呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终3816号   上诉人（原审原告）：高双喜，男，农民，现住内蒙古呼和浩特市。   委托诉讼代理人：张雪梅，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：王照林，男，蒙古族，无固定职业，现住内蒙古呼和浩特市。   委托诉讼代理人：张雪梅，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：内蒙古托克托泰隆建筑安装有限责任公司。   法定代表人：吴勇，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杜海，内蒙古旭隆律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：王利平，男，个体，现羁押于内蒙古土默特左旗看守所。   委托诉讼代理人：初军，呼和浩特市“148”协调指挥中心法律服务所法律工作者。   原审被告：韩凤英，女，汉族，呼和浩特市自来水公司退休职工。   委托诉讼代理人：初军，呼和浩特市“148”协调指挥中心法律服务所法律工作者。   原审被告：贺林岗，男，内蒙古托克托泰隆建筑安装有限责任公司东方家园项目经理。   上诉人王照林、高双喜、王利平、内蒙古托克托泰隆建筑安装有限责任公司（以下简称泰隆公司）因与原审被告贺林岗、韩凤英建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2020）内0121民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王照林、高双喜及其委托诉讼代理人张雪梅，上诉人王利平委托诉讼代理人初军，上诉人泰隆公司委托诉讼代理人杜海，原审被告韩凤英及其委托诉讼代理人初军、原审被告贺林岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王照林、高双喜上诉请求：依法撤销内蒙古自治区土默特左旗人民法院(2020）内0121民初211号民事判决,并依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.一审判决错误认定泰隆公司与王利平系发包、分包关系,致泰隆公司对王照林、高双喜的工程款承担连带清偿责任。庭审中,泰隆公司及其总项目经理贺林刚和王利平均承认王利平是泰隆公司第七项目部负责人,《轻包劳务合同》虽然是王利平与王照林、高双喜签订的,但在东方家园建设项目中王利平的签约、结算行为系职务行为,且泰隆公司项目负责人贺林刚与王利平及上诉人签订的两份《预留房协议》约定以房抵顶工程款,进一步证实了泰隆公司履行《轻包劳务合同》的付款合同义务之意思表示即认可王利平所签合同为有权代理,泰隆公司与王利平依法应共同承担清偿工程款的责任,一审判决泰隆公司对案涉工程款承担连带清偿责任是错误的。2.一审判决认定因王照林、高双喜未提供证据证明施工建筑面积,便以《轻包劳务合同》中的工程量10000平方米即为王照林、高双喜的实际工程量的计算依据,违反了相关法律规定。《轻包劳务合同》的第一条“工程概况”约定“建筑面积约10000平方米(以图纸和变更结算为准)”合同约定的10000平方米仅是预估算,最终应以施工图纸来确认实际建筑面积,而施工图纸为泰隆公司所持有,对此泰隆公司依法应负有举证责任,庭审中泰隆公司言明无法提供却无合理理由,泰隆公司应承担举证不能的责任。一审判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的,人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”之规定,错误将施工图纸的举证责任分配与上诉人,致工程量的认定错误,依据证据规则,案涉B9#、B10#楼的实际建筑面积应以11000平方米来认定,进而可以计算出实际工程量应为198万元,即一审判决认定的工程款比实际少了18万元。3.一审判决认定双方当事人对工程款的支付时间未有约定而判决延迟付款的利息计算从王照林、高双喜起诉时起算,明显是事实不清。双方之间的《轻包劳务合同》第九条“2、结算方式”明确约定了按量分期付款,况且王照林、高双喜诉请的利息主张已经退让到从2014年1月1日起算即整体交工后的两个月,一审却对当事人明确的合同约定视而不见。综上,一审判决认定事实错误,恳请二审法院撤销一审判决,依法作出公正判决。   泰隆公司辩称，高双喜、王照林的上诉请求没有事实依据和法律依据。第一，泰隆公司跟高双喜、王照林没有合同关系，不是合同的相对方，因此不承担任何给付责任。第二，王利平在泰隆公司不知情的情况下把案涉工程包给高双喜和王照林，肯定需要交付高双喜、王照林施工图纸，施工图纸是王照林、高双喜持有的，应当由王照林、高双喜来举证。第三，关于利息的问题，高双喜跟王利平在结算的时候就明确注明整体交工后支付工程款。结算单上写的很明确未做的工程有几项。所以工程没有交工，不存在给付工程款的问题。应该驳回高双喜、王照林的上诉请求。   王利平辩称，关于工程量的问题，依据法律规定，当事人对其主张应负举证责任。依据建筑工程施工协议书，甲方泰隆公司第七项目部王利平签署的协议其中第三项建筑面积10000平方米已经确认，一审法院已经确认这点，王利平认可。王照林、高双喜主张工程量为11000平方米应对其主张的事实负举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。对高双喜、王照林的上诉请求应依法驳回。   贺林岗述称，关于施工面积，应该尊重合同，合同写明是按图纸施工，图纸现在在项目部。关于付款时间，应该是按照时间给的，都到位了。   韩凤英述称，关于给付时间，王利平及韩凤英于2012至2013年底已全部给付一审认定的1055193元。总付款金额为2588753元，已超付788753元。   王利平上诉请求：判令撤销内蒙古自治区土默特左旗人民法院(2020)内0121民初211号民事判决第一项,改判高双喜、王照林退还其以东方家园B9#、B10#工程款为由违法占有,王利平501、601的两套预留房188平方米房屋价值597840元,用其冲减一审判决中还差高双喜、王照林工程款的61207元,高双喜、王照林需退还王利平536633元,或对本案发回重审；一、二审案件受理费由高双喜、王照林承担。事实和理由:一审判决已认定王利平给高双喜抵顶了东方家园9号楼4单元401室100㎡、给王照林抵顶了东方家园9号楼4单元301室100㎡合计抵顶高双喜、王照林工程款636000元,而无视己抵顶未计算在内的包括王利平给高双喜工人宋发志抵顶的××园㎡及给高双喜小舅子赵铁柱抵顶的××园㎡的两套房屋,合计188平方米价值工程款597840元的事实,王利平先后抵顶给高双喜和王照林上述四套房屋共计价值为1233840元。综上所述，一审法院认定事实不清和适用法律错误,请求二审人民法院撤销一审判决,对本案改判或发回重审。   王照林、高双喜辩称，王利平的上诉理由和事实均不成立，本案中涉及顶账房的只有两套，已经被一审法院所确认，价值是636000元，这两套顶账房就是泰隆公司和王利平顶账给高双喜和王照林的各一套房屋，这个在一审中是没有异议的。至于王利平所说的另外两套顶账房，泰隆公司和王利平在2013年11月29日与两位买受人赵铁柱、宋发志签订预留房协议，将两套房屋分别出售于两位买受人，此两套房屋并非是顶账房。而这两套房屋的房款当时王利平告知两位买受人直接交付高双喜、王照林就可以了。所以这两套房的房款均由买受人在核算以后以每平方米2000元来交付给高双喜的。在两位买受人与王利平和泰隆公司签订预留房协议的当日，高双喜和王照林在王利平的借款单上签了字，该借款单上所记载的金额是47万余元，当时这47万余元是由四部分组成的，第一就是买受人赵铁柱的157200元房款，宋发志的212000元房款，还有杨文超的10万元的房款，还有一部分王利平的现金大约6000多元。如果将赵铁柱和宋发志的房款再次作为王利平或者泰隆公司支付的工程款显然重复计算，所以一审判决只认可了47万元的借款单，而没有认定赵铁柱、宋发志的两套所谓的顶账房是完全正确的。王利平的上诉请求及理由应该予以驳回。   泰隆公司述称，王利平的上诉请求以及所陈述的事实符合客观事实，一审法院确实在认定工程款与适用法律方面都存在严重的错误，希望二审法院查明事实，对王利平的上诉请求没有意见。   贺林岗述称，对王利平的上诉请求及事实理由没有意见。   韩凤英述称，认可王利平的上诉请求及事实理由。   泰隆公司上诉请求：撤销内蒙古自治区土默特左旗人民法院(2020)内0121民初211号民事判决,依法改判；一、二审诉讼费用由高双喜、王照林承担。事实和理由：一、王照林、高双喜要求支付工程款的条件未成就。高双喜、王照林与王利平签订的《轻包劳务合同》为无效合同,王照林、高双喜系实际施工人,该事实一审判决已认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”规定,王照林、高双喜主张工程款的法定条件未成就,因其承包的工程至今未全部完工、未整体交工,导致建设工程未经竣工验收合格,故主张工程款的请求不应得到支持。一审判决已查明,在2016年12月22王利平、韩凤英与高双喜签订《东方家园第七项目部预结算结账》协议明确注明王照林、高双喜有未完成的工程:未完成的量架眼、单元门斗顶专业找平层、小院门砌砖八个、两个门脸房踏步;并明确约定付款时间:最后结算时间为工程整体交工(钱或房另行商定)。上述事实表明,王照林、高双喜承包的工程至今未完工、未整体交工,约定的付款条件未成就,故主张工程款的请求不应得到支持。二、一审判决认定欠付工程款数额存在错误。一审判决在未考虑王照林、高双喜存在未完遗留工程的情况下,按全部工程已完工认定总工程款为180万元并计算欠付工程款数额是错误的。三、涉案工程不存在欠付工程款的问题。1.王照林、高双喜的遗留工程量与欠付工程款数额是应相互核减的,如王照林、高双喜仍拒绝施工,继续影响上诉人整体竣工验收,泰隆公司将组织施工队施工,并按实际发生的工程款数额扣减,因此不存在欠付工程款的问题。2.在王照林、高双喜施工过程中,泰隆公司通过王利平已为王照林、高双喜抵顶过四套房,加上王利平已支付的工程款,实际已超出王照林、高双喜实际发生的工程款。赵铁柱是高双喜的小舅子,是王照林、高双喜工地上带班的,是通过高双喜同意抵顶工程款才办理的手续;宋发志也是王照林、高双喜的工人,也是经王照林、高双喜同意顶工程款才开出的房屋。因该两套房屋的价格远大于法庭认定的欠付工程款数额,因此,涉案工程不存在欠付工程款的问题,实际上已超付。   王照林、高双喜共同辩称，泰隆公司认为支付工程款的条件没有成就，与事实相悖。本案实际2013年11月份高双喜、王照林的工程已经全部完工，竣工验收没有完成主要是由于泰隆公司和王利平的故意拖延行为所导致的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，工程未经竣工验收发包人擅自使用的，转移占有建设工程的时间视为竣工时间。案涉工程在2017年的7月份就有业主入住，依据上述法律规定案涉工程至少是在2017年7月份就已经竣工。本案中对于工程款的支付时间合同中有约定，竣工的时候要至少付达95%，其他5%作为质保金留存。无论是按照合同的约定，还是按照最高院的司法解释，该工程早已竣工，竣工时间就是付款的时间，泰隆公司所提到的工程款支付的条件没有成就是错误的。有关欠款数额，一审判决中认定的数额不正确，由于总的工程造价计算依据错误，所以导致了工程欠款的数据有出入，并不是泰隆公司所述的有超付情况。本案顶账房只有两套，也就是泰隆公司、王利平抵顶给高双喜、王照林的两套房。本案所涉及到另外的两套房，也就赵铁柱和宋发志的房屋，与本案抵顶是没有关系的。该两套房是泰隆公司和王利平以每平方米2000元的低价出售给两位买房人的，而当时王利平是指定的两位买房人直接把购房款交付高双喜、王照林就可以了，所以高双喜收到了这两套房的购房款。泰隆公司将赵铁柱和宋发志的两套房视为本案抵顶工程款是完全错误的。二审法院应该驳回泰隆公司的上诉请求。   王利平述称，同意泰隆公司的观点。   韩凤英述称，同意泰隆公司的观点。   贺林岗述称，同意泰隆公司的观点。   王照林、高双喜向一审法院起诉请求：依法判令泰隆公司、贺林岗、王利平、韩凤英支付王照林、高双喜劳务工程款261147元、延期付款利息直至劳务工程款全部付清为止(按年利率6%计算,自2014年1月1日暂计至2020年1月9日为300259元)。   一审法院认定事实：泰隆公司在承包东方家园住宅小区建设施工项目后，将东方家园住宅小区9号、10号楼工程分包给王利平。2013年6月3日，王利平与高双喜、王照林签订《轻包劳务合同》将东方家园住宅小区B9、B10号楼木工、钢筋工、主体砌筑等工程转包给高双喜、王照林，《轻包劳务合同》约定“工程名称：东方家园住宅小区B9、B10号楼；工程地点：金山开发区；工程面积：约10000㎡（以图纸和变更结算为准）；承包方式：小劳务，包括钢筋工、木工、主体砌筑。包一切小型工具及辅助消耗材料（常用小料）；合同价款：木工60元／㎡（代小型工具及小料）、钢筋工35元／㎡（代小型工具及小料）、主体砌筑85元／㎡（代小型工具及小料）；付款方式：工程支付以主体四层完工为第一付款期，以所发生的工程量的80％为拨款金额，其中80％的拨款金额的60％为现金，80％的拨款金额40％以抵房屋作为工程款以房款3180元／㎡付给乙方。主体交付支付乙方到完工量的75％，抹灰退场时支付乙方到工程量总款的85％。整体交工后经有关人员验收合格付到总额度的95％。剩余的5％作为质保金，交工1年内没有任何质量问题和维修问题后付清。”上述协议落款处由王利平与高双喜、王照林签字确认。另，贺林岗系泰隆公司项目经理。2013年11月12日，泰隆公司（甲方）与王利平（乙方）、高双喜（丙方）签订《预留房协议（抵房预留）》，其中在第（三）项中约定：本预留房屋甲方支付乙方B9-10号楼施工队材料和人工费，预留房本施工楼B9东单元四层西户100平方米，均价3180元；同日，泰隆公司（甲方）与王利平（乙方）、王照林（丙方）签订《预留房协议（抵房预留）》，其中在第（三）项中约定：本预留房屋甲方支付乙方B9-10号楼施工队材料和人工费，预留房本施工楼B9东单元三层西户100平方米，均价3180元，上述协议均加盖泰隆公司公章。上述房屋共计抵顶工程款636000元。另，王利平提供的借支款凭证中由高双喜或王照林签字确认的借支款共计1052793元。又查明，王利平与韩凤英系夫妻关系。2016年12月22日，王利平、韩凤英与高双喜签订《东方家园第七项目部预结账》协议，约定“未付高双喜工程款约260000元-290000元，其中不包括代高双喜1.代付木工款伍万元；2.未完成的量架眼；3.单元门斗顶专业找平层；4.小院门砌砖八个；5.两个门脸房踏步（老贺做）最后结算时间为工程整体交工（钱或房另行商定）”。   一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，泰隆公司承包东方家园住宅小区工程后，将其中的9号、10号楼工程分包给王利平。王利平又与高双喜、王照林签订《轻包劳务合同》，该合同上并未加盖泰隆公司公章或项目部章，泰隆公司事后也未予追认，故该协议属于王利平个人行为。虽然双方均未对合同效力提出异议，但高双喜、王照林、王利平系自然人，不具备承包建筑工程施工的主体资格，故涉案《轻包劳务合同》应为无效合同。高双喜、王照林在签订合同后实际进行了施工，且双方进行过结算，故高双喜、王照林理应获得相应的工程款。关于高双喜、王照林实际施工的工程量及对应的工程款的数额认定问题，针对施工量，泰隆公司、王利平主张应按合同约定计算，王照林、高双喜主张实际施工量为11000平方米，但未提供相应证据予以佐证，故该院依据双方签订的合同认定施工量为10000平方米，按每平方米单价180元计算，总工程款为180万元，扣除王利平已抵顶的两套房屋款636000元、已付现金款1052793元、王利平代高双喜支付的木工款5万元，未付给高双喜、王照林的工程款为61207元。关于未付工程款部分的支付责任主体认定问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽王照林、高双喜与泰隆公司没有直接的建设工程施工合同关系，但泰隆公司、王利平作为违法分包人、转包人应当对实际施工人高双喜、王照林尚未支付的工程款61207元承担连带清偿责任。王照林、高双喜诉请贺林岗、韩凤英共同给付工程款无事实和法律依据，该院不予支持。关于王照林、高双喜诉请的延期支付工程款的利息，因双方未明确约定付款时间，该院支持从王照林、高双喜起诉之日起，即从2020年1月13日起按照全国银行同业拆借中心于每月二十日九时三十分公布的贷款市场报价利率计算至付清为止的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王利平于判决生效之日起十五日内支付高双喜、王照林工程款61207元及延期付款利息（该利息以61207元为基数从2020年1月13日起按照全国银行同业拆借中心于每月二十日九时三十分公布的贷款市场报价利率计算至付清为止）：二、内蒙古托克托泰隆建筑安装有限责任公司对上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回高双喜、王照林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10178元，由王利平负担977元，由高双喜、王利平负担9201元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   本院认为，上诉人高双喜、王照林、王利平、泰隆公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。对各方在二审中争议的问题，本院认定如下：   一、关于工程总价款的问题。本案中双方对案涉工程单价按照180元每平方米计算没有异议，双方争议的事实为高双喜、王照林施工的工程量是10000平方米还是11000平方米。高双喜、王照林主张其实际施工的工程量应当按照施工图计算，为11000平方米，根据“谁主张、谁举证”原则，高双喜、王照林应当对其所主张的工程量承担举证责任，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。高双喜、王照林作为案涉工程的施工人，应当按照施工图纸进行施工，二人有义务提供由其施工部分工程的施工图以证明二人实际施工的工程量，因高双喜、王照林未能提供相应证据证明其事实主张，故一审按照案涉《轻包劳务合同》约定的工程面积认定高双喜、王照林施工的工程量并计算工程总价款并无不当。   二、关于已付工程款的认定。根据当事人在本案中提交的证据及当事人的陈述，案涉已付工程款包括两部分：一是用东方家园小区B9号楼301号、401号两套房屋抵顶工程款636000元，对此各方均无异议；二是高双喜、王照林共向王利平借支款项共计1052793元。本案双方争议的××园、601号房屋是否抵顶高双喜、王照林的工程款；该两套房屋的购房款是否包含在高双喜、王照林向王利平借支款1052793元中。本院认为，王利平、泰隆公司主张上述东方家园小区B9号楼501号、601号房屋抵顶了高双喜、王照林的工程款，但根据王利平提交的两份《预留房协议》内容，该两份《预留房协议》是以泰隆公司东方家园项目部及王利平名义分别与赵铁柱、宋发志签订的，并没有高双喜、王照林向泰隆公司或者王利平出具的收到该两套房屋或相应购房款的收据，且如果该两套房屋按照《预留房协议》的价格抵顶高双喜、王照林工程款，该房款又不包含在高双喜、王照林向王利平借支的1052793元中，王利平向高双喜、王照林支付的工程款总额达到230余万元，远超出王利平主张的应付高双喜、王照林的工程款总额，王利平所述事实不符合常理。对于高双喜、王照林所称经王利平同意赵铁柱、宋发志将东方家园小区B9号楼501号、601号房屋的购房款按每平方米2000元共计30余万元（106㎡+78.6㎡）直接交付给高双喜、王照林以抵顶王利平应付工程款，有宋发志的证言、475683元借款单出具的时间与赵铁柱、宋发志的《预留房协议》签订时间系同一天以及工程款支付情况等事实予以佐证。根据上述证据及事实，本案中能够认定的已付工程款为1688793元（借支款1052793元+东方家园小区B9号楼301号、401号两套房屋抵顶工程款636000元），对王利平、泰隆公司主张的××园、601号房屋按照每平方米3300元的价格抵顶高双喜、王照林工程款的事实，因王利平、泰隆公司提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的后果。   三、关于王利平在二审中提供的内蒙古农村信用社存取款业务回单，拟证明其通过银行向高双喜支付的3万元未计入已付工程款中。因在本院二审组织的证据交换过程中，经询问王利平的代理人对一审认定的借支工程款金额1052793元并无异议，且上述借支工程款均是以借款单的形式体现，仅凭王利平提供的一份内蒙古农村信用社存取款业务回单不足以证明该笔款系在双方认可的借款单所记载的借支款项之外发生的，故王利平二审中所提供的证据不足以证明其主张的事实，本院不予采信。   四、关于欠付工程款利息的起算时间，王利平与高双喜、王照林签订的《轻包劳务合同》虽然约定了按工程进度支付工程款，但高双喜、王照林未提供工程进度的相关证据，且该《轻包劳务合同》已被确认无效，高双喜、王照林主张从2014年1月1日起计算欠付工程款利息的请求缺乏事实依据，本院不予支持。   五、关于高双喜、王照林主张案涉工程款的支付条件是否成就的问题，泰隆公司称高双喜、王照林施工的案涉工程未经竣工验收，高双喜、王照林主张工程款的法定条件未成就，根据本案查明的事实，案涉工程已经实际交付使用，且本案中泰隆公司未提供证据证明工程未竣工验收系由高双喜、王照林施工原因所致，泰隆公司的这一上诉理由不能成立。   综上所述，王照林、高双喜、王利平、内蒙古托克托县泰隆建筑安装有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3990元（其中王利平预交1330元，王照林、高双喜预交1330元，内蒙古托克托泰隆建筑安装有限责任公司预交1330元），由王利平负担1330元，王照林、高双喜负担1330元，内蒙古托克托泰隆建筑安装有限责任公司负担1330元。   本判决为终审判决。      审 判 长 白 雪 松   审 判 员 贾 慧 芳   审 判 员 额日德尼      二〇二一年一月十五日   法官助理 曹 文 婷   书 记 员 王  昕