重庆市第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）渝01刑终696号 原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）程学进，男，1965年6月14日出生于重庆市长寿区，汉族，小学文化，无业，住重庆市长寿区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年3月22日被重庆市长寿区公安局取保候审。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2020年3月21日经重庆市渝北区人民法院决定取保候审。 辩护人欧中华，重庆欣力律师事务所律师。 重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院指控原审被告人程学进犯非法占用农用地罪一案，于2020年10月12日作出刑事判决。原审被告人程学进不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人程学进，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 原判认定，2017年8月29日，被告人程学进以程学义（系程学进弟弟）的名义作为乙方与重庆市长寿区八颗街道梓潼村民委员会作为甲方签订《中德合作·重庆长寿梓潼村土地承包经营权出租合同》，约定甲方将位于重庆市长寿区八颗街道梓潼村1组的全部土地402.71亩（其中耕地293.52亩，非耕地109.19亩）自愿出租给乙方，除此之外，甲方另提供南北大道21.37亩，从事农业旅游开发、工厂化渔业养殖活动。土地承包经营权出租期限9年，自2017年9月1日起至2026年8月31日止。合同还约定，乙方在国家法律法规和政策允许范围内从事旅游开发活动；乙方在合同期限内，应依法合理利用土地，有权对土地整体进行改造；有权根据基础建设、经营管理的需要改变原有的地形地貌；根据国家政策和经营需要，在符合设施农用地使用要求的情况下可修建管理、生产用房及其他设施。后被告人程学进在未办理相关用地审批手续的情况下，着手修建鱼塘、鱼苗养殖车间、循环蓄水池、管理房等建、构筑物。2017年10月13日，重庆市长寿区好渔好菜生态农场（个人独资企业）注册成立，被告人程学进系实际经营者。 2017年11月22日、2018年1月31日、2018年3月21日，重庆市长寿区国土资源和房屋管理局先后三次向程学进、重庆市长寿区好渔好菜生态农场作出《责令停止违法建设通知书》，责令立即停止违法行为，自行消除在建违法建筑。 2018年2月7日，重庆市长寿区国土房管局向八颗街道办事处作出《建设现场监管通知书》，通知八颗街道办事处对重庆好渔好菜生态农场建设现场予以监管，采取切实有效的措施防止违法建设行为发生。 2018年4月13日，重庆市长寿区发展和改革委员会对重庆市长寿区好渔好菜生态农场工厂化渔业养殖项目进行备案发证。重庆市企业投资项目备案证上载明，项目拟占地424.08亩，拟建312个工厂化养鱼池，蓄水大池10个等，建设工期从2018年5月18日到2018年9月18日。 2018年5月30日，重庆市长寿区人民政府向八颗街道办事处作出《关于责成八颗街道办事处强制消除重庆市长寿区好渔好菜生态农场、程学进在建违法建筑的通知》，责成八颗街道办事处对好渔好菜生态农场、程学进擅自在梓潼村1组修建的违法建筑依法予以强制消除。强制消除工作由八颗街道办事处负责牵头，规划、国土房管、公安、交委、司法、卫生、信访等有关部门相互配合。 2018年6月28日，重庆市长寿区国土资源和房屋管理局向八颗街道办事处和国网重庆市电力公司长寿供电分公司分别作出《违法用地（违法建筑）“三停”抄告函》，要求对好渔好菜生态农场停止供水、供电服务。 2018年7月，重庆市长寿区国土资源和房屋管理局委托西南大学司法鉴定所对好渔好菜生态农场擅自修建的鱼塘、鱼苗养殖车间、循环蓄水池、大棚房、管理房等建构筑物所占耕地和基本农田的受损害程度进行鉴定。2018年12月3日，西南大学司法鉴定所作出西大司鉴（2018）鉴字第65号司法鉴定意见书，鉴定意见显示好渔好菜生态农场非法占用耕地123.30亩，其中基本农田116.78亩，受破坏程度为“重度破坏”。 2019年1月11日，被告人程学进再次以程学义的名义作为乙方与重庆市长寿区八颗街道梓潼村民委员会作为甲方重新签订《重庆市农村土地经营权出租合同》，再次明确甲方将梓潼村1组的全部土地402.71亩和南北大道21.37亩，共计424.08亩出租给乙方从事农业旅游开发、工厂化渔业养殖（鱼和虾）、优质水果蔬菜种植的生产经营。甲方于2017年9月10日将本合同约定的出租土地交付给乙方，交付资料包括土地交付时的地形、地貌、土质、青苗、构（附）着物等情况的书面描述、图片等。甲方有权监督乙方合理利用、保护土地，制止乙方损坏土地和其他农业资源、污染环境等行为。乙方依法保护和合理利用土地，不得擅自改变土地用途，不得给土地造成永久性损害。 2019年1月8日，重庆市长寿区农村综合产权流转交易中心向重庆市长寿区八颗街道办事处送达《关于请予审查农村产权流转交易项目相关情况的函》，要求八颗街道办事处对拟流转交易的八颗街道办事处梓潼1组402.71亩耕地、非耕地的基本情况以及是否有不适宜流转的情况进行审查，并将审查结果函复长寿区农村综合产权流转交易中心。同日，八颗街道办事处向长寿区农村综合产权流转交易中心函复称未发现国家相关法律法规禁止流转的情况。该交易中心于2019年1月23日作出《农村产权流转交易鉴证书》（渝农交鉴字[2019]53号），对上述流转土地进行鉴证。 上述事实，有经一审庭审质证、认证的接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过说明；户籍信息登记表；证人程学义、孙和平、李金荣、杨思全、张俊云、舒必芬、曹晓云、李唐林、黄啓中、熊金明、陶庆国等人的证言；营业执照、农村产权交易手续、中德合作·重庆长寿梓潼村土地承包经营权出租协议书、重庆市农村土地经营权出租合同、可行性报告；重庆市长寿区国土资源和房屋管理局责令停止违法建设通知书和送达回证、建设现场监管通知书、关于责成八颗街道办事处消除程学进违法建筑的通知、抄告函；《关于请予审查农村产权流转交易项目相关情况的函》、《关于农村产权流转交易项目相关情况审查情况的复函》；重庆好鱼好菜生态农场硬化占地面积和附图、西南大学司法鉴定所作出西大司鉴（2018）鉴字第65号司法鉴定意见书等证据予以佐证。 原判认为，被告人程学进违反土地管理法规，非法占用耕地123.3亩（其中包括基本农田116.78亩）修建鱼塘、鱼苗养殖车间、循环蓄水池、大棚房、管理房等建构筑物,改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪，依法应予以刑罚处罚。被告人程学进有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。对于其辩护人提出被告人程学进主观上缺乏故意的意见，本院认为，重庆市长寿区国土资源和房屋管理局于2017年11月22日、2018年1月31日、2018年3月21日，先后三次向被告人程学进或其经营的重庆市长寿区好渔好菜生态农场作出《责令停止违法建设通知书》，责令立即停止违法行为，自行消除在建违法建筑。被告人程学进应当知晓其占用耕地修建鱼塘等建构筑物的行为系非法，仍继续修建完成鱼塘等建构筑物，主观上具有故意，故对该辩护意见不予采纳。但本院考虑到被告人程学进确系当地政府招商引资，且办理了土地流转、发改委项目备案等手续，投入了大量资金，所占土地主要用于农业旅游开发、工厂化渔业养殖活动，酌情从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：被告人程学进犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元。 程学进上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人无罪。事实和理由：上诉人占用农用地有合法依据，上诉人的行为不构成犯罪，上诉人租用土地进行工厂化渔业养殖，属于设施农业用地，符合国家《关于设施农业用地管理有关问题的通知》的规定。即使上诉人的行为构成犯罪，一审判处刑罚也偏重。上诉人身体健康状况极为不佳，不具备实际服刑的条件。 上诉人的辩护人提出，严格从法律上进行考量，上诉人的行为不构成犯罪，上诉人占用农用地有合法的依据，不存在非法占用情形。即使上诉人行为构成犯罪而应当判处刑罚，因上诉人身体状况差，儿子明年即将高考，也恳请适用缓刑。 二审中查明，程学进于2019年3月21日因涉嫌故意伤害罪由重庆市长寿区公安局决定取保候审，2019年9月9日，程学进又因涉嫌非法占用农用地罪，由重庆市长寿区规划和自然资源局移送重庆市长寿区公安局，后经公安机关传讯程学进于同月18日15时到达重庆市长寿区公安局桃花派出所接受了讯问，程学进对其挖塘养鱼的犯罪事实供认不讳。二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人程学进违反土地管理法规，非法占用123.3亩（其中包括基本农田116.78亩），改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，应依法予以惩处。鉴于程学进犯罪后能自动到案，并如实其犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。 关于上诉人程学进及其辩护人提出程学进合法占用农用地，其行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经审查，1.重庆市长寿区国土资源和房屋管理局作为行政主管部门分别于2017年11月22日、2018年1月31日、2018年3月21日先后三次向程学进及其经营的重庆市长寿区好渔好菜生态农场作出《责令停止违法建设通知书》，责令立即停止违法行为，自行消除在建违法建筑。根据通知书的送达回证载明，2017年11月22日“拒绝接收”，2018年的两次均由程学进签收，证明程学进对其在租赁的农用地上违法修建建筑物的事实应当是明知的；2.根据行政主管部门的相关通知书（责令停止违法建设通知书、建设现场监管通知书、抄告函等）、程学进与重庆市长寿区八颗街道梓潼村民委员会签订的土地租赁合同、西南大学司法鉴定所作出西大司鉴（2018）鉴字第65号司法鉴定意见书等证据，能够证明程学进非法占用农用地并造成“耕地123.30亩（其中基本农田116.78亩）重度破坏”的事实。因此，上诉人程学进及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不能成立。 关于量刑问题。一审根据程学进的犯罪事实、罪名和法定从轻情节，判处的刑罚在法定幅度内，并无不当。对于上诉人及其辩护人提出“程学进身体状况差，不具备实际服刑条件，儿子明年即将高考，请求适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，其所称事由并非缓刑适用的法定条件，且根据程学进的犯罪事实及平时表现情况亦不宜对其适用缓刑。 综上所述，上诉人程学进及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张 力 审 判 员  李立新 审 判 员  吴长渝 二〇二一年一月五日 法官助理  黄 琦 书 记 员  张颖粒