山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终80号上诉人（原审被告）：山东三氧医疗器械有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：孙雪晶，总经理。委托诉讼代理人：鞠宏，山东齐法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海市元创进出口有限公司，住所地山东省威海市。法定代表人：王筑，总经理。委托诉讼代理人：姜爱菊，威海市元创进出口有限公司员工。上诉人山东三氧医疗器械有限公司（以下简称山东三氧公司）与被上诉人威海市元创进出口有限公司（以下简称威海元创公司）合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初7996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。山东三氧公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二、三、五项。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，甚至歪曲事实。2020年4月2日凌晨，双方当事人经过中间人陈垚等人的沟通签订北京谊安公司VG70呼吸机买卖合同。合同签订后，威海元创公司预付定金人民币300万元，付清全部货款6550万元，山东三氧公司向威海元创有限公司交付全部约定货物。为了有效履行合同，双方还约定了合同附随义务：1.山东三氧公司要求威海元创公司出示爱尔兰政府向威海元创公司支付货款的流水凭证；2.爱尔兰政府表示购买呼吸机的政府函件等。合同签订后，威海元创公司没有按照约定时间支付定金，300万元的定金仅在约定时限前支付100万元，在约定时限后分两次支付，已经构成违约行为。考虑到威海元创公司支付定金的违约事实，为保证交易点货款按时支付，山东三氧公司多次催告威海元创公司提供支付保证,包括爱尔兰政府付款流水，但截止付款时限，威海元创公司既没有支付约定的货款，也没有向山东三氧公司出示爱尔兰政府向其支付货款的流水凭证，仅表示无钱支付全部货款。由此可见，威海元创公司没有能力履行合同。威海元创公司根本违约造成山东三氧公司根本不能有效确定货物信息并签署购货合同的要约请求，造成合同不能履行，给山东三氧公司造成经济损失，商业信誉损害。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十八条规定以威海元创公司依法可以行使不安抗辩权为法律依据，认定山东三氧公司不能履行合同交货义务，系适用法律错误。涉案合同的履行分为两部分，首先，威海元创进公司支付定金，支付全部货款。其次，山东三氧公司交付货物。在威海元创公司定金货款没有全部支付的前提下，山东三氧公司的基本义务就是:1.组织货源；2.告知威海元创公司货物组织情况；3.告知威海元创公司及时支付货款。山东三氧公司向一审法庭提交的证据足以证明由于威海元创公司不能证明付款能力,造成山东三氧公司无法兑现与供货商北京中良安盛科贸有限公司（以下简称北京中良公司）商洽的合同要约承诺，无法签订购货合同。一审判决为了偏袒威海元创公司故意曲解事实，《中华人民共和国合同法》及相关司法解释明确的规定：只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、害及先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人若明知此情况而仍然缔约，法律则无必要对其进行特别保护。行使不安抗辩权必须及时通知对方中止合同履行并要求对方提供必要的担保，只有对方不能提供履行合同的保证时，权利方才有权解除合同。本案中，威海元创公司不但没有证据证明其有权行使不安抗辩权，也没有依法通知山东三氧公司，因此一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定错误。三、山东三氧公司的诉讼请求有事实和法律依据，依法应当给予支持。山东三氧公司基于双方签订的合同和威海元创公司单方不履行合同的客观事实，同意威海元创公司解除合同的要求，但是由于威海元创公司的违约行为给山东三氧公司造成的损失要求威海元创公司承担支付违约金和赔偿逾期收益的诉讼请求，既有事实依据，又有法律依据，依法应当得到法律的支持。。补充上诉意见：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认定姜爱菊系威海元创公司法定代表人没有事实依据。其真实身份为中间人，有居间协议为证。（二）一审判决认定威海元创公司通过孙雪、陈垚微信介绍山东三氧公司提供涉案呼吸机与事实不符。山东三氧公司从不认识孙雪、陈垚及威海元创公司代理人,涉案呼吸机合同系耿驿与山东三氧公司代理人闵某某联系，自2020年4月2日至2020年4月6日早上建立“爱尔兰采购沟通群”前，所有的沟通均由闵某某与耿驿联系。（三）一审判决认定2020年4月5日陈垚向姜爱菊出示其与闵某某的聊天截屏属于认定事实错误。2020年4月6日9点28分闵某某通过陈垚加好友的申请，12:50分陈垚在微信上与闵某某开始聊天。4月5日闵某某与陈垚尚未互相添加为微信好友，不可能互相聊天，因此，陈垚提供的其与闵某某联系的微信截屏不具有真实性。（四）一审判决认定2020年4月6日上午8:52分，陈垚告知姜爱菊“货源不同，货被征用了”与事实不符。闵某某在一审庭审时明确向法庭表示，被征用的货物与案涉货物没有关联，是山东三氧公司代理的非本案的设备买卖。货物被征用不影响山东三氧公司向威海元创公司履行设备交付义务。（五）一审判决认定闵某某与陶彦聊天时，陶彦要求闵某某支付定金，该交易无果与事实不符。陶彦系北京中良公司的代理人，闵某某常年与该公司合作，涉案设备系闵某某委托陶彦以私人的名义留下来的，没有发生实际交易，在4月6日17:00分以后威海元创公司确定不支付货款违约的前提下，陶彦将其出让给另外两家公司各100台。（六）一审判决认定2020年4月3日中国医疗器械行业协会发布资讯《四家呼吸机企业紧急声明》、2020年4月8日北京谊安医疗系统股份有限公司(以下简称北京宜安公司)出具的声明、2020年6月5日威海元创公司向北京市公安局朝阳分局报案材料、2020年4月9日爱尔兰卫生部授权威海元创公司在中国采购200台北京谊安公司生产的VG70呼吸机、外汇损失表等错误，均无法证实山东三氧公司有违反合同约定的事实。山东三氧公司与威海元创公司的合同截止时间为2020年4月6日17:00分，上述证据均系事后产生的，威海元创公司无资金能力、未按照合同约定支付尾款6250万元，已构成事实上的根本违约。一审判决从上述证据中确认山东三氧公司违约没有事实和证据支持。（七）一审判决认为中间人告诉威海元创公司“货被征用了”，威海元创公司要求山东三氧公司出示采购合同的目的在于确保合同目的的实现与事实不符。首先，《医疗器械物资预付款采购合同》没有约定山东三氧公司有提供上游客户合同的义务。其次，为了保证案涉货物的顺利履行，保证威海元创公司有大额采购款，威海元创公司在支付第二笔货款的同时向山东三氧公司提交爱尔兰采购方的电汇凭证。截止2020年4月6日17:00分，威海元创公司未提供相关的电汇凭证，山东三氧公司不能保证威海元创公司陈述真实，威海元创公司与爱尔兰有真实的交易，威海元创公司有支付6250万元的能力。再次，威海元创公司经销呼吸机的资质为2020年4月2日获得，在此之前不能经销呼吸机；其取得爱尔兰相关部门的授权时间为4月9日，该日期晚于山东三氧公司与威海元创公司约定的威海元创公司支付余款的期限。同时，爱尔兰支付款项的时间更晚。最后，姜爱菊在微信中多次谈到“没有这么多钱垫付”“是谁也不可能在这三天转账6000万”“我明天17点前从别的企业凑5000多万出来”，充分说明威海元创公司没有相应的经济实力，且没有获得爱尔兰的付款，真正的违约方应当是威海元创公司。（八）一审判决认定山东三氧公司不具备供货能力，无能力履行合同与事实不符。山东三氧公司在签订合同后，积极与上游企业联系北京谊安公司生产的GV70呼吸机，一直到4月6日中午还不停催威海元创公司付款，晚上北京中良公司才将为山东三氧公司保留的200台GV70呼吸机销售给别人。事实上，2020年4月以后，北京中良公司仍然在销售谊安公司的呼吸机，山东三氧公司仓库中也存有北京谊安公司出厂的产品，山东三氧公司完全有供货能力。在目前抗击疫情的严峻形势下，无人敢出售假呼吸机、假医疗设备。（九）一审判决认定威海元创公司4月3日17点39分支付的200万元不构成根本违约与事实不符。合同约定威海元创公司支付第二笔款项的时间为2020年4月3日16：00分前，威海元创公司实际支付时间为17:39分；合同约定威海元创公司于2020年4月6日17:00分前支付6250万元，威海元创公司分文未支付。2020年4月份正值全球疫情肆虐的严峻时刻，呼吸机作为抢救新冠患者生命的不二设备，非常抢手，各国都在搜寻购买，价格变动频率极大，抢购设备的机会稍纵即逝。一审判决认定威海元创公司的行为不构成严重违约属于认定事实不清。二、本案适用法律错误。（一）山东三氧公司已按照合同约定完成提供资料等义务，威海元创公司并未按照合同约定履行。在2020年4月6日17:00分之后，山东三氧公司向威海元创公司发出违约通知，威海元创公司置之不理。一审时威海元创公司未提供确切证据证明山东三氧公司出现《民法典》第五百二十七条规定的可以行使不安抗辩权的情形，也未提供证据能证明其已依照法律规定及时通知山东三氧公司中止履行，因此，威海元创公司擅自单方终止履行构成违约责任，应当承担定金罚则及违约赔偿责任，对山东三氧公司的可得利益损失应当赔偿。（二）本案应适用《民法典》第五百零九条、第五百二十六条规定?。威海元创公司作为先履行一方，应当按照约定支付货款，在威海元创公司未支付全额货款的情形下，山东三氧公司有权不予发货。其次，山东三氧公司已经全面履行了提供文件、资料等的义务，山东三氧公司没有任何违约行为，山东三氧公司却存在违约导致合同不能实现的后果。三、本案应当适用定金罚则、威海元创公司应当按照合同约定承担违约金360万元（按照实际金额的120%计算）、定金100万不予返还、赔偿山东三氧公司的可得利益损失750万元。综上，请求二审法院依法予以改判威海元创公司辩称，不同意山东三氧公司第2、3项上诉请求及上诉理由。一、山东三氧公司违约行为导致合同目的不能实现，给威海元创公司造成极大经济损失，山东三氧公司应当承担违约责任。本案纠纷为买卖合同纠纷，山东三氧公司作为出卖人的义务是交付货物，威海元创公司作为买受人其义务是给付货款。合同签订后，威海元创公司预先给付了包括定金在内的300万元货款。之后，双方通过中间人陈垚变更了付款及交货时间即威海元创公司于周二（即2020年4月7日）支付尾款6250万元，山东三氧公司当天交货。但通过一审庭审中山东三氧公司提交的微信聊天记录、其与案外人间的呼吸机销售合同以及北京谊安公司声明函可知，山东三氧公司并没有得到北京谊安公司的经销权，也不曾实际占有处分过本案标的物VG70，故山东三氧公司自始至终不存在履行涉案合同的能力。其多次催促威海元创公司继续付款，存在明显恶意，之后甚至编造货物被征用的情况。合同目的无法实现结果是山东三氧公司造成的，山东三氧公司行为构成根本违约，应当承担违约责任。另外，在姜爱菊与陈垚及闵某某的微信记录中可以看出，在合同洽谈过程中，双方是基于山东三氧公司有现货达成买卖合同的。但是实际履行过程中山东三氧公司并没有现货，山东三氧公司辩称其由于威海元创公司没有支付尾款无法和案外人达成购货合同进而履行不了本案合同的理由只能证明山东三氧公司违背了双方签订合同基础（即存在现货）构成违约，且山东三氧公司根本不具备履行合同能力，不曾拥有涉案标的物，更无力购买。威海元创公司已经支付300万元却没有见到货物也未得到货物可以交付的保证，继续支付6250万元面临更大的风险。基于对山东三氧公司履行能力的合理怀疑，为了保证自己资金安全，威海元创公司没有继续支付6250万元的货款不构成违约。再次，爱尔兰政府非合同当事人。虽然合同约定威海元创公司向山东三氧公司提供爱尔兰电汇凭证，但仅为威海元创公司附随义务，其凭证提供与否根本不影响山东三氧公司合同目的的实现。威海元创公司预先履行300万元合同义务足以看到威海元创公司的履行合同的诚意及支付能力。二、威海元创公司有权行使不安抗辩权，没有支付尾款并不构成违约。根据合同约定，威海元创公司在山东三氧公司履行交付货物义务之前已经支付了包括定金在内的300万元的货款，剩余尾款支付后，山东三氧公司交付货物，故威海元创公司属于涉案合同中先履行义务的一方。威海元创公司在没有见到货物甚至没有得到能够顺利交付货物保证的情况下，再次被山东三氧公司告知货物被征用（山东三氧公司没有提供任何被征用的证据），对山东三氧公司的履行能力及其资金安全产生怀疑，如果继续支付剩余6250万元的货款，将可能给自己带来更大的损失。基于前述情况威海元创公司有权行使不安抗辩权，拒绝支付6250万元尾款。在威海元创公司一审中提交的4月8日微信记录中，其员工已经明确表示，山东三氧公司没有提供可以履行合同义务的保证，威海元创公司要求山东三氧公司退款。该微信记录可以视为威海元创公司已经通知山东三氧公司，行使不安抗辩权中止履行合同。但是山东三氧公司并未向威海元创公司提供任何担保甚至任何可以继续履行合同的证据，故威海元创公司拒绝继续支付尾款并无不当，该行为并不构成违约。三、山东三氧公司不存在损失，其主张违约金、损害赔偿不应当予以支持。本案中，威海元创公司预先履行300万元货款支付义务，虽然其中100万元晚了39分钟41秒向山东三氧公司支付，但是并没有给山东三氧公司造成损失，不影响合同目的的实现。导致合同不能履行原因在于山东三氧公司，山东三氧公司为违约方，应当承担合同解除后的相应后果，赔偿给威海元创公司造成的损失。综上，请求驳回山东三氧公司的上诉请求。另补充，闵某某是借用山东三氧公司的资质进行的诈骗行为。签订合同的前提是货在国企仓库，其后期又谎称被国家征收，改为从中国普天公司拿货，从工厂提货，都是因为威海元创公司没有支付完全款，对威海元创公司不断施迫。4月5日、6日为国家法定公休日，所以企业进行不了大额转账及汇款。闵某某提供不了中国普天公司与北京谊安公司4月7日的采购合同及打款凭证。4月2日17：39分陈垚告知有货，明确了交易条件后，威海元创公司告知爱尔兰卫生部，才在当晚11：17分签订了该合同。在安排好航班但得不到机器，威海元创公司又在社会上找现货，而后被案外人欺骗，北京警方已经在8月24日立案。威海元创公司要求先刑后民处理该案。威海元创公司向一审法院起诉请求：1.解除威海元创公司、山东三氧公司之间的《医疗器械物资预付款采购合同》，并判令山东三氧公司返还货款300万元并支付违约金300万元；2.判令山东三氧公司赔付威海元创公司告外汇损失1480921元；3.山东三氧公司闵某某对上述第1、2项债务承担连带清偿责任；4.一、二审诉讼费、保全费均由山东三氧公司承担。一审法院认定事实：一、2020年4月2日凌晨00：01分，山东三氧公司（甲方、卖方）与威海元创公司（乙方、买方）签订医疗器械物资预付款采购合同。合同约定，抗击新冠肺炎疫情期间，甲乙双方就乙方向甲方采购谊安VG70（含台车）200台，总金额6550万元，生产企业名称北京谊安公司。付款方式：乙方应于本合同签订后2小时内支付定金人民币100万元到甲方指定账户，2020年4月3日16：00分前向甲方出示爱尔兰采购方电汇凭据，并向甲方支付人民币200万元。2020年4月6日乙方在17:00前付清全部尾款，即人民币6250万元，汇至甲方指定账号。甲方收到全部货款后1小时内安排验货，验货后乙方自提。甲方提供税率为13%的增值税专用发票。甲方收款账户信息如下：公司名称山东三氧公司，账号531905246510902，开户行招商银行股份有限公司济南阳光新路支行。一方违反本合同约定视为违约，违约方除应按本合同的约定承担违约责任外，造成本合同目的无法实现的，守约方有权解除合同。因违约行为给守约方造成损失的，违约方还应当予以实际发生金额的120%的赔偿。合同签订后，威海元创公司于2020年4月3日凌晨1：05至1：15向山东三氧公司支付100万元定金，于2020年4月3日16点59分35秒和17点39分41秒各支付100万元。上述款项共计300万元。威海元创公司提交姜爱菊（威海元创公司法定代表人）与中间人陈垚、孙雪聊天记录。载明，2020年4月2日，威海元创公司通过中间人孙雪、陈垚微信介绍山东三氧公司提供涉案呼吸机并与其线上签订《医疗器械物资预付款采购合同》过程，同时提到2020年4月3日为清明节公休假支付合同款项有困难，陈垚称“对方回复：事出有因都能理解，可以口头协定周二付尾款验货发货”其同时建议针对支付尾款双方签订补充协议。2020年4月5日，陈垚向姜爱菊出示其与闵某某聊天截屏，“陈垚：一般提货都是上午吧？闵：不好说，打了款，他们通知提货，可能10点，可能中午，就是打款等货”。2020年4月6日上午8：52，陈垚告知姜爱菊：货源不同了……货被征用了，这咱没地方说理去了。该聊天群记载于2020年4月6日下午12：18陈垚与姜爱菊、闵某某、孙雪等建立“爱尔兰采购沟通群”微信群对涉案合同的履行进行沟通。“爱尔兰采购沟通群”聊天记录载明，闵某某称因威海元创公司的款没到，没再留货。姜爱菊将陈垚曾向其出具的上述可周二付尾款的回复以截屏方式发给闵某某，闵某某表示合同约定为周一转款，周二付款便是逾期……随后双方对如何支付尾款和交付设备的问题进行协商。姜爱菊要求签订补充协议，闵某某表示按合同约定执行，要求威海元创公司提供大使馆批文，威海元创公司表示给不了都休假了。姜爱菊要求闵某某提供采购合同，闵某某未提供，双方对付款给货协商不成，山东三氧公司于2020年4月6日下午19：49分向威海元创公司发出合同违约通知函，威海元创公司要求山东三氧公司出具与案外人买卖合同并要求返还300万元款项。山东三氧公司提交经公证的微信聊天记录。其中闵某某与“陶彦”于2020年4月2日17：22开始的聊天记录载明，闵某某询问对方能否提供VG70呼吸机，对方表示有货，价格27.5万元／台，闵某某要求对方提供相关资料,对方2020年4月4日要求闵某某支付定金，该交易无果。威海元创公司提交“郎富成”与“孙习淼”聊天记录，时间为2020年4月13日至2020年6月8日期间，孙习淼告知郎富成VG70呼吸机要等货，打钱要快，不然没货。2020年4月13日孙习淼称，北京和河北都可提货，分两批一次出50台，17号出完。并出示订购合同一份，载明需方为深圳市倍泰健康测量分析技术有限公司，供方为内蒙古澳天力商贸有限公司，指定提货地址河北三河市燕郊创业大厦。截止6月8日该交易无果。2020年4月3日中国医疗器械行业协会发表资讯《四家呼吸机企业紧急声明:坚决抑制抵制扰乱市场秩序的行为》载明，北京思瑞德、北京谊安公司、怡和嘉业、安保科技国家企业紧急发表上述声明，坚决抵制恶意囤货、哄抬市场价格、承诺虚假交易等扰乱市场秩序行为。2020年4月8日，北京谊安公司出具声明函，主要内容为北京谊安公司近期注意到市场上频发伪造我司文件、冒充我司员工、冒充我司经销商、冒充我司代理商、虚构或以引人误解方式宣传与我司之间经销关系的行为。个别经营者声称得到我司的授权对外销售谊安VG70、Shangrila510S等型号呼吸机，并向第三方提供所谓我司出具的《授权书》。经核查，我司从未同意该经营者销售包括谊安VG70、Shangrila510S呼吸机在内的任何谊安产品，我司从未向该经营者出具过任何《授权书》，《授权书》上所使用的公章亦非我司公章。此外，还出现部分非我司销售人员，声称是我司代理商、经销商、总代理，在其微信群、朋友圈等渠道发布加价倒卖、出售我司产品现货的信息等。……我司将采取一切必要的法律手段……依法追究不法分子及相关责任人的法律责任。威海元创公司曾向威海市公安局刑事报案，请求追究闵某某、山东三氧公司涉嫌合同诈骗的刑事责任。威海经侦支队口头答复不予立案，建议按民事诉讼程序解决。2020年6月5日，威海元创公司因其他合同向北京市公安局朝阳分局报案，请求根据《中华人民共和国刑法》第224条，依法追究犯罪嫌疑人北京诺亚来科技有限公司、赵江、钟熙、宫建斌、曹岭、薛国勇、杭州霏拓贸易有限公司、高雨霆、刘某某（杭州霏拓贸易有限公司)、颜硕（民生银行）、徐钒云（微信名：Aaron徐钒云）、不想多说（微信名）涉嫌诈骗罪的刑事责任。2020年8月24日，北京市公安局朝阳分局向姜爱菊出具立案告知局，认为该案符合立案标准，于2020年8月24日立案侦查。威海元创公司提交的爱尔兰卫生部向中国采购呼吸机的公告证明2020年4月9日，爱尔兰卫生部授权威海元创公司在中国采购200台谊安公司生产的VG70呼吸机用于出口爱尔兰卫生部报备海关及航空公司。电子邮件是在威海元创公司法定代表人姜爱菊个人邮箱。山东三氧公司对该证据的真实性有异议，其认为无法判断威海元创公司的电子邮箱是否是属于威海元创公司所有的邮箱，而且根据中英文也看不出来。威海元创公司提交外汇损失表、银行回单四张、中国银行外汇牌价截图、爱尔兰今日（2020年6月6日）退款汇率损失通知邮件（中文译本）。证明威海元创公司在履行合同中遭受了1234101元的外汇损失。上述证据载明，2020年4月7日，威海元创公司收取1088.56万美金，同日结汇人民币7695.498632万元，购汇人民币7818.908768万元，外汇损失123.410136万元。威海元创公司提交2020年5月28日外汇牌价载明购汇美金汇率为718.28。威海元创公司法定代表人姜爱菊于2020年6月6日向“RichardWang”发函，载明“请见附件，为一次性付款给爱尔兰卫生部的汇损清单。汇损在123401RBM……”山东三氧公司对上述证据的真实性有异议。记录时间为2020年6月6日，假设是真实的与本案无关联。山东三氧公司提交北京谊安公司出具授权函（扫描件）载明北京谊安公司于2020年3月10日授权北京中良公司办理投标邀请要求提供的其制造货物有关事宜等。山东三氧公司证明有合法渠道，有能力为买方组织北京谊安公司VG70呼吸机200台。威海元创公司对证据真实性、合法性有异议，北京谊安公司从未授权其他个人和企业委托销售谊安VG70呼吸机，以谊安公司官网微博为准，此证据为虚假证据。山东三氧公司提交2020年4月2日销售给北京中研海康科技有限公司510呼吸机合同、北京泽善公司销售给山东三氧公司的北京谊安公司510呼吸机（合同时间为2020年4月7日，发票时间为4月20日）、2020年4月7日上海讯时与北京泽善公司的呼吸机合同，证明山东三氧公司一直在销售呼吸机，没有诈骗。威海元创公司对证据的真实性、合法性不予认可，合同内容呼吸机的型号510，订货的数量只有五台、三十台、五台，而且该证据显示是产品购销合同（内贸），内贸不能用于出口，合同签订时间为4月24日，发货地点、合同约定事宜与本案无关。一审法院认为，双方签订医疗器械物资预付款采购合同，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。威海元创公司要求解除双方签订涉案采购合同，山东三氧公司亦同意，一审法院对解除涉案合同予以确认。威海元创公司依约支付100万元定金，并于4月3日16点59分35秒、17点39分41秒各支付100万元，虽然17点39分41秒晚于合同约定17：00前支付，但不能构成根本违约。通过威海元创公司提交聊天记录，威海元创公司交付上述300万元款项后协商如何交付尾款和提货事宜时，中间人告知“货被征用了”情况下，威海元创公司要求山东三氧公司出示采购合同，系为确保合同目的的实现，但山东三氧公司未提供采购合同，庭审过程中其提供的采购合同与涉案合同约定机器型号、数量均不一致，结合山东三氧公司提交的聊天记录，其虽为履行合同积极联系货源，但均无果。基于双方合同时间为新冠疫情期间的特殊时期，威海元创公司合理行使不安抗辩权，结合双方提交证据综合认定，山东三氧公司不具备供货能力，无能力履行合同。威海元创公司审理过程中要求山东三氧公司返还货款由300万元增加为600万元，但增加部分未缴纳诉讼费，故一审法院按威海元创公司撤回增加300万元诉讼请求处理。威海元创公司要求山东三氧公司返还货款300万元，支付违约金300万元，但依据合同约定，威海元创公司2020年4月2日支付的100万元性质为定金，依据定金罚则双倍返还200万元，2020年4月3日200万元未明确约定该款项系定金，故山东三氧公司不应双倍返还，威海元创公司超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。威海元创公司要求山东三氧公司赔偿损失1480921元，威海元创公司未提交有效证据证实其购汇汇率，其提交2020年5月28日购汇汇率不能证实与本案的关联性，依据其向“RichardWang”发函载明内容，其自认汇损为123401RBM，该损失双倍定金部分足以弥补，故威海元创公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。威海元创公司要求闵某某对山东三氧公司上述债务承担连带清偿责任，无法律依据，一审法院不予支持。同理，合并审理之山东三氧公司、闵某某要求合并审理威海元创公司支付违约金360万元、预期利益750万元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除威海元创公司与山东三氧公司于2020年4月2日签订的医疗器械物资预付款采购合同；二、山东三氧公司于一审判决生效之日起十日内双倍返还威海元创公司定金200万元；三、山东三氧公司于一审判决生效之日起十日内返还威海市元创进出口有限公司货款200万元；四、驳回威海元创公司其他诉讼请求；五、驳回山东三氧公司的诉讼请求。案件受理费64166元，减半收取32083元，由威海元创公司负担7953元，由山东三氧公司负担24130元及财产保全费5000元。合并审理案件受理费106400元，减半收取53200元，财产保全费5000元，由山东三氧公司负担。本案二审过程中，山东三氧公司提交以下证据：证据一，闵某某与陈垚的微信聊天截图，拟证明威海元创公司一审提交法庭的4月5日陈垚与闵某某的聊天记录不具有真实性；证据二，闵某某与陶彦的微信聊天截图、《医疗器械产品销售合同》，拟证明山东三氧公司有履行合同的能力，正因为威海元创公司的违约行为，导致合同目的不能实现，山东三氧公司遭受巨大损失；证据三，闵某某与耿驿的微信聊天截图、《居间协议》，拟证明山东三氧公司作为甲方应当提供的资料，闵某某均通过耿驿提供给威海元创公司，山东三氧公司已经尽到了合同前期义务，姜爱菊并非威海元创公司的法定代表人，也非该公司员工；证据四，闵某某与耿驿的录音记录，拟证明由于威海元创公司未按照约定提供爱尔兰水单、未支付货款，闵某某通过耿驿告知威海元创公司，同意解除合同，将款项退还威海元创公司。陈垚和威海元创公司均不同意解除合同。陈垚和威海元创公司拟变更合同，闵某某不同意；证据五，工商登记截图，拟证明威海元创公司直至2020年4月2日（合同签订日）才拿到医疗器械经营企业（许可）从事呼吸机的销售、运作。威海元创公司质证称，对证据一真实性无异议，对证明目的有异议。4月3日20：21分陈垚回复闵某某同意变更尾款支付日期。对证据二真实性有异议，闵某某与陶彦的聊天记录时间为2020年10月7日，北京中良公司的销售合同约定的是4月15日发货，此销售合同与威海元创公司无关。对证据三真实性无异议，该证据能够证明山东三氧公司没有现货，一直是预定的。对证据四真实性有异议，威海元创公司已于4月3日下午17：00分提供过爱尔兰的汇款水单，但没有收到过闵某某要求退款的协议及退款通知，因合同签订的前提是货物在华润国企仓库中，后陈垚说闵某某告知货被征收了，重新要从中国普天公司提货，要求提供爱尔兰大使馆的采购委托函，闵某某负责三部委（工信部、商务部、外交部）的批条，合同上并无该约定。并且，4月6日为国家法定休息日，威海元创公司无法与大使馆取得联系，所以威海元创公司要求重新签订合同，基于现货由华润国企仓库变成中国普天公司提货，后来又微信告知改成了工厂提货，因此威海元创公司要求重新签约。对证据五真实性无异议，但威海元创公司在4月7日拿货前即可，不影响其拿货。经审查本院认定，山东三氧公司提交的上述证据不足以证实其主张的事实，故对其证明力本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，山东三氧公司与威海元创公司签订医疗器械物资预付款采购合同，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。一、关于威海元创公司是否存在违约行为的问题。（一）威海元创公司未在合同约定的期限即2020年4月3日16：00分之前支付第二笔款项200万元，其实际分别于16点59分35秒和17点39分41秒各支付100万元。威海元创公司上述行为虽构成违约，但根据涉案证据可知山东三氧公司对此迟延履行未有异议，且威海元创公司于2020年4月3日17：00分向山东三氧公司出示了爱尔兰政府付款凭证，证明其已收到爱尔兰政府的打款，具备相应的付款能力。因此，威海元创公司迟延履行行为并未导致合同目的无法实现，并不构成根本违约。（二）关于威海元创公司是否按合同约定提供了爱尔兰政府的采购的付款凭证的问题。根据威海元创公司提交的证据，其已将爱尔兰的汇款凭证于2020年4月3日下午17：00分已经转给了中间人陈垚，履行了合同附随义务，不构成违约。山东三氧公司主张威海元创公司不具备付款能力的抗辩，与事实不符，本院不予采信。（三）关于威海元创公司未在2020年4月6日付清尾款6250万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（四）项的规定，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，应当先履行债务的当事人，可以中止履行。第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。本案中，结合各方证据综合认定，作为合同的先履行方，威海元创公司于2020年4月6日上午8：52分通过中间人陈垚得知货物被征用，结合北京谊安公司的声明，威海元创公司此时有理由相信山东三氧公司可能丧失履行债务能力，且其履行了通知义务，威海元创公司依法行使不安抗辩权于法有据。关于合同能否变更问题，双方合同约定的尾款付款时间为2020年4月6日，此时为清明法定假期，即便双方未能就付款期限达成变更协议，威海元创公司要求延期至第二天付款及交货的理由也能够成立。综上，威海元创公司的上述行为不构成违约，山东三氧公司要求其承担违约责任的理由不能成立。二、关于山东三氧公司是否存在违约行为问题。由于山东三氧公司未能供货，亦未向威海元创公司提供其具备供货能力的证据，其未按威海元创公司通知变更后的时间发货构成违约。威海元创公司主张山东三氧公司承担违约责任具有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。综上，山东三氧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64166元，由上诉人山东三氧医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  宋海东二〇二一年一月二十九日书记员  张希静