黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3116号上诉人（原审原告、反诉被告）：哈尔滨华兴建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区。法定代表人：毕兴忠，总经理。委托诉讼代理人：王颖，黑龙江东方律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨天达控制股份有限公司，住所地哈尔滨高新技术产业开发区。法定代表人：刘惠光，经理。委托诉讼代理人：董滨堂，黑龙江圣通律师事务所律师。上诉人哈尔滨华兴建筑工程有限公司（以下简称华兴公司）与上诉人哈尔滨天达控制股份有限公司（以下简称天达公司）建设工程合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初12179号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。华兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，撤销案件受理费25,354元，鉴定费52,883元负担比例的判项；2.改判天达公司给付工程款1,468,550.53元。事实和理由：一、一审判决认定天达公司未付工程价款1,017,128.55元缺乏事实根据。（一）华兴公司认可一审判决认定的扣除款项。一审判决认定，天达公司欠华兴公司工程款1,017,128.55元（481万元+34,452.78元-103,800元-3,254,026.18元-297,999元-120,000元-11,389元-2250元-3038元-5803元-29,019.05元）。华兴公司认可该项认定中本案南岗区法院（2014）南民三初字第120号民事判决书审理期间双方核对往来账目共同签字认可的《华兴认可的已付款明细》上确认的已付工程款、材料款等共计3,249,216.18元；甩项工程103,800元；散装水泥专项基金5803元；297,999元中农民工保险金11,546元；工程用水款25,000元中5537.07元。华兴公司认可款项合计3,375,902.25元。（二）一审判决部分扣除款项，华兴公司不认可也不应从未付工程款中扣除。1.外墙涂料人工费12万元。根据投标文件工程预算计价表，外墙涂料不在投标合同项目内，人工费无预算。因此，该笔12万元人工费不应由华兴公司承担。双方签订的建设工程施工合同附表一，第二条技术要求及合同价款按固定总价格包含内容第二项“……刷涂料（办公楼涂料甲供）”，并无具体人工费约定；附件二发包人供应材料设备一览表第3项外墙涂料（办公楼），单价指材料价格，并非人工费价格。而事实是天达公司改变合同约定外墙涂料为真实漆，真实漆的粉刷工艺远比涂料繁杂，人工费用明显高于刷涂料人工费用。按2009年刷涂料市场人工费最高价格为每平方米6元，按天达公司外墙数量为1278.2平方米计算，刷涂料人工费为7668元。很显然其外墙涂料人工费12万元不真实。其改变合同约定用真实漆由华兴公司承担该人工费用明显不合理。且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释（二））按投标合同价格预算作为依据的规定，投标合同无此预算报价，华兴公司不应承担该12万元人工费。2.隔断材料费11,389元。根据双方签订的建设工程施工合同第77条补充条款和附件2《发包人供应材料设备一览表》虽有供应材料全玻璃隔断。但投标合同没有隔断的预算费用。因此，一审判决认定隔断材料费11,389元应从未付款中予以扣除，缺乏事实根据。且按照建设工程司法解释（二）的规定，应以投标合同作为结算依据，该认定无法律依据。3.珍珠岩费用2250元。根据天达公司原审提交的华兴公司给天达公司的《报告》A、B厂房施工进入冬停期，但地沟需要防冻保温，需珍珠岩款完全是天达公司自用，即不在双方合同约定之内，亦不在投标合同预算内。因此，该款项于情于理不应由华兴公司承担，一审判决从未付材料款中扣除是错误的。4.多孔砖、钢筋款3038元。根据原审天达公司第三组证据中《甲方用B生产车间局部平台钢筋数量》证据，天达公司使用华兴公司钢筋2360元和多孔砖款折价678元，计3038元。该份证据上天达公司徐希章经理于2010年9月19日签名并文字注明，“请将该款付给华兴公司。此据作为以后与姜彬结算的依据”。因此，该证据证明，该款应该是天达公司给付华兴公司的款项。一审判认定“被告支付的多孔砖、钢筋款3038元应在未付工程款中给予以扣除”，显然是错误的。5.消防设施费29,019.05元。根据黑龙江省建委及哈尔滨市政府文件规定，城市基本建设配套费中包含消防设施费，该费用应由建设单位交付并承担。而且省财政厅、物价局于2007年12月20日下发《关于同意继续收取公共消防设施建设费的批复》（黑财字＜2007＞169号、黑财综人＜2014＞97号）收费标准为每平方米5元。那么，天达公司缴纳的消防设施费29,019.05元（5803.81平方米×5元），理应由天达公司自行承担。因此，一审判决“案涉工程土建、消防项目均在原告的承包范围内，……消防设施费29,019.05元均应在未付工程款中予以扣除”，有悖于省建委、财政厅、物价局关于消防设施费承担的规定。6.一审判决认定297,999元费用中不合理和重复扣除部分。（1）暖气片45,626元属重复扣除应付工程款。根据双方签订的合同附件一，暖气片按预算单价20元/片，天达公司《天达工地甲方供给乙方材料明细》暖气片每片单价20元。2009年9月8日，暖气片金额35,551元；2010年10月9日，暖气片金额1800元，计37,351元。该暖气片款已包含在原审《华兴认可的已付款明细》土建款93,164.96元内已经扣除。本案一审判决认定暖气片款45,626元，不仅没有事实根据，而且又从应付工程款中扣除，属于重复扣除暖气片款，明显损害华兴公司的利益。（2）电费20,327元属于重复扣除。电费20,327元，根据一审判决认定，包括预收电费16,000元、电验费230元、电费4097元。其中电验费230元，纯属天达公司应自行承担的费用。因施工单位进场，建设单位应做到“三道一平”，水、电、路通是必须的，其作为建设单位应按电业部门要求交纳电验费。华兴公司作为施工单位用电付电费是正常的，但天达公司要求承担电验费明显不合理，于法无据。按一审判决认定三项电费为20,327元，事实上在本案原审双方签字认可的《华兴认可的已付款明细》中，已扣除电费20,897.10元。一审判决仍扣除电费20,327元，明显属于重复扣除。（3）质保金51,681元。该质量保证金按政府文件规定，向工程质量监督站缴纳，工程质保期届期后，工程无质量问题，该款应退返给建设方。天达公司可凭交费票据要求退还该款。因此，一审判决认定从未付工程款扣除，明显不合规。（4）劳保统筹金143,819元。劳保统筹金依据文件规定，谁用工谁缴纳。而本案天达公司缴纳该劳保统筹金，华兴公司在天达公司处施工三个年头，并不知情。天达公司是在本案2013年原审时拿出缴费票据，要求抵扣未付工程款。华兴公司不予认可。其理由是：第一，天达公司缴纳该费用，应及时告知华兴公司，凭此据华兴公司无需再向劳保统筹金管理机构缴纳该费用，而实际华兴公司已按规定缴纳了该费用。第二，该笔费用按规定天达公司应向劳动统筹管理部门缴纳，而其向工程质量监督站缴纳，系缴费部门不对。第三，天达公司缴纳该费用的票据不是正规票据，劳动统筹管理部门不会认可。因此，天达公司缴纳的劳动统筹金143,819元责任在自己本身，华兴公司不应为天达公司错误缴费埋单，也不应从未付工程款中扣除。一审判决认定由华兴公司承担没有事实根据，责任不清，显失公平公正。（5）工程用水费25,000元。该工程用水费25,000元，一审判决认定由华兴公司承担明显不合理。天达公司配电开关设备生产项目一期工程建筑面积为5803.81平方米，按省、哈尔滨市建筑工程用水定额或投标合同预算工程量计算核定用水量，最高为79,101立方米，以每立方米水费7元计算，水费金额为5537.07元。况且，在华兴公司工程施工期间，天达公司厂区内进行水泥地面及其他工程同时施工，也大量需要用水。因此，对于该水费的承担，华兴公司只能承担5537.07元，一审判决从未付工程款中扣除25,000元水费明显不合理。二、撤销一审判决第二项1,017,128.55元计息标准和第三项华兴公司给天达公司开具发票及案件受理费、鉴定费的理由。华兴公司一审诉求天达公司给付拖欠工程款1,552,020.51元，判决支持未付工程款1,017,128.55元，两项相减未付工程示相差535,891.96元，明显损害了华兴公司的合法利益。由于一审判决认定扣除工程款项目存在电费、暖气片重复扣除、质保金按文件规定可索还，而判决从未付工程款中扣除、水费全额从未付工程款中扣除明显不合理、多孔砖、钢筋款应由天达公司支付给华兴公司，而一审判决认定从未付工程款中扣除、消防设施费，按文件规定由建设单位承担，一审判决从未付工程款中扣除、外墙涂料人工费，投标文件没有预算，双方合同有该施工项目，但实际没有施工，主要原因系天达公司改涂料为真实漆，未经华兴公司同意擅自转包，该人工费应由其自行承担等等。因此，一审判决未付工程款1,017,128.55元明显缺乏事实根据，以此标准计算利息，开具增值税发票明显没有事实根据，故请求予以撤销。案件受理费一审判决是以其判决结果分担，因一审判认定扣除事项存在瑕庇，才提起上诉，故应以终审判决结论承担诉讼费。最后，诉争工程鉴定费由华兴公司承担52,510元显失公正，适用法律不当。华兴公司于2012年12月12日递交诉状，2016年3月30日，南岗区法院作出（2014）南民初字第120民事判决书。审理期间进行4次庭审调查，天达公司2014年3月24日提出反诉，诉求华兴公司返还多支付工程款560,997元。该主张明显超出双方合同约定工程价款481万元。双方就工程价款、供应材料款及是否多付工程款等达不成一致意见。之后，经法官当庭释明，华兴公司申请对工程造价进行鉴定。鉴定工程造价4,853,921.34元。该鉴定结论基本接近中标合同工程价款4,903,883.79元。因此，鉴定结论基本符合中标合同工程价款，一审判决不予采纳显然错误的。按照《关于审理建设工程施工合同纠纷等件适用法律问题的解释（二）》第26条的规定，本解释自2019年2月1日起施行，尚未审结的一审、二审案件适用本解释，以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。第14条规定，当事人对工程造价、质量。修理费等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的应向负有举证责任的当事人释明。第1条第二款规定，在中标合同之外另行签订合同，有让利变相降低工程价款，背离中标合同实质性内容的无效，人民法院应予支持。依据以上解释的规定，华兴公司与天达公司合同工程价款的约定，明显与中标合同不一致，不应得到人民法院的支持。因此，一审华兴公司申请鉴定完全适应案件审理需要，一审判决认定不采纳鉴定意见显然是错误的，适用法律不当，判决由华兴公司承担鉴定费52,510元显失公正。综上，由于一审判决认定从未付工程款中扣除项目不合理，重复扣除费用等问题，对华兴公司明显不合理，不公正，损害了华兴公司的合法利益，故请求二审法院支持华兴公司的上诉请求。天达公司辩称：华兴公司提出的上诉理由没有事实根据，也没有法律依据。在一审庭审过程中，对未施工项目及天达公司供应的部分材料，华兴公司已自认。因此，一审判决根据华兴公司自认的案件事实及法院根据双方提供证据查明的事实，将部分工程款记入天达公司的已付工程款，有充分的事实根据。但需说明，一审判决仅是将部分工程款及材料款、代扣代交费用记入已付工程款，但还有1,123,746.27元的天达公司供应材料款、未施工项目价款等款项记入天达公司已付工程款额中，具体详见天达公司的上诉状。天达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回华兴公司要求给付工程款及利息的本诉请求;2.依法撤销一审判决第五项，改判支持天达公司所提第一、二、三项反诉请求。事实与理由：一、一审判决对部分案件事实认定不清，证据采信不当，未在合同约定的工程总价481万元中，扣减华兴公司未施工项目的价款、部分甲供材料款、工程变更减少的价款，合计1,123,746.27元。（一）土建工程：从合同约定的工程总价481万元中，应扣减土建工程未施工项目造价额130,306.75元、工程变更减少的造价额64,072.38元、天达公司供应的土建工程施工用材价款318,756.54元，合计513,135.67元。具体为：1.一审判决未扣减下列土建工程未施工项目的造价额130,306.75元：（1）办公楼及门卫室内墙涂料分项工程造价额26,331.75元。华兴公司投标报价文件中的办公楼及门卫内墙涂料分项工程预算计价表，证明合同约定的工程总价481万元中，含该分项工程造价额26,331.75元。既然工程总价中含此分项工程造价额，就应是华兴公司承包范围内的分项工程。华兴公司未施工该分项工程，应按其投标报价的造价额，从工程总价481万元中，扣减办公楼及门卫室内墙涂料分项工程造价额26,331.75元[详见天达公司一审举示的证据二十一]。（2）围墙铁艺及大门分项工程造价额61,195元。为完成围墙铁艺及大门分项工程，天达公司实际支出工程款61,195元。因华兴公司的投标报价文件，未体现该分项工程造价额，该分项工程造价额需通过鉴定程序确认，并从工程造价481万元中扣除[详见天达公司一审举示的证据二十二]。（3）土方外运分项工程造价额42,780元。华兴公司投标报价文件中办公楼、门卫室、A车间、B车间工程的预算计价表，证明合同约定的工程总价481万元中，含土方外运分项工程造价额26,422.56元。既然工程总价中含此分项工程造价额，就应是华兴公司承包范围内的分项工程。天达公司完成该分项工程，实际支出工程款42,780元。即使不支持该金额，也应按华兴公司投标报价文件中预算计价表计算的造价额，从工程总价481万元中，扣减该分项工程造价额26,422.56元[详见天达公司一审举示的证据二十三]。2.一审判决未扣减下列工程变更减少的造价额64,072.38元：（1）因庭院铺装花岗岩火烧板，未做办公楼前的48.7㎡散水坡。A、B车间门前原设计散水坡改为铺设柏油路面，未做A、B车间门前的18㎡散水坡，及B车间的水泥砂浆防滑坡道。因工程变更未施工的上述项目，估算造价额6,000元。该部分项目造价额需通过鉴定程序确认，并从工程造价481万元中扣除[详见天达公司一审举示的证据二十四]。（2）A、B车间原设计墙裙挂贴花岗岩，施工中变更为贴墙砖。华兴公司提供的天达工地甲方供料明细表中，已自认工程变更后价值19,437元的墙砖，由天达公司供应。华兴公司投标报价文件中的预算计价表，花岗岩材料费报价额58,072.38元。因华兴公司未实际采购花岗岩，且由天达公司供应工程变更后的墙砖，在合同约定的工程总价481万元中，应扣减花岗岩材料费58,072.38元。[详见天达公司一审举示的证据二十四、二十五]。3.一审判决未扣减天达公司供应的土建工程施工用材价款318,756.54元。在施工过程中，天达公司向华兴公司供应的土建工程施工用材的价款总额为427,284.5元。一审判决仅认定部分甲供土建工程施工用材的价款额98,452.96元（含原审认定金额93,164.96元及案件发回重审后又认定的珍珠岩款2,250元、多孔砖款和钢筋款3,038元），未认定部分的甲供土建工程施工用材的价款额为318,756.54元。其中包括：电线桥架241,004.9元；水暖消防用方管和角铁10,084元；消防设备及竣工图晒图费7,272元；灯具及辅材34,201.84元；水电安装用辅材12,344.8元；办公楼干挂蘑菇石价款13,849元。《建设工程施工合同》附件2《发包人供应材料设备一览表》，明确约定应由天达公司供应219万元施工用材的范围内，不包含天达公司向华兴公司供应的上述价值427,284.5元的甲供材料。现有证据可证实其中未认定部分的甲供材料价款318,756.54元，应从合同约定的工程总价481万元中予以扣除[详见天达公司一审举示的证据二十六至证据三十四]。（二）钢结构工程：一审判决未在合同约定的工程总价481万元中，扣减钢结构工程未施工项目造价额275,000元、用钢量价差额31,758元及天达公司供应的钢结构工程施工用材价款额303,852.6元，合计610,610.6元。1.一审判决未扣减钢结构工程未施工项目造价额275,000元。钢结构工程未施工项目包括：A车间原次钢结构的拆装、修复，屋面板、墙面板外面板的安装，原屋面板、墙面板、内面板的整理和修复，阳光板檩条、窗檩条、拉筋等部分的安装和除锈涂漆，楼梯、护栏、车间内二层隔断的材料及安装；B车间的全部钢结构安装工程；A、B车间大门采购与安装工程。现有证据可证明该部分未施工项目的造价额275,000元，应从合同约定的工程总价481万元中予以扣除[详见天达公司一审举示的证据三十七至证据四十二]。2.一审判决未扣减钢结构工程中A车间檩条的用钢量价差31,758元。A车间次钢（檩条）设计厚度3.0mm，而华兴公司采购进场的A车间次钢（檩条）厚度2.5mm，不符合设计要求，属于偷工减料行为，应按实际采购的次钢（檩条）吨数，计算该部分次钢（檩条）的价款额。经核算后，A厂房次钢（檩条）减少用钢量的价差为31,758元，应从合同约定的工程总价481万元中予以扣除[详见天达公司一审举示的证据四十三]。3.一审判决未扣减天达公司供应的钢结构工程施工用材价款303,852.6元。在施工过程中，天达公司向华兴公司供应的钢结构工程材料价款总额782,466.64元。一审判决仅认定部分甲供钢结构工程施工用材的价款额478,614.04元（含原审认定的彩钢板价款357,600元、玻璃丝棉109,655.04元金额及案件发回重审后又认定的A、B车间隔断材料款11,389元）。未认定部分的甲供钢结构材料价款额为303,852.6元。其中包括：天达公司购买并支付的彩钢板实际价款额487,440元，与华兴公司认可的彩钢板价款额357,600元之间的差额129,840元；A、B车间门采购与安装价款38,800元；A、B车间阳光板（特殊铰链天窗）价款额39,813元；C型钢（檩条）37,889元（C型钢两笔款，分别为24,400元、13,489元）、钢结构拉筋2,889.6元、螺栓及燕尾钉43,200元、钢结构其他零星用材11,421元。《建设工程施工合同》附件2《发包人供应材料设备一览表》，明确约定应由天达公司供应219万元施工用材的范围内，不包含天达公司向华兴公司供应的价值782,466.64元的钢结构工程施工用材。现有证据可证实其中未认定部分的甲供钢结构工程施工用材价款额303,852.6元，应从合同约定的工程总价481万元中予以扣除[详见天达公司一审举示的证据四十五、证据四十七至证据四十九、证据五十一至证据五十四]。综上，上述需在合同约定工程总价中扣减的各项工程费用，有部分争议项目的工程费用无需进行鉴定，可按华兴公司投标报价的价格直接进行扣减。其他部分争议项目则需进行鉴定，按鉴定意见确定的造价额，从工程造价481万元中予以扣减。二、一审判决不准予天达公司的鉴定申请，依据不足，且适用法律错误，导致天达公司额外承担本应在合同约定工程总价中扣减的各项工程费用。在当事人约定按固定总价结算工程价款情形下，并不排除对施工过程中的工程增项、减项、变更项目的造价额进行鉴定。正如一审判决采信远大司法鉴定所工程增项造价额鉴定意见一样，对华兴公司未施工的项目、变更项目、甲供材料价款额，同样需要进行鉴定，并按鉴定意见确定的造价额，从合同约定的工程总价中予以扣减。只对工程增项造价额进行鉴定，而不对工程减项、变更项目，甲供材料的价款额进行鉴定，将造成利益严重失衡。在庭审中，华兴公司抗辩称办公楼外墙涂料，围墙铁艺，大门，A、B厂房内楼梯、护栏，车间内二层以上隔断材料的采购及安装，A、B厂房内的所有大门、车间内的门，及A厂房的车库大门等未施工项目，不在合同约定承包范围内。无论是依据合同约定，还是依据华兴公司提交的投标报价文件，均可证明这部分未施工项目，在华兴公司承包范围内。华兴公司的抗辩事由，恰恰说明其未施工这些项目。在华兴公司已自认有未施工项目情况下，一审判决除认定办公楼外墙涂料系未施工项目外，仍认定天达公司无证据证明有其他未施工项目，故不予鉴定，违背案件事实。对这部分未施工项目造价额，不进行鉴定，并在合同约定工程总价中予以扣减，与理相悖。另外，对于天达公司供应材料的价款额，一审判决以天达公司提供的材料款付款收据，不是发票为由，未从合同约定的工程总价481万中予以扣减，违背公平原则。即使不认可这些材料款付款收据，那么也应该按华兴公司投标报价的材料价格，确定天达公司供应材料的价款额，并从合同约定的工程造价481万元中予以扣除。一审判决既不准许鉴定，又不按可证明材料价格的华兴公司的投标报价文件计算天达公司供应的材料价款额，有失公道。现有证据可证实合同约定的工程总价481万中，包含天达公司主张的未施工项目、甲供材料的价款额、工程变更项目，可通过现场勘验方式确定。因双方当事人对未施工的项目、变更项目、甲供材料的价款额存有争议，天达公司才申请进行鉴定。一审判决不仅未查明未施工项目、工程项目变更、甲供材料等基本案件事实，且曲解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，以当事人约定按固定总价结算工程价款为由，不准许对未施工项目、变更项目、甲供材料的价款额进行鉴定，违背案件事实，且适用法律错误。三、一审判决驳回天达公司提出的第一、二、三项反诉请求，系对案件事实认定不清，证据采信不当。（一）2010年1月8日，在安装暖气跑风时，因华兴公司未关闭阀门造成暖气漏水，淹及办公楼二、三楼的强电、弱电管线。并且，庭院内水池漏水后，华兴公司拒绝进行返修，天达公司被迫自行维修。华兴公司不仅对案涉工程负有保护责任，且应消除施工中出现的质量问题。天达公司自行修复受损工程部位支出材料、人工费37,550元，理应由华兴公司承担。故请求二审法院改判支持天达公司要求华兴公司赔偿维修费用损失的第一项反诉请求。（二）一审判决以天达公司逾期支付工程款，且华兴公司停工、复工经天达公司同意为由，未支持天达公司要求华兴公司支付10万元逾期竣工违约金的第二项反诉请求，与事实不符。合同约定的开工日期为2009年6月8日，竣工日期为2009年9月5日，共90个日历天。华兴公司于2009年8月30日提交的文件“甲方已交款项”，显示其完成的工程造价170万元。该已完成工程量占总工程量的35.34%（计算公式：已完工程造价170万元÷合同约定工程总造价481万元＝已完工程造价占工程总造价的比例35.34%）。在剩余6天工期内，华兴公司不可能完成其余64.66%的土建及钢结构工程量，必将逾期竣工。况且，建筑工地的“冬停期”届至，已无法继续施工，在此情况下，天达公司同意华兴公司的冬季停工申请。但这不意味着双方对工期变更达成合意，更不表示天达公司放弃追究华兴公司逾期竣工责任的权利。如华兴公司按约在冬停前的2009年9月5日竣工，就不存在华兴公司于2009年11月5日递交停工报告的问题。在提交停工报告时，华兴公司已逾期竣工，应按约承担逾期竣工违约责任。这与其逾期竣工后提交的停工报告，并无必然联系。尤其强调，不存在天达公司逾期支付工程进度款问题。依据合同约定：“土建基础完工后支付土建工程造价289万元的20%，主体完工后支付土建工程造价289万元的50%；钢结构全部进场支付钢结构工程造价192万元的20%，安装完工后支付钢结构工程造价192万元的30%”。在2009年11月15日冬停工时，华兴公司完成的工程形象进度为：“办公楼及A车间主体完成。B车间主体未完成，主体至2010年8月中旬完成；钢结构工程仅完成A车间的主钢和次钢安装工作，并完成一跨彩钢板安装工作”。按照上述工程进度，天达公司按合同约定仅应支付土建工程造价289万元之20%的进度款及钢结构工程造价192万元之20%的进度款，合计应付工程进度款962,011元。华兴公司提交的2009年8月30日的文件“甲方已交款项”，证实天达公司在2009年8月30日前已付首期进度款60万元，代付质保金、劳保统筹、电费等项费用75.35万元。另，天达公司还支付钢结构进度款50万元。天达公司合计支付工程进度款185.35万。上述已付工程进度款额，还不包括应计入已付工程款的“甲供材料款”。简言之，在华兴公司逾期完工的违约事实发生前，天达公司已支付工程进度款远超过应付进度款额，根本不存在天达公司迟延支付工程进度款而影响工期的问题。鉴此，一审判决对基本案件事实认定不清，不仅未考虑华兴公司递交停工报告前，已逾期竣工的案件事实，且未查明工程进度及应付的工程进度款数额，草率驳回天达公司要求华兴公司支付10万元逾期竣工违约金的第三项反诉请求，与案件事实不符，应依法纠正。（三）一审判决认定应从工程总价中扣减的各项工程费用额3,827,324.23元，与天达公司主张还应扣减的各项工程费用额1,123,746.27元（见上诉状第一条）相加后，合计4,961,145.5元，再减合同总价481万元及工程增项款34,452.78元后，天达公司已超额支付工程款106,617.72元。计算公式：3,827,324.23元＋1,133,821.27元-4,810,000元-34,452.78元＝超额支付工程款额106,617.72元。鉴此，天达公司所提第三项反诉请求华兴公司返还超额支付的工程款数额，相应调整为106,617.72元。综上所述，一审判决对部分案件事实认定不清，适用法律错误，且证据采信不当，请求支持天达公司的上诉请求。华兴公司辩称：一审判决驳回天达公司的反诉请求，认定事实清楚，采信证据准确，适用法律并无不当，天达公司上诉依法不能成立，希望二审法院维持一审驳回天达公司的所有反诉请求。华兴公司向一审法院起诉请求：1.天达公司给付所欠工程款1,552,020.51元及逾期付款利息（自2012年2月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）;2.由天达公司承担诉讼费用及鉴定费（原审鉴定费用为52,883元）。天达公司向一审法院反诉请求：1.华兴公司赔偿因办公楼跑水、墙面破损及水池漏水重建给天达公司造成的损失37,550元；2.华兴公司支付逾期竣工违约金100,000元；3.华兴公司返还天达公司超额支付的工程款560,997元（暂定额，最终以鉴定意见为准）；4.华兴公司向天达公司开具未开的建安发票（发票金额按鉴定意见确定）；5.华兴公司向天达公司交付案涉工程竣工图纸、技术业内资料一式三套（具体需由华兴公司提供的图纸及资料，按工程所在地建设行政主管部门要求执行），并配合天达公司办理案涉工程竣工验收手续及建设工程竣工备案证（具体需由华兴公司加盖公章或提供的资料，按工程所在地建设行政主管部门要求执行）。一审法院认定事实：2009年6月8日，华兴公司、天达公司签订建设工程施工合同，合同约定工程内容为土建部分和钢结构部分，天达公司将其办公楼、A厂房、B厂房、收发室、围墙的土建、水暖、给排水、消防、电器、弱点监控发包给华兴公司；工程承包范围为施工图纸包括的内容及附件一、附件1工程内容；工程地点在开发区迎宾路集中区秦岭路与太湖路东南侧，工程总造价481万元；约定的开工日期是2009年6月8日，竣工日期为2009年9月5日；合同签订地点为南岗区曲线街107号；延误工期赔偿费最高限额为10万元。合同的补充条款载明：承包人在施工期间负责施工现场内人员的安全生产管理，承包人执行施工图纸附件一工程内容、附件1的全部项目及预算单全部项目；办公楼塑钢窗、墙幕、门、地面砖、复合地板、隔断由发包人采购配合施工；厂房塑钢窗由发包人采购配合施工；土建基础完工按其合同额付20%，主体完工按其合同额付50%，工程竣工验收合格提供全额发票后14日内付25%；钢结构全部进场付其合同额20%，安装完工付其合同额30%，所有工程完工付其合同额20%工程竣工验收合同提供全额发票后14日内付25%；本合同金额为481万元，有甲方提供材料219万元。附件一载明：按固定总价格合同，华兴公司除按施工图纸、天达公司审定的预算分项内容、工程内容施工外，亦包含材料（钢筋、混凝土、挤塑板、厂房外墙裙砖、彩钢板、暖气片网格布、SBS等天达公司考察认可）、技术要求及合同价款按固定总价格包含的内容（地面缩缝6m*7.5m弹线锯缝20mm深，内嵌密封胶；地面涨缝15m*20m，表面一次抹光、无抹纹、无沙眼、平整度按地面抹灰标准，坡道混凝土一次抹光表面刻痕；外墙抹灰无抹纹、无沙眼、平整度优良标准、批外强耐水腻子刷涂料、办公楼涂料天达公司供等内容）、华兴公司负责及承担费用事项等内容于固定总价内，不予增加。附件1（承包人承揽工程项目一览表）载明了办公楼A厂房、B厂房、收发室、围墙大门、电气、水暖、消防工程、监控等各分项工程、开工日期及部分项目的竣工日期等内容。附件2（发包人供应材料设备一览表）载明了需由发包人供应的材料名称（含塑钢窗、办公楼外墙涂料、灯具、监控管线器材、弱电器材管线、全玻璃隔断、地砖、墙砖、不锈钢栏杆、全玻璃门、玻璃幕、实木门、保温门）、数量、单价、质量等级、供应时间、送达地点及具体金额，上述由发包人供应材料的金额合计219万元。后双方又签订附件二，附件二载明工程的内容包含土建部分及钢结构部分，土建部分含办公楼（三层办公楼的所有土建工程，包括水暖、给排水、电器、弱电监控管材及安装等、弱点监控电缆及设备由业主提供，华兴公司进行安装，华兴公司应为塑钢窗、玻璃幕墙等安装提供设施的方便）、收发室、围墙、大门（含水暖、上下水、电气等，围墙及围墙铁艺、大门墙及基础、后大门及门）、A、B钢结构厂房基础（含1200外墙砖、厂房内各房间的墙体、地面二层土建、电气设备、照明设备、消防设备等，地面涂料另行商定）、监控、旗杆、花坛及水池（所有监控设备均由业主提供，但安装材料及安装费由华兴公司单独报价；4盏炉顶，电器控制设备，但安装材料及安装费由华兴公司单独报价）。钢结构部分含A、B厂房钢结构部分（A、B厂房主钢结构、次钢结构、彩钢维护系统等）、厂房内楼梯隔断等（A、B厂房内的楼梯、护栏等，车间内、二层上隔断的材料及安装等）、厂房内的门及大门（A、B厂房内的所有的大门、车间内的门及其A厂房的车库大门等）。合同签订后，华兴公司于2009年6月8日如期开工。办公楼、收发室的基础于2009年7月15日完工。A厂房的基础于2009年7月18日完工。B厂房的基础于2009年7月30日完工。2009年8月22日办公楼、收发室和A厂房主体工程施工完毕。2009年9月15日，单位工程竣工报告载明：配电开关产生设备一期工程办公楼、门卫室工程，工程开竣工时间自2009年6月8日开工至2009年9月15日竣工，按合同约定、设计文件和有关工程建设强制性标准，已完成基础工程、主体工程、装饰工程、屋面工程、节能工程、电气工程、采暖工程、给水与排水工程、消防工程并经自检合格，报请建设单位组织竣工验收，且有监理单位盖章确认。同日，单位工程验收报告载明：经检验上述工程质量符合标准并经自检合格，报请建设单位组织竣工验收，且有监理单位盖章确认。2009年10月，A厂房全部完工，同时天达公司进入办公楼开始装修。因天气原因经天达公司同意，B厂房于2009年11月15日停工，于2010年5月17日复工。2011年5月全部工程均竣工。2011年5月30日建设工程竣工安全核验申请表载明：按照竣工安全核验规定条件，经三方共同对该工程自验后，认为且具备安全竣工条件，现提出核验申请，同时提报核验资料。该申请表有华兴公司、天达公司、监理单位盖章。双方因给付工程款产生纠纷，工程完工后华兴公司没有向天达公司提交竣工验收相关材料，致使天达公司无法办理该工程的竣工验收备案手续。另查明，华兴公司于2009年8月30日向天达公司出具甲方已交款项、乙方完成工程量的书面材料一份，其中甲方已交款项部分载明天达公司已交质保金57,681元、劳保143,809元、意外伤害保险12,000元、电费32,000元、农民工保障金210,000元、安全风险抵押金200,000元、安全措施费98,000元，合计753,500元，以上款项占总造价15.7%，如果将甲方已交的200,000元安全生产抵押金减去，则是11.5%。华兴公司于2009年9月19日向天达公司出具配电开关设备产生项目一期工程施工进度及用款计划载明办公楼外墙涂料计划完成时间为10月8日、工程量120,000元并且备注为人工费。华兴公司于2009年11月17日为天达公司出具报告一份，载明：由其公司施工的配电开关设备产生项目一期工程A生产车间、B生产车间地沟部位需进行防冻保温处理需铺设珍珠岩45立方米，每立方米珍珠岩50元，共需要资金2250元。天达公司于2009年9月14日向哈尔滨市散装水泥办公室缴纳散装水泥专项基金5803元；于2010年7月2日向哈尔滨高新技术产业开发管理委员会缴纳消防设施费29,019.05元。华兴公司工长朱宪明于2010年8月9日为天达公司出具收条载明：今收到多孔砖款300元整；于2010年8月20日为天达公司出具收条载明：今收到坡道钢筋、绑线款230元整；于2010年9月15日为天达公司出具收条载明：收到22号绑线款30元；于2010年9月17日为天达公司出具收条载明：收到22号绑线款18元整；于2010年9月19日为天达公司出具收条载明：收到钢筋工人工费100元整；2010年9月19日甲方用B生产车间局部二层平台钢筋数量说明上载明钢筋款总计2360元，朱先明作为收款人予以确认；以上款项合计3038元。再查明，原审中华兴公司作为反诉证据向一审法院提交的天达付工程款及购材料款明细载明：质检总站质保金51,681元、8月20日农民工保险11,546元、8月19日农民工保证金210,000元、8月24日劳动统筹金143,819元、8月28日安全风险金200,000元、安全措施费95,807.08元、9月17日农民工工伤保险4810元、8月11日预收电费16,000元、电验收费230元、工程款900,000元、9月4日工程款300,000元、电费4097元、工程款200,000元、8月28日电费354.66元、彩钢板357,600元、9月8日玻璃丝棉109,655.04元、9月28日暖气片45,626元、9月28日AB厂房瓷砖21,097元、9月27日付工程用电9月份3500.69元、9月29日工程款150,000元、9月29日付工程用水25,000元、10月4日付工程款200,000元。经双方协商，围墙工程作为甩项工程不计如工程范围内，围墙甩项工程造价103,800元。施工过程中，天达公司于2009年7月29日向华兴公司支付工程款90万元；于2009年9月5日向华兴公司支付工程款30万元。截至2012年2月22日，此期间天达公司分多次支付工程款数额不等，累计支付华兴公司工程款总计2,410,807.08元。审理中，经华兴公司、天达公司对账，华兴公司认可天达公司已付工程款2,410,807.08元（土建1,910,807.08元、钢结构50万元）、天达公司已付材料款560,420元（土建93,164.96元、钢结构467,255.04元）、天达公司已付农民工保证金210,000元、天达公司已付检测费用35,092元、天达公司已付水暖安装费12,000元、天达公司已付电费20,897.1元、天达公司已付农民工工伤保险4810元，以上合计3,254,026.18元。华兴公司于2009年10月15日为天达公司开具金额为1,745,807.08元的发票。审理中，华兴公司称办公楼外墙粉刷及厂房内隔断材料及安装均不在其施工范围内。原审中，经华兴公司申请，一审法院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司对华兴公司施工的工程进行鉴定，该鉴定服务有限公司的鉴定意见为：甩项工程款造价为103,800元；增加变更造价为34,452.78元。一审法院认为，华兴公司与天达公司签订的建设工程施工合同及附件一、附件1、附件二均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。华兴公司已按合同约定完成案涉工程，天达公司应按约定给付尚欠工程款。关于华兴公司主张附件二非系其施工范围的问题，一审法院认为，附件二已由华兴公司盖章确认，故附件二列明的工程内容应由华兴公司施工完成。关于双方尚有争议的天达公司已付工程款数额的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，华兴公司在原审中向一审法院提交的天达付工程款及购材料款明细能够证明华兴公司已认可天达公司已付款项中包括质检总站质保金51,681元、农民工保险11,546元、劳动统筹金143,819元、预收电费16,000元、电验收费230元、电费4097元、暖气片款45,626元、工程用水款25,000元，合计297,999元，故上述款项均应在未付工程款中予以扣除；因附件一、附件二中明确约定办公楼外墙粉刷、厂房内隔断材料应由华兴公司施工，故天达公司支付的外墙粉刷人工费120,000元及隔断材料费11,389元应在未付工程款中予以扣除；天达公司支付的珍珠岩费用系因华兴公司申请，故华兴公司申请天达公司支出的2250元应在未付工程款中予以扣除；天达公司支付的多孔砖款、钢筋款3038元应在未付工程款中予以扣除；案涉工程土建、消防项目均在华兴公司的承包范围内，故天达公司支付的散装水泥专项基金5803元及消防设施费29,019.05元均应在未付工程款中予以扣除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故一审法院对黑龙江远大司法鉴定服务有限公司出具的华兴公司施工的工程造价4,853,921.34元的鉴定意见不予采纳，对华兴公司增加变更价款34,452.78元的鉴定意见予以采纳。案涉诉争工程仍应按照双方约定的固定总价481万元结算。综上，天达公司尚欠华兴公司工程款1,017,128.55元（4,810,000元+34,452.78元-103,800元-3,254,026.18元-297,999元-120,000元-11,389元-2250元-3038元-5803元-29,019.05元=1,017,128.55元）。现华兴公司主张天达公司给付尚欠工程款1,017,128.55元并支付利息有事实和法律依据，应予支持，超过部分一审法院不予支持。关于天达公司要求对华兴公司未施工分项工程的价款额等问题进行鉴定的问题。一审法院认为，因天达公司已在建设工程竣工安全核验申请表盖章确认，并且根据天达公司提交的证据不能证明华兴公司未施工部分工程，故对天达公司的鉴定申请不予准许。关于天达公司要求华兴公司返还多支付的工程款问题，因天达公司提供的证据不能证明其已向华兴公司多付工程款584,017.42元，故一审法院对其反诉主张不予支持。华兴公司施工的基础工程已于2009年7月30日完工，天达公司没有按照合同约定的时间和数额支付工程款属于违约，且华兴公司停工、复工均经天达公司同意，故一审法院对天达公司反诉要求华兴公司给付延误工期违约金10万元的诉请不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故一审法院对天达公司反诉要求华兴公司给付办公楼跑水、办公楼墙面破损以及水池漏水重建费用37,550元的诉请不予支持。因该工程完工后华兴公司没有向天达公司提交竣工验收相关材料，该工程至今没有办理竣工验收备案手续，现天达公司反诉主张要求华兴公司提交完整的施工内业报验资料并配合工程验收合法，一审法院予以支持。关于天达公司反诉要求华兴公司开具差额发票问题，一审法院认为，收取工程款开具工程款发票是施工人税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，收款方收到工程款后均应开具相应数额的工程款发票，现华兴公司仅为天达公司开具了金额为1,745,807.08元发票，故华兴公司应为天达公司开具剩余已给付工程款2,047,064.37元（4,810,000元-1,745,807.08元-1,017,128.55元=2,047,064.37元）的发票并且待天达公司支付剩余未付1,017,128.55元工程款后，华兴公司亦应开具相应数额的发票。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、天达公司于判决生效后十日内给付华兴公司工程款1,017,128.55元；二、天达公司于判决生效后十日内给付华兴公司工程款1,017,128.55元的利息（自2012年2月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、华兴公司于判决生效后十日内为天达公司开具2,047,064.37元的增值税普通发票；天达公司给付华兴公司工程款1,017,128.55元后，华兴公司为天达公司开具1,017,128.55元增值税普通发票;四、华兴公司于判决生效后十日内根据双方签订的建设工程施工合同之约定及我国关于工程竣工验收备案的规定向天达公司交付全部竣工验收所需资料并配合天达公司办理竣工验收、备案手续；五、驳回天达公司其他反诉请求。天达公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。华兴公司预交一审法院案件受理费25,354元，华兴公司负担13,954元，天达公司负担11,400元；鉴定费52,883元，由华兴公司负担52,510元，由天达公司负担373元；反诉费5039元，由天达公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，一审认定华兴公司与天达公司签订的案涉建设工程施工合同及附件一、附件1、附件二有效正确，本院予以确认。虽然案涉工程没有竣工验收，但因天达公司在建设工程竣工安全核验申请表上盖章确认案涉工程具备安全竣工条件，一审据此认定华兴公司已按合同约定完成案涉工程的施工并无不当，天达公司应依约支付工程价款。因案涉工程属于固定总价合同，因此，发包方天达公司代付的工程款、人工费及购买材料款应当在未付工程款中予以扣除。华兴公司在原审中向一审法院提交的天达付工程款及购材料款明细能够证明华兴公司已认可天达公司已付款项中包括质检总站质保金51,681元、农民工保险11,546元、劳动统筹金143,819元、预收电费16,000元、电验收费230元、电费4097元、暖气片款45,626元、工程用水款25,000元，合计297,999元，一审将上述款项从未付工程款中予以扣除并无不当；因附件一、附件二中明确约定办公楼外墙粉刷、厂房内隔断材料应由华兴公司施工，一审将天达公司支付的外墙粉刷人工费120,000元及隔断材料费11,389元从未付工程款中予以扣除亦无不当；此外，一审将天达公司支付的珍珠岩费用2250元，多孔砖款、钢筋款3038元、散装水泥专项基金5803元及消防设施费29,019.05元均据实在未付工程款中予以扣除，符合合同约定和法律规定，无不当之处。华兴公司上诉主张前述总额297,999元所涉及的暖气片款、电费、质保金、劳保统筹费、工程用水费属于重复扣除，无事实和法律依据，本院不予支持。此外，原审根据华兴公司的申请启动鉴定程序，在重审中仅采纳了鉴定意见中增加变更造价部分，对工程造价数额并未采纳，重审根据采纳情况，对鉴定费用按比例分担，并无不当，华兴公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。如前所述，天达公司在建设工程竣工安全核验申请表上盖章，确认案涉工程具备安全竣工条件，现天达公司主张案涉工程有未施工项目，与此相悖，一审未支持天达公司此方面请求并无不当。另，天达公司上诉主张除一审认定的材料款外，尚有其他甲供材料款项及工程变更所引起的工程造价减少未予认定，因其未就此举示充分证据加以证明，应对此承担举证不能的不利法律后果。在此情况下，一审未准许天达公司就上述内容所申请的鉴定并无不当。此外，经本院认真审查，一审未支持天达公司要求华兴公司赔偿因办公楼跑水、墙面破损及水池漏水重建损失、要求华兴公司支付逾期竣工违约金100,000元及要求华兴公司返还天达公司超额支付的工程款560,997元的反诉请求，事实认定清楚，法律适用正确，论理充分，无不当之处。综上所述，华兴公司、天达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48,410元，由天达公司负担30,393元，由华兴公司负担18,017元。本判决为终审判决。审判长  王晓东审判员  梁红玉审判员  宋彦辉（）二〇二一年一月十日书记员  周小倩