新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0104民初643号 原告：陆明光，男，1959年5月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：周鑫，新疆星愿律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹，新疆星愿律师事务所律师。被告：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，住所地：湖北鄂州市。法定代表人：段传林，该公司总经理委托诉讼代理人：刘明珠，女，该公司工作人员。被告：佘华凯，男，1971年1月1日出生，汉族，现无固定职业，住新疆乌鲁木齐县。委托诉讼代理人：聂淑玲，新疆聂子律师事务所律师。原告陆明光与被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司（以下简称鲁班公司）、佘华凯建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月2日、2020年6月18日、2020年11月25日、2021年1月8日公开开庭进行了审理。陆明光委托诉讼代理人周鑫、赵丹，鲁班公司委托诉讼代理人刘明珠，佘华凯及其委托诉讼代理人聂淑玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆明光向本院提出诉讼请求（经庭审固定）：１．鲁班公司、佘华凯支付工程款1,699,810.59元；２．鲁班公司、佘华凯支付工程款利息（以1,699,810.59元为基数，2017年10月20日至2019年8月19日，年利率4.75%；2019年8月20日2020年10月19日，年利率3.85%；以上利息合计242,223元。以1,699,810.59元为基数，从2020年10月20日至实际付清之日，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；３．鲁班公司、佘华凯支付保全费5,000元；４．鲁班公司、佘华凯支付鉴定费33,678.54元。事实和理由：鲁班公司承包第四监狱办公用房改造工程，佘华凯是该公司的项目经理，其以鲁班公司的名义口头将上述工程中消防工程的劳务分包给陆明光。上述工程已验收交付。鲁班公司支付80万元工程款后，未再付款。鲁班公司辩称，不同意陆明光的诉讼请求。鲁班公司从第四监狱承包工程后将该工程的劳务全部分包给了佘华凯，其与陆明光无合同关系。佘华凯辩称，不同意陆明光的诉讼请求。鲁班公司从第四监狱处承包工程后将该工程的劳务全部分包给了佘华凯，佘华凯将该工程中部分消防工程的劳务分包给了陆明光。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的《新疆维吾尔自治区第四监狱工程造价审核报告》（以下简称《第四监狱工程造价报告》），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：１．《建设工程施工合同》，陆明光提供用以证明，佘华凯是鲁班公司将案涉消防工程分包给陆明光的委托诉讼代理人。鲁班公司、佘华凯对该证据真实性认可，关联性不认可，认为佘华凯的名字是打印上去的，该证据无证明力。２．转账凭证2份、韩国红及赵威平的证言，陆明光提供用以证明，鲁班公司打入“米东区昆仑路宏建达业建材经销部（以下简称宏建经销部）”的60万元，该经销部（负责人为韩国红）又打给了赵威平，赵威平与陆明光为情侣关系，是陆明光就案涉工程款的指定代收人，宏建经销部与鲁班公司无任何合同关系，该款是鲁班公司为了走账打给陆明光的工程款，鲁班公司就案涉工程与陆明光有直接的合同关系。鲁班公司、佘华凯对转账凭证2份真实性认可，关联性不认可；对韩国红及赵威平的证言的真实性不认可。３．销售单、送货单、收条，陆明光提供用以证明，其包工包料承包了案涉工程。鲁班公司、佘华凯对该组证据的真实性不认可。４．询问笔录，本院受陆明光的申请进行调查后制作的，陆明光用于证明，其承包的案涉工程的范围为全部消防工程以及增加的消防改造、钢构顶棚。鲁班公司、佘华凯对询问笔录的真实性认可，关联性不认可。５．《第四监狱劳动改造用房工程-消防工程、增加消防改造及钢结构顶棚工程造价鉴定报告书》（以下简称《消防改造造价鉴定报告书》）2份，陆明光提供用以证明，其承包的消防工程的造价。鲁班公司、佘华凯对该证据的真实性认可，关联性不认可。６．鉴定费、保全费发票，陆明光提供用以证明，本案保全费为5,000元，鉴定费为33,678.54元。鲁班公司、佘华凯对该证据的真实性认可，关联性不认可。本院对证据1、证据2中的转帐凭证、证据3、证据4、证据5、证据6的真实性予以确认。上述证据及韩国红及赵威平的证言是否具有证明力，本院将综合全案证据和事实在相关争议焦点问题中予以认定。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年，新疆维吾尔自治区第四监狱（以下简称第四监狱）与鲁班公司签订《建设工程施工合同》，发包第四监狱劳动改造用房工程，工程总价16,106,143.13元，计划竣工日期为2017年6月30日。该合同鲁班公司签章页载明佘华凯为委托代理人。该工程已经验收并交付使用。2017年10月20日，新疆经纬线工程管理咨询有限公司（以下简称经纬公司）受第四监狱及鲁班公司共同委托作出《第四监狱工程造价报告》，该报告中包含对消防火警报警工程、消防通风工程、消防火货栓工程、消防喷淋工程、消防通风工程增加、消防喷淋工程增加、消防火灾报警工程增加、消防水火栓工程增加、材料差价（通风）、材料差价（消防）、增加消防改造、增加钢构顶棚，即消防工程及增加的消防改造、钢构顶棚进行的造价。2020年10月15日、2020年12月13日，经纬公司经本案各方当事人共同选定接受本院委托，对第四监狱劳动改造用房消防工程及增加的消防改造、钢构顶棚工程造价进行鉴定，鉴定依据为第四监狱劳动改造用房工程-消防工程、增加消防改造及钢结构顶棚工程竣工图纸，鉴定总造价为2,967,854.6元，直接费用造价为2,369,048.81元。2017年11月17日，鲁班公司向宏建经销部转款60万元，用途为材料款，宏建经销部当日将该款全部转给了赵威平。韩国红为宏建经销部负责人。陆明光支付经纬公司鉴定费33,678.54元，本案因诉讼保全产生的申请费为5,000元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据各方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、案涉工程的发、承包方；二、案涉工程的范围及内容；三、案涉工程价款。一、关于案涉工程发、承包方认定的问题。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”本案中，陆明光与鲁班公司未订立书面的建设工程合同，但是根据证据及相关事实，本院认定，双方间就案涉工程存在合同关系，发包方为鲁班公司，承包方为陆明光。理由为：１．本院依据陆明光的申请就案涉工程情况向第四监狱基建科工作人员黄炳才、翟立东、李继龙进行了调查，并制作了询问笔录。黄炳才（时任基建科科长）陈述：“佘华凯是鲁班公司现场总指挥，负责调动劳务、材料等，消防整体都是陆明光带人干的。”根据该陈述能够认定，案涉消防工程由陆明光施工。２．宏建经销部负责人韩国红称，60万元是赵威平与陆明光的，二人是夫妻关系，鲁班公司为了走账将该款打入经销部账户，该经销部是经营水暖建材的，与鲁班公司无买卖关系。赵威平称，60万元是陆明光的工程款，其与陆明光是情侣关系，鲁班公司要求将工程款打入公帐，其就找到了宏建经销部代为收取工程款。赵威平、宏建经销部与陆明光的陈述能够相互印证，符合常理，本院对上述60万元为鲁班公司支付陆明光的工程款予以认定。鲁班公司抗辩其与宏建经销部具有买卖关系，但不能提供除转账凭证外的证据，本院不予采信。３．鲁班公司抗辩其将案涉工程劳务部分整体发包给佘华凯，佘华凯抗辩其将部分消防工程的劳务发包给陆明光，均无证据证实，且佘华凯为鲁班公司与第四监狱签订的《建设工程施工合同》中载明的委托代理人，其同时为工程的承包方，与常理不符，本院对上述抗辩均不予采信。综上，案涉消防工程由陆明光进行施工，60万元工程价款由鲁班公司支付，鲁班公司、佘华凯的抗辩均无证据证实，故本院认定，双方间就案涉工程存在合同关系，案涉消防工程的发包方为鲁班公司，承包方为陆明光。二、关于案涉工程范围及内容的问题。陆明光主张，全部消防工程及增加的消防改造、钢构顶棚，由其包工包料进行施工。黄炳才不清楚陆明光是包工包料还是单包工，但是对陆明光提供的工程范围明细进行核对后予以确认，故本院对陆明光主张的工程范围予以认定。鲁班公司就案涉工程不能提供其购买原材料的证据，且其直接以材料款的名义向陆明光支付过前述60万元，故本院认定陆明光就案涉工程为包工包料承包。三、关于案涉工程价款认定的问题。经纬公司经各方当事人共同选定接受本院委托，对消防工程及增加的消防改造、钢构顶棚造价进行鉴定，鉴定事项与本院认定的陆明光承包的范围及内容一致。本院就竣工图纸等作为鉴定依据的证据组织各方进行了质证，佘华凯、鲁班公司对该证据的真实性认可。鲁班公司、佘华凯对两次鉴定提出异议认为，鉴定依据未经质证，是对《第四监狱工程造价报告》的摘抄。经纬公司回复异议称：１．本案的鉴定造价不是从《第四监狱工程造价报告》中择取相关项目简单合并作出的，而是以委托鉴定的工程量为基础，依据工程量计价规范等文件确定市场价，重新作出的；２．直接费用造价2,369,048.81元，已经剔除了税金、利润等项目，能够直接作为案涉工程款认定的依据；３．作为鉴定依据的竣工图纸各方均认可，鉴定程序合法。本院认为，经纬公司由各方共同选定对案涉工程造价进行鉴定，鉴定程序合法，故对其鉴定得出的直接费用造价2,369,048.81元予以认定，该费用即为案涉工程的价款。综上，案涉消防工程的发包方为鲁班公司，承包方为陆明光，案涉工程的价款2,369,048.81元，陆明光自认工程款已付80万元，未付款为1,569,048.81元。根据现有证据不能证实，佘华凯与案涉工程有发承包关系，其在本案中不承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求支付工程款。陆明光诉请工程款符合上述规定，本院对其该项诉请支持1,569,048.81元。《第四监狱工程造价报告》作出时间为2017年10月20日，在此之前工程已经验收合格，该报告中包含对案涉消防工程的造价，故陆明光诉请从2017年10月20日起的利息，本院按照其主张依法予以支持（2017年10月20日至2019年8月19日，1,569,048.81元×4.75%/12×22,136,638元；2019年8月20日2020年10月19日，1,569,048.81元×3.85%/12×14，70,476元；以1,569,048.81元为基数，从2020年10月20日至实际付清之日，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。鉴定费属于鲁班公司未支付工程价款对陆明光造成的损失，应由鲁班公司承担。本案确定给付标的对应的保全费为5,000元，由鲁班公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十八条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆明光工程款1,569,048.81元；二、被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆明光利息（2017年10月20日至2020年10月19日，207,114.44元；以1,569,048.81元为基数，从2020年10月20日至实际付清之日，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；三、被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆明光鉴定费33,678.54元；四、被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆明光保全费5,000元。五、驳回原告陆明光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,626.41元(原告已预交)，由鲁班公司负担20,731.61元，原告负担1,894.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   李庄博人民 陪 审员   张 英人民 陪 审员   闫建枝二 〇 二 一 年 一 月 十 八 日书  记  员   朱雪源