广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终11538号上诉人（原审被告）：胡剑，男，汉族，1981年5月11日出生，住浙江省新昌县************，公民身份号码：330************054。委托诉讼代理人：饶素清，广东顺言顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金将，男，汉族，1974年9月16日出生，住上海市闵行区***************，公民身份号码：330************016。委托诉讼代理人：甘熠敏，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人胡剑因与被上诉人金将合同纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初6679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金将向一审法院起诉请求：一、判令胡剑向金将返还投资款658625元及利息（以658625元为本金，自金将付款之日起至2019年8月19日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起计算至判决生效之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、判令胡剑向金将支付利润分成132692.85元；三、判令胡剑向金将支付因维权支出的律师费50000元、差旅费4000元；四、判令胡剑承担本案一审诉讼费。后金将变更诉请的利润分成数额为283117.5元。一审法院判决：一、胡剑于一审判决发生法律效力之日起三日内向金将退还投资款658625元；二、胡剑于一审判决发生法律效力之日起三日内向金将支付利润分成100000元；三、驳回金将的其他诉请。本案一审受理费13757元、保全费4520元，由胡剑负担受理费2371元、保全费207元，由金将负担受理费11386元、保全费4313元。胡剑上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回金将的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用均由金将承担。事实与理由：一、一审法院依据双方微信聊天记录中金将单方的只言片语就认定胡剑没有如实如约向金将公布装饰罩的生产、销售情况是片面的，属于认定事实错误。首先，在项目进展过程中，胡剑一直通过微信向金将通告项目进展，如在2017年5月15日发送现场模具视频给金将，2017年6月7日告知金将“今天试模，问题是注胶不完全，正在调试”，2017年9月1日“关于X1框进度，现在是一侧已经完成了，另外一侧还在加工中，此前的网罩和铝标全部作废了，因为样品和产品不一致导致。现在只能等待另外一侧框试模完成后再制作铁网，我一直盯着这个事，天天问，周周去厂里看。焦虑”，2017年11月21日“哎，老哥，我也是真的无奈了！模具已经好了，铁网和标还没有好！11月结束就可以了，都安排好了”，2017年12月29日通过微信告知金将“下午送到第一批1000个单侧”、“铁网因为装配比较困难，我打算外包给做铁网的来安装铁网”，2018年1月19日“第一批货，今天可以出货了，右侧1000个已经装好铁网，左侧200个今天开始装铁网，陆续可以出货。左侧今天厂里还有送来”、2018年3月19日“框在缓慢出货中，因为第一批货问题不断，铁网装配好了左侧右侧还在继续……第一批1000对销售完成，我向您再汇报”等等。其次，关于装饰罩的销售情况，也及时告知金将并与金将进行协商沟通。2018年3月19日的微信聊天记录中，胡剑提出“第一批1000对销售完成，我向您再汇报”，而金将回复“好的”，该对话应视为双方一致同意在1000对装饰罩销售完成后再汇报相关的销售情况，而不需要每个月向金将发送清单报表；在2018年7月6日金将催问盘点结果时，胡剑也于2018年7月9日告知金将“已售473对”；金将于2018年7月8日提出“你忙的话安排个人，每个月底告诉我一下吧”，胡剑也当即安排员工邢哲每个月向金将汇报销售情况。根据金将与邢哲的微信聊天记录显示，邢哲分别于2018年8月2日、2018年9月4日、2018年9月14日、2018年10月23日、2018年11月3日、2018年12月3日、2019年1月12日向金将发送销售报表。在2019年1月之后，因再未出售产品，故没有新的报表发送给金将。再次，关于利润分配，虽项目合作协议约定原则上月结，但合作协议同时约定“特殊情况造成延期或者最终坏账的，甲乙双方应及时沟通”。金将在2019年6月5日询问“你这个事情算黄掉了还是怎么说了？”，胡剑即回复“老哥，这个事情目前的确已经算是处于不利阶段，去年下半年至今的销量急剧下滑，不单单是您我合作的这个产品，其他产品销量也不是很乐观，大环境恶劣了很多，我也在寻求出路，新3系即将上市，我想先和厂里协商，改模具为新3系框来弥补产能的空缺。看看是否可以行得通，然后再和您沟通这个事。”以上聊天记录说明双方对于项目出现特殊情况是有及时进行沟通协商的。另外，因项目情况比预期差太多，利润低、回款慢、周期长、成本高，虽然有销售回款三十多万元，但扣除仓储、人员等相关费用成本后，整个项目处于亏损状态，并没有产生盈利可供分配，不存在利润分配的问题。综上可知，一审法院认定“由双方的微信往来记录可知，胡剑作为装饰罩制作、销售责任人，在金将多次催问的情况下，都没有如实如约公布装饰罩的生产、销售详情给金将，也没有分配销售利润给金将，严重侵害了金将的权益”是错误的。二、一审法院判决胡剑退还投资款及支付利润分成给金将没有事实和法律依据，属适用法律错误。首先，在生产销售未能正常进行的情况下，金将不能依据第四条内容要求胡剑承担违约责任，一审法院也不能根据该条款判决胡剑承担违约责任。适用《汽车饰板项目合作协议》第四条违约责任的前提条件是“在生产销售仍能正常进行的情况下”，但结合双方微信聊天记录可知，在生产阶段项目就有很多问题，销售阶段因为市场环境恶化，也无法如预期进行正常销售，在2019年1月之后销售已完全停止了。其次，一审法院判决胡剑向金将支付利润分成100000元没有任何的依据。如前所述，项目是亏损的，根本没有利润可供分配，一审法院却将“利润分成酌定为100000元”。再次，一审法院不应既支持支付违约金又支持赔偿损失。即便一审法院认定胡剑违约并适用《汽车饰板项目合作协议》第四条的违约责任，对于该条款的理解，胡剑认为“退还所有所投资金”应视为违约金，“按实际完成生产的量追讨利润”应视为损失。违约金已兼具了惩罚性和补偿性的双重属性，而且应该以补偿性为主、惩罚性为辅。金将在本案中既主张违约金又主张损失属于重复主张，且金将要求的“退回投货款”的违约责任过高，远远超过给金将的实际损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十七条至二十九条相关规定，应当对金将所主张的违约金进行调整。但一审法院既判决胡剑承担返还投资款的违约责任，又判决胡剑支付利润（即赔偿损失），违背了法律的衡平原则。最后，若金将坚持要求退出项目，也应按照《汽车饰板项目合作协议》第五条第2款退伙的约定进行处理，不论是创业还是项目投资本身都面临极大的风险，胡剑与金将一起合作投资项目，盈利应共享，亏损也应共担，不能因为市场环境恶化、项目亏损或者是其莫须有的“没有如实如约公布装饰罩的生产、销售详情”就把所有责任及损失归咎于胡剑，而金将却可以撤回所有投资款全身而退，甚至可以获得所谓的“利润分成”。金将口头答辩称：一、胡剑认为其已经通过微信告知金将生产、销售情况，但从微信聊天记录可知，2019年初后胡剑并没有继续告知金将装饰罩销售情况。胡剑也违反了《汽车饰板项目合作协议》中第三条第一项，胡剑没有把其与生产厂家的合作协议告知金将，微信聊天记录可以证实。胡剑的员工邢哲在2019年8月23日微信语音中明确表示因为邢哲的缘故导致没有及时将销售表发给金将。从胡剑金将2019年8月20日起的聊天记录中，金将一直通过微信想与胡剑取得联系，而胡剑不予回应。以上事实可证明胡剑主张的上诉请求与事实不符。二、金将不知道项目的具体销售情况，正常而言项目应当是月结，但胡剑从未持续提供月结利润给金将。三、自项目开始运作，胡剑就违反了合作协议第三条第一、二、四、六、七项的规定，故不存在项目未能正常生产运营的情况。四、一审法院按照双方签订的《汽车饰板项目合作协议》认定分配的利润有事实依据，且金将是项目出资人，合作协议的违约金条款是为了保障金将的知情权和利润分配权，故本案应当适用违约条款而非退伙规定。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。二审另查明：金将与邢哲在2019年8月23日微信聊天记录中，金将称“X1框也不发给我了，我对这件事一无所知”“毕竟出了那么多钱”，邢哲回复：“那好，这是我的工作失误，我这两天整理下我发给你，因为后续我看您也没有要，我也就忘了，然后胡总那边，我因为我现在跟他联系不是很方便，我现在也联系不到他，只要他有跟我联系，他过段时间或过几天应该就回来了，只要他跟我联系，我让他第一时间给您那边联系，好吗？”。本院认为，本案为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对胡剑上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：胡剑应否向金将退还投资款658625元及支付利润分成100000元。对此，本院分析如下：案涉《汽车装饰板项目合作协议》为金将与胡剑的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应遵照执行。根据合作协议第三条第二款约定，胡剑负责产品生产、流转工程中物料、产品等的进销存的清单报表制定，并每月发送一份给金将。第七款约定，资金回笼与利润分配，原则上月结，并按权益享有比例进行分配。特殊情况造成延期或者最终坏账的双方应及时沟通，资金问题上出现恶意行为损害金将或胡剑行为的，均视为对方为严重违约。本案中，从胡剑与金将、金将与邢哲的微信聊天记录的情况来看，在金将多次催问的情况下，胡剑仍未按照合作协议约定将装饰罩生产、销售情况如实告知金将，也未将销售利润分配给金将，胡剑已经构成了严重违约，应承担相应的违约责任。胡剑上诉主张其一直向金将通告项目的进展情况，但其未提交充分的证据予以证明，且该主张与微信聊天记录反映的情况明显不符，故本院对胡剑该项上诉意见不予采纳。从2018年3月19日胡剑与金将的微信聊天记录来看，无法得出双方一致同意在1000对装饰罩销售完成后再汇报相关销售情况，而不需要每个月向金将发送清单报表的意思表示。胡剑上诉主张2019年1月之后，再无出售产品，但其未提供库存相关数据予以证明，且该主张与其员工邢哲在2019年8月23日微信聊天记录中的陈述存在矛盾，故本院对胡剑该项主张不予采纳。根据合作协议第四条约定，金将可要求胡剑退还所有投资金，并按照实际生产的数量追讨利润。原审法院依据金将的诉求判令胡剑退还投资款658625元，并无不当。至于金将诉求的利润分成，结合合作协议附件一、双方提交的证据、胡剑的违约事实等，原审法院判令胡剑应向金将支付利润分成100000元，并无明显不当。胡剑在合作中负责装饰罩的制作及销售，其未充分举证证明双方合作存在亏损，且其主张扣除仓储、工人工资等费用明显与合作协议第三条“甲方负责产品销售过程中的销售、仓库、物流、人工等的费用与日常管理”不符，故本院对胡剑该项上诉主张依法不予采纳。本案并不存在一审判决既支持违约金又支持赔偿损失的情形，胡剑上诉要求调低退还投资金的数额，缺乏依据，本院不予采纳。虽然胡剑与金将存在合伙关系，但双方在合作协议中已经明确约定了相关的违约责任，在胡剑违约的情形下，金将有权选择要求胡剑承担相应的违约责任，胡剑要求本案按照退伙约定处理，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，胡剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11386元，由胡剑负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇二一年一月二十六日书记员 杨汀欢