广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终4837号上诉人（原审被告）：广州道简信息科技发展中心（有限合伙），住所地广州市番禺区×××××××××××××××。执行事务合伙人：温宗领，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦德雄，住广州市海珠区××××××××××。该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：广州末末迪资贸易有限公司，住所地广州市白云区×××××××之二519房（仅限办公用途）。法定代表人：王伟，总经理。上诉人广州道简信息科技发展中心（有限合伙）（以下简称“道简公司”）因与被上诉人广州末末迪资贸易有限公司（以下简称“末末迪资公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初3778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。道简公司委托诉讼代理人韦德雄到庭接受了本院的询问，末末迪资公司经本院合法传唤,无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。道简公司上诉请求判令：1.撤销（2020）粤0115民初3778号民事判决第一项，改判上诉人无需承担12000元；2.被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1.原审法院认为上诉人在淘宝网站向消费者销售，虽然没有销售，但是上诉人实施了许诺销售行为，且标识了产品来源，属于商标性使用存在错误。被上诉人并没有提交实物的比对，根本无法证明上诉人的产品是否就是被上诉人所说的产品。关于商标性使用，上诉人的淘宝店没有任何流量计销售记录，不存在告知、误导消费者。2.原审法院认定上诉人应赔偿被上诉人经济损失及合理开支12000元存在错误。网络可以查阅大量被上诉人恶性诉讼的同类案件，被上诉人所说广告策划与设计、印刷的服务，宣传策划费分别为17312元、19200元，这类费用是属于被上诉人正常宣传所产生的费用，不足以作为根据，另同类案件都使用同类费用主张，性质不像是维权行为，更多是属于恶性诉讼获取赔偿的一种获利手段。律师费3000元、取证费用更加不应支持，被上诉人的行为属于恶性诉讼，律师费应由其自行承担。综上，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。末末迪资公司答辩：1.上诉人的行为构成对被上诉人注册商标专用权的侵害；2.上诉人的侵权行为对被上诉人造成严重的损失，一审判决并无不当。末末迪资公司向一审法院起诉请求判令：1.道简公司立即停止侵害末末迪资公司第21897801号“”注册商标专用权的行为；2.道简公司赔偿末末迪资公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计3万元；3.本案诉讼费由道简公司承担。一审法院认定事实：第21897801号“”商标的注册人为末末迪资公司，核定使用商品类别为第9类，包括：无绳电话、全球定位系统（GPS）设备、手机带、智能手机、手机、穿戴式行动追踪器、智能手机用套、智能手机用壳、网络通讯设备、手机屏幕专用保护膜等，有效期限为2017年12月28日至2027年12月27日。为证明涉案商标的知名度，末末迪资公司提交以下证据：1.末末迪资公司（甲方）和广州市盛和印刷有限公司（乙方）于2018年9月、2018年11月签订的合同两份，内容为甲方委托乙方宣传策划甲方旗下MULTIBAND、MOMOSTiCK品牌事宜，乙方应按甲方要求，提供包括广告策划与设计、印刷的服务，宣传策划费分别为17312元、19200元。2.中国建设银行单位客户专用回单两份，记载：末末迪资公司于2018年9月29日、11月29日分别向广州市盛和印刷有限公司转账17312元、19200元。3.收款确认函两份，即广州市盛和印刷有限公司确认收到末末迪资公司支付的上述款项。4.涉案商标宣传彩页。5.第124届秋季及第125届春季广交会展位委托申请协议书，内容为末末迪资公司委托广州市蓝翌博展览策划有限公司协助申请展位。6.中国建设银行单位客户专用回单三份以及中国银联凭证三份，内容为末末迪资公司向广州市蓝翌博展览策划有限公司转账展会费。7.收款确认函两份，即广州市蓝翌博展览策划有限公司确认收取上述款项。道简公司对上述证据均持有异议。2020年2月27日，张恒向联合信任时间戳服务中心申请时间戳认证。联合信任时间戳服务中心出具《可信时间戳认证证书》三份，证明文件（或电子数据）自申请时间戳时起已经存在且内容保持完整，未被篡改。时间戳文件（*.tsa）以附件形式保存在本证书中。证书所附图片显示，在淘宝网店“道简科技”中展示有“多功能个性推拉式懒人扣苹果皮质手机支架创意防滑防摔指环支架”的商品链接，左侧的商品配图中使用有被控侵权标识，即在手机支架的正面右侧使用有竖向排列的“”标识，价格为39元，“累计评价”“交易成功”均为0。庭审中，道简公司确认该取证店铺是其经营的，但称并未销售，当时只是将链接挂上去看看销量，进货商家说可以一件代发，现已将涉案链接删除。本案中，末末迪资公司称并未授权道简公司进行线上销售，取证页面的配图中在手机支架上使用的被控侵权标识，与第21897801号商标构成相同，且与该商标核定使用的手机带构成类似商品，二者在商标分类中属于同一群组第9类，且用途、销售对象相同。对此，道简公司认为末末迪资公司没有提供商品实物进行比对，不能认定为是侵权商品。庭审中，末末迪资公司明确诉请第2项包括经济损失和合理开支，具体数额请求法院酌情确定。其中，合理开支包括取证费30元，律师费3000元，复印费100元，仅提交时间戳服务费发票一张，以及河南通用定额发票两张予以证实，其余均未提交证据证实。另查明，道简公司成立于2016年6月28日，类型为有限合伙企业，经营范围为科技信息咨询服务、信息电子技术服务、软件服务、软件测试服务、软件批发、软件零售等，合伙期限自2016年6月28日至2036年6月27日。道简公司提交其在淘宝网店“MOMODIZ手机配件商城”购买被控侵权商品的页面截图三张，显示商品链接名称为“多功能车载推拉式粘贴懒人皮质手机”，实付款为19.47元，以证明其是在末末迪资公司的专卖店购买涉案商品，有合法来源。道简公司的委托诉讼代理人当庭使用手机展示上述购买页面，显示日期为2020年7月6日。对此，末末迪资公司确认其真实性，确认“MOMODIZ手机配件商城”是其经销商，但对关联性不确认，认为涉案网页取证时间为2020年2月27日，但该购买时间为7月6日，该商品并非来源于末末迪资公司，道简公司所称的一件代发属于侵权取证后的补救行为，其合理来源的抗辩不成立；道简公司在淘宝网店向消费者销售，虽然没有销量，但是道简公司已经实施了许诺销售的行为，且标识了商品来源，属于商标性使用，销量的多少只是作为赔偿的参考，并不影响对被控侵权行为性质的认定。一审法院认为：末末迪资公司是第21897801号注册商标的权利人，该商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。根据联合信任时间戳服务中心出具的《可信时间戳认证证书》记载内容以及庭审中道简公司的自认，一审法院依法认定取证的淘宝网店“道简科技”是道简公司所经营的事实。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。判断是否属于商标性使用，主要结合被控侵权标识是否起到识别商品来源的功能予以认定。本案中，道简公司在其淘宝网店的配图中，在手机支架商品的正面右侧使用有被控侵权标识，属于在商品销售的宣传中突出使用被控侵权标识，可以起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。将被控侵权标识与末末迪资公司第21897801号商标相比对，二者的字母、读音、字形相同，区别仅在于被控侵权标识采用竖向排列方式，第21897801号商标采用横向排列方式，二者在整体视觉上基本相同。由于被控侵权商品为手机支架，与末末迪资公司第21897801号商标核定使用的商品（手机带）属于类似商品，故一审法院认定道简公司在淘宝网店中展示的商品配图中使用被控侵权标识的行为，已构成对第21897801号注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于道简公司辩称末末迪资公司未提交侵权实物，其具有合法来源，且购买记录及评论都为零的意见。一审法院认为，虽然末末迪资公司未提交侵权实物，取证页面显示购买记录及评论均为零，但取证的页面已清晰反映出道简公司存在未经末末迪资公司的许可，在销售页面中使用被控侵权标识的行为。道简公司提交的购买页面截图显示时间为2020年7月6日，晚于末末迪资公司取证侵权页面的时间。对道简公司的上述辩称，一审法院不予支持。鉴于末末迪资公司确认道简公司已经将涉案链接予以删除，并当庭申请撤回诉请第1项，属于当事人自行处分其民事权利及诉讼权利，符合有关法律的规定，并不损害国家、集体及他人的合法权益，应予准许。关于赔偿数额的确定问题，由于道简公司因侵权所获得的利益或者末末迪资公司因被侵权所受到的损失均难以确定，一审法院根据末末迪资公司的申请，综合考虑末末迪资公司涉案商标的知名度，道简公司的主观过错、经营性质、规模、侵权区域、期间以及末末迪资公司为维权所支付合理开支等因素，酌情确定道简公司应赔偿末末迪资公司经济损失及合理开支共计12000元。对超过上述酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第三项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、广州道简信息科技发展中心（有限合伙）于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿广州末末迪资贸易有限公司经济损失及合理开支共计12000元；二、驳回广州末末迪资贸易有限公司的其他诉讼请求。经审查，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。二审期间，双方均未提交新的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人的上诉意见和案件事实，本案二审争议焦点为：1.道简公司是否构成商标性使用；2.一审法院判决的赔偿数额是否合理。关于道简公司是否构成商标性使用。在商品、商品包装或者广告宣传等商业活动中使用的标识，能够起到区分商品来源作用的，应属于将该标识作为商标使用。本案中，在手机支架商品的正面右侧使用有被控侵权标识，以一般消费者的认知水平，其足以起到标注、识别商品来源的作用，属于商标性的使用。一审法院认定并无不妥，本院予以维持。关于一审法院判决的赔偿数额，鉴于现有证据无法证实末末迪资公司因涉案侵权行为造成的损失或道简公司的获益情况，故一审法院综合考虑末末迪资公司涉案商标的知名度，道简公司的主观过错、经营性质、规模、侵权区域、期间以及末末迪资公司为维权所支付合理开支等因素，酌情确定道简公司应赔偿末末迪资公司经济损失及合理开支共计12000元并无不当，本院予以维持。综上所述，道简公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由广州道简信息科技发展中心（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审 判 长 程方伟审 判 员 丁 丽审 判 员 刘小鹏二〇二〇年十二月二十一日法官助理 黄东梅书 记 员 赖静瑜