四川省达州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）川17刑终18号原公诉机关四川省开江县人民检察院。上诉人（原审被告人）王平，女，1964年8月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省宣汉县，住四川省宣汉县东。因涉嫌开设赌场罪，于2019年8月14日被开江县公安局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于达州市看守所。指定辩护人方怀周，四川博立信律师事务所律师。原审被告人杨强，男，1980年12月8日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省宣汉县，住宣汉县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年8月14日被开江县公安局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于开江县看守所。原审被告人王策，男，1980年1月31日出生，汉族，大学专科文化，原宣汉县医院职工，户籍地四川省宣汉县，住宣汉县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月16日被开江县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于开江县看守所。原审被告人徐小红，男，1970年9月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省宣汉县，住宣汉县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年8月14日被开江县公安局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于开江县看守所。原审被告人岳超，男，1984年2月27日出生，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地四川省宣汉县，住宣汉县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月17日被开江县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于开江看守所。原审被告人张有鹏，男，1988年6月21日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省宣汉县东，住宣汉县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月18日被开江县公安局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于开江看守所。原审被告人桂承美，女，1983年9月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省宣汉县，住宣汉县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年8月14日被开江县公安局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。2020年8月12日经四川省开江县人民法院决定对其取保候审。原审被告人向立冬，男，1975年11月7日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地四川省宣汉县，住宣汉县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年8月14日被开江县公安局刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于达州市看守所。四川省开江县人民法院审理四川省开江县人民检察院指控原审被告人杨强、王策、徐小红、岳超、张有鹏、桂承美、王平、向立冬犯开设赌场罪一案，于2020年10月30日作出（2020）川1723刑初120号刑事判决。原审被告人王平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问上诉人王平，听取其辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。原判认定，2016年初至2019年8月，本案被告人王平与苟金钊（已判决）、杨小平（已判决）等人在宣汉县利用香港“六合彩”和重庆“时时彩”的模式和开奖结果开设赌场，接受赌客投注，牟取非法利益。具体犯罪事实如下：1.2016年初到2019年5月，被告人杨强、王策与苟金钊在宣汉县当庄开设赌场接收“六合彩”投注。期间组织被告人王平等人向赌客收集下注码单，王平等跑单人员接收赌客下注后在开奖前将下注信息发送给庄家，庄家则按照“特码”下注金额10%，“平码”下注金额3%的比例给王平等跑单人员进行“抽水”。开奖后，庄家与王平等跑单人员进行赌资输赢结算，并将中奖的钱和“抽水”的钱兑付给跑单人员，跑单人员再根据开奖结果与赌客进行赌资输赢结算、兑付。同时庄家还接受了刘某2、刘某1、王某2、龚某等人的下注。经鉴定，王平账本记载2016年2月至2019年1月支付庄家282.5万元，收取庄家194万元，“抽水”64.3万元；刘某2通过微信和银行卡向杨强、苟金钊支付赌资29.4万元，接受赌资以及抽水共计29.4万元；刘某1微信支付王策赌资42.3万元，接受王策赌资36.2万元；王某2微信支付苟金钊赌资27万元，接受苟金钊赌资14.5万元；龚某微信支付苟金钊赌资2.4万元，接受苟金钊赌资0.66万元。综上，庄家共支付赌资274.76万元，收取赌资383.6万元，赢取赌资108.84万元，输赢赌资流水共计658万余元。2.2019年2月至6月，被告人徐小红单独当庄，以及2019年6月19日苟金钊被抓获后，徐小红、岳超、张有鹏利用“六合彩”共同当庄（徐小红占50%，岳超、张有鹏共占50%,），开设赌场接受代建等人投注。经鉴定，在此期间，徐小红与代建通过微信交易赌资25万余元；根据被告人的供述，徐小红、岳超、张有鹏共同输给代建等人赌资13.3万元。3.2019年5月至6月19日，被告人徐小红、岳超、张有鹏与苟金钊在宣汉县共同当庄（其中苟金钊、徐小红各占1/3，岳超、张有鹏共占1/3，岳超、张有鹏二人之间又各占70%和30%，）开设赌场接收“六合彩”投注。苟金钊雇佣杨强负责算账，并按照每月固定工资3000元加赌客总下注金额1%比例给杨强提成，同时组织王平、向立东等人向赌客收集下注码单。期间，庄家共赢取赌资近60万元，徐小红、岳超、张有鹏除去上述第2笔中输掉的13.3万元外，徐小红分得13.3万余元，岳超分得9.3万余元，张有鹏分得4万余元。杨强获得工资及提成共计1.15万元。4.2019年8月，被告人杨强组织徐小红、桂承美三人在宣汉县继续当庄在宣汉县开设赌场接受“六合彩”投注，并于同月6日、8日、10日三期接受王平、向立冬等人收取的“六合彩”码单。期间庄家共赢取赌资2.57万元，三人各分得0.855万元。5.2019年8月，被告人杨强、徐小红、桂承美与马春花（已判决）合伙在宣汉县当庄开设赌场接受“六合彩”投注。2019年8月13日“六合彩”开奖后,当晚9时许，上述四人在宣汉县东乡镇“繁花似锦”茶楼结算当期输赢时，被公安机关抓获，当场扣押了四人手机、结算清单等证据。根据杨强手机微信聊天记录显示的下注信息，当期共接受跑单人员王平、向立东下注金额5.7万余元人民币。6.2017年3月至7月，被告人杨强与苟金钊、杨小平利用重庆“时时彩”模式及开奖结果，在宣汉县的“鑫悦宾馆”、“宜家宾馆”、“尚书苑”小区以及杨小平家中当庄开设赌场。苟金钊安排张孙（已判决）在赌场负责下注、打单，并给张孙日工资200元，杨强则负责对“时时彩”软件进行管理和维护。期间，王策利用“时时彩”漏洞作弊赢取大量资金，被苟金钊等人发现后，苟金钊等人找王策退回赌资80余万元。7.2017年3月至7月期间，被告人岳超等人利用重庆“时时彩”的赌博模式及开奖结果当庄在宣汉县开设赌场，并通过网站接受赌客“时时彩”投注。期间，王策利用“时时彩”漏洞作弊赢取大量资金，后岳超等人找王策退回50余万元。经鉴定，2018年初至2019年8月期间，被告人向立冬与下家陈秀清、李立芹、李立清等人赌资流水高达100余万元。被告人杨强、徐小红、桂承美、王平、向立冬于2019年8月13日被开江县公安局抓获归案，被告人王策、岳超于2019年9月16日、9月17日被先后抓获归案，被告人张有鹏于2019年9月18日经开江县公安局民警到其家中电话通知其回家带回归案。各被告人在审查起诉阶段自愿签署了《认罪认罚具结书》。被告人归案后，开江县公安局依法扣了押被告人的涉案物品，除移送十一部手机外，其余物品均已发还被告人的亲属。移送的十一部手机是：杨强诺基亚、VIVO手机各一部，王策VIVO手机一部，徐小红VIVO手机一部，岳超华为手机一部，张有鹏三星手机一部，桂承美苹果、华为手机各一部，其中华为手机与案件无关，王平荣耀手机一部，向立冬华为、OPPO手机各一部。各被告人向公安机关退赃情况是：岳超93345元和40000元，王策40000元，张有鹏40005元。此外，杨强被抓获时被扣押赃款5000元。前述款项未随案移送。认定上述事实的证据有：立案登记表、受案登记表，搜查笔录、扣押清单及照片、公安机关出具的情况说明，电子证物检查工作记录，财付通支付科技有限公司调取的涉案人员的微信账号、绑定银行相关信息及涉案人员银行卡交易明细，徐小红、王平、向立冬、张有鹏手机微信聊天转账记录截图，苟某的中国邮政储蓄银行账户对账单，银行缴款凭证，司法会计鉴定意见书，向某等二十余名参赌人员的行政处罚决定书，辨认笔录，现场勘验笔录，提取笔录及杨强手机微信截屏，证人刘某1等人的证言，被告人杨强等人的供述，另案处理的苟金钊等人的供述等。原判认为，被告人杨强、王策、徐小红、岳超、张有鹏、桂承美以营利为目的，利用香港“六合彩”和重庆“时时彩”的模式和开奖结果，合伙坐庄,开设赌场，组织赌博活动，从中渔利，被告人王平、向立冬为了获利而向庄家和参赌人员提供跑单等服务，八名被告人的行为均构成开设赌场罪。杨强在2019年5至6月期间为苟金钊等人开设赌场提供算账等服务，属于共犯和从犯。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的……。根据各被告人参与犯罪的时间段及其该时间段内所累计的赌资数额，除被告人桂承美之外，其余各被告人均已达到“情节严重”。杨强、王策、徐小红、岳超、张有鹏、桂承美作为股东，在犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，应按照其各自参与时间段内的全部犯罪处罚；王平、向立冬在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。岳超、张有鹏主动退缴全部赃款，王策退缴部分赃款，三被告人可酌定从轻处罚。各被告人签署了认罪认罚具结书，当庭自愿认罪，依法可以从宽处罚。公诉机关量刑建议意见适当，予以采纳。据此判决：一、被告人杨强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金80000元；二、被告人王策犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金70000元；三、被告人徐小红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金50000元；四、被告人岳超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金40000元；五、被告人张有鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；六、被告人桂承美犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；七、被告人王平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元；八、被告人向立冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；九、被告人王策、徐小红、岳超、张有鹏退缴缴的违法所得款以及杨强被扣押赃款予以没收，各被告人其余违法所得继续追缴，上缴国库；十、随案移送的十一部手机，除桂承美的华为手机因与案件无关应予返还外，其余手机依法没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）王平及其辩护人提出：王平系从犯，身患疾病，原判量刑过重，请求二审法院改判对其适用缓刑。经审理查明，本院二审查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致。本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王平、原审被告人杨强、王策、徐小红、岳超、张有鹏、桂承美、向立冬的行为均构成开设赌场罪。原判对八名原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及悔罪表现已予认定，并在量刑时充分考虑，本院予以确认。上诉人王平及其辩护人提出“王平系从犯，身患疾病，原判量刑过重，请求二审法院改判对其适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，王平系从犯属实，其身患疾病与本案处理不具有关联性，原判亦予以认定该量刑情节，原判对其量刑适当，同时，王平不符合刑法有关适用缓刑条件，因此，所提“原判量刑过重，请求二审法院改判对其适用缓刑”的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赖雨田审判员  唐 江审判员  吴成姝二〇二一年一月二十五日书记员  罗 颖