浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0212民初4065号原告（被告）：宁波东可照明电器有限公司（统一社会信用代码为913302125612915067）。住所地：宁波市鄞州区姜山镇周韩村。法定代表人：周益东，该公司总经理。被告（原告）：钱苗，男，1985年11月23日出生，汉族，户籍所在地：宁波市鄞州区。原告宁波东可照明电器有限公司（以下简称东可公司）为与被告钱苗劳动争议一案，因不服宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称鄞州仲裁委）作出的浙甬鄞州劳人仲案（2020）166号仲裁裁决，于2020年5月13日向本院提起诉讼，本院登记为（2020）浙0212民诉前调2075号案件进行诉前调解，后于2020年5月21日登记为（2020）浙0212民初4065号案件适用简易程序进行审理。同时钱苗不服上述仲裁裁决亦提起诉讼，本院依法合并审理，双方互为原告、被告。在简易审法定三个月审理期限届满前，当事人一致同意继续适用简易程序审理，为此经本院院长批准，延长本案审理期限三个月。后本院根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，将本案转为普通程序独任审理。本案于2020年7月9日公开开庭进行了审理，原告（被告）东可公司的法定代表人周益东、被告（原告）钱苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东可公司起诉称：一、其与钱苗签订的《浙江省劳动合同》约定钱苗“月工资为税后10000元”，这里的税后工资并不包括东可公司为钱苗缴纳社会保险费中应由钱苗个人承担的部分。因此，东可公司在每月发放工资时应当代为扣除钱苗社保缴纳中其个人应承担的部分。二、合同中约定的年终奖是根据东可公司的经营状况和钱苗个人在公司的工作表现进行发放的，但钱苗在东可公司一年来的工作表现与其职务极不相称，不符合年终奖的发放条件。三、由于钱苗一年来的销售工作没有任何起色，未给东可公司创造一分钱的销售业绩，经调岗后，钱苗仍无法胜任销售经理的职务，东可公司无奈只好将钱苗辞退。四、东可公司在2020年1月19日给全厂员工放假，放假时间长达15天，这里已包含了钱苗应休的带薪年休假，因春节法定放假时间只有9天。五、2020年2月恰逢新冠肺炎疫情，东可公司响应国家政策停工停产，由此遭受了巨大经济损失。由于新冠肺炎疫情属不可抗力，东可公司故而未给钱苗发放工资。退一万步讲，即便是要给钱苗发放工资，也不应该按一整月的工资发放，因在2020年2月25日，东可公司就解除了与钱苗的劳动关系。东可公司认为，鄞州仲裁委作出的浙甬鄞州劳人仲案（2020）166号仲裁裁决，存在事实认定错误，法律适用错误。故诉至法院，请求判决：东可公司无需支付钱苗2019年2月至同年12月少发的工资4452元、2020年1月至同年2月的工资2万元、2019年年终奖1万元、违法解除劳动合同赔偿金3万元、2019年未休年休假工资9090元。钱苗答辩称：一、如双方签订的《浙江省劳动合同》中所约定：钱苗“月工资为税后10000元”。因社会对于“税后工资”的普遍理解为：税后工资指的是税前工资扣除五险一金（养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险、公积金）中的个人交纳部分、个人所得税后，实际到手的工资收入（见百度百科），且因东可公司系劳动合同签订主导方，但在合同中未对约定的“税后工资”明确计算方式，对此应承担不利后果。因此，合同中的1万元不应包括企业代扣的个人税款缴纳部分。二、东可公司声称合同中约定的年终奖是根据公司的经营状况和钱苗个人在公司中的工作表现进行发放的，但却不能提供相关书面依据，以证明年终奖发放的前置条件，所以应以钱苗在公司服务时间为前置条件。根据合同第十条第1点“年终奖为每年春节放假前，按照一个月工资的标准发放”的约定，可确认钱苗在2020年春节公司放假前也就是2020年1月19日前可得1万元的年终奖。三、在劳动仲裁中，鄞州仲裁委根据钱苗出示的购销合同、采购合同、劳动合同等证据，认定钱苗在东可公司违反劳动合同，未提供约定的销售支持的情况下，还是为公司创造了一定的价值。以上信息，证明钱苗对东可公司是有一定贡献的，与东可公司声称的未给公司创造一分钱的销售业绩完全不相符。东可公司在2020年2月25日辞退钱苗时，未提及调岗一事，更没有书面的劳动合同变更。综上所述，再结合疫情期间人社部的权威发布第五条，东可公司开除钱苗的行为在非疫情时期已是违法，在疫情期间政府部门三令五申要维持用工稳定的局面下，更是恶劣的违法开除行为，故钱苗应获得违法被辞退经济赔偿金。四、根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。由此可见，单位年休假的安排是要考虑职工本人意愿，与职工协商的，最最起码的是要通知到职工本人。东可公司从未通知钱苗春节多休的假期包含年休假，更未与钱苗协商年休假事宜。钱苗应获得2019年度未休年休假工资9090元。五、关于2020年疫情影响工资发放的事宜，宁波市人社局在2020年1月29日作出明确解答，企业因受疫情影响导致停工停产的，未超过一个工资支付周期（最长30日）的，应当按照正常工作时间支付工资。东可公司因工厂未达到开工疫情防控的标准，直到2020年2月18日公司法定代表人才微信通知第二天正常上班，明显在一个月工资周期30日内，理应发放全额工资。且东可公司的工资发放日为每月25日，在企业开工之后，东可公司更无理由无故拖欠。双方之前有过口头沟通，2020年1月1日至同年2月25日期间2个月工资按照2万元计算。另外，东可公司在劳动仲裁庭审笔录中第3页第1段第2行中也承认“2020年1月1日至2月25日2个月工资20000元确实没发”，东可公司不应该反言在劳动仲裁中承认的事实。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位应提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。东可公司2020年2月25日当天突然口头通知辞退钱苗，按规定更需额外补发钱苗一个月的工资1万元。综上所述，东可公司的诉讼请求没有事实基础，没有法律依据，没有证据支持，请求法院予以驳回。钱苗起诉称：鄞州仲裁委作出的浙甬鄞州劳人仲案（2020）166号仲裁裁决是错误的，认定事实及计算依据有错误，法律适用有错误。一、仲裁裁决东可公司补发钱苗2019年2月至同年12月的工资的事实认定正确，但计算方法有误。根据国办发明电〔2018〕15号文件《国务院办公厅关于2019年部分节假日安排的通知》，2019年2月份的法定上班时间是17天，而非原仲裁裁决计算公式中的22天。因此，东可公司应补发钱苗2019年2月至同年12月的工资8278.59元［（1万元／月÷17天×11天-3500元）＋（1万元／月×10个月-8830元／月×2个月-9629元／月×8个月）］［其中3500元是2019年2月的现金实发工资，8830元是2019年3月（银行转账）、4月（微信转账）每个月的工资，9629元是2019年5月至同年12月每个月的工资（银行转账）］，故钱苗在原仲裁请求的基础上增加请求东可公司补发钱苗2019年2月至同年12月的工资3826.59元（8278.59元-4452元）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。钱苗新增的诉讼请求与原请求有不可分割的关系，不适用再次申请仲裁。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（书名应该不正确--本院注）一书在2015年9月第2版第79页第2段讲到关于加付赔偿金的解释在仲裁与诉讼中的衔接问题，开头讲到：“由于司法解释是由最高人民法院颁布的，指导人民法院审理案件的法律文件，因此并不必然适用于劳动人事仲裁委员会审理劳动人事争议案件。因而可能会出现劳动者在仲裁阶段要求用人单位按照《劳动合同法》第八十五条的规定支付加付赔偿金而仲裁委不予受理的情况.....我们认为，根据最高人民法院《劳动争议司法解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动者请求用人单位支付加倍赔偿金，前提是要求用人单位支付拖欠的工资、加班费、经济补偿金等，赔偿金与拖欠的报酬和补偿金之间密不可分，显然当属于具有不可分性，人民法院应当允许劳动者在起诉至法院时提出此项要求，并予以合并审理。”因此，钱苗加付赔偿金的诉求应按照一个新增的诉求来处理，并请求撤销原仲裁裁决中不支持加付赔偿金32729元的裁决。根据如上解释，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（书名应该不正确--本院注）一书第65页至第80页对该司法解释第三条关于加付赔偿金从背景依据、适用情况到确定赔偿金多少的具体标准的详尽阐述，本着司法为民的思想，案结事了的需要，拖欠工资加付赔偿金都应属于劳动争议案件的诉讼范围。另外值得注意的是，钱苗从辞退事件发生开始，就寻求劳动行政部门调解，接着是仲裁。其过程中，打过劳动监察大队电话，也有在浙江政务平台上咨询过宁波××队，投诉东可公司拖欠工资事宜并请求处理。但是，鄞州相关劳动行政部门在2020年3月16日至18日多次回复让钱苗走仲裁程序去处理加付赔偿金事宜，称他们不能接受此投诉。2020年5月6日，钱苗两次前往宁波鄞州劳动监察大队投诉，劳动监察大队开始以材料不全，格式不清楚百般推脱，后来干脆不接受受理。期间，钱苗多次竭尽全力想解决此问题，但相关行政部门都怠于解决。况且，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（书名应该不正确--本院注）一书中第79页关于适用加付赔偿金的章节最后一段中明确表明：应当明确，按照《劳动合同法》第八十五条的字面意思，加付赔偿金的适用有一个统一的前提，即用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿等情况下而逾期未支付的。但是，为保障劳动者权益，方便劳动者维权，本次司法解释将其纳入劳动争议案件的审理范围，也就是意味着，只要用人单位存在第八十五条规定的几种情形，劳动者均可在诉讼中主张用人单位加付赔偿金。从原仲裁裁决书看，东可公司克扣拖欠钱苗工资的事实成立，已有相应补发工资和年终奖的裁决，但是之前钱苗请求拖欠工资加付赔偿金金额有缺失，此次起诉申请增加诉讼请求，即总的加付赔偿金增加为37895.80元［（8278.59元＋2万元＋1万元）×99%］。其中8278.59元为2019年2月至同年12月克扣的工资部分（事实原仲裁裁决已认定），2万元为拖欠的2020年1月和2月工资（事实和金额已在原仲裁裁决中认定，并且东可公司也在审理过程中承认未发），1万元为拖欠的2019年度年终奖（事实和金额已在原仲裁裁决中认定）。99%的比例基于如下：东可公司在疫情期间，宁波市各级司法机关及政府部门已明文要求不得解除劳动合同，维持用工关系稳定的环境下，却突然将钱苗辞退，并恶意克扣拖欠钱苗工资，其行为是十分恶劣的；钱苗是家里的顶梁柱，上有两老下有两小，被辞退时克扣拖欠的工资已达数万元之多，再加上疫情期间新工作难以落实，东可公司还在离职网上申报是钱苗提出辞职，导致钱苗连失业金都领不到，东可公司的种种恶意行为对钱苗的生活造成了极大的困扰；东可公司因拖欠工资持续获得利益达数万元之多；劳动监察部门在钱苗多次沟通之后，并未对东可公司采取任何处罚措施和处理，而坚持让钱苗走仲裁程序。钱苗是个在疫情期间被非法辞退的困难职工，因为维权，疲于奔命在劳动行政主管部门、仲裁机构与法院之间，研究其本不擅长的中国法律和行政规定，故钱苗之前在劳动仲裁中主张95%，现增加到99%，因为对钱苗生活的影响，伴随着拖欠日的加长，越来越大。三、仲裁裁决东可公司支付钱苗违法解除劳动合同赔偿金的事实认定正确，法律依据充分，但计算方法及金额有误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。钱苗的前十二个月平均工资理应算上年终奖1万元，但之前仲裁裁决计算公式中，遗漏了年终奖，故东可公司须再支付钱苗违法解除劳动合同赔偿金2500元［（1万元×12个月＋年终奖1万元）÷12个月×1.5个月×2倍-3万元］。钱苗新增的该部分诉讼请求与原请求有不可分割的关系，不适用再次申请仲裁。四、原仲裁裁决认定社会保险不属于劳动仲裁的受案范围，此认定错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项的规定，因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议，属于劳动仲裁的受案范围。钱苗希望法院通过判决让东可公司补缴社会保险费，因为不然社保部门也会怠于处理此事。现诉至法院，请求判决：一、东可公司须再补发钱苗2019年2月至同年12月的工资3826.59元［（1万元／月÷17天×11天-3500元）＋（1万元／月×10个月-8830元／月×2个月-9629元／月×8个月）-4452元］；二、东可公司须支付钱苗2019年2月至2020年2月克扣拖欠及少发的工资、年终奖的加付赔偿金共计37895.80元［（8278.59元＋2万元＋1万元）×99%］，撤销原仲裁裁决中不支持加付赔偿金32729元的裁决；三、东可公司须再支付钱苗违法解除劳动合同赔偿金2500元［（1万元×12个月＋年终奖1万元）÷12个月×1.5个月×2倍-3万元］；四、东可公司为钱苗补缴2019年2月至2020年2月少缴纳的社会保险费，即按实际工资税后1万元／月的基数缴纳，而非按3539元／月的基数缴纳，撤销原不支持的仲裁裁决；五、其余内容请求维持原仲裁裁决。东可公司答辩称：一、其与钱苗签订的《浙江省劳动合同》第6.2.3条规定，造成公司重大损失的，公司有权解除合同。2020年2月25日，东可公司发现公司与客户往来的所有邮件被钱苗无缘无故删除。二、工资已发放一年，一直是发放9629元，如有异议，为何一开始不提出来，说明该工资金额钱苗是认可并接受的。三、按照涉案《浙江省劳动合同》的约定，钱苗是2019年2月20日开始上班的。当初钱苗称想早点来熟悉工作环境，提前来上班不计算工资，故当月工资只发放20日至28日的。对此如有异议，钱苗应该早就提出，未提出，说明钱苗知道来龙去脉，且是接受的。四、关于2020年1月至2月的工资问题。解除劳动合同当天，东可公司叫钱苗把移交手续办好，拟办好后即结算支付工资，但钱苗只把无关紧要的移交了，主要资料（包括客户信息、被删的客户往来邮件、微信联系记录等）未移交，故工资无法结清。五、合同规定三个月的试用期，期间社会保险费由钱苗自己缴纳（有微信聊天记录为证），故2019年3月至5月的工资应为8830元，2019年5月的工资实际多发了799元，应从2020年1月的工资中扣除。本院经审理认定以下事实：在签订正式劳动合同之前的2018年12月11日，东可公司法定代表人周益东发微信给钱苗称“那也不对啊，如果业务员再增加2个，说不定他们一个人都能做到500万了”、“一定要你个人的业务做到500万才可以”、“你一个人忙不过来，可以让他们去跟，但是这个客户一定要你开发出来的”，后钱苗发微信给周益东称“这里第二条不能接受，不接受转岗。可以开除我，但不接受转岗”、“不能胜任是个太模糊的概念”，周益东回复称“不能信任（应为‘胜任’--本院注），我的意思就是你如果连自己的工资收入都赚不回来”。2018年12月13日，周益东发微信给钱苗称“第一年没有强制要求你一定要做500万，做到500万元能加工资”，钱苗回复称“可以，我想办法”。2018年12月18日，东可公司与钱苗签订了《浙江省劳动合同》一份，约定本合同为有固定期限的劳动合同，合同期从2019年2月20日起至2024年2月19日止，其中试用期从2019年2月20日起至同年5月19日止；钱苗同意按东可公司生产（工作）需要在外贸经理岗位（工种）上工作，完成该岗位（工种）所承担的各项工作内容；钱苗应根据销售部门人员配比，每周六轮流在工厂值班；钱苗在熟练期（培训期、见习期、试用期）内的月保底工资为1万元，在熟练期（培训期、见习期、试用期）届满后的定级工资为税后1万元，钱苗月工资为税后1万元，工资发放日为每月25日；钱苗工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律、法规、规章、政策及东可公司依法制定的规章制度执行；双方依法参加社会保险，按期足额缴纳养老保险基金、失业保险基金、工伤保险基金、医疗保险基金和生育保险基金，钱苗个人缴纳部分，由东可公司在其工资中代为扣缴；年终奖为每年春节放假前，按照一个月工资的标准发放；业务提成：1.东可公司的原有业务（具体指2018年12月31日前已下单过的客户）不拿提成；2.新增业务（具体指2018年12月31日后下单的业务，不包括公司原有业务）由钱苗接到的，按照销售金额的1%提成，由钱苗管理的下属接到的，按照0.30%提成；3.非东可公司生产的产品业务由钱苗接到的，除按照原有的1%提成外，额外再提成毛利润的30%，毛利润的计算方式为：销售价格-采购价格-进仓和报关费用-验货费用+出口退税；提成发放时间为每年的6月30日、12月31日；目标及激励政策：1.工作首年即2019年2月至2020年2月，钱苗做到销售额500万元以上的，工资提高5%，从下个年份开始每月调整；2.工作第二年即2020年3月至2021年3月，钱苗做到销售额800万元以上的，工资再提高8%，从下个年份开始每月调整；3.工作第三年即2021年4月至2022年4月，钱苗做到销售额1200万元以上的，工资再提高10%，从下个年份开始每月调整；4.如某年时间段的销售额较2018年新增2000万元以上的，除以上激励外，钱苗额外可取得东可公司整体销售额利润10%的分红，与当年年终奖一起发放；5.如提前完成目标的，工资按照实际目标的激励调整，未完成年度目标的，工资按照原定目标调整发放，即使之前一年已增加的也要调整至增加前的；东可公司给予钱苗半年的业务开拓时间，期间不得无故辞退钱苗；东可公司需为钱苗配备一名有3年以上工作经验的业务助理；钱苗到岗后的新客户均归钱苗开发，后续如有调整，东可公司需与钱苗商议；钱苗不能从事或不能胜任原岗位（工种）工作的，经双方协商同意，可以变更本合同的相关内容；钱苗不能从事或不能胜任原岗位（工种）工作，经双方协商又不能就变更本合同达成协议的，东可公司可以解除劳动合同，但应当提前30日以书面形式通知钱苗，等等。2019年1月20日，钱苗发微信询问周益东“节后几号开工”，周益东回复称“我们初十开工”，钱苗询问“我可以提前来上班吗？你们开工我来上班，抢个开门红”，周益东回复称“可以啊”。于是，钱苗于2019年2月14日（即农历2019年正月初十）提前入职上班。2019年2月14日至28日期间，钱苗共出勤11天（均为正常工作日）。2019年2月10日，钱苗发微信给周益东称“周总，你好。我实习期间公司可以帮我代缴社保吗？钱从我的实习工资里扣”、“这样我方便些”，周益东回复称“当然可以啊”。2019年5月25日（试用期届满后），东可公司法定代表人周益东发微信给钱苗称“我不知道你怎么完成你一年的任务”、“还有，你中午上班时间怎么在睡觉”，钱苗回复称“老板，一年还有9个月，我正在努力完成任务。希望您能多给我时间。中午我是一直有这个习惯小憩下，利用短暂的15分钟……”。2019年8月5日，周益东发微信给钱苗称“你来了有半年多了吧”、“今年的任务怎么样了”，钱苗回复称“快半年了，老板，今年的目标要等8月底客人放假回来才能逐渐去完成了。之前样品寄了几家，客人有意向，但是现在主要负责的人员在度假”。东可公司原定2020年1月19日至同年2月2日春节放假，后因新冠肺炎疫情推迟到2020年2月19日复工。2020年2月25日，东可公司以钱苗未完成2019年300万元的目标业绩为由将钱苗辞退。当日，钱苗发微信给东可公司法定代表人周益东称“老板，经过刚才沟通，您不同意我继续留在单位，突然通知我明天不用来上班，将我辞退，我会将之前展会的名片交换还给您，还有在东可照明期间联系到的客户邮件转发给你，请您按照《劳动法》给我应得的薪酬和补偿”，周益东回复称“是你没有兑现你自己的承诺，没有做出成绩”。2019年2月14日至28日期间的工资，东可公司按半个月的工资标准即5000元扣除社会保险费1170元后向钱苗发放了工资3830元。2019年4月25日、5月27日，东可公司扣除每月社会保险费1170元后向钱苗分别发放了2019年3月、4月的工资各8830元。2019年5月至同年12月的实发工资为9629元/月（扣除了钱苗社会保险费个人缴纳部分371元/月）。2020年1月1日至同年2月25日期间的工资尚未发放，东可公司认可该段期间钱苗扣除个人所得税后的工资共计2万元（含社会保险费个人应缴纳部分）。社会保险参保证明显示：宁波中远海运集装箱运输有限公司为钱苗缴纳了2008年8月至2015年4月的社会保险费，宁波沃思德国际贸易有限公司为钱苗缴纳了2015年5月至2016年8月的社会保险费，宁波瑞宜乐灯饰有限公司为钱苗缴纳了2016年12月至2019年1月的社会保险费。东可公司按3279元的月缴费基数为钱苗缴纳了2019年2月至同年4月的社会保险费（其中钱苗个人应缴纳部分为344.30元/月），按3539元的月缴费基数为钱苗缴纳了2019年5月至2020年2月的社会保险费（其中钱苗个人应缴纳部分为371.60元/月）。2020年2月27日，钱苗向鄞州仲裁委提起劳动仲裁申请，请求：一、东可公司支付钱苗2020年1月1日至同年2月25日的工资共计2万元和2019年2月至同年12月少发的工资共计4452元；二、东可公司支付钱苗2019年度年终奖1万元；三、东可公司支付钱苗拖欠工资及年终奖加付赔偿金32729元；四、东可公司支付钱苗违法解除劳动合同赔偿金3万元；五、东可公司支付钱苗2019年度未休年休假工资9090元；六、东可公司以钱苗每月工资1万元为基数补足2019年2月至2020年1月的社会保险费和补缴2020年2月的社会保险费。鄞州仲裁委经审理后于2020年4月29日裁决如下：一、东可公司在规定期限内支付钱苗2019年2月至同年12月少发的工资4452元、2020年1月至同年2月未发的工资2万元、2019年度年终奖1万元、违法解除劳动合同赔偿金3万元、2019年度未休年休假工资9090元（合计73542元）；二、驳回钱苗的其他仲裁请求。以上事实，由原告东可公司提交的浙甬鄞州劳人仲案（2020）166号仲裁裁决书、微信聊天记录，被告钱苗提交的《浙江省劳动合同》、银行转账记录、微信转账记录、银行账户历史交易明细清单、浙甬鄞州劳人仲案（2020）166号仲裁裁决书、劳动仲裁庭审笔录、社会保险参保证明、微信聊天记录等证据，以及当事人的陈述予以证明。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为以下几个方面：一、关于税后工资的界定问题。钱苗认为税后工资是指扣除劳动者个人应承担的个人所得税、社会保险费等税费后，劳动者应得的现金收入即实发工资；东可公司则认为税后工资是指扣除个人所得税后的工资，实发工资是指在税后工资中扣除劳动者应承担的社会保险费等费用后实际发放给劳动者的工资。本院认为，《中华人民共和国个人所得税法》第六条第一款第二项规定，非居民个人的工资、薪金所得，以每月收入额减除费用五千元后的余额为应纳税所得额；劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得，以每次收入额为应纳税所得额。《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第二十五条规定，按照国家规定，单位为个人缴付和个人缴付的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、住房公积金，从纳税义务人的应纳税所得额中扣除。根据上述规定，确定个人所得税应纳税所得额的前提是扣除法定减除费用（即5000元/月）及个人应承担的社会保险费、住房公积金等专项费用。也就是说，劳动者在缴纳个人所得税前，必须先缴纳其应承担的社会保险费等费用，不存在纳税后再扣除上述费用的可能，故钱苗关于税后工资是指劳动者应得的现金收入，不包括其个人应承担的社会保险费的主张成立。另外，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”试用期属于劳动合同期的一部分，用人单位在试用期内也必须为劳动者缴纳社会保险费，这是其法定义务，不能因约定而变更或免除。因此，钱苗虽然曾主动提出其试用期内的社会保险费全部从其应得工资中扣除，但并不能由此免除东可公司为钱苗缴纳社会保险费的义务，故东可公司在试用期内扣除钱苗部分工资抵作社会保险费的做法不当，应予补发。钱苗在东可公司工作12.5个月，根据税后月工资1万元的标准，东可公司应向钱苗发放工资合计125000元，扣除已发放工资98522元，尚有26478元未足额发放，故东可公司应给钱苗再补发工资26478元。二、关于年终奖是否应予发放的问题。东可公司认为年终奖的发放并非无条件的，要根据公司的经营状况和员工的工作表现来进行发放，因钱苗一年来的工作表现与其职务极不相称，不符合年终奖的发放条件，故未给钱苗发放2019年度年终奖；钱苗则认为其在东可公司服务已满一年，根据双方签订的涉案《浙江省劳动合同》的约定，其可以享受2019年度年终奖。本院认为，东可公司与钱苗签订的涉案《浙江省劳动合同》约定“年终奖为每年春节放假前，按照一个月工资的标准发放”，从该约定来看，年终奖的发放并未附加任何前置条件，东可公司亦无证据证明该年终奖的发放与钱苗的工作表现是相挂钩的。因此，本院认同鄞州仲裁委对此的认定，即钱苗依约可享受合同约定之2019年度年终奖1万元。三、关于东可公司拖欠钱苗工资报酬是否应加付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”据此，钱苗依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定诉请主张东可公司支付加付赔偿金，本院可予审理。同时本院认为，劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，要求用人单位支付加付赔偿金的，前提是经劳动行政部门责令用人单位限期支付而逾期不支付。若劳动者未能举证证明已经过该前置程序的，对其要求用人单位支付加付赔偿金的请求，人民法院不予支持。本案中，钱苗并无证据证明已经过上述前置程序，故其诉请要求东可公司加付赔偿金37895.80元，缺乏依据，本院不予支持。四、关于钱苗是否已休带薪年休假的问题。东可公司认为其2020年春节放假时间长达15天，已包含了钱苗应休的带薪年休假；钱苗则不予认可。本院认为，《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”可见，企业安排职工带薪年休假，不能完全无视职工本人的意愿，应当给予职工一定的选择权和知情权。东可公司原定的2020年春节放假时间确实长于法定春节放假时间，后受疫情影响，又继续放假多日，东可公司认为其已为钱苗安排了2019年度带薪年休假，但其却无任何证据证明其该安排已征得钱苗同意，或者至少已告知钱苗让其知情。而事实上每个职工的年休假天数应该并非完全都一样，不加区分地统一多放假，只能视为是单位给予职工的一种福利待遇，或因特殊情况的发生而所作的一种特殊安排（众所周知：2020年春节放假之后又继续放假系因发生了新冠肺炎疫情），当然若单位平时有统一加班，在春节等节假日统一放假时多放假，也可能是单位对平时统一加班的一种补偿。因此，东可公司主张钱苗已休带薪年休假，缺乏依据，本院不予认同，东可公司应当给予钱苗2019年度应休未休10天的带薪年休假工资报酬9090元，鄞州仲裁委对此认定正确。五、关于东可公司辞退钱苗是否构成违法解除劳动合同的问题。东可公司认为其与钱苗签订的涉案《浙江省劳动合同》关于“目标及激励政策”中约定钱苗在2019年度必须完成500万元的目标业绩，后经协调降为300万元，但钱苗未作出任何业绩，东可公司迫于无奈才辞退钱苗，故不构成违法解除劳动合同；钱苗则认为东可公司在疫情期间突然辞退其，已构成违法解除劳动合同。本院认为，东可公司以钱苗未完成2019年度300万元的目标业绩为由辞退钱苗，但东可公司并无充分确凿证据证明其与钱苗对该业绩目标及相应后果有过约定。根据双方签订的涉案《浙江省劳动合同》关于“目标及激励政策”中“工作首年即2019年2月至2020年2月，钱苗做到销售额500万元以上的，工资提高5%，从下个年份开始每月调整”的约定内容来看，500万元的销售额显然是一种激励目标，即若钱苗在2019年度完成了500万元的销售额，则第二年度每月可加5%的工资。事实上，双方在合同中对钱苗每年应完成的最低业绩量并未作明确约定。诚然，东可公司聘请钱苗为业务经理，自然是以钱苗有能力开拓一定的业务和创造一定的价值为必要，双方约定一定的业绩目标当属正常合理，但合同中却对此未作明确约定，相应不利后果应由东可公司自行承担。因此，东可公司以钱苗未完成目标业绩为由辞退钱苗，理由不成立，构成违法解除劳动合同。况且，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”据此，用人单位单方解除劳动合同应事先通知工会组织，即使用人单位尚未建立工会组织，也应事先告知并听取职工代表意见，或者通过向当地工会组织（行业工会组织）征求意见等方式来履行告知义务，这是法定必经程序，以规制用人单位随意解除劳动合同，有效保障职工劳动权利和生存权利。本案中，东可公司在辞退钱苗时未履行上述事先通知义务，也未举证证明在本案起诉之前已补正有关程序，故根据上述规定，东可公司辞退钱苗程序上违法，亦构成违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”可见，年终奖金也应计入违法解除劳动合同赔偿金的计算基数之中。因此，钱苗要求将其年终奖1万元计入本案违法解除劳动合同赔偿金的计算基数之中，有合法依据，本院予以支持。据此，东可公司应向钱苗支付违法解除劳动合同赔偿金32500元[（月工资1万元×12个月+年终奖1万元）÷12个月×1.5个月×2倍]。六、关于钱苗诉请要求东可公司补缴社会保险费的问题，这又涉及该类纠纷是否属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围的问题。本院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项的规定，劳动者与用人单位因社会保险发生的争议，属于劳动争议。但是，并非所有的社会保险争议都属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，主要区分两种情形：1.对于已经由用人单位为劳动者办理了社会保险手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者劳动者对缴费年限、缴费基数有异议等发生的争议，因《中华人民共和国劳动法》（如第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”）、《中华人民共和国社会保险法》（如第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其期限缴纳或补足。”）、《社会保险费征缴暂行条例》、《劳动保障监察条例》等法律、行政法规赋予了劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权、监察权和处罚权，用人单位、劳动者和社会保险机构就欠缴、拒缴社会保险费或对缴费年限、缴费基数有异议等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议。因此，此类纠纷应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围。2.对于用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失发生的争议，人民法院应予以受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第一条所规定的人民法院应予受理的社会保险争议即是上述第二种情形，该条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，不存在东可公司未为钱苗办理社会保险手续的情形，也不存在钱苗无法享受社会保险待遇的情形。钱苗关于补缴社会保险费的诉讼请求属于上述第一种情形即已经由用人单位办理了社会保险手续，但对缴费基数有异议而引发的争议，显然不属于上述司法解释所规定的人民法院应予受理的情形，故钱苗的该项诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十五条第一项、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第一条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回宁波东可照明电器有限公司的诉讼请求；二、限宁波东可照明电器有限公司于本判决生效后三日内支付钱苗工资差额26478元、2019年度年终奖1万元、2019年度未休年休假工资报酬9090元、违法解除劳动合同赔偿金32500元，合计78068元；三、驳回钱苗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，本院免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审判员  刘志刚二〇二一年一月二十一日书记员  邓晓敏2625