山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终857号 上诉人（原审原告）：青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司，住所地山东省平度市开发区。 法定代表人：杨伟霞，经理。 委托诉讼代理人：尚素玉，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：信银霜，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王宪义，男，汉族，住山东省郓城县。 被上诉人（原审被告）：山东汉诺宝嘉节能科技股份有限公司，住所地山东省济南市高新区。 法定代表人：魏永强，董事长。 委托诉讼代理人：郭敏，男，系山东汉诺宝嘉节能科技股份有限公司职工。 上诉人青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司（以下简称鑫光正公司）因与被上诉人王宪义、山东汉诺宝嘉节能科技股份有限公司（以下简称汉诺宝嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初7374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫光正公司的委托诉讼代理人尚素玉、信银霜，被上诉人王宪义，被上诉人汉诺宝嘉公司的委托诉讼代理人郭敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫光正公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销青岛市市南区（2020）鲁0202民初7374号民事判决书，改判王宪义、汉诺宝嘉公司向鑫光正公司支付违约金41万元；2.一、二审诉讼费由王宪义、汉诺宝嘉公司承担。事实和理由：一审认定“未按照工程量总额足额支付汉诺宝嘉公司工程款，存在延期支付工程款的行为。鑫光正公司延期支付工程款容易导致涉案工程延误，故鑫光正公司主张缺乏事实及法律依据”系认定事实错误，适用法律错误，应依法予以纠正。1、在工程未完工的情况下，鑫光正公司的付款期限并未届满，根本不存在延期支付工程款的情形。2017年11月6日鑫光正公司与王宪义签订的《既有建筑节能改造工程施工合同》中9.1条明确约定了发包人向承包人支付工程款的计量方式及时间：“无预付款和进度款，施工完毕，确认小区居民节能窗更换完毕，资料齐全，市建委、区政府、国土局质检站的三方综合验收合格，政府补贴到位7日内付至已完工程量计价的95%，余款待保修期满（5年），无质量争议一次付清”。同时一审判决认定“合同签订后，王宪义施工了宁夏路路段、天泰桃源路段及太湖路路段工程。汉诺宝嘉公司施工了银座小区工程，但未能完成工程施工，双方也未进行结算”。因此，在工程未完工的情况下，鑫光正公司的付款期限并未届满，本不存在延期支付工程款的情形。2、汉诺宝嘉公司中途退场，且在鑫光正公司书面催告后仍不进场施工，导致涉案工程迟迟不能完工，政府补贴不能到位，从而导致鑫光正公司无法向王宪义、汉诺宝嘉公司给付工程款。一审判决因果倒置，认定事实错误。3、鑫光正公司与王宪义签订的《既有建筑节能改造工程施工合同》合法有效，王宪义、汉诺宝嘉公司应按照合同约定承担违约责任。2017年11月6日，鑫光正公司与王宪义签订《既有建筑节能改造工程施工合同》，工程名称为：太湖路路段/宁夏路路段/银座小区/天泰桃源既有建筑改造工程。该合同系双方的真实意思表示，合法有效。汉诺宝嘉公司施工了合同约定的银座小区工程，且鑫光正公司向其支付了工程款1670427元，实际为汉诺宝嘉公司加入了鑫光正公司与王宪义签订的上述施工合同中，承继了部分合同权利义务。因此，王宪义、汉诺宝嘉公司均应按合同约定履行义务，否则应承担违约责任。施工合同1.1条约定：工程开竣工日期自2017年10月15日至2017年11月30日结束；6.3条约定：“因承包人原因，承包人不能按照合同约定的工期要求完成的，按工期逾期天数由承包人承担违约金……逾期15天，发包人有权终止合同，按合同总价款的10%向承包人追究违约责任。”截至2018年3月份鑫光正公司书面催告后，王宪义、汉诺宝嘉公司仍不进场施工，导致工期逾期长达3个多月，因此应按照合同总价款的10%即41万元承担违约责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，根据我国《民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，应予撤销，应依法改判支持我方的上诉请求，请二审法院予以纠正。 王宪义答辩称，同一审意见。 汉诺宝嘉公司答辩称，一审判决正确，鑫光正公司的上诉无事实及法律依据，应予驳回。 青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令王宪义、汉诺宝嘉公司向鑫光正公司支付违约金41万元；2.判令王宪义、汉诺宝嘉公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下： 1、2017年11月6日青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司（甲方）与王宪义（乙方）签订了《既有建筑节能改造工程施工合同》一份，工程名称为太湖路路段/宁夏路路段/银座小区/天泰桃源既有建筑改造工程，工程内容包括墙体保温、外饰面涂料、屋面防水及保温、防盗网与空调外机、落水管拆除及安装、公共部位节能窗改造。外墙苯板保温及涂料以及落水管的更换、屋顶防水保温等综合单价为115元/平米，外墙岩棉保温及涂料以及落水管的更换、屋顶防水保温等综合单价为140元/平米。工程开工竣工日期自2017年10月15日-2017年11月30日结束。因承包人原因，承包人不能按照合同约定的工期要求完成的，按工期逾期天数由承包人承担违约金，合同总工期逾期不满10天的按合同总价款日千分之三计算违约金，违约金累计计算；合同逾期10天的，按合同总价款日千分之五计算违约金，违约金累计计算；逾期15天，发包人有权终止合同，按合同总价款的10%向承包人追究违约责任。 2、合同签订后，王宪义施工了宁夏路路段、天泰桃源路段及太湖路路段工程。汉诺宝嘉公司施工了银座小区工程，但未能完成工程施工，双方也未进行结算。 2018年3月，鑫光正公司与监理方及八大峡街道居委会签署了《银座公寓复工前验收记录》。鑫光正公司称根据《银座公寓复工前验收记录》，汉诺宝嘉公司已完成的银座小区工程工程量总额是2467121.36元。鑫光正公司称已经向汉诺宝嘉公司付款1670427元，其中500000元通过转账的方式支付，其他款项直接支付给了信访的工人。汉诺宝嘉公司仅认可其中的500000元。 一审法院认为，根据鑫光正公司的陈述，汉诺宝嘉公司已完成的银座小区工程工程量总额是2467121.36元，鑫光正公司未按照工程量总额足额支付汉诺宝嘉公司工程款，存在延期支付工程款的行为。鑫光正公司延期支付工程款容易导致涉案工程工期延误。故鑫光正公司主张汉诺宝嘉公司支付工期延误违约金缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司的诉讼请求。案件受理费7450元，减半收取3725元，由青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司负担。 本案经调解，各方未能达成协议。 本院认为，鑫光正公司提起本案诉讼，要求汉诺宝嘉公司、王宪义支付违约金41万元，鑫光正公司诉讼请求成立的前提是其与王宪义、汉诺宝嘉公司之间存在合法有效的合同关系。鑫光正公司主张的主要依据是其与王宪义签订的《既有节能改造合同施工合同》等证据。对于鑫光正公司、汉诺宝嘉公司及王宪义三者之间的关系，三方主张不一：鑫光正公司主张，王宪义与其签订合同后又将涉案工程转包给了汉诺宝嘉公司；汉诺宝嘉公司主张其与鑫光正公司之间没有签合同，王宪义只是介绍人，其干的是鑫光正公司的工程；王宪义称其没有签合同，其只是介绍人，其介绍鑫光正公司的法定代表人和汉诺宝嘉公司的法定代表人见面。故根据鑫光正公司提交的证据及各方当事人陈述可以确认，鑫光正公司并未与汉诺宝嘉公司签订施工合同，鑫光正公司系与王宪义签订施工合同，汉诺宝嘉公司实际施工了涉案工程。因王宪义作为个人并无施工资质，故其与鑫光正公司签订的《既有节能改造合同施工合同》无效，鑫光正公司要求王宪义支付违约金无合同及法律依据，本院不予支持。鑫光正公司要求汉诺宝嘉公司支付违约金，因双方并未签订合同，即使鑫光正公司主张的汉诺宝嘉公司与王宪义之间转包关系成立，该转包行为也因违反法律的强制性规定而无效，故鑫光正公司要求汉诺宝嘉公司支付违约金亦无合同及法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，鑫光正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7450元，由上诉人青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二一年一月二十五日 书记员 韩明玉 书记员 黄鹤颖