广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民终168号 上诉人（原审被告）：叶玉华，女，1978年10月3日出生，汉族，住广西壮族自治区融安县。 委托诉讼代理人：梁文庆，柳州市正明法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈仕伟，男，1961年5月24日出生，汉族，住广东省肇庆市高新开发区。 委托诉讼代理人：周倩，广东天旗律师事务所律师。 上诉人叶玉华因与被上诉人陈仕伟合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2020）桂0205民初5911号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并组织询问。上诉人叶玉华及其委托诉讼代理人梁文庆，被上诉人陈仕伟的委托诉讼代理人周倩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人叶玉华上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。 事实与理由：一审判决遗漏查明事实。上诉人与被上诉人协商一致达成约定的情况下，上诉人及其经营团队为被上诉人策划及执行肽产品的销售，上诉人完全按照双方的约定履行合同。上诉人在收到被上诉人转来的95000元卡乐星球门票购买款项后，已经按照上诉人与被上诉人双方的约定，将上述款项加上上诉人的30000元全部购买了卡乐星球门票。随后，是被上诉人单方要求解除合同，造成上述卡乐星球门票无法及时处置，导致门票超过使用期限失效造成损失。该损失是被上诉人过错行为所导致的，不应当将解除合同的所有损失强加给上诉人承担。对于上述事实一审判决没有查明，明显认定事实不清。上诉人一直与被上诉人协商处理本案纠纷，因此，上诉人与被上诉人妻子的所谓的聊天中的承诺是没有约束力的，因为事情发生后上诉人一直要求被上诉人一起协商解决，但是一直无法谈妥，所以，被上诉人认为上诉人有所承诺是缺乏法律依据的，且被上诉人的妻子也不是本案的当事人。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判。 被上诉人陈仕伟作简要答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.被上诉人需与上诉人解除合同，但是上诉人违约在先，给被上诉人造成了无法挽回的损失，双方当时约定的是先用销售产品的收入去购买宝骏E100新能源车，但是上诉人在2019年12月6日收到被上诉人支付的款项95000元之后就提出要在未销售产品之前就购买新能源车，而且上诉人在2019年12月11日收到被上诉人的产品后根本没有去领取，被上诉人这才发现上诉人是利用捆绑销售活动欺骗被上诉人，因此是上诉人违约在先。2.在被上诉人的配偶两次催其还款时，上诉人都答应还款，并且没有任何异议，说明双方在解除合同后也对损失赔偿进行了约定，是由上诉人负责承担退款的义务，并不是上诉人所称的仍在协商当中，而是做了具体的约定，由上诉人负责退款，并且上诉人没有任何异议。3.上诉人未能就自己的主张提供证据证明，应自行承担举证不能的后果，上诉人仅提供了在收到传票后其所谓的团队长补写的领票回执和庭后补充提交的案外人韦某认可收到上诉人125000元购票款的自认书，而这两项证据都没有经过被上诉人的确认，被上诉人也不认识韦某，也不知道上诉人支付的是何款项。上诉人既未有相关证人出庭作证也没有提供购票的发票，无法证明其购买卡乐星球门票的事实，即使上诉人真的购买了卡乐星球门票，但根据双方约定，产品是和卡乐星球门票捆绑销售的，而不是在未销售产品的情况下就将卡乐星球门票送出，因此上诉人提前送出门票即不符合逻辑，也给被上诉人造成无法挽回的损失，应由其承担全部赔偿责任。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人陈仕伟向一审法院提出诉讼请求：1.叶玉华退还陈仕伟95000元及利息（以95000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起算至付清本金时止）；2.叶玉华承担本案的诉讼费。 一审查明事实如下：叶玉华及其经营团队为陈仕伟策划及执行肽产品的销售，促销该方案为每套产品398元，按原发行的活动海报包含如下内容：1.价值699元的肽产品一套；2.价值110元的卡乐星球门票一张；3.享受3000元红包雨的精彩时刻；4.宝骏E100新能源车的抽奖机会；5.每成功邀约一名客户即可获得110元的卡乐星球门票。双方同意由叶玉华经营团队的团队长在各自的微信群中推销产品，陈仕伟于2019年12月5日、2019年12月6日分别向叶玉华汇款50000元及45000元，合计95000元，用于购买促销活动中的卡乐星球门票。后双方因活动进行到何阶段、用何资金购买宝骏E100新能源车意见不合，陈仕伟电话及到叶玉华的工作场所通知不再进行产品的销售。现因陈仕伟追索95000元的卡乐星球门票购买款项未果，诉至一审法院，成讼。 另查明，叶玉华在与陈仕伟配偶的微信聊天中曾在陈仕伟配偶要求其还95000元给陈仕伟时回复“好的”、“好的嫂子”。 一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，陈仕伟曾电话及到叶玉华的工作场所通知不再进行产品的销售，叶玉华在答辩时也主张不再为陈仕伟销售产品，故双方之间的合同已经解除。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，叶玉华主张自己出资30000元，加上陈仕伟汇款的95000元共计125000元全部支付给案外人韦某用于购买卡乐星球门票，且已经分发给各团队长，因促销活动取消，线下销售被卡乐星球主题乐园工作人员没收并罚款，其余门票已经无法回收并超过使用期限等等，叶玉华仅提供所谓各团队长在本案起诉后补写的领票回执以及叶玉华于庭后补充提交的案外人韦某认可收到叶玉华125000元购票款的自认书，既未有相关证人出庭作证，亦未能提供购票的发票，故叶玉华之主张，一审法院不予认可。即使陈仕伟汇给叶玉华的款项叶玉华真用于购买卡乐星球门票，叶玉华对于促销活动的执行以及卡乐星球门票的管理也负有勤勉义务，应当合理安排推进促销活动的进行，而不应在未销售任何产品的情况下就事先将卡乐星球门票分发，最后导致门票不能合理回收，给陈仕伟带来无法挽回的经济损失。此外，叶玉华也曾经向陈仕伟的配偶承诺过全额返还95000元，现在又拒绝担责，有违诚信。综上，陈仕伟要求叶玉华承担损失，返还95000元及资金占用期间利息的诉讼请求有理，一审法院予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：叶玉华应于本判决生效之日起十日内向陈仕伟返还95000元及利息（利息计算方式：以95000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年8月10日起算至付清本金时止）。 案件受理费已减半收取为1087.5元，由叶玉华负担。 二审期间，上诉人叶玉华提交以下证据：一、《关于柳州运营中心骨干服装统一化的申请报告》1份，《最终拟定工作安排和职位认定表》1份，《骨干职务和岗位工资申请报告》1份，以上均为复印件，拟证明陈仕伟委托叶玉华办理涉案活动。二、唐某2019年11月10日通过农行账户转账15000元，2019年11月5日陈仕伟通过农行账户转账15000元，备注“地王公馆场地押金”，2019年11月9日陈仕伟通过农行账户转账12000元，备注“付11月份租金”截图共三张，（出示手机原始载体，核对无误）以上款项均转至叶玉华农行账户，拟证明唐某、陈仕伟曾付给叶玉华涉案活动的前期准备费用。三、微信收款凭证截图7张，分别是来自“南海廖某科智”、“韦总（卡乐星球）”、“绿色动能陈总夫人”、“南海优优137××××3922”、“钟某”、“柳州恋指团刘某（刘氏协会）”、“院子二楼韦某”。以上款项仅为部分收款，均是销售案涉活动的情况。（出示手机原始载体，核对无误）。四、团队长微信收款凭证截图3张，分别来自“ＬＹＳ.儿子”、“钟某”、“韦某”，该3张微信截图是团队长卖出产品后的转账凭证，是从其手机上截下的，没有手机原件核对。五、活动终止后上诉人向顾客退款的相应转账凭证截图，分别是转给“二哥”、“阿妹妈（商店）”、“南海陈某”、“李某137××××9888（油卡）”，拟证明活动终止后上诉人向团队长退款，再由团队长退给客户，截图均是退给团队长的截图。（出示该证据的手机原始载体，核对无误）。六、收据3张，拟证明活动时出售了本案涉案肽产品，并且出具了收据，后续购买人的款项已经退了，收据上退款的签字也是客户本人。证据二至六也证明活动确实开展了。 被上诉人陈仕伟发表质证意见称，叶玉华提交的上述证据均不能证明其购买过卡乐星球门票，与本案没有任何关联，不能作为本案的新证据。具体来说：对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据是复印件，无法确认真实性。对证据二的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。唐某付款的15000元与被上诉人无关，是唐某还款给叶玉华的款项。陈仕伟转的两笔款项恰好证明陈仕伟为了促使本案营销方案顺利开展作出了很多努力，一旦促销方案无法进行，被上诉人将面临巨大损失，所以被上诉人不可能主动违约。且叶玉华根本没有投入任何资金，也未销售任何产品，却一再要求被上诉人支付各项费用，明显是利用捆绑销售方案欺骗被上诉人，被上诉人才电话通知其不再进行产品销售。对证据三至六，被上诉人产品销售价格是398元，上诉人提交的收款凭证中除了“韦某”、“廖某”、“陈总夫人”、“南海优优”4张收款凭证与该金额相一致，其他全部不一致，对于收款凭证中与销售方案价格不符的6张收款凭证的真实性、合法性、关联性均不认可。对于退款凭证及收据，上诉人在庭上主张销售了70-80套产品也与其提交证据不符。且上诉人提交的收款凭证总额与退款收据总额相差巨大，收款凭证上面的付款人与退款凭证上的收款人完全不一致，与上诉人所说的先退给团队张再退给顾客的金额也完全对不上，与本案争议焦点无关。被上诉人陈仕伟在二审期间未向本院提交新证据。 对于上诉人叶玉华提交的证据，本院认定如下：上诉人未能提交证据一及证据四的证据原件予以核对，被上诉人亦未认可该两份证据的真实性，故本院对该两份证据不予采信。关于证据二，唐某向叶玉华转账款项部分，叶玉华未能对唐某的身份情况进行举证，且唐某未作为证人出庭作证，仅凭转账凭证无法确认该款项的真实性质及与本案的关联性，故对于唐某转账部分本院不予采信。对于陈仕伟于2019年11月5日、2019年11月9日的两笔转账，陈仕伟对真实性予以确认，确实能够证明陈仕伟与叶玉华在涉案销售活动开展前做了相应的准备，故对该部分证据本院予以采信。关于证据三，对于被上诉人认可收款数额与398元活动金额相符的部分，本院予以确认。但剩余收款凭证的收款数额确实与活动价格不符，无法排除系叶玉华与付款人的其他经济往来，故对于此部分本院不予采信。关于证据五及证据六，均是叶玉华用以证明活动终止后其退款行为，陈仕伟均未对以上证据的真实性提出异议，本院对该证据的真实性予以确认，至于是否能够达到叶玉华的证明目的，将结合其他证据进行综合分析。 上诉人叶玉华对于一审查明的事实提出以下异议：一审法院查明“双方因用何资金购买E100新能源车意见不合”与事实不符，是被上诉人单方主张解除合同，并找了上述原因。被上诉人陈仕伟对一审法院查明事实未提出异议。 本院对双方当事人均未提出异议的一审法院查明事实予以确认，对于上诉人叶玉华提出的事实异议本院认定如下：被上诉人陈仕伟主张是原来双方协商是在销售产品之后才购买新能源车，但是上诉人叶玉华在收到被上诉人陈仕伟支付的购买卡乐星球门票后就直接向被上诉人陈仕伟要求先购买新能源车，双方因此意见不合，但对此观点上诉人叶玉华一直未予以认可，故一审法院对于该部分查明有误，应予以纠正。本院将该部分查明事实纠正为：“后双方因活动进行到何阶段意见不合，原告电话及到被告的工作场所通知不再进行产品的销售。” 本院认为，叶玉华及其经营团队为陈仕伟策划及执行“398元周年庆活动”的促销方案，双方前期均投入了一定的人力、物力及资金，现双方对于案涉销售活动的合作关系已经解除均未提出异议，则本案争议的核心在于陈仕伟向叶玉华转账、并明确备注“买卡乐星球门票”的95000元是否应予退回。首先，叶玉华主张该95000元已经完全用于购买卡乐星球门票，但至今未能出示相应的发票及收据，其主张曾将购买的卡乐星球门票向陈仕伟出示但未能提交证据证实，陈仕伟亦不予认可。其次，叶玉华主张通过微信转账形式向“韦总（卡乐星球）”账户支付5000张卡乐星球门票共计125000元，但其中的一笔7000元款项是于2019年12月20日支付，处于双方解除合作关系、终止案涉活动之后，不符合日常交易习惯及生活常理。且对于微信账号为“韦总（卡乐星球）”的身份情况叶玉华亦未能提交证据予以证实，无法确认其主张的转款均是用于购买卡乐星球门票。且其在二审期间提交部分收款、退款凭证中记载的卡乐星球门票数量也与其主张的购买数量相差甚大。最后，双方均认可在活动终止后一直在协商处理后续费用问题。陈仕伟的妻子与叶玉华的微信聊天记录中，陈仕伟妻子两次明确提及“陈仕伟汇给你的95000元”，明确指示为本案诉争款项，直至2020年6月29日，即案涉促销活动终止后的7个月，叶玉华同意将上述款项予以返还，故对于叶玉华主张的双方仍在协商未达成最后方案及因被上诉人的妻子不是本案的当事人故向其承诺不具备约束力的观点本院 不予采信。综上所述，叶玉华未能提交证据证实其使用95000元款项购买卡乐星球门票的事实，且在事后亦认可向陈仕伟归还诉争款项，故一审法院认定叶玉华应当向陈仕伟返还95000元并支付相应利息正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人叶玉华上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2175元（上诉人叶玉华已预交），由上诉人叶玉华负担。 本判决为终审判决。 审判长  周慧冰 审判员  丘洪兵 审判员  朱立志 二〇年二一年一月二十八日 法官助理黄麟茜 书记员侯韵竹