山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2431号 上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市。 法定代表人：程理财，董事长。 委托诉讼代理人：管延茂，山东华剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：李洪建，董事长。 委托诉讼代理人：刘中峰，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪政，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）因与被上诉人山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初5562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 山河公司上诉请求，1、撤销青岛市即墨区人民法院(2020)鲁0282民初5562号民事判决书，改判驳回被上诉人的部分诉讼请求(即不支持被上诉人关于利息的请求，并从本金中扣减因被上诉人原因给上诉人造成的损失60万元)或将本案移送黄冈市团风县人民法院审理；2.本案一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。本案是加工承揽合同纠纷，按合同约定应由黄冈市团风县人民法院管辖，而一审法院强行将案由定为建设工程施工合同纠纷，据此适用专属管辖确定由青岛市即墨区人民法院审理，程序严重违法。加工承揽合同是指根据定作人的具体要求，由承揽人使用自己的设备与技能完成成品，交付定作人并接受报酬的合同。而建设工程施工合同的客体即“工程”是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动。本案中上诉人与被上诉人签订的《钢结构委托加工合同》，约定的主要权利义务是被上诉人按照上诉人提供的合同图纸及深化图纸项目所需材料的加工制作，包括对主钢结构、预埋件(锚栓)加工制作，包括材料(主、辅材)采购，试验检验(含第三方检测)、制作、探伤检测、喷砂除锈、油漆(含漏涂部分油漆)、运输、交货等。本案钢结构独立成品，制作完成后运输到指定地点，再由劳务分包单位负责安装，合同标的物“主钢结构、预埋件(锚栓)”不属于建设工程施工合同的客体定义，本案应为承揽合同纠纷。上诉人在首次收到一审法院邮寄的开庭传票后即提出管辖权异议，但一审法院以合同履行内容为包工包料、包机械、包人工、运输、包安全、包文明施工等，认定实质是建设工程合同纠纷为由驳回上诉人的异议申请，上诉人不服上诉至贵院，贵院以合同内容符合建设工程施工合同特征，案件系建设工程施工合同为由驳回了上诉。上诉人在管辖异议过程中已经提供了同山东力成建设有限公司签订的《工程劳务分包合同》，证明案涉钢结构的安装工程已经分包给第三方，被上诉人只是负责按照图纸进行深化加工、运输到场地，对该部分事实被上诉人在2020年9月15日的调查、质证笔录(第一次)也予以认。但一审法院及贵院无视合同约定及上诉人提供的证据，将一个事实明确的承揽合同案件强行定义为建设工程合同案件来审理，从而改变合同约定的管辖，存在着明显的地方保护主义偏袒行为。在一审法院及贵院认定本案为建设工程施工合同的情况下，一审法院在2020年12月18日作出的(2020)鲁0282民初5562号民事判决书中又将本案定为承揽合同纠纷，明显自相矛盾。对本案的管辖权属，上诉人也将依法向山东省高级人民法院申请再审。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决认为上诉人未能提供充足证据证明系被上诉人造成工期延误，完全是罔顾事实。一审中上诉人已经提交了多项证据证明因被上诉人延期供货，导致劳务公司无法按进度进行安装，继而导致工期延误的事实，以及上诉人因此向劳务公司及总包单位承担赔偿责任而支付的撤场费和罚款。但一审法院对上诉人提供的总包罚款证据(盖总包项目部技术章、总包现场技术负责人签字)完全不予以采纳，总包的项目部技术章是该项目唯一使用的印章，也是贯穿于总包方和业主整个项目往来过程中使用的，具备代表总包方的法律效力。结合一审庭审过程，实际上，被上诉人对于供货逾期的事实是认可的，只是以系上诉人临时通知供货，没有时间准备为由进行抗辩，但根据上诉人与被上诉人签订的《钢结构委托加工合同》第七条第11款、13款及第八条第2款的规定，被上诉人供货时间、顺序及配套要求必须满足上诉人书面提供的现场进度计划要求，上诉人临时指定钢结构加工任务，被上诉人须按上诉人工期要求进行加工，因被上诉人原因导致的工期延误，由此产生的罚款及经及损失，由被上诉人承担。合同中已经对临时指定任务进行了约定，被上诉人对此应有心里预期及准备，被上诉人不能以该理由主张免除其违约责任。2.关于要求被上诉人赔偿因钢结构质量问题造成的损失，上诉人在一审中已提供了初步证据，证明钢结构返锈的事实，但实际损失金额尚需鉴定机构进行鉴定后才能确认，对此上诉人保留向被上诉人主张的权利。以上两项损失初步估算金额为60万元，因此请求贵院改判仅支持被上诉人本金232880.1元。三、一审判决适用法律错误。1.案涉项目未能及时结算系被上诉人原因导致，且案涉合同中并未约定上诉人逾期付款需支付利息。本案因被上诉人怠于办理结算，导致上诉人无法对工程量进行审定、缺乏支付工程款的合法依据，被上诉人未能按时收到工程款，系己方原因。同时，案涉合同并未约定上诉人逾期付款，被上诉人有权主张付款利息，一审法院支持被上诉人的付款利息于法无据。综上，一审判决程序违法，认定事实和适用法律错误，请求贵院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人关于利息及60万本金的诉讼请求或将本案移送黄冈市团风县人民法院审理。2.若“付款利息”系上诉人赔偿逾期付款损失，则一审判决对此问题的认定系典型法律适用错误，且将竣工验收之日作为逾期付款损失的起算点，没有事实和法律依据。如前所述，案涉合同并无“付款利息”的约定，若一审法院是想依法认定上诉人赔偿逾期付款损失，则存在法律适用错误的问题。根据上诉人与被上诉人签订的《钢结构委托加工合同》第十条约定，在双方办理完结算后三个月内支付至结算金额的95%，剩余5%作为质量保修金，在质保期内若无质量事故发生则予以退还。一审中，上诉人已经提供微信沟通记录证明在被上诉人最后一次供货结束后，上诉人多次催促被上诉人进行结算，但被上诉人一直未能提供有效的工程量汇总报审表，直至在第一次庭审后，被上诉人才于2020年10月16日将工程量汇总报审表以快递的方式邮寄给上诉人，上诉人也已于2020年10月23日及时进行了确认，一审法院计算欠款也是基于此份工程量汇总报审表。因此案涉项目未能及时结算，系被上诉人自己不积极行使权利，即使在项目整体竣工验收后也未积极要求上诉人进行结算，其放任自身权利不管的后果应自行承担，一审法院以竣工验收之日作为逾期付款损失的起算点毫无事实根据，应以结算次日作为。四、案涉项目整体竣工验收并不意味着被上诉人提供的钢结构制品合格，上诉人在一审中已初步举证被上诉人提供的钢结构存在问题，且上诉人有理由怀疑目前反应出的问题系被上诉人深加工的产品存在质量缺陷所致，因此质保金无须退还。上诉人已就质量瑕疵问题另案向有管辖权的团风县人民法院主张权利。五、2020年初爆发的新冠疫情对湖北经济造成重创，进入后疫情时代，上诉人作为湖北省排名第一的民营建筑企业肩负着全省经济复苏和增长的重大使命。一审法院在审理本案过程中程序违法、置事实和法律于不顾的行为与举国支持湖北经济复苏的大势相违背，增加了上诉人诉累、损害了上诉人合法权益。因质量问题山河建设集团有限公司在湖北省团风县人民法院提出诉讼，所以申请本案中止审理，待上述案件有结果后再恢复审理，本案一审过程中已经对山东莱钢建设有限公司的产品提出了质量问题，一审法院没有做相关鉴定就作出判决，不符合法律规定。一审法院在山东莱钢建设有限公司对劳务公司及中建八局的相关证据不认可的情况下，没有追加他们作为案件第3人参加诉讼，以便查明案件事实，也是程序违法。希望法庭中止审理或者裁定发回重审。 莱钢公司辩称，一、管辖权问题。青岛市中级人民法院已经有裁定，即墨区人民法院对本案有管辖权。二、工期问题。1.被上诉人发货均是按照上诉人的现场进度计划要求进行发货，不存在逾期发货问题。2.中建八局四公司的罚款为个人签字、无公章或者项目章，真实性存疑。并且罚款原因是钢结构吊装迟延，被上诉人不负责吊装，与被上诉人无关。即使钢结构未进场也是上诉人现场进度计划的原因，被上诉人是按照诉人的现场进度计划要求进行发货，上诉人的现场计划总是在变化，与被上诉人无关。3.中建八局四公司的罚款在诉讼之前无人通知被上诉人。4.上诉人无证据证明已经缴纳以上罚款或者在竣工结算中扣除。三、关于质量问题。1.案涉工程已经全部竣工验收并且投入使用，所以质量没有问题。2.合同约定钢结构的验收为现场验收、同时每批供货上诉人均委托即墨相关部门进行了检测。3.被上诉人不负责现场吊装和安装，不排除在吊装和安装过程中造成了损坏、损伤。4.中建八局四公司的罚款无项目章，并且是因为防火涂料返锈，防火涂料非被上诉人施工。5.中建八局四公司的罚款为"拟罚款"，上诉人无证据证明已经缴纳或者在竣工结算中扣除。6.同时对于质量问题，上诉人已经在湖北团风县法院提起诉讼，不应在本案中审理。四、关于利息问题。一审中上诉人确认被上诉人已经于2018年8月2日完成交货、2018年11月6日向上诉人提交工程量申报（含价款）、建设工程于2018年11月28日竣工验收并投入使用，所以自工程竣工验收开始计算利息是正确的。五、上诉人声称在一审当中法院应当依职权追加上诉人提供的几个证人作为本案的第3人才能对案件进行审理是错误的，原因是上诉人所说所声称的几个当事人是上诉人的证人，不是本案的第3人，所以法院无权也不能依职权追加以上证人作为本案第3人。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应当驳回上诉人的上诉请求。 莱钢公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付欠款1952868.69元及自2018年7月1日至2018年10月1日以1452294.95元为基数；自2018年10月2日至2019年10月1日以1827725.26元为基数；自2019年10月2日起至实际付清之日止以1952868.69元基数按照银行同期贷款利率计算的利息；2.诉讼费由被告承担。原告在庭审中明确诉讼请求：1.判令被告支付原告欠款1832880.1元及自2018年11月28日起以1832880.1元为基数按照同期银行贷款利率计算的利息；2.诉讼费由被告承担。山河公司提起反诉，要求莱钢公司赔偿其因钢结构制品存在质量问题给其造成的损失。本院当庭向山河公司送达书面缴纳反诉费通知书，山河公司逾期未缴纳反诉费，视为其撤回反诉。 原审法院认定事实：一、合同签订情况，2018年4月20日，山河公司（甲方）与莱钢公司（乙方）签订《钢结构委托加工合同》，双方约定，一、工程概况：工程名称：空中客车直升机H135青岛总装线定制厂房项目。工程地点：青岛市即墨高新区华山镇，工期：以甲方要求为准。三、工程承包范围、方式：1.合同文件中约定的制作加工范围：乙方负责施工图纸范围内的主钢结构、预埋件（锚栓）加工制作，包括材料（主、辅材）采购、试验检验（含第三方检测）、制作、探伤检测、喷砂除锈、油漆（含漏涂部位油漆）、运输、交货、竣工资料等，包括设计变更及甲方书面临时指定的加工任务。2.承包方式：包原材料进场复检、包乙方提供的连接副实验、包制作探伤、包主、辅材、包资料、包机械、包人工、包运输，乙方按承包范围包安全、保质量、包工期、包文明施工。五、合同价款：本委托加工合同价采用全费用综合单价包干的固定综合单价方式，具体单价详见后附表，工程量暂定：300吨。暂定总价为人民币2000000元。八、工期要求：1.首批构件到场时间为2018年5月10日前，后续构件按甲方的要求供应，构件供货的数量与顺序需与现场施工相配套。2.乙方供货的时间、顺序及配套要求必须满足甲方书面提供的现场进度计划要求，并以此作为乙方的工期考核依据（甲方同意和签订的工期除外）。若因乙方制作原因导致本分包工程的总体工期延误，从而使得甲方受到业主或总承包方的处罚，此处罚由乙方承担。九、工程质量：1.乙方应严格按照甲方提供的合同图纸及审批的深化图纸进行制作加工，必须满足本工程技术要求及施工图纸的要求，并符合国家和山东省现行有关验收标准，规范要求。2.工程质量等级：达到“青岛杯”。3.乙方应确保构件一次性交验合格，甲方在现场验收。属乙方制作原因造成的构件质量缺陷，乙方驻现场代表对缺陷事实进行确认并甲方要求进行修整，费用及工期延误责任由乙方承担。4.乙方在收到甲方书面通知后24小时内未及时回复与确认，仍无实际行动，甲方有权组织人员实施相关整改，有关费用直接从乙方的工程款中予以扣除。若因构件整改而导致的工期延误，乙方承担相应责任和经济损失。5.若因乙方直接原因造成在施工中出现影响结构、使用功能等重大质量事故时，乙方须承担一切责任及相关的费用，甲方可无条件终止合同。并严格按国家颁发的《工程建设质量管理条例》处罚规定执行。十、价款支付和结算：1.本合同签订15天内，甲方向乙方支付本合同暂定总价款的15%作为工程预付款。预付款将平均分两次从后续工程进度款中扣回。2.乙方于每月30日向甲方申报当期已到工地现场构件的进度款，甲方将按照乙方当期到工地现场构件的工程量进行进度款的审核，并在收到业主支付的进度款后7个工作日内，按照甲方审核金额减去预付款回扣余额支付乙方当期进度款。工程进度款累计付至审核工程量的70%。甲方每月审核金额的仅作为中期付款依据，最终付款金额以结算为准。3.乙方在最后一批构件交货完毕后且经甲方安装、验收完毕后，当月进度款（尾款）审核至工程量的80%。完工后30日内，向甲方提交结算报告相关资料，甲方在乙方提交相关资料后60日内审核并将审核结果返还给乙方签字盖章，如乙方有异议再与甲方进行核对，在双方核对并达成一致后双方进行签字确认。该结算作为最终付款依据。3.1在甲乙双方办理完结算后三个月内甲方向乙方支付工程款至结算金额的95%，剩余5%作为质量保修金。3.2质量保修期为壹年，质量保修期满若无制造质量事故发生，甲方在15个工作日内支付剩余保修金给乙方。4.乙方在甲方申请每笔工程款时，需按甲方要求向甲方提供等额增值税专用发票。十二、保修：1.本分包工程的保修金为本分包工程合同结算价的5%。2.保修金的支付方式按照本合同第十条中第3款执行。3.保修期限为壹年，起始日期以总承包工程发出竣工证书之日为准。 二、合同履行情况。莱钢公司自2018年4月26日陆陆续续向山河公司发货，最后一次发货时间为2018年8月2日。山河公司主张莱钢公司逾期发货导致其被中建八局四公司处罚。莱钢公司认为其发货时间不构成逾期，因为发货进度是根据甲方的临时通知进行，时间紧迫，没有准备时间，有时不得不停下当前工作以完成被告的工作任务. 三、工程量、工程价款及款项支付情况。2020年10月23日，原被告确认空中客车直升机H135青岛总装线钢结构加工制作工程量汇报报审表，原被告确认的工程量为：钢梁241.315吨、钢柱7.789吨、钢屋盖/檩条135.314吨、钢梯3.165吨，合计387.583吨，工程总价款为2382880.1元。被告已经向原告支付工程款550000元。原告主张被告尚欠其工程款1832880.1元未支付。被告认为，因原告存在延误工期及加工的钢构件存在质量问题，应当扣除600000元，剩余1232880.1元同意支付原告。 四、其他事项。山河公司与中建八局第四建设有限公司签订专业分包合同，后将钢结构的加工委托给莱钢公司。原告提交房屋建筑工程竣工验收备案表，该证据系原告从总包方中建八局四公司获取，证明涉案工程于2018年11月28日完成竣工验收，按照合同约定的保修期限为一年，自总包方工程发出竣工证书之日起算。被告对原告提交的该证据无异议。 原审法院认为，莱钢公司与山河公司签订《钢结构委托加工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定享有权利并履行义务。原告按照合同约定加工供货，被告应及时足额按照合同约定支付相应的款项，被告未能按照约定支付款项，其行为已经构成违约，应承担违约责任。故原告要求被告支付工程款及相应的利息损失，符合合同约定和法律规定，本院依法予以支持。经原、被告双方核对，被告尚欠原告工程款1832880.1元未支付，故被告应当支付原告工程款1832880.1元。关于原告主张被告应当自2018年11月28日起承担利息。2018年11月28日空客直升机定制厂房及配套设施建设工程总体竣工，原告以该时间点主张付款利息于法有据，本院予以支持，但是该付款利息的基数应当为扣除质保金以外的欠款本金。根据《钢结构委托加工合同》的约定，原告的保修期限为壹年，起始日期以总承包工程发出竣工证书之日为准。因此原告的保修期应当自2018年11月28日至2019年11月28日，该期间，被告可扣留结算总价款的5%作为质量保修金，即119144元（2382880.1元×5%），待质保期结束后，被告应当支付原告质保金及相关利息。故山河公司应当支付莱钢公司工程款1713736.1元及自2018年11月28日起至2019年11月28日止以1713736.1元为基数按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息及以1832880.1元为基数自2019年11月29日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 被告辩称原告延误工期导致其被总承包方中建一局四公司处罚，被告未能提供充足的证据证明系原告造成工期延误，应承担举证不能的法律责任。本院对其该项意见不予采纳。 被告在庭审时提起反诉，要求原告赔偿其因钢结构质量问题给其造成的损失，本院当庭向被告送达书面缴纳反诉费通知书，被告逾期未缴纳反诉费，视为其撤回反诉。被告的该项主张可另行提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、山河建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿付山东莱钢建设有限公司工程款1832880.1元及利息损失（以1713736.1元为基数，自2018年11月28日至2019年11月28日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；以1832880.1元为基数，自2019年11月29日起至实际清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；二、驳回山东莱钢建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22376元（原告预交），由原告山东莱钢建设有限公司负担1080元，由被告山河建设集团有限公司负担21296元。 二审中，上诉人提交就涉案质量问题提起诉讼的立案材料、延期申请通知书。被上诉人对真实性无异议，但涉案工程已经超过质保期并实际交付使用，因为工程质量问题，所提起的诉讼属于一个新的诉讼，与本案属于两个法律关系，因此本案不应该延期或中止审理。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，莱钢公司与山河公司签订《钢结构委托加工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定享有权利并履行义务。原告按照合同约定加工供货，被告应及时足额按照合同约定支付相应的款项，被告未能按照约定支付款项，其行为已经构成违约，应承担违约责任。故原告要求被告支付工程款及相应的利息损失，符合合同约定和法律规定，本院依法予以支持。经原、被告双方核对，被告尚欠原告工程款1832880.1元未支付，故被告应当支付原告工程款1832880.1元。关于原告主张被告应当自2018年11月28日起承担利息。2018年11月28日空客直升机定制厂房及配套设施建设工程总体竣工，原告以该时间点主张付款利息于法有据，本院予以支持，但是该付款利息的基数应当为扣除质保金以外的欠款本金。根据《钢结构委托加工合同》的约定，原告的保修期限为壹年，起始日期以总承包工程发出竣工证书之日为准。因此原告的保修期应当自2018年11月28日至2019年11月28日，该期间，被告可扣留结算总价款的5%作为质量保修金，即119144元（2382880.1元×5%），待质保期结束后，被告应当支付原告质保金及相关利息。故山河公司应当支付莱钢公司工程款1713736.1元及自2018年11月28日起至2019年11月28日止以1713736.1元为基数按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息及以1832880.1元为基数自2019年11月29日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 被告辩称原告延误工期导致其被总承包方中建一局四公司处罚，被告未能提供充足的证据证明系原告造成工期延误，应承担举证不能的法律责任。本院对其该项意见不予采纳。 被告在庭审时提起反诉，要求原告赔偿其因钢结构质量问题给其造成的损失，本院当庭向被告送达书面缴纳反诉费通知书，被告逾期未缴纳反诉费，视为其撤回反诉。被告的该项主张可另行提起诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22376元，由上诉人山河建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 盛新国 审 判 员 高中日 审 判 员 王化宿 二〇二一年一月二十七日 法官助理 宋 甜 书 记 员 王庆光 书 记 员 李珊珊