甘肃省兰州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）甘01行终250号上诉人（原审原告）兰州瑞成建材科技有限公司。住所地：甘肃省皋兰县九合镇九合村。法定代表人张霆，该公司经理。委托代理人南童杉，北京冠领律师事务所律师。委托代理人姚宇，北京冠领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）皋兰县自然资源局。住所地：甘肃省皋兰县名藩大道建德大厦12-13楼。负责人赵玉林，该局局长。出庭负责人杨重雄，该局副局长。委托代理人贺彦，甘肃雷诺律师事务所律师。委托代理人荔天宏，甘肃雷诺律师事务所律师。上诉人兰州瑞成建材科技有限公司（以下简称：瑞成公司）因诉皋兰县自然资源局责令退还非法占用土地、没收非法财物、罚款一案，不服兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。一审法院经审理查明，2006年9月27日，瑞成公司在皋兰县工商行政管理局注册成立。2006年8月16日，瑞成公司与皋兰县中心乡九合村民委员会签订《土地租赁合同》，主要约定由瑞成公司承租皋兰县中心乡九合村三社拐子弯内的土地，租赁期限从2007年1月1日起至2026年12月30日止，租赁用途为建筑材料的生产和销售等内容。2019年6月18日，皋兰县自然资源局对瑞成公司在九合镇九合村三社拐子弯集体土地上修建钢结构大棚及硬化地面、堆放废弃机械的行为作出《责令改正违法行为通知书》（皋自然资改字〔2019〕144号），责令瑞成公司在接到通知之日起七日内改正，并于当日送达。2019年7月8日，皋兰县自然资源局工作人员询问了瑞成公司的法定代表人张霆，张霆明确表示其投资修建厂房没有取得用地手续。同日，皋兰县自然资源局经现场测绘，确定瑞成公司修建固定建筑物及彩钢大棚占用土地面积共38371.0m2（57.557亩）。其中，采矿用地37293.2m2（55.94亩），未利用地1077.8m2（1.617亩），建筑面积8898.5m2，且瑞成公司占用土地部分符合皋兰县土地利用总体规划。2019年7月9日，皋兰县自然资源局作出《行政处罚听证告知书》（编号：2019-76），向瑞成公司告知了拟作出的行政处罚及听证、陈述和申辩的权利，并于次日向瑞成公司送达。因瑞成公司未按期主张权利，皋兰县自然资源局经集体讨论并经负责人同意后，于2019年7月17日作出《行政处罚决定书》（编号：2019-76），对瑞成公司作出了退还非法占用的土地、没收违法建筑物8898.5平方米、罚款191855元的行政处罚，并于次日送达瑞成公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：皋兰县自然资源局对瑞成公司作出的行政处罚决定是否具有事实和法律依据以及处罚程序是否合法。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”第四条第一款规定：“国家实行土地用途管制制度。”第四条第四款规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”本案中，瑞成公司并非依法注册成立的乡镇企业，其占用九合镇九合村三社拐子弯集体土地修建厂房及彩钢大棚的行为违反了上述法律规定，该事实有皋兰县自然资源局提交的现场照片、占地范围图、询问笔录及现场勘测笔录为证，违法事实清楚，证据确实充分。采矿用地虽属于建设用地，但在采矿用地上修建建筑物仍需依法办理审批手续，瑞成公司认为在采矿用地上修建建筑物无需办理审批手续的理由无法无据。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条第一款规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”本案中，皋兰县自然资源局在对瑞成公司作出行政处罚前，根据上述法律规定责令瑞成公司限期改正违法行为，及时告知了陈述、申辩及听证的权利，最终经皋兰县自然资源局负责人集体讨论同意后作出了《行政处罚决定书》，足见皋兰县自然资源局作出行政处罚的程序完全符合法律规定。瑞成公司认为其未签收《责令改正违法行为通知书》及《行政处罚听证告知书》，经当庭询问，瑞成公司认可系其公司工作人员签收且瑞成公司法定代表人指印属实，即视为瑞成公司已经签收，故对瑞成公司上述观点不予采纳。瑞成公司提出皋兰县自然资源局同时向其告知陈述、申辩及听证权利的行为违法。陈述申辩权与申请举行听证均系瑞成公司依法享有的程序性权利，法律法规并未明确要求行政机关在作出行政处罚前必须分别向行政相对人进行告知，且行政机关一并告知亦不影响行政相对人的权利行使，故对瑞成公司该观点不予采纳。在确认瑞成公司存在违法事实的基础上，皋兰县自然资源局按照行政处罚的相应程序，根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十六条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定，对瑞成公司作出退还非法占用的土地、没收违法建筑物8898.5平方米和罚款191855元的行政处罚，适用法律完全正确。综上，皋兰县自然资源局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。瑞成公司诉请撤销皋兰县自然资源局作出《行政处罚决定书》的诉讼请求，没有事实和法律依据，其理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回瑞成公司的诉讼请求。案件受理费50元，由瑞成公司负担。上诉人瑞成公司上诉称，一、一审法院对关键的法律事实未予查清认定，被上诉人作出的涉诉决定书证据不足。涉诉决定书中载明上诉人厂房占用土地而积57.557亩，其中采矿用地55.94亩，未利用地l.617亩，同时载明“经与皋兰县土地利用总体规划图核对，占用土地部分符合土地利用规划”。但是，被上诉人并没有提交皋兰县土地利用总体规划图向法院证实其行为的合法性，一审法院也没有进行查明，而且被上诉人没有明确“部分符合土地利用规划”中的“部分”到底是多少，在此情况下一审认定被上诉人作出的处罚决定事实清楚、证据充分完全是错误的。二、涉诉决定书没有区分情形作出处罚，违背法律规定，一审法院对此没有查明和认定，二审法院应当在查明的基础上予以纠正。涉诉决定书作出时有效的《土地管理法》第七十六条(现行第七十七条)规定：所有非法占用土地的情形，除了责令退还非法占用的土地之外，还有要区分两类情况分别处罚：1、对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；2、对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。具体到本案中，被上诉人作出的涉诉决定书中明确载明，上诉人厂房所占土地“部分符合土地利用规划”，即也有一部分不符合土地利用规划，但是，被上诉人并没有根据其查明的情况结合法律规定，区分情形作出处罚，而是不论是否符合土地利用规划，全部按照符合土地利用规划的情形作出了退还非法占用土地、没收和罚款的处罚，明显违反法律规定，二审应当予以纠正。三、被上诉人作出的处罚决定程序严重违法，一审法院对此漏审错审。一审法院在一审判决书中认为：“被上诉人在对上诉人作出行政处罚前，根据上述法律规定责令上诉人限期改正违法行为，及时告知了陈述、申辩及听证权利，最终经被上诉人负责人集体讨论同意后作出了《行政处罚决定书》，足见被上诉人作出行政处罚的程序完全符合法律规定”，但是对于涉诉决定书称“2019年7月9日依法向你公司进行了听证告知”与被上诉人提交的送达回证签收落款日期是“2019年7月10日”矛盾部分，一审法院并未仔细审理；对于被上诉人提交的会议记录，该会议记录没有与会人员签字、也没有与会人员的讨论意见，一审法院认定经过了集体讨论不当。同时，被上诉人没有依据以下法律法规规定履行相应程序，被上诉人作出的处罚决定程序是严重违法的，一审法院存在漏审现象：（1）被上诉人没有依法履行立案程序。根据《国土资源行政处罚办法》第十二条的规定，被上诉人应当对符合该条的违法行为依法立案，但是被上诉人没有提交立案的证据材料，因此上诉人认为被上诉人并没有履行立案程序。（2）被上诉人在未调查的情况下就作出《责令改正违法行为通知书》，违背了先调查违法事实，后作出执法文书的法律规定。行政机关作出的行政行为，首先应当保证事实清楚、证据确凿。然而，根据被上诉人提交的证据看，改正通知书在2019年6月18日作出，询问、勘验的证据发生时间是在2019年7月后，因此改正通知书的作出没有任何事实依据，不应当作为证明其行政行为合法性的证据。（3）被上诉人在作出涉诉决定之前没有依法履行制作调查报告并审理的规定。根据《国土资源行政处罚办法》第二十四条、第二十五条的规定，在调查完成后，作出处罚决定前，案件承办人员应当提交调查报告。调查报告应当包括当事人的基本情况、违法事实以及法律依据、相关证据、违法性质、违法情节、违法后果，并提出依法是否应当给予行政处罚以及给予何种行政处罚的处理意见。国土资源主管部门就调查报告的事实是否清楚、证据是否确凿、定性是否准确、适用法律是否正确、程序是否合法、拟定的处理意见是否适当等进行审理，经审理发现调查报告存在问题的，可以要求调查人员重新调查或者补充调查。审理发现无误的，作出执法决定。具体到本案中，被上诉人没有履行调查终结后制作调查报告并审理的程序，程序严重违法。(4)被上诉人作出的涉诉决定书没有履行法制审核的程序。根据《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》(国办发〔2018〕118号)的精神和《甘肃省重大行政执法决定法制审核办法》第五条第一款第（三）项的规定，需经听证程序作出行政执法决定的属于重大行政执法决定，同时上述办法第三条规定，行政执法机关重大行政执法决定应当进行法制审核，未经审核的，不得作出执法决定。具体到本案中，纵观被上诉人提交的证据，其作出的涉诉决定书属于重大行政执法决定，应当进行法制审核，然而被上诉人没有履行法制审核的程序，直接作出涉诉决定，违背了上述办法第三条的规定，程序重大违法，损害了上诉人的合法权益。（5）被上诉人作出的涉诉决定书违背了在执法过程中应当依法录音录像的规定。根据《甘肃省行政执法全过程记录办法》第三条的规定，行政执法主体应当通过文字记录、音像记录等方式，对行政执法行为进行记录并归档，实现全过程留痕和可追溯管理。具体到本案中，被上诉人并没有提交执法音像证据，尤其是涉及上诉人重大权益的实地勘测、保证上诉人陈述、申辩、听证权等重大执法过程的录像证据。因此，被上诉人作出的涉诉决定书，程序严重违法。综上所述，涉诉决定书事实不清、证据不足，程序严重违法，处罚决定没有区分情形，违背法律规定，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人皋兰县自然资源局答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，不存在瑞成公司上诉所称的“关键事实未予查清，涉诉决定书证据不足，未区分情形作出处罚”的情形。一审法院基于答辩人提交的现场照片、占地范围图、询问笔录及现场勘测笔录等证据，依法认定瑞成公司未经批准修建固定建筑物及彩钢大棚，占用土地面积共38371.0平方米（57.557亩）。其中，采矿用地37293.2平方米（55.94亩），未利用地1077.8平方米（1.617亩），建筑面积8898.5平方米，且占用土地部分符合皋兰县土地利用总体规划。答辩人提交的占地范围图正是通过卫星遥感定位技术在皋兰县土地利用总体规划数据库中绘制而成。经过比对三张占地范围图完全可以确定瑞成公司修建的违法建筑物及彩钢大棚全部位于采矿用地范围当中，而采矿用地依法属于建设用地，所以答辩人依法认定瑞成公司的违法建筑全部符合土地利用总体规划并予以没收和罚款。处罚决定书中认定符合土地利用总体规划的“部分”，即指采矿用地的占地面积，并非违法事实认定不清证据不足。正是基于认定瑞成公司修建的违法建筑物及彩钢大棚全部位于采矿用地范围且符合土地利用总体规划的情况下，答辩人直接适用《土地管理法》（2004年修正）第七十六条的规定作出没收违法建筑物和罚款的行政处罚决定，本身就是对法律适用做了选择和区分，并且一审法院在查明事实的基础上对答辩人的行政行为作出了肯定评价，所以并不存在瑞成公司诉称的“没有区分情形作出处罚”的情况。二、答辩人作出的行政处罚程序合法合规，一审法院对此认定亦完全正确。对于《行政处罚听证告知书》送达回证上签收日期与处罚决定书中记载时间不一致的问题，答辩人在一审庭审中已做了充分的解释和说明，不存在一审法院未仔细审理的情况。关于负责人集体讨论记录，足以说明答辩人在作出行政处罚决定前已经负责人集体讨论，同时也并无法律法规规定集体讨论记录必须要与会人员全部签字，在意见一致的情况下由法定代表人统一签署并不违反法律规定。事实上，答辩人在作出行政处罚决定前也已经由具体承办人员按照违法案件处理程序，按流程层层报经答辩人分管副局长和局长签字同意。答辩人在执法巡查过程中发现瑞成公司存在违法行为后及时制作并送达了《接受调查通知书》《责令改正违法行为通知书》等行政程序性文书，最终于2019年7月8日立案，并且在查处过程中依法制作了《违法案件调查报告》，同时在作出决定前经负责人集体讨论且按流程进行了法律文书的呈批审核。只是考虑到上述立案、调查报告、法律文书呈批审核等属于答辩人内部卷宗材料，所以未向一审法院提供，并非答辩人执法程序违法。此外，《甘肃省行政执法全过程记录办法》第三条并非强制要求行政执法全过程进行录音录像，而是规定了文字记录和音像记录两种选择方式。答辩人在行政执法过程中根据单位条件及执法需要选择采用文字方式进行执法过程记录，完全符合该办法的规定。所以，答辩人的行政处罚行为程序完全合法合规，并不存在瑞成公司诉称的诸多违法情形，且一审法院对此认定完全正确。综上所述，请二审法院驳回瑞成公司的上诉，依法维持一审判决。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”本案中，皋兰县自然资源局对瑞成公司作出被诉《行政处罚决定书》，决定：1、退还非法占用的土地；2、没收违法建筑物8898.5平方米；3、罚款191855元（采矿用地、未利用地每平方米罚5元）。该行政处罚决定属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定的较重的行政处罚，应当由行政机关的负责人集体讨论决定。一审判决载明皋兰县自然资源局向一审法院提供了《集体讨论会议记录》，一审法院组织双方当事人对该证据进行质证后予以确认，并以此认定皋兰县自然资源局经集体讨论并经负责人同意后于2019年7月17日作出被诉《行政处罚决定书》，但一审卷宗中并无该证据，而皋兰县自然资源局在二审中答辩称“考虑到上述立案、调查报告、法律文书呈批审核等属于答辩人内部卷宗材料，所以未向一审法院提供”，因此，一审判决认定的上述事实，属认定基本事实不清、证据不足。另外，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第三款规定：“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。……”《甘肃省重大行政执法决定法制审核办法》第三条第一款规定：“行政执法机关重大行政执法决定应当进行法制审核，未经审核的，不得作出执法决定。”皋兰县自然资源局在作出被诉行政处罚决定之前，除应当按照法定程序进行案件调查之外，还应当依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第三款及《甘肃省重大行政执法决定法制审核办法》规定的程序进行法制审核。一审法院对皋兰县自然资源局是否履行了上述法定程序未予审查，亦属认定基本事实不清。综上，一审判决认定基本事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103行初12号行政判决；二、发回兰州市七里河区人民法院重审。上诉人兰州瑞成建材科技有限公司预交的二审案件受理费50元，退还上诉人。审 判 长  王 卫审 判 员  刘祥礼审 判 员  王 洋二〇二一年一月二十日法官助理  安方**书 记 员  魏 绫