广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初16207号原告：钟华，女，1986年7月6日出生，壮族，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：李碧云，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡欣，北京德恒（广州）律师事务所实习人员。被告：广州强强科技股份有限公司，住所地广州市黄埔区夏园工业西路5号206房。法定代表人：李芳，总经理。委托诉讼代理人：季晓琳，广东开耀律师事务所律师。原告钟华诉被告广州强强科技股份有限公司（以下简称“强强科技公司”）劳动争议一案，本院于2020年10月21日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告钟华的委托诉讼代理人李碧云、蔡欣与被告强强科技公司的委托诉讼代理人季晓琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟华向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付孕期工资损失2253元（2020年1月1日至1月5日）；2.判令被告支付产假和奖励假工资差额75155元（2020年1月6日至2020年7月1日）；3.判令被告支付哺乳期工资损失19148元（2020年7月2日至2021年1月20日）；4.判令被告支付违法终止劳动合同关系赔偿金113754元；5.判令被告支付2019年未休年休假工资9389.65元（13615/21.75*5*3）;6.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、被告单方于2019年12月31日非法提前终止双方的劳动合同，即使原告不同意，希望用努力工作来挽回公司的心继续履行劳动合同，但在劳动仲裁前仍无法改变被告单方要求于2019年12月31日非法终止劳动合同的实际行为意思表示，故被迫无奈，原告依法提起本案诉讼，不再要求继续履行劳动合同，而是根据《劳动合同法》第87条要求被告支付违法终止劳动合同的赔偿金。劳动仲裁裁决对双方劳动关系的终止原因以及时间的事实认定错误，依法应予纠正。1.根据原告与被告的大股东及公司负责人李志勇于2020年7月22日的电话通话，可知被告早已单方向原告提出双方的劳动合同关系于2019年12月31日终止，劳动合同关系不再延续，2020年1月之后成立的是兼职的劳务关系而已。2．根据前述7月22日通话可知，被告早已于2019年12月31日单方终止双方的劳动合同关系，被告认为即使是在三期内到期的劳动合同，只要公司不和劳动者续签合同，双方就不存在劳动合同关系，故被告才会于2020年1月-3月向原告发放其所谓的基本生活费，2020年7月发放其所谓的劳务提成（他发放时备注的是佣金，迄今仍然有6609元提成未发放，而2020年7月发放的提成大部分是去年的订单，由于公司延迟交货几个月才导致变成今年的提成），并于其认为所谓的三个月产假后的2020年4月开始已没有再为原告购买养老、失业、工伤、生育保险。被告认为其基于劳动关系变更而为原告缴交社会保险直到2020年7月，这是与前述客观事实完全不符的。3.在原告提起劳动仲裁后，被告负责人李志勇在QQ聊天群上明确跟原告说“在12月合同到期，我们就提前1个月通知你不续签合同，改用兼职做，提成还是3%，公司帮你代买社保，你说有3个月的补贴，我们也补了”。此已经明确表明被告已于2019年11月明确向原告告知双方的劳动合同到期终止，此后2020年1月-3月社保的购买是被告给予的补贴，代为购买而已，故自2020年4月开始被告不再为原告购买社保，只是基于被告单方认为的劳务关系而保留医疗保险的购买而已。因此，被告以其为原告购买社保来主张劳动关系延续，这明显与客观事实不符。4.被告于2020年7月31日、8月6日向原告发送的邮件，均提及双方的劳动合同已于2019年12月31日到期，要求原告返回公司协商续签劳动合同。此表明被告已单方向原告提出双方的劳动合同关系于2019年12月31日终止，7月31日发函续签前原告只是兼职为其提供劳务，故只可领取因劳务成果而享受的提成款。5.双方的劳动合同关系因被告的单方行为已被非法终止，原告虽然不同意，仍积极努力工作希望被告能依法延续劳动合同期限至哺乳期满，但原告失败了，直至原告提起劳动仲裁前，被告单方违法终止劳动合同的行为并未改变，违法行为一直在延续，无奈之下，原告只能选择不再继续履行合同而根据《劳动合同法》第87条规定要求被告支付赔偿金。因此，原告在被告单方违法终止劳动合同后继续履行合同而改为要求被告支付赔偿金。仲裁裁决对被告的违法终止行为一直延续的事实认定错误，对原告从要求继续履行劳动合同到之后的改变提起仲裁要求赔偿金的事实认定错误，且适用法律不当，依法应予纠正。综上，因被告的单方行为已导致原被告双方的劳动关系于2019年12月31日违法提前终止，虽然原告对此完全不同意，不予认可，并努力去改变，但终究无法改变被告单方违法终止劳动合同的心意，不再要求继续履行劳动合同而改为要求被告支付赔偿金并承担相应的法律后果，仲裁裁决对此认定事实错误，依法应予纠纷。二、被告在劳动仲裁时声称兼职是一种劳动方式的变更，这是明显没有事实根据和法律依据的。兼职实际上是一种劳务关系，并非是劳动合同关系的一种，故被告单方终止原告的劳动合同关系，要求原告从事兼职，这是法律关系性质的改变，从劳动合同关系变更为劳务关系。仲裁裁决对此认定错误。1.从法律规定的劳动关系种类来说，《劳动合同法》已明确规定了三种劳动关系种类，一种是有固定期限的劳动关系，一种是无固定期限的劳动关系，一种是以完成一定工作任务为期限的劳动关系。而劳务关系，因是平等主体之间所约定的方式，故劳务关系多样，可形成委托关系、承揽关系、居间关系等均可以。本案中，被告所声称的兼职行为明显不符合《劳动合同法》规定的任一种劳动关系，而属于可自由约定的劳务关系。2.从适用法律依据上来说。劳动关系主要由《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）进行规范和调整，法律的适用也更多的体现出国家的强制性和对劳动者的保护，为了更好的对用人单位进行规范必要时还可以由工会代表职工和用人单位签订集体合同，就劳动报酬、工作时间、休息休假等方面作出约定。同时劳动关系的建立需要以当事人双方的劳动合同为依据。而劳务关系的法律依据主要来源于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》，在当事人双方建立劳务关系的条件下并没有劳务关系要求的那么严格，而是可以根据当事人之间的约定来决定是否需要书面的凭证进行确定，对于工资报酬、劳动休息等方面也更多的体现出双方的自主性。本案中，被告基于认为双方的劳动关系于2019年12月31日到期，单方要求与原告建立劳务关系，故未就劳动关系与原告签订书面的劳务合同，工资报酬方面只单方面要求按3%进行提成，没有工作时间、休息休假的要求。被告声称2020年1月后的兼职只发放2020年1-3月1680元（未扣除社保）生活费（低于广州最低工资2100元）、部分提成只是一种劳动方式的变更，这明显是为了逃避责任，无视法律法规而做出的虚假陈述。2.从当事人双方的隶属关系方面来说。劳动关系中，用人单位和劳动者之间存在隶属关系，当事人之间的地位是不平等的，劳动者加入用人单位，成为用人单位的职工，用人单位依据相关单位章程对职工的工作活动进行有效监管。而在劳务关系之中当事人之间是一种平等的关系，不存在隶属的情况，双方当事人之间体现出很大的自主性，提供劳务者也不是用人者的职工。本案中，未有任何证据表明自2020年1月1日至原告提起劳动仲裁前，被告曾对原告的工作活动进行有效监管，被告没有要求原告考勤打卡，也没有对原告的工作时间以及工作效果进行监管，仅有原告为了挽回被告的心而自主工作而已。因此被告声称2020年1月1日至劳动仲裁前的兼职只是劳动方式的一种变更，明显是虚假陈述。3.从当事人之间的权利、义务关系方面来说。劳动关系中，用人单位必须按照法律或规章的规定为劳动者办理社会保险，单位职工在从事工作的过程中收到损害时可以进行工伤认定，而在劳务关系中用人者不负有为提供劳务者办理社会保险的法定义务，对于在提供劳务的过程中受到损害的则根据不同情况区别对待；提供劳务者因工作对第三人构成侵害的，则由接受劳务一方对外承担责任；对于提供劳务者因提供劳务导致自身受到损害的，则根据双方当事人间的过错来负担相应的责任。本案中，被告补贴了2020年1月-3月的社保外，自2020年4月起已不再为原告购买养老、失业、工伤、生育保险，故被告声称2020年1月1日后的兼职只是劳动方式的一种变更，明显是虚假陈述。4.从工资待遇方面来说。劳动关系中，用人者要严格按照劳动法律规定在劳动报酬、休息休假、保险福利等方面对劳动者进行保障，以及承担相应的工伤、医疗、失业、养老等方面的社会保险责任。同时，在劳动报酬方面要遵循按劳分配的原则和执行最低工资的原则，对于劳动派遣方面也有着明确的规定；在劳务关系中，当事人双方的权利义务都是双方在不违反法律的强制性规定和社会公共利益的前提下自愿协商的结果，体现出很大的自治性。本案中，自2020年1月1日起，被告未再执行广州市最低工资的原则，未再执行女职工孕期、产期、哺乳期劳动保护的规定，未再承担自2020年4月开始的工伤、失业、劳动等方面的社会保险责任，故被告声称2020年1月1日后的兼职只是劳动方式的一种变更，明显就是虚假陈述。综上所述，从以上劳动关系与劳务关系的区别可见，2020年1月1日后的兼职行为并非是劳动方式的改变，而是性质的改变，从劳动关系变更为劳务关系。这是被告在未获得原告的同意下，单方面强行非法终止劳动合同而进行的变更行为。三、如前所述，因被告违法提前终止双方的劳动合同关系，故被告应依法向原告支付孕期、产期、哺乳期工资损失，并应承担支付违法终止的赔偿金。1.根据《劳动合同法》第45条规定“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止”，第42条规定的情形第四项就是女职工在孕期、产期、哺乳期的。因此，原被告的劳动合同依法应当延续至相应的情形消失时终止，即至原告哺乳期满为止。2.根据《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第48条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，因被告违法终止劳动合同，原告依法提起劳动仲裁表明不要求继续履行劳动合同的，被告依法应承担支付经济补偿标准的二倍赔偿金。3.因被告与原告违法终止劳动合同时原告处于怀孕期间，且原告在提起仲裁前仍继续单方面履行合同希望挽回被告的心，直至原告提起本案仲裁最终终止双方的劳动合同关系，故被告的违法行为客观上确实造成了原告孕期、产期和哺乳期待遇的损失。原告在被告违法终止劳动合同后在生产前仍正常提供劳动，故被告应按照原告正常工资标准发放2020年1月1日至1月5日的工资，劳动仲裁对此认定事实错误，依法应予以纠正。原告生产后，依法享有98天的产假，根据《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十三条规定，女职工在产假期间的工资应按照原工资标准即产假前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算。本案中，原告产假前12个月的月平均工资为13615元，劳动仲裁裁决按照每月13000元计算原告的产假工资，明显违反前述规定。因原告的此次生育符合法律规定，故依法应享受80天的奖励假。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》【粤高法发（2018）2号】第六条规定，女方享受八十日的奖励假，在规定假期内公司应照发工资，工资按照职工正常出勤情况下的应得工资计算。因此，仲裁裁决按照原告每月13615元计算奖励假是正确的，应予维持。产假、奖励假后，原告依法享受哺乳期待遇。因被告违法终止劳动合同，故被告依法应支付哺乳期待遇损失给原告。仲裁裁决因对被告违法终止劳动合同的事实认定错误，故依法应予纠正。四、被告在劳动仲裁时已确认原告自工作以来未休过年休假，故被告依法应支付带薪年休假工资，劳动仲裁裁决对此事实认定正确，但未按照正常工资的3倍结算支付是错误，依法应予纠正。五、退一步说，如果法院最终认定被告的单方终止劳动合同并不违法，认为被告的单方违法行为不是延续的，那么被告没有依法支付孕期、产期工资是显而易见的，原告提起本案劳动仲裁也可视为原告以被告未及时足额支付劳动报酬行使解除权，解除双方签订的劳动合同，被告仍应依法支付经济补偿金。因此，无论如何，被告仍应按照《劳动合同法》第46、47条规定向原告支付经济补偿。综上所述，原告的诉请完全是合理合法的，被告歪曲、隐瞒事实违法终止双方的劳动合同关系，依法应承担相应的法律责任。恳请法院依法查明本案事实，判决支持原告全部的诉讼请求。被告强强科技公司辩称,一、关于原告主张的产假和奖励假工资差额按13615元/月计算，原告主张不成立。1.原告固定工资为每月13000元，因为原告提成是附有条件的发放，比如必须是实际收到客户销售款项，故提成并非属于每月的工资收入，而因业务销售额非常少，实际亦是按年发放。2.被告公司工时制为每周六上班，故劳动仲裁委按每月工作日21.75天计算错误，存在多计算原告产假和奖励假工资，而非原告所主张的少算了相关工资。3.原告主张产假工资和奖励假工资是以其已经生产、合法生育及符合奖励假为前提。而原告一直未向被告告知其已顺利生产，亦未提交过任何的证明材料给被告予以证明，故被告无需支付其产假工资。4.退一步说，被告已为原告购买了社保，应当由社保局核定并发放其生育津贴。二、关于原告主张的哺乳期（2020年7月2日至2021年1月20日）工资损失，该主张不成立，应予以驳回。劳动仲裁委认定事实清楚、适用法律正确。1.被告没有解除与原告的劳动合同，也未曾表示过解除双方的劳动合同关系。事实上，被告一直为其购买社保至2020年7月（8月份未购买是因原告不返岗），且在2020年7月17日向其发放上半年提成4926元，上述可以证明被告没有解除与原告劳动合同的意思表示。原告不存在哺乳期的工资损失，故被告无需支付其哺乳期工资损失。2.原告在劳动仲裁前未对双方变更劳动合同内容提出过异议，原告在2020年7月1日至7月28日期间正常提供劳动和要求被告向其发放工资，上述可以印证双方一直履行变更后的劳动合同。3.退一步说，原告主张哺乳期工资损失前提是其损失会发生以及由被告导致发生，而经仲裁员庭审正式询问后，原告明确不返岗上班，故并非被告解除劳动合同导致其损失，而是原告要求解除劳动合同的自身原因导致，所以被告不应承担支付其哺乳期工资损失。相反，因被告外贸部门仅原告一人，原告以其生育甩手不处理工作的不负责任的行为给被告造成业务和生育损害，被告面临客户的指责和索赔等。三、关于原告主张的被告违法终止劳动合同的赔偿金，该主张不成立，应予以驳回。1.被告没有解除与原告的劳动合同，也未曾表示过解除双方的劳动合同关系。事实上，从被告一直为其购买社保至2020年7月（8月份未购买是因原告拒不返岗），且在2020年7月17日向其发放上半年提成4926元，可以证明被告没有解除与原告劳动合同的意思表示。2.原告在劳动仲裁前未对双方履行变更的劳动合同内容提出过异议，从原告在2020年7月1日至7月28日期间正常提供劳动和要求被告向其发放工资亦可以证明。3.原告主张其产假、哺乳假期间劳动合同延续，双方无需再签订劳动合同，原告亦需以提交证明材料给被告予以证明其顺利生产和生育合法性，但原告一直没有提供相关证据。甚至被告在2020年7月22日要求其提供资料进行生育保险申报时，其仍未提供。4.被告在2020年7月31日邮件通知原告返岗打卡考勤、办理续签劳动合同事宜以及提交其合法生育的证明，但原告未返岗和配合处理。5.退一步说，原告没有写明其计算的标准，该主张金额明显过高，不是其正常工资水平计算的。四、关于原告主张的未休年休假的工资，该主张不成立，应予以驳回。1.原告自2019年7月以来无打卡记录，且经常不到岗工作，视其已请事假超过20天，而被告亦向其支付了工资，并未扣减。根据《职工带薪年休假条例》第三条第（二）之规定，被告无需支付原告2019年年休假工资。2.退一步说，即使计算原告年休假工资，按13615元/月及每月工作21.75天亦属于计算错误。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款，用人单位按照该职工日工资收入，而提成并非原告日工作收入。五、原告的第一项诉讼请求已经超过15天的起诉期，不应当予以受理。关于第五项诉讼请求，我方认为数额不应当予以变更，因为已经超过了起诉期，且原告之前的起诉状已经写明了服从仲裁裁决。原告认为劳动者亦秉持诚实信用原则，在双方协商一致变更劳动合同内容后，双方均应当履行约定，而非随意毁约背信。即使女职工享有生育权利，亦应当沟通协调对接好工作事宜，而非不负责任的不予回应和处理。原告的诉讼请求不成立，请求法院依法驳回原告相关诉讼请求。本院经审理查明事实如下：钟华2016年11月2日入职强强科技公司，任职外贸经理，双方共签订有三份书面劳动合同，最后一份劳动合同期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止，工资构成为底薪13000元/月+提成，提成为钟华所达成的销售额的百分之三，于货款收齐的次月15日前随工资一起发放。2020年1月17日，强强科技公司的总经理李志勇通过微信向钟华转账支付2019年的提成6192.30元。双方都确认钟华工作至2020年8月5日。2020年1月21日，钟华生育一男孩，主张在2020年1月6日至7月1日休产假及奖励假共178天，提交了《出生医学证明》《计划生育服务证》《广东省生育登记证明》等证据证明其生育第一胎，享有产假及奖励假，还提交请假条照片以证明其申请2020年1月6日至7月1日休产假。在上述期间强强科技公司按照1680元/月的工资标准，扣除社保后每月实际支付1259.72元给钟华，一共支付了3个月。强强科技公司主张钟华从未向公司告知其怀孕的事实，一直未按要求提供生育津贴社保报销资料，否认有收到请假条。钟华自2019年7月开始未打卡上班，强强科技公司的总经理李志强出庭作证时陈述因为钟华称其怀孕生小孩，公司只有钟华一个人从事外贸工作，为方便工作的开展，同意钟华在家办公。钟华主张双方的劳动关系因强强科技公司单方违法于2019年12月31日终止，后其曾努力想继续履行合同，但因未得到强强科技公司的确认，故不再要求继续履行合同，而是根据法律规定要求强强科技公司支付双倍赔偿金。强强科技公司的总经理李志勇陈述合同到期后口头协商不再续签劳动合同，改变工作方式，钟华在家办公对接客户，然后拿提成，不用来公司上班。2020年7月31日强强科技公司发送邮件给钟华，载明“因你方未到岗，你方称现生育小孩，但你方未提供证据证明生育事实。根据公司规章制度第二章，现通知你于2020年8月3日前返岗，按公司此前一贯的指纹打卡方式打卡上班，履行岗位职责。你方若不能按时按要求到岗，公司将作旷工处理。我司将依据相关规章制度进行处理。同时，你方劳动合同已于2019年12月31号到期，你方亦应返公司协商续签劳动合同事宜，否则视为你方不同意续签。”2020年8月6日，强强科技公司发送邮件给钟华，载明“自我公司于2020年7月31日再次通知您返岗以来，您至今没有返岗，旷工已连续超过三天。同时您从未向公司告知您怀孕的事实，擅自从2020年1月以来不处理工作事宜，导致公司阿里巴巴国际站商铺的客户无法联系您发货，客户投诉至阿里巴巴网站，严重影响公司声誉和市场形象。您的上述行为严重违反公司的规章制度，严重违反劳动纪律，亦属于严重失职，给公司造成重大影响和损失。根据公司规章制度，您的行为属于自动离职。根据企业正常经营管理需要，对于连续旷工超过三天的员工，我公司正式通知您解除与您的劳动合同关系。我方于2020年7月31日再次通知您前来公司协商续签劳动合同，而您至今仍未前来公司办理续签手续，应当视为您不愿意续签劳动合同，双方劳动合同关系已终止。综合上述您的种种行为，现我公司认为与您的劳动合同关系已经终止/解除了。如您确实存在合法生育小孩的事实，请带相关资料于2020年8月20日前来公司（并不是通过劳动仲裁委转交证据），配合我公司向社保部门进行生育津贴报销等和进行工作交接，否则由于您不配合领取生育津贴等导致的损失由您自行承担，我司概不负责；由于您不配合工作交接导致的我公司损失，我司将依法追究您的责任。法律保护女职工的生育权利，但该权利不能滥用为违反公司规章制度、劳动纪律及不告知生育事实而甩手不处理工作的理由。”钟华确认上述邮件的真实性，但主张邮件是其提起仲裁之后，公司明知道其行为受到法律处罚才发送邮件，且劳动合同在员工怀孕时是自然延续到哺乳期满，这是法定的，不需要续签。2020年8月1日，钟华发送给强强科技公司一封邮件，载明“本人向贵司申请休产假和奖励假。产假加奖励假，期间为2020年1月6日至2020年7月1日，共计178天。本人多次向贵司表示产假后要回公司上班，贵司多次表示不延续劳动合同，不要回公司上班。贵司早已知道本人今年1月已经生育小孩，但是未向本人要求提供生育证明，也知晓广州市仲裁委员会的受理通知之后方要求本人申请生育津贴。出生医学证明已经向广州市仲裁委员会提供。仲裁庭已经交付给贵司，所谓我方未提供证据证明生育事实一事并不属实。在妇女三期，劳动合同到期自动顺延，且本人已多次表达继续服务于公司的意向，无需再次签署劳动合同。贵司7月1号之后一再阻止本人来公司上班，但在收到广州市仲裁委员会的受理通知之后又催本人立即上班，实属前后矛盾。”钟华提交一份电话录音，使用“移动公证”录音专线电话介入并实时录音，主叫号码为158××××5593，为钟华，被叫号码为137××××4100，为李志勇，双方在通话中就产假工资、续签劳动合同以及劳动合同延续等问题进行沟通，李志勇在电话中陈述劳动合同到期了，公司不是国企、央企、公务员，外贸也不好，不签了，就兼职做。强强科技公司对该录音不予确认。钟华提交2020年7月29日与李志勇的QQ聊天记录，李志勇在聊天记录中提到“不管怎样，也请站好最后一般岗。如果确定不想兼职做这个外贸经理，我们商量一下协商处理。目前这些客户，我们还是算提成给你的”“，“将心比心，这4年来，公司对你怎样？你自己清楚。在2019年7月以后就没有到公司打卡上班。工资我们没有少你一分钱。在12月合同到期，我们就提前1个月通知你不续签合同，改用兼职做，提成还是3%，公司帮你代买社保。你说有3个月的补贴，我们也补了。”还提交其与公司主要领导的微信聊天记录，主张2020年1月1日至1月20日一直在尽心尽力提供劳动。强强科技公司对聊天记录的真实性予以认可，但主张仅截取了部分聊天记录，内容不全面，钟华实际工作到2020年7月底。关于2020年的提成情况，强强科技公司提交的钟华与李志勇的微信聊天记录显示“李总，新的销售统计应好了，以下是备注信息，请过目。1.由于订单法国IRATEN货值人民币123380.4元和芬兰OMAR货值人民币96921.2元，这2个订单没有出货，合计提成为人民币6609元。所以等这2个订单出货后就结算提成。2.此次结算提成人民币4926元（11535元-6609元）”，李志勇回复“好”。2020年7月17日，强强科技公司的总经理李志勇通过微信向钟华转账4926元。同时其提交的QQ聊天记录显示，2020年7月1日至8月5日，钟华与李志勇、邱军礼通过QQ进行工作沟通等事宜。钟华提交的社保缴费历史明细表显示，强强科技公司自2020年2月起仅为钟华缴纳养老和失业的个人缴费部分304.24元/月、4.2元/月以及购买职工医保和重大疾病，从2020年4月起仅为钟华购买职工医保，职工医保个人缴费部分为111.84元/月。强强科技公司主张个别月份出现养老保险等显示0元，是因为今年疫情影响，国家对企业实施减免社保费用。强强科技公司庭后提交了《广州市社会保险参保证明》，显示钟华2020年4月至7月个人社保缴费为304.24元/月，失业个人缴费为4.2元/月。强强科技公司确认生育津贴17187.24元已发放至公司账户，未支付给钟华。双方发生争议，钟华于2020年7月27日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、强强科技公司支付钟华孕期工资（2020年1月1日至1月5日）2253元（正常工作时间）；二、强强科技公司支付钟华产假工资差额和奖励假工资共计75155元（产假奖励假期间为2020年1月6日至7月1日，共178天）；三、强强科技公司支付钟华2020年7月2日至2021年1月20日哺乳期工资损失19148元；四、强强科技公司支付钟华2017-2019年未休年休假工资26897元（2017年、2018年、2019年未休年休假各5天）；五、强强科技公司支付钟华违法解除劳动关系赔偿金113754元。2020年10月10日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2020]8069号《仲裁裁决书》，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，强强科技公司一次性支付钟华2020年1月6日至2020年7月1日产假奖励假工资差额71090.19元；二、本裁决生效之日起三日内，强强科技公司一次性支付钟华2019年1月1日至2019年12月31日未休年休假工资差额6259.77元；三、驳回钟华其他的仲裁请求。钟华不服仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。上述事实有穗劳人仲案[2020]8069号《仲裁裁决书》、劳动合同、电子邮件、银行交易流水、社保缴费记录、个人所得税纳税记录、出生医学证明、计划生育服务证、广东省生育登记证明、产假请假条照片、微信聊天记录、QQ聊天记录、微信转账记录、证人证言、考勤表及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则，本院予以采信。本院认为，钟华与强强科技公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。关于2020年1月1日至2020年1月5日孕期工资损失。钟华未在法律规定的期限内向本院起诉该请求，本院不予支持。关于2020年1月6日至2020年7月1日期间的产假和奖励假工资差额。钟华提交了《出生医学证明》《计划生育服务证》《广东省生育登记证明》等证据证明其生育的合法性，故根据《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十一条、《广东省人口与计划生育条例》第三十条以及《广东省工资支付条例》第十九条的规定，钟华依法享有产假98天及奖励假80天共178天，在休假期间视同正常劳动并支付正常工作时间的工资。根据《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十三条第二款的规定，女职工原工资标准是指女职工依法享受产假前12个月的月平均工资，按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入，钟华每月的工资构成为13000元/月+提成，于货款收齐的次月15日前随工资一起发放，强强公司于2020年1月17日发放钟华2019年的销售提成6192.30元，据此计算钟华产假前12个月的平均工资应为13516.03元【（13000元×12个月+6192.30元）÷12个月】，强强科技公司应支付钟华正常产假期间的工资应为44432元（13516.03元/月÷21.75天×20天+13516.03元/月×2个月+13516.03元/月÷21.75天×8天），扣除提成后，强强科技公司应支付钟华奖励假期间的工资应为34965.52元（13000元÷21.75天×14天+13000元×2个月+13000元÷21.75天×1天），扣除已经支付的工资含社保医保个人缴费共6300.84元【（1259.72元+304.24元+4.2元+111.84元）×3个月+（304.24元+4.2元）×3个月+（111.84元×3个月】，因强强科技公司确认未将生育津贴支付给钟华，故强强科技公司还应向钟华支付产假及奖励假的工资差额73096.68元（44432元+34965.52元-6300.84元）。关于违法解除劳动关系赔偿金。钟华与强强科技公司的劳动合同于2019年12月31日到期，该日期处于钟华的孕期，其于2020年1月20日生育小孩，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条和第四十五条的规定，劳动合同应当续延至钟华哺乳期结束。强强科技公司主张已经与钟华协商一致变更劳动合同，改变合同履行方式，将全职变为兼职，但钟华不予认可，强强科技公司未提交证据证明双方已就合同变更协商一致，反而是强强科技公司总经理李志勇的庭审陈述以及微信聊天记录显示强强科技公司已经在合同到期前单方通知钟华不续签劳动合同，故对强强科技公司的主张本院不予采信。同时根据李志勇的陈述，考虑钟华称已经怀孕的情况，2019年7月起钟华就不需要打卡上班，而强强科技公司通过邮件通知要求钟华回公司打卡上班和协商劳动合同等事宜，并且以钟华旷工为由解除与钟华的劳动关系均是发生在钟华提起劳动仲裁之后，故本院认为强强科技公司解除劳动关系的理由无事实和法律依据，属于违法解除。钟华主张双方的劳动关系于2019年12月31日已经违法解除，但根据双方提交的聊天记录显示钟华在劳动合同到期后一直都有为强强科技公司工作，并产生了提成收入，因此对其主张的解除时间不予采信。双方确认钟华工作至2020年8月5日，强强科技公司发出解除合同的邮件为2020年8月6日，故本院确认2020年8月6日为双方劳动合同解除时间。强强科技公司应当向钟华支付违法解除劳动合同赔偿金，前述本院确定钟华在产假前及产假期间的工资为13516.03元/月，奖励假期间的工资为13000元/月，钟华在该期间也产生了提成，2020年7月17日强强科技公司发放了4926元提成，钟华主张的剩余提成6609元因未有证据在其离职前已经符合发放的条件，故不予支持。本院核算钟华离职前十二个月的平均工资应为13782.79元【（13516.03元/月×8个月+13516.03元/月÷21.75天×8天+13000元/月÷21.75天×14天+13000元×3个月+4926元）÷12个月】，强强科技公司应当支付给中华违法解除劳动合同赔偿金应为110262.32元（13782.79元×4年×2）。关于哺乳期工资损失。因本院认定强强科技公司违法解除劳动关系，故应当对钟华哺乳期期间的工资赔偿损失，钟华自2020年8月5日之后就未提供劳动，强强科技公司应当向钟华支付哺乳期工资损失13925.67元（13516.03元/月×20%÷21.75天×18天+13516.03元/月×20%×4个月+13516.03元/月×20%÷21.75天×13天）。关于2019年未休年休假工资差额。双方确认钟华未休2019年年休假，强强科技公司主张钟华未打卡上班，无需支付年休假工资的理由不成立，故根据《职工带薪年休假条例》第二条、第五条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第六条的规定，强强科技公司已经支付钟华正常上班时间的工资，因此应当支付钟华2019年未休年休假工资差额6214.27元（13516.03元÷21.75天×5天×200%），仲裁确认的数额为6259.77元，强强科技公司未起诉，视为同意该仲裁裁决，故本院确认强强科技公司应当支付钟华2019年未休年休假工资差额为6259.77元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第六条，《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十一条、第十三条第二款，《广东省人口与计划生育条例》第三十条，《广东省工资支付条例》第十九条之规定，判决如下：一、被告广州强强科技股份有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告钟华支付2020年1月6日至2020年7月1日产假奖励假工资差额73096.68元；二、被告广州强强科技股份有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告钟华支付哺乳期工资损失13965.27元；三、被告广州强强科技股份有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告钟华支付违法终止劳动合同关系赔偿金110262.32元；四、被告广州强强科技股份有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告钟华支付2019年未休年休假工资差额6259.77元；五、驳回原告钟华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州强强科技股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  周荧辉二〇二一年一月十五日书记员  张 园