河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终117号 上诉人（原审原告）刘利成，男，汉族，1973年10月9日出生，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：周维维，河北中旺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）邯郸市金塔建筑安装有限公司，住所地：邯郸市丛台区滏东大街146号。 统一社会信用代码：911304007727888704。 法定代表人：刘辉，职务：经理。 委托诉讼代理人：孙鑫，河北衡泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）邯郸市顺田房地产开发有限公司，住所地：邯郸市丛台区滏东大街146号。 统一社会信用代码：91130400732903782G。 法定代表人：高俊祥，职务：经理。 委托诉讼代理人：李广玲，河北衡泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）许可拉（曾用名许永胜），男，汉族，1984年5月27日出生，住献县。 原审被告：邯郸市顺田房地产开发有限公司献县分公司，住所地:献县乐兴路1号。 统一社会信用代码：91130929684344866D。 负责人：王启新,男，汉族，1969年11月29日，住河北省邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：梁凯杰，男，1988年5月27日，住河北省邯郸市复兴区，该公司员工。 上诉人刘利成、上诉人邯郸市顺田房地产开发有限公司、上诉人邯郸市金塔建筑安装有限公司因与被上诉人许可拉、原审被告邯郸市顺田房地产开发有限公司献县分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2019）冀0929民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘利成的上诉请求：一、依法撤销献县人民法院(2019）冀0929民初272号民事判决书。二、依法改判被上诉人支付上诉人刘利成献县献王御花园小区14号楼工程款1792025.34元。(与一审判决相差工程款158253.63元，包括施工配合费98750.07元，不应扣减电费5万元，排污费9503.56元）三、依法改判被上诉人向上诉人支付欠付工程款的利息(按欠付工程款金额、同期同类银行逾期贷款利率，自2016年7月25日起至付清日止。四、本案一审、二审诉讼费、司法鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、献县人民法院作出的(2019）冀0929民初272号民事判决扣除上诉人的电费、排污费系认定事实错误。1、在一审庭审中，上诉人始终没有认可扣除5万元电费，上诉人认可收到了邯郸顺田献县分公司3452698元的工程款，该工程款中不包括5万元电费，5万元电费仅仅是第二被上诉人邯郸市金塔建筑安装有限公司单方主张，第四被上诉人邯郸市顺田房地产开发有限公司献县分公司并未主张，上诉人施工用电是在第四被上诉人开户的箱式变电箱的电表下接的电源，并未使用第二被上诉人的电，因此，第二被上诉人无权主张。假如第四被上诉人主张，亦应该提交证据证明涉案工程使用的经上诉人签字确认的具体用电数量、电费金额；第四被上诉人没有主张扣除电费，没有提交任何证据证明涉案工程具体用电数量、电费金额。上诉人没有认可该5万元电费款，并且第二被上诉人无主张电费的主体资格。故一审法院裁判扣除5万元电费，没有任何证据支持，系认定事实错误、裁判错误，请求依法纠正一审法院判决错误扣除的5万元电费。2、一审法院裁判扣除上诉人9503.56元排污费，没有事实和法律依据，裁判错误，请二审法院依法纠正一审法院错误扣除的9503.56元排污费。一审法院在判决书13页表述了金塔公司垫付了47342元的排污费，该排污费是8、9、13、14号楼的总体排污费，裁判扣除上诉人排污费9503.56元。14号楼工程已于2016年6月份被第四被上诉人强行抢占，当月移交业主，该排污费发生在业主入住之后2017年1月10日，与上诉人刘利成无关，上诉人不予认可。一审法院裁判在应支付上诉人的工程款中扣除排污费没有事实和法律依据，请沧州市中级人民法院依法纠正错误判决。二、献县人民法院作出的（2019）冀0929民初272号民事判决遗漏裁判支付上诉人的施工配合费，请依法纠正一审法院遗漏裁判的错误判决，裁判被上诉人支付上诉人施工配合费98750.07元。上诉人在原一审时向法院提交一份现场勘验申请和两份暂未计取及其他需鉴定未鉴定的事项鉴定申请，法官组织了现场勘验，被上诉人均未参加。鉴定过程中向法院提交了14号楼工程备案合同，第四被上诉人邯郸市顺田房地产开发有限公司献县分公司也提交了本案涉案工程14号楼的施工备案合同；第四被上诉人与第一被上诉人签订的协议书中约定甲方分包工程，乙方提取分包合同金额的3%作为乙方施工配合费。该协议中约定事项上诉人已经履行，对甲方分包工程亦做出了付出：向第四被上诉人另行分包的14号楼的门窗工程、消防工程、电梯工程、保温工程、涂料工程的分包方提供使用塔吊、施工电梯、小型机具等设备，施工现场技术、质量、进度管理、安全管理等。上诉人在本案一审重审时向法院提交一次鉴定申请，申请按备案的工程合同价款减工程造价司法鉴定最终确定的工程造价3%鉴定配合费；一审法院也可以依据鉴定意见书、备案施工合同、协议书计算出施工配合费；一审法院判决没有裁判施工配合费，没有表述该部分内容，遗漏了裁判施工配合费，剥夺了上诉人主张施工配合费的权利。请求依法裁判被上诉人支付施工配合费98750.07元，计算如下：(备案施工合同的合同价款14604241元-鉴定意见确定数额11312571.85元）=甲方分包工程价款3291669.15x3%=施工配合费98750.07元。三、上述被上诉人应支付上诉人工程款1792025.34元。被上诉人欠付上诉人的工程款为：鉴定意见确定数额（不含税）11312571.85元+施工配合费98750.07元-一审法院计算的金塔公司权益金（管理费）169688.58元-邯郸顺田献县分公司支付的工程款3402698元-金塔公司支付的工程款5407360元一原告收到的文明措施费5万元-代刘利成应向阮建波支付的工程款30万元-应向献县大明商砼有限公司支付的商砼款289550元=1792025.34元。四、献县人民法院作出的(2019)冀0929民初272号民事判决未支持欠付工程款的利息，适用法律错误，一审法院未依照法律规定裁判被上诉人支付欠付上诉人工程款的利息，应根据建设工程司法解释第十七条以及第十八条第(一）项，依法改判被上诉人向上诉人支付欠付工程款的利息（按欠付工程款的金额、同期同类银行逾期贷款利率，自2016年7月25日起至付清日止。综合上述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销献县人民法院作出的(2019)冀0929民初272号民事判决书，依法改判被上诉人支付上诉人刘利成献县献王御花园小区14号楼工程款1792025.34元；依法改判被上诉人向上诉人支付欠付工程款的利息(按欠付工程款的金额、同期同类银行逾期贷款利率，自2016年7月25日起至付清日止，本案一审、二审诉讼费、司法鉴定费由被上诉人承担。 邯郸市顺田房地产开发有限公司献县分公司答辩称，1、一审判决在开庭中认可刘利成收到电费5万元，在证据认定部分（判决书第12页第四段第五行）认可应当扣除电费5万，在2020.7.7日的开庭笔录中被告许可拉认可“2014年9月17日的收条和记账凭证中记载的5万元就是扣的电费”，由此可见许可拉5万元电费是认可的。刘利成是从许可拉中转包该工程，故许可拉的实际收款应当算为实际施工人许可拉的费用，应当予以扣除。一审法院认为顺田公司献县分公司支付的工程款3452698元中已含5万元电费是错误的，导致在最后的计算中也未扣除电费5万元。顺田公司献县分公司支付的3452698元均是工程款，并不含这5万元电费（刘利成上诉状中的事实与理由部分也认可该金额是工程款，不包括5万元电费）。根据行业惯例及生活习惯，进行施工必然产生电费。根据许可拉的欠条及顺田公司记账凭证，均可以证明电费产生的事实及金额。故应当认可14号楼施工过程中产生电费5万元，应由刘利成承担。刘利成不是自己发电，顺田献县分公司提供的电所产生的电费属于成本，应该在工程款中扣除。他称在14号楼施工过程使用的电是在顺田献县分公司的箱式变电箱的电表下接的电源，并非事实，也未提交有效证据予以证实，陈述仅是单方口头陈述，故刘利成该部分的上诉理由不成立，请二审法院依法单独扣除电费5万元。2、一审判决扣除9503.36元排污费，系认定事实正确。金塔公司在2015.4.24日交纳了8.9.13.14.15号楼的排污费共计47342.00元，该时间正是刘利成对14号楼施工的过程中。顺田献县分公司根据标段及面积进行分摊，分摊到14号楼的排污费是9503.36元。顺献县分公司的分摊后的记账凭证时间晚于实际缴费时间，这是正常的记账方式，并不是实际交费时间。不能由此否认排污费发生的事实、时间及金额。刘利成该部分的上诉理由不成立。3、一审判决书未支持刘利成的施工配合费98750.07元，是正确的。被上诉人刘利成上诉的事实及主张的金额均是错误的。因为工程造价鉴定意见书书上未对该部分作出鉴定结果，在2019.9.17日的庭审中原告刘利成也认可“对于本案中没有记取的部分我们另案起诉”。故本案依据鉴定意见书的结果，未判决该项是正确的。我们不认可该费用，即便另行起诉，刘利成的该项费用也不应得到支持。4、一审判决书未支持欠付工程款的利息均是正确的。对于案涉合同，双方因为存在非法转包违法分包的情形导致施工合同无效，刘利成虽然系实际施工人，但是因为刘利成在施工后拒绝交施工材料，拒绝将施工后的工程交付施工单位导致双方一直没有进行结算，全部过错是刘利成的过错导致的，刘利成应当承担全部过错责任。且双方没有合同约定逾期付款利息，故不支持利息损失。 邯郸市金塔建筑安装有限公司因、原审被告邯郸市顺田房地产开发有限公司献县分公司答辩意见同顺田公司意见。 邯郸市顺田房地产开发有限公司、邯郸市金塔建筑安装有限公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销原审判决第一项，改判上诉人支付被申请人献县献王御花园小区14号楼工程款946530.05元，争议金额687241.66元。2、本案一、二审诉讼、审计等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对部分应扣减的款项未予以确认。1、原审法院认定2014年9月17日刘利成出具的工程款5万元收据为电费，而不认定金塔公司2014年8月28日许可拉签字的电费15万元，和上诉人垫付的15万元文明措施费(见一审判决12页)明显认定事实错误。根据上诉人提供的会计凭证和刘利成的2014年9月17日收条，明确注明为：工程款，并非电费，原审法院仅凭刘利成自己的陈述再无任何反驳证据的情况下确认为电费，明显认定事实不清。原审法院已经确认刘利成依据与许可拉的三方协议书，由刘利成负责组织施工，是施工人。但该协议第7条明确：许可拉出面办理外部相关事宜，因此，该工程许可拉对外是工程的负责人，可以代表刘利成，本案中的工程款一半以上也是支付给了许可拉，许可拉在工程施工过程中的签字确认行为，对刘利成同样具有效力，因此，许可拉在2014年8月28日签字确认8、14、15号楼电费应付15万(分摊每号楼5万）以及2014年4月25日15万元的文明措施费（对此费用许可拉认可是14号楼文明措施费)，均应在应付工程款中予以扣除。2、金塔公司向张荣朝支付的3万元款项也应当予以扣除。金塔公司向张荣朝支付3万元工程款依据的是秦德利的付款指示。秦德利系刘利成亲戚，负责具体的施工，结合上诉人已经提交了会议签到表，足以证实，秦德利是刘利成的施工人员，因此，对于该笔秦德利指示支付至张荣朝的3万元，应在支付工程款中予以扣除。3、原审仅以评估报告中载明的3.41%税金扣除后11312571.85元，认定为不含税价格，此种计算方法明显不符合税务制度，导致了金塔公司税务亏损。根据金塔公司提交的第三组证据可以证实:本案工程金塔公司向顺田公司开具的正规票据税金为3.53%，并非评估报告中的3.41%。同时根据税务要求，金塔公司财务进账的款项属于收入，收入的纯利润还应当缴纳2%的企业所得税，而顺田公司、金塔公司向外付款也依法应当收取发票，为此，在刘利成未向金塔公司提交税票的情况下，工程款在没有进项票抵税后属于金塔公司的纯利润，金塔公司仍需向税务局交纳2%的企业所得税，如法院计算工程款的不含税价格应扣除实际开票税率3.53%和金塔公司支付的企业所得税2%，即11698330.55元为基数扣除5.53%后，不含税价格为11051412.8元。综上，刘利成应得工程款数额为：11051412.8元-金塔公司的权益金165771.19元(管理费1.5%)-顺田公司支付工程款3452698元-金塔公司支付工程款5407360元-电费5万元-文明措施费15万元-金塔代刘利成支付张荣朝3万元工程款-金塔代付的排污费9503.56元-代付阮建波工程款30万元-代付大明商砼公司商砼款289550元，最终为1196530.05元。二、献县住建局的25万元行政罚款，应在支付被上诉人工程款中予以扣除。根据一审提交的《举报信》中（见证据二），明确记载了：被上诉人将14号楼工程技术资料留着，且明知没有这些资料是验收不了的；正是因此，才导致工程至今不能验收。被上诉人作为实际施工人有义务在施工完毕后，向上诉人或金塔公司提交工程资料、决算报告，但被上诉人拒不提供且明知不提供的后果后，仍不提供，导致工程迟迟不能验收交付入住，在此情况下才向住户交房，而被上诉人在严重违约的情况下还向有关部门举报，导致被行政处罚，而罚款也是基于被上诉人的举报，根据不能因违约而获利的这一基本原则，因此，该罚款应从应付工程款中予以扣除。三、本案的工程造价费用50000元不应由上诉人承担。原审法院已经在本院认为中表述：作为实际施工人的刘利成在工程完工后，应当配合各方组织竣工验收。同时也应组织工程结算，但刘利成不仅不配合竣工验收，私自扣留施工资料导致工程无法进行决算，以至于在本案中需要进行工程造价鉴定，此造价鉴定是刘利成导致的，费用应由其本人承担，不应由上诉人承担。综上所述，一审法院认定部分事实不清，上诉人应当扣除的款项未查明，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 刘利成答辩称，一：上诉人邯郸顺田公司、邯郸金塔公司上诉意见第1条主张扣除5万元电费及扣除15万元文明措施费的理由不成立。1、一审法院说“但金塔公司提交的2014年9月17日由刘利成出具的收到工程款5万元的凭证其自认是电费，故对刘利成应交付电费5万元的事实予以认定。”（判决书第12页）。一审法院认定刘利成应交付电费5万元错误，刘利成从未自认是电费，也从未自认应交付电费5万元，请二审法院审查一审法院庭审视频资料和庭审笔录。金塔公司提交的2014年9月17日刘利成出具的收到工程款5万元的凭证，是申请支付工程款5万元的手续，邯郸顺田公司献县分公司并未支付，刘利成也未收到该笔款。邯郸顺田公司献县分公司和邯郸金塔公司应当举证支付刘利成的全部工程款的银行业务回单证实所付工程款的总数额，应当举证刘利成签字确认同意扣除5万元电费的证据予以证明（14号楼施工用电是从邯郸顺田公司献县分公司的项目临时用电--箱式变电箱的电表下接的电源，献县分公司应当举证每个月查抄电表的数据、每个月用电数量，刘利成签字确认的每个月的电费金额）,本案一审时邯郸顺田公司献县分公司并未提交证据证明刘利成应付电费5万元，故一审法院判决扣除刘利成5万元电费错误，没有事实和法律依据。邯郸顺田公司和邯郸金塔公司应承担举证不能的法律后果。关于邯郸金塔公司所谓代刘利成垫付的“文明措施费”15万元，“文明措施费”是建设单位向住建局缴纳的“安全文明施工措施费”,根本不是邯郸金塔公司代刘利成垫付的，刘利成也不是预付“安全文明施工措施费”的“建设单位”，根据“《建设部安全文明施工措施费使用规定》第七条、建设单位与施工单位应当在施工合同中明确安全防护、文明施工措施项目总费用，以及费用预付、支付计划、使用要求、调整方式等条款。建设单位与施工单位在施工合同中对安全防护、文明施工措施费用预付、支付计划未作约定或约定不明的，合同工期在一年以内的、建设单位预付安全防护、文明施工措施项目费用不得低于费用总额的50%；合同工期在一年以上的（含一年）预付安全防护、文明施工措施费用不得低于该费用总额的30%，其余费用应当按照施工进度支付。实行工程总承包的，总承包单位依法将建筑工程分包给其他单位的，总承包单位与分包单位应当在分包合同中明确安全防护、文明施工措施费用由总承包单位统一管理。安全防护、文明施工措施由分包单位实施的，由分包单位提出专项安全防护措施及施工方案，经总承包单位批准后及时支付所需费用。”可知“安全文明施工措施费”是建设单位预付的，经总承包单位批准后支付。因此，邯郸金塔公司应当举证刘利成申请使用“安全文明施工措施费”和邯郸金塔公司批准的手续，以及献县住建局支付“安全文明施工措施费”的银行业务回单加以证实。刘利成实际收到安全文明施工措施费5万元，邯郸顺田公司、邯郸金塔公司主张扣除15万元安全文明施工措施费，却不能举证支付15万元安全文明施工措施费的证据，其主张不成立。建议法院依法对邯郸顺田公司、邯郸金塔公司这种恶意诉讼侵占他人财产的行为训诫处罚。2、张荣朝的款项与本案没有关联性，无事实和法律依据。3、一审法院依照鉴定意见书中鉴定的税金数额扣除税金正确，金塔公司应举证缴纳税金的总金额，不能仅凭一张票据就说明其主张的观点，因为税务是交增值税部分而不是全部工程款交税，金塔缴纳增值税后3.41%税金应有结余。邯郸顺田公司和邯郸金塔公司的上诉理由不成立。二、邯郸顺田公司献县分公司被献县住建局行政罚款25万元，与本案没有关联性，受处罚的主体是邯郸顺田公司献县分公司，受处罚原因是工程未经竣工验收，邯郸顺田公司献县分公司擅自交付业主使用造成，应当自行承担。三、5万元的工程造价鉴定费（14号楼）法院委托的费用不应由刘利成承担。应该由被告承担。综合上述，请法院依法驳回上诉人邯郸顺田公司、邯郸金塔公司的全部上诉请求。 刘利成向一审法院起诉请求：1、依法判决上述被告支付原告献王御花园小区楼工程款2385081元；2、依法判决上述被告支付自起诉之日起至执行完毕止的所欠工程款银行同期贷款利息；3、本案诉讼费、工程造价审计鉴定费、律师代理费等由被告承担。 一审法院认定事实：被告邯郸市顺田房地产开发有限公司开发位于献县工程，并成立邯郸市顺田房地产开发有限公司献县分公司，具体负责该小区工程项目。2012年3月21日，顺田献县分公司与金塔公司签订《河北省建筑施工合同》一份，将该小区工程的13、14、15号楼发包给金塔公司。2012年4月9日，顺田献县分公司与许可拉签订《建筑工程施工协议》一份，约定将献县献王御花园的8、9、13、14、15号楼中除了电梯、窗户工程以外的大楼主体工程交由许可拉进行施工，结算方式执行预决算。双方约定施工队伍必须遵守中标单位金塔公司的规章制度并交纳管理费用，管理费按照工程款的1.5%计算。该协议尚约定顺田献县分公司支付工程款时扣除3%，作为工程保修金，竣工验收合格一年后，返还保修金。 2013年12月1日，许可拉、王子艺、刘利成签订协议书一份，约定14号楼由刘利成负责组织施工，承担向建设单位交付100万元押金、向住建局交付农民工工资保证金、相关人员保险费，并负责该楼的工程质量和施工人员的安全责任。该协议还约定，建设单位返还的保证金、拨付的工程款是哪号楼的就归哪号楼使用。双方分摊现场文明施工、电力设施至二级配电箱、监控设施、办公设施、消防设施、水电费、过节费、共用管理人员工资。 协议签订后，由刘利成购买相关建筑材料，对14号楼的主体工程进行了实际施工。涉诉工程自2016年7、8月份在未经有关部门验收的情况下就投入使用。 因双方对应付工程款未能达成一致意见，14号楼经原告申请、本院委托，由河北今创工程项目管理有限公司出具《献县御花园小区14号楼工程工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书的鉴定结果是：涉案工程造价为人民币11698330.55元（包括3.41%税金），即不含税价格为11312571.85元。另原告实际收到顺田总公司工程款3452698元（含5万元电费款），收到金塔公司工程款5407360元，收到文明措施费5万元，金塔公司代刘利成垫付排污费9503.56元，代刘利成向阮建波支付工程款30万元，代刘利成应向献县大明商砼有限公司支付的商砼款289550元。 涉诉14号楼主体工程施工完毕，因原、被告双方发生矛盾，原告方主张工程款未付清，原告拒绝将14号楼工程交付被告方，而被告方将楼收回，并交付业主入住。被告称，因原告未交付被告竣工验收资料，工程未竣工验收即入住，其责任在原告，并且原告还向献县住建局举报被告顺田献县分公司这一行为，造成被告顺田献县分公司受到献县住建局罚款25万元。被告一方认为，此25万元的损失应由原告承担，应在应支付原告的工程款中予以扣除。为此金塔公司提供了刘利成举报信复印件及献县住房和城乡规划建设局开具的金额为25万元处罚决定书写为“未验收入住”的河北省罚款统一收据一张，拟证实上述内容。另金塔公司就刘利成未交付14号楼相关施工资料一事不再在本案中提起反诉。 另，本院查明，顺田总公司的股东与金塔公司的股东均有很大程度相同，且公司地址相同。 一审法院认为，根据现有证据显示，被告顺田献县分公司、被告金塔公司都向原告支付过工程款，被告方提供的付款凭证中多张单据上均能够显示付款金额、用途、刘利成名称等情况。被告方的答辩意见中也能显示刘利成的实际施工人身份。故本院对于原告刘利成系献县献王御花园小区14号楼工程的实际施工人的事实予以确认。工程已经交付使用，视为发包方与承包方认为涉诉工程质量合格，能够放心交由业主使用，其应当向实际施工人支付工程价款。按照鉴定意见，涉诉献王御花园小区14号楼的工程造价不含税价格为11312571.85元。在原告与被告方不能进行结算的情况下，鉴定结论可以作为计算工程款的依据。 关于承担支付工程款的责任主体问题？本院认为，顺田献县分公司将涉诉工程发包给金塔公司，并签订了承包合同，该合同也按照规定到住建部门进行了备案。顺田献县分公司又将一部分工程发包给许可拉，双方签订的协议属于无效合同。顺田总公司与金塔公司虽签订了工程承包合同，但二公司均认可刘利成为工程实际施工人，且在本案涉案工程中二公司均向原告支付了工程款，且二公司未对工程款支付问题做明确区分，应认定作为发包方的顺田总公司与作为承包方的金塔公司均认可其有向刘利成支付14号楼工程款的义务。顺田献县分公司并无法人资格，其民事责任应由顺田总公司负担。本案中，发包方顺田献县分公司虽是与许可拉签订的工程分包合同，许可拉又与原告刘利成签订的工程分包协议。但是，签订合同的许可拉未参与14号楼的实际施工，不是14号楼的实际施工人。其又不是工程的承包方，对于后续工程款的支付，被告许可拉无责任。 作为实际施工人的原告在工程完工后，应当配合各方组织工程竣工验收，关于涉诉工程未能竣工验收的原因，原、被告双方各执一词，本院不能确认，但是经过庭审，可以查明的案件事实是，该14号楼，在2016年8、9月份时已经售出并已经交由业主入住。因该14号楼工程未竣工验收即入住，受到献县住建局处以25万元的行政处罚，被告方顺田公司一方已经缴纳了罚款。本院认为，被告顺田公司一方，应当待竣工验收后，再行交房入住。无论造成工程未竣工验收的原因和责任在于哪一方，发售房屋的行为是违反我国行政法律、法规的行为，其违法一方系被告顺田公司一方，其依法承担行政责任，与原告无关，其所受到的行政处罚，不是应当从应付工程款中扣除的合法理由。 本案中，被告主张应付工程款应扣除管理费、税金、质保金等。按照许可拉与顺田献县分公司的约定，管理费按照工程款1.5%收取。关于是否应收取管理费，许可拉与顺田献县分公司签订的协议违反法律强制性规定而无效，挂靠费用属于违法利益，法律对此不予保护。但金塔公司提供了账户、出具税票、在订立合同和工程施工过程中提供资质，亦做出了付出，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，挂靠人可以要求返还相应利益。故金塔公司可按刘利成的认可的比例确定的数额11312571.85元×1.5%=169688.58元扣除相应利益。鉴定意见确定了不含税工程款价格，故被告应支付原告不含税金的相应工程款，相应税款由被告支付。关于质保金是否应予扣除，根据住房城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为一年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。涉案施工合同因违法为无效，根据该规定，涉案工程缺陷责任期应为2年，该期间早已超过，故对于金塔公司要求扣留质保金的主张本院不予支持。 被告方尚欠原告的工程款数额为：鉴定意见确定数额11312571.85元-权益金169688.58元-顺田总公司支付的工程款3452698元（含5万元电费款）-金塔公司支付的工程款5407360元-原告收到的文明措施费5万元-金塔公司代刘利成垫付的排污费9503.56元-应向阮建波支付的工程款30万元-应向献县大明商砼有限公司支付的商砼款289550元，最终为1633771.71元。 关于原告主张的被告逾期支付工程款产生的违约责任问题？因原、被告双方因各种原因未能对工程价款进行最终结算，且各方当事人未在合同中约定逾期付款违约责任，故对原告的该项诉请，本院不予支持。 关于被告金塔公司称，己方代刘利成向案外人张荣朝支付工程款3万元，但未提交充分证据证实，故对该笔款项，应由相关人员另案处理。 综上所述，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第十三条、第十四条第（三）项、第二十六条、第五十八条、《建设工程质量保证金管理办法》第二条之规定，判决如下：一、被告邯郸市顺田房地产开发有限公司、被告邯郸市金塔建筑安装有限公司于本判决生效后十日内，支付原告刘利成献县献王御花园小区14号工程款1633771.71元；二、驳回原告刘利成其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29551元，由原告负担9310元，由邯郸市顺田房地产开发有限公司、邯郸市金塔建筑安装有限公司共同负担20241元。涉诉工程造价鉴定费50000元，由邯郸市顺田房地产开发有限公司、邯郸市金塔建筑安装有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实同一审查明的事实一致。 本院认为，2012年3月21日，原审被告邯郸市顺田房地产开发有限公司献县分公司将其开发的献县阳光悦城小区的13、14、15号楼施工工程发包给上诉人邯郸市金塔建筑安装有限公司，并签订《河北省建筑施工合同》，后顺田献县分公司又与许可拉签订《建筑工程施工协议》，约定将8、9、13、14、15号楼中除了电梯、窗户工程以外的大楼主体工程交由许可拉进行施工，并约定施工队伍必须遵守中标单位金塔公司的规章制度并交纳管理费用。此后，许可拉、王子艺、刘利成签订协议书一份，约定14号楼由刘利成负责组织施工，并负责该楼的工程质量和施工人员的安全责任。涉诉工程刘利成施工后，于2016年7、8月份在未经有关部门验收的情况下投入使用。本案所涉即系刘利成施工的14号楼工程价款的支付争议。根据以上事实，刘利成系本案所涉14号楼工程的实际施工人，其具备诉讼主体资格。但因所涉工程违法分包，分包协议无效，刘利成可主张工程价款，同时亦应承担应当分摊的实际支出费用。 本案中，刘利成主张施工配合费98750.07元、不应扣减电费5万元和排污费9503.56元，并依法改判被上诉人向上诉人支付欠付工程款的利息。根据2013年12月1日许可拉、王子艺、刘利成的协议，各实际施工人应分摊现场文明施工、电力设施至二级配电箱、监控设施、办公设施、消防设施、水电费、过节费、共用管理人员工资。扣减刘利成的电费5万，系许可拉认可“2014年9月17日的收条和记账凭证中记载的5万元就是扣的电费”，因该笔电费有记账凭证及相关人员证明，原审扣除正确。排污费系包括14号楼的四栋楼的费用，发生在实际交付以前，原审予以扣除正确。刘利成主张施工配合费，因该工程系违法分包，施工配合费非刘利成实际支付的费用，其主张本院不予支持。因涉案工程项目双方未能依法最终结算，且未能依法完成交付验收，上诉人刘利成主张利息损失，本院不予支持。 上诉人邯郸市顺田房地产开发有限公司、邯郸市金塔建筑安装有限公司主张，应当认定2014年8月28日许可拉签字的电费15万元、上诉人垫付的15万元文明措施费、金塔公司向张荣朝支付的3万元为工程款、承担25万元行政罚款、鉴定费及应当进行税务抵扣等。许可拉签字的电费15万元属于四栋楼使用，原审已经在分摊后扣除。金塔公司向张荣朝支付的3万元，上诉人刘利成不认可与本案具有关联性，其可同张荣朝另行处理。关于文明措施费和税务抵扣问题，因该工程系违法分包，文明措施费非实际支付的费用，税务抵扣亦系企业应当交付的税费，其主张在支付的实际工程款中扣除，本院不予支持。关于25万元行政罚款，系对企业违法行为的处罚，上诉人方亦不能将被行政处罚的权利和义务转让，其主张本院不予支持。因施工项目违法分包，工程造价鉴定费系确定工程价款的依据，上诉人应当对其违法发包涉案工程支付该项费用。 综上所述，刘利成、邯郸市顺田房地产开发有限公司、邯郸市金塔建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,137.0元，由刘利成、邯郸市顺田房地产开发有限公司、邯郸市金塔建筑安装有限公司各承担4712.3元。 本判决为终审判决。 审 判 长 苗笑臣 审 判 员 位海珍 审 判 员 葛淑红 二〇二一年一月二十二日 法官助理 张 坤 书 记 员 曹鑫红