山东省无棣县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1623民初1176号原告：贾新利，男，1968年11月02日出生，汉族，住所地：山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：钟京周，山东泰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：高佩文，山东泰中律师事务所律师。被告：滨州展泰工程有限公司，住所地：山东省无棣县西小王镇北小王庄村。法定代表人：齐春净，总经理。委托诉讼代理人：张玉兰，山东棣州律师事务所律师。被告：山东聚福建筑工程有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河十二路588号望海花园。法定代表人：李吉华，经理。委托诉讼代理人：葛晓伟，山东开言（北海开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘俊利，山东开言律师事务所律师。被告：深圳市铁汉生态环境股份有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区坂田街道雪岗路2018号天安云谷产业园一期3栋B座20层2002单元。法定代表人：刘水，董事长。委托诉讼代理人：韩猛，公司员工。原告贾新利与被告滨州展泰工程有限公司（以下简称展泰公司）、山东聚福建筑工程有限公司（以下简称聚福公司）、深圳市铁汉生态环境股份有限公司（以下简称铁汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贾新利及其委托诉讼代理人钟京周、高佩文，被告展泰公司的委托诉讼代理人张玉兰、被告聚福公司的委托诉讼代理人葛晓伟、刘俊利，被告铁汉公司的委托诉讼代理人韩猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾新利向本院提出诉讼请求：1.判令被告展泰公司、被告聚福公司支付原告工程款1718079.17元及其利息；2.判令第三人在欠付工程价款范围内承担责任；3.判令被告承担本案的诉讼费用。后在庭审中原告将第一项诉讼请求变更为请求判令展泰公司、聚福公司支付工程款1153996.99元及其利息。事实和理由：2018年1月，原告自被告展泰公司处承包滨州北海经济开发区黄河故道公园园建施工工程，合作之初双方并未签订书面合同，原告履行施工义务，被告支付工程款。2018年6月案涉工地发生事故，被告展泰公司为了减轻自身责任以被告聚福公司的名义与原告签订园建劳务工程施工合同。2018年10月19日原告完成施工离场，2019年7月原被告对于完成工程量进行确认，价格一直没有确定。经原告委托鉴定，案涉工程总造价3095679.17元，被告一共计付款1377600元，原告多次催促未果。另，第三人为案涉工程的总承包方，被告一借用被告二名义从第三人处分包案涉工程后转包给原告。为维护自身的合法权益，特诉至贵院，望贵院判如所请。展泰公司辩称，在本工程中展泰公司并不是工程的发包方和实际承包方，因此不是本案被告，请求法院依法驳回原告对被告的起诉。聚福公司辩称，本案原告并没有按双方签订的合同及协议书约定完成工程，原告中途退场，并单方终止合同，给被告聚福造成严重的损失，并且其完成的工程质量不合格，其工人闹事，现在该工程也没有验收，因此其主张的工程款不存在支付条件，因原告不按合同履行，违约的行为给被告造成的损失，被告保留反诉或另行起诉的权利。铁汉公司辩称，我公司与聚福公司、展泰公司存在合同关系，并且正常支付两家单位的进度款，不应承担还款责任。本院经审理认定事实如下：2017年6月，铁汉公司发布了滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目中标公告，载明铁汉公司与中冶天工集团有限公司、铁汉公司控股的子公司深圳市汉乡缘环保有限责任公司组成的投标联合体的中标单位；并根据约定成立了项目公司即滨州市天工铁汉基础设施建设有限公司（以下简称铁汉基础公司）。后铁汉基础公司与铁汉公司签订建设工程施工合同，约定将滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目承包于被告铁汉公司施工。2018年3月，铁汉公司与被告聚福公司签订了涉案工程园林综合专业分包合同，约定将园林综合工程分包于被告聚福公司施工，工程暂定价款为4000万元，最终结算承包价为合同工程范围内承包人最终完成工程量按分包人与业主的工程结算价下浮18%；付款方式中进度款支付约定在铁汉公司与发包人预算价审定前，每季度首月10日前支付上季度完成工程量的70%；后双方又达成补充协议，约定最终结算承包价为本合同工程范围内承包人最终完成的工程量按项目所在地财审部门审定定额下浮30%；付款方式中进度款支付约定为在预算价审定前，每月支付上月完成工程量的80%；原则上以发包人审定的工程预算价款作为工程款支付依据。聚福公司与展泰公司存在人员上的混同关系；上述合同签订后，聚福公司及展泰公司组织人员进行施工，其中部分工程分包于原告贾新利施工；聚福公司与贾新利曾签订《园建劳务工程施工合同》一份，约定贾新利承包聚福公司上述黄河故道公园的园建工程，工程暂定总价300万元，并附有相关报价清单。原告贾新利对该合同不予认可，认为该合同系案涉工地发生事故后，被告展泰公司为了减轻自身责任以被告聚福公司的名义与原告倒签的合同，并不是当事人真实的意思表示。后在合同履行中再次达成协议书，除约定贾新利承包上述工程外，对结算方式约定为：最终结算承包价格为本合同工程范围内贾新利最终完成工程净量按聚福公司与铁汉公司的实际工程量结算单价以及双方共同签字确认的工程净量下浮10%；该协议中甲方处的名称为“聚福公司”，盖章处为展泰公司盖章。后原告完成了大部分的工程施工（庭审中被告聚福公司认可其完成的工程量约为90%），2018年8至9月份原告离场；离场原告原告主张为被告工作人员让其离场，被告则主张为原告找不到工人施工自动离场。被告聚福公司共付款1377600元，因工程价款问题双方产生矛盾，原告贾新利通过信访等途径索要工程款，在信访部门的沟通协调下，2019年7月4日原告与被告聚福公司就原告完成的工程量进行了确认，原告及被告工作人员均在确认单中签字；同时确认单中载明“仅作为聚福与下包队结算工程量依据”。就上述工程价款问题，原告自行委托了山东恒诺建设工程咨询有限公司进行了评估，评估结果为工程造价3095679.17元；庭审中被告均不予认可，经原告申请，本院依照法定程序委托滨州中天工程管理有限公司（以下简称中天公司）依照上述工程量确认单对原告施工工程造价进行了鉴定，该公司出具滨中造价审字[2020]第095号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为原告施工的黄河故道园建施工工程C组工程造价2531596.99元；该鉴定意见送达后，铁汉公司提出书面异议，中天公司出具书面回复：1.规费、总价措施费、管理费、利润是工程造价中必要组成部分，故计入工程造价；2.管理费、利润、总价措施费及规费税金是工程造价的必要组成，故计入工程造价；3.在移交的资料中无相关财评单价资料，我方依据确认的工程量，根据施工期间建设主管部门发布的相关计价标准计算工程造价；4.在鉴定过程中，未收到工程质量检测不合格的相关资料，现场质量问题及整改项目，不在本次鉴定意见考虑范围之内。被告铁汉公司仍有异议，但经本院释明其未在本院指定期间提出鉴定人出庭申请。上述事实，有原被告当庭陈述、工程量确认单、工程造价鉴定意见书等证据予以证实，可以认定。本院认为，本案被告聚福公司与展泰公司庭审中认可二公司之间人员相同，两公司人格混同，且从与原告贾新利之间的关系看，既存在聚福公司与贾新利之间签订协议的情形，也存在展泰公司在聚福公司落款处盖章的现象，因此两公司已经丧失了法人人格独立性，对外应当连带承担责任。关于贾新利与聚福公司签订的《园建劳务工程施工合同》，贾新利主张该合同系案涉工地发生事故后被告展泰公司为了减轻自身责任而以被告聚福公司的名义与原告所倒签，并主张该合同不是当事人真实的意思表示，其并未提供证据证实，本院不予支持；但在原告施工后，双方另行签订了《协议书》，该协议书对结算的方式进行了变更，因此应当以变更后的约定作为双方的结算依据。根据法律规定，在建设工程合同中承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人；禁止分包单位将其承包的工程再分包。被告铁汉公司承包了滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目工程后将其中园林综合工程分包于被告聚福公司，聚福公司应自行组织施工，其再次将部分园建工程分包于不具有施工资质的原告贾新利施工，已经违反了法律的强制性规定，因此聚福公司与贾新利之间的园建合同及协议书应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同的约定支付工程价款；本案中，虽然聚福公司承包的园林综合工程整体上未经发包人的竣工验收，但其分包于原告的工程仅系聚福工程承包工程的一部分，本案被告当庭认可原告已完成了工程的90%，其主张原告擅自离场但未提供证据，却又主张原告施工的部分交付被告后又曾组织他人维修，自原告离场至今已有两年有余，因此应视为被告接受了并使用了原告的施工成果，且其在信访部门的沟通下，也同意与原告就工程量问题进行结算，因此原告诉求被告聚福公司支付工程款，应当予以支持。被告聚福公司虽然主张原告施工存在质量问题，但其提供的整改通知系铁汉公司向聚福公司送达，并未提供其曾向原告贾新利就工程质量问题提出异议的相关证据，故对其该主张本院不予支持。双方协议书中约定的结算为“按聚福公司与铁汉公司的实际工程量结算单价以及双方共同签字确认的工程净量下浮10%”；原告施工退场至今已有两年，聚福公司与铁汉公司对工程量尚未做最终结算，在此情形下原告申请通过鉴定方式确定原告施工工程单价及全部工程造价应属正当。被告聚福公司主张按其与铁汉公司结算下浮30%的基础上再下浮10%，但该约定并非仅限于本项目，其承包范围比本案所涉工程更广，该下浮30%约定应系在完成全部工程量后的让利，并非对涉案工程量计算单价的调整，且聚福公司与铁汉公司之间关于结算方式的约定，对其与原告并没有约束力；而双方工程净量“下浮10%”的约定，是双方对工程管理、施工等问题中综合考虑的结果，故应按此协议予以下浮。本案的工程量已经双方共同确认，原告自行委托的造价咨询部门进行的工程造价，被告聚福公司明确提出异议，故该结果不能作为认定工程价款的依据；原告申请对工程造价进行鉴定，本院依照法定程序依照其完成的工程量部分对工程造价进行了鉴定，本院收到鉴定书后及时将鉴定书副本送交当事人，对当事人在指定期间提出的异议，本院要求鉴定人作出了解释说明，当事人收到鉴定人的书面答复后虽仍有异议，但经本院释明其未申请鉴定人出庭并预交鉴定人出庭费用，根据法律规定应当视为放弃异议。另一方面，该鉴定中“甲供材”及水电费部分已经扣除，且该鉴定系依照双方确认无误的原告施工工程量部分作出，被告聚福公司主张的水电、机械、管理费等费用在鉴定机构在书面回复中也作出了说明，被告主张存在被告自行施工部分未提供证据证实。需要说明的一点是，本案鉴定解决的问题是聚福公司与贾新利之间建设工程合同价款的问题，系为解决聚福公司违法分包、合同无效而又实际履行的情形下当事人权利义务纠纷；铁汉公司与聚福公司之间的合同在不能依照本案当事人提供的证据确认为无效时，其双方的结算仍应当依照合同约定履行，因此本案工程价款与铁汉公司、聚福公司之间的合同并不直接关联。依照双方关于工程净量下浮10%的约定，原告贾新利的工程价款为2278437.29元（2531596.99元×90%）元。扣除被告聚福公司已经支付的1377600元，被告仍应当支付900837.29元（2278437.29元-1377600元）。双方对逾期付款利息未做约定，故应自双方工程量确认之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。原告贾新利主张被告铁汉公司在欠付工程价款范围内承担责任，但铁汉公司也系从铁汉基础公司处承包的工程，因此并非该案工程的发包人；且其承包工程后将园林综合工程分包于被告聚福公司，仅此分包行为尚不足以认定铁汉公司已将工程肢解分包，不能直接认定其分包行为无效，本案中根据铁汉公司提供的证据及当事人的陈述，尚不能认定铁汉公司违反合同约定存在欠付聚福公司工程款，因此原告诉求其承担偿付工程款，证据不足本院不予支持。综上，经调解无效，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、第三十八条规定，判决如下：一、被告滨州展泰工程有限公司、山东聚福建筑工程有限公司于本判决生效后十日内偿付原告贾新利工程款900837.29元及逾期付款利息（以900837.29元为基数，自2019年7月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；二、驳回原告贾新利对被告深圳市铁汉生态环境股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15186元，减半收取7593元，由被告滨州展泰工程有限公司、山东聚福建筑工程有限公司负担5927元，由原告贾新利负担1666元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审判员  付金良二〇二一年一月二十五日书记员  张立杰