广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0305刑初1430号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人刘横开，男，1971年7月28日出生，汉族，小学文化，户籍所在地江西省上饶市余干县，在深圳市无业,住广东省深圳市龙岗区。因本案于2020年8月20日被抓获,次日被刑事拘留，于2020年9月24日被逮捕,现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人曾冬萌，广东律参律师事务所律师。被告人刘永亮，男，1993年9月9日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省上饶市余干县，在深圳市无业,住广东省深圳市龙岗区。因盗窃于2018年4月8日被深圳市公安局龙岗分局处以行政拘留十日。因本案于2020年8月20日被抓获,次日被刑事拘留，于2020年9月24日被逮捕,现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人刘翠丽，广东律参律师事务所律师。辩护人陆林政，广东律参律师事务所实习律师。深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2020〕1756号起诉书指控被告人刘横开、刘永亮犯销售伪劣产品罪，于2020年12月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员简晓璐出庭支持公诉，被告人刘横开及其辩护人曾冬萌、被告人刘永亮及其辩护人刘翠丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2019年6月开始，被告人刘横开向上家采购假冒卷烟后，陆续供应给深圳市龙岗区、南山区等地多家便利店，最终流向市场。被告人刘永亮系被告人刘横开儿子，在明知是假冒卷烟的情况下，多次帮助刘横开接送货及推销假冒卷烟。从刘横开住处查获的1059条卷烟，经广东省烟草质量监督检测站鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经深圳市烟草专卖局认定，共价值222945元人民币(币种下同)。从刘横开住处查获的记账册、送货单等，经立信会计事务所（特殊普通合伙）深圳分所审计，证实已销售的卷烟累计13293.60条，交易金额合计941689.80元。为证实上述指控，公诉机关提供了证人郑某、徐某、彭某、吴某、黄某、刘某的证言、被扣押卷烟1115条，照片说明书，被告人身份信息材料，抓获经过，扣押清单，8.20案件涉案卷烟价格估算清单，广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品价格证明，6.20非法经营案专项审计报告，情况说明，行政处罚决定书，搜查笔录，辨认笔录，现场勘验笔录，电子光盘，被告人刘横开、刘永亮的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人刘横开、刘永亮无视国家法律，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。并向本院提交深南检量建〔2020〕1750号量刑建议书，建议对被告人刘横开判处有期徒刑八年左右，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对被告人刘永亮判处有期徒刑二年左右，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。被告人刘横开当庭否认主要犯罪事实，辩称已销售假烟在十万到二十万左右，记账单上九十多万系报单，很多没有实际交易，为了不让家人知道其打牌输了很多钱，否认被告人刘永亮帮其接送货及销售假烟。被告人刘永亮当庭否认指控的罪名及事实，辩称其不知道刘横开销售假烟，也没有帮其销售假烟，其便利店销售的烟是从烟草公司拿的，其销售给黄某的假烟系别人退给其的，其不知道是假烟，其没有给彭某、吴某送过货，其在公安机关的供述不属实，系其乱说的。被告人刘横开的辩护人发表辩护意见称，1.会计事务所审计结果并非实际销售数额，存在买家退货及卖家夸大等情况，不能作为定罪量刑依据；2.被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，主观恶性不大，且系初犯、偶犯，涉案假烟部分属于犯罪未遂；3.被告人系家庭主要经济支柱，其本人及儿子均在案，家中有年迈父母及妻子女儿；综上，请求法庭对其从轻处罚。被告人刘永亮的辩护人发表辩护意见称，1.对起诉书指控的罪名无异议；2.被告人在本案中起辅助作用，系从犯；3.被告人于2020年8月回到深圳，应其父亲刘横开要求送过几次货，距案发时间较短，证明其参与时间短、次数少，应当与刘横开犯罪金额区分核算；4.被告人系犯罪未遂，犯罪情节轻微，未造成严重危害后果，且其未获利，应当比照既遂犯对其从轻或减轻处罚；5.被告人到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，且系初犯、偶犯；6.被告人系家庭主要经济支柱，其与父亲均在案，家庭经济困难，孩子年幼、老人年迈；综上，请求法庭对其判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明：2019年6月开始，被告人刘横开向上家（身份信息不详）采购假冒卷烟后，囤放在其位于深圳市龙岗区的住处，然后陆续供应给深圳市龙岗区、南山区等地多家便利店，最终流向市场。被告人刘永亮系被告人刘横开的儿子，在明知是假冒卷烟的情况下，多次帮助刘横开接送货及推销假冒卷烟。2020年6月份，举报人在万淑琴、彭某（另案处理）经营的深圳市南山区朗松路10-10号便利店购买了芙蓉王、利群品牌假冒卷烟后，遂向有关部门举报。经侦查，被告人刘横开多次向万淑琴供应销售假冒卷烟，并送货至深圳市南山区朗松路10-10号便利店。2020年8月20日上午，深圳市公安局南山分局联合深圳市南山区烟草专卖管理局在深圳市南山区朗松路10-10号便利店、深圳市龙岗区等进行查处，当场在深圳市龙岗区（即刘横开住处）查获了送货单17本、记账本18本、笔记本3本及各种品牌卷烟共计1059条。从刘横开住处查获的1059条卷烟，经广东省烟草质量监督检测站鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经深圳市烟草专卖局认定，共价值222945元人民币。从刘横开住处查获的记账册、送货单等，经立信会计事务所（特殊普通合伙）深圳分所审计，证实已销售的卷烟累计13293.60条，交易金额合计941689.80元人民币。以上事实，有下列证据证实：一、物证从被告人刘横开处扣押的卷烟34款共计1059条、从证人彭某处扣押的卷烟24款共计44条、从证人刘某处扣押的7款卷烟共计12条。二、书证1.受案登记表、立案决定书，证实接郑生荣举报在景马商业城便利店购买到假烟。2.被告人刘横开、刘永亮身份信息材料。3.抓获经过，证实于2020年8月20日11时40分许，民警与南山烟草局执法员在深圳市龙岗区将被告人刘横开、刘永亮抓获。4.照片说明书：（1）证人徐某证实系其从便利店购买的香烟；徐某证实系其买香烟的微信交易记录；（2）被告人刘横开证实系其卖假烟的上家微信、买卖假烟的聊天记录，证实系其与松坪山便利店老板娘买卖假烟的微信聊天记录（微信昵称“春暖花开”，微信号×××，电话号码151××******），证实系其房间查获的假烟（刘永亮也予以证实），证实系其与老表刘某（微信昵称育龙庭美宜佳，手机号码152××××****）买卖假烟聊天记录，证实系其记账本；（3）证人刘某证实系其笔录中提到的刘横开供货的账本、证实系其店里的营业执照、烟草专卖零售许可证、食品经营许可证；（4）证人彭某证实系其与微信昵称“小王”买假烟的聊天记录、小王制作的送货单；（5）证人吴某证实系其与刘永亮买假烟的微信聊天记录及转账记录。5.扣押物品清单，证实从刘横开处扣押利群、白沙、中华等34款香烟共计1059条；证实从彭某处扣押白沙、中华、黄鹤楼等24款香烟共计44条；证实从刘某处扣押中华、云烟等7款香烟共计12条。6.8.20案件涉案卷烟价格估算清单（仓库）（深圳市龙岗区松子岭四巷3-1（104房）），由南山区烟草专卖局出具，证实扣押的利群、白沙、中华等34款卷烟共计1059条，价值共计221945元。7.8.20案件涉案卷烟价格估算清单（松坪山便利店）（深圳市南山区朗松路10-10号景马商业城外Ａ8），由南山区烟草专卖局出具，证实扣押的白沙、中华、黄鹤楼等24款卷烟共计44条，价值共计6730元。8.8.20案件涉案卷烟价格估算清单（便利店）（深圳市龙岗区龙岗街道育龙庭佳盛园商业南112、113号），由南山区烟草专卖局出具，证实扣押的中华、云烟等7款卷烟共计12条，价值总计3100元。9.8.20案件涉案卷烟价格估算清单（汇总），由南山区烟草专卖局出具，证实涉案香烟共计1115条，价值总计231775元。10.深圳市南山区万淑琴便利店档案信息，证实深圳市南山区朗松路10-10号景马商业城外Ａ8的便利店法定代表人是万淑琴，电话号码151××******，身份证号码3623291976********。万淑琴系彭某妻子，与刘横开的买家微信“春暖花开”的电话信息相对应。11.证明、关于涉案卷烟委托保管的情况说明、涉案卷烟委托保管清单，由南山区烟草专卖局出具，证实被告人刘横开、刘永亮没有烟草专卖零售许可证；1115条被扣押的假烟由该局代为保管。12.行政处罚决定书，证实被告人刘永亮因犯盗窃于2018年4月8日被深圳市公安局龙岗分局处以行政拘留十日的行政处罚。三、证人证言1.证人郑某证言：2020年6月18日18时许，我朋友过来找我玩，他拿出一包没开封过的黄色芙蓉王拆分给我一支，我点着烟的时候发现烟的味道不一样，包装也很粗糙，我觉得是假烟所以来举报。我朋友是在南山区朗松路景马商业城10-10号便利店买的，没有招牌。2.证人徐某证言：2020年6月19日16时30分许，我在南山区朗松路景马商业城10-10号便利店买了一条利群香烟送给我朋友，我朋友收到后告诉我香烟是假烟，于是我来举报。那家便利店没有招牌，我是通过微信支付的，对方收款账号名称深圳市聚源烟酒行朗松路店，商户单号0000505074720171。3.证人彭某证言：2019年7月至今，我和我妻子万淑琴一起在深圳市南山区朗松路10-10经营小店，2020年7月我老婆回老家了，后面是我一个人在经营。小店里出售的烟不是从烟草公司拿的，烟草公司给我们的烟很少，有时我们会去其他烟行拿点货，还有小部分是跟一些来店里推销的人买的。我记得7月份一个晚上，一个30岁左右的小伙子来店里问我们要不要假烟，价钱比较便宜，于是我加了对方昵称“小王”的微信。过几天我跟他联系，当天晚上11时左右“小王”开车送烟过来，有软经典、硬经典等十几种品牌香烟，每种基本都是一条，一共1850元，我当场支付现金。后来2020年8月19日我又让小王送烟过来，付了现金2203元。我就跟小王买了两次，他卖给我的是假烟，因为小王卖给我的烟比烟草公司便宜很多，比如烟草公司卖给我10块的烟，小王只要4、5块一包，我知道肯定是假烟，小王说卖给我的烟是走私的。虽然知道是假烟，但是为了赚钱还是跟小王拿货了。小王的微信号码“ｈｃｈ19906436”，我的微信昵称“新”（ｉｄ：ｗｘｉｄ_ｆｃ1001ｃｗｖｏｆｑ22）。我有跟其他烟行拿货，地址在，都是我自己去拿货的。我不清楚我妻子有没有跟其他人买过假烟到店里销售。4.证人吴某证言：2020年1月，我在深圳市龙岗区家美宜佳店，2020年6月我初中同学刘永亮打电话给我说他有假烟可以供应给我，价格相对市场上的会便宜，问我要不要。于是2020年7月6日我通过微信找刘永亮拿了五叶神、芙蓉王、中华、利群等香烟共3600元，当天刘永亮父亲刘横开把香烟送到我店里了。8月15日我再次微信跟刘永亮拿了芙蓉王、利群、1906、珍品好日子等香烟，差不多1000元。后来因为店里生意不好，我就跟烟草局直接拿货了，没有再跟刘永亮要货。我第一次是微信转账，第二次是现金，香烟都是刘横开送过来的。5.证人黄某证言：2020年5月我在公司（地址深圳市龙岗区正中时代）楼下的美宜佳店买烟，拿了店里的微信名片（微信名：美宜未来，微信号×××）。2020年5月27日我通过上述微信买了一包金尊好日子（价格28元），7月29日买了两包金装好日子，后来我发现这些都是假烟。送货的年轻男子，20多岁，身高165ＣＭ，中等身材，我辨认的出来。6.证人刘某证言：2019年3月我经我老表刘横开介绍，接手了位于龙岗区的美宜佳店，我和另一个老表李小峰一起共出资26万元，我出资12万，李小峰出资14万多，我负责日常经营管理。今年8月我直接把店全部都盘过来了。从我接手经营开始，我就从刘横开那里拿烟，他的烟不是正规烟草公司那里拿的货，是假烟。我从刘横开那里拿货主要是金芙蓉王、中华、利群等，每隔十几天或半个月拿一次货，每次大概2、3条。民警出示的从刘横开查获“刘某”账本除了有几页“李得”、“新”等字样外，我没有异议。李小峰应该不清楚我销售假烟。我销售假烟是没有记账的，应该以刘横开账本为准。我可能靠销售假烟赚了2万多。我对从刘横开账本统计出我采购价值56895元的假烟没有异议，我不知道刘横开的假烟来源，店里的烟一般都是刘横开亲自送的货。四、被告人供述和辩解1.被告人刘横开的供述和辩解：2020年8月20日上午10时许，我在龙岗区的家里被抓获，警察在我家客厅、房间搜出一批各类型品牌的中国假香烟，烟草局统计现场有21箱假烟。深圳畅销品牌的假烟我都有，包括利群、芙蓉王等，市场价大概20多万元，我买回来的价格4万元。这些假烟都是我去年开店的时候一个男子说他可以卖便宜的香烟给我，留下电话信息后我就从他那里进货了。我没有在烟草局买香烟，我没有办理销售香烟的许可证书。我不知道该名男子的销售渠道，他肯定不是从烟草局进货，他告诉我是假烟。这名男子微信名Ｑ591872846，昵称：小明同学。买回的假烟我通过批发和零售销售给客户。我是去年6月开始销售，大概经营了1年。我从上家那里买了70-80件假烟（每件50条，一共有3000-4000条），支付了20万给该名男子，这些假烟市场价值大概70万元。我赚取得利润13%，具体情况可以看看账单。民警从我的住处查获了一批记账本，上面有名字的小本本就是客户的账本，比如刘某是我老表，里面记录的就是他从我这里拿货的数量、日期、价格等信息，有时我也会把一些客户记在其他客户账本上，但是我会写清楚客户信息，这些账本原来就放在客厅的书桌上。今天上午我和刘永亮在龙岗盛平村美宜佳超市，刘某要我给他拿四条利群香烟，于是我和刘永亮回到住处取烟。我在家里记账，刘永明去送货。我平时负责联系卖家和买家，刘永亮有时间就帮我送货。我跟客户都是微信结算的。我跟上家多数是现金结账，也有微信结账。刘永亮知道存放在住处的烟都是假烟。刘某知道我卖的烟是假烟。刘某是美宜佳的老板，他大约在我这里购买了1件半（70多条），市价1000多元，成本价300到400元。我有个客户叫彭某在南山区松坪山经营一杂货店，我和他老婆联系比较多一点。他老婆向我进货2次共60多条假烟，价格为6000元，市价大概1万元。民警查获的账本都是我从做假烟开始，给各个客户送货的基本情况，上面详细记录了我什么时候、地方、送了多少假烟、价格等情况。客户基本上都是分开来记录的，偶尔会在客户专用本子上记几页别人的。我不知道吴某是不是我儿子同学，但我记得他曾经在我这里拿过几十条假烟，应该是去年的事情，今年没有找过我拿货了。2.被告人刘永亮的供述和辩解：2020年8月20日，我从育龙庭美宜佳店（我表叔刘某的店）睡觉刚起来，前往盛平村松子岭四巷3-1号104房（假烟仓库）准备吃饭，我爸见到我后让我给表叔刘某拿五条利群（假烟）到育龙庭美宜佳店去卖，于是我直接到房间拿烟送货。当时假烟仓库就我和我爸，这个仓库房间主要用来放货，还用作我和我爸吃饭休息的地方。我说的货就是假烟的意思，当时房间里有中华、芙蓉王、利群等假烟，一共大概二十几箱（一千多条）的样子。我知道我爸让我送的是假烟，这些假烟都是我爸去联络的，我就是帮忙到物流点取货过三四次，我不清楚来源。我确定是假烟，是因为我知道从烟草公司买来的烟平时都是烟草公司或深圳烟行送来店里，这些都是我爸亲口告诉我的。我之前在龙岗区开了美宜佳便利店，大概是2019年12月左右在店里卖过假烟，主要是中华、芙蓉王、利群、好日子等，一直到2020年6月份，因为疫情爆发我的店关门不做了。我店里卖的假烟都是我爸的，他从来没有向我收过钱。我不清楚我向我爸取了多少货，我的便利店关门后，我就帮他接一下送假烟的到仓库，偶尔也会帮他把假烟送至刘某的店里，有时会送假烟去别的店里。我是2019年12月开始知道我爸卖假烟的。买卖假烟的钱都是先到美宜佳收款平台，我再从美宜佳平台提款出来到我工商银行卡。我没见过刘横开有销售烟草资质牌照，我之前开店有，转让出去了。五、鉴定意见1.卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，由广东省烟草质量监督检测站出具，证实样品编号WSZ200623001001的样品（利群硬新版，84mm条盒硬盒，1条）系假冒注册商标且伪劣卷烟；证实委托单编号WSZ200825002送样的7个样品中除“云烟（硬紫）”外均为假冒注册商品且伪劣卷烟；证实委托单编号WSZ200825003送样的34个样品均为假冒注册商品且伪劣卷烟；证实委托单编号WSZ200825004送样的24个样品均为假冒注册商品且伪劣卷烟。2.涉案烟草专卖品价格证明及明细表（深烟价证［2020］第0491号），由深圳市烟草专卖局出具，证实深圳市龙岗区松下岭四巷3-1（104房）涉案烟草价值222945元；证实深圳市南山区朗松路10-10号景马商业城Ａ8涉案烟草价值6790元；证实深圳市龙岗区龙城街道育龙庭佳盛园商业南112、113号涉案烟草价值3110元（其中云烟（硬紫）1条系真品，价值100元）。3.信会师深报字[2020]第50342号620非法经营案专项审计报告，经审计，证实根据有效资料（送货单17本、对账本18本、笔记本3本）进行统计，相关资料记录显示涉案香烟累计13293.6条，交易金额合计941689.8元。六、勘验、搜查、检查等笔录1.搜查笔录，证实民警于2020年8月20日11时20分许对深圳市龙岗区进行搜查，查获一批假烟、对账单18本、送货单17本、笔记本3本，（详见扣押清单），同时依据现场账本记录，发现附近的龙岗区育龙庭美宜佳（刘某）有进货、销售假烟，依法对该店进行搜查，并扣押一批假烟（详见扣押清单）；证实民警于2020年8月20日14时50分许对深圳市南山区朗松路10-10号便利店（彭某）进行搜查，查获扣押一批假烟（详见扣押清单）。2.辨认笔录，证人吴某辨认出被告人刘横开、刘永亮；证人黄某辨认出被告人刘永亮就是给他送假烟的人。3.深公（南）刑勘［2020］0820051号现场勘验笔录，证实民警对位于深圳市龙岗区的现场进行勘查。七、电子数据、视听资料抓获现场的视频光盘4张。上列证据均经庭审示证、质证，本院查证属实，足以认定。本院认为，被告人刘横开、刘永亮明知是伪劣卷烟而予以销售，涉案金额达人民币1164634.8元，其行为均已构成销售假冒伪劣产品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人刘横开辩称其已销售假烟金额约十万、二十万，辩护人发表辩护意见称审计结果与实际销售数额不符，经核，被告人刘横开在侦查机关供述在其住处查获的账册38本详细记录了其销售假烟开始，给客户送货的时间、地点、数量、价格等情况，证人刘某证言对刘横开账本中为其供货的记录、数额进行了相应的确认，针对查获的上述账册，依法进行审计确认，被告人刘横开共计销售假烟941689.8元，该部分犯罪事实由被告人刘横开陈述、证人刘某证言、账册、审计报告等证据相互印证、足以证实，被告人当庭辩解其记账时为抵扣赌债虚记交易数额，与查证的事实不符，依法不予采纳。被告人刘永亮辩称其不知道其父亲销售假烟，其没有推销假烟，不知道送出的箱子里是假烟，经查，现有证人黄某、吴某、刘某证言及辨认笔录，被告人刘横开、刘永亮的供述和辩解等证据相互印证，足以证实被告人刘永亮明知被告人刘横开销售假烟，仍为其接、送、推销假烟，并在为刘某送货过程中被抓获，被告人刘永亮的辩解缺乏事实依据，依法不予采纳。本案系共同犯罪，被告人刘横开负责进货、出售并获利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘永亮协助刘横开接货、送货和推销假烟，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。涉案查扣的货值金额222945元的伪劣卷烟尚未销售，属于被告人刘横开、刘永亮已经着手实行犯罪，由于意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。本案中，伪劣卷烟已销售金额941689.8元与未销售货值金额222945元分别达到不同的法定刑幅度，依法在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。综合本案二被告人的犯罪数额、数量、手段、持续时间、所起作用、造成的危害后果、劣迹、认罪态度等事实情节及公诉机关的量刑建议，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘横开犯销售假冒伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月20日起执行至2028年8月19日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人刘永亮犯销售假冒伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月20日起执行至2022年4月19日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）三、扣押的假冒伪劣卷烟由扣押机关依法予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 刘 晶人民陪审员 刘 红人民陪审员 董细娟二〇二一年一月十二日书 记 员 刘国庆