新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2327民初1084号 原告：博尔建设集团有限公司，住所地江苏省泰州市靖江市江平路230号。法定代表人：邵特跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：王惠明，新疆星河律师事务所专职律师。被告：新疆国泰新华化工有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区彩南产业园国泰路88号（金盆湾社区）。法定代表人：封春芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王澍，男，该公司员工。委托诉讼代理人：田春香，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所专职律师。原告博尔建设集团有限公司（以下简称博尔建设公司）与被告新疆国泰新华化工有限责任公司（国泰新华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用普通程序，于2021年1月22日公开开庭进行了审理。原告博尔建设公司的委托诉讼代理人王惠明，被告国泰新华公司的委托诉讼代理人王澍、田春香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告博尔建设公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告支付原告工程款5,476,546.81元；2．依法判令被告支付欠付工程款自2016年10月1日起按月利率4.875‰计算至款实际清偿之日止的利息；3．本案诉讼费、保全费用由被告负担。事实和理由：原告通过招投标程序，中标承建被告位于新疆五彩湾准东开发区新疆国泰新华煤基精细化工循环经济工业园一期工程中的部分工程。双方于2014年9月签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建厂前区部分室外工程及26#换热站工程共4个标段工程，其中厂前区部分室外工程内容包括：1#-4#、9#-12#倒班公寓室外工程，21#-25#、29#30#倒班公寓室外工程和办公楼室外工程中的地埋电缆、地下管网、道路、路灯及场地硬化（除办公楼前广场）工程；26#换热站工程内容为土建工程及土建中必要的安装配套工程，不包含空调主机系统、换热系统、热水系统所有设备及相应设备的采购和安装。双方约定的合同总价为15,851,859.55元。原告根据被告的开工通知组织人员进场施工，保质保量地完成了施工任务。2016年10月1日，原告向被告提交全部4个标段工程的竣工验收申请，监理单位于2016年10月10日审批同意验收，被告自2016年10月1日起接收工程并使用至今。工程施工过程中，被告实际支付部分工程进度款共11,717,683.01元。工程交付被告后，原告多次向被告主张支付剩余工程款，故诉至法院。被告国泰新华公司辩称，1．挂靠人赵勇嘉借用被挂靠人博尔公司资质挂靠行为严重损害发包人利益，违反法律强制性效力性强制性规定，案涉《建设工程施工合同》应属无效合同。2014年9月8日，赵勇嘉与博尔公司签订的《内部承包责任协议书》看，赵勇嘉需自行经营、自负盈亏，需自行组建工程项目施工人员和施工队伍、发放民工工资、支付工程材料款等，而博尔公司作为被挂靠单位收取非法管理费。原告厂前区部分室外工程及26#换热站《建设工程施工合同》签署双方虽是发包人国泰新华公司与被挂靠人博尔建设公司，但不可否认挂靠人赵勇嘉隐瞒其借用被挂靠人博尔公司名义、资质证明等签署施工合同的事实，（2020）新2327民初78号案件中挂靠人赵勇嘉也陈述合同是由其实际施工完成的，博尔公司未参与施工。作为个人的赵勇嘉并不具有相应资质，即便是赵勇嘉所在的新疆通汇建设集团有限公司第八工程分公司也不具备相应资质且在订立《建设工程施工合同》时，被挂靠人博尔建设公司未向发包人国泰新华公司披露挂靠人赵勇嘉的存在，发包人对于挂靠人赵勇嘉和被挂靠人博尔公司之间的借用资质行为不知情。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）》第一条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条及《中华人民共和国合同法》第五十二条等法律法规规定，挂靠人借用资质签订建设工程施工合同的行为符合以合法形式掩盖非法目的、恶意串通损害发包人或者其他投标人利益的情形，甚至有可能造成工程质量不合格等危害公众利益的危险因素，违反法律强制性规定。故该《建设工程施工合同》应当认定为无效。2．被告国泰新华公司从未认可确认过17,194,229.82元的审定结果，造价公司出具的《审计报告》中确定的工程款为15,340,071.05元，审定金额系专业鉴定机构经合法程序确定，原告亦派员参与并确认。原告在明知审定结果后未提出异议应视为认可该结果，应以国元造价咨询公司出具的《审计报告》作为认定案涉工程造价依据。对于原告所提及的《结算审定签署表》、《建筑（安装）工程结算书》确认的工程造价17,194,229.82元，被告国泰新华公司并不认可，也从未盖章确认过。2018年11月20日、23日及之后原告公司项目负责人张勋与山西国元工程造价咨询有限公司审核工程师、国泰新华公司基建工程部的沟通记录与山西国元工程造价咨询有限公司的《情况说明》可以看出，原告全程参与了与山西国元工程造价咨询有限公司之间的审计工作。同时，山西国元工程造价咨询有限公司作为具有相关鉴定资质的专业鉴定机构，依据《建设工程施工合同》，与原告预算员使用相同软件系统面对面一一核减，经现场勘查，剔除未施工内容、调整部分材料价格后，作出《新疆国泰新华化工有限责任公司一期厂前区项目厂前区部分室外工程及26#换热站工程审计报告（审计意见书）》，认定工程款审定金额为15,340,071.05元。2019年10月20日、2019年10月28日，被告国泰新华公司向合同中原告指定的电子信箱1965335140@qq.com发送了《审计报告》。被告国泰新华公司本着友好、诚信的原则，授权山西国元工程造价咨询有限公司给予原告博尔公司10日对《审计报告》的异议期，又发函给予原告35天案涉工程款审定金额异议期，将工程结算审计最后期限定为2019年11月25日。原告自接到上述函件未在合理期限内提出异议，后被告又电话催告此事，要求原告对审核结果给予明确答复，确保《建设施工合同》约定的审计工作按时完成，被告迟迟未予回复或提出异议，故应当视为原告对《审计报告》审定的金额予以认可。原告不认可该《审计报告》，应当当庭对该审计存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形承担举证责任，如未能提交证据证明该报告存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形，应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告在山西国元工程造价咨询有限公司审计过程中参与并知晓核减部分原因及工程量，在明确知晓审定金额后对结果在合理期间内未提出异议，同时庭前也并未对该《审计报告》提出具体异议。故应以《审计报告》作为涉案新疆国泰新华化工有限责任公司一期厂前区项目厂前区部分室外工程及26#换热站工程造价依据。3．案涉工程的造价已无再行鉴定的必要性、可行性，无须再委托工程造价鉴定。众所周知并非所有争议都需要鉴定，最高人民法院在相应的理解与适用中均明确表述对鉴定应采取慎用的态度，不鉴定可以查明事实的，不应进行鉴定，对部分事实进行鉴定即可查明事实的，不应对全部事实进行鉴定，即人民法院应当从严把握工程鉴定的启动条件。首先，山西国元工程造价咨询有限公司是住房和城乡建设部批准具有工程造价咨询甲级造价咨询资质的审计机构，其是依据《建设工程施工合同》，经现场勘查，剔除未施工内容后，与原告预算员使用相同软件系统面对面一一核减，调整部分材料价格后，作出的《审计报告》。该审计程序合法有效，案涉《审计报告》内容具体明确，且给予了原告充分审核后提出异议的权利，原告逾期不行使权力，应视为认可审核意见。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条和＜最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释＞第一百二十一条规定，结合本案，对于工程价款的审核是当事人的合同权利和义务，双方对工程款的结算和支付均有合同约定，应按照合同约定进行结算，属于不需要进行鉴定即可认定工程价款，无须再委托工程造价鉴定，案涉工程已实际使用多年，不再具备鉴定的可能性，没有鉴定的可行性。综上所述，案涉工程不应再进行工程价款的鉴定。即便法院启动了鉴定，被告按照合同约定的审计工作已充分履行，鉴定只是因原告过错造成的，对该鉴定费也不应由被告承担。原告主张的损失系其自身原告造成，与被告无关，对其损失不应承担任何责任，故该损失应由其自行承担，与被告国泰新华公司无关。即便承担相应损失，也应当依据合同和法律规定计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。同时依据《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款14.4规定“余款在承包人提供剩余金额建安发票后一个月内付清”，即应当支付利息损失的起算点应为博尔公司提供剩余金额建安发票后一个月后，原告主张以2016年10月1日为起算点于法无据。计算标准也应按法律规定中国人民银行同期同类贷款利率即年利率为4.35%，原告主张以月利率4.875‰明显于法无据。故应当驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．原告博尔建设公司出示《结算审定签署表》1份及建筑（安装）工程结算书1份，该证明系原告单方制作，没有被告人员签字或盖章，本院对证明目的不予采信；2．被告国泰新华公司出示照片7份，本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的予以综合论证；3．被告国泰新华公司出示施工照片2份，《粪池维修工程施工合同》1份、记账凭证3份，本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的予以综合论证；4．被告国泰新华公司出示工程结算书1份，本院对证据的真实性予以确认，但该结算书没有原告人员签字或盖章，本院对证明目的不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月1日，原告通过公开招标的形式获得新疆国泰新华煤基精细化工循环经济工业园一期项目厂前区室外工程。2014年9月25日，原告（承包人）与被告（发包人）签订一份《建设工程施工合同书》，被告将其厂前区部分室外工程及26＃换热站工程承包给原告进行施工。工程承包范围：厂前区部分室外工程，1＃－4＃、9＃－12＃倒班公寓室外工程，21＃－25＃、29＃、30＃倒班公寓室外工程，办公楼室外工程中的地埋电缆、地下管网、道路、路灯及场地硬化（除办公楼前广场）；26＃换热站工程：土建工程及土建中必要的安装配套工程，不包含空调主机系统、换热系统、热水系统所有设备及相应设备的采购和安装。合同工期为，计划开工日期为2014年9月15日，计划竣工日期为2015年5月1日。签约合同价为15,851,859.55元。合同价格形式为固定单价暂定总价。工程款支付约定为进度款每月支付一次，项目工程竣工验收合格后，按合同条款进行结算审计，经双方确认审计报告后，除留5%质保金外，余款在承包人提供剩余金额建安发票后一个月内付清。合同签订后，被告于2014年9月30日开始施工，施工过程中，对部分工程进行了设计变更，工程完工后，原告2016年10月1日向被告提交竣工验收申请，并将工程交付被告使用至今。期间，被告陆续支付原告工程款11,717,683.01元。原告向被告出具金额为15,851,860.55元的建安发票，分别为2014年12月11日出具金额为2,317,980.64元建安发票，2015年3月24日出具金额为1,000,000元建安发票，2015年9月2日出具金额为2,500,000元建安发票，2015年9月9日出具金额为1,500,000元建安发票，2015年11月12日出具金额为200,000元建安发票，2015年12月24日出具金额为500,000元建安发票，2016年1月18日出具金额为3,000,000元建安发票，2016年4月20日出具金额为4,833,879.91元建安发票。由于双方对结算价款无法达成一致意见，原告诉至法院。经本院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，于2020年12月31日出具鉴定意见书，鉴定意见为：涉及鉴定标的的工程价款为17,141,350.5元。单独列示争议工程价款为11,710.74元。原、被告双方对工程造价提出异议，经鉴定机构核对后，按照设计图纸内容进行调整后，于2021年1月20日出具补充报告，将工程造价由17,141,350.5元调整为17,119,412.98元。另查明，原告诉至本院后，支出保全费5,000元。本院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且合同已实际履行，不违反法律规定，属有效合同。原告已按被告要求进行了施工，虽然工程未竣工验收，但工程已按约定完工并交付被告使用至今，被告应当支付相应的工程款。由于双方对工程结算价款无法达成一致意见，经本院委托鉴定机构对原告施工工程造价进行鉴定，工程造价为17,119,412.98元，本院予以确认。对单独列示争议工程价款为11,710.74元，原告在庭审中自愿放弃主张，本院予以确认。被告已支付工程价款11,717,683.01元，未支付工程价款5,401,729.97元（17,119,412.98元-11717683.01），根据双方合同中付款条件的约定，应当在原告出具建安发票后一个月内付清，原告向被告出具金额为15,851,860.55元的建安发票，原告已出具发票达到付款条件的工程价款为4,134,177.54元（15,851,860.55元－11,717,683.01元），对原告主张支付工程款5,476,546.81元中的4,134,177.54元，于法有据，本院予以支持。对原告主张被告承担被告支付欠付工程款自2016年10月1日起按月利率4.875‰计算至款实际清偿之日止的利息，根据双方合同，被告应当在出具建安发票后一个月内付清工程价款，被告未按约定支付价款，构成违约，应当承担违约责任，由于双方对违约责任未明确约定，故应当以4,134,177.54元为基准，承担自2016年10月1日起至2019年8月19日期间按同期人民银行贷款利率承担逾期付款利息，并自2019年8月20日起承担自全国银行间同业拆借中心市场报价利率计算至款付清之日止利息，本院予以支持。对原告主张由被告承担保全费5,000元的诉讼请求，系原告支出的合理的费用，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告新疆国泰新华化工有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告博尔建设集团有限公司工程款4,134,177.54元，保全费5,000元，合计4,139,177.54元，并以工程款4,134,177.54元为基准，承担自2016年10月1日起至2019年8月19日期间按同期人民银行贷款利率承担逾期付款利息，并自2019年8月20日起承担自全国银行间同业拆借中心市场报价利率计算至款付清之日止利息；二、驳回原告博尔建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费58,359元，由原告博尔建设集团有限公司承担11,359元，由被告新疆国泰新华化工有限责任公司承担47,000元。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出正本一份，副本四份，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审  判  长   唐慧春审  判  员   牛文武人民 陪 审员   阿扎提二 〇 二 一 年 一 月 二 十 九 日书  记  员   马 蓉