北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初16339号原告：全球药业有限公司，住所地香港特别行政区九龙油塘崇信街2号油塘工业大厦1座7楼A&B室。授权代表人：伦洪楷，董事。（未到庭）委托诉讼代理人：赵磊，广东穗新律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：隆成，广东穗新律师事务所律师。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：闫洁，国家知识产权局审查员。（未到庭）第三人：双飞人制药股份有限公司，住所地江西省樟树市城北工业园。法定代表人：邱俊生，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：张如宝，北京市大地律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：张永宜，北京市大地律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2016]第37401号重审第3780号关于第7559588号“双飞人及图（立体商标指定颜色）”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定本院受理时间：2020年12月1日开庭审理时间：2021年1月12日被诉裁定认定：全球药业有限公司不服国家知识产权局作出的商评字[2016]第37401号关于第7559588号“双飞人及图（立体商标指定颜色）”商标无效宣告请求裁定（简称第37401号裁定），向本院提起行政诉讼。本院作出（2016）京73行初3575号行政判决（简称第3575号判决），判决撤销前述裁定，并责令国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局和双飞人制药股份有限公司不服第3575号判决向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院作出（2019）京行终8168号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决已经发生法律效力，国家知识产权局补正了审理程序，并重新组成合议组进行了审理。经审理认为，诉争商标的注册未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十一条、第十二条、第三十一条关于知名商品特有包装权、在先著作权和以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定，亦未违反第四十一条第一款的规定。关于诉争商标是否构成2013年修正《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十五条第二款之规定。本案实体问题适用2001年商标法，其中并无与2013年商标法相对应的法条，且在案证据不能证明全球药业有限公司和双飞人制药股份有限公司之间存在代理或代表关系。因此，诉争商标予以维持。原告诉称：根据第3575号行政判决的要求，被诉裁定未对诉争商标是否属于立体商标进行认定，并且被告在初审公告时未告知诉争商标为立体商标，商标授权程序违法。都昌县医药公司的销售行为违反的是《中华人民共和国药品管理法》关于销售进口药品必须备案的规定，其处罚结果是没收相关药品并罚款，并不涉及对原告商标使用行为产生的商标权益的抹除，因此都昌县医药公司的销售属于商标法意义上的使用行为。在该销售行为中，已经明确法国利佳制药厂为涉案产品的制造商，原告为销售商，著作权归属的主体为法国利佳制药厂，在案证据亦能证明涉案产品包装的权利归属。因此，诉争商标的注册违反了2001年商标法第三十一条关于产品外包装的著作权和知名商品包装权益的规定。请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告答辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：双飞人制药股份有限公司2.注册号：75595883.申请日期：2009年7月21日4.专用权期限至：2023年5月6日5.标识：6.核定使用商品（第3类）：洗发液;香皂;清洁制剂;上光蜡;化妆品;花露水;护肤用化妆剂;个人用除臭剂;牙膏;皮肤增白霜二、其他事实原告在本案原行政程序中提交了如下主要证据：1.法国双飞人药水历史证明文件及其翻译；2.法国利佳制药厂在香港的商标注册证明、全球药业有限公司在香港媒体上的广告记录和所获奖项；3.原国家知识产权局专利复审委员会对20023238828号外观专利的无效宣告审查决定书，该决定系莱特出口国际有限公司针对名为包装盒的外观设计专利所提无效申请作出，其中载明“都昌县卫生局2002年1月11日出具的《行政处罚事先告知书》的主要内容是对都昌县医药公司在2001年12月至2002年1月期间销售未经批准进口的法国利佳制药厂双飞人药水事件进行行政处罚事先告知”；4.关于第3351843号图形商标的商标无效宣告请求裁定；5.双飞人制药（中国）有限公司注册的第9869404号图形商标、第9869400号图形商标的商标档案；6.（2015）粤广广州第204893公证书关于双飞人制药（中国）有限公司网站的信息，其载明中国大陆正版“双飞人”，全称叫“双飞人爽水”，这是由法国双飞人制药（集团）有限公司正式授权生产的正规合法产品；7.（2014）粤广广州第204894号公证书关于双飞人制药（中国）有限公司商标的图样信息；8.关于法国利佳制药厂早期使用“双天使”图形外包装以及在香港及中国大陆地区宣传双飞人药水的报纸复印件，包括《明报》《海南日报》等，其中《海南日报》显示有“法国著名老牌良药双飞人药水总代理：全球大药房（香港机刊文新街16号）港、澳各药行有售如欲购买请向港澳各地亲友寄奉便可”；9.（2015）粤广广州第219292号公证书关于天猫商城网站信息的截图；10.国家食品药品监督管理局进口非特殊用途化妆品备案凭证，显示产品名称为利佳薄荷水，生产企业为利佳制药厂。原告在诉讼程序中提交了如下主要证据：1.《明报》报纸截图；2.关于阿拉伯薄荷酒50毫升的清样设计的往来函件；3.双飞人药水产品的印刷记录。经查，诉争商标于2017年5月6日由双飞人制药（中国）有限公司转让至双飞人制药股份有限公司名下。庭审中，原告明确表示不再主张诉争商标的注册违反2001年商标法第三十一条后半段的规定。原告认可其仅在中国大陆地区宣传双飞人药水产品，因《中华人民共和国药品管理法》的相关规定未能在中国大陆地区销售双飞人药水产品。此外，原告还认可其在行政程序中未依据诉争商标不符合立体商标形式要件请求宣告诉争商标无效，原因在于被告未在诉争商标的初步审定公告和商标注册公告中指明诉争商标系立体商标。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：诉争商标的注册是否违反了2001年商标法第三十一条关于知名商品包装权益和在先著作权的规定；诉争商标的注册是否符合立体商标的形式要件是否是本案的审理范围。根据2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条款所指的“在先权利”包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。知名商品特有的包装属于反不正当竞争法所保护的合法权益，其与著作权均属于2001年商标法第三十一条所指的“在先权利”。关于知名商品包装权益。诉争商标的注册会损害他人享有的知名商品特有的包装、装潢权益的，通常是指诉争商标使用在其核定使用商品上，与他人有一定影响的商品特有的包装、装潢相近，容易导致相关公众产生产源误认，从而损害他人对其有一定影响的商品特有的包装、装潢所享有的民事权益。根据反不正当竞争法的规定，对商品包装权益予以保护，需要以“知名”或“有一定影响”为前提，以商品包装实际使用并且产生识别商品来源的作用为必要。如若未经使用，在相关公众中未产生标识意义，则不符合保护条件。需要说明的是，根据商业标识保护的地域性原则，实际使用情况需限定在中国大陆地区予以考察。本案中，虽然原告在《海南日报》等大陆地区的报刊上宣传了双飞人药水产品，但该宣传显示大陆地区只能通过港澳亲友购买双飞人药水后邮寄可得，仅为港澳地区销售的双飞人药水的宣传，因此相关公众很难在大陆地区直接接触到双飞人药水，进而难以对该商品包装加以识别。原告提交的其他证据或为法国利佳制药厂双飞人药水未经批准进口被行政处罚，或为港澳地区对双飞人药水的宣传。在案证据未表明双飞人药水在中国大陆地区持续生产、销售，原告亦对此予以认可，因此，不足以证明该商品及商品包装在中国大陆地区具有一定知名度，为相关公众所知悉，未构成知名商品包装的保护条件。从而原告主张诉争商标侵犯其在先知名商品包装权益的主张，缺乏依据，本院不予支持。关于在先著作权。申请注册商标是否构成对原告在先著作权的侵犯需要满足四个条件：第一，原告所主张的图形、文字等构成著作权法意义上的作品；第二，原告应系该作品的权利人或利害关系人；第三，在诉争商标申请日前，第三人有可能接触涉案作品；第四，申请注册商标标志与在先作品构成实质性相似。关于著作权权属，根据相关法律规定，著作权属于作者，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。上述要件缺一不可。本案中，原告仅提交商标注册证、商品外包装、国家食品药品监督管理局进口非特殊用途化妆品备案凭证、往来函件和印刷记录等证据，不足以证明利佳制药厂对双飞人药水产品包装享有著作权，在此情况下，原告作为双飞人药水的销售商，亦无法证明其系其主张的涉案作品的权利人或利害关系人。缺乏此要件，其他构成要件已无需论述。因此原告主张诉争商标的注册损害其在先著作权，缺乏依据，本院不予支持。此外，关于审查诉争商标的注册是否符合立体商标的形式要件的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”《中华人民共和国商标法实施条例》第五十四条规定：“商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。”本案是对被告作出被诉裁定是否合法进行审查的行政诉讼案件，应当根据被诉裁定涉及的内容和行政相对人的请求确定案件的审理范围。原告明确其申请诉争商标无效时未将诉争商标的注册不符合立体商标形式要件作为请求宣告商标无效的理由，被诉裁定亦未对此进行审理。因此，诉争商标是否符合立体商标的形式要件并非本案的审理范围。原告对此若有异议，应另行提起请求。同时，第3575号判决虽对诉争商标是否满足立体商标形式要件的问题予以指出，但亦明确其目的是要求被告在重新作出裁定，审查诉争商标是否侵犯原告主张的知名商品包装时，对该要件予以认定。现被告在本案被诉裁定中认定，在案证据不足以证明原告主张的商品在中国大陆地区构成知名商品，因此关于知名商品包装权益的主张不能成立。在此情况下，诉争商标是否满足立体商标形式要件已无认定的必要，故被告对此未予评价并无不当。本案在前述争议焦点的论述中，维持了被告对知名商品包装权益的认定结论，基于相同理由，本院亦无需对诉争商标是否符合立体商标的形式要件进行审查。综上，被诉裁定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告全球药业有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告全球药业有限公司负担。（已交纳）如不服本判决，原告全球药业有限公司可在本判决书送达之日起三十日内、被告中华人民共和国国家知识产权局，第三人双飞人制药股份有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  范米多人民陪审员  李 希人民陪审员  郝 萍二〇二一年一月二十六日法官 助理  杜文婷书 记 员  张雪婧