吉林省四平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉03民终14号 上诉人（原审原告）：刘壮，男，1997年11月12日出生，汉族，住吉林省四平市铁东区。 委托诉讼代理人：王中权，吉林公捷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天成玉米开发有限公司。 住所地：吉林省四平市铁东区老城工业区。 法定代表人：李刚，董事长。 委托诉讼代理人：刘月友，男，1981年12月10日出生，汉族，住吉林省公主岭市，系天成玉米开发有限公司人事经理。 委托诉讼代理人：王艳枫，吉林辅民律师事务所律师。 上诉人刘壮因与被上诉人天成玉米开发有限公司劳动争议一案，不服四平市铁东区人民法院（2020）吉0303民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘壮上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判被上诉人立即向上诉人支付双休日加班与法定节假日加班工资合计72584.13元；2.撤销原审判决第二项，改判被上诉人立即向上诉人支付未休年假工资5386.68元；3.撤销原审判决第四项，改判被上诉人与上诉人解除劳动合同；4.本案一审、二审诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案原审判决已经对上诉人存在加班事实予以确认，并以上诉人实际月工资收入为基础计算加班工资，上诉人对此没有异议，但对上诉人入职时间、加班时间的认定均存在错误，应依法予以纠正。（一）一审判决对上诉人入职时间认定错误。从被上诉人给上诉人发放工资流水的时间可以充分证明上诉人实际入职被上诉人公司时间为2016年7月，而原审判决却认定上诉人于2016年10月入职被上诉人公司，原审法院对此事实认定错误，应予以纠正。（二）一审判决对上诉人加班时间认定存在错误。本案一审中被上诉人拒不提供应由其掌握加班事实存在的证据《考勤表》《交班记录》等，依法应承担不利后果，支持上诉人的诉讼主张，但原审判决只保护上诉人1个月的加班工资，适用法律错误。本案一审法院根据相关证据及上诉人与被上诉人当庭陈述已经认定上诉人存在加班事实。同时，上诉人提交的《考勤表》《交班记录》《工作交接清单》等证据材料及申请原审法院调取的与上诉人同样任职被上诉人公司保安职务的申凤宇在另案审理劳动争议案件中的证据材料已经能够充分证明《考勤表》《交班记录》《绩效考核表》等能够证明加班事实存在的证据由被上诉人单位掌握管理，庭审中应由被上诉人提交。而在本案原仲裁庭审及一审中，被上诉人拒不提供应由其掌握和保管的纸质《考勤表》《交班记录》等证据，亦未提供证据对上诉人提交的证据予以反驳。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”被上诉人有义务提供应由其掌握加班事实存在的证据《考勤表》《交班记录》等，拒不提供的依法应承担不利后果，对上诉人主张的工作方式应予以认定。而被上诉人公司保安只划分三个班次，轮流倒班，参与轮班人员必然是每天工作8小时，全年无休。上诉人从入职被上诉人公司从事保安工作之后，便一直采取这种三班三倒，全年无休的工作方式，则对上诉人的加班时间认定应从上诉人入职之日起开始计算至上诉人提起仲裁之日，而不应仅依据2019年5月的《考勤表》计算并保护了上诉人一个月的加班工资，对此原审法院适用法律错误。而原审法院另案审理的申凤宇与被上诉人劳动争议案件（2019）吉0303民初2062号民事判决，已经依据相关法律规定判定被上诉人承担不利后果，支持了申凤宇的主张。申凤宇与上诉人同为被上诉人公司保安，工作方式相同、加班时间相同，在同一法院审理却适用了不同的举证责任，望二审法院依法予以纠正。二、原审判决已经认定上诉人入职被上诉人公司后，被上诉人从未安排上诉人休年休假，但仅保护了上诉人解除劳动关系前两年的未休年休假工资，适用法律错误。上诉人在提起劳动仲裁之前并不清楚自己享受未休年休假工资待遇，被上诉人也从未向上诉人告知过上诉人所享受的相应待遇，上诉人提起劳动仲裁及诉讼不存在超过诉讼时效期间问题。则被上诉人应按上诉人日工资收入的300％支付上诉人未休年休假工资报酬从上诉人入职之日至提起仲裁之日，原审法院却从诉讼时效角度考虑只保护上诉人仲裁前两年的未休年休假工资，适用法律错误，应依法予以纠正。三、被上诉人应按上诉人实际加班情况向上诉人补发加班工资合计72584.13元、未休年假工资5386.68元。上诉人于2016年7月份入职被上诉人公司保卫部并任职保安，工作班次为三班三倒，每天工作8小时，全年无休，每月工资平均约2100元。上诉人加班工资具体计算方式如下：2016年7月至2019年6月，上诉人双休日加班312天，法定节假日加班33天，未休年假加班15天。该时期上诉人月平均工资为2100元，日均工资为96.55元（2100元÷21.75天）。双休日应补加班费60247.2元（312天×96.55元／天×200％）、法定节假日应补加班费9558.45元（33天×96.55元／天×300％）、未休年假应补加班费4344.75元（15天×96.55元／天×300％），合计74150.4元。2019年7月至2020年4月，上诉人法定节假日加班8天，未休年假加班3天。该时期上诉人月平均工资2518.04元，日均工资为115.77元（2518.04元÷21.75天）。法定节假日未休应补加班费2778.48元（8天×115.77／天×300％）、未休年假应补加班费1041.93元（3天×115.7元／天×300％），合计3820.41元。被上诉人应向上诉人补发加班工资合计72584.13，未休年假工资5386.68元。四、原审判决漏判上诉人与被上诉人是否解除劳动关系问题，应依法予以纠正。原审判决第三项支持了上诉人对经济补偿金的主张，上诉人对此认可，但原审法院未对上诉人与被上诉人是否解除劳动关系及解除劳动关系的时间作出判决，将直接影响上诉人重新工作入职、办理社保等切身利益，请二审法院依法予以纠正。五、上诉人主张被上诉人支付律师的诉请有法律依据，应依法予以支持。最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见法发（2016）21号第22明确：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”上诉人在本案中属于无过错方，其要求被上诉人支付律师费的主张应依法予以支持。综上所述，本案一审法院认定事实与适用法律均存在错误，对当事人诉请漏判，望二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。 天成玉米开发有限公司辩称，我公司已经按时支付了相应的工资，上诉人申请的加班费没有事实和法律依据，公司也未接到上诉人提出的离职申请。我公司根据四劳人仲（2020）45-2号仲裁裁决，上诉人已经在2020年4月17日解除了与被上诉人的劳动合同，因此无需支付经济补偿金。根据公司考勤管理制度，上诉人未提出休年假的申请，我公司无需支付上诉人未休年假工资。 刘壮向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付2016年7月至2019年6月双休日加班工资合计60247.2元；2.判令被告立即向原告支付2016年7月至2020年4月期间法定节假日加班工资合计12336.93元；3.判令被告立即向原告支付2016年7月至2020年4月期间未休年假工资合计5386.68元；4.判令被告与原告解除劳动合同并向原告支付经济补偿金10072.16元；5.本案律师费2000元由被告承担；6.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告刘壮于2015年9月1日到被告天成玉米开发有限公司工作，系保安，双方签订了《劳动合同书》，合同期限：2015年9月1日至2017年12月31日。后续签劳动合同，期限为2018年1月1日至2021年12月31日。双方劳动合同约定工资1320元，发放周期为当月发放上月。被申请人自2015年9月起为申请人缴纳了社会养老保险。自申请人入职以来，双方当事人均未向对方当事人发起带薪年休假。 一审法院认为，劳动关系即劳动法律关系，是指机关、企事业单位和个体经济组织与劳动者个人之间，依据劳动法律规范签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位的安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬的法律关系。原告刘壮2016年10月在天成玉米开发有限公司工作，并签订劳动合同，作为该公司的保安，工资由天成玉米开发有限公司发放，并接受天成玉米开发有限公司单位的管理，原告刘壮与天成玉米开发有限公司之间形成事实劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就加班费一节。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。在本案中，刘壮主张2016年7月至2019年6月期间，2016年7月至2020年4月期间分别存在双休日加班与法定节假日加班的情形，所提交的证据，仅2019年5月考勤记录能够证明存在加班事实，对其余加班事实，因证据不足，不予确认。其余证据无法证明存在双休日加班与法定节假日加班的情形，故对2019年5月双休日加班与法定节假日加班予以保护。2019年5月计薪2200÷21.75×(8天×200%+300%)=1921。故对于原告该项诉讼请求，本院部分予以保护。就未休年假工资一节。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。依据《中华人民共和国劳动法》第45条之规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第3条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天”,第5条3款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。第九条规定“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”本案中，原告刘壮于2016年10月进入被告公司工作，连续工作一年以上的，应当享受带薪年休假。庭审中，原、被告双方均主张未向对方当事人发起带薪年休假。故应认定被告天成玉米开发有限公司未安排原告刘壮年休假，且未支付未休年休假工资，原告刘壮主张判令被告支付2016年7月至2020年4月期间的未休年假工资，但从诉讼时效及用人单位对已解除或者终止劳动合同的相关材料和手续至少应保存二年备查的规定看，应保护原告解除劳动关系前两年的未休年休假工资2315.43元（2518.03元/21.75天×5天×2次×300%，扣除已经支付的工资)。因此，对于原告刘壮的该项诉讼请求，本院部分予以支持。就经济补偿金一节。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；本案中，被告天成玉米开发有限公司2019年5月未向原告刘壮支付未双休日加班与法定节假日加班费，亦未及时足额支付劳动报酬，应当支付经济补偿金10072.12元(2518.03元×4年)。经济补偿金因原告主张支付其加班费用事实部分成立，故对于经济补偿金的诉讼请求，本院部分予以支持。原告刘壮向被告天成玉米开发有限公司主张支付律师费2000元，于法无据，本院不予支持。判决：一、被告天成玉米开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘壮双休日加班与法定节假日加班2315.43元；二、被告天成玉米开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘壮未休年休假工资3473.14元；三、被告天成玉米开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘壮经济补偿金10072.12元；四、驳回原告刘壮其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，经本院审理查明的事实与原审法院的认定相一致。 本院认为，一、关于上诉人入职时间如何确定问题。被上诉人提供的《劳动合同书》证明，上诉人与被上诉人于2016年10月1日签订劳动合同，双方建立劳动关系。上诉人上诉主张自2016年7月起与被上诉人存在劳动关系，但其提供的《存款帐户信息及明细帐查询》不足以证明被上诉人2016年10月前曾向其支付工资及双方建立劳动关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人应依法承担举证不能的不利后果，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。 二、关于双方劳动关系解除问题。二审庭询中，双方对于在2020年4月17日解除劳动合同没有争议。对上诉人的该项上诉请求本院予以支持。 三、关于上诉人主张的加班费如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人一审中提交《保安人员交接班记录》复印件和《天成玉米开发有限公司员工考勤表》复印件，通过上述证据可以认定上诉人2018年6月份、2019年3-5月份整月在岗上班，被上诉人单位未安排休息。被上诉人虽否认上诉人存在加班的事实，但未能提供任何证据证明上诉人上班考勤的情况，亦未能提供证据证明安排上诉人休息，因该类证据系应由用人单位掌握的，应保存备查的证据，被上诉人未能提供应依法承担不利后果。对上诉人劳动关系存续期间的加班事实予以确认。根据上诉人的工作期间、月工资情况及诉请数额，上诉人的合理加班费应为66598.03元[其中2016年10月至2019年6月双休日加班281天×96.55/日（月平均工资2100元÷21.75天）×200%+法定节假日加班33天×96.55/日（月平均工资2100元÷21.75天）×300%；2019年7月至2020年4月法定节假日加班8天×115.77元/日（月平均工资2518.04元÷21.75天）×300%]上诉人诉请未超出实际加班时间的加班费本院予以支持。一审判决对该部分举证责任分配有误，本院予以纠正。 四、关于上诉人主张的未休年假工资报酬如何计算问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第九条规定“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”本案中，上诉人于2016年10月进入被上诉人单位工作，连续工作一年以上的，依法应当享受带薪年休假。但上诉人主张未休年假工资应受仲裁时效限制，其请求入职以来的未休年休假工资部分超出仲裁时效，因不符合法律规定，本院不予支持。被上诉人应给付上诉人解除劳动关系前两年的未休年休假工资3473.14元（2518.03元／21.75天×5天×2次×300％，扣除已经支付的工资）适当，本院予以维持。 五、关于上诉人主张的经济补偿金问题。上诉人与被上诉人于2016年10月1日签订劳动合同，双方建立劳动关系。2020年4月17日，双方解除劳动合同。故原审法院按上诉人工作4年计算经济补偿金并无不当，一审判决被上诉人应当支付经济补偿金10072.12（2518.03元×4年）适当，本院予以维持。 综上所述，上诉人刘壮的上诉请求中解除劳动关系和加班费中合理部分本院予以保护，请求全部未休假工资、经济补偿金和律师费因缺乏法律依据，本院不予支持。一审举证责任分配不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条和第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持吉林省四平市铁东区人民法院（2020）吉0303民初1523号民事判决第二项、第三项和第四项，即“二、被告天成玉米开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘壮未休年休假工资3473.14元；三、被告天成玉米开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘壮经济补偿金10072.12元；四、驳回原告刘壮其他诉讼请求；” 二、撤销吉林省四平市铁东区人民法院（2020）吉0303民初1523号民事判决第一项，即“一、被告天成玉米开发有限公司于判决生效后十日内支付原告刘壮双休日加班与法定节假日加班2315.43元；” 三、变更吉林省四平市铁东区人民法院（2020）吉0303民初1523号民事判决第一项为一、被上诉人天成玉米开发有限公司于判决生效后十日内支付上诉人刘壮双休日加班与法定节假日加班费66598.03元； 四、刘壮与天成玉米开发有限公司于2020年4月17日解除劳动关系。 如果天成玉米开发有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由上诉人刘壮负担0.5元，被上诉人天成玉米开发有限公司负担4.5元。二审案件受理费10元，由上诉人刘壮负担1元，被上诉人天成玉米开发有限公司负担9元。 本判决为终审判决。 审 判 长 田迎春 审 判 员 王玉敏 审 判 员 毕 莹 二〇二一年一月二十六日 法官助理 李思惟 书 记 员 马云龙