江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏03行赔初3号 原告戚传恩，男，1940年2月24日生，汉族，住徐州市云龙区。 委托代理人张元江，北京市尚和律师事务所律师。 被告徐州市云龙区人民政府，住所地徐州市云龙区和平大道66号。 法定代表人陈婕，该区代区长。 出庭应诉负责人张楠，该区政府党组成员。 委托代理人李丰丰，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。 委托代理人李洁。 被告徐州市云龙区黄山街道办事处，住所地徐州市云龙区城东大道66号。 法定代表人褚衍勇，该办事处主任。 出庭应诉负责人吴继慈，该办事处副主任。 委托代理人殷鑫。 委托代理人李秀丽，江苏茂通律师事务所律师。 原告戚传恩诉被告徐州市云龙区人民政府（以下简称云龙区政府）、徐州市云龙区黄山街道办事处（以下简称黄山办事处）行政赔偿一案，本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭。本院于法定期限内向被告送达了起诉状副本等诉讼文书，分别于2020年9月11日、2021年1月4日依法公开开庭审理了本案。2020年9月11日庭审时，原告戚传恩及委托代理人张元江，被告云龙区政府的出庭应诉负责人张楠及委托代理人李丰丰、李洁，黄山办事处的出庭应诉负责人吴继慈及委托代理人殷鑫、李秀丽到庭参加诉讼；2021年1月4日庭审时，原告戚传恩及委托代理人张元江，被告云龙区政府的委托代理人李丰丰，黄山办事处的出庭应诉负责人吴继慈及委托代理人殷鑫、李秀丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告戚传恩起诉称：原告于黄山新村沿街经营门面房一处，2017年8月8日凌晨1点钟被告指挥500余人将原告房屋强拆。2018年12月17日，徐州市中级人民法院（2017）苏03行初366号行政判决书确认被告强拆行为违法，江苏省高级人民法院（2019）苏行终749号行政判决书予以维持。2019年5月10日原告向被告申请国家赔偿，被告逾期未作出答复。为维护原告合法权益，特起诉，诉讼请求：依法赔偿与被拆房屋同等地段营业房屋191.84平方米，进行产权调换；赔偿营业损失、装饰装修损失、医疗损失和精神损失费、误工损失、租房费用、享受征收补偿其他待遇；诉讼费用由被告承担。 为支持其诉讼主张，原告向本院提供的证据有：证据1、房产证原件，证明原告的诉权；证据2、损失清单附表,证明原告损失情况；证据3、房屋土地现状调查表，证明总面积及一层营业；证据4、房屋租赁协议一份，证明原告房屋经营情况；证据5、装饰装璜损失清单2页；证据6、类似案例：（2017）最高法行再101号许水云案例、安徽省高级人民法院（2017）皖行赔终42号许碧华案例，证明停产停业损失属于直接损失，应该予以赔偿；证据7、（2017）苏03行初365号、省高院（2019）苏行终749号行政判决书，证明被告强拆原告房屋已经被法院确认违法；证据8、金茂悦销售彩页2张；证据9、照片三张，证据8-9证明与原告房屋同一位置的金茂悦小区的销售价格，说明原告的评估价格过低；证据10、杨柳的个体工商户营业执照一份，杨柳是租赁原告房屋进行营业的，证明涉案房屋一直在营业。 被告云龙区政府答辩称：一、涉案房屋所在地块征收程序、补偿方案合法。涉案房屋位于徐州市云龙区黄山垅村，徐州市人民政府于2014年12月10日制发了徐政通（2014）16号《徐州市人民政府征收土地方案公告》，将黄山垅村所在的集体土地征收为国有，徐州市规划局于2015年10月13日制作了云龙区政府《关于黄山村地块改造项目是否符合城乡规划和专项规划的函的复函》，认为该地块改造项目符合徐州市城乡规划和专项规划要求。2015年1月18日，徐州市云龙区住房和建设局制作并公布了《徐州市黄山村改造项目暨轨道交通一号线狮子山站项目房屋征收补偿安置方案》。二、原告所提诉求不符合法律规定。根据《国家赔偿法》第二条、第三十六条之规定，国家赔偿法保护的是合法权益的直接损失。涉案房屋第三层为违法建筑，不应列入赔偿范围，房屋性质本为集体土地上的住宅而其主张按营业房屋产权调换的诉请于法无据，营业损失、装修损失等诉求亦没有事实和法律依据。综上所述，被告认为应参照征收补偿安置方案解决涉案房屋的赔偿问题，原告的其余诉请不应得到支持，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告云龙区政府未提交证据。 被告黄山办事处答辩称：一、涉案房屋所在地块征收程序、补偿方案合法。涉案房屋位于徐州市云龙区黄山垅村，徐州市人民政府于2014年12月10日制发了徐政通（2014）16号《徐州市人民政府征收土地方案公告》，将黄山垅村所在的集体土地征收为国有，徐州市规划局于2015年10月13日制作了云龙区政府《关于黄山村地块改造项目是否符合城乡规划和专项规划的函的复函》，认为该地块改造项目符合徐州市城乡规划和专项规划要求。2015年1月18日徐州市云龙区住房和建设局制作并公布了《徐州市黄山村改造项目暨轨道交通一号线狮子山站项目房屋征收补偿安置方案》。二、涉案房屋情况。经前期调查及向房产登记部门查询，涉案房屋征收编号6-43，地面三层建筑，丈量面积为193.38平方米，土地性质为集体土地，房屋性质为住宅。房屋登记所有权人为戚传恩，层数两层，建筑面积126.97平方米，第三层房屋系后期自行加盖，未经合法审批登记。三、原告所提诉求不符合法律规定。根据《国家赔偿法》第二条、第三十六条之规定，国家赔偿法保护的是合法权益的直接损失。涉案房屋第三层为违法建筑，不应列入赔偿范围，房屋性质本为集体土地上的住宅而其主张按营业房屋产权调换的诉请于法无据，营业损失、装修损失等诉求亦没有事实和法律依据。综上所述，被告认为应参照征收补偿安置方案解决涉案房屋的赔偿问题，原告的其余诉请不应得到支持。 为支持其诉讼主张，被告黄山办事处府向本院提供的证据、依据有：证据1、《徐州市黄山村改造暨轨道交通一号线狮子山站项目房屋征收补偿安置方案》，证明该项目的征收补偿安置情况及标准，进一步证明涉案的房屋在此项目的征收范围之内，应当参照该标准进行补偿；证据2、徐州方圆房地产评估咨询有限公司等五家评估公司向云龙区政府出具的《致估价委托人函》两份，证明该项目住宅房屋征收评估单价和住宅房屋一层改为非住宅使用的单价及计算标准；证据3、原告戚传恩所主张的征收编号为6-43的《房屋及土地现状调查表》一份，摸底调查照片4张，均为打印件，证明案涉房屋面积及当时的概况；证据4、征收编号为6-43的房屋产权登记档案复印件3页，从徐州市云龙区房产服务中心查询盖章，证明涉案房屋为集体土地上的住宅房屋，2层共126.97平方米；证据5、光盘1张，光盘内容为征收编号为6-43的房屋被拆除前的现场录像，证明原告的室内装修情况。 以上证据均经庭审质证，对原告提交的证据，被告云龙区政府的质证意见为：证据1真实性没有异议;证据2属于原告诉求表达的一种方式，不属于证据；证据3真实性没有异议，证明目的不认可，虽有记载一层为营业房，但是否符合住改非的认定条件还需原告进一步进行举证，提供营业执照和税务登记证等材料予以认定；证据4真实性不予认可；证据5同证据2的质证意见；证据6与本案无关；证据7生效的法律文书及二审判决是在2020年4月22日作出的，而原告的国家赔偿申请是在2019年5月10日申请的，其申请的时间早于法律文书的生效时间，原告提出的国家赔偿申请不符合法律规定，即没有提出一个程序合法的赔偿申请，而且区政府在此基础上从未拒绝或不予赔偿，所以原告提起本诉缺乏法律依据；证据8-9的真实性没有异议，但对证明内容和证明目的不予认可，房屋无论从结构还是环境以及其真正的使用用途与原告提到的金茂悦房屋均不相同，而且建设时间更是相差甚远，该份证据与本案没有关联性，两个房屋之间也没有类比性；证据10是复印件，对其真实性不予认可，退一步讲即使该份证据是真实的，从内容看也无法看出该营业地点与案涉房屋的关系，从时间上看登记时案涉房屋已进入征收程序，而且也无法看出杨柳与原告之间所谓的租赁关系，故对其证明内容和证明目的均不予认可。被告黄山办事处的质证意见同云龙区政府的质证意见，并补充为：证据2非证据的合法形式，是原告的诉请，各项损失的主张也不符合事实和法律依据，其各项主张如果符合征收安置补偿方案中的规定，可以参照规定予以补偿；证据3只是对房屋现状的一个调查，结合原告提供的证据1可以看出其合法建筑面积只是证件所载面积，其余面积非合法面积；证据4租赁协议真实性不认可，该房屋是住宅，并非用于商业用房，其出租行为是其自己的行为，如果进行后续的行政征收补偿等以证载情况和实际的经营情况为准，如果原告的房屋不符合住改非的情形是不能以商业用房进行补偿的；证据5系原告自行制作，并不能作为直接的证据使用，该项损失如果符合条件，在征收补偿方案中一并解决；证据6类似案例，我国非判例法国家，该项案例不能直接援引，该案例中所述情形和原告的涉案房屋情形并非实质相同，案例中所举的房屋是国有土地上的征收，而原告的房屋是集体土地上的房屋。 对被告黄山办事处提供的证据，原告的质证意见为:证据1补偿方案对于原告没有约束力，徐州市中级人民法院（2019）苏03行初312号案件认为补偿方案对于被征收人没有约束力，并且补偿方案没有经过征求意见，特别是征求原告意见，因此补偿方案对于原告没有约束力；证据2委托函的认定是违法的，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，对没有证件的房屋，在征收决定发布之前应当进行调查、认定和处理。另外原《土地管理法》第四十七条规定，应当根据土地的原用途进行补偿。原告房屋在被强拆之前是用于营业的，应该按照营业的用途进行补偿，而不是确认住改非；证据3房屋调查登记表足以证实原告房屋一层用于营业，应当认定为营业用房，因为法律规定是根据原用途来确定，被告并没有提供出黄山垅涉案区域的规划，没有规划就意味着营业用房要根据用途来确定，而不是根据规划来确定。房屋调查表是三层，即使是二层、三层为住宅的话，也应当根据《江苏省征地补偿和被征地农民社会保障办法》第十二条第二款规定，未能重新安排宅基地的，按照与被征收房屋面积相当的原则安排住房或者按照市场评估价格予以补偿，因此应当征求原告的意见，直接选择相等面积的住房；证据4是虚假的；证据5光盘不能够证实原告房屋装饰装修情况，一个照片和视频不能解决装饰装修的赔偿问题。对被告黄山办事处提供的证据，被告云龙区政府均予以认可。 根据双方当事人的质证意见，结合各方当事人在庭审中无争议的陈述，对本案的证据认证如下：原告提交的证据1，被告对其真实性无异议，本院予以认定；证据2，损失清单系原告自行计算，是否应支持其中赔偿请求需根据涉案征收补偿政策和相关案件事实综合认定，可以作为被告对原告进行赔偿时的参考依据；证据3、4，房屋及土地现状调查表真实性予以认可，租赁协议真实性尚不能单独确定，无法仅凭该两份证据即确定原告房屋作为营业性用房的使用状况，需结合其他证据综合审查；证据5，可以作为被告酌定原告室内物品损失的参照；证据7，生效判决可证明被告对原告房屋实施强制拆除行为违法；证据6、8、9与本案不具关联性，不作为认定案件事实的依据；证据10，系复印件，不符合证据的法定形式，不作为认定案件事实的依据。案涉房屋是否符合营业条件，由被告对原告进行赔偿时一并认定。被告黄山办事处提交的证据1-5可以证实涉案房屋因征收程序被拆除的事实，可以作为被告对原告进行赔偿时的参考依据。 根据以上有效证据，经关联案件查询，查明本案事实如下： 2014年12月10日,徐州市人民政府发布经江苏省人民政府(苏政地[2014]549号)批准的徐政通(2014)16号《征收土地方案公告》，将徐州市云龙区黄山街道黄山垅社区居委会、店子社区居委会……53.9973公顷集体建设用地征收为国有，其中黄山垅社区居委会被征地23.9314公顷。该《公告》在黄山街道黄山垅社区居委会内进行张贴公示。2015年10月13日，徐州市规划局《关于黄山村地块改造项目是否符合城乡规划和专项规划的函的复函》认为“黄山村地块改造项目(不包括6栋住宅楼)(具体位置、范围见附图)符合徐州市城乡规划和专项规划要求。2015年1月18日，徐州市云龙区住房和建设局向征收范围内被征收人发布《徐州市黄山村改造暨轨道交通一号线狮子山站项目房屋征收补偿安置方案》，载明征项目征收人为云龙区政府，委托征收人云龙区住房和建设局；项目征收实施单位黄山办事处，并将征收房屋范围、面积认定标准、补偿安置政策等予以公示。 涉案房屋所有权人为原告戚传恩，该房屋位于黄山垅村被征收范围内，房屋所有权证载明该处房屋面积126.97平方米，层数2层，后戚传恩加盖为3层。在该次房屋征收过程中，因双方要求差距较大，征收部门未能与戚传恩户达成安置补偿协议。2017年8月8日，云龙区政府、黄山街道办对该处房屋进行强制搬迁和拆除。后原告戚传恩向本院提起行政诉讼，请求确认云龙区政府、黄山办事处、徐州市云龙区城市管理局强拆行为违法，返还物品或赔偿损失。2018年12月17日，本院作出（2017）苏03行初365号行政判决:一、驳回原告戚传恩对徐州市云龙区城市管理局的起诉；二、确认被告云龙区政府、黄山办事处对原告戚传恩涉案房屋实施强制拆除的行为违法；三、被告云龙区政府、黄山办事处于该判决生效之日起十个工作日内支付原告戚传恩物品损失赔偿金59620元。被告云龙区政府、黄山办事处不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2020年4月22日作出（2019）苏行终749号行政判决，驳回上诉，维持原判。 2019年5月10日，原告戚传恩向被告申请国家赔偿，被告至今未作处理。2020年7月8日，原告向本院提起行政赔偿之诉，诉讼请求如前所述。 本院认为： 一、《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。本案中，原告先行向人民法院提起强拆违法确认之诉，江苏省高级人民法院于2020年4月22日作出（2019）苏行终749号行政判决，最终确认被告云龙区政府、黄山办事处对原告戚传恩涉案房屋实施强制拆除的行为违法。原告于2019年5月10日向被告提交《行政赔偿申请书》，虽早于确认强拆行为违法之诉判决生效时间，但被告在确认违法判决生效至今仍未作出处理。原告在已通过行政诉讼程序确认强拆行为违法后，再行提起本案行政赔偿诉讼无需经过赔偿义务机关先行处理程序，符合法律规定。 二、关于赔偿问题 依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：…（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为”之规定，被告强制拆除原告房屋的行为违法已经生效判决确认，理应承担因强拆房屋所造成的财产赔偿责任。 对因土地房屋征收而实施的强制拆迁行为，行政机关在实施强制拆除行为后，应当主动与被拆迁人就赔偿问题进行协商；在就赔偿问题不能协商一致的情况下，行政机关应该及时、主动作出赔偿决定或补偿决定，履行赔偿职责，保障被拆迁人的征收补偿权益并避免扩大损失，而并非消极、被动等待被拆迁人起诉后由人民法院就赔偿问题进行判决。人民法院作为维护社会公平正义的最后一道防线，不宜直接替代行政机关作出应由行政机关先行作出的赔偿决定。本案中，根据原告诉讼请求及庭审陈述，原告所主张的损失赔偿项目为：房屋损失、营业损失、装饰装修损失、过渡及搬迁奖励、误工损失、房租损失、医疗损失和精神损失等，均是原告认为因黄山村改造暨轨道交通一号线建设强制拆除其房屋所产生，应该先由被告云龙区政府、黄山办事处结合原告的赔偿请求，依照强拆房屋赔偿不得少于房屋征收补偿的原则，参照该征收项目同类区域的征收补偿标准、原告房屋装饰装修损失情况，先行就征收强制拆迁行为给原告造成的房屋、装饰装修损失、停产停业损失、过渡费、搬迁补助费等依法作出合理的赔偿决定。如将来原告认定被告的赔偿决定存在履行赔偿义务不到位等问题，仍可依法寻求司法救济。 综上，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项、第四项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下： 责令被告徐州市云龙区人民政府、徐州市云龙区黄山街道办事处于本判决生效之日起六十日内就强制拆除行为给原告戚传恩造成的损失作出赔偿决定。 行政赔偿诉讼不收取诉讼费用。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审 判 长  刁国民 审 判 员  房 涛 人民陪审员  刘军亮 二〇二一年一月五日 法官 助理  石 雪 书 记 员  闫承朱