广东省深圳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）粤03刑终47号 原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈某某，男。因本案，于2020年6月22日被羁押，2020年6月23日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。 深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人陈某某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年11月16日做出(2020)粵0306刑初3363号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。上诉人要求自行辩护，本院予以准许。本案现已审理终结。 原判认定：2020年4月下旬，犯罪嫌疑人“阿强”联系被告人陈某某，称要将一批香烟存放在陈某某的车上，并支付陈某某报酬。被告人陈某某明知代为储存的香烟为假烟的情况下，先后将粤Ｎ×××××本田奥德赛、粤Ｌ×××××东风风行车、粤Ｂ×××××江淮面包车的钥匙多配一套后交给“阿强”，并将车辆停放在宝安区福永街道停车场，供“阿强”存放香烟。自2020年4月下旬至今，被告人陈某某共收取了“阿强”5000元人民币作为报酬。2020年6月期间，“阿强”安排被告人陈某某将车上的香烟运输到福永街道便利店，陈某某驾驶汽车向该便利店运输三次香烟。同年6月22日20时许，被告人陈某某在宝安区福永街道白石厦东区停车场被公安人员抓获，公安人员现场在粤Ｂ×××××江淮面包车上查获250条双喜（软经典）香烟，在粤Ｎ×××××本田奥德赛车上查获50条利群香烟和300条芙蓉王（硬）香烟，在粤Ｌ×××××东风风行面包车上查获225条利群（新版）香烟和600条芙蓉王（硬）香烟。经鉴定，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，价值人民币288500元。后公安人员在宝安区间的仓库查获双喜（软经典）品牌香烟共计223条。经鉴定，该批香烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，价值人民币22300元。 原审认定上述事实的证据有：1.物证、书证：搜查笔录（民警对粤Ｂ×××××的车进行搜查，查获疑似假冒伪劣香烟双喜250条，在车内搜查到有作案的手机一部和3把车钥匙，在粤Ｎ×××××车上查获了疑似假冒伪劣50条利群香烟和300条芙蓉王，共计350条，在粤Ｌ×××××车上查获了疑似假冒伪劣225条利群香烟和600条芙蓉王香烟，共825条，在粤Ｂ×××××车上没有发现涉案物品，在一号便利店楼梯口搜查到一批假烟）、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录（扣押上述车辆及涉案的假烟，且扣押被告人的手机），发还清单（粤Ｂ×××××发还给公司）、证据来源说明（视频记录了2020年6月11日0时27-31分，被告人驾驶车辆向福永街道怀德新村一号便利店运送了疑似假烟3箱，1时41-45分被告人驾驶车辆向上述便利店运送了疑似假烟4箱，2020年6月20日5时04-08分被告人驾驶车辆向上述便利店运送疑似假烟4箱）、电子证据提取笔录，抓获经过（被告人于2020年6月22日被抓获），被告人陈某某的户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明（被告人没有违法犯罪记录），深圳市烟草专卖局关于“6.22”假烟网络案件的情况说明、价格估算清单、案件移送函、移送财物清单、检查笔录、证据先行登记保存通知书、价格明细表，涉案车辆信息，派出所的侦查情况说明，陈某某属党员的材料等。 2.证人证言 （1）黄某某：是1号便利店的收银员，证实民警现场给我看了一个男子的照片，我记得他给我们店里送过三次香烟，最近一次送货是在三四天前的凌晨，当时他给我们店送了4箱香烟，还有一次送了2箱，有一次忘记了具体多少箱，他把车上的香烟搬到我们店后面的小仓库，民警在我们的仓库查获了223条双喜、11条牡丹、49条黄金叶、22条红塔山、90条南京、35条利群、6条双喜（精品好日子）、67条双喜（经典1906）。 辨认被告人是给其便利店送香烟的男子，辨认出被告人到其店送香烟所使用的车辆，有粤Ｂ×××××、Ｂ8615Ｃ，辨认出被告人三次送香烟到其店的视频截图。 （2）杨某某：保安服务公司的副经理，证实被告人是其公司的前员工，被抓有驾驶公司的车辆粤Ｂ×××××。 （3）张某某：一号便利店的老板娘，证实平常是其在管理便利店，黄某某是便利店的小妹，大概是在2020年4、5月，店里小妹说有人拿报价单过来，想把一批香烟放我们店销售，并说是公司烟，价格比我们拿货要便宜，对方也是先让我们代销，卖出去再给货款，所以我跟小妹说可以，大概是5、6月黄打电话给我说有人送货过来，我让他去接一下，把货放在楼梯间，便利店是没有销售这批香烟，被民警查获了。 3.被告人陈某某的供述与辩解：2020年6月22日晚，我驾驶面包车粤Ｂ×××××回到福永街道白石厦东区停车场，民警将我抓获，从我车上缴获一批假烟，还在我车上找到了三把车钥匙，也是停放在永丰一路1号停车场的三辆车，在其中两辆车上也找到了一批假烟，在我驾驶的粤Ｂ×××××面包车查获了250条双喜香烟，另外在粤Ｎ×××××车上缴获了50条利群和300条芙蓉王香烟，在粤Ｌ×××××车上缴获225条利群香烟和600条芙蓉王香烟，粤Ｂ×××××车没有假烟，这些香烟是民警当场清点数目给我确认过，这些香烟是我朋友阿强放在我的车上，我所使用的三辆车就是上述的三辆车都额外配了钥匙给阿强，阿强有货就会把货直接搬到我的车上，用做存储，阿强有时候要提货送货的时候也是他自己拿钥匙来取，我知道这些香烟都是假烟，因为正常的香烟不会存放在车上的，阿强是2020年4月下旬找到我的，说要放一批货在我车上，每个月一两次给我2千元，于是我就将这三辆车分别配了一套钥匙给他换货用，我帮阿强送过三次货，都是送到福永的一家便利店，阿强每个月给我1千元当做补油费，从4月底至今阿强租用我的车辆存放假烟总共给了我5千元。辨认出涉案车辆查获的香烟，辨认出送香烟到一号便利店的地址。 4.现场勘验、检查笔录及现场照片。 5.鉴定意见：缴获的涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟的鉴定、价值鉴定。 6.视听资料：光盘两张。 原判根据上述事实认为，被告人陈某某无视国家法律，销售以假充真的产品，其行为已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人陈某某并非假烟实际所有者，而是受人指使，协助他人提供车辆储存假烟，协助运输假烟，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。在从车上查获的价值288500元假烟的销售伪劣产品犯罪过程中，被告人陈某某已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。鉴于被告人陈某某认罪态度较好，有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人陈某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；二、扣押的作案工具手机1部、假烟1934条，均予以没收（详见扣押清单）。扣押的粤Ｂ×××××江淮面包车一辆、粤Ｎ×××××本田奥德赛汽车一辆、粤Ｌ×××××东风风行面包车一辆，发还车辆所有人。 上诉人陈某某上诉提出：其一直认罪认罚，原审量刑过重，请求判处有期徒刑一年。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院依法均予确认。 本院认为，上诉人陈某某无视国家法律，销售以假充真的产品，其行为已构成销售伪劣产品罪。陈某某系从犯，在涉案车辆上缴获的假烟构成犯罪未遂，原审对此均已予认定，并无不当。陈某某到案后多次稳定供述其向案涉1号便利店运送双喜（软经典）香烟三次共五箱，每箱有50条。在审查起诉阶段，陈某某签署认罪认罚具结书，原公诉机关对其量刑建议为一年。在原审庭审过程中，陈某某表示认罪认罚，虽对指控的部分事实提出异议，但仍与其稳定供述一致，原审因陈某某对部分事实提出异议终止了认罪认罚程序，并要求原公诉机关调整量刑建议，原公诉机关当庭调整量刑建议为一年六个月。后原审经审查采信了陈某某的稳定供述，对原公诉机关指控的事实进行了调整，将指控陈某某运送了案涉1号便利店查获的509条假烟调整为223条，但未采纳原公诉机关的量刑建议。分析前述过程，陈某某一直稳定供述，其对部分指控事实提出异议但仍表示认罪认罚，尤其是在采信其供述的情况下，不宜否认陈某某的认罪认罚情节，应对陈某某从宽处罚。原审对陈某某量刑不当，本院予以纠正。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持深圳市宝安区人民法院(2020)粵0306刑初3363号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）陈某某的定罪部分以及第二项。 二、撤销深圳市宝安区人民法院(2020)粵0306刑初3363号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）陈某某的量刑部分。 三、上诉人（原审被告人）陈某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月22日起至2021年6月21日止。罚金限于判决生效后一个月内一次性缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 钟   华 审判员 杨 爱 云 审判员 李   静 二〇二一年一月二十八日 书记员 付丽（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。