安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终431号 上诉人（原审被告）：沈定广，男，1967年10月19日出生，汉族,住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：沈晨晨，系沈定广女儿,住安徽省巢湖市含山县。 被上诉人（原审原告）：唐述平，男，1964年8月20日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：王培，安徽天辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：巢湖市振东建材有限公司，住所地安徽省巢湖市夏阁镇西街47号，统一社会信用代码91340181554559922K。 法定代表人：汪继震，该公司经理。 原审被告：巢湖市鑫皖新能源有限公司，住所地安徽省巢湖市柘皋镇建和村委会，统一社会信用代码91340181394454549F。 法定代表人:邵海江,该公司总经理。 原审被告：巢湖水利电力建设有限公司，住所地安徽省巢湖市世纪大道东侧富达花园1号楼，统一社会信用代码913401817233152339。 法定代表人：宋国华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈杰，该公司职工。 上诉人沈定广因与被上诉人唐述平、巢湖市振东建材有限公司（以下简称振东公司），原审被告巢湖市鑫皖新能源有限公司（以下简称鑫皖公司）、巢湖水利电力建设有限公司（以下简称巢湖水电建设公司）义务帮工人受害责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初3623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈定广上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回唐述平对沈定广的诉讼请求或发回重审。 事实与理由：1、一审判决认定，“作为买卖双方的沈定广和振东公司之间对下水道水泥盖板运输到工地后由谁下货无书面约定，但根据之前的习惯均为从振东公司出厂时由振东公司吊装至车上，运送至案涉工地时由被告沈定广安排工地上施工的挖机来下货；被告沈定广和振东公司在庭审中也陈述每块盖板60元，如果包运费则每块盖板加3到5元，均未说明该运费里包含上、下货的费用；故可以认定上货是振东公司的义务，下货是沈定广的义务。”一审判决这一认定不正确，系主观臆断。每次下货时都由为振东公司运输下水道盖板的驾驶员捋绳子挂绳子，由此可知在下货中，沈定广与振东公司双方是有分工的，即沈定广安排工地上施工的挖机配合其下货，振东公司安排驾驶员捋绳子挂绳子，不能认定下货义务就是沈定广的。另，振东公司在一审中当庭陈述“沈定广自己带车拉货就60元／块，最后是按照63元／块拉的，然后我司喊唐述平拉货的”，沈定广在一审中举证证明：振东公司的发货单上是65元／块，即振东公司与沈定广是按照65元／块结算的。既然振东公司陈述包括运费在内是63元／块，最后振东公司与沈定广却按照65元／块结算，这多出来的2元／块足以证明下货义务是振东公司的。因为每车装运下水道水泥盖板96块，即沈定广每车要多付给振东公司192元。振东公司在上货时已系好绳子，上货后仍将系好的绳子原位不动，所以下货时将上货时系好的绳子捋起来挂到挖机上，最熟悉的人是驾驶员，上车最安全的人也是驾驶员。故沈定广每车增加192元货款无疑就是振东公司的下货费用。振东公司理应承担运输驾驶员将系好的绳子捋起来挂到挖机上的义务和责任。唐述平、振东公司均没有证据证明其下货义务属于沈定广，根据“谁主张，谁举证”的原则，唐述平、振东公司应当承担举证不能于己不利的后果。需要说明的，一审判决认定“被告沈定广和振东公司在庭审中也陈述每块盖板60元，如果包运费则每块盖板加3到5元”，但沈定广和振东公司均未陈述“如果包运费则每块盖板加3到5元”。 2、一审判决认定：“原告上车套绳索的行为不是原告运输盖板的合同义务，而是为沈定广顺利、快捷下货提供义务帮工；其上车套绳索，被告沈定广方未明确拒绝其帮工，双方己形成义务帮工关系，且是否接受被告沈定广的指示来套绳索也不影响义务帮工的构成，故原告上车将绑定盖板的绳索套上挖机的行为应是为沈定广提供义务帮工。”这一认定不正确。首先，唐述平、振东公司均没有证据证明唐述平上车套绳索的行为是为沈定广顺利、快捷下货提供义务帮工。相反，根据振东公司的当庭陈述及沈定广的举证，能证明下货义务属于振东公司的。其次，案发那天上午沈定广一直不在现场，是唐述平从车上摔下来受伤后，有人打电话给沈定广，沈定广才到案发现场的。沈定广不在现场也不知道其义务帮工，怎么拒绝呢？没有证据能够确认“双方己形成义务帮工关系”。 3、一审判决认定：“各被告认为原告的伤残等级及“三期”和后续治疗费鉴定不合理，均未提供证据证明，也未提出重新鉴定，故对各被告的该意见不予以采纳。”这一认定不正确。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014)第10.2.13条胫骨平台骨折：“(b)、手术治疗：误工120-180日，护理60-90日，营养30-60日；第10.2.14条胫腓骨双骨骨折：误工120-180日，护理30-90日，营养60-90日”之规定，《安徽三康司法鉴定所司法鉴定意见书》中，关于“被鉴定人唐述平本次外伤误工期限评残鉴定前一日为宜，护理期限120日为宜、营养期以120日为宜”之鉴定意见不正确，不能作为定案依据。唐述平误工以180日，护理以90日、营养以90日为宜，且唐述平的后续治疗费9000元过高，应以实际治疗后计算其后续治疗费。沈定广在一审答辩时已明确表示对其“三期”及后续治疗费之鉴定结论有异议，并表示如唐述平不同意“误工以180日，护理以90日、营养以90日”，后续治疗费不以实际治疗后计算，沈定广将申请重新鉴定。但一审法院并没有对沈定广释明是否准许其申请重新鉴定以及提出重新鉴定申请的期限，剥夺了沈定广申请重新鉴定的权利。如果人民法院准许申请重新鉴定，沈定广将同时对唐述平因没有取内固定是否影响膝功能障碍，从而是否影响到10级伤残的评定一并申请重新鉴定。 唐述平二审辩称：请求驳回上诉，维持原判。1、沈定广认为下货义务在于振东公司，不符合本案实际情况，本案事实是唐述平是货车驾驶员，唐述平与振东公司系运输关系，根据惯例，运输不包括上下货；2、无论沈定广与振东公司如何约定，都与唐述平如何运输无关；3、唐述平将水泥盖板运到工地后，是沈定广亲自要求唐述平帮忙上车栓绳子，沈定广本案中称自己不在现场与事实不符；4、关于本案三期、伤残等级认定问题：一审时沈定广虽然对鉴定意见有异议，但未申请重新鉴定，我方认为鉴定结论合法有效，判决书载明的三期是因为唐述平手术拍片显示骨折延缓愈合，相应的需要二次手术，后期也是需要护理、营养等，故一审认定的三期，符合客观事实。 振东公司二审辩称：1.沈定广与振东公司之间是口头约定的买卖水泥板块，按照惯例，振东公司将板块装车，由唐述平送货至沈定广指定工地，下货是沈定广自己安排下货。2.水泥盖板的价格是根据市场行情波动的，并非对方上诉所称每块板多了2-3元是相应的约定下货费用。 巢湖水电建设公司二审述称：我司对一审判决无异议，我司在本案中不承担责任。 鑫皖公司二审未发表意见。 唐述平向一审法院起诉请求：一、判令沈定广、巢湖水电建设公司、鑫皖公司、振东公司赔偿唐述平医疗费6375.16元,误工费75957元,营养费6000元,护理费14760元,伤残赔偿金75080元,精神抚慰金8000元,住院伙食补助费3300元,鉴定费2090元,交通费500元,后继治疗费9000元,合计201062元；二、沈定广、鑫皖公司、振东公司、巢湖水电建设公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年，浙江锦鑫建设工程有限公司承建鑫皖公司生物质能发电工程。2018年1月，浙江锦鑫建设工程有限公司将其承建的鑫皖公司生物质能发电工程四标段发包给巢湖水电建设公司，沈定广作为实际施工人对四标段工程承包施工。因工程建设需要，自2018年起沈定广向振东公司购买下水道水泥盖板。为运送盖板，振东公司找到从事车辆运输的唐述平为其运输下水道水泥盖板，运费由振东公司结算给唐述平。下水道水泥盖板由振东公司用绳索绑定，从振东公司出厂时由振东公司吊装至车上，至案涉工地时由沈定广安排工地的施工挖机吊运下车。 2019年3月31日上午10时50分左右,唐述平运送下水道水泥盖板到该工地,沈定广工地的施工人员开挖机吊下盖板，唐述平上车将绳索套上挖掘机以便吊运下水道盖板,在下货过程中，唐述平从车上摔下，造成唐述平当场受伤的事故。唐述平受伤后即被送往合肥市骨科医院救治，住院治疗至2019年6月6日出院；诊断为，左闭合性胫骨平台骨折、左腓骨头骨折；用去医疗费46386.16元。2020年4月15日，经安徽三康司法鉴定所鉴定，唐述平伤情构成十级伤残；误工期至评残前一日为宜，护理期120日为宜，营养期以120日为宜；后续治疗费需9000元。唐述平支付鉴定费2090元。唐述平在住院期间，经协调，沈定广先行支付给唐述平医疗费40000元。 一审认为：一、关于本案案由和被帮工人的主体。本案立案案由为提供劳务者受害责任纠纷，但唐述平未提供证据证明唐述平与沈定广、巢湖水电建设公司、鑫皖公司、振东公司之间存在提供劳务的雇佣关系。振东公司因下水道水泥盖板需要运输，联系唐述平带车辆为其运输盖板，振东公司给付运费，唐述平与振东公司之间系运输合同关系。根据唐述平、沈定广、振东公司在庭审中的陈述，均认可案涉下水道水泥盖板是人力不能搬动的，需要机械进行上、下货。作为买卖双方的沈定广和振东公司之间对下水道水泥盖板运输到工地后由谁下货无书面的约定，但根据之前的习惯均为从振东公司出厂时由振东公司吊装至车上，运送至案涉工地时由被告沈定广安排工地上施工的挖机吊运下车，在事发当天也实际是沈定广工地上的施工人员开挖机来下货；沈定广和振动公司在庭审中也陈述每块盖板60元，如果包运费则每块盖板加3到5元，均未说明该运费里包含上、下货的费用；故可以认定上货是振动公司的义务，下货是沈定广的义务。 唐述平上车套绳索的行为不是唐述平运输盖板的合同义务，而是为沈定广顺利、快捷下货提供义务帮工；其上车套绳索，沈定广方未明确拒绝其帮工，双方已经形成义务帮工关系，且是否接受沈定广的指示来套绳索也不影响义务帮工的构成，故唐述平上车将绑定盖板的绳索套上挖机的行为应是为沈定广提供义务帮工。本案案由应为义务帮工人受害责任纠纷。 二、关于责任的承担和划分问题。唐述平是在为沈定广提供上车套绳索的义务帮工过程中从车上摔下受伤，故沈定广作为被帮工人，对唐述平因沈定广受到的损害应承担相应的责任。而唐述平作为完全民事行为能力人，作为一名长期从事货运的驾驶员，应该充分预见到在车顶上人与机械混合作业时存在一定的风险，但唐述平未能谨慎操作、注意安全；也未提供充分证据证明其从车上摔下系挖机碰擦所致，故唐述平自身应承担相应的责任。根据本案的实际和各方相应的责任，一审法院酌定沈定广承担35%的责任，唐述平承担65%的责任。振东公司没有下货的义务，唐述平庭审中明确诉请也不要求振东公司承担责任，故振东公司不承担责任。 鑫皖公司作为发包方将案涉工程发包给有资质的浙江锦鑫建设工程有限公司，鑫皖公司无过错，唐述平亦未要求鑫皖公司承担责任，故鑫皖公司不承担责任。 巢湖水电建设公司虽承建了该工程第四标段并将工程转包给实际施工人沈定广施工，但唐述平受伤是在沈定广与振东公司之间的买卖合同履行过程中为沈定广义务帮工所致，与巢湖水电建设公司的转包行为无关联性，故唐述平主张要求巢湖水电建设公司承担责任无依据，不予支持。 三、关于唐述平的合理损失。1、医疗费46386.16元，有合法票据；2、原告住院68天，唐述平主张住院伙食补助费3300元（50元/天×66天）合理；3、营养期经鉴定为120日，营养费应为6000元（50元/天×120天）；4、护理期鉴定为120日，唐述平主张护理费14760元（123元/天×120天），合理；5、经鉴定误工费至2020年4月15日定残前一日为380天，唐述平从事交通运输业，主张197.29元/天不超过标准，误工费为74970.2元（197.29元/天×380天）；6、唐述平交通费500元合理；7、鉴定费2090元，有合法票据，且有构成伤残的事实；8、唐述平构成十级伤残，残疾赔偿金为75080元（37540元/年×20年×10%）;9、精神抚慰金酌定为5000元；10、后续治疗费9000元有鉴定，根据唐述平的伤情和年龄，其数额亦合理，予以支持。合计237086.36元。综上，唐述平在为沈定广的下货的过程中义务帮工中受伤，作为被帮工人的沈定广承担35%的赔偿责任，应赔偿82980.2元（237086.36元×35%），扣除沈定广已经支付给唐述平的40000元，现应赔偿42890.2元。对唐述平超过的请求依法不予支持。沈定广、巢湖水电建设公司、鑫皖公司、振东公司认为唐述平的伤残等级及“三期”和后续治疗费鉴定不合理，均未提供证据证明，也未提出重新鉴定，故对该意见不予采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十一条、第一百三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、沈定广于判决生效后十日内赔偿唐述平42890.2元；二、驳回唐述平的其他诉讼请求。案件受理费4860元，减半收取2430元，由唐述平承担1530元，沈定广承担900元。 二审期间，各方当事人均未提供新证据。 二审另查明：案涉水泥盖板每块重约200斤，唐述平驾驶农用车独自一人送货，每车装载96块水泥盖板。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。沈定广、唐述平、振东公司均未能提供书面的买卖合同或运输合同以证明案涉水泥盖板下货义务的主体，但从查明的案件事实看，案涉水泥盖板每块重约200斤，每车装载96块水泥盖板，显然非人力所能搬运，在出厂时即由振东公司使用机械吊装至车上。若振东公司有下货义务，则振东公司在运输水泥盖板时也应派遣相应的装卸机械、工具、人员等用以卸货，而非由唐述平一人以农用车送货。由此可见，案涉水泥盖板的下货义务应由沈定广承担，而唐述平套绳子的行为仅是其为顺利、快捷下货提供辅助。沈定广作为案涉工程的实际施工人，不论其当时是否在现场，都应认定其为被帮工人，唐述平系为沈定广提供义务帮工。沈定广在一审中并未就重新鉴定提交书面申请，一审法院依据安徽三康司法鉴定所作出的皖三康司鉴[2020]法临鉴字第313号《司法鉴定意见书》对唐述平的伤残等级、“三期”期限、后续医疗费等作出认定，并无不当。 综上，沈定广的上诉理由，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费875元，由沈定广负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 栾 蕾 审判员 于海波 二〇二一年一月二十八日 法官助理王雨萌 书记员崔阳 附：《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。