河南省洛阳市涧西区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0305民初6780号原告：洛阳华阳广场国际大饭店有限公司，住所地：洛阳市涧西区凯旋西路88号。法定代表人：李奕，该公司董事长。委托代理人：王栋、田亚泉，河南永晖律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：张安东，男，1980年11月7日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。被告：洛阳福匠酒店管理有限公司，住所地：洛阳市涧西区珠江路七街坊6幢4-302室。法定代表人：房蕾，该公司执行董事兼总经理。以上二被告的委托代理人：付伟利、王延甫，河南焦点律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告洛阳华阳广场国际大饭店有限公司（以下简称：华阳饭店）诉被告张安东、被告洛阳福匠酒店管理有限公司（以下简称：福匠酒店）为侵权责任纠纷一案，本院受理后适用简易程序依法对本案公开开庭进行了审理。原告华阳饭店的委托代理人王栋、田亚泉和被告张安东、福匠酒店的委托代理人付伟利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华阳饭店向本院提出的诉讼请求：1、判令被告张安东、福匠酒店向原告华阳饭店支付赔偿金486137元。2、判令被告张安东、福匠酒店立即停止侵权行为，登报（省级报刊）公开赔礼道歉，消除影响，恢复原告华阳饭店的名誉。事实与理由：近些年来，原告华阳饭店以其人性化的特色服务理念、高效的管理运营机制以及特色礼仪，得到客户的一致好评。被告张安东于2015年1月1日入职原告华阳饭店，任董事长助理（高级管理人员），负责分管前厅接待、二楼三楼餐厅集客房等对外经营的重要部门，任职期间熟知酒店服务理念、管理机制以及特色礼仪。被告张安东于2018年3月7日投资成立福匠酒店，主要经营酒店管理、餐饮管理、会务服务等，被告张安东为福匠酒店唯一股东。福匠酒店成立后被告张安东以福匠公司名义先后与两江喜事汇婚宴酒店、新疆阿克苏常青酒店、西安巨麦房地产营销策划有限公司、巴国城宴会楼、重庆华礼宴飨餐饮管理有限公司签订合作协议，由福匠酒店进行经营管理，被告张安东将原告华阳饭店的管理模式、服务经营理念以及特色礼仪等运用至上述酒店管理当中，并且被告张安东经常对外组织有偿培训，授课内容多为原告华阳饭店的经营管理、服务理念等，课件中有大量原告华阳饭店客户好评案例、优秀员工事迹等辅助培训。被告张安东在原告华阳饭店担任高级管理人员期间，未经原告华阳饭店股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己谋取属于原告华阳饭店的商业机会，自营与原告华阳饭店同类的业务，并且擅自披露原告华阳饭店秘密，未对原告华阳饭店履行忠实义务，被告张安东的上述行为违反了《公司法》第149条的规定，其因此所获得收益应当归原告华阳饭店所有，特将被告诉至法院，望判如所请。被告张安东辩称，被告张安东不存在对原告华阳饭店的侵权行为，本案被告福匠酒店亦不存在侵权行为。一、本案被告福匠酒店由被告张安东牵线，与原告华阳饭店之间开展业务，并依照法律规定开具增值税专用发票行为，就能够印证无论是得到授权的合作共赢、还是事后的追认都应视为是原告华阳饭店与被告福匠酒店之间的合意。另外，被告福匠酒店与他人开展业务，因原告华阳饭店与被告福匠酒店经营范围及盈利对象均不同，也未能构上对原告华阳饭店权益的侵犯。二、被告张安东在工作之余，做兼职，为自己增加经济收入的行为并不违法。其一，被告张安东的兼职工作内容与被告张安东在原告华阳饭店的工作内容并不类同；其二，被告张安东在外兼职授课、所做培训内容都是被告张安东上大学所学理论科学及在曾就职拥有五星级美誉的"青岛海景花园大酒店"的从业经验所得，这些酒店管理、优秀的服务理念、会餐及客房服务项目的开发均是属于被告张安东自身拥有的知识产权，并不是原告华阳饭店的东西，何谈得上侵权。其三、原告华阳饭店是被告张安东所学的受益单位，而不是被告张安东窃取原告华阳饭店资源或商业秘密。至今原告华阳饭店所用的基本管理理念都是被告张安东引进的，包括但不仅限于酒店文化和管理体系以及相关的机制建设。三、被告张安东入职原告华阳饭店，任董事长助理一职，从事配合董事长下发管理任务的工作，并不是原告华阳饭店的高级管理人员，仅是劳动合同法律关系项下的提供劳动的一方劳动者。双方未签订有竞业禁止、竞业限制亦或是保密义务相关协议，被告张安东无竞业禁止、竞业限制的义务。同时，被告张安东也不属于《公司法》第216条规定的高级管理人员的范围。综上，请法院在查清本案事实的基础上，以事实为依据，以法律为准绳，依法驳回原告华阳饭店的诉讼请求。被告福匠酒店辩称，同被告张安东的答辩意见。经审理查明，被告张安东2004年7月1日毕业于潍坊学院旅游管理专业，毕业后曾就职于青岛海景花园酒店等青岛市多家大酒店，担任经理、总经理助理、副总经理等职务。被告张安东经原告华阳饭店的副总经理王新推荐入职原告华阳饭店，其于2014年12月31日填写的《人事资料卡》中列明房蕾系其妻子。2015年1月1日，原告华阳饭店（合同的甲方）与被告张安东（合同的乙方）签订了《劳动合同书》，合同约定的主要内容为：一、本合同期限类型为无固定期限合同，自2015年1月1日起生效。二、乙方工作地点在河南省。有下列情形之一，经双方协商乙方同意甲方变更工作地点：①甲方地点发生变化；②甲方设立分部，需派遣乙方；2.乙方担任董事长助理职务（岗位）。三、甲方安排乙方执行综合计算工时工作制。四、乙方按甲方规定完成工作任务的，甲方于次月15日前以银行转账方式支付乙方工资。次月20日前若未支付，乙方须于次月内向甲方提出支付要求。2.工资报酬的标准和办法参照甲方《工资管理制度》确定，其中试用期间每月工资为人民币元（税前），试用期满根据乙方岗位每月工资为23600元（税前）。……七、劳动合同变更、解除、终止、续订，3.乙方具有下列情形之一的，甲方可以随时解除本合同：……⑥乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的。八、经济补偿和违约责任……2、乙方负有保密义务的人员(仅限于高级管理人员、高级技术人员、负有保密义务的人员），应签订保密及竞业限制协议。如乙方违反协议，给甲方生产经营带来损失的应向甲方赔偿直接经济损失。十、双方认为需要约定的其它事项1.乙方对其因工作所获悉的甲方商业秘密负有保密义务。2.乙方任职甲方期间利用甲方设备、数据、设计等形成之研究结果，技术成果均属甲方所有。2015年5月29日，原告华阳饭店的法定代表人李奕在其下属的综合部门提请的《签呈》上签名，该《签呈》载明“主旨：本件系董事长助理张安东核签权限之案件提报，呈请核示。说明：为明确董事长助理张安东的核签权限，缩短签批流程、提高签批效率，特将饭店董事长助理张安东的核签权限明确如下：一、董事长助理张安东具有对以下部门所呈表单的核签权限：秩序部、质检部、综合部、培训部，以及饭店明确由张安东直属管理的部门或班组。二、董事长助理张安东核签权限为涉及金额在5000元（含）以下的文件或申请，金额超过5000元的必须呈报至董事长核签。三、以上所拟，呈请核示”。被告福匠酒店成立于2018年3月7日，主要经营酒店管理、餐饮管理、会务服务，经营期限自2018年3月至无固定期限。被告张安东持有被告福匠酒店100%的股权，被告张安东的妻子房蕾系被告福匠酒店的法定代表人，目前福匠酒店100%的股权已转由被告张安东妻子房蕾持有。2020年5月9日，被告张安东找他人融资，在电话中被告张安东向对方介绍需要融资的项目，并称是经他人引荐带项目负责人来原告华阳饭店参观后，同意合作。对方问是原告华阳饭店还是被告张安东自己对外承接业务。被告张安东称是自己接的业务，用自己已经成立两年了的公司（福匠酒店）对外承接业务，但自己派的是原告华阳饭店的员工在负责项目运营。最后，又向对方介绍了项目的概况和未来收益情况……。2020年5月12日，原告华阳饭店与被告张安东解除劳动关系，并作出《关于给予张安东开除处分的通知》，内容为：“集团各部门：张安东作为华阳饭店高层管理人员，在担任董事长助理期间，利用高管的职务便利，擅自以企业名义对外洽谈、承接酒店托管业务，并向外界传播披露提供企业已采取保密措施的商业机密、经营信息、人员支持，以此来谋取私利，给企业造成了恶劣的社会影响和经济损失。张安东未经企业同意，利用职务便利为自己谋取属于公司的商业机会，自营并为他人经营与饭店同类的业务，擅自披露公司秘密的行为已经严重违反了企业规章制度，同时也触犯了国家《公司法》《劳动合同法》的法律规定。现公司决定，给予张安东开除处分，并由法务部开展后续诉讼工作追究其法律责任”。另查明，2018年3月份至2020年3月份，原告华阳饭店按月向被告张安东支付了共计471450.4元的工资及14686.6元“招待费”。本院认为，根据《公司法》关于董事、高管人员的禁止行为的规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反该规定所得的收入应当归公司所有。本案被告张安东是否为原告华阳饭店的高级管理人员，被告张安东是否存在利用职务便利自营牟利、违反忠实义务以及赔偿数额如何确定问题是本案责任认定的实质性问题。1、关于被告张安东是否系原告华阳饭店的高级管理人员的问题。被告张安东系原告华阳饭店的董事长助理，虽然“董事长助理”这一职务称谓未被公司法列为高级管理人员的范围，但其是否为原告华阳饭店高级管理人员应当从其岗位职责、管理权限等实际情况进行综合判断，被告张安东名为原告华阳饭店董事长助理，但其职责确是分管秩序部、质量检测部、培训部等多个部门，且享有等同于原告华阳饭店其他高级管理人员签批权，如在5000元以下的招待费报批文件或申请上签字等，其职权范围已超出通常意义上的“助理”职责，具有相对独立决策权。据此判断，被告张安东应当属于原告华阳饭店的高级管理人员。2、关于被告张安东是否利用职务便利自营或者为他人经营与原告华阳饭店同类业务以及被告张安东是否违反对原告华阳饭店忠实义务的问题。被告福匠酒店成立于2018年3月，被告张安东持有被告福匠酒店100%的股份，被告福匠酒店经营的酒店管理、餐饮管理、会务服务等业务与原告华阳饭店经营的业务属于同类。2020年5月9日，被告张安东在向他人寻求合作的电话录音中，对方问“究竟对外承接业务的是张安东还是华阳酒店（饭店）”，张安东称“是其自己成立的公司（福匠酒店）进行经营，与华阳酒店（饭店）无关，但安排的是华阳酒店（饭店）的员工去完成其自己承接的酒店管理服务业务，被告张安东是带合作酒店的负责人到原告华阳饭店参观后，双方才达成合作意向”。这就表明，第一、被告张安东在原告华阳饭店任职期间，属于未经原告华阳饭店股东会同意，利用原告华阳饭店的资源（包括名誉、经营成果及员工资源）对外自营牟利，同时违反了对原告华阳饭店的忠实义务。第二、被告张安东对外界开展业务时，造成了原告华阳饭店对外承接酒店服务业务的假象。符合《公司法》规定的“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；违反对公司忠实义务的其他行为”情形。3、关于赔偿数额的认定问题。被告张安东作为原告华阳饭店的高级管理人员，违反《公司法》相关规定，构成对原告华阳饭店的侵权事实，根据该规定其所得的收入应当归原告华阳饭店所有，但原告华阳饭店在向本院提起本案诉讼时，申请对被告福匠酒店自2018年3月7日起至2020年5月12日期间的营业收入进行司法鉴定，双方选定洛阳敬业会计师事务所有限责任公司对鉴定事项进行鉴定，后因缺少被告福匠酒店会计凭证、会计报表、纳税申报表等资料，洛阳敬业会计师事务所有限责任公司于2020年10月15日将该业务退档。至此，未能完成对被告福匠酒店自2018年3月7日起至2020年5月12日期间营业收入的审计，由于缺少的鉴定资料全部由被告福匠酒店持有，其拒不提供的行为是造成鉴定未果的唯一原因，故不能因此阻却原告华阳饭店追究被告张安东赔偿责任的事由。被告张安东在经营被告福匠酒店期间，仍在原告华阳饭店任职，领取了471450.4元的工资及14686.6元“招待费”，但其并未将主要精力用于原告华阳饭店交办的工作任务中，并利用职权组织原告华阳饭店的员工经营被告福匠酒店的业务。在非因原告华阳饭店的原因无法查明被告张安东经营被告福匠酒店的经营收入情况下，原告华阳饭店将被告张安东于2018年3月份至2020年3月份间从原告华阳饭店领取的工资及“招待费”作为其应得损失金额，理由成立。但考虑到被告张安东毕竟也向原告华阳饭店提供了部分劳动，本院酌定由被告张安东向原告华阳饭店支付赔偿金340295.9元（占被告张安东所得工资和“招待费”总额的70%）。4、关于被告福匠酒店是否承担责任的问题。因被告张安东系被告福匠酒店的实际控制人，被告张安东在利用其任原告华阳饭店董事长助理的身份为被告福匠酒店承接业务时，造成外界误以为系原告华阳饭店在经营的错误认识，被告福匠酒店作为对外经营主体，应当立即停止侵权行为。原告华阳饭店要求被告张安东和被告福匠酒店在省级报刊上登报公开赔礼道歉，消除影响，恢复原告华阳饭店名誉的诉讼请求，理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张安东、洛阳福匠酒店管理有限公司于本判决生效后十日内向原告洛阳华阳广场国际大饭店有限公司共同支付赔偿金340295.9元；逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，即加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告张安东、洛阳福匠酒店管理有限公司立即停止侵权行为，并于本判决生效后十日内在省一级的报刊上刊登公开向原告洛阳华阳广场国际大饭店有限公司赔礼道歉，消除影响，恢复名誉的声明（声明内容需经本院审核）；三、驳回原告洛阳华阳广场国际大饭店有限公司的其他诉讼请求。本案受理费4296元，由被告张安东、洛阳福匠酒店管理有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  丁继军二〇二一年一月二十五日书记员  杨静静