云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7645号上诉人（原审被告）：张小文，男，1965年4月19日出生，汉族，江苏省启东市人，住江苏省启东市。被上诉人（原审原告）：施仲新，男，1951年10月10日出生，汉族，江苏省启东市人，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：傅泰山，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。法定代表人：施建军，总经理。委托诉讼代理人：秦辉、袁倪雷，上海建昊律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张小文因与被上诉人施仲新、江苏省建工集团有限公司（以下简称：江苏建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初17766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人张小文，被上诉人施仲新及其委托诉讼代理人傅泰山，被上诉人江苏建工委托诉讼代理人秦辉到庭参加诉讼，各方当事人申请调解并报经本院院长批准延长审理期限，本案现已审理终结。张小文上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人江苏建工承担偿还施仲新100万元工程保证金，并支付该款自2014年5月1日起至款项还清之日止按月利2%计算的利息。二、一、二审诉讼费由被上诉人江苏建工承担。事实和理由：1、原审认定100万元履约保证金实为借款错误，《水电安装补充协议》第2条规定：“乙方（胡建华、何孟德）负责施工管理及材料的采购”，因乙方（胡建华、何孟德）已自动退出，没有在合同上签名，乙方退出后的工作己由丙方施仲新在履行。同时，上诉人收取这100万元是用于支付项目前期己经进场施工的俞春健水电安装队伍款项，从而使该队伍顺利退场，己经实际履行了水电安装的管理工作。2、江苏建工庭审中承认：上诉人是其委任的项目经理，上诉人只是借用江苏建工的资质和名义进行施工，是实际施工人。但双方订立的内部单位经营责任协议又承认与上诉人是内部承包关系存在矛盾。上诉人与江苏建工实质上是非法转包关系，上诉人个人签署的承诺书等所有协议无效，由此发生的法律后果由江苏建工承担。被上诉人江苏建工答辩称：其与上诉人之间是转包关系，内部承包协议无效不溯及第三人，上诉人收取的保证金，没有进入到公司账户，我方不清楚收款情况，是上诉人的个人行为，不是我公司的委托所借，现上诉人认为自己不应当承担责任，要求我方承担连带责任缺少了事实和法律依据。被上诉人施仲新答辩：认可上诉人的上诉，上诉人与江苏建工公司是承包关系，张小文对外是项目经理，上诉人有权处理工程事物，收取的款项均用于工程建设上，负责人是江苏建工公司。施仲新一审诉讼请求：一、请求法院判令二被告承担连带责任，退还原告工程保证金1000000元，并承担月息2%的利息，从2014年5月2日至2019年11月1日为1340000元，合计：2340000元，以后的利息继续执行到全部款项归还完毕为止；二、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年3月25日，原告施仲新（丙方、垫资人）与被告张小文（甲方、发包人）签订《水电安装补充协议》，约定：“由于云南艾亭房地产开发公司未按总承包协议支付工程款，致使乙方资金短缺无法进行施工，为缓解施工中资金困难，由丙方向甲方缴纳100万履约保证金，甲方保证2014年年底全额退还丙方，…丙方不参与施工管理，不承担工程的一切责任，…。”乙方为承包人胡建华、何孟德未签字确认。2014年3月26日、4月2日，原告向被告张小文转账20万元、80万元。2014年4月2日，被告张小文出具《收条》，载明：“今有江苏省建工集团有限公司昆明下马村项目部经理张小文收到施仲新支付的用于昆明市五华区下马村安置房项目水电安装工程保证金100万元。施仲新通过银行卡分别于2014年3月26日、2014年4月2日打入张小文的银行卡，卡号：62×××57，该款为工程用款，用于下马村城中村安置房项目工地。此收条长期有效，直到归还完毕为止”。2015年4月20日，被告张小文出具《承诺书》，载明其本人作为江苏省建工集团有限公司下马村项目部经理，承诺江苏省建工集团有限公司在处理下马村项目工程款清算过程中将优先退还施仲新工程保证金，如不能偿还，该保证金于2014年5月起按月利息3%执行。另查明，2013年7月28日，被告江苏省建工集团有限公司（承包人）与云南艾亭房地产开发有限公司签订（发包人）《昆明市五华区下马村“城中村”改造回迁安置房建设工程施工合同》，约定由被告江苏省建工集团有限公司承包昆明市五华区下马村“城中村”改造回迁安置房项目，被告张小文为项目经理，职权须有承包人书面授权委托书。2013年7月31日，江苏省建工集团有限公司昆明分公司（甲方）、张小文（乙方）签订《江苏省建工集团有限公司内部单位经营责任协议（三）》，约定了经营责任范围及方式、授权经营期间、责任单位的管理、甲方的管理职责、利润分配、风险担保、违约责任、合同终止及处罚、协议终止后续事宜的处理、争议解决等内容。其中约定了乙方作为甲方的员工，经甲方综合考评，并具备相应工程项目管理能力，甲方将设立的责任单位“张小文项目部”（经营地为昆明市下马村）授权给乙方经营管理，由乙方在责任期间内负责项目核算；履行责任单位管理职责，完成责任考核指标，承担项目管理责任。资金使用：乙方应当按照甲方相关制度规定，进行资金申请使用。资金占用：乙方除甲方初始配置的资产外，项目施工中所需的流动资金，甲方可向乙方出借。除应当按0.55‰/日（另有约定的除外）的标准向甲方支付资金占用费，当出借资金数额较大，甲方认为需要时，乙方应提供甲方认可的担保。2015年4月17日，被告张小文向被告江苏省建工集团有限公司出具《承诺书》，载明：1、双方所签订的内部经营责任制合同，是平等协商并明确双方的权利义务关系的法律文件，本人对于按照合同承担民事责任没有任何异议；2、内部经营责任制的性质为内部承包，其根本目的是增强企业活力、建立内部竞争机制。本人对于所授权负责的责任单位自愿独立承担一切法律责任，承担本人及责任单位所聘用人员的工资、福利费用；责任单位财务独立核算，本人愿意自负盈亏，独立承担经营风险；除甲方配置的资产外，责任单位按照合同约定上缴利润并承担相应成本、费用后的一切剩余资产将通过利润分配的方式归属于本人所有；责任单位经营期间所需的流动资金应当由本人自行筹措并投入，如因经营风险给责任单位造成亏损，给甲方造成任何经济损失，本人负责足额赔偿；3、本人自愿接受公司对责任单位定期和不定期的监督检查，包括工程质量、工程技术指导、项目管理、合同管理、人事财务管理等各个方面。一审法院认为：本案的争议焦点在于被告张小文向原告收取100万元款项的行为是否构成职务行为。首先，本案诉争款项虽名为“履约保证金”，但原告并未参与涉案工程施工事项，原告与被告张小文签订的《水电安装补充协议》中亦明确“原告不参与施工管理，不承担工程的一切责任”，故该款项其实质应为借款。其次，被告江苏省建工集团有限公司与案外人云南艾亭房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》已明确被告张小文作为项目部经理，其职权须有被告江苏省建工集团有限公司的书面授权，根据原告及被告张小文提交的证据，均无证据表明江苏省建工集团有限公司书面授权被告张小文对外借款，且涉案款项系汇入被告张小文的个人账户，被告江苏省建工集团有限公司也并非该款项的受益者。第三，《水电安装补充协议》以及《收条》、《承诺书》均系被告张小文个人签署，江苏省建工集团有限公司或昆明分公司、项目部均并未加盖公章，被告江苏省建工集团有限公司对被告张小文的上述行为亦未进行追认。至于被告江苏省建工集团有限公司昆明分公司出具的收条，仅系其确认收到原告提交的“关于要求发放拖欠工资的诉求”和“欠条”等文件，并不能证明被告江苏省建工集团有限公司对欠款事实进行追认。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定以及第一百七十一条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”的规定，被告张小文向原告收取100万元款项的行为不属于职务行为，相应的法律后果应当由被告张小文个人承担。关于偿还款项100万元及支付利息的诉请。被告张小文收取了原告100万元款项，并承诺自2014年5月起按照月利率3%支付利息，现原告主张按照月利率2%支付利息，未超过双方约定和法律规定。故原告诉请有事实和法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、第一百七十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告张小文于本判决生效后十日内偿还原告施仲新款项1000000元，并支付该款自2014年5月1日起至款项还清之日止按照月利2%计算的利息；二、驳回原告施仲新的其他诉讼请求。案件受理费25520元，由被告张小文负担。”二审经审理确认的事实与原判相符，本院依法予以确认。另，江苏省启东市人民法院（2020）苏0681民初502号生效民事判决书认定，根据原告（江苏省建工集团有限公司）《内部单位经营责任协议》、《承诺书》等证据，明确约定了被告（张小文）为原告员工，原告是将案涉工程以内部承包的形式交给被告施工，对被告进行财务、人员、业务等各方面的管理……，庭审中，原告也自认为被告缴纳社保……，可见，原被告之间为内部承包行为，……原告将承接的案涉工程交给被告进行内部承包，双方之间存在工程款的往来款项，原告可待案涉工程款诉讼结束后，一并进行结算……。2015年1月5日，上诉人张小文，被上诉人施仲新以江苏省建工集团有限公司参会人员身份与云南艾亭房地产开发有限公司徐伟总经理共同形成《会议纪要》：“云南艾亭房地产开发有限公司同意于2015年1月20日补偿支付江苏省建工集团有限公司昆明下马村项目管理人员工资257万元……。”本案争议的焦点为：100万元款项的性质，承担责任的主体。本院认为，上诉人张小文与被上诉人施仲新所签《水电安装补充协议》约定，施仲新向张小文交纳100万元履约保证金，主要缓解工地资金紧张问题，施仲新不参与施工管理，不承担施工的一切责任，该款虽约定为履约保证金，但从约定内容判断，100万元款项性质实为张小文向施仲新的借款。对于张小文向施仲新借款100万元由谁承担还款责任。首先，根据2013年7月31日江苏省建工集团有限公司昆明分公司与张小文所签《江苏省建工集团有限公司内部单位经营责任协议（三）》已明确约定张小文是公司员工，责任单位名称为张小文项目部，经营地为昆明市下马村。并且江苏省启东市人民法院（2020）苏0681民初502号生效判决书已确认张小文与被上诉人江苏建工公司之间是内部承包行为，江苏建工公司是将工程以内部承包形式交由张小文施工，因此，对内双方之间内部承包合同有效。其次，2013年7月28日案外人云南艾亭房地产开发有限公司与江苏建工公司签订的《昆明市五华区下马村“城中村”改造回迁安置房建设工程施工合同》也明确约定，张小文是项目经理，合同履行过程中，张小文代表江苏建工公司实施了相关职务范围内的委托工作，当然享有职务代理权，其实施的民事法律行为对江苏建工有效，因此，张小文对外向施仲新所借100万元工程保证金，现应由江苏建工公司偿还，关于张小文与江苏建工公司之间的内部承包关系，可通过内部承包合同予以解决，原判适用法律不当，本院依法予以改判。据此,依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项?第一百一十八条之规定,判决如下:一?撤销云南省昆明市五华区人民法院(2019)云0102民初17766号民事判决。二?本判决生效后十日内由被上诉人江苏省建工集团有限公司偿还被上诉人施仲新款项1000000元，并支付该款自2014年5月1日起至款项还清之日止按照月利2%计算利息。三?驳回被上诉人施仲新的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费51040元由被上诉人施仲新负担10208元，被上诉人江苏省建工集团有限公司负担40832元?本判决为终审判决?本判决送达后即发生法律效力,若负有义务的当事人不自动履行本判决,享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行:申请强制执行的期限为二年?审判长  许莉审判员  蔡芸审判员  汪佳二〇二一年一月二十五日法官助理殷肖书记员陈攀宇