程维修联系单一枚，但该维修单载明维修情况为施工后未做闭水，渗漏情况不明，云城公司在庭审中也认可中核公司虽进行了维修，但未做闭水，未经验收合格，且云城公司提供的业主赤峰市××区的说明中记载目前该楼顶仍存在漏水现象，中核公司又未提供其他能够证实其已对涉案31号楼屋面防水问题进行维修合格的证据予以证实，故中核公司要求云城公司、丁永奇向其支付剩余工程款553 287元，康居公司对涉案工程款承担连带清偿责任的诉讼请求不能成立，法院不予支持。综上，原审法院判决：驳回赤峰中核北研防水工程有限责任公司的诉讼请求。二审中，双方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，2019年2月2日，云城公司(甲方)与中核公司(乙方)签订的《赤峰中核北研防水工程有限责任公司承诺书》约定：“中核公司承诺：1、乙方需协助甲方共同找建设单位定价以便进行结算。2、本标段31#楼屋面防水出现大面积漏水现象，目前尚未维修。后期本标段防水工程维修均由中核公司全部负责。3、以上问题处理完毕继续拨付工程款，若未处理将停止拨付工程款”。再查明，2019年10月15日，中核公司对房屋防水进行维修。2019年12月10日云城公司的工地负责人孙国坤签字确认。2020年1月16日，红山区政府投资项目评审中心出具结算评审报告，康居公司依据该报告于2020年7月17日付清全部工程款。上述事实有中核公司、云城公司、丁永奇一审时提交的承诺书、康居公司一审时提交的结算评审报告以及各方当事人一审庭审时的陈述在卷佐证，可以认定。本院认为，中核公司与云城公司签订防水工程施工合同,约定由中核公司对涉案工程进行施工，施工完毕后，云城公司、丁永奇与中核公司针对涉案工程剩余工程款的结算和给付签订了《赤峰中核北研防水工程有限责任公司承诺书》。从该承诺书的内容看，双方并未约定闭水实验为给付工程款的条件。另从2019年12月10日云城公司工地负责人孙国坤在维修单上签字确认的行为应当认定，房屋维修工程达到了合格的标准。结合康居公司在维修后红山区政府投资项目评审中心评估并全部支付工程款的事实，亦应当认定房屋维修已达到了合格标准，否则康居公司支付全部工程款的行为不合常理。故云城公司、丁永奇作为建筑公司以涉案工程存在漏水现象为由拒绝给付工程款没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决驳回中核公司的诉讼请求欠当，二审予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2020）内0402民初3014号民事判决；二、赤峰云城建筑工程有限公司于本判决生效后十日内立即给付赤峰中核北研防水工程有限责任公司尾欠工程款553 287元，并按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年1月1日起至2019年8月19日、自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至判决确认给付之日止；三、驳回赤峰中核北研防水工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4666元，二审案件受理费9333元，合计13 999元，由被上诉人赤峰云城建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张国利审 判 员 周振卿审 判 员 张淑丽二○二一年一月六日书 记 员 尹适森