山东省东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0591民初3889号原告：徐国明，男，1973年7月12日生，汉族，住山东省东营市东营区。委托诉讼代理人：杨连海，山东恒岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李璐璐，山东恒岳律师事务所实习律师。被告：中石化工建设有限公司山东东营分公司，住所地东营区东三路57号金辰商务大厦，统一社会信用代码91370500583080910C。负责人：李洪恩，总经理。委托诉讼代理人：张楠楠，山东正义之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。被告：中石化工建设有限公司，住所地石家庄市丰收路128号，统一社会信用代码91130000104322610K。法定代表人：孙建国，董事长。委托诉讼代理人：曹建鹏，山东寿城律师事务所律师。原告徐国明诉被告中石化工建设有限公司山东东营分公司（以下简称“中石化工东营分公司”）、中石化工建设有限公司（以下简称“中石化工公司”）劳动争议一案，本院于2020年10月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐国明及其委托诉讼代理人杨连海、李璐璐，被告中石化工东营分公司委托诉讼代理人张楠楠，被告中石化工公司委托诉讼代理人曹建鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐国明向本院提出诉讼请求：1、依法判决两被告共同支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金265020元；2、判决两被告共同支付原告自2020年1月至3月工资25534.25元，支付2020年4月至今的生活费11460元；3、判决两被告共同支付原告2011年9月至2019年12月加班费347310.33元，未休带薪年休假工资43908.04元；4、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告自2005年3月份起在被告中石化工建设有限公司山东东营分公司现负责人李洪恩处工作，工种为驾驶员，自2008年9月开始从事工农关系协调(青赔员)工作。2020年3月，被告中石化工建设有限公司山东东营分公司将原告踢出微信工作群及钉钉工作群，收回工作使用车辆(鲁Ｅ×××××)，并以换掉办公室门锁的方式阻止原告返回工作岗位，单位负责人也多次与被申请人谈话，企图通过给原告降低工资、调整岗位等方式变相辞退原告，至今不为原告安排工作，实际上不再履行与原告的劳动合同，系变相违法解除劳动合同。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判若所请。中石化工东营分公司辩称，1、被告没有提出解除与原告的劳动合同，原告在诉状中陈述的被告“变相辞退原告”“变相违法解除劳动合同”都是原告的臆想，并非客观事实。另外，我国的法律也没有“变相辞退”和“变相违法解除劳动合同”的相关规定，原告的第一项诉讼请求没有事实和法律依据。2、原告在诉状中陈述“至今不为原告安排工作”，该过错方不在被告一方，首先，原告先行离开工作岗位拒绝到岗工作，被告没有给原告安排工作的现实可能和意义。其次，原告先行向仲裁委提出仲裁主张被告违法解除，其主张双方已经不存在劳动关系，其不能履行劳动合同义务的主观意愿和客观行为，再来控诉被告不履行劳动合同不能成立。原告在诉状中陈述“被告将原告踢出微信工作群及钉钉工作群，并换掉办公室门锁的方式阻止原告返回工作岗位”与事实不符；鲁Ｅ×××××车辆所有权非徐国明，在工作中也并非徐国明一人专用，而是面向全体人员公用，原告陈述与实施不符。被告认为在原被告诉讼阶段，双方的劳动关系处于中止的状态，被告无需履行劳动合同义务。3、被告已经足额支付了原告2020年1月至3月的工资，不存在欠付的事实。另外，原告自2020年4月3日即提起了劳动仲裁，是因为原告自身原因导致劳动关系中止，期间原告未履行劳动合同义务，被告无义务为原告发放生活费，原告的第二项诉讼请求没有事实和法律依据。同时，原告关于生活费的诉讼请求未经过仲裁程序，不符合法定程序，不属于本案审理范围。4、原告对于第三项诉讼请求的主张与事实不符，原告系不定时工时制，双方协商确定了固定加班费，被告已经足额发放了原告的加班费，原告的加班费主张不能成立。另外，原告对于2019年4月之前（按照原告第一次提起仲裁的日期向前推算一年计算）的加班费以及带薪年休假主张均已超过仲裁时效，不应当得到支持。中石化工公司辩称，1、同意中石化工建设有限公司山东东营分公司的答辩意见。2、分公司有独立的用工资格，是合法的用工主体，相关责任由分公司承担。在分公司有独立的分支机构财产对外承担责任的情况下，原告要求两被告承担共同或者连带责任没有法律依据。3、其公司与原告不存在劳动关系且不存在其他法律关系。根据原、被告的陈述及认定的证据，本院认定事实如下：中石化工东营分公司（甲方）与徐国明（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定双方合同期为3年，自2017年8月13日起至2020年8月12日止，乙方同意根据甲方工作需要，在青赔部门，担任青赔岗位工作。正式录用后每月基本工资为人民币3000元。乙方自2017年8月入职，乙方承诺已经处理好与先前公司的劳动关系，不存在任何劳动纠纷，若因乙方入职前的纠纷造成甲方任何损失，甲方有权向乙方追偿。因乙方原因，甲方无法在乙方入职后立即为乙方缴纳社保，期间的损失由乙方承担。固定支付乙方加班费3000元/月，车补、岗补、驻外补助据实调整，与工资一并发放。2017年11月至2020年1月，中石化工东营分公司为徐国明缴纳基本养老保险、失业保险、工伤保险；2020年2月至2020年9月，中石化工东营分公司为徐国明缴纳基本养老保险。徐国明就本案纠纷向东营市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、裁决中石化工东营分公司、中石化工公司连带支付徐国明违法解除劳动合同经济赔偿金265020元；2、裁决中石化工东营分公司、中石化工公司连带支付徐国明2020年1月至3月工资25534.25元；3、裁决中石化工东营分公司、中石化工公司连带支付徐国明2005年3月至2019年12月加班费548302.3元，未休带薪年休假工资51402.3元。2020年9月24日，东营市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字〔2020〕第378号仲裁裁决书，裁决：1、中石化工东营分公司于本裁决生效之日起五日内支付徐国明2020年1月至3月工资19548.27元，带薪年休假工资8275.86元，以上两项共计27824.13元；2、驳回徐国明的其他仲裁请求。徐国明不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点是：原告要求被告支付经济赔偿金、未发工资及生活费、加班费及未休假补贴有无事实和法律依据；两被告对原告提出的诉讼请求如何承担责任。关于徐国明要求支付解除劳动合同经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，原告徐国明要求被告支付经济赔偿金，是因其认为被告给其调整岗位、降低工资，并称通过收回车辆、换掉办公室门锁等手段阻止原告继续工作，逼迫原告辞职，变相解除与原告劳动合同。对此，本院认为，被告中石化工东营分公司并未表示解除与徐国明之间的劳动合同，原告提交的证据也不能证实被告中石化工东营分公司与其解除了劳动合同。至于原告所主张的被告逼迫原告辞职，变相解除与原告劳动合同的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“用人单位有下列情形之一的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：…（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；…”。根据以上规定，用人单位支付赔偿金需同时满足两个条件，一是存在列举情形，二是劳动者被迫提出解除劳动合同。而原告徐国明在仲裁请求中并未提出解除劳动合同的请求。综上分析，被告中石化工东营分公司作为用人单位未与原告徐国明解除劳动合同，原告徐国明也未被迫提出解除劳动合同，本案中主张要求被告支付经济赔偿金于法无据，本院不予支持。该项请求可依照相关法律规定程序另行主张。关于徐国明要求支付自2020年1月至3月工资的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告中石化工东营分公司应当在合同期间按照合同约定向原告发放工资。原告提交的中国建设银行股份有限公司东营东城支行个人活期明细信息证实，原告2019年月平均工资为8985元，被告中石化工东营分公司2020年1至3月份分别为原告发放1、2月份工资3207.69元、3月份工资1631.14元。尽管被告中石化工东营分公司抗辩已足额发放1-3月份工资，但并未就给原告发放工资数额提交相应证据，亦未做出合理说明，根据上述法律规定，参照上年度原告平均发放工资数额，对原告2020年1月至3月期间不足上述工资数额部分应予补发。原告自认其2020年工作至3月22日，被告亦认可原告3月22日之后未到岗上班的事实，因此，被告中石化工东营分公司应当支付原告2020年1月至3月的工资19507.62元[8985+8985-3207.69+（8985÷31×22-1631.14）]。关于徐国明要求支付生活费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，徐国明要求支付2020年4月至今的生活费的诉讼请求，系在其仲裁请求外增加的诉讼请求，且属独立的劳动争议事项，与讼争的劳动争议仲裁请求无不可分性，依法应当先行申请仲裁。故对徐国明主张的2020年4月至今的生活费本院不予审理，徐国明可就上述请求，依法另行主张。关于徐国明要求支付加班费的问题。中石化工东营分公司与徐国明签订的《劳动合同书》约定，“甲方安排乙方执行不定时工作制”，“固定支付乙方加班费3000元/月，车补、岗补、驻外补助据实调整，与工资一并发放”。由此合同约定，原告加班费与工资一并发放。因此，被告中石化工东营分公司本案中抗辩“原告与被告协商确定的工时是不定时工时，因不定时工时最大的特点是工作时间和个人休息以及私人事务的时间难以区分，所以被告不对原告进行考勤，每月都按照全勤（扣除特殊请假和休假时间）进行工资和加班工资计算，原告主张的工资总数不含加班工资，与事实不符”意见成立，原告要求支付加班费的诉讼请求不符合合同约定，也没有事实依据，本院不予支持。关于徐国明要求支付未休带薪年休假工资的问题。根据徐国明提供的工资明细、录音等证据，能够看出徐国明从2009年开始收到中建七局安装工程有限公司东营分公司发放的资金，故可以认定徐国明的工作年限从2009年起计算。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故原告2018年及之前年度的带薪年休假工资已超过仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。结合《劳动合同书》等证据，徐国明2019年应休年休假为10天。2020年度原、被告双方未解除劳动合同，原告是否享受带薪年休假以及被告是否安排原告带薪年休假并不确定，同时，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。故被告应支付原告2019年度未休带薪年休假工资8262.07元（8985元/月÷21.75天×200%×10天）。关于中石化工公司、中石化工东营分公司对原告提出的诉讼请求如何承担责任的问题。在庭审中，原告称因为被告中石化工东营分公司不是一个法人单位，中石化工东营分公司没有证据证明其有管理的财产可以承担本案的责任，所以要求两被告共同承担责任。被告中石化工公司辩称，中石化工东营分公司系其分支机构，分公司在具有独立的法人资格外，还应有独立的资产，分支机构以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，可以先以分支机构管理的财产进行对外承担责任，原告要求承担共同赔偿责任，无法律依据，对此，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。根据以上法律规定以及原告系与被告中石化工东营分公司之间存在劳动合同关系的事实，本案中原告主张且被告依法应当承担的责任，应由被告中石化工东营分公司管理的财产予以承担，不足以承担的，再由中石化工公司承担。故，原告要求两被告共同承担的主张于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中石化工建设有限公司山东东营分公司于本判决生效之日起十日内支付徐国明2020年1至3月工资19507.62元、未休带薪年休假工资8262.07元；二、驳回徐国明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告中石化工建设有限公司山东东营分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  马成刚二〇二一年一月七日书记员  李淑坤