福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽03民终26号 上诉人（原审原告）：蔡凤彪，男，1971年12月9日出生，汉族，住福建省仙游县。 被上诉人（原审被告）：严金平，男，1969年8月4日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：黄清国，福建梦延律师事务所执业律师。 上诉人蔡凤彪因与被上诉人严金平民间借贷纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初5345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡凤彪、被上诉人严金平的委托诉讼代理人黄清国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡凤彪上诉请求：撤销一审判决，依法支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院将本案款项的性质认定为是履约保证金，纯属主观臆断，系认定事实错误。首先，严金平向蔡凤彪借款18万元，有其出具的借条一份为证。严金平若不是因为双方之间存在借贷关系，其作为成年人不可能随意出具借条给他人，且该借条金额高达18万元，还约定了1.5%月利率。其次，本案书写借条发生在2018年9月26日，而双方签订合同书的时间则发生在2018年10月8日，按照日常生活经验法则可知，若确实是由于双方合伙承包旧房拆除项目工程，在这么短的时间内，严金平作为完全民事行为能力人，不可能不清楚双方即将合作的项目内容，即便按照严金平的逻辑，其也是书写关于垫付履约保证金方面的欠款凭证，而不是出具借条。从该侧面也可以印证出在本案中双方是存在两个法律关系：一个是民间借贷法律关系，一个是合伙法律关系。其次，法律并未规定双方已存在民间借贷法律关系的前提下，就不能再存在合伙关系。本案中，严金平故意混淆视听，罔顾事实真相，浑水摸鱼，将履约保证金与借贷混为一谈，那么一审法院也将本案两个法律关系混为一谈，一审判决既不符合客观事实，又严重侵害了蔡凤彪的合法权益。本案的实际情况是，借贷是借贷，履约保证金的问题由于双方存在争议，故由严金平又另行拉入其他合伙人（本案保证人杨某），由其代为退还蔡凤彪履约保证金30万元，只不过退还的履约保证金按照合同约定其所占的股份份额18万元刚好与借款金额雷同而已，但这并不意味着履约保证金与借贷就是同一回事。这有在一审相应的证据予以证实整个事件的来龙去脉。第三，严金平及一审法院将第三人杨某认定为本案的证人身份，其作为证人身份主体不适格，因其与严金平存在利害关系，其作为证人陈述具有倾向性，并且其在一审中也阐明对双方是否存在欠款（不是借款）并不清楚，同时也没有说明具体欠款金额。因此，一审法院将该证人证言采纳并作为定案依据有失客观。杨某的诉讼主体身份应该是作为有相对独立权的第三人出现较为妥当，并且由一审法院以案件调查需要依职权通知其作为第三人到庭参加诉讼，而不是由严金平一方申请其作为证人出庭作证。一审程序存在违法，请求二审予以纠正。二、一审法院对严金平在庭审中的答辩及代理意见予以采纳有失严谨。严金平作为一审被告并未就其相应主张提供充分有力的证据予以证明反驳。本案存在诸多不合理之处，如：严金平主张因为合伙的需要，由其先写一张借条18万元给蔡凤彪，再由蔡凤彪垫付履约保证金，是其单方面的陈述，缺乏证据佐证，一审法院单方面凭主观臆断认定本案事实属张冠李戴，在严金平并未就其主张提供充分证据证明的情况下，本案事实存在较多无法做出合理解释的疑点，一审法院并未一一调查核实查明，便径直下判，致使错判，请求二审法院予以纠正改判。 严金平辩称：1、本案的18万元借款是工程的垫款,并非另外一笔借款。2、双方当时对一审的证人证言均无异议，证人证言证实当时蔡凤彪因为借条没有还给严金平，双方曾经吵了一次。3、2018年10月8日的履约保证金的代垫款都通过汇款，2018年9月份的借款如果存在的话，不可能没有汇款记录，也没有严金平的还款记录，故蔡凤彪所谓的另有一笔18万元借款，与客观事实不符。 蔡凤彪向一审法院起诉请求：严金平立即偿还其借款3.5万元并支付利息（利息计算方法：以3.5万元为基数，自2018年9月26日起按月利率1.5%计至还清借款之日止）。 一审法院认定事实：2018年9月，蔡凤彪与严金平约定由其二人承包仙游县盖尾镇东许村旧房拆除项目，并挂靠福建兴邦建工有限公司，应交纳履约保证金30万元，蔡凤彪占股份40%，即12万元，严金平占股份60%，即18万元。双方约定由蔡凤彪转账给福建兴邦建工有限公司履约保证金30万元。严金平于2018年9月26日出具主要内容为“严金平向蔡凤彪借人民币壹拾捌万元整（180000）元，利息按1.5计算。”的借条一份交蔡凤彪收执为凭。2018年10月8日，蔡凤彪与严金平签订合同书一份，主要内容为“仙游县盖尾镇东许村旧房拆除项止承包给蔡凤彪和严金平合股股东和安全责任。严金平合股占百分陆拾，蔡凤彪占股东股分百分肆拾。另蔡凤彪垫付给福建兴邦建工有限公司人民币叁拾万元整，300000元”。2018年10月9日，蔡凤彪转账给福建兴邦建工有限公司30万元。2018年10月12日，严金平作为代表与仙游县盖尾镇东许村民委员会签订《房屋拆除承包合同》。此后，蔡凤彪要求退股，严金平向杨某借款30万元并由杨某偿还给蔡凤彪，但蔡凤彪未将严金平出具的讼争借条返还给严金平，当日双方在严金平家就借条返还问题发生纠纷。2020年8月5日，蔡凤彪持讼争借条诉至一审法院请求处理。一审法院认为，因双方合作仙游县盖尾镇东许村旧房拆除项目，蔡凤彪代严金平垫付履约保证金18万元，并由严金平出具借条一份交蔡凤彪收执为凭，系双方真实意思表示，且没有违反法律禁止性规定，合法有效。严金平已通过案外人杨某将讼争款项18万元偿还给蔡凤彪，就讼争借条的款项已经全部付清，蔡凤彪未及时将讼争借条返还给严金平，反而持讼争借条再行起诉，违反了诚实信用原则，蔡凤彪的诉讼请求无理，不予支持。严金平关于讼争借款已经还清的辩解意见有理，予以采信。判决：驳回蔡凤彪的诉讼请求。 二审审理期间，蔡凤彪申请证人陈某出庭作证，欲证明：本案的资金来源及支付情况。 严金平质证认为，证人陈某所述不实，与蔡凤彪的陈述也不一致，且证人陈某与蔡凤彪之间有利害关系。 本院经审查认为，证人陈某与蔡凤彪系夫妻关系，双方之间存在利害关系，且证人陈某对与借款有关的事实的陈述与蔡凤彪的陈述不一致，故对证人陈某的证言不予采纳。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。蔡凤彪主张本案借款，虽然在一审提供了借条，但是其对18万元借款的交付及严金平14.5万元的还款等与借款相关的事实，除了其单方陈述的外，没有提供任何的证据进行佐证。蔡凤彪在二审申请证人陈某出庭作证，但陈某对与借款、还款有关事实的陈述与蔡凤彪的陈述存在矛盾。相反，严金平为证实借条上的18万元系蔡凤彪为其代垫的双方合作拆迁项目30万元履约保证金中应由其承担的部分，提供了双方签字确认的合同书予以证明。蔡凤彪对该合同书的真实性没有异议，也确认了其为严金平垫付18万元履约保证金的事实，故借条上的借款金额与蔡凤彪为严金平代垫履约保证金的金额刚好是一致的。蔡凤彪确认严金平通过证人杨某退还了其垫付的30万元履约保证金，可见严金平已向蔡凤彪归还了为其代垫的18万元履约保证金。蔡凤彪在一审对严金平申请的证人杨某的证言也没有异议，根据杨某的证言可以证实，当时在蔡凤彪家里，严金平因其付钱后蔡凤彪没有归还欠条而与蔡凤彪吵架。由于蔡凤彪无法证明本案的18万元系另外支付的借款，而严金平却能够结合相关证据对该18万元借款与蔡凤彪代垫的18万元履约保证金系同一笔且已还清的事实作出合理的解释，故蔡凤彪请求严金平偿还本案借款，证据不足，不予支持。因本案系蔡凤彪与严金平之间的民间借贷纠纷，与证人杨某没有直接的利害关系，故一审根据严金平的申请通知杨某作为证人出庭作证，并无不当。 综上，蔡凤彪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费968元，由蔡凤彪负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  吴伟凡 审判员  吴远征 二〇二一年一月二十日 书记员  陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。