内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终1893号上诉人（原审被告）：董某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：赵某，内蒙古梦楠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。被上诉人（原审原告）：宋某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。被上诉人（原审第三人）：王某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。上诉人董某因与被上诉人张某、宋某、原审第三人王某案外人执行异议之诉纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2020）内0802民初2921号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董某及其委托诉讼代理人赵某、被上诉人张某、宋某到庭参加诉讼。被上诉人王某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。董某上诉请求：1、依法撤销巴彦淖尔市临河区人民法院于2020年7月31日作出的（2020）内0802民初2921号民事判决书中第一项，依法改判驳回被上诉人张某、宋某的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律不当，导致作出错误的判决。一、涉案房屋是按揭贷款期内的房屋，涉案房屋存在抵押权人。不动产物权的设立、转让，经依法登记发生效力。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。张某、宋某与王某签订了房屋顶账协议书，双方均明知该房屋因按揭贷款抵押，双方转让抵押房屋并未取得抵押权人同意，且张某、宋某也未按法律规定代为清偿债务消灭抵押权，不能产生房屋产权变动的效力，未取得该房屋的物权，张某、宋某主张解除查封、停止执行没有依据，应该驳回张某、宋某的诉讼请求。二、根据《查扣冻规定》第十七条的规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外，”第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”依据以上所确立的不动产物权变动登记生效原则，王某与张某、宋某订立不动产买卖合同但未完成过户登记时，张某、宋某尚未取得涉案房屋所有权，其二人仅享有债权，从物权归属上，该不动产仍属于王某所有。《查扣冻规定》第十七条是对未办理产权过户手续的无过错购房人予以特殊保护，也旨在防止债务人恶意规避执行。具体而言，张某、宋某依据此条主张排除强制执行的，应当具备以下四个要件：一是第三人张某、宋某与王某之间应当存在合法有效的房屋买卖关系；二是张某、宋某在法院采取查封等强制执行措施前己经支付全部房屋价款；三是张某、宋某在法院采取强制执行措施前已经合法占有该房屋；四是张某、宋某对未办理房屋产权过户无过错。1、张某、宋某与王某之间的房屋买卖关系是虚假的。张某、宋某在一审中向法庭提供了76万元借条原件一张，如果双方之间的房屋抵顶关系真实，借条原件应该由王某撤回，借条原件就不会在张某、宋某手中，充分说明王某为了逃避欠董某的债务，而与张某、宋某签订了虚假的房屋抵顶协议，以虚假的意思表示所做出的行为属无效行为，所以张某、宋某与王某之间不存在真实合法有效的房屋买卖关系。退一步讲，依据《物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”依据上述规定王某与张某、宋某订立不动产买卖合同未经抵押权人的同意，双方之间签订的买卖合同即使是有效的，张某、朱丽对涉案房屋也只是取得了债权，未取得涉案房屋的物权。2、张某、宋某没有证据能证明其二人己合法占有涉案房屋。其二人向法庭所提供的水、电、暖、物业费票据都是王某缴纳的，和张某、宋某无任何关系。3、张某、宋某没有在法院针对涉案房屋采取查封强制执行措施前支付房屋全部价款。王某与张某、宋某抵顶的是按揭贷款期内的房屋，王某擅自将尚在按揭贷款期内的房屋抵顶给张某、宋某，不通过银行与开发商，双方约定以王某名义继续代偿剩余的贷款本息，直至贷款还清后再办理产权更名手续。该房屋抵顶合同中，张某、宋某的付款相当于分期付款，其付款方式的法律性质系第三人代为履行，只有贷款清偿完毕后，方能认定张某、宋某己经付清全部购房款。即按揭部分的法定还款义务人仍为王某，因此，在该贷款清偿完毕之前，不能视为张某、宋某己经付清了涉案房屋的全部价款。4、张某、宋某对未办理房屋产权过户存在过错。一审法院仅凭被上诉人提供的物业公司的证明一份就认定“锦聿山庄小区不具备办理房屋产权证的条件，因此张某、宋某无法办理过户登记”属于事实不清、证据不足。该证明没有制作证明的人或法定代表人的签字，不符合证据的法定形式要件，属无效证据，对证明事项没有证明力。且张某、宋某明知该房屋因按揭贷款而存在抵押权，加之又未付清全部购房款，导致不能办理产权过户手续，张某、宋某对未办理房屋产权过户存在过错。综上，张某、宋某要求停止执行涉案房屋的请求不符合《查扣冻规定》第十七条规定的条件，不应该得到支持，应当依法驳回原告张某、宋某的诉讼请求。张某、宋某辩称，2010年我们家拆迁房，王英会和张某说想借我们的钱用来做生意，双方同意成交。当时我告知王英会这钱是我们夫妻俩一辈子的养老金，千万不能没有了，可之后王英会生意赔了，到2016年说有套房子可以顶账，同意便签订协议，有证人在场。经过简单装修，购置全套家具，于2016年8月入住至今。我们和董某并不认识，更没有经济往来。董某错误判断事实，否定一切，诉说我们与王英会协议是虚假的等等。关于房屋变更问题不是我们的过错，有人证、物证及各种交费收据。我们是退休国家干部，共产党员，没有必要更没有精力开这些玩笑。董某在无理要求也不会得到支持，法律是正确及公正的，我们为法律的尊严而颂扬。我们在房屋抵顶过程中没有过错。我和上诉人没打过交道，也不认识，上诉人的债务是和王某发生的，上诉人应该起诉的是王某，二被上诉人和上诉人没有一点关系。房屋我们2016年就已入住，上诉人2019年才开始起诉王某。张某、宋某向一审法院起诉请求：依法判决临河区人民法院执行机关停止对位于××区房屋的执行，并确认该房屋所有权人为原告。一审法院认定事实：2019年1月11日，本院就董某诉王某民间借贷纠纷一案作出（2019）内0802民初244号民事调解书，协议王某返还董某借款200000元并支付相应利息。之后，董某申请强制执行，2019年10月23日，本院作出（2019）内0802执1925号之一执行裁定书，查封王某所有的位于巴彦淖尔市××区房屋一套（合同编号：2010-0022778）。此后，张某、宋某向本院提出书面异议，2020年6月2日，本院作出（2020）内0802执异111号执行裁定书，驳回了张某、宋某的书面异议。2020年6月17日，张某、宋某提起执行异议之诉。另查明，从2010年起，王某与张某发生借贷关系，王某从张某处借款合计740000元，2016年8月25日，张某（甲方）与王某（乙方）签订协议书一份，主要内容为：甲乙双方经过协商就乙方王某借甲方宋某、张某现金人民币740000元归还事宜达成如下协议，乙方将位于××区，面积108平米的楼房一套以人民币500000元的价格抵顶给甲方，随即所有权归甲方；该套房的房贷150000元由乙方一直按月归还至清，如有逾期乙方负全部经济和法律责任；购房合同由甲方保存；如有转让和变卖，乙方全力配合；之前该套房的各种纠纷及水电暖由乙方全部负责。同年，张某、宋某入住涉案房屋至今。张某、宋某提交了2017年至2020年的水费3张、电费6张、取暖费4张、物业费4张、天然气费1张。因涉案锦聿山庄小区建设未完工，现不具备办理房屋产权证的条件。上述事实，有当事人提供的民事调解书、执行裁定书、协议书、借条、证明、水、电、暖、物业费票据等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利，在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止对执行标的物的强制执行的诉讼。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。上述规定系人民法院对案外人基于实体权利对执行标的提出异议可否获得支持的判断标准。本案中，张某、宋某与王某之间存在债权债务关系，王某以500000元的总价款将涉案房屋抵顶给张某、宋某，并于2016年入住涉案房屋至今。二人在人民法院查封之前已经实际占有、使用涉案房屋。而涉案房屋所在的锦聿山庄小区建设未完工，不具备办理房屋产权证的条件，因此，张某、宋某无法办理过户登记。故其二人请求排除执行的理由成立，依法应予支持。董某抗辩张某、宋某二人未支付全部购房款没有事实和法律依据，本院不予认定。关于张某、宋某主张确认二人为涉案房屋所有权人的请求，《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。现涉案房屋未办理产权登记且网签合同在王某名下，故对张某、宋某确认涉案房屋所有权的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条的规定，判决：一、不得执行位于巴彦淖尔市××区房屋；二、驳回原告张某、宋某其他诉讼请求。案件受理费8800元，由被告董某负担。二审期间，被上诉人申请的证人吴某出庭作证。？审：证人吴某，你和双方当事人什么关系？证人：我是锦聿山庄的物业项目经理。我和张某、宋某没关系，他们是我的业主。我和董某不认识。？审：当事人向证人发问。被上诉人：我什么时候搬到锦聿山庄住的，物业费是谁交的？证人：张某是2016年搬过锦聿山庄住的，物业费也是张某交的。小区没有房产证，现在陆续报资料的了。上诉人代：证人，你说2016年他们搬过去，他们住的房子是谁的你知道吗？证人：知道了，是王某的，过去的业主是王某。上诉人代：所有物业费的收取写的谁的名字？证人：开始是王某的名字，张某他们住进来以后就成了张某他们的名字了。被上诉人申请的证人郭某出庭作证。？审：证人郭某，你和双方当事人什么关系？证人：我和张某、宋某是朋友关系，不认识董某。？审：当事人向证人发问。被上诉人代：和王某顶账房子签协议的时候你是否在场？证人：在了，是2016年8月25日签的，当时我在场。被上诉人：协议上你是作为第几人出现的？证人：第三人。我在协议上作为证人还签了字，压得手印。被上诉人：当时是不是王某的真实意图？证人：是王某的真实意图，当时欠款还不了就拿房子偿还。上诉人代：证人，宋某、张某与王某签订协议书如何协商的内容你清楚吗？证人；清楚的，就是欠款还不了，拿房子抵顶了。上诉人代：王某欠张某多少钱你知道吗？证人：欠的多了，顶了房子后也没还清。上诉人代：签订协议书的时候是王某偿还以前的借款还是准备又借款？证人：顶了这套房还还不清。上诉人代：当时顶了多少钱？证人：协议上都写的了。上诉人代：你是记不清了，还是当时他们谈的价格你不清楚？证人：时间长了，记不清了。上诉人代：你签协议书时候看没看协议书的内容？证人：看了。被上诉人的举证意图：证明我们的房子是王某顶账顶给我们的，2016年开始我们就一直住的了。董某质证称，对吴某的证言不认可，吴某证明房子的业主是王某，他只能证明2016年张某和宋某搬进去了。对郭某的证言，其只是在张某、宋某的协议书上签了字，但是对如何抵顶及价值等事宜并不清楚，所以郭某的证言也不能证明被上诉人的举证意图。而且两位证人都和被上诉人是朋友关系，证言带有倾向性，对自己所证明的事实属于孤证，所以不能作为单独认定案件事实的依据。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩总结本案的争议焦点为，上诉人的上诉请求是否应予支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。通过一审中提供的借据可证实，从2010年起，被上诉人王某陆续向被上诉人张某借款，双方形成合法的债权债务关系，被上诉人王某与被上诉人张某、宋某于2016年8月25日签订了房屋抵顶协议书，将涉案房屋以50万元的总价款抵顶给被上诉人张某、宋某，被上诉人张某、宋某于2016年入住涉案房屋至今。2019年，上诉人董某起诉被上诉人王某民间借贷纠纷一案申请强制执行，将涉案房屋查封。被上诉人张某、宋某在人民法院查封之前与被上诉人王某之间签订了合法有效的书面房屋买卖合同，并且已经实际占有、使用涉案房屋。涉案房屋未办理过户登记是因涉案房屋所在的锦聿山庄小区建设未完工，不具备办理房屋产权证的条件，非因买受人自身原因未办理过户登记，故被上诉人张某、宋某请求排除执行的理由正当，本院予以支持。上诉人董某称，被上诉人张某、宋某二人未支付全部购房款，但其未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对于上诉人董某的诉讼请求不予支持。综上所述，董某的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人董某负担。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 毛爱萍审判员 付桂梅二○二一年一月十九日书记员 马宇涛