湖南省益阳市赫山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0903刑初565号公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。被告人吴湘辉，男，1963年11月27日出生，汉族，湖南省益阳市人，大专文化，无业，住益阳市赫山区，因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月24日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年12月4日被该局取保候审，2020年5月15日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于益阳市看守所。辩护人蒋欣，湖南九方律师事务所律师。被告人胡艳平，女，1966年10月12日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，无业，住益阳市赫山区，因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月15日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押于益阳市女子看守所。辩护人蒋梦秋，湖南公言律师事务所律师。湖南省益阳市赫山区人民检察院以益赫检刑检一刑诉〔2020〕226号起诉书指控被告人吴湘辉、胡艳平犯诈骗罪，于2020年10月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省益阳市赫山区人民检察院指派检察员刘微出庭支持公诉，被告人吴湘辉及其辩护人蒋欣、被告人胡艳平及其辩护人蒋梦秋均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年6月至2019年10月，被告人吴湘辉伙同其妻即被告人胡艳平虚构吴湘辉承建恒祥苑小区、康雅医院在建项目工程的事实，以发包建设工地食堂为由，先后骗取被害人胡青艳、张石泉、李某等人的押金共计25万元。案发后，被告人吴湘辉被公安机关抓获归案，被告人胡艳平经公安民警电话传唤后到案。2019年11月27日，被告人吴湘辉、胡艳平对被害人张石泉、蒋某、郭某进行赔偿，取得了三人的谅解。为支持上述指控的事实，公诉机关向本院提交了书证，证人证言、被害人胡青艳、张石泉等人的陈述，被告人吴湘辉、胡艳平的供述与辩解等证据材料。公诉机关认为，被告人吴湘辉、胡艳平以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人吴湘辉、胡艳平均起主要作用，均系主犯；被告人胡艳平具有自首情节，且认罪认罚，依法可从宽处理，提请本院依法判处。被告人吴湘辉提出其主观上无诈骗的故意，其收取他人押金的行为不构成诈骗罪的辩解。被告人吴湘辉的辩护人提出如下辩护意见：第一，被告人吴湘辉利用合同实施诈骗，其行为构成合同诈骗罪；第二，被告人吴湘辉向被害人张石泉、蒋某、郭某退赔了10万元，并取得了三位被害人的谅解，可从轻处罚。被告人胡艳平对公诉机关指控的事实与罪名均无异议，认罪认罚。被告人胡艳平的辩护人提出被告人胡艳平在共同犯罪中是从犯，具有自首情节，积极退赃，取得了部分被害人的谅解，认罪认罚，可减轻处罚，并可适用缓刑的辩护意见。经审理查明：2010年10月28日，被告人吴湘辉与时任益阳市恒祥房地产开发有限公司（以下简称“恒祥房地产公司”）的法定代表人陈某签订预约合同，双方约定拟由吴湘辉承建恒祥房地产公司尚处于规划阶段的恒祥苑小区的七号楼，待吴湘辉引进具备相关资质且资金雄厚的企业后，双方再签订建设工程合同。此后，因吴湘辉未找到符合条件的企业，恒祥房地产公司未与吴湘辉签订建设工程合同。2013年5月24日，陈某将其持有的恒祥房地产公司的股份转让给湖南省恒盛企业集团有限公司；同年5月28日，恒祥房地产公司在益阳日报发布公告，称公司股东结构发生变化，公司债权人自2013年5月28日至6月28日到湖南激扬律师事务所重新核实债权；同年6月28日，恒祥房地产公司的法定代表人由陈某变更为杨萌。2019年6月至10月，被告人吴湘辉伙同其妻即被告人胡艳平虚构吴湘辉承建恒祥苑小区、康雅医院在建项目工程的事实，并以承包建设工地食堂为由，先后骗取被害人胡青艳、张石泉、李某等人的押金共计240000元，用于偿还借款及生活开支。具体事实如下：1.2019年6月16日，吴湘辉伙同胡艳平向被害人胡青艳虚构吴湘辉承建恒祥苑小区工程项目的事实，并以承包该建设工地的食堂需交纳押金为由骗取胡青艳100000元。2.2019年9月7日，吴湘辉伙同胡艳平向被害人张石泉、蒋某、郭某虚构在承建恒祥苑小区工程项目的事实，以承包该建设工地的食堂需交纳押金为由骗取张石泉、蒋某、郭某共计100000元。后因工程未开工，张石泉等人多次要求吴湘辉退款，吴湘辉于同年11月8日向张石泉、郭某退还10000元。3.2019年10月13日，吴湘辉伙同胡艳平向被害人李某虚构吴湘辉在康雅医院有在建项目工程的事实，并以承包该建设工地的食堂需交纳押金为由骗取李某50000元。2019年11月23日，被告人吴湘辉被张石泉等人扭送至益阳市公安局赫山派出所；同年11月27日，被告人吴湘辉的家属向被害人张石泉、蒋某、郭某退赔90000元，三被害人对吴湘辉表示谅解。2020年5月14日，被告人吴湘辉又因涉嫌诈骗胡青艳被益阳市公安局朝阳分局抓获归案；同年5月14日，被告人胡艳平经益阳市公安局朝阳分局电话通知后主动投案。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：1.被害人陈述（1）被害人胡青艳的陈述证明：2019年4月底的一天，胡艳平称其丈夫吴湘辉在湘雅医院和湘运大厦附近的工地开工在即，邀她投资10万元承包其中一处的工地食堂。她与家人商量后，于同年6月10日下午和母亲一起与胡艳平夫妇在北美阳光城对面的茶馆见面，胡艳平称承包工地食堂稳赚不赔，她和母亲被胡艳平说服了。同年6月12日，胡艳平带她来到湘运大厦附近看工地现场，称该工地与康雅医院的工地，哪个工地先开工，就让她承包哪个工地的食堂。同年6月16日，她和母亲与胡艳平夫妇在阿俊迎宾楼签订了合同，并向胡艳平交付现金10万元。（2）被害人张石泉的陈述证明：2019年8月25日左右，蒋某称吴湘辉有一工地的食堂可承包。同年9月5日，他和郭某与吴湘辉见面洽谈食堂承包事宜，吴湘辉带着他和郭金辉来到益阳市火车站对面的一块工地，称这块工地9月底开工。同年9月7日，在赫山税务局的传达室，他和吴湘辉签订了食堂承包协议，他出资4万元、郭某出资4万元、蒋某出资2万元向吴湘辉交付了10万元的保证金。之后，因吴湘辉未开工，他和郭某多次要求吴湘辉退钱，直至同年11月8日，吴湘辉才以微信转账的方式向他和郭某退还1万元。（3）被害人蒋某的陈述证明：2019年2月份，“萍萍姐”（胡艳平）称其老公吴湘辉在益阳市火车站附近有一工地快开工了，问她是否愿意承包工地食堂。后因“萍萍姐”多次询问，她便想与张师傅（张石泉）一起承包吴湘辉的工地食堂。同年9月5日，她、张师傅与吴湘辉夫妇在赫山区税务局见面，双方谈了些合作细节，并在吴湘辉的带领下，实地察看了工地。同年9月7日，双方正式签订合同，她们向吴湘辉交付10万元保证金，这10万元保证金中，她出资2万元、张师傅和另外一个人出资8万元。吴湘辉称工地于同年9月底开工，但迟迟未通知他们进场。后来，他们便要求吴湘辉退还保证金，但吴湘辉仅于同年11月8日向他们退还了1万元保证金。之后，他们找吴湘辉要求退保证金，吴湘辉刻意隐匿行踪。（4）被害人李某的陈述证明：2019年10月，经岳母介绍，他与岳母一表姑的干女儿胡艳平及其丈夫吴湘辉相识。吴湘辉与胡艳平辉称在益阳市康雅医院承包了一工地，问他是否愿意承包工地食堂。后来，他与吴湘辉、胡艳平签订了食堂承包合同，并向对方支付保证金5万元。此后，吴湘辉的工地一直未开工，他便要求吴湘辉退还保证金，但吴湘辉以各种理由推脱。直至2020年4月，吴湘辉才通过微信向他转账2000元，称这是保证金的利息。2.书证（1）承建协议证明：2010年10月28日，恒祥房地产公司与吴湘辉签订承建协议，双方约定由吴湘辉全额带资承建恒祥苑小区7号楼，具体承包价格等确定设计图纸后再定。（2）股权转让协议、企业注册登记资料、项目增资和股权质押委托经营协议证明：2013年5月24日，陈某将持有的恒祥房地产公司的56.35%股份转让给湖南省恒盛企业集团有限公司；2013年6月28日，恒祥房地产公司的股东由陈某、夏芳、胡炳华变更为湖南省恒盛企业集团有限公司、杨萌，法定代表人由陈某变更为杨萌；2019年9月23日，湖南省恒盛企业集团有限公司、杨萌分别将各自持有的恒祥房地产公司92.5%股份、7.5%股份转让给陈韬、夏高峰。（3）益阳日报证明：2013年5月28日，恒祥房地产公司在益阳日报发布公告，称公司股东结构发生变化，公司债权人自2013年5月28日至6月28日到湖南激扬律师事务所重新核实债权。（4）工地食堂承包合同、收条证明：2019年6月16日，吴湘辉与胡青艳签订工地食堂承包合同，并收取胡青艳押金10万元。（5）食堂内部承包合同书、收条、关于经营食堂的协议证明：2019年9月7日，吴湘辉与张石泉签订食堂内部承包合同，并收取张石泉押金10万元。（6）食堂内部承包合同书、收条证明：2019年10月13日，吴湘辉与李某签订食堂承包合同，并收取李某押金10万元。（7）收条、谅解书证明：2019年11月27日，被告人吴湘辉的家属分别向张石泉、郭某、蒋某退还保证金3万元、4万元、2万元，张石泉、郭某、蒋某对吴湘辉表示谅解。（8）立案决定书、到案经过说明、拘留证、取保候审决定书、释放通知书证明：2019年11月23日，被告人吴湘辉被张石泉等人扭送至益阳市公安局赫山派出所；同年11月24日，益阳市公安局对被告人吴湘辉涉嫌诈骗张石泉、郭某、蒋某一案立案侦查，并对被告人吴湘辉采取刑事拘留的强制措施；同年12月4日，被告人吴湘辉被益阳市公安局赫山分局取保候审；2020年5月14日，被告人吴湘辉被益阳市公安局朝阳分局抓获；同年5月14日，被告人胡艳平经益阳市公安局朝阳分局电话通知，主动向公安机关投案。（9）户籍信息证明：被告人吴湘辉、胡艳平的基本身份信息。3.证人证言（1）证人陈某的证言证明：2008年，恒祥房地产公司成立，他担任公司法定代表人。2009年，因公司资金周转困难，他便想寻求一批有资质、资金、信誉的公司承建公司的地产项目。2010年10月份，因吴湘辉称其能找到符合条件的承建公司，他便与吴湘辉签订恒祥苑小区7号楼的承建协议，待他引进有资质、资金的公司，他再与该公司签订正式的建设工程合同。2011年，因规划图纸变更，该项目仅有4栋房屋。他便告知吴湘辉，7栋楼已经没有了。但自双方签订承建协议后至规划图纸变更期间，吴湘辉未带符合条件的公司与他签订正式的承建合同。2013年5月，他将自己在益阳恒祥房地产有限公司的股份转让给湖南省恒盛企业集团有限公司，并在益阳日报进行公告。（2）证人姚某的证言证明：他是恒祥房地产公司的项目经理。2019年9月，公司股东结构发生重大变化。同年10月份，公司拆除先前修建的房屋并变更了规划。因规划尚未确定，公司自2019年9月至11月无在建工程项目。（3）证人曹某的证言证明：他是康雅医院工程部的负责人。康雅医院现有养老院工程与康雅医院二期工程两项在建项目，这两项工程均由明达建筑有限公司承建。（4）证人龙某的证言证明：她是胡青艳的母亲。2019年6月10日下午，她陪同胡青艳与胡艳平夫妇在北美阳光城小区对面的茶馆协商承包工地食堂事宜，胡艳平夫妇称投资10万元，一年至少可以挣30万，入场后可退还5万元，剩下的5万元作为承包食堂的保证金。同年6月16日，她与胡青艳在阿俊迎宾楼与胡艳平夫妇签订食堂承包合同，胡青艳向胡艳平夫妇交付了10万元现金。4.辨认笔录证明：胡青艳、龙某均辨认出胡艳平、吴湘辉。5.被告人供述与辩解（1）被告人胡艳平的供述与辩解：她与吴湘辉系夫妻关系。2019年，她和吴湘辉以发包位于湘运大厦对面的在建工地食堂为由，在益阳市金山路阿俊酒楼与胡青艳签订食堂承包协议，并收取对方保证金10万元。她和吴湘辉还将上述食堂发包给了张石泉，双方签订了食堂承包协议，并收取对方保证金10万元。2019年下半年，她和吴湘辉与李某签订食堂承包协议，让李某承包康雅医院工地食堂，并收取对方保证金5万元。前述两处工地，吴湘辉均未与建设方签订建设工程合同。在这三次签订的合同过程中，她在吴湘辉一旁查漏补缺，尽量让对方相信吴湘辉承建在上述两处工地承建了工程项目。除此之外，她帮吴湘辉收取了部分押金。（2）被告人吴湘辉的供述与辩解：他和胡艳平是夫妻关系。2010年10月，他与恒祥房地产公司的法定代表人陈某签订恒祥苑小区7号楼的承建协议，后因恒祥房地产公司迟迟未启动该项目，双方未签订正式的建设工程合同。后来，恒祥房地产公司的法定代表人变更为杨萌，2019年8月份左右，恒祥房地产公司又被别人收购了。2019年上半年，他见恒祥苑项目工地正在清表，便认为恒祥苑项目快要开工了。在未与恒祥房地产公司签订正式建设工程合同，且恒祥房地产未通知他进场施工的情况下，他就让妻子胡艳平介绍他人承包该工地的食堂。同年6月16日，他就与胡艳平的朋友胡青艳在阿俊迎宾楼签订了食堂承包合同，并收取了胡青艳10万元保证金。同年9月份，他与妻子胡艳平又与张石泉、郭某、蒋某就恒祥苑小区工地食堂签订承包合同，并收取对方保证金10万元。这10万元保证金，其中有7万元被他用于偿还信用卡、“微粒贷”及个人借款，1万元退还给了张石泉、郭某，剩余的被他用于日常开销。他还与李某就康雅医院养老院二期工程工地签订承包合同，收取对方保证金5万元。因该项目迟迟未开工，李某要求他退还保证金，他向李某支付了2000元利息。以上证据均经法定程序查证属实，且来源合法，内容客观真实，与本案密切关联，能相互印证，本院均予以采信，作为定案的根据。针对被告人吴湘辉及其辩护人提出的辩解与辩护意见，以及被告人胡艳平的辩护人提出的辩护意见，根据本案的证据及审理查明的事实，本院评判如下：1.关于被告人吴湘辉提出的其主观上无诈骗的故意，其收取他人押金的行为不构成诈骗罪的辩解。经查，被告人吴湘辉虚构其承建工程项目与发包工地食堂的事实，诱骗被害人交付押金，并将押金用于偿还债务及生活开销，拒不归还，其主观上明显具有非法占有的目的及骗取他人财物的故意。对被告人吴湘辉提出的该辩解，本院不与采纳。2.关于被告人吴湘辉的辩护人提出的被告人吴湘辉利用合同工实施诈骗，其行为构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪作为扰乱市场秩序的一种罪，其保护的法益包括市场经济秩序与市场主体的财产权利。判断一个欺诈行为是否构成合同诈骗，不仅要分析行为人是否与被害人签订合同，被害人是否因合同陷入认识错误从而处分财物，而且要考察行为人是否实施与合同内容相关的经济合同，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。本案中，被告人吴湘辉于2010年10月与恒祥房地产公司签订了预约合同，但被告人吴湘辉并未达到该公司提出的条件，双方未签订建设工程合同，且其明知2013年至2019年该公司的股东结构与法定代表人多次发生变化，然被告人吴湘辉并未实施与承建工程相关的筹备、经营活动，促成双方之间的合作。并且，本案无证据显示被告人吴湘辉与康雅医院签订了建设工程合同，或作出与此相关的准备活动。因此，被告人吴湘辉客观上没有实施任何与合同内容相关的筹备、管理、经营活动，合同只不过是一个犯罪工具，故被告人吴湘辉、胡艳平的欺诈行为在实质上并未扰乱市场经济秩序，而仅是侵犯了被害人胡青艳、蒋某等人的财产权利，应以诈骗罪对二被告人定罪量刑。被告人吴湘辉的辩护人提出的该辩护意见无事实与法律依据，本院不予采纳。3.关于被告人胡艳平的辩护人提出的被告人胡艳平在共同犯罪中系从犯的辩护意见。经查，在本案三次诈骗犯罪事实中，被告人胡艳平利用熟人作案他人不宜防范的心理特点，从自身的社交网络中挑选胡艳平、蒋某等被害人作为诈骗对象，并与被告人吴湘辉共同实施欺骗行为，对共同犯罪故意的形成及犯罪结果所起的作用较大，故被告人胡艳平在共同犯罪中所起的作用与被告人吴湘辉相当，应认定为主犯。对被告人胡艳平的辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。4.关于被告人胡艳平的辩护人提出的可对被告人胡艳平宣告缓刑的辩护意见。经查，本案的犯罪数额达二十余万元，数额巨大，且被告人胡艳平在共同犯罪中系主犯，到案后未向被害人胡青艳、李某退赔违法所得，不符合缓刑的适用条件，故对该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人吴湘辉、胡艳平以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。案发前，被告人吴湘辉已向被害人张石泉、郭某退还违法所得10000元，故在认定本案诈骗犯罪数额时，对该笔退还的款额应予扣除。在共同犯罪中，被告人吴湘辉、胡艳平均起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人胡艳平主动向公安机关投案，且如实供述了自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人吴湘辉、胡艳平退还了部分赃款，取得了部分被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人胡艳平认罪认罚，依法可从宽处理。被告人吴湘辉、胡艳平违法所得的财物应当退赔给被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人吴湘辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金五千元。二、被告人胡艳平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人吴湘辉原已被羁押13日，即被告人吴湘辉的刑期自2020年5月14日起至2025年2月28日止，被告人胡艳平的刑期2020年5月14日起至2023年5月13日止。罚金限于本判决生效后十日之内缴纳。）三、责令被告人吴湘辉、胡艳平共同退赔被害人胡青艳100000元，退赔被害人李某50000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈立平人民陪审员  樊 宇人民陪审员  樊卫余二〇二一年一月二十五日法官助理刘菁书记员曹娟附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。