河南省伊川县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0329民初4079号原告：赵武功，1970年12月12日出生，住伊川县。诉讼委托代理人：王永波、卢娉，河南大进律师事务所律师，特别授权。被告（申请执行人）：朱新堂，男，汉族，1962年10月3日出生，住伊川县。诉讼委托代理人：王灵枝，女，汉，1964年7月30日生，住伊川县，系朱新堂妻子。特别授权。诉讼委托代理人：朱少普，男，汉，1984年1月8日生，住伊川县，系朱新堂侄子。特别授权。第三人（被执行人）：洛阳市奥博房地产有限公司，住所地河南省洛阳市高新技术开发区创业路31号1栋5-402，统一社会信用代码：91410300556902122X。法定代表人：张广伟，男，1970年12月9日生，住址，洛阳市洛龙区。董事长。原告赵武功与被告朱新堂、第三人洛阳市奥博房地产有限公司（以下简称奥博公司）执行异议之诉一案，本院于2020年12月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵武功诉讼委托代理人卢娉，被告朱新堂诉讼委托代理人王灵枝、朱少普到庭参加了诉讼，第三人奥博公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵武功向本院提出诉讼请求：1、请求立即停止对位于伊川县××店镇××新城××单元××室、××室、××室、××室、××室共××套房屋的强制执行，并解除查封扣押；2、请求依法确认第一项的五套房屋的所有权归原告所有；3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：一、原告申请停止执行的五套房屋的所有权为原告所有，而并不是被告奥博公司的财产，依法请求立即停止执行。奥博公司、张广伟于2014年10月向原告借款50万元一直未还，2016年8月11日，原告与奥博公司的借款合同纠纷一案，经洛阳市洛龙区人民法院立案，开庭审理后，达成（2016）豫0311民初3411号民事调解书，调解内容为：奥博公司、张广伟支付原告借款本金及利息共计70万元，于2017年4月30日前支付30万元人民币，剩余40万元于2017年5月30日前支付完毕。但奥博公司并未履行调解书的还款责任，原告向洛龙区人民法院申请执行，在执行中，经双方协商，奥博公司同意以自己开发的位于伊川县××店镇阳光新城涉案五套房屋的所有权抵债给原告，并于2018年8月7日与原告签订了涉案五套房屋的买卖合同（实际为抵债合同）。该合同载明的每套房屋的面积为144.75平方米，价格为217125元（大写：贰拾壹万柒仟壹佰贰拾伍元）。该价格为奥博公司自行填写，实际上因奥博公司开发的涉案楼盘均系小产权房，房屋无法办理房产证，无法上市交易，实际价值要远远低于每套217125元，所以奥博公司同意以五套房屋来抵销与原告的70万元借款，奥博公司在合同上盖章，法定代表人张广伟、时任合伙人兼股东王兰芹在合同上签字。后奥博公司将房屋及钥匙交付给原告，原告即依合同取得该五套房屋的所有权。二、被告朱新堂申请执行的房产，不应包括原告诉求的五套房屋。2020年原告得知奥博公司的部分房产被伊川县人民法院司法拍卖，包括已经抵账给原告的五套房产。被告朱新堂与被告奥博公司的施工合同纠纷一案，一审判决于2018年12月24日，奥博公司上诉后二审判决于2019年3月29日，朱新堂申请执行，伊川县人民法院于2019年10月23日下达执行裁定书、于2020年1月19日发布查封公告。而在此之前，2018年8月7日，被告奥博公司已经同意将涉案的五套房屋抵账给被告并签订了合同，因系小产权房无法为原告办理房产证的过错不能归责于原告。以房抵账系被告奥博公司的真实意思表示。虽然张广伟、王兰芹均为奥博公司的欠款担保，但时至今日，奥博公司未偿还原告一分钱！奥博公司以房抵账的契约就当然有效，原告依有效的契约取得五套房屋的所有权，系合法合理，亦应排除被告朱新堂对该五套房屋的申请执行。且朱新堂对奥博公司的债权仅180万元，法院却对奥博公司的阳光新城小区1A号楼一单元3至6楼、二单元3至6楼和4号楼整栋楼房，予以查封、拍卖，查封拍卖的标的远远大于180万元债权，故应当对属于原告所有的五套房屋停止执行、停止拍卖。三、本案涉案的五套房屋为本地小产权房，不属于可以执行的标的，且原告签订的买卖合同在本案查封之前。涉案的五套房产均属于小产权性质房产，不属于作为执行及拍卖的标的。且双方于2018年8月7日签订的房屋买卖合同，早在伊川县人民法院查封之前。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条：符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（四）非因××自身原因未办理过户登记。虽然原告与奥博公司签订的是房屋买卖合同，但实际上名为买卖实为以房抵债合同，该合同在双方真实意思表示及签订后即发生法律效力。不动产是以登记为确定物权所有，但奥博公司的该五套房屋不能办理房产登记，系非因原告自身原因未办理过户登记。但这并不影响奥博公司将自己的房产给予原告用来抵销其债务的真实意思。执行法院以物权法第九条，以涉案房产并没有登记在原告名下为由，认定原告并不享有物权，完全没有考虑涉案房产无法办理房产登记，而双方的以房抵债是真实的。据此，原告对诉请的五套房屋享有所有权，足以排除强制执行，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告朱新堂辩称：一、奥博公司的营业执照现在的状态是列入市场监管部门“经营异常名录”“严重违法失信企业黑名单”，所有签订的合同、文件都不具备正常的法律效力二、奥博公司法定代表人张广伟现在是违法犯罪嫌疑人，伊川县公安局正在进行抓捕，受委托人和出具的一切合同、文件、委托均受质疑，请法院调查落实。三、被告朱新堂是伊川县××店镇“阳光新城”施工方，是代表广大农民工和材料供应商的共同利益，享有法律规定的各项优先优惠利益保证权利。四、涉案五套房产是奥博公司建造的，现在仍然登记在奥博公司名下。五、原告所说的购房款实际上是奥博公司向原告借的款，双方签订的《商品房买卖合同》，其目的是为了清偿相应的借款，与最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的保护对象不一致。六、因奥博公司法人违法犯罪被通缉，委派他人与将“阳光新城”社区房产整体移交镇政府时并未有与原告签订《商品房买卖合同》，原告所持有的《商品房买卖合同》系后补的合同，涉嫌非法转移被执行财产。七、奥博公司向不特定的多人吸收资金，涉嫌非法吸收公众存款罪，原告系集资参与人。八、原告在吕店镇信访办上访时，只反映奥博公司借款，未反映有房产买卖问题。奥博公司在与吕店镇政府房产交接时也未反映异议人有房产买卖问题。异议人的购买合同是后补的，涉嫌非法转移被执行财产。九、不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应经依法登记，未经登记，不发生法律效力。原告与奥博公司所签订的《商品房买卖合同》未经登记，不能对抗第三人，不能发生法律效力。综上，原告仅凭双方的《商品房买卖合同》及奥博公司的收据不能主张房屋的所有权，其诉讼请求不能成立，应依法驳回，承担一切经济损失和法律诉讼费用。第三人奥博公司没有到庭陈述意见。原告向法庭提交的证据为：证据一、洛龙区人民法院（2016）豫0311民初字3411号民事调解书；证明方向：奥博公司及其法定代表人张广伟拖欠原告赵武功借款一案，经洛阳市洛龙区人民法院开庭审理后，达成调解，奥博公司及张广伟支付原告借款本金及利息共计70万元，于2017年4月30日前支付30万元，剩余40万元于2017年5月30日前支付完毕。证明奥博公司、张广伟和原告之间存在70万元的借贷关系。证据二、房屋买卖合同五份；证明方向：因奥博公司、张广伟一直未履行（2016）豫0311民初字3411号民事调解书的还款义务，原告向洛龙区人民法院申请执行。经协商，奥博公司以自己开发所有的位于伊川县××店镇××新城××单元××室、××室、××室、××室、××室共××套房屋（每套房屋价格为217125元）抵账给赵武功，双方于2018年8月7日签订了上述五套房屋的房屋买卖合同，以确定双方之间的抵债事实。证明原告以房抵债形式取得该五套房屋的所有权。证据三、伊川县人民法院（2019）豫0329执1395号执行裁定书、公告；伊川县法院（2018）豫0329民初3336号民事判决书、洛阳市中级人民法院（2019）民终1341号民事判决书。证明方向：被告朱新堂因与奥博公司建设工程合同纠纷一案，向伊川县人民法院申请执行，伊川县人民法院于2020年1月19日发出公告，对吕店镇阳光新城1A号楼一单元三楼至六楼及二单元三楼至六楼、4号楼整栋房产予以查封，并进行评估、拍卖。其中被查封的1A号楼二单元，包括原告所提出异议的五套房屋。伊川县法院（2018）豫0329民初3336号民事判决书、洛阳市中级人民法院（2019）民终1341号民事判决书，证明被告朱新堂与奥博公司建设工程合同纠纷一案申请执行的依据。该组证据证明原告提出执行异议之诉的依据。证据四、伊川县人民法院（2020）豫0329执异208号执行裁定书；证明方向：证明原告提出执行异议之诉的依据。经质证，被告朱新堂对原告证一民事调解书没有异议，对证据二有异议，答辩状上写得很清楚。对证据三、四没有异议。被告朱新堂向法庭提交的证据为：证一、2020年12月16日吕店镇矛调中心情况说明，证明买卖合同是后补的。证二、2019年8月12日王振通情况说明及林桂兰等人情况说明。证明张广伟的钱是集资的钱。证三、张广伟集资人员名单。经质证，被告对原告证一真实性无异议，证明方向有异议。证据一证明的是信访人员请求予以调解矛盾纠纷的情况说明，与原告无关。并且情况说明中说信访人没有反映没有在吕店阳光新城社区，恰恰证明原告与奥博公司的以房抵债事实与信访矛盾无关。并且该情况说明出具于2020年12月16日，原告与奥博公司之间的以房抵债的事实发生于2018年，故与该情况说明无任何关联。对证据二、三真实性和证明方向均有异议。证据二、三，说明的是奥博公司有非法集资的行为，在提交的名单中也没有原告，这是奥博公司违法的行为，与原告向其出借款和以房抵债的事实无任何牵连。不属于本案审理范围。第三人奥博公司未提交书面证据。根据当事人的陈述、举证、质辩及法庭调查，本院确认本案以下事实：朱新堂与奥博公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案，2018年12月24日作出（2018）豫0329民初字3336号民事判决书，判决奥博公司向朱新堂支付工程款180万元，并自2017年8月11日起按照月利率2%向朱新堂支付工程款180万元的利息至款项支付完毕之日止。该判决生效后，奥博公司未履行判决书确定的义务，朱新堂向本院申请强制执行，本院于2019年10月23日作出（2019）豫0329执1395号执行裁定书，于2020年1月19日公告查封了奥博公司开发的位于伊川县××店镇阳光新城社区1A号楼一单元三楼至六楼及二单元三楼至六楼，4号楼整栋房产。在执行过程中，原告赵武功向本院提出执行异议，本院于2020年11月30日作出（2020）豫0329执异208号执行裁定书，裁定驳回赵武功的异议请求。赵武功不服该裁定，向本院提起诉讼。根据原告提交的证据及庭审调查显示，第三人（××）奥博公司与原告（××）赵武功于2018年8月7日签订《商品房买卖合同》五份，将阳光新城小区1A2单元301室、302室、401室、402室、501室共五套房屋（每套房屋价格为217125元）抵账给原告赵武功，抵（2016）豫0311民初字3411号民事调解书欠款70万元。另查明，（2016）豫0311民初字3411号民事调解书已在洛阳市洛龙区人民法院执行中（终本）。该以涉案五套房屋抵执行中的民事调解书欠款未经洛龙区人民法院确认。本院认为：案外人提起执行异议之诉，应当证明其对执行标的享有足以排除执行的民事权益。在本案中，原告诉称其与第三人于2018年8月7日签订了商品房买卖合同，而被告与第三人的诉讼和法院的查封，时间均在其签订合同之后，再者根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，足以排除本院的强制执行。本院认为，物权期待权是指因已符合部分权利取得之要件，而对未来取得完整所有权且依法律及当事人约定而受到保护的期待权利。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：××未取得商品房预售许可证明，与××订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。在本案中，原告没有举证证明其所购买的商品房，××已取得商品房预售许可证明，其取得的权利应否受法律保护，还不能确定，故其所取得的权利不能认定为物权期待权。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在本案中，原告与第三人存在债权，被告与第三人也存在债权，但被告与第三人之间的债权是因该小区建设工程施工合同产生，被告与第三人之间的债权具有优先性，故原告要求停止对涉案房产的执行，并解除查封的诉讼请求，本院不予支持。原告要求确认其与第三人签订的商品房买卖合同合法有效，确认涉案房产归其所有诉讼请求，因原告没有提供证据证明××已取得商品房预售许可证明，故本院对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第二百零九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：驳回原告赵武功的诉讼请求。案件受理费14571元，由原告赵武功负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  张靖普二〇二一年元月二十八日书记员  张 笑