山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终64号上诉人(原审被告)：樊某某，女，1971年3月17日出生，汉族，住山东省郯城县。上诉人(原审被告)：济南茂华酒店管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：樊某某，经理。委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东东鹏商业运营管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：邴长利，执行董事。委托诉讼代理人：姫忠山，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人樊某某、济南茂华酒店管理有限公司（以下简称茂华公司）与被上诉人山东东鹏商业运营管理有限公司（以下简称东鹏公司）合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初10028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。樊某某、茂华公司上诉请求：1.依法撤销一审判决、改判驳回东鹏公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费均由东鹏公司承担。事实和理由：一、东鹏公司至今没有出示和提供其房屋产权合法的任何证明，对其主体资格和建筑的合法与否显有疑异且其根本没有合格的消防手续及合法使用燃气的手续，致使合同根本目的根本无法实现。且依附于租赁合同的本案运营协议在主合同无效且无法履行的情况下，当然也是非法无效的。且东鹏公司未进行任何管理和运营、无任何付出和支出，故运营协议本身依法就是无效的。二、樊某某、茂华公司在2019.10至12月进行装修是经东鹏公司同意免租、免运营费才进行的，一审判决支付运营费是错误的，依法应当纠正。三、2020年1月至6月一直至今，是新冠疫情期间，国家至今也没有宣布疫情结束，茂华公司作为餐饮行业确实难以为生，所以一审法院判决支付此期间的运营费实在是违反了现实和不可抗力规则，请二审依法予以纠正。四、茂华公司进行免租和免运营费装修及作为餐饮行业遭遇的疫情不可抗力，根本没有任何主观和客观违约。一审法院判决樊某某、茂华公司支付违约金错上加错，依法亦应当予以纠正。五、茂华公司作为个人经营的小微餐饮企业在遭遇如此大灾大难下受到党和政府的减税关怀等一系列优惠待遇，我们从心里感动并温暖；但一审判决茂华公司这么多钱实在是大错特错，茂华公司拿不起。且茂华公司认为这也不符合党和政府对疫情下的小微企业的优惠照顾政策。综上所述，为了维护社会的公平公正和樊某某、茂华公司的合法权益，恳请二审法院在查明事实的基础上依法撤销一审判决并改判驳回东鹏公司的诉讼请求或发回重审，纠正一审错误判决，以维护公平正义和司法公正。另补充，茂华公司从去年9月底进行装修及疫情原因一直未营业。东鹏公司现欠茂华公司餐饮费55000余元。关于电费每度0.8元，东鹏公司收取每度1.2元，也未给茂华公司进行结算和找补。东鹏公司现欠茂华公司租金发票20余万元，使茂华公司无法进行充账核算。东鹏公司租赁给茂华公司餐饮的饭店无消防手续，相关广告牌也没有备案及其他手续。在去年10月份茂华公司要装修时，东鹏公司说要整体出租，给予免租3个月的租金及运营费，所以一直到现在又起诉了租金及本案运营费。茂华公司未使用租赁物，东鹏公司也没有进行运营管理，也未实际进行履行，所以东鹏公司要求的运营管理费无事实及法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。东鹏公司辩称，其与樊某某签订的运营管理协议合法有效，本案为运营管理合同纠纷，运营管理协议的效力与案涉房屋没有关联性，且东鹏公司在与樊某某租赁案件中已提交案涉房屋的产权证明及托管证明，樊某某在一审中也未对合同的效力提出异议，樊某某主张未实现合同目的与事实不符，樊某某在其租赁的房屋中经营字号为鲁班家宴的餐厅，东鹏公司为其提供了物业服务。东鹏公司未授权过任何人向樊某某承诺如樊某某装修给予免租金及运营费的待遇，事实上，樊某某退场前也未进行过房屋的装修。因疫情政府倡议国有企业单位减免租金等措施，但东鹏公司并非国有企业单位，在本案中也不是租赁费纠纷，不属于减免的范畴，一审判决驳回东鹏公司主张疫情期间运营费的诉权虽有不妥，但东鹏公司在本案中未提起上诉，也是因充分考虑樊某某的实际困难。综上，一审判决合情合理，事实清楚，请求二审法院驳回樊某某的上诉。东鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令樊某某、茂华公司向东鹏公司支付运营管理费246861.18元（2019年10月1日至2020年6月30日）及违约金（自2019年9月16日起至清偿之日止，以每日45元计算）；2.案件受理费5000元、财产保全费1754元、保全担保费500元由樊某某、茂华公司承担。一审法院认定事实：一、东鹏公司（甲方)与樊某某(乙方）签订济南市祥泰广场食尚坊商品房租赁合同，约定东鹏公司出租给樊某某的商品房位于济南市市中区英雄山路129号2#楼四层铺位。建筑面积1127.22平方米，套内面积728.05平方米房屋类型为新建商品房，结构为钢混。东鹏公司作为该房屋的代管人与樊某某建立租赁关系。租赁该房屋作为餐饮使用，租赁期自2018年4月1日起至2026年3月31日止。房屋每日每平方米建筑面积租金为人民币1.5元。月租金总计为人民币33217元。该房屋租金租期内前3（年）内不变。自第4（年）起，该房屋每日每平方米租金每两年递增3%以此类推。樊某某应于每个交费周期末15日前向东鹏公司足额支付下个交费周期租金。逾期支付的，每逾期一日，则樊某某需按日租金的5%支付违约金。樊某某支付租金的方式如下：交费周期：每三个月为一个交费周期，季度支付，押一付三。正式合同签署时缴纳3个月租金，作为首期租金。东鹏公司收取定金后向樊某某开具凭证。租赁关系终止时，如樊某某无违约情况，履约保证金无息归还樊某某。樊某某逾期不支付租金累计超过1个月的，一方可书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方，应向另一方按月租金的2倍支付违约金；给对方造成损失的，支付的违约金不足抵付一方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分。签订上述合同后，被告按上述约定缴纳了截止至2019年9月30日的房屋租赁费。二、东鹏公司（甲方）与樊某某（乙方）签订祥泰广场食尚坊运营管理协议，约定本协议自2018年1月1日至2018年12月31日，期限一年。运营管理费于该房交付日起算，每平方米每天人民币0.8元，以三个月为一个交费周期，租户应于每个交费周期最后一月15日前向商管公司足额支付下个交费周期运营管理费。逾期支付的，每逾期一日，则樊某某需按日管理费的5%支付违约金。本协议有效期内东鹏公司予以樊某某运营费8折优惠，优惠期内樊某某应缴纳总额为263319元。樊某某曾于2020年2月18日向东鹏公司出具暂停支付租金联系函，申请疫情期间暂停支付租金。且其因一审诉讼产生保全担保费500元。樊某某提交录像资料（2020年6月25日），证明2020年1月23日至2020年6月1日祥泰广场食尚坊整个楼都锁上了，业主无法经营。2020年1月23日祥泰广场锁楼前以口头方式通知整个楼都要上锁。东鹏公司对该证据的真实性不予认可，视频内容也不能体现为涉案租赁房屋，不能说明视频中的锁到底是由哪一方出具的，其认为与本案无关联性。樊某某自认2020年2月1日（正月初八）接到食品部门的通知后，锁了东门，北门是午饭、晚饭开放2小时，其他时间关门，2020年3月16日，北门正常打开，不再阶段性的锁门，东门进入阶段性的锁门阶段，午饭和晚饭时间段打开，持续到2020年4月27日，两个门进入正常状态。樊某某提交照片（2020年4月20日），证明东鹏公司承诺樊某某2019年10月至12月期间免运营管理费。东鹏公司对该证据的真实性不予认可，与本案无关联性。一审法院认为，东鹏公司与樊某某签订运营管理协议、房屋租赁合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。当事人应按约履行合同义务。东鹏公司要求樊某某支付2019年10月1日至2020年6月30日期间的运营费246861.18元，樊某某虽辩称东鹏公司承诺对其2019年10月至12月?期间予以免租，但未提交有效证据证实自己主张，且免租与免运营费管理费无必然联系，一审法院对樊某某该抗辩意见不予采信。樊某某辩称原告自2020年1月23日至6月1日整楼上锁未经营，但未提交有效证据证实自己主张，故一审法院对该抗辩意见不予采信。依据樊某某自认2020年1月23日春节前离场，东鹏公司亦自认2020年4月27日东门、北门不再上锁，开始正常经营，结合济南地区疫情发展及结束时间，一审法院酌情将上述不可抗力期间导致不能正常经营的营运费予以扣除。东鹏公司主张运营后按每月27429.06元计算，对此樊某某不予认可，其认为仍应按八折优惠交纳运营费，依据双方2018年签订运营管理协议，“甲方予以乙方8折优惠”，合同于2018年12月31日期满后，双方虽未续签，但樊某某仍按8折优惠交纳，东鹏公司未曾提出异议，故应视为双方同意仍按8折优惠交纳运营费，故东鹏公司主张的运营费应按每月21943.25元（27429.06的8折优惠）计算。综上，应向东鹏公司支付运营费128002.29元（2019年10月1日至2020年1月23日、2020年4月27日至6月30日期间，按每月21943.25元计算），东鹏公司超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。樊某某未按约履行付款义务，应向东鹏公司承担违约责任，但东鹏公司主张按日管理费的5%支付违约金明显过高，一审法院依法调整为自2019年10月1日起至实际清偿之日止，按日管理费731.4的万分之二计算，东鹏公司超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。东鹏公司同时要求济南茂华酒店管理有限公司与樊某某承担共同付款责任的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、樊某某于一审判决生效之日起十日内给付东鹏公司运营费128001.3元并支付违约金（自2019年10月1日起至实际清偿之日止，按日管理费731.4的万分之二计算）；二、驳回东鹏公司的其他诉讼请求；三、案件受理费5000元，减半收取2500元，由东鹏公司负担1250元，由樊某某负担1250元及财产保全费1754元、保全担保费500元。本案二审过程中，樊某某、茂华公司提交以下证据：证据一，照片及视频一宗，拟证明因祥泰广场食尚坊门口有人跳广场舞，影响茂华公司顾客停车，店铺经营受影响；证据二，暂停支付租赁的联系函，拟证明租金停后不应支付运营费；证据三，东鹏公司给茂华公司暂停营业的通知及照片，拟证明东鹏公司要求茂华公司停止营业，故而不能收取运营费；证据四，房屋内霉变、墙体脱落、漏水等照片，拟证明上述情况需要进行装修，2020年第四季度东鹏公司不应再收取运营费；证据五，食物霉变照片，拟证明食品霉变不能使用，给茂华公司造成损失；证据六，东鹏公司吃饭的发票，拟证明东鹏公司欠茂华公司餐饮费5.5万余元。东鹏公司质证称，对证据一视频的真实性及合法性均无异议，但该视频无法证明其证明目的。对证据一中能打开的照片真实性无异议，但照片内容是樊某某经营的餐馆内部的情形，不属于东鹏公司运营管理范围，与本案无关联性。对证据二真实性不予认可，证据二系复印件，且内容是樊某某单方制作的联系函，东鹏公司对此并没有回应，也未同意。对证据三真实性不予认可，证据三系复印件，且从内容上看系2020年2月3日下发的通知，但一审法院判决自2020年2月1日起减免其租金及运营费，此判决有利于茂华公司和樊某某。证据四、五照片显示的内容全部为经营内部场所，以及茂华公司存放食品照片，与本案无关联性。证据六与本案无关联性，开票单位全部为东鹏公司，餐费也不属于本案的受理范围。经审查本院认为，樊某某、茂华公司提交的部分证据系复印件，其它证据亦与本案待证事实缺乏关联性，故本院不予采纳。经本院审理认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：东鹏公司是否应当承担相应的运营管理费。一、东鹏公司与樊某某签订的运营管理协议、房屋租赁合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。樊某某、茂华公司主张东鹏公司无房屋产权证明、消防手续及合法使用燃气的手续而使运营管理协议、房屋租赁合同无效的主张无事实和法律依据，本院不予支持。二、樊某某、茂华公司未能举证证明东鹏公司同意与2019.10至12月期间免租、免运营费，故一审法院判决支付此期间的运营费并无不当。三、结合济南地区疫情发展及结束时间，以及樊某某和东鹏公司的自认，樊某某自2020年1月23日春节前离场，祥泰广场自2020年4月27日东门、北门不再上锁，开始正常经营。故一审法院判决2020年1月23日至2020年4月27日为不可抗力期间，对此期间的运营费予以扣除的判决并无不当。樊某某、茂华公司认为2020年1月至6月一直至今为不可抗力期间，应扣除运营费的主张无法律依据，本院不予支持。四、樊某某未按约履行付款义务，应向东鹏公司承担违约责任。东鹏公司主张按日管理费的5%支付违约金明显过高，一审法院调整为自2019年10月1日起至实际清偿之日止，按日管理费731.4的万分之二计算并无不当。五、樊某某、茂华公司主张的餐费及发票，与本案并非同一法律关系，双方可另行解决。综上，樊某某、茂华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，由上诉人樊某某、茂华公司负担。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二一年一月二十五日书记员  张希静??