河南省西峡县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1323民初404号原告：西峡县鸿兴建设工程有限责任公司，统一社会信用代码：914113237457663261，住所地：西峡县世纪大道西段999号（五里桥镇白河湾村312国道东侧）。法定代表人：赵强，公司董事长。委托诉讼代理人：刘兵，河南宇洋律师事务所律师，执业证号：14113201110287139，特别授权代理。被告：夏红卫（伟），男，生于1966年1月13日，汉族，户籍地西峡县，现住西峡县城区。委托诉讼代理人：庞乾三，河南宇洋律师事务所律师，执业证号：14113200910981837，特别授权代理。第三人：河南省西峡县房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：91411323176482816F，住所地：西峡县世纪大道西段999号（五里桥镇白河湾村312国道东侧）。法定代表人：赵强，公司董事长。委托诉讼代理人：刘兵，河南宇洋律师事务所律师，执业证号：14113201110287139，特别授权代理。原告西峡县鸿兴建设工程有限责任公司（以下简称“鸿兴公司”）诉被告夏红卫、第三人河南省西峡县房地产开发有限责任公司（以下简称“房地产公司”）劳动争议纠纷一案,本院于2020年3月24日受理后，依法适用普通程序，于2020年5月7日第一次公开开庭进行了审理，原告鸿兴公司的委托诉讼代理人刘兵、被告夏红卫及其委托诉讼代理人庞乾三和第三人房地产公司的委托诉讼代理人刘兵到庭参加诉讼。第一次庭审后因被告夏红卫申请笔迹鉴定，本案中止审理。后恢复诉讼，并于2020年12月10日第二次公开开庭进行了审理，原告鸿兴公司的委托诉讼代理人刘兵、被告夏红卫及其委托诉讼代理人庞乾三和第三人房地产公司的委托诉讼代理人刘兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿兴建筑公司向本院提出诉讼请求:请求撤销西峡县劳动人事争议仲裁委员会“西劳人仲案字〔2019〕148号”仲裁裁决书，并确认原、被告之间存在劳动关系。事实与理由:2007年，原告为被告办理了招工手续，后陆续为被告办理了养老、医疗保险、建造师证等手续至今,被告根据原告安排进行相关项目建设，并接受原告管理，双方存在劳动关系的事实客观存在。西峡县劳动人事争议仲裁委员会“西劳人仲案字〔2019〕148号”仲裁裁决书裁决双方不存在劳动关系错误。为此原告现起诉至法院请求解决该争议。被告夏红卫辩称，1.夏红卫与原告鸿兴公司和第三人房地产公司均没有办理任何的劳动关系手续；2.夏红卫的养老保险金现在有两个缴纳处，一是鸿兴公司，二是封湾村渠南组的农村养老及医疗保险。其中以鸿兴公司名义缴纳的部分系在夏红卫不知情的情况下，扣取应支付夏红卫的工程款缴纳；3.夏红卫借第三人房地产公司的名义缴纳住房公积金，费用也是由夏红卫个人承担的；4.夏红卫从来没有在原告鸿兴公司和第三人房地产公司上过一天班，也未从这两个公司领取任何的工资福利，也从未接受过这两个公司的劳动人事管理。夏红卫的建造师资格证书上面显示有鸿兴公司的名字，是因为按照国家对建造师执业资格证书管理办法的强制性要求，这个证必须挂靠一家建筑公司，以便于后期的管理和培训，不能以此认定双方存在劳动关系。夏红卫的资格证书是2003年考取的，当时按照建筑法规定经过五年的过渡期，每个施工企业资质与有执业资格证书的人员相配套，一个二级资质的施工企业不能低于7个建造师，在这种情况下，第三人房地产公司让夏红卫挂靠在房地产公司，但至今也未按约定的每年六万元向夏红卫支付使用费，后期的培训费及学习费用也全部是由夏红卫个人支付的。综上，原告与被告及第三人均不存在劳动关系，恳请法院维持劳动仲裁裁决书。第三人房地产公司述称，1.第三人房地产公司和被告夏红卫不存在劳动关系，夏红卫与原告鸿兴公司存在劳动关系，请法院依法判决。2.原告鸿兴公司与第三人房地产公司是关联公司，是一个合作公司，房地产公司是开发公司的资质，鸿兴公司是建筑公司的资质，在房地产开发中存在业务合作关系，法定代表人相同，但不存在人格混同，各自人员、财务及办公场所均独立。因为是关联公司，在社保部门办理住房公积金时，经过协调鸿兴公司与房地产公司共同开设了一个账户，故以房地产公司的名义为被告夏红卫缴纳住房公积金。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告鸿兴公司的经营范围是：房屋建筑、建筑防水、土石方工程、水电暖安装、建材购销;起重设备安装工程专业承包叁级;房屋租赁(以上范围涉及审批的凭许可证核定经营)，住所:西峡县世纪大道西段999号(五里桥镇白河湾村312国道东侧。第三人房地产公司的经营范围是：房地产开发、水暖安装、建材购销、房屋销售、房屋租赁，住所:西峡县世纪大道××（五里桥镇××村××国道东侧)。两家公司有相同住所地、法定代表人、主要股东和工作人员,存在关联关系。被告夏红卫2005年9月19日取得助理工程师职称，显示工作单位为鸿兴公司；其并持有二级建造师注册证书，证书上聘用企业显示为鸿兴公司。2007年12月,鸿兴公司为夏红卫办理了招工手续,2008年12月为夏红卫办理了工资转正定级手续,并自2008年8月起,为夏红卫缴纳了养老保险费、医疗保险费等社会保险费；2008年3月起（实则补缴自2008年1月）以房地产公司账户为夏红卫缴纳住房公积金,以上社会保险费和住房公积金单位缴纳部分和个人缴纳部分,均由鸿兴公司从夏红卫的应付工程款中定期扣除缴纳至社会保险经办机构和住房公积金管理机构。2010年至2014年夏红卫户籍所在地桥镇××渠南组为夏红卫缴纳四年的农村居民社会养老保险费。庭审中被告夏红卫称社会保险费自2019年7月开始停缴。自2008年11月起,夏红卫以鸿兴公司建筑资质从事建设工程承揽,施工了以下工程项目：稻香苑项目1#、2#、3#楼及地下室工程；东城一品13#、16#楼盘及水悦龙湾、凤凰城地下室人防工程；帝景天城主力店项目等。施工期间，夏红卫多次从鸿兴公司支取现金；鸿兴公司下发过多份文件，通报在建工程质量、安全检查情况，包括夏红卫项目部；南阳市建筑业协会下发文件关于表彰2016年度南阳市先进建筑企业和先进个人，先进企业包括本案原告鸿兴公司，南阳市建筑企业优秀项目经理名单包括夏红卫（27、夏红卫西峡县鸿兴建设工程有限责任公司）；鸿兴公司还向夏红卫发放过工衣、取暖费等福利。另查，1.庭审中，原告鸿兴公司提供2008年元月1日其与被告夏红卫签订的劳动合同书，用以证实夏红卫与鸿兴公司之间存在劳动关系。夏红卫不认可合同书尾部“夏红伟”签名系其本人所签并申请笔迹鉴定，经本院委托西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为上述签名与夏红卫提供的样本不是同一人书写。夏红卫支付鉴定费1200元。原告鸿兴公司还提交四张加盖房地产公司印章和西峡县人事劳动局企业工资专用章的企业单位工资变动审批表，日期自2010年8月16日至2015年3月13日，主要涉及2010年元月开始夏红卫的增资。之前夏红卫的工资定级审批表单位意见栏加盖的是鸿兴公司的印章。对此夏红卫在庭审质证时提出异议，辩称没有见过审批表，加盖两个单位的印章出现矛盾，并且对西峡县人事劳动局的印章存疑。经本院到西峡县人事劳动和社会保障局调查核实，因盖章时间为2007年，时间久远，两枚印章现在均不再使用，且已经交由相关部门销毁，无法获取两枚印章的原件，刻章单位也没有留存两枚印章的备案记录，没有比对样本，导致无法启动印章的鉴定程序。对其异议夏红卫也未能提供相反证据足以反驳。2.2019年4月3日，夏红卫向第三人房地产公司递交手写的内退申请书，主要内容如下：“我叫夏红卫，今年五十三岁，身份证号。招进公司以来，长期在一线搞施工工作，作息生活不规律，累积下高血压、××。该下本身工作能力不强，××因素，现不能胜任一线施工工作。望领导们百忙中抽空商议，按公司内部内退规定准许我内退”。庭审中，法庭询问夏红卫：“你是否认可你是房地产公司的内退工？”，夏红卫答：“在没有劳动仲裁争议案之前，我到哪儿都说自己是房地产开发公司的职工，从劳动争议仲裁庭审中，通过庭审了解到我与房地产公司、鸿兴公司之间都不存在劳动关系”。3.2019年11月11日，夏红卫以房地产公司和鸿兴公司为被申请人向西峡县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与房地产公司和鸿兴公司之间均不存在劳动关系。西峡县劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2020年1月6日作出西劳人仲案字〔2019〕148号仲裁裁决书，主要内容为：申请人夏红卫与被申请人房地产公司之间不存在劳动关系；申请人夏红卫与被申请人鸿兴公司之间不存在劳动关系。该仲裁裁决书于2020年1月6日送达夏红卫，于2020年1月7日送达房地产公司和鸿兴公司。后鸿兴公司不服该仲裁裁决，依法提起本案之诉。4.夏红卫与鸿兴公司因建设工程合同纠纷，在本院涉诉有其他案件正在审理过程中，夏红卫提供的经质证过的证据其中有夏红卫与鸿兴公司签订的《内部经营管理责任协议书》，其中甲乙双方权利和义务约定：乙方（夏红卫）担任项目部负责人，经营性质为企业内部承包管理，独立核算，自负盈亏。承包期间，乙方实行经济独立核算，按照相关财务制度，照章纳税，做到账目清晰。乙方施工期间，自己安排施工人员、原材料购买、资金筹措。工程竣工结算后，扣除应提交的税费后，债权属乙方所有。本院认为,2005年5月原劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)文件规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，同时规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。根据上述规定，认定劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否适格、是否有书面劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等来综合判断。本案中，虽然原告提供的劳动合同书经鉴定非夏红卫本人签名，但夏红卫认可其当初是通过正式的招工手续进入房地产公司工作；夏红卫的住房公积金是以房地产公司的账户缴纳；夏红卫的内退申请也是向房地产公司提出，结合庭审中夏红卫自述“在没有劳动仲裁争议案之前，我到哪儿都说自己是房地产公司的职工”，故第三人房地产公司应当作为夏红卫的用工单位并承担相应的责任，而不能以夏红卫仲裁请求确认其与房地产公司不存在劳动关系，房地产公司答辩认可其与夏红卫不存在劳动关系，就据此认定二者之间不存在劳动关系。关于夏红卫与鸿兴公司之间是否存在劳动关系，因鸿兴公司与房地产公司存在关联关系，在夏红卫的用工关系上二者实际存在着人员混同使用的情形，房地产公司因未履行告知手续，导致夏红卫不知道其是鸿兴公司的职工，这是其一；其二，鸿兴公司为夏红卫办理的招工手续和工资转正定级手续,并自2008年8月起为夏红卫缴纳了养老保险费、医疗保险费等社会保险费；鸿兴公司给夏红卫设置有办公室，虽然没有日常考勤，但这只是在建筑行业对项目经理一种比较宽松的管理模式；夏红卫的建造师资格证书登记单位是鸿兴公司并由鸿兴公司在使用，其在工作过程中获得的荣誉也是以鸿兴公司的名义申报的，假如夏红卫是一个独立的项目经理，就不存在给其颁发荣誉的情形，上述均可以证实夏红卫接受鸿兴公司的管理；第三，双方争议较大的是鸿兴公司没有向夏红卫支付劳动报酬的问题，表面上鸿兴公司没有定期以月或年为单位向夏红卫支付劳动报酬，但夏红卫自2008年11月起就固定的、连续性的以鸿兴公司的建筑资质从事建设工程承揽，其身份是鸿兴公司项目经理，而没有以其他公司的名义承揽工程，报酬双方都默认通过利润的形式来体现，特别对夏红卫来说，以这种方式计算工资报酬可能更为有利，夏红卫也更有积极性地开展工程承揽业务。故这应视为建筑行业一种特殊的工资发放形式，而不应认定为鸿兴公司未向夏红卫支付劳动报酬。另外鸿兴公司不定期向夏红卫发放工衣、取暖费等福利，也是劳动报酬的组成部分；第四，夏红卫与鸿兴公司之间还存在有其他建设工程合同纠纷，在案件的审理过程中夏红卫提供了其与鸿兴公司签订的《内部经营管理责任协议书》，该协议书由双方共同签字、盖章，并载明夏红卫担任项目部负责人，经营性质为企业内部承包管理，可以认定夏红卫的身份是鸿兴公司职工。综上，夏红卫与鸿兴公司之间符合劳动关系的实质要件，故可以认定夏红卫与鸿兴公司之间存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）文件第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回夏红卫确认与原告西峡县鸿兴建设工程有限责任公司和第三人河南省西峡县房地产开发有限责任公司均不存在事实劳动关系的请求。如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数另加六份提出副本，按《上诉程序告知书》的要求，上诉于南阳市中级人民法院。审判长 李 克审判员 杨 丽审判员 胡兴伟二〇二一年一月十九日书记员 涂八一附：《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)文件一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百六十四条：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。