湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂09民终75号上诉人（原审被告）：刘四新，男，1967年8月29日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市孝南区。委托诉讼代理人：涂其乐，湖北律之心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘胜清，男，1969年1月3日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市开发区。委托诉讼代理人：邓俊武，湖北自强律师事务所律师。上诉人刘四新因与被上诉人刘胜清民间借贷纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2020)鄂0902民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘四新的委托诉讼代理人涂其乐，被上诉人刘胜清的委托诉讼代理人邓俊武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘四新上诉请求：1、撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判驳回刘胜清一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由刘胜清承担。事实与理由：一审认定事实和适用法律错误。1.刘胜清一审起诉后，在与刘四新电话沟通中，刘胜清明确自认，借条上所记载的金额为“转了点抹牌的钱、转了大多数拆棚子的钱”。故该录音证据可以证明，刘胜清起诉的金额大部分属于因赌博而形成的债务，不受法律保护，大部分属于因提供劳务而形成的劳务费。刘四新与刘胜清之间不存在民间借贷关系。应按基础法律关系，即劳务合同纠纷审理。法院应向其释明变更诉讼请求，否则应驳回其诉讼请求。2.刘四新提供的通话录音证据符合我国民诉法规定的证据形式。且刘胜新一审也没有否认该通话录音的真实性，也没有提供反证反驳该证据。刘胜清明确自认了案涉款项的具体性质，完全能够达到证明案涉款项不是民间借贷款项的证明目的。3.刘四新所出具的2017年11月30日的借据实际是原本因书写错误而被废弃的借据，被刘四新扔进垃圾桶后由刘胜清拾取后在上添加、篡改而来，根本不能作为主张债务的凭证，另外刘胜清也未提供转款凭证、银行交易记录等任何证据证明相关借款已经实际交付的事实，故无论从事实，还是从法律，刘胜清主张的民间借贷关系均不应成立。4.刘四新向刘胜清转款700000元并非刘四新自愿支付，而是刘胜清利用其胞兄刘新初担任孝感市楚燕劳务建筑有限责任公司法定代表人期间的职务便利，强行将刘四新挂靠该公司承接劳务工程而应付的劳务工程款扣划了1000000元，逼迫刘四新偿还刘胜清的前述赌博债务，刘四新在无奈之下，才同意在刘新初的主持之下，同意以700000元了结与刘胜清之间的所有债务纠纷，但刘胜清却在获得了相应款项后违反诚实信用原则，不断提起虚假诉讼，恶意缠讼。刘胜清辩称，1.刘四新在北京承包工程，挂靠在孝感市楚燕劳务建筑有限责任公司名下，当时刘四新承接的是菜棚子工程（而非拆棚子），需要资金周转而向刘胜清借款，并约定利息，是典型的民间借贷法律关系，而非劳务关系。刘胜清与刘四新之间并无劳务关系。2.刘四新一审提供的录音证据，刘胜清在一审中已提出异议，对真实性和证明目的均有异议，录音不具备形式上的原始性，没有原始载体，没有通话录音，内容不真实，刘四新未与刘胜清赌博，且没有任何法定机关认定刘胜清与刘四新参与赌博，不能证明涉案借款为赌博债。且刘四清未能提供其他证据予以佐证，该录音证据不能单独作为认定案件事实的依据。3.2017年11月30日的借条，刘四新称是废弃的借据，没有提供合法有效的证据证明，且由刘四新认可孝感市楚燕劳务建筑有限责任公司代为偿还刘胜清700000元（大于450000元及利息，证明刘四新借款1000000元的事实成立，逼迫、强行扣划没有证据证明）了结与刘胜清之间的债务也没有证据证明。4.一审适用法律正确，刘四新多次向刘胜清借款用于承包工程，双方经过对账结算后出具两张借条并约定利息，双方法律关系为民间借贷，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款关于利息的规定以及《中华人民共和国合同法》第二百零五条的关于偿还本金利息的规定，适用法律正确。故请求驳回上诉，维持原判。刘胜清向一审法院起诉请求：1、依法判令刘四新立即偿还刘胜清借款本金578400元及利息69408元（利息计算至2019年6月19日，剩余利息以578400元为本金，按年利息24%自2019年6月19日计算至还清本息为止）；2、依法判令刘四新承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月至2017年11月间，刘四新因承包工程缺资周转，先后向刘胜清借款多笔，经双方对账后，2017年11月12日，刘四新向刘胜清出具了一份金额为550000元的借条，双方在借条上约定月息按2.4分计算，落款时间为2017年11月30日（注：刘胜清后来在借条上的“伍拾伍”后添加了“万元”的字样，落款时间的“30日”下添加了“12号”字样）。2018年2月1日，刘四新再次向刘胜清出具了一份金额为450000元的借条，双方在借条上约定月息按2.4分计算。2018年12月，刘四新通过孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司从拨付的应得工程款中代为向刘胜清偿还借款700000元，该款由刘四新于2018年12月18日向孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司出具了领款凭证，并由刘四新于2019年3月10日出具了一份书面说明予以认可。其后，刘胜清多次找刘四新要求下欠借款本息未果，以致成讼。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。刘胜清与刘四新之间的民间借贷关系，系双方真实意思的表示，刘四新向刘胜清借款并出具了借条，刘胜清向刘四新提供了借款，双方因此而形成的债权债务关系应受法律保护。本案中刘胜清提交了刘四新出具的借条及相应的证据，可以证明其具备出借能力，而刘四新对其提出的借贷行为尚未实际发生的抗辩理由不能作出合理说明，且刘四新2018年12月通过孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司从其应得的工程款中代为向刘胜清偿还了借款700000元，该还款行为与刘四新提出的上述抗辩理由相悖，故对刘四新提出的该答辩意见依法不予采信；刘四新提出2018年2月1日出具的金额为450000元的借条系刘胜清、刘四新之间产生的赌博债务的答辩意见，以及刘四新提出2018年12月经刘胜清的二哥刘新初主持双方进行调解，刘胜清、刘四新双方达成协议，以孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司扣留的700000元解决刘胜清、刘四新之间的所有债务，双方在此之后不再就案涉款项有任何争议的答辩意见，因刘四新均未提交合法有效的证据予以证明，故对其提出的上述答辩意见依法不予采信。本案中，刘四新经刘胜清多次催告后，未在合理期间内偿还剩余借款，是造成此纠纷的主要原因，应承担相应的民事责任。关于刘胜清提出的判令刘四新立即偿还借款本金578400元及利息69408元，剩余利息以578400元为本金，按年利率24%自2019年6月19日计算至还清本息为止的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条的规定，“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付”。刘四新向刘胜清出具借条时，双方约定借款利息按月息2.4分计算未超过年利率36%，故该利息约定合法有效，双方之间的借款利息应当按照双方约定的月息2.4分的标准自借款之日起计算至借款清偿之日止，刘四新前期偿还的借款700000元中超出月息2.4分利息的款项应当作为偿还借款本金。经核算，刘四新与刘胜清之间的剩余借款本金金额应为583720元[2018年12月18日还款700000元，其中偿还利息283720元（利息计算方法详见附页），偿还本金416280元）]，由于刘胜清起诉要求判令刘四新立即偿还刘胜清借款本金578400元及利息，其要求偿还的本金数额低于该数额，应当视为其对自己权利的处分，依法予以准许。刘四新应当以剩余所欠借款本金578400元为基数，按照年利率24%的标准支付2018年12月19日起至借款清偿之日止期间的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：刘四新于判决生效之日起五日内偿还刘胜清借款本金578400元及利息（以578400元为基数，按年利率24%为标准，从2018年12月19日起计算至履行完毕之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9584元，减半收取计4792元，由刘四新负担。刘四新二审提交其与刘胜清微信聊天记录、两张照片（照片内容：刘胜清通过微信转给刘四新的由刘胜清手书的记录在本子上的赌博账记录及刘四清出具给刘老五170000元的借条）。拟证明刘胜清与刘四新参与赌博，本案所涉款项是刘四新因赌博所输款项与刘胜清形成债务关系的事实。刘胜清质证认为：对微信聊天的真实性有异议，不能证明微信聊天双方的真实身份，从微信聊天记录的内容来看，不能证明刘胜清与刘四新一起参与赌博。账目上明细的组成恰好证明刘四新做工程经常向刘胜清借款的部分明细，两张（一个450000元，一个550000元）借条是这些明细通过双方对账之后，刘四新欠刘胜清的借款总额。借条也能够证明刘胜清与刘四新有经常性现金借款的借贷关系。因此，刘四新提交的证据不能达到债务属于赌博的证明目的。刘胜清二审中申请证人刘某1、刘某2出庭作证，拟证明：刘四新与刘胜清之间有现金交易的事实发生。交付方式以现金交易为主。刘某1作证称：“我多次看见刘四新与刘胜清之间有现金往来，后来他们对账，总数有100万元，具体写了几个条子我不清楚，他们相互都核对了。”刘某2作证称：“我多次看见刘四新在我公司（孝感市楚燕建筑劳务有限责任公司）借刘胜清现金3万、5万，最后借条是100万元左右。刘胜清跟我说刘四新给他打了两张借条，一个45万元，一个55万元。去年的时候他们两个人都说还了70万元。70万元是通过走公司的账还的。”刘四新对两位证人证言质证认为：证人刘某1和刘某2均与刘四新有其他案件纠纷，是另案的对立方当事人，双方存在根本性的利益冲突，从事实上来讲，刘某2、刘某1均是与刘四新在北京参与赌博活动的当事人，两证人与刘胜清存在攻守同盟的利益关系，其证言不可信。从两证人陈述的内容来说，也不能达到刘胜清主张的证实案涉借款全部交付的证明目的。对于双方提交的证据，本院认为：对刘四清提交的微信聊天截图及两张照片，仅凭聊天的内容不能达到证明本案所涉债务是因赌博而引起，照片中所反映的记账和借条，记账除日期、金额外，无其他与赌博有关内容，也无落款，更无记账名目。借条也无刘胜清参与的内容，无法达证明涉案金额为赌博债的目的。对刘胜清提交的两位证人证言，因两位证人与刘四新有利益冲突，对证人证言不予采信。二审经审理查明，一审认定事实基本属实，本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点是本案所涉债务到底是否属于民间借贷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，刘四新主张本案所涉借款为赌博债，但仅凭录音只言片语及微信聊天截图和内容不详的照片（记账、借条），不足以证明案涉债务纠纷非民间借贷行为引起。刘胜清一审提供有借条，还款说明等，且提供了有出借能力的证据，虽然现金交付存疑，但因刘四新有70万元的还款行为，因此一审法院综合认定，刘四新与刘胜清之间的民间借贷关系真实成立，且合法有效，于法无悖。在刘四新不能举证证明案涉借款属于非法债务的情况下，应由其承担举证不能的法律后果。综上，刘四新的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9584元，由刘四新负担。本判决为终审判决。审判长 刘 汛审判员 陈 伟审判员 蒋家鹏二〇二一年一月二十日法官助理王会容书记员程贝琪