河南省商丘市睢阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1403民初4416号原告：杜师城，男，汉族，1976年10月18日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：刘爱莲，河南君盟律师事务所律师。被告：河南永畅建工集团有限公司，住所地：河南省周口市。法定代表人：李辉，职务：总经理委托诉讼代理人：唐军辉，河南京港律师事务所律师。原告杜师城诉被告河南永畅建工集团有限公司（以下简称“永畅公司”）建设工程合同纠纷一案,本院于2019年10月29日立案后,本院作出（2019）豫1403民初8686号民事判决书，永畅公司不服判决，上诉于河南省商丘市中级人民法院，商丘市中级人民法院，发回重审。本院于2020年8月3日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杜师城委托诉讼代理人刘爱莲、被告永畅公司委托诉讼代理人唐军辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告杜师城向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠的工程款2463173元及逾期利息；2、依法判令被告赔偿原告工地彩板房、办公用品及工程辅料的相关损失共计150000元；3、依法判令被告返还原告的施工保证金100000元；4、本案诉讼费等由被告承担。事实与理由：被告作为商丘建业山水湖城项目工程的总承包，分别于2016年11月28日、2017年2月8日与原告签订建筑施工协议。协议约定原告负责承建商丘建业山水湖城项目18#、19#、20#、21#、22#、23#楼，承包方式为清包（包工不包料），协议还约定了双方的权利义务及结算方式。协议签订后原告依约进场施工，于2019年1月按时完成全部施工义务，并于当月核算，签署建筑面积决算单，双方对最终面积予以确定。被告以决算面积支付大部分工程款，现仍下欠2463173元工程款至今未付清。双方决算后，被告将工地大门落锁，原告多次要求进场，将其所有的工地彩板房，办公用品及相关辅助工程材料予以整理搬出，被告不予配合，造成原告损失150000元。另外，双方在签订施工协议时，原告向被告缴纳了400000元的施工保证金，按协议约定，该保证金早应该返还原告，现仍有100000元施工保证金未返还。商丘建业山水湖城项目18#、19#、20#、21#、22#、23#楼已于2019年3月份交付业主使用，但原告下欠的工程款仍未到位，原告的相关损失及返还的保证金，也未给付。为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告永畅公司辩称：一、原告起诉要求支付工程款2463173元事实不清。由于原告没有按照合同约定完成全部施工，中途退场，其完成的合格工程量在双方没有经协商达成一致意见或有资质的第三方作出鉴定以前，无法确定其已完成的工程款总额。其单方主张欠其工程款2463173元事实不清、证据不足。二、被告应承担的费用双方尚未算账，具体如下。1、由于原告中途退场，被告另行找人施工剩余工程，支付费用3201205元应由原告承担。2、电费67496元。3、违约罚款158458元。4、按照合同应当扣除的砂浆与混凝土款150199元。5、餐费290000元。三、如果原告的工程量能够确定，也只能按70%计算。根据双方签订的协议第十三条第十五项的约定：如果中途退场，按已完成合格工程量的70%结算。现原告的工程量没有确定，是否合格都没有结论，原告起诉主张没有事实根据。四、原告主张赔偿工地彩板房、办公用品及工程辅料损失150000元没有事实根据。原告施工期间购置和建设的上述物品仍然在工地，被告没有使用，也没有毁损和占有，要求赔偿没有依据。五、原告要求返还施工保证金100000元不能成立。由于被告违约，中途退场，施工履约保证金依据合同第八条第一项的约定不能返还。综上所述，原告的起诉没有事实根据，其违约行为对被告造成了极大的经济损失，其所有诉请均不能成立，请依法驳回其诉讼请求。原告杜师城、被告河南永畅建工集团有限公司围绕诉讼请求依法提交了证据。原告杜师城提交的证据：1、2016年11月28日与被告签订的《商丘建业.山水湖城.永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》、2017年2月8日与被告签订《商丘建业.山水湖城.永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》、2017年10月23日与被告签订的《山水湖城地下车库.建筑施工劳务内部管理协议》共计三份协议书，证明协议约定由原告负责承建商丘建也山水湖城项目18#、19#、20#、21#、22#、23#楼及车库，承包方式为清包工（包工不包料），协议还约定了双方的权利义务及结算方式等，原告按协议约定圆满完成了全部施工义务。2、2019年1月23日原告杜师城与被告共同核算的《建筑面积决算单》，证明原告按协议约定圆满完成了全部施工义务，经双方技术管理人员共同核算，对原告的具体施工面积予以确认，即主楼面积合计52232.47平方米；地下车库合计，人防部分7557.7平方米、非人防部分289.45平方米。3、领付款凭证及商丘市睢阳区马彪钢膜租赁站出具的报表一张，证明工地施工板房是被告前期出资，费用为216832元，被告在向原告支付的工程款中扣除，说明施工板房的实际权利人是原告，到目前为止原告仍下欠马彪钢膜租赁站121749元的扣件钢管未能归还。4、转账凭证两张，证明原告分别于2016年12月13日、2017年2月26日向被告会计栗淑敏转款40万元的施工保证金，现仍下欠10万元没有退还。被告永畅公司提交以下证据材料：第一组证据：1、2016年11月28日，与被告签订的《商丘建业.山水湖城.永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》。2、2017年2月8日与被告签订《商丘建业.山水湖城.永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》。3、2017年10月23日与被告签订的《山水湖城地下车库.建筑施工劳务内部管理协议》。第二组证据：4、《建筑面积决算单》一份，5、按照内部管理协议计算出的合同价款一份，证明因杜师城不断上访，在示范区管委会的组织协调下，永畅公司与杜师城签订了工程面积计算，该决算单仅仅是工程面积进行的计算，杜师城并没有施工完毕。第三组证据：6杜师城退场后永畅公司拍摄的现场照片以及视频截图若干张。7、杜师城退场后永畅公司拍摄的视频一组。8、建业山水湖项目的河南大象监理有限公司证明一份，9、《七、八标段（杜师城标段）土建、装饰未施工及未完工清单》，10、自愿放弃施工权承诺书一份。该组证据证明原告在2019年2月13日已经全面退场，在杜师城退场后，永畅公司的工作人员在监理公司陪同下在2019年2月25日、2019年2月26日、2019年2月27日、2019年3月7日、2019年3月25日分别对现场情况进行了保存，拍摄的18#、19#、20#、21#、22#、23#楼现场的部分照片及视频。能够证明在杜师城退场后，当时杜师城已经完成的工程现状，其确实没有施工完成，并且永畅公司对其未施工的部分进行明确说明，视频是用执法记录仪同时，杜师城自认有自身原因不能完成对合同中20#、21#、22#、23#楼的后续施工，自愿放弃施工，证明原告没有完成合同约定的工程量。第四组证据：11、永畅公司与卢迎春签订的合同书和卢迎春书写的证明及其身份证复印件，证明卢迎春承包了21#、22#楼的地面维修，劳务费为127200元。12、永畅公司与刘涛签订的合同协议书、刘涛书写的证明及其身份证复印件，证明刘涛承包了18#、19#、20楼的地面维修，劳务费为200400元。13、永畅公司与李高峰签订的合同协议、李高峰书写的证明及其身份证复印件，证明李高峰承包了18#、19#、20#楼的室内踢脚线工程，劳务费为129600元。14、永畅公司与唐家军签订的合同协议、唐家军书写的证明及其身份证复印件，证明唐家军承包了19#、20#楼的室内抹灰、空鼓、裂缝等维修，劳务费为187200元。15、永畅公司与郭群伟签订的合同协议、郭群伟写的证明，证明郭群伟承包了18#、19#、20#、21#楼所遗留的踢脚线、打磨机下翻边，劳务费为147563元。16、永畅公司与张月签订的批白工程内部管理协议、张月写的证明，证明张月承包了21#楼顶板批白，劳务费为38400元。17、永畅公司与郭群伟签订的批白工程内部管理协议、郭群伟写的证明，证明郭群伟承包了18#、19#、23#楼顶板批白、地下车库批白刷漆，劳务费为200206元。18、永畅公司与李高峰签订的批白工程内部管理协议、李高峰写的证明，证明李高峰承包了18#、19#、20#、21#、22#、23#楼地顶棚批白、墙面刷漆批白、女儿墙刷漆批白，劳务费为638200元。19、永畅公司与梁邦军签订的合同协议书、梁邦军写的证明及其身份证复印件，证明梁邦军承包了18#、19#、20#、21#、22#、23#楼室内电器安装、穿线等，劳务费为588600元。20、卢迎春领款凭证4张，刘涛领款凭证6张、李高峰领款凭证10张、郭群伟领款凭证2张、张月领款凭证4张、梁邦军领款凭11张，证明永畅公司实际支付了杜师城未完成工程部分的工程款合计793084元，其他1464285元由他们的工人签字领取，凭证计入第五组证据工程零星费用内。第五组证据：21、第七标段19#、20#、23#楼后期整修天工出勤明细单11张，证明为完成未完成的工程，被告永畅公司雇人施工的出勤明细。22、第七标段18#、21#、22#楼后期整修天工出勤明细单20张，证明为完成未完成的工程，被告永畅公司雇人施工的出勤明细。23、第七、八标段水电天工明细30张。24、领款凭证179张，合计2408121元。证明被告将零星用工的费用。第六组证据：25、河南永畅建工集团有限公司文件6份，证明原告施工过程中，进度缓慢，施工力量不足。26、通知85份证明同24证据。27、委托书一份，证明被告已将85份通知送达给原告杜师城。28、杜师城签署的承诺书，证明杜师城多次向公司承诺其会按照年施工进度完成，但是其均没有完成其所承诺的。第七组证据：29、工程罚款单78张。因原告进度缓慢，依据合同对其处罚78次，合计罚款158458元。第八组证据：30、电费统计表18张，依据合同约定，生活中的电费67496元，应由原告承担。31、口砂浆款150199元，32、餐费收据：证明杜师城在施工中，向项目部借支餐费29万元，应当从工程款扣除。第九组证据：收据、领(付)款凭证复印件48张，证明原告已向被告拨付工程款206885919元。本院组织当事人进行了证据交换和质证,对双方所举证据本院认定如下：本院认为，原告杜师城提交的证据2016年11月28日与被告签订的《商丘建业.山水湖城.永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》，工程名称18#、21#、22#楼，约定工程造价计算方式，按照实际施工建筑面积计算，按照结算面积，每平方米叁佰玖拾元；合同第八条结算及付款，合同签订时乙方须缴纳伍拾万元履约保证金，基础完成验收后合格后无息退还50%，内外粉刷完成并验收合格后无息退还剩余的50%。2017年2月8日与被告签订的《商丘建业.山水湖城.永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》工程名称19#、20#、23#楼，约定工程造价计算方式，按照实际施工建筑面积计算，按照结算面积，每平方米叁佰捌拾元；合同第八条结算及付款，合同签订时乙方须缴纳伍拾万元履约保证金，基础完成验收后合格后无息退还50%，内外粉刷完成并验收合格后无息退还剩余的50%。2017年10月23日与被告签订的《山水湖城地下车库.建筑施工劳务内部管理协议》，工程名称山水湖城车库，约定工程造价计算方式，按照实际施工建筑面积计算，民建车库每平方米350元，人防车库每平方米380元。原告所举《建筑面积决算单》，有原告杜师城与被告代表乔家红的签字，有双方技术管理人员共同核算，七标段、八标段所施工楼栋及车库建筑面积如下，18#楼10298.04平方米，19#楼8318.44平方米，20#楼7983.25平方米，21#楼10712.29平方米，22#楼7034.87平方米，23#楼7885.58平方米，主楼面积合计52232.47平方米；地下车库合计，人防部分7557.7平方米，非人防部分289.45平方米，双方对此面积再无其他异议，此面积作为最终决算面积。综上所述，上述证据能够相互佐证，形成证据链条，能证明原告实际施工面积及单价，故对上述证据的证明效力本院予以确认。原告杜师城所举领付款凭证及商丘市睢阳区马彪钢膜租赁站出具的报表一组，不能证明原告的损失，对该证据证明效力本院不予确认。原告所举转账凭证两张，与2016年11月28日、2017年2月8日双方签订的《商丘建业.山水湖城.永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》各一份，合同第八条及被告答辩意见相互印证，能达到原告的证明目的，故对该证据证明效力本院予以确认。被告所举《内部管理协议》三份确认为有效证据。对《自愿放弃施工权承诺书》、《证明》、《七、八标段（杜师城标段）土建、装饰未施工及未完工清单》，本院认为，其《内部管理协议1.2》第十条第四项虽约定，乙方承诺在甲方认为乙方有转包、分包嫌疑或合同主体人不在现场管理等行为，并预测乙方不能保质保量的完成本合同内容时，已完成的合格的合格工程量按照70%结算；原告并于2018年9月7日出具《自愿放弃施工权承诺书》一份。但原告所举领付款凭证一组，该组凭证显示在原告出具《自愿放弃施工权承诺书》后，被告仍继续向原告支付与承包工程有关的各项费用，并且原告、被告双方工程结算日期为2019年1月23日，相互佐证证明原告在2018年9月7日出具《自愿放弃施工权承诺书》后仍在继续施工。被告所举《证明》、《七、八标段（杜师城标段）土建、装饰未施工及未完工清单》，不符合证据的客观真实性、合法性、关联性原则，不能达到被告的证明目的，对其证据证明效力本院不予确认。被告所举《河南永畅建工有限公司文件》6份，《通知》85份，《委托书》一份，相互佐证，但不能完全达到被告的证明目的，仅能证明姜华伟为原告杜师城的被委托人，原告杜师城在施工过程中存在施工进度缓慢情况，本院对该证据确认部分证明效力。被告所举视频资料一份、照片55张，缺乏相关证据佐证，达不到被告的证明目的，本院对其证明效力不予确认。被告所举证据（被告与案外人签订的《合同协议书》10份）及证据（七标段、八标段后期整修天工出勤明细单各一份，七、八标段水电天工用工明细一份30张，领款凭证179张），电费统计表18张,餐费收据7张，工程罚款单78张，不符合证据的关联性原则，本院对上述证据证明效力不予确认。被告所举领款凭证一组，能够相互佐证达到被告的证明目的，对其证明效力本院予以确认，被告已向原告杜师城支付工程款20685919元。依据上述有效证据并结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2016年11月28日，原告杜师城与被告签订的《商丘建业.山水湖城.永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》，工程名称18#、21#、22#楼，约定工程造价计算方式，按照实际施工建筑面积计算，按照结算面积，每平方米叁佰玖拾元；合同第八条结算及付款，合同签订时乙方须缴纳伍拾万元履约保证金，基础完成验收后合格后无息退还50%，内外粉刷完成并验收合格后无息退还剩余的50%。2017年2月8日，原告杜师城与被告签订的《商丘建业.山水湖城.永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》工程名称19#、20#、23#楼，约定工程造价计算方式，按照实际施工建筑面积计算，按照结算面积，每平方米叁佰捌拾元；合同第八条结算及付款，合同签订时乙方须缴纳伍拾万元履约保证金，基础完成验收后合格后无息退还50%，内外粉刷完成并验收合格后无息退还剩余的50%。2017年10月23日，原告杜师城与被告签订的《山水湖城地下车库.建筑施工劳务内部管理协议》，工程名称山水湖城车库，约定工程造价计算方式，按照实际施工建筑面积计算，民建车库每平方米350元，人防车库每平方米380元。另查明，2019年1月23日，原告杜师城与被告永畅公司共同核算，七标段、八标段所施工楼栋及车库建筑面积如下，18#楼10298.04平方米，19#楼8318.44平方米，20#楼7983.25平方米，21#楼10712.29平方米，22#楼7034.87平方米，23#楼7885.58平方米，主楼面积合计52232.47平方米。人防部分7557.7平方米，非人防部分289.45平方米。原告杜师城向被告永畅公司支付履约保证金40万元，被告永畅公司已返还给原告履约保证金30万元，剩余履约保证金10万元被告未退还。再查明，被告永畅公司已向原告杜师城支付工程款20685919元。本院认为，本案争议焦点为原告杜师城的起诉是否有事实和法律依据？2016年11月28日原告杜师城与被告永畅公司签订的《商丘建业.山水湖城.永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》、2017年2月8日与被告永畅公司签订《商丘建业.山水湖城.永畅建工集团项目部内部劳务管理协议》、2017年10月23日与被告永畅公司签订的《山水湖城地下车库.建筑施工劳务内部管理协议》，上述合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”，认定《建筑面积决算单》为原告杜师城与被告永畅公司共同核算，七标段、八标段所施工楼栋及车库建筑面积18#楼10298.04平方米、19#楼8318.44平方米、20#楼7983.25平方米、21#楼10712.29平方米、22#楼7034.87平方米、23#楼7885.58平方米，主楼面积合计52232.47平方米；人防部分7557.7平方米、非人防部分289.45平方米，为原告杜师城施工的工程量，此面积作为原告杜师城施工量的最终决算面积。被告永畅公司应当按照协议约定的价格向原告杜师城支付工程款，并根据双方核算面积，工程款计算如下：（18#楼10298.04平方米+21#楼10712.29平方米+22#楼7034.87平方米）×390元/平方米=10937628元；（19#楼8318.44平方米+20#楼7983.25平方米+23#楼7885.58平方米）×380元/平方米=9191162.6元；人防部分7557.7平方米×380元/平方米=2871926元，非人防部分289.45平方米×350元/平方米=101307.5元，以上共计23102024.1元。被告永畅公司已向原告杜师城支付工程款20685919元，被告尚欠原告杜师城工程款2416105.1元（23102024.1元-20685919元），故被告永畅公司应向原告杜师城支付尚欠的工程款2416105.1元。因原告杜师城施工的工程量已经最终决算，被告应向原告杜师城返还剩余保证金100000元。原告杜师城诉请依法判令被告赔偿其工地彩板房、办公用品及工程辅料的相关损失共计150000元，因原告杜师城对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但原告杜师城所举证据不足以证明其事实主张，故本院对该诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十一条，第二百六十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南永畅建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杜师城支付工程款2416105.1元。二、被告河南永畅建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杜师城返还保证金100000元。三、驳回原告杜师城的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28505元,由被告河南永畅建工集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  李艳梅人民陪审员  郭银玲人民陪审员  夏 雷二〇二一年一月十三日书 记 员  李 君