甘肃省兰州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）甘01行终248号上诉人（原审原告）甘肃佳宾钢铝门窗厂，住所地：甘肃省兰州市安宁区长新路23号。法定代表人王文斌，该厂总经理。委托代理人刘鹏飞，北京冠领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）兰州市安宁区城市管理局，住所地：甘肃省兰州市安宁区建安东路900号。法定代表人赵碧涛，该局局长。委托代理人唐晨晨，该局工作人员。委托代理人魏娟，甘肃西润律师事务所律师。上诉人甘肃佳宾钢铝门窗厂（以下简称：佳宾厂）因强制拆除房屋或者设施一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人佳宾厂的法定代表人王文斌及委托代理人刘鹏飞，被上诉人兰州市安宁区城市管理局（以下简称：安宁城管局）的委托代理人唐晨晨、魏娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，佳宾厂成立于1998年11月26日（统一社会信用代码91620105710371690K），法定代表人王文斌，企业性质为集体所有制，经营范围为钢门、钢窗、PVC塑钢门窗、铝合金门窗的加工、销售、建筑安装工程施工；玻璃幕墙工程施工；室内外装饰工程施工，建筑材料的批发、零售。1998年9月26日，兰州市安宁区孔家崖乡廖家庄村民委员会（以下简称：廖家庄村委会）与佳宾厂（该时段原告尚未取得营业执照）签订土地租赁协议，约定廖家庄村委会将其在兰州铁道学院（现兰州交通大学）以东、兰州万峰实业公司以南向佳宾厂出租企业建设用地9.68亩，由佳宾厂负责投资建设，土地租赁期限为十五年，即自2019年9月26日至2013年9月25日止。后双方签订一份补充合同，约定租赁自1998年1月1日起开始执行以及相关租赁费的事项。2010年9月1日，廖家庄村委会与佳宾厂又签订合同，约定土地租赁期限为十五年，即从2010年9月1日至2025年9月1日止。2019年5月17日，安宁城管局接到安宁区人民政府交办《甘肃省法学院关于申请移交校园后区14.13亩土地的函》，该函件中称“发现兰州佳宾门窗厂征地范围内违法建设钢结构彩钢房屋和厂房”，遂安排工作人员调查核实。经初查，佳宾厂未能提供建设工程规划手续，涉嫌违法，遂以兰城安（孔家崖）立字［2019］第07号立案查处。佳宾厂法定代表人王文斌因在外地，委托该厂经理蔺中诚“代为接受询问调查，代为陈述、申辩要求或放弃听证，代为签收行政执法相关法律文书，代为申请或放弃行政复议及提起或放弃行政诉讼。”安宁城管局经询问相关人员、现场勘验、委托有资质的兰州中瑞房地产咨询估价有限公司对佳宾厂的建筑物面积及房屋保养状况进行评估，于2019年7月2日作出《行政违法案件调查终结报告》。7月3日安宁城管局案审委员会进行讨论，决定“鉴于甘肃佳宾钢铝门窗厂违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，按责令自行拆除走法律程序。”7月4日，安宁城管局作出《责令改正通知书》和《预先告知书》，责令佳宾厂于2019年7月9日前改正违法行为并接受复查。逾期不改正的，将按照有关法律、法规、规章进行处罚。同时在《预先告知书》中告知佳宾厂有权要求举行听证，提出陈述、申辩。因佳宾厂法定代表人王文斌在外地，委托代理人蔺中诚拒绝签收，安宁城管局遂于2019年7月4日，以微信方式向佳宾厂法定代表人王文斌送达了《责令改正通知书》和《预先告知书》，并制作送达光盘予以证明。后佳宾厂未提出听证申请，也未提出陈述、申辩，安宁城管局遂于2019年7月10日作出《兰州市城市管理行政执法行政处罚决定书》〔兰城安（孔家崖）行罚字［2019］第07号〕（以下简称：《行政处罚决定》）。该《行政处罚决定》载明：1998年9月，兰州市安宁区孔家崖乡廖家庄村委会将位于兰州交通大学以东、兰州万峰实业公司以南、长新电表厂以西、甘肃政法学院以北的9.68亩集体土地承租给佳宾厂。佳宾厂在未取得《建设工程规划许可证》或《临时建设工程规划许可证》的情况下，分别于1998年在该处土地上建设砖混结构房屋一处（面积为263.6㎡）和砖木结构房屋一处（面积为842.54㎡），于2012年建设砖墙彩钢房一处（面积为346.74㎡）、彩钢房一处（面积为636.84㎡）、棚房一处（面积为37.8㎡）、棚子一处（面积为27.6㎡）、轻钢车间三处（面积为2210.28㎡），共计建筑总面积为4365.4㎡。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条，已责令佳宾厂限期改正违法行为，该单位未在期限内改正违法行为。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，决定对佳宾厂作出责令限期七日内自行拆除违法建筑的行政处罚。并于同日在兰州恒信公证处的监督下，由其工作人员通过微信方式向佳宾厂法定代表人王文斌送达了《行政处罚决定》。兰州恒信公证处于2019年9月9日出具《公证书》，证明该《行政处罚决定》的送达过程，同时证明与该公证书相粘连的《现场工作笔录》复印件与原件的内容相符，原件上所有参与人的签名均属实，与该公证书相粘连的光盘为现场拍摄所得，内容与实际情况相符。2019年7月19日，安宁城管局向安宁区人民政府上报《关于孔家崖甘肃佳宾钢铝门窗厂违建案需依法强制执行的报告》，提请区政府责成该局采取强制拆除等措施。7月22日，安宁区人民政府作出《关于区城管局〈孔家崖甘肃佳宾钢铝门窗厂违建案需依法强制执行的报告〉的批复》，责成安宁城管局对佳宾厂违法建筑物采取强制拆除措施。安宁城管局于当日作出《催告通知书》，7月29日制作强制拆除公告并在涉案建筑物处张贴，2019年8月2日，安宁城管局作出本案《兰州市城市管理行政执法强制执行决定书》〔兰城安（孔家崖）强执决字［2019］第07号〕（以下简称：《强制执行决定》），决定自该强制执行决定的行政复议和行政诉讼期满之日后，如佳宾厂在法定期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼，也不自行拆除，安宁城管局将对违法建筑依法强制拆除。该《强制执行决定》于当日在兰州恒信公证处的监督下，由安宁城管局工作人员通过微信方式向佳宾厂法定代表人王文斌送达，兰州恒信公证处出具现场工作记录予以证实。上述《催告通知书》《强制执行决定》的送达方式，兰州恒信公证处均出具公证书予以证实。一审法院另查明，佳宾厂因不服安宁城管局作出的《行政处罚决定》，于2019年8月19日向该院提起行政诉讼。该院于2019年12月23日作出（2019）甘0103行初213号行政判决书，判决驳回佳宾厂的诉讼请求。案件受理费50元，由佳宾厂负担。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、安宁城管局是否有权作出行政强制执行决定；二、城管局作出的行政强制执行决定认定事实是否清楚、证据是否确实充分、程序是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《甘肃省人民政府关于城关区等8区县在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》［甘政函（2014）37号］明确规定，“同意城关区、七里河区、西固区、安宁区、红古区、永登县、榆中县、皋兰县在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作，在规定的政府工作部门编制内分别整合组建城市管理行政执法局，独立行使相对集中行政处罚权。”该批复在相对集中行政处罚权的范围（二）中规定，“城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。主要包括对未取得《建设工程规划许可证》等的违法建设案件的行政处罚权……”该批复系甘肃省人民政府根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》《中央编办国务院法制办关于推进相对集中行政处罚权和综合行政执法试点工作有关问题的通知》，同意兰州市人民政府在城关区、安宁区等辖区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作。本案中，安宁城管局在作出《行政处罚决定》责令佳宾厂限期七日内自行拆除违法建筑的行政处罚后，佳宾厂仍不拆除，安宁城管局提请区政府责成该局采取强制拆除等措施，且经区政府批准，故安宁城管局有权作出行政强制执行决定。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，安宁城管局于2019年7月10日作出《行政处罚决定》，责令佳宾厂在七日内自行拆除违法建筑；逾期后又根据区政府的责成发出催告、公告，最终作出《强制执行决定》，认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。关于本案中安宁城管局的送达方式，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定“当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”2015年1月14日兰州市人民政府颁布的《兰州市行政程序规定》第七十五条第二款规定“受送达人在送达回证上签收日期为送达日期，送达程序参照民事诉讼法有关规定执行”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十五条第一款规定“电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介。”可以看出，民事诉讼法已经明确移动通信作为送达的形式之一。本案中，在佳宾厂法定代表人不在场且经通知仍不到场的情况下，安宁城管局在公证机关的见证下采用微信方式将《催告通知书》《强制执行决定》送达佳宾厂法定代表人王文斌，符合法律、规章的规定，故安宁城管局的送达方式程序合法。至于安宁城管局所提佳宾厂起诉超过法定期限的辩称，由于证人出庭作证证明在期限内邮寄寄出，且受疫情等因素影响，该院不予采纳。综上，佳宾厂要求撤销《强制执行决定》的诉讼请求，没有事实和法律依据，其理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回佳宾厂的诉讼请求。案件受理费50元，由佳宾厂负担。上诉人佳宾厂上诉称，一、一审判决另查明部分不准确，针对本案行政行为的前置程序《行政处罚决定》，上诉人提起了诉讼，一审法院也确定作出驳回诉讼请求的判决，但是该判决已经被二审法院判决撤销，《行政处罚决定》也被一并判决撤销，所以被诉《强制执行决定》应该依法被撤销。二、被诉行政目的不当，存在严重的“以拆违代拆迁”的行政目的。本案的根本原因是甘肃政法学院扩建征用案涉土地，2016年7月21日孔家崖街道办事处和廖家庄居民委员会委托了兰州安翔房地产评估咨询有限公司对上诉人的厂房进行了评估，评估价值为542万元。因为第一次评估存在漏评的情况，2018年5月孔家崖街道办事处和廖家庄居民委员会带领评估公司对第一次漏评的建筑物进行了核实和丈量。但在此期间安宁区政府向被上诉人交办了《甘肃政法学院关于申请移交校园后区14.13亩土地的函》，所以被上诉人才对上诉人作出了处罚决定，后又作出了案涉的强制执行决定。综上，请求依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人安宁城管局辩称，一、一审判决认定事实正确。《兰州中瑞房地产咨询估价报告》不是本案认定事实的主要证据，答辩人调查取得的所有证据已经形成完整的证据链条且足以证明上诉人建筑物为违法建设。二、案涉建筑物违法状态具有持续性。上诉人自1998年一直未取得相关手续，答辩人认为由于该行为具有持续性，因此不适用《行政处罚法》“法不溯及既往”的规定，理应根据现行《城乡规划法》的规定办理相关手续。三、原审认定答辩人送达程序合法正确。本案中，在上诉人委托代理人及上诉人的法定代表人拒绝签收行政处罚决定书的前提下，答辩人在公证机关的见证下采用微信方式将行政处罚决定书送达上诉人法定代表人王文斌，符合法律、法规的规定。另外，在庭审中上诉人法定代表人当庭表示其收到了微信送达的行政处罚决定书，上诉人的诉讼和实体权利并未受到影响。四、答辩人依法立案调查，行政目的合法。2019年5月17日，答辩人接收到《甘肃政法学院关于申请移交校园后区14.13亩土地的函》，并依法启动调查程序，在法定范围内进行立案查处。上诉人法人代表王文斌因在外地，便出具了授权委托书，授权该厂经理蔺中诚为委托人处理相关事宜。且根据一审法院的审查认定，该授权事实清楚、证据确实充分。五、本案前置程序行政处罚虽经二审法院撤销，但并不能就此认定行政强制违法，且该行政处罚案目前正在甘肃省高级人民法院立案审理当中，未做出判决。综上，答辩人认定案涉建筑物为违法建设的事实清楚，适用法律正确，作出的具体行政行为程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，佳宾厂因不服安宁城管局作出的《行政处罚决定》，于2019年8月19日向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2019年12月23日作出（2019）甘0103行初213号行政判决，驳回佳宾厂的诉讼请求。佳宾厂不服此判决于2020年1月7日向本院提起上诉,本院审理后于2020年5月28日作出（2020）甘01行终101号行政判决，撤销了一审法院作出的（2019）甘0103行初213号行政判决和安宁城管局作出的《行政处罚决定》，并责令安宁城管局于该判决生效后60日内重新作出行政行为。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。本案中，安宁城管局据以作出《强制执行决定》的《行政处罚决定》已被本院判决撤销，因此，安宁城管局作出被诉强制执行决定的主要依据不复存在，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，依法应当予以撤销。一审法院未查明本院判决撤销上述行政处罚决定的事实，即以被诉《强制执行决定》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法为由判决驳回佳宾厂的诉讼请求，属认定基本事实不清，本院予以纠正。上诉人佳宾厂的上诉请求及理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103行初35号行政判决；二、撤销兰州市安宁区城市管理局作出的《兰州市城市管理行政执法强制执行决定书》〔兰城安（孔家崖）强执决字［2019］第07号〕。一、二审案件受理费各50元，由兰州市安宁区城市管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 卫审 判 员  杜占才审 判 员  王 洋二〇二一年一月二十日法官助理  安方**书 记 员  洪 镭