河南省泌阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1726民初4158号原告：丁国庆，男，1965年9月16日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：印宁，江苏铭勋律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄贵兰，女，1972年3月3日出生，汉族，住江苏省泰兴市。与原告系夫妻关系。被告：安徽浩颜建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市新站区星港湾家园东6栋305室。统一社会信用代码91340100MA2NGA4YX9。法定代表人：万星星，任公司经理。被告：中建-大成建筑有限责任公司，住所地北京市海淀区车公庄西路19号外文印刷厂37号楼4层。统一社会信用代码：91110108600013075F。法定代表人：宋斗华，任公司董事长。委托诉讼代理人：吕晓光，男，1987年12月5日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。系公司项目执行经理。原告丁国庆与被告安徽浩颜建筑工程有限公司（以下简称安徽浩颜公司）、中建-大成建筑有限责任公司（以下简称中建-大成公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月29日作出（2019）豫1726民初3313号民事判决，被告安徽浩颜公司不服判决提起上诉，驻马店市中级人民法院于2020年9月18日作出（2020）豫17民终1879号民事裁定，撤销泌阳县人民法院（2019）豫1726民初3313号民事判决，发回泌阳县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告丁国庆及其委托诉讼代理人印宁、黄贵兰、被告中建-大成公司的委托诉讼代理人吕晓光到庭参加诉讼，被告安徽浩颜公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁国庆向本院提起诉讼请求：1、判令原告与被告签订的桥梁劳务分包合同无效；2、判令被告支付原告前期工程投资及旧桥拆除费用1909461元；3、判令被告支付原告实际完成工程量的工程款203645.66元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年3月25日，原被告之间签订一份省道333泌阳县城至驻南交界段改建工程《桥梁工程劳务分包合同》，合同约定了双方的权利义务及违约责任，该合同事实上是工程分包合同，原告除钢筋、混凝土之外的其他所有施工材料均由原告购买。合同履行期间，原告按照被告的要求进行了施工，期间被告以原告未按照其施工要求等给原告下达了《清退出场通知单》，在双方未经施工清算和工人工资支付的情况下，强行将原告的施工设备及人员进行清除，给原告造成了巨大经济损失。被告中建-大成公司辩称，1、中建-大成公司并非本案适格被告，诉讼主体不适格，应驳回原告起诉；2、在不予驳回起诉的情况下，原告要求中建-大成公司承担工程款支付责任无任何合同依据、法律依据和事实依据，应驳回其全部诉讼请求；3、本案争议系由原告造成，且与中建-大成公司无关，因此，所产生的诉讼费用应由其自行承担。被告安徽浩颜公司未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告丁国庆向本院提交的证据有：1、桥梁工程分包合同，证明原告和被告安徽浩颜建筑工程有限公司达成工程承包协议，2、合同协议修正书一份，证明合同分包之外对拆桥等费用进行了约定，3、前期投入费用清单一本，证明原告为完成分包协议范围内的施工内容，实施了多项前期准备工作，由于被告安徽浩颜公司通知原告退场，导致前期投入费用无法在工程施工合同中得到回报，造成了巨大的经济损失，前期所花费费用不能计算至工程费用内，4、审批表一份、隐患整改记录表一份，证明安徽浩颜建筑工程有限公司没有资质，具体负责人是中建大成公司，5、清退出场单，证明被告强制要求原告退出给原告造成损失，6、旧桥拆除实施方案及成本费用表，7、租赁合同一份，证明打钢机每月每台租金费用是40000元，8、与安徽浩颜负责人通话录音一份，9、农民工工资统计表，证明原告为打钢准备所花费的费用，10、现场照片及光盘，证明原告已经在现场施工，11、合同无效是因为该合同实际是建筑工程分包合同，经核实原告和被告安徽浩颜公司均没有桥梁施工资质。前期投资和旧桥拆除费用的主张依据是正泰公司出具的鉴定意见书和补充意见书；原告实际完成的工程款是根据被告安徽浩颜公司提供给劳动局监察大队的关于丁国庆完成部分的工程计量单且上次庭审被告安徽浩颜认可。中建-大成公司质证：1、真实性、合法性、关联性均不予认可，所有文件均与中建大成无关，2、丁国庆主张施工范围内工程款，被告已经与安徽浩颜结算完毕且已经超额支付，不存在欠付工程款，3、关于一审中的鉴定意见及补充鉴定意见，中建大成并未参与征求意见以及补充鉴定意见的异议过程，对鉴定结论不予认可，4、关于原告工程单价，中建大成与安徽浩颜对单价有明确约定，即使结算应按照中建大成与安徽浩颜的约定进行结算，依据原告和安徽浩颜的约定进行结算对中建大成无约束力，5、关于鉴定意见中钢筋场临建工程费，中建大成和安徽浩颜工程结算表中明确备注钢筋甲供，价格为除钢筋材料之外包含完成工程所需一切人工、机械、水电费、中转材料费、零星费、安全文明施工等全部费用，因此该部分费用中建大成已经与安徽浩颜进行结算支付，鉴定意见中该部分金额与中建大成无关，不应再要求中建大成支付，6、原告代理人说的证据均针对浩颜公司，没有中建大成。综上，中建大成不应该承担任何责任。被告中建-大成公司向本院提交的证据有：1、中建大成与安徽浩颜《工程结算表》及明细，证明原告主张施工范围内工程款中建大成已经与安徽浩颜公司完成结算，2、工程款支付凭证，证明中建-大成公司已经向安徽浩颜公司支付工程款7446174.47元，3、代付农民工工资及支付凭证，证明2019年底，中建大成代安徽浩颜公司向原告劳务班组支付农民工工资386.1万元，该部分代付农民工工资亦应计入工程款，因此合计已支付11307174.47元。相较于结算金额2830972.3元，中建大成目前不仅不存在欠付安徽浩颜公司工程款，反而已经超付800余万元，因此，原告要求中建大成支付拖欠工程款缺乏合同依据和法律依据。原告质证：1、证据1，由于结算主体是本案两被告，合法性和真实性有异议。结算内容无法确定包含本案原告丁国庆的工程量。建设桥梁的还有两名，一个叫陶长印，一个叫赵坤，我们合同约定的是12座桥，我们做的是夏庄南桥和北桥，其余的没有施工，他们两个干的是两个小桥；2、证据2的支付主体是安徽浩颜公司，真实性和关联性无法确认，且无法确认丁国庆工程量，因此不予认可；3、证据3是二被告之间的，工资表没有丁国庆及其手下员工的工资，因此该组证据与原告无关联。被告安徽浩颜公司未到庭参加诉讼，视为其放弃了质证与辩论的权利。根据当事人陈述和经审查确认证据，本院认定事实如下：2019年1月5日，被告中建-大成公司和安徽浩颜公司就省道S333泌阳县城至驻南交界段改建工程中的某段涵洞签订《涵洞、路基土石方及附属工程、项目驻地建设劳务分包》合同，合同就工程概况、合同价款、工期、质量标准等进行了约定。2019年3月25日，原告丁国庆与被告安徽浩颜公司之间签订一份驻马店省道333泌阳县城至驻南交界段改建工程《桥梁工程劳务分包合同》，合同约定：分包工程名称：省道333泌阳县城至驻南交界段改建工程桥梁工程；分包工程承包范围：本工程包括的所有大中小桥设计图纸范围内的桩基、墩柱、系梁、盖梁、桥面铺装、桥面附属等所有施工内容；工期日历天数：365天；合同还约定了安全生产、质量保证、工程进度等内容。在合同的专用条款中，其中工程概况描述如下：共设桥梁12座，其中大桥1座，中桥5座，小桥6座；合同价格：固定综合单价合同；合同价款支付：当月应付价款的75%，承包方每月20日前向发包方上报进度，经审核确认后支付75%的工程进度款。2019年3月25日，丁国庆又与浩颜公司签订一份合同协议修正。其中约定夏庄北大桥拆桥按2万元加双方确认的吊车台班费用等内容。合同签订前，丁国庆已经进行施工，2019年4月28日、5月10日、5月26日，河南中交路通工程监理咨询有限公司向丁国庆多次发出监理工程师通知及安全隐患整改通知，因丁国庆施工存在进度、拖延、不服从管理等内容，浩颜公司向丁国庆发出《清退出场通知单》。2019年6月4日，以侯平印为代表的农民工向泌阳县劳动保障监察大队投诉肖辉和中建大成公司拖欠工人工资，经泌阳县劳动保险监察大队依法处理，由浩颜公司工程项目部支付工人工资130865元。因丁国庆与浩颜公司对工程款支付及前期工程投资、旧桥拆除费用产生争议，丁国庆向本院提起诉讼。经本院委托，2019年12月24日，驻马店正泰工程管理有限公司对涉案争议的前期工程投资及旧桥拆除费用进行工程造价鉴定，该鉴定机构分别作出《省道333泌阳县城至驻南交界段改建工程前期工程投资及旧桥拆除费用相关工程造价鉴定意见书》和《省道333泌阳县城至驻南交界段改建工程前期工程投资及旧桥拆除费用相关工程造价补充鉴定意见书》，鉴定意见为：前期工程投资费用42.3453万元；旧桥拆除费用16.5万元；桩机停工租赁费、工人误工费、机械人工进出场费等其他费用15.6009万元；冲击打桩机械租赁费100.6万元；管理费用15.8999万元，合计190.9461万元。原告丁国庆为此支出鉴定费2万元。另查明，原告丁国庆没有桥梁建设施工资质。原、被告所提交的证据均客观真实，且经双方当事人质证、认证属实，本院予以采纳。本院认为，一、关于合同效力及责任分担问题：2019年3月25日，原告丁国庆与被告安徽浩颜公司签订驻马店省道333泌阳县城至驻南交界段改建工程《桥梁工程劳务分包合同》，合同约定了所涉分包工程、合同价款、工期、工程质量等，原告除钢筋、混凝土之外的其他所有施工材料均由原告购买，该合同名义上是劳务分包合同，事实上是工程分包合同。被告安徽浩颜公司明知丁国庆无桥梁施工资质还非法转包、分包工程，丁国庆既无劳务作业资质也无桥梁施工资质，却与被告签订合同，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款规定，原告与被告签订的《桥梁工程劳务分包合同》属于无效合同，原告丁国庆与被告安徽浩颜公司均具有过错。同时，丁国庆在施工过程中，因存在安全、拖延、不服从管理等内容，被告浩颜公司于2019年5月29日向其发出《清退出场通知单》，丁国庆未按照合同约定施工的事实清楚；但丁国庆认为被告未按照约定支付其工程款，是造成其施工缓慢的原因。庭审中，被告认可至今未支付原告工程款项，且造成农民工向劳动监察部门依法追讨拖欠工资，被告未按约定支付工程款项的事实清楚。故本案原、被告在签订、履行合同中，均存在过错情节，被告中建大成公司和安徽浩颜公司就省道S333泌阳县城至驻南交界段改建工程中的某段涵洞签订《涵洞、路基土石方及附属工程、项目驻地建设劳务分包》合同，双方就合同的整体工程概况、工程承包范围、合同价款、工期、质量标准等进行了约定，合同合法有效，被告中建大成公司无缔约过错。综上，根据本案实际，本院酌定原告丁国庆与被告安徽浩颜公司各自承担50%责任。二、关于固定综合单价是否应主张前期工程费用问题。原告与被告签订的是固定综合单价合同，在合同完全履行时，原告与被告应按合同约定价款进行结算。本案原告在施工过程中，被告安徽浩颜公司向其发出清退出场通知单，以实际行动表明合同不再履行。根据《桥梁工程劳务分包合同》，原告为履行合同实施的临时工程、前期投资、机械租赁等工程是为了履行“本工程包括的所有大中小桥设计图纸范围内的桩基、墩柱、系梁、盖梁、桥面铺装、桥面附属等所有施工内容，共设桥梁12座”的内容，原告为履行合同投资具有一定的合理性。原告现共完成夏庄南桥与夏庄北桥两座桥梁的桩基。原告丁国庆与被告安徽浩颜所签合同中显示，夏庄南桥及北桥工程量合同内工程量总计1555021.22元，至其离场前其已完成工程量为203645.66元，已完成工程量占总工程量的13%，原告系在履行部分合同后，被告安徽浩颜公司向其发出清退出场通知单，原告前期投资应从完成工程量的成本中予以扣除。原告为履行合同所做的前期投资因工程未履行完造成的损失应由责任方承担未完成部分的损失。三、关于评估机构鉴定意见问题。鉴定意见书是在原告申请、本院依法委托、鉴定部门依据相关程序作出的评估鉴定意见，程序合法，应予部分采信。结合本案实际，本院在采信鉴定意见时认为：原、被告签订综合单价时，约定了综合单价含人工、机械、材料、模板、钢管、电费、倒运周转料等费用，但本案鉴定机构未区分前期及其他临建投资与原告施工综合单价的成本，结合被告安徽浩颜公司支付工人工资130865元；被告安徽浩颜公司以实际行动向原告丁国庆表明合同不再履行，后丁国庆诉至本院，经查，冲击打桩机于2019年3月19日进场，按租赁合同四台冲击打桩机每月160000元租赁费用，5月29日被告通知原告清退出场，7月3日原告提起诉讼，12月19日原告针对鉴定机构鉴定意见讨论稿提出异议认为应按9个月赔偿租赁费用，冲击打桩机负责人刘代云台账显示时间自2019年3月20日至5月30日，故，原告租赁刘代云冲击打桩机的时间应界定80日（被告通知原告退场后，起诉前）为宜，超出时间部分应属于原告未及时返还机械造成，其损失应自负。该项租赁费用为426667（4000元×4台/30日×80日）元。对于超出打桩机租赁费的部分应由原告自行承担。刘代云作为冲击打桩机设备所有人且在租赁合同中约定租赁费用包含工资，且刘代云、王**、杨胜已经在泌阳县××监察大队处理拖欠农民工工资时一并解决，故，前述四人管理人员工资158999元不应重复计算。另，原告丁国庆系为履行合同作出的前期必要投资，但合同未履行完毕，故，前期投资费用应由双方根据各自过错程度及工程完成量承担责任，本院酌定前期工程投资费用为299379元。另，关于旧桥拆除费用问题，经查，原、被告签订合同协议修正时，约定“夏庄北大桥拆桥按2万元加双方确认的吊车台班费用”，现北桥拆除后，原告提供证据证明使用了吊车，双方无确认内容且已无法达成确认，无法确认台班的责任是由原、被告双方造成的，根据双方举证情况，本院按合同价2万元，对台班费按各自50%分担责任即被告承担72500元（145000×50%），合计92500元。此费用系丁国庆与被告安徽浩颜公司约定的单项活动支出，双方所签订合同工程量中未包括拆除旧桥费用，故此笔费用不属于前期投资和临建费用，应由被告安徽浩颜公司单独支付。四、关于工程款问题，原告丁国庆认可加盖有被告安徽浩颜公司公章的项目结算计量单，被告安徽浩颜公司尚欠原告丁国庆工程款203645.66元，原告丁国庆请求被告安徽浩颜公司偿还工程款，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。2020年7月31日，被告安徽浩颜公司与被告中建大成公司签署工程结算表。2019年1月29日，被告中建大成公司向被告安徽浩颜公司转账4760000元，2019年8月29日，被告中建大成公司向被告安徽浩颜公司转账2186174.47元，2019年9月24日，被告中建大成公司向被告安徽浩颜公司转账500000元。现被告中建大成公司与被告安徽浩颜公司已进行了结算，故，原告关于被告中建大成公司偿还工程款的请求，于法无据，本院不予支持。综上，原告丁国庆为拆除夏庄北旧桥费用92500元不属于前期投资和临建费用，应由被告浩颜公司单独支付；夏庄南桥前期、北桥前期、钢筋场临建、桩机停工误工机械进出场费用579462（744462-165000）元及冲击打桩机租赁费用426667元，合计1006129元应作为原告丁国庆为履行合同实施的前期投资及临建等损失，除去原告丁国庆已完成工程量的13%，下余部分由原告丁国庆、被告浩颜公司按各自50%的责任分别承担即437666.16元（1006129元/2＊87%）；被告浩颜公司应支付原告丁国庆工程款203645.66元；鉴定评估费20000元，由原、被告各自承担担50%。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第七百九十一条第二款、第三款、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、确认原告丁国庆与被告安徽浩颜建筑工程有限公司签订的桥梁工程劳务分包合同无效。二、被告安徽浩颜建筑工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告丁国庆夏庄北桥拆除费用人民币92500元。三、被告安徽浩颜建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告丁国庆夏庄南北桥前期投资、钢筋场临建、桩机停工误工机械进出场及冲击打桩机租赁费用等共计人民币437666.16元。四、被告安徽浩颜建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告丁国庆工程款人民币203645.66元。五、驳回原告丁国庆的其他诉讼请求。如果被告未按判决的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币23705元，鉴定费人民币20000元，共计人民币43705元，由被告安徽浩颜建筑工程有限公司负担人民币21138元，由原告丁国庆负担人民币22567元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  韩会丽审 判 员  罗洪林人民陪审员  焦家婷二〇二一年一月八日书 记 员  陈兴淼