吉林省抚松县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0621民初1743号 原告：赵黎涛，男，1977年8月18日出生，汉族，无职业，住抚松县松江河镇。 委托诉讼代理人：曲云，吉林松江河律师事务所律师。 被告：抚松融钢供热有限公司，住所地抚松县松江河镇。 法定代表人：李树刚，经理。 委托诉讼代理人：刘海平，北京冠衡（长春）律师事务所律师。 原告赵黎涛与被告抚松融钢供热有限公司（以下简称融钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵黎涛及代理人曲云、被告融钢公司的法定代表人李树刚及代理人刘海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵黎涛向本院提出诉讼请求：1.判令融钢公司给付工程质保金731,504.90元及利息（按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。自2020年6月29日起至付清时止）；2.融钢公司给付锅炉房土方款137,900.00元及利息（自2015年6月28日起至2019年8月19日止，按人民银行贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：赵黎涛与融钢公司于2012年9月10日签订《松江河镇集中供热锅炉工程施工合同》，原告施工了案涉工程。赵黎涛因融钢公司未付工程款诉至法院，法院作出（2018）吉0621民初78号民事判决，已发生法律效力。该判决已确认，案涉工程竣工日期为2015年6月28日，质保期至2020年6月27日已满5年。按法律规定，案涉工程已过质保期，融钢公司应当将质保金给付赵黎涛。土方工程是赵黎涛施工完成，融钢公司应当承担给付责任，请依法支持赵黎涛的诉讼请求。 融钢公司辩称：1.赵黎涛起诉的两项内容属重复起诉，违反了民事诉讼法一事不再理原则。抚松法院（2018）吉0621民初78号判决书对此两项内容已做过审理并有结论，驳回了原告该两项诉讼请求；2.由于赵黎涛不具有作为承包方所应当具备的建筑企业施工资质，导致双方签订的施工合同无效。另外，赵黎涛所完成的工程存在着严重的质量问题，还有许多没有施工完的工程，后包给史大富完成。根据相关法律规定，赵黎涛的质保金应当扣除，以便用于存在工程质量问题的修缮和之后的维修；3.赵黎涛起诉的锅炉房土方款不应当予以给付。该锅炉房土方工程是由案外人张金翔完成，与其无关。融钢公司已与完成该工程的实际施工人张金翔进行了工程结算。综上，赵黎涛的诉讼请求属无理之诉，应依法驳回。 本院经审理查明：2012年9月10日，融钢公司（甲方）与赵黎涛（乙方）签订《抚松县松江河镇区集中供热锅炉房工程施工合同》。合同约定，工程名称为抚松县松江河镇区集中供热锅炉房。工程内容为，图纸所含全部建筑、结构、强弱电、给排水、采暖、基槽开挖、基础回填及所有图纸所示内外装饰内容等；承包方式及价格为，包工包料。承包价1,800.00元/平方米，最终结算时按实际完成面积予以结算。甲方按工程竣工结算总造价预留5%质保金，质保期满两年后一个月内返还3%，余款保修满五年后一个月付清；扣除应当由乙方负责保修，但因乙方不保修或未及时进行保修而发生的损失及保修费用。保修责任及相应期限，地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、厨房、外墙面的防渗漏为五年；供热系统为2个采暖期。电气管线、给水管道、设备安装为2年；室外装饰工程为2年等。责任和义务，甲方提供施工用水、电、“三通一平”等内容。 另查明，2017年，赵黎涛向本院提起诉讼，要求融钢公司给付工程款。本院于2017年8月7日作出（2017）吉0621民初2269号民事判决书。赵黎涛、融钢公司不服判决提出上诉，2017年11月15日，白山市中级人民法院作出（2017）吉06民终799号民事裁定书，裁定发回重审。本院于2019年7月31日作出（2018）吉0621民初78号民事判决书，赵黎涛、融钢公司不服判决提出上诉。2019年12月27日，白山市中级人民法院作出（2019）吉06民终759号民事裁定书，裁定准许赵黎涛、融钢公司撤回上诉。一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。融钢公司不服本院（2018）吉0621民初78号民事判决，向白山市中级人民法院申请再审。2020年8月31日，白山市中级人民法院作出（2020）吉06民申26号民事裁定书，裁定驳回融钢公司的再审申请。本院（2018）吉0621民初78号民事判决书载明“……融钢公司于2015年6月28日转移占有案涉工程，2015年6月28日应视为竣工日期。根据赵黎涛提供的现有证据，无法认定锅炉房土方工程系赵黎涛施工完成，若赵黎涛有新的证据，可以另行提起诉讼。关于赵黎涛施工工程质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，因融钢公司已实际使用该工程，且鉴定报告中体现的不合格项目均未涉及工程地基基础工程和主体结构，故对融钢公司该抗辩主张（质量问题），本院不予支持。根据双方签订的合同第七条（约定），质保金按照5%扣除，原告要求按照2%扣除质保金于法无据，本院不予支持。案涉总工程款为14,630,097.90元，质保金为14,630,097.90元×5％（731,504.90元），锅炉房土方款为137,900.00元……”等内容。 认定上述事实的证据有：《抚松县松江河镇区集中供热锅炉房工程施工合同》《吉林全为工程造价咨询有限公司造价鉴定报告》、本院（2017）吉0621民初2269号民事判决书、白山市中级人民法院（2017）吉06民终799号民事裁定书、本院（2018）吉0621民初78号民事判决书、白山市中级人民法院（2019）吉06民终759号民事裁定书、白山市中级人民法院（2020）吉06民申26号民事裁定书、证人乔志彬、张金翔的证言，及双方当事人庭审陈述等证据证实，本院予以确认。 根据赵黎涛的诉讼请求和融钢公司的抗辩，归纳本案争议焦点为：1.赵黎涛请求融钢公司给付质保金和土方工程款是否为重复起诉；2.质保金是否应扣除用于案涉工程的修缮；3.融钢公司是否应返还赵黎涛质保金731,504.90元及利息（按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。自2020年6月29日起至付清时止）；4.融钢公司是否应给付赵黎涛土方工程款137,900.00元及利息（自2015年6月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。 1.关于赵黎涛请求融钢公司给付质保金和土方工程款是否为重复起诉的问题。本院认为，重复起诉，是指基于同一个事实和理由而提起的诉讼，或者就同一案件向两个法院提起的诉讼。在本院（2018）吉0621民初78号民事案件中，赵黎涛诉讼请求是给付案涉工程的工程款，提出按2%扣除保证金的理由和目的也是为了索要工程款。赵黎涛本次起诉是以双方约定的质保期已过，应返还扣除的质保金的事实和理由提出的诉讼请求；另外，在78号案件中，本院是以“根据赵黎涛提供的现有证据，无法认定锅炉房土方工程系赵黎涛施工完成，若赵黎涛有新的证据，可以另行提起诉讼”为由未支持赵黎涛请求土方工程款的问题。而赵黎涛此次起诉索要土方工程款，是有新的证据提起的诉讼。因此，赵黎涛的两次起诉并不是基于同一个事实和理由提起的诉讼。其请求融钢公司给付质保金和土方工程款不属于重复起诉。故对融钢公司这一抗辩，本院不予采纳； 2.关于质保金是否应扣除用于案涉工程的修缮问题。本院认为，在78号判决书中已认定，案涉工程虽未竣工验收，但融钢公司擅自使用了案涉工程，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对融钢公司提出的案涉工程存在质量问题的抗辩，本院不予采纳。因此，质保金不应扣除用于案涉工程的修缮。另外，返还质保金后并不影响赵黎涛根据合同约定履行工程保修的义务； 3.关于融钢公司是否应返还赵黎涛质保金731,504.90元及利息（按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。自2020年6月29日起至付清时止）的问题。本院认为，双方签订的合同约定，按工程竣工结算总造价预留5%质保金，质保期满两年后一个月内返还3%，余款保修满五年后一个月付清，而在78号判决书中已确认案涉工程竣工日期为2015年6月28日，故质保期至2020年6月28日已满5年。一个月付清，在2020年7月28日前融钢公司应返还赵黎涛质保金。因此，赵黎涛请求融钢公司返还质保金731,504.90元及利息的主张，本院予以支持。但支付利息纠正为，自2020年7月29日起至2020年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算； 4.关于融钢公司是否应给付赵黎涛土方工程款137,900.00元及利息（自2015年6月28日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）的问题。本院认为，在建筑工程建设中，土方工程有场地平整、基坑（槽）开挖、路基填筑及基础（基坑）回填等工作。融钢公司与赵黎涛签订的合同约定，图纸所含全部建筑、结构、基槽开挖、基础回填等工程均应由赵黎涛施工完成。案涉锅炉房工程包括基础开挖、基础垫层浇筑、钢筋绑扎、支模、砼浇筑、打地梁、打框架等工程。除了屋面钢结构等工程外，其他锅炉房主体工程赵黎涛已基本施工完成。案涉土方工程为整个工程的基础，按照建筑工程的施工进度，赵黎涛施工其他主体工程前得先完成土方工程。在未经赵黎涛同意的情况下，融钢公司不得将已承包给赵黎涛的土方工程私自另行分包给他人施工。融钢公司称，是张金祥（翔）完成的土方工程，已全部结清工程款。并提供了张金翔于2018年7月15日出具的“证明”（载明：抚松融钢供热有限公司锅炉房在施工期间，由张金翔拉山皮石回填，总费用壹拾陆万壹仟伍佰元整￥161,500.00元）、2013年7月15日出具的“收据”（载明：人民币陆万元整￥60,000.00元）、2013年11月13日40,000.00元的“收据”、2014年3月11日30,000.00元的“收据”“工商银行汇款凭证”（显示：2016年2月6日张金祥收到30,000.00元）等证据。证人张金祥出庭证实，融钢公司的欠款全部结清，共结清168,000.00元。全是用现金分多次支付的。而融钢公司提供的“工商银行汇款凭证”显示，转账支付了张金祥（山皮石款）30,000.00元，与张金祥“全是用现金支付”的证实相矛盾，故对张金祥的证言，本院不予采信；另外，赵黎涛已施工完成了大部分案涉工程，在未经其同意的情况下，融钢公司将已承包给赵黎涛的工程又分包给他人施工，不符合常理。综上，本院认为，案涉土方工程为赵黎涛施工，故赵黎涛请求融钢公司给付土方工程款137,900.00元及利息（自2015年6月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算），有事实和法律依据，本院予以支持。 关于融钢公司提出鉴定申请的问题。2020年12月16日，融钢公司向本院提出鉴定申请，要求对赵黎涛提供的“乔志彬与赵黎涛签订的协议书、收据及欠条”三份原件签订（或出具）的日期申请鉴定。本院认为，从审理查明的事实，双方提供的证据，建筑工程的施工常理等综合因素，本院可以确认案涉土方工程为赵黎涛施工。即使乔志彬与赵黎涛签订的协议书和出具的收据及欠条日期是后形成的日期，也不影响和改变土方工程为赵黎涛施工的事实，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，驳回融钢公司的鉴定申请。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条和《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条的规定，判决如下： 一、被告抚松融钢供热有限公司于判决生效之日返还原告赵黎涛质保金731,504.90元及利息（自2020年7月29日起至2020年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告抚松融钢供热有限公司于判决生效之日给付原告赵黎涛土方工程款137,900.00元及利息（自2015年6月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12,494.00元，减半收取计6,247.00元、申请保全费5,000.00元，由被告抚松融钢供热有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。 审判员  刘金军 二〇二一年一月二十日 书记员  祝子涵