北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0101民初3855号原告（被告）：霍春雷，男，1978年1月4日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：许峥艳，北京市尚公律师事务所律师。被告（原告）：民生证券股份有限公司，住所地北京市东城区建国门内大街28号民生金融中心A座16层-18层。法定代表人：冯鹤年，董事长。委托诉讼代理人：王程程，女，该公司职工。委托诉讼代理人：郑壹，女，该公司职工。原告（被告）霍春雷与被告（原告）民生证券股份有限公司（以下简称民生公司）劳动争议一案，本院于2020年2月立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年10月16日公开开庭进行了审理。原告（被告）霍春雷及其委托诉讼代理人许峥艳，被告（原告）民生公司之委托诉讼代理人王程程、郑壹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍春雷向本院提起诉讼请求：1.民生公司支付违法解除劳动合同赔偿金1408750元；2.民生公司支付2015年1月1日至2019年8月28日期间未休年假工资63362.25元；3.民生公司支付2019年4月至2019年8月欠发工资5000元；4.本案诉讼费用由民生公司承担。事实和理由：京东劳人仲字[2019]第4503号裁决书裁决“单位以霍春雷旷工为由解除劳动合同的行为并无不妥，应予维持”是错误的，缺乏事实和法律依据。（一）霍春雷所在的原岗位被公司全部撤销，公司要求部门全员参加竞聘，且意味着霍春雷在劳动合同期限内已实质丧失了原有岗位。公司《关于组织经纪业务事业部和信息技术研发部部分岗位竞聘的通知》第五条“经纪业务事业部、网络金融总部所属员工原则上必须报名此次竞聘，未报名或报名后放弃参加竞聘的，视为主动放弃工作岗位，根据《民生证券股份有限公司待岗管理办法》相关规定予以待岗。”在此显失公平条件下，霍春雷参加竞聘，并不代表其认可“同意公司安排其他岗位”的竞聘前置条件。（二）劳动仲裁中，公司并没有就此次调岗的事实和依据的合理性进行充分举证，仲裁庭也没有查清调岗全部事实。第一，公司竞聘时未告知落聘后的明确岗位，属于约定不明，根据法律规定，变更劳动合同岗位、劳动内容、薪金、工作地点，应当经协商一致且加以书面明确，并以书面补充协议形式变更原劳动合同，公司却以口头形式“公司始终没有说给你降薪”强迫霍春雷答应调岗才可以谈具体薪资待遇，既不合理，也不合法；第二，霍春雷工龄22.92年，曾在公司总部财富管理部任资深经理数年，也曾担任工体北路营业部的副总经理，通过这次调岗，公司将霍春雷“平调”至长虹桥营业部当投资顾问，实际上是降岗降薪，霍春雷对此有合理理由拒绝。（三）不能将拒绝调岗与旷工混为一谈，霍春雷不存在“无正当理由连续旷工超过三日”行为。首先，霍春雷未到岗的四天期间一直在与公司进行协商，且理由正当合法。协商期间公司没有通知霍春雷需要因调岗事宜办理工作交接，霍春雷在原工作岗位正常打卡上班，也存留了考勤打卡和工作记录相关证据，并且在8月23日以原岗位员工身份在OA系统请年假获批，这些事实可以证明公司认可霍春雷在原岗位继续工作；其次，根据公司在劳动仲裁阶段提供证据24《考勤假事制度》第四条之(二)之3“年累计旷工三天（含）以上，视为严重违反公司规章制度，公司有权与其解除劳动合同”，该条并没有明确适用调岗协商之情形，公司不应适用此条款解除劳动合同；再次，根据公司在劳动仲裁阶段提供证据24《考勤假事制度》第四条之(二)之3，“月累计旷工三天，扣发当月全部岗位工资”，又据公司在劳动仲裁阶段提交的证据4.2017年8月-2019年8月工资表，2019年8月，公司给霍春雷发放岗位工资为10363.64元，公司一方面对霍春雷正常考勤，正常发放岗位工资，又一方面根据此条规定以旷工三日为由解除了劳动合同，仲裁庭亦“应予维持”，实属自相矛盾之举。（四）单位凭借“同意在公司安排其他岗位处打√”就指定霍春雷到某个具体岗位上班，系单方行为，霍春雷认为，这不属于公司自主决定的权利，仅是一种提议权，具体岗位仍需要双方协商确定。霍春雷在竞聘结果公布、得知落选后，就被告知“平调”调岗至长虹桥营业部当投资顾问，霍春雷曾在与公司协商中想在公司寻求其他更为适合自己的工作岗位，但公司始终认为投资顾问岗位是“适合”霍春雷的岗位。这也就是说公司单方面决定调岗，并没有征得霍春雷的意见并取得其同意。这一行为不仅违反了双方之前签订的劳动合同，而且也违反公司岗位竞聘通知所确立的“四、竞聘安排（五）选拔”的规定，“参与竞聘员工更适合其他岗位，且接受公司安排岗位的，由考核小组提出岗位调整意见，最终结果报公司领导审批”的竞聘制度。故公司对霍春雷做出的辞退决定违反法律规定，应属违法解除，公司应向霍春雷支付违法解除劳动合同赔偿金。此外，霍春雷存在未休年假以及公司欠发工资等事实，公司需要承担相应法律责任。另，霍春雷同意仲裁第2项裁决结果。民生公司辩称，同意仲裁第1项裁决结果，不同意霍春雷的诉讼请求。霍春雷2018年有1天、2019年有2天未休年假，公司同意支付以上未休年假工资，霍春雷之前的年假请求已超时效。公司根据薪酬管理制度下调了霍春雷的工资，因此不应补发。霍春雷未按公司要求到新岗位上班，构成旷工，公司解除劳动合同行为合法，不应支付赔偿金。公司《考勤假事制度》规定，员工加班经登记备案后，部门可根据工作情况适当安排调休，本年度的加班可在下年度2月底前安排调休。在我司OA系统内，员工可自行操作申请调休，霍春雷也依此操作过调休。因此霍春雷应当自行申请调休，其未申请，视同放弃加班对应的权利。此外，霍春雷提交的证据显示其加班均为延时加班，并非休息日加班，仲裁委按照休息日加班标准计算加班费存在错误。故民生公司亦不服仲裁裁决，起诉至法院要求：1.民生公司无需支付霍春雷2015年1月1日至2019年8月28日休息日加班费31373.6元；2.诉讼费由霍春雷承担。霍春雷亦不同意民生公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：霍春雷于1996年9月1日入职，双方于2008年4月24日签订无固定期限劳动合同，约定岗位为经纪业务营销。霍春雷的实际工作岗位为网络金融总部，2015年平均月薪为22500元、2016年-2017年平均月薪为28000元、离职前12个月平均工资为30625元，应享受每年15天带薪年假。霍春雷2017年有0.5天、2018年有1天带薪年假未休，2019年离职前未休带薪年假2天；2015年有9小时、2016年有25.5小时、2017年有56小时、2018年有8小时休息日加班，单位未安排倒休或支付加班费。民生公司主张，根据《员工考核管理办法》《薪酬管理制度》的规定，霍春雷2018年度考核为基本称职，考虑到霍春雷为老员工，故将本应下调一至三档的工资，实际下调了半档即每月1000元，因此霍春雷的第三项请求没有依据。民生公司提交了《员工考核管理办法》《薪酬管理制度》、霍春雷的考核结果作为证据，考核结果显示霍春雷的自评分为75，直接领导打分为65基本称职，主管领导打分为65基本称职。霍春雷认可《员工考核管理办法》《薪酬管理制度》的真实性，但不认可自己2018年基本称职的考核结果。民生公司于2019年7月15日印发文件，对组织架构进行调整，民生公司于2019年7月29日撤销经纪业务事务部原下属部门(包括霍春雷所在的网络金融总部)，对撤销部门的工作人员实行竞聘上岗，霍春雷填写了《竞聘登记表》，竟聘岗位为财富管理部金融产品岗，并在同意公司安排其他岗位处打勾。在所有竞聘该岗位的10人中(岗位编制6人)，经打分霍春雷属于后三名，没有竞聘成功。霍春雷对于自己的竞聘得分提出异议，单位邮件回复称竞聘过程公平公正，驳回了其异议。因此，民生公司2019年8月21日通知霍春雷，自8月22日起安排至长虹营业部从事投资顾问工作，如不报到将按照考勤制度处理。霍春雷并未去新地点工作，而是到原工作地点打卡。2019年8月28日单位以“自2019年8月22日起没有到长虹营业部工作，旷工超过三日，根据《考勤管理制度》，解除了与霍春雷的劳动合同”。霍春雷认可上述事情经过，但主张采取竞聘的方式调整工作岗位是违反劳动合同约定的，而且调整岗位并没有协商一致。霍春雷提交的录音中显示，单位人员说“公司哪里清退你了，你竞聘表明你愿意接受公司安排了”，霍春雷说“我不愿意了，邮件里写了”，单位回复“原来竞聘文件上写了”，霍春雷说“我不愿意，现在我不愿意了，很明白的，不愿意了”，单位人说“公司始终没有说给你降薪”。霍春雷于2019年10月17日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求民生公司：1.支付2015年1月1日至2019年8月28日每年15天未休带薪年假工资64552元；2.支付2015年1月1日至2019年8月28日加班费35324元;3.支付2019年4月至8月扣发的工资5000元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金1435200元；5.出具离职证明并办理社保、档案转出手续。2019年12月北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.民生公司向霍春雷支付2017年1月1日至2019年8月28日未休带薪年假工资9494.3元；2.民生公司向霍春雷支付2015年1月1日至2019年8月28日休息日加班费31373.6元；3.驳回霍春雷其他仲裁请求。本院认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此民生公司应对其所主张霍春雷存在旷工的事实承担举证责任。根据在案证据，民生公司对组织架构进行调整，撤销经纪业务事务部原下属部门(即包括霍春雷所在的网络金融总部)，对撤销部门的工作人员实行竞聘上岗，霍春雷填写了《竞聘登记表》，竞聘岗位为财富管理部金融产品岗，并在同意公司安排其他岗位处打勾。该次竞聘与部门调整并非针对霍春雷个人，是出于企业经营需要，通过竞聘霍春雷的评分在后三位，没有在十选六中竞聘成功，在基于霍春雷同意企业安排其他岗位的前提下，单位通知霍春雷到新办公地点、新的工作岗位符合常理，也并无对霍春雷不公平的地方。同时在录音中，也能体现霍春雷最初是同意调整工作岗位，但在谈话中不愿意了，违背了其最初的承诺，有违诚实信用之原则。在单位说“公司始终没有说给你降薪”的情况下，通知霍春雷到新办公地点的工作，其仍到原办公地点打卡的行为不能视为出勤。综上所述，民生公司以霍春雷旷工为由解除劳动合同的行为并无不妥。关于霍春雷要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院难以支持。关于欠发工资一节，霍春雷2018年度考核结果显示霍春雷的自评分为75，直接领导打分为65基本称职，主管领导打分为65基本称职。用人单位对劳动者进行考核属于经营自主权之一，法院不易干涉。因此单位根据《员工考核管理办法》《薪酬管理制度》对霍春雷工资降半档处理，并无不妥之处。霍春雷要求补发工资的请求，本院不予支持。关于带薪年休假工资一节，劳动报酬系劳动者付出劳动所获得的对价，而未休年假工资系对劳动者未休年休假给予的补偿，不属于劳动报酬范畴，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休年休假应获得年休假工资的时间从第二年的12月31日起算。霍春雷于2019年10月17日提起劳动仲裁申请，其主张2015年至2016年期间未休年假，已超过申请仲裁的时效期限，对霍春雷主张的2015年1月1日至2016年12月31日期间未休年假工资的请求，本院不予支持。关于2017年1月1日至2019年8月28日未休年假，霍春雷2017年有0.5天、2018年有1天、2019年离职前未休带薪年假2天，经核算，民生公司应支付未休带薪年假工资9494.3元，霍春雷请求数额超过法定标准，本院不予支持。关于加班工资一节，霍春雷2015年有9小时、2016年有25.5小时、2017年有56小时、2018年有8小时休息日加班，单位未安排倒休或支付加班费，民生公司应支付霍春雷休息日加班工资31373.6元。民生公司主张霍春雷系延时加班，未提交证据证明，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条第一项、第四十七条、第六十八条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下：一、民生证券股份有限公司自本判决生效之日起七日内向霍春雷支付2017年1月1日至2019年8月28日期间未休带薪年假工资9494.3元；二、民生证券股份有限公司自本判决生效之日起七日内向霍春雷支付2015年1月1日至2019年8月28日期间休息日加班费31373.6元；三、驳回霍春雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由霍春雷与民生证券股份有限公司各负担10元（均已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  程新桐二〇二一年一月十五日书记员  关雅晴