安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖08刑终26号 原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）都昌流，男，汉族，1986年8月26日出生于安徽省桐城市，初中文化，个体，户籍地桐城市,住山东省临沂市兰山区。因犯盗窃罪于2008年1月8日被苏州市吴中区人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万七千元。因涉嫌犯诈骗罪于2020年4月1日被桐城市公安局刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于望江县看守所。 辩护人鲍大壮，安徽同合律师事务所律师。 安徽省桐城市人民法院审理安徽省桐城市人民检察院指控原审被告人都昌流犯诈骗罪一案，于2020年11月30日作出（2020）皖0881刑初214号刑事判决。宣判后，原审被告人都昌流不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2020年3月份,被告人都昌流在口罩货源完全无法保障的情况下仍然在微信朋友圈多次发布有大量KN95口罩待售信息,虚构其有大量口罩待出e售的事实，隐瞒其赌博成瘾的真相,将绝大部分口罩款直接用于网络赌博，挥霍一空,诈骗多名被害人钱款共计83.8万元,具体事实如下： 1、2020年3月28日，都昌流带领被害人杨某到桐城开发区苏博伦服饰厂实地查看口罩生产车间后,杨某认为其能提供口罩。30日晚22时许，杨某通过支付宝三次共转给都昌流12万元口罩预付款，都昌流承诺次日晚7时提供口罩。后都昌流将该口罩款用于充值赌博网站或归还已被其赌博输掉的他人口罩款。本起诈骗数额为12万元。 2、2020年3月30日12时许，被害人孙某向都昌流微信转账3万元订购ＫＮ95口罩5000只，都昌流收到该口罩款后将其全部充值赌博网站挥霍一空。本起诈骗数额为3万元。 3、2020年3月30日,都昌流带领被害人陈某实地参观桐城开发区的苏博伦服饰公司生产口罩车间时,临时意外发现当日发货剩余3000只ＫＮ95口罩,都昌流以2.4万元购进并以2万元低价倒卖,陈某深信其能提供大量口罩。为进一步骗取陈某的信任,都昌流在微信中谎称能提供4万只ＫＮ95口罩,骗取陈某、李某3等人分别于3月30日、3月31日向其汇款共计28万元,都昌流将该口罩款用于赌博、还款等挥霍。因到期无法提供口罩被陈某等买家在宾馆内找到,退还1万元。本起诈骗数额为27万元。 4、2020年3月28日,被害人李某1欲通过倒卖口罩赚钱,于是联系买家毛某向都昌流订购价值34万元的5万只ＫＮ95口罩。都昌流虚构次日就能供应大量口罩的事实,隐瞒其赌博成瘾的真相,骗得毛某于31日凌晨3时许向都昌流父亲都旭友农业银行卡、支付宝（实际均为都昌流使用）共计转账17万元。都昌流随后将该口罩款绝大部分充值到赌博网站挥霍一空。本起诈骗数额17万元。 5、2020年3月27日,都昌流与被害人李某2约定以每只6.2元的价格向其提供2万只ＫＮ95口罩,李某2随后将12.4万元口罩款汇至都昌流的支付宝账户。都昌流分批将绝大部分口罩款充值赌博网站挥霍一空。后临时在苏博伦厂意外找到了发货剩余的7000只ＫＮ95口罩,因都昌流事先没有向苏博伦厂预定口罩,只能将以4.76万元购进的口罩，再以4.34万元低价卖给李某2朋友杨云,剩余8.06万元既未提供口罩,也未退款。本起诈骗数额为8.06万元。 6、2020年3月17日一18日,被害人汪某1通过微信和支付宝向都昌流共计汇16.49万元口罩款,都昌流将该款全部立即充值赌博网站挥霍一空,后在汪某1反复催促下都昌流提供价值1.1万元口罩及退款2万元,剩余13.39万元直至案发前既未提供口罩,也未退款。本起诈骗数额为13.39万元。 7、2020年3月31日,被害人刘某通过支付宝向都昌流转账6.7万元购买1万只ＫＮ95口罩,都昌流将该口罩款立即全部充值到赌博网站挥霍一空。程某按照都昌流要求提供1万只口罩现货时,都昌流却只汇款3.8万元购买5000只口罩,并以3.35万元低价倒卖给被害人刘某,剩余3.35万元既未提供口罩,也未退款。本起诈骗数额3.35万元。 2020年3月31日20时许，汪某2报警称其在桐城市文昌街道办事处维也纳酒店内被诈骗约27万元。接警后民警赶赴现场，经口头询问汪某2得知其支付都昌流27万元用于购买口罩，都昌流在收到货款后未按照约定将口罩交给汪某2，后民警现场口头传唤都昌流到文昌派出所接受调查，民警调查后发现其行为涉嫌诈骗犯罪。 原判据以认定上述事实的证据有：书证户籍证明、违法犯罪记录查询证明、到案经过、都昌流微信朋友圈发布大量ＫＮ95口罩接受预定的信息截图、都昌流手机登陆“凤凰彩票”赌博网站界面截图、都昌流个人征信材料及民事判决书、都昌流手机与被害人、赌博网站的聊天记录、都昌流（含都旭友）支付宝、微信、银行卡转账交易记录（含充值赌博网站记录）、汪某2与黎晓红间银行卡转账记录；被害人杨某、孙某、陈某、李某1、李某2、汪某1、刘某的陈述；证人黄某1、黄某2、李某3、汪某2、毛某、程某的证言；被告人都昌流的供述与辩解。 原判认为，被告人都昌流以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物共计人民币83.8万元，属数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。都昌流有犯罪前科，可酌定对其从重处罚。都昌流在新型冠状病毒肺炎传染病疫情防控期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，实施诈骗犯罪，依法应对其从重处罚。都昌流多次实施诈骗行为，且骗得的口罩款主要用于赌博违法行为，可酌定对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决被告人都昌流犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十五万元；责令被告人都昌流退赔违法所得人民币83.8万元，返还给各被害人（其中杨某12万元、孙某3万元、陈某27万元、李某117万元、李某28.06万元、汪某113.39万元、刘某3.35万元）。 宣判后，原审被告人都昌流上诉主要提出：1、其主动要求被害人报警，具有投案的主动性，且归案后始终如实供述自己的主要犯罪事实，应认定为自首；2、其已按约交付被害人刘某五千只口罩，剩余五千只口罩约定于2020年3月31日交付，因当日被刑事拘留，造成客观上无法交付，属于正常的民事纠纷；3、原判对其量刑过重。 上诉人都昌流的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由内容相同。 经审理查明，2020年3月份，上诉人都昌流收取多人预付的口罩款后主要用于网络赌博挥霍或拆东墙补西墙用于归还先前欠款，造成多名被害人共计83.8万元损失，该事实与原审查明一致，有经原审庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认。 对上诉人都昌流及其辩护人提出其构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，都昌流收取口罩款用于赌博挥霍或拆东墙补西墙后，因无法按约交付口罩或退还钱款，被陈某、李某3、汪某2围堵于宾馆并由汪某2报警，后被出警民警现场传唤到案，都昌流并非主动要求报警或自动投案，该节事实有到案经过、被害人陈某的陈述、证人李某3、汪某2的证言及有关支付宝、银行卡转账、充值赌博网站交易记录、都昌流的供述等相印证证实。原审庭审中，都昌流对骗取多人预付口罩款用于赌博或拆东墙补西墙而造成既无法交付口罩又无法退款的主要犯罪事实予以翻供，不构成坦白。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人都昌流及其辩护人提出其与被害人刘某之间的口罩交易属正常民事纠纷的上诉理由和辩护意见，经查，都昌流收取刘某的6.7万元口罩款后立即用于赌博挥霍，后为应付交货，拆东墙补西墙即用已骗取的被害人陈某预付款中的3.8万元购进五千只口罩，且以3.35万元的低价倒卖给刘某，不符合市场交易常情常理，至案发，造成既无法交付剩余五千只口罩、亦无力退还实际骗取的3.35万元钱款，非法占有该3.35万元钱款的主观故意明显，显属诈骗，该事实有支付宝、银行卡转账记录、充值赌博网站交易记录、被害人刘某的陈述、证人程某的证言及都昌流的供述相印证证实。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人都昌流以非法占有为目的，虚构能够按约交付口罩的事实，隐瞒收取他人预付口罩款后主要用于网络赌博或拆东墙补西墙的真相，多次骗取他人财物共计人民币83.8万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判依据都昌流具有犯罪前科、疫情期间假借口罩交易多次实施诈骗、用于赌博违法活动等量刑情节，依法或酌情对其从重处罚，量刑并无不当。故都昌流及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  纪泽平 审判员  程 鸿 审判员  刘 鑫 二〇二一年一月十九日 法官助理余炜 书记员焦琰 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。