山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终5707号上诉人（原审被告）：山东建诚建设集团有限公司，住所地临沂市兰山区聚财三路中段。统一社会信用代码：913713006613723546。法定代表人：姜宝令，总经理。委托诉讼代理人：杨增霞，山东元开律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈曙年，山东元开律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：化宝全，男，1956年1月13日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：汪清华，山东正格律师事务所律师。原审被告：临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会，住所地临沂市兰山区兰山街道王平庄社区。负责人：傅焕志，支部书记。委托诉讼代理人：葛福江（，男，1975年8月20日出生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人山东建诚建设集团有限公司因与被上诉人化宝全及原审被告临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东建诚建设集团有限公司上诉请求：1.撤销本案一审判决并发回重审，或在查清事实的基础上依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未将化宝全借支款项的利息予以扣除是认定事实错误。1、本案中，化宝全在其出具的借条里自行书写了利息，自愿向上诉人支付利息，该约定是其真实意思表示，且未违反法律强制性规定，上诉人主张利息的权利应受到法律的保护。2、在化宝全向上诉人借支款项时，被上诉人葛家王平庄居委并未如期向上诉人拨付工程款，上诉人完全是在垫付工程款，基于上述事实，化宝全自愿支付利息，所以该利息约定并无不当。综上所述，一审法院认定事实不清。化宝全辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会对上诉意见无异议。化宝全向一审法院起诉请求：1.判令被告建诚公司向原告支付工程款5,336,129元及利息；2.判令被告葛家王平社区在欠付工程款范围内向原告承担责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.山东建诚建设集团有限公司提交的2017年9月21日由化国强签字确认的支出凭单中显示，支付案外人张纪士水泥款32,650元，与被告提交的银行打款凭证能够相互印证，一审法院依法予以确认。但山东建诚建设集团有限公司所付该笔款项，化宝全已在其提交的拨款明细中予以扣除，该款项不应再重复计算；2.山东建诚建设集团有限公司提交的2019年5月20日支出凭证中载明，支出葛家王平12#、15#租赁费5000元，一审法院依法予以确认。山东建诚建设集团有限公司对其主张的另支付的租赁费93,000元，未提供证据予以证实，一审法院不予确认；3.山东建诚建设集团有限公司提交的证据4应付款明细，因被告山东建诚建设集团尚未支付，其公司并非实际施工人，故该组证据不能证实被告的主张，一审法院依法不予以确认。根据原、被告陈述及经一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实如下：一、2010年10月，原山东建城置业有限公司与临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为临沂市兰山区兰山街道葛家王平庄居委住宅小区12#、15#楼；工程地点为双岭路与临西六路交汇西；工程内容为图纸范围内的土建、安装；资金来源为自筹；合同工期总日历天数360天；工程质量标准要求合格；合同价款金额为20,082,866.63元。其中二被告签订的补充协议中约定，正负零完成拨全暂定价的15%，主体工程完成拨至暂定价的50%（主体工程施工期间每四层拨付一次按比例计算）。工程竣工完成达到交钥匙标准后，拨至暂定价75%，经审计部门确定工程造价后半年内付至审计价的85%、余款扣留5%的质量保修金外一年内付清。土建工程保修期按设计图纸文件规定的合理使用年限确定；屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。合同签订后，被告山东建诚建设有限公司将上述工程转包给化宝全施工。二、上述工程完工后，临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会委托临沂德诚工程造价有限公司对化宝全所施工的葛家王平庄住宅小区12#、15#住宅楼及室外工程款分别进行审计结算。2014年9月24日，临沂德诚工程造价有限公司出具临德造价字[2014]369号工程造价咨询报告书，确认12#楼工程总造价11,802,913.46元。2014年10月9日，临沂德诚工程造价有限公司出具临德造价字[2014]385号工程造价咨询报告书，确认15#楼工程总造价12,474,258.24元。三、化宝全与山东建诚建设集团有限公司之间未签订书面转包合同，原、被告均认可化宝全为实际施工人。另，化宝全与山东建诚建设集团有限公司口头约定化宝全需向建诚公司交纳总工程款的5%作为管理费。现化宝全已向山东建诚建设集团有限公司支付管理费578,200元，剩余管理费635,658元至今未付。四、截止至2018年5月28日，化宝全自认已收到山东建诚建设集团有限公司支付的工程款18,941,042.7元。因化宝全拖欠案外人借款及材料款，由临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会以楼房抵款等方式代付借款及材料款共计1,268,452元；五、化宝全施工上述工程期间，以支付葛家王平社区12#、15#楼欠款等名义在山东建诚建设集团有限公司处支借款或由山东建诚建设集团有限公司代化宝全支付因涉案工程所产生的其他欠款共计1,792,765元。其中部分借据、支款单约定利息3%、2%、2.5%及月息3%不等。化宝全认为该部分款项系山东建诚建设集团有限公司垫付、预付工程款，不存在利息。六、临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会自认尚欠山东建诚建设集团有限公司工程款4,066,882元。本案主要争议焦点为：一、化宝全与山东建诚建设集团有限公司就涉案工程系挂靠关系还是转包关系；二、化宝全是否有权要求山东建诚建设集团有限公司、临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会偿付工程款；三、化宝全施工期间在山东建诚建设集团有限公司处支款、借款或由山东建诚建设集团有限公司代化宝全支付因涉案工程所产生的其他欠款的性质、数额及利息如何认定；四、化宝全所主张的工程款数额及利息如何确认。关于化宝全与山东建诚建设集团有限公司就涉案工程系挂靠关系还是转包关系。一审法院认为，2017年，案外人李守春诉山东建诚建设集团有限公司、化宝全承揽合同纠纷一案中，案号为（2017）鲁1302民初2390号，化宝全辩称与山东建诚建设集团有限公司系挂靠关系，一审法院基于化宝全陈述及交纳管理费的行为和化宝全系涉案工程实际施工人的事实，确认化宝全与山东建诚建设集团有限公司就涉案工程系挂靠关系，在本案诉讼中，本院查明涉案工程系山东建诚建设集团有限公司承包后，又转包给了化宝全，发包方临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会对此事实知晓，现发包方、承包方、转包方均对该事实进行了确认。临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会在支付涉案工程款时，亦将工程款支付给山东建诚建设集团有限公司，再由山东建诚建设集团有限公司向化宝全支付。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。综合一审法院查明及原、被告自认，一审法院确认化宝全与山东建诚建设集团有限公司就涉案工程系转包合同关系。关于化宝全是否有权要求山东建诚建设集团有限公司、临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会偿付工程款问题。一审法院认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效。本案中，山东建诚建设集团有限公司将其承包的葛家王平社区12#、15#楼转包给不具备相应资质条件的化宝全施工，违反了上述法律规定，故化宝全与山东建诚建设集团有限公司就涉案工程达成的转包合同无效；二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告化宝全所施工的葛家王平社区12#、15#住宅楼工程已经验收合格并交付临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会使用，且涉案工程亦经发包方委托相关鉴定评估机构，对工程总造价进行了审计，故化宝全有权要求山东建诚建设集团有限公司偿付工程款；三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会认可尚欠山东建诚建设集团有限公司葛家王平社区12#、15#住宅楼工程款4,066,882元，其应在欠付工程款范围内对化宝全所主张的工程款承担连带责任。综上，一审法院确认化宝全有权要求山东建诚建设集团有限公司、临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会偿付工程款。关于化宝全施工期间在山东建诚建设集团有限公司处支款、借款或由山东建诚建设集团有限公司代化宝全支付因涉案工程所产生的其他欠款的性质、数额及利息如何认定问题。一审法院认为，一、该部分款项均系发生在化宝全转包山东建诚建设集团有限公司承包葛家王平居委12#、15#住宅楼期间，且所有款项均用于涉案工程的施工。上述款项从支款单形式看类似借款性质，但支款发生的背景是双方存在非法的建设工程转包合同关系，原告作为个人承建涉案工程，其经济能力较弱，在实际施工涉案工程期间，随着工程的进展必然面临着支付农民工工资和各种其他工程费用的压力。虽然双方没有书面的合同作为参考其履行义务的依据，但二被告的合同明确约定了支付工程款的期限，被告建诚公司亦应大致参照该合同向化宝全履行义务。在被告有支付原告工程款义务的前提下，原告又向被告建诚公司借款，有悖常理。原告向被告借款并非其真实意思，应理解为化宝全在山东建诚建设集团有限公司处预支或山东建诚建设集团有限公司代化宝全偿付欠款，从部分支款单中的支款事由处亦能够反映上述事实。由于所谓借款次数太多，部分借款可能并非在付款节点后，但随着原、被告约定的付款节点届临，上述款项已转化到山东建诚建设集团有限公司向化宝全应支付工程款范围内。在部分单据上，双方虽约定了利息，对于该部分利息，不能仅凭双方约定，对该部分款项所涉及的利息，因为工程款也须支付利息，已两相抵销。综上，一审法院认为双方所谓的借款依附在双方无效的建筑工程转包合同关系之上，不是平常的借款关系，不能按双方的约定来处理，应视为预支工程款；二、双方口头约定了被告建诚公司提取5%的工程费用，由于被告参与了合同签订、工程款的转移支付、部分欠款的处理等业务，有一定合理性，一审法院在计算原告工程款时扣除相应的数额。结合第一条的认定，被告已经通过5%的工程款获得了一定的利益，不能再通过借款利息在非法转包中获利；三、化宝全对山东建诚建设集团有限公司提交的21份支付款明细无异议，该部分支付款总数额为1,787,765元。2019年5月20日，山东建诚建设集团有限公司代付租赁费5000元，一审法院亦予以确认。建诚公司对另主张的93,000元租赁费未提供证据予以证实，一审法院不予采信。综上，一审法院确认化宝全在施工涉案工程期间在山东建诚建设集团有限公司处支借款或建诚公司代化宝全支付欠款数额共计为1,792,765元。关于化宝全所主张的工程款数额及利息如何确认。一审法院认为，一、化宝全为涉案工程的实际施工人，其所施工工程经发包方委托鉴定评估，最终确认总造价为24,277,171.7元。化宝全在庭审中自认山东建诚建设集团有限公司已偿付工程款18,941,042.7元，该部分款项应在总工程款中予以扣除；二、化宝全自认临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会以以房抵款及代付材料款等方式，代山东建诚建设集团有限公司偿付化宝全拖欠的借款及材料款共计1,268,452元。化宝全同意该部分款项在未付工程款中予以扣除。山东建诚建设集团有限公司虽对该部份不予认可，但临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会代付行为对山东建诚建设集团有限公司并无不利，其代付后相应的减少了山东建诚建设集团有限公司应向化宝全支付工程款的数额，故对该款项，一审法院亦在被告应付工程款范围内予扣除；三、双方口头约定了被告建诚公司提取5%的工程管理费用，现化宝全已支付山东建诚建设集团有限公司管理费578,200元，剩余未支付的管理费635,658元亦应在工程款内扣除；四、化宝全施工涉案工程期间，在山东建诚建设集团有限公司处预支工程款或山东建诚建设集团有限公司代化宝全支付劳务费、租赁费等共计1,792,765元，化宝全诉讼时未将该部分款项予以扣除，现一审法院依法予以扣除。综合以上四项，一审法院确认山东建诚建设集团有限公司尚欠化宝全工程款1,639,254元；五、原、被告约定“经审计部门确定工程造价后半年内付至审计价的85%，余款扣留5%的质量保修金外一年内付清”。本案未付工程款1,639,254元中，需扣留5%的质量保修金1,213,858元，剩余425,396元应于2014年10月9日审计结算后一年内付清，逾期付款应承担工程款利息；六、葛家王平社区12#、15#住宅楼施工合同约定土建工程质保期按设计图纸文件规定的合理使用年限计算，电气管线、上下水管线、供热及供冷、室外的上下水和道路等市政公用工程质保期为两年，屋面防水工程为5年。双方上述约定当中，既有保修期的约定，又有质量保证金和缺陷责任期的约定，而质保金返还只和缺陷责任期相关。住房和城乡建设部、财政部发布的《建设工程质量保证金管理办法》第2条第3款规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。原、被告的该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定。参照《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予以支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，白建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”原、被告上述关于质保金的返还期限约定视为约定不明，应按自建设工程竣工验收之日起满两年计算。原、被告均未提供工程竣工验收材料，一审法院确定自审计结算之日起计算，即质保期至2016年10月9日已满两年，质保金及逾期后的利息应予返还。质量保证金制度和质量保修制度是通过法律和规章设立的两种保障建筑质量的制度，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务，双方约定的质保金返还期按约定不明处理，与承包方继续承担保修义务并不相悖。综上，一审法院酌定工程款利息按年利率4.75%予以计算。综上，化宝全要求被告山东建诚那建设集团有限公司偿付工程款1,639,254元及利息等诉讼请求，一审法院依法予以支持。临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会在拖欠工程款范围内对该工程款承担连带责任。对原告其他不符合法律规定部分的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百八十六条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《最高人民法院新民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，判决：一、被告山东建诚建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿付原告化宝全工程款1,639,254元及利息（工程款以425,396元为基数，自2015年10月9日起；质量保修金以1,213,858元为基数，自2016年10月9日起，均按年利率4.75%计算至实际给付之日止）；二、被告临沂市兰山区兰山街道葛家王平社区居民委员会对上述第一项中的债务承担连带责任；三、驳回原告化宝全的其他诉讼请求。案件受理费24,576元，由被告山东建诚建设集团有限公司负担10,000元，由原告化宝全负担14,576元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为化宝全向山东建诚建设集团有限公司借支款项的利息是否应当予以扣除。本案中，案涉工程系山东建诚建设集团有限公司承包后转包于化宝全，由其实际施工。在施工过程中，山东建诚建设集团有限公司通过向化宝全出借款项方式支付工程款，该出借行为区别于普通借贷关系，山东建诚建设集团有限公司已经向化宝全收取管理费用，其主张的利息不应予以支持。山东建诚建设集团有限公司主张向化宝全出借款项时，葛家王平庄居委并未如期向其拨付工程款，存在逾期支付工程款及利息问题，但属于另一法律关系，可另行主张权利。综上所述，山东建诚建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49152元，由上诉人山东建诚建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 马凤霞审 判 员 邵 波二〇二一年一月十五日法官助理 高 同书 记 员 徐丽芹