广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂民申3106号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴启铁，男，1984年12月14日出生，汉族，住贵州省遵义县，现住贵州省兴义市。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴实连，女，1983年2月3日出生，汉族，住贵州省遵义县，现住贵州省兴义市。 上述两再审申请人共同委托诉讼代理人：李俊军，广西冠益律师事务所律师。 上述两再审申请人共同委托诉讼代理人：张钟升，广西冠益律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：彭小东，男，1980年11月29日出生，壮族，住广西壮族自治区临桂县，现住广西壮族自治区南宁市。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蓝燕红，女，1984年2月28日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县，现住广西壮族自治区南宁市。 再审申请人吴启铁、吴实连因与被申请人彭小东、蓝燕红买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01民终5564号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 吴启铁、吴实连申请再审称，（一）二审判决认定事实不清，证据不足。1.二审判决认定供货金额、付款金额有误。本案中，无论是在一审还是在二审，双方当事人关于供货日期销售金额、付款日期、付款金额等数据绝大部分相同，双方出入仅在于一审中未将2015年12月1日至12月22日期间吴启铁、吴实连转账支付的994720元货款计入总付款范围，同时一审中彭小东、蓝燕红对2016年供货金额多计算475846.60元。对于2015年12月10日至12月22日期间转账付款994720元，因系彭小东、蓝燕红所提及的供货2015年12月9日以后所产生，故应当计算入吴启铁、吴实连付款总额中;彭小东、蓝燕红无论是在一审中还是在二审中，并没有提供任何证据证明该475846.60元款项所对应的钢材已经实际交付给吴启铁、吴实连。对供货的举证责任在彭小东、蓝燕红，其应当承担举证不能的不利后果，该475846.60元款项不属于供货范围。2.关于违约金的问题。案涉《合作协议》第8条明确约定本协议有效期自2017年1月1日起，显然该协议效力不应及于之前的买卖行为，故对于2016年12月31日前的买卖行为，不应当计算违约金。3.关于对供货款项支付的顺序问题。本案中双方当事人并未进行任何书面或者口头的约定，载明某次的哪一笔款项是专项用于支付某次供货，因此应当按照法定原则明确付款顺序。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条明确规定:“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所付的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，几项债务均到期且负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充。”本案中，吴启铁、吴实连提供的二审证据1和证据2系以时间的先后为顺序，对供货时间和付款时间逐一对应来进行计算，完全符合法律规定。因此，应当严格按照法律规定，以时间先后为顺序对应每笔供货和每笔付款来求证本案中的合同履行情况，并得出货款是欠付还是超付，以及相应金额是多少的结论。4.对于吴启铁、吴实连是否欠付货款以及吴启铁、吴实连提出的司法审计问题。二审中，吴启铁、吴实连申请委托相关有资质的第三方进行司法会计鉴定或者审计，对彭小东、蓝燕红证据所提及的2015年12月9日至2017年12月28日期间的供货以及2015年12月10日至2018年2月14日期间的付款、2017年1月3日至12月28日期间的违约金等事项进行司法鉴定。但二审法院并未同意吴启铁、吴实连的申请，导致本案的事实不清，裁判结果不客观公正，有违事实和法律，难以使当事人信服。5.关于本案一审中的录音证据效力问题，以及吴启铁、吴实连在二审中申请证人出庭作证是否应当支持的问题。吴启铁、吴实连在一审中已经向法庭陈述，彭小东、蓝燕红举证的两次录音产生的前提均是彭小东、蓝燕红欺骗吴启铁、吴实连，要求帮助其演戏，让债权人看到彭小东、蓝燕红在贵州有货款未收回、具有履行债务的能力;同时，二审中，吴启铁、吴实连已经提交了证人出庭作证申请书，要求由证人吴某到庭作证，且在二审证据清单中也列明了二审证据类别有证人证言。录音资料中对于是否欠款以及金额出现了很多不相同的地方，不能用本案中所谓的录音资料来认定是否欠款以及金额多少，况且一审判决认定的金额跟录音资料并不吻合，一审判决录音作为合法证据错误。二审法院以吴启铁、吴实连未在开庭三日前提交证人出庭作证申请书为由，不同意已经在开庭当天到庭的吴某出庭作证，代理人对此不予认同。因为民事诉讼法对二审并未明确规定严格的举证期限，况且根据民事诉讼法的规定，如人民法院认为当事人提供的证据与查明案情有关，即便可能存在延期举证包括申请证人出庭作证也应当采纳。（二）二审判决法律适用错误。本案中，吴启铁、吴实连与彭小东、蓝燕红签订的《合作协议》中约定的违约金高达年利率69％以上。且彭小东、蓝燕红在计算完违约金后又与本金累加，同时对本金和违约金的总和继续以年利率24％标准进行计算，该行为完全错误。一审中，吴启铁、吴实连已经明确提出对违约金要求减少为年利率6％。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一、二审判决中，均适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，按年利率24％计算违约金明显错误。（三）一审判决审理程序违法。1.一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人。钢材销售方除彭小东、蓝燕红以外尚有厚淇公司，钢材购买方除吴启铁、吴实连以外尚有华腾公司。既然本案是解决对钢材买卖合同所涉及到的纠纷，应当由买方和卖方的全部主体参加诉讼，进行陈述、答辩和充分举证以及辩论。故厚淇公司和华腾公司均与本案具有法律上和事实上的利害关系，应当作为当事人参加诉讼。而一审法院未通知必须参加诉讼的当事人参加诉讼，导致案件事实不清，程序严重违法。2.一审判决超出彭小东、蓝燕红的诉讼请求进行审理和作出实质性裁判。彭小东、蓝燕红在一审中提出的诉讼请求主要是2017年5月6日至2017年10月31日期间涉及的28笔供货相应的货款以及违约金。一审法院应当只限于对彭小东、蓝燕红的诉讼请求进行审理，即只需查明2019年5月6日至10月31日期间28笔供货的批次、数量、货款、违约金以及付款情况。而对于彭小东、蓝燕红尚未起诉的其他时间段内所涉及的供货、付款、违约金等等不应当进行审理，更不应当做出实质性裁判。本案一审中完全应当根据此客观事实，判决驳回彭小东、蓝燕红的全部诉讼请求。一审判决遗漏诉讼主体和超出审理范围的行为，违反法定程序，剥夺了吴启铁、吴实连对未起诉部分事项的辩论、举证、反诉等重要权利。综上，请求依法再审本案。 本院经审查认为，本案审查的重点为：1.二审判决认定事实是否正确；2.原审判决按照年利率24%的标准确定本案违约金数额是否正确；3.一审程序是否违法。 关于二审判决认定事实是否正确的问题。1.关于案涉供货金额以及付款金额的问题。案涉《合作协议》于2017年5月20日签订，其中第8条约定，“本协议有效期自2017年7月1日起生效……”彭小东、蓝燕红起诉请求吴启铁、吴实连支付的是2017年5月6日至2017年10月31日期间的货款，供货金额有彭小东、蓝燕红提供的吴启铁签字的供货单为证。吴启铁、吴实连主张一审中未将2015年12月1日至12月22日期间吴启铁、吴实连转账支付的994720元货款计入已付款范围内，彭小东、蓝燕红对2016年供货金额多计算475846.60元，以及2015年12月10日至12月22日期间转账付款994720元应当计算入吴启铁、吴实连付款总额中，但本案所审理的是案涉《合作协议》中所约定期间内（2017年7月1日后）的买卖合同纠纷法律关系，吴启铁、吴实连没有提供证据证明上述双方往来款项与本案具有关联性，故吴启铁、吴实连该项主张不成立；2.关于2015年12月9日至2016年12月31日、2017年1月3日至2017年12月28日期间的供货，是否应当计算逾期付款违约金的问题。如前所述，本案所审理的是案涉《合作协议》中所约定期间内彭小东、蓝燕红与吴启铁、吴实连之间的买卖合同法律关系。原审法院计算违约金的期间，是以2017年5月6日之后彭小东、蓝燕红与吴启铁、吴实连之间的货款往来为基础，其计算方式并无不妥；3.吴启铁、吴实连主张根据其所提供的二审证据，其已经超额支付彭小东、蓝燕红的货款，但前述证据均为其自行制作，并未得到彭小东、蓝燕红的签字确认，不能证明吴启铁、吴实连已经超额支付货款，故二审法院不支持其主张并无不当；4.关于吴启铁、吴实连提出的司法审计问题。吴启铁、吴实连主张二审法院未同意其委托相关有资质的第三方对案涉货款及违约金等事项进行司法鉴定，导致本案的事实不清，本院认为，根据案涉《合作协议》及彭小东、蓝燕红所提交的有吴启铁签字的销售清单，可以认定本案案涉货款数额，二审法院不同意吴启铁、吴实连的鉴定申请，并未导致本案事实无法认定，故吴启铁、吴实连该项主张不成立；5.关于本案一审中的录音证据效力以及吴启铁、吴实连在二审中申请证人出庭作证是否应当支持的问题。首先，关于一审录音证据效力问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条第一款“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（一）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；（三）在正常业务活动中形成的；（四）以档案管理方式保管的；（五）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。”的规定，本案录音证据是彭小东与吴启铁、吴实连商讨货款问题过程中产生，且吴启铁、吴实连并未提供相反证据加以反驳，原审法院认可其效力并无不当。关于吴启铁、吴实连在二审中申请证人出庭作证是否应当支持的问题。本院认为，吴启铁、吴实连未在开庭前三日提交证人出庭作证申请书，且本案证据已经足以查明案件基本事实，故二审法院未允许其证人出庭并无不当。 关于原审判决按照年利率24%的标准确定本案违约金数额是否正确的问题。案涉《合作协议》约定的违约金过高，原审法院予以调整并无不当，关键在于按照年利率24%的标准对违约金进行调整是否妥当。本案中，一审法院根据吴启铁、吴实连的请求，已经将《合作协议》约定过高的违约金依法予以调整，二审期间，吴启铁、吴实连仍然主张违约金过高，但又未能进一步提高证据证明该调整后的违约金仍然过分高于损失，故二审法院对其主张不予支持正确。 关于一审程序是否违反法律规定的问题。1.关于一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人问题。案涉《合作协议》的甲方为彭小东、蓝燕红，乙方为吴启铁、吴实连，根据合同相对性原则，本案当事人应为彭小东、蓝燕红以及吴启铁、吴实连。吴启铁、吴实连主张钢材销售方除彭小东、蓝燕红以外尚有厚淇公司，钢材购买方除吴启铁、吴实连以外尚有华腾公司的理由不能成立，一审判决并未遗漏必须参加诉讼的当事人；2.关于一审判决超出彭小东、蓝燕红的诉讼请求进行审理和作出实质性裁判的问题。吴启铁、吴实连主张一审法院应当只限于对彭小东、蓝燕红的诉讼请求进行审理，只需查明2019年5月6日至10月31日期间28笔供货的批次、数量、货款、违约金以及付款情况，对于彭小东、蓝燕红尚未起诉的其他时间段内所涉及的供货、付款、违约金等不应当进行审理，更不应当做出实质性裁判。经审查，一审法院并未超出彭小东、蓝燕红的诉讼请求审理并作出实质性裁判，吴启铁、吴实连该项理由与事实不符，本院亦不予支持。 综上，吴启铁、吴实连的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回吴启铁、吴实连的再审申请。 审 判 长 韦荣龙 审 判 员 农海雄 审 判 员 植勇建 二〇二一年一月八日 法官助理 李天博 书 记 员 黄兆鑫