广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初1260号原告（反诉被告）：广州现代肿瘤医院有限公司，住所广州市天河区濂泉路42号自编1号大院内自编9栋。法定代表人：林志程。委托诉讼代理人：郑伟佳，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李惠玲，广东广信君达律师事务所实习人员。被告（反诉原告）：广州大海装饰工程有限公司，住所广州市天河区大观南路12号201房。法定代表人：章步盛，职务董事长。委托诉讼代理人：容绍云，广东宾得律师事务所律师。原告（反诉被告）广州现代肿瘤医院有限公司（以下简称“现代肿瘤医院”）与被告（反诉原告）广州大海装饰工程有限公司（以下简称“大海装饰公司”）及大海装饰公司反诉现代肿瘤医院装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年10月27日、同年12月9日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）现代肿瘤医院的委托诉讼代理人郑伟佳、李惠玲，被告（反诉原告）大海装饰公司的法定代表人章步盛、委托诉讼代理人容绍云，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）现代肿瘤医院向本院提出诉讼请求：1.请求判令大海装饰公司向现代肿瘤医院返还己支付但未产生的预付费用共计人民币130万元（大写：人民币壹佰叁拾万元整）；2.请求判令大海装饰公司向现代肿瘤医院赔偿因违约所产生的违约金，共计人民币40万元（参照原告与被告签订的装修改造施工承包合同第9.2.6条标准，按8名施工人员进行计算）；3.请求判令由大海装饰公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，现代肿瘤医院变更诉讼请求如下：1.请求判令大海装饰公司向现代肿瘤医院返还己支付但未产生的预付费用共计人民币138万元（大写：人民币壹佰叁拾万元整）；2.请求判令大海装饰公司向现代肿瘤医院赔偿因违约所产生的违约金，共计人民币40万元（参照原告与被告签订的装修改造施工承包合同第9.2.6条标准，按8名施工人员进行计算）；3.请求判令由大海装饰公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：广州现代肿瘤医院有限公司于2018年3月3日与广州大海装饰工程有限公司签订装修改造施工承包合同，约定由大海装饰公司负责现代肿瘤医院医院1F、2F室内精装修工程及辐射防护工程。合同签订后，工程开展不顺利，且因现代肿瘤医院项目报批事项受阻，所以只是微小项目进展后，就实际停工。大海装饰公司于2018年3月7日向我方发送工作联络函，说明因院方未能确定进场施工时间，故整体施工自3月7日全面停工。此证据可证明工程的实际停工日期。我方仍希望工程能够继续进行，因此我方医院按合同约定，于4月10日与11日前后两次通过广东南粤银行向大海装饰公司转账人民币共138万元作为工程的第一笔预付款。但是事与愿违，因医院环评未能通过，项目被迫终止。大海装饰公司认同工程终止，合同解除，且同意退回现代肿瘤医院支付的预付款。因此，现代肿瘤医院一直在等大海装饰公司的退款。谁知，2019年12月，大海装饰公司突然声称不同意返还预付款，并发来所谓的己支付款项清单。针对大海装饰公司的严重不诚信行为，只能求助于贵法院，请求法院公平公正处理，匡扶正义与商业诚信的实现。我方认为：1.本案虽有签订合同，但合同签订不到一周，工程实际上还没有正式开始。2.基于合同目的无法实现，双方早己就合同终止达成一致。3.被告在之前一直答应退还预付款的情况下，突然反言不同意返还预付款，违反基本商业诚实信用原则。4.被告所谓的在项目中已经支付费用的说法是虚假的，没有相应的证据支持。5.被告签订合同及履行合同期间，没有专业资质员工，行为实质上已构成违约，应当承担相应的违约赔偿责任。综上，鉴于大海装饰公司未履行费用返还义务，且存在违约行为，应退还我方已支付但未产生的费用并承担违约金。因此，为维护我方的合法权益，根据法律规定，现特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的全部诉讼请求。被告（反诉原告）大海装饰公司辩称，我方不同意现代肿瘤医院的全部诉讼请求，装修合同实际在2018年2月8日签订，并非现代肿瘤医院所说的3月3日，约定的工期2018年2月27日至6月1日。在签订合同后，我方已经按照合同进场进行施工，由于现代肿瘤医院原因，一直无法完整地将场地交接给我方，导致施工延误。施工持续到2018年8月初，在没有收到第二笔工程款的情况下，我方不得不停止施工。至今，我方没有得到现代肿瘤医院清晰的答复，为何出现如此情况，合同是否继续履行，双方的权利义务应当如何厘清。在我方已向现代肿瘤医院提交相关的费用清单以后，现代肿瘤医院至今没有向我方结清超额支付的预付款，双方签订承包合同合法有效，基于现代肿瘤医院的原因导致合同无法继续履行，现代肿瘤医院应承担违约责任。我方就此提交反诉。被告（反诉原告）大海装饰公司向本院提出反诉请求：1.判令现代肿瘤医院向大海装饰公司支付工程垫付款79859.7元；2.判令现代肿瘤医院向大海装饰公司支付本案律师费50000元；3.判令现代肿瘤医院向大海装饰公司支付预期可得利益损失，按460万元计15%，计得69万元。以上三项合计819859.7元。事实与理由：双方于2018年2月8日签订《广州现代肿瘤医院装修改造施工承包合同》，合同约定了详细承包范围，总包价为人民币460万元，开工时间为2018年2月27日，竣工交付时间为2018年6月1日。合同第3.5条约定，因现代肿瘤医院原因或者其他不可抗力因素造成中途停工而延误工期，工期顺延。我方自2018年2月27日入场施工，一直与现代肿瘤医院就相关工程实务保持联系，工程工作开展至2018年8月初。我方入场施工后，由于现代肿瘤医院与业主之间地沟通原因，导致工程场地一直无法完全向我方移交，工程只能做一步看一步，不能完全展开，更不能在合同约定时间内完工。为此，我方为避免违约推诿的情况出现，出于自我保护的需要于2018年3月7日向现代肿瘤医院发出《工作联络函》，明确场地无法交接的原因在现代肿瘤医院，同时向现代肿瘤医院交付第一期工程款所需发票合共138万元。《联络函》发出后，我方继续配合现代肿瘤医院进行施工，于2018年4月11日收取现代肿瘤医院支付的第一笔工程款138万。我方陆续按合同约定向相关材料供应商订购施工材料，直至2018年8月，我方向11家材料供应商预定了合同价为2777040.53元的材料，已付定金611049.7元。由于现代肿瘤医院迟迟无法完整交接施工场地，也没有向我方支付第二期工程款，导致工程存在窝工现象，至今我方也未知项目是否继续进行，直至收到现代肿瘤医院的起诉材料。我方认为：1.工程承包合同合法有效，由于现代肿瘤医院原因导致合同不能继续履行，现代肿瘤医院应当按照合同第十三条第13.1项约定向我方支付预期可得利益损失，我方按15%作为利润率，远低于市场实际利润率，已经充分考虑现代肿瘤医院的实际情况。2.现代肿瘤医院在本诉起诉状中陈述的内容存在大量不属实情况，为此我方不得不聘请律师维护自身合法权益，提起反诉，纠正现代肿瘤医院诸多不实指控，相关维权费用是基于现代肿瘤医院违约对我方造成的实际经济损失，依法应予赔偿。3.我方为工程垫付的实际开支已经超过现代肿瘤医院支付的第一期工程款，超过部分理应由现代肿瘤医院承担。原告（反诉被告）现代肿瘤医院针对反诉辩称，1.案涉合同实际存在，但是在履行合同的过程中，工程被迫中止，中止的时间是2018年3月7日双方确认了全面停工开始。虽然现代肿瘤医院努力地沟通，希望工程能够继续履行，但是最终事与愿违。工程审批未能通过，项目被迫终止。2.在合同签订之后，现代肿瘤医院曾向大海装饰公司支付第一笔工程预付款138万元，但是鉴于双方已经确认2018年3月7日全面停工，在此情况下大海装饰公司仍然积极且向多家材料商或者是供应商采购工程所需要的材料，完全不符合常理。大海装饰公司所提供的工作联络函，在该函件中可知，双方对复工时间完全没有把握，根据建设工程的实际履行情况以及常理，承包方不可能在此情况下还积极大量采购工程所需要的材料或者是进行其他的施工准备，因此现代肿瘤医院对大海装饰公司所提供的采购购料的清单以及合同等形成时间产生质疑，同时对字迹形成时间提出鉴定。3.大海装饰公司所主张的工程垫付款以及预期可得利益损失包括聘请律师的费用，没有法定的依据，也没有合同的依据，更缺乏客观的事实依据，不应得到支持。同时在大海装饰公司反诉事实和理由当中，现代肿瘤医院也想知道工程的第一笔预付款138万元在支付给大海公司之后，大海装饰公司是如何使用的？现款项剩余多少？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：大海装饰公司2017年8月22日获发《建筑业企业资质证书》，具备建筑装修装饰工程专业承包贰级。现代肿瘤医院（甲方、发包人）与大海装饰公司（乙方、承包人）分别于2018年2月8日、同年3月3日分别签订《广州现代肿瘤医院装修改造施工承包合同》，二份合同开工日期及竣工交付使用日期不一致，其余内容均一致。2018年2月8日的合同约定开工日期2018年2月28日，竣工交付使用日期2018年6月1日（工期不含加固工程）。同年3月3日的合同约定开工日期2018年3月3日，竣工交付使用日期2018年6月5日（工期不含加固工程）。合同主要内容摘录如下：1.1工程名称：广州现代肿瘤医院装修改造施工工程。1.2工程地点：番禺区桥兴大道308号，原梅奥医院。1.3工程内容：广州现代肿瘤医院1F,2F室内精装修装修工程及辐射防护工程。1.4承包范围：包括但不限于施工图的全部施工内容、空调（不含TOMO及赛博设备机房空调）、弱电系统、直饮水管、水电、机房辐射防护、保洁开荒。承包范围不包含所有消防的设计、施工、安装及检测申报部分。1.5承包方式总价包干，包工包料。材料全部由乙方提供，按照项目建筑面积，以总价包干的形式（人民币460万元）进行承包，即时市场材料价格、人工价格变动，固定总价不做任何调整。3.2在约定工期内，乙方必须执行经甲方批准的施工进度并严格遵守阶段性时间节点要求。3.3因甲方原因而产生的设计变更或工程量变化，经甲方代表两人和监理工程师签证、甲方盖章确认，相应调整工程费用和工期，乙方须相应地调整施工计划，并采取赶工措施确保工程顺利竣工。3.5因甲方原因或者其他不可抗因素造成中途停工而延误工期，工期顺延。4.6合同签订后，若因甲方变更所确认的材料乙方已定购或运到现场，甲方需另外支付材料定金、已生产的材料费、材料来回托运、损耗及退货费用；若甲方要求减少的施工项目已施工，甲方需支付乙方该项目的施工费、材料费、管理费和拆除费。变更所确认的材料乙方未采购或运到现场，应相应在总价中减出该部门的材料款。5.1合同总价款460万人民币，按进度支付。本合同签订后7个工作日支付138万元；防水层、地面找平层、水、电线管预埋、弱电布线、墙面隐蔽工程及吊顶隐蔽工程完工验收后支付138万元；主材及辐射防护材料进场后支付115万元；工程竣工验收合格10个工作日内，经甲方或甲方指定第三方机构核算完成后甲方向乙方按实际发生工程量支付46万元；主体验收合格后满保修期一年后支付184万元；防水验收合格后满保修期三年后支付46万元。6.3甲方供应和乙方采购的材料设备按约定到达指定地点前应通知对方，双方应对材料设备进行共同验收。甲方供应的材料设备经验收合格后，乙方负责保管，乙方出现丢失材料情况的，应自行补足，工期不予顺延。7.1甲方派驻本工程项目代表为黄晓武。7.2乙方派驻本工程的项目经理为郑贻飞，是乙方在本工程项目中的代表，未经甲方同意，乙方不得更换项目经理及主要技术负责人。8.1.5由乙方采购的主要材料（设备）必须先送样，由甲方代表和监理工程师按规定检验其规格、型号、质量符合招标文件的要求并能满足工程需要才能采购和投入使用，如果材料不合格，甲方有权要求乙方进行更换，或另行指定供货商供货，所发生的费用均由乙方承担且不再调整合同价格。9.1甲方义务9.1.1按本合同约定的付款方式向乙方支付工程款。9.1.2本工程由甲方报建，并办理施工许可证及其他施工所需的证件。9.1.3本合同生效后甲方向乙方提供施工图，组织乙方和设计单位、监理单位进行图纸会审和技术交底工作。9.1.4提供施工场地，并清除影响施工的障碍物，提供电梯设备供乙方建筑材料进行垂直运输。9.2乙方义务。9.2.4乙方必须使用本单位的施工队伍进行施工，不得以任何形式转包给其他单位，若发现有转包给其他单位或承包人临时拼凑的工程队伍进行施工的情况，甲方有权终止合同，由此造成的一切经济损失由乙方承担，并有权要求乙方承担合同总额30%的违约金。9.2.6乙方主要管理班子人员必须持证上岗。项目主要管理人员必须每周现场办公不少于五个工作日，在施工过程中不经甲方同意不得擅自离开工作岗位，乙方指定的施工项目经理及主要技术、管理人员，在施工过程中不经甲方同意不得更换，若擅自更换将进行罚款处罚，每人/次【50000】元。对不称职的施工管理人员，甲方有权要求乙方更换，施工组织设计中的项目管理成员必须全部到位并不得在其他工地兼职。11.2.1工程具备竣工验收条件的，乙方应按照国家竣工验收的有关规定向甲方提供竣工验收报告、竣工资料。甲方应在收到报告后10日内组织验收，并在验收后5日内书面通知乙方同意或提出修改意见。乙方应按甲方意见进行修改并承担因自身原因造成的修改费用。11.2.2竣工日期为乙方送交竣工验收报告，并经甲方和监理方确认验收合格的日期，工程竣工合格后工程和竣工资料移交给甲方。11.2.3竣工报告经甲方同意后，乙方按国家有关规定或合同约定向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自收到报告和结算资料起10个工作日内开始审核，并按照4.2,4.3，4.4,4.5对设计变更部分进行审核，结算完后按合同约定向乙方支付工程款，只有甲方签字并盖章确认的设计变更签证可以进入结算。13.1甲乙双方不能按合同约定履行自己的各项义务应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿违约给对方造成的经济损失。13.2由于乙方责任造成的延期开工或工期延误，每延误一日乙方按5000元/日向甲方支付违约金，如延误超过20日，甲方有权单方解除合同，并要求乙方承担合同总额30%的违约金。14.2本工程如出现因工程分包、交叉作业、停水、停电、设计变更、迎接上级实地检查或甲方原因情况造成2个日历天以内的窝工、停工，由承包人自行组织赶工进行弥补，赶工措施费已包含在工程承包总价中，不另行计取。补充约定。15.1现场施工发生重大设计变更，并经甲方签字盖章认可的内容，结算时工程价款可作调整，结算方式按照投标报价方式组价计算。合同附件包含主材明细表及投标报价清单。主材明细表备注“以上报价为含税总价”。合同附件中的具体项目包括：硬装及空调，拆除工程，隔墙，弱电智能化及机电安装，辐射防护工程。2018年3月7日，大海装饰公司向现代肿瘤医院发出《工作联系函》，关于广州番禺区原梅奥医院1-2楼装修项目有关事宜向贵部门知会如下：兹有广州梅奥医院1-2楼区域装修项目工程在进行中，前期拆除与围蔽及放线定位工作已经完成。鉴于本工程项目中1楼区域的赛博与TOMO刀相关手术室加固工程，院方未能按原来进度的时间确定下来进场施工，所以导致整体项目施工无法正常开展，本项目已从3月7日起开始全面停工，等候院方消息再复工。停工时间不计入本项目施工工期中。2018年4月10日，现代肿瘤医院向大海装饰公司转账支付38万元。2018年4月11日，现代肿瘤医院向大海装饰公司转账支付100万元。大海装饰公司诉讼中提交微信聊天记录两份。第一份，“广州梅奥医院工程项目组”，该群组成立于2018年2月26日，包括现代肿瘤医院的工程项目代表黄晓武、大海装饰公司的项目经理郑贻飞、大海装饰公司的法定代表人章步盛、CT场地工程师、设计单位人员等人。2018年4月23日，群中仍讨论中央空调主机移位问题。第二份，郑贻飞与黄晓武的微信聊天记录，双方于2018年2月24日通过验证，开始通过微信沟通案涉工程事宜。2018年2月24日，郑贻飞：“开工以后会麻烦您了。”2018年2月24日，黄晓武：“明天拆除要动起来。”郑贻飞：“有的，明天过去同施工班组现场确定拆除内容，接着就开始拆除工作。”2018年2月26日，郑贻飞：“通道的围蔽掉了是吧，我马上安排人处理下。”2018年2月28日，黄晓武：“地质勘察的还没进场。”2018年3月6日，郑贻飞：“以上加固工程的进度表是初定3月15日进场施工当天开始计算，具体进度安排以实际进场时间为准，提前或延后安排。”2018年3月7日，黄晓武：“地质报告和加固方案发给我。”郑贻飞：“我拿到马上就发给你。”2018年3月9日，黄晓武：“现在大楼的业主对目前的方案不同意，我们要折中一个方案，或者在防护或者厚度方面看看还能不能优化。”2018年3月10日，黄晓武：“现在就是辐射设计单位的问题了，他们把按照我们的要求出方案就耽搁了工程进展，我回医院了，在会场如坐针毡，那么多事没解决，一天不开工就损失30多万。”郑贻飞：“我们也很着急，工人班组人员都按进度定好了，现在这样不确定的情况，他们也是老在问。”黄晓武：“所以你们要确定辐射设计单位让他们出我们要求的方案。原来的方案屏蔽厚度所有人都接受不了。”2018年3月12日，郑贻飞：“估计会停工几天时间啊，今天已经超过一两天时间，我们公司的流程会发个停工函给你们走个流程，停工的这几天是不能计算在合同的进度时间中的，是要顺延的。”黄晓武：“好的没问题，这是个流程和形式。”郑贻飞：“是的，就是形式。”2018年3月15日，郑贻飞：“下午好，检测报告的情况同你说下。之前发给你的检测数据是那家合作单位提前帮忙给我们的，因为之前合作关系不错，如果现在要正式的检测报告的就要确定下签合同给费用才好安排。”黄晓武：“签什么合同？给什么费用。给他们做加固才出报告。”郑贻飞：“不是啊，是前期检测工作是需要收费的，可以从加固施工方的施工费用里面扣除。就是检测工作是需要人工成本和拿到相关部门去盖章，这个项目需要些费用。”2018年3月19日，郑贻飞：“了解下，我们那个款项有什么进展呢？前期拆除的项目班组要等着先付款。呵呵。”黄晓武：“不着急，这周差不多。上次说了23号以后吧，明天我再沟通一下。”2018年3月21日，黄晓武：“抓紧时间报价吧。”郑贻飞：“这个是加固工程的新方案，我们抓紧核算下。”黄晓武：“是的，错了。这是别人的报价。”2018年3月22日，郑贻飞：“工程部核算的，多沟通。”黄晓武：“原来490多万。”郑贻飞：“这个项目预算很实在的，只是帮忙下，多沟通下。”2018年3月23日，郑贻飞：“方便时候帮忙问下预付款流程到哪一步了，有什么消息，呵呵”黄晓武：“钱一到账户就立即转账。银行在拖延时间，在协商中。”郑贻飞：“好啊，我下周同班组安排些费用了。”2018年4月9日，黄晓武：“工人在拆吊顶铁线，你们安排的？”郑贻飞：“应该是，是原来拆除的天花的螺杆吗？是我们这边安排的，同周工说过了。”黄晓武：“明天正常动工。”郑贻飞：“好啊，我同他们班组说下。还有确认的蓝图要给我们，这样就好正式开工。”2018年4月10日，黄晓武：“已经转过去38万，可以安排全部同时动工的话就要第一笔全部转过去啦。或者迟两天第一笔付完。看看你们的意见是怎样。”郑贻飞：“好啊，这样大家都方便，我本来也想明天上午过你那边沟通下全面开工的事情，刚才听财务说收到一笔，还在为难不够数安排。”2018年4月11日，黄晓武：“第一笔已经付完。”郑贻飞：“谢谢了，刚在外面，帮忙确认的图纸发给我，打印出来给你们盖章。有的时候发个我，我们这边放线和上料这几天开始。”黄晓武：“能拆的先拆，情况有变，图纸有变。机房加固这块有调整。射波刀要去掉，改成办公室。”郑贻飞：“那新图纸出来赶紧看下。”黄晓武：“是的，大楼的业主有异议。”郑贻飞：“射波刀那个区域现在都已经拆好墙了，业主不让做手术室吗？”黄晓武：“是的那没关系，重新调整一下，拆没有影响，太重了业主不同意。”2018年4月12日，黄晓武：“中午有投诉，让他们14:00后再凿墙，有响声。”2020年4月20日，黄晓武：“天气热了，空调组今天能来吗”。2018年4月24日，郑贻飞：“晚上好啊，没有什么审图机构，图纸正规的话需要送到建筑行政部门去盖章就是审核，不过一般有专业资质的设计院大的项目，图纸才有送审。我看了这些资料，有些是建设单位，有些是施工单位，有些是设计单位的资料。”黄晓武：“现在住建局都要这些东西发施工许可证。”郑贻飞：“不过个人感觉你们这样走流程有点复杂了，只是室内装修啊，又没有动到建筑结构那块。”黄晓武：“你们反正是施工单位，不用担心配合做就行了。”2018年4月28日，郑贻飞向黄晓武发送文件《最新磁共振派特平面规划布局》，并称为“新调整的”。2018年5月20日，黄晓武：“郑总，上次停工的那份文件，你拍个照片给我。”郑贻飞：“明天去公司发给你。”2018年5月21日，黄晓武：“现在很麻烦，开工时间谁也说不好。”郑贻飞：“也没办法，只能等你们通知了。”另查明，大海装饰公司仍提交《广州梅奥医院款项费用清单》及《材料设备供应商基本情况说明》，上述文件于2019年12月30日由“陈泉”代收。其中，《广州梅奥医院款项费用清单》记载（一）已产生费用包括：1.地质钻探及报告费用90000元，已完成；2.地质钻探设备进场及退场费用，6000元，已完成；3.拆除及清运费用，165000元，已完成；4.围蔽保护及广告喷绘（户外）费用，35000元，已完成；5.临水、临电材料及架，46000元，已完成；6.全场旧空调拆除室内主机及户外机放雪种，12000元，已完成；7.进场一个月产生的管理及窝工费用，120000元，管理人员全部到位，前期拆除等准备工作都已完成，等候甲方确定加固方案后全面铺开施工；8.放线及定位，17200元，已完成；以上共计491200元，另外发票税费11%，即137610元，共计628810元。（二）其他费用包括：1.工程资产一批约150000元（标准临电箱13套，施工电缆线约500米；脚手架22副；木工工具一批；电工工具一批；泥工工具一批；灭火器等防火设备一批；安全防护设备一批；零星辅助机械设备若干；由于甲方未及时通知我方撤场，导致施工设备一批未能清出，房东和保安不让搬走，全部滞留现场）；2.现代医院原装修项目中一批预采购的砖等材料已经转运至梅奥医院堆放，至今未能结清，约70000元（现代医院原装修项目中一批，预采购的砖等材料，已经垫资很久时间）。《材料设备供应商基本情况说明》中包括如下项目：1.格力空调，合同价400500元，未支付；2.辐射防护工程，合同价280000元，已经支付定金10000元；3.材料供应商（间隔墙、天花类）合同价520730元，已经支付定金10%，即52073元；4.洁具供应商，合同价73792元，已支付73792元；5.机电材料供应商，合同价330847.40元，已支付定金165423.70元；6.材料供应商（土木类），合同价616800元，已支付定金185044元；7.成品不锈钢及玻璃供应商，合同价80000元，已支付定金40000元；8.石材供应商，合同价140474.55元，已经支付定金12909元；9.地胶供应商（木工类），合同价156000元，已支付定金39000元；10.成品门供应商（木工类），合同价112280.58元，未支付；11.防水喷涂供应商，合同价65616元，已支付定金32808元。上述合同价共计2777040.53元，已支付定金611049.70元。大海装饰公司为了证明《材料设备供应商基本情况说明》中所列的项目，提交了其与案外人签订的合同、付款收据、付款转账凭证等证据，证据清单中其该项证据的证明目的为“根据工程需要，已经与11位材料供应商签订了采购合同并支付相关定金611049.70元，由于现代肿瘤医院未及时支付工程款，导致大海装饰公司签订的合同已构成违约，现代肿瘤医院可能存在额外承担违约责任的风险。”诉讼中，本院依照现代肿瘤医院的申请，2020年1月14日作出（2020）粤0113民初1260号财产保全裁定，查封了大海装饰公司价值1300000元的财产，案件申请费5000元，由现代肿瘤医院预交。本院认为，现代肿瘤医院与大海装饰公司签订的《广州现代肿瘤医院装修改造施工承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，对双方均具有约束力，双方均须按合同约定履行各自义务。本案争议焦点之一，案涉合同成立的时间。现代肿瘤医院提交的合同签订日期为2018年3月3日，大海装饰公司提交的合同签订日期为2018年2月8日，两份合同内容约定的开工日期及竣工交付使用日期不一致，其余内容均一致。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”2018年2月8日，双方当事人已经盖章确认书面合同内容，案涉合同应于2018年2月8日成立。其后，双方当事人2018年3月3日另行签订合同，并未对先前的合同效力作出约定，应视为双方于2018年3月3日对2018年2月8日合同作出变更，即开工日期变更为2018年3月3日，竣工交付使用日期变更为2018年6月5日（工期不含加固工程）。本案争议焦点之二，合同履行的现状及违约主体。现代肿瘤医院认为双方协商一致解除合同，庭审中称案涉场地已解除租赁合同并退回场地，具体时间未向本院举证及明确；大海装饰公司认为现代肿瘤医院违约导致合同不能履行，合同已实际于该司退场之日2018年8月1日终结。大海装饰公司为证明其主张，提交了双方履约代表的微信聊天记录，双方均承认2018年3月7日大海装饰公司向现代肿瘤医院发出的《工作联系函》，仅流于形式，双方仍在实际履行合同，且在2018年4月9日，黄晓武称工人在拆吊顶铁线；2018年4月12日，黄晓武称中午有投诉，让施工方14:00后再凿墙；2018年4月28日，郑贻飞向黄晓武发送新调整的《最新磁共振派特平面规划布局》，可见其后直至2018年4月28日大海装饰公司仍在施工，双方也继续就平面图等内容进行沟通。2018年5月21日，黄晓武又称“开工时间谁也说不好”。综合上述沟通过程，可认定截止至2018年4月28日，大海装饰公司仍在施工且有理由相信案涉合同仍在继续履行，即便现代肿瘤医院的黄晓武在2018年5月21日之时也仅认为开工时间无法确定，而非对合同解除或终结作出明确的意思表示。相应地现代肿瘤医院未提交任何证据证实双方已协商一致解除合同。综上，现代肿瘤医院主张案涉合同已经协商一致解除合同，与事实明显不符，本院不予采纳。大海装饰工程所主张的因现代肿瘤医院原因致合同无法继续履行，并已实际终结，与现代肿瘤医院起诉状中陈诉“因院方原因未能确定进场施工时间”，“因医院环评未能通过，项目被迫终止”的事实相符，本院予以采纳。本案争议焦点之三，案涉合同终结前，大海装饰公司已完成的工程量如何计算。庭审中，现代肿瘤医院自认案涉工程所在建筑物已退租并交还物业所有人，但是无法明确交还物业的具体时间，也未举证证实曾告知大海装饰公司上述事实；另外，双方均确认目前已不具备工程造价评估的条件。案涉合同第11.2.3约定，现代肿瘤医院有义务自收到大海装饰公司的竣工报告和结算资料起10个工作日内开始审核，结算完后支付工程款。在现代肿瘤医院起诉前，大海装饰公司于2019年12月30日向现代肿瘤医院送达《广州梅奥医院款项费用清单》，因双方合同已事实上终止，大海装饰公司事实上已无法出具竣工报告，上述费用清单即可视为结算资料，现代肿瘤医院应当如约于2020年1月15日前审核上述清单项目及所记载的费用，现代肿瘤医院于2020年1月13日向本院提起诉讼并请求返还预付款130万元，视为不认可上述结算资料所记载的内容。但是，纵观合同履行的过程，现代肿瘤医院对于合同能否继续履行、是否因客观条件需终止履行合同等事项均消极应对，乃至案涉物业已退租并交还物业所有人的事实仍未积极告知大海装饰公司，致双方无法对已完成工程量进行核算，就大海装饰公司提交的《广州梅奥医院款项费用清单》，现代肿瘤医院未提交反证推翻上述事实，且现代肿瘤医院在合同终止后怠于履行积极告知等附随义务致案涉工程无法进行工程造价评估，现代肿瘤医院应承担举证不能的不利后果，本院对大海装饰公司提交的《广州梅奥医院款项费用清单》中所记载的（一）已产生费用491200元（包括：1.地质钻探及报告费用90000元；2.地质钻探设备进场及退场费用，6000元；3.拆除及清运费用，165000元；4.围蔽保护及广告喷绘（户外）费用，35000元；5.临水、临电材料及架，46000元；6.全场旧空调拆除室内主机及户外机放雪种，12000元；7.进场一个月产生的管理及窝工费用，120000元；8.放线及定位，17200元）及（二）其他费用220000元（包括：1.工程资产一批约150000元；2.现代医院原装修项目中一批预采购的砖等材料已经转运至梅奥医院堆放，至今未能结清，约70000元），共计711200元酌情予以确认。因双方合同附件《主材明细表》约定工程总价为含税价，故大海装饰公司在上述清单中额外计收发票税费137610元，与合同约定不符，本院不予确认。综合本院认定的上述争议事项，就现代肿瘤医院的诉讼请求之一，现代肿瘤医院请求大海装饰公司返还已付费用138万元，如上所述，本院确认大海装饰公司已完成工程量711200元，应当从上述已付款中予以扣除，扣除后大海装饰公司仍应当返还668800元。诉讼请求之二，现代肿瘤医院主张大海装饰公司主要管理班子人员未持证上岗，并请求大海装饰公司赔偿违约金40万元。现代肿瘤医院在起诉中称“本案虽签有合同，但合同签订不到一周，工程实际上还没有正式开始”，但同时又认为“被告签订合同及履行合同期间，没有专业资质员工，行为实际上已构成违约”，并主张大海装饰公司违反合同9.2.6之约定，该条款约定“乙方（大海装饰公司）主要管理班子人员必须持证上岗。项目主要管理人员必须每周现场办公不少于五个工作日，在施工过程中不经甲方同意不得擅自离开工作岗位。乙方指定的施工项目经理及主要技术管理人员，在施工过程中不经甲方同意不得更换，若擅自更换将进行罚款处罚，每人/次【50000】元。对不称职的施工管理人员，甲方有权要求乙方更换，施工组织设计中的项目管理成员必须全部到位并不得在其他工地兼职”。大海装饰公司不同意该项诉请，提交了该司及工作人员的资质，足以证实大海装饰公司具备签订合同及履约的相应资质。本院认为，现代肿瘤医院一方面认为“工程实际上还没有正式开始”，一方面又认为大海装饰公司的项目主要管理人员未按照合同约定每周现场办公不少于五个工作日等等，现代肿瘤医院的主张明显自相矛盾，该项诉讼请求亦无证据佐证，本院不予支持。就大海装饰公司的反诉请求之一，大海装饰公司认为根据该司制作《广州梅奥医院款项费用清单》《材料设备供应商基本情况说明》，该司除了已完成工程量848810元之外，仍向设备材料商支付定金611049.70元，共计因案涉合同而支出了1459859.70元，扣除已付工程款1380000元后，现代肿瘤医院仍应支付79859.70元。如上所述，已经完成的工程量本院已经确认为711200元，而大海装饰公司向设备材料商支付的定金是否应由现代肿瘤医院承担？本院认为，第一，以现在建筑施工市场而言，施工单位与材料供应商之间，施工单位具备强势地位，已收取定金但尚未实际供货的材料供应商并不必然会因施工单位未履行合同而没收定金；第二，大海装饰公司所列的材料并非定制材料，大海装饰公司仍可将材料使用于其他施工项目；第三，大海装饰公司在其证据清单中称“可能存在额外承担违约责任的风险”，可见大海装饰公司对于其与材料供应商之间的合同如何履行、定金损失、违约金损失如何处理等均不明确，大海装饰公司也未举证证实其与材料供应商之间就合同不能履行的后续结算或清理等事宜已处理完毕。故大海装饰公司关于其与材料供应商之间的定金损失，因损失不明确，本院不作处理。反诉请求之二，律师费，案涉合同无约定律师费承担问题，且律师费也非必然损失，本院不予支持。反诉请求之三，可得利益损失，该项损失无法律依据，本院不予支持。现代肿瘤医院申请对大海装饰公司提交的合同及收据等若干证据进行印章及笔迹形成时间的鉴定，该鉴定事项与本案待证事实无直接关联性，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广州大海装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告（反诉被告）广州现代肿瘤医院有限公司返还工程款668800元；二、驳回原告（反诉被告）广州现代肿瘤医院有限公司其余的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）广州大海装饰工程有限公司其余的反诉请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10410元【原告（反诉被告）广州现代肿瘤医院有限公司已预交】，由原告（反诉被告）广州现代肿瘤医院有限公司负担6499元，被告（反诉原告）广州大海装饰工程有限公司负担3911元；本案反诉受理费减半收取计5999元【被告（反诉原告）广州大海装饰工程有限公司已预交】，由被告（反诉原告）广州大海装饰工程有限公司负担5999元。本案财产保全申请费5000元【原告（反诉被告）广州现代肿瘤医院有限公司已预交】，由原告（反诉被告）广州现代肿瘤医院有限公司负担2500元，由被告（反诉原告）广州大海装饰工程有限公司负担2500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员 姚 琳二〇二一年一月十九日书记员 叶嘉莹