河南省台前县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0927民初1928号原告：谢金言，男，1979年9月27日出生，汉族，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：王宪广，上海锦政律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨士栋，上海锦政律师事务所律师。被告：上海垚舜建筑工程有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇静塘路988号2幢j407室。法定代表人：方垚，该公司董事长。委托诉讼代理人：常青，该公司员工。被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国上海自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：校荣春，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘谦，该公司员工。原告谢金言与被告上海垚舜建筑工程有限公司（以下简称垚舜公司）、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢金言的委托诉讼代理人王宪广、杨士栋，被告垚舜公司的委托诉讼代理人常青，被告中建八局的委托诉讼代理人刘谦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告谢金言向本院提出诉讼请求：1、判决第一被告支付工程款325180元及利息（自起诉之日起按照月息贰分至全部本息支付完毕之日）；2、判决第二被告在未支付工程款范围内承担连带支付责任；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实和理由：原告负责施工的台辉高速公路豫鲁界至范县项目（桥面系及附属工程度，所做桥面有120＋891［5.6.7.8］跨左右附，130＋540左右附，131＋539左右附桥面系）施工工程，发包方为第一被告，建设单位为第二被告。原告自2019年4月20号进场施工，2019年9月26号施工完毕撤离。期间，发包方增加了施工内容，并让原告购买了施工工程材料。原告曾多次与第一被告协商，均未果。被告垚舜公司辩称，其公司在原告工程结束的时候，由常青和谢金言计算过一次工程量，按照项目部图纸的量计算，算完后谢金言说工程量做的时候设计图纸没有标注出来，例如开仓、封天窗、做防护，在施工当中遇到的小问题，产生分歧，多用了一点工，后没有协商一致。工程款已经超额支付，不应当支付，后期支付当地工人的工资，是其公司多付的21万，要求谢金言返还，另行起诉。被告中建八局辩称，一、根据本案的基本事实，原告和被告之间不存在相应的合同关系。在本案涉及到的几方关系中，被告和另一被告垚舜公司之间签订有合法有效的劳务分包合同，即《台辉高速公路豫鲁界至范县项目中小桥桥面系及附属工程劳务分包合同》。原告不是其单位招聘员工，也不受其公司的管理与支配，原告与被告之间不存在劳动关系，并且也未签订劳务用工合同，不存在劳务关系。经证实，原告属于另一被告施工队的班组组长，根据合同的相对性原则，原告只能向另一被告主张权利，因此原告诉请法院判令被告向其支付工程款无事实及法律依据。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”在本案中，被告与分包单位垚舜公司签有合法合规的分包合同，系合法分包。原告系该分包单位的劳务工人，其要求被告在欠付工程款范围内承担连带支付责任无法律依据。三、根据被告与另一被告垚舜公司之间签订的《台辉高速公路豫鲁界至范县项目中小桥桥面系及附属工程劳务分包合同》。依据合同第二部分合同条款4、9条及相应条款，“单位工程整体竣工验收完毕后，付至甲方项目部核实已确认计价总额的90%，结算完成后付至甲方审定值的95%，剩余5%作为质量保证金”。现实情况是按照工程中间计量其公司应付第一被告工程款120万元（含税），实际已付款108万元（含税），达到已确认计价总额的90%。此外，因工程最终结算尚未办理，按照其公司审定最终结算值应为110万（含税），按照合同条款约定结算完成后付至甲方审定值的95%核算，其公司已对第一被告的工程款实现超付。因此，其公司对第一被告垚舜公司不存在欠付工程款的情况。综上所述，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，原告与被告之间不存在任何法律关系，其诉讼请求依法不能成立，请人民法院在查明事实的基础上，依法驳回原告对被告的起诉。经审理查明，2019年6月3日被告中建八局与被告垚舜公司签订劳务分包合同，双方约定将被告中建八局承建的台辉高速公路豫鲁界至范县项目中小桥桥面及附属工程劳务作业分包给被告垚舜公司，后被告垚舜公司将k120＋891、k130＋540、k131＋539桥面铺设等劳务作业分包给原告施工，双方口头约定分包项目，未签订书面合同。原告对工程施工后，被告垚舜公司支付部分工程款，在结算过程中双方对工程量、工程价款产生争议。在审理过程中，根据原告申请本院委托河南众惠工程咨询有限公司进行司法鉴定，该公司出具建筑工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书载明：申请人负责施工的台辉高速公路鲁豫界至范县项目工程价款为人民币小写：847531.00元。其中包括：1、120桥工程价款为人民币小写：445748.00元。2、130桥工程价款为人民币小写：171504.00元。3、131桥工程价款为人民币小写：204350.00元。4、争议部分工程价款为人民币小写：25929.00元。（1）131桥面铺装混凝土工程价款为人民币小写：10728.00元。（2）131桥护栏两道钢筋已制作未支设工程价款为人民币小写：15201.00元。其中鉴定意见书现场勘验情况列明：．．．．．．6、现场告知当事人各方，开仓、围挡等等零工需5个工作日交法院进行质证，质证后转交于我机构，逾期未交，我机构将不再计算此部分费用。鉴定分析部分：．．．．．．2、根据现场勘查情况，“131桥桥面铺装混凝土（一半工程量）、两道护栏钢筋已制作未支设”，双方当事人对上述两部分施工内容是否由申请人施工存在争议，故我机构将上述两部分相关费用予以单独列出，由贵院根据庭审质证情况裁决。另查明，被告垚舜公司支付原告工程款及代付民工工资共计817000元。施工过程中，原告开仓、围挡等零星用工共计211个工，每个工170元，共计35870元。由于其中的工程施工难度增加，被告垚舜公司与原告口头协议补给原告10万元。上述事实，有原、被告在庭审中的陈述、司法鉴定意见书、证人王某、罗某、郑某、牛某证言等证据在卷，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：（一）被告垚舜公司是否应当支付给原告工程款及利息。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，由于原告与被告垚舜公司未签订书面施工合同，导致双方对工程价款产生争议，本院依法委托第三方鉴定机构对涉案工程价款进行司法鉴定，鉴定机构质资和鉴定程序合法，可以作为本案的定案依据。根据鉴定意见，原告所完成工程价款k120＋891桥为445748元，k130＋540桥为171504元，k131＋539桥为204350元，以上共计821602元，本院予以认定。其双方争议部分工程k131＋539桥面铺装混凝土10728元，原告未提交证据，且被告不予认可，本院不予认定。k131＋539桥护栏两侧钢筋已制作，未支设工程价款15201元，有证人证言予以认定，能够证实原告对该工程进行了施工，本院予以认定。对于原告所用零工，被告在庭审中认可共计用工211个，每个工为170元，故应为211个工X170元/工=35870元，本院予以认定。对于涉案工程难度增加，庭审中被告认可原、被告曾口头协议，补给原告10万元，本院予以认定。上述工程款共计972673元，被告已支付817000元，剩余工程款155673元，被告垚舜公司应予支付。原告请求过高部分，本院不予支持。对于原告主张的利息按月息2分计算问题。因双方对此未作约定，本院认为应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉日（2020年8月18日）起至付清日止计算。原告主张的保全费，未提交证据，本院不予支持。（二）被告中建八局是否应当在欠付工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告并未举证证明二被告之间系违法分包，且不能证实被告中建八局欠被告垚舜公司涉案工程款。故其要求被告中建八局承担责任，不符合上述规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海垚舜建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告谢金言工程款155673元及利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月18日起至付清日止计算）；二、驳回原告谢金言的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6178元，由原告谢金言负担2765元，被告上海垚舜建筑工程有限公司负担3413元，鉴定费30000元，由原告谢金言负担15000元，被告上海垚舜建筑工程有限公司负担15000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。审 判 长  杨 军审 判 员  梁文生人民陪审员  陈庆国二〇二一年一月十八日书 记 员  刘芸嘉