呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终3734号   上诉人(原审被告)：内蒙古北魏仓储物流有限责任公司，住所地内蒙古自治区武川县金三角开发区金山一街。   法定代表人：冯旭清，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王钢，内蒙古蒙信律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)：内蒙古惠泽源食品有限公司，住所地内蒙古自治区武川县金三角开发区金山一街。   法定代表人：刘丽萍，该公司经理   委托诉讼代理人：袁秀军，男，该公司职员。   上诉人内蒙古北魏仓储物流有限责任公司（以下简称北魏公司）因与被上诉人内蒙古惠泽源食品有限公司（以下简称惠泽源公司）排除妨害纠纷一案，北魏公司不服内蒙古自治区武川县人民法院（2020）内0125民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北魏公司的委托诉讼代理人王钢，被上诉人惠泽源公司的法定代表人刘丽萍及其委托诉讼代理人袁秀军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   北魏公司上诉请求：1、请二审人民法院依法撤销（2020）内0125民初367号民事判决并予以改判，改判驳回惠泽源公司起诉。2、一审的案件受理费及鉴定费、二审的案件受理费由惠泽源公司负担。）事实和理由：一、本案不属于人民法院受理案件的范围，故一审法院受理本案程序违法。认为一审法院按照建设用地使用权纠纷确定案由,判决书却按照侵权纠纷进行判决。北魏公司在多次庭审过程中均提及依据《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第十六条之规定，土地使用权争议，由当事人协商解决;协商不成的，由人民政府处理。所以一审法院在人民政府未处理前无权直接立案，因此本案按照民事案件进行受理程序违法，依据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条规定，本案不属于人民法院民事诉讼的受理范围，请求二审人民法院依法撤销一审判决,驳回惠泽源公司一审的起诉。二、一审法院认定事实不清、采信证据违法。1.经北魏公司查询国家企业信用信息公示系统,惠泽源公司设立时间为2017年6月6日，而武川县蒙歌来食品有限责任公司（以下简称蒙歌来公司）涉案诉争土地取得的时间为2014年7月14日。惠泽源公司与蒙歌来公司的关系该公司自己也说不清楚,本案的案卷中也没有任何证据能够证明二者的合法关系,而一审法院非要把其认定是蒙歌来公司的全资子公司，其目的明显是为了使惠泽源公司的主体适格。其次企图掩盖惠泽源公司与蒙歌来公司非法倒卖国有土地和偷税漏税的犯罪事实。2.一审法院认定，2018年8月8日惠泽源公司取得（2018）武川县不动产权第0000771号不动产权证书，东与北魏公司相邻。经北魏公司仔细核对了惠泽源公司的不动产登记证书,该证书记载东临空地，一审法院认定不动产登记证书记载的四至中东临北魏公司，与不动产登记证书不一致，不知是不动产登记错误还是一审法院认定该事实错误。3.一审法院在本院认为部分论述认为（判决书第9页）“该院认为本案并非土地权属争议纠纷，实为侵权纠纷”，而判决书第1页描述的仍然是建设用地使用权纠纷，最高人民法院《民事案件案由规定》中并无本案建设用地使用权侵权纠纷的案由规定。4.一审法院将《现场踏勘测量情况记录表》作为定案依据错误。2020年5月29日庭审中北魏公司向鉴定人鞠晓明进行发问，为什么没有鉴定结论，鞠晓明明确表述是法院要求的，房本有问题，坐标系有问题。有庭审影像录音为证。通过鞠晓明的回答能够确定本案没有明确的鉴定结论，鉴定人在庭审结束后出具的情况说明上没有鉴定人员签字、没有法定代表人签字,情况说明也没有陈述谁超占谁土地的结论。所以北魏公司认为该记录表不得作为合法有效的定案依据。5.一审判决本院认为部分提到“北魏公司对不动产登记档案及测绘公司的资质等证据提出质疑，但未提交相应的证据予以印证，且北魏公司明确表示不申请重新鉴定，故该理由本院亦不予采纳。”北魏公司认为按照民事诉讼谁主张谁举证的原则，本案应当由惠泽源公司承担举证责任,况且北魏公司申请调取惠泽源公司不动产登记的相关材料完全能够证明其土地和不动产登记全部不合法。其次鉴定人提供的资格证书是复印件，纯属伪造，并且三次庭审从未提交过。庭审中当所谓的鉴定人鞠晓明明确表述没有鉴定结论后，一审法院要求北魏公司提出重新鉴定申请,北魏公司明确表示不申请,北魏公司认为确定土地使用权界址的唯一机构是人民政府。6.一审法院认定2018年12月17日该院委托内蒙古蒙通地质测绘有限公司对土地进行勘测,鉴定意见为北魏公司超占惠泽源公司土地1401.4088㎡。《现场踏勘测量情况记录表》记载的委托人是惠泽源公司，委托方联系人是刘丽萍，并非一审法院委托。《现场踏勘测量情况记录表》记载的时间也是2018年12月17日，北魏公司认为当天委托当天就作出了《现场踏勘测量情况记录表》，这一结果不符合常理，也不符合司法鉴定程序，本案中的鉴定显然存在严重违法行为。《现场踏勘测量情况记录表》根本没有一审法院认定的“鉴定意见为北魏公司超占惠泽源公司土地1401.4088㎡”的事实，也没有任何证据能够证明该事实存在。综上，北魏公司认为本案程序违法、认定事实不清、适用法律错误。请二审人民法院依法查明案件事实，依法裁定撤销一审判决并驳回惠泽源公司的起诉。   惠泽源公司辩称，一、北魏公司认为只要案由定的是建设用地使用权纠纷，那么就不能由法院审理，而应当由人民政府处理。此理由站不住脚。因为法院案由只是引起诉讼原因，并非审理结果。此案实质和争议的焦点不在确权，而是在侵权问题，是因为惠泽源公司合法取得的国有土地使用权的部分面积遭到北魏公司无理无据的侵占，并不予退还。这一事实无可争辩。况且，惠泽源公司诉讼前已申请有关行政部门进行过双方协调，未果后才诉讼至法院。因此，通过法院审理解决是顺理成章的。二、蒙歌来食品公司与惠泽源食品公司是母子公司关系，在具体运营过程中尽管对其拥有相对的控制权，但惠泽源是名副其实的子公司，具体独立的法人资格，这是不争的事实。既然惠泽源食品公司作为独立法人，那么就有独立承担民事责任的资格。所以在本案中作为诉讼主体完全适合。三、上诉状（二）中的2、3、4项，北魏公司举一些细枝末节，抠字眼日期等情况，不能推翻一审法院的判决。四、至于上诉状（二）中的5、6项，对人民法院指定并认可的技术鉴定部门和法院的鉴定程序无端怀疑猜测，没有依据。   惠泽源公司向一审法院起诉请求：1．判令北魏公司停止侵权，返还惠泽源公司建设用地1401．4088㎡；2．判令北魏公司承担鉴定费用6000元；3．本案诉讼费用由北魏公司承担。   一审法院认定事实：惠泽源公司成立于2017年6月6日，是武川县蒙歌来食品有限责任公司的全资子公司。2018年8月8日惠泽源公司取得蒙（2018）武川县不动产权第0000771号不动产权证书，土地权利为国有建设用地使用权，面积为18456．98㎡，并划定四至，东与北魏公司相邻。惠泽源公司的东院墙是蒙歌来公司围砌的。2018年12月17日法院委托内蒙古蒙通地质测绘有限公司对土地进行勘测，鉴定意见为北魏公司超占惠泽源公司土地面积1401．4088㎡，惠泽源公司支出鉴定费6000元。   2014年9月5日北魏公司与武川县人民政府签订《项目投资协议书》，协议约定武川县人民政府同意其在武川县金三角开发区内投资建设商贸、物流、汽车修配城建设项目。上述项目位于金三角开发区，东至飞马淀粉厂，南至S311公路，西至蒙歌来风干牛肉厂，北至金山一街。该项目用地依法依规缴纳土地出让金时，按实际建设规划性质划分工业和商业用地。该项目所占用土地须经法定程序依法征用后，转用报批评估地价，确定土地出让总价款，由土地管理部门与北魏公司签订《国有土地使用权出让合同》，以有偿挂牌出让的方式将该宗土地使用权出让给北魏公司。   一审法院认为，首先根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，蒙（2018）武川县不动产权第0000771号不动产权证书中的涉案土地的权利人为惠泽源公司，故惠泽源公司的诉讼主体适格。其次关于本案是否应当由人民政府处理，北魏公司该案应由人民政府处理而不应提起民事诉讼的答辩理由，法院认为本案并非土地权属争议纠纷，实为侵权纠纷，惠泽源公司对案涉土地享有建设用地使用权，故北魏公司的答辩理由法院不予采纳。再次关于本案鉴定意见，惠泽源公司向法院申请对侵占土地的面积和位置进行司法鉴定，经法院委托内蒙古蒙通地质测绘有限公司测量员鞠晓明到现场进行踏勘测量，绘图员程娜绘制宗地图，鉴定机构依法出具《现场踏勘测量情况记录表》，鉴定人鞠晓明在庭审中接受了质询，之后又提交了测绘说明及机构审核核准名单，对北魏公司超占惠泽源公司土地面积和位置进行了详细的说明，鉴定程序合法合规，可以作为本案定性依据。北魏公司对不动产档案及测绘公司的资质等证据提出质疑，但未提交相应证据予以印证，且北魏公司明确表示不申请重新鉴定，故该理由法院亦不予采纳。北魏公司虽与武川县人民政府签有《项目投资协议书》，但被告并未依法依规办理土地出让审批手续，也没有签订土地使用权出让合同，未缴纳土地出让金，故其对上述土地没有任何权利，应当返还给惠泽源公司。对惠泽源公司的诉讼请求法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二条、第九条第一款、第十七条、第三十四条、第一百三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：内蒙古北魏仓储物流有限公司停止侵权并于判决生效之日起十日内返还内蒙古惠泽源食品有限公司建设用地1401．4088㎡。案件受理费100元，鉴定费6000元，由内蒙古北魏仓储物流有限公司负担。   本院二审期间，惠泽源公司围绕上诉请求依法提交了一组新证据。本院组织双方当事人进行了举证质证。该证据为《内蒙古惠泽源食品有限公司章程》《内蒙古惠泽源食品有限公司股权转让协议》《核准变更登记通知书》等公司成立及变更情况的材料复印件，以及武川县蒙哥来食品有限责任公司出具的《证明》一份，上述证据拟证明惠泽源公司是武川县蒙哥来食品有限责任公司的子公司。北魏公司质证认为，对于武川县蒙哥来食品有限责任公司出具的《证明》不符合法律规定的形式要件，没有经办人以及法定代表人的签字，且内容属于自己证明自己，也无法印证其是否实际出资，对于上述证据的真实性、合法性、关联性以及证明问题均不予认可。惠泽园公司依法登记成立，对于该组证据本院予以确认。本院查明，惠泽源公司成立于2017年6月6日，是武川县蒙歌来食品有限责任公司出资成立的子公司。2018年8月8日，惠泽源公司取得了蒙（2018）武川县不动产权第0000771号不动产权证，该不动产权证标明：权利人内蒙古惠泽源食品有限公司，共有情况单独所有，坐落武川县金三角开发区内蒙古惠泽源食品有限公司……面积土地使用面积18456.98㎡/房屋建筑面积6079.24㎡等内容。2018年12月17日，一审法院委托内蒙古蒙通地质测绘有限公司对案涉土地进行现场勘测，内蒙古蒙通地质测绘有限公司2018年12月17日出具了《现场踏勘测量情况记录表》及附件，并于2020年7月出具《说明》一份，该《说明》包含：1、概述，1.1受武川县人民法院委托，我公司对内蒙古惠泽源食品公司以及内蒙古北魏仓储物流有限责任公司的纠纷一案的界址点1和界址点2进行测绘……1.3测区概况：项目测区位于金三角工业园区内……3、采用系统平面系统：1980西安坐标系，中央子午线111；……6、成果说明本次成果经过公司内部自检、互检后提供成果，我公司保证数据成果准确性、真实性，并承担相应责任。   另查明，本案惠泽源公司起诉后，武川县人民法院做出（2018）内0125民初812号民事判决，北魏公司不服该判决上诉至本院，本院以鉴定人未出庭接受质询，存在程序违法为由发回重审。重审开庭中，《现场踏勘测量情况记录表》中记载的勘测员鞠晓明出庭接受质询，并在回答北魏公司“法院要求的鉴定，你是否有鉴定发现坐标系有问题，是否因为这些原因，所以没有鉴定证书？”的发问时，答复“进行补充，产权证上不应该是1980年西安坐标系，应该是地方独立坐标系，是的。”2014年9月5日北魏公司与武川县人民政府签订《项目投资协议书》，协议约定武川县人民政府同意其在武川县金三角开发区内投资建设商贸、物流、汽车修配城建设项目。上述项目位于金三角开发区，东至飞马淀粉厂，南至S311公路，西至蒙歌来风干牛肉厂，北至金山一街。   本院认为，本案的争议焦点为惠泽源公司要求北魏公司停止侵权并返还侵占的建设用地有无事实及法律依据。首先，惠泽源公司一审的诉讼请求为停止侵权，返还土地，根据其诉请的意思表示，本案应为物权保护之诉，案由应为排除妨害。北魏公司仅与武川县人民政府签订《项目投资协议书》，并未取得协议书约定土地的使用权，与惠泽源公司不存在土地权属争议，也不存在确认权属的情形。北魏公司认为本案为确权之诉，不属于人民法院民事诉讼受案范围的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名”的规定，本案中，惠泽源公司认为北魏公司存在侵占其建设用地使用权的行为，应当提供证据证明侵权行为的存在，现经一审法院委托的鉴定机构出具的《现场踏勘测量情况记录表》及附件，以及《说明》均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的鉴定书应当具备的条件，且鉴定人员出庭时也对未出具鉴定书进行说明，故《现场踏勘测量情况记录表》及附件，以及《说明》不能作为本案认定北魏公司侵权的依据。惠泽源公司未能提供充分的证据证明其主张，其诉讼请求不能成立。   综上所述，北魏公司的上诉理由部分成立，对其成立部分本院予以支持；一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区武川县人民法院（2020）内0125民初367号民事判决；   二、驳回内蒙古惠泽源食品有限公司的诉讼请求。   一、二审案件受理费200元，鉴定费6000元，由内蒙古惠泽源食品有限公司负担。   本判决为终审判决。      审判长 韩韬   审判员 伏春   审判员 王颖      二〇二一年一月八日   法官助理 方岩   书记员 张猛