广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤20行终110号上诉人（原审原告）：广州大师兄餐饮管理连锁发展有限公司中山利和分公司，住所地广东省中山市东区，统一社会信用代码91442000MA52FK8M5Y。主要负责人：方森，总经理。被上诉人（原审被告）：中山市人力资源和社会保障局，住所地广东省中山市×××××××，统一社会信用代码114×××××××××××830U。法定代表人：王超刚，局长。委托诉讼代理人：周振宇，中山市人力资源和社会保障局东区分局工作人员。委托诉讼代理人：余协辉，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省人力资源和社会保障厅，住所地广东省广州市越秀区××××××××，统一社会信用代码114×××××××××××461J。法定代表人：陈奕威，厅长。原审第三人：王锦莉，女，1966年12月8日出生，汉族，住甘肃省临泽县××××××××××，公民身份号码622×××××××××××。法定代理人：宋其军，男，1964年9月7日出生，汉族，住甘肃省临泽县××××××××××，公民身份号码622×××××××××××。系第三人王锦莉丈夫。原审第三人：宋其军，身份信息同上。上列两原审第三人的共同委托诉讼代理人：徐建功，广东任允律师事务所律师。上诉人广州大师兄餐饮管理连锁发展有限公司中山利和分公司（以下简称大师兄餐饮中山分公司）因与被上诉人中山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社保障局）、广东省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社保障厅）及原审第三人王锦莉、宋其军工伤认定纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071行初919号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人大师兄餐饮中山分公司上诉请求：1、撤销一审判决，支持其一审的诉讼请求；2、由市人社保障局、省人社保障厅承担本案诉讼费用。事实和理由：1、市人社保障局对周家玲的调查笔录在真实性及可信度上存在问题，不应采信；2、健康证、工作服不是认定劳动关系的充分证据。我方与王锦莉之间是兼职性质的劳务关系。3、王锦莉在入职时已达到法定退休年龄，不应认定为劳动关系并适用《工伤保险条例》进行工伤认定。被上诉人中山市人力资源和社会保障局辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，程序合法，依法予以维持；2.我局作出的涉案工伤认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。上诉人大师兄餐饮中山分公司的一审诉讼请求：1.撤销市人社保障局于2020年2月20日作出的编号为5656086的认定工伤决定书；2.撤销省人社保障厅于2020年6月1日作出的粤人社行复[2020]80号行政复议决定书，改为认定王锦莉所受事故不构成工伤；3.大师兄餐饮中山分公司无需承担王锦莉的工伤保险责任；4.由市人社保障局及省人社保障厅承担本案诉讼费用。一审法院查明，王锦莉出生于1966年12月8日，与宋其军是夫妻关系。2019年1月2日，王锦莉入职大师兄餐饮中山分公司，从事饺子岗工作。2019年1月30日16时38分左右，王锦莉在步行上班途中，途经中山市东区×××××××口时，与梁某驾驶的粤T×××××号小型轿车发生碰撞而受伤。事故经中山市公安局交通警察支队城区大队处理，认定梁某、王锦莉分别负事故的主要责任和次要责任。后经宋其军申请中山市公安局交警支队复核并经上述交警城区大队重新处理，认定梁毅洪承担涉案交通事故的全部责任，王锦莉无责任。事故发生后，王锦莉被送往中山市人民医院治疗，诊断为：1.颅脑损伤：（1）双侧额颞顶部急性硬膜下血肿（2）蛛网膜下腔出血（3）脑挫伤；2.顶枕部头皮裂伤并头皮血肿；3.颅内感染；4.肺部感染；5.泌尿系感染。2019年12月9日，宋其军就王锦莉受到的上述事故伤害向市人社保障局申请工伤认定，提交了工伤认定申请表、身份证和常住人口登记卡复印件、婚姻档案遗失证明、道路交通事故认定书、交通事故路线图、医院诊治资料、广东省餐饮服务从业人员健康证明、宋其军出具的事故报告、王锦莉身穿印有“大师兄”字样的工作服照片、宋某出具的证明、兴业银行借记卡交易明细、关于查询养老保险情况的联系函及复函、录音光盘及文字整理记录、企业机读档案登记资料等。其中，广东省餐饮服务从业人员健康证明载明王锦莉的工作单位为“利和广场大师兄”。而关于查询养老保险情况的联系复函由临泽县××××××××出具，载明王锦莉自2010年1月至2018年12月在甘肃省临泽县×××××民养老保险，未享受养老保险退休待遇。市人社保障局于2019年12月23日受理后，于2019年12月31日向大师兄餐饮中山分公司送达了工伤认定举证通知书和协助调查通知书，要求该公司在收到通知书之日起5天内就王锦莉受到事故伤害是否属于工伤提交相关证据材料及派员协助调查。后大师兄餐饮中山分公司提交了授权委托书、受委托人身份证复印件、营业执照复印件、劳务协议等材料。其中，劳务协议由广州大师兄餐饮管理连锁发展有限公司（甲方）与王锦莉（乙方）于2019年1月2日签订，载明甲方聘用乙方的兼职期限为60天，从2019年1月2日起至2019年3月1日止；乙方兼职工作时间分为早、中晚班，甲方向乙方支付劳动报酬为每天120元。期间，市人社保障局对宋其军进行调查并制作了调查笔录。另外，因疫情原因又通过电话对大师兄餐饮中山分公司的委托代理人林某进行询问及制作了电话询问记录，同时对询问过程进行了录音。林某陈述，其在广州大师兄餐饮管理连锁发展有限公司任职人事经理，日常主要负责该公司及包括大师兄餐饮中山分公司在内的属下分公司所有人事统筹工作；分公司的人事管理统一由广州总公司负责；王锦莉达到法定退休年龄加入公司，且只是临时工，签订的也是劳务合同，与公司不构成劳动关系，故公司不同意认定王锦莉的受伤属于工伤。为查明事实，市人社保障局又到现场进行勘查，制作了调查记录和现场勘查图。其中，调查记录记载，经办人员于2020年2月18日走访大师兄餐饮中山分公司位于中山市东区华夏小区×××第二梯102房的员工宿舍时，遇自称是该公司服务员的工作人员周某，其称认识王锦莉，王锦莉之前在店里上班，2019年居住在此宿舍；工作时间方面以前分两班，每天下午2点至3点回去休息，下午5点再上班。2020年2月20日，市人社保障局作出编号为5656086的认定工伤决定，认为王锦莉受到的交通事故伤害，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，大师兄餐饮中山分公司应承担王锦莉受到交通事故伤害的工伤保险责任。上述认定工伤决定书分别于2020年3月4日、3月9日送达给大师兄餐饮中山分公司、宋其军。大师兄餐饮中山分公司不服，申请行政复议。省人社保障厅于2020年6月1日作出粤人社行复[2020]80号行政复议决定，维持市人社保障局作出的前述认定工伤决定。大师兄餐饮中山分公司仍不服，遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院另查明，诉讼过程中，根据王锦莉的常住人口登记卡显示，职业一栏载明为“农民”。一审庭审中，大师兄餐饮中山分公司确认因为公司内部管理问题，虽然由广州大师兄餐饮管理连锁发展有限公司与王锦莉签订劳务协议，但王锦莉实际上是在大师兄餐饮中山分公司工作。另外，王锦莉、宋其军认为上述劳务协议上“王锦莉”的签名并非王锦莉亲笔所签，并当庭出示了存于宋其军手机上的《2018年华强玉米收购点结算单》，拟证明该结算单上王锦莉本人的签名与上述劳务协议上的“王锦莉”的签名不一致。大师兄餐饮中山分公司则认为，该结算单上“王锦莉”的签名也不能证实是王锦莉本人书写。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决：驳回大师兄餐饮中山分公司的诉讼请求。案件受理费50元，由大师兄餐饮中山分公司负担。二审中，各方当事人均未提供新的证据材料。本院对一审判决查明的事实均予以确认。本院认为，本案为工伤认定纠纷，二审中，本院对于各方当事人对一审判决无异议的部分不再赘述，主要围绕上诉意见对涉案行政行为进行合法性审查。根据大师兄餐饮中山分公司的上诉意见，本案的争议焦点主要在于王锦莉与大师兄餐饮中山分公司之间是否成立劳动关系，进而市人社保障局是否可以适用《广东省工伤保险条例》对其所受事故伤害认定工伤。王锦莉入职大师兄餐饮中山分公司时已超过法定退休年龄50岁，但未享受基本养老保险待遇。大师兄餐饮中山分公司以此主张其与王锦莉之间为劳务关系，而非劳动关系。本院认为，大师兄餐饮中山分公司的主张不能成立，理由如下：其一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。上述法律法规虽然规定劳动者超过法定退休年龄则劳动合同终止，但劳动关系与劳动合同关系并非同一概念，劳动合同的终止亦不能等同于劳动关系的结束。大师兄餐饮中山分公司虽然与王锦莉签订的名为劳务协议，但双方之间是否构成劳动关系，仍应从用工方的主体资格、劳务提供方的人身依附及受支配性、待遇内容、支付方式、双方关系的持续性、稳定性等方面进行考察。市人社保障局根据多份调查笔录内容、健康证明、工作服照片等以及大师兄餐饮中山分公司陈述的王锦莉实际工作情况，认定双方成立劳动关系，理据充分，并无不当。大师兄餐饮中山分公司以王锦莉已超过法定退休年龄为由而主张本属劳动关系的法律性质不能成立而只能形成劳务关系，显然理据不足。其二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据该条规定意旨，对于用人单位与其招用的未享受养老保险待遇的人员，并不排斥劳动关系。其三，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发[2008]13号）第十七条规定：用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。该规定内容亦对于本案处理具有指导意义。综合上述分析，本院确认王锦莉与大师兄餐饮中山分公司之间成立劳动关系。另外，根据最高人民法院行政庭【2010】行他字第10号、【2012】行他字第13号答复意见，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，市人社保障局基于王锦莉与大师兄餐饮中山分公司之间的劳动关系，适用《广东省工伤保险条例》对王锦莉所受事故伤害进行工伤，适用法律正确，依据充分。综上所述，上诉人大师兄餐饮中山分公司的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州大师兄餐饮管理连锁发展有限公司中山利和分公司负担（该款已由上诉人预交，本院不予退回）。本判决为终审判决。审 判 长  曾令生审 判 员  刘满星审 判 员  黎 妙二〇二一年一月二十八日法官助理  肖炫霓李海珠书记员唐子晴