文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终6686号上诉人（原审原告）：山东泰沂农产品有限公司，住所地临沂市河东区太平街道办事处大太平村村南206国道西侧。法定代表人：孟繁胜，总经理。上诉人（原审原告）：孟繁胜，男，1960年8月22日出生，汉族，居民，住济南市长清区。二上诉人之共同委托诉讼代理人：张津，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩伟，男，1973年8月15日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。委托诉讼代理人：王康波，山东鼎元律师事务所律师。上诉人山东泰沂农产品有限公司、孟繁胜因与被上诉人韩伟请求变更公司登记纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2020）鲁1312民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孟繁胜、山东泰沂农产品有限公司上诉请求：1.依法撤销一审法院民事判决，改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，山东泰沂农产品有限公司通过ＥＭＳ向被上诉人韩伟邮寄《催告函》及《关于召开股东会的通知》的事实原审法院未予认定系错误。2019年8月15日上诉人山东泰沂农产品有限公司通过ＥＭＳ专递（单号：ＥＭＳ1038664700032），向被上诉人韩伟邮寄催告函，催告其在通知之日起15日内履行出资义务。邮寄单上记载的“收件人地址：临沂××，收件人电话：135××××5205”。被上诉人当庭承认手机号码135××××5205为系其本人手机号。临沂××工商登记上显示法定代表人系韩伟。2019年9月5日，上诉人山东泰沂农产品有限公司通过ＥＭＳ专递（单号ＥＭＳ1131072808878）向被上诉人韩伟寄送《关于召开股东会的通知》，通知其于2019年9月25日上午10时在山东泰沂农产品有限公司召开股东会，被上诉人韩伟拒收。原审法院金依据上诉人山东泰沂农产品有限公司2019年9月13日的公告送达，认定通知股东的时间离召开股东会不足15天不符合章程规定系认定事实错误。第二，孟繁胜已出资的事实一审法院未予认定。齐鲁银行电子回单及泰沂公司出具的确认函可以证明孟繁胜出资款项已到公司账户，泰沂公司亦出具了加盖公章的出资证明书。第三，上诉人泰沂公司召开股东会并无程序瑕疵。解除股东资格的股东会决议，不属于公司章程中规定的须代表三分之二以上表决权的股东通过的事项，代表二分之一表决权的股东通过即可。孟繁胜持股占比51%，股东会决议经其一人表决通过并不违反公司法强制性规定，一审法院认定股东会决议无效系错误。韩伟因未出资应向孟繁胜承担违约责任，赔偿实际损失472124元及相关利息。被上诉人韩伟答辩服判。山东泰沂农产品有限公司、孟繁胜向一审法院起诉请求：1.请求判令被告协助办理工商变更登记（将股东变更登记为孟繁胜并100%持股）；2.请求判令被告支付原告自2019年1月7日起至2019年9月25日的损失共计472,124元及相应利息；3.案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告泰沂公司登记成立于2018年8月1日，经营范围：农产品批发、生产、初级加工、冷藏、储存、销售，注册资金1000万元；2018年7月20日，由股东孟庆忠、孟繁胜签字的《山东泰沂农产品有限公司章程》载明：第七条：股东孟庆忠、孟繁胜，出资额分别为100万元、900万元，出资全部到位缴付到位期限均为2018年7月20日；第八条：“股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准执行董事的报告；（四）审议批准监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对公司发行债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；”第十条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”；第十一条：“股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议每月5日召开。代表十分之一以上股东，三之一以上的董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第十二条：“股东会会议由执行董事召集和主持。”第十三条：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”第十四条：“公司设执行董事一名，由股东选举产生，执行董事任期三年，任期届满，可连选连任。”第十五条：“执行董事行使以下职权：（一）负责召集股东会，并向股东会议报告工作；（二）”第十九条：“执行董事为公司的法定代表人，任期三年，由股东选举产生，任期届满，可连选连任。”第二十条：“股东之间可以相互转让其部分或者全部出资。”第二十一条：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”，等等。2019年1月7日，孟庆忠将其在泰沂公司的100万元股权转让给韩伟，双方签订股权转让协议。同日，孟繁胜与韩伟签订股权转让协议，孟繁胜将其在泰沂公司的股权中的390万元转让给韩伟。同日，泰沂公司制定公司章程修正案：“一、公司成立新的股东会由孟繁胜、韩伟组成；二、公司出资情况变更为：孟繁胜出资510万元，韩伟出资490万元，出资方式为货币出资，缴付到位期限2019年3月7日前。”。2019年8月20日，泰沂公司在当日的《沂蒙晚报》第11版“临沂·城记”刊登公告，通知韩伟于本通知之日起十五日内履行出资义务。2019年9月13日，泰沂公司在当日的《沂蒙晚报》第8版“临沂·城记”刊登《关于召开股东会的通知》，通知孟繁胜、韩伟：公司定于2019年9月25日上午10时在公司会议室召开股东会，会议事项：1、解除未实缴出资股东的股东资格；2、吸收新股东，并由新股东缴纳相应的出资；3、修改公司章程；召集人执行董事孟繁胜，主持人孟繁胜。2019年9月25日，在孟繁胜一人出席会议的情况下，由孟繁胜主持在泰沂公司会议室召开股东会会议，决议：一、解除未实缴出资股东韩伟的股东资格，由孟繁胜缴纳相应的出资；二、相应修改公司章程，变更工商登记。并修改公司章程：一、第四章第七条修改为投资者孟繁胜，认缴出资额1000万元，出资方式货币出资，出资全部到位期限2035年12月31日。2020年1月18日，泰沂公司向韩伟邮寄股东会决定和催告函（催告韩伟协助办理公司工商登记手续），因无法联系收件人未妥投被退回。2020年3月6日，泰沂公司向韩伟邮寄股东会决定和催告函，因查无此单位且无法联系收件人未妥投，于2020年3月11日被退回。双方产生纠纷，两原告诉至一审法院。一审法院认为，孟繁胜和韩伟作为泰沂公司的股东，双方应当本着诚信原则，严格按照法律法规规定和公司章程的约定内容行使各自的权利、履行各自的义务。在双方产生纠纷后，两原告想通过起诉的方式解决该纠纷。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原、被告双方提供的泰沂公司的公司章程、2019年1月7日的股权转让协议、2019年1月7日的公司章程修正案等法律文件，已经明确规定了孟繁胜和韩伟系泰沂公司股东的身份，该部分法律文件已经存档于公司登记机关，对外具有公示的效力。关于孟繁胜和韩伟是否已经实际出资对股东资格是否产生影响的问题，从《公司法》第二十六条、第二百条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十九条第一款规定看，法律只要求股东应当按公司法的规定出资，出资瑕疵应当进行补救，未按约定或法律法规定出资仅应承担相应的民事责任，但未明确规定股东不出资或者不参与公司经营即不具有股东资格，因此，本案中，不管泰沂公司的两股东孟繁胜、韩伟是否已经实际出资，不影响他们的股东资格的存在。关于孟繁胜于2019年9月25日主持召开的泰沂公司股东会议决议的效力问题，根据本案的现有证据，依照法律规定和公司章程的规定，该股东会会议的召开存在以下问题：首先，泰沂公司章程第十一条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。”从两原告提供的2019年9月13日的《沂蒙晚报》第8版“临沂·城记”报纸来看，刊登通知孟繁胜、韩伟《关于召开股东会的通知》的时间是2019年9月13日，而召开本次股东会会议的时间是2019年9月25日，很明显不符合“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东”的章程规定，该次股东会会议的召开在程序上存在明显的瑕疵；其次，除了必须遵守法律法规等规定外，因泰沂公司章程系泰沂公司的两股东共同制定，所有股东包括孟繁胜、韩伟在内亦必须严格遵守执行。对泰沂公司章程包括第十条、第十三条在内的具体规定，孟繁胜是明知的。泰沂公司的注册资本1000万元，孟繁胜认缴出资510万元，韩伟认缴出资490万元，根据泰沂公司章程第十条的规定，孟繁胜、韩伟持有的股东表决权分别为51%、49%，由孟繁胜自己主持并只有其本人参加的该次股东会决定：解除未实缴出资股东韩伟的股东资格，由孟繁胜缴纳相应的出资，相应修改公司章程，但是孟繁胜的表决权只有51%，尚达不到公司章程第十三条股东共同约定的“代表三分之二以上表决权的股东通过”的条件，在孟繁胜明知此规定的情况下并主持召开此次股东会会议并作出决议，明显违反了公司章程的规定，综上两点，该次股东会会议的决议属无效决议。韩伟认为该次股东会决议无效的答辩理由成立，一审法院予以采纳。关于两原告要求韩伟赔偿损失的诉讼请求，其理由是韩伟未按约定出资，应承担违约责任，通过庭审查明的事实，韩伟确实没有按照公司章程规定向泰沂公司履行出资的义务，属于违约行为，但是两原告认为其提供的现有证据载明的全部花费数额均为因韩伟未出资给两原告造成的经济损失，就应让韩伟承担的逻辑思维不符合日常生活法则和客观实际情况，况且，孟繁胜是否实际出资到位也是应该考虑的另一方面，因此，两原告的该项诉讼请求缺乏事实依据，也不符合法律规定，一审法院不予支持。韩伟认为孟繁胜并没有认缴出资款不具备解除股东资格的表决权的意见不能成立，如上所述，公司股东资格不因股东是否实际出资而受到影响，孟繁胜具有泰沂公司的股东资格，其主持召开的解除韩伟股东资格的股东会，系因程序存在明显瑕疵、其并非“代表三分之二以上表决权的股东通过”等违反公司章程的规定而无效。韩伟请求驳回两原告诉讼请求的答辩意见，符合本案查明的事实，一审法院予以采纳。泰沂公司仅有的两名股东即孟繁胜和韩伟双方之间产生纠纷，势必影响到公司生产经营。孟繁胜与韩伟应当严格按照法律法规规定和公司章程的约定内容，进行有效沟通和交流，就韩伟是通过认缴股东出资继续作为公司股东还是通过转让股权而不再作为公司股东等事项达成一致意见，以期解决本案纠纷、化解矛盾，达到一个双赢的局面。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十八条，第四十一条、第四十二条、第四十三条、第二百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告山东泰沂农产品有限公司和孟繁胜的诉讼请求。案件受理费8382元，减半收取计4191元，由原告山东泰沂农产品有限公司和孟繁胜负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。二审法院查明的事实和一审法院查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条规定有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。针对有限责任公司的股东未履行出资义务的，公司需履行催告缴纳的程序后，该股东在合理期间仍未缴纳的，公司方可以召开股东会决议的形式解除该股东的股东资格。本案中被上诉人韩伟作为公司股东虽然在其认缴的出资期限届满之日2019年3月7日前未履行出资义务，但上诉人山东泰沂农产品有限公司应当举证证明其按照法律规定向被上诉人韩伟履行了催告缴纳的程序。上诉人山东泰沂农产品有限公司上诉主张2019年8月15日通过ＥＭＳ向被上诉人韩伟邮寄催缴通知书，之后于2019年8月20日通过《沂蒙晚报》刊登公告，通知被上诉人韩伟履行出资义务，上诉人已经履行了催告缴纳的程序。本院认为，上诉人提交的载有收件人地址：“临沂××，收件人电话：135××××5205”单号为ＥＭＳ1038664700032ＥＭＳ邮件回单上载明未妥投的原因是“因出发无法接收”。在被上诉人韩伟“因出发无法接收”的情形下，上诉人山东泰沂农产品有限公司径行通过公告的方式向被上诉人韩伟进行催告，不能认定上诉人公司履行了向被上诉人韩伟催告缴纳的程序。上诉人山东泰沂农产品有限公司在未依法履行催告缴纳的前置程序的情形下，以召开股东会会议的形式将被上诉人韩伟的股东资格除名不符合上述法律的规定，该股东会决议对被上诉人韩伟不发生法律效力，二上诉人请求被上诉人韩伟协助办理工商变更登记没有依据。二上诉人提交的证据不能证实损失是因被上诉人韩伟未履行出资义务造成，相应主张本院不予支持。综上所述，山东泰沂农产品有限公司、孟繁胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8382元，由上诉人山东泰沂农产品有限公司、孟繁胜负担。本判决为终审判决。审 判 长 王建伟审 判 员 杨建义审 判 员 崔岩梅二〇二一年一月二十二日法官助理 张 艳书 记 员 杨金亭