江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0205民初3529号原告（反诉被告）：龙信建设集团有限公司，统一社会信用代码91320684138774279B，住所地江苏省海门市海门镇北京东路**。法定代表人：陈祖新，该公司董事长。委托诉讼代理人：安海、祁家宝，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：芜湖启泰建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91340223591410190F（2-4），住所地安徽省南陵县籍山镇春谷北路**。法定代表人：汪光宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张莹玮，江苏君金律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆超琦，江苏君金律师事务所实习人员。被告：张怀良，男，1972年7月5日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。委托诉讼代理人：张莹玮，江苏君金律师事务所律师。原告（反诉被告）龙信建设集团有限公司（以下简称龙信公司）与被告（反诉原告）芜湖启泰建筑劳务有限公司（以下简称启泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立案受理后，依法适用简易程序审理。启泰公司于2020年8月20日提出反诉。2020年9月21日本案转为普通程序审理。2020年9月27日龙信公司要求追加第三人张怀良并变更诉讼请求。本院受理启泰公司的反诉后决定合并审理并依法追加张怀良作为第三人参加诉讼。本案于2020年12月8日、2021年1月11日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）龙信公司的委托诉讼代理人安海、祁家宝（两次庭审均参加），被告（反诉原告）启泰公司的委托诉讼代理人张莹玮（两次庭审均参加）、陆超琦（参加第一次庭审），被告张怀良的委托诉讼代理人张莹玮（两次庭审均参加）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告龙信公司向本院提出本诉诉讼请求：1、判令启泰公司支付违约金200000元；2、判令启泰公司偿还龙信公司代为垫付的农民工工资2093008元，并支付自2020年7月4日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算的利息；3、判令张怀良对启泰公司的上述债务承担连带清偿责任；4、判令启泰公司、张怀良承担本案全部的诉讼费、保全费。事实和理由：龙信公司将“无锡XDG-2016-31”号地块项目一期、二期工程中部分劳务分包给启泰公司并签订了劳务施工合同，合同约定启泰公司应及时发放劳务人员生活费及工资，因启泰公司拖欠工资导致职工上访闹事、围攻项目部等行为的视为启泰公司管理过失，将处以罚款；如启泰公司将工程转包给第三方亦需承担罚款故诉至法院。后启泰公司的劳务人员多次上访闹事并滋扰龙信公司项目部，且龙信公司得知工程被启泰公司违法分包给多个零散班组，2020年7月初龙信公司迫于压力也为避免群体性事件，出面代启泰公司垫付工人工资2093008元。因龙信公司已足额支付启泰公司工程款，张怀良与启泰公司系挂靠关系，故龙信公司诉至法院，提出上述诉讼请求。本诉被告启泰公司辩称：龙信公司与启泰公司签订合同，约定由启泰公司分包涉案工程中的劳务部分，合同中关于农民工讨薪有权处以罚款的条款无效，农民工讨薪系维护自身合法权益，如果有影响公共秩序的行为，处罚机关也不是龙信公司。启泰公司并未将工程违法分包给第三方，龙信公司支付的农民工工资与启泰公司无关，即使要返还也应等启泰公司拿到全部工程款再返还。故请求驳回龙信公司的诉讼请求，如果法院支持龙信公司的违约金请求的，要求下调违约金。本诉被告张怀良辩称：张怀良是启泰公司在案涉项目上的受托人，对项目进行管理，不存在挂靠关系，与龙信公司发生合同关系的是启泰公司，张怀良无需承担连带责任。反诉原告启泰公司向本院提出反诉诉讼请求：1、请求判令龙信公司支付工程款6022166.25元；2、反诉诉讼费由龙信公司承担。事实和理由：龙信公司将“无锡XDG-2016-31”号地块项目一期、二期工程中部分劳务分包给启泰公司并签订了劳务施工合同，启泰公司已将工程按约施工完毕，且完成了合同外的劳务作业，现龙信公司仍结欠启泰公司工程款6022166.25元未付，故提出反诉要求龙信公司支付结欠工程款。反诉被告龙信公司辩称：案涉工程已完成结算并支付完毕，不存在未结算或已结算应付而未支付的款项，请求驳回启泰公司的反诉请求。对于本案的事实，本院认定如下：2018年11月20日，龙信公司为甲方与启泰公司为乙方签订《主体结构劳务施工合同》六份，分别约定由启泰公司承包“无锡XDG-2016-31号地块项目一期工程”95#、96#、91#、92#、73#、74#六栋楼的一结构、二结构钢筋工程（固定单价，暂定造价3564810元）；上述六栋楼一结构、二结构混凝土工程（固定单价，暂定造价394340元）；上述六栋楼一结构、二结构模板工程（固定单价，暂定造价3557460元）；“无锡XDG-2016-31号地块项目二期工程”105#及幼儿园一结构、二结构钢筋工程（固定单价，暂定造价2146958元）；105#及幼儿园一结构、二结构混凝土工程（固定单价，暂定造价1000000元）；105#及幼儿园一结构、二结构模板工程（固定单价，暂定造价3301473.7元）。合同约定的承包方式均为：包清工、包辅材及耗材、包工具及用具（小型工具、劳动车、劳保用品等所有零星耗材乙方自理，甲方仅提供垂直运输等大型机械设备、配电箱）、包质量、工期、安全文明等。2019年2月23日，龙信公司为甲方与启泰公司为乙方签订《二次结构及初装饰劳务施工合同》两份，分别约定由启泰公司承包“无锡XDG-2016-31号地块项目一期工程”96#、95#、91#、90#、73#、74#、75#、84#、83#、82#、P9#楼的二结构工程、初装饰（固定单价，暂定造价1688600元）；“无锡XDG-2016-31号地块项目二期工程”105#楼及幼儿园二结构工程、初装饰（固定单价，暂定造价8407000元），合同约定的承包方式均为：包清工、包辅材及粉刷石膏、包工具及用具（小型工具、劳动车、振动器、泥桶、劳保用品等所有零星耗材乙方自理，甲方仅提供垂直运输等大型机械设备、配电箱）、包质量、工期、安全文明等。上述合同约定的甲方现场代表为张伟（一期）、薛锦飞（二期），乙方现场负责人为张怀良。合同均约定乙方须定期支付劳务人员生活费及工资，因乙方原因拖欠劳务人员工资或其他原因，导致乙方职工集体（≥3人）上告、上访、闹事、暴力斗殴、围攻现场或项目部、围攻发包人办公室、威胁项目管理人员等不良行为均视为乙方管理过失，每发生一起按情节轻重处以20000元-100000元罚款，乙方不得将本合同项下的劳务工作再分包给他人，否则将处以50000元罚款。合同盖有龙信公司、启泰公司的公章，并由龙信公司项目部经理仇琪斌和张怀良签字。启泰公司另向龙信公司出具授权张怀良代表其对XDG-2016-31号地块劳务工程进行磋商和处理有关事务的授权委托书及承诺书，承诺书确认委托张怀良代表启泰公司执行现场管理及相关往来文件的签署事宜，本合同范围内所有项目均亲自实施，不转包给第三方，否则自愿承担100000元罚款。其中一份承诺书载明的受委托人为饶新德。启泰公司完成了上述一期工程；二期工程完成了部分，于2019年8月从二期工程中退场。“无锡XDG-2016-31号地块项目（一期）”分包分项工程总结算单载明的实际完成总产值为23492724.1元，结账人处由张怀良签字，领款人处由张怀良书写“工程量均已确认”后签字并盖有启泰公司公章，该结算单后所附张怀良一期工程量确认表由启泰公司盖章，确认表载明的工程量总金额与总结算单一致。“无锡XDG-2016-31号地块项目（二期）”分包分项工程总结算单载明的实际完成总产值为8857276.86元，结账人处由张怀良签字，领款人处由张怀良书写“工程量均已确认”后签字并盖有启泰公司公章，该结算单后所附无锡玖里湾二标主体劳务费用工程量计算书由启泰公司盖章，计算书载明的工程量总金额与总结算单一致，且该计算书中已将工程的分部分项名称、工程量计算公式、含税综合单价、含税总价、补贴等情况予以列明。龙信公司称上述一期结算单于2019年8月达成，二期结算单于2019年12月19日达成。庭审中启泰公司认可已收到龙信公司一期工程款23492723.92元，二期工程款8857276元。2019年8月29日，启泰公司出具承诺书，确认到2019年9月10日龙信公司开具发票壹仟万元整并承诺不出现工人到项目部讨薪事件，启泰公司会全款把工资发放给工人，如出现工人讨薪事件，由启泰公司承担一切后果与法律责任。2020年1月23日，启泰公司出具承诺书，承诺书载明：启泰公司做龙信公司玖里湾项目一、二期已办结算，工程款已全部结清，启泰公司借龙信公司壹佰肆拾万元，借款单位为启泰公司，借款人为张怀良，用于支付项目劳务工资，还款期为2021年农历年前全部还清，启泰公司与龙信公司玖里湾一、二期项目结算争议约定在2020年3月底前办理完毕。承诺书承诺人处由张怀良签字，仇琪斌在证明人处签字。2020年6月30日张怀良（代表启泰公司）与仇琪斌签字确认会议纪要一份，载明：就龙信公司与启泰公司关于无锡XDG-2016-31号地块项目二期工程项目，就启泰公司承包内容双方之前已结算清楚，启泰公司认为二期木工的结算有争议，除此之外，双方之间的其他工程项目结算不存在争议。仇琪斌签字时备注：他启泰公司感觉有争议的部分双方协商解决。庭审中，龙信公司提供工人讨薪的照片、视频等证据，照片显示有工人聚集，现场有警察维持秩序。本案审理过程中启泰公司称2020年4月3日左右，在司法所组织下，张怀良、仇琪斌等人曾就工程款结算事宜进行调解并申请法院至高铁商务区派出所调取调解的视频记录以证明仇琪斌等曾代表龙信公司认可启泰公司在合同外有工程款未结清，具体构成为：潘传军3400000元，陈接枝1400000元，小马帮工300000元，小向帮工70000元，宋总3200000元，2018年木工、点工800000元，材料费700000元，税费770000元，管理人200000元，打凿费250000元。本院至高铁商务区警务站调查时，警务站内勤电话联系龙信案件之前的经办民警王斌，王斌称2020年4月3日龙信公司与张怀良协商时警察携带的执法记录仪并未录像。本院至安镇司法所调查时，司法所所长称：龙信公司与启泰公司、张怀良之间的工程款纠纷一开始由村建办、派出所协商，后司法所介入组织过几次协商，街道、社保、综治等部门一同参与。2020年4月3日司法所有无组织各方协商不清楚，各方在司法所并未协商一致，张怀良是中途退场，一、二期工程量结算单均由张怀良签字确认，龙信公司认为双方按照合同履行不存在合同外工程款，也未对合同外工程款进行确认。协商时各方确认主要是二期木工班组潘传军、陈接枝存在争议，各方曾就只有二期木工班组存在争议协商一致，张怀良对此也签字确认的，在司法所的协商下，龙信公司代为垫付了潘传军、陈接枝的工程款200多万元，对于其他人的工程款司法所未进行处理。2020年7月2日、7月3日，在无锡市锡山区××镇街道人民调解委员会主持下，陈接枝、潘传军等人与龙信公司达成（2020）锡安镇民调字第19-78号人民调解协议书，上述调解协议书载明的基本情况为龙信公司与启泰公司就无锡ＸＤＧ-2016-31地块项目二期部分工程签订了二次结构及初装饰劳务施工合同，启泰公司授权张怀良为该项目委托人，因该项目有部分工人工资未结清，龙信公司愿意代启泰公司垫付工人工资，调解书对无锡ＸＤＧ-2016-31地块项目二期工程结欠工人的工资金额进行了确认，并明确龙信公司已于达成协议当日将结欠的工资一次性代为垫付给工人。其中第78号调解协议书载明陈接枝班组部分工人工资433760元由陈接枝垫付，该款由龙信公司代为垫付给陈接枝。上述调解协议书载明的龙信公司代为垫付的金额共计2088608元。关于张怀良与启泰公司之间的关系，龙信公司称系挂靠；启泰公司称张怀良系其员工，在案涉工程中的行为均为职务行为，启泰公司委派张怀良为项目负责人，组织人员进行施工，不存在对外或肢解分包，相关劳务作业均由启泰公司施工完成；启泰公司与张怀良未签订劳动合同，也未替其缴纳社保，工资根据项目收入扣除个税和工人工资后按比例发放，并提供2020年1月23日向张怀良转账25840元的银行回单称系2020年度发放的工资，该回单载明的用途为劳务费。启泰公司在本案中申请对二期工程的工程款重新审计，理由：启泰公司与龙信公司签订的施工合同约定的工程量单价系按照合同总产值的利润暂定的，启泰公司在二期工程中实际施工了合同内工程及合同外工程的地下室、非标层，，地上部分的泥工木工、钢筋工，该部分工程成本最高、难度最大，且为抢工期几乎24小时不停工，龙信公司却在启泰公司完成合同总量的四分之一时要求启泰公司退场，按照合同约定的单价计算工程款对启泰公司不公，且张怀良在二期分包分项工程总结算单上签字时也仅对工程量进行了确认，现启泰公司对无锡玖里湾二标主体劳务费用工程量计算书中的5、6、8、10、12-18、20、25-27、29、30、48、52、54、55载明的单价不予认可。上述事实，有《主体结构劳务施工合同》、《二次结构及初装饰劳务施工合同》、承诺书、授权委托书、分包分项工程总结算单、张怀良一期工程量确认表、无锡玖里湾二标主体劳务费用工程量计算书、付款明细、照片、视频、会议纪要、工程量计价表、人民调解协议书、申请书、追记、调查笔录、银行回单、情况说明、答辩状、质证意见、代理意见、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。本院认为：龙信公司与启泰公司签订了主体结构劳务施工合同、二次结构及初装饰劳务施工合同，由启泰公司承包无锡XDG-2016-31号地块一期、二期的钢筋、混凝土、模板及二结构工程、初装饰的劳务，龙信公司已支付启泰公司一期、二期分包分项工程总结算单上确认的工程款的事实，有合同等证据证明，各方对此均无异议，本院予以确认。本案的争议点为：1、龙信公司是否存在欠付工程款；2、启泰公司是否存在因拖欠工资导致农民工讨薪及存在非法转包等违约行为，如存在违约行为，龙信公司主张的罚款即违约金能否支持；3、张怀良与启泰公司之间是否存在挂靠关系。关于争议点1，本院认为龙信公司在案涉工程中不存在欠付启泰公司的工程款，理由如下：案涉一期、二期工程款金额已经通过分包分项工程总结算单及一期工程量确认表、玖里湾二标主体劳务费用工程量计算书等予以确认。其中分包分项工程总结算单由张怀良签字，启泰公司盖章；一期工程量确认表、玖里湾二标主体劳务费用工程量计算书由启泰公司盖章，且启泰公司认为存在争议的二期工程量计算书中已将工程的分部分项名称、工程量计算公式、含税综合单价、含税总价、补贴等情况均已列明，启泰公司在该计算书上盖章的行为应当视为系对工程量及计算的工程款金额的认可。启泰公司称张怀良在分包分项工程总结算单上签字时备注“工程量均已确认”仅系对工程量的确认，但该总结算单上已明确载明了总产值的具体金额，且该金额与启泰公司盖章认可的二期工程量计算书计算出的金额一致。张怀良在两份分包分项工程总结算单上签字时均备注“工程量均已确认”，从形式上看，一期、二期工程款的结算和确认方式是相同的，现启泰公司对于一期工程款的金额并无异议，仅以张怀良的备注抗辩其对工程量认可，对工程款金额不认可，证据不充分。从启泰公司提供的承诺书及会议纪要来看，龙信公司只是确认了启泰公司认为二期木工结算存在争议这个事实。因合同明确约定为固定单价，且启泰公司已对二期工程款进行了确认，启泰公司未提供证据推翻已确认的二期分包分项工程总结算单及玖里湾二标段主体劳务费用工程量计算书，仅以启泰公司在二期施工了工程成本最高、难度最大的工程，在完成合同总量的四分之一时退场，按照约定单价计算工程款不公平为由要求对工程款进行审计，依据不足，本院对其审计申请不予准许。现一期、二期分包分项工程总结算单确认的工程款龙信公司均已支付完毕，故龙信公司在案涉工程中对启泰公司不存在欠付工程款。启泰公司要求龙信公司支付欠付工程款6022166.25元的反诉请求，未有证据证明，本院不予支持。龙信公司已垫付工人工资2088608元的事实，由人民调解协议书及本院的调查笔录为证，本院予以确认，因龙信公司在案涉工程中不存在欠付启泰公司的工程款，上述龙信公司垫付的工人工资2088608元应由启泰公司返还。关于争议点2，根据龙信公司提供的照片、视频、本院的调查情况及人民调解协议书载明的事实，案涉工程的确存在有部分工人工资未结清而至龙信公司讨薪产生纠纷的事实。启泰公司否认工程存在转分包，均由其实际施工，与启泰公司要求法院调查证明案涉工程存在包括潘传军3400000元、陈接枝1400000元、宋总3200000元在内的工程款未结清的事实不相符，本院在司法所调查时，司法所表示各方对于二期木工潘传军、陈接枝班组的工程款存在争议，（2020）锡安镇民调字第78号人民调解协议书亦确认陈接枝班组工人工资433760元由陈接枝垫付，现启泰公司并未明确其与陈接枝、潘传军等人的关系，本院对于龙信公司主张的启泰公司在案涉工程中存在非法转包违约行为的意见予以采信。虽然启泰公司与龙信公司在合同或承诺书中约定如果启泰公司存在因欠付工人工资而产生工人讨薪及非法转包的行为需承担罚款，本院认为上述罚款系约定的违约金，启泰公司认为约定过高要求下调，因现有证据无法证明因工人工资未结清讨薪或启泰公司非法转包给龙信公司造成的损失，结合龙信公司因工人讨薪而于2020年7月2日、3日合计垫付工程款2088608元的事实，本院酌定利息、罚款等违约金以2088608元为基数，自2020年7月4日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算。关于争议点3，龙信公司主张张怀良与启泰公司系挂靠关系，应当对此提供证据证明，根据现有证据，张怀良在合同、结算单及会议纪要上签字系得到启泰公司的授权代表启泰公司，张怀良2019年8月29日出具的承诺书载明由启泰公司承担责任，仅凭2020年1月23日的借款承诺书尚不足以充分证明张怀良与启泰公司之间系挂靠关系，龙信公司应承担举证不能的法律后果，本院对其主张张怀良与启泰公司系挂靠关系，要求张怀良对启泰公司的付款义务承担连带责任的意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决如下：一、芜湖启泰建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付龙信建设集团有限公司2088608元及以2088608元为基数，自2020年7月4日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算的违约金；二、驳回龙信建设集团有限公司的其他本诉请求；三、驳回芜湖启泰建筑劳务有限公司的反诉请求。本诉案件受理费25144元，保全费5000元；反诉案件受理费26977.58元，保全费5000元；以上合计62121.58元，由龙信公司负担2713元，由启泰公司负担59408.58元（本诉案件诉讼费用已由龙信公司预交，反诉案件诉讼费用已由启泰公司预交，计算后启泰公司应于本判决生效后十日内向龙信公司支付27431元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  王亦华人民陪审员  华 奋人民陪审员  许永华二〇二一年一月十八日书 记 员  张 麟