上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0107民初13997号原告：北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司，营业场所上海市嘉定区。负责人：董诗瞻。委托诉讼代理人：杨阳，上海瀛东律师事务所律师。被告：张春霞，女，1988年4月8日出生，汉族，住江苏省。被告：王天荣，男，1977年5月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。委托诉讼代理人：段占朝，上海明伦律师事务所律师。被告：上海旅兴国际旅行社有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：王天荣，执行董事。原告北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司与被告张春霞、王天荣、上海旅兴国际旅行社有限公司(以下简称“旅兴公司”)企业承包经营合同纠纷一案，本院于2020年7月23日受理后，依法适用简易程序。后因审理需要，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院的部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，转为普通程序，由审判员独任审理，并于2020年12月7日公开开庭进行了审理。原告的负责人董诗瞻及其委托诉讼代理人杨阳到庭参加诉讼，被告王天荣经传票传唤未到庭参加诉讼，被告张春霞、旅兴公司经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告张春霞所签、被告王天荣实际履行的《专线部门设立经营合同》(以下简称《经营合同》)及《部门加盟补充协议》(以下简称《补充协议》)已于2019年12月17日解除；2.判令被告王天荣向原告支付经营过程对原告欠款65,000元及资金占用利息(利息计算方式为：以65,000元为基数，按照月利率1%标准计算，自2019年12月15日起算至实际支付之日)；3.判令被告王天荣向原告支付经营过程对原告欠款24,289元及资金占用利息(利息计算方式为：以24,289元为基数，按照月利率1.5%标准计算，自2020年1月10日起算至实际支付之日)；4.判令被告王天荣向原告支付经营过程中以原告名义对外欠款113,136元及逾期付款违约金(计算方式为：以113,136元为基数，按照日千分之一标准，自2019年11月25日起计算至实际支付之日止)；5.判令被告王天荣向原告支付管理费2502元及资金占用利息(利息计算方式为：以2502元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月10日起算至实际支付之日)；6.判令被告王天荣支付原告律师费10000元；7.判令被告张春霞对前述诉请2-6项承担连带清偿责任；8.判令被告旅兴公司对前述诉请2(6.5万元)、3(仅对11,992元)、6(10,000元)项承担保证责任；9.判令三名被告承担本案所有诉讼费、保全费。诉讼中，原告将诉讼请求变更为：1.确认原告与被告张春霞所签、被告王天荣实际履行的《经营合同》及《补充协议》已于2019年12月17日解除；2.判令被告王天荣向原告赔偿对案外人的借款费用损失65,000元；3.判令被告王天荣向原告赔偿诉请第2项的利息损失(以65,000元为基数，自2019年12月15日起至实际支付之日止，按月利率1%计算)；4.判令被告王天荣向原告赔偿原告经营过程中对外欠款损失24,289元；5.判令被告王天荣向原告支付诉请第4项的利息损失(以24,289元为基数，自2020年1月12日至2020年3月15日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算，自2020年3月16日起至实际支付之日止，按月利率1%计算)；6.判令被告王天荣向原告赔偿向案外人垫某的损失11,3136元；7.判令被告王天荣向原告支付诉请第6项的违约金(以11,3136元为基数，自2020年12月4日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算)；8.判令被告王天荣向原告支付管理费2502元；9.判令被告向原告支付诉请第8项的违约金(以2502元为基数，自2019年12月18日起算至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算)；10.判令被告王天荣赔偿原告律师费损失10,000元；11.判令被告张春霞对诉请第2-10的付款义务项承担连带清偿责任；12.判令被告旅兴公司对诉请2、3、10项承担连带清偿责任，并对诉请4中的11,992元及其对应诉请5的利息损失承担连带清偿责任；13.判令被告承担本案的所有诉讼费、保全费、公告费。事实与理由：2019年6月27日，被告张春霞与被告王天荣赴原告处协商合作事宜，后以被告张春霞的名义签订了系争《经营合同》，合同约定被告张春霞以原告名义对外进行经营，相关权利义务由被告张春霞承担。2019年12月5日，被告王天荣与原告签订《补充协议》，承诺被告张春霞与原告所签订《经营合同》的实际操作者是被告王天荣，被告张春霞合同项下的权利义务由被告王天荣承接。2019年12月份，原告发现被告王天荣私自收取游客费用，挪作他用，拖欠第三方团费等严重违约行为，遂于2019年12月17日收回公章，与被告王天荣终止合作。经双方结算，被告王天荣向原告出具三张欠条总计89,289元。被告旅兴公司在其中的两张合计76,992元的欠条中承诺承担连带担保责任。同时由于被告在经营过程中欠付案外人上海环友国际旅行社有限公司(以下简称“环友公司”)113,136元。现原告已代为清偿80,000元。为了解决争议，三名被告给原告造成律师费用损失应当由其承担。三名被告至今为就其违约行为赔偿原告相关损失，为维护自身合法权益，原告诉至法院，望判如所请。被告张春霞辩称，第一，其与被告王天荣并非合伙关系，其也不认识原告，原告的相关业务均与王天荣联系，《经营合同》事实上始终由王天荣一人操作执行，故其并非该合同的相对方。第二，即使其是《经营合同》的相对方，原告与被告王天荣于2020年12月5日签订的《补充协议》也已经明确将《经营合同》的权利义务转移给了被告王天荣。故其也不应当再向原告承担因《经营合同》所产生的义务。被告王天荣、被告旅兴公司均未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，2019年6月27日，原告与被告张春霞签订《经营合同》，合同约定：“……1、合同目的1-1甲方设立北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司邮轮专线部门(以下简称该专线部门)，甲方指定乙方负责实际经营管理，由乙方对甲方或/及甲方总社提供的所有产品进行旅游者招徕和咨询介绍、接待工作；乙方应当接受甲方的管理。未经甲方批准，乙方无权以甲方或/及甲方总社的名义与旅游者签订合同……2-2本合同有效期内若乙方出现违约事宜，甲方有权单方解除本合同……3、乙方必须以合法、正当的方式手法从事国家许可的旅游方面的经营活动，不得从事任何违法乱纪行为，不得做出任何对甲方或/及甲方总社的商誉及名声有不良影响的行为。4、如因第二章第3条之原因导致甲方或/及甲方总社被责令承担法律责任的，甲方或/及甲方总社有权向乙方追偿，包括但不限于扣除设立保证金、赔偿甲方或/及甲方总社直接或间接赔偿损失、支付诉讼费、律师函(此处为笔误，应为律师费)、差旅费等……第三章设立保证金及设立费用……2-1管理费：417元/每月……第四章专线部门的经营管理……4-3乙方招徕的客源必须交回甲方操作，未经甲方同意，乙方不得直接或间接代销其他旅行社的旅行产品，不得将所收旅游者转交甲方以外的旅行社或自己直接操作，亦不得擅自与消费者签订任何文件或进行任何承诺。如违反约定，乙方应当汇报给甲方，甲方有权……要求乙方赔偿甲方或及甲方总社包括可得利益在内的全部经济损失……第七章乙方的权利和义务……7、乙方承担该专线部门的全部债务和法律、经济责任并保证甲方或/及甲方总社不因乙方和该专线部门的债务和法律、经济责任受到任何损失，否则乙方应据实予以赔偿……第八章合同终止……4、如果发生以下情况之一，使合同无法履行，甲方有权单方提前解除合同……(4)若乙方或该专线部门逾期支付本合同约定的费用超过15天以上，甲方有权单方提前解除合同，乙方应立即付清拖欠的全部费用……第九章违约及违约金的支付2、乙方逾期支付本合同约定的各种款项的，每逾期一日乙方应向甲方支付应支付款额千分之一的违约金……”2019年12月5日，原告与被告王天荣签订《补充协议》，约定：“……一：2016年6月27日(此处为笔误，应为2019年6月27日)甲方与张春霞签订的部门加盟合作协议：专线部门设立经营合同，虽然签订者为张春霞，但自从签订之日起该部门的实际操作者为乙方，现特此签订此份补充协议。二：乙方承担原协议中张春霞所与甲方所签订的协议与内容，并承接其权利与义务。三：因该部门发生的所有债权债务均由乙方承担。”同年12月9日，原告负责人董诗瞻通过微信通知被告王天荣：“先停止……”12月17日其再次通过微信表示：“顺利解除合同不要找到我这里来就行”，对此被告王天荣回复称：“你直接退不就行了”。同日，董诗瞻通过微信表示：“我不管你在东房间搬到西房间还是退工手续办干净了”，被告王天荣回复称：“好的”。2019年12月15日，被告王天荣向原告出具书面承诺，载明：“本人王天荣因故欠北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司65000(大写陆万伍仟元整)。双方约定于2020年3月15日前还款5000.00……2020年4月15日前还10000.00……，2020年5月15日前还清余款50000.00……期间本人愿意承担每月1%(百分之一)的利息……律师诉讼费等相关费用由本人承担。”该承诺尾部由被告旅兴公司在担保方处盖章，被告王天荣在被告旅兴公司印章下部签名。2019年12月30日，案外人环友公司向原告发送《催款函》称：“贵司王天荣先生使用我司邮轮服务过程中……计算贵司王天荣仍欠付我司邮轮服务费共计119,106元……”。后原告向案外人环友公司支付15,000元，并抵扣了原告对案外人环友公司的应收款15,390元。原告通过原告负责人董诗瞻个人账户向案外人环友公司指定的收款人谷某某支付49,610元，以上原告共计向案外人环友公司支付了80,000元。另查明，2020年1月10日，案外人徐某某代被告王天荣向原告出具《欠条》(以下简称《欠条(一)》)，《欠条(一)》载明：“本人王天荣……因委托我的员工王娜于2019年12月1日收取锦隆旅游国际有限公司汤经理8人游轮……共团款11992.00元，现由于没钱支付给游轮地接……(趣游)11992.00元，特向北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司借款11992.00元用于支付8人游轮……游轮款,由贵司直接支付至浙江**夏国际旅行社有限公司杭州分公司……本人承诺于2020年3月15前还清,期间本人愿意支付利息每月1.5%……如逾期不还，将支付每日1%的滞纳金，并愿意承担因此造成的诉讼费、律师费等相关费用。”案外人徐某某代被告王天荣在欠款人处签字，并写明徐某某代。被告旅兴公司在担保人处盖章。原告于当日向案外人浙江**夏国际旅行社有限公司上海分公司汇款11,992元。2020年1月10日，被告王天荣向原告出具欠条(以下简称《欠条(二)》)，《欠条(二)》载明：“本人王天荣因委托我的员工叶云于2019年11月17日收取中商国能有限公司袁崇康3人游轮……共团款15297.00元……现由于没钱支付给游轮地接浙证省中国国际旅行社有限公司12297.00元，特向北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司借款12297.00元用于支付3人游轮……游轮款尾款，由贵司直接支付至浙江省中国国际旅行社有限公司……本人承诺于2020年3月15前还清，期间本人愿意支付利息每月1.5%(百分之一点五)。如逾期不还，将支付每日1%的滞纳金，并愿意承担因此造成的诉讼费、律师费等相关费用。同年1月12日，原告向案外人浙江省中国国际旅行社有限公司汇款12,297元。后，被告王天荣又向原告出具与上述《欠条(一)》一致的欠条(以下简称《欠条(三)》)，由其本人在欠款人处签字，落款时间为2020年1月10日。再查明，2020年1月3日，原告与上海瀛东律师事务所签订《委托代理合同》，就本案委托该律师事务所在本案一审阶段提供法律服务，约定第一期律师费10,000元。当日，该律师事务所向原告开具金额为10,000元的上海增值税普通发票。1月8日，原告向上海瀛东律师事务所支付律师费10,000元，以上事实有原告提供的《经营合同》、《补充协议》、被告王天荣的书面承诺、《欠条(一)》、《欠条(二)》、《欠条(三)》、银行付款凭证、催款函、微信付款记录案外人环友公司收款说明、案外人谷某某的谈话笔录、《委托代理合同》、上海增值税普通发票及谈话笔录、庭审笔录为证，本院予以确认。审理中，原告确认在被告旅兴公司提供担保时未审查该公司就该担保作出的股东会决议。本院认为，本案系争《经营合同》系原告与被告张春霞的真实意思表示，合法有效。《补充协议》明确被告王天荣承接被告张春霞在《经营合同》中的权利义务，系对合同权利义务的概括转让，原告与被告张春霞均对此予以确认，故本案系争《经营合同》的权利义务均由被告王天荣承担。根据原告负责人董诗瞻与被告王天荣的聊天记录，原告在2019年12月17日向被告提出解除合同，被告在2019年12月18日回复“你直接退不就行了”，并在原告要求办理清退手续后，表示“好的”。故本院认定双方在2019年12月18日达成解除系争合同的合意，双方签订的《经营合同》于2019年12月18日解除。《补充协议》系原告与被告王天荣就权利义务的概括转移达成的合意，不存在解除的余地。关于原告主张的损失，本院认为，2019年12月15日，被告王天荣向原告出具的承诺应视为被告王天荣对违约损失的确认，其中对利息的承诺因视为违约金。该承诺系被告王天荣的真实意思表示，且于法不悖，原告根据该份承诺要求被告王天荣赔偿损失并支付违约金于法有据，本院予以支持。关于2020年1月10日，案外人徐某某向原告出具的《欠条(一)》与《欠条(三)》的关系，原告主张《欠条(三)》系被告王天荣对案外人徐某某代其出具《欠条(一)》的追认，本院认为，两份欠条的内容完全一致，且《欠条(三)》的落款日期也与《欠条(一)》的落款日期保持一致，应当解释为被告王天荣对《欠条(一)》的追认。《欠条(一)》、《欠条(二)》、《欠条(三)》均写明：由于被告王天荣没有钱，故向原告借款用于支付客户邮轮款项。原告也根据欠条中的指示将钱款汇入欠条中被告王天荣指定的账户。本院认为，根据上述欠条，原、被告之间产生的是借贷法律关系，但是由于该借贷关系与本案系争合同相关联，本着节约司法成本的原则，本院将上述借贷关系在本案中一并处理。原告根据上述借条有权向被告主张返还欠款。庭审中，原告主动将借期内利息调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，并主张利息起算点自第二笔借款实际出借之日起计算于法不悖，本院予以支持。关于原告为被告王天荣向案外人环友公司垫某的损失及违约金，本院认为，根据原告提供的证据及案外人环友公司的说明，本院确认原告向案外人垫某的损失为80,000元，若之后仍有损失产生，原告可另诉主张。审理中，原告自行将违约金计算方式调整为自2020年12月3日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍于法不悖，本院予以支持。关于管理费及违约金，本院认为，被告未按合同约定向原告支付管理费，原告有权要求被告依约履行。合同中约定了被告逾期支付合同约定款项的，应按照日千分之一向原告支付违约金。审理中，原告主动将违约金计算方式调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍于法不悖，本院予以支持。关于违约金的计算时间，本院认为，合同未明确约定支付管理费的时间，本院认定原告向被告主张支付管理费的意思表示在本案诉状副本公告送达之日起到达被告王天荣，被告王天荣应在15天合理期限内向原告支付管理费，故本院认定管理费的违约金应自2020年11月19日起算。关于律师费损失，原告主张被告对外以原告名义招揽游客，但并未为游客办理邮轮的相关手续，侵害了原告的权利，且对原告的商誉造成了损害，故根据合同约定，因由被告王天荣承担原告为主张权利支出的律师费。本院认为，被告王天荣违约对原告造成了损失，且在其出具的承诺书、欠条中均承诺了承担原告因被告的违约所产生的律师费。故原告的该项主张于法有据，本院予以支持。关于原告主张张春霞与被告王天荣系合伙关系，应当承担连带责任，本院认为，根据上文分析，本案系争合同的权利义务均由被告王天荣承担，原告未能举证证明被告张春霞与王天荣系合伙关系，两人也未以合伙的名义与原告签订合同。故该项主张缺乏事实与法律依据，本院难以支持。关于原告主张被告旅兴公司承担担保责任，本院认为，被告旅兴公司为其股东对外提供担保，原告未对股东会决议进行审查，故该担保无效，庭审中，原告主张其对该无效事项没有过错，即使担保无效也应由被告旅兴公司承担相应责任。本院认为，原告作为商事主体审有义务审核被告旅兴公司关于该事由的股东会决议。本案中，原告未对决议进行形式审查，被告旅兴公司法定代表人王天荣存在越权代表事实，均有过错，故被告旅兴公司应就债务人王天荣不能清偿债务的二分之一承担赔偿责任。被告王天荣、被告旅兴公司经本院依法传唤未到庭答辩亦未提供相反证据，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第五十条、第一百零七条、第一百十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及1995年《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及2000年《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司与被告王天荣之间的《经营合同》于2019年12月18日解除；二、被告王天荣应于本判决生效起十日内向原告北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司赔偿损失65,000元；三、被告王天荣应于本判决生效之日起十日内向原告北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司支付违约金(以65,000元为基数，自2019年12月15日起至实际支付之日止，按月利率1%计算)；四、被告王天荣应于本判决生效之日起十日内向原告北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司偿还借款24,289元；五、被告王天荣应于本判决生效之日起十日内向原告北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司支付利息(以24,289元为基数，自2020年1月12日至2020年3月15日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算，自2020年3月16日起至实际支付之日止，按月利率1%计算)；六、被告王天荣应于本判决生效之日起十日内向原告北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司赔偿垫某款损失80,000元；七、被告王天荣应于本判决生效之日起十日内向原告北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司支付违约金(以80,000元为基数，自2020年12月3日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算)；八、被告王天荣应于本判决生效之日起十日内向原告北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司支付管理费2502元；九、被告王天荣应于本判决生效之日起十日内向原告北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司违约金(以2502元为基数，自2020年11月19日起算至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算)；十、被告王天荣应于本判决生效之日起十日内向原告北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司赔偿律师费损失10,000元；十一、被告上海旅兴国际旅行社有限公司就被告王天荣不能清偿本判决第二、三、十项应付债务的二分之一向原告上海旅兴国际旅行社有限公司承担连带赔偿责任；十二、对原告北京和平天下国际旅行社有限公司上海分公司的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4523元，保全费1594元，公告费560元，合计6677元，由原告负担629元，被告负担6048元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 严豪卿二〇二一年一月二十五日法官助理 张 曼书 记 员 汪 懿附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。三、《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。五、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。六、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。七、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。