山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2778号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中国一冶集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大楼）。 法定代表人：宋占江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许良洲，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王文升，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：冠亚（临沂）置业有限公司，住所地山东省临沂市经济技术开发区滨河东路与沂河路交汇处。 法定代表人：陈经，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈杰，北京大成（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于文菊，北京大成（济南）律师事务所实习律师。 上诉人中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）因与上诉人冠亚（临沂）置业有限公司（以下简称冠亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 一冶公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判冠亚公司给付其工程款41206257.3元及逾期付款利息(利息以41206257.3元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年1月28日起至本判决确定的履行之日止)；2.由冠亚公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定冠亚公司向第三方代付款12727790元，没有事实和法律根据，判决确认冠亚公司工程欠款数额28478468元明显错误，应依法予以纠正。一、根据一审法庭调查查明的事实，双方对2017年8月25日达成的竣工结算协议并确认工程结算值283124921元、已累计支付工程款数额241918663.70元均无异议。据此，本案工程欠款数额应为41206257.3元，事实清楚，应予以认定。二、一审判决在冠亚公司没有合法有效证据的情况下，认定其向第三人支付12727790元款项，并从上述已确认的工程欠款41206257.3元中扣除，没有事实和法律依据。理由如下：（一）冠亚公司向第三人直接付款的行为，不具有正当性和合法性，不能视为正当给付。冠亚公司私自向第三人付款，从未通知过一冶公司，更未经过一冶公司同意或认可。冠亚公司私自向第三人付款，违背了当地建设局协调其支付工程欠款时责令其向一冶公司支付的明确要求，冠亚公司向第三人直接付款不具有正当性。2015年7月15日的《临沂经济技术开发区建设局会议纪要》明确要求冠亚公司应分期向一冶公司拨付拖欠工程进度款1600万元，再由一冶公司向分包单位支付劳务费，以解决农民工工资拖欠问题。而冠亚公司私自向第三人（包括分包单位和其他身份不明的自然人）付款的行为，不具有正当性，不是合法有效的给付，一冶公司无法认可。（二）冠亚公司私自向第三人付款的行为既不符合双方的交易习惯，也未向法庭充分证明付款事实的真实性、合理性及与本案的关联性。至本案起诉前，冠亚公司因涉案工程已累计向一冶公司支付过近200笔工程款项，每一笔均有按财务制度严格办理的款项交付手续，即使特殊情况下的委托付款，书面授权付款文件及相应的财务交接手续也非常完备。冠亚公司作为专业从事房地产开发的商事主体，对本案工程款项正当的给付程序是明知的，对其违反双方合同约定的付款方式、交易习惯以及私自向第三人付款不能视为正当给付的后果也是明知的。而反观冠亚公司要求扣减的其向第三人私自支付的12727790元款项，除了2015年5月9日支付给秦宏宸的20万元有一冶公司的书面付款指示文件外，对于其它款项，冠亚公司既没有向法庭充分证明其付款的用途、付款的真实性、合理性，也没有证明受领人的适格性，以及受领款项与一冶公司及涉案工程的关联性，其主张向第三人的付款，明显事实不清，证据不足。（三）冠亚公司向第三人私自付款行为无法保证交易的安全性和一冶公司的合法权益。鉴于冠亚公司对其主张的向第三人支付的12727790元款项中，绝大部分款项无法提供合法有效证据以证明上述款项支付的合理性、正当性和合法性。一冶公司作为总承包方，无法以冠亚公司无法查证的付款事实与分包单位或劳务队伍进行工程款或劳务费的结算，更无法承担因冠亚公司可能错付、超付分包单位工程款或劳务费所带来的损失和风险，本案的交易安全无法保证。综上，一审法院认定冠亚公司向第三人支付12727790元，并从一冶公司应得的工程欠款数额中扣除，没有事实和法律依据，严重损害了一冶公司的合法权益。至于冠亚公司未经一冶公司同意和认可而私自向他人付款问题，应由冠亚公司另案解决。 冠亚公司辩称，一冶公司主张冠亚公司欠付工程款金额为41206257.3元的上诉请求无事实和法律依据，一审判决关于冠亚公司向第三方代付的12727790元应计入已付工程款的认定正确，应当依法予以维持。一、冠亚公司代付相应款项具备正当性和合法性。根据国务院办公厅于2010年2月5日颁布的《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电[2010]4号）第三条的规定：“各类企业都应依法按时足额支付农民工工资，不得拖欠或克扣”，临沂经济技术开发区建设局、临沂经济技术开发区房产管理局于2016年1月29日作出的《关于冠亚星城房地产项目拖欠农民工工资的处理意见》（冠亚公司本诉证据第441页），明确要求由冠亚公司直接向河南京大建设工程有限公司、天津信宝达建筑劳务有限公司拨付款项用于农民工工资发放，以保障农民工合法权益，解决拖欠农民工工资问题。即冠亚公司在政府部门多次要求和督办的情形下，依据要求代付具备正当性和合法性。二、冠亚公司代付相应款项具备真实性和合理性。根据冠亚公司在一审中提交的代付款项12727790元明细、付款凭证以及由收款单位加盖公章并注明收款人姓名和银行账号的借款申请等证明材料，所有款项一一对应且均已实际发生，具备真实性和合理性。三、冠亚公司代付相应款项具备明确的合同依据，系双方真实意思表示的体现，而非一冶公司主张的与双方交易习惯不符。根据涉案《工程施工合同补充协议》第十三条第13款的约定：“乙方（一冶公司）应当及时支付承包工程范围内材料设备供应商、劳务分包方的工程款，按时按足额支付工程项目管理人员和施工人员的工资，否则，如工人或分包方、供应商上诉上访至建设单位或政府有关部门的，甲方经核实属实的，有权先行支付相应工资、材料费用，并有权从工程款中直接扣除该部分费用以及履行代为支付义务所发生的其他所有费用，并可视情况对乙方进行处罚。”即冠亚公司代付相应款项具备明确的合同依据，并不违反交易习惯，更未损害一冶公司的合法权益。综上，一审判决关于冠亚公司向第三方代付12727790元应计入已付工程款的认定正确，依法应当予以维持，一冶公司该项上诉请求应予驳回。 冠亚公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁13民初552号民事判决书，并依法改判：（1）改判一审判决第一项为驳回一冶公司关于逾期付款利息的诉讼请求；（2）改判一审判决第二、三项为驳回一冶公司的诉讼请求；（3）改判一审判决第四项为支持冠亚公司的全部反诉请求。2.请求依法判决一冶公司承担本案一、二审诉讼费、保全费等。事实和理由：一、一审判决第一项“冠亚公司以欠付工程款28478468元为基数，自2015年1月28日开始计算逾期付款利息”，属于事实认定错误，应当依法予以纠正。根据双方签订的《工程施工合同补充协议》（见冠亚公司反诉证据第一组）第六条第3款的约定：“工程验收备案手续办理完成、领取主管部门备案证书、城建档案资料归档完成并领取合格证书后进入结算程序。结算完成后14天内，除扣留结算价款的3%作为保修金外，余款一次性付清”，以及《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第十四条规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”，即竣工结算包括工程竣工价款结算、索赔价款结算、合同以外零星项目工程价款结算等全部内容。基于上述合同约定和相关规定，本案一审判决“以28478468元为基数自2015年1月28日开始计算逾期付款利息”明显属于事实认定错误，本案双方直至2017年8月25日才对涉案工程造价进行确认，即便确认工程造价，亦未对应扣留的保修金、代付款项、合同履行中的违约责任和损失赔偿责任等事项进行确认，即双方并未完成最终结算，不应起算逾期付款利息。二、一审判决第二项“冠亚公司给付延期付款利息998328.35元”，属于事实认定错误，一冶公司关于进度款延期付款利息的诉讼请求已因超过诉讼时效而逾期失权，应当依法予以驳回。根据一冶公司于2019年12月8日提交的《法庭辩论意见》可知，其主张和计算进度款延期付款利息的证据为其提交的27份《工程进度款申请（确认）表》（一冶公司本诉证据第319-348页），其计算“基数”为一冶公司每笔款项的请款金额，“逾期天数”为一冶公司每笔款项的请款日期与冠亚公司审批日期之时间差，逐笔计算后合计998328.35元。但事实上，上述27份《工程进度款申请（确认）表》中，一冶公司最晚一笔款项的请款日期为2015年12月30日。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”，故自一冶公司举证的最后一次请款日期2015年12月30日起，至其2018年7月9日提起本案诉讼，其关于进度款逾期利息的诉讼请求已因超过诉讼时效而逾期失权，应当依法予以驳回。三、一审判决第三项“冠亚公司返还一冶公司履约保证金1618555.5元”，属于事实认定错误，根据双方合同约定，一冶公司因其自身违约行为已无权主张履约保证金返还，其该项诉讼请求应当予以驳回。根据双方签订的《工程施工合同补充协议》第九条约定：如一冶公司出现工期延误以及未能获得市级以上“安全文明工地”荣誉称号，冠亚公司有权主张违约金，并有权根据合同第七条的约定在保证金返还时扣除。事实上，一冶公司存在严重的工期延误、违法分包等违约行为，且未获得市级以上“安全文明工地”荣誉，在客观上已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，一冶公司主张冠亚公司返还履约保证金的请求不应被支持，一审法院判决错误，依法应当予以纠正，驳回一冶公司的该项诉讼请求。四、一审判决第四项“驳回冠亚公司的反诉请求”，属于事实认定错误，依法应当予以纠正，改判支持冠亚公司的反诉请求。（一）冠亚公司反诉请求第一项：主张一冶公司承担因工期延误、违法分包等行为的违约金31665246元，证据充足、理由充分，应当依法予以支持。1.一冶公司存在工期延误的客观事实，且其在一审中未就工期延误抗辩尽到充分的举证义务，不能推翻其工期延误在先的违约事实。（1）关于一冶公司抗辩冠亚公司进度款拨付迟延的问题。首先，一冶公司在一审中主张冠亚公司延期付款的证据为本诉证据第四组《工程进度款申请（确认）表》27份，其中19份申请表中一冶公司的请款时间均发生在实际竣工日期之后，对于该19笔进度款，即便存在审批延误，在客观上也不会对工程工期产生影响，且从申请表记载的时间来看，一冶公司的请款时间均晚于合同约定的进度完成时间，亦从客观上证明一冶公司存在工期延误在先的客观事实（详见附表一）。其次，除上述19份发生在工程竣工日期之后的请款申请表外，另外8份请款申请表记载的请款日期虽在工程竣工日期之前，但请款日期均晚于合同约定的进度完成日期，证实了一冶公司工期延误违约在先的客观事实。况且，该8笔进度款中最高占合同额比例为3.1%，相比较于整个合同工期和已付工程款的比例，上述审批延期从客观上完全不会对涉案工程工期造成影响（详见附表二）。最后，需要特别强调的是，双方在《工程施工合同补充协议》第六条第4款中已经明确约定，“如甲方（冠亚公司）未能按时支付乙方（一冶公司）工程进度款，乙方应继续按计划完成施工任务”，根据最高人民法院（2017）最高法民申1115号案件裁判要旨：“施工合同中约定发包人不得以任何理由停工，且发包人在付款方面对承包人的施工不可能构成实际影响的，对于承包人提出的工期顺延和赔偿损失的主张，不予支持。”即，即便冠亚公司出现付款延迟，一冶公司也应当保证按照合同约定的工期完成施工，无权主张工期顺延和赔偿损失，更无权以此免除其工期延误的违约责任。（2）关于一冶公司抗辩冠亚公司存在工程变更的问题。首先，部分《工程联系单》发生在合同约定的竣工日期之后，如证据11、13、14、16、17、23、27、28、28、34、35、37、40、42、43、45、46等，即该部分工作内容的调整均发生在合同约定的竣工日期之后，客观上不但不会影响一冶公司按照合同约定的竣工时间完成施工内容，反而证明了一冶公司工期违约在先的客观事实。其次，部分《工程联系单》记载的工作内容调整均为施工进程中的非关键线路部分，如证据17为将单元入口由台阶变更为坡道式，证据20为短时间停电，证据21为空调外机洞口形状变更，证据35为增加空调板等，该部分工作内容的调整相比于整个工程的施工内容而言，不足以对工期造成实质性影响。再次，根据双方实际履行的《工程施工合同补充协议》第七条“工期”第7.3项的约定：“合同工期经确认可顺延的条件：因甲方对工程进行较大变更导致关键线路主要工序拖期而影响总体进度计划的，经甲方（冠亚公司）确认工期可以顺延。”第7.4项约定，“本工程在施工过程中出现临时停水、停电现象，不顺延工期。”同时，根据《工程施工合同补充协议》第十一条“工程变更与签证”第2项的约定，“因使用要求或因图纸质量问题引起设计补充、修改、完善的，以设计部门和甲方（冠亚公司）有关人员及监理工程师共同签字并加盖甲方工程部章为准，乙方应予接受，并组织施工，且保证做到工期、质量两不误。”第3项约定，“所有签证、变更乙方（一冶公司）均应于事件发生时10天内提出，否则视为乙方放弃该部分造价的追加，并仍应按变更要求组织好工程施工。”即，一冶公司举证的《工程联系单》既不属于合同约定的导致关键线路主要工序拖期而影响总体进度计划的较大变更，其也未按照合同约定的变更程序取得冠亚公司确认顺延工期的签证。故，一冶公司不能以此主张由冠亚公司承担工期延误的责任。2.冠亚公司已就一冶公司在客观上存在违法分包等违约行为进行了充分举证，一冶公司应当依据合同约定承担违约责任。（1）根据国务院办公厅于2016年1月17日颁布的《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第二条第三项规定：“全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责”，即不论建设单位的实际付款情况是否符合合同约定，一冶公司作为施工总承包单位应对工程项目的农民工工资支付负总责，避免出现拖欠工资、农民工上访等情形。同时，依据双方《工程施工合同补充协议》第十三条第13款的约定：“乙方（一冶公司）应当及时支付承包工程范围内材料设备供应商、劳务分包方的工程款……如工人或分包方、供应商上诉上访至建设单位或政府有关部门的，甲方经核实属实的……可视情况对乙方进行处罚。”即如因一冶公司拖欠农民工工资并导致农民工上访等情形出现，冠亚公司有权依据合同约定要求其承担相应的违约责任。（2）根据《工程施工合同补充协议》第十四条第1款的约定，乙方若将工程大包、转包，甲方（冠亚公司）将给予乙方50万元的罚款。根据冠亚公司提交的反诉证据第三、四组《建设局会议纪要》《处理意见》以及一冶公司内部会议纪要等，均证明一冶公司在客观上存在违法分包的违约行为，应当承担相应的违约责任。综上1、2两点：一冶公司在客观上存在工期延误的违约情形，其未就冠亚公司进度款延期审批及工程变更对工期造成影响的程度、时长等客观事实尽到充分的举证义务，也未能就工期延误系因冠亚公司所致进行有效举证；相反，冠亚公司已就一冶公司存在违法分包等行为进行了充分举证。在此情形下，一审法院认定冠亚公司在施工过程中未按工程进度拨款构成违约，并因此免除一冶公司工期违约的责任，明显属于事实认定错误，应当依法予以纠正。（二）冠亚公司反诉请求第二项：根据合同约定，一冶公司应当返还冠亚公司垫付的社会保障费，冠亚公司的该项反诉请求应予以支持。根据双方《工程施工合同补充协议》第十四条第6款的约定，“根据相关法规需要到建设行政主管部门缴纳的建筑安装工程社会保障费，双方协议约定由甲方（冠亚公司）缴纳，今后返还部分施工单位应积极配合办理相关手续，退还的社会保障金应全额退还给甲方（冠亚公司）。否则，甲方有权于结算时按甲方上缴的金额全额扣回。”事实上，冠亚公司已实际缴纳相关社会保障费6237866.14元（见反诉第五组证据），但因一冶公司怠于向相关部门办理返还手续，导致相关款项至今无法返还至冠亚公司，一冶公司已构成违约，冠亚公司有权根据合同约定全额扣回，诉讼中冠亚公司仅向一冶公司主张已缴纳社会保障费总额的30%计1871360元，依法应当予以支持。（三）冠亚公司反诉请求第三项：根据合同约定，一冶公司未能依约完成维修义务，应承担相关维修费，冠亚公司该项反诉请求应予以支持。根据双方《工程施工合同补充协议》第十三条第12款的约定：“如乙方（一冶公司）不能按照协议规定的时间或投标书、合同中的有关承诺完成维修任务，则甲方（冠亚公司）有权另行安排队伍维修，所发生的所有费用由乙方承担（甲方加收20%管理费）”。同时，根据《工程施工合同补充协议》附件《工程质量保修书》第二条的约定：“本工程的质量保修期为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；3.装饰装修工程为贰年；4.外墙外保温工程为伍年。质量保修期自工程竣工验收备案合格之日起计算。”事实上，一冶公司因违法分包导致民工上访事宜久拖不决，保修期内项目负责人已不在工地现场，涉案工程存在诸多质量问题，在冠亚公司多次要求一冶公司履行维修义务但一冶公司拒绝维修的情形下，冠亚公司只能通过委托第三方对涉案工程进行必要的维修，由此产生的维修费用2005970元真实、合理且已经实际支付（见反诉第六组证据）。根据本院（2014）鲁民一终字第216号案裁判要旨，因冠亚公司已经支出了相关修复费用，且有与第三方签订的合同、支付凭证为证，产生的相关费用应由一冶公司承担。（四）冠亚公司反诉请求第四项：一冶公司作为涉案合同的收款方，依法应为冠亚公司开具税票，冠亚公司该项反诉请求应予以支持。根据《发票管理办法》第十九条的规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”一冶公司作为涉案合同的收款方，依法应为冠亚公司开具税票，冠亚公司主张一冶公司开具15698820.80元税票的诉讼请求依法应予支持。综上所述，一审判决事实认定错误，应当依法予以纠正，望贵院撤销一审判决，依法改判驳回一冶公司的诉讼请求，支持冠亚公司的上诉请求。 一冶公司辩称，一、冠亚公司诉称由一冶公司承担工期违约责任，没有事实根据和合法的请求权基础。（一）就合同依据而言，涉案项目的四份备案施工合同及四份施工合同补充协议均因违反法律的强制性规定而无效。无效合同自始无效，冠亚公司以无效工期条款主张工期违约责任，没有合法依据。涉案项目属于依法必须公开招标的商业住宅项目，而根据中标通知书载明的时间、备案合同约定的开工时间以及涉案各项目的实际开工时间等大量的事实和证据，足以证实项目招投标之前，涉案项目即已投入施工。因此，涉案四份备案合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十六条等强制性规定而无效。而四份补充协议，除因违反招标投标法强制性规定而无效的原因外，其中的价款、工期等条款约定内容均显著改变了备案合同的实质内容，依法亦为无效合同条款。上述事实和相关证据详见一冶公司提交本诉部分第一组证据（证据一、二、三、四）、第三组证据（证据九、十、十一、十二）。（二）就履约事实和履约过错而言，涉案工程项目施工周期延长的责任完全在于冠亚公司自身。冠亚公司无视其自身的严重履约过错，反诉主张工期延误罚款，则明显颠倒是非，违背诚信。1.冠亚公司因自身原因导致的施工图纸交付迟延、施工期间大量的现场变更、设计变更、增加工程量、甲分包工程交叉施工延误等，是本案不争的客观事实，也是造成案涉项目施工周期延长的主要原因之一。上述事实详见一冶公司提交的部分《工程部工作联系单》《设计变更通知单》《工程联系单》《工程签证单》《变更通知单》以及合同外单项工程合同等书面证据（反诉部分第三组证据——证据11至证据48，共节选38份）。2.冠亚公司长期、严重拖欠工程进度款和施工人员工资，履约过错严重，是造成涉案项目施工周期延长的另一个重要原因。上述事实有冠亚公司自认工程建设资金不到位的书面函件、施工期间案涉工程进度款申请（确认）表、双方来往函件以及临沂市建设局为解决冠亚公司拖欠工人工资引发上访的协调会议纪要等大量详实的证据在案佐证（详见一冶公司反诉部分第二组证据——证据5至证据10）。而根据一审法庭调查查明的双方无异议的已付款数额241918663.70元的事实，到目前为止，冠亚公司已付工程款的比例仅为85.4%。也就是说，除去质量安全保证金1%和履约保证金1618555.5元，冠亚公司至今仍欠一冶公司工程进度款至少为合同暂定总价的13%。3.施工期间，冠亚公司利用其业主优势地位，已经就工期节点迟延等进行了处罚，相关罚款已经交纳或被扣收。而冠亚公司也已于项目竣工验收后分三次退还了工期保证金2087035.5元。上述工期罚款及退还工期保证金的事实足以证实，冠亚公司在本案中反诉重复主张工期违约责任，与事实相悖，于法无据（相关事实和证据详见一冶公司提交的反诉证据49、50）。4.本案有大量事实和证据足以证实，冠亚公司已经自认，或者以行为表明其自身存在严重的履约过错，项目工期应当顺延。冠亚公司丧失主张任何工期索赔的权利和时效利益。现例举部分事实和证据如下：（1）在原合同约定的竣工日期之后，冠亚公司仍在不断提出大量的现场工程变更、设计变更，足以证实因冠亚公司自身原因导致的大量工程变更，使得项目施工周期客观上不得的延长，冠亚公司对此负有不可推卸的责任（相关事实参见一冶公司提交的反诉部分第三组证据——证据11、13、14、16、17、23、27、28、29、34、35、37、40、42、43、45、46等）。（2）冠亚公司基于其建设资金不到位、长期严重拖欠进度款、大量工程变更等违约在先的事实和原因，经与监理、施工单位现场会议研究，并以《工程部工作联系单》等书面通知文件，已经对项目的交工日期进行了变更（事实和证据见一冶公司第三组证据——证据33、36、44、47、48、17、23等）。（3）冠亚公司在工程验收交付后，已经按0.5%的标准，于2015年、2017年，分三期向一冶公司退还了案涉项目的工期保证金208万余元（事实和证据见一冶公司第四组证据——证据50）。冠亚公司该退还工期保证金的行为，足以证实其已经认可一冶公司不存在工期违约的事实和责任。（4）涉案各项目早已于2014年6月27日、2014年11月10日、2015年6月15日、2015年10月15日分别通过了分户验收和工程交付（详见本诉证据九、十、十一、十二）。而在2017年8月25日双方进行工程结算当时，冠亚公司也未提出任何工期违约赔偿要求。截至一冶公司起诉、冠亚公司于2018年10月17日申请仲裁之前，冠亚公司在涉案项目分户验收并交付后长达三、四年的时间内未提出任何工期违约或索赔问题。该事实足以证明一冶公司不存在工期违约责任问题，冠亚公司不具有任何工期索赔的权利，同时放弃了工期索赔时效利益。（5）冠亚公司严重违约在先，而且没有任何有效证据证明其因项目施工周期延长而受有任何实际损失，以及该损失与一冶公司存在因果关联性。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，违约责任应以因违约而造成实际损失为基础。而如上文所陈，涉案项目施工周期延长的责任完全在于冠亚公司，一冶公司不存在违约行为，不应承担任何违约责任。而本案的客观事实是，涉案项目在竣工验收合格后已经如期交付给冠亚公司及其前期物业公司，该事实有包括冠亚公司及其前期物业公司在内的各方签署的分户验收记录为证。冠亚公司没有提交合法有效证据证明其因项目施工周期延长而受有任何实际损失。至于冠亚公司与其小业主之间因交房和逾期办理房产证问题遭到业主索赔，与本案及一冶公司无关。（三）需要强调的是，冠亚公司主张以“备案完成”时间作为涉案项目竣工日期与法无据，更与本案实际履约事实不符。1.如上文所陈，本案四份补充协议及四份备案合同均为无效合同，以“备案完成”作为案涉项目竣工日期的相关内容自始无效。2.工程竣工验收后的备案工作是建设单位的法定义务。冠亚公司以其提供的格式合同将案涉工程验收后的备案义务强加给一冶公司，排除了其依法负有的工程验收备案质量责任和义务，不当加重了一冶公司无法实际完成的合同责任，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，该约定内容亦应为无效。根据《建设工程质量管理条例》第十七条、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条等行政法规及部门规章的规定，工程竣工验收后的备案工作是冠亚公司作为建设单位应尽的法定工程质量责任和义务，而且只有作为建设单位的冠亚公司才负有办理项目报建、设计审查、规划许可、环保评审、施工许可、消防报审、消防验收等建设审批手续，以及收集、整理建设项目各环节文件资料的法定义务。一冶公司作为项目参建施工单位，既无办理上述建设审批手续的法定义务，也不具备协调、收集、整理项目资料，办理备案工作的能力和条件，更与一冶公司的施工合同主要责任和义务不符。因此，该等约定内容明显排除了冠亚公司的法定质量责任和义务，不当加重了一冶公司无法承担的合同责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，以“备案完成”为竣工日期的约定应为无效。涉案工程的竣工日期应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，以竣工验收合格之日为项目竣工日期。3.在涉案施工合同实际履行过程中，鉴于上述两点重要原因，项目竣工验收后的备案工作仍由冠亚公司自行完成，一冶公司尽到了其作为施工单位的配合义务。冠亚公司主张的以“备案完成”作为竣工日期的约定内容实际上已经进行了变更。综上，冠亚公司上诉主张由答辩人承担工期违约责任，没有事实根据和合法的请求权基础。一审法院判决驳回其反诉请求，认定事实和适用法律正确。二、冠亚公司上诉主张以“违法分包”“民工上访”为由对一冶公司罚款，既违背事实，也没有合法依据。（一）如上文所陈，涉案施工合同补充协议为无效合同，合同中的罚款内容自始无效，而且对承包人明显不公。（二）本案不存在违法分包的事实，正常的劳务分包不是违法分包。施工期间，冠亚公司对工程合法劳务分包的事实是明知的。（三）“民工上访”是由于冠亚公司施工期间长期严重拖欠工程进度款，导致劳务人员、农民工集体到建设主管部门讨要农民工工资。后临沂市建设局经协调，于2015年7月15日以《会议纪要》责令冠亚公司分五次向一冶公司及劳务分包单位拨付1600万元农民工工资。冠亚公司明显是在混淆是非（事实和证据详见一冶公司反诉证据10）。（四）冠亚公司虽然利用其当地政府招商引资项目的影响以及建设单位的优势，动辄对承包人进行处罚，但冠亚公司毕竟不是行政主体，无权对诸如“违法分包”“民工上访”等事由随意作出处罚。（五）如上文所陈，冠亚公司在施工期间已经对一冶公司及劳务分包单位作出了大量的处罚，相关罚款已经缴纳或被其扣收。冠亚公司主张重复罚款，没有事实根据和合法依据。三、冠亚公司上诉主张一冶公司承担工程质量修复费用，没有事实及合法依据，其主张不成立。本案中，截至2015年10月30日，涉案全部工程项目均已验收合格并交付冠亚公司及其物业公司，不存在任何工程质量问题。在各工程项目相应的保修期内，一冶公司既未收到冠亚公司的维修通知，也从未拒绝履行工程保修责任。事实上，一审期间冠亚公司虽然提出200余万元维修费主张，但法庭调查核实，该等维修费均与一冶公司的施工和质量保修无关。冠亚公司没有提供任何合法有效的证据以证明上述维修费用具有真实性、合理性并能依法落入一冶公司的工程保修范围。其该项反诉请求当然不应得到法律的支持，一审法院驳回其请求正确。四、冠亚公司反诉主张返还垫付的社会保障费1871360元没有事实和法律根据。（一）本案应属于按工程量清单计价的公开招标项目。根据相关国家标准和地方法规的规定，社会保险费属于工程造价中的强制计价项目，而且不得作为竞争性费用。因此，冠亚公司的返还主张于法无据，其无权要求返还。（二）本案中，双方于工程投标报价、工程结算中均未计入社会保障费（相关事实参见一冶公司的项目投标文件或者施工合同补充协议附件部分《单位工程费汇总表》中规费项下的社会保障费均未取费）。一冶公司诉讼主张的工程欠款中也不包括所谓的社会保障费，当然也不存在返还该项费用的事实基础，冠亚公司的返还社会保障费主张纯属无稽之谈。事实上，该项社会保障费目前仍存在于临沂市建设局的社保费监管资金帐户内。如果建设行政主管部门按照当地政策能够返还该笔社会保障费，依法依规也只应当返还给一冶公司而不是冠亚公司。一审法院未支持其返还主张，合理合法。五、冠亚公司主张开具税票，没有合法付款事实，其该项主张不成立。（一）发票开具与否，不应成为冠亚公司拖欠工程款的合法理由。（二）一冶公司不欠冠亚公司发票。本案中，一冶公司在2017年8月25日双方结算完毕后，已经按法律规定向冠亚公司开具了应当开具的全部发票。而众所周知，应税发票的开具，应当以实际发生交易，并存在真实的款项交割事实为前提，否则，就涉嫌虚开增值税发票违法行为。冠亚公司作为专业从事房地产开发的商事主体，应该清楚这个道理。冠亚公司诉称的税票，是指其未经一冶公司知情并同意或认可，擅自向案外第三人支付的1272万余元款项，对于该部分不具有真实性、合理性和给付正当性的款项，一冶公司当然无法认可，更不可能违法向其开具发票（具体事实理由详见一冶公司的上诉状）。六、本案工程欠款事实清楚，足以认定。一审判决认定冠亚公司应支付工程欠款逾期利息的起算时间、计息标准符合本案事实，适用法律正确。冠亚公司与此相关的上诉理由均不能成立。（一）双方已于2017年8月25日对涉案工程进行了最终的竣工结算，并在工程结算表上盖章确认（见一冶公司本诉证据十八至证据二十四）。双方在工程结算汇总表上盖章确认的行为，足以证明双方已经对工程最终结算达成一致。一审期间，法庭调查查明，双方对2017年8月25日达成的竣工结算协议并确认工程结算值283124921元、已向一冶公司累计支付工程款数额241918663.70元均无异议。据此，本案工程欠款数额应为41206257.3元，事实清楚，证据确凿。另外，冠亚公司于2015年3月12日、2017年7月分次退还部分工期保证金、合同保证金共2087035.5元的行为，也足以证实在一冶公司为追讨巨额工程欠款而不得不提起本案诉讼前，双方并无任何索赔纠纷，上述结算就是最终工程结算。基于上述事实，冠亚公司辩称该结算并非实质结算或最终结算，并无事实根据，依法应禁其反言。（二）一审判决冠亚公司自2015年11月28日起算工程欠款逾期利息，有法律和事实依据。冠亚公司的上诉理由不成立。1.一审法院该项判决符合法律规定。如上文所陈，本案《工程施工合同补充协议》为自始无效合同，并且冠亚公司提供的该格式合同中以工程备案完成作为竣工日期和结算条件有关内容既排除了冠亚公司法定的工程验收备案质量责任和义务，也不当加重了一冶公司的合同责任，亦为合同法上的无效合同条款。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，工程欠款利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明、建设工程已实际交付的，为交付之日。一审法院以竣工验收交付日期认定利息起算点，符合法律规定。2.一审法院该项判决有事实依据。本案的基础履约事实是，至2015年10月30日，涉案四个项目全部已验收合格并交付冠亚公司及其物业公司（事实证据详见一冶公司本诉证据五至证据十二）。其中罗马御园1#楼、2#楼、6#楼、7#楼、1-A、7-A商铺及地下车库项目于2014年6月27日通过了分户验收和工程交付，同日出具五方竣工验收合格报告（见本诉证据五、证据九）；涉案3#、4#、5#楼项目于2014年11月10日通过了分户验收和工程交付，同年11月25日出具五方竣工验收合格报告（本诉证据六、十）；冠亚尚城1#、2#、3#、4#楼、2#裙楼项目于2015年6月15日通过了分户验收并交付，同年6月30日出具五方竣工验收合格报告（本诉证据七、十一）；冠亚星城三期罗马御苑10-13#楼、物业用房及地下车库项目，于2015年10月15日通过了分户验收并交付工程，同年10月30日出具五方竣工验收合格报告（本诉证据八、十二）。一审法院基于涉案施工合同均为无效合同以及项目竣工验收交付的事实，参照本案备案固定价合同采用的99版示范合同文本通用条款的相关约定，以及数项工程最后一次验收为2015年10月30日的事实，酌定冠亚公司应在竣工验收后28日内给付工程款，有事实和法律依据。3.一冶公司同意法院参照数项工程最终竣工验收日期作为逾期利息起算点。一冶公司虽然认为根据上述法律规定和竣工验收交付工程的事实，涉案四个项目应当分别按各自的验收交付时间，从最早的2014年6月27日到最迟的2015年10月30日，分别计算各项目的工程欠款逾期利息，但为了尽快定纷止争，拿回应得的工程欠款，缓解因冠亚公司长期恶意拖欠巨额工程款给一冶公司经营造成的困难，一冶公司对一审法院统一按以数项工程最终验收交付后28天做为逾期利息的起算时间不持异议，予以认可。（三）对于冠亚公司诉称保修金扣除问题，明显没有事实根据。到目前为止，涉案项目从最早的罗马御园1#楼、2#楼、6#楼、7#楼项目于2014年6月27日通过竣工验收并交付，到最后一个罗马御苑10-13#楼项目于2015年10月30日竣工验收并交付，涉案全部工程项目均早已过了质量保修期。据此，保证金应由冠亚公司全额一并返还，不应有任何争议。（四）至于一审判决忽视冠亚公司无正当理由、未经一冶公司同意擅自向第三人付款而错误认定工程欠款28478648元的问题，一冶公司已经提起了上诉，相关事实和理由详见一冶公司的民事上诉状。七、一审法院认定并支持工程进度款延期付款利息998328.35元，有事实和法律依据。（一）施工期间，冠亚公司长期严重拖欠工程进度款是本案不争的事实，上文已有陈述。一冶公司提交法庭的证据十四至十七所示27份《工程进度款申请（确认）表》仅是冠亚公司拖欠工程进度款的一部分节选的事实证据，目的是证明冠亚公司拖欠应付的工程进度款数额大，拖欠情况非常严重。事实上，冠亚公司自2013年2月26日第一笔付款至2018年6月20日的最后一笔付款，共有192次付款过程，几乎没有一笔进度款是按时一次性足额支付当期工程进度款。（二）一审法庭调查期间，冠亚公司对上述工程进度款付款记录及逾期付款的事实，并核对无异议。一审法庭调查期间，一冶公司向法庭提交了全部的192笔工程进度款付款清单，包括每笔款项的金额、应付款时间实际付款时间，以及按银行同期贷款利率计算工程进度款延期利息计算所得998328.35元的说明。法庭责令冠亚公司核对该192等付款记录内容，冠亚公司申请庭后核对后，未提出任何异议。冠亚公司诉称未质证、未确认工程进度款付款金额、付款记录及利息计算事实，明显与法庭调查查明的事实不符。最后，至于冠亚公司补充上诉理由认为该项诉请已过诉讼时效，无事实根据。理由简述如下：1.冠亚公司一审期间并未主张进度款逾期利息诉讼时效的问题，依照法律规定，法院不得主动审查时效问题。因此，一审法院基于冠亚公司认可应支付工程进度款逾期利息的事实，判决支持，并无不当。2.支付工程进度款是一个阶段性的连续付款过程，冠亚公司支付的当期工程款首先应弥补上一期拖欠的进度款项及逾期付款利息，冠亚公司阶段性、连续性支付工程款的付款行为本身即构成相应的诉讼时效中断效力。而本案客观事实是，工程竣工验收交付使用多年，到目前为止，冠亚公司已付工程款的比例仅为85.4%，仍在持续拖欠一冶公司的工程进度款近13%。3.冠亚公司拖延审批和支付工程进度款是一个持续的行为，每期进度款逾期期间以及逾期利息损失的确定需要以冠亚公司拖延支付行为终了时方能确定。而本案大量证据均能证明一冶公司进度款逾期利息主张未过时效，例如2015年7月6日《关于支付工程款的联系函》及建设局《会议纪要》（证据十七）。冠亚公司以一冶公司节选的27份《工程进度款确认表》中的申请支付工程进度款的时间主张过了时效，并无事实和法律依据。综上，一审法院判决冠亚公司承担工程进度款延期付款利息，有事实根据和法律依据，应予以维持。八、冠亚公司补充上诉理由中认为一审判决其返还一冶公司履约保证金1618555.5元错误，其该主张没有事实和法律依据。（一）冠亚公司在上诉期内未就一审判决其返还履约保证金1618555.5元提出上诉，故一冶公司对冠亚公司二审开庭后增加的上诉请求持反对意见，其增加的上诉请求部分不应列入二审审查的范围，应当视为其对一审判决责令其返还履约保证金1618555.5元偿债义务的认可。（二）如一冶公司上诉答辩意见所陈，冠亚公司严重违约在先，而且在涉案工程竣工验收后的2015年3月12日、2017年7月分次退还了部分工期保证金、合同保证金共2087035.5元，该行为也足以证实冠亚公司对其严重违约在先的事实是明知的，一冶公司并无明显履约过错，因此，该剩余1618555.5元履约保证金应当予以退还，一审判决正确。至于冠亚公司所谓未获“安全文明工地”称号应承担违约责任的主张则明显违背了案件事实——涉案项目未获“安全文明工地”称号的原因在于冠亚公司未批先建，责任完全在于冠亚公司自身。一冶公司在一审期间已就相关事实和理由进行了当庭陈述，并获得一审法院的认可：根据《建设工程质量管理条例》第十三条、四十三条之规定，国家实行建设工程质量监督制度，建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当办理工程质量监督手续。而根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条第（六）项的规定，应当由作为建设单位的冠亚公司依法办理的案涉项目建设施工许可手续更是要求在办理完毕上述工程质量、安全报监手续之后办理。《临沂市建筑施工安全文明工地评选暂行办法》第十三条亦规定安全文明工地申报条件为“工程项目已办理建设工程安全报监手续，基本建设手续齐全，有切实可行的创建市级安全文明工地方案及措施”。而本案中，“罗马御园”3#、4#、5#楼于2013年3月即已开工，10#-13#楼也于同年9月份即已开工，而冠亚公司作为项目建设单位于2013年11月22日才办理该项目的工程安全监督登记手续（详见一冶公司反诉证据1及本诉证据十）。同样，“罗马御园”12#、13#楼工程早已于2013年9月份开工，而冠亚公司办理工程安全监督登记手续的时间为2013年11月26日（详见反诉证据2及本诉证据十二）；冠亚星城三期“罗马御园”1#、2#、6#、7#楼及附属商铺工程早已于2012年10月7日开工，而冠亚公司办理工程安全监督登记手续的时间为2013年7月22日（详见反诉证据3及本诉证据九）；冠亚尚城1#、2#、3#、4#楼于2012年10月7日开工，冠亚公司办理工程安全监督登记手续的时间为2014年1月17日（详见反诉证据4及本诉证据十一）。鉴于上述事实和行政法规、建设行政部门规章的规定，冠亚公司办理本案工程建设审批和质量安全监督手续严重滞后，明显存在未经批准，先行指令开工建设的违法情形，根本不符合“安全文明工地”的申报条件，客观上也造成了一冶公司无法按规定申报、评选、获得“安全文明工地”的可能性，该责任完全在于冠亚公司自身。冠亚公司以未获“安全文明工地”称号反诉违约金56万元、退还履约保证金的主张，违背了案件事实，显然不能成立。综上所述，冠亚公司的上诉请求及事实理由，严重背离了本案事实，于法无据，恳请二审法院能排除地方保护主义干扰，依法审查、驳回冠亚公司的上诉，以维护一冶公司合法权益，维护国有资产的安全。 一冶公司向一审法院起诉请求：1.依法判令冠亚公司支付其工程款41206257.3元；2.依法判令冠亚公司支付其施工过程中延期付款利息998328.35元；3.判令冠亚公司支付其利息损失6407564.11元（从竣工之日起计至支付完毕之日止，暂计至2018年6月30日）；4.本案诉讼费用由冠亚公司承担。后在诉讼过程中变更和增加诉讼请求：1.变更诉讼请求第3项为：判令冠亚公司赔偿其工程结算款逾期付款利息损失（以各工程项目结算欠款数额为基数，按银行同期同类贷款利率的1.5倍（利息加罚息）为标准，自各工程验收交付之日起计算至全部本息实际付清之日止），至本案起诉之日约为6407564.11元；2.增加一项诉讼请求为：判令冠亚公司立即退还拖欠的履约保证金1618555.5元。 冠亚公司向一审法院反诉请求：1.一冶公司支付其工期延误、违法分包、民工上访、工程质量等违约金共计31665246元；2.一冶公司返还其垫付社会保障费合计1871360元；3.一冶公司支付其垫付维修费2005970元（第1、2、3项反诉请求合计金额35542576元）；4.一冶公司为其开具15698820.80元税票；5.本案反诉费、保全费、保险费等程序性费用由一冶公司负担。 一审法院认定事实：2012年9月30日，一冶公司与冠亚公司通过招标方式签订建设工程施工合同，约定:发包人：冠亚公司承包人：一冶公司一、工程概况工程名称：临沂冠亚星城三期“罗马御苑”“1#2#6#7#楼”及附属商铺、地下车库、工程施工合同；工程地点：临沂经济开发区滨河东路18号冠亚星城；工程内容：建筑、结构、水电暖安装工程。二、工程承包范围承包范围：建筑、结构、水电暖安装。三、合同工期开工时间：2012年10月7日；竣工日期：2013年11月30日；合同工期总日历天数420天。五、合同价款96077850元。专用条款23.2本合同价款采用含税、固定总价包干（详见合同补充协议）方式确定。后双方签订协议书一份，主要内容其中合同价款为77375839元，另双方签订建设工程施工合同补充协议四份，约定承包方式为包公包料，合同总价包干；根据相关法律规定需要到建设行政主管部门缴纳的建筑安装工程社会保障费，双方协议约定由甲方缴纳，今后返还部分施工单位应积极配合办理相关手续，退还的社会保障费应全额退还给甲方，否则，甲方有权于结算时按甲方上缴的金额全额扣回，或采用其他方式另行商议。其中《补充协议土建一》，约定1#2#6#7#楼土建工程含税总价为48891412元；工期保证金：主体结构验收，经甲方核定该节点完成时间符合合同工期约定的无息返还0.5%，如出现工期延误，将按前款第七.4条执行处罚；工程竣工验收备案完成并经甲方核定完成时间符合合同工期约定的，无息返还0.5%，如出现工期延误，将按前款第七.4条执行处罚。质量安全保证金：工程竣工验收备案完成质量安全符合合同规定且乙方确定获得市级以上“安全文明工地”荣誉后无息返还1%，如乙方未能获得市级以上“安全文明工地”荣誉，前面约定的罚款将在本次质量安全保证金返还时扣除。《补充协议安装一》，约定1#2#6#7#楼安装工程合同价款为5324375元。双方又签订《补充协议土建二》，约定罗马御苑地下车库C1段及1-A商铺、7-A商铺土建工程合同价款为21009917元。工期保证金：主体结构验收，经甲方核定该节点完成时间符合合同工期约定的无息返还0.5%，如出现工期延误，将按前款第七.3（1）条执行处罚；工程竣工验收备案完成并经甲方核定完成时间符合合同工期约定的，无息返还0.5%，如出现工期延误，将按前款第七.4条执行处罚。质量安全保证金：工程竣工验收备案完成质量安全符合合同规定且乙方确定获得市级以上“安全文明工地”荣誉后无息返还1%，如乙方未能获得市级以上“安全文明工地”荣誉，前面约定的罚款将在本次质量安全保证金返还时扣除。双方又签订《补充协议安装二》，约定罗马御苑地下车库C1段及1-A商铺、7-A商铺安装合同价款为2150135元。工期保证金：主体结构验收，经甲方核定该节点完成时间符合合同工期约定的无息返还0.5%，如出现工期延误，将按前款第七.3条执行处罚；工程竣工验收备案完成并经甲方核定完成时间符合合同工期约定的，无息返还0.5%，如出现工期延误，将按前款第七.4条执行处罚。质量安全保证金：工程竣工验收备案完成质量安全符合合同规定且乙方确定获得市级以上“安全文明工地”荣誉后无息返还1%，如乙方未能获得市级以上“安全文明工地”荣誉，前面约定的罚款将在本次质量安全保证金返还时扣除。同时，在四份补充协议后，各附施工合同附件工程质量保修书，其中第四条约定：本工程约定的工程质量保修金为施工协议价款的百分之三。本工程约定：工程质量保修金分两次返还，自工程竣工验收备案完成之日起，满两年后在14天内发包人无息返还50%，满五年后在14天内剩余保修金发包人一次性无息返还（如保修期内发生承包方违约需扣除保修金时按前款规定执行）。 另，一冶公司与冠亚公司签订建设工程施工合同，双方约定:发包人：冠亚公司承包人：一冶公司一、工程概况工程名称：临沂冠亚星城三期“罗马御苑”“3#4#5#10#11#楼”工程施工合同；工程地点：临沂经济开发区滨河东路18号冠亚星城；工程内容：建筑、结构、水电安装工程。二、工程承包范围承包范围：建筑、结构、水电安装。三、合同工期开工时间：2013年3月20日；竣工日期：2014年11月21日；合同工期总日历天数612天。五、合同价款：65466368元。并附《3#-5#楼补充协议土建》，约定土建工程合同价款为27235847元。《3#-5#楼补充协议安装》，约定楼安装工程合同价款为2830661元。《10#-13#楼补充协议土建》，约定土建工程合同价款为70659540元。同时，补充协议后附施工合同附件工程质量保修书,其中第四条约定：本工程约定工程质量保修金为施工协议价款的百分之三。本工程约定：工程质量保修金分三次返还，自工程竣工验收备案完成之日起，土建工程部分的保修金保修期满一年后在14天内无息返还土建工程（除防水工程、外墙面、外墙保温外）保修金的50%，保修期满两年后在14天内无息返还土建工程（除防水工程、外墙面、外墙保温外）保修金的50%，保修期满五年后在14天内剩余防水、外墙面、外墙保温工程保修金一次性无息返还。（在办理上述各次返还时如保修期内发生承包方违约需扣除保修金时按规定执行）。《10#-13#楼补充协议安装》，约定安装工程合同价款为6787660元。同时，补充协议后附施工合同附件工程质量保修书,其中第四条约定：本工程约定的工程质量保修金为施工协议价款的百分之三。本工程约定：工程质量、保修金分两次返还，自工程竣工验收备案完成之日起，满一年后在14天内无息返还土建工程（除防水工程、外墙面、外墙保温外）保修金的50%，满两年后在14天内剩余保修金一次性无息返还（如保修期内发生承包方违约需扣除保修金时按规定执行）。 另，一冶公司与冠亚公司签订建设工程施工合同，双方约定:发包人：冠亚公司承包人：一冶公司一、工程概况工程名称：临沂冠亚星城商业综合体A#B#C#E#D#*（裙楼）楼工程施工合同；工程地点：临沂经济开发区滨河东路18号冠亚星城；工程内容：建筑、结构、水电安装工程。二、工程承包范围承包范围：建筑、结构、水电安装。三、合同工期开工时间：2013年6月21日；竣工日期：2014年8月31日；合同工期总日历天数437天。五、合同价款110305668元。该合同备案后双方又签订《补充协议土建》，约定A#B#C#E#D#*（裙楼）土建合同价款为80667872元。签订《补充协议安装》，约定A#B#C#E#D#*（裙楼）安装合同价款为7278931元。签订补充协议“冠亚尚城”2#-3#挡土墙及2#楼阳光房，合同价款为710229元。 2013年6月，一冶公司与冠亚公司签订建设工程施工合同，双方约定:发包人：冠亚公司承包人：一冶公司一、工程概况工程名称：临沂冠亚星城“罗马御苑”“12-13#楼及附属地下车库B段，物业用房工程施工合同；工程地点：临沂经济开发区滨河东路18号冠亚星城；工程内容：建筑、结构、水电安装工程。二、工程承包范围承包范围：建筑、结构、水电安装。三、合同工期开工时间：2013年6月21日；竣工日期：2014年4月30日；合同工期总日历天数314天。五、合同价款：54400770元。该合同备案后双方又签订《补充协议土建》，约定罗马御苑10—13楼及附属地下车库B段、物业用房土建工程合同价款为70659540元。签订《补充协议安装》，约定罗马御苑10—13楼及附属地下车库B段、物业用房安装合同价款为6787660元。 上述合同签订后，一冶公司按约进行了施工。2014年6月27日，监理单位、物业单位、一冶公司、冠亚公司等共同对冠亚星城三期罗马御苑1#楼、2#楼、6#楼、7#楼、1-A#楼、7-A#楼、地下车库C段共同进行竣工验收，验收结论为质量合格，并与当日完成了工程交付。双方在《住宅工程分户验收汇总记录》《住宅工程分户验收记录》上签字盖章确认，并记载工程竣工时间为2014年6月27日。2014年11月10日监理单位、物业单位、一冶公司、冠亚公司等对冠亚星城三期罗马御苑3#楼、4#楼、5#楼共同进行竣工验收，验收结论为质量合格，并与当日完成了工程交付。双方在《住宅工程分户验收汇总记录》《住宅工程分户验收记录》上签字盖章确认，并记载工程竣工时间为2014年11月25日。2015年6月15日监理单位、物业单位、一冶公司、冠亚公司等对冠亚尚城1#楼、2#楼、3#楼、4#楼共同进行竣工验收，验收结论为质量合格，并与当日完成了工程交付。双方在《住宅工程分户验收汇总记录》《住宅工程分户验收记录》上签字盖章确认，并记载工程竣工时间为2015年6月30日。2015年10月15日监理单位、物业单位、一冶公司、冠亚公司等对罗马御苑10#楼、12#楼、13#楼、4#楼共同进行竣工验收，验收结论为质量合格，并与当日完成了工程交付。双方在《住宅工程分户验收汇总记录》《住宅工程分户验收记录》上签字盖章确认，并记载工程竣工时间为2015年10月30日。后双方签订补充协议，并签订补充协议土建一，合同价款为21009917元，并对工程款拨付、工程质量与安全要求、工期等做了明确约定。签订补充协议安装一，合同价款为5324375元。 2017年8月25日，双方就上述工程达成竣工结算协议，确认一冶公司施工的工程量结算值为283124921元，截止2018年6月12日冠亚公司累计支付工程款241918663.70元，双方对此无异议，但冠亚公司主张代为一冶公司直接向分包单位和关联个人付款12727790万元，并提交如下明细证据：1.河南安信达建筑有限公司（1笔共计20万元），2018年2月13日支付一笔贰拾万元（小写：200000元）。2.河南京大建设工程有限公司（11笔共计9033120元），（1）2015年8月25日支付叁拾万元（小写：300000元）；（2）2015年9月22日支付肆拾万元（小写：400000元）；（3）2015年9月23日支付肆拾万元（小写：400000元）；（4）2015年9月25日支付贰拾万元（小写：200000元）；（5）2015年10月19日支付叁拾万元（小写：300000元）；（6）2015年11月25日支付肆拾陆万元（小写：460000元）；（7）2015年12月17日支付壹佰伍拾万元（小写：1500000元）；（8）2015年12月17日支付伍拾万元（小写：500000元）（7、8一张支付凭证200万）；（9）2015年12月21日支付壹佰万元（小写：1000000元）实际转款973120元；（10）2015年12月22日支付壹佰万元（小写：1000000元）实付1000000元；（11）2016年1月29日支付叁佰万元（小写：3000000元）；（12）2016年2月1日凭证中姚中奎两张（100万+200万）。3.天津信宝达建筑劳务有限公司（2笔共计210万元），（1）2015年12月3日（凭证时间）支付壹拾万元（小写：100000元）；（2）2016年2月1日（凭证时间）支付贰佰万元（小写：2000000元）。4.山东基舜建设工程有限公司（1笔共计45万元），2016年1月15日（凭证时间）支付肆拾伍万元（小写：450000元）。5.河南恒昌防腐防水有限公司（3笔共计20万元），（1）2016年3月22日（凭证时间）支付伍万元（小写：50000元）；（2）2016年5月12日（凭证时间）支付壹拾万元（小写：100000元）；（3）2016年6月1日（凭证时间）支付伍万元（小写：50000元）。6.临沂市恒泰装饰工程有限公司（1笔共计694670元），2017年5月12日支付陆拾玖万肆仟陆佰柒拾元（小写：694670元）。7.个人部分（2笔共计5万元），（1）2015年9月11日支付陈庆余贰万元（小写：20000元）；（2）2015年9月26日支付山东基舜建设工程有限公司叁万元（小写：30000元），用于支付现场施工工人工资，收款人为杨自起。一审法院在审理期间，双方当事人就冠亚公司主张的第三方付款证据进行对账，一冶公司未提供有力证据予以反驳，故一审法院对冠亚公司主张的第三方付款12727790万元予以认定。 一审法院认为，本案争议的焦点：一、涉案工程总欠款数额；二、冠亚公司应否退还给一冶公司履约保证金1618555.5元；三、一冶公司所主张的施工过程中延期付款应否支持；四、一冶公司所主张的利息损失应否支持；五、冠亚公司主张的工期延误、违法分包、民工上访、工程质量等违约损失应否支持；六、冠亚公司主张垫付的社会保障费应否支持；七、冠亚公司主张的垫付的维修费应否主持；八、冠亚公司主张为其开具税票的主张应否支持。关于焦点一，双方在合同中约定涉案工程的造价为固定价，根据双方备案合同中约定的工程造价为补充协议所确定的各项工程价款之和，则涉案工程的总造价为283124921元（包含质量保证金）。冠亚公司已直接向一冶公司给付241918663.70元，双方对以上事实均无异议，一审法院予以确认。冠亚公司主张并提供证据证实代一冶公司向第三方支付劳务费、材料款等共计12727790元，该款是由于第三方上访，在有关部门的协调下商定由冠亚公司代为支付，该部分款项应由一冶公司负担，冠亚公司主张应在欠付的工程款内予以扣除，一审法院予以支持。综上，冠亚公司欠付的工程款为28478468元。关于焦点二，一冶公司应按照合同施工完毕，工程竣工验收，其缴纳的履约保证金，冠亚公司应予以归还。关于焦点三，冠亚公司在施工过程中未按工程进度拨款，其行为已构成违约，应承担违约责任。关于焦点四，因涉案工程的总造价为固定价，冠亚公司应按合同约定在竣工验收后28日内给付工程款。数项工程最后一次验收为2015年10月30日，冠亚公司未在约定的期限内支付工程款，应承担相应违约责任。一冶公司所主张的损失利息应予支持。关于焦点五，由于冠亚公司未按约定的进度进行相应的拨款致使一冶公司不能按约定时间施工，其过错在于冠亚公司先期的违约行为，因此冠亚公司所反诉主张的工期延误、民工上访等违约金不予支持。冠亚公司所主张的工程质量问题举证不足，一审法院亦不予支持。关于焦点六，合同约定社会保障费用由冠亚公司负担，冠亚公司所主张垫付的社会保障费应由一冶公司返还，与合同不符，一审法院不予支持。关于焦点七，冠亚公司因质量问题而支出的维修费应有一冶公司负担，因其举证不足，不能证实工程存在质量问题及所支付的费用系用于涉案工程存在的质量问题，因此该反诉主张不应支持。关于焦点八，开具税票系行政管理的范围，一冶公司不依法开具税票，冠亚公司应依法向行政机关反映并处理。综上，一冶公司诉讼请求合理部分予以支持，对冠亚公司主张的反诉请求，由于证据不足或不符合合同约定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，国家发展和改革委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条规定，判决：一、冠亚公司给付一冶公司工程款28478468元及逾期付款利息（利息以28478468元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年11月28日起至本判决确定的履行之日止）；二、冠亚公司给付一冶公司延期付款利息998328.35元；三、冠亚公司返还一冶公司履约保证金1618555.5元；以上款项给付义务于本判决生效后十日内履行。四、驳回冠亚公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费292953.5元及保全费5000元，由一冶公司负担诉讼费98166.74元，冠亚公司负担诉讼费194786.76元及保全费5000元；反诉案件受理费109756.44元，由冠亚公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、一审判决认定冠亚公司向第三方的付款1272余万元为已付工程款，并从欠付工程款中予以扣除是否正确；二、一审判决冠亚公司向一冶公司支付逾期进度款利息与结算款利息是否正确；三、一审判决对冠亚公司的反诉请求未予支持是否正确；四、冠亚公司二审当庭增加一审判决对一冶公司主张冠亚公司返还履约保证金的诉讼请求不应得到支持的上诉请求，是否属于本案二审审理范围，如属于，其该项上诉主张是否应当得到支持。 关于第一个焦点问题。本院认为，一冶公司虽以冠亚公司向第三方的直接付款行为不具有正当性、合法性、不符合双方交易习惯为由，主张该部分款项不应认定为冠亚公司已付款而从涉案欠付工程款中予以扣除，但结合该部分款项的支付背景，该部分代付款项系在一冶公司未及时、足额向第三方支付劳务费等费用的情况下，由冠亚公司依据建筑行业行政主管部门出具的《关于冠亚星城房地产项目拖欠农民工工资的处理意见》中对冠亚公司提出的要求，而向相关第三方支付。此外，涉案《工程施工合同补充协议》第十三条第13款亦对因一冶公司未按时足额向第三方支付工程款或劳务费，致使第三方上访至冠亚公司和政府部门，冠亚公司有权向第三方支付代付款作出约定，故冠亚公司向第三方的直接付款行为具有合同依据，亦符合本案客观实际，对一冶公司的该项主张，本院不予支持。一冶公司虽以冠亚公司未提交证据证实其向第三方的付款真实、合理且与本案存有关联为由，主张冠亚公司的直接付款行为无法保证交易的安全性及一冶公司的合法权益，但在冠亚公司已提交该部分款项支付明细、付款凭证、收款凭证及收款人姓名、银行账号等证据加以证实，且一审法院已就此组织双方当事人进行对账的情况下，一冶公司并未提交充分、有效的证据加以反驳，故对一冶公司的该项主张，本院亦不支持。综上，一审判决认定冠亚公司向第三方代付款1272余万元为已付工程款，并从欠付工程款中予以扣除并无不当，本院予以维持。 关于第二个焦点问题。（一）关于进度款利息。本院认为，根据一审查明的事实，因冠亚公司存在逾期支付进度款的行为，一审法院依据双方关于逾期支付进度款违约责任的约定，对一冶公司提交的逾期支付进度款利息计算明细予以审核，并据此认定该部分利息并无不当。冠亚公司虽以一冶公司关于逾期进度款利息支付的诉讼请求已超过诉讼时效为由，主张依法应予驳回，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条关于“人民法院不得主动适用诉讼时效”的规定，在冠亚公司一审未就此提出诉讼时效抗辩的情况下，对冠亚公司的该项主张，本院不予支持。（二）关于结算款利息。本院认为，根据一审查明的事实，涉案工程分别于2014年6月27日、2014年11月25日、2015年6月30日、2015年10月30日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，因双方当事人对涉案应付工程款时间有明确约定，即冠亚公司在竣工验收后28日内给付工程款，故一审法院以涉案工程最后竣工验收时间为基准，并将推算至28天后的2015年11月28日作为应付工程款之日，并据此起算逾期结算款利息，并无不当。冠亚公司以双方并未完成最终结算为由，主张其不应当向一冶公司支付逾期付款利息，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。（一）关于冠亚公司反诉主张一冶公司承担工期延误违约责任的问题。本院认为，承前所述，在冠亚公司存在逾期支付进度款等先期违约行为的情况下，一审判决对冠亚公司的该项主张未予支持，并无不当。（二）关于冠亚公司反诉主张一冶公司承担违法分包违约责任的问题。本院认为，冠亚公司提出该项主张的依据为涉案《工程施工合同补充协议》第十四条第1款关于“一冶公司若将工程大包、转包，冠亚公司将给予一冶公司50万元的罚款”的约定，但根据一审查明的事实，一冶公司就涉案工程所涉及分包的内容大多为劳务分包和专业分包，并未就工程主体结构及地基基础部分进行分包，亦未将涉案工程整体转包或以肢解分包的形式进行转包，一冶公司的分包应认定为合法分包，而非非法分包，故一审判决对冠亚公司的该项主张未予支持，并无不当。（三）关于冠亚公司以农民工上访为由，反诉主张对一冶公司予以罚款的问题。本院认为，建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、工程质量缺陷或未达到合同约定的工程质量标准、转包或违法分包等违法行为，发包方据此对于承包方罚款的约定实质上为当事人约定的违约金条款，但从冠亚公司主张该项罚款的内容与性质看，涉案《工程施工合同补充协议》第十三条第13款的相关约定，属于承包人实施除上述履行合同义务之外进行的罚款，故一审判决对冠亚公司的该项主张未予支持，并无不当。（四）关于冠亚公司反诉主张其缴纳的部分社会保障费应由一冶公司返还的问题。本院认为，根据涉案《工程施工合同补充协议》第十四条第6款的约定，社会保障费虽由冠亚公司先行垫付缴纳，但在建设工程领域，作为规费的社会保障费属于工程造价的组成部分，故在冠亚公司未举证证实双方就涉案工程造价所达成的结算值包括该费用，亦即涉案工程造价并不存在重复计取该笔费用的情况下，冠亚公司先行垫付的社会保障费实质上应属于其向一冶公司支付工程价款的组成部分。因此，对冠亚公司的该项主张，本院不予支持。（五）关于冠亚公司以一冶公司未能依约完成维修义务为由，反诉主张其应承担相关维修费用的问题。本院认为，在冠亚公司未能提交充分、有效的证据证实涉案工程存在质量问题、以及其已就该质量问题要求一冶公司予以修复且一冶公司拒绝修复，以及冠亚公司所支付的修复费用与涉案工程存在关联性的情况下，一审判决对冠亚公司的该项主张未予支持，并无不当。（六）关于冠亚公司主张一冶公司应为其开具税票的问题。经本院法庭调查，冠亚公司明确其主张一冶公司未为其开具的税票系为其代一冶公司向第三方直接支付的1272余万元所对应的税票部分。本院认为，依法纳税是法定义务，但因税票开具所涉及的税率、税种以及具体纳税额等问题需要由税务机关所确认，故一审判决向其释明依法向相关行政机关反映处理，并无不当。 关于第四个焦点问题。本院认为，参照最高人民法院（2018）最高法民终753号民事判决书、（2018）最高法民申667号民事裁定书的裁判要旨，冠亚公司二审当庭增加一审判决对一冶公司主张冠亚公司返还履约保证金的诉讼请求不应得到支持的上诉请求，属于本案二审审理范围，本院依法予以审理。冠亚公司该项主张的依据为涉案《工程施工合同补充协议》第九条关于“一冶公司出现工期延误以及未能获得市级以上安全文明工地荣誉称号，冠亚公司有权主张违约金，并有权根据合同第七条的约定在保证金返还时扣除”的约定，以及涉案工程项目未获得市级以上安全文明工地的事实，但承前所述，在冠亚公司存在逾期支付进度款等先期违约行为的情况下，冠亚公司向一冶公司主张工期延误违约责任的证据不足；同时，根据一冶公司一审提交的证据，在冠亚公司办理涉案工程建设审批和质量安全监督手续滞后，即涉案工程存在未批先建的情况下，事实上已造成一冶公司无法按规定获得“安全文明工地”的可能，故对冠亚公司的该项主张，本院亦不予支持。 综上所述，中国一冶集团有限公司、冠亚（临沂）置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费383028元，由中国一冶集团有限公司负担98167元，由冠亚（临沂）置业有限公司负担284861元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 浩 审判员 曹 毅 审判员 张 磊 二〇二一年一月十八日 书记员 马抒祺