安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖17民终31号 上诉人（原审被告）:刘阳明，男，1969年3月25日出生，汉族，住池州市东至县。 被上诉人（原审原告）：黄玉琴，女，1970年3月30日出生，汉族，住池州市东至县。 委托诉讼代理人：宋学兵，男，1971年11月3日出生，汉族，住池州市东至县，系黄玉琴丈夫。 被上诉人（原审被告）：刘胜，男，1972年4月17日出生，汉族，住池州市东至县。 委托诉讼代理人：董雪君，安徽宏达律师事务所律师。 上诉人刘阳明因与被上诉人黄玉琴、刘胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2020）皖1721民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 刘阳明上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回黄玉琴诉讼请求；2、一、二审诉讼费由黄玉琴承担。事实和理由：一、黄玉琴与刘阳明之间不存在雇佣关系。黄玉琴系刘阳明应刘胜及其母亲王美华的委托,介绍其来刘胜处工作,刘阳明与黄玉琴之间并无建立雇佣关系的意思表示,一审法院认定二者之间存在雇佣关系明显错误。黄玉琴从事油漆保护工作即为门、窗等家具提供防护,避免油漆施工过程中油漆滴落、弄脏家具。黄玉琴的工作与刘阳明的工作是相互独立的,平等协作的关系,其在完成工作的过程中自行提供工具设备,不以刘阳明的设备、技术为依托,不受刘阳明的指挥、管理,与刘阳明不存在身份上的支配、从属、依附关系,其工作收入最终并非由刘阳明支付,刘阳明仅仅是在黄玉琴发生损害事故寻求刘胜支付工资无果后代为垫付其劳动报酬,且该份工资报酬已经由刘胜母亲王美华支付给了刘阳明,其劳动报酬最终的承担者系刘胜。二、黄玉琴应就其主张与刘阳明之间存在雇佣关系承担证明责任。现有证据可证明黄玉琴的报酬最终是由刘胜支付。另,刘阳明与黄玉琴曾有过一次合作,报酬亦由业主直接支付。一审法院在认定二者之间存在雇佣关系,在证据证明力上未进行仔细甄别,仅依据刘阳明代为支付过劳动报酬就认定二者存在雇佣关系,不符合民事诉讼的证据优势规则,系适用法律错误。 刘胜答辩称，刘胜将新房装修油漆类工作交由刘阳明承揽，刘阳明与刘胜系承揽关系。根据当地自建房个体承揽油漆业务的行业习惯，油漆工程承揽包括刮灰、上漆、做保护、打磨等所有工序，当然就包括黄玉琴所做的油漆前期保护工作。黄玉琴系刘阳明联系并喊至刘胜家自建房中干活的，其是为刘阳明提供劳务。请求二审维持原判。 黄玉琴答辩称，本人是受刘阳明安排给刘胜家建房做油漆前保护工作，每日工资报酬160元，刘阳明作为接受劳务一方，系实际雇主。 黄玉琴一审诉讼请求:1、依法判令二被告共同赔偿原告各项经济损失71466.43元；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：黄玉琴曾经给刘阳明做过油漆工辅助工，2019年11月接到刘阳明电话，要求其于2019年11月17日到大板村东流组刘胜家去做油漆保护工作，并要求再带两个人共同完成，双方口头约定每人每天工资160元。2019年11月17日上午8时许黄玉琴依约带了另两人前往刘胜家做油漆保护工作。当日下午4时许，黄玉琴站在一楼的大理石窗台上给外窗扫灰尘时，因大理石瓷砖刚贴不久，黄玉琴随着窗台瓷砖一同滑落到室外受伤。刘胜随即将黄玉琴送往东至龙泉医院就诊，经诊断为：右侧胫骨平台骨折。2019年11月19日黄玉琴转入东至县中医院治疗，行右侧胫骨平台骨折内固定术，2019年12月5日出院，花费医疗费合计23812.33元，通过新农合补偿7484.5元，自付16327.83元。2020年6月8日，安徽杏花司法鉴定所作出皖杏花司鉴所[2020]临鉴字第131号司法鉴定意见书,鉴定意见为，黄玉琴伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为60日；评定内固定取出术后的后续医疗费约需8000元。黄玉琴受伤住院治疗期间，刘胜共计垫付24500元。 另查明，2020年1月20日，刘阳明通过微信转账支付黄玉琴工资480元（含黄玉琴带去的另外两人工资）。2020年1月22日，刘阳明到刘胜家对油漆面积进行了测量，按不同部位不同价格进行了结算，价款总计34444元。 一审法院认为：本案的争议焦点：一、黄玉琴与刘阳明之间是否属雇佣关系；二、关于双方过错认定与责任分担的问题；三、黄玉琴损失如何计算。 雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。受雇用人在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务的一方为雇员，支付报酬的一方为雇主。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，黄玉琴曾经给刘阳明做过油漆工辅助工，2019年11月应刘阳明要求带两人前往刘胜家做油漆前保护工作，并口头约定每人每天工资160元。从查明的事实分析，黄玉琴等人按照刘阳明的指示自行前往房主家提供劳务，双方口头约定了报酬且已由刘阳明实际支付，黄玉琴等工人也从未与刘胜商谈过报酬。黄玉琴与刘阳明之间完全符合雇佣关系法律特征，一审法院确认黄玉琴与刘阳明之间已形成雇佣关系；经审查，刘阳明与刘胜之间符合承揽关系的法律特征且双方均认可，一审法院予以确认。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。黄玉琴作为完全民事行为能力人，有多次从事装修保护工作的经历，在工作中应当积累了一定的劳动经验，对房屋装修现场的危险性及危险处应该有较为清醒认识，其在一楼窗台做保护工作时，在未确定是否安全及采取必要防范措施前，踩翻窗台外延刚贴的大理石瓷砖上滑到受伤，黄玉琴未尽到必要的安全注意义务，对事故发生具有过错，应承担相应民事责任；刘阳明雇佣黄玉琴做油漆前保护工作，在工作中未进行现场组织、监管，具有过错，应承担相应民事责任；刘胜将房屋油漆工程承揽给刘阳明施工，在刘阳明不在现场时，明知自家一楼窗台外延大理石瓷砖刚贴，未提前告知正在施工的黄玉琴，应承担指示不当的法律责任，即对黄玉琴所受经济损失承担部分赔偿责任。结合各方当事人在本起事故中的过错程度、原因力、因果关系，一审法院确定由刘阳明承担黄玉琴损失60%的民事责任，刘胜承担黄玉琴损失20%的民事责任，由黄玉琴承担其自身损失20%的民事责任。 依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及安徽省统计部门公布的相关统计数据计算黄玉琴合理损失为：1、医疗费16327.83元，有医疗费发票及新农合补偿结算单为证，予以确认；2、住院伙食补助费540元（30元/天×18天）；3、营养费1800元（30元/天×60天）；4、误工费28800元（160元/天×180天）；5、护理费12150元（135元/天×90天）；6、后续治疗费8000元；7、鉴定费1800元；8、交通费，本院酌定为600元。以上各项经济损失总计为人民币70017.83元。 关于刘胜垫付的24500元，本案审理过程中，刘胜表示自己承担相应民事责任后，剩余垫付款自愿给予黄玉琴补偿，不违反相关规定，一审法院依法予以确认。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、刘阳明于本判决生效后十五日内一次性赔偿黄玉琴因伤所受各项损失70017.83元的60%，计42010.7元；刘胜赔偿黄玉琴因伤所受各项损失的20%，计14003.6元（从刘胜垫付款24500元中给付，剩余垫付款不予返还刘胜）；由黄玉琴自行承担其因伤所受各项损失的20%。二、驳回黄玉琴其他诉讼请求。案件受理费515元，减半收取计257.5元，由黄玉琴负担52元、刘阳明负担153.5元、刘胜负担52元。 二审中，刘阳明提供证据如下：证据一、优盘一个（包含2020年10月6日录的与三个油漆工人、三个大理石工人的谈话录音，以及刘胜母亲支付800元给刘阳明妻子的视频），证明油漆前期的保护工作不属于油漆工作部分，黄玉琴等人的工资是刘胜支付的。证据二、刘阳明记录的关于刘胜户油漆工结算清单，证明结算的工钱里不包含800元油漆前保护费。刘胜质证认为，对录音的“三性”有异议，且录音中工人未参加刘胜家油漆工程，视频系刘阳明妻子偷拍，刘胜母亲给付的800元并不是黄玉琴等三个工人的工钱。刘胜二审提供录音录像光盘一份，证明刘胜母亲王美华给付刘阳明妻子800元系补偿款，并非事后结算给小工的工资款。刘阳明质证认为，该证据是针对刘阳明提供的证据事后做出来的，不具有证明力。因黄玉琴受伤，尚未完工的保护工作由刘阳明夫妻二人做完，800元是黄玉琴等三个小工加上刘阳明夫妻共计五个工人一天的工钱（160元*5人=800元）。黄玉琴质证认为其工资是由刘阳明支付的。本院认为，刘阳明和刘胜二审提供的证据不符合证据的“三性”特征，达不到其证明目的，本院不予认定。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，刘阳明承揽了刘胜家房屋油漆工作，黄玉琴等人按照刘阳明的指示前往刘胜家提供劳务，黄玉琴和刘阳明之间对劳动报酬进行了口头约定，事后刘阳明也向黄玉琴等人支付了报酬。故黄玉琴与刘阳明之间形成了劳务关系。刘阳明上诉认为其是受刘胜委托介绍黄玉琴到刘胜家提供劳务，黄玉琴提供的油漆前保护工作不属于其油漆工作范围，黄玉琴系与刘胜形成劳务关系，因其未能提供充足证据证明，对其上诉理由本院不予采纳。一审法院根据各方当事人在事故中的过错程度认定各方承担的责任比例并无不当，本院予以维持。 综上，刘阳明上诉理由不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币300元，由上诉人刘阳明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 蓓 审 判 员  刘玉管 审 判 员  程 进 二〇二一年一月二十八日 法官助理  陈金玲 书 记 员  喻亚君