山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申11245号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张清华，女，1960年1月26日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 委托诉讼代理人：张明（张清华之夫），住山东省济南市历城区。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：济南市历城区董家镇卫生院，住所地山东省济南市历城区董家街道董家村。 法定代表人：王亮，该院院长。 委托诉讼代理人：张军，山东德康律师事务所律师。 再审申请人张清华因与被申请人济南市历城区董家镇卫生院（以下简称董家镇卫生院）劳动争议一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终5373号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 张清华申请再审称：1.撤销山东省济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初9193号民事裁定；2.撤销山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民终5373号民事裁定；3.将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1.申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项，具体理由如下：（1）张清华于2009年入职董家镇卫生院是客观事实，张清华提交的《药品材料清点表》完全可以证明张清华的入职时间。而一审、二审仅因为董家镇卫生院不认可该证据、不提供书写人员的信息就否认该证据的效力，属于缺乏证据证明的情况下对事实的错误认定。（2）张清华在二审庭审中申请出庭的证人也证明了张清华的入职时间，证人与张清华无任何亲属关系，证人也是亲身经历，清楚知悉案件事实，证人的证言经过当庭质证，完全符合客观事实，完全可以认定案件事实。（3）从董家镇卫生院在一审、二审的陈述及对张清华提供的证据的质证意见看，董家镇卫生院明显虚假陈述。首先，董家镇卫生院对自己出具给张清华的《历城区董家镇卫生院食堂、传达室服务合同解除协议》不予承认，对客观事实虚假陈述。该份证据是董家镇卫生院按照自己的意愿罗列的拖欠张清华的费用以及解除双方的关系等内容，只是因为张清华不同意签署所以才有了后续的仲裁及诉讼程序，结合协议内容及双方的关系、董家镇卫生院食堂从业人员的客观情况，完全可以认定该证据出自董家镇卫生院的客观事实。其次，在本案二审庭审中，张清华申请的证人出庭作证后，董家镇卫生院可能意识到法院会正确的认定张清华入职时间的事实，当庭抗辩“即便张清华2009年入职……。”由此可以看出董家镇卫生院虚假陈述的行为。一审法院认定张清华与董家镇卫生院不存在劳动关系属于认定事实错误。（4）一审法院对张清华与董家镇卫生院就劳动内容未达成合意、张清华不受董家镇卫生院管理措施约束的认定明显与事实不符。一审法院认定“双方对工作岗位和对应报酬并未事先达成合意”，首先该表述明显具有歧义，“事先”所指的时间点是入职时，还是董家镇卫生院在张清华工作期间另行调整工作内容时，董家镇卫生院该表述不能明确。本案事实是张清华入职时，双方就工作岗位及对应报酬达成了合意，即工作岗位为打扫卫生，对应工资为500元，如果未达成合意，张清华不可能入职董家镇卫生院处，并建立长达十余年的劳动关系。即使后来董家镇卫生院另行安排了张清华看守传达、做饭的工作内容，那也是经历了董家镇卫生院提出增加工作内容、经张清华考虑并接受的过程，也是达成了合意，如果此时没有合意，张清华也不会继续在董家镇卫生院工作。张清华是完全行为能力人，经过考虑后接受董家镇卫生院对工作内容的调整，工作中增加或调整工作内容是劳动关系中常有的事，以此来认定双方不存在劳动关系的合意，毫无事实、法律、逻辑依据。（5）张清华入职时与董家镇卫生院约定工作内容以及工资待遇500元，从没有所谓定额工资的约定，即便后来张清华接受了董家镇卫生院另行安排的工作内容而没有对工资进行调整，也是双方对工作内容调整达成合意的结果。一审法院使用对张清华具有明显不利倾向的“定额”一词来描述张清华的工资，没有任何事实基础，明显不具客观性，如此描述逻辑上明显对张清华不公平。而且，当董家镇卫生院给张清华增加做饭的工作后，董家镇卫生院与张清华达成了调整工资到1,800元的合意。（6）一审法院认定张清华不受董家镇卫生院管理措施的约束无事实依据。张清华入职董家镇卫生院后，听从董家镇卫生院对工作内容的安排，先是打扫卫生，后来又增加工作内容看守传达、做饭，均是接受董家镇卫生院管理的事实，而且一审法院引用的张清华陈述与另外一名员工的轮休也是董家镇卫生院对职工管理、约束的制度。结合事实与逻辑常识可以很清楚的理清，张清华的工作内容，工作标准、工作时间、工资发放均由董家镇卫生院管理、约束，而且张清华一直兢兢业业、爱岗奉献。张清华之所以不能明确描述董家镇卫生院的管理制度、措施的详细内容，是因为张清华入职后完全听从董家镇卫生院的工作安排、工作质量标准要求，十余年兢兢业业、甘心付出，管理约束制度已经内化为习惯，张清华爱岗敬业，没有过错。（7）一审法院歪曲或误解了张清华庭审时表达的真实意思，对张清华与董家镇卫生院劳动关系的建立原因作出不客观的认定。本案一审庭审中，张清华就如何与董家镇卫生院建立劳动关系表达的真实意思为：董家镇卫生院处因用工需求，对外招工，张清华方才到分管招聘工作的副院长处应聘并入职，入职后接受董家镇卫生院分管劳动用工的副院长的管理。张清华与董家镇卫生院之间劳动关系的建立，是基于董家镇卫生院处的用工需求，张清华到董家镇卫生院处应聘，双方协商劳动关系事宜后张清华入职工作，董家镇卫生院是招工单位、用工单位、管理单位，副院长只是行使职务行为的工作人员，不论是依据常理或者张清华提交的证据，都不应在此细节处作出张清华与董家镇卫生院副院长本人存在影响劳动关系认定的推测或暗示。（8）一审法院认定张清华工作性质为辅助性、临时性，明显违背事实，以此作为认定本案张清华与董家镇卫生院之间劳动关系成立与否的依据，无事实与法律依据。首先，张清华自入职到被辞退，十余年间工作内容均为打扫卫生、看守传达、做饭，工作内容明显不是临时性。而仅依据工作内容具有辅助性就否定劳动关系的存在，没有任何法律依据。（9）根据一审法院归纳的综合认定是否存在劳动关系的要件分析，张清华与董家镇卫生院之间存在劳动关系。一审法院归纳的认定是否存在劳动关系的要件为：第一、双方劳动合同的主要内容达成合意。第二、劳动给付与接受行为已经发生。第三、从属关系形成。张清华与董家镇卫生院的劳动关系完全符合上述要件。2.申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项，具体理由如下：（1）关于张清华入职时间的认定，一审、二审法院对举证责任的分配违反法律规定。本案一审庭审中张清华提交了能够证明其入职时间的《药品材料清点表》，该证据为董家镇卫生院出具，证据的内容及署名都是董家镇卫生院工作人员书写，抬头为董家镇卫生院单位名称，内容为董家镇卫生院处的办公物品，该证据是张清华唯一能掌握的书面证据，原审法院仅因董家镇卫生院否认该表的真实性就对如此重要的证据不予认可，属于缺乏证据证明的情况下对事实的错误认定。劳动者的入职时间是用人单位与劳动者之间产生劳动关系的起算点，对计算劳动者的工作年限以及确定双方的权利义务关系具有重要影响。一般而言，用人单位对劳动者负有管理义务，工资发放凭证、考勤记录等可以作为劳动者入职时间的相关证据，也属于用人单位掌握管理的范畴。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，计算劳动者工作年限发生的争议，由用人单位负举证责任。因此劳动者入职时间的举证责任应由用人单位承担，用人单位未能举证，应承担不利的后果。本案中，董家镇卫生院只是否定张清华提供的该证据，拒不提供书写人员的信息，仅靠陈述就能得到法院的支持，显失公平。（2）一审、二审法院适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，认定张清华达到退休年龄，劳动合同终止，属于适用法律错误。一审法院适用的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》为《中华人民共和国劳动合同法》的下位法，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始享受养老保险待遇的，劳动关系终止。一审法院依据下位法裁判明显适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，也可从另一侧面支持本案可依法按劳动关系处理。我国法律并没有规定劳动关系中的劳动者的年龄不得超过法定退休年龄。劳动者达到法定退休年龄，用人单位应当明确提出终止劳动关系，并与劳动者签订劳务合同。否则视为用人单位继续履行劳动合同，应当按照劳动关系处理。最高人民法院民一庭对山东省高级人民法院的回复明确：对于达到或超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案申请再审人入职时未达到退休年龄，达到退休年龄后未享受养老保险待遇，董家镇卫生院未辞退张清华，所以张清华与董家镇卫生院之间存在劳动关系。综上所述，一审、二审法院作出张清华与董家镇卫生院未建立劳动关系的认定，无事实与法律依据，所做裁定依法应予以撤销。 董家镇卫生院提交意见称，1.张清华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定。张清华提交的《药品材料清点表》记载有“张庆华”内容，但其不能证实张庆华与张清华为同一人。张清华提交的《服务合同解除协议》上无董家镇卫生院签章，无证明效力。张清华提供的证人未亲眼见到张清华在董家镇卫生院上班。另，双方不存在事实劳动关系。2.张清华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定，因双方不存在劳动关系，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条论证一审法院适用法律错误，不能成立。综上，请求驳回张清华的再审申请。 本院经审查认为，张清华与董家镇卫生院未签订书面劳动合同，张清华主张其在董家镇卫生院从事打扫卫生、看守传达、做饭等工作，具有辅助性、临时性的特点。张清华提交的《药品材料清点表》及证人证言均不足以证实双方达成建立劳动关系的合意。因此，原审法院未认定张清华与董家镇卫生院之间存在劳动关系，并无不当。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。张清华的再审主张不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回张清华的再审申请。 审 判 长  张 磊 审 判 员  陈东强 审 判 员  陈 浩 二〇二一年一月六日 法官助理  刘小玉 书 记 员  马抒祺