广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终783号上诉人（原审被告）:余镇波，男，1964年10月24日出生，汉族，住潮州市湘桥区×××××××××××××号，公民身份号码：440××××××××××××918。上诉人（原审被告）:林菁，女，1965年8月5日出生，汉族，住潮州市湘桥区×××××××××××××号，公民身份号码：440××××××××××××349。两上诉人的共同委托诉讼代理人：蔡彬武，广东角度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘瑰彪，男，1980年10月2日出生，汉族，住潮州市潮安区×××××××××××，公民身份号码：445××××××××××××811。委托诉讼代理人：林传殷、张晓晴，广东小何律师事务所律师。上诉人余镇波、林菁因与被上诉人刘瑰彪建设工程施工合同纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2019）粤5102民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人林菁及余镇波、林菁的共同委托诉讼代理人蔡彬武，被上诉人刘瑰彪的委托诉讼代理人林传殷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余镇波、林菁上诉请求：1.撤销潮州市湘桥区人民法院作出的（2019）粤5102民初941号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定基本事实不清，审判程序违法。1.因被上诉人未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，应当认定双方签订的建房协议无效。2.上诉人依照双方签订的建房协议第三条的约定支付了部分款项共计76万元，被上诉人应当依约继续完成本案所涉工程，而被上诉人收到上诉人的相应款项后，违约停工停建，给上诉人造成不可挽回的损失，被上诉人存在重大过错，而一审人民法院没有进行认定。3.双方签订的协议书约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，一审法院未能一一查明。一审判决中“诉讼期间经本院召集双方对刘瑰彪实际完成的工程量进行丈量核算，双方确认刘瑰彪实际完成的工程量为楼房八层半及阁楼的主体结构建筑面积为1142.77平方米，天台软字墙的建筑面积为46平方米，可予认定。”是对基本事实认定错误，程序违法：（1）测量（丈量）对象不对，应当以被上诉人未完工的工程量进行测量，而不是现在经他人加建的工程进行测量；（2）测量主体不合法，应当委托有测量资质的机构进行测量，而不应该是人民法院召集双方当事人；（3）被上诉人应当在完成双方在建房协议第二项约定的相关工程才能进行结算，对于被上诉人是否完成上述工程内容，一审法院未查明、未核实，被上诉人也未能提供证据予以佐证；（4）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”被上诉人没有完全履行承建工程的前提下，没有验收，工程质量是否合格，无从考证，一审法院对涉案工程进行认定，缺乏证据与事实支持。（5）被上诉人只提供建房协议，而且协议约定被上诉人必须按图纸施工，涉案施工合同也应当以施工图纸作为结算的依据，在没有施工图纸的前提下，一审认定“实际完成的工程量为楼房八层半及阁楼的主体结构建筑面积为1142.77平方米，天台软字墙的建筑面积为46平方米”没有事实依据。4.一审法院认定“楼房一层上面的三个窗和九层外铝合金门经审查不在房屋规划图范围内，系余镇波和林菁根据需要自行安装,其工料款应由余镇波和林菁自行承担。”是错误的。在双方签订的建房协议中明确约定：“二、（1）工程范围和内容：……配各层三轨凤铝窗。”双方证据都没有提及规划图或施工图片，一审法院查明“三个窗和一个铝合金门不在房屋规划图范围内，系余镇波、林菁自行主张安装”，依据何在？若进行核算，应当对此“三个窗和一个铝合金门”确认金额后予以扣除。5.上诉人提供了2018年1月21日、2018年2月8日、2018年5月5日《收条》三份，主张其支付给马国福拆除三楼至顶楼的竹架工款5000元；支付给陈秀祥灰工工款20000元；支付给韩富、叶小二泥工工款20000元，足以证明被上诉人收到这三笔款项。而一审法院对此四人的身份及其与被上诉之间是何种关系没有查明，更没有核查这三份《收条》的合法性、关联性，片面否认此三份《收条》。若进行核算，应当对三张《收条》确认的金额予以扣除。6.被上诉人承包上诉人的案涉建设工程后，违规将工程大部分转包给陈秀祥、韩富、叶小二等人，被上诉人违反双方建房协议“四、本工程不得转包。”的约定。刘瑰彪辩称：1.原审判决认定事实清楚，程序合法；2.涉案工程已经由上诉人实际使用，已经装修用于居住及出租，应当视为已经竣工；3.一审法院对工程范围、工程量等实际内容已经上诉人、被上诉人双方到场实际确认，因此一审法院认定事实清楚，程序合法，恳请法庭驳回上诉人的上诉请求。刘瑰彪向一审法院起诉请求：1.判令余镇波、林菁付还刘瑰彪建房款542400元及利息（自起诉之日起至还款之日止按银行同期同类贷款利率计算）；2.余镇波、林菁承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：余镇波与林菁系夫妻关系。2016年10月14日，余镇波（甲方）与刘瑰彪（乙方）签订一份建房协议，约定的主要内容是：第一条：工程项目。一、工程名称：湘桥区城西吉街新乡新贵巷7号余镇波建房。二、（1）工程范围和内容：按施工图纸内容施工，从打桩基础至主题封顶及主体框架结构施工，红砖砌内外墙，三面外墙批挡，贴外墙纸皮砖。其余内墙、天花板、楼梯间板均普通批挡。配各层三轨凤铝窗。基础开挖、垫层、基础回填、室内各层排水、厕所排污管#160、室内地埕、化粪池。不包括水电安装、室内装修等图纸外项目，工程竣工后按投影面积结算。（2）甲方应负责事项：施工现场三通一平，用水用电量需求，清楚障碍，协调与乡里的有关事项。三、承包方式：工程为包工包料，保证质量，保障安全，按施工图纸要求施工。工程要求质量优良，为使各项工程顺利完成，工程建筑材料由乙方采购，甲方验收后才能使用。四、该工程按包工包料每平方米（1080元）计算，（面积按实建筑投影面积计算）。第二条：工程质量。一、乙方必须严格按照设计施工图纸要求和国家规定的房屋建筑施工规范和标准进行施工，并自觉接受甲方的监督。二、乙方应按质量检验标准对工程进行分项、分部和单位工程质量进行评定，并及时将单位工程质量评定结果送甲方，工程主体完工时应向甲方进行主体验收。三、双方在平等互利下施工，乙方必须按图纸施工，如达不到设计及施工规定要求造成工程返工和材料的损失，乙方必须承担返工的一切材料和费用。四、本工程不得转包。凡因转包或偷工减料以及人为造成的质量问题而被返工的，甲方有权力责令乙方返工直到合格为止，其返工的一切费用由乙方负责。第三条：工程价款的支付与结算。甲方按施工进度支付乙方工程款，工程进场打桩好付5万，以后每层楼板浇筑完付5万，工程全部完工时，甲方向乙方付清总工程造价50%的款数，工程全面竣工后剩下尾款（50%）两年付清余款（分24个月每月平均付）。第四条：工程期限。工程总工期为12个月，2016年7月29日开工至2017年7月29日竣工验收。第五条：保修期。保修期按国家相关规定，保修期内如出现质量问题，甲方可随时通知乙方进行维修，其人工工资和材料费用由乙方负责。第六条：安全施工责任。乙方在施工过程中一定要注重加强安全防范，安全生产，如发现质量和安全隐患要及时处理，工程施工期间一切人身安全该由乙方负责。第七条：工程验收。一、工程竣工验收以国家颁布的《关于基本建筑项目竣工验收暂行规定》、工程施工及验收规范的《建筑安装工程质量验收评定标准》和国家有关部门制定的竣工验收规定及施工图纸、说明书及施工技术为依据。二、工程竣工验收后，甲方方可使用，在规定保修期内凡因施工造成的质量事故和质量缺陷由乙方无偿维修。协议签订后，工程动工基建，施工期间余镇波、林菁支付给刘瑰彪工程款76万元。尔后，双方在工程的进度等问题上产生纠纷，刘瑰彪中止承建，余镇波和林菁将部分未完成的工程委托他人施工完成。由于上述的纠纷原因，致双方未能对刘瑰彪已完成的工程量及工程款进行确认、结算。刘瑰彪遂向法院起诉，提出上述的诉讼请求。诉讼期间，余镇波和林菁提供其因刘瑰彪未完成建筑后期工程而委托他人完成后续工程支付的工料款及货款等的《收款收据》、《收条》、《送货单》、《结算单》等材料，提出其已支付的各种款项共256180.74元应在工程款中予以抵除。一审法院向各受委托人核实的情况是：1.余镇波和林菁提供的2018年4月23日和2018年4月25日两份《收据》，主张其委托卢汉永安装整幢楼房的铝合金窗所支付的工料款及安装落水管的费用。经向卢汉永核实，卢汉永提出其是受余镇波和林菁的委托，为其安装整幢楼房的铝合金窗，以每平方米295元的价格结算工料款，但总面积多少平方米已记不清，结算总工料款是95165.74元，余镇波和林菁至今仅付还4-5万元，余款尚未支付；安装落水管并非其专业，是其另外雇用他人安装，结算工款9730元已由其先垫付还雇工，此款余镇波和林菁至今尚未付还。因刘瑰彪对上述铝合金窗的工料款有异议，一审法院召集双方现场丈量，结果是：阁楼四个窗合计8.62平方米；一层七个窗合计25.06平方米；二层十个窗合计19.26平方米；三层十个窗合计19.26平方米；四层十个窗合计19.26平方米；五层十个窗合计19.26平方米；六层十个窗合计19.26平方米；七层十个窗合计19.26平方米；八层七个窗合计25.695平方米；九层六个窗合计14.94平方米。以上九层楼（含阁楼）铝合金窗面积合计189.875平方米，按每平方米工料款295元计，计得工料款为56013.13元。另外，双方对一层上面三个窗各3.6米×1.2米和九层外铝合金门一个2.8米×2.8米有争议，刘瑰彪提出上述三个窗和一个门不在房屋规划图范围内，工料款不应由其承担；余镇波、林菁提出因安装铝合金窗时找不到刘瑰彪，故自己主张安装。经查实，上述三个窗和一个铝合金门不在房屋规划图范围内，系余镇波、林菁自行主张安装。2.余镇波和林菁提供的2018年4月20日《结算表》一份，主张其委托许立贤清理电梯井、地板木、水泥浆；拆九楼电梯井模板；修整电梯井边和爆边。经向许立贤核实，许立贤提出其是受余镇波和林菁的委托完成上述工程，结算的情况是：清理电梯井、地板木、水泥浆工款为10000元、拆九楼电梯井模板工款为2600元、修整电梯井边和爆边工款为2500元，三项合计15100元，此款余镇波和林菁已付还。3.余镇波和林菁提供的2018年4月15日《工程结算单》一份，主张其委托苏荣标做6-7楼上幼灰、重新批反天板；修改整条楼梯间距不等及爆模；修改电梯门及楼下地埕不平重铺水泥。经与苏荣标核实，苏荣标提出其是受余镇波和林菁的委托完成上述工程，结算的情况是：6-7楼上幼灰、重新批反天板工料款9200元、修改整条楼梯间距不等及爆模等工料款26000元（纯工款是13500元，材料由余镇波和林菁自备）、修改电梯门及楼下地埕不平重铺水泥工款3000元，三项合计25700元，此款余镇波和林菁已付还。4.余镇波和林菁提供的2018年5月28日《收款收据》一份，主张其委托余兴发搬运整幢楼房的杂土到其另行雇用陈庆龙运载杂土的车上。经向余兴发核实，余兴发提出其是受余镇波和林菁的委托搬运整幢楼房的杂土（包括挖堀地面水泥块）到其另行雇用的他人运载杂土的车上，结算工款是18000元，此款余镇波和林菁已付还。5.余镇波和林菁提供的2018年3月17日《收款收据》一份，主张其委托卢岳城拆除房屋一、二层竹架包运载的工款2400元。经向卢岳城核实，卢岳城提出其是受林菁的委托为其拆除房屋一、二层（包括夹层，算三层）竹架，结算工款是2400元，此款林菁已付还。6.余镇波和林菁提供的2018年5月25日《收款收据》一份，主张其委托陈庆龙运载杂土支付的运费20000元。经向陈庆龙核实，陈庆龙提出其是受林菁的委托为其运载杂土，结算运费20000元，此款林菁已付还。7.余镇波和林菁提供的2018年1月24日、2018年1月30日、2018年2月3日《收款收据》三份，主张其代刘瑰彪支付水泥款6000元，款项交给刘瑰彪的雇工蓝浚智。经向蓝浚智核实，蓝浚智提出其是受刘瑰彪的委托运载水泥到林菁的建房工地，收取林菁支付的水泥款6000元后，已将这6000元直接交付还出卖水泥的人。8.余镇波和林菁提供的2018年5月28日《混凝土送货单》一份，主张其向林文煌购买混凝土支付货款4485元。经向林文煌核实，林文煌提出其是中间经销商，其是向潮州市泓基混凝土有限公司购买混凝土后转卖给余镇波和林菁，卖出的数量是13立方米，每立方米价格345元，货款额4485元，此款余镇波和林菁已付还。9.余镇波和林菁提供的2018年1月21日、2018年2月8日、2018年5月5日《收条》三份，主张其支付给马国福拆除三楼至顶楼的竹架工款5000元；支付给陈秀祥灰工工款20000元；支付给韩富、叶小二泥工工款20000元。并提出上述四人均系刘瑰彪的雇工，现无法联系。因法院无法向上述四人调查核实，故对余镇波和林菁的此项主张无法认定。以上1至8项合计157428.13元。因双方对刘瑰彪已实际完成的工作量未确认，工程款未结算，诉讼期间法院召集双方核实确认并现场丈量，双方确认刘瑰彪已完成的工作量为吉街村新乡新贵巷7号楼房八层半的主体结构及阁楼和天台软字墙，经现场丈量，楼房八层半及阁楼的总面积为1142.77平方米；天台软字墙为46平方米。根据双方的约定，楼房及阁楼的工料款为每平方米1080元，计算得1234191.60元；软字墙每平方米按200元计算，计得9200元。上述二项合计1243391.60元。一审法院认为：刘瑰彪承建余镇波和林菁位于潮州市湘桥区×××××××××××××号八层半楼房（含阁楼）事实清楚。期间双方因工程进度等问题而产生纠纷，刘瑰彪中止承建后，后续工程由余镇波和林菁另行委托他人完成施工。由于双方矛盾较深，致未能对刘瑰彪已完成的工作量及工程款进行确认、结算。诉讼期间经法院召集双方对刘瑰彪实际完成的工程量进行丈量核算，双方确认刘瑰彪实际完成的工程量为楼房八层半及阁楼的主体结构建筑面积为1142.77平方米，天台软字墙的建筑面积为46平方米，可予认定。针对余镇波和林菁提出的上述后续工程所支付的各项费用，刘瑰彪提出其中的清理电梯井、水泥浆、修理提升机和搬运杂土都不是合同约定的工程项目，费用不应该由其承担的问题，上述项目在建房协议中虽没有明确约定，但根据行规，上述项目应由承建者负责完成，因此，刘瑰彪的此项主张理由不成立，不予采纳。楼房一层上面的三个窗和九层外铝合金门经审查不在房屋规划图范围内，系余镇波和林菁根据需要自行安装，其工料款应由余镇波和林菁自行承担。余镇波和林菁主张其支付给马国福拆除三楼至顶楼的竹架工款5000元，支付给陈秀祥灰工工款20000元，支付给韩富、叶小二泥工工款20000元，因法院无法向上述四人调查核实，故对余镇波和林菁的此项主张无法认定。余镇波和林菁主张其委托卢汉永安装整幢楼房的铝合金窗支付工料款95165.74元，经核实，此款额不实，应按现场丈量的平方面积和卢汉永提出的结算价格计算所得的56013.13元认定；其他后续工程的各项费用因现已不具备对各项费用进行合理性评估的条件，故只能按法院向各被委托人核实，各被委托人提出的数额认定。上述后续工程各项费用可按157428.13元确认。本案楼房工程的总造价为1243391.60元，抵除余镇波和林菁已支付的工程款76万元及确认的后续工程款157428.13元后，余工程款325963.47元余镇波和林菁应付还刘瑰彪。因双方在诉前未对工程款进行结算，故刘瑰彪请求余镇波和林菁支付利息理由不成立，不予支持。刘瑰彪起诉的数额超出部分不予保护。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，判决：一、余镇波、林菁应于判决发生法律效力之日起十日内付还刘瑰彪工程款325963.47元。二、驳回刘瑰彪的其他诉讼请求。一审案件受理费9224元，由刘瑰彪负担4547元，余镇波、林菁负担4677元。二审期间，双方当事人没有向本院提交新证据。经审理，对一审查明的案件基本事实，本院予以确认。对当事人有争议的事实，将结合相关证据进行分析认定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：案涉建筑工程施工合同是否有效？原审判决对两上诉人尚欠被上诉人工程款的认定是否正确？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用法律事实发生时的法律和司法解释的规定进行处理。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，刘瑰彪未取得建筑施工企业资质而承建楼房，故本案双方当事人签订的建房协议依法应当认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”刘瑰彪有权请求两上诉人补偿其实际投入并已物化于两上诉人的楼房而不能返还的财产损失。一审期间，经法院组织双方当事人进行现场丈量，双方确认刘瑰彪已完成的工作量为吉街村新乡新贵巷7号楼房八层半的主体结构及阁楼和天台软字墙，楼房八层半及阁楼的总面积为1142.77平方米；天台软字墙为46平方米。参照双方协议约定的单价，楼房及阁楼包工包料每平方米1080元，计为1234191.60元；软字墙每平方米按200元计算，为9200元。上述二项合计1243391.60元。两上诉人因刘瑰彪未完成而委托他人完成后续工程支付的工料款及相关费用，经一审法院逐一进行核实，共计157428.13元，应从总工程款中予以扣除。一审法院在查明两上诉人已付还刘瑰彪76万元事实的基础上，判令两上诉人付还刘瑰彪尚欠工程款325963.47元，依法有据，处理恰当，本院予以维持。对两上诉人提出的有关工程未经验收，工程质量无从考证以及丈量主体不合法和对部分工程量的认定有异议等问题，本院分析如下：首先，由于上诉人已对刘瑰彪未完工的工程另行委托他人完成后将楼房投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，上诉人有关工程没有验收，工程质量是否合格无从考证因而工程量无法认定的主张，本院不予支持。其次，关于一审丈量主体是否合法的问题，经查，一审期间，因案件审理需要对刘瑰彪已完成的工程量进行确认，一审法院就是否需委托第三方机构到现场丈量的问题征询意见，上诉人明确表示不用委托第三方机构。后经一审法院召集，双方当事人均有派人到现场并对丈量结果予以确认。根据双方确认的刘瑰彪已完成的工程为主楼八层半及阁楼、软字墙项目，经现场丈量，主楼八层半加阁楼工程量合计1142.77平方米、天台软字墙建筑面积46平方米，该工程量经双方确认，可作为认定事实的依据。现上诉人主张应当委托有资质的机构进行测量，违背了其在一审的意思表示，也未能提出合理的理由和依据，现其上诉主张丈量主体不合法，本院不予支持。关于双方争议的“一层上面三个窗和九层外铝合金门”是否属于施工范围的问题，经审查，双方虽在建房协议中约定“按施工图纸内容施工”和“配各层三轨凤铝窗”，但对铝合金门窗的安装数量、面积、位置等并没有作明确约定。两上诉人主张一层上面三个窗和九层外铝合金门属于刘瑰彪的施工范围，但未能提供施工图纸或其他有效证据予以证明，且其在一审中已自认因当时找不到刘瑰彪而自己主张安装，故一审法院对其有关该部分工料款应予以扣除的主张不予支持，处理上并无不当。对余镇波和林菁主张其支付了马国福拆除三楼至顶楼的竹架工款5000元、陈秀祥灰工工款20000元、韩富、叶小二泥工工款20000元，应从工程款中扣除的问题，上诉人一审提供的落款分别为“马国福”、“陈秀祥”、“韩富叶小二”的《收条》三张，但未能提供其他有效证据予以佐证，在无法核实落款人的真实身份及两上诉人付款真实性的情况下，余镇波、林菁主张上述三张《收条》项下的款项予以扣除的依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人余镇波、林菁的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9224元，由上诉人余镇波、林菁负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 萍审 判 员  刘创丰审 判 员  李照雄二〇二一年一月二十五日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇