西安市未央区人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0112民初7864号原告：陕西宏钢物资有限公司。住所地：西安市未央区XX居XX区XX号。统一社会信用代码91610112575617976E。法定代表人：杨忠明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李荣，湖南旷真（西安）律师事务所律师。被告：宝鸡市第二建筑工程有限责任公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区XX路XX号。统一社会信用代码91610302221305537E。法定代表人：胥立，董事长。委托诉讼代理人：马玉虎，男，该公司员工，住该公司。委托诉讼代理人：张红瑞，女，该公司员工，住该公司。原告陕西宏钢物资有限公司与被告宝鸡市第二建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李荣，被告委托诉讼代理人张红瑞、马玉虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陕西宏钢物资有限公司向本院提出诉讼请求如下：1、被告支付钢材款648164.35元；2、被告支付截止2020年5月26的日垫资费81020.6元，并支付自2020年5月27日至实际付清之日的垫资费，按日1‰标准计算；3、被告支付律师费7万元；4、被告承担本案诉讼费。事实及理由:被告因承建工程项目需要，与原告签订《钢材采购销售合同》，合同对供货型号、单价、品牌、结算方式及违约责任等进行明确约定。合同签订后，原告依约履行了供货义务，被告却未按约支付货款。经多次催要未果，故诉至法院，请求判如所请。被告宝鸡市第二建筑工程有限责任公司辩称，双方签订合同属实，但合同履行过程中，被告发现原告的部分供货非合同约定品牌，对此被告多次向原告发通知，要求原告处理，原告未予理睬，原告违约在先，被告不存在迟延付款的违约行为，现已将全部货款付清，请求依法驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据相关证据，本院确认事实如下：2019年5月4日，原告（供方）与被告下设的第三十五项目部（需方）签订《钢材采购销售合同》，约定：供方向需方承建的天地源珺樾坊项目供应钢材，合同并对所供钢材的名称、规格型号、品牌等明确约定；实际需要的钢材规格、数量由需方按工程项目进度分批提供需求计划，供方按需求计划要求供货；结算按当批货物确认的执行价以及实际供货数量进行结算；供方在供货时以合同约定的钢厂品牌为主，当约定的厂家无法供货时如采用其他品牌的需经需方同意；需方指定的签收人为马学文，负责收货、签收、移交单签字、质量异议处理、结算办理等全部事宜；结算单价以基准单价（含增值税）和延期付款的加价费用（以下简称垫资费）两部分组成综合结算单价。其中基准单价以《我的钢铁网》西安送货当日网价上浮30元，再上浮3%组成执行；每月23日前，供需双方按照实际交验数量和对应的单价计算当月货款金额，并办理结算手续，需方在结算办理完后60日内以现款方式向供方支付该月全部款项。需方在结算手续办理完后，超过60日没有支付货款的，从第61天开始按照每天每吨3元向供方承担垫资款，垫资费同货款一并结付；供方所供产品必须是需方指定钢厂的合格产品，随货须提供与所供钢材对应的产品质量证明书，产品质量证明书的批号必须与所送钢筋相符；钢材送到现场后，需方根据供方所提供产品相应的材质原件（或复印件）为依据，七日内对供方所供钢材进行检测，如检测结果表明供方所供钢材不合格，则需方不得使用，并在检测结果做出后3天内以书面形式向供方提出异议，供方在接到需方书面异议后，五日内有权请相关部门进行复检，若检测结果合格，则需方应无条件接受该钢材，若检测结果不合格，则供方应及时负责退货；在供方将钢材运抵约定的交货地点时，需方应对钢材进行验收，包括对货物数量和质量两个方面的验收，在对货物的质量进行验收时，如有钢材严重锈蚀、变形、规格不符等，需方有权拒收，退换货产生的费用由供方负责；合同并对双方其他权利义务明确约定。该合同签订后，原告于2019年5月5日及5月7日向被告项目部供货，双方形成《销售单》2份，根据该2份销售单统计，原告供应钢材437.247吨，产生货款1945334.97元。2019年5月17日，原告（供方）与被告下设的第三十五项目部（需方）又签订《钢材采购销售合同》，约定：供方为需方承建的案涉项目继续供应钢材；结算单价以西安送货当日网价执行，需方应当最迟在签收钢材后7日内将货款支付至供方指定账户，若超过7日未支付货款，未付货款从第7日开始按照每天每吨3元向供方承担垫资款；需方未按约定期限支付货款的，每逾期一天，按应付款额1‰向供方支付逾期付款违约金，并赔偿供方因此所遭受的直接损失，赔偿范围包括但不限于律师费、鉴定费、诉讼费、保全费等；其余合同内容与双方2019年5月4日签订的合同基本相同。该合同签订后，原告自2019年5月19日至2019年6月1日向被告项目部供货，双方形成《销售单》6张，根据该6张销售单统计，原告供应钢材1225.747吨，产生供货金额5186756.47元。综上，就案涉两份合同，原告向被告项目部合计供应钢材1662.994吨，产生货款7132091.44元，原告已就该供货向被告开具了全部增值税发票。被告项目部收货后，已将全部钢材用于承建项目。就付款情况，被告于2019年5月30日付款1972330.88元，2019年6月14日付款100万元，2019年7月17日付款100万元，2019年9月8日付款100万元，2019年10月20日付款100万元，2020年1月23日付款1159759.96元，合计付款7132090.84元。现因剩余货款及垫资费的给付，双方发生争议，酿成本诉。庭审中，原告称，其依约供货后，被告却未按约付款，根据销售单确认的供货时间及金额，结合被告付款的时间及金额，依照合同约定的付款条件，其按先扣垫资费后扣货款的方式扣减被告已付款，经核算，截止被告最后一次付款之日2020年1月23日，被告尚欠其货款519367.21元，垫资费177233.73元，要求被告给付，并按日1‰标准支付垫资费至实际付款之日等。被告辩称，原告所供钢材上都有吊牌及标号，其通过吊牌及标号来确认钢材品牌。原告于2019年5月7日、2019年5月29日、2019年5月30日、2019年6月1日的供货，钢材吊牌上虽是合同约定品牌，但标号为4E2788、4E27810的钢材，经其核查，系山西宏达钢铁公司生产的宏达牌钢材，并非合同约定品牌，原告的供货存在贴牌行为。对此，其工作人员马学文于2019年6月27日通过微信向原告工作人员杨耀发送处理意见，原告人员收到后并未回复，因原告迟迟未处理其反映的问题，其已更换其他供货商继续供货。另诉讼过程中，其人员与原告法定代表人就此事进行磋商，原告法定代表人于双方的通话录音中认可收到其人员所发微信，并认可供货存在贴牌的违约行为。综上，原告违约在先，经其核算，原告贴牌供货107.478吨，该部分供货不能按合同约定的计价方式计算货款或垫资费，截止2020年12月25日，尚欠原告货款316499.5元，垫资费35709.53元。     原告对被告提交的微信聊天记录的真实性不予认可，对通话录音的真实性予以认可，陈述该录音中其法定代表人并未认可被告所述的贴牌行为，且该谈话系双方诉讼过程中的和解，依法不能作为认定案件事实的依据。上述事实，有《钢材采购销售合同》、《销售单》、银行付款流水、通话录音、当事人陈述等证据附卷佐证。本院认为，本案争议焦点如下：1、原告的供货是否存在被告所述的贴牌行为；2、原告各项诉请是否合法有据，被告应给付的金额。就争议焦点1，原告与被告项目部先后签订的两份《钢材采购销售合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。被告项目部作为被告的内设机构，相应的民事法律责任应由被告承担。原告于合同签订后已履行了供货义务，被告以原告供货存在贴牌为由抗辩，被告对此承担举证责任。根据双方签订的两份合同，合同中对钢材的交付及验收明确约定，系货到现场后被告在七日内检测，如检测不合格被告不得使用，并在检测结果做出后3日内以书面方式提出异议，由双方找有权部门进行复检，复检合格的，被告不得拒收，复检不合格的，原告负责退货。被告抗辩的2019年5月7日、5月29日、5月30日、6月1日的四次供货，其中5月29日及6月1日的供货，双方形成的《销售单》备注栏中已明确备注供货品牌，均为合同约定品牌，被告对此盖章确认。其余2张送货单虽未有备注，经询双方当事人，双方认可钢材品牌通过吊牌及标号来辨识，而吊牌及标号在货到现场时完全可以在双方约定的检验期间完成检验，被告收货后并未在约定期限内提出异议，被告提交的2019年6月27日的微信聊天记录，已超过合同约定的异议期限。且依照合同约定，并非被告单方提出异议即供货存在质量问题，被告需停止使用并告知原告后双方找相关部门来共同复检确认，而从双方的通话录音中，原告提及后续被告并无相关人员对接，被告亦未提交后续与原告接洽处理的相关证据，反而将钢材用至项目建设上，故仅凭微信聊天记录无法证明原告供货品牌与合同约定不符。被告提交的通话录音，从整个录音的内容来看，原告对被告所述的贴牌问题的回答存在反复，前后不一致，且录音形成于诉讼过程中，系双方为解决该纠纷而进行的协商，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或当事人均同意的除外。”故该录音中原告为和解而认可的事实，不能作为认定本案认定案件事实的依据。最后，原告所供钢材，被告已全部使用至项目上，被告未提交有效证据证明项目甲方已对此提出异议，若项目甲方确因原告供货的品牌与合同约定不符，影响项目进度或工程质量，给被告造成损失的，被告可另案诉讼解决。综上，被告的抗辩，证据不足，本院不予采信。就争议焦点2，原告供货后，被告应按合同约定支付原告货款及违约金。合同就货款及违约金的给付未约定先后顺序，依照《最高人民法院关于若干问题的解释二》第二十一条的规定,被告付款应先扣减违约金,后扣减货款。根据原告提交的销售单确认的供货数量及金额，结合被告的付款时间及金额，依据合同约定的付款条件，经核算，截止被告最后一次付款之日2020年1月23日，被告尚欠原告货款422012.25元，应向原告支付，并支付自2020年1月24日至实际付款之日，以未付货款折合吨位100.16吨为基数，按每天每吨3元计算所得的违约金。原告主张的律师费，未实际发生，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告宝鸡市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告陕西宏钢物资有限公司支付货款422012.25元及自2020年1月24日至实际付款之日，以未付货款折合吨位100.16吨为基数，按每天每吨3元计算所得的违约金。二、驳回原告陕西宏钢物资有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15602元（原告已预交），由原告承担9792元，被告承担5810元，被告承担部分于上述付款时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  员      曹英萍 二〇二〇年十二月三十一日书  记  员      薛艳梅打印人：周惠荣  校对人：薛艳梅  送达时间：2021年 月 日