四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川03民终762号 上诉人（一审被告）：路港集团有限公司，住所地浙江省温州市牛山北路56号三楼。 法定代表人：朱何柳，董事长。 委托诉讼代理人：陈波，四川天授律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万小锋，四川天授律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：罗艳，女，1978年3月29日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。 委托诉讼代理人：王奇，四川海岷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张欢，四川海岷律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：自贡鸿鑫劳务服务有限责任公司，住所地四川省自贡市汇东新区梨园居委会24组49栋附17号。 法定代表人：杨斌，总经理。 委托诉讼代理人：廖涛，四川德途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴卫梅，四川德途律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：自贡市交通投资开发公司，住所地四川省自贡市汇东新区丹桂大道纬四路。 法定代表人：陈跃华，总经理 委托诉讼代理人：乔春贵，男，汉族，1972年12月10日出生，住四川省自贡市自流井区。系公司员工。 上诉人路港集团有限公司（简称路港公司）因与被上诉人罗艳、自贡鸿鑫劳务服务有限责任公司（简称鸿鑫公司）、自贡市交通投资开发公司（简称交投公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省自贡市沿滩区人民法院（2019）川0311民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭于2020年12月24日公开开庭进行了审理，上诉人路港公司的委托诉讼代理人陈波、万小锋，被上诉人罗艳的委托诉讼代理人王奇，被上诉人鸿鑫公司的委托诉讼代理人吴卫梅，被上诉人交投公司的委托诉讼代理人乔春贵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 路港公司的上诉请求为：1．撤销一审判决，依法改判由被上诉人鸿鑫公司支付被上诉人罗艳工程款2,023,541.04元及保证金130,940.472元；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：一、一审判决上诉人和鸿鑫公司支付罗艳工程款7,574,626.8556元是错误的。1．《承包协议书》明确约定了2%的管理费用、2%的税以及派驻现场相关人员的工资，且罗艳在一审当庭予以确认，但一审判决未计算派驻现场相关人员的工资。2．上诉人并未收到被上诉人交投公司支付的工程款5,283,332.52元，故该工程款不应由上诉人支付给被上诉人罗艳，也不应计算欠付工程款利息。二、一审判决上诉人支付罗艳保证金2,257,946.32元是错误的。1.履约保函涉及的36.8万元上诉人尚未收到，该保证金不具备退还的条件。2.刘润仙案涉及的借款系张长彬所借，罗艳承诺追认张长彬所有的债权债务，法院已在上诉人保证金账户强制执行了1,671,611.00元，该款项应当扣除。3.罗艳和刘东述在给上诉人《关于支付刘东述款项情况说明》中已明确退款比例为罗艳60%、刘东述40%，故退还罗艳的保证金也应按60%退还。 罗艳答辩称，罗艳是案涉工程的实际施工人，其直接与路港公司发生业务往来并缴纳保证金，罗艳的起诉未突破合同相对性原则。工程总价已经审计核算，确定金额为36,886,808.36元。罗艳实际收到工程款27,836,709.17元，扣除税金、管理费等费用外，尚有部分工程款未收到。刘润仙债务案已经生效判决由路港公司承担，故罗艳不应承担该债务。罗艳对案涉工程的义务和责任已履行完毕，路港公司应退还罗艳缴纳的保证金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 鸿鑫公司答辩称，同意罗艳的答辩意见。罗艳是案涉工程实际施工人，鸿鑫公司不应承担本案责任。 交投公司答辩称，案涉工程已完成了审计，确定了工程总价。因路港公司未完成相关竣工验收手续，故未支付剩余工程款。 罗艳的一审诉讼请求为：1.判令被告鸿鑫公司立即支付尚欠原告的工程款7,948,818.24元；2.判令被告鸿鑫公司立即退还保证金2,276,346.32元；3.判令被告自2017年9月6日开始至付清第一条款项时止，按年息6.525%支付原告资金占用利息；4.判令被告路港公司对被告鸿鑫公司前述1、2、3项请求承担连带责任；5.判令被告交投公司在未支付路港公司工程款限额范围内承担责任。6.本案的诉讼费用由路港公司、交投公司负担。 一审法院认定事实：2015年9月20日，交投公司与路港公司签订《合同协议书》，约定路港公司承接“内宜高速与省道S206及S305连接线公路改建工程（一期路面改造）工程”，签约合同价为37,320,128.00元。项目专用条款序号27条款号19.7“保修期：自实际交工日期起计算2年”。专用合同条款4.2履约担保4.2.1履约保证金包括基本履约保证金、差额履约保证金。（1）履约保证金=基本履约保证金＋差额履约保证金。（2）基本履约保证金=中标价（扣除招标人暂定部分）的10%。（3）差额履约担保=6倍X【最高限价（扣除招标人暂定部分）X85%-中标价（扣除招标人暂定部分）】履约担保形式：履约担保总金额中，其中基本履约保证金的现金占100%，保函担保占0%；差额履约保证金的现金占70%，保函担保占30%。现金担保必须通过中标人的基本账户以银行转账方式缴纳…（5）差额履约保证金的退还（无息）：工程完成达到30%以上时，退还差额履约保证金的40%；工程完成达到60%以上时，再退还差额履约保证金的30%；工程完工时，再退还差额履约保证金的30%。（6）基本履约保证金的退还（无息）：发包人应在工程接收证书颁发后28天内把基本履约担保退还给承包人…专用合同条款17.3工程进度付款：1、施工期间按当月计量工程款的80%支付工程进度款。（每月28日计量）2、项目交工验收合格，完成结算及交工资料后累计支付至结算总额的85%。3、政府审计工作完成后的1月累计支付至审计确定金额的95%。4、质保金比例5%，待质保期满后1个月内无息退换。 2015年10月21日，路港公司与鸿鑫公司签订合同编号为“LG［2015］-010”《承包协议书》，路港公司将自己承接的“内宜高速与省道S206及S305连接线公路改建工程（一期路面改造）工程”转包给鸿鑫公司，合同价为37,320,128.00元。协议书第五条承包方式及费用约定“1、本协议按甲方与业主签订施工合同的全部内容由乙方承包施工，乙方实行独立核算、自负盈亏。乙方必须无条件履行甲方与业主签订合同的一切义务、责任。甲方根据双方约定收取乙方本合同总价（最终以工程结算价为准）2%的管理费（不包含所有税费）。2、本工程的基本履约保证金现金373万元和差额履约保证金现金428万元均由乙方负责。同时184万元的差额履约保函由甲方负责办理，乙方须承担甲方交纳银行保函额度的20%的保函押金及相关的手续费。保函押金等同于乙方缴纳甲方的履约保证金，自乙方全部义务和责任履行完毕后10内（扣除本合同规定的其他扣款后）退还乙方。3、本协议涉及的业主要求的其他履约保证金（如5%的流动资金以及农民工工资支付保证金）及与投标活动相关的费用由乙方承担。4、乙方不得以任何理由向甲方提出本协议明确应结算金额之外的任何经济补助和补偿要求…第八条财务管理和支付办法…3、结算：工程预付款和中期计量款使用前必须办理甲、乙双方之间的结算，甲方按业主批复的工程预付款和中期计量款，扣除企业综合管理费、税金、规费及管理人员工资、保留金（业主扣留的质保金由乙方承担）、甲供材料和代扣代缴税费后为乙方中期结算款。4、票据……②若经双方协商一致，甲方同意乙方不完全提供发票（仅提供水泥、沥青等主材发票），则乙方向甲方缴纳工程总造价2%发票费用，甲方在乙方每期计量款中扣除…6、最终结算：上诉中期结算为双方的预估结算，并非甲乙双方的最终结算依据。工程完工并且竣工结算审计工作完成后，按照最终审计金额为依据办理甲乙双方的结算金额为最终有效结算金额……第十条缺陷责任期（质保期）和保修期……质保金（保留金）在业主退还甲方后5个工作日内退还乙方”……第十二条甲、乙方责任、权利和义务…（二）乙方的责任和义务…12、…该项目有关的和第三方的任何纠纷均由乙方承担，即便是法院判决由中标单位承担全部或连带责任，甲方所承担的责任均由乙方承担……鸿鑫公司委托刘建、刘永淑、罗艳、刘东述向路港公司缴纳了960万基本履约保证金、差额履约保证金、民工工资保证金等费用。 甲方罗艳、乙方张长彬、鸿鑫公司、丙方刘东述签订《转让协议书》，约定“自本协议签订之日，乙方将其在《承包协议书》中涉及该项目的权利义务全部整体转让给甲方，用于抵偿乙方张长彬差欠甲方的借款本息。自本协议签订之日，乙方张长彬退出与乙方鸿鑫公司建立的劳务承包关系，由甲方与乙方鸿鑫公司建立劳务承包关系。” 2016年6月21日，甲方鸿鑫公司与乙方罗艳签订《工程承包协议》，约定罗艳承包“内宜高速与省道S206及S305连接线公路改建工程（一期路面改造）”，协议约定“乙方只承担张长彬工程中所欠付的人工费、材料费、机械设备租赁费等实际施工期间已经产生的工程支出费用，甲方与张长彬之间其他与本工程无关的费用，乙方概不负责（包括但不限于甲方与张长彬解除承包协议的补偿等）。” 2016年7月2日，罗艳、刘东述向路港公司出具承诺书，载明“同时追认张长彬负责期间的项目其他所有债权债务（含如果后续有增加的）。承诺由实际投资人罗艳承担张长彬负责期间的一切债务风险和责任，贵公司不承担任何责任。” 2018年2月3日，罗艳、刘东述向路港公司出具说明，民工保证金186.6万元按罗艳60%即111.96万元、刘东述40%即74.64万元的比例退还。 2020年6月24日内宜高速与省道S206及S305连接线公路改建工程（一期路面改造）通过竣工结算审核，该工程送审结算金额为37,180,636.05元，审定金额为36,886,808.36元，审减金额为293,827.69元。 一审法院认为：本案的争议焦点：1、罗艳是否为案涉工程的实际施工人？工程款支付责任应当由谁承担。还应支付多少工程款？是否应当支付利息及支付多少利息？2、关于保证金的问题。 一、罗艳是否为案涉工程的实际施工人？工程款支付责任应当由谁承担。还应支付多少工程款？是否应当支付利息及支付多少利息？案涉工程“内宜高速与省道S206及S305连接线公路改建工程（一期路面改造）”工程发包方为交投公司，承包方为路港公司。路港公司承接到工程后，将工程转包给了鸿鑫公司，鸿鑫公司将工程转包给了案外人张长彬。后张长彬、鸿鑫公司、罗艳达成一致，张长彬退出案涉工程的承包，罗艳接替张长彬承接案涉工程，鸿鑫公司与罗艳之间就工程转包签订合同，罗艳是案涉工程的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…“根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条“…在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中虽然原告罗艳不具有工程建筑施工资质，但是原告罗艳对案涉工程实际进行了施工，案涉工程已经交付使用，故原告罗艳有权请求合同相对方鸿鑫公司支付工程价款，路港公司作为案涉工程转包人应当对鸿鑫公司支付的价款承担连带责任，交投公司作为工程发包人应当在未付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。 根据一审法院查明的事实，案涉工程总金额为37,320,128.20元，经业主单位交投公司及自贡市交通运输局共同委托第三方审计金额为36,886,808.36元，交投公司已支付路港公司工程款31,603,475.84元。原告罗艳收到工程款金额（包含代付）为27,836,709.17元。根据合同约定，税金按照审计金额的2%即737,736.1672元予以确认，管理费按照审计金额的2%即737,736.1672元予以确认。根据《建设部关于印发〈建设工程质量保证金管理暂行办法〉的通知》（建质【2017】138号）第六条“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金”的规定。本案中，路港公司向交投公司交纳的保证金中包含了履约保证金，根据法律规定，发包人不应预留质保金，故交投公司还应支付工程款金额为5,283,332.52元。原告罗艳还应收到的工程款为7,574,626.8556元。 根据交通运输部《关于印发公路工程竣工交工验收办法实施细则的通知》（交公路发【2010】65号）第十三条的规定，竣工验收需要工程决算编制完成，竣工决算已经审计，并经交通运输主管部门或其授权单位认定，而案涉工程于2017年1月24日交工验收，2020年6月24日竣工结算审核，至今工程没有进行竣工验收，严重损害了实际施工人的合法权益。原告有权向法院主张全部的工程价款和资金占用利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，被告应当从原告主张权利之日起即起诉之日2019年9月19日起以欠付工程款为标准，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准支付资金占用利息。 二、关于保证金的问题。 庭审中，被告路港公司主张刘润仙案件中的1,671,611.00元应当作为保证金予以扣减。（2018）川03民终124号案件中该笔款项的支付义务在路港公司而非张长彬，罗艳承包工作所做承诺是针对张长彬在案涉工程中的权利义务，若路港公司认为该笔款项的支付义务属于张长彬，可另案主张权利。1,671,611.00元不应当在本案保证金中予以扣减。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第三款“因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满两年”，案涉工程于2017年1月24日进行了交工验收，2017年9月26日，原告罗艳与被告鸿鑫公司对案涉工程进行了结算。交投公司已经将保证金全部退还给路港公司，路港公司应当退还实际施工人罗艳保证金。 经审理查明，本案的保证金为10,266,000.00元，包括履约保证金及差额保证金9,879,498.80元，保函押金368,000.00元，多支付的9,301.20元以及9,200.00元手续费。各方均同意扣减手续费9,200.00元。路港公司已退还实际施工人罗艳保证金7,989,653.68元，路港公司还应退还罗艳的保证金数额为2,257,946.32元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，被告应当从原告主张权利之日起即起诉之日2019年9月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准支付资金占用利息。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条、《建设部关于印发〈建设工程质量保证金管理暂行办法〉的通知》（建质【2017】138号），判决如下：一、被告自贡鸿鑫劳务服务有限公司、被告路港集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗艳工程款7,574,626.8556元及利息（以7,574,626.8556元为基数从2019年9月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止）；二、被告自贡市交通投资开发公司于本判决生效之日起十日内对上述第一项被告自贡鸿鑫劳务服务有限公司、被告路港集团有限公司应当支付原告罗艳的工程款中的5,283,332.52元承担支付责任；三、被告路港集团有限公司、被告自贡鸿鑫劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗艳保证金2,257,946.32及利息（以2,257,946.32元为基数，从2019年9月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止）；四、驳回原告罗艳的其他诉讼请求。案件受理费86,365.00元，保全费5,000.00元，共计91,365.00元由被告路港集团有限公司、被告自贡鸿鑫劳务服务有限公司负担。 二审中，各方当事人均无证据向本院提交。 二审查明的案件事实与一审基本相同，二审对一审查明的案件事实予以确认。 二审补充查明，2017年1月24日，案涉工程完成了交工验收，质量等级评定为合格。截止2019年1月29日，罗艳收到工程款金额（包含代付）为27,836,709.17元。路港公司为罗艳代付管理人员工资25.6万元。 本院认为，本案的争议焦点为：1．案涉工程款的具体金额及支付主体的问题；2．案涉工程的保证金退还问题。一、关于案涉工程款的具体金额及支付主体的问题。案涉工程经审计审定金额为36,886,808.36元，交投公司已支付路港公司工程款31,603,475.84元，罗艳收到工程款金额（包含代付）为27,836,709.17元。根据合同约定，税金按照审计金额的2%即737,736.17元予以确认，管理费按照审计金额的2%即737,736.17元予以确认。一审漏查了路港公司代付管理人员工资25.6万元，该款项罗艳在一审中已予确认，应当予以扣除。一审已查明交投公司还应支付工程款金额为5,283,332.52元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案发包人交投公司在完清相关手续后将未付工程款5,283,332.52元直接支付给实际施工人罗艳。综上，路港公司及鸿鑫公司应支付罗艳的工程款为2,035,294.34元，交投公司应支付罗艳的工程款为5,283,332.52元。二、关于案涉工程的保证金退还问题。1．关于路港公司主张刘润仙案涉及的1,671,611.00元是否应当作为保证金予以扣减的问题。根据已生效的四川省自贡市自流井区人民法院（2017）川0302民初379号民事判决和本院（2018）川03民终124号民事判决的认定，该案借款主体为路港公司而非张长彬，判决由路港公司偿还刘润仙借款100万元及利息。由于生效判决已对该案进行判决处理，故本案中不作认定处理。若路港公司认为该借款系张长彬的借款而其履行的是代偿责任，可另行主张权利。2．关于履约保函押金36.8万元的问题。路港公司上诉称因业主交投公司未退还履约保函，该保函押金不具备退还条件。本院认为按合同约定，退还保证金为路港公司的责任，不能因为业主交投公司未退还履约保函而免除路港公司的退还保证金责任，而只是退还的时间或方式再行确定的问题，路港公司应退还履约保函押金36.8万元。3．关于保证金退还比例的问题。2018年2月3日，罗艳、刘东述向路港公司出具《关于退划王贡路民工保证金的说明》，民工保证金186.6万元按罗艳60%即111.96万元、刘东述40%74.64万元的比例退还。该民工保证金已退还完毕，路港公司不应以此作为退还其他保证金的依据，未退还的保证金2,257,946.32元路港公司应退还给罗艳。 综上，上诉人路港公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但漏查部分事实致判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省自贡市沿滩区人民法院（2019）川0311 民初1635号民事判决； 二、被上诉人自贡鸿鑫劳务服务有限公司、上诉人路港集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人罗艳工程款2,035,294.34元及利息（以2,035,294.34元为基数从2019年9月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止）； 三、被上诉人自贡市交通投资开发公司在欠付的工程款5,283,332.52元的范围内对被上诉人罗艳承担支付责任； 四、上诉人路港集团有限公司、被上诉人自贡鸿鑫劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人罗艳保证金2,257,946.32及利息（以2,257,946.32元为基数，从2019年9月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止）； 五、驳回被上诉人罗艳的其他诉讼请求。 一审案件受理费86,365.00元，财产保全费5,000.00元，共计91,365.00元，由路港公司、鸿鑫公司负担63,955.50元，罗艳负担27,409.50元；二审案件受理费86,365.00元，由路港公司、鸿鑫公司负担60,455.50元，罗艳负担25,909.50元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 平 审判员 邓 伟 审判员 黄观海 二〇二一年一月二十六日 书记员 黄 毅