广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终653号上诉人（原审原告）：中山市依力高制衣服饰有限公司，住所地广东省中山市×××××××××××××××××。法定代表人：陈金安，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志升，广东信典律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓川，广东信典律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梁丽英，女，1970年5月6日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县××××××××××××××。委托诉讼代理人：黎虹，广西富章律师事务所律师。上诉人中山市依力高制衣服饰有限公司（以下简称依力高公司）因与被上诉人梁丽英劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初23671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。依力高公司上诉请求：撤销一审判决，改判依力高公司无须向梁丽英支付解除劳动合同的经济补偿金49948.96元。事实与理由：一、依力高公司于2020年3月6日收到梁丽英发出的《解除劳动合同通知书》，内容为梁丽英以依力高公司未为其缴纳社会保险费为由，决定提前解除与依力高公司的劳动合同。自通知发出后，梁丽英仍然如常上班打卡，并未实际履行通知书的内容，亦未提出办理离职离岗手续。依力高公司认为梁丽英以其实际行动撤回了上述通知，双方劳动关系一直存续至2020年5月5日。2020年4月5日至2020年5月5日，梁丽英一直旷工。2020年5月5日起，双方之间的用工关系变为劳务关系。因此，依力高公司无须向梁丽英支付解除劳动合同的经济补偿金。二、梁丽英入职后主动提出不参加社会保险，且其在职期间从未要求依力高公司为其购买社会保险，其无故离职后，以依力高公司未为其参加社会保险为由解除劳动关系并主张经济补偿，违反诚实信用原则。三、根据广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅印发的《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第十二条规定，用人单位因疫情影响未依法及时为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者解除劳动合同并请求经济补偿的，不予支持。因此，依力高公司无须向梁丽英支付解除劳动合同的经济补偿金。梁丽英辩称，梁丽英与依力高公司之间的劳动合同于2020年4月5日解除。依力高公司未依法为梁丽英购买社保，梁丽英提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金符合法律规定。依力高公司向一审法院起诉请求：判决依力高公司无需向梁丽英支付解除劳动合同的经济补偿金49948.96元。一审法院认定事实：梁丽英于2008年1月1日前入职依力高公司处，任尾部车间制衣工。双方已签订期限为2019年10月16日至2020年10月15日的劳动合同。依力高公司未为梁丽英参加社会保险。依力高公司未支付梁丽英2020年3、4月份工资。依力高公司提交并经梁丽英确认的工资单反映梁丽英2019年4月至2020年3月期间的应发工资总额为47951元、2020年3月实发工资3019元、4月实发工资为230元。2020年3月26日，梁丽英向依力高公司发出《解除劳动合同通知书》，该通知书载有：因公司自我入职以来一直未依法为我缴纳社会保险费的原因，现决定与公司提前解除劳动合同，本人与公司的劳动关系即日起解除。依力高公司确认已收到上述通知书。梁丽英在依力高公司处工作至2020年4月5日。梁丽英主张双方劳动关系已于2020年3月26日解除，故依力高公司应向其支付解除劳动合同的经济补偿。依力高公司辩称，依力高公司是应梁丽英要求未为其参加社会保险，认为梁丽英以未参保为由要求解除劳动合同的经济补偿有违诚信原则。梁丽英自2020年3月26日向依力高公司发出《解除劳动合同通知书》后并未履行通知书载明的解除主张，继续在依力高公司处工作至同年4月5日，故依力高公司认为双方劳动关系并未因梁丽英发出《解除劳动合同通知书》而解除。依力高公司无需支付梁丽英解除劳动关系的经济补偿。依力高公司未有向一审法院提供依力高公司系应梁丽英要求从而未为梁丽英参加社会保险的证据。一审法院又查明：梁丽英向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认双方劳动关系于2020年3月26日解除；2.依力高公司支付梁丽英2020年3月工资3019元、4月工资327.6元；3.依力高公司支付梁丽英解除劳动合同的经济补偿61163元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月12日作出中劳人仲案字〔2020〕1860号仲裁裁决，裁决：一、梁丽英与依力高公司劳动合同于2020年4月5日解除；二、依力高公司须于裁决生效后即支付梁丽英（一）2020年3月工资3019元、4月工资230元；（二）解除劳动合同的经济补偿49948.96元。依力高公司不服该仲裁裁决，遂起诉至一审法院。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。梁丽英在依力高公司处最后工作至2020年4月5日，故一审法院认定原、梁丽英双方劳动合同于2020年4月5日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。本案中，依力高公司未为梁丽英参加社会保险。梁丽英在职期间以依力高公司未依法为其缴纳社会保险费提出解除劳动合同，后以此为由诉求依力高公司支付解除劳动合同经济补偿，符合上述规定。故此，一审法院认定依力高公司应支付梁丽英解除劳动合同经济补偿。依力高公司主张无需支付梁丽英解除劳动合同经济补偿的理由不能成立，一审法院不予采纳。根据依力高公司工作年限，以及梁丽英2019年4月至2020年3月期间应发工资总额，一审法院认定依力高公司应支付梁丽英解除劳动合同经济补偿49948.96元（47951元÷12个月×12.5个月）。另，鉴于仲裁裁决依力高公司向梁丽英支付2020年3月工资3019元、4月工资230元，而原、梁丽英双方均未对此提出异议，应视为认可该仲裁裁决事项，故一审法院认定依力高公司应向梁丽英支付2020年3月工资3019元、4月工资230元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》三十八条第一款第三项、第四十六条第一款、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认依力高公司与梁丽英劳动合同于2020年4月5日解除；二、依力高公司应于判决生效之日起七日内向梁丽英支付2020年3月工资3019元、4月工资230元；三、依力高公司应于判决生效之日起七日内向梁丽英支付解除劳动合同的经济补偿49948.96元；四、驳回依力高公司的诉讼请求。一审案件受理费5元，由依力高公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于梁丽英发出解除劳动关系通知后继续在依力高公司上班是否构成撤回通知问题。劳动关系解除权性质上属形成权，解除通知到达对方即发生法律效力，劳动关系自解除通知到达对方时解除。若劳动关系解除权人欲撤回解除通知，撤回的通知应当在解除通知到达对方之前或者与解除通知同时到达对方。本案中，梁丽英于2020年3月26日发出解除劳动关系通知，依力高公司于当日收到通知，通知于当日发生法律效力，双方劳动关系于当日解除，通知已不存在撤回的可能。双方劳动关系于2020年3月26日解除后梁丽英继续在依力高公司上班，可视为双方建立了新的劳动关系。因此，依力高公司主张梁丽英继续在依力高公司上班构成撤回解除通知不能成立，本院不予采信。关于依力高公司是否须向梁丽英支付解除劳动关系经济补偿金的问题。自梁丽英入职以来依力高公司一直未为梁丽英参加社会保险，并非因为疫情导致未能参加社会保险，而且依力高公司也并未举证证明系梁丽英主动要求不参加社会保险而导致未能参加社会保险，梁丽英以依力高公司未依法参加社会保险为由提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项之规定，依力高公司应向梁丽英支付解除劳动关系经济补偿金。一审判决依力高公司须向梁丽英支付解除劳动关系补偿金正确，本院予以维持。综上，依力高公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中山市依力高制衣服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘满星审判员  黎 妙审判员  卢俊辉二〇二一年一月二十九日书记员  杨子岳