山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终905号上诉人（原审被告）：济南南郊宾馆，住所地山东省济南市。法定代表人：邢伟，总经理。委托诉讼代理人：张兴斌，山东辰静律师事务所律师。委托诉讼代理人：李猛，山东辰静律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东金瑞建筑有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：陈德顺，执行董事。委托诉讼代理人：郭永，山东京同律师事务所律师。委托诉讼代理人：周慧敏，北京道可特（济南）律师事务所律师。上诉人济南南郊宾馆（以下简称南郊宾馆）因与被上诉人山东金瑞建筑有限公司（以下简称金瑞公司）合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南郊宾馆上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审受理费由金瑞公司承担。事实和理由：一、一审法院认为“在金瑞公司中标后并未明确放弃中标项目的情况下，南郊宾馆另行招标并已施工完毕.....负有违约责任”属于认定事实错误。南郊宾馆与金瑞公司未签订建设工程施工合同的原因并非在于南郊宾馆。南郊宾馆在2019年2月、5月先后两次发函通知金瑞公司商讨合同签订事宜，说明南郊宾馆自始希望与金瑞公司签订正式合同，并尽快完成该项目。未能签订合同的原因是关于履约保证金、工程竣工验收的时间、审计时间、具体开工日期、违约责任等具体合同内容未达成一致，上述内容在招投标文件中没有具体约定。且在双方协商的过程中，南郊宾馆发现金瑞公司提交的项目班子管理人员存在部分不具备资质的情况，已经不具备合同履行能力。金瑞公司根据竞争性磋商文件中施工现场管理人员需与《项目管理机构配备表》中人员保持一致，在相应人员不具备资质的情况下应当及时向南郊宾馆告知相关情况。南郊宾馆在与金瑞公司无法达成一致的情况下才另行招标，委托第三方施工。根据金瑞公司一审中提交的证据，2019年5月20日南郊宾馆与金瑞公司进行了商谈并形成会议纪要，双方约定对存在争议的事项继续进行磋商达成一致，无故不签订合同，视为放弃签订合同的权利。南郊宾馆是在此之后另行委托第三人施工的，此时视为金瑞公司放弃签订合同。二、即使一审法院认为南郊宾馆违约，同时支持损失和违约金亦属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及司法解释的规定，违约责任的承担以弥补实际损失为原则，赔偿损失和违约金并不能同时主张。一审法院既支持违约金又支持实际损失属于适用法律错误。况且，金瑞公司在一审庭审中并没有提供充分证据证明其损失数额。其所主张的损失数额，在一审中仅提供部分收据，并没有提供转账记录，是否实际转账无证据证明。金瑞公司所主张的打印装订支付费用以及购买材料支付的定金等费用既没有提供转账记录也没有提供相应的合同等，一审法院仅凭几张收据武断认定损失没有任何依据。另补充：金瑞公司在一审中提供的标书制作打印装订费用及购买材料支付的定金仅提供了收据，在其不能确定是否中标的情况下，仅标书制作装订就花费了近3万元，不符合常理。且金瑞公司在一审中未提供合同及转账凭证。材料定金同样未提供合同及转账凭证，该出具的时间是2019年1月30日，该时间南郊宾馆与金瑞公司对合同条款尚未协商一致，未签订书面合同，如金瑞公司缴纳上述材料定金也应自行承担责任。一审中金瑞公司申请进行司法鉴定，鉴定机构在没有依据金瑞公司报价的基础上进行的鉴定，导致鉴定报告中一、二标段的价款超过了成交价款，毫无参照可言。一审中金瑞公司已经放弃了对预期利益的请求，一审法院仍综合考虑履行情况可获得利益，严重违反处分原则。金瑞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回南郊宾馆的上诉请求。一审认定南郊宾馆构成违约认定事实正确，南郊宾馆在向金瑞公司发出成交通知书后拒不与金瑞公司签订合同，且另行招标并施工完毕，应当构成违约。其次，一审法院基于南郊公司的违约行为判令其承担因金瑞公司履行合同实际支出的费用，并判令南郊公司支付违约金并无不当。关于违约金和赔偿损失能否并用的问题，金瑞公司认为原招投标文件规定违约金为成交标的的10%，即316592.40元。一审法院根据合同法司法解释的相关规定调整为15%，并加上之前金瑞公司实际为履行合同支付的经济损失，并无不当。关于鉴定意见问题，一审法院并未采信，加之金瑞公司已放弃期待可得利益的诉讼请求，南郊公司提及内容与本案无关联性。综上，请求驳回南郊公司的上诉请求。金瑞公司向一审法院起诉请求：1、判令南郊宾馆赔偿金瑞公司损失101349.3元；2、判令南郊宾馆支付金瑞公司违约金316592.4元；3、判令南郊宾馆赔偿金瑞公司合同履行后可以获得的利益高于违约金部分的损失，暂计20万元（实际数额待司法鉴定意见作出后予以明确）；4、南郊公司承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：南郊宾馆作为采购人就其自助餐厅装饰改造工程委托代理机构浩邦公司进行招标采购，分两个标段，并分别制作竞争性磋商文件两份，文件第三部分项目说明中均载明：工期90天，具体开工时间以甲方开工令为准；质保期自本工程竣工验收合格之日起两年（供应商可自报质保期，但不得少于两年）；付款方式为合同签订后，采购人支付合同总价款的30%作为预付款，工程竣工审计完毕后付款至审定金额的97%，余款3%作为质保金，质保期满两年后无质量问题采购人30天内一次性无息付清；施工现场管理人员需与《项目管理机构配备情况表》表中人员一致，并按表中人员专业及数量配备，成交人如更换管理人员要征得采购人同意后方可进行调换。文件第五部分合同授予中采购合同载明：履约保证金无；违约条款载明：合同一方违约，违约方向对方支付违约金，违约金额为成交金额的10%，成交供应商给用户造成的实际损失高于违约金的，成交供应商应给用户对高出违约金的部分予以赔偿。后金瑞公司被南郊宾馆该改造工程磋商小组确定为成交供应商，南郊宾馆及代理机构浩邦公司于2018年12月21日共同向金瑞公司发出成交通知书两份，其中，一标段成交金额为2375257元，二标段成交金额为790667元，均载明接到成交通知书后，在三十日内与采购人签订合同。南郊宾馆分别于2019年4月17日、5月7日向金瑞公司邮寄通知函，通知金瑞公司商谈南郊宾馆自助餐厅装饰改造工程（1、2标段）合同签订事宜。2019年5月20日，金瑞公司、南郊宾馆双方代表进行商谈，并形成会议纪要，载明双方就关于履约保证金的约定，工程竣工验收时间、验收合格后审计时间的约定，具体开工日期的约定，工程款付款违约责任的认定存在较大分歧，双方约定于5月23日17:30前，就以上条款继续磋商，达成一致，无故不签订合同，视为放弃签订合同的权利。金瑞公司、南郊宾馆最终未签订书面合同。关于金瑞公司、南郊宾馆未签订书面合同原因。金瑞公司主张系南郊宾馆拒不签订合同。南郊宾馆主张1.金瑞公司投标报价文件中项目管理机构配备情况表中张彬堂、石绪盈、宫敏、王爱华、孙衍明、尹燕美等人的证件经其在山东省住房和城乡建设领域专业人员管理系统查询，证件注销或查询不到，上述人员没有资质；金瑞公司称上述人员均具有资质，因根据济南市城乡建设委员会2018年11月15日发布的《关于开展2018年度全市城乡建设领域现场专业人员继续教育和证书换发工作的通知》，2018年11月19日至2018年12月31日济南市开展2018年度全市城乡建设领域现场专业人员继续教育和证书换发工作，在换证期间，先注销再换发新证，上述人员证件查询不到。南郊宾馆则主张金瑞公司注册地在泰安市肥城市，不属于上述通知范围。2.双方未就履约保证金、工程竣工验收时间、验收合格后审计时间、具体开工日期、工程付款违约责任等达成一致。后南郊宾馆就涉案项目再次委托山东招标股份有限公司进行公开招标，案外人中标，南郊宾馆另与其签订施工合同，南郊宾馆自认涉案项目已施工完毕。金瑞公司为上述投标事宜，向浩邦公司购买标书支付1200元，支付代理服务费23552元、9488元，支付律师见证费791元、2375元；金瑞公司为制作标书打印装订向市中区亚佳广告设计部支付费用共计28943.3元；金瑞公司主张其为履行合同购买材料于2019年1月30日向历城区博楠森建材经营部支付定金3万元，另于2018年12月18向济南万献物资有限公司支付材料费5000元。金瑞公司申请对南郊宾馆自助餐厅装饰改造工程1、2标段如合同履行可以获得的利益数额予以司法鉴定。2020年6月10日，山东中大汇通工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为涉案项目一、二标段装修工程合同履行可以获得的利益数额为125042.04元，其中一标段为59308.08元，二标段为65733.97元。金瑞公司、南郊宾馆对上述鉴定意见书均提出异议，鉴定部门分别进行回复，双方对回复亦均有异议。以上事实有竞争性磋商文件（一、二标段）、成交通知书（一、二标段）、收据、（2019）鲁济南泉城证经字第24806号公证书、工程造价鉴定意见书等证据及当事人陈述予以佐证。一审法院认为，南郊宾馆就涉案项目进行公开招标即发出要约邀请，金瑞公司投标即要约，金瑞公司已被磋商小组确定为成交供应商，南郊宾馆向金瑞公司发出成交通知书即承诺，成交通知书对金瑞公司、南郊宾馆均具有法律效力。金瑞公司、南郊宾馆应自成交通知书发出之日起三十日内根据招标文件和中标人的投标文件签订书面合同。对于未签订书面合同哪方违约问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”本案中，其一，南郊宾馆主张多次向金瑞公司发函，系金瑞公司原因未签订合同。南郊宾馆发函时间为2019年4月17日、5月7日，而2019年5月20日，金瑞公司、南郊宾馆代表在南郊宾馆处仍就签订合同问题进行洽谈。其二，南郊宾馆主张未能签订合同主要原因系关于履约保证金、工程竣工验收的时间、验收合格后审计时间、具体开工日期、工程款付款违约责任的认定双方未达成一致。一审法院认为，南郊宾馆就涉案项目进行公开招标，金瑞公司、南郊宾馆应按照招标文件和投标文件的规定订立合同，南郊宾馆主张的上述事项招标文件均有规定，应从其规定，南郊宾馆以上述事项协商不成为由拒签合同，理由欠当。其三，南郊宾馆主张金瑞公司管理机构配备情况表中部分人员未有资质，没有履约能力。一审法院认为，金瑞公司相关人员资质证书在南郊宾馆及浩邦公司向其发出成交通知书前已进行审核，双方未签订合同，金瑞公司相关人员未进入施工现场，金瑞公司人员是否一致，是否违约，系双方合同履行的问题，南郊宾馆不能以此为由拒签合同。综上，一审法院认为，金瑞公司、南郊宾馆均应受成交通知书的约束，在金瑞公司中标后并未明确放弃中标项目的情况下，南郊宾馆另行招标并已施工完毕，致使金瑞公司、南郊宾馆合同无法签订，南郊宾馆负有违约责任，应赔偿金瑞公司损失。关于金瑞公司主张的损失101349.3元。一审法院认为，1、金瑞公司向浩邦公司支付标书费用1200元、代理服务费33040元、律师见证费3166元，系金瑞公司为投标及中标后支付给招标代理公司的必要费用，浩邦公司均开具收据，该费用应由南郊宾馆赔偿。2、金瑞公司为标书制作打印装订支付费用28943.3元，此费用系金瑞公司按招标文件的规定制作报价文件支出，该费用应由南郊宾馆赔偿。3、金瑞公司主张购买材料样本支付材料费5000元，该费用发生在金瑞公司收到成交通知书之前，非投标的必要支出，金瑞公司主张该费用，一审法院不予支持。4、金瑞公司主张购买材料支付定金3万元，此费用系金瑞公司收到成交通知书后为积极履行合同所支出，因南郊宾馆违约致使合同不能履行，该费用应由南郊宾馆承担。关于金瑞公司主张的违约金。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。金瑞公司主张违约金按竞争性磋商文件中约定的成交金额的10%支付，南郊宾馆主张该比例过高，要求调减。一审法院结合本案实际情况，综合考虑金瑞公司履行合同后可以获得的利益，酌定南郊宾馆支付金瑞公司违约金15万元。金瑞公司主张超出部分，一审法院不予支持。金瑞公司已放弃其变更后的诉讼请求第3项，系对其民事权利自愿处分的行为，符合相关法律规定，一审法院予以准许。其基于该项请求申请司法鉴定并交纳鉴定费用，因其已放弃该项诉讼请求，其要求南郊宾馆承担该费用，理由欠当，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条第二款之规定，判决：一、南郊宾馆赔偿金瑞公司经济损失96349.3元，于判决生效之日起10日内履行；二、南郊宾馆支付金瑞公司违约金15万元，于判决生效之日起10日内履行；三、驳回金瑞公司其他诉讼请求。四、一审案件受理费7570元，由金瑞公司负担3570元，由南郊宾馆负担4000元。本案二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于南郊宾馆是否构成违约的问题。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：承诺生效时合同成立。第二十六条规定：承诺通知到达要约人时生效。第三十条规定：承诺内容应当与要约的内容一致。《中华人民共和国招投标法》第四十五条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。本案中，南郊宾馆就涉案项目进行公开招标即发出要约邀请，金瑞公司投标即要约，金瑞公司被磋商小组确定为成交供应商，南郊宾馆向金瑞公司发出成交通知书即承诺，双方合同成立。由于履约保证金、工程竣工验收的时间、验收合格后审计时间、具体开工日期、违约责任等合同内容已在招投标文件中进行了规定，无须双方对相关条款再行协商，南郊宾馆该上诉主张理由不能成立。中标通知书对双方均具有约束力，在金瑞公司未明确放弃中标项目的情况下，南郊宾馆另行组织招标，致使双方合同无法签订，其应对此承担民事责任，一审判决对此认定并无不当。二、关于违约金和赔偿损失能否并用的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。即，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。且金瑞公司一审诉请损失赔偿数额和违约金均在预期利益和可得利益范围内，不违反法律有关违约赔偿损失的立法精神，一审法院判决南郊宾馆承担违约金并赔偿损失并未违反法律规定。因双方招投标文件对违约金约定标准过高，一审法院根据本案查明事实，酌定南郊宾馆支付金瑞公司15万元违约金，并未超出法律规定的范围，一审判决并无不当。三、关于赔偿损失数额的问题。南郊宾馆主张打印装订费、购买材料支付的定金等费用不应计入损失数额缺乏证据支持，且金瑞对此进行了合理解释，故本院不予采信。一审法院判决南郊宾馆向金瑞公司赔偿经济损失共96349.3元并无不当。综上，南郊宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7570元，由上诉人南郊宾馆负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二一年一月二十八日书记员  张希静