吉林省敦化市人民法院民事判决书（2020）吉2403民初2287号原告：于胜，男，1966年5月21日生，汉族，无职业，现住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：亓凤国，吉林众齐律师事务所律师。被告：敦化市永源石油有限公司，住所地敦化市大石头镇孤山子油库。法定代表人：孙志刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：施阳，北京市京师（延吉）律师事务所律师。原告于胜与被告敦化市永源石油有限公司（简称永源石油）代位权纠纷一案，本院于2020年8月5日立案后，依法适用普通程序程序，公开开庭进行了审理。原告于胜的委托诉讼代理人亓凤国，被告敦化市永源石油有限公司的委托诉讼代理人施阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告于胜向本院提出诉讼请求：要求永源石油偿还于胜欠款71.77615万元。事实和理由：2017年6月7日，案外人田宝成、延边森磊建筑安装工程有限公司（简称森磊公司）购买于胜的“途锐”牌汽车，拖欠购车款26万元。后于胜起诉至延吉市法院，该院于2019年9月4日作出（2019）吉2401民初4805号民事调解书：田宝成、森磊公司于2019年9月5日偿还原告购车款26万元，案件受理费0.26万元由田宝成、森磊公司负担。在诉讼中，于胜提出财产保全申请，该院于2019年8月8日作出（2019）吉2401执保527号执行裁定：冻结被保全人森磊公司在永源石油的应收款28万元。2017年3月30日，案外人田宝成、段爱民、森磊公司向于胜借款35万元，约定借款月利率2%。后于胜向延吉市法院起诉，该院于2019年11月6月作出（2019）吉2401民初4806号民事判决：田宝成、段爱民、森磊公司偿还于胜借款35万元及利息（自2017年4月1日至给付之日止，按月利率2%计算），案件受理费0.926万元由田宝成、段爱民、森磊公司负担。在诉讼中，于胜提出财产保全申请，该院于2019年8月8日作出（2019）吉2401执保528号执行裁定：冻结被保全人森磊公司在敦化市永源石油有限公司的应收款55万元。2019年，永源石油与森磊公司之间因建设工程施工合同纠纷向敦化市人民法院提起诉讼，该院于2019年5月29日作出（2019）吉2403民初123号民事调解书，该调解书认定：永源石油应支付给森磊公司工程款71.77615万元。上述（2019）吉2401民初4805号民事调解书、（2019）吉2401民初4806号民事判决生效后，于胜向延吉市法院申请执行。在执行中，因被执行人田宝成、段爱民、森磊公司对本案永源公司石油享有到期债权，但永源石油提出执行异议，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十三条及《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，于胜依法对永源石油提起代位权诉讼，要求永源公司偿还欠款71.77615万元，请支持于胜的诉讼请求。永源石油辩称：森磊公司与永源石油的建设工程施工合同纠纷案件中，森磊公司对永源石油并不存在怠于行使的到期债权，于胜的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不应得到法院支持。具体理由：《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”永源石油与森磊公司案件中，永源公司起诉森磊公司，要求森磊公司提供名头为吉林安装集团股份有限公司金额为723.9132万元的增值税专用发票，法院调解后，出具了调解书：一.森磊公司于2019年8月7日前一次性向永源石油提供名头为吉林安装集团股份有限公司金额为723.9132万元的增值税专用发票及完整的竣工材料；二.如果森磊公司不能提供上述发票，则给永源石油开具发票所需要的费用（税率以税务机关计算标准为准）。永源石油与森磊公司在（2019）吉2403民初123号民事调解笔录中约定：现应支付给森磊公司71.77615万元，其中包括质保金36.19566万元，现应支付35.58049万元。但该笔35.58409万元的工程款应在森磊公司提供吉林安装集团股份有限公司开具金额为72.3912万元的增值税发票后支付，质保金36.19566万元于该工程验收一年后支付给森磊公司，如果森磊公司不能于2019年8月7日前按时出具吉林安装集团股份有限公司开具金额为723.9132万元的增值税发票，则森磊公司应向答辩人给付723.9132万元的增值税发票所需的费用，扣除71.77615万元如还有不足部分，永源石油继续向森磊公司主张。根据国家税务总局出具的建筑企业一般纳税人纳税标准，723.9132万元的增值税发票所需的费用包括增值税、教育费附加、地方教育附加税（费）、城建税、水利基金、印花税、企业所得税等，上述税款总计217.111691万元，已经超过71.77615万元工程款数额，因此，森磊公司在永源石油处已无应收债权，森磊公司应当按照约定向永源石油支付剩余税款。综上，永源石油不欠森磊公司的工程款，而是森磊公司应当向永源石油支付因未开具发票而应当支付的相关税费。森磊公司对永源石油并不存在怠于行使的到期债权，于胜的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，于胜的诉讼请求不应得到法院支持。经审理查明：2019年9月4日延吉市人民法院作出（2019）吉2401民初4805号民事调解书，该调解书载明的双方当事人达成的协议内容为“被告田宝成、延边森磊建筑安装工程有限公司于2019年9月5日前一次性向于胜支付购车款26万元。”该案件的案件受理费0.26万元由田宝成、森磊公司负担。2019年11月6月延吉市人民法院作出（2019）吉2401民初4806号民事判决，该判决判项的内容为“被告田宝成、段爱民、延边森磊建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力后立即向原告于胜偿还借款35万元及利息（自2017年4月1日至给付之日止，按月利率2%计算）。该案案件受理费0.926万元由田宝成、段爱民、森磊公司负担。上述两案件生效后于胜分别对田宝成、森磊公司及田宝成、段爱民、森磊公司向延吉市人民法院申请了执行，该两件执行案件被终结本次执行程序，于胜的债权尚未得到实现。2017年，永源石油与森磊公司签订大石头镇孤山子油库二期建筑工程施工合同，永源石油将其建设工程发包给森磊公司，森磊公司对永源石油的建设工程进行了施工，2018年8月7日，永源石油与田宝成对施工中的问题签订了敦化市永源石油有限公司油库二期土建工程施工合同补充协议。该工程的中标单位为吉林安装集团股份有限公司，敦化市城市建设档案馆存档的该工程的合同是敦化市永源石油有限公司与吉林省安装集团股份有限公司之间的合同。森磊公司是永源石油建设工程的实际施工单位。森磊公司对永源石油的建设工程施工后，2019年1月8日前永源石油已经支付给森磊公司633.03705万元工程款，因森磊公司未向永源石油出具已付工程款的发票及工程验收资料，永源石油对森磊公司提起诉讼，森磊公司在（2019）吉2403民初123号案件庭审中表示森磊公司与吉林省安装集团股份有限公司之间是挂靠关系。该案2019年7月18日的调解笔录载明“原（永源石油）代：……现应支付给延边森磊建筑安装工程有限公司717,761.5元，其中包含质保金361,956.6元，扣除质保金后，现应支付355,804.9元。但该笔355,804.9元的工程款应在被告提供吉林安装集团股份有限公司开具金额为7,239,132元的增值税发票后支付。质保金361,956.6元于该工程验收一年后，支付给延边森磊建筑安装工程有限公司。被（森磊公司）代：同意，原告说的上述工程款属实，也认可承担维修费8万元，鉴定费2万元。原告向劳动局支付的二期工程款工资押金5万元，资料员费3.5万元同意从工程款里面扣除。扣除8万元维修金后，2019年7月18日前出现的工程质量问题我方不负责维修。如果后续出现工程质量问题，可以从工程质保金36.19566万元中扣除。被（森磊公司）代：2019年8月7日前向原告出具吉林安装集团股份有限公司开具金额为723.9132万元的增值税发票。提供发票同时，原告将工程款35.58049万元给付我公司。原（永源石油）代：同意。但是，如果被告不能按时出具吉林安装集团股份有限公司开具金额为723.9132万元的增值税发票，则应向敦化市永源石油有限公司（给付）开具已给付工程款的发票所需要的费用（税率以税务机关计算标准为准）。该部分款项支付方式先从工程款35.5804.9元扣除，不足部分从执保金36.19566万元中扣除。如还有不足部分，另案向延边森磊建筑安装工程有限公司主张。被（森磊公司）代：认可。我们将全额发票提供给原告，不能提供的部分同意从工程款及质保金内扣除。如还有不足，我方同意承担该税款。我2019年8月7日将全额发票拿到法院，同时，原告将35.58049万元提供到法院，给我方。原（永源石油）代：同意。”（2019）吉2403民初123号民事调解书载明“……双方当事人自愿达成如下协议：一、延边森磊建筑安装工程有限公司于2019年8月7日前一次性向敦化市永源石油有限公司提供名头为吉林安装集团股份有限公司金额为7,239,132元的增值税专用发票及完整竣工材料；2、如果延边森磊建筑安装工程有限公司不能在2019年8月7日前一次性向敦化市永源石油有限公司提供名头为吉林安装集团股份有限公司金额为7,239,132元的增值税专用发票，则给付敦化市永源石油有限公司开具已给付工程款的发票所需要的费用（税率以税务机关计算标准为准）……”该调解书进入执行程序后，森磊公司未向永源石油提供增值税发票，该执行案件被终结本次执行程序。森磊公司至今尚未向永源石油提供已付工程款的增值税发票。永源石油的该建设工程计划竣工日期为2018年11月30日，该工程未进行竣工验收，但永源石油已对该工程投入使用。认定上述事实的证据有：原、被告双方的陈述，（2019）吉2401民初4805号民事调解书及生效证明、（2020）吉2401执137号执行裁定书，（2019）吉2401民初4806号民事判决书及生效证明、（2020）吉2401执136号执行裁书，（2019）吉2403民初123号民事调解书及（2019）吉2403执1121号执行裁定书，大石头镇孤山子油库二期建筑工程施工合同书，敦化市永源石油有限公司油库二期土建工程施工合同补充协议，吉林省建设工程中标通知书，（2019）吉2403民初123号案件的庭审笔录、调解笔录，森磊公司的建筑资质材料、营业执照，敦化市城市建设档案馆存档的敦化市永源石油有限公司与吉林省发展集团股份有限公司的合同协议书。上述证据具有客观性、合法性及关联性，对上述证据的客观性、合法性及关联性本院予以采信。永源石油向本院提供的六张照片及光盘因其客观性不能确定本院不予采信，永源石油向本院提供的国家税务总局税率表、敦化市税务局出具的建筑企业一般纳税人纳税标准因与本案不具有关联性，本院不予采信。（2019）吉2403民初123号民事调解书载明的内容对永源石油及森磊公司所要证明的问题均无证明力，对永源石油及森磊公司提供该调解书所要证明的问题本院均不予采信。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款规定，民法典实行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，民法典实行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。于胜与永源石油之间的民事纠纷属于民法典实行前的法律事实引起的民事纠纷，所以于胜与永源石油之间的纠纷适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”债权人行使代位权的条件为：一、债权人对债务人的债权合法；二、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；三、债务人的债权已到期；四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。（2019）吉2401民初4805号民事调解书及（2020）吉2401执137号执行裁定书、（2019）吉2401民初4806号民事判决书及（2020）吉2401执136号执行裁书能够证明于胜对森磊公司享有合法债权；（2019）吉2403民初123号案件的庭审笔录、调解笔录能够证明森磊公司对永源石油享有35.58049万元工程款和36.19566万元质保金两笔债权，该两笔债权不是基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，不是专属于森磊公司自身的债权。因此，森磊公司对永源石油的债权是否到期，森磊公司是否怠于行使其到期债权便成为判断于胜对永源石油是否享有代位权的标准。森磊公司及永源石油在（2019）吉2403民初123号调解笔录中均同意森磊公司提供已付工程款增值税发票的同一时间永源石油支付35.58049万元工程款，森磊公司至今尚未提供已付工程款的增值税发票，本院视为该35.58049万元工程款尚未到期；永源石油在（2019）吉2403民初123号调解笔录中承诺36.19566万元质保金在工程验收一年后支付，该工程在未经验收的情况下，永源石油已对该工程投入了使用，该工程在施工过程中存在质量瑕疵，森磊公司与永源石油最后确定的35.58049万元工程款中已经扣除了2019年7月8日前的维修费8万元，本案庭审中永源石油提供的有关质量问题的照片及视频的客观性不能确定，即使该组证据是客观的，从照片及视频上也看不出地基基础工程和主体结构存在质量问题，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，因此，本院视为该36.19566万元质保金已到期。森磊公司对永源石油享有的36.19566万元质保金债权未提起诉讼和仲裁，属于怠于行使到期债权，损害了于胜的债权，因此，于胜对森磊公司对永源石油享有的该笔债权享有代位权，对于胜的诉讼请求本院支持36.19566万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款规定，判决如下:一、被告敦化市永源石油有限公司于本判决生效之日起三日内向于胜代位清偿36.19566万元；二、驳回原告于胜的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,978元，由被告负担5536元，由原告负担5442元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。审判长 艾 国人民陪审员 张 利人民陪审员 姜先华二〇二一年一月二十八日书记员 周明昆