云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民初253号原告：余运林，男，汉族，1976年2月24日生，重庆市人，住重庆市綦江县。委托诉讼代理人：耿家俊、饶彦，云南天志律师事务所律师，特别授权代理。被告：石林房地产建筑有限公司，住所地石林县鹿阜街道办事处南苑小区**，统一社会信用代码915301262168817918。法定代表人：董有势，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：杜禹，云南靖嘉律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南鑫美联投资有限公司，云南省曲靖市麒麟东路延长线（东江花园）101A幢39号40号商铺，统一社会信用代码915303020569952033。法定代表人：张栋林，董事长。原告余运林与被告石林房地产建筑有限公司（以下简称“石林房地产”）、云南鑫美联投资有限公司（以下简称“鑫美联投资”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭于2020年12月15日公开开庭进行了审理。原告余运林及其委托诉讼代理人耿家俊、饶彦，被告石林房地产的委托诉讼代理人杜禹，被告鑫美联投资的法定代表人张栋林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余运林诉讼请求：1、请求判令石林房地产向原告余运林返还保证金3,000,000元整及以3,000,000元本金为基数按年利率15.4%的标准支付自2016年4月1日起至2020年10月25日止的利息2，109,799.95元及自2020年10月26日起至欠款实际还清之日止的利息；2、请求二被告向原告余运林支付下欠工程款6,440,848.45元及以6,440,848.45元工程款基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付自2020年10月26日起实际欠款还清之日止的利息；以上合计：11550648.4元；3、请求判令本案诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告余运林增加一项诉请：申请解除和石林房地产签订的《东方国际购物广场工程劳务分包施工合同》。事实和理由：石林房地产作为承包人承建鑫美联投资作为建设单位建设的云南省曲靖市东方购物广场。后原告余运林分包该工程的劳务部分，经自愿平等、充分协商，原告余运林与石林房地产建筑有限公司于2015年11月6日签订了《东方国际购物广场工程劳务分包施工合同》（以下简称“合同”）。合同约定：石林房地产建筑有限公司以“大清包”方式将劳务工作分包给原告余运林，包括基础工程中的人工清土、防水保护，主体工程中的砌体、钢筋、模板等。合同单价采用固定单价形式合同。付款方式为：原告余运林在该协议签订生效时，A标履约保证金3000000元，打入石林房地产建筑有限公司账户，劳务合同签订3日内必须缴纳履约保证金，否则双方签订的劳务分包合同无效。该工程不支付工程预付款，按进度支付工程款。合同还对履约保证金的退付、质量保质金、质保期、合同工期等都做了约定。合同签订后，原告余运林作为实际施工人如约进场施工。2016年4月1日后，因鑫美联投资办理相关建设工程手续不到位的原因，导致正在施工的东方购物广场曲靖项目临时停工。为补偿临时停工给承包人及实际施工人带来的损失，二被告于2016年6月30日签订《关于云南鑫美联投资有限公司曲靖东方购物广场项目暂停施工协议》。协议对停工期间的资金占用利息、吊塔的租赁费用、项目管理人员补贴等都做了明确约定。自项目停工后，原告余运林一直等待复工，但是至今为止，该工程都未复工。原告余运林在等待过程中未觉希望，便于2019年4月29日拆除塔吊。在项目停工过程中除第一被告在2016年底向原告余运林支付过1200000元作为工人工资，后二被告就未向原告余运林支付过任何工程款。经计算，除已经支付的1200000元，二被告仍下欠工程款6440848.45元。基于上述事实，原告余运林认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，原告余运林作为工程项目的实际施工人，有权要求第二被告在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。故原告余运林向人民法院提起诉讼。被告石林房地产答辩称，1、答辩人是一家有二级资质的有限责任公司，2015年答辩人承建鑫美联投资建设的曲靖市东方购物广场，双方签订建设施工合同，对承包范围、合同工期、工程款的支付、结算、履约保证金的退还等进行了约定。随后答辩人将工程劳务部分分包给原告余运林，双方签订劳务分包施工合同，合同对工程款的支付、保证金的退还以及结算等进行了约定，2016年4月1日，因发包方鑫美联投资要办理施工手续，东方购物广场项目停工，答辩人与鑫美联投资签订协议，至今该项目没有复工，发包方鑫美联投资除返还120万保证金给原告余运林之外，没有支付过任何款项，首先对原告余运林要求返还300万保证金的诉求，答辩人认为第一保证金应由第二被告鑫美联投资返还，东方国际广场项目建设方鑫美联投资收了800万保证金，答辩人转账支付500万，原告余运林转账支付300万。2、按照答辩人与原告余运林签订的合同约定，保证金的退还应在工程完工断水后全部支付，工程因客观原因停工至今未复工，未完工、未竣工验收不符合保证金退还的条件。3、2017年1月6日发包方已经向原告余运林退还了120万保证金。其次关于原告余运林要求支付工程款的诉求，答辩人认为东方购物广场停工至今未复工，建设方和答辩人以及答辩人和原告余运林之间未对已完成的工程量进行结算，原告余运林主张6000000元的工程款没有依据，且不符合支付工程款的条件，应该在完工后支付。被告鑫美联投资答辩称，1、答辩人未与原告余运林签订过任何契约合同。支付保证金和结算无法支付，按照合同约定，退还保证金答辩人已经支付了120万，相当于代付了120万保证金给原告余运林。2、二被告的《建设工程施工合同》专用条款第15.1约定，本工程三标段施工完三日内，发包人支付承包人已完成工程量造价的40%支付工程进度款，该工程未达到工程节点不予支付。15.8条约定，当本工程三标段施工完成时，无息退还本工程保证金的50%给承包人，工程未达到工程节点，不予支付。3、请求法院判令双方遵守合同，判令原告余运林退还鑫美联投资代石林房地产支付给原告余运林的履约保证金1200000元。原告余运林为证实其主张，向本院提交以下证据材料：第一组：原告余运林身份证复印件一份；证明原告余运林适格的诉讼主体身份。第二组：1、《东方国际购物广场工程劳务分包施工合同》复印件一份；2、收据复印件一份；3、《关于云南鑫美联投资有限公司曲靖东方购物广场项目暂停施工协议》复印件一份。欲证明1、原告余运林与第一被告签订了劳务分包合同且合同对双方的权利义务做了明确约定的事实；2、原告余运林向被告石林房地产缴纳保证金3000000元且该保证金至今未退还的事实；3、因被告鑫美联投资原因导致项目暂停施工给原告余运林造成了损失，原告余运林有权依据该停工协议约定标准向二被告主张工程款的事实。经质证，被告石林房地产对第一组证据无意见。对第二组证据中证据1无异议，但认为该合同属无效合同；对证据2无异议，该履约保证金是通过转账给鑫美联投资的；对证据3无异议，但该协议只对发包人和石林房地产发生法律效力。被告鑫美联投资认为与原告余运林没有合同关系，不发表意见。本院认为，原告余运林所举第一组证据及第二组证据的1、2来源合法、客观真实，本院予以采信；对被告余运林所举的第二组证据之3不能证明原告余运林的证明目的，本院不予采信。被告石林房地产向本院提交以下证据材料：一、石林房地产营业执照副本复印件一份、法定代表人身份证明复印件一份、法人身份证复印件一份；证明被告石林房地产建筑诉讼主体资格。二、建设工程施工合同复印件一份；证明鑫美联投资将曲靖东方国际购物广场建设项目承包给石林房地产，双方对承建范围、质量标准、工程款支付、结算等进行了约定。三、劳务分包施工合同复印件一份；证明石林房地产将东方国际购物广场项目劳务分包给余运林。四、曲靖东方购物广场项目暂停施工协议复印件一份；证明2016年4月1日，发包方鑫美联投资因进行建设工程施工手续办理，通知施工方停工，鑫美联投资和石林房地产签订停工协议。五、收款收据复印件一份；证明石林房地产向鑫美联投资支付5000000元保证金。六、收条复印件两份，证明鑫美联投资已退还原告余运林保证金1200000元。经质证，原告余运林对一至五组证据的三性均无异议。对第六组证据，第一份收条余运林书写的真实性无异议，该收条由两部分组成，对添加部分不予认可，对合法性、关联性无异议。对第二份收条的三性均不予认可，该份收条收款人是李雪嵩出具给鑫美联投资的，原告余运林对此毫不知情，无法核实其真实性。被告鑫美联投资对被告石林房地产提供的六组证据均无异议。本院认为，被告石林房地产所举一至四组及六组的第一份证据来源合法、客观真实，本案予以采信，五组、六组的第二份证据与本案不具有关联性，本院不予采信。被告鑫美联投资向本院提交以下证据材料：收条复印件一份，证明当时是李雪嵩收款，又转给余运林的。原告余运林认为，该份收条收款人是李雪嵩出具给鑫美联投资的，原告余运林对此毫不知情，无法核实其真实性。被告石林房地产对该证据三性无意见，认为该收条能够证实其向原告余运林返还过1200000元保证金。本院认为，被告鑫美联投资提交证据与本案不具有关联性，本院不予采信。经过庭审、质证和认证，本院确认如下法律事实：石林房地产作为承包人，承建鑫美联投资作为建设单位建设的云南省曲靖市东方国际购物广场。原告余运林与石林房地产于2015年11月6日签订了《东方国际购物广场工程劳务分包施工合同》。合同约定：石林房地产以“大清包”方式将劳务工作分包给原告余运林，包括基础工程中的人工清土、防水保护，主体工程中的砌体、钢筋、模板等。合同单价采用固定单价形式合同。付款方式为：原告余运林在该协议签订生效时，A标履约保证金3000000元，打入石林房地产账户，劳务合同签订3日内必须缴纳履约保证金，否则双方签订的劳务分包合同无效。该工程不支付工程预付款，按进度支付工程款。合同还对履约保证金的退付、质量保质金、质保期、合同工期等都做了约定。合同签订后，原告余运林交纳履约保证金3000000元，2015年8月19日被告石林房地产出具了收据。原告余运林如约进场施工。2016年4月1日后，因鑫美联投资的原因，导致正在施工的曲靖东方国际购物广场项目临时停工。被告鑫美联投资与被告石林房地产于2016年6月30日签订《关于云南鑫美联投资有限公司曲靖东方购物广场项目暂停施工协议》。协议对停工期间的资金占用利息、吊塔的租赁费用、项目管理人员补贴等都做了明确约定。项目停工至今未能复工，期间，被告石林房地产于2017年1月16日向原告余运林支付预付工程款1200000元。另，原告余运林明确表示不申请对案涉工程量进行鉴定。本院认为，本案系因建设工程中的履行劳务分包合同过程中引发的纠纷，应属于建设工程合同纠纷，且本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”原告余运林不属于具有劳务分包资质的劳务分包人，原告余运林与被告石林房地产签订的《东方国际购物广场工程劳务分包施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因该协议无效，原告余运林向被告石林房地产交纳的履约保证金应当予以返还。被告鑫美联投资与被告石林房地产签订《关于云南鑫美联投资有限公司曲靖东方购物广场项目暂停施工协议》中约定的资金占用费系二被告之间的约定，根据合同的相对性，该约定的效力并不及于原告余运林，故原告余运林所主张的保证金利息本院不予支持。对于被告石林房地产及被告鑫美联投资答辩已向原告余运林退还过1200000元的保证金，该款项所涉及的收条上原告余运林载明“今收到石林房地产建筑有限公司杨宏、李雪嵩预付工程款1200000元（壹佰贰拾万元正）”，虽然收条下方有经办人李雪嵩记载的“此款已经由投资公司转付余运林用于退还部份保证金”，但该收条已经由被告石林房地产收取并自述将由被告鑫美联投资归档，且经办人李雪嵩的记载系单方形成，原告余运林并不认可，故不能认定为该款系退还部分保证金，而应认定为预付款项。被告鑫美联投资答辩时要求原告余运林退还该款，但被告鑫美联投资并未提出反诉，对该项答辩意见应视为抗辩主张。对于原告余运林主张由二被告支付下欠工程款的诉请，庭审中原告余运林述称向被告提供过结算报告，但被告不认可该结算报告的数据。因双方并未结算，原告余运林也未能提交其他相应证据证实其主张，且表示不申请鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告余运林应承担举证不能的不利后果。故对其该诉讼请求本院不予支持，对相关款项的处理，可由当事人另行主张。综上所述，原告余运林的诉讼请求部分成立，本院对其符合法律规定的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告石林房地产建筑有限公司于本判决生效后三十日内返还原告余运林保证金人民币3000000元；二、驳回原告余运林的其他诉讼请求。案件受理费91104元，由原告余运林负担67417元，被告石林房地产建筑有限公司负担23687元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  廖 锐人民陪审员  戴元琼人民陪审员  唐文明二〇二一年一月二十九日书 记 员  陈科印