广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初19361号原告：上海拓恒实业有限公司，住所青浦区金泽镇莲湖路53号1幢1层H区196室。法定代表人：彭丹。委托代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。委托代理人：宋菲菲，广东盈安律师事务所律师。被告：顾志刚，男，1965年8月24日出生，汉族，住址上海市浦东新区，委托代理人：李晓清，远闻（上海）律师事务所律师；委托代理人：胡天宇，远闻（上海）律师事务所律师；被告：富利建设集团有限公司，住所广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06。法定代表人：张向东。委托代理人：唐锋，浙江浙元律师事务所律师。被告：保利发展控股集团股份有限公司，住所广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场30-33层。法定代表人：宋广菊。委托代理人：唐锋，浙江浙元律师事务所律师。原告上海拓恒实业有限公司诉被告顾志刚、富利建设集团有限公司(以下简称“富利公司”)、保利发展控股集团股份有限公司（以下简称“保利公司”）买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，适用一审普通程序，由审判员龚锋、人民陪审员凌川、林佩霞三人依法组成合议庭进行审理。原告的委托代理人李来斌、宋菲菲,被告富利公司、保利公司的共同委托代理人唐锋到庭参加了诉讼，被告顾志刚经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审判。本案现已审理终结。原告诉称：2018年3月20日，被告一以被告二的名义与原告签订《钢材销售合同》（以下简称“合同”）一份，约定由被告一于2018年3月15日起，向原告不定时、分批次采购钢材。具体以被告一的采购（订货）通知要求为准，实行按实计算。被告一承建的项目名称为“湖州仁皇RHS(N)18B-1、RHS(N)18B-2号地块”，被告一指定送货地点为：浙江湖州市太湖路与南皋桥路交叉口。合同签订后，原告依约向被告一指定的两工地供应钢材。自2018年3月16日至2018年6月7日，原告以垫资方式供应钢材总货款达到人民币10170218.49元（即至2018年6月7日垫资已满1000万元，之后送货应当月结支付）。截至2019年9月3日，被告一向原告支付钢材货款本金共计人民币53514282.48元，其中就RHS(N)18B-1地块【保利堂禧项目】支付钢材货款本金人民币24335918.48元，就RHS(N)18B-2地块【保利堂悦项目】支付钢材货款本金人民币29178364元。2020年1月3日。原告与被告一签订《还款协议》，其中确认原告自2018年3月16日至2019年7月25日止，于两项目所供钢材共13744.215吨，货款共计人民币63383626.29元。被告一与被告二至2019年9月3日止已付货款人民币53514282.48元，尚欠原告货款人民币9869343.81元。经双方协商，被告一自愿于2020年1月22日前支付300万元，2020年5月30日前支付270万元，2020年7月31日前付清余款。如被告一未按时履行以上支付义务，则按月息1.2%付息给原告。但截至原告起诉日，三被告并未按照合同及《还款协议》约定支付任何货款本息，严重损害了原告的合法权益。经查明，被告一承建项目由被告二转包，该双方约定由被告一按工程款3%向被告二支付管理费（即挂靠费）；被告一以被告二的名义对外采购工程建筑材料，并通过被告二账号向原告支付货款；原告按照被告一的要求向被告二开具钢材货款发票并已由被告二使用认证；被告二作为一人有限公司，由被告三独资设立。原告认为：①被告一行为已构成违约，除应当依约支付货款本息外，还应承担原告为实现债权产生的律师费、差旅费及调查费用；②被告二，将工程发包给无施工资质的被告一，违反法律强制性规定，增加原告实现债权的风险，同时，被告二作为收取管理费（挂靠费）的被挂靠单位及出借银行账户的一方，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第六十五条之规定，应当与被告一作为共同被告，并承担连带清偿责任【最高人民法院(2016)最高法民申3743号民事裁定书亦体现此观点】；③被告三作为一人有限责任公司的股东，不能证明被告二公司财产独立于股东自己的财产的，应当与被告二承担连带清偿责任。故起诉要求：1、请求被告一偿还原告货款本金9869343.81元及逾期利息2901523.29元【详见附表，利息暂计算至2020年6月6日，之后利息继续按照尚欠本金的日息0.04%计算至实际付清之日止】；两项暂计人民币12770867.10元。2、请求被告二、被告三对第一项、第二项诉讼请求与被告一承担连带清偿责任；3、本案诉讼费与保全费由三个被告承担。被告顾志刚没有到庭，庭后发表意见称：一、被告顾志刚并非案涉买卖合同的相对方，不应承担相关合同义务，根据本案事实，案涉买卖合同的相对方应为富利公司。1、原告提供的《钢材销售合同》、《对账确认函》、《还款协议》（原告证据3、证据6）中采购方均明确为富利公司，顾志刚在该等文件中并非以其个人名义而是以富利公司代理人的身份进行签字，故案涉买卖合同的相对方应为富利公司，而非顾志刚。2、顾志刚系富利公司内部员工，并与富利公司之间就案涉工程存在内部承包合同关系，因此，顾志刚完全有权代表富利公司对外实施采购行为，该行为应为其代表富利公司所实施的职务行为或代理行为，法律后果应由富利公司承担。3、2018年7月之后，原告与富利公司就案涉工程先后另行签订了六份《钢材购销合同》（顾志刚证据2），该合同中的结算条款虽未作为双方最终结算的依据，但该合同中由原告与富利公司盖章，表明原告及富利公司对双方之间的买卖合同关系是确认的，且双方均清楚和确认彼此为买卖合同关系的当事人。二、从案涉买卖合同的履行情况，亦反应合同由富利公司实际履行，其履行行为表明富利公司对顾志刚代表其签订《钢材销售合同》是完全认可的。1、案涉工程施工过程中，顾志刚对外支付材料款均需向富利公司提交书面《付款申请表》并经富利公司审核后直接进行付款。本案中，原告收取的全部货款均由富利公司直接支付，充分说明案涉买卖合同系由富利公司实际承担合同付款义务。2、原告开具的以富利公司为抬头的增值税专用发票，均已由富利公司签收并已使用认证。3、原告提供的《还款协议》（原告证据6）系在富利建设集团有限公司杭州分公司会议室签订，当时在场的有该分公司负责人石武强、原告方4名人员、顾志刚及其施工管理人员林兴江，且该《还款协议》中约定的付款计划系由石武强提出和确认，但因石武强表示富利公司公章保存在广州总公司，故要求先顾志刚代表富利公司签字确认，事后再向公司申请盖章，但最终富利公司未进行盖章。三、关于富利公司与顾志刚之间的内部承包合同关系，代理人认为：内部承包合同关系是双方的真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应为合法有效。1、本案中，顾志刚与富利公司就案涉的“湖州市保利【堂悦】（2017-28号地块）项目”和“湖州市保利【堂禧】（2017-75号地块）项目”分别签订了二份《土建及水电安装工程内部承揽协议》（原告证据8，以下简称《内部承揽协议》），约定：富利公司将其承建的上述案涉项目以内部承包的方式交由顾志刚具体实施。该协议为双方的真实意思表示，且已实际执行。2、自2019年4月起，富利公司为顾志刚缴纳社会保险，而在此之前双方存在事实劳动关系，但因富利公司原因未为顾志刚缴纳社保，因此，顾志刚作为富利公司的内部员工与富利公司签订《内部承揽协议》并未违反相关法律、法规的强制性规定，应为合法有效。同时，代理人认为：富利公司为顾志刚缴纳社保的行为系对双方整个内部承包合同关系期间劳动关系的一种确认，故《内部承揽协议》应自始有效。对此事实，富利公司亦表示确认，故应当予以认定。3、退一步讲，原告提供的《对账确认函》、《还款协议》的形成时间为2019年10月31日、2020年1月3日，此时顾志刚在富利公司的员工身份是明确的，因此，其基于内部承包合同关系代表富利公司做出意思表示也是完全有效的，同时也是对《钢材销售合同》（原告证据3）的进一步确认。4、顾志刚与富利公司之间的《内部承揽协议》中虽约定案涉项目由顾志刚以“包工包料”方式进行承包，但该协议为双方内部约定，仅能约束合同当事人双方，而不能以此对抗合同外的第三人。代理人认为：内部承包合同具有双重性：对内，承包的性质决定了工程最终的盈亏均由内部承包人来承担；但对外，内部承包人系代表施工企业履行职务行为，其法律后果应当直接由施工企业来承担。5、根据《内部承揽协议》约定，“乙方（顾志刚）按工程款3%的比例向甲方（富利公司）缴纳管理费，且同意由甲方在拨付乙方的当期工程款中可先扣除乙方应缴纳的管理费……”施工过程中，富利公司从2018年年初第一笔付款开始均是在扣除3%的管理费后向顾志刚实际支付工程进度款，因此，富利公司对案涉工程负有不可推卸的管理职责，对顾志刚对外实施的大额采购行为不可能不清楚。同时，原告供应的钢筋均用于富利公司承建的案涉工程之中，亦由富利公司最终从中获益，从这一角度讲，也应由获益方负责偿还债务。四、退一万步讲，即便富利公司与顾志刚之间的关系被认定为转包或挂靠关系，本案所涉货款亦应当由富利公司承担。根据广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》【粤高法(2012)240号】第16条规定：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”而本案中，顾志刚并非以自己名义独立向原告采购建材，而是以富利公司名义订立相关合同，故仍应由富利公司承担相应付款义务。鉴于上述理由，代理人认为：被告顾志刚并非案涉买卖合同的相对方，不应承担相关合同义务，故特请求法庭依法判决驳回原告要求被告顾志刚偿还货款本息的诉请。被告富利公司辩称：案涉买卖合同的相对方是原告与被告一，被告一签订的合同不构成表见代理，案涉合同为被告一与原告签订，依据最高院《关于当前形势下审理民商事案件若干问题的指导意见》的规定，人民法院应当严格认定表见代理行为，表见代理制度不仅要求代理人无权代理行为，在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权，不构成表见代理，相对人应当举证证明有代理权的客观表象。2、合同落款签字盖章处并没有被告二的盖章，被告二事后没有进行追认，也没有出具授权委托书，介绍信给被告一，故原告提供的被告一与被告二的内部承揽协议第二条，被告一的承包方式为包工包料，附件4点约定，被告一对项目盈亏独立负担，5点规定被告一负责组织钢材设备，综上，原告既然看到了内部承揽协议，应当注意到案涉项目的材料是由被告一包工包料的，材料的采购义务并不是被告二，原告不属于善意且无过失的情形，因此不构成表见代理，此外，工地上材料的运送、验收、对账都是被告一负责，对账确认函、对账单、还款协议都是被告一签字，被告二没有参与。被告一与被告二是内部承揽关系，并非挂靠。内部承包合同的效力各级法院都是予以肯定，这和挂靠法院否定其效力有明显区别。被告保利公司辩称：认为其无需承担责任。经审理查明：2018年3月20日，被告顾志刚与原告签订《钢材销售合同》，抬头为：需货方（甲方）：富利建设集团有限公司，供货方（乙方）：上海拓恒实业有限公司。约定：甲方因工程建设的需要，向乙方购买钢材，就甲方向乙方采购钢材事宜达成如下合同条款甲方承建的项目名称：湖州仁皇RHS(N)18B-1、RHS(N)18B-2号地块；甲方指定送货地点：浙江湖州市太湖路与南皋桥路交叉口；甲方拟定于2018年3月15日起，向乙方不定时，分批次采购钢材数量约为18000吨。具体以甲方的采购（订货）通知要求为准，实行按实计算。乙方保证满足甲方工程进度需要；钢材的价格（包括钢材送到工地运输，装卸费用），按西本新干线杭州地区每日报价基础上一线品牌厂家每吨上浮70元，二线品牌厂家每吨上浮40元，（价格含运费及税价），乙方应按甲方需求开具正规发票（含税，增值税率17%）。结算及付款方式：1、至合同生效之日起，乙方给甲方累计垫资钢材款1000万元。之后供应的钢材按每月结算。2、月结方式当月25日结算，次月5日付款。3、乙方第一次供应给甲方的垫资款1000万元在甲方建筑主体封顶9个月内按平均比例付清最迟至2019年8月30日全部付清。甲方主体封顶不迟于2019年1月15日，如超出就以该日期支付。4、乙方在给甲方垫资满1000万元以后，甲方按每日万分之四的利息按月支付给乙方，该利息直至垫资款全部付清为止，同时该利息款不提供任何发票。5、甲方指定签收工作人员姓名王火根，电话136××××6100，工作人员周国妹，其签收视为甲方收货且对货款金额的确认。甲方安排其他工作人员签收时，应由工作人员出示甲方出具的授权委托书或者由甲方直接在收货单上加盖公章，或由甲方单位法定代表人签字。违约责任：在合同履行期间内，若甲方更换钢材供应商，应事先通知乙方，得到乙方同意后，甲方在更换之日起按五日内向乙方付清剩余全部货款，如果甲方逾期付款，每逾期1日，应向乙方支付所欠钢材款0.07%的利息；但若乙方在供货过程中有不及时供货及不配合甲方工作等行为，甲方随时有权终止合同及更换供货商付清货款后，乙方须无条件接受。甲方未按合同约定付款，乙方有权停止供货，及要求甲方一次性付清全部货款，向乙方赔偿经济损失（包括但不限于乙方为追讨欠款所支付的律师费、交通差旅费、调查费用等相关费用），另甲方向乙方支付所欠钢材款0.07%的逾期付款利息。该合同尾部有顾志刚签名，有原告方签名盖章，没有被告富利公司的盖章。原告陈述，共供货13744.215吨，合计货款是63383626.29元，被告已经支付了53514282.48元，约定是先由原告垫付1000万元，达到1000万元后的货款是月结，月结部分货款不计算利息，除非逾期，但月结部分原告放弃利息，本案只主张按照1000万元为基数的利息，供货到2018年6月7日已经达到1000万元。为此原告提供了《送货单》、《供货清单》、《网上银行电子回单》、《发票》、《对账确认函》、《还款协议》等证据为证。其中《送货单》共计337张，记录“收货单位：富利建设集团保利堂悦、地址：湖州南皋桥路22号，货品数量、金额等，每张送货单有王火根、周国妹签名。其中，经核算，截止至2018年6月7日，送货单金额达到10170218.49元；《供货清单》记载，货物数量、名称、金额等，尾部需求方注明为富利建设集团有限公司，分别有“顾炯”、“杨旭”等人签名，原告陈述顾炯是顾志刚儿子，杨旭是顾志刚员工，顾志刚确认上述人员为其员工；《网上银行电子回单》显示2018年7月18日至2019年9月2日，被告富利公司分28笔共计向原告支付了53514282.48元，并注明为工程款。被告富利公司陈述支付给原告的款项是项目方支付到其账户，由其统一支配，被告顾志刚需要付款的时候会将合同材料交到其处，由其审核后拨款。原告主张合同约定上述款项是先行支付月结款再支付垫付款。原告以被告富利建设集团有限公司的名义开具了上述款项的增值税专用发票，并由富利公司签收使用。2019年10月31日，被告顾志刚与原告签订《对账确认函》，主要约定：甲方：富利建设集团有限公司，乙方：上海拓实业有限公司，乙方自2018年3月16日至2019年10月31日止，两个项目共供钢材13744.215吨，共计货款63383626.39元，甲方已付53514282.48元，两个项目共欠乙方货款9869343.81元，截止至2019年10月31日甲方应付乙方利息840000元，未付货款按月息1.2%计算直到货款付清为止。尾部有顾志刚在甲方处签名。2020年1月3日，顾志刚与原告方代表彭永红签订《还款协议》，约定：甲方：富利建设集团有限公司，乙方：上海拓恒实业有限公司；乙方在甲方湖州市仁皇山RHS（N）18B-1地块工程和湖州市仁皇山RHS（N）18B-2地块工程两项目所供钢材一事，经双方协商达成如下付款协议：一、经双方核对，乙方自2018年3月16日至2019年7月25日止，两项目所供钢材13744.215吨，共计货款63383626.29元，甲方至2019年9月3日止已经付货款53514282.48元，共欠乙方9869343.81元，以上数据具体已最终对账核实为准。二、经双方协商，甲方所欠乙方以上货款甲方自愿在2020年1月22日前支付300万元，2020年5月30日前支付270万元，2020年7月31日前付清余款。三、如甲方未按时履行以上第二条支付乙方钢材款，则甲方所欠货款总额按月息1.2%付给乙方。尾部甲方及担保方处有顾志刚签名。另查明：2018年7月、10月等，原告与被告富利公司就上述钢材买卖签订过六份《钢材购销合同》，合同约定了钢筋品名、规格、型号、综合单价、交货时间地点、结算及付款等内容。原告对该证据三性无异议，表示合同当时是为了方便被告顾志刚以被告富利公司的名义进行结算，走账，开具发票而签订，证实被告富利公司对被告顾志刚的行为进行确认。被告富利公司对该证据三性无异议，确认该证据是为了走账使用，不能认定原告与其之间构成买卖合同关系。被告顾志刚表示该六份合同是履行过程中为了开票、走账等目的而签订，并不执行该六份合同，执行的是原告以其签署的购销合同。2018年5月，被告顾志刚与被告富利公司签订《湖州市保利【堂悦】（2017-28号地块）项目一标段土建及水电安装工程内部承揽协议》及《湖州市保利【堂禧】（2017-75号地块）项目土建及水电安装工程内部承揽协议》，主要约定被告富利公司将涉案工程以内部承包的方式交由被告顾志刚实施，承包方式为：包工包料、包工期、包质量、包安全、包环境、包文明施工的包干方式，顾志刚按工程款3%的比例向富利公司缴纳管理费，富利公司组建以杨耘为项目经理的现场管理班子，组织实施工程总承包管理等内容。根据被告顾志刚提交的《广东省社会保险个人缴费证明》显示，被告富利建设集团有限公司于2019年4月开始为被告顾志刚购买社会保险。被告富利建设集团有限公司的全资股东为被告保利发展控股集团股份有限公司。原告于2020年6月12日向本院提起本案诉讼，并采取诉讼保全措施，产生保全费5000元。本院认为：本案为买卖合同关系，主要争议焦点在于原告与被告富利公司或被告顾志刚之间是否存在买卖合同关系，以及付款责任主体在哪方。一、被告顾志刚认为原告与被告富利公司之间为买卖合同关系。本院认为，首先，原告与被告顾志刚于2018年3月签订《钢材销售合同》，被告顾志刚于2018年5月与被告富利公司签订《内部承揽协议》，即被告顾志刚在签署《钢材销售合同》时并未确定其为实际施工人或承包人的身份，现也没有证据证明被告顾志刚在签署合同时获得被告富利公司的签署该合同的授权，但被告富利公司于2018年7月后与原告签署了六份《钢材购销合同》，虽然各方均确认该六份购销合同是为了上述销售合同走账等用途而签订，但可以确定被告富利公司是清晰2018年3月签订的《钢材销售合同》，被告富利公司明知被告顾志刚以其名义签署合同没有提出异议，相反继续补充签订了六份《钢材购销合同》，表明其认可《钢材销售合同》。其次，2018年3月的《钢材销售合同》虽没有被告富利公司的签名或盖章，但其作为涉案工程的总承包人，涉案钢材全部用于该涉案工程，其直接获利，并且所付的钢材款53514282.48元均由其审核通过后支付给原告，相应的发票亦以其名义开具并交由其收执使用，表明富利公司实际参与该买卖合同并履行合同内容。根据现有证据及各方陈述，被告富利公司为《钢材销售合同》的合同相对人。二、被告顾志刚及被告富利公司均认可《内部承揽协议》，双方的承包方式是包工包料，可确定被告顾志刚是涉案工程的实际施工人并有利可获。虽然被告顾志刚是以被告富利公司的名义签署合同及履行相关义务、享受相关权利，但其作为实际施工人，其承包方式包工包料，涉案钢材直接用于工程项目，其是直接利益的获得者，其签署《钢材销售合同》纯属自身购买钢材的意思表示，且签收钢材为其指定的人员，在合同履行中积极配合并签署《对账确认函》、《还款协议》，根据现有证据及各方陈述，其是以合同相对人身份实际履行了合同，故本院认定被告顾志刚亦为《钢材销售合同》的合同相对人。关于被告顾志刚陈述的其是富利公司的员工，只是履行职务行为，相应法律后果应该由被告富利公司承担的问题。本院认为，无论该两被告是内部承包关系、挂靠关系还是合作关系，均为该两被告的内部关系，均与本案买卖合同关系属于不同的法律关系，不影响买卖合同关系中义务的履行。另外，虽然上述两被告均确认被告顾志刚为被告富利公司的内部人员，但未提供劳动合同、工资流水等证明双方存在从属关系，《广东省社会保险个人缴费证明》仅能证明被告富利公司曾替被告顾志刚购买过社会保险，单凭该证据并不能证明双方存在从属关系，且上述《钢材销售协议》、《内部承揽协议》均发生在2018年5月前，被告提交的《广东省社会保险个人缴费证明》显示的最早缴费时间在2019年4月，不足以证明被告顾志刚在签订合同及履行合同时为被告富利公司的内部人员。再次，根据涉案工程的利益归被告顾志刚所有，其只是向被告富利公司缴纳管理费，换言之，绝大部分利益均为被告顾志刚所得，与其陈述的履行职务行为相悖。故被告顾志刚的该主张缺乏依据，本院不予采信。关于付款主体及具体承责问题。被告富利公司作为总承包人，现未有证据证明被告顾志刚为其员工，其将工程交由没有建筑工程施工资质的个人作为实际施工人，实际是为了规避国家有关部门对建筑企业资质进行管理的行为，存在过错，被告顾志刚作为实际施工人，是直接利益的获得者，结合前文论述，被告顾志刚及被告富利公司均为《钢材销售合同》的相对人，故该两被告应对该合同产生的债务共同承担责任。至于被告顾志刚与被告富利公司之间的内部分责问题，可另寻途径解决。关于原告要求被告保利发展控股集团股份有限公司履行义务的问题。被告保利公司与被告富利公司均为有限责任公司，对外独立承担民事责任，现未有证据证明被告保利公司与被告富利公司存在财务混同，亦未有证据证明被告保利公司与本案存在关系，原告要求被告保利公司承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于尚欠的货款本金及利息，双方经过对账尚欠9869343.81元，双方未表示异议，本院予以确认。根据双方约定：乙方在给甲方垫资满1000万元以后，甲方按每日万分之四的利息按月支付给乙方，该利息直至垫资款全部付清为止。原告主张按照0.04%的标准计付利息，符合双方约定及当时法律规定，本院予以支持。根据查明的事实，截止至2018年6月7日，垫付金额已经达到1000万元，故从2018年6月8日开始计付利息。被告最后一次支付款项为2019年9月2日，故从2019年9月3日开始以9869343.81元为本金计算利息。综上所述，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条等规定，判决如下：一、被告顾志刚、富利建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海拓恒实业有限公司支付货款9869343.81元并支付利息（2018年6月8日至2019年9月2日以1000万元为本金，按照日万分之四计算，2019年9月3日起以9869343.81元为本金，按照日万分之四计算至本金全部清偿之日止）；二、驳回原告上海拓恒实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费98425元，保全费5000元，由被告顾志刚及富利建设集团有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 龚 锋人民陪审员 凌 川人民陪审员 林佩霞二〇二一年一月十三日书 记 员 马智妍庄婷婷