广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终10321号上诉人（原审被告）：华电佛山能源有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：初某1。委托诉讼代理人：阮康胜，该公司员工。委托诉讼代理人：孔德柱，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广东联源钢结构工程有限公司，住所地广东省东莞市企石镇上截村黄金积工业区。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：黄秀连，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢春雁，广东法制盛邦律师事务所律师。原审被告：东莞市建恒建筑劳务分包有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：曹某1。原审被告：中国能源建设集团湖南火电建设有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：李名华，该公司员工。原审被告：中国华电科工集团有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：文某1。委托诉讼代理人：王树峰，该公司员工。委托诉讼代理人：梁嘉发，该公司员工。原审被告：许礼杰，男，汉族，住湖南省衡东县。原审被告：曹某1，男，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区华兴街道银山社区。上诉人华电佛山能源有限公司（以下简称华电能源公司）与被上诉人广东联源钢结构工程有限公司（以下简称联源公司）、东莞市建恒建筑劳务分包有限公司（以下简称东莞建恒公司）、中国能源建设集团湖南火电建设有限公司（以下简称湖南火电公司）、中国华电科工集团有限公司（以下简称华电科工公司）、许礼杰、曹某1建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初5981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华电能源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回联源公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由联源公司承担。事实和理由：一、一审判决对事实认定不清。一审判决认定华电能源公司存在欠付工程款的情形属于认定事实不清。总承包合同中暂定价格为37917万元（其中固定价格为7047万元、暂估价为30870万元），合同约定的工程价款只是暂定价格，要据实结算，最终据实结算的金额远远低于合同约定的暂定价格，故一审法院不能据此认定华电能源公司存在欠付工程款。总承包人华电科工公司在一审的第二次开庭审理时承认华电能源公司已向其支付工程价款超过3.2亿元，华电能源公司当时也对此表示了确认，因此一审法院认定已支付的工程款数额为2.9亿元是错误的。该工程目前已完成竣工结算，结算金额为325599547.97元，华电能源公司已向华电科工公司全额支付，不存在欠付工程款情形。二、一审判决适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，人民法院只有在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，方能判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，一审法院未能查明发包人华电科工公司是否欠付转包人或者违法分包人湖南火电公司工程款、欠付金额多少，反而直接认定华电能源公司欠付华电科工公司工程款，并在此范围内对联源公司承担责任，不符合法律规定。根据一审判决认定的事实，承包方华电科工公司属于合法的总承包人，不属于转包人或者违法分包人，湖南火电公司是“转包人或者违法分人”，应当对联源公司承担无效合同的直接付款责任，而华电科工公司和业主作为发包人，在不欠付“转包人或者违法分人”湖南火电公司工程款的情况下，无须对实际施工人联源公司承担付款责任。而且在本案中，业主华电能源公司与湖南火电公司之间并不存在任何建设工程施工合同关系，无需向湖南火电公司支付款项。法院应坚持合同相对性原则，由与实际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款，而不应当由发包人承担清偿责任。一审法院依据2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，判令华电能源公司承担债务清偿责任，但此条规定已被2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定所取代，按照新法优于旧法的原则，人民法院应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条的规定，因此，一审法院适用法律错误。补充上诉意见：一审判决对事实认定不清楚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，发包人不欠付转包人或者违法分包人工程款，就不用对实际施工人承担责任。一审判决一方面认定从业主到华电科工公司再到湖南火电公司分别是合法有效的工程总承包合同关系、分包合同关系，均为固定单价、暂定总价合同并实行据实审核结算、付款；认定从湖南火电公司到许礼杰开始发生“非法转包”，即湖南火电公司属于本工程的“转包人或者违法分包人”；但另一方面，又对华电科工公司作为发包人，是否欠付“转包人或者违法分包人”湖南火电公司工程款问题不予审查、认为与本案无关，对华电科工公司提交的大量详实的不欠付（甚至超付）工程款证据不予釆信，反而以暂定总价为依据、不考虑实际结算情况就认定业主欠付华电科工公司工程款，并判决业主“在欠付科工工程款”范围内对联源公司承担责任。联源公司辩称，一、一审认定华电能源公司欠付工程款正确，根据举证规则，华电能源公司未能提供有效结算资料及付款凭证，证明其已足额支付工程款，一审法院认定华电能源公司未向总包方华电科工公司付清工程款并无不当，据此判令其在欠付工程款范围内承担清偿责任合法有据。二、华电科工公司将主体工程分包，且将工程分包给不符合资质条件的湖南火电公司构成违法分包。华电科工公司本身资质不符合要求，其工程来源不合法。华电科工公司提交的《华电科工工程设计资质证书》证明其为轻型刚结构工程设计专项甲级资质，恰好证明其仅具备设计资质而不具备施工资质，也证明了华电科工公司本身是违法承包工程，故其对湖南火电公司的工程分包当然属于违法分包。总承包合同约定土建部分的施工单位须具有相应的一级资质，而湖南火电公司仅有钢结构工程的二级资质，故华电科工公司将工程分包给湖南火电公司已构成违法分包。因此本案无论是适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第26条还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第24条之规定，华电能源公司均应承担责任。湖南火电公司述称，其仅为劳务分包，且已超付1500万余元。华电科工公司述称，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，处理不当。一审判决既未明确湖南火电公司作为“转包人、违法分包人”对联源公司无效合同的直接付款责任，又未明确华电科工公司、业主作为发包人在湖南火电公司承包的主体土建施工标段有效合同范围内无欠付工程款、对联源公司无保障付款责任，而是混淆了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）中规定的直接付款责任与保障付款责任主体，扩大了保障付款责任适用范围。东莞建恒公司、许礼杰、曹某1未提出陈述意见。联源公司向一审法院提出诉讼请求：1.东莞建恒公司支付工程款733784元以及利息（以733784元为基数，自2019年2月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日，暂计算至起诉日为23319.04元）；2.东莞建恒公司支付违约金240597元；以上两项合计997700.04元；3.华电能源公司、湖南火电公司、华电科工公司、许礼杰、曹某1对东莞建恒公司上述第一至二项债务承担连带清偿责任；4.确认联源公司在东莞建恒公司所欠工程本金和利息范围内对华电三水工业园天然气分布式能源站一期工程的折价和拍卖的价款享有优先受偿权；5.华电能源公司、东莞建恒公司、湖南火电公司、华电科工公司、许礼杰、曹某1承担本案诉讼费用。联源公司在诉讼中明确将第一项诉讼请求中利息的起算时间变更为2019年5月30日。一审法院认定事实：华电能源公司是华电三水工业园分布式能源站一期工程项目的业主，华电科工公司是该工程的总承包人，双方于2016年11月签订《华电三水工业园天然气分布式能源站一期工程总承包合同》，约定合同价暂定为37917万元。2017年4月7日，华电科工公司与湖南火电公司签订《建筑工程施工合同》，约定将涉案工程的主体建筑工程和土建工程分包给湖南火电公司，合同暂定价为4264万元。2018年3月31日，双方签订《华电三水工业园天然气分布式能源项目主体建筑工程施工合同补充协议》，约定将工程合同价款调整为4703万元。2018年8月21日，双方再次签订补充协议约定将工程合同总价调整为4903万元。2017年4月5日，湖南火电公司将涉案工程劳务施工分包给东莞建恒公司，双方签订《华电三水工业园天然气分布式能源站一期建筑工程施工劳务合同》，约定合同暂定总价24027801元，不含税合同金额为23327962元，增值税额699839元，税率为3%。工程范围包括但不限于：土方挖运填、基坑清理、基坑支护、截桩头、铺设垫层、模板按拆、钢筋制安、钢结构工程制作、安装和防腐、混凝土浇筑、脚手架搭拆、垂直运输、施工中发生的施工降水、排水、浅沟浅基二次开挖、回填及大体积混凝土施工措施费、外露结构清水混凝土施工措施及其他各种措施费等。合同工期自2017年4月，2018年1月28日投产。本项目承包方工地负责人为许礼杰。该合同附件5东莞建恒公司向湖南火电公司出具的《法定代表人授权委托书》，委托东莞建恒公司的许礼杰为代理人，以东莞建恒公司的名义就华电三水工业园天然气分布式能源站一期工程全权代表处理业务，签署合同或者协议，代表公司履行合同，办理竣工结算等义务。2018年3月28日，东莞建恒公司作为甲方和联源公司作为乙方签订《工程承包合同书》，甲方将华电三水工业园天然气分布式能源站一期工程钢结构部分分包给联源公司，乙方以图纸为准施工，负责该项目钢结构的制作和安装，包工包料。工程价款结算为按照固定综合单价暂总价合同，工程造价为2405970元。付款方式为：合同签订三日内，支付暂定总工程款的15%作为工程定金；材料进场验收合格后，支付暂定总工程款的15%作为工程进度款；钢结构安装完成后，乙方按已安装完成工程量报送进度结算书，甲方按审核完成工程量支付进度款；所有约定内容安装完成，经甲方和业主验收合格，全部资料移交甲方，甲方累计支付总工程款97%进度款，工程质保金为合同结算价3%，质保期为三个月，办理本合同相关质保金支付手续后一次性支付。合同第十一条约定，如任何一方违约则需向另一方支付合同总金额10%作为违约金。签订合同后，联源公司按照约定完成了涉案钢结构制作和安装工程。湖南火电公司在2018年4月4日至5月21日期间向联源公司转账付款共计1861622元，转账备注交易用途为“代三水项目东莞建恒支付预付款”或“代三水项目东莞建恒支付进度款”。2018年12月28日，东莞建恒公司向联源公司发出《联系函》，承认钢结构工程合同（含增加部分）尚有733784元工程款未付，并承诺于2019年2月3日付清。2019年3月19日，东莞建恒公司再向联源公司发出《联系函》，对于未付的钢结构工程款，承诺于2019年4月30日支付233784元，于2019年5月30日前支付完毕。另查明，华电能源公司未就华电三水工业园分布式能源站一期工程与华电科工公司完成结算，华电能源公司在诉讼中陈述已经向华电科工公司支付工程款约为2.9亿元。再查明，联源公司没有建设工程施工资质。东莞建恒公司是一人有限责任公司，其唯一股东为曹某1。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点问题：1.东莞建恒公司是否为《工程承包合同书》的相对方以及《工程承包合同书》的法律效力；2.东莞建恒公司应否对欠付工程款承担清偿责任；3.许礼杰在涉案合同中的法律地位和民事责任；4.华电能源公司、湖南火电公司、华电科工公司、曹某1在涉案工程合同中的责任；5.联源公司主张对华电三水工业园天然气分布式能源站一期工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权有无依据。对于第一个争议焦点。东莞建恒公司辩称涉案《工程承包合同书》是许礼杰在没有公司授权情况下伪造公章所签，否认东莞建恒公司是合同相对方，并以涉案合同所盖公章与该公司的业务公章不同为由，申请对涉案合同的公章真伪进行司法鉴定。许礼杰庭审的陈述，因许礼杰当时持有东莞建恒公司的公章，且湖南火电公司不允许以许礼杰的名义与联源公司签订合同，故以东莞建恒公司的名义与联源公司签订协议。对于涉案合同中东莞建恒公司的公章来源，许礼杰解释是东莞建恒公司在涉案工程的项目部加盖，具体不清楚由谁加盖。但许礼杰出具给东莞建恒公司的《证明材料》中自认涉案合同的东莞建恒公司公章为其自行伪造的。可见，许礼杰对于公章来源前后不一，存在矛盾，其陈述不可信。东莞建恒公司委托许礼杰作为代表与湖南火电公司签订《华电三水工业园天然气分布式能源站一期建筑工程施工劳务合同》，许礼杰持有东莞建恒公司出具的《授权委托书》，其在涉案合同中加盖东莞建恒公司的公章，外观上已经足以让联源公司产生对东莞建恒公司公章效力的信赖，联源公司有理由相信签订合同的相对方为东莞建恒公司，故一审法院认定签订《工程承包合同书》的相对方为东莞建恒公司。东莞建恒公司的辩解不成立，其申请对合同加盖东莞建恒公司公章真伪进行司法鉴定的理由不充分，一审法院不予采纳。联源公司没有相应的建设工程施工资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，应当根据合同法第五十二条规定认定无效。故涉案《工程承包合同书》为无效合同。对于第二个争议焦点。东莞建恒公司于2019年3月19日向联源公司出具《联系函》确认尚欠钢结构工程款733784元，虽然涉案合同为无效合同，但涉案工程已经交付使用，承包人应参照合同约定支付工程价款。联源公司主张东莞建恒公司支付工程款733784元，一审法院予以支持。东莞建恒公司承诺于2019年4月30日前支付233784元，于2019年5月30日前付清余款，其欠付工程款的行为给联源公司造成了利息损失，应赔偿联源公司利息损失，联源公司主张利息损失的起算日期为2019年5月30日，是其对自身权利的处分，利息的计算标准为：①以733784元为基数，自2019年5月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；②以733784元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。对于联源公司合理的利息损失的主张，一审法院予以支持。因涉案合同无效，合同中违约金条款也自始无效，联源公司依照合同约定向东莞建恒公司主张违约金240597元，缺乏依据，一审法院不予支持。对于第三个争议焦点，即许礼杰在涉案合同中的法律地位和民事责任。许礼杰辩解涉案合同是其挂靠湖南火电公司与联源公司签订，湖南火电公司不予认可两者的挂靠关系，许礼杰未提供充分证据证明其与湖南火电公司之间存在挂靠关系，故一审法院对该项辩解不予采纳。同时，许礼杰在诉讼中陈述湖南火电公司与东莞建恒公司的合同约定工程价款是按照华电科工公司与湖南火电公司合同约定的工程价款下调5%确定，即5%的工程款差额归湖南火电公司，可见，许礼杰与湖南火电公司之间并非挂靠关系，而是湖南火电公司从华电科工公司处揽得工程后再转包给许礼杰，许礼杰再借用东莞建恒公司名义与联源公司签订涉案合同。因许礼杰在诉讼中承认涉案工程实际由其揽得并再分包给联源公司，一审法院据此认定许礼杰为涉案工程的实际分包人，应对涉案工程的尚欠工程款及相关利息承担付款责任。对于第四个争议焦点，华电能源公司、湖南火电公司、华电科工公司、曹某1在涉案工程合同中的责任。曹某1是东莞建恒公司的唯一股东，而东莞建恒公司是一人有限责任公司，曹某1未提交证据证明其个人财产独立于东莞建恒公司财产，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，曹某1应对东莞建恒公司的债务承担连带清偿责任。华电科工公司、湖南火电公司与联源公司之间不存在任何建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，联源公司向华电科工公司、湖南火电公司主张欠付工程款缺乏合同依据和法律依据，一审法院不予支持。华电能源公司作为华电三水工业园分布式能源站一期工程的业主，该工程未与华电科工公司结算，但华电能源公司自认已向华电科工公司支付工程款为2.9亿元，已付款金额少于总承包合同约定的工程价款，即华电能源公司存在欠付工程款的情形。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，华电能源公司应在欠付工程款范围内对涉案工程款债务承担清偿责任。对于第五个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。”可见，主张优先受偿权的权利主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，本案联源公司并非与发包人订立合同的相对方，依照上述规定，联源公司作为实际施工人无权就涉案工程的折价或者拍卖的价款主张优先受偿，联源公司的该项主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、东莞建恒公司、许礼杰于判决生效之日起十日内向联源公司支付工程款733784元及相应利息（计算标准为：①以733784元为基数，自2019年5月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；②以733784元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；二、曹某1对东莞建恒公司的上述第一项判项确定的债务承担连带清偿责任；三、华电能源公司在欠付华电科工公司工程款的范围内对上述第一项判项确定的债务承担清偿责任；四、驳回联源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6889元（联源公司已经预交），由联源公司负担1823元，由东莞建恒公司、许礼杰、曹某1、华电能源公司负担5066元。华电能源公司于二审诉讼中提交新证据：2020年7月4日结算确认书一份，落款为华电科工公司，加盖的印章为华电科工公司华电三水工业园天然气分布能源站一期工程三水项目，以证明华电能源公司已于2020年7月4日与华电科工公司办理了工程竣工结算，工程结算款325599547.97元，华电科工公司已全额收取该款项，故华电能源公司不存在欠付工程款的情形。联源公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。华电科工公司对此质证认为该结算确认书没有按照合同约定加盖双方合同专用章，也没有监理咨询公司的盖章，不符合证据要件。本院经审查认为，该证据没有加盖华电科工公司公章，且华电科工公司当庭对双方结算事宜予以否认，故本院对该证据的证明效力不予确认。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审法院于2020年7月1日向华电科工公司送达一审判决书，华电科工公司于2020年11月20日向本院提交上诉意见，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”根据上述法律规定，本院对华电科工公司超期提出的上诉意见不予审查。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、湖南火电公司应否就案涉工程款733784元向联源公司承担直接付款责任；二、华电能源公司应否在欠付华电科工公司工程款的范围内对案涉工程款733784元承担清偿责任并支付相应利息。一、关于湖南火电公司应否就案涉工程款733784元向广东联源公司承担直接付款责任的认定问题一审查明，华电科工公司、湖南火电公司与联源公司之间不存在建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，联源公司向华电科工公司、湖南火电公司主张欠付工程款缺乏合同依据和法律依据，一审不予支持联源公司该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。二、关于华电能源公司应否在欠付华电科工公司工程款的范围内对案涉工程款733784元承担清偿责任并支付相应利息的认定问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”华电能源公司于一审第一次开庭审理时自述已向华电科工公司给付工程款2.9亿元，第二次开庭时华电科工公司自述华电能源公司已向其支付3.2亿元，案涉工程尚未结算。华电能源公司向本院提交上诉状及二审法庭调查阶段均陈述已向华电科工公司支付3.2亿元。华电科工公司陈述至今尚未与华电能源公司办理结算，双方均确认2016年11月签订的《华电三水工业园天然气分布能源站一期工程总承包合同》约定合同价暂定为37317万元，故华电能源公司存在欠付工程款的情形。华电科工公司虽未与华电能源公司办理结算，但华电科工公司一审时自述已收工程款3.2亿元与合同价37317万元的差额已远超联源公司所述的工程款733784元。根据上述法律规定，一审判令华电能源公司在欠付华电科工公司工程款的范围内对案涉733784元工程款承担清偿责任并支付相应利息并无不当，本院予以维持。综上，华电佛山能源有限公司的上诉请求不成立，予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11137.84元，由上诉人华电佛山能源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二一年一月二十一日法官助理  闫 洁书 记 员  钟勉力