安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终61号 上诉人（原审被告）：朱维清，男，1982年9月11日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：殷超奇，合肥市蓝天法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：蒋先应，男，1970年10月30日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：李加燕，安徽威名律师事务所律师。 上诉人朱维清因与被上诉人蒋先应合伙协议纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院(2020)皖0122民初6802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 朱维清上诉请求：1.撤销原判，改判驳回蒋先应的一审诉讼请求或者发回重审；2.由蒋先应承担本案的所有诉讼费用。 事实与理由：一、一审法院判决对于本案事实的认定缺乏事实证据。一审法院虽然认定了当事人之间是合伙关系并确定本案的案由为合伙协议纠纷，但对于蒋先应首先应当依法向法院提交合伙协议和合伙清算文件，即蒋先应作为一审原告对其诉请主张应负的举证责任其实没有完成这一关键事实，并未查清就予以认定、判决，显然属于认定事实不清、证据不足。蒋先应一审主张的案涉借款实际是合伙清算后的退伙利润分成，并非是一般意义的民间借贷款项。而本案系蒋先应、朱维清以及储怀跃、王光成、许林业五人合伙，2015年7月份蒋先应和王光成、许林业决定退伙。王光成因已取得了合伙利润不再参与分成。而蒋先应和许林业应结算分得的退伙利润款项，五合伙人一致同意由储怀跃负责偿付。而朱维清当时也并未承诺由其支付给蒋先应和另一合伙人许林业两人的退股款。储怀跃分别向蒋先应和许林业出具了借条，表明其二人应得退伙款项，三方已协商一致作为债务日后由储怀跃还本付息。故根据储怀跃分别给许林业和蒋先应出具借条来看，应是储怀跃承接了合伙企业的债权债务，朱维清只是未与储怀跃结算而已。事实表明，蒋先应和许林业、王光成三人退伙，由储怀跃个人独自接手了合伙企业德运商行并承担退伙人结算付款责任（出具借条）。后期储怀跃又将原合伙企业德运商行更名为众成商贸有限公司，办理了工商登记手续。而在朱维清出具过借条后，蒋先应也还向储怀跃要求支付储怀跃出具的借条款项，当时储怀跃也承认并表示愿意给付蒋先应的退股款和利息，但双方最终只是没达成一致，导致朱维清给蒋先应的借条无法撤回，足已可见蒋先应等退伙时由储怀跃一人接收合伙企业、所有的原始借条都是储怀跃出具的事实。因此在合伙清算后，实际应是储怀跃与蒋先应有债权债务关系。至于当晚朱维清给蒋先应送款和酒也是储怀跃安排的事务，所送的钱款酒均系储怀跃提供，朱维清只是经办而已。当时因蒋先应夫妇俩人软硬兼施，一再要求朱维清另行以自己名义出具借条。朱维清见状不出具借条恐难以脱身离开，又考虑以为储怀跃会认账承担的就违心地出具了借条，因此该借条实际并非朱维清的真实意思表示。 二、一审法院审理本案的程序存在错误。如一审法院确定的案由为合伙纠纷。蒋先应的主要证据即朱维清出具的一份借条，亦是源自于合伙基础法律关系。因此为了查明案件事实，依法正确审判，就应当依照民事诉讼法以及相关司法解释规定，诉讼中追加其他关联合伙人作为必要共同诉讼的当事人进行审理。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。本案朱维清在一审期间已经向法院提出了要求追加关联合伙人参加诉讼的申请，但因并非是朱维清的责任，主审法官未收到该申请。故一审法院应当认真查明当事人的申请未能收取的原因并依法处理，或依职权追加其他合伙人参加本案诉讼。然而一审法院并未依法追加，结果导致一审未能客观全面地依法查明事实、正确审判本案。 三、一审法院虽然认定了当事人之间是合伙关系并确定本案的案由为合伙协议纠纷，但又认定朱维清重新出具借条的行为系“表示认可了债务转移行为”，显然缺乏事实证据。债务转移的前提是债务人有转让债务的意思表示，且债务的受让人是自愿受让该债务。本案原始借条系储怀跃出具，债务人系储怀跃，这是大家都认可的事实，但很显然储怀跃从未有过转让该务的意思表示，朱维清更没有受让该债务的意思表示。如果是债务转让，应当由新债务人通知原债务人进行确认。而本案只有朱维清出具给蒋先应的一份借条，系孤证并无其他证据可以佐证故不足为信，自始至终债务人储怀跃也没有确认过其债务转让给朱维清的事实，蒋先应根本就不能证明涉案借条是债务转让。 蒋先应二审辩称：一审法院对案件已经全部查清，事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。朱维清在一审庭审质证中，仅对各合伙人出资情况有异议，对合伙及结算事宜均没有异议。另《民法典》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》等相关法律规定，没有要求合伙必须要有合伙协议、清算为必要条件来分割合伙财产。五位合伙人中四位合伙人均在一审中出庭，对合伙相关细节问题达成一致，已能基本反映合伙情况。且朱维清对其出具的借条予以认可，只是在一审中辩称其系储怀跃的员工，代理储怀跃向蒋先应重新出具借条，但没有提交委托手续，蒋先应认可了该债务转移行为，故蒋先应有权向朱维清主张还款。 蒋先应向一审法院起诉请求：1.判令朱维清立即向蒋先应偿还退股款219165元，并支付利息156411元（以219165元本金为基数，利息按照月利率1%，自2014年10月18日暂计算至2020年8月27日止为156411元，后期利息顺延计算至实际履行之日），合计375576元；2.诉讼费等由蒋先应承担。 一审法院认定事实：2013年11月份左右，蒋先应、朱维清、案外人王光成、许林业、储怀跃五人合伙出资做古漕运酒生意，以许林业个人名义注册了肥东德运商行，工商登记为个体工商户，当时五人签订了合伙协议（均未提供该协议）。经营一年后，五人对合伙经营进行了清算，制作清算单，五人均签字（均未提供清算单）。之后，蒋先应、案外人王光成、许林业三人决定退伙，储怀跃和朱维清继续经营，退伙款项按照本金和分红退给蒋先应、王光成、许林业三人，王光成的退伙款已支付完毕，蒋先应、许林业的退伙本金及分红款因被货物占用，没有支付，由储怀跃出具欠条给蒋先应和合伙人许林业。2014年10月18日，朱维清将部分现金和酒送给蒋先应，将储怀跃出具的欠条收回，扣除已送的现金和酒（折合现金）后由朱维清出具借条给蒋先应，借条载明：“借条，今借到蒋先应人民币贰拾壹万玖仟壹佰六十五元整(￥219165.00)，月利息按1分算，借款人，朱维清，2014、10、18”。后经蒋先应多次催要，朱维清一直未付款。2020年5月9日，蒋先应、朱维清因该债务发生纠纷，经肥东县公安局民警处理未果，蒋先应于2020年9月7日向一审法院起诉，要求朱维清还本付息。 一审认为：合法的债权受法律保护。本案中，蒋先应、朱维清双方对五人合伙经营做古漕运酒生意及朱维清向蒋先应出具借款本金219165元的借条真实性无异议，双方所争议的焦点是：1、朱维清向蒋先应出具的借条的行为是否属代理行为，即代案外人储怀跃出具的；2、朱维清是否应当有归还出具借条上借款的义务。首先，蒋先应、朱维清及案外人储怀跃等五人合伙经营古漕运酒，经营一年后蒋先应及另外两合伙人王光成和许林业退伙，朱维清和储怀跃继续经营，对原合伙人的股份及分红利润，因没有现金支付，有储怀跃出具欠条给蒋先应等人，后朱维清给蒋先应送去部分现金和酒，将储怀跃出具的欠条收回，自己重新出具借条给蒋先应，并约定利率，但并没有提供储怀跃的委托手续，也没有提供是代替储怀跃出具借条的其他证据，无法认定朱维清出具借条的行为是代储怀跃行使的代理行为；其次，朱维清作为完全民事行为能力人，应当知道出具借条的法律后果，即朱维清自愿代为储怀跃偿还债务，蒋先应同意朱维清重新出具借条，表示认可了该债务转移行为。朱维清辩称自己是储怀跃雇佣的员工，但没有提供证据予以证明，对朱维清的主张，不予支持；如朱维清是储怀跃雇佣的员工，其承担责任后可以依法向储怀跃追偿，如两人是合伙关系，承担责任后可依据合伙关系由两人共同分担。综上，蒋先应诉请朱维清偿还债务219165元的主张，依法予以支持；朱维清出具的借条中约定月利率1%，蒋先应主张要求朱维清按约定的利率支付利息，该请求未超过法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：朱维清于判决生效之日起十日内日偿还蒋先应退伙款219165元，并自2014年10月18日起以219165元为基数按照月利率1%计算利息，款清息止。案件受理费6934元，减半收取为3467元，由朱维清负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，朱维清、蒋先应、储怀跃、王光成、许林业曾合伙出资做古漕运酒生意，蒋先应、王光成、许林业退伙后，由储怀跃向蒋先应、许林业就退伙款项出具了欠条。后，朱维清以自己的名义向蒋先应出具了案涉借条，并收回了储怀跃向蒋先应出具的欠条。对上述案件事实，朱维清、蒋先应均无异议。朱维清称案涉借条系在蒋先应的要求下代储怀跃出具的，其与储怀跃之间系雇佣关系，应由储怀跃承担相应的还款责任，但案涉借条不能反映朱维清主张的事实，且朱维清作为一个完全民事行为能力人，且从事商业经营活动，应当知道以自己的名义向蒋先应出具借条的法律后果。案涉借条应视为朱维清、蒋先应之间存在债权债务关系的书证，一审法院据此认定朱维清负有还款义务，并无不当。至于朱维清与储怀跃之间的法律关系，朱维清可向另行主张。 综上，朱维清的上诉理由，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费6934元，由朱维清负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 栾 蕾 审判员 于海波 二〇二一年一月二十八日 法官助理王雨萌 书记员崔阳 附：《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。