山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终609号上诉人（原审被告）：殷庆禄，男，1959年7月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：卢晓丽，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷庆强，男，1975年11月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王澎，济南历城彩石法律服务所法律工作者。原审被告：罗志斌，男，1977年10月19日出生，汉族，住济南市。原审被告：殷冲，男，1984年5月13日出生，汉族，住济南市。原审被告：赵文友，男，1962年5月30日出生，汉族，住济南市。原审被告：赵永涛，男，1985年10月13日出生，汉族，住济南市。上诉人殷庆禄因与被上诉人殷庆强及原审被告罗志斌、殷冲、赵文友、赵永涛生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服济南高新区法院（2020）鲁0191民初4390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。殷庆禄上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一审、二审案件受理费由被殷庆禄承担。事实和理由：一、一审法院判令赔偿殷庆强的费用与事实不符。殷庆强提供的医疗费的挂号单、发票等与本案没有关联性，无法判断是否是因本次伤情引起。殷庆强在庭审中也自认伤害发生时其任职北湖村村主任，在其受伤期间村委会一直给其发放工资，实际上殷庆强没有工资损失，殷庆强并未提交其收入因本次伤害遭受损失的证据，一审法院对误工费直接予以认定缺乏事实和法律依据。殷庆强并未提交护理人员的是否存在以及谁提供护理，对其口头主张的护理人员是否己达到退休年龄等，一审法院并未进行调查，殷庆强也未提供书面证据予以证实，一审法院直接予以认定缺乏事实和法律依据。殷庆强并未提供交通费发生的发票，一审法院判令殷庆禄承担500元没有任何依据。殷庆强受伤事件在2013年，以实际损失为原则，赔偿标准应当适用伤情发生时的赔偿标准予以计算，不应当适用起诉时的标准。殷庆强受伤并不是殷庆禄造成，殷庆禄对鉴定费也不应当承担。伤情鉴定费是2013年发生，因涉及刑事部分，本案是民事赔偿，因此该部分费用也不应当由殷庆禄承担。综上，殷庆强的受伤并不是殷庆禄造成的，赔偿所依据的标准错误，一审法院判令殷庆禄承担上述费用没有事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。殷庆强的伤害并不是殷庆禄造成的，殷庆禄不应当对殷庆强的上述损失进行赔偿。即便是判决殷庆强的受伤跟殷庆禄有关，根据当时现场的情况以及多个证人证言，殷庆强也有过错，应当适用侵权责任法第二十六条，减轻侵权人的责任。根据《侵权责任法》第十二条之规定“两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”罗志斌也认可打了殷庆强。一审法院适用侵权责任法第八条规定是错误的。殷庆强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。殷庆强向一审法院起诉请求：1.请求判令殷庆禄、罗志斌、赵永涛、赵文友、殷冲共同赔偿殷庆强医疗费13,741.6元、误工费13,916元、护理费9277.58元、住院伙食补助费2000元、交通费1000元、营养费6000元、伤情鉴定费400元、鉴定费2300元、鉴定检查费506元，上述费用共计49,141.18元；2.本案一切诉讼费用由殷庆禄、罗志斌、赵永涛、赵文友、殷冲承担。一审法院认定事实：2013年5月21日17时许，在济南高新技术产业开发区舜华路街道办事处汉峪金谷工作指挥部办公室内，殷庆禄与殷庆强因为北胡村务问题发生争执并殴斗，殷庆禄用手打殷庆强的脸、用脚踹殷庆强腹部和上身两侧，罗志斌用右手朝殷庆强头部打了两拳。其后，罗志斌、赵永涛驾车离开，殷庆强出于激愤驾车将罗志斌、赵永涛撞停，罗志斌用右手打殷庆强左侧脸部。在上述过程中，殷庆强右侧鼻骨骨折，右侧第7、8、9、10肋骨骨折。经鉴定，殷庆强鼻骨骨折评定为轻微伤、肋骨骨折评定为轻伤二级。2018年9月3日，济南高新区检察院以殷庆禄犯故意伤害罪提起公诉。2018年12月24日，一审法院以（2018）鲁0191刑初139号刑事判决，认定殷庆禄犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。殷庆禄提出上诉，2019年7月16日，济南市中级法院以（2019）鲁01刑终38号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。本案一审中，司法鉴定意见认为，殷庆强损伤构不成伤残等级，伤后误工时间为120天，伤后护理时间为60天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；伤后营养时间为60天。殷庆禄对鉴定意见提出异议，鉴定机关对异议予以回复。对殷庆强主张的各项损失，一审法院认定如下。1.医疗费。殷庆强提交的医疗费发票累计金额为13,741.6元，与其提交的门诊病历、住院病案等可以相互印证，一审法院认定本案中殷庆强的医疗费为13,741.6元。2.误工费。。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，殷庆强无固定收入，应当参照受诉法院上一年度职工平均工资计算。依据司法鉴定意见书，殷庆强误工期限为120天。一审法院确定殷庆强的误工费为（42,329元/365天×120天）=13,916元。3.护理费。殷庆强因本次事故受伤，确需人员护理，但其未提交护理费用的相应证据，一审法院参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准每日100元计算，根据鉴定意见书中“殷庆强伤后护理时间为60天，住院期间（20天）需2人护理，出院后需1人护理”的记载，殷庆强的护理费应为8000元（100元×20天×2人+100元×40天×1人=8000元）。4.交通费。殷庆强主张其支出交通费1000元，但其提交的票据不能证实与本案的关联性，考虑到殷庆强往返医院的距离、住院及就诊情况，以及多次往返医院必然产生交通费用的实际情况，一审法院酌定其交通费为500元。5.住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。结合殷庆强提交的住院病案，一审法院确定其住院天数为20天。殷庆强主张住院伙食补助费按照100元/天予以计算，符合上述标准，一审法院认定殷庆强的住院伙食补助费为2000元。6.营养费。依据司法鉴定意见书，殷庆强的营养期限可确定为60天。结合当地司法实践，一审法院酌定殷庆强的营养费按照30元/天计算，殷庆强的营养费为30元×60天=1800元，罗志斌其在看望殷庆强时给付其1000元购买营养品，予以扣减，一审法院确定殷庆强本案中营养费为800元。7.鉴定费。鉴定2300元、检查费506元系为查清事故损失所支出的必要费用，且已实际支出，一审法院认定鉴定费2300元。8.伤情鉴定费。殷庆强出示的伤情鉴定费单据系由高新公安分局侦查大队出具，真实合法，一审法院认定伤情鉴定费为400元。一审法院认为，诉讼时效期间应自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，殷庆禄及罗志斌的侵权行为于2019年7月16日由济南市中级法院的生效文书认定，殷庆强主张民事赔偿的诉讼时效期间应自该日开始起算，殷庆强提起本案民事诉讼主张赔偿，并未超过诉讼时效。公民的身体权、健康权受法律保护，侵害他人身体造成损害的，应当赔偿医疗费等因此造成的损失。本案中，依据一审法院（2018）鲁0191刑初139号刑事判决以及济南市中级法院（2019）鲁01刑终38号刑事裁定，确定殷庆禄、罗志斌殴打殷庆强致伤，其二人应承担赔偿责任。根据侵权责任法第八条，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，行为人应当承担连带责任，故殷庆禄与罗志斌应共同赔偿殷庆强相应损失败。殷庆强并未提交有效证据证实赵永涛、赵文友、殷冲对其实施了侵权行为，故对其要求上述三人承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院判决殷庆禄、罗志斌于判决生效之日起十日内赔偿殷庆强医疗费13,741.6元、住院伙食补助费2000元、误工费13,916元、护理费8000元、交通费500元、营养费800元、鉴定费2300元、鉴定检查费506元、伤情鉴定费400元，驳回殷庆强其他诉讼请求。案件受理费减半收取计508元，由殷庆强负担80元，殷庆禄、罗志斌负担428元。二审中，当事人未提交新证据。经审理，一审认定事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人无固定收入又不能举证证明其最年三年平均收入状况的，误工费可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。本案中，殷庆禄主张殷庆强在村委会有工资，但未提交证据。同时，殷庆强即使在村委会有工资，其作为一名劳动力，还有从事生产经营的相关收入，一审法院根据上述司法解释，按无固定收入计算殷庆强误工费，未超出其自由裁量范围。根据上述司法解释第二十二条规定，“上一年度”职工平均工资按一审法庭辩论终结时的上一统计年度的标准计算。本案中，一审法庭辩论终结的时间为2020年，故一审法院按2019年度的职工平均工资作为本案上一年度的职工平均工资符合法律规定。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百八十二条规定，侵害人身权益造成损失的赔偿数额，当事人协商不一致的，人民法院可根据情况确定。本案中，殷庆强多处骨折，住院治疗，进行了鉴定和伤情检查，根据鉴定意见需要护理及增加营养，一审法院根据实际情况和相应标准，确定上述过程中发生的医疗费、交通费、护理费、营养费、检查费和鉴定费等，未发现明显不当，本院予以维持。殷庆禄对此上诉，未提出反证，本院对其上诉不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1016元，由上诉人殷庆禄负担。本判决为终审判决。审判员  赵雯二〇二一年一月二十六日书记员  韩笑