广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终13425号上诉人（原审原告）：张凤侠，女，1968年6月30日出生，汉族，住安徽省太和县。委托诉讼代理人：刘邦生(张凤侠的丈夫)，住安徽省太和县。委托诉讼代理人：朱祥宝，广东天舜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董明，男，1971年6月21日出生，汉族，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：廖日生，广东樵邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：郝瑞林，经理。委托诉讼代理人：吴丽珊，女，该公司员工。上诉人张凤侠因与上诉人董明、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张凤侠上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）赔偿限额内赔偿120000元予张凤侠（精神损害抚慰金在交强险中优先赔付）；2.撤销一审判决第二、三项，改判平安保险公司在机动车综合商业保险（以下简称商业三者险）赔偿限额内与董明共同向张凤侠赔偿275834.4元；3.本案一、二审诉讼费由董明、平安保险公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。董明在平安保险公司为案涉车辆投保了商业三者险，双方签订的保险协议为格式合同，平安保险公司未向董明就保险条款进行提示或明确说明，相关免责条款应认定为无效。二、案涉车辆核定载质量为1495kg，根据相关规定，案涉车辆无营运证也可进行营运事务，平安保险公司以案涉车辆为非营运性质为由请求免除商业三者险赔偿责任的理由不能成立。针对张凤侠的上诉，董明辩称，平安保险公司应在商业三者险赔偿限额范围内承担赔偿责任。针对张凤侠的上诉，平安保险公司辩称，一、平安保险公司在其与董明签订的商业三者险保险单中已对责任免除和赔偿处理等事项作了提示，免责条款字体均已加粗，投保人声明亦载明“......本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。”董明已在该声明上签名。二、车辆如改变使用性质，会导致危险程度显著增加，如投保人未及时告知或投保后通知保险人，此系违反法律规定的禁止性行为，保险人对此仅需履行提示义务，无需履行明确说明义务。且董明交纳保险费的行为，应视为对他人代签名行为的追认。三、事故发生后，董明签署了《放弃索赔声明书》并拍照，董明已自愿放弃商业三者险的保险赔偿权利。《放弃索赔声明书》作为书面证据，足以证明平安保险公司在投保时已经履行了相关提示和明确说明义务。四、4.5吨及以下车辆不再颁发营运证是从业资格的问题，属于行政许可的范围，与车辆是否属于营运，是否按营运性质购买保险没有关联性。五、一审判决作出后，平安保险公司已向张凤侠赔偿118044元（交强险限额内赔偿120000元-张凤侠应承担的鉴定费1956元）。董明上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判董明应承担部分由平安保险公司在商业三者险的赔偿范围内予以赔偿；3.改判张凤侠的误工费损失为19419.32元、护理费损失为1548元、被扶养人生活费损失为3970.31元；4.本案一、二诉讼费由张凤侠、平安保险公司承担。事实与理由：一、一审法院以董明将投保车辆使用性质为非营运的车辆用于营运为由，判令平安保险公司无需承担商业三者险赔偿责任错误。1.平安保险公司在一审没有举证证明董明将投保车辆使用性质为非营运的车辆用于营运保险公司将免责，也未举证证明平安保险公司已就免责条款向投保人进行了明确说明，一审法院认定平安保险公司无需承担商业三者险的赔偿责任错误。2.2019年1月1日起，各地交通运输管理部门不再为总质量为4.5吨及以下普通货运车辆配发道路运输证，即不再区分营运车辆和非营运车辆。二、一审法院对部分赔偿项目认定有误。1.张凤侠的误工时间应为120天。2.张凤侠在佛山市南海区第四人民医院住院26天，护理天数应为27天。且一审法院仅凭佛山市南海永兴盛纺织有限公司西樵分公司（以下简称永兴盛西樵分公司）出具的证明就认定刘邦生的月工资为4950元错误，应按佛山地区最低工资标准1720元/月认定刘邦生的工资。3.被扶养人生活费应按照农村居民人均生活消费支出计算，一审法院按照城镇居民人均消费支出计算不当。针对董明的上诉，张凤侠辩称，同意董明要求平安保险公司在商业三者险的赔偿范围内承担责任的上诉请求。董明其他上诉请求均不成立。针对董明的上诉，平安保险公司称其答辩意见与其对张凤侠上诉的答辩意见一致。张凤侠向一审法院起诉请求：1.董明向张凤侠赔偿574673.20元（医疗费188254.47元、后续治疗费42500元、误工费60300元、护理费29700元、住院伙食补助费2800元、营养费5000元、交通费1500元、残疾赔偿金193503.60元、被扶养人生活费16603.13元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费6100元、房租3412元）；2.平安保险公司对上述损失承担优先支付责任；3.本案诉讼费用由董明、平安保险公司承担。一审法院认定事实：2019年6月5日下午2时51分，张凤侠在永兴盛西樵分公司从车间去洗手间途经车间门口时，被董明驾驶的粤Y×××××货车倒车时撞伤。事故发生后，张凤侠被送往佛山市南海区第四人民医院住院治疗。次日，张凤侠转至佛山市中医院住院治疗，至同年7月2日出院，住院26天。张凤侠共花费医疗费及医疗器具费212391.27元。董明代垫了24136.8元，并多次通过微信向张凤侠的丈夫刘邦生转账，共计金额31100元。粤Y×××××货车向平安保险公司购买了交强险及商业三者险（第三者责任限额100万元）。张凤侠委托广东经纬司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2020年1月7日作出鉴定意见书，鉴定意见为其左髋关节功能丧失50%以上达九级伤残；左肩关节功能丧失25%以上达十级伤残；张凤侠拆除左肱骨内固定物的后续医疗费约15000元；张凤侠拆除左髋臼、左股骨骨折内固定物的后续医疗费为27500元；张凤侠的误工期限为270日；张凤侠护理期限为180日。张凤侠为此支付鉴定费6100元。另查明1，张凤侠父亲为张丙力，母亲为徐邦英，张丙力与徐邦英共生育四名子女。另查明2，2019年4月15日，张凤侠与永兴盛西樵分公司签订《劳动合同书》，约定张凤侠进入永兴盛西樵分公司工作，合同期限自2019年4月15日至12月31日，前90日内为试用期，试用期的劳动报酬执行底薪制的薪酬制度，底薪按每月1730元（该工资已包含加班工资）；转正后劳动报酬执行基本工资、加班费加绩效薪酬或奖金的薪酬制度。另查明3，永兴盛西樵分公司出具证明称员工刘邦生因妻子张凤侠受伤，由刘邦生长期照顾，期间没有在公司上班；刘邦生在此次事故发生前在该公司每月工资为4950元。诉讼期间，平安保险公司申请对张凤侠的伤残等级进行重新鉴定。一审法院委托广东法维司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年6月18日出具司法鉴定意见书，其意见为张凤侠左肱骨大结节骨折并肩关节半脱位伴肩袖损伤，后遗左肩关节功能丧失28.96%，评定为十级伤残；其左髋臼及左股骨大粗隆骨折，后遗左髋关节功能丧失35.42%，评定为十级伤残。平安保险公司为此支付鉴定费1956元。一审法院认为：本案系身体权纠纷。董明驾驶机动车在厂区内将张凤侠撞伤，属于非道路交通事故。现有证据未能证明张凤侠在事故中存在过错，董明驾驶机动车倒车时未尽安全注意义务，应当承担全部责任。经核，张凤侠在本案中的损失包括：1.医疗费212391.27元；2.误工费43694.10元。张凤侠受伤致伤残，经鉴定误工时间为270天，张凤侠提供的证据不足以证明其近三年的收入情况，应按照2018年度广东省城镇私营单位就业人员平均工资4854.83元/月计算误工费，故误工费为43694.10元（4854.83元/月÷30×270天）；3.护理费29700元。张凤侠提供证据证明其由丈夫刘邦生护理，刘邦生的每月工资为4950元，一审法院予以采信，故护理费为29700元（4950元/月÷30×180天）；4.住院伙食补助费2700元（100元/天×27天）；5.后续治疗费42500元，按鉴定意见确定（15000元+27500元）;6.营养费1000元，按照实际情况酌定；7.交通费500元，按照实际情况酌定；8.残疾赔偿金100485.83元。张凤侠受伤前已在城镇地区居住生活一年以上，且有工作收入，故对张凤侠主张残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准计算，一审法院予以支持，张凤侠受伤致两个十级伤残，残疾赔偿金为92545.20元（42066元/年×20年×11%）；张凤侠的被扶养人为其父母，被扶养年限均为5年，故被扶养人生活费为7940.63元[（28875元/年×5×11%÷4）×2]；综上，残疾赔偿金为100485.83元（含被扶养人生活费7940.63元）；9.鉴定费6100元，按照发票认定。上述1-9项费用合计439071.2元，由董明承担。张凤侠主张精神损害抚慰金25000元，考虑到张凤侠因本次事故造成多处伤残，精神受到一定损害，一审法院酌定精神损害抚慰金为12000元。张凤侠主张房租费，该费用缺乏依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”第二十八条规定：“机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。”本案为机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可参照使用上述规定，故平安保险公司应在交强险的责任限额范围内予以赔偿。至于商业三者险部分，因董明将投保车辆使用性质为非营运的车辆用于营运，因此平安保险公司以此为由主张不承担相应的商业险赔偿责任，理据充分，一审法院予以采纳。综上，平安保险公司应在医疗费用赔偿限额范围内赔偿张凤侠10000元，在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿张凤侠110000元。剩余费用，扣除董明已支付的款项，董明尚需承担275834.4元（439071.2元+12000元-10000元-110000元-24136.8元-31100元）。对张凤侠主张超出部分，一审法院均不予支持。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第十八条、第二十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十八条、第二十二条、第二十七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、平安保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿120000元予张凤侠；二、董明应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿263834.4元予张凤侠；三、董明应于判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金12000元予张凤侠；四、驳回张凤侠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3373.36元,财产保全费50元，共计3423.36元（张凤侠已预交3644.05元），由张凤侠负担944.19元，董明负担1735.42元，平安保险公司负担743.75元，董明及平安保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳。张凤侠预交的2699.86元，于判决生效后经张凤侠书面申请，由一审法院退还。鉴定费1956元（平安保险公司已预交）由张凤侠负担，并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予平安保险公司，一审法院不另收退。二审期间，平安保险公司向本院提交如下证据：1.《机动车综合商业保险条款》1份，拟证明保险条款约定车辆改变使用性质属于商业三者险免赔的范围。2.《投保人声明》1份，拟证明董明对案涉车辆投保时，平安保险公司已向其作出提示。张凤侠、董明在本案二审期间均未提交新证据。本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。经审核，证据1与本案有关，应予采信。对于证据2，因董明对投保人签章处“董明”的签名予以否认，平安保险公司没有提供原件予以核对，也陈述不能确认是否为董明本人所签，该声明书亦未载明签署日期，不能证明平安保险公司已履行提示义务，故本院对该证据不予采信。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。二审另查明1，平安保险公司在二审法庭调查中陈述，其没有办法核实是否已向董明送达案涉《机动车综合商业保险条款》。另查明2，张凤侠确认平安保险公司已在交强险赔偿限额内向其支付了118044元。本院认为，对于本案案由的确定，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。”本案为机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可参照使用上述规定，故本案为机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、张凤侠的误工费、护理费、被扶养人生活费等损失的具体金额应如何认定；二、平安保险公司在商业三者险范围内可否免赔。对此，本院分析如下：一、对张凤侠的误工费、护理费、被扶养人生活费等损失的具体金额的认定首先，关于误工费。董明主张张凤侠的误工时间按120天计算，误工费损失为19419.32元（4854.83元/月÷30×120天）。但鉴定意见认定张凤侠的误工期限为270天，董明没有提交相关证据推翻该鉴定意见，因此，一审法院采纳鉴定意见并按照270天的误工时间计算张凤侠误工费损失为43694.10元（4854.83元/月÷30×270天）并无不当，本院予以维持。其次，关于护理费。董明主张张凤侠护理天数应按张凤侠的住院时间计算为27天，且张凤侠并无其他证据佐证刘邦生每月工资为4950元，认为应按照佛山地区最低工资1720元/月的标准计算护理费为1548元（1720元/月÷30×27天）。本院认为，鉴定意见认定张凤侠的护理期限为180日，永兴盛西樵公司出具的工资签收单和证明可以证实张凤侠因受伤需要刘邦生长期照顾，刘邦生在此期间没有上班，刘邦生每月工资为4950元，一审法院据此计算张凤侠护理费为29700元（4950元/月÷30×180天）正确，本院予以维持。最后，关于被扶养人生活费。张凤侠事发前在佛山工作，一审法院按照城镇居民人均生活消费支出标准计算其被抚养人生活费并无不当，本院予以维持。董明主张应按农村居民人均生活消费支出标准计算缺乏理据，本院不予支持。综上，一审法院对张凤侠的误工费、护理费、被扶养人生活费损失的认定正确，本院均予以维持。因各方当事人均未对一审法院认定的其他损失提出异议，本院对此予以确认。二、平安保险公司在商业三者险范围内可否免赔首先，平安保险公司可否在商业三者险范围内免赔的关键在于其对保险免责条款是否合法合理地履行了提示或明确说明义务。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”可见，保险人的格式条款应与投保单一并向投保人提供，对免责条款的提示或明确说明义务，亦应在保险合同订立时作出。本案中，虽然平安保险公司提交了保险条款以证明保险合同有约定车辆改变使用性质属于商业三者险免赔的范围，但是平安保险公司没有提交证据证实其有向董明交付保险条款或投保单，其向董明交付的保险单也未作出足以引起董明注意的提示，同时，平安保险公司也没有提交其他证据证明其已对保险合同中的免责条款以书面或者口头形式向董明作出提示或明确说明。因此，无论是对免责条款的提示义务还是明确说明义务，平安保险公司均未尽到。董明交纳保险费的行为，亦不能证明平安保险公司已尽提示或明确说明义务。其次，对于平安保险公司辩称依照《中华人民共和国保险法》第五十二条的规定，案涉车辆改变使用性质，被保险人未及时通知保险人，导致危险程度显著增加，保险人不承担赔偿责任的问题。本院认为，该规定对于被保险人的通知义务，明确了被保险人“应当按照合同约定及时通知保险人”这一要素，这是对通知内容和通知履行方式的限制性要求。因此，此种通知义务的履行应当以保险合同约定为前提。本案中，虽然平安保险公司提交的保险条款有约定被保险车辆改变使用性质，被保险人未及时通知保险人，且因改变使用性质等导致被保险车辆危险程度显著增加的，保险人不负赔偿责任，但是平安保险公司并无证据显示其有向董明交付保险条款、投保单，并就保险合同条款内容告知董明，故而在董明不知晓保险合同条款内容的情形下，难以苛责董明履行该通知义务，因此，不能直接以《中华人民共和国保险法》第五十二条的规定免除平安保险公司在商业三者险范围内的赔偿责任。最后，即使董明签署的《放弃索赔声明书》属实，因其放弃索赔的行为直接影响到张凤侠的相关权利，该声明书对张凤侠亦不发生法律效力。综上，因平安保险公司就商业三者险的免责条款未尽到提示或明确说明义务，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第九条、《中华人民共和国民法典》第四百九十六的规定，该免责条款不成为保险合同的内容，本院对张凤侠、董明请求平安保险公司在商业三者险范围内承担赔偿责任的上诉主张予以支持。结合上述，一审法院认定的张凤侠在本案中的各项损失合计439071.2元，精神损害抚慰金12000元，本院均予以确认。对于精神损害抚慰金，按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，张凤侠上诉主张的精神损害抚慰金可以在交强险中优先赔付。因张凤侠在本案中的损失均在保险赔偿限额范围内，故应由平安保险公司直接赔付。平安保险公司应在交强险赔偿限额范围内向张凤侠赔偿120000元，其中，在医疗费用赔偿限额范围内赔偿张凤侠10000元，在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿张凤侠110000元（优先赔偿精神损害抚慰金12000元），超出交强险赔偿限额的剩余费用，应由平安保险公司在商业三者险赔偿限额范围内予以赔偿。因董明已垫付55236.8元（24136.8元+31100）元，平安保险公司已在交强险赔偿限额范围内向张凤侠赔偿118044元，故平安保险公司尚应在交强险赔偿限额范围内向张凤侠赔偿1956元（120000元-118044元），在商业三者险赔偿限额范围内向张凤侠赔偿275834.4元（439071.2元+12000元-10000元-110000元-55236.8元）。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理结果有误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第九条、《中华人民共和国民法典》第四百九十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初1936号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险赔偿限额范围内向张凤侠赔偿1956元；三、中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业三者险赔偿限额范围内向张凤侠赔偿275834.4元；四、驳回张凤侠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3373.36元,财产保全费50元，共计3423.36元（张凤侠已预交3644.05元），由张凤侠负担944.19元，中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司负担2479.17元，中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳。张凤侠多预交的2699.86元，于本判决发生法律效力后经张凤侠书面申请，由一审法院退还。鉴定费1956元（中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司已预交）由中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司负担。二审案件受理费3758.34元（张凤侠已预交1879.17元、董明已预交1879.17元），由中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司负担并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳，逾期交纳，本院将依法强制执行。张凤侠、董明分别多预交的1879.17元，于本判决发生法律效力后经张凤侠、董明书面申请，由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  刘 红审 判 员  周 珊审 判 员  吴绮擎二〇二一年一月二十一日法官助理  廖芷艺书 记 员  黄金红书 记 员  谢紫欣