江苏省如皋市人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏0682民初5336号原告（反诉被告）：南通嘉海钢结构有限公司，住所地如皋市长江镇天海路29号。法定代表人：俞红。委托诉讼代理人：周永旺，江苏瀛慈律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告）：南通虹波机械有限公司，住所地南通市通州区兴仁镇金通公路3288号。法定代表人：沙明军，执行董事。委托诉讼代理人：赵雪莉，江苏苏通律师事务所律师。被告（反诉原告）：南通虹波工程装备有限公司，住所地南通市经济技术开发区东方大道10号。法定代表人：沙丽莉，执行董事。委托诉讼代理人：马飞，系该公司员工。委托诉讼代理人：赵雪莉，江苏苏通律师事务所律师。原告南通嘉海钢结构有限公司（以下简称嘉海公司）与被告南通虹波机械有限公司（以下简称虹波机械公司）、南通虹波工程装备有限公司（以下简称虹波工程公司）合作协议纠纷一案，本院于2020年6月29日受理后，被告虹波机械公司在法定期限内提出反诉，本院受理后与本诉合并进行审理。原告嘉海公司的法定代表人俞红及其委托诉讼代理人周永旺，被告（反诉原告）虹波机械公司、虹波工程公司的委托诉讼代理人赵雪莉，被告虹波工程公司的委托诉讼代理人马飞到庭参加诉讼。原告嘉海公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令对原被告双方2018年12月26日至2019年8月26日之间的合作进行清算；2、依法判令两被告在清算后返还原告款项暂计人民币745万元；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2018年12月26日，原、被告签订合作协议书一份，由原告与被告虹波机械公司各出资50%成立钢结构事业部，经营建筑、桥梁钢结构专业承包、制造、安装、销售等。之后各方就合作过程中产生的纠纷诉至法院，经南通市中级人民法院终审判决确认各方之间的合作于2019年8月26日解除并告知原告就合作协议解除后合作财产的清算和分配可另行解决。各方在协议解除后，原告也曾试图与被告自行清算，但争议太大，无法达成一致意见，故诉至法院，提出上述诉讼请求。被告虹波机械公司、虹波工程公司辩称：1、被告认为原被告双方之间的合作平台，暂时不具备清算审计的条件。在本案的合作过程当中都是由本案的原告嘉海钢结构对外签订合同进行结算和催收合作平台的应收款，但是因为原告嘉海钢结构至今为止没有积极的与合作平台的发包方中建钢结构以及上海水利水电14局进行最终的结算，或者说原告嘉海钢结构对外掌握了结算数据而没有向本案的被告进行披露或告知，在合作平台合计完成的两个项目均没有对外结算数据的前提下，合作平台是不具备清算和审计条件的。2、本案在原被告各自投入745万元投资款后该1490万元均用于双方合作项目的支出，并且所有的支出均由本案的原告的原法定代表人梅春旭进行了审批签字和确认，本案中原告诉请的第二项诉请要求返还745万元的诉请是属于重复诉讼，也属于恶意诉讼，是经过生效判决确认被驳回以后为冻结本案被告的账户给被告造成财务压力而进行的一个恶意诉讼，请求就该诉讼请求予以驳回。3、本案自2018年12月签署合作协议之后双方在合作平台是以南通虹波工程装备的名义对外采购材料，到目前为止被告已知尚有690余万元的应付款未付，并且是以虹波工程装备的名义对外结欠，而且在今年的年初对部分费用进行了代垫，而原告在收取项目发包方5499万元的项目回款后，仅向合作平台移交回款1981万，该1981万元经生效判决确认，与双方共同投资的1490万元，也均由原告的法定代表人签字审批用于合作项目的支出，其余回款3518万元，目前由本案的原告嘉海公司非法占用至今，如果本案要进行清算审计，也应当由嘉海公司将非法占用的项目回款移交到合作平台，以供审计和清算并且支付对外的应付款。4、本案合作纠纷自2019年9月起发生了多次关联诉讼，在相关案件审理过程中本案的被告才得知原告嘉海公司违反合作协议，有关竞业禁止和合作人忠实义务的约定，将应当移交合作平台进行的业务私自发包给合作平台之外的第3人，包括以其关联公司南通汇金钢结构公司的发包，以及与水利水电14局的钢材采购及发包，据此依据合作协议书2.2.3条以及9.1条的约定所涉及的私自发包的合同金额及全部的收益，应当归合作平台所有，并且作为违约一方的原告嘉海公司应当承担每次50万元的违约金。综上请求法庭依法驳回原告本次诉请。反诉原告虹波工程公司、虹波工程公司向本院提出反诉诉讼请求：1、依法判决反诉被告嘉海公司支付反诉原告代垫费用1415907.2元，并承担违约金100万元，合计人民币2415907.2元；2、反诉费、保全费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原、被告分别签订合作协议书、补充协议、补充协议2，约定相应的权利义务及违约责任的承担，反诉原告在协议签订后，向合作平台共管账户汇入投资款745万元，并按约履行全部义务，但反诉被告利用其单独与项目发包方洽谈、履行合同的便利条件，向反诉原告隐瞒真实的交易金额、项目回款、结算数据，并截留、转移项目回款3518万元，严重违背竞业禁止义务、合作合伙人的忠实义务，导致无法对外支付债务，故原告提出上述反诉诉讼请求。反诉被告嘉海公司辩称：1、反诉原告不存在垫付款项的事实。假设存在垫付款项，因合作平台是反诉被告以及反诉原告各自出资50%的方式进行合作，不能简单行使追偿权，而应当通过对平台进行清算的方式来确认各自支付款项的金额。2、关于反诉原告主张嘉海公司违约，反诉被告认为没有事实依据。关于嘉海公司将中建钢构诉称平台、站项目分割给南通汇金钢结构有限公司进行施工，这是应业主中金公司的要求，嘉海公司已经与中建钢构在2019年2月份签订了钢结构制作加工承揽合同之后，中建钢构于2019年3月18日向嘉海公司出具联系函，告知上述项目因施工工期、施工难度，要求对部分制作任务进行分割，分割的吨数是3572吨，且嘉海公司与虹波机械在2019年3月20日签订上述项目平台合同评审表的时候，嘉海公司也将中金钢构的工程总量8022.7吨的明确告知虹波机械公司，因双方合作的平台承接能力有限，所以只平移了4399.5吨的工程量，双方在合同评审表中对这一事实是认可的，嘉海公司没有隐瞒该事实，而且在合同的履行过程中，虹波机械公司也没有提出任何异议。且汇金公司不是嘉海公司的关联企业，两个公司是独立的法人，股东不同，反诉原告没有证据证明嘉海公司违反了双方的合作协议。关于嘉海公司开具给中国水利水电第14工程局有限公司的发票，该款项是以钢材原材料采购款不是加工的钢构件采购款，不在双方的合作范围之内。另外双方在签订该项目的合同评审表以及评审表附件当中也明确了金山新城渭阳南路金山大道龙宇路新建工程钢结构工程为宁波海桥重工有限公司负责采购供应。嘉海公司给中国水利水电局实施工程局有限公司开具的发票，只是为了帮助宁波海桥公司进行走账。反诉原告主张嘉海公司违约的事实在另案的诉讼过程中已经审理涉及，对此现在南通中院也正在审理过程中，不应当再进行审理。综上，恳请法院驳回反诉原告的反诉请求。经审理查明，2018年12月26日，嘉海公司（乙方）与虹波机械公司（甲方）、虹波装备公司（丙方）签订《合作协议书》一份，约定三方合作经营建筑、桥梁钢结构专业承包、制造、安装、销售等项目，以丙方的钢结构生产加工车间为基础，成立虹波装备公司钢结构事业部。第2.2.2条约定，复合管道加工车间仍由丙方独自经营，与钢结构事业部无涉。第2.2.3条约定，三方所有承揽的建筑、桥梁钢结构业务，包括以其他方名义承揽的建筑、桥梁钢结构业务，所有的合同金额及全部收益全部归虹波装备公司钢结构事业部所有，建筑、桥梁钢结构业务之外的业务不受本协议约束。合作期限自协议签订之日起至2020年12月31日止。第四条约定，甲方出资1000万元，乙方出资1000万元，丙方至银行开具钢结构事业部专用账户，由甲方、乙方共同委派财务人员进行账务管理及成本控制，所有与钢结构事业部有关的采购价格、费用支出等均需甲乙双方负责人签字方为有效。第五条约定，各方商定，委托梅春旭作为合作钢结构事业部负责人，负责人事管理、业务开展、项目监督、日常管理等，合同签订及相应债权债务确认须经过甲乙双方评审和书面确认。第6.1条约定，甲乙双方同意每年提取设备折旧150万元给丙方，该费用按月计提，与事业部盈亏无关。第七条“退出机制”约定：有下列情形之一的，合作的任一方有权提出解散清算：合作期限届满且无法达成续约协议的；全体合作人决定解散的；出现本协议第九条约定的任一情形的；连续三次以上无法形成有效的合作人决议的；第八条“合作人的权利和义务”约定：……出现本协议约定的退伙情形时，合作人有退伙的权利……。第九条“禁止行为”约定，合作期间各方不得单独自营或者同他人合作经营与合作经营项目相竞争的业务，各合作人所承接的业务需转包给本钢结构事业部进行经营，如有违反，出现任何一次违约情形，违约方需向守约方支付违约金50万元；甲乙双方在经营期间不经过合作账户直接收取工程款项的，一经发现，除须将已收工程款（含质保金）缴纳至合作账户外，还应向另一方支付50万元/次的违约金并承担相应法律责任。第十条“合作的清算”约定：合作解散后应当进行清算，并通知债权人；合作财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合作所欠招用的职工工资，合作所欠税款，合作的债务，返还合作人的出资……。第十三条约定，本协议履行过程中任何一方违约经通知后仍不改正的，应向其他合作人承担违约责任，违约金不低于50万元。2018年12月30日，嘉海公司（乙方）与虹波机械公司（甲方）、虹波装备公司（丙方）签订《〈合作协议书〉补充协议》，约定：1.2019年销售指标7500万元。其中双包项目销售收入不低于3000万元，利润不低于360万元；其余为来料加工销售，利润率≥5%；年度总净利润不低于1000万元，该指标以开票数计算，计算截止日期为2019年12月31日。2.以上述净利润1000万元为基准指标，超出部分，甲方按超出部分的净利润的5%提取奖励给乙方；净利润低于1000万元，乙方按净利润额差额部分5%赔偿给甲方。上述两份协议签订后，嘉海公司与虹波机械公司于2019年1-2月分别向钢结构事业部共管账户汇入投资款745万元。2019年3月25日，虹波机械公司（甲方）与嘉海公司（乙方）、虹波装备公司（丙方）签订《〈合作协议书〉补充协议2》。第1条约定，甲、乙、丙原有客户（以签订过合同为依据）仍由各方维护，新订单仍由原合同签订单位签订，如更换签订方须经原签订单位书面同意，未经原单位书面同意，其他方与客户签订新订单的，视为违约，原单位可根据《合作协议书》中违约责任的约定追究违约责任。新开发客户后续订单亦按此执行。第2条约定：对仅有加工制造的业务订单，具备条件的能够由“南通虹波工程装备有限公司”抬头对外签订业务合同，由“南通虹波工程装备有限公司钢结构事业部”负责订单履行完成。不具备条件的，“虹波机械”或“嘉海钢构”签订合同后，如有业务员的业务费和居间费，扣减后剩余金额平移至“虹波装备”。对含有加工制造和安装的双包工程订单，“虹波机械”或“嘉海钢构”签订合同后，先将加工制造部分的合同金额平移至“虹波装备”，安装部分暂时保留在“虹波机械”或“嘉海钢构”，安装部分收入扣减实际发生安装费用及相应税赋后，作为利润暂存在“虹波机械”或“嘉海钢构”，待按照《合作协议书》约定进行利润分配时，并纳入总利润进行分配。利润以项目进行核算，“虹波机械”或“嘉海钢构”非相关项目发生的收支与项目利润计算无关。为减少利润分配时的开票操作，如有业务员的业务费和居间费，从原合同签订主体支出。所有项目订单回款优先结给“虹波装备”的应收款，“虹波机械”或“嘉海钢构”在收到项目回款5日内须移缴至虹波装备公司钢结构事业部账户内，否则视为违约，按原主合约《合作协议书》的“第十三条”承担违约责任。合作期满或协议终止时，“虹波机械”或“嘉海钢构”须与“虹波装备”结清款项，“虹波机械”或“嘉海钢构”与客户之间的应收款由“虹波机械”或“嘉海钢构”按照与客户的合同负责收取，该部分应收款纳入利润总额，视为“虹波机械”或“嘉海钢构”已分配的利润。在案涉合作协议履行期间，嘉海公司、虹波机械公司、虹波装备公司就新建徐盐铁路宿迁站项目钢结构工程、金山新城卫阳南路（金山大道-龙宇路）新建钢结构工程分别开展合作。2019年9月2日，虹波机械公司及虹波装备公司向嘉海公司、梅春旭、俞红发出《关于返还合作企业财产的函》，要求嘉海公司将收到的项目进度款移交至共管账户，并告知拒不返还的后果。此后，虹波机械公司就合作项目进度款的返还及违约金等事项诉至法院，法院作出（2019）苏0612民初6844号民事判决，判决：一、嘉海公司于判决生效后十日内将12217904.22元支付至虹波装备公司的账户内，此款双方共同管理；二、嘉海公司于判决生效后十日内给付虹波机械公司违约金500000元、保全申请费5000元；三、驳回虹波机械公司其他诉讼请求。嘉海公司不服该判决，上诉至南通市中级人民法院，南通市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。在上述诉讼期间，嘉海公司就案涉合作协议的解除、投资款的返还等事项诉至法院，法院作出（2019）苏0612民初7950号民事判决，判决：一、确认嘉海公司与虹波机械公司签订的《合作协议书》《〈合作协议书〉补充协议》《〈合作协议书〉补充协议2》于2019年8月26日解除；二、驳回嘉海公司的其他诉讼请求。嘉海公司不服该判决，上诉至南通市中级人民法院，南通市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。2020年6月29日，嘉海公司诉至本院，要求判如所请。审理中，嘉海公司、虹波机械公司、虹波装备公司一致确认上述合作项目的款项尚未全部收回，但嘉海公司与虹波机械公司、虹波装备公司就合作项目项下的具体工程量等意见不一致。本院经审查认为，本案中嘉海公司与虹波机械公司以虹波工程公司钢结构事业部为平台共同合作经营建筑、桥梁钢结构专业承包、制造、安装、销售等业务，共享盈余、共担债务，再结合合作协议中有关于退伙等事项的约定，可以看出嘉海公司与虹波机械公司之间签订的合作协议书即为合伙合同的一种，对双方发生的纠纷应当按照合伙合同的相关法律规定进行处理。根据相关法律规定，本院认为嘉海公司直接主张清算并据此要求返还投资款，不符合法律规定条件，本院应当驳回其起诉；虹波机械公司在未经清算的情况下要求结算合作产生的债务，亦不符合法律规定的条件，本院应当驳回其反诉起诉。理由如下：首先，对案涉合作协议履行期间的合伙财产进行分配的前提是对合伙事务进行清算并支付相应的终止费用、清偿债务，而对合伙事务进行清算的前提，根据法律规定及案涉合作协议的约定，应当是合伙事务已经了结。案涉合作协议虽经生效裁判文书确认解除，但根据相关补充协议的约定，合作期满或协议终止时，“虹波机械”或“嘉海钢构”须与“虹波装备”结清款项，而本案中以嘉海公司为名对外承接的工程款尚未全部结算完毕，合作产生的债务尚未全部偿还，双方对合伙事务的具体内容尚存在争议，且嘉海公司所占有的合伙财产亦未全部退还至共管账户，双方之间合伙事务尚未全部了结，现在嘉海公司要求直接对双方之间的合伙事务进行清算，虹波机械公司、虹波装备公司要求直接结算相应款项，均不符合法律规定的条件。其次，合伙事务的清算应当由合伙人先自行进行清算，自行清算不能的，再通过诉讼途径进行救济，本案中嘉海公司与虹波机械公司在案涉合作协议被解除后，嘉海公司尚未尝试自行进行清算就径自提起诉讼，不符合法律规定的条件。最后，对合伙事务进行清算，不属于在法院组织下进行强制清算的范围，而清算工作具体涉及清算人的指定、财产清理、税款清缴、债权债务清理、剩余财产分配等各项具体事务，但上述具体事务尚未发生、更未发生纠纷的情况下直接起诉主张对合伙事务进行清算，应当属于诉讼请求不明确，当事人应待具体事务实际发生纠纷后再行通过诉讼途径救济。据此，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百六十九条、第九百七十七条、第九百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条规定，裁定如下：一、驳回原告南通嘉海钢结构有限公司的起诉。二、驳回反诉原告南通虹波机械有限公司、南通虹波工程装备有限公司的反诉。本诉案件受理费63950元，退还原告南通嘉海钢结构有限公司，本诉保全费5000元，由原告南通嘉海钢结构有限公司负担；反诉案件受理费40430元，退还反诉原告南通虹波机械有限公司、南通虹波工程装备有限公司。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南通市中级人民法院。审 判 长  王智勇人民陪审员  张远燕人民陪审员  孙玉华二〇二一年一月七日书 记 员  钱照鸾