鞍山市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0303民初3663号原告（反诉被告）：鞍山市华鑫化工设备有限公司，住所：辽宁省鞍山市千山区鞍旗路36号。法定代表人：解锡珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：王维，该公司员工。委托诉讼代理人：赵连武，辽宁亨轩律师事务所律师。被告（反诉原告）：鞍山渤海建筑工程有限公司，住所：鞍山市达道湾经济技术开发区2010-Ａ-506号。法定代表人：徐德礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：张冬宁，辽宁千山律师事务所律师。原告（反诉被告）鞍山市华鑫化工设备有限公司（以下简称华鑫公司）诉被告（反诉原告）鞍山渤海建筑工程有限公司（以下简称渤海公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月8日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）委托诉讼代理人王维、赵连武，被告（反诉原告）法定代表人徐德礼、委托诉讼代理人张冬宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华鑫公司向本院提出诉讼请求：请求法院判令1、解除原被告炉柱加工合同价值329400元货物未履行部分；2、被告返还原告交付的货款329400元；3、被告给付原告违约金1317600元；4被告返还向原告借用的用于履行合同的埋弧焊机两套价值为3万元。合计1677000元。事实与理由：2020年6月20日，原被告签订炉柱加工合同一份。双方约定被告为原告加工5550Ｄ200-2＃炉柱36根，5550Ｄ200-3＃炉柱20根（共计约重191Ｔ）以下简称货物。加工方式为被告包工包料按照图纸及甲方技术要求完整施工。价值为1098000元，约定工期为被告收到预付款后45天全部出厂。合同签订后，原告于2020年6月22日给付被告预付款329400元，后分别于被告分批给付货物时给付了被告707745元，共计给付被告1037145元。被告在履行合同过程中未按照原告要求加工炉柱导致产生严重质量问题，而且延迟交货至今。被告在2019年7月21日称其没有埋弧焊机无法加工，向原告借用埋弧焊机两套经原告催要至今未给。2020年9月27日原告提取最后剩余货物时被告称如果想提货得额外给付其200000元，原告认为被告的要求无任何法律依据和约定，不予答应。被告至今也未给付剩余329400元的货物。原告认为，合同是双方的真实意思表示，双方都应遵守，现被告所作情形已经构成严重违约，由于被告对交付剩余部分货物的不履行导致原告无法达到合同目的，该部分应当予以解除。被告的违约行为按照合同的约定应当承担违约责任。请求法院支持原告的诉求。渤海公司辩称，不同意解除合同，被告没有违约行为，不同意支付违约金，更没有理由返还货款，相反是原告违约在先，其后又不履行合同，原告应继续履行合同，给付被告剩余货款，并支付违约金。原被告是2020年6月20日签订炉柱加工合同。6月22日华鑫公司支付30%的预付款。我方当天即使用厂内物料开始加工炉柱，同时与第三方签订了172吨的供货合同，用于准备加工炉柱的原料，我方天天抓紧生产，因工期紧张，曾两次外雇工人加班加点制作，合同约定35天出厂的时间是7月27日，45天全部出场的时间是8月6日。7月25日我方生产的炉具基本具备出厂条件，按期完成。华鑫公司小王总来厂查看，表示满意。然而7月30日又提出炉柱改色，虽对方的要求改变了合同，也增加我方的制作成本，但我方本着诚恳履行合同的态度没有提加价的要求，将炉柱的颜色加工改色。8月2日改色后的炉柱开始具备出厂条件，至8月9日全部具备出厂条件。从8月2日起，我公司就开始通知华鑫公司取货，华鑫公司以各种理由让我公司再等一段时间，但其真实理由是其没有钱提货。华鑫公司购买的炉柱也是供给第三方使用的，华鑫公司总说对方没有给其货款，所以没法按时提货，我公司虽对多次催促，并表示华鑫公司逾期构成违约。我公司员工曾两次到华鑫公司送催提货函，我公司徐总也通过微信将该函发送给华鑫公司王总，但是华鑫公司依然不来提货，直至9月19日上午华鑫公司提货一车，同时付货款，下午又提货一车，支付货款。9月25日华鑫公司装车，26日称重提取两车21根炉柱支付货款。这里需要说明的是按照合同约定最后三车货物，以华鑫公司支付给渤海公司的预付款多退少补，也就是说第四车炉柱的货款，可以用预付款结算，华鑫公司已逾期违约，按照合同约定计算方式得出的违约金金额或高于预付款，所以华鑫公司未提出用预付款结算，直接以现金支付货款。此后还剩余两车18根炉柱，华鑫公司一直不来取货，不履行合同拖延至今。关于卢柱质量问题，我方按照合同约定制造炉柱，华鑫公司已提走四车38根炉柱，从未提出过炉柱质量问题。据了解，华鑫公司定做的炉柱，是由通达公司一号焦炉使用，通达公司一号焦炉现已投产，更说明我方生产没有任何质量问题。综上，被告认为原告的诉请歪曲事实，原告逾期提货构成违约，应承担违约责任，故请法庭查清事实，驳回原告诉请。支持被告的反诉请求。渤海公司向本院提出反诉请求：一、请求判令被反诉人继续履行合同，提取剩余18根炉柱并给付反诉人提货尾款60855元；二、请求判令被反诉人给付反诉人合同违约金329400元；三、诉讼费由被反诉人承担。事实及理由：反诉人与被反诉人于2020年6月20日签订炉柱加工合同一份，反诉人按照合同约定制作炉柱，被反诉人提货时间晚于合同约定的时间，分别于9月19日上午提取一车9根炉柱、9月19日下午提取一车8根炉柱、9月26日提取两车21根炉柱，被反诉人均在提车当日完成付款，对于剩余的18个炉柱被反诉人迟迟不予提货，至今仍在反诉人厂房内。依照合同约定，被反诉人负有继续履行合同的义务，且逾期提货构成违约，应支付违约金的违约责任。华鑫公司辩称，反诉原告违约在先，导致反诉被告无法提货。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。华鑫公司提供的炉柱加工合同一份、出库单及收款证据，证明原被告之间存在承揽合同关系。本院予以确认并在卷佐证。华鑫公司提供的承诺书，证明华鑫公司生产的炉柱有质量问题，华鑫公司对该证据真实性无异议，承认在华鑫公司要提的炉柱检查时发现有3-4根炉柱外观有划痕，虽不影响使用，已处理，且并没有影响当天华鑫公司的提货，故本院对华鑫公司证明目的不予认可，但对该证据予以采信。华鑫公司提供的手机电话录音，证明华鑫公司要到渤海公司处提货，渤海公司不让其提货的事实，渤海公司对其真实性无异议，承认提出要求华鑫公司给付违约金，方能交货，对该证据本院予以采信。华鑫公司提供借条、照片，证明渤海公司向华鑫公司借两套埋弧焊机的事实，渤海公司对该证据无异议，对该证据本院予以采信。华鑫公司提供的炉柱加工合同，供货清单、发货清单、专用发票，证明华鑫公司因渤海公司不让提货，与他人重新签订炉柱加工合同，并将货物发给用户的事实，故对该组证据本院予以采信。渤海公司提供的购销合同、银行转账凭证、发货单、产品质量说明书，证明被告在收到原告给付预付款后进料加工，对该组证据本院予以采信。渤海公司提供的购买油漆票据、产品检验报告单一张，证明被告所购油漆系合格产品，对该组证据本院予以采信。渤海公司提供的证人孙某、张某1的证言，证明被告为完成与原告签订的炉柱加工合同，外雇工人，8月9日完工的事实，对该证人证言，本院予以采信。渤海公司提供的证人赵某的证言，证明炉柱加工工期及要求原告提货等情况，对该证证人证言，本院予以采信。渤海公司提供的证人张某2的证言，证明原告委托被告加工的过程及加工的炉柱一直在渤海公司处的事实，对该证人证言，本院予以采信。渤海公司提供的证人迟某的证言，证明渤海公司厂房被炉柱摆满的事实，对该证人证言，本院予以采信。渤海公司提供的通话记录，证明其多次联系原告，要求华鑫公司提货，华鑫公司否认渤海公司所说的通话内容，故本院对该证据予以采信，但对其证明目的不予采信。渤海公司提供的手机微信截图、违约告知书，证明渤海公司向华鑫公司发函要求华鑫公司提货并付违约金，对该证据本院予以采信。渤海公司提供的图片，证明渤海公司加工的炉柱已投入使用的事实，对该证据本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年6月3日华鑫公司（供方）与案外人吴忠市通达煤化工有限公司（需方）签订110万吨／年焦化工程2＃焦炉炉柱、拉条、自动调节碟阀设备采购合同。因此，2020年6月20日，华鑫公司（甲方）与渤海公司（乙方）签订炉柱加工合同一份。约定：一、1、乙方受甲方委托为甲方加工图号5550Ｄ200-21＃炉柱36根，5550Ｄ200-32＃炉柱20根（共计约重191Ｔ）。2、乙方加工方式为：包工包料。即包含所有主材、辅材和人工费用，按照图纸的所有工序及甲方技术要求完整加工。3、工期期限为合同签订后，预付款到乙方账户后35天开始出厂，45天全部出厂。4、合同价款为5750元／吨（包含进料、喷砂、除锈、喷漆）。……合同总额约为1098000元，支付30%预付款金额为329400元。5、验收标准按照图纸5550Ｄ200-2、5550Ｄ200-3及技术部分要求验收。6、合同签订后甲方向乙方支付合同总额30%的预付款，乙方收到预付款同时应开具等金额增值税专用发票，以后甲方每提一车炉柱均向乙方支付该车货物重量的货款，最后三车货物以甲方支付给乙方的预付款结算，多退少补，货款结清同时，乙方应按甲方实际支付金额开具全额13%增值税专用发票。7、提货为甲方自提，按每车过磅实际重量结算。二、技术部分1、制作技术要求（1）炉柱用焊接Ｈ型钢的翼缘或腹板用整块钢板制作，不得拼接，炉柱焊接用焊条和焊剂，焊丝应符合相关规定的要求，并与焊接母材相适应。（2）下料周边加工粗糙度50um,开孔加工25um,螺纹加工6.3um。（3）焊接用焊条应按规定,并与焊接母材相适应，焊接采用电弧焊,焊条J422,各焊件之间焊缝均匀为连续焊，未注角焊缝15mm。（4）炉柱的焊接及检验必须符合设计要求及GB985-88JB／ZQ4000.3-86等相关标准要求。厂内检查验收，出厂即为合格。（5）炉柱弯曲度应在冷态中进行矫正。（6）炉柱制作完毕后，必须用专门的样板检查所有开口配合的正确性。（7）焊缝检查和结构尺寸允许偏差检查合格后，应刷净铁锈、焊接飞溅物以及其它影响涂漆质量的杂物（涂红丹防锈底漆两遍，厚度50um,面漆为醇酸磁漆两遍，涂层厚度50um,颜色为黑色，要求除锈等级Sa2.5）（8）根据图纸要求及炉柱制造技术要求检查和测量各部件尺寸和公差，必须符合设计要求。（9）正面最下方至弹簧压板以上100mm，打中心刻线。三、违约责任1、乙方所交付的货物不符合本合同要求，甲方有权要求乙方重新制作或修复，重新制作或修复后仍不符合要求的，甲方有权解除合同，同时乙方应按照不超过合同总价款20%向甲方支付违约金，违约金不足以弥补损失的，甲方有权要求乙方继续赔偿损失。2、乙方不按期支付货物，每逾期一日，乙方应按逾期交货部分价款的5%向甲方支付违约金，逾期超过15日，甲方有权解除合同。3、乙方制作完成，通知甲方可提货，30日内甲方无任何正当理由拒不提货，则按照以上第二条同等执行。合同签订后，原告于2020年6月22日给付被告预付款329400元，因为履行该合同，同日渤海公司与案外人鞍山市昊兴金属材料有限公司签订购销合同购买钢板，从案外人鞍山市千山区海燕油漆厂购买防锈漆、磁漆。2020年7月27日，华鑫公司提出改漆要求，将炉柱黑色改为银色。2020年8月2日炉柱加工基本完成，第一批已具备出厂条件。2020年8月9日炉柱加工全部完成，渤海公司通知华鑫公司取货。华鑫公司于9月19日上午提取一车9根炉柱，付款158930元，9月19日下午提取一车8根炉柱，付款158815元，9月26日提取两车21根炉柱，付款390000元。9月27日华鑫公司要提取最后剩余货物时，渤海公司提出提货需额外给付其200000元，为此双方协商未成，华鑫公司亦未将18根炉柱提走。另查：华鑫公司为履行与案外人吴忠市通达煤化工有限公司签订采购合同，于2020年9月29日与案外人鞍山鼎福钢结构有限公司为18根炉柱签订了炉柱加工合同并履行完毕。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案华鑫公司与渤海公司之间签订的合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效，双方应严格按照合同履行。按照合同约定，渤海公司加工期限为合同签订后，预付款到渤海公司账户后35天，即开始出厂，45天全部出厂，华鑫公司预付款到账日为2020年6月22日，期间因双方协商一致改色，工期延长3-5天，故出厂日应为2020年8月2日，全部出厂日2020年8月12日，而华鑫公司于2020年9月19日方开始提货。关于华鑫公司提出未按时提货是因为渤海公司未能按期交货和货物质量不合格，对此华鑫公司提供的证据不足以证明其主张，故渤海公司反诉华鑫公司承担违约损失本院依法予以支持。关于违约损失如何计算，按照合同约定，渤海公司所交付的货物不符合合同要求，华鑫公司有权要求渤海公司重新制作或修复，重新制作或修复后仍不符合要求的，华鑫公司有权解除合同，同时渤海公司应按照不超过合同总价款20%向华鑫公司支付违约金，违约金不足以弥补损失的，华鑫公司有权要求渤海公司继续赔偿损失；渤海公司不按期支付货物，每逾期一日，渤海公司应按逾期交货部分价款的5%向华鑫公司支付违约金，逾期超过15日，华鑫公司有权解除合同；渤海公司制作完成，通知华鑫公司可提货，30日内华鑫公司无任何正当理由拒不提货，则按照同等执行。按此约定，华鑫公司最后提货日期应为2020年9月12日，逾期1天提货应付违约金为合同总额约1098000元的5%，即54900元，现渤海公司要求华鑫公司按照合同总额的20%承担违约责任，理由正当，本院依法予以支持。关于渤海公司提出18根炉柱，华鑫公司未能提走，要求继续履行一节，据查，华鑫公司曾提出提走18根炉柱，但因渤海公司要求华鑫公司另外支付其炉柱改色、延期提货等损失200000元，双方协商不成，华鑫公司未能提走剩余18根炉柱。华鑫公司为履行与案外人吴忠市通达煤化工有限公司签订的设备采购合同，华鑫公司又与案外人鞍山鼎福钢结构有限公司为18根炉柱，签订了炉柱加工合同，且现已履行完毕，故华鑫公司现已无继续履行与渤海公司签订合同的可能和必要。本院认为，华鑫公司未能履行提走剩余18根炉柱，是因为渤海公司以华鑫公司另付200000元为条件，拒付18根炉柱，致使合同无法继续履行。按照合同约定，华鑫公司提走最后三车货物，与渤海公司的结算方式是以华鑫公司支付给渤海公司的预付款结算，多退少补，按此约定，即使华鑫公司违约，双方也并未约定，违约方给付违约金后，方可继续履行合同，故华鑫公司未按渤海公司要求给付200000元，并不是渤海公司拒付18根炉柱的理由，对此后果渤海公司负有责任，其要求继续履行18根炉柱合同，本院不予支持，对此产生的损失由渤海公司自行承担。华鑫公司要求解除原被告炉柱加工合同价值329400元货物未履行部分，返还华鑫公司交付的货款329400元，本院依法予以支持。关于华鑫公司提出被告未按要求渤海公司给付华鑫公司违约金1317600元，庭审中华鑫公司提出渤海公司的违约行为有未按时提供质量合格的炉柱，提供的货物质量不合格，据查，2020年9月19日华鑫公司到渤海公司处提货，在提货过程中发现部分炉柱外观有划痕，渤海公司为其出具承诺书，内容是：我渤海公司给华鑫公司加工的炉柱外观有质量问题，我公司承诺一定收拾到贵公司满意为止。后华鑫公司将符合其要求的炉柱提走。华鑫公司从渤海公司处共提走炉柱38根，提走的38根均已投入使用。后18根炉柱华鑫公司未能提走，是因为渤海公司要求其再付20万元，并非渤海公司提供的炉柱质量不合格。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现华鑫公司主张渤海公司未按时提供质量合格的炉柱，提供的货物质量不合格，要求渤海公司承担违约金1317600元，没有事实和法律依据，对华鑫公司的此项主张本院不予支持。关于华鑫公司要求被告返还向华鑫公司借用的用于履行合同的埋弧焊机，渤海公司同意返还，本院依法予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百十四条、第一百二十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）鞍山市华鑫化工设备有限公司与被告鞍山渤海建筑工程有限公司（反诉原告）炉柱加工合同未履行部分；二、被告（反诉原告）鞍山渤海建筑工程有限公司返还原告（反诉被告）鞍山市华鑫化工设备有限公司交付的预付款329400元；三、原告（反诉被告）鞍山市华鑫化工设备有限公司于判决生效后十日内给付被告（反诉原告）鞍山渤海建筑工程有限公司违约金219600元；四、被告（反诉原告）鞍山渤海建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还原告（反诉被告）鞍山市华鑫化工设备有限公司埋弧焊机两套；五、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）其他诉讼请求。案件受理费19893元及保全费5000元，原告已预交，原告承担诉讼费15630元，被告承担诉讼费4263元，保全费5000元。反诉费7154元，保全费3663元（被告已预交），原告承担反诉费4024元保全费3663元，被告承担反诉费3128元，该差额款随上述款一并给付。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的），以上诉法院生效判决为准，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产情况，并不得有高消费及生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  崔 敏人民陪审员  刘萍萍人民陪审员  马 新二〇二一年一月二十日书 记 员  畅诚蕊