广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终11557号上诉人（原审原告）：深圳市华之屋实业发展有限公司东莞塘厦分公司，经营场所：广东省东莞市××××××××××××、10E号。负责人：辛胜，男，1979年12月27日出生，汉族，住山东省日照市东港区×××××××××××，公民身份号码为370××××××××××××313，系该公司厂长。委托诉讼代理人：傅小亮，泰和泰（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林大田，男，1973年9月29日出生，汉族，住四川省资中县×××××××××社15号，公民身份号码为511××××××××××××695。上诉人深圳市华之屋实业发展有限公司东莞塘厦分公司（以下简称华之屋塘厦分公司）因与被上诉人林大田劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初12808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华之屋塘厦分公司向一审法院起诉请求：1.判令华之屋塘厦分公司向林大田不予支付解除劳动关系的经济补偿60500元；2.判决华之屋塘厦分公司向林大田不予支付2018年4月24日至2020年4月23日法定节假日4682元、2018年6月至10月及2019年6月至9月高温津贴900元，共计5582元；3.本案全部诉讼费用由林大田承担。一审法院判决结果：一、确认华之屋塘厦分公司与林大田自2011年3月25日起建立劳动关系；二、限华之屋塘厦分公司于判决发生法律效力之日起五日内支付林大田解除劳动关系经济补偿60500元；三、限华之屋塘厦分公司于判决发生法律效力之日起五日内支付林大田2018年4月24日至2020年4月23日法定节假日工资4682元、2018年6月至10月及2019年6月至9月高温津贴900元，共计5582元；四、驳回华之屋塘厦分公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费减半收取为5元，由华之屋塘厦分公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初12808号民事判决书。华之屋塘厦分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项；2.改判华之屋塘厦分公司无需向林大田支付解除劳动关系的经济补偿60500元；3.改判华之屋塘厦分公司无需向林大田支付2018年4月24日至2020年4月23日法定节假日工资4682元、2018年6月至10月及2019年6月至9月高温津贴900元，共计5582元；4.由林大田承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决应视为双方协商一致解除劳动合同，判决华之屋塘厦分公司向林大田支付经济补偿，属认定事实和适用法律错误。1.林大田并无证据证明华之屋塘厦分公司单方将其辞退，华之屋塘厦分公司从未以任何方式通知林大田解除劳动关系。在仲裁及一审阶段，华之屋塘厦分公司反复明确没有辞退林大田的态度。在林大田失去联系后，于2020年4月25日、4月26日、5月14日均主动与林大田联系，但林大田均不接听电话，反而在4月27日即申请劳动仲裁，在此之后也未再回来上班，没有与公司协商本案有关事宜，故应认定为林大田没有正当理由不回公司上班，属于主动辞职。2.林大田最后工作的时间是2020年4月24日，华之屋塘厦分公司一审已提交微信聊天记录、电话通话记录、申请证人出庭作证等，林大田也确认上述证据的真实性，一审判决在此情况下未对林大田最后的工作日期予以认定。而林大田主张其工作至4月23日并无任何证据予以支持。在此情况下，一审判决认定应视为双方协商一致解除劳动关系没有依据。3.根据华之屋塘厦分公司提交的证据以及林大田庭审中确认的事实，可以认定，2020年1月7日放假后，华之屋塘厦分公司因新冠疫情的影响于2020年4月才复工，并通知林大田复工，但林大田并未回来上班，直到4月19日，林大田通过微信联系公司负责人辛胜，告知在成都上班不适应，要求回来上班，辛胜同意，林大田于4月24日回来上班一天后即失去联系，林大田的主管及辛胜于4月25日通过微信、电话联系林大田，但林大田不予接听电话及回复，并于4月27日申请劳动仲裁，故应认定系林大田主动解除与华之屋塘厦分公司之间的劳动关系。二、一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，认定按照13.5个月计算经济补偿金，属适用法律错误。一审判决认定双方于2011年3月25日建立劳动关系，且未对林大田非因本人原因从原用人单位安排至华之屋塘厦分公司工作等事实进行审理认定，故不应适用前述规定。另外，暂计至2020年3月，林大田在华之屋塘厦分公司工作的年限仅为9年，一审按照13.5个月标准计算经济赔偿是错误的。三、一审判决认定林大田离职前月平均工资金额错误。一审判决在未认定双方解除劳动关系时间的情况下，认定林大田离职前月平均工资金额没有事实依据。退一步讲，即便认定林大田离职时间是2020年4月，那么计算离职前月平均工资的期间应为2019年4月至2020年3月，其离职前月平均工资应为3679.08元，即使扣除林大田未提供劳动的2020年1至3月，平均工资也仅为4905.44元。四、一审判决认定华之屋塘厦分公司未支付2018年4月24日至2020年4月23日期间法定节假日工资是错误的。1.林大田的工资结构是计件工资+生产质量奖+伙食补贴，华之屋塘厦分公司已按工资结构足额支付其每月工资，不存在拖欠克扣事实。林大田也从未就工资发放数额提出过异议。华之屋塘厦分公司在仲裁过程中结清了林大田2019年12月至2020年1月6日的出勤工资4113元，林大田也从未提出过任何异议。2.华之屋塘厦分公司实行不定时工作制，且按国家规定的法定节假日对林大田进行放假，林大田对此也是确认的。3.林大田主张的2019年4月23日之前的法定节假日工资已超过仲裁申请时效，故一审判决支付2019年4月23日之前的法定节假日工资没有事实和法律依据。4.一审判决以林大田离职前月平均工资5137元计算该部分工资属认定事实错误。五、一审判决认定华之屋塘厦分公司应向林大田支付2018年6至10月、2019年6至9月的高温津贴1350元，属认定事实错误。1.林大田的工作地点是工厂二楼的油漆车间，属室内作业，该车间内安装有水帘柜除尘降温，且林大田一审时已确认并非高温作业，故华之屋塘厦分公司无需支付高温作业津贴。2.林大田主张的2018年6至10月的高温津贴超出仲裁申请时效。3.林大田在领取报酬时从未对高温津贴提出过异议。林大田未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对华之屋塘厦分公司的上诉意见，本案二审分析如下：首先，本案中双方对林大田的离职原因各持己见，但均未能就各自主张的事实充分举证，故一审判决认定应视为双方协商一致解除劳动合同，并据此判决华之屋塘厦分公司应向林大田支付解除劳动合同的经济补偿金并无不当。其次，华之屋塘厦分公司主张应将林大田因疫情原因未提供劳动的2020年1至3月工资数额纳入离职前月平均工资的计算范畴缺乏依据，本院不予采纳。一审判决对林大田离职前月平均工资的认定并无不当，本院予以确认。在本案仲裁阶段，林大田主张其于2006年10月29日入职担任打磨工，华之屋塘厦分公司予以确认，故一审判决认定应按13.5个月计算案涉经济补偿金亦无不妥。另外，华之屋塘厦分公司未支付林大田2018年4月24日至2020年4月23日法定节假日工资，故一审判决其应向林大田支付该部分工资正确。同时，华之屋塘厦分公司亦未能充分举证证明林大田的工作场所达到无需支付高温津贴的条件，故一审判决华之屋塘厦分公司支付该部分津贴亦无不当。华之屋塘厦分公司主张林大田的前述部分诉请超出申请仲裁时效应不予支持，依据不充分，一审法院未予采纳并无不当。综上，华之屋塘厦分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由华之屋塘厦分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二一年一月二十一日书记员  陈奕霖附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。