山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终667号 上诉人（原审被告，反诉原告）：何宝，男，1969年3月29日生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：宫再雷，山东青凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：卢光文，男，1975年5月31日生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 法定代表人：任文，总经理。 委托诉讼代理人：张云东，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张迪，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 原审被告：山东宏通振友机械有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。 法定代表人：唐自友，总经理。 上诉人何宝因与被上诉人卢光文、原审被告山东宏通振友机械有限公司（以下简称宏通公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初727号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何宝及其委托代理人宫再雷、被上诉人卢光文委托代理人张云东和张迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人何宝上诉请求：一、依法撤销原判；二、依法改判驳回被上诉人卢光文的诉讼请求；三、鉴定费4万元由被上诉人卢光文承担；四、被上诉人卢光文向上诉人何宝交付符合国家标准的C25号混凝土，并赔偿上诉人何宝经济损失30万元（待评估造价后再明确该项诉请）；五、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人提供的混凝土没有达到双方约定的C25强度要求，存在严重质量问题，一审法院应当判决被上诉人赔偿上诉人的经济损失并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、上诉人已经提供了证据证实被上诉人提供的混凝土的施工范围。案涉工程的混凝土既有被上诉人供应的混凝土，也有案外人宏通公司自第三方采购的混凝土，各自的混凝土是根据进场次序进行施工的，并能够进行区分。对此，上诉人也提交了案外人宏通公司确认的施工范围，完全可以证实被上诉人提供的混凝土的施工范围。同时，案外人宏通公司作为案涉工程的所有方和发包方与本案无任何利害关系。上诉人与被上诉人之间为买卖合同法律关系，与案外人宏通公司无任何法律和事实上的利害关系，仅因为被上诉人滥用诉权将宏通公司列为被告。一审庭审中，宏通公司以及即建公司多次向法院表示其与本案无任何法律关系。后被上诉人撤回了对即建公司的诉讼，同时一审判决也认定宏通公司不是本案合同法律关系的主体，驳回了被上诉人对宏通公司的诉讼请求。上诉人提交的证据完全可以证实被上诉人的供应混凝土的施工范围，但被上诉人并没有提交任何证据。3、被上诉人供应混凝土时提供了混凝土发货单据不能证明其供应的混凝土符合C25强度要求。被上诉人提供的混凝土单据共计有四种，其中有“恒基混凝土发货单”、“恒基混凝土有限公司商品砼发货单”、“青岛青建蓝谷新型材料有限公司混凝土发货单”、“青岛中和基业建材有限公司供货单”。此四种发货单都注明强度等级“C25”。由此可以看出被上诉人并不是案涉混凝土的生产方，其不能保证生产的混凝土是符合质量要求的。被上诉人提供的混凝土部分是其私自违法成立的混凝土搅拌站生产的，没有任何资质。4、一审认定上诉人作为买卖合同的买受人，没有履行验收义务，因此承担相关风险，没有任何事实和法律依据。案涉工程并不会因为行驶、停放大型履带式挖掘机而导致混凝土不符合C25强度要求，行驶、停放大型履带式挖掘机与混凝土不符合C25强度要求不存在因果关系。一审判决认为案涉工程行驶、停放大型履带式挖掘机，但是，此时间点是法官在进行现场调查时，而非施工完工后某个时期内，同时在现场调查时，案外人宏通公司项目经理已经向法院告知在起初的时候，宏通公司的挖掘机都是停在其公司二期工程的草地上，没有停放在案涉工程地面上。5、本案中采用的钻芯取样鉴定方式是鉴定混凝土是否符合质量要求的最妥当的方式。在本案庭审过程中，鉴定部门的鉴定人员出庭问询时，曾向法庭明确释明，其仅对案涉鉴定申请的内容进行问询，同时鉴定人员出庭问询时，没有说明鉴定结论是包含施工、养护及混凝土本身的质量等所有因素的检测。鉴定人员只是表示在施工实践中钻芯取样是鉴定混凝土强度的最好的鉴定方式。一审中的鉴定结论已经得出结论，案涉混凝土强度绝大部分不符合C25强度要求，甚至低于C20强度要求。被上诉人明知其供应的混凝土存在质量问题。本案纠纷缘由是被上诉人提供的混凝土不符合质量要求。这也是在施工时，被上诉人就自知明了的。上诉人也向被上诉人提出，但被上诉人只是安排了员工对部分地面进行了抹灰等表面工程。由此完全可以得出被上诉人提供的混凝土存在质量问题。5、庭审中，被上诉人也提供了第三方出具的证明证实了其安排人员对案涉地面进行返工。案涉工程所有的地面都是由上诉人施工，但案外人宏通公司自第三方采购的混凝土的地面却不存在质量问题，而且施工的时间及地点相同，施工手段相同，上诉人也向一审法院释明了该事实。因此，被上诉人应当赔偿上诉人因混凝土不合格而造成的必然的损失。二、一审判决程序违法，侵犯上诉人的合法权利。在本案第一次的庭审中，上诉人就向法院提交了对案涉地面混凝土强度是否合格进行鉴定以及对混凝土不合格的地面返工的造价申请。此后更是分别向法院提交了上述两份申请。起初，一审法院给的回复是先进行混凝土强度是否符合C25进行鉴定，然后根据鉴定结果来决定是否进行下一步的造价鉴定，并委托了案涉的鉴定机构进行了鉴定。经鉴定，案涉地面混凝土强度大部分达不到C25强度要求，甚至达不到C20的强度要求。此后，上诉人向法院提交了对质量不符合C25强度要求的地面进行返工的造价申请，但一审法院没有给出具体的答复。一审中，上诉人明确向法院释明，需要申请造价鉴定后才能明确诉讼请求，但法院却滥用权力，让上诉人自行估计数额。 被上诉人卢光文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实理由无事实和法律依据，应依法驳回。一、上诉人声称被上诉人供应的混凝土存在质量，应提交证据予以证明。根据一审调查，上诉人提交的证据不能证明被上诉人供应的混凝土存在质量问题，应承担相应的不利法律后果，并应按照被上诉人的主张支付全部货款。首先，上诉人应举证证明被上诉人所供混凝土的施工范围。一审法院已查明，上诉人除接收被上诉人供应的混凝土外，同期间还接收宏通公司供应的混凝土，上诉人认可施工时按照所供混凝土的到场次序进行施工，混合作业，两方所供混凝土无法作出区分，施工现场系上诉人同一组人员施工，划定区域供应也不符合施工常理，上诉人提供的所谓的被上诉人供应混凝土施工范围很明显不符合施工规范，同时上诉人不能提供双方认可的施工范围的相关证据，所以对于哪些混凝土是上诉人供应，哪些混凝土是宏通公司供应，是无法区分的，在此情形下，上诉人主张被上诉人承担质量责任没有事实和法律依据。其次，华航检测认证（青岛）有限公司对地面工程的C25混凝土作出的鉴定报告不能作为认定被上诉人所供混凝土存在质量问题的依据。第一，在《鉴定报告》检验过程部分，鉴定机构明确说明其只是先按照上诉人提交的供应混凝土地面范围的说明材料进行鉴定，对于该份说明材料，被上诉人是不予认可。第二，鉴定人员出庭也明确答复，混凝土是一种特殊的商品，根据国家有关规范，关于混凝土质量检测方法，混凝土样品试块检测法是混凝土验收规范中最标准的国家标准。在本案中，上诉人没有在施工现场同时留下样品试块，所以无法采用这个测试方法，相应的不利法律后果应由上诉人承担。同时鉴定人员答复本案所采用的钻心检测包括所有的施工、养护以及混凝土本身的质量等因素，由于养护、施工、震动等因素会导致混凝土的质量下降，不会提高质量。由此可以看出，检测的混凝土强度不符合强度要求是多方面因素导致的。其中关于施工，上诉人在一审自认没有根据天气情况添加防冻剂，也未提交证据证明其按照《混凝土结构工程施工质量验收规范》的规定，由监理单位组织施工单位实施，并见证实施过程，作为施工单位应制定结构实体检验专项方案，并经监理单位审核批准的情形下，进行施工。同时，上诉人没有相应的施工资质，所以其施工不规范是导致检测的混凝土强度不符合要求的重要因素。关于养护，混凝土施工后，应通过一定时间的养护才能投入实际使用，而涉案工程在没有验收报告的情形下，在工程完成后一个月即已投入实际使用，而且一审法院现场勘查，涉案场地用于行使、停放大型履带式挖掘机。所有的上述因素都会直接导致混凝土强度不符要求。第三，对于2019年1月对部分地面起皮修复的问题，答辩人在一审中已作出了合理解释，即上诉人提到的部分混凝土起皮问题，被上诉人不认可是所供应的混凝土存在质量问题造成的，同时被上诉人对于地面起皮部分的混凝土是被上诉人供应的也是不予认可的，但被上诉人为了上诉人能及时付款，才要求供货公司恒基公司派员修复，但起皮问题不能确认是混凝土质量不合格造成的，不排除系由于养护、施工、震动等因素造成的。第四，本案被上诉人供应完毕混凝土后，上诉人从未向被上诉人主张混凝土存在质量问题，上诉人施工完毕交付甲方正常停放机械使用多年，且发包方宏通公司从未向转包方主张质量问题，转包方也从未向上诉人主张权利，足以说明不存在上诉人所称质量问题。被上诉人起诉主张付款后，上诉人以所供混凝土存在质量问题抗辩，有悖诚信。二、一审法院程序合法。鉴定机构作出鉴定报告后，通过双方质证、鉴定人员出庭接受质询以及双方的举证情况，一审法院已查明，鉴定结论实际是施工已完成并已投入使用后对涉案地面工程质量的综合性检测，除混凝土本身质量外，还包含混凝土与石子等有关建材的搅混是否适当、当时施工是否规范、冬季施工防冻剂应否添加、后期养护是否规范、投入使用是否适当等所有因素，难以认定是单纯因混凝土质量不合格造成，所以在此情形下，一审法院没有采信该份鉴定结论。基于此，对于上诉人提出的评估造价申请不予受理，符合事实和法律规定，一审法院程序并无不当。综上，上诉人不能提交证据证明被上诉人供应的混凝土存在质量问题，应承担举证不能的不利法律后果。上诉人的上诉请求无事实和法律依据。 卢光文向一审法院起诉请求：一、判令卢光文、宏通公司、即建公司支付本金344750元；二、判令卢光文、宏通公司、即建公司支付以344750元为基数，自起诉之日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的逾期付款违约金；三、诉讼费用卢光文、宏通公司、即建公司承担。 何宝向一审法院提出反诉请求：一、判令卢光文交付符合国家标准的C25号混凝土，并赔偿经济损失1万元（后变更为30万元，待评估造价后再明确具体诉请）；二、案件诉讼费用由卢光文承担。 一审法院认定事实：1、2018年10月5日，宏通公司（甲方）与青岛战旗建设工程有限公司（乙方）签订《山东宏通振友机械有限公司室外混凝土地地面工程承包合同》，主要约定由乙方承建甲方位于城阳区惜福镇街道xx路xx号甲方公司院内地面及雨棚传达室工程，工程分包施工范围室外地面85万元，雨棚及传达室14万元，开工日期2018年10月8日，竣工日期2018年12月5日。后青岛战旗建设工程有限公司将室外地面硬化工程分包给何宝。2、卢光文与何宝经人介绍达成向涉案工地供应石子、混凝土口头协议。2019年2月3日，经卢光文与何宝对账，双方确认，自2018年11月13日至11月30日，卢光文共计供应石子210方，计款88830元未付；自2018年11月25日至12月16日，卢光文共计供应混凝土994方，计款355920元。在混凝土对账单上，在标号栏注明“C25”，其中仅在供应日期2018年12月16日注明“C25早强防冻”、“6方”，在对账单下部注明“因砼质量问题造成地面起皮，大约300平方砼地面，返工，二次施工”，“已付10万元”。何宝在上述对账单签字确认。卢光文与何宝均认可，至今尚欠卢光文石子、混凝土款344750元未付。3、何宝认可在施工本案地面硬化工程之前也做过地面硬化工程，在做本案地面硬化工程具体施工时，将卢光文所供的石子填充地面的下部，把混凝土打在上部，除接收卢光文供应的混凝土外，同期间还接收宏通公司供应的混凝土，均是按照所供混凝土到达现场的次序进行施工，对卢光文及宏通公司所供混凝土施工范围没有具体的施工图。何宝称，卢光文供应的混凝土地面约5000平米，宏通公司供应的混凝土约2000平米。一审法院现场勘验时，宏通公司称其供应的混凝土约2600平米。何宝称，宏通公司提交了一份证明图，可以区分卢光文与宏通公司各自所供混凝土的范围，对该图卢光文不认可。何宝认可在接收卢光文及宏通公司所供应的混凝土时，因供方均提供了合格的混凝土发货单据，没有进行检验，更没有制作、留取相应的混凝土试块。卢光文称其供应混凝土时均带有合格的检测报告。经一审法院释明，何宝没有提供卢光文及宏通公司当时所供混凝土的相关单据。何宝认可，涉案工程施工时因前期温度没有问题，对卢光文所供混凝土没有约定使用防冻剂，在后期即2018年12月16日约定用了6方的含有早强防冻剂的混凝土。卢光文称施工时正是冬季，按要求混凝土应当加防冻剂，何宝为了降低成本，不要求加防冻剂，并提交了2018年12月份城阳区天气记录，证实当时气温已降至0度以下，何宝除要求卢光文提供了6方含早强防冻剂的混凝土外，其他均未加防冻剂，是何宝违规操作及防护不当造成混凝土被检验未达C25标准的原因。4、对涉案工程，何宝认可因属宏通公司的自有工程，没有整体验收报告，认可宏通公司已实际使用。关于实际使用时间，何宝第一次陈述是2018年12月5日工程完工后1个多月；第二次陈述涉案工程是2019年3月初完工，2019年4月份实际使用，对此何宝没有提交相关证据。5、何宝对卢光文供应的涉案工程的C25混凝土是否合格申请鉴定，一审法院依法委托华航检测认证（青岛）有限公司进行鉴定。因双方未能对卢光文供应的混凝土地面的范围进行确认，后何宝提交了一份载明卢光文及宏通公司所供应混凝土范围的说明材料（称是宏通公司认可的），对该材料卢光文不认可。为了节约鉴定时间，一审法院同意鉴定单位可先按何宝提供的说明材料进行鉴定。鉴定单位依据何宝提供的说明材料，划分了若干检测区域，通过现场取芯、检测、数据计算分析，得出如下结论：（1）南六、南七、南八、东一、北一、北二、北三、北四、西侧、北大门混凝土地面混凝土强度推定值在10.0MPa～19.1MPa，不满足C25混凝土抗压强度的要求；（2）东二混凝土地面混凝土强度推定值为28.3MPa，满足C25混凝土抗压强度的要求；（3）南四混凝土地面只钻取到一个完整芯样，芯样抗压强度换算值为13.7Mpa，不满足C25混凝土抗压强度的要求，由于芯样数量不够，无法计算南四板带构件的抗压强度推定值。何宝支付鉴定费4万元。对该鉴定报告，何宝无异议。卢光文不认可，提出异议称，（1）关于涉案混凝土质量问题，因施工完毕至今两年时间，按照建筑行业的施工规范及习惯，应该在施工时或施工后，留取混凝土试块，该试块才应被视为供货方混凝土质量的唯一标准。宏通公司在涉案地面使用后，承载的是重型、履带式机械及运输车辆，再加上何宝、宏通公司、即建公司后期不及时维护、保养，以及地基未打稳等相关情况，才导致鉴定报告中相关检材不符合标准情况，不能证明卢光文提供的混凝土不符合国家C25标准。对该鉴定报告中依据的混凝土鉴定范围不认可，该图系何宝单方制作；（2）该报告作出的相关鉴定结果与本案无关联，鉴定结果中关于未满足C25混凝土抗压要求的部分，系何宝、宏通公司、即建公司在施工过程中未采取防冻及防护措施以及施工中的违规操作造成的，即使鉴定报告鉴定结论认定部分不满足C25标准，也与卢光文提供的货物质量无关。并提交中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建筑工程冬期施工规程》、《混凝土结构工程施工质量验收规范》（第705号）予以证实，其中《混凝土结构工程施工质量验收规范》第10.1.1规定……结构实体检验应由监理单位组织施工单位实施，并见证实施过程。施工单位应制定结构实体检验专项方案，并经监理单位审核批准后实施。6、为确认涉案工程地面状况，2020年10月21日，一审法院通知卢光文及宏通公司、何宝共同进行了现场勘验，勘验情况是：涉案地面宏通公司已经使用，在办公楼南场地及北场地均停放着十数台大型履带式挖掘机，涉案地面主要存在部分外观起皮问题，没有出现坑坑洼洼的情况，根据何宝提交的用于鉴定的说明图，南四区域，卢光文及何宝均认可由卢光文进行了二次施工，对东二区域面积，何宝称大约120平米，卢光文称不清楚。7、由于涉及混凝土检测的专业问题，为了进一步查清关于混凝土检测的有关情况，一审法院通知鉴定部门派人出庭进行答复。针对一审法院及双方当事人的询问，鉴定部门出庭人员答复称，根据国家有关规范，关于混凝土质量检测方法，有混凝土样品试块检测法，是在施工现场同时留下样品试块，对试块要在标准条件下养护28天，温度20度，湿度95%以上，然后通过力学方法压碎进行压强检测，这是在混凝土验收规范中最标准的国家标准。本案没有采用试块检验，因为没有条件，涉案工程已经完工。完工后的钻心检测是在自然条件下，随机取样的，更能测出工程的质量。钻心检测都是包含着所有的施工、养护以及混凝土本身的质量因素。由于养护、施工、震动等因素会导致混凝土质量下降，不会提高质量。8、庭审中，何宝申请对上述鉴定报告意见中的第1、3项不达标的混凝土地面全部拆除及重新施工的全部费用进行评估造价，并表示愿意承担鉴定的相关风险。卢光文认为不应当受理鉴定。另外，卢光文提交申请，对涉案检材未达C25混凝土标号强度标准是否是施工工艺不达标、冬季施工未采取防护措施、养护不到位等原因造成的，对涉案检材未达C25混凝土标号强度标准具体形成原因进行鉴定。经一审法院审查认为，何宝及卢光文的上述鉴定申请，缺乏必要性，一审法院决定均不予受理。 一审法院认为，卢光文与何宝口头达成并实际履行的买卖石子、混凝土合同，是双方真实意思表示，该合同合法有效，经双方结算，何宝至今尚欠卢光文石子、混凝土价款344750元未付。本案争议的焦点问题是卢光文供应的混凝土是否存在未达到C25强度的标准问题，何宝反诉要求卢光文赔偿损失的请求应否支持。对此，一审法院认为何宝的反诉请求不应支持，理由如下：第一、涉案工程既有卢光文供应的混凝土，还有宏通公司同期间供应的混凝土，何宝也认可施工时是根据该两方所供混凝土到达现场的次序进行施工的，即实际上两者是难以区分的，何宝虽然提交了宏通公司确认的施工范围，但因宏通公司属于利害关系人，且宏通公司也不能提交证据证实其确认施工范围的具体依据，因此对该施工范围说明，一审法院不予采信；第二、何宝认可，卢光文及宏通公司供应混凝土时均提供了合格的混凝土发货单据；第三、何宝作为买受人，依法对接收的货物负有及时检测验收的义务，但何宝没有履行验收义务，应自担因此产生的相关风险；第四、涉案工程没有验收报告，但在工程完工后一个月即已投入实际使用，且涉案场地用于行驶、停放大型履带式挖掘机；第五、混凝土作为一种特殊商品，对其质量检测，国家规定了相应的规范，根据本案鉴定部门鉴定人员的答复和国家相关规范，对混凝土质量最标准的检测，是施工单位在施工同时留取并制作混凝土试块，在标准条件下养护28天后进行专业检测，该检测结果是对混凝土质量是否合格的最规范检测。本案何宝作为施工方因没有留取制作试块，不具备该检测条件。本案的检测，是在工程竣工并投入实际使用达一年半之久后采用钻心检测法作出的，正如鉴定部门鉴定人员的答复所称，该检测结论是包含着所有的施工、养护以及混凝土本身的质量等所有因素的检测，实际是一种综合性的检测。而且如鉴定人员的答复所称，由于养护、施工、震动等因素会导致混凝土质量下降，且不会提高其质量；第六、虽然何宝在涉案工程完工不久即向卢光文提出质量问题，但该问题仅是部分地面起皮问题，卢光文于2019年1月份已安排人员进行了返工修复，不能确认是混凝土质量不合格造成的。2020年10月21日，一审法院组织现场勘验可以看出，涉案地面主要存在部分外观起皮问题，没有出现坑坑洼洼的影响使用的严重状况。基于上述综合分析，一审法院认为，虽然依据何宝的申请，并依据其提供的所谓卢光文供应混凝土的范围，经委托鉴定部门鉴定，作出了大部分区域不满足C25混凝土抗压强度要求的鉴定结论，但该结论实际是施工已完工并已投入使用后对涉案地面工程质量的综合性检测，除混凝土本身质量外，还包含着混凝土与石子等有关建材的搅混是否适当、当时施工是否规范、冬季施工防冻剂应否添加、后期养护是否规范、投入使用是否适当等所有因素，难以认定是单纯因原告所供混凝土质量不合格造成的，对该鉴定结论，一审法院不采信其作为认定卢光文所供混凝土质量不合格的有力证据，其法律后果应由负有举证责任的申请方何宝承担，且何宝在之前也做过混凝土地面硬化工程，应当清楚相关施工及检测规范。因此，何宝主张卢光文所供混凝土质量不合格，证据不足，对其反诉请求，一审法院不予支持。根据合同的相对性原则，因宏通公司不是本案买卖合同的主体，卢光文要求该公司承担付款责任，依据不足，一审法院不予支持。另外，卢光文与何宝成立的口头买卖合同，双方并没有约定违约金及违约金的计算方法，卢光文要求何宝承担自起诉之日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的逾期付款违约金，缺乏依据，一审法院不予支持。宏通公司经一审法院合法传唤，无故缺席第二、三次庭审，视为自愿放弃相关诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一、被告何宝于本判决生效之日起十日之内偿付原告卢光文货款344750元。二、鉴定费4万元，由被告何宝承担。三、驳回原告其他诉讼请求。四、驳回被告何宝的反诉请求。 二审审理期间，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人何宝提交新证据如下： 证据一、宏通公司《证明》一份，证明上诉人何宝施工的地面在施工期间和宏通公司自供混凝土系同一施工地点，同一施工工艺，同一施工时间，保养地面的方法一致，但上诉人何宝自被上诉人卢光文购买的混凝土施工地面出现开裂起皮，被上诉人卢光文提供的混凝土存在质量问题。 证据二、青岛恒基混凝土有限公司信息公示打印件一份，证明青岛恒基混凝土有限公司原住所地为青岛即墨市，现住所地为青岛市即墨区。 证据三、恒基混凝土发货单、恒基混凝土有限公司商品砼发货单、青岛青建蓝谷新型材料有限公司混凝土发货单、青岛中和基业建材有限公司供货单一组，证明被上诉人卢光文提供的混凝土单据共计有四种，有“恒基混凝土发货单”、“恒基混凝土有限公司商品砼发货单”、“青岛青建蓝谷新型材料有限公司混凝土发货单”、“青岛中和基业建材有限公司供货单”。“恒基混凝土发货单”无三联单，发货人处无具体发货人。无公司具体名称、地址及联系方式。“恒基混凝土有限公司商品砼发货单”无三联单，发货单上显示公司地址为即墨市泰山一路南端，该地址不是恒基混凝土有限公司地址。“青岛中和基业建材有限公司供货单”第一车发货单“车牌/司机”存在手签改动，第三车发货单“施工地面”存在手签改动，第六车发货单“车牌/司机”存在手签改动，第八车发货单“累计车次”标注为9，与实际不符。并且发货单无三联单，无发货人签字。经与青岛中和基业建材有限公司核实，其公司发货单一定有发货人签字，并且是三联单。该单据不是青岛中和基业建材有限公司开具的单据。2018年11月25日的恒基混凝土有限公司商品砼发货单第一车生产日期为“2018-11-257:11:07”，第二车生产日期为“2018-22-25”，两单据显示时间方式不同一。2018年11月25日的发货单显示前两车为恒基混凝土有限公司商品砼发货单。第三车变为了恒基混凝土发货单，第四、五车又为恒基混凝土有限公司商品砼发货单，第六、七、八车又变为恒基混凝土发货单，第九车又变为恒基混凝土有限公司商品砼发货单，第十、十一又变为恒基混凝土发货单。2018年11月27日、29日，12月5日也存在上述情形。被上诉人卢光文提供的混凝土不是来自正规有资质的混凝土生产企业，发货单系其自行打印。证据三来源于供货时由恒基混凝土有限公司、青岛中和基业建材有限公司、青岛青建蓝谷新型材料有限公司供给卢光文，卢光文再转卖给我方，交货时给我方提供了送货单，一直保留在我处。 证据四、百事达商品混凝土有限公司送货单一组18页，证明百事达商品混凝土有限公司提供的混凝土送货单为一式五联，显示信息齐全以备查询核实。 证据五、申请证人江某出庭作证，证人系原审被告宏通公司工地现场项目经理，是甲方代表，知情被上诉人供应的货物存在质量问题，证明卢光文供应的混凝土存在质量问题，同时也证明被上诉人卢光文供应的混凝土存在质量问题而甲方供应的混凝土不存在质量问题，说明何宝的施工方式不存在不妥。 卢光文质证称，对证据一真实性无法确认，对证明事项有异议。首先，宏通公司作为本案的一方主体没有参加庭审，在没有参加庭审的情况下给本案上诉人出具证明，明显不符合常理。其次，在一审法院已经认定上诉人与宏通公司存在利害关系。通过该证明内容也可以看出，该份证明是不客观真实的，混凝土的质量问题是一个专业性的技术问题，宏通公司作为本案的发包人，其无权对于专业性问题作出一个准确的判断。对证据二真实性无异议，但该证据不能证明上诉人主张。对证据三供货单真实性无异议，但被上诉人都是从正规公司购买货物，每家公司混凝土供货单不可能都是同一种格式。本案发货单都有何宝工作人员孙洪聚签字确认。格式问题不能证明供货质量问题。对证据四真实性无法确认，也不能证明上诉人的主张。对证据五证人证言真实性不予认可，证人在庭前案情了解及证据交换阶段听取相关信息，不具有出庭作证的资格；而且江某也不是宏通公司的项目经理。 本院经审查认为，对于证据一和证据四，宏通公司并未委派工作人员出庭作证，不能证明证据一《证明》的形式真实性，也不能认定证据四证人江某是否系代表该公司的项目经理。退一步讲，即使《证明》形式上真实，针对涉案工程，宏通公司与何宝存在工程款纠纷，何宝称正是因为卢光文供应的混凝土存在质量问题，所以工程款被扣留40万元，故宏通公司与本案双方存在不同程度的利害关系，其《证明》不能单独作为认定案件事实的依据。对于证据二、三、四，首先，供货单仅是认定供货信息的方式，不是认定产品是否合格的有效证据；第二，恒基公司并未到庭参加诉讼，不能确认上述供货单是否与该公司日常经营中的单据一致，也不能据此认定本案货物是否系从恒基公司购买；第三，是否从恒基公司购买也不是认定产品质量合格的证据。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，何宝和卢光文之间买卖合同关系成立。本案争议焦点是混凝土是否存在质量问题。对此，何宝提交的主要证据有二：一是一审审理期间申请鉴定形成的鉴定意见；二是对账单中记载“因砼质量问题造成地面起皮，大约300平方米砼地面返工二次施工”。但是，第一，鉴定意见不能被采信。理由如下：1、采样不能确定是卢光文供应的混凝土。涉案工程使用的混凝土，包括卢光文和另外一家主体。不能确定两家混凝土在现场进行过区分使用，也就是不能确定究竟哪个路面之下的混凝土是卢光文供应。对此，虽然宏通公司出具过《证明》，但是如前所述，该公司不是本案买卖合同主体，却与本案双方存在不同程度的利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。2、鉴定过程中钻心检测的鉴定样品，并不单纯是卢光文交付的货物，而是在交付的混凝土之外，还包括施工、养护、振动等其他因素，不能单纯根据鉴定意见认定混凝土的质量水平。第二，对账单记载商砼存在质量问题，但是限定只有“300平方米”地面进行返工。首先，何宝不能证明该300平米之外的地面也存在因为商砼质量问题造成起皮；第二，也不能证明该300平米地面究竟包括多少立方米的商砼。换言之，对账单上述记载不能准确的转为质量瑕疵混凝土的数量，故本院在本案中不予支持。 综上，上诉人何宝的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6471元，由上诉人何宝负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二一年一月二十九日 法官助理 曹雪帆 书记员张雨薇