甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终1326号上诉人（原审原告、反诉被告）：官友忠，男，1971年6月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：邸元儒，甘肃博匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚军，酒泉阳关律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：黄金鹏，男，1964年1月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘廷君，酒泉市世纪法律服务所法律工作者。上诉人官友忠因与上诉人黄金鹏承揽合同纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2020）甘0982民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。官友忠上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费由黄金鹏承担。事实及理由：1.一审判决证据采信不当。首先，官友忠与黄金鹏签订的委托加工合作协议及补充协议合法有效，根据官友忠提供的证据，能够证实其已按合同完成了全部工程量，黄金鹏在一审中提交的二标段工程测量表，拟以此证明官友忠的工程量仅为444户，面积6596㎡，其证明效力低于双方签订的合同，也与合同内容相矛盾。其次，黄金鹏的工作人员赵华、闫晓军于2017年12月6日出具的《二标段窗户更换安装清单（官友忠）》中明确了退休院、户数、现场测量面积等，并附有工作量清单，足以证实该份清单专门记载的是官友忠的工程量。根据记载，2016年8月份，官友忠已经完成了约定的33栋楼的窗户安装，应视为对官友忠工程量的确认，且该内容与双方于2016年11月6日签订的补充协议内容相符合，能够证明黄金鹏对官友忠完成的该清单中33栋楼的工程量的认可，但一审法院以黄金鹏对该证据有异议为由未予采信不当。2.一审认定官友忠与黄金鹏存在交叉施工属于认定事实错误。事实上，二标段共有53栋楼，黄金鹏、官友忠分别施工了20栋、33栋，一审认定62.3%系黄金鹏向官友忠分摊的成本费用，但不能以此证实官友忠独立完成了33栋楼的施工，该项认定错误。如果官友忠没有完成33栋楼的工程量，按照33栋楼的份额分摊成本便没有依据，且该分摊比例计算的工程量与黄金鹏的工作人员赵华、闫晓军单方结算的712户窗户安装数相吻合。3.一审举证责任分配错误。官友忠已经就其单独完成33栋楼的工程量完成了举证义务，黄金鹏主张双方为共同施工，其有义务就双方变更了已签订的合同或双方之间形成新的法律关系进行举证，一审法院在黄金鹏未提交证据证明上述事实的情况下便采信了其抗辩意见，与认定双方之间构成承揽关系的事实相矛盾。4.一审适用公平原则判决本案，致使上诉人官友忠合法的收益被处分，损害了官友忠的合法利益。5.双方合同约定，质保金于完工后一个月内无息返还，黄金鹏既然返还了官友忠的质保金，便表示其认可官友忠完成了约定的工程量。6.一审未支持官友忠要求黄金鹏承担违约金的诉讼请求错误。按照协议，黄金鹏应当向官友忠支付已完工程款，但至目前为止尚未支付完毕，已构成根本违约，应当承担违约责任。黄金鹏辩称，1.双方签订的铝合金门窗委托加工合作协议及补充协议与各分项证据并不矛盾。2.官友忠以其持有的一份不能说明证据来源、不具有证明力的工程经济签证单提起诉讼，且对自己的诉请金额不断变化，存在恶意诉讼、滥用诉权的嫌疑。3.官友忠不认可双方工作人员签字确认的实际完成的窗户更换面积测量表没有事实依据和法律依据。综上，请求二审法院查明事实，驳回官友忠的诉讼请求。黄金鹏上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，依法改判驳回官友忠的诉讼请求，支持黄金鹏的反诉请求；2.由官友忠承担本案全部涉诉费用。事实和理由：1.一审判令黄金鹏向官友忠支付1354230.95元的工程款属于认定事实不清。一审认定双方在工程结束后对官友忠实际完成的工程量进行了测量，但因故未能完成全部测量，黄金鹏主张其与官友忠共同完成了33栋楼的施工，亦无证据证实双方各自完成的工程量的表述错误。事实上，双方签订的委托加工合作协议书约定按照实际工作量的签证单进行结算，一审时黄金鹏向法庭提交了双方工作人员签字的二标段工程测量表，该证据客观真实的反映出官友忠仅完成了444户窗户更换，面积为6596.06569㎡，对此，黄金鹏也提供了相应的证据予以印证，且双方认可黄金鹏于2016年8月进入工地开始进行窗户更换，官友忠是2017年4、5月份才进入施工工地，一审法院以无法确认双方施工面积为由，将269户面积5779.66㎡的工程款2635520元判令双方各自享有50%，无法体现案件事实和结果的公正。2.官友忠在申请保全时未提供担保，一审法院依据申请超标的额冻结黄金鹏的存款，程序违法。3.一审法院认定官友忠无证据证明其完成了33栋楼的工程量，但又判令黄金鹏向其支付1354230.95元的工程款，认定事实与判决结果相互矛盾。官友忠辩称，1.一审判决作出了有利于黄金鹏的片面认定，认定事实改变了双方签订的铝合金门窗委托加工合作协议及补充协议。2.一审法院依据官友忠申请冻结黄金鹏存款，到期后继续申请延期保全，程序合法。3.请求驳回黄金鹏的上诉请求，支持官友忠的上诉请求。官友忠向一审法院起诉请求：1.黄金鹏支付铝合金窗户加工安装费3054424.64元；2.黄金鹏承担逾期违约金1859435.74元。黄金鹏向一审法院反诉请求：1.官友忠返还黄金鹏超额支付的加工安装费122194元；2.官友忠依据合同约定向黄金鹏提供增值税专用发票。一审法院认定事实：2016年8月28日，中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司（甲方）与山东华建铝业集团有限公司（乙方）签订建设工程施工合同，工程名称为青海油田基地棚户区改造综合整治项目-窗户部分（第二标段），承包范围为退休院1号楼到23号楼，新一区23号楼到52号楼，工程内容为原窗户的拆除，断桥隔热铝合金窗（含纱窗）的加工和安装，玻璃安装，玻璃上开洞，房间内窗口周边的恢复等。窗户制作和安装必须满足现行建筑施工规范和建设单位制定的技术要求。合同总价款暂定为13190000元，中标价格497元/㎡。2016年9月20日，山东华建铝业集团有限公司（甲方）与黄金鹏（乙方）签订铝合金门窗委托加工协议，约定青海油田基地棚户区改造综合整治项目门窗工程部分由黄金鹏进行加工安装，工程名称青海油田基地棚户区改造综合整治项目（窗户部分），工程内容为窗户制作拆除安装，合同总价约11430000元。2016年11月6日，黄金鹏（甲方）与官友忠（乙方）签订铝合金门窗委托加工合作协议，约定：甲、乙双方就山东华建铝业集团有限公司承揽的青海油田基地棚户区改造综合整治项目门窗工程，经双方协商一致签订本协议，工程名称为青海油田基地棚户区改造综合整治项目，工程地点甘肃省敦煌市七里镇油田基地，建设单位青海油田社区管理中心，合同总价约9000000元（大写：玖佰万元整），单价为456元/㎡，含增值税，开票时提供实际平方数量增值税专用发票，结算时按实际工作量的签证单进行结算。建设单位将工程款支付山东华建铝业集团有限公司，山东华建铝业集团有限公司收到工程款后10个工作日内，扣除乙方采购山东华建铝业集团有限公司的铝型材款额及其他相关税费后，甲方应在3个工作日内将工程款转至乙方指定账户，否则应支付1‰/天的违约金，超过7天，乙方有权停工。质量施工安全保证金：为保证乙方施工质量，甲方收取乙方叁拾万元工期质量安全保证金，在本工程结束经建设单位现场工作人员及监理最终签字确认后30日内退还乙方，否则甲方应支付乙方1%/天违约金。甲方协助工程结算、工程进度款回收并向乙方划转支付。同日，黄金鹏（甲方）与官友忠（乙方）签订补充协议，约定退休院18栋，新一区15栋，共计33栋，约20000㎡由官友忠负责，2016年11月6日至2017年6月30日前完工。甲方负责协调与建设单位、山东华建铝业集团有限公司、监理等相关单位的关系，完成与住户的沟通工作，保证给乙方提供良好的工作条件，且保证乙方在2016年内正常施工至12月份，以确保工程进度，否则造成的停工、窝工、由甲方承担相关的误工费、台班费、往返差旅费等相关费用。工程结束，甲方应在一个月内组织相关单位进行验收，否则视为验收合格。2016年11月6日官友忠向黄金鹏交付安全质量保证金300000元。2017年3月至5月底，官友忠开始施工，施工过程中因为建设单位对工期及施工防护架统一搭建等要求，每搭建一栋楼的安全防护架后，由官友忠、黄金鹏的工人同时交叉混合拆除、安装窗户，5月底完成全部施工。工程结束后，官友忠、黄金鹏各自派代表共同对官友忠完成工程量进行实际测量，确认官友忠实际完成的444户窗户更换，面价为6596.06569㎡。因部分住户不在家无法测量及双方发生矛盾纠纷，官友忠施工的部分窗户工程量未进行测量。黄金鹏共计给官友忠支付工程款2971338元：2017年6月16日300000元，2017年7月14日830000元，2017年8月4日32965元，2017年8月26日108373元，2017年9月27日600000元，2017年12月1日300000元，2017年12月4日300000元，2017年6月27日500000元。2018年2月10日，黄金鹏退还官友忠保证金300000元。2018年6月21日，官友忠申请保全黄金鹏在甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司七里镇支行账号为3711101210030804416账户内存款4024229.02元并提供担保，一审法院作出（2018）甘0982民初1452号之一民事裁定，冻结黄金鹏在甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司七里镇支行账号为3711101210030804416账户内存款4024229.02元。2019年4月3日，官友忠申请继续保全黄金鹏的存款4024229.02元，一审法院作出（2018）甘0982民初1452号之二民事裁定，冻结黄金鹏在甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司七里镇支行账号3711101210030804416账户内存款4024229.02元。2019年12月18日，黄金鹏向一审法院申请解除冻结，并提供20000000元的定期存单作为担保。2019年12月23日，一审法院作出（2018）甘0982民初1452号之三民事裁定，对黄金鹏的银行账户371110121003187286存款3000000元进行查封，期限一年；解除黄金鹏甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司七里镇支行账号3711101210030804416账户内存款4024229.02元的冻结；对其中金额1024229.02元进行查封，期限一年。2019年5月10日，山东华建铝业集团有限公司、中国石油青海油田社区管理中心、青海油田工程建设监理公司监理十三部审定工程量如下：二标段新一区：23号楼实际更换户数15户，面积391.77㎡，24号楼实际更换户数18户，面积450㎡，25号楼实际更换户数15户，面积386.1㎡，26号楼实际更换户数17户，面积418.5㎡，27号楼实际更换户数15户，面积386.1㎡，33号楼实际更换户数31户，面积520㎡，34号楼实际更换户数33户，面积556.69㎡，35号楼实际更换户数39户，面积645.13㎡，39号楼实际更换户数36户，面积590.09㎡，40号楼实际更换户数36户，面积579.54㎡，41号楼实际更换户数36户，面积590.09㎡，42号楼实际更换户数26户，面积428.09㎡，44号楼实际更换户数25户，面积424.75㎡，45号楼实际更换户数26户，面积428.75㎡，46号楼实际更换户数22户，面积412.16㎡，新一区共计15栋楼，390户，面积7207.76㎡。二标段退休院：1号楼实际更换户数7户，面积142.98㎡，2号楼实际更换户数9户，面积181.26㎡，3号楼实际更换户数9户，面积179.01㎡，4号楼实际更换户数9户，面积172.14㎡，5号楼实际更换户数8户，面积150㎡，6号楼实际更换户数8户，面积160.2㎡，7号楼实际更换户数23户，面积372.33㎡，8号楼实际更换户数23户，面积382.34㎡，9号楼实际更换户数16户，面积193.23㎡，10号楼实际更换户数21户，面积354.66㎡，11号楼实际更换户数21户，面积337.91㎡，12号楼实际更换户数21户，面积334.07㎡，13号楼实际更换户数22户，面积275.04㎡，14号楼实际更换户数24户，面积297.18㎡，16号楼实际更换户数24户，面积389.76㎡，17号楼实际更换户数20户，面积330.2㎡，18号楼实际更换户数23户，面积375.44㎡，19号楼实际更换户数37户，面积500.55㎡，退休楼共计18栋楼，323户，面积5167.9㎡。其中涉案33栋楼工程量为新一区390户，7207.76㎡；退休楼323户，5167.9㎡，共计713户，12375.66㎡。中国石油青海油田分公司综合服务中心与山东华建铝业集团有限公司关于青海油田基地棚户区改造综合整治项目（窗户部分）二标段工程款总计19996537.43元，已支付10440631.3元，冲减甲方供材及审计核减9233000元，剩余322906.13元为质保金。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。官友忠与黄金鹏签订铝合金门窗委托加工合作协议及补充协议系双方真实意思表示，不违背法律规定，应为有效合同。协议约定结算方式为按实际工作量的签证单进行结算。工程承包范围为退休院18栋、新一区15栋，共计33栋楼。官友忠主张33栋楼由其独立完成施工，黄金鹏主张33栋楼系二人共同完成施工。虽然双方承揽协议约定了官友忠的施工范围，但是具体施工中因为建设单位青海油田社区管理中心对施工进度的要求，对涉案33栋楼的窗户更换工程确实存在官友忠、黄金鹏共同交叉混合进行施工的情况（共同施工的事实有建设单位、监理单位的现场施工监理及工作人员、具体施工人员、原住户等人的证言予以证实）；官友忠与黄金鹏在施工结束后，对官友忠实际工程量进行过测量，但是因故未能完成全部测量，官友忠主张完成了33栋楼的工程量，应对该主张承担举证责任，官友忠未能完成全部的证明责任，对此应承担举证不能的后果；黄金鹏主张33栋楼系其与官友忠共同完成施工，亦无各自完成工程量具体面积的证据；经当事人申请一审法院调查，该工程完工距今已三年之久，部分人员因离开敦煌等缘故已无法调查核实，可查明的事实为：官友忠与黄金鹏在本案所涉33栋楼窗户更换工程中共同交叉混合进行施工，涉案33栋楼总工程量为713户，面积12375.66㎡，施工结束后双方共同测量确认官友忠独立施工完成444户，面积6596.06569㎡，价款为3007805.95元（456元/㎡），黄金鹏已付2971338元，余款36467.95元应当向官友忠支付。对于双方无法确认由谁施工完成的工程量，共计269户，面积为5779.66㎡，共计工程款为2635525元（456元/㎡），依据公平原则，双方各享有50%，即1317763元，由黄金鹏付给官友忠。因双方对官友忠实际施工的工程量没有依照约定全部测量结算，工程价款数额不确定，故官友忠主张的违约金没有依据，不予支持。黄金鹏反诉要求官友忠返还超支工程款，没有事实依据，应予驳回。反诉请求官友忠提供增值税发票，不属于法院管辖范围，不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄金鹏支付官友忠工程款1354230.95元，限于本判决生效后三十日内履行；二、驳回官友忠的其它诉讼请求；三、驳回黄金鹏的反诉请求。本诉案件受理费51414元（官友忠已预交），由官友忠负担37245元，黄金鹏负担14169元；本诉保全费5000元（官友忠已交纳），由官友忠负担3317元，黄金鹏负担1683元；反诉案件受理费2744元（黄金鹏已预交），由黄金鹏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。官友忠提交如下证据：1.人保财险酒泉分公司团体意外伤害保险单一份，拟证明山东华建铝业集团有限公司为案涉项目人员购买了团体意外伤害保险，支付保险费35880元，其中官友忠承担了22303元，该费用分担比例为62.3%，与官友忠在二标段的53栋楼中承揽的33栋楼的窗户更换安装的工程量比例相符，由此印证案涉33栋楼系官友忠独立完成。2.招标文件打印件一份，拟证明官友忠承接窗户更换安装工程时，也承接了外墙保温工程，一审判决认定的交叉施工实际上是官友忠的外墙保温工程和窗户更换安装工程交叉施工，并非是官友忠与黄金鹏的交叉施工。经质证，黄金鹏对保险单的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为双方在2017年8月26日签字确认的吉隆车间押金及租金清单备注了“最终以甲乙双方最终工程量结算”；对招标文件的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为：1.发包方和施工方在原一审和原二审、发回重审后一审中都出具过相关证据，证明棚户区改造的窗户是借用外墙保温的支架；2.现有证据已经证实本案双方在窗户更换施工中存在同一单元共同施工；3.招标文件中关于施工期限注明2016年10月15日前须完成80%以上，官友忠坚持认为其独立施工，但该证据恰能证明案涉33栋楼是双方共同施工完成。黄金鹏提交了二标段33栋楼官友忠完成户数统计表、二标段33栋楼黄金鹏完成户数统计表各一份，拟证明：1.双方对33栋楼分别施工，对各自完成的工程量进行了确认；2.黄金鹏对自己和官友忠分别完成的施工范围能够做出清晰的指认，但官友忠却无法做到，只是含糊主张33栋楼均为其完成。经质证，官友忠对该组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为：1.该证据是黄金鹏单方制作，且不属于新证据范畴。二标段工程总量是53栋，黄金鹏自行安装20栋，官友忠安装33栋，黄金鹏用未完成测量的444户统计表来证实部分窗户由其更换安装不具有客观真实性，且该证据与黄金鹏一审提交的吉隆车间押金及租金表反映的内容相矛盾。经审查，对官友忠提交的人保财险酒泉分公司团体意外伤害保险单和招标文件的真实性予以确认，但其待证事实与本案并无直接关联，不予采纳。黄金鹏提交的其与官友忠各自完成的户数统计表，系其单方制作，官友忠不予认可，黄金鹏未提交其他证据予以佐证，故对该证据不予采信。二审查明，2017年12月6日，黄金鹏的工作人员赵华、闫晓军出具“二标段窗户更换安装清单（官友忠）”，由赵华、闫晓军签字确认，清单载明：二标段新一区23号楼更换15户，面积367.67㎡，24号楼更换18户，面积441.16㎡，25号楼更换15户，面积363.8㎡，26号楼更换15户，面积376.58㎡，27号楼更换17户，面积402.86㎡，33号楼更换31户，面积469.5㎡，34号楼更换33户，面积502.85㎡，35号楼更换39户，面积583.19㎡，39号楼更换36户，面积532.49㎡，40号楼更换36户，面积535㎡，41号楼更换36户，面积529.02㎡，42号楼更换26户，面积436.07㎡，44号楼更换25户，面积401.57㎡，45号楼更换26户，面积419.46㎡，46号楼更换22户，面积398.56㎡；合计更换390户，6750.78㎡。二标段退休院1号楼更换7户，面积118.49㎡，2号楼更换9户，面积162.16㎡，3号楼更换9户，面积160.91㎡，4号楼更换9户，面积152.22㎡，5号楼更换8户，面积137.85，㎡，6号楼更换8户，面积132.04㎡，7号楼更换23户，面积344.61㎡，8号楼更换23户，面积347.66㎡，9号楼更换16户，面积177.79㎡，10号楼更换21户，面积333.18㎡，11号楼更换20户，面积311.36㎡，12号楼更换21户，面积310.13㎡，13号楼更换22户，面积252.2㎡，14号楼更换24户，面积275.34㎡，16号楼更换24户，面积358.28㎡，17号楼更换20户，面积301.42㎡，18号楼更换23户，面积337.05㎡，19号楼更换35户，面积468.29㎡；合计更换322户，4680.54㎡。官友忠认为该清单中的现场测量面积缩减了其实际完成的数量，其工作人员未签字确认。二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.官友忠完成的工程量及工程价款如何确定；2.官友忠主张的违约金应否支持。关于官友忠完成的工程量及价款问题。经查，工程结束后，官友忠与黄金鹏分别派人共同对官友忠的已完工程量进行了现场测量，先后形成手写的二标段窗户实际测量表一份和打印的二标段窗户更换安装清单一份，官友忠认为手写的测量表并不完整，只是其完成的窗户安装工程量的一部分；打印的安装清单缩减了其实际施工面积，故其未在清单中签字，但该清单可证明其实际施工的楼栋数及户数。黄金鹏认为有双方工作人员签字确认手写的二标段窗户实际测量表中列明的444户即为官友忠完成的工程量，剩余均由黄金鹏完成，对打印的二标段窗户更换安装清单黄金鹏不予认可，认为清单中闫晓军的签名不真实，但并未提供证据证明该主张，认为赵华之前是其工作人员，后跟随官友忠干活，官友忠能够取得赵华的录音，也是基于此便利条件，但其对赵华的签字真实性并未提出异议。经审查，首先，手写的测量表系2017年11月开始测量时所形成，且面积与打印形成的窗户更换安装清单存在较大差异，而打印版的安装清单形成于2017年12月6日，由黄金鹏的工作人员赵华、闫晓军签名确认，故在测量表和清单中均有黄金鹏的工作人员签字的情况下，之后打印形成的二标段窗户更换安装清单产生对之前形成的手写版窗户实际测量表进行补充或变更的效力，赵华、闫晓军在出具清单时作为黄金鹏的工作人员，其受黄金鹏指示对官友忠已完工程面积进行测量并出具清单的行为，应视为是黄金鹏对官友忠已完工程量的确认。官友忠虽对清单中的施工面积有异议，但该清单系官友忠本人提供，在清单中对其施工面积有明确记载的情况下，官友忠不能对自己提供的证据进行选择性认可，其提供的工程经济签证单系山东华建铝业集团有限公司与建设单位青海油田社区管理中心对整个二标段窗户部分工程进行结算的依据，并非官友忠与黄金鹏就案涉工程结算的依据，结合双方合同及补充协议中关于施工范围及结算方式的约定，官友忠所提应以山东华建铝业集团有限公司与青海油田社区管理中心之间的工程经济签证单来确定其施工面积的主张于法无据，不能成立，对其提供的由赵华、闫晓军签字的二标段窗户更换安装清单应作为官友忠已完工程量的计算依据予以认定。一审判决以该清单无官友忠工作人员的签字确认对该清单不予认定，系证据采信不当，应予纠正。其次，依据官友忠与黄金鹏签订的补充协议约定，官友忠的工程承包范围为退休院18栋、新一区15栋，共33栋，现黄金鹏主张其与官友忠共同完成了该33栋楼的施工，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，黄金鹏应就其主张的参与了33栋楼的窗户更换、安装事实承担举证责任。因官友忠不认可手写测量的444户是其完成的全部工程量，且提供了由黄金鹏的工作人员签字的二标段窗户更换安装清单，黄金鹏无充分证据证实其参与施工的主张的真实性，应由其自行承担不利后果。为进一步核查官友忠的窗户更换安装情况，一审法院进行了大量的现场走访、人员回访，根据调查内容，虽有部分被调查人陈述二标段窗户更换安装系黄金（黄金鹏之子）所为，但经审查，因黄金鹏系二标段工程的转包人，标段内包括官友忠在内的几个施工队均是黄金带领进行施工，虽有个别人员陈述案涉33栋楼中存在交叉施工的现象，但不能直接指出官友忠和黄金鹏的施工范围，无法作为认定双方工程量的直接依据。综上所述，本院认为，赵华与闫晓军签字确认的《二标段窗户更换安装清单》内容明确，更具有证明力，应予确认；黄金鹏关于其与官友忠共同施工完成案涉33栋楼的主张，缺乏充分证据支持，不能成立。一审将案涉二标段退休院和新一区已进行窗户更换安装的444户以外的部分适用公平原则判决二人各自享有50%的权益，与已查明事实不符，应予纠正。根据赵华与闫晓军签字确认的《二标段窗户更换安装清单》中现场测量面积：二标段新一区合计更换390户，面积6750.78㎡，二标段退休院合计更换322户，面积4680.54㎡。依据双方所签铝合金门窗委托加工合作协议中约定的单价456元/㎡，官友忠的已完工工程量价款应为5212681.92元（6750.78㎡×456元/㎡+4680.54㎡×456元/㎡），扣除黄金鹏已付的2971338元，黄金鹏仍应向官友忠支付2241343.92元，一审判决对此认定有误，予以纠正。因黄金鹏尚未向官友忠付清案涉工程款，故黄金鹏主张由官友忠退还超额支付工程款的上诉理由，缺乏事实依据，不能成立。关于违约金。因官友忠对双方签字的二标段窗户实际测量表及黄金鹏的工作人员出具的二标段窗户更换安装清单中的窗户测量面积均提出异议，致双方工程款数额无法确定引发纠纷，应承担相应的责任，故对官友忠要求黄金鹏向其支付违约金的主张，本院依法不予支持。综上所述，上诉人官友忠的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人黄金鹏的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持敦煌市人民法院（2020）甘0982民初749号民事判决第三项；二、撤销敦煌市人民法院（2020）甘0982民初749号民事判决第一、二项；三、黄金鹏向官友忠支付工程款2241343.92元，于本判决生效后三十日内履行完毕；四、驳回上诉人官友忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费51414元，由官友忠负担27963元，黄金鹏负担23451元；本诉保全费5000元，由官友忠负担2720元，黄金鹏负担2280元；反诉案件受理费2744元，由黄金鹏负担；二审案件受理费69502元，由官友忠负担27963元，黄金鹏负担41539元。本判决为终审判决。审判长 蔺春辉审判员 张小青审判员 郑 杰二〇二一年一月十三日书记员 高 阳