江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0311民初1375号原告:李洪德，男，1987年8月6日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：孟伟，江苏铸品律师事务所律师。被告：徐州市富民建设项目管理有限公司，住所地徐州市泉山区火花办事处史庄居委会。法定代表人：李龙春，该公司总经理。被告:李龙春，男，1976年4月12日生，汉族，住徐州市泉山区。以上两被告共同委托诉讼代理人：陆爱铭，江苏元宁律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：孙汝腾，江苏元宁律师事务所律师。被告：江苏翔森建设工程有限公司，住所地江苏省淮阴区淮海路三民小区2B幢5、6楼。法定代表人：邓洪武，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏然，男，1989年3月8日生，汉族，住个公司宿舍。被告：江苏文信建设工程有限公司，住所地徐州市铜山新区综合楼。法定代表人：张永金，该公司总经理。原告李洪德与被告徐州市富民建设项目管理有限公司（以下简称富民公司）、李龙春、江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）、江苏文信建设工程有限公司（以下简称文信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月9日立案受理后，本院于2019年12月25日作出（2016）苏0311民初5769号民事判决书，宣判后，被告徐州市富民建设项目管理有限公司、江苏翔森建设工程有限公司不服，依法提起上诉。经审理，徐州市中级人民法院于2020年2月25日作出（2019）苏03民终3354号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2016）苏0311民初5769号民事判决；二、将本案发回本院重审。重审期间，本院另行组成合议庭，分别于2020年11月20日、2021年1月18日公开开庭进行了审理。原告李洪德及其委托诉讼代理人孟伟，被告富民公司、李龙春的共同委托诉讼代理人陆爱铭、孙汝腾，被告翔森公司、文信公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。期间，因本案案情复杂，经本院院长批准，决定延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原告李洪德向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款60万元及自2016年1月1日起至工程款付清之日止按银行同期贷款利率计算利息；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年10月29日，原告委托史某某与富民公司签订《雨润新城C地块临时砼道路、临时围墙及A3-1组团临时围墙及临时砼道路连回填整平施工合同》，同日，史某某代表原告又与富民公司签订《14#楼及12-14#楼地库开挖施工合同》。合同签订后，原告组织人员、机械等按合同要求完成了施工内容，并施工了其他零星工程。另外，富民公司还承揽了翔森公司发包的雨润新城风情街S4-S10土方及级配砂石换填工程，系富民公司以文信公司名义与翔森公司签订的合同，原告组织了施工。2015年11月，原告与富民公司对工程款进行核算并出具确认函，后根据确认函除其中的据实结算部分外其余工程款已经结清，尚余60万元据实结算部分未给付。因涉及振达公司部分的工程款已与振达公司达成协议，故不再向振达公司主张权利。因涉及雨润新城风情街S4-S10土方及级配砂石换填工程部分的工程款，即确认函中据实结算部分未支付给原告，依法应由富民公司承担给付责任，翔森公司、文信公司在欠付工程款范围内承担给付责任，李龙春在确认函担保人处签字，其应承担担保责任。为维护原告的合法权益，现诉至人民法院，请求依法裁判。被告富民公司、李龙春共同辩称，原告起诉的工程内容分属两个不同的施工关系，被告分别答辩如下：第一、关于涉及振达公司部分，富民公司主要作为一个中介方，为原告等施工主体介绍业务，赚取一些管理费，虽然与原告签订了合同，但从结算到付款都是由各施工单位独自完成，所以适格被告是振达公司。确认函是2015年上半年所签，李龙春作为担保人已经超过担保期限，并且双方形成了结算协议，解决完毕，故李龙春不再承担担保责任；第二、涉及翔森公司的工程，应由翔森公司和文信公司承担。该部分工程是原告与王怀海共同施工，据被告向翔森公司了解，施工结束后，二人向翔森公司报送工程量为160余万元，翔森公司审核后的数额为1217107.9元，因二人不认可，最终结算没有确定下来。另外，该部分工程原告已经领走了70.5万元，李龙春没有为该部分工程款作担保，即使有担保也已超过担保时效。被告翔森公司未到庭参加诉讼，但提交了书面答辩意见，辩称其与文信公司是合法分包关系，与原告没有任何关系，原告未提供证据证明翔森公司存在违法分包或转包行为，其应承担举证不能的责任。翔森公司已经向文信公司付清全部工程款，即便翔森公司存在违法行为，原告也无权向翔森公司主张任何权利。文信公司报送的结算报价是160万元，最终核算的价款是121万元，截止目前有部分工程还没有开具发票，还有履约保证金需要扣除，被告已经支付了115万元，也与文信公司多次沟通，希望双方对有争议的款项进行协商，文信公司一直没来南京，富民公司、李洪德都与被告没有直接关系。被告文信公司未到庭参加诉讼，但在原审中辩称文信公司对涉案工程及施工合同的签订并不知情，也没有在工程中参与或获利的情况，与富民公司没有任何业务往来。原告施工合同的相对人是富民公司，文信公司不是转包人或非法分包人，因此文信公司不应承担法律责任。本案的争议焦点为：1、原告是否是实际施工人？2、原告主张的欠付工程款的数额如何确定？3、原告要求各被告在本案中承担的民事责任是否符合法律规定？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月8号，翔森公司中标了徐州雨润置业有限公司发包的徐州雨润新城A4-1组团S4#楼、S5#楼、S6#楼、S7#楼工程（一标段），工程施工内容为土建和安装工程，双方后在9月8日签订了建设工程施工合同，该合同在原徐州市城乡建设局进行了招投标备案审查，合同总金额为38057247.58元。2013年12月26日，翔森公司（发包人、甲方）与文信公司（承包人、乙方）签订《建筑工程施工合同》一份，约定工程名称为徐州雨润新城项目S4#-S10#楼土石方及级配砂石换填工程；工程规模：土方工作量约为19620.42立方米；开工日期：2013年12月27日（具体开工日期以甲方签字确认的开工报告为准）；竣工日期：2014年2月27日；工程造价：采用固定综合单价的计价方式，合同总价暂定人民币1453364.02元。双方另约定了质量管理、违约责任等条款。该合同乙方处除加盖有文信公司合同专用章以外，另在“授权委托人”处有张化雨签名，在原告提供的富民公司工商登记材料中显示张化雨为富民公司的股东之一。富民公司庭审时陈述富民公司与文信公司曾就涉案工程签订过合同，但找不到了。原审中原告提供一份《雨润控股集团工程结算复审申请表》复印件，内容有：合同名称为徐州雨润新城项目S4#-S10#楼土石方及级配砂石换填工程；发包单位为翔森公司，承包单位为文信公司，承包单位联系人为张化雨；初审完成时间为2014年8月25日；送审额及初审额均为1609264.17元；累计已付工程款1003196.09元。原告另提供一份《工程结算初审单》复印件，主要内容与上述复审申请表相同，盖有文信公司公章并有张化雨签名。2014年10月29日，富民公司（发包人、甲方）与史某某（承包人、乙方）签订《雨润新城C地块临时砼道路、临时围墙及A3-1组团临时围墙及临时砼道路连回填整平施工合同》一份，约定乙方施工C地块临时砼道路、临时围墙、土方回填的单价，暂定面积、长度、土方量，暂定各施工项目总价款，以及A3-1组团临时围墙的单价，暂定长度及总价款等。同日，富民公司（发包人、甲方）与史某某（承包人、乙方）签订《14#楼及12-14#楼地库开挖施工合同》一份，约定工程内容为12-14#楼土方回填施工工程项目内的回填平整压实以及发包人在施工过程中签发的各类变更、零星工程等；综合单价为土方21元/立方；工期要求：从乙方接到甲方进场回填土的通知后，在甲方规定计划天数的时间内完成，不得拖延时间；付款方式和时间：土方回填结束工程量结算经发包人审定后，工程款在一个月内一次性支付该工程款的70%（次月25日前），余款30%在土方工程全部结算审定完成后二个月内付清。合同中另约定了质量标准、违约责任等其他条款。通过查询徐州市住房和城乡建设局的备案的招投标信息，江苏振达建筑安装工程有限公司在2014年8月8日中标了徐州雨润置业有限公司发包的徐州市2013-37号地块A4-1组团12-14号楼及所属C区车库工程，合同价款为171000000元。富民公司后出具一份《富民公司欠史某某工程款确认函》，内容为：“振达公司616752；道路409565，已付35万，余59565元；破碎47347÷2，余23673.5；围墙2.4米，323.3M×285元/M=92140.5；围墙2.0米，442M×200元/M=88400；江苏文信（翔森）据实结算；振达12#场地回填，据实结算；其中土方管理费据实结算。富民承诺2个月内结算余款。”该《确认函》上加盖有富民公司印章，史某某签字，李龙春在担保人处签字。庭审时证人史某某陈述该确认函的出具时间在2015年7月3日之前。2016年9月28日，史某某出具《说明》一份，内容为：“我叫史某某，我与徐州市富民建设项目管理有限公司签订的所有合同以及因施工行为产生的债权债务，均是受李洪德委托所为，上述行为及由此产生的债权债务等法律后果均由李洪德承担。”原审中，史某某出庭作证，其陈述是其与富民公司签订的合同，具体施工是李洪德干的，工程款结给李洪德，其亦结过部分工程款，结完以后也交给李洪德了，现已将涉案工程款的债权转让给李洪德，今后不再向本案有关被告主张权利。2017年4月11日，富民公司（甲方）、李洪德和史某某（乙方）、王靖（丙方）依据上述确认函签订《结算协议》一份，主要内容为：乙方承包施工的《雨润新城C地块临时砼道路、临时围墙及A3-1组团临时围墙及临时砼道路连回填整平施工合同》，14#楼及12-14#楼地库开挖工程及道路、围墙等工程，经振达公司等发包人结算，扣除乙方领取的工程款，现确定甲方尚欠乙方工程款560762.60元；乙方同意甲方将上述工程款中的30万元直接支付给丙方，剩余260762.60元由甲方直接支付给乙方，以上两笔欠款2017年10月1日前付清；乙方起诉甲方及李龙春的诉讼案件（2016）苏0311民初5769号，该案所涉及的对应诉讼内容解决完毕。原审中，翔森公司陈述涉案的S4#-S10#楼土石方及级配砂石换填工程是其从徐州雨润置业有限公司承包，后将其中部分工程合法分包给文信公司，工程款已经基本付清，但总的造价还未确定，尚在协商。翔森公司在二审中提交了徐州雨润置业有限公司于2019年10月28日出具的书面情况说明一份，内容为：徐州雨润置业有限公司与江苏翔森建设工程有限公司于2014年9月8日签订的《建设工程施工合同》，工程名称为A4-1组团S4#楼、S5#楼、S6#楼、S7#楼工程（一标段）。另S8#楼、S9#楼、S10#楼土石方及级配砂石换填工程也由江苏翔森建设工程有限公司承包施工。对于江苏翔森建设工程有限公司将徐州雨润新城项目S4#-S10#楼土石方及级配砂石换填工程分包给江苏文信建设工程有限公司这一情况，我公司知悉并且同意。富民公司在二审期间提交了施工合同一份，合同签订时间为2014年1月30日，其中发包方（甲方）为富民公司，承包单位为史某某、王怀海、，工程名称为雨润新城项目S4#-S10#楼土石方及级配砂石换填工程，工程采取固定单价包工包料，合同价款为827034.45元，应交管理费为37601.7元。史某某实付705000元，王怀海实付75000元。同时富民公司在二审中还提交了江苏文信公司的结算及付款情况统计表，该表显示报审结果：土方开挖375719.96元，砂石换填956313.75元，基底清理31734.12元，砂石碾压245486.82元，备注说明为1609254.65元，审计结果：土方开挖347699.1元，砂石换填677259.74元，基底清理17126.88元，砂石碾压175022.18元，备注说明为1217107.9元；史某某：土方开挖173849.55元，砂石换填591875.43元，基底清理17126.88元，砂石碾压161394.04元，备注说明为944245.90元；王怀海：土方开挖173849.55元，砂石换填85194.70元，基底清理0元，砂石碾压13638.06元，备注说明为272682.32元，载明的付款时间和数额为2014年1月28日付款885096.09元，2015年2月27日付款350263.33元，合计1235359.42元，扣除税金61767.97元，优惠95.36元，保证金14533.64元，实付1158962.45元，对于该证据的来源，原告在原审中申请证人出庭作证，陈述证据来源于翔森公司的项目经理孔小平处。翔森公司也在二审中提交了江苏文信公司的结算及付款情况统计表，除没有史某某和王怀海的具体细分内容和项目外，表格载明的项目和金额与上述内容一致。在案件审理过程中，原告自愿撤回了对江苏振达建筑安装工程有限公司的起诉。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，富民公司在二审及本案审理过程中，提交了其与史某某和王怀海签订的建设工程施工合同，从双方的合同约定来看，富民公司仅收取管理费，并不参与具体施工，原告和富民公司之间系挂靠关系。富民公司还与史某某签订了《雨润新城C地块临时砼道路、临时围墙及A3-1组团临时围墙及临时砼道路连回填整平施工合同》和《14#楼及12-14#楼地库开挖施工合同》，通过2017年4月11日的结算协议，已经明确了该两份合同所涉及的施工工程的发包人为江苏振达建筑安装工程有限公司，且与本院核实的江苏振达建筑安装工程有限公司承包的施工范围一致，现原告已经撤回对江苏振达建筑安装有限公司的起诉，故以上两份合同所涉及的原告施工内容、付款情况不再纳入本案的审查范围。一、关于原告是否涉案工程实际施工人的问题。原告诉请的工程款涉及的是徐州雨润新城项目S4#-S10#楼土石方及级配砂石换填工程项目，该工程经过翔森公司转包文信公司、文信公司又转包给富民公司，根据史某某的出庭陈述及出具的书面说明、富民公司出具的确认函、翔森公司与文信公司签订的施工合同等证据，能够认定涉案工程最终投入机械、劳力等进行工程施工的是原告李洪德，因此原告是实际施工人。二、关于对涉案工程款的认定问题。本案中，原告诉请的工程款涉及的是徐州雨润新城项目S4#-S10#楼土石方及级配砂石换填工程项目，诉请的数额为600000元。富民公司提交的施工合同显示合同签订时间为2014年1月30日，其中发包方（甲方）为富民公司，承包单位为史某某、王怀海，工程名称为雨润新城项目S4#-S10#楼土石方及级配砂石换填工程，工程采取固定单价包工包料，合同价款为827034.45元，应交管理费为37601.7元。史某某实付705000元，王怀海实付75000元，原告还提供了工程联系单等证据证实在实际施工中还存在增加工程量的情况，文信公司在2014年7月20日向翔森公司报请工程款支付申请表时，载明应付工程款的数额为1609264.17元，累计已付工程款的数额为1003196.09元。从原告在庭审中的陈述来看，其认可收到工程款的数额为1003196.09元，但是根据富民公司提交的江苏文信公司结算及付款情况统计表，根据报审数据，可以推导出史某某的土方开挖为185719.96元、砂石换填为835982.25元，基地清理为31734.12元，砂石碾压为226359元，王怀海的土方开挖为185719.96元、砂石换填为120331.50元，基地清理为0元，砂石碾压为19127.72元，故属于王怀海施工的内容和应当获得的工程款，原告无权主张，根据上述结算及付款统计表上载明的内容，以及经推导得出的数据，工程款的数额为1279795.33元，扣除已经支付的1003196.09元，余款为276599.24关于原告诉请的逾期给付工程款的利息，其按银行同期贷款利率的标准计算，符合法律规定，本院予以支持；其诉请自2016年1月1日起算，依照2015年7月3日确认函约定的给付期限为2015年9月3日之前，原告的诉请符合该约定，本院予以支持。在2019年8月19日之前，应当按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息，但在2019年8月20日之后应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算。三、关于原告要求各被告在本案中承担的民事责任是否符合法律规定的问题。首先，被告李龙春在确认函中担保人处签名，但对保证方式没有约定，依照法律规定，其应按连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人未在上述期限内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。史某某陈述该确认函的出具时间在2015年7月3日之前，因确认函未签署具体日期，史某某作为确认函的当事方，其陈述应当可信。确认函中已明确“富民（公司）承诺2个月内结算余款”，视为对主债务履行期的约定，据此可认定主债务的履行期届满之日在2015年9月3日之前，作为债权人的原告应当在主债务履行期届满之日起六个月内即2016年3月3日之前向保证人李龙春主张权利，否则李龙春可主张免除保证责任，但原告以诉讼的方式向李龙春主张权利的时间是2016年11月9日，已经超过六个月的保证期限，其又未举证证明在起诉前曾向李龙春主张过权利，故依照法律规定，李龙春在本案中不应再承担保证责任。虽然原告认为确认函中“据实结算”部分因富民公司未及时与原告结算，债权无法确定，原告无法向富民公司和李龙春主张权利，应待具体数额确定后，给付义务才能确立，故不应以确认函中约定的履行期作为计算保证期的起算时间节点。本院认为，确认函中虽然部分工程款需据实结算后才能明确，但在数额明确前并不影响原告向李龙春主张保证责任，且原告主张权利的行为能督促当事人及时结算，早日实现权利，原告应当积极作为，法律要求债权人在保证期间内向保证人主张权利，即是对债权人的负担行为，也是对其权利的保护，符合权利义务对等的原则，由于原告怠于行使权利，其应承担不利的法律后果，故本院认为原告要求李龙春承担责任的依据不足，本院不予支持。原告还认为2017年4月11日三方签订结算协议时原告并没有明确表示放弃向李龙春主张保证责任，因而李龙春的保证义务并未免除。本院认为，至三方签订结算协议时，李龙春并未在该协议中作为担保人签字从而继续承担担保责任，原告的意思表示不能作为认定李龙春仍负担保责任的依据，故本院认为原告的主张不符合法律规定，本院不予采纳。其次，关于富民公司的责任承担问题。根据已经查明的事实，史某某与富民公司签订了建设工程施工合同，双方名为施工合同，实为挂靠关系，双方因违反法律法规的强制性规定，所涉合同应当认定为无效合同。现涉案工程已经竣工验收，原告有权参照合同约定请求富民公司支付工程款。最后，关于文信公司、翔森公司的民事责任问题。富民公司在庭审中陈述与文信公司签订了施工合同，但无法向本院提交合同文本，文信公司在原审中陈述其不参与施工，故富民公司也存在借用文信公司资质的情况，双方签订的合同也因违反法律法规的强制性规定而无效。通过富民公司提交的证据来看，李洪德以史某某的名义与富民公司签订合同，借用富民公司的名义进行施工，文信公司、翔森公司是知情的，也对该工程款的情况进行了区分。翔森公司庭审时陈述涉案工程是其从徐州雨润置业有限公司承包，后将其中部分工程合法分包给文信公司，亦即涉案工程的发包人是徐州雨润置业有限公司，承包人是翔森公司。依照合同法第二百七十二条的规定，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成；承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。依据江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法指导性文件的规定，承包人将工程进行转包或者违法分包所签订的合同无效。翔森公司在二审中提交了徐州雨润置业有限公司的书面情况说明，证实徐州雨润置业有限公司对此知情，且同意，故本院认定翔森公司与文信公司之间就涉案工程分包的行为有效。文信公司辩称对涉案工程合同的签订不知情，与富民公司也没有业务往来。根据原告提供的翔森公司与文信公司签订的涉案施工合同，在文信公司落款处有张化雨签名，而张化雨系富民公司的股东，由此可以认定系富民公司借用文信公司的名义与翔森公司签订的合同，富民公司与文信公司之间形成了挂靠关系，依照法律规定，对因履行涉案合同产生的债务，文信公司作为被挂靠人应当与挂靠人富民公司承担连带责任。在本案中，原告要求文信公司、翔森公司在欠付工程的范围内承担责任，因翔森公司系合法分包，文信公司与富民公司之间并非违反分包或者转包关系，现原告要求文信公司、翔森公司在欠付富民公司工程款的范围内承担民事责任，不符合法律规定，于法无据，本院不予支持。被告文信公司在工商行政机关登记的地址在州市铜山新区综合楼，依据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条的规定，法人以其工商登记或者其他依法登记、备案的住所地为送达地址，故本院依据文信公司的上述地址向其送达法律文书，视为有效送达，文信公司未按时到庭，故本院依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》[法释（2000）44号]第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐州市富民建设项目管理有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告李洪德工程款276599.24元及利息（以276599.24元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算）；二、驳回原告李洪德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由原告李洪德负担16300元，由被告徐州市富民建设项目管理有限公司负担7000元，被告负担部分于本判决生效后七日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘现伟人民陪审员  裴维勇人民陪审员  张 剑二〇二一年一月二十六日书 记 员  刘 文