呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终2526号   上诉人(原审被告)：包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区兵工路二机厂中央门西150米处。   法定代表人：智慧，该公司董事长。   委托诉讼代理人：牛喜珍，女，该公司法律顾问。   委托诉讼代理人：李文彬，男，该公司副经理。   被上诉人（原审原告）：冯明明，男，1991年5月5日出生，汉族，无固定职业，住河北省衡水市阜城县。   被上诉人（原审原告）：李志文，男，1974年11月23日出生，汉族，无固定职业，住河北省衡水市阜城县。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘文斌，内蒙古卓然律师事务所律师。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：李萍，内蒙古卓然律师事务所律师。   第三人：袁希收，男，1981年7月19日出生，汉族，无固定职业，住河北省衡水市。   上诉人包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司（以下简称北方五环公司）因与被上诉人冯明明、李志文及第三人袁希收建设工程施工合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2019）内0123民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   北方五环公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费由冯明明、李志文承担。事实和理由：一、一审认定袁希收的行为系个人行为不正确。1、通过庭审的质证及证据出示，被上诉人认可收到北方五环公司223万元工程款(其中3万元是袁希收领取的),后北方五环公司又陆续支付被上诉人25万元工程款(两份顶账协议、7万元工程款)也是袁希收代表被上诉人办理领取的。其中袁希收收到现金7万元工程款用于工程中也并非个人借款,一审法院既然认可2015年前领取223万中有3万元是袁希收代表被上诉人领取,那么后续袁希收领取23万元同样也能代表上诉人。在整个工程中从签订合同到领取工程款及对接业务都是被上诉人委托袁希收签字办理的。况且被上诉人在一审中自认袁希收是上诉人的职工。授权袁希收代表被上诉人行使一切权利,一审法院也认定袁希收是被上诉人委托代理人的事实。根据我国合同法第十九条规定“行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后,以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权,该代理行为有效”,从整体工程项目洽接来看，袁希收的行为足以让北方五环公司相信是能够代表被上诉人接受工程款的行为,因此袁希收从北方五环公司顶账(两台车18万元)及领取7万元工程款的行为都是代表被上诉人。2、一审法院判决既然认定双方均认可在出具企业征询函时未将顶车16万元计算其中,袁希收也将顶账的车交由被上诉人,一审法院应从北方五环公司欠付工程款核减。二、一审法院判决北方五环公司支付剩余工程款(包含质保金)不正确。由于被上诉人所做的工程有瑕疵,北方五环公司曾多次告知被上诉人返工、维修,但被上诉人拒绝并且没有按合同约定交竣工验收报告及完整的资料,导致开发商到目前也没有给北方五环公司工程验收及结算。一审法院判决北方五环公司支付剩余工程款(包含质保金)不正确。三、一审法院认定应支付工程款利息不正确。北方五环公司按合同约定已支付被上诉人工程款,不存在支付利息,况且剩余工程款中包含质保金。由于被上诉人的原因导致工程无法验收给北方五环公司经济上造成一定损失,北方五环公司已按合同约定应付到60%,现按合同约定超付工程款,质保金从工程验收合格2年一个月付。因此被上诉人主张的权利的条件尚未达到,一审法院认定应支付工程款利息不正确。综上,一审法院认定事实及适用法律错误,请二审法院查明事实,依法改判或发回重审。   冯明明、李志文辩称，第一，一审认定袁希收收取的25万元系个人行为，一审事实认定及法律适用正确。首先里头牵涉到25万元，有两笔7万元的个人收取的款项，一个是2018年6月30号支付给袁希收2万元，还有2018年8月30号支付给袁希收5万元。一审庭审中北方五环公司和袁希收全部认可是袁希收以个人名义从北方公司的经理唐守保处所借的借款，纯属个人行为，与公司行为无关。18万元顶车款，一个是2016年2月3号顶车16万元，一个是2018年5月29号顶车2万元。2016年2月13号顶车16万元，本案当中有结算的征询函，北方五环公司给被上诉人公司以邮件出示的征询涵是2016年10月27日，在顶车之后双方都认可征询函里头结算的欠付工程款没有计算顶车16万元。因此该16万元被上诉人公司并不知情，且也未追认。2018年顶车2万元，该车一审庭审中已查明并没有交付袁希收，也没有交付被上诉人，是北方五环公司又变卖了8000元，将8000元钱交给了袁希收。因此这18万元顶车款一审中没有认定为工程款合理合法。北方五环公司提到袁希收个人行为构成表见代理，引用19条，应该是49条表见代理规定，是由相对人有理由相信行为人有代理权。本案中北方五环公司也就是相对人，对工程款支付方式以及合同签订方式，明知有一定条件或要求。行为人袁希收没有委托书和证明文件，没有证明文件类的客观依据。因此其个人收款行为还给公司减损了公司利益，且也未得到公司追认。因此其行为不能足以让北方五环公司相信其能代表被上诉人接收工程款。还有，从2016年10月23日征询函发出之前，应当对所有之前支付的款项予以结算，在征询函发出之前顶账的还是支付的款项，并未在财务上有所显示。而且北方五环公司也没有在合理期间催告被上诉人追认袁希收行为的有效性。因此不符合法律规定，所以袁希收的行为对被代理人也就是被上诉人不发生效力，应当由行为人自己承担责任，对被上诉人造成的损害应当由行为人和相对人承担连带责任。以上是第一个问题的陈诉。第二和第三个问题提到的一审判决北方五环公司支付剩余工程款包含质保金和支付工程利息是不正确的。依据合同法的建设工程施工合同司法解释一第40条规定，判决书也有提到的就是所建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程日为竣工日期。这个工程虽然没有经验收，但已经投入使用，北方五环公司已经擅自使用、占有，已经实际交付，所以不存在没有竣工验收。因此应按竣工来支付工程款。还有司法解释第17条关于利息的规定，对欠付工程价款利息如果有约定的按约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，有明确规定。18条付利息应从什么时候开始计算。因此一审法院对工程款支付和利息支付的判决，事实认定正确，适用法律准确。还有质保金是司法解释明确有规定，质保金的返还如果约定的期满了应当返还，如果没有约定的竣工验收期满了2年应当返还。交付日期是2014年，因此到2016年竣工验收期已经满2年，因此一审判决北方五环公司支付工程款利息适用法律正确。最后，希望二审法院依法裁决，驳回上诉请求维持原判。   袁希收述称，袁希收是原内蒙古呼运钢结构工程公司有限公司员工，是本合同签订人。2016年2月3日北方五环公司同意将一辆凯美瑞轿车以16万元人民币的价格顶给原告提交顶工程款，该车辆也将交回公司，交给了原来的股东冯勇。2015年11月份公司安排袁希收去北方五环公司索要工程款，由于当时北方五环公司账上没有钱，后经北方五环公司合同签订人唐守宝商议，以单位向个人借款的形式支付5万，其中2万交回公司，其余3万用于支付施工队的安装费。在职期间，由于公司资金紧张无法支付差旅费，后向北方五环公司索要工程款，当时公司账上没有钱，又以公司名义向个人借款2万元，用于差旅费。还有一辆哈飞汽车2万元，是当时由于公司其他项目被起诉，索要架子管的架子管和租赁费，法院有执行，因为单位没有钱，所以去北方五环公司要工程款，后商议以一辆哈飞汽车以2万元的价格抵工程款，后因为这两汽车公司暂时过不了户，法院又急需用钱，所以又委托其他人以8000元的变现，其中5000元，由于缴费法院执行款，其余3000元用于差旅费。   冯明明、李志文向一审法院起诉请求：1.判令北方五环公司支付李志文、冯明明工程款尾款362051.64元及逾期支付利息(从2016年11月至实际付清为止,以同期银行贷款利率计算)；2.诉讼费由北方五环公司承担。经一审法庭询问，冯明明、李志文主张按照固定利率6.13%计算利息。   一审法院认定事实：内蒙古辉跃钢结构工程有限公司系成立于2012年6月6日,公司类型为有限责任公司,主要经营范围为钢结构的设计与销售;彩钢制品、机械设备、金属材料、钢材、建筑材料、装饰材料、岩棉保温材料的销售。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动),股东为李志文、冯明明。2018年1月22日,该公司决定解散,现该公司已注销。2013年6月21日,辉跃公司与北方五环公司签订《和林县大众热力有限公司北山新热源厂钢结构工程施工合同》,该合同约定工程名称为:和林县大众热力有限公司北山新热源厂钢结构工程,工程内容为:主厂房和输煤廊的钢结构、彩板制作、安装、运输,合同总价暂定2287642元,结算时以审定工程量为准。工程款支付:合同签订后预付合同总额的30%,钢结构进厂后付合同总额的30%,钢结构、彩板安装完毕后付合同总额的37%,剩余3%留作质保金,质保期满后一个月内付清。同时约定,乙方(即辉跃公司)应按照国家有关规定进行保修,双方约定保修期为一年,从工程竣工验收交付使用之日起计算,若甲方(即北方五环公司)原因无法组织验收,质保期从本合同工程完工时算起。合同落款处有双方公司的盖章,并有北方五环公司委托代理人唐守宝以及辉跃公司委托代理人袁希收签字。后辉跃公司进厂施工,至2014年12月2日该工程施工完毕进入点火使用试运营阶段。庭审过程中通过对双方进一步询问,双方确认上述合同总价款为2584789.76元,2015年之前北方五环公司已付款数额为2230000元,2017年1月24日付20000元。辉跃公司的二股东对北方五环公司付给袁希收的四笔款项存在争议,分别为2016年9月13日顶车160000元、2018年5月29日顶车20000元、2018年6月30日给付20000元以及2018年8月30日给付50000元。   一审法院认为，一、李志文、冯明明系辉跃公司的股东,在辉跃公司注销后,李志文、冯明明有权对外行使权利。辉跃公司与北方五环公司签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示,辉跃公司已经完成施工并且该工程已经点火使用,虽北方五环公司辩称该工程尚未进行竣工验收,但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议,按照下列情形分别处理:(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程日为竣工日期”,故对北方五环公司的抗辩理由,该院不予支持,北方五环公司应当履行支付工程款的义务。二、对于北方五环公司于2018年6月30日支付的20000元以及2018年8月30日支付的50000元,北方五环公司以及袁希收均认可是袁希收以个人名义从北方五环公司总经理唐守宝处所借,故上述两笔款项不能认定系北方五环公司支付辉跃公司的工程款;对于北方五环公司称2016年2月3日顶车160000元的抗辩理由,因北方五环公司给辉跃公司出具企业征询函的时间是2016年10月27日,而双方均认可在出具企业征询函时未将该笔款项计算其中,北方五环公司本应将此日期之前已支付的款项全部计算而未计算不符合常理,故对该抗辩理由该院不予支持;对于北方五环公司提出2018年5月29日顶车20000元的抗辩理由,庭审中北方五环公司以及袁希收均认可该车辆实际并未从北方五环公司处驶离,而是北方五环公司先是以20000元与袁希收签订顶账协议,然后袁希收又让北方五环公司以8000元卖给他人,袁希收实际收到8000元,袁希收也未将上述款项交给辉跃公司,不论是2016年的顶账协议,还是2018年的顶账协议,均没有辉跃公司的签章以及授权委托手续,故顶账协议不能认定是辉跃公司的意思表示,对北方五环公司称已支付的上述款项,该院不予支持。三、根据双方庭审中确认,本案合同总价款为2584789.76元,2015年之前北方五环公司已付款数额为2230000元,2017年1月24日付款20000元,故剩余未付工程款金额为334789.76元,对于超出部分,该院不予支持。四、对于李志文、冯明明要求北方五环公司支付逾期利息的主张,根据双方合同约定,北方五环公司应付自2017年1月2日起按照银行同期贷款利率计算的逾期利息。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第六十条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下:一、包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司支付李志文、冯明明工程款334789.76元并支付从2017年1月2日起按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算至本金全部清偿之日止的逾期利息(限本判决生效之日起十五日内付清)二、驳回李志文、冯明明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6730元,由包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司负担6223元,由李志文、冯明明负担507元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北方五环公司二审出示了2015年12月25日的5万元收据一张和2016年9月15日的16万元收据一张，拟证明2015年12月25日袁希收收到北方五环公司5万元，袁希收是代表单位先从单位个人拿走5万元，最终上诉人公司走的公司帐，所以袁希收拿走的5万元也是从北方五环公司拿走的5万元工程款现金；2016年9月15日的收据，收款的是袁希收，收款有单位的公章，证明是单位收到的顶账车16万元。冯明明、李志文对以上证据真实性、合法性、关联性不认可，称一审中对5万元和16万元的定账款全部已举证、质证，与本次的证据不一致，对上面的财务专用章有异议，真实性不认可，北方五环公司涉嫌虚假诉讼。袁希收对以上证据真实性认可，称这两份收据是公司财务提供给北方五环公司开具收据时的，袁希收是合同签订的当事人，至于出具收据的时间很长了，记不清了。冯明明、李志文申请对上述2张收据的内容形成日期与收据日期是否一致以及加盖的“内蒙古辉跃钢结构工程有限公司财务专用章”真实性进行司法鉴定。后冯明明、李志文撤回鉴定申请。北方五环公司还出示一张2014年12月31日的记账凭证复印件，拟证明冯明明、李志文认可的已付工程款中也有袁希收领取现金的情况；冯明明、李志文对该证据真实性、合法性、关联性均不认可；袁希收认可该证据真实性，称系袁希收替辉跃公司领取的工程款现金，已交公司。   一审查明的事实中，辉跃公司与北方五环公司所签《和林县大众热力有限公司北山新热源厂钢结构工程施工合同》中工程款支付的约定“……钢结构、彩板安装完毕后付合同总额的37%,剩余3%留作质保金,质保期满后一个月内付清”，应为“……钢结构、彩板安装完毕验收后付合同总额的37%,剩余3%留作质保金,质保期满二年后一个月内付清”。本院对一审查明的其余事实予以确认。关于付款情况在本判决理由部分进行分析认定。   本院认为，二审争议焦点为：1.本案争议的四笔款项共计25万元是否已付；2.北方五环公司主张质保金付款条件未成就是否有依据；3.一审判决北方五环公司支付利息是否有依据。   关于争议焦点一，1.争议的16万元以车抵债。北方五环公司举证的2016年9月13日记账凭证记载该笔16万元为付辉跃公司和林大众热源厂钢结构款，该记账凭证有辉跃公司签订案涉施工合同的委托代理人袁希收签字；北方五环公司举证的《顶账协议》亦记载因北方五环公司欠辉跃公司和林大众热源厂钢构工程款，经协商用一辆凯美瑞汽车作价16万元顶款，该协议袁希收在“顶账后车辆所有人”处签字并落款2016年2月3日，潘国富在“原车所有人”处签字并落款2016年9月13日，唐守宝在“原车辆委托人”处签字并落款2016年9月13日；袁希收称2016年2月3日收到车，其将车交回了公司；北方五环公司二审举证的记载日期为2016年9月15日的收据载明今收到北方五环公司交来工程款16万元（顶凯美瑞车），盖有辉跃公司财务专用章，收款人处有袁希收签字。综合以上证据，根据证据的高度盖然性原则，应当认定北方五环公司有理由相信袁希收有权代理辉跃公司进行上述16万元以车抵债。记载该16万元的记账凭证时间2016年9月13日虽在案涉《企业询证函》涵盖的时间范围内，但冯明明、李志文主张该16万元不在其认可的已付款范围内且认为不存在该笔顶车事实；另一方面，该《企业询证函》所载截至2016年9月30日欠辉跃公司362051.64元，而冯明明、李志文认可的总结算数额2584789.76元与截至2016年9月30日的已付款数额223万元之差为354789.76元，与询证函记载存在差异，故该《企业询证函》能否准确反映截至2016年9月30日欠款情况不无疑问，综上，虽北方五环公司发出的询证函未对该笔记账时间在2016年9月30日前的16万元予以计算，但该询证函不足以反驳上述由记账凭证、《顶账协议》和收据共同证明的北方五环公司有理由相信袁希收有权代理辉跃公司进行16万元以车抵债的事实。袁希收称收到车时未带收据，收据系其在2016年9月15日补的；辉跃公司向其提供盖好章的空白收据，收据内容系其填写。以上事实无论是否存在，均不影响北方五环公司有理由相信袁希收有权代理辉跃公司进行16万元以车抵债。另外，冯明明、李志文还主张2015年12月25日的收据和2016年9月15日的收据号码相连，该两张收据不真实不合法，但冯明明、李志文在申请对两张收据内容形成日期与收据上日期是否一致以及所盖财务专用章真实性进行鉴定后，又撤回了鉴定申请，而仅以两张收据存在连号情况，亦不足以否定北方五环公司有理由相信袁希收有权代理辉跃公司进行16万元以车抵债的事实。《顶账协议》中虽袁希收在“顶账后车辆所有人”处签字，但结合该《顶账协议》中载明的内容，应认定其系以代理辉跃公司的身份进行签字。综上，对于北方五环公司主张的该16万元已付款予以认定。2.争议的5万元。根据一审庭审笔录，冯明明、李志文与北方五环公司均认可截至2015年已付款数额为223万元，虽北方五环公司举证的5万元记账凭证日期在2018年，但北方五环公司二审所举2015年12月25日的5万元收据在2015年范围内，故无论该笔款项是否存在，鉴于北方五环公司自认截至2015年已付223万元，故不再单独审查该笔5万元是否存在。3.争议的2万元以车抵债和记账日期2018年6月30日的2万元。关于以车抵债北方五环公司举证有袁希收签字的记账凭证和顶账协议，关于记账日期2018年6月30日的2万元北方五环公司举证有袁希收签字的记账凭证；根据一审庭审笔录，袁希收称该2万元以车抵债和2万元现金系其个人行为，北方五环公司亦称2万元借款系2015年底袁希收借的，他说最后从工程款里扣除；而关于2万元以车抵债，北方五环公司一审庭审中亦认可按照2万元顶车后袁希收委托北方五环公司工作人员（本案代理人）将该车8000元处理。综上，针对该2万元以车抵债和记账日期2018年6月30日的2万元，根据证据的高度盖然性规则，依据在案证据尚不足以认定北方五环公司在支出2万元时有理由相信袁希收的行为系代理辉跃公司而非个人行为，尚不足以认定北方五环公司在以车抵债2万元时有理由相信袁希收有相应代理权限。   综上，本案已付款应认定为：截至2015年已付223万元+16万元+2017年1月24日所付2万元=241万元。总结算数额为2584789.76元，故剩余未付款为174789.76元。   关于争议焦点二，经二审询问案涉工程是否及何时交付使用，北方五环公司称工程是锅炉房，2014年12月2日试运行，点火出现质量事故，一直在维修，后面边用边修，今年没有用，新盖了锅炉，现在这个锅炉停止的状态。根据该陈述，应认定案涉工程自2014年12月2日开始使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议,按照以下情形分别处理:……(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，按照双方合同约定的质保期满二年后一个月内付清质保金，迟至2017年1月2日北方五环公司应支付包括质保金在内的全部余款。   关于争议焦点三，迟至2017年1月2日北方五环公司应支付包括质保金在内的全部余款，一审判决自2017年1月2日起计算利息并无不当。一审中冯明明、李志文主张按固定利率6.13%计算利息，一审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并无不当，但鉴于利息系敞口计算，未来利率浮动存在超过当事人主张的固定利率6.13%的可能，为避免超出当事人诉讼请求，应将利率限定为最高以不超过6.13%为限。   综上所述，北方五环公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：   一、维持和林格尔县人民法院（2019）内0123民初1853号民事判决第二项；   二、变更和林格尔县人民法院（2019）内0123民初1853号民事判决第一项为“包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付李志文、冯明明工程款174789.76元并支付利息（以欠付工程款为基数，自2017年1月2日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算且以不超过年利率6.13%为限，自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算且以不超过年利率6.13%为限)”；   三、驳回李志文、冯明明的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费6730元,由包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司负担3250元,由李志文、冯明明负担3480元；二审案件受理费6730元，由包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司负担3514元，由李志文、冯明明负担3216元。   本判决为终审判决。   审 判 长 白 雪 松   审 判 员 贾 慧 芳   审 判 员 额日德尼      二〇二一年一月二十九日   法官助理 武  含   书 记 员 王  昕