河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17634号上诉人（原审被告）：河南德升置业有限公司，住所郑州市惠济区迎宾路9号。法定代表人张四平。委托诉讼代理人：侯茜晶、朱登科（实习），河南鼎卿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫东，男，汉族，1977年3月30日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李腾飞，河南有道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈富友，男，汉族，1967年8月28日出生，住址郑州市金水区，现服刑于河南省豫东监狱。委托诉讼代理人：郭希芳，河南银盈律师事务所律师。上诉人河南德升置业有限公司（以下简称德升公司）因与被上诉人闫东、陈富友第三人撤销之诉一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民撤5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德升公司的委托诉讼代理人侯茜晶、朱登科，被上诉人闫东的委托诉讼代理人李腾飞，被上诉人陈富友的委托诉讼代理人郭希芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德升公司上诉请求：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民撤5号民事判决，发回重审或依法改判。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应当依法予以发回重审或改判：一、一审法院认定事实不清（一）一审法院认定涉案房屋在陈富友名下系对事实的认定错误1．一审法院判决中认定：“2012年7月18日，陈富友与河南德升置业有限公司签订《商品房认购协议书》，2012年7月19日，河南德升置业有限公司出具了收到认购款3408000元的收据。”一审法院对于证据的认定存在错误第一，上诉人在一审提交的陈富友签订的四份商品房认购协议、缴费收据、欠款明细证明：陈富友只支付了四套认购房屋中的两套房款，且两套房屋的收据都不是涉案房屋收据，一审法院认定的认购款收据与涉案房屋无关，就涉案房屋陈富友并未交付房款。第二，根据（2018）豫0108民初1637号惠济区人民法院民事调解书证明：上诉人德升置业有限公司与被上诉人陈富友就涉案房屋并无购销合意并且二者债权债务关系已经消灭，涉案房屋已由案外人王茂生合法取得并占有。（二）被上诉人陈富友对于涉案房屋从未缴纳过购房款，其签订的四份购房合同均未缴纳购房款，之前所缴纳的625.5万元已与上诉人于2017年6月17日达成协议抵销小区9号楼所欠700万元房款。故对于涉案房屋陈富友从始至终未享有所有权。（三）被上诉人闫东提供的2019年4月9日签订的五方调解协议中，陈富友用16号楼01-01房屋置换1号楼01-01房屋（涉案房屋），系陈富友提供虚假证据证明其享有16号楼01-01房屋所有权（16号楼01-01房屋实际由张启宏交纳房款，并非陈富友房产），陈富友在该协议中对于16号楼01-01房屋置换1号楼01-01房屋系无权处分，该换房调解协议因陈富友与闫东存在恶意串通情形致使合同无法履行而根本无效，且该协议因陈富友的无权处分而陷入履行不能，也可以由上诉人和签订该协议的案外人请求依法解除该协议。故涉案小区1号楼01-01房屋本身系案外人王茂生所有，被上诉人陈富友对于涉案小区1号楼01-01房屋和16号楼01-01房屋均无所有权。二、一审法院判决适用法律错误（一）一审法院认为：“郑州市金水区法院于2020年3月6日作出（2020）豫0105民初327号民事调解书，该调解书事实上损害了原告的民事权益，原告作为权利人有权提起本案诉讼，本院对原告的诉讼请求予以支持。”因被上诉人陈富友自始未缴纳涉案房屋的购房款，且（2018）豫0108民初1637号惠济区人民法院民事调解书已经将涉案房屋的物权归属于案外人王茂生，被上诉人陈富友与开发商对涉案房屋自始就无购销合意。（二）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《合同法》关于买卖合同的若干规定，在数个购买人既未办理产权登记，又未办理合同备案的情形下，先占有该商品房的购买人就可以优先取得该商品房的所有权。案外人王茂生已经支付房款并实际先行占有使用，在王茂生与陈富友就涉案房屋均未办理产权变更登记和合同备案的情况下，案外人王茂生享有涉案房屋的所有权且上诉人先行实际占有涉案房屋的事实，且被上诉人陈富友在服刑期间并不能实际占有涉案房屋，其法定代理人陈凯龙也承认未缴纳物业费、水电改造费、燃气费和道路集资费，其父亲被上诉人陈富友从未委托其办理涉案房屋交付手续，未实际占有涉案房屋。综上，应当认定王茂生已经合法取得了涉案房屋的所有权，贵院出具的（2020）豫0105民初327号民事调解书合法有效。综上，原判决认定事实不清，特向贵院上诉，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。闫东辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。一、本案涉案房屋已经交付过房款，陈富友与上诉人签订有《商品房认购协议书》、上诉人出具有认购协议、陈富友当天有支付房款的转账凭证，且在2019年4月9日，王茂生、闫东、河南德升置业有限公司、陈富友、陈凯龙五方已经确认陈富友购买了金荣盛景豪庭1号楼1单元1号房屋，本案一审中陈富友也答辩称涉案调解书不是其本人真实意思表示，实际上已经付款。在2020年3月6日涉案调解书形成前几个月，2019年3月28日，中院执行法官对陈富友本人询问，陈富友也认可已经付款，用的是工商银行财富广场支行卡，对方用的POS机，并承认房屋抵债，与2020年6月2日调取的中信银行转账记录及收据相印证。另外，在2019年1月10日调取的上诉人的房款明细中显示涉案房屋款项已经支付。二、上诉人称陈富友2012年7月19日所支付的625.6万元已经抵九号楼的七百万房款，是上诉人与陈富友2017年6月17日达成抵消协议的，但是2019年4月9日所签订的调解协议书认为陈富友仍欠九号楼尾款700万元，且于2020年7月16日，闫东与王茂生关于本案的涉案房屋执行异议之诉一案中，上诉人出具的欠款明细中仍认为欠付700万元房款。三、2019年4月9日的调解协议中的内容是16号楼1单元1号的对价由上诉人另行置换其他房屋或者抵700万元房款，并非是置换1号楼1单元1号。四、上诉人一审中称1号楼1单元2户付款了，但是其所出具的欠款明细中1号楼1单元2户未付款。一审中上诉人称1号楼3单元2号未付款，但王茂生在执行异议之诉中称已经付款。上诉人提交的欠款明细中也没显示该房屋欠款，且王茂生用欠款明细及承诺书证明1号楼3单元2户付过款了。上诉人自己出具的证据证明明显相互矛盾，与事实不符。本案是由于上诉人为躲避闫东执行涉案房屋所形成的，其所提供的证据均为躲避执行逐渐提供的，但由于与事实不符，出现诸多矛盾，房屋交付一审法官询问过上诉人，其已经认可交付。且交付与否与本案无关，其上诉称未交付明显是为了躲避执行本案涉案房屋。综上，请求依法驳回上诉人诉请。陈富友辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实与理由均依法不能成立，应当维持一审判决。一、一审判决认定案涉房屋在陈富友名下的事实正确，不存在认定事实错误。案涉房屋系答辩人于2012年7月18日与上诉人签订《商品房认购协议书》，于2012年7月19日交付全款并由上诉人于2012年7月19日开具房款《收据》所购买的的商品房，有《商品房认购协议书》，房款《收据》足以证实，更能说明问题的是，上诉人完全认可上述事实，并于2015年8月17日办理交房手续，由答辩人接管和占有、使用案涉房屋，同时，案涉房屋所在小区的物业服务公司也认可答辩人入住接管了案涉房屋，并收取了答辩人的小区道路改造费、天然气集资费及多年的物业服务费。答辩人一审对此已经举证，上诉人没有异议。二、上诉人称根据（2018）豫0108民初1637号惠济区人民法院民事调解书证明，上诉人与答辩人之间就涉案房屋并无购销合意并且二者债权债务关系已经消灭，涉案房屋已由案外人王茂生合法取得并占有，没有任何事实根据和法律依据，根本无法成立。案涉房屋自2015年8月17日由上诉人交付给答辩人之后，答辩人的代理人一直占有、使用并控制该房屋，直到债权人闫东与答辩人签订房屋抵债协议，并将房屋移交给债权人闫东。根本不存在案外人王茂生合法取得并占有案涉房屋的情形。上诉人见利忘义，在得知答辩人因刑事案件在监狱关押之机企图侵吞答辩人合法购买的房屋，竟与王茂生恶意串通，在惠济区人民法院虚假诉讼、违法调解，达成民事调解书，企图把答辩人合法购买的案涉房屋交付给王茂生，答辩人得知后，不同意上诉人的作为，更重要的是，惠济区人民法院虽然作出（2018）豫0108民初1637号民事调解书，同时，王茂生也曾申请惠济区人民法院对案涉房屋强制执行，答辩人得知该情形后随委托律师到惠济区人民法院执行局反映情况和提执行异议，王茂生担心事情败露，随申请终结案件执行，办理了结案手续。案涉房屋根本没有交付，也不可能交付。根本不存在王茂生合法取得案涉房屋的情形和问题。如果王茂生合法取得案涉房屋，还会发生2019年4月9日签订五方《协议书》，一致协商案涉房屋归闫东所有，并由上诉人为其办理商品房买卖合同并办理产权，并一致同意将16号别墅交付给王茂生，并由上诉人为答辩人调换房屋或支付补偿款的情形吗？可见，上诉人的主张与事实相矛盾，难以自圆其说。上诉人主张答辩人与其之间的债权债务关系已经消灭，答辩人不知道上诉人此言何意。到底二者之间的什么债权债务关系已经消灭。是如何消灭，怎么消灭的。三、上诉人主张答辩人对于案涉房屋从未缴纳过购房款，这更是弥天大谎。本案中，答辩人与上诉人于2012年7月18日签订2份《商品房认购协议书》，协议书明确约定一次性付款，两套房屋的面积、单价清清楚楚，总房款625.6万元，明明白白，被上诉人闫东的代理律师在一审中已提交了2012年7月19日当天答辩人通过POS机支付625.6万元的款项划转凭证，实际交款金额与合同约定交款金额与房款《收取》载明的收款金额，完全一致和吻合，并由一分一厘的差错，在此确凿的证据面前上诉人仍不认可交付的是案涉房屋及同一天签合同购买的共2套房屋的购房款，这不是自欺欺人吗？请问上诉人，如果这625.6万元不是支付的2012年7月18日的《商品房认购协议书》的购房款。请问会是支付的哪一套房屋的购房款呢。关于答辩人已实际支付案涉房屋全款的事实，2019年3月28日郑州市中级人民法院的执行法官曾到答辩人服刑的豫东监狱询问答辩人，答辩人已明确答复办案法官，答辩人是全款购买的案涉房屋，是使用工商银行卡刷的上诉人德升公司的POS机付的购房款，这与本案被上诉人闫东的律师申请调取的银行凭证完全一致。这充分说明，上诉人主张答辩人没有支付案涉房屋房款，与事实不符，没有任何诚信可言。对其其他陈述和主张，均不应采信。四、上诉人称答辩人所交625.6万元已于2017年6月17日达成抵消小区9号楼所欠700万元房款的并已达成协议，没有事实根据。首先，购买小区9号楼的合同主体是河南富友投资发展有限公司而非答辩人个人，答辩人个人购买房屋的房款不应与单位购买的房屋房款相混淆；其次，答辩人根本没有与上诉人达成以案涉房屋的房款抵消小区9号楼欠款700万元的协议。如果达成过这样的协议，上诉人就不会再于2018年8月17日就案涉房屋再与答辩人办理交房手续。上诉人就举证小区9号楼是个人还是单位购买的相关合同手续，以便查明相关事实。五、上诉人称一审法院适用法律错误，没有事实根据，依法不能成立。1、上诉人该主张是建立在答辩人没有支付案涉房屋购房款基础上的，而现在的事实是，答辩人已全款支付购房款，该前提和基础是不存在，不成立的；2、惠济区人民法院1637号民事调解书只是约定由上诉人在某年某月某日前将案涉房屋交付给王茂生，但因该房屋此前已经交付给答辩人，由答辩人占有、使用当中，上诉人实际没有交付给王茂生，客观上也不可能交付给王茂生；也正是因为上诉人无法交付，才导致2019年4月9后又达成五方协议，协商将16号楼的房屋交付给王茂生。这才是事实真相。3、上诉人主张王茂生支付过案涉房屋的购房款与事实不符，纯属谎言。王茂生购买的是其他房屋而非案涉房屋，惠济区人民法院1637号民事调解书已明确载明王茂生购买的房屋，上诉人不按合同交付，而异想天开企图侵吞答辩人购买的房屋。4、按照上诉人的逻辑，只要支付了购房款又交付了房屋，当事人就取得房屋所有权，那么，本案中，交付案涉房屋购房款的只有答辩人，办理交房手续的也只有答辩人，可见只有答辩人会取得案涉房屋的所有权。而王茂生根本不是交付的案涉房屋的购房款，上诉人和人民法院也从未将案涉房屋交付给王茂生，王茂生怎可能取得案涉房屋的所有权。案涉房屋在抵债给债权人闫东之前一直系由答辩人占有、使用，抵债给债权人闫东之后，一直由闫东占有、使用，王茂生何时占有使用过案涉房屋。上诉人关于王茂生已取得案涉房屋所有权的主张，没有事实根据和法律依据。综上，一审判决事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法不应支持。闫东向一审法院起诉请求：1、判决撤销河南省郑州市金水区人民法院于2020年3月6日作出的（2020）豫0105民初327号民事调解书；2、本案诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2012年7月18日，二被告签订《“金荣·盛景濠庭”商品房认购协议书》一份，主要约定被告陈富友自被告河南德升置业有限公司处购买位于郑州市迎宾路、××路、××路交会处金荣·盛景濠庭1号楼1单元1户的房屋，建筑面积为426平方米，房屋单价为每平方米8000元，总房款340.8万元，被告陈富友应于签订本协议书时一次性付清购房款，选择一次性付款的，单价可优惠3%等。2012年7月19日，被告河南德升置业有限公司给徐凤英（被告陈富友主张徐凤英是其前妻）出具收据一张，载明收到徐凤英认购款340.8万元。同日，被告河南德升置业有限公司还给被告陈富友出具收据一张，载明收到陈富友交来16#-02-02总房款284.8万元。2015年8月17日，被告陈富友的儿子陈凯龙代被告陈富友接收了被告德升公司交付的金荣盛景濠庭1号楼1单元1户的房屋的钥匙。后陈富友又于2017年6月17日支付设施改造费2万元、于2018年7月27日支付前述房屋自2017年4月20日至2019年4月20日的物业费15366元。2020年6月2日，中信银行郑州祥盛街支行给郑州市中级人民法院出具回执一张，载明经查询，2012年7月19日确有尾号为4371的账户在被告德升公司POS机上刷卡625.6万元。2015年7月28日，郑州市中级人民法院就闫东诉陈富友、徐凤英、宁陵县鼎盛房地产开发有限公司、河南省盐业担保有限公司借款合同纠纷一案做出（2015）郑民四初字第80号民事判决书，判决：一、宁陵县鼎盛房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿还闫东借款本金1000万元及利息（利息以月利率2%为标准，自2013年12月21日起计算至判决确定的还款之日止）；二、河南省盐业担保有限公司、陈富友、徐凤英对本判决第一项中宁陵县鼎盛房地产开发有限公司应当偿还的款项承担连带保证责任。该判决生效后，经闫东申请，郑州市中级人民法院于2016年1月18日立案执行，执行案号为（2016）豫01执141号。2019年2月22日，原告与被告陈富友签订执行和解协议书，主要约定就郑州市中级人民法院（2015）郑民四初字80号民事判决书的执行事宜，双方达成如下协议：被告陈富友自愿将本人位于郑州市××路××处，小区名称为金荣盛景濠庭的一套别墅的所有权转让给原告，共计作价4208880元。被告陈富友依据郑州市中级人民法院（2015）郑民四初字80号民事判决书应履行的部分债务（房屋楼号为1号楼单元01号别墅，建筑面积为426平方米，作价4208880元，每平方米9880元），以上抵债房号详见2012年7月18日金荣盛景濠庭商品房认购协议书；上述房屋自本协议签订之日由原告接收、管理、占有、使用、处分、转让；上述房屋尚未办理房屋交易备案及房产证手续，具备办证条件时由双方协调房屋原开发商协助办理产权手续，原告对本次抵债债外的其余欠款有权继续执行等。2019年3月28日，郑州市中级人民法院对被告陈富友进行询问并出具询问笔录，显示：询问陈富友？关于闫东申请执行宁陵县鼎盛房地产开发有限公司、陈富友、徐凤英、河南省盐业担保有限公司借款合同纠纷一案，位于郑州市惠济区××北、××路西“××·盛景濠××”小区××楼××单元1户的别墅，是否是你所买、你是否与闫东签订协议将上述房产抵押给闫东。被告陈富友回答：前述房产确系我所买并全款支付，刷的可能是我名下工行财富广场支行，对方用的是POS机。2019年4月9日，原告与二被告及案外人王茂生、陈凯龙签订调解协议书，主要载明几方共同确认，达成如下条款：被告陈富友于2012年7月18日购买了被告河南德升置业有限公司开发的位于郑州市××路、××处××盛景濠××住宅小区××楼××单元××号房屋，购房款由被告陈富友支付，合同名字为张启宏，实际所有人为被告陈富友；依据郑州市惠济区人民法院作出的（2018）豫0108民初1637号调解书，被告德升公司将盛景濠庭小区1号楼1单元1号调解给王茂生；本协议签订后，被告陈富友同意被告将盛景濠庭小区16号楼1单元1号房屋作为（2018）豫0108民初1637号调解书中1号楼1单元1号房屋替代房屋交付给王茂生，并同意被告德升公司日后另行调整该项目的其他房屋给被告陈富友作为补偿；二被告配合王茂生向惠济区人民法院申请房屋信息变更；基于原告与被告陈富友的以房抵债关系，二被告一致同意被告德升公司为原告办理房屋买卖合同的购房收据的变更手续，将盛景濠庭小区1号楼1单元1好的房屋购买人由被告陈富友变更为原告，并协助原告将房屋产权办理至原告指定人员名下；陈凯龙保证被告陈富友出具的情况说明书为真实的，被告河南德升置业有限公司保证陈富友的授权委托书是真实的等。陈凯龙系被告陈富友的儿子，其代陈富友在上述协议书上签名确认。2020年3月6日，一审法院出具（2020）豫0105民初327号民事调解书，载明：被告德升公司提出诉讼请求，请求判令解除德升公司与陈富友于2012年7月18日签订的《金荣盛景濠庭商品房认购协议书》。经一审法院主持调解，双方达成如下协议：河南德升置业有限公司与陈富友确认解除双方于2012年7月18日签订的《“金荣·盛景濠庭”商品房认购协议书》（房屋坐落：郑州市迎宾路、××路、××路交会处金荣盛景濠庭小区1号楼1单元1户）；双方就本案无其他纠纷。原告主张二被告恶意串通，损害了原告作为第三人的合法协议，且涉嫌虚假诉讼，故要求撤销（2020）豫0105民初327号民事调解书，酿成本案诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽没有独立的请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未能参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误、损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。本案中，原告提交的其与二被告及案外人王茂生、陈凯龙签订的调解协议书显示二被告对于陈富友购买涉案争议房产及陈富友与原告协商用涉案争议房产抵偿陈富友所欠原告的债务均是明知的，被告德升公司也同意为原告办理产权变更手续。后被告德升公司又提起诉讼要求解除与陈富友于2012年7月18日签订的《“金荣·盛景濠庭”商品房认购协议书》，并达成调解协议，本院根据二被告的调解协议出具（2020）豫0105民初327号民事调解书，该调解书事实上损害了原告的民事权益，原告作为权利人有权提起本案诉讼，本院对原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款之规定，判决撤销河南省郑州市金水区人民法院于2020年3月6日出具的（2020）豫0105民初327号民事调解书。案件受理费100元，由被告陈富友、河南德升置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案系第三人撤销之诉纠纷，被上诉人闫东应举证证明（2020）豫0105民初327号民事调解书内容错误损害其民事权益。依据一审法院查明的事实及被上诉人闫东一审期间提供的2019年4月9日其与上诉人德升公司、陈富友及案外人王茂生、陈凯龙签订的调解协议书显示上诉人对涉案系争房屋系陈富友购买并对陈富友与闫东协商用涉案争议房产抵偿陈富友所欠闫东的债务均是明知的，协议中上诉人德升公司也同意为闫东办理产权变更手续。但上诉人德升公司于2020年3月6日又与陈富友针对2012年7月18日签订的《金荣盛景濠庭商品房认购协议书》达成调解协议，一审法院根据调解协议出具了（2020）豫0105民初327号民事调解书，确认解除了双方的认购协议。该调解书处理结果已经影响于闫东对系争房屋的民事权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，结合闫东提供的认购协议、收据及执行笔录等一系列证据能够证明一审法院作出的（2020）豫0105民初327号民事调解书损害了闫东的民事权益。闫东请求撤销一审法院作出的（2020）豫0105民初327号民事调解书的诉请，具有事实和法律依据，故上诉人德升公司的上诉理由不能成立。综上所述，德升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由河南德升置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 徐国庆审判员 鲁金焕二〇二一年一月二十日书记员 马 静