湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)湘31刑终277号原公诉机关湖南省保靖县人民检察院。上诉人（原审被告人）鲍忠银，男，1964年9月25日出生于湖南省永顺县，土家族，硕士研究生文化，中共党员，曾任吉首市人民政府副市长、永顺县人民政府副县长、湘西土家族苗族自治州公共资源交易中心主任，住吉首市。因本案于2017年8月31日被指定居所监视居住，2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月8日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。辩护人谭文健，湖南龙冠律师事务所律师。辩护人田共，湖南共盛律师事务所律师。原审被告单位湘西土家族苗族自治州公共资源交易中心（以下简称“州公共资源交易中心”），统一社会信用代码1243310035555394X0，住所地湘西土家族苗族自治州经济开发区吉凤街道州行政中心服务大楼五楼。法定代表人翟辉，州公共资源交易中心主任。诉讼代表人孔祥立，州公共资源交易中心监察室主任。辩护人尹成祥，湖南新世纪律师事务所律师。湖南省保靖县人民法院审理湖南省保靖县人民检察院指控原审被告单位湘西土家族苗族自治州公共资源交易中心犯单位受贿罪、原审被告人鲍忠银犯单位受贿罪、受贿罪一案，于2020年11月20日作出（2019）湘3125刑初191号刑事判决。原审被告人鲍忠银不服，提出上诉。本院于2020年12月10日受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人鲍忠银，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、单位受贿罪。2015年9月至10月间，州公共资源交易中心在保证金系统建设过程中，以在银行开户设立保证金账户为条件，向中国建设银行湘西分行、中国工商银行湘西分行、中国农业银行吉首市支行、湖南省吉首农商行、华融湘江银行湘西分行、湘西长行村镇银行、中国银行湘西州分行以收取“保证金系统建设费用”名义与七家银行索要钱财。在银行有意交纳“保证金系统建设费用”后，州公共资源交易中心先后与七家银行签订《保密协议》以及《承诺书》。州公共资源交易中心分别在上述银行开设专用存款账户，经中国人民银行湘西州中心支行审核，准予州公共资源交易中心在上述七家银行开立专用存款账户。2016年12月，州公共资源交易中心与湖南澔诚公司商定将上述银行准备交纳的款项存放在该公司银行账户内，并于同月26日签订了《账户共管协议》，银行账号为4305××××0033，湖南澔诚公司财务公章交由州公共资源交易中心财务人员保管。2016年12月23日，湘西长行村镇银行向该银行账户内汇入20万元；2016年12月26日，吉首农商行向该银行账户内汇入20万元；2016年12月29日，中国工商银行湖南省分行向该银行账户内汇入27万元；2017年1月10日，中国建设银行湖南省分行向该银行账户内汇入50万元；2017年1月24日，华融湘江银行湘西分行向该银行账户内汇入20万元；2017年2月20日，中国农业银行湘西分行向该银行账户内汇入30万元，共计167万元（中国银行吉首支行实际未交纳），其中74.869708万元被被告单位州公共资源交易中心用于工作服采购和扶贫项目开支。2015年10月15日，被告人鲍忠银任州公共资源交易中心主任，2016年2月2日，被告人鲍忠银任州公共资源交易中心党组书记。2018年4月25日，湖南澔诚公司将州公共资源交易中心违法资金92.32037万元予以上缴。另查明，2015年4月10日，州公共资源交易中心就电子招投标交易平台与福建随行软件有限公司进行谈判答疑后，双方签订了《政府采购软件合同协议书》，约定成交价为48.88万元。2016年10月31日，州公共资源交易中心再次就软件系统优化升级等与福建随行软件有限公司签订《湘西州公共资源交易中心政府采购合同协议书》，约定合同金额为27.99万元，上述两笔软件系统项目经费均由湘西州人民政府先后足额拨款。原判认定上述事实的证据有：1.《政府采购软件合同协议书》、《州公共资源交易中心政府采购合同协议书》、州公共资源交易中心软件系统优化升级及付款凭证，证明2015年5月20日，州公共资源交易中心的软件系统项目与福建随行软件公司完成竞谈，成交价为48.88万元。2016年10月31日，州公共资源交易中心与福建随行公司签订采购合同，金额为27.99万元。2.《保密协议》及《承诺书》、《开户许可证》，证明州公共资源交易中心以“保证金系统建设费用”为名，先后与中国建设银行湘西分行、中国工商银行湘西分行等七家银行分别签订《保密协议》及《承诺书》；州公共资源交易中心在上述银行开设专用存款账户，经中国人民银行湘西州中心支行审核后，准予州公共资源交易中心在上述七家银行开立专用存款账户。3.《账户共管协议》，证明2016年12月26日，州公共资源交易中心与湖南澔诚公司签订《账户共管协议》，甲方委托乙方在××村××座，并配套建设附属设施，由乙方在建行吉首吉大支行开设光伏发电站资金管理专户，账户账号为4305××××0033。4.企业明细信息表，证明客户名称为湖南澔诚公司，账号为4305××××0033的中国建设银行账户分别收到湘西长行村镇银行等六家银行上缴的款项，共计167万元。5.证人谢某（交易中心财务科负责人）的证言：2015年9、10月份，主任鲍忠银要她向那些想要中心开保证金专户的银行，按大银行30万、小银行20万付开办费，并以保证金系统建设维护名义收费，当时中心还没有扶贫任务。她就在同意付钱的工、农、建、中、农商、长行、华融7家银行开了保证金专户。州财政已于2015年6月29日拨付48.88万元软件平台系统建设费用，包括了保证金系统，后面财政又拨付27.99万元系统优化升级费用，不应再收银行的系统建设费。在7家银行开好保证金户后，2016年初，鲍忠银、张某1、黄某及她开了会，鲍忠银在会上讲以保证金建设、维护名义收银行开办费，没有讲具体用途，中心需要用钱时再收。她草拟《保密协议》及《承诺书》给领导审核后分别叫7家银行签了。与她对接的有向某1、周某1、彭某1、肖某、孟某、田某1等人，当时协议签好后没有马上收钱，鲍忠银讲单位需要钱再收。2016年下半年，鲍忠银主持研究扶贫的事，在会上他讲扶贫村的光伏电站项目要钱，从银行开办费里出。她讲这个钱不符财务制度不能收，后领导决定将钱放到承建光伏项目的澔诚公司账上，鲍忠银叫她草拟《共管协议》，公司财务章放她手上，开支里面的钱需要双方同意。她叫银行把钱转入澔诚公司账上，6家银行共交了167万元，建行多交20万是给中心买工作服，工行少3万是因之前给中心扶贫村先付了3万元。收到钱后，5万用于邱毅的税费、支付38.4万光伏电站费用、支付德能公司8万变压器款。收的钱没有用于保证金系统，银行付钱目的是想承接保证金业务，不然他们不会答应付钱。6.证人张某1（州公共资源交易中心副主任）的证言：2015年初他参与中心筹建工作，2016年1月4日中心正式运行。中心的软件平台系统建设项目是福建随行公司中标，中标价48.88万元，2015年5月5日他和罗某与公司签了合同，6月29日州财政将钱拨付到州政府办（因当时中心没有独立公家账户）。后来还有一个系统升级合同，费用也是财政保障。2016年初，鲍忠银开会讲要与开设保证金专户的7家银行签《保密协议》和《承诺书》，他、谢某等人参会，鲍忠银讲已和那几家银行达成以保证金系统建设名义收取费用，大银行一家30万，小银行一家20万。2016年下半年，鲍忠银讲准备收银行钱了，钱一部分用于扶贫。之后鲍忠银、他、黄某、谢某又开会，鲍忠银提出将钱放到澔诚公司账上，安排谢某开一个共管账户。之后鲍忠银叫谢某与公司签一个共管协议，要银行的钱都转入共管账户内。按规定中心不能向银行收费，一是保证金系统建设资金由州财政充足保障，不能重复收费。二是做法没有向主管部门履行报告、审批及备案程序。三是州政府授权交易中心在银行开设保证金专户的权力，但没有授权交易中心可以用开设保证金专户向银行收费的权力。四是银行交费后，保证金存储业务就由他们垄断，其他银行承揽不了业务。五是收取的6家银行钱放在澔诚公司账上，脱离财政监管。六是收取的167万元没有用于保证金系统建设，也没有全部用于扶贫，还用于服装采购，是单位小金库。7.证人黄某（州公共资源交易中心副主任）的证言：2016年1月中心正式运行，交易中心3月开展扶贫工作。中心软件平台系统建设项目是福建随行公司做的，软件平台系统建设项目与软件升级是两个不同的合同，升级费用27.99万元都是州财政拨付的。2016年1月，中心正式运行前的筹建阶段鲍忠银与开设保证金专户的银行就以保证金系统建设名义收费协商好了，当时还要谢某与银行签订承诺书。2016年3月左右，鲍忠银开会讲还是要与银行收取费用，但收费之后钱怎么放没有可行的做法。之后鲍忠银又召集他、谢某等人开会，他提出以“保证金系统建设费”名义与银行收费，大的银行30万，小的银行一家20万。鲍忠银还提出交易中心扶贫工作启动了，到时拿一部分钱用于村里光伏发电站建设。过了一段时间，鲍忠银讲与光伏发电站施工方澔诚公司讲好了，安排谢某给公司新开一个共管账户，钱就放在里面。鲍忠银叫他与澔诚公司签一个《共管协议》，公司的印章交由中心财务科保管。收到银行交的钱后支付龙春梅23.5万、5万用于税费、38.4万光伏电站费用、德能公司8万变压器款，剩余资金还在账户中。与银行收费是违规违法的，交易中心没经上级同意，不能私自决定以保证金系统建设和后期维护的名义与开设保证金专户的银行收费。8.证人向某1（建行吉大支行长）的证言：2015年上半年，国家要在各地成立公共资源交易中心，上级要求与当地政府对接承揽保证金存款业务。在鲍忠银正式任中心主任后，鲍忠银表示可以在吉大支行开保证金专户，并告诉他要开发保证金系统及维护都要用钱，建行能否承担一部分费用，他讲建行有这个开支。于是他就找谢某办手续，于2015年10月30日开好保证金专户，并且在1-2个月保证金系统端口对接测试完成。在中心正式对外运行那段时间，谢某讲领导要签书面协议，他看了《保密协议》和《承诺书》，《承诺书》约定吉大支行以建设费名义给中心交30万元。2016年底，谢某要吉大支行将钱转到澔诚公司账上，他就问鲍忠银要不要多付点，鲍忠银叫付50万。他就将50万转到澔诚公司账号上。答应给交易中心付钱原因是为了争取保证金存储业务，其实其他银行也交了钱。9.证人肖某（工行业务部经理）的证言：谢某要工行给中心交30万系统建设费，并说其他银行都答应了，如不交就不让开保证金账户。2016年1月4日她签了《保密协议》和《补充协议》，但很久都没有付款。2016年下半年谢某要她付系统建设费，工行在收到澔诚公司发票后，给澔诚公司转了27万元，扣除了之前转的3万元。中心那边态度比较强硬，但因会有大量存款业务，工行为了拉这笔业务才答应付30万系统建设费。10.证人彭某1（湘西工行电子部部长）的证言：交易中心要工行交30万元保证金平台服务费，若不给服务费就不到工行开户。11.证人周某1（农行大客户部副总经理）的证言：他与交易中心财务科谢某对接保证金专户开户事宜，双方签了《保密协议》和《承诺书》，谢某讲中心要农行承担30万元前期保证金系统建设费。经向上面汇报后，将30万转入中心指定的湖南澔诚公司账上。因为看中交易中心是全州项目交易平台，会有大量项目保证金存入，农行也是想与中心维持好保证金缴纳业务，才承担前期建设费用。12.证人吴某（湘西农行党组副书记）的证言：2015年9、10月份，鲍忠银在其办公室讲开设保证金账户需要缴纳30万系统建设费。上级也答应交30万建设费。农行按中心指定将钱转入湖南澔诚公司账上。他当时觉得转账不妥，但考虑到今后会有大量项目保证金存入，也能更好的完成存款任务才这么做的。13.证人田某1（吉首农商行营业部经理）的证言：2015年10月20日谢某告诉他讲可在农商行开保证金专户，但要交20万元开户费，他给汇报并经领导同意。中心于11月27日在该行开设保证金专户，该行签了《保密协议》及《承诺书》并付20万的开办费，2016年12月26日按谢某讲的转到澔诚公司账上。该行为承揽保证金存款业务，其实本不想交，但中心领导决定开户的银行都要交，该行才交。14.证人骆某（长行工作人员）的证言：2016年初谢某给了他《保密协议》和《承诺书》，要该行承担保证金系统前期建设费20万元。经汇报后该行签字同意交，中心也在该行开设保证金专户。2016年12月23日给澔诚公司转了20万建设费。交易中心在与该行合作开展业务处于强势地位，要开设或维持保证金专户，揽到保证金存款只能按照交易中心要求做。15.证人孟某（华融湘江银行湘西分行员工）的证言：州公共资源交易中心答应在华融湘江银行开保证金专户，但要交20万保证金系统建设维护费；交易中心2015年12月开户。中心有权决定在哪家银行开保证金户，几家银行都交了，他们不交就少了存款收益和客户流失，2017年1月24日该行将20万转到澔诚公司账上。二、受贿罪。2008年至2017年，被告人鲍忠银利用其担任吉首市副市长、永顺县常务副县长、州公共资源交易中心主任职务便利及其职权或者地位形成的便利条件，为田某2（马尔斯公司法定代表人）、谭某（湖南建工交通建设有限公司总经理助理）、张某2、鲍某及其吉顺事务所谋取利益，收受上述个人和公司钱财，共计人民币67万元，具体事实如下：㈠2013年，被告人鲍忠银利用其担任永顺县常务副县长，分管永顺县乡镇道路亮化项目的职务便利，为马尔斯公司在该项目询价时提供帮助，并决定将该项目二期工程交由马尔斯公司实施。田某2为感谢鲍忠银的帮助，2014年春节前，田某2在吉首市世纪广场将装有9万元现金的纸袋子送给鲍忠银；2014年3月，田某2在吉首市世纪广场将装有7万元现金的纸袋子送给鲍忠银；2014年6月，田某2在吉首市将装有3万元现金的纸袋子送给鲍忠银；2017年春节，田某2到州公共资源交易中心鲍忠银办公室，将装有2万元现金的信封送给鲍忠银，上述共计21万元现金。鲍忠银收到后，先后交给其妻曹某1保管。原判认定上述事实的证据有：1.证人曹某2的证言：田某2是马尔斯公司老总，在他任永顺农办主任期间，永顺农办代管的县能源办和马尔斯公司签订两份永顺乡镇亮化项目一、二期合同，由马尔斯公司实施。2013年下半年，永顺县准备启动乡镇亮化项目，采购ＬＥＤ灯，分管领导是常务副县长鲍忠银。报名时间届满后，鲍忠银组织能源办、采购办等部门对报名公司进行资质审核，会议确定对马尔斯等3、4家公司进行考察。考察结束后开会研究前，鲍忠银跟他讲：如果马尔斯公司质量过得去，价格比较适中，那就用本地企业，最后会议确定马尔斯公司实施该项目，之后马尔斯公司实施乡镇亮化一期项目。第一期项目做完后，鲍忠银主持开会研究二期项目，鲍忠银拍板由马尔斯公司直接继续做，不再对其他公司进行考察。能源办就和马尔斯公司签订二期亮化项目合同，由马尔斯公司继续做二期项目。到2015年初左右，二期亮化项目基本完工。2.证人田某2的证言：马尔斯公司主要做ＬＥＤ节能灯具和照明亮化产品及安装工程，2014年在永顺做了乡镇亮化项目。他一共给鲍忠银送过四次钱，第一次9万、第二次7万、第三次3万、第四次2万，共计21万元。具体如下：2013年9、10月，他了解到永顺县准备实施乡镇亮化项目，主管领导是鲍忠银。他通过州地税局张宏卫认识鲍忠银，请鲍忠银帮忙打招呼。鲍忠银答复回永顺问下，如果项目实施的话就让他参与。路灯亮化项目完工后，其公司又通过鲍忠银做了二期。因为鲍忠银在项目上帮了忙，他就想当面感谢鲍忠银，也希望鲍忠银今后在项目拨款上给予关照。2014年初，他在吉首世纪广场送给鲍忠银一个纸袋子装的9万元现金并说感谢支持。2014年3、4月，他在吉首世纪广场请鲍忠银给予关照及时拨款，鲍忠银答应了，之后他把一个装有7万元纸袋子交给鲍忠银。2014年5、6月左右，他又准备3万现金装在纸袋子里，在世纪广场交给鲍忠银。2017年春节前后，他在州公共资源交易中心鲍忠银办公室表达感谢并将装有2万元现金的袋子递给鲍忠银。他与鲍忠银没有借贷关系，给鲍忠银送钱就是感谢鲍忠银将项目上帮忙和顺利拨工程款，继续维持好的关系。3.证人曹某1（鲍忠银的妻子）的证言：2014年农历过年前的一天，鲍忠银从外面回来，手里提个袋子放到客厅茶几或沙发上。她打开袋子看了一下，里面装有9万元左右的现金，都是百元面值的人民币，共有9沓左右，每沓1万元。她就问鲍忠银钱是怎么回事，鲍忠银要她莫管那么多，把钱存好。2014年2月3日，她到永顺老家过年，把鲍忠银在吉首家里交给她的9万元分别存到曹媛媛尾号8791的建行卡中和曹红尾号4473的农行卡中。2014年有一次鲍忠银从外面回来手里提个袋子，她打开袋子看里面有7万元左右现金，都是百元面值的人民币，有7沓左右；她就问鲍忠银钱是怎么来的，鲍忠银要她莫管那么多，钱你存好，于是她将鲍忠银给的7万元和零散红包及单位发的福利凑成8万元，在2014年4月26日存到其保管的曹红尾号4473农行卡上。2014年的一天，鲍忠银从外面回来拿出3万元，百元面值的人民币，共3沓，要她存好；她于2014年5月22日存到曹红的尾号4473的农行卡上。曹媛媛卡号为6227××××8791的建设银行卡及曹红卡号为6228××××4473的农业银行卡平常都由她使用。4.被告人鲍忠银供述：2014年1月至6月左右收了田某2三次钱共19万现金，2017年春节前收了田某22万元红包，共21万元。具体如下：2013年9、10月通过州地税局张宏卫认识田某2，田某2想参与永顺搞的乡镇亮化项目。他要县农办和能源办考察，将田某2公司作为第一候选人，谈价后与公司签订合同，2013年12月动工，2014年春节完工。2014年9月又启动第二期路灯亮化，他主持会研究决定按一期模式由公司实施。2014年春节前田某2在世纪广场给他送个纸袋子表示感谢，他回家看袋子里有9万元现金。2014年3、4月，田某2打电话约他在世纪广场见面，见面时田某2给他一纸袋子，讲感谢他的支持，内有7万元的百元现金。2014年5、6月，田某2约他在吉首见面，给他一个纸袋子，内有3万现金和一盒茶叶。2017年春节前田某2到他办公室给他拜年，给他一个信封内有2万元现金。㈡2015年，在州公共资源交易中心筹建过程中，被告人鲍忠银利用其筹建州公共资源交易中心的职务便利，决定将州公共资源交易中心监控门禁系统设计项目交给张某2实施。张某2为感谢鲍忠银提供的帮助，2016年初的一天，在州公共资源交易中心鲍忠银的办公室，将装有1万元现金的红包交给鲍忠银。2017年初的一天，张某2在州公共资源交易中心鲍忠银的办公室，将装有1万元现金的红包交给鲍忠银，共计给鲍忠银送了2万元现金。原判认定上述事实的证据有：1.证人张某2的证言：2015年鲍忠银将交易中心弱电系统设计交给他做。为感谢鲍忠银的关照并加深联系，他于2016年初一天在州公共资源交易中心鲍忠银办公室将装有1万元的红包给鲍忠银，于2017年初的一天在州公共资源交易中心鲍忠银办公室将装有1万元的红包给鲍忠银。2.被告人鲍忠银供述：2016年春节，张某2在鲍忠银办公室将装有1万元现金的红包给他；2017年春节，张某2在鲍忠银办公室将装有1万元现金的红包给他。这两笔钱陆续用于其平时的开支。㈢2016年下半年至2017年上半年，被告人鲍忠银利用其担任州公共资源交易中心主任的职务便利，为工程承包商谭某在花垣县紫霞湖旅游开发项目投标过程中提供帮助，并向谭某透露投标人信息。为感谢鲍忠银提供的帮助，2017年春节前后，谭某在州公共资源交易中心鲍忠银的办公室，将一个装有10万元现金的黑色塑料袋放在鲍忠银办公室里。鲍忠银之后带回家中，将钱交由其妻曹某1保管。原判认定上述事实的证据有：1.花垣县国家级农业园区及紫霞湖景区交通建设PPP项目资料、项目评审报告、采购公告及公示结果证明：湖南建工交通建设有限公司、核工业华东建设工程集团公司、湖南路桥建设集团有限责任公司参加花垣县国家级农业园区及紫霞湖景区交通建设PPP项目招投标，均缴纳了1.3亿元财务能力审查金，之后退还给三家公司。2.投标保证金退还通知书及退款明细证明：州公共资源交易中心退还保证金情况。3.银行个人活期交易明细证明：客户名称鲍某，卡号为6217××××6882的中国建设银行卡，2017年2月14日、15日的交易明细情况。4.证人谭某（湖南建工交通建设有限公司总经理助理）的证言：2016年下半年，鲍忠银给他打了三四次电话，介绍湘西州的工程项目，明确表示可以帮忙。2017年1月20日，州公共资源交易中心发布了花垣县紫霞湖旅游开发项目招标信息，其公司参与投标，按照项目要求缴纳1.3亿元财务能力审查金；由于项目招标代理公司对招标期限算错一天，导致项目可能废标。公司要求尽量不要废标，如果废标的话就尽快退回财务能力审查金。于是他就给鲍忠银发短信，希望项目正常开标，后来这个项目还是废标了。因州公共资源交易中心不能及时退回审查金，他希望项目能够尽快开标，就多次联系鲍忠银。2017年春节上班后的星期一，他到州公共资源交易中心找鲍忠银表明几个意思：一是希望项目尽快重新开标；二是希望鲍忠银告诉他参与这个项目投标的公司情况；三是暗示鲍忠银，希望知道太平洋建设集团是否参与这个项目投标。根据鲍忠银当时的态度，他把装10万元现金的黑色塑料袋塞进鲍忠银的办公桌，然后就走了。第二天，鲍忠银打电话说有4家公司参与投标。后来州公共资源交易中心再次发布项目信息，并于3月14日开标，开标时其公司另外交了3390万元的投标保证金，最终中了标，在项目中标后两天州公共资源交易中心退回审查金。他给鲍忠银送钱就是希望花垣县紫霞湖旅游开发项目尽快重新开标，同时希望鲍忠银告诉他参与项目投标公司的数量，特别是太平洋建设集团是否参与项目投标。在他送钱后，项目也确实很快重新开了标。5.证人曹某1的证言：2017年春节后上班的一天，鲍忠银下班回到家后就把一个袋子放到沙发上，她打开袋子发现里面装的是一整捆现金，面额都是100元的，共计10万元。鲍忠银当时给她讲是别人送的钱，让她把钱保管好。过了几天，她就通过ＡＴＭ机把钱存进了鲍某尾号为6882的建设银行卡上。6.被告人鲍忠银供述：2017年春节，他收了谭某10万元现金。具体内容如下：他和谭某是在2016年7月份左右通过花垣某领导认识的。2016年11月左右，谭某讲到花垣谈了个6亿元左右的ＰＰＰ项目，项目近期要在中心挂网走政府采购，问他资料送过来能否当天挂网。几天后资料送来，州公共资源交易中心就及时当天挂网。过了一段时间，谭某电话咨询该ＰＰＰ项目的保证金如何退还。2017年春节，谭某到他办公室把一个纸袋子放到他办公室的桌子旁边，讲表示感谢。谭某离开后发现袋子里面装着10万元现金，都是一沓一沓捆着的，一共10沓。之后他给谭某打电话讲：“你这个礼重了，你把这个钱拿回去”。谭某讲回长沙了，到时候再讲。后来他又联系谭某退钱，谭某又推辞掉了。谭某一直没来取10万元钱，他就拿回去给了其老婆讲：“这个是老板过年拜年给我送的，一时退不了，年后再退，你先存起来”。后来谭某一直没联系他，他就没有退了。㈣2008年至2016年，被告人鲍忠银利用其担任吉首市副市长、永顺县常务副县长、州公共资源交易中心主任的职务便利及其职权、地位形成的便利条件，为其哥鲍某所经营的吉顺事务所在承揽招投标代理、资产评估等项目时提供帮助。2011年，鲍某、周某2夫妇对吉首市东方明珠茶楼重新装修时，送给鲍忠银夫妇25万元茶楼干股。2011年至2017年期间，鲍某、周某2夫妇给付鲍忠银、曹某1夫妇东方明珠茶楼经营分红共计74.75万元，其中干股分红41.52万元。2010年，鲍忠银、曹某1夫妇以借钱购车为名，收受鲍某9万元，共计人民币34万元。另查明，2004年10月，鲍某、周某2夫妇在吉首市经营东方明珠茶楼，2011年对茶楼重新装修，装修费用预算300万元左右。鲍某、周某2夫妇邀请鲍忠银、曹某1夫妇投资入股，鲍忠银夫妇与茶楼另一股东彭某2各占15%股份，约定应投入股金为人民币45万元，鲍忠银夫妇给周某2银行账户转入20万元股金。原判认定上述事实的证据有：1.《招标代理协议书》证明：吉顺事务所实施了永顺县塔卧烈士陵园项目招标代理。2.手机短信聊天记录截图证明：鲍忠银与相关人员进行短信联系，给吉顺事务所帮忙。3.证人周某2的证言：2004年10月在吉首经营东方明珠茶楼，彭某2占股30%；2011年茶楼重新装修预算300万元，彭某2退了15%股份给鲍忠银夫妻，鲍忠银应投入45万元；曹某1给她账户转了20万元股金，余下的25万元作为干股送给鲍忠银夫妇；2011年至2017年，茶楼共计给鲍忠银夫妻分红103万元；东方明珠茶楼经营过程中，有人打架闹事，鲍忠银出面向时任公安局局长打招呼解决。4.证人彭某2的证言：她在东方明珠茶楼之前有30%股份，2011年茶楼重新装修，费用为300万元。周某2要求她退出15%给鲍忠银夫妇，她同意了。从2011年至2017年期间，她在茶楼分红共计有110多万元；茶楼在经营过程中，有次有人打架闹事，鲍忠银出面给公安局打招呼解决。5.证人曹某1的证言：她于2010年左右入股东方明珠茶楼，总共占股15%，2011年4、5月份将入股20万元打进周某2建行账上，因鲍忠银是副市长可出面协调问题，25万元不要她家出。2011年茶楼分红14万元，2012年茶楼分红10万元，2013年茶楼分红20万元，2014年茶楼分红5万元，2015年茶楼分红13万元，2016年茶楼分红9万元，2017年茶楼分红3.75万元，2011年至2017年共计分红74.75万元；之前茶楼在经营中，有人打架闹事，由鲍忠银出面向公安局的人打招呼解决。6.证人刘某、唐某、付某等人证言，证明2011年东方明珠茶楼重新装修的相关情况。7.证人彭某4的证言：他在2008年“处非”工作中任综合组组长，吉顺事务所在“处非”过程中承揽了部分业务。8.证人欧某的证言：她是2008年“处非”资产审计组的工作人员，鲍忠银将部分资产审计业务交给吉顺事务所处理。9.证人朱某的证言：鲍忠银曾经为鲍某办理纱厂旁边地块的房屋建设规划许可向其打招呼，但因该地双方达不成协议，故无法办理。10.证人彭英凤的证言：吉首市副市长鲍忠银打他电话讲东方明珠茶楼内有人打架闹事，要求他解决，他考虑到他的身份关系及此事是治安件案，就给辖区派出所打电话要求出警处理。11.证人李某1的证言：李某1作为吉顺事务所的业务经理，通过鲍忠银向胡某的介绍和联系，吉顺事务所成功获得永顺县塔卧烈士陵园项目招标代理。12.证人胡某的证言：2012年下半年，永顺县塔卧烈士陵园工程关照过吉顺事务所，鲍忠银发短信要他帮忙，他给民政局长打了招呼。13.证人李某2的证言：在永顺中秋河水库项目的招标代理时，鲍忠银要求其对吉顺事务所给予关照；因为招标代理要中央一级资质，就没搞成。14.证人彭某3的证言：他考虑吉顺事务所做得还可以，加上鲍某又是鲍忠银哥哥，就推荐吉顺事务所等公司做永顺县不二门国家森林公园资产审计项目的招标代理，鲍忠银最后决定由吉顺事务所做。15.证人张某3的证言：彭某3推荐了几家中介公司，最后鲍忠银决定由吉顺事务所做永顺县不二门国家森林公园资产审计项目的招标代理。16.证人向某2的证言：经景点圈公司经办人与吉顺事务所联系，之后向鲍忠银汇报，由鲍忠银批准决定由吉顺事务所做。17.证人罗某的证言：在州公共资源交易中心筹建时，鲍忠银拍板决定将弱电智能化管理系统建设项目交给吉顺事务所来做，后被人举报，鲍忠银就让吉顺事务所退出，最后由诚信公司负责该项目的招标代理。18.证人田某3的证言：其到州公共资源交易中心联系永顺县人民医院整体搬迁项目设计的招标代理，鲍忠银向其推荐了吉顺事务所。19.证人王某的证言：在州农委和州食药监局综合楼项目的招标代理中，鲍忠银向其推荐吉顺事务所在内的三家公司。20.证人鲍某的证言：2011年东方明珠茶楼重新装修预算300万元左右，鲍忠银夫妻按15%入股，应投入45万元，实付20万元，另外25万元未付。给鲍忠银送钱的目的是希望鲍忠银不要到外面乱收别人的钱，在鲍忠银能力范围内给他帮忙；在2008年吉首市“处非”当中，吉顺事务所承揽了部分“处非”业务；他到吉首纱厂买了一块地，规划证一直未办好，就委托鲍忠银向规划部门打招呼办理房屋建设规划许可，但因双方达不成协议，鲍忠银也没有将证办好；在中秋河水库项目的招标代理中，鲍忠银给其李某2的电话，并讲已给李某2打过招呼；向某2代表景点圈公司找到他，并将游客中心项目的招标代理交给吉顺事务所；在州公共资源交易中心筹建时，张某1、罗某找其商量，欲将州公共资源交易中心的弱电智能化管理系统建设项目的招标代理交给鲍某做，后有人举报鲍忠银搞利益输送，其退出该项目的招标代理；鲍忠银向田某3推荐吉顺事务所，并且将田某3的联系方式给了鲍某；其将包括吉顺事务所在内的三家公司告诉鲍忠银，由州公共资源交易中心推荐给州农委。21.被告人鲍忠银供述：⑴其担任吉首市副市长期间负责“处非”日常工作，清资核产组聘请中介机构由欧某、彭某4负责并向他报告；⑵其担任永顺县常务副县长并兼任猛洞河景点圈旅游公司董事长期间，给鲍某发送了一条景点圈公司经理彭军手机号码的短信；⑶其参与研究任命李某2为中秋河水库项目指挥长，鲍某之前咨询过中秋河水库项目，他将该项目指挥长李某2的手机号码及项目投资额及投标代理资质发短信告知了鲍某，要鲍某自己联系李某2；⑷其在吉顺事务所承接永顺县塔卧烈士陵园项目招标代理业务中通过手机短信多次与李某1、胡某联系沟通，其于2012年8月4日10时26分发送给胡某短信内容为“丕县：听说你担任塔卧烈士公园项目指挥长，该项目听说准备招标，我兄鲍某办的一个招标代理公司想代理该项目的投标代理事项，在不为难的情节请帮助协调一下，谢谢！”；⑸东方明珠共三个股东，鲍某及其妻占股70%，他应鲍某夫妇要求以其妻曹某1名义入股，投资20万元（“入股时茶楼总投入130万元”），占股15%，彭某2占股15%；2011年、2012年分得25-30万元，已经回本了，2013年、2014年分得25-30万元用于永顺老家建房，由鲍某直接抵扣了，2015年分得十几万元，2016年分了21万元；其购买东风标致时鲍某出了钱。另查明：2018年4月26日，被告人鲍忠银家属向湘西州纪委监委上缴违法违纪资金80万元；同年5月2日上交违法违纪资金3.4万元，共计人民币83.4万元。本案案发前，鲍忠银之妻曹某1实际持有并使用以下曹媛媛、曹红、鲍某等人银行卡：曹媛媛卡号为6227××××8791的建设银行卡、曹红卡号为6228××××4473的农业银行卡、鲍某卡号为6217××××6882的建设银行卡。原判认定本案相关事实的综合证据有：1.案件线索移送函、关于同意鲍忠银涉嫌单位受贿、受贿线索指定泸溪县人民检察院管辖的批复、立案决定书、关于鲍忠银单位受贿、受贿案指定管辖的批复证明：2017年8月25日，中共湘西自治州纪律检查委员会将本案线索移送给湘西土家族苗族自治州人民检察院办理；2017年8月29日，湖南省人民检察院同意湘西土家族苗族自治州人民检察院将本案线索指定泸溪县人民检察院侦查管辖；2017年8月30日，泸溪县人民检察院决定对鲍忠银涉嫌单位受贿罪、受贿罪一案立案侦查；2018年5月7日，湘西土家族苗族自治州人民检察院将本案指定保靖县人民检察院审查起诉。2.州公共资源交易中心组织机构代码证、事业单位法人证书、湘西土家族苗族自治州人民政府办公室文件、中共湘西自治州委文件、中共州公共资源交易中心党组文件证明：州公共资源交易中心机构代码证原代码35555394—X，有效期自2015年10月19日至2019年10月18日，法定代表人原为鲍忠银；州公共资源交易中心的主要职责。3.永常发[2012]10号永顺县人民代表大会常务委员会文件、公务员登记表、永政办函[2013]38号文件证明：2012年11月12日，永顺县人民代表大会常务委员决定任命鲍忠银为永顺县人民政府副县长；2013年6月7日，时任常务副县长鲍忠银负责的工作。4.州政人[2015]7号、州委干[2016]17号、州公共资源交易中心[2016]1号文件、户籍证明：2015年10月15日鲍忠银任州公共资源交易中心主任；2016年2月2日由鲍忠银任州公共资源交易中心党组书记；党组书记、主任鲍忠银主持中心全面工作；鲍忠银具有完全刑事责任能力。原审认为，被告单位州公共资源交易中心索取他人财物达人民币167万元，为他人谋取利益，情节严重，其行为构成单位受贿罪；被告人鲍忠银原系被告单位州公共资源交易中心法定代表人，属于直接负责的主管人员，其行为构成单位受贿罪。被告人鲍忠银利用职务上的便利条件，为他人谋取利益，共收受他人财物人民币67万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。鲍忠银在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。被告单位州公共资源交易中心、被告人鲍忠银违法所得的一切财物，应当予以追缴。据此判决：一、被告单位湘西土家族苗族自治州公共资源交易中心犯单位受贿罪，判处罚金人民币八万元；二、被告人鲍忠银犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年。犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人鲍忠银收受鲍某、周某2夫妇吉首市东方明珠休闲茶轩有限公司干股孳息人民币415200元，依法予以追缴，上缴国库；四、湘西州纪委监察委依法扣押被告人鲍忠银违法所得人民币670000元，扣押被告单位湘西土家族苗族自治州公共资源交易中心违法所得人民币923203.7元，由扣押机关依法予以追缴，上缴国库。原审被告人鲍忠银上诉称：㈠州公共资源交易中心及鲍忠银不构成单位受贿罪。理由：1.州公共资源交易中心商请银行分担一部分交易系统建设费是在不确定州财政局能否足额保障建设资金的情况下，经请示州政府分管领导同意实施的，并非原判认定“明知州政府已足额拨付的情况下仍然以保证金系统建设名义向银行索要钱财”，州公共资源交易中心没有为本单位小团体谋取利益的直接故意；2.开立保证金专户的银行由州人民政府决定并经州财政、州人民银行行政审核后开户，且开设账户在前，签订协议和赞助款支付在后，州公共资源交易中心没有以开户为条件向银行索要钱财；3.州建行汇入澔诚公司账户的50万元中有20万元是建行垫付的州公共资源交易中心服装费，该笔资金属于州公共资源交易中心向州建行的借支，原判将20万元服装费认定为单位受贿错误；4.州公共资源交易中心为完成州委下达的扶贫任务，多方筹资，其行为实质上是“拉赞助、搞扶贫”，聚力脱贫攻坚，符合中央重大战略部署。㈡鲍忠银不构成受贿罪。理由：1.其没有为马尔斯公司谋利，田某2送钱只有17万元，原判采信其审前不实供述认定其收受田某221万元系认定事实和适用法律错误；2.其主观上没有收受谭某财物的故意，客观上没有为谭某投标提供帮助或者谋利，原判采信谭某的证言不当，上诉人收取谭某10万元不构成受贿罪；3.其收受张某2春节拜年红包2万元应系违纪，不构成受贿；4.其没有收受鲍某给予的茶楼干股25万元，也没有以借款为名收受鲍某贿赂9万元，更没有基于受贿的故意为鲍某或者吉顺事务所谋利：⑴原判认定由其决定将吉首“处非”过程中的部分资产评估业务交给吉顺事务所没有证据证明；⑵其没有为鲍某所购土地办理规划许可证的事向规划部门打招呼；⑶其没有要求胡某违法违规将永顺县塔卧烈士陵园项目的招标代理业务交给吉顺事务所，其没有为鲍某谋取不正当利益；⑷原判认定其为吉顺事务所代理永顺县中秋河水库项目招标代理提供帮助仅有李某2的证言，且与上诉人供述矛盾，证据不足；⑸吉顺事务所承接永顺县不二门项目审计工作系彭某3等人推荐，认定其为吉顺事务所承接该项目提供帮助的证据不足；⑹吉顺事务所承接景点圈公司游客服务中心项目招标代理业务系按正规程序办理，不存在违规打招呼；⑺吉顺事务所代理州公共资源交易中心软件平台系统建设项目和弱电智能化系统建设项目招标代理并非其指定；⑻其为吉顺事务所承揽永顺县人民医院整体搬迁项目设计招标代理提供帮助只有田某3的证言，鲍某的证言属传来证据，原判认定该节事实证据不足；⑼州农委会综合楼项目招标代理的决定权属于州农委，其推荐吉顺等公司没有利用职务之便，不构成犯罪；⑽吉顺事务所单位行贿案的生效判决也证明鲍某没有向上诉人行贿。㈢办案机关收集、核实证据不客观、不全面：1.当事人无罪的书证故意不收集；2.了解案情的相关证人没有询问；3.讯问笔录未真实记录其原意，不准修改、核实笔录；4.对东方明珠茶楼股东出资、分红等财务数据应予司法鉴定而不鉴定；5.侦查机关收集的对其有利的证据材料未向法庭移送，公诉机关对其反映、控告不依法调查并反馈。㈣其主动、及时交待办案机关尚未掌握的自己收受他人财物的严重违纪事实，应认定为自首。㈤原审未对其排除非法证据申请进行实质审理程序违法。㈥本案据以定案的证据未法庭质证，依法应予排除的证据未排除，其对原判认定事实、采信证据有重大异议，并申请相关证人出庭作证，请求二审开庭审理。原判采信证据不当，认定事实和适用法律错误，上诉人的行为不构成单位受贿罪、受贿罪，请求撤销原判，改判其无罪。其辩护人的辩护意见与鲍忠银的上诉理由基本一致，另提出：1.州公共资源交易中心向各银行收取资金的目的是为柏杨村光伏电站拉赞助，所收取的资金没有用于州公共资源交易中心的公务开支或者不能报账的费用，更没有用于发放奖金、福利、补助，原审认定州公共资源交易中心为单位受贿罪不符合刑法的谦抑性，也与司法判例相悖，混淆了单位受贿与乱收费之间的区别，鲍忠银不构成单位受贿罪；2.鲍忠银如实供述州公共资源交易中心向各银行收取资金的情况，其对行为性质的辩解不影响认定其坦白；3.州公共资源交易中心收取的资金全部用于柏杨村扶贫的光伏电站建设，其行为性质不恶劣，情节不严重，即使认定州公共资源交易中心构成单位受贿罪，对鲍忠银应免于刑事处罚；5.鲍忠银与鲍某之间不存在受贿关系，原判认定鲍忠银收受鲍某贿赂款34万元及鲍忠银茶楼干股分红41.52万元系事实认定错误；6.鲍忠银具有自首的法定减轻处罚情节，原判量刑过重，请求从轻改判。原审被告单位湘西土家族苗族自治州公共资源交易中心及其辩护人对原判无异议。本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，且来源合法，内容客观、真实，与案件相关联，本院予以确认。另查明，上诉人鲍忠银于2006年至2012年期间任吉首市人民政府副市长，分管商务、经济等工作，兼任吉首市处置非法集资工作领导小组副组长，该事实有鲍忠银的供述、证人彭某4、欧某的证言及吉首市人民政府吉政办函［2006］44号、［2009］88号、［2011］5号、［2012］3号关于吉首市人民政府领导分工的意见、中共吉首市委常委办公［2008］第8次会议纪要等文件在卷证明，本院予以确认。本院认为，原审被告单位州公共资源交易中心索取业务对口单位财物共计人民币167万元，为业务对口单位谋取利益，情节严重，其行为构成单位受贿罪；案发时上诉人鲍忠银系被告单位州公共资源交易中心法定代表人，主持研究、决策和实施，属于直接负责的主管人员，其行为亦构成单位受贿罪。上诉人鲍忠银利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币67万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。鲍忠银犯数罪，应数罪并罚。原审被告单位州公共资源交易中心、上诉人鲍忠银违法所得的财物及其孳息，依法应予追缴。针对鲍忠银及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据一审质证属实的证据和相关法律规定，本院评判如下：一、鲍忠银上诉提出：侦查机关收集的对其有利的证据材料未向法庭移送，公诉机关对其反映、控告不依法调查并反馈，办案机关收集、核实证据不客观、不全面。经查，鲍忠银在一审阶段申请调取澔诚公司开具的增值税发票及州公共资源交易中心与六家银行签订的《技术服务合同》、《软件开发协议》等证据，拟证明州公共资源交易中心向六家银行收取的167万元是澔成公司以“技术服务”或者“软件开发”名义代柏杨村收取赞助扶贫款，州公共资源交易中心只是“拉赞助”并监管该账户的资金用于扶贫；鲍忠银还申请调取其被指定监视居住期间讯问录音录像，拟证明其受到讯问人员的威胁、恐吓和疲劳审讯。在案卷宗材料及一审庭审笔录显示，一审法院已根据其申请提取了相关证据附卷，鲍忠银及其辩护人已将澔诚公司与涉案银行签订的《软件开发合同》、《设备采购及技术服务合同》、《业务合作协议》及增值税发票6份等证据当庭举证；合议庭就鲍忠银在被指定住所监视居住期间的审讯录像进行了逐一察看、比对，未发现侦查人员采取殴打、违规使用戒具及变相肉刑等非法方式取证的情形，公诉人亦当庭发表了意见并作出说明。该上诉理由与在案证据和审理查明的事实不符，本院不予采纳。二、鲍忠银上诉提出：原审对其申请排除非法证据未进行实质审理，未支持其申请证人出庭作证、部分定案证据未经法庭质证，程序违法，申请二审排除非法证据并公开开庭审理。经查：1.鲍忠银及其辩护人在一审阶段提出了非法证据排除申请，控辩双方庭前均观看了相关讯问录像，在庭前会议中未达成一致意见；合议庭在法庭调查前启动非法证据排除程序，鲍忠银及其辩护人当庭陈述了申请排除非法证据的线索和理由，申请排除侦查人员采取口头威胁、引诱和不准睡觉等手段取得的被告人口供；公诉人就审讯问录像发表了举证、质证意见，合议庭经审查讯问录像，确认本案不存在刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据的情形并当庭驳回鲍忠银及其辩护人的排除非法证据申请无明显不当；2.鲍忠银在被指定监居期间共有41次讯问笔录，除供述其收受谭某10万元及向王某推荐吉顺事务所承接州农委药监综合项目投标代理外，其余讯问笔录的主要内容为办案人员对其进行法制宣传教育，其并未供述涉案其他犯罪事实，其提出异议的有罪供述均是被刑拘在吉首市看守所后供述，故其申请排除在被指定监居期间的供述不影响对本案事实的认定，且鲍忠银在二审阶段申请排除非法证据但未提供新的线索和证据，鲍忠银在二审阶段再次申请排除非法证据的理由和依据不足，本院不予采纳；3.鲍忠银在一审阶段申请证人张某1、黄某、谢某、向某1、吴某、邱某、鲍某出庭作证，经查，原公诉机关未提交邱某的证言，除邱某外的其他证人证言均系侦查机关依法取得，来源合法，内容客观、真实，与案件相关联，与在案证据相互印证，已经形成完整的证据锁链，足以认定本案相关事实，上述证人没有必要出庭，原审未支持鲍忠银证人出庭申请符合刑事诉讼法第一百九十二条第一款的规定；4.原审鉴于本案初审时全案证据已当庭举证、质证，合议庭在重审时明确对控辩双方存在争议的证据重点举证、质证，对双方无争议的证据简化举证，具体质证意见可以书面形式递交法庭，对重审举证、质证方式已予释明并充分保障了被告方的辩护权，鲍忠银提出部分定案证据未经法庭质证的上诉理由与审理查明的事实不符；鲍忠银及其辩护人在二审阶段未提交新证据，其虽对部分事实、证据提出异议，但不足以推翻本案已经形成的证据体系从而影响本案定罪量刑，其申请二审开庭审理的理由不充分，本院不予支持。三、鲍忠银及辩护人谭文健提出：鲍忠银的行为不构成单位受贿罪。经查：在州公共资源交易中心筹建和正式运行期间，经鲍忠银主持会议研究，决定以保证金系统建设和后期维护的名义向开设保证金专户的银行收费，并将所收款项存放于商定的湖南澔诚公司银行账户用于单位开支，澔诚公司财务公章交由州公共资源交易中心财务人员保管；湘西长行村镇银行等6家银行为承揽州公共资源交易中心保证金存款业务同意并支付保证金系统建设费共计167万元，其中74.869708万元被州公共资源交易中心用于单位扶贫和采购工作服开支。鲍忠银对上述事实予以供认，且与州公共资源交易中心参与决策人员张某1、黄某、谢某的证言及相关银行经办人员向某1、肖某、彭某1、周某1、吴某、田某1、骆某、孟某的证言及银行账户流水等书证相互印证，足以认定。州公共资源交易中心为单位利益以开设保证金专户为由收取开户银行“保证金系统建设费用”167万元并用于单位开支，其行为符合单位受贿罪的犯罪构成，鲍忠银主持研究并为主决策，系直接负责的主管人员，其行为亦构成单位受贿罪。州公共资源交易中心出于受贿故意收取相关银行财物后将部分赃款用于单位支出，不影响单位受贿的认定。鲍忠银提出州公共资源交易中心为完成州委下达的扶贫任务而“拉赞助”的行为不构成犯罪的上诉理由与法律规定不符，鲍忠银提出“州公共资源交易中心没有以开户为条件向银行索要钱财”及“没有为本单位谋取利益的直接故意”与审理查明的事实及证据不符，鲍忠银提出“州公共资源交易中心商请银行分担一部分交易系统建设费是在不确定州财政局能否足额保障建设资金的情况下经请示州政府分管领导同意实施的”没有证据支持，鲍忠银提出“建行汇入澔诚公司账户的50万元中有20万元是建行垫付的州公共资源交易中心服装费，该笔资金属于州公共资源交易中心向州建行的借支”与建行吉大支行行长向某1的证言不符，且无其他证据支持，本院不予采信。四、鲍忠银及辩护人谭文健提出：原判认定鲍忠银犯受贿罪的事实不清、证据不足，鲍忠银的行为不构成受贿罪。经查：㈠鲍忠银在马尔斯公司承接永顺县乡镇道路亮化项目工程提供帮助并收受马尔斯公司负责人田某221万元的事实，鲍忠银的供述虽存在变化，但亦供认其在马尔斯公司承接永顺县乡镇道路亮化项目工程提供帮助并4次收受田某221万元现金（其中最后一次即2017年春节收了田某22万元红包）；田某2证明其给鲍忠银4次送钱21万元，曹某1证明鲍忠银3次交其保管9万元、7万元、3万元共计19万元后存入曹媛媛尾号8791建行卡和曹红尾号4473农行卡；鲍忠银对受贿金额的供述和田某2、曹某1的证言基本吻合，足以认定鲍忠银收了田某221万元现金；证人田某2、曹某2的证言能够佐证鲍忠银利用职务便利为田某2公司谋利的事实，鲍忠银提出“原判采信其审前不实供述认定其收受田某221万元系认定事实和适用法律错误”的上诉理由不成立；㈡鲍忠银为谭某在花垣县紫霞湖旅游开发项目招投标过程中提供帮助并收受谭某10万元的事实，鲍忠银的审前供述与谭某的证言相吻合，且有证人曹某1的证言及鲍忠银尾号为“6882”中国建设银行卡交易明细在卷佐证，足以认定；㈢鲍忠银在张某2承接州公共资源交易中心弱电系统设计项目过程中提供帮助并收受张某22万元的事实，鲍忠银的审前供述与张某2的证言相吻合，足以认定；鲍忠银作为州公共资源交易中心负责人在经济往来中收受提供服务方财物的行为具有受贿性质，应与其他受贿行为累计计算其受贿数额；㈣关于鲍忠银利用职务便利为鲍某及吉顺事务所谋利并非法收受鲍某财物34万元的事实。1.关于谋利事实：⑴鲍忠银于2008年至2012年期间任吉首市人民政府副市长，分管商务、经济等工作，兼任吉首市处置非法集资工作领导小组副组长，鲍忠银将吉首市“处非”工作中部分资产审计业务交给吉顺事务所处理的事实，鲍忠银虽未完全供认，但有鲍某的证言及吉首市“处非”工作综合组组长彭某4、审计组组长欧某的证言及吉首市人民政府关于吉首市人民政府领导分工的意见、中共吉首市委常委办公［2008］第8次会议纪要等书证在卷佐证，且相互印证，足以认定；⑵鲍忠银为鲍某所购土地办理规划许可证向规划部门打招呼的事实，鲍忠银虽未供述，但有鲍某的证言及时任吉首市规划管理局副局长朱某的证言在卷佐证，能够相互印证，足以认定；⑶鲍忠银帮助吉顺事务所承接永顺县塔卧烈士陵园项目招标代理业务的事实，有吉顺事务所李某1的证言及时任永顺县副县长胡某的证言证明，且有鲍忠银为吉顺事务所联系该项目招标代理业务与李某1、胡某手机短信在卷佐证，能够相互印证，足以认定；⑷鲍忠银帮助吉顺事务所承接永顺县中秋河水库项目招标代理的事实，有鲍某的证言及时任中秋河水库项目副指挥长李某2的证言证明，且有鲍忠银的手机短信在卷佐证，能够相互印证，足以认定；⑸鲍忠银帮助吉顺事务所承接永顺县不二门国家森林公园资产审计的事实，鲍忠银虽未供述，但有彭某3（时任永顺县经济建设投资有限公司副总经理）、张某3（时任猛洞河风景名胜区管理处处长）的证言佐证，能够相互印证，足以认定；⑹鲍忠银在吉顺事务所承接景点圈公司游客服务中心招标代理过程中虽未事前打招呼，但证人向某2证明最终由时任景点圈董事长鲍忠银审批决定，故仍应认定鲍忠银在吉顺事务所承接景点圈公司游客服务中心招标代理过程中利用职务便利为吉顺事务所谋利；⑺在吉顺事务所参与州公共资源交易中心软件平台系统建设项目和弱电智能化系统建设项目招标代理过程中，证人张某1、罗某证明鲍忠银参与决策并拍板由吉顺事务所承接，后因被举报退出，能够与鲍某的证言相互印证，鲍忠银据此否认其在该节事实中没有职务行为与审理查明的事实不符；⑻鲍忠银帮助吉顺事务所承接永顺县人民医院整体搬迁项目设计招标代理的事实，证人田某3证明系根据鲍忠银推荐选择吉顺事务所，鲍某证明系鲍忠银推荐并向其提供田某3的联系方式，二人的证言相互印证，足以认定；⑼州农委药监综合楼项目招标代理的决定权虽在于州农委，但鲍忠银作为州公共资源交易中心主任对该项目招投标的顺利实施具有职务影响力，其推荐吉顺事务所承接该项目招标代理，仍系利用职务之便为吉顺事务所谋利；⑽鲍某系吉顺工程造价事务所、吉顺资产评估事务所、吉顺联合会计师事务所（以下简称“吉顺事务所”）和东方明珠茶楼的实际控制人，为个人利益和企业经营多次请托鲍忠银帮忙，鲍忠银利用时任职吉首市副市长、永顺县副县长、州公共资源交易中心主任的职务便利和影响力，帮助吉顺事务所承接吉首市“处非”资产审计业务、永顺县塔卧陵园项目招标代理、永顺县中秋河水库项目招标代理、永顺县不二门国家森林公园资产审计项目、永顺县人民医院整体搬迁项目设计招标代理、州农委和州食药监局综合项目招标代理，并在鲍某办理房屋建设规划许可和东方明珠茶楼经营等方面提供帮助，鲍忠银具有利用职务便利和影响力为鲍某谋利的行为；2.关于收受财物的事实：⑴鲍忠银收受鲍某东方明珠干股25万元的事实，鲍某、周某2夫妇及鲍忠银之妻曹某1予以确认，能够与股东彭某2的证言相互印证，在案证据能够排除鲍忠银以分红款抵扣其入股款差额的可能，足以认定；依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。……相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理”的规定，鲍忠银收受鲍某干股的行为应认定为受贿，受贿数额为其入股时应支付股价差额即25万元，干股分红所得41.52万元为受贿孳息；⑵鲍忠银、曹某1夫妇于2010年9月以购车为名向鲍某借款9万元的事实，鲍忠银虽未供述具体的“借款”金额但供认其该次购车鲍某“出了钱”，鲍某、曹某1、周某2的证言及周某2、曹某1银行转账记录能够相互印证，足以认定该节事实；鲍某明知鲍忠银为索要故未催取，鲍忠银夫妇在有能力归还的情况下长期未还，原判认定该9万元为鲍忠银受贿具有事实和法律依据；⑶行贿与受贿行为虽为对合关系，但行贿罪以受贿人为请托人谋取不正当利益为客观要件，而受贿罪以受贿人利用职务便利为行贿人谋利即可，行贿罪与受贿罪在谋利的正当性方面并不完全对等，故吉顺事务所单位行贿案生效判决虽未认定鲍某及吉顺事务所对鲍忠银行贿行为构成行贿罪，但不影响对鲍忠银收受鲍某及吉顺事务所财物构成受贿罪的认定；⑷鲍忠银与鲍某虽系兄弟关系，但亦存在鲍忠银利用职务便利为鲍某及其实际控制企业谋利的行为，故对鲍忠银收取鲍某财物的行为应根据具体情况区别认定，原判考虑二人之间具有亲属关系未认定原公诉机关指控鲍忠银收受鲍某所送过年费用28万元、儿子出国费用25万元共计53万元为受贿，认定鲍忠银收受鲍某所送干股25万元及以借为名索要鲍某9万元为受贿符合法律规定和本案具体情况，鲍忠银及其辩护人提出“鲍忠银与鲍某之间不存在受贿关系，原判认定鲍忠银收受鲍某贿赂款34万元及鲍忠银茶楼干股分红41.52万元系事实认定错误”的上诉理由及辩护意见不成立。鲍忠银利用职务便利为他人谋利，非法收受他人财物，数额巨大，其行为侵犯了国家工作人员职务廉洁性，已构成受贿罪，该上诉理由及辩护意见不成立。五、鲍忠银及辩护人谭文健提出：鲍忠银具有自首、坦白情节。经查，中共湘西自治州纪委在对鲍忠银违纪问题初核中发现州公共资源交易中心涉嫌单位受贿、鲍忠银涉嫌受贿、滥用职权犯罪线索并于2017年8月25日移送湘西自治州人民检察院办理，湘西自治州人民检察院报请湖南省人民检察院批复由泸溪县人民检察院立案侦查；鲍忠银经传唤于2017年8月30日到案后，在指定住所监视居住期间共有41次供述，仅在2017年9月7日、9月8日第13次、第14次讯问笔录中供认其收受谭某10万元和其在州农委药监综合楼项目招标代理中推荐吉顺事务所的事实；在其被羁押在看守所后虽部分供述其他犯罪事实，但在一审初审、重审及二审阶段否认原公诉机关指控的主要事实，没有如实供述的自愿性、稳定性和完整性，依法不构成坦白、自首，该上诉理由及辩护意见不成立。六、辩护人谭文健提出：原判对鲍忠银量刑过重，请求从轻改判。经查，鲍忠银单位受贿金额167万元，情节严重，且有索贿情节，本应从重惩处，因其犯罪所得部分用于扶贫和单位开支，余额已被追缴，原审酌情对其从轻处罚并无不当，辩护人请求对其免于刑事处罚的依据不足；鲍忠银受贿金额67万元，犯罪时间长，受贿次数多，且在党的十八大以后不收敛、不收手，拒不认罪，无悔罪表现，原审鉴于涉案赃款已被追缴等情节对其所判刑罚并无不当，辩护人提出原判量刑过重的辩护意见不成立；辩护人基于原审已认定的情节请求对鲍忠银再予从轻处罚的依据不足，本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第㈠项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马如刚审判员  龚文中审判员  叶明生二〇二一年一月二十六日书记员  陈少为附适用法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。