海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）琼96民终165号 上诉人（原审原告）：李克宽，男，1990年4月5日出生，汉族，现住海南省海口市。 委托诉讼代理人：张志强，海南瑞来律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：海南南盾实业有限公司，住所地：海南省海口市南海大道118号京江花园A3区一单元。 法定代表人：申中荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李凤彪，海南海新律师事务所律师。 委托诉讼代理人:康军，男，1973年10月17日出生，住海口市龙华区，由海南南盾实业有限公司推荐。 上诉人李克宽因与被上诉人海南南盾实业有限公司（以下简称南盾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2020）琼9023民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实，故本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。 李克宽上诉请求：1.改判南盾公司向李克宽支付工程款80520元及相应利息;2.判令南盾公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定李克宽仅完成了90%的工程量，明显与事实不符。首先，因涉案工程鉴定较难，故庭审中李克宽认可了南盾公司提交的《绿生花园1#2#楼消防水系统工程量统计》表中的工程单价、数量及总价款282520元，但是并不认可该“统计表”中的备注事项。该统计表为南盾公司所提交，其有义务证明涉案工程“备注”项的事实。根据双方当事人所提交的证据，李克宽已经证明该涉案工程系其全部完成，即便是迟延履行合同（通知所述内容），但是最终也根据南盾公司的要求全部完成了涉案工程。其次，南盾公司没有提交与其他施工队签订的施工合同、施工记录、工程款往来等证明其将涉案的收尾工程交由其他施工队另行施工，应当承担举证不能的后果。最后，即便是李克宽未完成全部工程量，工程量完成多少应当以双方共同确认的为准。南盾公司从未要求李克宽对工程量进行确认，也未将工程量及结算告知李克宽，其提交的单方工程量统计数额，不应被采信。2.一审法院认定南盾公司已经支付254268元的事实认定错误。首先，根据李克宽所提交的《李克宽施工的施工费支付记录表》所显示，李克宽与南盾公司有多个施工项目。涉案项目中南盾公司共支付李克宽202000元工程款，并非其所称的254268元。同时，根据南盾公司提交的两份交易明细，无法确认转账款项是否为涉案工程的工程款，其应承担举证不能的不利后果。其次，即便是一审法院依据《绿生花园1#2#楼消防水系统工程量统计》表中所列李克宽仅完成全部工程量的90%，那么应当支付的工程总价款为254268元（282520×90%），在已经支付202000元工程款的情况下，还应支付52268元（254268-202000）。3.一审法院认定扣除3%保修金的事实不正确，该保修金应当予以返还。《消防工程施工协议》第六条第三款约定：工程通过消防验收合格甲方支付乙方全部工程款到总造价的97%，余款3%作为保修押金，竣工满一年后支付。该保修金的性质在于对涉案工程在保修期内和保修范围内出现质量问题后用以维修的资金，现涉案工程整体已经于2017年通过消防验收，其后未有任何人通知李克宽对涉案工程进行维修，现涉案工程的保修期已届满，被上诉人应当退还保修金。退一步来说，即便是涉案工程部分施工不符合要求，李克宽存在怠于履行合同义务的情形，但是双方的施工协议并未约定在存在上述情况下，李克宽应当承担何种责任，南盾公司在一审时也未提任何要求李克宽承担责任的反诉请求。因此，一审法院以该3%的保修金作为李克宽承担义务的范围，属于认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实错误，所作出的判决缺乏事实依据，依法应予以纠正；请求贵院依法查明事实，公正判决。 南盾公司辩称，一、一审判决认定李克宽仅完成了90%的工程量，认定事实清楚，证据充分。1.答辩人已提交《微信聊天截图》、《通知书及发送邮件的截图》、《通话录音》等证据，可以充分证明李克宽尚有11项收尾工程没有完工，而且在一审开庭质证时，对于答辩人提交的《通知书及发送邮件的截图》这份证据，被答辩人无异议，这足以说明被答辩人对于其没有完成全部工程是予以认可的。而未完成工程包括消防水带的安装、喷淋系统的打压、部分喷头的安装、消防水泵的调试及验收等等，这些未完工程已达到全部工程的10%。2.根据民事诉讼举证责任分配的规定，答辩人只需提供相关的证据来证明没有完成相应的工程即完成了举证责任，对于没有做的工程，答辩人不承担严格的举证责任。而对于被答辩人来说，既然被答辩人陈述说其已做了收尾工程，那么对于已做的事实，被答辩人应承担严格的举证责任，其应提供相应的证据证明已经做了收尾工程，但被答辩人没有提供任何的证据来证明其已经做了收尾工程。所以，本案被答辩人应承担举证不能的法律后果。3.本案被答辩人拒绝完成收尾工程时，答辩人一直催促其尽快完工并做工程结算，答辩人提交的《微信聊天截图》、《通知书及发送邮件的截图》、《通话录音》等证据可以充分证明该事实，但被答辩人一直拒绝继续施工，而且对进行工程结算的要求以各种理由拖延。答辩人对未完工程进行了统计，未完工程完全可以达到全部工程的10%，甚至超过了10%，但答辩人出于定纷止争的角度考虑，只要求按10%进行计算。被答辩人对于仅完成90%的工程量不予认可，那也是其拒绝进行工程结算所导致的，应由被答辩人承担全部的过错责任。二、一审判决认定答辩人已支付254268元工程款是正确的。首先，被答辩人对涉案工程总金额282520元是予以认可的，对此双方并无异议，一审判决也据此做出认定。其次，根据上述第一条陈述，被答辩人仅完成全部工程量的90%，对应工程款，就应该是282520×90%＝254268元，即答辩人仅需支付254268元，就完成了工程款的支付义务。再次，答辩人在一审程序中已提供《交通银行汇款流水单》，该证据可以充分证明答辩人已向被答辩人支付了全部的工程款254268元。最后，关于工程款项问题，被答辩人严重违反诚信诉讼的法律原则，应承担不利后果，并追究其不诚信诉讼的法律责任。本案被答辩人在提起诉讼时，其要求答辩人支付的工程款为11万元及相应利息，并在没有任何证据支撑的情况下，虚假向法庭陈述其总计完成的工程量为316940元，但在一审法庭调查阶段，看见答辩人提供了充分的证据来证明工程总量仅仅是282520元时，又临时改口，承认总工程量只有282520元，并将诉讼请求11万元变更为80520元。上述事实可以充分证明，被答辩人为达到其不可告人的目的，虚假陈述，恶意提起诉讼，严重违反《民事诉讼法》第十三条规定的诚实信用原则，就承担诉讼不利后果及相应法律责任。三、一审判决扣除3%保修金的事实正确。《消防工程施工协议书》虽为无效合同，但双方在履行合同、承担责任时可作为参考。该协议第6.3条约定：工程款的3%做为保修押金，竣工满一年后支付。本案中，被答辩人拒绝完成收尾工程及进行工程结算，怠于履行涉案合同约定的义务，明显违反了协议的约定，而且被答辩人根本没有按照相关设计、施工验收规范进行施工，导致该工程根本无法通过消防部门的验收（之后消防验收是答辩人另行找他人施工完成后通过的），被答辩人存在明显的违约行为，一审判决参照3%保修金的标准，认定被答辩人承担违约责任，合情、合理。另外，因为被答辩人未完成收尾工程，一直拒绝进行竣工验收，根据协议的约定，答辩人有权利扣除3%的保修金。现答辩人已足额支付了工程款，一审判决再支付10%的工程款是错误的，那么答辩人就有权利向被答辩人追讨3%的保修金。综上，请求法庭依法驳回被答辩人的全部上诉请求。 南盾公司上诉请求：1.撤销海南省澄迈县人民法院（2020）琼9023民初966号民事判决，依法改判驳回李克宽一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由李克宽承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、自相矛盾，导致错判。一、一审判决认定双方之间工程总金额为282520元是正确的。二、一审判决确认李克宽仅完成全部工程量的90%，且南盾公司已足额支付90%的工程款，这一事实的认定是正确的。三、一审判决认定南盾公司仍需支付10%的工程款是错误且自相矛盾的。四、南盾公司保留向李克宽追究8475.6元（即全部工程款的3%）保修金的权利。 李克宽的答辩意见与其上诉意见相同，不再赘述。 李克宽向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款110000元及逾期付款的资金占用利息9295元（以110000元作为基数，按年利率6%计算，从2018年11月19日起至被告还清之日为止，暂计算至2020年4月9日为9295元），共计119295元；2.本案所有的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告与案外人海南绿生房地产开发有限公司签订《消防工程施工承包合同》。被告取得该项目施工合同后。2016年4月24日，原告与被告签订《消防工程施工协议书》，协议书主要内容为“甲方：康军，乙方：李克宽。一、工程概况，工程名称：盈滨花园（1、2#及地下室）消防安装工程，工程内容：火灾自动报警及联动控制系统、室内消火栓系统、自动喷水灭火系统等。二、承包范围和方式，盈滨花园（1、2#及地下室）室内消火栓系统、自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统等以及在合同履行过程甲方指派乙方的其它施工任务。承包方式：包施工范围内所有工序施工、包机具、包安全、包工期、包工程质量、包到场材料装卸。三、合同工期，根据本项目总包、水电安装等其他工种进度，穿叉施工，配合安装完成。五、合同价款及结算方式，1.各系统人工费（不含税金）按下列单价以实际完成工程量结算。下列单价包含完成这些工程量的所有工序，系统中的其他组件未列明单价的不再另行计算。明装室内消火栓（单或双）：400元/套；暗装室内消火栓（单或双）：450元/套；楼层喷淋：100元/个；地下喷淋：70元/个；报警点：50元/点；水泵接合器、湿式报警阀：600元/套；稳压泵控制柜：500元/个；消防水泵：2500元/台；水泵控制柜：1000元/个。4.乙方承包范围内的工程全部结束并调试运行正常后，乙方根据实际完成的工程量，按合同约定的计算方式进行工程费用结算并报由甲方审核，经甲方审核确定的工程结算费用为本合同的总价。六、付款方式，1.乙方工程进度款每月按分项工程量75%支付乙方进度款，在次月15日支付给乙方。2.工程结算完后，甲方支付乙方工程款（含乙方进度款内）到结算总价的80%。3.工程通过消防验收合格甲方支付乙方全部工程款到总造价的97%，余款3%作为保修押金，竣工满壹年后支付。4.乙方工具、人员进场，甲方在当日支付乙方人民币：壹万元整作为预支款。5.乙方收到工程款后，不提供给甲方任何形式的发票，只提供收据。七、1.甲方负责提供经审核通过的消防设计施工图纸1份。5.甲方负责施工现场临时设施、临水、临电、垃圾清理、人员住宿等费用。”签订合同后，被告自2016年5月9日至2018年1月15日向原告汇款38.5万元。2018年3月27日被告通过邮箱向原告发出《通知书》，该通知书写明具体要求原告修复的事项。被告发出通知后，原告未有回应。涉案项目原、被告双方尚未结算。现涉案项目已经投入使用。 一审法院认为，原告作为自然人无法定资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原、被告签订的《消防工程施工协议书》属无效合同。庭审中，原告提交的《绿生1-2#消防数据单》为单方做出工程价款，被告不予认可。被告提交的《绿生花园1#2楼消防水系统工程量统计》（以下简称“工程量统计表”）中的合计工程总金额282520元原告予以认可。因此，对涉案工程总价款282520元予以确认。关于涉案项目已支付多少工程款项问题。本案中，原、被告双方均未按《消防工程施工协议书》中第六项第5点的约定履行，即原告收到工程款后，不提供给原告任何形式的发票，只提供收据。现被告方提出已经有银行转账给原告385500元，但双方有多项工程项目的往来，无法分清涉案工程款的支付情况，且被告亦未能提交涉案工程款由原告所出具的相应收据。庭审中，被告认为有证据证明已支付254268元。之后提交的答辩材料中，被告又认为已经支付款项为260000元，因此，被告对已支付款项具体数额存在相互矛盾的陈诉。另，原告对被告计算固定单价合同的涉案工程总金额282520元予以认可，即对工程量统计表中的单价、数量予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证件确认实际发生的工程量”。现涉案工程原、被告未进行结算，双方对涉案工程的支付情况均未能提供足够证据来证明时，仅能参照工程量统计表来综合判定，该表中被告认为原告仅完成全部工程量的90%（254268元），被告已足额支付90%工程款，予以采信。因此，涉案工程款被告尚未支付原告的款项应为28252元（282520元-254268元）。工程量统计表的备注事项“后期该施工队没有安排人员进行调试及配合消防验收；消防水带及水枪均没有安装等”，结合原告与被告的相关工作人员的微信聊天记录及被告向原告发出的邮件（《通知》），均可以说明被告对原告施工中部分不符合要求时，而要求原告修复的事实存在。一审法院认为，被告仅单方面制作《甲方损失清单》，且在无其它证据可以佐证被告发出《通知单》中罗列的维修费用时，现涉案工程已经交付使用，而该涉案工程收尾的修复工作已无法进行鉴定与评估其费用。因此，被告提出具体损失数额，不予采信。关于《消防工程施工协议书》虽为无效合同，涉案工程中部分施工不符合要求时，原告存在怠于履行涉案合同义务情形，其《消防工程施工协议书》中约定的竣工满一年后支付的保修金3%可以作为参照原告承担责任的义务范围，原告应承担其责任。因此，原告应承担保修金3%的责任，即扣除保修金后被告应向原告支付涉案工程款为19776.4元（28252元-282520×3%）。关于欠付工程款的利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三项）“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。原告于2020年4月9日提起诉讼。一审法院认为，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行的贷款基准利率这一标准已经取消。因此，被告应向原告支付欠付工程款的利息为：以19776.4元为本金，自2020年4月9日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息至清偿之日止。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告海南南盾实业有限公司应在本判决生效之日起十五日内向原告李克宽支付工程款19776.4元及相应利息（以19776.4元为本金，时间从2020年4月9日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2685元（原告李克宽已交纳），原告李克宽原诉求110000元及相应逾期的资金暂用利息，后变更为80520元及相应逾期的资金暂用利息。因此，应退还原告李克宽602元。另，案件受理费由原告李克宽负担1637元，被告海南南盾实业有限公司负担446元。 本院二审期间，上诉人李克宽向本院提交以下证据：微信聊天记录，证明其一审提交的《李克宽施工队施工费支付记录表》来源于南盾公司的现场管理人员李诗英，进一步证明南盾公司针对涉案工程仅支付了工程款202000元；微信聊天记录中的付款请款单，证明其请款时通过微信向李诗英发送请款单，南盾公司遂根据该请款单付款。经质证，南盾公司对李克宽补充提交的证据真实性无异议，但主张《李克宽施工队施工费支付记录表》是李诗英应李克宽的要求制作，且李诗英并非财务人员，其制作的表格不能反映南盾公司实际付款情况；南盾公司没有收到请款单。本院对李克宽二审补充提交的证据认证如下：李克宽二审补交的微信聊天记录有原件核对，对该证据的真实性予以确认。结合李克宽二审补充提交的证据，本院对李克宽一审提交的《李克宽施工队施工费支付记录表》重新认证如下：该表第一列为“序号”、第二列为“日期”、第三列为“款项说明”、第四列为“金额”、第五列为“收款人”、第六至十三列分别为“绿生”、“幼儿园”、“玻璃厂”、“帝景湾”、“儋州及易买”、“美伦”、“昌虎办公室及玉海”、“中金办公室”，该表上绿生花园项目的款项说明对应的日期、金额、收款人，与李克宽提交的绿生花园项目请款单上的日期及金额可相互印证，且该表来源于南盾公司的现场管理人员李诗英，是针对不同项目支付给不同的施工人（李克宽或案外人梁朋欢）的已付款进度记录。本院对该表的真实性、合法性、关联性予以确认。根据该表，截至2018年2月5日，南盾公司针对绿生花园项目已向李克宽支付工程款共计202000元。南盾公司一审提交的《交通银行汇款流水单》仅能证明南盾公司自2016年5月9日至2018年1月15日，共计向李克宽汇款38.5万元，但是流水单无法反映每一笔款针对的具体工程项目。南盾公司主张针对本案项目已支付工程款260000元，但未能进一步举证证明2016年10月7日、2017年1月9日、2017年8月28日的已付款与本案项目具有关联性。同时，结合双方签订的《消防工程施工协议书》约定的付款方式“2.工程结算完后，甲方（南盾公司）支付乙方（李克宽）工程款（含乙方进度款在内）到结算总价的80%”，涉案工程一直未结算，南盾公司主张其已支付了实际工程量100%的工程款、甚至超额支付工程款，与合同约定不符。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本院认定南盾公司针对绿生花园项目已向李克宽支付工程款202000元，对南盾公司主张已付款260000元、超额支付5732元，不予采信。 二审另查明，南盾公司针对绿生花园项目已向李克宽支付工程款202000元。2018年3月27日，南盾公司因项目的收尾工作未完成向李克宽发送《通知单》，要求其尽快安排工人完善收尾工作，通知单上列举了11项需要完善的项目。此外，南盾公司的现场管理人员李诗英亦通过微信多次催促李克宽完善工程的收尾工作。李克宽虽然在微信中予以回应，但微信记录中没有明确完成了哪些具体工作。 除上述本院二审查明的事实外，对一审查明的其他事实予以确认，并确认一审法院认定的证据作为本案定案的依据。 本院认为，本案的争议焦点是：南盾公司是否尚欠李克宽的工程款及欠款金额。经查，双方当事人对总工程款为282520元无异议，但南盾公司主张李克宽未安排人员对其安装的消防水泵、喷淋水泵、稳压泵、稳压罐、湿式报警阀、水泵接合器进行调试并配合消防验收；没有安装一、二号楼消火栓的消防水带及水枪、消防箱没有塞缝、消防箱门安装不合格；喷头的喷淋系统主管网没有打压检验合格，部分喷头没有安装；地下室的喷头、一层增加消火栓、改侧喷均没有进行打压试验，尚余10%的工程量，要求扣减10%的工程款，再扣减3%的保修金。从南盾公司提交的《通知单》以及南盾公司的现场管理人员李诗英与李克宽的微信聊天记录中可看出，南盾公司多次就完善工程收尾工作与李克宽进行交涉。李克宽虽主张已按照南盾公司的要求完成了收尾工作，但其提交的微信聊天记录仅能证明双方直至2018年5月仍在就工程收尾工作进行沟通，不能证明其已按照南盾公司的要求完成了全部收尾工程。根据谁主张谁举证的原则，因李克宽没有证据证明其已完成了全部工程量，故本院采信南盾公司的主张，认定李克宽未完成10%的工程量，应扣减其相应的10%的工程款28252元，即其仅有权主张工程款254268元（282520元-28252元=254268元）。南盾公司已付款202000元，尚欠工程款52268元（254268元-202000元=52268元）。因本院已扣减了李克宽未完成的工程量，南盾公司没有证据证明其它已完成的工程存在质量问题，截至本案二审询问之日，合同约定的一年保修期已届满，故南盾公司主张应扣减3%的保修金、以3%的保修金作为李克宽未完工的违约金，没有合同依据及法律依据，本院对此不予支持。一审认定南盾公司已足额支付了90%的工程款，认定事实错误；一审认定应扣减3%的保修金，适用法律错误，本院予以纠正。一审判令南盾公司应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率、自起诉之日即2020年4月9日至实际清偿之日止计算利息正确，本院予以维持。 综上所述，李克宽的上诉请求部分成立，南盾公司的上诉请求不成立，一审认定部分事实及适用法律错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销海南省澄迈县人民法院（2020）琼9023民初966号民事判决； 二、上诉人海南南盾实业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人李克宽支付工程款52268元及相应利息（利息以52268元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月9日起计算至实际清偿之日止）； 三、驳回上诉人李克宽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2083元，由海南南盾实业有限公司负担1352元，由李克宽负担731元。二审案件受理费4166元，由海南南盾实业有限公司负担3435元，由李克宽负担731元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁振文 审 判 员 熊 鹰 审 判 员 陈玫伊 二〇二一年一月二十八日 法官助理 顾悦希 书 记 员 蔡汝明 附相关法律条文: 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。