江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申4942号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张会利。委托诉讼代理人：张贵，江苏路卓律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏宏远建设集团有限公司连云港分公司，住所地江苏省连云港市海州区学院路水木花园A2号楼一单元1102室。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏宏远建设集团有限公司，住所地江苏省滨海县八巨镇财源路12号101-102室。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏神龙海洋工程集团有限公司，住所地江苏省靖江市南环路78号。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏方洋集团有限公司，住所地江苏省连云港市徐圩新区徐圩大道66号产业服务中心。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中复新水源科技有限公司，住所地江苏省连云港市开发区振华东路17号。再审申请人张会利因与被申请人江苏宏远建设集团有限公司连云港分公司（以下简称宏远连云港分公司）、江苏宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）、江苏神龙海洋工程集团有限公司、江苏方洋集团有限公司、中复新水源科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2017）苏07民终2958号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张会利申请再审称，（一）一、二审判决认定徐圩水厂深基坑支护工程款833415.36元系宏远公司所做，与事实不符。双方签订的协议书中对张会利施工范围有明确约定，宏远公司提供给我方的工程施工图纸显示徐圩水厂深基坑支护工程包含在污水厂6、8项目中。张会利在一、二审中已经提供了工程施工图纸、签证单、施工方案审批表，江苏神龙海洋工程集团有限公司项目经理也在施工方案上签字确认，故上述徐圩水厂深基坑支护工程系张会利所做，该费用应计算在张会利总工程款范围内。（二）一、二审认定不锈钢栏杆、玻璃钢隔板不是张会利施工，并将该部分款项从张会利总工程款中扣除，没有事实和法律依据。根据宏远公司提供的施工图纸，该部分包含在施工工程项目中。在施工过程中按合同约定的图纸施工，除非双方对施工图纸作出变更或修改，才会以签证单的形式对工程量予以确认。一、二审不审核施工图纸，而以张会利提供的签证单未能反映该部分工程量为由，判决该部分不是张会利施工，属认定事实及适用法律错误。且一审采信的送货单、付款凭证未经庭审各方质证，无法证明其真实性，也不能证明与张会利施工的涉案工程的关联性。（三）二审判决认定防腐涂料及油漆共计738209.91元中的50%从张会利工程款中扣除，没有事实及法律依据。宏远公司主张该部分工程由其发包给付立兵所做，应提供证据证明，不能仅凭证人证言就能得出具体工程量。而张会利找到实际施工人和志恒、和步杰出庭作证，证实防腐及涂料工程系其所做。（四）一、二审判决认定混凝土款4032244.88元，没有事实和法律依据。宏远公司代购的混凝土款总额为2868875.10元，该数额有宏远公司工作人员丁乐春签字确认的张会利工程用商品砼可以证实。宏远公司主张用了4032244.88元混凝土，应当提供支付款项的凭证予以印证。事实上，张会利在工程施工过程中零星现场搅拌了部分混凝土用于施工，审计报告中的混凝土使用量系涉案全部工程的混凝土使用量，其中既包括代购部分，还包括张会利自行制作部分。且审计报告中的混凝土款的计算单价为连云港信息指导价，比实际使用混凝土的单价略高，其中包含了张会利在施工过程因投入一定管理、成本控制、减少损耗、提高利用率及技术服务等而形成的利润，该部分利润系张会利的正常商业利润。（五）一、二审判决将审计报告中载明的水电费、渗漏试验工程款以及临时设施费从张会利工程款中扣除，没有事实及法律依据。1.虽然涉案施工过程中产生的水电费为宏远公司代缴，但宏远公司应当提供相应的票据，因为整个徐圩污水厂的工程还有宏远公司及案外人徐继国、张义敏等施工部分。一审判决直接以审计报告中载明的水电费658335.14元予以扣除，是没有依据的，理由同其对混凝土款扣除意见。2.审计报告中的水电费数字也是与事实不符的。3.渗漏试验工程及临时设施工程系涉案工程不可分割部分，宏远公司若主张渗漏试验工程及临时设施工程系其施工，应当承担举证责任，一、二审判决将该证明责任分配给张会利错误。宏远公司自己施工的工程中也需要渗漏试验及搭建临时用房，其提供的渗漏试验联系单，不能证明与涉案工程的关联性。（六）对于宏远公司支付的工程款重复计算200万元。双方没有争议的5189840.05元付款包含了“2012年1月支付100万元（工程款）”，一审对2012年1月支付的4笔款项[2012年1月支付200万元（工程款）、100万元（工程款）、1288604.15元（钢材款）、100万元]，按3288604.15元予以确认是正确的，但是多扣了100万元。二审虽将张会利认可的改为4189840.05元，但却将2012年1月21日付款1288604.15元与之前的付款100万元独立出来，不符合客观实际。（七）一、二审认定管理费约定无效，却又在计算工程款时支持宏远公司收取管理费，自相矛盾。综上，一、二审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法再审。本院经审查认为，（一）关于徐圩水厂深基坑支护工程款问题。张会利与宏远连云港分公司签订的五方协议书明确约定张会利施工的范围是徐圩污水厂配套网管一期工程土建施工工程，张会利在一、二审审理期间提交的签证单、施工方案审批表上并未注明系徐圩水厂深基坑工程，而且施工图纸上所涉的6-8号项目工程并非均由张会利进行施工。根据二审中中复新水源科技有限公司提交的直接发包通知书，显示在2012年6月份徐圩水厂及厂外配套供水管网一期工程基坑开挖工程直接发包给宏远公司。而张会利提供的签证单、施工方案既未注明系针对的徐圩水厂工程，且时间均发生在2011年，与2012年6月江苏方洋集团有限公司将徐圩水厂基坑开挖工程发包给宏远公司的事实明显不符。因此，在张会利未提供其就徐圩水厂深基坑工程与宏远连云港分公司存在书面约定以及其实际进行了该部分工程施工的情况下，一、二审对张会利主张该部分工程款未予支持，并无不当。（二）关于不锈钢栏杆、玻璃钢隔板工程款问题。张会利主张该工程系其施工，但并未提交采购材料、进行施工的相关证据。而经过张会利委托负责计算具体工程量的王月龙在一审出庭作证时明确陈述不锈钢栏杆、玻璃钢隔板不是张会利施工，张会利对王月龙的该证言并未提出反对。因此，一、二审将不锈钢栏杆、玻璃钢隔板款项从张会利应得工程款中扣除，有事实依据。（三）关于防腐涂料、油漆工程款问题。张会利及宏远公司均陈述该部分工程系其施工，并均申请了证人出庭作证，但该证人证言均不足以证实有关防腐涂料、油漆工程系张会利或宏远公司单独进行施工。二审考虑到王月龙在一审出庭作证时明确陈述该部分工程系宏远公司分包给其他人施工，但张会利也进行了部分施工，遂酌定该部分工程款由张会利、宏远公司各半享有，亦无不当。（四）关于混凝土款项及水电费问题。张会利在一、二审审理期间明确认可混凝土系宏远公司购买提供、水电费为宏远公司缴纳，故审计报告中混凝土价款及水电费用均应予以扣除。张会利虽主张其实际现场进行了零星的混凝土搅拌，但并未对此提供证据，故其该主张不能成立。（五）关于渗漏试验工程款以及临时设施费问题。张会利未提供证据证明其进行渗漏实验，亦未搭设临时设施，而宏远公司则提交了其进行渗漏实验的相关证据，故张会利无权主张上述费用。（六）关于已付工程款是否重复计算的问题。双方争议所涉四笔款项，分别为：2012年1月11日200万元工程款、2012年1月21日100万元工程款、2012年1月21日代付1288604.15元钢材款、2012年1月11日100万元，该四笔款项合计为5288604.15元。张会利对第一笔200万元中包含第四笔100万元并无异议，其认为剩余的100万元付钢材款与第三笔1288604.15元系同一笔款项。经本院审查，张会利的该主张不能成立，理由为：第一，张会利对其用了1288604.35元钢材且由宏远公司代付的事实并无异议，宏远公司也提交了代张会利支付该款项的证据（实际为1297890元），故2012年1月21日的款项应予认定；第二，虽然第一笔200万元中有100万元注明系付的钢材款，但是宏远公司提供张会利出具的条据以及转账支票存根，证实该日宏远公司向张会利支付了100万元；第三，该两笔款项支付时间不同、款项数额不同、款项支付对象不同，一笔系宏远公司支付给张会利的100万元，另一笔系宏远公司代张会利支付给案外人的钢材款。因此，二审认定该两笔款项为独立的款项，有事实依据，张会利主张系同一笔款项，不能成立。（七）关于管理费问题。虽然一、二审认定案涉各方管理费的约定无效，但该费用属于工程款的结算约定，宏远公司有权参照与张会利的约定主张扣除该管理费。综上，张会利的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张会利的再审申请。审判长  刘海平审判员  张丽华审判员  杜三军二〇二一年一月二十五日书记员  李 志