内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终219号上诉人（原审原告、并案被告）：高利东，男，1981年9月9日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市××区滨江国际9-506。委托诉讼代理人：王**毅，内蒙古百宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：包头东方希望铝合金有限公司，住所地内蒙古自治区包头稀土高新区希望工业园区。法定代表人：梁平，总经理。委托诉讼代理人：单佳，内蒙古金矢律师事务所律师。委托诉讼代理人：张越，内蒙古金矢律师事务所律师。上诉人高利东因与被上诉人包头东方希望铝合金有限公司(以下简称铝合金公司)劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高利东上诉请求：请求撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2020）内0291民初1484号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人单方解除劳动合同违法。结合上诉人的工作岗位、环境，上诉人吸烟并不存在严重的安全隐患，被上诉人直接以吸烟违反公司规定为由解除劳动合同，处罚明显过重。而且同样是吸烟、携带香烟的行为，公司其他员工只被处以罚款处罚，被上诉人对上诉人的处罚明显显失公平。另外，上诉人吸烟的行为发生在2019年1月，2020年6月被公司其他员工恶意向公司举报，公司才发现此行为，并进行了处罚，直接解除劳动关系，被上诉人作出的处罚过于严重。综上，被上诉人单方解除劳动合同违法，应当向上诉人支付经济赔偿。2.一审法院认为上诉人未就加班事实举证证明属于事实认定不清。上诉人于2016年3月起实行的是综合工时制度，三班两倒，每班12小时，严重超过《劳动法》中关于劳动者正常工作时间的规定。关于上诉人加班的事实在一审中，原告已经举证证明，被上诉人已经认可，而且在包头市稀土高新区出具劳动仲裁裁决书中已经确定上诉人加班的事实。所以，上诉人主张超时加班费符合《劳动法》规定。3.上诉人主张法定节假日加班工资符合《劳动法》的规定。因上诉人从2016年3月起实行综合工时制，三班两倒，每班12小时，白班早8点到晚8点，晚班晚8点到早8点，夜班跨度为2日，白班跨度1日，可以推定上诉人每天都在上班。所以，上诉人主张法定节假日加班工资符合《劳动法》的规定。铝合金公司辩称，1.关于解除劳动合同，一审法院认定高利东严重违反用人单位规章制度，铝合金公司据此解除劳动合同并不违反法律规定，认定事实清楚，适用法律正确。2.高利东主张加班费的诉讼请求，因其未能举证证明存在加班事实，应当承担举证不能的法律后果。3.高利东主张2010年至2019年期间未休带薪年休假工资的诉讼请求，因2018年以前的未休带薪年休假工资已过仲裁时效，一审法院不予支持符合法律规定。高利东向一审法院起诉请求：1.确认铝合金公司解除劳动关系违法;2.判令铝合金公司支付违法解除劳动关系赔偿金185406.88元;3.判令铝合金公司支付超时加班费236559.79元;4.判令铝合金公司支付法定节假日加班费42184.29元;5.判令铝合金公司支付未休带薪年休假工资38355.51元；6.判令铝合金公司承担本案的诉讼费。铝合金公司向一审法院起诉请求：1.铝合金公司不予支付高利东加班费及未休年假工资；2.本案诉讼费由高利东承担。一审法院认定事实：2015年7月3日，包头市人力资源和社会保障局作出《关于对包头东方希望铝合金有限公司实行综合计算工时制和不定时工作制的批复》，同意铝合金公司的操作工、班长和技术主管等4个岗位工种实行综合计算工时工作制，中、高级管理人员、综合维修工和发货人员岗位工种实行不定时工作制。高利东于2016年入职铝合金公司。2018年11月15日，高利东调岗至铝材部圆棒工区棒材2（丙班）。2019年1月1日，高利东与铝合金公司续签《劳动合同》，工作内容为从事生产工作，合同期限至2023年6月30日止。《劳动合同》第七条第7.2项约定，劳动者违反劳动纪律或者规章制度的，用人单位有权根据劳动纪律或规章制度，给予劳动者包括解除劳动合同等在内的处分。铝合金公司经职工代表大会通过的《东方希望集团处罚管理标准（第13版）》XW13-RS17条规定：未经允许携带火种进行入生产场区、生产厂区内携带香烟，无论吸烟与否，行政处分为解除劳动合同。2019年1月22日，高利东在生产现场4#炉旁吸烟。2020年6月11日，铝合金公司与高利东进行谈话，高利东认可其在4#炉现场抽烟的事实。2020年7月1日，铝合金公司出具《解除劳动合同的通知》，载明高利东因2019年1月22日在任职铝材圆棒工段2（丙班）炉前工期间，在生产现场4#炉旁吸烟，严重违反生产现场禁止吸烟规定，依据《集团处罚管理标准（13版）》行为规范第13级XW13-RS17条规定，自2020年7月1日起解除与高利东的劳动合同。铝合金公司于2020年7月3日向高利东邮寄该通知，高利东于次日签收。高利东于2020年7月13日向包头稀土高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求确认铝合金公司解除劳动关系违法，铝合金公司支付违法解除劳动关系赔偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、超时加班费、法定节假日加班费及未休带薪年休假工资。包头稀土高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院作出（2020）包开劳人仲案301号裁决书，裁决铝合金公司支付高利东加班费190804元、未休年休假工资6135元。高利东及铝合金公司均不服该裁决向一审法院提起诉讼。另查明，高利东2019年月平均工资为8439.7元。一审法院认为，高利东明确知悉铝合金公司关于在厂区禁止吸烟的规章制度，却于工作时间在生产现场4#炉旁吸烟，其行为已严重违反用人单位规章制度，铝合金公司据此解除与高利东的劳动合同并不违反法律规定，故高利东主张铝合金公司单方与其解除劳动关系违法并支付其赔偿金的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。对于高利东主张加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。高利东的工作岗位于2016年开始执行综合工时制，铝合金公司按照其在一定时间内完成的工作量计发劳动报酬，高利东对其工作方式及工资发放标准从未提出异议，其未能举证证明存在加班事实，故对高利东主张超时加班费、法定节假日加班费一审法院不予支持。对于高利东主张2010年至2019年期间未休带薪年休假工资，因高利东与铝合金公司于2016年建立劳动关系，其主张2016年之前未休带薪年休假工资于法无据；其主张的2016年度至2018年度未休带薪年休假工资已逾仲裁时效，一审法院不予支持。铝合金公司未举证证明其已于2019年安排高利东休年休假，也未举证证明为高利东发放了2019年度未休带薪年休假工资，故铝合金公司应向高利东发放2019年未休年休假工资5820.5元（8439.7÷21.75×5×3）。综上，一审法院对高利东的诉讼请求，部分予以支持；对铝合金公司的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决一、包头东方希望铝合金有限公司于本判决生效之日起十五日内向高利东支付2019年度未休年休假工资5820.5元；二、驳回包头东方希望铝合金有限公司的其他诉讼请求；三、驳回高利东的其他诉讼请求。（2020）内0291民初1484号案件受理费10元（高利东已预交），由包头东方希望铝合金有限公司负担；（2020）内0291民初1613号案件受理费10元（包头东方希望铝合金有限公司已预交），由高利东负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院二审予以确认。本院认为，首先，上诉人高利东明知被上诉人单位关于在厂区禁止吸烟的规章制度，却在工作时间在生产现场4#炉旁吸烟，其行为已严重违反用人单位规章制度，被上诉人以此为由与上诉人高利东解除劳动合同并不违反法律规定。其次，关于上诉人高利东主张超时加班费及法定节假日加班费的问题，因被上诉人与上诉人高利东在《劳动合同》第四条劳动报酬4.5中明确约定：甲方按月以人民币形式向乙方支付工资报酬，工资支付时间为次月的15日前。对工资标准等有异议的，乙方自工资发放之日起30日内书面向甲方提出，逾期未书面提出，则视为双方对此金额等已再无任何争议。上诉人高利东从未按照双方约定的程序就其工资发放标准提出过异议，故上诉人高利东要求被上诉人支付其超时加班费、法定节假日加班费于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人高利东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高利东负担。本判决为终审判决。审判长 贺 静审判员 李 梅审判员 高阿韬 二〇二一年一月二十八日法官助理 王 婷书记员 张慧敏附：本裁判文书所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。