四川省兴文县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1528民初1974号 原告：方小琼，女，1969年4月3日出生，汉族，四川省兴文县人，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：刘蜜蜜，四川石海律师事务所律师。 被告：兴文县建锐建筑工程有限公司，住所地：兴文县古宋镇光明新城光明春天2幢1单元3-4号。 法定代表人：邱宁辉。 委托诉讼代理人：杨亮，四川晏州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙涛，该公司股东。 原告方小琼与被告兴文县建锐建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告方小琼及其委托诉讼代理人刘蜜蜜，被告兴文县建锐建筑工程有限公司的委托诉讼代理人杨亮、龙涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求:1、确认原告与被告2011年3月至2020年7月存在劳动关系；2、被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额28600元（以每月2600元的标准，按照11个月计算从2018年5月至2019年4月）；3、被告支付原告未休带薪年休假20天工资2000元；4、被告支付原告因被告未按照法律要求为原告购买养老保险而应补偿原告的补偿金63840元，未提供安全的劳动条件而解除劳动关系的经济补偿金18000元；5、被告支付原告因被告解除劳动关系的经济补偿金24700元（以月平均工资2600元的标准，从2011年3月至2020年7月按9.5月计算）。事实与理由：2011年3月起原告在宜宾县龙辉劳务有限责任公司承包的宜宾瑞兴公司的工地上从事水泥装袋上车、负责水泥的包装工作。宜宾县龙辉劳务有限责任公司并未与原告签订书面劳动合同。2011年3月至2014年10月宜宾县龙辉劳务有限责任公司是采用现金的方式发放工资,有同厂的工人予以证实此事实。2014年11月以后宜宾县龙辉劳务有限责任公司以打款的方式发放原告工资，打款凭证为据。2018年6月，被告兴文县建锐建筑工程有限公司延续了宜宾县龙辉劳务有限责任公司在宜宾瑞兴公司的水泥装袋上车工作，并且继续聘请了原告等人在被告兴文县建锐建筑工程有限公司工作。原告于2011年3月至今都在被告所承包场地为被告工作，近期被告以原告年龄超过50岁为由要求解除劳动合同，但拒绝按照法律规定对原告进行补偿。综上，为维护劳动者的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款等法律规定提起诉讼,请求依法判决支持原告诉讼请求。 原告为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.不予受理通知书，证明原告提起仲裁及不予受理理由；2.2014年至2020年被告发工资给原告的银行流水，证明原告在被告处上班时间；3、被告公司信息，宜宾县龙辉劳务有限责任公司于2018年6月22日变更为兴文县建锐建筑工程有限公司的事实。 原告申请证人梁某、成某出庭作证。 梁某证言：原告方小琼与梁某是同事关系，原告方小琼2011年开始在被告处工作，从2020年6月5日开始原告没有在被告处工作，原因是原告已到退休年龄。被告未为我们购买5险，有300元的高温水费补贴。工资是按吨位发放，干多少得多少。 成某证言：成某2010年在被告处上班。原告方小琼与成某是好朋友，成某介绍原告到被告处上班的，2011年原告方小琼开始在被告处上班。 被告辩称，被告兴文县建锐建筑工程有限公司2018年6月22日成立，原告请求2011年3月与被告兴文县建锐建筑工程有限公司存在劳动关系不是事实，双方是劳务关系，原告无法享受劳动关系待遇，劳动关系纠纷劳动仲裁是前置程序。 被告兴文县建锐建筑工程有限公司为反驳对方主张，向本院提供如下证据： 1.营业执照，证明被告兴文县建锐建筑工程有限公司2018年6月22日成立，被告业务范围；2、外包协议、工资表，证明原、被告工资结算依据是吨位多少。3、2019年吨位票据，证明原告的工资是计件及证明计算标准男工人8角一吨，女工人3角一吨。 被告申请证人苟某出庭作证。 苟某证言：原告与苟某是同事关系，被告是瑞鑫公司的外包单位，原告工资按产量吨位加补贴3角一吨，在被告处上班，被告要安排怎么上班，按月结算工资，每月15号发放，只有社保没买，我们是外包工没有节假日。 经庭审质证，原告对被告提交的证据质证意见如下： 1组真实性无异议，证明目的有异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，宜宾县龙辉劳务服务有限责任公司变更为兴文县建锐建筑工程有限公司也应由兴文县建锐建筑工程有限公司承担相应赔偿责任。2组外包协议是被告与第三人签订的，原告不予质证；工资表正好证明原告2020年依旧在被告处工作。原告与被告之间应是劳动关系，符合劳动关系的特征。3组与本案无关，主体是宜宾瑞鑫实业有限公司，不是被告，与原、被告无关，是宜宾瑞鑫实业有限公司的装货单。写字内容非原告所写，但是原告确实在该工地上班，原告在该处上班。 原告对证人苟某的意见为：被告的证人苟某现在还在被告处上班，证言极有可能偏向被告，被告为其购买保险。证人与被告是劳动关系，不是劳务关系。 经庭审质证，被告对原告提交的证据质证意见如下：1组三性无异议；2组真实性无异议，对宜宾县龙辉劳务有限责任公司转账的关联性有异议。3组宜宾县龙辉劳务有限责任公司和兴文县建锐建筑工程有限公司公司不是变更名称，被告是新设立的公司，对关联性有异议。 被告对证人梁某证言的意见为：被告兴文县建锐建筑工程有限公司成立时间为2018年6月22日。原告何时在被告处工作，被告不知道，被告对外发包劳务是一年一签合同，原告工资是计件工，是劳务关系，不是劳动关系。 被告对证人成某证言的意见为：证人虚假陈述，证人是原告好朋友，被告兴文县建锐建筑工程有限公司2018年成立，证人说2010年在被告处工作不是事实。 经庭审举证、质证、认证，可以确定以下事实： 2010年4月28日宜宾县龙辉劳务服务有限责任公司成立，法定代表人：邱宁辉，经营范围：劳务服务、劳务派遣等。2011年3月原告方小琼在宜宾县龙辉劳务服务有限责任公司从事水泥装袋上车和水泥包装工作。因宜宾县龙辉劳务服务有限责任公司无劳务服务资质，经营不善宜宾县龙辉劳务服务有限责任公司注销。2018年6月22日兴文县建锐建筑工程有限公司成立，法定代表人：邱宁辉，经营范围：建筑劳务分包等。原告方小琼在不知用人单位变更的情况下继续在原来的工作场所从事水泥装袋上车和水泥包装工作。2014年11月、12月，2015年2月、3月、4月，2016年7月、8月、9月，2017年，2018年1-10月由宜宾县龙辉劳务服务有限责任公司通过转账方式按月向原告方小琼发放工资。2018年11月、12月，2019年由被告兴文县建锐建筑工程有限公司通过转账方式按月向原告方小琼发放工资，银行凭证摘要项显示为临工工资。原告方小琼的工资金额按工作量多少发放（女3角每吨）。被告兴文县建锐建筑工程有限公司未为原告方小琼购买养老保险。被告兴文县建锐建筑工程有限公司以原告年龄超过退休年龄50岁为由要求与原告方小琼解除劳动合同。2020年8月24日原告方小琼向兴文县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年8月24日兴文县劳动人事争议仲裁委员会以申请人已超龄为由作出兴劳人仲不〔2020〕142号不予受理通知书。原告对不予受理通知书有异议，提起诉讼。 本院认为，1、劳动关系成立，需符合相应要件。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“（一）用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。（二）用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，从原告方小琼提供被告单位向其发放的工资的银行流水、证人证言等能够证明原告方小琼与被告兴文县建锐建筑工程有限公司之间从2011年3月起至2020年7月存在劳动关系。对被告称原告是计件发放工资，原、被告之间是劳务关系的辩解理由。本院认为，原告在被告固定的场所提供劳务，被告以原告工作量多少按月向原告发放工资，原告工作受被告管理是劳动关系，故本院对被告该辩解理由不予支持。 原告方小琼请求被告兴文县建锐建筑工程有限公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额28600元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”之规定，原告与被告建立劳动关系应当在一个月之内签订书面劳动合同，双方未签订劳动合同属用人单位违法，原告应当承担相应责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”之规定，原告应当支付被告2011年4月至2012年2月期间未签订劳动合同的二倍工资差额，原、被告均未提供2011年4月至2012年2月期间,应按照2011年宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资30072元,确定原告月工资为2506元。被告应向原告支付二倍工资11个月×2506元/月＝27566元。原告2011年3月入职被告公司，原告及被告均没有向本院提交书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定。原告2012年3月已经与被告形成无固定期限劳动合同。 原告要求被告向其支付经济补偿金24700元。《劳动和社会保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》(劳社部发〔2001〕20号)规定,城镇个体工商户等自谋职业者、农民合同制工人以及采取各种灵活方式就业的人员,在男年满60周岁、女年满55周岁时,累计缴费年限满15年的,可按规定领取基本养老金。被告兴文县建锐建筑工程有限公司以原告年龄超过50岁为由要求与原告方小琼解除劳动合同，且被告兴文县建锐建筑工程有限公司未依法为原告购买养老保险。原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形，因此，本院对原告请求被告支付经济补偿的请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位向劳动者支付经济补偿、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工资年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位：……。”之规定，原告的工作年限为9年零4个月（2011年3月至2020年7月）,被告应当支付原告9.5个月工资的经济补偿金。原告提供的银行流水、被告工资表显示2019年8月至2020年7月（其中2020年2月、5月、6月、7月无工资）的平均工资为1982.54元，故被告应向原告支付经济补偿金9.5个月×1982.54元/月＝18834.13元。原告要求被告支付未提供安全的劳动条件而解除劳动关系的经济补偿金与原告要求被告因解除劳动合同支付经济补偿金重合本院不予支持。 原告要求被告支付带薪年休假20天工资2000元。原告方小琼在被告兴文县建锐建筑工程有限公司累计工作已满5年,理应享受年休假,而兴文县建锐建筑工程有限公司未能举证证明其已经安排方小琼休满了应休的年休假,则应视为方小琼未休年休假。依照《职工带薪年休假条例》第三条的规定及人力资源和社会保障部颁发的《企业职工带薪休假实施办法》第十条、十二条的规定，原告方小琼主张其应享有的未休年休假为20天工资2000元，本院予以支持。 原告要求被告兴文县建锐建筑工程有限公司支付未为其购买养老保险而应补偿原告的补偿金63840元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理”;《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足”,社会保险费的征缴系社会保险费征收机构的法定职责,不应由用人单位将此笔费用直接交付劳动者;兴文县建锐建筑工程有限公司虽然没有为方小琼购买养老保险,但是方小琼在诉讼中没有能够举出证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇并造成损失,应当由其承担举证不能的不利后果。故本院对方小琼要求兴文县建锐建筑工程有限公司支付未为其购买养老保险补偿金63840元的诉讼请求,本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、八十二条、四十六条、四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条，人力资源和社会保障部颁发的《企业职工带薪休假实施办法》第十条、十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（一）、（二），《劳动和社会保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》之规定，判决如下： 一、原告方小琼与被告兴文县建锐建筑工程有限公司2011年3月至2020年7月存在劳动关系； 二、被告兴文县建锐建筑工程有限公司在判决书生效后十日内支付原告方小琼未签订书面劳动合同双倍工资差额27566元； 三、被告兴文县建锐建筑工程有限公司在判决书生效后十日内支付原告方小琼未休带薪年休假工资2000元； 四、被告兴文县建锐建筑工程有限公司在判决书生效后十日内支付原告方小琼解除劳动关系的经济补偿金18834.13元 五、驳回原告方小琼的其他诉讼请求。 案件受理费5元，由被告兴文县建锐建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审判员 邓 均 二〇二一年一月二十六日 书记员 李安蓉