河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终6105号上诉人（原审原告）：柳宁，男，汉族，1982年8月7日出生，住滑县。委托诉讼代理人：董宏志，河南奥博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司，住所地：湖北省蕲春县漕河镇漕河三路58号。法定代表人：陈进雄，职务：董事长。委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。上诉人柳宁与上诉人赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）建设工程合同纠纷一案，内黄县人民法院于2017年9月25日作出（2016）豫0527民初2510号民事判决，被告赤东公司、赤东安阳分公司不服判决，提起上诉，本院于2018年3月30日作出（2018）豫05民终61号民事判决，驳回上诉，维持原判。赤东公司、赤东安阳分公司对该判决不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2019年9月27日作出（2019）豫民申1265号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年12月13日作出（2019）豫05民再140号民事裁定，撤销（2018）豫05民终61号民事判决及（2017）豫0527民初2510号民事判决，发回内黄县人民法院重审。内黄县人民法院于2020年11月6日作出（2020）豫0527民初379号民事判决，原告柳宁、被告赤东公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柳宁上诉请求:1、撤销一审判决第一项,依法改判为由被上诉人给付上诉人工程款356305.63元及利息。2、判决主文增加一项,即判决“被上诉人赔偿上诉人损失461701.7元”。3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一、一审在计算被上诉人应向上诉人支付硝河桥工程款的金额时不应当对管理费和税金进行扣减。第一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《民法通则》第一百三十四条规定,一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《内部合作协议》无效,同时还认为被上诉人应当向上诉人支付工程款均符合法律规定。但问题是在认定协议无效的情况下,在计算被上诉人应支付上诉人硝河桥工程款时,一审法院又依据该协议的内容扣掉17%管理费和3.477%的税金,显然自相矛盾，也没有事实根据。第二、上诉人与被上诉人因被上诉人的原因在工程进行过程中实际终止了合同,同时还是由于被上诉人的过错导致上诉人被清退出场,上诉人根本没有进行任何的管理,其无权取得管理费。第三、在孙云田为原告出具欠据前,双方已就所用的费用的扣减进行约定,被上诉人不再要求上诉人支付其17%的管理费,除最终单价待定外,其余事项均已全部处理完毕,在此情况下,孙云田为上诉人出具了欠据。二、一审对上诉人的客观损失的赔偿请求未予支持错误。在一审诉讼过程中,被上诉人对上诉人的停工、窝工直至合同的终止，系被上诉人的过错导致没有提出实质性的反对意见,并且在与业主的合同中也对此专门予以强调,上诉人的过错得以证实。第一、由于被上诉人过错,上诉人不得不停工,但在停工期间,需要雇用看场人员并支付工资,这是没有争议的客观事实,上诉人申请人的到庭证人当庭证实了上诉人支付其工资的损失存在,在此情况下一审没有支持上诉人主张的支付看场人员的工资造成的损失，显然是对被上诉人的故意偏袒。第二、由于上诉人的过错而长期停工,给业主也造成了一定的损失,该损失应当由过错方的被上诉人负担,但是业主却扣掉了上诉人应得新张干渠桥工程款的20%,这是上诉人的客观损失,被上诉人应当予以赔偿。第三、为完工承包工程,上诉人购买了大量的钢材,但由于合同的终止又被清退出场,上诉人不得不把剩下的没有使用过的新购钢材作为废品予以处理,上诉人在一审时举出了发票、收据以及证人证言等翔实的证据,但一审法院却对此未予认定。三、赤东公司在一审法院提交的落款时间为2019年6月17日的内黄县住建局证明虚假，内黄县住建局在2019年1月已经挂牌设立，而本证明落款是内黄县住房和建设局，但所加盖的印章是内黄县建设局城市建设管理，因2019年6月17日内黄县建设局的印章已不再使用，所以我们认为这份证明是虚假的，不能证明涉案工程具体造价，申请法院核实，如果是虚假的，应委托鉴定部门对工程造价进行核实。赤东公司辩称，关于合同效力造成管理费及税金问题，不是民法调整范畴，从事实讲，本案中赤东公司没有任何非法所得，案涉工程款全部归柳宁所有。税金是每一个享有权利的人应承担的义务，上诉人提到的第二个问题没有事实和法律依据。关于损失问题，没有任何证据予以证明，不应支持。本案的工程价款金额不是以证明确定，而是委托第三方进行财政审查得出的金额，是行政部门具有法律效力的法律文书。证明盖章和来源是该部门管理和使用的问题，与赤东公司没有任何关联，该证明与本案没有关联性，不是本案定案依据。赤东公司上诉请求：撤销一审判决,改判上诉人支付工程款78280.69元,退还保证金35万元。理由如下:一、已付款数额认定错误。上诉人主张已付款85万元,被上诉人亦认可收到80万元,有关的付款凭证也清晰在卷:2014年11月1日收据对应11月3日30万转账明细;2015年5月刘会军代付10万亦无争议;2016年2月5日45万元的付款单对应2月6日的40万转款凭证及5万元现金,合计85万元。两方的争议仅是2016年2月5日被上诉人出具45万元付款单后给付现金5万的认定问题。即两者仅5万元之争,不至于85万的已付款漏算成40万元。上诉人与被上诉人之间的合同涉及工程款和保证金两方面的事实,被上诉人的起诉也分别是这两方面的各自独立诉求。因此,一审在认定“硝河桥”工程已付工程款40万元的同时,对已付款数额的其余金额应相应扣减保证金数额。二、认定工程款差欠金额错误。一审也已认定按“协议约定”支付,而协议约定提取审计审核后的17%综合管理费及代缴3.477%税金,即应扣减123156.24元。三、工程款及保证金计息缺乏事实基础和法律依据。柳宁辩称，柳宁所施工的是两个工程，这两个工程均是赤东公司发包给柳宁的，但是在施工过程中，由于赤东公司资金不到位，工程长期停工，给柳宁造成了损失，在此情况下，政府对两个工程进行了处理，清退了赤东公司，同时柳宁也退场，在此过程中，政府牵头，柳宁和赤东公司与业主之间签订的新的协议，工程款支付给柳宁，扣掉20%管理费，对业主扣掉的管理费，经协商由赤东公司对柳宁进行补偿，这样就产生了后来硝河桥出现的情况。硝河桥的钱由赤东公司继续向柳宁支付，不再扣除管理费，因为这两个工程均是烂尾工程，所以赤东公司再扣除20%管理费不合理。关于税金，我们愿意承担本案涉案工程的税金，但对管理费有异议。本案所涉工程停工至现在已经6、7年时间，赤东公司应向柳宁支付工程款未支付，所以一审判决赤东公司承担利息有充足的事实依据。柳宁向一审法院起诉请求:1、依法判令被告支付工程款55万元及利息；2、依法判令被告退还质量保证金80万元及利息；3、判令被告赔偿停工期间工人损失、钢筋损失和因工期延误扣除20%的违约金共计461701.7元；4、涉诉费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年8月19日，被告赤东建设集团有限公司安阳分公司与原告柳宁签订了一份内部施工责任劳务承包协议，根据协议约定，被告将其中标的内黄县重点城建（道路路网BT模式）建设项目第二标段部分工程交由原告柳宁承担施工。第三条工程内容：1、内黄县重点城建（道路路网BT模式）建设项目施工第二标段项目经理部部分桥梁工程。2、承包范围：南北快速通道K2+504小桥、南环K2+305.62硝河中桥全部工程以及与其相配套的临时设施等所有工程工作内容……。第四条承包方式为内部承包，按甲方工程量清单单价包干后甲方提取17%综合管理费、乙方自负盈亏。第五条施工工期1、本协议工程自2014年月日开工，至2015年月日交工，施工期为240日历天。第六条承包单价1、本工程项目实行审计审核后的单价提取17%综合管理费及代缴3.477%税金后为乙方承包价。协议签订后，原告根据协议约定向被告缴纳质量保证金80万元。原、被告及内黄县公路管理局于2016年1月8日签订《内黄县南北快速通道南环至濮鹤高速段改建工程施工补充协议》，因乙方（孙云田）经济原因无力继续履行与县政府签订的施工协议，拒签施工协议，造成项目施工进度缓慢、长期停工。经研究决定三方同意，终止施工，并将乙方及丙方清退出场。约定：1、乙方（赤东安阳分公司法定代表人孙云田）同意将新张干渠桥（桩号K2+504小桥）工程款直接由内黄县公路管理局支付到原告柳宁指定账户，结算工程款共计1403803元。第2条甲方（内黄县公路管理局）依据经内黄县财政局审核后的单价，按照丙方（柳宁）实际完成的合格工程量扣除丙方20%管理费后计算，甲方共需向丙方支付工程款总计1403803元。签订协议后，原告柳宁不再施工。内黄县公路管理局于2018年1月12日向安阳市中级人民法院出具情况说明，该工程款已经全额支付原告，支付时没有扣除原告在被告处的任何借支款项。原告收款后已缴纳税金。工程完工后，被告支付原告部分工程款，2016年3月3日，被告赤东建设集团有限公司安阳分公司负责人孙云田向原告出具一份欠条，内容为：“欠柳宁硝河桥打桩工程款暂定玖拾伍万元整，年前已付肆拾万元整，下欠伍拾伍万元整，最终单价以住建局评审价为准”。本案中，被告提交内黄县财政投资评审服务中心于2019年5月21日出具的《内黄县S302葛嘴线道路改建工程结算评审报告》和内黄县住房和城乡建设局于2019年6月17日出具的证明，显示硝河桥工程量中赤东建设集团有限公司施工的机械成孔灌柱桩有12条，工程量598.85m,综合单价为1262.93元/m，工程款合计为756305.63元。按照双方约定被告提取17%综合管理费及代缴3.477%税金为154868.70元，剩余原告工程款为601436.93元。另查明，被告赤东集团有限公司安阳分公司已于2019年12月27日注销登记。被告主张已支付原告850000元，对此提交：刘会军于2016年10月8日出具的2014年代被告向原告付工程款100000元证明一份、2014年11月1日300000元收据一份及2014年11月3日赤东公司安阳分公司向柳宁转账300000元广发银行交易明细一份、2016年2月5日原告出具收到450000元付款单一份及2016年2月6日赤东公司安阳分公司法定代表人孙云田向柳宁转款400000元中信银行安阳高新区支行业务凭证一份，另外50000元被告主张给付的是现金，对此未提交证据。原告主张因被告原因给其造成损失461701.7元，包括停工期间工人损失48000元、钢筋损失62751.7元，对此申请证人其看场工人付加兴、王丙社和帮忙卖钢材证人李某出庭作证。一审法院认为，本案争议焦点是原告的诉请有没有事实依据和法律根据，原告的请求是否应得到支持。本案原告与被告分公司签订的合同属于建设工程分包合同，建设施工合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位,禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，被告分公司将其承包的工程分包给原告柳宁施工。原告不具备相应的资质条件,其与被告分公司所签订的内部合作协议违反法律禁止性规定,协议无效。协议虽无效,但原告已按协议约定进行的部分施工，被告赤东公司仍应按协议约定向原告支付相关款项。首先关于原告请求的550000元工程款问题，该数额原告的依据是2016年3月3日赤东建设集团有限公司安阳分公司负责人孙云田出具的欠条，欠条内容为“欠柳宁硝河桥打桩工程款暂定玖拾伍万元整，年前已付肆拾万元整，下欠伍拾伍万元整，最终单价以住建局评审价为准”。被告提交内黄县财政投资评审服务中心于2019年5月21日出具的《内黄县S302葛嘴线道路改建工程结算评审报告》和内黄县住房和城乡建设局于2019年6月17日出具的证明，显示硝河桥工程量中赤东建设集团有限公司施工的机械成孔灌柱桩有12条，工程量598.85m3,综合单价为1262.93元/m3，工程款合计为756305.63元。根据双方协议约定扣除管理费和税金后剩余原告工程款为601436.93元。关于双方与内黄县公路局于2016年1月8日签订的补充协议中，因乙方（孙云田）经济原因无力继续履行与县政府签订的施工协议，拒签施工协议，造成项目施工进度缓慢、长期停工。约定1、乙方（赤东安阳分公司法定代表人孙云田）同意将新张干渠桥（桩号K2+504小桥）工程款直接由内黄县公路管理局支付到原告柳宁指定账户，内黄县公路局扣除20%的管理费后给付原告工程款1403803元，原告已缴纳税金。关于原告请求的工程款利息问题，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其次，关于原告请求的800000元质量保证金问题，本案所涉工程已经完工，符合双方约定的退还保证金的条件，故被告应当予以退还。第三，关于原告请求的停工期间工人损失、钢筋损失、因工期延误扣除的违约金共计461701.7元问题，原告申请证人出庭作证证明工资款，未提交其他证据加以佐证，无法证明其支出工资款和钢筋损失数额，故法院不予支持。关于被告支付数额问题，因赤东建设集团有限公司安阳分公司负责人孙云田于2016年3月3日出具的欠条内容为“欠柳宁硝河桥打桩工程款暂定玖拾伍万元整，年前已付肆拾万元整，下欠伍拾伍万元整，最终单价以住建局评审价为准”，被告提交刘会军于2016年10月8日出具的2014年代被告向原告付工程款100000元证明一份、2014年11月1日300000元收据一份及2014年11月3日赤东公司安阳分公司向柳宁转账300000元广发银行交易明细一份、2016年2月5日原告出具收到450000元付款单一份及2016年2月6日赤东公司安阳分公司法定代表人孙云田向柳宁转款400000元中信银行安阳高新区支行业务凭证一份，均在孙云田于2016年3月3日出具欠条前支付，而且欠条中“年前已付肆拾万元整”内容对应其于2016年2月6日（农历腊月28日）转款400000元的事实。被告辩称另外支付50000元现金，对此未提交证据证明，且原告出具收条早于孙云田转款，故法院不予采信。硝河桥工程根据评审报告和双方约定扣除管理费、税金后，原告应得工程款为601436.93元。关于新张干渠桥工程，根据原、被告及内黄县公路局签订的三方补充协议约定，因被告方的过错造成工程缓慢、长期停工后，县政府协调三方签订协议，并结算工程处理相关事宜，内黄县公路管理局已扣除20%管理费用后支付原告工程款1403803元，原告已缴纳税金，故对被告主张扣除管理费的辩称，法院不予采信。综上，被告应给付原告工程款为201436.93元（601436.93-400000），并支付利息，自原告起诉之日2016年8月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算。关于800000元质量保证金的利息，因被告于2016年1月8日结束工程，其要求质量保证金的返还期限为两年即至2018年1月8日，故应从期满后即2018年1月9日起计算利息，利率同工程款计算方法。因赤东建设集团有限公司安阳分公司已于2019年12月27日注销登记，故应由被告赤东建设集团有限公司承担偿还责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告赤东建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告柳宁工程款201436.93元及利息（以本金201436.93元为基数，自原告起诉之日2016年8月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）；二、被告赤东建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告柳宁质量保证金800000元及利息（以本金800000元为基数，自2018年1月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）；三、驳回原告柳宁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21105元，由被告赤东建设集团有限公司负担15633元，由原告柳宁负担5472元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于未付工程款数额的认定问题，根据赤东公司、柳宁及内黄县公路管理局于2016年1月8日签订的《内黄县南北快速通道南环至濮鹤高速段改建工程施工补充协议》及内黄县公路管理局于2018年1月12日向安阳市中级人民法院出具的情况说明，可以认定柳宁就新张干渠桥（桩号K2+504小桥）工程应得的工程款为1403803元，且该款项已全额支付给柳宁。根据赤东建设集团有限公司安阳分公司与原告柳宁签订的内部施工责任劳务承包协议约定，及内黄县财政投资评审服务中心出具的《内黄县S302葛嘴线道路改建工程结算评审报告》和内黄县住房和城乡建设局于2019年6月17日出具的证明，可以认定柳宁承包的内黄县重点城建（道路路网BT模式）建设项目第二标段部分工程扣除管理费和税金后剩余工程款为601436.93元。赤东公司主张已付款为85万元，但刘会军于2016年10月8日出具的2014年向柳宁代付工程款100000元证明的真实性和关联性无法确定，且柳宁不予认可，故不予采信；2014年11月3日赤东公司安阳分公司向柳宁支付的300000元工程款，发生在《内黄县南北快速通道南环至濮鹤高速段改建工程施工补充协议》签订之前，但赤东公司安阳分公司在签订《内黄县南北快速通道南环至濮鹤高速段改建工程施工补充协议》未予主张，且赤东公司主张的已付100000元及300000元工程款，均发生在赤东建设集团有限公司安阳分公司负责人孙云田向柳宁出具欠条之前，故本院不予采信。关于赤东公司主张的支付50000元现金的意见，因柳宁不认可，赤东公司也未提交充分的证据予以证实，故本院不予采信，因此，一审法院认定未付工程数额为201436.93元（601436.93元-400000元），计算数额准确，故对柳宁及赤东公司提出的改判工程款数额的意见，本院均不予支持。关于内黄县住房和城乡建设局于2019年6月17日出具的证明的采信问题，因该证据的证明内容与内黄县财政投资评审服务中心出具的《内黄县S302葛嘴线道路改建工程结算评审报告》的内容相一致，故本院予以采信，对柳宁提出的调取证据的申请不予准许。关于柳宁提出的硝河桥工程款不应当扣减管理费和税金的意见，虽然是双方签订的内部合作协议应当认定为无效，但可以参照合同约定计算工程价款，故一审法院扣减管理费和税金并无不当，故对柳宁提出的该项意见，本院不予支持。关于未退质量保证金数额的认定问题，赤东公司提供的证据中均不显示退还质量保证金的内容，且柳宁也不认可，故对赤东公司要求改判退还质量保证金35万元的意见，本院不予支持。关于赤东公司提出的管理费及代缴税金123156.24元是否应当扣除的问题，《内黄县南北快速通道南环至濮鹤高速段改建工程施工补充协议》约定的工程款是由内黄县公路管理局直接向柳宁进行支付，只约定了内黄县公路管理局扣除20%管理，并未对赤东建设集团有限公司安阳分公司扣除管理费及税金进行约定，且柳宁收到1403803元工程款后已交纳税金，故赤东公司要求新张干渠桥工程扣除管理费及税金的意见，本院不予支持。关于工程款及质量保证金利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，当事人对欠付工程价款利息没有约定，一审法院按中国人民银行同期同档次贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算利息，于法有据；对于质量保证金认定从是应当返还之日起计算利息，并无不当，故对赤东公司提出的不应当计算工程款及质量保证金利息的意见，本院不予支持。关于柳宁提出的赔偿损失的意见，因柳宁仅申请证人作证，未提交其他有效证据予以证明，故本院不予支持。综上所述，上诉人柳宁、赤东建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17874.49元，由上诉人柳宁负担9965.7元，赤东建设集团有限公司负担7908.79元本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二一年一月二十六日书记员  楚世龙