青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2188号上诉人（原审被告）：中能建西北城市建设有限公司（原西北电力建设第四工程有限公司），统一社会信用代码：916101112206050442,住所地陕西省西安市（高新区）唐延南路都市之门D座20层12010、12011室。法定代表人：冯坤昌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张晓哲，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西中铭建设有限公司，统一社会信用代码91610000050436013H,住所地陕西省西安市（高新区）太白南路与丈八东路十字西北角4幢12504室。法定代表人：朱晓军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宏民。委托诉讼代理人：李红伟，河南苍穹律师事务所律师。上诉人陕西中铭建设有限公司、中能建西北城市建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大通回族土族自治县人民法院（2019）青0121民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中能建西北城市建设有限公司（以下简称中能建公司）的委托诉讼代理人张晓哲、陕西中铭建设有限公司（以下简称中铭公司）的委托诉讼代理人刘宏民、李红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铭公司上诉请求：1.请求二审法院增加支持中铭公司原审第三项诉讼请求，即支持中铭公司要求的窝工损失622458.68元、工程量预期利润746771.86元、税金136923.05元、鉴定费80000元，合计1586153.59元；2.本案诉讼费用由中能建公司承担。事实和理由：一、一审判决对陕西信远工程造价咨询有限公司出具的《建设工程司法鉴定意见书》不予采信，没有事实依据和法律依据。首先，《建设工程司法鉴定意见书》是根据中铭公司申请，法院依据司法鉴定程序委托，做出的鉴定结论，程序合法。陕西信远工程造价咨询有限公司依据工程状况、合同约定以及建筑专业知识做出的科学结论，一审判决仅以“不符合原、被告签订的《分包合同》的约定及本案的实际，本院不予采信”，未免草率且不专业。一审法院在中铭公司提出鉴定申请之初就已对申请鉴定的事项进行了审核，并由双方当事人对中铭公司提交的鉴材进行了质证。若是一审法院认为中铭公司的鉴定申请不符合《分包合同》约定定或者不符合一审判决所说的“本案实际”就不应该同意中铭公司的鉴定申请。1.中铭公司的鉴定申请与本案工程有着密切关系，且《分包合同》在立案之初就提交法院，一审法院也已经审查，同时在鉴定之前，也经过法院、原、被告三方质证，当时法院也没有说鉴定申请不符合《分包合同》约定。2.对一审法院所说的“本案实际”，可能就是法官的自由裁量权，法官以自由裁量权来衡量专业的《建设工程司法鉴定意见书》，明显是法官代替专业司法鉴定人员（机构）对专业做出专业结论，这是明显违反我国民事诉讼法的。其次，一审法院以及中能建公司并没有任何证据证明《建设工程司法鉴定意见书》的程序违法，认定的证据违法。二、一审法院在判决书将《分包合同》的条文进行专业分析就认为中铭公司的请求不能成立，这是不负责任的。1.一审法院认为，“原告租赁的机械为拖拉机，根据《分包合同》．机械租赁费用已包括在合同价中，故对机械租赁费不予认定”，机械租赁费是包含在合同价中，中铭公司为了涉案工程施工租赁了大量机械、购买了大量的周性转材料，但是本案由于工程停止，在停工后（2016年11月停工）一再拖延，使中铭公司认为工程还能继续进行，停工后大量施工机械和项目部工作人员都在待命状态，直至2018年12月19日双方解除《分包合同》，这些都是中铭公司的额外损失也就是中铭公司要求的窝工费用。原审法院仅仅一句“关于周转性材料因停工造成的周转率损失，己在未完成合同工程量预期利润中利益体现，故不予认定”（见判决书第22页）。更何况一审判决对“未完成合同工程量预期利润”并没有支持，判决论述前后矛盾。2、一审以“本案是由于政策原因导致的缓建和停建，而不是作为转包人被告的原因造成的”对“未完成合同工程量预期利润”和窝工损失不予支持。我国法律并未规定因政策原因导致的缓建和停建不赔偿损失，更没有规定作为转包人的中能建公司不赔偿中铭公司的额外损失。中能建公司作为转包人完全可以基于发包人的违约向发包人要求赔偿损失，至于中能建公司是否已经要求或赔偿是否到位均与上诉人无关。三、本案因政策性停建（2016年11月），发包人和中能建公司应当及时通知中铭公司解除或终止合同，尽量减少损失，但是在本案中，中能建公司自始至终没有要求解除或终止合同，从而导致了中铭公司巨额额外损失，一审法院支持中能建公司这一恶劣行径违背了法院的公正立场。综上，希望二审法院查明事实，支持中铭公司的上诉请求。中能建公司辩称，1.中能建公司依约无需承担中铭公司主张的窝工损失和预期利润，中铭公司并不存在窝工损失和预期利润，更无权向中能建公司主张税金，中铭公司关于窝工损失、预期利润及税金的诉求缺乏事实依据，应当予以驳回。2.本案依法无需鉴定，鉴定程序存在严重瑕疵，鉴定意见背离合同约定及履约事实，依法不得作为认定案件事实的依据，本案鉴定费用应当由中铭公司承担。3.诉讼费、保全费依法属于诉讼费用，应当由败诉方承担，但担保费不属于诉讼费用的组成部分，且提供担保系申请保全人的法定责任，担保费应并非申请保全人的必然支出，中铭公司有关中能建公司承担诉讼费和担保费的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。综上，请求驳回中铭公司的上诉请求。中能建公司上诉请求：撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2019）青0121民初535号民事判决，改判驳回中铭公司全部诉讼请求。事实和理由：一、包干费已经包括在合同工程款总价中，一审判决中能建公司在支付工程款之外承担7万元包干费没有事实依据。合同第二条“合同价款”约定，暂定合同金额为1104.0773万元。合同第十一条“合同价计取方式”中的“工程量清单综合单价组成表”约定了包干费用为10万元，包干费用，结算不调整，合同总计为1104.0773元。合同第六条第（5）项之A约定，生活住宿、生产区办公用房包干费用10万元，不足部分由中铭公司自行解决并承担费用。可见，合同约定由中能建公司承担的10万元包干费已经包含在合同总价款中，中能建公司向中铭公司支付工程款时，包干费会同时得到支付。二、中铭公司主张的工程款支付条件未成就，一审判决中能建公司支付工程款及其利息也曲解了法律规定。1.从合同第7.1条、第11.3条、第12.2条、第13.2条、第13.6条、第18.1条、第25.1条和第25.3条的约定来看，双方工程款的结算顺序应当是“中铭公司提供履约保证金-中铭公司根据工作量和单价制作统计报表并经会签-中能建公司确认并审定工程款-中能建公司开具发票并送达上诉人-中能建公司按照业主（建设方）支付进度款同比例85%（扣除应由被上诉人承担的水费、电费、通讯费）”。中能建公司认为，上述结算顺序中的后两步并未完成：（1）建设方青海省投资集团有限公司因政策原因决定工程停产，上游发包方中国能源建设集团广东火电工程有限公司向中能建公司支付工程款的比例仅为66%。（2）工程停工直至合同解除后，施工现场方木、胶合板等材料（部分为中铭公司所有）无任何防护措施，拖拉机（中铭公司所有）露天停车，中铭公司未能妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，导致无法确定应当扣除的由被上诉人承担的水电、电费、通讯费，并进行最终结算。此外，因为工程款的支付条件未成就，所以中铭公司的利息请求也没有事实依据。2.一审判决中能建公司支付工程款及其利息曲解了法律规定。《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中的结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的。参照本解释第三条的规定处理。一审判决援引上述司法解释规定并对“按照规定”作出了这样的解读：合同中约定的工程款支付条件仅适用于工程施工时，而不适用于工程停工后，因此合同解除后，由于双方对中铭公司完成的建设工程质量没有提供不合格的证据，所以中能建公司应当支付工程款。中能建公司查阅了最高人民法院同类案例，发现最高人民法院作出的生效判决明确将上述司法解释规定中的“按照约定”解释为“按照合同约定”。因此，合同经双方协商一致解除，合同解除即合同权利义务终止，但合同中的结算条款和清理条款之效力不受影响，双方应当按照合同约定结算工程款，但本案工程款支付条件未成就。中铭公司辩称，关于中能建公司主张付款条件不成就以及本案是否存在窝工损失、预期利润损失的问题。中能建公司主张的依据合同约定付款条件不成就，指的是双方在合同正常履行过程中支付进度款以及支付进度款的比例，但是本案中双方的合同已经解除，合同也没有对合同解除后工程款的支付进行约定，因此不能适用中能建公司所主张的进度款支付约定，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日”，案涉工程在2018年12月中铭公司撤场时就将工程交付给中能建公司，而且双方在《进度款报表》中，中能建公司对中铭公司的工程验收合格，所以中能建公司应当按照工程量支付全部工程款及利息。案涉工程在2016年11月20日经中能建公司口头通知缓建，等待复工通知，在2018年12月上诉人等待无望的情况下，要求解除合同，在两年多的时间里中能建公司明知工程无法复工，仍然不与中铭公司结算工程款，造成中铭公司额外损失（项目部未撤，管理人员的工资支出，租赁设备的租赁支出等），中能建公司对此应当赔偿。对于中能建公司根据合同11.6条的约定，主张合同价款中已经包含窝工损失的问题，中铭公司认为合同价格指合同正常履行导致的窝工损失不予赔偿，就本案而言，中能建公司明知复工无望，欺骗中铭公司等待复工，造成了额外损失，应予赔偿。请求支持中铭公司上诉请求。中铭公司向一审法院起诉请求：1.要求中能建公司支付工程款426767元及利息51212.04元（利息按照年利率6%计算，自2018年2月8日暂计至2019年1月9日）；2.要求中能建公司支付包干费用（生产办公、生活临建住宿）70000元；3.要求中能建公司支付申请人窝工损失622458.68元及未完成合同工程量预期利润746771.86元，税金136923.05元，鉴定费80000元，本项合计1586153.59元；4.本案诉讼费（含案件受理费、保全费、担保费）由中能建公司承担。一审法院认定事实：2016年9月中铭公司从中能建公司处分包了青海省投资有限公司3×66万千瓦“上大压小”火电机项目I标段2号机组建筑工程(汽机基座、除氧煤仓间及地下设施、锅炉基础及锅炉房地下设施)项目并进入现场进行施工，施工至2016年11月20日，经中能建公司通知由于业主方缓建暂停了该项目的施工。2016年12月15日“鉴于中国能源建设集团广东火电工程有限公司与甲方（被告）已经签订施工总承包合同或专业承（分）包合同”，双方补签了《青海省投资有限公司3×66万千瓦“上大压小”火电机项目I标段2号机组建筑工程(汽机基座、除氧煤仓间及地下设施、锅炉基础及锅炉房地下设施)分包合同》（下称《分包合同》），《分包合同》第一部分《协议书》中约定分包工程名称为：青海省投资集团有限公司3×66万千瓦“上大压小”火电机组项目I标段2H机组建筑工程(汽机基座、除氧煤仓间及地下设施、锅炉基础及锅炉房地下设施等)分包工程；分包工程内容为：标段内的汽机基座、除氧煤仓间及地下设施、锅炉基础及锅炉房地下设施等结构分包工程施工；合同价款暂定合同金额为11040773元，开工日期：本劳务分包工程暂定于2016年12月10日开工；竣工日期：本劳务分包工程暂定于2018年6月30日竣工，同时对工程质量等进行了约定。《分包合同》第二部分《劳务分包合同条款》对质量标准、甲乙双方的义务、材料及设备供应、合同价计取方式、工程量的确认、劳务报酬的中间支付、施工验收、劳务报酬最终支付和竣工结算、合同解除等进行了约定。2016年12月25日双方对原告从2016年9月进场至11月形象进度进行了确认，核算原告完成工程量的工程款为2626767元，被告扣除部分款项后向原告支付工程款2200000元。2018年12月19日原、被告经协商解除《青海省投资有限公司3×66万千瓦“上大压小”火电机项目I标段2号机组建筑工程(汽机基座、除氧煤仓间及地下设施、锅炉基础及锅炉房地下设施)分包合同》。一审法院认为，1.关于“中能建公司欠付的工程款数额为多少？付款条件是否成就？利息如何计算及应否承担利息”的问题。双方对中铭公司自2016年9月进场至2016年11月底已完成的施工形象进度并根据《分包合同》进行了核算，确认中铭公司完成工程量的工程款产值为2626767元，已支付工程款2200000元，剩余426767元。根据中能建公司提供的证据名称为“应扣料具费用明细”中《主厂一队料具租赁费用明细》金额18599.84元、《主厂一队技措用料明细费用》金额52142.735元、《2#汽机底板周转料具措施用料清单》金额33579.4元，共104321.98元，中铭公司无异议。对中铭公司有异议的《土建一队套筒领用汇总》（金额11706元）及销货清单，本院认为，《土建一队套筒领用汇总》上没有中铭公司的签字，销货清单上没有金额，两者不能印证，中铭公司的异议成立，本院不予采信。《中国建设银行个人活期账户全部交易明细》《中华人民共和国税收完税证明》《税收缴款书》完税金额为56794.96元，纳税人名称为“陕西中铭建设有限公司”，中铭公司的异议不能成立，对完税金额，本院予以采信。从中能建公司没有支付的426767元工程款中，减去104321.98元的料具费用和税金56794.96元，未付工程款确认为265650.06元。关于付款条件，2018年12月19日中能建公司同意与中铭公司解除《分包合同》，故双方解除《分包合同》的日期为2018年12月19日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”因双方已经解除了《分包合同》，且对中铭公司已经完成的工程量进行了核算，依据该规定，对中铭公司完成的建设工程质量没有提供不合格的证据，因此被告应当支付工程款。中能建公司提供的中国能源建设集团广东火电工程有限公司与其签订的施工《分包合同》《分包工程月度结算申请表》及附件，《陕西省增值税专用发票》《汇兑来账凭证》《银行承兑汇票》是工程正常施工时对工程款的支付约定，而不是对工程停工的约定，中铭公司关于“本案合同已经解除，不适用进度款付款”的理由成立，中能建公司关于“中铭公司已完成月度工程进度经中能建公司审定后的进度款各部门便签后，按照业主（建设方）支付工程进度款同比例85%进行支付”及“中铭公司主张的工程款支付条件未成就，中铭公司就支付工程款及利息的诉讼请求缺乏事实依据，应当予以驳回”的抗辩理由不能成立。关于利息问题，双方在《分包合同》中对欠付工程款的利息没有约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”《分包合同》解除后，中能建公司应当支付剩余工程款，但没有及时支付工程款，故中能建公司应当承担自2018年12月20日起欠付工程款26650.06元的利息，具体为2018年12月20日至2019年8月20日，利率按中国人民银行公布的贷款基准利率4.75%（年利率）计息，利息为14546.18元，2019年8月20日后的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。关于包干费用问题，根据《分包合同》第6.2（5）A条“生活住宿、生产区办公用房包干费用10万元，不足部分乙方自行解决并承担费用”的约定，中铭公司自认在进度款结算时已经结算了3万元，现要求中能建公司支付包干费用70000元，中能建公司没有提供向中铭公司支付100000元包干费的证据，故对中铭公司主张的70000元包干费，本院予以确认。2.关于“中铭公司因工程缓建是否造成了窝工，如果造成了窝工，损失的数额是多少”问题。本院认为，中铭公司在2016年11月20日接到中能建公司项目部负责人口头通知该项目由于业主方缓建等候复工通知后予以缓建，双方补签《分包合同》后并没有按照合同的约定进行施工，至2018年12月19日双方解除《分包合同》，时间为759日。原告租赁房屋用于办公、居住，年租金为15000元，虽有其提供的《房屋租赁合同》及收据佐证，但根据《分包合同》第6.2（5）A条“生活住宿、生产区办公用房包干费用10万元，不足部分乙方自行解决并承担费用”的约定，房屋租赁费不予认定；中铭公司租赁的机械为拖拉机，根据《分包合同》第10.3.2条“甲方供应的设备及机械：罐车、泵车、平臂吊、汽车吊”和第11.6（9）条“合同价包括除约定甲供机械以外的所有机械费用”的约定，机械租赁费用已包括在合同价中，故对机械租赁费不予认定；关于项目管理人员工资，中铭公司虽然提供了《项目管理人员配置表》《工资发放表》，但没有提供管理人员在场办公或工作的其他证据佐证，本院不予认定；关于人员退场费用损失，中铭公司没有提供退场人员名单，所提供的证据不能证明，本院不予认定；关于未完成工程量预期利润损失，该工程项目不能完工，是该项目系受政策影响的原因而停工，并非因中能建公司的原因停工，故对未完成工程量预期利润损失，本院不予认定；关于周转性材料因停工造成的周转率损失，已在未完成合同工程量预期利润中利益中体现，故不予认定。陕西信远工程造价咨询有限公司出具的《建设工程司法鉴定意见书》的鉴定意见，不符合双方签订的《分包合同》的约定及本案的实际，本院不予采信。3.关于“中能建公司是否应承担窝工损失及预期利润？”本院认为，首先，双方当事人签订的《分包合同》第11.6条约定“双方重申，合同价格中已充分考虑且包括了以下费用（本合同另有约定的除外），但不限于此：（1）乙方的窝工损失（包括甲供设备、材料、图纸暂时脱供）。”据此可以认定窝工损失已包括在合同价格中；其次，我国《合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”根据以上规定，中铭公司作为承包人主张赔偿停工、窝工等损失，一是发包方未按照约定的时间和要求提供甲供材料，二是因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的。本案是由于政策原告导致的缓建和停建，而不是作为转包人中能建公司的原因造成的，中铭公司关于由中能建公司支付窝工损失及未完成合同工程量预期利润的主张不能成立。综上所述，双方对案涉工程的形象进度进行了核算和确认，在双方协议解除合同后应及时支付相应的工程款，但中能建公司长期不付，给中铭公司造成了损失。中铭公司关于由中能建公司支付工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持；中铭公司主张的包干费，中能建公司应当按照《分包合同》的约定履行，故对中铭公司关于要求中能建公司支付包干费用70000元的诉讼请求，本院予以支持；中铭公司所主张的窝工损失及未完成合同工程量预期利润、税金，不符合《分包合同》的约定和法律规定，本院不予支持。鉴定费80000元属于中铭公司提供证据支出的费用，应由其自己承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告中能建西北城市建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西中铭建设有限公司支付剩余工程款265650.06元，并按中国人民银行公布的贷款基准利率4.75%（年利率）支付未付工程款265650.06元自2018年12月20日至2019年8月19日利息14546.18元，2019年8月20日后的利息，以未付工程款为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。二、被告中能建西北城市建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西中铭建设有限公司支付包干费用70000元；三、驳回原告陕西中铭建设有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。现围绕争议焦点，对本案争议事实分析认定如下：（一）关于应否支持中铭公司关于工程款及利息诉求的问题，中能建公司就此提出三个方面的异议：工程款应否按照业主的支付比例结算；案涉工程款支付条件是否成就；欠付工程款认定金额是否正确。关于案涉工程款应否依据业主支付比例结算的问题。中能建公司依据《合同法》第九十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十条第一款，主张工程价款的结算应该依据双方签订的《分包合同》第13.2条，以业主（建设方）支付工程进度款同比例的85%进行支付。并以此提交中国能源建设集团广东火电工程有限公司与中能建公司签订的《分包合同》、《分包工程月度结算申请表》及其相关付款凭证，证明业主的实际支付比例为66%，案涉工程款的支付比例应为66%×85%＝56%，据此已付款超过了合同约定的支付比例，中铭公司请求支付工程款及利息的诉求缺乏事实依据。中铭公司认为，中能建公司提出的支付比例是在合同正常履行过程中，工程款的支付应该按照双方约定按进度比例支付，就本案而言，双方因业主方面的原因解除合同，结算工程款不应再适用进度支付的相关约定进行。本院认为，《合同法》第九十八条规定的清理结算条款是指合同双方就彼此经济往来结束后的费用结算以及合同终止后处理合同遗留问题约定的条款，中能建公司提出的《分包合同》第13.2条属于“劳务报酬的中间支付”项下，合同履行过程中，按照月工程进度支付劳务费用的进度工程款支付方式的约定，不属于《合同法》第九十八条规定的清理结算条款。另，《分包合同》第13.2条亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十条第一款关于建设工程施工合同解除后，发包人按照约定支付相应工程款的适用情形。双方在《分包合同》以及后续解除合同的过程中均未就合同解除后如何支付工程款作出特别约定的情况下，应依据双方共同确认的《进度款报表》、已完工工程形象确认单作为工程款结算的直接依据，一审法院据此确认完工工程量2626767.50元，已付工程款2200000元，认定正确，应予维持。关于案涉工程款支付条件是否成就的问题。中能建公司主张因项目撤场后，中铭公司未妥善移交工程，工程款内应扣除的水、电、通讯费用无法确定，工程款支付金额无法最终确定。中铭公司认为，项目撤场后不存在水、电、通讯费用的扣除问题，项目现场设备直接由中能建公司接收，不存在移交失当的问题。本院认为，案涉项目于2016年11月20经中能建公司项目负责人口头通知停工，双方于2016年12月2日对已施工工程量进行结算，水、电、通讯费用作为施工内必要支出，双方未在结算中予以扣除，且中能建公司主张扣除水、电、通讯费，应提交垫付上述费用的相关缴费凭证，作为款项扣除的计费依据，在本案诉讼期间中能建公司未就此提交证据予以证明。另，中能建公司在回复中铭公司关于合同解除的函件以及后续项目撤场的过程中，并未就水、电、通讯费用以及施工场地交付作特别约定，水、电、通讯费用的扣付不能阻却工程款支付条件的成立。故，中能建公司关于中铭公司未妥善移交工程导致无法确定水、电、通讯费用扣除金额，案涉工程款支付条件未成就的主张事实不充分，不予支持。关于一审法院认定欠付工程款金额是否正确的问题。中能建公司关于案涉工程款的数额异议主要基于套筒领用费用11706元的认定问题。中能建公司认为销货清单上有中铭公司代表的签字，足以证明套筒实际领用的数量和规格，应据此扣减套筒领用费用。本院认为，应扣料具费用清单作为工程款扣减的直接依据，对各种料具的计费汇总应符合项目财务管理的一贯规程，中能建公司提交的料具租赁费用清单、技措用料明细、2#汽机底板周转料具措施用料清单中，均有施工单位负责人孔德育的签字确认，并由编制清单的人员备注“请财务将此费用从一队工程款中扣除”的字样。而在套筒领用汇总清单上没有使用套筒的施工单位签字确认，工程款扣除的备注形式与其他清单亦有出入。套筒领用汇总后附的四份销货清单中，三份清单无时间落款无法证明领用时间是否是工程施工期间，一份清单显示由二队领用，与本案所涉一队费用主张无关联，且φ25规格的套筒领用数量与套筒领用汇总的数量不符，故，一审法院对套筒领用费用扣除主张不予支持的处理正确，应予维持。中能建公司与中铭公司均认可《进度款报表》、已完工工程形象确认单、付款收据所确认的完工工程量2626767.50元以及已付工程款2200000元。双方对“应扣料具费用明细”中主厂一队料具租赁费用18599.84元、主厂一队技措用料明细费用52142.735元、2#汽机底板周转料具措施用料金额33597.4元，共计104321.98元的应扣款项亦无异议，结合《中国建设银行个人活期账户全部交易明细》《中华人民共和国税收完税证明》《税收缴款书》所载明的完税金额56794.96元。一审法院对未付工程款265650.06元的认定正确，本院予以维持。（二）中铭公司关于窝工损失、预期利润以及鉴定费的诉讼请求应否予以支持的问题。中铭公司在本案一审期间申请对案涉工程停工造成的窝工损失以及逾期利润损失进行鉴定，并以此主张窝工损失、逾期利润损失。中能建公司对鉴定结果提出了鉴定程序存在严重瑕疵、鉴定不具有必要性两个方面的异议。关于鉴定程序瑕疵。中能建公司认为，根据《民事诉讼法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条的规定，当事人申请鉴定的，应由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。本案一审期间未协商确定鉴定机构亦未对鉴定材料进行质证，不应以该鉴定意见作为认定案件事实的依据。中铭公司认为，在一审申请鉴定期间，经法院通知协商确定鉴定机构并对鉴定材料进行质证，中能建公司放弃了参与程序的权利，法院依法指定鉴定机构进行鉴定，符合法律关于鉴定程序的规定。本院认为，当事人申请鉴定，双方无法协商确定鉴定人的情况下，法院可以依职权指定鉴定机构。关于鉴定检材的质证，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条的规定，对当事人有争议的鉴定材料未经质证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。本案中中能建公司放弃了对鉴定材料提出异议的程序权利，本案提交鉴定的材料不当然属于有争议的鉴定材料，上述规定对本案鉴定程序不具有评价意义。关于鉴定必要性的问题。中能建公司认为，根据《民事诉讼法解释》第一百二十一条规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中双方将窝工损失协商约定在合同价款之中，对业主缓建停工造成的工期拖延约定中铭公司应无条件服从。中铭公司就已经协商约定的窝工损失、预期利润申请鉴定，背离了合同约定，不具有鉴定必要性。中铭公司认为，因中能建公司口头通知缓建后未能及时确定是否复工，导致中铭公司项目部一直处于待命状态，持续产生设备租赁费用以及人员工资支出，窝工损失以及预期利润损失实际发生，中铭公司有权就此主张权益。本院认为，案涉鉴定意见书第三项关于鉴定的相关说明中表示，窝工损失鉴定不同于工程质量鉴定、工程造价鉴定，鉴定依据缺乏技术标准和相应的规则指导，鉴定依据不够充分，对窝工损失的鉴定主要依据是案涉建设工程分包合同中的相关约定以及工程管理的理论与方法。因此，须审查案涉鉴定意见是否在合同约定的意思框架内以工程管理的惯常理论和方法进行损失评定。关于窝工损失，双方在劳务分包合同11.6款中明确约定“双方重申，合同价格中已充分考虑且包括了以下费用（本合同另有约定的除外），但不限于此：（1）乙方的窝工损失（包括甲供设备、材料、图纸的暂时脱供）……”，案涉工程于2016年11月20日经中能建公司通知暂停项目施工，双方于2016年12月15日补签了《分包合同》，双方在补签案涉工程时项目已经暂缓施工，中铭公司作为专业从事建设施工的主体，对项目暂缓可能造成的窝工损失具有预知可能性，在此情况下对窝工损失协商包含在工程价款中，是中铭公司对自身施工经济风险进行充分考量后的意思自治，应以合同约定为准，不应在合同价款外另行确定窝工损失赔偿金额，鉴定意见违背合同的约定对房屋租赁损失、机械租赁损失以及项目管理人员工资支出损失进行损失金额评定，属于对合同价款内窝工损失的重复认定，该鉴定意见不具有认定价值。关于预期利润损失部分的鉴定意见应否适用的问题。本院认为，预期利润损失作为合同履行障碍中守约方主张的间接损失，须就造成履行障碍的原因以及违约方的主观过错为认定依据。经审理查明，案涉工程因业主缺乏政策资金导致停建，中能建公司作为工程承包人无法左右项目资金的落实，对于工程停工不具有主观过错。且双方在工程暂缓施工后补签的合同25.1、28.10中明确约定因总包方、业主原因造成工程停建、缓建，致使合同无法履行的，双方可以解除合同，就此造成的工期拖延，中铭公司应无条件服从。中铭公司在施工暂缓期间应就工期拖延可能导致的预期利益损失积极在补签合同阶段予以主张，中铭公司在合同缔结阶段放弃了主张预期利润损失的权利，双方协商确定了因业主原因导致工程停建后解除合同，并就工期拖延无条件服从的豁免条款，中铭公司不应违背双方协商一致的豁免条款主张预期利润损失。案涉鉴定意见脱离合同约定，对案涉工程合同解除后的间接损失进行金额评定，不应在本案中予以适用。综上，一审关于鉴定意见不予采纳的意见正确，就中铭公司据此主张的窝工损失、预期利润损失不予认定的处理正确，本院予以维持。（三）关于案涉包干费应否在合同价款外另行结算的问题。中能建公司主张，根据合同第11条“合同价计取方式”中的“工程量清单综合单价组成表”约定，……包干费用（生产办公、生活临建住宿费用）为10万元，包干费用结算不调整……合价为1104.0773万元。据此，包干费10万元已经包含在合同工程款总价中，中铭公司不应另行主张。本院认为，案涉工程综合单价的计价组成以工程量清单综合单价组成表的形式予以明确，该表列明工程包干费为10万元。表中关于包干费用结算不调整的约定，属于对10万元包干费用价款不作调整的申明，通过该申明不能直接推定包干费用不需要在工程款项外另行给付。案涉工程中的包干费用属于施工所需生产办公、生活临建住宿等施工基建费用范畴，劳务施工所涉工程款项的结算不影响施工基建费用支出的计算，经一审审理查明，中能建公司在项目建设之初已经给付3万元的包干费，对剩余70000元的包干费用应据实给付，一审关于包干费用70000元应由中能建公司给付的处理正确，本院予以维持。本院认为，上诉人中能建公司关于案涉工程付款条件未成就、包干费用不应另行结算的主张，缺乏事实和法律依据，依法不能支持。上诉人中铭公司关于窝工损失、预期利润损失的主张，因背离双方在合同中的相关约定不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23873元，由中能建公司负担11936.5元，由中铭公司负担11936.5元。本判决为终审判决。审判长 李忠炜审判员 柳香芳审判员 马晓军二〇二一年一月十一日法官助理 周 毛书记员 王 宏附：本案适用的法律文书《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款