广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终2583号上诉人（原审被告）：广州市白云区××监督管理局，住所地广东省广州市白云区××××××××××。法定代表人：游乃满，局长。被上诉人（原审原告）：张海平，男，汉族，1963年9月12日出生，住广东省广州市荔湾区×××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××036。上诉人广州市白云区××监督管理局（以下简称白云区市监局）因与被上诉人张海平食品生产经营禁入决定一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初711号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2019年3月6日，广东省市场监督管理局对位于广州白云区北太路1633号广州民营科技园科盛路BT03013的广州市炜鑫生物科技有限公司（以下简称炜鑫公司）开展例行检查，对该公司的原料“综合果蔬酵素粉”（批号20190104）、成品“零淀果蔬酵素压片糖果袋装”（批号3812019B）、“果蔬酵素压片糖果”（批号38080021）等8批次样品进行抽样，并委托广东省药品检验所进行检验。2019年4月9日，广东省市场监督管理局作出粤市监食生〔2019〕353号《广东省市场监督管理局关于同意检验方法的批复》，按照《食品安全抽样检验管理方法》（原国家食品药品监督总局令第11号）要求，经组织专家评审，同意广东省药品检验所自建检验方法《食品中匹可硫酸钠的测定》在相关案件稽查工作中采用。2019年5月27日，广东省药品检验所出具粤药检业〔2019〕109号《关于提交炜鑫公司样品中匹可硫酸钠检测结果的报告》。此次检测广东省药品检验所采用广东省市场监督管理局粤市监食生〔2019〕353号《关于同意检验方法的批复》批复的《食品中匹可硫酸钠的测定》检验方法进行检测，检测发现原料“综合果蔬酵素粉”（批号20190104）、成品“零淀果蔬酵素压片糖果袋装”（批号3812019B）、“果蔬酵素压片糖果”（批号38080021）存在匹可硫酸钠安全隐患，具体检验结果分别如下：“综合果蔬酵素粉”（批号20190104）检出匹可硫酸钠含量92.8g/kg（定量限：0.125mg/kg），“零淀果蔬酵素压片糖果袋装0.5g”（批号3812019B）检出匹可硫酸钠含量18.7g/kg（定量限：0.5mg/kg），“0.6g果蔬酵素压片糖果”（批号38080021）检出匹可硫酸钠含量4.55g/kg（定量限：0.5mg/kg）”;其余5批均未检测出匹可硫酸钠（压片糖果定量限0.5mg/kg，固体饮料定量限：0.125mg/kg、原料检出限：0.125mg/kg）。2019年5月28日，白云区市监局对炜鑫公司进行执法检查，并制作《现场笔录》。白云区市监局经现场检查，发现炜鑫公司持有《营业执照》和《食品生产许可证》，其中该《食品生产许可证》记载食品类别为饮料、糖果制品、茶叶及相关制品、保健食品，日常监督管理机构：保健食品，广州市市×监督管理局；普通食品生产，白云区市监局。2019年6月12日、6月24日、7月2日，白云区市监局对炜鑫公司的品质部经理杨军进行询问调查并分别制作《询问笔录》。杨军称，炜鑫公司生产上述涉案批次成品“零淀果蔬酵素压片糖果”（批号3812019B）、“果蔬酵素压片糖果”（批号38080021）货值金额共计50487.58元，所获违法所得共计152.8元。炜鑫公司向白云区市监局提交了广州梵荣生物科技有限公司（以下简称梵荣公司）营业执照副本、食品生产许可证副本、购销合同，梵荣公司销售出库单、召回通知、退货单、收据以及方丽公司营业执照副本、食品生产许可证副本、商标授权书、确认单、贴牌加工单、退货单、收据，炜鑫公司销售出库单、产品召回通知书、抽样批次产品的货值清单、抽样批次产品的货值销毁及实售清单利润明细表。2019年7月3日，白云区市监局对梵荣公司的品控部主管谭珠成进行询问调查并制作《询问笔录》。2019年7月4日，白云区市监局对方丽公司的销售经理张创中进行询问调查并制作《询问笔录》。2019年7月4日、7月11日、7月23日白云区市监局再次对炜鑫公司的品质部经理杨军进行询问调查并分别制作《询问笔录》。杨军称，炜鑫公司因未有效执行《保健食品良好生产规范》规定的留样制度行为，于2017年10月12日受到广州市食品药品监督管理局予以警告的行政处罚，并有(穗)食药监食罚〔2017〕070050号《行政处罚决定书》证实。2019年10月21日，白云区市监局分别向炜鑫公司及张海平作出并送达穗云市监五队食药禁听告字〔2019〕009号、010号《食品生产经营禁入听证告知书》。炜鑫公司于2019年10月22日提交《关于行政处罚要求举行听证申请报告》。2019年11月5日，白云区市监局召开听证会并于2019年11月8日作出《听证报告》。2019年11月26日，白云区市监局对炜鑫公司作出穗云市监五队食药处字〔2019〕001号《行政处罚决定书》，认定炜鑫公司用非食品原料（匹可硫酸钠）生产上述涉案批次成品“零淀果蔬酵素压片糖果”（批号3812019B）、“果蔬酵素压片糖果”（批号38080021）货值金额共计50487.58元，所获违法所得共计152.8元，依据《广州市食品药品监管系统规范行政处罚自由裁量权规定》第十条第一款第（三）项和第十条第二款第（六）项、《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十一条第一款第（八）项以及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定，决定处罚内容如下:1.没收违法所得152.8元；2.处1363164.66元罚款；3.吊销《食品生产许可证》。同日，白云区市监局作出穗云市监五队食药禁决字〔2019〕010号《食品生产经营禁入决定书》，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十五条第一款的规定，对炜鑫公司的法定代表人张海平作出禁入决定：自穗云市监五队食药处字〔2019〕001号《行政处罚决定书》作出之日起五年内不得从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员的禁入决定。该决定书于2019年11月27日送达张海平。现张海平不服上述食品生产经营禁入决定书，诉至原审法院。同时，炜鑫公司亦因不服上述《行政处罚决定书》，诉至原审法院。原审法院于2020年7月3日作出（2020）粤7101行初717号行政判决书，判决：一、撤销白云区市监局作出的穗云市监五队食药处字〔2019〕001号《行政处罚决定书》第三项吊销《食品生产许可证》的决定；二、驳回炜鑫公司的其他诉讼请求。另查明,国家市场监督管理总局于2019年6月19日发布《市场监管总局关于发布食品补充检验方法的公告》（2019年第30号），公布了《食品中匹可硫酸钠的测定》（BJS201911）标准。2019年7月4日，广东省市场监督管理局颁布《批准广东省药品检验所（广东省药品质量研究所、广东省口岸药品检验所）计量认证项目及限制要求（扩项）》（证书编号：201819001100），批准广东省药品检验所依据上述标准检验食品中匹可硫酸钠的资质，有效日期至2024年8月21日。后广东省市场监督管理局于2020年2月10日向广东省药品检验所（广东省药品质量研究所、广东省口岸药品检验所）颁发《检验检测机构资质认定证书》（证书编号：201819001100），有效期至：2024年8月21日。中华人民共和国国内贸易行业标准《糖果压片糖果》（SB/T10347-2017）规范性引用文件包括GB17399食品安全国家标准糖果等。原审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品……”第一百二十三条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品……”第一百三十五条第一款规定：“被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员自处罚决定作出之日起五年内不得申请食品生产经营许可，或者从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员。”《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十一条第一款第（八）项规定：“当事人有下列情形之一的，应当按照食品药品相关法律法规和规章规定的‘情节严重’处罚：……（八）其他属于‘情节严重’情形的。”本案中，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款的规定，处以吊销许可证应当以违法情节严重为前提。白云区市监局认为该案属于国家市场监督管理总局督办的案件，且炜鑫公司的该行为的风险可能为行业性、全国性风险，因此，炜鑫公司的违法行为属于上述《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十一条第一款第（八）项规定的其他情节严重情形。但白云区市监局在本案中没有证据证明炜鑫公司的违法行为具有情节严重的法定情形，仅以白云区市监局认为可能存在行业风险、为国家市场监督管理总局督办的案件就认定属于情节严重，需吊销食品生产许可证，系主要证据不足，适用法律、法规错误。鉴于穗云市监五队食药处〔2019〕001号字《行政处罚决定书》中吊销食品生产许可证的处罚决定已经被原审法院（2020）粤7101行初717号行政判决书予以撤销，因此，白云区市监局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十五条第一款规定作出的涉案食品生产禁入决定已无事实依据及合法前提，依法亦应当予以撤销。综上，白云区市监局作出穗云市监五队食药禁决字〔2019〕010号《食品生产经营禁入决定书》，主要证据不足，原审法院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决撤销白云区市监局作出的穗云市监五队食药禁决字〔2019〕010号《食品生产经营禁入决定书》。一审受理费50元，由白云区市监局负担。上诉人白云区市监局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。炜鑫公司在食品中添加非食品原料匹可硫酸钠的行为性质恶劣，社会危害性巨大，涉案产品货值超20000元，且炜鑫公司曾受到广州市食品药品监督管理局行政处罚，属于情节严重情形，为防止案件查处不到位发生食品安全事故，白云区市监局严格处罚并无不当。二、原审法院依据（2020）粤7101行初717号行政判决认定白云区市监局作出的涉案食品生产禁入决定无事实依据，但白云区市监局在2020年7月8日收到原审判决时该717号判决并未生效，且白云区市监局已经提起上诉，故原审法院依据该判决认定事实，属于认定事实不清。三、原审法院违反法定程序。张海平起诉要求撤销涉案《食品生产经营禁入决定书》，故本案的审理需以（2020）粤7101行初717号行政案件的审理结果为依据，应当裁定中止审理，但原审法院在该717号案件尚未审结即作出判决，审理程序违法。四、白云区市监局对张海平作出《食品生产经营禁入决定书》合法。张海平作为炜鑫公司的法定代表人，未履行相应管理职责，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十五条的规定对其处罚并无不当。综上所述，请求二审法院依法判决：1.撤销（2020）粤7101行初711号行政判决，改判驳回张海平的全部诉讼请求；2.本案的受理费由张海平承担。被上诉人张海平二审期间未提交答辩意见。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应证据证实，本院予以确认。另查明，本院于2020年12月23日作出（2020）粤71行终2106号行政判决，判决撤销白云区市监局于2019年11月26日作出的穗云市监五队食药处字〔2019〕001号《行政处罚决定书》，该判决现已生效。本院认为，涉案食品生产经营禁入决定所依据的穗云市监五队食药处字〔2019〕001号《行政处罚决定书》已经被依法撤销，故涉案食品生产经营禁入决定缺乏合法依据，原审判决撤销涉案食品生产经营禁入决定，处理正确，本院予以维持。上诉人白云区市监局的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广州市白云区××监督管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈作斌审 判 员 张 珣审 判 员 王 硕二〇二一年一月十四日法官助理 刘之秋书 记 员 陈洁灵