山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终12562号 上诉人（原审原告）：吴维宝，男，1965年12月11日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：吴军亭（系吴维宝之妻），女，1967年10月26日出生，汉族，住山东省莱西市。 被上诉人（原审被告）：居卫国，男，1962年9月25日出生，汉族，住山东省莱西市水集街道办事处，现住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：陈炜，山东福泰律师事务所律师。 上诉人吴维宝因与被上诉人居卫国合伙协议纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初900号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴维宝及其委托诉讼代理人吴军亭，被上诉人居卫国的委托诉讼代理人陈炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴维宝提出上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判双方共同共有的位于莱西市莱西市汇泉花生加工厂房地产产权61%归山上诉人所有，并依评估价格进行分割；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在判决双方解除合同关系的情况下，以共有物不具备实物分割条件为由，驳回上诉人的诉讼请求，违背法律法规的明确规定。其一，上诉人与被上诉人自签订合伙协议起未开展过业务，合伙事务终止，如不分割财产，上诉人对本案根本不具有诉讼利益。其二，上诉人的诉求并非对实物进行分割，而是对实物的产权份额依投资比例进行确认，并依评估价格进行分割。其三，一审法院既然认定双方合伙经营的基础已经不存在，合伙事务事实终止，并判决解除双方的合伙关系，那么根据合伙企业法及民法通则的规定，上诉人要求一并分割二人的唯一财产符合法律规定，虽然双方在庭审中达不成调解意见，但完全可以对实物进行评估作价，将二人所拥有的共同财产按照股权份额进行分割。综上，上诉人认为一审法院驳回上诉人对共有财产分割的诉求，没有法律与事实依据，请二审法院在查清事实的基础上，改判支持上诉人的上诉请求。二审庭审中吴维宝明确其上诉请求中的61%合伙份额计算方式为：按照吴维宝出资90856元，居卫国出资59037元，总共149893元，四舍五入上诉人占61%份额；在本案中主张要求确认上诉人在双方共同共有的房地产产权中的份额为61%，不要求进行实物分割，对上诉状中要求进行分割的这一项予以放弃。 居卫国辩称，上诉人要求确认涉案房地产产权61%归其所有无任何事实依据。对上诉人主张的吴维宝出资90856元，居卫国出资59037元不认可，2000年时合伙人为上诉人、被上诉人、娄学坤，三人之间的明细载明90856元结算数额，并非上诉人的出资额。娄学坤退伙后，上诉人与被上诉人在2006年又重新签订了协议，双方也没有明确具体的出资额。一审法院判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 吴维宝向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令终止吴维宝、居卫国之间的合伙关系，解除双方于2006年12月20日签订的《协议书》；2.依法将双方共有的位于莱西市莱西市汇泉花生加工厂房地产（房产证号：房权证私字第××）进行分割，确认产权的61%归吴维宝所有，即10万元，具体以鉴定为准；3.诉讼费用由居卫国承担。 一审法院认定如下事实：2000年9月18日，居卫国、吴维宝、娄学坤三人合伙出资，在莱西市处开办汇泉花生加工厂（房产证号：房权证私字第××），居卫国、吴维宝、娄学坤三人投资比例分别为：49624元、64616元、60340元。2004年7月，娄学坤自愿退伙。经结算，各合伙人确认：房产折价350000元；现金有229211元；外欠款402436元；欠居卫国16827元，欠吴维宝6200元，欠娄学坤58280元；辛庄花生果款3860元，结算后尚欠1401元；居卫国分账59037元、吴维宝分账90856元，娄学坤分账16000元，其他结算情况无法确认。 娄学坤退伙后，居卫国、吴维宝继续合伙经营该花生加工厂，涉案厂房产权仍登记在娄学坤名下，未办理过户登记。2006年11月8日，娄学坤将注册在其名下的莱西市汇泉花生加工厂注销。2006年12月20日，居卫国、吴维宝签订协议书，载明：“2004年，吴维宝、居卫国两人共同出资人民币三十五万元（350000.00元）购买莱西市汇泉花生加工厂（位于莱西市，两人共同出资，合伙经营……房产证过户问题及房屋产权问题达成以下协议：……2、莱西市汇泉花生加工厂的房地产证虽过户到吴维宝的名下，但居卫国仍为该房地产权的共有人。由二人共同承担责任，履行义务……”2006年，该花生加工厂停止经营对外出租，现厂房租赁给葛福顺。2006年12月22日，莱西市房产管理局出具房权证私字第××号《房屋所有权证》，载明房屋坐落于，房屋所有权人为吴维宝，该《房屋所有权证》现在吴维宝处。2007年1月15日，莱西市国土资源局出具西国用（2007）第xx号《国有土地使用证》，载明土地坐落于莱西市，土地使用权人为吴维宝，使用权面积1666.00㎡，其中独用面积1666.00㎡，该《国有土地使用证》现在吴维宝处。 2013年，居卫国向一审法院提起诉讼，请求确认莱西市汇泉花生加工厂厂房系其与吴维宝共有，一审法院作出（2013）西民初字第2624号民事判决书，确认：位于莱西市产证证号为房权证私字第××号的莱西市汇泉花生加工厂的房地产权属于居卫国与吴维宝共有。莱西市房产管理局于2015年2月6日出具房权证私字第××号《房屋所有权证》，载明房屋坐落于，房屋所有权人为居卫国、吴维宝，共有情况为共同共有，该《房屋所有权证》现在居卫国处。2015年5月12日，居卫国向一审法院提起诉讼，请求终止居卫国、吴维宝的合伙关系、对合伙期间的财产及债务进行分割，吴维宝提出反诉，请求按出资比例划分双方共有房产及合伙期间的债务，一审法院作出（2015）西商初字第629号民事判决书，判决：驳回居卫国对吴维宝的诉讼请求；驳回吴维宝对居卫国的诉讼请求。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。居卫国、吴维宝对存在双方合伙关系并已实际投资经营的事实均予以认可，但2006年娄学坤退伙后莱西市汇泉花生加工厂已停止生产，双方合伙经营的基础已不存在，合伙事务已事实终止。现吴维宝要求解除合伙关系，居卫国在诉讼过程中也同意解除合伙关系，故吴维宝提出的解除与居卫国合伙关系的请求符合法律规定，一审法院予以支持。 吴维宝请求分割双方共有的位于莱西市的莱西市汇泉花生加工厂房地产（房产证号：房权证私字第××），一审法院（2013）西民初字第2624号民事判决书已对该房产为居卫国、吴维宝共有作出确认。现吴维宝主张按61%、39%的比例对共有物进行分割，要求居卫国向吴维宝按61%份额支付钱款即10万元。庭审中居卫国对吴维宝的分割方案不认可，主张双方为50%、50%的比例，因涉案共有物为不动产需要进行实物分割，双方对共有物的占有比例、价值以及对价支付等情况经调解亦无法达成一致，亦未提交相应证据予以充分证明，故案涉共有物不具备实物分割条件，一审法院无法进行分割。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除吴维宝、居卫国于2006年12月20日达成的个人合伙关系；二、驳回吴维宝的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由吴维宝负担500元，居卫国负担650元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人吴维宝提交莱西法院（2015）西执字第14-1号执行裁定书、协助执行通知书、莱西市房产管理局公告、2015年2月6日的登记申请书两页、2015年2月3日莱西市地税局完税证明单一份、询问笔录一页、房产证后附的房产图（上述证据均系复印件），证明：居卫国办理的新房产证手续是假的，莱西法院（2015）西执字第14-1号协助执行通知书是假的。登记申请和询问笔录中吴维宝的签字都不是吴维宝本人所签。该些证据与上诉人在本案中要求确认吴维宝的份额为61%没有关系，只是因为被上诉人拿到房产证导致上诉人现在没法出租涉案房屋和收取房租。 被上诉人质证称，对上述证据真实性均无异议，莱西法院（2013）西民初字第2624号民事判决确认上诉人与被上诉人对涉案房屋房产是共有的，判决生效后被上诉人到莱西法院申请执行，上述协助执行通知书应该是法院在被上诉人申请执行的案件中出具的，办理了新的房屋所有权证，不予认可手续造假。当时办理执行的事代理人不清楚。 被上诉人出示一审中被上诉人提交的xxxx号房屋所有权证原件。上诉人质证称，对该房产证真实性无异议。上诉人没有该份房产证，仍是原来的房产证。 本院认定如下：上述证据与本案无关联性，本院对此不予采信。 对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 本案当事人自2007年起涉多起诉讼案件，除莱西法院（2013）西民初字第2624号、青岛中院(2014)青民一终字第1641号案件外，还包括如下诉讼案件： 1、石宝花诉吴维宝、居卫国民间借贷纠纷一案，2007年8月30日莱西法院作出（2007）西民二初字第827号民事判决：合伙人居卫国与吴维宝承担莱西市汇泉花生加工厂的债务，付给债权人石宝花借款30000元和自2005年12月19日起至判决生效之日止按年利率9.3%计之的债务利息及案件受理费697元。 2、2012年吴维宝诉居卫国合伙协议纠纷一案，吴维宝以上述827号案件中认定二人共同借石宝花3万元，利息0.93%，判决后居卫国仅向石宝花偿还2000元，吴维宝偿还了余下的款项42550元为由，起诉请求居卫国承担一半款项及利息21900元并负担诉讼费用。莱西法院作出（2012）西商初字第403号民事判决：居卫国向吴维宝支付20275元。后青岛市人民检察院抗诉，青岛中院作出（2014）青民抗字第7号民事裁定：指令莱西法院再审；莱西法院作出（2014）西民再初字第6号民事裁定，认定：吴维宝、居卫国在未对合伙账目进行核对及对合伙财产进行清算的情况下，仅就偿还合伙期间一笔借款的过半部分要求居卫国承担还款责任，缺乏法律依据，依法应予驳回，裁定：一、撤销莱西法院（2012）西商初字的403号民事判决；二、驳回吴维宝的起诉。吴维宝上诉后，青岛中院作出（2015）青民再终字第97号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。 3、2012年11月20日，居卫国以吴维宝违反合伙协议独吞房屋租金为由起诉，请求判令吴维宝支付房屋租金及违约金。莱西法院作出（2012）西民初字第1333号民事判决，驳回居卫国诉讼请求，青岛中院作出（2013）青民二商终字第47号民事判决维持原判。主要理由是：居卫国、吴维宝应当对双方租赁期间的全部账面进行清算，而不能只将一年的租赁费进行分配，居卫国在合伙经营期间仅就某个时间点主张权益，没有法律依据。后青岛中院作出（2013）青民监字第89号民事裁定：驳回居卫国的再审申请。 4、2015年居卫国与吴维宝合伙协议纠纷，居卫国起诉要求终止双方之间合伙关系，对合伙期间的财产及债务进行分割（约分得财产5万元），吴维宝反诉要求按出资比例划分双方共有房产及合伙期间的债务（应分得61%的房产和约8万元），该案审理过程中，居卫国、吴维宝双方分别提交了各自持有的相关证据，后莱西法院作出（2015）西商初字第629号民事判决，认定：合伙资产盈余或亏损情况，合伙债权债务情况，合伙期间财务管理、账目管理、印章管理等情况，以及与本案有关的其他事实，因当事人未提交相关证据或提交证据证明力不足，无法查明。在本案诉讼期间，居卫国和吴维宝均对其关于金钱给付的诉讼请求计算方法无法明确说明。双方未提交确实充分的证据证明合伙财产及合伙债务的具体数额，也未提供明确的计算方法，且虽双方当事人均主张合伙的财务、账目由对方掌握，但亦未提供证据加以证明，故其合伙财产及债务因证据不足无法查明，其该项诉讼请求及反诉请求应予驳回。吴维宝反诉请求按出资比例划分双方共有房产，因（2013）西民初字第2624号民事判决书已对该房产共有作出确认，本案不再另行处理，对吴维宝该项反诉请求予以驳回。据此判决：一、驳回居卫国对吴维宝的诉讼请求；二、驳回吴维宝对居卫国的诉讼请求。 另查明，二审庭审中吴维宝主张2004年7月娄学坤退伙时三方结算单中记载吴维宝分账90856元、居卫国分账59037元，双方并未实际支取上述分账，作为继续合伙的各自出资，也即上诉人出资90856元、居卫国出资59037元，故双方合伙份额比例为61%、39%，同时吴维宝也认可2004年结算单中载明的其他相关数据与其主张的计算方式无法核对一致。 居卫国主张双方之间没有约定出资份额，2006年上诉人与被上诉人之间协议书约定双方共同花35万元买断了莱西市汇泉花生厂，至于35万元谁出多少没作说明，该35万元双方也没有出资，分账并不是出资额，双方各占50%的比例。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:居卫国、吴维宝各自份额问题。 首先，根据法律法规的规定，合伙的利润分配和亏损分担比例，有约定的按照约定办理，没有约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。本案双方当事人居卫国、吴维宝，在2004年7月娄学坤退伙后，继续合伙经营该花生加工厂，并在2006年12月20日，就共有的房地产过户等有关问题签订协议书约定：两人共同出资35万元购买莱西市汇泉花生加工厂（位于莱西市，两人共同出资，合伙经营。莱西市汇泉花生加工厂的房地产证虽过户到吴维宝的名下，但居卫国仍为该房地产权的共有人，由二人共同承担责任，履行义务。上述协议书中并未明确约定利润分配和亏损分担比例，也未明确约定双方出资比例，而从双方多年以来的多起诉讼案件可以看出，双方也无法对此协商一致，而对于实缴出资比例，通过（2015）西商初字第629号民事判决可以看出，已经双方当事人各自充分举证质证，均因未提交相关证据或提交证据证明力不足，无法查明出资比例。其次，吴维宝主张2004年7月娄学坤退伙时的结算单中载明的吴维宝、居卫国的分账数额作为双方出资份额，但吴维宝并未就双方以分账数额作为再次出资达成合意举证予以证明，亦并未在2006年的协议中进行明确，两人分账总数额与2006年协议载明的35万元买断数额亦无法吻合，居卫国对此亦不予认可，故吴维宝的该主张证据不足。且吴维宝在（2012）西民初字第403号案件起诉时，要求居卫国承担合伙体对外债务一半的款项，也即吴维宝在2012年认可双方之间对外债务的承担比例为50%，这系吴维宝对该事实的自认，其在本案中要求确认其合伙份额为61%与其在该案中的自认相互矛盾，不能成立。 综上所述，在吴维宝与居卫国双方没有约定、约定亦不明确，也无法协商一致，通过多次诉讼也无法确定各自出资比例的情况下,根据法律法规的规定由合伙人平均分配、分担，也即各自份额均为50%。因吴维宝二审庭审中对于实物分割的诉讼请求予以放弃，仅要求对双方之间的合伙份额予以确认，一审判决对此未予处理不当，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初900号民事判决第一项； 二、撤销山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初900号民事判决第二项； 三、上诉人吴维宝与被上诉人居卫国对于位于莱西市莱西市汇泉花生加工厂房地产产权各享有50%份额； 四、驳回上诉人吴维宝的其他诉讼请求。 一审案件受理费1150元，由上诉人吴维宝负担575元，由被上诉人居卫国负担575元。二审案件受理费2300元，由上诉人吴维宝负担1150元，由被上诉人居卫国负担1150元。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二一年一月二十九日 法官助理张宁 书记员刘欣瑜