四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3401民初2780号 原告：西昌永盛实业有限责任公司，住所地位于四川省西昌市安哈镇，统一社会信用代码：91513400MA62H6G940。 法定代表人：杨宝祥，男，汉族，1963年11月27日出生，云南省昆明市人，住云南省昆明市西山区，系公司董事长。 委托诉讼代理人：庞月萍，四川骁驰律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：黎苹，四川骁驰律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：久友，男，彝族，1982年12月20日出生，四川省西昌市人，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：王子拉，西昌市西郊法律服务所工作者，代理权限为特别授权。 第三人：何拉哈（又名何志鹏），男，彝族，1971年2月3日出生，四川省西昌市人，住四川省西昌市。 原告西昌永盛实业有限责任公司（下称永盛公司）与被告久友确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年7月6日立案受理后，依法适用简易程序于2020年7月30日公开开庭进行了审理。后本院依职权追加何拉哈为本案第三人，变更简易程序为普通程序，于2020年12月8日第二次公开开庭进行了审理。原告永盛公司委托诉讼代理人，被告久友及其委托诉讼代理人，第三人何拉哈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永盛公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令原告与被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告劳动争议纠纷一案，经西昌市劳动人事争议仲裁委审理后，作出西市劳人仲案字（2020）161号《仲裁裁决书》，但该仲裁裁决书认定事实错误。因为原告是与案外人签订货物装卸类承包合同，将货物装卸劳务工作承包给案外人，并没有招用被告，装卸工人都是案外人聘用，原告与被告之间并不存在劳动关系。首先，在招用方面，进行装卸工作的人员的招用，按照原告与承包人的合同约定，是否招用均是由承包人根据自身情况决定招用，且久友提供的证人证言可以认定招用的人员都是由装卸工作承包人自行决定，由承包人直接联系和决定招用包括久友在内的装卸人员。其次，在工资和管理方面，根据久友提供的证人证言，工资的计算和支付都是由承包人进行，发放工资都是由承包人直接交给装卸人员，平时装卸人员需要请假也是向承包人申请，工作安排也是由承包人安排。最后，根据原告提供的证据，原告仅需依据承包合同向承包人支付承包费，且承包人收款后，需提供由其代开的发票交付给原告，该情形符合承包合同的形式和实体要件，原告从未与久友建立任何直接的联系和法律关系。综上所述，原告未招聘过久友，也未向其支付过工资报酬，更未按照公司规章制度对久友进行过管理。久友是案外人雇佣的人员，与案外人建立了雇佣关系，原告与久友之间不存在劳动关系。 被告久友辩称，1、请求人民法院依法维持劳动仲裁裁决，本案裁决认定事实清楚，使用法律准确，证据充分，依法驳回原告的诉讼请求。2、本案的事实和理由：从2010年8月9日开始，被告在原告处从事炸药、硝酸铵、石蜡、纸箱等货物装卸工作，并给被告制作了上岗证书，但原告一直未与被告签订书面劳动合同，也未给被告缴纳各项社会保险，由于工作的特殊性，原告只为被告购买了意外伤害保险，期间被告的工资不固定，平均1300.00元左右。按照法律和政策规定，原告自用工之日起，应当缴纳各种保险费用，但原告只顾用工，不顾劳动者利益，在平时发放工资时，扣了个人应当缴纳部分，但未为被告缴纳各种社会保险，严重侵犯了劳动者的合法权益。被告由于大量接触有毒有害物，于2019年12月12日，在工作岗位突发疾病，当天被送往西昌市人民医院住院治疗，至今未治愈。原告不管不问，并且否认双方之间存在劳动关系。法律明确规定，临时工与正式工享有同等权利。被告所从事的业务成果，属于原告获利，是最大的收益人，权利义务不对等，显失公平。3、原告提出货物装卸工作承包给案外人的理由不能成立，根据《劳动合同法》第2条规定，案外人何志鹏（注：即本案第三人何拉哈）只是个自然人，不具有用工主体资格，同时也是没有资质的自然人，原告采取承包的形式是为了逃避法律，规避缴纳各种社保费用，原告与案外人的《承包合同》违反法律规定，其合同从开始就无效。4、劳动关系的构成是：被告与原告无书面合同，但不能排除双方之间存在事实劳动关系，因为劳动关系的建立是以用工为基础，而不是书面合同，根据《劳动合同法》第7条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。被告在原告公司提供劳动业务长达九年时间，因此双方之间存在事实劳动关系。综上所述，根据《劳动部和社会保障部关于劳动关系有关事项的通知》第一条规定，被告与原告之间存在事实劳动合同关系。为维护被告的合法权益，依法驳回原告的诉讼请求，维护西昌市劳动争议仲裁委员会裁决。 第三人何拉哈陈述，我学名何志鹏，于2001年元月来到永盛公司（西昌市化工厂）跟着厂内基建队干了两年维修。到2003年，公司为了照顾厂内职工家属及子女，成立了两个装卸组：1、家属组，熊长河任组长；2、待业青年组，张老五任组长。我就在待业青年组（因为我爱人毛清华是职工子女，至今户口还在公司）。干了几年后，由于家属组年龄老化，青年组外出高就，这样家属组及青年组一年走一两个，周边邻居一年进一两个，到后来几乎都是周边村民，即现在的装卸工。后马国接任1组组长，我任2组组长。注：工人工资的发放情况是行政科结算后，财务审核，我们开发票，领导签字，财务打款。1个月打给马国，1个月打给我，这样由马国和我来发给下面的装卸工（有税务票及打款记录佐证）。到2010年由于物价上涨，工资偏低，我们两个组装卸工共同协商，要求公司上调装卸费用，写了申请，但公司不予办理，导致装卸工2个组罢工。公司就叫了上乡1队的村民干了两天装卸，费用低、活路重，村民就不愿再干了，且涨价都不愿意干。然后公司就叫我们重新调价，如硝铵、石蜡、炸药等由原来的3/T调成4.5/T，继续让我们原有两个组来干，并且公司害怕再出现我们发生罢工、怠工现象，让我们交了两万元的安全押金（两组20人，每人1000.00/人），叫我们派个代表签字。全体20个装卸工推荐我去签字（注：有证人，20人都可以作证）。这就是所谓承包合同的来由，也就是被当作第二被告（被）传唤到这里的原因吧！并且合同上的条条款款是否真实，请你们调查取证（比如：1、劳保用品，装卸工交押金，由公司配发；2、上岗证，公司直接对每位装卸工进行办理；3、违反公司相关安全管理规定的处理，是公司财务直接对违反的装卸工本人进行罚款、扣款（我本人从未受过处罚）；4、装卸工的意外保险每年都是公司出资办理的）。以上种种原因说明所谓的承包合同是不成立的，只是用来应付各种检查的。我们全体装卸工都只能说是公司行政科相对固定的装卸临时工，（承包合同）属于欺骗性订立的合同。 原告永盛公司提交了证据：1、《炸药成品库货物装卸承包合同》1份，以证明⑴原告将装卸业务承包给何志鹏（即第三人何拉哈）个人的，与何志鹏签订了《炸药成品库货物装卸承包合同》，合同约定了双方相关权利义务，并且约定了何志鹏有权自行招用第三人；⑵双方约定的规章制度属于合同的义务范围，并非是劳动规章制度。2、银行凭证、领条、结算单、发票，以证明原告仅按照承包合同向何志鹏支付费用，并没有向被告支付过任何费用，更谈不上支付工资，因此双方不存在劳动关系。 被告久友质证意见：对证据1，承包合同属于规避法律的行为，承包人没有用工资格，合同属于无效合同；合同的主体是原告与何志鹏，与被告没有关系；对合同的真实性有异议，合同的主体签名是何志鹏，是否是何拉哈，对何拉哈和何志鹏是否是同一人有异议；原告与何拉哈签订的合同属于无效民事行为，法律和政策规定用工单位必须要交五险一金，该合同逃避法律和政策规定；承包人何拉哈不具有用工主体资格，根据劳动合同法实施条例第4条规定，用工由依法取得营业执照或者登记证书，可以作为用工单位与劳动者签订合同；何拉哈是未取得资质的自然人，不具有用工主体资格，双方签订的合同属于无效合同。对证据2，收据和票据是原告与何志鹏之间的，与被告没有关系；工资的来源是属于公司支付的，工资的资金来源于公司。 第三人何拉哈（即何志鹏）质证意见：对证据1，合同是我签的，但是是20个装卸工推荐我为代表，让我去签的；合同是为了调节装卸单价，我们写了申请，他们不调解而产生了罢工，后公司就给我们重新调价，继续让我们两个组装卸，并且公司害怕我们再出现罢工等事情，就让我们两个组每人交1000.00元钱，共计20000.00元保证金，20个装卸工就推荐我去给公司签订了合同；劳保用品，装卸工交押金由公司配发，公司对每一个装卸工办理上岗证；装卸工违反公司相关安全规定的处罚是公司财务对具体违反公司相关规定的装卸工人进行罚款、扣款；装卸工的意外保险是公司每年出资办理的，我们只需要交个人的身份证复印件。对证据2，装卸工分为两个组，一个组是马国当组长，一个组是我当组长；工人工资是由公司每个月统一发放给组长，再由组长发给每个装卸工，有开具的发票和打款记录作为证据。 被告久友提交了证据：1、上岗证；2、安哈镇长板桥村村民委员会证明1份；3、意外伤害保险花名册；4、劳动仲裁裁决书；5、工资发放花名册；6、入院证和出院证明以及手术记录。证据1、2证明答辩人在被答辩人公司上班；证据3证明答辩人是被答辩人工人，帮其职工投保；证据4证明双方之间存在事实劳动关系；证据5证明被答辩人为答辩人发放工资；证据6证明答辩人病倒在工作岗位上，并住院治疗。 原告永盛公司质证意见：上岗证只是被告进入原告工作场地的进出证明，并不能证明被告是原告的工作人员；村委会证明是复印件，并且与本案的事实没有关系；对证据3，原告为被告购买保险仅仅是因为之前有劳务者受伤，原告出于对劳务者的关怀，承担了一定的社会责任，同时也因为原告并无为被告购买保险的义务，因此才为被告购买了商业保险；对证据4并不认可，就是因为原告不认同此证据，才诉至法院；证据5是由案外人何志鹏单方制作，并没有原告的名称、公章以及工作人员的签字，恰巧证明了被告的劳务费以及劳务费的支付方式均是由案外人何志鹏决定，也是由何志鹏个人发放的，被告并没有在原告处领取过任何报酬；证据6与本案没有关联性，被告的受伤与原告并无任何的因果关系。 第三人何拉哈质证意见：都是事实，没有异议；但是久友出事情的时候，我没有在现场，后面我去上班问宋**，久友出事情了，能不能报保险，他告诉我报晚了，报不了。 第三人何拉哈提交证据：上岗证、2008年结算单、2009年结算单、2010年结算单、2016年结算单、税务局通用机打发票8张、通知、西永司安委会关于违反公司相关安全管理规定处理通报，以证明我在厂里面上班，签订的合同是20个装卸工推荐我为代表跟公司签订的，而且合同是公司没有跟我们协商就喊我们签订的；工资是公司结算的单价是好多我就拿给工人；装卸工分为两个组，一个组是马国当组长，一个组是我当组长；工人工资是由公司每个月统一发放给组长，再由组长发给每个装卸工，有开具的发票和打款记录作为证据。 原告永盛公司质证意见：上岗证只是一个出入证明，装卸单和结算表反而证明了何志鹏与我公司实际履行了承包合同，且结算单也非常明确我们的结算方式是按照吨位或件来计算的，这种结算方式符合劳动法当中的承揽关系且也可以看出我公司只针对何志鹏个人结算，至于何志鹏如何和其他装卸工结算与我公司无关，有多少人参与搬运，我们也不清楚，这些工作只要按时按量完成，至于是一个人还是十个人来完成，公司是不管的，而且参与搬运的搬运工增加还是减少都是何志鹏个人根据工作量来进行安排。对税务局通用发票的真实性不予认可，从发票上面可以看出纳税人是何拉哈，涉及的品目也是货物装卸费，如果双方存在了劳动关系，纳税人应该是公司，从何志鹏提供的机打发票可以认定这个系个人提供劳务后的完税证明，与公司不存在任何的劳动关系；针对处罚规定，真实性不予认可，但该处罚并不是以劳动关系为基础的规章制度的处罚，而是违反了安全生产携带打火机，任何人进入厂区都是严禁携带打火机的，因为我们企业是生产炸药的企业，不仅仅只针对员工才会处罚，但凡进入厂区的需要进行安全检查，严禁携带该类物品。 被告久友质证意见：对上岗证没有异议；结算单是公司与何志鹏之间的内部往来关系，何志鹏自己提出的两个组，一个是他当组长，一个组是另一个人当组长，充分说明了何志鹏是公司内部管理人员，而不是合同的承包主体，被告所从事的业务属于公司的产品，公司是最大的受益人，所以久友属于公司的雇佣工人。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。其余证据，本院结合具体案情及争议焦点予以综合评判。现本院根据当事人陈述及原、被告双方提交的证据，认定以下事实： 原告永盛公司从事粘性炸药、乳化炸药（胶状）生产，成立了两个装卸组负责炸药等货物装卸工作，第三人何拉哈（又名何志鹏）负责其中一个组。2010年装卸工申请上调装卸费用，永盛公司与何拉哈订立《炸药成品库货物装卸承包合同》，永盛公司将其成品炸药、硝铵、纸箱、石蜡等货物装卸业务承包给何拉哈负责完成，同时约定何拉哈可自行选用装卸聘用人员，但需遵守永盛公司安全规章制度，服从管理，否则按永盛公司规定给予处罚；永盛公司每月按约定的计件价格支付何拉哈装卸费用，何拉哈再向其招用的装卸人员支付劳动报酬；永盛公司每月在装卸总费用中扣除10%的社会保险费为聘用人员建立社会保险关系或合同期满后予以退还，为聘用人员办理意外伤害保险，发放工作服等。合同期限一年，此后合同一年一签，分别名《炸药成品库货物装卸承包合同》、《货物装卸承包合同》等。何拉哈聘用被告久友从事成品炸药、硝铵等货物装卸工作，久友持有永盛公司《上岗证》。后被告久友向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告永盛公司与被告久友存在劳动关系。该委于2020年4月20日受理后作出西市劳人仲裁字〔2020〕第161号仲裁裁决，裁决原告与被告自2010年8月9日至2019年12月12日期间存在劳动关系。原告永盛公司不服前述仲裁裁决，诉至本院。 本院认为，本案系确认劳动关系纠纷，结合诉辩双方意见，争议焦点为原告永盛公司仅与第三人何拉哈建立了违法劳务承包关系而与被告久友无法律关系，还是与被告久友存在事实劳动关系。 根据原劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条和第二条规定，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬、是否具有可证明劳动关系的凭证等因素综合考虑。经审查，原告生产经营的硝铵等产品属于《危险化学品目录》载明的危险化学品。本案中，原告永盛公司系生产经营危险化学品的企业法人，原、被告均符合法律法规规定的主体资格；《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款规定“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”《危险化学品安全管理条例》第四十四条第二款规定“危险化学品的装卸作业应当遵守安全作业标准、规程和制度，并在装卸管理人员的现场指挥或者监控下进行……”，可见法律对安全生产进行严格管理，对危险化学品的装卸作业有特别管理要求，被告久友在原告永盛公司所从事的危险化学品装卸活动属于原告永盛公司的业务组成范围，永盛公司将危险化学品装卸业务承包给自然人即本案第三人何拉哈不具有合法性；虽然从形式上来看，原告永盛公司与第三人何拉哈建立了违法劳务承包关系，被告久友系何拉哈自行雇佣的人员，与原告永盛公司没有直接法律关系，但经实质审查，本院罗列后述几点具体案情及相关意见，足以证明被告久友接受原告永盛公司的管理且永盛公司向久友支付劳动报酬：1、原告永盛公司与第三人何拉哈之间的承包合同约定“服从甲方（指原告永盛公司）的安排和指挥”，何拉哈自行选用的装卸人员“必须遵守甲方的规章制度，服从管理，如有违反则按照甲方的规定给以处罚”等，可证实永盛公司的规章制度适用于被告久友；2、承包合同约定“乙方（指第三人何拉哈）为完成装卸任务，可自行选用第三人”，可证实何拉哈招用久友经过了永盛公司的许可，且根据何拉哈所陈述的有关永盛公司如何进行装卸业务的历史沿革，可证实久友等人实为永盛公司的装卸工人；3、永盛公司除了为久友办理了人身伤害保险，还通过承包合同“在每月装卸费总额中扣除10%的社会保险费”，虽然约定由何拉哈“负责给聘用的第三人建立社会保险关系，并缴纳相关的费用”，但何拉哈作为自然人并没有用人主体资格；4、承包合同约定永盛公司“每月按照乙方的装卸吨位进行决（结）算，并将决（结）算的费用额支付给乙方，由乙方将其费用发放给所聘用的第三人，以此作为劳动报酬”，可见虽然永盛公司未向久友直接支付劳动报酬，但其通过何拉哈每月以计件方式向久友支付了劳动报酬；5、久友持有永盛公司的《上岗证》（《上岗证》不等同于原告主张的仅有出入其工作场所作用的《出入证》），永盛公司也给久友发放了工作制服，久友实际也在永盛公司的工作场所从事危险化学品及其他货物装卸作业，前述凭证等相关证据可证实久友的身份。综上，原告永盛公司与被告久友建立了劳动关系；永盛公司主张与第三人何拉哈建立了劳务承包关系而与久友没有法律关系的意见，与本院查明的事实不符，违反国家对危险化学品进行严格管理的法律规定，违反劳动法律法规，本院不予采纳。现永盛公司试图规避和推卸其用人主体责任，其相关主张不应得到本院的支持。 另，原、被告双方对劳动关系存续期限并无异议，本院确认被告在原告处的工作期间为2010年8月9日至2019年12月12日。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第三十一条第一款以及《危险化学品安全管理条例》第四十四条第二款之规定，判决如下： 确认原告西昌永盛实业有限责任公司与被告久友自2010年8月9日至2019年12月12日期间存在劳动关系。 案件受理费10.00元，由原告西昌永盛实业有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审 判 长 朱 红 梅 审 判 员 木戈约布 人民陪审员 陈  军 二〇二一年一月二十九日 书 记 员 何 小 菊 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 《中华人民共和国安全生产法》 第四十六条第一款生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第一条第一款第（二）项劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理： （二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷； 第三十一条第一款当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决，依法提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。 《危险化学品安全管理条例》 第四十四条第二款危险化学品的装卸作业应当遵守安全作业标准、规程和制度，并在装卸管理人员的现场指挥或者监控下进行。水路运输危险化学品的集装箱装箱作业应当在集装箱装箱现场检查员的指挥或者监控下进行，并符合积载、隔离的规范和要求；装箱作业完毕后，集装箱装箱现场检查员应当签署装箱证明书。