内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终3144号上诉人（原审被告）：东泰华美建筑装饰有限公司。法定代表人：付全胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：王朔滨，该公司法务助理。被上诉人（原审原告）：陈胜，男，1975年1月17日出生，住河北省秦皇岛市。委托诉讼代理人：潘秀英，包头市玉成法律服务所法律工作者。原审被告：中建二局第二建筑工程有限公司。法定代表人：魏庆国，该公司董事长。委托诉讼代理人：王卓，男。上诉人东泰华美建筑装饰有限公司（以下简称东泰公司）因与被上诉人陈胜及原审被告中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建第二公司）装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2020）内0207民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东泰华美建筑装饰有限公司的委托诉讼代理人王朔滨，被上诉人陈胜及其委托诉讼代理人潘秀英、原审被告中建二局第二建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东泰华美建筑装饰有限公司上诉请求：（一）撤销一审判决，改判驳回被上诉人就原判决争议项的诉讼请求。（二）判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。主要理由是：（一）一审法院对本案认定事实不清。一审法院根据涉案合同第四条、第五项约定：“实际工程量有双方认可的确认文件为准；若发生争议由双方协商解决，乙方拒绝在工程量确认文件签字，以甲方最终确认的工程量为准，但甲方承担保留现场相应的证据。”认为上诉人应当就双方结算单争议项保留现场相应证据是错误的。双方并非是由于工程量确认文件产生争议，而是由于在结算过程中被上诉人未提交全部工程量确认文件而产生的争议。因此，一审法院根据此合同约定认定上诉人承担争议项举证责任并要求进行给付是对案件事实的认定错误。（二）一审法院适用法律不当。首先，一审法院认为上诉人应当承担本案争议项的举证责任是适用法律不当。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定承包人（即被上诉人）应当负有结算材料及竣工材料的编制及管理义务，发包人（即上诉人）承担相应的审查义务。其次，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，如承包人未提交完整结算资料，发包人有权根据已有材料进行审查，责任由承包人自负。最后，在本案中被上诉人既然对争议项进行主张，理应承担其主张的举证义务，而并非由上诉人承担举证义务。另，根据涉案合同第九条、第2.1.8款约定被上诉人应当提交完整的竣工结算材料。现根据被上诉人主张可以得出，被上诉人并未就其主张金额提交完整的结算材料。完整的施工材料是工程中确定结算、施工范围的唯一依据，也是确定工程款给付，承担维修及损害责任的重要依据。因此施工材料的上缴是承包方的施工的核心义务，也是施工合同履行的核心。因此，本案未达成结算是因被上诉人未提交完整的施工材料且不认可结算金额所造成的，争议项的举证责任及相应的不利后果应当由被上诉人承担。因此，在被上诉人提交全部施工材料前，上诉人有权行使先履行抗辩权拒绝支付。陈胜辩称，（一）上诉人所述上诉理由完全不符合逻辑。该工程竣工、投入使用后，2018年10月27日答辩人与上诉人包头万达项目部负责人进行结算，答辩人已将全部施工文件交给了项目部经理，整个结算过程也都是以施工资料、文件等为依据进行结算的，而且在结算单中“争议项目”处也未注明是因为答辩人未提交完整的施工材料而产生的争议项目。（二）一审法院适用法律正确。双方签订协议明确约定了上诉人应对争议项目保留现场相应证据，故上诉人应对结算单中关于“争议项目”进行举证，以证明关于“增加的防火封堵工程”为什么会被上诉人认定为争议项目。一审法院认为上诉人应当承担本案争议项的举证责任适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告中建二局第二建筑工程有限公司述称，上诉人的上诉请求是因为被上诉人陈胜施工工程量存在争议项，以及其是否提交工程量确认文件而产生的，是双方当事人的纠纷，应由其双方自行解决，与我单位无关，请求依法维持原判。陈胜向一审法院起诉请求：（一）依法判令第一被告支付原告工程劳务费111337.27元及逾期付款利息(利息从2018年10月27日至还清欠款日止，按中国人民银行同期贷款利率进行计算)；（二）被告中建二局第二建筑工程有限公司在未付被告东泰公司工程款的范围内承担责任；（三）本案诉讼费由二被告共同承担。一审法院认定事实：2017年3月，被告中建第二公司与被告东泰公司签订《包头九原万达广场室内步行街精装修工程分包合同》，合同约定，工程名称为包头九原万达广场室内步行街精装修工程，工程地点为包头市九原区210国道与沙河西街交口，鹿园东，工程内容为包头九原万达广场室内步行街精装修工程。被告东泰公司的建筑业企业资质证书载明，资质类别及等级为建筑装修装饰工程专业承包壹级；建筑幕墙工程专业承包贰级。后被告东泰公司（甲方）与被告陈胜（乙方）签订《装饰装修劳务承包协议》，合同第一条约定，工程名称为包头九原万达室内步行街装修工程，工程地点为包头市九原区210国道与沙河西街交口、鹿园东。第二条约定，工程内容：包头九原万达广场步行街地上三/四层电焊工程及玻璃安装/扶手玻璃；电焊工程囊括包头九原万达广场室内步行街装修工程施工图纸三/四层内所有侧帮、防火封堵、玻璃隔断工作内容。合同第四条约定，合同形式为单价包干/按实际完成工程量结算，上述价款包含材料运输上料、人工、辅材、机械、生活全部费用，合同工程量为暂估工程量，合同总价682117.2元。实际的工程量由双方认可的确认文件为准，若发生争议由双方协商解决，乙方拒绝在工程量确认文件签字，以甲方最终确认的工程量为准，但甲方承担保留现场相应的证据。合同第九条第2.1.6约定，工程全部完工、上报完整的经甲方认可的竣工结算资料后14个日历天内，甲方支付至产值价款的80%；2.1.7约定，工程实际竣工、竣工证书发出、分包商提交竣工图和其他一切有关资料、结算书签订后14个日历天内，甲方支付至结算总价85%的进度款，结算总价的5%作为保修金（并注明，以上进度款支付前提为甲方收到万达集团工程进度款项，待万达工程款进入甲方账户后一周内付）。2018年8月20日，原告与被告结算，经审核后，合计结算金额为842597.27元，已支付金额为756500元，未支付金额为86097.27元。其中王友全班组协助施工-22360元及防火封堵工程量争议47600元为争议项目，被告东泰公司项目部经理高鹏宇备注“争议需协商”。合计结算金额中未将争议项目计算在内。2018年10月27日，原告与被告结算，内容与前次结算一致，被告东泰公司项目部经理高鹏宇未备注“争议需协商”。另查明，原告无工程装修装饰有关资质。被告高鹏宇是被告东泰公司职员，高鹏宇所签订的以上协议及结算单是职务行为。涉案工程已于2018年8月17日交付使用。一审法院认为，从双方签订的《协议》内容及承包方式来看，该协议应为《装修装饰合同》，本案案由应为装修装饰合同纠纷。因被告东泰公司将涉案工程再次承包给没有相应资质的原告个人，违反法律规定，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现该工程已于2018年8月17日交付使用，原告与被告东泰公司双方确认的总金额为842597.27元，已支付金额为756500元，未支付金额为86097.27元。因双方未约定工程质量保证金返还期限，应当自建设工程通过竣工验收之日起满二年内返还，工程于2018年8月17日投入使用，现上述期限已满，被告东泰公司应支付原告欠款86097.27元。关于双方争议项目，因协议约定被告东泰公司应就争议项目保留现场相应的证据，现被告东泰公司无法提供证据，致使双方无法就增加的工程量进一步核算，应当承担不利后果，故对争议项目中增加的防火封堵工程的47600元计入未付工程款内；关于争议项目中王友全班组协助施工的扣款22360元，被告东泰公司未提供证据予以证实应当扣款，不予计算，可另行解决。故被告东泰公司未付工程款金额为133697.27元。对原告要求从2018年10月27日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息的请求，符合法律规定，但因自2019年8月20日起人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故对该项诉讼请求应分段予以计算。即2018年10月17日至2019年8月19日期间的利息，以扣除保证金后的金额127012.4（133697.27元×95%）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，为4647.1元；2019年8月20日至2020年8月16日期间的利息，以扣除保证金后的金额127012.4（133697.27元×95%），按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，为5353.7元；2020年8月17日至付清之日期间的利息，以未付工程款133697.27元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告陈胜主张被告中建第二公司在未付被告东泰公司工程款的范围内承担连带给付责任，因被告中建第二公司并非工程发包方，且被告东泰公司系有施工资质的独立法人，被告中建第二公司与原告陈胜不存在合同关系，被告东泰公司与原告陈胜之间的约定不能约束被告中建第二公司，不能认定其存在过错，故其不应承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告东泰华美建筑装饰有限公司给付原告陈胜工程款133697.27元；二、被告东泰华美建筑装饰有限公司给付原告陈胜未付工程款的利息，2018年10月17日至2019年8月19日期间的利息为4647.1元，2019年8月20日至2020年8月16日期间的利息为5353.7元，2020年8月16日之后的利息，以未付工程款133697.27元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年8月17日计算至付清之日；三、驳回原告陈胜的其他诉讼请求。以上执行款项，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2528元，减半收取计1264元，由被告东泰华美建筑装饰有限公司负担1264元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，民事诉讼的当事人，对自己提出的主张，有责任提供证据。双方当事人争议焦点为结算单中王友全班组协助施工项目及防火封堵工程量项目是否应予认定。关于双方争议项目，因协议约定上诉人东泰公司应就争议项目保留现场相应的证据，但其在一、二审审理过程中上诉人未提供相应证据，故一审法院对争议项目中增加的防火封堵工程的47600元计入未付工程款内并无不当；关于争议项目中王友全班组协助施工的扣款22360元，上诉人东泰公司在一、二审审理过程中也未提供充分证据证实应当扣款，故一审法院未予计算也无不当。本院对一审法院以上认定均予以维持。上诉人主张存在争议项系因被上诉人未提交完整的施工材料且不认可结算金额所造成，争议项的举证责任应由被上诉人承担，上诉人的相关理由依据不足，本院不予支持。综上所述，东泰华美建筑装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2528元，由上诉人东泰华美建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘  纲审 判 员 青格乐图审 判 员 胡 鹏 芳二○二一年一月二十五日法官助理 察  森书 记 员 杜  勐附：本判决所适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。