河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7786号上诉人（原审原告）：王宾。委托诉讼代理人：任鹏飞，河南昌兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张万通。委托诉讼代理人：陈志刚，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘油春。上诉人王宾因与被上诉人张万通、刘油春建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初2742号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。王宾上诉请求：1、撤销一审民事判决书，改判张万通、刘油春支付王宾784000元，利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。2、本案上诉费由张万通、刘油春承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。一审法院以“原告就其与张万通间何种法律关系表述不清，且没有完成举证责任，主张的张万通应付款项计算依据不足，相应数额如何计算和确定无法适从”为由判决驳回王宾的诉讼请求，显属认定事实不清。结合本案证据来看，本案的事实是刘油春在2014年12月底，与案外人赵兵兵、张保全签订了《承包建房协议书》，约定由赵兵兵、张保全承包建设刘油春开发的位于付店镇付店街的12层小楼一座。后案外人赵兵兵、张保全经刘油春同意，将该处建筑工程转包给了张万通，后张万通又将该处建筑工程的劳务施工部分以口头约定的形式承包（包工不包料）给了王宾，因当时王宾系张万通其他承包工程建筑工地的雇员，王宾出于对张万通的信任，并未与张万通签订书面的劳务合同书。后王宾带人进入工地组织施工，房屋建设至三层封顶后，因刘油春与张万通就合同约定发生矛盾，致使工程停工，张万通终止了与刘油春的合同关系，后刘油春又将该工程的第四层至封顶承包给了王宾。另根据被上诉人张万通在2017年与刘油春建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录第6页第6段中自认：4层到12层我们没有干不了解。我们干1-3层的时候王宾确实提供劳务了。根据我们提供的协议中被告欠我们122万元中包含了王宾的劳务款，被告自愿支付王宾劳务款与我们没有关系”的陈述可以充分证明王宾与张万通间的法律关系。据此，王宾与张万通间的法律关系应为劳务合同关系。二、王宾劳务费的计算和确定依法有据。2015年5月，在汝阳县高工地（张万通承包的工程），由案外人赵兵兵、被上诉人张万通、刘油春、余现立（一高工地技术员〉、王宾在场就一至三层的工程进行算账，约定：按920元/㎡×3层=154.56万元，由于大砖没有砌，水电没有接，属于半成品，商量了一个扣除数额，后来约定刘油春在给付张万通工程款时把其中包含的属于王宾的劳务费350元/㎡扣掉，由刘油春直接支付给王宾，各方均同意。对此，案外人赵兵兵、余现立等均可证实。然刘油春并未按约定支付工程款，2017年5月3日张万通将刘油春以建设工程合同纠纷起诉至汝阳县人民法院，诉讼过程中追加赵兵兵为被告，经审理作出（2017）豫0326民初921号民事判决书，确认：2015年5月24日张万通与刘油春、赵兵兵签订的协议，是双方对之前张万通所建工程价款的结算确认。而该协议中确认的工程建造款1223732.2元中并未减去王宾的劳务费，因此，（2017)豫0326民初921号民事判决书中，确认的刘油春应支付给张万通的942732.2元建房工程款中包含王宾的劳务费。故，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。及第六十二条第二款当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，王宾和张万通对劳务费虽没有约定，然现已对劳务费的计算达成口头约定，因此，其劳务费的计算依法有据。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误。恳请二审法院依法查明事实后予以改判，维护王宾的合法权益。张万通辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。二、王宾提起的上诉理由不能成立。本案张万通与王宾之间是雇佣关系，双方不存在除雇佣法律关系外的其他关系。王宾一审诉状明确认可：2014年12月原告（王宾）受雇于张万通在汝阳县××××东组被告刘油春家建房工地给其干活。王宾在一审诉状中对双方间的存在雇佣法律关系进行准确陈述，张万通对双方存在雇佣法律关系的事实也予以认可。王宾在案涉刘油春工地之前的县一高工地起，一直是受雇于张万通并接受指派到承包工地从事负责现场管理工作，不存在王宾所称的张万通将承包工程中的劳务分包给王宾的事实。根据常识如果双方存在劳务分包那么双方应对劳务分包中涉及价款、支付方式等主要分包合同条款达成基本的合意，并提供证据证明该分包的事实存在。本案中王宾一方面认可是受雇于张万通在案涉工地上干活，另一方面又主张要求张万通与刘油春共同支付劳务费78.4万元。王宾对本案基本事实的主张相互矛盾，且该两种主张观点相去甚远、无法重合和互补。从常理上讲，王宾作为一个长期在建设工程施工领域内从事劳务的成年人，对双方之间到底是一种什么样的法律关系应该是非常清晰和明确的，根本不可能表述的模棱两可。综上，王宾的上诉理由缺乏基本的事实依据，请法庭驳回上诉，维持原判。刘油春未到庭发表答辩意见。王宾向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告张万通、刘油春支付原告劳务款78.4万元，并自原告提供劳务之日起按中国人民银行现行利息支付至实际履行义务完毕之日止；2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：涉案工程位于汝阳县付店镇××南端××东向西，工程13层（西看12层，部分一层为地下室），业主被告刘油春。2014年11月26日，刘油春作为甲方与乙方赵兵兵、张保全签订《承包建房协议》，相关内容“二、甲方提供地皮，自家有证，建设12层住房。三、建设条件：由乙方出资建设（每平方920元）。五、建房条件：框架结构，粗粉，水电安装到室内，…乙方所建房屋必须保证质量达到国家标准合格工程。八、房屋建成到三层后，房屋必须有人购买，交定金…。九、如到时没有人要房或交定金，乙方有权停工建设，出卖所有的房屋顶料顶工，甲方不得干涉。十一、建设过程中，如乙方资金不到位造成停工，甲方有权拒付一切费用。甲方对乙方以前所建房屋一切费用为零”。协议签订后张保全即退出，赵兵兵将该合同转给被告张万通，张万通即作为承包人组织建设，原告王宾带领人员从事劳务施工。2015年4月12日，刘油春作为甲方与乙方赵兵兵、张万通签订《承包建房补充协议》，约定：为使建房能够保质保量顺利完成，在2014年12月31日所签订协议的基础上达成补充协议：一、前签协议第八条所称“交定金五万元”是指“每层每户交定金五万元”。前三层包括地下室（指地下室为一层，地面两层），以后每层封顶后甲方均向乙方支付建房款。二、前签协议第九条中“出卖所有在建的房屋建筑材料”应理解为“出卖所有在建房屋和建筑材料”。张万通承包建设至地上二层（含地下一层）主体完工后停工，2015年5月24日在张万通、刘油春、赵兵兵及原告参加下，张万通作为甲方与乙方刘油春、赵兵兵签订《协议》，约定：按照2014年12月31日张万通与赵兵兵、张保全签订的《承包建房协议》和2015年4月12日刘油春与赵兵兵、张万通签订的《承包建房补充协议》约定，张万通已将所建房屋的地下室和地上两层盖建完毕，刘油春、赵兵兵、张保全没有按照协议支付工程款，造成甲方无法继续施工。经双方充分协商，达成如下协议：一、甲方已建成的地下一层和地上两层房屋的工程建造款为壹佰贰拾贰万叁仟柒佰叁拾贰元两角（1223732.2元）不含利息，乙方对此数额没有异议。二、乙方应于2015年10月30日前向甲方支付工程款（指地下室和地上两层）的三分之二。三、乙方应于2015年12月30日前支付甲方所建工程的全部工程款和利息（利息按甲方的借款利息4分计算）。四、乙方若不能按照上述协议支付给甲方工程款和利息，甲方有权变卖、处理已建的地下室及地上两层房屋，刘油春和赵兵兵、张保全均不得干涉、阻拦。五、甲方负责支付钢筋款、混凝土材料款，其他手续、费用等由乙方全部负责。2017年5月3日，张万通以“刘油春未按约定支付工程款”为由向一审法院起诉，要求刘油春给付拖欠工程款122.37322万元及利息，诉讼中追加赵兵兵为被告参加诉讼（以查明案情、明确付款责任）。该案庭审中，张万通起初陈述：“我们干1-3层时，王宾确实提供劳务了，根据我们提供的协议被告欠我们122万元中包含了王宾的劳务款，被告自愿支付王宾劳务款与我们没有关系”，“2015年5月24日协议载明的120多万元中，包含有王宾施工费用，但王宾的施工费应由原告负责支付。如果刘油春擅自向施工人员支付劳务费，原告不同意从120多万元工程款中扣除”；后又陈述：“王宾是给我领着工人提供劳务的，应付劳务款数额，没有具体细算，大约30万左右，其与王宾没有签订合同，什么东西都是我的，我只盖到三层，三层以后交给王宾了”；“按图纸设计560㎡/层，三层共计1680㎡，价款154.56万元（1680㎡×920元/㎡），地基处理按每层的二分之一计算25.76万元（280㎡×920元/㎡），再加上协议约定的地基连山石处理增加1万元、每层增加6万元计18万元，总计199.32万元，若依被告所说从中扣除王宾人工费68.6万元［（1680㎡＋280㎡）×350元/㎡］，减去应支付房款130.72万元，这样就不包括人工费，且按协议约定，该120万元里面包含有钢筋、混凝土，不包含其他费用”。刘油春陈述“我与王宾签订有《劳务承包施工合同》，已支付王宾31万元，从地基到封顶都是王宾施工；地下室和地上两层共使用混凝土款28.1万元，我已向混凝土供应方支付混凝土款4.1万元，且对剩余24万元已出具有欠条，仍由我负责直接支付给汝鑫混凝土建材有限公司。诉讼中张万通认可其工程款中包含王宾的劳务费，只是不认可工程款数为120万元”。张万通针对刘油春辩解表示“认可刘油春要求的混凝土款支付方式”。赵兵兵陈述“当时商量情况已忘了”。期间王宾出庭作证：“我之前在县高中张万通承包工地做管理员，工资应该是张万通给发，但因老熟，多少钱没有说。2014年底，张万通让我到付店盖刘油春房子，让我只管干活并负责租赁钢管、大吊，一切费用由我签字，当时没有说怎样给我钱，没有说是不是合伙，也没有书面协议；我从放线、挖地基一直干到13层封顶。盖到三层停工了，2015年5月，在一高工地，由赵兵兵、张万通、刘油春和余现立（一高工地技术员）等人在场算账，钢筋、混凝土照张万通头，剩下的按350元/㎡由房主刘油春直接给我；当时把劳务款算进去了，后来有没有扣除掉我不清楚，算账经过是：按920元/㎡×3层＝154.56万元，大砖没有砌，水电没有接，半成品，商量了一个扣除数额，时间长忘记了。后来说把应该付给我的350元/㎡工钱扣掉，由刘油春支付，剩余的钢筋、混凝土款由张万通负担，完全商量好以后才签订的协议。我的1-3层劳务款应该向房主刘油春讨要”。2017年10月20日，一审法院作出（2017）豫0326民初921号民事判决，认为刘油春在农村集体土地上开发房产且将12层高的建设工程发包给没有建筑资质的个人施工，当事人的《承包建房协议》违反法律强制性规定，合同无效。张万通与刘油春、赵兵兵2015年5月24日的《协议》，是双方对之前张万通所建工程价款的结算确认，约定的1223732.2元工程款应扣除刘油春自认负责的混凝土款28.1万元，剩余工程款为942732.2元，刘油春作为发包方应当按协议约定支付给张万通；刘油春辩称的应扣除已付王宾劳务款31万元，因王宾除参与地下一层和地上两层施工外，从第四层至封顶为王宾带领人员单独施工，无法区分已付的31万元是哪一部分劳务款，双方应另行结算；刘油春的其他辩解不予采信。判决:刘油春给付张万通建房工程款942732.2元及利息；确认张万通就刘油春所建房屋折价或拍卖价款享有优先受偿权；驳回张万通的其他诉讼请求。后刘油春上诉，洛阳市中级人民法院经二审于2017年12月19日作出（2017）豫03民终6892号民事判决，驳回上诉，维持一审判决。一审法院认为：原告就其诉求所陈述的事实与理由，既主张与张万通间存在雇佣关系，又主张与张万通间存在劳务分包之合同（包工不包料、劳务费350元/㎡、照张万通头施工）关系，同时又出示与刘油春间的《劳务承包施工合同》表明与刘油春间也存在建设工程施工合同关系，自述的法律关系存在矛盾。就案涉工程三层以下（包括地下室）部分，当事人因张万通起诉已经过诉讼，该院（2017）豫0326民初921号民事判决书已发生法律效力，争议事实涉（2017）豫0326民初921号判决之内容，应以该案生效判决书所确定结论为准。从当事人举证情况来看：就案涉工程三层以下（包括地下室）部分，原告对其主张的与张万通间为雇佣关系不仅没有举证，且自述的“该劳务款份额包括其带领的民工、数额是以350元/㎡自算结论”不属雇佣关系的特征；被告张万通虽辩称也系雇佣劳动关系，但张万通也没有证明“原告及所带领工人工资的确定与发放”。原告主张与张万通间为劳务清包关系，张万通不认可，原告对此出示证据六组：其中的一、二审判决书，相关已确认事实仅有“在建设地下一层及地上两层时王宾系受张万通指派提供劳务，第四层至封顶为王宾带领人员单独施工”；其中的《劳务承包施工合同》书载签订时间及约定内容与当时实际不符，且合同相对方是刘油春而非张万通；三、四、五组证据中均没有显示王宾与张万通间关系；证据六，其强调的仅系证明“张万通认可王宾确实提供劳务了”。被告张万通仅认可“王宾是给我领着工人提供劳务的，应付劳务款数额，没有具体细算，大约30万左右”，他所出示证据仅有原告第二次起诉的民事诉状及2019年12月10日9时庭审笔录，且证明目的系说明原告提交的《劳务承包施工合同》虚假。关于张万通与刘油春、赵兵兵2015年5月24日《协议》约定的“工程建造款1223732.2元”是否包含王宾的劳务费问题。该协议系承包方与发包方（业主）就案涉工程地下室和地上两层施工的结算，当时合同约定的建设工程量没有全部完成，结算中的工程款是以总承包单价920元/㎡计算并经协商适当减扣的结论，且结算《协议》的主体没有列设具体施工人，因此该工程款数额中应该包含有王宾施工的劳务费。张万通以该《协议》第五条约定“甲方负责支付钢筋款、混凝土材料款，其他手续、费用等由乙方全部负责”而作出的否定辩解，因其没有证明“其他手续、费用等”内容，而实际施工人属承包方而非发包方（业主），一审法院无法确定该“其他手续、费用等”与王宾有关，张万通的否定理由无法采纳。纵观全案并依举证、质证、认证规则可另确认：原告王宾原系张万通其他承包工程建筑工地的雇员，2014年底受张万通之邀而到张万通新承包工程涉案工地带领工人从事建筑施工，双方对王宾及他所带领工人施工的劳动报酬没有约定；该工程地下一层和地上两层主体完工后，张万通终止了与业主刘油春的合同关系，原告王宾单独承包施工了该工程的第四层至封顶。一审法院虽可确认原告与张万通存在合同关系，且前述（2017）豫0326民初921号判决刘油春应付张万通工程款942732.2元中包含有原告劳务费，但原告就其与张万通间系何种法律关系表述不清，且没有完成举证责任，主张的张万通应付款项计算依据不足，相应数额如何计算和确定无法适从。在张万通责任无法确定的情况下，原告主张的连带责任人之责任也无法确定。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告王宾的诉讼请求。案件受理费减半收取为5840元，由原告王宾承担。本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。王宾主张其与张万通之间系劳务分包关系，张万通应支付案涉楼地下一层及地上两层的劳务款78.4万元，对此，本院认为，首先王宾与张万通之间未签订有书面劳务合同，张万通不认可与王宾存在劳务分包关系，王宾亦未能提交有效证据证明其与张万通就劳务分包所涉施工内容、价款、支付方式等事项达成过合意，王宾的现有证据未能证明其与张万通之间存在劳务分包的事实；同时王宾未能证明其与张万通就劳务费进行过结算且张万通欠付劳务费用为78.4万元，故王宾要求张万通支付劳务费的上诉主张依据不足，本院不予采纳。本案王宾要求刘油春对劳务费承担连带责任，因缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，王宾的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11640元，由上诉人王宾负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二一年一月六日书记员  刘伟琳