云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)云04刑终173号原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）阮会诚，男，1994年11月26日生，回族，初中文化，贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县人，住贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县，现住云南省玉溪市红塔区。因本案于2019年8月31日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，于2019年9月30日被逮捕。辩护人陈伟，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）阮会棚，男，1990年11月24日生，回族，小学文化，贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县人，住贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县，现住云南省玉溪市红塔区。因本案于2019年8月31日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，于2019年9月30日被逮捕。辩护人张开玟，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李正勇，男，1995年8月12日生，回族，大学文化，贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县人，住贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县，现住云南省玉溪市红塔区。因本案于2019年8月31日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，于2019年9月30日被逮捕。上诉人（原审被告人）阮殿龙，男，1990年12月6日生，回族，初中文化，贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县人，住贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县。因本案于2019年11月7日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，于2019年11月21日被逮捕。指定辩护人杨成周，云南锦雄律师事务所律师。上诉人（原审被告人）虎恩蒙，男，1999年5月11日生，回族，初中文化，贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县人，住贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县。因本案于2020年1月5日被逮捕。指定辩护人姚仕伟，云南浩亚律师事务所律师。云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人李正勇、阮会诚、阮会棚、阮殿龙、虎恩蒙犯强奸罪一案，于2020年8月24日作出（2020）云0402刑初173号刑事判决。宣判后，原审被告人李正勇、阮会诚、阮会棚、阮殿龙、虎恩蒙均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取玉溪市人民检察院和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年8月24日凌晨，被告人李正勇在玉溪市红塔区内以交往男女朋友为由，强行与被害人普某某（女，16周岁）发生性关系。2019年8月25日至8月26日，被告人李正勇、阮会棚、虎恩蒙、阮殿龙、阮会诚先后轮流与被害人普某某发生性关系。经鉴定，被害人普某某为边缘智商，无性防卫能力。原判认定上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：1.被告人阮会诚的供述，证实8月25日早上，其在住处见到小姑娘（普某某），其喊李正勇把小姑娘带走，要玩去外面玩，李正勇告诉其小姑娘好玩得很，你要玩么喊去玩一回。中午13点，其起床时看见“大双”、“二双”和小姑娘在院子里玩着，李正勇搂着小姑娘来到其的房间让其出去，他要办点事，其知道李正勇的意思是和小姑娘发生性关系，其就出去了，14点回来时，其发现其的床很乱，其想着两人发生了性关系。大约6、7点，其做完活计回到住处，其去到李正勇的房间，只看见小姑娘在房间里面，其就上去抱小姑娘，小姑娘没有反抗，其担心小姑娘会怀孕，就让外面的人拿了一个避孕套给其，其戴好后，因为紧张未和小姑娘发生性关系，其就当着小姑娘的面手淫射精了，其把避孕套丢在了床下，其又抱了下小姑娘就出来了，23点，小姑娘和阮会棚在阮会棚的房间内睡觉，8月26日早上7点左右，其把车钥匙给了李正勇、阮会棚，其给了小姑娘100元，两人开车送小姑娘回去。2.被告人阮会棚的供述，证实8月25日凌晨1时，其回房睡觉，其听见李正勇的床响，其猜测应该是李正勇和人发生性关系，13时许，其去到李正勇房间，其和普某某自愿脱了衣服躺在床上，李正勇让普某某出去，但是普某某不出去，其和普某某自愿发生了性关系。其从李正勇房间出来时，门口站着双胞胎姐妹、阮会诚、阮殿雄、虎恩蒙，李正勇在厨房隔壁的房间。阮会诚见其出来后就进入李正勇的房间，并把门关上，其记不清是李正勇还是阮殿雄，从门上面丢了个避孕套给阮会诚，过了十分钟左右，阮会诚就出来了，其看见普某某被阮殿雄带进最里面房间，两人在里面呆了七八分钟左右，两人穿好衣服从房间里面出来院子，不到一分钟，虎恩蒙强行把普某某抱进最里面房间，普某某呼救，李正勇敲门后虎恩蒙把门打开，两人光着身子。当天晚上，其和李正勇、普某某从大营街泡完温泉回到住处，李正勇对其说等会他要先做，其回答可以，普某某被李正勇拉进房间。后普某某来到其的房间，后阮殿雄进来把普某某拉进厨房隔壁房间，十多分钟后，普某某回到其的房间，8月26日凌晨1点、5点，普某某自愿和其发生性关系。早上7点，其和李正勇送普某某去峨山读书的事实。3.被告人李正勇的供述、辨认笔录及照片，证实2019年8月24日凌晨3点，双胞姐妹和小姑娘（普某某）来到其住处，四人躺在床上，其想和小姑娘发生性关系，就带着小姑娘去隔壁阮会棚的房间睡，当天未能发生性关系；8月24日晚，其想和小姑娘发生性关系，其让双胞姐妹出去，但是没有发生性关系，8月25日早上7点，两人发生了性关系，中午2点，其把小姑娘喊到李某1的房间里，其和小姑娘发生了性关系。双胞、阮会棚在其房间玩，阮会棚将小姑娘拉到床上坐着玩，其去另一个房间玩，后其打开房门时看见小姑娘和阮会棚两人躺在床上，小姑娘发信息向其说对不起，其和二双去敲门看见虎恩蒙和小姑娘光着身子躺在床上，其听见小姑娘惊叫，其看见小姑娘和阮殿雄两个脱光了坐在床上；其、阮会棚邀约小姑娘去泡温泉，下午6点，回到住处，其对小姑娘说你先和我睡，其和小姑娘发生了性关系，其上完厕所回到房间，其听见声音，阮会诚与小姑娘发生了性关系，后小姑娘就去找阮会棚了。晚上9点，阮殿龙与小姑娘在厨房旁边的房间发生了性关系。因为要送小姑娘去学校，其喊阮殿龙快点，其和阮会棚就出来外面等着。当天晚上，小姑娘和阮会棚一起睡的。8月26日早上6点，其和阮会棚开着阮会诚的车送小姑娘回学校了。4.被告人阮殿龙的供述，证实其告诉别人其叫“阮殿雄”，2019年8月24日凌晨，其回到玉溪后看见一个小姑娘（普某某）在李正勇的房间内，8月25日13时左右，小姑娘进入到其的房间对其说我跟你睡一次你送我回家，其爬到小姑娘身上要发生性关系时，双胞胎姐妹在外面踢门叫小姑娘走了，小姑娘穿好衣服就离开了，其、虎恩蒙、李某1就去胜利水库游泳，后其就回昆明了。5.被告人虎恩蒙的供述，证实2019年8月25日中午，阮殿龙载着其去到人民路26号，其看见双胞和李正勇在院子里，其还听见阮会棚和一个小姑娘（普某某）在房间里说话，阮殿龙对其说等下小姑娘出来你就喊着她去睡，过了十多分钟，阮会棚和一个小姑娘房间里出来了，其用手搂着小姑娘往最里面的房间走去，其欲与小姑娘发生关系时，阮会棚、李正勇和双胞胎姐妹就把门踹开了，其就到院子里了，后阮殿龙进入小姑娘所在的房间，五分钟后，小姑娘和阮殿龙就出来了，其去胜利水库游泳后就回贵州了。6.证人李某1的证言、辨认笔录及照片，证实2019年8月24日晚上23时，其回到住处时看见一个胖姑娘睡在脚头，李正勇和另外一个小姑娘（普某某）睡在床上，8月25日11时，其去到其住的房间，其看见虎恩蒙搂着一个小姑娘进来到房间，其去其他房间了，期间，其听见双胞姐妹踢门。游泳回来后，其上厕所时看见小姑娘来到李正勇房间门口，阮会诚走上去拉着小姑娘进入房间里；星期天的中午，其在房间玩电话时听说李正勇、阮会棚、阮会诚、和阮红卫一起的男子、阮殿雄五个人都睡过小姑娘了；证人李某1对虎恩蒙及阮殿龙进行了辨认。7.被害人普某某的陈述、辨认笔录及照片，证实2019年8月24日凌晨3点，龙某1说介绍男朋友给其认识，后去到人民路26号。李正勇强行和其发生了性关系。8月24日晚上，其和李正勇两人发生了性关系。8月25日中午，在李正勇的房间内，其和阮会棚发生了性关系；虎恩蒙强行将其推到了最里面的房间，其表示拒绝，并且龙某2在外面踢门，虎恩蒙就穿好裤子跑到院子里了，后阮殿龙强行拉着其走到厨房旁边的房间，强行和其发生了性关系，后其和双胞就离开。途中，其和李正勇、阮会棚去泡温泉，回到人民路26号，其与李正勇发生了性关系，阮会诚强行将其推进李正勇的房间，男子让外面的人递进一个避孕套，阮会诚和其发生性关系。23时，其和阮会棚双方发生了性关系。8月26日凌晨3时许，其和阮会棚发生性关系。早上7点，李正勇和阮会棚送其去学校读书。8.证人龙某1、龙某2的证言、辨认笔录及照片，证实2019年8月23日凌晨，龙某1给普某某介绍男朋友，其二人与普某某去到李正勇租住处，李正勇强行和普某某发生性关系；8月24日14时，其二人与普某某去到李正勇租住处，普某某进入房间后一个小时，其二人把房门推开看见两人在睡觉，普某某拒绝离开，8月25日下午13时许，其去叫普某某上学，普某某和李正勇在房间内睡觉，后“李竞”把普某某叫到房间里，其妹妹把门踢开，其看见“李竞”穿着内裤站在床边，普某某还未出来，“剑雄”又进去房间和普某某呆了好长时间，下午16时，其二人把房门踢开，“剑雄”出来时是穿着衣服的。后三人离开了，途中，普某某不见了，其二人就回峨山了的事实；龙某1、龙某2分别对阮会诚、阮会棚、李正勇进行了辨认。9.证人李某2的证言，证实8月26日晚上10点，和普某某同一个宿舍的同学打电话给其说普某某有事情，其到宿舍后，普某某一直哭，说她在红塔区处老房子被五个男子强奸了，8月27日，其和学校领导带着普某某去到她家中后咨询了她母亲的意见后就报案的情况，其还证实普某某平常在学校的表现。10.证人张某、龙某3、冯某、鲁某、普某1、普某2、柏某的证言，证实普某某的精神状态，以及平常的表现。11.云南玉溪市铭院司法鉴定中心法医精神病学鉴定意见书，证实被鉴定人普某某鉴定意见为：1、无重性精神疾病；2、边缘智商；3、无性防卫能力。12.玉溪市公安司法鉴定中心检验报告，证实1、送检的普某某尿液及静脉血中均未检出吗啡、甲基苯丙胺成分；2、送检的普某某静脉血中未检出巴比妥、苯巴比妥、司可巴比妥、戊巴比妥、异戊巴比妥、氯丙嗪、异丙嗪、氯氮平、地西泮、艾司唑仑及阿普唑仑成分。13.玉溪市公安司法鉴定中心鉴定书，证实送检的西侧中部卧室内床旁地面上1号纸团所检①号可疑斑迹、西侧中部卧室内床旁地面上1号纸团所检②号可疑斑迹、西侧中部卧室内床旁地面上4号纸团所检①号可疑斑迹、西侧中部卧室内床旁地面上4号纸团所检②号可疑斑迹、西侧中部卧室内床旁地面上6号纸团所检①号可疑斑迹、西侧中部卧室内床旁地面上6号纸团所检②号可疑斑迹、西侧中部卧室内床旁地面上9号纸团所检②号可疑斑迹及西侧中部卧室内被子上1号可疑斑迹布片所检②号可疑斑迹均检出人精斑，检出的ＤＮＡ均与李正勇的血样在Ｄ8Ｓ1179等15个基因座基因型相同，其似然率为8.0456×1022。送检的西侧中部卧室内床旁地面上2号纸团所检①号可疑斑迹、西侧中部卧室内被子上2号可疑斑迹布片所检①号可疑斑迹及西南卧室内床单上2号可疑斑迹布片所检①号可疑斑迹均检出人精斑，均检出相同的混合基因型，包含普某某、阮会诚的ＤＮＡ分型，不包含李某1、李正勇、阮会棚及阮殿龙的ＤＮＡ分型。送检的西侧中部卧室内床旁地面上2号纸团所检②号可疑斑迹、西侧中部卧室内被子上2号可疑斑迹布片所检②号可疑斑迹均检出人精斑，检出的ＤＮＡ均与阮会诚的血样在Ｄ8Ｓ1179等15个基因座基因型相同，其似然率为1.4213×1017。送检的西侧中部卧室内床旁地面上9号纸团所检①号可疑斑迹及西侧中部卧室内被子上1号可疑斑迹布片所检①号可疑斑迹均检出人精斑，均检出相同的混合基因型，包含普某某、李正勇的ＤＮＡ分型，不包含阮会诚、李某1、阮会棚及阮殿龙的ＤＮＡ分型。送检的东侧卧室内床单上2号可疑斑迹布片所检①号可疑斑迹检出人血及人精斑，检出混合基因型，包含普某某、李正勇的ＤＮＡ分型，不包含阮会诚、李某1、阮会棚及阮殿龙的ＤＮＡ分型。送检的西侧中部卧室内被子上3号可疑斑迹布片所检①号可疑斑迹、西侧中部卧室内被子上3号可疑斑迹布片所检②号可疑斑迹及西北角卧室内床单上2号可疑斑迹布片所检②号可疑斑迹均检出人精斑，检出的ＤＮＡ均与阮殿龙的血样在Ｄ8Ｓ1179等15个基因座基因型相同，其似然率为3.0474×1017。送检的阮会棚所穿内裤所检裆部可疑斑迹均检出混合基因型，包含普某某、阮会棚的ＤＮＡ分型，不包含阮会诚、李某1、李正勇及阮殿龙的ＤＮＡ分型。送检的李正勇所穿内裤所检裆部可疑斑迹检出混合基因型，包含普某某、李正勇的ＤＮＡ分型，不包含阮会诚、李某1、阮会棚及阮殿龙的ＤＮＡ分型等。14、户口证明、抓获经过、提取笔录、物品移交清单、辨认笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、云南省通用门诊病历等。原判认为，被告人李正勇、阮会诚、阮会棚、阮殿龙、虎恩蒙轮奸智力发育迟滞的未成年人，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项之规定，构成强奸罪。本案系共同犯罪。被告人虎恩蒙犯罪后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人李正勇、阮会棚到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人虎恩蒙个人奸淫目的未得逞，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李正勇犯强奸罪，判处有期徒刑十一年。二、被告人阮会棚犯强奸罪，判处有期徒刑十年零六个月。三、被告人阮会诚犯强奸罪，判处有期徒刑十年零二个月。四、被告人阮殿龙犯强奸罪，判处有期徒刑十年零二个月。五、被告人虎恩蒙犯强奸罪，判处有期徒刑七年。六、随案移送的手机4部，予以没收。上诉人阮会诚认为原判认定其犯强奸罪的事实不清、证据不足、适用法律错误，关键证据存在严重瑕疵，希望改判其无罪。提出：1、涉案的精神病学鉴定意见书称受害人属于“边缘智商”、“无性防卫能力”，该鉴定意见错误。并且，根据相关规定，对被鉴定人进行法医精神病鉴定的，应当通知委托人或者被鉴定人的近亲属或者监护人到场见证，见证人员某在鉴定记录上签名。该鉴定过程中，受害人的母亲系在鉴定中心询问室外等候，不是在场见证，也没有在鉴定记录上签名，证据中也没有鉴定记录，该鉴定过程明显违法；2、其在本案中没有违背被害人意志，使用暴力、胁迫手段，强行与被害人发生性关系，不符合强制罪的构成要件；3、被害人在本案发生后还经常与其有电话联系和短信交流，系有利于其的证据，希望二审给予关注。其辩护人的辩护意见与上诉理由基本一致，认为原判认定阮会诚构成强奸罪的证据不足，要求改判其无罪。上诉人阮会棚认为原判认定事实不清、证据不足、适用法律错误，希望改判其无罪。提出：1、其没有使用暴力、胁迫或其他手段等方式，违背被害人意志强行与之发生性关系，不构成强奸罪；2、被害人的精神情况、智力状况等在一般人看来属于正常，不属于弱智或无性防卫能力人员，至少非专业人员在与之交往过程中无法辨别是边缘智商、无性防卫能力的人；3、涉案的精神病学鉴定意见书认定被害人“无性防卫能力”不客观、不科学、不公正，且鉴定程序违反《司法鉴定程序通则》的相关规定。其辩护人的辩护意见与上诉理由基本一致，认为原判认定事实不清、证据不足，采纳的司法鉴定意见程序违法，适用法律错误，要求改判其无罪。上诉人李正勇要求改判其无罪。提出：1、原判认定其构成强奸罪缺乏事实依据，认定事实错误；2、原判认定其构成强奸罪并存在轮奸行为证据不足，无法排除合理怀疑；3、涉案的精神病学鉴定意见书存在取证程序违法，应当作为非法证据予以排除。上诉人阮殿龙认为原判认定事实不清、证据不足，量刑过重，希望二审公正判处。提出：1、其与其他被告人不属于共同犯罪，不能认定为轮奸；2、其与被害人未实际发生性关系；3、其与被害人交往过程中没发现她有智商问题，其未对她实施过殴打、辱骂、威胁、逼迫等行为，其有理由相信被害人系自愿的。其犯罪后如实供述自己的犯罪事实，系坦白。其辩护人认为，阮殿龙不构成共同犯罪，不应当认定为轮奸，其系犯罪未遂，系坦白、初犯、未使用暴力威胁等手段，加之被害人默示承诺行为导致其产生误解等因素，请二审查明事实，对其从轻从宽判处与罪行相适应的刑罚。上诉人虎恩蒙提出：1、其与被害人系初次见面，不知道她的年龄和智力问题，虽然有意与之发生性关系，但没有强迫，也不知道被害人之前与他人发生过性关系；2、其在案发后自首，已经悔过，希望对其作出公正判决。其辩护人提出：1、应当对被害人再一次做精神病鉴定，才能核定上诉人的刑事责任。根据在案证据，应当根据存疑有利于被告人的原则进行裁判；2、上诉人属于犯罪未遂，并具有自首情节，未对被害人造成严重伤害，且本案不应认定为共同犯罪和轮奸，原判量刑过重。玉溪市人民检察院审查后认为，本案中的鉴定意见合法，五名上诉人的行为构成轮奸且已经既遂，上诉人的上诉理由不成立，建议二审书面审理。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李正勇、阮会诚、阮会棚、阮殿龙、虎恩蒙轮奸边缘智商、无性防卫能力的未成年妇女，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，构成强奸罪，且具有轮奸情节，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。上诉人虎恩蒙犯罪后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人李正勇、阮会棚到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。上诉人虎恩蒙个人奸淫目的未得逞，可以酌情从轻处罚。上诉人及辩护人对涉案的精神病学鉴定意见书所提异议，因该鉴定意见系由有法定资质的鉴定机构和鉴定人员作出，且鉴定人员已经在一审出庭作证，不存在《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条中不得作为定案根据的情形，故对相关上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人及辩护人对本案轮奸事实所作辩解和意见，根据被害人的陈述情况，其虽然自称与部分被告人的性行为系自愿的，但考虑其智力状况及无性防卫能力的鉴定意见，结合其被五上诉人轮奸的经过，应当认定为违背妇女意志。根据几名上诉人供述情况和案发的时间、地点、实施轮奸的经过等，应当认定上诉人均具有轮奸被害人的共同故意。因此，原判认定上诉人构成强奸罪的共同犯罪，且具有轮奸情节符合法律规定。在本案共同犯罪中，部分被告人强奸既遂即全案轮奸既遂，故对相关上诉理由和辩护意见不予采纳。玉溪市人民检察院的意见有理，予以支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨贵东审判员  倪海燕审判员  崔智鹏二〇二一年一月八日书记员  梁 娇