四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终203号 上诉人（原审被告）：广西富林景观建设有限公司，住所地广西省南宁市青秀区民族大道115-1号现代国际13层1号房。 法定代表人：戴焜，总经理。 委托诉讼代理人：邓仕福，四川智典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广汉市鑫良石业有限公司，住所地四川省德阳市广汉市东莞路一段一号22幢6号。 法定代表人：陈刚，总经理。 委托诉讼代理人：刘明，四川维大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王德堂，男，汉族，生于1954年7月4日，住四川省南充市顺庆区。 被上诉人（原审被告）：四川省南充市江东建筑工程有限公司，住所地四川省南充市顺庆区人民中路综合楼3单元4层8号。 法定代表人：王德堂，执行董事。 上诉人广西富林景观建设有限公司（简称广西富林公司）因与被上诉人广汉市鑫良石业有限公司（简称广汉鑫良公司）、王德堂、四川省南充市江东建筑工程有限公司（简称南充江东公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初5189号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西富林公司上诉请求：1、撤销原判，予以改判或发回重审；驳回被上诉人广汉鑫良公司对上诉人的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人已将案涉工程转包并且已履行，一审否定转包的事实属于事实认定错误。本案《工程承包合同》真实、合法、有效，一审判决不予认可错误。合同加盖有双方印章，虽然无明确的签订时间但约定了开工时间为2017年8月1日，可以推定合同签订时间是在2017年8月1日之前。一审对《支付委托书》及转账凭证真实性不予认可错误。上诉人将案涉项目转让给南充江东公司后，南充江东公司向上诉人出具了二十余份《支付委托书》，由于收到工程款的时间不确定，因此在《支付委托书》上未填写时间，支付委托的事项已经履行完毕。2、一审关于王德堂构成表见代理的认定错误。王德堂是南充江东公司的法定代表人，其行为仅能代表南充江东公司。上诉人从未给王德堂书面授权，王德堂以上诉人项目部名义对外签订的本案合同属于无权代理。广汉鑫良公司也未审查王德堂是否有授权委托书，存在故意或重大过失，不符合表见代理的构成要件。3、南充江东公司与王德堂是本案直接权益主体，应承担连带支付责任。王德堂冒用上诉人项目部的名义签订《石材购销合同》，该合同还涉及到营山西体公园项目，说明王德堂所签合同是为南充江东公司服务。南充江东公司是合同的直接当事人，应当承担货款支付义务。营山县人民法院作出的有关案涉工程的案件，已经判决南充江东公司承担责任，应当同案同判。4、一审未判决王德堂承担连带保证责任错误。王德堂以担保人身份在《石材购销合同》上签字，也未超过担保期限，一审认定担保期限届满错误，王德堂应当承担连带保证责任。 广汉鑫良公司辩称，一审判决事实清楚，判决公正，且合法有据，广西富林公司的上诉请求及事实理由均不成立。1、广西富林公司称将案涉工程转包给南充江东公司，虽提供了《工程承包合同》、《支付委托书》，但这些都是广西富林公司与南充江东公司串通制造的假证据，目的是想将广西富林公司承接的案涉工程债务转让给一个空壳的南充江东公司以逃避债务。《工程承包合同》甲方没有人员签字，也没有合同签订时间，在一审庭审时承办法官要求广西富林公司代理人当庭询问广西富林公司的法定代表人，但却没有人敢来承认谁签的合同，合同是什么时间签订的？因为他们也明知虚假诉讼的严重后果。从《支付委托书》来看，也没有时间，都是一个模样，一看就是同一时间形成，广西富林公司并没有转款分文至南充江东公司帐户。2、从案涉工程投标、中标，签订合同、采购材料、施工及竣工验收，都是广西富林公司及在工地设立的广西富林公司项目部的王德堂在实施，从未出现过南充江东公司的名字，王德堂也未以南充江东公司的名义签订合同，南充江东公司的出现是工程完工后，在诉讼时才出现的，所以，广西富林公司举出的《工程承包合同》、《委托支付凭证》均是后来伪造的。与本案没有关联性。3、广汉鑫良公司的《石材购销合同》是在广西富林公司的工地上设立的项目部签订，合同的主体是广西富林公司项目部与广汉鑫良公司，加盖了广西富林公司的项目部章，货供在广西富林公司的工地，是与广西富林公司之间的石材买卖关系。根据合同相对性原则，与南充江东公司没有合同关系，南充江东公司在本案不是适格主体。4、广西富林公司是适格被告，一审认定王德堂的行为构成表见代理合法有据。广西富林公司中标承包的案涉工程在施工工地设立了广西富林公司项目部，王德堂作为广西富林公司项目部的工作人员，以广西富林公司的名义负责工程施工的现场管理、材料采购、《石材购销合同》在广西富林公司项目部签订，且合同上加盖了广西富林公司的项目部公章，广汉鑫良公司按合同履行供货在广西富林公司的工地，材料使用在广西富林公司的工程上，广汉鑫良公司作为善意的材料供应商，充分相信王德堂行为是代表广西富林公司履行职务，是有代理权，即使上诉人广西富林公司在庭审时否定王德堂无代理权，但根据《合同法》第49条之规定，王德堂的行为已构成表见代理，王德堂在庭上也表示他是代表广西富林公司项目部签订本案合同，材料款应由广西富林公司承担。5、广西富林公司称营山法院其它多份判决书已判上诉人不承担责任，由南充江东公司担责，广西富林公司所说的判决与本案不是同类事实，其它判决的合同是由王德堂个人签字，并没有加盖广西富林公司项目部的公章，同时，其他当事人可能并不知道广西富林公司与南充江东公司伪造《工程承包合同》、《委托支付》的虚假诉讼事宜，营山法院亦未对广西富林公司的虚假诉讼追查，广西富林公司所说其它判决与本案没有参照性。综上，一审判决于事于法有据，判决正确，广西富林公司的上诉理由不成立，希二审维持一审判决，驳回广西富林公司的上诉请求。 广汉鑫良公司向一审法院起诉请求：1.判令广西富林公司给付广汉鑫良公司尚欠石材款300000元及迟延付款违约金（按欠付金额千分之五从2018年1月2日起至付清之日止），王德堂承担连带清偿责任；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年8月23日，甲方“广西富林景观建设有限公司省道204线过境营山县城改线工程（营山县城一环路工程）景观工程施工一标段项目部”（以下简称广西富林公司项目部）与乙方“广汉市鑫良石业有限公司”签订了《石材购销合同》，合同约定了当乙方供货金额达30万元，甲方应于次日支付乙方货款；全部供货完成十五日内，甲方应一次性支付完毕之前未结清的全部货款；甲方指定蒲海蓉为验收人；甲方迟延付款，应按迟延支付的货款的日千分之五向乙方支付违约金。《石材购销合同》上加盖有“广西富林公司项目部”及广汉鑫良公司公章，王德堂作为甲方担保人在合同上签字。 2018年1月2日，广汉鑫良公司与蒲海蓉签署《鑫良石业有限公司营山县一环路景观工程施工一标段项目花岗石对账》，确认截止2017年11月27日，共欠付货款401723.28元。 2020年3月4日，王德堂在对账单上确认“本款已付101732.28元，下欠300000元”。 2020年7月29日，广汉鑫良公司为本案申请保全，共缴纳申请费2770元。 一审法院对于当事人有异议的证据认定如下：关于对账单上是否有广汉鑫良公司向其他项目工地供货的问题。虽然案涉《石材购销合同》上载明另一个项目“营山西体公园”也由广汉鑫良公司供应石材，但在广汉鑫良公司与王德堂对账时，明确对账的供货地点是“营山县一环路景观工程施工一标段”，且“营山西体公园”需要的是900×900的石材，但对账单上并没有该规格的石材，故一审法院认定对账单上仅有供给营山县一环路景观工程施工一标段的石材。 关于广西富林公司是否将案涉工程转包给南充江东公司的问题。广西富林公司当庭出示了《工程承包合同》、《支付委托书》及转账凭证等证据，广汉鑫良公司质证认为上述证据均与本案不具有关联性，且上述证据都是虚假的，系后面补签，所有款项均没有转入南充江东公司账户。一审法院认为，广西富林公司出具的《工程承包合同》上虽然加盖了广西富林公司、南充江东公司的公章，但是《工程承包合同》上没有广西富林公司代表人、经办人签字，合同上也没有具体的合同、签订时间，且经询问，广西富林公司对合同签订的时间、地点、经办人等情况均无法作出合理说明，故对其真实性无法形成内心确信，对该份证据不予认可；广西富林公司出具的南充江东公司《支付委托书》上虽然加盖有南充江东公司印章，但该20余份《支付委托书》都没有明确的时间，无法对其真实性进行核实，对《支付委托书》也不予认可。 一审法院认为，本案的争议焦点是广西富林公司是否应当承担付款责任的问题。广汉鑫良公司并未与广西富林公司签订石材购销合同，而是与“广西富林公司项目部”签订了合同，且广汉鑫良公司并未举证证明王德堂经过广西富林公司授权与其签订合同，则王德堂以项目部名义对外签订合同对广西富林公司来说属于无权代理。广汉鑫良公司称，虽然王德堂没有广西富林公司授权，但广汉鑫良公司是善意相信王德堂具有代理权而与项目部签订的合同，构成表见代理，也应当由广西富林公司承担付款责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，表见代理制度要求代理人在客观上形成了具有代理权的客观表象，还要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。结合案涉事实，王德堂在广西富林公司承建的项目工地上长时间的负责日常工作并进行管理，在《石材购销合同》上加盖了广西富林公司项目部的印章，该行为符合工程建设的一般交易习惯，且广汉鑫良公司的石材运送到了广西富林公司的项目工地并实际用到了项目建设上，广西富林公司对上述行为在开庭前一直未提出异议，则认定王德堂与广汉鑫良公司签订《石材购销合同》的行为构成表见代理，该合同对广西富林公司具有约束力，广西富林公司应当支付案涉石材货款。根据案涉购销合同，购货方应当在货款达到30万元的次日支付货款，并于全部货物供货完成后十五内支付完毕全部货款，则购货方应当在2018年1月3日支付货款，并于15日内结清。 关于王德堂对案涉债务是否承担连带清偿责任的问题。王德堂在案涉合同上作为担保人签名，但并未明确约定担保的方式，则根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，王德堂对案涉合同债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，因案涉合同并未明确王德堂的保证期间，则王德堂的保证期间应从2018年1月18日起算。因广汉鑫良公司未在6个月保证期间内要求王德堂承担保证责任，故王德堂的保证责任已经免除，故对广汉鑫良公司要求王德堂对案涉债务承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。 关于案涉违约金约定是否过高的问题。案涉购销合同中约定的违约金为迟延欠付货款的日千分之五，即年利率18.25%，广西富林公司以及王德堂抗辩称违约金约定过高，应予降低。购货方迟延支付货款造成的实际损失可确定为货款的利息损失，酌定为年利率6%，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，酌定按照年利率7.8%计算逾期付款违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、广西富林景观建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付广汉市鑫良石业有限公司欠付货款300000元及逾期付款利息（以300000元为基数按年利率7.8%自2018年1月18日起计算至本息付清之日止）；二、驳回广汉市鑫良石业有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元及保全申请费2770元，由广西富林景观建设有限公司承担。 二审中，广西富林公司提供如下证据： 四川省营山县人民法院（2020）川1322民初2590、2591号民事判决，拟证明该两份生效判决认定王德堂不是广西富林公司的代理人也不构成表见代理，广西富林公司在该两案中不承担责任。应当同案同判。 广汉鑫良公司质证称，这两份判决与本案不属于同一法律关系，该两案没有加盖广西富林公司项目部印章的合同，所以不构成表见代理。我方没有与南充江东公司发生法律关系，合同加盖的是广西富林公司的印章，证明广西富林公司是责任主体。两份判决书在一审中已经提交，广西富林公司一审的委托诉讼代理人承认两案的法律关系与本案不同。 二审中，经本院（2021）川13民终69号广西富林公司与张敏、王杰、王德堂、苟爱霞、南充江东公司、营山县荣达公路建设有限责任公司（简称荣达建设公司）建筑设备租赁合同纠纷一案中查明：2017年7月28日，荣达建设公司作为发包方与广西富林公司作为承包方签订《施工合同》，工程名称为“省道204线过境营山县城改线工程（营山县城一环路工程）景观工程施工一标段”，该合同约定计划开工时间为2017年8月1日、计划竣工日期为2018年8月1日，工程内容为一环路南段7km长道路（对应道路里程中线桩号为k0+000~k7+000）的中央分隔带及内外环人行道外侧绿化带的绿化、人行道及节点广场铺装、骑行道、喷灌、给排水、辅道、景观照明、边坡防护、公共卫生间等单位工程，签约合同价为6033.1688万元。广西富林公司作为甲方与南充江东公司作为乙方签订的《省道204线过境营山县城改线工程（营山县城一环路工程）景观工程施工一标段工程承包合同》，该合同约定将广西富林公司与荣达建设公司签订的《施工合同》的全部权利和义务一并转让给南充江东公司，并且约定合同总价款下浮5%。合同尾部加盖了广西富林公司及南充江东公司的印章，未载明签订时间，广西富林公司也未有法定代表人或授权委托人签字或盖章。 经本院（2021）川13民终262号广西富林公司与营山发展投资建设有限责任公司（简称营山发投公司）民间借贷纠纷一案中查明：2018年9月3日，营山发投公司作为甲方与广西富林公司作为乙方签订《项目投资协议》，约定：营山发投公司以500万元现金投资广西富林公司承建的一环路景观工程一标段，本次投资的月固定收益率为1%，投资期限最长为12个月，在本次投资期满时，广西富林公司必须无条件对营山发投公司的投资款进行回购，回购价款为人民币500万元；如广西富林公司未能按照本协议约定按期足额向营山发投公司支付投资回购款或未能按期足额支付投资收益，则视为广西富林公司违约，违约方应当以应付未付款项为计算基数，按照每日千分之五的违约金率向营山发投公司支付违约金，直至广西富林公司足额支付相应未付款项；广西富林公司自愿用一环路景观工程一标段工程款对未回购营山发投公司的投资款及投资收益承担给付担保责任。广西富林公司承诺并保证本次投资的资金用于一环路景观工程一标段建设，不得挪用投资款。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 本案中，广西富林公司与南充江东公司签订的《省道204线过境营山县城改线工程（营山县城一环路工程）景观工程施工一标段工程承包合同》，约定广西富林公司将与荣达建设公司签订的《施工合同》的全部权利和义务一并转让给南充江东公司。该合同没有具体签订时间，也未有法定代表人或授权委托人签字或盖章。根据二审查明的事实，2018年9月3日，营山发投公司与广西富林公司签订了《项目投资协议》，该协议约定了营山发投公司以500万元现金投资广西富林公司承建的一环路景观工程一标段，广西富林公司承诺并保证本次投资的资金用于一环路景观工程一标段建设，不得挪用投资款。据此说明，广西富林公司仍然是案涉项目的承建主体，广西富林公司二审中称与南充江东公司签订的承包合同推定是在2017年8月1日之前签订，与查明的事实不符。即使该合同真实签订，该合同约定的工程内容与广西富林公司与荣达建设公司签订的《施工合同》约定的工程内容基本一致，系整体转包，该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，该合同属于无效合同。一审法院对于对该合同以及以南充江东公司名义出具的支付委托书不予认定正确。 本案争议焦点是广西富林公司应否对案涉石材款承担支付责任的问题。根据审理查明的事实，2017年7月28日，荣达建设公司与广西富林公司签订了《施工合同》，由广西富林公司承包修建省道204线过境营山县城改线工程（营山县城一环路工程）景观工程施工一标段项目工程。2017年8月23日，广西富林公司项目部与广汉鑫良公司签订了《石材购销合同》，该合同上加盖有“广西富林公司项目部”及广汉鑫良公司印章，王德堂作为担保人在合同上签字。一审中，广西富林公司并未对该项目部印章提出异议，王德堂述称是广西富林公司四川分公司向其转交的印章。二审中，广西富林公司虽称项目部印章是王德堂私刻，但并未否认该印章的真实性。由于王德堂不是广西富林公司的员工，广西富林公司未授权王德堂采购货物，广西富林公司应否承担责任，取决于王德堂的行为对广西富林公司是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条之规定，构成表见代理需要同时具备下列条件：一是行为人实施无权代理行为，二是行为人须以被代理人的名义签订合同，三是相对人有理由相信行为人有代理权，且善意无过错。本案中，第一，王德堂不是广西富林公司的员工，广西富林公司未授权王德堂采购货物，王德堂代表广西富林公司签订合同系无权代理。第二，在签订《石材购销合同》时，王德堂以广西富林公司名义签订，落款加盖了广西富林公司项目部印章，符合表见代理关于必须以被代理人名义签订合同的要求。并且，在广汉鑫良公司营山县一环路景观工程施工一标段项目花岗石对账单上，王德堂也是以广西富林公司项目部的名义签字确认下欠货款30万元。第三，本案合同签订地为工程所在地，广汉鑫良公司供货地也为工程所在地。上述事实表明，广汉鑫良公司有理由相信王德堂代表广西富林公司采购石材。对于王德堂与广西富林公司相互之间的关系，没有证据证明广汉鑫良公司在签订合同时已经知道，现有证据不能证明广汉鑫良公司存在过错。据此，王德堂的行为构成表见代理，广西富林公司应当承担本案货款的给付责任。 至于广西富林公司上诉称《石材购销合同》涉及到营山西体公园项目，但广汉鑫良公司与王德堂的对账单上明确的供货地点是营山县一环路景观工程施工一标段，广汉鑫良公司主张的案涉石材是用于了广西富林公司承建的工程项目范围。关于四川省营山县人民法院作出的（2020）川1322民初2590、2591号民事判决，该两案系挖掘机租赁产生的租赁费纠纷，与本案不属于同一法律关系，该两案未有签订加盖广西富林公司或其项目部印章的合同，其基础事实与本案并不一致。广西富林公司以此证明其在本案中不承担责任的理由不能成立。广西富林公司另称王德堂应当承担连带保证责任的请求，广汉鑫良公司未举证证明其在保证期限内向王德堂主张过权利，一审认定王德堂不承担保证责任，广汉鑫良公司也未提起上诉。对广西富林公司要求王德堂承担保证责任的请求不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由广西富林景观建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二一年一月二十八日 书记员  孙荔萍