贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终568号上诉人（原审原告）：杨彩，男，1976年12月5日出生，汉族，住贵州省大方县。被上诉人（原审被告）：大方县顺泽钙业有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县雨冲乡金门村，统一社会信用代码：91520521MA6DK22K0Y。法定代表人：李柱平，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：袁代阳，贵州水西律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：邹鑫，贵州水西律师事务所实习律师。上诉人杨彩因与被上诉人大方县顺泽钙业有限公司（以下简称：顺泽公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初6512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人杨彩上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.大方县合中砂厂、大方县雨冲乡新兴砂石厂和顺泽公司为同一人投资、同一套人马管理的企业。被上诉人庭审中对此表示无异议，一审法院对该事实不予认定错误。顺泽公司是大方县雨冲乡新兴砂石厂被大方县人民政府以方府办发［2014］20号文件整合选址成立的，大方县合中砂厂、大方县雨冲乡新兴砂石厂、顺泽公司不是独立的主体，而是由同一人投资同一套人马管理的关联企业。2.2015年8月被上诉人调上诉人到大方县雨冲乡新兴砂石厂上班时口头答应，不管效益如何，每年都支付上诉人年终绩效工资，并履行该承诺支付了2014年至2018年的年终绩效工资。2019年至2020年公司跟往年一样，也是营利的，并未发生亏损现象，只因被上诉人在柬埔寨开金矿亏损，单方撕毁对上诉人的承诺，不想支付上诉人年终绩效工资。3.一审法院忽视上诉人提交的证据，仅因被上诉人不认可，便不予认定上诉人加班的事实错误。被上诉人不予认可加班事实，应提交上诉人没有加班的监控记录、各种票据、账目账册等证据供法庭查证，因这些证据属于被上诉人掌握而拒不出示，被上诉人理应承担不利后果。4.一审法院认定上诉人与被上诉人之间劳动关系存续期间为2015年12月23日至2020年6月22日错误。因上诉人工作的大方县合中砂厂、大方县雨冲乡新兴砂石厂、顺泽公司是同一人投资，同班人马管理经营的关联企业，根据《中华人民共和共公司法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定,加之2020年6月22日至25日为端午节假期，上诉人与被上诉人之间的劳动关系存续期间应为2014年8月至2020年6月25日。5.上诉人一直在被上诉人处上班，并不知道和应该知道自己的权利被侵害，只因2020年6月22日与被上诉人发生劳动纠纷才进行劳动仲裁，上诉人6月22日与被上诉人产生劳动纠纷，6月28日就向劳动仲裁机关提起仲裁申请维权，并未超过仲裁时效。上诉人9月24日领到裁决书，9月28日向原审法院起诉，也没有诉讼时效。原审法院适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，认定上诉人主张未签订书面劳动合同双倍工资的请求超过仲裁时效适用法律错误。6.上诉人不是自动离职，而是因上诉人担任的所有职务都有名无实，故上诉人不想担任职务，想做个普通工人。被上诉人6月23日电话通知上诉人不要来上班了，且事先找好新人高文彬顶替上诉人。被上诉人系非法解骋上诉人，应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。既使上诉人自动辞职，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，也应该获得经济补偿，原审法院不予支持错误。被上诉人顺泽公司二审答辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。杨彩向一审法院起诉请求：一、纠正大方县劳动人事争议仲裁委员会方劳人仲案字（2020）第161号仲裁裁决;二、判令被告向原告支付：1、被告拖欠原告2019年和2020年的年终绩效工资及2020年6月份工资共计134500.00元。2、因未签订书面劳动合同的双倍工资差额113666.60元。3、加班工资227666.60元。4、违法解聘原告经济赔偿金144666.60元。5、为原告缴纳劳动关系存续期间的相关社会保险（五险一金）中被告应缴纳的部分;三、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告顺泽公司于2015年12月23日成立，原告为该公司员工。2020年6月22日，原告向被告提出辞职，之后未在被告处继续上班。2020年7月16日，原告向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认与被告2014年8月至2020年6月有劳动关系；裁决被告支付工资、缴纳相关社会保险、加班费和经济补偿金669669.80元。大方县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月2日作出方劳人仲案字（2020）第161号仲裁裁决，驳回原告的仲裁请求，并于9月24日送达给原告。原告不服该裁决，于2020年9月28日诉至法院。庭审中，原告称其于2014年8月起在被告关联的大方县合中砂厂、大方县雨冲乡新兴砂石厂上班，之后大方县雨冲乡砂石厂整合成被告顺泽公司，原告于2015年8月在被告处上班至今，并提供了该几家单位的企业信用信息证明该几家单位的主要经营者都是被告顺泽公司的法人李柱平，同时提供了2014年4月至2015年2月份东关乡合中砂厂的工资表。被告认为与本案无关，原告可另行主张，同时认可原告现在的工资为每月4500元。一审法院认为，原告称其于2014年起在被告法定代表人李柱平投资的关联企业大方县合中砂厂、大方县雨冲乡新兴砂石厂上班，但被告不予认可，且大方县合中砂厂、大方县雨冲乡新兴砂石厂与被告顺泽公司是不同的主体，原告亦未提供证据证明大方县雨冲乡新兴砂石厂整合成被告顺泽公司。根据原告提供的证据及被告的陈述，仅能认定原告与被告于2015年12月23日至2020年6月22日期间存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，被告从2015年12月23日起与原告成立无固定期限劳动合同关系，并应于用工之日起满一月的次日至满一年的前一日向原告支付两倍的工资。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，双倍工资的时效起算应从双方建立劳动关系之日起满一个月的次日开始计算为一年。原告于2015年12月23日就职于被告顺泽公司，于2020年7月16日申请劳动仲裁，于2020年9月28日提起诉讼，其主张未签订书面劳动合同而支付双倍工资的请求已超过仲裁时效，故对被告辩称原告主张的双倍工资已超过诉讼时效的意见予以采纳，对原告要求支付双倍工资的诉讼请求不予支持。对原告要求支付违法解聘的经济赔偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，本案是原告主动提出辞职，不存在上述法律规定的情形，故其要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。对原告要求支付2019年和2020年绩效工资及6月份工资的诉讼请求，被告不认可，虽原告提供的微信聊天中被告同意给付红包，但金额多少并未明确。同时原告作为被告的财务管理人员亦未提供证据证明2019年及2020年6月前被告顺泽公司的效益如何，是否产生绩效。故即使之前被告每年向原告支付了绩效工资，亦不代表之后继续支付及按原告所述金额支付。故原告要求支付绩效工资的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。对6月份的工资，被告称原告向厂里借了11000元，扣除6月份的工资后还欠5519元，但原告不认可。因双方对是否抵扣未协商一致，故对原告向被告所借款项，被告可另行主张。被告认可原告现在的工资每月为4500元，原告于6月22日辞职，被告应向原告支付6月份的工资为3300元（4500元÷30天×22天）。对原告要求支付2016年9月至12月、2017年6月至11月、2018年6月至11月的加班工资227666.60元的诉讼请求，其申请的证人文某证实2018年11月份加班10天的事实，在无其他证据佐证的情况下，不能认定原告加班及加班多少天的事实。同时根据原告陈述，其在被告顺泽公司担任财务主管、过磅及开票员，在其主管财务期间，对自己的加班未作加班记录及领取加班工资及至今才向被告主张亦不符合常理。因被告不认可，且原告未提供证据证明其加班的事实及应支付多少加班费，故其要求支付加班费的诉讼请求无事实依据，不予支持。对原告要求被告缴纳劳动关系存续期间的五险（生育、工作、失业、养老、医疗）一金（住房公积金）的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”和《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”的规定，追缴社会保险属于社会保险行政部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，原告可向社会保险行政部门申请处理，不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告大方县顺泽钙业有限公司于判决生效之日起五日内向原告杨彩支付2020年6月份的工资3300元；二、驳回原告杨彩的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告大方县顺泽钙业有限公司承担。二审中，上诉人向本院提交如下证据：1.大方县人民政府（2015）81号文件、大方县人民政府办公室（2018）118号文件。用以证明：顺泽公司是大方县雨冲乡新兴砂石厂改建扩建而成。2.被上诉人向李桂平发送顺泽公司2019年8-12月、2020年4-5月账目表。用以证明：顺泽公司在开除上诉人之前并未亏损，应当支付上诉人绩效工资。被上诉人质证意见:对第1组证据，（2015）81号文件系复印件，被上诉人处也未保存有原件，（2018）118号文件没有任何单位盖章，属于打印件，对三性均持异议。大方县雨冲乡新兴砂石厂与被上诉人地址不一致，属于两个不同的企业，通过天眼查查出大方县雨冲乡新兴砂石厂处于存续状态。上诉人主张被上诉人是通过大方县雨冲乡新兴砂石厂改建扩建形成与事实不符，达不到上诉人的证明目的。对第2组证据的实性无异议，但被上诉人该段期间的经营状态不能代表整年度的经营状况，且即使被上诉人没有亏损，双方也没有约定应支付上诉人绩效，按何种比例支付，达不到上诉人证明目的。经审查，大方县雨冲乡新兴砂石厂至今仍处于存续状态，第一组证据不能证明被上诉人顺泽公司与大方县雨冲乡新兴砂石厂系同一企业，且上诉人并无证据证明其于2015年8月在大方县雨冲乡新兴砂石厂上班的事实，达不到上诉人的证明目的，不予采信。第2组证据不能证明被上诉人整年度的生产经营状况，且上诉人未举证证明其与被上诉人就年终绩效的支付进行了约定，被上诉人是否营利与被上诉人应否支付年终绩效无必然联系，达不到上诉人的证明目的，不予采信。经审理查明：本院认定事实与一审认定无异，予以确认。本院认为:本案二审的争议焦点是：被上诉人是否应当支付上诉人2019年、2020年年终绩效工资、未签订书面劳动合同双倍工资差额、加班工资、违法解除劳动合同赔偿金或经济补偿以及数额如何认定？2020年6月份的工资如何认定？关于年终绩效工资。上诉人主张被上诉人曾口头答应，不管效益如何，每年都支付其年终绩效工资，但无证据证明，且被上诉人不予认可，上诉人主张被上诉人应支付其年终绩效工资2019年60000元、2020年70000元无事实依据，不予支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资。被上诉人于2015年12月23日成立，根据上诉人的主张，其与被上诉人成立劳动关系的时间最迟为2015年12月23日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法条八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，上诉人最迟于2016年12月23日应当知道其权利被侵害，其于2020年申请劳动仲裁已明显超过一年的仲裁时效，一审法院据此认定上诉人主张未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求超过仲裁时效，不予支持正确，本院予以确认。上诉人认为未超过仲裁时效的理由不成立，不予采纳。关于加班工资。上诉人主张其加班的事实仅有证人证言，不足以采信；上诉人亦未举证证明被上诉人掌握其加班事实存在的证据。根据法释〔2020〕26号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一》第四十二条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定,应由上诉人承担举证不能的后果，上诉人要求被上诉人支付加班工资的主张，因未能举证证明，不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金或经济补偿。上诉人与被上诉人法定代表人李柱平的微信聊天记录显示，上诉人离职原因系上诉人与被上诉人法定代表人李柱平对公司的管理理念不一致，上诉人因不满李柱平将辞职人员叫回上班以及其他人事安排，主动辞职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应支付违法解除劳动合同赔偿金或解除劳动关系经济补偿的情形，上诉人主张应支付其赔偿金或经济补偿无事实及法律依据，不予支持。因上诉人系自动离职，无需支付其赔偿金或经济补偿，也就无需计算上诉人的工作年限，故大方县合中砂厂、大方县雨冲乡新兴砂石厂、顺泽公司是否是独立主体，上诉人是否在大方县合中砂厂及大方县雨冲乡新兴砂石厂上班，上班期间是否应与顺泽公司上班期间连续计算，均不影响本案处理，故本院对此不作审查认定。关于2020年6月份的工资。上诉人二审中明确，2020年6月份工资应发放至2020年6月24日。根据查明的事实，上诉人在被上诉人处上班至2020年6月22日，一审法院根据上诉人的工资发放情况，判决被上诉人支付上诉人工资至2020年6月22日符合客观事实，上诉人主张应支付至2020年6月24日无事实及法律依据，不予支持。另，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，追缴社会保险属于社会保险行政部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，上诉人要求被上诉人缴纳社会保险费的请求，本院不予处理。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨彩负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二一年一月二十日书记员 高 进