广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9714号上诉人（原审原告）：张子威，男，1996年12月5日出生，汉族，住江西省赣州市定南县**************，公民身份号码为360************314。委托诉讼代理人：廖辉林，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄美秀，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市恒达电子五金有限公司。住所地：广东省东莞市***************。统一社会信用代码为91441900MA53CPU38U。法定代表人：潘观寿，经理兼执行董事。被上诉人（原审被告）：潘观寿，男，1962年2月10日出生，汉族，住广东省吴川市*********，公民身份号码为440************033。两被上诉人共同委托诉讼代理人：夏怀深，北京安通（东莞）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘健榆，北京安通（东莞）律师事务所辅助人员。上诉人张子威因与被上诉人东莞市恒达电子五金有限公司（以下简称恒达公司）、潘观寿健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张子威向一审法院起诉请求：1.潘观寿、恒达公司立即向张子威连带赔偿334997.87元(其中医疗费41764.86元、后续治疗费10000元、误工费75041.14元、护理费5415.34元、交通费5000元、住院伙食补助费1400元、营养费10000元、残疾赔偿金252396元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2730元，以上合计418747.34元，由潘观寿、恒达公司承担80%的赔偿责任)；2.由潘观寿、恒达公司负担案件受理费。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第一、二、三、五、六项,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回张子威的全部诉讼请求。一审案件受理费3162.49元，由张子威负担（已预交）。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初3431号民事判决。张子威不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判潘观寿、恒达公司立即向张子威连带赔偿334997.87元。2.本案一、二审案件受理费由潘观寿、恒达公司负担。事实和理由：（一）一审判决未认定张子威与潘观寿、恒达公司之间存在雇佣关系，与事实不符。1.张子威在潘观寿、恒达公司的员工潘钦尚的指挥下徒手协助潘钦尚移动机器，因潘钦尚违规移动机器，致使机器掉下来砸伤张子威。2.根据东莞市应急管理局企石分局回复一审法院时提供的对何观新、何许汉的询问笔录，潘观寿、恒达公司未就案发时的雇佣行为与何观新、何许汉协商确定报酬，是张子威要求潘钦尚支付500元劳务费。3.潘观寿、恒达公司作为雇主与临时雇员即张子威有控制、支配和从属关系。一审法院调取的视频资料显示，潘钦尚控制、支配张子威的全程叉车作业。张子威受伤时已下叉车，视频中潘钦尚一直用肢体语言用手指挥张子威作业，包括机器设备放置在具体位置等，同时为叉车作业提供了便利的劳动条件。4.张子威提供的劳动是潘观寿、恒达公司的业务组成部分，通过叉车作业放置机器设备能为潘观寿、恒达公司带来经济利益。（二）一审判决未认定张子威于案涉事故发生前一年在东莞有固定收入且收入来源于城镇，与事实不符。1.虽然本案发生时间为2019年5月11日，但一审辩论终结时间为2020年4月22日。法院应参照《广东省高级人民法院关于在全省法院民事诉讼中开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》，按照城镇居民标准计算本案的残疾赔偿金。2.张子威一审期间提交了淘宝支付宝交易记录、花呗账单详情、东莞市********民委员会出具的证明等证据，足以证明张子威自2018年1月起至今居住在企石镇铁炉坑村且有固定收入作为生活来源。张子威受伤是因潘观寿、恒达公司的员工潘钦尚违规移动机器所致，故潘观寿、恒达公司应当对张子威的损失承担80%的赔偿责任。（三）一审判决适用法律错误。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第三款之规定，张子威作为雇佣关系的善意相对人，为潘观寿、恒达公司提供了劳务，潘观寿、恒达公司应当对张子威的损失承担连带赔偿责任。恒达公司辩称，案涉事故发生时，恒达公司尚未成立，故不应当对张子威承担损害赔偿责任。潘观寿辩称，（一）张子威身体遭受伤害，是张子威自身操作失误所致，与潘观寿无关。2019年5月11日上午，张子威应案外人何观新通知驾驶叉车前往事发地点。案外人潘钦尚站在货车顶上清点机器设备，张子威自行开叉车进行卸货。张子威在第二次卸货的过程中，突然从叉车上下来用手挪动机器设备的位置，因用力过大直接导致机器设备发生倾斜。潘钦尚在清点机器设备时，看到机器设备已经发生倾斜，便告知张子威不要再挪动机器设备，否则可能会导致机器设备掉落。但张子威并未听从潘钦尚的建议，继续用力挪动机器设备，导致机器设备掉落并不慎被掉落的机器设备砸伤。（二）张子威与潘观寿之间为承揽合同关系，并非雇佣关系。张子威为潘观寿提供卸货服务，操作自有的叉车，自行将机器设备从货车上卸下并运至仓库。卸货过程中，潘观寿或相关人员并未指挥、干涉张子威作业。张子威提供的卸货服务具有如下特征：1.张子威在完成工作时具有独立性，且操作叉车是专业性较强的工作,潘观寿无法对张子威的工作进行实际控制和支配，潘观寿与张子威之间不存在控制、支配或从属关系。2.张子威在工作中使用的叉车是自己准备的，也是自己独立操作的，潘观寿只要求张子威交付工作成果，没有具体限定工作时间。3.潘观寿与何观新均确认本次卸货具有临时性，报酬也是一次性给付的，故张子威按约定交付工作成果即可。由此可见，张子威按潘观寿要求自行将机器设备从货车上卸下并运至仓库，工作即宣告完成，符合承揽合同的基本要件。张子威在卸货过程中因自身操作失误不慎被掉落的机器设备砸伤，作为定作人的潘观寿在定作、指示中并不存在过失，无需承担赔偿责任，作为承揽人的张子威应自行承担损害后果。（三）一审判决认定张子威的损失数额正确，确定的责任比例恰当，本案应驳回张子威的全部上诉请求。1.一审判决认定张子威的损失包括医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费共计190743.05元，有理有据，不存在任何争议。2.一审判决根据双方在案涉事故中的过错程度，酌定由潘观寿承担25%的赔偿责任，张子威自行承担75%的损失，对此潘观寿尊重一审判决的责任划分，且已提前支付了50000元给张子威，履行了赔偿义务。二审诉讼期间，潘观寿、恒达公司均未提交新的证据。张子威提供了两个微信号对应的收入记录，拟证明其在事故发生前的收入状况。上述收入记录显示，在2018年5月至2019年4月期间，其中一个微信号显示每月收入分别为35.01元、4618.63元、4971.37元、3574.75元、897.48元、1025.78元、3561.57元、4053.59元、3864.89元、2209.17元、1282.28元、1732.56元，另一个微信号显示每月收入分别为1930.67元、4990.08元、9047.36元、12000元、6724.82元、4015.96元、5279.8元、6381.61元、6059.81元、1913.4元、11000元、13000元。以上合计114170.59元，平均每月收入9514.22元。因上述两个微信号并未使用“张子威”实名，且属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款第二项情形，本院依法发函至财付通科技有限公司核实上述两个微信号绑定的财付通账户实名认证信息。该公司复函称，该两个微信号认证的实名信息中的姓名均为张子威，证件号均为360************314。潘观寿、恒达公司提出如下质证意见：张子威没有在举证期限内提供证据；从一审法院调取的东莞市应急管理局企石分局对张子威的父亲张美荣所做的笔录可知，其父子二人一起经营叉车出租业务，张子威只是代其父亲收取相应的报酬；张子威没有叉车作业操作证，收入亦不稳定，故张子威二审提供的证据不能证明其存在稳定的收入来源。本院经审理查明，除了张子威在案涉事故发生前一年的主要收入是否来源于城镇的事实，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。另查明：1.张子威一审提起诉讼，主张按照装卸搬运业386.81元/天的标准计算其误工费、护理费损失，按42066元/年的标准计算残疾赔偿金损失。2.本案一审法庭辩论终结之日为2020年4月22日。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对张子威上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、张子威与潘观寿、恒达公司之间存在何种法律关系；二、一审判决认定的张子威损失是否恰当；三、潘观寿、恒达公司是否应当对张子威承担连带赔偿责任。首先，提供劳务者受害责任纠纷针对的是雇佣关系，规范的是雇主与雇员即接受劳务者与提供劳务者之间的责任分担。本案中，恒达公司是符合《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定的用人单位，但案涉事故发生时，恒达公司尚未依法获准成立，故张子威并不是与恒达公司形成劳动关系的劳动者，不能认定张子威与恒达公司之间存在交易关系。而潘观寿与张子威之间仅就卸货一事发生实际交易，一审判决认定双方之间存在承揽合同关系是正确的。但是，在此前提下，一审判决又将本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷，显然与潘观寿、张子威之间系承揽合同关系的事实认定相矛盾，本院予以纠正。根据张子威的诉请，本案案由应确定为健康权纠纷，属于人格权纠纷范畴，当事人之间的实体权利义务关系主要应适用侵权责任法律规范。需要指出的是，在承揽合同履行过程中，定作人向承揽人发出指示是不可避免的，但并不能因此认定定作人对承揽人存在控制、支配关系。张子威主张其与潘观寿、恒达公司之间存在雇佣关系，理由不充分，本院不予采纳。其次，关于张子威的损失。一审判决核定张子威的如下损失项目恰当，说理充分，本院不再赘述，且潘观寿未表示异议，故本院予以维持：医疗费41226.45元、后续治疗费0元、住院伙食补助费1400元、营养费1500元、护理费2100元、鉴定费2730元、精神损害抚慰金15000元、交通费750元，合计64706.45元。关于张子威的收入状况，张子威虽然二审才提供相应的证据，但经本院核实，两个微信号绑定的财付通账户实名认证信息的姓名均为张子威，微信号实名认证的证件号与张子威公民身份号码完全一致。因此，可确认该两个微信号系张子威本人使用。从张子威提供的微信收入记录来看，虽然张子威每月的收入并不固定，且没有证据证明其微信收入全部属于其个人的劳动所得（张子威驾驶的案涉叉车属其父亲张美荣所有，但没有相应的证据反映其与张美荣收入各自独立核算），但结合张子威一审期间提供的淘宝订单等载明的住址，当地村委会出具的居住证明，以及张子威操作叉车的事实，本院认定张子威在案涉事故发生前一年在东莞市*住并有一定的收入，其主要收入来源于城镇。因此，张子威的误工费损失，应当以广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资为基数计算。一审法庭辩论终结时广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资为58258元，因此，张子威的误工费损失应核定为58258元/年÷365日/年×194日＝30964.53元。关于张子威的残疾赔偿金损失，张子威请求按照城镇居民标准计算，本院予以采纳。该项损失为上一年度城镇居民人均可支配收入42066元/年×20年×30%＝252396元。综上，张子威因案涉事故的损失合计为64706.45+30964.53+252396＝348066.98元。再次，张子威的上述损失应如何分担。国家质量监督检验检疫总局于2004年公布的《特种设备目录》，将叉车列为“起重机械”类别中的“轻小型起重设备”。因此，叉车属于特种设备。根据《特种设备作业人员监督管理办法》第二条、《特种设备作业人员作业种类与项目》，起重机械作业纳入《特种设备作业人员作业种类与项目》，叉车司机属于应当持证上岗、按章操作的特种设备作业人员。如上所述，张子威与潘观寿之间存在承揽合同关系。潘观寿作为定作人，将案涉卸货工作交给并未持有特种设备作业人员证的张子威，显然存在选任过失。虽然张子威在受伤的具体时间点已离开叉车，但是，这一时间点仍是张子威操作叉车过程中的一个环节，张子威离开叉车所从事的事项仍是履行承揽合同，因此，潘观寿仍需就张子威所受伤害承担赔偿责任。关于潘观寿是否存在指示的过失，因一审法院调取的事发当时的视频无法反映张子威与案外人潘钦尚的对话内容，事发前张子威离开叉车后主动接近其他车辆上的案涉机器设备，其操作区域被其他物件遮挡，只能反映张子威在短时间内被从其他车辆上掉落的机器设备砸伤的情形，但无法反映潘钦尚存在指示过失或者对该机器设备本身施加了不当行为，故从现有证据来看，并不能证明潘观寿的雇员潘钦尚对张子威存在指示的过失或者疏忽大意的过失。一审期间，张子威提供的其父亲张美荣向潘观寿出具的借条，只是提及张子威住院费用50000元以内以及超过50000元时如何解决（垫付）的问题，并非双方对于案涉事故责任分担的约定。一审判决根据本案实际情况，酌定由潘观寿对张子威的损失承担25%的赔偿责任，张子威自行承担75%的损失，符合事故发生时有效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，并无不当，本院予以维持。因此，潘观寿应当赔偿张子威348066.98元×25%＝87016.75元。因潘观寿已以借款形式向张子威垫付50000元，故潘观寿还应当赔偿张子威37016.75元。张子威请求依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第三款之规定，判令恒达公司与潘观寿承担连带赔偿责任。本院认为，该条款内容为：“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”虽然潘观寿与张子威存在承揽合同关系，且案涉机器设备与恒达公司的设立、生产存在关联的可能性较大，但是，上述条款明确，公司对于成立前由发起人为设立公司以自己名义对外签订合同应当承担的民事责任是合同责任，而张子威在本案诉请由恒达公司承担的责任是侵权责任。因此，对于张子威关于法律适用的上诉意见，本院不予采纳。一审判决适用法律并无不当，本院予以维持。综上所述，因上诉人张子威提供了新的证据，其上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持，并据此对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初3431号民事判决；二、限潘观寿于本判决发生法律效力之日起三日内向张子威赔偿37016.75元；三、驳回张子威的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3162.49元（张子威已预交），由张子威负担2371.87元，潘观寿负担790.62元。二审案件受理费6324.97元（张子威已预交），由张子威负担4743.73元，潘观寿负担1581.24元。因张子威同意垫付二审案件受理费，故本院不另作收退。潘观寿应径行向张子威支付其应负担的二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  王 聪审判员  邹 越二〇二一年一月七日书记员  黄晓锋肖静茹附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十六条民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。