重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0112民初22478号原告：张旭，男，汉族，1987年7月26日出生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：陈序，中豪（两江新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辉远，中豪（两江新区）律师事务所律师。被告：渝北区伟业汽车修理厂（个体工商户），住所地重庆市渝北区龙溪街道武陵路186号，统一社会信用代码92500112MA5UF8RN7K。经营者：洪中琴，女，汉族，1972年9月13日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：张丽娟，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：贺伦桓，国浩律师（重庆）事务所律师。原告张旭与被告渝北区伟业汽车修理厂（以下简称伟业汽修厂）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张旭及委托诉讼代理人陈序，被告伟业汽修厂委托诉讼代理人张丽娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张旭向本院提出的诉讼请求如下：1．请求依法判决确认原告与被告之间的劳动关系于2020年7月14日解除；2．请求依法判决被告支付原告2020年2、3月工资差额10830元（6500元/月×2个月-已发1260元-已发910元）及拖欠的2020年4月、5月工资13000元（6500元/月×2），共计23830元；3．请求依法判决被告支付2018年6月至2019年5月因未签订书面劳动合同的二倍工资差额71500元（6500元/月×11个月）；4．请求依法判决被告支付2008年至2020年期间年假工资41839元（6500元/月÷21.75天×（50天＋20天）×200%）；5.请求依法判决被告支付原告经济补偿金148584元（12382元/月×12个月）。本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系被告员工，2008年5月1日，原告与被告签订劳动合同，合同期限为2008年5月1日至2018年5月1日止。合同到期后，原告仍在被告处工作，担任油漆工，计件工资按月由负责人洪中琴进行发放。双方仍然按照之前到期的劳动合同履行权利义务，但一直未签订新的劳动合同，且工作期间从未休过假。从2019年9月起，原告不得已因腰肌劳损调换了工作岗位，担任质检员工作，工资降到了6500元。后要求原告继续做漆工，原告因身体原因无法同意，也未接到公司的复工通知。自2020年4月起，被告开始拖欠原告工资，致使原告生活困难，直至5月将原告停保，原告于2020年7月14日通知被告解除劳动关系。被告伟业汽修厂辩称，原告自2008年5月进入被告从事漆工，月工资从几百元逐渐增加至6500元，原被告2008年5-2017年5月及2019年9月-2020年3月期间为劳动合同关系，2017年6月至2019年8月期间为承包关系，2020年4月1日原告拒不回来上班。2017年6月开始原告包工包料承包被告油漆业务，原告自行招聘雇佣，自行采购物资，每月10日结算上月承包费用，2019年8月双方终止承包关系，2019年10月双方重新签订劳动合同，工作到2020年1月底，2、3月被告因疫情停工停产，3月23日经批复复工，原告拒绝回厂，根据被告的规章制度原告旷工三日视为自行离职，双方已经解除劳动关系。被告已经向原告发放了疫情期间1260元/月的生活费，原告于2020年4月1日离职，事实上也未向被告提供劳动，主张4、5月工资没有事实依据。2017年6月至2019年8月期间为承包关系，后双方重新签订了劳动合同。因原告自行离职，不享有经济补偿。原告主张的双倍工资差额超过时效，年休假工资已支付，且已经超过时效，之后原告再入职不到1年，原告不享有带薪年休假待遇。（详见书面答辩意见。）本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当当事人进行了证据交换和质证。有争议的证据有：1.原告举示的伟业汽修微信群、伟业管理群、伟业钣漆群，证明原告未接到返厂通知，原告未返岗是因为双方对调岗未达成一致意见；原告未能上班系被告原因导致。被告对微信的真实性不予认可。2.原告举示的手机短信截图、微信聊天截图，证明原告因被告拖欠3、4月工资行使了单方解除权。被告对该证据的真实性不认可，不能证明劳动关系2020年7月14日解除。3.原告举示的阳鑫离职证明复印件，证明组员由公司招聘。被告不认可该证明的三性。4.被告举示2017年6月至2019年8月期间原被告之间的承包结算单及银行转账凭证，证明2017年6月至2019年8月期间，被告向原告个别单月转款近6万元，是原告在2014年9月至2017年5月期间任漆工工资的8倍，且该期间转款前尚有经原被告双方确认的漆工工时统计及住宿、水电、社保、材料等项目的扣除结算单；虽原被告双方没有书面承包合同，但结合被告向原告转款金额的明显变化，及双方在该期间的结算内容，足以证明双方以原告包工包料的方式达成口头承包协议，且双方均以实际行动在履行承包协议，此期间双方不存在劳动关系。原告认可该证据的三性；2017年6月变动为计件工资后，调动了员工的积极性，被告是最终的受益方，原告做的越多，被告效益越好，利润越多；直到2018年8月被告就想降低成本，故要求原告自行承担社保费、水电费等；双方一直都是管理与被管理的关系，原告一直有交工会费、接受被告的管理监督扣费、参加被告的组织活动。5.被告举示的劳动合同书、规章制度，证明原被告结束承包关系后，于2019年10月8日签订劳动合同书，双方约定劳动期限自2019年10月8日至2022年10月8日，第2.4款约定，基于工作需要或原告的工作能力，被告可适时调整原告的工作岗位及地点，原告应服从合理的工作调动；规章制度第13.9条规定员工无故缺勤超三天，按自动离职处理。原告对劳动合同三性认可；对规章制度三性不认可，因为没有合法的制定，没有员工签字学习，没有向员工公示，不能以此约束原告；原告并未旷工，是一直没有接到被告的复工电话，双方也在对岗位商谈确认中，无法恢复上班。6.2014年9月-2020年3月转账明细表（被告单方制作），证明该明细表可以明确看出被告向原告转账金额明显变化，结合证据4，足以证明原被告之间在2017年6月至2019年8月期间系承包关系，此期间双方不具有劳动关系。原告认为，是被告单方制作，金额以银行流水为准。7.仲裁庭审笔录，证明第11页载明就2017年6月1日结算是否发生变化，原告陈述原材料由原告自行购买，被告支付工资后原告与材料供应商进行结算；第12页倒数8行，原告自述2017年6月1日6-2019年8月期间原告每个组员的工资最终发放的金额都是原告根据其工作期间的工作量决定并发放，也是由原告对组员进行直接管理。该庭审陈述与原告当庭陈述矛盾。该案原告开庭之后撤回申请了的。原告认为，仲裁笔录没有生效，原告已经撤回了，故应以本次庭审开庭记录为准。仲裁庭审笔录与当庭陈述并不矛盾。庭审也说了被告也能对组员进行直接管理，最终工资发放金额以工作量为准，是因为原告是组长，只有原告能考核组员工作量。本院认为，对于有争议的证据1、2，微信群及短线截图、微信聊天截图不能确定使用人身份，因此证明目的不能确认。证据3阳鑫离职证明系复印件不能采信。证据4承包结算单及银行转账凭证是真实的。证据5劳动合同、规章制度，原告认可劳动合同，应予确认；劳动合同约定原告已知悉规章制度并同意遵守，故规章制度对原告有约束力。证据6转账明细系单方制作不确认其证明力。证据7仲裁庭审笔录，加盖有仲裁庭印章应予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告伟业汽修厂于2009年12月25日登记设立，经营者洪中琴。经营范围：一类汽车维修、汽车清洗、汽车技术咨询等。2008年5月1日，以原告为乙方、被告为甲方签订了《劳动合同》，主要约定期限为2008年5月1日至2018年5月1日；若一方不胜任该工作，甲方可调整乙方的岗位并按调整后的岗位确定一方的薪资待遇；乙方的月工资标准为3000元，每月十日发放。甲方依法制定和完善的各项规章制度，乙方应严格遵守。2019年10月8日，双方又签订了劳动合同书，期限为2019年10月8日至2022年10月8日，约定乙方工作地点在甲方本部、分公司、子公司或租用、借用第三方的办公场所或生产车间，以及因生产经营临时需要派遣到甲方的客户住所地等。甲方基于工作需要或乙方的工作能力，可适时调整乙方的具体工作岗位和工作地点，乙方应当服从甲方的合理工作调动安排。被告为原告参加了社会保险。被告举示的转款明细表可以证明2014年9月至2017年5月期间原告的月平均实发工资为6158元。自2017年6月起，被告认为双方建立承包关系，原告担任漆工组组长，组员由原告自行招聘，工资由原告发放。为此，被告举示了2017年6月至2019年8月期间的漆工扣费项，如2017年6月漆工扣费项载明：住宿：大房间100元/月×2=200元（阳鑫、杨林）；水费：单间25元/月，大房间10元/月×2=20元；电费：单间94.6度×0.9=85.14元，大房间25元/月×2=50元；违纪扣费：陈果扣费50元，社保331元，工费212.7元；6月材料费合计12332.35元；6月工时合计34035元，应得工资34035元-12332.35-50-50-85.14-20-25-200-331-212.7=20728.81元。2017年7月漆工扣费项载明：住宿：大房间60元/月×3=200元（阳鑫、杨林、卫春强）；水费：单间25元/月，大房间10元/月×3=30元；电费：单间400.4度×0.9=360.36元，大房间25元/月×3=75元；社保501元，英武材料费11492元，库房材料费953.1元，陈果衣服50元，工时计费47210元，工会费334.9元，处罚扣费100元。应得工资47210元-180-25-30-360.36-75-501-11492-953.1-100=33493.54，33493.54-334.9=33158.64。2017年9月漆工扣费项载明：住宿：大房间85.7元/月×2=171.4元（阳鑫、胡青山）；水费：单间25元/月，大房间10元/月×2=20元；电费：单间80度×0.9=72元，大房间25元/月×2=50元；社保342元，英武材料费7417元，公司库房材料费1346元，工时计费25195元，工会费157元，卫生不达标扣款40元。扣除房费、水电费、材料费、社保后工资25195-171.4-25-20-72-50-342-7417-1346-40=15711.6，扣除工会费后工资15711.6-157=15554.6元。2017年10月漆工扣费项载明：住宿：大房间92.85元（阳鑫）、42.85元（胡青山）；水费：单间25元/月，大房间10元/月+10÷2=15元；电费：单间65度×0.9=58.5元，大房间37.5元；社保342元，英武材料费3264元，公司库房材料费1033元，工作服65元/套×2=130元，工会费101.1元。扣除房费、水电费、材料费、社保后工资15155-92.85-42.85-25-15-58.5-37.5-342-4297-130=10114.3，扣除工会费后工资10114.3-101.1=10013.2元。2019年4月漆工扣费项载明：住宿：大房间171.4元（胡青山、高渝贵）、75元（谈黄）；水费：大房间10元/月×3=30元；电费：单间28.1度×0.9=25元，大房间75元；社保单位缴纳1003.94元，社保个人缴纳389.72元，工时合计60302元，工作服50元/套×2=250元，工会费370元。扣除房费、水电费、工作服、社保后工资60302-171.4-75-30-25-75-389.72-1003.94-250=58281.94，扣除工会费后工资58281.94-370=57911.94元。注明：由于上月应发50975元，实发49103，故4月补发1872元，4月实际发放工资57911.94+1872=59783.94元。被告洪中琴向原告转款59784元，原告向胡青山转4300元、向申自刚转9110元、向谈黄转8000元、向高渝贵转2600元、向吴金贵转1125元，扣除材料费10750元，原告实得工资23899元。2019年5月漆工扣费项载明：住宿：大房间150元（胡青山、余川）、66.7元（谈黄）；水费：大房间10元/月×3=30元；电费：单间28度×0.9=25元，大房间75元；社保单位缴纳1003.94元，社保个人缴纳389.72元，工时合计51625元，工作服50元/套×6=300元，工会费300元。扣除房费、水电费、社保、工作服、后工资为51625-150-66.7-30-25-75-389.72-1003.94-300=49584.64元，扣除工费后工资49584.64-300=49284.64元。被告公司李敏向原告转49284元，原告向胡青山转4000元、向申自刚转8000元、向谈黄转7300元、向吴金贵转785元、向余川转900元，扣除材料费9700元，原告实得工资18599元。2019年6月洪中琴向原告转账45322元，原告向胡青山转3500元、向申自刚转7365元、向谈黄转7000元、向吴金贵转789元、向余川转650元，扣除材料费8800元，原告实得工资17218元。2019年7月洪中琴向原告转账53674元，原告向胡青山转4300元、向申自刚转8515元、向谈黄转8200元、向吴金贵转743元，扣除材料费1140元，原告实得工资20516元。2019年8月洪中琴向原告转账53868元，原告向胡青山转4500元、向申自刚转7586元、向谈黄转7800元、向吴金贵转227元，扣除材料费10900元，原告实得工资22855元。2019年9月开始工资为6500元/月。其中扣除相关费用后实发工资为2019年9月6435元、10月5806元、11月5718元、12月6085元、2020年1月6085元。被告2020年2月向原告发放1260元、3月（代扣社保350元后）发放910元。另查明，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理中，原告陈述，2017年6月1日至2019年8月期间工资实行计件制，多劳多得，上班时间为上午8:30，下班时间不能确定，因工作任务下班时间不定。被告进行考勤，迟到扣款，有事需要请假，向总经理熊庆国请假，同意后才能休假。原告担任班组长10年了，班组人员有的是原告招聘，有的是被告招聘，班组人员工资是被告支付给原告后，再由原告支付给班组人员。每个组员的工资都是原告根据其工作期间的工作量决定并发放，也是由原告对组员直接进行管理，被告也能对组员进行管理、进行考勤。被告陈述自2020年4月1日劳动关系解除，因原告拒不回公司上班，自行解除劳动关系。原告陈述2020年2月起就因疫情影响未向被告提供工作了，被告也未通知原告返岗。原告于2020年7月16日向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年7月23日出具超期未作出受理决定证明书。原告诉来本院。庭审中，原告陈述，对于社保费，2018年8月之前都是被告承担单位部分，之后老板看我们计件工资太高了，让我们自己承担，因此住房，水电、工作服都要扣，让原告自己承担。原告陈述一直工作到1月底，后面因疫情停工。被告陈述2020年3月29日复工，多次通知原告，原告认为是调岗，但没有上班。原告在庭审中举示了原告与被告总经理熊庆国2020年3月31日的电话录音。录音中熊庆国：我说你考虑一下，你要给我答复，我给你安排喔，因为明天是4月1号，我刚才不是跟你说过了吗？你回来上班我把工作给你安排起噻。张旭：我还没考虑好的嘛，你这么久都没给我打电话，前头二十几号还是二十一号吗。熊：还有两个人没有转来，包括你就有三人了，这个星期还没得法，你想嘛你原来那个工作岗位，假如说管漆工和铜工那块，你确实也做不下来那个岗位，是不哈？在那儿的工作岗位是可有可无的，是吧，你现在回来上班做漆工，反正大家共同把这个难题度过去噻，难关。你看我二月份上班的跟你们一样的工资，我是全勤，都是全勤，还不是关千多块钱。对吧，让企业活下来，大家才有以后的日子好过的噻，所以说是想大家多支持点，我们几个商量了下，确实你在管漆工和铜工这一块，确实这个岗位是闲着的，你不在这里管，你主要做其他也不存在，反正郎小波就在这管着的，就是厂头还是想大家都有工作能够挣点钱，现在不要要求太高，包括我们管理人员全部都是楞个嘛，都是跟计件，都是跟产值挂着，多少没有保底，我觉得可以，先转来做着。张旭：我考虑下吧。熊：你考虑下吧，考虑好了给我打电话，跟我说。庭审中，被告举示了2014年9月至2017年5月向原告发放工资的工资明细，证明在此期间原告在漆工岗位的工资平均为6158元/月，原告认可三性，并陈述一致在漆工组当漆工，后来成为组长。根据原告举示的社会参保证明显示自2019年1月起社会保险费个人部分为344.61元/月。原告陈述2020年5月停保。本院认为，原告举示2017年6月至2019年8月期间《漆工扣费项》载明扣费包括了罚款、工会费等，并按工时结算总费用，表明被告对原告有管理的权利，按工时结算是计件工资的表现，至于扣房间费、水电费、社保费等是双方就费用承担自愿协商确定的，仅是双方对计薪方式的改变，并非平等民事主体之间的承包关系。承包关系是普通民事主体在平等的基础上就某一项业务达成的权利义务关系，承包关系当事人地位平等、权利义务对等，而本案原告并不向被告缴纳承包费，反而被告要向原告支付工时费，显然缺乏权利义务对等的要件，从实际履行中双方的地位也不平等，一方有权对另一方管理，也不符合一般承包关系的特征。根据查明的情况可以认定被告仅是将漆工业务交由原告班组完成，费用以组为单位统一结算，实行多劳多得，属于内部业务包干，双方之间仍然为劳动关系。对原告诉讼请求评判如下：关于2020年2月、3月工资差额和2020年4月、5月的工资。2020年1月中下旬新冠肺炎疫情爆发，重庆市于2020年1月24日启动重大突发公共卫生事件一级响应。大部分企业因疫情停工停产。根据原告陈述，在被告公司工作至2020年1月底，2月因疫情影响未上班。根据人社厅明电（2020）5号规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。故2020年2月应按原工资标准支付，3月发放生活费。原告2019年9月开始工资为6500元，扣除社保个人部分344.61元，为6155.39元。故2月工资差额为6155.39元-1260元=4895.39元。3月生活费为1800元×70%=1260元，扣除已支付910元和社保个人部分344.61元，为5.39元。以上共计4895.39元+5.39元=4901元（取整数）。被告单位复工后，原告2020年4月、5月均未到公司上班，原告认为是被告未通知其上班，而根据原告与被告经理熊庆国的电话录音可知被告已通知原告4月1日上班，仅是因疫情原因部分工作内容有所调整，原告称考虑一下再回复。熊庆国最后说：你考虑下吧，考虑好了给我打电话，跟我说。从整个谈话内容来看双方是一个协商的过程，且不论根据双方订立的劳动合同约定，被告有权调整原告的工作岗位，而本案被告并未直接调整，而是以协商的语气与原告再沟通，原告称考虑一下再给被告回复，但实际上原告不仅没有回复，而是拒绝上班，责任在原告。如原告不同意调整，可以回复被告明确其意见坚持之前的工作，双方再行协商确定，而不应当采取消极方式对待，并且从原告的工作情况来看，原告一直是漆工组长，其在庭审陈述之前就是漆工，调整前后工作并无大的变化，被告也称先做着，表明调整后的工作只是临时性的，属于合理调整且符合合同约定。综上，获取劳动报酬以提供劳动为前提，原告未向被告提供劳动，不应领取4月和5月工资。关于解除劳动合同的经济补偿金。原告以被告拖欠3月和4月工资为由解除合同关系，首先解除事由不成立，被告不拖欠原告3月和4月工资；其次，原告举示的手机短信无法确认使用人，不能证明解除通知已送达被告，故原告主张解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。同理，原告要求确认原告与被告之间的劳动合同关系于2020年7月14日解除，本院亦不予支持。关于2018年6月至2019年5月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。权利应当及时行使。未订立书面劳动合同，应支付双倍工资是惩罚性规定，具有时效性，劳动仲裁时效为1年，原告应自2019年5月之后的1年内申请仲裁主张权利，从本案的证据来看，原告自2020年7月16日申请仲裁，已超过仲裁时效期间，其请求应予驳回。关于2008年至2020年期间未休年休假工资。被告未举示原告已休假的证据，应当支付未休年休假工资，但由于被告抗辩已支付过年休假工资，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应保存工资支付记录并保存两年以上备查。故被告仅应对2020年7月16日原告申请劳动仲裁主张权利时前两年即2018年7月16日至2020年7月16日期间已支付未休年休假工资承担举证责任。但鉴于工资支付记录一般是按年度保存，年休假工资年底结算，故就2018年未休年休假工资认定未支付。原告2008年5月1日入职，上述期间按《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，年休假折算为：2018年8天、2019年10天、2020年5天。原告主张按6500元/月计算未休年休假工资报酬，本院予以支持。为6500元/月÷21.75天×23天×200%=13747元（取整数）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百一十九条之规定，判决如下：一、被告渝北区伟业汽车修理厂（经营者洪中琴）于本判决生效之日起十日内向原告张旭支付2020年2月和3月的工资差额4901元；二、被告渝北区伟业汽车修理厂（经营者洪中琴）于本判决生效之日起十日内向原告张旭支付未休年休假工资13747元；三、驳回原告张旭的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告张旭负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  张晓星二〇二一年一月七日书记员  李婧姣