新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院民 事 判 决 书（2020）新3122民初538号 原告：新疆鸿霖有机复合肥有限公司，住所地新疆喀什地区疏勒县工业园区山东物流园仓储贸易区。法定代表人：谢勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张新斌，新疆西域律师事务所律师。被告：张本友，男，1961年11月25日出生，汉族，住新疆阿克苏市。原告新疆鸿霖有机复合肥有限公司（以下简称：鸿霖复合肥公司）与被告张本友建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鸿霖复合肥公司法定代表人谢勇及委托诉讼代理人张新斌、被告张本友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿霖复合肥公司向本院提出诉讼请求：1．判决被告对施工的地基基础工程和主体工程履行加固、维修义务，并达到合格工程质量标准；2．判决被告承担司法鉴定费用60,000元：3．本案诉讼等相关费用由被告承担。事实和理由：2011年5月18日，原告与被告张本友挂靠的中国第四冶金建设有限公司签订了一份《工程合同书》，合同签订后原告将合同项下的建设工程交由被告张本友施工，2011年11月底该项建设工程施工完毕交付原告使用。上述建设工程原告在使用过程中，出现地基基础下沉、主体结构开裂等情况无法正常使用，经新疆中远工程检测有限公司新疆中远［2019］鉴字第113号《鉴定意见书》鉴定存在十四项重大工程质量问题，不符合设计规范和要求，存在一定的安全隐患，需加固、维修至符合设计规范和要求后方可使用。为此原告曾多次找被告要求履行加固、维修义务，被告以种种非法理由拒绝履行加固、维修义务，被告的上述行为严重地损害了原告的合法权益。为切实维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定特向贵院起诉，请求依法裁判。张本友辩称，1．请求驳回原告的全部诉讼请求；2．本案诉讼等相关费用由原告承担。被告与原告就工程施工合同纠纷一案，原告在喀什地区中级人民法院（2013）喀民初字第45号民事判决书以工程质量问题为由提出反诉被驳回，后又上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，（2015）新民一终字第212号民事判决也未支持原告的诉讼请求，维持了原审判决，原告又申请再审依然被驳回。本案被告已于2015年12月14日在喀什中级人民法院申请强制执行，法院作出（2016）新31执3号执行裁定书，已经对原告的土地房产进行了评估程序，目前正在拍卖过程中。本案原告诉讼被告，被告主体错误，因原告鸿霖复合肥公司是与中国第四冶金建设有限公司签订的《工程承包合同》，被告是在受原告与中国第四冶金建设有限公司两公司派遣来进行该项目的管理和施工的，在施工中每一项工序都是在原告多人的监督要求下和监理公司、质检单位、设计单位的严格监督下按设计要求进行施工完成的，并且每施工一项都有这几个单位和原告的签字和盖章，所以原告诉被告个人不符法律规定。原告对所建房屋已使用超过十年，早已超过质保期限，在此期间原告至今也并没有通知找过被告说有要保修的地方，由于该工程原告一直在使用过程中，由于房屋室外下水管网和餐厅食堂由原告自己施工，不按规范要求施工，食堂房屋基础用在宿舍楼同一个基础上，加之下水管网水长期进入房屋基础部位浸泡反碱造成部分地方微沉，这也是由原告施工错误和因原告复合肥厂停厂关闭，长达几年无人居住无人保养所致，与被告无关。本案该工程由于原告的不诚信，将承包给被告的工程不按进度付款，欠被告工程人工工资缺口太大，对办公楼还有部分未完工项目，由于原告不给付工费暂停施工，原告为了不支付工程款及人工工资，又另行找了一帮人来工地霸占了被告的施工工具和场所，利用黑社会人强行将被告和民工赶出了场地（当时已报案为证）。综上所述，被告认为原告纯属是无稽之谈，抵赖对抗执行，为此请求贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告鸿霖复合肥公司向本院提交证据：1．《建设工程施工合同》《工程施工合同书》；2.（2013）喀民初字第45号民事判决书、（2015）新民一终字第212号民事判决；3．新疆中远［2019］鉴字第113号《鉴定意见书》、新疆增值税电子普通发票，被告张本友质证对原告提交的证据1的《建设工程施工合同》、证据2认可，对证据1的《工程施工合同书》、证据3不认可。被告张本友向本院提交证据：1.（2013）喀民初字第45号民事判决书、（2015）新民一终字第212号民事判决、（2016）新31执第3号执行裁定书；2．新天诺正信评报字［2020］第000号（初稿）单项资产评估报告，原告鸿霖复合肥公司质证对被告提交的证据1认可，对证据2不认可。本院对原告鸿霖复合肥公司提交的证据1的真实性予以确认、对证据2、3予以确认，对被告张本友提交证据1予以确认、对证据2不予确认。本院经审理认定事实如下：2011年5月18日，被告张本友借用中国第四冶金建设有限责任公司名义与原告签订了《工程合同书》，约定由被告张本友承建原告发包工程，工期为2011年5月18日至2011年10月31日，承包方式为包工包料，工程范围为办公楼、宿舍楼、厂房、车库、维修车间、食堂、道路等附属工程（乙方为甲方施工的所有工程），合同书约定工程质量按国家建设部行业标准JGJ73-91《建筑装饰工程施工验收规范》等执行，若工程质量问题属于乙方责任的乙方无偿保修一年。合同签订后原告将合同项下的建设工程交由被告张本友施工，后因原告与被告产生纠纷，被告张本友完成了对办公楼、宿舍楼、ABC区厂房基础工程及附属工程的施工后，被告张本友退出了施工现场，施工期间被告张本友完成了总体工程的地基基础工程和主体结构的施工，原告对剩余工程另行进行了施工。因该工程价款问题本案被告张本友将本案原告鸿霖复合肥公司诉至法院，本案原告鸿霖复合肥公司反诉本案被告张本友施工工程质量不合格并要求其返工和维修，因该工程未经竣工验收本案原告擅自使用，并且本案原告鸿霖复合肥公司反诉质量不合格部分不属于地基基础和主体结构质量问题，本案原告的反诉请求被驳回。现原告鸿霖复合肥公司单方委托新疆中远工程检测有限公司对该案涉案工程进行工程质量鉴定，该鉴定机构出具新疆中远［2019］鉴字第113号《鉴定意见书》显示，办公室：基础混凝土垫层厚度（50mm～120mm）不符合设计及规范要求、基础截面尺寸（出台高度240mm～260mm）不符合设计及规范要求、个别基础混凝土强度不符合设计要求、一层个别框架柱混凝土强度不符合设计要求、一层个别楼梯梁混凝土强度不符合设计要求；宿舍楼：基础截面尺寸不符合设计要求、一层个别楼梯梁混凝土强度不符合设计要求；库房车间：基础混凝土垫层厚度不符合设计及规范要求、基础截面尺寸不符合设计及规范要求、室内地坪局部有开裂下沉现象不符合规范要求；餐厅：东北角墙体有贯通裂缝现象不符合规范要求、基础有下沉现象不符合规范要求；地坪：厂区室外地坪有起砂开裂现象不符合规范要求、厂区室外地坪个别部位有下沉现象不符合规范要求。现原告要求被告对其施工的地基基础和主体结构履行加固、维修义务，并达到合格工程质量标准。本院认为，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。被告张本友借用中国第四冶金建设有限责任公司新疆分公司名义与原告签订了《工程合同书》，该合同根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工签订的合同应当被认定为无效，但被告张本友为实际施工人，因其施工致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权依法要求其在合理期限内无偿修理或者返工、改建，另本院向原告释明可以请求施工资质出借方即中国第四冶金建设有限责任公司承担连带责任，原告以与被告均向中国第四冶金建设有限责任公司出具过承诺书承诺工程所发生的纠纷与该公司无关为由，未要求中国第四冶金建设有限责任公司承担责任，被告张本友作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告张本友应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程办公楼、宿舍楼、ABC区厂房基础工程及附属工程的施工于2012年5月已完工，虽未经竣工验收，但该工程设计使用寿命为50年目前尚在使用年限内，地基基础工程和主体结构质量是法定质量保证要求，被告有义务履行维修加固义务并使其达到设计规范或相关合格工程质量标准。关于被告张本友不认可原告单方委托的工程质量鉴定意见书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”被告不认可鉴定意见书并认为质量是合格的，但其提出的反驳理由不足以否定原告委托鉴定机构出具的鉴定意见，且被告提交的测绘报告和资产评估报告并不涉及工程质量问题，被告提交的证据不足以否定该鉴定意见，经本院释明被告张本友明确不再申请另行鉴定，经审查鉴定机构新疆中远工程检测有限公司具备工程质量鉴定资质，且无证据显示鉴定程序严重违法等情形，本院对该鉴定意见书予以确认。该鉴定意见书明确包含地基基础工程和主体结构在内多处工程质量均存在质量问题，因未竣工验收原告已经擅自使用工程，被告仅有义务对地基基础工程和主体结构承担法定质量保证责任，且（2013）喀民初字第45号民事判决书、（2015）新民一终字第212号民事判决未对地基基础工程和主体结构进行审理。关于原告要求被告承担鉴定费用60,000元，该费用为原告自行收集证据启动诉讼程序而产生，且工程在移交时原告未进行工程质量验收，该费用由其自行承担。关于诉讼费，由败诉方负担。综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告张本友于本判决生效后十日内开始对其施工的原告新疆鸿霖有机复合肥有限公司工程的地基基础工程和主体结构履行维修、加固义务（根据新疆中远工程检测有限公司出具的新疆中远［2019］鉴字第113号《鉴定意见书》中确定的存在质量问题的地基基础工程和主体结构进行维修、加固），并达到该工程设计及规范要求，加固、维修义务于六个月内履行完毕；二、驳回原告新疆鸿霖有机复合肥有限公司其他诉讼请求。案件受理费650元，由被告张本友负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院。审  判  员   罗双辉二 〇 二 一 年 一 月 十 二 日书  记  员   邢 虎