新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院民 事 判 决 书（2020）新2201民初2668号 原告：吴金根，男，1963年2月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。委托诉讼代理人：潘红军，新疆众望律师事务所律师。被告：中建新疆建工（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区青年路**。法定代表人：徐爱杰，总经理。委托诉讼代理人：马小梅，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾淑月，女，1996年8月10日出生，汉族，系中建新疆建工（集团）有限公司法务部员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区顺河苑小区。被告：新疆维吾尔自治区公路管理局，住，住所地乌鲁木齐市黄河路**/div>法定代表人：艾来提·司马义，党委副书记、局长。委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。第三人：中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司管理人，住所地，住所地新疆乌鲁木齐市天山区团结路**iv>法定代表人：宋小毛，管理人负责人。委托诉讼代理人：吴珍珍，新疆崇德律师事务所律师。原告吴金根与被告中建新疆建工（集团）有限责任公司（下称建工集团）、新疆维吾尔自治区公路管理局（下称公路管理局）、第三人中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司管理人（下称新疆二建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日作出（2019）新2201民初3698号民事裁定书，原告吴金根不服该裁定，向哈密市中级人民法院提出上诉。哈密市中级人民法院于2020年5月30日作出（2020）新22民终323号民事裁定书，裁定本案指令哈密市伊州区人民法院审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴金根及其委托诉讼代理人潘红军，被告中建新疆建工（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人马小梅、曾淑月，被告新疆维吾尔自治区公路管理局的委托诉讼代理人姚震，第三人中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司管理人的委托诉讼代理人吴珍珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴金根向本院提出诉讼请求：1、要求被告建工集团支付工程款4044071.84元及其利息2708517.11元；2、要求被告建工集团支付违约金1694414.37元（8472071.84×20%）；3、被告公路管理局在欠付工程款范围内承担连带责任。事实和理由：被告公路管理局作为发包人于2010年3月30日与被告建工集团签订《建设工程施工合同》，由被告建工集团承建位于一碗泉的道路工程，工程名称为“连霍国道主干线星星峡至吐鲁番高速公路配套房建工程（第四合同段）”，工程内容为“图纸范围内的全部内容”。2010年8月6日，建工集团指派当事人、全子公司新疆二建代表其与原告签订《建筑工程劳务用工经济承包合同书》，约定原告作为实际施工人对上述项目中“一碗泉收费站”工程项目中的“水、电、暖、卫及消防工程”以“包工包料”的方式劳务承包，并约定乙方自行与甲方结算。原告按照合同要求按时完成约定工程项目，并于2012年正式验收后交付使用。案涉工程经核算，工程实际款项为8472071.84元，实际给付工程款4428000元，尚欠工程款4044071.84元。原告多次索要未果，诉至法院。建工集团辩称，请求驳回原告的诉讼请求。1、案涉工程系我方交与新疆二建施工，没有交给原告施工，且没有与原告签订过合同，亦从未委托新疆二建与原告签订施工合同。我方将案涉工程中的施工内容分包给了新疆二建，我方与新疆二建均系有限责任公司，为独立法人，对外以自己的资产承担有限责任。根据原一、二审查明的事实，新疆二建与天水鼎优公司签订了《建筑工程劳务用工经济承包合同书》，原告是与新疆二建签订合同、履行合同、结算工程款，是与新疆二建存在直接的合同关系，即合同相对方是新疆二建，而不是我方，故根据合同相对性原则，原告要求我方承担责任无事实及法律依据；2、原告在二审庭审中陈述其与天水鼎优公司之间系借用资质的挂靠关系，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及最高院相关判例，该条法律规定不适用借用资质的挂靠关系，且并未赋予实际施工人向其没有合同关系的承包人主张权利；3、原告系从新疆二建承包涉案工程项目，新疆二建是原告的债务人，原告应当向新疆二建主张权利。现由于二建已宣告破产，原告应当按照破产程序申报债权，同时该笔工程款属于破产财产，不能个别清偿，原告提起本案诉讼，要求新疆二建的债权人直接向其清偿，违反破产法的规定，依法应当驳回其起诉。综上，应当驳回原告诉讼请求或起诉。公路管理局辩称，我方系发包方，案涉工程款已经全部支付完毕，现原告要求我方承担连带责任没有事实法律依据，应当予以驳回。新疆二建述称，1、涉案工程是我方与天水鼎优公司签订的，原告不是实际施工人，如果法院认为原告是实际施工人，其主张的违约金没有依据；2、原告起诉时二建已经宣告破产，其应当按照破产法的相关规定进行债权申报，但原告没有申报债权；从二建账面反映，二建实际欠付原告劳务费17135.34元，现二建破产程序已经终结，二建普通债权为零分配，二建也已注销。当事人围绕诉讼请求、抗辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方无争议的证据有：原告吴金根提供的：2010年3月30日建工集团与新疆二建签订的《建设工程施工合同》；2010年8月4日新疆二建利达分公司与天水鼎优建筑工程有限公司签订的《建筑工程劳务用工经济承包合同书》，吴金根以天水鼎优公司委托代理人身份在合同上签名；生产任务结算汇总单；2018年8月24日天水鼎优建筑工程有限公司出具的债权转让承诺书；原告申请调取的2014年6月23日、2017年12月22日北京中喜大华工程造价咨询有限责任公司出具的结算资料汇总及审核报告。被告建工集团提供的证据：新政办（2000）174号办公厅文件；天水鼎优公司信息报告。被告公路管理局提供的证据：2020年11月4日建工集团出具的证明《关于连霍国道主干线星星峡-吐鲁番配套房建工程（一至六标段）收款情况》及2020年11月9日的收款收据，证实发包给建工集团的该项工程款双方已结算完毕并全部付清。第三人新疆二建提供的证据：记账凭证；2018年1月30日吴金根账务说明；2018年2月14日吴金根出具的收条；新疆维吾尔自治区乌鲁木齐中级人民法院出具（2017）新01破申4号民事裁定书、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐中级人民法院出具（2018）新01破1号决定书、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐中级人民法院出具（2018）新01破1号之三民事裁定书及其无异议债权表、申报人吴金根债权申报审查意见及异议复核意见；清税证明、准予注销登记通知书。上述证据的真实性本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2010年3月30日公路管理局作为发包方与建工集团签订《建设工程施工合同》，由建工集团承包连霍国道主干线星星峡至吐鲁番高速公路配套房建工程（第四合同段），并将该工程哈密高速公路收费站水、电、消防工程及外管网工程分包给新疆二建。2010年8月3日新疆二建与天水鼎优建筑工程有限公司签订了《建筑工程劳务用工经济承包合同书》，吴金根在委托代理人处签名，新疆二建将哈密高速公路收费站水、电、消防工程及外管网工程承包给天水鼎优建筑工程有限公司。该工程2012年完工。2018年8月24日天水鼎优建筑工程有限公司给原告吴金根出具《债权转让承诺书》，载明“我公司与新疆建工集团第二建筑工程有限责任公司于2010年8月签署一份《劳务承包合同》，约定我公司对有新疆公路管理局发包、新疆建工（集团）有限责任公司承包的《连霍国道主干线星星峡至吐鲁番高速公路配套房建工程（第四合同段）》中“一碗泉收费站”工程项目中“水、电、暖、卫及消防工程”以“包工包料”的方式承包。对于该工程，我公司认可其实际承包人并实际履约人为吴金根带领的施工队，由于我公司并没有实际参与该工程的工作，鉴于此，现本公司同意将其名下对关于本项目的全部债权悉数无偿转让给吴金根本人。”2014年6月23日北京中喜大华工程造价咨询有限责任公司出具《连霍国道主干线星星峡-吐峪沟配套房建工程结算资料汇总》，2017年12月22日该公司又作出审核报告书（第一合同段至第六合同段遗留项目）。原告依据上述两份资料，自行核算后认为被告尚欠其工程款4428000元未付，引起诉讼。另查，2000年12月25日新疆维吾尔自治区人民政府下发新政办（2000）174号办公厅文件，载明“经自治区人民政府同意，现就新疆建工（集团）有限责任公司实施工程项目总承包的有关问题通知如下：五、新疆建工集团实施总承包后，在分项和专业工程施工中，可按规定，由自治区有关部门和建设（业主）单位监督，在本集团高速范围内或面向社会进行招标，选择施工单位。”新疆二建在庭审中提供的《生产任务结算书》及《吴金根账务说明》均由吴金根签字确认。2018年1月10日《生产任务结算书》载明“一碗泉收费站实结劳务费总额3958343.12元”，吴金根在该结算书分页上签署“保留落实争议的权力”的意见。2018年1月30日《吴金根账务说明》载明“吴金根一碗泉结算5414057.7元，已付款3977309.58元，欠付1436748.12元。一、由于未提供成本发票5414057.7元，暂扣税款5414057.7元*7.6%＝411468.39元。提供发票时调整暂扣税款。二、由于乌苏盛世名门劳务结算未定案，暂扣50万元，结算定案时调整。三、目前尚欠1436748.12－411468.39－500000＝525279.73元。”2018年2月14日原告吴金根出具收条，载明收到二建支付垫付款508144.39元，并保证收款后用于支付民工工资。新疆二建挂账证据显示，截止起诉，新疆二建实际欠付吴金根工程款17135.34元。再查，庭审中，公路管理局提供证据显示，连霍国道主干线星星峡至吐鲁番高速公路配套房建工程（第四合同段）剩余工程款于2020年11月9日已经向建工集团支付完毕，至此该合同段工程款全部结清。又查，新疆二建因亏损，资不抵债，不能清偿到期债务而向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出破产申请，2017年12月19日该院作出（2017）新01破申4号民事裁定书，裁定受理申请人中建建工集团第二建筑工程有限公司的破产清算申请。2019年4月26日该院作出（2018）新01破1号民事裁定书，裁定：宣告中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司破产。2019年12月24日该院作出（2018）新01破1号之六民事裁定书，裁定：终结中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司破产程序。2020年9月10日乌鲁木齐市天山区市场监督管理局作出（乌天）登记企销字（2020）第353号准予注销登记通知书，决定准予新疆二建注销登记。新疆二建无异议债权表显示：建工集团申报债权384659637.84元，确认金额为337904126.79元，其中普通债权为234802276.98元。吴金根在新疆二建破产案件受理后，对其从新疆二建处承包的另一工程乌苏盛世名门工程申报债权，对本案涉及工程未申报债权。还查，2018年7月4日吴金根将建工集团、公路管理局作为被告，新疆二建作为第三人向本院起诉，第三人新疆二建提出管辖异议，认为新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院已经受理该公司破产清算案，本案应当由受理破产清算案件的法院管辖。2018年9月20日本院作出（2018）新2201民初2574号民事裁定书，驳回管辖权提出的异议；新疆二建上诉后，2019年2月1日新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院作出（2019）新22民辖终2号民事裁定书，裁定案件移送乌鲁木齐中级人民法院。乌鲁木齐中级人民法院接受本案后，报请新疆维吾尔自治区高级人民法院指定管辖，2019年6月3日新疆高院作出（2019）新民辖10号民事裁定书，本案由哈密市伊州区人民法院审理。本院认为，（一）关于吴金根是否是实际施工人。根据新疆二提供的《生产任务结算书》《吴金根账务说明》及吴金根出具的收条均由原告吴金根签字确认，说明新疆二建作为案涉工程的承包人认可吴金根施工人身份；天水鼎优建筑工程有限公司出具的《债权转让承诺书》中亦载明该工程其并未参与，实际履约人为吴金根带领的施工队，实际由吴金根的施工队进行施工，实际履约人为吴金根，亦认可吴金根为案涉工程实际施工人身份。故本院认定吴金根是涉案工程实际施工人。(二)关于建工集团是否具有向吴金根直接支付工程款的义务。经查，建工集团是案涉工程的总承包方。案涉工程的合同系新疆二建与天水鼎优建筑工程有限公司签订，而并非与建工集团公司签订或直接承包工程。吴金根在委托代理人处签名，并承包了案涉工程,其签字确认的《生产任务结算书》和《吴金根账务说明》及出具的收条均表明吴金根对于新疆二建为合同相对方、其应向新疆二建主张权利是明知的。作为合同相对方，吴金根应依据该合同约定向合同相对方新疆二建主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。虽然该条款突破了合同相对性原则，赋予实际施工人诉权，但在主体上也限于向发包人（业主）主张权利。本案中，吴金根的合同相对方是新疆二建，建工集团并非本案发包方（业主），而是总承包人，建工集团与新疆二建均属于有法人资格的企业，对外均有独立承担责任的能力。吴金根向建工集团主张支付欠付工程款等诉求违背了合同相对性原则，也没有法律上的依据，故吴金根主张由建工集团直接向其支付工程款，无合同及事实依据，本院不予支持。(三)关于公路管理局应否在欠付工程款范围内承担责任的问题。首先，吴金根不向与其具有合同关系的新疆二建主张债权,却突破合同相对性主张权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但适用该条款具有严格条件。该司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该款规定隐含了提示当事人应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。而该司法解释第二十六条第二款的规定是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的原则，其立法本意更不准许借用实际施工人的名义，以适用该条款为名，直接提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。其次，公路管理局与建工集团签订《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给建工集团，建工集团作为总承包方按照文件规定将部分工程分包给新疆二建，不属于违法行为。2017年12月19日新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院裁定受理新疆二建的破产清算申请。吴金根在本案诉讼时，新疆二建已进入破产程序，吴金根对此事也是明知的，同时其将从新疆二建处承包的另一工程乌苏盛世名门工程申报了债权，本案涉及工程却不申报债权。根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，吴金根作为新疆二建的债权人应当按照破产法的相关规定申报债权，其不申报债权而选择起诉，直接要求发包方承担责任，既无事实及法律依据，也有悖于破产法的相关规定。公路管理局作为发包方（业主）已经与承包方建工集团结算完毕，并付清工程款项。综上，吴金根要求建工集团在欠付工程款范围内承担连带责任，本院不予支持。(四)从《吴金根账务说明》、其出具收条及新疆二建挂账证据显示，新疆二建实际欠付吴金根工程款17135.34元。而吴金根主张款项系自行核算。综上所述，原告吴金根主张欠付工程款4044071.84元没有充分有效的证据予以证实，且其要求被告建工集团及公路管理局承担责任无事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告吴金根的诉讼请求。案件受理费70930元（已交35465元），由原告吴金根负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院。审  判  长   王新爱审  判  员   李文婷人民 陪 审员   宗金虎二 〇 二 一 年 一 月 二 十 九 日书  记  员   严晓芸