黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黑01刑终43号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市双城区人民检察院。上诉人（原审被告人）董继忠，男，汉族，1982年1月24日出生于黑龙江省哈尔滨市，专科文化，哈尔滨市浩宁混凝土制造有限公司文员，户籍地哈尔滨市双城区，住所地哈尔滨市双城区。因犯抢劫罪于2010年8月11日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1000元，2013年5月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月5日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于哈尔滨市双城区看守所。上诉人（原审被告人）马超，男，汉族，1992年8月3日出生于黑龙江省哈尔滨市，小学文化，哈尔滨市浩宁混凝土制造有限公司司机，户籍地哈尔滨市双城区，住所地哈尔滨市双城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月5日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于哈尔滨市双城区看守所。原审被告人李辉，男，汉族，1969年5月13日出生于黑龙江省大庆市，初中文化，哈尔滨市浩宁石化有限公司加油员，户籍地大庆市让胡路区，住所地黑龙江省哈尔滨市双城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月5日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于哈尔滨市双城区看守所。原审被告人张廷勇，男，汉族，1960年11月9日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，哈尔滨市浩宁混凝土制造有限公司司机，住哈尔滨市双城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月7日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，2020年9月6日被取保候审。原审被告人王兴志，男，汉族，1977年1月6日出生于黑龙江省绥化市，初中文化，哈尔滨市浩宁石化有限公司加油员，住黑龙江省哈尔滨市双城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月19日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，2021年1月18日被取保候审。黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院审理哈尔滨市双城区人民检察院指控原审被告人李辉、董继忠、马超、张廷勇、王兴志犯诈骗罪一案，于2020年11月24日作出（2020）黑0113刑初140号刑事判决。李辉、张廷勇、王兴志服判，未上诉；董继忠、马超不服，提出上诉。本院于2021年1月12日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人李辉、王兴志、杨某（另案处理）系哈尔滨市浩宁石化有限公司建功加油站（以下简称浩宁建功加油站）加油员，被告人董继忠系哈尔滨市浩宁混凝土制造有限公司文某，被告人马超、张廷勇系哈尔滨市浩宁混凝土制造有限公司（以下简称浩宁混凝土公司）司机。浩宁混凝土公司车辆在浩宁建功加油站时，由加油员、司机、文某签单确认加油金额，浩宁混凝土公司财务根据票据金额按月向浩宁建功加油站付款。2018年4月至2019年11月，李辉、董继忠、杨某共谋，在浩宁混凝土公司车辆加油时，采用在票据上冒充签字、虚填加油金额的方式，将多填写的加油款变现后，李辉通过微信转账分赃。期间，李辉通过微信给董继忠转款719次共154575.88元，董继忠取得赃款的百分之五十，三人共骗取加油款309151.76元。2018年5月至2019年11月，李辉、杨某、马超共谋，用同样方式，虚填加油票据金额，李辉通过微信给马超转款129次共13250元，马超取得赃款的百分之五十，三人共骗取加油款26500元。2018年5月至2019年1月，李辉、杨某、张廷勇共谋，用同样的方式，虚填加油票据金额，李辉通过微信给张廷勇转款3060元，张廷勇取得赃款的百分之五十，三人共骗取加油款6120元。2018年11月至2019年10月，董继忠与王兴志共谋，用同样的方式，虚填加油票据金额，王兴志通过微信给董继忠转款48次共5900元，董继忠取得赃款百分之五十，共骗取加油款11800元。综上，被告人李辉的犯罪金额为341771.76元，其个人分得85442.94元；被告人董继忠的犯罪金额为320951.76元，其个人分得160475.88元；被告人马超的犯罪金额为26500元，其个人分得13250元；被告人张廷勇的犯罪金额为6120元，其个人分得3060元；被告人王兴志的犯罪金额为11800元，其个人分得5900元。上述事实，有经过原审庭审质证、确认的案件来源、到案经过、受案登记表，证人杨某、郝某、刘某、董某、孟某等人的证言，扣押清单，鉴定文书，情况说明，浩宁商混车辆加油款损失情况报告、证明及付款流程情况说明，辨认票据及样本签名，微信转账复印件、转账记录及司法鉴定意见书，被告人李辉、董继忠、马超、张廷勇、王兴志的供述及辩解等证据证实。原审法院认为，被告人李辉、董继忠、马超、张廷勇、王兴志以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒事实真相的方法，骗取钱款，其行为均构成诈骗罪。本案系共同犯罪，李辉、董继忠、王兴志系主犯，马超、张廷勇系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条之规定，认定李辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十万元；认定董继忠犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；认定马超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；认定张廷勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；认定王兴志犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。责令李辉、董继忠在第一起犯罪事实中共同退赔违法所得309151.8元；李辉、马超在第二起犯罪事实中共同退赔违法所得26500元；李辉、张廷勇在第三起犯罪事实中共同退赔违法所得6120元；董继忠、王兴志在第四起犯罪事实中共同退赔违法所得11800元。宣判后，董继忠以其系利用职务便利，侵占公司财物，其行为应构成职务侵占罪，及原判量刑过重、所处罚金过高为由，提出上诉。马超以原判量刑过重为由，提出上诉。经二审查明的事实、证据与一审判决相一致。二审审理中，马超申请撤回上诉。本院认为，上诉人董继忠、马超伙同原审被告人李辉、张廷勇、王兴志，以非法占有为目的，虚构事实，骗取财物，数额分属巨大、较大，其行为均构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。马超申请撤回上诉，符合法律规定的撤诉条件，应予准许。董继忠并无权限管理、支配浩宁混凝土公司被骗钱款，其签字系通过确认虚增加油款数额而实施诈骗犯罪的手段，并非占有公司钱款的侵占行为，故其所提犯罪行为应构成职务侵占罪的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人马超撤回上诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 宋 研审判员 李成林审判员 何富鑫（）二〇二一年一月二十一日法官助理于博洋书记员李宇杭《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。