新疆维吾尔自治区阜康市人民法院民 事 判 决 书（2020）新2302民初941号 原告：乌鲁木齐亚洁地暖工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市红山路299号9栋4单元。法定代表人：王成虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：马青，女，该公司财务会计。委托诉讼代理人：孙波，男，该公司副经理。被告：中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区米东南路2号。法定代表人：李守义，该公司董事长。委托诉讼代理人：江冬丽，女，该公司法务部员工。委托诉讼代理人：王作伟，上海汉盛（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：新疆新天天池生态旅游开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市三工河谷西台子境内1-3号。法定代表人：李忠岳，该公司董事长。诉讼代表人：王海龙，该公司破产管理人浙江天册律师事务所律师。原告乌鲁木齐亚洁地暖工程有限公司（以下简称亚洁地暖公司）与被告中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司（以下简称中建五建公司）、新疆新天天池生态旅游开发有限公司（以下简称新天天池公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月17日作出（2017）新2302民初1426号民事裁定。宣判后，原告亚洁地暖公司不服该裁定向新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院提起上诉。新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院审理后于2019年9月24日作出（2019）新23民终1576号民事裁定，指令本院进行审理。本院于2020年5月21日立案后，另行组成合议庭，于同年6月22日公开开庭进行了第一次审理。原告亚洁地暖公司的委托诉讼代理人马青、被告中建五建公司的委托诉讼代理人江冬丽、王作伟、被告新天天池公司的法定代表人李忠岳及其诉讼代表人王海龙到庭参加诉讼。因原告亚洁地暖公司变更诉讼请求，被告中建五建公司主张答辩期，本案另行排期开庭。2020年6月23日，原告亚洁地暖公司申请对案涉工程造价进行鉴定，本院依法委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对原告施工的工程造价进行鉴定。2020年10月12日，新疆方夏建设工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定意见书。本院向当事人送达鉴定意见后，被告中建五建公司于2020年10月29日提交书面异议申请。2020年11月10日，新疆方夏建设工程项目管理有限公司对被告中建五建公司提出的异议书面予以回复。2020年11月25日，被告中建五建公司申请鉴定人出庭。2020年12月3日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了第二次审理。原告亚洁地暖公司的委托诉讼代理人马青、孙波、被告中建五建公司的委托诉讼代理人江冬丽、王作伟、被告新天天池公司的法定代表人李忠岳到庭参加诉讼。审理过程中，被告中建五建公司对鉴定程序提出异议并申请重新鉴定。2020年12月10日，新疆方夏建设工程项目管理有限公司针对被告中建五建公司的异议及申请作出书面回复，并出具《关于新疆新天天池生态旅游开发有限公司U型槽及越野雪道工程造价鉴定意见书的补充说明》。2020年12月25日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了第三次审理。原告亚洁地暖公司的委托诉讼代理人马青、孙波、被告中建五建公司的委托诉讼代理人江冬丽、王作伟、被告新天天池公司的法定代表人李忠岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚洁地暖公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告中建五建公司支付拖欠的工程款4350000元及利息损失1269113元，合计5619113元；2．判令被告新天天池公司在欠付被告中建五建公司工程款的范围内对上述债务承担责任；3．鉴定费80000元由被告中建五建公司承担。事实和理由：2011年6月，被告新天天池公司将其开发经营的天池旅游景区内的“新疆新天西台子生态旅游园区U型槽及越野雪道工程”进行招投标，被告中建五建公司中标。被告新天天池公司与被告中建五建公司于2011年6月28日签订《建设工程施工合同》，合同约定暂定工程总价款为8058031.25元，协议中对工程的工期、质量等均进行了约定。2011年8月，被告新天天池公司与被告中建五建公司签订《工程承包合同》，由被告中建五建公司承包雪具大厅木平台基础工程，合同约定总价为17923.43元，合同中对付款方式、质量标准等均进行了约定。虽然合同反映工程的承包人是被告中建五建公司，但是被告中建五建公司将工程非法转包给了原告施工，双方签订了《经济承包合同》。原告是案涉工程的实际施工人，工程早已完工并合格，但是原告仅收到部分工程款。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求依法判决。中建五建公司辩称，根据法律规定，原告起诉被告中建五建公司作为本案被告存在主体错误，原告要求被告中建五建公司支付工程款及利息不成立。双方签订的承包合同对付款方式明确约定，根据发包方被告新天天池公司拨付的工程款和工程进度分期支付，人工费和材料费、机械费经项目部负责人审核签字上报。原告必须按期提供成本费用发票，工程结算以被告新天天池公司的工程结算书为依据。工程款应当扣除被告中建五建公司垫付的资金（材料费、派驻人员工资费用等），根据双方合同约定，原告应当按工程总价7.5%、9%缴纳管理费和税金，按劳务费总额的2%缴纳劳务市场管理费，劳务费按照产值20%计算，劳务市场管理费38731.23元，原告应当缴纳管理费726210.52元、材保费123559.05元（按照中标价格的1.5%计算）、代开发票税金326926.64元、劳务市场管理费38731.23元。以上费用共计1164166.34元，应当从原告主张的工程款中扣除。被告中建五建公司已经按照合同约定向原告支付了工程款，在被告新天天池公司向被告中建五建公司支付工程款的基础上，被告中建五建公司已经向原告超付工程款。请求依法驳回原告的诉讼请求。新天天池公司辩称，对原告主张的诉讼请求无异议，同意在欠付被告中建五建公司工程款范围内承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告提交的乌鲁木齐亚洁地暖工程有限公司营业执照一份、天山网页面截图一份、情况说明一张、竣工验收申请表及附件各一份、竣工验收申报表五张、竣工验收报告三份、鉴定费收据两张，被告中建五建提交的《中标通知书》《建筑工程施工合同》《工程承包合同》《协议书》各一份、被告新天天池公司向被告中建五建公司支付工程款的收款及付款凭证十份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告亚洁地暖公司提交的证据1．《中标通知书》《建设工程施工合同》《工程承包合同》各一份，证明2011年6月13日，被告中建五建公司被确定为新疆新天西台子生态旅游区U型槽及越野雪道土方工程施工项目中标人，中标价为8058031.25元。2011年6月28日，被告新天天池公司与被告中建五建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工期62天，合同工期为2011年6月28日至2011年8月28日，合同价款暂定8058031.25元，工程造价为可调价，以实际中标单价结合实际工程量、设计变更及经济签证确定。2011年8月，被告新天天池公司又将雪具大厅木平台基础工程发包给被告中建五建公司施工，双方签订了《工程承包合同》，合同约定：工程范围：场地平整2625平米及砖基础等，合同总价179238.43元（见预算表），最终以施工图纸、变更签证为结算依据，工期为2011年8月1日至2011年8月20日。经质证，被告中建五建公司对该组证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为该组证据系被告中建五建公司与被告新天天池公司签订的，与原告无关。被告新天天池公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。2．《经济承包合同》一份，证明2011年7月20日，被告中建五建公司将其承包的工程全部转包给原告施工，双方签订了《经济承包合同》，合同约定暂控价为8058031.25元，合同还对缴纳风险押金、交纳管理费等内容进行了约定。经质证，被告中建五建公司对该组证据的真实性无异议。被告新天天池公司认为该合同是原告与被告中建五建公司签订的，被告新天天池公司对该合同并不知情。本院对该组证据的真实性予以确认。3．图纸会审记录及工程定位测量放线记录（2011年7月2日）各一份、图纸会审记录及U型槽方格网正面铺设图（2011年7月25日）各一份、工程联系单及U型槽两侧挖土方工程图纸（2012年12月3日）各一份，证明因被告新天天池公司修改图纸，不能及时提供图纸，致使原告无法按期完工，图纸提供后，原告施工过程中还在变更施工图纸。经质证，被告中建五建公司认为该组证据没有公司的盖章或签字确认，认为该组证据的真实性无法确认。被告新天天池公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为原告提交的该组证据不能证明案涉工程存在延期情形，若工程延期，应当由监理单位进行签字确认，被告新天天池公司与被告中建五建公司之间有合同关系，与原告之间没有合同关系。本院对该组证据的真实性予以确认。4．经济技术签证五十八张、关于倒运水泥条及水泥板的情况说明一张，证明案涉工程合同外增加了工程量，形成经济签证五十八张，经济技术签证上均有被告新天天池公司及被告中建五建公司代表的签字盖章，金额共计1978690.45元。经质证，被告中建五建公司对第一张至第五十一张经济技术签证的真实性无异议，但认为原告提交的经济技术签证上没有加盖原告的公章，不能证明案涉工程均由原告施工，且经济技术签证不能证明是增加的工程量；对第五十二张至第五十八张经济技术签证的真实性有异议，经济技术签证上加盖的椭圆形公章并非被告中建五建公司的公章。被告新天天池公司对该组证据的真实性无异议，但认为经济技术签证不代表工程价款的变更，只能说明工程量及施工情况，对于2012年7月19日形成的经济技术签证载明只是对工程量予以确认，而非对工程价款的确认；关于倒运水泥条及水泥板的情况说明载明对于产生的损失，被告新天天池公司只承担40%。本院对该组证据的真实性予以确认。5．新疆新天西台子生态旅游园区U型槽工程结算清单汇总一份、新疆新天西台子生态旅游园区木平台基础及经济签证工程结算清单汇总一份、木平台基础施工图一份、U型槽方格网正面铺设图一份、U型槽坐标及高程表一份，证明2014年12月，原告将施工的全部工程制作书面结算书并加盖被告中建五建公司的公章后提交给了被告新天天池公司，其中U型槽工程填挖土方6271742.91元、固土网格铺（含U型槽两侧挖土方）1527374.27元、雪具大厅木平台基础工程271711.60元、经济技术签证1978690.45元，以上共计10049519元。U型槽土方工程量是依据被告新天天池公司、监理方、被告中建五建公司共同签字盖章确认的填土、挖土方量确认做出的，其余工程均有施工图可以核算工程量，结合约定的单价计算，木平台基础是依据施工图确定工程量，并结合2010年定额计算得出的工程价款。经质证，被告中建五建公司对新疆新天西台子生态旅游园区U型槽工程结算清单汇总、新疆新天西台子生态旅游园区木平台基础及经济签证工程结算清单汇总的真实性无异议，木平台基础施工图、U型槽方格网正面铺设图、U型槽坐标及高程表上加盖的是椭圆形公章，该公章并非被告中建五建公司的公章，被告中建五建公司不予认可。被告新天天池公司对新疆新天西台子生态旅游园区U型槽工程结算清单汇总、新疆新天西台子生态旅游园区木平台基础及经济签证工程结算清单汇总不发表质证意见，对木平台基础施工图、U型槽方格网正面铺设图、U型槽坐标及高程表的真实性无异议，认为合同内的工程量全部施工完毕，案涉工程存在合同外增加工程量的事实，对于增加的工程量以经济技术签证单为准，工程款应当进行鉴定，不能以签证单载明的价款为准。本院对该组证据的真实性予以确认。6．新疆新天天池生态旅游公司支付工程款明细（新天公司付五建）一份、新疆新天天池生态旅游公司支付工程款明细（五建付给亚洁）一份，收据、记账凭证、银行回单共计33张、付款情况说明一份、辅助明细账四份，证明2011年7月28日，被告新天天池公司直接向原告支付工程款100000元；被告新天天池公司向被告中建五建公司支付工程款5723362.1元，被告中建五建公司扣除管理费（含税）229240元、税金199656元，被告中建五建公司向原告支付工程款共计4910760元，被告中建五建公司截留了工程款294100元未向原告支付。经质证，被告中建五建公司对该组证据的真实性无异议，对被告新天天池公司向被告中建五建公司支付的工程款数额无异议，对原告认可的被告中建五建公司已向原告支付的工程款数额有异议。被告新天天池公司对该组证据的真实性无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。7．卡账户对账单、发票、收据各一张，证明2011年6月2日，原告支取现金向新疆国际招标中心有限公司支付投标保证金150000元，被告中建五建公司中标后，2011年7月18日，新疆国际招标中心有限公司向被告中建五建公司开具中标服务费80580元的发票，新疆国际招标中心有限公司将剩余的投标保证金退至被告中建五建公司账户。在被告中建五建公司主张的2011年9月20日支付的工程款1342500元中包含了新疆国际招标中心有限公司退还的投标保证金。经质证，被告中建五建公司认为原告提交的卡账户对账单系复印件，若原告能够提交证据的原件，则被告中建五建公司对该组证据的真实性无异议，发票以及收据均为复印件，真实性无法确认，被告中建五建公司与新疆国际招标中心有限公司之间没有账目往来，无法确认2011年9月20日支付的工程款1342500元中是否包含了新疆国际招标中心有限公司退还的投标保证金。被告新天天池公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。结合案涉工程投标保证金系原告缴纳，被告中建五建公司并未缴纳投标保证金的事实，本院对该组证据的真实性予以确认。二、被告中建五建公司提交的证据1．《经济承包合同》及附件一份，证明原告与被告中建五建公司签订书面合同，对工期进行了约定，工程款暂定8085031.25元，原告需要按工程总价7.5%上缴管理费、风险抵押金400000元、按照劳务费总额的2%缴纳集团内部劳务管理费，劳务费的金额按照产值的20%核定劳务费，以上款项应当从工程款中予以扣除。原告承诺对施工过程中发生的债务、劳务费与被告中建五建公司无关，自愿垫付工程项目所涉及的杨木杆、竹胶板、木模及辅助性材料（铅丝）所需资金，如发生安全生产、工程质量、环境保护、工伤保险的责任事故、债务纠纷和法律诉讼，对所造成的一切经济损失和法律责任由原告全部承担，原告与被告新天天池公司发生的纠纷由其自行承担，与被告中建五建公司无关，原告承诺其具有承包资质，施工过程中产生的损失由原告承担，被告中建五建公司应当作为本案第三人出庭，而非本案被告。经质证，原告对《经济承包合同》的真实性、合法性、关联性均无异议，对《经济承包合同》的附件上加盖的原告的公章无异议，对孙波的签字有异议，认为该签名并非孙波本人签字。被告新天天池公司认为该组证据是原告与被告中建五建公司之间发生的，被告新天天池公司对该事实不清楚。本院对该组证据的真实性予以确认。2．被告中建五建公司向原告支付工程款的付款明细一份、付款凭证十九份，证明被告中建五建公司向原告支付工程款共计5672101元，按照原告与被告中建五建公司合同约定，应当扣除管理费429252.16元、劳务管理费22893.45元以及1.5%的材保费，在不计算材保费的情况下，被告中建五建公司已经向原告超额支付了工程款402145.61元，被告中建五建公司不欠付原告工程费。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，对被告中建五建公司向原告支付工程款的数额无异议，但认为被告中建五建公司支付的工程款包含税金、投标保证金69240元。被告新天天池公司认为其对被告中建五建公司向原告支付工程款情况不清楚。本院对该组证据的真实性予以确认。经原告亚洁地暖公司申请，本院依法委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对原告施工的工程造价进行了鉴定，新疆方夏建设工程项目管理有限公司作出方夏工程鉴定字（2020）0701号工程造价鉴定意见书。经质证，原告亚洁地暖公司、被告新天天池公司对工程造价鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均无异议。被告中建五建对工程造价鉴定意见书的真实性、合法性均有异议，并申请重新鉴定。本院对该工程造价鉴定意见书的真实性予以确认。2020年12月10日，新疆方夏建设工程项目管理有限公司针对被告中建五建的异议及申请作出书面回复，并出具《关于新疆新天天池生态旅游开发有限公司U型槽及越野雪道工程造价鉴定意见书的补充说明》。经质证，原告亚洁地暖公司、被告新天天池公司对该工程造价鉴定意见书的补充说明的真实性、合法性、关联性均无异议。被告中建五建公司对该工程造价鉴定意见书的补充说明的合法性有异议，认为鉴定程序违法。因本案鉴定时的现场勘验系一般勘验，鉴定机构亦通知了双方当事人到场参与鉴定，鉴定程序合法，故本院对该工程造价鉴定意见书的补充说明的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月13日，被告中建五建公司经评定被确定为新疆新天西台子生态旅游区U型槽及越野雪道土方工程施工项目中标人，中标价为8058031.25元。2011年6月28日，被告新天天池公司（作为甲方）与被告中建五建公司（作为乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程地点：新疆阜康市天池西台子；承包范围：U型槽及越野雪道工程（招标文件所有内容，如遇变更签证乙方需配合完成）；开工日期：2011年6月28日，竣工日期：2011年8月28日，合同工期62天；合同价款（暂定）：1．中标金额：8058031.25元；2．可能发生的变更及签证金额；3．合同单价明细：U型槽小计6983031.25元，越野雪道小计1075000元，总合计8058031.25元；工程款支付：自开工之日起，承包人每十五天报送工程进度表，收到报表后三日内，发包人按造价部门审核完成量的70%支付工程进度款，待竣工验收后且结算定案后一年内支付至定案价97%，余3%质保金待保质期满后付清；质保期为两年，质保金为施工合同价款的3%；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。该合同还对其他内容进行了约定。其后，被告新天天池公司（作为甲方）与被告中建五建公司（作为乙方）签订《工程承包合同》，合同约定：工程名称：雪具大厅木平台基础工程；工程地点：阜康市三宫乡西台子；工程承包内容：场地平整2625平方米、砖基础等（甲方提供施工图内所有内容）；开工日期：2011年8月1日，竣工日期：2011年8月20日；合同总价：179238.43元，工程以实际竣工验收后，施工图纸及变更签证为结算依据，合同价见附件：预算表；付款方式：合同签订后支付合同总价30%预付款，即53771.53元，工程竣工验收且决算完成后，支付工程总价的65%，即116504.98元，剩余5%工程款作为工程质量保证金，质保期为一年，待质保期届满支付剩余工程款8961.92元。该合同还对其他内容进行了约定。2011年7月20日，被告中建五建公司（作为甲方）与原告亚洁地暖公司（作为乙方）签订《经济承包合同》，合同约定：工程名称：新疆新天天池生态旅游开发投资有限公司新疆新天西台子生态旅游区U型槽及越野雪道土方工程；工程内容：新疆新天西台子生态旅游区U型槽及越野雪道土方工程施工图等全部工作内容及回访工作；按实际工作量及投标报价结算；开工日期：2011年6月15日，竣工日期：2011年8月15日，合同工期为62天；工程质量：按与业主签订的《建筑工程施工合同》和协议书约定的工程质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据；合同价款：暂控8058031.25元；上缴管理费：按总价7.5%上缴（含税，最终以该工程结算定案数为依据，对上缴管理费和税款进行清算）；工程结算：以甲方与业主签订的《建设工程施工合同》和补充协议以及双方签订的《经济承包合同》为基础，已与业主的工程结算书为依据，甲、乙双方进行工程结算；付款方式：甲方已转账支票的方式向乙方拨付工程款；根据业主拨付的工程款和乙方工程进度分期支付；乙方必须按期给甲方提供成本费用发票；本工程应缴风险抵押金400000元；按劳务费总额的2%缴纳集团内部劳务市场管理费；在中标价格的基础上材料公司收取1.5%的材保费；乙方应按照甲方与业主签订的《建筑工程施工合同》和补充协议中的所有条款必须认真履行，如双方签订的《经济承包合同》中与《建筑工程施工合同》和补充协议相抵触的条款，则以甲方与业主签订的《建筑工程施工合同》和补充协议为准；该合同还对其他内容进行了约定。同日，原告向被告中建五建公司出具《承诺书》及《安全生产目标管理责任书》，承诺：自愿抵押400000元作为本工程的风险抵押金和履约保证金；对在施工过程中所发生的债务（劳务人员工资、材料等）与被告中建五建公司无关；自愿垫付工程项目所涉及的杨木杆、竹胶板、木模及辅助性材料（铅丝）所需资金，如发生安全生产、工程质量、环境保护、工伤保险的责任事故、债务纠纷和法律诉讼，对所造成的一切经济损失和法律责任，原告将全部承担。2011年7月4日，因案涉工程图纸内容需要变更，形成图纸会审记录及工程定位测量放线记录一份，被告新天天池公司（建设单位）李忠岳及刘景辉、设计单位王石安及张玉清、新疆昆仑工程监理有限责任公司（监理单位）孟广军、原告亚洁地暖公司（施工单位）赵四水在该图纸会审记录上签字确认。2011年7月25日，因案涉工程图纸内容需要变更，形成图纸会审记录及U型槽方格网正面铺设图一份，被告新天天池公司（建设单位）李忠岳及刘景辉、新疆昆仑工程监理有限责任公司（监理单位）孟广军及张海刚、原告亚洁地暖公司（施工单位）赵四水在该图纸会审记录上签字确认。2011年8月1日，原告进场开始施工。2011年9月5日，被告中建五建公司与被告新天天池公司签订《协议书》，内容为：根据现建的新疆新天西台子生态旅游园区U型槽及越野雪道工程变更较多、天气影响等实际情况，经双方协商一致，就该工程的工期做如下修改，原定的2011年8月28日竣工，修改为2011年11月10日竣工，其他条款执行原合同。2012年12月3日，因案涉工程图纸内容需要变更，被告新天天池公司出具工程联系单并附U型槽两侧挖土方工程图纸，被告新天天池公司法定代表人李忠岳及监理方白承德签字并加盖公章予以确认。因案涉工程增加了工程量，经被告新天天池公司（建设单位）、新疆昆仑工程监理有限责任公司（监理单位）、被告中建五建公司（施工单位）三方确认，形成经济技术签证59张。2011年11月中旬，被告新天天池公司将原告已经施工完毕的工程投入使用。2012年12月26日，原告全部施工完毕并离场。2012年3月17日，被告新天天池公司使用案涉工程举办了“2011-2012全国单板U型场地冠军赛”。2013年5月20日，被告中建五局向被告新天天池公司发出情况说明一份，内容为：新疆新天天池生态旅游开发有限公司：我公司承建的U型槽工程已于2011年11月完成了土方工程，2012年10月完成了固土网格铺设工程，并且贵公司在2011年和2012年连续使用了两年，由于贵公司工程款支付缓慢（壹仟万的工程支付工程款不到50%，按合同约定：工程交付使用后应支付总工程款的80%），致使我公司拖欠民工工资、机械租赁费、自卸车运费等380万元无法支持……贵公司顺利并圆满的完成了国际比赛，但贵公司承诺的工程款却没有兑现，致使民工为催要工资而多次围堵我公司……。2013年1月15日，案涉工程经被告新天天池公司（建设单位）、新疆昆仑工程监理有限责（监理单位）、被告中建五建公司（施工单位）三方验收合格。另查明，2011年7月28日，被告新天天池公司向原告支付工程款100000元。被告新天天池公司向被告中建五建公司支付工程款共计5723362.1元，被告中建五建公司向原告支付工程款共计5480180元（包含新疆国际招标中心有限公司退还的投标保证金69420元）。被告中建五建公司已向被告新天天池公司开具工程款共计5723362.1元的税务发票，缴纳税金共计191921元。其中，被告中建五建公司直接开具印花税发票，缴纳税金2417元，其余税务发票均由原告以被告中建五建公司名义向原告开具，原告缴纳税金共计189504元。再查明，被告中建五建公司中标案涉工程前，原告公司的副经理孙波与被告新天天池公司洽谈案涉工程承包事宜。2011年6月2日，原告以被告中建五建公司的名义向新疆国际招标中心有限公司交纳案涉工程投标保证金150000元。2011年7月18日，新疆国际招标中心有限公司向被告中建五建公司开具投标服务费80580元的税务发票，并将剩余投标保证金69420元退还至被告中建五建公司账户。被告中建五建公司与被告新天天池公司至今未对案涉工程进行结算。经新疆方夏建设工程项目管理有限公司鉴定，原告施工的新疆新天西台子生态旅游园区U型槽及越野雪道工程、雪具大厅木平台基础工程、经济签证单中工程量的工程造价为9678486.03元（其中，U型槽及越野雪道工程、雪具大厅木平台基础工程合同内的工程款为8039042.4元；经济技术签证1-51为1025318.75元；经济技术签证52-58为614124.88元）。本案的争议焦点为：1．原告与被告中建五建公司之间系挂靠关系还是转包关系；2．本案责任主体如何确定。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，承包建筑工程的施工人必须为具有建筑工程施工资质的单位，该单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级的业务范围内承揽工程。原告不具备建筑工程施工企业资质，其与被告中建五建公司于2011年7月20日签订的《经济承包合同》因违反法律、法规的强制性规定，应当认定为无效合同。一、关于原告与被告中建五建公司之间系挂靠关系还是转包关系的问题根据庭审查明的事实：1．原告以被告中建五建公司的名义交纳案涉工程投标保证金150000元，被告中建五建公司未缴纳且主张未接到通知要求缴纳投标保证金；2．被告中建五建公司中标案涉工程前，原告公司的副经理孙波与被告新天天池公司直接对接案涉工程承包事宜，对该事实被告新天天池公司予以认可；3．原告参与了案涉工程的招投标，原告亦参与了被告中建五建公司与被告新天天池公司签订《建设工程施工合同》，该合同中的实质性内容以原告的意见为准；4.2011年7月4日，原告以被告中建五建公司名义参与图纸会审，而原告与被告中建五建公司于2011年7月20日才签订《经济承包合同》。可以看出，原告从工程投标到合同的磋商、订立全程参与，被告中建五建公司在中标案涉工程前便无意承揽案涉工程，仅是将其资质出借给原告使用，在本案中仅收取管理费，符合挂靠的实质要件。据此，原告与被告中建五建公司之间系挂靠关系而非转包关系。二、关于本案责任主体如何确定的问题挂靠施工性质上属于借名法律关系，即不具备资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同，挂靠人与发包人之间并不必然直接形成合同关系。在合同履行中，合同的权利义务应当约束的是事实上的合同相对方，应当探知当事人的真实意思表示，而非名义上的合同相对方。众所周知，当事人都具有趋利避害的行为特征，在审查发包人订立合同时是否明知且追求或放任挂靠事实时，在发包人否认或不作正面回应时，应当允许通过发生的事实进行推断，从而探知发包人的真实意志。本院认为，本案的责任主体应当为被告新天天池公司，理由如下：1.2011年7月28日，被告新天天池公司直接向原告支付工程款100000元；2．原告主张其借用了被告中建五建公司的资质参与案涉工程中标前的洽谈磋商，且原告认为被告新天天池公司是知晓其借用被告中建五建公司的资质参与施工，对原告实际施工人身份知情；3．被告中建五建公司未参与施工，被告新天天池公司明确现场施工时与原告直接对接；4．图纸会审时是原告公司的现场技术负责人赵四水以被告中建五建公司名义参与，并在图纸会审记录上施工单位处签字确认，被告中建五建公司并未参与图纸会审。通过上述事实可知，被告新天天池公司在与被告中建五建公司签订《建设工程施工合同》时已经知道或应当知道原告与被告中建五建公司之间系挂靠关系，事实上的合同履行相对方系原告与被告新天天池公司。据此，原告要求被告中建五建公司支付拖欠的工程款及利息，没有事实及法律依据，本院不予支持。本案责任主体应为被告新天天池公司，被告新天天池公司应当承担付款责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告作为不具备建筑工程施工资质的企业，其与被告新天天池公司之间形成的事实上的合同关系亦因违反法律强制性规定而无效。原告施工的案涉工程已于2013年验收合格，经鉴定原告施工的工程造价为9678486.03元。其中，U型槽及越野雪道工程、雪具大厅木平台基础工程合同内的工程款为8039042.4元；经济技术签证1-51为1025318.75元；经济技术签证52-58为614124.88元。被告中建五建公司以经济技术签证上加盖的公章并非其公司的公章为由，对经济技术签证52-58不予认可。但被告新天天池公司作为发包方，对经济技术签证52-58无异议。由此可以证实，存在工程量增加的事实，经济技术签证52-58应当作为原告主张其工程款的依据。据此，本院确认原告施工的工程造价为9678486.03元。2011年7月28日，被告新天天池公司向原告支付工程款100000元，向被告中建五建公司支付工程款5723362.1元，被告新天天池公司支付案涉工程款共计5823362.1元。原告要求被告新天天池公司在欠付被告中建五建公司工程款的范围内对上述债务承担责任，被告新天天池公司应当向原告支付工程款为3855123.93元（9678486.03元－5823362.1元）。关于本案鉴定费的承担问题。由于被告新天天池公司未与被告中建五建公司或原告对案涉工程价款进行结算，导致本案工程价款计算无依据，为核算案涉工程的工程价款，从而启动鉴定程序，启动鉴定程序原因在于被告新天天池公司，原告要求被告中建五建公司承担本案鉴定费80000元没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、被告新疆新天天池生态旅游开发有限公司于本判决生效后十日内向原告乌鲁木齐亚洁地暖工程有限公司支付工程款3855123.93元；二、驳回原告乌鲁木齐亚洁地暖工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29959元，由原告乌鲁木齐亚洁地暖工程有限公司负担9405元，由被告新疆新天天池生态旅游开发有限公司负担20554元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审  判  长   谢召涧审  判  员   谢春梅人民 陪 审员   林新春二 〇 二 一 年 一 月 二 十 八 日书  记  员   金莉梅附本案相关法律条文：1．《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2．《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级的业务范围内承揽工程。3．《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。4．《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。5．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。6．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。