四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1532号 上诉人（原审被告）：阙文彬,男,1963年8月2日出生,汉族,住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：蔡富刚，四川高新志远律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：蝶彩资产管理（上海）有限公司，住所地上海市崇明区新河镇新申路921弄2号E区303室。 法定代表人：杨素贞，行政总监。 上诉人（原审原告）：谢家荣，曾用名谢风华，男，1971年1月20日出生，住福建省厦门市思明区。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：汤志鹰、顾晓静，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨绍辉,男,1971年3月11日出生,汉族,住甘肃省庆城县。 委托诉讼代理人：程晓鸣，上海市上正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周文平，上海市上正律师事务所律师。 上诉人阙文彬、蝶彩资产管理（上海）有限公司（以下简称蝶彩资产管理公司）、谢家荣因与被上诉人杨绍辉证券纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日受理后，依法组成合议庭，并于2020年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人阙文彬的委托诉讼代理人蔡富刚，蝶彩资产管理公司、谢家荣的共同委托诉讼代理人汤志鹰、顾晓静，被上诉人杨绍辉的委托诉讼代理人程晓鸣、周文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阙文彬上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2728号民事判决，改判驳回杨绍辉全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费均用由杨绍辉承担。事实和理由：一、一审法院认定“阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣存在操纵恒康医疗股价”，属于认定事实错误。案涉〔2017〕80号《行政处罚决定书》据以认定证券违规的关键事项在三则“利好公告”。而中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）对该三则“利好公告”的处理意见“前后矛盾、逻辑错误”。现行法律法规中并无对“重大利好”这一名词的解释。“是否利好”完全由中国证监会主观认定，不具备科学性；事实上，所谓“利好公告”披露后也并未导致股票价格的必然上涨，不能称之为“利好”。阙文彬主观上无操纵股价故意，客观上也并未参与、控制信息披露事宜。二、杨绍辉在本案中并未产生损失，一审法院认为“杨绍辉买卖恒康医疗股票存在损失”，系事实认定及法律适用的双重错误。首先，一审法院已作出关于“杨绍辉主张的损失计算方法既无法律依据，也缺乏实质合理性”的认定，但却径行作出错误裁判。其次，杨绍辉在“操纵期间”后卖出的51200股股票，其因买卖恒康医疗公司股票获利11560.29元，并不存在损失。再次，即便根据一审法院观点，算上杨绍辉在“操纵期间”后卖出的51200股股票，杨绍辉因买卖恒康医疗公司股票仍然获利2409.19元，也不存在损失。三、一审法院认为“杨绍辉的损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵行为具有因果关系”，该认定存在事实认定及法律适用错误问题。杨绍辉负有因果关系的举证责任，但其并未就此举证。并且其在一审中已经自认并非因为“操纵行为”才购买股票，以至亏损。因此，一审法院认定本案存在因果关系没有法律依据。同时，就行政处罚结果来看，蝶彩资产管理公司与阙文彬应当依照获益比例来划分责任。综上，一审法院事实认定不清、适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。 杨绍辉辩称：一、一审法院对于阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣构成证券操纵行为的事实认定清楚，阙文彬与蝶彩资产管理公司、谢家荣共同实施了操纵行为。本案中上述三人通过人为操纵控制信息披露的内容与时点，密集发布利好消息，未真实、准确、完整披露对恒康医疗公司不利的信息，从而影响了杨绍辉的投资预期。该事实不仅有中国证监会做出的〔2017〕80号《行政处罚决定书》予以印证，该行政处罚也经过了行政复议以及北京市第一中级人民法院与北京市高级人民法院这两级法院先后作出的四份行政判决予以肯定。因此，一审法院对于阙文彬等三人证券操纵行为的事实认定清楚。二、虽然一审法院未支持杨绍辉提出的关于损失计算的方法和金额。但是，在现有法律框架下，杨绍辉认可一审法院关于损失计算方法和金额。一审法院参照适用《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干问题》第三十条关于虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，按照先进先出买卖恒康医疗公司股票的计算方式计算出杨绍辉的损失金额，并无不当。三、一审法院对于杨绍辉的损失与阙文彬等三人操纵恒康医疗公司股价行为之间具有因果关系，认定事实清楚、适用法律正确。本案中，杨绍辉在阙文彬等三人操纵恒康医疗股价期间买入股票，并在操纵期间结束后卖出股票而产生亏损，其损失与阙文彬等三人的操纵行为显然具有因果关系。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 蝶彩资产管理公司、谢家荣述称：同意阙文彬提出的上诉请求和事实理由。 蝶彩资产管理公司、谢家荣共同上诉请求：1.依法撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2728号民事判决第一项；2.依法裁定发回重审或改判蝶彩资产管理公司不承担赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费用均由杨绍辉承担。事实和理由：一、一审判决对“阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣在2013年5月9日至2013年7月4日期间实施了操纵恒康医疗股价的违法行为”的事实认定错误，蝶彩资产管理公司等从未实施操纵恒康医疗股价的违法犯罪行为。首先，中国证监会〔2017〕80号《行政处罚决定书》错误认定的部分事实已被〔2017〕167、168号《行政复议决定书》以及生效的（2018）京01行初77号、119号行政判决书所修正。其中：两份《行政复议决定书》均认定蝶彩资产管理公司及谢家荣没有具体实施信息披露；生效的行政判决则认定现有证据尚不足以证明恒康医疗公司与刘岳均之间已经达成3000万元补偿协议，该院对于蝶彩资产管理公司等关于该则公告内容的意见不予支持。〔2017〕80号《行政处罚决定书》认定恒康医疗公司“未完整、准确披露收购三家医院对价情况”，而生效的两份行政判决书均认定恒康医疗公司对其中关于收购该三家医院的信息披露内容完整、准确，不存在操纵信息披露的内容、时点的情况进而影响证券交易价格的违法行为。其次，〔2017〕80号《行政处罚决定书》认定恒康医疗公司于2013年6月7日至6月28日披露的四则公告信息存在操纵信息披露的内容、时点的行为。前述《行政处罚决定书》《行政复议决定书》及生效的行政判决书所认定的操纵证券市场之行为系“信息型操纵”。根据中国证监会行政调查案卷材料中恒康医疗公司负责信息披露工作的时任董事长朱锦及董事会秘书郭凯的证人证言，恒康医疗公司及郭凯对于《行政处罚决定书》认定的瑕疵公告的《情况说明》，以及中国证监会对阙文彬的调查笔录等均能够证实，蝶彩资产管理公司没有参与或干涉《关于人源化兔单克隆抗体“DYW101”（原项目代号“APX004”）研发进展的公告》《关于独一味牙膏进展的公告》这两份瑕疵公告的披露工作。再次，蝶彩资产管理公司与阙文彬也不存在合谋操纵恒康医疗股价的行为，其与阙文彬签署《研究顾问协议》的行为本身，不能得出蝶彩资产管理公司所提供的市值管理咨询服务不合法的结论。因为，无论从《研究顾问协议》约定的市值管理咨询服务的内容，还是从蝶彩资产管理公司在提供市值管理咨询服务过程中实施的关于“以《工作备忘录》的形式先后4次向阙文彬建议建立战略发展规划，包括组织架构调整；建议聘请专业律师和财务顾问，建立执行力强的并购团队；建议聘请财经公关公司，改善资本市场形象；建议参股上市药企，建立战略合作”等具体服务行为来看，蝶彩资产管理公司所提供的市值管理咨询服务完全合法。一审判决认定蝶彩资产管理公司市值管理行为系违法的主张不成立，不仅没有说明其哪些市值管理咨询服务的行为不合法，而只是着重陈述了蝶彩资产管理公司与阙文彬个人签订《研究顾问协议》以及据此收取研究顾问费的事实，并据此得出蝶彩资产管理公司的市值管理行为不合法的结论。此外，蝶彩资产管理公司并未与恒康医疗公司签订市值管理协议，而是与恒康医疗公司的大股东阙文彬签订《研究顾问协议》，这恰恰是保护了全体股东的利益，而非帮助大股东短期高价减持股票。综上，虽然案涉《行政处罚决定书》《行政复议决定书》以及生效的行政判决书认定蝶彩资产管理公司等人存在操纵恒康医疗股价的违法行为，但行政调查案卷的相关证据材料足以推翻上述认定。一审判决仅因蝶彩资产管理公司与阙文彬个人签订《研究顾问协议》并提供市值管理咨询服务就认定蝶彩资产管理公司的市值管理咨询服务不具有合法性。该认定也没有事实依据。二、杨绍辉买卖恒康医疗股票没有实际损失，即使按照一审判决计算损失的逻辑，其也不存在损失。杨绍辉自行所提供的证据显示，其在2013年5月9日至7月4日之间买卖恒康医疗股票实际获利11560元。一审判决认定阙文彬及上诉人的操纵行为属于信息型操纵，与虚假陈述行为具有类似性，并借鉴《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条有关计算损失的方法，认定杨绍辉的实际损失为5632元。该损失计算存在对操纵期间的认定错误，即使存在行政处罚所认定的操纵恒康医疗股价的行为，操纵期间也应固定在2013年6月14日至2013年6月25日。在该期间之前或之后，不存在任何影响证券交易价格的违法违规行为。三、杨绍辉的投资行为与中国证监会对蝶彩资产管理公司、谢家荣行政处罚所认定的操纵证券市场之行为不存在任何因果关系。（1）中国证监会作出的〔2017〕80号《行政处罚决定书》认定恒康医疗公司2013年6月14日“DYW101”项目研发情况的公告属于信息披露的瑕疵，不属于中国证监会应予处罚的虚假陈述行为，故恒康医疗未作更正披露。因此，该信息披露的瑕疵揭露日可参考《行政处罚决定书》作出之日的2017年8月10日。参考《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干问题》第十九条第一项之规定，在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券，应被认定为虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。再根据杨绍辉的股票交易记录，其在2017年8月10日之前早已卖出所有恒康医疗股票。因此，该则瑕疵公告未对其投资损益产生影响，杨绍辉的投资行为与行政处罚所认定的操纵证券市场的行为不存在因果关系。另从该则瑕疵公告对证券交易价格的实际影响来看，即使认定《关于人源化兔单克隆抗体“DYW101”（原项目代号“APX004”）研发进展的公告》（以下简称《DYW101公告》）的内容完全虚假，其对价格的扭曲作用至多持续至该公告发布后的T+3交易日，即2013年6月18日，对于价格扭曲的幅度至多是11%。而在该交易期间内，蝶彩资产管理公司等三人并未发生任何证券交易行为。杨绍辉是在6月19日才买入26000股，并于6月21日即卖出。该期间此瑕疵公告对于股价的扭曲作用已消失，其投资行为与该则瑕疵公告可能所起到的误导作用之间没有因果关系。（2）从公告后的恒康医疗股价的走势来看，关于恒康医疗公司发布的《关于独一味牙膏研发进展情况的相关公告》(以下简称《独一味牙膏公告》)并非如〔2017〕80号《行政处罚决定书》所认定的属于利好信息，恒康医疗股价在此公告发布之后的两个交易日反而下跌了3.3%。由于该则信息披露的瑕疵在于不及时，所以2013年6月24日的关于独一味牙膏研发进展情况的相关公告属于对之前可能存在的“不及时”披露行为的更正，故当日2013年6月24日应作为更正日。而杨绍辉是在该则公告日（更正日）之后才买入恒康医疗股票，应被认定为虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。四、一审法院未依法中止案件审理本案属于严重的程序违法。蝶彩资产管理公司、谢家荣等涉嫌操纵证券市场一案，早已由中国证监会移送至重庆市公安局经济犯罪侦查总队（下称“重庆经侦总队“）立案侦查，目前该案还在侦查过程中。蝶彩资产管理公司曾向一审法院提出中止本案审理的请求，但未被采纳。鉴于蝶彩资产管理公司提交的案涉《民事上诉状》中的第一部分的论述中所提及的行政调查案卷的相关证据材料足以推翻北京市高级人民法院做出的生效的（2019）京行终2311、2328号行政判决。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第130条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项之规定，本案的审理应以刑事案件的审理结果为依据。一审法院未依法中止审理本案，属于严重的程序违法。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，并严重违反法定程序，请求二审法院依法查明案件事实后判如所请。 杨绍辉辩称：对蝶彩资产管理公司的答辩意见与对阙文彬所发表的答辩意见一致。 阙文彬同意蝶彩资产管理公司提出的上诉请求。 杨绍辉向一审法院提出诉讼请求：1.判令阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣赔偿杨绍辉经济损失231159.45元；2.判令阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣承担本案全部诉讼费用。 一审法院经审理认定如下事实： 一、恒康医疗公司原名甘肃独一味生物制药股份有限公司，注册地址为甘肃省陇南市康县，办公地址为四川省成都市高新区××道××号××广场××幢××层××号，阙文彬为恒康医疗第一大股东。恒康医疗公司为深圳证券交易所上市公司，股票代码002219。 二、2013年3月，阙文彬与谢家荣在上海见面，阙文彬向谢家荣表达了希望高价减持恒康医疗股票的意愿，谢家荣表示可以通过“市值管理”的方式提高恒康医疗公司“价值”，进而拉升股价，实现阙文彬高价减持恒康医疗公司股票的目的。 2013年5月7日，阙文彬、蝶彩资产管理公司和德邦证券有限责任公司（以下简称德邦证券）三方签署《研究顾问协议》，协议约定蝶彩资产管理公司作为研究顾问机构提供顾问服务，顾问服务期限和定向计划的委托管理期限相同。蝶彩资产管理公司根据阙文彬在恒康医疗公司股价不低于20元/股的情况下对持有的2000万股恒康医疗公司股票进行减持的需求，提供减持策略报告和操作方案，蝶彩资产管理公司收取研究顾问费，研究顾问费按减持成交金额的12.5%计提，收取金额为计提金额扣除管理费、托管费和交易费用后的余额。 同日，阙文彬和德邦证券、兴业银行股份有限公司（以下简称兴业银行）三方签署《德邦证券-兴业银行定向资产管理业务资产管理合同》（以下简称《资产管理合同》），阙文彬为委托人，德邦证券为管理人，兴业银行为托管人。根据合同约定，自管理人确认委托资产全部到账后，向委托人和托管人发送《委托资产起始运作通知书》，委托人和托管人双方确认签收的当日（若非同日签收，以最后一方签收日的当日）合同开始生效。2013年5月8日，阙文彬将2000万股恒康医疗公司股票托管转至资产管理账户。根据合同约定的生效条件，《资产管理合同》于2013年5月9日生效。 三、从2013年5月9日起，蝶彩资产管理公司的工作人员及谢家荣通过邮件发送给阙文彬的《市值管理备忘录》，向阙文彬提出一系列“市值管理”建议，主要内容为：建议恒康医疗公司加快战略转型；建议采取收购医院、安排行业研究员调研、安排财经公关和证券媒体采访等方式改善恒康医疗公司资本市场形象；建议恒康医疗公司加强信息披露，将恒康医疗公司正在做的对股价有提升的项目向市场披露来进行“市值管理”。 在此期间，恒康医疗公司进行了一系列的主动信息披露。2013年6月7日，恒康医疗公司发布收购蓬溪医院、资阳医院和德阳医院三家医院的公告；2013年6月14日，恒康医疗公司发布公告称其全资子公司上海独一味生物科技有限公司（以下简称上海独一味公司）和美国Apexigen公司等协作研发完成了人源兔单克隆抗体“DYW101”项目第一阶段研究；2013年6月24日，恒康医疗公司发布公告称独一味牙膏于日前研制完毕。 2013年7月3日、4日，阙文彬通过大宗交易系统减持恒康医疗公司股票2200万股，共获利51621068元。其中包括“德邦证券-兴业银行定向资产管理业务资产管理合同”约定的2000万股，7月3日、4日各减持1000万股，减持均价20元/股；7月4日阙文彬主动减持200万股，减持均价19.91元/股。2013年7月5日，阙文彬按照约定支付了蝶彩资产管理公司研究顾问费4858万元。 四、2013年7月4日晚，恒康医疗公司发布公告称阙文彬于2013年7月3、4日共计减持恒康医疗股份2200万股。 五、2016年2月3日，恒康医疗公司发布《关于收到中国证监会调查通知书的公告》，称恒康医疗公司、阙文彬分别收到中国证监会《调查通知书》，因恒康医疗公司信息披露涉嫌违反证券法律法规，阙文彬涉嫌违反证券法律法规，中国证监会决定对公司及阙文彬进行立案稽查。 六、2017年5月12日，中国证监会作出〔2017〕20号结案通知书，认为恒康医疗公司信息披露违法行为轻微，决定对恒康医疗公司不予处罚。 七、2017年8月10日，中国证监会作出〔2017〕80号《行政处罚决定书》，认为阙文彬与蝶彩资产管理公司、谢家荣合谋，利用阙文彬作为恒康医疗公司控股股东及实际控制人具有的信息优势，控制恒康医疗公司密集发布利好信息，人为操作信息披露的内容和时点，未及时、真实、准确、完整披露对恒康医疗公司不利的信息，夸大恒康医疗公司研发能力，选择时点披露恒康医疗公司已有的重大利好信息，借“市值管理”名义，行操纵股价之实。通过上述一系列信息披露的综合起效，客观上误导了投资者，影响了恒康医疗公司股价，实现了阙文彬高价减持恒康医疗公司股份的目的，违反了《中华人民共和国证券法》第七十七条第一款的规定，构成第二百零三条所述操纵证券市场行为。蝶彩资产管理公司、谢家荣负责策划恒康医疗公司“市值管理”方案，蝶彩资产管理公司起主导作用，非法获取4858万元，应承担主要责任，谢家荣是直接负责的主管人员；阙文彬起配合作用，非法获取3041068元，应承担次要责任。依据《证券法》第二百零三条的规定，中国证监会决定：一、没收蝶彩资产管理公司违法所得4858万元，并处以9716万元罚款；二、对谢家荣给予警告，并处以60万元罚款；三、没收阙文彬违法所得3041068元，并处以3041068元罚款。 蝶彩资产管理公司、谢家荣不服，向中国证监会申请行政复议，中国证监会作出〔2017〕167号行政复议决定书、〔2017〕168号行政复议决定书，维持〔2017〕80号《行政处罚决定书》对蝶彩资产管理公司、谢家荣的处罚。 八、蝶彩资产管理公司、谢家荣对中国证监会〔2017〕80号《行政处罚决定书》和〔2017〕167号行政复议决定书、〔2017〕168号行政复议决定书不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院审理后作出（2018）京01行初77号行政判决书、（2018）京01行初119号行政判决书，判决驳回蝶彩资产管理公司、谢家荣的诉讼请求。 北京市第一中级人民法院认为，操纵证券市场行为的认定可从以下两点予以把握：一是行为人客观上实施了可能影响证券交易价格或者证券交易量的行为；二是行为人主观上具有操纵证券交易价格或者证券交易量的意图。 第一，关于客观影响方面。中国证监会认定恒康医疗公司在操纵期间实施了三则信息披露行为。上述信息披露行为会影响到恒康医疗公司的股价，促进其股价的提升。从客观效果来看，在涉案期间，恒康医疗公司的股价涨幅明显优于同期中小板综指和周期深证医药行业指数。由此可以认定，恒康医疗公司的信息披露行为具有影响证券交易价格的可能性，而且事实上也产生了实际影响。第二，在主观意图方面，行为人是否具有操纵证券交易价格或者证券交易量的意图，这一点需结合有关证据和行为来予以考量。中国证监会提供了询问笔录、《研究顾问协议》《资产管理合同》等证据材料。综合上述证据可知，阙文彬因投资产生了资金需求，需要在短期内通过减持股票获得资金，最终选择了蝶彩资产管理公司提供的研究顾问服务，以此来实现在较高价位上减持股票的目标。在行为上，其操纵意图主要体现在信息披露的内容与时点两个方面，即通过控制信息披露的内容与时点来误导投资者形成错误的市场判断。恒康医疗公司的信息披露行为在内容与时点上存在违法性、异常性，即人为操纵信息披露的内容和时点，密集发布利好信息，未真实、准确、完整披露对恒康医疗公司不利的信息，从而影响投资者的预期，提升恒康医疗公司股价，据此可以推定上述信息披露行为背后具有操纵意图。综上，恒康医疗公司的上述信息披露行为不仅客观上对证券市场交易价格产生影响，而且该行为背后具有明显的操纵意图，据此可以认定本案客观上存在操纵证券市场的违法行为。中国证监会对此事实作出的认定准确。根据现有证据，可以认定蝶彩资产管理公司、谢家荣参与了涉案操纵证券市场的违法行为。阙文彬、林世喜的询问笔录可以说明，蝶彩资产管理公司、谢家荣在主观上有帮助阙文彬在短期内高价减持恒康医疗公司股票并以此获取研究顾问费的故意；蝶彩资产管理公司、谢家荣在前述主观故意的支配下，客观上确实参与了操纵证券市场的违法行为，并获取非法利益。谢家荣作为蝶彩资产的实际控制人，中国证监会将其认定为直接负责的主管人员进行处罚并无不当。 蝶彩资产管理公司、谢家荣不服北京市第一中级人民法院的一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院作出（2019）京行终2311号行政判决书、（2019）京行终2328行政判决书，认为蝶彩资产管理公司、谢家荣提出的上诉主张和理由，没有超出一审程序中提出的主张和理由，一审判决对这些主张和理由均已作了详尽的分析和回应，且释法说理并无不当，从而判决驳回上诉、维持原判。 九、2013年5月7日，恒康医疗公司股票收盘价为16.40元。2013年5月8日，恒康医疗公司股价上涨7.13%，收盘价17.66元。至2013年7月3日期间，恒康医疗公司股票震荡上涨。2013年7月4日、5日，恒康医疗公司股价分别下跌7.48%、6.86%。 十、杨绍辉于2013年5月24日至7月4日期间多次买卖恒康医疗公司股票，截止7月4日，杨绍辉的股票账户持有恒康医疗股票51200股，按先进先出原则处理后加权平均计算出的买入均价为19.84元。杨绍辉于2013年7月5日将持有恒康医疗公司股票51200股全部卖出，成交均价19.73元。 一审法院认为，杨绍辉诉请阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣承担操纵证券市场民事赔偿责任，需要同时满足以下三个要件：首先，阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣存在操纵证券市场的行为；其次，杨绍辉投资了被操纵的证券并遭受了投资损失；第三，阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵市场的行为和杨绍辉的损失之间存在因果关系。对操纵证券市场民事赔偿责任的三个构成要件，一审法院分别评判如下： 1.阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣是否存在操纵恒康医疗公司股价的行为 中国证监会〔2017〕80号《行政处罚决定书》、〔2017〕167号行政复议决定书、〔2017〕168号《行政复议决定书》均认定阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣合谋，利用阙文彬作为恒康医疗公司的控股股东及实际控制人具有的信息优势，控制恒康医疗公司密集发布利好信息，人为操作信息披露的内容和时点，未及时、真实、准确、完整披露对恒康医疗公司不利的信息，夸大恒康医疗公司的研发能力，选择时点披露恒康医疗公司已有的重大利好信息，操纵恒康医疗公司股价的事实。已经生效的北京市第一中级人民法院（2018）京01行初77号行政判决书、（2018）京01行初119号行政判决书对阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵恒康医疗公司股价的主观意图和客观行为已经进行充分论述，一审法院对此认同并不再赘述。 对于蝶彩资产管理公司、谢家荣所称市值管理行为合法的抗辩，一审法院认为，市值管理建立在价值管理基础上，防止上市公司股价过分偏离公司基本面，以实现上市公司股价回归真实价值，其最终目标是服务于上市公司和全体股东的利益，而不是帮助大股东高价减持股票。本案中，蝶彩资产管理公司并未与恒康医疗公司签订市值管理协议，而是与恒康医疗的大股东阙文彬签订《研究顾问协议》，该协议的目的就是为阙文彬短期内高价减持股票，其中无法体现上市公司与全体股东的利益。因此，阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣系借市值管理为名，行操纵恒康医疗公司股价之实，其行为不具有合法性。 综上所述，一审法院认定阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣在2013年5月9日至2013年7月4日期间实施了操纵恒康医疗公司股价的违法行为。 2.杨绍辉买卖恒康医疗公司股票是否存在损失 本案中，杨绍辉主张按照买入恒康医疗公司股票的价格与恒康医疗公司股票的“真实价格”之差计算交易损失，即以阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣实施操纵恒康医疗公司股票行为开始日前20个交易日恒康医疗股票收盘价的均价作为基准价，以申万中药三级指数涨跌幅调整操纵市场期间恒康医疗公司股票的基准价，得出恒康医疗公司股票在每个交易日的“真实价格”。杨绍辉买入恒康医疗公司股票价格与“真实价格”之间的差额，即为杨绍辉的投资损失。同理，杨绍辉在操纵期间卖出恒康医疗公司股票的，其卖出恒康医疗公司股票的价格与恒康医疗公司股票的“真实价格”之间的差额，即为杨绍辉获得的利益，因获得利益与买入股票产生的损失基于同一原因，应适用损益相抵原则，在杨绍辉的投资损失中扣除卖出股票所获得的收益。杨绍辉在操纵期间结束后出售恒康医疗公司股票的，因操纵行为既已结束，无论卖出恒康医疗公司股票价格如何，均与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵恒康医疗公司股价的行为无关，不适用损益相抵原则。根据此种计算方法，杨绍辉主张其买卖恒康医疗公司股票的损失为214197.79元。 阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣抗辩称杨绍辉主张的损失计算方法无法律依据，也无合理性，其计算出的损失214197.79元并非杨绍辉交易恒康医疗公司股票的实际损失，从杨绍辉提交的交易明细可以看出杨绍辉无实际损失。 一审法院对杨绍辉主张的损失计算方法不予支持。首先，本案中，杨绍辉在操纵期间结束后的次日卖出恒康医疗公司股票51200股，其卖出价格远高于杨绍辉计算出的“真实价格”。在杨绍辉买入卖出股票期间，中小板综指、深圳医药行业指数并未上涨，如果不考虑杨绍辉卖出该51200股的获益情况，有违侵权损害赔偿的“填补原则”。其次，价值决定价格是经济学基本原理之一，在证券交易所挂牌交易的股票是一种特殊的金融商品，其价格也随其价值上下波动。行为人操纵证券市场行为的目的通常为获取证券交易收益，操纵行为人通过一系列行为使被操纵的股票价格脱离基本面和真实价值，从而在高点卖出股票或者在低点买入股票。本案中，阙文彬的主观意图为高价减持恒康医疗公司股份，阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为表现为抬高股价，投资者的损失为追高买入存在泡沫的恒康医疗公司股票。在操纵行为结束后，恒康医疗公司股价随着减持公告应声下跌，直至泡沫被挤净，价格趋于平稳，股票价格逐渐向其真实价值回归。操纵行为结束后，市场需要多长时间才能将其欺诈效应消化掉，涉及的因素比较多，是一个十分复杂的问题。但是，本案中，杨绍辉在操作期间结束的次日即将全部恒康医疗公司股票全部卖出，如果说杨绍辉卖出恒康医疗公司股票的价格与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为完全无关，不符合本案的实际情况。 证券交易欺诈行为可以分为操纵市场、虚假陈述、内幕交易三大类型，三者之间往往是相互联系的。虚假陈述只是表象，而内幕交易和操纵市场却是问题的核心和根本。本案中，阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣利用阙文彬作为恒康医疗公司的控股股东及实际控制人具有的信息优势，控制恒康医疗公司密集发布利好信息，人为操作信息披露的内容和时点，阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为可以归类于信息型操纵。阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为与虚假陈述行为具有类似性。由此，一审法院认为，杨绍辉的损失以及其损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为之间的因果关系均可以参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》予以认定，即杨绍辉的损失包括投资差额损失及佣金、资金利息。杨绍辉的投资差额损失以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以杨绍辉所持证券数量计算。杨绍辉在操纵期间多次买卖恒康医疗股票，按先进先出原则处理后，杨绍辉于2013年7月4日持有的51200股恒康医疗股票买入均价为19.84元。杨绍辉于2013年7月5日将持有的51200股恒康医疗股票全部卖出，卖出均价19.73元。杨绍辉的投资差额损失5632元【（19.84元-19.73元）*51200】，因印花税仅对卖出方单边收取，故投资差额损失部分无佣金损失，杨绍辉未主张资金利息损失，属于对自身权利的处分。 3.杨绍辉的损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为之间是否具有因果关系 杨绍辉主张其在阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣恒康医疗公司股价期间买入恒康医疗公司股票，其损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为之间存在因果关系。蝶彩资产管理公司、谢家荣答辩称杨绍辉的交易行为非因阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵行为误导所致，与中国证监会认定的操纵证券市场行为不存在因果关系。根据双方的诉辩主张可以看出，蝶彩资产管理公司、谢家荣认为杨绍辉应举证证明其交易系因阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵行为误导所致。而杨绍辉认为阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵行为已经导致恒康医疗公司股价偏离真实价值，应当采纳欺诈市场理论，只要杨绍辉在操纵期间购买了恒康医疗公司股票，就足以认定其损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为之间存在因果关系。 一审法院认为，杨绍辉的主张符合证券市场交易实际，有利于保护投资者合法权益，予以采纳。首先，股票交易实行集中竞价交易机制，买卖双方难以一一对应，杨绍辉不能也无需证明买卖之间的对应关系。其次，操纵证券市场行为通常具有隐蔽性，要求投资者证明其受操纵行为误导买入或卖出证券不具有合理性。其三，在一个公开有效的证券交易市场中，公司股票的价格是由公司基本面和供求关系所决定的，操纵证券市场行为扭曲了公司基本面或供求关系，前者主要表现为信息型操纵，后者主要表现为价量型操纵。不管是哪种类型的操纵证券市场行为，最终都会导致公司股票价格偏离真实价值，此时的股票价格对投资者而言是不公平的，因信赖该股票价格为公正价格而交易的无辜投资者将因此遭受损失。 因操纵证券市场引发的民事赔偿案件中，可以参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条关于“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损”之规定，认定投资者的损失与操纵行为之间是否具有因果关系。即投资人具有以下情形的，应当认定操纵证券市场行为与投资者的损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与操纵行为直接关联的证券；（一）投资人在操纵行为实施期间买入该证券；（三）投资人在操纵行为结束以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。本案中，杨绍辉在阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵恒康医疗公司股价期间买入恒康医疗公司股票，并在操纵期间结束后卖出恒康医疗公司股票而产生亏损，杨绍辉的损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为显然具有因果关系。 二、谢家荣是否应承担赔偿责任 谢家荣抗辩称其系履行蝶彩资产管理公司职务的行为，不应承担操纵证券市场的民事赔偿责任。杨绍辉主张，谢家荣虽系蝶彩资产管理公司的员工，但操纵恒康医疗公司股价的行为系违法行为，不属于正常履职范围，谢家荣应当直接向杨绍辉承担赔偿责任。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”首先，谢家荣在本案中提交了《劳动合同》《入职通知书》《人事任命书》、个人所得税纳税清单，足以证明谢家荣系蝶彩资产管理公司员工。其次，《研究顾问协议》是蝶彩资产管理公司与阙文彬之间签订，研究顾问费4858万元由蝶彩资产管理公司收取，蝶彩资产管理公司的其他工作人员也向阙文彬发送过《市值管理备忘录》，足以证明谢家荣的行为系执行蝶彩资产管理公司的工作任务。其三，中国证监会对谢家荣进行行政处罚是基于谢家荣系蝶彩资产管理公司直接负责的主管人员，中国证监会行政处罚书、生效行政判决书均认定谢家荣的行为系执行蝶彩资产管理公司的工作任务。综上所述，谢家荣的行为是执行蝶彩资产管理公司工作任务的行为，相应的民事赔偿责任应由蝶彩资产管理公司承担。 综上所述，一审法院认定阙文彬、蝶彩资产管理公司在2013年5月9日至7月4日期间实施了操纵恒康医疗公司股价的行为，杨绍辉在该期间买入恒康医疗公司股票，并在操纵行为结束后卖出恒康医疗公司而产生损失，杨绍辉的损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司的操纵行为之间存在因果关系。阙文彬与蝶彩资产管理公司之间既有意思联络，行为上又相互配合。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，阙文彬、蝶彩资产管理公司的行为属于共同侵权行为，应当对杨绍辉的损失承担连带赔偿责任。蝶彩资产管理公司在操纵恒康医疗公司股价过程中起主导作用，阙文彬起配合作用。根据双方的作用和获益情况，一审法院酌定阙文彬承担40%的责任，蝶彩资产管理公司承担60%的责任。杨绍辉的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣关于其未实施操纵恒康医疗公司股价的行为、杨绍辉不存在损失以及二者之间没有因果关系的答辩意见，一审法院不予采纳。谢家荣关于其系履行蝶彩资产管理公司职务的行为以及不应承担操纵证券市场的民事赔偿责任的答辩意见，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国证券法》第七十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条、第六条、第八条、第十四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、阙文彬于本判决生效之日起十日内赔偿因操纵证券市场行为给杨绍辉造成的经济损失2252.80元；蝶彩资产管理公司于该判决生效之日起十日内赔偿因操纵证券市场行为给杨绍辉造成的经济损失3379.20元。阙文彬、蝶彩资产管理公司对前述赔偿责任相互承担连带清偿责任，阙文彬、蝶彩资产管理公司实际承担的赔偿数额超出自己应赔偿数额的，有权向对方追偿。二、驳回杨绍辉的其他诉讼请求。案件受理费4767.40元，由阙文彬负担1907元，由蝶彩资产管理公司负担2860.40元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 阙文彬提交了以下两份证据： 证据1.关于阙文彬不构成操纵证券市场的陈述和申辩意见（2017年6月）,拟证明2017年6月，阙文彬在中国证监会调查操作市场的案件中作出相关申辩其始终认为没有操纵股价的意图，更没有与谢家荣、蝶彩资产管理公司合谋通过发布公告的形式操纵股价，《事先告知书》对申辩人最终盈利计算认定存在重大错误，请求中国证监会支持其的申辩请求。 证据2.杨绍辉交易数据统计计算表格，第一种计算方式（不考虑2013年7月4日持仓51200股）：杨绍辉自2013年5月27日至7月4日期间买卖“恒康医疗”股票收益统计期间买入143900股，卖出92700股，截止到2013年7月4日剩余持仓51200股，合计盈利11560.29元；第二种计算方式（考虑2013年7月4日清仓51200股），其盈利2,411.19元；第三种计算方式（参考上海金融法院移动加权平均法），其盈利7743.97元。拟证明无论采用上述哪种方式，杨绍辉均产生盈利，其并无损失。 杨绍辉质证意见为：对该证据1的真实性、合法性及关联性均不认可。该陈述和申辩为阙文彬单方陈述，真实性不认可、合法性不认可，并且该陈述与待证事实没有关联性。证据2不具备证据的形式要求，仅属于阙文彬单方发表的意见，对其真实性不予认可。 蝶彩资产管理公司、谢家荣质证意见为：对阙文彬提交上述证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均予以认可。 本院认证意见认为：该两份证据虽由阙文彬单方制作，但在无其他证据否认该两项证据本身的真实性的前提下，本院认可两份证据本身的真实性与合法性。而该两份书证本身的真实性与书证中记载的内容是否客观真实并不必然相关。并且，两份证据内容本身也与本案涉及的事实存在一定联系，本院对该两份证据的关联性亦予以认可。至于是否能实现其证明目的，本院将结合全案证据综合予以评判。 蝶彩资产管理公司提交了如下两组证据： 第一组证据，来源于中国证监会行政调查案卷材料共计11份笔录：1.中国证监会询问笔录（时间：2015.5.26，被询问人：阙文彬），2.中国证监会询问笔录（时间：2017.3.18，被询问人：阙文彬），3.中国证监会询问笔录（时间：2015.5.25，被询问人：朱锦），4.中国证监会询问笔录（时间：2015.5.27，被询问人：朱锦），5.中国证监会询问笔录（时间：2015.5.28，被询问人：朱锦），6.中国证监会询问笔录（时间：2015.6.29，被询问人：朱锦），7.中国证监会询问笔录（时间：2015.5.25，被询问人：郭凯），8.中国证监会询问笔录（时间：2015.5.27，被询问人：郭凯），9.中国证监会询问笔录（时间：2015.6.29，被询问人：郭凯），10.中国证监会询问笔录（时间：2015.7.1，被询问人：郭凯），11中国证监会询问笔录（时间：2015.6.11，被询问人：谢家荣）；12.证人李某本人提供《情况说明》（时间2019.12.2）；来源于中国证监会行政调查案卷材料共计5项：13.《关于独一味牙膏进展公告的专项说明》（说明人：郭凯，时间：2015.6.3），14.《关于人源化兔单克隆抗体“ＤＹＷ101”（原项目代号“ＡＰＸ004”）研发进展的公告的专项说明》（说明人：郭凯，时间：2015.6.3），15.《关于三家医院收购的专项说明》（说明人：郭凯，时间：2015.6.3），16.《关于三家医院收购的专项说明》（说明人：恒康医疗集团股份有限公司，时间：2015.6.3），17.《关于三家医院收购的专项说明》（说明人：恒康医疗公司郭凯,时间：2015.6.29）。该组证据拟证明：1.蝶彩资产管理公司等人不具有信息优势，也没有参与两则涉嫌违法信息的披露，更没有指使他人实施违法信息披露的行为；2.在案证据显示，阙文彬也没有参与两则涉嫌违法信息的披露；3.造成信息披露存在瑕疵的原因主要是朱锦、郭凯的工作疏失所致，而非人为操控的结果；4.蝶彩资产管理公司市值管理服务的目的在于提升恒康医疗的内在价值，而非操纵股价；阙文彬、谢家荣未参与《研究顾问协议》条款的磋商。 第二组证据，来源于中国证监会行政调查案卷材料《研究顾问协议》（合同编号：德邦-蝶彩-2013第2号），该组证据拟证明：1.《研究顾问协议》中的市值管理服务事项内容完全合法；2.上诉人与阙文彬签订《研究顾问协议》的行为完全合法，不存在合谋操纵证券市场的行为。 第三组证据，来源于中国证监会行政调查案卷材料独一味市值管理备忘录，该组证据拟证明：蝶彩资产管理公司所提供市值管理咨询服务的内容完全合法，属于履行《研究顾问协议》的合法行为，不存在任何操纵证券市场之行为。 杨绍辉质证意见为：对第一组证据1至11项中国证监会询问笔录的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。中国证监会正是基于该些询问内容及其他证据作出认定蝶彩资产管理公司、谢家荣和阙文彬合谋操纵股价的事实，并且该事实已经中国证监会行政复议决定书、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院行政判决书予以确认。 对证据12的真实性、合法性、关联性均有异议，即使该说明确实为李某所写，李某作为蝶彩资产管理公司的员工，其证明蝶彩资产管理公司没有操纵市场，不具有证明力。对证据13至17的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。中国证监会正是基于该些文件内容及其他证据作出认定蝶彩资产管理公司、谢家荣和阙文彬合谋操纵股价的事实。蝶彩资产管理公司、谢家荣和阙文彬合谋操纵股价的事实已经有生效的法律文书进行确认。 对第二组证据《研究顾问协议》的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。该《研究顾问协议》的签订确立了谢家荣、蝶彩资产管理公司与阙文彬在不低于20元/股减持股票事项上的合作关系；该协议中约定蝶彩资产管理公司研究顾问费按减持成交金额的12.5%计提，绑定了双方的共同利益，蝶彩资产管理公司、谢家荣和阙文彬存在利用“市值管理”拉抬“恒康医疗”股价并减持获利的共同动机；同时，谢家荣在询问笔录中承认希望恒康医疗公司能够落实“市值管理”建议，相互配合共同实现“市值管理”目标，说明谢家荣存在实现上述“市值管理”目标的主观意愿。 对第三组证据《市值管理备忘录》的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。蝶彩资产管理公司的工作人员与谢家荣在发送给阙文彬的《市值管理备忘录》中提出的“市值管理”建议包括：建议恒康医疗公司加快战略转型；建议采取收购医院、安排行业研究员调研、安排财经公关和证券媒体采访等方式改善恒康医疗资本市场形象；建议恒康医疗“加强”信息披露，将恒康医疗正在做的对股价有提升的项目向市场披露来进行“市值管理”。从恒康医疗在操纵期间披露收购三家医院、“DYW101”和“独一味牙膏”等事项可以看出，阙文彬采纳了谢家荣、蝶彩资产提出的“市值管理”建议，并按照恒康医疗实际情况和已有的可供利用事项实施了“市值管理”行为。其中，恒康医疗未完整披露收购医院价款，对《补充协议》及3000万元补偿款未予披露；未及时披露“DYW101”项目，并用误导性陈述影响投资者预期；在操纵期间选择时点披露“独一味牙膏”研发及生产进展，增加操纵期间“利好”信息披露密度，影响投资者预期。 阙文彬质证意见为：对蝶彩资产管理公司提交上述三组证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均予以认可。 谢家荣质证意见为：对蝶彩资产管理公司提交上述三组证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均予以认可。 本院认证认为：各方当事人对上述三组证据中除了第一组证据12之外的其余证据均无异议，本院对上述证据的真实性与合法性予以确认。虽然杨绍辉不认可上述证据的关联性，但上述证据均与本案事实存在一定关联性，至于上述证据能否证明蝶彩资产管理公司的主张，由本院综合全案证据情况综合判定。第一组证据12属于证人证言，该项证据本身具有真实性，但鉴于证人李某系蝶彩资产管理公司员工这一特殊情形，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条关于“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言”之规定。本院将结合全案证据对上述证人证言进行综合认定。 本院补充认定事实如下： 1.2020年10月3日，最高人民法院作出了（2020）最高法行申1313号行政裁定书。蝶彩资产管理公司因与中国证监会行政处罚及行政复议一案，作为该案再审申请人，不服北京市高级人民法院（2019）京行终2328号行政判决，向该院申请再审。在该案审查过程中，该院收到再审申请人蝶彩资产管理公司提交的《撤回再审申请书》，并审查认为其在该案再审申请审查期间提出撤回再审申请的请求系其真实意思表示，不违反法律规定，该院予以准许并作出了上述裁定书。 2.案涉中国证监会〔2017〕167、168号行政复议决定书，蝶彩资产管理、谢风华分别作为申请人，中国证监会作为被申请人一致答复认为的部分原文内容如下：“三是行政处罚程序合法。本案是合谋进行的信息型操纵案，申请人没有具体实施信息披露并不影响对其是操纵主体的认定。本案关于申请人提出市值管理建议的目的、通过操纵信息披露以操纵股价的手段、股价变动的原因等的证明明确，并未滥用推定”。 3.北京市第一中级人民法院分别作出的(2018)京01行初77号、(2018)京01行初119号两份行政判决书均在其“本院认为”部分表述了关于“本案中，恒康医疗于2013年6月实施了三则信息披露行为。首先，从信息披露的内容来看，关于并购医院的公告，现有证据尚不足以证明恒康医疗与刘岳均之间已经达成3000万元补偿协议，故对于被告关于该则公告内容的认定意见，本院不予支持”的原文内容。该认定内容属于对案涉中国证监会在〔2017〕80号《行政处罚决定书》相关内容的调整。被调整的具体内容是关于中国证券监督管理委员会在〔2017〕80号《行政处罚决定书》中关于“1.未完整、准确披露收购三家医院对价情况。2013年6月，恒康医疗发布收购蓬溪医院、资阳医院和德阳医院三家医院的公告。经调查，收购过程中除签订收购合同外，恒康医疗董事会秘书郭某曾通过电子邮件发送给阙文彬《补偿协议》，协议显示恒康医疗关联方需向刘某均（收购项目介绍人）支付3,000万元补偿款，但恒康医疗未披露《补偿协议》及补偿款的支付条件和金额等情况，表面上降低了收购成本，增强了投资者对收购事项收益的预期，对“恒康医疗”股价产生积极影响”中的涉及到3000万元补偿款的内容。 此外，鉴于阙文彬、蝶彩资产管理公司在本案上诉及庭审中均对一审判决认定的关于“阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣在2013年5月9日至2013年7月4日实施了操纵恒康医疗股价的违法行为”的基本事实不予认可，而该事实是本案作出评判的关键。对此，本院将在说理部分详细阐释，在此不再赘述。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：一、阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣是否在2013年5月9日至2013年7月4日期间实施了操纵恒康医疗公司股价的违法行为；二、杨绍辉买卖恒康医疗公司股票是否存在损失以及损失应当如何认定；三、杨绍辉的损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵恒康医疗公司股价的行为之间是否具有因果关系；四、一审法院审理程序是否存在违法情形。 一、关于阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣是否在2013年5月9日至2013年7月4日期间实施了操纵恒康医疗公司股价的违法行为的问题 本院认为，根据查明的事实，北京市高级人民法院作出的（2019）京行终2311、2328号行政判决分别维持了北京市第一中级人民法院作出的（2018）京01行初77号和（2018）京01行初119号行政判决，生效行政判决均对中国证监会行政处罚决定予以支持。但阙文彬、蝶彩资产管理公司以及谢家荣仍始终否认其在上述期间实施了操纵恒康医疗公司股价的违法行为。 对此，本院作出如下评判：首先，蝶彩资产管理公司在上诉理由中所提及中国证监会〔2017〕80号《行政处罚决定书》部分认定的事实已为〔2017〕167号和〔2017〕168号《行政复议决定书》以及生效的《行政判决书》所修正的问题。根据前述本院补充查明的事实内容可见，蝶彩资产管理公司主张蝶彩资产管理公司及谢风华没有具体实施信息披露系节选两份行政复议决定中关于“三是行政处罚程序合法。本案是合谋进行的信息型操纵案，申请人没有具体实施信息披露并不影响对其是操纵主体的认定。关于申请人提出市值管理建议的目的、通过操纵信息披露以操纵股价的手段、股价变动的原因等的证明明确，并未滥用推定”中的“申请人没有具体实施信息披露”的字面内容。中国证监会在两份《行政复议决定书》中所表达的重点在于蝶彩资产管理公司及谢风华是合谋进行的信息型操纵案的操纵主体。因此，中国证监会〔2017〕80号《行政处罚决定书》部分认定事实并未被两份《行政复议决定书》所变更。〔2017〕167号、168号两份《行政复议决定书》表述内容清晰，不至于产生歧义。至于中国证监会〔2017〕80号《行政处罚决定书》中的部分内容是否已经被北京市第一中级人民法院作出的已经生效的（2018）京01行初77号和（2018）京01行初119号《行政判决书》变更的问题。结合前述本院补充查明的事实第3项内容可见，生效的两份《行政判决书》仅调整了中国证监会〔2017〕80号《行政处罚决定书》中涉及的关于“恒康医疗公司关联方需向刘某均（收购项目介绍人）支付3000万元补偿款，但恒康医疗未披露《补偿协议》及补偿款的支付条件和金额等情况，表面上降低了收购成本，增强了投资者对收购事项收益的预期，对“恒康医疗”股价产生积极影响”中的涉及到3000万元补偿款的披露内容。对〔2017〕80号《行政处罚决定书》中的关于“1.未完整、准确披露收购三家医院对价情况。2013年6月，恒康医疗发布收购蓬溪医院、资阳医院和德阳医院三家医院的公告”的认定并未予以否定，并且，北京市第一中级人民法院通过该两份行政判决书的说理部分，明确认为恒康医疗公司发布关于并购医院的公告存在异常，并进行了详细阐述。对于前述生效行政判决确定的事实，本院不再赘述。 其次，蝶彩资产管理公司主张通过中国证监会行政调查案卷材料中对恒康医疗公司董事长朱锦等人的调查笔录以及李某的证人证言达到证明其并未参与或干涉《“ＤＹＷ101公告》《独一味牙膏公告》两份瑕疵公告的披露工作。对此，本院认为，根据查明的事实，恒康医疗公司实际控制人阙文彬因投资产生资金需求，需要在短期内通过减持股票获得资金，最终选择蝶彩资产管理公司提供顾问服务，以此来实现在较高价位上减持股票的目的。恒康医疗公司于2013年6月起连续实施的三则信息披露行为，无论就信息披露的内容还是从信息披露的时点来看，都存在异常现象。而前述客观事实均可与蝶彩资产管理公司所深度参与的《研究顾问协议》以及《市值管理备忘录》中其提出的具体操作意见内容产生直接关联。即，恒康医疗公司是在落实蝶彩资产管理公司在履行《研究顾问协议》中的义务时所提出的“市值管理”建议，将蝶彩资产管理公司提出的“市值管理”建议内化为切实其操作具体方案。具体表现在通过不及时、真实、准确、完整披露公司重大信息等一系列方式进行了“市值管理”，实现了恒康医疗股价上扬的目标。因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条关于“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言”之规定。前述蝶彩资产管理公司举示的无论是中国证监会对相关人员的调查笔录中的内容也好，还是相关人员所出具的证人证言，均不能单独作为认定案件的事实依据。故，蝶彩资产管理公司本案中不能提供充分的证据否认《研究顾问协议》以及《市值管理备忘录》等与恒康医疗公司密集发布信息之间的联系情形下，应当承担举证不能的法律责任。 再次，恒康医疗公司涉案的三则公告均发生于2013年6月，且前后集中在20天左右期间之内，而阙文彬减持股票的行为发生在2013年7月3日和7月4日，该时间区间具有较强的关联性。而从蝶彩资产管理公司与阙文彬之间达成《研究顾问协议》的行为本身来看，签订协议均需要双方当事人进行磋商，在此过程中，各方都将作出真实的意思表示，才能最终达成合意。虽然《研究顾问协议》中也涉及有关于恒康医疗公司战略发展规划等公司管理方面的建议。但就其中关于“以不低于20元/股的价格减持恒康医疗股票”等核心内容来看，蝶彩资产管理公司为阙文彬提供的“市值管理”建议的实质是将“恒康医疗”股价拉升到20元/股的价位。因此，《研究顾问协议》中的其他建议性内容并不能掩盖各方合谋操纵恒康医疗股价，仅仅为大股东阙文彬短期内高价减持股票这一真实的合同目的。蝶彩资产管理公司、谢家荣以合法的形式掩盖非法的目的，借“市值管理”之名义，行操纵股价之实，并从中获取高额回报行为，损害了其他股东的利益。 此外，蝶彩资产管理公司主张案涉恒康医疗股价的“操纵期间”应认定为2013年6月14日至2013年6月25日。但中国证监会所认定的“操纵期间”即从2013年5月9日（即按照《研究顾问协议》和《资产管理合同》的相关约定确定蝶彩资产管理公司开始履行顾问服务义务的时间）起至7月4日阙文彬完成减持“恒康医疗”的期间。后者认定的期间跨度更长。蝶彩资产管理公司主张2013年6月14日至2013年6月25日之前后，不存在任何影响证券交易价格的违法违规行为，该理由也不能成立，原因在于2013年5月9日是各方约定确定蝶彩资产开始履行顾问服务义务的时间，并且，各方在此时间点之前就达成的合意。而2013年7月4日阙文彬才完成的股份减持，减持行为显然属于“操纵期间”内的主要行为。因此，蝶彩资产管理公司所主张2013年6月14日至2013年6月25日应为“操纵期间”的意见，本院不予采纳。 此外，根据本院补充查明的事实，蝶彩资产管理公司已主动向最高人民法院申请撤回了对北京市高级人民法院（2019）京行终2328号行政判决的再审申请，最高人民法院也于2020年10月3日作出了（2020）最高法行申1313号行政裁定书对此予以准许。这也能从一定程度上反映出蝶彩资产管理公司最终接受了北京市高级人民法院（2019）京行终2328号行政判决结果。其在本案中再次就同一事实进行主张与本案客观事实相悖。 综上，一审判决认定“阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣在2013年5月9日至2013年7月4日期间实施了操纵恒康医疗公司股价的违法行为”并无不当，本院对此依法予以维持。 二、关于杨绍辉买卖恒康医疗公司股票是否存在损失以及损失应当如何计算的问题 一审法院经过评判，认为阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为与证券虚假陈述行为类似。并参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》予以认定，即杨绍辉的损失包括投资差额损失及佣金、资金利息。杨绍辉的投资差额损失以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以杨绍辉所持证券数量计算。 蝶彩资产管理公司、谢家荣与阙文彬对一审法院前述认定持有异议，并提出个多种损失的计算方法作为二审新证据向本院提交。本院认为，首先，阙文彬和蝶彩资产管理公司、谢家荣均主张对杨绍辉买卖恒康医疗股票的损失计算期间应当限定在蝶彩资产管理公司所主张“操纵期间”，即2013年6月14日至2013年6月25日。该主张不能成立的理由已在争议焦点一中进行了详细阐述，在此不在赘述。其次，操纵股价行为结束后，股票价格逐渐向其真实价值回归，而市场需要多长时间才能将其欺诈效应消化掉，涉及的因素较多，是一个复杂的问题。但杨绍辉在操纵期后的次日即将全部恒康医疗公司股票全部卖出，如果认为杨绍辉在此时间点卖出恒康医疗公司股票损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵股价行为完全无关，则显得不合常理。因此，本院对阙文彬与蝶彩资产管理公司所主张的杨绍辉损失计算期间应当限定在“操纵期间”内的主张不予支持。一审法院依据杨绍辉交易股票实际情况，按照“先进先出”的原则作为损失计算方法并无不当。同时，在杨绍辉也对该损失计算方法不持异议情况下，本院确认杨绍辉的投资差额损失为5632元。 三、关于杨绍辉的损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵恒康医疗公司股价的行为之间是否具有因果关系的问题 阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣在2013年5月9日至2013年7月4日期间实施了操纵恒康医疗公司股价的违法行为，导致恒康医疗公司股价偏离真实价值，为本案查明不争的事实。依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条关于“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损”之规定，本案中，杨绍辉在阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣操纵恒康医疗公司股价期间买入恒康医疗公司股票，并在操纵期结束后卖出恒康医疗股票而实际产生投资损失，杨绍辉的投资损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵恒康医疗股价行为显然具有因果关系。 关于蝶彩资产管理公司所提及的中国证监会作出的〔2017〕80号《行政处罚决定书》认定恒康医疗公司发布的《“DYW101公告》属于信息披露的瑕疵，不属于中国证监会应予处罚的虚假陈述行为，以及蝶彩资产管理公司分别通过《“DYW101公告》《独一味牙膏公告》之后几个交易日的股价变化来试图否认因果关系的存在。对此，本院认为，评判二者之间的因果关系需要对阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵恒康医疗股价“操纵期间”的一揽子行为进行整体考量，而不应将各个公告发布之后的交易情况单独进行评价。关于操纵行为对证券交易价格或者证券交易量产生影响的可能性，需考虑到证券市场的价格形成往往是多个因素促成的结果，精确判断各要素作用发挥程度及作用大小几无可能。因此，一审法院根据证券市场实际状况或证券市场发展规律，依据普遍的经验法则和证券市场常识予以综合判断，最终的得出二者之间存在因果关系的判断。从而认定杨绍辉的损失与阙文彬、蝶彩资产管理公司、谢家荣的操纵行为之间存在因果关系，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。 四、一审法院未中止审理本案是否存在程序违法的问题 首先，一审法院未予中止审理本案，并未影响蝶彩资产管理公司的任何实体权益。其次，蝶彩资产管理公司等主体在刑事案件中可能受到的处理结果，均不影响本院在本案中对其民事责任的评判。同时，案涉行政判决均已生效，本案不存在需要等待相关刑事案件处理结果为依据的情形。据此，蝶彩资产管理公司主张一审法院因对其中止审理申请未予准许属严重程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 此外，关于蝶彩资产管理公司与阙文彬责任承担比例的问题。中国证监会的处罚结论认定，对操纵股市的行为蝶彩资产管理公司应承担主要责任，阙文彬承担次要责任。一审法院以此为据对双方的承担责任份额进行划分并无不明显不当，本院予以维持。 综上所述，阙文彬与蝶彩资产管理公司、谢家荣分别提起的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费100元，由阙文彬负担50元，蝶彩资产管理（上海）有限公司、谢家荣负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  朱文京 审判员  兰 娟 审判员  徐堂富 二〇二一年一月十五日 书记员  周雨欣