黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终4446号上诉人（一审原告）：刘华光，男，汉族，1968年7月9日出生，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：费宝龙，黑龙江维鸿律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨三力建筑工程集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区蓝天街9号3号商服3-9号二层。法定代表人：李伟君，经理。委托诉讼代理人：杜文波，黑龙江海天庆城律师事务所律师。委托诉讼代理人：富春博，黑龙江海天庆城律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨国基中小城镇建设有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市利民开发区。法定代表人：杨飞，董事长。委托诉讼代理人：李丽娟，黑龙江高盛律师事务所律师。上诉人刘华光因与被上诉人哈尔滨三力建筑工程集团有限公司（以下简称三力公司）、哈尔滨国基中小城镇建设有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初2739号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。刘华光上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.依法改判三力公司给付刘华光关于阳光国际二号楼施工前准备，施工人工费等费用及损失共计1,541,822.7元。事实和理由：一审判决认定事实错误，案涉工程二号楼的施工准备工作是客观存在的，二号楼的施工准备工作均是刘华光完成，后应三力公司要求刘华光撤离现场，故一审认定事实错误。三力公司辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。国基公司辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘华光向一审法院起诉请求：判令三力公司、国基公司连带给付拖欠刘华光的工程招标费75,000元，垫付电费106,367.64元，售楼处工程款2,578,252.73元，2号楼施工前期准备工程款1,541,822.75元，以及自2014年1月1日起按照人民银行同期贷款利率支付至实际给付之日止的利息。一审法院认定事实：国基公司中标哈尔滨市松北区绿海田园商业一条街二期工程，并将该工程承包给三力公司施工，双方未签订书面合同。2011年刘华光经三力公司第五分公司经理闫杰的介绍，进入绿海田园小区开始施工2#楼及售楼中心工程，施工方式采取包工包料的形式。工程于2012年5月7日开标，2012年5月10日报送备案，刘华光于2012年5月16日缴纳招标代理费75,000元，该笔费用包括在黑龙江省宇堃建设工程咨询有限责任公司向三力公司出具的“代理费”“贰拾壹万伍仟元整元”“绿海田园商业一条街二期工程施工”的收据金额中。施工前期，刘华光代支付电费106,376.64元，招标费75,000元。刘华光进场后实际施工了售楼中心工程，经与三力公司结算，售楼中心土建工程造价3,275,142.48元，售楼中心装饰工程造价490,136.21元，售楼中心签证工程造价92,718.59元，售楼中心模板调差工程造价128,348.08元，售楼中心采暖及消防工程造价111,486.25元，售楼中心电气工程造价57,396.25元，现绿海田园小区项目处于整体停工状态。2014年6月3日，甲方三力公司与乙方刘华光签订《协议书》，约定“一、阳光国际工程售楼中心工程施工；二、由于甲方欠乙方工程款，经双方协商达成以房抵工程款；1、房屋位置：三力悦活里小区；2、乙方所选楼号：……；3、房屋总价格465,000元；4、抵房后，所有的涉及此房产的手续、证件全部由乙方自行办理，税、费等个费用全部自行承担。5、乙方不得以抵（低）于甲方销售价格出售此房产，乙方出售此房产，甲方免费为其更名一次。以房抵款事宜，闫杰全权办理。”三力公司按照与刘华光以房折抵工程款的合同约定，履行了部分房屋的给付内容，庭审中刘华光自认房屋折抵工程款160万元。2019年3月14日，经哈尔滨市中级人民法院组织调解，国基公司与三力公司对绿海田园商业一条街二期工程形成事实上施工关系达成调解协议，作出（2018）黑01民初2187号民事调解书，确认：“一、国基公司与三力公司解除事实上的施工合同关系；二、国基公司补偿三力公司主张的施工费用、停工损失、维修费、售楼处施工款等总计4250万元整。三、国基公司、三力公司同意并请求将补偿款2250万元提存在法院账户，双方签订调解书当天给付三力公司2000万元，三力公司收到该笔款项后10日内撤离利民港澳国贸中心施工现场，将该施工现场交付国基公司。……十五、三力公司在施工期间发生的与案外人纠纷均由三力公司自行负担。”2019年4月23日，国基公司授权陈则敏按照哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初2187号《民事调解书》第四条约定，到案涉绿海田园商业一条街二期项目施工现场与三力公司第二项目部（负责人闫杰）对接，开展施工前准备工作。刘华光撤离施工现场。一审法院认为，国基公司与三力公司约定由三力公司由对绿海田园商业一条街二期项目进行施工，三力公司为该工程的承包人。三力公司第五分公司经理闫杰介绍刘华光对绿海田园小区2#楼及售楼中心工程施工，刘华光进行实际投入，案涉工程部分施工后停工，但结合绿海田园小区2#楼及售楼中心工程的建设，以及三力公司与国基公司对案涉工程的结算情况，能够认定案涉工程已经实际施工，刘华光系实际施工人。三力公司承包绿海田园商业一条街二期项目后，以分包的方式将其中的售楼中心、绿海田园小区2#楼肢解分包给刘华光施工的行为违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”，三力公司与刘华光就案涉工程的事实合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款”，故刘华光有权请求三力公司参照合同约定支付相应工程价款。一、关于工程款数额的确认。刘华光已经向三力公司报送售楼中心结算报告，且三力公司与国基公司就售楼中心工程进行结算的事实存在，刘华光主张售楼中心工程结算中所涉及的施工费与结算价款一致，并请求按国基公司与三力公司结算中确认的工程价款为依据给付售楼中心工程款。经计算，售楼中心土建工程造价3,275,142.48元、售楼中心装饰工程造价490,136.21元、售楼中心签证工程造价92,718.59元、售楼中心模板调差工程造价128,348.08元、售楼中心采暖及消防工程造价111,486.25元、售楼中心电气工程造价57,396.25元，售楼中心工程款共计4,155,227.86元，扣除刘华光自认在总工程价款中已经以房折抵的工程款160万元外，仍剩余2,555,227.86元未给付，及刘华光垫付的招标费75,000元、电费106,367.64元，共计2,736,595.5元。故对刘华光的该部分诉讼请求一审法院予以支持。对于刘华光主张的2#楼施工前期准备工程款1,541,822.75元，因刘华光提供的工程决算书未加盖任何公章，无法认定刘华光已经实际施工及三力公司认可其工程量和工程造价，该项目的工程结算书系复印件，且在国基公司提供的证据及哈尔滨市中级人民法院出具的调解书中对2#楼施工前期准备的工程款均未予以陈述，故对刘华光的该部分诉讼请求一审法院不予支持。二、关于利息的计算。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“利息从应付工程款之日计付。…”。虽然三力公司与刘华光未约定工程款给付的时间，但三力公司与国基公司已经解除施工关系，进行了结算，确定了工程款的给付，并交付工程，三力公司已不可能对工程主体继续施工，合同中约定的现金支付条件已经不能实现，故三力公司应于解除与国基公司施工合同关系日，即2019年3月14日给付刘华光工程款。案涉工程款利息的计算应自2019年3月14日起计算至实际给付工程款之日止，以2,736,595.5元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年3月14日计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止计算。三、关于国基公司是否在欠付工程款范围内承担连带责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，国基公司与三力公司已达成调解协议，国基公司已付三力公司包括案涉工程在内的工程价款，故刘华光的该部分诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，刘华光的诉讼请求部分成立，一审法院对成立的部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定规定，判决：一、哈尔滨三力建筑工程集团有限公司给付刘华光工程款2,736,595.5元及自2019年3月14日起计算至实际给付工程款之日止的利息（以2736595.5元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年3月14日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止计算）；二、驳回刘华光其他诉讼请求。二审中，刘华光举示证据：刘华光与黑龙江金达商砼有限公司签订的混凝土工程结算书一份、与北京宏联众轻钢结构房屋有限公司签订的买卖合同一份、收据三张。拟证明：刘华光就案涉2号楼施工做了准备工作，购买混凝土354,510元及活动板房23万余元。三力质证意见为：对于刘华光上述证据的真实性及关联性、合法性均有异议，对于板房、混凝土是否进场应当有现场记录，且板房数额和混凝土数额与刘华光提交的结算表数额不一致，不能证明待证事项。国基公司质证意见为：上述证据超出举证期限，对真实性关联性均有异议。本院认证意见为：上述证据均为原件，虽然三力公司、国基公司对上述证据真实性提出异议，但未举示证据予以证实，对其真实性本院予以确认，该证据与本案的关联性，本院将结合案件其他事实予以综合评判。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于刘华光上诉请求三力公司给付刘华光案涉阳光国际二号楼施工前准备，施工人工费等费用及损失共计1,541,822.7元应否予以支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据…”。具体到本案，刘华光提供的关于证明其主张的案涉二号楼工程决算书未加盖任何公章，系刘华光单方制作，且与其所施工的案涉工程售楼处部分与三力公司的结算方式不一致。无法认定刘华光已经实际施工及三力公司认可其工程量和工程造价，且三力公司对刘华光主张的该部分工程及价款亦予以否认，故刘华光对此应当承担举证不利的法律后果。综上，刘华光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,676.4元，由上诉人刘华光负担。本判决为终审判决。审判长 赵 晟审判员 孟朋卓审判员 张禹珩（）二〇二一年一月十一日书记员 乔雪飞