广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1971民初15189号原告：刘艳平，女，1984年11月23日出生，汉族，住湖南省衡东县×××××××××，身份证号码：430××××××××××××624。委托诉讼代理人：张艳，广东彰晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧蔼琳，广东彰晨律师律事务所律师助理。被告：高双，女，1984年2月29日出生，汉族，住广东省深圳市福田区××××××免税商务大厦1403，身份证号码：421××××××××××××028。被告：吴**安，男，1982年2月16日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区××××××××××××××，身份证号码：413××××××××××××01X。以上两被告共同委托诉讼代理人：刘倩，北京市东元（深圳）律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：杨德林，广东开野律师事务所律师。第三人：兴业银行股份有限公司东莞分行，住所地：东莞市×××××××胜和路段兴业金融大厦29号首层，31号首层、五层、八层、九层及十层，统一社会信用代码：914×××××××××××930K。负责人：林国华，行长。委托诉讼代理人：李晓红，女，银行员工。委托诉讼代理人：陈志坚，男，银行员工。原告刘艳平诉被告高双、吴**安房屋买卖合同纠纷案，本院立案受理后，依法适用简易程序进行了第一次开庭审理。原告刘艳平及其委托诉讼代理人张艳、欧蔼琳，被告高双、吴**安及两被告的共同委托诉讼代理人刘倩到庭参加诉讼。同时因案情需要，本院适用简易程序进行了第二次开庭审理。原告刘艳平及其委托诉讼代理人张艳、欧蔼琳，被告高双、吴**安及两被告的共同委托诉讼代理人刘倩、杨德林到庭参加诉讼。后本院依法追加兴业银行股份有限公司东莞分行（以下简称兴业银行）为第三人，本院适用普通程序进行了第三次开庭审理。原告刘艳平的委托诉讼代理人张艳，被告高双、吴**安及两被告的共同委托诉讼代理人刘倩、杨德林，第三人兴业银行的委托诉讼代理人李晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘艳平向本院提出诉讼请求：一、确认《二手房买卖及居间服务合同》于2020年5月19日解除；二、两被告向原告退还定金200000元；三、两被告向原告支付违约金484000元；四、本案律师费50000元由两被告承担；五、本案受理费、保全费由两被告承担。事实和理由：2020年5月2日，原告与两被告签订《二手房买卖及居间服务合同》、《价格确认书》、《卖方有抵押买方按揭付款交易节点确认书》，双方约定，由两被告将位于东莞市××××××万科松湖传奇花园4号住宅楼1402号房产出售给原告，房款总价为2420000元，原告已经按照约定向两被告支付了定金，两被告却没有履行合同义务在约定时间内到房管局办理查档手续，拖延房屋交易的流程。原告及中介机构均多次催促两被告办理相应交易手续，但被告均拒不履行，被告还明确表示要求解除合同（2020年5月17日发出联系函要求解除合同，原告于2020年5月19日签收）。两被告的行为已构成根本违约，合同无法继续履行，原告可根据合同约定要求两被告承担违约责任。后原告提交变更诉讼请求申请书，变更后的诉讼请求为：一、两被告继续履行《二手房买卖及居间服务合同》；二、两被告承担违约金484653.40元（计算明细：1.合同中房产转让总价款的20%即484000元；2.以房产转让总价2420000元为基数支付每日万分之五，从2020年5月9日起算，暂计至2020年7月2日为653.40元）；三、本案律师费50000元由两被告承担；四、本案受理费、保全费由两被告承担。庭审中，原告明确第二项诉讼请求为：两被告支付违约金（违约金以房产转让总价2420000元为基数按照每日万分之五的标准，从2020年5月9日起计至两被告实际履行之日止即原告领取涉案房屋房产证之日止）。被告高双、吴**安提交答辩状称，一、关于原告主张的继续履行合同问题：1.原告已经单方转移了买方的权利义务，其不再是买方，两被告也不认可案外人陈锡其的买方身份，所以原告无权要求继续履行合同；2.两被告在与原告沟通过程中已对合同及履行提出了异议，另案起诉主张合同不成立，两被告坚决不同意继续履行；3.根据东莞市现行限售政策，两被告的房产现在处于限售期，客观上无法履行，合同签订时备注条款未得到卖方确认，双方关于备注条款至今没有达成一致。二、关于律师费。该费用并非双方订立合同时可预见的、必然的、合理损失，且合同不成立系原告一方因素所致，由此导致的损失应当由原告自行承担。三、关于违约金：1.涉案合同不成立是原告不具有真实购房意图导致，其未如实告知其中介身份、未实际看房、虚假告知无房无贷、要求第三人办理按揭、单方转移权利义务、逾期支付定金、拒绝沟通协商等原因所致，两被告是正当私力救济，不存在违约；2.双方的合同履行程度不深，两被告已及时提出异议，尽到了善意通知的义务，主观上、客观上都避免了双方损失；3.原告无证据证明其损失，其违约金计算方式与合同约定不符；4.原告既要求支付迟延履行违约金，又要求律师费，是重复主张违约责任，依法不予支持。第三人兴业银行提交书面答辩状陈述称：一、根据合同相对性原则，与第三人兴业银行签订借款合同的是被告高双，被告高双以涉案房产提供抵押担保，并已办理抵押登记。第三人兴业银行只能接受被告高双偿还借款或提前还款，在贷款结清后，第三人兴业银行可协助配合注销房产抵押登记手续；二、暂计至2020年12月15日，被告高双尚欠第三人兴业银行贷款本金538055.28元、利息347.87元、罚息和复利均无拖欠；三、涉案原、被告之间的纠纷，与第三人兴业银行无关；四、若法院在判项中明确由他人代借款人高双清偿房产借款、并由第三人兴业银行配合注销抵押登记手续的，第三人兴业银行可以接受他人代为还款，在贷款全部清偿后，第三人兴业银行可配合注销抵押登记手续。经审理查明：原告刘艳平与被告高双、吴**安、案外人东莞市乐有家房产经纪有限公司于2020年5月2日签订一份《二手房买卖及居间服务合同》（编号：50306024946），合同约定：原告向被告高双购买位于东莞市××××××万科松湖传奇花园4号住宅楼1402号房，房产转让总价款为2420000元；该房产处于抵押状态，且有租约；房产交易定金为200000元，原告同意在签订合同时向被告支付定金100000元，合同签订后5个工作日内再向被告支付定金100000元；被告须在交房时将家私家电清单所列物品一同交付原告；原告应向中介机构支付的佣金为24200元；若被告未按合同约定期限履行义务，原告有权要求被告以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如被告逾期履行超过十五个工作日，则原告有权解除合同并可要求被告双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金，原告因此所支出的律师费、诉讼费等由被告承担；若原告未按合同约定期限履行义务，被告有权要求原告以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如原告逾期履行超过十五个工作日，则被告有权解除合同并没收定金或要求原告支付转让总价款20%的违约金；合同备注处载明“买卖双方一致同意，在双方办理按揭手续前，买方可指定第三方办理按揭手续，三方签署主体变更书，买卖双方一致同意无条件配合”。同日，原告与两被告签订了一份《交易节点确认书》，确认书约定交易的时间节点为：1.买方支付定金、居间方收取佣金；2.卖方赎楼准备（卖方自筹资金赎楼）；3.买方申请按揭贷款（买方于2020年5月25日前向银行或公积金管理中心提交按揭贷款申请资料，并配合银行办理贷款审批手续）；4.银行批复贷款；5.买卖双方办理首期款互转（买方于办理产权递件过户手续当天支付不含定金的首期款530000元给卖方）；6.卖方赎楼、注销抵押登记（卖方自筹资金赎楼的，须在买方银行同意贷款批复后45个工作日内自筹资金还清贷款，办妥注销抵押登记手续，将《房地产权证》原件交给第三方）；7.买卖双方签署网签合同、缴税并递件过户、取证（买方获得银行贷款批复且卖方办理注销抵押登记之日起15个工作日内，买卖双方签署《东莞市二手房买卖合同》并办理缴税、递件过户手续）；8.买方办理抵押登记；9.银行发放按揭贷款；10.买卖双方核对楼款、结清费用；11.买卖双方交房；12.居间方发放交房保证金。原告与两被告签订《信息告知书》，原告在该告知书中称其名下无其他房产及贷款。前述合同签订后，原告于2020年5月2日、2020年5月12日分别向被告高双支付了100000元、100000元。2020年5月17日，两被告向原告及案外人东莞市乐有家房产经纪有限公司发出《联系函》，称因原告逾期支付购房定金、试图单方转让全部合同权利义务等为由主张解除涉案《二手房买卖及居间服务合同》。据原告提交的微信聊天记录显示：1.2020年5月8日，被告吴**安询问原告的银行按揭人是否确定下来，原告称其房子还没有卖出，由案外人陈锡其来办理按揭，被告吴**安提出把之前的合同作废，重新签订新的合同；2.2020年5月8日，中介人员主张只需要在原合同后追加案外人陈锡其的名字即可，并催促两被告对涉案交易房产进行查档；3.2020年5月9日，中介人员要求两被告先查档，2020年5月10日，被告吴**安称先撤销原合同，新合同等查完档谈好协议再签订，新合同的主体是其见过面的两位中的一位；中介人员则表示要先签署新合同才能撤销原合同，后续原告表示不接受重新签合同，要求按原合同履行；4.2020年5月12日，被告吴**安称由于原告逾期交付定金，故主张解除合同；中介则表示需要被告先查档，原告再支付剩余定金；5.2020年5月14日，中介人员向两被告发《主体变更确认书》，该确认书上有原告及案外人陈锡其的签名，确认书载明：三方协商一致同意由案外人陈锡其履行原合同及其附件有关买方权利义务的约定，将房产过户到第三人名下，同时买方保证第三人具有购房资格，能顺利履行合同，否则买方为此承担连带责任。两被告并未签署该确认书。庭审中，两被告主张：1.两被告在签署涉案合同时，两被告并没有看清楚备注条款有没有内容两被告并没有看清楚，该备注条款的目的是让原告先把两被告的房子固定下来，原告再去找别的买家，抬高房价或以其他行为最终将两被告的房子变更到其他买家名下以谋取差价；2.签订涉案合同时，虽然案外人陈锡其在场，但原告并未告知其名下有房产，也未告知将以案外人陈锡其的名义贷款；3.原告未如实告知其与案外人陈锡其是房地产从业人员的身份，且原告并未实际查看涉案房产便与两被告签订涉案合同；4.原告主张由两被告先查档再支付剩余定金没有合同依据，查档并非合同约定的交易节点；5.原告主张违约金没有合同依据，原告也未提交证据证明其损失，因原告拒绝沟通导致其损失扩大部分由原告自行承担，违约金应当计算至违约节点完成时止。原告则主张：1.合同的备注条款在各方当事人签字盖章之前已经书写完成，两被告对备注条款的内容是明知的；2.原告的身份及自身的看房流程等因素并不是合同成立的要件，虽然原告在涉案合同签署之前并未进入房屋内部查看，但原告已对房屋周边环境、房屋内部照片进行了合理的审查；原告作为单亲妈妈，购房是为了给子女创造更好的生活条件；3.原告与案外人陈锡其一起到现场签订涉案合同，原告有向两被告及中介明确其名下有一套公寓正准备出售，当时原告认为在涉案房产交易时很可能已经将公寓出售，所以就在《信息告知书》勾选了“无房无贷”，原告本来就无贷款，只是由于是第二套房的贷款利率有点高，所以希望以案外人陈锡其的名义来购买，利率低一点，原告是否有房在合同履行过程中对两被告并无影响；4.根据合同约定，两被告并不享有单方解除权，原告收到两被告的解除通知后也不同意解除涉案合同，所以涉案合同并未解除；5.主张由原告本人继续履行涉案合同，不再适用原合同的备注条款。庭审中，原、被告双方确认继续交易涉案房产的流程节点为：1.原告替两被告提前还贷，由第三人兴业银行协助配合办理还贷手续；2.第三人兴业银行在原告提前还贷后10个工作日内配合办理注销房屋抵押登记手续；3.两被告配合原告办理房产过户登记手续，原告在网签过户当天一次性向两被告支付剩余房款；4.两被告收齐房款后7天内向原告交付涉案房屋。第三人兴业银行称同意配合办理上述相应交易流程。另查，涉案房屋由被告高双向第三人兴业银行进行贷款购买，并抵押给第三人兴业银行。截至2020年12月15日，被告高双尚欠第三人贷款本金538055.28元、利息347.87元。原告与广东彰晨律师事务所签订《民事案件委托合同书》，委托该律师事务所代理本案诉讼事宜，原告为此支付了律师费50000元。以上事实，有原告提交的《二手房买卖及居间服务合同》、不动产权证书、价格确认书、银行流水、《卖方有抵押买方按揭付款交易节点确认书》、催告函、微信聊天记录、联系函、EMS快递查询结果、律师函及EMS快递查询结果、《民事案件委托合同书》、发票、招商银行跨行实时转账业务回单、招商银行个人账户时点余额清单、房地产权证、出生医学证明、离婚协议书、离婚证、微信朋友圈截图及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为：本案争议的焦点是涉案《二手房买卖及居间服务合同》是否成立及该合同能否继续履行。一、关于涉案合同是否成立问题。首先，两被告主张签订涉案《二手房买卖及居间服务合同》时并未看清楚合同是否有填写备注条款，以此主张备注条款未经两被告确认，但两被告作为具有完全民事行为能力的成年人自愿签署涉案合同，应当对自身的民事行为负责。另，被告吴**安在签订涉案合同几天后，在微信群中询问原告的银行按揭人是否确定下来，由此可见两被告对合同备注条款中关于原告可能另行指定他人办理按揭手续是知情的。其次，两被告以原告未透露其职业且没有实际进入涉案房屋进行考察为由，认为原告是想通过涉案合同备注条款达到将房产另行出售赚取差价的目的，故主张原告并不具有真实的购房意图。但从原告提交的聊天记录可知，原告指定办理按揭手续的是案外人陈锡其，两被告亦确认签订涉案合同时该案外人陈锡其已经在场，且从中介向两被告发送的《主体变更确认书》内容可知，案外人陈锡其是履行涉案合同及其附件有关买方权利义务的约定，故现有证据并不能看出原告存在倒卖涉案房屋赚取差价的行为，两被告应承担举证不能的法律后果。两被告主张原告并不具备真实的购房意图，缺乏依据，本院不予采信。故本院认为，原告与两被告共同签订的《二手房买卖及居间服务合同》是各方当事人真实的意思表示，内容未违反国家法律、行政法规定的禁止性规定，合同合法有效，双方应当全面切实履行，一方不履行其合同义务的，应当承担违约责任。关于涉案合同能否继续履行问题。首先，虽然两被告于2020年5月12日通过微信称因原告迟延交纳定金而主张解除合同，并于2020年5月17日，向原告及案外人东莞市乐有家房产经纪有限公司发出《联系函》，再次主张解除涉案《二手房买卖及居间服务合同》。涉案合同约定第二笔定金于签订合同后5个工作日内支付，原告于2020年5月12日交纳第二笔定金逾期了1天，尚未达到合同约定的逾期15个工作日两被告有权解除涉案合同的条件，且原告收到被告的解除合同通知后，并未表示同意解除合同。故本院认定涉案合同尚未解除。其次，涉案合同的备注条款约定若原告指定他人办理按揭手续，需签署主体变更书，但两被告尚未签署《主体变更确认书》，故涉案《二手房买卖及居间服务合同》的合同主体并未实际变更，原告仍是合同交易的相对方。庭审中，原告明确其将以自身名义继续履行涉案合同，不再适用备注条款的内容，原告、两被告及第三人兴业银行亦共同确认了继续交易的流程节点且不存在其他障碍，故本院认定涉案合同具备继续履行的条件。原告诉请继续履行涉案合同，本院予以支持。根据三方当事人共同确认的交易流程节点，本院认定继续履行合同的内容具体如下：1.原告替被告高双提前还贷，由第三人兴业银行协助配合办理还贷手续；2.第三人兴业银行在原告提前还贷后10个工作日内配合办理注销房屋抵押登记手续；3.两被告配合原告办理房产过户登记手续，原告在网签过户当天一次性向两被告支付剩余房款；4.两被告收齐房款后7天内向原告交付涉案房屋。关于违约金问题。两被告未签署《主体变更确认书》、涉案《二手房买卖及居间服务合同》也未作废的情况下，按照《交易节点确认书》约定，在原告交纳完毕定金后，下一交易节点为被告自筹资金赎楼，但两被告并未履行交易节点约定的义务，两被告存在违约。原告主张由两被告以房屋转让总价款为基数按照每日万分之五的标准计算违约金，符合合同约定。但本案是原告提出变更按揭抵押人后，原告与两被告之间针对如何变更贷款抵押人的操作方式存在争议，随后原告也已向法院提起诉讼并最终在本案庭审中明确以自身名义办理按揭贷款手续，不再适用原合同的备注条款，双方同意继续履行涉案合同，故综合考虑争议产生的原因、两被告的过错程度、原告的起诉时间及实际损失等因素，本院酌定原告主张的违约金计算1个月为宜，即两被告应当向原告支付的违约金为36300元（2420000元×万分五/日×30天）。对原告超出部分诉请，本院不予支持。另，原告自愿撤回按房产交易价格的20%计收违约金484000元的诉请，是原告对自身权利的处分，本院予以支持。关于律师费问题。涉案合同约定，违约方应承担守约方为追讨相关费用而支出的律师费，原告为提起本案诉讼已实际支付了律师费50000元，原告诉请两被告支付律师费50000元，符合合同约定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告刘艳平与被告高双、吴**安继续履行《二手房买卖及居间服务合同》（编号：50306024946）；二、原告刘艳平于本判决发生法律效力之日起十日内向第三人兴业银行股份有限公司东莞分行清偿被告高双位于东莞市××××××万科松湖传奇花园4号住宅楼1402房屋[粤（2018）东莞不动产权第0061816]的尚欠全部贷款，第三人兴业银行股份有限公司东莞分行予以配合办理还贷手续；三、第三人兴业银行股份有限公司东莞分行于前述第二判项确定的尚欠贷款清偿完毕后十个工作日内配合办理前述第二判项确定的房屋的注销抵押登记手续；四、被告高双、吴**安于上述第二判项确定的房屋注销抵押登记后十日内协助原告刘艳平办理该房屋的过户登记手续，同时原告在办理网签过户手续当天一次性向被告高双、吴**安支付剩余购房款（剩余购房款为2420000元扣除定金200000元，再扣除原告刘艳平依据前述第二判项代为清偿的银行贷款后的余额）；五、被告高双、吴**安于收齐前述第四判项的房款后七日内向原告刘艳平交付上述第二判项确定的房屋；六、被告高双、吴**安于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘艳平支付违约金36300元；七、被告高双、吴**安于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘艳平支付律师费50000元；八、驳回原告刘艳平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30437.22元、保全费4190元，共计诉讼费34627.22元（原告已预交），由原告刘艳平负担5254.5元，由被告高双、吴**安负担29372.72元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判长  陈慧娜审判员  王华科审判员  郑 烨二〇二一年一月十二日书记员  尹艳清