广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2616号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：夏葵，男，1986年8月21日出生，汉族，身份证住址湖南省攸县×××××××××××××××××，现住广东省四会市××××××××××××××××。委托诉讼代理人：蔡三军，湖南顺杰律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：欧天凤，女，1972年8月9日出生，汉族，住广东省四会市××××××××委托诉讼代理人：冯松斌，广东承芳律师事务所律师。上诉人夏葵因与被上诉人欧天凤合同纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2020）粤1284民初3223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。夏葵及其委托诉讼代理人蔡三军，欧天凤的委托诉讼代理人冯松斌到庭参加诉讼，夏葵申请出庭的证人吴加胜出庭作证。本案现已审理终结。夏葵上诉请求，撤销一审判决，改判欧天凤支付合同转让款46000元。事实与理由：一、夏葵在一审中申请证人吴加胜出庭作证，并补充提交了一系列证据，但一审法院未组织双方对证据进行质证，在未通知证人出庭作证的情况下作出判决，程序违法，导致事实不清。吴加胜在征得夏葵同意的情况下与欧天凤签订《房屋租赁合同》，夏葵结清所欠水电费，欧天凤对湘里人家饭店换锁，表明欧天凤取得湘里人家饭店的经营权和租赁权，夏葵已丧失湘里人家饭店的租赁权、处置权。吴加胜在多次通知欧天凤支付租金未果的情况下，解除与欧天凤签订的《房屋租赁合同》。故吴加胜系本案的重要证人，其知悉夏葵已将湘里人家饭店转让并交付给了欧天凤及欧天凤没有经营湘里人家饭店的情况，但一审法院在未通知吴加胜出庭作证的情况下作出判决，属程序违法；二、夏葵已提交欧天凤与吴加胜签订的《房屋租赁合同》，充分证明夏葵已将湘里人家饭店转让交付给欧天凤。欧天凤与吴加胜签订《房屋租赁合同》时夏葵在场，欧天凤应交给吴加胜的押金24000元，经三方协商一致，吴加胜不再直接退还夏葵已交付的24000元押金，吴加胜同意欧天凤将应交纳的押金24000元直接退给夏葵，故欧天凤支付给夏葵的转让款中包含吴加胜应退的押金24000元。欧天凤是在与吴加胜签订租赁合同的情况下向夏葵支付转让款6000元，夏葵已履行了饭店的转让及交付手续。欧天凤与吴加胜重新签订合同租赁湘里人家饭店，夏葵对湘里人家饭店不再享受任何权利和义务，何谈更换饭店门锁。欧天凤承认在2020年7月6日自己更换了饭店门锁，充分证明夏葵与欧天凤办理了饭店的交接手续。欧天凤提出夏葵在2020年7月9日更换门，应由其承担举证责任。但欧天凤并未提供任何证据能证明夏葵更换门锁，且即使夏葵更换门锁也是侵权行为，不是合同违约行为。夏葵已将湘里人家饭店转让交付给欧天凤，由于欧天凤自身的原因未能履行与吴加胜签订的《房屋租赁合同》，导致吴加胜没收押金，将饭店另行转让他人，夏葵对此没有任何过错，不负有向欧天凤返还转让款6000元的义务。夏葵如果不同意转让饭店给欧天凤，夏葵也可以从吴加胜处退回押金24000元，也可以就饭店资产设备进行折价处置，现夏葵不能从吴加胜处退回押金，饭店资产也由吴加胜处置完毕，夏葵损失都是由欧天凤违约定造成，故欧天凤诉称的夏葵不同意转让及交付饭店给欧天凤的说法不合情理。综上，夏葵与欧天凤达成湘里人家饭店转协议，夏葵已履行交付饭店的义务，欧天凤应向夏葵支付余转让款46000元，请求二审依法改判。欧天凤答辩称，一、夏葵与欧天风经协商约定将湘里人家饭店转让给欧天风，并协助欧天风签订了《房屋租赁合同》，但未能与欧天风进行交接，经营权等相关权利未顺利转移给欧天风，致使合同目的无法实现。双方当事人在庭审中已对提交的证据进行质证，夏葵在此环节也并无提出异议。证人吴加胜是否出庭不影响事实认定，夏葵提交的《证人出庭作证申请书》中要求查明的事实，已经通过其提交的其他证据查清，通过举证、质证和庭审辩论，案件事实已经清楚，夏葵的诉讼主张没有事实和法律依据，不应得到支持；二、夏葵提交欧天风与吴加胜签订的《房屋租赁合同》不能证明夏葵履行了交付义务，将湘里人家饭店交付给欧天风。因合同目的无法实现，夏葵冲抵的押金应于吴加胜协商，与欧天风无关；三、夏葵以欧天风承认2020年7月6日自行更换门锁为由，主张夏葵已经交付转移相关权利给欧天风没有事实依据。2020年7月9日夏葵更换了门锁，没有将饭店交给欧天风使用，欧天风已经提交了微信聊天记录截图予以证实；四、夏葵没有交付湘里人家饭店给欧天风使用，案涉饭店已经转让给他人经营，才导致合同目的无法实现，一审认定事实清楚，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，合同义务已无继续履行的基础，符合依法解除合同的情形。夏葵应返还转让款给欧天风；五、夏葵从吴加胜不能退回的押金，饭店资产由吴加胜处置完毕给夏葵带来的损失是由夏葵不能履行交付义务所导致，欧天风不应对此承担责任。夏葵与吴加胜的纠纷与本案无关。综上，请求二审法院驳回夏葵的上诉请求，维持原判。一审法院认定的事实：2020年7月6日，夏葵与欧天凤经协商一致达成如下口头协议：夏葵将位于四会市×××××××委会上元塘前旺路14号的湘里人家饭店的经营权及设备转让给欧天凤，欧天凤支付转让费52000元（其中包括房屋押金24000元）。没有有效证据证实双方约定了饭店交接手续，也没有证据证实双方办理了饭店的交接手续。同日，欧天凤通过微信支付6000元予夏葵。一审法院认为：夏葵、欧天凤协商一致对饭店进行转让，且欧天凤交付了定金，由此确立的转让合同合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，夏葵主张欧天凤清还饭店转让余款46000元，但未能举证证明其与欧天凤已经完成饭店经营权及设备的全部交易手续。夏葵的诉求依据不足，一审法院不予支持。此外，诉讼中夏葵增加的转让余款46000元利息2000元、误工费10000元、律师费5000元的诉讼主张，没有事实和法律依据，一审法院也不予支持。关于欧天凤反诉请求解除与夏葵的转让协议的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定，夏葵并未举证证明已交付案涉饭店给欧天风，且欧天凤提供图片证明案涉饭店已有人在实际经营，欧天风的合同目的是受让案涉饭店继续经营，故本案已无继续履行的基础,应予以解除，欧天凤诉请解除与夏葵的转让协议的主张于法有据，一审法院予以支持。关于欧天凤反诉主张夏葵返还双倍定金12000元的问题。欧天凤向夏葵支付了6000元定金，夏葵亦确认收取欧天凤交付的6000元定金，但定金合同成立与否和定金罚则适用与否的认定应以缔约双方对设立定金担保意思表示一致为基本要件，若缔约双方明确约定交付定金作为债权担保,并约定给付定金一方不履行债务无权要求返还定金和收受定金一方不履行债务应双倍返还定金,则应认定定金合同成立。本案中，欧天凤既未举证证明其曾与夏葵约定交付定金作为涉案转让款担保,也未举证证明其曾与夏葵约定若其不履约则定金不返还和夏葵若不履约须双倍返还定金,且未采取书面形式就定金作出约定,故欧天凤主张其与夏葵成立定金合同并主张本案应适用定金罚则,欠缺充分有效的证据予以证明，一审法院对欧天凤在本案中主张定金权利不予支持。因夏葵未举证证明已向欧天凤交付饭店经营权及设备，故夏葵应向欧天凤返还转让款6000元。据此，一审法院作出判决：一、驳回夏葵的全部诉讼请求；二、解除夏葵与欧天凤于2020年7月6日口头达成的湘里人家饭店转让协议；三、夏葵应于判决生效之日起5日内返还湘里人家饭店转让款6000元给欧天凤；四、驳回欧天凤的其他反诉请求。本诉案件受理费687.5元，反诉案件受理费50元，合共737.5元，由夏葵负担712.5元，欧天凤负担25元。一审期间，夏葵除提交《房屋租赁合同》《出租房屋专用收据》《收款收据》及向房东吴加胜支付1887元水电费的微信截图外，还提交如下证据：1.湘里人家饭店监控视频一，显示2020年7月6日，欧天凤与吴加胜在湘里人家饭店签订《房屋租赁合同》的过程及夏葵向欧天凤出具《收款收据》的过程；2.湘里人家饭店监控视频二，显示2020年7月7日12时54分许，欧天凤与二名男子在案涉湘里人家饭店大厅里，二名男子正在拆除大厅的广告。15时19分许，欧天凤拿着梯子与一名男子一起对饭店大厅墙壁进行翻新；3.Feng微信聊天记录（欧天凤微信昵称），显示2020年7月9日10时33分许发给夏葵的微信内容：“锁匙我只是拿了一条我们新换后门的”“其它二条比师傅拿了”“你之前旧的全放在收银台里面，你自己看看吧”“那个师傅昨天下午已到餐厅来了，其实我们已准备装修试业的，我给电话师傅还在不在餐厅里面先，他说昨晚在餐厅睡觉的”。二审期间，欧天凤对上述证据质证无异议，本院予以采信。二审期间，夏葵申请的证人吴加胜出庭作证，吴加胜作证陈述的主要内容：2020年7月6日，吴加胜、夏葵、欧天凤三人在湘里人家饭店大厅协商、签订租赁合同事宜，夏葵退出租赁吴加胜所有的案涉房屋，由欧天凤接手租赁该房屋及经营湘里人家饭店，吴加胜收回其与夏葵之间签订的租赁合同及押金收据，重新与欧天凤签订租赁合同及出具押金收据给欧天凤，为避免周转三方同意吴加胜不再直接收取欧天凤押金24000元，也不直接向夏葵退回押金24000元，由欧天凤押直接将押金24000元交付给夏葵，当时欧天凤向吴加胜承诺在7月8日交付租金。当天，夏葵将湘里人家饭店锁匙交给欧天凤，欧天凤当晚已更换湘里人家饭店门锁。后来，欧天凤没有按时交租，且自从7月7日到过湘里人家饭店后没有看见欧天凤到过饭店，经多次催收都没有支付租金，吴加胜于2020年8月10日打开店门将饭店里面的东西处理，后将房屋租赁给他人经营饺子馆。夏葵、欧天凤对证人的陈述无异议，本院予以采信。综合双方当事人提交的证据，本院二审查明事实如下：2020年4月，夏葵及廖荣（案外人）与案外人吴加胜签订《房屋租赁合同》，租赁吴加胜位于四会市×××××××委会上元塘前旺路14号，约定租赁期限至2024年7月31日，夏葵向吴加胜支付保证金24000元。此后，夏葵在上述租赁房屋开办经营湘里人家饭店。2020年7月6日，夏葵与欧天凤达成转让协议，夏葵将湘里人家饭店的经营权及设备以52000元（含押金24000元）转让给欧天凤经营。同日，夏葵、欧天凤、吴加胜三人在湘里人家饭店协商一致后，吴加胜收回其原与夏葵签订的《房屋租赁合同》及《出租房专用收据》，吴加胜与欧天凤重新签订《房屋租赁合同》，吴加胜向欧天凤出具收取押金的《收款收据》，吴加胜不再收取欧天凤押金24000元，由欧天凤直接将押金24000元支付给夏葵。同日17时许，欧天凤向夏葵支付定金6000元，夏葵向欧天凤出具《收款收据》并记载“今收到欧小姐转让湘里人家湘菜馆定金6000元整，本月8号交余齐余额46000元整”。2020年7月6日，欧天凤更换湘里人家饭店门锁。次日，欧天凤及其员工进入湘里人家饭店拆除大厅广告、翻新饭店大厅墙壁等装修试业工作。2020年8月，吴加胜因欧天凤未交付租金，将案涉房屋另行租赁给他人经营使用。上述事实有当事人陈述、证人陈述、微信聊天记录、监控视频及书证《房屋租赁合同》等证据在案附卷佐证。本院认为，本案为合同纠纷，一审判决定性准确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，综合本案查明的事实、夏葵的上诉意见及欧天凤的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、夏葵是否已将案涉湘里人家饭店的交付给欧天凤；二、欧天凤应否支付夏葵转让余款46000元。一、对于案涉湘里人家饭店是否已交付给欧天凤的问题。经审查，证人吴加胜的陈述证实夏葵2020年7月6日下午将案涉湘里人家饭店的锁匙交付给欧天凤，欧天凤于当晚对案涉湘里人家饭店门锁进行更换，证明欧天凤已接手、并控制案涉湘里人家饭店；监控视频显示欧天凤于2020年7月7日已组织人员对案涉湘里人家饭店进行装修翻新；微信聊天记录内容也佐证欧天凤在微信聊天中确认对案涉湘里人家饭店更换门锁及“已准备装修试业”。同时，欧天凤虽称于2020年7月9日下午发现夏葵对案涉湘里人家饭店更换门锁，致使欧天凤无法进入，但欧天凤未能就其主张的该事实进行举证，故应由其承担举证不能的法律后果。综上，上述证据足以证实欧天凤已于2020年7月6日接收案涉湘里人家饭店，并已着手组织准备装修试业的事实，一审判决对该部分事实未予认定属认定事实错误，本院予以纠正。二、对于欧天凤应否支付夏葵转让余款46000元的问题。经审查，双方达成转让案涉湘里人家饭店的协议，没有违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方理应全面履行协议约定。如前所述，夏葵已依协议约定收取欧天凤定金当时将案涉湘里人家饭店交付给欧天凤，夏葵已履行其交付案涉湘里人家饭店的合同义务。欧天凤既实际接管案涉湘里人家饭店，又与吴加胜重新签订租赁合同，欧天凤也着手装修试业，足以证实其租赁经营案涉湘里人家饭店的合同目的已实现。欧天凤一审反诉请求解除转让协议缺乏理据，应不予支持。一审判决以夏葵未交付案涉湘里人家饭店，并导致欧天凤不能实现经营案涉湘里人家饭店的合同目的为由，解除双方之间的转让协议，属于认定事实错误，适用法律错误，本院应予纠正。同时，双方转让协议约定转让价款为52000元，并约定于2020年7月8日前付清余款46000元。欧天凤逾期未支付转让余款46000元，显已构成违约，故夏葵请求欧天凤支付转让余款46000元理据充分，本院予以支持。综上所述，夏葵的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实及适用法律错误，并导致实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省四会市人民法院（2020）粤1284民初3223号民事判决；二、欧天凤应在本判决发生法律效力之日起5日内支付夏葵转让款46000元；三、驳回夏葵的其他诉讼请求；四、驳回欧天凤反诉的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费元687.5元（夏葵已预交），反诉案件受理费50元（欧天凤已预交），合共712.5元，由欧天凤负担；二审案件受理费975元，由欧天凤负担。上述案件受理费欧天凤应在本判决发生法律效力之日起5日内一并迳付给夏葵，本院不作收退。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 梁碧媛审 判 员 何 桑二〇二一年一月十一日法官助理 邵丽虹书 记 员 吴兰芳