广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0112刑初1092号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人郑伟，男，1984年12月25日出生，出生地湖南省新田县，汉族，文化程度小学，户籍地湖南省新田县，住址广州市黄埔区。因涉嫌猥亵儿童罪于2020年8月28日被羁押，次日被刑事拘留，2020年9月11日被逮捕。现羁押于广州市黄埔区看守所。指定辩护人秦红华，广东高义律师事务所律师。公诉机关以穗埔检未刑诉[2020]1号起诉书指控被告人郑伟犯猥亵儿童罪，于2020年12月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，因涉及个人隐私，于2020年12月31日不公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察官彭晔出庭支持公诉，被告人郑伟及辩护人秦红华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2020年8月28日15时许，被告人郑伟途径本区云埔街榕村南街柯园X巷X号门口时，见被害人黎某（女，2015年09月28日出生，案发时未满5周岁）独自一人在门口扫地，遂靠近被害人，裸露其阴茎摩擦被害人后颈部，后因被害人转头发现遂逃离现场。被害人黎某马上回家告知家人，并在家人陪同下报警。当晚，被告人郑伟被公安人员抓获归案。公诉机关认为：被告人郑伟无视国家法律，猥亵儿童，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任，同时建议本院对被告人郑伟犯猥亵儿童罪判处有期徒刑二年三个月。被告人郑伟对指控其犯猥亵儿童罪的事实和罪名均有异议，提出其并没有用阴茎摩擦被害人，不构成犯罪。被告人郑伟在庭审时提出办案民警在对其实施抓捕时，让其穿上已经洗湿的作案时穿的上衣，并对其威逼利诱，才作出了认罪的虚假陈述，其在逮捕之前所作供述均系非法证据，应予以排除。辩护人提出以下辩护意见：一、在郑伟翻供的情况，没有直接证据证明郑伟存在猥亵儿童的行为。监控照片只是显示郑伟曾经在案发现场出现过，无法证明郑伟有猥亵儿童的行为，也就是郑伟只有犯罪的可能性，但没有犯罪的必然性。受害人黎某的陈述无法直接采信，原因在于受害人年仅四岁，法律上属于无民事行为能力的人，其认知具有极大的局限性，黎某在辨认中没有辨认出被告人就是对其实施猥亵的男子，也就是说本案存在受害人被猥亵的情况下，不排除存在其他的被告人，其主观认识的世界跟客观世界存在较大的差异性。本案的证人证言不能直接采信，本案的证人龙某并没有亲眼目睹被告人实施猥亵行为，证人龙某了解案情的途径来自受害人黎某的告知，因而龙某的证言只是传闻证言，在受害人本身的陈述存疑的情况下，龙某的传闻证言更无法直接采信了。而且其证言中存在不合常理的地方，比如其答“警察到来之前黎某还对你说了什么？”其答她说“叔叔走来的时候是左右上下看，我以为他在找房子，然后他走到我身边的时候摸了我下巴…”且不说一个4周岁的孩子日常讲话的时候是不是会适用左右上下这个词，能否分得清左右上下，这个心理猜测“我以为他在找房子”则明显不可能是一个4周岁的孩子会有的，不符合常理，不存在对路人的心理分析。二、关于郑伟翻供的问题，一方面，如果原供是基于某种原因的虚假陈述，而新供反映事实，这符合我国刑诉法如实供述的原则；另一方面，即使倒过来，原供是事实，新供是虚假的，这也符合现在刑事诉讼法反对自证其证的原则。由此看来，必须承认翻供也是被告人的一项应然权利。具体到本案中郑伟提出翻供的理由是之前的有罪供述是受到侦查机关的诱骗，辩护人认为被告人翻供理由虽然没有证据可以证明，但具有一定的合理性。综上，辩护人认为本案的证据没有达到确实、充分的标准。本案的证据也无法排除合理的怀疑，本着疑罪从无的原则应当对被告人郑伟宣告无罪。经审理查明：2020年8月28日15时许，被告人郑伟途径本区云埔街榕村南街柯园X巷X号门口时，见被害人黎某（女，2015年09月28日出生，案发时未满5周岁）独自一人在门口扫地，遂靠近被害人，裸露其阴茎摩擦被害人后颈部，后因被害人转头发现遂逃离现场。被害人黎某马上回家告知家人，并在家人陪同下报警。当晚，被告人郑伟被公安人员抓获归案。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：1.刑案受立案表、破案报告，证实本案立案及侦破的过程。2.抓获经过，证实2020年8月28日22时15分，民警在广州市黄埔区云埔街榕村南街新社二巷8号103房将被告人郑伟抓获。3.被告人郑伟的户籍证明及人口信息查询材料，证实被告人郑伟的基本身份信息。4.被害人黎某的户口本复印照片和出生医学证明打印件，证实被害人黎某出生于2015年09月28日，案发时未满5周岁。5.被害人黎某的陈述，证实其在案发当天在家门口扫地被陌生男子用下体猥亵颈部，告知其母亲后，母亲带其去派出所报案。具体如下：“今天下午我在家门口扫地，突然看到一个叔叔向我走过来。他走到我前面，用他的右手摸了我的下巴一下下，然后就从我后面绕了一圈，好像在找什么，绕完圈圈他就来到我的身后，用他的小鸡鸡弄我的脖子。就是用“鸡鸡”不停摩擦我的脖子。我一开始还以为他用手弄我，我偷瞄了一下，当时感觉到他一直在弄我后面的脖子。等他弄完我以后，我就转过头去看，就看到他用两只手捏住“鸡鸡”，想要把“鸡鸡”收回裤子里，但是好像被衣服卡住了，放了一会才把“鸡鸡”放进裤子里面，我就知道他刚刚是用“鸡鸡”弄我。摩擦我脖子的后面。那个叔叔穿的衣服上有白色，又有像蓝色又有点像黑，穿黑色短裤。那叔叔走后我就马上回到家里跟我姐姐说有个叔叔羞羞脸，妈妈听到了就从厨房出来到屋外去看。回来以后，她又听到我跟姐姐说叔叔用“鸡鸡”弄我的脖子，她就打电话报警了，后来妈妈就带我来到警察叔叔这里了。”6.证龙某某（黎某母亲）的证言，证实2020年8月28日下午15时左右时听小女儿与大女儿说有男子对其裸露下体，问了小女儿具体情况后决定报警。具体如下：“2020年8月28日下午15时左右，我在榕村的屋内住处打扫，我的小女儿黎某在屋外扫地，过了几分钟我的小女儿黎某走进屋内和我的大女儿说：“有个叔叔羞羞脸，露那个鸡鸡给我看”。当时还不知道小女儿黎某被猥亵了，我的第一反应就是出门口看那个人还有没在，看到屋外没有人了，我就在门口问小女儿黎某那个人的衣着，她说：“他好像穿白色和蓝色的衣服，黑色短裤，然后戴了个眼镜”。我再问那个人的身高体型，她说：“没有爸爸高，比爸爸胖”。我的丈夫身高172，体重120。这时我再向过路人询问有没有看到以上特征的人。有几个人说没留意到，有带小朋友路过的我还提醒了大人小心有变态的男子，看好自己的小孩。大概过了五分钟后我又听到小女儿黎某对她姐姐说：“那个叔叔还用他鸡鸡弄我后面脖子。”那时候我就想马上报警，发现手机没电后我就找房东借手机报警。警察过来之前，我在家里问了黎某被猥亵的经过，她说：“叔叔走来的时候是左右上下看，我以为他在找房子，然后他走到我身边的时候摸了我下巴，然后他在我身旁转了一圈就站在我后面用东西弄我脖子弄了五下，一开始我以为是手，我转过头后发现他用的是鸡鸡。当时叔叔用两个手抓着他鸡鸡，他想拉起裤子，被后面的铁链钩了一下，才用手提好裤子，后来我看着叔叔从前面的巷子走出去了”。7.被告人郑伟的供述，证实郑伟在侦查阶段的四次讯问以及审查逮捕阶段的一次讯问中，均承认自己有猥亵被害人的行为，在审查起诉阶段否认有实施猥亵行为。其中2020年8月29日供述如下：“我于2020年8月28日22时许，在我位于广州市黄埔区云埔区榕村南街新社二巷8号103房被公安机关抓获。2020年8月28日下午14时许，在广州市黄埔区云埔街榕村一巷子的一个出租屋门口猥亵了一个小女孩，当时我拿出生殖器碰了小女孩的脖子后面。当时这个女童正在扫地。这个小女孩有3到4岁左右，我踮起脚尖，刚好生殖器对着她的脖子高度。该小女孩头发大约到脖子，黑色，她穿粉红色T恤。我当时看到周围没有人，起了色心，寻求刺激，就从裤裆里掏出生殖器触碰了女童的脖子。当时我的生殖器没有勃起。地点是在广州市黄埔区榕村的一个巷子里面，具体的地址我就不知道了，但我知道那个地方，离我的住处不远，只隔了几条巷子，如果你们有照片我可以指认出来。当我的生殖器触碰女童的脖子时，女童往前躲开，继续扫地。当时我是用右手往裤裆里掏出生殖器并用右手抓住，露出了半个龟头，因为我的包皮过长，然后用露出的半个龟头触碰了女童的后脖子。我没有殴打或者其他方式伤害她。我就用右手拿着生殖器碰了小女孩后脖子一下。”8.现场勘验检查工作记录，证实2020年8月28日19时20分至20时30分，广州市公安局黄埔区分局刑事警察大队技术中队派员对本区云埔街榕村南街柯园二巷3号门前进行现场勘查。9.作案地点、作案衣物照片及治安监控截图，证实经被告人郑伟签认，确认照片上的地点是其于2020年8月28日下午在榕村用生殖器轻碰一个3到4岁小女孩脖子后面的现场；被害人黎某亦辨认出案发地点，其就是在家门口被猥亵的；被告人郑伟2020年8月29日对其案发时段其穿着的衣和某其中一张监控截图进行辨认，指出是自己猥亵小女孩时的视频截图，也是自己当时穿的衣服。10.被告人郑伟轨迹标注图和人像截图，证实被告人郑伟在案发时间出现在案发地点附近，且当天所穿衣物与被抓时提取的衣物一致。11、被告人郑伟的讯问录像，证实公安机关分别于2020年8月29日1:28至3:54以及2020年8月29日13:24至13:53对被告人郑伟进行了讯问，内容与讯问笔录基本一致。12、被害人黎某的询问录像，证实被害人黎某在其母亲和合适成年人（社工刘林）的陪同下，办案民警对其进行了询问，内容与询问笔录基本一致。本院认为：被告人郑伟无视国家法律，对未满十四周岁的儿童实施猥亵，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款的规定，构成猥亵儿童罪，应从重处罚。对于被告人所提逮捕之前所作供述均系非法证据，应予以排除的意见，经查，被告人的两次询问笔录均与讯问录像一致，公安人员对其进行讯问时只有两名干警，并无其他人在场对其进行威胁引导，因此该笔录合法有效，可作为证据使用。对于被告人郑伟否认其犯猥亵儿童罪的辩解以及辩护人的辩护意见。首先，被害人及其家人与被告人素不相识，并无交集，不存在有纠纷和仇怨的情况，被害和某其家人没有故意诬陷被告人郑伟的可能。其次，被告人郑伟在侦查阶段以及审查逮捕阶段均交代了作案过程，该过程与被害人的说法虽有差异但能基本对应。最后，被害人黎某虽然年仅四岁，但从询问录像可见，其思维敏捷、表述清晰，对于案发过程可以自主清晰表达，不存在他人的引导和干扰，故其陈述应予采信。综上，被告人郑伟对被害人实施猥亵的行为证据确实、充分，被告人郑伟的辩解意见及辩护人的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人郑伟在逮捕后翻供，认罪悔罪态度差，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条的规定，应当依法从重、从严惩处。公诉机关指控被告人郑伟的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，所提对被告人判处有期徒刑二年三个月的量刑建议，与被告人郑伟的罪责相符，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条之规定，判决如下：被告人郑伟犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年8月28日起至2022年11月27日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  张春节人民陪审员  黎锦华人民陪审员  吴漫娜二〇二一年一月二十九日书 记 员  叶梅娟附：本裁判的主要法律依据《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》25.针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。