贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终3457号 上诉人(原审被告):贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿,地址贵州省荔波县。 负责人:林某新,系该公司总经理。 委托诉讼代理人:耿军,贵州匡大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张某林,男,1964年12月21日出生,汉族,住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人:童燕,贵州瀛黔律师事务所律师。 上诉人贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿(以下简称“安匀煤矿”)因与被上诉人张某林工伤保险待遇纠纷一案,不服贵州省荔波县人民法院所作的(2020)黔2722民初1335号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人安匀煤矿上诉请求:1、依法撤销贵州省荔波县人民法院作出的(2020)黔2722民初1335号民事判决;2、依法改判上诉人支付被上诉人237,561.76元;双方劳动关系继续存续,上诉人按月向被上诉人支付伤残津贴及护理费用;3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由:1、被上诉人被鉴定为工伤二级,根据《工伤保险条例》规定,应当保留劳动关系,退出工作岗位。一审法院判令解除劳动关系并一次性支付被上诉人伤残津贴及生活护理费用明显错误《工伤保险条例》第三十五条规定:职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为27个月的本人工资,二级伤残为25个月的本人工资,三级伤残为23个月的本人工资,四级伤残为21个月的本人工资。(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额。(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,按照国家规定享受基本养老保险待遇,基本养老保险待遇低于伤残津贴的由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数,缴纳基本医疗保险费。根据工饬保险条例规定,被上诉人应当与上诉人保留劳动关系,退出工作岗位并按月领取伤残津贴及生活护理费用。一审法院判令解除劳动关系错误。 一审法院判决确认上诉人与被上诉人解除劳动关系,且认为被上诉人自愿申请解除劳动关系不违反法律规定与相关规定不符根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发（2013）34号）十三规定:由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付,不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。其次,根据《贵州省关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》第七条:经劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工,应按月享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇,直至丧失领取条件为止。经农民工本人申请,自愿提出一次性结算工伤保险长期待遇的,应与用人单位解除或终止劳动关系,与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议,领取一次性长期待遇费用后中止待遇领取关系。同时,“该意见第八条规定:一至四级伤残职工领取一次性工伤保险待遇的标准,以受伤时统筹地区上年度职工月平均工资为基数,按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算。一级不超过16年（含16年）,二级为14年,三级为12年,四级为10年。一次性领取工伤保险长期待遇的伤残职工,其生活自理障碍费用及其他待遇费用不再另行计发。一审法院在裁判时,既判决支持被上诉人领取一次性待遇,又支持生活自理障碍费用及其他待遇显然错误。3、一审法院按贵州省目前平均年龄71.1岁计算原告一次性伤残津贴及生活护理费用、坐便轮椅、防褥疮床垫等费用无法律依据,该案在荔波县裁决时,被上诉人领取伤残津贴及生活护理费的期限为:从伤残等级鉴定之日起的次月,至法定中止条件出现时止较为客观公正,而一审法院按贵州省平均年龄计算被上诉人领取待遇期限并无任何法律依据,实在令人难以信服。 综上,一审法院认定事实清楚,但适用法律存在错误,依法应予以改判,支持上诉人的诉讼请求。为了维护法律的尊严及上诉人自身合法权益,特上诉至贵院,请求依法裁判。 被上诉人张某林辩称：被答辩人认为一审法院判令被答辩人一次性支付工伤待遇错误的理由不能成立,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,被答辩人上诉理由不能成立,应依法驳回被答辩人的上诉请求,维持一审判决。 原审原告张某林的诉讼请求:1、判决解除原告与被告之间的劳动关系,被告向原告支付8,000元经济补偿金;2、判决被告一次性支付原告二级伤残各项工伤待遇共计3,103,628.16元[其中医疗费74,336.16元(70,606元+庭审中增加的医疗费3730.16元)、一次性伤残补助金200,000元、停工留薪期工资96,000元、停工留薪期内护理费44,260元、住院期间伙食补助费4862元、伤残津贴1,632,000元、生活护理费768,000元、座便轮椅6500元、防褥疮坐(靠)垫9000元、防褥疮床垫20,100元、成人尿裤240,000元、生活护理用品2850元、交通住宿费5000元、鉴定费720元]。 一审法院审理查明:2018年4月15日,被告安匀煤矿与原告张某林签订《劳动合同书》,约定原告到被告处从事井下掘进工作,被告根据原告的工作岗位,实行适宜的工资计算方式,合同期限为2018年3月28日至2019年2月1日。2018年10月3日,原告在井下作业时不幸被垮塌的顶板砸伤。原告受伤后,在荔波县中医院、贵州华夏骨科医院、瓮安县中医院住院治疗共计221天。2018年12月31日,黔南州人力资源和社会保障局作出黔南州人社工认字[2018]11049号工伤认定决定书,认定原告本次受伤为工伤。2019年12月4日,经黔南州劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力进行鉴定,结论为:伤残二级,大部分生活自理障碍;停工留薪期自2018年10月3日起至2019年10月2日止,共计365天;原告目前的伤残情况符合配置坐便轮椅、防褥疮坐(靠)垫、防褥疮床垫、成人尿垫。2020年3月11日,原告向荔波县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求依法解除申请人(原告张某林)与被申请人(被告安匀煤矿)之间的劳动关系,并由被申请人支付申请人经济补偿金8000元以及二级伤残的各项工伤待遇3,099,898元,共计3,107,898元,该仲裁委员会于2020年5月27日作出荔劳人仲[2020]6号裁决书,裁决:(一)由被申请人向申请人支付停工留薪期内护理费27,180.82元(12个月×5662.67元/月×40%);(二)由被申请人向申请人支付停工留薪期工资67,952.04元(12个月×5662.67元/月);(三)由被申请人向申请人支付住院期间伙食补助费4862元(221天×22元/月);(四)由被申请人向申请人支付鉴定费、交通费和住宿费合计3720元;(五)由被申请人向申请人支付一次性伤残补助金141,566.75元(25个月×5662.67元/月);(六)辅助器具费(坐便轮椅、防褥疮坐垫、防褥疮床垫、成人尿裤)前期已产生的2280.15元由被申请人承担,后期产生的相关费用暂未产生,待产生后由用人单位按照相关票据和规定予以承担;(七)医疗费由用人单位承担,但申请人已报销和被申请人先期支付的应当进行扣除;(八)双方劳动关系继续存续,被申请人按月向申请人支付伤残津贴,每月为4813.27元(5662.67元/月×85%),从伤残等级鉴定之日起的次月开始计发直至法定中止的条件出现为止;(九)双方劳动关系继续存续,被申请人按月向申请人支付护理费,每月2265.10元(5662.67元/月×40%),从伤残等级鉴定之日起的次月开始计发直至法定中止的条件出现为止;(十)驳回申请人解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求。原告对该裁决不服,为此向本院提起本案之诉。 一审法院另查明:1、原告在被告处工作期间,被告未按规定为原告交纳工伤保险。2、原告受伤后,被告已向原告支付医疗费、生活费等共计148,606元。 一审法院审理认为:原告张某林在被告安匀煤矿工作期间,不幸被垮塌的顶板砸伤,经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤,同时黔南州劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力进行鉴定为伤残二级,双方对此均无异议,本院予以确认。 关于原告主张解除与被告之间的劳动关系并要求被告支付经济补偿金的问题。虽然《工伤保险条例》规定职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受相应的工伤保险待遇,但因本案被告未按规定为原告交纳工伤保险,原告自愿申请解除与被告的劳动关系不违反法律规定,本院予以支持;对于原告主张经济补偿金,因本案系原告要求被告一次性解决工伤保险待遇而主动要求解除与被告的劳动关系,被告对合同解除不存在过错,故对原告的该项主张,本院不予支持。 关于原告要求被告一次性支付其二级伤残的各项工伤保险待遇问题。本案中,因被告未按规定为原告交纳工伤保险,故应当依法承担支付原告各项工伤保险待遇的责任,至于原告主张的各项赔偿项目,本院依法评判如下: 1、医疗费。原告向本院提交医疗费发票16张共支付医疗费56,407.49元(医保统筹支付部分已扣除),有相应发票为证,予以支持;原告提交排队挂号小票1张,虽然没有提交相应发票,但该小票显示以现金方式支付挂号费1.5元,且挂号人为原告本人,故该挂号费1.5元亦予以支持;原告提交药店小票2张,因无购买人信息,不能证实与本案有关联,被告亦不予认可,不予支持。故本院支持原告的医疗费共计56,408.99元。至于被告提出原告提交的医疗费发票中其主张的3730.16元医疗费没有经过仲裁前置程序,请法院酌情判定的问题,本院认为,虽然原告在仲裁时未对该笔医疗费提出主张,但鉴于该笔费用金额较小,为减轻当事人诉累,本院以在本案中一并处理为宜。 2、一次性伤残补助金。原告所受之伤经鉴定为二级伤残,其工资标准原告主张每月8,000元,被告对原告所述8,000元不予认可,原告亦未提交其工资收入的证据,故原告工资以参照贵州省2017年采矿业年平均工资56,586元计算为宜,但鉴于被告在本案中对荔波县劳动人事争议仲裁委员会以月工资5662.67元作为原告的工资基数予以认可,故本院确认原告的月工资为5662.67元,其一次性伤残补助金按25个月工资计算为141,566.75元(25个月×5662.67元/月)。 3、停工留薪期工资。原告受伤后的停工留薪期经鉴定共计365天(1年),其停工留薪期工资计算为67,952.04元(5662.67元/月×12个月)。 4、停工留薪期内护理费。根据《工伤保险条例》规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理费的,由所在单位负责,鉴于该费用发生在原告定残前,且原告停工留薪期从2018年10月3日起至2019年10月2日止共计365天(1年),其参照贵州省2018年度居民服务、修理及其他服务业年平均工资43,654元计算停工留薪期内护理费,尚属合理,予以支持,故原告停工留薪期内护理费为43,654元。 5、原告主张住院期间伙食补助费4862元(221天×22元/天)、鉴定费720元,被告均无异议,予以支持。 6、伤残津贴及生活护理费。原告于1964年12月21日出生,现已年满55周岁,其所受之伤经鉴定为二级伤残,参照贵州省目前平均年龄71.1岁(取整数为71岁)计算,则原告的伤残津贴为924,147.74元[5662.67元/月×192个月(71岁-55岁＝16年)×85%)]、生活护理费为434,893.06元[5662.67元/月×192个月(71岁-55岁＝16年)×40%)]。 7、座便轮椅、防褥疮坐(靠)垫、防褥疮床垫、成人尿裤。经鉴定,原告目前的伤残情况符合配置坐便轮椅、防褥疮坐(靠)垫、防褥疮床垫、成人尿垫,根据贵州省人力资源和社会保障厅关于印发《贵州省工伤辅助器具配置目录》的通知以及《关于扩大工伤职工辅助器具配置范围有关问题的通知》(黔人社厅发[2015]28号),坐便轮椅每辆最高支付限额1300元,最低使用年限4年;防褥疮坐(靠)垫每个最高支付限额900元,最低使用年限2年;防褥疮床垫每个最高支付限额3000元,最低使用年限3年;一至四级伤残大小便失禁的工伤职工,工伤保险基金支付成人尿垫的金额为1000元/人·月。故本案被告应一次性支付坐便轮椅费用为5200元(1300元×16年÷4年)、防褥疮坐(靠)垫7200元(900元×16年÷2年)、防褥疮床垫16,000元(3000元×16年÷3年)、成人尿垫(裤)192,000元[1000元/人·月×192个月(16年)]。 8、原告主张购买生活护理用品2850元,经核实,该费用系购买尿垫、轮椅等支出,鉴于原告已另行主张该费用,故本院对此不再支持。 9、交通住宿费。原告主张5000元,但未提供相应票据予以证实,鉴于原告受伤后,必然会产生上述费用,故本院酌情支持3000元。 原告上述应当获得的工伤保险赔偿金额共计1,897,604.58元(四舍五入取整数为1,897,605元),扣除被告已经支付的148,606元,还应支付1,748,999元。 综上,依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项,《中华人民共和国社会保险法》第三十三条,《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条第一款第一、二项、第六十二条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决:一、解除原告张某林与被告贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿的劳动关系;二、被告贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿在本判决生效之日起三十日内支付原告张某林医疗费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、停工留薪期内护理费、住院期间伙食补助费、伤残津贴、生活护理费、座便轮椅费、防褥疮坐(靠)垫费、防褥疮床垫费、成人尿垫(裤)费、交通住宿费、鉴定费共计1,748,999元;三、驳回原告张某林的其他诉讼请求。案件受理费10元,减半收取计5元,由被告贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿负担。 二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为:张某林在从事安匀煤矿安排的井下工作时受伤,经黔南州人力资源和社会保障局作出黔南州人社工认字[2018]11049号工伤认定决定书认定张某林本次受伤为工伤,各方均无争议,本院予以确认。各方对一审以5,622.67元作为张某林本人的月工资标准没有异议,本院也予以确认。 安匀煤矿与张某林于2018年4月15日签订《劳动合同书》,合同期限为2018年3月28日至2019年2月1日。虽然双方所约定的合同期限已届满,但张某林在合同期限内受伤经确认为工伤,依法享受工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十五条之规定,应保留劳动关系。因此,一审解除双方劳动关系不当,应予改判。 安匀煤矿没有给张某林办理工伤保险,根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定,应由安匀煤矿按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十八条之规定,张某林可享受工伤医疗待遇、辅助器具费、停工留薪待遇、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴的待遇。双方对一审计算的一次性伤残补助金141,566.75元、停工留薪期工资67,952.04元、住院伙食补助费4,862元没有异议,本院予以确认;已产生的医疗费56,407.49元,各方无争议,本院予以确认;一审张某林主张的医疗费3,730.16元,虽然没有经过仲裁前置程序,但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”张某林因工伤医疗的费用已经仲裁裁决,虽然3,730.16元不包含仲裁裁决内,但与工伤医疗仲裁系劳动争议的同一事项,故对一审支持医疗费3,730.16元并无不当;停工留薪期护理费一审以贵州省2018年度居民服务、修理及其他服务业年平均工资43,654元计算,并无不当,本院予以确认;经劳动能力鉴定,张某林属伤残二级,双下肢截瘫,双下肢肌力小于2级,二便失禁,留置尿袋、尿片,符合配置坐便轮椅、防褥疮坐(靠)垫、防褥疮床垫、成人尿垫,故一审以平均寿命计算座便轮椅、防褥疮坐(靠)垫、防褥疮床垫、成人尿裤的费用共计220,400元并无不当,本院予以确认;张某林工伤定残后,安匀煤矿应按月支付伤残津贴4,813.27元、护理费2,265.10元;交通费虽然张某林未提供依据,但其进行医疗及鉴定必然支出该笔费用,故酌情支持3,000元适当;鉴定费720元应由安匀煤矿承担;张某林为购买生活护理用品支出的2,850元,已包含在护理费内,不予重复计算。 综上所述,上诉人贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿的部份上诉理由成立,应予支持;其他上诉不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,但适用法律不当,应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下： 一、撤销贵州省荔波县人民法院(2020)黔2722民初1335号民事判决; 二、贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿在本判决生效之日起三十日内支付张某林医疗费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、停工留薪期内护理费、住院期间伙食补助费、座便轮椅费、防褥疮坐(靠)垫费、防褥疮床垫费、成人尿垫(裤)费、交通住宿费、鉴定费共计五十四万二千二百九十一点九五元(￥542,291.95元); 三、贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿从2020年1月起每月月底前支付张某林伤残津贴四千八百一十三点二七元(￥4,813.27元)、二千二百六十五点一元(护理费￥2,265.10元); 四、驳回原审原告张某林的其他诉讼请求; 五、驳回贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿的其他上诉请求。 一审减半收取案件受理费5元,二审案件受理费10元,均由贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司荔波县茂兰镇安匀煤矿承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十二月十四日 法官助理何青峰 书记员廖紫君