四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3401民初4592号 原告：廖世强，男，汉族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：邵勇，西昌市法律援助中心律师，委托权限为一般代理。 委托诉讼代理人：易兆英，女，夫妻关系，委托权限为特别授权。 被告：西昌市玻钢发展有限公司，住所地：四川省凉山州西昌市。 法定代表人：杨斌，系该公司经理。 委托诉讼代理人：曹军，四川箭星律师事务所律师，委托权限为一般代理。 委托诉讼代理人：黄同珠，女，公司员工，委托权限为特别授权。 原告廖世强与被告西昌市玻钢发展有限公司(以下简称“玻钢公司”)工伤保险待遇纠纷一案,本院于2020年10月19日立案后，依法适用简易程序于2020年11月5日公开开庭进行了审理。原告廖世强的委托诉讼代理人易兆英、邵勇到庭参加了诉讼,被告玻钢公司的委托诉讼代理人黄同珠、曹军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告廖世强向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工伤伤情变化后的医疗费9154.45元（2288.02+6966.43）；二、住院期间护理费9125元（73天×125元/天）；三、住院期间伙食补助费2190元（73天×30元/天）；四、判令被告支付（伤情复查鉴定五级伤残差额）一次性伤残补助金12642.05元（2528.41×5个月）五、判令被告支付（伤情复查鉴定五级伤残差额）医疗补助金和一次性伤残就业补助金159809元（2015年城镇就业人员平均工资50466÷12×【（14+60）-36】）；六、判令被告支付生活护理费151398.00元（2015年城镇就业人员平均工资50466÷12个月×30%×120个月）；七、判令被告支付残疾器具费105000元（每5年更换一次，共3次）；八、判令被告支付鉴定费1800元；（以上八项合计：451118.5元）,增加第九项诉讼请求：判令诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告廖世强与被告西昌市玻钢发展有限公司存在劳动合同关系。2016年10月2日，原告在工作场所操作卷板机时碾伤右足，属于工伤。原告受伤后先被送至西昌市人民医院检查，后转至凉山骨科医院医治，2017年4月30日出院。2017年12月28日，原告伤情经凉山定音司法鉴定中心鉴定为七级伤残。由于双方对工伤赔偿协商未果，2018年3月30日,原告将被告告起诉至西昌市人民法院。2018年7月16日，西昌市人民法院以(2018)川3401民初1406号《民事判决书》判决被告承担相应工伤赔偿责任。被告不服上诉至凉山州中级人民法院。2018年11月9日，凉山州中级人民法院以(2018)川34民终字1301号《民事判决书》判令被告支付原告以月工资2528.41为基数按15个月计算的停工留薪期间工资福利待遇37926.15元、住院期间伙食补助费3720元、住院期间护理费23125元、一次性伤残补助金32869.3元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金151398元，合计249038.48元，扣除被告已支付的工资50000元和护理费82080元，余116958.48元，由法院强制执行给了原告。2018年4月14日至2018年6月5日，原告伤情反复，住院52天，医疗费用6288.02元，被告支付了4000元，原告垫付2288.02元。2019年3月15日，原告工伤伤情恶化，受伤右足反复流浓，在重庆市荣昌人民医院进行了右小腿截肢术，2019年4月4日出院，出院21天，支付医疗费12204.88元，除去医保报销的，原告垫付6866.43元。原告安装假肢垫付费用35000.00元。2019年7月2日，原告的伤情复发情况经凉山定音司法鉴定中心凉定司鉴[2019]临鉴定第821号《司法鉴定意见书》鉴定为五级伤残、大部分丧失劳动能力。2019年原告申请向四川省人民法院申请再审。四川省人民法院在(2019)川民申2904号《民事裁定书》认定凉山定音司法鉴定中心凉定司鉴[2019]临鉴定第821号《司法鉴定意见书》为二审判决后的新证据，可根据《最高人民法院善于适用的解释》第二百三四十八条关于“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”要求原告根据新的鉴定意见向人民法院另行起诉。现，原告依据新的事实和证据求被告支付原告伤情复发的医疗费9154.45元(2288.02+6866.43)、住院期间护理费9125元(73天×125元/天)、住院期间伙食补助费2190元(73天×30元/天)、一次性伤残补助金(伤情复查鉴定五级伤残差额)12642.05元(2528.41×5个月)、支付(伤情复查鉴定五级伤残差额)医疗补助金和一次性伤残就业补助金(伤情复查鉴定五级伤残差额)159809元(2015年城镇就业人员平均工资50466+12×[(14+60)-36])、支付生活护理费151398元(2015年城镇就业人员平均工资50466÷12个月×30%×120个月)、支付残疾器具费105000元(每5年更换一次，共3次)、支付鉴定费1800元，以上八项合计:451118.5元。综上，原告工伤受伤后，伤情复发并恶化，导致右小腿截肢，经凉山定音司法鉴定中心凉定司鉴[2019]临鉴定第821号《司法鉴定意见书》鉴定为五级伤残、大部分丧失劳动能力，属于新的事实和证据，按照《工伤保险条例》第二十八条、第三十条、第三十四条、第三十六条，.劳动合同法》第四十五条之规定，恳求人民法院判如所请。 被告玻钢公司辩称，一、答辩人已经按生效判决履行完毕工伤赔偿义务，被答辩人以所谓因伤势加重，再次鉴定后起诉，答辩人作为用人单位是否需要再次赔偿的问题。1、从《工伤保险条例》规定看，用人单位对于因工伤解除劳动合同或劳动合同期满终止劳动关系的工伤伤残职工，依该法要对劳动者进行除一次性伤残补助金外、一性医疗补助、一次性就业补助金的前提条件，即用人单位与劳动者解除或终止了劳动关系，故工伤赔付中强调“一次性”何谓“一次性”百度解释为“只有一次，不重复的”，法律、法规、司法解释条文作为最为严谨用词，工伤伤残赔偿中“一次性”不难理解，即，只有进行一次赔偿，不得在以任何理由再次要求赔偿。而人身损害赔偿中伤残赔偿金赔偿没有区分哪部分赔偿需要什么条件，所以，以“残疾赔偿金”一项赔偿项目就赔偿了，这就是《工伤保险条例》与人身损害赔偿司法解释的在赔偿上的一个区别。还有另一个区别就是，赔付一次性就业补助金就是工伤职工与受工伤时的用人单位没有劳动关系了，这个单位给付解除或终止劳动关系的工伤职工今后就业一个补助，而赔付一次性医疗补助金同样也是基于没有劳动关系了，但是，受工伤的职工毕竟是在工伤后解除或终止劳动关系用人单位受到的工伤，所以，给付今后一次性医疗补助金。而人身损害就没有因为要解除或终止什么关系在赔付上加以区分。2、根据《工伤保险条例》第三十六条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇;(一〉从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资;经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，根据该规定，对工伤致残五级、六级的职工只进行一次性伤残补助金赔付，同时赔付一次性医疗补助、一次性就业补助金赔偿的前提是双方解除(或终止)了劳动关系，未解除(或终止)劳动关系的只赔偿一次性伤残补助金。本案中，一审、二审判决均判令答辩人赔付了一次性医疗补助、一次性就业补助金，且被答辩人对一审判决并未提出上诉，特别被答辩人向四川省高级人民法院申请再审后，四川省高院作出的民事裁定书中，针对此作出的裁定明确双方的劳动关系于2016年12月31日劳动合同期满终止，所以，一审、二审判决均判令答辩人赔付被答辩人一次性医疗补助、一次性就业补助金是正确的，既然，答辩人已经赔付了以上三笔“一次性”赔偿金，被答辩人再次要求赔付予法无据。也就是说，解除或者终止劳动关系和工伤保险关系是工伤职工一次性享受工伤保险长期待遇的基本条件，由于劳动能力鉴定结论与工伤保险待遇紧密相关,如果劳动者在解除或者终止劳动关系和工伤保险关系后，还可以进行劳动能力复查鉴定，那么劳动者的工伤保险待遇将永远处于一种变化的不稳定状态F这也与劳动者通过或者终止劳动关系和工伤保险关系并以此获取一次性的工伤保险待遇的立法目的相悖。3、事实上，答辩人按人民法院生效判决，对被答辩人进行了一次性伤残补助金、一次性医疗补助、一次性就业补助金赔偿后，被答辩人对所谓伤情复查鉴定不能再次要求赔偿是应当是知道的，这从其2019年5月5日向四川省高级人民法院提交的《再审申请书》事实与理由第四点(第9至10页)可以佐证，被答辩人在其申请再审的第四点理由中，认为原审判决直接解除双方劳动关系和判给被答辩人一次性医疗补助、一次性就业补助金是错误的，认为“……因为伤情尚未最终稳定”原审判决一次性医疗补助、一次性就业补助金”导致申请人廖世强按5级伤残主张赔偿的权益受到不当的损害,从被答辩人的申请再审理由不难看出，被答辩人对已经终止劳动关系并且其工伤已经得到了一次性伤残补助金、一次性医疗补助、一次性就业补助金赔偿后，不能以伤情加重复查鉴定再次要求赔偿是心知肚明的，虽然，四川省高级人民法院(2019)川民字申2904号民事裁定认为被答辩人提交的〈凉定司鉴字第821号司法鉴定书〉作为新证据，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼》的解释第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，被答辩人可以根据新的鉴定意见向人民法院另行起诉，这只是四川省高级人民法院针对被答辩人申请再审理由，依法从诉讼程序角度作出的意见，但是，四川省高级人民法院并没有从是否应当赔偿作出判决，况且，人人都明白这样一个道理，可以起诉不代表诉讼请求成立。4、鉴于本案在司法实践中，极为罕见，答辩人针对本案收集了相关法律、法律及审判指导意见，有《四川省工伤保险条例》从2020年9月1日实施、《江苏省工伤保险条例》、《湖北省工伤保险条例实施办法》、《重庆市第五中级人民法院民四庭法官劳动争议相关问题观点集成》等和相关判例，佐证了答辩人上述观点，即，本案中由于被答辩人工伤后因劳动合同期满，劳动关系终止后，其提起工伤赔偿诉讼，并且通过生效判决已经得到了一次性伤残补助金、一次性医疗补助、一次性就业补助金赔偿，无权以伤情加重复查鉴定要求答辩人再次赔偿，简单的说，进行工伤赔偿的前提是劳动关系，生效判决基于双方劳动关系因劳动合同期限届满，判决答辩人支付被答辩人除一次性伤残补助金外的一次性医疗补助、一次性就业补助金，也就是说生效判决已经明确了答辩人与被答辩人劳动关系终止，工伤保险法律关系己终结，被答辩人无权主张工伤复查等级提高所致的相应赔偿。二、被答辩人经过三次入院、三次出院治疗出现截肢，曾自己陈述是“由于手术不成功，其伤情一直得不到缓解，病情持续恶化”造成的，这一损害后果显然与答辩人无关。被答辩人在本次诉讼的起诉书中“事实与理由”提出:“原告工伤伤情恶化，受伤右足反复流浓”却似乎忘记自己向四川省高级人民法院申请再审申请书中，在本案基本事实中对其这一伤情的陈述是:2017年4月30日出院，由于手术不成功，其伤情一直得不到缓解，病情持续恶化，经华西医院诊断，于2019年3月对受伤部位进行了截肢手术……。首先，答辩人认为:被答辩人受伤以后，答辩人虽然歇业，但仍然向答辩入前后共计支付答辩人治疗等费用二十三万余元，对被答辩人的治疗费用从未拖欠，充分保障了被答辩人的伤得到治疗，因此，被答辩人手术不成功，导致截肢，显然答辩没有任何责任。其次，稍有医学常识的人可能都应当知道，被答辩人二o一六年十月二日受伤到二o一九年三月十五日入院进行截肢治疗，已经二年多时间，如果受伤入院时存在医学上只能截肢的治疗措施，那么，在被答辩人第一次住院时，医院就会明确告知被答辩人，并采取这一措施，否则，本应当在当时采取截肢治疗措施未采取，贻误了治疗时间势必导致败血症等危及被答辩人的生命，但从被答辩人第一次入院治疗八十三天到出院(2016、10、02至2016、12、24)，第二次入院(2017、3、20至2017、4、30)治疗，第三次入院(2018、4、14至2018、6、5)治疗52天，加上被答辩人出院时间，长达二年多的时间，医院均没有采取这一医疗措施，说明三次住院期间，医院认为被答辩人的伤情不需要进行截肢治疗，因此，经过三次住院治疗，在花费几十万元治疗后出现截肢，按被答辩人所说是“手术不成功”造成的，因此，被答辩人伤情因“手术不成功”而加重答辩人责任，被答辩人要求答辩人承担责任予法无据，被答辩人经过几年治疗出现截肢按其陈述与答辩人没有法律上的因果关系。三、虽然基于上述法律、法规、司法解释及审判指导及其相关案例，被答辩人的诉讼请求不能成立，但，答辩人还是想针对被答辩人提出的诉讼请求谈一谈自己的意见。答辩人对下面问题提出意见并不是认为该赔付多少的表态，而站在法律的角度，在坚持前述被答辩人的诉讼请求不能成立基础上，针对被答辩人提出的诉讼既无事实依据，也无法律根据提出的意见。1、被答辩人在诉状陈述了自己己经得到了答辩人赔偿的一次性医疗补助金，却又提出因伤情变化进行治疗的医疗费、住院护理、伙食费要答辩人支付不能成立，一次性医疗补助金是基于伤残等级考虑今后可能发生的医疗费用作出的规定，一审、二审判决答辩人赔付一次性医疗补助金，是在被答辩人没有伤情反复情况下作出的，这是一种一次性的预付性赔付，如果发生伤情需要治疗就使用这笔已经领取医疗补助金，没有出现伤情需要继续治疗的也不退还，用不完也无须多退少补，这是法律的规定，被答辩人不用得到的此款进行治疗，却要答辩人赔付这是对法律误读，显然没有理解得到的这笔一次性医疗补助金赔付的用途。2、被答辩人提出的支付生活护理费没有任何法律依据，在原一审中，按照中华人民共和国GB/16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，每一级评定都列明了定级原则，在该评残标准对工伤五级的定级原则为“器官大部缺损或明显畸形，有较重功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖，无生活自理障碍”也就是说，因工伤五级以上伤残“无生活自理障碍”是不可能评定生活护理费，只有工伤一级至四级才可以进行生活护理等级评定，被答辩人在没有提交生活护理依赖鉴定的情况下，提出的生活护理费诉讼请求没有任何支持该主张的证据，况且，被答辩人原一审提交的生活护理鉴定，由于鉴定依据不合法被原二审判决予以否定，此次诉讼连生活护理费等级鉴定都没有的情况下，又在诉讼请求中罗列出这一诉讼请求，根本没有不能成立。3、工伤职工安装假肢的条件，在是没有终止劳动关系的前提下，也没有得到一次医疗补助费、一次性就业补助金的赔付，双方保持着工伤保险法律关系的前提下，基于这个前提，就本案而言，被答辩人安装假肢不应当由答辩人进行赔偿。其提出的这一诉讼请求还有不能成立的另一理由是，如果被答辩人现在还与答辩人存在劳动关系，因工伤需要安装假肢，也不是想怎样安装就怎样安装，想在什么机构安装就安装的，按照《四川省工伤保险条例》第三十二条的规定:……所需安装假肢按国家规定的标准赔付，按照人力资源和社会保障部、民政部、国家卫生和计划生育委员《工伤保险辅助器具配置管理办法》第六条二款规定:省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门可以结合本地区实际,在国家目录确定的配置项目基础上，制定省级工伤保险辅助器具配置目录，适当增加辅助器具配置项目并确定本地区辅助器具配置最高支付限额等具体标准。四川省工伤安装假肢的定点医院为四川省康复辅具技术服务中心(原四川省假肢厂)，该中心对工伤致残安装假肢有明确的标准，而被答辩人提交的德林义肢康复器材(成都)有限公司安装假肢发票，只能证明被答辩人是台湾在大陆设立公司安装过假肢，该公司安装假肢价格不是国家规定的标准，而且该公司因为属外资企业不享受国家的相关税收优惠政策，业内认为其假肢价格普遍偏高，该公司安装假肢价格没有任何证明效力。综上所述，被答辩人二O一六年十月二日因工负伤致残，经原一审、二审法院判决，根据答辩人工伤后与被答辩人劳动合同期满，判决答辩人对被答辩人进行了一次性伤残补助金、一次性医疗补助、一次性就业补助金赔偿，答辩人已经依照判决履行完毕，依据相关法律、法规，参照相关判例、司法观点，答辩人认为:被答辩人的诉讼请求均无法律依据，肯请人民法院依据事实和法律驳回被答辩人的诉讼请求，公平、公正的保护各方的合法权益。 本案在审理过程中，原告廖世强为支持自己的诉讼请求提交了以下证据： 第一组：原告身份证复印件。证明原告的身份信息及主体资格； 第二组：《司法鉴定意见书》、鉴定费发票。证明原告工伤伤情复发，由七级伤残变为五级伤残，且丧失大部分劳动能力，鉴定费1800元； 第三组：西昌市人民法院民事判决书、凉山州中级人民法院民事判决书、四川省高级人民法院民事裁定书。证明原告七级工伤经两级人民法院审判生效后，伤情复发构成新的事实，符合《最高人民法院善于适用的解释》第二百四十八条的规定，法院应受理； 第四组：凉山骨科医院的出院证明及结算发票。证明原告工伤复发在骨科医院住院52天，花费6288.02元； 第五组：荣昌人民医院的出院证明及结算发票。证明原告工伤复发在骨科医院住院21天，花费12204.88元，原告垫付6866.43元； 第六组：假肢安装费及假肢诊断证明书。证明原告安装假肢支付31000.00元，更换硅胶套5000元，换一次需要35000元，每五年需要更换一次。 被告玻钢公司对原告廖世强提交的证据提出以下质证意见： 对第一组证据无异议。对第二组证据真实性无异议，但不能达到原告证明目的，该司法鉴定只是对原告的伤情进行鉴定，不是对工伤伤情复发的认定。对第三组证据真实性、合法性无异议，但这民事裁定书不是认定工伤伤情复发，只是对程序作的裁定。对第四组证据关联性有异议，我们已经在生效判决中支付了一次性医疗补助金，这笔费用不应由我方来赔付。对第五组证据与第四组证据质证意见一致。对第六组证据合法性、关联性有异议，我方已进行了赔偿，这笔费用依法不应由我方支付。 被告玻钢公司为支持自已的抗辩理由提交了以下证据： 第一组：再审申请书。证明1、本案原告不服原审判决申请再审时，陈述伤情加重“由于手术不成功……伤情一直得不到缓解，病情持续恶化”。证明其伤情加重被告没有法律上的责任。2、原告对一审判决未提起上诉的情况下，认为原审判决支付其一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金导致其五级残疾主张赔偿的权益受到不当损害，证明其明知相关法律、法规给予上述赔偿后，再次起诉赔偿不当； 第二组：企业信用信息公示报告。证明原告提交的安装假肢发票来自外资企业，该企业不是国家相关部门指定的工伤安装假肢定点企业单位； 第三组：工伤保险辅助器具配置管理办法。证明符合工伤配置辅助器具条件，要按此办法规定的标准执行； 第四组：四川省工伤保险条例。证明该法第三十四条规定：五级至十级工伤职工，保留劳动人事关系的，按照国家规定享受相关待遇。五级、六级工伤……未参加工伤保险的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。工伤保险待遇自解除或者终止劳动人事关系之日起不再享受； 第五组：江苏省工伤保险条例。证明该条例第三十九条规定“工伤职工领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金后，工伤保险关系终止。劳动能力鉴定委员会不再受理其本次伤残的劳动能力复查鉴定申请”； 第六组：湖北省工伤保险条例。证明该条例第三十七条规定“工伤职工领取工伤职工领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金后，不再享受工伤保险待遇……”； 第七组：重庆市第五中级人民法院民四庭法官劳动争议相关问题观点集成。证明第十四条“工伤保险法律关系以劳动关系为前提，劳动者以工伤事由解除劳动关系，确定相关工伤保险待遇后，其与用人单位之间工伤保险法律关系即已终结，进而无权主张工伤复查等级提高所致的相应工伤保险待遇差额”； 第八组：《工伤认定第二次还能再次索赔吗？》及重庆市第五中级人民法院人民法庭判决书四份、同一案件一审、二审判决。证明这些判决均以对工伤进行一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金赔偿后，劳动者与用人单位已经解除或终止劳动关系，以复查鉴定结论主张工伤赔偿或死亡赔偿要求对差额赔偿不能成立，驳回了诉讼请求。 原告对被告玻钢公司提交的证据提出以下质证意见： 对第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议，正是原告的伤情复发之后才提起的申诉。对第二组证据真实性无异议，但达不到被告证明目的，原告的伤情复发后确实安装了假肢。对第三组证据真实性、合法性无异议。对第四组证据真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，被告对发条的解读是片面的，断章取义，四川省工伤保险条例第三十七条有明确规定。对第五组证据关联性有异议，且法律名称是错误的，并没有这个江苏省工伤保险条例。对第六组证据关联性有异议，是湖北省自己的规定，而且对条文的理解要有系统性的分析和理解，不能断章取义。对第七组证据三性均有异议，是学术观点。对第八组证据真实性、关联性有异议，它是复印件。 根据当事人的上述举证、质证意见，本院对当事人提交的证据认证如下： 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证,对有异议的证据本院根据案件事实予以综合认定。 经审理查明：西昌市人民法院民事判决书（2018）川3401民初1406号、凉山州中级人民法院民事判决书（2018）川34民终1301号查明如下事实：“玻钢公司是由自然人投资或控股的有限责任公司，主要生产销售玻璃钢制品等。廖世强、玻钢工伤于2016年1月1日签订《劳动合同书》，合同期限从2016年1月1日至2016年12月31日止，并约定了工作地点、工作内容、工作时间和休息休假时间、劳动报酬、劳动保护和劳动条件、劳动纪律、劳动合同的变更、续签、解除、终止及违反劳动合同的责任等条款。2016年10月2日上午8时5分廖世强工作时操作卷板机时碾伤右足，送到西昌市医院检查后转至凉山骨科医院治疗，于2016年12月24日出院，诊断为右足开放伤：1.右足第12345趾撕脱离断伤；2.右足五趾屈伸肌腱、骨间肌、蚓状肌、足底方肌、胫后肌腱均不同程度断裂损伤；3.右足背、足底、足跟、皮肤软组织及跟骨毁损伤；4.右足五趾血管神经断裂；5.右足跟腱撕脱离断；6.右足胫后动脉、足底内外侧动脉断裂；7.右小腿后侧皮肤软组织多平面裂伤伴小隐静脉腓肠神经断裂；8.第一跖骨、第二跖骨、第五跖骨、跟骨开放性粉碎性骨折。廖世强于2017年3月20日到凉山骨科医院住院，行右足取内固定、皮瓣削薄、取骨植跟骨术，2017年4月30日出院，医嘱休息2个月。玻钢公司支付了廖世强两次住院的医疗费226179.78元，并支付廖世强门诊检查费、材料费、轮椅拐杖等费用合计2546.92元、车费80元，三项共计支付医疗及相关费228806.70元。2017年12月28日，廖世强申请凉山定音司法鉴定中心对其伤残等级评定，该中心出具凉定司鉴（2017）临鉴第1466号司法鉴定意见书载明：依据被鉴定人的损伤当时的伤情，结合损伤的后果与结局，其伤残根据ＧＢ／Ｔ16180—2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第7级第5条“单足全肌瘫肌力3级”之规定，廖世强的右足毁损伤属柒级伤残。玻钢公司支付了本次鉴定费1040元。2018年3月5日廖世强申请凉山定音司法鉴定中心对其护理依赖评定，该中心出具凉定司鉴（2018）临鉴字第232号鉴定意见书载明：根据ＧＢ／Ｔ31147—2014《人身损害护理依赖程度评定标准》第3.3.1护理依赖分三级，ａ部分护理依赖；ｂ大部分护理依赖；ｃ完全护理依赖。以及4.1.1进食，2.床上活动，3.穿衣，4.修饰，5，洗澡，6.床椅转移，7.行走，8.小便始末，9.大便始末，10.用厕。总分60分以下，属于部分护理依赖。鉴定意见：廖世强的右足毁损伤属部分护理依赖。廖世强支付了本次鉴定费800元。廖世强受伤后，玻钢公司共支付廖世强2016年10月至2018年1月工资合计50000元、护理费82080元。玻钢公司没有为廖世强办理工伤保险，在廖世强发生事故伤害之日起30日内也未向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。廖世强于2018年3月23日向西昌市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，西昌市劳动争议仲裁委员会于同日以不属于仲裁受理范围为由作出未予受理案件通知书。另查明廖世强在2015年3月至2016年9月工资分别是：2182.91元、1856.10元、2642.77元、1973.79元、2194.37元、2010.29元、1369.01元、3251.56元、2757.97元、3195.71元、2161.55元、1078.11元、1526.49元、1709.81元、2131.73元、3129.79元、2692.37元、3053.01元、3652.84元。廖世强次子廖光序于2007年3月22日出生。”2018年4月14日至2018年6月5日,廖世强在凉山骨科医院住院52天,用去医药费6288.02元。入院诊断为：右跟骨内固定术后骨愈合。出院诊断为：1、右跟骨内固定术后骨愈合；2、左足背疤痕慢性溃疡；3、右足跟慢性溃疡。2019年3月15日至2019年4月4日,廖世强伤情复发在荣昌区人民医院住院21天,用去医药费12204.88元，廖世强垫付6866.43元,居民医保统筹支付6133.57元。2019年7月2日,廖世强委托凉山定音司法鉴定中心对其伤残等级进行评定,凉山定音司法鉴定中心出具司法鉴定意见书〈凉定司鉴字第821号司法鉴定书〉鉴定意见为：“1、廖世强的右膝关节以下缺失属伍级伤残；2、廖世强的损伤属大部份丧失劳动能力。”廖世强用去鉴定费1800元。2019年6月27日,德林义肢康复器材（成都）有限公司重庆分公司向廖世强出具伤残人员假肢诊断证明书（编号1510012）,其内容为：“诊断：需安装1国产普及型假肢；假肢型号：1、小月腿假肢,价格30000元。2、硅胶套价格5000元；使用年限：该假肢在正常使用情况下,每5年更换一次。每年10％的维修费,硅胶套每2年更换一次；诊断医师吴松江,单位负责人王胜科司法鉴定执业证号：××。”廖世强购买假肢用去费用31000元。 本院认为,西昌市人民法院民事判决书（2018）川3401民初1406号、凉山州中级人民法院民事判决书（2018）川34民终1301号)认定：“1、本案中被告符合劳动法第二条规定的用人单位，即经工商管理部门登记注册并领取营业执照的我国境内企业、个体经济组织、国家机关、事业单位；原告也是已满16岁，未到法定退休年龄的劳动者，且劳动者提供的劳动是被告业务的组成部分；原告是被告单位的员工，为被告提供劳动，在被告处领取工资，受被告规章制度约束，双方存在隶属关系，有管理与被管理权利和义务，且双方签订的《劳动合同书》，未违反法律、行政法规禁止性规定，是双方真实意思表示，因此原告与被告之间为劳动关系，而非雇佣关系；2、未经工伤认定及劳动仲裁，法院能否直接认定工伤是本案的关键，本院认为，《工伤保险条例》第十七条规定了职工“可以”向相关行政部门申请工伤认定，这并没有排除职工向法院申请工伤认定的权利，也没有将工伤认定的权利只授予了行政部门；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”依据该司法解释，原告起诉请求被告承担民事赔偿责任，应当首先按照《工伤保险条例》的规定，由用人单位或职工在上述时限内向相关行政部门提出工伤认定，然后才能确定赔偿责任。但《工伤保险条例》并没有涵盖工伤赔偿的所有情况，与本案有关的就是“超过工伤认定时限且用人单位没有为职工购买工伤保险”应如何处理的问题，本院认为，工伤认定的申请时限规定，在法律上属于行政法上的普通期间，并非向法院请求主张权利的诉讼时效。未在申请时限内提出工伤认定的后果是无法从工伤保险基金中获得工伤保险赔偿，并没有法律法规规定在错过申请时限后，职工在用人单位没有为其参加工伤保险的情况下，不能向法院提出工伤认定及相关的民事赔偿。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”因此法院对本案的工伤认定及赔偿请求均具有管辖权。《工伤保险条例》第十四条规定:“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”本案原告在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，是一个不争的事实，因此原告的事故伤害应认定为工伤。用人单位为职工缴纳相关保险费用、参加工伤保险是一项强制性义务，本案中被告在发生事故时没有为原告办理工伤保险，之后也未向社保部门提出补增漏增原告为工伤参保人员的申请，这说明即使满足了工伤认定的程序要求，原告也不可能获得由工伤保险基金支付的、作为工伤保险待遇的赔偿，因此被告违反了法律规定的为职工办理工伤保险的强制性义务，这是原告不能获得工伤保险的根本原因。由于被告在实体上没有为原告办理工伤保险，这造成了即使按照程序申请了工伤认定，原告也不能获得工伤保险赔偿的事实。因此本案原告以已超过工伤认定法定时效，劳动争议申请未予受理，主张被告给付原告从事雇佣活动中所受人身损害赔偿的理由无事实和法律依据，本院不予支持；被告以原告在被告处劳动过程中因工受伤，应当依照《工伤保险条例》的规定获得医疗救济和经济补偿的抗辩理由成立。因此本案案由应为工伤保险待遇纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷。”原告廖世强与被告西昌市玻钢发展有限公司因劳动合同而产生的工伤保险关系，因廖世强伤情变化，应重新核定工伤保险待遇。现，原告廖世强的伤情从七级伤残重新鉴定为五级伤残，则应按五级伤残核定工伤待遇并扣减已处理的七级伤残工伤待遇。原告的伤情恶化在时间上有连续性，是工伤后果的延续，被告辩解双方已经一次性解决了纠纷，不应再承担责任，无法律依据，不成立。 本案争议焦点：原告发生在诉讼期间因病情恶化所产生的费用及伤残等级变化的赔偿问题。 1、关于廖世强在诉讼期间因伤情复发产生的住院医药费、误工费、护理费的问题。 2018年4月14日至2018年6月5日,廖世强在凉山骨科医院住院52天,用去医药费6288.02元。2019年3月15日至2019年4月4日,廖世强伤情复发在荣昌区人民医院住院21天,用去医药费12204.88元，廖世强垫付6866.43元,居民医保统筹支付6133.57元。廖世强两次住院用去医药费6288.02元＋6866.43元＝13154.45元、产生护理费9125元(73天×125元／天)、产生住院伙食补助费2190元(73天×30元／天),三项共计24469.45元。因凉山州中级人民法院民事判决书（2018）川34民终1301号未作处理,故玻钢公司应赔偿廖世强医药费、护理费、住院伙食补助费三项共计24469.45元。 2、本案中原告发生事故伤害的赔偿范围及标准，应根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”依据《工伤保险条例》原告可以享受1.工伤医疗待遇、到统筹地区以外就医所需的交通、住宿费。《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇、职工住院治疗工伤的伙食补助费、以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、住宿费。”2.停工留薪期的工资福利待遇。《工伤保险条例》第三十三条“…工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按本章规定的有关规定享受伤残待遇…”，停工留薪期一般不超过12个月，标准为原工资福利待遇不变。3.生活护理费。《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理、或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”4.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《工伤保险条例》第三十七条“被告应当赔偿原告七级伤残等级支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，一次性伤残补助金标准为13个月的本人工资；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。” 根据上述规定,玻钢公司应支付廖世强一次性伤残补助金(伤情复查鉴定五级伤残差额)12642.05元(2528.41×5(18－13)个月)，支付廖世强(伤情复查鉴定五级伤残差额)医疗补助金和一次性伤残就业补助金(伤情复查鉴定五级伤残差额)159809元(2015年城镇就业人员平均工资50466.0÷12×[(14+60)-36])。 本院采信凉山定音司法鉴定中心凉定司鉴（2019）司鉴字第821号鉴定意见书对原告大部份丧失劳动能力评定，应依据《工伤保险条例》第三十四条规定，生活护理费按照生活大部分不能自理的标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，其护理期限根据原告的年龄、健康状况等因素确定十年的护理期限为宜，2015年四川城镇全部单位就业人员平均工资为50466元，玻钢公司应支付廖世强生活护理费151398元(50466元/年÷12月×30%×120月)。 关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，按照四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见（川府发2003第42号）的规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合并计算，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为五级伤残14个月，六级伤残12个月。依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的人员经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定确认需长期治疗的其他工伤人员在上述标准的基础上增加6个月；一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，标准七级为36个月统筹地区上年度职工月平均工资，2015年四川城镇全部单位就业人员平均工资为50466元。 根据上述规定,玻钢公司应支付廖世强(伤情复查鉴定五级伤残差额)医疗补助金和一次性伤残就业补助金(伤情复查鉴定五级伤残差额)159809元(2015年城镇就业人员平均工资50466÷12×[(14+60)-36])。 关于支付残疾器具费的问题，2019年6月27日,德林义肢康复器材（成都）有限公司重庆分公司向廖世强出具伤残人员假肢诊断证明书（编号1510012）,其内容为：“诊断：需安装1国产普及型假肢；假肢型号：1、小月腿假肢,价格30000元。2、硅胶套价格5000元；使用年限：该假肢在正常使用情况下,每5年更换一次。每年10％的维修费,硅胶套每2年更换一次；诊断医师吴松江,单位负责人王胜科司法鉴定执业证号：××。”廖世强购买假肢用去费用31000元。庭审中,玻钢公司未申请重新鉴定,故本院对廖世强要求玻钢公司支付残疾器具费105000元（每5年更换一次，共3次）的该项诉求予以支持。 关于鉴定费1800.00元，原告的请求成立，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条,《最高人民法院关于适用﹝中华人民共和国民事诉讼法〕的解释》第二百四十八条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款、《工伤保险条例》第十四条第一款第一项、第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下： 一、被告西昌市玻钢发展有限公司于本判决生效之日起10日赔付原告廖世强两次住院医药费6288.02元＋6866.43元＝13154.45元、产生护理费9125元(73天×125元／天)、产生住院伙食补助费2190元(73天×30元／天),三项共计24469.45元； 二、被告西昌市玻钢发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告廖世强一次性伤残补助金(伤情复查鉴定五级伤残差额)12642.05元(2528.41×5(18－13)个月)； 三、被告西昌市玻钢发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告廖世强一次性工伤医疗补助金及一次就业补助金(伤情复查鉴定五级伤残差额)159809元(2015年城镇就业人员平均工资50466÷12×[(14+60)-36])； 四、被告西昌市玻钢发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告廖世强生活护理费151398元(50466元/年÷12月×30%×120月)； 五、被告西昌市玻钢发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告廖世强支付残疾器具费105000元(每5年更换一次，共3次)； 六、被告西昌市玻钢发展有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告廖世强鉴定费1800元。 (以上六项共计455118.50元) 案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由被告西昌市玻钢发展有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 审判员  叶志凯 二〇二一年一月十二日 书记员  姚飞杨 附本判决所适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款： （一）劳动合同期限； （二）工作内容； （三）劳动保护和劳动条件； （四）劳动报酬； （五）劳动纪律； （六）劳动合同终止的条件； （七）违反劳动合同的责任； 劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人以协商约定其他内容。 《最高人民法院关于适用﹝中华人民共和国民事诉讼法〕的解释》 第二百四十八条裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。 因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。 《工伤保险条例》 第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； （四）患职业病的； （五）因工作外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的； （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费、以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、住宿费用从工伤保险基金中支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金中支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，工伤职工评定伤残等级且，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理、或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资； （二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级到十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金、标准为七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。” 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。