重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终10129号上诉人（原审被告）：固始县建设劳务有限责任公司，住所地河南省信阳市固始县××道××号，统一社会信用代码91411525794284411Ｍ。法定代表人：张焕月，总经理。委托诉讼代理人：田护民，重庆履成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李坚，男，1988年9月18日出生，汉族，住湖南省武冈市。委托诉讼代理人：岳雪儿，北京市炜衡(重庆)律师事务所律师。。上诉人固始县建设劳务有限责任公司（以下简称劳务公司）因与被上诉人李坚劳动合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2020)渝0106民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人劳务公司的委托诉讼代理人田护民，被上诉人李坚的委托诉讼代理人岳雪儿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由李坚承担。事实和理由：双方劳动关系在2018年5月29日解除，一审判决认定2020年7月9日解除错误，李坚受伤时间为2017年8月，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等各项赔偿费用计算基数错误。李坚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李坚向一审法院起诉请求：1.判决解除李坚与劳务公司的劳动关系;2.劳务公司支付李坚因工受伤的相关费用总计266686.31元（医疗费16968.51元、一次性伤残补助金61326元[6814元/月×9个月]、一次性工伤医疗补助金27256元[6814元/月×4个月]、一次性伤残就业补助金61326元[6814元/月×9个月]、停工留薪期间的工资81768元[6814元/月×12个月,对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》]、护理费1200元[12天×100元/天]、住院伙食补助费96元[12天×8元/天]、营养费10800元[120元/天×3个月]、交通及住宿费500元[酌情主张]、鉴定费及检查费476元、鉴定期间生活津贴4769.8元[6814元/月×1个月×70%]。一审法院认定事实：2017年8月3日15时左右，李坚在劳务公司施工的重庆市沙坪坝万达广场项目工地上摔伤，经医院诊断为：骨盆损伤，阴囊及内容物损伤伴血肿，多处皮肤软组织挫伤。事发后李坚随即被送至西南医院住院治疗12天（2017年8月3日至2017年8月15日），住院期间劳务公司未对李坚进行护理。出院诊断：多发伤：一、骨盆损伤：尾椎、右侧髋臼、双侧坐骨支、右侧趾骨支多发骨折；二、阴囊及内容物损伤伴血肿；三、多次皮肤软组织挫伤。出院医嘱：……加强营养支持……。李坚的上述治疗共产生医疗费16968.51元（李坚自行垫付）。2018年6月26日，李坚起诉请求：一、确认双方从2017年5月28日至2018年5月28日存在劳动关系，二、劳务公司支付2017年6月28日至2018年5月28日期间的二倍工资217800元。2019年6月25日该院作出（2018）渝0106民初9711号民事判决书，判决：一、确认李坚与固始县建设劳务有限责任公司从2017年5月28日至2018年5月28日存在劳动关系。二、驳回李坚的其他诉讼请求。2019年8月1日，李坚向沙坪坝区人力资源和社会保障局申请工伤认定；2019年9月16日，该局以沙坪坝人社伤险认字[2019]1578号认定工伤决定书确认：受伤害人员姓名：李坚……用人（工）单位：固始县建设劳务有限责任公司……李坚同志于2017年8月3日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年9月26日，李坚向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会申请对其劳动能力进行鉴定，该委员会于2019年10月23日作出沙坪坝劳初鉴字[2019]883号初次鉴定结论书，鉴定结论书载明：“伤残情况是：1、尾椎、右侧髋臼、双侧坐骨支、右侧趾骨支多发骨折；2、阴囊及内容物损伤伴血肿。鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍”。因此次鉴定，李坚产生鉴定检查费476元。2019年11月26日，李坚以劳务公司为被申请人向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、请求判决解除李坚与被申请人存在的劳动关系;二、请求裁决劳务公司依法支付李坚因工受伤的相关费用总计266610.31元，具体如下：医疗费16968.51元、一次性伤残补助金61326元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期间的工资81768元、护理费1200元、住院伙食补助费96元、营养费10800元、交通及住宿费500元、鉴定费及检查费400元、鉴定期间生活津贴4769.8元。2019年11月29日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会做出说明书：本委于2019年11月26日收到李坚以固始县建设劳务有限责任公司为被申请人提出的仲裁申请，请求裁决：见申请书，现就有关事项说明如下：申请人提出的前述仲裁申请现已超过五个工作日本委未作出受理决定，现申请人要求按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，向贵院提起诉讼。2020年5月26日，一审法院向劳务公司邮寄起诉状副本以及开庭传票等，邮寄单号为1058194416593，地址为固始县××道××号，2020年5月31日该邮件被退回。2020年6月16日，一审法院向劳务公司邮寄起诉状副本以及开庭传票等，邮寄单号为信ＸＢ05610115550，地址为江苏省苏州市高新区××花园××号××室，2020年6月20日该邮件被他人代收。2020年7月9日，劳务公司出具授权委托书，表明委托泰和泰（重庆）律师事务所田护民律师担任劳务公司第一审阶段代理人。另查明，劳务公司未为李坚购买过工伤保险。一审法院认为，首先关于李坚提出的请求解除与劳务公司之间的劳动关系的主张，虽然劳务公司否认双方存在劳动关系，但法院生效文书已确认双方存在劳动关系，本案中李坚已于2020年1月8日立案时提交的起诉状副本中明确表示要求解除劳动关系，现有证据可见劳务公司于2020年7月9日收到该起诉状副本，应当视为收到劳动者要求解除劳动关系的意思表示。李坚在劳动过程中发生工伤，可依法解除劳动合同，故该劳动关系已于2020年7月9日解除。但解除权利系法律赋予双方当事人的实体权利，人民法院作为居中裁判者，可以对解除事实予以确认，但无权代替当事人行使劳动关系解除权，故李坚请求法院判决解除双方劳动关系的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于劳务公司提出的李坚未依法经过仲裁前置程序的辩称，因李坚提交了其于2019年11月29日重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会做出的说明书，该说明书能够证明李坚的请求经过了仲裁，故对劳务公司的该辩称，一审法院不予采信。其次，经重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书认定，李坚构成工伤，劳务公司辩称未收到该工伤决定书，但未提供证据予以反驳，故对其辩解意见，一审法院不予采信。劳务公司未为李坚购买过工伤保险，根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定:“中华人民共和国境内的企业应当依法参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”,劳务公司依法应当对李坚所受工伤承担全部赔偿责任。关于李坚主张的各项工伤保险待遇，一审法院评议如下：一、关于医疗费，《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案凭据计算李坚因工伤产生的医疗费为16968.51元。二、关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，李坚伤残为九级，应享受一次性伤残补助金9个月；工资金额举证责任在用人单位，因劳务公司对此未举示证据，自行承担举证不能的法律后果，现李坚主张按2018年度本市社平工资6814元/月计算，一审法院予以确认，一次性伤残补助金应为61326元（6814元／月×9个月）。三、关于一次性工伤医疗补助金，本案李坚主张以2018年度重庆市社平工资6814元／月为计发基数，一审法院予以确认，伤残九级应按4个月计发，其待遇为27256元（6814元／月×4个月）。四、关于一次性伤残就业补助金，本案中李坚主张以2018年度重庆市社平工资6814元／月为计发基数，一审法院予以确认，伤残九级应按9个月计发，其待遇为61326元（6814元／月×9个月）。五、关于停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位支付。本案中，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，结合李坚的劳动能力鉴定结论书，李坚应享受4个月的停工留薪期，以重庆市社平工资6814元／月计发基数，故劳务公司应支付李坚停工留薪期工资27256元（6814元／月×4个月）。六、关于护理费，12天×100元/天=1200元。七、关于住院伙食补助费，12天×8元/天=96元。八、关于营养费，结合李坚的出院医嘱中载明的“加强营养支持”，一审法院酌情主张200元。九、关于交通及住宿费，因李坚未提供证据予以证明，故一审法院对此主张不予支持。十、关于鉴定费及检查费，根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，李坚因劳动能力鉴定产生的鉴定费、检查费应由劳务公司支付。本案中，鉴定检查费凭据认定为476元。十一、关于鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满或者停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。同时，根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；……”。本案中，李坚工作年限不满10年，计算时间为2019年9月26日李坚申请劳动能力鉴定之日到2019年10月23日做出鉴定结论的前一日，综上，劳务公司应当支付李坚鉴定期间的生活津贴3728.12元（6814元/月÷21.75×17天×70%）。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条第（一）款、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条以及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，《重庆市人力资源和社会保障局（国务院令第586号）实施有关政策问题的通知》（渝人社[2010]284号）第四条之规定，判决：一、限固始县建设劳务有限责任公司于本判决发生法律效力后立即向李坚支付医疗费16968.51元、一次性伤残补助金61326元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期工资27256元、护理费1200元、住院伙食补助费96元、营养费200元、鉴定检查费476元、鉴定期间生活津贴3728.12元，合计199832.63元。二、驳回李坚的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由固始县建设劳务有限责任公司负担。二审中，双方均未举示新证据。根据劳务公司提交的情况说明，其仅对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数有异议，主张按2017年度重庆市社平工资6106元/月计算。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：双方劳动关系解除时间。（2018）渝0106民初9711号民事判决确认双方2017年5月28日至2018年5月28日存在劳动关系，李坚在此期间发生工伤，经鉴定为伤残九级。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定，劳务公司无权解除劳动合同。李坚在本案中诉请解除劳动关系，劳务公司2020年7月9日出具委托代理人参与诉讼的授权委托书，表明其于2020年7月9日前已收到李坚解除劳动关系的意思表示，一审判决据此认定双方劳动关系于2020年7月9日解除，并无不当。劳务公司主张双方劳动关系2018年5月29日解除，缺乏依据，本院不予采纳。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均以解除劳动关系之日本市上年度职工月平均工资为计发标准。因双方劳动关系于2020年7月9日解除，故前述工伤保险待遇的计算基数应为2019年度社平工资。李坚自愿以2018年度社平工资6814元/月计算，属于对自身权利的处分，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由固始县建设劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二一年一月十五日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜