山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3734号上诉人（原审被告）：李思东，男，1971年10月28日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：孙强，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李贵友，男，1955年12月24日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：侯志然，山东鼎赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱晓琳，女，1974年3月18日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：白雪、贾文慧，山东文瀚（青岛）律师事务所律师。上诉人李思东因与被上诉人李贵友、朱晓琳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2020)鲁0402民初2838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李思东上诉请求：1.撤销枣庄市市中区人民法院（2020)鲁0402民初2838号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由李贵友、朱晓琳承担。事实和理由：1.一审法院认定李思东是雇主，朱晓琳是中间介绍人错误。首先，从一审查明的事实来看，李贵友认可长期受雇于朱晓琳，有时跟着朱晓琳一起干活，有时被朱晓琳安排到其他工地干活，其接受的是朱晓琳的安排与管理，工资由朱晓琳直接发放。足以认定李贵友与朱晓琳形成雇佣关系。其次，若朱晓琳是中间介绍人，李贵友的工资应由李贵友与李思东直接协商确定，而没必要经过朱晓琳，朱晓琳既不应当收取李贵友等人的工资，也无权决定李贵友等人的工资发放。本案中，朱晓琳按照工人干活的天数向工人结算工资，朱晓琳在每人每天扣除20元后将工资发放给2名工人，其身份并非仅仅是中间介绍人，实际上朱晓琳的提成与工人的工资是密不可分的，而且朱晓琳每天都需要对干活的人数及天数进行确认，并与李思东进行对账结算，这显然超过了中介人的范畴。再次，李贵友长期从事建筑零活、装饰装修等工作，有一定的工作经验，因其疏忽大意从脚手架摔伤，其自身也存在不可推卸的责任，依照《侵权责任法》第三十五条之规定，应当自行承担一部分损失。而一审法院判决由李思东承担全部赔偿责任，显属不当。2.伤残鉴定标准适用错误。本案属提供劳务受害纠纷案件，依照法律规定李贵友的伤残鉴定标准应当适用《人体损伤致残程度分级》而非《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》。在《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》适用范围中也明确规定：本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。很显然，李贵友的伤不属于该标准的调整范围，况且，李贵友在计算相应赔偿标准时参照的是人身损害赔偿标准而并非工伤赔偿标准。故此份鉴定书适用标准错误。一审中李思东已就此问题向一审法院提出，并请求安排重新鉴定，但并未获得一审法院同意，请求二审法院予以纠正。3.李思东与朱晓琳之间应为承揽关系，李贵友与朱晓琳之间应为雇佣关系。李贵友在诉状和庭审中，均坚称李思东将工程转包给朱晓琳施工，李贵友在受雇于朱晓琳时受伤，应将李贵友陈述作为查明案件事实的主要证据予以采信。一审中，当事人提供的证据可以证明，李思东承包了银狐广场的部分装修工程，并将其中的部分砸墙工作交给朱晓琳施工，朱晓琳安排李贵友、黄仓晋到场施工，朱晓琳是以完成砸墙这一工作成果向李思东负责，李思东并不参与完成工作的过程，李思东只是与朱晓琳之间进行结算，而不直接向李贵友发放报酬。另外，李思东与朱晓琳的微信聊天可以证实，双方的结算款项既包括人工费，也包括水泥、沙等材料费。因此，李思东与朱晓琳应为承揽关系。4.一审法院漏列必要共同诉讼人，程序违法。涉案银狐广场的发包人应当作为必要共同诉讼人承担连带责任。一审中，朱晓琳向法庭提出应当追加发包人为本案被告参加诉讼，但一审法院未予追加，不仅违反了程序，客观上也损害了李贵友的利益。李贵友辩称，1.追加发包方为被告，一审时法院未予采纳。2.雇主认定为李思东，李贵友不提异议。3.李贵友工作中由于脚手架歪倒导致摔伤，主要源于脚手架的质量不合格造成，李贵友没有过错。4.鉴定是在一审法院支持下鉴定的，鉴定机构咨询法庭后作出的鉴定意见，程序、实体、依据均合法，李贵友是受害者，要求二审法院依法判决。朱晓琳辩称，1.朱晓琳与李贵友并非雇佣关系，系中间介绍人与被介绍人的关系。2.朱晓琳之所以代为领取李贵友的工资，是因为李贵友与李思东不熟悉，朱晓琳代为领取并扣取中间介绍费用。3.朱晓琳与李思东并不成立承揽合同关系。4.李思东也并未将涉案工程的砸墙工程转交给朱晓琳，李思东无任何证据证明。李贵友向一审法院起诉请求：1.判令李思东、朱晓琳连带赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助金、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害赔偿金共计291222.38元；2.案件受理费由李思东、朱晓琳承担。一审法院认定事实:李思东承包了市中区胜利西路银狐广场零星工程。经朱晓琳介绍，李贵友爱雇于李思东负责砸墙。2019年11月18日，李贵友在受雇佣期间干活时，脚手架倾倒，李贵友被摔伤。李贵友受伤后，住枣庄矿业集团枣庄医院住院治疗14天。李贵友受伤后，李思东垫付医疗费11299元。经山东金剑司法鉴定中心鉴定，李贵友构成九级伤残，住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理46-76日，营养期限建议为60-90日，后续治疗费用仅需8000-10000元，二次手术误工期限建议为30-50日，建议1人护理20-30日，营养期限建议为20-30日。另查明，朱晓琳介绍给李思东的2名工人，工资由李思东发放给朱晓琳，朱晓琳在每人每天扣除20元后其余发放给2名工人。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。该案中，李贵友受雇于李思东从事雇佣工作，该院对这一事实予以确认。李贵友在从事雇佣工作时身体遭受伤害，作为雇主李思东应当承担赔偿责任。关于朱晓琳在本案中应当承担民事责任的问题，庭审查明，朱晓琳与李贵友之间不存在雇佣关系，与李贵友形成雇主和雇员关系的是李思东，朱晓琳在双方之间仅起中介作用。因此，朱晓琳对李贵友的伤害不承担赔偿责任，关于赔偿范围，结合李贵友的诉讼请求和双方的举证、质证情况，该院作如下认定：1.医疗费，李贵友花费72363.22元，扣除李思东垫付的11299元，其余61064.22元，该院予以支持；2.后续治疗费9000元，该院予以支持；3.残疾赔偿金，该院予以支持135452.8元（42329元*16年*0.2）；4.住院伙食补助费420元，该院予以支持；5.关于误工费，因李贵友提供证据不足，该院酌情支持33399.36元（115.97元/天*288/天）。6.护理费12640.72元，该院予以支持；7.营养费3000元，该院予以支持；8.交通费600元，该院酌情支持140元（10元/每天*住院时间14天）；9.鉴定费2800元，该院予以支持；10.精神损害抚慰金3000元，该院酌情支持2000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任》第十六条、第二十二条之规定，判决：一、李思东于该判决生效后十日内一次性给付李贵友医疗费61064.22元、后续治疗费9000元、残疾赔偿金135452.8元、住院伙食补助费420元、误工费33399.36元、护理费12640.72元、营养费3000元、交通费140元、鉴定费2800元、精神损害抚慰金2000元；二、驳回李贵友对朱晓琳的诉讼请求和其余的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1650元，由李思东负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，李贵友根据李思东的指示提供劳务并接受其管理，其劳务成果也由李思东享有，李贵友与李思东形成事实上的劳务关系，李贵友在提供劳务过程中受到损害，作为接受劳务的李思东应承担赔偿责任。李思东主张不存在劳务关系和不承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。李思东未能提供证据证明李贵友与朱晓琳在本案中存在雇佣关系，也未能提供证据证明其与朱晓琳存在承揽关系，其主张的法律关系不能成立，本院不予支持。李思东未能提供证据证明鉴定意见在程序、实体、依据方面存在违法之处，其主张伤残鉴定标准适用错误的理由不能成立，本院不予支持。李贵友提供劳务时因脚手架歪倒导致摔伤，且李思东未能提供证据证明李贵友对自身伤害存在过错，李思东主张李贵友对其自身摔伤存在过错并自担部分责任的理由不能成立，本院不予支持。因涉案的砸墙工作并非需要相应资质，涉案银狐广场的发包人并非必要共同诉讼人，原审法院未予追加涉案银狐广场的发包人为本案被告，并无不当。李思东主张原审法院漏列必要共同诉讼人和程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，李思东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人李思东负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二一年一月二十二日书记员  赵 丽