中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终546号 上诉人（原审原告）：福州金辉置业有限公司，住所地福建省福州市仓山区闽江大道167号融侨水乡酒店9层。 法定代表人：董晟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马国强，国浩律师（南京）事务所律师。 委托诉讼代理人：丁贤杰，国浩律师（南京）事务所律师。 上诉人（原审被告）:泉州市亿民建设发展有限公司，住所地福建省惠安县辋川镇人民政府大院内一楼。 法定代表人：何国梁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾志慧，北京市京师（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙翼飞，北京市地石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何丹萍，女，1986年11月26日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：曾志慧，北京市京师（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江学平，北京市地石律师事务所律师。 上诉人福州金辉置业有限公司（以下简称金辉公司）、泉州市亿民建设发展有限公司（以下简称亿民公司）因与被上诉人何丹萍合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2018）闽民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金辉公司委托诉讼代理人马国强、丁贤杰，上诉人亿民公司及被上诉人何丹萍的委托诉讼代理人曾志慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金辉公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项。2.撤销一审判决第二项、第四项，改判亿民公司承担延迟退还挪用资金的违约金2.123亿元（暂计算至2018年5月24日，其中2017年3月4日至4月3日，按每日0.5‰计，违约金527万元；2017年4月4日至5月3日，按每日1‰计，违约金1020万元；2017年5月4日至2018年5月24日，按每日1.5‰计，违约金19686万元），并自2018年5月25日起按每日1.5‰承担违约金至实际退还资金之日止。3.亿民公司、何丹萍承担本案一审、二审全部诉讼费用、财产保全费用及财产保全保险费用。事实和理由：一审判决关于认定按年利率10%的标准计算违约金，认定事实和适用法律错误。1.一审判决将共管账户的设立目的，等同于金辉公司要求亿民公司根据2016年8月25日《承诺函》的约定归还3.4亿挪用款项的目的，进而片面地认定《承诺函》约定的违约金标准不适用于本案，属于事实及证据认定错误。金辉公司、亿民公司、何丹萍签订的《合同书》约定表明，共管账户设立的主要目的，就是在金辉公司支付第五期、第六期应付款项的条件尚未成就时，任何进入共管账户的款项都应当专项用于支付土地使用权转让价款。本案证据显示，亿民公司依据双方所签订的《合同书》及《〈合同书〉之补充协议》（以下简称《补充协议》），经由金辉公司同意后，由亿民公司向金辉公司出具《承诺函》挪用共管账户款项。因此，挪用本案3.4亿款项仅涉及金辉公司及亿民公司双方当事人，部队既非挪用本案3.4亿款项的一方，亦非《合同书》《补充协议》的当事人，无权要求亿民公司归还挪用款项。《承诺函》中“金辉公司或部队在任何时点要求亿民公司归还挪用款项用以支付土地使用权转让价款”的约定，本意是为了敦促亿民公司还款，除金辉公司可以单方无任何理由要求亿民公司归还3.4亿挪用款项之外，当部队要求支付土地转让款时，同样可以成为亿民公司归还挪用款项的条件。一审判决片面认定违约金的适用条件以“向部队支付”土地转让款为目的，混淆了共管账户的设立目的及亿民公司归还挪用款项的前提，造成对本案违约金标准适用前提的认定错误。2.一审判决适用年利率10%的违约金标准错误。《承诺函》第3条是对亿民公司未依约退还3.4亿挪用款项如何承担违约责任作出的专门约定。第3.1条约定了在部队要求支付土地转让款时，若亿民公司无法归还挪用款项，为了顺利推进合同的履行，金辉公司可以选择另行支付与挪用款项金额相等的资金到共管账户，用以支付土地转让款。在此前提下，违约金的标准适用年利率10%。而第3.2条则是约定了在亿民公司无法归还挪用款项时，其所应当承担的违约责任。这两条约定了不同情况下的违约责任的承担，同时赋予金辉公司选择权。在一审法院认定亿民公司存在违约行为，应当归还3.4亿挪用款项至共管帐户的前提下，适用《承诺函》第3.2条约定的违约金计算标准，更加符合法律规定及双方约定。3.《承诺函》第3.2条约定的违约金并不存在过高的情形。除借款合同外的双务合同，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案合作项目涉及资金总额达22.95亿元，由于亿民公司的违约行为，导致合同长期无法继续履行，已经对金辉公司造成重大损失。合同履行过程中，金辉公司已经严格按照合同的约定支付了9.4亿元，亿民公司已经占有使用。亿民公司从事房地产开发多年，对于《承诺函》的内容以及违反《承诺函》内容所产生的后果显然有充分预判。亿民公司虽主张对违约金予以调减，但是未能提供证据证明，应承担不利的后果。 亿民公司、何丹萍辩称，金辉公司上诉请求不能成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求支持亿民公司的上诉请求。1.《承诺函》约定的3.4亿元返还条件未成就，亿民公司无需现在将资金返还到共管账户。一审判决以亿民公司提出合同无效诉讼为由认定亿民公司缺乏继续履行诚意并要求亿民公司提前返还3.4亿元到共管账户，无事实及法律依据。2.案涉《合同书》《补充协议》违反国家关于军用土地转让管理的宏观政策，损害国家和部队的利益，应为无效，案涉3.4亿元款项应返还给金辉公司而不是返还至共管账户。3.部队至今没有要求亿民公司缴纳土地款，《承诺函》约定的返还条件不成就，不存在违约责任问题，《承诺函》3.2条约定的违约金条款不适用于本案。4.《补充协议》既约定了股权投资，又约定了债权利息，属于保本保收益的条款，损害公司债权人及其他股东利益，属于无效条款。一审法院将10%作为资金占用成本标准缺乏事实及法律依据。5.案涉3.4亿元是金辉公司为了履行《合同书》支付至共管账户的，亿民公司作为共管账户开户方，账户中资金所有权属于亿民公司。亿民公司只要未延误向部队缴纳土地款，金辉公司不存在任何经济损失。6.一审法院用实际占用款项违约金的概念替换了双方约定的违约金，属于概念混淆，超出金辉公司的诉讼请求。7.金辉公司在部队没有要求亿民公司支付土地款的情况下要求亿民公司返还3.4亿元，且履行期间只有一天，存在恶意。 亿民公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判亿民公司向金辉公司返还人民币3.4亿元或发回重审。事实和理由：案涉款项并非亿民公司挪用，而是经双方协商一致后的结果，一审判决认定亿民公司“挪用”款项不严谨。 一、案涉《合同书》《补充协议》应认定为土地使用权转让合同，一审判决未对合同性质属于土地使用权转让合同、还是合作开发合同进行明确认定，属于认定事实错误。1.本案合同实质为土地使用权转让合同。首先，从合同目的来看，金辉公司订立《合同书》的目的是“通过受让项目公司股权的方式获得项目用地的建设用地使用权，并通过持股控制项目公司实现对四块土地独立开发建设、获取收益”。其次，从合同交易结构来看，亿民公司先设立4个项目子公司、然后注入土地资产，后由金辉公司通过股权转让的方式获得4块土地的建设用地使用权，这体现了合同的实质是进行建设用地使用权转让。第三，从合同关于项目公司的约定来看，项目公司成立后专为取得项目用地建设用地使用权及开发建设、经营项目用地，金辉公司对项目公司自始具有绝对控制权，目的就是为了实际掌控案涉4块项目用地的建设用地使用权。第四，《合同书》《承诺函》明确约定了金辉公司支付土地使用权转让价款，进一步说明本案合同交易的实质标的是4块土地的建设用地使用权。最后，金辉公司强调，“任何对项目用地及相关权益进行处置或设置权利负担”的行为被视为对金辉公司在合同项下权益造成实质性影响，进一步反映了本案合同的实质是对于“项目用地及其权益”的交易，本案合同属于土地使用权的转让行为。2.案涉《合同书》名为股权转让、实为转让土地使用权。项目公司设立后，亿民公司未实缴出资、无任何实体经营，股权本身毫无价值。从双方约定股权转让的时间来看，此时项目公司尚未设立、双方就预先约定了高额的股权对价款，交易价款与股权本身的价值不具有等价性，不符合常理。合同交易金额为27亿元的定价依据来源，是基于对四宗项目用地的估值，而非项目公司股权。从金辉公司实际已支付的交易款项用途来看，有定金、合同款，均定向用于向部队支付土地款。从合同约定的股权转让条件和时间来看，只有将“土地资产”注入项目公司后，项目公司的股权转让行为才有意义。股权转让只是合同的表现形式，股权转让的实质是土地使用权的转让。3.案涉《合同书》本质上不属于合作开发协议。《合同书》《补充协议》自始至终强调金辉公司对项目用地有独立开发建设的权利，双方并未就亿民公司对项目用地开发建设有何种权利进行任何约定，不具备合作开发法律关系中“共同投资、共同收益、共担风险”的基本特征。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定，金辉公司与亿民公司均不具有房地产开发资质，双方也未合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，不具备合作开发的资质条件，本案合同不属于房地产合作开发协议。 二、案涉《合同书》《补充协议》属于以合法形式掩盖非法目的、恶意串通损害军队和国家利益的违法行为，违反了国家和军队关于军队土地转让管理的宏观政策，损害了社会公共利益，依法应当认定合同无效。1.案涉土地属于限制、特许经营标的，案涉《合同书》《补充协议》均未经后勤基建营房部门和军区批准、未履行竞价程序，违反了中央军委关于军用土地管理的“许可证制度”即“项目确认书制度”，违反了国家和军队关于军队土地转让管理的宏观政策，损害了社会公共利益。金辉公司由“金辉投资（香港）有限公司”实际控制，外资的受益比例高达96.06%，按南京军区土地管理局2008年11月17日发布的《军用土地使用权竞价转让信息公告》要求，金辉公司不具备竞价案涉土地的资格条件。且《合同书》《补充协议》签订已超过四年，金辉公司从未向军队申请审批、或申请重新履行竞价程序并报总后勤审批，违背了军用土地转让管理的基本政策。金辉公司通过《合同书》《补充协议》中先成立项目公司、再注入土地资产、最后通过股权转让方式转让案涉土地使用权的形式，试图绕开中央军委、各级军区以及国土资源部等规定的“需经合法审批程序、重新履行竞价程序”等有关规定，属于以合法形式掩盖非法目的，合同应自始无效。2.案涉《合同书》《补充协议》恶意串通损害军队和国家利益。亿民公司于2011年9月19日与福建省军区后勤部签订《军用土地使用权竞价转让协议》，以11.8966亿元的最高价竞得案涉土地。金辉公司与亿民公司于2016年签订《合同书》，此时案涉4块土地的市场价值已经大幅度增值，金辉公司应当经审批后，按评估机构的市场估值、重新履行竞价程序。《合同书》《补充协议》对案涉土地的估值为27亿元，包括案涉4块土地增值溢价款11.3034亿元，该价格差额应归部队和国家依法享有。金辉公司未履行审批程序、未履行重新竞价程序，试图私下串通受让案涉土地，该行为导致军队和国家土地的巨额增值利益丧失，合同应为无效。3.案涉土地系划拨方式取得，至今仍登记在部队名下。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，以划拨方式取得的土地，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让人订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。本案金辉公司、亿民公司签订《合同书》约定将案涉土地转让四家项目公司未经人民政府批准，应当认定无效。 三、本案合同从法律上、客观上均无法履行。案涉《合同书》《补充协议》自始不具备法律效力，法律上无法履行，客观上亦无法履行。按照《合同书》《补充协议》的安排，亿民公司需要先与福州市国土局签订《国有土地使用权出让合同》，然后协调福州国土局、亿民公司、项目公司就项目用地签订三方《补充协议》，确认项目用地建设用地使用权办理至项目公司名下。福建省军区发函通知亿民公司，关于案涉土地的使用权合同，军区不予认可，并要求亿民公司彻底纠正违规行为。福州市国土局需要依据《军队空余土地转让项目确认书》办理土地使用权出让手续，在军区未重新履行竞价程序并报请中央军委总后勤部审批并取得确认书的情况下，福州市国土局无法将案涉4宗土地使用权直接办理至项目公司名下。亿民公司已经于2016年12月18日、28日正式函告金辉公司终止合同，案涉合同已不能继续履行。 四、一审判决对案涉3.4亿元相关法律事实认定不清，3.4亿元款项不应退回至亿民公司与金辉公司的共管账户。《承诺函》系对《合同书》的修订和补充，《合同书》无效，《承诺函》亦无效，金辉公司丧失了要求将资金返还至共管账户的请求权基础。金辉公司请求亿民公司将3.4亿元资金退还至共管账户的目的，是为了继续履行合同并实际取得项目用地的建设开发权。一审判决将3.4亿元归还至共管账户，实际上是支持金辉公司要求继续履行合同的诉请，而本案合同属于无效合同，无法继续履行。因此，案涉3.4亿元无论从法律上还是客观上，均无法实现金辉公司要求继续共管资金的行为目的，依法应当返还给金辉公司、而非重新退回至共管账户。 五、一审判决认定违约金事实不清，适用法律不当。1.案涉合同无效，一审判决按照违约金法律关系进行审查，属于适用法律错误。2.一审判决按照《补充协议》“项目公司利息”的约定要求亿民公司承担10%的违约金缺乏事实依据。根据《补充协议》《承诺函》约定可知，《补充协议》约定按照10%的年利率支付利息是对于金辉公司或亿民公司支付的所有款项的财务核算的安排，属于资金利息，且是针对项目公司而言、付息主体并不是亿民公司，不能将其与《承诺函》中3.4亿元的违约等同。《承诺函》第3.1条约定的10%的年利率是针对金辉公司支付的“补充款项”，也不是关于3.4亿元款项本身，而“补充款项”并未发生，相关资金占用费也无从说起。3.即使《承诺函》有效，一审判决也未考虑违约金过高的情形。金辉公司并未出现经济损失，也没有向法庭提交证据证明其存在损失，一审判决按10%年化利率支付违约金，不符合裁判活动中对违约金过高情形的调整规则。 六、一审判决何丹萍承担保证担保责任，认定事实不清、适用法律错误。1.主合同无效的，保证合同无效，何丹萍不应对本案3.4亿元款项承担保证责任。2.金辉公司于2017年2月27日邮寄《关于要求归还挪用款项的通知》，何丹萍于2017年3月2日签收，该通知仅提及3.4亿元款项，并未提及发生逾期未还而产生的违约金。3.2018年5月27日，金辉公司向福建省高级人民法院提起本案诉讼，此时保证期间已届满，关于该部分违约责任的保证责任已免除。 金辉公司辩称，一审法院关于案涉合同有效、亿民公司应当将3.4亿元资金退还共管账户及保证人承担保证责任的认定正确，亿民公司的上诉请求应予驳回。理由为：1.案涉股权转让中，项目公司所拥有的土地使用权仍属于项目公司，并未因股权转让而发生流转，案涉协议体现了股权交易的真实意思表示，相关交易模式系实现房地产开发中的常见模式，因此并不能以“合法形式掩盖非法目的”的理由来否定效力，更不能以此将合同定性为土地使用权转让合同。案涉合同约定金辉公司通过受让项目公司部分股权的方式与亿民公司共同掌握项目公司，合同各方的合作方式是通过股权转让形式进行合作开发，并共享利润、共担风险。从案涉合同约定及项目公司的治理结构上来看，土地使用权只是项目公司的一项重要资产，案涉合同均是围绕项目公司取得土地使用权及其后续合作开发、收益分配等开展的。亿民公司和金辉公司在协议中约定了项目公司的后期投入、收益分配、日常经营管理、控制权等，并据此承担风险和收益，因此案涉合同性质应当为合作开发房地产合同。合同书对款项支付的安排系为了保障项目公司取得土地使用权，且客观上帮助亿民公司合理避税。2.案涉《合同书》《补充协议》未违反国家和军队关于军队土地转让管理的宏观政策，更未损害社会公共利益，不存在合同无效情形。案涉土地使用权的受让人从未更改，福建军区与受让人之间的协议条款未发生任何改变，仍为亿民公司。因此无需重新履行竞价程序。亿民公司按照规定设立项目公司并将土地使用权注入项目公司的行为也完全符合部队及国土部门的规定，不存在任何违法事由。案涉土地是亿民公司通过竞价方式取得，亿民公司取得土地使用权后，案涉土地已经不再属于军用土地，当然也无需受部队关于土地政策的调整。金辉公司未与第三方串通损害部队和国家利益，亿民公司在2011年就已经与部队签署了土地转让协议，本案协议签订于2016年，故双方之间不可能恶意串通，案涉土地价格上涨并非协议无效的理由。金辉公司营业执照经营范围为房地产综合开发，拥有房地产开发企业《暂定资质证书》，金辉公司的股东金辉集团是全国知名的房地产开发集团，具有房地产开发企业一级资质。案涉项目开发主体为项目公司，在项目公司尚未取得土地使用权权属证书的前提下，尚不具备为项目公司办理房地产开发企业资质的条件。3.案涉《合同书》《补充协议》可以继续履行。福州市国土局、原福建省军区已经确认土地转让合同可以继续履行。即使如亿民公司所主张土地使用权只能办理至亿民公司名下，也不妨碍协议的继续履行，亿民公司可以在取得土地使用权后按照规定将土地使用权变更至项目公司名下进行开发。4.《承诺函》合法有效，亿民公司应按照《承诺函》第二条约定，将挪用的款项退还至共管账户。《合同书》约定各方设立共管账户的目的是为了保证共管账户的资金专款专用，仅能用于合同约定的土地出让金、规费等费用，目的是保证案涉土地使用权不因欠付部队、政府部门的费用而导致亿民公司丧失土地使用权。且《承诺函》系单独协议，与《合同书》中约定的义务不具有关联性。5.案涉《合同书》《补充协议》合法有效且能继续履行，《承诺函》中保证条款亦合法有效，何丹萍应承担保证责任。6.亿民公司主张案涉协议无效违反诚实信用原则。亿民公司一方面已经收取了金辉公司支付的9.4亿元款项，期间金辉公司还同意亿民公司挪用共管账户中的3.4亿元资金，亿民公司一直在无偿使用。在面对房价上涨的情况下，亿民公司非但不履行合同义务，反而主张合同无效，严重违反诚实信用原则。 何丹萍辩称，同意亿民公司的上诉请求和事实理由，案涉《合同书》《补充协议》应认定为无效的土地使用权转让合同。 金辉公司向一审法院起诉请求：1.亿民公司退还挪用资金3.4亿元至双方开立的共管账户；2.亿民公司承担延迟退还挪用资金的违约金2.123亿元（暂计算至2018年5月24日，其中：2017年3月4日至4月3日，按每日0.5‰计，违约金为527万元；2017年4月4日至5月3日，按每日1‰计，违约金为1020万元；2017年5月4日至2018年5月24日，按每日1.5‰计，违约金为1.9686亿元），并自2018年5月25日起按每日1.5‰承担违约金至实际退还资金之日止；3.何丹萍对前述两项债务承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：2016年2月25日，甲方亿民公司与乙方金辉公司、丙方何丹萍签订《合同书》。《合同书》“鉴于”条款主要约定：1.甲方于2011年9月通过竞买获得福州市区内四块宗地建设用地使用权（合称项目用地），并与福建省军区后勤部签订《军用土地使用权竞价转让协议》及相关补充协议，且依据《军用土地使用权竞价转让协议》及相关补充协议之约定已支付了部分费用。2.甲方拟设立四家合资子公司（项目公司），分别实际取得四宗项目用地的国有土地使用权，并有意按照本合同约定的方式向乙方出售项目100％的股权（目标股权）。乙方同意按照本合同约定的方式取得目标股权，且丙方同意为甲方全面、适当履行本合同项下的全部义务提供不可撤销的连带责任保证。 《合同书》第二部分“合作方式与合作条件”主要约定：1.甲方于福州市区内设立四家有限责任公司作为项目公司。2.甲方促使福州市国土局与甲方、项目公司共同签署《三方土地出让合同》及/或者补充协议，同意确认项目公司作为项目用地的开发建设主体，并由项目公司取得项目用地的建设用地使用权。3.甲方负责在项目公司合法、完整取得项目用地国有土地使用权证后，按照本合同的约定依法将项目公司各自100％股权转让给乙方或乙方指定的第三方。4.甲方合作条件为，甲方负责在福州市区内设立四家有限责任公司作为项目公司；甲方负责在就项目用地已向福建省军区后勤部支付款项共计4.569亿元基础上完善福建省军区后勤部和福州市国土局关于项目用地出让手续，保证项目公司最终取得项目用地建设用地使用权及全部开发建设权益；甲方和丙方同意、并促使相关方，向乙方提供本合同项下约定的担保方式，以确保甲方能够依照本合同约定全面履行相关义务；履行本合同约定的其他义务。甲方合同目的为，促成项目公司最终取得项目用地使用权及全部开发权益，并通过转让项目公司100％股权给乙方而退出项目并实现全部收益。5.乙方合作条件为，乙方按照本合同约定的方式和期限及时支付本合同项下的乙方应付款合计27亿元；履行本合同约定的其他义务。乙方合同目的为，在项目公司完全自主拥有约定项目用地的土地使用权的基础上，根据本合同约定取得项目公司100％的股权并对项目进行独立开发建设和收益。 《合同书》第四部分“乙方应付款项支付”第4.1条约定，各方同意，在符合本合同约定方式和流程的情形下，乙方应付甲方款项共计27亿元（含根据本合同第4.2.1条支付的定金1亿元），包括乙方应支付给甲方的、由甲方为确保项目公司取得项目用地的国有土地使用权目的而应向部队缴纳的剩余土地转让价款7.3276亿元及违约金（如有）、应向福州市国土局缴纳项目用地取得土地使用权所需规费及房杂地使用权转让费约3.8亿元（以甲方、项目公司与福州市国土局签署的《三方土地出让合同》约定为准）、已向部队缴纳4.569亿元土地价款（上述总额约15.6966亿元应可计入项目用地开发成本），以及乙方应支付给甲方的项目公司股权转让价款约11.3034亿元。各方进一步确认，除甲乙双方另行协商一致外，如根据甲方、项目公司和部队、福州市国土局签署的相关协议或安排，项目用地取得建设用地使用权已经及还需支付给部队的土地转让价款（包括可能的违约金）、福州市国土局的款项总额高于或低于15.6966亿元的，则差额部分金额应在甲方支付乙方项目公司转让款中相应调整，以确保乙方应付甲方款项总额27亿元任何情形下均不应作出调整。 《合同书》第四部分“乙方应付款项支付”另对乙方应付款项的金额、支付方式及期限进行了约定。其中，乙方除应付定金1亿元外，其他六期应付款项依合同履行进度支付，分期支付的款项金额依次为2.5亿元、3亿元、2.9亿元、6.6亿元、6亿元、5亿元。 《合同书》第4.2.4条对“第三期乙方应付款项支付”事项约定为：2016年6月30日前，在如下条件满足或被乙方豁免的情况下，乙方应向甲方支付2.9亿元第三期应付款，其中2.4亿元应支付至共管账户用于向福建省军区后勤部支付土地使用权转让价款；其余5000万元支付至甲方账户，作为乙方及时向甲方支付甲方已向部队缴纳土地转让价款，甲方收到乙方第三期应付款之日，甲方应向乙方出具收讫2.9亿元的收据或确认函。（1）甲方应向乙方提供收到3亿元的第二期应付款的收据或确认函；（2）甲方已经将收到的乙方支付的第一期、第二期应付款依约向部队缴付作为受让项目用地应缴纳的土地使用权转让价款的一部分，并已取得福建省军区后勤部收到4亿元土地转让款的收款凭据并移交给项目公司，由双方根据本合同第3.2.4条约定共管。（3）甲方和丙方未发生任何本合同项下的违约。为免疑义，各方进一步同意及确认，就上述乙方应支付至共管账户中2.4亿元中的1亿元，甲方有义务协调部队在可行的情况下同意乙方延期支付该笔款项，如部队同意延期支付该笔款项的，则乙方可按照福建省军区后勤部所给予的期限延期向甲方支付该笔款项。 《合同书》第4.4条“共管账户的开立和管理”约定：1.各方同意在本合同签署后三日内以甲方名义开立共管银行账户，预留印鉴由双方各留一枚，专项用于：（1）项目用地土地使用权转让价款、规费、房杂地使用权转让费的支付；（2）收取乙方支付的第五期、第六期应付款项。2.前述账户由甲乙双方指派人员共同监管，乙方按照本合同第4.2.2、4.2.3、4.2.4、4.2.5条约定将土地使用权转让价款、规费及房杂地使用权转让费等款项支付至该共管账户后专项用于支付向福建省军区后勤部及福州市国土局支付土地使用权转让价款、规费及房杂地使用权转让费。其中第一期至第四期应付款中约7.3276亿元的款项应专项用于支付应向部队缴纳的土地使用权转让价款，其余3.8亿元的款项（具体以甲方、项目公司与福州市国土局签署的《三方土地出让合同》约定为准）应专项用于向福州市国土局缴纳土地规费及房杂地使用权转让费。乙方向共管账户支付的任何款项，除本合同约定外，在进行任何划转前均应取得乙方同意。在双方根据本合同的约定撤销对监管账户的共同监管之前，任何一方无权以其他用途使用共管账户内的款项。甲方保证在本合同履行期间，共管账户不因甲方对外债务而被查封、冻结、或因其他原因影响甲方通过该账户缴纳土地使用权转让价款，规费及房杂地使用转让费等。 《合同书》各方还就项目用地基本情况、项目公司设立和经营管理、项目用地建设用地使用权取得、项目公司股权转让、违约责任、担保及保障措施等其他事项进行了约定。 《合同书》签订后，金辉公司先后于2016年2月26日、3月7日、3月28日、7月4日、8月29日，通过银行向亿民公司转账付款11笔合计9.4亿元。其中，2016年3月7日、3月28日两张银行回单项下均载明付款金额为2亿元，收款人的全称、账号、开户行为“泉州市亿民建设发展有限公司、40×××44、中国银行福州市市中支行”。亿民公司收款后先后向金辉公司出具11张《收款收据》，其中，2016年3月7日、3月28日亿民公司出具的2张《收款收据》均载明，收到金辉公司交来“合同款（土地款银行转账福州中行）”2亿元。另查明，《合同书》第4.2.2条、第4.2.3条就第一期、第二期金辉公司应付款项约定，本合同生效之日起10日内，金辉公司应向亿民公司支付2.5亿元第一期应付款，其中2亿元应支付至本合同第4.4条约定的共管账户，用于支付亿民公司向福建省军区后勤部支付土地使用权转让价款；本合同生效之日起30日内，金辉公司应向亿民公司支付3亿元第二期应付款，其中2亿元应支付至共管账户，亦用于亿民公司向福建省军区后勤部支付土地使用权转让价款。本案审理中，金辉公司确认，金辉公司与亿民公司的共管账户信息为“户名：泉州市亿民建设发展有限公司；账号：40×××44；开户行：中国银行福州市市中支行”。 2016年6月7日，亿民公司、何丹萍共同向金辉公司出具《承诺函》，函载：“亿民公司、何丹萍与金辉公司于2016年2月25日在中国福州市签署《合同书》。现亿民公司、何丹萍提出：福建省军区后勤部目前没有要求亿民公司支付土地使用权转让价款，故共管账户中2亿元资金至今亿民公司没有向福建省军区后勤部支付。亿民公司向金辉公司申请挪用共管账户内2亿资金中的1亿资金，并无条件的、不可撤销的承诺如下：1.亿民公司申请金辉公司配合将共管账户内合计1亿元款项（挪用款项）划付至如下亿民公司账户。2.在福建省军区后勤部要求亿民公司支付土地使用权转让价款时，且亿民公司要求金辉公司付款前，亿民公司应当首先将挪用款项退还至共管账户，由亿民公司、金辉公司根据《合同书》的约定共同监管并支付给福建省军区后勤部。如亿民公司逾期退还挪用款项的，逾期时间在30日内的，每逾期一日按照挪用款项的万分之五向金辉公司支付违约金；如逾期超过30日的，每逾期一日按照挪用款项的千分之一向金辉公司支付违约金；如逾期超过60日的，每逾期一日按照挪用款项的千分之一点五向金辉公司支付违约金。违约金计算至亿民公司全部退还挪用款项的当日。3.亿民公司应当积极协调促使金辉公司延后按照《合同书》应向福建省军区后勤部支付的土地使用权转让价款。4.因亿民公司使用挪用款项未能向福建省军区后勤部按时、足额支付土地转让价款的，所导致任何实际或潜在责任（包括但不限于因延迟付款而需向部队承担的违约责任）应由亿民公司承担。5.何丹萍为亿民公司履行本承诺函项下义务向金辉公司提供连带保证担保。6.本承诺函一经亿民公司盖章及何丹萍签署立即生效，并对亿民公司、何丹萍具有法律约束力；未经金辉公司书面同意，不得撤回或取消”。 2016年8月25日，亿民公司向金辉公司出具由其盖章的第二份《承诺函》，何丹萍作为共同承诺人于2016年9月7日在该函中签名。该份《承诺函》中的承诺事项为：1.尽管《合同书》第4.2.4（2）条所规定的付款先决条件尚未满足，亿民公司申请金辉公司于本函签署之日起5个工作日内向共管账户支付《合同书》约定的第三期款项中的其余2.4亿元（新增挪用款项，与首笔挪用款项合称“挪用款项”），并申请金辉公司配合将新增挪用款项自共管账户划出至亿民公司的账户，相关款项划出日以下称为“划款日”。2.尽管金辉公司同意配合亿民公司实施资金挪用，但如金辉公司或部队在任何时点要求亿民公司归还挪用款项用以支付土地使用权转让价款的，亿民公司应在金辉公司或部队要求的时点（还款日）或之前，将全部挪用款项3.4亿元（包括首笔挪用款项1亿元及新增挪用款项2.4亿元）退还至共管账户，由亿民公司及金辉公司根据《合同书》的约定共同监管并按照要求向部队支付。如亿民公司因任何原因未能向福建省军区后勤部按时、足额支付任何一期土地转让价款的，所导致的任何实际或潜在责任（包括但不限于因延迟付款而需向部队承担的违约责任）应由亿民公司承担。在亿民公司按期足额退还挪用款项前金辉公司无需向亿民公司支付任何《合同书》项下的款项。3.如截至还款日亿民公司未能将全部挪用款项3.4亿元归还至共管账户，则：（1）金辉公司有权（但无义务）选择于还款日起第5个工作日（补充还款日）之前，另行支付与挪用款项金额相等的资金（补充款项）至共管账户并依要求向部队支付，亿民公司应给予必要的配合以确保相关款项按时、足额支付予部队；此等情形下，金辉公司支付的补充款项应视为对其根据《合同书》应当支付的下一期应付款的提前支付，金辉公司有权依照10％的年利率向亿民公司收取补充款项自其自补充划款日至下一其应付款支付日期间的资金占用费，补充款项及资金占用费均应在金辉公司根据《合同书》规定的条件支付其应支付的下一期应付款时，自其应支付至亿民公司账户的款项可相应扣减；扣减不足的，则自其后各期金辉公司应付款中应当支付至亿民公司账户的款项中依次扣减。（2）亿民公司除需承担《合同书》约定的违约责任（如涉及）外，还应按照以下方式向金辉公司支付违约金，直至全部退还挪用款项。金辉公司有权自其根据《合同书》应当支付的下一期应付款中应当支付至亿民公司账户的部分相应扣减，扣减不足的，则自其后各期金辉公司应付款中应当支付至亿民公司账户的款项中依次扣减：还款日起第一个月内，金辉公司有权要求亿民公司以每日万分之五（0.5‰）的标准按照实际迟延天数向金辉公司支付违约金；还款日起第二个月内，金辉公司有权要求亿民公司以每日千分之一（1‰）的标准按照实际迟延天数向金辉公司支付违约金；还款日起第三个月起，金辉公司有权要求亿民公司以每日千分之一点五（1.5‰）的标准按照实际迟延天数向金辉公司支付违约金。……5.何丹萍为亿民公司履行本函项下义务向金辉公司提供连带保证担保。……7.本函一经亿民公司盖章及何丹萍签署立即生效，并对亿民公司、何丹萍具有法律约束力；未经金辉公司书面同意，不得撤回或取消。 2016年8月25日《承诺函》项下“鉴于”条款另载明：1.截至本函出具日，根据亿民公司及何丹萍于2016年6月7日签署的《承诺函》，亿民公司已将金辉公司依照其与亿民公司、何丹萍于2016年2月25日共同签署的《合同书》的约定汇入共管账户内的4亿元款项中的1亿元（首笔挪用款项）划付至亿民公司账户进行使用。2.基于各方在《合同书》中达成的共识，为取得4家项目公司100％的股权（目标股权）及4宗项目用地（目标股权及项目用地合称“目标资产”）之目的，金辉公司同意按照《合同书》的约定支付交易价款合计27亿元。各方同意，该价格为《合同书》项下目标资产的总价，不因任何因素的变化而进行调整。现经各方友好协商，同意由亿民公司保留目标股权的15％，而由金辉公司收购目标股权的85％，并将交易价格相应调整为22.95亿元。就此，各方于本函签署之日拟另行签署《补充协议》进行约定。 2016年8月26日，甲方亿民公司与乙方金辉公司、丙方何丹萍签订《补充协议》。《补充协议》“鉴于”条款约定：1.各方已于2016年2月25日在中国福州市签署《合同书》；根据《合同书》的约定，甲方拟设立四家项目公司，分别实际取得四宗项目用地的国有土地使用权，并按照《合同书》约定的方式向乙方出售项目公司100％的股权。2.截至本补充协议签署之日，乙方已根据《合同书》第4.2.1条的约定向甲方支付了定金1亿元，已根据《合同书》第4.2.2条的约定向甲方支付了第一期款项2.5亿元，已根据《合同书》第4.2.3条的约定向甲方支付了第二期款项3亿元，并已根据《合同书》第4.2.4条约定向甲方支付了第三期款项中的5000万元。其中，第一期付款中的2亿元及第二期付款中的2亿元已支付至甲乙双方以甲方名义开立的共管账户，拟用于甲方向福建省军区后勤部支付土地使用权转让价款。此外，各方确认，第三期款项中的其余2.4亿元系因部队尚未提出付款要求而由甲方同意暂不支付至共管账户。3.截至本协议签署之日，根据甲方及丙方于2016年6月7日签署的《承诺函》，甲方已将上述共管账户内的1亿元款项（挪用款项）划付至甲方账户进行使用，其应当于乙方或福建省军区后勤部要求的时间将挪用款项退还至共管账户，并按照《承诺函》的约定另行向乙方支付利息及违约金（如涉及），丙方为甲方履行《承诺函》项下的义务提供连带保证担保。4.截至本协议签署之日，甲方已根据《合同书》的约定设立了四家项目公司，并正在积极与福州市国土局、部队方面进行协调沟通，以敦促四家项目公司尽快取得项目用地的国有土地使用权。5.基于各方在《合同书》中达成的共识，为取得4家项目公司100％的股权（目标股权）及4宗项目用地（目标股权及项目用地合称“目标资产”）之目的，乙方同意按照《合同书》的约定支付交易价款合计27亿元以取得目标资产。各方同意，该价格为《合同书》项下目标资产的总价，不因任何因素的变化而进行调整。现经各方协商，同意对乙方收购项目公司的股权比例进行调整，并相应调整乙方在《合同书》项下应付甲方的款项金额。 《补充协议》第一条“关于合作方式与合作条件”修改《合同书》相应条款约定为：1.甲方负责在项目公司合法、完整取得项目用地国有土地使用权证后，按照本合同的约定依法将四家项目公司各自85％股权转让给乙方或乙方指定的第三方。2.甲方合同目的为促成项目公司最终取得项目用地建设用地使用权及全部开发建设权益，并通过转让项目公司85％股权给乙方，并实现相应收益。3.乙方按照本合同约定的方式和期限及时支付本合同项下的乙方应付款合计22.95亿元。4.乙方合同目的为在项目公司完全自主拥有本合同第1.1条约定项目用地的土地使用权（以完成净地交付和取得国有土地使用证为标准）的基础上，根据本合同约定取得项目公司85％的股权并对本项目进行独立开发建设和收益。 《补充协议》第三条“关于乙方应付款项支付”约定中，协议各方未调整《合同书》项下金辉公司应付合同价款的四个组成部分中前三部分款项的金额，而仅将金辉公司应付的第四部分款项即应向亿民公司支付的项目公司股权转让价款从约11.3034亿元下调至约7.2534亿元。协议各方另在该条中补充约定：各方同意，甲方或乙方为履行《合同书》以及本补充协议汇入共管账户或汇入甲方指定账户的款项（甲方退还挪用款项除外）都应视为向项目公司提供的股东借款，项目公司应根据相关款项汇入共管账户或汇入甲方指定账户之日开始至项目公司向甲方或者乙方偿还全部的股东借款之日止的实际期限，按照10％的年利率向甲方或者乙方支付利息。 《补充协议》各方另对《合同书》项下关于项目公司设立和经营管理、乙方应付款项支付、股权转让手续、担保及保障措施等事项条款的修改或补充进行了约定。 2017年2月27日，金辉公司向亿民公司、何丹萍邮寄《关于要求归还挪用款项的通知》，通知载明：“鉴于贵方从我方支付的资金中挪用了3.4亿元款项。根据贵方于2016年9月6日给我方《承诺函》之承诺，现正式通知贵方：请贵方于收到本通知之日起一个工作日内将所挪用的3.4亿元款项全部退还至贵我双方共管账户。”亿民公司与何丹萍于2017年3月2日签收通知。 一审法院另查明，亿民公司于2018年5月21日向法院提起（2018）闽民初40号确认合同无效纠纷一案诉讼，请求确认《合同书》《补充协议》无效。该案审理期间，亿民公司于2019年10月28日提出撤诉申请，法院于2019年10月29日作出（2018）闽民初40号民事裁定，准许亿民公司撤诉。该裁定已经发生法律效力。 一审法院认为，根据本案各方诉辩主张和查明的事实，本案争议焦点为：1.《合同书》《补充协议》《承诺函》的效力；2.亿民公司是否应将挪用款项退还至约定共管账户、亿民公司应否承担违约责任、违约责任如何确定；3.何丹萍应否承担连带清偿责任。 （一）关于《合同书》《补充协议》及两份《承诺函》的效力 《合同书》约定，亿民公司拟设立四家项目公司分别实际取得四宗项目用地的国有土地使用权，并按照合同约定方式向金辉公司出售项目公司100％的股权，金辉公司同意按照合同约定的方式取得该目标股权。具体为，亿民公司设立四家有限责任公司作为项目公司，促使福州市国土局与亿民公司及项目公司签署《三方土地出让合同》，负责在就项目用地已向部队支付款项基础上继续完善项目用地出让手续并履行合同约定的其他义务，促成且保证项目公司最终合法、完整取得项目用地国有土地使用权证及全部开发建设权益，并按照合同约定依法将四家项目公司各自100％股权转让给金辉公司或金辉公司指定的第三方，之后退出项目并实现全部收益。金辉公司则应当按照合同约定的方式和期限及时支付应付款27亿元并履行合同约定其他义务，在项目公司完全自主拥有项目用地的土地使用权基础上，依约取得亿民公司转让的项目公司100％股权并对项目进行独立开发建设和收益。《合同书》第四部分“乙方应付款项支付”约定，金辉公司应付的合同价款总额以27亿元为限，其中包括亿民公司已向部队缴纳的4.569亿元土地价款、亿民公司为确保项目公司取得项目用地的国有土地使用权目的而应向部队缴纳的剩余土地转让价款7.3276亿元与可能发生的违约金、拟签订的《三方土地出让合同》约定应向福州市国土局缴纳项目用地取得土地使用权所需规费及房杂地使用权转让费约3.8亿元以及金辉公司应向亿民公司支付的项目公司股权转让价款约11.3034亿元。《〈合同书〉之补充协议》则主要变更《合同书》的约定为，亿民公司根据《合同书》应向金辉公司转让的项目公司股权比例由100％调低至85％，而保留亿民公司通过履行合同持有的项目公司15％股权，进而实现双方在合同中约定的各自收益。《合同书》《补充协议》既包含有股权转让的内容，又包含有建设用地使用权转让的内容，还包含有合作开发房地产的内容，其中多种法律关系并存及权利义务存在交集。亿民公司、何丹萍主张《合同书》《补充协议》旨在通过设立项目公司、转让项目公司股权等系列交易安排与架构而事先转让建设用地使用权，两份合同应为建设用地使用权转让合同且违反相关法律法规强制性规定而应当认定无效，一审法院不予采信。《合同书》《补充协议》约定系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，属合法有效。亿民公司、何丹萍共同向金辉公司出具的两份《承诺函》亦系各方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规效力性强制性规定，应属有效。亿民公司、何丹萍主张因主合同无效，两份《承诺函》亦属无效的主张，不能成立，一审法院亦不予采信。 （二）关于亿民公司是否应将挪用款项退还至约定共管账户、亿民公司应否承担违约责任及违约责任如何确定。 2016年6月7日，亿民公司向金辉公司出具《承诺函》，以福建省军区后勤部目前没有要求其支付土地使用权转让价款等为由，申请挪用金辉公司已依约付至共管账户的2亿元资金中的1亿元至其公司账户。2016年8月25日，亿民公司再次向金辉公司出具《承诺函》，申请金辉公司向共管账户支付尚未满足约定付款条件的第三期款项中的2.4亿元，并将该款作为新增挪用款项划出至亿民公司账户，亿民公司同时承诺“如金辉公司或部队在任何时点要求亿民公司归还挪用款项用以支付土地使用权转让价款的，亿民公司应在金辉公司或部队要求的时点（还款日）或之前，将全部挪用款项3.4亿元（包括首笔挪用款项1亿元及新增挪用款项2.4亿元）退还至共管账户，由亿民公司及金辉公司根据《合同书》的约定共同监管并按照要求向部队支付”。虽然2016年8月25日《承诺函》确定亿民公司应将全部3.4亿元款项退还至共管账户的前提为“金辉公司或部队在任何时点要求亿民公司归还挪用款项用以支付土地使用权转让价款”，且挪用款项退回共管账户后应当按照要求向部队支付，但根据《合同书》第4.4条“共管账户的开立和管理”约定，以亿民公司名义开立共管银行账户应由亿民公司与金辉公司指派人员共同监管，其中金辉公司依约付至共管账户的款项系专项用于项目用地土地使用权转让价款、规费、房杂地使用权转让费的支付等用途，其中第一期至第四期金辉公司应付款中约7.3276亿元款项应专项用于支付应向部队缴纳的土地使用权转让价款；在双方根据本合同的约定撤销对监管账户的共同监管之前，任何一方无权以其他用途使用共管账户内的款项。亿民公司就《合同书》《补充协议》已另行提起诉讼，请求确认合同无效，故其缺乏继续履行合同的诚意，因此，其继续依据《承诺函》的有关约定占有使用挪用款项缺乏合理性和正当性，亿民公司主张其归还挪用款项条件尚不具备，一审法院不予支持。金辉公司作为被挪用款项的出资方及共管账户的共同监管人，可以要求亿民公司将挪用款项退还至共管账户，亿民公司经金辉公司提出归还挪用款项要求后逾期未还，应当依《承诺函》约定承担违约责任。 亿民公司在2016年8月25日《承诺函》中承诺，如截至还款日亿民公司未能将全部挪用款项3.4亿元归还至共管账户，除需承担《合同书》约定的违约责任（如涉及）外，亿民公司还需依迟延还款期间的不同，按相应违约金计算标准向金辉公司支付违约金，即迟延还款期间在第一个月内、第二个月内或第三个月起，分别以每日0.5‰、1‰、1.5‰的标准按照实际迟延天数向金辉公司支付违约金。从该违约金标准的适用条件看，需以金辉公司或部队要求亿民公司归还为前提，以“向部队支付”土地转让价款为目的，该违约金标准是否过高或过低，是否应予调整，应当以部队是否提出付款要求为考量因素。本案无证据证明部队已经要求亿民公司支付土地转让价款，以及金辉公司要求归还系为了支付土地转让价款的目的，故《承诺函》约定的前述违约金标准不适用于本案。 《补充协议》中各方约定，各方同意亿民公司或金辉公司为履行《合同书》以及补充协议汇入共管账户的款项，应当视为向项目公司提供的股东借款，项目公司应根据相关款项汇入共管账户之日开始至项目公司向亿民公司或者金辉公司偿还全部的股东借款之日止的实际期限，按照10％的年利率向亿民公司或者金辉公司支付利息。因此，根据该约定，金辉公司与亿民公司及项目公司之间关于款项往来及借用，可按年利率10％计息。该事实在2016年8月25日《承诺函》承诺事项3第1项中双方亦予确认。即在亿民公司未能归还挪用款项至共管账户时，金辉公司有权另行支付同等金额款项即补充款项至共管账户并依要求向部队支付，且金辉公司有权依照10％的年利率向亿民公司收取补充款项的资金占用费。因此，年利率10％可以作为本案金辉公司要求亿民公司归还挪用款项至共管账户后亿民公司未予归还而仍然实际占用款项期间违约金的确定依据。2017年2月27日金辉公司向亿民公司邮寄《关于要求归还挪用款项的通知》，亿民公司于2017年3月2日签收，依通知项下关于亿民公司应在“收到本通知之日起一个工作日内将所挪用的3.4亿元款项全部退还至双方共管账户”的通知内容，本案亿民公司因挪用款项未归还至共管账户而应向金辉公司支付的违约金，应自2017年3月4日起按年利率10％标准计算，并计至3.4亿元挪用款项全部归还至共管账户之日止。 （三）关于何丹萍应否承担连带清偿责任 2016年8月25日《承诺函》承诺事项5中，何丹萍承诺其“为亿民公司履行本函项下义务向金辉公司提供连带保证担保”，2017年2月27日，金辉公司向何丹萍邮寄的《关于要求归还挪用款项的通知》，何丹萍亦已于2017年3月2日签收，故何丹萍对亿民公司应当归还挪用款项3.4亿元至共管账户的债务以及逾期未还而产生的违约金，应当承担连带偿还责任。何丹萍主张其担保无效的理由不能成立，法院不予支持。 综上所述，金辉公司的部分请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一款规定，判决：一、亿民公司应在本判决生效之日起十日内退还挪用款项3.4亿元至亿民公司开立并与金辉公司共同监管的账户（户名：泉州市亿民建设发展有限公司；账号：40×××44；开户行：中国银行福州市市中支行）；二、亿民公司应向金辉公司支付按年利率10％标准计算的违约金，自2017年3月4日起至本判决确定的履行期限届满之日止；三、何丹萍对本判决第一、二项项下亿民公司所负债务承担连带偿还责任；四、驳回金辉公司的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2803300元，由金辉公司负担895573元，由亿民公司、何丹萍共同负担1907727元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 金辉公司提交房地产开发企业暂定资质证书一份，拟证明金辉公司取得了案涉房地产开发资质要求，有能力开发案涉房屋。亿民公司、何丹萍质证认为，对该证据真实性认可，但该证书于2020年5月28日取得，不足以证明合同签订时金辉公司具有资质。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，亿民公司、金辉公司在一审起诉前均不具备房地产开发经营资质，案涉《合同书》《补充协议》中有关合作开发的内容依法应认定为无效。 亿民公司提交如下证据：证据一、金辉公司发给福建省军区的函件、《关于亿民公司来函要求尽快移交土地的答复》《关于上报你司与金辉公司就省军区干休所4宗转让土地后续合作开发项目有关情况及处置意见》《关于亿民公司向金辉公司转让省军区干休所4宗土地使用权情况的报告》《关于你司违规转让省军区驻榕干休所4宗军用土地使用权处置意见事》，拟证明亿民公司就与金辉公司设立项目公司转让股权情况向中国人民解放军福建省军区后勤部报告，福建省军区表示要亿民公司严格按照项目确认书进行开发，禁止转让或变相转让土地（含股权），亿民公司和金辉公司签订的《合同书》属于擅自转让土地使用权的违规行为，违反军队军用土地使用权转让政策。证据二、军用土地使用权竞价转让信息公告、军用土地使用权竞价转让须知，拟证明金辉公司系港资控股企业，属于竞价转让须知第三条第三项竞价人资格审查标准的第四种情况，金辉公司无法通过竞价方式成为土地使用权受让人。证据三、军用土地使用权竞价转让协议及补充协议、军队空余土地转让项目确认书，拟证明亿民公司通过公开程序取得土地使用权，取得权利的不是四个项目公司而是亿民公司。案涉协议约定将土地使用权办理至项目公司名下，违反项目确认书的内容。证据四、关于福建省军区四宗干休所转让土地需协调解决问题事、福州市人民政府关于省军区四宗干休所转让土地需协调解决问题的复函，拟证明福建省军区向福州市人民政府发函请求协调将土地受让人由亿民公司变更为四个项目公司，政府并未接受，明确表示在未办理《确认书》延期手续前无法签订补充转让协议。证据五、《军用土地使用权竞价转让办法》《南京军区军用土地使用权转让实施细则》，拟证明中央军委对于军用土地转让后续有监督管理权，如果确实需要变更受让人，必须重新竞价，未经批准不得改变。涉案合同受让方式违反文件要求。证据六、编号为榕国用（1993）字第G01692号《国有土地使用证》、编号为榕国用（1994）字第J03099号《国有土地使用证》，拟证明相关国有土地目前仍属于福建省军区福州干休所用地。结合《军用土地竞价转让协议》。如果需变更土地受让人，项目公司需要依照相关法律规定进行竞价、审批程序，取得《军用土地转让项目确认书》，否则四家项目公司受让军用土地的行为无效。证据七、福建省军区福州第二干休所、第三干休所、第五干休所、第九干休所《地籍档案》，拟证明案涉土地为在部队名下，且性质均为划拨土地。证据八、福建省军区保障局出具的《关于重审军用土地使用权转让受让人变更军队现行政策规定函》，拟证明福建省军区表示严禁亿民转让案涉土地，未重新履行定价程序、转让程序和总后勤部基建营房部审批的，不能变更土地受让人。证据九、亿民公司2020年9月23日向福建省军区保障局发送的函件，拟证明因福建省高级人民法院在到福建军区调查取证后，未将所获知的相关事实在案件中记录、相关证据亦未在一审程序中出示，故亿民公司发函询问福建省军区意见。证据十、担保合同、股权质押合同及房产证共管手续相关资料，拟证明亿民公司在签订《合同书》的同时，提供了相应担保。 金辉公司质证认为，对证据一中金辉公司发给福建省军区的函件的真实性不认可，对其他证据的真实性无异议，但认为上述证据不足以证明案涉《合同书》《补充协议》无效。对证据二的关联性不认可，案涉合同不属于部队竞价转让，土地竞价已经在2011年履行完毕，2016年不可能再竞价转让。对证据三的真实性认可，合同正在履行中。土地项目确认书是手续性文件，不涉及到合同生效问题。证据四不涉及案涉协议的履行情况。对证据五，《合同书》和《补充协议》不涉及土地受让人变更的情况，因此不涉及部队相关规定的适用。对证据六、证据七的关联性不认可，案涉土地性质并不足以否认双方合作开发的事实，亦不足以证明合同有无效情形。对证据八证明目的不认可，《关于重审军用土地使用权转让受让人变更均等现行政策规定函》不能证明案涉协议无效，案涉土地使用权仍属于亿民公司，并未产生变更受让人的情形。对证据九不予认可，亿民公司关于案涉合同效力的陈述内容具有诱导性，且系其单方陈述，不能作为证据使用。对证据十的证明目的不认可，且与本案无关。何丹萍质证认为，对亿民公司举示的证据无异议。 本院认证认为，金辉公司提交的房地产开发企业暂定资质证书可以证明金辉公司于2020年5月28日已经取得了建筑面积20万平方米以下的开发建设项目的暂定开发资质，本院对该证据予以采信。对亿民公司提交的证据一，金辉公司发给福建省军区的函件上加盖了金辉公司印章，金辉公司虽不认可真实性，但未提供相关证据予以证明，其余证据均系本案合同履行过程中金辉公司、亿民公司、福建省军区后勤部进行沟通的书面函件，本院对证据一的真实性予以确认，对证明的问题结合其他证据予以认定。亿民公司举示的证据二，金辉公司及何丹萍对真实性未提出异议，本院对真实性予以确认，但金辉公司并非案涉土地的竞价方，也未参与土地竞价，亿民公司主张金辉公司不符合竞价资质，无法通过竞价方式成为土地使用权的受让人，没有事实依据，对该证据的证明目的本院不予采信。亿民公司提交的证据三、证据四，能够反映亿民公司与福建省军区后勤部关于案涉土地竞价转让、开发的基本事实，金辉公司、何丹萍亦未提出异议，本院予以采信。证据五《军用土地使用权竞价转让办法》《南京军区军用土地使用权转让实施细则》系军队现行的法规、规章，性质上不属于证据，本院不予认证。对证据六、证据七的真实性予以确认，但该证据对案涉合同效力问题的证明力不足，本院不予采信。对证据八《关于重审军用土地使用权转让受让人变更军队现行政策规定函》，该函件系福建省军区对亿民公司关于变更军用土地使用权受让人的条件、程序进行答复，但在案证据不足以证明案涉土地使用权进行了变更，该函件内容与本案法律关系所涉及的问题不一致，本院对该证据证明目的不予采信。证据九系亿民公司单方向福建省军区发送的询问函，对案涉事实和法律适用的证明力不足，本院不予采信。证据十体现的有关深圳市川安资产管理有限公司担保和股权质押内容，与本案金辉公司诉讼请求无关，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，2016年4月29日，福建省军区后勤部向福州市人民政府发送《关于福建省军区四宗干休所转让土地需协调解决问题事》函件，载明“2011年省军区组织土地竞价转让时，要求参加竞价单位为具有二级（含）以上房地产开发资质，或注册资本金在2000万元以上的其他企业法人。亿民公司符合报名条件，但不具备房地产开发资质。为此，亿民公司新成立了4家由该公司全额出资的房地产开发公司，拟负责开发上述4宗土地。为确保转让土地顺利开发，我区同意按照原总后勤部批准的《确认书》与亿民公司完成土地交割、与市国土局签订土地合同后，该公司可以按照福州市土地管理相关规定，委托新成立的4家公司开发上述土地，土地开发过程中所产生的经济、法律以及任何纠纷，均由亿民公司和新成立的4家房地产开发有限公司负责”。2016年6月29日，福州市人民政府出具《福州市人民政府关于省军区四宗干休所转让土地需协调解决问题的复函》表示，“待《确认书》延期手续办理完成后，请省军区、亿民公司、新受让人三方签订转让协议补充协议后，市国土资源局与新受让人签订《国有建设用地使用权出让合同》”。 2016年12月22日，福建省军区后勤部向亿民公司出具《关于亿民公司来函要求尽快移交土地的答复》，要求亿民公司严格按照军地有关规定、土地转让协议及《军队空余土地转让项目确认书》组织土地开发，禁止转让或变相转让土地（含股权）。 2017年5月9日，亿民公司向福建省军区后勤部出具的《关于亿民公司向金辉公司转让省军区干休所4宗土地使用权情况的报告》，对亿民公司与金辉公司签订《合同书》《补充协议》相关情况进行说明。2017年5月16日，福建省军区后勤部出具《关于你司违规转让省军区驻榕干休所4宗军用土地使用权处置意见事》，表示亿民公司在省军区不知情的情况下，擅自将案涉土地使用权转让给金辉公司，严重违反《军用土地使用权竞价转让办法》《南京军区军用土地使用权转让实施细则》的规定，对亿民公司与金辉公司签订的转让案涉土地使用权合同不予认可，要求亿民公司严格按照军地有关规定组织土地开发，严禁转让或变相转让土地（含股权），由此产生的一切后果由亿民公司全权负责。 本院认为，关于案涉《合作书》《补充协议》的性质问题。《合同书》约定，“甲方（亿民公司）拟设立四家合资子公司（项目公司），分别实际取得四宗项目用地的国有土地使用权，并有意按照本合同约定的方式向乙方（金辉公司）出售项目100％的股权（目标股权）……合作方式与合作条件：……甲方负责在项目公司合法、完整取得项目用地国有土地使用权证后，按照本合同的约定依法将项目公司各自100％股权转让给乙方或乙方指定的第三方……（甲方）保证项目公司最终取得项目用地建设用地使用权及全部开发建设权益”。亿民公司主张案涉协议的性质为土地使用权转让合同，但从合同约定的内容来看，合同仅约定由四家项目公司获得土地的建设用地使用权并进行开发，并未约定将案涉土地转让给金辉公司。金辉公司虽然实际提供资金，但该出资行为不意味着其获得土地使用权，土地使用权的归属仍应以《军队空余土地转让项目确认书》和《国有建设用地使用权出让合同》的登记为准。且2016年8月26日，亿民公司与金辉公司、丙方何丹萍签订《补充协议》约定，金辉公司通过控制项目公司85%的股权进而开发、经营，亿民公司可保留项目公司15%的股权，亿民公司与项目公司并非完全剥离，仍可就15%的股份部分享有相应权益，金辉公司和亿民公司之间并未发生土地使用权转让。综合《合同书》《补充协议》关于案涉土地出资、经营方式等约定，案涉协议系金辉公司通过受让项目公司部分股权继而对项目公司持有的土地与亿民公司共同开发的商业模式。该模式虽包含项目公司股权转让和变更土地至项目公司的土地使用权转让内容，但与亿民公司所主张的金辉公司受让案涉土地使用权不同。亿民公司主张案涉合同的性质为土地使用权转让合同，没有事实依据，本院不予支持。 关于《合作书》《补充协议》的效力问题。经审查，亿民公司主张案涉协议违反的军事法规、规章系部队对军队土地使用权转让作出的程序性规定，其中明确若军队土地使用权受让人发生改变，则应当重新备案或审批，但并没有明确规定案涉合作开发类型属禁止行为。本案土地使用权受让人未发生改变，始终为亿民公司，并未违反上述法规、规章的禁止性规定。福建省军区后勤部向福州市人民政府发送的《关于福建省军区四宗干休所转让土地需协调解决问题事》函件及福州市人民政府的复函亦表明，无论是福建省军区还是福州市人民政府，对由新设立项目公司对案涉土地进行开发建设均未禁止或表示明确反对，案涉土地使用权变更至项目公司并非不能实现。项目公司的股权构成、经营方式，并不能构成阻却项目公司作为新受让人获得土地使用权的法定事由。福建省军区《关于你司违规转让省军区驻榕干休所4宗军用土地使用权处置意见事》中认为，亿民公司将案涉土地使用权转让给金辉公司违反军队相关规定，对亿民公司与金辉公司关于土地使用权转让合同不予认可，要求亿民公司禁止转让或变相转让土地（含股权）。但本案金辉公司系通过受让项目公司股权及参与项目公司管理的方式与亿民公司共同开发案涉土地，并未实际受让案涉土地使用权。亿民公司亦未举示证据证明现行法律、法规存在禁止在亿民公司获得土地使用权后与其他公司共同合作开发的相关规定，故其以福建省军区认为亿民公司擅自转让案涉土地使用权违反军队强制性规定为由，主张《合同书》《补充协议》无效，依据不足。亿民公司主张案涉《合同书》《补充协议》系以合法形式掩盖非法目的、串通损害军队和国家利益，并未举示相关证据证明，一审法院对其合同无效的主张不予支持，并无不当。亿民公司主张案涉《合同书》《补充协议》已经客观无法履行，亦未举示充分证据证明，且金辉公司一审诉讼请求仅涉及《承诺函》相关的还款事宜，并未起诉主张解除或继续履行合同，故案涉《合同书》《补充协议》能否继续履行并非本案审理范围，无需在本案中予以认定。双方当事人如对《合同书》《补充协议》的履行产生争议，可另案诉讼解决。 关于《承诺函》性质及效力问题。亿民公司向金辉公司出具《承诺函》，明确承诺在金辉公司要求归还挪用款项时将3.4亿元借款归还至共管账户。金辉公司接受该《承诺函》，并未提出异议，该《承诺函》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。虽然本案双方基于《合同书》《补充协议》投入案涉款项，但《承诺函》作为独立借款协议，其效力与《合同书》《补充协议》并无必然关联，《合同书》《补充协议》的效力并不影响本案金辉公司依据《承诺函》向亿民公司主张还款。《承诺函》对案涉款项的归还方式作出了具体规定，“如金辉公司或部队在任何时点要求亿民公司归还挪用款项用以支付土地使用权转让价款的，亿民公司应在金辉公司或部队要求的时点（还款日）或之前，将全部挪用款项3.4亿元（包括首笔挪用款项1亿元及新增挪用款项2.4亿元）退还至共管账户”。一审法院依据双方约定判决亿民公司将案涉3.4亿元款项返还至共管账户，有事实及法律依据。且3.4亿元款项依照《承诺函》约定归还至共管账户，与《合同书》《补充协议》能否继续履行并无关联，亿民公司主张一审判决3.4亿元返还共管账户，实际上是支持金辉公司要求继续履行合同的诉请，于法无据。亿民公司关于案涉3.4亿元款项应返还金辉公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。在亿民公司依照《承诺函》将案涉借款归还至共管账户后，如军队因对亿民公司与金辉公司签订的合同有异议，致使其与亿民公司之间军用土地使用权转让合同发生变动，导致本案认定《合同书》《补充协议》效力的基础发生变化或合同实际无法履行，双方可另行诉讼主张权利。 关于一审认定的违约金标准是否适当问题。亿民公司出具的《承诺函》对如未按约定归还挪用款项的违约责任作出明确约定，金辉公司作为被挪用款项的出资方及共管账户的共同监管人，可以要求亿民公司将挪用款项退还至共管账户，亿民公司经金辉公司提出归还挪用款项要求后逾期未还，应当依《承诺函》约定承担违约责任。《合同书》约定，共管银行账户专项用于案涉项目用地土地使用权转让价款、规费、房杂地使用权转让费的支付，以及收取金辉公司支付的第五期、第六期应付款项。2016年8月25日《承诺函》约定，如金辉公司或部队在任何时点要求亿民公司归还挪用款项用以支付土地使用权转让价款的，亿民公司应在金辉公司或部队要求的时点（还款日）或之前，将全部挪用款项3.4亿元退还至共管账户，由亿民公司及金辉公司根据《合同书》的约定共同监管并按照要求向部队支付。本案并无证据证明部队要求亿民公司支付土地使用权转让价款，一审法院综合双方约定及合同履行情况，认定案涉违约金约定过高，并参照《补充协议》中约定向项目公司提供股东借款年利率10％的利息标准将本案资金占用期间违约金标准调整至年利率10%，并无不当。 关于何丹萍应否对案涉3.4亿元款项承担保证责任问题。何丹萍虽然提交上诉状，但并未在法院规定期限内缴纳上诉费用，亦未提出减交、免交、缓交诉讼费申请，本院已明确告知其作为被上诉人参加诉讼，对于其上诉请求不予审理。亿民公司主张何丹萍不应承担保证责任，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，金辉公司及亿民公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1639730元，由福州金辉置业有限公司负担1103300元；泉州市亿民建设发展有限公司负担536430元。 本判决为终审判决。 审判长  贾清林 审判员  杨 春 审判员  王成慧 二〇二一年一月二十八日 法官助理周昊 书记员向往