山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6496号上诉人（原审被告）：邹某1，住晋中市。委托诉讼代理人:符某,北京德和衡(太原)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西邹氏喷绘广告有限公司。法定代表人:邹某2。委托诉讼代理人:邹某3,住山西省。委托诉讼代理人:卢某,上海市锦天城(太原)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西远航传媒有限公司。法定代表人:高某。委托诉讼代理人:郜某,北京大成(太原)律师事务所律师。委托诉讼代理人:邱某,北京大成(太原)律师事务所律师。原审原告：张某，住太原市。委托诉讼代理人:宋某,山西真强律师事务所律师。上诉人邹某1因与被上诉人张某、山西邹氏喷绘广告有限公司、山西远航传媒有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初5153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人邹某1及其委托诉讼代理人符某，被上诉人山西邹氏喷绘广告有限公司的委托诉讼代理人邹某3、卢某，被上诉人山西远航传媒有限公司的委托诉讼代理人郜某、邱某，原审被告张某及其委托诉讼代理人宋某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邹某1上诉请求：1.依法撤销(2020)晋0105民初5153号民事判决书2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人邹某1与被上诉人山西邹氏喷绘广告有限公司(以下简称邹氏喷绘)之间不是承揽关系,而是雇佣关系。第一,根据山西远航传媒有限公司(以下简称远航传媒)与邹氏喷绘公司签订的《安全施工协议》第六条:所有施工人员均为乙方(即邹氏喷绘公司)的雇佣人员,双方的约定不违反法律规定,应为合法有效。邹某1和张某均是为了完成邹氏喷绘公司承担的远航传媒的广告业务而施工,理应按照雇工对待。第二,实际工作中,邹某1完全是按照邹氏喷绘公司的要求来进行工作,工作地点、工作时间等均听从其安排,完成的也是邹氏喷绘公司的日常业务,工作中所需要的设备、材料也由其提供,双方合作近一年,按照约定,工资报酬都是每个月结算,只是因为邹氏喷绘拖欠,至今未支付,但是双方仍然每个月要对账,算清楚所拖欠的工资额。邹氏喷绘公司和邹某1存在控制、支配和从属关系,符合雇佣法律关系的要求。二、远航传媒公司、邹氏喷绘公司应当对损害赔偿承担连带责任。因为本次工程是为广告牌安装三面翻画面,该广告牌距离地面最高处六米,根据2015年国家安全生产监督管理总局颁布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》范围目录规定,该作业属于高空作业,即专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。上述规定第五条要求:特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格,取得《中华人民共和国特种作业操作证》(以下简称特种作业操作证)后,方可上岗作业。负责本次具体安装工作的邹某1和张某,均无《特种作业操作证》,也没有经过专门的培训和教育考核,是发生本次事故的原因之一。根据一审法院的认定,原告张某受被告邹某1雇佣从事广告安装业务,被告邹某1按天支付报酬,二者之间系雇佣(劳务)关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。远航传媒公司、邹氏喷绘公司作为广告安装业务发包人,没有对雇主邹某1的相应资质或安全生产条件进行审查,依法应当与雇主邹某1一起对张某的受伤承担连带赔偿责任。原审判决认定远航传媒和邹氏喷绘公司无过错,因而不承担责任属于适用法律错误。原审原告张某述称，第一点被上诉人张某受邹某1的雇佣从事广告安装业务，上诉人向被上诉人按天支付报酬，两者之间形成雇佣关系。第二点，明知邹某1没有资质，所以应当承担连带赔偿责任。第三点，邹某1与邹氏喷绘是什么关系不影响远航公司与邹氏公司承担责任。被上诉人山西邹氏喷绘广告有限公司辩称，一、原审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,依法应予维持。二、被答辩人邹某1与答辩人系承揽关系,并非雇佣关系。被答辩人邹某1从答辩人处承揽广告安装业务已有六、七年的时间,双方合同关系模式一直是被答辩人仅需按照答辩人要求在约定时间内交付工作成果即可,具体安装业务全由被答辩人自行决定,被答辩人实施安装业务(比如何时安装、雇佣何人安装、使用何种设备安装等)具有完全自主权,答辩人从未加以千涉,答辩人仅是将广告业务承揽给被答辩人邹某1,并按照平米数将安装的费用全部支付给被答辩人邹某1,并未从中获取任何利益,也没有对被答辩人邹某1实施管理和监督,不存在控制、支配和从属关系。本案中,答辩人与被答辩人的合作模式亦是如此。特别是原审法院已经查明:包括本案另一当事人即伤者张某系由被答辩人邹某1雇佣、使用的设备也是由被答辩人邹某1自行提供,答辩人仅是向被答辩人提供承揽业务的原材料,足以认定被答辩人与答辩人之间系承揽关系而非雇佣关系。三、答辩人不应对张某的损害赔偿承担连带责任。连带责任的承担,需由法律的明确规定或当事人的约定,没有法律明确规定或约定,则失去了连带责任承担的法律和事实依据。结合本案,答辩人与被答辩人邹某1作为承揽合同关系的双方当事人,并未就承担连带责任的事项作出约定,法律也未对承揽合同关系的当事人就承担连带责任的情形作出规定,因此,被答辩人邹某1认为远航传媒公司和答辩人应当对张某的损害赔偿承担连带责任没有事实和法律依据。四、对张某的受伤,被答辩人邹某1应负一定责任,但包括答辩人和远航传媒公司均不存在过错,不应承担赔偿责任。张某系由被答辩人邹某1单方决定雇佣,并非答辩人雇佣,且被答辩人邹某1从事广告安装业务长达至少七年以上,对广告安装过程中需要采取的安全措施和所雇佣人员的要求具有足够清晰的认知,对承揽本次工程的安装业务亦有明确的理解,在实施本案广告安装过程中,本应采取合理的安全措施,且与张某同为老乡,对张某足够的了解,在明知张某没有特种作业操作证的情况下,没有采取足够的安全措施,依然雇佣和安排张某从事高空安全作业,其应对张某所受伤害承担责任。在此过程中,答辩人不存在任何过错,因此,答辩人在本案中不应承担任何法律责任。被上诉人山西远航传媒有限公司辩称，一、答辩人与本案当事人之间不存在任何法律关系,并不是本案适格主体,与本案无关,故不应承担责任,一审法院认定事实清楚。上诉人在诉状中的表述存在错误,与山西邹氏喷绘广告有限公司(以下简称“邹氏喷绘”)签订合同的并不是答辩人,而是山西远航金桥文化传媒有限公司(以下简称“金桥公司”)。根据答辩人在一审提交的证据一得知,金桥公司与邹氏喷绘签订的《广告制作、安装合同》,约定金桥公司委托邹氏喷绘进行2019年9月份广告画面制作、安装事项,该合同的双方当事人是金桥公司与邹氏喷绘,并非答辩人。因此,答辩人与本案无关,其并非本案适格主体,不应承担责任,一审法院认定事实清楚。二、金桥公司与邹氏喷绘是承揽关系,答辩人、金桥公司对于被上诉人张某的受伤均无过错,故不应承担赔偿责任,一审法院适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第251条规定:承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同;第269条规定:建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同;根据国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定:“本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。因此,建设工程合同完成的工作构成不动产,即合同标的物是不动产物,而承揽合同完成的工作则不构成不动产,即标的物一般是指动产。本案中,金桥公司委托邹氏喷绘进行画面制作与安装,广告画面属于动产,是典型的承揽合同,因此,金桥公司并不是发包人,本案不适用上诉人在诉状中所称《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定。金桥公司对于被上诉人张某的损害不应承担赔偿责任。邹氏喷绘的经营范围为:广告业务、广告材料、电子显示屏的安装及维修...,故邹氏喷绘是具有从事广告业务的资质。在金桥公司与邹氏喷绘所签订的《广告制作、安装合同》第五条第5款约定,邹氏喷绘负责广告画面上刊现场的安全,如造成人身伤害,则由邹氏喷绘负责。本合同附件《安全施工协议》中也明确约定,邹氏喷绘应当确保安全施工,所有施工人员均为邹氏喷绘的雇佣人员,若发生损害,由邹氏喷绘负责。张某向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同向原告支付:医疗费225675.31(山大二院医疗费217200.31元、太原急救中心医疗费1633元、煤炭医院医疗费820元、国大药房外购药6021元),医疗辅助器具用品费2380元(固定器和护腰),住院伙食补助费30天*100元=3000元,残疾赔偿金33262元/年*20年*20%=133048元,精神损害抚慰金10000元,误工费10000元/月*8个月-80000元,护理费120元/天*90天=10800元,营养费50元/天*90天-4500元,被扶养人生活费67708.8元,交通费2000元,鉴定费2500元,检查费380元,以上合计541657.11元,减去被告邹某1垫付的130441元,主张赔偿411216.11元;2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：被告邹某1长期承揽被告邹氏广告公司交付的广告安装工作。2019年9月24日,被告邹某1让原告第二天到太原市××区口东北角做安装广告三面翻画面的工作。次日下午四点左右,因安全绳固定不牢靠,原告在安装广告时从六米高处摔下受伤。事故发生后,被告被送往山西医科大学第二人民医院住院治疗26日(2019年9月25日至2019年10月21日),支出医疗费用共计191513.01元,出院诊断为“腰2椎体爆裂骨折,双侧跟骨粉碎性骨折,腰1椎体左侧横突骨折,腰2椎体双侧横突骨折,双侧小腿肌间静脉血栓形成”,出院医嘱为“1、切口每3天于正规医院换一次药,术后2周视切口愈合情况拆线;2、院外继续抗凝、营养骨质、对症治疗;3、患肢适度功能锻炼,避免负重;4、去血管科行下腔静脉滤器取出,康复科进一步康复治疗;5、术后1月门诊复查,不适随诊;6、孙海钰主任医师门诊,二院本部(周三上午)等”。2019年10月21日,原告又在山西医科大学第二医院血管外科住院治疗4天,支出医疗费25666.3元,出院诊断为“下腔静脉滤器置入术后,双下肢深静脉血栓形成,腰椎骨折术后,双根骨骨折术后”,出院医嘱为“1、抗凝治疗:利伐沙班片,20mg/次,一次/日;密切观察有无出血情况;及时咨询医师;根据情况两周或一月一次检测凝血系列及血常规;2、活血消肿治疗;3、一月后复查,不适随诊”。另,原告为治疗还支出门诊费用2475元、外购药花费6021元及医疗辅助器具花费2380元。审理过程中,经原告申请本院委托山西医科大学司法鉴定中心对原告的伤残等级程度及误工期、护理期、营养期进行鉴定,该中心的鉴定意见为:原告损伤构成九级伤残,损伤后误工期为240日、护理期为90日、营养期为90日。原告为本次鉴定预付鉴定费2500元,并支付检查费380元。事故发生后，被告邹某1向原告垫付治疗费用合计132441元。原告当庭述称,买车险的时候附赠了平安人身伤害的保险,已经报销了25000元。被告邹某1当庭述称,我与原告是老乡,安装是被告邹氏广告公司叫的我,我叫了原告,一天给原告200元,与原告是长期合作,没有合同。另查明,原告现经常居住地为太原市,其妻子尚伟丽、女儿张婷婷(2006年2月14日出生)、儿子张欣雨(2009年3月12日出生)居住地为安徽省××县。张学连(1947年2月3日出生)、任秀峰(1950年10月10日出生)为原告的父母,居住地为安徽省××县,该二人共育有两子,分别为原告和张德富。一审法院认为，案件争议焦点为原告与三被告之间的法律关系及三被告是否对原告损伤承担赔偿责任。经查,原告受被告邹某1雇佣从事广告安装工作,被告邹某1按天支付报酬,二者之间系雇佣(劳务)关系,现原告在提供劳务的过程中受伤,被告作为雇主未尽到安全保障义务应承担主要责任,原告也未尽到合理的安全注意义务应承担次要责任。被告邹某1系从被告邹氏广告公司承揽的广告安装业务,二者之间系承揽关系,现查明被告邹氏广告公司对原告受伤并无过错,故不应当承担责任。现无证据表明被告远航传媒公司与涉案广告安装业务有关且对原告受伤存在过错,故被告远航传媒公司亦不承担责任。综上,本院酌定由被告邹某1承担原告损失的70%,剩余的30%由原告自担。对于原告主张的损失,其中医疗费203055.31元(含医疗辅助器具费2380元、外购药6021元,且扣除已保险赔偿的25000元)、鉴定费2500元及为鉴定而支出的检查费380元,均有相关票据佐证且金额合理,本院均予支持;原告主张3000元的住院伙食补助费合理,予以支持;参照鉴定机构出具的三期鉴定意见及山西省2019年城镇居民服务业年收入标准48893元酌情支持原告八个月的误工费损失合计32595元、护理费10800元、营养费4500元;原告主张的残疾赔偿金应按2019年山西省城镇居民人均可支配收入标准计算为33262元*20年*20%=133048元;原告主张的被抚养人生活费均应按照2019年山西省农村人均生活消费支出标准计算,其中张学连抚养费为8年*9728元*20年/2-7782.4元,任秀峰抚养费为12年*9728元*20年/2=11673.6元,张婷婷抚养费为5年*9728元*20年/2-4864元,张欣雨抚养费为8年*9728元*20年2=7782.4元,合计32102.4元;根据原告伤情及治疗情况,本院酌情支持交通费1000元、精神损害抚慰金10000元。综上,原告因本次伤害而造成的损失共计432980.71元(含被告邹某1垫付的132441元),由被告邹某1承担70%即303086.5元,扣除已经垫付的132441元,被告邹某1还应赔偿170645.5元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:一、被告邹某1于本判决生效后十日内赔偿原告张某170645.5元。二、驳回原告张文德的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因此区分雇佣关系和承揽关系的重要标准是承揽人或受雇人完成工作的独立性程度。承揽法律关系的根本特征是承揽人完成工作的独立程度很高，承揽人只要最终按时交付合格的工作成果即可，而完成工作成果的过程中诸多细节均可自行决定，定作人只有指示权。而在雇佣关系中，雇主对雇员的人身支配程度很多，雇员必须完全服从于雇主的指挥，听从雇主的安排，雇员的行为几乎完全丧失自主性和独立性。本案中，上诉人与被上诉人山西邹氏喷绘广告有限公司之间未签订书面合同，故对于双方之间为何种法律关系应以二者的交易方式确定。上诉人在二审中当庭承认“我不是邹氏喷绘的员工，如果有活邹氏喷绘会给我打电话。”因此结合一审提供的证据和庭审笔录可以认定，上诉人只需按被上诉人的指示交付安装好的广告牌即可，而被上诉人在广告牌安装过程中对有几人安装、有谁安装、参与安装的人具体负责何种工作并不予以指挥和监督，并且对于支付的报酬也不针对每人的具体工作时间、工作量进行确定，而系按每次安装广告牌的面积结算，上诉人是以自己的技术、设备、劳动独立完成工作，不受被上诉人控制、支配，故一审法院认定双方之间为承揽合同关系并无不当，上诉人称“上诉人与被上诉人山西邹氏喷绘广告有限公司是雇佣关系”的意见，本院不予支持。关于二被上诉人是否应当承担连带责任。因上诉人与被上诉人山西邹氏喷绘广告有限公司是承揽关系，故上诉人依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定主张被上诉人承担连带责任的意见法律依据不足，本院不予支持。另上诉人在一、二审中均未提交证据证明被上诉人山西远航传媒有限公司与涉案广告安装业务有关或对上诉人受伤存在过错,故被上诉人主体不适格，原审认定被上诉人山西远航传媒有限公司不承担责任于法有据，上诉人主张被上诉人山西远航传媒有限公司承担连带责任的意见依据不足，本院不予支持。综上，上诉人邹某1的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决书生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费1354元，由上诉人邹某1负担。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 冯云昌审判员 张俊红二〇二一年一月十三日书记员 慕婷婷