广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2596号上诉人（原审原告）：黄桂洪，男，1966年9月13日出生，汉族，住肇庆市端州区**************。委托诉讼代理人：高卫军，广东七星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市新阳光汽车运输有限公司，住所地肇庆市端州区*****、肇庆火车站西南办公楼。法定代表人：钟某1。委托诉讼代理人：侯爱葵，系该公司的员工。委托诉讼代理人：梅剑鹏，广东祥麟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市汇通汽车运输有限公司，住所地肇庆市端州区*****、肇庆火车站西南办公楼首层102室。法定代表人：钟某1。委托诉讼代理人：刘群娣，系该公司的员工。上诉人黄桂洪因与被上诉人肇庆市新阳光汽车运输有限公司（以下简称“新阳光公司”）、肇庆市汇通汽车运输有限公司（以下简称“汇通公司”）劳动争议一案，不服肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对案件进行了审理。现已审理终结。上诉人黄桂洪上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持黄桂洪的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决将《关于肇庆市新阳光汽车运输有限公司部分岗位实行不定时工作制的批复》(肇人社函[2018]465号)用于汇通公司，明显混淆了事实，认定事实错误,该批复是对新阳光公司部分岗位实行不定时工作制的批复，并非对汇通公司实行不定时工作制的批复,黄桂洪主张的加班费是发生在黄桂洪在汇通公司工作期间，并非在新阳光公司工作期间,而且该批复的时效性也仅一年，过期作废，需重新审批,因此，一审判决以该批复作为汇通公司不予支付加班费的理由完全混淆了事实，认定事实错误。二、黄桂洪已举证存在加班的证据，且考勤记录是由汇通公司控制而未提供法庭，应认定黄桂洪主张成立，黄桂洪一审提供的证据《工资条》，可证明存在加班事实，汇通公司也并不否认黄桂洪存在加班的事实，只是认为已支付加班工资，而黄桂洪的主张是按照法律法规规定足额支付加班工资，因此双方争议焦点为是否足额支付加班工资，而非是否存在加班的事实，可证明加班时间的考勤记录由汇通公司控制，由于汇通公司一直未提交给法庭，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”的规定，黄桂洪主张的加班内容为真实。三、新阳光公司基于其先行违法行为未达到目的而解除劳动合同，以实现其违法目的，法律应对此作否定性评价，认定解除劳动合同违法。新阳光公司在先违法行为如下：(1)2017年9月1日，新阳光公司将黄桂洪分流到汇通公司，属于劳动合同第一次重大变更，但新阳光公司未与黄桂洪协商一致和签订书面协议，已违反《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”的规定。(2)新阳光公司未与黄桂洪协商一致，并签订书面协议，单方将黄桂洪从汇通公司调回，属于第二次严重违法。由于新阳光公司一而再再而三地违法，黄桂洪在经催告用人单位安排本人回原岗位工作而无果的情形下，只能等待工作，此等待属对自己权利得到保障的合理期待，并非恶意，更无过错。四、黄桂洪未能回新阳光公司上班“情有可原”，并非不服从公司管理。(1)新阳光公司“调回”黄桂洪，并非安排黄桂洪回原岗位工作，而是安排为副班工作，所谓副班是在正班未到岗的情况下，顶替上班，在以计件工资计薪酬的情况下，黄桂洪的收入将大幅度降低，正常生活无法保障；(2)新阳光公司要黄桂洪实习再上岗，黄桂洪驾龄二十年，行驶里程三百万公里零事故，是资深老司机，新阳光公司却要黄桂洪重新实习才能上岗，明显是侮辱性对待；(3)新阳光公司提供给黄桂洪实习驾驶的客车是超过报废期的车辆，安全无保障。在上述情形下，黄桂洪无法服从调动，而新阳光公司并未继续与黄桂洪协商一致以最终完成调动，黄桂洪被迫停止工作，待业在家。在此期间，黄桂洪还多次书面、口头催告新阳光公司安排回原岗位上班，但均未得到答复，在此情形下，新阳光公司捏造一个旷工的理由单方解除劳动合同。五、新阳光公司解除劳动合同没有规章制度的依据，由于黄桂洪一直在汇通公司上班，接受的是汇通公司的规章制度管理，并未接受新阳光公司规章制度管理，新阳光公司单方召回黄桂洪上班尚处于协商过程中，既然黄桂洪还在汇通公司，怎么能直接适用新阳光公司规章制度对黄桂洪作出旷工的认定，因此新阳光公司以旷工为由解除黄桂洪劳动合同没有规章制度依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”新阳光公司解除黄桂洪劳动合同明显理据不足。被上诉人新阳光公司辩称：1.与黄桂洪存在劳动关系的用人单位是新阳光公司，新阳光公司的不定时工作制适用于黄桂洪并无不妥，根据肇庆市中级人民法院（2019）粤12民终2425号民事判决及广东省高级人民法院（2020）粤民申4283号民事裁定，黄桂洪与汇通公司不存在劳动关系，新阳光公司临时外派黄桂洪到汇通公司，其是完成新阳光公司指派的工作任务。2.汇通公司的规章制度不存在违法，新阳光公司与汇通公司是关联企业，持有汇通公司40%的股权，汇通公司的规章制度均由新阳光公司制定，制定过程均进行了合法的职工代表大会流程，黄桂洪提出《汇通公司肇怀专线客运班车驾驶员效益工资分配方案（修订）》违法，但没有提出具体证据，举证不利。3.新阳光公司没有克扣黄桂洪工资，2018年7月至9月，向黄桂洪发放的工资共计11252.89元（其中7月份2851.23元、8月份4576.81元、9月份3834.85元），每月工资均高于肇庆市最低工资标准，黄桂洪提出新阳光公司克扣其工资，但没有提出具体证据，举证不利。4.黄桂洪请求支付带薪年假工资没有事实和法律依据，一审中，各方当事人均确认黄桂洪在2017年至2018年期间已经享受了带薪年假，其再请求支付年假工资没有依据。5.新阳光公司不存在需要支付黄桂洪加班费的情形，黄桂洪没有对其主张的加班事实进行举证，另外新阳光公司是经肇庆市人力资源和社会保障局批准同意的实行不定时工资制的用人单位，该制度符合黄桂洪岗位的特性，其主张加班费没有依据。6.新阳光公司不存在需要支付黄桂洪经济赔偿金或补偿金的情形，黄桂洪于2012年2月6日到新阳光公司入职担任大型客车驾驶员，双方签订《肇庆市劳动合同》，后双方于2015年2月6日再次签订《肇庆市劳动合同》，合同期限自2015年2月6日至2020年2月5日，合同约定为不定时工作制；汇通公司是新阳光公司的控股子公司，因汇通公司的大型客车驾驶员人员不足，2017年8月，新阳光公司与黄桂洪协商一致，临时将黄桂洪外派到汇通公司工作，劳动关系维持不变；2018年10月25日新阳光公司向黄桂洪发出书面通知，要求其于2018年10月29日回运输部报到，黄桂洪拒不服从安排，新阳光公司又于2018年11月13日、2019年1月4日向黄桂洪发出书面通知，其仍拒不回公司上班；针对黄桂洪持续旷工行为，新阳光公司于2019年2月27日向黄桂洪发放了经法定程序制定的《肇庆市新阳光汽车运输有限公司劳动考勤制定》等各项规章制度，并于2019年3月1日、2019年3月4日、2019年3月8日、2019年3月11日、2019年3月13日向黄桂洪发出书面催告，黄桂洪一直没有回公司，持续旷工长达5个月，故新阳光公司于2019年3月26日向黄桂洪发出《关于黄桂洪同志作自动离职处理和自动解除劳动关系的通知》，作其自动离职处理，同日起视为解除劳动关系。7.黄桂洪请求确认新阳光公司与汇通公司人格混同的主张，在劳动仲裁程序中并未提出，违反仲裁前置原则。被上诉人汇通公司辩称：1.汇通公司与黄桂洪不存在劳动关系，其无权就汇通公司的规章制度提起诉讼；2.汇通公司的规章不存在违法；3.汇通公司不是黄桂洪工资待遇、经济赔偿金给付的义务主体；4.黄桂洪请求确认新阳光公司与汇通公司人格混同的主张，在劳动仲裁程序中并未提出，违反仲裁前置原则。黄桂洪向一审法院起诉请求：1.确认汇通公司于2017年11月24日制订的《汇通公司肇怀专线客运班车驾驶员效益工资分配方案（修订）》违法；2.确认新阳光公司与汇通公司法人人格混同；3.判决新阳光公司和汇通公司支付克扣的工资3477.8元；4.判决新阳光公司和汇通公司支付加班工资44744元；5.判决新阳光公司和汇通公司支付年休假工资3870.4元；6.判决新阳光公司和汇通公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金89553元。一审法院认定事实：一、各方对以下事实无争议：黄桂洪与新阳光公司和汇通公司就确认劳动关系、二倍工资等争议问题于2019年5月8日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年7月3日作出肇劳人仲案字〔2019〕118号仲裁裁决书，确认黄桂洪与新阳光公司于2012年2月6日至2019年3月25日期间存在劳动关系。黄桂洪不服前案裁决向肇庆市端州区人民法院提起诉讼，肇庆市端州区人民法院于2019年8月28日作出（2019）粤1202民初4023号民事判决书，认定黄桂洪主张与汇通公司存在劳动关系的观点理据不足，不予支持，驳回黄桂洪的全部诉讼请求。黄桂洪不服前案判决向肇庆市中级人民法院提起上诉，肇庆市中级人民于2019年11月15日作出（2019）粤12民终2425号民事判决书，认定黄桂洪主张2017年9月1日起至2018年10月25日期间与汇通公司建立事实劳动关系的观点没有依据，不予支持，驳回上诉，维持原判。黄桂洪不服前两案判决向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2020年6月1日作出（2020）粤民申4283号民事裁定书，审查认为黄桂洪主张与汇通公司建立事实劳动关系并要求二倍工资差额的观点依据不足，二审判决并无不当，驳回黄桂洪的再审申请。经法院审理认定，黄桂洪于2012年2月6日入职新阳光公司处工作，工作岗位是驾驶员，黄桂洪与新阳光公司签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同的起止期限是从2015年2月6日起至2020年2月5日止。2017年9月1日，黄桂洪被安排到汇通公司处工作。2019年3月26日，新阳光公司向黄桂洪发出《关于黄桂洪同志自动离职处理和自动解除劳动关系的通知》，告知黄桂洪于2019年3月26日起解除劳动关系。黄桂洪确认在工作期间，黄桂洪享受了每年5天的带薪年休假。二、黄桂洪主张汇通公司在2017年11月24日制定的《汇通公司肇怀专线客运班车驾驶员效益工资分配方案（修订）》不合法，汇通公司不予认可。汇通公司确认黄桂洪在2017年9月1日至2018年10月29日期间，其向黄桂洪发放的工资及相关奖金均是按照上述分配方案进行核定发放。三、新阳光公司和汇通公司确认双方为关联企业，新阳光公司持有汇通公司40%股权，汇通公司的人员安排、管理制度均由新阳光公司制定。四、2018年7月至9月期间，新阳光公司向黄桂洪支付工资共计11252.89元。黄桂洪主张新阳光公司和汇通公司并未足额支付该期间工资3477.8元，新阳光公司和汇通公司不予认可。五、新阳光公司出具《关于肇庆市新阳光汽车运输有限公司部分岗位实行不定时工作制的批复》（肇人社函[2018]465号），主张其实行不定时工作制。六、新阳光公司在2019年3月26日向黄桂洪出具《关于黄桂洪同志作自动离职处理和自动解除劳动关系的通知》，载明“……鉴于你经过公司多次通知后，仍无正当理由拒不回公司上班，已经连续旷工超过15天……”黄桂洪表示已经收悉。一审法院认为，本案为劳动争议。对于双方争议的焦点，一审法院评判：一、对于《汇通公司肇怀专线客运班车驾驶员效益工资分配方案（修订）》合法性认定问题。根据广东省高级人民法院作出的（2020）粤民申4283号民事裁定书认定黄桂洪与汇通公司在2017年9月1日至2018年10月25日期间不存在事实劳动关系；黄桂洪与新阳光公司在2012年2月6日至2019年3月25日期间存在劳动关系；汇通公司确认黄桂洪在汇通公司期间所发放工资及相关奖金均是按照上述分配方案进行考核和发放；黄桂洪主张上述分配方案违法，但并未出具相应证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应承担举证不能的法律后果；新阳光公司和汇通公司出具了上述分配方案制定的具体过程，并未存在违反法律规定的情形。二、黄桂洪主张新阳光公司和汇通公司拖欠工资的认定问题。首先2018年7月至9月期间，新阳光公司和汇通公司向黄桂洪发放了工资工资共计11252.89元（其中7月2851.23元，8月4576.81元，9月3824.85元），每月工资均高于肇庆市最低工资标准，其次黄桂洪主张新阳光公司和汇通公司克扣工资，但并未就此进行有效举证，应承担相应法律后果。三、黄桂洪主张新阳光公司和汇通公司支付带薪年休假工资的认定问题。首先各方当事人均确认黄桂洪在2017年至2018年期间已经享受带薪年休假，其次根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，黄桂洪已经享受了该期间的带薪年休假，黄桂洪再要求两被告支付该期间带薪年休假工资并无事实和法律依据。四、黄桂洪主张加班工资认定问题。首先根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，黄桂洪应对加班事实进行有效举证，其次新阳光公司出具《关于肇庆市新阳光汽车运输有限公司部分岗位实行不定时工作制的批复》（肇人社函[2018]465号）明确实行不定时工作制，且该制度符合了黄桂洪工作的岗位特性,再次根据《广东省工资支付条例》第二十二条的规定，黄桂洪主张的加班工资并无法律依据。五、黄桂洪主张赔偿金的认定问题。首先根据肇庆市劳动人事争议仲裁委员会作出的肇劳人仲案字〔2019〕118号仲裁裁决书、肇庆市端州区人民法院作出的（2019）粤1202民初4023号民事判决书、肇庆市中级人民法院（2019）粤12民终2425号民事判决书、广东省高级人民法院（2020）粤民申4283号民事裁定书均认定黄桂洪与汇通公司并未存在事实劳动关系，其次新阳光公司作为黄桂洪的用人单位，其管理制度仍适用于黄桂洪，黄桂洪应予以遵从，新阳光公司依照其规章制度解除其与黄桂洪之间的劳动关系，并无不妥。六、本案属于劳动争议，黄桂洪主张新阳光公司和汇通公司法人人格混同应适用公司纠纷，在本案中进行处理不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决驳回黄桂洪黄桂洪的全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。根据黄桂洪的上诉请求及新阳光公司和汇通公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一审判决认定新阳光公司和汇通公司并未克扣黄桂洪工资以及无需支付给黄桂洪加班工资、年休假工资、经济赔偿金是否正确。经查：1.根据肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初4023号民事判决、本院（2019）粤12民终2425号民事判决及广东省高级人民法院（2020）粤民申4283号民事裁定，均认定黄桂洪与汇通公司不存在事实劳动关系，其用人单位是新阳光公司。2.根据新阳光公司及汇通公司的陈述，新阳光公司与汇通公司是关联企业，新阳光公司持有汇通公司40%股份，汇通公司的《汇通公司肇怀专线客运班车驾驶员效益工资分配方案（修订）》由新阳光公司经合法程序制定，黄桂洪提出该方案违法，但并未提交证据予以证明。3.新阳光公司于2017年8月外派黄桂洪至汇通公司工作，于2018年10月25日要求黄桂洪回新阳光公司报到，根据黄桂洪的借记卡账户历史明细清单，2017年8月至2018年10月期间，其账户均有代发工资收入，新阳光公司和汇通公司并不存在克扣其工资的情形。4.新阳光公司外派黄桂洪至汇通公司工作期间，黄桂洪的用人单位仍是新阳光公司，其应接受新阳光公司的管理，新阳光公司经肇庆市人力资源和社会保障局批准同意的《关于肇庆市新阳光汽车运输有限公司部分岗位实行不定时工作制的批复》(肇人社函[2018]465号)适用于黄桂洪，黄桂洪的工作岗位是大型客车驾驶员，不定时工作制亦符合其岗位特性，另黄桂洪主张加班工资，但并未就其加班的事实提交证据予以证明。5.根据《肇庆市汇通汽车运输有限公司员工请假单》，2018年6月5日至2018年6月9日，黄桂洪请年休假5天，在一审庭审中，黄桂洪亦确认其已享受带薪年休假。6.黄桂洪的用人单位是新阳光公司，其不遵守新阳光公司的岗位调动，持续旷工，新阳光公司依照公司规章制度解除与其的劳动关系并无不妥。综上，黄桂洪向一审法院请求新阳光公司和汇通公司支付其克扣的工资、加班工资、年休假工资以及经济赔偿金的请求不成立，一审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当。双方当事人没有提出上诉和请求的其他事项，二审不予审查。综上所述，上诉人黄桂洪的上诉请求理据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元（黄桂洪已预交），由上诉人黄桂洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢肇雄审 判 员 陈俏颜审 判 员 秦 雯二〇二一年一月五日法官助理 郑少燕书 记 员 张静娉