湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鄂96刑终3号 原公诉机关湖北省仙桃市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李笑，男，1991年3月8日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月14日被羁押，次日被仙桃市公安局刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。 指定辩护人陈珊，湖北龙田律师事务所律师。 湖北省仙桃市人民法院审理湖北省仙桃市人民检察院以鄂仙检一部刑诉〔2020〕497号起诉书指控原审被告人李笑犯诈骗罪一案，于2020年12月16日作出（2020）鄂9004刑初535号刑事判决。次日宣判后，李笑于同日提出上诉。本院于2021年1月4日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2020年3月21日，李笑见梁某在微信朋友圈发布买卖防疫物资信息，便主动联系梁某，称有本地口罩打片机出售，并将梁某带至其表哥潘某家中查看潘某的口罩打片机，骗取了梁某的信任。梁某通过手机拍摄了视频、照片，并发布到微信朋友圈。李某通过微信朋友圈看到梁某发布的信息后，通过梁某找李笑购买口罩打片机。李笑骗取李某货款33万元，给梁某1万元。李笑收到货款后，谎称机器已到仙桃，正在安装调试。因梁某、李某等人不停催促要货，同月24日，李笑通过张某1联系魏某，以10.5万元的价格购买了严某2（魏某姐夫）厂里一台废旧口罩打片机，其中转给张某15万元，魏某5.5万元，并让人将机器送到李某处，李某拒收，后该机器返还严某2，严某2父亲严某1以10万元价格卖给胡某。 2020年3月23日，李笑通过梁某介绍联系到需要购买口罩打片机的柳某，谎称有该机器出售，骗取柳某货款37万元，李笑给梁某1万元。 李笑将上述赃款用于充值到“Hello语音”网络聊天交友平台购买钻石打赏好友主播等挥霍一空。 李笑于2020年5月14日被公安机关抓获。李笑家属于2020年11月26日退赔被害人柳某5万元。 原审认定上述事实的证据有： 1.仙桃市公安局刑事警察支队出具的到案经过，证实李笑于2020年5月14日被抓获。 2.被害人柳某的陈述证实，2020年3月22日至23日柳某通过梁某向李笑共计转款37万元购买口罩机后李笑不提供机器，电话关机找不到人，具体过程和梁某证言一致。 3.被害人李某的陈述证实，2020年3月22日李某通过梁某向李笑共计转款33万元购买口罩机，具体经过与梁某证言一致，同时证实3月25日李笑让人送了台旧机器到天门，根本无法生产，被李某拒收。 4.证人梁某的证言证实，今年春节期间，李笑和梁某在微信上聊天称有路子能搞到“口罩打片机”，报价31万元一台，并发了“口罩打片机”的视频和照片，梁某和李笑商量说既然有路子，就先把视频、照片发到朋友圈，如果有人要机器再找李笑买。3月22号李某给梁某打电话说要一台，并将31万元转到了梁某的农行卡上，梁某电话联系李笑，李笑称口罩机涨价到33万，梁某再次联系李某告知涨价的事情后，梁某将31万元转给了李笑银行卡上，李笑当面通过微信给一个人转了约5万元订机器。后李某转款2万元到梁某，梁某留了1万元，通过微信转给李笑1万元。李笑称今天预定估计23号下午5-6点钟可以收到货。到了24号中午，经过李某、梁某的多次催促，李笑让梁某将李某的电话和送货地址发给他，称把机器调试好后直接安排人送到天门。24号下午4-5点，李笑的电话关机，找不到人。同月23日柳某联系梁某要机器，梁某问李笑价格，李笑报价37万，柳某通过梁某和李笑商量先交10万元定金预定，李笑同意后，柳某通过支付宝分两次共计转款10万元给李笑，李笑转给柳某1万元作为好处费。24日中午，柳某通过亲戚柳某1银行卡转款20万元给梁某，梁某转给李笑，通过支付宝转款7万元给李笑，支付了尾款，到下午4-5点，李笑联系不上了。25日晚上，李笑安排人送了机器到天门，后被公安机关扣押。 5.证人张某1的证言证实，2020年3月24日下午李笑联系张某1问有没有路子找到本地的口罩打片机，哪怕旧点都不要紧。张某1先是联系到一台旧的机器，价格7万元，李笑通过支付宝转给张某15万元，经调试发现机器不能运转，厂家见这么破的机器都要，感觉有点不对劲，就说不卖了，怕出事。后张某1联系魏某帮忙找机器，李笑通过支付宝转款5.5万元给魏某买了台破机器，魏某安排人把机器送到了天门，车子连人一起都被扣了。 6.证人魏某的证言证实，2020年3月24日下午张某1联系魏某，称有没有那种蛮差蛮老的便宜机器，张的朋友要，用来填数。25日下午张转款3万元给魏某，让魏某帮忙弄一台报废机，并称随便是个什么都行，只要便宜，权当卖废铁的，只要外观上看出是个机器就行。后魏某将其姐夫家的破旧报废打片机拍了小视频给张某1，张同意后，以5.5万元的价格成交，张某1让一个叫李笑的人给魏某转了5.5万元，并发了个坐标和一个电话号码，让魏某安排人送过去。3月26日凌晨，帮其送货的司机给魏某打电话称连人带车被天门市麻洋派出所扣押了。后口罩机被退回，魏某姐夫将机器卖给了他人。 7.证人严某2、严某1的证言证实，2020年3月24日下午，魏某联系严某2称有个朋友要报废的打片机，严某2给了魏某厂里一台2010年购买使用后被淘汰的报废机器，魏某卖给谁、卖多少钱，严某2均不清楚，26日凌晨，该台机器无缘无故被拖运回来，后机器被严某2父亲严某1以10万元卖给了胡某。 8.证人胡某的证言证实，2020年3月的一天，胡某在严某1的厂里以10万元买了一台破旧的N95打片机，当时不能正常生产。 9.李笑的供述与辩解证实，2020年3月中旬，李笑见口罩机有利可图，刚好表哥潘某家买了一台打片机，便到表哥潘某家里拍了些口罩打片机的视频和照片，通过微信联系梁某，称其可以弄到口罩机，32万一台，梁某知晓后和李笑一起到李笑表哥家里去看了口罩机，李笑称弄到的口罩机和此机器差不多，梁某见了机器后于2020年3月22日通过手机银行向李笑转账31万元，微信转款1万元，李笑于次日通过微信转款1万元给梁某作为介绍客户买机器的好处费。同年3月23日，梁某称给李笑又介绍个客户要打片机，李笑报价37万元，同日一个叫“阳某”的人通过支付宝给李笑转款10万元，次日梁某通过手机银行转款20万元，“阳某”通过支付宝转款7万元。李笑将上述款项用于充值“Hello语音”平台购买钻石打赏好友主播、购买苹果手机等。在梁某等人多次催要机器后，李笑联系张某1让张想法子搞台打片机，只要能运转就行。李笑分两次转款10.5万元给张某1，并把之前跟梁某联系的手机关机，后张某1按李笑的要求送了台破铜烂铁的旧机器到天门时被天门的公安部门抓获。 10.扣押清单证实，梁某退赃2万元、魏某退赃5.5万元，张某1退赃5万元均被扣押。 11.李笑支付宝账号信息及交易明细，微信账号及交易明细、微信聊天截图、银行卡交易明细，证实涉案诈骗款的交易情况； 12.微信账单、支付宝账单截图证实，涉案赃款去向。 13.李笑及证人梁某、被害人柳某、李某的户籍信息证实上述人员的身份情况。 原审法院认为，李笑以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取被害人李某、柳某共计70万元，数额特别巨大，构成诈骗罪。原公诉机关的指控成立。李笑家属积极赔偿被害人柳某部分损失5万元，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款之规定，判决：一、李笑犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月14日起至2031年5月13日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。二、对扣押在案的赃款12.5万元，发还被害人李某11.5万元、柳某1万元。三、责令李笑继续退赔被害人李某21.5万元、被害人柳某31万元。 李笑上诉提出，原审认定的第一笔事实属于合同履行中的民事纠纷，认定的第二笔事实应定性为合同诈骗。 其辩护人的辩护意见同上。 二审审理查明，原审法院认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人李笑及其辩护人未向本院提交新的证据。 关于上诉人李笑及其辩护人提出原审认定的第一笔事实属于合同履行中的民事纠纷，认定的第二笔事实应定性为合同诈骗的上诉理由和辩护意见。经查，原审认定李笑诈骗被害人李某33万元的事实，有证人梁某、张某1的证言，被害人李某的陈述，李笑的供述等证据证实，事实清楚，证据确实、充分。李笑采用虚构事实的手段骗取梁某的信任，后李某通过梁某向李笑转款33万元予以购买，李某系因李笑隐瞒真相、虚构事实的行为，陷于李笑持有口罩打片机出售的错误认识而处分了自己的财产33万元，至此，本案诈骗行为已终了既遂。李笑收到款后联系张某1等人购买破旧口罩打片机充数的行为实质上是为了掩盖自己的犯罪行为，李笑对该笔口罩打片机货款33万元非法占有的目的明确，其行为构成诈骗罪。原审认定李笑诈骗被害人柳某37万元的事实，有证人梁某的证言、被害人柳某的陈述、李笑的供述等证据证实，事实清楚，证据确实、充分。因李笑的欺骗行为，柳某通过梁某转款37万元向李笑购买口罩打片机，李笑在收到款项后没有任何履行行为，李笑对该37万元非法占有的目的明确，整个事件中也没有涉及到合同的签订与履行，故应以诈骗罪定性。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审认定上诉人李笑犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二一年一月十九日 法官助理朱凯 书记员马程