内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2020）内07民终1904号上诉人（原审被告）：朱喜富，男，1973年4月21日出生，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。委托诉讼代理人：薛蕾，内蒙古适宜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高淑荣，女，1973年4月24日出生，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。委托诉讼代理人：朱喜富（与高淑荣系夫妻关系），男，1973年4月21日出生，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。被上诉人（原审原告）：苏和，男，1973年7月8日出生，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。委托诉讼代理人：萨丽娟，内蒙古环通律师事务所律师。上诉人朱喜富、高淑荣因与被上诉人苏和合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2020）内0724民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人朱喜富及委托诉讼代理人薛蕾，上诉人高淑荣的委托诉讼代理人朱喜富，被上诉人苏和及委托诉讼代理人萨丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱喜富、高淑荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回苏和的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案上诉费由苏和承担。事实和理由：一、朱喜富、高淑荣与苏和之间已形成事实合伙关系，苏和要求返还投资款没有法律依据，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。理由如下：1.苏和一审时先以民间借贷纠纷为案由进行诉讼，在一审法院第一次开庭时否认合伙事实，后因朱喜富、高淑荣提交了合伙关系成立的证据，苏和又自认其有合伙意愿，在原审第二次开庭辩论阶段又明确表示“双方存在实际合伙的客观情况”，其存在虚假陈述情形。苏和自认存在合伙关系及其实际出资10万元的事实，而原审判决认定苏和仅有合伙的意愿没有实际入伙，与事实相矛盾。如果双方仅处于磋商阶段，没有达成合伙的合意，则苏和不应进行出资。2.在朱喜富、高淑荣提交的录音证据及微信聊天证据中，苏和多次自认合伙关系成立，仅是在经营一段时间后因店铺营业状况不良，为避免承担责任才欲撤出合伙。2019年9月3日的微信记录中，能够显示双方对支出与盈利如何分配进行过协商确认（按出资比例承担），并且苏和在2019年9月3日要求对店铺盈亏情况对账，朱喜富、高淑荣同意对账，只是每次确定对账时间后，都因苏和的原因而无法对账，该责任应由苏和承担。在录音证据中苏和也多次自认达成了合伙意见的事实。上述事实均能证明双方之间的合伙关系成立，且苏和实际参与了经营管理，即使其未参与经营管理也不妨碍涉案合伙关系的成立。公民提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。故是否参加合伙经营、劳动是个人合伙的次要条件，并非个人合伙的必备条件，故原审判决以此认定苏和仅有合伙意愿错误。3.苏和变更诉请，认为合伙关系不成立，要求朱喜富、高淑荣返还投资款的请求没有事实及法律依据。苏和并未提交证据证明10万元投资款未用于合伙事务，也未证明双方的合伙关系已经解除或者已进行结算，其单方要求返还投资款的行为不符合法律规定，亦可能损害第三人利益。个人合伙的形式相对简易，在日常生活中普遍存在，个人合伙通常存在管理不规范，账目不清，合伙收入及支出等难以举证，以及合伙清算存在各种人为障碍等现象。一审法院应综合全部证据认定是否存在合伙关系，不应将举证责任分配给一方当事人。苏和认为本案名为合伙、实为借贷，其该主张没有证据支持。苏和要求朱喜富、高淑荣返还投资款没有法律依据，朱喜富、高淑荣提交的证据能够证明涉案合伙关系成立。二、原审判决仅依据苏和的陈述意见认定案件事实，有失公平公正。理由如下：双方的通话录音证据显示，苏和自认主动要求入伙经营，并表示愿意承担经营风险，其主动向朱喜富、高淑荣发出入伙的要约，朱喜富、高淑荣接收其投资款，表示同意苏和入伙，故合伙关系成立。而原审判决认为双方出资数额不明确，但朱喜富、高淑荣提交的证据能够证明苏和出资10万元，朱喜富、高淑荣出资20万元的事实。原审判决认为对于合伙分享收益、分担风险没有具体约定，但朱喜富、高淑荣提交的证据能够证明对收益及风险应当按投资比例分配。原审判决认定朱喜富、高淑荣陈述双方没有签订合伙协议的原因，是苏和要与家人商量，但该内容系苏和陈述，并非朱喜富、高淑荣发表的意见。故一审法院仅听取了苏和一方意见，对朱喜富、高淑荣提交的证据并未进行实质审查。本案案由为合伙协议纠纷，原审判决认定合伙关系不成立判决将10万元投资款予以返还的法律依据不足。苏和因涉案店铺经营不善，无盈余可分配主张返还投资款，一审法院支持了其诉讼请求，则所有亏损都由朱喜富、高淑荣承担。公民之间合伙经营不应只考虑分配盈余，还应考虑分担亏损，不能仅以没有分配盈余就认定合伙关系不成立而返还投资款，故原审判决结果有失公平公正。三、一审法院审理程序违法。一审法院第一次庭审是以民间借贷纠纷案由审理，并且已经完成法庭辩论，而法庭辩论终结后，苏和申请变更诉讼请求。第一次庭审时一审法院也未向双方当事人释明法律关系性质，根据相关法律规定，变更诉讼请求应当在法庭辩论终结前提出。故苏和变更诉讼请求不符合法律规定，一审法院审理程序违法。综上，请求二审法院查明案件事实，支持朱喜富、高淑荣的上诉请求。被上诉人苏和辩称，一、朱喜富、高淑荣与苏和之间未形成事实合伙关系。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，本案中，苏和与朱喜富、高淑荣之间无书面合伙协议这一建立合伙关系的基本要素，除了苏和交付10万元款项外，苏和未参与任何经营行为，朱喜富、高淑荣也未向苏和告知有关合伙事务的任何信息，更未向苏和支付收益，双方之间不符合上述关于合伙关系的法律规定，也不符合其他的关于合伙的相关法律规定，故双方之间未形成事实合伙关系。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。二、朱喜富、高淑荣的上诉请求及理由缺少事实和法律依据。理由如下：1.朱喜富、高淑荣主张其与苏和之间已形成事实合伙关系，该主张不能成立。朱喜富、高淑荣在原审过程中未提交证据证明苏和实际参与了经营。虽然当时双方有合伙经营的意向，苏和将10万元款项交付给了朱喜富、高淑荣，但双方之间既没有书面合伙协议，苏和也没有参与任何与经营有关的事务，也未得到经营收益，故朱喜富、高淑荣系独自经营。朱喜富、高淑荣所经营的熟食店每日均有经营收益，但在经营过程中，朱喜富、高淑荣从未向苏和分配利润，更没有向苏和告知过有关经营的任何信息。朱喜富注册的海拉尔区朱强熟食店经营者系朱喜富，最终受益人及实际控制人均系朱喜富，营业执照所登记的信息中没有合伙人的登记备注，说明双方既无事实上的合伙关系，同时也不具备法律意义上的合伙关系。另一方面，苏和将10万元款项交付给朱喜富、高淑荣后不久，就多次以微信及电话通话的方式向朱喜富、高淑荣索要该款项，表明苏和不具有合伙的意愿，朱喜富、高淑荣扣留苏和的10万元款项，也不向苏和告知经营状况，同时将每次的谈话内容均予以录音，说明朱喜富、高淑荣主观非善意。朱喜富、高淑荣主张苏和未参与经营管理也不妨碍合伙关系的成立，缺少法律依据。本案系典型的名为合伙实为借贷的法律关系。2.朱喜富、高淑荣主张一审法院审理程序违法，缺少事实依据。理由如下：苏和在原审过程中变更诉讼请求时法庭辩论未终结，具体情形为：（1）由于双方无合伙协议，且因苏和并没有实际参与经营、未分得经营收益等事实，双方未形成事实合伙关系，苏和认为本案系名为合伙、实为借贷的法律关系，故以民间借贷纠纷案由提起诉讼。鉴于朱喜富、高淑荣的原审抗辩，苏和在第一次庭审休庭后、法庭辩论终结前提出变更诉讼请求不违反法律规定。（2）2020年5月14日，一审法院第一次开庭时，朱喜富、高淑荣虽提交了录音光盘，但未提交书面录音整理记录，一审法院向其释明并限期提交。此次庭审系休庭，并非是闭庭。2020年7月2日，苏和提出变更诉讼请求申请，此时朱喜富、高淑荣的举证责任尚未完成，法庭辩论不可能终结。2020年7月17日进行第二次庭审，一审法院针对苏和变更后的诉讼请求，及朱喜富、高淑荣提交的录音证据、书面录音整理记录进行质证。故本案不存在法庭辩论终结后苏和变更诉讼请求的情形，朱喜富、高淑荣的该项主张不能成立。（3）朱喜富、高淑荣依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，主张一审法院程序违法不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第二款规定，“存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限”的规定，故苏和在原审过程中变更诉讼请求符合法律规定，一审法院审理程序合法。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。朱喜富、高淑荣的上诉请求缺少事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。苏和向一审法院起诉请求：依法判令朱喜富、高淑荣返还借款10万元，诉讼费由朱喜富、高淑荣承担。后苏和变更诉讼请求为：判令双方合伙关系未成立，依据公平原则判令朱喜富、高淑荣返还苏和10万元。一审法院认定事实：2019年4月11日，苏和从中国农业银行卡尾号为6873的卡中支取现金10万元，朱喜富庭审中认可收到10万元，但具体时间记不清。2019年5月2日，苏和将自己名下的信用卡借给朱喜富透支使用，2019年5月23日，苏和通过手机快贷贷款4万元借给朱喜富，朱喜富于2019年10月23日偿还，并且针对4万元借款朱喜富向苏和出具过借条，在朱喜富还款后苏和将借条归还给朱喜富。朱喜富自认信用卡的透支款是用于熟食店的经营，4万元借款是用于交房租。朱喜富于2019年4月24日注册成立海拉尔区朱强熟食店，经营者为朱喜富，并于2019年6月1日开业经营。熟食店租用的房屋是由朱喜富与房东签订的租房协议。庭审中，朱喜富自认熟食店是由朱喜富、高淑荣经营，合伙关系也是苏和与朱喜富、高淑荣之间发生的。另查明，苏和与朱喜富、高淑荣之间没有签订过书面的合伙协议，苏和自认有合伙意愿，苏和将10万元支付给朱喜富、高淑荣后，苏和没有参与过经营，苏和与朱喜富、高淑荣之间没有进行过盈余结算。关于苏和向朱喜富、高淑荣主张不合伙的时间，在庭审中朱喜富、高淑荣认为是2019年7、8月，苏和认为是2019年7月。再查明，2009年7月24日，朱喜富与高淑荣登记结婚。一审法院认为：本案的争议焦点为，苏和与朱喜富、高淑荣之间是否形成合伙关系，苏和是否有权主张朱喜富、高淑荣返还10万元。本案中，苏和与朱喜富、高淑荣对于发生10万元款项的往来这一事实并无争议，仅对款项的性质产生分歧。从朱喜富、高淑荣提交的双方对话的微信记录及录音可以认定，苏和在向朱喜富、高淑荣支付款项之初，有与朱喜富、高淑荣共同合伙经营的意思表示，但微信记录及录音中亦有苏和支付了钱款之后放弃与朱喜富、高淑荣合伙的意思表示；庭审中，苏和与朱喜富、高淑荣双方也都认可是在熟食店开业后，苏和向朱喜富、高淑荣主张放弃合伙；朱喜富、高淑荣亦在庭审中认可没有签订合伙协议的原因是苏和要与家人商量。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。依据以上法律规定，公民之间合伙应当订立书面合伙协议，并具备共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的条件。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。依据此条规定，合伙关系的成立并不以书面合伙协议为必要条件。可见，合伙人之间虽然可以没有书面合伙协议，也没有他人证明有口头协议，但需要有共同出资、共同经营、分享收益、分担风险的事实行为才可以认定为合伙关系成立。本案中，综合全案证据可以认定，在共同出资方面，朱喜富、高淑荣的具体出资数额不明确，在熟食店经营过程中，朱喜富、高淑荣有向苏和借款用于熟食店支出；朱喜富、高淑荣虽主张合伙关系成立，但未举证证明口头协议中对于合伙分享收益和分担风险的具体约定，因此无法认定苏和与朱喜富、高淑荣之间已构成共同出资、共同经营、共负盈亏的合伙法律关系。苏和基于合伙的意愿向朱喜富、高淑荣支付10万元款项，在合伙法律关系不成立的情况下，朱喜富、高淑荣应当向苏和返还10万元款项。故对于苏和主张朱喜富、高淑荣返还10万元款项的诉讼请求，该院予以支持。朱喜富、高淑荣关于钱已经赔了，不同意返还的抗辩主张，与事实不符，该院不予维护。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：自本判决生效之日起十日内被告朱喜富、高淑荣返还原告苏和10万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告朱喜富、高淑荣负担。二审期间，各方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为一审法院判决朱喜富、高淑荣返还苏和10万元款项是否正确。苏和认为其与朱喜富、高淑荣之间未形成事实合伙关系，朱喜富、高淑荣应返还其10万元款项。朱喜富、高淑荣认为其与苏和之间已形成事实合伙关系，苏和要求返还10万元投资款没有法律依据。本院认为，虽然苏和基于合伙的意愿向朱喜富、高淑荣支付10万元款项，但朱喜富注册成立的熟食店于2019年6月1日开业经营后较短时间内，苏和即向朱喜富、高淑荣提出不合伙的要求。苏和未与朱喜富、高淑荣签订书面合伙协议，双方之间对合伙出资、合伙经营、合伙盈亏分配等事项约定不明，且苏和未参与合伙事项的经营管理。故一审法院综合考量上述事实，判决朱喜富、高淑荣返还苏和10万元款项并无不当。另外，关于一审法院是否存在程序违法问题。朱喜富、高淑荣认为一审法院第一次庭审时是以民间借贷纠纷为案由进行审理，苏和在法庭辩论后申请变更诉讼请求。且第一次庭审时一审法院也未向双方当事人释明法律关系性质。苏和变更诉讼请求不符合相关法律规定，一审法院审理程序违法。对此本院认为，苏和在一审审理过程中提交变更诉讼请求申请，一审法院向朱喜富、高淑荣送达了变更诉讼请求申请书，并给予当事人相应的举证期限，并确定了第二次庭审日期，朱喜富、高淑荣对此未提出异议。故一审法院并未剥夺朱喜富、高淑荣的相关权利，其认为一审法院审理程序违法的上诉理由不能成立。综上，朱喜富、高淑荣的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人朱喜富、高淑荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 李洪波审 判 员 王丽英审 判 员 印帅二○二一年一月十八日法官助理 包珊珊书 记 员 汪 洋附本判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；