云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7806号上诉人（原审被告）：云南建投第十建设有限公司,住所：云南省昭通市昭阳区昭通大道旁。法定代表人：吴勇。委托诉讼代理人：张瑾，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨帆，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：湖北弘毅建设有限公司云南分公司,住所：云南省昆明市官渡区六甲乡盘龙村民委员会张家庙村。负责人：吴启龙。委托诉讼代理人：陈先林，云南东陆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建菁，云南东陆律师事务所实习律师。原审第三人：云南建工力创建筑装饰工程有限公司，住所：云南省昆明市东风东路36号建工大楼29号。法定代表人：赵云。上诉人云南建投第十建设有限公司（以下简称建投十公司）因与被上诉人湖北弘毅建设有限公司云南分公司（以下简称弘毅云南公司）及原审第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司(以下简称力创公司)债权人代位权纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建投十公司的委托诉讼代理人张瑾、杨帆，被上诉人弘毅公司的委托诉讼代理人陈先林、张建菁到庭参加诉讼；原审第三人力创公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案经报本院院长批准延长审限三个月现已审理终结。建投十公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、被上诉人不能证明《塑钢门窗制安工程专业分包合同》与《建设工程施工专业分包合同》工程范围一致，上诉人对被上诉人证据存在异议。三方当事人之间的债权债务关系未能明确，一审认定被上诉人具有提起代位权诉讼的主体资格错误，工程结算具有相对性，无法仅仅通过工程范围确定结算金额。2、之前案件的鉴定意见系被上诉人申请，为证明《建设工程施工专业分包合同》工程范围，没有证据证明与《塑钢门窗制安工程专业分包合同》工程范围一致，且上诉人在之前判决当中并不承担责任。3、《塑钢门窗制安工程专业分包合同》并未进行结算，上诉人与原审第三人债权债务不能明确，一审处理于法无据。二、一审法院法律适用错误。1、一审对案件事实适用法律错误。首先，被上诉人并未证明原审第三人怠于行使权利，行使代位权条件还未成立。2、被上诉人没有证据证明上诉人与原审第三人进行最终结算，且原审第三人对上诉人的债务已经到期，即债权债务处于不清晰阶段，被上诉人所主张的债权人代位权不成立。3、上诉人与原审第三人缺乏明确结算，一审判令上诉人承担责任没有事实和法律依据。弘毅云南公司辩称，首先弘毅公司对第3人力创公司的债权合法有效，已经盘龙法院2016云0103民初1639号生效判决确认，弘毅公司实际施工的范围与建投公司分包给第3人力创公司的工程范围是一致的，而且经弘毅公司申请，法院委托司法鉴定，确认力创公司欠付弘毅公司工程款为636,744.38元，建投公司未对司法鉴定的鉴定基础提出过异议，也没有证据证明其异议，建投十公司与力创公司之间关于涉案工程的债权债务已经经法院确认合法有效，债权人弘毅公司要求建投是公司支付636,744.38元，加受理费9000，加鉴定费54,000元，有合法依据。第二点，力创公司对建投公司的债权已经到期，根据2011年10月25日绿创公司和建投十公司签订的塑钢窗制安工程专业分包合同约定，建投十公司每月按进度支付工程款，总体工程验收合格结算后支付98%，预留保修金2%，待一年保修期满后支付。合同还约定了保修期2年的等内容。2013年建投十公司已经实际使用了涉案工程，按合同约定保修期满以后债权已经到期，另外力创公司已经被吊销，不能正常经营，但建投十公司从2013年开始使用涉案工程，至今未提出过质量异议，力创公司也没有提起过诉讼或仲裁，要求建投公司支付工程价款，明显不符合常理。结合建投十公司与力创公司属于同一集团公司的情况，证明，箭头是公司与力创公司属于恶意拖欠原告工程价款。第三，力创公司怠于行使对建投十公司的债权，对债权人弘毅公司造成损害，建投公司与力创公司属于同一集团公司，力创公司于2016年被列入经营异常2018年被吊销，至今不能正常经营，建投公司力创公司之间不能结算价款，力创公司也未向原告公司支付工程价款，债务人怠于行使其债权已经严重的侵害债权人弘毅公司的合法权益。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。弘毅云南公司向一审法院起诉请求：1、判令由被告向原告支付款项700,052.38元，并承担自2019年1月7日至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算的利息。2、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月25日，被告建投十公司与第三人力创公司签订了《塑钢门窗制安工程专业分包合同》，约定由被告建投十公司将昭通市绥江县移民迁建安置房工程塑钢门窗工程分包给第三人力创公司施工，并就双方权利义务进行了约定。2013年9月10日，原告与力创公司签订编号为YNJG-LC-SG-2013017的《建设工程施工专业分包合同》，约定力创公司将昭通地区绥江县城移民安置房塑钢门窗工程分包给原告施工，开工日期为2011年9月26日，竣工日期为2012年6月30日。合同价款形式采取固定综合包干单价形式，塑钢中空玻璃门窗综合单价为295元/㎡（其中：包含人工费、材料费、机械费、措施费、利润、税金等组成）。本合同总价款为71,500平方米×295元=21,000,000元。工程量的验收按照实际完成展开面积计量，因原告造成返工的工程量，不予计量，结算方式为：原告按照最终审定结算价款，下浮5%优惠力创公司。合同还对质量要求、双方工作、安全职责、违约责任等事项进行了约定。该工程已经施工完毕并已交付。原告认为力创公司在向原告支付了工程款1,950,000元后未再支付剩余款项，已经损害了原告的合法权益，故起诉至盘龙法院。2017年1月6日，云南中正司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：绥江县移民安置房项目由弘毅云南公司完成的工程量为9715.93㎡，工程价款为：人民币2,722,888.82元。原告为此垫付鉴定费54,000元。后盘龙法院作出（2016）云0103民初1639号民事生效判决，确认：依据鉴定意见对工程总价款确定为2,722,888.82元。原告与力创公司在合同中约定结算方式为原告按照最终审定结算价款，下浮5%优惠力创公司，在扣除力创公司已经向原告支付的工程款1,950,000元后，力创公司还应向原告支付的工程款为2,722,888.82元×（1-5%）-1,950,000元=636,744.38元，并判决云南建工力创建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司支付工程款636,744.38元，案件受理费9308元，鉴定费54,000元。涉案工程于2013年竣工交付使用。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”原告弘毅云南公司依据《合同法》第七十三条提起该案诉讼，诉请被告建投十公司代第三人力创公司支付相应工程价款。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人行使代位权，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。对于原告对第三人是否享有合法债权的问题，已经盘龙法院生效判决确认，原告具有提起代位权诉讼的主体资格。对于代位权本身能否成立，即债务人第三人对次债务人被告的债权是否成立、到期、如何确定的问题。双方在合同中已确定为固定单价，且单价及总价已经生效判决确认，被告已于2013年实际使用涉案工程，并无相应证据显示被告曾向第三人主张过工程的质量问题，故上述款项在质保期经过后应予以支付。综上一审法院认为第三人力创公司对被告建投十公司的债权存在且已经到期。对于债务人与被告次债务人之间的债权如何明确的问题，鉴定依据的工程范围系原告与第三人力创公司之间签订合同所确定的工程范围，且该工程范围与被告总承包公司分包给第三人力创公司施工的工程范围一致，力创公司亦未对该鉴定基础提出异议，被告建投十公司也没有提交证据证明鉴定的工程量与实际的工程量之间存在差异。被告与第三人虽未书面结算，但鉴定报告可作为确定工程价款的依据，根据债权人原告与债务人第三人之间的债的数额以及债务人第三人与次债务人即被告之间的债的数额，确定该案原告可以行使代位权的债的金额为636,744.38元+受理费9308元+鉴定费54,000元=700,052.38元。该案第三人力创公司下落不明，长期内未与被告进行结算，已怠于行使其到期债权，对原告造成损害。故一审法院予以支持被告支付原告款项700,052.38元的诉讼请求。被告在原告主张权利后未及时付款，应支付相应的利息，利率按贷款基准利率4.75%的标准计算。综上，原告诉讼请求中合理的部分一审法院予以支持。判决：由被告云南建投第十建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司支付款项700,052.38元，并支付该款自2019年1月7日至实际支付之日止按年利率4.75%计算的利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交工作联系函，欲证明被上诉人主体不适格；被上诉人质证称认可真实性、合法性，不认可关联性、证明目的，被上诉人是合同相对人，该函未针对本案，与本案无关。本院认为，当事人对于工作联系函的真实性、合法性均无异议，本院予以确认，对于关联性、证明目的，本院认为，被上诉人对原审第三人的诉讼请求已经生效判决确认，当然包含对被上诉人主体资格的确认，工作联系函中仅是对被上诉人法人资格的否认，并不影响其诉讼主体资格。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人对一审事实认定中引述生效案件确认事实部分提出异议，该部分系生效判决认定的事实，上诉人的异议不能成立，本院经审理认定的案件事实与一审认定的案件事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人行使代位权，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。”第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”本案中，上诉人与原审第三人、原审第三人与被上诉人分别签订合同，成立合同关系。被上诉人与原审第三人的合同权利义务已经生效判决确认，尚未履行；上诉人二审陈述与原审第三人的结算金额应为195万元，并且已经支付完毕，上诉人对于已经支付完毕并未举证证明，结合原审第三人未与上诉人结算亦未提起诉讼的行为，被上诉人向上诉人主张行使代位权符合前述规定。一审判令上诉人承担生效判决确认原审当事人承担的款项符合前述法律规定，本院依法维持。综上所述，建投十公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5400元，由云南建投第十建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 龚 庆二〇二一年一月十四日书记员 王炜进