沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0102民初2847号原告：沈阳天池汇通电子工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文艺路19号1-18-2室，统一社会信用代码912101033970692089。法定代表人：姜天野，系该公司总经理。被告：中国电信集团有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市和平区南京南街82号，统一社会信用代码912100007497777007。法定代表人：于洋，系该分公司总经理。委托诉讼代理人：丁少飞，系辽宁申扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪鹏，系辽宁申扬律师事务所律师。原告沈阳天池汇通电子工程有限公司诉被告中国电信集团有限公司沈阳分公司合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告沈阳天池汇通电子工程有限公司法定代表人姜天野，被告中国电信集团有限公司沈阳分公司委托诉讼代理人丁少飞、纪鹏均到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求被告支付拖欠原告的分成收益230100元及违约金（按照协议约定每日千分之一）、利息至实际支付之日止。庭审中，原告变更诉讼请求为要求被告支付拖欠的分成收益353700元，并明确该项诉讼请求的计算方式为按照项目估算表所载明的投资额233742元的1.5倍减去已经支付的51300元；明确违约金计算方式为按照每日千分之一计算，从2019年3月31日起计算至实际给付之日止；明确利息计算方式为按照银行同期贷款利率计算，以353700元为本金，从2019年3月31日开始计算至实际给付之日。事实和理由：原告与被告于2014年7月18日签订了《全业务代理协议》。原告（代理商）于2014年8月开展代理业务，为被告签订了沈阳锦江之星酒店（惠工广场店）接入协议，并在被告方立项，由被告委托设计单位生成项目文本，项目名称为：“沈阳电信2014年锦江之星接入工程、投资估算、锦江之星酒店接入单项工程”。至2015年1月，原告按照设计文本全额投资建设（红线内及红线外所有部分）并完工，使该项目于2015年2月正式开通业务并计费，接入号：EP1003917961，业务内容包括50M互联网专线(9000元/月），模拟中继2条，固话20部，并且在业务期间内原告负责所有业务的维护工作。业务开通后，由于被告对投资建设中的电话交换机设备应列入投资的内容不认可（该设备为项目文本所列内容，问题产生前原告不知情此设备被告不认可为投资内容），导致被告迟迟未提交项目审批单（被告内部流程），进而导致原告的分成问题迟迟未能解决。2016年经双方协商，原告同意将有争议的设备款项去除，即总投资额为16万元。但经过多次审批流程等待仍无果，被告回复的理由为2017年不再按照原方式与代理商进行合作，原遗留问题难以审批。现此问题已造成原告分成成本损失230100元（不包括合同约定的违约金及利息）。无奈只好诉求法院，请求法院依法维护原告合法权益。被告辩称：一、答辩人与原告之间关于案涉项目并未完成验收，投资金额无法确定，不存在分成款。原告与答辩人之间确实存在案涉项目的业务往来，原告提供的证据《全业务代理协议》只是双方业务合作的基础合同。关于案涉项目双方并未达成具体的合作协议，案涉工程至今也未完成竣工验收，投资金额无法确定，双方也未达成有效的分成协议，因此不存在分成款计算的问题。原告提供的证据《项目投资估算表》只是项目初期对项目成本的估算，并非实际成本，也未加盖我公司公章。原告主张的16万投资金额答辩人并不认可，答辩人与原告关于分成协议的达成的具体流程为，原告在投资建设完合作项目经竣工验收后，由原告向答辩人提交包含工程成本核算的审批表，施工图纸、监理认定、采购相关凭据，经审核符合实际情况后，再录入系统计算分成。但案涉项目建设完工后，原告提供的成本估算过高，不符合实际情况，将不应算到成本的项目计算到成本之中，答辩人要求原告对成本估算进行更改，原告提供的电信公司区域经理签字的《情况说明》只是我公司审核的第一步流程,应该以盖章为准，并不能证明我公司已经接受了原告的成本估算。鉴于现在无法确定实际投资成本，应当以第三方评估为准。答辩人申请对案涉工程的投资成本进行评估，以评估结果为准。双方从未达成分成协议，应以评估结果作为对方损失作为全部赔偿金额。二、原告并非案涉项目维护单位，原告要求支付其款项过高。原告主张其一直负责案涉项目的装维服务，但实际上原告并未提供装维服务，答辩人所有业务的装维服务在2009年-2019年6月维护代维为沈阳瀛网通信工程有限公司，2019年7月至今维护代维为中国通信建设集团有限公司辽宁省通信服务分公司。且案涉项目在2019年7月和8月最近的两次维护单位也为中国通信建设集团有限公司辽宁省通信服务分公司而并非原告。原告主张的23万过高，在确定投资金额，付款条件成就后，也应该首先去除装维服务的费用。三、答辩人并非一直未向原告支付相应的合作费用。案涉项目的通信客户锦江之星酒店已经于2019年11月申请停机，关于案涉EP10039179691项目，因双方合作关系一直较为友好，答辩人一直按月向原告支付费用累计已经支付49339.29元，原告主张的款项过高，应当去除原告已支付的49339.29元。四、原告要求支付其违约金没有事实依据，答辩人未向其支付款项并不能归责于答辩人。《全业务代理协议》只是双方业务合作的基础框架协议，答辩人与所有的合作商全部签订该类型的协议，并在此基础上另行签订其他具体合作协议，就案涉工程而言，双方并未达成具体的合作协议，而且答辩人未支付其分成款是由于原告迟迟未准确实际的核算投资成本造成投资金额无法确定，未达成分成协议，并非答辩人的原因。因此答辩人无需支付其违约金。就算支付违约金，原告主张的标准没有合同和法律依据，也远远高于实际损失，应予以调整。原告当庭增加的诉讼请求与起诉状和证据中提到的2016年原告同意将争议的设备款项去除的事实矛盾。原告不能同时主张违约金和利息。原告提到全业务代理协议不属于代理的情况。因为代理是说他为我们的业务的发展、客户做的代理，不能涵盖现在提出的这种合作形式。只证明他是我们的代理商，然后我们可能因为他是我们代理商，可能考虑跟他有其他的合作，但是本案提出的这种合作并不属于这种代理的范围。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年7月18日，原告（乙方）与被告（甲方）及案外人中国电信股份有限公司沈阳分公司（甲方）签订《全业务代理协议》一份，约定乙方代理甲方相关业务。协议第一条“合同标的”中约定“1.1甲方授权乙方代理甲方业务项目为：[1、2、3、4、5、6、7、8]（1）固定电话入网业务；（2）宽带、互联网业务；（3）CDMA用户入网业务；（4）办理甲方授权的各项变更业务；（5）电信话费代收业务；（6）通信卡销售及充值卡等卡类的销售；（7）通信终端销售；（8）其他[/]。1.2甲方授权乙方代理业务的经营地域范围为[沈阳市范围内]。……”；第二条“合同期限”约定“2.1本合同有效期自[2014]年[7]月[4]日起至[2017]年[7]月[3]日止。……”；第三条“代理佣金结算及支付”中约定“3.1乙方代理甲方业务，甲方应向乙方支付相应的代理佣金。每次结算代理费时，乙方需首先向甲方提供正式发票，方可取得佣金。3.2代理拥金支付标准：具体代理拥金标准按照甲方指定的当期代理佣金标准执行。（甲方有权利对乙方进行考核，并根据结果调整乙方的代理佣金标准）……”；第九条“违约责任”中约定“9.1任何一方逾期支付本合同项下的费用，除应足额支付所欠费用外，还应从逾期之日起，每日按应付金额的1‰向守约方支付违约金。……”。2014年8月，原告按照被告提供的设计文件及预算材料对位于沈阳市的锦江之星（惠工广场店）接入工程进行了施工，该工程由原告全额投资。双方并未就该工程单独签订书面合同。原告于2015年1月对该工程施工完毕，被告于2015年2月开始使用该线路并开通相关业务及进行计费。另查，沈阳市电信规划设计院股份有限公司对案涉工程所出具的《项目投资估算表》中载明案涉项目的建设单位为被告，客户经理为“付文菊”，网发管理员为“翟毅冕”，代理商为“姜天野”。工程概况为“本期工程锦江之星酒店地址位于。”。投资明细的“设备工程”一栏中载明“新增华为EPON（8FE+8POTS）设备1台，24口交换机13台，综合箱12套，综合柜2架，110配线架（100回线）6个，小交设备1台。”。“备注”一栏中载明“……2.按市场要求，本期电话业务按100%配置小交设备。……”。又查，2017年11月20日，被告公司曾形成《情况说明》一份，内容为“项目名称：2014年沈阳锦江之星酒店（惠工广场店）综合接入工程。该项目于2014年与用户签订接入协议，为代理项目，代理商是沈阳天池汇通电子工程有限公司，于2015年2月正式开通业务并计费，接入号：EP1003917961。业务内容包括50M互联网专线（9000元/月），模拟中继2条，固话20部。该项目全部由代理商投资（红线内及红线外）。现今营业收入已收回成本并盈利。由于当时电信不认可投资中的小交设备，并且代理商不认可去除小交设备的投资，导致当时的项目审批单没有正常提交并搁置待解决。现在代理商已经认可去除小交设备投资，并按照去除小交设备的投资金额进行审批，特此说明，请各有关负责人了解情况并解决该合作代理商的分成问题。”。该《情况说明》底部“经办人签字”一栏有“付文菊”签名。再查，2020年4月21日，原告曾与被告工作人员就案涉工程分成款项支付问题进行协商，协商过程中，被告工作人员与原告均确认原告应得的分成为其投资额的150%，同时亦对原告每月按照被告收取互联网专线款项9000元的80%提取分成的事项进行了明确。还查，被告原名称为中国电信集团公司辽宁省沈阳市电信分公司，于2018年1月11日变更为现名称。庭审中，被告认可案涉工程于2015年2月开始使用，由其为客户提供宽带接入服务，该客户每月固定缴费金额为9000元。原告自认被告已支付51300元。另外，原告还在庭审中当庭向本院出示被告工作人员通过固定的QQ群（群号码为378401351）每月向包括原告在内的代理商发布各代理商就其代理的项目分成情况明细表。其中包括同样由原告进行全额投资建设、与案涉项目施工及投入使用日期相近的“沈阳天姿贸易有限公司”项目的分成明细。相关明细表所列的项目包括“分成比例”、“达到投资金额150%后改为15%金额”、“距150%分成结束金额”等，与案涉项目同时期的上述项目的分成比例为80%。案件审理过程中，经被告申请，本院依法委托鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司出具“辽志城鉴（法）字[2020]第128号”鉴定报告，鉴定结果为“……鉴定金额为：167590元……。另：争议金额为59720元……”。鉴定报告中载明上述争议金额为“小交设备”款项。本院认为，因引发案涉纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施前，故本案应适用法律事实发生当时的法律、司法解释。根据原告提供的证据及原、被告的当庭陈述，可以认定原告对案涉工程进行了全额投资并进行了施工，案涉工程亦于2015年2月由被告开通使用。虽然原、被告签订过《全业务代理协议》，但该协议仅为双方开展多种形式合作的框架协议。对于案涉工程而言，双方并未就具体权利义务签订书面合同。同时，结合上述《情况说明》内容、原告与被告工作人员就案涉工程款项进行协商的谈话录音内容、被告制作的与案涉工程施工及投入日期相近的另一原告施工项目的分成明细内容，以及双方当庭陈述事实，可以认定双方曾就案涉工程的分成数额、分成方式、分成期限等达成过口头协议，并可以认定双方口头协议约定原告在案涉工程由被告开通后，每月从案涉互联网专线的款项9000元中提取80%作为分成，直至达到原告投资额的150%。对于原告投资数额的确定问题，经鉴定机构鉴定，双方无争议的部分的投资额为167590元，而对于“小交设备”款项59720元是否应当作为原告投资数额的问题，双方存有争议，就此，本院认为，根据沈阳市电信规划设计院股份有限公司就案涉工程所出具的《项目投资估算表》中所载明的相关设备清单，可以认定争议的“小交设备”系案涉工程的组成部分，且经过鉴定机构的现场勘查，该“小交设备”也确系该工程项目组成部分。同时，根据《项目投资估算表》的记载，案涉工程的建设单位为被告，客户经理为被告工作人员“付文菊”，在案涉工程已于2015年2月由被告进行经营性使用的情况下，可以认定被告对案涉工程的工程量及质量予以认可，在无证据证明双方曾约定“小交设备”款项不作为投资额的情况下，应当认定作为案涉工程工程量一部分的“小交设备”应属原告投资的一部分，也即“小交设备”款项59720元应为原告投资额一部分。故原告对案涉工程的投资总额为227310元。因此，被告应向原告支付的分成款项总额应为340965元（227310元×150%），扣除原告自认的被告已支付的51300元，被告还应向原告支付289665元。对于被告提出的原告曾同意将“小交设备”的相关款项不作为投资额进行计算的抗辩理由，因现有证据仅能证明原告系在案涉工程施工完毕后与被告就分成款项的给付问题进行协商过程中，为了顺利得到分成款项而放弃“小交设备”的款项作为投资款。原告的该意思表示系在与被告协商给付分成款的过程中提出，并非双方事前即以达成一致，且该放弃行为亦是以原告能够顺利得到分成款为前提而达成的一致。现原告并未顺利得到相应分成，且诉诸本院，故应视为原告放弃“小交设备”款项作为投资款的条件并未成就，双方并未就此达成最终一致意见。被告的该项抗辩理由，本院不予采纳。对于原告主张的违约金及利息损失，如上所述，因双方就案涉工程并未签订书面协议，在无证据证明双方就此工程约定过违约责任的情况下，由于案涉工程亦属上述《全业务代理协议》中所约定的原告代理范围，故应依据该协议中有关违约金的条款予以处理。又因双方口头协议约定原告每月从案涉互联网专线的款项9000元中提取80%作为分成，直至达到原告投资额的150%。据此，可以计算出原告分成达到投资额150%的期限应为47.36月[340965元÷（9000元/月×80%）]，按照被告支付分成均以整月进行计算的交易习惯，原告取得该分成的期间应为48个月，也即原告从2015年2月起开始取得分成，直到2019年2月取得投资额150%的全部分成止。现被告并未在2019年2月前给付原告全部分成款项，显系违约，其应当承担违约责任。因《全业务代理协议》中所约定的每日1‰的违约金标准过高，且被告亦对此标准提出相应抗辩，故本院根据案件情况，酌情认定违约金计算标准为中国人民银行规定的同期贷款利率（2019年8月20日以后为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。具体计算方式为以289665元为本金，从原告主张的2019年3月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率为标准计算；从2019年8月20日起至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于原告所主张的利息损失，因该项诉求实质上系要求赔偿损失，在本院已经支持原告违约金主张的情况下，原告的损失已获赔偿，该项主张与违约金主张为重复诉求，故本院对此项诉讼请求不再予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告中国电信集团有限公司沈阳分公司向原告沈阳天池汇通电子工程有限公司给付欠付分成款289665元；二、本判决生效之日起十日内，被告中国电信集团有限公司沈阳分公司向原告沈阳天池汇通电子工程有限公司给付逾期付款违约金，以289665元为本金，从2019年3月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率为标准计算；从2019年8月20日起至实际给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费9487元，由原告沈阳天池汇通电子工程有限公司承担1718元，被告中国电信集团有限公司沈阳分公司负担7769元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长 张 峰人民陪审员 徐 秋人民陪审员 张云鹤二〇二一年一月二十八日书 记 员 温贺晴本判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。