北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0108民初15077号原告：裴红英，女，1969年10月9日出生，汉族，北京菏光三月商务会所有限公司经理，住北京市东城区，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：尹红志，北京雷杰展达律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋亚男，北京雷杰展达律师事务所律师。被告：刘根友，男，1957年11月26日出生，汉族，天津市大林新材料科技股份有限公司董事长，公民身份号码×××。被告：天津市润生塑胶制品有限公司，住所地天津市津**双港科工贸产业园区。法定代表人：刘东方，总经理。被告：郭继花，女，1960年9月25日出生，汉族，天津市大林新材料科技股份有限公司董事，公民身份号码×××。三被告共同委托诉讼代理人：张兴丽，天津三凯律师事务所律师。原告裴红英与被告刘根友、天津市润生塑胶制品有限公司（以下简称润生公司）、郭继花（同时提及时称三被告，分别提及时称姓名或简称）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告裴红英的委托诉讼代理人尹红志、宋亚男，被告刘根友、润生公司、郭继花的委托诉讼代理人张兴丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告裴红英向本院提出诉讼请求：一、判令刘根友向裴红英支付2016-2018年度业绩补偿款1643400元及违约金（2016年业绩补偿款已经支付，违约金自2017年6月22日至2017年8月31日为287595元；2017年业绩补偿款为82.17万元，违约金以82.17万元为基数，按日万分之五的利率，自2018年8月6日计算至实际付清之日；2018年业绩补偿款为82.17万元，违约金以82.17万元为基数，按日万分之五的利率，自2019年6月29日计算至实际付清之日）。二、判令刘根友回购裴红英持有的天津市大林新材料科技股份有限公司（以下简称大林公司）182.6万股股份（持股比例1.7239%），向裴红英支付收购款（收购款数额即裴红英投资总额+裴红英持有股权自然日*15%/360*裴红英投资总额，自2016年9月2日起算）及逾期违约金（以计算到开庭之日的回购款即13612830元为基数，按日万分之4.2标准，自2020年6月3日计算至实际付清之日止。）三、判令刘根友向裴红英支付违约金821700元。四、判令润生公司、郭继花对上述费用承担连带清偿责任。五、判令三被告承担本案的保全费5000元、担保费19545.56元、律师费195000元和诉讼费。事实和理由：2016年8月30日，裴红英与刘根友实际控制的大林公司签署《增资协议》，裴红英向大林公司增资821.7万元，认购大林公司增资182.6万股，增资价格为每股4.5元。同日，裴红英与大林公司、刘根友、润生公司四方签署《补充协议》，该协议明确约定：大林公司在增资扩股完成后，2016年的净利润最低应为4000万元，2017年的净利润最低应为8000万元，2018年的净利润最低应为10400万元，若未达到上述净利润最低指标要求，则刘根友需在当年审计报表出具后的两个月内按照裴红英投资总额的10%向裴红英支付当年业绩未达标的现金补偿款，逾期未付的，每逾期一日，按裴红英投资总额的万分之五支付违约金，润生公司对上述补偿款及违约金承担连带责任；若大林公司未在2019年12月31日之前在中国A股上市，裴红英有权要求刘根友及润生公司收购裴红英所持有的全部股份，刘根友及润生公司应在收到裴红英要求股份收购的书面通知之日起两个月内支付全部收购款项（收购款项=裴红英投资总额+裴红英持有股权自然日*15%/360*裴红英投资总额），逾期未付的，每逾期一日按应付未付款项总额的15%/360支付违约金。2016年9月2日、9月8日，裴红英分别向大林公司账户转账771.7万元、50万元，共计821.7万元。2016年9月2日，大林公司办理工商变更登记，裴红英成为该公司的股东。2016-2018年度期间，大林公司每年净利润均未达到约定的业绩指标。2016年度刘根友向裴红英支付业绩补偿款，但存在逾期支付情况。2017-2018年度均未按照约定向裴红英支付业绩补偿款。截至2019年12月31日，大林公司未在中国A股上市，约定的股权回购条件已成就。2020年4月1日，裴红英分别向刘根友、润生公司发出《通知函》，要求刘根友回购股份并支付收购款，润生公司承担连带责任。该《通知函》于2020年4月3日签收。裴红英认为，各方签署的协议书系各方协商一致、自愿达成，合法有效，各方应全面履行协议约定的义务。刘根友未按协议书约定支付业绩补偿款，应补足业绩补偿款、支付逾期付款违约金及合同违约金，协议书约定的股份回购条件已成就，且裴红英已书面告知刘根友、润生公司，刘根友应依约承担回购义务并支付协议书约定的收购款，逾期支付的应支付违约金。润生公司明确承诺对刘根友的付款义务承担连带责任，刘根友未依约支付上述费用，润生公司应对全部费用承担连带清偿责任。郭继花系刘根友的爱人、润生公司的股东，夫妻二人对裴红英的投资是明确知悉认可的，且夫妻俩主要靠经营大林公司和润生公司用以维系日常生活，该债务属于夫妻共同财产，郭继花应对刘根友的债务承担连带清偿责任。三被告辩称，一、同意支付2017年度和2018年度的业绩补偿款，但不同意支付违约金。第一，裴红英计算违约金是错误的。《补充协议》第2.1.1条（1）、第2.1.2条（1）、第2.1.3条（1）均明确约定刘根友须在审计报告出具后2个月内将业绩补偿款支付给裴红英，该段时间内支付业绩补偿款是不产生违约金的。只有满足合同第2.1.1条（2）、第2.1.2条（2）、第2.1.3条（2）即大林公司没有在应出具审计报告的年度的6月30日前未出具审计报告，或者虽出具但不是无保留的审计报告的，刘根友才需在应出具审计报告的年度的8月31日之前支付业绩补偿款，未支付的需向裴红英支付自当年度9月1日起算的违约金。因为，如果按照裴红英主张的日期计算违约金，那么出具审计报告的违约金起算日早于不出具审计报告的违约金起算日，刘根友出具审计报告遭受的损失反而比不出具审计报告遭受的损失还要高出许多，这不符合一个理性人的正常思维。而大林公司已经依据合同约定出具了审计报告，因此不应向裴红英支付违约金。第二，即使刘根友需要支付违约金，裴红英的主张也不符合实际情况。（1）2016年度违约金已超过诉讼时效。2017年6月22日至2017年8月31日之间的违约金已超过诉讼时效。裴红英主张2020年3月和4月向刘根友、润生公司寄送了《通知函》，但寄给刘根友的该函件为他人代收，刘根友并未收到该通知函；寄给润生公司的通知函亦由他人代收。此等重要的函件裴红英应采取措施保障收件人本人签收，但裴红英未尽到注意义务，刘根友亦未收到该等函件。因此不能产生中断诉讼时效的效果。（2）2017年度及2018年度违约金起算日期错误、计算错误。首先，如甲方应支付违约金，则违约金的计算应根据合同第2.1.1条（2）、第2.1.2条（2）、第2.1.3条（2），起算日期应为应支付当年的9月1日而非裴红英主张的日期。其次，裴红英依据日万分之五的利率计算出的违约金严重超过裴红英所受的实际损失。如2017年度达到合同所约定的业绩净利润8000万元，按照净利润分配原则，裴红英应分得的款项为123.84万元，扣除业绩补偿款82.17万元，裴红英的实际损失为41.67万元。如2018年度达到合同所约定的业绩净利润10400万元，按照净利润分配原则，裴红英应分得的款项为160.99万元，扣除业绩补偿款82.17万元，裴红英的实际损失为78.82万元。裴红英的主张严重超过了其损失数额，应根据《合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条确定。第三，裴红英计算违约金依据的日万分之五利率超过了合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。二、同意回购裴红英持有的大林公司182.6万股股份（持股比例1.7239%），但不同意支付违约金。裴红英向刘根友寄送的通知函，刘根友与润生公司均并未收到，因此不应向裴红英支付违约金。三、不同意刘根友向裴红英支付违约金821700元。《补充协议》第4.4条明确约定，“除非经甲方书面同意，公司现有股东不得将其在公司及子公司的股份质押或抵押给第三方”。第11.1条约定，“除本协议另有约定外，一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付本协议价款总额的10%作为违约金”。大林公司作为《补充协议》的签署方和股权质押方，属于违约方，刘根友与该违约行为无关。不应向裴红英支付违约金。四、不同意润生公司和郭继花承担连带责任。第一，根据《公司法》第16条第2款的规定，润生公司为刘根友提供担保未经过股东会决议为无效担保。《补充协议》中虽约定润生公司对刘根友不能支付裴红英的补偿款及违约金承担连带责任，但天津市润生塑胶制品有限公司的该等担保并未经过公司股东会决议，该等担保不能成立。裴红英提供的天津市第二中级人民法院民事判决书中润生公司担保的对象为大林公司，而大林公司并非润生公司的股东或实际控制人，与本案不符合，不宜作为本案参考。同时，裴红英主张刘根友持股超过2/3无需其他股东同意的说法不符合法律规定，法律明确规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，该股东或实际控制人不得参加表决。根据《九民纪要》第18条的规定，裴红英并非善意相对人，裴红英亦未按照规定在订立合同时对股东会决议进行审查，存在过错，应承担对其不利的后果。第二，郭继花非本案当事人与本案无关。郭继花虽为刘根友配偶，但郭继花并未参与签订《增资协议》及《补充协议》，不能因其与刘根友为夫妻关系就想当然认为郭继花对刘根友所签署的所有文件均知晓并同意，且不能将刘根友与郭继花个人行为与公司行为混同，郭继花非本案当事人，与本案无关。综上，不同意裴红英的诉讼请求，裴红英作为一个理性的投资者，在投资之前理应委托专业机构对被投资主体进行全面审查，因裴红英自己的失误未对被投资主体的盈利能力等情况审查全面，造成的投资损失属于合理的商业风险，不应将该等风险全部归于刘根友来承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：刘根友与郭继花系夫妻，二人均持有大林公司股权，分别任大林公司董事长、董事。润生公司注册资本3000万元，刘根友认缴出资2270万元，郭继花认缴出资730万元。2016年8月30日，裴红英与大林公司签订《增资协议》约定，裴红英向大林公司增资821.7万元，以每股4.5元的价格认购大林公司股份182.6万股，大林公司同意引进裴红英作为大林公司的新股东。同日，裴红英（甲方）、大林公司（乙方）、刘根友（丙方）、润生公司（丁方）签订《补充协议》，约定：第二条、业绩补偿。2.1乙方的实际控制人即丙方承诺：大林公司应实现以下经营目标：2.1.1本次增资扩股完成后，公司2016年经具有中国证券资格的会计师事务所审计后的净利润最低应为4000万元（实际审计后的净利润较上述最低净利润下浮5%以内视为可接受）。（1）如果乙方未达到上述净利润最低指标要求且该经实际审计后的净利润不可接受的，则丙方须在审计报告出具后的两个月内，按照甲方投资乙方总金额的10%，作为业绩未达标的现金补偿款支付给甲方。（2）在2017年6月30日前经具有中国证券资格的会计师事务所审计的公司2016年审计报告未出具或出具但出具的不是无保留意见的审计报告，则视为公司净利润目标未达成，则丙方需在2017年8月31日前按照甲方投资乙方总金额的10%作为业绩未达标的现金补偿款支付给甲方。丙方逾期向甲方支付的，每逾期一日，丙方应按甲方投资乙方总金额的万分之五计算，向甲方支付逾期支付补偿款的违约金，丁方对上述丙方应向甲方支付的补偿款及违约金承担连带责任。2.1.2条和2.1.3条约定了2017年和2018年的净利润最低额，分别为8000万元和10400万元，其余条款与2.1.1一致。第三条、回购或收购条款。3.1如大林公司在2019年12月31日之前没能成功在中国A股上市（即首次公开发行），投资人甲方有权利要求公司实际控制人丙方及丁方收购甲方所持有的全部股权。公司实际控制人丙方及丁方应在收到“股权收购”的书面通知之日起两个月内向甲方支付全部收购款项，并办理工商变更手续，收购款项不包含公司向甲方支付的利息。届时，收购款项按如下方式计算：收购款=甲方投资总额+甲方持有股权自然日*15%/360*甲方投资总额。丁方对丙方上述应向甲方支付收购款项承担连带责任。3.2如果甲方根据本协议3.1款要求丙方及丁方收购其持有大林公司的全部股权，丙方应保证大林公司或实际控制人的董事会、股东会同意该收购，并签署一切必需签署的法律文件。无论何种原因，如果丙方及丁方收到甲方的“股份收购”通知后两个月内未完成对甲方持有乙方股份的收购，并向甲方支付全部收购款项的，除应向甲方支付第3.1款所述收购款外，每逾期一日应当按应付未付款项总额的15%/360向甲方支付违约金，丁方对丙方应向甲方支付的收购款及逾期违约金承担连带责任。第四条、保证和承诺。4.4除非经甲方书面同意，公司现有股东不得将其在公司及子公司的股份质押或抵押给第三方。第十一条、违约及其责任。11.2除本协议另有规定外，一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付本协议价款总额10%的违约金，并赔偿因其违约而给守约方造成的直接损失。第十三条、争议解决。13.2本协议各方当事人因本协议发生的任何争议，协商不成，任一方可将争议提交北京市海淀区人民法院。所有诉讼费用等应由败诉一方承担。败诉方应赔偿胜诉方的诉讼费、执行费、保全费、担保费、律师费、交通费等支出。2016年9月2日，大林公司股东大会决议审议并通过了《关于增加公司注册资本的议案》及章程修正案，大林公司注册资本由8350万元增至8914万元，其中新增股东裴红英认购股份182.6万股，出资时间2016年9月2日。大林公司办理了工商变更登记，将裴红英登记为股东。2016年9月2日、9月8日，裴红英向大林公司分别汇款771.7万元及50万元。2016年至2018年大林公司委托审计机构出具了审计报告。2017年4月22日作出的2016年度审计报告显示，2016年净利润为23552638.08元。2018年6月6日作出的2017年度审计报告显示，2017年净利润为44130510.28元。2019年4月29日作出的2018年度审计报告显示，2018年净利润为60430844.72元。上述审计报告均记载刘根友与郭继花为夫妻关系，系一致行动人，为该公司实际控制人。2018年10月29日，郭继花将其持有的大林公司1262.4万股股权出质给天津东联企业管理有限公司，质押担保期限为2018年10月29日起至2018年12月29日。2018年12月13日，郭继花将其持有的大林公司1262.4万股股权出质给天津东联企业管理有限公司，质押担保期限为2018年12月13日起至2019年2月12日。双方办理了股权出质设立登记。2020年3月30日，裴红英向刘根友、润生公司发出通知函，称大林公司完成增资扩股后，每年净利润均未达到协议约定之标准，刘根友及润生公司未按约定向裴红英支付业绩补偿款及相应违约金，截至2020年1月1日，大林公司未在中国A股上市，《补充协议》约定的股权回购条件已成就，函告刘根友于一定期限内支付补偿款及违约金、拿出合作方案等。“若您收到本通知之日起六十日内，我方和您未能就我方暂不回购的保障方案达成一致并签署协议，本通知即视为我方向您正式发出的‘股权收购’书面通知，您应在2020年6月2日前一次性向我方支付约定的收购款项，逾期未支付的，除应支付收购款项外，应按照约定支付滞纳金。”该通知函通过邮寄方式送达，收件人为刘根友，收件地址为大林公司地址，2020年4月3日由大林公司门卫签收。2020年4月21日，裴红英就上述事项再次向刘根友、润生公司寄送通知函。邮件均于次日签收。另查，大林公司未在A股上市。裴红英因本案支付了律师费19.5万元、担保费19545.56元。审理中，裴红英认可已于2017年8月31日收到了2016年度业绩补偿款。各方认可《补充协议》中约定的润生公司担保责任，未经过润生公司股东会决议。裴红英主张刘根友持有润生公司三分之二以上表决权，其已在《补充协议》上签字同意，故润生公司的担保有效；润生公司每年均为大林公司进行担保，均没有股东会决议，证明润生公司对外担保无需股东会决议已经形成交易习惯。以上事实，有原告裴红英提交的《增资协议》《补充协议》、银行汇款凭证、收据、审计报告、通知函、公司工商档案、股权质押合同、委托代理合同、财产保全责任保险保单、发票等证据材料以及本院开庭笔录在案佐证。本院认为，裴红英与大林公司、刘根友、润生公司签订的《补充协议》中，除润生公司承担担保责任之外的部分系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，因此合法有效，对各方具有约束力。依据《补充协议》，如大林公司在2016年、2017年、2018年未能达到协议约定的业绩标准，则刘根友应按照裴红英投资大林公司总金额的10%支付业绩补偿款，逾期应按约定标准支付违约金。实际大林公司2016年、2017年、2018年均未能达到约定的业绩标准，但其仅支付了2016年的业绩补偿款，未支付2017年和2018年业绩补偿款，裴红英要求其支付2017年和2018年业绩补偿款1643400元，有事实及法律依据，本院予以支持。按照《补充协议》约定，刘根友应在审计报告出具后2个月内，支付业绩补偿款。大林公司2016年、2017年、2018年审计报告的出具日期分别为2017年4月22日、2018年6月6日、2019年4月29日，故刘根友应当在对应的2个月内支付补偿款。刘根友就其2016年业绩补偿款的支付时间未提供证据，裴红英认可刘根友于2017年8月31日支付了该款，刘根友尚未支付2017年、2018年业绩补偿款，故其未按约定时间支付补偿款的行为均构成违约，裴红英要求其支付违约金，有事实及法律依据。刘根友主张应当适用未出具审计报告的情况下，违约金的起算日期，与合同约定不符，本院不予支持。刘根友的上述违约行为主要给裴红英造成资金占用损失，刘根友主张协议中约定的违约金标准过高，请求法院予以酌减，有事实及法律依据，本院予以支付，具体数额本院酌情确定。刘根友主张2016年业绩补偿款违约金已经超过诉讼时效，但裴红英于2020年4月前后发函向刘根友催要违约金，其并未怠于主张权利，上述函件收件人信息为刘根友联系信息，且显示已由大林公司门卫签收，足以认定刘根友收到了上述函件。故刘根友该项抗辩意见，缺乏事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保，必须经股东会或股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决，该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。担保行为不是法定代表人所能单独决定事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。现各方均认可润生公司在签署案涉《补充协议》前未就担保事项作出过决议，本案亦不属于无需机关决议的例外情况，故《补充协议》中关于润生公司承担保证责任的条款无效，裴红英要求润生公司承担担保责任，本院不予支持。裴红英以刘根友持有润生公司三分之二以上表决权，以及润生公司此前对外提供担保均未经过股东会决议等理由，主张担保有效，均违反上述法律依据，本院不予支持。因裴红英与润生公司对上述条款的无效均有过错，润生公司应当按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定承担责任，即其作为担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。依据《补充协议》，如大林公司在2019年12月31日前未能成功在A股上市，裴红英有权要求刘根友和润生公司收购其所持有的全部大林公司股份。实际大林公司未能在A股上市，裴红英向刘根友和润生公司发函要求其履行回购义务，如前所述，上述函件收件人信息为刘根友联系信息，且已显示签收，同时刘根友为润生公司的法定代表人，故足以认定刘根友与润生公司已经收到裴红英的书面回购通知。刘根友与润生公司至今未能支付回购款，构成违约。裴红英要求刘根友与润生公司按照协议约定标准支付回购款，即821.7万元+裴红英持有股权天数*15%/360*821.7万元，天数自2016年9月2日计算至回购款实际付清之日，有事实及法律依据，本院予以支持。依据《补充协议》约定，刘根友与润生公司应当在收到书面通知之日起两个月内支付收购款，其至今未付，构成违约，裴红英要求其支付违约金，有事实及法律依据。刘根友与润生公司的上述违约行为主要给裴红英造成资金占用损失，刘根友与润生公司主张协议中约定的违约金标准过高，请求法院予以酌减，有事实及法律依据，本院予以支付，具体数额本院酌情确定。《补充协议》约定，非经裴红英同意，大林公司股东不得质押大林公司股份。该条款未明确约定承诺与保证的作出主体，裴红英以郭继花作为大林公司股东将其持有的大林公司股份进行质押为由，要求刘根友支付违约金821700元并要求润生公司承担连带责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《补充协议》对律师费、保全费、担保费的负担作出了约定，裴红英因本案支付了律师费19.5万元、担保费19545.56元，其要求刘根友、润生公司负担，有事实及法律依据，本院予以支持。刘根友上述债务均系经营大林公司的过程中，基于《增资协议》《补充协议》中的对赌条款产生。上述债务产生于郭继花与刘根友婚姻关系存续期间，郭继花与刘根友均为大林公司股东及董事会成员，两人系一致行动人，为大林公司实际控制人，上述债务属于郭继花、刘根友共同生产经营大林公司而产生的债务，属于夫妻共同债务。裴红英要求郭继花对刘根友的债务承担连带责任，有事实及法律依据，本院予以支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。综上所述，依照原《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，原《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十六条，原《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告刘根友于本判决生效之日起十日内支付被告裴红英2017、2018年度业绩补偿款1643400元及2016至2018年度业绩补偿款违约金（截至2019年8月19日的违约金为56168元，2019年8月20日起的违约金以1643400元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算至实际付清之日）；二、被告天津市润生塑胶制品有限公司对被告刘根友向原告裴红英所负上述债务不能清偿部分的二分之一承担还款责任；三、被告刘根友、天津市润生塑胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告裴红英股份回购款（计算方式为821.7万元+裴红英持有股权天数*15%/360*821.7万元，天数自2016年9月2日计算至回购款实际付清之日）；四、被告刘根友、天津市润生塑胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告裴红英股份回购款违约金（违约金以821.7万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2020年6月3日计算至实际付清之日止）；五、被告刘根友、天津市润生塑胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告裴红英担保费19545.56元、律师费195000元；六、被告郭继花对上述第一、三、四、五项中被告刘根友的债务承担连带清偿责任；七、驳回原告裴红英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费139074元，原告裴红英已预交，由被告刘根友、天津市润生塑胶制品有限公司、郭继花共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳。保全费5000元，原告裴红英已预交，由被告刘根友、天津市润生塑胶制品有限公司、郭继花共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 员  唐盈盈人民陪审员  鲁 青人民陪审员  郭 焕二〇二一年一月十八日书 记 员  宁晓栩