贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7883号上诉人（原审被告）：贵州徽商房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市新蒲新区礼仪新城东联2号路，统一社会信用代码：915203903469808272。法定代表人：谢自武，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：齐栋亮。委托诉讼代理人：李世军，系贵州宇辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾循，男，汉族，1962年5月23日出生，住遵义市新蒲新区。委托诉讼代理人：冯华，系贵州文治律师事务所律师。上诉人贵州徽商房地产开发有限公司（以下简称“徽商公司”）因与被上诉人曾循合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初7698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徽商公司上诉请求：依法判决撤销本案一审判决，直接改判驳回被上诉人除第一项、第二项诉讼请求以外的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、本案一审法院任意更换独任审判员且未依法通知诉讼当事人，审判组织组成不合法。同时由于本案案情疑难复杂，不符合适用简易程序审理条件，但一审仍然适用简易程序审理，故本案一审严重违背法定程序，依法应发回重审。二、本案一审判决认定上诉人存在未提供印鉴、证照办理商品房预售登记、擅自变更法定代表人和按约支付工程施工费用三项违约事实明显属于事实不清，证据不足，且与客观事实严重不符。同时，一审判决基于对上述事实的错误认定进而认定上诉人违约于法无据，且明显偏袒被上诉人：（一）关于一审错误认定上诉人未依约提供印鉴、证照办理商品房预售登记存在违约的情况。首先，上诉人从未拒绝被上诉人合理的用章、用照需求。其次，案涉合作开发合同系双务合同，即上诉人与被上诉人双方既依照该合同享有权利，亦基于该合同对对方负有义务，上诉人在自身合同重大权利未予明确的情况下，无法给被上诉人盖章要求，系行使合同法赋予同时履行抗辩权的合理抗辩，明显不存在一审判决错误认定的违约行为。再次，根据住建部《城市商品房预售管理办法》第五条、第六条之规定，办理商品房预售许可除需提供建设工程施工合同，项目投入开发资金达总投资百分之二十五比例等硬性条件外，根据该办法第七条第四项之规定，办理商品房预售登记之前必须提供预售方案，且应对开发房产进行测绘，并对总平面图和分层平面图进行确定方可申请，而涉及上诉人与被上诉人各方重大利益，到现在都没有沟通明确划分，甚至还未达成合意，但一审判决居然在双方权利义务关系都未确定的情况下，径直为双方当事人创设权利和义务，要求上诉人配合办理预售许可登记，且对上诉人公司可能造成巨大风险只字未提，显然缺乏对预售登记必备条件的基本了解，更是对双方权利义务对等履行的极度忽视。（二）关于上诉人更换法定代表人是否违约的问题。上诉人公司将法定代表人由刘坪秀变更为谢自武属于公司股东依法行使股东权利的合法行为，不存在滥用股东权利损害公司或者公司债权人合法权利的情形。被上诉人坚持要求上诉人公司法人不得变更，违反公司自治的基本原则，应为无效条款，对上诉人不具有法律拘束力。其次，与被上诉人成立土地使用权出让合同的相对方系上诉人公司，而非上诉人公司的某一股东或法定代表人个人，故上诉人法定代表人是否变更并不能左右和限制上诉人单位的意思表示。同时，根据《中华人民共和国合同法》第七十六条“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”之规定，上诉人虽变更法定代表人，但正常履行生效合同约定的义务，故本案被上诉人关于上诉人存在公司法定代表人变更即违约的理由依法不能成立。最后，上诉人公司从2019年5月15日变更法定代表人至2020年5月双方产生争议，其间历时一年左右时间。在上诉人法定代表人变更至发生纠纷期间，上诉人公司法定代表人的变更，需要被上诉人提供其管理并持有的印鉴、银行账号、财务资料方可完成法定代表人变更手续和程序，没有被上诉人的配合和协助，上诉人无法进行法定代表人变更登记，被上诉人对于上诉人法定代表人的变更是知情而且同意的。同时，从上诉人变更法人至双方发生纠纷的一年期间内，合作项目恰恰处于至关重要的建设期间，虽上诉人变更了法定代表人但完全未对双方合作项目产生任何负面影响。即使在双方发生争议后的多次座谈过程中，被上诉人亦从未就上诉人更换法定代表人，以致影响双方项目合作提出过任何异议，现一审判决认定上诉人更换法定代表人违约显然缺乏事实依据和法律根据。（三）关于上诉人是否存在迟延支付所分配房产建设成本造价因而构成违约的问题。庭审查明，本案从原上诉人签订合作协议至今，上诉人确实未向被上诉人支付依约应分配部分房产的建设工程造价价款。但就案涉合同的性质、履行期限以及具体约定内容看，被上诉人基于该条款主张权利的履行客观上必须具备履行条件，即被上诉人作为投资建设方，应告知上诉人所分配房产的面积和单价。如被上诉人在已向上诉人明确告知应支付分配房产的面积和单价且初步测算出上诉人应支付款项的数额后，上诉人不履行支付对应的进度工程造价款项义务，则对被上诉人构成迟延履行的违约。但在本案庭审过程中，被上诉人并未举证证明已向上诉人提出该项给付请求以及对应的具体金额和造价、测算面积，也未举证证明向上诉人主张后上诉人拒绝履行的事实的客观证据。因此，被上诉人的该项主张根本没有证据予以证明。相反，在庭审过程中，上诉人提出在被上诉人起诉之前，就多次提出被上诉人把进度工程造价款提供过来后以便支付施工成本费用，被上诉人本人及合伙人佘定禄当庭明确陈述：“投资这么大的房产项目，这几十万的建设成本我们根本就没有想到要你们支付，大家都想的是等到把房子修完了再进行结算处理”。结合原上诉人一致当庭确认的2020年5月30日、5月31日的座谈纪要中从未就迟延支付合作项目建设工程造价发生争议事实看，本案原上诉人虽约定上诉人应根据工程进度按比例支付分配部分工程造价款，但作为权利人的被上诉人通过口头的以及事实行为放弃该项给付权利，并明确在工程完工后再行依照约定进行结算，故本案当然不能认定上诉人未支付分配部分工程造价即存在违约行为。值得一提的是，即便在本案庭审过程中，被上诉人仍然未就上诉人应支付分配部分工程造价的面积、单价提出明确而具体的诉求和主张，因此一审认定上诉人存在迟延支付应分配部分工程造价款这一违约行为显然与双方当事人的意思表示相悖，故一审判决的上述认定显然错误。（四）关于本案上诉人公司印章、证照可否无障碍使用问题。根据上诉人与被上诉人所签订合同可知，上诉人与被上诉人共同使用被上诉人单位印章、证照的前提是双方已对需要盖章确定事项成立合意，且该事项需要提供印章加以确认方具备用章、用照的条件。而具体到本案，被上诉人主张此次用章、用照的事项系办理预售备案登记。但商品房预售备案登记根据《城市房地产管理法》的规定，属于行政登记和审批事项，登记的前提条件是由开发方对所有房源信息进行登记，且应对登记商品房的位置、装修标准、竣工交付日期、预售总面积、交付使用后的物业管理等内容，并应当附商品房预售总平面图、分层平面图进行明确。而在此过程中尚需对房屋面积进行测绘，但本案所有预售登记的前置条件尚不具备的情况下，径直要求使用印章不具有必要性和可行性，故本案尚不满足办理预售登记条件。其次，就印章、证照使用这一请求权基础而言，属于给付之诉还是属于形成之诉，司法实践尚未形成定论。同时，就被上诉人的该项主张而言，即使判决也不具有执行力。使用印章属于上诉人公司自主经营行为，法院无从也无法代当事人决定经营活动和使用印章.因此，一审法院对该项诉请的判决于法无据。（五）关于本案一审判决确认违约金的问题。本案中，根据上诉人与被上诉人之间所签订联建合同，双方确有专章对违约责任问题进行约定。但未明确约定违约金的具体数额，也未对违约金计算方式进行明确。仅在合同第6条第（1）项中约定“如双方同意继续履行协议，违约方应先赔偿由违约行为造成的经济损失后，再继续履行协议”。由此，被上诉人所主张的违约金的计算方式以及其实际损失之间是什么关系，来源如何，本案中是否存在双方违约（本质上本案纠纷争议的核心问题是双方合同系属于磋商性合同或框架性协议，对于双方利益分配问题根本未予明确）一审对此根本没有进行审查和核实的情况下，居然判决由上诉人承担违约责任和违约金，缺乏事实根据和法律根据。三、本案一审判决在错误认定事实的基础上，适用法律错误，判决结果严重背离基本的公平、正义原则，该判决结果不仅无助于双方纠纷的解决和矛盾的消化，相反还会令双方产生层出不穷的诉累如上所述，本案上诉人与被上诉人所涉及的合资、合作建房合同纠纷，归根结底实质是因为双方在最初合同约定的规划条件发生变更后，基于变更规划所建项目利益分配问题未予明确而产生的争议。这也是本案双方诉争的核心要点，但一审判决在未查明规划变更的原因以及过错责任并作出利益合理分配的情况下（一审法院完全可就此向被上诉人作出释明并要求其变更诉讼请求），径直认定上诉人未提供印鉴、证照存在违约，并据此判决上诉人承担违约金和无障碍提供印章、证照给被上诉人使用，适用法律严重错误。而实际情况是上诉人一直积极配合被上诉人使用印鉴、证照，只是因被上诉人没有达到办理《城市商品房预售管理办法》的条件，且上诉人与被上诉人如不对房产进行分配（具体指商品房预售总平面图、分层平面图的落实问题）明确无法就无法落实分层方案，进而也无法完成预售登记。但一审判决置上述客观事实不顾，在认定事实错误的基础上作出错误的本案判决，实质上回避了双方的争议焦点以及相关的法律适用。相反，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定，本案由于上诉人与被上诉人双方未规划变更后的利益分配问题达成合意，故涉及双方权利义务的重大事项在未达成合意的情况下，人民法院不得滥用司法权干预当事人意思自治范畴，而应据此驳回被上诉人的诉讼请求。综上，恳请支持上诉人的上诉请求。曾循辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审维持原判。2、关于一审程序的合法性问题。首先，一审是简易程序，无须组成合议庭，上诉人引用《合议庭工作的若干规定》来推断简易程序的违法性，其法律依据显然不成立。其次，是否适用简易程序由人民法院根据案件决定，并不需要采纳案件当事人的意见。因此，一审案件程序并无不当。3、关于违约。（1）徽商总部房地产项目合作开发协议书》（以下简称“协议书”）第三条第3点明确约定“涉及项目正常办理业务的使用范围，甲方不得以任何理由阻碍公司印鉴及证照使用”，但上诉人在印章使用上处处设置障碍，拒绝被上诉人正常用印鉴，导致被上诉人无法办理房屋预售许可证，合作项目无法继续，才导致本案的讼争。上诉人的行为明显违反“协议书”的约定，是恶意的违约行为。（2）“协议书”第三条第5点约定“本项目运营期间（至项目结束止），甲方股权不得变更、法定代表人及项目对接人不得进行更换”，该条款是双方自愿签署的，是上诉人自愿对自身权利设置的限制，并不违反法律强制性规定，约定合法有效。但后来上诉人又违反“协议书”的约定变更了股权和法定代表人，这属于典型的违约行为。（3）因上诉人拒绝用印协助办理预售许可，导致被上诉人无法通过销售回款，造成大量资金占用损失，一审据此判令其承担违约金，符合法律规定。4、上诉人自始自终都知道变更了规划，从未向被上诉人提出过需要对变更规划后的利益分配进行明确，但到了办理预售的关键时期提出重新分配利益，如果不同意其提出的分配方案，就不配合盖章，不讲诚信，想逼迫被上诉人就范。5、关于变更规划后的利益分配问题。变更规划后的利益分配是清晰的，无须重新分配。因为（1）“协议书”上对物业划分非常明确。（2）“母方案”因为没有通过，因此该方案上关于物业的分配便自然不生效。即使上诉人认为利益需要重新分配，也应当在项目完成以后提出，项目都没有完成，何来利益的分配。综上，上诉人手持公章，以利益分配为上，要挟被上诉人答应其无理要求，违背“协议书”的约定，也违背诚实、信用原则，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。曾循向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告于2017年10月10日签订的《徽商总部房地产项目合作开发协议书》合法有效；2、判令被告继续履行协议书；3、判令被告立即协助办理“德义垣商住楼项目”《商品房预售许可证》；4、请求人民法院判令被告将公司印鉴及证照移交给原告存放于项目部办公室进行共管；为履行协议书所涉及的内容原告可以无障碍使用公司印鉴和证照。5、判令被告以2632万为基数月利率2%的标准向原告支付从2019年12月10日至《商品房预售许可证》办妥之日期间的损失（暂至2020年7月10日计为368.48万）；6、被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月10日，原告与贵州徽商房地产开发有限公司签订《〈徽商总部〉房地产项目合作开发协议书》，双方合作开发“徽商总部房地产项目”，协议约定被告出资购买该项目建设用地地块（地块编号：2014-xp-31，地址：新蒲新区长征镇平庄村），该地块共计13亩，分配该项目一、二层共6000平方米物业和四套住宅或是400平方米的写字楼，地面20个车位等物业，原告出资修建该项目，分配除上述物业外的其他物业。项目以“贵州徽商房地产开发有限公司”名义进行整体运营，原告负责项目经营管理、设计、定位、招商及销售，独立经营，自负盈亏。双方派出专人共同管理公司印鉴（含公章、财务章、法人章、合同专用章）及证照使用。涉及项目正常办理业务的使用范围，被告不得以任何理由阻碍公司印鉴及证照使用。项目运营期间，被告股权不得变更、法定代表人及项目对接人不得进行更换，如遇突发及不可抗力事件，确需变更，必须经原告同意。并约定一、二层原用地指标中商业用房6000平方米所有权归被告，被告按照建筑面积，双方协商确认的综合单价支付工程款给原告。计价方式根据施工图纸计算，以贵州省2004定额，主材价格参考市场价格及04定额相关文件执行，其他工程施工费用由原告承担。支付方式为施工修建完成一层、二层后，被告支付30%房款给原告；施工修建至封顶后，被告支付30%房款给原告，物业交付使用时，被告支付30%房款给原告，物业办理产权证时，支付10%房款给原告。任何一方违约，造成协议不能履行或不能完全履行，守约方有权要求终止协议，并要求违约方赔偿全部损失。合作开发过程中，项目更名为德義垣商住楼项目。项目启动开发后，前期在被告的积极协助配合下，先后取得了国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证等手续，2020年1月10日，经监理单位及施工单位证明已完成投资3800万元，完成项目总投资的63%，2020年7月10日，经监理单位及施工单位证明已完成投资4600万元，已完成项目总投资的77%，项目主体已经封顶。后原告因未能使用被告印鉴和证照办理商品房预售许可证，诉至一审法院，酿成讼争。贵州徽商房地产开发有限公司在项目开发过程中进行了股权变更及法定代表人变更，且未按约定向原告支付工程施工费用。一审法院认为,曾循与贵州徽商房地产开发有限公司签订的《〈徽商总部〉房地产项目合作开发协议书》，系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，合法有效。对原告要求确认该合同有效的诉讼请求，一审法院予以支持。对原告要求继续履行该协议的诉讼请求，被告当庭予以认可，一审法院予以支持。对原告要求被告协助其办理《商品房预售许可证》的诉讼请求，按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”、《城市商品房预售管理办法》第七条“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）商品房预售许可申请表；（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图”之规定，本案所涉项目还未能提交预售商品房分层平面图等，其取得预售许可的条件还未能成就，故对原告的该诉讼请求，一审法院不予支持。对原告要求被告将公司印鉴及证照移交给原告存放于项目部办公室进行共管、为履行协议书所涉及的内容原告可以无障碍使用公司印鉴和证照的诉讼请求，一审法院认为，按照双方合同约定双方派出专人共同管理公司印鉴（含公章、财务章、法人章、合同专用章）及证照使用，涉及项目正常办理业务的使用范围，被告不得以任何理由阻碍公司印鉴及证照使用，依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被告应当将公司印鉴及证照移交给原告存放于项目部办公室进行共管，同时，对于为履行协议书所涉及项目正常办理业务的使用范围原告可无障碍使用公司印鉴和证照。同时，对被告认为原告未经其允许变更设计方案对其造成损失，其行使不安抗辩权不允许原告使用公司印章及证照的辩解理由，一审法院认为，对于设计方案的变更，变更后的设计方案均有被告方印章，因印章一直系被告保管，对该设计方案的变更被告系知情的，且即使设计方案变更给被告造成损失，被告也应当另案提起诉讼，被告以阻碍原告使用印章及证照的方式进行抗辩系加重双方的损失，于本案所涉项目的发展无益，并非合理行使其抗辩权，故对被告的该辩解理由，一审法院不予采信。对原告要求被告以2632万为基数按月利率2%的标准向原告支付从2019年12月10日至《商品房预售许可证》办妥之日期间的损失（暂计至2020年7月10日计为368.48万）的诉讼请求，一审法院认为，被告从2019年底就一直未履行合同约定的协助签章及使用证照义务，也未履行支付工程款的义务，因原告系项目的资金投资方，从原告举证可以看出，其向被告账户已经投入资金26320000元，被告拖延履行合同义务，确实给原告造成资金占用损失，但因2019年底至2020年4月期间系新冠肺炎疫情期间，项目也未能正常运行，应当扣除合理的期间，故一审法院仅支持以26320000元为基数计算从2020年5月1日起至被告履行本判决确定的协助义务之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算的利息损失，对原告超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，判决如下：一、曾循与贵州徽商房地产开发有限公司于2017年10月10日签订的《徽商总部房地产项目合作开发协议书》合法有效；二、贵州徽商房地产开发有限公司继续履行《徽商总部房地产项目合作开发协议书》；三、贵州徽商房地产开发有限公司于本判决生效之日将公司印鉴及证照移交给原告存放于项目部办公室双方进行共管，对于为履行协议书所涉及项目正常办理业务的使用范围曾循可无障碍使用被告公司印鉴和证照，贵州徽商房地产开发有限公司予以协助；四、贵州徽商房地产开发有限公司于本判决生效之日向曾循支付以26320000元为基数计算从2020年5月1日起至被告履行本判决确定的协助义务之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算的利息损失；五、驳回曾循的其他诉讼请求。案件受理费36280元，减半收取18140元，由贵州徽商房地产开发有限公司承担。本院二审期间，徽商公司提交了以下证据材料：1、通知及附件1份，拟证明一审判决认定上诉人未支付建安成本的违约行为并不存在。2、传票、适用简易程序通知书各1份。拟证明一审随意更换审判人员违背法定程序的事由客观存在。经质证，曾循发表以下质证意见：对第1组证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。该通知是正式的书面通知，在双方没有产生争议前我方有口头通知，同时，该份通知恰好证明截止今日上诉人在该问题上仍然存在违约行为。对第2组证据的真实性无异议，但是达不到上诉人的证明目的。一审庭审笔录中已经明确向上诉人交代了审判员和书记员的姓名，并告知了回避权，但一审中上诉人对此无异议，因此，其证明目的不能成立。本院认为，上述证据材料不能达到徽商公司的证明目的，本院不予采信。曾循提交了分部（子分部）工程申请验收报验单、微信聊天记录，拟证明上诉人不盖章的行为影响了案涉工程的竣工验收。经质证，徽商公司对验收报验单的真实性无异议，但是达不到被上诉人拟证明是基于上诉人的违约行为导致无法办理竣工手续的证明目的。本院认为，上述证据材料具有合法性、真实性、关联性，本院予以采信。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1、一审判决是否严重违背法定程序；2、徽商公司是否违约及应否承担违约责任。关于争议焦点一，一审判决是否严重违背法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第二款规定“开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请”。本案中，一审开庭审理时，已向徽商公司宣布审判人员、书记员名单并询问其是否提出回避申请，徽商公司未申请回避。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定，一审适用简易程序并无不当。综上，徽商公司上诉称一审判决严重违背法定程序，无事实依据和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，徽商公司是否违约及应否承担违约责任。徽商公司与曾循于2017年10月10日签订的《〈徽商总部〉房地产项目合作开发协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按约履行各自义务。根据双方合作开发协议书约定，双方派出专人共同管理公司印鉴及证照使用，为履行协议书涉及项目正常办理业务的使用范围，徽商公司不得以任何理由阻碍公司印鉴及证照使用。微信群聊天记录、营业执照及企业信用信息公示报告、进账明细及付款凭证等证据证明徽商公司违反合同义务，已构成违约，一审认定其违约并判决承担违约责任正确。徽商公司所提从未拒绝被上诉人合理的用章、用照需求以及一审认定上诉人存在未提供印鉴、证照办理商品房预售登记、擅自变更法定代表人和按约支付工程施工费用三项违约事实明显属于事实不清，证据不足之上诉理由与审理查明事实不符，本院不予支持。徽商公司上诉称其在自身合同重大权利未予明确的情况下，无法给被上诉人盖章要求，系行使合同法赋予同时履行抗辩权的合理抗辩，法律依据不足，本院不予支持。综上所述，贵州徽商房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36280元，由贵州徽商房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二一年一月二十九日法官助理周晓易书记员王艳莉