吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉24民终178号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司汪清支公司，住所地吉林省汪清县汪清街东682号。负责人：张丽萍，系该公司经理。委托诉讼代理人：许文权，男，1975年4月26日出生，汉族，系中国人寿财产保险股份有限公司延边中心支公司员工。被上诉人（原审原告）：李兆齐，男，1969年1月7日出生，汉族，下岗工人，现住吉林省汪清县汪清镇宏宇家园。委托诉讼代理人：王君鸿，吉林天友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：古志国，男，1968年7月28日出生，汉族，司机，现住吉林省汪清县汪清镇和兴嘉苑。被上诉人（原审被告）：刘传华，男，1977年7月19日出生，汉族，个体车主，现住吉林省汪清林业局朝校新村。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司汪清支公司(以下简称人寿保险汪清支公司)因与被上诉人李兆齐、古志国、刘传华机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2019）吉2424民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人寿保险汪清支公司上诉请求：一、请求依法改判减少我公司赔偿保险金为24749.61元；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对误工费、护理费认定不清，适用法律错误，一审法院没有对李兆齐及我公司主张的误工费、护理费在判决书中予以论述。一审判决我公司赔偿各项损失56083.30元（医疗类损失10000元+伤残类损失合计46083.30元），其中误工费31509.60元（262.58元/日*120日）；护理费14573.70元（161.93元/日*90日），我公司不予认可。事故发生在2019年6月16日，李兆齐无固定工作，无固定收入，依据相关规定，应按吉林省高级人民法院关于2018年度人身损害赔偿执行标准的通知，居民服务、维修和其他服务业3047.67元/月计算。参照鉴定意见，误工费为12190.68元，护理费为9143.01元，以上合计为21333.69元。我公司应赔偿31333.69元，其余部分不应由我公司承担赔偿责任。李兆齐辩称，上诉人的上诉请求不成立，李兆齐虽无固定工作，但在事故之前属于灵活就业的打工者，每日劳动收入平均在400元左右，受伤时段在罗子沟为建筑工地的管理人（回家办事中遭遇车祸），每日报酬平均500元，且在一审中已举证证明。李兆齐每年收入均在十万左右。古志国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘传华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李兆齐向一审法院起诉请求：1、由人寿保险汪清支公司在交强险限额内给付李兆齐医疗费和住院伙食补助1万元；在伤残险赔偿限额内支付李兆齐交通费30元、护理费、误工费、伤残金、营养费、美容费（带法医鉴定后计算），超医疗限额部分由古志国、刘传华共同赔偿。2、人寿保险汪清支公司、古志国、刘传华支付本案的诉讼费用。暂计15679.37元。事实与理由：2019年6月16日晚上九点，李兆齐接了日本同学回国的电话说23时半见面。23时李兆齐离家步行走到汪清镇南山街与南岭路交汇路口过马路横道时，被古志国驾驶吉HW8743号由东向西汪清县医院超速行驶的刘传华（登记所有人）出租车碰撞，造成李兆齐头面部和右下肢受伤的交通事故。李兆齐当即被110急救送入汪清县医院，经住院诊断李兆齐头面部外伤，右裸关节、有内侧副韧带损伤。住38天，于7月25日出院。县交警队认定古志国承担事故的全责，古志国不服申请复核后事故责任认为古志国负主要李兆齐负次要的认定。李兆齐住院中古志国给付3700元。李兆齐申请司法鉴定伤残、护理、误工、美容、营养。李兆齐请求判令人寿保险汪清支公司、古志国、刘传华共同全部赔偿李兆齐医疗费14000.95元、门诊费1578.42元、住院伙食费3800元，伤残等级、护理费、误工费、营养费、美容费待法医鉴定后计算。一审法院认定：2019年6月16日晚上23时，李兆齐离家步行到汪清镇南山街与南岭路交汇路口过马路横道，与古志国驾驶吉HW8743号由东向西汪清县医院超速行驶的出租车碰撞，造成李兆齐头面部和右下肢受伤的交通事故。对该事故，吉林省汪清县公安交通警察大队出具的汪公交认字第22242412019000001号交通事故认定书，认定为李兆齐负次要责任，古志国负主要责任。李兆齐当即被110急救送入汪清县医院，经住院诊断李兆齐头面部外伤，右裸关节、有内侧副韧带损伤。住院38天，共计支出医疗费15579.37元，于同年7月25日出院。吉林天平司法鉴定所于2019年9月25日作出了223305062司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人李兆齐本次损伤的误工损失时间评定120天，本次损伤的护理评定需1人护理90天，本次损伤的营养时间评定60天，被鉴定人李兆齐本次损伤的右眉弓出瘢痕修复术的费用评估为3200元。法医鉴定费1200元，交通费70元，复印费55元。另查明：涉案车辆吉HW8743号轿车车主为刘传华，该车在人寿保险汪清支公司处投保交强险一份。一审法院认为：李兆齐的合理损失为：医疗费15579.37元（住院14000.95元+门诊1578.42元）；后续治疗费3200元。住院伙食补助费3800元（100元/日*38日）；营养费1800元（30元/日*60日）；上述医疗类损失合计24349.37元（15579.37元+3200元+3800元+1800元）。误工费31509.60元（262.58元/日*120日）；护理费14573.70元；上述伤残类损失合计46083.30元（31509.60元+14573.70元）。鉴定费1200元，鉴定交通费70元，复印费50元，上述鉴定损失1320元（1200元+70元+50元）。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，首先由保险公司在交强险范围内赔偿56083.30元（医疗类损失10000元+伤残类损失合计46083.30元）。剩余损失15669.37元（24349.37元-10000元+1320元）按照主次责任分担，古志国系刘传华雇佣的出租车司机，其在履行职务从事运营活动中发生此次交通事故，其致人损伤的赔偿责任，应由雇主刘传华承担赔偿责任，古志国由重大过失，应负连带赔偿责任。古志国已赔偿3700元，尚应赔偿8835.50元（15669.37元*80%-3700元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条、第七十六条，《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十九条之规定，判决：一、限中国人寿财产保险股份有限公司汪清支公司于本判决发生效力之日起10日内，向李兆齐支付赔偿金56083.30元；二、刘传华于本判决发生法律效力之日起十日内，向李兆齐支付赔偿金8835.50元，古志国承担连带赔偿责任。三、驳回李兆齐的其他诉讼请求。案件审理费1423.97元，由刘传华负担。二审中双方均未提交新证据。二审中李兆齐为证实自己的主张申请证人张忠义出庭，证明：2019年4月，证人与李兆齐在汪清县罗子沟一起干活。人寿保险汪清支公司质证称，对证人证言的真实性有异议，没有纸质材料为证，无法查证真实性，同时可以看出证人证明李兆齐属于有活时干活，没有活时应该不会发工钱，所以属于不固定，不是连续的，不符合法律规定的收入。李兆齐质证称，对证人证言无异议，根据民法典有关合同部分的规定，口头协商也属于合同，根据法律规定，李兆齐与雇主间的口头协议成立。古志国、刘传华质证称，对证人证言无异议。本院认为，该证人证言无法证明待证事实，故不予采信。本院认定事实与一审判决查明事实一致。本院认为：关于李兆齐误工费损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，李兆齐无固定收入，且未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故应参照受诉法院相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。李兆齐提供的证据不足以证明其从事的具体行业，故行业标准应参照居民服务、修理和其他服务标准计算，即161.93元/日，误工费19431.6元（161.93元/日*120日），一审法院以262.58元/日计算不当，应予纠正。本院对一审判决认定的除误工费外的其余费用的认定标准及计算数额予以确认。人寿保险汪清支公司应在交强险范围内赔偿44005.3元（医疗费损失10000元+误工费19431.6元+护理费14573.70元）。一审法院对剩余损失的责任分担比例及计算数额并无不当，本院予以确认。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司汪清支公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持吉林省汪清县人民法院（2019）吉2424民初1029号民事判决第二项；二、变更吉林省汪清县人民法院（2019）吉2424民初1029号民事判决第一项为中国人寿财产保险股份有限公司汪清支公司于本判决生效之日起十日内支付李兆齐赔偿金44005.3元；三、驳回李兆齐的其他诉讼请求。如中国人寿财产保险股份有限公司汪清支公司、刘传华、古志国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。一审案件审理费1423.97元，由刘传华负担；二审案件受理费419元，由中国人寿保险股份有限公司汪清支公司负担214.5元，由李兆齐负担204.5元。本判决为终审判决。审判长 赵 颖审判员 葛福祥审判员 张新颜二〇二一年一月二十七日书记员 李亚男