云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7282号上诉人（原审被告）：云南安宁昆软投资有限公司，住所地：云南省安宁市温泉，统一社会信用代码：915301812168278407。法定代表人：环遵祥，董事长。上诉人（原审被告）：云南道恒中天股权投资基金管理有限公司，住所地：云南省昆明市五华区东风西路顺城写字楼B幢13层12A02室，统一社会信用代码：91530102599327578W。法定代表人：裴俊。委托诉讼代理人：杨海波，公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：敖娅，女，汉族，1969年1月13日出生，住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：詹晴洲、陈淏春，云南君晟律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：昆明恒宁投资中心，住所地：云南省昆明市呈贡斗南街道办隆格兰办公楼，统一社会信用代码：91530121072461383H。委托诉讼代理人：杨海波，特别授权代理。上诉人云南安宁昆软投资有限公司（以下简称：昆软公司）、云南道恒中天股权投资基金管理有限公司（以下简称：道恒公司）因与被上诉人敖娅、原审被告昆明恒宁投资中心合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初11700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆软公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回敖娅的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由敖娅承担。事实和理由：一、本案的基础法律关系是私募投资基金在发行管理、运作分配过程中引发的纠纷，系证券纠纷，敖娅的出资款项为投资性质的合伙出资，而非借款；二、在2016年5月昆软公司参与投资的各合伙企业及基金管理方签订的《合伙企业清偿及退出协议》中，合伙企业将股权转让给昆软公司原股东，并归还证照及印鉴前，合伙企业与各个合伙人之间的各类投资确认或合同协议，昆软公司均未参与；所有与合伙企业关于基金投资的结算清偿均在《合伙企业清偿及退出协议》中进行了明确，不论其合伙投资最终是否产生收益，是否亏损均由合伙企业在企业内部进行确认和分配。昆软公司并未与包含敖娅在内的所有单独自然投资人产生直接的资金往来，对敖娅所诉求的收益或欠款不负有清偿责任。三、敖娅所持有的房产是合伙企业依据各合伙人出资情况所进行的投资分配，如需昆软公司回购，则应与昆软公司进行协商。一审判决昆软公司支付回购款并承担违约金无事实依据，根据《产品清偿及房屋认购回购协议书》约定，租金的支付主体是项目的使用经营方，也就是将来在房产验收交付后，作为酒店经营管理方的酒店管理公司与敖娅签订房屋租赁协议后支付，而不是作为开发商的昆软公司，一审判决昆软公司支付租金没有事实依据；综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判支持昆软公司的上诉请求。敖娅辩称：昆软公司和两个基金公司之间内部怎么约定，他们互相要承担什么责任。敖娅并不清楚，也无权干涉，昆软公司、道恒公司与敖娅签订了《产品清偿及房屋认购回购协议书》，并备案了一套房屋在敖娅名下作为担保，应当按照协议约定履行。道恒公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判道恒公司不承担责任。事实和理由：一、《产品清偿及房屋认购回购协议书》约定的担保方式不是法定担保方式，一审判决道恒公司对回购款及违约金承担连带保证责任无事实和法律依据；二、涉案房屋未达到交付条件，昆软公司与敖娅不存在实际的租赁关系，一审判决道恒公司对租金收益承担连带清偿责任错误；三、敖娅主张的投资收益是敖娅退伙前依据预期投资收益计算的数字，并未实际产生，其投资行为是盈利还是亏损，须看敖娅持有房产是增值还是贬值而定，一审判决道恒公司和昆软公司支付投资收益错误；四、一审法院判决的违约金过高，加重昆软公司及道恒公司的责任。敖娅辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。敖娅一审起诉请求：1、判决昆软公司向敖娅支付回购款783200元、投资收益欠款311144.91元，并以783200元为基数按每日万分之五向敖娅支付违约金（自2018年4月17日开始计算）至款项付清之日，截至起诉之日违约金为人民币171384元；2、由昆软公司向敖娅支付2016年1月1日至2018年4月16日期间的收益143792元；3、道恒公司对上述全部欠款承担连带保证责任；4、判决本案所有诉讼费用由两被告承担。以上合计：1409520.91元。一审法院认定以下案件事实：道恒公司发起成立了昆明恒宁投资中心，并为该中心的执行事务合伙人。2013年12月13日，敖娅向昆明恒宁投资中心转款100万元，用于道恒公司投资昆软公司位于安宁市的“温泉五月度假酒店”项目。基金产品到期后，道恒公司没有支付投资本金和投资收益。2016年3月24日，敖娅与昆软公司、道恒公司签订《产品清偿及房屋认购、回购协议书》，约定敖娅的投资款冲抵昆软公司开发的商品房购房款，昆软公司在《商品房购销合同》签订的两年内回购该房屋，购房款和投资款差额部分互写欠条，两年回购期间内昆软公司以敖娅认购款为基数，按每年8%支付租金收益。自2016年1月1日起计算，并于2016年6月30日前，支付2016年租金收益，自2017年7月后，每半年支付一次租金收益。如昆软公司在签订购房合同满两年后不能按约回购，则按万分之五支付违约金。《产品清偿及房屋认购、回购协议书》签订后，2016年3月24日，昆明恒宁投资中心向敖娅出具基金投资款转购房款确认书，确认基金投资款（含本金及预期收益）为1094344.91元，其中购房款为783200元，冲抵购房款后基金投资款余额为311144.91元。同日，敖娅与昆明恒宁投资中心及道恒公司签订退伙协议书。2016年4月16日敖娅与昆软公司签订了《商品房购销合同》，约定敖娅以783200元的价款认购昆软投资公司开发的温泉五月产权度假酒店第3层F3-18号房屋一套。同日，昆软公司向敖娅出具《欠条》，确认欠敖娅投资收益311144.91元。2015年7月17日，昆明恒宁投资中心向敖娅转款20万元。一审法院认为，敖娅与道恒公司、昆软公司签订的《产品清偿及房屋认购、回购协议书》内约定，昆软公司在商品房购销合同签订的两年内，以认购时的原价回购敖娅所认购商品房，在两年回购期内按年8%支付租金收益，现协议约定的回购期已届至，对敖娅要求昆软公司支付回购款783200元，并支付租金收益的诉讼请求，予以支持。因昆软公司未及时履行合同义务，已构成违约，给敖娅造成了资金占用损失，应由昆软公司支付自2018年3月25日起至款项付清之日止以783200元按日万分之五计算的违约金。因道恒公司在该回购协议书内自愿作为回购履约担保方，且未明确担保责任，对上述昆软公司所负全部债务，应承担连带清偿责任。此外，昆软公司向敖娅出具了欠条，对其投资收益进行了确认，昆明恒宁投资中心也对该笔投资收益进行了确认，对敖娅要求昆软公司及昆明恒宁投资中心的实际控制方道恒公司支付投资收益311144.91元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、由被告云南安宁昆软投资有限公司于本判决生效后十五日内向原告支付回购款783200元，并支付自2018年4月17日起至款项付清之日止以783200元为基数按日万分之五计算的违约金；二、由被告云南安宁昆软投资有限公司于本判决生效后十五日内向原告支付2016年3月25日至2018年3月24日以783200元为基数按年8%计算的租金收益125312元。三、云南道恒中天股权投资基金管理有限公司对上述被告云南安宁昆软投资有限公司所负第一二项判决确定的全部债务承担连带保证责任。四、由被告云南安宁昆软投资有限公司、云南道恒中天股权投资基金管理有限公司于本判决生效后十五日内向原告支付投资收益311144.91元。五、驳回原告敖娅的其它诉讼请求。案件受理费17486元，由被告云南安宁昆软投资有限公司、云南道恒中天股权投资基金管理有限公司共同负担。二审中，双方当事人未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。本案的争议焦点为：一、敖娅主张支付回购款及违约金、租金、投资收益是否有事实和法律依据；二、道恒公司是否应当承担担保责任。本院认为，一、关于敖娅主张的回购款及违约金。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”涉案《产品清偿及房屋认购回购协议书》的内容不违反法律和行政法规的强制性规定，双方当事人应当依照约定履行义务。协议第四条第3项明确：“甲方（昆软公司）承诺：在《商品房购销合同》签订的两年内，甲方向丙方（敖娅）以认购时的原价回购所认购商品房，且项目开盘价不低于丙方的认购价。”第7项约定：“如甲方在签订《商品房购销合同》满两年后不能按约定回购，则每超期一天，按总房价的万分之五向丙方支付违约金。”昆软公司应当依照约定对敖娅认购的商品房进行回购，并按照约定支付总房价每日万分之五的违约金。二、关于敖娅主张的租金、投资收益。涉案《产品清偿及房屋认购回购协议书》约定：“在原价回购的同时，在两年回购期内，由项目的使用经营方向丙方租赁所认购房屋，并以丙方认购款为基数，按每年8%向丙方支付租金收益…”“投资款与购房款之间的差额部分由甲丙双方互写欠条，在双方履行房屋回购时结算”。由于涉案融资地产项目未经竣工验收，不具备租赁条件，租赁事实尚未发生，敖娅主张支付租金没有事实依据；至于敖娅主张的投资收益，双方关于投资款与购房款的差额互写欠条的约定实质上是对敖娅投资收益率的承诺，本案双方并非借贷关系，而投资有风险是众所周知的事实，昆软公司关于保障投资收益的承诺以投资产生收益为前提，敖娅在本案中并未举证证明涉案地产项目实际产生了收益，故其要求昆软公司支付固定收益的条件尚未成就，本院不予支持。三、关于道恒公司的担保责任问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”涉案《产品清偿及房屋认购回购协议书》约定：“乙方（道恒公司）作为回购的履约担保方，在甲丙双方履行完回购协议后再退出项目管理…”，道恒公司在协议中明确了其担保人的责任，应当依法对昆软公司支付回购款及违约金的债务承担连带保证责任。综上所述，昆软公司、道恒公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初11700号民事判决；二、由云南安宁昆软投资有限公司于本判决生效后十五日内向敖娅支付回购款783200元，并支付自2018年4月17日起至款项付清之日止以783200元为基数按日万分之五计算的违约金；三、云南道恒中天股权投资基金管理有限公司对上述云南安宁昆软投资有限公司所负第一项判决确定的全部债务承担连带保证责任；四、驳回敖娅的其他诉讼请求；五、驳回云南安宁昆软投资有限公司、云南道恒中天股权投资基金管理有限公司的其他上诉请求；一审案件受理费17486元由敖娅承担；二审案件受理费17486元由云南安宁昆软投资有限公司、云南道恒中天股权投资基金管理有限公司各承担8743元；退回云南安宁昆软投资有限公司、云南道恒中天股权投资基金管理有限公司二审诉讼费各8743元。本判决为终审判决。审判长  晏云锋审判员  符圆圆审判员  杨 艳二〇二一年一月二十五日书记员  李孟擎