贵州省贵阳市白云区人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0113民初269号原告：胡明忠，男，汉族，1963年10月29日出生，住重庆市大足县。委托诉讼代理人：秦海新，系贵州俊辉律师事务所律师，执业证号：15201199310918647。代理权限：特别代理。被告：贵州鑫俊材建筑劳务有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云区白云南路********。统一社会信用代码：91520113MA6HMPOU7U。法定代表人：廖金城。第三人：王开强，男，1968年04月19日出生，汉族，住重庆市大足区。第三人：北京顶天国际建设工程有限公司，住所，住所地：北京市海定区上帝十街**院**楼**社会信用代码91110108027878303。法定代表人：李会。原告胡明忠与被告贵州鑫俊材建筑劳务有限公司（以下简称鑫俊材公司）、第三人北京顶天国际建设工程有限公司（以下简称北京顶天公司）、王开强劳动争议一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告胡明忠及其委托诉讼代理人秦海新，被告鑫俊材公司法定代表人廖金城，第三人王开强到庭参加诉讼。第三人北京顶天公司经本院合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告胡明忠向本院提出诉讼请求：请求确认被告与原告之间自2019年8月2日至2020年8月18日存在事实劳动关系。事实和理由：2019年8月2日，原告经工友张仪凯介绍到被告贵州鑫俊材建筑劳务有限公司、第三人北京顶天国际建设工程有限公司共同承包的工地从事木工工作，工作地点在贵州省贵阳市白云区吉利动力总成贵阳制造基地，每天工作时间从早上8点到下午18点，吃住均在工地。当日下午17点40分，原告正在做不锈钢管柱子时，从人字梯上摔下来，致使其大腿严重受伤。被工友张仪凯、雷良信送往贵州医科大学附属白云医院住院治疗。事故发生后，被告至今未依法给予原告进行赔偿，也没有明确告知原告解除劳动关系事宜。因此，被告的此种行为给原告造成重大伤害和经济损失。2020年4月7日原告到贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年6月22日作出驳回原告仲裁请求的裁决。2020年7月13日原告再次到贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年12月23日作出白劳人仲裁字［2021}第24号驳回原告仲裁请求的裁决。经查明，被告、第三人均系该涉案工程的承包人，第三人王开强系被告的包工头。原告认为，根据劳动合同和劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》等法律法规和政策的规定，被告与原告存在事实上的劳动合同关系。综上，为维护原告的合法权益，根据《劳动合同法》第十七条规定，特向贵院提出申请，请求支持原告的诉讼请求。被告鑫俊材公司辩称，原告的工作不是给我公司做的，是在第三人北京顶天公司处做的。我公司与第三人北京顶天公司签订了劳务分包合同，约定是由我公司做铝钢板安装，后来北京顶天公司怕我公司做不好，就直接在厂家做的，厂家直接安装。至于第三人北京顶天公司如何找到原告的我不清楚。对于原告诉请我公司不认可。第三人王开强述称，我不是第三人北京顶天公司的工作人员，我只是帮他们干活，北京顶天公司的活我没有包，北京顶天公司的管理人要我帮忙找个人包铝钢板柱子。我找的是张仪凯，原告不是我找的。第三人北京顶天公司未到庭，但向我院提交书面答辩状发表意见如下：1、我方与胡明忠不存在任何形式的劳动关系，贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会已作出白劳人仲裁字[2020]第253号裁定书予以确认，原告的工作地点虽在我公司处，但原告并非由我公司直接雇佣，我公司也未向原告提供劳动工具、生产材料，原告在工作中也未接受我公司的考勤和管理，原告劳动报酬也不由我公司发放，故原告与我公司不具备劳动关系中用人单位与劳动者所具有的隶属性、管理性等特征；2、原告诉称其经张仪凯介绍到我公司及鑫俊材公司共同承包的工地从事木工工作不属实，我公司并非该工程的共同承包人，我方不对原告负担任何形式的责任。本院经审理认定事实如下：2018年11月28日，北京顶天有限公司（甲方工程承包人）与贵州百瑞隆建筑安装工程有限公司（乙方劳务分包人）签订了《贵阳吉利发动机有限公司年产40万台1.5ＴＤ发动机项目辅房精装修工程劳务分包合同》，工程地点为贵阳市白云区白金大道东侧。该合同劳务分包范围为木工、瓦工、油工、电工、水工、焊工、小工等工种施工作业内容。其中第2.6.1食宿提供情况:施工现场不具备分包单位设立食堂等条件，乙方需在场外自行解决劳务工人伙食并承担相应费用；现场无法提供住宿设施，乙方需提前自行场外租房并承担相应费用。贵州百瑞隆公司在签订劳务分包合同后即将该精装修工程转包给一直挂靠其公司的自然人廖金城进行施工。2019年4月18日，廖金城、刘三平、廖旺成出资成立被告贵州鑫俊材建筑劳务有限公司，2019年4月30日，北京顶天公司（甲方工程承包人）、贵州鑫俊材建筑劳务有限公司、贵州百瑞隆公司（丙方变更前原合同劳务分包人）签订了《合同主体变更三方协议》，约定协议各方同意乙方取代丙方成为“既有合同”一方，协议生效后，乙方按照“既有合同”的约定享受权利和承担义务，同时丙方与甲方之间基于“既有合同”而产生的合同权利义务关系在本协议签订后正式解除。王开强介绍张仪凯到位于贵阳市白云区白金大道东侧贵阳吉利发动机有限公司年产40万台1.5ＴＤ发动机项目辅房精装修工程工作，2019年8月2日，张仪凯又介绍原告到该工程工地从事木工（铝单板安装）工作，并与张仪凯口头约定每天的劳动报酬为350元，报酬由张仪凯发放，上一天有一天的工资。原告申请张仪凯作为证人出庭作证，其在庭审中陈述系其介绍原告到涉案工地干活，报酬一天350元（包括午餐）。以上事实，由原、被告、第三人的陈述及原告提供的《贵阳吉利发动机有限公司年产40万台1.5TD发动机项目辅房精装修工程劳务分包合同》、《合同主体变更三方协议》、仲裁裁决书两份、证人证言等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，从本案查明的事实来看，北京顶天公司与贵州百瑞隆公司于2018年11月28日签订《贵阳吉利发动机有限公司年产40万台1.5TD发动机项目辅房精装修工程劳务分包合同》，后北京顶天公司、鑫俊材公司、贵州百瑞隆公司又2019年4月30日签订了《合同主体变更三方协议》，约定贵阳吉利发动机有限公司年产40万台1.5TD发动机项目辅房精装修工程在2019年4月30日三方协议签订前系由被告法定代表人廖金城以自然人的身份组织人员进行施工，三方协议签订后由被告继续进行施工。原告所从事的铝单板安装虽然属于该施工工程，但在庭审中原告及证人张仪凯自述从事铝单板安装（木工）的人员系由张仪凯临时找来，劳动报酬也是直接与张仪凯约定，约定以工天形式计算工资，该支付行为不符合用人单位按月固定支付劳动者劳动报酬的特征，该用工行为不符合劳动关系中相对稳定和持续性的特征。原告工作地点虽然在被告所承揽工程的施工工地，但原告非被告直接雇佣，被告也未向原告提供劳动工具、生产材料，同时原告在工作中也没有直接受被告的考勤等管理，其劳动报酬也不由被告考核发放。综上，原告与被告之间不同时具备中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”所规定的情形，原、被告之间的关系与劳动关系中用人单位与劳动者所具有隶属性、管理性等特征不相符合，不具备劳动关系成立的要件，故本院对原告的诉请不予支持。综上所述，依据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告胡明忠的诉讼请求。案件受理费10元，由原告胡明忠负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  魏民二〇二一年一月二十五日法官助理王黎书记员陈明杨