广东省和平县人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤1624刑初129号公诉机关广东省和平县人民检察院。被告人吴开平，女，1966年1月21日出生，身份证号码510××××××××××××129，汉族，初中文化，户籍地址广东省深圳市龙华区××××××××××××××××××××，捕前住广东省惠州市大亚湾合生滨海城二单元2601。因本案于2020年9月16日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于广东省和平县看守所。辩护人：谢永情，广东守和律师事务所律师。被告人李葱，女，1990年12月12日出生，身份证号码430××××××××××××044，汉族，大学本科，户籍地址广东省深圳市坪山区×××××××奥园翡翠东湾花园4栋801，捕前住广东省深圳市龙岗区×××××。因本案于2020年6月1日被刑事拘留，同年6月10日被取保候审。辩护人：张君林、张静，均系广东尚玖律师事务所律师。被告人方婵，女，1989年11月10日出生，身份证号码430××××××××××××94X，汉族，初中文化，户籍地址湖南省临湘市×××××办事处火炬村凼坡组13号，因本案于2020年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于广东省和平县看守所。辩护人：朱敏，广东巨门律师事务所律师。被告人余劲枫，男，1989年6月14日出生，身份证号码430××××××××××××937，汉族，大学本科，户籍地址湖南省临湘市×××××××××××，捕前住广东省深圳市龙岗区××××××××，因本案于2020年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于广东省和平县看守所。辩护人：方杨拓、方红华，均系广东君一律师事务所律师。广东省和平县人民检察院以和一部诉刑诉〔2020〕Z56号起诉书指控被告人吴开平、李葱、方婵、余劲枫犯组织、领导传销活动罪，于2020年12月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序公开开庭审理了本案。广东省和平县人民检察院指派检察员肖敏出庭支持公诉，被告人吴开平及其辩护人谢永情、被告人李葱及其辩护人张君林、被告人方婵及其辩护人朱敏、被告人余劲枫及其辩护人方杨拓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，香港“诗贝朗”有限公司（以下简称诗贝朗公司）以会员制的方式销售公司代理的产品，要求客户通过购买一定额度产品并缴纳年费的途径取得会员资格，通过培训会、授课等途径不断推广产品、发展会员。会员设置级别，由低到高依次为独立经销商（20%返利）、琉璃（28%返利）、水晶（38%返利）、蓝宝石（41%返利）、红宝石（42%返利）、绿宝石（42%返利），并设置相关会员晋级条件，以发展会员的数量与营业额作为计酬、返利依据，促使会员不断发展低等级会员以牟取利益。被告人吴开平经余美静介绍加入诗贝朗公司后，通过发展下线会员的方式发展了被告人李葱、方婵、余劲枫及另案处理的李考珠、骆利金、刘玛丽成为诗贝朗公司会员，并通过培训会、授课等途径不断发展低等级会员。直至2020年5月31日，被告人吴开平在传销组织中达到绿宝石级别，被告人李葱、方婵达到红宝石级别，被告人余劲枫达到蓝宝石级别。经广东鑫证司法鉴定所鉴定，被告人吴开平在传销组织中，下线层数为23层，下线会员总数为1284个；被告人李葱下线层数为21层，下线会员总数为1134个；被告人方婵下线层数为20层，下线会员总数为976个；被告人余劲枫下线层数为17层，下线会员总数为421个。2020年12月1日，公诉机关在律师的见证下分别与被告人吴开平、李葱、方婵、余劲枫签订认罪认罚具结书。公诉机关在庭审中提出对被告人吴开平处以有期徒刑二年六个月并处罚金的量刑建议，对被告人李葱处以有期徒刑二年并处罚金的量刑建议，对被告人方婵处以有期徒刑一年三个月并处罚金的量刑建议，对被告人余劲枫处以有期徒刑一年并处罚金的量刑建议。上述事实，有物证华为手机四部、苹果手机三部、笔记本四本、公司宣传册一本、公司提货卡、香水、项链、女士手表、保健品、工卡；书证受案登记表、立案决定书、无犯罪记录证明、户籍证明、抓获经过、后台数据、培训资料、手机转账记录（方婵提交）、手机备忘录截图（李葱提交）、证人（梁嘉霖、李舒恺、陈爱凤、曾巧劲、吴小欢、吴叶叶、温晓珍、丁滔、朱艳锋、何秋媚、毛易琦、杨丽兰、刘君、梁忠合、张辉扬、贺建、古文锋、戎慧萍、蒲小强、吴登耀、杨芬、周燕惠、李杰诚、张凤霞、覃立萍、罗满霞、杨飞琼、田晟吉、罗敏仁、周霞、罗顺、韦元助、杨海亮、叶忠华、黄群芳、杨晓冰、陈飞雄、杨漫、袁密、黄杰、刘恩林、徐丽萍、刘绍明、李科宏、贺伶俐、温小连、黎夏伶、王海凤、唐志勇、许送云、吴典奕、侯永香、朱芳、周涛）提交的结构图、提货单与转账记录、（中国农业银行、中国建设银行深圳分行、平安银行深圳分行、中国工商银行深圳分行）开户信息与银行流水、中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司调取的通话详单、港澳出入境记录、被害人明细（被害人的基本情况与损失金额）、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、涉案物品随案移送清单、独立经销商奖金计算及发放表、后台数据；现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、提取物证登记表、辨认笔录、提取笔录；鉴定意见；证人李飞鹰、吴小欢、杨锐、杨晓冰、刘美华、李炳炎、林伟钦、李泽汉、杨智姝、俞慧宇、谢育柯、黄国璨、杨景荣、卢薇、张劲冲、贺伶俐、罗满霞、刘君、毛易琦、梁嘉霖、李舒恺、李杰诚、周燕惠、黄杰、曾巧劲、罗顺、袁密、陈爱凤、丁滔、韦元助、覃立萍、张辉扬、杨飞琼、温小连、罗淑海、叶忠华、蒲小强、吴登耀、吴叶叶、刘绍明、温晓珍、陈飞雄、陈静、徐丽萍、罗敏仁、杨漫、何秋媚、贺建、黄群芳、刘恩林、未艳锋、古文锋、黎夏伶、杨芬、王海凤、李科宏、戎慧萍、杨海亮、田晟吉、杨丽兰、张凤霞、梁忠合、周涛、侯永香、朱芳、许送云、张丽霞、唐志勇、吴典奕、周霞、贾鹏洲、夏艳辉、王一帆、吴欣倍、崔玉、李江娥、彭定章、李考珠、刘玛丽、骆利金的证言；被告人吴开平、李葱、方婵、余劲枫的供述与辩解等经庭审举证、质证的证据证实，足以认定。被告人吴开平对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。辩称后台数据不准确，数据记载的不是人数。我是经人介绍进去的，也是受害人，且患有疾病，请求法院对我从轻处罚。我眼部有病的情况也与公安机关办案民警说过，也带我去和平县人民医院检查过，但和平县人民医院无相应设备对我的眼部进行治疗，请求法院对我判处缓刑，让我去治疗我的眼睛。被告人吴开平的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人在涉案中起辅助作用，属于从犯；2、被告人在涉案中的行为没有达到情节严重；3、被告人也是受害者之一，此事实应当作为其减轻、从轻量刑情节加以考虑；4、被告人从诗贝朗公司拿货再卖出，是货币与货物的买卖交易，从该层面上看，受害人虽然支付了货币，但也获得了等价的货物，且这些货物符合香港检验标准，其损失并不大，由此可以推定被告人的社会危害性不大；5、被告人是初犯、偶犯，归案后如实供述，坦白交代，认罪认罚，具有依法从轻、减轻处罚的情节；6、被告人患有严重的疾病，生活不能自理，符合宣告缓刑的条件。综上，请求对被告人从轻处罚，建议在两年以下量刑，并对其适用缓刑。被告人吴开平的辩护人为印证其辩护观点，向法庭提交了暨南大学附属深圳眼科医院疾病诊断证明书1份、香港大学深圳医院CT检查诊断报告单2份、深圳市眼科医院超声检查报告单1份，证明被告人眼部治疗的情况，需及时到专科医院进行治疗和手术。公诉人质证认为上述证据与本案无关，真实性没有经过查证。被告人李葱对起诉书指控的事实和罪名有异议，但表示自愿认罪。辩称我的下线人数没有那么多，我因为对法律认识不够才加入，但通过这段时间，我认识到了我的错误。我有一个很小的小孩，且现在也怀孕了，请求法院对我宣告缓刑。被告人李葱的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人是初犯、偶犯，犯罪情节较轻，可以从轻处罚；2、本案其他参与人清楚诗贝朗公司的运营并自愿加入该公司，存在一定过错，可以适当减少被告人的罪责；3、无法排除有香港人在香港参与诗贝朗公司的运营，本案实际参与人应当扣除该部分人数，结合司法鉴定书的合法性、真实性存疑的事实，应有利于被告人的原则，应认定参与人数不足120人，李葱的量刑应相应减轻；4、被告人目前处于怀孕阶段，结合其悔罪表现，请求法院对被告人适用缓刑。被告人李葱的辩护人为印证其辩护观点，向法庭提交了1、深圳市××××××检验报告单1份、深圳市××××××超声检查报告单3份、转诊单（产科医院转精神专科医院），证明被告人现在已怀孕；2、电子数据司法鉴定通用实施规范，证明司法鉴定机构作出的鉴定缺乏方法，鉴定过程和方法不符合相关的要求，鉴定意见书不合法。公诉人质证认为被告人李葱怀孕的证据与本案无关，真实性存疑。被告人方婵对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。辩称因为法律意识淡薄，不知道自己的行为违法，请求法院对我从轻处罚。被告人方婵的辩护人提出如下辩护意见：1、对被告人方婵构成组织、领导传销活动罪的罪名无异议；2、被告人是从犯，依法应减轻处罚；3、被告人有坦白情节，系初犯、偶犯，并签订了认罪认罚具结书，可予以从宽处理；4、被告人李葱是被告人方婵的上级，被告人方婵的作用小于被告人李葱，如果李葱宣告缓刑，方婵也应适用缓刑；被告人吴开平是被告人方婵的上上级，因此被告人方婵的量刑依法应当轻于被告人吴开平。被告人余劲枫对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。我的法律意识淡薄，不知道所做的是违法。我是自愿购买产品，还有退货保障，我在团伙犯罪中是最小的一个，起轻微的作用，利润分成也是比较低的，请求法院对我从轻处罚，并宣告缓刑。被告人余劲枫的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人自愿认罪认罚，并签订了认罪认罚具结书；2、被告人作为第四被告人，犯罪情节应低于前面的被告人；3、被告人主观恶性不大，社会危害性较小，是偶犯、初犯，应予以从轻处罚；4、对被告人量刑时应当考虑参与该传销组织而被判刑的其他案犯的犯罪情节及实际量刑，建议法院对被告人判决有期徒刑八个月以下，并适用缓刑。各被告人的辩护人在庭审时提出鉴定意见中的后台数据及层级鉴定有误，对此公诉人当庭抗辩：鉴定意见的鉴定机构是合法且具有相应的资质，鉴定人员也是有相关资质的，该鉴定意见的三性是合法的。鉴定下级层级及人数与被告人量刑是有直接关系，综合鉴定意见与诗贝朗公司奖金发放的情况来看，组织领导传销是为了赚钱。被告人直接发展的下线是不多，但要晋级需要的业绩比较多，这些业绩不可能是自己买的，是通过发展下线获得的业绩，就算减去各被告人直接购买的，也不只120个。关于各被告人的辩护人对鉴定意见中后台数据及层级鉴定有误的辩解及辩护意见，本院作出如下评判：本案作出鉴定意见的鉴定机构和人员均具有相应的资质，鉴定意见中的后台数据来源合法，鉴定意见的形式要件完备，鉴定程序合法,鉴定的过程和方法符合相关专业的规范要求,鉴定意见明确，与待证事实有关联，与其他证据无矛盾,各被告人的辩护人并未就其所提的辩解及辩护意见提供充足的证据予以证明,故对该辩解及辩护意见不予采纳。本院认为，被告人吴开平、李葱、方婵、余劲枫以推销商品为由，要求参加者购买商品、缴纳费用获得会员资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量与营业额作为计酬及返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，组织、领导参与传销活动的人员累计达到120人以上，被告人吴开平、李葱、方婵、余劲枫的行为已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控被告人吴开平、李葱、方婵、余劲枫犯组织、领导传销活动罪的罪名成立，依法应予惩处。被告人吴开平、李葱、方婵、余劲枫在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人吴开平、李葱、方婵、余劲枫归案后能如实供述自己的罪行，既与公诉机关签订了认罪认罚具结书，又当庭自愿认罪，并预缴了罚金，视为认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关关于对被告人吴开平、李葱、方婵、余劲枫从轻处罚的公诉意见和量刑建议及被告人吴开平、方婵、余劲枫及被告人吴开平、李葱、方婵、余劲枫的辩护人提出对被告人从轻处罚的辩护意见，理由充分，予以采纳。关于被告人吴开平及其辩护人以被告人吴开平患有眼疾为由要求适用缓刑的辩护意见，虽然被告人吴开平的辩护人向本院提供了被告人患眼疾的证据，但患眼疾不是应当适用缓刑的必备条件，被告人吴开平的眼疾可在刑期执行时向执行机关依法另辟途径主张治疗，结合被告人吴开平的犯罪行为，不宜对其适用缓刑，故对被告人吴开平及其辩护人的此辩护意见，不予采纳。被告人李葱怀孕的事实，有其辩护人提供的深圳市××××××检验报告单及超声检查报告单为证，本院予以认可。考虑到被告人李葱处于怀孕期间，不适宜羁押，且宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。被告人李葱及其辩护人提出对被告人李葱适用缓刑的辩护意见，予以采纳。关于被告人方婵的辩护人提出对被告人方婵适用缓刑与被告人余劲枫及其辩护人提出对被告人余劲枫适用缓刑的问题，考虑被告人方婵、余劲枫的犯罪事实、犯罪的性质、情节,对其不宜适用缓刑,故该辩护意见理据不足,本院不予采纳。综上，根据被告人吴开平、李葱、方婵、余劲枫的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人吴开平犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元（已预缴）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月16日起至2023年3月15日止。罚金于本判决生效后上缴国库。）二、被告人李葱犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金20000元（已预缴）；（缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后上缴国库。）三、被告人方婵犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金20000元（已预缴）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月1日起至2021年8月31日止。罚金于本判决生效后上缴国库。）四、被告人余劲枫犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元（已预缴）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月1日起至2021年5月31日止。罚金于本判决生效后上缴国库。）五、随案移送本案扣押的华为手机4部、苹果手机3部、笔记本5本、公司宣传册1本、公司提货卡4张、香水1瓶、项链1条、女士手表1块、Inobella保健品10粒、BELSANTE保健品3粒、工卡1张，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省河源市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱春庭审 判 员  谢庆林人民陪审员  叶石演二〇二一年一月八日书 记 员  袁天初附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一【组织、领导传销活动罪】组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。公通字〔2013〕37号《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》一、关于传销组织层级及人数的认定问题以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。