重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0106民初22426号原告（反诉被告）：重庆德盈邦伦实业有限公司，住所地重庆市江北区金源路7号20-7，统一社会信用代码91500105MA5UAP8071。法定代表人：余裕盛，重庆德盈邦伦实业有限公司总经理。委托诉讼代理人：王剑，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴苛政，四川拓泰律师事务所律师。被告（反诉原告）：重庆首铭房地产开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区西永组团L分区L30-1/03地块2号楼5-15，统一社会信用代码91500106MA5YQUPT7G。法定代表人：姚可，重庆首铭房地产开发有限公司总经理。委托诉讼代理人：曾瀚知，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张世刚，泰和泰（重庆）律师事务所律师。原告（反诉被告）重庆德盈邦伦实业有限公司（以下简称德盈邦伦公司）与被告（反诉原告）重庆首铭房地产开发有限公司（以下简称首铭公司）合同纠纷一案，本院于2019年9月29日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）德盈邦伦公司的委托诉讼代理人王剑、吴苛政，被告（反诉原告）首铭公司的委托诉讼代理人曾瀚知、张世刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德盈邦伦公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告首铭公司退还原告已支付款项21892827元，并支付资金占用损失（计算方式为：以21892827元为本金，自2018年12月25日起计算至实际清偿之日止，其中2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算）；二、判令被告首铭公司赔偿原告经济损失5952329.28元。事实和理由：2018年12月，被告确定由原告对其开发的位于西盛路69号的“西著七里”项目商铺进行包销，双方于2018年12月24日签订了188份《认购书》及《重庆西著七里项目房屋补充协议》。根据《认购书》及《重庆西著七里项目房屋补充协议》的约定，被告同意在原告转让标的房地产过程中就房地产销售提供必要支持；原告可将标的房地产项下房屋进行转让或者自行持有，被告与购房人签约成功后，被告应将签约成功房屋的购房款返还结算给原告。前述协议签订后，原告向被告支付了认购款21892827元，并积极向客户推广和销售商铺。在销售过程中，原告发现案涉商铺尚未办理商品房预售许可，导致房屋不具备销售条件及网签条件。直至2019年4月底，被告才取得全部案涉商铺的商品房预售许可证，导致原告无法按时完成销售任务。2019年8月29日，被告向原告送达《合同解除函》，认为原告未按期支付认购款，要求解除《认购书》及《重庆西著七里项目房屋补充协议》，并要求原告承担违约责任。原告认为，被告与原告签订《认购书》及《重庆西著七里项目房屋补充协议》时尚未取得案涉商铺的全部商品房预售许可，致使案涉商铺无法具备销售条件和网签条件，影响了原告的销售工作及认购款的支付进度。截至被告解除合同之日，原告已经销售商铺71套，签约总价73588102元，但被告并未将签约成功的房屋购房款返还结算给原告。且被告于2019年7月强制原告撤离销售案场，明确表示不再履行合同，致使原告不能实现合同目的。现双方已经不具有履行相应协议的现实可能，原告同意解除《认购书》及《重庆西著七里项目房屋补充协议》，但并不认可被告的解除理由。合同解除后，被告应退还原告已支付的全部款项，并依法赔偿原告相应的损失。为维护原告合法权益，特依法提起诉讼。被告首铭公司辩称，一、原告逾期付款行为构成根本性违约，被告的解除行为合法有效，原告应按照合同约定承担违约责任；二、原告的诉状和回函中均认为逾期付款行为构成违约，原因是被告方未获得房屋预售许可证，被告认为该观点不能成为其逾期付款的法定或约定事由。认购书第二条确认原告“对该房产的现状已做充分的了解”，原告作为专业的楼盘销售代理公司，不可能不清楚未办理预售许可对于其销售可能带来的影响。原、被告双方签订的认购书及补充协议中并未将取得预售许可证作为原告支付认购款的前提条件，相反，在补充协议4.2条约定返还购房款前提是原告已经按时足额支付认购款，事实上双方签订认购书及补充协议后第四日被告取得了61套涉案房屋的预售许可证，在第二笔认购款付款节点前被告又取得了91套预售许可证，2019年3月28日取得所有标的房屋的预售许可证，不会给原告的销售进度造成任何影响。原告也并未提供证据证明预售许可证的办理给其销售房屋造成的影响。综上，被告认为原告逾期付款的行为已经构成根本性违约，预售许可证的取得时间不构成原告违约的抗辩。原告应该为自己的违约行为承担不利的法律后果。原告已支付款项应当作为违约金进行冲抵，原告作为违约方也无权要求被告赔偿损失，请求驳回原告全部诉讼请求。反诉原告首铭公司向本院提出反诉请求：判令反诉被告德盈邦伦公司向反诉原告支付违约金21892824元。事实和理由：2018年12月24日，反诉原告首铭公司与反诉被告德盈邦伦公司签订了188份《认购书》及《重庆西著七里项目房屋补充协议》，约定由德盈邦伦公司认购首铭公司开发的西著七里项目188套房屋。《认购书》约定了相应的房屋总价10%定金、签约期限为2020年2月29日及分期付款的时间节点。《重庆西著七里项目房屋补充协议》约定了认购款总额为218928240元，德盈邦伦公司应当按照约定进度支付认购款，即（1）协议签订当日，德盈邦伦公司向首铭公司支付认购款总额的10%；（2）2019年1月30日及之前，德盈邦伦公司向首铭公司支付认购款总额的10%，且应累计支付至认购款总额的20%；（3）2019年3月30日及之前，德盈邦伦公司向首铭公司支付认购款总额的10%，且应累计支付至认购款总额的30%；（4）2019年5月30日及之前，德盈邦伦公司向首铭公司支付认购款总额的10%，且应累计支付至认购款总额的40%；（5）2019年6月30日及之前，德盈邦伦公司向首铭公司支付认购款总额的10%，且应累计支付至认购款总额的50%；（6）2019年11月30日及之前，德盈邦伦公司向首铭公司支付认购款总额的50%，且应累计支付至认购款总额的100%；德盈邦伦公司认购的188套房屋的《认购书》均生效且按时足额支付该188套房屋认购款总额的10%后，德盈邦伦公司可另行转让标的房地产，首铭公司同意配合德盈邦伦公司与标的房产相关的营销推广工作，所产生的费用由德盈邦伦公司自行承担；同时还约定德盈邦伦公司或其指定买受人如未按照约定的付款方式和进度支付任意一期认购款的，则每逾期一天，德盈邦伦公司应向首铭公司支付相当于认购款总额的万分之五作为违约金；如逾期超过10个日历天的，则首铭公司有权单方面解除标的房地产项下188份《认购书》及补充协议，且德盈邦伦公司应向首铭公司支付相当于认购款总额10%的违约金。上述188份《认购书》及补充协议签订后，德盈邦伦公司于当日支付了第一笔款项，再未支付后续款项。2019年8月29日，首铭公司向德盈邦伦公司发出《合同解除函》，要求解除188套房屋《认购书》及其补充协议，并要求德盈邦伦公司办理解除相关手续并支付违约金21892824元。德盈邦伦公司于2019年8月30日签收。反诉原告认为，双方的合同合法有效，反诉被告逾期付款的行为已经构成根本性违约，达到了约定的解除条件，反诉原告有权解除合同并要求反诉被告支付违约金。反诉被告德盈邦伦公司辩称，反诉被告履行了合同中的付款义务，没有违约行为。依据补充协议3.3条的约定，德盈邦伦公司支付购房款的义务是签订补充协议当日支付总额的10%，德盈邦伦公司按约在2018年12月24日支付了21892827元，2019年1月30日应当支付总额的10%，按照补充协议4.13条购房款支付的约定，相应的购房款项应当支付至首铭公司的网签系统资金监管账户，并签署正式网签合同，因首铭公司未取得相应预售许可导致无法提供网签，所以相应的款项未支付。2019年3月30日，德盈邦伦公司指定的房屋买受人支付了24947751元，对比进度超额支付3054924元，2019年5月30日支付了24011615元，超额支付2118788元，2019年6月30日支付了9818839元，减去之前超额支付部分，以及首铭公司应当返还的购房款，当期实际超付261653元。因此，反诉被告并不存在未足额付款的违约行为，对反诉原告提出的反诉请求不予认可。同时，反诉原告主张的违约金过高，请求予以调减。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月24日，被告（反诉原告）首铭公司作为甲方，原告（反诉被告）德盈邦伦公司作为乙方，双方就乙方认购甲方开发的“西著七里”项目188套商铺分别签订188份《认购书》，约定了每套商铺的认购价格，并约定：乙方应于2020年2月29日之前或甲方另行通知的期限内指定相关人员或自行与甲方签订《商品房买卖合同》以及《补充协议》等附件（以下简称《合同》），并按其于本认购书中所选定的付款方式支付房屋认购款和办理有关手续；乙方选定以下方式支付房屋认购款：分期付款：1、乙方自认购书生效之日起1个日历天内（即2018年12月24日）支付房屋认购款总额的10%；2、2019年1月30日前支付房屋认购款总额的10%；3、2019年3月30日前支付房屋认购款总额的10%；4、2019年5月30日前支付房屋认购款总额的10%；5、2019年6月30日前支付房屋认购款总额的10%；6、2019年11月30日前支付房屋认购款总额的50%；乙方有权对房屋进行更名签约；乙方确认已经对该项目、该房产户型及价格等做了充分了解，对该项目、该房产及本认购书任何方面的疑问均已由甲方予以充分解释清楚，且已无任何异议，并已详细阅读且同意甲方出具的《合同》条款，系在自愿的前提下签订本认购书。2018年12月24日，德盈邦伦公司（乙方）与首铭公司（甲方）签订《重庆西著七里项目房屋补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：“2、认购房屋的更名：2.1标的房地产项下188套房屋的《认购书》均生效且乙方按时足额支付该188套房屋认购款总额的10%后，乙方可另行转让标的房地产，甲方同意配合乙方与标的房产相关的营销推广工作，所产生的费用由乙方自行承担。2.2甲方同意并确认，乙方在2020年2月29日前就标的房地产项下每套房屋可进行1次更名，甲方可根据乙方更名后的指定买受人，与乙方指定买受人签订认购协议、商品房买卖合同及补充协议、商品房买卖合同附件等文件。认购款及支付方式：3.1甲、乙双方确认，乙方应向甲方支付的标的房地产项下每套房屋的认购款为每套房屋的建筑面积乘以房屋建筑面积单价，标的房地产总建筑面积约为13567.7平方米（最终面积以每套房屋实测绘报告记载的建筑面积总和为准），建面单价为人民币16136元/平方米，乙方应向甲方支付的认购款总额暂定为218928240元，后期如标的房地产总建筑面积调整的，则认购款总额相应调整。3.3认购款支付进度：3.3.1乙方应当依照以下约定向甲方支付认购款：（1）本补充协议签订当日，乙方向甲方支付认购款总额的10%；（2）2019年1月30日及之前，乙方向甲方支付认购款总额的10%，且应累计支付至认购款总额的20%；（3）2019年3月30日及之前，乙方向甲方支付认购款总额的10%，且应累计支付至认购款总额的30%；（4）2019年5月30日及之前，乙方向甲方支付认购款总额的10%，且应累计支付至认购款总额的40%；（5）2019年6月30日及之前，乙方向甲方支付认购款总额的10%，且应累计支付至认购款总额的50%；（6）2019年11月30日及之前，乙方向甲方支付认购款总额的50%，且应累计支付至认购款总额的100%。房屋转让及购房款结算、返还方式：4.1房屋转让或自行持有：4.1.1乙方可将标的房地产项下房屋进行转让或者自行持有。4.1.2如乙方或乙方指定买受人选择一次性或分期支付购房款的，买受人在签订《商品房买卖合同》时应付清所有购房款；如选择按揭贷款支付购房款的，买受人应在签订《商品房买卖合同》时依照贷款银行规定付清首付款，且在甲方要求的期限内办理完成按揭手续并缴纳相关税费。4.1.3乙方或乙方指定买受人与甲方签订《商品房买卖合同》时，乙方或乙方指定买受人应将所购房屋的购房款（购房款的金额等于所购房屋《认购书》中约定的认购款金额）支付至甲方网签系统资金监管账户，并签署正式网签合同。4.2购房款结算：4.2.1当满足以下全部前提条件后，甲、乙双方依照本补充协议约定，按自然季度结算甲方应返还给乙方的标的房地产项下全部或部分已售房屋的购房款：（1）乙方已经按照本补充协议第3.3.1条约定按期且足额向甲方支付该自然季度内乙方应付给甲方的认购款；（2）甲方与乙方或乙方指定买受人签约成功；（3）乙方或乙方指定买受人已经支付所售房屋的购房款总额（按揭客户为支付完首付且按揭资料办齐经银行审核通过）。4.2.2结算方式：甲、乙双方应在每自然季度最初10个工作日前结算上一季度签约成功的房屋，以及甲方收到的购房款；结算后，甲、乙双方对结算结果进行签字确认，作为甲方向乙方返还购房款的依据。4.3购房款返还：甲、乙双方完成季度结算后，甲方应在季度结算完成后10个工作日内扣除相关费用后（如有）向乙方返还上一季度签约成功的购房款。甲方权利义务：5.1乙方转让标的房地产过程中（转让完成时间不晚于2020年2月29日），甲方同意视情况配合提供必要支持给予乙方就标的房地产销售。7、违约责任：7.1乙方或乙方指定买受人如未按照约定的付款方式和进度支付任意一期认购款的，则每逾期一天，乙方应向甲方支付相当于认购款总额的万分之五作为违约金；如逾期超过10个日历天的，则甲方有权单方面解除标的房地产项下188份《认购书》中的任意一份或几份《认购书》及本补充协议，且乙方应向甲方支付相当于认购款总额10%的违约金。10、其他约定：10.1本补充协议为标的房地产项下188套房屋《认购书》的不可分割之组成部分，如本补充协议与《认购书》约定不一致的，以本补充协议约定为准。10.3本补充协议自甲、乙双方盖章且甲方收到乙方认购款总额的10%之日起生效。”上述协议签订后，德盈邦伦公司分别于2018年12月24日、2018年12月26日向首铭公司支付首期认购款21892824元、3元，共计21892827元。就案涉188套商铺，首铭公司办理预售许可证情况如下：2018年12月28日办理其中55套房屋的预售许可证；2019年1月25日办理其中79套房屋的预售许可证；2019年1月31日办理其中12套房屋的预售许可证；2019年3月28日办理其中42套房屋的预售许可证。德盈邦伦公司开展了案涉商铺的销售工作，并指定买受人与首铭公司签订商品房买卖合同，由买受人向首铭公司网签系统资金监管账户支付购房款。至2019年8月，德盈邦伦公司共计销售房屋69套，具体情况如下：2018年12月至2019年1月销售0套；2019年2月销售2套，销售金额1676892元；2019年3月销售25套，销售金额23270859元；2019年4月销售10套，销售金额10890936元；2019年5月销售12套，销售金额13120679元；2019年6月销售9套，销售金额9818339元；2019年7月销售8套，销售金额9165243元；2019年8月销售3套，销售金额3673586元；销售金额共计71616534元。德盈邦伦公司除支付首期认购款外，未按照《补充协议》约定向首铭公司支付剩余认购款。2019年8月29日，首铭公司向德盈邦伦公司发出《合同解除函》，内容为：“重庆德盈邦伦实业有限公司：贵司认购我司开发的西著七里项目188套房屋（包括1#地块36套、2#地块45套、4#地块49套、5#地块58套）。2018年12月24日，贵司与我司签订了《认购书》及《认购书》补充协议（以下简称“协议”）。协议具体约定，购房款总额为人民币218928240元，贵司选择分期付款方式支付购房款，即（1）协议签订当日，贵司向我司支付认购款总额的10%；（2）2019年1月30日及之前，贵司向我司支付认购款总额的10%，且应累计支付至认购款总额的20%；（3）2019年3月30日及之前，贵司向我司支付认购款总额的10%，且应累计支付至认购款总额的30%；（4）2019年5月30日及之前，贵司向我司支付认购款总额的10%，且应累计支付至认购款总额的40%；（5）2019年6月30日及之前，贵司向我司支付认购款总额的10%，且应累计支付至认购款总额的50%；（6）2019年11月30日及之前，贵司向我司支付认购款总额的50%，且应累计支付至认购款总额的100%。同时，协议第七条明确约定，乙方或乙方指定买受人如未按照约定的付款方式和进度支付任意一期认购款的，则每逾期一天，乙方应向甲方支付相当于认购款总额的万分之五作为违约金；如逾期超过10个日历天的，则甲方有权单方面解除标的房地产项下188份《认购书》中的任意一份或几份《认购书》及本补充协议，且乙方应向甲方支付相当于认购款总额10%的违约金。协议签订当日贵司支付了第一期认购款，即21892827元，但截至本函发出之日，经我司多次催促，贵司仍未按协议约定支付到期认购款，且已逾期在60日以上。贵司的行为已构成根本违约并严重侵犯了我司的合法权益。现我司通知贵司，在贵司已根本违约的情况下，我司决定解除该188套房屋《认购书》及其补充协议，协议将于本函发出之日解除，请贵司于2019年9月5日前，前往西著七里项目营销中心办理协议解除相关手续并支付违约金21892824元。若贵司拒不执行，我司将依法诉诸法院，由此导致的一切损失和不利后果概由贵司承担。”2019年8月30日，德盈邦伦公司签收上述《合同解除函》。双方因《认购书》及《补充协议》解除后的责任承担发生争议，遂提起本案诉讼。另查明，德盈邦伦公司的经营范围为：楼盘销售代理等。德盈邦伦公司在案涉房屋销售过程中，买受人除按《认购书》约定的价格向首铭公司支付购房款外，还向德盈邦伦公司支付数额不等的更名服务费。德盈邦伦公司销售69套房屋共计收取更名服务费15257129元。对于买受人支付给首铭公司的购房款，首铭公司认为因不满足结算条件，故未返还给德盈邦伦公司。还查明，德盈邦伦公司指定的买受人按《认购书》约定的单套房屋认购价格向首铭公司支付购房款；188份《认购书》约定的全部房屋认购总价高于《补充协议》约定的由德盈邦伦公司向首铭公司支付的认购款总额。审理中，针对双方签订《认购书》及《补充协议》时，德盈邦伦公司是否知悉案涉商铺的预售许可证办理情况，德盈邦伦公司陈述，首铭公司告知预售许可证即将取得，但未告知是分期取得；首铭公司陈述，其告知了德盈邦伦公司预售许可证是分期取得。针对各自的损失，德盈邦伦公司提供了分销代理合同书、增值税普通发票、工资明细表、付款凭证等证据，以证明其在房屋销售过程中产生分销等成本共计1177万余元。首铭公司认为这些证据的真实性、合法性无法核实，不认可其关联性。德盈邦伦公司表示，要求首铭公司赔偿经济损失5952329.28元的依据为，其销售标的房屋平均溢价（即向买受人收取更名服务费）10%，该损失数额是根据剩余未销售房屋的溢价减去分销成本后得出，是预期可获得的利益。首铭公司提供了其自行委托重庆金汇房地产土地资产评估事务所有限责任公司于2020年5月12日出具的《重庆首铭房地产开发有限公司位于重庆市沙坪坝区西永组团L标准分区L23-3/04号、L23-6/04号宗地的117套商业房地产市场价格咨询报告》，用以证明案涉188套商铺除去德盈邦伦公司销售的69套以及其自行销售的2套后剩余117套，因德盈邦伦公司违约，对应房屋差价损失约465万元。首铭公司还提供了其与案外人签订的服务期限从2019年9月至2020年8月的分销服务合同，用以证明其继续销售剩余房屋的成本损失至少在房屋价格的5%以上。德盈邦伦公司对这些证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。首铭公司还主张因德盈邦伦公司逾期支付购房款，截至2020年5月13日产生资金占用损失636万余元，其计算方式为从2019年2月1日起，按照年利率4.75%以《补充协议》约定的付款进度分段计算。德盈邦伦公司对此不予认可。本院认为，德盈邦伦公司与首铭公司签订的《认购书》及《补充协议》系具有相应民事行为能力的当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，对当事人具有法律约束力，双方均应严格遵照履行。本案的争议焦点为：一、德盈邦伦公司和首铭公司各自在履行《认购书》及《补充协议》过程中是否构成违约，具体包括：1、德盈邦伦公司逾期未支付认购款的行为是否构成违约；2、首铭公司分期办理预售许可证，以及以德盈邦伦公司逾期未支付认购款为由解除合同的行为是否构成违约；二、如果构成违约，违约方应当承担的违约责任大小。关于第一个争议焦点。《补充协议》约定德盈邦伦公司分六期向首铭公司支付认购款，截至首铭公司解除合同之日，德盈邦伦公司除支付首期认购款外，其余按约定应当支付的四期认购款均未支付。德盈邦伦公司对此认为，其未支付2019年1月30日应当支付的第二期认购款的原因在于，首铭公司未取得相应预售许可证导致无法办理网签，且之后其指定的买受人向首铭公司支付的购房款，已超过约定的各期认购款金额。本院认为，第一，《认购书》明确约定“乙方确认已经对该项目做了充分了解，对该项目、该房产及本认购书任何方面的疑问均已由甲方予以充分解释清楚，且已无任何异议”，德盈邦伦公司作为专门从事楼盘销售代理的公司法人，依常理而言不可能不对案涉项目的预售许可证办理情况及其对销售的影响进行考察和评估，德盈邦伦公司在庭审中也自认双方签订《认购书》及《补充协议》时首铭公司告知了预售许可证即将取得的情况，并非德盈邦伦公司诉称的其向首铭公司支付首期认购款后在销售过程中才发现案涉商铺尚未办理预售许可证；且双方约定的销售期限为2020年2月29日前，而首铭公司于2018年12月28日办理了55套房屋的预售许可证（占全部房屋数量的29%），2019年1月25日办理了79套房屋的预售许可证（累计占全部房屋数量的71%），至2019年3月28日办理完案涉房屋的全部预售许可证，对比双方约定的认购款支付进度，预售许可证分期办理的情况并不影响德盈邦伦公司的正常销售，也不构成德盈邦伦公司迟延或者拒绝支付认购款的理由；第二，《补充协议》约定德盈邦伦公司依相应进度向首铭公司支付认购款，同时德盈邦伦公司指定的买受人与首铭公司签约时向首铭公司网签系统资金监管账户支付购房款，在达到双方约定条件后首铭公司向德盈邦伦公司结算并返还买受人支付的购房款，由此可见德盈邦伦公司负有按期向首铭公司支付认购款的义务，该义务不因德盈邦伦公司指定的买受人向首铭公司支付购房款而免除，不能将买受人支付的购房款视作德盈邦伦公司支付的认购款，否则将违反双方约定的商业交易模式，有损首铭公司的合同利益。因此，德盈邦伦公司认为其指定的买受人已向首铭公司支付购房款即视为其自己履行了合同付款义务的辩解理由不能成立。德盈邦伦公司主张首铭公司未及时办理预售许可证构成违约，本院不予采纳。综上所述，德盈邦伦公司未按照《补充协议》约定支付剩余四期认购款，构成违约。首铭公司以此为由解除《认购书》及《补充协议》，符合合同约定的解除条件和《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。德盈邦伦公司已销售房屋69套，对应的购房款由买受人向首铭公司支付，在合同正常履行的情况下，该购房款由首铭公司向德盈邦伦公司结算并返还，现合同已解除，返还购房款无法继续履行，故对于德盈邦伦公司支付给首铭公司的认购款，首铭公司理应返还。对于德盈邦伦公司请求的资金占用损失，德盈邦伦公司在合同解除后不到一个月即提起诉讼，双方责任承担有待于司法裁判确认，且首铭公司基于德盈邦伦公司的违约行为有权主张违约金，在该违约金数额确定并支付前，首铭公司根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定享有同时履行抗辩权，故首铭公司对暂时占用该资金没有过错，不应当支付资金占用损失。如首铭公司未按本判决指定的期间履行给付义务，则德盈邦伦公司有权依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定请求首铭公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。对于德盈邦伦公司请求首铭公司赔偿可得利益损失，因首铭公司不存在违约行为，且德盈邦伦公司主张的损失并无确切证据证明，本院不予支持。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第50条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第6条规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”第7条规定：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”第8条规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”第11条规定：“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”本案中，《补充协议》约定了德盈邦伦公司逾期支付认购款超过十日，应向首铭公司支付相当于认购款总额10%的违约金。该违约金是否过高及其调整，应当以德盈邦伦公司逾期未支付认购款给首铭公司造成的实际损失为基础，综合合同履行情况、当事人过错程度、预期可得利益、当事人缔约地位强弱等因素进行裁量。具体而言，该损失主要包括因逾期付款产生的资金占用损失和正常履行合同后的可得利益损失。根据《补充协议》约定的分期付款进度，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，截至该合同解除之日，因德盈邦伦公司逾期未支付认购款产生的资金占用损失约为135万元。因合同解除后德盈邦伦公司不再负有付款义务，且首铭公司可以自行销售案涉商铺获得回款，故首铭公司主张合同解除后继续计算资金损失，没有事实依据。针对可得利益损失，在合同正常履行后，首铭公司能够获得的利益至少为《补充协议》约定的188套商铺的认购款总额，因德盈邦伦公司违约导致合同解除后，就剩余未销售商铺可能产生房屋差价损失、滞销损失以及另行增加的销售成本损失。由于商铺销售受到市场行情、人为主观性等诸多因素影响，单纯以价格评估报告或者实际销售情况均难以准确界定损失数额，考虑当前受新冠肺炎疫情及国外不利因素影响，企业经营状况普遍不容乐观的情况，对于违约金的给付应当以补偿性为主、以惩罚性为辅，结合双方签订案涉合同时首铭公司处于相对较强的缔约地位，以及在合同履行中虽德盈邦伦公司未按约支付认购款，但首铭公司仍能收取买受人支付的购房款，其损失不至于完全无法弥补，故以损失为基准的违约金不宜太高。同时，德盈邦伦公司对违约毕竟存在过错，违约金过低的话不能达到补偿兼惩罚目的。综上所述，本院酌定首铭公司可得利益损失300万元，加上资金占用损失，违约金总额为435万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆首铭房地产开发有限公司向原告重庆德盈邦伦实业有限公司返还认购款21892827元。二、反诉被告重庆德盈邦伦实业有限公司向反诉原告重庆首铭房地产开发有限公司支付违约金4350000元。三、上述两项品迭后，由被告重庆首铭房地产开发有限公司向原告重庆德盈邦伦实业有限公司返还17542827元，限于本判决发生法律效力后十日内付清。四、驳回原告重庆德盈邦伦实业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告重庆首铭房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计90513元、诉讼保全费5000元，共计95513元（原告已预交），由原告重庆德盈邦伦实业有限公司负担14881元，被告重庆首铭房地产开发有限公司负担80632元；反诉案件受理费减半收取计75632元（反诉原告已预交），由反诉原告重庆首铭房地产开发有限公司负担54832元，反诉被告重庆德盈邦伦实业有限公司负担20800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费，递交上诉状期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或者仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员 肖 力二〇二一年一月十八日书记员 赵俸玉