山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1003民初5859号原告：杭州三力绿化建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党湾镇镇中村。法定代表人：王振刚，总经理。委托诉讼代理人：沈建锋，浙江协鼎律师事务所律师。被告：刘连成，男，1971年1月8日出生，汉族，居民，户籍地址黑龙江省鸡西市梨树区，现住威海南海新区。被告：穆秀华，女，1972年1月16日出生，汉族，居民，户籍地山东省桓台县，现住威海市南海新区。二被告共同委托诉讼代理人：王占船，威海文登天福法律服务所法律工作者。原告杭州三力绿化建设有限公司（以下简称三力公司）与被告刘连成、穆秀华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告三力公司之委托诉讼代理人沈建锋、被告刘连成、穆秀华及其委托诉讼代理人王占船均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三力公司向本院提出诉讼请求：1、判决两被告立即支付原告垫付款项合计150万元，同时以欠款本金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，支付自2016年1月28日至2019年8月19日的利息；按照全国银行间同业拆借中心公布的市场利率(LPR），支付自2019年8月20日至实际全部清偿之日止的利息；2、判决两被告立即支付工程资料编制费用5万元，同时以垫付款金额为基数，按照银行同期贷款基准利率标准，支付自2018年5月31日起至2019年8月19日的利息；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率(LPR），支付自2019年8月20日起至全部清偿之日止的利息；3、判决两被告立即支付工程结算资料编制费用9万元，同时以垫付款金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率(LPR），支付自2020年7月24日起至全部清偿之日止的利息；4、本案诉讼费用等全部由两被告承担。事实和理由：2014年3月，原、被告就北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段（下称“该工程”）签订《施工内包合同》，刘连成、穆秀华作为涉案项目的合作方进行出资。施工过程中，刘连成、穆秀华因资金紧张，提出委托原告为二被告垫付部分款项。2016年1月17日，二被告委托原告向刘文涛支付50万，2016年1月27日，二被告委托原告向段奎祥支付50万，直接支付刘连成50万。2018年1月27日，因二被告怠于履行工程资料整理，原告与於东良签订《工程资料编制约定书》，由於东良对该工程的资料进行编制，原告已经实际支付5万元。2018年3月25日，因二被告怠于履行工程结算书编制，原告与邢建伟签订《协议》，由邢建伟对该工程的结算书进行编制，原告已经实际支付9万元。后二被告与原告、威海卓达房地产开发有限公司（下称“卓达公司”）之间就该工程的工程款进行诉讼，文登区人民法院判定卓达公司剩余全部工程款11093793.53元和8232730.56元均归二被告所有，案号分别为（2018）鲁1003民初4628号和（2019）鲁1003民初4261号。其中二被告基于（2018）鲁1003民初4628号向文登区人民法院申请执行，根据（2019）鲁1003执1777号执行裁定书，二被告已经执行到位1621011.22元，同时按照9631200元接收了卓达公司多处房产（评估价为1203.9万元），已经实际收到（2018）鲁1003民初4628号的全部款项。2019年7月，原告向文登区人民法院提起诉讼，向二被告追偿合计8023634元，文登区人民法院判定部分诉讼案件的执行款4443183元向二被告追偿，其余部分（包括本案诉讼请求）认为与追偿权案件非同一法律关系，不合并审理。2020年8月，二审威海市中级人民法院维持原判。原告认为：该工程全部工程款已经判决归二被告所有，二被告在施工期间委托原告垫付款项并出具承诺，该部分垫付款理应由二被告承担，同时相关工程资料的编制、结算资料的编制理应由二被告承担。二被告共同辩称，一、原告主体不适格，因为原被告间追偿的法律关系已经于(2019）鲁1003民初4621号民事判决书生效，双方就追偿的法律关系已经处理审结，根据原告诉讼请求中罗列的是发生在2019年之前，2016年、2018年发生的工程垫付款的行为不属于在2019年之后发生的新的事实，对于双方主体没有变化，又没有新的事实发生，对追偿权的基础法律关系原告违反一事不再理的法律原则，诉讼请求中要求返还的工程款实际上是支付的工程进度款，并非原告的出资款，双方实际上的法律关系根据威海中院生效的二审判决应定性为挂靠合同法律关系，而不应按照部分证据断章取义直接以追偿权的名义对被告提起诉讼，双方应当针对工程在双方挂靠期间对外偿付相关债务后，由于挂靠合同系无效合同，双方对内应按照比列予以分配，所以被告认为原告本案中适用追偿权的名义提起诉讼主体不适格；二、原、被告经过多个诉讼生效判决中均确认二被告是工程的实际施工人，原告指派李文强负责技术指导，李文强代表原告从事部分清工项目，在双方的内包合同中关于该部分清工事项有明确的比例约定，在原被告间追偿权案件中原告提供的证据在账面显示欠付被告110余万元，所以被告申请法院纠正本案的案由应为挂靠经营合同纠纷案件，双方只有在内包合同合作期间的往来账目进行依法审计以后才能确定二被告是否应当向原告支付相关费用；三、由于原告是本案涉案工程备案合同中总承包方，为了对涉案工程进行施工，制作预决算是法定义务，对于双方的挂靠行为，根据双方内包合同约定，土建部分工程总造价按照23％提取利润，安装部分是22％提取利润，远远的超过了正常挂靠合同中2％的习惯比例约定，所以本案中由于双方对于内包期间双方往来账目没有清算，原告与案外人间所达成的预决算合同对被告没有约束力，同时由于错误的预算也给被告的施工造成了很大的损失，对卓达进行了合理赔偿，所以被告认为只有双方对合作期间的合作项目进行审计后才能确定本案原告是否有主体资格，就本案来讲原告没有任何证据证实双方的承包期间经过清算的相关依据，被告认为原告的起诉证据不足，应当驳回原告的起诉。本院经审理认定事实如下：2014年3月8日原告三力公司与二被告签订内包合同，合同主要内容为：甲方（三力公司）由乙方（刘连成、穆秀华）引线主推承包施工卓达北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段，项目出资方刘连成与穆秀华合作事宜达成一致；甲方在这个项目上以中标合同为蓝本，对业主方负全责，监督督促乙方出资有序，用资有方；并对乙方的利益责任人（即甲方指派的施工队）全程跟踪追索，从中产生的费用，甲方以实际工程结算额的2%提取管理费予以开资。乙方在项目上按业主合同要求，全权负责筹集资金的运作，甲方指派乙方去确认的施工队伍是项目实际执行者。对甲方指派的项目部自身技术人员施工操作及技术应用和机械使用有直接掌控权，由此产生的劳动报酬从实得工程款分享比例计取，并通过甲方从工程款中划拨给项目部；由于甲方指派的施工方在施工过程中漏报施工项目，经甲方确认同意补偿比例为总工程量1%，从取费比例中扣除。工期延误给乙方造成的损失由甲方负担。施工期间因施工过程中施工质量、卫生、安全等一切施工过程中出现的检查罚款，由甲方承担；工程施工过程中走签证的工程款按40%结算给甲方，60%给乙方（主材及配件由乙方负责，人工费及支护、井架等施工措施由甲方负责）。合同签订后，三力公司将承包的工程转包给刘连成、穆秀华施工，指派李文强为工程项目经理，负责工程技术指导及承包工程劳务作业，刘连成、穆秀华挂靠三力公司的资质以杭州三力公司的名义进行施工。工程无预付款，刘连成、穆秀华垫资施工，工程进度款按双方约定，由发包方支付到三力公司账户上，由三力公司支付给刘连成、穆秀华。2016年1月17日刘连成、穆秀华为三力公司出具委托书，内容为：“同意由杭州三力公司支付刘文涛500000元（伍拾万元整）进度款，暂由公司支付工程款，以后以工程款中抵顶刘连成穆秀华2016年1月17日”。2016年1月27日刘连成、穆秀华为三力公司出具委托书，内容为：“同意由杭州三力绿化建设有限公司垫付工程款1000000元（壹佰万元整），以后从卓达工程款中扣除。（包括支付段奎祥北欧沥青款伍拾万元，刘连成支付北欧石材、铁艺、建材伍拾万元）刘连成穆秀华2016年1月27日”。原告亦实际支付了上述约定的款项。（2018）鲁10民终2223号及(2020)鲁10民终176号民事判决均认定刘连成、穆秀华与杭州三力公司之间形成挂靠关系，刘连成、穆秀华系案涉工程的实际施工人，威海卓达房地产开发公司应将工程款支付给刘连成、穆秀华。对双方当事人有争议的事实和证据，本院列明如下：一、对原告支付的150万元，被告提出异议称上述款项并不是原告垫资向刘文涛、段奎强及刘连成支付，而是按照工程进度在接收了卓达转付工程款以后按照工程实际施工人汇报的情况，按进度情况向具体施工的队长支付的工程进度款。原告提交的问委托书只是双方往来账目的一小部分，原告没有经过二被告同意给李文强支付了131万元，所以被告认为原被告间的往来账目需要经过统一审计后才能确认双方是否存在对待给付。被告同时提交卓达公司向被告提供的北欧一标的支付款项明细表一份，上述明细是卓达支付给双方的包括涉案工程在内的所有款项的明细，共计16162887.56元，经质证，原告提出异议称对该证据不予认可，相关账目在关联案件中均已提交；二、原告提交工程资料编制约定书一份、萧山农商银行扣款通知书一份，拟证实被告怠于进行工程资料编制，原告垫付5万元；协议一份、中国建设银行电子回单一份、业务凭证一份、网上银行电子回单一份、收款证明一份，拟证实被告怠于进行工程结算书编制，原告垫付9万元。经质证，被告提出如下异议：首先，合同书中体现的是原告与於东良个人以及邢建伟个人所签订的编制预决算合同书，正常情况下总承包方应当与有资质的工程预制单位签订工程编制合同，同时编制单位应当具备相应的编制资质，具备必要的编制人员，并且由编制单位统一的收取编制费用，开具编制发票，原告提供的两份合同不排除是由原告与案外人个人订立的合同，同时也排除不了由原告自行制作，因为并没有编制单位的公章以及编制单位的收款票据，如果正常的编制单位不可能通过编制人员私自收费，原告应当提供编制单位与三力公司之间的盖章的编制合同及收费发票，否则原告应对自己的主张承担不利的后果，另外内包合同中并没有约定工程编制费用由被告方承担，原告提出的上述合同并没有经过二被告同意，况且在二被告与卓达进行工程决算时，根本没有使用该编制材料，是由二被告提供的施工材料进行的施工结算，所以上述合同及付款凭证不能证实与本案有直接的因果关系。三、被告辩称工程开工前被告向原告支付了工程保证金100万元，原告承诺一开工就把100万元退给被告，后来工程开始施工，因为购买材料资金不足，被告找原告要这100万元，原告打了50万元给被告，这50万元是在卓达公司开始支付工程款之前退给被告的，其余50万元一直没退。被告同时提交原告出具的收款收据3张及转账证明3份予以佐证，三份收据上分别载明交款人为刘连成、桓台县城区桃花岛房产信息咨询部、穆秀华，金额分别为50万元、20万元、30万元，时间均为2014年1月18日，款项内容为其他应付款、威海卓达房地产开发公司保证金。经质证，原告收款收据三张及转账凭证真实性予以认可，对证明目的提出异议称其中30万元系投标保证金已支付给两被告，20万元系由案外人桓台县桃花岛咨询部汇入，该20万元与刘连成汇入的50万元款项性质为其他应付款，事实上该100万元三力公司已经按照刘连成、穆秀华的意见全部在开工前期予以支付，该款项打入时间是在双方签订施工内包协议之前，所有的款项在2014年4月底前全部予以支付，与本案原告向被告主张的150万元没有关联；四、二被告辩称承认当时三力公司将卓达支付的工程款扣留了131万元给了李文强，但被告不清楚，原告另将卓达公司抵顶工程款的车辆以17万的价格抵顶给施工方，这两笔钱没有经过二被告的同意，也没有向二被告支付，一共148万，该两笔款应与原告主张的150万元予以抵销。关于该两笔款项的支付原告方根据被告方签署的内包合同根本不需要征求被告的同意，因为内包合同中已经明确施工队伍是由甲方，即原告指派，并且双方就劳务款的比例进行了约定。本院认为，根据生效判决查明的事实，二被告系涉案北欧小镇景观绿化工程的实际施工人，二被告与原告之间系挂靠关系，本院对该事实予以确认。原告与二被告签署了内包合同，约定由二被告出资进行施工，双方应按合同约定履行各自义务，被告向原告出具的委托书中明确载明二被告同意由原告暂行支付（及垫付）工程款1500000元，同时约定款项从工程款中抵顶及扣除，原告已经按委托书的约定支付了1500000元，现涉案工程的工程款已经由生效判决判令归二被告享有权利，故原告要求二被告返还该1500000元符合双方的约定，于法有据，本院予以支持。对被告的抗辩，本院做如下认定：一、被告虽辩称该1500000元系原告接收了卓达公司转付工程款以后按进度情况向具体施工的队长支付的工程进度款，但其提交的卓达公司的付款明细所载明的付款时间及款项均无法与诉争1500000元相对应，且委托书中明确写明系由原告暂行支付及垫付，故对被告该辩称本院不予支持；二、被告辩称原告将卓达支付的工程款扣留了131万元给了李文强，原告另将卓达公司抵顶工程款的车辆以17万的价格抵顶给施工方，因涉及案外人，本案不予处理，被告可另案向原告主张权利；三、关于被告辩称的1000000元保证金，并提交了相关证据予以佐证，被告提交的三张收据上虽仅有一张载明卓达公司保证金，原告亦仅认可该300000元系涉案工程的保证金，但从缴纳时间、缴纳人等内容来看，该1000000元显然系同一性质，故二被告主张其向原告缴纳了1000000元保证金本院予以采信，被告认可原告已经返还了500000元数额超过了原告主张的已经返还了300000元系对事实的自认，本院亦予以采信，原告虽主张该100万元已经按照刘连成、穆秀华的意见全部在开工前期予以支付，但未提交相关证据予以证实，本院对原告该陈述不予采信，根据生效判决的认定，该500000元原告理应向被告偿还，故该500000元应从原告主张的1500000元内予以扣除。对原告主张的两笔工程资料编制费用，本院认为，双方的内包合同中并未约定约定工程资料编制费用由被告承担，原告提交的相关合同并没有二被告的签字确认，系原告单方与案外人签订，且案外人均系个人，并没有相应的资质，在卓达公司进行工程决算时也没有使用原告主张的编制材料，是根据二被告提供的施工材料进行的施工结算，所以对原告主张的两笔工程资料编制费用本院不予支持。对原告主张的利息，生效判决已经判令涉案工程的工程款归二被告所有，被告至今未将相应款项支付给原告，给原告造成了相应的损失，故原告主张利息符合法律规定，本院予以支持。但双方之间的委托书上并未写明抵顶及扣除的具体时间，故原告主张的利息起算时间有误，应从原告起诉之日起开始计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告刘连成、穆秀华向原告支付原告杭州三力绿化建设有限公司款项合计100万元，并承担以1000000元为基数，自2020年10月22日至实际履行还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算的利息，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告杭州三力绿化建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9780元，保全费5000元，合计14780元，由原告杭州三力绿化建设有限公司负担5542元，由被告刘连成、穆秀华负担9238元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  栾哲元二〇二一年一月二十日书记员  于赛丽