山东省烟台市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终322号原公诉机关山东省海阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）王淼，曾用名王雪燕，女，1981年9月6日出生于山东省海阳市，汉族，初中文化，群众，无业，原户籍所在地山东省海阳市，住山东省济南市市中区,案发后户籍迁至济南市市中区。2018年12月21日因涉嫌犯故意伤害罪，经海阳市公安局决定被取保候审。2019年7月22日经原审法院决定被取保候审。辩护人许仕文、任静欣，山东招法律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人李某，女，1956年6月24日出生，汉族，文盲，群众，农民，户籍所在地及住址山东省海阳市。系本案被害人。山东省海阳市人民法院审理山东省海阳市人民检察院指控原审被告人王淼犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人李某提起附带民事诉讼一案，于二○二○年五月二十九日作出(2019)鲁0687刑初196号刑事附带民事判决。原审法院宣判后，原审被告人王淼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人王淼的父母与被害人李某系海阳市徐家店镇野夼堡村南北相邻的邻居。2018年8月25日19时许，被告人王淼及其母亲于某1、妹妹王某2与被害人李某及其女儿于某3关于两家之间排水沟如何整修问题发生争执，后双方发生争吵并厮打，期间，被告人王淼用脚踢李某，致李某受伤，当日李某到海阳市人民医院进行治疗，诊断为胸椎骨折。经法医鉴定，李某胸椎损伤属轻伤二级。原审根据附带民事诉讼原告人提供的证据，查明其物质损失为医疗费人民币6170.62元（以下币种同）、住院伙食补助费960元、误工费9063.8元、护理费1732.8元、交通费445.5元，合计18372.72元。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、传唤证二份、办案说明三份、抓获经过，取保候审决定书、收取保证金通知书、保证金缴款凭证、挂号信函收据，户籍证明、前科查询，接受证据清单、海阳市人民医院门诊病历和住院病案、海阳市人民医院出具的证明，现场检测报告书附检测资质复印件等书证，海阳市公安局刑事科学技术室（海）公（刑）鉴（伤）字［2018］206号鉴定书附鉴定机构及鉴定人资质证书、鉴定意见通知书等鉴定意见，证人王某3、于某1、于某2、于某3、于某4、于某5、刘某、于某6、张某等人的证言，公诉机关侦查人员再次核实证人于某4证言的录音资料及翻译资料等视听资料，被害人李某的陈述，被告人王淼的供述和辩解等证据。原审针对本案被告人的辩解理由及辩护人的辩护意见，结合案件事实和证据，对本案进行了如下综合评判：1、针对被告人王淼辩解其没有殴打被害人李某，辩护人提出的本案指控王淼构成故意伤害罪，基本事实不清，证据不足，本案唯一证明王淼殴打李某的证据为于某4的证言，该证言为复制、粘贴他人取得，且为孤证，应不予采纳，其他证据无法证实王淼对李某进行过殴打的辩护意见。经查，本案公安机关在侦查过程中，办案人员于2018年9月4日，将于某4证言中陈述的案情部分复制粘贴到于某5的询问笔录，对于某5该份证言的收集不符合法定程序，且不能进行补正，应当予以排除。但综合全案其他证据，能证实案发当天双方为排水沟整修问题发生过冲突的事实，而被告人王淼是冲突一方的参加人之一，证人于某4的证言已经查证属实，结合本案其他证据，亦能够证明王淼故意伤害李某的事实，且相关证据证明，被告人或其亲属未经办案机关同意，擅自与相关的证人进行接触，有干扰证人作证的可能。综上，被告人的该辩解理由及辩护人的该辩护意见，均不予采信、采纳。2、针对被告人及辩护人提出的本案伤情鉴定意见不具有合法性，并要求重新鉴定的辩解理由和辩护意见，经法庭依法传唤，鉴定人已经出庭对相关鉴定意见进行了作证，本案鉴定资格、鉴定依据、鉴定程序不存在违法情况，海阳市公安局刑事科学技术室的鉴定意见足以采信，无重新鉴定的必要。辩护人提供的人体椎体结构图不能否定鉴定意见。被告人的该辩解理由及辩护人的该辩护意见，均不予采纳。3、针对辩护人提出本案另有证人王某1能够证明王淼没有殴打李某，但办案单位没有对其取证的辩护意见，经查，该辩护意见与事实不符，不予采纳。综上，本案事实清楚，证据充分，足以认定。原审法院认为，原、被告系同村村民应妥善处理邻里关系，被告人王淼故意伤害他人身体，致一人一处轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人王淼犯故意伤害罪罪名成立，应依法惩处。被告人王淼对附带民事诉讼原告人李某的物质损失应依法定标准和范围予以赔偿，附带民事诉讼原告人要求赔偿残疾赔偿金不属于物质损失赔偿范围，依法不予支持，附带民事诉讼原告人要求赔偿精神损失不属于附带民事诉讼的受案范围，不予受理。辩护人关于指控被告人王淼犯故意伤害罪不成立的辩护意见，不予采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，以被告人王淼犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人王淼赔偿附带民事诉讼原告人李某的物质损失合计18372.72元，于本判决生效后一个月内付清。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审附带民事诉讼原告人李某对民事部分判决服判不上诉，原审被告人王淼不服，提出上诉，请求依法撤销原审判决，在查清事实后依法改判，宣告其无罪，并驳回附带民事诉讼原告人的诉讼请求。理由是：1、原审判决认定事实错误，其没有殴打被害人李某并致该受伤，其不构成故意伤害罪。原审判决认定其殴打李某的证据主要是证人于某4的证言和结合的其他证据，证人于某4的证言不具备客观性和公某，该证人的笔录与证人于某5的笔录同属复制粘贴，该证人的证言与于某2的证言相矛盾，原审时通知该证人出庭作证，该证人无正当理由拒绝出庭，侦查机关再次核实该证人证言的视听资料录音中，该证人对其母亲等众多亲属进行了污蔑、辱骂，对2008年落选村委会选举的仇恨记在其参选的表舅身上，明确承认与其家庭有矛盾，与其一方有重大利害关系，该证人证言依法不应采信。其他证据判决书没有说明，反而证人证言均证实其没有殴打过被害人，被害人陈述有悖常理。因此，无论是于某4的证言，还是其他证据，均无法证实判决认定的事实。2、海阳市公安局刑事科学技术室（海）公（刑）鉴（伤）字［2018］206号鉴定书不具备合法性和证明力，不能成为定案依据，原审适用法律错误。原审时，其依据鉴定结论，提出重新鉴定，经重新鉴定结论为无法鉴定，证明其不构成故意伤害罪，根据疑罪从无和有利于被告人的原则，第一次鉴定结论应不具有法律效力，原审采信第一次鉴定结论，没有法律依据。3、原审程序违法，第二次开庭前已通知关键证人于某4、于某5出庭作证，两证人没有正当理由拒绝出庭，原审应强制出庭，而不应依据于某4的证言为其定罪。4、因无证据证明其殴打过被害人，无证据证明其有罪，民事部分判决有误，二审应驳回附带民事诉讼原告人的全部附带民事诉讼请求。综上，本案认定事实不清，适用法律错误，程序违法，附带民事部分判决有误，申请二审对被害人李某的伤情进行重新鉴定，恳请二审法院依法改判。上诉人王淼的辩护人提出的辩护意见是：1、原审判决认定上诉人王淼构成故意伤害罪事实不清，证据不足。证人于某4证言证实的上诉人王淼殴打被害人的位置与鉴定结论不符，且存在矛盾之处，侦查机关第二次询问证人用录音的方式，不符合取证规则，该证人证言不具有客观性公某，不应被采信。2、鉴定结论及原审对鉴定的取舍存在明显错误。第一次鉴定结论没有依据，案发当时被害人没有蹲地或后背着地，不能认定被害人胸椎压缩性骨折构成轻伤二级，鉴定所依据的CT片，不存在清楚不清楚的问题，但二次结论却不同，人为的痕迹很重。烟台市公安局的鉴定结论“无法对伤情做出鉴定”，应理解为不构成伤情或伤情与本案无关，不能采信海阳市公安局的鉴定结论，本案应当以事实不清，证据不足作出裁判。原审在法医鉴定的处理上存在错误，在程序上重新鉴定的文书没有向上诉人送达，原审让鉴定人出庭错误，重新鉴定的结论没有被采纳错误。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人王淼及其辩护人未提供新的证据。山东省海阳市人民法院在一审判决书中列明的认定本案事实的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人王淼故意伤害他人身体，致一人一处轻伤，其行为构成故意伤害罪。关于上诉人王淼提出的原审判决认定事实错误，其没有殴打被害人李某并致该受伤，其不构成故意伤害罪的上诉理由及其辩护人提出的原审判决认定上诉人王淼构成故意伤害罪事实不清，证据不足的辩护意见，经查，在案证人证言、书证、鉴定意见、视听资料等证据证实，上诉人王淼因其父母与邻居李某两家之间因排水沟如何整修问题发生争执，后王淼一方与李某一方发生争吵并厮打，期间，王淼用脚踢打李某，致李某受伤的事实，上述证据系侦查机关依法取得，并经原审当庭质证，符合证据的客观性、合法性、关联性，且证据间能相互印证，并能形成完整的证据链条，足以认定本案事实，应当作为定案依据。证人于某4的证言虽然与证人于某5的笔录同属复制粘贴，但该证人证实的事实能与其他证据相佐证，侦查机关再次核实该证人证言时，因王淼及其亲属擅自找该证人取证，造成该证人不愿意再次为侦查机关提供证言，仍坚持以第一次询问笔录为准，该证人证言不属于应当排除的证据。上诉人王淼提出的该证人与其家庭有矛盾，与其一方有重大利害关系的辩解理由，没有提供证据予以证明。故上诉人王淼的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，均与事实不符，不能成立，本院不予支持。关于上诉人王淼提出的海阳市公安局刑事科学技术室（海）公（刑）鉴（伤）字［2018］206号鉴定书不具备合法性和证明力，不能成为定案依据，原审适用法律错误及其辩护人提出的鉴定结论及原审对鉴定的取舍存在明显错误的辩护意见，经查，在案证据海阳市公安局刑事科学技术室（海）公（刑）鉴（伤）字［2018］206号鉴定书，系侦查机关依法进行的鉴定，鉴定机构及鉴定人均具有鉴定资质，所出具的鉴定书具有法律效力，且原审时根据上诉人及辩护人的质疑，原审法院已经让鉴定人出庭对相关鉴定问题进行了说明，该鉴定书亦与其他证据能相互印证，应当作为定案依据。烟台市公安局“无法对伤情做出鉴定”，是指对被害人的伤情是否系被告人行为造成，无法得出唯一性结论，不能排除被告人行为造成的可能，系因技术原因“无法对伤情做出鉴定”，并非上诉人及辩护人所理解的不构成伤情或伤情与本案无关，上诉人及辩护人的该理解系对“无法对伤情做出鉴定”误解。在案书证鉴定意见通知书证实，重新鉴定后鉴定意见已经送达相关当事人，但上诉人王淼拒绝签字，并非辩护人所提的没有向上诉人送达。原审让鉴定人出庭，重新鉴定的结论没有被采纳，并无不当，不存在违法之处。故上诉人王淼的该上诉理由及辩护人的该辩护意见，均不能成立，本院不予支持。关于上诉人王淼提出的原审关键证人于某4、于某5没有正当理由拒绝出庭，原审程序违法的上诉理由，经查，原审时通知过二证人出庭，虽然二证人没有出庭，但对二证人在侦查机关所做的笔录进行过质证，控辩双方充分发表过质证意见，二证人不属于没有正当理由拒绝出庭的情形。且原审经查证，证人于某5证言的收集不符合法定程序，亦不能进行补正，对证人于某5证实案件事实部分的证言依法予以了排除。故上诉人王淼的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王淼提出的因无证据证明其殴打过被害人，无证据证明其有罪，原审民事部分判决有误，二审应驳回附带民事诉讼原告人全部附带民事诉讼请求的上诉理由，经查，在案海阳市人民医院门诊病历和住院病案、海阳市人民医院出具的证明及其他证据，证实被害人李某伤情及遭受的物质损失情况，上诉人王淼因犯罪行为给被害人造成的物质损失，依法应予赔偿，原审附带民事部分判决并无不当。故上诉人王淼的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王淼申请二审对被害人李某的伤情进行重新鉴定的上诉理由，本院经联系被害人李某，其表示原审认定其构成轻伤没有问题，其不同意再次进行鉴定。在案鉴定意见已证实被害人的伤情，鉴于二审被害人不同意进行重新鉴定，本院不再组织重新鉴定。故上诉人王淼的该申请，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二一年一月十九日法官助理崔建新书记员王莉