宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书（2020）宁0104民初14441号原告：陈列一，男，1970年10月6日出生，汉族，个体，住广西省柳州市。委托诉讼代理人：宋泽华，宁夏宁众律师事务所律师。被告：郝宝玉，女，1973年12月12日出生，汉族，宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司法定代表人，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：马婷婷，宁夏诚托律师事务所律师。第三人：宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区亲水街万达中心B座2613室。委托诉讼代理人：马婷婷，宁夏诚托律师事务所律师。原告陈列一与被告郝宝玉、第三人宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司（以下简称宁夏亘峰能源公司）股权转让纠纷一案，本院于2020年11月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈列一的委托诉讼代理人宋泽华，被告郝宝玉及宁夏亘峰能源公司共同委托诉讼代理人马婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈列一向本院提出诉讼请求：1.被告郝宝玉依法回购原告认购第三人宁夏亘峰能源公司的股份合计10400元，并按照年利率12%计算2018年1月16日至实际支付回购款项之日止的投资收益，暂计算至2020年9月1日为33315元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：第三人宁夏亘峰能源公司为非上市、自然人投资或控股的股份有限公司，被告郝宝玉为该公司的法定代表人及控股股东（持股58.3%）。2018年1月16日，因第三人宁夏亘峰能源公司融资需要，原告陈列一作为丙方与被告郝宝玉作为乙方、第三人宁夏亘峰能源公司作为甲方，三方签订《股份认购协议》，约定原告陈列一按照人民币5.2元／股的价格，认购股份第三人宁夏亘峰能源公司合计104000元，股份认购款项支付给被告郝宝玉。同时，被告郝宝玉及向陈列一出具一份《承诺函》，共承诺三项内容，其一为亘峰嘉能（837865）于2018年9月30日之前启动IPO辅导并公告；其二为承诺第三人宁夏亘峰能源公司净利润从2017年-2019年每年公司净利润持续增长；2017年企业净利润为2000万元、2018年企业净利润为3300万元、2019年企业利润为4500万元，业绩承诺以年报公告为依据或2017-2019三年净利润累计不低于9800万元人民币；其三为亘峰嘉能（837865）下一轮定增价格不低于6.5元。如果企业未能完成上述三项承诺中的任何一项，被告郝宝玉承诺人向原告陈列一回购其认购股份，并从认购之日起每年以年利率12％的标准支付投资收益。《股份认购协议》签订后，原告陈列一按照约定将股份认购款104000元支付至被告郝宝玉的指定账户。但第三人宁夏亘峰能源公司2019年经营的净利润仅862.8万元，并未达到被告郝宝玉承诺的4500万元，2017-2019年三年的累计净利润也未达被告郝宝玉承诺的不低于9800万元。按照《承诺函》的约定，被告郝宝玉应依法回购原告陈列一认购第三人宁夏亘峰能源公司的股份合计104000元，并按照年利率12％计算自2018年1月16日起至实际支付回购款项之日止的投资收益。综上，为维护原告合法权益，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告郝宝玉辩称，原告陈列一诉请被告郝宝玉按照5.2元/股回购其持有的宁夏亘峰能源公司的股份,并一次性支付其认购款104000元及支付利息没有事实及法律依据,该项诉请依法不能成立,应当予以驳回。本案中,原告陈列一诉请被告郝宝玉按照5.2元/股回购其持有的宁夏亘峰能源公司2万股的股份,并一次性支付其认购款104000元的主要事实依据是双方签订的《认购协议》的相关约定。该协议约定原告陈列一认购被告郝宝玉持有的宁夏亘峰能源公司股票,认购价格为5.2元/股,支付认购款104000元。而实际上该协议书第四条估值调整条款约定,本次股票发行不设估值调整条款。原告陈列一购买股票系风险投资行为,双方在签订《认购协议书》时就已经对购买新三板上市公司股票的风险进行了提示,也约定了不设估值调整条款,即不设立任何对赌协议,对于宁夏亘峰能源公司的运营情况、净利润等财务性业绩指标以及IPO等经营性业绩指标上不做出任何对赌协议。因此原告没有事实及法律依据要求回购。而《亘峰嘉能大股东面向定增投资人承诺函》违背了双方认购协议书的约定。根据《认购协议书》第十二条第四款的约定“本合同取代了此前各方就本合同所述事项的所有书面和口头协议,以及此前的所有其他通信”即《认购协议书》中的不含估值调整条款以及取代了承诺函承诺函不再具有法律效力。因此回购没有任何事实及法律依据,应当予以驳回。退一步讲,假设《亘峰嘉能大股东面向定增投资人承诺函》系有效的合同,但该合同中约定的IP0辅导并公告，2017-2019年公司净利润以及下一轮定增价格的三条承诺中,仅2019年公司净利润未达到承诺的要求。其原因系2019年4月3日,石嘴山市环境保护委员会下发文件,要求对石嘴山市的环境进行治理。其中重点治理煤炭等行业,因此亘峰公司也在治理范围内。政府部门要求解决企业物料运输装卸、储存、转移等设施、生产工段、堆场排放等进行整治。因此自2019年4月起亘峰公司就对原料车间、生产车间等部位进行了地面硬化、钢结构储仓改造等工程,导致公司自2019年4月起至2019年11月期间内6个月内未能正常生产经营,并且耗费大量资金用于整改,使得2019年度净利润未能达到承诺的标准。因政府政策变动系宁夏亘峰能源公司不能预见的,也无法进行规避、克服,根据《中华人民共和国合同法第一百一十七条以及《认购协议书》中第九条第二款之规定,因不可抗力事件不能履行本合同项下义务的,应当予以延长时间,如果根据2019年度的净利润未达到承诺标准而要求被告回购显失公平,应当顺延至2021年。再者说,该份《亘峰嘉能大股东面向定增投资人承诺函》中约定“投资者可继续持有,则此承诺函失效”。2019年的宁夏亘峰能源公司的审计报告于2020年6月30日进行了公告,而截止至起诉之日,即2020年9月7日原告才要求被告进行回购,原告知晓承诺未能兑现的情况下,但其选择继续持有,已经放弃了回购权利,承诺函已经失效,现在原告没有理由再要求回购。最后,《亘峰嘉能大股东面向定增投资人承诺函》中也并没有约定被告郝宝玉要按照5.2元/股回购原告陈列一持有的宁夏亘峰能源公司的股份,以及向其支付认购款104000元的义务,该承诺约定的是如果企业未完成上述承诺中的任何一项,则被告郝宝玉每年以年利率12%的投资收益回购投资人手中的股份,其无权按照5.2元/股要求被告郝宝玉回购股份,以及向其支付认购款104000元。并且在《认购协议书》中,被告郝宝玉已经对持有股份的风险进行了明确的提示,第五条第二款明确告知挂牌公司的股票价格可能因多种原因发生波动,原告陈列一作为投资者,应当对股权价格变动的风险进行承担。截止今日,宁夏亘峰能源公司在新三板交易平台的价格为0.95元/股,该股权变动风险应当由原告陈列一自行承担,其要求被告郝宝玉以5.2元/股回购股份没有事实和法律依据。另外,《认购协议书》中第三条第八款约定丙方承诺非乙方原因导致的该股份价格的增加或者减少,系正常的价格变动,丙方不得向乙方请求任何补偿或赔偿。现在亘峰嘉能公司在交易平台的价格为0.95元/股,协议约定不得主张补偿或赔偿,股价变动的风险由原告自行承担,即使要求郝宝玉回购股权,也应当按照当前股价确定。并且回购的方式系每年按照年化率12%计算投资收益,逐年进行回购,并非一次性回购。综上所述,原告陈列一针对被告郝宝玉的诉讼请求没有事实及法律依据,依法不能成立，请依法判决驳回原告的全部诉讼请求。宁夏亘峰能源公司辩称，本案与我公司无关，认购协议书合同的相对人系原、被告，并且承诺函系被告向原告承诺。因此，宁夏亘峰能源公司不承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月16日，原告与被告郝宝玉及第三人宁夏亘峰能源公司签订《宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司定向增资股份之股份认购协议书》(以下简称《股份认购协议书》），约定宁夏亘峰能源公司系存续的股份有限公司，并已居全国中小企业股份转让系统挂牌；郝宝玉为宁夏亘峰能源公司即将在册股东、监事、高级管理人员、核心员工或者境外投资者，具有投资全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票的资格；宁夏亘峰能源公司拟定向对郝宝玉发行不超过1000万股股票，并拟定股票发行方案；现就陈列一认购郝宝玉即将持有宁夏亘峰能源公司股票事宜，陈列一与郝宝玉协议；本次股票发行的认购价格为5.20元/股，陈列一应支付郝宝玉认购款104000元，认购完成后，一定时间内郝宝玉完成相关投资人/股东的工商登记变更和股票结算事宜；本次股票发行不设估值调整条款；宁夏亘峰能源公司系在全国中小企业股份转让系统挂牌企业，该系统制度规则与上海、深圳证券交易所的制度规则存在较大差别，陈列一在认购郝宝玉股票之前，应认真阅读《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》等有关规则、细则、指引和通知，并且关注相关制度调整，挂牌公司股票价格可能因多种原因发生波动，郝宝玉应充分关注投资风险；本合同构成了各方就本合同所述事项的全部协议、会议纪要和谅解，并取代了此前各方就本合同所述事项的所有书面和口头的协议，以及此前的所有其他通信。该合同所附的《亘峰嘉能（837865）大股东面向定增投资人承诺函》（以下简称《定增承诺函》）载明的定向增发投资人为陈列一，宁夏亘峰能源公司控股股东为郝宝玉，郝宝玉对参与企业定向增发的客户做出郑重承诺，通过定向增发取得的亘峰嘉能股票的持有人承诺对赌如下条款：(一)IP0承诺，亘峰嘉能于2018年9月30日之前启动IPO辅导并公告；（二）利润承诺，宁夏亘峰能源公司净利润从2017年-2019年每年公司净利润持续增长，2017年企业净利润2000万元、2018年企业净利润3300万元、2019年企业净利润4500万元，业绩承诺以年报公告为依据或2017-2019三年净利润累积不低于9800万元人民币；（三）估值承诺，亘峰嘉能下一轮定增价格不低于6.50元；如企业未完成上述三项承诺中的任何一项，郝宝玉承诺本次认购企业定向增发的客户，从认购之日起每年以年化率12%的投资收益回购投资人手中的股份；投资者可选择继续持有，则此承诺函失效。宁夏亘峰能源公司在该承诺函大股东承诺IPO及利润实现企业处加盖其公司印章，郝宝玉在大股东处加盖其个人章。后原告向郝宝玉通过银行转账104000元。庭审中，被告郝宝玉称宁夏亘峰能源公司2019年的净利润未达到《定增承诺函》的承诺内容，原因系2019年4月进行环境整改而影响了公司的生产经营，并提交了《关于印发〈石嘴山市工业企业规范化治理工作方案〉的通知》、《亘峰嘉能二期标准化工地工程施工合同》、《工程施工合同书》、《建设工程施工合同》、《宁夏亘峰嘉能一期料棚建设进度说明》、公司环境治理照片。被告郝宝玉还提交一份截取于开庭前的“全国中小企业股份转让系统”网页截图，该截图显示宁夏亘峰能源公司（股票代码：837865）的前收盘价为0.95元；被告郝宝玉认为因《定增承诺函》中并未约定回购价格，故应按当前的股票价格回购。原、被告一致确认陈列一购买郝宝玉20000股份，每股5.20元。本院认为，案涉《股份认购协议书》属有效协议。虽然该协议约定案涉股票发行不设估值调整条款，但郝宝玉在协议所附的《定增承诺函》中向陈列一作出了明确承诺，如未完成承诺中的任何一项，郝宝玉将回购投资人手中的股份。现因宁夏亘峰能源公司2019年的净利润未达到承诺的标准，故陈列一有权要求郝宝玉回购其所持宁夏亘峰能源公司的股份。因陈列一要求回购的原因是《定增承诺函》的承诺内容未能实现，与陈列一是否具备“新三板”投资人资格并无关联，故对郝宝玉的相关辩解意见，本院不予采纳。郝宝玉、宁夏亘峰能源公司提交的《关于印发〈石嘴山市工业企业规范化治理工作方案〉的通知》、《亘峰嘉能二期标准化工地工程施工合同》、《工程施工合同书》、《建设工程施工合同》、《宁夏亘峰嘉能一期料棚建设进度说明》、公司环境治理照片与宁夏亘峰能源公司2019年净利润未达到4500万元并无直接的关联性，本院不予采信。关于回购的价格，陈列一认为应按其购买时的5.20元/股计算，郝宝玉认为应按宁夏亘峰能源公司当前的股票价格回购。本院认为，《定增承诺函》载明如企业未完成三项承诺中的任何一项，郝宝玉承诺从认购之日起每年以年化率12%的投资收益回购投资人手中的股份。也即，投资收益的起算时间为陈列一认购之日。据此，投资收益的计算基数也应当为陈列一认购时的价格。故回购股份的价格应为5.20元/股，对郝宝玉按当前股票价格回购的辩解意见，本院不予采纳。因陈列一以5.20元每股的价格购买郝宝玉20000股份，总金额为104000元，故郝宝玉亦应按该104000元及该金额自认购之日起按年利率12%计算的投资收益回购陈列一的股份。据此，截止2020年9月1日的投资收益为32789.92元（认购款104000元自2018年1月16日起算：104000元×年利率12%÷365天×959天=32789.92元），故被告郝宝玉应支付原告陈列一主张回购款104000元、投资收益32789.92元。即，郝宝玉应支付陈列一所持宁夏亘峰能源公司20000股份的回购款104000元、截止2020年9月1日的投资收益32789.92元。郝宝玉还应按年利率12%支付104000元回购款自2020年9月2日至本判决确定的付款之日期间的收益。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下：被告郝宝玉于本判决生效之日起十日内支付原告陈列一持有宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司20000股份的回购款104000元、投资收益32789.92元（截止2020年9月1日），并按年利率12%支付104000元回购款自2020年9月2日至本判决确定的付款之日期间的投资收益。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1523元，由被告郝宝玉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判员 王娜二〇二〇年十二月十日法官助理 金娟书记员 杨兰附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。履行告知书本判决生效后，负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决。逾期未履行的，本案申请执行后，负有履行义务的当事人应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，人民法院将依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。