山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3141号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省南通市海安县海安镇中坝南路18号。 法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李友华，男。 委托诉讼代理人：王华，江苏锦润律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：广饶中南房地产有限公司，住所地山东省东营市广饶县中心商务区银座购物广场(商务楼)。 法定代表人：杨中华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张勇，男。 委托诉讼代理人：姜其永，男。 上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设公司）因与上诉人广饶中南房地产有限公司（以下简称中南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏中建设公司的委托诉讼代理人李友华、王华，上诉人中南公司的委托诉讼代理人张勇、姜其永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏中建设公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持苏中建设公司一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审对中南公司应付苏中建设公司工程欠款的数额计算错误，对鉴定结论之外的款项计算也存在少算、漏算。（1）一审扣减鉴定总价中定额计算的水电费3,576,853.29元是错误的。根据山东省标准定额站对于水电费结算专用解释，对于是否扣除要根据实际情况，施工单位已装表并缴纳水、电费，则不能扣除。根据双方合同约定，工程中使用的水、电费由承包人自行向相关部门缴付或由发包人代扣，且在支付工程款时，该费用已经扣除。中南公司也自认在已支付进度工程款中已扣除了苏中建设公司的水电费用，并且根据苏中建设公司向一审提交的工程结算核定单，以及中南公司向法庭提交的其内部自认的结算审定表内的工程总价，均未对水、电费用产生异议，故一审再次扣减鉴定总价中定额计算出的水、电费用，存在错判。（2）一审未支持苏中建设公司主张的中南公司逾期支付工程款的违约利息7,326,784.39元是错误的。一审庭审中，苏中建设公司按照涉案合同第47.8条的约定，就中南公司逾期支付节点工程款进行了举证，但一审法院未予支持。（3）一审未支持苏中建设公司主张的商票、银票、以房抵款贴息损失2,909,352元是错误的。一审中，苏中建设公司向法庭提交了与中南公司之间约定的关于涉案工程商票贴息的补充协议，法院应当按照该补充协议中的约定，支持苏中建设公司主张的商票贴息。（4）一审扣除苏中建设公司164,779.22元是错误的。按照双方在2018年1月31日的对账表，164,779.22元的扣款已经包含在对账表中，一审法院在未查明事实情况下予以扣减，判决错误。（5）一审支持中南公司主张扣除维修费用108,179.47元是错误的。涉案工程于2015年10月30日已经通过竣工验收并交付给中南公司使用，按照一审法院裁判，涉案工程质量保证金应自建设工程通过竣工验收之日起满2年返还，中南公司所主张的维修费用108,179.47元，均在保修期满已满2年后的情况下所产生(截至2017年10月30日，保修期满两年)，该部分费用，在已查明事实情况下，一审法院对中南公司主张扣除维修费用予以支持的判决是错误的，前后矛盾。（6）一审未同意苏中建设公司对鉴定意见书中缺项、少量与定额子目不符以及与政策性文件精神不符等错误部分提出的重新鉴定申请，是错误的，该重新鉴定申请中的相关工作内容涉及的未计算造价达1,500万元左右。2.一审在苏中建设公司提供有力证据证明工程造价部分的鉴定意见存在错误的情况下，仍然完全采信工程造价鉴定意见，不准许苏中建设公司对部分争议项目申请重新鉴定，也不准许苏中建设公司对争议部分进行核对，从程序上剥夺了苏中建设公司的合法权益，违反了《司法鉴定通则》第二十九条(四)规定。在出具涉案工程鉴定补充意见书之前，苏中建设公司多次向一审法庭申请对提出异议的部分与鉴定机构进行核对，或者当庭核对，以便于鉴定机构对相关异议问题进行梳理，鉴定机构当庭也表示，再用三到五天的时间，对双方当事人提出的异议进行梳理，但该申请受到中南公司的当庭阻挠，一审同意中南公司不再对异议部分进行核实的建议，给苏中建设公司造成直接经济损失，苏中建设公司认为，一审应当以调查事实真相为前提，组织三方对异议部分进行核对，并出具公平公正的工程造价鉴定意见。同时，鉴定机构在相关异议未能全面完成核对的情况下，出具的部分意见存在多处重大瑕疵，不应当作为定案依据，对于部分重大异议问题应当按照鲁建标字(2020)13号山东省建设工程计价依据解释工作办法执行。针对涉案工程在鉴定过程中产生的重大异议问题，应当由山东省工程建设标准定额站作出释疑，因省建设工程造价机构对省发布的建设工程计价依据有最终解释权，但鉴定机构违反前述相关规定作出鉴定。同时，也因为鉴定机构的诸多过错，致使一审法院对涉案工程总造价作出了错误的判决，这也属于典型的以鉴代审。工程造价鉴定意见依据明显不足，针对该鉴定意见书中存在的错误部分，苏中建设公司书面提出了质证异议，在此仅列举其中几处：（1）涉案工程14#、17#-20#楼剪力墙砼浇筑及模板支撑，根据山东省工程建设标准定额站的解释，剪力墙端部，设置有呈十、T、Y、L、一字等形状，为柱式配筋的剪力墙，剪力墙砼浇筑应按照4-2-35现浇轻型框剪墙计算，剪力墙模板支撑应按定额10-4-145壁式柱胶合板模板钢支撑计算，鉴定机构在明知苏中建设公司对此提出异议的情况之下，仍按照直行墙定额子目进行计算，违反相关定额解释，对于如何解决的问题上，未能按照规定向相关定额发布主管部门咨询意见。（2）涉案工程1.2期车库密肋梁钢筋配筋，按照图纸节点设计要求，密肋梁两侧设有两根侧面腰筋，苏中建设公司在对补充鉴定意见书的质证意见中，均已提供了图纸设计的节点大样，以及现场施工图片，但鉴定机构无视苏中建设公司的质证意见以及现场施工证据，且未对该部分内容作出合理回复。（3）涉案工程按照定额相关规定，应当计取社会保障费，在针对鉴定意见书的质证意见中，苏中建设公司多次提出，社会保障费用应当足额计算，同时根据鲁建建管字(2018)17号第二条规定，2019年1月1日前采取分期缴纳建筑企业养老保障金的项目，未缴纳部分不再代收，由建设单位将未缴纳部分直接足额支付给施工企业，涉案工程截止该文件发布之日前，中南公司还未完全将涉案工程结算款支付给苏中建设公司，对于社会保障费的计取标准，也应当按照该文件精神执行。在法庭调查中，法庭也要求中南公司提供社会保障费的缴纳凭证，但中南公司至最后一次庭审调查时，也未能提供缴纳凭据，且中南公司在2020年9月24日一审庭审中质证答，没有缴纳社会保障费。针对该问题，中南公司未在涉案工程中缴纳社会保障费，鉴定机构应当在鉴定意见中按照山东省相关文件规定计取，涉案工程社会保障费为3,677,749.51元左右，但在一审判决未对社会保障费如何计取的问题作出裁判。（4）一审中，苏中建设公司向法庭提交了住房公积金汇(补)缴书的单据，住房公积金应当计取，按照山东省标准定额站解释，涉案工程项目在施工单位提交住房公积金缴纳证明后，应当按照山东省建设工程相关规定的标准进行计取，苏中建设公司所在地址为江苏省内，住房公积金应当在企业注册地址进行缴纳，并不是像鉴定机构所说，住房公积金在涉案工程所在地进行缴纳。（5）涉案工程1.2期、1.3期的人工费，因中南公司私自在合同中修改了苏中建设公司与中南公司在澄清纪要中约定的人工费调整方式，给苏中建设公司造成了重大经济损失，最终的人工费调整方式，应当按照同期2013年3月12日发布的鲁建标字(2013)7号文中的66元/工日进行调整，按照该政策性文件调整计算出的人工差价达600万元左右，目前鉴定机构计入的定额人工费只有2,450万元左右，而苏中建设公司对于涉案工程实际支出的施工人工费已近4,200万元，差距高达1,800万元。（6）在苏中建设公司针对补充鉴定意见书提出的质证意见中，提出诸多工程量存在重大错误的问题，鉴定机构未对其错误部分作出修改纠正，反称核实无误，例如14#、20#楼地下室降水面积工程量，按照图纸所计算得出的工程量为541.61平方米，鉴定机构计算的工程量为412.89平方米。涉案工程19#楼竖向钢筋搭接方式，按照鉴定机构组织的相关调查记录表中记载，问：竖向钢筋直径14采用绑扎还是电渣压力焊，双方均回答采用绑扎，但该楼栋在苏中建设公司提出质证后，同时也将鉴定机构提供的钢筋算量软件中的错误搭接设置指正出来，但鉴定机构出具的补充鉴定意见，仍然按照电渣压力焊进行计算。涉案工程1.2期车库的汽车坡道下筏板基础砼、钢筋、模板支撑工程量未计算，针对该问题，苏中建设公司在鉴定意见书的质证意见中已指出。综上所述，请求依法支持苏中建设公司的上诉请求。 中南公司辩称，1.一审判决应付款除质保金689,120.27元和依附斜道及悬挑式安全网539,664.69元计入存在争议外,其他认定事实清楚,适用法律正确,苏中建设公司的上诉应予驳回。(1)关于水、电费的扣减问题。本案中水、电费系由中南公司进行代扣代缴,一审法院已经考虑了双方实际发生的金额1,262,820.70元,此金额在一审判决中并未重复扣减,结合鉴定意见水电费定额计算金额为3,576,853.29元,但这与实际并不相符,一审判决扣减去的2,314,032.59元（3,576,853.29元-1,262,820.70元）并未实际发生,从公平角度来讲,不应当计算给苏中建设公司,因此苏中建设公司对该项主张没有依据。(2)关于苏中建设公司主张的逾期付款利息7,326,784.39元。关于逾期付款利息一审法院已经判定,自本案起诉之日开始计算,在不超过600万元范围内由中南公司承担,因此一审法院关于利息的判决正确。(3)苏中建设公司主张的商票、银票、以房抵款的利息损失2,909,352元，不在本案审理范围,而且苏中建设公司对此部分利息损失没有提供相应的证据予以证明,一审法院未予认定是正确的。（4）关于苏中建设公司主张的扣款16,477,922元和维修费用108,179.47元。其中164,779.22元系双方对账之后的扣款,且苏中建设公司已签字认可,应当予以扣除。针对108,179.47元系维修扣款,工程质保期内发生众多质量问题,中南公司均通知苏中建设公司进行维修,苏中建设公司未能履行维修义务,此费用理应苏中建设公司负担。一审法院对此认定事实清楚。2.（1）关于工程造价意见。本次鉴定严格按照法律规定程序和方法进行,苏中建设公司和中南公司通过摇号的方式确定山东中宇工程造价咨询有限公司对案涉工程进行鉴定,本案在2020年1月19日就已经委托,所有的鉴定资料均是经双方质证后作为鉴定的依据。本案中鉴定周期长达10个月,4月份勘验现场,7月22日出具鉴定意见初稿,8月18日针对鉴定意见进行质证,并由鉴定人到庭答疑,9月份又出具鉴定补充意见。从以上鉴定过程来看,鉴定机构及一审法院已充分保障了双方的权利,并给出了充足的时间提出异议,鉴定人针对苏中建设公司或中南公司提出的异议均进行了书面答复。因此针对苏中建设公司提出的鉴定意见存在错误,要求重新鉴定也是没有任何法律依据的。而且苏中建设公司在上诉意见中提出鉴定问题,鉴定人均在答疑时进行了书面答复,符合要求的也进行了相应调整,没有依据的直接进行了驳回,苏中建设公司在上诉意见中再次提出关于鉴定的异议,是没有任何事实和法律依据的。（2）关于案涉工程的社保费,中南公司已经按照规定进行了缴纳,苏中建设公司可以进行申领。（3）关于2020年9月24日第8页，中南公司并非是针对是否缴纳社保费的答复,而是法庭询问有无向法庭说明的问题,中南公司的回答是“没有”,苏中建设公司曲解了中南公司的意思。（4）关于公积金问题。苏中建设公司并未提交符合领取公积金的证据资料,鉴定人已经对此进行了答疑,不符合领取的条件,因此依法不应得到支持。以上,案涉工程鉴定过程符合法律规定,鉴定人针对双方的异议进行了答疑,符合法律规定的程序,苏中建设公司不认可鉴定意见无任何依据,一审法院在审理过程中均是按照法定程序开展的,苏中建设公司的上诉没有事实和法律依据,应当予以驳回。 中南公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由中南公司向苏中建设公司支付工程款21,741,890.91元（与一审差额：22,970,675.87元-21,741,890.91元=1,228,784.96元）；2.撤销一审判决第二项，改判苏中建设公司不享有建设工程优先受偿权；3.判令本案一审、二审诉讼费用由苏中建设公司承担。事实和理由：1.关于一审法院认定的案涉合同效力问题。（1）涉案工程项目已经履行了招投标程序，中南公司与苏中建设公司在投标前进行的磋商，并非是导致合同必然无效的法定事由。根据《招标投标法》第四十三条之规定，如果投标人与中标人在招标之前进行磋商的，只有在该磋商行为影响中标结果的情况下，方能认定中标无效。中标通知书记载的中标时间为2013年8月22日，而苏中建设公司、中南公司于2013年9月9日签订《广饶世纪城14#、17#、18#、19#、20#及1.1期会所、周边车库工程总包合同》，因此总包合同在中标之后签订的程序合法有效，不存在法律上认定的无效情形。此外，该总包合同中也明确约定“承包方式等实质性内容以招标文件规定”为准，并约定“投标保证金金额”等相关内容，即该总包合同的效力，仍应以苏中建设公司是否中标作为最终的效力认定标准，并结合中标文件进行综合认定。且综合判断合同内容，也没有任何涉及“明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等变相降低工程价款”等背离中标合同实质内容的情况，也不存在《合同法》第52条规定的“合同无效”的情形。（2）涉案项目根据现有法律法规规定已非必须履行招投标工程范围，至今若仍以“是否招投标作为认定合同效力”的唯一事由，明显过于武断。国家发改委于2018年6月6日公布实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》明确规定，民用住宅工程不在必须招投标的范围内。虽然涉案工程不宜直接适用此规定，但涉案工程至法院受案时均已经过竣工验收，且已被众多购房人购买使用。综合上述情况，中南公司与苏中建设公司于2013年9月9日签订的《广饶世纪城14#、17#、18#、19#、20#及1.1期会所、周边车库工程总包合同》合法有效。2.关于一审法院认定的质保期问题。按照双方所签的合同约定，结算款的1%应当自竣工验收合格5年后无息支付，而且应当承担质保期内的维修费用。时至今日，案涉工程仍有诸多质量问题需要苏中建设公司进行维修，经中南公司催告后，也未能履行维修义务。况且苏中建设公司向业主所承担的质保责任仍需履行，涉及到的金额22,970,675.87元×0.05×0.6=689,120.27元，应当予以扣减，到期后支付。一审法院关于两年质保的认定没有事实和法律依据。3.关于工程造价鉴定意见问题。(1)一审认定的依附斜道及悬挑式安全网计入造价问题，庭审时中南公司提交苏中建设公司未进行依附斜道及悬挑式安全网施工的照片，因此该部分鉴定值不应计算，涉及金额539,664.69元，应从鉴定造价中扣除。一审法院对此认定存在事实错误。(2)关于鉴定单位关于超高降效高度界定不合理，中南公司在与鉴定单位沟通时，认为案涉工程系先主体后回填的项目，高度要从垂直施工机械基础上坪开始计算，垂运高度超过80米，应套取90米垂运子目；故苏中建设公司所提供的未经质证的资料不可直接计取费用。4.关于建设工程价款优先受偿权问题。因涉案工程系商品房，所涉商品房已销售并交付购房人，购房人已办理产权证书。涉案工程已非中南公司财产，涉案会所工程因苏中建设公司至今尚未提供竣工资料，尚未办理竣工备案。因此一审法院认定苏中建设公司享有建设工程优先受偿权没有法律依据。 苏中建设公司辩称，1.案涉合同的效力问题并非本案真正争议焦点，不论合同是否有效，计价条款均有效，整个诉讼过程就是针对计价条款与中南公司进行结算，相应问题由法庭依法确定。2.一审法院认定质保期问题，案涉工程，比如屋顶防漏由中南公司直接分包，与苏中建设公司无关，所以苏中建设公司承担的保修义务保修期为两年，苏中建设公司提交了证据证明保修期内苏中建设公司充分完成了保修义务，扣10万元保修费无事实和法律依据。3.工程造价鉴定存在部分明显错误，苏中建设公司一审对于争议较大的点申请重新鉴定，比如人工费问题。4.工程价款优先受偿权问题，相关法律规定很明显，优先受偿权没有超过期限。 苏中建设公司向一审法院起诉请求：1.判令中南公司给付苏中建设公司工程款33,346,954.93元；判令中南公司给付苏中公司逾期付款利息600万元(以上总计39,346,954.93元)。2.确认苏中建设公司在欠付工程款33,346,954.93元范围内享有建设工程优先受偿权。 中南公司向一审法院反诉请求：1.依法判令苏中建设公司支付工期逾期违约金24,710,580元；2.本案诉讼费、鉴定费等由苏中建设公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月13日，苏中建设公司、中南公司签订《关于中南公司世纪城1.2期施工总承包工程投标事项的澄清纪要》，该纪要对人工工资、钢筋价格等进行确认，约定本工程招标、投标文件与本澄清纪要有抵触者，以本澄清纪要为准。2013年4月份，苏中建设公司进场施工。苏中建设公司投标后，中南公司于2013年8月28日向其发出《中标通知书》，双方于2013年8、9月份签订《中南公司世纪城14#楼、17#楼、18#楼、19#楼、20#楼及1.1期会所及周边车库工程总包合同》，合同约定，工程内容为：中南公司世纪城14#楼、17#楼、18#楼、19#楼、20#楼、1.1期会所及周边车库施工总承包，剪力墙结构；承包范围为发包人提供的施工图纸（包括设计变更部分）范围内的全部土建、安装工程，其中土方开挖、桩基等一系列专项工程由发包人另行分包，但承包人须对该另行分包的专项工程承担总包管理责任；承包方式为按合同约定的承包范围，以包工包料方式完成承包工程及招标文件中规定的相关工作；合同约定开工日期为2013年6月15日，竣工日期为2014年12月7日，合同工期总日历数540日历天。该合同专用条款第47.2工程款的支付约定：单位工程通过竣工验收后14天，支付至已完工程量的80%的工程款，结算最终审计完成后14天支付至结算总价95%的工程款，剩余结算总价的5%作为保修金，质量保修期满后14天付清。该合同专用条款第47.8违约责任约定：结算款未按合同约定日期支付，超过30日的，每延期一天发包人支付应付未付工程款金额的中国人民银行规定的同期基准贷款利息。另外，合同还对工程价款的确定方式、违约责任、质量保修期、质量保修责任、保修费的返还等其他事项进行了约定。苏中建设公司主张其于2015年10月30日完成了涉案工程施工。中南公司于2016年2月2日办理了14#楼、17#楼、18#楼、19#楼、20#楼竣工验收备案手续。苏中建设公司主张会所、车库工程因为中南公司没有施工许可证，所以无法进行竣工验收。2016年7月19日，苏中建设公司将涉案工程的结算资料交付中南公司。2018年2月2日，中南公司将《工程结算审定单》交付苏中建设公司，审定价为169,006,856.89元，该《工程结算审定单》备注：该审定额为项目核算部初步审核结果，最终结算金额以集团审计中心审定结果为准。2019年12月20日，中南公司出具终审《工程结算审定表》，审定价为155,171,408.48元，苏中建设公司对该《工程结算审定表》不予认可，双方对涉案工程结算价款未达成一致意见。 苏中建设公司起诉后向一审法院申请对涉案工程进行司法造价鉴定，一审法院依法委托山东中宇工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构于2020年7月22日出具鲁中宇价鉴字（2020）第009号《中南公司世纪城1.2期14#、17-20#楼及1.1期会所及周边车库工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）可确定性鉴定金额为163,378,513.08元。（二）选择性鉴定意见：1.依附斜道及悬挑式安全网，依据现有资料，现场无法证实是否搭设及如何搭设，苏中建设公司、中南公司未达成一致意见，如根据现有施工规范要求及定额相关规定搭设计算，此项涉及金额539,664.69元。单列此项由法庭裁定。2.住房公积金苏中建设公司未提供实际缴费依据，苏中建设公司、中南公司未达成一致意见，涉及金额312,464.68元。单列此项由法庭裁定。该鉴定意见说明内容包括：1.涉案工程中所涉及的水电费未扣除，根据中南公司提供的双方签字的水电费用量情况，汇总金额为1,262,820.70元，签字值双方未达成一致质证意见；鉴定意见中包含的水电费总额为3,571,973.27元。分别列项，待双方质证后由法庭裁定。2.涉案工程中所涉及的甲供材材料（金额5,548,207.36元）未扣除。经过双方当事人开庭质证、对鉴定人员质询以及庭后现场勘察，山东中宇工程造价咨询有限公司对鲁中宇价鉴字（2020）第009号工程造价鉴定意见书中相关内容进行了调整，并于2020年9月10日出具补充鉴定意见书，补充意见为：一、（一）补充可确定性鉴定金额为：942,367.40元。（二）选择性鉴定意见：补充住房公积金涉及金额1,386.43元。二、补充鉴定意见中包含的水电费总额为4,880.02元。补充鉴定意见附件有：1.工程项目造价总汇总表（含鉴定意见书总造价）；2.补充鉴定工程项目造价汇总表；3.补充鉴定工程项目造价明细；4.补充结果相关调整说明；5.双方质证回复意见；6.现场勘察记录（2020年8月20日）。 苏中建设公司、中南公司均认可涉案甲方供材数额为5,548,366.72元。经过双方对账，截止2018年1月31日，中南公司付款126,754,511.30元，中南公司自认已付款包括水电费、真正的实付款、违约的罚款。对账后，中南公司又支付700万元（系商票支付）。双方认可中南公司共计支付苏中建设公司工程款133,754,511.30元。 一审法院认为，本案争议焦点问题为:一、苏中建设公司主张的工程款及利息应否予以支持；二、苏中建设公司主张在中南公司欠付工程款范围内享有建设工程优先受偿权应否予以支持；三、中南公司主张苏中建设公司支付工期逾期违约金24,710,580元应否予以支持。 关于焦点问题一。一审法院认为，2013年4月份，苏中建设公司进场施工。苏中建设公司投标后，中南公司于2013年8月28日向其发出《中标通知书》，苏中建设公司、中南公司于2013年8、9月份签订了《中南公司世纪城14#楼、17#楼、18#楼、19#楼、20#楼及1.1期会所及周边车库工程总包合同》，该合同属于先定后招签订，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程中14#楼、17#楼、18#楼、19#楼、20#楼已经竣工验收合格；苏中建设公司主张会所、车库工程因为中南公司没有施工许可证，所以无法进行竣工验收，中南公司对此并未进行合理抗辩，应认定会所、车库没有验收的原因在于中南公司。因此，苏中建设公司在本案中有权主张涉案工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，质量保证金应自建设工程通过竣工验收之日起满2年返还。涉案工程自通过竣工验收和交付使用起早已超过两年，涉案工程质量保证金应予返还，中南公司应支付苏中建设公司全部工程结算款。 涉案工程造价鉴定意见由一审法院依法委托的鉴定机构出具，鉴定人员具备相应资格和鉴定能力，鉴定程序合法，能够作为定案依据，应予采信。根据山东中宇工程造价咨询有限公司出具的鲁中宇价鉴字（2020）第009号《中南公司世纪城1.2期14#、17-20#楼及1.1期会所及周边车库工程工程造价鉴定意见书》以及补充鉴定意见书，对苏中建设公司的工程价款作如下认定：1.可确定性鉴定金额为164,320,880.48元（163,378,513.08元＋942,367.40元），该数额中包含双方有争议的水电费总额为3,576,853.29元（3,571,973.27元＋4,880.02元）。2.关于选择性鉴定意见中的住房公积金，鉴定意见的数额为313,851.11元（312,464.68元＋1,386.43元）。根据鉴定机构的意见，苏中建设公司并未在工程当地缴纳住房公积金，因此该数额不应计入工程造价。3.关于选择性鉴定意见中的依附斜道及悬挑式安全网鉴定金额539,664.69元，依照常理常规和施工规范要求，该项目应该进行了施工，中南公司提交的照片不能达到证明苏中建设公司未进行施工的效力，鉴定机构根据现有施工规范要求及定额相关规定计算的金额539,664.69元应计入工程造价。4.关于双方争议的水电费问题，根据中南公司提交的证据，苏中建设公司实际发生水电费金额为1,262,820.70元，苏中建设公司虽不认可，但并未提交相反证据予以推翻，对该数额予以认定，应该按照实际发生水电费的数额计入工程造价，鉴定意见可确定性鉴定金额中包含的水电费是按照定额计算的数额3,576,853.29元，应该在鉴定造价总额中减去相应的数额2,314,032.59元（3,576,853.29元-1,262,820.70元）。5.关于苏中建设公司、中南公司的其他异议，鉴定机构均已进行了回复和解释，苏中建设公司申请重新鉴定的理由不符合法律规定，不予准许。综上，涉案工程的总造价应为162,546,512.58元（164,320,880.48元＋539,664.69元-2,314,032.59元）。 中南公司提交工程联系单共计57份（证据四），拟证明2013年7月3日至2016年4月8日累计应扣款78,800元，应在工程款中扣除。一审法院认为，以上工作联系单或工作通知单均发生在2018年1月31日双方对账之前，根据中南公司自认违约的罚款已经计入了已付款的陈述，该项扣款应已计入已付款，中南公司主张扣除该款项，一审法院不予支持。同理，中南公司提交的扣款通知单共计20份（证据五）、维修通知函及扣款通知函共计7份、电费分摊1份（证据六）拟证明应该扣除的款项，其中在2018年1月31日双方对账之前产生的扣款，一审法院不予支持。对账之后的扣款，经审查，中南公司证据五扣款通知单中有苏中建设公司相关人员签字的扣款数额为164,779.22元，应予以扣除；经审查，中南公司证据六中的维修费用，中南公司维修时均通知了苏中建设公司，苏中建设公司未予维修，中南公司维修所支出的相关维修费用108,179.47元应予以扣除。 双方认可甲方供材数额为5,548,366.72元，已付工程款数额为133,754,511.30元。 综上，中南公司还应支付苏中建设公司工程欠款数额为22,970,675.87元（162,546,512.58元-164,779.22元-108,179.47元-5,548,366.72元-133,754,511.30元）。 涉案建设工程施工合同无效，本案工程结算款的支付应以结算最终审计完成为基础，苏中建设公司、中南公司在本案起诉前一直未就工程结算造价达成一致意见，因此中南公司应自本案起诉之日即2019年11月13日起支付苏中建设公司欠付工程款的利息。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率。因此，中南公司应自2019年11月13日起至实际清偿之日，以欠付工程款22,970,675.87元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付苏中建设公司欠付工程款的利息，利息总额以600万元为最高限额，苏中建设公司主张的利息超出部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于焦点问题二。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”涉案工程结算款的支付应以结算最终审计完成为基础，苏中建设公司、中南公司在本案起诉前一直未就工程结算造价达成一致意见，苏中建设公司在本案中主张对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权并未超过法律规定的六个月期间。中南公司主张涉案工程房屋已经销售交付购买人且已办理产权证书，已非中南公司的财产，但其并未提交证据予以证明，且这是执行时需要考虑的问题。因此，苏中建设公司主张对涉案工程在中南公司欠付其工程款22,970,675.87元范围内享有建设工程优先受偿权，一审法院予以支持。 关于焦点问题三。一审法院认为，根据苏中建设公司提交的证据显示，中南公司存在未按时支付工程进度款、指定分包进度滞后、监理入场不及时、施工图纸变更、甲供材延误以及其他配套工程没有及时完成等情况，中南公司提交的证据不能证明本案工期问题是苏中建设公司的原因造成，且涉案合同无效，中南公司依照合同约定主张工期违约金无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于苏中建设公司在本案最后一次庭审中主张中南公司应支付其以商票、银票、以房抵款方式付款的贴息损失2,909,352元的诉讼请求，一方面，苏中建设公司并未就此增加诉讼请求；另一方面，苏中建设公司也未就贴息损失的具体数额进行举证。因此对苏中建设公司的该项请求，不应支持，苏中建设公司可以另行主张权利。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、广饶中南房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏省苏中建设集团股份有限公司支付工程价款22,970,675.87元及利息（利息计算方式：以22,970,675.87元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月13日计算至实际清偿之日；利息总额以600万元为最高限额）；二、江苏省苏中建设集团股份有限公司在广饶中南房地产有限公司欠付其工程价款22,970,675.87元范围内，对其施工完成的中南公司世纪城14#楼、17#楼、18#楼、19#楼、20#楼及1.1期会所及周边车库工程享有优先受偿权；三、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司其他诉讼请求；四、驳回广饶中南房地产有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费238,535元，减半收取119,268元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担41,744元，由广饶中南房地产有限公司负担77,524元；一审反诉案件受理费165,353元，减半收取82,677元，由广饶中南房地产有限公司负担；一审鉴定费1,360,000元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担476,000元，由广饶中南房地产有限公司负担884,000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。苏中建设公司提交证据一、中南服务世纪城项目服务中心出具的广饶中南世纪城工程维修完成证明，拟证明其在保修期内已经履行相关义务，一审法院在保修期后判令其承担10万余元的维修费无事实和法律依据。 中南公司质证认为，苏中建设公司一审未提该证据，此证据不属于新证据，且与本案无关。对证据真实性有异议，印章模糊，没有日期，该材料也没有签字。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点是：一、合同效力问题；二、一审对于工程价款及利息的认定是否正确；三、苏中建设公司是否享有建设工程价款优先受偿权。 一、合同效力问题 《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”2013年4月，苏中建设公司进场施工。2013年8月28日，中南公司向苏中建设公司发出《中标通知书》。双方先定后招的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，一审认定合同无效，并无不当。 二、一审对于工程价款及利息的认定是否正确 《中南公司世纪城14#楼、17#楼、18#楼、19#楼、20#楼及1.1期会所及周边车库工程总包合同》无效，但案涉工程经竣工验收合格，苏中建设公司可以请求中南公司支付工程款，一审认定两年质保期，符合相关规定。经审查，一审鉴定机构具有鉴定质证，鉴定程序合法，可以作为认定本案工程造价的依据。针对当事人提出的异议，本院分析如下： 第一，关于人工费。总承包合同无效，中南公司可以请求参照双方实际履行的总承包合同结算工程价款。因总承包合同签订于招投标文件和澄清纪要之后，苏中建设公司主张按照澄清纪要和招投标文件约定计算人工费，依据不足。 第二，关于扣减水电费。鉴定意见中包含双方有争议的水电费总额3,576,853.29元，中南公司提交证据证明苏中建设公司实际发生的水电费金额为1,262,820.70元，一审法院将差额2,314,032.59元在工程款总额中予以扣除，并无不当。 第三，关于扣除164,779.22元款项。2018年1月31日，苏中建设公司与中南公司进行了对账，中南公司于对账后出具的扣款通知单中有苏中建设公司相关人员签字的扣款数额为164,779.22元，一审将该费用从工程款总额中予以扣除，并无不当。 第四，关于扣除维修费用108,179.47元。中南公司通知苏中建设公司进行维修，但苏中建设公司未进行维修，一审将中南公司支出的维修费108,179.47元从工程款中扣除，并无不当。苏中公司二审提交的维修完成证明，未记载出具时间，不足以证实其全部维修完毕。 第五，关于依附斜道及悬挑式安全网计入造价539,664.69元。一审将该项费用计入工程价款，符合一般施工规范要求。 第六，关于住房公积金。因苏中建设公司未在当地交纳该费用，故一审未计取该费用，并无不当。 第七，关于商票、银票、以房抵款贴息损失2,909,352元。因苏中建设公司在本案未明确提出此项诉讼请求，一审未予处理，并无不当。 关于当事人对一审鉴定报告提出的其他异议，均未提供足以推翻的反驳证据或依据，本院不予支持。综上，一审认定中南公司应付工程款金额为22,970,675.87元正确。 关于逾期支付工程款的利息。中南公司未按时支付工程款，构成违约。但因苏中建设公司与中南公司在起诉前一直未就工程结算造价达成一致意见，一审判令中南公司应自起诉之日即2019年11月13日起支付逾期付款利息，并无不当。 三、苏中建设公司是否享有建设工程价款优先受偿权 经审查，苏中建设公司主张对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，符合相关法律规定。中南公司仅以房屋已出售为由，否定苏中建设工程的建设工程价款优先受偿权，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，苏中建设公司、中南公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费254,394元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担238,535元，由广饶中南房地产有限公司负担15,859元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 磊 审 判 员  陈东强 审 判 员  陈 浩 二〇二一年一月十二日 法官助理  刘小玉 书 记 员  马抒祺