山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁09刑终198号 原公诉机关东平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）侯家民，男，1965年1月24日出生于山东省东平县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地山东省东平县，现住山东省东平县。2017年7月13日因犯非法捕捞水产品罪被东平县人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月。2019年7月17日因涉嫌犯诈骗罪被东平县公安局取保候审。 辩护人张山、卢晓，山东公允律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张银学，男，1987年2月17日出生于山东省东平县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山东省东平县，现住山东省东平县。2019年7月23日因涉嫌犯诈骗罪被东平县公安局取保候审;2020年8月7日因涉嫌犯非法捕捞水产品罪被东平县公安局取保候审。 辩护人李庆国，山东超然律师事务所律师。 原审被告人贾元忠，男，1973年4月16日出生于山东省东平县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地山东省东平县，现住山东省东平县。2019年7月23日因涉嫌犯诈骗罪被东平县公安局取保候审。 原审被告人侯庆房，男，1975年2月2日出生于山东省东平县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地山东省东平县，现住山东省东平县。2020年6月4日因涉嫌犯非法捕捞水产品罪被东平县公安局取保候审。 东平县人民法院审理东平县人民检察院指控原审被告人侯家民、张银学、贾元忠犯诈骗罪；原审被告人侯家民、张银学、侯庆房犯非法捕捞水产品罪一案，于2020年12月4日作出（2020）鲁0923刑初167号刑事判决。宣判后，原审被告人侯家民、张银学不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、诈骗的事实 2007年，国家开始实施渔用柴油补贴政策。为骗取渔用柴油补贴款，从2008年开始，被告人侯家民先后冒用侯某1、贾某1、贾某2、司某和的名义为自己两条渔船办理渔业船舶登记。截止2013年，骗取国家渔用柴油补贴款共计121191.77元。 2008年12月份，为防止东平湖内过度捕捞，政府出台文件规定，对2008年12月份之后私自购买、制造的渔船，一律不予发放渔业船舶登记证等三证，并对东平湖渔船总量实施控制。被告人张银学、贾元忠虽有渔船，但一直未能取得船舶登记证书。2014年10月份，被告人侯家民害怕其犯罪事实被公安机关发现，遂与被告人张银学、贾元忠商议，将侯家民骗领的在贾某2、司某和名下的渔业船舶登记证书过户到张银学、贾元忠名下，让张银学、贾元忠继续骗取柴油补贴。被告人侯家民、张银学、贾元忠伪造虚假的船舶转让协议，骗取渔政部门办理了船舶转移登记手续。2014年至2017年，被告人张银学、贾元忠使用该船舶登记证书骗取国家柴油补贴款各37284.89元。 另查明，2017年4月3日，被告人侯家民、张银学、贾元忠到东平县公安局斑鸠店镇派出所投案。2019年7月17日，被告人侯家民经电话传唤到案，到案后如实供述了诈骗的犯罪事实；2019年7月23日，被告人张银学、贾元忠经电话传唤到案，到案后均如实供述了诈骗的犯罪事实。 同时查明，案发后，被告人侯家民、张银学、贾元忠向东平县公安局退缴违法所得。其中，侯家民退缴款项121543.53元（含违法所得121191.77元），张银学退缴违法所得37284.89元，贾元忠退缴违法所得37284.89元，上述款项东平县公安局均未随案移送。 上述事实有经原审庭审举证、质证并确认的被告人侯家民、张银学、贾元忠的供述与辩解，证人贾某1、侯某1、司某、侯某2的证言，书证受案登记表、立案决定书、到案经过、办案说明、扣押清单、诈骗燃油补贴统计表、燃油补贴发放明细、渔业船舶变更登记申请表、户籍证明等证据证实。 二、非法捕捞水产品的事实 1、2020年6月4日凌晨3时至4时，被告人侯家民伙同被告人侯庆房在东平县斑鸠店镇东旧县乡屯村铺村西东平湖河道湿地内，使用电瓶和逆变器等工具电鱼5.3斤。东平县公安局扣押作案工具统一牌电瓶四块、劲霸牌逆变器一台。 2020年4月1日0时至8月31日24时，东平湖为禁渔区和禁渔期。 另查明，被告人侯家民、侯庆房被采取强制措施后如实供述了非法捕捞水产品的犯罪事实。 上述事实有经原审庭审举证、质证并确认的被告人侯家民、侯庆房的供述与辩解，捕捞位置方位图、称重照片、作案工具照片、东平湖禁渔宣传照片，书证东平县农业农村局出具的证明、受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押清单、办案说明、户籍证明等证据证实。 2、2020年7月28日凌晨4时至5时，被告人张银学伙同王某（另案处理）在东平县的湿地内，使用电瓶和逆变器等工具电鱼63.76斤。东平县侧东平湖河道湿地为常年禁渔区，2020年4月1日0时至8月31日24时为禁渔期。2020年8月7日，被告人张银学主动到东平县公安局斑鸠店派出所投案，到案后如实供述了非法捕捞水产品的犯罪事实。 同时查明，2020年10月22日，同案犯王某因犯非法捕捞水产品罪被本院判处拘役四个月，缓刑六个月；没收作案工具逆变器一个、电瓶两块、电舀子一个，上缴国库。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的被告人张银学的供述与辩解，证人王某的证言，现场笔录，捕捞位置方位图、称重照片、作案工具照片、东平湖禁渔宣传照片，书证东平县农业农村局出具的证明、受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押清单、办案说明、户籍证明、刑事判决书等证据证实。 全案事实，还有原审法院（2017）鲁0923刑初140号刑事判决书等证据证实。 原审法院认为，被告人侯家民、张银学、贾元忠以非法占有为目的骗取公共财物，其中被告人侯家民诈骗数额巨大，被告人张银学、贾元忠诈骗数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪；被告人侯家民、张银学、侯庆房违反保护水产资源法规，使用禁用的工具在禁渔区、禁渔期捕捞水产品，情节严重，三被告人的行为均已构成非法捕捞水产品罪。侯家民、张银学犯有数罪，依法应当数罪并罚。侯家民有犯罪前科，酌情从重处罚。侯家民、张银学在被取保候审期间再犯罪，酌情从重处罚。在诈骗罪中，侯家民、张银学、贾元忠具有自首情节，依法可从轻处罚；在非法捕捞水产品罪中，张银学具有自首情节，侯家民、侯庆房具有坦白情节，依法可从轻处罚。侯家民、张银学、贾元忠退缴违法所得，可酌情从轻处罚。贾元忠、侯庆房系初犯，可酌情从轻处罚。四被告人认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人侯家民有前科，被告人侯家民、张银学在被取保候审期间再犯罪，且二被告人均犯有数罪，主观恶性较大，不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑适用条件。公诉机关对被告人贾元忠、侯庆房的量刑建议适当。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：1、被告人侯家民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；犯非法捕捞水产品罪，判处拘役六个月。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。被告人张银学犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯非法捕捞水产品罪，判处拘役四个月。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。被告人贾元忠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。被告人侯庆房犯非法捕捞水产品罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。2、没收被告人侯家民违法所得121191.77元、被告人张银学违法所得37284.89元、被告人贾元忠违法所得37284.89元，由东平县公安局上缴国库。3、没收作案工具统一牌电瓶四块、劲霸牌逆变器一台，上缴国库。 宣判后，原审被告人侯家民、张银学不服，提出上诉。侯家民的主要上诉理由为：1、其已经签署了认罪认罚具结书，一审法院应当尊重支持公诉机关的量刑意见；2、其虽然在取保候审期间犯有新罪，但其主观恶性小，属于无意识的犯罪，且其犯罪情节较轻；3、其在诈骗罪中具有自首情节，积极退赃，全部退还诈骗所得，说明其认罪认罚，没有再犯的可能性。请求对其适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见，另提出：1、上诉人侯家民犯非法捕捞罪的主观目的是自己食用，主观恶性小，且犯罪情节较轻，没有造成严重后果；2、上诉人侯家民患有严重疾病，不适宜羁押。 张银学的主要上诉理由为：其具有自首情节，积极退缴违法所得37284.89元，并积极缴纳5000元罚金，自愿认罪认罚，且其平时表现良好，请求对其从轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人侯家民、张银学以及原审被告人贾元忠以非法占有为目的骗取公共财物，其中上诉人侯家民骗取数额巨大，上诉人张银学及原审被告人贾元忠骗取数额较大，三人的行为均已构成诈骗罪；上诉人侯家民、张银学以及原审被告人侯庆房违反保护水产资源法规，使用禁用的工具在禁渔区、禁渔期捕捞水产品，情节严重，三人的行为均已构成非法捕捞水产品罪。侯家民、张银学犯有数罪，依法应当数罪并罚。在诈骗罪中，侯家民、张银学、贾元忠具有自首情节，依法可从轻处罚；在非法捕捞水产品罪中，张银学具有自首情节，侯家民、侯庆房具有坦白情节，依法可从轻处罚。侯家民、张银学、贾元忠退缴违法所得，可酌情从轻处罚。原审法院对各原审被告人的其他量刑情节的认定亦符合法律规定。 关于上诉人侯家民提出的“其已签署了认罪认罚具结书，一审法院应当尊重支持公诉机关的量刑意见”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人侯家民在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，原公诉机关提出了量刑建议。原审法院经审理认为原公诉机关的量刑建议明显不当，建议原公诉机关与侯家民重新进行量刑协商。后侯家民未再重新签署认罪认罚具结书，原公诉机关亦未提出新的量刑建议，一审法院遂依法作出判决。原审法院的上述处理符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立。 关于上诉人侯家民提出的“其在诈骗罪中具有自首情节、全额退赃”等上诉理由以及上诉人张银学提出的“其具有自首情节、退缴违法所得并积极缴纳罚金，自愿认罪认罚”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，一审判决对上述量刑情节已经予以认定并对上诉人从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱云三 审判员  于建平 审判员  王 蕾 二〇二一年一月二十九日 法官助理胡维潇 书记员杨亮