内蒙古自治区兴和县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0924民初940号 原告：张某1，住兴和县，职业：房地产开发商。 原告：张某2，住兴和县。 被告：高某1，系房地产开发商。（未到庭）。 委托代理人：高某2，系高某1儿子。 身份证号码：×××。 被告：乌兰察布市森茂房地产开发有限责任公司。 法定代表人：郝某。（未到庭）。 本院于二0一二年二月二日立案受理原告张某1诉被告高某1、乌兰察布市森茂房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于二0一二年七月十一日依法作出（2012）兴民初字第210号民事判决书，判决：一：被告高某1退还原告张某12号、3号楼楼房销售款4420796元，判决生效后15日内付清。二：2号楼未售出十几平米车库一间，3号楼未售出商业用楼三套，住宅楼三套归原告张某1所有。被告高某1不服提出上诉，乌兰察布市中级人民法院于二0一二年十一月二十三日作出（2012）乌民终字第375号民事裁定书，裁定：一、撤销兴和县人民法院（2012）兴民初字第210号民事判决书。二、发回原审人民法院重新审理。本院重审后于二0一八年八月十五日作出（2013）兴民初字第320号民事判决书，判决被告高某1退还原告张某12号、3号楼楼房销售款1885835元，判决生效后15日内付清。该判决作出后，原告张某1与被告高某1均不服提出上诉，乌兰察布市中级人民法院于二0一九年四月二十六日作出（2019）内09民终177号民事裁定书，裁定：一、撤销兴和县人民法院（2013）兴民初字第320号民事判决书；二、本案发回兴和县人民法院重审。本院受理后，向各方当事人送达了中院发回重审裁定书，并向当事人告知举证的要求及法律后果，并依据该裁定书追加张某2为本案原告。后经询问本案原告张某1及被告高某1均提出对工程漏项进行司法鉴定，故本院将双方当事人的申请移送鉴定，本案依法中止审理。但在移送鉴定过程中，被告高某1的委托代理人高某2表示暂停鉴定申请，将私下委托清算机构对工程进行整体清算。又等待半年多时间，被告代理人高某2表示已经清算完毕，可以开庭审理。本院于二0二0年十一月二十四日依法组成合议庭，由审判员董清华担任审判长，与审判员魏国光、郭咏梅依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。经合法传唤，原告张某1、被告高某1的委托代理人高某2到庭参加诉讼，原告张某2及第三人乌兰察布市森茂房地产开发有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理，本案现已审理终结。 原告诉称：二0一0年六月五日，原、被告双方就坐落于兴和县交通局旁边近一万平方米的商住楼达成开发建设协议，协议内容就有关主要条款进行了明确约定。工程建设过程中，被告故意排挤原告派驻的工作人员，未经原告定价，就预售楼房。建设工程竣工后，被告又未经原告同意，擅自进行附属工程建设，并且漫天要价，原告不予追认，故形成合同纠纷。现原告要求被告退还相应的销售款，同时被告新售出三套门脸房，亦应一并计入销售款中予以退还。 被告辩称：销售是正常销售，销售完就没有原告的钱了。而且以前合同写的很清楚，各种税费都属于他的，高某1批准的费用都是协议里认可的，高某1按协议约定能做主各种花费，现在原告都不认可，不符合协议约定。森茂要求我们清算，清算后缺1700万的税票，过去手续不合规矩，缺少这些票据，项目清算还需要补票，张某1需要补800来万的票。 第三人张某2未出庭，亦未向法庭提出诉讼请求。 乌兰察布市森茂房地产开发有限责任公司未出庭未答辩。 经审理查明：二0一0年六月五日原告张某1与被告高某1达成合作协议，原告自愿将位于兴和县交通局旁边的1万多平米的商住楼交给被告开发建设，具体协议内容如下：一、原告提供土地、规划，建设施工许可证原件；2、被告负责开发、施工、房屋销售，财务及资金管理；销售由原告负责定价，如被告不按原告定价销售，原告将解除被告的销售权，另行由原告安排；三、开发公司的不动产税，建安营业税，个人所得税等其他费用，由原告负责交纳，将票据交回计入销售成本；四、工程承包价为每平米760元（不含建安营业税），其他由施工单位负责，监理由被告负责，费用由原告负责。三通一平由原告负责，施工期间所有资金由被告方负责筹借，利息计入销售成本。五、施工现场派财务会计一名，月工资1500元，销售人员三名，月基础工资1000元，提成按销售价1.8‰计算。办公费及其他费用由被告总负责批准报销。六、整个工程由被告负责安排，如因原告手续不全或其他因素造成不能正常施工，销售，一切损失由原告补偿。七、被告的报酬，主体完工后付壹拾万元，交工后付壹拾万元，其它费用计入成本。 协议达成后，于二0一0年六月二十四日被告又与乌兰察布市森茂房地产开发公司达成协议，由森茂房地产开发公司进行开发建设。二一0年十二月二十二日，森茂房地产开发公司以招投标的方式与森茂建筑安装公司达成协议，由森茂建筑安装公司进行施工建设，其后森茂建筑安装公司又委托被告高某1对该土地进行施工建设，该工程施工时间为二0一一年四月一日，竣工时间为二O一一年十一月三十日。总体工程为2号楼、3号楼、4号楼，其中4号楼为被告高某1自建楼，建筑面积为8396平米，2号楼、3号楼系本案建设的商住楼，面积为8987.19平米。2号楼截至二0一一年十一月底实际收回售楼现金5316688元，应收未收回现金563154元，住宅楼全部售完，有十几平米车库一间未售出；3号楼截至二0一一年十二月底实际收回售楼现金7744022元，开庭前又售出一套住宅楼收回现金203134元，应收而未收回现金1729211元，另有三套住宅楼、三套营业用房未售出。2号与3号楼共收回现金13263844元，应收而未收回现金2292365元。2号楼、3号楼支出设计费60000元，勘探费5000元，监理费42000元，开发资质挂靠费68301元。二0一二年三月二十一日经过庭前证据交换原、被告因对小区硬化、小区供热外线管道，自来水外线及化粪池的工程造价，原、被告双方均达不成协议，双方一致同意由乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司作出司法鉴定，经鉴定上述附属工程总造价为584593元。原告支出鉴定费6000元。 上述事实在初审开庭过程中，经庭审质证，原、被告双方均认可。 本案在本次审理过程中，经多次向双方当事人询问是否申请第三方评估机构对帐目进行核算，是否对主张的漏项申请第三方鉴定，最终在法庭规定的时限内双方并未提出鉴定申请和所需的相关鉴定材料，故本院视为双方自愿放弃鉴定。 本院在综合几次审理过程以及双方当事人的陈述、举证、质证对事实和证据分析如下： 1、二0一0年六月五日，原被告双方约定工程承包价为每平米760元（不含建安税），原告提出要求按照原协议给付被告。被告提出每平米760元，兴和县的施工队全部罢工，且乌兰察布市森茂房地产开发公司和乌兰察布市森茂建筑安装公司通过招投标的方式达成协议每平米为840元（不含建安税)。本院在第一次重审时经征询驻工代表李义的意见，二0一一年兴和县工程造价为每平米820元（含建安税）故本院对原被告争执的工程造价以每平米820元确定（含建安税）。 2、关于借款，被告出示证据证明原告向被告借款1245879元。原告亦认可，本院予以确认。被告提出没有计算利息，但被告对利息并未提交相关证据，且原告不予认可，故本院无法认定。 3、被告提出住宅小区电力设施工程造价为806000元，原告要求被告提供电力工程造价的有效票据，被告拒绝提交，故被告应承担举证不能的法律后果。 4、2012年7月11日高某1主动将张某2、张如冰尾欠华鼎小额贷款公司的1464580元借款本息还清，赎回了张某2抵押的土地使用权证原件，用以办理房产权属及其他相关手续。因此，高某1归还小贷公司的1464580元应从宏祥小区2、3号楼售房收入中予以核减。2011年1月25日至2011年11月10日，高某1归还张某2、张如冰拖欠华鼎公司借款本息合计1560000元。此款应从2、3号楼售房款中予以核减。虽然原告张某1对上述两笔还款只认可2510000元，但该费用是被告实际花费的，故本院认可3024580元。 5、被告施工期间财务会计一名，月工资1500元，销售人员三名，月基础工资1000元，提成按销售价1.8‰计算。会计工资1500元×8个月=12000元，销售人员工资1000元×8月×3人÷2=12000元，销售提成23875元，共计47875元。 6、合同约定的第四项被告在施工期间资金的筹借，利息的计算，以及办公费用和因施工及工程所产生的费用等应当由被告向法庭提交证据，但被告并未提交有效证据，被告应当承担举证不能的法律后果。 7、合同第七项约定，工程主体完工后原告给付被告报酬100000元，工程交付后原告再给付被告报酬100000元，因被告未交付工程，故给付被告报酬100000元。 8、关于楼房销售收入现金，在第一次发回重审时，双方当事人均认定实际收回房屋销售款为16030000元。现原告主张被告又售出三间门脸房，被告表示认可并主张销售款共计16655283元（包括售出的该三间门脸房），但原告对该销售款不予认可，认为售出的三间门脸房价格过低不符合实际。经过庭审核实，原告将参考价2800元看成3800元，导致双方争议较大，后经纠正双方对三间门脸房的售价争议并不大，且本院综合本案的实际情况考虑，原告并未提供相应证据予以证实其主张，而被告提出的售价符合客观实际，故本院认定被告共收回楼房销售款为16655283元。 本院认为：原、被告双方于二0一0年六月五日所签订的合作协议是原告张某1与被告高某1亲笔签订的，是双方当事人真实意愿的表示，该合同的签定对双方当事人均具有约束力，但鉴于本案是建设工程施工合同，该合同在履行过程中具有特殊性，故工程平米造价应按二0一一年兴和县同类工程平均造价即820元/㎡（含建安税）计算。本案建筑面积8987.19平米，工程总造价7369496元（8987.19×820元/㎡）。楼房销售收入现金：2号楼、3号楼实际收回现金16655283元。 设计费60000元，勘探费5000元，监理费42000元，开发资质挂靠费68301元。 小区硬化，小区供热外线管道工程，自来水外线工程，化粪池、检查井工程。经司法鉴定，工程总造价584593元，其中小区硬化3号楼北侧与被告4号楼前院邻接共用，总面积400㎡，庭审中原告提出分摊150㎡，被告要求各承担200㎡，酌情认定双方各承担200㎡。根据鉴定报告书，择出硬化地面工程造价为144613元，折合每平米93.27元，原被告各承担18654元（200×93.27） 计算式如下： 直接费117815元（结算书1-8项相加）+工程费用26798元（费用汇总表工程总造价182014元÷结算书合计148285元×117815元-117845元=26798元）=144613元÷1550.5总平米=93.27元。 台阶、平台工程造价：182014元-144613元-1189元=36212元 小区供热外线、给排水外线管道工程、检查井工程造价：351494元（322209元+29285元） 计算式如下： 322209（鉴定报告）+（81559鉴定报告-52274化粪池）=351494元。 化粪池造价： 1、直接费：39434元（结算书第4项） 2、工程费用：8842元（费用汇总表工程总造价81559-6467费用汇总表第5项材料价差调整÷61338结算书合计×39434直接费-39434直接费本身） 3、材料价差：3998元（6467材料价差合计÷63784结算书第3项+第4项×39434化粪池直接费） 1、+2、+3、=52274元 服务面积23700平米，每平米楼房分摊14.83元（351494÷23700）庭审中原告愿承担15400平米楼房的分摊费用228397元（15400×14.83），被告愿承担8300平米楼房的分摊费用123097元（8300×14.83）。分摊楼房平米数量庭审中双方表示认可，鉴定费6000元由被告承担。 前期工程费、办公费、税金、配套设施费、社区配套建设费、水表增容费等被告主张的各项遗漏项目，被告依据中院的发回重审裁定书，最终并未向我院申请第三方评估鉴定，故本院只能依据被告提交的票据及双方的陈述酌情处理。关于被告要求的项目清算所需费用及税务要求的各项费用，被告未提供相应证据予以佐证，故本院不予认定。关于原告认可的遗漏了安装变压器的费用308000元，本庭予以确认。 综上，2、3号楼销售收入16655283元。原告应支出：1、工程款：7369496元；2、设计费：60000元；3、勘探费：5000元；4、监理费42000元；5、开发资质挂靠费68301元；6、小区硬化、砖砌台阶、平台：162171元（182014鉴定报告-1189鉴定补充报告-18654被告分摊）；7、化粪池52274元（鉴定报告择出）；8、小区供热外线给排水外线管道工程检查井工程分摊费用：228397元，原告借款1245879元；9、会计工资、售房人员工资、销售提成共计47875元；10、被告报酬100000元。11、华鼎小额贷款公司本息3024580元。12、税费970000元+56408元。13、冯玉、郭云考顶房款509575元。14、暖气入网费479395元。15、房屋租金15510元。16、梁永胜顶房款227884元。17、安装变压器的费用308000元。合计14458165元。被告应当退还原告2号、3号楼房销售款1676538元（16655283元-14972745元+6000鉴定费）。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第八条、第三十四条、第七十五条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告高某1退还原告张某12号、3号楼楼房销售款1676538元，判决生效后15日内付清。 案件受理费19888元，被告高某1负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。 案件文书生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  董清华 审判员  魏国光 审判员  郭咏梅 二〇二一年一月二十日 书记员  南燕霞 附：法律条文 《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第七百九十九条，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的事实，不适用有关自认的规定。 自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。 第三十四条，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。 经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。 第七十五条，证人出庭作证后，可以向人民法院申请支付证人出庭作证费用。证人有困难需要预先支取出庭作证费用的，人民法院可以根据证人的申请在出庭作证前支付。 第七十六条，证人确有困难不能出庭作证，申请以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，应当向人民法院提交申请书。申请书中应当载明不能出庭的具体原因。 符合民事诉讼法第七十三条规定情形的，人民法院应当准许。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。