四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终97号 上诉人（原审被告）：德阳市恒合云端科技有限公司，住所地四川省德阳市中江县南华镇西二环二段10号二楼201-207室（元丰农资仓储配送中心综合楼）。 法定代表人：雷刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：钟勇，中江县宏泰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杨骏，男，1970年9月19日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 被上诉人（原审原告）：成钧，男，1967年10月21日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗亮，四川蜀正律师事务所律师。 上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：曹馨月，四川蜀正律师事务所律师。 上诉人德阳市恒合云端科技有限公司（以下简称恒合公司）因与被上诉人杨骏、成钧债权转让合同纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2020）川0623民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒合公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判恒合公司向杨骏、成钧支付违约金158.2万元。事实和理由：一、一审判决按月利率3%支付违约金明显过高，请求按照月利率2%计算违约金。首先，导致案涉合同不能履行非恒合公司主观过错；其次，一审认定恒合公司基于合同履行可得利益的判定不客观，无论是违约金还是借款利息均不能突破月利率2%的上限。二、恒合公司已通过柳佳妮（案外人）支付了违约金20万元，应当予以扣除。 杨骏、成钧答辩称，恒合公司向案外人柳佳妮支付的20万元与本案无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 杨骏、成钧向一审法院起诉请求：一、恒合公司立即向杨骏、成钧支付5872835元及款项付清前的资金利息；二、诉讼费用、保全费用由恒合公司承担。 一审法院认定事实：2015年1月15日，德阳市恒合置业有限公司（以下简称“德阳恒合置业公司”）（甲方）与四川省华蓥市南方送变电有限公司蓉城分公司（以下简称“华蓥送变电蓉城分公司”）（乙方）签订《合作协议书》，约定乙方承建德阳市恒合工业制造基地的强弱电配套系统设备及安装工程，乙方在签订本合作协议后15个工作日内向甲方指定账户缴纳200万元作为合作诚信保证金。协议签订后，华蓥送变电蓉城分公司分别于2015年1月30日、2015年3月27日、2015年5月28日、2015年6月16日向德阳恒合置业公司支付合作诚意金50万元、50万元、60万元、40万元，共计200万元。 2016年8月23日，恒合公司（甲方）与华蓥送变电蓉城分公司（乙方）签订《解除“工程承包合作协议”协议书》，约定双方一致同意解除上述《合作协议书》，甲方在本协议签订后三个月内退还乙方履约保证金200万元，同时甲方向乙方支付违约金，以保证金为基数按月利率3%计算；若超过三个半月未退履约保证金，违约金按月利率4%计算。该协议尾部备注恒合公司与德阳恒合置业公司为同一实质性主体。 2017年10月17日，恒合公司（甲方）与华蓥送变电蓉城分公司（乙方）签订《对账往来及协议补充说明》，载明依照《合作协议书》《解除“工程承包合作协议”协议书》，甲方应及时退还乙方履约保证金及违约金，甲方应退款金额及计算方法：第一笔诚意金50万元，乙方支付时间2015年1月30日，截至2017年10月16日计算为2年9个月，甲方应退还诚意金及违约金小计117.4496万元（50万元×1.36×1.36×1.27）；第二笔诚意金50万元，乙方支付时间2015年3月27日，截至2017年10月16日计算为2年7个月，甲方应退还诚意金及违约金小计111.9008万元（50万元×1.36×1.36×1.21）；第三笔诚意金60万元，乙方支付时间2015年5月28日，截至2017年10月16日计算为2年5个月，甲方应退还诚意金及违约金小计127.6224万元（60万元×1.36×1.36×1.15）；第四笔诚意金40万元，乙方支付时间2015年6月16日，截至2017年10月16日计算为2年4个月，甲方应退还诚意金及违约金小计82.86208万元（40万元×1.36×1.36×1.12）；截至2017年10月16日，甲方应退还的金额为439.83488万元，甲方2017年内实际退款50万元，甲方尚欠款为389.83488万元；考虑到甲方的资金困难，本次的计算均按月利率3%计算违约金；若甲方在未得到乙方谅解同意的情况下继续延迟还款，乙方有权利提高2017年1月后的违约金计息方案。 2020年6月29日，华蓥送变电蓉城分公司与杨骏、成钧签订《债权转让协议》，约定华蓥送变电蓉城分公司将其对恒合公司享有的债权、违约金、利息总计5872835元以及所有款项付清前的资金利息全部转让给杨骏、成钧。同日，华蓥送变电蓉城分公司将上述债权转让事宜通过邮寄方式通知恒合公司。 另查明，德阳恒合置业公司于2016年2月19日向案外人柳佳妮转款20万元，附言退还华蓥送变电蓉城分公司款。恒合公司分别于2017年3月24日、4月19日、9月5日通过银行帐户向华蓥送变电蓉城分公司转款10万、30万、10万元，转款业务回单均载明用途为退还诚意金。2018年2月12日，恒合公司通过银行帐户向华蓥送变电蓉城分公司的法定代表人杨骏转款3万元，用于支付案涉违约金。2018年9月10日，恒合公司通过案外人朱洋丽的银行帐户向华蓥送变电蓉城分公司转款10万元，用于支付案涉违约金。 一审法院认为，本案争议焦点问题有两个，一是恒合公司于2017年间向华蓥送变电蓉城分公司支付的50万元款项的性质问题；二是杨骏、成钧主张的违约金计算标准是否过高。 一、恒合公司于2017年间向华蓥送变电蓉城分公司支付的50万元款项的性质问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，恒合公司于2017年4月5日至2017年9月5日期间向华蓥送变电蓉城分公司转款50万元，在用途栏备注为退还诚意金，对此用途，杨骏、成钧不予认可。在此后即2017年10月17日恒合公司与华蓥送变电蓉城分公司共同确认的《对账往来及协议补充说明》中，计算违约金时未将上述50万元在作为计算基数的保证金中予以扣减，仅在总款中予以扣除。上述事实说明，双方最后一致的意思表示虽然未明确该50万元用于支付违约金，但是一致否定了该50万元用于支付保证金。在该50万元不足以清偿全部债务时，应当作为违约金予以扣减。故该50万元应当认定为违约金。 二、杨骏、成钧主张的违约金计算标准是否过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，恒合公司与华蓥送变电蓉城分公司在《解除“工程承包合作协议”协议书》中明确约定违约金按月利率3%计算，逾期退款按月利率4%计算；在签署《对账往来及协议补充说明》时，恒合公司已逾期退款，在考虑到恒合公司存在实际困难的情况下未按月利率4%计算违约金，仅按月利率3%计算违约金；案涉《合作协议书》的解除因恒合公司的单方面违约导致；杨骏、成钧的损失除了对保证金资金占用的利息损失，还包括合同履行后可以获得的利益。在恒合公司未提交证据证明约定的违约金过分高于造成的损失的情况下，综合上述案情，对于恒合公司调低违约金计算标准的请求，一审法院不予采纳。 关于违约金具体金额的确定。经审查，1.2017年10月17日，恒合公司与华蓥送变电蓉城分公司在《对账往来及协议补充说明》中确认恒合公司尚欠3898348.8元，其中违约金为1898348.8元；2.杨骏、成钧一并主张的以2000000元保证金为基数，以月利率3%为标准，从2017年10月17日计算至2020年6月30日止的违约金1974000元，符合约定且不违反法律规定，予以支持；3.杨骏、成钧认可于2018年期间收到恒合公司支付的两笔违约金共计130000元，并同意扣减该130000元，符合法律规定，予以确认。综上，杨骏、成钧主张的截至2020年6月30日的违约金应为3742348.8元，予以确认。杨骏、成钧主张的数额计算有误，对于超出3742348.8元的部分，不予支持。恒合公司辩称，其于2016年2月19日支付违约金20万元。对此，杨骏、成钧不予认可。一审法院认为，该笔款项由德阳恒合置业公司支付给案外人柳佳妮，恒合公司提交的证据不足以证明其关联性，且未得到杨骏、成钧的事后追认，故对恒合公司该辩称，一审法院不予采信。 关于杨骏、成钧主张的资金利息问题。一审法院认为，恒合公司至今未退还保证金，客观上持续给杨骏、成钧造成资金占用利息的损失，故杨骏、成钧主张以2000000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年7月1日起计算至保证金付清之日止的资金利息，予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、恒合公司于判决生效后十五日内退还杨骏、成钧保证金2000000元；二、恒合公司于判决生效后十五日内给付杨骏、成钧违约金3742348.8元及资金占用利息；利息计算方式：以2000000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年7月1日起计算至判决确定的保证金付清之日止；若未按判决指定的期间履行退还保证金义务，上述利息计算到保证金付清时止；三、驳回杨骏、成钧的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实无异议，本院对一审审理查明事实予以确认。 本院另查明：德阳恒合置业公司（甲方）与华蓥送变电蓉城分公司（乙方）签订的《合作协议书》第七条第1项约定：“本协议是双方签订正式的工程施工合同之前的项目合作协议书，双方因项目工程建设的权利义务需遵从双方签订的正式工程施工合同的约定”。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，人民法院审理二审案件，应当围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。结合当事人的诉辩意见，本案二审主要争议焦点：一、违约金如何确定；二、德阳恒合置业公司所称向柳佳妮支付的20万元是否应在违约金总额中扣除。 关于争议焦点一。本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，恒合公司提出按月利率3%的标准计算违约金过高，请求调整为月利率2%。据德阳恒合置业公司与华蓥送变电蓉城分公司签订的《合作协议书》的内容，该协议书实质系双方为未来订立正式工程施工合同而签订的预约合同。预约合同是缔结本约的一个过程，合同目的和对待给付内容均与本约合同不同，预约合同的违约责任不能等同于本约合同的违约责任，故判断预约合同违约金是否过高不能以本约合同损失赔偿范围（包含可获得利益）为标准。综合全案证据，充分考虑合同性质、履行情况、当事人过错程度，以及公平、诚实信用原则等因素，一审法院以履行本约（工程施工合同）的可得利益为参照标准，确认按照月利率3%计算违约金过高，故对恒合公司请求按照月利率2%计算违约金的主张，本院予以支持。 关于争议焦点二。恒合公司上诉主张德阳恒合置业公司曾向柳佳妮转账20万元，该笔款项实际系恒合公司向华蓥送变电蓉城分公司支付的违约金，但恒合公司所提交证据不足以证明其所主张的该事实，故对于恒合公司的该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人恒合公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下： 一、撤销四川省中江县人民法院（2020）川0623民初2153号民事判决； 二、德阳市恒合云端科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付杨骏、成钧200万元，并从2020年7月1日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息； 三、德阳市恒合云端科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向杨骏、成钧支付违约金186.6万元（以保证金200万元为基数，其中50万元从2015年1月30日起至2020年6月30日止按月利率百分之二计算违约金；50万从2015年3月27日起至2020年6月30日止按月利率百分之二计算违约金；60万从2015年5月28日起至2020年6月30日止按月利率百分之二计算违约金；40万从2015年6月16日起至2020年6月30日止按月利率百分之二计算违约金，共计249.6元，再扣除已支付的63万元）； 四、驳回杨骏、成钧的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26455元，由杨骏、成钧负担9041元，由德阳市恒合云端科技有限公司负担17414元；二审案件受理费24083元，杨骏、成钧负担8230元，由德阳市恒合云端科技有限公司负担15853元。 本判决为终审判决。 审 判 长  邵 敏 审 判 员  王海燕 审 判 员  杨静静 二〇二一年一月二十二日 法官助理  庄梦捷 书 记 员  王 莉