山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终72号上诉人（原审被告）：介休市城区新东方建材厂，住所地介休市大运路（下城南段）。经营者：李力毅，系该厂厂长。委托诉讼代理人：徐文学，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李豪嘉，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁秀贞。被上诉人（原审原告）：任金爱。被上诉人（原审原告）：王秀娟。被上诉人（原审原告）：王文娟。四被上诉人共同委托诉讼代理人：郝增明，山西淳阳律师事务所律师。四被上诉人共同委托诉讼代理人：郝君仪，山西淳阳律师事务所律师。原审被告：介休市绵山镇东煌建材厂，住所地介休市绵山镇东欢村正街1号。经营者：李力毅，系该厂厂长。上诉人介休市城区新东方建材厂（以下简称“新东方建材厂”）因与被上诉人丁秀贞、任金爱、王秀娟、王文娟、原审被告介休市绵山镇东煌建材厂（以下简称“东煌建材厂”）确认劳动关系纠纷一案，不服介休市人民法院（2020）晋0781民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人新东方建材厂上诉请求：1.撤销（2020）晋0781民初357号民事判决，并依法改判为确认王录生前与介休市城区新东方建材厂之间不存在劳动关系;2.本案全部诉讼费用由四被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院事实认定不清,将与本案无关的证据认定为确认王录与上诉人之间存在劳动关系的证据。1.一审判决张冠李戴，将东方公司的相关材料认定为与本案有关。本案存在三个单位，一是介休市东方建筑装饰材料有限公司,一是新东方建材厂，一是东煌建材厂。被上诉人提交的第1、2组证据均是证明王录与介休市东方建筑装饰材料有限公司关系的证明,但本案四上诉人所诉被告是新东方建材厂、东煌建材厂，王录与介休市东方建筑装饰材料有限公司存在何种关系与本案无关。第一组证据是王录为介休市东方建筑装饰材料有限公司办理工商变更的材料，第二组账本、水杯照片也均只能证明王录与介休市东方建筑装饰材料有限公司的关系，与本案无关。一审法院确对该两组证据予以采信，并作为认定王录与本案上诉人存在劳动关系的证据，事实认定错误。2.一审判决违反法律，错误地认定了未出庭作证的证人证言。被上诉人一审提交了两份证人证言，但该两位证人均未出庭作证。一审法院在已经说明对该证据不予采信后，又采信了任金生的证人证言，前后矛盾。被上诉人无法证明该证据的来源，任金生也并未向法庭提供法定不出庭的任何事由，一审法院违法采信了该证人证言。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院错误地分担了举证责任。一审法院称,二被告虽对任金生代王录领取工资12000元现金不予认可，但亦未向本院提交相反的证据进行反驳或就此作出合理解释，故本院对任金生的证言予以采信。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，被上诉人主张任金生代王录领取工资12000元现金,既然被上诉人欲证明该事实存在，则该举证责任由被上诉人承担。一审法院仅以未到庭的、与被上诉人任金爱存在亲属关系的任金生证人证言认可该法律关系存在，且一审法院强加给上诉人证明该法律关系不存在的举证责任，明显有失公平。2.一审法院曲解了法条适用于本案。一审法院审判时，实际引用了2005年劳动部12号文件《关于确定劳动关系事项的通知》第一条的内容，但实际是将现有事实生搬硬套入该《通知》之中。现有材料无法证明被上诉人单位的各项规章制度适用于劳动者、无法证明劳动者由用人单位管理、无法证明劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动。且从现有证据无法看出王录与上诉人存在劳动关系具有高度可能性，且被上诉人在起诉状中称其认为王录是受雇于李力毅，并非受雇于上诉人，被上诉人也自认王录的关系仅是建立在李力毅与王录个人之间，并非建立于王录与上诉人之间。被上诉人丁秀贞、任金爱、王秀娟、王文娟辩称，1.原审判决没有张冠李戴，时间具有延续性，与两个公司存在劳动关系的证明都存在；2.上诉人把原审的证人混淆，被上诉人的证明、任金生的证言与本案的其他证据相符合；3.原审适用劳动法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审被告东煌建材厂未参加询问，也未提交书面答辩意见。新东方建材厂向一审法院起诉请求：请求确认王录与介休市城区新东方建材厂和介休市绵山镇东煌建材厂之间存在劳动关系。一审法院认定事实：丁秀贞系王录母亲，任金爱系王录配偶，王秀娟与王文娟系王录女儿。介休市建筑装饰材料厂为乡办集体企业，该厂于2005年4月13日改制为介休市东方建筑装饰材料有限公司，类型为有限责任公司，李力毅任该公司法定代表人，经营范围为生产、安装石膏抽孔条板、石膏装饰品、石膏、石膏粉、工艺品、石膏保温板、水泥构件安装，介休市东方建筑装饰材料有限公司于2017年10月19日注销。介休市城区新东方建材厂为个体工商户，该厂成立于2007年8月29日，经营者为李力毅，经营范围为生产、安装水泥构件、隔墙板，该厂现处于存续状态。介休市绵山镇东煌建材厂为个体工商户，该厂成立于2018年5月16日，经营者为李力毅，经营范围为生产、安装石膏隔墙板、水泥构件安装，该厂现处于存续状态。王录生前自东方公司成立之日起至注销之日止，为该公司职工，从事财务相关工作。2017年10月19日，东方公司注销后，王录开始为新东方建材厂办理工商、税务相关事宜，王录在该厂拥有固定的办公场所，并继续从事财务相关工作，出工形式为一出勤。2018年5月16日，东煌建材厂成立，王录曾受李力毅委托为该厂办理工商登记相关手续。2018年6月1日17时50分许，陈福全驾驶晋ＫＲ××××号“大众”牌小轿车沿定阳路由西向东行驶至定阳路直属库斜对面，王录无证驾驶的无牌“嘉陵”牌二轮摩托车在并线时因采取措施不当与陈福全驾驶的车辆发生碰撞，造成两车不同程度损坏，王录经抢救无效于2018年6月5日死亡的交通事故。经事故认定，陈福全与王录分别承担此事故的同等责任。王录死亡后，任金生前往新东方建材厂领取王录工资12000元。丁秀贞、任金爱、王秀娟、王文娟作为申请人先以东煌建材厂为被申请人向介休市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，被驳回申请。后丁秀贞、任金爱、王秀娟、王文娟以东煌建材厂和新东方建材厂作为被告提起诉讼，一审法院以新东方建材厂未经仲裁程序为由，驳回了丁秀贞、任金爱、王秀娟、王文娟的起诉。丁秀贞、任金爱、王秀娟、王文娟不服，向晋中市中级人民法院提起上诉，晋中中院驳回上诉，维持原裁定。此后，丁秀贞、任金爱、王秀娟、王文娟再次作为申请人以东煌建材厂和新东方建材厂为被申请人向介休市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，再次被驳回申请。现丁秀贞、任金爱、王秀娟、王文娟再次以东煌建材厂和新东方建材厂作为被告提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、丁秀贞、任金爱、王秀娟、王文娟本次起诉是否违背了一事不再理原则；二、王录生前与新东方建材厂、东煌建材厂之间是否存在劳动关系。针对第一个争议焦点，劳动争议案件实行仲裁前置程序。本案中，丁秀贞、任金爱、王秀娟、王文娟作为申请人先是以东煌建材厂为被申请人提起仲裁申请，被驳回申请后，丁秀贞、任金爱、王秀娟、王文娟以东煌建材厂和新东方建材厂作为被告向一审法院提起诉讼，一审法院以新东方建材厂未经仲裁程序为由驳回了丁秀贞、任金爱、王秀娟、王文娟的起诉，二审法院予以维持。此后，丁秀贞、任金爱、王秀娟、王文娟再次作为申请人以东煌建材厂和新东方建材厂为被申请人提起仲裁申请，再次被驳回申请。至此，本案虽已经过两次仲裁、一次诉讼，但由于程序性问题，法院并未对本案双方当事人之间的劳动争议进行全面的审理，故本案并未违背一事不再理原则。针对第二个争议焦点，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，王录与新东方建材厂和东煌建材厂均为劳动关系的适格主体。根据原告提交的证据以及证人证言，并结合东方公司、新东方建材厂和东煌建材厂的存续时间、经营范围、法定代表人或经营者均为同一人、王录死亡时间以及王录微信朋友圈聊天截图等事实，王录在东方公司注销后在新东方建材厂从事财务工作，拥有固定的办公场所，负责该厂工商、税务相关事宜，出工形式为一出勤，并在该厂领取报酬，故一审法院认为王录与新东方建材厂之间存在劳动关系具有高度可能性，一审法院依法认定该事实存在。对于新东方建材厂和东煌建材厂辩称王录系接受李力毅个人指派从事临时性劳务工作的意见，与王录生前在新东方建材厂出工形式为一出勤的事实不符，故不予采纳。由于东煌建材厂成立距王录死亡时间较短，王录虽曾受李力毅个人委托为该厂办理过工商登记手续，但结合本案现有证据，王录与东煌建材厂之间存在劳动关系不具有高度可能性，故本依法不予认定。综上，王录与新东方建材厂之间存在劳动关系，与东煌建材厂之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二百四十七条第一款之规定，一审判决：一、确认王录生前与介休市城区新东方建材厂之间存在劳动关系；二、驳回丁秀贞、任金爱、王秀娟、王文娟的其他诉讼请求。二审期间，上诉人新东方建材厂提供新的证据：1.10张新东方建材厂2018年的工资表；2.宋丁国、温志伟、郭生宁以及李兰的四份证言。证明：会计不是王录，在新东方建材厂领工资的也没有王录。被上诉人丁秀贞、任金爱、王秀娟、王文娟质证称，1.该证据不是新证据，全部是2018年期间就存在的。王录2018年6月1日发生车祸，这些证据都是车祸以后的；2.真实性不予认可。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案已查明的事实，介休市东方建筑装饰材料有限公司于2017年10月19日注销后，受害人王录为新东方建材厂办理工商、税务相关事宜。上诉人对上述事实存在异议，但其作为劳动关系一方中的管理者，在劳动者提出基本证据之后，未能做出合理解释，也未能提供相应证据推翻上述事实，故其应当承担举证不能的法律后果。李力毅为注销之前介休市东方建筑装饰材料有限公司的法定代表人，现为本案上诉人新东方建材厂和原审被告东煌建材厂的实际经营者。受害者王录作为接受管理者，其按照新东方建材厂负责人李力毅的指派完成建材厂的相应工作，不应视为个人之间的雇佣关系。新东方建材厂和东煌建材厂两个用工主体的实际控制人存在高度混同，受害人王录为新东方建材厂和东煌建材厂均提供劳动，且两个用工主体均未与受害人王录签署劳动合同的情况下，作为管理者的上诉人新东方建材厂和东煌建材厂具有提供证据证明其明确告知受害人王录具体工作范围，隶属哪个用工主体的义务，否则因用人单位混同，而致使劳动者向其提出相关请求的不利后果，应由该用人单位承担。一审法院综合考虑，因东煌建材厂成立距王录死亡时间较短，故认定王录与新东方建材厂之间存在劳动关系，与东煌建材厂之间不存在劳动关系，并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人介休市城区新东方建材厂负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二一年一月二十八日书记员  赵晓婕