平顶山市新华区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0402民初3009号原告：曹必涌，男，1972年12月10日出生，汉族，住平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：程建祥，河南春来律师事务所律师。被告：中垭建设集团有限公司，住所地尉氏县城关镇人民路西关段路北01层，统一社会信用代码914102236672077557。法定代表人：徐孔森，董事长。委托诉讼代理人：张书惠，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被告：平顶山市丰业实业有限公司，住所地平顶山市新华区中心路与优越路交汇处2号楼2楼，统一社会信用代码91410402065267267W。法定代表人：李华宇，董事长。委托诉讼代理人：马永刚，河南龙云律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫正存，女，1972年12月5日出生，回族，住平顶山市新华区。系公司员工。原告曹必涌与被告中垭建设集团有限公司（以下简称中垭公司）、平顶山市丰业实业有限公司（以下简称丰业公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹必涌及其委托诉讼代理人程建祥，被告中垭公司的委托诉讼代理人张书惠、李**，丰业公司的委托诉讼代理人马永刚、闫正存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹必涌向本院提出诉讼请求：1、判令丰业公司向曹必涌支付工程款22005770元及占用期间的利息（利息按同期银行贷款利率计算）；2、依法要求中垭公司支付曹必涌停工损失145.2568万元；3、本案的诉讼费由丰业公司、中垭公司承担。事实与理由：2018年11月10日，甲方中垭建设集团有限公司（总公司）与乙方曹必涌（××）签订平顶山办事处承包经营协议书。该协议书第一条约定：经营区域：平顶山市。第二条约定：经营项目范围：甲方经营范围内的所有施工资质。第三条约定：承包经营方式：自主经营、独立核算、自负盈亏。第四条1款约定，乙方承包期暂定为叁年，即自2018年11月10日起至2021年11月9日止。2019年5月25日，发包人丰业公司与××中垭公司签订建设工程施工合同。该合同对工程概况、工程地点（平顶山市新华区中兴路剧院）合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式、工程承包方式和范围、结算及付款、双方责任等都做了明确的约定。2019年5月25日当日，甲方丰业公司又与乙方中垭公司签订战略合作框架协议。该协议第二部分战略合作关系及合作项目内容第3款约定：双方协商一致，在甲方缴纳土地出让金时，乙方暂借给甲方1500万元供甲方办理土地手续使用，分两次支付。本协议及施工合同签订3日内支付200万元，项目土地挂牌出让，甲方摘牌后，乙方支付剩余1300万元用于甲方补齐土地出让金使用。第6款约定：若因乙方原因，不能提供给甲方1500万元用于甲方缴纳上述地块土地出让金使用，双方所签订的本框架协议及施工合同失效，乙方在接到甲方通知后十日内无条件退场。2019年5月25日当日，甲方中垭建设集团有限公司与乙方曹必涌签订关于鸿瑞·360广场项目的协议书。该协议书第二条第1款约定：本项目必须由乙方本人组织施工，未经甲方书面同意，乙方不得将工程进行转包、分包。第4款约定：基于乙方请求，甲方给予丰业公司资金支持，甲方同意丰业公司向甲方借款1500万元。上述协议书签订后，曹必涌就按照协议书的要求组织进场开始施工，一直到2019年9月份。由于中垭公司违约没有全部支付与丰业实业公司签订战略合作框架协议的1500万元约定，仅向丰业公司支付了200万元，丰业公司与中垭公司解除协议并要求退场。曹必涌作为实际施工人被迫停工，造成巨大损失。曹必涌多次向中垭公司催要工程款和停工损失，中垭公司以丰业公司未支付为由至今未向曹必涌付款，故依照最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，依法提起诉讼，请求人民法院依法查明事实，做出公正判决。被告中垭公司辩称，1、曹必涌不是本案适格原告，并非涉案项目的实际施工人，其无权向丰业公司主张工程款及利息。首先，曹必涌与中垭公司签订的《平顶山办事处承包经营协议书》双方并未实际履行。2019年5月25日的《关于鸿瑞·360广场项目的协议书》为空白合同，中垭公司未盖章，该合同未生效。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该协议为无效合同。2、曹必涌并非涉案工程实际施工人，涉案项目是由丰业公司发包，中垭公司负责建设的。双方于2019年5月25日签订《建设工程施工合同》，对工程内容、承包范围、工程款结算、违约责任等进行了明确约定，合同签订后，中垭公司积极组建项目部并安排相关管理人员到场，积极组织工人进行施工，并对现场安全文明施工、工程质量、安全自检及施工进度等进行了严格把控。涉案项目是由中垭公司施工的，曹必涌无权代中垭公司向丰业公司主张工程款。3、曹必涌向中垭公司主张停工损失145.258万元无事实和法律依据。曹必涌不是案涉工程实际施工人，工程停工并非中垭公司原因导致，中垭公司不存在任何违约情形，施工过程中停工是因不可抗力及丰业公司建设工程施工手续不齐全，至今未按法律规定和合同约定办理《建设工程施工许可证》、建筑工程安全监督手续以及《建设工程规划许可证》，被平顶山市新华区住建局多次下发通知要求停工整改，导致中垭公司无法施工。4、工程停工是因丰业公司原因造成，与中垭公司无关。在中垭公司与丰业公司仍存在施工合同关系的情况下，丰业公司将中垭公司强行清退出施工现场，另行将涉案工程擅自发包给第三方中恒国泰建设发展有限公司施工，中垭公司因此受到的损失己另案向丰业公司主张。因此，曹必涌起诉中垭公司承担停工损失无事实及法律依据。综上，曹必涌的诉讼请求不能成立，请求人民法院依法查清事实驳回其诉讼请求。被告丰业公司辩称，本案的建设施工合同虽然是丰业公司与中垭公司签订，但是合同签订后，中垭公司违反合同约定，将工程进行转包，曹必涌以及中垭公司都向贵院提起诉讼，要求丰业公司支付涉案工程的工程款，虽然根据合同的相对性，中垭公司应当得到该工程款，但是结合最高人民法院的司法解释规定，如果曹必涌的实际施工人被法院确定的话，那么丰业公司应当按照司法解释的规定向曹必涌支付工程款，但是对于曹必涌主张的22005770元的工程款数额丰业公司不予认可，该工程需要曹必涌以及工程的监理部门和丰业公司共同核算之后，并且工程需要经过验收，合格之后丰业公司同意付款。现案涉工程并没有达到合同约定的付款节点，也没有经过建设工程监理部门进行验收，工程至今没核算也没验收，工程款无法确定，综上。曹必涌要求丰业公司支付上述款项及占用利息没有法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月10日，甲方中垭公司（总公司）与乙方曹必涌（××）签订平顶山办事处承包经营协议书。该协议书第一条约定：经营区域：平顶山市。第二条约定：经营项目范围：甲方经营范围内的所有施工资质。第三条承包经营方式：自主经营、独立核算、自负盈亏。第四条第1款：乙方承包期暂定为叁年，即自2018年11月10日起至2021年11月9日止。第四条第2款经营管理费：第一年经营管理费贰拾万元（基础经营管理费），本协议签订后当日当即缴纳完毕；第二年经营管理费为叁拾万元（基础经营管理费）；第三年经营管理费为肆拾万元（基础经营管理费）；第二年、第三年基础经营管理费乙方须在上一年合作到期前30日内一次性支付给甲方。承包期间，若合同总在伍仟万元以下的，当年经营管理费按照基础管理费标准收取；若当年合同总额在伍仟万至壹亿元的，当年经营管理费按合同结算总金额的0.6%收取；若当年合同总额在壹亿元至贰亿元的，当年经营管理费按合同结算总金额的0.4%收取；若当年合同总额在贰亿元以上的，当年经营管理费按合同结算总金额的0.2%收取。社会保障费按退还金额甲乙双方按5：5比例分成……。2019年5月25日，发包人丰业公司与××中垭公司签订了建设工程施工合同。合同约定：1．工程名称：平顶山市新华区F3地块（鸿瑞·360广场）2．工程地点：平顶山市中兴路北段东侧（平顶山剧院原址）3．工程立项批准文号：豫平新华房地【2016】28719。4．资金来源：自筹5．工程内容：总建筑面积169355.8㎡，其中地下54197.8㎡、地上115158.0㎡。A座地下四层、地上二十六层总建筑面积64582.5㎡，其中地下18691.2㎡、地上45819.3㎡，地上八层商业为框架结构，公寓式办公为框架剪力墙结构；B座地下四层、地上二十八层总建筑面积104773.3㎡，其中地下35506.6㎡、地上69338.7㎡，地上八层商业为框架结构，住宅为框架剪力墙结构……。2019年5月25日当日，甲方丰业公司与乙方中垭公司签订战略合作框架协议。该协议第二部分战略合作关系及合作项目内容第3款约定：双方协商一致，在甲方缴纳土地出让金时，乙方暂借给甲方1500万元供甲方办理土地手续使用，分两次支付。本协议及施工合同签订3日内支付200万元，项目土地挂牌出让，甲方顺利摘牌后，乙方支付剩余1300万元用于甲方补齐土地出让金使用。第6条约定：若因乙方原因，不能提供给甲方1500万元用于甲方缴纳上述地块土地出让金使用，双方所签订的本框架协议及施工合同失效，乙方在接到甲方通知后十日内无条件退场。第7条约定：借款资金返还方式及时间：项目土地挂牌出让后2个月内，甲方全额返还乙方的全部借款及利息，若甲方逾期返还款借款或利息的，甲方自应还款之日起按借款总金额的月利率3%向乙方支付利息。甲方应在收到乙方支付的借款五个月内办理完毕土地手续，否则甲方应在3个工作日内全额退还借款，若甲方逾期返还借款的，甲方自应还款之日起按借款总金额的月利率3%向乙方支付利息……。上述协议书签订后，曹必涌组织施工人员进场施工。涉案工程于2019年9月停工，2020年1月16日丰业公司向中垭公司发出解除合同通知书，要求中垭公司退场。丰业公司又将涉案工程发包给中恒国泰建设发展有限公司进行施工。曹必涌向中垭公司、丰业公司催要工程款未果，故引起诉讼。另查明，曹必涌为证明其系涉案工程的实际施工人提供以下证据：1、曹必涌与其妻子李爱红向中垭公司办公室主任牟小海转款20万元的转款凭证；2、2019年1月15日租赁方曹必涌与出租方南阳市恒利机械设备租赁有限公司签订的塔机租赁合同一份，证明曹必涌租赁南阳市恒利机械设备租赁有限公司的塔机两台用于涉案工地；3、2019年3月1日承租方曹必涌与出租方河南凯铎商贸有限公司签订的建筑施工物资租赁合同一份，证明曹必涌租赁该公司的钢管、扣件等建筑物资用于涉案工地；4、曹必涌通过其妻子李爱红、亲属曹必宏的银行账户向户名为易燕双的账户转款凭证16份、向户名为邹东敏的账户转款凭证24份，转账附言大多备注钢筋款，证明涉案工地所用的钢筋款系曹必涌实际支付；5、施工日志3本，证明涉案工程系曹必涌组织人员实际施工；6、平顶山市天杰混凝土有限公司出具的证明，内容为：“本公司自2018年10月20日起至2019年8月25日所供混凝土共计6162.59方，全部用于新华区F3地块（鸿瑞·360广场）项目，具体金额以结算单为准”。2020年8月20日平顶山市天杰混凝土有限公司与曹必涌就涉案工地混凝土商砼款达成的还款协议；7、庭审中中垭公司认可其与曹必涌签订平顶山办事处承包经营协议书后收取曹必涌20万元；8、中垭公司已就其向曹必涌出借的用来垫付钢材款的100万向河南省尉氏县人民法院提起民间借贷诉讼，案件判决曹必涌偿还该借款及利息，该判决已生效；9、本案中曹必涌已完成的工程未验收，工程量也未结算。本院认为，本案争议焦点：1、关于曹必涌在涉案工程中是否系实际施工人。曹必涌与中垭公司就涉案新华区F3地块（鸿瑞360广场）项目签订平顶山办事处承包经营协议书，约定由曹必涌使用中垭公司的全部施工资质，中垭公司收取经营管理费，协议签订后曹必涌向中垭公司的工作人员转款20万元，中垭公司也认可其收到该20万元。该协议证明无施工资质的个人曹必涌使用中垭公司施工资质进行施工并向其交纳管理费，双方符合借用资质非法转包建设工程的情形，曹必涌提供的工程转款凭证、租赁合同、施工日志等证据能够证明涉案工程所用的钢筋、混凝土、塔机等建筑物资、设备系曹必涌实际购买、租赁、结算，曹必涌在涉案工程的工程管理、购买材料、租赁机具等方面存在实际施工行为，享有施工支配权，发包方丰业公司认可曹必涌的实际施工人身份并在直接支付农民工工资时均经过曹必涌结算确认，故本院认定曹必涌系涉案工程的实际施工人。中垭公司提供其公司发放派驻现场工作人员的工资，仅能证明其作为被借用资质的建设公司对实际施工人进行监督、管理，不能证明对工程进行实际资金投入、建设施工，故中垭公司辩称的其与曹必涌签订的协议书未实际履行，曹必涌并非涉案工程实际施工人的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。2、关于曹必涌要求支付工程款是否符合法律规定的支付条件。中垭公司将涉案工程转包给没有资质的个人曹必涌，双方签订的平顶山办事处承包经营协议书属无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述法律规定，实际施工人不是建设工程合同的相对人，其工程价款的取得必须经竣工验收合格，截止庭审结束前曹必涌已完成的工程量未经有关单位验收，不能确定是否合格，故现阶段对曹必涌要求丰业公司向其支付工程款不具有可诉性，本院暂不予审理，该部分案件受理费予以退回。3、关于曹必涌要求中垭公司支付其停工损失145.2568万元的法律依据。曹必涌与中垭公司签订的承包协议属无效合同，双方行为均有违法性，且丰业公司与中垭公司系双方战略合作协议的主体，曹必涌并非该协议当事人，协议是否履行及各方违约状况与丰业公司和中垭公司具有利害关系，与曹必涌无直接的法律关系，故对曹必涌要求中垭公司支付其停工损失145.2568万元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回曹必涌对中垭建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费159092元，退回曹必涌141219元，下余17873元，由曹必涌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  孙运涛审 判 员  殷莉娜人民陪审员  李鸿超二〇二一年一月二十日书 记 员  李宏恩附本案适用的法律条款：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）××未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。